广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终11216号 上诉人（原审被告）：南宁童乐乳业有限责任公司。住所：南宁市西乡塘区。 法定代表人：周邦富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何继宏，广西益佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙会振，广西益佳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所:南宁市衡阳东路。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白萍，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：蒋丽，广西大航律师事务所律师。 上诉人南宁童乐乳业有限责任公司（以下简称童乐乳业公司）因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初14057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月12日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人童乐乳业公司的委托诉讼代理人何继宏、孙会振，被上诉人广西一建公司的委托诉讼代理人蒋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童乐乳业公司上诉请求：1、将一审判决第一项支付工程款22132258.54元中的建安劳保费5974385.11元扣减，改判童乐乳业公司向广西一建公司支付工程款1615.787343万元；2、撤销一审判决第二项；3、本案诉讼费用依照责任比例承担。事实和理由：一审判决用《桂政发（2019）20号》文去调整双方签订的《建设工程施工合同》发生的纠纷于法无据。广西一建公司在诉讼请求中提出的建安劳保费是依据《桂政发（2019）20号》文提出，但涉案工程发生于2012年，且已经在2016年9月竣工并交付使用。2019年1月10日经审定，该工程总造价为12632.78743万元，童乐乳业公司已经支付11017万元,未付工程款为1615.787343万元。但一审判决将广西一建公司依据《桂政发（2019）20号》计算的建安劳保费5974385.11元列入工程款后变成童乐乳业公司拖欠广西一建公司工程款22132258.54元。这是用后来出台、法律效力极低的文件作为判决依据，属于适用法律错误。二、建安劳保费不是工程利润，而是为了保障工程施工人员的生活、生命保障而设,应该属于一种实际开支项目。本案中广西一建公司根本没有提出用于保障工程施工人员生活、生命保障的实际开支。因此,童乐乳业公司根本不需要向广西一建公司支付这部分费用。三、拍卖建筑物的优先受偿受时间限制，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，广西一建公司行使建设工程价款优先受偿权的期间为六个月，自发包人应该给付建设工程价款之日起计算，故广西一建公司已经失去童乐嘉园二期3#4#工程折价或拍卖的优先受偿。综上所述，一审判决不应该将建安劳保费列入本案的工程款，童乐乳业公司应该支付给广西一建公司工程款1615.787343万元，请求二审法院依法予以改判。 广西一建公司答辩称：一、涉案工程的建安劳保费5974385.11元应该计入工程款中由童乐乳业公司支付给广西一建公司。根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第六大点23.1条第（3）款的约定，《桂政发（2019）20号》对建安劳保费的收取调整应适用本案，该规定明确自2019年4月28日起停止统一收取建安劳保费（含应缴未缴），应由项目建设单位直接支付给建筑施工企业。根据2009年12月南宁市建筑安装工程劳动保险费管理办公室颁发的《南宁市建安劳保费宣传服务手册》的规定，建安劳保费属于工程款的组成部分，应该在工程开工前按中标价或合同价预交2%至南宁市建安劳保办专用账户。童乐乳业公司在一审中自述其并未按照规定缴纳建安劳保费。鉴于此，童乐乳业公司应将本工程应缴未缴的建安劳保费直接支付给广西一建公司。建安劳保费的统筹管理，并非是为了工程项目人员的生活保障，而是保障建筑施工企业职工养老保险等社会保障费用，与项目本身的施工人员、农民工保障等无关。童乐乳业公司认为建安劳保费属于实际开支项目是不符合法律和合同规定的。二、关于优先受偿权的问题。项目竣工验收后，童乐乳业公司一直不对审计单位的报告进行确认，直至2019年6月11日，广西一建公司发函要求童乐乳业公司对审计单位出具的最终报告进行确定。而童乐乳业公司在一审庭审中才拿出《竣工结算总价（初稿）第二版》，在一审庭审中双方才对该结算总价进行确认。根据涉案合同第三部分专用条款第26.4条的约定，优先受偿权未过六个月的限制，适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条。综上，请求二审法院驳回童乐乳业公司的上诉。 广西一建公司向一审法院起诉请求：一、童乐乳业公司向广西一建公司支付工程款23580000元；二、童乐乳业公司向广西一建公司支付违约金共3234779.26元（暂计至2019年8月31日，以后的另计，直至付清为止）；三、童乐乳业公司向广西一建公司支付利息1841440.23元（暂计至2019年8月31日，以后的另计，直至付清为止）；以上三项合计28656219.49元；四、确认广西一建公司的工程款本金就涉案3#、4#工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、本案全部诉讼费用由童乐乳业公司承担。 一审法院认定事实：广西一建公司与童乐乳业公司于2012年9月11日签订一份《建设工程施工合同》，约定广西一建公司承建童乐乳业公司发包的童乐嘉园二期3#、4#楼，暂定合同价款9000万元，以实际结算为准；工程进度款随工程在每期完成工程量报告提交7日内拨付完成工程量的80%，工程竣工合格后7日内支付90%，经第三方审定机构造价双方确认后支付97%，剩余3%在预留为工程质量保证金，在质保期过了之后（竣工之日起二年）支付完毕，逾期付款违约金为每日万分之四；童乐乳业公司支付工程进度款前，广西一建公司必须提供相应的工程发票；工程总造价高于最终审定的工程结算价8%时，审核费用由广西一建公司承担，但不超过50万元。工程于2016年9月26日竣工验收并交付童乐乳业公司使用。2016年10月经审定，工程总造价13359.48万元，期间童乐乳业公司共向广西一建公司支付工程进度款11017万元。后因双方对于建安劳保费和应扣减费用发生争议，童乐乳业公司遂未再向广西一建公司支付工程款。2019年1月10日，童乐乳业公司重新对工程造价进行了审定，审定结论为总造价126327873.43元（不含建安劳保费5974385.11元），合计132302258.54元。（经开庭，广西一建公司对该工程款予以认可）。2019年6月1日，广西一建公司向童乐乳业公司发出结算函，要求童乐乳业公司支付剩余工程款。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。一、关于本案尚欠工程款。建安劳保费根据广西壮族自治区人民政府《桂政发（2019）20号》文，建安劳保费由“建设单位直接支付给建筑施工企业”，也就是说建安劳保费直接计入工程款。童乐乳业公司主张该费用必须由广西一建公司为员工足额缴纳了社会保险费才应当计入工程款，与该文件规定不相符，广西一建公司是否为其职工足额缴纳工程款应当由相关行政部门进行监督管理，与童乐乳业公司需要足额向广西一建公司支付工程款无关。本案工程款共计132302258.54元，童乐乳业公司已支付11017万元，尚欠22132258.54元。二、关于逾期支付工程款违约金。一方面，双方约定必须由广西一建公司先开具发票，童乐乳业公司再支付工程款，而广西一建公司剩余发票尚未开具。童乐乳业公司依约没有支付逾期支付工程款违约金的责任；另一方面，虽然自2013年起，童乐乳业公司确实存在少额逾期缴纳工程款的行为，但最终都足额缴纳，逾期期间广西一建公司也未向童乐乳业公司主张逾期违约金，广西一建公司在2019年6月1日发出结算函时也未提到需要支付之前工程进度款的逾期违约金问题。因此，应认定童乐乳业公司无需向广西一建公司支付2019年6月1日之前的逾期付款违约金。2019年6月1日之后，童乐乳业公司应当向广西一建公司支付工程款，不能以未开发票或工程款存在争议为由就不予支付，因此童乐乳业公司应当自2019年6月2日起向广西一建公司支付逾期支付工程款违约金。支付的标准，双方约定为每日万分之四，该约定过分高于广西一建公司实际资金占用损失。结合本案双方确实存在先开发票再付款的约定，以及双方对工程款还存在争议的情况，童乐乳业公司主观违约恶意较轻，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应将逾期付款违约金酌情调整为年利率6%。三、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，广西一建公司对其施工的工程有就工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，判决：一、童乐乳业公司向广西一建公司支付工程款22132258.54元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算：以22132258.54元为基数，自2019年6月2日起至本案款项实际支付完毕之日止，按照年利率6%计）；二、广西一建公司有权就童乐嘉园二期3#楼、4#楼工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回广西一建公司的其他诉讼请求。本案受理费185081元，由童乐乳业公司负担142938元，由广西一建公司负担42143元。 二审中，当事人没有提交新证据。 童乐乳业公司对一审判决查明事实没有异议。广西一建公司对一审判决认定“2016年10月经审定，工程总造价13359.48万元”及“2019年6月1日，原告向被告发出结算函，要求被告支付剩余工程款”提出异议，广西一建公司认为，2016年10月是初稿审定，未经过童乐乳业公司认同，双方并非因为建安劳保费和应扣减费用发生争议而未支付工程款，而是因双方未进行最后的审计造价确认才没有支付工程款；2019年6月1日这个日期是错误的，应为2019年6月11日；广西一建公司发出结算函是要求童乐乳业公司确认最终的审计报告，并没有对支付工程款提出要求。童乐乳业公司认可2016年10月的工程造价审定是初稿，广西一建公司于2019年6月11日向童乐乳业公司发出结算函。 针对广西一建公司对一审判决认定事实提出的异议，本院根据双方当事人在本案一、二审的陈述及提交的证据认定如下：童乐嘉园二期3#楼、4#楼工程经广西中信恒泰工程顾问有限公司审核于2017年6月27日作出《竣工结算总价（初稿）》，审定工程总造价为133594806.42元。2019年6月11日，广西一建公司向童乐乳业公司发出《关于童乐嘉园二期3#楼、4#楼工程结算的函》，主要内容为：广西一建公司承建的童乐嘉园二期3#楼、4#楼工程已于2016年10月30日竣工验收合格交付童乐乳业公司，并于2016年12月19日向童乐乳业公司递交竣工结算报告。童乐乳业公司委托广西中信恒泰工程顾问有限公司于2017年6月初步审核完毕，核定工程总造价13359.48万元（已含建安劳保费635.04万元），经广西一建公司与童乐乳业公司、广西中信恒泰工程顾问有限公司核对后，确认最终工程结算造价为13375万元（已含建安劳保费635.57万元），请童乐乳业公司及时书面确认并给予广西中信恒泰工程顾问有限公司出具最终审定报告。 本院认为，一审判决认定涉案工程造价审核结论（初稿）和广西一建公司向童乐乳业公司发出结算函的日期及相关事实有误，本院予以更正。除此之外，本院二审查明的事实与一审判决查明的其他事实相同，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人童乐乳业公司与被上诉人广西一建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”针对童乐乳业公司的上诉请求及理由，本院评判如下：一、建筑安装工程劳动保险费（简称建安劳保费）是指建筑安装工程费用定额所列的劳动保险费，是建筑安装工程费用的组成部分，是建筑施工企业为职工缴纳社会保障费用的主要资金来源。《广西壮族自治区人民政府关于停止统一收取建筑安装工程劳动保险费的通知》（桂政发[2019]20号）明确自2019年4月29日起，在广西壮族自治区行政区域范围内停止统一收取建安劳保费。停止统一收取后，建安劳保费（含应缴未缴）不再上缴各级建安劳保费管理机构、财政部门，由项目建设单位直接支付给建筑施工企业，建筑施工企业须按照有关规定足额向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。本案中，童乐乳业公司未向有关部门缴纳涉案工程的建安劳保费（应缴未缴），一审法院依据政府有关政策判令童乐乳业公司向广西一建公司支付工程款22132258.54元（含建安劳保费5974385.11元），并无不当，本院予以维持。童乐乳业公司提出广西一建公司未实际开支该项费用而主张其无需向广西一建公司支付建安劳保费，理由不成立。广西一建公司是否为其职工足额缴纳社会保险费，应由相关行政部门进行监督管理，与童乐乳业公司应向广西一建公司支付该款项无关。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方在一审庭审中才明确确认涉案工程造价为126327873.43元（不含建安劳保费5974385.11元）及童乐乳业公司已付工程款11017万元，至此才明确童乐乳业公司应当向广西一建公司支付建设工程价款的数额，因此，广西一建公司起诉主张对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合法律规定。童乐乳业公司提出广西一建公司行使建设工程价款优先受偿权超出法定期限，理由不充分，本院不予采纳。一审判决广西一建公司有权就童乐嘉园二期3#楼、4#楼工程折价或拍卖的价款优先受偿正确，本院予以维持。三、一审判决确定本案逾期付款违约金从2019年6月2日起按照年利率6%计至本案款项实际支付完毕之日止，双方对此均未提出异议，应视为双方对此服判，本院予以维持。综上，童乐公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费159212元（童乐乳业公司已预交），由上诉人童乐乳业公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 涛 审 判 员  陈红恩 审 判 员  张 彪 二〇二〇年十月十三日 法官助理  李雪琳 书 记 员  李 婷