福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5979号 上诉人（原审原告）：刘必忠，男，1967年5月7日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人（原审原告）：陈新云，男，1976年9月10日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人（原审原告）：薛可仙，男，1969年6月27日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：林勇，福建元一律师事务所执业律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：汤肖肖，福建元一律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：周传生，男，1973年7月29日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：肖美芳，女，1981年4月13日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：政和县宏发养殖专业合作社，住所地福建省南平市政和县东平镇东平村杨梅夏山垅。 法定代表人：谭三妹，理事长。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：周兴，福建五仁律师事务所执业律师。 上诉人刘必忠、陈新云、薛可仙因与被上诉人周传生、肖美芳、政和县宏发养殖专业合作社（以下简称宏发养殖合作社）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 刘必忠、陈新云、薛可仙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘必忠、陈新云、薛可仙的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由周传生、肖美芳、宏发养殖合作社负担。事实和理由：一、一审对诉争合伙体的合伙基本情况没有认真审查，使双方合伙体合伙的事实仍处于真伪不明状态，存在事实认定不清错误。1.一审中，刘必忠、陈新云、薛可仙提交了《租赁合同书》、明细分类账及收款收据等证明了双方合伙开办养猪场、并投入相应支出的事实，周传生、肖美芳抗辩双方不存在合伙事实，承租的养猪场按三七比例各自建设使用。但对刘必忠、陈新云、薛可仙持有的周传生签字确认的投资养猪场建设的记账凭证不持异议，既然各自开办养猪场，那养猪场的投入建设凭证为何会在刘必忠、陈新云、薛可仙手中，周传生为何会予以签字确认，周传生、肖美芳对此不能进行合理解释，也未能提出相反证据，因此刘必忠、陈新云、薛可仙在一审提交的证据足以证明其与周传生、肖美芳存在合伙开办养猪场，并实际投资建设的事实，不仅仅只是口头约定，一审遗漏了对该合伙约定履行情况的审查。2.一审未查清双方的具体合伙人员、出资情况、盈余分配、合伙事务的管理分配及入伙、退伙事宜。诉争合伙体合伙人还存在陈某1、陈敦维与刘必忠、陈新云、薛可仙共有70%合伙比例，具体为：刘必忠20%、薛可仙20%、陈新云10%、陈某110%、陈某2与陈敦维各5%，周传生30%，上述合伙人一起参与了合伙体的筹建，也按比例进行了出资，对合伙经营事项进行了分工。一审法院只对刘必忠向宏发养殖合作社是否实际出资200万元进行审查，却不对周传生基于合伙七三比例对200万元出资义务的履行情况进行审查，也未要求对方对刘必忠被退社、转让的款项进行举证说明，转让款项是双方合伙体财产的体现，但一审均未予审查认定。3.本案各伙人的出资比例明确，合伙实际支出的投资款项具体明确，应予以认定。首先关于本案双方合伙过程中实际支出的数额，根据合伙口头约定，养猪场的投资建设相关凭证均由刘必忠保管，案涉的投资款包括第一期租田款20万元是在张某家中交付现金的，张某、陈某1等人均在在场。其次关于刘必忠、陈新云、薛可仙的实际投资数额，刘必忠、陈新云、薛可仙与周传生在一审中均确认双方按70%与30%比例合伙开办养猪场，在没有其他约定的情况下，该比例就是双方的出资及盈亏分配比例。在现有证据能证明开办的养猪场已实际投入资金总额的情况下，刘必忠、陈新云、薛可仙按双方确认的出资比例计算出资数额，合情合理，周传生认为刘必忠、陈新云、薛可仙没有按出资比例进行出资，第一期租田款20万元由其全部出资，但未能提供相应证据证明，且租田款的收据存于刘必忠、陈新云、薛可仙处，与其抗辩理由明显矛盾；二、合伙体财产已被转让，双方合伙基础已丧失，合伙关系结束，法律并未规定需经清算程序。本案双方就合伙退伙事宜并无书面约定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条，原则上应允许自愿退伙，事实上，刘必忠、陈新云、薛可仙也已“被退伙”。因此，刘必忠、陈新云、薛可仙提出要求返还投资款并无不当。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条并未确立合伙关系结束时必须经过清算程序才可分割合伙财产。最高人民法院在（2017）最高法民申3374号何晏与金贵安合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书对该条法律规定已作出法律解释，一审法院认为双方就合伙盈亏未进行清算，请求返还投资款缺乏法律依据，属对法律理解错误；三、因周传生负责养猪场的经营管理，合伙财产一直由其占有，包括周传生、肖美芳、宏发养殖合作社“被退伙”时的养殖合作社的财产情况，也是由宏发养殖合作社所掌握，即使需要对合伙财产进行清算，也应由周传生、肖美芳、宏发养殖合作社对合伙体的现有财产进行举证，由周传生、肖美芳、宏发养殖合作社提供证据证明合伙体的经营盈亏情况，否则应承担举证不能的责任，刘必忠、陈新云、薛可仙要求退还投资款及利息不违反法律规定。 肖美芳辩称，一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,刘必忠、陈新云、薛可仙的上诉请求没有事实与法律依据,依法应当予以驳回。刘必忠、陈新云、薛可仙不是宏发养殖合作社的出资成员,其上诉称“双方存在合伙开办养猪场”事实不成立。1、宏发养殖合作社从事经营活动的主要资金来源是成员出资,成员出资也是合作社参与民事活动,为自己取得民事权利,设立民事义务的前提条件。刘必忠在一审庭审中已确认其并未实际向宏发养殖合作社出资，故刘必忠、陈新云、薛可仙不是宏发养殖合作社的出资成员。2、2018年7月16日,原法定代表人张某退出宏发养殖合作社,并将其对宏发养殖合作社的出资和收益（投资份额）、法定代表人等转让并变更登记到肖美芳名下。张某的退社及投资份额的转让系其真实意思表示,不违反法律的强制性规定；二、刘必忠、陈新云、薛可仙诉称“退还投资款594845.3元”没有证据予以证实,应承担举证不能的不利后果。1、第一期租田款20万元系由周传生缴纳,刘必忠、陈新云、薛可仙诉称“第一期租田款20万元是在张某家中交付现金的”与客观实际不符。宏发养殖合作社的经营管理及后续出资经营均与刘必忠、陈新云、薛可仙没有法律上的利害关系。其三人在上诉状中亦认可“因合伙人之间发生争议,刘必忠、陈新云、薛可仙等后续未实际参与养猪场的经营管理”。2、刘必忠、陈新云、薛可仙认为“合伙事务经营分配上，由周传生负责养猪场的经营管理及出纳,刘必忠负责管账”,根据会计计账规则及社会交易习惯,该明细分类账及其他记账凭证必然记载刘必忠与周传生对账、核账的过程及相关信息,但刘必忠、陈新云、薛可仙所提交的材料并没有对账、核账等相关信息,真实性无法核实,亦无其他证据予以佐证。对于该记账凭证是如何在刘必忠、陈新云、薛可仙手中持有,肖美芳也不知情。3、《租赁合同书》不是合伙协议,刘必忠、陈新云、薛可仙“按三七比例”投资建设养猪场是在该租赁的80亩田地上各自按比例搭盖养猪场,不是对宏发养殖合作社初期及后期的出资建设,且共同出资修路、修桥等费用已物化到公共设施中。同时,刘必忠、陈新云、薛可仙提交的《租赁合同书》与周传生提交的《租赁合同书》存在部分不同,真实性无法核实。4、退一步讲,若刘必忠、陈新云、薛可仙认为第一期租田款20万元中部分款项属于刘必忠、陈新云、薛可仙所有,但因其未对该租赁的田地进行开发利用,其诉请退还租田款没有事实与法律依据。 宏发养殖合作社辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,刘必忠、陈新云、薛可仙的上诉请求没有事实与法律依据,依法应当予以驳回。宏发养殖合作社从事经营活动的主要资金来源是成员出资,成员出资也是合作社参与民事活动,为自已取得民事权利,设立民事义务的前提条件。刘必忠在一审庭审中已确认其并未实际向宏发养殖合作社出资。故刘必忠、陈新云、薛可仙不是宏发养殖合作社的出资成员,宏发养殖合作社出资建设的原有及现有财产，均与刘必忠、陈新云、薛可仙不具有法律上的利害关系。 周传生未作答辩。 刘必忠、陈新云、薛可仙向一审法院起诉请求：1.周传生、肖美芳、宏发养殖合作社共同向刘必忠、陈新云、薛可仙退还投资款594845.3元并支付利息（利息以594845.3元为基数自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2.由周传生、肖美芳、宏发养殖合作社承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月12日，周传生和刘必忠、陈新云、薛可仙共同作为乙方，案外人张某等人以“梅屯自然村民委员会”作为甲方，双方签订《租赁合同书》约定，甲方将坐落于杨梅夏集体的荒田闲地租赁给乙方开办养猪场，地块四至：东山角、西山角、南山角、北山角，面积约80亩；租赁期限30年，从2013年12月1日起至2043年11月30日止；地块总租金为45万元，乙方分三期给付，第一期在通电、通路后付给甲方20万元，第二期在2014年12月30日前付15万元，第三期在2033年12月30日前付15万元。甲方负责办理开办养猪场饲养生猪的相关证照、批文，所需费用由乙方承担；乙方在租赁地块实行施工，该地块上林木等附着物损失由甲方承担，与乙方无关；甲方负责养猪场变压器的申请和安装，所需费用由乙方承担；甲方负责通往租赁地道路的扩建的协调，扩建规格由乙方拟定，扩建费用由乙方承担；乙方依法有权在租赁地经营生产与养猪相关的加工活动，自主经营、自负盈亏，甲方不得任意干涉。 上述合同签订后，张某等人出具一份收款收据，确认收到周传生支付的“福州养猪租田款”20万元。 2013年12月12日，宏发养殖合作社经登记成立，出资成员为谢炜、谢志荣、张义和、王荣军、张某，出资方式均为货币200万元。 2014年1月7日，宏发养殖合作社的出资成员变更为周传寿、周传旺、刘必忠、黄福林、张某，出资方式均为货币200万元。 2018年7月2日，宏发养殖合作社召开成员大会，形成决议：“一、同意本社成员张某、刘必忠退出合作社，并办理相关退社手续；二、同意肖美芳、李式权加入本合作社，并办理相关入社手续；三、同意合作社法定代表人由张某变更为肖美芳；四、本社成员出资比例有所调整，各股东出资、出资方式、出资比例如下：1、肖美芳出资800万元，以货币出资，占出资总额80%；2、李式权、周传寿、周传旺、黄福林各出资50万元人民币，以货币出资，各占出资总额5%。五、一致通过2018年7月2日制定的本合作社新章程，原章程作废”。该决议尾页“退社人员签字、盖章”处为“张某、刘必忠”签名，“全体成员签字、盖章”处为“肖美芳、李式权、周传寿、周传旺、黄福林”签名。 上述新章程第十六条内容为：“成员大会须有本社成员总数的三分之二以上出席方可召开。成员因故不能参加成员大会，可以书面委托其他成员代理。一名成员最多只能代理一名成员表决。成员大会选举或者做出决议，须经本社成员表决权总数过半数通过；对修改本社章程，改变成员出资标准，增加或者减少成员出资，合并、分立、解散、清算和对外联合等重大事项做出决议的，须经成员表决权总数三分之二以上的票数通过”。 2018年7月16日，宏发养殖合作社的法定代表人由张某变更为肖美芳，出资成员变更为周传寿（出资50万元）、周传旺（出资50万元）、肖美芳（出资800万元）、黄福林（出资50万元）、李式权（出资50万元），章程变更为2018年7月2日的新章程。 2019年7月12日，宏发养殖合作社的法定代表人由肖美芳变更为谭三妹，出资成员变更为谭三妹（出资825万元）、林建伟（出资75万元）、谭熙雪（出资75万元）、许妙荣（出资150万元）、谭小卫（出资375万元），章程变更为2019年7月11日的新章程。 2020年1月9日，刘必忠、陈新云、薛可仙诉至一审法院。庭审中，原告刘必忠确认其并未实际向宏发养殖合作社出资。 肖美芳确认上述宏发养殖合作社成员大会决议中“刘必忠”的签名并非原告刘必忠本人所签。 刘必忠、陈新云、薛可仙与周传生确认其双方存在合伙关系，但未签订书面合伙协议，周传生与刘必忠、陈新云、薛可仙之间口头约定合伙承租杨梅夏山垅集体荒地开办养猪场，比例为三七开，双方共同出资修路、修桥、搭建电路、变压器、平整土地、修建变压器旁边的厂房。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然刘必忠、陈新云、薛可仙与周传生确认双方合伙承租杨梅夏山垅集体荒地开办养猪场的比例为70%与30%，但刘必忠、陈新云、薛可仙提供的现有证据不足以证明合伙过程中实际支出的金额为849779元，同时亦不足以证明其实际投资金额为594845.3元（849779元×70%），且双方就合伙盈亏亦未进行清算，故其诉请退还投资款及支付利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告刘必忠、陈新云、薛可仙的诉讼请求。案件受理费9748元，由原告刘必忠、陈新云、薛可仙负担。 本院二审期间，刘必忠、陈新云、薛可仙申请证人张某、陈某1、陈某2出庭作证，证明刘必忠、陈新云、薛可仙与周传生、陈某1等一共七人共同商讨办养猪场的相关事宜，合作社的办理都是张某负责的，对于1000万元，所有人都没有出资，陈某1等都是合伙体的合伙人之一，一审法院没有查明真正的合伙人的人数。对此，肖美芳、宏发养殖合作社认为，对于张某的证言，与事实有出入，张某称地租款20万元系现金支付，但根据肖美芳、宏发养殖合作社提供的证据可以证明20万款项均是由周传生支付，且其中的95000元系转账支付，张某已证明在修路修桥平整土地后，刘必忠等人已没有合伙，承租的土地是80亩，刘必忠等人与周传生各自建养殖场养猪，张某已表示对于刘必忠等人是否有向周传生付款其并不清楚；陈某1、陈某2的证言与本案不具有关联性，同时可以证明养殖场此二人并未参与修建，对于出资金额他们也不清楚，对于他们所主张的各自的出资额，亦无证据可以证明。 二审中，肖美芳、宏发养殖场向本院提供如下证据：1、《投资份额协议书》、转账流水，证明2018年4月4日，肖美芳与张某签订该协议，确认张某作为宏发养殖合作社的成员共投资10万元，以15万元转让给肖美芳，从转让协议签订之日起，张某不再享有并承担宏发养殖合作社的任何收益及风险；2018年4月4日和7月3日，肖美芳分别向张某转账10万元和5万元；张某已退出宏发养殖合作社并完成法定代表人变更登记。2.周传生中国建设银行转账流水，证明2013年9月16日、10月18日，周传生向张某通过银行转账缴纳了第一期租田款中的95000元。3.录音材料，证明2020年10月14日，张某主动联系肖美芳，通过电话沟通，证实其不知道周传生与刘必忠三人之间是否是合股合伙，不知道刘必忠三人是否有给周传生钱。对此，刘必忠、陈新云、薛可仙认为，对证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性，张某是后期加入的，而本案发生的合伙事宜是2013年，2013年包括张某，合作社的注册人员均未出资，之后张某将股份转让给肖美芳获益15万元，转让的合伙财产不仅仅是养猪场的固定资产，还包括养殖场修路拉高压线等前期投资；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，2013年9月16日就有转账记录，但签订租赁合同的时间是2013年10月12日，不能证明该流水显示的是土地款的支付，且张某也确认土地款是现金缴纳；对证据3，因为张某当庭确认相关的内容，以张某出庭的表述为准，该录音文字资料是截取的，不能完整反映肖美芳与张某的谈话内容。 本院经审查认为，对于三位证人证言，刘必忠、陈新云、薛可仙在一审程序中未申请证人出庭，其在二审中申请证人出庭系逾期举证，对于三位证人证言的证明对象，本院将在下文中予以综合认定。《投资份额协议书》、转账流水、周传生中国建设银行转账流水系逾期提供，刘必忠、陈新云、薛可仙对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；对录音证据的真实性予以确认，对其证明对象将结合张某的证言在下文中予以综合认定。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实基本属实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据在案证据，以刘必忠、陈新云、薛可仙诉请退还投资款及支付利息缺乏事实依据为由不予支持并无不当，理由如下：首先，根据刘必忠、陈新云、薛可仙自行提供的证人证言显示，其三人所主张的70%合伙比例中包含陈某1等三人的合伙比例，其一审主张三人合计占70%的合伙比例，并据此要求周传生、肖美芳、宏发养殖合作社退还其70%的投资款明显与其提供的证人证言相悖。其次，刘必忠主张其系合伙体的出纳，并提供明细分类账，但该明细分类账并无周传生签字确认，而周传生予以确认的记账凭据及收款收据的金额与刘必忠、陈新云、薛可仙所主张的为修路、修桥、拉电、平整土地的支出金额不完全相符，记账凭据的项目亦无法体现与上述工程的关联性，刘必忠、陈新云、薛可仙提供的证据不足以证明其为修路、修桥、拉电、平整土地支出的具体金钱数额。第三，周传生、肖美芳确认与刘必忠、陈新云、薛可仙等人约定以3：7的比例合伙租赁土地，但刘必忠、陈新云、薛可仙并未提供证据证明其实际按照该比例支出租田款，亦未提供证据证明其与周传生已就共同修路、修桥、拉电、平整土地约定出资比例，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，刘必忠、陈新云、薛可仙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9748元，由刘必忠、陈新云、薛可仙负担。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷