合议庭：拟稿人（审判长）：合议庭：吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1002号上诉人（原审原告）：吴立臣，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：于敏，吉林竞捷律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李勤，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：于敏，吉林竞捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘道林，住吉林省汪清县汪清镇。上诉人吴立臣、李勤与被上诉人刘道林买卖合同纠纷一案，前由吴立臣、李勤于2019年7月23日向吉林省汪清县人民法院提起诉讼，该院于2019年8月19日作出（2019）吉2424民初881号民事判决，刘道林不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月30日作出（2019）吉24民终1640号民事裁定发回重审。后经吉林省汪清县人民法院重新审理，作出（2020）吉2424民初54号民事判决，吴立臣、李勤不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴立臣、李勤及其委托诉讼代理人于敏，被上诉人刘道林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴立臣、李勤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘道林返还材料款124940元；2.一、二审诉讼费及鉴定费由刘道林承担。事实与理由：1.一审法院违反了法定程序，违反了举证责任分配原则。一审法院对刘道林交付的EPS模块型号数量及价款的举证责任分配给上诉人，明示吴立臣、李勤进行鉴定，但未明示刘道林进行鉴定，本身违反法定程序。本案系买卖合同之诉，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，吴立臣、李勤已经支付给刘道林20万元预付款并已举证，故刘道林应对履行交付材料的义务进行举证。2.吴立臣、李勤有新的证据证明刘道林退还的4万元与本案无关，并非退的材料款。3.一审判决适用法律不当。二审中，吴立臣、李勤亦同意司法鉴定。刘道林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回吴立臣、李勤的上诉请求，维持原判。吴立臣、李勤向一审法院起诉请求：判令刘道林返还材料费224940元。诉讼过程中，吴立臣和李勤变更诉讼请求为：刘道林返还材料款124940元。事实与理由：2017年8月6日，刘道林收吴立臣和李勤的材料预付款30万元。2017年8月30日，刘道林供应材料共计75060元，刘道林应返还给吴立臣和李勤剩余的预付款。一审法院经审理查明：2017年8月5日，原告吴立臣、原告李勤与被告刘道林签订了1份“单项工程施工协议书”，该协议书系格式文本，甲方为刘道林，乙方为吴立臣和李勤，工程名称处空白。同年8月6日，刘道林为吴立臣和李勤写了收条，内容为“今收到EPS抗震节能房材料预付款20万元，房屋建设保证金10万元，合计30万元。”嗣后，吴立臣和李勤接收刘道林提供的EPS模块建筑材料若干，用于汪清县鸡冠乡影壁村、鸡冠村以及天桥岭镇新华村等地农房建造中。一审法院认为：原告吴立臣和原告李勤提起买卖合同之诉，其应对买卖合同法律关系中的基本事实承担举证证明责任，此时法院主要围绕当事人所举证据的资格及证明力大小，按照民事案件举证责任和标准作出裁决。本案主要争议焦点为所交付的EPS模块型号数量及价款多少。双方对此编写的明细单均无对方签字确认，吴立臣和李勤提供的证人关胜证言属传来证据，且其为建房农户方的代表，与本案存在一定的利害关系。刘道林提供的证人陆庆国为其当时的员工，其证言不宜采纳。刘道林提供的影壁村委会的证明中未证实该模块的价款。至于广告画册等证据对本案争议焦点无实质证明意义。而吴立臣和李勤未能举证足以推翻刘道林已退还4万元的银行转账单等抗辩性证据。基于此，本院征询吴立臣和李勤的意见，其不同意对案涉建筑材料评估鉴定。在调解难以达成协议的情况下，吴立臣和李勤所举证据的证明力难以证实自己的主张，其诉讼请求证据不足，不能得到本院支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴立臣和原告李勤的诉讼请求。案件受理费2799元，由原告吴立臣和原告李勤共同负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年吴立臣、李勤与刘道林约定购买刘道林的EPS模块建筑材料。口头协议达成后，刘道林陆续向二上诉人供应涉案建筑材料。双方对涉案建筑材料实际使用面积854平方米予以认可。本案二审审理期间，经当事人申请，本院依法委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对涉案建筑材料价款进行评估鉴定，延边明正工程招标造价咨询有限公司于2020年10月12日作出延明工造咨鉴字（2020）028号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.非组合模块EPS材料价款（单价）评估为87.5元/平方米（含运费）；2.双面自粘网格布组合模块EPS材料价款（单价）评估为94.5元/平方米（含运费）；3.双面10mm厚水泥压力板组合模块EPS材料价款（单价）评估为133.5元/平方米（含运费）。吴立臣、李勤质证认为：对鉴定意见无异议。刘道林质证认为：对鉴定意见有异议，认为组装加工费、税金、水泥压力板的加工费没有包含进去，有照片为证。因吴立臣、李勤对该鉴定意见无异议，刘道林虽对该鉴定意见提出异议，但其提供的证据不足以反驳该鉴定意见，故本院对该鉴定意见予以采信。本院认为：根据刘道林给吴立臣、李勤出具的收据，并结合双方自认的事实及当庭陈述，可以认定双方之间的买卖合同关系成立，且合法有效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。庭审中双方就涉案EPS建筑材料的实际使用面积854平方米及其中水泥板（即双面10mm厚水泥压力板组合模块）的面积为120平方米的事实均不持异议，但对于剩余面积中所对应的模块材料面积及价款无法达成一致意见以致双方无法进行结算。现虽吴立臣、李勤虽提出所购EPS材料中的734平方米中一半使用非组合模块、另一半使用双面自粘网格布组合模块，但未能举出证据证明非组合模块、双面自粘网格布组合模块各自所对应的用料数量；刘道林虽主张其提供的材料系经组装加工而成，因此材料价款有所提高，但对其上述主张亦未能举证证明，故本院结合鉴定部门出具的鉴定意见，将涉案EPS模块建筑材料854平方米中120平方米按照双面10mm厚水泥压力板组合模块材料价格确定价款为16020元［133.5元/平方米×120平方米=16020元］，对于734平方米因双方当事人均未举证证明，故本院结合鉴定意见中第2项，酌情按照双面自粘网格布组合模块EPS材料价格，确定价款为69363元[94.5元/平方米×734平方米=69363元]。综上，本案中吴立臣、李勤实际使用的涉案EPS模块建筑材料款共计85383元（16020元+69363元=85383元），上述款项应在吴立臣、李勤事先预付给刘道林的材料款20万元中予以扣除，即刘道林应向吴立臣、李勤返还剩余材料款114617元。关于鉴定费用承担问题。吴立臣、李勤、刘道林于2020年9月21日到汪清县鸡冠乡就EPS材料取材事宜明确约定，因双方均同意不对涉案房屋进行破坏取材作业，故由吴立臣、李勤先行垫付准备现场作业的工人的人工费200元，该笔费用双方均同意在鉴定费中一并计算。故因鉴定支出的费用共计2200元（鉴定费2000元+人工费200元=2200元），由双方按照比例承担，即吴立臣、李勤承担鉴定费用182元[（124940元-114617元）÷124940元×鉴定费用2200元=182元]，刘道林承担鉴定费用2018元。综上，吴立臣、李勤的上诉请求能够成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省汪清县人民法院（2020）吉2424民初54号民事判决；二、刘道林于本判决发生法律效力之日起立即给付吴立臣、李勤剩余材料款114617元；三、刘道林于本判决发生法律效力之日起立即给付吴立臣、李勤鉴定费2018元；四、驳回吴立臣、李勤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用若干问题的解释》第一条之规定，以日利率万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2799元，二审案件受理费2799元，合计5598元，由吴立臣、李勤负担463元，由刘道林负担5135元。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 刘晓娟审判员 秦承兰二〇二〇年十月二十三日书记员 裴夕红