四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9458号 上诉人（原审被告）：四川升达林业产业股份有限公司，住所地：成都市锦江区东华正街**。 法定代表人：单洋，董事长。 委托诉讼代理人：丁小斌，四川尚上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都天承广告有限公司，，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段********** 法定代表人：周静，执行董事。 委托诉讼代理人：李林虹，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许景阳，四川明炬律师事务所律师。 上诉人四川升达林业产业股份有限公司（以下简称“升达林业股份公司”）因与被上诉人成都天承广告有限公司（以下简称“天承广告公司”）广告合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初7147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 升达林业股份公司上诉请求：1．一审判决证据不足，认定事实错误，请二审法院查清事实后改判驳回天承广告公司的一审诉讼请求或发回一审法院重审；2．判决一、二审诉讼费用由天承广告公司承担。 事实与理由：一、升达林业股份公司一审中并未认可尚欠天承广告公司广告费9万元。升达林业股份公司在一审过程中，认可升达林业股份公司与天承广告公司签订两份《户外广告制作发布合同》的真实性，在合同履行过程中，升达林业股份公司向天承广告公司支付67500元广告费用，此后，四川升达林产工业集团有限公司（以下简称“升达集团”）向天承广告公司支付5笔共计197500元广告费，同时天承广告公司也向升达集团开具了197500元发票，显然升达林业股份公司、天承广告公司、升达集团三方已经形成合意，两份《户外广告制作发布合同》由升达集团承担付款义务，因此，升达林业股份公司并未认可尚欠天承广告公司广告费9万元，一审法院认定升达林业股份公司认可尚欠9万元广告费，属事实认定错误。二、一审法院认定产生了8820元换画费，并认定升达林业股份公司应承担支付义务错误。天承广告公司在一审过程中提交付款明细、微信聊天记录、换画费发票、换画图片证明产生了换画费，升达林业股份公司并未认可换画图片的真实性，付款明细、微信聊天记录也无法证明天承广告公司已经换画，因此，一审法院认定天承广告公司提交的证据具有高度盖然性，从而支持天承广告公司产生了8820元换画费的主张，显然证据不足，认定错误。换画发票是出具给升达集团的，显然天承广告公司在开具发票时也自认应向升达集团主张该费用。同时，一审法院判决升达林业股份公司承担支付该8820元换画费用，也违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定。三、一审法院判决违约金过高。天承广告公司提交的证据不能证明升达林业股份公司尚欠天承广告公司广告费，即使尚未支付清结，该支付义务也应由升达集团承担，即使认定应由升达林业股份公司承担支付义务，天承广告公司的实际损失仅为资金利息损失，一审法院虽已调减违约金，但仍然明显过高，二审法院应予纠正。综上所述，一审判决证据不足，认定事实错误，升达林业股份公司不应承担支付责任，请二审法院查清事实后，依据事实和法律支持升达林业股份公司的上诉请求。 天承广告公司辩称，1．关于升达林业股份公司欠天承广告公司9万元广告费用的问题，一审法院认定清楚。升达林业股份公司以未当庭认可该广告费用为由提起上诉没有事实和证据支撑。根据天承广告公司提交的证据可见，在两份合同签订后，天承广告公司已经按合同约定履行了义务，同时也经升达林业股份公司验收。升达林业股份公司共计向天承广告公司支付了265000元，该转账有转账凭证为依据，天承广告公司已向法院提交，足以证明升达林业股份公司的欠款事实及欠款金额。因此无论升达林业股份公司是否当庭认可，也不能否认其欠款的事实。2．关于换画费用，合同约定非常清楚，合同的广告费用只包括首次换画，而在实际执行过程中，天承广告公司按照升达林业股份公司的指令进行了二次换画，其换画过程经升达林业股份公司的认可。同时该费用在双方的邮件往来及微信聊天记录中均予以认定，因此该费用理应由升达林业股份公司承担，升达林业股份公司的上诉理由不成立。3．关于违约金，升达林业股份公司拖欠天承广告公司的广告费用已从2017年至2020年两年之间，时间之长，一审法院对此认定以同期银行利息损失作为参照认定为2万元，天承广告公司认为是公平的，因此升达林业股份公司的上诉理由及上诉依据不符合事实及法律规定。 天承广告公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令升达林业股份公司向天承广告公司支付剩余广告费及换画费用共计98820元人民币并以上述费用为基数按照人民银行同期贷款利率的标准支付利息至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息；2．请求判令升达林业股份公司向天承广告公司支付合同约定的违约金35500元；3、请求判令升达林业股份公司向天承广告公司支付律师费10000元。 一审法院经审理查明：2016年6月16日，升达林业股份公司（甲方）与天承广告公司（乙方）签订了案涉《户外广告制作发布合同》，合同约定甲方委托乙方代理发布户外广告，广告发布位置位于成渝高速12.8公里。广告发布期限为1年，即从2016年7月27日起至2017年7月26日止。户外广告媒体价格为180000元/年/座，共一年，单立柱加贴反光膜费用为7500元人民币，合同共计费用为187500元，该费用包括税费、画面制作等；付款方式：甲方以转账的方式分四次付清本合同全部款项：1、合同签订后的三个工作日内，甲方向乙方支付人民币77500元作为预付金。2、在广告牌制作安装完毕后3个工作日，乙方必须给出书面结果及发布的广告照片，经甲方验收合格后，3个工作日内支付给乙方人民币50000元。3、本合同广告发布期满半年后一周内由承租方向出租方支付50000元。4、广告发布期满后，7个工作日内承租方向出租方支付完毕最后一笔合同进度款10000元。合同第九条约定若单方违约，违约方除承担违约责任外，须承担本合同广告费用总额10%的违约金。 上述合同签订的同日，升达林业股份公司（甲方）与天承广告公司（乙方）又签订了案涉《户外广告制作发布合同》，约定甲方委托乙方在位于成南高速11.2公里（成巴高速跨线桥处）户外媒体上发布广告。广告发布期限为1年，即从2016年7月27日起至2017年7月26日止。户外广告媒体价格为160000元/年/座，共一年，单立柱加贴反光膜费用为7500元人民币，合同共计费用为167500元，该费用包括税费、包首次画面制作等。付款方式：甲方以转账的方式分四次付清本合同全部款项：1、合同签订后的三个工作日内，甲方向乙方支付人民币67500元作为预付金。2、在广告牌制作安装完毕后3个工作日，乙方必须给出书面结果及发布的广告照片，经甲方验收合格后，3个工作日内支付给乙方人民币60000元。3、本合同广告发布期满半年后一周内由承租方向出租方支付30000元。4、广告发布期满后，7个工作日内承租方向出租方支付完毕最后一笔合同进度款10000元。合同第九条约定若单方违约，违约方除承担违约责任外，须承担本合同广告费用总额10%的违约金。 案涉合同的履行过程中，升达林业股份公司及四川升达林产工业集团有限公司向天承广告公司支付了部分广告费用。升达林业股份公司当庭认可，尚欠广告费90000元未支付。 上述事实有《户外广告制作发布合同》两份、聊天记录、银行转账记录、发票、当事人陈述等在卷佐证。 一审法院认为，案涉两份《户外广告制作发布合同》系案涉双方真实意思表示，应属合法有效。本案的争议焦点为：1、升达林业股份公司尚欠天承广告公司广告费及换画费的具体数额；2、案涉付款利息、违约金、律师费的认定。对此，一审法院作如下评析： 对于升达林业股份公司尚欠天承广告公司广告费及换画费的具体数额。一审法院认为，升达林业股份公司在答辩中自认尚欠天承广告公司广告费90000元，其虽辩称，案涉付款义务承担主体应当是升达集团公司，但案涉《户外广告制作发布合同》的签订方系案涉双方，天承广告公司按照合同约定向升达林业股份公司履行了合同义务。升达林业股份公司亦无证据证明合同履行的过程中，案涉双方达成了债务转移或者债务免除的约定。故升达林业股份公司的该项辩称无事实依据，一审法院不予支持。因此，升达林业股份公司尚欠天承广告公司广告费用90000元。 对于广告换画费8820元的认定。首先，天承广告公司向一审法院提交的升达林业股份公司付款明细及微信聊天记录、换画费发票、换画图片拟证明升达林业股份公司尚欠款项的事实。升达林业股份公司对该付款明细及微信聊天记录的真实性未提出异议，但认为以上证据并不能证明升达林业股份公司尚欠换画费及换画费的具体数额。对此，一审法院认为，从升达林业股份公司、天承广告公司于2017年8月29日的聊天记录显示，天承广告公司向升达林业股份公司发送了付款明细清单截图，2017年8月29日升达林业股份公司员工询问“应该还有208820没付吧”，天承广告公司于2017年10月18日回复了“收到这30000后，贵公司与我公司还有未结清款项为178820元”并向升达林业股份公司发送了结算清单图片。后升达林业股份公司并未对上述金额进行否认。升达林业股份公司虽辩称，升达林业股份公司从未确认应当支付换画费，但在民事行为中，作出意思表示的方式并不只限于明示，以上聊天过程可以反映出升达林业股份公司应当知悉付款清单中载明的换画费用并默认了该费用的产生。其次，案涉《户外广告制作发布合同》（位于：成南高速11.2公里、成巴高速跨线桥处）第四条约定：“该费用包括税费、包首次画面制作等。”上述约定表明，广告费只包含了首次画面制作，后期画面制作费用应当另行计费。再次，若无升达林业股份公司要求，天承广告公司自行更换广告牌画面亦不符合常理。综上，天承广告公司提交的以上证据能够相互印证，具有高度盖然性，一审法院均予以采信，亦能够证明天承广告公司产生了换画费8820元的主张。 对于案涉应付款利息、违约金的认定。如前所述，升达林业股份公司尚欠天承广告公司广告费90000元及换画费8820元。升达林业股份公司虽辩称，天承广告公司并无证据证明付款条件已成就，即天承广告公司未能证明升达林业股份公司存在逾期付款。对此，一审法院认为，升达林业股份公司认可天承广告公司已经履行案涉广告发布义务，按照案涉合同约定，升达林业股份公司应当在广告合同发布后的7个工作日向天承广告公司支付最后一笔合同款项。对于具体应付款项的时间节点，升达林业股份公司、天承广告公司于2017年10月18日的聊天记录可以印证升达林业股份公司于2017年10月18日尚欠天承广告公司应付款项为178820元。故，升达林业股份公司未能及时支付所欠付款项，已经构成违约，应当承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”本案天承广告公司向一审法院主张案涉欠款利息损失，亦向一审法院主张违约金，但其并未向一审法院提交证据证明其不仅遭受了上述欠款的利息损失，还遭受了其他损失，且损失总额大于案涉双方约定的违约金数额。故一审法院对其利息损失及违约金请求，按照违约金诉求一并处理，不再另行认定。 关于违约金数额问题。一审法院认为，违约金的确定应当以违约行为所造成的实际损失为基础，并兼顾合同约定及履行情况、违约方的过错程度等因素考量。结合本案，天承广告公司的实际损失应为资金利息损失，结合升达林业股份公司违约时间及案涉双方在案涉合同中约定的违约金数额考量。一审法院酌情认定，升达林业股份公司应当向天承广告公司支付违约金20000元。 最后，关于律师费问题，升达林业股份公司、天承广告公司在案涉合同中并未对律师费进行约定，且律师费应属或然性支出，所以一审法院对天承广告公司该项诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决：一、升达林业股份公司于判决生效之日起7日内向天承广告公司支付尚欠广告费及广告换画费98820元；二、升达林业股份公司于判决生效之日起7日内向天承广告公司支付违约金20000元；三、驳回天承广告公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1714元，由升达林业股份公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与认定的证据与一审一致，本院予以确认。 本院对案涉的争议焦点问题评判如下： 关于案涉合同款项的给付主体问题。升达林业股份公司认为因天承广告公司接收了升达集团向天承广告公司支付的广告费，而天承广告公司也向升达集团开具了发票，故升达林业股份公司对天承广告公司的债务已转移给升达集团。对此，本院认为，案涉合同相对方系升达林业股份公司与天承广告公司，故依双方约定该合同广告费应由升达林业股份公司履行给付义务。虽升达集团代替升达林业股份公司支付过部分费用，但升达林业股份公司并未提交证据证明其已将案涉债务转移给升达集团并已征得天承广告公司同意证明，故依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，升达林业股份公司主张案涉债务已转移给升达集团并无事实与法律依据，故案涉合同款项的给付主体应为升达林业股份公司。一审法院认定无误，本院予以维持。 关于欠款的事实是否成立问题。对于9万元的欠款，一审庭审中，升达林业股份公司仅抗辩称应当由升达集团承担，并称欠款数额为9万元。而对于成南高速的换画费8820元。升达林业股份公司认为，该费用非合同约定内的费用。对此，本院认为，通过天承广告公司提交的其向升达林业股份公司提供的成南高速的广告照片显示，该画面经过了两次制作。现该广告画面已完成并投入使用，且并无足以采信的证据证实升达林业股份公司对该广告画面的制作质量提出过异议，故升达林业股份公司应当就此支付相关费用。依双方《户外广告制作发布合同》第四条第四项约定：广告发布费中的画面费仅包括其中首次制作费，故该换画费并不包括在案涉合同的对价之中，其应当支付天承广告公司该换画费。另，通过天承广告公司与升达林业股份公司关于费用付款明细及微信聊天记录也证明升达林业股份公司对案涉整体费用金额并无异议，对此一审已予阐明，本院不予赘述。一审法院对该事实认定无误，本院予以确认。 关于违约金的认定是否过高的问题。因升达林业股份公司确系存在延期支付广告费系构成违约。一审法院以升达林业股份公司欠付资金的利息作为实际损失认定基础，并结合升达林业股份公司违约时间及案涉双方在案涉合同中约定的违约金数额，酌情认定20000元违约金并无不当，本院予以维持。 综上，升达林业股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3428元，由四川升达林业产业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  聂彪峰 审判员  罗 宇 二〇二〇年十月十三日 书记员  崔金枝