广东省清远市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤18民终2729号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广东永丰利消防工程有限公司，住所地：广东省。 法定代表人：牛某1。 委托诉讼代理人：唐泽生，广东翼舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东腾德涂料有限公司，住所地：广东省英德市。 法定代表人：杨某1。 委托诉讼代理人：丁海才，广东敏锐律师事务所律师。 上诉人广东永丰利消防工程有限公司因与被上诉人广东腾德涂料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广东永丰利消防工程有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款494150元及从逾期付款之日起计付违约金至付清全部拖欠工程款为止（违约金从2015年8月18日起按年利率24%暂计至2020年1月19日为860000元），以上合计1354150元；2.本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定的事实有误，适用法律不当，导致作出错误判决，具体理由如下：一、一审法院将工程造价与工程款混同，明显属于认定事实错误。一审判决书第7页倒数第五行“对于原、被告的争议，本院据合同约定，认定工程造价是730000元，其他费用没有约定需被告承担”。显然一审法官错误以为工程造价就是工程款。《消防工程承包合同书》第一条工程项目明确约定涉案的消防工程所包含了五个方面的内容，白纸黑字，双方对第二项设计费130000元是有明确约定的。一审断章取义认定工程造价730000元就是工程款，忽视了双方之间的约定。另外增加的安设费60000元、培训费17000、审图费12000元、图纸费8000元、维修费2150元是否由被上诉人承担的问题，被上诉人的财务王超已对账确认总工程款为959150元，并于2018年11月23日再次确认仍欠上诉人工程款494150元的事实，被上诉人的管理者王**也一直承认被上诉人仍欠上诉人工程款494150元的事实。而且案件于2020年4月9日开庭后，被上诉人还于2020年4月21日就其欠付的工程款494150元与上诉人沟通是现金还是分3年付款，而一审法院却违背案件事实，判决上述费用不应由被上诉人承担，这是属于明显的认定事实错误，严重损害上诉人的合法权益。二、关于逾期付款违约金的问题，上诉人与被上诉人签订的《消防工程合同书》合同书中，第六条第六款已明确约定“任何一方违约，须赔付合同价1%每日违约金支付给对方”，该条款合法合理，且合同对双方都具有约束力，依法应予以支持。一审法院已依法查明上诉人已按合同约定得到广东省清远市公安消防局验收合格，被上诉人却违背诚实信用原则，没有按合同约定支付工程款，理应支付违约金给上诉人，一审驳回上诉人违约金请求的判决明显错误。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。一审将拖欠工程款的占用利息与合同违约金混为一谈，明显属于适用法律错误。一审对上诉人关于合同违约金诉求，没有作出正确的审理，明显违反了民诉法的相关规定。恳请二审公平公正的审理关于合同违约金的问题，如果认为上诉人合同中约定的违约金过高，上诉人请求按年利率24%的标准计算亦是符合法律规定的，恳请法院予以支持。综上所述，一审法院认定的事实有误，不符合双方合同约定，且适用法律错误，请求二审法院予以改判，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广东腾德涂料有限公司答辩称：一、关于工程造价的费用，其他设计费是包含在《消防工程承包合同书》，不应该另外计费，双方没有其他协议或合同需要另外计费，因此上诉人的上诉请求没有依据。二、被上诉人提供的新证据证明上诉人为被上诉人提供的消防工程施工是应当包括整个广东腾德涂料有限公司所有的厂房、办公楼及其他房产、泵房、宿舍楼这些建筑的消防，但是上诉人提供的证据只证明其只达到了甲类产房1、2；甲类仓库1、2；甲类埋地罐区，这证明上诉人没有完成合同的义务，至于造成的损失，被上诉人保留另行起诉的权利。三、对于上诉人关于违约金的要求被上诉人认为没有依据，《消防工程承包合同书》是上诉人提供的，在合同第六条第六款中，被上诉人认为按照其含义需赔付合同价1%违约金，而不是每日1%，被上诉人认为鉴于合同是上诉人提供的，即使有歧义，不利之处应该归于上诉人，上诉人主张每日1%违约金与事实不符，对于一审判决被上诉人予以认可。 上诉人广东永丰利消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令广东腾德涂料有限公司支付拖欠广东永丰利消防工程有限公司的工程款494150元及从起诉之日起至实际付清工程款之日止年利率6%计付利息；2.判令广东腾德涂料有限公司支付逾期付款违约金860000元，两项合计1354150元；3.判令广东腾德涂料有限公司承担本案所有诉讼费、评估费等费用。 被上诉人广东腾德涂料有限公司向一审法院反诉请求：一、判令广东永丰利消防工程有限公司返还广东腾德涂料有限公司100000元，支付损害赔偿共计3150000元；二、判令广东永丰利消防工程有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：广东永丰利消防工程有限公司与广东腾德涂料有限公司（原英德腾德涂料有限公司）于2013年10月7日签订《消防工程承包合同书》，约定由广东永丰利消防工程有限公司承建广东腾德涂料有限公司位于清远市***英德市腾德化工有限公司消防工程，工程合同造价730000元，还约定了承包方式、工期、工程质量标准和保养期、工程款支付结算、违约条款等。合同签订后，广东永丰利消防工程有限公司开始对涉案工程施工建设。 2014年5月，广东永丰利消防工程有限公司委托广东政和石油化工建筑设计有限公司对英德腾德涂料有限公司新建年产12000吨涂料建设项目进行安全设施设计，广东政和石油化工建筑设计有限公司出具《安全设施设计专篇》。2014年8月19日，广东省清远市公安消防局就广东永丰利消防工程有限公司报送的由广东政和石油化工建筑设计有限公司设计的英德腾德涂料有限公司厂区建设工程消防设计文件作出清公消审字[2xxxx98号建设工程消防设计审核意见书，评定涉案工程消防设计合格。2014年9月1日，广东永丰利消防工程有限公司代广东腾德涂料有限公司向清远市安全生产监督管理局申请对涉案工程安全设施设计进行审批。2014年12月29日，广东省清远市公安消防局作出清公消验字[20xxxxx号建设工程消防验收意见书，评定涉案工程中消防水泵主、备电源不能正常切换及甲类埋地灌区未施工完毕，达不到验收条件。2014年12月30日，广东永丰利消防工程有限公司向广东省清远市公安消防局申报建设工程竣工验收消防备案。后广东永丰利消防工程有限公司对尚未通过验收的部分工程进行整改，并再次提请验收。2015年2月17日，广东省清远市公安消防局作出清公消验字[2015]第0029号建设工程消防验收意见书，评定涉案工程消防验收复验合格。 庭审时，双方共同确认广东腾德涂料有限公司已向广东永丰利消防工程有限公司支付工程款465000元，但对工程范围存在争议。广东永丰利消防工程有限公司表示其已完成对涉案工程的施工并交付给被告投入使用，而广东腾德涂料有限公司仍未支付剩余工程款494150元。广东腾德涂料有限公司则认为广东永丰利消防工程有限公司尚未完成涉案工程的施工，故不予支付剩余款。同时提出反诉称由于广东永丰利消防工程有限公司设计和施工不当，导致重要项目无法通过消防验收，造成其巨大损失，请求广东永丰利消防工程有限公司予以赔偿。 另查明，一审法院准予广东腾德涂料有限公司反诉后，于2020年4月9日向其发出《广东省非税收入缴款通知书》，要求广东腾德涂料有限公司在接到本通知书之次日起七日内预交案件反诉费16000元，但广东腾德涂料有限公司逾期后没有按规定预交案件反诉费16000元。 一审法院认为：双方签订的《消防工程承包合同书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定其合法有效。本案争议焦点：一、广东永丰利消防工程有限公司的诉讼请求处理问题；二、广东腾德涂料有限公司的反诉请求处理问题。 一、广东永丰利消防工程有限公司的诉讼请求处理问题。本案中，双方签订的《消防工程承包合同书》合法，广东永丰利消防工程有限公司按合同约定为广东腾德涂料有限公司做了消防工程，且得到了广东省清远市公安消防局验收合格，一审法院予以采信。广东腾德涂料有限公司辩称，广东永丰利消防工程有限公司没有按合同约定范围做全消防工程，缺乏充分证据支持，一审法院不予采信。关于《消防工程承包合同书》约定的工程造价问题。广东永丰利消防工程有限公司认为工程总造价包括工程造价730000元、设计费130000元、安设费60000元、培训费17000元、审图费12000元、图纸费8000元、维修费2150元，以上共款959150元。但广东腾德涂料有限公司认为工程造价就是730000元，其他的费用与其无关。对于双方的争议，一审法院据合同约定，认定工程造价是730000元，其他费用没有约定需广东腾德涂料有限公司承担。本案中，在广东永丰利消防工程有限公司按合同施工后，广东腾德涂料有限公司共支付了工程款465000元，仍欠工程款265000元（730000元-465000元）应当按合同约定继续支付。至于广东永丰利消防工程有限公司请求违约金860000元问题。按合同约定“任何一方违约，须赔付合同价1%日违约金支付对方”，对于此约定，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的精神，况且广东永丰利消防工程有限公司按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，请求支付工程款占用期间利息按年利率6%计付，因此，广东永丰利消防工程有限公司请求违约金支付，一审法院不再支持。 二、广东腾德涂料有限公司的反诉请求处理问题。由于广东腾德涂料有限公司不按规定预交案件反诉费16000元，一审法院依照《诉讼费用交纳办法》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条的规定，裁定已按撤诉处理，本案不作实体处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条之规定，一审法院于2020年5月12日作出（2020）粤1881民初413号民事判决：一、限广东腾德涂料有限公司于本判决生效之日起五日内向广东永丰利消防工程有限公司支付拖欠的工程款265000元；二、利息以265000元为基数，按年利率6%从起诉之日（即2020年1月19日）起计算至付清之日止；三、驳回广东永丰利消防工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费8493.67元，由广东永丰利消防工程有限公司负担5856.67元，广东腾德涂料有限公司负担2637元。 本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。 二审期间，上诉人广东永丰利消防工程有限公司补充提交五份证据：1、王**通话录音；2、与王**微信聊天记录；3、与王超微信聊天记录；4、与王超通话录音；5、王**的转账记录。 另查明，双方签订的《消防工程承包合同书》第一条（二）项“工程内容”包括：设计消防图纸（设计费130000元整），消防工程施工，协助验收。上诉人提交的合同文本上在“设计费”三字下有一行“不计入工程造价”的文字，上诉人承认是其工程部负责人的签名。而被上诉人提交的合同文本上没有这行文字。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人提出的设计费130000元，安设费60000元、培训费17000、审图费12000元、图纸费8000元、维修费2150元是否由被上诉人承担的问题。 关于设计费130000元的负担问题。本案中，上诉人提交的合同文本上在“设计费”三字下有一行“不计入工程造价”的文字，上诉人承认上述文字是其员工添加，由于合同是一式两份，被上诉人提交的合同文本上没有这行文字。因此，上诉人添加的“不计入工程造价”内容对被上诉人没约束力，亦即双方对于设计费的负担在合同上没明确约定由哪一方负担，对此，本院根据案件的事实进行评判。由于双方签订的《消防工程承包合同书》第一条（二）项“工程内容”包括：设计消防图纸。也就是说，对涉案消防工程的设计是由上诉人实施，在双方没明确约定的情况下，根据公平合理原则，上诉人完成了此部分工程的内容，被上诉人则应负担此部分工程内容的费用（设计费），而被上诉人亦未提供证据证明其向设计单位支付了设计费。因此，本院确定本案的设计费130000元由被上诉人负担。 关于上诉人主张的安设费60000元、培训费17000元、审图费12000元、图纸费8000元、维修费2150元的负担问题。经审查，上诉人主张的上述费用只是其单方的陈述并未有相应的有效证据予以佐证。虽然在诉讼中上诉人认为与对方的员工“王**”的微信聊天记录有向对方追讨欠款494150元中包含了上述费用在内，但是被上诉人对于“王**”的身份提出了异议，而且经审查该聊天记录内容，“王**”并没有明确表示欠款。因此，本院对上诉人主张的安设费60000元、培训费17000元、审图费12000元、图纸费8000元、维修费2150元的费用不予支持。 综上，本院确定上诉人主张的工程款总额是合同造价730000元加上设计费130000元，共860000元，减去双方没争议的上诉人已收取的465000元，被上诉人仍欠395000元。原判对此认定不当，本院予以纠正。 关于逾期付款违约金的问题，上诉人与被上诉人签订的《消防工程合同书》中第六条第六款约定“任何一方违约，须赔付合同价1%日违约金支付给对方”，该违约金过高，本院酌情予以调整，结合上诉人起诉时请求按年利率百分之六计算利息，在上诉人未举证证明其损失的情况下，本院以此标准计算违约金，由于双方对工程款支付和结算的约定系“取得验收凭证后余款平均6个月内付清工程款”，而验收合格是在2015年10月17日，故违约金从2015年8月18日起计算，原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人请求按年利率24%的标准计算违约金因缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广东永丰利消防工程有限公司的上诉理由及上诉请求部分成立，对该部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初413号民事判决； 二、限被上诉人广东腾德涂料有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人广东永丰利消防工程有限公司支付拖欠工程款395000元及违约金（违约金以欠工程款395000元为基数，从2015年8月18日起按年利率6%计算至本院确定的履行期限届满之日止）； 三、驳回上诉人广东永丰利消防工程有限公司的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费8493.67元，由上诉人广东永丰利消防工程有限公司负担1667元，被上诉人广东腾德涂料有限公司负担6826.67元。二审受理费16987元，由上诉人广东永丰利消防工程有限公司负担3397元，被上诉人广东腾德涂料有限公司负担13590元。二审案件受理费上诉人已交纳，本院不予退回，被上诉人应负担的费用在执行程序中径付给上诉人。 本判决为终审判决。 审判长  卢永坚 审判员  肖惠文 审判员  何 燕 二〇二〇年十月二十日 书记员  朱 健 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。