陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民初56号 原告：陕西西部路桥工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新二路**。 法定代表人：吕航，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王树文，男，该公司员工，住陕西省渭南市浦城县。 委托诉讼代理人：张长波，男，该公司员工，住陕西省咸阳市杨陵区。 被告：西安高新技术产业开发区市政配套服务中心，住所地陕西省西安市高新区火炬大厦**。 法定代表人：耿超。 被告：西安高新区市政配套建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路**锦业公寓**楼裙房****。 法定代表人：卫志民。 被告：西安高科集团有限公司，住所，住所地陕西省西安市高新区科技路**高新国际商务中心数码大厦**div> 法定代表人：贾长顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：淡雅，女，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。 第三人：钧泰国际投资（集团）有限公司，住所地陕西省西，住所地陕西省西安市明光路**凯瑞****** 委托诉讼代理人：史丽瑞，女，该公司员工，住甘肃省清水县。 原告陕西西部路桥工程有限公司（以下简称：西部路桥）与被告西安高新技术产业开发区市政配套服务中心（以下简称：市政配套中心）、西安高新区市政配套建设有限公司（以下简称：市政配套公司）、西安高科集团有限公司（以下简称：高科集团），第三人钧泰国际投资（集团）有限公司（以下简称：钧泰国际）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西部路桥委托诉讼代理人王树文、张长波，被告高科集团委托诉讼代理人淡雅，第三人钧泰国际委托诉讼代理人史丽瑞到庭参加诉讼。被告市政配套中心经本院公告传唤，被告市政配套公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 西部路桥向本院提出诉讼请求：l、判令被告向原告支付工程进度款3846万元；2、判令被告向原告支付剩余的履约保证金452万元；3、本案诉讼费由被告和第三人承担。事实与理由：2011年9月，原告借用第三人名义投标取得被告招标的西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程并签订《陕西省建设工程施工合同》，约定了中标的工程内容和工程承包范围等相关权利义务内容，合同价款为12334.993526万元，资金来源为政府财政拨款。因电力管沟工程变更图纸，增加纬十八路电力管沟顶管工程，追加合同造价742.692032万元，追加后的合同造价为13077.685558万元，并签订《西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程补充协议》。2011年10月19日，原告向第三人支付应向被告交纳的履约保证金1130万元。原告施工中由于被告不能按期交付施工作业面，本工程干干停停施工持续八年。全部工程己竣工验收合格，原告是实际施工人，也是实际承包人，已履行完全部合同内容。自2011年12月起，原告以第三人名义将施工的月工程量向被告上报《工程月进度申报表》。根据《工程月进度申报表》被告及监理单位确认工程进度款为9601万元（不含增项和调差等工程款项）。截止2014年4月，被告根据《工程月进度申报表》已经按月拨付工程进度款5755万元。根据《合同法》第五十二条合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》9.有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。原告与第三人之间是借名挂靠关系，所以原告与第三人之间订立的合同及第三人作为承包人与被告订立的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。原告作为实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程收合格，被告应向原告支付工程价款。根据确认的《工程月进度申报表》被告应支付合同内的工程进度款为9601万元减去已支付的工程进度款5755万元，被告应支付原告工程进度款3846万元。被告应返还原告履约保证金452万元。被告已返还履约保证金1130万元的60%即678万元，剩余的履约保证金452万元根据专用条款约定应于竣工验收合格之日返还。根据中共西安高新区工委文件（高新党发[2018]61号）《中共西安高新区工委西安高新区管委会关于内设机构设立调整的通知》内容，高科集团已承接和负责市政配套中心的工程项目。随之，高科集团投资成立市政配套公司，交由市政配套公司承接和负责市政配套中心的工程项目。故，三被告应向原告承担连带支付诉请款项的责任。 高科集团辩称，一、原告无权以会议纪要为由，将高科集团列为被告，高科集团不是本案适合被告。本案中原告提到的市政配套中心工商登记注册号为610131000000934，经营状态为开业，并未完成清算、注销登记的手续，仍具有法人资格，根据合同相对性原则，不应由高科集团承担相关民事责任。二、高科集团与市政配套公司为独立的法人主体，不应由高科集团承担连带责任。 钧泰国际述称，一、钧泰国际与原告二者之间不存在施工合同关系，只有挂靠关系，而挂靠关系无法衍生出工程款请求权。挂靠人的建设成果由发包人直接享有，挂靠人缺乏向被挂靠人主张工程款的权力基础。依据“举重以明轻”原则，原告要求钧泰国际承担诉讼费更没有任何请求权基础。涉案建设工程合同纠纷中，涉案项目已经验收合格，并未出现任何质量问题。且市政配套中心迟延支付工程进度款、履约保证金，钧泰国际并不存在任何过错，其未支付相应的工程款项与钧泰国际不具有关联性，原告将钧泰国际列为第三人，并要求钧泰国际承担诉讼费于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。钧泰国际在市政配套中心欠付原告工程进度款以及履约保证金中没有任何过错，原告要求钧泰国际承担诉讼费没有任何法律及事实依据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第四条之规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本条对挂靠经营的连带责任做出了规定，但仅将出借人和借用人连带赔偿责任限定在针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失范围内。因涉案项目并未出现工程质量不合格的情形，原告要求钧泰国际承担诉讼费于法无据。二、原告应支付的工程款钧泰国际也按照合同约定足额支付给原告，不存在拖欠其工程款、质保金等情况。相对于发包人的施工合同而言，钧泰国际与原告双方之间仅仅属于挂靠关系，钧泰国际仅收取管理费。原告应支付的工程款钧泰国际已经按照合同约定足额支付给原告，并不存在拖欠原告工程款、质保金等情况。 市政配套中心、市政配套公司未作答辩。 当事入围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。西部路桥提交了15组证据：1、招投标文件；2、投标费用票据；3、西安市建设工程投标保证金缴存通知书，银行汇款凭证（投标保证金），银行收款凭证（退回投标保证金）；4、中标通知书；5、内部代付协议，工商信息，（1233.499353万元）履约保证金汇款凭证，（退回103.499353万元）履约保证金汇款凭证；6、1130万元履约保证金汇款凭证，收款收据；7、公司经营承包协议书（挂靠协议），安全生产目标责任书，项目部印章备案登记表；8、建设工程施工合同，西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程补充协议；9、工程月进度申报表及申报资料34份（附汇总表），10、5755万元建筑业统一发票（代开），完税凭证，银行汇款凭证；11、银行汇款凭证（第三人转付原告工程进度款5628.81万元），12、518.665万元工程履约保证金汇款凭证；13、资质证书；14、竣工验收报告；15、是非公司企业法人登记基本信息，公司登记基本信息，中共西安高新区工委文件（新高党发I2018]61号）。高科集团质证后对证据1-14没有异议，对证据15的真实性认可，证明目的不予认可。高科集团、钧泰国际没有提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月，西部路桥以钧泰国际的名义参加了西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程的招投标，2011年9月30日，市政配套中心向钧泰国际发出中标通知书，中标价为123349935.26元。2011年10月18日，西部路桥、钧泰国际签订公司经营承包协议书，约定钧泰国际采取内部承包的方式将西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程交由西部路桥经营，西部路桥自主经营，自负盈亏。西部路桥按实际完成工程量含税价的1%交纳管理费用。2011年10月26日，西部路桥通过钧泰国际向市政配套中心交纳履约保证金1130万元。2011年11月15日，西部路桥以钧泰国际的名义与市政配套中心签订建设工程施工合同。工程名称：西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程；合同总价：123349935.26元；合同工期：280天，2011年11月1日开工，2012年8月6日竣工。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：承包人按期完成月计划进度后，经监理工程师审核，按核定合格工程量的百分之七十五（75%）计算进度款，经发包人审定后支付。在进度款中扣除已支付的工程预付款、甲供材料和各种罚款。每次进度付款，发包人将扣本次进度款审定总金额的百分之五(5%)作为质量保证金，工程款累计付至合同总价的百分之七十(70%)时暂停支付；待竣工结算审定后，除留5%的质量保证金外，拨付剩余款项。责任缺陷期期满后发包人将尾款一次付清。履约保证金为1130万元，期限至本工程竣工验收合格之日至。2015年10月27日，双方签订西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程补充协议，在西部大道西延伸等四条东西向路管沟工程中纬十八路电力管沟工程增加顶管工程，追加合同造价7426920.32元，追加后的合同造价为130776855.58元（此合同金额只作进度款付款依据），最终造价以竣工后审定决算价准。自2011年12月至2018年10月，双方间形成《工程月进度申报表》及申报资料34份，监理工程师及市政配套中心审定工程进度款共计9601万元。市政配套中心累计向钧泰国际支付工程进度款5755万元，钧泰国际累计向西部路桥支付工程进度款5628.81万元。西部路桥以钧泰国际的名义向市政配套中心开具了5755万元的发票。市政配套中心已向钧泰国际退还履约保证金678万元。2019年9月，西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程竣工验收。市政配套中心为西安高新技术产业开发区管理委员会设立的非公司企业法人，成立于1992年6月23日。市政配套公司为高科集团出资成立的有限责任公司（法人独资），成立于2018年7月13日。2018年6月15日，中共西安高新技术产业开发区工作委员会、西安高新技术产业开发区管理委员会下发高新党发[2018]61号文件《中共西安高新区工委、西安高新区管委会关于内设机构设立调整的通知》，撤销市政配套中心，将其承担的有关市政基础设施建设和维护管理职能调整到高科集团。截止当前，市政配套中心未办理注销手续，但已经停止经营，办公场所及机构均无法寻觅。庭审中，钧泰国际表示同意西部路桥以自己的名义提起诉讼，追索工程款。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，西部路桥借用钧泰国际名义与市政配套中心签订的建设工程施工合同为无效，西部路桥与市政配套中心形成事实上的建设工程施工法律关系。由于西安高新区经三十四路、经三十二路区间市政工程已经竣工验收，西部路桥请求参照合同约定支付工程进度款3846万元（9601万元-5755万元）、退还履约保证金452万元（1130万元-678万），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，应予支持。市政配套中心为西安高新技术产业开发区管理委员会设立的非公司企业法人，按照高新党发[2018]61号文件的精神，市政配套中心已经撤销，其承担的有关市政基础设施建设和维护管理职能调整到高科集团。由于市政配套中心尚未办理注销手续，但已经停止经营，故相关民事责任应由市政配套中心与高科集团共同承担。市政配套公司虽为高科集团出资成立的有限责任公司，但西部路桥未提交其与市政配套中心存在承继关系的充分证据，西部路桥请求其承担给付工程进度款及履约保证金的义务，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院依法判决如下： 一、本判决生效后十日内，被告西安高新技术产业开发区市政配套服务中心、西安高科集团有限公司向原告陕西西部路桥工程有限公司支付工程进度款3846万元； 二、本判决生效后十日内，被告西安高新技术产业开发区市政配套服务中心、西安高科集团有限公司向原告陕西西部路桥工程有限公司退还履约保证金452万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费256700元，由被告西安高新技术产业开发区市政配套服务中心、西安高科集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  张 熠 审 判 员  臧振华 审 判 员  侯林泉 二〇二〇年十月九日 法官助理  郑 蓉 书 记 员  华**