河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4128号上诉人（原审原告）：时运增，男，汉族，1964年6月15日生，住方城县。委托诉讼代理人：时明升，男，汉族，1990年2月9日出生，住址同上，为时运增之子。委托诉讼代理人：高娜，方城县弘正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杜松山，男，汉族，1968年5月17日生，住方城县。上诉人（原审被告）：禄春胜，男，汉族，1972年3月21日生，住方城县。上诉人（原审被告）：王立军，男，汉族，1968年7月4日生，住方城县。上诉人（原审被告）：孙继松，男，汉族，1962年1月14日生，住方城县。上诉人（原审被告）：韩全永，男，汉族，1955年9月14日生，住方城县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭付印，男，汉族，1951年5月1日生，住方城县。上诉人时运增因与上诉人杜松山、王立军、孙继松、韩全永、禄春胜，被上诉人郭付印生命权、健康权、身体权纠纷，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时运增上诉请求：撤销方城县人民法院（2019）豫1322民初5026民事判决书第一项，不服金额92351元。事实和理由：1、上诉人属于帮工行为，且没有过错，一审法院判决承担40%责任过重；2、一审部分赔偿数额中未对误工费、护理费、后续治疗费明确表述；判赔精神损害赔偿金数额偏低，与上诉人受到的精神损害程度不符，应按照50000元赔偿。杜松山、王立军、孙继松、韩全永、禄春胜辩称，时运增与五答辩人并非帮工关系，实际上是时运增购买树木，雇佣答辩人伐树。作为雇主，时运增应当对其身体受到的伤害承担全部责任。杜松山、王立军、孙继松、韩全永、禄春胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：五上诉人系时运增的雇工，买树行为系时运增所为，一审法院未依上诉人申请去调查本案关键证人武某。一审认定树木为上诉人所买没有事实依据，认定双方之间属于帮工关系没有事实依据。一审中时运增申请撤回对鲁新杰的起诉，鲁新杰应承担部分不应由五上诉人承担。依据时运增所受伤情只能够上五级伤残，在一审程序中评定为一级过高。上诉人借给其治病的2.5万元属于善意帮助，不能认定为垫付的医疗费用。时运增辩称，答辩人与五上诉人之间系帮工关系，该五人伐树整个过程答辩人不在场，并基于请求才帮忙参与修复房屋，是无偿帮忙行为。该五人支付的2.5万医疗费用并非借支，如果是借支应当有证据证实。答辩人撤回对鲁新杰的起诉不影响其他共同侵权人承担连带责任。答辩人认为自己承担30%责任已是最大让步，一审让答辩人自担40%责任过高。在第一次鉴定之后，对方申请重新鉴定，结论仍是一级伤残，故答辩人伤情属于一级。时运增向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告杜松山、王立军、孙继松、韩全永、禄春胜、郭付印赔偿原告因提供劳务遭受人身损害625499.63元。二、诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：2017年6月27日下午，被告杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永等人合伙在方城县古庄店大马庄村买树，伐树时砸坏了被告郭付印家的石棉瓦房子，杜松山等人与被告郭付印就房子损坏赔偿无法达成协议，被告郭付印阻挡被告杜松山等人伐树砍树，原告和被告双方都是朋友，被告等人就打电话让原告过去调解纠纷，原告及时赶到现场，与被告郭付印协商赔偿事宜，经原告时运增居中调解，由被告杜松山、禄春胜、王立军、鲁新杰、孙继松、韩全永给被告郭付印修复房子。原告时运增主动帮助被告杜松山等人为被告郭付印修复房子，原告时运增在修复房子过程中，不慎从房顶掉落摔伤。原告时运增受伤后在方城县人民医院住院治疗和郑州大学第一附属医院住院治疗93天。原告自愿放弃本次主张医疗费。原告时运增的人体损伤致残程度于2019年3月20日经南阳裕州法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具宛裕州司鉴所［2019］临鉴字第015号司法鉴定意见书，其结论为：原告时运增的损伤已构成人体损伤致残伤残一级；同日该鉴定所出具宛裕州司鉴所［2019］临咨字第016号法医咨询意见书，其结论为：原告时运增的误工时限暂定2年，护理时限暂定2年，营养时限约需12个月。其护理依赖程度属完全护理依赖。其后续治疗费用为两年内，每月500元。被告杜松山、禄春胜、王立军、鲁新杰、孙继松、韩全永对上述鉴定结果不符，申请重新鉴定。原告时运增的人体损伤致残程度于2020年5月6日经南阳溯源法医临床司法鉴定所重新鉴定，该鉴定所出具宛溯司鉴所［2020］临鉴字第299号司法鉴定意见书，其结论为：原告时运增目前遗留截瘫属一级伤残。原告时运增后续治疗费于2020年5月6日经南阳溯源法医临床司法鉴定所重新评定，该鉴定所出具宛溯司鉴所［2020］临咨字第250号咨询意见书，其结论为：原告时运增后续治疗费用为15000元。被告杜松山、禄春胜、王立军、鲁新杰、孙继松、韩全永已经垫付25000元赔偿费用。审理过程中，原告撤回对被告鲁新杰的起诉。原告请求的损失依法确认为：（1）残疾赔偿金：303275元（15163.75元／年×20年×100％）；（2）护理费91352元（125.14元／天×365天×2）；（3）住院伙食补助费4650元（93天×50元／天）；（4）营养费7200元（30天×12×20元／天）；（5）交通费酌定1860元；（6）误工费88629元（365天×2×121.41元／天）；（7）被抚养人陈桂荣生活费14549元（10392元／年×7年÷5人）；8．后续治疗费12000元。以上共计523515元。一审法院认为，被告杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永因伐树砸坏被告郭付印房子，原告时运增应被告杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永请求居中调解，达成一致意见，被告杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永为被告郭付印修复房子，原告时运增主动帮助为被告郭付印修复房子，双方形成义务帮工关系，原告不慎摔伤。结合本案实际情况，对于原告请求的损失，原告应承担40％的责任；被告杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永承担60％的责任，即314109元（523515元×60％），结合本案实际情况，应由被告支付精神损害抚慰金10000元，共计324109元，扣除已支付25000元为299109元；被告郭付印没有过错，不承担责任。原告的其他诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。原告自愿撒回对被告鲁新杰的起诉，符合法律规定，予以准许。被告杜松山等辩称不承担责任之理由不足，不予采信。依据《中华人民共和侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永于判决生效后十日内赔偿时运增299109元。驳回时运增其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10050元，由时运增负担5247元，杜松山、禄春胜、王立军、孙继松、韩全永负担4803元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”上诉人杜松山等五人提出一审时提交了武某笔录，拟证明时运增为雇主身份应自担损失。但并未申请武某在一审或二审出庭支持其证言，对该份笔录内容的真实性，本院不予认定。争议双方之间是否存在雇佣关系，应当由主张该关系成立的当事人承担举证责任。人民法院可以依法调查取证或进行证据核实，但并不因此减免负有举证义务当事人的举证责任。在现有证据不足以证明雇佣关系成立的情况下，应当视为不存在雇佣关系，时运增帮助杜松山等人修复房屋的行为即属无偿帮工。一审法院认定争议双方为无偿帮工关系，并据此划分责任并无不当。二、时运增的伤残等级经南阳裕州法医临床司法鉴定所鉴定为一级后，经当事人申请，又经南阳溯源法医临床司法鉴定所重新鉴定仍为一级，因无其它证据证明重新鉴定结论存在应当排除的法定情形，一审法院采信该鉴定结论符合法律规定。三、时运增在上诉中认可愿承担30%责任，其个人在修理房屋过程中未充分注意安全，具有自身过错，一审法院酌定由其自行承担40%责任，并无明显不当。综上所述，时运增和杜松山、王立军、孙继松、韩全永、禄春胜的上诉理由均不能成立，本院对双方上诉均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。时运增预交上诉费用2109元，杜松山、王立军、孙继松、韩全永、禄春胜预交上诉费用5787元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年十月二十六日法官助理梁杰政书记员朱娅南