四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12509号 上诉人（原审原告）：四川鹏辰劳务派遣有限公司。住所地：四川省眉山市东坡区东坡大道南四段208号。 法定代表人：刘张玲，执行董事。 委托诉讼代理人：潘树东，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：贺建芳，眉山市华诚法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。 法定代表人：徐爱杰，董事长。 委托诉讼代理人：王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司。营业场所：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河北路12号。 负责人：尹海涛，董事长。 委托诉讼代理人：王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人四川鹏辰劳务派遣有限公司（以下简称鹏辰公司）因与上诉人中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司（以下简称中建新疆公司第四分公司）、中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建新疆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院(2019)川0192民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏辰公司上诉请求：1.请求改判原审判决第二项为中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司共同赔偿鹏辰公司损失，以本金50万元为基数，从2016年5月19日起按月息2分计算至判决确定的本金付清为止；以本金30万元为基数，从2016年10月10日起按月息2分计算至判决确定的本金付清之日止；2.一审、二审的诉讼费由中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司承担。事实和理由：原审判决认定的事实清楚，适用的法律正确，但中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司的行为给鹏辰公司造成极大的经济损失。原审判决的损失计算方法不足以赔偿鹏辰公司的损失，请求按照客观实际情况，按月息2分计算赔偿损失。 中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司共同辩称，1.蔡伟强的行为不是职务行为，也不构成表见代理，中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司不应当承担责任；2.一审确定的利息计算标准有误，2019年8月20日之前应为同期贷款利率。 中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司共同上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回鹏辰公司的起诉或者裁定移送公安机关侦查；2.本案的诉讼费用由鹏辰公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，蔡伟强个人的行为不是中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司的行为。1.中建新疆公司第四分公司尾号为1817的印章已于2015年7月15日销毁，并于同日刻制了尾号为9340的新印章，而《中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司天府新区安置房工程分包协议》（以下简称《分包协议》）是在前述印章被销毁后，即2016年4月27日才签订。在当事人之前的仲裁过程中，经成都仲裁委员会鉴定确认，《分包协议》中所加盖的印章并非中建新疆公司第四分公司的印章，而是虚假的印章。中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司没有签订《分包协议》及加盖印章的行为；2.中建新疆公司第四分公司不知道有所谓的“天府新区成都片区直管区白沙镇安置房融建项目”存在，也未承包该项目，更无与鹏辰公司就该项目进行过商谈以及签订《分包协议》，在未承建该项目的情形下亦不具备将该项目分包给鹏辰公司的条件和基础，中建新疆公司第四分公司与鹏辰公司之间未签订任何协议；3.签订《分包协议》及加盖虚假印章均是蔡伟强的个人涉嫌犯罪的行为，蔡伟强私刻印章并虚构建设工程项目，系其个人行为，且蔡伟强私刻印章已经刑事立案侦查，现移送成都市金牛区公安分局与其涉嫌的合同诈骗罪（何均被诈骗案）并案侦查，公安机关侦查的进度不影响本案已经构成犯罪的事实。二、一审适用法律错误，本案蔡伟强的行为不是表见代理行为。1.《分包协议》属无效合同。首先，主体不符合法律规定，中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司不知晓也未承建所谓的“天府新区成都片区直管区白沙镇安置房融建项目”，不是项目的承包人；其次，内容不符合法律规定，中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司对所谓的安置房融建项目没有发包、分包的权利；再次，当事人之间没有建立建设工程分包合同法律关系的合意，也没有签订合同的意思表示和行为。据了解，蔡伟强编造的该项目根本不存在。2.鹏辰公司在签订《分包协议》的过程中，根本未核实蔡伟强的个人情况和该项目基本情况，具有明显的过错，其行为不符合表见代理的构成要件：（1）表见代理要求：无权行为人实施了代理行为；相对人有充分的理由相信行为人具有代理权；相对人主观上善意且无过失；无权代理人签订的合同，应当具备合同有效的一般条件，不具有无效和应当被撤销的内容。（2）鹏辰公司片面听信蔡伟强的陈述，对其身份未加以核实，也未对所谓的白沙镇安置房融建项目加以核实，具有明显的过失甚至过错。蔡伟强向其出示所谓巴中项目授权书并无相关证据佐证，且与本案所涉的项目无任何关联，作为建筑类企业，对于项目负责人需取得相应的书面授权具有充分的注意义务，在《分包协议》的签订过程中及签订后，鹏辰公司亦从未核实蔡伟强是否有授权，存在明显的过错。从签订《分包协议》的过程中获知，鹏辰公司对项目的考察仅仅是蔡伟强将其带到一片无任何标识的空地，然后在无中标书、无总包合同书的情形下即签订《分包协议》，作为建筑类企业，鹏辰公司对项目是否存在、项目是否已由中建新疆公司第四分公司承建，是否有权分包事宜均未进行基本核实，其过错十分明显。3.已生效（2017）成仲案字第109号仲裁决定书已确认蔡伟强的行为不是表见代理行为。虽然协议上载明有中建新疆公司的银行账户，但该账户系其他项目投标未成功遗留的临时账户，被蔡伟强不当使用。4.中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司不应当承担责任，应依法驳回鹏辰公司的起诉，或是裁定移送公安机关侦查。蔡伟强因涉嫌伪造国家机关公文、印章、证件罪及合同诈骗罪由成都市公安局金牛区分局合并侦查。在本案中，其以虚构的项目及加盖私刻印章的行为与其涉嫌诈骗罪的行为是同一事实、同一行为，应当由公安机关依法侦查。鹏辰公司的损失应当通过公安机关的追赃程序处理，中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司依法不应当承担返还及赔偿的责任。 鹏辰公司辩称，中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。蔡伟强是中建新疆公司第四分公司的工作人员，也是该公司成都片区的项目经理，鹏辰公司也是按照合同载明的账户向中建新疆公司的对公账号转的履约诚意金，企业的银行账户具有专属性，对外具有公示性和公信力。《分包协议》上加盖的印章是中建新疆公司第四分公司曾经使用的，只是在公安机关销毁了，蔡伟强的行为构成表见代理。 鹏辰公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏辰公司与中建新疆公司第四分公司签订的《分包协议》有效；2.判令中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司共同返还履约保证金80万元并赔偿损失（损失按照月息2分计算，其中履约保证金50万元从2016年5月19日起算；30万元从2016年10月10日起算至履约保证金80万元付清为止）。 一审法院认定事实：2016年4月27日，中建新疆公司第四分公司与鹏辰公司签订《分包协议》，约定中建新疆公司第四分公司作为总承包方将天府新区成都片区直管区白沙镇等安置房融建项目中的劳务分包给鹏辰公司。《分包协议》中，双方还就工程分包范围、工期、协议价款、履约诚意金缴纳等事宜进行了约定。上述《分包协议》加盖了中建新疆公司印章，中建新疆公司工作人员蔡伟强在甲方负责人签字处签字确认。协议书中，载明的开户银行、开户名、开户行行号为中建新疆公司。签订上述协议书后，鹏辰公司先后三次通过银行向中建新疆公司在农村信用合作社联合社专户转款共计90万元，中建新疆公司于2016年10月10日通过银行退款10万元。 一审另查明：2015年7月15日，中建新疆公司原使用印章被销毁。2017年1月2日，中建新疆公司第四分公司授权张连向公安机关就蔡伟强涉嫌伪造变造公文证件印章报案。新疆乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）公安分局立案后，于2016年12月29日对蔡伟强执行刑事拘留。乌鲁木齐市新市区人民检察院之后作出《批准逮捕决定书》，决定批准逮捕犯罪嫌疑人蔡伟强。2017年8月10日，新疆乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）公安分局将蔡伟强涉嫌伪造印章案移送成都市公安局金牛区公安分局。 一审法院认为，各方当事人在本案中的争议焦点为：1.案涉《分包协议》签订方为谁及是否有效；2.中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司是否应当返还鹏辰公司履约保证金80万元并赔偿损失。对此，一审法院评述如下： 一、关于案涉《分包协议》签订方为谁及是否有效的问题。 就案涉《分包协议》签订主体为谁而言。中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司主张并无案涉项目，也没有授权蔡伟强作为项目的负责人，系蔡伟强伪造印章对外签订合同。首先，蔡伟强原系中建新疆公司第四分公司工作人员，中建新疆公司在一审庭审中也认可蔡伟强的职务根据具体项目指定，一般为项目负责人。中建新疆公司的相关陈述，能够印证鹏辰公司关于蔡伟强告知其为案涉项目负责人并向其出示巴中项目授权书的事实；其次，案涉《分包协议》上载明的开户银行、开户名、开户行行号确为中建新疆公司专有。中建新疆公司虽陈述因在四川有项目，应蔡伟强要求才将账户密码交由蔡伟强使用。但银行账户作为企业经营所需在金融机构设立的账户具有专属性，对外也具有公信力；再次，蔡伟强作为中建新疆公司第四分公司负责人身份在案涉《分包协议》签名确认并加盖了中建新疆公司印章。结合蔡伟强系中建新疆公司工作人员及中建新疆公司在四川其他项目负责人身份、合同载明银行账户系中建新疆公司在银行开设专户等情况，要求鹏辰公司对合同加盖印章是否为中建新疆公司已经销毁的印章通过进一步技术鉴定进行查证不符合情理。蔡伟强的身份、银行专户及中建新疆公司印章，足以使鹏辰公司确信系在中建新疆公司授权蔡伟强的情况下与中建新疆公司第四分公司签订了案涉合同。该情形符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”也即，无论案涉《分包协议》是否有效，签订合同的主体为鹏辰公司与中建新疆公司第四分公司。又因中建新疆公司第四分公司无法人资格，相应法律后果根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由中建新疆公司承担。同时，需特别说明的是，表见代理以行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同为要件，至于行为人的行为是否构成犯罪既非构成表见代理的要件，也非被代理人法定免责事由。 就《分包协议》效力而言。如上所述，蔡伟强以中建新疆公司第四分公司名义与鹏辰公司签订案涉《分包协议》的情形属表见代理。因此，认定《分包协议》的效力应以该协议的内容判断，而不能因蔡伟强无权或越权代理行为本身涉嫌犯罪而当然认定合同无效。从案涉《分包协议》看，其内容不违反法律、行政法规禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》所列明的合同无效情形，属合法有效。 二、关于中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司是否应当返还鹏辰公司履约保证金并赔偿损失的问题。 如上所述，中建新疆公司第四分公司与鹏辰公司签订的《分包协议》属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现鹏辰公司按照合同约定支付90万元保证金，但中建新疆公司第四分公司未按照合同约定组织鹏辰公司进场施工，其行为已经构成违约。中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司关于并无案涉项目的主张也证明案涉合同无法履行，根据法律相关规定，应退还鹏辰公司履约保证金。现中建新疆公司仅退还鹏辰公司10万元，剩余80万元应予以退还。又因中建新疆公司第四分公司无法人资格，相应法律后果依法因由中建新疆公司承担。 就鹏辰公司损失而言。鹏辰公司虽主张中建新疆公司应按照月息2分承担赔偿责任，但未提交能证明损失的相关证据。根据公平原则和鹏辰公司资金占用利息损失具有客观性，一审法院酌定以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算鹏辰公司损失的标准。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鹏辰公司与中建新疆公司第四分公司于2016年4月27日签订的《分包协议》有效；二、中建新疆公司于判决生效之日起十日内向鹏辰公司返还履约诚意金800000元并赔偿损失（损失计算方法：以本金500000元为基数，从2016年5月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的本金付清之日止；以本金300000元为基数，从2016年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的本金付清之日止）；三、驳回鹏辰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元、保全费5000元，均由中建新疆公司负担。 二审中，鹏辰公司提交了以下新证据：1.（2017）川01民终14735号民事判决，拟证明另案判决载明中建新疆公司对外借款约定月息3分，法院最终支持了2分利，在本案中应参照确定损失，该判决中也确定了蔡伟强的行为构成表见代理。2.中建新疆公司第四分公司向鹏辰公司发出的落款时间2016年12月9日的通知书，进一步证明蔡伟强的行为构成表见代理；3.巴中项目的授权委托书，拟证明巴中项目委托书中使用的印章与《分包协议》加盖的印章是同一枚。中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司质证认为：1.判决书的真实性予以认可，但与本案无关联性；2.中建新疆公司第四分公司从未发出该通知，对其真实性不认可；3.巴中项目授权委托书无原件，真实性不认可，与本案也没有关联性。本院认为：1.（2017）川01民终14735号民事判决书系中建新疆公司与四川瑞泰建设有限责任公司之间的借款纠纷，与本案没有关联性，不予采信；2.2016年12月9日的通知书上加盖的印章已于2015年7月15日销毁，不能证明该通知是中建新疆公司第四分公司发出，不能达到鹏辰公司的证明目的；3.授权委托书为复印件，真实性无法确认，本院亦不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，中建新疆公司第四分公司所持有的尾号为1817的印章已于2015年7月15日销毁，《分包协议》上加盖的中建新疆公司第四分公司尾号为1817的印章与公安机关印章销毁证明上的印章经鉴定并非同一枚印章。中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司、鹏辰公司均明确表示合同不能继续履行。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，二审中的主要争议焦点是：一、鹏辰公司与中建新疆公司第四分公司之间是否存在合同关系？二、80万元履约诚意金是否应当返还？鹏辰公司主张的损失能否得到支持？本院评判如下： 关于第一个争议焦点。蔡伟强以中建新疆公司第四分公司的名义与鹏辰公司签订《分包协议》，鹏辰公司主张蔡伟强的行为构成表见代理，合同关系建立在鹏辰公司与中建新疆公司第四分公司之间。中建新疆公司第四分公司则认为与鹏辰公司签订合同以及收到鹏辰公司款项均系蔡伟强私刻中建新疆公司第四分公司印章所从事的犯罪行为，否认自己与鹏辰公司之间存在任何合同关系。对此，本院认为，虽然中建新疆公司第四分公司以蔡伟强涉嫌伪造变造公文证件印章向公安机关报案，蔡伟强也已被公安机关立案侦查，即使中建新疆公司第四分公司主张蔡伟强伪造印章的事实成立，也并不必然免除中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司应承担的民事责任。本案中，中建新疆公司第四分公司明确认可蔡伟强系其公司员工，并陈述其一般担任具体工程的项目经理或者项目负责人，亦认可合同中所载明的收款账户为中建新疆公司在四川省自贡市沿滩区农村信用合作联社所开设。鉴于蔡伟强所具有的中建新疆公司第四分公司工作人员的身份，以及合同约定的账户开户人为中建新疆公司，再结合蔡伟强持有中建新疆公司第四分公司印章的表象，已经足以使鹏辰公司相信蔡伟强能够代表中建新疆公司第四分公司，且鹏辰公司善意无过失。综上，一审认定蔡伟强的签约行为构成表见代理并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。如前所述，中建新疆公司第四分公司应受《分包协议》约束。现无相应的证据证明该合同违反法律、行政法规禁止性规定，且各方当事人均明确不再继续履行合同，故本院确认合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”中建新疆公司第四分公司已经通过中建新疆公司账户实际收取了鹏辰公司交纳的履约诚意金，尚有80万元未返还，故在合同解除后应予退还，同时其未按合同约定向鹏辰公司分包劳务工程，构成违约，鹏辰公司有权主张损失赔偿。对于损失，鹏辰公司在本案中主张从履约保证金支付起按月息2分计算，但未能提交损失的证据，故一审认定其客观损失为资金占用利息的损失并酌定利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并无不当，但全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起开始执行，故之前利息应以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准。因中建新疆公司第四分公司为分公司，不具有法人资格，依法应由中建新疆公司承担民事责任。 综上所述，中建新疆公司第四分公司、中建新疆公司、鹏辰公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，但利率标准的确定存在瑕疵，本院予以更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川天府新区成都片区人民法院(2019)川0192民初2879号民事判决第一项； 二、撤销四川天府新区成都片区人民法院(2019)川0192民初2879号民事判决第三项； 三、变更四川天府新区成都片区人民法院(2019)川0192民初2879号民事判决第二项为“中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向四川鹏辰劳务派遣有限公司返还履约诚意金800000元并赔偿损失（损失计算方法：以本金500000元为基数，从2016年5月19日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以本金300000元为基数，从2016年10月10日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”； 四、驳回四川鹏辰劳务派遣有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6700元、保全费5000元，由中建新疆建工（集团）有限公司负担；二审案件受理费23500元，由中建新疆建工（集团）有限公司负担13400元，由四川鹏辰劳务派遣有限公司负担10100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  罗 菲