山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁14民终2666号 上诉人（原审被告）：荣盛建设工程有限公司，住所地河北香河新兴产业示范区和园路**。 法定代表人：耿建春，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜俊武，男，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：魏中发，男，1960年4月10日出生，汉族，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：张小强，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 原审被告：王教柱，男，1982年12月10日出生，汉族，住山东省齐河县。 原审被告：济南荣商房地产开发有限公司，住所地山东省济南市历城区北园路**。 法定代表人：马晓伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：李倩倩，女，该公司职工。 原审被告：姜建成，男，1984年7月8日出生，汉族，住山东省东平县。 上诉人荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人魏中发、原审被告王教柱、济南荣商房地产开发有限公司（以下简称荣商公司）、姜建成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣盛公司上诉请求：依法撤销山东省齐河县人民法院(2019)鲁1425民初1557号民事判决，依法改判荣盛公司不承担法律责任或发回重审。事实和理由：一审法院判决荣盛公司对姜建成赔偿魏中发的各项费用共计70948.73元承担连带责任与事实不符，属于事实认定不清，证据不足。魏中发诉王教柱、姜建成、荣商公司及荣盛公司提供劳务者受害责任纠纷一案，荣盛公司虽为案涉工程的总承包商，但是荣盛公司与魏中发及姜建成并不存在劳务分包关系，也不存在任何权利义务关系，案涉工程属甲方分包即荣商公司直接发包工程的情形。一审中，魏中发未提供相应证据证明荣盛公司与魏中发或姜建成存在劳务分包关系，魏中发应当承担证明上述事项存在的举证责任。一审法院仅以原告陈述、证人证言、录音、120急救中心出车记录、受伤地点就推定荣盛公司与姜建成存在工程分包关系，并以此为判案依据，实属主观臆断，对于该案事实不清、证据不足的诉请理应依法驳回，但一审法院强行予以判决，属于明显的违法行为。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，恳请二审法院依法撤销一审判决，待查明基本事实后改判荣盛公司不承担连带赔偿责任，全案应当依法驳回诉讼请求。 魏中发辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荣盛公司上诉，维持原判。主要理由如下：1.一审法院认定事实清楚，就案涉工程而言，魏中发与姜建成之间具有雇佣关系，而案涉工程荣盛公司是承包人。一审中的原被告陈述、证人证言录音、120急救中心出车记录、受伤地点以及荣盛公司和荣商公司之间的建设工程施工合同等证据，足以证实案涉工程系荣盛公司发包给无资质的姜建成，姜建成又雇佣了魏中发的事实。2.一审法院适用法律正确。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，进而判定姜建成承担雇主责任，同时鉴于荣盛公司将案涉工程分包给无资质的姜建成，一审法院依据该法条第二款之规定判定荣盛公司承担连带责任，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回荣盛公司的上诉，维持原判。 荣商公司述称，荣商公司在一审程序中多次要求魏中发对其在荣商公司项目务工的事实进行初步举证，但魏中发未提供直接证据，魏中发的诉请无事实依据，无法查明其身份。 王教柱、姜建成经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。 魏中发向一审法院起诉请求：1.请求法院判令王教柱、姜建成、荣盛公司、荣商公司一次性赔偿魏中发医疗费470.15元，误工费2640元，住院期间护理费1430元，住院伙食补助费1100元，交通费171.5元，伤残赔偿金65188元，营养费500元，出院后护理费1339元，被扶养人生活费19987元，后续医疗费3000元、精神损害抚慰金2000元，合计97826元。（不含伤残鉴定费，个别项目待伤残鉴定后再作调整）；2.判令王教柱、姜建成、荣盛公司、荣商公司承担魏中发的伤残鉴定费；3.本案诉讼费全部由王教柱、姜建成、荣盛公司、荣商公司承担。 一审法院认定事实：自2018年4月30日开始，魏中发因王教柱介绍受姜建成雇佣，在济南全福立交桥荣盛时代广场工地从事木工工作，约定每日劳务费240元，每天扣10元车费，由姜建成向魏中发发放工资并由王教柱代发。2018年9月27日，魏中发在从事该项工作过程中，因自己原因致其右手受伤。后由救护车送至山东大学第二医院治疗，被诊断为右手中指开放性外伤、右手中指末节指骨骨折、右手环指指端缺损、右手中指屈指深肌腱止点断裂，并进行了手术，于2018年10月8日出院，共住院11天花费住院医疗费10877.25元。住院期间何经理垫付医药费10000元，姜建成让王教柱垫付医药费1000元，后魏中发于2018年11月21日花费门诊治疗费270.86元。 审理中，一审法院按照魏中发的申请依法委托济南三和司法鉴定所进行司法鉴定。济南三和司法鉴定所出具司法鉴定意见:被鉴定人魏中发伤残程度为十级伤残；伤后误工时间为90天；伤后护理时间为30天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间为30天。魏中发支付鉴定费2900元。 同时查明，荣商公司是济南全福立交桥荣盛时代广场工程的开发商，并将该工程发包给荣盛公司。 一审法院认为，本案系因魏中发在劳务过程中因自己过错导致受伤引发的纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当承担连带赔偿责任。本案中，争议的焦点问题是魏中发与王教柱、姜建成之间是否成立雇佣关系。本案中原被告陈述、证人证言、魏中发与姜建成的录音等相互印证，可以推定魏中发与姜建成之间的雇佣关系成立。对于魏中发也受雇于王教柱的主张，因魏中发提供的证据不足且王教柱否认，一审法不予认可。魏中发在提供劳务过程中遭受人身损害，姜建成作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。魏中发作为完全民事行为能力人，在工作过程中应当尽到谨慎的安全注意义务，其因自己过错导致受伤，应减轻赔偿义务人的责任。根据本案情况，一审法院酌定减轻赔偿义务人姜建成30%的赔偿责任。因荣盛公司经一审法院合法传唤拒不到庭，也未答辩，应承担放弃举证的责任，结合原被告陈述、证人证言、录音、120急救中心的出车记录、受伤地点等，推定荣盛公司将部分工程分包给姜建成的事实成立，因姜建成不具有相应的资质，应当与姜建成对魏中发的合理损失承担连带赔偿责任。荣商公司无过错，不应承担赔偿责任。 对于魏中发的合理损失，一审法院认定如下：1.残疾赔偿金。根据鉴定意见魏中发构成十级伤残，其主张残疾赔偿金84658元，一审法院予以认定。2.被抚养人的生活费。因魏中发之女魏瑶瑶已满十八周岁,且夫妻之间没有扶养义务,一审法院不予认定。3.误工费。济南三合司法鉴定所出具的鉴定意见书中鉴定意见魏中发的伤后误工期为90日，故误工费为10437元（42329元/365天*90天）。4.护理费。根据鉴定意见和庭审中当事人陈述，护理费应为4755元（42329元/365天*2人*11天+42329元/365天*19天）。5.住院伙食补助费。根据魏中发的住院病案，共住院治疗11天，住院伙食费一审法院酌定按照100元/天计算，共1100元。6.营养费。根据鉴定意见营养时间为30天，魏中发的营养费一审法院酌定按照30元/天计算，共900元（30元/天*30天）。7.交通费。魏中发提交的交通费用票据共171.5元，考虑到其治疗确需支出交通费，一审法院予以认定。8、精神抚慰金。根据魏中发伤残情况，一审法院认定为1000元。9.伤残鉴定费。魏中发主张2900元并提供发票，一审法院予以认定。10.医疗费。魏中发共计支出医疗费11148.11元，一审法院予以认定。综上，魏中发的合理损失总计为117069.61元，上述费用由姜建成按照70%的责任比例予以赔偿，扣除何经理垫付的10000元，姜建成垫付的1000元，姜建成剩余的赔偿金额应为70948.73元。荣盛公司对姜建成应赔偿的款项承担连带赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条的规定，判决：一、姜建成赔偿魏中发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失70948.73元，于本判决生效后七日内一次付清；二、荣盛公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回魏中发对荣商公司、王教柱的诉讼请求；四、驳回魏中发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3124元，由魏中发负担1554元，由姜建成、荣盛公司连带负担1570元。 二审中,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣盛公司向法院提交《济南时代国际项目二、三标段精装修工程施工合同》，证明荣商公司系与香河万利通实业有限公司签订的装修工程合同，荣盛公司与魏中发不存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系及其他任何权利义务关系，也不存在荣盛公司违法向不具备主体资格的个人进行分包，荣盛公司对魏中发受伤无过错。 魏中发质证后认为：第一，合同不是一审后形成的证据，二审中提交不能作为证据使用；第二，依据诉讼法相关规定，即便该合同与本案相关事实认定有关联，荣盛公司在一审中未提交，在二审中提交该证据，如果法院认定该材料所载事实，则应当对荣盛公司进行训诫和司法罚款；第三，合同规定的开工日期是2017年6月25日，竣工日期是2017年12月31日，魏中发的受伤时间是2018年9月27日，从时间上看，该合同与魏中发受伤并无关联；另外，合同第一条第三款约定承包范围为施工图纸和工程量清单所有内容，因合同并未附有相关材料，魏中发所施工的内容是否是合同所载承包范围不明确，故即使合同真实，也不能证实荣盛公司的证明事项。 荣商公司质证后认为：对证据的真实性及证明目的均无异议；该合同系室内精装修工程施工合同，一审中因魏中发一直未进行初步举证，荣商公司一直无法核实其身份；根据该合同第三条的约定，荣商公司要求乙方香河万利通实业有限公司进行安全管理和工地安全文明工作，并且香河万利通实业有限公司具有相应的资质；荣商公司与魏中发之间不存在任何雇佣关系，不应承担任何责任。 本院经审查认为，荣盛公司提供的合同已得到合同签订方荣商公司的认可，故对该合同的真实性本院予以确认。该合同能够证明，2017年6月20日，荣商公司与香河万利通实业有限公司签订《济南时代国际项目二、三标段精装修工程施工合同》，由香河万利通实业有限公司承包济南时代国际项目二、三标段精装修工程。庭审过程中，魏中发自认其系在4号楼从事室内吊顶木工活过程中受伤。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，魏中发主张荣盛公司违法分包案涉工程，应对其受伤所受损失承担连带赔偿责任，故其应对荣盛公司违法分包案涉工程的事实承担举证证明责任，对此，魏中发未能提供任何证据予以证明。荣盛公司主张其并未进行违法分包，且魏中发受伤时所从事的施工内容不属于其承包范围。对此，荣盛公司提供的荣商公司与香河万利通实业有限公司签订的《济南时代国际项目二、三标段精装修工程施工合同》及魏中发自认受伤时所从事的施工内容能够证明，魏中发受伤时所从事的施工内容非荣盛公司承包范围，一审法院以推定荣盛公司违法分包为由判决其承担连带赔偿责任不当，本院依法予以纠正。魏中发可待证据充分后另行向违法分包主体主张权利。 综上所述，荣盛公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1557号民事判决第一、三项； 二、撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1557号民事判决第二、四项； 三、驳回被上诉人魏中发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费3124元，由被上诉人魏中发负担1554元，原审被告姜建成负担1570元；二审案件受理费1574元，由被上诉人魏中发负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 芳 审判员 王子超 审判员 宋珊珊 二〇二〇年十月十九日 书记员 孙雅芳