浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2025号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：黄建明，男，1968年10月10日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：罗小红，女，1968年4月18日出生，汉族，住浙江省桐乡市。系黄建明之妻。委托诉讼代理人：柴乐天，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：金建林，男，1962年12月12日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：姜建林，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人黄建明因与被上诉人金建林买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄建明上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄建明的全部诉讼请求，驳回金建林的全部反诉请求，或者发回重审；2.一二审诉讼费由金建林负担。事实与理由：一、涉案砂子已经鉴定为氯离子超标，不能用于混凝土和建筑砂浆中。金建林提供的货物与约定不符且存在严重质量问题，理应退还货款。1.一审称涉案鉴定报告为黄建明单方鉴定，存在程序瑕疵。然而在造价鉴定过程中，金建林己经认可堆放在场地上的剩余砂子系其提供，而鉴定所取样的砂子就是来源于场地上。金建林如果对鉴定报告有异议，可以提出重新鉴定。但一审中金建林多次表示不愿意重新鉴定，在这种情况下，法院应采信黄建明提供的鉴定报告。2.一审称即使场地上的砂子有质量问题，也不能得出己经使用的砂子存在质量问题。场地上的砂子只是小部分，大部分的砂子已经用在了房屋中。所有砂子都是金建林提供的，既然场地上的砂子是海砂，当然可以推定使用到房屋中的砂子也是海砂。黄建明在一审中将建造房屋时发现砂子存在质量问题的多人带到法院，可以确定砂子存在质量问题且已经使用到房屋中，但一审法院对此并未审查。3.黄建明委托浙江省建设工程质量检测站做了两份鉴定报告，一份认定砂子中氯离子超标，不建议在建筑物中使用。另一份仅做了混凝土中氯离子检测，但未形成鉴定结论。之后鉴定机构出具了情况说明，混凝土中的氯离子检测依赖于水、砂、石、水泥的配合比，而现实中配合比很难确认，所以混凝土的检测很难准确。事实上法院后来造价鉴定中的砂和石的用量，也与混凝土鉴定报告中的配合比不一致。一审既然认为砂子的鉴定程序存在瑕疵，但又依据同时做的混凝土鉴定报告作出对黄建明不利的结论。4.在双方两次录音对话中，黄建明多次指责金建林将海砂冒充黄砂，金建林从未否认，只是一直恳求黄建明继续建房，说问题不大。如果金建林提供的是黄砂，完全可以理直气壮地反驳黄建明的指控。二、一审对于金建林已经送到工地的黄砂价格认定错误。一审依赖嘉兴市国华建设工程的造价鉴定，但该造价鉴定的前提错误，并没有考虑是哪种种类的砂子，也没有考虑双方约定的计价方式。1.金建林提供的砂子氯离子超标，属于海砂，海砂与黄砂价格相差数十倍，鉴定机构全部按照黄砂计算整幢房屋的砂石用量有误。另外，房屋各部分使用的粗砂、细砂各有不同，价格相差一倍以上，不可能统一按照最好的黄砂价格计算全部的砂石用量。比如《分部分项工程费计算表》中“一、砌体工程”，需要的是细砂，市场价在50元/吨左右，与其他部位的粗砂价格相差一倍以上，而鉴定机构全部按照粗砂价格计算，明显不合理。2.双方一致认可购买砂石是采用固定包干价，而法院鉴定时又采用嘉兴市造价信息价，分别计算了砂石用量并计价，明显有违合同约定的计价方式。即使砂子质量合格，鉴定机构也应当按照整幢房屋完全造完需要多少黄砂、碎石，现在完成的工程占整个工程的比例，然后按照总价115000元计算出真实的价格。三、一审判决明显有违公平诚信原则。1.海砂因能够腐蚀钢筋，不能用于建筑中，是常识。金建林作为常年经营黄砂生意的人，对此更为清楚。金建林以次充好，将海砂当作河砂出售，谋取了巨大的非法利益。混凝土中的砂子因为与水泥、石料等混合，受限于配合比不同，实际上很难鉴定氯离子是否超标。除非随着时间的延长，钢筋开始被腐蚀，这样无疑鼓励了金建林的非法行为。2.氯离子具有较强的腐蚀性，会损害钢筋等，导致房屋发生严重质量问题。黄建明房屋刚刚建造，这种危害一时半会也无法体现，但这种隐患一直存在。对黄建明来说这是巨大的精神折磨，也不知道这种隐患何时转变为实际危害，不仅导致黄建明财产损失，更有可能危及生命安全。四、一审对于黄建明鉴定费和工期延误损失不予支持毫无依据。黄建明委托鉴定部门出具了鉴定报告两份，支出了鉴定费12000元。如果法院认为无法明确其中一份鉴定费的价值，完全可以支持一半，而不是全部驳回。至于停工期间损失，一审确认确有停工，但认为黄建明未申请鉴定和提供当地租金的标准。该部分损失完全可以由法院适当酌定，无需通过繁琐的鉴定程序。五、本案案情复杂，涉及鉴定、本诉反诉，案件审理期限一年多，而一审仍然按照简易程序审理，程序违法。金建林辩称，一、黄建明没有合法有效的证据证明金建林提供的材料不符合约定。二、金建林所供黄砂的数量和价格通过法院指定的机构进行了鉴定，所以法院判决黄建明支付金建林货款有法律和事实依据。三、黄建明因所谓的砂石质量问题而停止施工造成的损失，其一没有提供相应的证据材料，其二即使有停工也是黄建明自身原因造成，与金建林无关。一审判决有事实依据，请求维持原判。黄建明向一审法院起诉请求（变更后）：1.金建林退还黄建明货款7万元并支付资金占用损失暂计1万元（按照同期银行贷款利率的2倍，从2018年2月10日起计算至实际履行之日止）；2.金建林赔偿黄建明支出的鉴定费12000元；3.金建林赔偿黄建明工期延误15个月的损失10万元（以当地租金为标准）；4.本诉诉讼费由金建林负担。金建林反诉请求：1.黄建明立即支付剩余货款40476元；2.黄建明承担反诉案件诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月间，黄建明因建造新农村房屋（秋韵小区560号）所需，与金建林口头约定建房所需的黄砂、碎石全部由金建林提供。工程施工开始后，金建林根据工程进度供黄砂、碎石，黄建明于2017年10月付款3万元，11月10日付款1万元，2018年2月9日付款3万元，共计付款7万元。2018年4月24日，浙江省工程质量检验站有限公司出具《混凝土中氯离子检测报告》一份，委托单位为黄建民，样品名称“混凝土芯样”，工程名称黄建民房屋，数量2个，样品收到日期2018年4月12日，检测日期2018年4月13日-4月23日，检测方法《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）检测结果氯离子含量一层LT平台板0.030%，五层梁0.029%，附注：对重要桥梁等基础设施，各种环境下氯离子含量均不应超过0.08%。2018年4月26日，浙江省工程质量检验站有限公司出具《砂氯离子检测报告》一份，委托人为黄建明，样品数量3kg，样品收到日期2018年4月12日，系委托送样，检测日期2018年4月19日-4月25日，检验依据GB/T14684-2011《建设用砂》，检验结论：砂中氯化物（以氯离子质量计）含量为0.07%，按GB/T14684-2011标准，不建议在混凝土和建筑砂浆中使用。后黄建明于2018年6月14日向一审法院提起诉讼，提出诉讼请求：1.判令金建林赔偿房屋重置成本（包括拆除费用）暂定120万元（以司法评估为准）；2.判令金建林赔偿黄建明重置期间的房租损失暂计2万元（按照年租金10万的标准从2018年4月12日起算至房屋重置完成之日）；3.本案诉讼费、评估费等均由金建林负担。经一审法院（2019）浙0483立预23号调解未达成协议，一审法院于2019年1月24日正式立案（2019）浙0483民初846号，因黄建明在法院依法送达《交纳诉讼费用通知》后，未在七日内预交案件受理费，亦未提出免交、缓交申请，该案于2019年2月2日裁定按撤诉处理。2019年8月29日，黄建明提起本案诉讼，金建林提出反诉。一审审理中，金建林对供货量及价款申请司法鉴定，经嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司鉴定，黄建明所建房屋（秋韵小区560号）所需黄砂用量331.99吨，价格为39806元；碎石用量480.96吨，55076元，合计94881元。另，关于司法鉴定过程中，黄建明所建房屋的施工图，黄建明明确表示系农村自建房，没有施工图。事后金建林从梧桐街道城东村村民委员会取来图纸，黄建明确认系村委会要求按此图纸施工，建材配比是由黄建明自己选择。一审法院认为，一、关于浙江省工程质量检验站有限公司出具的《砂氯离子检测报告》，检验结论为砂中氯化物（以氯离子质量计）含量为0.07%，按ＧＢ／Ｔ14684-2011标准，不建议在混凝土和建筑砂浆中使用，该检测的黄砂是黄建明单方送检委托检测，且样品数量未达标准。因本案中金建林是按工程施工进度分批供货的，黄建明陈述是政府人员带检测站工作人员在现场取样的，故送检的样品是取自金建林最后一次堆放于工地现场的黄砂。故撇开上述检测站在检测程序上的瑕疵，即使《砂氯离子检测报告》均程序合法且结果正确，那么就现有证据仅能认定金建林供货的最后一批黄砂未达质量标准要求，而不能因此得出金建林供货全部黄砂均未达质量标准的结论。二、关于浙江省工程质量检验站有限公司出具的《混凝土中氯离子检测报告》经及之后出具的情况说明，结论是涉案工程已施工的混凝土中的混凝土芯样“氯离子含量为实测值”也符合标准，该证据黄建明本诉中未提供，由金建林作为反诉证据提供。三、金建林向黄建明所供的不仅仅只是黄砂，还有碎石，黄建明所付款项也是按进度或供货量分批混同支付的，故在黄建明已支付的货款中无法区分黄砂款与碎石款的具体金额。而本案中对涉案工程需实际使用的黄砂与碎石用量进行了鉴定，并不包括在案工程现场工地堆放的、未被使用的黄砂，因此黄建明已付黄砂和碎石款尚未达到涉案工程实际已使用黄砂和碎石数量。综上，本诉部分，一、黄建明本诉请求金建林退还已支付款项和资金占用费，无事实和法律依据，不予支持。二、黄建明个人委托的两份报告鉴定，在本诉中仅提供其中一份，黄建明在庭审陈述中无法区分各自的鉴定收费，且该份鉴定结论不能成为支持黄建明的诉讼请求之依据，故黄建明请求金建林支付两份报告的鉴定费用，不予支持。三、黄建明请求金建林支付因工期延误15个月的损失10万元（以当地租金为标准），虽黄建明自取样至鉴定期间可能存在停工，但黄建明既未提供其主张的当地租金为标准的证据，亦未提出申请司法鉴定，证据不足，亦不予支持。反诉部分。金建林为请求黄建明支付尚欠的黄砂和碎石款，申请对黄砂与碎石数量进行司法鉴定以证明其实际供货的价款，鉴定机构依据鉴定程序作出涉案工程实际施工完成部分所需的鉴定结论，符合客观事实，予以认定，黄建明提出应按双方约定的总价115000元按比例计算的意见，不予采信。故黄建明应付金建林黄砂和碎石货款为94881元，扣除已支付7万元，尚应支付24881元。因司法鉴定系金建林为证明诉讼请求所必须，故鉴定费用由金建林自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回黄建明的诉讼请求；二、黄建明于判决生效之日起十日内支付金建林黄砂、碎石款24881元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2070元，由黄建明负担；反诉案件受理费405.95元，由金建林负担156.41元，黄建明负担249.54元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行嘉兴市桐乡支行，账号为：6228********，逾期缴纳将移送执行）。司法鉴定费用1万元，由金建林负担。二审中，黄建明提交了录音2份，证明双方对于砂石是按照一口价总量计算，而非按照信息价或使用量计算，故工程造价鉴定的砂石价款有问题。金建林质证认为，不属于新证据；对证明力有异议，不能否定鉴定意见；双方谈定了一个总的价格，承包价12万元，现在鉴定意见是10多万元，正好是4层楼盘浇筑完，与10万元的价格基本符合，所以鉴定报告的数字是基本正确的。黄建明二审申请证人朱某1、金某、朱某2出庭作证，本院依法予以准许。对证人证言，黄建明认为可以证明金建林当时确实承认了交付的砂子有问题，是海砂。金建林质证认为，证人朱某1只是路过，听到了黄砂老板和房东在交谈，说这个是海砂什么的，但黄建明没有承认说这个就是海砂；朱某1只是听房东说这个砂有问题，说砂是咸的，他自己本人没有尝过。证人金某说干活的时候发现混凝土比较拧，后来发现砂比较细，也没有说这个砂是海砂导致的发稠。证人朱某2的证言，和金某差不多，他们都是在上面干活，根本没有听到关于黄砂的具体细节。故三证人证言无法证明砂子有问题。本院认证意见，对黄建明提供的录音的真实性予以认定，可以证明双方口头约定黄建明建房所用的黄砂包给金建林，价格总计12万元。对证人证言，证人朱某1的证言仅能证明当事人因砂石问题进行协商交涉，证人朱某2、金某的证言仅能证明在施工过程中发现混凝土有问题，黄建明停止施工与金建林进行交涉，三证人证言均不能证明金建林交付的系海砂这一事实。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有二，一是黄建明主张金建林交付的砂子系海砂能否成立，二是一审根据工程造价审计认定黄建明应当支付的砂石总价款是否正确。关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，黄建明主张金建林交付的砂子实际为海砂，但并未提供充分有效的证据加以证明。黄建明委托浙江省质量检验站有限公司对尚未使用的砂子及其房屋混凝土中的氯离子含量进行检测，第一份鉴定报告为砂子中氯化物（以氯离子质量计）含量为0.07%，不建议在混凝土中使用，第二份鉴定报告为二份试样混凝土中氯离子占胶凝材料质量的百分比为0.134%、0.129%。因鉴定系黄建明单方委托，取样送检未经金建林确认，故程序上存在一定瑕疵。又因金建林系分批交付砂石，故即便按第一份鉴定报告认为尚未使用的砂子存在质量问题，也无法得出已经用于建房的其他砂子亦存在质量问题，尤其是根据第二份鉴定报告混凝土中的氯离子并未超标。因此，黄建明主张金建林交付的砂子均系海砂，要求金建林退还全部货款、赔偿损失及承担鉴定费依据不足，一审不予支持并无不当。需要说明的是，浙江省建设工程质量检验站有限公司还出具了《情况说明》，称第二份鉴定报告中氯离子占胶凝材料质量的百分比是基于委托方提供的配合比换算得出。该配合比由黄建明提供，其现又以“现实中配合比很难确认”“配合比是随便报的”为由否认鉴定报告，显然没有依据，本院不予采信。若黄建明确有证据证明金建林交付的砂子存在质量问题，其可以另行向金建林主张权利。关于争议焦点二。本案双方并未签订书面合同对砂石的价格进行约定，而是口头约定黄建明建房所用砂石全部包给金建林，价格12万元。由于黄建明使用金建林的砂子将房屋建造到四层，并未完成全部房屋的建造，故一审通过造价审计确定黄建明已使用的砂石用量及价格符合实际情况，且评估价格94881元相较于总价12万元亦无不合理之处，因此，一审根据工程造价审计认定黄建明应当支付的砂石总价款并无不当。另，一审法院审理本案采用简易程序符合法律规定，黄建明认为一审程序违法不能成立。综上，黄建明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4545.95元，由黄建明负担。本判决为终审判决。审判长 褚       翔审判员 舒   珊   珉审判员 王       浩二〇二〇年十月二十五日书记员 杨海峰书记员金惠芳