福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1148号 上诉人（原审被告）：陈济时，男，1951年10月12日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：朱国燊，福建榕泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢瑞智，男，1963年4月24日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：范子荣，顺昌县弘正圆法律服务所法律服务工作者。 原审被告：李玉金，女，1958年1月26日出生，汉族，住顺昌县。 上诉人陈济时因与被上诉人谢瑞智及原审被告李玉金民间借贷纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2020）闽0721民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈济时及其委托诉讼代理人朱国燊、被上诉人谢瑞智及其委托诉讼代理人范子荣到庭参加诉讼。原审被告李玉金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈济时上诉请求：维持顺昌县人民法院（2020）闽0721民初172号民事判决第一项，撤销顺昌县人民法院（2020）闽0721民初172号民事判决第二项，改判驳回谢瑞智的其他诉讼请求。事实和理由:1.2018年2月6日上午，谢瑞智让陈济时就200000元的借款本金及利息进行结算并重新出具借条，即案涉借款金额为248000元的借条。当日下午，谢瑞智称借款利息计算错误，需要重新写一张借条，故陈济时又按照谢瑞智写好的借条内容重新抄写了一张借款金额为307900元的借条，该307900元包含200000元借款本金、利息、罚息等。由于陈济时无法承担按月利率3分计算的利息，所以将该借条中的月利率约定为1.5%。谢瑞智当时答应陈济时会将载有248000元借款的借条撕毁，陈济时便未在意。因此，陈济时并未收到307900元借款。2.谢瑞智与陈济时之间的200000元借款系通过银行转账出借，陈济时也是通过银行转账支付利息，且双方就此签署了借款协议，故谢瑞智在明知陈济时的银行账户的情形下，再行通过现金方式支付307900元，显然与双方之间的民间借贷交易习惯不符。3.谢瑞智从事私人担保业务，是职业放贷人，其出借307900元借款，不可能不签署借款协议，且谢瑞智在陈济时未归还200000元欠款的情形下，又向陈济时出借307900元，也不符合常理，故一审法院仅凭谢瑞智提交的营业执照就认定谢瑞智存在现金交付的可能性，存在错误。 谢瑞智辩称，1.陈济时以开发顺昌县后山路华阳小区房地产工程需要支付工人工资、材料款为由向谢瑞智借款310000元，并约定按月利率1.5%计算利息是事实。陈济时当时随身携带几本房产证以证明其有偿还能力，并且承诺在第一时间用房屋出售款还款。由于此前双方已经约定将200000元借款中所欠的48000元利息结算作为本金，并以248000元作为借款本金按照月利率3%计算利息，故谢瑞智觉得有利可图，又觉得该笔借款借期短且陈济时有偿还能力，于是双方达成借款合意，陈济时出具了307900元的借条。2.307900元的借条中已经载明“现金”出借，陈济时并无证据推翻该借条，谢瑞智提交的营业执照等证据足以证实其有现金支付307900元能力，且现金支付也符合双方交易习惯。3.陈济时出具借条时系成年人，且其曾担任过顺昌县高阳乡乡长，比一般人对签署借条的后果具有更深刻的认识，其主张系按照谢瑞智写好的借条再行抄写及未收到307900元借款的上诉理由，显然不能成立。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 李玉金述称，同意陈济时的上诉意见。 谢瑞智向一审法院起诉请求：1.判令陈济时偿还谢瑞智借款本金507900元及利息（其中借款本金200000元的利息计算方式为：以200000元为基数，按月利率2%，自2017年6月6日起计算至还清借款之日止；借款本金307900元的利息计算方式为：以307900元为基数，按月利率1.5%，自2018年2月6日起计算至还清借款之日止）；2.判令李玉金共同偿还上述借款本金200000元及其利息；3.判令陈济时承担诉讼代理费6000元。 一审法院认定事实：陈济时因购买和开发顺昌县后山路华阳小区46号第二幢和剩余地块开发房地产需要资金分别于2013年7月8日、2014年1月18日向谢瑞智借款各100000元，并出具了两份《借款合同》。两份《借款合同》均约定借款利息为月利率3%；逾期罚息在原基础利息上加收50%；借款期限为一年；违约责任为借款人若到期未还本金及利息承担违约责任，应付给出借人罚息、违约金和实现债权的费用及诉讼费、律师费等，违约金按借款总额的20%计算。借款后，由李玉金通过现金转入谢瑞智邮政储蓄银行账户60×××01支付了2013年7月8日该笔借款5个月的利息，分别为2013年8月10日支付利息3000元、2013年10月8日支付利息3000元、2013年11月9日支付利息3000元、2013年12月30日支付利息3000元、2014年1月9日支付利息3000元。之后，未再由李玉金向谢瑞智支付过利息。 2018年2月6日，因陈济时未偿还谢瑞智借款及利息，双方经结算，陈济时向谢瑞智出具了一份借条，载明：“今向谢瑞智借到人民币弍拾肆万捌仟元正。（248000元）。月计息按3分。（此款用于工程周转金）。此据”。同日，陈济时又向谢瑞智出具了一份借条，载明：“今向谢瑞智借到人民币（现金）叁拾万柒仟玖佰元正。（307900元）。月计息按（1.5分）。此款用于工程周转金。此据”。之后，因陈济时未履行还本付息义务，谢瑞智遂诉至一审法院。 一审诉讼过程中，谢瑞智为证明其有能力以现金方式向陈济时出借307900元及为说明现金307900元的来源，提交了四份《营业执照》、一份《顺昌县金尊音乐会所股份协议》和一份《情况说明》，其中登记在谢瑞智名下的产业有顺昌县帝豪王朝娱乐音乐会所和顺昌县智杰食品贸易商行，两处产业的注册日期分别为2014年11月20日与2014年9月17日；顺昌县岚下瑞智加油站投资人为吴巧英，成立时间为2007年8月6日；顺昌县金尊音乐会所经营者为周淑球。 2014年1月18日的《借款合同》中“李玉金”的签名与捺印皆为陈济时代签及捺印。陈济时与李玉金于1981年11月登记结婚，于2016年12月30日办理离婚登记。陈济时在顺昌县后山路华阳小区开发的房产共5层10套，其中8套房产于2017年办理了房产证，均登记在陈济时与李玉金的名下。 吴巧英系谢瑞智的配偶。谢瑞智因本次诉讼支出了诉讼代理费6000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案双方当事人对借款200000元的事实均无异议，予以确认。谢瑞智、陈济时对两份《借款合同》及借款金额为248000元的借条均无异议，亦予以确认。本案的争议焦点在于：一、谢瑞智与陈济时之间是否形成借款金额为307900元的借贷关系；二、诉讼代理费6000元由谁承担。 关于谢瑞智与陈济时之间是否形成借款金额为307900元的借贷关系问题。谢瑞智与陈济时之间形成借款金额为307900元的借贷关系，理由如下：第一，借款金额为307900元该份借条的内容中载明有“借到”“现金”的字眼，故谢瑞智提供了该份借条已完成了对307900元借款交付的举证责任，结合谢瑞智提供的几份营业执照，可以看出其经营有多处产业，故其存在能以现金方式向陈济时出借307900元的可能性。第二，谢瑞智与陈济时之间存在以现金方式支付的习惯，在一审法院向陈济时所作的《询问笔录》中，陈济时自认借款200000元中部分借款是现金交付的，陈济时在一审庭审中对该《询问笔录》亦无异议。同时，本案双方当事人均认可陈济时在2014年1月9日之后有通过现金向谢瑞智支付过利息，谢瑞智与陈济时均认可借款200000元的利息截至2018年2月6日，尚欠八个月利息未付，陈济时亦未能提供在这期间存在向谢瑞智转账支付利息的证据，故借款307900元以现金支付符合双方的交易习惯，对陈济时辩称未收到借款307900元及以现金支付借款307900元不符合双方交易习惯的意见，不予采信。第三，陈济时称出具借款金额为307900元的借条系因谢瑞智称先前出具的借款金额为248000元的借条存在利息计算错误需重新出具，同时陈济时还称借款金额为307900元的借条的内容是按照谢瑞智写好的借款内容抄写的，对上述辩解意见，陈济时未能提供证据证明，不予采信。另对比涉案两份借条，借款金额为248000元该份借条约定的利率为月息3分，每月利息为7440元；借款金额为307900元该份借条约定的利率为月息1.5分，每月利息为4618.5元。倘若仅因248000元该份借条存在利息计算错误而需要重新出具借条，谢瑞智亦无必要大幅降低借款利息，该行为不符合一般出借人的逐利目的。同时，陈济时对248000元计算到307900元的具体计算方法始终未能详细说明，其仅称是按照谢瑞智写好的借款内容抄写借条，并认为是加上罚息等费用形成的。对于因利息计算错误而需要重新出具借条，在不问计算错误的原因而照抄他人写的借款内容，显然有悖于常理。第四，陈济时辩称借款200000元时有写下两份格式化的借款合同，若再借307900元，作为职业放贷人的谢瑞智，也应会要求陈济时写下格式化的借款合同；2017年时，陈济时就已取得了房产证，并向信用社贷款了四十余万元，没有必要再向谢瑞智借款。因陈济时是否就借款307900元需要写下格式化的借款合同及2017年取得了房产证后办理了贷款与其再向谢瑞智借款无必然联系，同时陈济时也未提供证据证明谢瑞智为职业放贷人，故对上述辩解意见，不予采纳。 关于诉讼代理费6000元由谁承担问题。虽两份《借款合同》均对律师费问题进行了约定，但谢瑞智与陈济时于2018年2月6日对借款200000元本息进行重新结算时并未对违约责任进行重新约定，故应视为双方变更了借款合同内容，变更后的借款合同对双方均具有约束力，故诉讼代理费6000元应由谢瑞智自行承担，对谢瑞智要求陈济时承担该诉讼代理费的主张，不予支持。 两份借条均未约定借款期限，谢瑞智可随时请求陈济时返还借款，故谢瑞智要求陈济时偿还借款本金507900元的诉讼请求，于法有据，予以支持。谢瑞智主张借款200000元按月利率2%计算利息，借款307900元按月利率1.5%计算利息，符合法律规定，予以支持。涉案借款200000元发生在陈济时与李玉金夫妻关系存续期间，并用于投资开发房产，且开发的房产均登记二人名下，故涉案借款200000元为二人共同投资所负债务，属夫妻共同债务。同时，李玉金对与陈济时共同偿还借款200000元及其利息亦无异议，故对谢瑞智要求李玉金应与陈济时共同偿还借款本金200000元及其利息的诉讼请求，予以支持。对谢瑞智的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈济时、李玉金于本判决生效之日起十日内共同偿还谢瑞智借款本金200000元及利息（按月利率2%，自2017年6月6日起计算至还清借款之日止）；二、陈济时于本判决生效之日起十日内偿还谢瑞智借款本金307900元及利息（按月利率1.5%，自2018年2月6日起计算至还清借款之日止）；三、驳回谢瑞智的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉借款金额为307900元的借条中所载款项是否实际出借。首先，从陈济时于2018年2月6日出具的载有借款金额为307900元的借条上看，该借条明确载明借到“现金”字样并载明利息为“月计息按1.5分”，而另一份经由结算而来的借款金额为248000元的借条中并未载有“现金”字样，且所载利息为“3分”。陈济时主张借款金额为307900元的借条系由200000元的借款结算而来，但其并未对该307900元的结算方式及依据做出合理解释。如果该借条系结算而来，则陈济时于同日出具两份经由同一借款行为而结算的借条时，却约定了不同的利息及支付方式，显然不符合常理。其次，从双方在2013、2014年发生的200000元借款的支付方式看，陈济时在一审时陈述“50000元是手机转的，其余150000元是现金”，可见双方之间确实存在现金支付的交易习惯，谢瑞智已提交证据证实其经营多处产业，有支付307900元现金的能力。同时，陈济时自述其原为乡镇干部，故其对出具借条的行为后果具备认知能力，如果案涉两张借条为同一借款的结算凭证，则陈济时在出具金额为307900元的借条时，即使无法要求谢瑞智返还前一张借条，其也完全可以在该借条中注明款项性质等内容，但该借条中并无任何备注信息，亦不符常理。因此，陈济时主张借款金额为307900元的借条系重复结算且未实际出借的理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院确定由陈济时归还借款本金307900元及相应利息并无不当。陈济时主张谢瑞智为职业放贷人，但并未提交相应依据，故其主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈济时的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5918.5元，由陈济时负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年十月十二日 法官助理 曹滢颖 书 记 员 林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。