江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终534号 上诉人（原审被告）南京市浦口区人民政府江浦街道办事处，住所地南京市浦口区江浦街道珠泉西路**。 法定代表人刘建武，南京市浦口区人民政府江浦街道办事处主任。 出庭负责人郑勇。 委托代理人陈春河，江苏袍泽律师事务所律师。 委托代理人陈心竹，江苏袍泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）南京市浦口区香山郡小区业主委员会，住所地南京市浦口区江浦街道大马山路**。 负责人王维跃，男，1980年10月10日生，汉族，住南京市雨花台区。 委托代理人蔡全义，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 上诉人南京市浦口区人民政府江浦街道办事处（以下简称江浦街道办）因不履行物业管理法定职责纠纷一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1575号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，香山郡花园小区位于南京市浦口区江浦街道大马山路，总户数1522户。截止2018年7月，已销售住宅1144套，未售出378套。 2018年4月27日，江浦街道办书面回复小区业主，认为小区于2018年4月25日申请成立业主大会，经审核符合《江苏省物业管理条例》第十三条规定，江浦街道办将按照相关规则对小区成立业主大会进行指导、监督。 2018年6月11日，香山郡业主大会筹备组（以下简称筹备组）成立，于2018年7月27日召开会议表决通过《业主大会管理规约草案》、《议事规则草案》、《业委会委员正式候选人产生办法草案》、《业主大会业主表决案构成草案》、《业主大会召开方案草案》、《业委会候选人征集和报名条件草案》。根据开发商提供的业主清册统计：具有投票权的业主总户数为1145户，专有部分总面积194203.43平方米，决定于2018年9月15日和16日召开首次业主大会。 2018年7月31日，筹备组公示了《业主委员会委员正式候选人产生办法》，业委会委员采用差额选举的办法，最终当选业委会成员为（5-11）人，其中主任1名，副主任2名，候补委员（0-3）名。8月24日，筹备组发出《关于征集香山郡花园业主委员会委员候选人的通知》，向全体业主征集委员候选人。孙俊、王维跃、卢晋、何功文、赵霞、梁忠玲、陈剑敏7人被确定为业委会委员候选人。 2018年9月13日，筹备组召开会议，确定业委会委员选票存根、短信委托模板等事项。短信委托模板内容为：我是香山郡小区Ｘ幢Ｘ单元Ｘ号业主张三，房产证号：Ｘ××Ｘ；建筑面积Ｘ××Ｘ；我以手机短信委托方式参加香山郡2018年ＸＸ月ＸＸ日首次业主大会业委员选举投票，我对会议议题完全清楚并经过仔细考虑，决定委托小区Ｘ幢Ｘ单元Ｘ室业主李四，代表我投票，我同意或不同意议事规则草案、我同意或不同意管理规约、我同意选举1、ＸＸ、2、ＸＸ、3、ＸＸ、4、ＸＸ、5、ＸＸ、5人当选业主委员会委员，选票号：Ｘ××Ｘ。注：手机委托的号码必须与清册上的号码一致，同时手机委托需截图（截图照片需显示手机号码、委托内容）打印后附在对应的选票后面，方便社区后期抽验。 2018年9月15日、16日，通过征求意见方式召开业主大会，因小区入住率较低，共收到现场投票160票，筹备组决定延长会议期30日，由志愿者联系业主通过短信投票形式共收集选票740票。 2018年10月17日，在江浦街道八里社区居民委员会办公室，唱票统计业主大会表决结果，何功文、赵霞、卢晋、王维跃、梁忠玲当选为业委会委员，议事规则和管理规约亦通过。计票人、唱票人、监票人、与会人员及八里社区居委会分别在表决结果上签字、盖章。10月22日，业委会召开第一次会议，选举王维跃为业委会主任，赵霞、梁忠玲为副主任，何功文、卢晋为委员。 业主大会闭幕后，业主夏某某向江浦街道八里社区反映，称志愿者在发送给他的信息中，直接要求通过管理规约和议事规则，直接选定了五名候选人，要求对该五名候选人定向投票。 2018年11月16日，南京市浦口区香山郡小区业主委员会（以下简称香山郡业委会）将业主委员会备案申请书等材料交江浦街道办申请备案登记。 2018年11月20日，江浦街道八里社区居委会发出《关于明发香山花园成立业主大会不成功并即时解散筹备组的公告》，称街道、社区通过抽样验票、投诉核实、重点抽查等方式，对选票的真实性进行审查，发现以下情况：1、筹备组存在操纵投票现象，事先在7名业委会候选人中选定了5人，并短信告知业主对该5人进行投票，变差额选举为定向选举；2、一名业主表示投票时，筹备组成员未事先电话告知成立业委会相关事项，采用短信通知选举短信中的5人并要求以固定模式回复，对管理规约和议事规则不清，本人未表示同意。其后，该业主委托他人进行投票，被委托人未遵从该业主意愿，自行更改了投票事项。现此业主表示反对成立业委会。经核实此业主反映情况属实。综上，明发香山花园业主大会筹备组在开展业主大会筹备工作中，未按照公平、公正、公开的原则开展工作，本次业主大会表决结果认定为无效，因筹备组未能在规定时间内成立业主大会，现公告明发香山花园业主大会筹备组即时解散。 2018年11月25日，香山郡业委会向江浦街道办邮寄备案申请书、业主大会议事规则、业主管理规约、会议纪要等相关材料申请备案，江浦街道办于次日收到后未书面回复。2019年1月28日，香山郡业委会提起本案行政诉讼，请求法院判决江浦街道办履行职责，在限期内为香山郡业委会备案并出具备案证明。 原审审理过程中，江浦街道办对业委会备案职权无异议，认可收到香山郡业委会备案申请及相关材料且形式上申请材料齐全，称其不予受理的理由为涉案小区业主大会召开存在操纵和诱导投票等情形，已于2018年11月20日发出筹备组解散公告，香山郡业委会没有成立。 原审法院认为，《南京市住宅物业管理条例》第四条第三款规定，“街道办事处（镇人民政府）按照规定职责负责辖区物业管理活动的指导、协助和监督工作”。因此，江浦街道办有权力，同时也有义务对香山郡小区成立业主大会进行指导，并对业主大会成立过程的合法进行监督。本案的争议焦点是，江浦街道办以小区业主大会召开存在操纵和诱导投票为由，不予受理香山郡业委会的备案申请是否具有事实及法律依据。结合双方当事人的诉辩意见，原审法院就相关问题分别评述如下： 一、志愿者是否私自更改了短信模板 根据2018年9月13日筹备组会议确定的短信委托模板内容，关于选举候选人的表述为“…我同意选举1、ＸＸ、2、ＸＸ、3、ＸＸ、4、ＸＸ、5、ＸＸ、5人当选业主委员会委员，选票号：Ｘ××Ｘ”。本案中共有七名候选人，短信模板的本意应当是在七名候选人中选定五名候选人，但由于模板设计方面的原因，在模板中并没有提示业主对全部七名候选人分别表示同意或不同意。从形式上来看，只要在发送给业主的短信中有五个候选人，就符合短信模板的要求。从现有证据来看，志愿者向业主发送的短信中，同样是列出五名候选人，提示业主表态同意或不同意。因此，江浦街道办关于志愿者私自更改了短信模板的理由不能成立。 二、志愿者是否存在诱导投票的情形 如果有志愿者在发送给业主的短信中选定了五名候选人，直接提示业主表态同意或不同意，确实会在一定程度上影响业主的选择权。在实际投票过程中，有的志愿者可能会就全部七名候选人情况与业主进行事先沟通，根据沟通的情况发送短信请业主确认，也有志愿者可能事先就选定五名候选人，提示业主直接表态是否同意。但无论志愿者采用何种方式，只要业主自主完成投票选择了五名候选人，江浦街道办又没有证据证明该投票内容不是业主的真实意思表示，所投的选票即合法有效。此种情况下，不能认为是将差额选举改为了定向选举。因此，江浦街道办认为志愿者诱导投票的理由不能成立。 三、志愿者未提供发送给业主的原始短信是否符合短信模板的要求 在筹备组会议讨论通过的短信委托模板的尾部专门注明：手机委托的号码必须与清册上的号码一致，同时手机委托需截图（截图照片需显示手机号码、委托内容）打印后附在对应的选票后面，方便社区后期抽验。对上述内容的理解，双方当事人产生了分岐。香山郡业委会认为并不需要附志愿者发送给业主的原始短信作为选票的附件，而江浦街道办则认为应当提供该原始短信，才能验证志愿者是否事先确定了5名候选人。对此，原审法院认为，从短信模板内容来看，要求手机委托的号码与清册上的号码一致，目的是表明选举人的身份为小区业主，要求手机委托需截图（截图照片需显示手机号码，委托内容），目的是证明业主投票的真实性。如果将志愿者发送给业主的短信作为选票附件，更有利于查明选举过程。但是，从短信模板内容来看，只要求提供业主发送给志愿者的短信，并没有要求将志愿者发送给业主的短信作为附件。因此，江浦街道办的该项理由亦不能成立。 四、关于江浦街道办对选举投诉的调查 《南京市住宅物业管理条例》第五条规定，“行政主管部门应当在物业管理区域内显著位置公布投诉、举报受理方式，按照职能分工履行职责，及时受理业主和相关单位的投诉、举报，依法调查处理违法违规行为…”。根据行政诉讼原则上由被告举证的规则，对于有业主反映案涉小区业委会选举可能存在违法违规行为的，江浦街道办应当依法进行调查处理，并对调查处理的过程、结果的合法性承担举证责任。江浦街道办提交的《关于明发香山花园成立业主大会不成功并即时解散筹备组的公告》称，街道、社区通过抽样验票、投诉核实、重点抽查等方式，对选票的真实性进行了审查。但是，从江浦街道办提交的证据来看，仅有一份业主夏某某提供的志愿者发送给他的短信截图，以及业主张某某、陈某某的选票存根及附件，没有其他调查处理的材料。对于收到投诉后如何启动调查程序、调查询问了哪些人、抽样验票的数量及结果、重点抽查的数量及结果、有多少是违法违规的选票、剔除违法违规选票后是否影响最终选举结果、如何作出选举违法违规的结论等问题，均无证据予以证明。虽然从选举结果来看，王维跃、赵霞、梁忠玲、何功文、卢晋等五人的得票数较为集中，但江浦街道办仅凭一份投诉人夏某某的短信截图和两份选票存根，就认定整个选举过程违法违规，证据不足。 五、江浦街道办是否应当受理香山郡业委会的备案申请 《南京市住宅物业管理条例》第十八条第三款规定，“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内依法向街道办事处（镇人民政府）备案…”第四款规定，“备案材料齐全的，街道办事处（镇人民政府）应当在五个工作日内出具书面备案证明…”本案中，香山郡业委会于2018年11月25日向江浦街道办邮寄备案申请书及相关申请材料，江浦街道办于次日收到且认可形式上申请材料齐全，江浦街道办称其不予受理的理由为业主大会召开存在操纵和诱导投票等情形，但该理由已被前述裁判理由所否定。因此，江浦街道办应当受理香山郡业委会的申请，并按照规定为其办理备案手续。 据此，原审法院认为，双方当事人争议的根本原因，在于部分选举环节设计不够精细，对选举过程中可能出现的问题考虑不够周全，双方对相关流程环节的要求产生了理解上的分岐。江浦街道办作为承担指导、监督职能的行政机关，担心选举过程可能存在违法违规情形从而损害业主共同利益，是对工作认真负责的表现，应予肯定。但是，行政诉讼系证据裁判，而江浦街道办提交的证据过于薄弱，不足以证明选举过程违反了相关规定。因此，江浦街道办不予受理备案申请的理由不能成立，不予支持。由于江浦街道办认可香山郡业委会的申请材料形式齐全，而其不予受理的核心理由已被否定，因此，可直接判令江浦街道办履行备案职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，原审法院判决：南京市浦口区人民政府江浦街道办事处应于原审判决生效之日起十个工作日内为南京市浦口区香山郡小区业主委员会于2018年11月25日提出的备案申请办理备案手续，并出具书面备案证明。一审案件受理费50元，由江浦街道办负担。 上诉人江浦街道办上诉称，香山郡业主委员会选举过程弄虚作假，其未经依法选举、未依法成立，主体不存在故不应备案。 根据《江苏省物业管理条例》、《南京市住宅物业管理条例》的规定，“依法成立的业主委员会，以其选举产生之日为成立日期”。因此，业主委员会必须“依法”选举、“依法”成立，其选举产生之日方能成为其成立日期，而南京市浦口区香山郡小区业主委员会的选举存在明显违背法律公平、诚信原则的行为，包括：1.没有根据筹备组会议确定的短信投票模板给业主发送邀请投票信息，在发送给业主的短信中指令业主必须同意业主大会议事规则和管理规约；2.在短信中直接要求业主选择指定的5人作为业委会委员，变差额选举为等额选举，存在诱导、操纵投票的事实；3.在上诉人发现上述事实后，拒不提供完整的收发短信内容作为选票存根附件，使全部选票无法核实内容是否为业主的真实意思表示，成为无效选票。 上述事实，上诉人在原审中提交了多份证据予以证明。上诉人在一审庭审中只提供两份选票存根，是因为选票存根有数百张，难以全部提交法庭，一审庭审中合议庭也表示会庭后前往所在社区核查全部选票，但最终判决中并未体现核查结果，查明事实不清，认定错误。 香山郡小区业主大会投票弄虚作假，违反依法经筹备组会议确定的选举流程，香山郡业委会未经依法选举产生。根据《南京市住宅物业管理条例》第十八条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内依法向街道办事处（镇人民政府）备案。香山郡业委会未经依法选举，也从未依法成立，主体不存故不应备案。 据此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人香山郡业委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，江浦街道办陈述，主动投诉香山郡业委会选举投票存在问题的业主不足10位；江浦街道办采取电话抽检的方式向业主核实具体情况，其中约10%的业主表示对投票的相关情况不了解；江浦街道办认为上述对投票情况不了解的业主属不认可投票情况的业主。 香山郡业委会陈述，志愿者在向业主发出短信前已通过电话向业主介绍了全部候选人的情况。 本院认为，《南京市住宅物业管理条例》第三十二条规定:“业主认为业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规规定的，可以向区物业管理行政主管部门或街道办事处（镇人民政府）书面提出撤销申请；认为物业管理委员会作出的决定违反法律、法规规定的，可以向区物业管理行政主管部门书面提出撤销申请。区物业管理行政主管部门、街道办事处（镇人民政府）应当在十五个工作日内将审查结果书面告知申请人；业主大会、业主委员会、物业管理委员会作出的决定违反法律、法规的，应当责令其限期改正或者撤销其决定并通告全体业主。”根据上述规定，江浦街道办具有对业主大会的决定进行审查的职权，业主委员会系由业主大会选举产生，故江浦街道办具有对业主大会选举业委会的合法性进行审查的职权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据上述规定，本案中，江浦街道办主张筹备组及志愿者在选举投票的过程中将差额选举变为等额选举，香山郡业委会的选举不合法。江浦街道办应就此承担举证责任。但江浦街道办只举证了一名业主收到的志愿者向其发送的短信，未举证江浦街道办述称的其他业主的投诉事项，也未举证其述称的电话核实情况中，约10%的业主表达的具体意见。而根据现有证据，7名候选人的信息已经在案涉小区内进行公示。香山郡业委会陈述，在收集短信选票之前，志愿者已经与业主电话联系介绍7名候选人的具体情况，江浦街道办未能对此提出反证予以否定。据此，江浦街道办主张筹备组变差额选举为等额选举缺乏依据。 《南京市住宅物业管理条例》第七条第一款规定:“业主应当按照法律、法规、临时管理规约、管理规约或者业主大会议事规则等，实名参加业主自治活动，行使权利、履行义务。”根据上述规定，业主有权依照法律法规的规定参加业主自治活动，选举业主委员会是业主参与小区管理的民主权利，如何行使此权利由业主在法律法规等的框架下自行决定。本案中，在业主大会召开前，筹备组已经公示了香山郡业委会选举的候选人，即使志愿者在发送短信的时候没有提示业主分别对候选人表示同意或不同意，决定参与投票的业主已经以实际投票行为认可了该选择。 江浦街道办认为香山郡业委会应当提供完整的收发短信内容作为选票存根附件。本院经审查认为，在筹备组会议讨论通过的短信委托模板的尾部仅注明：手机委托的号码必须与清册上的号码一致，同时手机委托需截图（截图照片需显示手机号码、委托内容）打印后附在对应的选票后面。从短信模板内容来看，只要求提供业主发送给志愿者的短信，并没有要求将志愿者发送给业主的短信作为附件。江浦街道办的该理由不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人江浦街道办的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江浦街道办负担。 本判决为终审判决。 审判长 路 兴 审判员 付 双 审判员 王玉刚 二〇二〇年十月二十一日 书记员 曹 洁