陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11790号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西开业大吉商业空间设计有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：陈洪龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新奇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王海峰，陕西平镜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡青松，男，1977年8月20日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小娟，陕西润海律师事务所律师。上诉人陕西开业大吉商业空间设计有限公司(以下简称：开业大吉公司)因与上诉人胡青松装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开业大吉公司上诉请求：1.维持原审判决第四项；2.撤销原审判决第二、三项；3.改判原审判决第一项为胡青松向开业大吉公司支付工程款87620元及违约金51265元。事实和理由：一、原审认定主要事实错误，适用法律错误。1.胡青松提交的以邓某某名义打的收据32000元，不应计入开业大吉公司已收工程款中。2.胡青松在开业大吉公司竣工验收时及在2018年10月31日工程售后维修的15项请求中，均未提及有未完成工程项目。胡青松在修复完毕提出的所有问题，在售后服务单上签字，表明开业大吉公司完成了合同所有义务和维修义务，完成了装修义务。原审法院依据胡青松单方陈述的事实和价格，扣除开业大吉公司工程款，扣减未完成项目4437.85元，无事实和法律依据，认定案件事实错误。二、确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。在有法律适用依据时，禁止自由裁量，酌情判决5000元的违约金，违背民事法律的适用基本原则，系滥用司法职权和自由裁量权，适用法律错误。三、原审法院认定开业大吉公司逾期交工12天无事实依据，胡青松对自己的主张无任何证据证明，应承担举证不能的责任。一审认定2018年9月30日为竣工日期明显违背事实，判决开业大吉公司承担责任不当。胡青松辩称，应驳回开业大吉公司的上诉请求。邓某某作为案涉项目的项目经理，其收取胡青松工程款52000元系职务行为，该款项应当从胡青松应付工程款中予以扣减。原审法院经现场勘验后，确认开业大吉公司至今未依约完工，并扣减其未施工部分的款项合法合理。开业大吉公司至今未完工且拒绝履行维修义务，系违约方，胡青松不应向开业大吉公司支付违约金。胡青松上诉请求：1.维持原审判决第二、三项；2.撤销原判第四项；3.改判原审判决第一项为胡青松向开业大吉公司支付工程款31182.65元，不支付违约金；4.开业大吉公司向胡青松支付维修费22963元。事实与理由：一、就案涉《工程装修合同》，胡青松已经向开业大吉公司支付101612元，原审判决认定胡青松“仅支付81612元，尚欠55620元未支付”系认定事实错误。二、开业大吉公司经胡青松催促后仍未按时依约履行维修义务，胡青松自行维修的费用应由开业大吉公司承担。原审判决以胡青松私自委托案外人进行维修为由，对胡青松要求支付维修费不予支持错误。三、开业大吉公司至今未完工且拒绝履行维修义务，系违约方，原审法院判令胡青松向开业大吉公司支付违约金违背公平原则。开业大吉公司辩称，一、合同约定工程款为157920元，胡青松以现金方式向开业大吉公司支付70300元。而邓某某在2018年5月30日出具的23000元收条、2018年9月10日出具的7000元收条，无法确认其真实性，不应当认定。邓某某作为开业大吉公司的普通工作人员，不具备对外收取款项的权限。二、胡青松认为开业大吉公司未进行维修，不符合事实。从2018年10月30日交工之后，开业大吉公司为胡青松做了多达15项的维修，而且该维修在一年保修期之内，售后保修单上均有胡青松本人签字。一审判决扣减开业大吉公司开关等费用不符合事实。三、关于交工的问题，开业大吉公司是按照合同约定，按期交工，不存在违约给胡青松造成的损失，而且由于双方交工当时没有文字的东西，开业大吉公司在一审提交了第三方平台美团评论的相关证据，一审法院直接认定开业大吉公司提供证据的该天就是交工日期，显然错误。四、关于勘验的问题，一审法院在2020年4月16日直接进行了勘验，胡青松要申请鉴定，开业大吉公司对此提出异议，因为工程已使用一年半，法院现场勘验各都去了，做了勘验笔录。开业大吉公司认为不应该鉴定也不应该勘验，一审法院对整个勘验的过程（包括开关、配电柜所缺失的东西）没有进行质证，但是判决中直接扣减了所谓的开业大吉公司未完成的工程量4437.35元，开业大吉公司认为不应当扣除该款项。开业大吉公司向一审法院起诉请求判令：1.胡青松支付开业大吉公司剩余款项及质保金87620元；2.胡青松支付开业大吉公司违约金56265元（从2018年9月28日至2020年4月30日，共计19个月）；3.本案诉讼费由胡青松承担。胡青松向一审法院提出反诉请求判令：1.开业大吉公司支付逾期交工违约金13723元、赔偿逾期交工损失126891.5元、支付维修费22963元，共计163577.5元；2.反诉费、鉴定费、律师费由开业大吉公司承担。一审法院经审理查明：2018年8月25日，开业大吉公司作为乙方与胡青松作为甲方签订了《工程装修合同》（工程造价137232元）、《格力中央空调系统工程合同》（工程款16688元）、《无线网络及安防监控弱电工程系统集成服务合同》（工程款4000元）。胡青松于2018年8月27日向开业大吉公司支付三笔款，分别为49612元、16688元、4000元。双方均认可：49612元为《工程装修合同》款，16688元、4000元为《格力中央空调系统工程合同》及《无线网络及安防监控弱电工程系统集成服务合同》款，后两份合同已经履行完毕，现就《工程装修合同》是否履行完毕发生争议。《工程装修合同》约定：工程名称为禾盛京广赵家腊汁肉装饰装修工程，地点为XX路XX中心；工程量以材料及清单为准，发生工程量变更的以实际工程量为准；开工日期2018年8月28日，竣工日期2018年9月18日，工程总用工时21天；本工程总造价为137232元，此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计算；乙方原因不能按照协议书面约定的竣工日期竣工的，乙方应承担本合同暂定总价款5‰违约金；工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格；保修期自甲方验收合格之日起计算；双方同意按下列执行工程款的支付：第一次：支付合同总价款的50%，支付时间2018年8月25日，支付金额68616元；第二次：支付合同总价款的45%,支付时间：竣工七日内，支付金额61754.4元；第三次，支付合同总价款的5%，支付时间2019年8月25日，支付金额6861.6元，该条同时约定了乙方账户信息；乙方承诺工程保证期为自竣工验收合格之日起12个月内；违约责任约定：1、甲方无正当理由不支付工程进度、竣工结算价款的，视为违约。甲方未能按照合同条款约定的时间内支付工程款，乙方将立即停止施工，并每逾期一周违约金甲方需按合同总金额的5‰向乙方支付违约金，未满一周的按一周计算，合同继续履行；4、因乙方原因不能按照约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一周乙方需按照合同总额5‰向甲方支付违约金；合同附件：工程施工项目清单，约定了具体施工项目及价格。合同签订后，开业大吉公司指派其公司员工邓某某为涉案项目负责人。开业大吉公司施工结束后，双方未对涉案工程进行验收及结算，胡青松便将该店铺投入使用。就投入使用的时间问题，开业大吉公司向法院提交了光盘及图片数张，光盘内容显示：在手机上打开“美团APP”，搜索“赵家腊汁肉（XX路XX店）”，页面出现该店铺后，点击评价一栏，一位昵称为“jessy0224”的顾客于2018年9月30日对该店铺进行评价，内容为“新店开业，已经吃了三顿了...等内容”，并附有店铺及食物图片两张，该评价水印标签为“首评”。为核实光盘中内容的真实性，承办法官及胡青松代理人当庭使用手机搜索上述内容，确认了光盘中内容属实。另查明，邓某某分别于2018年8月30日、9月19日向胡青松出具收据2份，共收到胡青松工程款32000元。再查，2018年8月14日，陕西佰悦商业运营管理有限公司作为出租方与西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司作为承租方签订了《房屋租赁合同》，承租方联系人为胡青松，房屋坐落在西安市高新区XX路XX号的“T11”商场二层70217、70218号单元，2018年8月19日-2019年8月18日期间，每月租金22706.9元。同时，陕西佰悦物业管理有限公司与西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司签订了《商业物业服务管理协议》，约定套内租赁面积为133.57平方米，物业服务费的缴纳标准为每平方米每月20元。本案在审理过程中，胡青松主张工程款应当扣除未完成的项目。主要包括：“工程施工项目清单”中第四项水电项目中的配电箱及开关，价格为1200元；灯具开关10个，原告仅制作了1个开关，每个21元；第五项门头制作安装，铝塑板包边，开业大吉公司仅进行了部分包边，该项价格5070元；第六项背景墙制作的收边条，价格478.5元；第八项其他，原有包柱拆除，该项价格为661.85元；约定制作消防安全指示牌4个，开业大吉公司仅做了2个，每个价格为38元。承办法官于2020年4月XX组XX店铺进行了实际勘察，对涉案所约定的项目实施情况进行了逐一核查，就胡青松所述的未完成项目，开业大吉公司当场未指出其制作的配电箱及开关、背景墙制作收边条、原有包柱拆除的具体位置在何处；承办人在整个店铺内仅找到一个灯具开关、两个消防安全指示牌；门头左右两侧有部分未进行铝塑板包边。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力。开业大吉公司与胡青松签订的《工程装修合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据开业大吉公司诉称、胡青松辩称，结合法院查明的事实，本案争议焦点如下：1.胡青松已向开业大吉公司支付的工程款数额为多少以及现应当支付的数额；2.开业大吉公司主张的违约金56265元是否合法、合理；3.开业大吉公司是否应当向胡青松支付逾期交工违约金、赔偿损失、支付维修费。关于第一个争议焦点。双方对《工程装修合同》总造价为137232元，胡青松于2018年8月27日支付了工程款49612元均无异议，法院予以确认。另外，胡青松辩称其向开业大吉公司指派的项目负责人邓某某支付的52000元应当计入本案工程款，并当庭向法院提交了邓某某出具的32000元的收据，剩余20000元的未提供证据，法院对未提交证据部分不予采信。就邓某某所收受的32000元是否应当视为胡青松向开业大吉公司支付的涉案工程款。根据《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。邓某某作为开业大吉公司工作人员，代表开业大吉公司与胡青松签订了涉案合同，并被开业大吉公司指派为涉案合同的项目负责人。其所进行的经营活动开业大吉公司应当承担民事责任，故胡青松支付给邓某某的32000元应当计入涉案工程款。综上，胡青松已经向开业大吉公司支付的工程款数额为81612元，尚欠55620元未支付。胡青松辩称因工程存在质量问题，且有未完成项目，该部分应当从合同总价款中予以扣减。就工程质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。故对胡青松提出质量问题的意见法院不予采纳。就胡青松主张的未完成项目（包括配电箱及开关、灯具开关9个、门头制作的铝塑板部分未包边总价、背景墙制作收边条、原有包柱未拆除、消防安全指示牌2个），经法院工作人员组织双方现场勘查，门头制作的铝塑板确实有部分未进行包边，开业大吉公司亦无法指出其他项目实施的具体位置。应当视为开业大吉公司未履行或未完全履行该部分合同项目，对该部分工程款理应从合同总价款中予以扣减。其中：配电箱1200元、灯具21元、门头制作安装仅进行了部分铝塑板包边，法院酌情扣减2000元、背景墙制作收边条478.5元、原有包柱拆除661.85元、消防安全指示牌76元，共计扣减4437.35元。综上，胡青松还应当向开业大吉公司支付剩余工程51182.65元。关于开业大吉公司主张的19个月的违约金56265元。合同约定，甲方未能按照合同条款约定的时间内支付工程款，每逾期一周甲方需按合同总金额的5‰向乙方支付违约金，未满一周的按一周计算。由于我国法律规定的违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。因此，当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失，则明显加重了违约方的违约责任，显然违背了公平原则。故，对违约责任部分，开业大吉公司不宜主张过分高的违约金，法院结合本案开业大吉公司实际受损失的程度，兼顾合同履行情况，当事人的过程程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法酌情将胡青松应承担的违约责任调整为5000元。关于胡青松主张的逾期交工违约金、赔偿逾期损失一节，首先，就开业大吉公司是否存在逾期交工的问题。本案中，双方并未对涉案工程进行验收。合同约定，工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。根据“美团APP”显示，涉案店铺最早评价时间为2018年9月30日，双方均无其他证据能够证明胡青松将工程投入使用的时间早于2018年9月30日。故法院依法认定涉案工程交付及验收合格时间为2018年9月30日。合同约定的交付日期为2018年9月18日，经法院计算，开业大吉公司逾期交工的天数为12天。就胡青松主张的赔偿逾期交工损失一节，胡青松向法院提交了《房屋租赁合同》及《物业服务协议》，证明其损失为每月租金22706.9元、每月物业费2677.4元。该部分损失均属直接损失，法院依法支持12天的房租及物业费，共计10153元。就胡青松主张的逾期交工违约金一节，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，法院已经判令开业大吉公司向胡青松赔偿逾期交工损失，胡青松不宜再主张违约金。就胡青松主张的维修费用一节，合同约定的保质期为验收合格后一年，在保质期内，如涉案工程需要维修，胡青松应当及时联系开业大吉公司进行维修，其私自寻找案外人进行维修的费用，是否合理、是否必要，均未向法院提交证据予以证明，法院对该部分请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《民法通则》第四十三条之规定，判决：一、胡青松于本判决生效后十日内向陕西开业大吉商业空间设计有限公司支付工程款51182.65元及违约金5000元；胡青松如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、陕西开业大吉商业空间设计有限公司于本判决生效后十日内向胡青松赔偿逾期交工损失10153元。陕西开业大吉商业空间设计有限公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西开业大吉商业空间设计有限公司其余诉讼请求；四、驳回胡青松的其余反诉请求。本诉案件受理费3178元，由开业大吉公司承担2152元，胡青松承担1026元。因开业大吉公司已预交，胡青松应将该款于本判决生效后十日内给付开业大吉公司。反诉案件受理费1786元，减半收取计336.5元，由胡青松承担332.5元，开业大吉公司承担4元。因胡青松已预交，开业大吉公司应将该款于本判决生效后十日内给付胡青松。本院经审理查明，原审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。本案的争议焦点是：1.胡青松下欠开业大吉公司工程款的金额；2.胡青松和开业大吉公司谁存在违约，是否应当支付对方违约金及赔偿损失；3.开业大吉公司是否应当支付胡青松维修费。本院认为，开业大吉公司上诉认为胡青松应当向其支付下欠工程款87620元，其计算方法为合同价款157920元-已付款70300元=欠付工程款87620元。本案中，装修合同总价款为137232元，扣减胡青松已经支付的49612元，再扣减胡青松支付给开业大吉公司项目负责人邓某某的32000元，开业大吉公司未施工部分价款4437.35元，一审法院判决胡青松支付开业大吉公司工程款51182.65元并无不当。胡青松上诉认为，一审判决少扣减了其支付给邓某某的20000元，但其就此20000元并未举证证明其主张，故对胡青松的该上诉理由本院不予采信。开业大吉公司上诉认为不应当扣减未施工部分价款4437.35元，其已全部完工交付使用。由于双方对涉案工程未竣工验收，经一审法院组织双方现场勘验，开业大吉公司无法明确指认其施工且已完工内容，一审法院按照“工程施工项目清单”，酌情扣减开业大吉公司未施工部分价款4437.35元并无不妥。开业大吉公司上诉要求胡青松支付违约金51265元。本案中胡青松的确存在付款违约的事实，但结合本案实际情况，开业大吉公司的实际损失，一审判决胡青松支付开业大吉公司违约金5000元并无不妥。开业大吉公司上诉认为其不应当赔偿胡青松逾期交工损失10153元。因涉案工程未竣工验收，胡青松即投入使用。根据开业大吉公司提交的美团平台的证据，双方均无其他证据证明胡青松将工程投入使用的时间早于2018年9月30日，因此，一审法院结合开业大吉公司的违约情形以及给胡青松造成的损失，判决开业大吉公司赔偿胡青松逾期交工损失10153元并无不当。关于胡青松上诉主张的开业大吉公司支付维修费22963元一节，胡青松从未通知开业大吉公司要求维修。上述费用系胡青松单方进行的维修，开业大吉公司不予认可，故对其该项上诉请求本院不予支持。综上，双方的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2654元（开业大吉公司预交1500元、胡青松预交1154元），由上诉人开业大吉公司、胡青松各自负担。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年十月九日   书 记 员  谢   津  1