四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川33民终133号上诉人（原审原告）：余玉全，男，1972年12月12日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：杜宏伟，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐山市东城建筑有限公司。住所地：四川省乐山市市中区牟子镇龙马路****。法定代表人：王加华，职务不详。委托诉讼代理人：冯露，四川友成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴塘县教育和体育局。住所地：。住所地：四川省巴塘县夏邛镇金弦子广场v>负责人：李雪平，该局局长。委托诉讼代理人：谢毅，四川鹏兴律师事务所律师。原审被告：侯泽孝，男，1971年3月10日出生，汉族，住四川省邛崃市。上诉人余玉全因与被上诉人乐山市东城建筑有限公司（以下简称东城公司）、被上诉人巴塘县教育和体育局、原审被告侯泽孝劳务合同纠纷一案，不服四川省巴塘县人民法院(2020)川3335民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。余玉全上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东城公司和侯泽孝共同支付余玉全工程款525,675元并承担逾期付款资金利息损失；2.判令巴塘县教育和体育局在欠付工程款2,842,137元限额内对余玉全承担支付责任；3.上诉费用由被上诉人负担。实与理由：1.东城公司与侯泽孝之间的借用资质关系与侯泽孝的行为对外构成表见代理并不矛盾。一审将二者之间界定为非此即彼的关系属于认定事实错误。侯泽孝与余玉全签订《房屋修建协议书》时，出示了代表东城公司与巴塘县教育和体育局签订的《建设工程施工合同》、东城公司对其出具的介绍信，《房屋修建协议书》载明发包方是东城公司，整个施工过程中，无论是项目业主还是工程现场的所有人，均认为侯泽孝是代表东城公司的项目负责人。余玉全有充分的理由相信侯泽孝代表东城公司，侯泽孝的行为构成表见代理。2.余玉全组织数十名农民工完成案涉工程全部劳务施工，是“包工头”的身份，不是单个工人的身份。上诉人主张的是劳务工程款，不是个人工资、劳动报酬。余玉全的身份是实际施工人。一审否定实际施工人身份属于认定事实错误。东城公司辩称，东城公司与余玉全之间无劳务合同关系。东城公司并未在《房屋修建协议书》上面盖章，侯泽孝在《房屋修建协议书》上的签名仅代表其自己；并未经东城公司授权或追认，应由侯泽孝个人承担该合同项下权利义务；侯泽孝与余玉全签订《房屋修建协议书》时东城公司并不知情，也未实际参与该合同的履行。东城公司与侯泽孝之间属于借用资质关系，并非表见代理关系。巴塘县教育和体育局辩称，我方将工程合法发包给东城公司，合同相对人是东城公司；余玉全的证据也不足以证明其就是实际施工人。侯泽孝未陈述。余玉全向一审法院起诉请求：1.判令侯泽孝、东城公司支付余玉全工程款525,675元并承担逾期付款资金利息损失（资金利息损失以未付款金额为基数分段计算，其中2016年11月21日起至2019年8月19日止以未付款金额525,675元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算为62,883.87元，2019年8月20日起至全款付清之日止以未付款金额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至起诉之日为14,193元）；2、判令巴塘县教育和体育局在欠付工程款范围内对余玉全承担支付责任；3、判令侯泽孝、东城公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月22日，东城公司出具《介绍信》推荐侯泽孝前往巴塘县教育和体育局就亚日贡乡教师周转房、幼儿园项目签订合同。2015年3月31日东城公司与巴塘县教育和体育局签订《建设工程施工合同》，合同约定巴塘县教育和体育局将巴塘县亚日贡乡中心校幼儿园、教师周转宿舍修建项目发包给东城公司，工期为270日历天，从2015年4月1日至2015年12月30日，合同价4,003,251元，其中安全文明施工费152,919元，暂列金额340,836.67元。2015年4月东城公司与侯泽孝签订《工程建设协调合作协议书》，其中第五条约定：“亚日贡乡教师周转房、幼儿园项目由侯泽孝全额投资，盈亏由侯泽孝自行承担全部经济责任，该项目无论盈亏，东城公司必须扣除固定投资成本金为合同的2％，侯泽孝在投资的同时向东城公司交纳应当由公司向建设单位应交的全部履约保证金，工程保险费保额赔付不得少于600,000元/人。”后侯泽孝与余玉全签订了《房屋修建协议书》，约定侯泽孝将项目劳务工程发包给余玉全施工，承包范围包括施工图所有内容，劳务费按提供施工图建筑面积计算全包干，单价为700元，开工日期为2015年3月24日，竣工日期为2015年10月30日，合同工期总日历天数为210天，以具体开工日期为准，现涉案项目已竣工验收。2016年11月20日侯泽孝和余玉全就涉案项目签订《劳务结算清单》确认余玉全劳务工程款总计2,469,145元，余款1,889,145元，其中巴塘县亚日贡乡小学幼儿园工程面积1600平方米，每平米700元，合计1,120,000元，点工59,145元。2017年12月6日，四川中鑫恒德项目管理有限公司作出《巴塘县亚日贡乡中心校幼儿园、教师周转宿舍结算审核报告书》【报告编号：四川中鑫恒德结审[2017]字第272号】，核定金额为6,442,137元，巴塘县教育和体育局已经向东城公司支付工程款3,600,000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.东城公司、巴塘县教育和体育局是否为本案适格被告；2.侯泽孝与东城公司之间是否为借用资质关系，是否为表见代理关系；3.谁应当对余玉全的劳务工程款525,675元承担支付责任。一、关于东城公司、巴塘县教育和体育局是否为本案适格被告的问题。原告向人民法院提起诉讼，只要有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，那么人民法院就应当依法予以立案受理，以挂靠方式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，至于被告是否应当承担法律责任及承担何种法律责任则属于查明案件事实后的具体法律适用问题。原告余玉全对东城公司、巴塘县教育和体育局提起诉讼符合法律规定。二、关于侯泽孝与东城公司之间是否为借用资质关系，是否为表见代理关系的问题。根据东城公司与侯泽孝签订的《工程建设协调合作协议书》可知，侯泽孝借用（挂靠）东城公司资质承接亚日贡乡教师周转房、幼儿园项目，后侯泽孝与余玉全签订《房屋修建协议书》将该项目劳务工程内容发包给余玉全负责施工。同时，结合庭审查明的事实，余玉全、东城公司均认可侯泽孝借用资质承接涉案工程，以东城公司名义与巴塘县教育和体育局签订《建设工程施工合同》，故侯泽孝与东城公司之间为借用资质关系，并非表见代理关系。三、关于谁应当对余玉全的劳务工程款525,675元承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。因此只有违法转包、分包情形下的实际施工人才有权向违法转包人、分包人主张权利和要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中侯泽孝与余玉全之间签订的《房屋修建协议书》是将该项目劳务工程内容发包给余玉全负责施工，余玉全是劳务分包人而非实际施工人。因此，余玉全不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”范畴，无论《建设工程施工合同》《工程建设协调合作协议书》《房屋修建协议书》有效与否，余玉全均无权以实际施工人身份向挂靠单位和发包人主张权益，只能根据《房屋修建协议书》向合同相对方主张合同权益，故应当由侯泽孝对余玉全的劳务工程款承担支付责任。判决：一、被告侯泽孝于本判决生效之日起十日内向原告余玉全支付所签劳务工程款525,675元并支付利息（利息从2016年11月21日起至2019年8月19日止以525,675元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止以525,675元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告余玉全的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9828元，由被告侯泽孝负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：1.东城公司是否应当与侯泽孝共同支付工程款的问题。2.巴塘县教育和体育局是否有欠付工程款，以及如果有欠付工程款，是否应当在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。一、关于东城公司是否应当与侯泽孝共同支付工程款的问题。余玉全的上诉称，侯泽孝的行为对东城公司构成表见代理，东城公司应当与侯泽孝共同承担支付责任。余玉全的证据有：东城公司出具给巴塘县教育和体育局的介绍信、侯泽孝委托付款函、工程建设协调合作协议书、东城公司《关于加强工程款专款专用的通知》、《建设工程材料、设备及民工工资支付流程规定》、结算报告。东城公司对此不予认可，认为侯泽孝的行为不构成表见代理。经查，侯泽孝与余玉全签订的《房屋修建协议书》第一页首部载明：“甲方：乐山东城建司侯泽孝”；在该协议尾部甲方签名处只有侯泽孝的签名，并注明其身份证号码。《劳务结算清单》的首部载明：“甲方四川腾耀建司乐山东城建司侯泽孝”，尾部甲方签名处只有侯泽孝的签名。本院认为，根据在案证据不能认定侯泽孝与余玉全订立合同以及办理结算时系以东城公司的名义进行。其次，《劳务结算清单》载明双方的结算内容涵盖巴塘县亚日贡乡小学与幼儿园工程和卫生院工程，卫生院工程并非由东城公司承建；卫生院工程的相关款项是否已经结清，而差欠的款项是否就是东城公司承建工程的部分，均缺乏证据证明。第三，余玉全参与了东城公司承建巴塘县亚日贡乡小学与幼儿园工程，也参与了其他公司承建的卫生院工程，这两个工程的结算都是与侯泽孝进行的；一个人同时代表两个公司，这有违常理，本院据此认定，余玉全对于侯泽孝挂靠公司的行为是明知的。故，余玉全关于侯泽孝的行为构成表见代理的依据不足，本院不予采信；其诉请东城公司承担相应责任缺乏事实依据，本院予以驳回。二、巴塘县教育和体育局是否是否应当在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。余玉全上诉称其系实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定要求巴塘县教育和体育局承担责任。巴塘县教育和体育局不予认可余玉全的实际施工人身份，辩称其不应当承担相关责任。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业和个人。余玉全仅提供了劳务，不是案涉工程的实际施工人，无权以巴塘县教育和体育局为被告主张欠付工程款。综上所述，余玉全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9828元，由余玉全负担。本判决为终审判决。审判长  李松涛审判员  韩 义审判员  林杉杉二〇二〇年十月二十一日书记员  斯 郎