江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3427号上诉人（原审被告）：杨欣，男，1987年11月19日生，汉族，住江西省南昌市经济开发区。委托诉讼代理人：柴芙蓉，江西明实律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖礼光，江西明实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯旭，男，1988年2月28日生，汉族，住陕西省渭南市富平县。委托诉讼代理人：李志龙，江西伦城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延福，江西伦城律师事务所律师。上诉人杨欣因与被上诉人冯旭建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市兴国县人民法院作出的（2020）赣0732民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨欣上诉请求：一、请求撤销江西省赣州市兴国县人民法院作出的（2020）赣0732民初1065号民事判决，发回重审或依法改判。2、一审案件受理费、财产保全费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。冯旭并非案涉工程的实际施工人。1、冯旭提供的《证明》不具有证据效力。首先该份证据是事后制作的证明材料，没有附带原始的证据材料，因此，他不具有诉争的客观性，该份《证明》不能作为诉争，更不能作为认定案涉事实的依据。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条的规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式的证据没有证明效力，被上诉人冯旭提供的《证明》并没有单位负责人或经办人员的签字。2、冯旭主张其是实际施工人证据不足。冯旭并没有提供任何与案涉工程施工有关的现场签证，工程验收单证等时机施工或组织施工的有效证据，仅仅提供了中铁二十一局集团电务电化工程有限公司出具的《证明》，这份《证明》不具有证据效力，且冯旭与中铁二十一局集团电务电化工程有限公司存在利害关系，不能单独作为认定案件的依据。一审中，冯旭对案涉工程实际投入所用资金、材料及劳动力等问题拒绝回答，对案件主要事实逃避回答，实际上认可上诉人的答辩意见即冯旭并非本案实际施工人。二、上诉人杨欣从南昌顺业劳务服务有限公司获取1109500元劳务款与被上诉人无关。2017年12月12日，上诉人杨欣与南昌顺业劳务服务有限公司签订了《内部承包合同》，约定由杨欣在南昌顺业劳务服务有限公司的工程范围内负责工程项目的施工管理事宜。上述工程竣工验收合格后，中铁二十一局集团电务电化工程有限公司遂将款项转入承包人江西赣通通信股份有限公司账户，南昌顺业科技有限公司收到款项后，依照双方签订的《内部承包合同》，将合同约定项目费用转入杨欣的账户并备注了劳务款。由此可知，冯旭所主张的工程款，实际上是上诉人杨欣应得劳务款。综上，请二审法院查清案件事实，发回重审或依法改判。被上诉人冯旭辩称，被上诉人是案涉工程唯一的实际施工人。关于中铁二十一局出具的《证明》，该证据形成于新的《证据规则》事实之前，这样的形式是合理合法、具备证据资格、证据能力和证据效力的。杨欣所依托的江西赣通通信股份有限公司及冯旭在本案中仅仅是名义上的承包人和承包企业派出的授权代表，而杨欣在本案中的职责范围更是限定在进行招投标、合同签订、计价三项事情上。被上诉人冯旭是因为没有资质，所有通过中间人介绍联系这样一家公司，而杨欣在合作之前一致瞒着冯旭说自己是赣通公司的员工，可以和公司管理层协调好，以赣通公司的名义进行承包，洽谈此事时，杨欣也很明白自己仅仅是中介，从中赚点介绍费。被上诉人冯旭一审提供的赣通公司出具非中铁二十一局的《委托书》载明了杨欣的权利和职责范围也是限定在上述三项事情中。到底谁是实际施工人，发包人最具有发言权。所以中铁二十一局出具的证据是完全可以采信的。一审中，冯旭提交了一份录音，该录音是冯旭与杨欣在2019年3月7日在兴国县移动公司的现场谈话录音，杨欣完全认可占用了案涉工程款项，并一再表示会尽快筹齐资金返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。冯旭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告返还工程款1109500元；2、依法判令被告支付上述款项的资金占用损失，按年利率6%计算利息，利随本清，至还清之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，中铁二十一局集团电务电化工程有限公司与赣通通信股份有限公司签订了一份《通信线路迁改施工合同》，约定由赣通通信股份有限公司对兴泉铁路XQXN-1标通信线路进行迁改。被告为江西赣通通信股份有限公司的委托人。事后，上述工程全部由原告实际施工完成。2018年2月2日，中铁二十一局集团电务电化工程有限公司将1109500元工程款汇入江西赣通通信股份有限公司账户。江西赣通通信股份有限公司应被告要求，全款汇给了南昌顺业科技有限公司。2018年2月7日，南昌顺业科技有限公司全款汇入被告个人账户。后因原告对该款催收未果而成讼。一审法院认为：原告作为实际施工人完成对应工程后有权获取工程款，被告杨欣应当所得款项交归原告。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告杨欣支付给原告冯旭工程款1109500元。二、被告杨欣就上述款从2018年2月8日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，至还清之日止。三、本案所涉执行内容限判决生效后一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费15984元、财产保全申请费5000元，原告冯旭已预交，由被告杨欣负担。二审中，上诉人杨欣向本院提交如下证据：《授权委托书》（彩印件），证明赣通公司授权杨欣处理事务包括“工程的有关技术，工程进度，现场管理，质量检验，估算与支付等方面工作”，所以案涉工程款是上诉人杨欣应得的劳务款。被上诉人冯旭的质证意见为：对该证据的“三性”有异议，尤其是真实性，不是原件，也没有关联性，委托杨欣为赣州移动光缆线路传输管道设备安装项目经营，该项目与本案不具有关联性，是完全不同的或者是不存在的虚构项目，我方合同是通信线路迁改施工合同，该合同是中铁二十一局和赣通通信公司签订的。被上诉人冯旭向本院提交如下证据：1、《证明》（原件），证明被上诉人冯旭为实际施工人。2、银行客户回单，证明冯旭对外支付过款项。上诉人杨欣的质证意见为：对证据1，认可形式真实性，对于实质性内容的真实性、合法性及证明目的均有异议，该证明与一审中其提交的《证明》是一样的，在上诉状中也阐述了该证据不具有证据效力，因为是事后制作的证明材料，没有附带原始证据材料，不具有书证的客观性，不能作为书面证据。虽然二审提交的《证明》有所谓的经办人签字，但根据最高院关于适用民事诉讼法解释的第一百一十五条规定，经办人员应当出庭作证，而不是单独出具证明材料予以认定案件事实。而且中铁二十一局已经将该工程发包给赣通通信股份有限公司，赣通公司最后将该工程分包给了谁，赣通公司才是最清楚的，中铁二十一局作为发包方提供这份证明，效力明显低于上诉人提供的赣通公司给上诉人的授权委托书。对证据2真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据恰恰证明杨欣对案涉工程已投入实际资金。本院对双方提交的证据评判如下：对上诉人杨欣提交的《授权委托书》系打印件，其真实性无法确定，该授权委托书不足以证明系针对本案案涉工程进行的授权，本院不予采信。对被上诉人提交的证据1，该证据能够与双方当事人的陈述以及一审的短信记录内容相互印证，本院予以认定。对证据2的“三性”予以认定，但对其证明目的不予认定。二审经审理查明，一审中，冯旭提交的手机号为188××××****的短信聊天记录载明：“杨欣：关于贪污公款之事距今已经过去8个月了，你还没有一点归还之意，我今天告诉你：在今天这种法制的社会里，不管你跟老裘怎么勾结，想赖掉这111万元，趁早打消这种念头，连门都没有。”回复称：“一定会还给你，现在我们立马收移动管道建设的钱，这个钱收回来就转给你们。”根据双方当事人的陈述，短信中老裘是杨欣的老板。另查明，一审法官在诉讼中与杨欣有过短信联系，手机号为188××××****。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：冯旭是否为本案的实际施工人？一审中，被上诉人冯旭主张其是实际施工人，其除了提交中铁二十一局的证明外，还提交了微信聊天记录和短信聊天记录，该短信聊天记录上显示的电话号码与一审法官与杨欣联系时，杨欣的手机号码相同，故被上诉人冯旭一审提交的短信聊天记录内容应予以认定。该短信中明确载明，杨欣认可其欠冯旭的工程款，且承诺一定会偿还，结合冯旭提交的中铁二十一局的证明，可以证实冯旭为案涉工程的实际施工人，是案涉工程款的实际权利人，上诉人杨欣的上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15912元，由上诉人杨欣负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年十月二十八日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜