山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1731号 上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司。住所地：山西省运城市中银大道**。 负责人：景继军，该公司经理。 委托诉讼代理人：王祥，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵永贵，男，1965年6月1日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：莫红雨，运城市经济法律服务所法律工作者。 原审原告：马龙，男，1987年10月17日出生，汉族，住址山西省运城市。 原审被告：运城市万通汽车货运有限公司。。住所地：运城市盐湖区工农西街** 法定代表人：张建明，该公司董事长。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵永贵、原审被告马龙、运城市万通汽车货运有限公司（以下简称万通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人王祥、被上诉人赵永贵的委托诉讼代理人莫红雨到庭参加诉讼。其余当事人经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初1428号判决。依据上诉人和万通公司签订的保险合同，改判上诉人在2000元责任限额内承担理赔责任。事实和理由：上诉人与原审第二被告万通公司系保险合同关系，依据双方签订的雇主责任险保险合同，涉案赔偿责任仅限于伤残和医疗费用。依据雇主责任险条款（2015版），第二十六条规定：“保险人按照以下方式计算赔偿：（一）雇员死亡的，保险人按照保险单载明的每人伤亡责任限额赔偿。（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定伤残程度，保险人按照保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比（十级伤残百分比为1%），乘以每人伤亡责任限额赔偿”。被上诉人赵永贵系万通公司司机，经河津司法鉴定中心129号司法鉴定认定为十级伤残。经上诉人确认，被上诉人驾驶的（登记在第二被告万通公司）马龙所有的晋Ｍ×××××在中国人民财产保险股份有限公运城市分公司投有雇主责任险，每人人身伤亡责任限额200000元，上诉人应承担的理赔金额为200000元（伤亡责任限额）×1%（残赔偿比例）=2000元。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院依法予以改判。 赵永贵辩称，一、本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。二、上诉请求及理由所主张的系格式条款，该条款未尽到明确告知义务，依据保险法规定上诉人主张的条款系无效的格式条款，上诉请求及理由不应得到支持。 赵永贵向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费74345.46元，误工费72000元，护理费11340元，营养费9000元，住院伙食补助费2700元，残疾赔偿金62070元，内固定取出费8000元，鉴定费3500元，精神损害抚慰金3000元，被抚养人生活费2473.75元，交通费5000元，共计：188629.21元。 一审法院认定事实：2018年7月5日，原告驾驶被告万通公司所有的晋Ｍ×××××重型半挂牵引车行驶至宁洛高速江宁服务区内停车休息，原告在下车时不慎摔下受伤。随后，原告被送往南京医科大学附属逸夫医院救治。经诊断，原告伤情为左股骨近端骨折。原告在南京医科大学附属逸夫医院住院治疗13天，于2018年7月18日出院，共支付挂号费10元，门诊费267元，医疗费65873.16元。2018年9月1日，原告在运城圣林中医康复医院进行左侧股骨骨折术后，住院治疗15天，支付医疗费8155.30元，换药费40元。原告两次住院共计28天，共支付医疗费74345.46元，其中，被告马龙垫付医疗费36000元。原告索赔未果，遂起诉至法院。诉讼中，经原告申请，山西省河津司法鉴定中心鉴定原告赵永贵的左下肢损伤程度进行鉴定，并作出河津司法鉴定中心（2019）临鉴字第129号司法鉴定意见书，鉴定赵永贵的左下肢损伤程度达十级伤残，本次外伤系完全作用；内固定取出费用估算为8000元；误工期240天、护理期90天、营养期90天。原告支付鉴定费3500元。同时查明，原告系被告马龙雇佣的司机。晋Ｍ×××××车系被告马龙从被告万通公司分期付款购买的车辆，万通公司为该车的登记车主，被告马龙为该车的实际经营人。2017年7月24日，被告马龙以被告万通公司名义为该车在被告保险公司投保有雇主责任保险，保险期间为2017年7月25日零时至2018年7月24日二十四时止，（累计责任限额60万元，每次事故责任限额60万元，每人人身伤亡责任限额20万元，每人医药费用责任限额20万元），本案事故发生在保险期间内。原告赵永贵的被扶养人有母亲詹菊萍，1948年8月3日出生；父亲赵保山（已故）与詹菊萍夫妇共生育四个子女。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告马龙雇佣原告驾驶晋Ｍ×××××重型半挂牵引车，原告与被告马龙之间形成了雇佣关系即劳务关系。原告系完全民事行为能力人，在提供劳务时，应小心谨慎，高度注意，以避免自身受到伤害。然而，其在下车时不注意，从而其自身受到伤害，现发生的损害后果与其未尽到安全注意义务存在一定的因果关系，自身具有过错，自身应承担一定的责任，应当承担20％的过错责任。被告马龙作为接受劳务方，其是受益人，应当承担80％的赔偿责任。鉴于被告马龙在被告保险公司投保有雇主责任保险，且本案事故发生在保险期间内，故被告保险公司应在雇主责任险限额内代被告马龙直接向原告进行赔偿。经核算原告损失为：1、医疗费：74345.46元（含被告马龙垫付的36000元）；2、误工费：58601元（依据2019山西省道路交通事故受伤人员赔偿标准交通运输、仓储、邮政业89123元/365天×240天（鉴定））；3、护理费：11340元（依据2019山西省道路交通事故受伤人员赔偿标准居民服务、维修和其他服务业46693元/365天×90天（鉴定））；4、营养费：4500元（每天50元×90天（鉴定））；5、住院伙食补助费：2800元（住院28天×每天100元）；6、残疾赔偿金62070元（原告鉴定十级伤残，依据2019山西省道路交通事故受伤人员赔偿标准城镇标准31035元×20年×10%）；7、内固定取出费：8000元（鉴定）；8、精神损害抚慰金3000元；9、被扶养人生活费：2473.75元（计算为城镇居民标准19790元×11年÷4人×10%=5442.25元，原告主张2473.75元）；10、交通费，酌情考虑500元，以上合计228230.21元，不含鉴定费3500元。现原告仅向本院提出188629.21元赔偿款的诉讼请求，系正当行使其诉讼权利，且主张的赔偿款在应受赔偿款范围之内，一审予以准许。综上，对于原告的合理损失188629.21元,原告自行承担20%过错责任即37725.84元，剩余的80%即150903.37元（原告主张的188629.21元-37725.84元（原告承担的20%）=150903.37元），由被告保险公司在雇主责任险范围内承担。因被告马龙先行给原告垫付了36000元，被告保险公司应将36000元直接退还给被告马龙，剩余的114903.37元（150903.37元-36000元）由被告保险公司直接赔付给原告。被告万通公司不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害賠偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司在雇主责任险限额范围内直接赔付原告赵永贵1149**.37元;二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司退还被告马龙垫付款36000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述1-2项给付义务在本判决生效后十五日内履行。如果未按本判決指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4073元，鉴定费3500元，共计7573元，原告赵永贵承担3029.2元，被告马龙承担4543.8元。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人保险公司与被上诉人赵永贵对一审认定事实均不持异议。对一审认定事实本院予以确认。 本院认为，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险法第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人保险公司认为根据雇主责任保险保险单及保险条款的约定，其赔偿标准应按本保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比乘以每人赔偿限额为200000×1％=2000元。因该保险条款按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定系免除保险人责任的条款，现保险公司未能提供证据证明对该条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，故上诉人保险公司的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3278元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陶佩林 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年十月二十六日 书记员  陈 瑶