江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终957号上诉人（原审原告）：樊建斌。委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港江南置业有限公司，住所地江苏省东海经济开发区富宸路**。法定代表人：张子贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京建工集团有限公司，，住所地江苏省南京市雨花台区阅城大道**法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：季钧江，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宗庆华，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人樊建斌、连云港江南置业有限公司（以下简称江南置业公司）因与被上诉人南京建工集团有限公司（以下简称南京建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊建斌的委托诉讼代理人徐炳达、甘庆林，上诉人江南置业公司的委托诉讼代理人吴国强、李飞，被上诉人南京建工集团的委托诉讼代理人季钧江、宗庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊建斌上诉请求：撤销一审判决，改判南京建工集团在一审判决基础上增加支付工程款3297039.64元，江南置业公司对上述南京建工集团应支付的工程款承担连带给付责任，樊建斌享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：一、一审没有计取赶工措施费1023556.86元错误。1、南京建工集团与江南置业公司在补充协议中对赶工措施费有明确约定。2、樊建斌进场施工发现施工条件不具备，如拆迁没完成，用电不到位，周边居民阻止施工，导致直到2011年8月24日才正式开工。3、补充协议约定江南置业公司必须保证春节前足够的施工天数，但因施工条件不具备，正式施工一拖再拖，以及天气越来越冷、春节等原因造成施工进度缓慢，樊建斌实际上进行了加班加点，也是在2012年7月完成1-4层施工任务，没有超出南京建工集团与江南置业公司重新确定的完工时间。二、一审不予计取现场安全文明施工费中的考评费1250000元，有失公平。三、一审判令樊建斌承担水电费交纳的举证责任错误。1、施工协议约定水电费由施工方承担并交纳。2、江南置业公司陈述全部水电费由其交纳，但未提供证据。3、江南置业公司如垫付了水电费，应向南京建工集团或樊建斌主张，而不应在樊建斌主张的工程款中直接扣除。四、樊建斌已经提供了关于基坑支护设计费、电费、人防工程费等证据，应当得到支持。五、关于12.5吨钢材，江南置业公司现场负责人顾秀贵确认该12.5吨钢材运走的事实，但不知道是谁安排的。因该钢材为甲供材，如果不是江南置业公司运回，其他人无法从现场运走，且顾秀贵也没有阻止，江南置业公司存在二次运回钢材的事实，故该12.5吨钢材也应当为江南置业公司运走。六、案涉工程尚未竣工，樊建斌享有建设工程价款优先受偿权。南京建工集团辩称，樊建斌主张的考评费、水电费及工程价款优先受偿权应予支持，一审判决对赶工措施费的认定是正确的。江南置业公司辩称，樊建斌的上诉请求没有事实和法律依据。樊建斌没有在约定的工期内完成1-4层施工，存在严重的工期延误；樊建斌未能提交现场安全文明施工的考核测定表，无法计算考评费；樊建斌一审时自认水电费系江南置业公司垫付；关于基坑支护设计费、电费及12.5吨的钢筋款，同意一审法院意见；樊建斌并非与发包方签订施工合同的承包人，故不是法定的工程价款优先受偿权的权利主体，且也超过了行使该优先权的期限。综上，请求驳回樊建斌的上诉请求。江南置业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回樊建斌的诉讼请求，一、二审诉讼费用由樊建斌负担。事实与理由：一、一审鉴定报告存在严重错误，应当扣除工程款累计1793.42万元。1、鉴定报告采用定额总工期743天计取垂直运输机械费错误。双方合同约定总工期548天，其中主体验收的节点工期280天。樊建斌2013年9月2日离场时案涉工程尚未完工，实际工程主体结构尚未完工即退场。一审采用定额总工期743天计算垂直运输机械费用错误，因此多计取约285万元。2、关于大型机械进退场费用计取错误。该费用按照定额标准计算为约20万元，一审鉴定报告错误计取950740元，多计取约75万元。3、夹层施工人工费上调的计取错误。双方补充协议明确约定“竣工后夹层施工人工费上调20%”，而樊建斌离场时涉案工程尚未完工，截止一审判决作出之日，涉案工程仍未竣工验收。因此，根本不具备补充协议约定的前提条件。而且从实际施工情况来看，夹层施工系与主体二次结构同步施工的，不存在二次施工的事实。4、鉴定报告中安装工程价款未下浮错误，应按照关于总价下浮税前5%的约定计算安装工程价款。5、税金、政府规费等费用应当相应扣除。一审已经查明樊建斌与南京建工集团系非法转包关系，樊建斌显然无法开具发票缴纳税金，也无法缴纳社会保障费和住房公积金等政府规费，上述费用应当扣除。6、企业利润和企业管理费应当扣除，案涉转包合同无效，根据司法解释规定，仅应计取人工、材料、机械直接费用，不应当支持樊建斌主张的企业利润、管理费等非法所得。7、转包协议中约定的管理服务费应当扣除。二、关于175万元已付款一审认定错误。1、樊建斌向江南置业公司提交了南京建工集团开具的正式收据，自2013年10月20日收据开具之日迄今近6年时间，南京建工集团从未提交向土方工程分包人李成（音）支付上述工程款的证据。2、自2013年11月6日至2014年7月21日，江南置业公司分六笔向李祥的账户打款1776807元（超过部分为利息）。经核实，案涉项目土方工程分包人李成（音）为李祥的曾用名。综上，一审鉴定报告存在上述严重错误，樊建斌因无效合同获取了巨额非法利益，严重损害江南置业公司利益，请求撤销一审判决，改判驳回樊建斌一审全部诉讼请求。樊建斌辩称，一、关于工期、大型机械进退场、人工费上调问题，鉴定机构是根据法律规定及规则进行鉴定的，没有错误。二、关于安装工程款下浮问题，应当按照协议约定进行。三、对于江南置业公司提出的税金、规费、利润等，因为樊建斌施工工程合格，按照建设工程司法解释规定，樊建斌有权按照双方合同约定主张工程价款。四、关于175万元付款，江南置业公司提交的证据显示其打款对象是李祥而非李成，付款数额是177万余元，不是175万元。因此，江南置业公司没有支付该笔款项。综上，江南置业公司的上诉理由不能成立。南京建工集团述称，江南置业公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。樊建斌向一审法院起诉请求：1、南京建工集团支付工程款14406711.96元，并承担逾期付款利息（自起诉之日起至实际给付之日止）；2、樊建斌就第一项诉讼请求所得工程价款享有优先受偿权；3、江南置业公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；4、本案的诉讼费用由南京建工集团、江南置业公司承担。一审法院认定事实：江南置业公司系涉案金陵·世纪广场项目的发包人，2011年5月30日江南置业公司向南京建工集团发出中标通知书。2011年6月10日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称大合同）一份，并经建设行政主管部门备案。该合同约定：工程名称为金陵·世纪广场，工程地点为东海县东海南路西侧、苏果超市东侧，工程内容为土建及水电安装，建筑面积49919.17平方米，质量标准为国家统一验收合格标准，工程采用固定单价合同，价款为8388.76326万元，开工日期2011年6月10日，竣工日期2012年12月10日，合同工期总日历天数548天等，该合同还对工程承包范围、组成合同的文件、合同生效等其他内容进行了约定。2011年6月10日，江南置业公司（发包人）还与南京建工集团（承包人）签订一份《金陵世纪广场项目补充协议》（以下简称补充协议），约定：甲乙双方同意签订的合同简称为大合同，此为大合同的补充协议，是对大合同中有关条款进行修正与补充。凡与大合同有冲突之处均以此补充协议为准生效。一、关于工程价款确定及取费标准：更改大合同中第三部分（六）1、（八）1、2中条款（1）前期的中标价只作为办理相关手续用，不作为真实的工程造价。真实造价待图纸完成一个月内经核对工程量，并经双方签字后再确定工程造价，作为控制工程款支付的一个依据，结算时此作为正式结算的依据另加变更及材料价格调整。（除变更外工程量不再调整）；（2）本项目造价实行按实结算的模式：总价下浮税前5%：甲供材及甲控材不下浮；（3）夹层施工：竣工后夹层施工人工费上调20%，夹层的施工人工费，如遇政策性调整均按实调整：+0.00完成一周内返还原预交定金100万元（此定金无利息）；（4）现场安全文明施工措施费按规定计取，规费、税金按文件规定执行，施工期间政策性调整执行到2011年12月份相关文件；（5）由于施工场地狭小，现场材料堆放困难，二次搬运费按1%计取（只限商业主体结构部分）；（6）本工程1-4层商业工期约定为180天（含土方60天）：乙方必须在2011年11月30日前完成商业部分的主体结构(原定于2011年5月底开工，以开工报告为准，工期顺延。发包方确保春节前195日历天，其中春节前15天工人返乡），才能计取基层至四层主体框架结构造价的赶工措施费3%；如果春节前满足195个日历天没能完成1-4层商业主体工程则处罚3%；（7）由于本项目场地狭小的实际情况，本项目临时设施费用按最高的标准2.2%计取；（8）配合费计取。（9）检验试验制作送样费按0.18%计取；检验费用由甲方支付；（10)如发生新材料新技术施工而定额缺项部分将由乙方提出，经监理工程师审核报甲方审核批准后执行，其确定的单价结算时不再收取其他任何费用和费率；（11）工程技术性方案不改变工程造价。二、关于市场风险：更改大合同中第三部分（七）1中条款。人工、机械执行连建综（2010）126号文，苏建价（2010）494号文；材料价格遵循如下原则：1、人工及机械风险，乙方应在合理的施工组织设计中优化综合，2011年12月30日后出台的文件原则上不予调整。2、材料价格风险在工程的主要材料包括水泥、商品混凝土，其中钢筋为甲供材，在施工中，其价格以东海县造价管理机构发布的施工期间（同期）信息材料指导价的算术平均值。3、建筑辅材风险或二类材，由甲乙双方在投标过后的工程造价核定中一次确定，结算时根据甲方核定价调整。4、门、窗、消防设备、暖通设备、乙方报价不少于三个品牌，价格供甲方核定，甲方认可后制定品牌核定价格由乙方采购施工(甲控乙供）5、暂定价或甲供材风险由甲方承担。七、关于工程造价确定的时间：确定以2011年12月30日前国家及地方的相关计价(含有关规费）标准为依据。有关部门已颁发文件但执行时间在此时间之后者，暂不考虑作为本次工程造价确定的实效。合同还对政策性风险、设计变更的调整及执行标准、代理费及分包工程的两项费用、工程量结算、工程竣工结算、工程进度款支付等进行了约定。2011年6月18日，南京建工集团第十工程公司（甲方）与张洪飞、樊建斌（乙方）签订内部风险抵押承包工程项目协议，约定：金陵·世纪广场项目由南京建工集团中标，为加强公司所承接工程项目的施工管理，依据公司《内部风险抵押承包工程的实施办法》经双方协商，甲方同意委托张洪飞、樊建斌抵押承包经营、组织施工，承包范围按甲方与业主方签订的合同施工内容执行，按工程结算总价（发票额）的3%向甲方缴纳管理服务费；管理服务费包含公司管理费、外经证费用、服务费，工程进度款支付按甲方与业主方签订的合同中的付款执行。工程竣工后60天内完成结算，并送达业主，承包方负责催促业主及审计部门4个月内对工程决算进行审计确认，合同还对承包奖罚与兑现方法、双方责权等其他内容进行了约定。一审审理中，张洪飞到庭陈述其并非南京建工集团及其第十工程公司员工，也未参与施工，放弃向南京建工集团及江南置业公司主张权利，由樊建斌一人主张涉案工程的相关权利。涉案工程于2011年8月24日实际开工，樊建斌于2013年9月2日离场，离场时涉案工程尚未完工，截至一审判决作出之日，涉案工程尚未竣工验收。一审另查明，杭庆辉系南京建工集团工作人员，2011年5月18日其邮箱805×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收到“志在四方”ｓｈａ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮件，邮件名称为“合同正本”，含附件，附件名为“正式南京建工集团江南世纪广场前期施工协议书2”，附件打开后的内容为一份《招标意向协议书》，该协议书主要内容为：江南置业公司（甲方）计划于2011年5月底开工建设金陵世纪广场工程，将采用选择性招标方式选择施工队伍，通过相互接触和了解，甲方选择乙方（南京建工集团）作为工程施工的意向中标人，形成意向协议书，金陵世纪广场项目由乙方包工包料，乙方应提前做好招投标的准备工作，并落实两家陪标的单位，接到甲方发出邀请函后三天内进行报名，参与金陵世纪广场工程的投标活动，并负责其他两家的投标工作，确保乙方中标；双方还对工程结算让利、工程计价规范标准进行约定，条款共12条，除地材价格外，其余条款与双方在2011年6月10日签订的补充协议内容一致，另外关于计价规范、标准、工程量结算、工程造价确定的时间、工程竣工结算、政策性风险、设计变更的调整、工程进度款支付等内容与补充协议中对应的条款内容相同。2016年6月14日，一审法院委托江苏宏业项目管理咨询有限公司（以下简称宏业公司）对涉案工程的已完工工程进行造价鉴定。2017年7月14日，宏业公司出具了苏宏鉴定字【2017】001号司法鉴定预报告书，载明涉案工程总造价为52687280.62元，其中甲方代付水电费以及钢材加工场地费用在工程签证、设计变更项目造价中扣除。2017年11月，一审法院致函宏业公司，变更涉案工程的鉴定依据，将计价依据由备案的大合同变更为补充协议。2018年11月7日，宏业公司出具苏宏鉴定字【2018】064号司法鉴定报告书，载明涉案工程总造价为63347395.51元；其中相关情况说明载明：1、涉案工程甲供钢材总用量为5407.2075吨；2、外脚手架搭设与拆除费用单独列项，搭设与拆除费用比例由法院确定。一审法院组织各方对该报告进行质证后，2018年12月21日，宏业公司根据质证意见出具了补充意见书，载明经第二次现场勘查后，工程造价调减78853.76元，经工程量对量之后，工程造价调增199170.21元，工程造价调整为63467711.96元，相关情况说明为：1、涉案工程司法鉴定甲供钢材总用量调整为5403.6701吨；2、外脚手架搭设与拆除费用单独列项（详见正式报告），搭设与拆除费用比例由法院确定；3、建筑安全监督管理费98987.82元*95%（下浮5%）*1.0341（税金3.41%），总计为97245.14元；4、已扣除甲供钢材材料信息指导价的平均价格为4236.28元/吨。樊建斌为以上两次鉴定分别缴纳鉴定费44万元和21万元。一审又查明，涉案工程中钢筋为甲供材，江南置业公司主张共提供钢筋5842.222吨，樊建斌对甲供钢材数量无异议，但认为江南置业公司又分三次领回了部分钢材，分别是3.9105吨（经手人：狄昌亮）和12.5吨（经手人：驾驶员张良）、21.6098吨（经手人：狄昌亮、尹雪良），江南置业公司对3.9105吨及21.6098吨钢材收据予以认可，对于领回12.5吨的收据不予认可，认为张良不是其工作人员。一审法院认为，樊建斌对于12.5吨钢筋收据的经手人不能明确身份，江南置业公司又不予认可，对其主张江南置业公司领回12.5吨钢筋的意见不予采纳，其实际领用钢筋量为5816.7017吨（5842.222-3.9105-21.6098=5816.7017）一审还查明，案外人南京秀屿钢管机件租赁站曾于2015年4月29日以南京建工集团为被告诉至南京市六合区人民法院，主张2011年8月8日至2012年9月1日之间的租金、扣件清理上油费、扣件口袋费、装卸费，同时返还钢管、扣件等租赁物、承担违约金，南京市六合区人民法院判决南京建工集团给付南京秀屿钢管机件租赁站租赁费1409245.7元并偿付利息，上油费175000元和装卸费5500元，返还钢管、扣件等租赁物，驳回了南京秀屿钢管机件租赁站的其他诉讼请求。南京建工集团不服该判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院，该院于2016年5月3日判决驳回上诉，维持原判。樊建斌与南京建工集团均确认南京建工集团已履行完前述生效判决确定的给付内容，但双方之间未就该部分内容进行结算，南京建工集团表示其公司支付的租赁费用可待樊建斌取得工程款后再行支付给其公司。一审庭审中，江南置业公司主张已支付的工程款为5225万元，同时垫付380767.48元（含水费83232元、电费217539.48元，钢材加工场地费8万元），樊建斌认可收到工程款5050万元，另有一笔175万元其虽出具收据但并未领取款项，该175万元案外人李成（音）未领取，不应计入已付工程款，对于垫付的380767.48元予以认可。原审争议焦点为：一、樊建斌作为本案原告主体是否适格；二、本案应以建设工程施工合同还是补充协议作为结算依据；三、涉案工程总造价是多少；四、樊建斌是否享有涉案工程优先受偿权。原审法院认为，关于第一个争议焦点，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，南京建工集团中标涉案工程后，以其下属第十工程公司的名义将涉案工程转包给樊建斌和张洪飞二人施工，后张洪飞到庭陈述虽签订内部承包合同，但其本人并未实际参与施工，且放弃向南京建工集团及江南置业公司主张权利，故樊建斌作为实际施工人可以单独向南京建工集团及江南置业公司主张权利。至于张洪飞，其自行放弃相关权利，不违反法律规定，对南京建工集团称张洪飞应一并作为原告、樊建斌个人作为原告主体不适格的抗辩理由不予采纳。关于第二个争议焦点，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。投标人与招标人串通投标的，中标无效。本案中，江南置业公司与南京建工集团在招投标之前通过电子邮件的方式发函，确定涉案工程由南京建工集团中标，并就工程价款的结算方式进行了详细且具体的商讨，形成了《招标意向协议书》；此后南京建工集团按照协商内容参加投标并中标，在按照招投标内容签订大合同的同日又签订一份补充协议，而补充协议变更了大合同中工程价款的结算方式，明确约定前期的中标价只作为办理相关手续用，不作为真实的工程造价，却与《招标意向协议书》中关于工程价款、政策性风险、设计变更的调整及执行标准、代理费及分包工程的两项费用、工程量结算、工程竣工结算、工程进度款支付等与工程实质性内容相关的约定几乎完全一致。由此可以看出，江南置业公司与南京建工集团在招投标之前已就涉案工程的实质性内容进行谈判并串通投标，双方据此签订的建设工程施工合同应无效，双方结算应以表明双方真实意思表示的补充协议为准。故鉴定机构依据补充协议及图纸、签证、现场情况等作出的工程造价意见书应作为涉案工程造价的依据。关于第三个争议焦点，宏业公司对涉案工程造价最终调整为63467711.96元，在此基础上，双方分别对于部分款项是否应予计取存在异议，分述如下：1、独立计价项目：江南置业公司主张应当扣除的独立计价的八个项目(合计567626.73元)，除去江南置业公司认可的第一项设计更改通知单（增加排烟井墙体）、第三项建设单位工程联系单（开工前准备工作）、第四项建设单位工程联系单（苏果超市厕所改造）、第五项建设单位工程联系单（四层屋面变形缝变更）外，江南置业公司对第二项建设单位工程联系单（一层坡道墙体）、第六项施工方案报审表(边坡滑坡修复方案）、第七项分段施工施工缝留置专项方案、第八项地下室混凝土加膨胀剂不予认可，认为第二项建设工程联系单不是签证单，不能说明樊建斌已确实按照联系单内容施工，第六项和第七项属于技术性方案，按照双方协议约定，不应计入造价。对此，原审法院认为第二项建设工程联系单（开工前准备工作）内容为开工前准备工作及挖掘机进退场，是项目开工及后续建设中必然要涉及的内容，在樊建斌进场施工且将工程主体施工完成的情况下，江南置业公司主张樊建斌为完成开工前的准备工作不能成立，该费用应当计取；至于第六项，鉴定机构已明确该方案为技术性方案，依据双方协议约定不计入造价，故该部分费用16062.90元应予扣除；第七项鉴定机构已明确该项属于施工变更方案并非技术性方案，故该部分费用不应扣除。关于第八项，樊建斌提供的混凝土销售合同的补充合同已载明了膨胀剂的费用，故该部分应予以计取。2、垂直机械运输费与大型机械进出场费是否应同时计取及计取数额。樊建斌主张两项费用分开计取，江南置业公司则认为樊建斌庭审中自认的大型机械进出场费930110元包含了前述两项费用，且大型机械进出场费应按照实际工期来计算，合计应计取930110元。原审法院认为，垂直机械运输费与大型机械进出场费，分属于两个不同项目应当分开计价，对江南置业公司所称的大型机械进出场费包含在垂直机械运输费中的辩解意见不予采纳。至于大型机械进出场费的计价依据是实际工期还是定额工期的问题，江南置业公司主张应当按照实际工期来计算无相关的法律依据，不予采纳。3、关于甲供钢筋的数量及价格。江南置业公司提供的钢筋量为5816.7017吨，高于涉案工程钢筋总用量为5403.6701吨，超出部分应当扣减。至于钢筋价格问题，根据双方补充协议第二项第2条及5条的内容，钢筋在施工中的价格以东海县造价管理机构发布的施工期间（同期）信息材料指导价的算术平均值，同时甲供材风险由甲方承担，故甲供钢材超供的返还价格，应以甲供钢材施工期间材料信息指导价的平均价格为准。依照宏业公司的补充意见书，确认应扣除的费用为（5816.7017-5403.6701）吨*4236.28元/吨=1749717.51元。江南置业公司辩称应当按照钢材实际购买价的算术平均价4623.24元/吨作为计价标准与合同约定不符，对该抗辩意见不予采纳。4、关于赶工措施费。樊建斌认可未在补充协议约定工期内完成涉案工程1-4层主体部分，且无证据证明其已经实施了赶工措施，故对于该部分费用不应计取。至于江南置业公司主张应按3%比例扣除费用，因补充协议约定“如果春节前满足195个日历天没能完成1-4层商业主体工程则处罚3%，而2011年农历春节对应的公历时间为2012年1月23日，与实际开工日期2011年8月4日之间间隔172天，不足195天，不满足处罚条件，故对于江南置业公司主张处罚3%的辩解意见亦不予采纳。涉案工程总造价中已经包含了赶工措施费1023556.86元，该费用应予以扣除。5、关于排污费，樊建斌主张造价中应计取该部分费用，对此，原审法院认为，该费用是规费，投标时应足额计取，结算时则应按照相关行政收费部门实际缴纳费用的票据额来计取。樊建斌未能举证相关票据，应当承担举证不能的责任，该部分费用不予计取，鉴定报告中不含有该部分费用，故该部分无需调整。6、关于脚手架搭拆费用。本案中，樊建斌于2013年9月2日离场时主体工程尚有零星扫尾工程未完工，脚手架亦未拆除，故脚手架拆除费用不应计取。宏业公司计算的脚手架搭拆费用为766617.84元，根据本案工程实际状况，樊建斌撤场后脚手架施工费用占总工程费用的30%，则樊建斌施工期间脚手架的费用应扣除766617.84*30%=229985.35元。南京建工集团虽提出涉案工程已经生效判决确定支付该部分费用，但未提供费用已经实际支出的证据，对南京建工集团认为该部分费用应予以扣除的理由不予采纳。7、安全文明施工费中的考评费是否应计取。樊建斌主张涉案工程已经被评为“2012年度连云港市建筑施工文明工地”，由于江南置业公司原因导致工程至今未竣工，无法获取现场安全文明施工考核测定表，该费用应予以计取。原审法院认为，涉案工程至今尚未竣工，施工单位未获得现场安全文明施工考核测定表，无法确知考核费率，该部分费用无法计取，确定不计取该项费用。8、二次结构自拌砼与商品砼的差价。江南置业公司主张涉案工程中二次结构使用的是自拌砼，并非双方协议中约定的商品砼，故二次结构中自拌砼与商品砼之间的差价应予以扣除；庭审中樊建斌认可二次结构均使用自拌砼，且双方对于庭审中宏业公司出具的费用计取说明无异议，其中C20构造柱数量778.43m，差价13.19元，C20圈梁888.76m，差价35.59元，C25圈梁219.67m，差价27.7元，C20过梁37.17m，差价16.02元，C25过道夹层板345.03m，差价49.94元，以上差价合计65813.03元，故二次结构中自拌砼与商品砼的差价65813.03元应予以扣除。9、关于已付工程款数额，樊建斌自认收到5050万元，对于李成持南京建工集团收据领取的175万元不予认可，对此，原审法院认为，樊建斌虽为李成（音）出具收条，但江南置业公司并无实际支付该笔费用的凭证，李成（音）也未在法院规定的举证期间内到庭确认领取该笔款项，则该款不能视为江南置业公司支付的工程款，江南置业公司已付工程款数额为5050万元。10、对于垫付款380767.48元及造价中的水电费是否应扣除的问题。江南置业公司最初主张代樊建斌垫付水费83232元、电费217539.48元、钢材加工场地费8万元应予以扣除，樊建斌对前述三项应扣款项目及数额均无异议。在庭审中宏业公司出具费用计取说明，载明涉案工程施工用水费192607.22元，施工用电费889693.54元后，江南置业公司认为施工用水电费均由其公司交纳，而费用计取说明中载明的施工用水电费系用定额计算得出，与实际缴纳费用存在不一致，该费用不应计取；樊建斌认为施工水电费用均是其缴纳。对此，原审法院认为，依照“谁主张谁举证”及“禁反言”原则，樊建斌主张其支付了全部水电费应当承担举证责任，其仅认可江南置业公司代付了部分水电费，对于其余水电费无证据证实其已缴纳，原审法院对其称水电费全由其缴纳或者应在计取全部水电费基础上扣除其认可部分的理由不予采纳，费用计取说明中载明的水电费数额不应计取。至于钢材加工场地费8万元，樊建斌认可江南置业公司代其缴纳，故该部分费用应予以扣除。11、樊建斌主张代江南置业公司支付了基坑支护设计费6.9万元、电费2万元、人防工程费用10万元，其提供的证据不足以证明其已实际缴纳该部分费用，故对其称该部分费用应一并计算的诉求不予支持。如樊建斌此后有充分证据，可另行主张。综上，涉案工程总造价（应为欠付工程款）为8720275.55元（63467711.96-16062.90-1749717.51-1023556.86-229985.35-65813.03-50500000-192607.22-889693.54-80000=8720275.55）。利息从应付工程价款之日给付，樊建斌主张从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不违反法律规定，依法予以准许。关于第四个争议焦点，原审法院认为，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月。本案中，樊建斌于2013年9月2日离场，工程由南京建工集团和江南置业公司接收管理。樊建斌就涉案工程首次主张建设工程优先受偿权的时间为2019年1月10日，距离离场之日和起诉之日均已远超6个月，不符合优先受偿权的条件，对该请求不予支持。原审法院判决：一、南京建工集团于本判决生效之日起十日内支付樊建斌工程款8720275.55元及利息（利息以8720275.55元为本金，自2014年12月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、江南置业公司欠付南京建工集团工程款范围内对前述债务承担连带给付责任。三、驳回樊建斌的其他诉讼请求。案件受理费205993元，保全费5000元，鉴定费650000元，由樊建斌负担633993元，南京建工集团、江南置业公司负担227000元。一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，江南置业公司向本院提交下列证据:银行流水，显示江南置业公司于2013年11月6日至2014年7月21日期间分六次合计向李祥转账（账号62×××50）1776807元，拟证明其支付了樊建斌175万元款项，李祥曾用名为李程。江南置业公司同时申请本院调取李祥曾用名为李程的证据。本院至江苏东海农村商业银行股份有限公司海陵支行调取了账号62×××50的开户信息，显示客户李祥，身份证号码：。本院至南京市公安局南苑派出所调取李祥的身份信息，该派出所向本院提交常住人口登记表，显示李祥曾用名李程，身份证号码：。二审期间，宏业公司向本院出具报告，认可原鉴定报告安装工程鉴定造价2539142.23元未税前下浮5%，下浮5%调整后为2412185.12元，调减126957.11元。二审另查明，2013年5月20日、2014年3月7日，江南置业公司、南京建工集团及设计单位、监理单位分别对案涉工程1-4层、5-18层主体结构分部工程质量进行验收，验收结果为合格。经各方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：一、工程价款认定问题，涉及：1、大型机械垂直运输费、进退场费、夹层施工费的计取；2、税金、规费、利润、管理费是否应当扣除；3、赶工措施费、安全文明施工费中考评费是否应当计取；4、工程实际发生的水电费是否扣除；5、安装工程价款是否应当下浮。二、樊建斌主张的基坑支护费、电费、人防费用是否发生，是否应当支付，钢材是否被江南置业公司运走。三、江南置业公司支付给李程的1776807元是否系南京建工集团出具收据的1750000元。四、樊建斌是否享有建设工程价款优先受偿权。关于争议焦点一，案涉工程价款确定问题。本院认为，原审法院委托宏业公司对涉案工程造价进行司法鉴定，宏业公司出具的鉴定报告确定工程造价为63467711.96元，双方无争议的部分原审法院已经认定，本院予以确认，对双方争议的部分，具体阐述如下：1、关于大型机械垂直运输费、进退场费、夹层施工费的计取问题。（1）对于大型机械垂直运输费，江南置业公司主张应当按照案涉工程实际施工天数计算该费用。根据江苏省建筑工程垂直运输费的工程量计算规则，大型机械垂直运输费用系按国家工期定额计算。因此，宏业公司鉴定报告按照定额工期确定大型机械垂直运输费，符合规范规定，江南置业公司主张应当按照实际工期计算大型机械垂直运输费，依法不能成立。（2）对于大型机械进退场费，在一审法院审理期间，樊建斌提供（2016）苏0706民初5402号民事判决书一份，该民事判决书载明樊建斌租赁大型机械截止2013年10月28日的租赁费用为930110元。江南置业公司、樊建斌一致同意本案所涉大型机械进退场费按照该930110元确定，江南置业公司并未提出该930110元包括大型机械垂直运输费，且大型机械进退场费与垂直运输费系两笔不同的费用，故江南置业公司上诉主张一审确定的大型机械进退场费用错误的理由与双方在原审法院一致确认的结果相悖，本院不予支持。（3）对于夹层施工费73480元。双方在补充协议中约定“竣工后夹层施工人工费上调20%”，现双方对上述合同条款的理解发生分歧，江南置业公司主张只有竣工后再进行施工夹层才能上调人工费，而本案未竣工，故夹层人工费不应上调；樊建斌则主张夹层施工竣工后人工费即应当上调。该补充协议条款约定不明，而本案原工程并无要求夹层施工，后变更增加夹层施工，现樊建斌已经完成了夹层施工，故一审认定夹层施工费应予上调，并不违反双方补充协议约定。2、关于本案工程是否应当计取税金、规费、利润、管理费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定结算工程价款。本案中，樊建斌施工的主体结构工程经江南置业公司组织四方验收合格，故樊建斌有权参照施工合同约定主张工程价款。江南置业公司主张施工合同无效，工程价款中应当扣除税金、规费、利润、管理费的理由不能成立，本院不予支持。3、关于赶工措施费、安全文明施工费中考评费是否应当计取的问题。（1）对于赶工措施费。案涉补充协议约定1-4层工程工期在180天内完成才能计取赶工措施费，现案涉工程于2011年8月24日实际开工，2013年5月份对1-4层进行验收。樊建斌主张在2012年5月完工，并未提供证据证明，故1-4层施工远远超出补充协议约定的180天工期，按照补充协议约定，樊建斌无权主张赶工措施费。虽然樊建斌主张因现场电力不足、施工场地狭小、周边居民阻止、钢材供应不及时等原因导致其没有按期完成，且双方协商确认2012年7月完成1-4层施工，但是，樊建斌主张的上述因素均发生在2012年前，而且，在实际施工过程中，樊建斌并未申请扣减相应工期。即使扣除上述因素影响，从2012年1月开始计算工期，樊建斌亦未能在180天内完成1-4层施工。同时，樊建斌亦未提供充分证据证明其存在赶工的事实。因此，一审对樊建斌要求计取赶工措施费的主张未予支持，并无不当。（2）对于安全文明施工费中考评费问题。鉴定机构宏业公司认为案涉工程未经造价主管部门核定，不计取考评费，事实上樊建斌未能提供本案工程的现场安全文明施工考核测定表，无法确定考核费率。因此，一审采纳鉴定机构意见，确定案涉工程不计取考评费，不违反法律规定，樊建斌主张考评费缺乏事实依据。4、关于水电费问题。由于施工合同中约定施工用水、电量在工程进度款中扣除，即施工水电费由施工方负担。现案涉工程造价中包括水电费用，在樊建斌没有提供证据证明施工水电费系其交纳的情况下，一审确定水电费应当从工程造价中扣除，符合双方合同约定。5、关于安装工程款下浮的问题。宏业公司出具的鉴定意见中安装工程价款未进行下浮，而江南置业公司与南京建工集团签订的补充协议明确约定工程总价下浮5%，故本案工程价款中应扣除安装工程款下浮部分126957.11元。综上，涉案工程价款总额应为59093318.44元（63467711.96元-16062.90元-1749717.51元-1023556.86元-229985.35元-65813.03元-192607.22元-889693.54元-80000元-126957.11元）。关于争议焦点二，樊建斌主张的基坑支护费、电费、人防费用、12.5吨钢材款问题。本院认为，樊建斌虽主张代江南置业公司支付了基坑支护设计费69000元、电费20000元、人防工程费用100000元，但并未提供其实际交纳上述费用以及江南置业公司应当负担上述费用的充分证据，本院二审审理期间要求其提供该证据，樊建斌亦未向本院提交。且一审判决已经认定如樊建斌以后有充分证据，可另行主张，故对樊建斌该上诉请求，本院不予支持。关于12.5吨钢材，樊建斌虽主张该钢材被江南置业公司取走，但江南置业公司不予认可，樊建斌未能提供证据证明取走该钢材人员系江南置业公司工作人员或者系受江南置业公司委托。因此，樊建斌主张12.5吨钢材款应从甲供材中扣除，缺乏事实依据，一审未予支持，并无不当。关于争议焦点三，江南置业公司支付给李祥（李程）1776807元款项问题。本院认为，江南置业公司支付李祥（李程）的上述款项应认定为江南置业公司的已付款，理由为：1、南京建工集团于2013年10月20日开具了1750000元款项的收据，并将收据交付案外人“李成（音）”，表明南京建工集团将追要工程款的事宜交由案外人处理。现江南置业公司持有该收据，表明江南置业公司按收据要求结算支付工程款，与收据载明的要求相符；2、南京建工集团、樊建斌认可将工程中土方工程分包给“李成（音）”，其开具收据给“李成（音）”，由“李成（音）”向江南置业公司领取款项，南京建工集团、樊建斌亦认可其没有向“李成（音）”支付分包工程款，江南置业公司支付相应款项具有事实依据；3、虽然江南置业公司实际付给李祥（李程）1776807元，与南京建工集团开具的1750000元收据数额不符，但该付款在2013年11月6日后，时间在上述收条形成之后，江南置业公司主张分期支付给李祥，超过1750000元部分系利息，因此超出部分不计入工程款的解释合理；4、本院调查的李祥身份信息显示李祥曾用名李程，“李成”与李程系谐音，南京建工集团、樊建斌不能提供其分包工程、开具收条的“李成”的具体身份信息，亦不能提供证据证明持有其开具收据的“李成”与本案江南置业公司付款的李程（李祥）并非同一人。综合以上情形，江南置业公司提供的证据能够充分证明其已经支付了1750000元工程款，故该1750000元工程款应在本案中扣除，江南置业公司尚欠工程款数额为6843318.44元（59093318.44元-50500000元-1750000元）。关于争议焦点四，工程价款优先受偿权问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人有权主张工程价款优先受偿权，而樊建斌并非与江南置业公司订立建设工程施工合同的承包人，其主张建设工程价款优先受偿权不符合上述司法解释规定，故对樊建斌该上诉理由，本院不予支持。综上所述，樊建斌的上诉请求不能成立，江南置业公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00176号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00176号民事判决第一项为：南京建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付樊建斌工程款6843318.44元及利息（利息以6843318.44元为本金，自2014年12月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果南京建工集团、江南置业公司在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费205993元，保全费5000元，鉴定费650000元，由樊建斌负担655993元，南京建工集团、江南置业公司负担205000元。二审案件受理费205993元（樊建斌预交33200元，江南置业公司预交205993元），由樊建斌负担54869元，江南置业公司负担151124元。本判决为终审判决。审判长 韩 祥审判员 刘海平审判员 左其洋二〇二〇年十月二十七日书记员 李 志