山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2084号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地：运城市盐湖区中银南大道**。 负责人：景继军，经理。 委托诉讼代理人：李炜，男，1993年1月15日出生，汉族，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：张某1，男，2016年8月9日出生，汉族，闻喜县桐城镇开发街北10巷**居民。 法定代理人：张某2，1987年11月3日出生，汉族，系张某1母亲。 法定代理人：张某3，1987年4月19日出生，汉族，系张某1父亲。 被上诉人（原审被告）：闻喜县苗圃幼儿园，住所地：闻喜县桃园西街南侧。 法定代表人：马海燕，幼儿园园长。 委托诉讼代理人：孙光辉，山西同诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷丽霞，系该园办公室主任。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张某1、闻喜县苗圃幼儿园健康权纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人少承担保险赔偿金39125元。2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院在被上诉人张某1未住院治疗的情况下，认定上诉人承担营养费，没有事实及法律依据。2、一审法院在被上诉人张某1在一审时未提交医院出具的长期医嘱证明及举证证明护理期限合理性的情况下，片面采纳被上诉人张某1法定代理人张某2的意见，支持被上诉人主张的护理费22000元，显然不当。3、本案保险为《校方责任保险》，根据保险条款第七条第四项之约定“精神损失赔偿”即精神抚慰金不属于保险赔偿范围，一审法院违背保险合同约定，判决上诉人赔偿精神抚慰金违反合同约定。综上，以上上诉意见，请二审法院依法采纳，并支持上诉人的上诉请求。 张某1辩称，一、原审判决认定“张某1作为无民事行为能力人，在幼儿园学习期间受到人身损害，幼儿园应该承担相应的责任，保险公司应当承担相应的保险责任”是完全正确的。这是本案的基本事实，上诉人和另一被上诉人闻喜县苗圃幼儿园之间的责任如何划分问题，和答辩人张某1无关联。二、原审判决中认定支持被上诉人主张的营养费和护理费，是完全正确的。答辩人张某1遭到伤害后，被诊断为“右侧顶骨凹陷性骨折、左侧颞骨骨折、右侧顶枕部皮下身肿”、“右颞骨后部骨折且骨块向内凹陷，程度约0.3cm，邻近颅板下少量积血且邻近颞叶皮层略受压；右颞顶部头皮肿胀，建议复查”、“颅骨骨折，注意休息，观察随诊”。答辩人还不到4岁受到如此重的伤害，目前无法进行手术治疗，几个医院的医生特别叮嘱家属不能让孩子下地走动，以防出现脑出血的状况，加重病情，只能慢慢休养恢复，未来还可能造成癫痫、抽风等后遗症，这种情况下只能需要特别护理，24小时不能离开大人视线，法定代理人至今看到这几行病历描述还浑身颤抖，无奈找专业护理人员专门护理，护理费较一般护理费偏高。上诉人竟然以没有医嘱证明为由拒绝出具护理费和营养费，其如何做到良心安宁不得而知。最高法院人损赔偿司法解释第二十一条对护理人员的收入状况和护理人数、护理期限有着明确的规定，答辩人本可以按照法律规定要求护理期限应计算至答辩人恢复生活自理能力时止，已经在一审法院法官的劝解下网开一面，没想到上诉人竟然如此得寸进尺。被上诉人在一审中本来主张赔偿各项损失共计57811.61元，原审判决在进行充分协商沟通后，判决赔偿40147.31元，该赔偿款并不包括被告幼儿园支付的医疗费183元，所以减去183元是错误的，没想到上诉人竟然要求改判减少赔偿39125元，实属滥用诉权。综上所述，本次事故给答辩人一家人带来了巨大的伤害，上诉人不但至今拒绝赔偿，还作出如此违背人伦的上诉状，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决。 闻喜县苗圃幼儿园辩称，上诉人要求撤销原审判决第一项、第二项，减少赔偿额39125元。该请求缺乏依据，上诉理由也不具说服力。一、关于张某1的营养费及护理费的认定问题，答辩人认为应当根据客观事实依法认定，原审裁判是有一定事实依据的。二、关于精神损害抚慰金的承担问题，答辩人认为由上诉人承担符合法律规定。上诉人以保险条款作为其不承担精神损害抚慰金的依据，但就此条款上诉人从未向答辩人作出提示，更未作出明确说明。《中华人民共和国保险法》第十七条明确规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”故此，如果原审原告主张的精神损害抚慰金符合法律规定，也应当由上诉人承担。三、对于其他赔偿数额，上诉状并未列明上诉事实与理由，故上诉人的相应赔偿责任不能免除。总之，答辩人作为校（园）方，对自身的责任不会推卸。由于校（园）方依法投保了“校（园）方责任险”，所以，上诉人作为保险人应按照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定直接承担赔偿责任。上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。 张某1向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告赔偿原告受伤的各项损失共计57811.61元（包括：医疗费1022.31元、护理费26409元、营养费9100元、交通费1755.3元、食宿费1525元、后续检查费8000元、精神损害抚慰金10000元）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告张某1系被告闻喜县苗圃幼儿园学生。2019年11月20日上午13时40分左右，原告在被告幼儿园午睡期间，在宿舍不慎从上铺摔下受伤。事故发生后，原告家长随即带孩子去闻喜县人民医院检查，诊断结果为：右侧颞骨骨折。幼儿园老师王晓燕支付医疗费183元。当日，原告又在五四一总医院进行脑CT检查，影像诊断结果为：1、右侧顶骨凹陷性骨折、左侧颞骨骨折、右侧顶枕部皮下血肿；2、右侧上颌窦炎症。2019年11月21日，原告在运城市第一医院再次进行CT检查，影像学诊断结果为：1、右颞骨后部骨折且骨块向内凹陷，程度约0.3CM，邻近颅板下少量积血且邻近颞叶皮层略受压；右颞顶部头皮肿胀，建议复查；2、右侧上颌窦炎。原告受伤，原告家长因上班无法长期照顾孩子，自2019年11月23日起雇佣梁锁梅照顾孩子至今，每月支付其4500元护理费。2020年11月22日，幼儿园老师杨竹芳给原告父亲转账2000元，原告父亲于次日收款。2019年11月24日，杨竹芳收到被告幼儿园现金2000元。2020年4月7日，原告在空军军医大学第一附属医院进行复查，诊断结果为：外伤后颅骨骨折（恢复期）。诊疗建议：注意休息，观察随诊。另查明，2019年8月31日，被告幼儿园在被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司处投保校（园）方责任保险，每人责任限额为50万元，保险期间为：2019年9月1日零时至2020年8月31日二十四时止。原告在被告幼儿园受伤，发生在保险期间内。以上为本案事实，上述事实有原告提供的医疗费、门诊费收费票据复印件十四份、通行费发票复印件两份、通行明细清单两份、其他通行票据四份、食宿费发票复印件九份、护理费收据复印件五份、医院诊断证明六份、被告幼儿园提供的事业单位法人证书一份、首聘证书一份、杨竹芳毕业证书及教师资格证书各一份、校方责任保单一份、花名册一张、缴费发票一张、收据一份、微信转账记录、账单一份、闻喜县人民医院收费结算单一份、当事人当庭陈述及庭审笔录在卷予以佐证。 一审法院认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。原告张某1作为无民事行为能力人，在被告幼儿园学习、生活期间受到人身损害，被告幼儿园应当承担相应的责任。依法成立的保险合同，自成立时生效。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中，被告幼儿园在被告保险公司处投保校（园）方责任保险，事故发生在保险期间内，被告保险公司应当承担相应的保险责任。原告张某1的相关损失包括：1、医疗费1022.31元。2、关于护理费，原告受伤后在家休养期间，原告家长雇佣梁锁梅在家照顾原告至今，支付其工资共计22000元，故护理费本院认定为22000元。3、营养费9100元。原告因年龄较小，在家休养期间需补充营养才能较快恢复，原告主张的营养费9100元，本院予以认定。4、关于交通费，因原告受伤需在多所医院进行检查、复查，确有花费，本院根据原告提供的票据酌定为1500元。5、食宿费1525元。因原告系无民事行为能力人，在医院检查、复查时需原告家长陪同，且原告复查医院较远，食宿必然产生费用，故原告主张的食宿费，本院予以认定。6、后续检查费8000元，因原告现在家进行休养，暂时未出现原告家长所述的癫痫或抽风情况，故原告主张的后续检查费本院不予支持。原告可在出现上述情况时，另案进行起诉。7、精神抚慰金原告主张为10000元偏高，原告仅3周岁，从高处跌落受伤，确给原告精神上造成一定程度的损害，故本院将精神损害抚慰金酌定为5000元。以上共计40147.31元。被告幼儿园已给付原告家长2000元，并支付医疗费183元，故被告保险公司应赔偿原告40147.31元-2000元-183元=37964.31元。被告幼儿园垫付的2183元理应由被告保险公司予以赔付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司在本判决生效后十日内赔偿原告张某1医疗费、护理费、营养费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金共计37964.31元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司在本判决生效后立即赔偿被告闻喜县苗圃幼儿园垫付的2183元。 案件受理费1245元，减半收取计622元，由被告闻喜县苗圃幼儿园负担。 二审期间，上诉人提交电子保单和条款，证明：保险合同中约定了免责条款。被上诉人闻喜县苗圃幼儿园质证认为，对电子保单的内容不持异议，但始终未收到该份条款，保险公司也没有向我们作出提示，更没有对免责条款进行明确说明。而且根据保险法解释二第十三条规定，保险公司对其履行明确说明义务负有举证责任，至今没有举证证明其已经履行了明确说明义务。张某1质证认为，保险公司提供的我们没有见过，也不知道免责条款的事。被上诉人张某1提供护理人员梁锁梅出庭作证，证明：2019年11月22日，张某2找我护理孩子，护理了5个月，护理到2020年4月20日，每月4500元，已经全部付清。并出具了收据。上诉人质证认为，对证人的证词及证人与被上诉人父母之间的关系有异议。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、原审认定被上诉人张某1的营养费及护理费是否正确；2、被上诉人张某1的精神损害抚慰金是否应由上诉人承担。 关于焦点1，被上诉人张某1在被上诉人闻喜县苗圃幼儿园上学期间不慎从床上摔下致其受伤，经五四一医院、运城市第一医院检查诊断为“右侧顶骨凹陷性骨折、左侧颞骨骨折、右侧顶枕部皮下身肿”、“右颞骨后部骨折且骨块向内凹陷，程度约0.3cm，邻近颅板下少量积血且邻近颞叶皮层略受压；右颞顶部头皮肿胀，建议复查”、“颅骨骨折，注意休息，观察随诊”。虽然未住院治疗，但原审根据张某1年幼及伤情认定张某1必要的营养费和护理费依法有据，本院予以支持。 关于焦点2，二审期间上诉人提交了保险条款，证明精神损害抚慰金不在保险范围内，但未提供证据证明其对免责条款履行了提示和明确说明义务，被上诉人闻喜县苗圃幼儿园否认收到过该条款，上诉人亦未对保险合同中的免责条款对其履行提示和明确说明义务，该免责条款依法不发生法律效力。原审判决上诉人承担张某1的精神损害抚慰金正确，应予维持。 综上，上诉人上诉请求无事实依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费778元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十月二十六日 书记员  李 聪