甘肃省文县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘1222刑初31号 公诉机关文县人民检察院。 被告人刘某某，男，现住甘肃省文县。因涉嫌犯运输毒品罪于2020年1月18日被文县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押文县看守所。 辩护人何某某，陇南某某律师事务所律师。 文县人民检察院以文检公诉刑诉[2020]32号起诉书指控被告人刘某某犯运输毒品罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。同年8月14日文县人民检察院以文检公诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书变更起诉，指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文县人民检察院指派检察员靳某出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 文县人民检察院指控，1.2020年1月11日晚，何某1（某娃子）、张某（张Y）、李某某及李某某的亲戚阿某在何某1家中购买了被告人刘某某携带的毒品，五人共同吸食。（由于当晚吸食毒品的几人对购买方式及金额陈述不一，但都确定购买了刘某某的毒品。） 2.2020年1月12日，李某某的亲戚阿某需要毒品，李某某通过何某1联系刘某某购买毒品，1月12日11时45分李某某（网名“KK”）给何某1（网名“HH”）转账500元，11时47分何某1将该500元转给刘某某（微信号LL）购买毒品。 3.2020年1月16日，李某某想吸食毒品，就又通过何某1联系刘某某购买毒品，1月16日19时43分李某某给何某1转账200元，紧接着何某1将该200元转给刘某某购买毒品。 4.2020年1月16日，刘某某从文县碧口来到四川德阳市，联系德阳市一个叫“某儿”（刘某某不知其真名）的人，刘某某用另一个微信号向“某儿”（刘某某供述“某儿”的微信号是DD）转账2960元，据刘某某供述其中2880是购买毒品的钱，另80元是支付的打车钱。“某儿”收到钱后，让刘某某去一个名叫“OO”的人那里取毒品，刘某某在德阳市旌阳区一出租屋见到“OO”并拿到了毒品。经公安侦查，这个微信号DD的人于2020年1月16日18时57分02秒收到刘某某转资2960元，于2020年1月16日18时57分12秒将2960元转给叫毛某某的人。 2020年1月17日，刘某某携带毒品乘坐成都至碧口途径绵阳、德阳的大巴车返回某某镇，在某某车站被提前接到线索守候的公安民警查获，在对刘某某进行人身检查时从刘某某的后腰部位查获冰毒疑似物壹大袋、两小管，麻古疑似物叁粒，公安机关在刘某某在场的情况下对查获的冰毒疑似物进行计量，冰毒疑似物重9.26克（含包装），麻古疑似物重0.29克（含包装）。2020年1月18日，文县公安局对查获的毒品疑似物进行计量，冰毒疑似物净重6.934克，麻古疑似物净重0.149克。2020年1月20日，经陇南市公安司法鉴定中心，（陇）公（刑）鉴（理化）字【2020】16号物证检验鉴定报告鉴定，在涉案毒品中均检出甲基苯丙胺成分。根据文县公安局2020年1月17日现场检测报告，刘某某系吸毒人员。针对上述事实，公诉机关提供的证据有：1.书证；2.证人证言；3.微信转账记录、案件侦办平台数据；4.被告人的供述与辩解；5.现场勘验、取样笔录及照片；6.鉴定意见；7.视听资料等。公诉机关认为，被告人刘某某既吸食毒品又贩卖毒品,以贩养吸，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于刘某某系吸毒人员,量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节，建议判处其一年至二年有期徒刑。 被告人刘某某辩称，第一起指控，共同吸食毒品属实，但没有人给我钱；第二起指控，何某1给我转钱属实，但没有说是买毒品的钱，毒品我和何某1一同吸食了；第三起指控，转钱属实，但我当时已在德阳，怎能给他们毒品，请求从轻判处。辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人贩卖毒品罪的证据不足，没有形成完整的证据链，被告人的行为不构成犯罪。第一起指控，被告人供述一起吸食毒品的人员没有给钱，证人证言相互矛盾，无法印证给钱这一事实，且吸食时间也不确定，毒品已被吸食，数量无法确定；第二起指控，李某某证言称根据刘某某发的照片由“阿某”取的毒品，阿某是否取得毒品，取了多少，没有证据证明；第三起指控，被告人刘某某已于2020年1月15日去了德阳，李某某是如何取得毒品的？对于第四起指控，被告人一直供述其是为何某2代购毒品，但何某2否认其让刘某某带毒，公诉机关也没有认定刘某某替何某2代毒的事实，结合刘某某系吸毒人员，应认定被查获的涉案毒品是刘某某自己吸食，而涉案毒品没有达到数量较大的标准，故不构成犯罪。综合全案，被告人刘某某五、六年前吸毒，之后停吸，2020年1月开始复吸后去德阳购买毒品，并有了与何某1、李某某等人共同吸食毒品的事实。被告人刘某某将自购自吸的毒品与他人共同吸食，应认定替他人代购，而对于代购行为《武汉纪要》规定，代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者以贩卖毒品罪定罪，《纪要》进一步明确了只有为他人代购仅用于吸食的毒品的，才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品，如果明知托购者实施贩卖毒品而为其代购的，无论是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。如果代购者从代购行为中牟利的，无论其为他人代购的毒品是否用于吸食，均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的证据中没有被告人刘某某牟利的证据。另外，被查获的毒品与之前吸食的毒品不是同一宗毒品，此前的吸食行为公安机关已经作行政罚款处罚。综上，公诉机关指控刘某某犯罪的事实不清，证据不足，刘某某不构成贩买毒品罪。 经审理查明，2020年1月12日，李某某的亲戚阿某需要毒品，李某某通过何某1联系刘某某购买毒品，1月12日11时45分李某某（微信名“KK”）给何某1（微信名“HH”）转账500元，11时47分何某1将该500元转给刘某某（微信名“LL”）购买毒品。 2020年1月16日，被告人刘某某在四川德阳市联系一个叫“某儿”的人购买毒品，刘某某向“某儿”微信转账2960元并随“倩儿”到德阳市某某区一出租屋从一个叫“OO”的人处拿到了毒品。次日下午，刘某某携带所买毒品乘坐成都至碧口途径德阳的大巴车返回碧口，在某某车站民警从刘某某的后腰部位查获冰毒疑似物壹大袋、两小管，麻古疑似物叁粒。经计量被查获的冰毒疑似物净重6.934克，麻古疑似物净重0.149克。经鉴定，疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 另查明，刘某某现场尿检结果MET呈阳性。2020年1月21日文县公安局碧口派出所以吸食毒品对刘某某处以罚款500元。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，载明2019年12月6日，文县城关镇居民关某向文县公安局禁毒大队报称碧口镇居民刘某某经常从四川德阳购买毒品，在碧口贩卖。同日，文县公安局决定对刘某某贩卖毒品案立案侦查。 2.拘留证、逮捕证，证明被告人刘某某因本案被采取强制措施的经过。 3.人员档案表，证明被告人刘某某的出生时间、户籍地等身份信息。 4.到案经过，证明2020年1月17日文县公安局禁毒大队民警在碧口车站对成都至碧口途径绵阳、德阳的大巴车检查时，从刘某某身上后腰部查获冰毒疑似物1大袋2小管，麻古疑似物3粒，刘某某被当场抓获。 5.称重笔录、封存笔录、扣押物品清单，证明2019年1月17日文县公安局禁毒大队办案民警从现场查获被告人刘某某随身携带的冰毒、麻古疑似物称重后予以封存扣押。 6.计量笔录、封存笔录、照片及情况说明，证明从被告人刘某某身上查获的冰毒疑似物和麻古疑似物，经2019年1月18日称重计量，冰毒疑似物净重6.934克，麻古疑似物净重0.149克。称重后予以封存。 7.文县公安局现场检测报告书，2020年1月17日,被告人刘某某被抓获时，经现场提取其新鲜尿液采用三合一联合检测试剂盒进行检测，检测结果呈阳性，证明刘某某系吸毒人员。 8.涉案毒品去向情况说明，证明本案被查获的毒品冰毒6.934克、麻古0.149克由文县公安局禁毒大队暂存。 9.转账记录图片，显示2020年1月16日1时54分何某2转给网名:FF4000元；2020年1月16日18时57分02秒微信号DD(姓名周某)收到来自(姓名杨某)的转账2960元，同日18时57分12秒又转给(姓名毛某某)。 2020年1月12日11时44分“KK”（李某某微信名）收到来自“JJ”转账500元，11时45分“HH”（何某1微信名）收到“KK”转账500元，11时47分转账给“LL”（刘某某微信名）500元。 10.甘肃省罚没款非定额收据，证明被告人刘某某因吸食毒品，于2020年1月21日被文县公安局碧口派出所罚款500元。 （二）证人证言 1.何某2证言，2020年1月份，刘某某说他做生意要去进点货向我借钱，说年过了给我多还点，我通过支付宝给他转了4000元。刘某某的支付宝账号和微信号是PP。刘某某没有给我给过毒品，我也没有向刘某某购买过毒品。 2.袁某某证言，2020年1月17日，我驾驶的客车途径德阳时，刘某某等九人在德阳RR家属院上车。 3.何某1证言，2020年1月11日晚上11点左右，刘某某来我家说他从德阳带回来的有冰毒，当晚我喝了酒，就和刘某某、张Y，还有一个我不认识的人一起吸食冰毒。过了一阵，李某某也来了,他也吸食了毒品。过了两天，李某某说他有个亲戚到碧口来，让我帮着问问刘某某有没有冰毒，李某某没有刘某某的微信，就打电话问了刘某某，刘某某让李某某把钱转给我，然后让我把钱转给他，转了500元。李某某的微信名是“KK”；刘某某的微信名是“LL”，微信号是PP；我的微信名是“HH”，微信号是EE。李某某通过微信转账给我，我又转给刘某某。 4.李某某证言，我和张Y、何某1、刘某某一起在何某1家吸毒的那次是我一个人出的200元钱，是微信分两次转的，一次150元，一次50元。此前两天，阿某要我帮忙联系点冰毒，我让何某1帮忙联系，他就联系刘某某，阿某给我微信转来500元钱，我又转给了何某1，让他转给他联系的人，也就是刘某某，而后刘某某发了张图片，是袋装的东西，口述了地点位置，图片何某1转给了我，我又转给阿某，阿某自己去取的，图片我删了。 （三）被告人刘某某的供述与辩解，何某2通过支付宝给我转了4000元钱，让我给他带点货。2020年1月15日我从碧口到德阳后通过微信转账给“某儿”转了2960元，毒资是2880元,车费是80元，之后“某儿”和我在德阳市旌阳区的一出租屋内见到“OO”，见面后“OO”直接将冰毒给我，另外送了1粒半麻古。当天我在德阳住了一晚，第二天下午4时20分左右我在德阳UU坐的成都到碧口的大巴车回碧口，在碧口车站被查获。毒品是给何某2带的，何某2答应回来后给我1000元的报酬，我就先从4000元里扣过了1000元，给他花了3000元买毒品。“某儿”的微信昵称是“SS”，微信号是DD。我有两个微信号，其中一个以我母亲杨某的身份证或者手机号注册的，另一个是以我的手机号注册的，我只记得有个微信网名叫“FF”，是我开奶茶店时取的网名，后来送外卖就改为“LL”。 （四）现场勘验记录及照片，证明被告人刘某某被查获时现场情况。 （五）鉴定意见，陇南市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告，从送检的白色晶体状毒品可疑物3小包及红色片状毒品可疑物3粒中均检出甲基苯丙胺成分。 （六）视听资料，光盘（包括讯问、称重、抽样、送检）八张。 以上证据经当庭举证、质证，来源合法，相互印证，予以认定。 关于起诉书指控的第一起事实,经查：证人何某1、李某某、张某的证言均证实案发前三人曾和被告人刘某某在何某1家共同吸食过毒品（冰毒），被告人刘某某当庭亦予以供认，辩称当晚没有人付钱。证人何某1在第一次询问中称在2020年1月11日晚，是他和张某每人给了刘某某100元，而在第二次询问中则称“2020年1月11日还是12日，具体时间记不清了，我用微信转给刘某某200元”；证人张某在询问中则称对共同吸食的具体时间记不清，当晚是李某某付了100元的现金给了何某1；证人李某某在第二次询问中称当晚是他用微信分两次转给刘某某200元，一次150元，一次50元。在第三次询问中又称“在2020年1月11日晚，大家都喝了酒，具体谁给的钱，用什么方式给的我也不确定，但给钱是事实”。 公诉机关当庭出示的微信转账记录中未显示2020年1月11日或12日晚何某1（微信名“HH”）转款给刘某某200元（微信名“LL”）的记录；显示李某某（微信名“KK”）在2020年1月14日0时21分、14时29分分别转款给刘某某（微信名“LL”）150元、50元的记录。 由上，对于共同吸食毒品当晚何某1、李某某是否给刘某某付款这一事实，证人证言先后不一，证据间不能相互印证，对该起事实不予认定。 关于起诉书指控的第三起事实，经查：公诉机关提供的证据只有李某某的证言、微信转账记录。被告人刘某某当庭辩称何某1发给其200元红包属实，但并没有说是要买毒品，当时他已在四川德阳，没法给人毒品。何某1的证言中也没有提及本起事实。指控本起事实的证据不足，不予认定。 本院认为，被告人刘某某明知是毒品而非法销售，其行为构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。经本院审判委员会讨论，认为查获的涉案毒品应认定为被告人刘某某贩卖的毒品，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人刘某某具有吸食毒品的情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下： 被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月17日起至2020年11月16日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高守国 人民陪审员  米进云 人民陪审员  张德义 二〇二〇年十月二十六日 法官 助理  张 宁 书 记 员  杨 锐