北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12318号上诉人（原审被告、反诉原告）：王恽，男，1985年10月29日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李立柱，北京融鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟蔚荣，北京融鹏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冀鹏，男，1986年4月8日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：朱洪喜，北京所铭律师事务所律师。上诉人王恽因与被上诉人冀鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王恽上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判王恽不承担赔偿责任。2.判令冀鹏承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案构成“背靠背”交易，双方将前手交易风险与《房屋买卖合同》结算和履行情况挂钩，实现风险共担，前手交易未履行导致后手不能履行，不构成违约。二、合同签订时，冀鹏能够预见到王恽在较短时间内无法获得购房资格的风险。在合理期限经过后，王恽仍无法获得购房资格的，不能苛求、期待王恽通过低价出售房产获得购房资格。三、冀鹏未依约提前解除房屋抵押，加上“背靠背”交易中前手交易未能顺利进行，王恽能够预见到冀鹏将无法完成过户，王恽享有不安抗辩权，有正当理由不支付房屋价款根据《房屋买卖合同》第二条第（四）款的约定，冀鹏应当于2019年7月23日前办理抵押权注销登记。但是截至目前，《房屋买卖合同》所涉房产仍未办理抵押权注销。根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。即使上诉人王恽获得购房资格，冀鹏也将无法完成过户。并且，在明知上诉人王恽需要先行出售自己名下房屋取得北京市购房资格的情况下，冀鹏依然同意该“背靠背”交易并签署《房屋买卖合同》的，表明冀鹏愿意承担上诉人王恽无法及时获得购房资格的风险，认可了“是否获得购房资格”不属于可归责于任何一方的事由。因此，在无可归责于上诉人王恽事由的情况下，王恽能够预见到冀鹏无法办理房屋过户，《房屋买卖合同》履行存在法律和事实上的障碍，根据《合同法》第108条的规定，冀鹏存在“预期违约”，有丧失或者可能丧失履行债务的能力，根据《合同法》第68条的规定，王恽享有不安抗辩权，王恽有正当理由不支付房屋价款且不产生违约责任。四、在不安抗辩权的合理期限内，房屋仍未解除抵押，前手交易仍未完成的，合同目的已不能实现，王恽有权解除合同。五、即使构成违约，违约金也应该是12万元。根据合同约定，购房余款60万元、物品折价款225万元的履行期限均未届满，不应计入“累计的逾期应付款”，一审法院将全部款项归入“累计的逾期应付款”计算违约金存在错误。若构成违约，“累计的逾期应付款”仅为首付款60万元，产生的违约金应为60*20%=12万元。六、冀鹏并没有将案涉房屋真实出售，真实的房屋差价损失无法精确计算，应综合考虑评估价格、市场行情、价格趋势、疫情不可抗力等因素，才能无限接近真实的房屋差价损失。而《房地产司法鉴定评估报告》作为言词证据，其证明力不足以单独反映真实的房屋差价。七、若构成违约，因房屋总价款345万元中包含了房屋、配套家电家具、装修装饰、固定停车位，而《房地产司法鉴定评估报告》仅对房屋本身作出评估，一审法院在计算实际损失时没有扣除配套家电家具、装修装饰、固定停车位的现值，存在错误。若构成违约，应赔偿的实际损失=（合同总价345万元-房产价值-屋内物品现值一固定停车位价值-获益-节省的交易成本）*分担比例。而且，在王恽于2019年7月提出解除合同后，冀鹏就已将案涉房屋出租，持续获得了租金收入，在计算实际损失时应予以抵扣。目前，贝壳租房网站显示该小区同规格房子整租价为4000元/月，冀鹏自2019年7月至2020年8月（判决作出时）已获得租金收入约为56000元。此外，《房屋买卖合同》的解除，给冀鹏带来的交通费、手续费、税费等交易成本的节省，构成其取得利益需要支出的必要的交易成本，也应在计算实际损失时予以抵扣。通过上述方式确定实际损失后，因冀鹏存在未及时解除抵押、私自出租等违约行为，并且其行为能够推定其愿意共担不能及时获得购房资格带来的交易风险，故冀鹏应对实际损失依其过错承担相应的责任，即本案应在实际损失的基础上确定双方分担的比例，而不应由王恽单独承担全部损失。冀鹏辩称，第一，双方合同无其他当事人，双方合同25页王恽签署了承诺书，约定王恽如未遵守承诺，承担一切法律责任及赔偿责任，不存在风险共担。第二，评估报告由专业机构评估，我方认可，且评估报告第六页已经对于房屋装修及室内物品进行了描述，房屋价款包含装修，且评估报告出来后对方未对停车位及装修等提出异议，一审最后开庭法院询问是否对于签订合同时房屋价格进行评估时王恽代理人不要求评估，因此其所述的评估报告问题不成立。第三，家具评估报告已包含，停车位当时是我方租赁的，是较为固定的车位，但没有价值，没有产权，一审王恽也未提出过异议，二审提出该计算方式无合同依据，且王恽也在该小区居住，知道相关情况，且在小区停车也没有费用，只是我方的停车位会相对固定。第四，根据双方买卖合同第四条第二款第三点第三项“如出现贷款机构批准贷款后买受人无法于2019年10月23日前取得??”，王恽违反了该条规定。价款是345万元双方均认可，合同约定部分写到装修款是配合王恽做贷款使用。第五，出租问题，我方在2020年2月10日出租的，2019年我方没有出租，且因我方回太原需要花钱租房，因此相应租金扣除无依据。冀鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令解除冀鹏、王恽之间的2019年1月23日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2.请求判令王恽给付冀鹏违约损失100万元（已扣除王恽已经支付的定金3万元），包括2019年7月24日到2019年10月23日违约金2.7万元；2019年10月24日到2020年5月26日违约金23.13万元，降价损失77.17万元；3.鉴定费9196元由王恽承担；4.案件受理费、保全费由王恽承担。王恽向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决解除冀鹏、王恽签订的《北京市存量房屋买卖合同》及相关补充协议；2.请求依法判决冀鹏向王恽返还定金3万元整；3.与本案相关的全部诉讼费由冀鹏承担。一审法院认定事实：2019年1月23日，经北京金色时光房地产经纪有限公司居间，王恽与冀鹏签订合同编号为SY：0001015《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称“房屋买卖合同”），约定由王恽购买冀鹏名下坐落于北京市顺义区××号房屋（以下简称“涉诉房屋”），建筑面积106.16平方米，房屋成交价格120万元（网签价款），约定买受人应当于2019年7月23日前支付首期房价款60万元，余款60万元，向住房公积金管理机构委托的商业银行申请贷款支付，如贷款机构不批准买受人的贷款申请，买受人可向其他贷款机构申请贷款，买受人至迟于2019年10月23日前获得贷款批复，不能在约定期限内获得贷款批复的，双方约定双方协商。如贷款机构批贷金额少于申请的贷款金额或批准后无法于2019年10月23日前取得贷款或买受人拖延办理相关贷款手续等情形，买受人于2019年10月23日前向出卖人补足差额或支付剩余房价款。关于房屋交付约定如下，出卖人应当在余款到账后（约定时间或约定条件）前将该房屋交付给买受人。关于转移登记约定如下，出卖人和买受人同意自本合同签订之日起贷款审批通过之后（约定时间或约定条件）内，共同向不动产登记机构申请办理不动产转移登记手续。关于逾期付款责任约定如下，按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在30日之内，自合同约定的应付款期限届满之次日起至实际交付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计逾期应付款的20％向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人全部已付款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人自合同约定的应付款期限届满次日起至实际支付应付款之日止，按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。合同另约定其他条款。房屋买卖合同附件八??——补充协议，约定房屋配套设施设备、装饰装修折价款225万元，由买受人于2019年10月23日或过户之前一次性向出卖人支付。并约定，本附件为房屋买卖合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力，如买受人未支付出卖人上述款项，出卖人有权按照房屋买卖合同追究买受人的违约责任。上述合同签订当日，王恽支付给冀鹏购房定金3万元。之后王恽未支付购房款，涉诉房屋买卖合同未作网签，房屋亦未交付。2020年5月29日第一次庭审中，双方均同意房屋买卖合同于该日解除。冀鹏申请居间经办人徐苗出庭作证，以证明2019年7月23日前三方当面协商合同履行问题及合同履行情况。对此，王恽表示，证人证言表明签订房屋买卖合同前，冀鹏知晓王恽名下有房屋，需要出卖后再买涉诉房屋，王恽在三方协商时，提出补偿冀鹏5万元，是王恽主动提出与冀鹏就涉诉合同的履行进行协商。冀鹏提交其与王恽的微信聊天记录，拟证明冀鹏一直催促王恽，王恽拖延给付房款，王恽未说不买，也不说解除。为证明房屋买卖合同无法继续履行所造成的损失，冀鹏申请对涉诉房屋在2020年5月29日总价值进行评估。经北京市高级人民法院摇号确定及一审法院委托，由北京银地联合房地产土地资产评估有限公司进行司法鉴定，该公司出具鉴定报告，于价值时点2020年5月29日估价结果如下：市场价值总价267.83万元，单价25229元／平方米。冀鹏预交鉴定费9196元。对此估价结果，王恽不予认可，认为与市场价不符，并提交了涉诉小区房屋成交记录网页截屏，以证明2020年5月-2020年6月，涉诉小区成交房屋单价为29013.42元／平方米，认为涉案房屋总价估值应至少高于300万元，单价应至少高于29000元／平方米。鉴定机构回函作出答复，认为评估的估价结果为正常合理的价值，估价报告是真实、客观、完整，并符合《房地产估价规范》的。该鉴定报告，程序合法，鉴定标准明确，也不存在不能作为证据的使用的其他情形，一审法院予以采信。法庭辩论终结前，王恽为北京市顺义区李桥镇××房屋的登记所有权人。诉讼中，冀鹏为保证其权利得以实现，向一审法院申请财产保全，保全金额为100万元，一审法院裁定查封王恽名下的上诉房屋。后王恽提出变更保全申请，要求解除对其名下房屋的查封，并提供担保金100万元，一审法院裁定解除对其名下房屋的查封。一审法院认为，双方均同意房屋买卖合同于2020年5月29日解除，对此一审法院不持异议。本案的主要争议焦点之一为，王恽是否构成违约。冀鹏与王恽签订的房屋买卖合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行各自义务。王恽的主要合同义务是支付房价款，房屋买卖合同明确约定了房价款支付时间，其辩称冀鹏明知其名下有房须出售后购买涉诉房屋，王恽不具备购房资格，但该情形并不影响房屋买卖合同的效力，不影响房屋买卖合同对双方的约束，王恽未按约履行支付义务，构成违约。本案的主要争议焦点之二为，违约责任的承担。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。按照房屋买卖合同逾期付款责任的约定，以逾期30日为界，买受人承担不同的违约责任，且不可累加，超过30日的，买受人应按照累计的逾期应付款的20％向出卖人支付违约金，因此对冀鹏主张的，以逾期30日之内，按日主张违约金的诉讼请求一审法院不予支持。王恽逾期付款金额为342万元，按照合同约定，王恽应向冀鹏支付违约金68.4万元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据鉴定机构出具的估价报告，2020年5月29日涉诉房屋的总价为267.83万元与双方签订房屋买卖合同约定的房屋总价345万元，差价为77.17万元。冀鹏主张该差价损失，因该差价损失属于合同履行后可以获得的利益，又因房屋买卖合同约定的违约金低于该差价损失，故一审法院认定违约损失为77.17万元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。按照诚信原则全面履行自己的义务，既包括严格履行合同，不擅自变更或者解除合同的义务，也包括如不履行及时告知，防止损失扩大的义务。王恽辩称，冀鹏和王恽均可以预知房屋买卖合同无法履行的风险，冀鹏在获得预期利益的同时也应承担合同不能履行的风险，且主张曾在2019年7月向冀鹏提出过解除合同。王恽出售本人名下房屋购买涉诉房屋是其本人意愿与安排，其对房屋买卖合同以及风险应有明确的认知，从现有的证据来看，王恽未明确提出解除合同，其主张冀鹏应承担损失扩大责任的意见，一审法院不予采纳，因此由冀鹏承担上述全部违约损失。房屋买卖合同约定，合同解除出卖人退还买受人全部已付款，因此对于王恽主张冀鹏返还定金3万元的反诉请求，一审法院予以支持。据此一审法院判决如下：一、确认冀鹏与王恽在二〇一九年一月二十三日签订的《北京市存量房屋买卖合同》于二〇二〇年五月二十九日解除；二、王恽于判决生效后十日内给付冀鹏违约损失七十七万一千七百元；三、驳回冀鹏的其他诉讼请求；四、冀鹏于判决生效后十日内返还王恽定金三万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王恽提交如下证据：一、住房公积金贷款须知，证明冀鹏能够预见到王恽无法获得购房资格的风险；二、馨港庄园三区二手房成交信息查询，证明同小区均价远高于评估价；三、《关于本市道路停车占道费收费标准有关问题的通知》，证明固定车位成本；四、《本市道路停车占道费收费标准》，证明没有获得固定车位要付出的成本；五、北京9月装修行情（不含家具、家电），证明房屋现存装修价值；六、房屋租赁收益，证明同类型房屋整租月租金；七、冀鹏和王恽的微信聊天记录，证明家具冀鹏已搬走，王恽一直在催中介卖房，已经充分履行义务；八、宜家软装全套价格（设计免费）；九、厨具价格参考；十、洁具价格参考，证明所涉软装、厨具、洁具价格。冀鹏对上述证据质证称：证据一：认可真实性，不认可证明目的。冀鹏一审提交的合同第25页有房屋购房承诺书，有王恽签字承诺如果违反住房限购政策导致房屋无法办理相关登记手续，其愿意承担一切法律责任和赔偿责任。证据二：不认可真实性，本案已经过评估机构评估，应以评估机构为准。证据三：认可真实性，与本案无关。证据四：认可真实性，与本案无关。证据五：不认可真实性，房屋评估是整体评估，已经包含了，且评估报告出来之后一审法院提问后对方同意以签订合同时的房屋价格为准。证据六：不认可真实性，与本案无关，冀鹏当时没有出租，在一审开庭辩论时冀鹏还是同意出售的，是否有人居住与对方无关，冀鹏仅保证可履行合同即可，但对方表示不履行合同并要求解除。证据七：认可真实性，但是不全面，2019年9月11日之后冀鹏还和对方在沟通房屋买卖问题，也未表示解除，冀鹏一审提交过更完整的聊天记录。证据八、九、十：不认可真实性，应以评估报告为准。本院认为，对于王恽提供的证人证言，结合王恽对于证人身份的描述以及王某通过证人所证明的内容所要达到的证明目的，本院未准予该证人出庭作证。对于其他证据均与本案待证事实不具有直接关联性，故对上述证据的证明目的不予认证。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点在于王恽是否存在违约，以及因其违约应承担的赔偿数额的认定。关于第一个争议焦点，本院认为，合同签订后，双方应当按照约定全面履行各自义务。双方房屋买卖合同明确约定了房价款支付时间，王恽未能依照约定支付相应价款，显属违约。王恽提出冀鹏明知其须出售已有住房后方能购买涉诉房屋，其与冀鹏风险共担的意见不能成立，本院不予采信。关于王恽提出冀鹏存在未及时解押构成违约以及王恽曾在2019年7月向冀鹏提出过解除合同一节。本院认为，王恽提供的现有证据不能证明其在2019年7月曾明确提出解除合同，且未提供冀鹏未对房屋办理解押导致合同不能履行的相关证据，故其该项意见本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案房屋买卖合同签订后，因王恽根本违约且在冀鹏起诉继续履行合同后提出解除合同，致使冀鹏订立合同的目的不能实现，应当承担赔偿损失等违约责任。关于数额的确定，因房屋买卖合同约定的违约金低于估价报告中所体现的涉诉房屋总价与双方签订房屋买卖合同约定房屋总价的差价；且冀鹏将诉争房屋卖出时的收益应当属于双方间买卖合同履行完毕时的可得利益，对合同解除给冀鹏造成的损失，王恽亦能够预见，故房屋差价损失应以合同不能履行时房屋的客观市场价值与原合同约定价款之间的差额为计算依据。从保护守约方的利益出发，故一审法院以此认定违约损失为77.17万元，该数额并未失当，本院予以确认。关于王恽提出配套家电家具、装修装饰、固定停车位、房屋租金、交易成本等相关因素均应考虑价值并在赔偿数额中予以扣减一节，缺乏相关依据，本院不予采信。综上所述，王恽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11517元，由王恽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京审 判 员  周 易审 判 员  付 辉二〇二〇年十月二十八日法官助理  王玮玮法官助理  张钰鑫书 记 员  何昕燏