湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终350号上诉人（原审原告）：湖北古苇清生物科技股份有限公司，住所地湖北省通城县通城大道**。法定代表人：胡伟斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：褚海霞，女，1982年2月18日出生，汉族，住辽宁省宽甸满族自治县。上诉人湖北古苇清生物科技股份有限公司（以下简称古苇清公司）因与被上诉人褚海霞劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。古苇清公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认古苇清公司与隋小雪之间不存在劳动关系，并判决驳回褚海霞的全部劳动仲裁请求。事实与理由：一、一审程序违法。首先，褚海霞作为劳动仲裁申请人，从仲裁庭到一审法院开庭，从未出庭，又没有委托律师，是否是虚假诉讼，请二审查明；其次，仲裁庭与一审法院认定褚海霞之夫隋小雪因病去世，但没有查明隋小雪的父母及子女情况，也没有查明这些人是否放弃权利，古苇清公司认为该案漏列当事人；再次，在仲裁庭褚海霞委托王海军，一审委托刁长龙，二人既不是律师或不是法律工作者，又无亲属证明，依法不能代理出庭，一审准许其出庭程序不当。二、古苇清公司与褚海霞之夫隋小雪之间不存在劳动关系。2017年12月，古苇清公司与案外人刘洪法建立了委托销售关系，刘洪法为实现销售目标，组建了自己的合作团队，褚海霞之夫隋小雪为其中之一，刘洪法指派隋小雪为东北地区古苇清公司销售人员。在刘洪法的要求下，古苇清公司为其发放两个月的费用。隋小雪在东北地区既无办公场所，也没有接受古苇清公司的管理，更没有为古苇清公司销售古苇清公司饮品。一审根据劳社部（2005）12号文件认定双方是劳动关系，并判决古苇清公司支付双倍工资差额4000元和1500元的经济补偿没有法律依据。三、一审判决古苇清公司支付隋小雪的社会保险款与法相悖。褚海霞辩称，不同意古苇清公司的上诉意见，一审已经提交了证据，并且经过了劳动仲裁。古苇清公司向一审法院起诉请求：1.判决古苇清公司与褚海霞的丈夫隋小雪之间不存在劳动关系；2.判决驳回褚海霞的全部劳动仲裁请求。一审法院认定，2017年12月18日，古苇清公司与刘洪法签订《湖北古苇清生物科技股份有限公司北区总监聘用协议》（以下简称《北区总监聘用协议》）。古苇清公司北区销售总监刘洪法、助理何驰新为了完成古苇清公司的年度销售责任目标，2018年3月20日,录用隋小雪为辽宁省区域销售经理，具体负责区域内招纳代理商和进行古苇清系列产品销售，月底薪3000元，双方没有签订书面劳动合同。隋小雪的中国建设银行个人账户收入交易明细显示：2018年4月24日，古苇清公司通过银行代发工资556元，同日，汇入车费200元；2018年5月15日代发工资3360元；2018年6月15日代发工资3000元。2018年7月18日，古苇清公司职工廖淑芳通过银行转账存入3000元，2018年7月18廖淑芳通过银行转账存入3000元，5月7日、6月11日、7月31日廖淑芳通过银行发放隋小雪4月、5月、6月的差旅费共计6289.5元。2018年6月9日，古苇清公司与北区销售总监刘洪法、助理何驰新签订了《北区市场委托销售协议责任书》后，双方之间为委托销售代理关系。同年8月21日，隋小雪获知被辞退。2018年9月3日，隋小雪因病去世。一审法院认为，隋小雪虽未与古苇清公司签订正式的劳动合同，但事实上隋小雪是古苇清公司辽宁区域经理，从事招纳代理商和产品销售工作，且古苇清公司对隋小雪发放了前期工作的工资以及相关销售差旅费用。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分，古苇清公司与隋小雪双方之间的劳动关系成立。认定双方存在劳动关系还可参考工资支付凭证。古苇清公司向被告隋小雪支付工资，应当认定双方具有劳动关系。2018年6月9日后，因古苇清公司与刘洪法签订《北区总监聘用协议》，改变了销售模式，双方之间的劳动关系变成了委托销售关系，古苇清公司与隋小雪之间的劳动用工关系也随之解除。古苇清公司应为隋小雪缴纳2018年3月至5月劳动关系存续期间的社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。古苇清公司应该支付隋小雪解除劳动关系半个月工资的经济补偿金。因古苇清公司与隋小雪未签订书面的劳动合同，古苇清公司应支付隋小雪从第二个月支付未签订劳动合同二倍工资的差额部分。褚海霞要求支付隋小雪2018年7月1日至8月21日的工资及拖欠工资赔偿金的诉求，一审法院不予支持。因褚海霞与隋小雪系夫妻关系，隋小雪去世后，其本案权利义务由褚海霞承继。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第三十二条、第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条规定，判决：一、湖北古苇清生物科技股份有限公司与褚海霞的丈夫隋小雪在2018年3月20日至6月9日存在劳动关系；二、湖北古苇清生物科技股份有限公司向褚海霞支付解除隋小雪劳动关系半个月工资的经济补偿金1500元；三、由湖北古苇清生物科技股份有限公司向褚海霞支付未与隋小雪签订劳动合同（从2018年4月20日至5月31日）二倍工资差额部分4000元；四、由湖北古苇清生物科技股份有限公司向褚海霞支付隋小雪2018年3月至5月劳动关系存续期间社会保险补缴款项（具体补缴款项以通城县社保经办机构核定的单位部分为准）。案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2018年12月褚海霞向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人古苇清公司支付其自2018年7月份到2018年8月21日拖欠工资共计5423元（注：隋小雪到古苇清公司上班之日起每月基本工资3000元）；2.古苇清公司支付其2018年7月1日至8月21日拖欠工资赔偿金按一倍拖欠工资共计5423元；3.古苇清公司支付其自2018年3月9日至8月21日期间未给隋小雪缴纳保险费用合计6660元；4.古苇清公司支付其自2018年3月20日入职至8月21日期间未签订劳动合同双倍工资共计15461元；5.以上合计32967元。该仲裁委员会认为古苇清公司与隋小雪之间存在事实劳动关系，并于2019年6月5日作出隽劳人仲【2019】裁字第3号仲裁裁决书，裁定：一、古苇清公司向褚海霞丈夫隋小雪支付解除劳动关系半个月本人工资的经济补偿金1500元（3000元／月×0.5个月=1500元）；二、古苇清公司向褚海霞丈夫隋小雪支付未签订劳动合同两倍工资差额部分从2018年4月20日至5月31日4000元（3000元+3000元／月×1／3个月=4000元）；三、古苇清公司应为褚海霞丈夫隋小雪办理补缴2018年3月至5月劳动关系存续期间社会保险，具体缴费金额以社保经办机构核定为准，所核定保险金额中涉及单位部分由古苇清公司负责支付、涉及个人部分由褚海霞丈夫隋小雪负责支付；四、驳回褚海霞丈夫隋小雪的其他仲裁请求。本案二审，经双方当事人同意，进行在线庭审，古苇清公司的委托诉讼代理人徐胜甫、褚海霞参加了庭审。另二审中，隋小雪的母亲和儿子向本院寄交了自愿放弃隋小雪劳动争议相关权利继承权的声明书。一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。古苇清公司并未提供招聘登记表、工资表、考勤表等证据，反而褚海霞提交了银行工资发放明细、微信截图、钉钉打卡记录等证据等，能够证实隋小雪生前接受古苇清公司的日常管理和工作安排，其所在团队销售的产品亦为古苇清公司经销的产品，古苇清公司为其发放工资，双方劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，隋小雪生前自2018年3月入职古苇清公司，双方未签订劳动合同，一审判决该公司依法承担隋小雪在其处工作期间未签订劳动合同二倍工资的支付义务，并无不当。同时，因双方解除劳动关系，一审判决古苇清公司支付其半个月工资的经济补偿金以及因隋小雪已经去世无法完成补缴，一审判决古苇清公司支付应缴纳社会保险款，亦于法有据，本院予以支持。综上所述，古苇清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决未确定给付义务的时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1788号民事判决第一、二、三、四项；二、以上义务的履行时间为本判决生效之日起十日内。二审案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇二〇年十月二十八日法官助理章婷书记员杜润附：相关法律条文及部门规范性文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；