湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终540号上诉人（原审原告）：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******。法定代表人：李腾飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗杰，湖南惟余律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临湘市紧跟爱艾贴中医馆，住，住所地湖南省岳阳市临湘市长安街道办事处北环路文武学校旁**/div>经营者：肖早诗，男，1961年8月15日，汉族,住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市康邦生物科技有限公司，住所地，住所地湖南省浏阳市经开区万象城****iv>法定代表人：朱运长，总经理。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。上诉人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）与上诉人临湘市紧跟爱艾贴中医馆（以下简称紧跟中医馆）、被上诉人长沙市康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）侵害商标权纠纷一案，艾艾贴公司与紧跟中医馆均不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5956号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人艾艾贴公司的委托诉讼代理人罗杰、上诉人紧跟中医馆及被上诉人康邦公司的委托诉讼代理人曾旭到庭接受询问。本案现已审理终结。艾艾贴公司上诉请求：1.康邦公司对紧跟中医馆的侵权责任承担连带责任；2.康邦公司与紧跟中医馆承担侵权赔偿100000元；3.康邦公司与紧跟中医馆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.紧跟中医馆经营艾灸服务系获得了康邦公司授权，两者是共同侵权；2.一审判赔金额过低。紧跟中医馆辩称，其行为不构成商标侵权，不应承担任何赔偿责任。康邦公司辩称，1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；2.其未提供“爱艾贴”保健服务；3.艾艾贴公司系恶意诉讼，扰乱市场秩序。紧跟中医馆上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由艾艾贴公司承担。事实和理由：1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；2.其并未在保健、理疗等服务上使用“爱艾贴”；3.艾艾贴公司并未在保健、理疗服务上使用涉案商标“艾艾贴”；4.一审判赔不合理。艾艾贴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿金额过低。康邦公司述称，经销商没有实施侵权行为，康邦公司不可能承担连带责任。艾艾贴公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第18897554号注册商标的侵权行为，并赔偿原告经济损失10万元；2.判令两被告向原告赔偿因维权支付的合理费用11260元；3.判令紧跟中医馆对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改，去除与原告注册商标相同或近似的的字样；4.判令两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第18897554号“艾艾贴”商标的注册人为原告，该商标核定使用分类为第44类的保健、理疗、保健站、健康咨询、疗养院、按摩、美容服务、兽医辅助、园艺、卫生设备出租，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日。2018年9月11日，湖南省临湘市公证处作出（2018）湘岳临证字第1283号公证书，记载了原告的委托代理人黄琼柳在公证处公证员刘某公证员助理高丽霞的监督下，来到标有“康邦爱艾贴爱艾贴养生馆”等字样招牌的店铺，进入该店铺，店铺内悬挂有“临湘市紧跟爱艾贴中医馆”等字样的营业执照，门头招牌上标注了“北环路分店ＮＯ10040”，,门头下有横幅为“中医艾灸养生”，两侧有“康邦艾贴保您健康”等字样。申请人的委托代理人以普通消费者名义购买了二盒标有“康邦爱艾贴”等字样的商品，并以微信支付方式支付了货款人民币260元，并出具收条，显示收款人为“肖早诗”。原告为本案维权支付了公证费1000元，律师费10000元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、两被告是否侵害原告商标专用权；二、如构成商标侵权，侵权责任如何承担。本案中，原告主张保护的涉案注册商标均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。经当庭比对，案涉店铺门头招牌使用的“爱艾贴”标识与原告商标比较，仅第一个汉字不同，读音相同,在隔离比对的情形下，构成近似；且门头下横幅广告牌中标识“中医艾灸养生”,店铺内有艾贴理疗相关产品，上述事实可以证明案涉店铺提供艾灸相关理疗服务具有高度的可能性，据此一审法院认定案涉店铺提供了与原告商标核定保健、理疗近似的服务。基于相关公众的一般认识判断，特别是通过口口相传，案涉店铺使用该标识时易使相关公众对服务的来源产生误认，认为案涉店铺提供的服务与原告存在关联。因此，被告紧跟中医馆实施的前述行为侵犯了原告注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。原告提交的《知识产权许可使用合同》，可以证明原告的商标实际使用情况，被告提出原告的商标未实际使用的抗辩意见，一审法院不予采纳。另，一审法院认为，仅凭（2018）湘岳临证字第1283号公证书记载的门头招牌上标注了“爱艾贴，北环路分店10040”，不能证明康邦公司授权紧跟中医馆提供保健、理疗等服务，且康邦公司不认可授权紧跟中医馆进行特许经营，而仅仅认为其授权紧跟中医馆销售、代理销售“爱艾贴”的商品，并未授权其提供服务。原告现有的证据不足以证实康邦公司侵犯其注册商标专用权，故对于原告要求康邦公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，对原告主张被告紧跟中医馆停止侵权，并立即对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额，本案中，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告的侵权行为性质及后果、被控侵权服务的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。对于原告主张为制止被告侵权所支付的购买涉案产品的费用、公证费、律师费，一审法院予以支持。综上，一审法院判决：一、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）立即停止提供侵犯原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标专用权的保健、理疗服务；二、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）立即停止在店面招牌上使用与原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标相同或近似字样的标识；三、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）于一审判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失5000元；四、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）于一审判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司支付的合理维权费用11260元；五、驳回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2525元，由临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）负担1525元，原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，各方均无异议，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、紧跟中医馆在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权；二、康邦公司授权紧跟中医馆经营艾灸服务的行为是否构成侵权；三、责任的承担。（一）紧跟中医馆在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，第一，紧跟养生馆的门头下有横幅为“中医艾灸养生”，两侧有“康邦艾贴保您健康”等字样,店铺内有艾贴理疗相关产品，据此可以认定紧跟中医馆提供的服务包含“保健、理疗”服务，与涉案商标“艾艾贴”核定使用服务第44类中的“保健、理疗”属于相同服务。一审法院认定为类似服务错误，本院予以纠正。第二，被诉侵权标识“爱艾贴”单独、突出使用在涉案店铺招牌上，起到了标识服务来源的作用。第三，经比对，被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案“艾艾贴”商标读音相同，仅第一个汉字不同，整体含义无明显区别，构成近似商标，容易使相关公众对服务的来源产生误认或混淆。综上，紧跟中医馆在相同服务上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。（二）康邦公司授权紧跟中医馆经营艾灸服务的行为是否构成侵权。因艾艾贴公司在起诉状中只主张康邦公司的生产行为和许可肖早诗销售产品的行为构成侵权，并未对康邦公司的该项行为主张权利，其在上诉时才主张康邦公司授权紧跟中医馆经营艾灸服务的行为构成商标侵权，超出了一审审理范围，对此，本院不予审查。（三）责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定，紧跟中医馆应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。本案中，艾艾贴公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度；2.紧跟中医馆在保健、理疗服务上的使用情况；3.权利人的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿金额并无不当。综上所述，艾艾贴公司、紧跟中医馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在纠正后对一审判决结果予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2770元，由深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担2525元，由临湘市紧跟爱艾贴中医馆负担245元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年十月九日法官助理伍超颖书记员肖彤