安徽省池州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖17刑终74号 原公诉机关池州市贵池区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪芷，曾用名汪天霞，女，汉族，1980年1月30日出生，安徽省青阳县人，初中文化，无业，住安徽省池州市青阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月1日被池州市公安局贵池分局取保候审。 辩护人杨孝强，安徽九华律师事务所律师。 池州市贵池区人民法院审理池州市贵池区人民检察院指控原审被告汪芷犯诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）皖1702刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人汪芷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）汪芷，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告人汪芷自2016年5月开始，以“言鼎”公司的名义，通过借贷宝网贷平台对外从事“套路贷”。汪芷在网络放贷过程中，借助QQ、微信等通讯工具发布放贷广告，以“无抵押、无担保、快速放款”等为诱饵，吸引被害人借款，并利用被害人急需用钱的心理，诱使被害人同意包括借款额度、还款期限、借款利息等在内的不平等协议：汪芷会以行规为名，要求被害人通过借贷宝等网贷平台出具载明金额高于实际借款金额的借条，再通过网贷平台多次放款给被害人，使得合同借款的金额与平台资金流水相一致，后以“押金”、“头息”等名目要求被害人通过微信、支付宝转回大部分资金，最终被害人实际到手的资金仅为“虚高借条”中的小部分；汪芷单方设定五至七天不等的还款周期，借款利息为借款总额的20%-35%；当被害人无法按期还款时，可支付与借款利息相同的“展期费”延长一个还款周期，延期的次数没有限制，或让被害人叠加借款，贷新还旧，以快速推高借款人的债务；当被害人逾期偿还本息时，汪芷则通过打电话、发信息的方式对被害人进行滋扰，迫使被害人继续还款。 被告人汪芷通过上述方式诈骗被害人刘某1、陆某、甘某、袁某、尚某1、孙某、尹某、武某、宋某均、李某、冯某等11人，具体犯罪事实如下： 1、2018年3月7日，被告人汪芷诱使被害人刘某1通过“借贷宝”平台向其借款人民币13000元，借条金额23000元，刘某1实际到手10000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取刘某115000元。 2（1）2018年1月7日，被告人汪芷诱使被害人陆某通过“借贷宝”平台向其借款20000元，借条金额34000元，陆某实际到手14000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取陆某12000元。 （2）2018年1月17日，被告人汪芷诱使被害人陆某通过“借贷宝”平台向其借款20000元，借条金额35000元，陆某实际到手15000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取陆某40000元。 3（1）2017年12月25日，被告人汪芷诱使被害人甘某通过“借贷宝”平台向其借款5000元，借条金额8500元，甘某实际到手3500元。汪芷以利息的名义从中骗取甘某1500元。 （2）2018年1月12日，被告人汪芷诱使被害人甘某通过“借贷宝”平台向其借款5000元，借条金额8500元，甘某实际到手3500元。汪芷以利息的名义从中骗取甘某1500元。 （3）2018年1月20日，被告人汪芷诱使被害人甘某通过“借贷宝”平台向其借款9000元，借条金额16000元，甘某实际到手7000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取甘某4000元。 （4）2018年2月8日，被告人汪芷诱使被害人甘某通过“借贷宝”平台向其借款10000元，借条金额17800元，甘某实际到手7800元。汪芷以利息的名义从中骗取甘某2200元。 4（1）2017年7月6日，被告人汪芷诱使被害人袁某通过“借贷宝”平台向其借款2600元，借条金额4500元，袁某实际到手1900元。汪芷以利息的名义从中骗取袁某700元。 （2）2017年7月12日，被告人汪芷诱使被害人袁某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5400元，袁某实际到手2400元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取袁某1200元。 （3）2017年8月2日，被告人汪芷诱使被害人袁某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5400元，袁某实际到手2400元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取袁某3000元。 （4）2017年9月30日，被告人汪芷诱使被害人袁某通过“借贷宝”平台向其借款5000元，借条金额9000元，袁某实际到手4000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取袁某3000元。 （5）2017年10月23日，被告人汪芷诱使被害人袁某通过“借贷宝”平台向其借款4800元，借条金额8800元，袁某实际到手4000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取袁某3200元。 （6）2018年2月9日，被告人汪芷诱使被害人袁某通过“借贷宝”平台向其借款6000元，借条金额11000元，袁某实际到手5000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取袁某7000元。 5（1）2018年2月26日，被告人汪芷诱使被害人尚某1通过“借贷宝”平台向其借款4800元，借条金额8300元，尚某1实际到手3500元。汪芷以利息的名义从中骗取尚某11300元。 （2）2018年2月28日，被告人汪芷诱使被害人尚某1通过“借贷宝”平台向其借款6800元，借条金额11800元，尚某1实际到手5000元。汪芷以利息的名义从中骗取尚某11800元。 （3）2018年4月5日，被告人汪芷诱使被害人尚某1通过“借贷宝”平台向其借款6800元，借条金额11800元，尚某1实际到手5000元。汪芷以利息的名义从中骗取尚某11800元。 （4）2018年3月7日，被告人汪芷诱使被害人尚某1通过“借贷宝”平台向其借款5200元，借条金额9200元，尚某1实际到手4000元。汪芷以利息的名义从中骗取尚某11200元。 6、2017年6月18日，被告人汪芷诱使被害人孙某通过“借贷宝”平台向其借款3700元，借条金额6700元，孙某实际到手3000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取孙某1400元。 7（1）2018年1月4日，被告人汪芷诱使被害人尹某通过“借贷宝”平台向其借款2000元，借条金额3300元，尹某实际到手1300元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取尹某700元。 （2）2018年1月14日，被告人汪芷诱使被害人尹某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5100元，尹某实际到手2100元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取尹某2700元。 （3）2018年2月5日，被告人汪芷诱使被害人尹某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5100元，尹某实际到手2100元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取尹某900元。 （4）2018年2月11日，被告人汪芷诱使被害人尹某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5400元，尹某实际到手2400元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取尹某1200元。 8、2018年3月9日，被告人汪芷诱使被害人武某通过“借贷宝”平台向其借款1500元，借条金额2500元，武某实际到手1000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取武某1000元。 9、2017年7月23日，被告人汪芷诱使被害人宋某均通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5000元，宋某均实际到手2000元。汪芷以利息的名义从中骗取宋某均1000元。 10、2017年3月13日，被告人汪芷诱使被害人李某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5000元，李某实际到手2000元。汪芷以利息的名义从中骗取李某3000元。 11、2017年9月22日，被告人汪芷诱使被害人冯某通过“借贷宝”平台向其借款3000元，借条金额5000元，冯某实际到手2000元。汪芷以利息、展期费的名义从中骗取冯某3000元。 综上，被告人汪芷诈骗金额共计115300元。 一审法院另查明，被告人汪芷系自动投案，到案后如实供述了其犯罪事实。被告人汪芷已主动全部退出赃款115300元，取得了部分被害人的书面谅解。 一审法院认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案由被害人刘某1于2018年6月28日报警而受理。池州市公安局贵池分局于2018年6月28日决定对刘某1被骗案立案侦查。 （2）抓获经过，证实被告人汪芷系2019年4月30日主动到庙前派出所投案。 （3）户籍信息，证实被告人汪芷已达完全刑事责任年龄。 （4）借贷宝开户信息及充值、提现明细，证实汪芷在借贷宝平台注册时间为2016年5月4日，关联银行卡包括中国邮政储蓄行6217993790001600872、中国工商银行6222081316000237525、中国农业银行6228452588006648776、中国建设银行62×××51账户。2016年5月至2018年7月由银行卡充值至借贷宝账户明细；2016年5月至2018年6月由借贷宝账户提现至银行卡明细。 （5）借贷宝转账明细，证实被告人汪芷与王某、江某、李祥胜之间的借贷宝转账记录。 （6）微信注册信息及交易记录，证实被告人汪芷与李祥胜、江某、王某之间存在微信交易记录。 （7）接受证据清单、手机短信截图、微信聊天记录，由证人刘某2提供，证实手机号188××××9174、133××××3256、199××××7040、131××××0730曾多次向其发送短信，告知其刘某1欠款逾期，让其联系刘某1。 （8）接受证据材料清单、短信、电话截图照片，由证人尚某2提供，证实其手机因女儿尚某1欠债而接收到的催债电话和短信，对方在电话中对其进行辱骂，其中手机号有17152821630、199××××5752、17152823851、17152141352。 （9）接受证据材料清单、微信截图，由被害人李某提供，证实平台客服对其进行催款和威胁。 （10）调取证据通知书、调取清单、企业档案、税务材料，证实青阳县言鼎投资咨询有限公司成立时间为2015年4月10日，汪芷为法定代表人、执行董事、总经理，汪卫东为监事。2017年9月28日，法定代表人、执行董事变更为江某，监事变更为王某。2019年2月，该公司办理注销登记。以及青阳县言鼎投资咨询有限公司的税收情况。 （11）向深圳腾讯计算机系统有限公司发出的调取证据通知书、情况说明，证实汪芷（微信号×××）的微信注册信息及微信交易记录等数据资料。 （12）调取证据通知书、清单、人人行科技股份有限公司提供的数据材料，证实汪芷在借贷宝平台的开户信息（注册时间为2016年5月4日）、债权债务分析情况、平台登录明细（2016年5月4日至2018年12月30日）、借入明细、贷出明细、转账明细、银行充值至借贷宝账户明细、借贷宝账户提现至银行账户明细。 （13）经侦查机关汇总的借贷数据材料，证实刘某1、陆某、甘某、袁某、尚某1、孙某、尹某、武某、宋某均、李某、冯某等11人从借贷宝平台向汪芷贷款、还款的金额。 （14）收条、谅解书，证实被害人刘某1分别于2020年1月23日、2020年5月15日收到犯罪嫌疑人汪芷退款的人民币共计三万元；刘某1对汪芷表示谅解。 2、证人证言 （1）戴某、王某、江某的证言，证实汪芷以言鼎公司的名义对外放贷，他们之间存在互推客户的情况。 （2）证人刘某2、钱某1、刘某3、钱某2、吴某的证言，证实其经常收到网贷人员打来的向刘某1催收贷款的电话，让其转告刘某1还款，并用言语辱骂其，给其生活造成了一定影响。 （3）证人尚某2的证言，证实其经常收到网贷人员打来的向女儿尚某1催收贷款的电话，让其转告尚某1还款，并用言语辱骂其，给其生活造成了一定影响。 3、被害人刘某1、陆某、甘某、袁某、尚某1、孙某、尹某、武某、宋某均、李某、冯某等11人的陈述，证实其各自被汪芷诈骗的时间、模式、过程、金额等事实。 4、被告人汪芷的供述与辩解，证实其通过“借贷宝”平台从事“套路贷”，向被害人刘某1、陆某、甘某、袁某、尚某1、孙某、尹某、武某、宋某均、李某、冯某等11人诈骗财物的时间、过程、模式、金额等事实。 5、提取笔录及照片，证实2019年1月15日，侦查人员依法对证人钱某2的手机通话记录进行提取并拍照。 6、鉴定意见 安徽蓝天会计师事务所出具的司法鉴定意见书，证实被害人刘某1、陆某、甘某、袁某、尚某1、孙某、尹某、武某、宋某均、李某等人各自实际收取汪芷资金的时间、数额、出具虚高借条金额、归还本金数额、支付利息、展期费数额、方式。 7、电子数据 从财付通科技有限公司调取的微信数据光盘一张，证实犯罪嫌疑人汪芷的微信交易记录。 一审法院认为：被告人汪芷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汪芷有自首情节，并自愿认罪认罚，且已全部退赃，取得了部分被害人的书面谅解，予以从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人汪芷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币80000元；二、对被告人汪芷实施犯罪实际所支出的本金，予以没收。 汪芷上诉提出：1.其不符合“套路贷”诈骗的形式要件和特征，不宜以诈骗罪论处；2.其实际支出的本金不应没收；3.一审判决对部分诈骗金额认定错误：一审判决认定上诉人诈骗被害人陆某的展期费为41000元，有交易记录的为13000元，而28000元无交易信息记录；一审判决认定上诉人诈骗被害人甘某第3起展期费2000元，有交易记录的为223元，而1777元无交易信息记录；一审判决认定上诉人诈骗被害人袁某的第2、4、5、6起中展期费为11000元，但均无交易信息记录；一审判决认定上诉人诈骗被害人冯某的展期费为2000元，无交易信息记录。因上诉人与各被害人均为线上交易，无现金给付，故对于无交易记录的金额不能认定；4.一审判决量刑畸重，请求二审法院依法对其改判，减轻处罚。辩护人除提出上述上诉理由外，还提出被害人宋某均的10000元与冯某的3000元，因其二人尚未归还本金，故该13000元不能认定为诈骗所得，应予剔除的辩护意见。 经审理查明：上诉人（原审被告人）汪芷自2016年5月开始，以“言鼎”公司的名义，通过借贷宝网贷平台对外从事“套路贷”。汪芷在网络放贷过程中，借助ＱＱ、微信等通讯工具发布放贷广告，以“无抵押、无担保、快速放款”等为诱饵，吸引被害人借款，并利用被害人急需用钱的心理，诱使被害人同意包括借款额度、还款期限、借款利息等在内的不平等协议：汪芷会以行规为名，要求被害人通过借贷宝等网贷平台出具载明金额高于实际借款金额的借条，再通过网贷平台多次放款给被害人，使得合同借款的金额与平台资金流水相一致，后以“押金”、“头息”等名目要求被害人通过微信、支付宝转回大部分资金，最终被害人实际到手的资金仅为“虚高借条”中的小部分；汪芷单方设定五至七天不等的还款周期，借款利息为借款总额的20%-35%；当被害人无法按期还款时，可支付与借款利息相同的“展期费”延长一个还款周期，延期的次数没有限制，或让被害人叠加借款，贷新还旧，以快速推高借款人的债务；当被害人逾期偿还本息时，汪芷则通过打电话、发信息的方式对被害人进行滋扰，迫使被害人继续还款，先后以“利息”“展期费”的名义诈骗刘某1等11人115300元，其中1000元系未遂的事实有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判认定的上述事实证据予以确认。 对上诉及辩护所提原判部分诈骗数额认定错误的意见，经查：原判认定上诉人以“头息”、“展期费”的名义诈骗陆某52000元、甘某9200元、袁某18100元、诈骗冯某“展期费”2000元的事实，上诉人汪芷供述与各被害人陈述相一致，有借贷宝平台调取的相关书证相印证，足以认定，对此节上诉及辩护意见本院不予采纳。 对辩护人提出宋某均的10000元和冯某的3000元本金未收回，该13000元不能认定为诈骗数额的意见，经查：在案证据证实宋某均有多笔借款，其中最后一笔10000元原判未将所涉“头息”和“展期费”认定为诈骗金额；冯某3000元借款部分，上诉人汪芷供述、被害人冯某陈述与相关书证证实冯某支付了2000元“展期费”，其以“展期费”的名义收取的2000元应认定为诈骗数额，但本金未归还，其以“头息”的名义预扣的1000元并未实际占有，该1000元系犯罪未遂，对此节辩护意见中的合理部分本院予以采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）汪芷以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订相关不平等协议，出具远高于借款金额的借条，制造虚假资金走账流水，以“展期费”的名义恶意垒高借款金额，以打电话、发信息等滋扰方式索债，符合“套路贷”诈骗的构成要件，其行为显已构成诈骗罪。对上诉所提不属“套路贷”诈骗的意见本院不予采纳；对上诉提出本金不应没收的意见，因“套路贷”诈骗犯罪中，本金系犯罪工具，在赔偿被害人损失后应依法予以没收，对此节上诉意见本院不予采纳；鉴于涉诈骗冯某部分有1000元系犯罪未遂，一审期间上诉人在签订认罪认罚具结书后退出赃款，预交罚金，结合其具有自首、取得部分被害人谅解等法定或酌定量刑情节，对其刑期予以适当调整，对上诉及辩护所提原判量刑畸重的意见本院予以采纳。综上，原判定罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵池区人民法院（2020）皖1702刑初119号刑事判决第二项； 二、撤销贵池区人民法院（2020）皖1702刑初119号刑事判决第一项； 三、上诉人（原审被告人）汪芷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 巩志俊 二〇二〇年十月二十八日 法官助理杜娟 书记员丁园芳