安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1368号 上诉人（原审原告）：何光平,女,1966年3月30日出生,汉族,住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：含山县文化旅游建设投资有限公司,住所地安徽省含山县环峰镇昭关西路****。 法定代表人:冯学斌,该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。 上诉人何光平因与被上诉人含山县文化旅游建设投资有限公司(以下简称含山文化旅游公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何光平上诉请求:依法撤销一审判决,改判支持何光平的一审诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由含山文化旅游公司承担。事实与理由：1.何光平自用工之日起超过一个月不满一年未与含山文化旅游公司签订书面劳动合同，应当每月支付双倍工资。本案中，双方劳动合同于2018年12月31日到期后，何光平于2019年1月至2019年8月31日期间继续在含山文化旅游公司工作，含山文化旅游公司应按照原条件与何光平签订新的书面劳动合同，实际上双方未续签劳动合同，按照法律规定，含山文化旅游公司应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资24000元。2.一审因何光平每周调休一天，对何光平要求支付双休日加班工资的诉请不予支持，属于适用法律错误。双方签订劳动合同有关双休日不休息的规定，非法剥夺了何光平双休日休息的权利，该部分条款属于无效条款。3.双方约定试用期3个月，含山文化旅游公司应当支付2个月工资作为违法约定试用期赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。……”本案双方当事人约定的劳动期限属于不满一年的，约定3个月试用期，违反法律规定，含山文化旅游公司依法应支付违法约定试用期的赔偿金。 含山文化旅游公司辩称，1、关于签订书面劳动合同的问题，根据最高法院关于审理劳动争议的司法解释第16条规定，对于合同期满后双方继续履行的劳动合同，最高法院规定的是以原条件继续履行劳动合同，这个措辞充分说明双方履行原书面劳动合同的延续，只是将原书面劳动合同的时间进行了变更。因此，本案不存在双方没有签订书面劳动合同的问题，只是原劳动合同的日期变更，其他都是一致的。2、何光平在上诉状中一直强调两天的休息日，但是到目前为止，其没有陈述两天休息日的法律依据是什么。包括何光平所引用的劳动法第36条的规定，该法第36条，何光平只引用了前两款，对于最后两款其保障劳动者一周不少于一天的休息日没有引用。劳动法所保护的休息日是两个条件，一是每周不少于一天，第二是每周工作时间不能超过44个小时。通过一审法院的调查，可以明确何光平只是做中饭的帮厨，每天的工作小时不可能达到八个小时，每周工作时间不可能超过44个小时。因此，何光平关于第二点的上诉理由不能成立。3、关于试用期的问题，其实在一审时，一审判决书已经进行了说明，因双方对劳动合同时间的延续导致了双方实际履行劳动合同的时间超过了一年，一审有明确陈述。因此，一审法院支持了一个月的试用期赔偿金，完全符合事实，有充分的法律依据。综上，何光平的上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉人的二审的全部诉请。 何光平向一审法院起诉请求：1、含山文化旅游公司向何光平支付赔偿金7500元(违法解除合同赔偿金:1500元/月×1.5月×2=4500元，违法约定试用期赔偿金:1500元/月×2月=3000元);2、含山文化旅游公司向何光平支付双倍工资24000元(1500元/月×8月×2);3、含山文化旅游公司向何光平支付2018年3月至2019年8月加班工资17250元(双休日加班:69元/天×80天×200%=11040元,法定节假日加班:69元/天×30天×300%=6210元);4、含山文化旅游公司向何光平支付年休假工资1035元(69元/天×5天×300%)，上述四项合计金额49785元;5、含山文化旅游公司为何光平补缴2018年4月至2018年12月的养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险、失业保险;6、本案的诉讼费用由含山文化旅游公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月,何光平入职含山文化旅游公司工作,2018年4月1日,何光平与含山文化旅游公司签订了一份《劳动合同书》。合同约定何光平在含山文化旅游公司处从事帮厨工作,工作地点在褒禅山风景区,节假日、双休日不休息，每周调休1天，每月工资为1500元。合同期限自2018年4月1日始至2018年12月31日止,试用期自2018年4月1日始至2018年6月30日止,期限3个月。合同履行期限届满后，双方未续签书面劳务合同，但继续履行该合同的权利义务。2019年8月底,含山文化旅游公司以何光平的工作未获得公司员工认可为由,解除了与何光平的劳动关系。合同期内，含山文化旅游公司依法为何光平缴纳养老保险，欠缺2018年度的其他社会保险，没有安排何光平进行年休假。另含山文化旅游公司每月发放公交车补助160元，发放法定休假日工资报酬计2520元。何光平认为含山文化旅游公司的行为违法，双方发生劳动争议。2020年1月17日，何光平向含山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月24日，含山县劳动人事争议仲裁委员会以“其他”理由决定不予受理。何光平不服该决定，故而成讼。另查，2018年3月至2019年8月，法定休假日共计13天。 一审法院认为，何光平陈述没有领取退休养老金，含山文化旅游公司未表示异议且自认双方是劳动关系，故何光平与含山文化旅游公司自2018年3月起形成劳动关系，书面合同履行期限届满后，双方虽未续签书面劳务合同，但同意并继续履行该合同的权利义务，劳动关系截止2019年8月底。何光平诉请双方未签订劳动合同,要求含山文化旅游公司支付双倍工资的请求,于法无据，不予支持；劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故认定何光平的工资为1660元/月（1500元+160元）。含山文化旅游公司以何光平工作未获得公司员工认可为由,单方解除了与何光平的劳动关系，无事实与法律依据，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。违法解除合同的赔偿金为1660元/月×1.5月×2=4980元，但何光平只诉请4500元，是对自己实体权利的处分，不违反法律规定；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。何光平与含山文化旅游公司约定试用期限3个月，应由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的一个月期间向劳动者支付赔偿金1660元；用人单位安排劳动者法定休假日工作的，应当按照不低于工资的百分之三百的标准支付工资报酬。何光平的日工资为1660元÷21.75日＝76.32元，其法定休假日工资报酬为13天×76.32元×300%-2520元＝456.48元。双方约定何光平每周调休1天，不违反法律规定，对何光平要求支付双休日加班工资的诉请，不予采纳;何光平累计工作已满1年不满10年，年休假5天，含山文化旅游公司未安排何光平休年休假，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，何光平年休假日工资报酬为5天×76.32元×300%＝1144.8元，但何光平只主张1035元，是对自己实体权利的处分，不违反法律规定，支持1035元；关于何光平要求含山文化旅游公司为其补缴社会保险，由于社会保险经办机构不能补办，而何光平没有提出要求用人单位赔偿损失的诉讼请求，何光平可另行主张权利。综上，判决：一、含山县文化旅游建设投资有限公司于判决生效之日起五日内，一次性支付何光平赔偿金6160元（4500元+1660元），法定休假日工资报酬456.48元，年休假日工资报酬1035元，合计人民币7651.48元。二、驳回何光平的其他诉讼请求。案件受理费5元，由含山县文化旅游建设投资有限公司负担。 二审中各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实和对一审提交证据的质证意见与一审一致。 本院认为，围绕上诉请求和理由，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、何光平主张用人单位因未签订书面劳动合同支付双倍工资是否有事实和法律依据。2、何光平主张用人单位支付双休日加班工资是否有事实和法律依据。3、何光平主张违法约定试用期赔偿金按两个月支付是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。含山文化旅游公司与何光平首次订立书面劳动合同是在2018年4月1日，双方自此建立劳动关系，2018年4月1日即为用工之日。含山文化旅游公司同何光平签订书面的《劳动合同书》，符合上述法律规定，用人单位不需要承担不订立书面劳动合同的法律责任。何光平以未续签书面劳动合同为由主张该项诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。该法第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，双方签订的《劳动合同书》中明确约定，何光平从事帮厨工作。何光平每周休息一天，试行调休制，原则上安排在星期一至星期五之间休息。根据何光平的工作内容，该约定并未违反《中华人民共和国劳动法》对劳动者工作时间和保障休息的相关规定，属于有效约定。且劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。何光平未提供证据证明含山文化旅游公司安排其加班的事实，故何光平要求含山文化旅游公司支付双休日加班工资，不予支持。 关于争议焦点三。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。劳动合同法中对于试用期的长短有明确的规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月,同时还规定,用人单位违反规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，双方签订的劳动合同期限为2018年4月1日至2018年12月31日,根据上述规定,双方约定试用期不得超过一个月,但事实上合同载明约定试用期三个月,违反劳动合同法的规定,且上述试用期已经实际履行,含山文化旅游公司应当承担支付违法约定试用期赔偿金的法律责任。何光平主张违法约定试用期赔偿金1500元/月×2=3000元，是对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，何光平的部分上诉请求具有事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初604号判决； 二、含山县文化旅游建设投资有限公司于本判决生效之日起五日内，一次性支付何光平赔偿金7500元（4500元+3000元），法定休假日工资报酬456.48元，年休假日工资报酬1035元，合计人民币8991.48元。 三、驳回何光平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由含山县文化旅游建设投资有限公司负担。二审案件受理费10元，由含山县文化旅游建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴静旻 审判员  费长城 审判员  郝静静 二〇二〇年十月二十八日 法官助理戚冬冬 书记员倪清怡 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。