重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3602号上诉人（原审被告）：重庆达康建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路**，统一社会信用代码91500107203139790L。法定代表人：彭川，总经理。委托诉讼代理人：罗曦，女，重庆达康建筑工程公司员工。委托诉讼代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆渝发建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区龙都大道天援路**，统一社会信用代码91500101781586197R。法定代表人：熊鸣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨建伟，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文明，重庆中世律师事务所律师。原审被告：重庆理工历新科技发展有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路**，统一社会信用代码91500107750061830F。法定代表人：彭川，总经理。委托诉讼代理人：李沛，重庆冠雅律师事务所律师。原审被告：重庆理工大学，住所地重庆市巴**红光大道**附**，统一社会信用代码12500000450381787L。法定代表人：杜惠平，校长。委托诉讼代理人：李沛，重庆冠雅律师事务所律师。上诉人重庆达康建筑工程有限公司（以下简称“达康建司”）因与被上诉人重庆渝发建筑劳务有限公司（以下简称“渝发劳务公司”）、原审被告重庆理工历新科技发展有限责任公司（以下简称“理工历新科技公司”）、原审被告重庆理工大学建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初6921号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。达康建司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间就案涉工程未形成非法转包关系，应为建筑工程劳务分包合同关系；2、即使一审判决认定的非法转包关系成立，但是一审判决对相关工程费用项目的认定、支付责任的确定和承担数额的多少仍存在事实认定不清、责任划分不明的问题，如按一审判决认定非法转包后，将案涉工程视为整体转包，那么案涉工程所产生的工程审计费、营业税及附加综合税均应由被上诉人承担；3、上诉人与被上诉人之间并没有约定工程款的支付时限，更未约定利息，即使要支付资金利息，也应当从被上诉人主张权利之日起计算，但一审法院从项目竣工交付之日起算，与建筑工程结算工作的客观实际不符。渝发劳务公司答辩称：1、一审法院认定被上诉人与上诉人就案涉工程建立非法转包关系是正确的，而非上诉人所称系建设工程劳务分包合同关系；2、一审法院关于工程款数额、支付责任等认定事实清楚、责任划分正确。上诉人主张被上诉人承担工程审计费无合同及法律依据，同时根据涉案工程项目实施时有效的《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，上诉人只应就实际收取的工程价款部分缴纳营业税，对甲供材料款9168927.70元部分被上诉人不负有纳税义务；3、一审法院关于工程款支付时间认定及资金利息时间的认定正确，上诉人主张从起诉之日起计算资金利息无事实及法律依据。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理工历新科技公司和重庆理工大学陈述：理工历新科技公司和重庆理工大学与被上诉人不存在合同关系，并非本案的适格被告，同时理工历新科技公司和重庆理工大学不存在欠付上诉人涉案工程款的情形，故请求驳回被上诉人的诉请。渝发劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决达康建司、理工历新科技公司、重庆理工大学连带支付渝发劳务公司工程款550万元；2.判决达康建司、理工历新科技公司、重庆理工大学支付渝发劳务公司自2012年9月4日起至款清时止，以550万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院查明：渝发劳务公司（作为乙方）与达康建司（作为甲方）签订了《工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），约定：甲方将涉案工程劳务分包给乙方施工。二、工程概况：建筑面积31540平方米。三、劳务分包范围：基础结构、主体结构、装饰及屋面工程（除水电、通风、消防、电梯、门窗、栏杆、扶手、专业防水、油漆、涂料、保温、烟道安装）。四、承包方式：包工不包料等。五、乙方承包单价内包含的工作内容：1、混凝土工程：基础、主体结构砼的筑振捣、收面、抹光及落地料的清理及模板、墙、柱面上在浇筑砼时所附砼的清理和冲洗；2、钢筋工程：按照本工程施工图纸及设计变更内容的钢筋制作、安装及绑扎，其中包括基础、框架柱、梁、板、屋面、构造柱、压顶、线子、预留预埋筋等现浇结构及预制件中钢筋调直、除锈、下料、制作与安装、各钟焊节节头等，进场材料下车，扎丝和焊条铺料由乙方负责；……六、承包价格：1、、地梁标高以上部分包含地面垫层及以上，不包含土石方回填工程）：按建筑面积计算，每平方米170元包干，该单价包括第五条所有工作内容；2、、地梁顶标高以下含地梁）部分：模板按接触面积17元/平方米计算，混凝土按10元/立方米，钢筋按450元/吨计算，基础垫层按8元/平方米计算等；4、合同总价为716万元，最后以结算为准等。七、结算条件及付款方式：1、进度款支付，按每月25日前所完工程量的85%支付当月进度款，进度款的计价方式按下面第2条计算，但计量必须满足以下条件：（1）计量前必须做到工完场清，将弃渣运到甲方指定位置；（2）经甲方现场代表（项目经理、施工、技术、质检和安全）验收合格签字认可后，才能作为节点进度结算依据。2、付款方式：（1）每月10号前根据上月工程进度的工程量，按下表进行工程进度款的85%支付；每月25日乙方报当月完成进度给甲方现场施工人员，经核实工程量后按下表作为进度款支付依据。（2）待工程装饰全部完工后，甲方支付到已完工程量的95%，乙方必须将民工工资支付完毕。（3）双方办理完结算后2个月内支付全部余款。工程量的计算按“重庆市2008定额”及相关文件计算等。达康建司及项目负责人冉荣于该合同甲方处签章、签字；渝发劳务公司、熊道友以及项目负责人余小平于该合同乙方处签章、签字；甲、乙双方处均加盖“温少华”字样印章，未签署合同落款时间。同时，双方就涉案工程又签订了一份劳务分包合同，承包范围及内容同前述合同，合同总暂定价款为550万元。2010年12月24日，达康建司就涉案工程申请于2010年12月25日开工，建设单位于同月26日签署意见同意开工，冉荣作为达康建司项目经理于施工单位处签字。在施工中，达康建司与重庆四方混凝土有限公司（以下简称四方混凝土公司）于2011年1月12日签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（以下简称供销合同），约定四方混凝土公司向涉案工程供应商品砼。达康建司于该合同签章予以确认，同时加盖“温少华”字样印章。2016年12月14日，四方混凝土公司就签订供销合同及付款流程出具情况说明，载明：“2011年1月初，因达康建司承包涉案工程建设需要，我公司业务员与该项目材料员杨林、冉振斌商谈混凝土采购事宜。协商完毕后，我公司将供销合同文本盖章后提交杨林和冉振斌，由他们提交给达康建司盖章后，返还我司一份。该项目部张明、熊德友根据工程进度下达预拌砼供应计划通知我司供货。我司供货至项目部现场后，由合同约定的材料员熊德辉验收签字认可。我司每月末凭项目部签收的送货单与熊德辉汇总结算。然后由项目部出纳张宏通知渝发劳务公司负责人熊道友，由其填写“借（领）款申请单”并签字确认混凝土款后，提交我司业务员。我司业务员凭“借（领）款申请单”交由达康建司申请付款，达康建司财务凭熊道友签订的“借（领）款申请单”及我司发票，将混凝土款支付至我司指定的银行账户。”2011年3月31日，达康建司26项目部与重庆科融建筑工程质量检测有限公司（以下简称科融检测公司）签订《重庆市建设工程质量检测委托合同》（以下简称检测合同），约定科融检测公司就涉案工程进行检测。达康建司于该合同上签章，同时加盖“温少华”字样印章，冉荣作为负责人也在该合同上签字。同时，达康建司就涉案工程使用的钢管、扣减等与出租方签订租赁合同，其均于该合同上签章，同时加盖“温少华”字样印章，冉振斌作为经办人也在该合同上签字。渝发劳务公司与建材供货商、塔机的出租方分别签订供应、租赁合同。上述合同原件现均由渝发劳务公司持有并保管。2015年8月14日，华信造价就涉案工程向达康建司、理工历新科技公司出具竣工结算审核报告，载明：“通过审核，该工程报审的结算金额为53984692.44元，经审定的结算金额为40252559.05元（含甲供材料费13397995.60元），审减金额为13732133.39元。……项目概况：（六）合同开工时间2010年12月20日，合同竣工时间为2012年3月15日；实际开工时间2010年12月28日，实际竣工时间为2012年9月3日等”。渝发劳务公司与达康建司就涉案工程价款未达成一致意见，渝发劳务公司遂诉请如上。庭审中，渝发劳务公司与达康建司确认：1、涉案工程总造价审计金额为40252559.05元。2、甲供材部分材料款9174207.70元，其中争议部分金额5280元（水泥22吨×240元/吨），无争议部分金额9168927.7元。3、达康建司支付或者扣除26项目部费用28726276.63元，其中争议部分金额614538.18元，无争议部分金额28111738.45元；上述无争议款项中达康建司转账支付渝发劳务公司8540000元，交付渝发劳务公司原法定代表人熊道友领取现金支票及现金计10056777.48元,代付商品混凝土及材料款、水电气等9513654.60元。4、达康建司支付26项目部费用争议部分26笔计金额614538.18元的明细如下：①统计付款大于现金支票金额8笔计11330元；②无票据10笔金额计14175元；③无渝发劳务公司签字确认现金支票2笔金额计7093元；④无渝发劳务公司签字确认的分摊水电费3笔计269551.20元；⑤达康建司支付综合服务及保险费、民工保证金3笔计312388.98元,渝发劳务公司认为均系其向达康建司缴纳的费用，达康建司认可145521.50元是民工保证金系重复记账，亦认可综合服务费1084.29元和综合服务费及保险165783.19元计166867.48元系渝发劳务公司缴纳。达康建司举示领（借）款申请单均载明：申请人为熊道友或者冉豪情等，单位负责人处均加盖“温少华”字样的印章。达康建司就此陈述：温少华系涉案工程26项目部的实际施工人，其认可“温少华”字样的印章，但未举示与温少华之间就涉案工程签订相应合同的证据。渝发劳务公司陈述：温少华系达康建司认可的涉案工程联系人，达康建司要求款项支付及来往函件必须加盖“温少华”字样的印章，该印章系渝发劳务公司刻制并保管，并在涉案工程中使用。2018年1月19日，温少华在五中法院（2017）渝05民终2231号案件（以下简称2231案）即原二审案件中陈述：达康建司法人让其推荐涉案工程的施工企业，其推荐渝发劳务公司参与涉案工程投标并中标后进行施工；其在重庆市水利公司工作，不是达康建司工作人员；其未与达康建司就涉案工程签订合同，亦未参与涉案工程的施工，更未刻制“温少华”字样的印章交于渝发劳务公司使用。达康建司在2231案件庭审质证时对温少华的陈述不予认可，认为温少华系涉案工程项目部负责人，与该案处理结果存在利害关系。2010年12月7日，渝发劳务公司缴纳达康建司涉案工程民工保证金、印花税、综合服务费252043.47元；同年12月15日，渝发劳务公司缴纳达康建司保险费、履约保证金计481591.29元，共计733634.76元。渝发劳务公司认可收到达康建司退还履约保证金400000元，民工保证金145521.50元，共计545521.50元；达康建司于2013年10月31日、12月31日分别转账退还其综合服务费1084.29元、165783.19元计166867.48元，共计支付712388.98元。上述款项在达康建司留存金额为21245.78元。另查明，重庆理工资产管理公司（以下简称理工资产公司）系重庆理工大学投资设立持有其100%股份，达康建司系理工资产公司投资设立持有其100%股份，理工历新科技公司系达康建司、理工资产公司投资设立并分别持有25%、75%股份。理工历新科技公司、重庆理工大学（作为发包人）与达康建司就重庆理工大学花溪校区教职工经济适用房工程（以下简称教职工经适房）Ⅰ、Ⅱ标段签订建设工程施工合同。2011年1月21日，达康建司作出关于组建教职工经济房Ⅰ、Ⅱ标段工程项目班子的决定即司字发【2011】第33号文件（以下简称33号文），载明：“根据工作需要，经公司研究决定：成立教职工经适房Ⅰ、Ⅱ标段工程项目班子，其项目由王沈涛、黄强等三十五位同志组成。王沈涛、黄强同志任该工程Ⅰ、Ⅱ标段项目经理。申平、高峰、罗云、冉荣、曾敏康、余小平同志任工程Ⅰ、Ⅱ标段技术负责人。熊德友等同志任工程Ⅰ、Ⅱ标段技术施工员。冉振斌等任工程Ⅰ、Ⅱ标段技术材料员。张明等同志任工程Ⅰ、Ⅱ标段质检员等”。渝发劳务公司举示的涉案工程参建单位有关责任人员名单载明：“责任人：冉荣，职务为项目经理，责任范围为项目全面负责，开始时间为2010年12月20日；责任人：余小平，职务为技术负责人，责任范围为技术负责，开始时间为2010年12月20日；责任人：熊德友，职务为施工员，责任范围为施工管理，开始时间为2010年12月20日；责任人：冉振斌，职务为安全员，责任范围为安全管理，开始时间为2010年12月20日等”。达康建司于该名单上签章确认。涉案工程施工期间，渝发劳务公司法定代表人为熊道友，现变更为其子熊鸣。经营范围为：脚手架作业劳务分包壹级，砌筑作业分包劳务分包壹级，抹灰作业分包劳务资质，钢筋作业分包劳务分包壹级，混凝土作业分包劳务分包资质，模板作业分包劳务分包壹级；销售建筑材料；建筑机械租赁。2009年7月1日、2010年8月1日，渝发劳务公司与冉振斌、冉荣分别签订无固定期限的劳动合同，冉振斌担任材料采购，冉荣担任项目经理职务，渝发劳务公司支付冉荣等工资。工资表载明：工程名称为达康建司教师住宅工程26项目部；姓名：冉荣、冉振斌、余小平等；审批为熊道友或冉荣。涉案工程竣工技术文件材料目录、工程质量验收记录均由冉荣作为达康建司项目经理或者负责人签字。本案审理过程中，渝发劳务公司申请就涉案工程造价进行司法鉴定，后未提交涉案工程的全部资料而撤回鉴定，予以准许。渝发劳务公司要求以华信造价就涉案工程出具竣工结算审核报告审定金额40252559.05元作为涉案工程总造价。渝发劳务公司同意以审定金额40252559.05元，扣减无争议部分甲供材款项9168927.70元和已缴纳劳务费发票工程款金额5750000元计14918927.7后，剩余工程款25333631.35元为基数按营业税及其附加综合税率3.36%计算税费即851210.01元，在其应收工程款中予以扣减。2017年10月10日，理工历新科技公司与达康建司签署对账函确认理工历新科技公司付清涉案工程价款40252559.05元。庭审中，理工历新科技公司与重庆理工大学均陈述其修建的教职工经适房项目分Ⅰ、Ⅱ标段实施，为此组建5个项目部分别就教职工经适房施工建设，涉及工程款2.9亿元左右已支付达康建司。理工历新科技公司当庭举示支付达康建司工程款1.6亿元的会计凭证，包括涉案工程款项，但无法单独区分。一审法院认为，理工历新科技公司、重庆理工大学系涉案工程的建设单位，达康建司系涉案工程的施工单位，渝发劳务公司具有承接涉案工程劳务的施工资质。围绕当事人诉请、事实与理由及答辩意见，本案争议焦点问题为：一、渝发劳务公司与达康建司之间就涉案工程是劳务分包还是非法转包问题；二、涉案工程款造价及支付金额认定、支付责任问题；三、渝发劳务公司承担涉案工程的税收及管理费问题。现就上述争议作如下评述。一、关于渝发劳务公司与达康建司之间是劳务分包还是非法转包问题。渝发劳务公司与达康建司就涉案工程施工范围以及渝发劳务公司承接涉案工程施工的事实并无异议。就该焦点应从以下几方面进行分析评定。首先，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。达康建司系涉案工程的总承包施工单位，渝发劳务公司仅具有承接涉案工程劳务作业资质的企业法人，双方就涉案工程签订两份除合同价款不一致其他内容相同的劳务分包合同。合同约定均系采取包工不包料方式承包，合同价款分别为550万元、716万元；劳务分包合同落款处达康建司于甲方处签章，冉荣作为甲方项目负责人签字；渝发劳务公司及法定代表人熊道友于乙方处签章、签字，余小平作为乙方项目负责人签字；甲方及乙方处均加盖“温少华”字样的印章。达康建司认为温少华系涉案工程的实际施工人，涉案工程系履行合同价款为716万元的劳务分包合同，而渝发劳务公司认为两份劳务分包合同系涉案工程施工后一年为涉案工程的检查而签订，均未实际履行，其与达康建司就涉案工程存在转包关系，双方产生纠纷。其次，一是，涉案工程施工中，冉荣作为达康建司项目经理在劳务分包合同、开工报告、技术交底记录、验收记录、竣工检测报告、技术文件材料目录等工程资料中作为达康建司项目经理或者负责人处签字，冉荣、冉振斌、熊德友、余小平等在相关供应合同、检测合同、租赁合同等作为达康建司项目人员签字；上述人员与达康建司签章确认的涉案工程的参建单位有关责任人员名单载明人员、职务、责任范围一致，亦与达康建司举示33号文载明的项目人员除冉荣职务不同，其余相符。二是，渝发劳务公司与冉荣、冉振斌双方在涉案工程施工期间签订了劳动合同并为其支付工资，且冉荣、冉振斌作为证人到庭陈述均认可在施工中以达康建司项目经理、项目人员对外签订合同，但均是渝发劳务公司员工并在该公司领取工资，该陈述与渝发劳务公司举示的工资表相印证，予以采信。三是，达康建司称温少华系涉案工程的实际施工人，认可“温少华”字样印章，故在劳务分包合同、混凝土供应合同等以及款项支付均应加盖“温少华”字样的印章；温少华在2231案件中陈述其推荐渝发劳务公司参与涉案工程投标并中标后进行施工，不是达康建司员工，未与达康建司就涉案工程签订合同，亦未参与施工，更未刻制“温少华”字样的印章交于渝发劳务公司使用；渝发劳务公司陈述温少华系达康建司认可的涉案工程联系人，达康建司要求款项支付及来往函件必须加盖“温少华”字样印章，该印章系渝发劳务公司刻制并保管，并在涉案工程中使用。达康建司未举示其与温少华就涉案工程签订相关合同等证据，其提出温少华系涉案工程实际施工人只认可其“温少华”印章的意见，与温少华及渝发劳务公司的陈述不符，不予采信。达康建司提出涉案工程系26项目部承建，项目部工资和费用均通过渝发劳务公司原法定代表人熊道友领取现金支票方式支付，熊道友系项目部财务人员，但未举示证据予以佐证，且熊道友在涉案工程施工期间系渝发劳务公司法定代表人，26项目部未支付熊道友作为财务人员的工资，渝发劳务公司又不予认可。故达康建司陈述冉荣、冉振斌等系其项目部工作人员并由项目部支付工资的辩解，与查明的事实不符，不予采信。四是，涉案工程自2012年9月3日竣工交付建设单位使用，至2015年8月14日涉案工程造价审定结算完毕，近三年期间，达康建司与渝发劳务公司未就涉案工程的劳务费办理结算，至渝发劳务公司提起本案诉讼，双方也未办理结算，与劳务分包合同约定不符。再次，达康建司与渝发劳务公司于庭审中认可达康建司支付或者扣除26项目部费用28726276.63元，无争议部分金额28111738.45元，该款系达康建司转账支付渝发劳务公司8540000元，交付渝发劳务公司原法定代表人熊道友等领取现金支票及现金计10056777.48元,代付商品混凝土及材料款、水电气等9513654.60元。综上，达康建司虽就涉案工程成立26项目部，但该项目部并非承包涉案工程的施工主体。26项目部经理及技术人员、材料员、安全员等均系渝发劳务公司员工或者聘请人员，亦由渝发劳务公司支付工资，涉案工程施工现场管理人员和技术人员均隶属于渝发劳务公司。涉案工程除甲供材外均由渝发劳务公司的人员在供应合同、租赁合同上代表达康建司签字。达康建司支付渝发劳务公司及其原法定代表人熊道友等人的涉案工程款项约2800万元，远远超出劳务分包合同约定价款716万元，与劳务分包合同约定的承包方式即包工不包料不符。故达康建司与渝发劳务公司就涉案工程签订劳务分包合同，但达康建司在承接建设工程后未派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的涉案工程分包给渝发劳务公司施工完成，双方就涉案工程以签订劳务分包的名义行转包之实。鉴于渝发劳务公司仅具有承接劳务作业资质的施工单位，不具有承接涉案工程施工资质，故渝发劳务公司与达康建司之间就涉案工程建立了非法转包关系。二、关于涉案工程款造价及支付金额认定、支付责任问题。同上所述，达康建司与渝发劳务公司就涉案工程签订的劳务分包合同未实际履行，双方亦未签订承包合同。涉案工程竣工后已交付使用后应视为验收合格，渝发劳务公司有权获得涉案工程价款的权利。渝发劳务公司提起本案诉讼时申请就涉案工程的造价进行司法鉴定，后撤回鉴定并要求以华信造价就涉案工程审定金额40252559.05元为本案工程总造价。达康建司认为涉案工程系26项目部完成施工，涉案工程造价以审定金额40252559.05元确定无异议，但达康建司支付26项目部费用4271666.70元，已超过审定金额。为此，本院以华信造价就涉案工程审定金额40252559.05元为本案工程总价款为宜。达康建司与渝发劳务公司于庭审中确认：甲供材部分材料款项9174207.70元，其中争议部分金额5280元（水泥22吨×240元/吨），无争议部分金额9168927.70元。达康建司支付或者扣除26项目部费用28726276.63元，其中争议部分金额614538.18元，无争议部分金额28111738.45元。达康建司应对争议部分甲供材部分材料款项5280元（水泥22吨×240元/吨）和26项目部费用614538.18元承担举证责任。达康建司举示甲供材中22吨水泥的领料单签字人员并非渝发劳务公司人员，故甲供材部分争议金额5280元不应计入本案支付款项；达康建司举示的26项目部费用明细争议金额614538.18元中，记账付款金额多于支票金额8笔计11330元，无票据10笔金额计14175元，无渝发劳务公司签字确认现金支票2笔金额计7093元和分摊水电费3笔计269551.20元，达康建司退还渝发劳务公司综合服务及保险费、民工保证金3笔计312388.98元，上述争议金额不应计入本案支付款项。故认定扣除甲供材款项为金额9168927.70元，达康建司支付26项目部费用金额28113738.45元，共计37280666.15元，还应支付渝发劳务公司工程款2971892.90元（总价款40252559.05元－甲供材及26项目部费用计37280666.15元）。2010年12月7日，渝发劳务公司缴纳达康建司涉案工程民工保证金、印花税、综合服务费252043.47元；同年12月15日，渝发劳务公司缴纳达康建司保险费、履约保证金计481591.29元，共计733634.76元。渝发劳务公司认可收到达康建司退还履约保证、民工保证金计545521.50元以及达康建司于2013年10月31日、12月31日分别转账退还其综合服务费1084.29元、165783.19元计166867.48元，共计712388.98元。达康建司还应退还渝发劳务公司上述款项21245.78元。达康建司称涉案工程应分担审计费605629.63元，该审计费系达康建司与理工历新科技公司之间就承包合同约定进行审计而产生费用，其与渝发劳务公司或者26项目部并无分担审计费的约定，也未举示渝发劳务公司认可承担审计费用的证据，其提出应分担审计费的意见，不予采信。重庆理工大学、理工历新科技公司与达康建司系关联公司，又系涉案工程的建设单位。渝发劳务公司要求重庆理工大学、理工历新科技公司承担支付责任，应对上述公司欠付达康建司涉案工程价款的事实承担举证责任，其未举示证据证实应承担举证不力的法律责任，而达康建司与理工历新科技公司举示会计凭证支付金额远远高于涉案工程款项，且双方签署对账函确认已付清涉案工程价款，故其诉请重庆理工大学、理工历新科技公司承担涉案工程价款的支付责任，于法无据，不予采信。三、关于渝发劳务公司承担涉案工程的税收及管理费问题。达康建司称涉案工程施工中应分担税费1332136.68元，其与渝发劳务公司或者26项目部无合同约定就该税费进行分担。但渝发劳务公司庭审中同意以审定金额40252559.05元为基数，扣减无争议部分甲供材款项9168927.70元和已缴纳劳务费发票工程款金额5750000元计14918927.70后，以剩余工程款25333631.35元为基数，按营业税及其附加综合税率3.36%计算税费即851210.01元，在其应收工程款中予以扣减。故达康建司支付渝发劳务公司工程款中扣减税费金额851210.01元，超出部分，不予采信。达康建司称涉案工程施工中应承担管理费2896058.88元，其与渝发劳务公司或者26项目部并无收取管理费的约定，也未举示渝发劳务公司认可承担管理费的证据，且于法无据，其提出涉案工程价款应扣减管理费的意见，不予采信。综上，达康建司应支付渝发劳务公司涉案工程款2971892.90元以及退还保证金等21245.78元共计2993138.68元，扣减渝发劳务公司自愿承担契税金额851210.01元后，还应支付渝发劳务公司2141928.67元（其中工程款2120682.89元，保证金21245.78元）。渝发劳务公司提起的超出部分诉讼请求，不予支持。又据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程自2012年9月3日竣工并交付使用，2012年9月3日应视为应付款之日，故达康建司应支付渝发劳务公司自2012年9月4日起至2019年8月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率之标准，自2019年8月20日起自款清时止按贷款市场报价利率之标准，均以工程款为2120682.89元基数计算的利息。综上所述，渝发劳务公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，遂判决：一、被告重庆达康建筑工程公司支付原告重庆渝发建筑劳务有限公司工程款2120682.89元，保证金21245.78元，共计2141928.67元；二、被告重庆达康建筑工程公司支付原告重庆渝发建筑劳务有限公司自2012年9月4日起至2019年8月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率之标准，自2019年8月20日起至款清时止按贷款市场报价利率之标准，均以工程款2120682.89元基数计算的利息；三、驳回原告重庆渝发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。限被告重庆达康建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起15日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，共计55300元，由原告重庆渝发建筑劳务有限公司负担21100元，被告重庆达康建筑工程公司负担34200元。此款，已由原告重庆渝发建筑劳务有限公司垫付，限被告重庆达康建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起15日内迳付重庆渝发建筑劳务有限公司34200元，预收案件受理费不作清退。二审中，达康建司向本院提交一份《关于第26项目部工程结算价款的情况说明》，主要载明内容为：“案涉工程根据总包合同约定，工程价款以四川华信工程造价咨询事务所出具的竣工结算审核报告为准，后我司与第26项目部按四川华信工程造价咨询事务所出具的竣工结算审核金额即40252559.05作为第26项目部结算价款，双方无异议。”另查明，2017年7月31日，重庆达康建筑工程公司变更名称为重庆达康建筑工程有限公司。2019年5月17日，重庆金瓯房地产开发有限责任公司变更名称为重庆理工历新科技发展有限责任公司。本案二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人就本涉按工程是劳务分包关系还是违法转包关系；2、被上诉人应获得工程款的金额；3、被上诉人应否承担涉案工程审计费605629.63元；4、被上诉人应否承担甲供材料款9168927.70元的相应税费；5、涉案工程款利息的起算时间点。现就双方当事人争议焦点评述如下：1、关于上诉人与被上诉人就本涉案工程是劳务分包关系还是违法转包关系问题。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。本案上诉人系涉案工程的总承包施工单位，被上诉人仅具有承接涉案工程劳务作业资质的企业法人，双方就涉案工程签订两份除合同价款不一致其他内容相同的劳务分包合同。合同约定均系采取包工不包料方式承包，合同价款分别为550万元、716万元，但从案件查明的事实看，双方均未按照签订的劳务分包合同进行实际履行。虽然上诉人就涉案工程成立26项目部，但该项目部并非承包涉案工程的施工主体。26项目部经理及技术人员、材料员、安全员等均系被上诉人公司员工或者聘请人员，亦由被上诉人支付工资，涉案工程施工现场管理人员和技术人员均隶属于被上诉人。涉案工程除甲供材外均由被上诉人的人员在供应合同、租赁合同上代表上诉人签字。上诉人支付被上诉人及其原法定代表人熊道友等人的涉案工程款项约2800万元，远远超出双方签订的劳务分包合同约定价款716万元，与劳务分包合同约定的承包方式即包工不包料不符。因此，上诉人与被上诉人就涉案工程签订劳务分包合同，但上诉人在承接建设工程后未派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的涉案工程转包给被上诉人施工完成，双方就涉案工程以签订劳务分包的名义行转包之实。鉴于被上诉人仅具有承接劳务作业资质的施工单位，不具有承接涉案工程施工资质，故一审法院认定被上诉人与上诉人之间就涉案工程建立了违法转包关系，具有事实依据，并无不当。2、关于被上诉人应获得工程款的金额问题。涉案工程完工后，发包人重庆理工大学和理工历新科技公司委托四川华信工程造价咨询事务所对涉案工程进行了结算审核，其审定的结算金额为40252559.05元。上诉人对该结算金额表示认可，同时也认可以该金额作为上诉人与26项目部就涉案工程的结算价款，鉴于26项目部并非承包涉案工程的施工主体，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，现也要求按照四川华信工程造价咨询事务出具的竣工结算审核报告确定的结算金额40252559.05元作为涉案工程的工程造价，应视为上诉人与被上诉人就涉案工程造价达成一致意见，故本院以四川华信工程造价咨询事务所审定的涉案工程结算金额40252559.05元作为双方的工程结算价款。根据确认的涉案工程造价40252559.05元，扣除甲供材部分材料款9168927.70元、上诉人已支付的工程价款28111738.45元以及被上诉人同意承担的税费851210.01元后，上诉人尚应支付被上诉人工程价款2120682.89元。3、关于被上诉人应否承担涉案工程审计费605629.63元问题。鉴于审计费系上诉人与重庆理工大学和理工历新科技公司之间就承包合同约定进行审计而产生费用，其与被上诉人或者26项目部并无分担审计费的约定，也未举示被上诉人认可承担审计费用的证据，其要求被上诉人承担工程审计费的意见，缺乏合同依据，本院不予采纳。4、关于被上诉人应否承担甲供材料款9168927.70元的相应税费问题。在案件审理中被上诉人自愿表示在扣除甲供材款项9168927.70元和已缴纳劳务费发票工程款金额5750000元后，以剩余工程款25333631.35元为基数，按营业税及其附加综合税率3.36%计算税费。现上诉人要求被上诉人按营业税及其附加综合税率3.36%的标准承担甲供材料款9168927.70元的相应税费，鉴于双方就涉案工程甲供材料款9168927.70元的税费承担并无相应合同约定，虽然涉案工程的工程结算造价为40252559.05元，但被上诉人实际收取的工程价款仅31083631.35元，按我国的税法体系获得收益的主体依据收益额度进行纳税，因此，上诉人要求被上诉人承担甲供材料款9168927.70元的相应税费，缺乏合同和事实依据，本院不予采纳。5、关于涉案工程款利息的起算时间点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程自2012年9月3日竣工并交付使用，一审法院以2012年9月4日作为工程款利息的起算时间点，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费34200元，由上诉人重庆达康建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  申 威二〇二〇年十月十日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋