浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初320号 原告（反诉被告）：王祥会，男，1957年7月25日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋彩娣（系原告王祥会之妻），女，1957年2月7日出生，汉族，住象山县。 被告（反诉原告）：陈良种，男，1960年11月4日出生，汉族，住象山县。 第三人：狄秀国，男，1957年4月23日出生，汉族，住象山县。 原告（反诉被告）王祥会（以下简称原告）与被告（反诉原告）陈良种（以下简称被告）、第三人狄秀国合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后依法适用普通程序审理。原告王祥会在提交诉状时一并向本院申请对各方合伙收入、合伙投入、合伙债务、合伙亏损与合伙分配等进行司法审计；被告陈良种在向本院提交的答辩状中提出反诉请求，并明确其反诉请求将根据司法审计结果进行调整。本院于2020年3月31日以公开开庭形式听取双方诉辩陈述、征求双方对如何进行司法审计等方面的意见，原告王祥会及其委托诉讼代理人吕运来、蒋彩娣与被告陈良种到庭参加诉讼、第三人狄秀国经本院合法传唤未到庭。经审查，本院准许原告关于司法审计的申请，并依法委托浙江德威会计师事务所有限公司（以下简称德威公司）对案涉各方相关合伙事项进行司法审计。2020年6月24日，本院组织当事人与德威公司审计工作人员就案涉司法审计前的相关证据等进行质证，原告王祥会及其委托诉讼代理人吕运来、蒋彩娣与被告陈良种及第三人狄秀国均到庭；后因原、被告及第三人未能提供相关基础资料，并对司法审计必须的相关基础资料的真实性等进行确认，德威公司于2020年7月6日致函本院，将本案审计事项退回本院。本院告知当事人案涉司法审计无法进行后，原告向本院提交《变更诉讼请求申请书》，被告亦提交反诉状，后本院分别于2020年8月18日、2020年9月11日与2020年9月16日三次公开开庭审理本案，原告王祥会及其委托诉讼代理人吕运来、蒋彩娣与被告陈良种三次均到庭参加诉讼，第三人狄秀国经本院合法传唤，三次均未到庭。审理中，因采取新冠肺炎疫情应对措施，本院于2020年2月3日口头裁定本案中止审理，后本院于2020年3月25日决定本案恢复审理。本案经本院主持调解未果，现已审理终结。 原告王祥会在民事诉状中向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付合伙工程结算款项1352188元；2.被告赔偿以1352188元为本金，从2010年6月1日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息损失（以一年期贷款利率5.35%计，暂算至起诉日为614900元）。事实与理由如下：2003年3月，上海杉欣建筑工程公司（以下简称杉欣公司）承接了上海威氏实业集团公司（以下简称威氏公司）位于上海市松江区××街道××路××幢××房项目的施工。后杉欣公司将该工程转包给原告与第三人施工。由于原告与第三人在施工过程中发生资金困难，故邀被告共同合伙承包上述工程，并于2003年9月30日订立《合伙协议》，约定合伙份额为各三分之一等内容。 上述工程于2004年3月10日通过竣工验收。由于杉欣公司和威氏公司未支付工程款，原、被告及第三人协商通过诉讼方式向该俩公司主张工程款。被告提出由其出面进行诉讼，工程造价按2200万元计算，超出部分归其个人所有，不足部分由其贴补，并书面承诺给原告80000元，作为原告放弃该项诉讼主体权利的对价；所发生的一切诉讼费用均由被告承担。原告和第三人表示同意。 2007年10月11日，被告陈良种以其个人名义向上海市第一中级人民法院（以下简称上海市一中院）起诉威氏公司和杉欣公司。经审理，上海市一中院于2009年4月3日作出（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决书，判决案涉工程造价为2512万元，杉欣公司尚应支付陈良种工程款7343009.54元，威氏公司在上述欠款4809035.82元范围内承担连带还款责任。杉欣公司不服，向上海市高级人民法院（以下简称上海高院）上诉。上海高院于2010年3月17日作出（2009）沪高民—（民）终字第35号民事判决书，判决杉欣公司在判决生效后十天内向陈良种支付工程款项5464954.54元；该判决仍认定工程造价为2512万元，但扣减了部分款项，其中包括“杉欣公司、陈良种和威氏公司为避免因上述工程实际支出款项的争议产生审价成本，三方一致达成协议，确认该52万元作为工程中实际支出的数额在结算总价中予以扣除”，以及扣减陈良种的个人借款10万元和狄秀国的个人借款15万元及278955元。最后被告陈良种已于2010年5月实际悉数收取该案判决款项5464954.54元。 本案三当事人（合伙人）的合伙投资经2006年7月11日合伙体聘请的会计结算为：陈良种本金1096842.4元，利息500858元，合计1597300.4元；王祥会夫妇共投入1098535元，利息 558951元，合计1657486元；狄秀国共投入810943元，利息392044元，合计1202987元。上述投资款项经三合伙人多次确认，可作为结算依据；合伙投入总计为4457773.4元。合伙收入应为：1.工程款收入。工程款收入计算方法应为上海高院判决确认的5464954.54元。2.被狄秀国借款抵扣的工程款458955元（其中3万抵扣姚杰借款）；陈良种借款抵扣工程款100000元。3.合伙结束后材料设备折扣狄秀国的607548.3元及工具折旧96418元。以上合计6721457.8元。合伙债务应为：1.应付狄秀国维修款143747.72元；2.应付钢结构工程款500000元；3.应付王祥会、蒋彩娣工资59000元，应付狄秀国工资30770元，应付陈良种工资41000元，合计130770元；4.应付陈良种工程款诉讼包干费用 2600000元。该款项已经扣除在上海高院诉讼过程中为节省诉讼成本由陈良种同意支出的520000元，合计应付3374517.72元。另陈良种应承担工程款诉讼包干所得款项部分税收115975.32元。 如上分析，合伙体的收入6727875.8元＋陈良种分担的税收115975.32元－合伙投入4457773.4元－其他合伙债务 3374517.72元，总计亏损1092840元，该合伙亏损1092840元应由三合伙人平均分摊，各合伙人应负亏损364280元。原告的合伙投入1657486元，加应得工资59000元，减应负担合伙亏损364280元，尚可得1352188元。鉴于工程款收入均被被告领取，故被告应当支付原告该款项。被告在2010年5月前已领取工程款，迟延支付原告的，应当赔偿原告的利息损失。原告曾就上述主张向象山县人民法院起诉，象山县人民法院以“原、被告应对合伙期间账目进行清算或审计后再主张相关权利”为由，于2018年2月1日作出（2016）浙0225民初5397号民事判决，驳回了原告的诉请以及被告的反诉请求，原告与被告均不服上诉，被宁波市中级人民法院以（2018）浙02民终2008号民事判决驳回双方上诉。现原告已对合伙账目进行了清算，并申请法院予以司法审计，故诉请法院处理。 审理中，因司法审计无法进行，原告向本院提交《变更诉讼请求申请书》，将前述诉请变更为：1.判令被告支付原告夫妇工资59000元；2.被告归还原告借款1098535元；3.被告支付非法占有工程款的违约金3000000元。事实与理由：由被告代原告与第三人出面起诉杉欣公司、威氏公司一案，经上海高院作出（2009）沪高民—（民）终字第35号终审民事判决，判决“上海杉欣建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向陈良种给付工程款人民币5464954.54元”。该判决已执行完毕，杉欣公司亦出具证明确认该款为陈良种单独领取。而根据原、被告及第三人于2007年2月12日订立的《协议书》第5条，上述款项“应由三方共同办理签收手续，一同收款，并先付工资、材料款、借款，后付陈良种得利的款项进行分配，任何一方单方转移动用，应承担违约金人民币300万元”。被告陈良种未和原告及第三人共同领款，独自一人领款已是违约；陈良种将该款非法占有至今，未向原告支付工资和借款更是违约，应当支付300万元违约金。根据原、被告及第三人确认，威氏工地欠原告夫妇的工资为59000元，欠原告的借款为1098535元，为此，变更原诉讼请求。 被告陈良种针对原告民事诉状中的主张辩称，2003年3月12日，第三人挂靠杉欣公司由杉欣公司出面与威氏公司签订建设工程施工合同，约定生产用房开工时间为2003年3月20日，竣工时间为2003年9月20日，合同价款19085880元，闭口承包，今后不论材料涨跌，定额签证都不得调整，工程款于签订合同、基础完工、竣工、2004年春节前、6月底、12月、2005年6月底前分别支付5%、5%、10%、20%、20%、20%、18%。当月20日起，第三人组织该工程施工。鉴于税法规定施工企业应缴营业税、教育附加费等税费至少为发票（合同价款）金额的4.75%。第三人与杉欣公司约定第三人按此合同价款的5%支付杉欣公司税费，即税费为954294元。同年4月4日，杉欣公司与威氏公司为备案又签订合同，约定价款为19090440元（按此计算税费为954522元），实际支付税费954475元，即生产用房合同价款以外没有支付税费。2003年5月起，原告受第三人委托管理工程日常财务，并在杉欣公司第一次按5%收取税费的《威氏实业公司清单》上签名确认，由原告及第三人经手购买工程所需的材料等，出具欠供应商材料款的欠条。因威氏公司按合同支付的工程款根本无法满足施工支出需要，原告及第三人于2003年7月28日向案外人陈金娟借款20万元，并约定月利率为3%。因原告与第三人未能支付材料款，砖块供应商采用石块堵门的做法不让车辆进出和工程施工。2003年9月30日，面对施工合同约定的工程竣工时间已逾期十日，但只完成部分工程量，材料大幅度涨价，工程处于半停工状态，杉欣公司又未与第三人签订由第三人享受有关工程款权利的合同，在未对工程成本进行结算的情况下，为了吸收被告入伙解决资金欠缺和法律技术困难，三人在签订的《合伙协议》中明确约定合伙体向被告借款150万元，原告及第三人也应出借款项，并确定金额，月利率为1.2%，利息按季支付等相关权利义务内容。协议签订后，被告当日就将50万元现金交给了原告，由原告经手出具借据。后被告发现原告擅自将其中20万元汇到浙江省德清县枫洋水泥有限公司为其妻买水泥，并弄虚作假用所谓的票据到财务陈孝明处报账，由陈孝明出具借被告款项的相应金额收据给原告，原告将此收据交给被告，收回原告出具的借条，以后被告交付给原告款项也按此方式操作。陈孝明从未收取个人和杉欣公司的款项。当时，被告见原告及第三人未按协议出借款项，被告仅借给合伙体1152842元。2003年10月18日，第三人与威氏公司签订了施工合同，约定威氏公司将附属工程直接承包给第三人施工，由第三人直接向威氏公司收取工程款，不需支付杉欣公司税费。期间，施工方需要与威氏公司办理厂房、附属工程的有关手续都由第三人办理。2003年底起，材料供应商因第三人及原告出具的欠条未按时付款向其催讨债务，并将原告及第三人拘禁在上海市松江区九亭等处，工程竣工验收第三人都不敢露面。鉴于上述原因，第三人及原告与被告于2004年8月12日签订协议，并取得杉欣公司盖章同意，其中约定采取被告认为行之有效的一切措施促使威氏公司尽快支付余款以及其他权利义务内容。根据协议约定，杉欣公司支付的材料款，税管费等款项由三合伙人承担，并在2200万元中支付。协议签订后，原告及第三人告知供应商等人威氏公司工程债权以2200万元转让给被告，债务与其无关，由被告重新出具欠条。为此，被告按约收回原告及第三人出具给债权人的全部欠条由被告另行出具欠条；被告被迫于2005年将其在上海市闵行区莲花南路的房产出售给他人导致损失约600万元。根据原告提供的第三人及原告参与结账的《关于威氏实业有限公司项目已付成本明细表》，杉欣公司支付该工程材料款、工资、钢结构、税管费等18669858.77元，另加杉欣公司支付印花税5725元，后再开给威氏公司10万元发票的5%税费计5000元，共计18680583.77元，其中直接支付原告6100850元，不存在支付给被告150万元的事实。根据2004年8月12日《协议书》第二条、第四条第二款约定的2200万元以下部分扣除杉欣公司支付的材料款、税管费、房屋保修金等款项的约定，杉欣公司支付的上述款项应由三合伙人承担，在2200万元中予以扣除。另加威氏公司直接支付第三人工程款等1393304.90元（其中第三人狄秀国未上交366500元），承担威氏公司工程维修、水电费574795.28元，后来第三人自认收取杉欣公司工程款30万元，即合伙人累计收取工程款为20948683.95元。后上海市松江区法院（以下简称松江法院）从上海一中院扣取威氏公司、杉欣公司支付被告的款项1147300.45元，被告另支付案外人薛士法一案14103元以及蒋彩娣借款80000元。鉴于原告经手于2003年7月28日向陈金娟借款20万元，约定月息3%的借条仍由陈金娟持有，原告及第三人单方要求降低利息，陈金娟未同意，暂算至收款日2010年7月22日的利息为502800元，被告支付给陈金娟438453元，不存在多付，实际系少付。因此，合伙人实收工程款和被告付出款项合计22628540.40元，即被告已完成了2200万元的款项支付义务，并再出借528240.40元，故被告并未侵占款项分文，合伙体有利润也不在被告处。2007年10月11日，被告个人以原告身份向法院起诉，原告对此系明知，但其未申请参加诉讼。在被告的努力下，被告与杉欣公司达成协议确认由杉欣公司让与被告 388593.80元（已实际支付908593.80元，按52万元结算），威氏公司将合同约定不能调整的材料涨价补差给被告，上海高院作出终审判决，改判杉欣公司应于判决生效后十日内向被告给付工程款5464954.54元，威氏公司承担连带责任。原告在收到此判决书后未在六个月内提起第三人撤销之诉。根据2004年协议第三条约定“如应付款属实，但经过被告努力而少付款项，则减少部分归被告所有，另两方不得有异议”，杉欣公司让与被告的款项及判决确认的减少部分款项显然应归被告所有，原告仅有权按约要求被告完成2200万元，杉欣公司是否另行支付给被告以及判决书确认给被告的款项与原告无关。2010年、2011年，杉欣公司、威氏公司以多付被告工程款为由分别向上海法院起诉被告，并申请法院保全了威氏公司、杉欣公司支付被告在上海一中院的执行款，后法院按判决书扣划返还了威氏公司824710.80元，返还杉欣公司150万元，并另付利息1656721元。原告收取杉欣公司、姚杰、胡亚平等六人7948350元。2005年6月19日，蒋彩娣称其卖给威氏公司项目部的水泥1513.20吨，计603060元，已支付70000元，尚欠533060元，被告信以为真在结算单上签名，蒋彩娣凭此结算单到杉欣公司领款533060元，由原告提供的威氏项目已付成本明细表可予证实。后被告因起诉杉欣公司案件需要，于2007年8月9日发现收蒋彩娣及原告保管的威氏工地付出账发票中已支付原告妻子蒋彩娣1513.20吨的水泥款603060元，故原告侵占款项603060元。原告结算时谎称以支票支付材料款等16张交会计入账报销1092800元，后发现原告委托的审计报告账中根本没有单凭支票支付材料款的情况，故原告以此侵占款项1092800元。原告收取姚杰成天、瑞普工程款109万元，后该两工程由第三人个人单独施工，该工程款属于第三人所有，但原告未将支出款项票据或款项交给第三人，而原告用此109万元票据报销入账到威氏工地，因此结算支出票据应减去109万元，但原告未减去。2010年4月1日，案外人薛士法向松江法院起诉杉欣公司、原、被告及第三人，并申请冻结了威氏公司、杉欣公司支付给被告在上海一中院应得的执行款1147300.45元，原告拒不应诉，导致被告支付公告费560元，该院判决原、被告及第三人支付薛士法90万元及利息、诉讼费，原告收到判决书后未有异议，松江法院于2011年10月8日将保全的1147300.45元扣取给薛士法，并补收被告13543元，造成被告支付不必要的利息、诉讼费和公告费，合计1161403.45元，另有票据遗失不计。2013年6月26日，原告单方委托象山海信联合会计师事务所（以下简称海信事务所）就案涉威氏厂房工地收支专项情况所做的审计报告中表明被告交付款项为借款，以及原告未经其他合伙人同意报销、侵占所谓越峰公司、薛士法的款项116万元，以支付他人材料为名侵占653050元，合伙体收入至2003年12月30日为9412983.82元，支出含未经其他合伙人同意的款项8880782.31元，因原告收取款项、管理日常财务，收支差额款项602201.51元被原告侵占，原告所侵占的上述工程款按合伙协议第七条约定除返还款项外应承担一倍违约金。该审计报告并表明收入款项包括何平信誉保险金10000元，郑书勇等人押金90000元，陈**欣借款5000元，何平借款10000元，王仁土借款10000元，废旧铁出售5300元，废钢材出售3490元，合计133790元，合伙体在杉欣公司支出明细表中归还上述债权人款项，因此计算的合伙体收入金额中应列入。2004年9月20日，原告出具承诺书承诺因原告过错多付上海互恒建筑材料有限公司（以下简称互恒公司）款项从而承担损失费3000元，但未兑现。上述充分表明被告没有收到第三人和原告分文款项，也没有侵占合伙体分文款项，系原告侵占合伙体款项，而且按2004年8月12日协议第四条约定被告有权优先收取30万元但未支取反而又出借款项，双方也未约定被告要支付原告自2010年5月30日起按月利率1.5%计算的利息，故原告要求被告返还所谓投资款，并支付利息损失，无事实及法律依据。原告计算清单所列在被告处的合伙财产与事实不符，计算合伙盈亏、利润依法应按工程款收入2200万元及投资款、借款等全部收入，减去真实的全部支出，包括对原告收款、付款进行结算。但是，原告计算盈亏、利润除了未将其非法侵占的合伙款项列入外，还将部分收入、支出列入计算盈亏，主张被告应给付其利润分成442463.87元，明显错误。另被告也不存在扣留管理人员工资的行为，且管理人员在长达十余年的时间也从未主张过权利，故原告要求被告支付所谓的管理人员工资与事实不符，没有任何依据，且超过法定诉讼时效。综上，三合伙人签订的相关协议，系各人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，因此三合伙人除应履行合伙关系的约定外，还应履行以2200万元将工程债权转让给被告及民间借贷的义务，且被告交付的1152842元款项的凭据及以后的有关材料中明确约定是借款，可另行主张权利。原告提供的《关于威氏实业有限公司项目已付成本明细表》中杉欣公司支付材料款、税管费等属实，经被告努力而少付款项，减少部分按协议归被告所有，生效法律文书确认支付被告款项属被告依法享受，被告已完成2200万元的债权转让义务，被告不存在侵占工程款，系原告侵占工程款，合伙体有利润不在被告处，故原告的诉请无事实及法律依据，应予驳回，原告应返还侵占合伙体的款项，并应按约承担一倍违约金。 针对原告变更后的诉请，被告补充答辩称，原告在合伙期间侵占了合伙体款项4718940.09元，该款项应全部返还，并且按照相关协议约定承担一倍的违约金，原告在合伙期间借款给合伙体1152842.40元，按照协议约定，应支付2%的利息，另被告支付了883749.85元给陈金娟等人，该款亦应按照协议约定按月计算2%的利息。原告变更诉请的理由系提供了松江法院的判决书以及从杉欣公司取得收款凭证，但该款被告实际上并未收到，该款系酒店的款项，该款取得之后杉欣公司向法院起诉判决返还，且该款在原告提供的威氏工地项目应付成本明细表中并没有记载，三方在2004年8月12日明确约定2200万元以上部分归被告所有，以下部分三方还要按照协议约定扣除相应款项，故原告的计算方法明显错误，增加的诉请依据的基础事实不符合协议约定，计算利息亦无事实和法律依据，该款迄今为止尚未最终结算确定。被告没有收到原告诉请的投资款，也未扣留合伙人工资。 综上，原告王祥会此前的诉讼请求因其自身原因，导致合伙账目无法审计而不能得到支持，变更后的诉讼请求，仍然没有事实和法律依据，应予驳回,并反诉称：1.王祥会要求陈良种支付其夫妇工资59000元，明显不当。王祥会、陈良种、狄秀国三方均参与合伙体管理，而且狄秀国最早，陈良种的妻子也参与工作，工资相差不多，各方一直没有主张工资权利；再说承担工资义务的主体是合伙体，不是陈良种个人，现王祥会要求陈良种支付其夫妇工资59000元，没有事实和法律依据，并且早已超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。2.原告王祥会要求被告陈良种归还其借款1098535元，系虚假诉讼，与事实不符。陈良种个人既没有向王祥会作出借款的意思表示，又从未收到王祥会分文款项。王祥会现主张的所谓借款是其与陈良种、狄秀国合伙前自己控制、使用、报帐到威氏公司项目的投资款，而且王祥会在其以前多份起诉状、变更诉讼请求申请书与递交的证据及庭审陈述中一直自认是投资款，本案原告在民事诉状第2页第9行称：“王祥会夫妇投入1098535元，……上述投资款项经三合伙人多次确认，可作为结算依据”；所附的证据目录中还载明“6.王祥会、陈良种、狄秀国投资款结算单（2006年7月1日），证明：三合伙人的合伙投入情况”。因原告无解决本案纠纷的诚意、拒不认可相关证据、导致本案司法审计无法进行后，现变更诉讼请求，虚假诉讼称：陈良种“欠原告的借款为1098535元”，“请判令被告归还原告借款1098535元”显然无理，不符合事实，该诉讼请求应予驳回。3.王祥会要求陈良种支付违约金300万元，没有事实和法律依据。截止2007年9月18日，经狄秀国、王祥会参与结帐，杉欣公司已支付给狄秀国、王祥会（6100850元）、工资、材料款、钢结构款、税管费及其它应付款为18680583.77元（含王祥会妻重复收取水泥款 533060元），加威氏公司支付狄秀国及电缆款等1293304.9元，狄秀国确认承担威氏公司水电费、房屋质量保修费574795.28元，2007年9月19日后狄秀国又收杉欣公司30万元，松江法院所作出的民事判决书判决陈良种、狄秀国、王祥会应支付薛士法 1.161403.45元，从上海一中院杉欣公司支付款项中扣取陈良种等1161403.45元，共计22010087.4元。根据2004年8月12日陈良种与狄秀国、王祥会签订的协议约定：“采取丙方(指陈良种)认为行之有效的一切措施，促使威氏公司尽快支付余款”，“贰仟贰佰万元部分为三方共同拥有的工程款，用以支付材料款、工资、分包项目工程款及三方的垫资款、杉欣公司的税管费及其他应付款。超过贰仟贰佰万元部分归丙方所有，作为报酬”。“丙方有优先支取叁拾万元的权利，用以收回垫付的费用”，“如应付款属实，但经过丙方努力而少付款项……，则减少部分归丙方所有”，“贰仟贰佰万元基数以下部分（扣除杉欣公司支付材料款、房屋保修金等的余款）”之约定，此款项应在2200万元中支出，超出10087.4元作为陈良种报酬。经陈良种努力，上海高院终审判决：杉欣公司应于本判决生效后十日内向陈良种给付工程款5464954.54元，威氏公司承担连带责任；该判决具有法律约束力和排他性，其中减少支付部分款项归陈良种所有，而且上海一中院将执行款直接汇入陈良种退诉讼费帐户，不需要办理任何签收手续，何况当时狄秀国下落不明，陈良种要求结算款项，寄信给狄秀国被退回。如合伙体有钱，应支付陈良种享受优先支付的包干费用30万元，因合伙体没钱无法支付此项费用，按约应归还陈良种出借给合伙体的本金1152842元，至今亦分文未付。陈良种还出借款项用于支付合伙体应付陈金娟的借款本息438453元，支付蒋彩娣的借款80000元。凡是权利人向合伙体或杉欣公司主张支付应付工资、材料款等，陈良种都已付清，而原告现主张所谓借款实际是投资款，按约应分担合伙亏损；再说王祥会经手的收入（含有票据部分）12513560.8元，根据第三人狄秀国答辩状王祥会夫妇侵占合伙体4768472.27元，应双倍返还合伙体而未返还，根本不存在需要被告向其支付款项。因此，王祥会要求陈良种支付违约金300万元，没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效。4.陈良种的相关反诉请求应予支持。2003年9月30日，陈良种与狄秀国、王祥会签订的合伙协议中约定“由陈良种借给合伙体壹佰伍拾万元，……月息均为月利率1.2%”；“盈亏各享受、承担三分之一。如需借款，原则上各借三分之一”。该协议签订后，陈良种借给合伙体 1.152842元，有陈良种提供的大量证据证实。因此，三合伙人依约应支付陈良种该借款1152842元及自出借日起按月利率1.2%计算的利息。现陈良种仅要求合伙体之一的原告王祥会偿付此借款本息三分之一，合法有据。王祥会以其妻蒋彩娣共将1513.2吨水泥卖给涉案威氏工地计币603060元，作为付出帐冲抵其收到的合伙体款项，另由蒋彩娣到合伙体领水泥款70000元，再到杉欣公司领水泥款533060元，合计领取603060元，有蒋彩娣签名的相应证据证实，因此王祥会重复报帐侵占合伙体水泥款603060元，事实清楚、证据充分，根据上述合伙协议约定“侵占合伙财物，责令将财物退还给合伙体或其他合伙人，并承担所得财物一倍的违约金”之约定，王祥会应退还水泥款603060元，承担违约金 603060元。 基上，原、被告等三人签订的合伙相关协议合法有效，各方应按协议履行，王祥会的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。为此，被告陈良种提出如下反诉请求：1.判令王祥会归还陈良种借款384280元，并支付2006年12月30日前利息166819元，2006年8月5日起以56000元为基数，2007年1月1日起以1096842.4元为基数，至付清之日止按月利率1.2%计算的应付利息的三分之一；2.王祥会返还陈良种侵占水泥款201020元，并向陈良种承担其侵占合伙体水泥款603060元的一半的违约金计 301530元，以上暂合计1053649元。 第三人狄秀国针对原告民事诉状中的诉请陈述如下：第三人与原告系同班同学，合伙时充分信任原告，由其（出面聘请会计）分管合伙财务，保管、持有项目部账册票据，收取款项，但原告却虚构事实，侵占合伙体款项，故其起诉隐瞒事实、不符合事实，应予驳回，并承担侵占款项的违约责任，主要表现与理由如下：1.以向杉欣公司支付税管费5%为条件，由杉欣公司出面与威氏公司签订施工合同，后实际由第三人与原告合伙施工，而并非转包；2.原告妻子蒋彩娣收另一（上海瑞普文具有限公司，以下简称瑞普公司）工地属于第三人的工程款35000元应返还第三人，材料设备给第三人607548.3元包含工具款项96148元，应付第三人维修费243747.72元；3.原告单方委托第三方编制的《审计报告》中载明的支付薛士法1160000元及他人款项603060元，系原告弄虚作假所为，未经第三人与被告确认，应予扣减；4.原告分管合伙体财务，向杉欣公司领款6100850元及其他款项，根据其委托会计师事务所编制的《审计报告》表明其经手支出票据金额为 6704620.71元，即使根据该《审计报告》，也表明其至今尚占有合伙体款项；5.原告以票据、支票登记重复报销材料款侵占款项 1.092810元；6.原告方重复报销水泥款侵占合伙体款项603062元；7.原告在案涉工地支出账目中应扣减由第三人独自一人施工完成的其他二个（成天、瑞普）工地的工程款1090000元。根据三方签订的《合伙协议》第七条，原告侵占上述款项，应承担一倍的违约金。 针对原告变更后的诉讼请求，第三人未发表意见。 第三人狄秀国针对被告陈良种的反诉未作述称。 围绕当事人的诉辩主张及陈述，本院主持双方进行了举证、质证和辩论，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案基本事实如下： 2003年3月16日，威氏公司与杉欣公司签订了《协议书》一份，约定：威氏公司将位于松江区××街道××路的18幢厂房生产用房工程发包给杉欣公司承建；开工日期为2003年3月20日，竣工日期为2003年9月20日；合同价款为19085880元；以及其他权利义务内容。9月30日，原、被告及第三人签订了《合伙协议》一份，约定：为了明确合伙人的权利和义务，经三方友好协商，签订从事建筑承包经营的协议，以资守信；考虑到第三人、原告合伙完成了威氏公司厂房建设部分工程量和资金紧缺，现吸收被告入伙，由被告借款给合伙体150万元，由第三人借款给合伙体60万元，原告借款给合伙体120万元，此借款的利息均为月利率1.2%，按季度支付，如威氏工程尚需资金原则上由各合伙人平均借资给合伙体；以第三人名义与杉欣公司签订的关于威氏公司厂房建设工程的内部承包合同的一切权利、义务由三人各享受、承担三分之一，盈亏各享受、承担三分之一，如需借款，原则上各借三分之一；如上海成天公司厂房、上海瑞普公司厂房、闵行房地产公司开发的梅陇酒家、莘庄高层工程承包给第三人或原、被告、第三人，其权利、义务由原、被告、第三人各享受、承担三分之一，盈亏各享受、承担三分之一；第三人主管工程质量、进度、施工、安全、承接建设工程业务，原告主管材料、设备采购、验收，被告主管合同签订、履行、财务、后勤等，凡是第三人承接建设工程业务，原、被告要求合伙经营的，应当合伙经营；处分合伙人共有的价值200元以上的财产，支付他人200元以上的款项，聘任他人担任经营管理人员及其工资，确定轻包工负责人（组长）及其承包费金额、付款期限等，确定是否承包新的工程项目，确定钢材、水泥等大件材料、租赁物的价款、质量、付款期限等，有一个合伙人提出应由全体合伙人讨论决定的其他事务，上述事务应经全体合伙人同意，经合伙人讨论意见仍不能统一的，在不违背协议和不损害合伙人利益的情况下采用少数服从多数的原则确定；合伙人领到发包方或挂靠单位等工程款应当在两天内交给出纳或经其他合伙人同意支付他人，合伙人执行合伙事务中，将应当归全体合伙人的利益据为己有，接受回扣、贿赂或采取其他手段侵占合伙财物，责令将财物退还给合伙体或其他合伙人，并承担所得财物一倍的违约金，违反协议其他条款造成损失的应当承担赔偿责任；以及其他权利义务内容。同日，杉欣公司以汇票形式对外支付水泥款20万元，由原告在汇票申请书的备注一栏签字。9月30日、10月3日、10月13日、10月16日、10月18日、11月7日、11月10日、11月20日，出纳陈孝明出具给被告《收款收据》一份及《收据》九份，其上或在缴款单位一栏载明“借陈良种”或在收款事由一栏载明“借款”、“威氏工地借款”，确认收到被告款项合计1031786.42元（其中2003年9月30日为150000元、80000元，10月3日为180000元、90000元，10月13日为120600元，10月16日为40000元，10月18日为81267.91元，11月7日为30000元，11月10日为236918.51元，11月20日为23000元）。10月13日、10月20日、11月5日、12月14日，蒋彩娣分别出具收条（其中前三笔由第三人狄秀国在收条上签字确认）确认收到杉欣公司威氏工地水泥款196200元（436吨×450）、152000元（380吨×400）、96750元（258吨×375）、158112元（439.2吨×360）。第三人和威氏公司于2003年10月18日签订《工程承包合同》一份，约定由第三人承包威氏公司的附属设施工程并约定了具体的权利义务内容。之后，第三人参与了上述附属设施工程的相关付款协商事宜。同年12月31日，蒋彩娣向杉欣公司申请领取工地备用金35000元。 2004年5月8日，第三人出具了《关于威氏工地漏水承诺书》一份，承诺在指定的期限时间内解决威氏工地的漏水问题。同年5月24日，原告和第三人出具欠条一份，载明：“今欠象山振兴法律服务（陈良种）代理费人民币壹万贰仟元整。欠款单位上海杉欣建筑工程有限公司负责人狄秀国王祥会。”同年6月14日，赵玉凤出具收条一份，确认收到被告母亲支付威氏工地赵会计工资3800元。同年8月12日，原、被告及第三人签订了《协议书》一份，约定：原告及第三人同意被告全权代理杉欣公司处理威氏公司生产用房工程善后工作，作为代理人具体负责与威氏公司的协商，工程结算、附属工程的决算和材料补差、老厂房装修等的磋商（工程防水的保修由第三人负责），采取被告认为行之有效的一切措施，促使威氏公司尽快支付余款；经三方认真讨论，确定上述工程款中的贰仟贰佰万元为三方共同拥有的工程款，用以支付材料款、工资、分包项目工程款及三方的垫资款、杉欣公司的税管费及其他应付款，超过2200万元部分归被告所有，作为报酬，开支、诉讼费、律师代理费等费用由被告全权包干使用，不足2200万元部分由被告补足，以及其他权利义务内容。该《协议书》并经杉欣公司盖章确认。同年8月20日，互恒公司起诉杉欣公司及被告，要求杉欣公司支付货款115408元和利息4285.40元并由被告承担连带责任。8月27日，经互恒公司申请，松江法院裁定冻结了杉欣公司的银行存款12万元或查封、扣押其相应价值的财产。9月1日，杉欣公司向威氏公司发出《要求立即支付工程款的函》，要求威氏公司立即支付工程款。9月20日，原告作出承诺书一份，载明：“上海互恒建筑材料有限公司诉上海杉欣建筑工程有限公司、王祥会买卖合同纠纷的诉讼费、保全费由王祥会承担人民币叁仟元正。陈良种、狄秀国杉欣威氏工程办事有过错也由自己负责。”同日，三方签订《和解协议书》一份（其中原告签名处由被告作为代理人签名），载明：“原告诉两被告买卖纠纷一案，两被告与原告之间的权利义务已全部履行完毕，以后互不相干，与双方无涉。原告于二〇〇四年九月二十日申请法院撤诉并解除财产保全。”互恒公司并向松江法院递交了《撤诉报告》，松江法院同日裁定予以准许。同年12月2日，蒋彩娣出具收条确认收到第三人威氏工地发票37张共计220848元。同年12月3日，蒋彩娣出具收条确认收到被告威氏工地发票24张共计2468.44元。同年12月17日，被告出具了《结算单》一份，载明：“上海智迪建筑装潢公司陈宝财为上海杉欣建筑工程有限公司威氏项目制作安装铝合金门窗及老厂房装修共计柒拾玖万陆仟伍佰元，已付肆拾肆万贰仟元。杉欣公司尚欠上海智迪建筑公司叁拾伍万肆仟伍佰元。其中留保证金5%二年满付。欠款单位上海杉欣建筑工程有限公司情况属实沈寿铨证明人：陈良种二〇〇四年十二月十七日。” 2005年1月9日，蒋彩娣出具收条两份，其中一份确认收到第三人报销发票、诉讼费发票两张合计32200元，另一份确认收到第三人报销发票15张共计21574.20元。同年6月19日，被告出具《结算单》一份，载明：“上海杉欣建筑工程有限公司威氏项目部买蒋彩娣水泥1513.2吨，计币陆拾万叁仟零陆拾元。已付蒋彩娣本人柒万元，尚欠伍拾叁万叁仟零陆拾元。上海杉欣建筑工程公司结算人：陈良种二〇〇五年六月十九日。”该结算单并由蒋彩娣在其上签名确认。 2006年3月8日，被告向威氏公司发出《再次要求立即付清工程款的函》，要求威氏公司立即付清除应留保修金外的工程款。同年7月5日，原、被告及第三人就原告在威氏公司的代领代付款项情况经会计丁志云进行结算，结算后威氏工地欠原告、蒋彩娣107535.21元，因系借款，已另出具结算单，该清单不再支付。另经结算，威氏工地应向瑞普工地收回现金140287元，由第三人于8月23日出具欠条一份。同年7月8日，经会计丁志云结算蒋彩娣借款给威氏工地107535元，利息从2004年1月6日至2006年12月30日共计57745元，应付本息共计165280元；陈金娟借款给威氏工地20万元，利息从2003年7月28日至2006年12月30日共计109600元，应付本息合计309600元。经会计丁志云结算第三人在威氏公司的代领代付款项情况，第三人欠威氏工地607230.06元。另原、被告及第三人就威氏工地办公用品、机械设备等相关财产折价给第三人，经会计丁志云进行结算，结算后第三人欠威氏工地为96418元。同日，经会计丁志云结算被告威氏工地付出发票65056元作为被告2003年6月18日威氏工程个人投资款（仅有丁志云的签名）。同年7月9日，蒋彩娣出具收条确认收到被告发票5张共计18000元。同年7月11日，经结算，威氏工地工资负担为原告54000元、被告40000元、第三人30770元、蒋彩娣5000元，许杏春1000元，合计130770元。另经原、被告及第三人三方结算至2006年12月30日，被告及第三人确认原告在合伙体的全部投资款为991000元，利息为501206元，原告及第三人共同确认被告借资给合伙体的款项本金为 1.096842.40元，利息500458元，原、被告确认第三人在合伙体的投资款为810943元，利息为392044元。该次结算显示2003年3月21日至2007年1月9日，杉欣公司就威氏公司项目付款18669858.77元。 2007年2月12日，原、被告及第三人签订了《协议书》一份，约定：被告代原告及第三人行使诉讼，被告支付诉讼费用，并有权取得相应的权利（详见2004年8月经杉欣公司确认的协议书）；除2200万元和逾期付款违约金属合伙体共有外，以上部分所有款项均属被告所有；在向有关部门取得工程款等后应由三方共同办理签收手续，一同收款，并先付工资、材料款、借款、后付被告得利的款项进行分配；以及其他权利义务内容。同年2月14日，被告向威氏公司借款10万元并出具给威氏公司借条一份。同年8月9日，被告收取蒋彩娣威氏工地的发票，由被告出具收据一份，被告在其上书写“领过部分账，金额不清楚，未核对。”同年5月8日，上海一中院立案受理了原、被告及第三人起诉威氏公司、杉欣公司建设工程施工合同纠纷一案，后于同年10月11日经裁定准许撤回起诉。 2008年12月20日，被告与威氏公司、杉欣公司签订了《协议书》一份，约定：杉欣公司承接威氏公司玉树路39号工业厂房的建设工程，由被告施工后因尚有部分工程款没有支付，被告已在上海一中院对威氏公司、杉欣公司建设工程施工合同纠纷提起诉讼，案件仍在审理之中，为能积极、妥善解决威氏公司所欠的生产用房工程款，威氏公司将其下属坐落于松江谷阳北路商业广场的上海富悦宫餐饮管理有限公司（以下简称富悦宫酒店）作价400万元转让给杉欣公司和被告，作为折偿所欠的工程款，其中杉欣公司占80%计320万元，被告占20%计80万元；上海一中院作出民事判决书，各方放弃上诉，以此民事判决书为准，作为结算、执行依据，如威氏公司上诉，上述富悦宫酒店资产、股权款减少一半，即为200万元，如杉欣公司、被告上诉，富悦宫酒店资产、股权款增加一半，即为600万元；以及其他权利义务内容。 2009年1月19日、1月21日，被告分别从杉欣公司处收取威氏公司材料、工程款258481元、241519元。2009年4月3日，上海一中院就被告诉杉欣公司、威氏公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决书，其中认定将2512万元确定为案涉厂房工程款总额，并判决：“一、原告陈良种合伙与被告上海杉欣建筑工程有限公司就承包被告上海威氏实业集团有限公司上海市松江区××街道××路十八幢厂房建设工程施工转包行为无效；二、被告上海杉欣建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告陈良种给付工程款人民币7343009.54元；三、被告上海威氏实业集团有限公司应在上述欠款人民币4809035.85元范围内承担连带还款责任。”因杉欣公司不服该判决提起上诉，上海高院于2010年3月17日作出（2009）沪高民一（民）终字第35号民事判决书，确认了案涉厂房工程款总额为2512万元，认定杉欣公司对外已经支付的款项1042661元，其中支付案外人清场费和遗留临时设施费684000元明确不属于结算款项，杉欣公司要求在结算总额中予以扣除缺乏事实依据，另杉欣公司的实际支出358661元经三方达成和解确认与威氏公司在诉争工程中的实际支出46500元、杉欣公司的实际支出 503432.8元以52万元作为工程中实际支出的数额在结算总价中予以扣除，并判决：“一、维持上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决的第一、第三项；二、变更上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决的第二项，为“上海杉欣建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向陈良种给付工程款人民币5464954.54元。” 2010年2月11日，被告向杉欣公司申请领用富悦宫酒店转让款100万元。4月1日，松江法院立案受理了薛士法诉杉欣公司及被告建设工程合同纠纷一案，案件审理过程中，经薛士法及被告的申请，追加原告及第三人为共同被告，案经审理，判决原、被告及第三人于判决生效之日起十日内支付薛士法工程款90万元及相应的利息（自2007年3月1日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）并承担案件受理费14499元，财产保全费5000元，公告费560元（已由被告支付）。同年7月22日，陈金娟出具给被告收条一份，确认收到被告支付其原、被告及第三人向其借款本金20万元以及利息238453元，合计438453元。同年8月19日，松江法院立案受理了被告诉薛士法建设工程合同纠纷一案，案经调解，双方于2011年11月22日达成协议：一、薛士法于2011年11月22日前支付被告逾期竣工违约金、质量问题赔偿金共计35万元；二、双方无其他争议；三、案件受理费6550元，减半收取3275元，由薛士法负担（于调解生效之日起七日内支付给原告）。同年年9月27日，松江法院立案受理了杉欣公司与被告及威氏公司建设工程施工合同纠纷一案，案经审理，判决被告于判决生效之日起十日内返还杉欣公司150万元，并支付利息（50万元自2010年3月17日起算、100万元自2010年4月12日起算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止），并承担案件受理费9150元、财产保全费5000元，合计14150元。被告不服上述判决，上诉于上海一中院，上海一中院于2012年2月27日判决驳回上诉，维持原判。同年9月29日，杉欣公司向松江法院申请冻结被告在上海一中院执行庭的（2010）沪一中执字第299号执行款150万元。 2011年2月28日，松江法院就薛士法诉杉欣公司及原、被告、第三人建设工程合同纠纷一案发出执行令。同年8月18日，富悦宫酒店被注销工商登记。同年9月20日，松江法院就该案裁定解除冻结并扣划被告在上海一中院的（2010）沪一中执字第299号一案中被其冻结的执行款1147300.45元。同年9月30日，上述款项转账至松江法院。同年10月11日，原、被告、第三人缴纳诉讼费用13543元。同年11月14日，松江法院裁定解除冻结并扣划被告在上海一中院的（2010）沪一中执字第299号案中由松江法院冻结的执行款824710.80元。 2012年1月5日，松江法院裁定扣划被告在上海一中院的（2010）沪一中执字第299号执行案中由松江法院冻结的执行款824710.80元，余款全部解除冻结。同年3月25日，被告汇款给蒋彩娣8万元。同年4月9日，松江法院向被告发出执行通知书，要求被告履行（2010）松民三（民）初字第2269号判决书确定应承担的义务。同年7月5日，被告向松江法院汇款100000元。同年7月18日，被告妻子许杏春代被告向松江法院支付杉欣公司执行款98011.32元。同年10月9日，杉欣公司出具《证明》一份，载明：“2003年本公司承接上海威氏集团有限公司工程建设，由王祥会、狄秀国、陈良种合伙体内部承包施工。工程结束后，因上海威氏实业集团有限公司拖欠工程款，承包合伙体诉权委托陈良种向上海市第一中级人民法院起诉，经上海市高级人民法院于（2009）沪高一（民）终字第35号判决总工程值为2512万元人民币。现上海威氏集团有限公司与本公司根据生效的终审判决，截止2010年5月陆续把2512万元工程款已全部支付给陈良种。” 2013年6月26日，海信事务所接受被告委托作出《威氏厂房工地收支专项审计报告书》一份，其中对威氏工程项目2003年度款项收入及支出情况作了相关审计（详见报告书）。 2013年8月5日，本院立案受理原告王祥会与被告陈良种合伙协议纠纷（2013甬象定商初字第120号）一案，王祥会诉称，三方协议约定的22000000元除返还合伙人的投资款及支付所有应付款项外，尚有利润1573245.2元，现被告侵占合伙财产，依法应予返还及分配并承担原告损失。故诉请判令：被告立即返还工程投资款1191000元；被告给付合伙利润分成524415.07元；被告支付利息损失977786.59元（自2010年5月30日起，按本金1715415.07元以月利率1.5%计算至2013年7月30日），以后算至债务清偿日止。 同日，本院受理狄秀国与被告陈良种合伙协议（2013甬象定商初字第121号）一案，狄秀国诉称，按协议书约定，可分配利润为1573245.2元，每人可分配利润524415.07元（1573245.2元÷3），狄秀国尚有投资款458128.4元在被告处（810943.4元+524415.07元+18万元－607230元－15万元）；故诉请判令：被告陈良种返还工程投资款458128.4元；被告陈良种支付利息损失261133.19元（自2010年5月30日起，按本金479173.4元，以月利率1.5%计算至2013年7月30日，以后算至债务清偿日止）。 该两案（后合并审理）中，被告陈良种主张因合伙体共同的工程款22000000元已全部支付，因此，原告诉请没有事实和法律依据，不能成立。而原告违反协议，反诉要求二被告应承担违约金3000000元。2014年6月15日，狄秀国出具给被告借条一份，载明：“根据2003年9月30日，我与王祥会、陈良种签订的合伙协议，陈良种应借给三人合伙体壹佰伍拾万元，因陈良种借出款项不是壹佰伍拾万元。2006年8月5日因维修上海威氏实业有限公司维修厂房缺少资金，不及时维修影响收取工程款，为此向陈良种借款伍万陆仟元正（56000元），月利率仍按协议约定百分之1点2（1.2%）计算。借款人：上海杉欣建筑公司威氏项目合伙施工经办人狄秀国2014年6月15日。” 2014年8月20日，本院作出（2013）甬象定商初字第120号与（2013）甬象定商初字第121号两份民事判决书，判决内容如下：1.被告陈良种在本判决生效后十五日内返还原告王祥会投资款66222.26元，并支付利息损失（以66222.26元为基数，从2010年6月1日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.驳回原告王祥会的其他诉讼请求；3.驳回原告狄秀国的诉请。双方收到该二份判决书后，均不服判决，向宁波中院提起上诉；宁波中院以该二份判决遗漏被告反诉请求未予处理为由，裁定发回本院重审。 本院受理该重审案件后，原告王祥会向本院提出诉讼请求：1.被告立即返还原告工程投资款991000元；2.被告给付原告合伙利润分成442463.87元；3.被告支付原告扣留的合伙人员工资 54000元；4.被告支付原告利息损失1591144.90元（自2010年5月30日起以本金1433463.87元按月利率1.5%计算至2016年7月30日止，以后算至债务清偿之日止）；5.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。诉讼中，原告变更第2项诉请为：被告给付原告合伙利润分成1303259元，并变更第4项诉请为：被告支付原告利息损失2676567元（自2010年5月30日起以借款本金2294259元为基数，按月利率1.5%计算至2016年7月30日止，以后算至债务清偿日止）。被告陈良种反诉称，原告合伙收入11423560.80元，支出6704620.71元，原告侵占4718940.09元，根据三方签订的合伙协议约定“支付他人200元以上款项应经全体合伙人同意，侵占合伙财务，责令将财物退还给合伙体或其他合伙人，并承担所得财物一倍的违约金”之规定，反诉要求原告除应退还侵占款项外，侵占资金14年还应承担一倍的违约金4718940.09元。 2017年2月28日，合伙体会计丁志云书写了《情况说明》一份，载明：“2006年，我应狄秀国要求，为狄秀国、陈良种、王祥会在上海松江算账。我分别写了狄秀国、王祥会投资款清单后，给陈良种也写了一份投资款清单。陈良种说他的是借款，其他人没意见，把“陈良种投资款”中的“投”字改为“借”字，成为“陈良种借资款”，然后狄秀国、王祥会签名。情况属实。说明人：丁志云20**年2月28日。”该《情况说明》并于同日在浙江省三门县公证处进行了公证。 2018年2月1日，本院做出（2016）浙0225民初5397号民事判决书，以三合伙人未对合伙财产、债务、盈亏等进行清算或审计为由，驳回了各方的诉请与反诉请求。双方均不服，上诉，宁波中院判决予以维持。 上述事实，有三方提供的合伙协议、协议书、上海一中院与上海高院就案涉项目的工程款等所作出的民事判决书、本院就双方案件所作出的（2013）甬象定商初字第120号与（2013）甬象定商初字第121号民事判决书、（2016）浙0225民初5397号民事判决书等证据，以及各方的庭审陈述等附卷佐证。 本院认为，本案争议焦点在于：1.本案法律关系的性质有无变化；2.本院受理本案以及本案双方的诉请是否违反一事不再理原则；3.双方对实体事实的争议。 关于争点一，原告主张其变更诉讼请求后，本案的法律关系 变更为委托代理合同关系，被告违反代理合同的相关约定，应承担违约责任。从原告要求被告支付原告夫妇工资59000元、归还原告借款1098535元及支付非法占有工程款的违约金3000000元的三项诉请看，该三项诉请的相关基础事实均发生在三方合伙经营过程中，且三方对相关基础事实本身及其法律性质的主张均存在巨大差异。从本案委托代理合同的实质内容看，协议约定原告与第三人委托被告向案涉工程的承包施工方与业主方主张工程款，该委托事项本身就是合伙事务的重要组成部分；从双方是否存在违约行为看，不能仅凭某一个环节或某个行为判断合伙人在执行合伙事务中存在违约行为，即使一方或双方均存在违约行为，在未对合伙事务进行最终清算的情况下即裁判当事人承担违约责任，该裁判内容可能仅具有阶段性裁判的意义，在案涉双方合伙最终得到依法清算的情况下，阶段性裁判完全可能错误而被推翻。基上分析，本院认为，本案的法律关系不因原告诉请依据的部分证据的选择而改变。 关于争点二，从原告的三项诉请以及基于争点一的分析，在各合伙人之间就合伙纠纷已经人民法院审理并作出生效裁判，且未再次对合伙事务进行清算及申请法院对外委托司法审计未果的情况下，不仅本院仍难以查清案涉合伙纠纷中各方投入款项的性质、作为合伙人兼管理人员的工资应否由其他合伙人承担、相关合伙人是否存在违约行为等相关合伙事实，而且双方的诉请实质上违反一事不再理原则。 关于争点三，双方对案涉合伙的盈亏及各方有无过错，在长达七八年的连续诉讼过程中，三方的陈述均存在矛盾之处。在此前2013年的案件审理中，原告与第三人均主张案涉工程项目有可分配利润1573245.2元，各合伙人可以分得利润50余万元；2016年前案发回重审后，原告诉请其可获得合伙利润分成442463.87元，已存在较大差距；本案中，原告自认案涉工程亏损109余万元。原告对案涉未经清算及审计的合伙项目的盈亏情况，前后存在巨大反差，本身就足以说明原告单方计算项目盈亏情况所依据的账目等基础资料混乱或前后不一，抑或其采用的估算方法差异较大。而且，在此前三当事人的合伙协议纠纷案件中，第三人的主张、观点与态度与原告基本一致，认为被告侵占合伙体财产、应承担违约责任；而本案中，第三人主张原告违约、侵占合伙体财产、应承担违约责任。对于已结束达十多年的合伙事项，同一当事人对合伙是否盈亏、合伙账目清算是否复杂及过错方的判断前后矛盾如此明显，这本身也说明案涉合伙事务较为复杂，在不能审计或自行清算，以查明案情的情况下，当事人要求法院对各方的合伙纠纷作出公正裁判勉为其难，且有违实事求是原则与科学的精神。 此外，被告未按本院指定的期间预交（反诉）案件受理费，故本院对其反诉请求视为被告撤回，依法不予处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百一十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十三条、第二百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告（反诉被告）王祥会的诉讼请求。 案件受理费40063元，由原告（反诉被告）王祥会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  王云奖 人民陪审员  戴全坤 人民陪审员  王 华 二〇二〇年十月二十三日 代书 记员  叶蒙蒙