江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1717号 上诉人（原审被告）：利达装饰集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园**，统一社会信用代码91360000705503003T。 法定代表人：龚斐，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺良，男，1958年3月10日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系该公司行政办公室主任。 被上诉人（原审原告）：熊文豪，男，1982年1月1日出生，汉族，职业为从事建筑工程技术工作，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李红光，男，1963年4月19日出生，汉族，职业为工程实际负责人，住江西省南昌市经济技术开发区。 原审第三人：江西众城工程造价咨询有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区洛阳东路东方塞纳******，统一社会信用代码913601007758539144。 法定代表人：谭志云。 上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人熊文豪、李红光、原审第三人江西众城工程造价咨询有限责任公司（以下简称众城公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利达公司的委托诉讼代理人贺良、被上诉人熊文豪及其委托诉讼代理人薛玉海到庭参加诉讼。被上诉人李红光、原审第三人众城公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 利达公司上诉请求：撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2258号民事判决，驳回被上诉人熊文豪一审全部诉请。本案一、二审诉讼费由熊文豪承担。事实与理由：一、一审法院判决无事实依据，熊文豪亦没有证据证明经过他的咨询服务使得工程造价金额增加了1071740元，一审判决依据熊文豪是否足额完成工作量酌情支持提成费属认定错误。本案争议的焦点并非工程量问题，而是工程造价是否增加的问题，性质不同。在另案南昌市中级人民法院（2013）洪民一初字第30号案件中，熊文豪未在咨询服务所涉的关键事件和关键场合出现，并在正式开庭时拒绝出庭。因为所涉工程造价计算等属于专业知识，在该案庭审中利达公司代理人并不清楚该项专业知识，因而导致利达公司承担了陈述不清、举证不能的责任，致使法院作出了不利于利达公司的判决结果。熊文豪的不作为和拒绝出庭，严重损害利达公司利益。熊文豪主张咨询费，但未提交证据证明通过其咨询服务增加了工程造价金额，其应承担相应不利法律后果。二、一审判决适用法律不当。案涉《造价咨询协议书》的甲方为熊文豪个人，约定的工作内容为提供工程造价咨询服务。根据中华人民共和国第412号国务院令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第99项、建设部《工程造价咨询企业管理办法》第38条规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。熊文豪以《造价咨询协议书》主张咨询服务费，一审法院作出协议有效的判决，无法律依据。三、熊文豪曾就同一案情向南昌市青山湖区人民法院提起诉讼，后因其无证据证明增加了工程造价，申请撤诉，青山湖区人民法院作出（2019）赣0111民初1264号民事裁定书准许其撤诉请求，现熊文豪在未提交新证据的情况下再次起诉，浪费司法资源并造成诉累。 熊文豪辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。熊文豪于2015年7月10日签订《造价咨询协议书》，直至南昌市中级人民法院于2017年2月13日作出（2013）洪民一初字第30号民事判决书，中间长达一年多时间，熊文豪按约为李红光、利达公司提供造价咨询建议并接受了法院的咨询，完成了合同约定的造价咨询服务工作。然而李红光并未按约在2015年8月31日前支付3万元的基础咨询费，直到2017年1月26日才支付了5000元的基础咨询费。在南昌市中级人民法院作出（2013）洪民一初字第30号民事判决后，直至2018年2月14日才支付另外的1万元咨询费。后经熊文豪多次催付，李红光、利达公司均拒不付款，遂成本诉。二、利达公司上诉请求无事实和法律依据。一审中熊文豪已提交充分证据证明在初稿基础上增加了工程造价，金额总计1071741.78元。一审提交的证据《南昌世界之窗工程量对比表》也可以证明熊文豪通过电子邮件多次与众城公司进行沟通核对，提供了造价咨询意见，一审中李红光及利达公司亦认可熊文豪付出了劳动，参加并接受了法庭咨询。且在案涉协议中并未约定熊文豪必须出庭参与诉讼，在庭前熊文豪已与法庭、众城公司多次沟通，按约提供造价咨询意见，法院判决结果与熊文豪无因果关系。且庭前，李红光仍欠付3万元基础咨询费未付清，存在违约。利达公司主张的合同效力问题，所依据的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》系针对造价咨询公司的行政许可，属行政管理性规定，《工程造价咨询企业管理办法》第38条也是针对造价咨询公司的管理性规定，两个规定均为行政法规，不能突破《中华人民共和国合同法》的规定。本案中熊文豪具有造价员的资格，具备造价专业知识及经验，为他人提供专业造价咨询意见并无不当。案涉《造价咨询协议书》系三方合意签订，并未违反效力性强制性规定，属合法有效。三、本案原于南昌经济技术开发区人民法院立案审理，后经李红光提出管辖异议移送至青山湖区人民法院审理。因案件事实涉及众城公司，熊文豪提出撤诉申请，并在追加众城公司为第三人后，重新至青山湖区人民法院申请立案。一审法院重新立案受理后作出判决，程序合法。 李红光未答辩，亦未提交书面答辩状。 众城公司未陈述意见，亦未提交书面意见。 熊文豪向一审法院起诉请求：判令李红光、利达公司连带支付熊文豪咨询费人民币122174元；本案诉讼费用等所有费用由李红光、利达公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月10日，原、被告签订一份《造价咨询协议书》，由乙方熊文豪为丙方利达装饰所承接的南昌“世界之窗”装修、安装工程（以下简称该工程）的结算审核提供造价咨询服务，甲方李红光为利达装饰该工程项目实际负责人，协议约定：1、鉴于该工程结算已进入法院审理阶段，需要进行结算核对，乙方的工作仅为对甲、丙方提供此次法院审理的该工程造价咨询服务；3、咨询报酬及支付方式，经三方商定，协议签订后乙方开始工作，甲方50天内支付叁万元咨询费给乙方，如法院未采信乙方的咨询意见致使判决生效的该工程造价没有在初稿基础上增加，则支付的叁万元作为甲方给乙方的咨询费用，本协议终止；如判决生效的该工程造价在初稿基础上增加则甲方同意另按此次法院判决生效后的该工程结算收入减去现法院委托中介咨询公司初稿基础上金额的按10%予以提成，法院判决生效后3日内，甲方应予以支付，如50日内甲方未支付叁万前期费用，丙方承担连带责任，3日内替甲方支付叁万前期费用，法院判决生效后3日内甲方未支付剩余款项则丙方承担连带责任，3日内替甲方支付所需付给乙方的剩余咨询费用；4、聘用时间为协议生效时至此次法院判决下达为止；6、本协议期满，如甲、丙双方还要进行上诉等，费用另行协商；7、本协议自三方签字盖章后生效，生效后甲、丙双方不得以任何理由解除本协议，如有提前则视同乙方工作完成，咨询费用按前述第3条计算，丙方对咨询费承担连带支付义务。 协议签订后，熊文豪按约提供造价咨询意见并接受了法院咨询。2017年2月13日，南昌市中级人民法院作出了（2013）洪民一初字第30号民事判决书，按判决认定金额，李红光应当按照协议约定支付熊文豪前期咨询费30000元及10%提成费用107174元，共计咨询费为137174元，李红光于2017年1月26日支付了5000元咨询费，于2018年2月14日支付了10000元咨询费，剩余122174元咨询费未付，原告为维护自身合法权益，诉至法院。 一审法院认为，该案系合同纠纷，涉及到另案鉴定问题，在另案审理中，南昌市中级人民法院选定第三人众城公司作为司法鉴定评估机构，后李红光、利达公司及熊文豪签订了《造价咨询协议书》，约定李红光作为利达公司该工程的负责人，熊文豪为利达公司该工程的结算审核提供造价咨询服务，负责与第三人众城公司进行对接、出庭接受询问和提出问题。关于李红光及利达公司提出熊文豪个人的造价员证书和具备工程造价咨询成果的资历证书是两个完全不同的概念，不认可熊文豪个人具备造价的资格，本院认为其不影响协议书的成立，该协议书是在三方平等自愿的基础上签订，未违反效力性强制性规定，不必然导致合同无效，双方合同应认定为合法有效。根据庭审情况、双方的质证意见及熊文豪提供的来往邮件记录、汇总表和南昌世界之窗工程量对表和工程造价司法鉴定报告可以看出，熊文豪按约提供了造价咨询服务，故熊文豪向李红光及利达公司主张前期30000元咨询费的诉请，于法有据，本院予以支持。关于熊文豪按照《造价咨询协议书》的约定及南昌市中级人民法院作出的生效判决主张10%的提成费，根据协议书第4条约定，聘用时间为协议生效时至此次法院判决下达之日止。在庭审中李红光及利达公司认可熊文豪付出了劳动，出庭接受了法庭咨询，但认为熊文豪未足额完成造价咨询服务工作并参加最后庭审。李红光第一次支付5000元咨询费为2017年1月26日，已超过双方合同约定的50日内的付款时间，第二次支付1万元咨询费时间为2018年2月14日，为法院判决书下达之后。从两次支付款项的时间可以看出，首先李红光逾期付款的违约行为在先，其次在法院判决后及双方微信的催讨咨询费内容看，李红光亦是认可熊文豪的工作并在支付报酬。但鉴于双方对熊文豪是否足额完成工作量均无法举证，本院酌情支持提成费7万元，在减去李红光已支付的15000元，故李红光还需向熊文豪支付85000元咨询费，同时根据协议约定，利达公司应承担连带支付义务。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、李红光于本判决生效之日起10日内支付熊文豪咨询费85000元；二、利达装饰集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回熊文豪其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2744元，由李红光、利达装饰集团有限公司负担1944元，熊文豪负担800元。 本院二审期间，熊文豪未提交新证据。利达公司提交3份材料作为新证据，证据1.众城公司司法鉴定报告正稿，证明熊文豪并没有增加工程量的劳务成果；证据2.贺良与熊文豪之间的短信记录，证明利达公司在起诉南昌世界之窗科技产业园的另案中通知了熊文豪出庭，但熊文豪并未到庭陈述工程咨询服务情况；证据3.众城公司司法鉴定报告初稿，证明正稿确定的工程造价金额少于初稿。熊文豪质证意见为：证据1.真实性、合法性均无异议，关联性有异议；证据2真实性、合法性、关联性均有异议，仅为复印件截图，没有原始载体，协议也并未约定熊文豪必须出庭；证据3.真实性、合法性均无异议，但协议明确后续在判决中核减的部分不抵扣在初稿基础上增加的工程量价格偏差和取费的总金额。本院认证认为：证据1熊文豪在一审中已提交，现利达公司又作为己方证据提交，该证据系依据本院在另案中的委托鉴定出具，故本院予以采纳；证据2系单方发出的短信记录，且于案件争议事实并无重要影响，本院不予采纳。证据3熊文豪就真实性、合法性均无异议，李红光、众城公司经本院合法传唤未到庭质证，视为放弃质证权利，故本院予以采纳。另，本院责令利达公司补充提交了关联案件即本院（2013）洪民一初字第30号案件的生效判决，利达公司提交了本院（2013）洪民一初字第30号民事判决和江西省高级人民法院（2017）赣民终331号民事判决，本院予以采纳。 对一审查明事实，已到庭当事人均无异议和补充，未到庭当事人视为放弃异议权利，本院予以确认。 本院二审经审理补充查明，利达公司因与南昌世界之窗科技创意产业园有限公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称利达与世界之窗案），本院于2013年5月20日立案，该案审理过程中，由本院委托众城公司对世界之窗产业园装修工程的工程量与总价款进行了司法鉴定。众城公司于2014年12月出具的《报告书》（初稿），载明:工程造价合计9365192.18元，按6%让利后合计8803280.65元，另有1914484.81元因未提供资料“暂未予以鉴定且未计入总价”。众城公司于2016年6月出具《工程造价司法鉴定报告》（第二稿正稿），载明：工程造价合计11118220.19元（其中包括双方确认项目工程造价7185770.45元、有争议部分工程造价2017964.93元、未鉴定项目工程造价1914484.81元），按6%让利后合计10565996.07元〔其中包括双方确认项目工程造价按6%让利后计6740583.58元(该计算金额有误，7185770.45元×94%=6754624.22元)、有争议部分工程造价按6%让利后计1896887.04元、未鉴定项目工程造价1914484.81元〕。上述第二稿正稿的“有争议部分工程造价”中又包括3个子项：未施工工程量造价1203396.77元，按6%让利后计1131192.97元；其他施工单位施工的工程量造价268315.37元，按6%让利后计268315.37元；工程差异造价546252.79元，按6%让利后计513477.62元。就组成最终金额的分项工程量、单价、费用等，正稿对初稿进行了诸多调整，有调增亦有调减，调增金额经核对共计952827.07元。 2017年2月13日，本院作出（2013）洪民一初字第30号民事判决，认定工程总造价总额为8688518.29元（6754624.22元+765694.07元+1168200元），与鉴定相关的部分为6754624.22元（此系双方确认项目工程造价7185770.45元×94%的金额）和765694.07元（此系有争议部分工程造价工程造价中的其他施工单位施工的工程量造价268315.37元×94%+工程差异造价546252.79元×94%的金额），对有争议部分工程造价中的“未施工工程量造价”1203396.77元，判决未予认可，理由是没有施工。另外“钢结构工程1168200元”系根据被告的自认认定，与鉴定结论无关。该案一审判决后，利达公司上诉，江西省高级人民法院于2017年9月26日作出（2017）赣民终331号民事判决，对一审认定的工程造价中的6754624.22元、765694.07元未作改变，仅改判钢结构工程被告自认金额为1430000元，并据此认定工程总造价8950318.29元（6754624.22元+765694.07元+1430000元）。 另查明，2015年7月10日，熊文豪、李红光、利达公司签订的《造价咨询协议书》“在初稿基础上金额的按10%予以提成”后还注明：初稿增加金额计算的方法为在初稿基础上增加的工程量、价格调差、取费等的总金额，如后续判决在初稿中核减的部分不应在内，此部分核减由甲方（李红光）自行承担，增减不抵扣，后附初稿详细预算。 本院认为，本案争议焦点为：1.熊文豪与李红光、利达公司签订《造价咨询协议书》是否有效；2.利达公司是否应对一审判决李红光向熊文豪支付的咨询费85000元承担连带清偿责任。现围绕争议焦点评述如下： 一、《造价咨询协议书》的效力问题。利达公司主张因熊文豪个人无工程造价咨询企业资质，故其签订的《造价咨询协议书》无效。本院认为，利达公司该主张所依据的中华人民共和国国务院令第671号（关非利达公司所述第412号）《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第99项列明，工程造价咨询单位资质认定属建设部、省级人民政府建设行政主管部门；住房和城乡建设部令第**修正《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条（并非利达公司所述第三十八条）规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。本案中，熊文豪个人虽无工程造价咨询企业资质，但其依据《造价咨询协议书》所提供的服务仅是作为工程造价领域专业人员为利达公司提供咨询，并非以个人名义出具工程造价结果文件。上述规定仅是规定无资质情况下出具的工程造价结果文件无效，并未禁止无资质的个人从事不出具结果文件的其他咨询服务。案涉《造价咨询协议书》并非工程造价结果文件，而是熊文豪与李红光、利达公司签订的合同，该合同经三方签名或盖章，无证据证明非各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且已实际履行，应为合法有效，故利达公司相关上诉请求，本院不予支持。 二、利达公司的连带责任问题。利达公司主张，无证据证明熊文豪咨询服务使得工程造价金额，且因熊文豪拒绝出庭造成利达公司损失，故其无权要求支付剩余咨询费。经审理查明，利达与世界之窗案中，一审和终审判决均采纳了正稿中的（一）双方确认项目工程造价7185770.45元，按6%让利后计6754624.22元；（二）中的子项2其他施工单位施工的工程量造价268315.37元，按6%让利后计268315.37元；（二）中的子项3工程差异造价546252.79元，按6%让利后计513477.62元。本院认为，案涉《造价咨询协议书》约定，熊文豪的咨询服务费支付分为两部分：一是30000元的固定咨询费；二是10%的提成。对该提成，则明确约定“后续判决在初稿中核减的部分不应在内，此部分核减由甲方（李红光）自行承担，增减不抵扣”。经核对，利达与世界之窗案中的鉴定报告正稿与初稿相比，分项金额有调增亦有调减，最终正稿的工程造价总金额之所以比初稿少，并不是因为没有调增，而是而为在调增的同时还有调减，调减金额大于调增金额。该案中，熊文豪是为施工方李红光和利达公司提供咨询服务，其目的是使初稿金额调增，但熊文豪并无权阻止发包方对初稿金额提出异议要求调减，在《造价咨询协议书》中亦明确约定了核减部分由李红光自行承担。熊文豪通过其咨询服务已使得初稿金额调增，若无该调增金额，鉴定结论总金额还会更少，故李红光和利达公司实际已获取了熊文豪咨询服务所带来的利益，利达公司以鉴定报告正稿总金额比初稿少，主张不支付提成，本院不予支持。此外，案涉《造价咨询协议书》并未约定熊文豪有出庭义务，且最终判决认定的金额与鉴定报告正稿中的相关金额一致，并未因熊文豪是否出庭而改变，判决未认定的“未施工工程量造价”是因为没有施工，亦与熊文豪是否出庭无关，况且，李红光未按约支付固定咨询费30000元，违约在先，故利达公司以熊文豪未出庭主张不支付提成，本院亦不予支持。至于提成的具体金额，本院组织熊文豪和利达公司双方对初稿、正稿中的各分项金额进行了核对，熊文豪对调增项目依据初稿、正稿上载明的数字逐项进行了列明，利达公司不予认可，无正当理由，故本院认定调增金额共计952827.07元，按6%让利后计895657.45元。该金额不少于700000元，故利达公司以熊文豪的咨询服务未使得工程造价增加为由主张不支付提成，与事实不符，本院不予支持。一审判决酌定熊文豪提成金额70000元，并未超过熊文豪应得金额，熊文豪未上诉，系其对自身权利的处分，本院对一审酌定金额予以确认，故一审判决利达公司对李红光应向熊文豪支付的85000元咨询费承担连带清偿责任，本院予以维持。 综上所述，利达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实部分不清，但判决结果对利达公司而言并无错误，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1925元，由利达装饰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  王晶晶 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年十月十九日 法官助理  刘仁平 书 记 员  罗一枝