贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔06民终1623号上诉人（一审原告）：周胜章，男，汉族，1967年6月1日生，户籍地湖北省孝昌县，现住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：李兴海，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晓东，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：石阡县谊兴农林有限公司，统一社会信用代码91520623662965194Q，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道办事处佛顶山大道（交警队对面）。法定代表人：桂昌德，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨正学，贵州夷州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州佛顶山文化旅游开发投资有限责任公司，统一社会信用代码：91520623078457000A，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道文笔社区佛顶山北路（原合医局办事楼**）。法定代表人：杜洪力，系该公司总经理。委托诉讼代理人：申尚华，贵州尚华律师事务所律师。上诉人周胜章因与被上诉人石阡县谊兴农林有限公司（以下简称谊兴公司）、贵州佛顶山文化旅游开发投资有限责任公司（以下简称佛旅投公司）合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周胜章及其委托诉讼代理人田晓东，被上诉人谊兴公司的委托诉讼代理人杨正学，佛旅投公司的委托诉讼代理人申尚华到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人周胜章上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人一次性支付尚欠的培育苗木费共计283800.10元。事实和理由：周胜章与谊兴公司约定的蜜柑苗的合格程度为口径0.5cm高40cm及以上为合格，价格按2.7元/株，达不到标准的就不收，一审认定的合格率有误。一审认定争议苗木的合格率没有依据。被挖除的大部分是蜜柑苗，在留下的三块地上的蜜柑苗不能作为被挖除的大部分蜜柑苗合格率的参照，其他种类的苗木也是如此。佛旅投公司初次挖除苗木的时候根本就没有通知过周胜章，过后对留下的三块苗木进行统计验证合格率及全部苗木挖除都没通知。目前所有的苗木都已被挖除，根本没有实物进行参照，一审法院仅凭图片和佛旅投公司的一方之词认定苗木的合格率是完全不合理的。石阡县林业局的工作人员也提出如果按照石阡县招标的标准苗木是全部合格的，所以苗木应当是100%合格的。一审认定的案涉苗木的合格率以及计算金额与事实完全不符，所作判决结果错误，请求二审法院认真核查。律师费、差旅费等费用应由谊兴公司及佛旅投公司负担。被上诉人谊兴公司辩称，周胜章的上诉缺乏事实和法律依据，依法不能成立。周胜章认为苗木100%合格不客观，没有证据证明。从双方签订的合同看，都认可培育的苗木存在不合格情况。现在苗木已经被挖除，数量无法测量。一审根据清点的苗木数量和现场留下的部分苗木认定周胜章的培育费合理。上诉人以合同纠纷起诉，理应扣除已预先支付的105782.80元。请求维持原判。佛旅投公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。周胜章向一审法院起诉请求：一、判令谊兴公司与佛旅投公司一次性支付尚欠周胜章的繁育费283800.10元，并支付迟延履行金，自2019年6月1日起至支付完全部苗木款止，按月利率2％计算（至2019年11月1日止已产生迟延履行金28，380.01元）；二、案件受理费由谊兴公司、佛旅投公司承担。一审法院查明：谊兴公司系从事苗木花卉培育的企业，周胜章系苗木培育技术人员。2010年起，周胜章一直给谊兴公司培育苗木。2016年1月1日，谊兴公司与周胜章签订《苗木繁育合同》，甲方为谊兴公司，乙方为周胜章，该合同约定“一、育苗地点：鸳鸯湖村，由甲方支付土地租金。二、育苗品种、数量、单价：见杆李20万株、奈李5万株、鸡血桃5万株；甲方提供采穗圃，乙方自行组织劳动力采集穗条。三个品种的规格及单价为：1．嫁接口径0.6厘米，高60厘米，2元／株；2．嫁接口径0.6厘米，高40至59厘米，0.6元／株；不合格苗木甲方不收购。……”。谊兴公司与周胜章签订合同后，谊兴公司又与石阡县枫香乡鸳鸯湖村（以下简称“鸳鸯湖村”）的案涉土地农户签订《土地租赁合同》，合同约定“土地租赁期限为2016年3月15日至2018年3月14日，租金按500元／亩／年支付”。周胜章于同年3月底开始在案涉土地上嫁接苗木。同年4月，周胜章与谊兴公司又达成口头协议，由周胜章为谊兴公司繁育柑桔苗和蜜柚苗，规格与原合同约定的一样，但口径0.6厘米，高60厘米以上的，按2.7元／株计价。2017年2月-3月、2018年3月、2019年1月期间，周胜章陆续交付部分桃李苗、蜜柚苗等合格苗木给谊兴公司，相关繁育费用为294，217.20元。谊兴公司已陆续支付周胜章400，000元。2018年3月底，谊兴公司与案涉土地农户的《土地租赁合同》到期，后谊兴公司又支付一年的土地租金给相关农户。2018年，石阡县人民政府准备对鸳鸯湖进行旅游开发，同年6月，石阡县旅游发展委员会组织相关单位召开专题会议，并制作《关于石阡县鸳鸯湖国家湿地公园保护和开发建设项目专题会议纪要》（石旅委专议［2018］1号）。之后，在石阡县枫香乡鸳鸯湖村成立“贵州省石阡县鸳鸯湖国家湿地开发与保护项目指挥部”（以下简称“指挥部”），同年6月26日，中共石阡县委办公室出台《石阡鸳鸯湖国家湿地公园保护与开发建设项目工作方案（石党办发［2018］48号）》，会议纪要及工作方案明确枫香乡人民政府牵头负责景区土地（林木）征收土地流转等征拆工作，佛旅投公司负责工程管理、资金管理。2018年7月30日，鸳鸯湖村村干部经枫香乡政府派驻指挥部领导的委托与谊兴公司相关人员共同对案涉苗木数量进行了清点，通过双方清点确认，柑桔苗127929株、李子苗12090株、桃子苗10000株。经谊兴公司与佛旅投公司多次协商，双方口头达成由佛旅投公司按总清点苗木株数的60％，按3.2元／株计算赔偿谊兴公司，再由谊兴公司与周胜章根据双方的合同约定计算培育费，当时周胜章与谊兴公司及佛旅投公司均同意此赔偿方案，后因佛旅投公司未履行而毁约。2019年3月左右，为了推进工程进度，佛旅投公司将案涉部分苗木挖除，因案涉全部苗木长势情况基本一致，佛旅投公司就预留了3块苗木未挖除。2019年4月，石阡县林业局种苗站站长杨康等人对未移除的苗木进行现场测量，经测量，案涉苗木口径全部为0.3厘米、高40厘米以上，其中：口径0.6厘米，高60厘米以上的约占50％；口径0.6厘米，高40-59厘米的约占20％；口径0.6厘米以下的约30％。一审法院认为，关于本案是合同纠纷还是侵权纠纷的问题，因周胜章与谊兴公司签订了《苗木繁育合同》，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，本案案涉苗木的所有权人为谊兴公司，周胜章只是按照合同约定给谊兴公司繁育苗木，谊兴公司起苗后再按照合同约定支付周胜章繁育费。本案中，周胜章繁育的案涉苗木已被佛旅投公司挖除，导致周胜章与谊兴公司的合同目的不能实现，故对于周胜章给谊兴公司繁育的案涉苗木，谊兴公司应按照双方的合同约定，对达到合同约定标准的相应部分苗木的繁育费支付给周胜章，对于佛旅投公司对案涉苗木挖除的侵权问题，谊兴公司可与佛旅投公司协商解决或者另行起诉，故对周胜章要求佛旅投公司支付其繁育费的请求，不予支持。对于谊兴公司应支付周胜章多少繁育费的问题，因双方对清点的数据无异议，只是对合格率有异议。根据周胜章提供的清单数据及结合对石阡县林业局种苗站站长杨康的调查笔录，认定案涉柑桔苗127927株、桃子苗10000株、李子苗12090株，（其中，口径0.6厘米、高60厘米以上占50％，即：柑桔苗63964株、桃子苗5000株、李子苗6045株；口径0.6厘米、高40-59厘米占20％，即：柑桔苗25585株、桃子苗2000株、李子苗2418株，其余为不合格苗），则谊兴公司应支付周胜章繁育费为：柑桔苗188，053.8元［172702.80（2.7元／株×63964株）＋15，351元（0.6元／株×25585株）］、桃子苗11，200元［（2元／株×5000株）＋1，200元（0.6元／株×2000株）］、李子苗13，540.80元［（2元／株×6045株）＋1，200元（0.6元／株×2418株）］，共计212，794.60元，谊兴公司已支付周胜章400，000元，减去谊兴公司应给付周胜章繁育费294，217.20元，则谊兴公司支付周胜章的费用尚余105，782.80元，则现谊兴公司应再支付周胜章繁育费107，011.80元（212，794.60元-105，782.80元），对周胜章的超出部分请求，不予支持。对于谊兴公司陈述柑桔苗除口径0.6厘米、高60厘米以上的外，全是不合格苗木的意见，因其未提供相关证据，对于繁育费支付标准，结合其双方签订的合同处理，故对谊兴公司的该意见，不予采信。对于是否支付迟延履行金的问题，因周胜章与宜兴公司在合同中未约定迟延履行金的问题，且谊兴公司也不存在合同违约的问题，故对该部分请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由石阡县谊兴农林有限公司于判决生效之日起三十日内支付周胜章苗木繁育费107，011.80元。二、驳回周胜章的其他诉讼请求。一审案件受理费2，991元，由周胜章负担1，791元，由石阡县谊兴农林有限公司负担1，200元。二审中，周胜章围绕上诉理由，提交了一组苗木照片作为证据，拟证实苗木被挖之前和被挖之后的情况，一审认定的合格率有误。本院组织当事人进行了举证质证。谊兴公司质证称，对真实性、合法性没有意见，但不能达到证明目的。佛旅投公司质证称，证据未在举证期内提交，系逾期证据，不应作为证据采信。本院对有争议的证据认定如下：该照片只能体现苗木被挖之前和被挖之后的状态，不能证实苗木的合格情况，不能达到证明目的，故对证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。二审没有查明新的事实，对一审认定的事实予以确认。本院认为，周胜章与谊兴公司形成合同关系。合同约定，由周胜章为谊兴公司培育合格的苗木，谊兴公司按照约定价格进行收购，不合格的不收购。培育的土地是谊兴公司承租，幼苗及培训所需的人工、物资由周胜章负责。可见，在苗木未移交至谊兴公司之前，苗木的权属应为周胜章享有，风险亦由周胜章承担。现因第三人佛旅投公司的原因导致苗木毁损，无法向谊兴公司交付。周胜章以合同关系为由要求谊兴公司、佛旅投公司承担苗木培育费。谊兴公司在合同关系中非违约方，亦非苗木毁损灭失风险的负担方，不存在承担苗木培育费及苗木毁损损失费用的法定或约定事由。一审判令谊兴公司承担苗木培育费于法无据，本院予以纠正。案涉苗木是佛旅投公司损毁的，应由该公司承担侵权责任。周胜章以合同关系起诉，经法院释明后仍拒不变更诉讼请求，坚持合同之诉。本案中，佛旅投公司非合同相对人，不承担合同责任。侵权责任是另一种法律关系，不宜在本案中一并处理。周胜章可依据侵权损害赔偿之诉另案主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省石阡县人民法院（2020）黔0623民初145号民事判决；驳回周胜章的诉讼请求。一审案件受理费2991元，由周胜章负担。二审案件受理费3836元，由上诉人周胜章负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 倪庆飚审判员 罗依婷二〇二〇年十月二十九日书记员 程嘉良