山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3080号上诉人（原审原告）：孙法银，男，1964年7月20日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：袁帅，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄国银保安服务有限公司，住所地山东省枣庄市高新区复元四路**，统一社会信用代码：91370400164441689G。法定代表人：李祥成，总经理。委托诉讼代理人：王忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许恩涛，山东龙头律师事务所律师。上诉人孙法银因与被上诉人枣庄国银保安服务有限公司（以下简称国银保安公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙法银上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0403民初1667号民事判决书，发回重审或改判；2、上诉费由国银保安公司承担。事实和理由：一、孙法银于2019年7月达到法定退休年龄。在2006年9月至2019年6月在国银保安公司工作的期间，一审法院确认存在劳动关系，截止到2019年6月达到法定退休年龄时，国银保安公司确实存在未缴纳社会保险、发放工资低于枣庄市市中区最低工资标准的情况，能够认定国银保安公司存在过错，并不能仅因继续在国银保安公司处工作，2019年7月以后存在劳务关系的事实，就能掩盖国银保安公司违法用工的事实。因此应当依法支持孙法银在2006年9月至2019年6月期间的经济补偿金的诉讼请求。二、从2019年7月至2019年12月31日离职，这段时间双方存在劳动关系而不是劳务关系。原因是虽然孙法银2019年7月办理了退休手续，接下来在国银保安公司的几个月时间里，孙法银并未按月领取退休金。因此这段时间双方存在劳动关系，同时符合劳动合同法第46条中用人单位应支付经济补偿金的情形。三、孙法银一审对加班事实提供了用工单位出具的证明和证人证言，根据最高人民法院民事诉讼证据规定第90条规定，该证明能够证明孙法银加班的事实。因此，一审法院对孙法银主张加班费的请求不予支持是错误的。国银保安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。孙法银向一审法院起诉请求：1.依法确认解除原告与被告之间的劳动关系；2.依法判令被告支付原告双倍工资5,940元；3.依法判令被告补齐低于枣庄市市中区最低工资标准的工资28,980元；4.依法判令被告支付原告经济补偿金20,760元；5.依法判令支付原告加班工资105,616元；6.依法判令被告补缴自2006年9月起至起诉时的社会保险。一审法院认定事实：原告系原枣庄市联力铁合金有限公司下岗工人，其下岗后于2006年9月1日起到被告处工作,原告的工作岗位是枣庄市市中区电业局，负责安保工作。被告未与原告签订书面劳动合同，也未按法律规定为原告缴纳各项社会保险费用。原告于2019年7月达到法定退休年龄并申请办理了退休手续。2019年12月31日，原告离职。原告在离职前的12个月的平均工资为1,579.17元。另认定，原告于2020年1月13日向枣庄市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委于2020年3月27日分别作出枣劳人仲案字[2020]第7-1号仲裁裁决书、枣劳人仲案字[2020]第7-2号仲裁裁决书。枣劳人仲案字[2020]第7-1号仲裁裁决书裁决内容：“确认申请人与被申请人2019年12月31日解除劳动关系”。枣劳人仲案字[2020]第7-2号仲裁裁决书裁决内容：“一、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人低于最低工资标准的工资差额3,220元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。本裁决属于终局裁决。原告不服该裁决，在法定期限内向枣庄市市中区人民法院提起诉讼，枣庄市市中区人民法院经审查认为：本案系劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。现本案原告诉请中没有明确劳动合同履行地，被告单位所在地为枣庄市薛城区。枣庄市市中区人民法院将本案移送至一审法院审理。另认定，枣庄市市中区2016年6月1日至2017年5月31日最低工资标准为1,550元，2017年6月1日至2018年5月31日月最低工资标准为1,640元，2018年6月1日至2019年12月31日月最低工资标准为1,730元。一审法院认为，原告自2006年9月入职国银保安公司，在被告处从事安保工作，接受被告的管理，被告按月为原告发放工资，原被告双方已形成了事实上的劳动关系。鉴于原告系枣庄市联力铁合金有限公司下岗工人，2019年7月达到法定退休年龄并申请办理了退休手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，原被告双方劳动合同终止。2019年7月以后原被告双方的用工关系应为劳务关系。故一审法院依法确认原、被告自2006年9月至2019年6月存在事实劳动关系。关于原告的各项具体诉讼请求是否支持和如何支持：1.关于原告请求依法确认解除原告与被告之间的劳动关系的主张，一审法院认为，原被告之间的事实劳动关系至原告2019年7月办理退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇时即已终止，至2019年12月31日原告离职，双方解除的应为劳务关系。故对原告的该项请求，一审法院不予支持。2.关于原告请求被告支付原告双倍工资5,940元的主张，一审法院认为，原告于2006年9月入职，原被告双方没有签订劳动合同，因未签劳动合同双倍工资的性质并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告于2020年1月申请仲裁，显然已超过仲裁时效，被告对此也提出时效抗辩，故一审法院对原告的该项请求，依法不予支持。3.关于原告请求被告补齐低于枣庄市市中区最低工资标准的工资28,980元的主张，一审法院认为，原告工作所在地为枣庄市市中区，被告公司注册地在枣庄高新区，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关最低工资标准等，按照劳动合同履行地有关规定执行”。本案中，原告的工资应以合同履行地即枣庄市市中区最低工资标准计算为宜，结合被告提交的员工工资台账并参照枣庄市市中区2017年度、2018年度、2019年度最低工资标准，被告存在低于最低工资标准发放情形。2017年6月发放1,550元，7月发放1,600元，8月、10月、11月每月发放1,550元，而市中区最低工资标准2017年1月1日至2017年5月31日为1,550元，2017年6月1日至2017年12月31日为1,640元，2017年工资差额为400元（90元×4个月+40元×1个月）；2018年1月至8月、10月至11月每月发放1,550元、12月发放1,650元，而市中区最低工资标准2018年1月1日至2018年5月31日为1,640元，2018年6月1日至2018年12月31日为1,730元，2018年工资差额为1,430元（90元×5个月+180元×5个月+80元×1个月）；2019年1月至6月每月发放1,550元、7月发放1,600元、9月至11月每月发放15,50元、12月发放1,650元，而市中区最低工资标准为1,730元，2019年工资差额为1,830元（180元×9个月+130元×1个月+80元×1个月）。故被告应依法补齐原告最低工资差额总计3,660元。4.关于原告请求被告支付经济补偿金20,760元的主张，一审法院认为，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应支付经济补偿金的情形，故一审法院对该项请求不予支持。5.关于原告请求被告支付加班工资105,616元的主张,一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，原告虽然提供了枣庄市市中区供电收费大厅的书面证明及证人邵某、何某的当庭证言，但是两位证人与原告均在市中区供电公司从事安保工作，且三人均已离职，并就与被告之间的劳动争议纠纷申请了劳动仲裁，并分别进行了诉讼，且三人互为作证。两位证人与原告有利害关系，在原告没有其他相关证据加以证明的情况下，一审法院对原告主张的加班费的请求，不予支持。6.关于原告请求被告补缴自2006年9月起至起诉时的社会保险的主张，一审法院认为,原告请求的社会保险费属于行政征缴的范围，不属于人民法院受理的民事案件范围，对原告的该项请求一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄国银保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告孙法银补齐自2017年1月起至2019年12月低于枣庄市市中区最低工资标准的工资差额3,660元；二、驳回原告孙法银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄国银保安服务有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。二审中，孙法银围绕其上诉主张向本院提交中国建设银行个人活期账户交易明细，欲证明孙法银在2019年7月至2019年12月未按月领取退休金，没有享受养老保险待遇。国银保安公司质证称，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，职工退休有审批程序，并在审批程序结束后补发工资。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，孙法银系枣庄市联力铁合金有限公司下岗工人，自2006年9月入职国银保安公司工作，2019年7月达到法定退休年龄，并申请办理退休手续，故至2019年7月孙法银与国银保安公司的劳动关系终止，一审法院对于双方存在事实劳动关系起止时间的认定，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，孙法银由于达到法定退休年龄与国银保安公司劳动合同终止的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故一审法院对其该项诉讼主张未予支持，并无不当。关于加班费问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，孙法银提供的证明及证人证言不足以证明存在其所主张的加班事实，亦就此未能提供其他有效证据加以印证，故一审法院对于孙法银主张加班费的诉请未予支持，并无不当。综上所述，上诉人孙法银的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙法银负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年十月三十日书记员  郭 昊