江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2307号 上诉人（原审原告）：万贻华，男，1971年4月9日生，汉族，建筑行业总承包商，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：钟超逸，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李细明，男，1973年6月3日生，汉族，农民，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：肖礼兵，江西赣兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万全铎，男，1969年12月7日生，汉族，进贤县捉牛岗乡灌塘小学下岗工人，住江西省南昌市进贤县。 原审第三人：江西栖贤建设有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区玉屏西大街，统一社会信用代码：91360108674958004Q。 法定代表人：许东华，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：钟超逸，江西豫章律师事务所律师。 上诉人万贻华因与被上诉人李细明、万全铎，原审第三人江西栖贤建设有限公司（以下简称栖贤公司）追偿权纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 万贻华上诉请求：1、依法撤销（2020）赣0192民初560号民事判决书；2、依法改判二被上诉人连带向上诉人支付891,697元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，具体自2016年8月18日起算至被上诉人实际还清之日止），暂计至起诉之日止为100,000元，以上合计上诉金额为991,697元；3、依法改判二被上诉人连带向上诉人归还钢管32,019.7米、扣件40,074套、20公分套管1,661套（如不能归还上述物品，则赔偿上诉人761,064.2元）；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案并不是追偿权纠纷而是建设工程分包合同纠纷，上诉人的请求权基础系其与被上诉人的分包合同关系，根据包工包料及被上诉人承担丢失钢管责任的约定，要求被上诉人承担钢管租赁费用及丢失钢管的责任，一审法院对于本案法律关系的认定错误。上诉人在本案中的请求权基础系上诉人与被上诉人签订的《建设工程分项工程施工承包合同书》及李细明出具的《承诺书》，上诉人承担了上述案件的担保责任只是上诉人主张损失数额的依据，并不是请求权基础。故一审法院关于本案上诉人的请求权基础系承担了上述判决的担保责任，且对该责任不服的应当提起再审的认定系错误的。二、上诉人与被上诉人签订了书面承包合同，至今双方未解除该合同，且李细明在归还钢管时出具书面《承诺书》，再次明确双方系承包关系，承包方式系包工包料，丢失钢管的责任由其承担，一审法院认为不能证实被上诉人系项目分包人显属事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程分项工程施工承包合同书》明确约定被上诉人承包方式为包工包料，该协议至今未被根本变更或解除。其次，《补充协议》系在原承包合同的基础上进行的补充约定，双方未变更承包方式，相反该协议更加明确了被上诉人对钢管丢失的责任。再次，被上诉人李细明出具的《承诺书》明确载明其承包了架子工程，承包方式为包工包料，且其应承担钢管丢失的责任。最后，一审法院认定被上诉人从上诉人处领取840217元，其中事由为架子工工程款、工资款的款项有7笔，总计530000元，如被上诉人不系承包人，为何会领取架子工工程款。三、一审法院查明被上诉人签字领款共计840,217元，其中载明事由为架子工工程款、工资款的就有7笔530,000元，但一审法院仍认为不能证实双方签订的承包合同书已实际履行，查明的事实与认定相悖。四、退一步来讲，即使被上诉人不是项目分包人，也应当承担责任，一审法院驳回全部诉讼请求实属错误。哪怕被上诉人不系项目分包人，根据《补充协议》及《承诺书》的约定，被上诉人也应当负责架子工程的管理及材料的收发，并承担钢管丢失的责任，这在《补充协议》及《承诺书》中都有明确的约定。 被上诉人李细明答辩称，一、一审法院判决正确，望二审法院依法予以支持。1、一审法院认定：原告万贻华是以其作为担保人，承担了2013年5月1日邱美华以其经营的南昌市青云谱区永安钢管租赁部与第三人江西栖贤建设有限公司所签订的《租赁合同书》中的合同义务而行使的追偿权的，同时原告万贻华代理人在庭审时也承认：原告行使的是追偿权（详见一审庭审笔录）。故一审法院将本案定性为追偿权纠纷是正确的。2、已发生法律效力的南昌市青云谱区人民法院（2015）洪民终字第102号民事判决书和南昌市中级人民法院（2015）洪民终字第551号民事判决书均明确：李细明、万全铎在《租赁合同书》中是作为项目负责人或委托人签字，并非作为担保人签字，并同时认定被告李细明、万全铎不承担2013年5月1日所签订的《租赁合同书》的民事责任。3、2012年7月25日，第三人江西栖贤建设有限公司法定代表人许东华和原告万贻华作为发包人与承包人李细明、万全铎虽签订了一份《建设工程分项工程施工承包合同书》，但该承包合同双方并未实际履行。4、根据万贻华与李细明、万全铎于2013年3月8日签订的《补充协议》，也充分证明：李细明、万全铎不是海棠湾一标架子工工程承包者。5、2014年元月26日，李细明虽出具了《承诺书》，但该承诺书并非李细明所书写的，而是罗素良书写的（一审已查实）。另，该承诺书的内容已明确说明：李细明所承诺的只是负责协调处理缺少钢管之事宜，而并不负责归还缺少的钢管。因归还二字已划去，且划去的归还二字也清晰可见，故该承诺书并不能成为认定李细明、万全铎是海棠湾一标架子工工程的承包者和《租赁合同书》中钢管租赁的实际承租人。二、被答辩人上诉理由不能成立，其上诉请求应依法予以驳回。1、被答辩人在上诉状中称：本案并不是追偿权纠纷而是建设工程分包合同纠纷……，一审法院对本案法律关系认定错误“纯属无稽之谈”。2、被答辩人在上诉状中称：上诉人在本案中的请求权基础系上诉人与被上诉人签订的《建设工程分项工程施工承包合同书》及李细明出具的《承诺书》行使的承包合同纠纷请求权，也是不能成立的。3、被答辩人在上诉状中称：双方并未书面或口头解除《建设工程分项施工承包合同书》，故该合同合法有效，对双方均有约束力，也是不能成立的。4、领条不但不能证明李细明、万全铎是海棠湾一标架子工工程的承包人，反而进一步证明李细明、万全铎是管理者。5、被答辩人在上诉状中称：原告在一审法院行使的建设工程分项工程施工承包合同请求权，但却未向法庭提供李细明、万全铎是何时进入工地开始施工、工程何时竣工、支付工程款数额等其他证据材料来证明其行使的是该权利。6、被答辩人在上诉状中还称：“即使被上诉人不是项目分包人，一审法院也应依据《建设工程分项施工承包合同书》、《补充协议》、《承诺书》判决被告承担管理不当的丢失钢管的责任”显然是另一种谬论。 被上诉人万全铎答辩称，同李细明答辩意见。 原审第三人栖贤公司答辩称，同意上诉意见。 万贻华向一审法院提出诉讼请求：1、判令李细明、万全铎连带向万贻华支付891697元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，具体自2016年8月18日起算至李细明、万全铎实际还清之日止，暂计至起诉之日止为100000元，以上合计为991697元）；2、判令李细明、万全铎连带向万贻华归还钢管32019.7米，扣件40074套、20公分套管1661套（如不能归还上述物品，则赔偿万贻华761064.2元）；3、判令李细明、万全铎承担本案全部诉讼及保全费用。 一审法院认定事实：2013年5月1日，案外人邱美华以其经营的南昌市青云谱区永安钢管租赁服务部作为甲方与第三人栖贤公司作为乙方签订了1份《租赁合同书》，对租赁期限、租赁物品、租赁费用、违约责任等进行了约定，万贻华在该合同担保单位下方的代表人处签名，李细明、万全铎在该合同租用单位下方的项目负责人或委托人处签名。该合同签订后，乙方向甲方支付了押金90000元（实际为原告万贻华支付），甲方按约陆续出租钢管171388米（685.552吨）、扣件94914套、20公分套管2226套，截至2014年12月底共计租金736885.36元。届时，乙方向甲方支付租金340000元（实际为万贻华支付），尚欠租金396885.36元，未归还钢管32019.7米（128.0788吨）、扣件40074套、20公分套管1661套。甲方邱美华催讨租金无果，于2015年向南昌市青云谱区人民法院起诉，要求栖贤公司、万贻华、李细明、万全铎支付租金398324.16元和钢管丢失赔偿金761064.2元，滞纳金840268.24元，共计1999656.6元。2015年10月10日，南昌市青云谱区人民法院做出（2015）青民二初字第102号《民事判决书》，判决如下：一、栖贤公司于本判决书生效后七日内向邱美华支付租金396885.36元及违约金（以欠租金396885.36元，按照人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算利息，计息时间从2015年1月1日起至租金全部支付日止）；二、栖贤公司于本判决书生效后七日内归还邱美华钢管32019.7米（128.0788吨），扣件40074套、20公分套管1661套（如不能归还上述租赁物，则按双方签订的《租赁合同书》约定价格赔偿）；三、万贻华对上述债务及租赁物的赔偿承担连带清偿责任；承担清偿责任后，有权向债务人追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。本案诉讼费22797元（邱美华已预交），由栖贤公司、万贻华承担。后栖贤公司、万贻华不服上述判决上诉至南昌市中级人民法院，2016年3月16日，南昌市中级人民法院做出（2015）洪民四终字第551号《民事判决书》，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22797元，由栖贤公司、万贻华负担。二审判决生效后，邱美华向法院申请执行，万贻华支付了上诉费22797元，于2016年8月1日向法院转账360000元，于2016年8月18日向法院转账78900元，并购买了钢管32019.7米，扣件40074套、20公分套管1661套交付给邱美华，此外，签订租赁合同时的押金90000元抵扣租赁费，至此，万贻华全部履行完毕上述判决内容。上述一审、二审《民事判决书》中均认定李细明、万全铎在《租赁合同书》中是作为项目负责人或委托人签字，并非作为承租人签字。另查明，2012年7月25日，栖贤公司法定代表人许东华及万贻华与李细明、万全铎签订了《建设工程分项工程施工承包合同书》，约定：……双方经过充分友好协商，就海棠湾一期一标脚手架工程施工事项达成以下合同条款，双方共同遵守。一、工程名称：海棠湾28#楼、29楼及地下室……四、承包方式：包工、自带材料及工具……五、材料、工具及要求：自带钢管、扣件、工字钢等……六、工作内容：本工程的所有架子工程工作量……七、工程总价及付款方式1.工程单价33.5元/平方米……4.付款方式：（1）本承包合同签订前乙方应将质安保证金人民币5万元交甲方财务上，地下室工程完工后退还……等内容。2013年3月8日，万贻华作为甲方与李细明、万全铎作为乙方签订1份《补充协议》，约定：为了工地的进度及更好管理，经甲、乙双方协商，达成以下协议：1、海棠湾一标架子工工程及管理一切由李细明全部负责；2、陶文勇包工为每平方9.5元；3、租赁公司正常损耗为2-3元，除正常损耗以外，少了钢管及扣件由乙方负责；4、李细明现场管理工资为每月陆仟元整（由甲方保证，如果工地上架子工及材料没有及时到位，一切损失由李细明负责）。工资以（从）2013年3月8日开始计算。2014年元月26日，李细明出具《承诺书》，载明：“嘉业海棠湾工地是我李细民直接承包架子工工种，是包工包料，并与甲方许东华、万贻华、罗嘉良签订了合同。现在工地已结束，已拆架已交还了租赁公司钢管约肆佰吨，但还欠贰佰多吨，我李细民特此承诺少钢管由我李细民负责，并负责处理到底”。在上述《承诺书》中“我李细民特此承诺少钢管由我李细民负责”后原有“归还”两字，已涂改划掉。又查明，从2013年1月13日至2013年2月5日，由李细明、万全铎领款签字,事由为架子工工程款、工资款的款项有7笔，金额合计530000元，从2013年4月24日至2014年1月28日，由李细明领款签字，事由为架子工工资、租赁费等的款项有17笔,金额合计310217元，以上共计840217元。 一审法院认为，首先，本案中，万贻华的请求权基础是因其作为担保人，承担了2013年5月1日邱美华以其经营的南昌市青云谱区永安钢管租赁服务部与第三人栖贤公司所签订《租赁合同书》中的合同义务后而行使的追偿权利。但从已发生法律效力的南昌市青云谱区人民法院做出（2015）青民二初字第102号《民事判决书》和南昌市中级人民法院做出（2015）洪民四终字第551号《民事判决书》中均明确李细明、万全铎在《租赁合同书》中是作为项目负责人或委托人签字，并非作为承租人签字，而认定了李细明、万全铎不承担2013年5月1日所签订《租赁合同书》的民事责任，如果万贻华对上述生效判决的认定不服，可依法申请再审。其次，虽然在2012年7月25日，栖贤公司法定代表人许东华、万贻华与李细明、万全铎签订了1份《建设工程分项工程施工承包合同书》，但从之后万贻华与李细明、万全铎于2013年3月8日所签订的《补充协议》以及李细明签名的《承诺书》等证据反映，均不足以证实上述《建设工程分项工程施工承包合同书》已实际履行，李细明、万全铎是项目分包人。综上，对于万贻华提出的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：驳回万贻华的诉讼请求。案件受理费20575元，由万贻华负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为1、案涉纠纷系追偿权纠纷还是建设工程分包合同纠纷？2、两被上诉人是否应当支付891697元及利息？3、两被上诉人是否应该连带向上诉人归还钢管、扣件以及20公分套管，若不归还则赔偿相应费用？现阐述如下：关于案涉纠纷系追偿权纠纷还是建设工程分包合同纠纷。上诉人主张本案的请求权基础系其与被上诉人的分包合同关系，本案属于建设工程分包合同纠纷。对此，本院认为，首先，经本院（2015）洪民四终字第551号案件生效判决，上诉人作为连带清偿人，承担了2013年5月1日栖贤公司与南昌市青云谱区永安钢管租赁服务部所签《租赁合同书》中的合同义务，上诉人在本案中的主张也是围绕上述《租赁合同书》中的合同义务而提出。其次，上诉人认为本案中的请求权基础系上诉人与被上诉人签订的《建设工程分项工程施工承包合同书》及李细明出具的《承诺书》。本案中，双方签订的《建设工程分项工程施工承包合同书》约定，承包方式为包工、自带材料及工具。而与南昌市青云谱区永安钢管租赁部签订的《租赁合同》中租用单位为栖贤公司、项目负责人或委托人为李细明、万全铎，担保人为万贻华，经（2015）洪民四终字第551号生效判决确认，李细明、万全铎并非承租人，不是租赁合同法律关系的实际承担者。另外，根据万贻华与李细明、万全铎于2013年3月8日签订的《补充协议》，李细明现场管理工资为每月六千元。上述事实均与《建设工程分项工程施工承包合同书》的约定不符，也悖于常理。并且在庭审中，上诉人亦承认案涉工程并未结算，也未提供李细明、万全铎入场施工、工程竣工、支付工程款等相关凭证。故上诉人的上述主张证据不足，本院不予支持，一审法院认定为追偿权纠纷并无不当。最后，鉴于李细明、万全铎并非案涉钢管《租赁合同》当事人，万贻华与李细明、万全铎签订的《补充协议》以及李细明签字的《承诺书》等证据均无法反映案涉《建设工程分项工程施工承包合同书》已实际履行。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，万贻华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20575元，由上诉人万贻华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇二〇年十月十四日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜