江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申978号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海明境建筑安装有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路****。法定代表人：董育平，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢璇，江苏义科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文广，上海中筑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中扶建设有限责任公司，住所地，住所地北京市海淀区西三环北路**世纪经贸大厦****iv>法定代表人：庄清良，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡福森，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州观音园建设发展有限公司，住所地江苏，住所地江苏省苏州市吴中区西山镇银杏街**>法定代表人：王玉娴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴辰，上海小城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙睿，上海小城律师事务所律师。再审申请人上海明境建筑安装有限公司（以下简称明境公司）因与被申请人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、苏州观音园建设发展有限公司（以下简称观音园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终8019号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。明境公司申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．《工程造价咨询报告书》及《工程造价咨询补充报告书》（以下简称《造价咨询报告》）超越委托范围且违反法律规定，系违规鉴定，应当排除适用。（1）一审法院委托鉴定范围是以招投标确定的施工范围为依据，在此基础上增加、减少以及变更部分工程量采用按实结算的方式进行定价，不变部分遵循招投标的价格。苏州涵熙工程建设咨询有限公司（以下简称涵熙公司）具的《造价咨询报告》超越了委托范围，不变部分没有遵循招投标价格，而是采用对招投标价格进行实质性变更的其他价格，对于增加、减少以及变更部分工程量并未采用按实结算的方式定价，而是对按实结算价格违规进行9.2%的下浮。（2）涵熙公司以与中标合同实质性内容不一致的施工合同作为工程造价鉴定依据，违反了招投标法的基本原则。2．《造价咨询报告》内容错误，错算、漏算严重。（1）未做关于人工、材料、机械价格的调整鉴定。《苏州观音寺寺庙工程项目合同书》（以下简称《寺庙合同书》）对于风险范围的约定为不明确约定或无限风险约定，对于合同履行过程中出现的超出合同风险费以外的风险应当合理分担，承包人仅应承担部分风险，超出风险范围的人工、材料、机械应予以调差。（2）未鉴定自拌混凝土与商品混凝土差价。招标文件中没有要求采用商品混凝土，观音园公司在招标时表示按照自拌混凝土报价。在合同履行过程中，因政府强制要求而变更为商品混凝土，明境公司实际购买的商品混凝土价格远远高于投标报价，故变更后的商品混凝土与投标报价中混凝土差价应当计入结算造价。（3）甲供材改乙供的结算鉴定违反合同约定。《寺庙合同书》约定钢材为甲供，施工过程中变更为乙供。发承包双方签订的《施工单位工程联系单》（证据编号483）约定甲供钢材改乙供的结算价格执行主体施工期间苏州市造价信息平均价。《建设单位工程联系单》（证据编号543）第3条约定：“钢材运输、装卸等费用一事在合同中以及后来的补充协议中都未有表述。按合同及补充协议我司无需付运费和相关费用。但我司十分理解、同情西山岛过大桥的特殊情况，故我司准备给予一点适当的补贴。”《建设单位工程联系单》（证据编号494）中可以看出发包人确认承包人实际购买钢材价格与苏州市信息价持平。在上述合同约定明确的情况下，《造价咨询报告》违反合同约定在苏州市信息价基础上下浮9.2%确定乙方代购钢材价格，并拒绝就西山岛过大桥限重的运费补贴进行鉴定，造成鉴定造价低于施工成本。（4）配电间电缆沟造价未鉴定。配电间电缆沟是招标范围以外的工程项目，属于合同履行过程中新增加的工程项目，按照合同约定应当计入结算造价。涵熙公司以资料不足无法鉴定为由拒绝鉴定，而事实上明境公司已经提供了配电间电缆沟的施工依据是平面图及做法示意图，勘察现场时也可看到工程现状，结合同类工程的通常做法完全可以确定该工程的造价。（5）僧房及斋堂桩基工程造价错误。僧房及斋堂基础工程属于变更项目，《造价咨询报告》描述招标时僧房及斋堂原设计为深基坑属于歪曲事实，桩基工程的价格计算明显错误。（6）三圣殿、方丈楼深基础工程造价未计算。《设计交底记录》（证据编号344）第1、2确认三圣殿、方丈楼基础形式存在变更，且由于现场回填土比较高，按图纸设计深度，部分回廊基础持力层在回填土上，设计确认回廊基础持力层应在土壤第二层，故明境公司施工时存在土方超挖情况，《施工单位工程联系单》（证据编号477、481）确认三圣殿、方丈楼土方开挖深度分别为6.6m、4.6m，与原招标图纸相比实际完成的基础变更为深基础施工。《造价咨询报告》将三圣殿、方丈楼深基础错误描述深基坑，进而表示该项工程无变更，造成明境公司无法获取对价。（7）财神殿、禅房、方丈楼等单体室内减少仿古构件油漆工程造价错误。合同履行过程中，财神殿、禅房、方丈楼等单体室内部分仿古构件油漆工程由发包人直接发包。观音园公司提供的证据证明其与案外人签订施工协议中油漆面积为386.12平方米，总价为42473.2元。按照投标报价该项工程的单价为87.44元/平方米，扣除金额为33762.33元，最多也不应超过观音园公司主张的42473.2元，但《造价咨询报告》一方面载明“原被告双方就财神殿……室内仿古构件油漆是否施工及施工到什么程度达不成一致意见”，另一方面作出该部分工程应扣减407583.58元的造价鉴定，远远超过观音园公司主张的金额。（8）僧房门墙、卫生间门墙工程造价错误。招标图中仅有建筑立面图，无围墙及结构做法，投标文件未报价，明境公司提供的证据编号357第33项表明明境公司实际施工的依据是2011年11月9日后所出的详图，属于增加工程，该部分工程造价为309287.42元，而《造价咨询报告》错误计算造价为61009.69元、10639.92元，相差悬殊。（9）仿古构件油漆工程造价错误。寺庙工程招标文件及投标文件中仅是斗拱、牌科、云头、椽子等零星木构件做国（广）漆三遍，明境公司证据编号354第13条明确图纸中的棕色油漆为国漆，证据编号357第29条明确椽子与椽子之间的油漆颜色和样式同椽子，通过《设计交底记录》将招标时零星木构件以外的混凝土结构柱、梁及仿古构件变更为做国漆三遍。由于椽子由招标时的木椽子变更为GRC椽子，椽子的造型和尺寸均发生了变化，油漆工程量相应发生了变化。故寺庙工程油漆工程的变更造价应当以实际完成的油漆工程量减去投标文件的工程量按照投标单价确定。《造价咨询报告》中油漆工程的变更工程量明显错误。《造价咨询报告》变更的范围仅是其中的部分仿古构件的工程量，椽子和椽子之间的砼构件、GRC椽子尺寸变化的工程量未予考虑。《造价咨询报告》中油漆工程的变更单价错误，寺庙油漆工程设计要求是国漆三遍，明境公司按图施工，投标报价中椽子的油漆为国漆三遍，投标报价为87.44元/平方米。按照合同约定，工程变更时可适用的合同单价应当适用合同单价，故增加油漆工程变更后单价应适用投标单价。（10）回廊与所有殿堂墙体之间的矮墙工程造价错误。明境公司提供的证据编号355第12条确定回廊与所有殿堂之间的衔接按围墙做，围墙的脊瓦高度到斗拱下，可以确定矮墙属于工程变更增加，按照合同约定应计算工程造价。涵熙公司在勘察现场时已经测量墙体的尺寸，但《造价咨询报告》中未予计算，理由是基础部分没有做法，但通过现场实测结合同类工程的通常做法完全可以确定该工程造价。（11）室内回填道渣（毛地坪）工程造价错误。《造价咨询报告》计算该部分工程的工程量时未经现场实测而直接采用观音园公司提供的数据，造成鉴定造价仅为590470.65元，比明境公司计算的造价1308272.57元少70余万元。（12）台明副阶基础即挡土墙工程应计入工程造价。《造价咨询报告》认为该部分内容在原招标图纸中建施图中有示意图但无结构做法和尺寸，商务标中无此内容，根据竣工图重新计算，造价546271.81元，待法院裁定。该部分工程商务标中未报价的原因是观音园公司提供的招标图纸存在问题造成的，应由观音园公司承担责任。观音园公司主张曾以传真方式向投标方发送了图纸，与事实不符且有悖常理。台明副阶基础的施工图纸是由2012年2月的《设计更改通知单》确定的，一、二审判决认定该工程为合同内工程，属于认定事实错误。《造价咨询报告》鉴定金额为546271.81元是错误的，该部分工程造价应为841772.98元。（二）一、二审判决适用法律错误。1．寺庙工程属于以招投标方式发包的工程，依法应当以招投标文件作为结算依据，《寺庙合同书》在投标报价3650万元的基础上下浮至3339万元及9.2%的下浮率，构成对中标结果的实质性变更，应认定为无效。2．一、二审判决认定由明境公司承担中扶公司应缴纳的企业所得税无法律依据。建设工程营业税及附加是所有施工承包单位必须向工程所在地税务部门缴纳的税种，且总包单位已缴纳的分包单位无需重复缴纳。工程承包惯例中所指的承担税费通常指营业税及附加，案涉营业税及附加658823.6元应当由明境公司负担。中扶公司已缴纳的1654386.49元包含了税务部分预征的2%的企业所得税535503.92元不应由明境公司负担。理由是：（1）如果中扶公司向工程所在地税务机关提供了外出经营许可证，则无需向税务部门缴纳2%的企业所得税。（2）企业所得税是每个纳税主体都要缴纳的税种，中扶公司无权要求明境公司为其缴纳企业所得税。（3）企业所得税是基于经营成果缴纳的税种，中扶公司在获得高额利润的前提下应基于其获利缴纳企业所得税。3．一、二审判决对于工程款利息的认定违反法律规定。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，观音园公司和中扶公司对于欠付工程款应当按照中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。寺庙工程在2013年8月15日已通过竣工验收交付观音园公司，利息本应从2013年8月15日起算，2014年1月20日会议纪要之后观音园公司拒收明境公司的结算资料，2014年2月12日明境公司向苏州市中级人民法院提起诉讼结算工程款，故明境公司主张从起诉之日起算工程款利息符合法律规定，至迟应当将本案起诉时间2015年10月14日作为利息起算的时点。一、二审判决未支持工程款利息违反法律规定。4．一、二审判决对于履约保证金的认定违反法律规定。明境公司与中扶公司签订的《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书》（以下简称《内部承包责任书》）应认定为无效，中扶公司基于无效合同取得的1168650元履约保证金应予返还。《寺庙合同书》约定的履约保证金是整个工程的履约保证金，合同履行过程中因观音园公司单方违约变更承包范围，观音园公司再行扣留取消部分工程的履约保证金没有依据。案涉工程已竣工验收，观音园公司在工程发包过程中存在违反招投标法、肢解分包等情形，现并无证据证明是因为明境公司的施工质量影响了“扬子杯”的评定，也无证据证明是因为明境公司的原因导致工期延误，工期延误是因为观音园公司施工图纸错误、工程变更及肢解发包造成的。综上，一、二审判决认定观音园公司可以暂扣1%的工期保证金和2.5%的工程质量保证金属于认定事实错误。请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，支持明境公司一审诉讼请求。中扶公司提交意见称，1．一、二审中当事人已经对《造价咨询报告》进行质证，中扶公司认可《造价咨询报告》。2．根据最高人民法院相关司法解释的规定，应按备案合同结算工程款。3．企业所得税应由明境公司缴纳，一、二审判决对此认定正确。4．一、二审判决对工程款利息的认定正确。5．观音园公司没有退给中扶公司保证金，所以中扶公司无法退给明境公司。观音园公司提交意见称，观音园公司认可《造价咨询报告》。企业所得税是中扶公司与明境公司之间的问题，观音园公司不参与。无法结算是因为明境公司的原因导致，因此不应计取工程款利息。因案涉工程工期延误，观音园公司根据合同约定有权不返还保证金。一、二审判决正确，请求驳回明境公司的再审申请。本院经审查认为，明境公司的再审申请理由不能成立。（一）关于工程款结算依据的问题首先，案涉工程并非强制招投标工程，案涉工程备案的合同价即为3339万元，《寺庙合同书》为双方达成合意并备案且实际履行的合同。其次，观音园公司与明境公司均确认，招投标范围内的桩基和装修工程由观音园公司另行委托他人施工，明境公司并未实际施工，结算总价中并不包含该两部分工程款，故因施工内容变化导致的工程价款下浮亦不属于对中标合同实质性内容的变更。综上，《寺庙合同书》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。鉴于明境公司与中扶公司在《中扶建设有限责任公司内部建设工程施工劳务分包合同书》及《内部承包责任书》中约定“劳务报酬参照总包合同执行”、“中扶公司将与观音园公司项目中的各项权利和义务全部内容承包给明境公司，根据中扶公司与明境公司总合同的付款方式支付工程款，在支付工程款时按同期比例扣除公司项目部收取6%的管理费后由明境公司支配使用”等内容，可以认定《寺庙合同书》亦是明境公司与中扶公司结算案涉工程价款的依据。一审法院委托涵熙公司鉴定的事项为：“对明境公司施工完成的苏州观音寺寺庙工程的工程结算造价进行司法鉴定。本案工程款因系通过招投标方式确定合同关系，且合同中载明以固定价款结算，据双方陈述工程量与招投标的范围有变化，故以招投标确定的施工范围为依据，在此基础上增加、减少以及变更部分的工程量采用据实结算的方式进行定价，不变的部分遵循招投标的价格。”该委托事项的核心意思即为合同内工程量按固定总价结算，合同外增加、减少以及变更部分工程量按实结算。二审中涵熙公司陈述鉴定报告是按观音园公司与中扶公司的合同约定做的鉴定，合同约定固定总价，变更部分若要套用相同合同价格或者类似合同价格或者按照新的定额规定重新组价的，都是按照中标价下浮9.2%。涵熙公司的鉴定方法与一审法院委托事项及《寺庙合同书》的约定相符，明境公司所提异议不能成立。（二）关于明境公司针对《造价咨询报告》所提异议是否成立的问题1．人工、材料、机械价格调整问题。《寺庙合同书》为固定总价合同，合同价款的风险范围包括施工期间的国家政策调整及市场风险，对承包人工程量的计算错漏均不予调整价款。人工属于国家政策调整，材料、机械价格属于市场风险，均为双方约定的风险范围，故不应予以调整。2．自拌混凝土与商品混凝土调差问题。明境公司主张其是按照自拌混凝土投标报价，但招标文件、合同中并未有自拌混凝土的约定，商品混凝土价格波动属于市场风险，按照《寺庙合同书》中风险范围的约定，不应予以调整。3．甲供材改乙供的结算鉴定问题。《寺庙合同书》约定钢材为甲供，施工过程中变更为乙供，双方在《施工单位工程联系单》中约定“结算价格在主体施工期间按苏州市造价信息平均价执行”，涵熙公司按照《施工单位工程联系单》并参照《寺庙合同书》约定的9.2%的下浮率计取钢材差价，有合同依据，并无不当。至于西山大桥运费补贴的问题，《建设单位工程联系单》仅表明当事人曾达成给予适当补贴的意向，但未就补贴数额达成一致，该补贴数额并无行业标准或鉴定标准，只能通过当事人协商解决，故涵熙公司对此未予鉴定，一审判决令明境公司待有相应证据后另行主张，并无不当。4．配电间电缆沟工程造价问题。配电间电缆沟平面图及做法只有示意图，并无具体的做法，明境公司主张通过勘察现场结合同类工程的通常做法确定工程造价，没有依据。5．僧房及斋堂桩基工程造价问题。《造价咨询报告》鉴定的是深基坑土方大开挖与桩基础二者之间的差价，包含大开挖减少的土方费用和竣工图中增加的桩基础费用，僧房及斋堂基础招标图为深基坑，竣工图为桩基，属于工程变更，涵熙公司根据图纸计算二者之间的差价并从工程总价中核减，符合委托鉴定要求，明境公司虽主张《造价咨询报告》描述招标时僧房及斋堂原设计为深基坑属于歪曲事实，但未提供反驳证据，对其主张本院不予采信。6．三圣殿、方丈楼深基础工程造价问题。《造价咨询报告》认为三圣殿、方丈楼基础招标图为深基坑，该项工程在施工过程中未变更，明境公司主张三圣殿、方丈楼与原招标图纸相比实际将深基坑变更为深基础施工，并要求调增工程款，但对于该主张明境公司并未提供充分证据证明，本院不予支持。7．财神殿、禅房、方丈楼等单体室内仿古构件油漆工程造价问题。财神殿、禅房、方丈楼等单体室内部分仿古构件油漆工程属于合同内工程，明境公司认可该部分工程由观音园公司直接发包，其未实际施工，属于工程减少部分，故涵熙公司根据图纸及商务标单价核减工程款，符合合同约定。至于观音园公司与案外人施工协议中约定的油漆面积与价款并不影响明境公司按照约定应履行的合同义务，其主张以前者约定扣减工程款的理由不能成立。8．僧房门墙、卫生间门墙工程造价问题。上述工程已包含在招标图纸中，但商务标中未投标报价，故一审判决认定上述工程为合同内工程未另行计价，并无不当。9．仿古构件油漆工程造价问题。招标图载明各部分仿木构件均饰棕色（香色）油漆，均做一麻五灰，《设计交底记录》载明“棕色油漆答复为油漆使用国漆”，属于工程变更，因棕色油漆的价格包含在合同价中，故涵熙公司计算国漆与棕色油漆之间的材料价差，国漆价格依据苏州市造假处公布的造价信息B册中生漆价格计入，有合同依据。至于工程量，涵熙公司在答复中明确系按照室外部分实际需要的油漆工程量按照施工图纸重新核算，而非投标量，而根据寺庙工程项目部提交的“寺庙区油漆施工工艺流程”，流程中载明油漆一遍，涵熙公司据此确定油漆工程量，亦有事实依据。故明境公司针对油漆工程量范围、遍数及工程价款所提异议，依据不足，本院不予支持。10．回廊与所有殿堂墙体之间的矮墙工程造价问题。回廊与所有殿堂墙体之间的矮墙基础部分无具体的做法，明境公司主张通过现场勘察结合同类工程的通常做法确定该工程造价，没有依据。11．室内回填道渣（毛地坪）工程造价问题。《造价咨询报告》系依据《寺庙合同书》、招投标文件、施工资料、现场勘察记录及相关计价规范作出的，明境公司主张《造价咨询报告》计算该部分工程的工程量时未经现场实测而直接采用观音园公司提供的数据，该主张没有证据证明，本院不予采信。12．台明副阶基础即挡土墙工程造价问题。该部分内容在原招标图纸中建施图中有示意图，但无结构做法及具体尺寸，从观音园公司补充提交的寺庙工程项目部的《施工单位工程联系单》来看，观音园公司曾以传真形式向投标方发送了相应图纸，如明境公司认为图纸模糊不清应当采取进一步补救措施，但其却未在商务标中对该项工程投标报价，应承担由此导致的不利后果，一审判决认定该项工程包含在招投标范围及合同总价中，并无不当，明境公司主张属于增加工程另行计价，没有法律依据。（三）关于明境公司主张应由中扶公司承担企业所得税的问题中扶公司承包案涉工程后非法转包给明境公司施工，双方签订的《内部承包责任书》因违反了法律禁止性规定而应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，无论是承包人还是发包人均可请求参照合同约定支付工程价款。鉴于案涉工程已竣工验收合格，中扶公司主张参照合同约定支付工程价款，于法有据。国家针对纳税主体及税种的规定系基于税收行政管理的角度，并不影响合同当事人对税费承担另行约定的效力。中扶公司与明境公司在《内部承包责任书》中约定税费由明境公司承担，该约定对明境公司有法律约束力，现明境公司主张中扶公司代缴税款中的企业所得税不应由其承担，与双方合同约定不符，明境公司的主张不能成立。（四）关于明境公司主张一、二审判决对于工程款利息的认定违反法律规定的问题虽然案涉工程在2013年8月15日已通过竣工验收交付观音园公司，但2014年1月20日观音园公司与寺庙工程项目部达成会议纪要，中扶公司承诺在2014年5月1日前向观音园公司提交“符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更的”结算资料，以便观音园公司尽快送审。明境公司法定代表人董育平在该会议纪要上签字，视为实际施工人对会议纪要内容的认可。后明境公司未按约定提交结算资料径行提起诉讼，工程价款未能及时结算的原因不能归责于观音园公司和中扶公司，现明境公司要求将前案起诉或本案起诉之日作为利息起算的时间点均于法无据。（五）关于明境公司主张一、二审判决对于履约保证金的认定违反法律规定的问题《寺庙合同书》第3条约定：“合同工期总日历数288日历天，并以合同总价的1%作为本工程工期保证金。”第4条约定，“工程质量标准：确保扬子杯，力争鲁班奖。并以合同总价的2.5%作为本工程质量保证金。”现查明案涉工程未按合同约定申请“扬子杯”并存在工期延长的情况，在未最终确定责任的情况下，一、二审判决认定观音园公司有权暂扣3.5%的履约保证金，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海明境建筑安装有限公司的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  陈 皓审 判 员  周 艳法官助理  戚亦萍二〇二〇年十月二十九日书 记 员  白金凤