浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终980号上诉人（原审被告）：慈溪市勇艺电器有限责任公司，住所地浙江省慈溪市长河镇长丰村山庄路**。法定代表人：段勇，总经理。被上诉人（原审原告）：黄益炜，男，1993年2月4日出生，汉族，住浙江省余姚市。被上诉人（原审原告）：余姚市占一塑料制品有限公司，住所地浙江省余姚市泗门镇汝湖西路**。法定代表人：黄益炜，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。上诉人慈溪市勇艺电器有限责任公司（以下简称勇艺公司）因与被上诉人黄益炜、余姚市占一塑料制品有限公司（以下简称占一公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月14日公开开庭审理了本案，勇艺公司的法定代表人段勇，黄益炜、占一公司的委托诉讼代理人张永前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。勇艺公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回黄益炜、占一公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由黄益炜、占一公司承担。事实与理由：（一）一审程序违法。勇艺公司一审未到庭参加诉讼，一审证据亦未经交换及质证，故一审认定的事实没有依据。（二）被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。被诉侵权设计与涉案专利在形状、图案及设计理念上存在明显区别，使一般消费者对两者外观产生实质性差异，两者不构成相同或近似。（三）一审法院确定的赔偿数额过高。本案中，黄益炜、占一公司并未举证证明其因侵权造成的损失以及勇艺公司的侵权获利，故其应承担举证不能的责任，一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。黄益炜、占一公司共同辩称，一审程序并无违法之处，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，勇艺公司侵害了涉案专利权，一审法院确定的赔偿数额合法合理，请求二审法院驳回勇艺公司上诉请求，维持原判。黄益炜、占一公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令勇艺公司：1.立即停止生产、制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权行为，销毁剩余涉案侵权产品成品及半成品，将生产制造模具销毁；2.赔偿因侵权行为造成的经济损失10万元（含制止侵权行为所支付的合理开支）。一审法院认定事实：黄益炜系专利号为ＺＬ20183044××××.9，名称为“管道疏通器”的外观设计专利权人，该专利申请日为2018年8月13日，公告授权日为2018年12月18日，该专利至今有效。该专利公告了7幅视图，分别是主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、立体图、右视图。2019年2月14日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年8月1日，黄益炜与占一公司签订《专利实施许可合同》，合同中约定许可方为黄益炜，被许可方为占一公司，黄益炜许可占一公司实施的专利为涉案专利，许可方式为独占许可。合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或由许可方和被许可方共同向人民法院提起民事诉讼。国家知识产权局出具的专利实施许可合同备案证明中显示：专利实施许可合同备案号为Ｘ2020330000011，专利号为201830445××××，专利名称为管道疏通器，支付方式为分期付款。2020年4月2日，占一公司向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全。当日，黄益炜在该公证处使用该处的电脑登录1688网站，进入“慈溪市勇艺电器有限责任公司”的店铺，查看经营信息并购买了被诉侵权产品。2020年4月7日，在公证员的监督下，在指定地点收取快递，并于2020年4月14日在该公证处拆封查看、拍照，之后由公证员重新封装。再登录1688网站查看相关订单详情。上述过程均有截图、拍照并打印。为此，该公证处出具（2020）浙甬永证民字第1193号公证书。勇艺公司成立于2019年4月30日，其在1688网站中显示其经营模式为生产厂家，经营范围：家用电器、塑料制品、金属制品、电子元器件、五金配件、净水器配件、卫生洁具、玩具制造、加工；日用品批发、零售；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。黄益炜、占一公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。一审法院认为，黄益炜、占一公司依法享有专利号为ＺＬ20183044××××.9、名称为“管道疏通器”的外观设计专利权，该权利受法律保护。本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、勇艺公司应当如何承担民事责任。关于争议焦点一，本案中，被诉侵权产品是管道疏通器，与涉案专利所示产品属于相同种类的产品，可以进行比对。经对比，黄益炜、占一公司认为，涉案专利与被诉侵权设计整体形状、气压表设置、充气杆、放气开关等设置均构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利的保护范围。该院认为，被诉侵权设计与涉案专利整体造型均呈“手枪”造型，均设置有气压表、堵头、手柄、开关、充气拉杆等造型。二者的主要区别在于：1.充气拉杆的造型不同，被诉侵权设计的充气拉杆手柄的顶端除了圆形手柄外还带有长条手柄，涉案专利的拉杆手柄造型仅为圆形按压手柄；2.“手枪”手柄开关造型不同，被诉侵权设计的“手枪”手柄开关处还设置有类似于菱形的镂空设计，涉案专利的“手枪”手柄开关并无该设计；3.堵头造型不同，被诉侵权产品的堵头是带有弧度的喇叭状造型，涉案专利的堵头并无此造型。虽然被诉侵权设计与涉案专利之间存在上述区别，但上述区别均为细微差别，被诉侵权产品与涉案专利之间最能够影响视觉效果的是产品的整体外形，也即“手枪”状的造型，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，二者整体视觉效果较相似，无实质性差异。二者整体形状相近似，应认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。关于争议焦点二，勇艺公司未经权利人的许可擅自在其经营的1688网站上销售侵犯了涉案专利权利人的合法权利，应当承担停止侵权的民事责任。因此，对于要求勇艺公司立即停止销售被诉侵权产品的诉请，予以支持。对于要求被告勇艺公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉请，经一审庭审中确认，勇艺公司在1688网站上的销售链接已经删除，因此，对于该诉请不予支持。勇艺公司的1688销售店铺的经营模式为生产厂家，结合勇艺公司的经营范围，可以认定勇艺公司实施了生产被诉侵权产品的行为，因此要求勇艺公司立即停止生产被诉侵权产品的行为的诉请予以支持。至于要求勇艺公司销毁被诉侵权产品的库存成品和半成品以及生产模具的诉请，黄益炜、占一公司并未举证予以证明，对该部分诉请不予支持。另外，黄益炜、占一公司在第一项诉讼请求中明确写明要求勇艺公司停止侵犯的是其享有的涉案专利的独占实施权。该院认为，黄益炜是涉案专利的权利人，占一公司系涉案专利的独占被许可人，因此，勇艺公司停止的所有侵权行为应当理解为停止侵犯黄益炜享有的涉案专利权，停止侵犯占一公司享有的涉案专利独占实施权。综上，对于要求勇艺公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的行为的诉请，予以支持。关于赔偿数额，黄益炜是涉案专利的专利权人，占一公司是涉案专利的专利独占实施权人，勇艺公司实施的行为侵犯了黄益炜享有的涉案专利权，侵犯了占一公司的涉案专利独占实施权，因此勇艺公司应当向黄益炜、占一公司承担赔偿损失的责任，鉴于黄益炜、占一公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及侵权人因侵权的获利，该院依据专利法有关规定，综合考虑到勇艺公司实施的侵权行为、涉案专利的性质、为制止侵权支付了一定的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2020年7月31日判决：一、勇艺公司立即停止制造、销售侵犯黄益炜享有专利权、占一公司享有独占实施权的专利号为ＺＬ20183044××××.9、名称为“管道疏通器”的外观设计专利的行为；二、勇艺公司赔偿黄益炜、占一公司经济损失30000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用），于判决生效后十日内付清；三、驳回黄益炜、占一公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，由黄益炜、占一公司负担805元，勇艺公司负担1495元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。综合勇艺公司的上诉请求、理由以及黄益炜、占一公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审程序是否违法；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、如果侵权成立，一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，一审中，勇艺公司经一审法院传票传呼无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证等相关诉讼权利，一审法院缺席审理并据此认定相关事实并无不当，勇艺公司该点上诉理由不能成立。关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为管道疏通器，系相同种类的产品，可以进行比对。勇艺公司上诉认为，被诉侵权设计与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权设计上端处为圆形小孔，涉案专利有烟斗形膨胀构件；2.被诉侵权设计的黑色拉伸部件为长方形，涉案专利为薄圆片形；3.被诉侵权设计中间部分设有红色三角形警示标志，涉案专利没有该标志；4.被诉侵权设计把手处设有扳机保护装置，涉案专利没有该设计；5.被诉侵权设计下握把处有适应人体工学的设计，上握把处为双檐设计，涉案专利仅为防滑设计；6.被诉侵权设计把手两侧及左上端部分及表面均设有均匀分布的凹凸及蜂窝状纹理，涉案专利为横条状防滑纹设计；7.被诉侵权设计的压力表倾斜幅度较小，且呈弧形过渡，涉案专利压力表倾斜幅度较大，呈山峰形过渡；8.被诉侵权设计储气装置为八边形，涉案专利为六边形。二审庭审中，勇艺公司放弃上述区别点1，并认为上述区别点2-8使被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似；黄益炜、占一公司对上述区别点2不确认，被诉侵权设计中拉伸部分属增加的技术特征，并认为上述区别点3-8不足以使两者外观产生实质差异。本院认为，涉案专利的评价报告显示，涉案专利整体呈手枪状的外形是其区别于现有设计的主要设计特征，而被诉侵权设计整体亦呈手枪状，与涉案专利整体形状、各部分比例均相同。勇艺公司提出的上述区别点中，区别点2属增加的技术特征，将拉伸部件去除后，被诉侵权设计拉伸部分亦呈现与涉案专利相同的圆片形；区别点3-8属于施以一般注意力不易察觉的细微差异，不足以使一般消费者产生二者既不相同也不近似的视觉印象。因此，按照整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，因被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，故勇艺公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权，应承担相应民事责任。关于赔偿数额，在黄益炜、占一公司因侵权遭受的损失、勇艺公司的侵权获利以及涉案专利许可费均没有充分证据证明的情况下，一审法院运用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。同时，考虑到涉案专利权的类型、申请时间、公告时间，被诉侵权产品的单价、销售数量，涉案专利对被诉侵权产品的贡献度，黄益炜、占一公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院确定30000元的赔偿数额合法合理，本院予以维持。综上，勇艺公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由慈溪市勇艺电器有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二〇年十月二十九日书记员 王莉莉1·3·