贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1838号上诉人（原审被告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，系该公司经理。上诉人（原审被告）：贵州化工建设公司六盘水分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区德坞锦绣花城******，统一社会信用代码：915202007952823387。负责人:邹武，系该分公司经理。被上诉人（原审原告）:何开成，男，1973年11月27日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨科荣，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号码:15202201110538816。委托诉讼代理人：隋超，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15201202010177018。被上诉人（原审被告）：六盘水顺意翔房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市钟山区箐兴璐与凉都大道交汇处东南侧明湖映月**商住楼**社会信用代码：91520200666957685P。法定代表人：马忠义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梅永德，男，1953年3月3日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称“化工公司”）、贵州化工建设公司六盘水分公司（以下简称“化工公司六盘水分公司”）因与被上诉人何开成、六盘水顺意翔房地产开发有限公司（以下简称“顺意翔公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。化工公司、化工公司六盘水分公司上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初918号民事判决，将本案发回重审或者改判上诉人不向被上诉人何开成支付工程款；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院因2013年7月8日化工公司与顺意翔公司签订了《建设工程施工合同》，便认定化工公司六盘水分公司为该项目的承建方，属于认定事实错误。上诉人从未参与案涉工程的施工，也未收到顺意翔公司的工程款，上诉人并非案涉工程的承包人，而是出借资质的被挂靠人，上诉人仅应承担出借资质应负的责任。上诉人提交的《询问笔录》中李定贵明确表述：“是顺意翔公司法人代表马忠义叫我去的，我挂靠贵州化工建设有限公司与顺意翔房开签订了施工合同。”因此，案外人李定贵是案涉项目的实际施工人。李定贵与上诉人之间无劳动关系、无代理关系，且不符合表见代理情形。生效判决确认李定贵为项目负责人仅仅是李定贵作为实际的施工组织者的称谓，在李定贵不是职务行为、不符合表见代理的情况下，李定贵的行为后果不应由上诉人承担。二、一审分配举证责任错误。如果本案被上诉人何开成是实际施工人，在何开成已经将顺意翔公司列为被告的情况下，一审法院应查明发包人工程价款支付情况，顺意翔公司已经完全履行工程款给付义务的举证责任应由顺意翔公司承担，在顺意翔公司未提供与上诉人工程款结算的单据和支付凭证的情况下，应由顺意翔公司承担举证不能的责任。被上诉人何开成及被上诉人顺意翔公司均未提交书面答辩意见。何开成向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告化工公司和被告化工公司六盘水分公司连带向原告支付工程款358850元及逾期付款利息36221元（自2018年2月8日至2020年3月26日共计25.5个月，按银行同期贷款年利率4.75%计算，358850元×4.75%÷12×25.5=36221元），2020年3月26日起至该款还清之日止的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清；以上合计：395071元；2、被告顺意翔公司对上述款项承担连带支付责任；3、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月8日，被告顺意翔公司（发包方）与被告化工公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，将明湖映月1号楼发包给被告化工公司承建，合同约定:资金来源为自筹，承包范围为：设计施工图所含范围内全部工程及招标文件规定的全部工程，含土建工程、水电安装工程、人防工程、消防工程、电梯安装工程、室外附属工程、外墙装饰工程、内外墙及屋面保温、楼梯间墙面瓷粉、地面找平、地面找平天棚吊顶、墙面及地面瓷砖粘贴、门窗安装、阳台栏杆制安、玻璃幕墙安装（不含二次装修）；合同双方还对其他事项进行了约定。该工程由被告化工公司的分支机构被告化工公司六盘水分公司承建。2018年1月2日，被告化工公司六盘水分公司的实际负责人李定贵与原告何开成签订《钢筋班工人工资承包协议》，将案涉工程的钢筋分项工程转包给原告施工完成，合同约定：工作内容及承包范围为1、承台、孔桩及基础梁、板、积水井、排水沟及车道钢筋；2、负一层至屋面所有墙、柱、梁、板楼梯及简体钢筋；3、钢筋进场的下车及分类堆放，工程完工胡的钢筋清理分类堆放；按50元/平方米包干固定价；合同双方还对其他事项进行了约定。2018年2月8日，李定贵与原告签订《钢筋班组工程量结算单》，确认未支付原告班组工程款为358850元。2019年1月14日，被告化工公司六盘水分公司制作《明湖映月1#商住楼材料费未支付情况说明》表格，对案涉工程多个分项工程款总额及欠付金额进行结算并确认，其中确认欠付原告的工程款为358850元。现因原、被告双方为上述欠款发生纠纷，故原告诉至法院。一审法院认为，被告化工公司六盘水分公司欠付原告何开成工程款358850元的事实，有原告提交的《钢筋班工人工资承包协议》、《钢筋班组工程量结算单》及《明湖映月1#商住楼材料费未支付情况说明》在案为凭，且化工公司六盘水分公司在前述情况说明中加盖印章对本案债务进行了确认。原告提交的《钢筋班工人工资承包协议》、《钢筋班组工程量结算单》虽未加盖化工公司、化工公司六盘水分公司印章，但化工公司作为案涉工程的承包人，其分支机构化工公司六盘水分公司就案涉工程款支付情况向劳动部门出具的情况说明认可李定贵系其案涉工程项目负责人，结合化工公司六盘水分公司在《明湖映月1#商住楼材料费未支付情况说明》中加盖印章的行为，原告有理由相信李定贵的行为代表化工公司、化工公司六盘水分公司，故对被告化工公司、化工公司六盘水分公司主张与本案无关的抗辩理由，不予采纳，化工公司、化工公司六盘水分公司应依法对本案债务承担相应责任。对原告何开成要求被告化工公司和被告化工公司六盘水分公司连带向原告支付工程款358850元及相应逾期付款利息的诉讼请求。因被告化工公司六盘水分公司系被告化工公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，化工公司六盘水分公司不具有法人资格，但其具有一定的财产。为此，对于化工公司六盘水分公司应承担的民事责任，先由化工公司六盘水分公司以其管理的财产承担，被告化工公司承担共同偿还责任。对本案逾期付款利息，因无约定，且自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日前公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案逾期付款利息应以358850元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年5月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从被告化工六盘水分公司确认债务之次日（2019年1月15日）计算至2020年3月26日共计为16540.49元，2020年3月27日之后的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)另行计算至全部款项付清之日止。对原告主张由被告顺意翔公司承担连带支付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。因原告何开成未提供证据对化工公司、化工公司六盘水分公司与顺意翔公司之间的工程结算事实及工程价款结算数额予以证明，故对原告要求顺意翔公司对本案款项承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州化工建设公司六盘水分公司于判决生效之日起十日内支付原告何开成工程款358850元及逾期付款利息16540.49元（以工程款358850元为基数，按一年期LPR3.85%%计算，从2019年1月15日算至2020年3月26日），2020年3月27日之后的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)另行计算至全部款项付清之日止；二、被告贵州化工建设有限责任公司对上述第一项判决款项承担共同偿还责任；三、驳回原告何开成的其他诉讼请求。案件受理费7226元，减半收取计3613元，保全申请费2495元，合计6108元，由原告何开成负担304元，由被告贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司负担5804元（原告已预交，由被告贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司于判决生效之日起十日内返还给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、二上诉人在本案中应否承担责任；二、一审分配的举证责任是否正确。本院认为，关于争议焦点一，二上诉人认为其并非案涉项目的承包方，不应承担工程款的支付责任。经查，李定贵与上诉人贵州化工建设有限责任公司之间存在挂靠关系，李定贵借用上诉人资质签订合同后，以该公司项目负责人的名义进行施工，与何开成签订合同，且化工公司六盘水分公司也对涉案欠付款项予以确认，何开成有理由相信李定贵的行为代表上诉人，故上诉人应在本案中承担责任。关于争议焦点二，二上诉人认为顺意翔公司作为案涉项目的发包人，应由顺意翔公司举证证明其欠付的工程款。经查，顺意翔公司在一审中答辩称工程尚未结算，工程款数额未确定，而上诉人未举证证明顺意翔公司的这一答辩内容不属实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因本案中不能认定顺意翔公司是否欠付工程款，一审判决不予支持被上诉人该主张并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人化工公司、化工公司六盘水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6930元，由上诉人贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  唐丽红审判员  徐 芳二〇二〇年十月二十八日法官助理李健书记员罗云云