上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初65033号原告：牛金兵。委托诉讼代理人：徐恺，上海翰浩律师事务所律师。被告：上海浦东新区金高公共交通有限公司。法定代表人：许才贵，总经理。委托诉讼代理人：李继斌，男，上海浦东新区金高公共交通有限公司工作。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。负责人：徐峰，总经理。委托诉讼代理人：王子上，上海市中天阳律师事务所律师。原告牛金兵诉被告上海浦东新区金高公共交通有限公司(以下简称金高公司)、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太平洋财险上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牛金兵及其委托诉讼代理人徐恺、被告金高公司的委托诉讼代理人李继斌、被告太平洋财险上海分公司的委托诉讼代理人王子上均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛金兵向本院提出诉讼请求如下：原告损失：医疗费人民币(以下币种相同)2,082.20元、二次手术费15,000元、住院伙食补助费500元(20元/天×25天)、残疾赔偿金147,230元(73,615元/年×20年×0.1)、精神损害抚慰金5,000元、营养费3,600元(40元/天×90天)、护理费9,920元(2,480元/月×4个月)、误工费120,000元(10,000元/月×12个月)、交通费300元、鉴定费3,550元、车辆维修费1,500元、衣物损失费300元、律师费5,000元，以上损失要求被告太平洋财险上海分公司在保险责任限额内赔偿，其中精神损害抚慰金要求在交强险责任限额内优先赔付，超出和不属保险部分损失由被告金高公司承担赔偿责任。事实和理由：2019年5月4日9时00分许，被告金高公司的驾驶员顾志清驾驶牌号为沪DBXX**大型普通客车行驶至上海市浦东新区川沙新镇界龙一路界绿路约50米处时，适遇驾驶电动自行车途经的原告，发生碰撞，导致原告受伤、原告车辆损坏。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，顾志清承担事故全部责任，原告无责任。审理中，原告变更诉讼请求中医疗费诉请为38,748.72元、陪护费诉请为1,950元+95天×2,480元/30天。被告金高公司辩称，对事发经过及责任认定无异议，肇事车辆登记在被告金高公司名下，顾志清是被告金高公司员工，事发时系履行职务行为，现同意赔偿超过保险范围的损失。事故发生后，被告金高公司为原告垫付医疗费36,666.49元、陪护费1,950元，原告还向金高公司借款3万元，要求在本案中一并处理。车辆的交强险和商业三者险均投保于被告太平洋财险上海分公司，商业三者险保险金额为15万元，未投保不计免赔险。对于原告主张的损失范围，同意被告太平洋财险上海分公司的意见。对律师费金额无异议，同意由金高公司承担。被告太平洋财险上海分公司辩称，对事故发生经过和责任认定均无异议，肇事车辆的交强险和商业三者险均投保于被告太平洋财险上海分公司处，商业三者险保险金额为15万元，未投保不计免赔。事故发生在保险期间内，同意在保险范围内承担赔偿责任。但要求商业三者险计算时要扣除免赔率。对于原告主张的损失范围，医疗费确认38,748.69元，要求扣除其中伙食费539元；二次手术费尚未实际发生，不同意在本案中处理；住院伙食补助费确认500元；营养费认可按每天30元标准计算已经实际发生的部分，二期营养费要求实际发生后再行赔偿；护理费认可住院期间25天按实际发生的1,950元计算，剩余期限按每天40元标准计算，二期护理费要求实际发生后再行赔偿；误工费因原告是散工，无固定收入，仅同意按照每月2,480元标准计算，二期误工费要求实际发生后再行赔偿；残疾赔偿金、精神损害抚慰金确认无异议；交通费确认200元；衣物损失费确认200元；车辆维修费确认500元；鉴定费确认无异议；律师费不属保险理赔范围不同意承担。本院经审理认定事实如下：2019年5月4日9时许，被告金高公司驾驶员顾志清驾驶登记在金高公司名下牌号为沪DBXX**的大型普通客车在上海市浦东新区川沙镇界龙一路界绿路约50米处时，遇原告驾驶电动自行车经过。因顾志清的过错，双方发生碰撞，导致原告人身受损，车辆损坏。当天，原告求诊于上海市浦东新区人民医院，并被医院以左侧肱骨干骨折，左侧上臂挫伤，胸部损伤，左上臂水平的桡神经损伤为诊断收治入院，经行左侧肱骨干骨折切开复位钢板螺钉内固定术，于2019年5月29日出院。期间，原告花费医疗费2,082.20元，被告金高公司为原告垫付医疗费36,666.49元，陪护费1,950元。原告还向被告金高公司借款3万元。之后，原告于2019年6月20日、6月27日、7月24日、8月22日、9月26日、10月21日、11月19日、12月18日多次就诊复查。2020年4月30日，上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所受原告委托对原告的伤残等级及损伤后休息、营养、护理期经鉴定出具《鉴定意见书》。鉴定结论为牛金兵交通事故致四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下，构成人体损伤致残程度分级XXX伤残。损伤后休息期300日，营养期60日，护理期90日。若后期行内固定物取出术治疗，则予以休息期60日，营养期30日，护理期30日。原告为此花费鉴定费3,550元。审理中，原告提供内容为电动自行车配件的增值税普通发票一份，销售户名称记载为“上海市浦东新区合庆镇王永自行车商店”，金额为1,500元，购买方名称记载为原告。原告还提供署名“张道甫”“沈建国”“赵后船”“沈洪山”分别于2019年9月、10月出具的书面证词，记载原告在被公交车追尾后不能正常到工地上班的证明内容，其中“沈建国”还表示自己承包上海市浦东新区川沙镇界龙新农村改造工程，经赵后船介绍雇佣原告，约定每天工作，工资300元，工资由赵后船支付。原告还提供“我诚信我诚实”账户的转账记录，记载2019年4月、5月、6月期间1,000元、2,000元、500元、150元、2,250元不同金额的转账。原告表示，原告来沪已经十多年，一直从事泥瓦工工作，主要在农村地区给帮农民盖房子的不同老板打工，收入有的按天结算，有的按月结算，有的到年底一次性结算，有的收到工程款就结算。报酬标准在近几年有的老板出300元一天，有的出350元一天。自2019年3、4月起，原告只给沈建国一个人干，约定每天300元，如果不下雨每天都会干活。结算的方式是原告如果没有钱了就找介绍人赵后船要，赵后船会去向沈建国要。审理过程中，原告确认被告金高公司主张的垫付和借款事实，并且表示同意在本案中一并处理。另查，原告系非农业人口。为本案诉讼，原告花费律师代理费5,000元。再查，牌号为沪DBXX**的大型普通客车在被告太平洋财险上海分公司投保有交强险和15万元的商业三者险，不含不计免赔。本院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案所涉交通事故，双方均对交警部门作出的责任认定没有异议，本院予以确认。据此，被告太平洋财险上海分公司作为车辆交强险的保险人，首先应在交强险责任限额范围内对原告的合理损失承担赔偿责任。不足部分由被告太平洋财险上海分公司根据商业三者险的合同约定承担赔偿责任，仍不足的或不属于保险赔偿范围的损失，因顾志清职务行为，由被告金高公司承担替代的赔偿责任。其中，商业三者险部分因无不计免赔，故应扣除20%的绝对免赔额。原告主张的损失范围中：1、医疗费。原告主张的医疗费38,748.69元均系与原告伤情治疗相关的支出，本院予以确认。但因原告已另行主张住院伙食补助费，故被告太平洋财险上海分公司主张扣除其中的伙食费539元，于法有据，予以采信。2、二次手术费。原告主张的二次手术费尚未实际发生，且无证据证明其确定的金额，本案不予处理，原告可待实际发生后另行主张。3、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金147,230元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费3,550元，两被告均予确认，本院予以确认。4、营养费。原告主张按每天40元标准计算，没有必要性依据，本院酌情调整，确认已经发生的营养费1,800元。5、护理费。原告主张按每月2,480元标准计算，没有必要性依据，本院酌情调整，确认已经发生的护理费5,850元。6、误工费。原告主张按每月10,000元标准计算，未提供充分依据，而根据原告的陈述和举证情况，亦难以对其行业作出认定，本院仅能按每月2,480元的标准确认已经发生的误工费24,800元。二期营养费、护理费、误工费因两被告不同意本案一并处理，本案不予处理，原告可待实际发生后另行主张。7、交通费。原告主张的交通费虽无有相关性的证据予以证明，但结合原告的伤情及就诊情况，并不失当，本院对交通费300元予以确认。8、衣物损失费。原告因交通事故致伤，从其损伤情况来看，衣物损失在所难免。原告虽未能举证，但主张金额并不失当，本院对衣物损失费300元予以确认。9、车辆维修费。原告之车辆损失虽见于交通事故责任认定书记载，但损失具体情况未经被告太平洋财险上海分公司或第三方评估，其提供的购买发票亦难以作为车辆维修费的确认依据，本院酌情按1,000元确认。10、律师代理费。原告主张的律师代理费，是原告为维护自身权益所发生的费用，应由侵权人承担，现被告金高公司对律师费5,000元没有异议，本院予以确认。以上损失，合计233,539.69元。其中，医疗费中的10,000元、残疾赔偿金中的105,000元、精神损害抚慰金5,000元、衣物损300元、车辆维修费1,000元，合计121,300元，属于交强险责任限额内的赔偿，应由被告太平洋财险上海分公司在交强险责任限额内进行赔偿。医疗费中剩余的28,209.69元、残疾赔偿金中剩余的42,230元、住院伙食补助费500元、营养费1,800元、交通费300元、误工费24,800元、护理费5,850元、鉴定费3,550元，合计107,239.69元，属于商业三者险范围内的赔偿。在扣除免赔率20%之后的余额85,791.75元，应由被告太平洋财险上海分公司承担。律师费5,000元，不属保险理赔范围，应由被告金高公司赔偿。扣除的免赔额21,447.94元，亦应由被告金高公司赔偿。被告金高公司垫付的费用共68,616.49元，双方均同意在本案一并处理，经两相抵消，应由原告牛金兵返还被告金高公司钱款42,168.55元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛金兵人民币207,091.75元；二、原告牛金兵应于本判决生效之日起十日内返还被告上海浦东新区金高公共交通有限公司钱款人民币42,168.55元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,009元，减半收取，计人民币3,004.50元，由原告牛金兵负担人民币610.50元，被告上海浦东新区金高公共交通有限公司负担人民币2,394元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张春华二〇二〇年十月二十九日书记员  曹丽珍附：相关法律条文一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条……。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。