浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙08行终96号 上诉人（原审原告）许在学，男，1980年6月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审被告）衢州市公安局柯城分局，住所地浙江省衢州市柯城区亭川东路**。 法定代表人程佳良，局长。 委托代理人（特别授权代理）黄朝华。 委托代理人（特别授权代理）赖一群，浙江礼贤律师事务所律师。 原审第三人董平盛，男，1960年10月3日出生，汉族，住江西省婺源县。 许在学诉衢州市公安局柯城分局（以下简称柯城公安分局）、董平盛治安行政处罚及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年7月30日作出（2020）浙0802行初54号行政判决，许在学不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭，通知上诉人许在学于2020年10月14日到庭接受询问，许在学无正当理由未到庭接受询问。本院进行了书面审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，原告许在学与案外人董建姿原为夫妻关系，育有一子，取名许君昊。第三人董平盛系董建姿父亲。 2019年6月28日16时30分许，董平盛与董建姿、许君昊一同回家。途经衢州市区××街××庙附近时，与原告许在学相遇。董建姿与许在学发生口角，后董平盛出手与许在学扭打。之后，董平盛与董建姿、许君昊离开。许在学拨打110报警后，尾随三人至衢州市区××街××街红绿灯路口时，使用随身携带的安全头盔击打董平盛右手手臂，董平盛亦报警。被告下属府山派出所受案后，进行现场勘验，对许在学、董平盛体表伤情进行检查并记录，向双方当事人及在场的董建姿、许君昊调查询问并制作询问笔录。 8月7日，衢州市公安司法鉴定中心根据府山派出所的委托，对董平盛伤情检查后作出《法医学人体损伤程度鉴定书》，载明：根据送检病史资料、体表原始伤情记录表结合法医学检验所见，被检人董平盛受伤致上腹部见一9.5×2.8cm大小的挫伤痕，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4a之规定，董平盛所受之伤构成轻微伤。8月9日，被告将鉴定意见通知书送达给原告及董平盛，并告知双方如有异议，有提出重新鉴定申请的权利。双方均表示无异议，之后亦未申请重新鉴定。 8月14日15时许，府山派出所传唤原告接受询问，告知原告“因你涉嫌殴打他人的行为，根据《治安管理处罚法》第八十二条第一款规定，依法将你传唤到公安机关询问，询问查证时间为八小时”“公安机关应当及时将传唤的原因、处所、期限和执行机关的名称通知你的家属，你应提供家属的联系方式”，原告陈述“不用通知了，我母亲在湖北老家，这么远她不可能过来的。你们也不用告诉她了，她有事情的，她的手机号码我自己也记不住”。当日17时52分，府山派出所将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度告知原告，原告提出陈述和申辩：申请暂缓执行，当事人主观上并无殴打他人、故意伤害他人身体的动机，当事人作为受害人，有正当防卫的权利，当事人头部受到外力暴力殴打导致思想情绪激动，一心想着将违法嫌疑人扭送公安机关，由于双方实力悬殊，只能拖住嫌疑人。当事人认为处罚过重，可适用罚款。当事人左侧胸肋骨六根骨折，经鉴定构成轻伤一级，目前身体尚处治疗恢复期，请予适当考虑当事人身体情况。19时48分，府山派出所告知原告，公安机关审批复核部门驳回其提出暂缓执行的申请。当日，被告作出衢柯公（府）行罚决字〔2019〕50728号行政处罚决定书并于20时48分送达给原告，该决定书主要内容为：许在学的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，构成殴打他人。经查，许在学的行为因纠纷引起后果轻微，属情节较轻。决定给予许在学行政拘留三日的行政处罚，并收缴红色头盔壹只。如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向衢州市人民政府申请行政复议或者在六个月内依法向柯城区人民法院提起行政诉讼。后，府山派出所又将上述行政处罚决定书送达给董平盛及原告母亲。被告于8月14日开始对原告执行上述行政处罚，拘留三日。 8月15日，被告向原告工作单位衢州市人民医院送达衢柯公（府）行告字〔2019〕50001号《机关事业单位工作人员被行政处罚情况告知书》，告知衢州市人民医院：许在学因殴打他人，于2019年8月14日被柯城公安分局行政拘留处罚。 8月27日，原告向衢州市人民政府申请行政复议，请求撤销前述行政处罚决定。10月23日，原告撤回行政复议申请。衢州市人民政府于2019年11月5日作出行政复议终止决定书，决定终止行政复议。2020年1月2日，原告诉至法院，请求：1.撤销被告作出的衢柯公（府）行罚决字〔2019〕50728号行政处罚决定书；2.判令被告赔偿原告误工损失5000元、精神损害抚慰金5000元，并公开向原告赔礼道歉，恢复名誉等。诉讼过程中，原告申请追加请求：判令被告向原告工作单位衢州市人民医院撤回衢柯公（府）行告字〔2019〕50001号文书，并说明撤回理由。 另，原告因被董平盛殴打，所受损伤构成轻伤一级。2019年11月4日，衢州市柯城区人民检察院作出衢柯检刑不诉（2019）173号不起诉决定书，认为董平盛系初犯、偶犯，有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，并对被害人进行了赔偿，取得被害人谅解，其犯罪情节轻微，依法可不判处刑罚，故决定对董平盛不起诉。 原判认为，本案争议焦点为被告柯城公安分局作出的衢柯公（府）行罚决字〔2019〕50728号行政处罚决定书是否具有事实和法律依据，程序是否合法。 对于被诉行政处罚决定书是否具有事实和法律依据问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，殴打他人，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，根据被告柯城公安分局提供的监控视频及双方当事人、在场证人的询问笔录等证据，足可证明原告的行为构成殴打他人。被告在行政处罚决定书中所查明的事实，证据确凿充分。原告主张其行为属于正当防卫，法院认为，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。本案中，董平盛与原告发生扭打后已经离开现场，原告尾随董平盛身后，趁其不备使用随身携带的安全头盔击打董平盛右手手臂，明显不属于正当防卫。原告主张其没有殴打董平盛的故意，是为了阻拦董平盛离开，法院认为，原告在受到董平盛殴打后已经报警，根本无须通过违法行为进行私力救济，且该主张也与监控视频中原告殴打董平盛后立即向后跑开的情况不符，故本院不予采信。关于董平盛伤情，有原始伤情记录表、法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证明，且原告在收到鉴定结论时对此并无异议，现对其伤情提出异议，未提交相应反驳证据，本院亦不予采信。 关于被告作出的被诉行政处罚决定书程序是否合法的问题。被告在受案后对原告、董平盛及相关人员进行了调查和询问，对现场进行勘验；在作出行政处罚决定前，告知了原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据等，以及其依法享有陈述和申辩的权利；在行政处罚决定作出后，向原告及第三人进行了送达，告知申请行政复议及提起行政诉讼的权利及期限，并通知了原告家属，符合法律规定。至于申请暂缓执行拘留决定的问题，暂缓执行拘留决定属于执行行为，不影响行政处罚决定的合法性。原告提出被告在向许君昊进行调查时未通知其到场的问题，本院认为，考虑原告系案件当事人，被告在调查时邀请社区工作人员到场陪同，并无不当。 关于原告要求判令被告赔偿原告误工损失5000元、精神损害抚慰金5000元，并公开向原告赔礼道歉，恢复名誉的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。关于原告要求被告撤回《机关事业单位工作人员被行政处罚情况告知书》的诉讼请求，该告知书属于程序性文件，对原告的合法权益明显不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。关于诉讼费问题，本院依法判定。原告在本案中申请调取的衢州市公安局110指挥中心的报警记录以及其实际收入损失的材料，与本案审理结果无实质性影响，不予准许。被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，裁量并无明显不当。原告的诉请没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决驳回原告许在学的诉讼请求。案件受理费50元，由原告许在学负担。 上诉人许在学上诉称，一、一审判决、处罚决定认定事实不清，确认处罚决定合法证据不足。（一）认定殴打他人致轻微伤因果关系不成立。没有直接证据证明董平盛构成轻微伤的上腹部挫伤痕是上诉人所致。（二）认定董建姿与许在学关于小孩问题产生争执与事实不符，认定董平盛与上诉人发生肢体冲突与事实不符，事实是上诉人完全处于被挨打的情形。（三）行政处罚对上诉人具有减轻处罚、不予处罚情形未依法记录、认定。上诉人主动投案，向公安机关如实陈述自己违法行为，满足减轻处罚或者不予处罚的情形之一；上诉人殴打他人情节轻微，引起后果轻微，无大社会危害后果，满足减轻处罚或者不予处罚的情形。二、一审判决对被上诉人行政处罚执法程序违法视而不见。被上诉人未批准上诉人暂缓执行申请违法，处罚决定书下达时，未向上诉人宣告，直接让上诉人签字，未告知救济权利，未告知可以申请暂缓执行、提供担保人或缴纳担保金保释，决定给予行政拘留处罚，未及时通知被处罚人家属。三、行政处罚决定书适用法律依据错误。上诉人有前述两种减轻处罚、不予处罚的情形，应当依据治安管理处罚法第19条的规定，对上诉人适用减轻处罚或者不予处罚。四、本案纠纷没有依法进行调解。五、被上诉人存在违法滥用职权，打击报复、阻挠及变相阻挠上诉人依法申请行政复议、诉讼的情节。六、一审法院办案程序违法，对上诉人依法申请调取的证据材料、语音视频材料均没有调取。请求撤销一审判决，撤销被诉行政处罚决定，确认被上诉人对上诉人采取行政拘留行为违法，赔偿上诉人相关经济损失5000元，精神损害抚慰金5000元，并公开向上诉人赔礼道歉，恢复名誉等。 被上诉人柯城公安分局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应当判决驳回上诉，维持原判。一、上诉人关于确认违法的上诉请求属于新提出的诉讼请求，不属于二审法院受理和审查的范围。二、原审第三人董平盛腹部的伤势确由上诉人所致。案发当天上诉人实施了两次殴打行为，董平盛在案发当天自述胸腹部疼痛，难喘气，在案发后第四天的医院诊断显示多处软组织挫伤，在案发后第六天的法医学检查时在董平盛的上腹部见一9.5×2.8cm的挫伤痕。根据在案证据足以认定董平盛腹部伤势的结果与上诉人殴打行为之间的因果关系。上诉人作为一名有经验的医生，对于轻微伤的鉴定结果明确表示无异议，不申请重新鉴定，可见其认可该鉴定意见。三、上诉人不具有法定的减轻或不予处罚的情节。首先，上诉人报警是在其实施第二次殴打行为之前，其报警的动机是希望公安机关追究董平盛的法律责任，而不是主动投案。其用头盔殴打董平盛是为了泄愤，但其归案后，始终辩解是为了协助公安机关抓捕和正当防卫，与客观事实不符，不属于如实陈述自己的违法行为。其次，本案并不属于情节特别轻微。本案存在以下酌定从重处罚情节：1.受害人及受害人家属要求公安机关严厉惩处上诉人；2.持工具伤人，主观恶性相对较大；3.在调查阶段避重就轻，对双方互相拳打脚踢的行为刻意隐瞒；4.上诉人身为女婿，光天化日当众殴打自己的岳父，有违孝道，造成极为恶劣的社会影响；身为人父，当着六岁儿子的面，殴打岳父，树立错误的榜样，在儿子心中埋下暴力的种子。四、被上诉人作出行政处罚的程序合法。1.上诉人不符合暂缓执行的条件。执行时上诉人未依法申请复议或提起诉讼，被上诉人亦认为上诉人不符合其他暂缓执行的条件。2.本案属于不适用调解的治安案件。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十九条的规定，多次实施违反治安管理行为的，不适用调解处理。上诉人此前曾多次实施违反治安管理的行为，故本案属于不适用调解的案件。3.被上诉人在作出行政拘留处罚的次日，即通过邮寄送达的方式告知上诉人母亲，不存在未及时通知家属的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人许在学上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，案发当天，上诉人许在学存在两次殴打原审第三人，并用头盔击打原审第三人的行为，原审第三人被殴打当天即自述胸腹部疼痛，并在随后几天的医院诊断和法医学检查时发现多处软组织挫伤、上腹部有挫伤痕，事实清楚，证据充分。上诉人许在学对轻微伤的鉴定结果亦无异议。故上诉人关于轻微伤后果与其殴打行为之间没有因果关系的主张，不能成立。其关于其与董建姿产生争执原因所持的异议，与案件主要事实无直接关联；其主张当时其完全处于被动挨打情形与视频录像显示其尾随原审第三人主动发起攻击的行为不符。关于其主张有主动投案，如实陈述违法行为，具有减轻、不予处罚情节的主张，与其在公安机关陈述时声称自己是协助抓捕和正当防卫的事实不符。被上诉人根据其违法行为的性质、情节、社会影响等，对其作出涉案行政处罚，符合法律规定。至于上诉人还提出被上诉人行政处罚中存在的违反法定程序、行政处罚适用法律错误等意见，均无事实和法律依据，本院不予支持。其对一审法院未准许其调取证据材料的申请，主张程序违法的意见，因其要求调取的材料包括报警记录、询问音视频、调解笔录、其他相关案件的全部案卷以及其实际收入损失证明等，或与案件基本事实无直接关联，或如询问音视频已有询问笔录在卷，或如调解笔录原本不存在，故一审法院未准许调取上述材料，并无不当。基于上诉人的相关主张均不能得到支持，其请求行政赔偿，亦无事实和法律基础，故不应得到支持。至于上诉人在上诉中提出的确认行政处罚决定书违法的请求，属于二审中新增的诉讼请求，亦与其诉讼请求的第一项相冲突，二审不予审查。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许在学负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 朱桂英 审判员 祝伟荣 二〇二〇年十月三十日 书记员 杨云飞