云南省红河县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2529民初241号原告：陈高胜，男，1966年3月13日生，汉族，四川省南充市人，现住云南省开远市。委托诉讼代理人：凌云昆，云南六贞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：尹丽芬，女，1979年9月10日，白族，云南省鹤庆县人，现住云南省开远市。系陈高胜侄儿媳。代理权限：特别授权代理。被告：杨丽维，女，1973年3月7日生，汉族，云南省红河县人，住红河县。委托诉讼代理人：普全胜，男，1969年3月20日生，彝族，云南省红河县人，住红河县。系杨丽维丈夫。代理权限：一般代理。第三人：云南弘禄瑞房地产开发有限公司（以下简称“弘禄瑞公司”）。现住所地：云南省红河县迤萨镇莲花路**。法定代表人：陆伟成，系公司执行董事。第三人：唐国生，男，1963年1月17日生，汉族，云南省曲靖市人，住曲靖市。原告陈高胜与被告杨丽维、第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司、唐国生申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用普通程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告陈高胜及其委托诉讼代理人尹丽芬，被告杨丽维及其委托诉讼代理人普全胜，第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司法定代表人陆伟成到庭参加诉讼，第三人唐国生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。原告陈高胜向本院提出如下诉讼请求：请求恢复对红河县商铺的查封；并由被告承担案件受理费。事实和理由：云南弘禄瑞房地产开发有限公司（以下简称“弘禄瑞公司”）在开发建设红河县小花园城市综合体项目过程中，向原告借款人民币140万元，同时向刘世菊、蒋永胜借款。2016年7月29日弘禄瑞公司和原告、刘世菊、蒋永胜签订了《借款抵押合同》，合同中约定：“五、借款抵押物：甲方以开发的小花园综合体项目正负零一楼商铺（VIS-DE-S14、A-T-5-8）合计1491平方米作为借款抵押物；六、违约责任：甲方到期本金及利息不能按时归还延期一个月后仍未归还，甲方同意按开发的小花园综合体项目正负零一楼商铺以成本价每平方米3000元抵押无条件过户给出借方”。同日红河县公证处作出（2016）云红证字第203号公证书。之后，应弘禄瑞公司请求，原告又借款30余万元给弘禄瑞公司。原告向红河县城建局申请抵押备案，城建局答复：弘禄瑞公司的手续还不齐备，不能备案。因弘禄瑞公司多次承诺还款又爽约，2019年3月原告向红河县人民法院以民间借款纠纷起诉弘禄瑞公司，并申请诉讼保全。2019年3月红河县法院查封了弘禄瑞公司小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）的1-01,1-04,1-05号商铺，原告收到法院的（2019）云2529民初148号民事裁定书后，专门找有关部门核实，该三间商铺未备案。2020年2月后，原告申请执行，在执行阶段，原告才得知杨丽维提出执行异议。杨丽维缴纳定金10万元在2016年12月22日，交清余款在2017年6月22日。原告借款，签订抵押协议，做公证是在2016年7月29日之前，先于杨丽维交定金，交购房款。弘禄瑞公司在商铺抵押给原告后，在未告知原告的情况下将商铺出售给杨丽维，对此所产生的后果应承担全部责任。唐国生没有资格签订《“观塘金湾”商铺转让协议》，应与弘禄瑞公司承担连带责任。杨丽维和弘禄瑞公司的《商品房购销合同》没有备案的责任不在杨丽维，难道《借款抵押合同》没有备案的责任在于原告？法院维护杨丽维的合法权益，法院也应该维护原告的合法权益。原告申请保全小花园城市综合体项目的五楼农贸市场，七楼、八楼、九楼商铺，法院查封了三间商铺。现在杨丽维申请解除查封，则只剩1-05号商铺。生效的民事调解书上载明至2019年11月30日，弘禄瑞公司应该偿还原告本息2986397元，1-05号商铺值不值2986397元？原告认为，弘禄瑞公司和唐国生违法搞优选，将商铺转让，目的是逃避债务。请求法院查明事实后，恢复对红河县商铺的查封，并由被告承担案件受理费。被告杨丽维答辩称：红河县人民法院执行局于2020年3月24日作出（2020）云2529执异7号执行裁定书认定事实清楚，裁定理由充分，符合法律规定。被告杨丽维与第三人弘禄瑞房地产公司签订的《“观塘金湾”优选协议》《“观塘金湾”商铺转让协议》合法有效，应受到法律保护。1.原告陈高胜的起诉无事实和法律依据，不能对抗被告杨丽维与第三人签订的房屋买卖合同的效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原告陈高胜向法庭提交的抵押合同虽经公证，但并未在登记机关进行抵押登记，不符合相关法律规定，不具有法律效力。退一步讲，其抵押合同约定的抵押物是VIS-DS-S14、A-T-5-8房屋，不包括被告杨丽维购买的1-01房。2.被告杨丽维与弘禄瑞房地产公司及第三人签订的买卖1-01号商铺的《“观塘金湾”优选协议》《“观塘金湾”商铺转让协议》在红河县查封裁定之前，已付清全部购房款。2017年4月22日签订《“观塘金湾”优选协议》当天，被告杨丽维即向弘禄瑞房地产公司支付“优选金”人民币10万元。同年6月22日签订《“观塘金湾”商铺转让协议》当天，被告杨丽维即向弘禄瑞房地产公司支付30万元，加上之前已经支付的“优选金”10万元，已全部支付弘禄瑞房地产公司购房款40万元，合同义务已履行完毕，被告杨丽维已取得1-01号商铺的实际权利。3.弘禄瑞房地产公司承诺保证为被告杨丽维办理产权证明，但因该楼盘问题较多，弘禄瑞房地产公司一直未能为被告杨丽维办理合同登记备案，且该楼盘至今未竣工验收，所有涉及的购房者均无法办理产权证明，1-01号商铺非被告杨丽维自身原因未能办理登记备案。4.被告杨丽维执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定，红河县人民法院作出的（2020）云2529执异7号执行裁定书正确。原告陈高胜的权益是应该得到保护，但被告杨丽维的权益也应该受到法律的平等保护，原告陈高胜所称“解除答辩人所购买的1-01号房查封，其合法权益何来保护”，是以损害他人合法权益为前提来保护自身的权益。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。综上，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人弘禄瑞公司述称：2016年7月29日，弘禄瑞公司与原告陈高胜等人签过一份公证合同书是事实，合同上所借款项当时是以刘世菊、蒋永胜、陈高胜为合伙人，承建红河县小花园城市综合体项目，但刘世菊等人以资金不足为由要求退出，云南弘禄瑞公司同意将陈高胜等人的资金作为借款。后第三人唐国生经陈高胜介绍来承建红河县小花园城市综合体项目。2017年6月22日，因唐国生资金短缺需要筹措资金，但又不具备向我公司提出付款的条件，便向杨丽维等人提出借款，但杨丽维不同意借款，杨丽维提出要求购买小花园项目商铺。后我公司与唐国生签订协议，以工程款的形式将1-01号商铺转让给唐国生，再由唐国生把1-01号商铺转让给杨丽维来筹措资金。因当时公司尚未取得房屋预售许可证，故杨丽维只能以“优选”的形式预订购房，待拿到许可证之后正式转让。2017年8月2日公司拿到房屋预售许可证后，我公司及唐国生于2017年11月10日正式与被告杨丽维签订一份《商品房购销合同》，正式将1-01商铺转让给杨丽维，该合同真实有效，现原告陈高胜要求恢复对1-01号商铺的查封没有道理。请求驳回原告陈高胜的诉讼请求。第三人唐国生未出庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。根据原、被告及第三人的诉辩陈述意见，本案的争议焦点为：1.被告杨丽维对云南弘禄瑞房地产开发有限公司建设的红河县城市综合体项目正一楼（即七楼）1-01号商铺是否已经取得权利，取得什么样的权利，其权利是否能够排除执行？2.本院解除对红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）1-01号商铺的查封是否符合相关法律规定，原告要求恢复红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）1-01号商铺查封是否成立？原告陈高胜为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：第一组证据：身份证复印件一份，欲证明原、被告的自然情况。第二组证据：借款抵押合同、公证书复印件一份，欲证明本案中原告、第三人签订的《借款抵押合同》的具体内容，红河县小花园城市综合体项目正1楼（即7楼）1-01号商铺在抵押物小花园综合体项目正负零一楼商铺（VIS-DE-S14、A-T-5-8）范围内。第三组证据：（2020）云2529民初148号裁定书、调解书一份，欲证明弘禄瑞公司应支付原告的借款本息近300万元，故原告申请诉讼保全的具体商铺是红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）的1-01、1-04、1-05号商铺。第四组证据：红河县人民法院(2020)云2529执异7号执行裁定书一份，欲证明人民法院对其申请查封的1-01号商铺予以裁定解封的事实。经质证，被告杨丽维、第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司对原告陈高胜提交的证据均无异议。被告杨丽维为支持其答辩主张向本院提交了如下证据：第一组证据：身份证复印件，欲证明原告身份信息，1-01号商铺是被告杨丽维购买的事实。第二组证据：商品房购销合同复印件1份，欲证明被告杨丽维和云南弘禄瑞房地产开发有限公司于2017年11月10日签订了红河县《商品房购销合同》，但未办理备案。第三组证据：付款收据复印件2份，欲证明被告杨丽维已经支付了1-01号商铺的购房款共计人民币40万元的事实。第四组证据：维修基金业务回单1份，欲证明向州房管处交付了维修资金。第五组证据：“观塘金湾”优选协议1份，欲证明2017年4月27日被告杨丽维已经与云南弘禄瑞房地产开发有限公司达成协议，选购1-01号商铺。第六组证据：补充协议1份，欲证明购买商铺缴纳税费情况。第七组证据：“观塘金湾”转让协议1份，欲证明云南弘禄瑞房地产开发有限公司于2017年6月22日已经把商铺卖给了被告杨丽维的事实。第八组证据：红河县人民法院(2020)云2529执异7号执行裁定书一份，欲证明红河县人民法院已经对争议商铺解除查封。经质证，原告陈高胜对被告杨丽维提交的第一组证据身份证复印件无异议；对被告提交的第二组证据商品房购销合同的三性有异议；对被告提交的第三组证据付款收据有异议，对于10万元的优选金收据，认为该收据并非正规发票，不能代表是公司收到10万元款项，与购房无关联性。对于30万元的收据，显示转入的账户是陆伟成个人账户，对收据的用途、目的、真实性有异议；对被告提交的第四、五组证据均有异议，认为该协议于2017年4月27日签的，而付款时间是2016年，且优选协议是与云南弘禄瑞房地产开发有限公司签署，因此款项应当是打入云南弘禄瑞房地产开发有限公司账户而并非打入个人账户；对被告提交的第六组证据补充协议有异议，不知是交哪里的购房税；对被告提交的第七组证据“观塘金湾”转让协议有异议，认为该转让协议系被告与第三人唐国生签订，唐国生作为项目施工方，不具备签订转让协议资质，且在签订合同后，并没有相应款项打入公司账户；对被告提交的第八组证据红河县人民法院(2020)云2529执异7号执行裁定书提出异议。第三人弘禄瑞公司对被告杨丽维提交的证据均予以认可，并说明被告提交的第三组证据付款收据中10万元优选金，收据经手人“徐向东”系我公司的财务人员，另外一张收据显示“陆伟成”收款30万元是因为当时公司财务徐向东在昆明出差，因此该笔款项打到了陆伟成个人账户。被告提交的第五组证据“观塘金湾”转让协议中，第三人唐国生确实没有签订转让协议的资格，所以后来陆伟成作为公司法定代表人以公司名义与杨丽维签订了转让协议，且该协议盖有云南弘禄瑞房地产开发有限公司公章。第三人弘禄瑞公司及唐国生未向法庭提交证据。根据原、被告、第三人举证、质证，本院综合认证如下：原告提交的四组证据及被告提交的八组证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以采信。根据庭审举证、质证、认证及当事人陈述，本院确认本案的法律事实如下：第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司因在开发建设红河县小花园城市综合体“观塘金湾”项目过程中，因缺少资金向原告陈高胜借款，双方于2016年7月29日签订《借款抵押合同》，合同约定，以第三人云南弘禄瑞公司开发的小花园综合体项目正负零一楼商铺（ＶＩＳ-ＤＥ-Ｓ14、Ａ-Ｔ-5-8）合计1491平方米作为借款抵押物抵押给原告陈高胜，同日经云南省红河县公证处作出（2016）云红证字第203号公证书进行公证，但未到相关主管部门办理抵押登记手续。后因第三人弘禄瑞公司未按期履行债务，原告陈高胜便以民间借贷纠纷向本院提起民事诉讼，并于2019年3月19日向本院申请财产保全，请求对弘禄瑞公司开发建设的红河县城市综合体项目的五楼农贸市场、七楼、八楼、九楼商铺进行诉讼保全。同年3月25日本院以（2019）云2529民初148号民事裁定书，裁定：查封云南弘禄瑞房地产开发有限公司在建设的红河县城市综合体项目正一楼（即七楼）的1-01、1-04、1-05号商铺，期限为三年，自2019年3月25日起至2022年3月24日止。后在本院对上述商铺采取保全措施过程中，被告杨丽维对本院保全的执行标的1-01号商铺提出书面异议，经本院审查认为异议成立，并于2020年3月24日作出（2020）云2529执异7号执行裁定：解除对红河县商铺的查封。为此，原告陈高胜对本院解除查封的裁定不服，向本院提起执行异议之诉。另查明，被告杨丽维与云南弘禄瑞房地产开发有限公司协商“观塘金湾”商铺（红河县商铺）优选事宜后，杨丽维于2016年12月22日交纳了优选金人民币10万元，并于2017年4月27日签订了“观塘金湾”优选协议。后于2017年6月22日，经开发商弘禄瑞公司、施工方代表唐国生及买受人杨丽维三方协商后签订“观塘金湾”商铺转让协议，将红河县小花园城市综合体“观塘金湾”1-01号商铺以40万元的价格转让给被告杨丽维，杨丽维于2017年6月22日付清了剩余房款，同年11月10日，弘禄瑞公司与杨丽维签订了1-01号房的《商品房购销合同》，该合同第十二条约定：“乙方（买受人）委托甲方（开发商）以乙方的名义向当地产权登记机关办理产权登记手续，相关费用由乙方承担，乙方在接房后提交完毕相关有效证件、资料及费用，交纳齐备后一百八十个工作日内由甲方代办产权申请手续”；第十三条第六项约定：“本合同自签订之日起30天内，由甲方（开发商）向房屋所在地的县或市房地产管理机关登记备案”。但在2019年7月11日本院对该商铺采取保全措施前，“观塘金湾”1-01号商铺在房屋产权管理部门无任何备案登记情况。现红河县小花园城市综合体项目尚未竣工验收。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。本案中，原告陈高胜虽与第三人弘禄瑞公司签订了《借款抵押合同》并经公证处公证，但因未到相关主管部门办理抵押物登记手续，故抵押合同未生效，抵押权未设立。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，经开发商弘禄瑞公司的法定代表人陆伟成、施工方代表唐国生及买受人杨丽维三方协商后签订《“观塘金湾”商铺转让协议》，并于2017年11月10日，弘禄瑞公司与杨丽维签订了案涉房屋的《商品房购销合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为合法有效的合同；同时，云南弘禄瑞公司、施工方代表唐国生均认可买受人已付清全部房款，并有相关银行转账凭证及收据在卷佐证；因案涉房屋现仍在建设中，不具备交付条件，且双方在签订《商品房购销合同》时明确约定，案涉房屋的产权登记、合同备案均系云南弘禄瑞公司的义务，未办理产权登记并非买受人杨丽维的原因。综上所述，本案中，被告杨丽维在本院查封之前已对案涉商铺具有合法占有的权利且能够排除执行，本院2020年3月24日作出（2020）云2529执异7号执行裁定书，裁定解除对红河县商铺的查封符合相关法律规定。原告陈高胜诉请要求恢复对红河县商铺的查封无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决如下：驳回原告陈高胜的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈高胜负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  韦 建人民陪审员  杨有万人民陪审员  王素仙二〇二〇年十月十六日书 记 员  李智颖