广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2836号上诉人（原审原告）：肖斐文，女，1985年5月8日出生，汉族，住广东省中山市*******************。委托诉讼代理人：赵茜，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：林诗诗，广东厚弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市石岐区家家兴房地产经纪服务部，住所地广东省中山市石岐区************卡(之二），统一社会信用代码92442000MA4Y3MC32A。经营者：万艳军，女，1985年1月28日出生，汉族，住广东省中山市石岐区************。委托诉讼代理人：颜美林，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈臆伶，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：万艳军，女，1985年1月28日出生，汉族，住广东省中山市石岐区************。委托诉讼代理人：颜美林，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈臆伶，广东洋三律师事务所实习律师。上诉人肖斐文因与被上诉人中山市石岐区家家兴房地产经纪服务部(以下简称家家兴服务部)、万艳军居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖斐文上诉请求：撤销一审判决第四项，改判家家兴服务部、万艳军向肖斐文支付违约金10万元。事实与理由：（一）1.肖斐文与家家兴服务部、万艳军签订的协议中已明确约定违约责任。现家家兴服务部、万艳军没有按约履行义务，理应按照合同约定向肖斐文支付违约金。一审法院片面解读协议条款，导致法律适用错误，应予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”另外，《房地产代购协议》第三条约定：“……如甲方在接到一方书面通知时,不能将乙方房款一次性退给乙方,则甲方需每天支付3%作为利息,直到退回所有款项为止。”《房产补充协议》第三条约定：“违约责任：甲方的正常诚信交易中，不得以任何理由卖给其他人，否则以定金的三倍赔偿。”在一审庭审中，中山市自然资源局出具的中山市不动产登记资料查询结果显示：经查询不动产登记簿，无不动产登记记录。即在整个交易过程中，家家兴服务部、万艳军都没有如实交代涉案房屋的真实信息，没有与肖斐文诚信交易。按照合同约定，肖斐文应以定金的三倍标准给予肖斐文赔偿。2.在家家兴服务部、万艳军未能如约履行购房义务后，肖斐文曾多次催促家家兴服务部、万艳军返还款项。按照合同约定，家家兴服务部、万艳军本应在收到肖斐文的书面通知之日起2个工作日内退还房款，现家家兴服务部、万艳军多次拒绝返还，肖斐文主张要求家家兴服务部、万艳军赔偿违约金符合法律及合同约定，应予支持。涉案合同中约定的“以定金的三倍赔偿”、“赔偿诚意金的双倍”，其设立的目的就是为敦促合同当事人按约履行合同义务，在一方出现违约行为时予以惩罚，并弥补守约方的合法权益，其实质就是违约金。现一审法院片面解读双方协议书，认为肖斐文的主张缺乏事实依据，明显有违常理，与事实不符。（二）肖斐文主张要求家家兴服务部、万艳军支付10万元违约金，符合双方合同约定，也符合客观实际情况，应予支持。1.涉案《房地产代购协议》约定，若家家兴服务部、万艳军逾期返还房款，需每日支付3%的利息。涉案的《房地产代购协议》及《房产补充协议》是肖斐文与家家兴服务部、万艳军在平等自愿的情况下的真实意思表示。根据《房地产代购协议》的约定，若家家兴服务部、万艳军逾期退还房款，应按每日3%的标准支付利息。2018年12月17日，肖斐文已向家家兴服务部、万艳军发出书面通知要求退还10万元定金，但家家兴服务部、万艳军拒绝返还。按照合同约定赔偿损失额的计算方法，截止至2020年1月8日，家家兴服务部、万艳军应支付违约金1161000元（100000元×3%×387天）。2.家家兴服务部、万艳军刻意隐瞒房屋的真实情况，没有诚信交易，也没有保障房屋正常交易，应按约定赔偿三倍定金。按合同约定，家家兴服务部、万艳军应保障涉案房屋能够正常交易。但在交易过程中，家家兴服务部、万艳军刻意隐瞒房屋真实信息，且在一审庭审中家家兴服务部、万艳军也表示房屋牵涉到刑事案件，无法正常交易，但对此主张却没有提供相应证据予以证明，现家家兴服务部、万艳军无法保障房屋正常交易，按约应赔偿肖斐文三倍定金。3.家家兴服务部、万艳军事后拒绝返还款项，致使肖斐文错失以同样价值购买同地段房屋的机会，家家兴服务部、万艳军应承担肖斐文因此而产生的损失。现肖斐文结合实际情况，主动调整违约金数额，要求家家兴服务部、万艳军赔偿10万元违约金的诉讼请求，符合客观实际情况，也符合双方的合同约定及法律规定，应予支持。家家兴服务部、万艳军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖斐文向一审法院起诉请求:1.家家兴服务部、万艳军按交易合同定金双倍赔偿，合计200000元；2.家家兴服务部、万艳军按交易合同约定的违约金条款赔偿违约金100200元；3.家家兴服务部、万艳军承担肖斐文支出的取证费用、律师代理费等费用。一审案件审理过程中，肖斐文书面申请变更诉讼请求为：1.解除肖斐文与家家兴服务部、万艳军签订的《房地产代购协议》及《房产补充协议》；2.家家兴服务部、万艳军向肖斐文返还10万元款项；3.家家兴服务部、万艳军赔偿违约金10万元；4.家家兴服务部、万艳军承担律师费3000元。一审法院认定事实：家家兴服务部于2011年3月30日注册成立，企业类型为个体工商户，登记经营者万艳军。2018年10月11日，肖斐文（乙方）与家家兴服务部（甲方）签订《房地产代购协议》，载明：“甲乙双方到现场对位于中山市东区*************的充分了解，面积121平方米，经双方友好协议，就乙方购买位于中山市东区*************房产一事达成以下协议：1.乙方现委托甲方一次性付款190万元整，购买中山市东区*************房产一套；在签订本协议之日，乙方支付房款10万元整给甲方并转账到甲方指定收款账号，收到乙方房款之日起由甲方为乙方去处理购买此房产的所有手续，甲方需在15个工作日内为乙方处理好过户前的所有手续，然后在此时间内安排乙方到中山市税局核税及过户；在签订本协议之日起，甲方应积极为乙方去处理购买本房事宜，确保在签订协议起15个工作日内到国土局进行过户，如超过此时间，乙方有权不再购买此房产，在收到乙方书面通知之日起，甲方需要在2个工作日一次性将乙方之前所交的房款转回给乙方账号：以到账为准，如乙方有意继续购买则双方另行协商过户时间；如甲方在接到乙方书面通知时，不能将乙方房款一次性退给乙方，则甲方需每天支付3%作为利息，直到退回所有款项为止。”合同甲、乙方分别由万艳军签名及加盖家家兴服务部公章、肖斐文签名及加盖手指模印确认。当日，肖斐文通过其浦发银行手机银行向万艳军名下工商银行账户转账汇款100000元，万艳军出具收据，写明“今收到肖斐文购中山市东区*************订定100000元”。2018年11月9日，肖斐文（乙方）与家家兴服务部（甲方）签订《房产补充协议》，约定“一、总房款为190万。原付款方式更改为三期付款，第一期100000元定金，第二期1600000元核税过户当天付，第三期乙方拿到新房产证后付200000元，甲方负责把此房子过户前所有的费用结清，还有现在房子内的租客在限定15天内搬离，解决清楚租金等问题。二、自新的协议签订时间为20个工作日，从签订时间开始计算。此房子新的代购补充协议不产生中介费，所产生税费乙方支付！三、违约责任：甲方的正常诚信交易中，不得以任何理由卖给其他人，否则以定金的三倍赔偿。”万艳军、肖斐文分别在甲方、乙方落款处签名确认。此后，肖斐文与万艳军有微信联系，双方在2018年11月30日至2019年3月18日期间的微信聊天记录显示，家家兴服务部未能在约定时间为肖斐文办理中山市东区*************买卖及过户手续，肖斐文要求万艳军向其退回10万元款项，万艳军明确同意：“钱退你是没问题的”，并明确表示：“答应你退，一定退”，“你这么相信我，只要收到钱，我肯定第一时间转你的”；经肖斐文催促，万艳军提出等其收到钱再转付。2019年2月2日，肖斐文以其多次向万艳军催讨款项未果为由，诉至一审法院，提出前述诉求。另查，2019年6月3日，肖斐文与广东厚弘律师事务所签订民事案件委托代理合同，委托该所律师在本案一审程序中担任代理人。当日，广东厚弘律师事务所向肖斐文开具律师费发票，票面金额3000元。一审案件审理过程中，肖斐文的代理律师赵茜向一审法院申请调查令，调查位于中山市东区*************房地产的登记产权人，一审法院予以照准。2019年7月9日，中山市自然资源局向一审法院发出中山市不动产登记资料查询结果，“经查询不动产登记簿，无不动产登记记录”。经庭审质证，双方当事人对该回函的真实性、合法性、关联性均予以确认，没有异议。一审法院认为，本案系委托合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，肖斐文与家家兴经营部签订《房地产代购协议》及《房产补充协议》，约定由肖斐文委托家家兴服务部为其办理购买中山市东区*************的所有交易手续，限定的时间是自付款当日起20个工作日内，如不能如期到国土局进行过户，则由家家兴服务部在2个工作日内将其收取的房款转回给肖斐文。现双方当事人当庭确认，家家兴服务部未能在收到肖斐文支付购房款100000元后的20个工作日内，为其办理前述房屋的交易手续，肖斐文已向万艳军微信提出退回购房款的要求，万艳军答复同意，双方达成了解除合同的合意，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，肖斐文作为委托人，要求解除与受托人家家兴服务部签订的《房地产代购协议》及《房产补充协议》，符合法律规定，一审法院予以采信。家家兴服务部据此已收取的肖斐文的购房款100000元应予退还。肖斐文据此要求家家兴服务部向其返还100000元购房款的诉请，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。鉴于双方签订的《房地产代购协议》及《房产补充协议》中均没有约定违约金条款，肖斐文要求家家兴服务部向其支付违约金100000元的诉求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。一审庭审中，肖斐文提交了其与广东厚弘律师事务所签订的民事案件委托代理合同、该所向其开具的律师费发票，以及该律师所指派的律师实际参加了本案的庭审活动，足以证明其为实现本案债权而实际支出的成本，肖斐文据此要求家家兴服务部承担律师费，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，家家兴服务部是万艳军以个人名义开办经营的个体工商户，万艳军作为家家兴服务部的经营者，对家家兴服务部的债务应以其个人财产承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零九条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除肖斐文与家家兴服务部签订的《房地产代购协议》及《房产补充协议》；二、家家兴服务部、万艳军于判决发生法律效力之日起七日内向肖斐文返还购房款100000元；三、家家兴服务部、万艳军于判决发生法律效力之日起七日内向肖斐文支付律师费3000元；四、驳回肖斐文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4345元，诉讼保全费1520元，合计5865元，由肖斐文负担2045元，由家家兴服务部、万艳军负担3820元。该款肖斐文已预交，家家兴服务部、万艳军于判决发生法律效力之日起七日内迳付肖斐文。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。二审诉讼中，肖斐文表示其按照双倍定金主张违约责任。本院认为，家家兴服务部介绍肖斐文购买涉案房地产，符合居间合同性质，故本案系居间合同纠纷。一审对双方之间的法律关系定性错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。虽然肖斐文于二审诉讼中表示其根据双倍定金来主张违约责任，但其在一审固定下来的诉讼请求是要求家家兴服务部、万艳军向其支付100000元违约金，故其上述主张不符合法律规定，本院不予审查。本案争议的焦点在于肖斐文是否有权要求家家兴服务部、万艳军向其赔付100000元违约金。家家兴服务部、万艳军与肖斐文签订的《房地产代购协议》《补充协议》，体现了双方的真实意思表示，不违反强制性法律、法规，合法有效，双方须当依约履行。但涉案房地产经查并不存在，故上述协议事实上履行不能。一审法院判决解除上述协议并退款，处理正确，予以维持。虽然涉案的《房地产代购协议》《补充协议》没有明确约定涉案房地产不存在的情形下家家兴服务部、万艳军应当承担的违约责任，但家家兴服务部、万艳军将不存在的房产介绍给肖斐文购买，严重背离家家兴服务部作为房地产中介所应承担的尽职调查职责，性质十分恶劣，属于根本性违约行为，导致肖斐文无法实现合同目的。按照“举轻以明重”的法律适用原则，本院认为，家家兴服务部应当比照《房地产代购协议》《补充协议》约定的将房产另售给他人的违约情形向肖斐文承担违约责任，万艳军作为家家兴服务部的经营者，理应以其个人财产承担共同清偿责任。肖斐文主张家家兴服务部、万艳军向其赔付100000元违约金，于法不悖，本院予以支持。综上所述，肖斐文的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零九条、第四百二十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初4075号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初4075号民事判决第四项；三、被上诉人中山市石岐区家家兴房地产经纪服务部、万艳军于本判决生效之日起七日内向上诉人肖斐文支付100000元违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4345元，诉讼保全费1520元，合计5865元，由被上诉人中山市石岐区家家兴房地产经纪服务部、万艳军负担，并于本判决发生法律效力之日起七日内迳付上诉人肖斐文。二审案件受理费2300元，由被上诉人中山市石岐区家家兴房地产经纪服务部、万艳军负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  蔡惠群审判员  刘运充二〇二〇年十月三十日书记员  刘梦依