河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2703号上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省衢州市常山县天马街道文峰西路****，统一社会信用代码91330822704613980R。法定代表人：袁文才，任董事长。委托诉讼代理人：徐熙萍，男，1953年10月13日出生，汉族，该公司副总，住浙江省常山县。被上诉人（原审原告）：高宏伟，男，1968年3月8日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓阳，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人高宏伟、金生良民间借贷纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏图公司的委托诉讼代理人徐熙萍，被上诉人高宏伟的委托诉讼代理人陈党辉、侯晓阳，被上诉人金生良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：一、撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6598号民事判决，改判驳回高宏伟要求上诉人承担还款责任的诉讼请求;二、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、金生良一再承认高宏伟的钱系其本人所借，金生良也愿意偿还，虽然还款计划上冒用了我公司项目部的名义，但金生良并非我公司的委托借款代理人，没有任何权利代表我公司向外借款；2、金生良称并没有向高宏伟出具过我公司与聚尔溢公司签订的《建设工程施工合同（I标补充协议地下车库）》原件或复印件。高宏伟在公安机关的询问笔录中陈述“金生良提供了一份类似于委托书一样的材料给我看，我看后就相信他是浙江宏图公司的项目负责人”，且高宏伟自己也承认还款计划上如果没有加盖上诉人公司印章，就只能向金生良要求还款，更何况还款计划使用的还是假章；3、在还款计划之前金生良、高宏伟双方均承认借款时写有借条，金生良称借条上没有加盖印章，还款计划形成后借条毁掉了，然后就出现了伪造的印章。且二人对还款计划的数额说法也不一致，高宏伟本人在公安机关的陈述与民事案件中的表述也不尽相同；4、证人周某是本案重要证人，其在公安机关的证词和民事案件开庭作证时的说法也不一样；5、一审判决认定还款计划上的本金数额明显错误，还款计划上的80万元，金生良讲借款是70万元，另10万元是利息；高宏伟称是本金80万元。而在公安机关二人的陈述为：金生良仍讲借款为70万元，但实际汇款61万元，高宏伟扣除了“砍头息”9万元，并提供了其在银行的流水凭证。高宏伟用10万元的利息进行“利滚利”地重复计算利息。因此，一审认定本金数额80万元明显是错误的；6、一审判决认定金生良构成表见代理，更是无稽之谈。高宏伟辩称，1、金生良在以宏图公司名义借款时，出示了宏图公司与聚尔溢公司签订的建设施工合同，合同上加盖有宏图公司印章、法定代表人印章，显示委托代理人为金生良，还款计划也加盖了宏图公司财务专用章，借款用途写明用于御香山项目，金生良虽辩称其私自加盖印章，但还款计划中的多项重要内容都是金生良亲笔书写，该辩称也与证人周某称其签字时印章已加盖的证言相矛盾，印章虽系伪造，但结合金生良实际负责项目施工的事实以及在周某的介绍下考察工地的事实，高宏伟有理由相信金生良已取得授权，具有代理权限；2、金生良在公安机关讯问中的陈述系为逃避刑事责任而作的虚假陈述，不应采信；3、高宏伟支付借款为61万元转账，9万元为现金，利息约定月息1.5%，金生良先在借款满3个月时付息2次30000元，2015年12月17日欠息3000元，出还款计划时又欠4个月利息42000元，在出具还款计划前，金生良因拿不出钱就提出再算2个月利息，将总欠的6.6万元利息也写成本金，高宏伟不同意，金生良又提出多写3.4万元，把本金写成80万元，凑成了整数80万元，并将落款日期延期至2016年6月17日。高宏伟认为一审判决认定的80万元本金确有瑕疵，同意二审变更为70万元，利息变更为130550元，砍头息不存在，更不存在利滚利的事实。金生良辩称，同意宏图公司的上诉意见，本人愿意偿还案涉借款。高宏伟向一审法院起诉请求：1.依法判令金生良和宏图公司立即向高宏伟偿还借款本金80万元及利息(2017年1月1日前利息共计150312.33元,自2017年1月1日起按年利率24%计算,支付至借款本息还清之日至,截止目前上述利息共653194.52元);2.本案的诉讼费由金生良和宏图公司承担。一审法院认定事实：2015年6月17日,金生良以宏图公司名义向高宏伟借款80万元,用于鑫源·御香山项目一标段工程施工。金生良在向高宏伟借款时,为证明其是宏图公司的委托代理人,让高宏伟查验了2014年7月28日聚尔溢公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同(I标补充协议地下车库)》原件，并向高宏伟交付了合同复印件1份,该合同显示承包人是宏图公司,该公司委托代理人是金生良。后聚尔溢公司、宏图公司、金生良因上述工程的施工发生纠纷,聚尔溢公司提起诉讼,一审法院经审理作出(2017)豫0482民初6140号民事判决书,判决书下发后,聚尔溢公司、宏图公司、金生良均不服提起上诉,平顶山市中级人民法院经审理作出（2018)豫04民终4961号民事判决书。上述生效判决已经认定下述与本案相关事实:2013年9月29日、2014年7月28日,聚尔溢公司作为发包方、宏图公司作为承包方分别签订《建设工程施工合同（一标段)》、《建设工程施工合同(I标补充协议地下车库)》各1份;2014年10月17日,聚尔溢公司(甲方)和宏图公司(乙方)、河南天河建设工程有限公司(丙方)签订《补充协议》1份。上述施工合同共涉及聚尔溢公司开发的鑫源·御香山小区1#、7#楼及地下车库建设工程施工工程及从河南天河建设工程有限公司承建的二标段2号楼中调整的部分工程。合同签订后,2013年9月29日,金生良开始组织施工,案涉工程在合同约定的期限内未竣工,2016年9月14日案涉工程由聚尔溢公司转移占有。宏图公司与金生良建立的是借用资质的挂靠合同关系,金生良系涉案工程的实际施工人,金生良系案涉无效合同的一方权利人和义务人。2017年聚尔溢公司因宏图公司称聚尔溢公司支付给金生良的款项与宏图公司没有关系、收据上加盖的财务印章系金生良私自伪造,向汝州市公安局提出控告,要求追究金生良合同诈骗罪的刑事责任。汝州市公安局侦查过程中,对宏图公司相关负责人进行了询问,宏图公司提供了2013年9月26日与金生良签订的《工程施工内部承包协议》及真实财务专用印章的印模,汝州市公安局对上述材料审查后,未立案。庭审中,宏图公司确认,聚尔溢公司提供的收据上加盖的“浙江宏图建筑工程有限公司财务专用章”系金生良私自刻制。本案庭审过程中,宏图公司提交常山县公安局立案决定书一份,据以证实宏图公司对金生良私刻公章进行控告,常山县公安机关已经立案的事实。2016年6月17日,经高宏伟与金生良对账,金生良以宏图公司名义向高宏伟出具《还款计划》1份,内容为:“我公司在汝州鑫源?御香山项目施工过程中,于2015年6月17日向高宏伟借款人民币80万元整。双方自定利率为月息1.5%，截止目前,利息已付至2015年12月17日止,本金及利息至今未付,现保证按如下计划还款:①2016年12月31日前还本金30万,②2017年6月30日前还本金30万元,③2017年12月31日前还本金20万元。归还上述本金同时将该笔本金应付利息结清。如逾期归还,按月息3%支付逾期利息。本还款计划出具后,原有借据全部收回当场销毁。”在该份还款计划下方写有“浙江宏图建设有限公司鑫源?御香山项目部”字样,并加盖有“浙江宏图建筑工程有限公司财务专用章”字样的印章,该还款计划内容为金生良书写,金生良作为经手人、周某作为证明人均在该份还款计划上签名并捺有指印。周某本人出庭作证证明案涉借款由其本人介绍,案涉借款本金为70多万,借款时商定的借款方是宏图公司,还款计划系在宾馆房间内金生良向高宏伟出具，出具还款计划过程中,周某本人在看电视,周某本人以证明人身份签字时,还款协议上已经加盖有印章。上述还款计划出具后,金生良、宏图公司至今均未按还款计划的约定向高宏伟履行还款付息义务。本案庭审中,经询问,金生良表示案涉借款用于工程使用,聚尔溢公司支付宏图公司工程款2700万元,部分工程款直接支付买材料使用,工程款没有给其本人,现在聚尔溢公司还欠工程款。宏图公司则称聚尔溢公司的工程具体施工是金生良一个人。2700万元工程款支付给了宏图公司,1300多万元给了金生良,有几百万由聚尔溢公司直接给了材料商。1300多万**面有150万元是聚尔溢公司以一辆宝马车抵给金生良,还有800多万是金生良以私刻的财务章从聚尔溢公司领取的,所以聚尔溢公司才报案金生良合同诈骗,目前可以明确的是聚尔溢公司还欠5%的工程保证金,其他的正在诉讼中。另查明,高宏伟于2019年8月12日申请诉前财产保全,请求冻结宏图公司、金生良在银行的存款1612000元或查封其他等额财产(限额1612000元)。于2019年8月13日作出(2019)豫0482财保1896号民事裁定书，裁定冻结宏图公司、金生良在银行的存款1612000元或查封其他等额财产（限额1612000元)。高宏伟为此次诉前财产保全缴纳保全费5000元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点主要为以下四个方面的问题:一、宏图公司是否应当承担案涉借款本息的偿还责任。二、金生良是否应当承担案涉借款本息的偿还责任。三、案涉借款欠付本息的具体数额。四、本案是否应当中止审理或裁定驳回起诉。结合审理查明的事实,作如下评析：一、宏图公司是否应当承担案涉借款本息的偿还责任问题。金生良在以宏图公司名义向高宏伟借款时,向其出示了2014年7月28日聚尔溢公司与宏图公司签订的关于鑫源·御香山一期工程《建设工程施工合同(I标补充协议地下车库)》,该合同加盖有宏图公司公章和法定代表人印章,显示宏图公司的委托代理人为金生良。2016年6月17日金生良向高宏伟出具的《还款计划》中,写明借款用于鑫源?御香山项目工程的施工,该还款计划亦以宏图公司鑫源?御香山项目部的名义出具,并加盖名称显示为“浙江宏图建筑工程有限公司财务专用章”的印章。金生良虽辩称《还款计划》上的印章并非其加盖,但还款计划中“在汝州鑫源御香山项目施工过程中…”及落款处“浙江宏图建筑工程有限公司鑫源御香山项目部”、“经办人金生良”等内容均为金生良亲笔书写。结合金生良实际负责鑫源·御香山项目施工的事实,出借人高宏伟有理由相信金生良取得宏图公司授权、具有代理权限,金生良是代表宏图公司对外进行借款,其行为系职务行为。综合本案证据,法院认为高宏伟已经尽到合理注意义务,在主观上善意无过失,金生良就案涉借款行为构成表见代理,宏图公司依法应对案涉借款承担清偿责任。二、金生良是否应当承担案涉借款本息的偿还责任问题。金生良在本案庭审中答辩称向高宏伟借款属实,该借款由其向高宏伟所借,其给高宏伟写的有还款计划,其应该向高宏伟还款，但没有还。钱是其借的,由其自己还,不应该由宏图公司还。金生良上述愿意承担还款义务的意思表示已构成债的加入,故金生良应当对案涉借款承担清偿责任。三、案涉借款欠付本息的具体数额。高宏伟主张案涉借款本金为80万元,出借方式为大部分是转账,一部分是现金。依据案涉还款计划内容,案涉借款本金为80万元。金生良辩称借款本金为70万元,10万元为利息。证人周某出庭证实借款本金为70万元多。各方陈述不尽一致。对此法院认为,金生良在向高宏伟出具还款计划时已认可案涉借款本金为80万元，与原告主张一致，从当事人陈述与书面证据效力对比分析，认定案涉借款的本金为80万元。依据案涉还款计划,金生良应当在2016年12月31日前偿还高宏伟借款本金30万元，逾期归还，按月息3%支付逾期利息，现其已经逾期未偿还，高宏伟主张2017年1月1日之后的利息按照年利率24%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，予以支持。2017年1月1日之前的利息应当按照案涉还款计划的约定以月利率1.5%即年利率18%的标准计算。据此，应当支付高宏伟2015年12月18日至2016年12月31日的利息151600元（以80万元为基数，按年利率18%计算），现高宏伟主张该部分利息为150312.33元，不违反法律规定，予以支持。四、本案是否应当中止审理或裁定驳回起诉问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案涉及民事诉讼和刑事诉讼的法律主体和法律关系不尽相同，刑事诉讼不能解决宏图公司在民事诉讼中的责任问题，民事案件与刑事案件应当分别受理和审理，民事案件不能直接裁定驳回起诉。本案根据已查明的事实足以认定金生良以宏图公司名义借款的行为已构成表见代理，不需要等待刑事案件处理的结果，宏图公司要求本案中止审理或裁定驳回起诉的理由并无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浙江宏图建筑工程有限公司及金生良于本判决生效后十日内向高宏伟偿还借款本金80万元及利息（利息以80万元为基数，自2017年1月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、浙江宏图建筑工程有限公司及金生良于本判决生效后十日内偿还高宏伟2015年12月18日至2016年12月31日的借款利息150312.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17878元，保全费5000元，由浙江宏图建筑工程有限公司、金生良负担。二审期间，宏图公司提交以下证据：证据1、金生良在公安机关的口供，证明金生良向高宏伟借款70万元，从银行转账61万元，扣除了砍头息9万元，并支付过几次3万元的月息，借款时没有出示过施工合同原件也没有提供过复印件，还款计划上的章不是金生良所盖；证据2、金生良的银行流水账单，证明高宏伟转账给他61万元，金生良还了几次3万元的月息；证据3、浙江省常山县公安局经侦大队民警出具的情况说明，证明周某不知道金生良是个人借款还是以公司名义借款，还款计划上的章何时盖、谁盖的不清楚；证据4、浙江省衢州市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，证明还款计划上的章是伪造的；证据5、高宏伟、刘燕平夫妻询问笔录，证明高宏伟没有看清楚金生良提供的宏图公司委托书内容，借款数额为70万元，并非一审判决认定的80万元。高宏伟质证称，对全部证据均有异议，对于证据1的意见除二审中的答辩理由中提到的以外，由于金生良在本案一审中确认的借款本金是70万元，在本案或陈汝社民间借贷纠纷一案中，从来没有任何人提到案涉借款存在砍头息的问题；砍头息的内容系宏图公司的虚假供述。另外本案借款本金是70万元，约定的利息是月息一分五，每三个月的利息为31500元。金生良在2015年9月份，2015年12月份借款每满三个月时均通过银行转账的方式向高宏伟支付了利息各3万元。如果本案借款存在砍头息的话，金生良是无论如何都不会再按正常约定支付利息；证据2仅能证明金生良在借款三个月到期时支付了约定的利息（并且系两次支付）；证据3的形式不符合刑事案件办案规范，办案人员无权就所办案件进行自证；证据4鉴定书针对的是陈汝社案件中相关证据进行了鉴定，并没有对本案的还款计划上的印章进行鉴定，陈汝社案件的生效判决已经查明本案还款计划形成当天是由金生良加盖的印章；证据5相关侦查人员在制作笔录时因漏记错记高宏伟的大量陈述，而高宏伟、刘燕平夫妇陈述还款计划上没有加盖宏图公司的印章，就不能向宏图公司要钱，只能向金生良要钱，完全属于对客观事实的陈述，不能由此推断出宏图公司的任何证明目的。金生良质证称，同意宏图公司的举证意见。高宏伟提交以下证据：证据1、河南省汝州市人民法院作出的（2019）豫0482民初6593号民事判决；证据2、河南省平顶山市中级人民法院作出的（2020）豫04民终928号民事判决，共同证明金生良就案涉借款行为构成表见代理，宏图公司依法应对案涉借款承担清偿责任；证据3、公安机关对高宏伟、刘燕平、金生良的讯问，明显就是为了在2020年7月16日再审申请听证程序中突击制造证据；证据4、2019年10月18日河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6593号质证笔录一份，证明在此质证笔录中，宏图公司代理人徐熙萍明确承认其本人陪同浙江常山县公安局刑警队警察办案，并且是基于其本人当地退休政法老同志的人情关系。宏图公司质证称，证据1是个违法判决，最高院的相关案例当中已经非常明确的显示承包工程合同和借款合同是截然不同的两个法律关系；证据2与证据1的观点一致，都是为了违法让宏图公司承担不该承担的法律责任；证据3没有异议，但不认可证明目的；证据4，真实性无异议，不认可其证明目的。本院审查认为，针对宏图公司提交的上述证据，证据1、2中案涉借款本金问题，现无任何证据证明存在砍头息的事实，因仅有宏图公司和金生良的陈述，高宏伟对此亦不予认可；证据3、4仅能证明借款时金生良出具还款计划的情况，且印章真伪与否并不一定影响宏图公司是否应当承担的法律责任；证据5、结合案涉证据不足以证明案涉借款与宏图公司无关；因此，宏图公司提交的上述证据不能证明其主张，本院不予采信。针对高宏伟的上述证据，因证据1、2中与本案相关部分已经生效判决认定，本院对此予以采信；其他证据均与其证明目的无关，本院不予采信。二审庭审时，高宏伟自愿变更诉讼请求，明确将案涉的借款本金数额由80万元变更为70万元，并把2015年12月18日至2016年12月31日的利息变更为130550元（以70万元为基数，按年利率18%计算）。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点为：宏图公司是否应对案涉借款承担还款责任。本案中，金生良在向高宏伟借款时，向其出具了聚尔溢公司与宏图公司签订的关于鑫源·御香山一期工程《建设工程施工合同(I标补充协议地下车库)》原件,该合同上加盖有宏图公司公章和法定代表人印章,显示宏图公司的委托代理人为金生良。该工程的发包人聚尔溢公司在施工合同履行过程中，也是将金生良作为宏图公司的委托代理人对待，高宏伟作为一个普通人，已尽到了审慎义务，其出于对该合同内容的信任相信金生良代表宏图公司借款，而向其出借，符合正常人的认知。而2016年6月17日金生良向高宏伟出具的《还款计划》中写明借款用于鑫源?御香山项目工程的施工,该还款计划亦以宏图公司鑫源?御香山项目部的名义出具,并加盖名称为“浙江宏图建筑工程有限公司财务专用章”印章的内容，更进一步使高宏伟对金生良代表公司向外借款产生内心确信。宏图公司作为企业经营主体，其对公司的印章应具有妥善保管的义务，案涉还款计划上的公司印章是否系伪造并不影响其对善意相对人应负的责任。在（2019）豫0482民初6593号陈汝社与宏图公司、金生良民间借贷纠纷一案中，金生良亦辩称，金生良一直是以宏图公司御香山项目部负责人的名义以及身份与陈汝社发生借款，所借款项也全部用于项目工地，陈汝社也正是基于金生良这个身份才经聚尔溢公司相关负责人介绍将钱借给金生良所在的项目工地……现宏图公司明知金生良的挂靠行为不合法，但为了获得利益而允许金生良以公司的名义从事经营，与其建立起借用资质的挂靠关系，允许金生良以宏图公司名义组织施工，并在案涉工程中明确约定金生良为该公司的委托代理人。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。宏图公司的行为导致高宏伟相信金生良能够代表该公司对外借款，由此产生的法律后果应由宏图公司承担。因此，宏图公司应对案涉借款本息承担还款责任。关于案涉借款数额的问题。虽然还款计划上载明的还款金额本金是80万元，但就该数额双方意见不一致。根据现有转账记录，能够确定转账金额为61万元，金生良、宏图公司虽称另外9万元系预先扣除的砍头息，但高宏伟不予认可，称9万元系现金支付，并称金生良因迟延还款，将之后的利息叠加算作本金最终确定借款本金为80万元。高宏伟的说法与金生良在一审庭审中认可借款本金是70万元的说法相一致。结合上述各方陈述情况及在卷证据材料，可以认定案涉借款本金为70万元。二审庭审中，高宏伟亦当庭表示将借款本金变更为70万元，该行为系其对自己权利的处分，且该变更结果亦未加重宏图公司、金生良的还款责任，本院予以准许。故案涉借款本金应认定为70万元。综上所述，宏图公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审认定部分事实不清，导致判决结果部分错误，二审对此予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6598号民事判决；二、浙江宏图建筑工程有限公司及金生良于本判决生效后十日内向高宏伟偿还借款本金70万元及利息（利息以70万元为基数，按年利率24%计算自2017年1月1日起至实际清偿之日止）；三、浙江宏图建筑工程有限公司及金生良于本判决生效后十日内偿还高宏伟2015年12月18日至2016年12月31日的借款利息130550元；四、驳回高宏伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17878元，保全费5000元，由浙江宏图建筑工程有限公司、金生良负担18903元，由高宏伟负担3975元；二审案件受理费17922元，由浙江宏图建筑工程有限公司负担13947元，由高宏伟负担3975元。本判决为终审判决。审判长  高东方审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年十月二十七日法官助理郭洋洋书记员杨谱说