浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6523号 上诉人（原审被告）：浙江省储备粮管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区延安路**，统一社会信用代码91330000712560268P。 法定代表人：黄志军。 委托诉讼代理人：阮海蕾、王李勐，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江东厦建工集团有限公司，住，住所地浙江省绍兴市柯桥区钱清镇文化路**一社会信用代码91330621777218658G。 法定代表人：徐月玲。 委托诉讼代理人：徐锋，上海君悦（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江省储备粮管理有限公司（以下简称储备粮公司）因与被上诉人浙江东厦建工集团有限公司（以下简称东厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年8月19日，案涉工程由储备粮公司公开招标后东厦公司中标。同年9月28日，东厦公司与储备粮公司签订《建设工程施工合同》一份，约定储备粮公司将案涉工程发包给东厦公司施工。工程内容为：浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目中的铁路罩棚、站台、火车卸粮坑、转接地沟、工作塔（基础部分）、立筒仓（基础部分）、基坑围护以及库区道路、给排水等工程。施工范围为：施工图纸范围内的建筑安装工程，具体包括土建工程（含桩基、钢结构等）、土方工程、水电安装工程等相关工作内容，具体以工程量清单为准。计划开工日期为2016年9月28日，工程日历天300天。合同价格形式为采用固定单价合同。其中，通用合同条款第7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可证。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知；工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。通用合同条款第7.5.1条约定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：“...（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的...”。通用合同条款第11.1条约定，除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：1.采用价格指数进行价格调整；2.采用造价信息进行价格调整；3.专用合同条款约定的其他方式。通用条款第12.1条约定，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中市场价格波动引起的调整按第11.1条约定执行。专用合同条款第7.3.2条约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起30天内发出开工通知的，本合同项下工期相应顺延，但承包人不得以此提出任何价格调整的要求，并严格按照开工通知要求进场开工。专用合同条款第11.1条约定，因市场价格波动调整合同价格，采用以下其他价格调整方式对合同价格进行调整，即采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：必要的组织措施费；必要的技术措施费；机械的上涨；有经验的承包人应该可以预料的风险；施工图虽未明确表示但按国家规范施工总承包工程必须实施的内容；招标文件明确要求包干的内容；材料、人工风险费用按杭建市（2011)198号文件执行。其中人工价格风险幅度为±6%，年种规格材料价格风险幅度为±10%（具体材料为螺纹钢、圆钢、水泥、商品混凝土、暂定价材料，其余调整），措施费中人工、材料包干，合同履行期间以上风险范围内的材料、设备、器件（合同另有约定的除外）价格波动与人工、机械价格变动以及承包人应该预见的风险，由承包人自行承担。合同未及之处，按杭建市（2011)198号相关规定执行。结算工程量按施工图、设计变更和其他联系单根据本工程编制期合同精神计算调整，除不可抗力及合同风险范围以外其他因素均不予调整。专用合同条款第12.1条、单价合同风险范围以外合同价格的调整方法：B因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化，应界定双方责任后按以下原则处理：（a）由于承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由承包人自行承担；反之，因价格下降造成的价差则由发包人受益，发包人分段计算调价时扣回价差。（b）非承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。同时还对工程质量、标准、验收、保修、违约责任等内容进行了约定。 合同订立后，因工程西北角的3.187亩水田征迁未完成，案涉工程《建设工程施工许可证》未能办理，东厦公司亦未按期进行施工。2016年12月26日，东厦公司向储备粮公司提交书面报告，申请变更项目负责人和安全员，监理单位及储备粮公司于同年12月29日书面盖章同意。2017年4月13日，案涉工程办理完成《建设工程施工许可证》，监理单位于当日向东厦公司发出开工通知。期间，东厦公司进场于2017年1月12日开始试打桩施工至同年5月9日。工程施工期间，储备粮公司与东厦公司签订《补充合同》一份，对工程内容调整，调整后的工程内容为：铁路罩棚、站台、火车卸粮坑、转接地沟伸缩缝以西部分（约147平方米）、基坑围护以及部分室外道路、给排水等工程。2018年4月14日，案涉工程的建设单位、监理单位、代理单位、审计单位、施工单位在浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目工程建设指挥部召开会议，就2017年12月13日东厦公司提出的《价格调整报告》进行讨论，达成《会议纪要》，该纪要载明“根据施工合同第7.3.2条款，第7.5.1条款、第12.1条款，因涉及项目工程建设规划许可证未办理完善（工程西北角的3.187亩水田征迁未完成，直到2017年3月29日才办理完成），导致四标段申领施工许可证延误到2017年4月13日办理完成，同时监理人也在当日发出了开工通知，比计划开工日延期了197天。会议认为上述情况属实，有关事宜按合同相关条款执行（后附关于浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目施工总承包四标段要求对价格调整的报告）”。东厦公司在施工单位处盖章，建设单位加盖“浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目工程建设指挥部”印章。案涉工程经东厦公司施工，于2018年6月7日竣工。经储备粮公司委托审核，浙江金瑞工程咨询有限公司（以下简称金瑞公司）于2019年12月18日对案涉工程出具了《工程造价咨询报告书》，报告载明案涉工程结算送审造价39275936元，审定造价32305738元，并备注：建设单位与施工单位在价格调整部分存在较大分歧，本次审定金额不含价格调整部分。（1）如根据建设单位的意见，根据本工程施工合同专用条款第7.3.2条和第11.1条第三种方式进行材料调差，金额为1785719元；（2）如根据施工单位的意见，根据本工程施工合同专用、通用条款第7.3.2条、第7.5.1条款、第12.1条款进行价格调整，金额为4840766元；（3）该价格调整因建设单位与施工单位意见分歧太大，本次审定不予处理。由建设单位与施工单位协商形成一致意见后再行确定。 东厦公司诉至原审法院，提出诉讼请求：1.储备粮公司支付东厦公司价格调整部分工程款4840766元；2.储备粮公司按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付东厦公司4840766元自2020年3月26日起至实际履行日止计算的利息。审理过程中，储备粮公司提出工程质保期虽已届满，但储备粮公司已在质保期内向东厦公司提出了保修请求。东厦公司同意按照合同约定扣留价格调整部分工程款4840766元的5%，计款242038.30元作为质保金，在履行完毕保修义务前暂不主张，并变更诉讼请求为：储备粮公司支付东厦公司工程价款4598727.70元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付东厦公司该款从2020年3月26日起至实际履行日止的逾期付款利息。 原审法院认为：案涉工程由储备粮公司发包，经招投标后由东厦公司中标，双方订立的《建设工程施工合同》、《补充合同》系双方真实意思表示，成立并合法有效，合同当事人应当根据合同约定全面履行合同义务。现案涉工程已竣工验收，双方对审定造价32305738元无异议，储备粮公司已按照约定支付东厦公司案涉工程扣除5%质保金外的工程价款；双方对因工程延期施工造成的价格调整工程款存在分歧，故本案的主要争议焦点为：工程延期施工后，工程价格调整如何认定。东厦公司认为，工程延期施工系储备粮公司未能获得《建设工程施工许可证》所致，价格调整应当根据东厦公司主张按照《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条、专用条款7.5.1条及12.1条约定计算为4840766元；储备粮公司抗辩案涉工程因工程西北角的3.187亩水面征迁未完成及东厦公司变更项目负责人共同导致了《建设工程施工许可证》迟延办理，材料价格调整应当根据《建设工程施工合同》专用条款第7.3.2条和第11.1条第三种方式约定，计算材料调差为1785719元。经审理查明，东厦公司确于2016年12月26日在案涉工程获得《建设工程施工许可证》前，向储备粮公司提交变更项目负责人和安全员书面报告，但无有效证据证实该人员变更与《建设工程施工许可证》迟延取得存在因果关系，且根据2018年4月14日，案涉工程的建设单位、监理单位、代理单位、审计单位、施工单位达成的五方《会议纪要》，亦未表明东厦公司项目负责人及安全员变更导致《建设工程施工许可证》迟延取得，故对储备粮公司认为东厦公司变更项目负责人亦导致《建设工程施工许可证》迟延办理的辩称本院不予采信。根据《建设工程施工合同》专用7.5.1条款B、因发包人未能提供施工条件而无法开工建设等原因影响进度的约定，认定系储备粮公司的原因致使案涉工程开工延期。专用条款第12.1条、单价合同风险范围以外合同价格的调整方法：B因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化，应界定双方责任后按以下原则处理：（a）由于承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由承包人自行承担；反之，因价格下降造成的价差则由发包人受益，发包人分段计算调价时扣回价差。（b）非承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。 在储备粮公司因未获得《建设工程施工许可证》致使开工延期的情况下，适用何种合同约定条款进行价格调整，双方存在争议。东厦公司认为，应当按照通用条款第7.3.2条、专用条款第7.5.1条及12.1条进行价格调整；储备粮公司认为应当按照合同专用条款第7.3.2条及11.1条第三种方式进行材料调差。经审理，《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条约定：除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。《建设工程施工合同》专用条款第7.3.2条约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起30天内发出开工通知的，本合同项下工期相应顺延，但承包人不得以此提出任何价格调整的要求，并严格按照开工通知要求进场开工。以上两个条款均是对发包人原因造成延期开工时可否进行价格调整的约定，两者的约定并不矛盾，而是对不同延期开工情况下，能否进行价格调整的不同约定。即较之计划开工日期之日起延期30天内开工的，不得进行价格调整；较之计划开工日期之日起延期90天以上开工的，承包人有权提出价格调整要求。现审理查明，合同约定计划开工日期为2016年9月28日，后储备粮公司未获得《建设工程施工许可证》，工程实际开工日期为2017年4月13日，工程延期开工190余天，故不论依据《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条的约定亦或专用条款第7.3.2条的约定，承包人均有权提出价格调整要求。 关于按照何种标准进行价格调整，双方亦存在争议。东厦公司认为，应当按照《建设工程施工合同》专用条款第12.1条进行价格调整；储备粮公司认为应当按照《建设工程施工合同》专用条款第11.1条第三种方式进行材料调差。经审理，《建设工程施工合同》第四条第2项约定，合同价格形式：采用固定单价合同。《建设工程施工合同》通用条款第12.1条约定，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中市场价格波动引起的调整按第11.1条约定执行。《建设工程施工合同》通用条款第11.1条“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整”，专用条款第11.1条“因市场价格波动调整合同价格，采用第三种方式：其他价格调整方式确定合同价款”。根据以上约定，可以认定《建设工程施工合同》专用条款第11.1条系对风险范围及发生情势变更，超出约定的风险范围时如何进行合同价格调整的约定，为约定风险范围以外的合同价格的调整方法。《建设工程施工合同》专用条款第12.1条、单价合同风险范围以外合同价格的调整方法：B因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化，应界定双方责任后按以下原则处理：（a）由于承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由承包人自行承担；反之，因价格下降造成的价差则由发包人受益，发包人分段计算调价时扣回价差。（b）非承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。综合以上约定，可以认定《建设工程施工合同》通用条款、专用条款第11.1条市场价格波动引起价格调整与通用条款、专用条款第12.1条中约定的因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化系不同原因下适用的价格调整，即通用条款、专用条款第11.1条为合同双方均不存在违约行为时，但出现约定风险范围以外的合同价格的调整方法，而通用条款、专用条款第12.1条系一方违约造成工期延误所产生的价格调整。视本案情况，系储备粮公司的原因致使工期延误，且超过90天，故应当适用专用条款第12.1条中约定的因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化引起的价格调整。 关于金瑞公司出具《工程造价咨询报告书》价格调整的认定能否作为结算依据的问题，经审查，东厦公司要求按照《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条、专用条款第7.5.1条及12.1条进行价格调整的主张成立。因东厦公司与储备粮公司存在争议，金瑞公司在《工程造价咨询报告书》就双方各自主张的合同结算条款做出了价格调整结论，具体为：（1）如根据储备粮公司的意见，根据本工程施工合同专用条款第7.3.2条和第11.1条第三种方式进行材料调差，金额为1785719元；（2）如根据东厦公司的意见，根据本工程施工合同专用、通用条款第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条进行价格调整，金额为4840766元。现双方对《工程造价咨询报告书》确定工程核算价格无异议，根据《建设工程施工合同》通用条款第12.1条约定，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。应当认定双方对结算报告所载明的人工、材料、施工机械台班工程量无异议，仅对价格调整标准存在争议。现金瑞公司在双方无异议的人工、材料、施工机械台班工程量的基础上，根据东厦公司主张的合同依据进行价格调整并出具的价格调整审计结论是客观、真实的，予以确认，可以作为案涉工程结算的依据。储备粮公司要求对案涉工程价格调整进行鉴定的请求不予准许。 综上，认定案涉工程造价为审定造价32305738元+价格调整部分4840766元=37146504元。现储备粮公司未支付东厦公司价格调整部分已到期工程价款4598727.70元属实。东厦公司要求储备粮公司支付上述工程价款及逾期付款利息损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百八十六条之规定，原审法院于2020年6月23日判决:储备粮公司在判决生效之日起十日内支付东厦公司工程价款4598727.70元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付上述未付款项从2020年3月26日起至实际履行日止的逾期付款利息。如储备粮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43590元，减半收取21795元，由储备粮公司负担。 宣判后，储备粮公司不服，向本院提起上诉称：一审判决程序违法，事实认定错误、证据认证错误，判决对储备粮公司极其不公。一、一审判决程序违法。本案一审法院只有一次开庭审理，庭审时间在2020年5月14日，但该次开庭一审法院未依《民事诉讼法》规定进行法庭辩论环节。因东厦公司当庭提交证据，储备粮公司无法当庭发表质证意见，故一审法院同意储备粮公司在庭审后五日内通过移动微法院发表质证意见（储备粮公司已按期在移动微法院发表质证意见）。因储备粮公司在开庭之前的2020年5月7日即已向一审法院提出《要求就本案工程价格调差部分委托司法造价鉴定申请书》，对该申请，一审法院在开庭审理当庭告知“法庭将在被告对原告提交的整份咨询报告作出质证意见后，本次庭审后自行审查，在移动微法院告知是否启动价格调差司法鉴定”，但一审法院在一审判决作出之前并未在微法院对储备粮公司进行告知，径行以金瑞公司报告作为定案依据。一审法院程序违法。二、一审法院事实认定错误、证据认证错误。1、一审法院就“事实认定部分”在一审判决书第9页第2款记载“合同订立后，因工程西北角的3.187亩水田征迁未完成，案涉工程《建设工程施工许可证》未能办理，东厦公司亦未按期进行施工。2016年12月26日，东厦公司向储备粮公司提交书面报告，申请变更项目负责人和安全员，监理单位及储备粮公司于同年12年29日书面盖章同意。2017年4月13日，案涉工程办理完成《建设工程施工许可证》，监理单位于当日向东厦公司发出开工通知。期间，东厦进场于2017年1月12日开始试打桩施工至同年5月9日”系事实认定错误。案涉事实是，第一，《建设工程施工许可证》未能办理并非仅仅因“工程西北角的3.187亩水田征迁未完成”，储备粮公司提交一审法院的证据四能够证明另一个重要原因是，因东厦公司在2016年12月26日调整项目负责人等人员所致。即案涉工程延期并非因储备粮公司行为所致，东厦公司也是原因之一。第二，东厦公司本案施工桩机先行，即预应力管桩2017年1月12日试桩并进入正常施工，至1月17日完成24根，1月18日春节期间停工，2月12日复工，2月18日-3月9日130根管桩完成，至此铁路罩棚管桩施工完成。3月26日开始铁路罩棚站台水泥搅拌桩施工，至8月6日完成5028根。3月26日至4月12日铁路罩棚站台水泥搅拌桩施工了750根。故，真正施工的时间节点应界定在2017年1月12日，而非《施工许可证》领取后的2017年4月13日，根据198号文备忘录的规定，价格调差的时间节点应与实际开工日期挂钩，不与开工报告挂钩。但是按实际施工日期，还是按开工报告计算价格调差，则中间会相差近100多万元，故一审法院的该节事实认定错误，会虚增民营企业东厦公司调差价格近100多万元，损害国有企业储备粮公司的利益。2、一审判决书就“本院认为部分”在一审判决书第11页第一段记载“本院经审理查明，东厦公司确于2016年12月26日在案涉工程获得《建设工程施工许可证》前，向储备粮公司提交变更项目负责人和安全员书面报告，但无有效证据证实该人员变更与《建设工程施工许可证》迟延取得存在因果关系，且根据2018年4月14日，案涉工程的建设单位、监理单位、代理单位、审计单位、施工单位达成的五方《会议纪要》，亦未表明东厦公司项目负责人及安全员变更导致《建设工程施工许可证》迟延取得，故对储备粮公司认为东厦公司变更项目负责人亦导致《建设工程施工许可证》迟延办理的辩称本院不予采信”系证据认证错误。如前述1，虽然五方《会议纪要》未提及迟延取得《建设工程施工许可证》与东厦公司变更项目负责人和安全人员之间的关联，但储备粮公司已提交证据予以证明，且依照中华人民共和国建筑法第八条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证”之规定，项目负责人和安全员的变更，涉及工程质量和安全的保证，与领取许可证之间有着内在必然的联系，足以证明两者之间的关联性，一审判决的前述认定系证据认证错误。3、一审法院就“本院经审理后认为部分”在一审判决书第13页第1段记载“故不论依据《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条的约定亦或专用条款第7.3.2条的约定，承包人均有权提出价格调整要求”系事实认定错误。通用条款第7.3.2条约定：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。专用条款第7.3.2条约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起30天内发出开工通知的，本合同项下工期相应顺延，但承包人不得以此提出任何价格调整的要求，并严格按照开工通知要求进场开工。据上，储备粮公司认为：合同专用条款7.3.2条已取代通用条款7.3.2条的约定，依该专用条款，因发包人原因造成工程开工迟延的，工期可以顺延，但施工单位无权主张任何价格调整。就本案而言，施工单位无权以开工令迟发为由主张价格调整，况开工迟延东厦公司也负有责任。东厦公司主张按通用条款7.3.2条约定调差根本不成立。4.退一步讲，即便东厦公司有权主张价格调整，一审法院就“本院经审理后认为部分”在一审判决书第14页第一段记载“可以认定《建设工程施工合同》专用条款第11.1条系对风险范围及发生情势变更，超出约定的风险范围时如何进行合同价格调整的约定，为约定风险范围以外的合同价格的调整方法”、“可以认定《建设工程施工合同》通用条款、专用条款第11.1条‘市场价格波动引起价格调整与通用条款、专用条款第12.1条中约定的因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化系不同原因下适用的价格调整’，即通用条款、专用条款第11.1条为合同双方均不存在违约行为时，但出现约定风险范围以外的合同价格的调整方法，而通用条款、专用条款第12.1条系一方违约造成工期延误所产生的价格调整”均系事实认定错误。专用条款第11.1条约定：因市场价格波动调整合同价格，采取以下第3种方式对合同价格进行调整：（1）采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：①必要的组织措施费；②必要的技术措施费；③机械的上涨；④有经验的承包人应该可以预料的风险；⑤施工图虽未明确表示但按国家规定施工总承包工程必须实施的内容；⑥招标文件明确要求包干的内容；⑦材料、人工风险费用按杭建市（2011）198号文件执行。其中人工价格风险幅度为±6%，单种规格材料价格风险幅度为±10%（具体材料为螺纹钢、圆钢、水泥、商品混凝土、暂定价材料，其余不做调整），措施费中人工、材料包干。合同履行期间以上风险范围内的材料、设备、器件（合同另有约定的除外）价格波动与人工、机械价格变动以及承包人应该预见的风险，由承包人自行承担。合同未及之处，按杭建市（2011）198号相关规定执行。结算工程量按施工图、设计变更和其他工程联系单根据本工程编制期合同精神计算调整，除不可抗力及合同风险以外的部分，其他因素均不予以调整。合同专用条款11.1条约定的价格调差流程为：①专用条款有约定的，从该约定；专用条款无约定的，从杭建市（2011）198号文件。本案专用条款已经明确，合同履行期间，只有螺纹钢、圆钢、水泥、商品混凝土、暂定材料价商品这五种材料可以调差，其余材料均不可调差。即在调差的种类上，专用条款11.1条已作出约定以上五种材料的价格波动超过风险幅度±10%以外的部分才可以调差，该约定优先于198号文的规定。一审判决先是主观臆断，错误界定通用条款及专用条款的11.1条系为“约定风险范围以外的合同价格的调整方法”，通用条款及专用条款的12.1条系为“一方违约造成工期延误所产生的价格调整方法”，然后又以本案工期延误系储备粮公司原因所致为由，适用通用条款及专用条款的12.1条支持东厦公司主张，对涉案工程的全部人工、材料、机械台班等进行全面调差，但一审判决却忽视了一个最基本的常识问题，即虽然本案为固定单价合同，但只要涉及到价格调整的事实，一律适用专用条款11.1条约定的价格调差流程及价格调差的种类范围，而并不区分是何种原因引起的价格调差，但专用条款12.1条则既未约定价格调差的流程，也未约定价格调差的种类，仅仅是对价格涨跌的因素与承发包双方就工期延误的责任之间的关联进行描述。换句话说，专用条款12.1条只解决一个问题，即发生价格涨跌的事实后，发包人应不应该对承包人进行调差。也就是说，如果得出的结论是不调差的，则到此为止；如果得出的结论是要调差的，基于专用条款12.1条对如何调差是未作约定的，故，又要适用专用条款11.1条。那么调差的种类及范围只在专用条款第11.1条作规定。据上可见，一审法院对该节事实的认定极其错误，歪曲了案涉合同当事人之间约定的本意，偏袒了东厦公司民营企业的利益，损害储备粮公司的国有企业利益。5.一审法院在一审判决书第14页、第15页记载“关于金瑞公司出具《工程造价咨询报告书》价格调整的认定能否作为结算依据的问题，本院审查后认为……现双方对《工程造价咨询报告书》确定工程核算价格无异议，根据《建设工程施工合同》通用条款第12.1条约定，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格结算、调整和确认的建设工程施工合同。应当认定双方对结算报告所载明的人工、材料、施工机械台班工程量无异议，仅对价格调整标准存在争议。现金瑞公司在双方无异议的人工、材料、施工机械台班工程量的基础上，根据东厦公司主张的合同依据进行价格调整并出具的价格调整审计结论是客观的、真实的，本院予以确认，可以作为案涉工程结算的依据。储备粮公司要求对案涉工程价格调整进行鉴定的请求不予准许”系事实认定错误、程序违法。1、建设工程施工合同专用条款第15.3.2条约定“质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定：工程竣工验收合格，且工程竣工结算经发包人委托的咨询单位审核和（或）国家审计机构审定后一个月内，按审定造价的5%作为扣留的质量保证金，其余工程价款均支付给承包人”。2、2019年12月18日，受储备粮公司委托的咨询审核单位金瑞公司出具的浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目施工总承包四标段《工程造价咨询报告书》项下《工程造价审定单》明确：“案涉工程造价审定金额为3230.5738万元，该审定金额不含价格调整部分，该价格调整因建设单位与施工单位意见相差太大，存在较大分歧，本次审定不予处理，由建设单位与施工单位协商形成一致意见后再行确定”。因双方就价格调差问题始终未能形成一致意见，故审核机构金瑞公司至今未就价格调价作出处理。《工程造价审定单》“备注”栏目所涉建设单位主张的材料调差金额1785719元以及施工单位主张的材料调差金额4840766元，该两个价格均非金瑞公司审核作出的价格调差工程造价。故，案涉《工程造价咨询报告书》中除材料调差之外的审定造价32305738元，储备粮公司、东厦公司双方均无异议之外，就材料调差价格，对该部分金额，因储备粮公司、东厦公司双方就价格调差问题始终未能形成一致意见，故审核机构金瑞公司至今并未就价格调整作出处理，该价格调差的金额是未知数，《工程造价咨询报告书》记载的价格调差金额“4840766元”还是“1785719元”仅仅是根据储备粮公司、东厦公司双方各自陈述意见进行的记录和计算，而非审价机构履行职责依《建设工程造价鉴定规范》作出的价格调差审核价。价格调差的审核意见，审价机构实则并未出具。另，无论是一审庭审过程中，还是庭后向一审法院提交的书面质证意见，储备粮公司均对《工程造价咨询报告书》所记载的材料调差价格明确提出异议。另，综合本案事实，在双方当事人对（1）是否应予调差（2）调差的种类及范围（3）是否在±10%之外进行调差（4）调差的时间起点均存在重大争议的前提下，储备粮公司就涉案工程价格调差事宜申请一审法院委托有司法鉴定资格的司法鉴定机构进行司法造价鉴定，并愿意提供所掌握的相关涉案材料，并预交鉴定费用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”之规定，一审法院理应准许储备粮公司的造价鉴定申请。但一审法院在接收储备粮公司的鉴定申请后，从未告知是否同意鉴定径行作出判决，以案外人金瑞公司的鉴定结论作为定案依据，一审判决程序严重违法。在金瑞公司报告明确记载“该审定金额不含价格调整部分，该价格调整因建设单位与施工单位意见相差太大，存在较大分歧，本次鉴定不予处理，由建设单位与施工单位协商形成一致意见后再行确定”的情况下，一审法院仍径行以金瑞公司报告作为涉案争议的调差金额的定案依据，完全不尊重案件事实，损害储备粮公司利益。综上，一审判决程序违法，事实认定错误，证据认证错误。故提起上诉，请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审并对涉案工程调差价委托司法鉴定；2.一、二审诉讼费用全部由东厦公司承担。 针对储备粮公司的上诉，东厦公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，恳请驳回储备粮公司的所有上诉请求，维持原判。一、一审判决程序正确。一审法院针对本案已经组织案件开庭，包括法庭调查、举证质证、法庭辩论等。东厦公司并未当庭出示新的证据。东厦公司当庭出示的《工程造价咨询报告书》原件，在立案时已经提交了《工程造价咨询报告书》。该《工程造价咨询报告书》系储备粮公司委托金瑞公司出具。储备粮公司已经在该报告书上盖章确认。储备粮公司本身就持有该《工程造价咨询报告书》原件并认可该造价审核结果。至于《工程造价咨询报告书》后面的明细部分，东厦公司只是在一审庭审时进行了解释说明。而且一审法院也已经给储备粮公司庭后核实和发表意见的权利。双方对案件已经进行了充分的辩论并发表意见，不存在储备粮公司所说的未进行法庭辩论的情况。二、一审法院认定事实正确，证据认证准确。（一）《建设工程施工许可证》逾期办理系储备粮公司自身原因造成的，而非东厦公司更换项目负责人所致。首先，《建设工程施工许可证》未能如期办理系因为储备粮公司“工程西北角的3.187亩水田征迁未完成”而无法办理。储备粮公司在上诉状上陈述说的因东厦公司更换项目负责人导致《建设工程施工许可证》延期办理简直本末倒置。根据储备粮公司在2018年4月14日出具的《浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目四标段因延后开工对价格要素调整专题会议纪要》明确记载着：“因涉及项目工程建设规划许可证未办理完善（工程西北角的3.187亩水面征迁未完成，直至2017年3月29日才办理完成）导致四标段审理施工许可证延误到2017年4月13日办理完成。”可以确定施工许可证逾期申领系储备粮公司自身原因造成的。其次，储备粮公司与东厦公司系在2016年9月份签订的《建设工程施工合同》，计划开工时间是2016年9月28日，正是因为储备粮公司逾期办理《建设工程施工证》，且当时的情况下因水面征迁未完成，何时办理好相关证照也未可知。储备粮公司的《建设工程施工许可证》未能如期办理，致使工程停工怠工，无法按施工组织设计计划全面开工，已经造成东厦公司损失。东厦公司才在2016年12月份申请更换项目负责人，以减少损失。第三，储备粮公司作为施工合同中的甲方地位，按照建筑行业的实践情况，如果因为东厦公司原因造成储备粮公司逾期办理施工许可证，怎么可能储备粮公司会同意东厦公司更换项目负责人，储备粮公司只要不同意更换即可以解决。而且储备粮公司怎么可能不向东厦公司提出索赔，这些都是不可能的，也是不符合实践操作的。（二）一审法院关于案涉工程价格调整条款的认定和适用正确。案涉工程价款应当按照工程施工合同通用条款第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条款进行价格调整，也即储备粮公司需支付价格调差部分工程款4840766元。理由如下：首先，储备粮公司与东厦公司已经以专题会议纪要的形式确定价格调差部分按照施工合同第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条款进行价格调整。2017年12月13日东厦公司向储备粮公司提交了《关于浙江中穗省级粮食储备库整体迁建项目施工总承包四标段要求对价格调整的报告》。该《报告》陈述了案涉工程在2016年7月进行招投标，各相关要素按2016年6月份信息价编制预算，计划开工时间是2016年9月28日。由于工程西北角3.187亩土地征迁未完成，致使工程建设规划许可证未如期办理，直至在2017年4月13日才完成，开工时间比计划开工时间延后了197天。将近200天的延期期间人工、价格、施工机械台班等价格要素发生了重大变化。本着实事求是、公平公正的原则，储备粮公司、东厦公司及监理单位、审计单位、代理单位等机构于2018年4月4日召开专题会议，会议同意根据施工合同第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条进行价格调整。该会议纪要里表述的是按照施工合同“第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条进行价格调整。”这个表述与《工程造价咨询报告书》备注栏里“根据施工单位意见，根据施工合同第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条款进行价格调整，金额为4840766元。”这两个表述是一致的。因此，本案应当按照《工程造价咨询报告书》备注栏里“根据施工单位意见，根据施工合同第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条款进行价格调整，金额为4840766元。”而且在当时的情形下，因发包人原因开工日期严重逾期，造成人工、材料、机械设备等价格要素发生重大变化，而且超出了承包人签订合同时能够遇见的材料、人工等相关价格要素变化的风险。如价格不做调整将严重损害承包人的利益。根据施工合同的约定，在此种情形下，承包人有权单方解除合同。正是因为双方以专题会议纪要的形式，储备粮公司同意对价格要素按照施工合同第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条进行价格调整，施工合同才继续履行。其次，施工合同专用条款第7.3.2条约定的“因发包人原因不能按计划开工的，承包人不得以此提出任何价格调整要求。”系违反住建部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》的，是一个无效约定。施工合同第12.3.1条“计量原则”确定：“工程量计量计算规则：依次按以下规则，前者优先：《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）；《浙江省建设工程工程量清单计价指引》（2013版），《杭州市建设工程工程量清单计价实施细则》（2013版），《浙江省建设工程计价规则》（2010版）”。因此，案涉工程工程量清单计价受《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）的约束和规范。根据《建设工程工程量清单计价规范》3.4条“计价风险”第3.4.1款：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”而且2012年12月25日住建部发布“关于发布《建设工程工程量清单计价规范》的公告明确《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。”因此，本案施工合同专用条款第7.3.2条中的因发包人原因不能按期开工，价格永远不做调整的约定明显是采用“无限风险、所有风险或类似语句”，应属无效约定。此外，根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.8条“物价变化”第9.8.3款：“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整，非因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。”本案施工合同专用条款第7.3.2条约定的因发包人原因不能按期开工，价格永远不做调整的约定，也系违反上述规定的，且有违公平公正原则。第三，退一步讲，即使专用条款第7.3.2条约定有效，施工合同通用条款第7.3.2条和专用条款第7.3.2条并不冲突和矛盾，专用条款第7.3.2条的约定并没有涉及本案的实际情况，因此应当按照通用条款第7.3.2条的约定进行价格调差。通用条款第7.3.2条约定的是：“除专用条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同。”专用条款第7.3.2条约定的是：“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起30天内发出开工通知的，本合同项下工期相应顺延，但承包人不得以此提出任何价格调整的要求，并严格按照开工通知要求进场开工。”前者约定的是90天内未发出的话，可以调整价格，后者约定的是30天内未发出的话，工期顺延，价格不调整，但是专用条款该条没有说超过90天未发出，价格仍然不做调整。我们认为价格不调整的限定时间是90天，如果超过90天，则应该按照施工的具体时间进行价格调整。因为30天的延期，价格要素波动不大，承包人有能力进行一定的风险预判。超过90天，甚至更长时间，则超出了一般承包人的价格预见能力。无限制的延期，而且是因为发包人的原因造成延期，致使材料设备、人工等价格要素发生变化，严重损害承包人的合法权益，而且不合理、不公平。因此，按照施工合同通用条款7.3.2条的约定进行结算和价格调差，符合合同约定，且符合公平公正的原则。因此，一审法院对于案涉工程价格调整条款的认定和适用正确。（三）一审法院未启动司法造价鉴定程序，符合法律规定。2019年12月18日储备粮公司委托的金瑞公司对案涉工程出具了《工程造价咨询报告书》。《工程造价咨询报告书》审核结果显示，工程结算送审造价39275936元，审定造价32305738元（不含价格调整部分）。其中备注栏显示：本次审定金额不含价格调整部分，如根据建设单位（即储备粮公司）意见：根据本工程施工合同专用条款第7.3.2条和第11.1条第三种方式进行材料调差，金额为1785719元；如根据施工单位（即东厦公司）意见：根据本工程施工合同专用条款、通用条款第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条款进行价格调整，金额为4840766元。该《工程造价咨询报告书》系储备粮公司委托的第三方审价机构出具，且双方均已盖章认可该《工程造价咨询报告书》。因此，该《工程造价咨询报告书》应当作为案涉工程最终结算的依据。因此无需启动工程造价鉴定，浪费司法资源。综上，恳请驳回储备粮公司的上诉请求，维持原判。 二审期间，储备粮公司向本院提交证据材料：移动微法院截图11页（打印件），用以证明一审法院审理本案程序违法。 储备粮公司提供的证据经东厦公司质证：真实性没有异议，证明目的、关联性有异议，只是反映庭后沟通的过程，不能反映储备粮公司陈述的事实。关于储备粮公司提出的鉴定申请，一审法院在判决书中进行了回应，不存在程序瑕疵。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，东厦公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据储备粮公司的上诉请求及东厦公司的答辩意见，本院将对双方当事人在二审期间的争议焦点进行分析认定。本案中，东厦公司向储备粮公司主张价格调整部分工程款即调差价款。也即，首先需要认定的是在工程延期后，工程价格应如何进行调整的问题。对此，东厦公司认为，工程延期施工系储备粮公司未能及时获得施工许可证所致，价格调整应当按照《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条、专用条款7.5.1条及12.1条约定，调差为4840766元。储备粮公司则认为，涉案工程因工程西北角的水面征迁未完成及东厦公司变更项目负责人共同导致了施工许可证迟延办理，材料价格调整应当根据《建设工程施工合同》专用条款第7.3.2条和第11.1条第三种方式约定，材料调差为1785719元。关于工程延期的责任认定。首先，双方之间的建设工程施工合同约定，计划开工日期为2016年9月28日。后涉案工程于2017年4月13日才办理出建设工程施工许可证。其次，东厦公司确实于2016年12月26日向储备粮公司提出了变更项目负责人及安全员的书面申请，后经监理单位、储备粮公司于2016年12月29日盖章同意。显见，在东厦公司提出变更人员申请时，涉案工程的施工许可证尚未完成办理。也即，涉案工程此时尚不具备开工条件。此后，建设单位、监理单位、代理单位、审计单位、施工单位达成的五方《会议纪要》亦未表明东厦公司的人员变更导致了施工许可证的迟延办理。同时，储备粮公司也未有证据证明东厦公司提出的变更人员申请对施工许可证的办理存在影响。因此，原审法院对储备粮公司关于东厦公司变更项目负责人导致施工许可证迟延办理的主张不予采信，并无不当。综前所述，储备粮公司未及时取得施工许可证导致工程延期开工，作为承包人的东厦公司有权依据合同约定主张工程价格调整。关于价格调整的适用条款。如前所述，东厦公司与储备粮公司对价格调整适用的合同条款存在不同意见。本案中，结合前述相关认定，系储备粮公司的原因导致工程延期开工。依据合同相关条款的约定并权衡双方当事人各自的主张，原审法院认定应当适用专用条款第12.1条中约定的因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化引起的价格调整，依据充分，应予以确认。本案中，鉴定机构金瑞公司出具的《工程造价咨询报告书》已依据东厦公司、储备粮公司各自主张的价格调整适用条款分别作出了调差款项数额。鉴于此，原审法院采纳《工程造价咨询报告书》中根据涉案工程施工合同专用、通用条款第7.3.2条、第7.5.1条、第12.1条所确定的价格调整金额4840766元作为认定本案事实的依据，实属合理，应予以确认。在此基础上，原审法院所认定的本案中储备粮公司尚应向东厦公司支付的工程价款及利息，并无不当。综上，储备粮公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43590元，由浙江省储备粮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十月二十七日 书记员  董 悦