福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4012号 上诉人（原审原告）：林阳生,男，1989年9月3日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：林妹，福建腾启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄跃平，福建腾启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省德化优之家装饰设计工程有限公司，住所地福建省德化县浔中镇城东红星时代广场红星国宾****楼2-111。 法定代表人：陈金土，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：陈金土，男，1982年7月19日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人林阳生因与被上诉人福建省德化优之家装饰设计工程有限公司（以下简称优之家公司）、陈金土装饰装修合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林阳生及其委托诉讼代理人林妹、被上诉人优之家公司法定代表人陈金土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林阳生上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判支持林阳生原审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、优之家公司、陈金土承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审法院认定林阳生在原审提供的证据不足以证明双方就首期款支付时间进行变更及调整部分项目进度达成协议，事实认定不清、证据不足。从林阳生支付工程款的时间可以看出双方已对首期款支付时间进行协商变更。林阳生分别是签订合同前支付定金1万元，签订合同后2019年8月28日支付5万元。施工后，经协商工地负责人万**及优之家公司员工同意，并于2019年12月16日再支付20,000元，就把油漆、吊顶、瓷砖项目都做完。林阳生在原审提供的与优之家公司的微信聊天记录、《回应函》可佐证前述事实。优之家公司在原审庭审时亦承认万**及戴钟峰系公司员工，并在《催款函》中确认已收到工程款8万元，其在答辩状中陈述仅收到6万元，不认可另2万元(万**代收后转交公司)，显然自相矛盾，且与实际情况不符，不属实，不能作为定案依据。优之家公司亦承认万**和戴钟峰系公司员工，自认共收到工程款8万元(其中2万元系万**代公司收取)，案涉工地也是由万**在负责，林阳生有理由相信万**和戴钟峰系代表优之家公司所作的行为，其代表公司与林阳生对首期款的支付时间及工程量进行变更并收取工程款后交给公司，应视为对《工程合同》约定的付款时间及工程量的变更。若优之家公司未同意前述首期工程款支付时间和工程量的变更，亦不可能直至工程期届满长达五个多月的时间从未催讨缴交首期工程款，该行为也不符合一般常理。综上，林阳生在原审提供的证据足以证明双方就首期款的支付时间及工程量进行协商变更，已到达高度盖然性的证明标准，优之家公司仅以员工不能代表公司辩称首期款支付时间未变更，以该理由而拖延履行《工程合同》，违反诚实信用原则。原审法院未认定优之家公司未按约保质完成装修工程，构成根本违约，事实认定不清。优之家公司存在消声管没有做等质量问题，存在违约行为，但原审法院未予以认定。林阳生在原审提供的微信聊天记录（2020年3月22日）可证实优之家公司存在消声管没有做等问题。优之家公司在原审庭审时，对微信聊天记录的真实性也均无异议，从微信内容可知装修工程存在质量问题。且直至该时，优之家公司亦从未提及首期款未足额交或者是通知林阳生应补足工程首期款，显然优之家公司亦认可首期工程款的支付时间已经变更。优之家公司在明知工程无法如期交付的情况下，在届满前几天（2020年4月24日）以催款函的形式拖延履行义务，掩盖其违约行为，显然违反了诚实信用原则。优之家公司未按合同约定使用约定品牌的防水材料进行装修，违反合同约定。原审法院未认定《优之家装饰整装旗舰店[整装超级家5.0]辅料清单》《优之家装饰整装旗舰店[整装超级家5.0]项目清单》真实性，认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、十五条之规定，该材料系电子数据，虽系打印件无加盖优之家公司公章，但系优之家公司员工徐乐通过微信将电子文件发送给林阳生，优之家公司自认徐乐系公司员工，又对微信内容真实性无异议，且从材料内容体现了“优之家的logo及对相应材料品牌”进行约定，与案涉工程合同具有直接关联。因此，应当认定该证据真实性、合法性和关联性，该证据足以证明优之家公司未按约定品牌进行装修，存在违约行为的事实。优之家公司未按合同约定时间（2020年4月30日）完成施工，交付成果，构成根本违约。从优之家公司提供的工程验收单可知，案涉工程的验收时间分别为2019年11月3日、11月10日、11月12日、11月25日，总共四次，均集中在2019年11月份，林阳生对该部分工程也认可。优之家公司自2019年12月起就几乎未进行施工，林阳生在起诉前曾多次提醒优之家公司要按期保质完成工程，但优之家公司直至施工期届满，才完成部分装修工作，为逃避合同义务，在期限届满前几天以林阳生未交完首期款为由而停止施工，显然系恶意不履行合同义务。因此，优之家公司未能在合同约定期限内完成装修工程，致使林阳生的合同目的无法实现，已构成根本违约，因此，林阳生有权要求解除合同。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定错误。林阳生与优之家公司在合同签订后，就首期款支付时间及工程量进行变更达成一致协议，林阳生按约支付工程款。根据《工程合同》第6.1条约定，乙方（优之家公司）在施工中应严格执行安全施工、操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程，优之家公司在合同约定施工期届满前仅完成部分工程，未按合同约定期限完成装修并交付林阳生使用，构成根本违约。工程总价款为19万元，林阳生支付首期工程款8万元已接近工程款的一半，已远超过优之家公司完成的工程量。优之家公司在施工过程中存在未按约定使用约定品牌的辅料，未做消音管等质量问题，存在违约行为，且优之家公司经营的门店自2019年11月起处于关店状态。原审法院经审理后，判决林阳生应当继续履行合同，该判决显然不利于破解合同僵局，不利于实现实质正义，对于不能履行的交易，以鼓励交易的名义强制履行，并不是鼓励交易的真义。 优之家公司、陈金土答辩称：对林阳生的上诉有异议，林阳生没有按照合同约定履行。 林阳生向一审法院起诉请求：1、解除林阳生与优之家公司签订的《工程合同》；2、优之家公司返还装修款8万元及自起诉日起至还款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；3、优之家公司支付违约金900元；4、陈金土对前述第二、三项诉求承担连带清偿责任；5、优之家公司、陈金土承担本案的诉讼费用。 一审认定事实：2018年6月29日，优之家公司经德化县市场监督管理局登记成立，法定代表人陈金土，注册资本500万元，为陈金土自然人独资的有限责任公司，从事建筑装饰业、房屋建筑、园林景观和绿化工程施工等建筑业经营活动。2019年8月8日，林阳生通过微信转账方式向优之家公司缴纳款项装修定金10,000元，优之家公司开具1份《收款收据》给林阳生收执。2019年8月27日，林阳生作为发包方（甲方），优之家公司作为承包方（乙方），双方就德化县济科小区1＃2单元304室的装修工程签订了一份《工程合同》，该《工程合同》约定：工程期限240工作日，开工日期2019年8月30日，竣工日期2020年4月30日；工程价款，工程直接费180,000元，管理费10,000元，合计总金额为190,000元；双方对工程施工图及工程预算表达成一致后应共同签署确认；项目施工如需变更，应由双方协商一致并签订工程变更单，对应调整价款及工期，口头承诺无效；甲方若直接与乙方的施工人员变更施工内容，由此引起的一切后果，均由甲方承担，因此给乙方造成损失的，甲方应负责赔偿，在双方未签署书面变更协议之前，双方仍按照原合同约定履行；施工中如有漏报项目或增加项目，则按实际增减项目结算工程款；甲方同意乙方可将施工交由专业施工的第三方完成；乙方以清包工（含辅材）方式提供服务，按合同约定由乙方提供的材料、设备，乙方应在材料到达施工现场前通知甲方验收，若甲方不能及时到现场验收材料则应视为材料验收合格，并由甲方自行承担相应责任；甲方未按期支付工程款、未按期确定主材型号或甲方提供材料不能按时到位时，工期相应顺延，且乙方有权停止施工；因乙方责任导致工程不能按期完工，工期不做顺延，由乙方向甲方支付50元每天的违约金（基材支付30元/天，主材施工20元/天），但遇小区周末不能正常施工或法定节假日，则施工工期相应顺延；在乙方已经进场施工的情况下，如甲方单方要求终止本合同则甲方须向乙方支付合同总金额的20%作为违约金，并按预算向乙方支付已经做好的项目费用，如乙方单方要求终止本合同则乙方须向甲方支付合同金额的20%作为违约金，乙方放弃已经做好的项目费用；甲方单方要求解除合同时必须补齐全额设计费；工程进度款收费标准：合同签订3个工作日，支付合同额的60%即114,000元；工程进度过半即水电、木作吊顶项目、泥水工程完毕、涂料进场前，支付变更后总额的38%即72,200元；涂料、木制作项目收口、水电改造工程完工后双方验收合格，支付3,800元；工程款应由甲方交到乙方财务部门，如甲方将款项交至财务部门以外的人员，乙方可视为甲方支付工程款，造成款项差错、遗失等，乙方不承担责任，乙方可向甲方再次主张工程款；甲方逾期付款，每逾期一日，按当期应付款的千分之一向乙方支付违约金等条款。2019年8月28日，林阳生通过转账方式向优之家公司缴纳装修工程款50,000元，优之家公司又开具1份《收款收据》给林阳生收执。2019年11月3日，林阳生作为业主，对优之家公司进场装修的新砌材料进行验收，验收结果为合格、可以施工，并在《优之家装饰工程材料验收单》上签名确认。2019年11月10日，林阳生作为业主，对优之家公司进场装修的新建墙体、新倒楼板及验收标准进行验收，验收结果为优，并在《装饰工程验收单（新砌拆除）工程项（NO.02）》上签名确认。2019年11月12日，林阳生作为业主，对优之家公司进场装修的水电材料进行验收，验收结果为合格、可以施工，并在《优之家装饰工程材料验收单》上签名确认。2019年11月25日，林阳生作为业主，对优之家公司进场装修的电路隐蔽工程、水路隐蔽工程及施工项目及验收要求进行验收，验收结果为合格，并在《装饰工程验收单（电路、水路）工程项目》上签名确认。2020年4月24日，优之家公司向林阳生发出书面《催款函》。2020年4月25日，林阳生向优之家公司发出书面《回应书》。优之家公司的法定代表人陈金土与林阳生的妻子郑美蓉于2020年3月22日至4月10日间，就涉案装修工程问题进行过微信聊天。 一审法院认为，本案争议焦点：双方于2019年8月27日签订《工程合同》，是否解除？还是继续履行？林阳生与优之家公司于2019年8月27日签订的《工程合同》，依法成立有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该《工程合同》第九条9.4：“甲方未按期支付工程款、未按期确定主材型号或甲方提供材料不能按时到位时，工期相应顺延，且乙方有权停止施工。”的规定，因此可以确定甲乙双方履行义务具有先后顺序，支付工程款履行义务在先，装修施工履行义务在后。又根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在本案合同签订后，林阳生未能全部履行支付首期工程款114,000元的义务，履行义务不符合约定，违约在先。优之家公司顺延相应工期及停止部分施工行为，符合合同约定和法律规定。况且，优之家公司已经进行了水电安装、墙体、楼板等部分装修施工。林阳生以优之家公司迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的为由主张解除合同，因与本案查明的事实不符，其主张缺乏事实依据和法律依据。因此，林阳生要求解除林阳生与优之家公司签订《工程合同》的诉讼请求，不予支持，双方应当继续履行《工程合同》。据此，林阳生要求优之家公司返还装修款8万元及利息和支付违约金900元的诉讼请求，并要求陈金土承担连带清偿责任的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回林阳生的诉讼请求。案件受理费2,025元，减半收取计1,012.5元，由林阳生负担，限于判决生效后七日内向法院缴纳。 二审期间，林阳生与优之家公司、陈金土对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议：本案《工程合同》是否可以解除；林阳生诉求优之家公司返还工程款、支付违约金以及陈金土承担连带责任是否成立。 林阳生向本院提供证据：1、手机拍照图片，证明优之家公司存在消音管没有做等质量问题，优之家公司未按约定使用品牌防水漆，优之家公司的门店自2019年11月起处于未经营状态；2、微信聊天记录截图（与徐乐），证明《优之家装饰整装旗舰店〔整装超级家5.0〕辅料清单》《优之家装饰整装旗舰店〔整装超级家5.0〕项目清单》系优之家公司员工徐乐通过微信发送给林阳生的。 优之家公司、陈金土质证认为：证据1是因为装修还没做好，林阳生没有付款就没有做了，店铺没有营业是因为与开发商打官司，开发商停水停电；证据2无异议。 本院认为，林阳生与优之家公司签订《工程合同》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，合法有效。《工程合同》第11.1款约定合同签订三个工作日内支付首期款114,000元，林阳生目前支付款项80,000元，不符合合同约定。林阳生主张双方对首期款支付时间和部分项目进行变更，优之家公司的员工万**和戴钟峰同意先支付8万元，优之家公司对此予以否认。《工程合同》第7.2款约定：“甲方（林阳生）若直接与乙方（优之家公司）的施工人员变更施工内容，由此引起的一切后果，均由甲方承担；因此给乙方造成损失时，甲方应负责赔偿。在双方未签署书面变更协议之前，双方仍按照原合同约定履行。”第11.3款约定：“未盖乙方公章或合同章的文件及工作人员的口头承诺，均不代表乙方的意思表示，乙方对此不予负责，也不承担法律责任。”即便优之家公司的员工万**、戴钟峰有口头同意林阳生变更首期款支付时间，对优之家公司不产生约束力。因此，林阳生没有按合同约定支付首期款，存在违约。《工程合同》约定竣工日期2020年4月30日，虽然合同第9.4款约定：“甲方未按期支付工程款，未按期确定主材型号或甲方提供材料不能按时到位时，工期相应顺延，且乙方有权停止施工。”但直到2020年4月24日优之家公司才向林阳生发出《催款函》提到：“…我司将从2020年4月25日起，对您的工地进行停工处理，直至您交齐工程首期款。…”且按优之家公司二审陈述目前完成工程量30%-40%，即优之家公司无法按合同约定竣工。而且，优之家公司认可消音管还没有做。因此，优之家公司也存在违约。二审期间，林阳生主张解除合同，优之家公司表示同意。综合本案事实，考虑双方各自存在违约行为和均同意解除合同情形下，本院对《工程合同》予以解除，但对林阳生要求优之家公司承担违约责任不予支持，林阳生要求返还装修款80,000元，可在确定优之家公司施工的工程价款并扣除后再予以相应主张。林阳生二审提供的证据1、2可以证明优之家公司未对消音管进行施工，其他证明主张不能成立。综上，林阳生上诉请求优之家公司存在违约成立，其他请求不能成立，本院予以相应支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初1503号民事判决； 二、解除林阳生与福建省德化优之家装饰设计工程有限公司于2019年8月27日签订的《工程合同》； 三、驳回林阳生的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费2,025元，减半收取1,012.5元，由林阳生负担512.5元，福建省德化优之家装饰设计工程有限公司负担500元。二审案件受理费2,025元，由林阳生负担1,025元，福建省德化优之家装饰设计工程有限公司负担1,000元。福建省德化优之家装饰设计工程有限公司对应负担的一、二审案件受理费，应于本判决生效后十日内分别向一审法院和本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十月十九日 书记员  金雅琳