安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终749号 上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码：91370983766663684N。 法定代表人：李军英，该公司经理。 委托诉讼代理人：柯达，安徽始信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高爱国，男，1963年7月10日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：汪忠明，安徽安池律师事务所律师。 上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人高爱国建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人军辉公司的委托诉讼代理人柯达、被上诉人高爱国及其委托诉讼代理人汪忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 军辉公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回高爱国全部诉讼请求;2、本案一审、二审的诉讼费均由高爱国承担。事实和理由：1、案涉工程实际施工人系叶和平,一审法院认定高爱国为本案实际施工人,事实认定错误。首先,高爱国仅凭一份与李某签订的《建筑安装工程内部分包合同》的复印件,作为其主张案涉工程款的依据,没有事实根据。李某虽然为其公司的项目经理,但不是案涉工程的项目经理,他所签订的合同不能代表军辉公司。其次,根据全案证据材料可认定案涉工程实际施工负责人为叶和平,其与高爱国、芮晓闯、魏国才、洪伟鹏是投资合伙关系。作为合伙人之一的高爱国缴纳保证金,保管、持有缴纳案涉工程履约保证金的凭证属于合伙人内部间正常的工作分配,并不能据此判断缴费人或凭证持有人就等同于案涉工程实际施工人。第三,案涉工程材料的购销合同均由工程施工负责人叶和平代表其签订,包括与高爱国签订的《钢材购销合同》,所以监管账户汇入高爱国账户的款项是基于高爱国为钢材供应商。假设高爱国是实际施工人,那他既是供方钢材供应商,又是需方实际施工人,明显存在冲突,不合常理。最后其授权委托叶和平为其代理人,叶和平以其名义负责安徽省江南产业集中区汾河路供热支线管道工程,是项目实际负责人。2、余欠工程款624820.45元其已支付给实际施工人叶和平，案涉工程款已支付完毕,不存在欠付工程款的问题。因案涉工程实际施工人系叶和平,故其在收到建设单位拨付的504512.35元工程款后,随即支付给了叶和平。叶和平基于投资合伙关系,召集包括高爱国在内的其他合伙人共同进行了核算，并据此制作了工程款分配单,将该笔款项分配给全部投资人。高爱国对该分配方案予以签字确认,并于2020年1月21日出具收条证明收到该款项。剩余的120308.1元工程款作为工程预留质保金,在建设单位拨付给其后,其全部汇入实际施工人叶和平的账户。叶和平基于投资合伙关系,根据各合伙人入股资金比例,进行了核算分配。3、实际施工负责人叶和平与高爱国等是投资合伙关系，高爱国也自认了其与其他四人合伙承包案涉工程的事实。即使本案存在欠付工程款,为全面了解案情,也应当由与本案关联的所有合伙人共同主张该民事权利，本案存在遗漏当事人的问题。 高爱国辩称，其一审提交了分包合同及履约保证金凭证，可以证明被其是实际施工人；一审已经扣除军辉公司已付工程款，剩余的37余万元按合同约定应由军辉公司向其支付。军辉公司的上诉请求没有事实和法律依据。 高爱国向一审法院起诉请求：1、军辉公司立即向其支付所欠工程款624820.4元；2、军辉公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月7日,原告与被告项目经理李某签订了一份《建筑安装工程内部分包合同》，约定被告将安徽省江南产业集中区汾河路供热支线管道工程建设工程分包给原告承建。2017年8月14日被告与安徽省江南产业集中区建设投资发展（集团）有限公司就位于池州市安徽省江南产业集中区供热支线管道工程建设工程签订了一份《合同协议书》，合同约定由被告承建该工程。2017年11月10日，原告通过银行向被告转款240790.45元，作为汾河路供热支线管道工程履约保证金。2018年1月25日，被告向原告支付了工程款1781341.6元，2018年12月10日，经审计，该工程定案金额为2406162.09元。另该审计报告中其他事项说明:本工程施工合同、投标综合单价中已包含管道吹扫使用蒸汽费用。施工单位在建设施工过程中使用池州市新能源有限责任公司蒸汽进行管道吹扫的费用，建设单位应从施工单位应付工程款中据实扣回。2019年1月29日，安徽省江南产业集中区建设投资发展（集团）有限公司向被告拨付工程款504512.35元（该款包含池州市江之南新能源有限责任公司蒸汽进行管道吹扫的费用141374元）。2019年1月30日，案外人叶和平向被告借支504512.35元。案外人叶和平收到该款后与原告在内其他五人一起核算，扣除池州市新能源有限责任公司蒸汽进行管道吹扫的费用141374元，原告应得款82627.6元，原告对该分配方案予以确认并于2020年1月21日出具收条证明收到该款项。2020年1月9日，安徽省江南产业集中区建设投资发展（集团）有限公司向被告拨付工程款120308.1元，2020年2月13日，被告向案外人叶和平转款120308.1元，2020年3月1日，案外人叶和平向原告转款21507元并注明该款系汾河路供热支线质保金分配款。 一审法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方争议的焦点，原告是否为本案的实际施工人。从原告持有的缴纳的汾河路供热支线管道工程履约保证金凭证及被告告第一次工程款打到原告控制的账户来看，应视为原告为本案的实际施工人。被告辩称叶和平是该工程的实际施工人并将余欠工程款624820.45元已支付给叶和平的意见，因缺乏证据，不予采纳。但案外人叶和平与原告之间依据合同与审计报告支付给池州市江之南新能源有限责任公司蒸汽进行管道吹扫的费141374元及原告收到叶和平给付的工程款104134.6元，应视为被告支付给原告的工程款予以扣除。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向高爱国支付工程款379311.85元。案件受理费10048元，由山东军辉建设集团有限公司负担7000元，高爱国负担3048元。 二审期间，军辉公司为证明叶和平是案涉工程实际施工人，申请证人李某出庭作证述称：2017年其与高爱国签订建筑安装分包合同，签订该合同是保证工程款转到军辉公司后再转给高爱国等人账户。其是军辉公司员工，高爱国、叶和平等通过联系其，借用军辉公司资质参与招投标。部分工程款转到高爱国账户。高爱国的质证意见是：李某是军辉公司的项目经理，李某也没有否认其签字。李某证言达不到军辉公司的证明目的。本院经审查，李某出庭作证的相关证言能够证实其以军辉公司名义与高爱国就案涉工程签订施工合同，对其证言中与《建筑安装工程内部分包合同》等在案证据能互相印证的内容予以确认，但其证言不足以证明叶和平是案涉工程实际施工人。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、案涉工程实际施工人如何认定；2、本案已付工程款的数额如何确认。 关于争议焦点一，案涉《建筑安装工程内部分包合同》虽系复印件，但经军辉公司申请的证人李某证实为真实，综合全案证据和案件具体情况，一审对该书证复印件予以采信，并无不当。军辉公司的工作人员李某以军辉公司名义与高爱国签订案涉工程施工合同，且高爱国提交了其以军辉公司名义缴纳案涉工程履约保证金的票据，且双方均认可军辉公司向高爱国支付部分工程款，故根据现有在案证据，可认定高爱国是案涉工程实际施工人。军辉公司提交的证据仅能反映军辉公司委托叶和平负责现场管理，并不足以证明其关于叶和平是案涉工程实际施工人的事实主张，应承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点二，高爱国没有建筑施工资质，根据《中华人民共和合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定《建筑安装工程内部分包合同》无效。案涉工程经竣工验收合格，高爱国请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，应予支持。案涉工程结算价款为2406162.09元，双方当事人对军辉公司已支付工程款1781341.6元均无异议。军辉公司上诉称其在收到建设单位拨付的504512.35元工程款后,支付给了叶和平，叶和平基于投资合伙关系,分配给高爱国等投资人；剩余的120308.1元工程款作为工程预留质保金，支付给了叶和平。本院经审查认为，本案施工合同的主体系军辉公司和高爱国，根据合同相对性原则，应由军辉公司向高爱国支付工程款。但2019年1月30日叶和平在收到军辉公司支付的504512.35元后，制作分配单，将该款作为案涉工程款，在扣除池州市新能源有限责任公司蒸汽管道吹扫的费用141374元后进行了分配，高爱国签字予以追认，故该504512.35元款项应计入军辉公司已付工程款。故军辉公司此节上诉理由成立，本院予以采纳。对于军辉公司辩称的其于2020年2月13日向叶和平支付的120308.1元工程款，一审法院认为叶和平收款后向高爱国转款21507元，计入本案已付工程款，高爱国对此未提出上诉，本院二审对此予以确认；对于剩余款项因军辉公司未充分举证证明叶和平具有收取案涉工程款的权限或授权，故该部分款项不能认定军辉公司已有效支付给了高爱国，军辉公司主张从应付工程款中扣除该款项，理由不充分，本院不予支持。 军辉公司上诉还提出应追加与高爱国合伙承包案涉工程的叶和平等人参加诉讼，因高爱国与他人的合伙关系与本案审理的建设工程施工合同纠纷属不同的法律关系，相关当事人可另行主张。 综上，军辉公司欠付高爱国工程款98801.95元(2406162.09元-1781341.6元-504512.35元-21507元）。军辉公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3226号民事判决； 二、山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付高爱国工程款98801.95元； 三、驳回高爱国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10048元，由山东军辉建设集团有限公司负担4000元，高爱国负担6048元。二审案件受理费6989元，由山东军辉建设集团有限公司负担2270元，由高爱国负担4719元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年十月二十九日 书记员  刘 铮