江苏省南京市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏01民终4493号之一 上诉人（原审被告）：太平洋证券股份有限公司，住所地云南省昆明市北京路**同德广场写字楼**。 法定代表人：李长伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方雪，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘璐，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高勤，女，1939年9月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市新吴区。 委托诉讼代理人：张晓，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张庆，上海汉盛律师事务所律师。 原审被告：南京中乾融投股权投资基金管理有限公司，住所，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****div> 法定代表人：于明涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。 上诉人太平洋证券股份有限公司（以下简称太平洋证券公司）因与被上诉人高勤、原审被告南京中乾融投股权投资基金管理有限公司（以下简称中乾基金公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初4319民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋证券公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判太平洋证券公司不承担赔偿责任，并由高勤承担诉讼费用。事实和理由：1.太平洋证券公司履行了《中航工业园契约型投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》）项下约定义务。“监督及查询管理人对基金财产的投资运作”是指“管理人的投资或者清算指令违反法律、行政法规、证监会的规定或者本合同约定的”以及“管理人违反本合同或者有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的”，而不能做无限扩大解释。2.一审判决关于太平洋证券公司因对江苏中航精工机械有限公司（以下简称中航公司）破产不知情造成投资人损失的扩大的认定依据不足。无论现行法律和合同均未规定太平洋证券公司对中航公司破产的事实应当知晓，况且项目公司破产与否，与损失扩大并无关系。保管人仅需正确执行管理人生效的划款指令即可，即便发生财产损失亦与保管人无关。3.一审法院依据社会责任判令太平洋证券公司承担赔偿责任，实质上造成当事人之间利益失衡，更超出了自由裁量权限。 高勤辩称，太平洋证券公司隐瞒中乾基金公司基金管理人资质被注销和基金未予备案的事实，其未履行合同义务，且未经投资人同意将资金划入项目公司账户。如太平洋证券公司履行审慎监管责任，就不会造成投资人如此程度损失。请求驳回上诉，维持原判。 中乾基金公司述称，1.一审法院应将案外人浙江高基重型精密机床有限公司（以下简称浙江高基公司）列为第三人参加诉讼。浙江高基公司曾出具回购承诺书，约定由其承担基金的兑付责任，但其未履行该承诺。2.中乾基金公司不应承担本案赔偿责任，一审判决认定中乾基金公司承担损失有误。根据法律规定和《基金合同》约定，管理人不对基金财产和收益承担任何兜底或保证责任，中乾基金公司对此已经披露了投资风险，各投资人也签署了确认书和风险承担承诺书，应自行承担损失。中乾基金公司对案涉基金未予备案以及在基金存续期间基金管理人资质被取消，均与基金损失没有任何关联，在基金招募和设立期间，中乾基金公司具有合法的私募基金管理人资质，备案仅形式审查，不会因此加重或减少基金财产的风险。中乾基金公司作为基金管理人已经实施了股权质押、财产抵押、担保等风控措施，虽有个别在建工程未能采取抵押措施，但除了一家公司破产以外，其他责任人仍然存续，一审法院据此判令中乾基金公司全额承担损失的赔偿责任有误。中航公司虽已破产，但不能仅此认定管理人未尽到审慎审核义务。合同到期后基金因未兑付，中乾基金公司与浙江高基公司协商，延长基金期限3-6个月，浙江高基公司为此也出具了回购承诺函，这亦是管理人履行的职责之一，基金在到期后中乾基金公司亦向包括中航公司在内等各方责任主张了权利。4.太平洋证券公司对投资人损失承担多少比例的赔偿责任应由法院依法认定。 高勤向一审法院起诉请求：1.撤销其与中乾基金公司、太平洋证券公司签订的《基金合同》；2.中乾基金公司、太平洋证券公司归还投资款100万元：3.中乾基金公司、太平洋证券公司向高勤支付利息（2015年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.中乾基金公司、太平洋证券公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 2015年11月30日，高勤与中乾基金公司、太平洋证券公司签订《基金合同》一份，基金管理人为中乾基金公司，保管人为太平洋证券公司。《基金合同》《认购风险提示函》载明：基金管理人将按照文件约定将基金财产用于中航精工机械有限公司中航工业园项目，或投资于银行存款、银行理财、券商理财等，在投资过程中，本基金存在法律和政策风险、市场风险、利率风险、经营风险、管理风险、流动性风险、信用风险、操作及技术风险、提前终止与延期风险以及其他风险、担保措施不足的风险等，存续期间会根据投资需要开放申购，但禁止赎回，基金管理人对本基金不承诺保本和最低收益。《基金合同》第四节约定：存续期限为自本基金预期收益起始日起10+2个月，合同期满前1个月，经投资人、管理人和保管人协商一致可签订书面的延期协议。第五节约定：本基金初始销售期间自基金初始销售日起不超过1个月，委托投资单个基金初始金额不低于100万元，投资人不得低于2人且不得超过200人，投资人初始认购金额不低于100万元，并可多次认购，基金的募集账户为太平洋证券公司在招商银行昆明分行时代广场支行开具的账户。第六节约定：管理人应当自初始销售期限届满之日起20个工作日内到中国证券投资基金业协会办理相关备案手续，所有募集资金到达托管账户当日，为本基金的起始运作日，产品成立，如管理人对此做调整的，需向保管人出具起始运作通知书。第七节约定：基金按投资金额分级，预期年化收益率为10.2%（100万元≤认购金额 高勤于2015年11月30日向太平洋证券公司的账户汇款100万元，用于认购中航工业园基金。 2015年11月19日，中乾基金公司向太平洋证券公司出具《资产管理人授权通知书》，通知书中载明了经办人签字字样（于明涛）、复核人签字字样（于明涛）、审核签发人字样（于明涛）、预留印鉴（中乾基金公司）。 2015年11月19日、2015年11月23日、2015年12月10日、2015年12月22日、2016年1月4日、2016年1月12日、2016年3月16日，中乾基金公司分别向太平洋证券公司出具七份中航工业园契约型投资基金托管专户划款指令，付款账户名称均为太平洋证券股份有限公司南京中乾中航工业园基金，收款账户名称均为中航公司，账户管理人授权人员签名或签章处均为中乾基金公司公章及于明涛姓名章，金额分别为600万元、1390万元、1350万元、400万元、700万元、1100万元、220万元。金额合计5760万元。 江苏省泗洪县人民法院于2016年6月2日裁定受理债权人江苏省泗洪经济开发区管理委员会申请中航公司破产清算一案。中乾基金公司表示对此不知情，亦未向江苏省泗洪县人民法院申报过债权。 2016年12月2日，高勤与中乾基金公司签订《中航工业园契约型投资基金基金合同之补充协议》，其中第二条基金存续期限的延长载明，因本基金投资项目出现资金紧张，暂时无法全额兑付的情形，经双方协商将基金存续期限延长3至6个月，最长不超过6个月。第三条基金预期收益载明，100-300万元，由10.2%提高至11%，300万元以上，由10.8%提高至11.5%，延期前的收益不变。 2017年4月20日、6月29日，太平洋证券公司向中乾基金公司致函，提议中乾基金公司召开投资人大会。2017年7月15日，太平洋证券公司就案涉基金到期后未按约如期兑付情况组织召开投资人大会。太平洋证券公司随后就大会内容向中国证券监督管理委员会云南监管局作了报告。 2018年2月24日，中国证券监督管理委员会江苏监管局向中乾基金公司发出《关于对南京中乾融投股权投资基金管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，载明：“我局在监管中发现，你公司2015年11月19日募集设立中航工业园契约型投资基金，规模5760万，投资人数21人。但募集完毕，你公司一直未根据中国证券投资基金业协会的规定，办理基金备案手续，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，我局决定对你公司采取出具警示函的行政监管措施。” 2018年7月23日，中国证券投资基金业协会向一审法院出具《关于中乾融投私募基金管理人登记及太平洋证券托管人资格相关情况的说明》，主要内容为：中乾基金公司于2015年9月2日在该协会登记为私募基金管理人，登记编号为P1022533，该机构登记存续期间未依法在该协会备案任何私募基金，根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发﹝2016﹞4号）要求，该协会已于2016年11月1日依规注销中乾基金公司私募基金管理人登记；关于太平洋证券公司是否具有基金托管人资格，请参阅证监会官方网站公示的最新一期基金托管人名录。 太平洋证券公司为证明其有托管资格，提交了中国证券监督管理委员会证券基金机构监管部部函（2014）1172号《关于做好证券公司私募基金综合托管业务和客户资金消费支付服务监管工作的函》。该部对已有18家证券公司试点开展私募基金综合托管业务、13家证券公司试点提供客户资金消费支付服务等两项业务发出通知，其中第二条载明：“我部委托中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称投资者保护基金公司）牵头负责证券公司开展两项业务的受理和评估，投资者保护基金公司经评估，并在征求证券公司住所地证监局意见、与我部沟通后，对具备证券经纪业务资格、最近一年的分类评价结果不低于B类（含）、具备相应的信息系统，且最近1年未发生重大信息技术事故的证券公司，出具无异议函，抄送住所地证监局及我部。”2015年1月13日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向太平洋证券公司出具证保函（2015）21号《关于太平洋证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》，载明：对太平洋证券公司开展私募基金综合托管业务无异议。2015年4月9日，中国证券监督管理委员会证券基金机构监管部向中国证券投资基金业协会复函：证券公司与各类私募基金约定，提供基金财产托管、清算、估值等综合托管服务，符合法律法规的有关规定。自2015年7月2日起至2016年7月11日，太平洋证券公司已对76个私募基金开展综合托管业务。 一审审理中，中乾基金公司提交了2015年8月5日与中航公司签订的《委托融资贷款协议书》，约定，中航公司委托中乾基金公司全权代理融资事宜，融资额为6000万元，年利率为20%，期限一年。中乾基金公司另提交《江苏中航精工-股权质押协议》《公司股权出质准予设立登记通知书》《估价结果报告》《浙江高基-股权质押协议》《股权出质设立登记通知书》《关于土地及厂房抵押承诺》《中航工业湖南资产担保协议》《中航工力-担保协议书》等证据，用以证明其已履行了风控义务。但高勤提交的中航工业湖南资产经营管理有限公司出具的对《债权申报告知函》的复函则显示，中航工业湖南资产经营管理有限公司对其与中乾基金公司签订《担保协议》事项毫不知情，从未签署过前述协议。 一审审理中，因高勤的第一项诉讼请求为撤销案涉基金合同，经一审法院释明，高勤表示坚持撤销基金合同，如法院认定中乾基金公司、太平洋证券公司的行为不构成欺诈，则追究其违约责任。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，中乾基金公司系依法成立，经营范围包括私募基金管理，具备签约资格；根据中国证券投资者保护基金有限责任公司出具的证保函（2015）21号《关于太平洋证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》，太平洋证券公司具有私募基金综合托管业务资格,高勤亦为具有相应风险识别和承担能力的合格投资者。据此，三方签订的《中航工业园契约型投资基金基金合同》合法有效，高勤认为中乾基金公司、太平洋证券公司存在欺诈行为并主张撤销案涉基金合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 本案中，案涉基金合同中所称的基金“保管人”实际系基金托管人。基金管理人、基金托管人的责任认定应当结合其在基金设立模式、合同订立方式、条款约定以及合同履行过程中各方实际角色和操作特点综合判定。《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定：“中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定，对私募基金业务活动实施监督管理”。但是，该办法中并未列明基金托管人的职责范围。参考《证券投资基金托管业务管理办法》第二条规定：“本办法所称证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为”。结合案涉基金合同中载明的管理人、托管人的义务，两者的权利、职责、收益均不同，故高勤要求中乾基金公司、太平洋证券公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于违约责任的承担。首先，1.案涉基金管理人中乾基金公司虽于2015年9月2日登记为私募基金管理人，但在私募基金募集完毕后，未按规定办理私募基金备案手续，于2016年11月1日（案涉合同履行期满之前）被注销私募基金管理人登记，且未告知投资人并采取补救措施；2.案涉基金合同订立时已明确约定了风控措施，但中乾基金公司实际并未完全履行，风控措施是对投资人基金资金的保障，中乾基金公司作为基金管理人，应当在风控措施落实的前提下，对基金财产进行管理、运用、处分；3.合同到期后，中乾基金公司未采取积极措施清理债权债务，未能提交基金财产的实际损失；4.在2016年6月2日江苏省泗洪县人民法院裁定受理对中航公司破产清算一案后，直至宣告破产，中乾基金公司始终未向破产受理法院申报过债权。因此，中乾基金公司未履行管理人义务，致使高勤不能收回投资本金及利息，不属于高勤可预见的投资风险范畴，根据基金合同约定，管理人违背基金文件约定管理、运用和处分基金财产，导致基金财产遭受损失的，由管理人负责赔偿，中乾基金公司应对此承担相应的违约责任，应向高勤返还投资本金100万元，并支付利息。 其次，太平洋证券公司是否应当承担违约责任。1.太平洋证券公司履行了开设账户、根据管理人的划款指令，办理清算、交割事宜，编制基金年度托管报告等合同义务，尽到了相应的主要职责。中乾基金公司因未办理基金备案而被依法取消私募投资基金管理人相关资质，而后亦未能选任新的基金管理人，案涉合同已出现约定的终止情形，在此情况下，根据基金合同约定，太平洋证券公司应监督查询管理人对基金财产的投资运作，并有权要求其改正；2.对于合同已经明确载明的基金投资风控措施，作为合同一方当事人、托管人的太平洋证券公司对中乾基金公司未完全履行风控措施并不知情，对于中航公司破产之事实亦不知情，其行为对于投资者的损失及损失的扩大存在关联性，太平洋证券公司负有一定的责任。此外，太平洋证券公司作为国家批准开展私募基金综合托管业务的金融证券机构，对于稳定、净化金融市场，防范金融风险，应负有相应的社会责任和义务，如果私募基金托管人能够增强风险意识，加强防范措施，不仅能够减少或避免风险的发生，而且符合社会大众的期望。因此，根据公平原则，一审法院酌定太平洋证券公司作为托管人对投资人基金财产的实际损失部分，承担15%的补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中乾基金公司自判决生效之日起十日内向高勤支付投资本金100万元及利息（自2015年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、太平洋证券公司对于中乾基金公司判决第一项支付义务中不能清偿的部分承担15%的赔偿责任。三、驳回高勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件案件受理费15605元，由中乾基金公司负担（太平洋证券公司对其中的2340.75元部分承担补充支付责任）。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，2015年8月5日，中乾基金公司（乙方）与中航公司（甲方）签订《委托融资协贷款协议书》，该协议记载：甲方委托乙方全权代理其融资事宜，融资额为6000万元，实际融资额以出资方最终同意和融资额度为限，利率按20%回报执行，此次融资贷款年限为壹年。甲方融资借款用途于：采购生产智能型多功能五轴联动精密加工中心系列产品的主体部件，建设车间及附属设施。甲方必须做到专款专用，股东不得分用，并建立开支明细账，以供乙方跟进查询。委托融资成功后为确保资金安全，乙方有权对甲方的所融资金流向进行监管。资金到账后乙方有权随时审计、稽查，对无故挪用、他用，有权冻结专项资金，并追究相关责任。双方在签订协议当天，甲方须向乙方支付协议履约金20万元，此费在2%的综合服务费内。《基金合同》第十一节基金投资范围：本金的基金财产投资于中航工业园项目的开发建设或者补充日常经营资金/或者管理人事先书面认可的其他用途。投资资金闲置时可投资于银行存款、货币市场、证券公司理财产品、国债、中短债基金等金融衍生品等低风险高流动性金融产品。 还查明：一、太平洋证券公司按中乾基金公司划款指令自2015年11月19日至2016年3月17日分七次向中航公司尾号8141号银行账户转账5760万元。在上述资金汇入时，该账户余额为89.87元，至2016年3月28日上述资金转出时该账户余额为241.36元。中航公司上述5760万元资金全部转出，具体资金流向为：1.向中乾基金公司支付431万元（101万元、330万元），该笔支出交易记录摘要为“其他”；2.以还款名义向浙江高基公司支付870万元（500万元、270万元、100万元）；3.以采购款名义向江苏益顺石化科技有限公司支付1050万元；4.向于素清、于素玲、史晨林等7名自然人转款3409.05万元。其中，以支付补助、借款、还款等名义支付于素清2054万元，以支付采购款、拨款（200万元）、补助名义支付于素玲818万元，以补助名义支付李宪平140万元，以补助名义支付史晨林232.6万元，以借款名义支付姜澜60万元，以补助名义支付黄锴54.4万元，以“其他”为名支付刘昕涛50万元。二、中乾基金公司成立于2015年6月30日，注册资本2亿元，于明涛任法定代表人、执行董事。公司股东为于明涛（持股60%）、宋乐（持股40%），监事为于素清。中航公司（已注销）成立于2014年2月17日，注册资本2.1168亿元，姜峰为董事长、执行董事，股东为姜峰（持股95.24%）、中航工力智能机械江苏有限公司（持股4.76%），姜澜为监事。浙江高基公司成立于2011年5月3日，注册资本2168万元，法定代表人任陈毓文，股东为陈毓文（持股51%）、姜澜（持股44%）、姜红武(持股5%)，监事为姜红武。经查，在中航公司将上述5760万元资金转出期间，于素清分别与于明涛、姜峰、于素玲、姜澜、姜红武之间有款项往来。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或者机关。本案中，从资金流向上分析，中乾基金公司从21位投资者处募集5760万元后，指令保管人太洋证券公司将该资金分七次转入项目公司即中航公司。中航公司在收取上述资金当日或者在较短时间内以各种名义将款项转移，共向于素清、于素玲等7位自然人账户转款3409.5万元，向浙江高基公司转款870万元，向南京益顺石化科技有限公司转款1050万元，向中乾基金公司转款431万元。中航公司的上述转移资金行为难以认定是为中航工业园开发建设而正常支出。该公司募集资金5760万元目的合法性存疑。从在案证据及查明事实分析，“中航工业园契约型投资基金”将基金财产出借给中航公司用于中航工业园项目的开发建设，但中航公司收到募集资金后并未用于基金合同约定的用途，而是将大部分资金以各种名义转给中乾基金公司、中航公司的股东、高管、关联人。故中乾基金公司和原中航公司及其实际控制人存在以募集基金管理为名，以非法占有为目的，骗取投资人巨额财产的嫌疑，嫌涉诈骗犯罪。本案应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。据此，因二审出现新的事实，一审判决不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初4319号民事判决； 二、驳回高勤的起诉。 一审案件受理费15605元，由一审法院退还高勤；上诉人太平洋证券公司预交的二审案件受理15605元，由本院退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 夏 奇 海 审 判 员 朱 永 刚 审 判 员 陈  戎 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 方学坤 书 记 员 尹  琪