湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2112号 上诉人（原审原告）：陈薪宇，男，1983年1月5日出生，汉族，居民，湖南省祁阳县人，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：易靖，湖南博大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张可平，男，1964年12月9日出生，汉族，居民，湖南省祁阳县人，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：张竟蔚，湖南齐物律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雪峰，湖南博大律师事务所律师。 上诉人陈薪宇因与被上诉人张可平民间借贷纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 陈薪宇上诉请求：1、撤销一审判决，改判张可平偿还陈薪宇借款255,000元，2、本案一、二审诉讼费用由张可平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，对法律的理解及适用错误，应当综合认定讼争的16万元借款已经交付。1、本案16万元的借条是9月5日出具，而股东分红是9月15日，不可能未分红先偿还债务改借条，张可平的这一辩称不符合常理；2、一审法院认定陈薪宇与张可平有现金往来史，在陈薪宇借款给张可平前，陈薪宇从银行取了大额的存款放于家中，根据当事人的交易习惯及财产变动情况，足以说明陈薪宇有现金支付的能力；3、张可平作为一个完全民事行为能力人，理应知道出具借条的法律后果，且张可平在抗辩该借款未交付时，未作出合理的说明；4、根据一审查明的陈薪宇与张可平妻子的通话录音“那张16万元的借条，我们暂时莫动”，其妻子对陈薪宇的这一表白没有回应，从而也可以证实该笔16万元的借款的存在，且陈薪宇在催收该笔借款时，张可平未提出任何异议，待10多天后张可平才找到陈薪宇父亲说16万元转成14万元的借条，张可平不是直接去找陈薪宇更不符合常理；5、张可平在不能作出合理说明的情况下，一审法院就应当审查双方的交易习惯，当事人财产变动情况及双方有无现金的交易史，综合判断并查证借贷事实是否发生，但一审法院主观片面地适用民间借贷司法解释，认为陈薪宇未提供银行转账凭证从而认定该借款未交付，属对法律的理解不当。二、陈薪宇与张可平系要好的朋友及合作关系，陈薪宇有支付现金的经济能力，从2013年至2018年8月陈薪宇借给张可平28万元的借款可以看出双方的交易习惯系现金交易，双方近几年的经济往来均未通过银行转账，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，可以认定陈薪宇与张可平的16万元的借贷行为已经实际发生并且已经交付。 张可平辩称，一、一审判決认定陈薪宇没有证据证实其已交付16万元现金给张可平正确。借款是实践性的合同，陈薪宇手中虽有张可平书写的借条，但陈薪宇并未提供借款给张可平，借款合同没有生效。张可平在一审提交的证据已充分证实陈薪宇与张可平之间大额的交易都是通过银行转账，现陈薪宇仅提供了借条，没有提供借条所载金额16万元的转账凭证，也没有提供已给付现金16万元的证据，说明没有实际交付该笔借款。二、陈薪宇手中的16万元借条是已作废的借条。从常理分析，如果2018年9月5日张可平向陈薪宇借现金16万元，为什么在2018年12月29日张可平出具14万元借条给陈薪宇时不要张可平一并将这16万元写上去呢？这是疑点之一；如果真有借款事实的存在，2019年1月29日、2月3日、2月27日祁阳县城西片区项目分三次返还张可平投资款29万、32万、21万时，陈薪宇为什么不要求张可平偿还或抵扣他手中的两张借条所载明的款项呢？这是疑点之二；疑点之三就是张可平认可陈薪宇手中的14万元借条，却对16万元的借条不认可，双方还为此有过另一场返还财产的纠纷，这也恰恰证实了陈薪宇手中16万元借条的虚假性。三、一审认定张可平妻子对陈薪宇的微信消息“那张16万元的借条，我们暂时莫动”没有回复是错误的。其一，陈薪宇分别于2018年8月30日、31日取放10万元、5万元是事实。但这15万元是否放在家中，不能仅凭陈薪宇的陈述就认定事实结论；其二，张可平妻子还款5000元，陈薪宇回复谢谢后，额外加上一句那张16万元的借条我们先莫动，有引诱不明真相的张可平妻子之嫌，张可平妻子因为不知道是怎么回事，所以没有回复，这更说明陈薪宇所提到的16万元借条的事是不真实的。四、陈薪宇取款的时间与借条出具的时间相差一个星期，陈薪宇取现金15万元不可能放在家等着张可平来借现金，因此，在陈薪宇不能提供16万元银行转账凭证的前提下，仅凭借条不能认定借款事实的存在。故一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条及第十九条的规定，对陈薪宇16万元的借条不予认定正确。 陈薪宇向一审法院起诉请求：请求依法判令张可平立即偿还借款255,000元。 一审法院认定事实：2013年8月，陈薪宇、张可平因合伙承建祁阳县大村甸镇中心卫生院、七里桥镇中心卫生院发生经济往来，2017年9月1日二人又与人合伙承建祁阳县城西片区道路提质改造工程，随后又一起承建祁阳一中有关工程，现二人仍处于合伙承建工程期间。合伙期间，陈薪宇、张可平之间的经济往来，既有二人间的银行转账、现金往来及陈薪宇为张可平垫付投资款等，亦有陈薪宇与张可平妻子等人的银行转账、微信转账等。在陈薪宇、张可平与人合伙承建祁阳县城西片区道路提质改造工程期间，陈薪宇为张可平垫付了投资款，如：2018年5月21日、6月11日二次为张可平垫付投资款各100,000元，及之前张可平借了陈薪宇现金，张可平为此出具过相应的借条给陈薪宇。2018年9月14日（在账册上记为2018年9月16日），合伙承建祁阳县城西片区道路提质改造工程的合伙人每人退回股金80,000元，张可平的80,000元直接转给了陈薪宇用于偿还借款；2018年12月7日又给每人退股金40,000元，合伙组织的财务人员将应退给张可平股金中的30,000元转账给了陈薪宇用于偿还张可平欠陈薪宇的借款。2018年12月29日，张可平将原借条撕毁，重新出具了一张借款140,000元的借条给陈薪宇。张可平的妻子分别于2019年9月3日、10月18日通过银行转账、微信共还款45,000元给陈薪宇，尚欠95,000元未偿还给陈薪宇。又查明，2018年8月30日、31日，陈薪宇用自己的建行卡分别在建行祁阳支行浯溪分理处、黎阳分理处取现100,000元、50,000元，共计150,000元放在自己家里。2018年9月5日，张可平出具了一张“今借到陈薪宇现金壹拾陆万元整”的借条给陈薪宇，但陈薪宇未举证证明当天将160,000元现金交付给了张可平。2019年10月18日在张可平妻子微信转账5000元给陈薪宇时，陈薪宇随即回复“收到了，嫂子。谢谢您。等下晚上我拿那张借条给您改借款金额。那张16万的借条，我们暂时莫动”，张可平妻子对此没有回应。2019年10月30日晚上，张可平找到陈薪宇父亲讲16万元借条是假的一事，陈薪宇与张可平自此产生矛盾。2019年11月7日，因陈薪宇扣留应退给张可平的投资款140,000元，张可平向该院起诉要求陈薪宇返还，陈薪宇答辩称张可平借自己255,000元未还，但未提起反诉，该院在该案中未处理二人的债务纠纷，认为陈薪宇可另行起诉，并于2019年11月27日当庭宣判陈薪宇返还140,000元给张可平，双方均未上诉，民事判决已发生法律效力。 一审法院认为：陈薪宇与张可平之间就借贷并出具借条形成的债权债务140,000元，后还款45,000元，张可平尚欠95,000元，双方均无异议，陈薪宇主张要求张可平返还，该院予以支持。陈薪宇以张可平书写的160,000元借条主张要求张可平返还借款160,000元的诉请，因其仅提供借条，缺乏款项已经实际交付的证据佐证，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由张可平于本判决发生法律效力之日起五日内返还借款95,000元给陈薪宇；二、驳回陈薪宇的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5125元，由陈薪宇负担2950元，张可平负担2175元。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间当事人的争议焦点是陈薪宇与张可平之间是否存在2018年9月5日的16万元的借贷关系。本案中，陈薪宇仅提供该16万元的借条，但未提供张可平出具借条当天其将该16万元提供给张可平的证据，同时结合张可平对涉案14万元的借条系该16万元的借条改写过来的说明，故从现有证据看，不能证明该16万元借贷已实际发生。陈薪宇上诉提出其与张可平之间存在2018年9月5日的16万元的借贷关系的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈薪宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由上诉人陈薪宇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 刘久平 审 判 员 周文静 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 雷婷婷 书 记 员 吴惠民 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。