浙江省缙云县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙1122民初2834号 原告：金诚开，男，1989年12月31日出生，汉族，户籍 在地浙江省杭州市西湖区，现住浙江 省缙云县五云街道永宁都市花园11幢4号楼,公民身份号码 332526198912310016。 委托诉讼代理人：陈其一,浙江六和律师事务律师。 被告：宋业国，男，1977年3月16日出生，汉族，住山东 省荣成市斥山街道办事处黄海北路34号楼3单元305室,公民身 份号码×××11。 被告：蒋晓锋，男，1981年12月13日出生，汉族，户籍 在地浙江省天台县，现住浙江 省台州市天台县赤城街道秀水山庄彩云园13幢1单元402室,公 上述两被告共同委托诉讼代理人：王童愚、陆俊杰，上海 纽迈律师事务律师。 被告：张乐，男，1989年7月10日出生，汉族，户籍在 地江西省鄱阳县，现住山东省青岛市 方区抚顺路11号。 第三人：窦晔文，男，1969年4月27日出生，汉族，住上 海市浦东新区南码头路15弄3号401室,公民身份号码 310102196904271611。 原告金诚开与被告宋业国、张乐、蒋晓锋、第三人窦晔文 证券返还纠纷一案于2020年9月10日立案。 原告金诚开向本院提出诉讼请求：1.判令三被告返还原告 2有的上市公司金科文化股票210万股以及2019年9月7日至实 际返还之日期间产生的孳息。如不能返还的，判令三被告按金 科文化2020年9月8日收盘价5.44元/股折价赔偿原告1142.4万 元以及2019年9月7日至实际返还之日期间产生的孳息；2.判令 三被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2019年9月， 原告与王某就上市公司金科文化(股票代码：300459)股票买卖 达成意向。因自有资金不足，拟寻求资金方合作。经案外人谢 真模居间介绍，江苏久伏盈投资管理有限公司(以下简称久伏 盈公司，实际控制人张裕明因涉嫌合同诈骗犯罪于2020年4月 被缙云县人民检察院批捕)与原告指定的杭州古稆科技有限公 司（以下简称古稆公司）签署《代持协议》，久伏盈公司通过 场外配资为原告融资，原告则按约定向久伏盈公司支付保证金 并将股票交割到久伏盈公司指定股票账户作为还款担保。随 后，原告按约将保证金汇入久伏盈公司指定银行账户。2019 年9月6日，原告将王某处购买的210万股金科文化股票由东兴 证券股份有限公司三明列东街证券营业部王某账户直接交割 至久伏盈公司指定的位于安信证券股份有限公司威海新威路 证券营业部被告一账户，成交价格为2.38元/股，交易资金达 499.80万元。实际上，上述交易资金并非张裕明有，而是借 用原告股票向第三人二次场外配资取得，而第三人继续借用该 股票第三次场外配资。原来，张裕民找到第三人，第三人找到 被告二(系被告三的股票操盘手，被告三负责提供资金，被告 一负责提供股票账户)，第三人明确告知被告二以金科文化股 票作为担保进行融资。被告二同意后，第三人告诉张裕明资金、 账户已落实，张裕明又告诉原告资金、账户已落实，原告在毫 不知情的情况下将上述股票交割给张裕明指定的被告一股票 账户。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254 号）第86条规定，在案件审理过程中，除依法取得融资融券资 格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位 或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券 3法》第142条、合同法司法解释(一)第10条的规定，认定为无 效。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不 动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十七条规定， 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。第 二百四十三条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人 可以请求返还原物及其孳息。因此，原告与久伏盈公司之间、 久伏盈公司与第三人之间，第三人与三被告之间的三份场外配 资合同均为无效合同，三被告不能取得金科文化股票210万股 有权，应当将无权占有的上述股票及其孳息全部返还给原 告。不能返还的，应承担损害赔偿责任。 被告蒋晓锋、宋业国在提交答辩状期间，对管辖权提出异 议，其认为：一、根据原告的诉讼逻辑，其提供的涉案代持 协议已明确约定相关争议由古稆公司在地法院管辖。根据古 稆公司与久伏盈公司签订的《代持协议》第七条，双方已确认 因本协议产生的诉讼由甲方古稆公司在地人民法院管辖，根 据工商登记显示，古稆公司工商注册登记地为浙江省杭州市江 干区万象城2幢2901室-01A。首先，原告以《代持协议》为依 据起诉，即使原告诉称委托古稆公司办理相关事项情节属实， 或原告的债权即使存在，也是基于《代持协议》而产生且需依 附《代持协议》的履行，古稆公司接受了《代持协议》，其中 应当包含争议解决条款，现原告需实现其与《代持协议》有关 的相应权利，亦应当遵循协议中确定的管辖条款。其次，无论 原告诉请是否合理，基于原告诉讼逻辑，虽然事实上宋业国、 蒋晓锋与本案原告诉请没有任何关联和任何权利义务关系， 但，原告之以将宋业国、蒋晓锋牵扯进本案作为被告，亦是 基于原告声称的《代持协议》履行后产生的争议和纠纷。再 者，不论《代持协议》是否有效，根据《合同法》第五十七条 等相关规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独 立存在的有关解决争议方法的条款的效力。故原告基于《代持 协议》起诉本案有被告，理应将本案争议向杭州市江干区人 4民法院起诉。二、贵院与本案并无任何管辖关联因素，既非被 告在地，亦非合同履行地、合同签订地等，对本案并无管辖 权。本案案由定为“证券返还纠纷”，证券返还属于返还请求 权的一种情形，虽然我们坚决反对原告诉请，但是当下原告主 张的有关证券权益已不在涉案账户中，无论原告的诉请是否具 有事实和法律的依据，其诉请也已不具备实现可能。鉴于本案 为证券返还纠纷，根据相关规定，证券有权人请求他人返还 非法或不当占有的证券纠纷属于侵权纠纷，根据《民事诉讼法》 第二十八条规定，可由被告住地、侵权行为地法院管辖。但 贵院并非任一被告住地，亦非侵权行为地。同时，本案并不 属于《民事诉讼法》第二十二条中规定的四类可由原告在 地人民法院管辖的情形。故贵院对本院的管辖并无法律依据。 三、原告金诚开户籍地为杭州市西湖区，原告使用的手机号码 注册地亦为杭州，其仅向贵院提交《租赁合同》及居委会证明， 不能充分证明其经常居住地在缙云县。《最高人民法院关于适 用 的经常居住地是指公民离开住地至起诉时已经连续居住一 年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。在司法实践中， 经常居住地应该是一个公民离开户籍地后实际工作、生活、居 住的超过一年以上的场，而非仅仅一份租赁合同能够证明 的，还应当提交在当地实际工作的社保证明，以及暂住证。经 常居住地是法律中的严肃概念，认定中应当从严缩小解释认 定，而非扩大解释任意认定，纵然是租赁房屋这节事实的认定， 也应当提供出租方的身份证、出租房屋的产权证、租金转账凭 证、租赁合同备案证明，方能证明租赁的真实性。此外，原告 提供的居委会证明属于无效证明，不能成为证明原告经常居住 地是缙云县的有效证据。理由如下：《中华人民共和国城市居 民委员会组织法》第三条规定：居民委员会的任务：1、宣传 宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育 居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社 5会主义精神文明建设活动；2、办理本居住地区居民的公共事 务和公益事业；3、调解民间纠纷；4、协助维护社会治安；5、 协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共 卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；6、向人 民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。 在法律规定的居委会工作任务中，并不包含为某个外地居民出 具居住证明的法定任务，而且，目前全国大多数居委会已经明 确拒绝出具此类事项证明。综上，认为贵院无管辖权，请求依 法裁定将本案移送移送杭州市江干区人民法院或其他具有管 辖权的人民法院进行审理。后被告蒋晓锋、宋业国变更申请， 请求将本案移送被告蒋晓锋在地浙江省台州市天台县人民 法院或其他具有管辖权的人民法院进行审理。 本院经审查认为，本案系证券返还纠纷，由于原告金诚开 与被告宋业国、张乐、蒋晓锋之间并无合同关系，根据原告诉 请的事实与理由，原告要求三被告返还其有的股票，系基于 物权返还请求权，属于侵权纠纷，故应当根据侵权案件的管辖 规则来确定管辖。因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者 被告住地人民法院管辖。故各被告住地人民法院均具有管 辖权。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。对 本案侵权行为实施地不在原告住地,原告未提出异议,但其 主张侵权行为结果发生地位于原告住地。根据原告诉称的事 实，其基于久伏盈公司的要求将从王某处购买的210万股金科 文化股票由东兴证券股份有限公司三明列东街证券营业部王 某账户直接交割至久伏盈公司指定的位于安信证券股份有限 公司威海新威路证券营业部被告宋业国账户，致使案涉股票脱 离原告控制，产生了原告诉称的侵权结果，该结果与上述交 割行为一并发生。因此，侵权结果发生地应为被告宋业国在 地，其不以侵权结果指向的被侵权人的住的不同而不同, 即不能以原告受到损害就认为原告在地即为侵权结果发生 地。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第 6三款、第二十八条、《最高人民法院关于适用 国民事诉讼法>的解释》第二十四条的规定，裁定如下： 被告蒋晓锋、宋业国对管辖权提出的异议成立，本案移送 浙江省台州市天台县人民法院处理。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省 丽水市中级人民法院。 审 判 员 吕佩聪 二〇二〇年十月十三日 法官助理 林 跃 代书记员 蔡易倩