河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12985号上诉人（原审原告）：曾鹏，男，1986年12月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马**健，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迪，河南豫尊律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：周丽红，女，1977年8月16日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马**健，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迪，河南豫尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：通和盛世小区业主委员会（第二届），住所地郑州高新区通和盛世小区**楼**。负责人：张东坡，主任。委托诉讼代理人：张誉，男，系该小区业主。上诉人曾鹏、周丽红因与被上诉人通和盛世小区业主委员会（第二届）业主撤销权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾鹏、周丽红的上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，改判撤销通和盛世小区业主代表大会于2019年12月29日作出的选举通和盛世小区业主委员会成员的决定以及成立通和盛世小区业主委员会（第二届）的决定；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，通和盛世小区业主代表大会于2019年12月29日作出的选举通和盛世小区业主委员会成员以及成立通和盛世小区业主委员会（第二届）的两个决定违反法定程序，筹备组的公告也违反了法律规定，侵害了上诉人的知情权等合法权利，应当予以撤销。一、本案中业主代表推举程序、业主代表代替业主发表意见违反法定程序。本案中业主代表并不能代表业主的真实意思表示，业主代表没有业主出具的完整的委托手续也没有向业主出具的纸质的投票意见或业主代表向业主征求意见的记录材料等。根据《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条的规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员由业主共同决定。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条的规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。”以及第二十六条、二十七条、二十八条的规定，《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第十三条：“业主可以依法委托物业使用人行使业主权利、履行业主义务。需经业主表决决定的内容，业主应当向被委托人出具书面委托书。委托书应当记载委托事项、委托期限、委托人和被委托人信息等内容。”第三十五条规定：“业主人数超过三百人的，可以成立业主代表大会，由业主代表大会履行与业主大会相同的职责。业主代表可以幢、单元、层为单位推选。业主代表参加业主代表大会前，应当就会议内容书面征求本幢、单元、层业主的意见、建议。涉及表决事项的，应当将业主表决意见如实向业主代表大会提交。”即使业主推选了业主代表，仍需要业主向业主代表出具书面的委托手续，涉及投票的需要业主本人签字表决意见书或者业主代表以书面形式征求业主的意见。本案中通和盛世小区筹备组仅召开了业主代表大会，但业主代表没有完善的委托手续或业主表决的书面意见或者征求意见的记录或证据材料，本案中，根据上诉人一审中提交的证据可以看出通和盛世小区的业委会以及业委会委员由业主代表大会选举出来，仅有业主代表发表了自己的意见，这些意见并不能代表大部分业主的意见。成为业主代表仅有业主代表推荐表的业主签字，既没有业主出具的书面的委托书，也没有业主代表在会议召开三日前向业主寻求意见的书面证据材料，仅业主代表在会上表明意见，并不一定是业主的真实意思，剥夺了业主的表决权等合法权利。业主代表仅是代表业主发表业主的意见，并非代替业主发表意见，本案中业主代表在没有取得业主的意见的情况下就在业主大会上发表意见、进行投票选举，不仅可能违背业主的真实意思，也违反了法定的程序。上诉人一审提交的证据足以证明被告的成立以及业委会委员的选举违反法定程序。本案中并不能证明业主代表代表的业主人数及享有的专有部分占建筑物总面积均过半数，业主代表自行发表意见，也没有如实地向业主征求意见、出示纸质材料表明业主的意见，关于投票事项也没有业主的书面表决意见，等于绝大部分的业主未发表意见，一审法院认定的业主人数和专有部分面积均过半是错误的。业主代表、业主委员会委员只想简单的当选代表、委员，却不花时间、负责任的按照法律、规章制度去保障业主的权利，反而会侵害业主的合法权利。本案中成立业委会以及业委会委员选举违反法律规定的程序。二、业主是房屋的所有权人，是否在小区居住并不影响行使业主的权利，本案中业主大会筹备组未对小区全部业主及专有面积的进行准确、严谨的确定，造成既不是业主也未经过授权的人签字推举代表，在推举业主代表进入筹备组阶段开始就违反了法定程序。根据《物业管理条例》第六条的规定：“房屋的所有权人为业主”，一审中的证据业主代表推荐表中业主签名真实性无法确认。被上诉人在一审中提交的情况说明可以看出被上诉人认定业主是依据物业公司的花名册，未审慎、严谨的去核对业主，也未对业主身份、业主人数以及所拥有专有部分面积进行公示，对推荐表中业主的真实性无法考证，并且推荐表上的业主签字经过核实涉及的大部分业主的签名信息造假，部分也并非业主本人签字。更无法对比参会的人数以及投票表决的人数、专有部分面积是否过半。三、业主委员会筹备组对应当公告的相关材料进行公告，召开业主代表大会也未在召开15日以前通知全体业主，违反了法定程序根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条：“筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、、地点形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并做出答复。”本案中筹备组未对第（一）、（四）进行公示，至今上诉人也不知整个小区共计多少户、业主专有部分的面积为多少，更无法得知业主及专有面积是否确实过半，也不知业主代表大会是如何表决的，而一审法院在查明中认定“《通和盛世小区业主代表名单公示》中对投票权数为1411，专属部分总面积为149601.42平方米，均已过半”没有事实依据。筹备组的行为都已经违反前述规定，因此由其产生的业主委员会也不符合法定程序。召开业主大会会议，根据《物业管理条例》的规定，应当于召开15日以前通知全体业主，而本案的筹备组在2019年12月14日发出召开业主代表大会的公告，而开会的时间是2019年12月29日，是在第十五天就召开了会议，筹备组并未提前15日以前进行通知，违反法定程序，侵害了业主的合法权益。四、被上诉人名称是通和盛世小区业主委员会（第二届），由于通和盛世小区已经成立过第一届业委会，本次召开业主大会应该是业主大会的临时会议，本案中成立业主委员会的程序自开始就是错误的，造成成立的业委会也是不符合法定程序的。通和盛世小区已经于2015年6月15日成立过第一届业委会，由于一些原因业委会委员于2017年10月27日集体辞职，在这种情况下，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六的规定：“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”应当是召开业主大会临时会议，而并非本案中又重新成立筹备组、成立业主大会。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条的规定：“业主委员会未按业主大会议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开；逾期仍不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。”第五十八条：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”即使当时全体业委会的委员均辞职了，也可以由居委会代为行使业委会的职责，临时会议也可以由居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。而本案的业委会成立并非是召开了业主大会临时会议进行选举，违反了法定程序。五、本案的业主委员会虽然经郑州高新技术产业开发区石佛办事处备案，仅是形式审查，并非对成立的实质性审查，但并不能证明其成立的合法性。成立业主委员会在街道办事处备案，仅是存档备查，便于管理，并不是批准、审批，只是形式审查，并不具体的核实。备案并不能证明通和盛世小区业主委员会（第二届）成立的合法性。六、被上诉人业主委员会（第二届）的成立以及业委会委员的选举从根本上违反法定程序，侵害了上诉人及广大业主的知情权、选举权与被选举权等合法权利，应当依法予以撤销。被上诉人的成立及业委会委员的选举从召开业主大会、推选业主代表、投票业委会成立以及业委会成员的选举等多个程序违反规定，而且并非由业主共同决定。侵害了原告的知情权、选举权与被选举权等合法权利。根据《物权法》第十八条、《物业管理条例》第十二条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。被上诉人的成立以及业委会委员的选举严重违反法定程序，应当予以撤销。综上所述，被上诉人的成立以及业委会委员的选举不符合法定程序，侵害了上诉人的知情权、投票权、参与权等合法权利，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望贵院在查明事实的基础上，维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。通和盛世小区业主委员会（第二届）辩称，1、上诉人主体不适合，上诉人的诉求是撤销业主大会关于选举业主委员会成员及成立业主委员会的决定，而不应该起诉业主委员会，答辩人不可能撤销自己，法院也不可能判决答辩人把自己给撤销了。答辩人系经过通和盛世小区业主选举产生，同时又经高新区管委会石佛办事处备案认可，上诉人若认为业主大会决议错误，其应该起诉通和盛世小区业主代表大会。成立业主委员会及选举产生业主委员会成员并非是答辩人的决议行为。2、上诉人周丽红在上诉状提供的联系万式159××××****，经核实系河南通和置业有限公司的营销电话号码；同时，河南通和置业有限公司曾出具有“委托书”一份，内容为：“河南通和置业有限公司委托周丽红女士，权权代表我公司办理通和盛世小区业主大会相关事宜”。因河南通和置业有限公司在通和盛世小区业主委员会成立过程中处处阻挠，故我方认为上诉人诉讼受河南通和置业有限公司指使。3、根据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第三十五条，业主代表大会履行与业主大会相同的职责。并且有本小区的议事规则作证。截止目前本业委会没有做出过侵害两位上诉人合法权益或者违反了法律规定的决定，且无证据支持其合法权益受到侵害。4、根据《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人在上诉状中指出，通和盛世小区业主委员选举以及业主委员会成立违反《中华人民共和国物权法》《物业管理条例》《业主大会和业主委员会指导规则》《河南省业主大会和业主委员会指导规则》之中的有关规定，但未有相关证据进行佐证，故请求本院不予支持。5、对于上诉人在上诉状中指出，筹备组在2019年12月14日发出召开业主代表大会的公告，而开会的时间是2019年12月29日，是在第十五天就召开了会议，筹备组未提前15日以前进行，违反法定程序的情况。上诉人对公示时间计算错误。6、上诉人指出第一届业委会于2017年10月27日集体辞职，鉴于此种情况，显然当时本小区的实际青况并不适用于《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六、五十一条之规定，故上诉人引用法律不当，故应不予支持。7、筹备组期间，本小区业主委员会自成立之前，就备受各级党和政府的关注及大力支持，从发起人、到筹备组、再到业主代表大会的召开，全程都离不开各级党和政府指导和监督，在筹备组成立之初，石佛办事处程佳栋主仔就多次亲临指导，而且还为我们聘请了负责编纂《河南省业主大会和业主委员会指导规则》的参与者之一的党锋教授，来作为我们的顾问，而后又委派石佛办事处丁伟副主任，全程参与并指导。为了确保为广大业主建立好一个业主委员会，郑州高新技术产业开发区党工管委会党群工作部委等三部门，还下发了郑开党群﹝2019﹞48号文，其中要求成立有关业委会党员人数不得少于百分之五十的规定。在本小区召开主代表大会之前，社区党支部书记邢彦选同志就多次召开本小区业主党员会议，发动党员积极参与和谐美好家园的建设，目前本小区业主委员会成员九人，其中党员五人。在各级党和政府的关怀下，通和盛世小区业主代表大会于2019年12月2日顺利召开，会议选举并产生了通和盛世小区业主委员会（第二届），为此2019年12月30日，石佛办事处对通和盛世小区业主委员会（第二届）进行了备案，并颁发了《河南省业主大会业主委员会备案证书》。8、相应判例的法律支持（广东省珠海市中级人民法院一民事裁定书【2017】粤04民终1722号），珠海市香洲区蓝溪枫景小区状告小区业委会成立的决定未符合“众过半”为由，向人民法院提起业主撤销权纠纷一案，此案经一审、二审，最终被珠海市中级人民法院裁定“业主的撤销权诉讼应当限于业主大会或者业委会做出的决定，对于小区业主大会或者业主委员会选举中出现的争议，不属于民事争议，有关业主对选举结果提出异议并要求撤销的，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对其上诉应不予受理”驳回上诉。9、业主委员会成立有公示佐证，并且一审也已查明“周丽红为了孩子上学生活在其他地方居住，曾鹏由于上班较远也不在此处居住”，所以上诉人以成立本小区业主委员会严重侵犯了其知情权为由更是无稽之谈。两位上沂人长期不在本小区居住，业主委员会从筹备组的成立和业主代表的上门征求建议，以及召开业主代表大会均有在小区内公示。10、依据河南省住房和城乡建设厅（豫建房管﹝2018﹞41号）《河南省业主大会和业主委员会指导规则》精神，本小区业主委员会成立合法有效，且没有法律依据支持撤销业主委员会。另外，依照该文件规定，业主委员会成立需要全体业主过半即可符合成立条件，上诉人是否参与选举是其权利行使自由的体现，而并非业主委员会成立的必然条件。综上所述，一审法院运用法律适当，判决公平公正，请求本院维持原判。周丽红、曾鹏向一审法院起诉请求：撤销通和盛世小区业主代表大会于2019年12月29日作出的选举通和盛世小区业主委员会成员的决定以及成立通和盛世小区业主委员会（第二届）的决定。一审法院认定事实：原告曾鹏名下登记有位于郑州高新技术产业开发区电厂路××楼××单元××号的房屋，原告周丽红名下登记有位于郑州高新技术产业开发区电厂路××楼××单元××号的房屋。被告提交的照片显示该两处房屋无人居住，庭审中原告称“周丽红为了孩子上学生活在其他地方居住，曾鹏由于上班较远也不在此处居住”。2019年7月19日，郑州高新技术产业开发区石佛办事处印发《关于组建业主大会筹备组的公告》。2019年8月19日，石佛办事处印发《关于通和盛世小区业主大会筹备组成员名单的公告》。通和盛世小区于2019年9月1日召开了业主大会筹备组第一次会议，于2019年12月16日召开了党员业主代表会议，于2019年12月21日召开了业主大会筹备组会议。《通和盛世小区业主代表名单公示》并载明：“根据《河南省物业管理条例》和《河南省业主大会和业主委员会指导规则》等相关规定，通和盛世小区业主大会的形式为业主代表大会，每推选单位所推选的业主代表已产生，所代表的人数和面积也已统计完毕。通和盛世小区内17栋高层住宅推选的业主代表，所代表的总投票权数为1411，专属部分总面积为149601.42平方米，均已过半”。郑州高新技术产业开发区石佛办事处并颁发有《河南省业主大会业主委员会备案证书》，载明：业主大会名称为通和盛世小区业主代表大会，业主大会地址为通和盛世小区19号楼3楼，业主委员会届别为通和盛世小区业主委员会（第二届），业主委员会任期为2019年12月30日至2022年12月30日，业主委员会成员为：张东坡、陈凯、侯双星、张颖、郜新萍、李麦圈、胡有理、赵志辉、翁爱英。另查明：1、被告提交的照片及视频材料显示该小区公告栏处张贴公示有：关于组建业主大会筹备组的公告、关于通和盛世小区业主大会筹备组成员名单的公告、关于征求《管理规约（草案）》、《业主大会议事规则（草案）》修改意见的公示、通和盛世小区业主管理规约（草案）、通和盛世小区业主委员会候选人员名单暨选举办法的公告、关于调整通和盛世小区业主大会筹备组成员的公示、关于召开通和盛世小区首次业主代表大会的公告、通和盛世小区业主代表名单公示、业主委员会成员分工公示。2、河南通和置业有限公司出具有委托书一份，内容为：“河南通和置业有限公司委托周丽红女士，权权代表我公司办理通和盛世小区业主大会相关事宜”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。本案中，通和盛世小区业主委员会（第二届）已依法成立并在石佛办事处进行有备案，根据被告提交的相关会议记录、各项公示信息，原审法院认为该业主委员会的成立符合法定程序，合法有效。庭审中，原告称其知情权、投票权、参与权、选举及被选举权受到侵犯，但根据被告提交的证据可以确认原告并不在该小区固定居住，河南通和置业有限公司亦委托周丽红代表公司办理业主大会相关事宜，且相关公告材料均在小区内进行有公示，故原告该主张不具有相应依据。庭审中原告提交的业主大会筹备组成员代表推荐表签名处标记有“与本人签名不符”、“与房主不符”、“共有”等字样，被告于庭后提交书面情况说明称：“一家存在几位房产共有人，但物业花名册中只登记了一位业主，本次签名的业主恰巧未在物业公司花名册之中，造成通和社区本次审核结果错误；业主授权家属代签，这种情况筹备组时期讨论通过的，但通和社区把这种情况统计为不合格之列；有些业主确实是本人签字，但通和社区统计时却列为不合格；有些业主购置的是二手房，物业公司花名册没有及时更改，造成信息错误。即使存在以上个别情况，最终在石佛办事处、通和社区审核后也符合《河南省业主大会和业主委员会指导规则》，不影响业主代表大会和业主委员会的成立”。本案中，通和社区共有十七栋楼、两千余户住户，该社区公示的《通和盛世小区业主代表名单公示》显示有“通和盛世小区内17栋高层住宅推选的业主代表，所代表的总投票权数为1411，专属部分总面积为149601.42平方米，均已过半”。故在该小区业主基数较大，被告已对推荐表上所标注部分做有情况说明，该代表名单已进行公示，且该业主委员会已在办事处进行有备案的情况下，原告提交的证据并不足以证明其权益受到侵害以及业主委员会的选举不符合法定条件，故其请求撤销通和盛世小区业主代表大会于2019年12月29日作出的选举通和盛世小区业主委员会成员的决定以及成立通和盛世小区业主委员会（第二届）的决定，其该请求依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告曾鹏、周丽红的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明相关事实的予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人曾鹏、周丽红上诉称，通和盛世小区业主委员会成员的选举及业主委员会的成立违反法定的程序，通和盛世小区业主代表大会于2019年12月29日作出的选举通和盛世小区业主委员会成员的决定以及成立通和盛世小区业主委员会（第二届）的决定应当予以撤销。被上诉人抗辩称不应该撤销。上诉人起诉主体不适格。上诉人若认为业主大会决议错误，应该起诉通和盛世小区业主委员会业主代表大会，成立业主大会及选举产生业主委员会成员并非被上诉人的决议行为。上诉人的上诉理由没有物证、人证等相关证据佐证，不应予以支持。根据本案的具体情形，一审法院认为案涉小区业主基数较大，被上诉人已对推荐表上所标注部分做有情况说明，该代表名单已进行公示，且该业主委员会已在办事处进行有备案的情况下，上诉人一审中提交的证据并不足以证明其权益受到侵害以及业主委员会的选举不符合法定条件。一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，曾鹏、周丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由曾鹏、周丽红负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年十月二十二日书记员  许言午