安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1320号 上诉人（原审原告）：纪多清，女，1968年5月22日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 被上诉人（原审被告）：淮南世纪阳光商厦有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区蔡新南路，统一社会信用代码91340400764751509R。 法定代表人：陈坤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯戈弋，安徽法戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔维民，安徽法戈律师事务所实习律师。 上诉人纪多清因与被上诉人淮南世纪阳光商厦有限公司（以下简称世纪阳光）劳动争议一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院(2020)皖0404民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪多清，被上诉人世纪阳光的委托诉讼代理人冯戈弋、孔维民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纪多清上诉请求：改判支持一审全部六项诉讼请求。事实和理由:世纪阳光超过法定举证期限在开庭前一天提交答辩状及证据，纪多清当庭拒绝质证，一审强行质证侵害纪多清权利。这导致纪多清丧失举证反驳权利，这就是答辩突袭，属于诉讼法禁止行为。民事诉讼证据规则并未将私自录音视为非法证据，只要不是非法取得的录音证据，可以作为证据使用。本案的录音地点不是仲裁庭，而是单位六楼。录音还原了事情的真实原貌，世纪阳光不止一次认可加班事实，赵萍甚至对加班加点还询问了一楼负责人：“我问李勇，李勇讲是真的，我讲就怪可怜的，确实我们公司做得太过分了。”对加班赵萍明确说：“我不提供依据，你是没有的，他讲有？没有！找不到了，他能怎么治我？”而且证人程某也证明了加班的事实，超市是有录像的。事实清晰，天天上班是事实。双倍工资不是实质意义的工资，具有惩罚性赔偿性质，仲裁时效有规定，应予以支持。 世纪阳光辩称具体意见同一审答辩意见一至五。 纪多清向一审法院起诉请求：判令世纪阳光:1.支付2019年2月至2020年1月期间的加班工资21888元(按114天计算)；2.支付14个法定节假日工资4032元(2019年2月春节3天,3月妇女节,4月清明节,5月劳动节,9月中秋节,10月国庆节3天,2020年1月元旦+春节3天,共计:14个法定节假日×3倍的日工资)；3.支付2019年未休年休假工资1440元(5天的年休假3倍的日工资)；4.支付2019年2月至2020年1月期间的双倍工资57788元(应发工资=诉求期限的银行代发工资数额之和+请求事项第2项数额+请求事项第3项数额+请求事项第4项数额+诉求期限的五险一金8428元)；5.支付解除劳动合同补偿金28894元(请求事项第5项数额÷12个月=月平均工资×3年工作年限×2倍)；6.返还押金2000元。 一审法院认定事实：2017年3月18日，纪多清入职世纪阳光工作。2017年3月18日，世纪阳光收取纪多清押金2000元并出具收据一张。后纪多清于2020年2月17日离职。 2020年3月13日，纪多清向淮南市谢家集区劳动人事争议仲裁院提交了仲裁申请书，请求仲裁：1.支付2019年2月份至2020年1月期间的加班工资21888元(每月工作天数21共计114个加班);2.支付14个法定节假日工资4032元(2019年2月春节3天,3月妇女节,4月清明节,5月劳动节,9月中秋节,10月国庆节3天,2020年1月元旦+春节3天,共计:14个法定节假日×3倍的日工资);3.支付2019年未休年休假工资1440元（5天的年休假×3倍的日工资）；4.支付2019年2月至2020年1月期间的双倍工资57788元(应发工资﹦诉求期限的工资数额之和+请求事项第2项数额+请求事项第3项数额+请求事项第4项数额+诉求期限的五险一金8428元);5.支付解除劳动合同补偿金28894元(请求事项第5项数额÷12个月=月平均工资×3年工作年限×2倍);6.返还押金2000元。2020年4月3日，淮南市谢家集区劳动人事争议仲裁院以证据不足为由，做出不予受理案件的通知。后纪多清不服，向人民法院提起诉讼。 另查明，纪多清提交的中国工商银行工资流水显示2019年1月9日、2019年2月11日、2019年3月8日、2019年4月10日、2019年5月9日、2019年6月11日、2019年7月9日、2019年8月9日、2019年9月9日、2019年10月9日、2019年11月11日、2019年12月10日、2020年1月9日、2020年2月10日、2020年3月9日世纪阳光代发工资1944元、1926元、2078元、2024元、1997元、1966元、1932元、1886元、1937元、2087元、2189元、2091元、2058元、2112元、1093元。 一审法院认为，纪多清的各项诉请分析认定如下： 一、关于纪多清主张支付2019年2月至2020年1月加班工资21888元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。纪多清向法庭提交了照片及电话录音，但上述证据不能充分说明具体、明确的加班事实的存在，更无法确定加班时间节点。同时世纪阳光提供的考勤表并未记录纪多清存在加班事实。纪多清也未能提交证据证明世纪阳光持有该加班事实存在的证据，故纪多清的该项请求，证据不足，不予支持。 二、关于纪多清主张支付14个法定节假日工资4032元(2019年2月春节3天,3月妇女节,4月清明节,5月劳动节,9月中秋节,10月国庆节3天,2020年1月元旦十春节3天,共计:14个法定节假日×3倍的日工资)。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”虽然纪多清未提交证据证明节假日加班事实，但世纪阳光在答辩中认可纪多清在节假日加班事实。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，日工资标准的计算方法为月工资收入除以月计薪天数，职工月计薪天数为21.75天。本案双方当事人对加班工资计算基数未作约定，应以纪多清上月应发工资作为加班工资的计算基数。纪多清2019年1月、2月、3月、4月、8月、9月、12月、2020年1月不含加班费的工资为1944元、1926元、2078元、2024元、1886元、1937元、2091元、2058元，世纪阳光未提交安排纪多清补休的证据。故确认纪多清应得法定节假日加班工资为1944元/月÷21.75天×3天×300%+1926元/月÷21.75天×1天×300%+2078元/月÷21.75天×1天×300%+2024元/月÷21.75天×1天×300%+1886元/月÷21.75天×1天×300%+1937元/月÷21.75天×3天×300%+2091元/月÷21.75天×1天×300%+2058元/月÷21.75天×3天×300%=3837.52元。 三、关于纪多清主张支付2019年未休年休假工资1440元（5天的年休假×3倍的日工资）。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”由于本案纪多清2017年3月18日在世纪阳光工作已满一年，应当享受5天年休假。根据纪多清提供的2019年的全年工资，确认纪多清的年休假工资为（1944元＋1926元＋2078元＋2024元＋1997元＋1966元＋1932元＋1886元＋1937元＋2087元＋2189元＋2091元）÷365天×5天×300%=988.64元。 四、关于纪多清主张支付2019年2月至2020年1月期间的双倍工资57788元(应发工资:诉求期限的银行代发工资数额之和+请求事项第2项数额+请求事项第3项数额+请求事项第4项数额+诉求期限的五险一金8428元)。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”纪多清是2017年3月18日入职，其主张世纪阳光支付2019年2月至2020年1月期间的双倍工资57788元不符合该法律规定，故其请求不予支持。 五、关于纪多清主张支付解除劳动合同补偿金28894元(请求事项第5项数额÷12个月=月平均工资×3年工作年限×2倍)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”可以根据本请求看出纪多清已认可双方解除劳动合同，纪多清以不订立书面劳动合同，不缴纳五险一金等侵犯其合法权益为由，主张解除劳动合同补偿金的请求，符合法律规定，予以支持。确认的数额为（2078元＋2024元＋1997元＋1966元＋1932元＋1886元＋1937元＋2087元＋2189元＋2091元＋2058元＋2112元）÷12月×3=6089.25元。 六、关于纪多清主张押金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。庭审中，世纪阳光认可其收取纪多清2000元押金，答辩中也表示同意退还押金。故纪多清的该项请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第九条、第十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清法定节假日工资3837.52元；二、淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清年休假日工资988.64元；三、淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清解除劳动合同补偿金6089.25元；四、淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内返还纪多清押金2000元；五、驳回纪多清的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由淮南世纪阳光商厦有限公司负担。 二审中，纪多清庭前提交《证人出庭作证申请书》，但当庭纪多清称该证人（张某）有事未到庭。 二审庭后，世纪阳光提交如下证据：1.曹美红、蔡兆荣、江传荣、陶林书面证明；李勇书面证明。证明：纪多清所在面点组没有单独签到簿。 纪多清认可曹美红、蔡兆荣是当时的同事。另外两个是其不干后单位又招聘的。他们说的不属实，干了三年一直都签到，面点组签到簿单位未提供，单位向法庭提交的签到簿不是面点组签到簿。 本院认为，上述证据系书面证明，不符合证人证言形式要件，不予采信。 2.《超市员工薪酬标准》，证明：面点组员工属于营业员岗位，三对班每月工资1450元。上大班每月1500元。上大班每月公休5天，上对班每月公休3天，在已提交的考勤表中以“△”表示员工公休。上大班时间是：7:30-11:30,14:30-18:30（冬），15:00-19:00（夏）；上对班工作时间是：7:30-15:00,14:40-21:30（冬），14:40-22:00（夏）。《证明》及付强身份证。证明：超市监控摄像存储时长为15天。 纪多清对真实性不予认可,认为公司隐瞒了录像证据,不认可每月公休三天。纪多清上班是打卡的,不然也无法计算薪酬,且劳动者也不敢不打卡。每月公休与否通过视频监控、考勤记录可以看到,用人单位从未提供，且未告知劳动者休息日。依据法律规定，休息日是双休日及法定节假日，不存在上半天休半天也算休假这一说。综上，世纪阳光提供材料内容虚假，漏洞百出且未提供原始载体，请求驳回。 本院认为，结合一审世纪阳光提交的考勤表，对上对班的纪多清每月休息累计为三天的事实予以确认。 本院对一审纪多清证据四工资明细单、银行流水明细认证同一审另查明事实。 本院对一审纪多清证据六录音认证意见：该证据录音第26分17秒至20秒反映赵萍（该公司最大股东）认可“对于加班的这块没有异议，根据规定可以适当补偿”。世纪阳光对录音真实性无异议，但解释赵萍为了挽回员工回来上班才说这些话。本院认为，对于加班是否存在系事实问题，鉴于赵萍的身份，本院认为该表述构成自认。 本院对一审世纪阳光考勤表、签到簿认证意见：该考勤表可以反映纪多清每月休息累计为三天的事实；该考勤表中反映面点组共计四人，纪多清在世纪阳光单位上班三年左右，其未在世纪阳光提供的考勤表中签过一次到，但张某等也并未在考勤表中签到，即面点组也不止纪多清一人始终未在公司一审提供的签到簿上签到。 二审对一审已查明的事实予以确认。另查明，世纪阳光股权结构：赵萍50%，陈坤25%，陈皓林25%。赵萍为公司监事，陈坤为执行董事兼总经理。纪多清系在世纪阳光面点组上对班员工，世纪阳光每月安排休息累计为三天。 根据双方当事人上诉与答辩理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审关于纪多清各项诉请认定是否妥当。 一、关于纪多清主张支付2019年2月至2020年1月加班工资21888元一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，纪多清始终坚持面点组有专门签到簿，该签到簿可以证明加班事实存在。本院认为，本案应当适用举证责任倒置，具体理由如下：第一，世纪阳光公司高管即大股东、监事赵萍在录音中承认公司存在加班事实，虽然该录音系赵萍为作调解而形成的谈话，但是，对基本事实有无的表态构成自认。第二，世纪阳光提供的考勤表中的面点组几个人中，并非只有赵萍未在签到簿中签到；而且，若纪多清上班三年一直未签到，公司未按制度规定及时处理也与情理不符。第三，结合世纪阳光和纪多清的谈话，双方对一天上班时间未超过八小时的事实无争议，但公司方面辩解，上对班的相当于上一天休一天，并且一个月还安排三天公休，本院结合考勤表，对纪多清一个月累计休三天的事实予以确认，但是，因为上对班的每天也工作八小时，故对公司认为上对班相当于每两天只工作一天的辩解不予采信。结合考勤表中“△”标注，对纪多清每月累计休三天的事实予以确认，该事实同样可以证明纪多清存在休息日加班情况。参照《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；”具体计算如下：通过一审查明，纪多清2019年平均月工资为（1944元＋1926元＋2078元＋2024元＋1997元＋1966元＋1932元＋1886元＋1937元＋2087元＋2189元＋2091元）÷12=2004.75元。纪多清在此期间休息日应为：104天，扣除世纪阳光每月安排的3天休息日，为68天。综上，休息日加班工资=2004.75元÷21.75×68×200%=12535.44元。 二、关于纪多清主张的补发14个法定节假日工资、2019年未休年休假工资、支付解除劳动合同两倍补偿金、返还押金一节，因一审法院均予以部分或全部支持，且纪多清上诉理由对此也并未详细阐述，予以维持。关于纪多清主张支付2019年2月至2020年1月期间的双倍工资一节，因纪多清于2017年3月18日即入职世纪阳光工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”纪多清只能主张2017年4月至2018年2月因用人单位未签书面劳动合同的双倍工资，故对此节上诉理由不予采纳。 综上，本院认为，一审关于加班举证责任分配及事实认定存在错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院(2020)皖0404民初872号民事判决第一、二、三、四项，即“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清法定节假日工资3837.52元”“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清年休假日工资988.64元”“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清解除劳动合同补偿金6089.25元”“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内返还纪多清押金2000元”； 二、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院(2020)皖0404民初872号民事判决第五项，即“驳回纪多清的其他诉讼请求”； 三、淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付纪多清加班工资12535.44元； 四、驳回纪多清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由淮南世纪阳光商厦有限公司负担；二审案件受理费10元，由纪多清负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年十月二十七日 书记员 李时雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条第二款已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。