山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1334号 上诉人（原审被告）：孙冬生，男，汉族，1960年1月14日出生，运城市盐湖区解州镇五龙峪村郭雷庄路西巷**居民。 委托诉讼代理人：藏进康，运城市盐湖区大渠街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：任安全，男，汉族，1966年4月16日出生，，运城市盐湖区解州镇白峪口村东一巷**居民。/div> 委托诉讼代理人：薛淙娟，山西南风律师事务所律师。 上诉人孙冬生因与被上诉人任安全侵权责任纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初6809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙冬生及其委托诉讼代理人藏进康，被上诉人任安全及其委托诉讼代理人薛淙娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙冬生上诉请求：一、被上诉人起诉上诉人主体不适格。其一、树苗是伍红叶（案外人）的，转运树苗是工头任胜安（案外人）与李兰英（案外人）联系。其二，转运树苗过程中，被上诉人受伤是任天忠（案外人）所为，上诉人不在现场，所以，与上诉人无关；二、一审法院认定事实不清，导致判决错误。法院经审理查明及被上诉人在诉状中称，2018年11月29日下午4时许，原告与村民在挖树苗时，被告雇用的任天忠（己去世）驾驶三轮车给其拉树苗，当时其他村民在三轮车下负责将树苗往车上装，原告在三轮车上负责将树苗垒放整齐。原告正在垒放树苗时，任天忠突然将车开走，致使原告从车上摔到地上，颈椎严重受伤住院，被告孙冬生因有其他事不在场。而任胜安、伍红叶均在现场。被上诉人受伤住院，怎么受的伤？上诉人并不知情，均与上诉人无关。而一审法院判决上诉人承担赔偿责任错误；三、被上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费赔偿标准过高。。被上诉人系农村居民，提供其有效收入损失证明。法院却按照山西省2018年农、林、牧、渔业标准52963元、居民服务业标准46693元计算误工费、护理费赔偿。上诉人认为按上述标准赔偿被上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费不妥。被上诉人无固定工作，误工费、护理费应按农村居民人均可支配收入11750元标准，住院伙食补助费，应按每天50元赔偿计算。综上，被上诉人起诉上诉人主体不适格；一审法院判决认定事实不清，判决错误，被上诉人的赔偿标准过高，请求二审法院发回重审或查明事实予以改判。 上诉人孙冬生向一审法院起诉请求：1、判令被告孙冬生立即赔偿原告任安全经济损失269106.37元；2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告孙冬生系从事贩运树苗工作，即到联系好的农户地里，将其树苗收购挖走销售给他人。原告等人系同村居民任胜安召集而来为被告挖树苗并装车，同工同酬。被告孙冬生按照每颗树苗7分钱将报酬交予任胜安，由任胜安计工并发放报酬。任天忠（已故）系被告找来的司机，驾驶其三轮车负责运送树苗，视运送距离远近每车20-30元不等。 2018年11月29日，原告任安全等人为被告孙冬生挖树苗并装车时，被告孙冬生因有它事不在场。下午四时许，原告在三轮车上垒放树苗，三轮车司机任天忠将车启动，致使原告摔下三轮车导致颈部受伤。原告被送往运城市盐湖区人民医院住院治疗，2018年12月26日出院，共住院27天，支出医疗费68495.48元，门诊费2187.04元，共计70682.52元。出院时伤情诊断为：颈髓损伤、四肢不全瘫痪、脊髓型颈椎病。2019年6月2日，经绛县司法鉴定中心鉴定，原告任安全脊髓损伤伤残评定为八级，误工期180日（定残前一天），护理期120日，营养期120日。 原告因本次事故所造成的损失有： 1、医疗费：70682.52元。对原告主张的6000元专家手术费，本院不予认定。 2、、误工费：原告系农村居民，照2018年山西省农林牧渔业标准52963元/年计算185天，为52963元/年÷365天/年×185天=26825元； 3、伤残赔偿金：原告伤情为8级伤残，按照2018年农村居民人均可支配收入+农村居民消费性支出的标准计算，为（11750元/年+9172元/年）×20年×30%=125532元； 4、营养费：50元/天×120天=6000元； 5、住院期间伙食补助费：100元/天×27天=2700元； 6、护理费：按2018年居民服务业标准计算，46693元/年÷365天/年×120天=15360元； 7、精神损害抚慰金9000元； 8、司法鉴定费2500元； 9、交通费系原告受伤就医必须的支出，本院确定为300元。 以上共计258899.52元。其中被告垫付医疗费500元。 一审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定期限内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利和义务关系。特征为：1、雇员的劳务活动是在雇主的授权或者指示范围内进行，雇员的行为受雇主控制和支配，双方之间具有一定的人身依附关系；2、雇员利用雇主提供的劳动场所、工作条件、安全保障条件从事劳务活动；3、雇员的劳动成果一般归雇主所有；4、雇员领取工资报酬有一个相对稳定的周期。 本案中，原告等人的工作不具有独立性，其在劳务活动中须受被告的指示和管理，至于被告是否行使其管理、指示权，不影响其享有该权利；原告等人主要是在被告指定的工作场所，提供劳务行为，且其从事的也只是一般的纯体力劳动；原告等人系由任胜安召集、计工、发放报酬，他们均受被告的指挥和管理，任胜安既不享有对人员的用工权，也不享有对劳动报酬的决定权，只是负责招集人员从事劳务活动，领取并发放劳动报酬，其本人亦与他人同工同酬，并未依靠召集人身份从中挣取报酬。综上，原告在被告指定的地点从事挖、装树苗工作，接受被告的管理，并在被告指示范围内从事劳务活动，被告按约定给付原告报酬，原告与被告之间符合雇佣法律关系的特征，双方之间形成雇佣关系，原告为雇员，被告为雇主。现原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主即使无过错，亦应对原告的损失承担赔偿责任；原告在受雇过程中，忽视安全措施，其本身存在过错，应减轻被告的责任。为平衡双方利益，对于原告因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合理损失258899.52元，本院认定被告承担60%即155339.71元的赔偿责任，原告其余40%即103559.81元的损失，由其自行负担。因被告已垫付医疗费500元，故被告还需承担154839.71元的赔偿责任。关于被告辩称的其与原告不构成雇佣关系，而是与任胜安构成承揽合同关系，其不应承担赔偿责任的辩解意见，理据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孙冬生于本判决生效后十五日内赔偿原告任安全各项费用共计154839.71元；二、驳回原告任安全其它诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5337元，减半收取计2669元，由原告任安全承担1069元，被告孙冬生承担1600元。 二审中当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。一审庭审中，双方出庭证人均证明被上诉人任安全等人均系给上诉人孙冬生挖树苗，由此证实双方之间存在雇佣关系。被上诉人任安全在从事雇佣活动中遭受人身损害，起诉上诉人孙冬生，孙冬生为一审被告主体适格。依照上述司法解释规定，上诉人孙冬生对被上诉人任安全在从事雇佣活动中的损害应当承担赔偿责任。上诉人孙冬生认为一审认定的误工费、护理费、住院伙食补助费赔偿标准过高问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现受害人任安全所提供证据并证明不了其实际收入和所从事行业的真实情况，只能依据本地经济发展的客观状况和一般行业及人员的普遍收入水平来确定受害人的误工费标准，过高或者过低对当事人均有失公平，必然会损害一方当事人的合法权益。根据司法实践，此类情况，对受害人的误工费通常按照80元/日的标准来确定为宜，一审法院按当年农、林、牧、渔业收入标准确定任安全的误工费过高，缺乏客观依据，本院予以纠正。综上，被上诉人任安全的误工费应计算为80元/天×180天=14400元，与一审判决计算的26825元，相差12425元，应予以扣减。关于护理费，根据鉴定意见，被上诉人任安全因外伤致精髓损伤、四肢不全瘫痪，须经较长时间恢复及治疗，才能达到临床所述稳定症状和体征，伤残评定为八级，具有一定护理依赖程度，一审据此确定护理费适当。关于住院伙食补助费一审确定的标准符合规定。综上，上诉人孙冬生应承担赔偿额为：（258899.52-12425）×60%-500=147384.7元。综上所述，上诉人孙冬生的关于误工费的上诉请求部分成立，应予支持，其余驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初6809号民事判决第二项； 变更运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初6809号民事判决第一项为：上诉人孙冬生于本判决生效后十日内赔付被上诉人任安全各项损失共计147384.7元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费6066元，由上诉人孙冬生负担3336.3元，被上诉人任安全2729.7元。 本判决为终审判决。 审判长  陶佩林 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年十月十五日 书记员  陈 瑶