山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10060号 上诉人（原审原告）：战鹏，男，1964年11月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：郭爱军，北京市中盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙继华，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛捷盛化工物资有限公司，住所地青岛市李沧区京口路**。 法定代表人：杨辉，总经理。 委托诉讼代理人：王岭，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张和，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人战鹏因与被上诉人青岛捷盛化工物资有限公司（以下简称捷盛公司）公司盈余分配纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 战鹏上诉请求：1、撤销原判决；2、改判支持被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决的作出缺乏基础性的事实依据。1.原判决对上诉人是否具有股东资格这一本案基础性、关键性的事实未审理查明，属于事实认定不清。原判决认为：“本案原被告争议的焦点问题有：一、原告的股东资格。二、原告是否有权主张盈余分配。具备股东资格是主张盈余分配权利的前提。盈余分配权利是属于股东的权利”（见原判决第8页）。原判决既然认为上诉人的股东资格是本案争议焦点，就应该对该事实在审理查明的基础上，作出清晰明确的认定。而原判决全文并未对该事实做出明确的结论性认定，且在无明确事实认定的情况下作出了判决结果，这样的判决必然失去事实基础，难以保证其公平公正性，其判决结果也是难以令人信服的。2.原判决的部分认定结论缺乏法律依据。原判决认为：“被告对原告的股东身份并不认可，故原告在行使股东权之前，应先提起股东资格的确认之诉”（见原判决第8页）。虽然具备股东资格是主张盈余分配权利的前提，但无任何法律规定公司盈余分配纠纷必须以股东资格确认之诉作为前置程序，完全可以通过证据证明其股东资格。股东的公司盈余分配权利与股东知情权、表决权等均属于股东的固有权利。如果股东在行使上述股东权利时，仅仅因为相对方对其股东身份的不认可，就认为应该以股东资格确认之诉作为前置程序，无疑是给股东行权设置障碍。而在股东权利纠纷中，如果双方对股东资格产生争议，则当事人的股东资格是法院必须审理查明的事实。本案中，原判决对上诉人提交的股东资格的证据未依法认证，未查明上诉人的股东资格，却仅因为被上诉人对上诉人股东资格的矢口否认，即认为须以股东资格确认之诉作为前置程序，根本无任何法律依据。另一方面，被上诉人否认上诉人的股东资格，必须提供充足有效的证据，以便法院审理查明。如果被上诉人认为否认上诉人的股东资格必须通过另案诉讼才能查明，被上诉人完全可以另案提起股东资格确认之诉，同时申请中止本案的审理，实际上在庭审过程中，一审法院多次明示被上诉人提出股东资格之诉，但被上诉人并未提出，这时应由被上诉人承担不利后果，但遗憾的是，一审法院错误的把不利后果归责于上诉人，实为不公，而且，一审法院在被上诉人未提起另案诉讼的情况下，则必须就本案中双方当事人提交的证据对上诉人的股东身份作出清晰明确的认定，并在此基础上作出公正裁决。因此，原判决认为须由上诉人先提起股东资格确认之诉作为前置程序，完全是本末倒置。二、原判决理应对上诉人的股东身份予以肯定和确认。1.上诉人提交的证据足以证明上诉人的股东资格；《公司法》第三十二条第二款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。”《山东省高级人民法院》第26条规定：“当事人对股东资格发生争议时，人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合对股东资格作出认定。”本案中，上诉人提交了被上诉人的企业信用公示报告、上诉人亲笔签名的2005年8月22日股东会决议、2005年9月15日章程修正案、2005年9月10日股东会决议等项证据，且上述证据的真实性、合法性和关联性均已被一审法院所确认。根据上述法律规定，虽然公司登记机关的登记不是认定股东资格的唯一依据，但行政机关的登记事项具有较强的公示效力，当然是认定股东资格的主要和重要依据；上诉人亲笔签名的2005年8月22日股东会决议、2005年9月15日章程修正案、2005年9月10日股东会决议则证明了上诉人实际行使股东权利的事实。上述证据足以证明上诉人的股东资格。2.被上诉人并无任何有效证据支持其否认上诉人股东资格的主张；本案中，被上诉人试图否认工商登记的效力，试图否认上诉人的股东资格，主张上诉人为股权代持人。针对其该项主张，上诉人提交了证人丁某出具的《情况说明》及非上诉人亲笔签名的股权《转让协议》、1999年1月26日《公司章程》及《股东会决议》。但其提交的所有证据，均不能支持其主张，不能否认上诉人的股东资格：1）证人丁某出具的《情况说明》真实性存疑；丁某出具的《情况说明》中，表述其“于1997年10月至1999年1月间代战伟持有被上诉人40%的股权”，而在庭审中，在丁某出庭作证的过程中，上诉人的代理人询问丁某：“是否知道其代持的40%股权是属于战伟的还是属于战鹏的？”丁某回答：“不清楚。”与其在《情况说明》中的表述自相矛盾；丁某出具的《情况说明》中，表述其“按照战伟要求签署了《股权转让协议》，并配合办理了代持股权的工商变更登记手续”，而在庭审中，在丁某出庭作证的过程中，丁某陈述“转让协议中的签名和捺印不是其本人的”，与其在《情况说明》中的表述自相矛盾。在丁某出具的《情况说明》中的表述与其本人的证人证言存在多处自相矛盾的情况下，该证据的真实性必然存疑，不应被原判决所采信。2）证人丁某出具的《情况说明》合法性存疑；首先，证人丁某与战伟是战友、朋友关系，而被上诉人的法人代表杨辉和公司的实际控制人杨立强分别是战伟的女儿和配偶，丁某与杨辉、杨立强熟识多年，因此丁某属于利害关系人，其出具的《情况说明》和证人证言本身就不能单独作为认定案件事实的根据。其次，丁某出具的《情况说明》与其本人当庭的证人证言存在多处矛盾和不合常理的情况：丁某出具的《情况说明》中，表述“1999年1月，战伟决定将名义持股人由本人变更为其弟战鹏”，而在庭审中，在丁某出庭作证的过程中，丁某陈述“之前其不认识战鹏，证人不清楚把自己的股份转让给战鹏”；丁某出具的《情况说明》中，表述“据本人所知，《股权转让协议》上‘战蓬’的签名并非战鹏本人所签，其也未参与工商变更等手续的办理（都是战伟自行办理的）”，而在庭审中，在丁某出庭作证的过程中，丁某陈述“转让协议中的签名和捺印不是其本人的”。丁某本人并未签订《股权转让协议》的情况下，又如何得知《股权转让协议》上‘战蓬’的签名并非战鹏本人所签这一情况呢？丁某本人并未参与工商变更等手续的办理，又是如何得知“都是战伟自行办理”，战鹏也未参与工商变更等手续办理这一情况呢？丁某在“之前其不认识战鹏，证人不清楚把自己的股份转让给战鹏”的情况下，怎么可能知道变更的对象是战伟的弟弟战鹏呢？又怎么可能知道战鹏仍然是名义持股人呢？以上矛盾和不合常理的情形充分说明丁某出具的《情况说明》极大可能是在杨辉、杨立强的授意下，本着有利于被上诉人的实际控制人杨辉、杨立强的原则出具的，是丁某与杨辉、杨立强通谋的结果，该《情况说明》也就有极大可能失去其作为证据的合法性，因此不应被原判决所采信。3）证人丁某出具的《情况说明》与本案无关联性；该《情况说明》只能证明丁某在1997年10月至1999年1月期间曾经代持过被上诉人的股份，既不能证明其代持的股份份额事实上的归属，更不能证明上诉人在1999年1月以后也属于股份代持人。本案的争议焦点是上诉人是否具有被上诉人的股东资格，而无论上诉人何时何原因取得被上诉人的股东资格，上诉人均有要求获取公司盈余的权利。被上诉人提交的该份证据至少不能证明被上诉人1999年1月工商变更登记之后的股权构成情况。因此被上诉人提交的该份证据与本案待证事实之间无任何关联性，不应被原判决所采信。4）《转让协议》、《公司章程》及《股东会决议》非上诉人亲笔签名，并不能否认上诉人的股东资格；《民法总则》第一百六十一条规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为；第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。首先，1999年1月1日股权《转让协议》以及1999年1月26日《公司章程》、《股东会决议》的上诉人签名是战伟得到上诉人授权后的代理行为，该行为合法有效。其次，即便战伟代上诉人签名的行为未得到上诉人的授权和委托，上诉人在其后实施的行使股东权利的行为，也属于对战伟代理签名行为事实上的追认，也已经发生法律效力，上诉人具有被上诉人的股东资格。5）上诉人已实缴出资，且是否实际出资，是否支付股权转让款，并不影响上诉人的股东资格；上诉人在1997年即将投资款20万元现金交付战伟用于开办公司，只因上诉人与战伟为姐弟关系，相互信任，因此未要求战伟出具任何收据。但被上诉人工商登记信息记载上诉人已实缴出资，因此上诉人不存在出资瑕疵。另外，根据《山东省高级人民法院》第32条规定：“当事人仅以股东瑕疵出资为由主张其不具备股东资格的，人民法院不予支持”。因此无论上诉人是否存在出资瑕疵，均不能否认上诉人的股东资格。因上诉人已实缴出资，1999年1月1日的股权《转让协议》只是以股权转让形式将上诉人的股东身份显名化。因此上诉人既无向股份代持人丁某支付任何股权转让款项的义务，更不存在向战伟支付股权转让款的义务。而且，是否支付股权转让款项，属于股权转让法律关系，与本案上诉人的股东资格无关。6）被上诉人对其主张上诉人为股份代持人，属于名义股东，从而否定上诉人股东资格的抗辩事由，负有举证证明责任。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；《民事诉法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人不能提供证明上诉人为名义股东的股份代持协议等直接证据，其提供的其他间接证据或真实性合法性存疑，或与其主张无关。因此，被上诉人无任何有效的证据以支持其否定上诉人股东资格的主张，其理应承担不利的后果，原判决也理应认定上诉人的股东资格。7）如果被上诉人主张的上诉人是名义股东，代战伟持有40%的股权份额的情况是真实的，则被上诉人无法合理解释战伟在去世前，在其神志清醒的时候将其持有的60%股权份额转让变更到杨辉名下，却对上诉人持有的40%股权份额未做任何处置，甚至未留下任何相关遗嘱的不合常理情形。进一步证明上诉人并非名义股东，上诉人真实持有公司40%的股权份额。三、原判决采信证据错误。原判决第3页至第5页部分内容如下：“双方当事人有争议的证据，本院认定如下：……2.被告提交情况说明1份，证明被告原股东丁某系代表战伟持有被上诉人40%股权，后根据战伟要求，股权代持人由丁某变更为原告，股权转让变更时股权转让协议及股东会议决议也并非原告签署，原告自始至终未参与公司设立、转让及经营，同时由于丁某与原告并非真实的股权转让，仅是战伟所做的程序性操作，所以原告也未向丁某支付过股权转让对价。原告质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。即使是真实的，丁某本人对代持的是战伟还是战鹏的股权并不能从该证据上看出，实际上丁某代持的是战鹏的40%股份。本院认为，庭审中，被告提供证人丁某出庭作证，确认上述情况说明的真实性，本院对该证据予以采信。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”；第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”。首先，证人丁某不仅属于与被上诉人的实际控制人员有利害关系的人。而且丁某在根本没有亲自参与股权《转让协议》签订和工商变更手续办理的情况下，其出具的《情况说明》中所述“1999年1月，战伟决定将名义持股人由本人变更为其弟战鹏”为丁某的猜测、推断内容；“据本人所知，《股权转让协议》上“战蓬”的签名并非战鹏本人所签，其也未参与工商变更等手续的办理（都是战伟自行办理的）。”该部分内容不属于其亲身感知的事实。因此，丁某的证人证言及其出具的《情况说明》或不属于法律规定的有效证据范畴，或不能单独作为认定案件事实的根据，原判决对该证据予以采信是明显错误的；其次，如前所述，被上诉人提交的《情况说明》及证人丁某的证人证言明显先后矛盾，不合常理。其真实性、合法性均存在疑问，且该证据证明的事项与本案毫无关联。庭审中，上诉人的代理人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。在这种情况下，原判决仍然采信该证据，明显是在该证据的认定上错误地适用了法律，对上诉人严重地不公正。再次，被上诉人提交该证据的证明目的是“原告真实身份为战伟的股权代持人，并非公司实际股东”，而该证据与其证明目的无任何关联，至多只能证明丁某曾经代持股份的事实，而不能因此否认上诉人的股东资格，更不能认定上诉人也是股份代持人。原判决对该证据予以采信，相当于事实上否认了上诉人的股东身份，而在判决书的事实认定部分又对上诉人的股东身份模棱两可，未给出任何结论，因此原判决属于逻辑混乱的判决，而不属于可以令人信服的公平公证的判决。四、原判决未依法保障上诉人的申请鉴定权。《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。上诉人就查明该事实向一审法庭递交了《司法审计申请书》，该申请书明确表明：“申请人有充分理由怀疑被申请人的实际控制人战卫、杨辉、杨立强等存在非法转移大量公司资产至个人名下的行为，严重侵害了申请人作为青岛捷盛化工物资有限公司股东的合法权益；为查清事实，申请人特向贵院申请对青岛捷盛化工物资有限公司自1994年成立个体工商户至今的所有资产及财务账目（包括战卫及其丈夫杨立强、其女杨辉名下用公司资金购买的所有资产）进行审计，以查明被申请人在此期间的实际利润数额。”本案中，被上诉人是否存在可分配的盈余显而易见属于本案待查明的关键性、基础性事实。查明该事实必然需要专业的第三方机构作出审计和鉴定。依照我国相关财税法律，被上诉人理应对其资产及财务账目等相关资料保存完好，进行该项审计事实上完全可行，因此上诉人的该申请完全符合《民事诉讼法》第七十六条的规定，有利于法院客观公正地查明案件事实，是上诉人正常行使申请鉴定权的表现。但原判决既未对上诉人的该项申请表示支持，又未对上诉人的该项申请表示反对，但事实上却未进行该项审计。因此，一审法院在审理过程中，并未依法保障上诉人的申请鉴定权利。五、原判决不合理地提高了上诉人的举证证明标准。1.原判决对现有证据已经可以认定的事实，错误认定为上诉人未举证证明的事实而不予认定。被上诉人的《公司章程》第十章第二十五条第二款规定：“公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，依法经审计验证后，于第二年第一季度内送交各股东。财务会计报告包括下列财务会计报表及附属明细表：（一）资产负债表；（二）损益表；（三）财务状况变动表；（四）财务情况说明书；（五）利润分配表。”《公司法》第一百六十五条规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东”。被上诉人在公司成立二十余年的时间里，战伟、杨辉利用其控制地位，滥用股东权利，违反公司章程，进而违反《公司法》明文规定，从未向上诉人提交财务会计报告，其目的必然是为了变相分配利润、隐瞒或转移公司利润，已经损害了上诉人作为股东的实体权利。原判决在现有证据足以证明被上诉人存在股东利用其控制地位，违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情形下，却依然认为“原告未举证证明被告存在股东滥用股东权利导致公司不分配利润的情形”（见原判决第9页）。该认定明显不合理地提高了上诉人的证明标准，是错误的认定。2.原判决认为“本案原告未举证证明公司具有可分配的盈余”（见原判决第9页），属于变相提高上诉人的举证证明标准。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。1）上诉人已履行举证义务：首先，因被上诉人战伟、杨辉、杨立强等绝对控制，针对被上诉人是否存在可分配盈余的相关财务账簿等证据也被其常年把控，上诉人无法获取这些直接证据是客观事实。因此，上诉人申请法院对上诉人的资产及财务账目进行客观专业审计，有利于法院客观公正地查明案件事实，是上诉人正常行使申请鉴定权的表现。同时在审计时必然需要法院调取上述上诉人无法获取的直接证据材料，因此上诉人的该项申请也理应包含了上诉人申请法院调取证据，履行举证义务的行为。其次，上诉人已经向一审法庭提交了被上诉人可能存在可分配盈余的间接证据，这些证据虽然不能直接证明被上诉人存在可分配利润的事实，但这些间接证据明显和被上诉人主张的公司常年亏损的情形相矛盾，证明了被上诉人主张的不合常理：比如上诉人提交了被上诉人开办了两家分公司的证据，如果被上诉人主张的公司常年亏损是真实的，那么开办分公司的资金来源于何处？为何二十年来仍旧不撤销分公司以减少亏损？比如上诉人提交了原股东战伟购买房产的证据，如果被上诉人主张的公司常年亏损是真实的，那么以公司收入为其全部收入来源战伟购房资金来源于何处？是否是其变相或转移公司利润或侵犯公司财产所得？这些证据至少可以证明被上诉人存在可分配利润的可能，属于初步证据，在经过对被上诉人进行资产和利润审计后，才能判定这些证据是否与待查明事实相关联。原判决不顾上诉人取证困难的客观事实，在上诉人已提交初步证据，已提交审计申请的情况下，对上诉人的审计申请不做处理，且盲目认定上诉人提交的初步证据与待证事实无关，从而认定上诉人未举证证明公司具有可分配的盈余，明显是在变相提高上诉人的举证证明标准。2）原判决不合理降低了被上诉人的举证证明标准。就被上诉人公司是否具有可分配的盈余这一待证事实，被上诉人只提交了2016年到2018年三年的资产负债表作为证据。首先，该三年资产负债表均为被上诉人单方制作的证据，即使该三年资产负债表同时提交给税务机关，也不能改变其由被上诉人单方制作的事实。按照相关法律规定，该证据根本不能单独作为认定案件事实的依据；其次，即使该证据是真实的，也只能证明被上诉人公司的账面状态，不能排除公司实际控制人非法转移公司利润造成公司账面亏损，从而侵害上诉人股东权利的情形；再次，即使该证据是真实的，也只能证明2016年到2018年三年间的公司利润状况，而不能证明自公司成立以来历年的公司利润状况，也不能证明自公司成立以来公司实际控制人没有非法转移公司利润或侵害公司财产的情况。原判决采信被上诉人单方制作的单独证据，不合法律规定，明显不合理地降低了对被上诉人的举证证明标准。六、原判决遗漏了上诉人的诉讼请求。请求对被告青岛捷盛化工物资有限公司（自1994年成立个体工商户至今的所有财务账目，包括战卫及请求对被告青岛捷盛化工物资有限公司（自1994年成立个体工商户至今的所有财务账目，包括战卫及其丈夫杨立强、其女杨辉名下用公司资金购买的所有资产）进行审计”为上诉人该项诉请不可分割的一部分，原判决未对上诉人诉请中该部分内容进行审理、判决，明显属于遗漏诉讼请求的情况。 捷盛公司辩称，原判决正确，应予维持。一、上诉人仅为代持股权的名义股东，其不具备股东资格，不享有案涉股权对应的股东权利。1、被上诉人公司设立于1997年10月，设立时股东为战伟、丁某，其中战伟持股60%，丁某代战伟持股40%。公司设立后，为方便经营，1999年，战伟借用上诉人身份将股权代持人由丁某变更为战鹏，并办理了工商变更登记。对此，案涉股权原持有人丁某无论在出具的证明材料还是在庭审中，均明确表明其代原股东战伟持有案涉股权的事实，案涉股权自被上诉人公司设立时即登记在丁某名下，而丁某与上诉人并不认识，并非如上诉人所称该股权在公司设立时属于上诉人所有而由战伟让丁某代持。至于上诉人是否向战伟交付20万元现金及该现金是否系该案涉股权出资款，上诉人均未予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人战鹏之所以被登记为案涉股权的持股人，仅是因战伟的配偶杨立强当时系部队在役军人，原股东战伟借用上诉人战鹏身份所做的股权代持操作，上诉人不具备实际股东资格。2、上诉人战鹏自始至终未参与被告公司的设立、变更及经营。在公司设立时，上诉人并非公司原始股东，未实际出资。上诉人在一审庭审中称被上诉人公司设立时，以20万元现金作为出资款交给原股东战伟。根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）】第二十条规定：“当事人之间对是否履行出资义务发生争议，一方提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，另一方股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。被上诉人对上诉人是否实际出资已提出合理怀疑，并提供了相反证据予以佐证，但上诉人战鹏未提交任何证据证明其以现金方式向原股东战伟交付20万元出资款的事实。依据上述法律规定，上诉人应承担举证不能的法律责任，法院应依法推定其未实际出资，不具备本案案涉股权对应的股东权利。3、原判决认定争议双方是否真实具备股东资格的问题上，应以股东是否签署公司章程、是否实际出资、是否享有并行使股东权利、是否履行股权转让义务等实质要件作为确认股东享有实际权利的主要依据。在本案中，上诉人并未签署公司章程、并未实际出资、并未实际签署股权转让协议和支付股权转让对价款，被上诉人对上述事实已一一进行举证证明，上诉人仅凭其在工商登记的信息主张其具备股东资格和身份，显然没有事实依据。提请法庭注意的是，在被上诉人公司存续的20余年中，共以上诉人战鹏名义签署了几百页的公司文件，但其中仅有三份是战鹏本人签署。而这三份文件的签署时间，均是在原股东战伟病重住院期间，结合被上诉人提交的战伟病例、死亡证明和本案事实，可以看出文件签署时，战伟身体已出现严重问题，正濒临死亡。战鹏从外地来到青岛在医院看望战伟，而战鹏又是案涉股权名义持股人，所以在战伟病危期间，让战鹏以战鹏自己名义在公司文件上签字，并不意味着战鹏是实际股东，而仅是代战伟签字进行股权变更的程序性操作。在这种特殊时期，战鹏在战伟身边看望照料，又是战伟至亲的亲人，并且战鹏是案涉股权代持人，战伟及其家属根本不会考虑或无暇顾及战鹏代持的股权归属和处置问题，在此情况下才由战鹏签署了该三份文件。故战鹏本人签署的文件并非其所称在行使其股东权利，而仅是在特定原因及条件下，利用其股权代持人的身份代替战伟签字而已，本身不具备任何特殊含义，更不能证明其是案涉股权的实际持有人。4、上诉人战鹏在一审中，在被上诉人公司的设立时间、设立方式、股东出资方式以及最为关键的案涉争议股权获取方式问题上，所述与事实完全不符。被上诉人公司于1997年10月直接设立，并非上诉人所称于1994年设立个体工商户，后由个体工商局变更成为公司；公司成立时以实物出资，亦不存在上诉人所称以现金出资20万的问题；案涉股权是由本案证人丁某在公司设立时替战伟持有，于1999年才转至战鹏名下由其代持，不存在上诉人所称公司设立时其就作为登记股东的情况。上诉人所述与事实出入较大，前后自相矛盾。并且公司设立已20余年，战伟去世也已十四五年之久，在此期间上诉人从未向被上诉人主张过任何股东权利，也未以任何形式行使过任何股东权利，这显然不符合其作为案涉股权实际股东的身份，明显有悖常理。5、上诉人战鹏在上诉中引用的山东省高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》中相关法条对公司股东资格、盈余分配的规定，已被《中华人民共和国公司法》、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）】、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）】等相关法律法规及司法解释中的相关条款进行了修改和修订，根据新法优于旧法和上位法优于下位法的原则，应适用《公司法》及最高法的相关司法解释，而不应适用山东高院已被修订的法律适用意见。二、退一步讲，无论上诉人战鹏是否具备股东资格，因被上诉人公司经营过程中未产生利润，不具备利润分配条件。1、在一审诉讼中，被上诉人已向法院提交资产负债表、审计报告等可直接体现公司利润情况的财务文件，该财务文件系被上诉人从行政机关公示网站上打印，真实性、合法性和关联性均无任何瑕疵，一审法院在进行充分审核的基础上予以采信，该财务文件上显示被上诉人公司连年亏损，无盈利情况。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条“…公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；…”规定的利润分配条件，因被上诉人公司连年亏损，无利润可进行分配，不具备利润分配条件，所以无论上诉人是否具备公司股东身份，被上诉人公司均无法进行利润分配，上诉人诉请的不具备实现的前提。2、根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）】第十五条之规定：“股东未提交任何载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外”，假设上诉人系被上诉人公司股东，在公司存续的20多年时间里，上诉人从未向被上诉人公司或公司其他股东主张过包括利润分配在内的相关股东权利，也未就分配利润事宜提议召开股东会，这固然是源于上诉人非案涉股权实际股东，但依照该法律规定和相关立法精神，因上诉人在庭审中未提交任何载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，也未提交任何其他股东违反法律规定滥用股东权利并给上诉人造成损失的证据，法院应依照该法律规定驳回上诉人诉讼请求。三、无论上诉人股东身份如何认定，其要求对被上诉人公司及案外人杨立强、杨辉、战伟进行审计的诉请均无任何事实及法律依据，法院不应予以支持。本案中，无论上诉人股东身份是否得到确认，因法律未授予股东对公司进行审计的权利，上诉人要求对被上诉人公司进行审计的诉请没有任何事实及法律依据。同时，案外人杨立强、杨辉、战伟（已去世）与本案不存在任何关联性，无论如何不应成为被审计的对象，上诉人的该项请求涉及对相关人员合法权益的侵害，法院不应予以支持。 战鹏向一审法院起诉请求：1、请求对捷盛公司自1994年成立个体工商户至今的所有财务账目，包括战伟及其丈夫杨立强、其女杨辉名下用公司资金购买的所有资产进行审计后，对捷盛公司在此期间的经营利润向战鹏进行分配（暂估1000万元）；2、捷盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、捷盛公司工商登记显示：捷盛公司成立于1997年10月14日，股东为战伟和丁某，出资形式为实物资产50万元，其中战伟30万元，占股60%，丁某20万元，占股40%。公司章程规定，执行董事制订公司的利润分配分配方案和弥补亏损方案。 2、捷盛公司提交的工商登记中1999年1月1日转让协议1份，内容为捷盛公司原股东丁某出资20万元现金全部转让给战“蓬”（新股东）。转让协议由捷盛公司加盖公章，“丁某”和“战蓬”（战鹏的曾用名）的签名都不是本人所签。 1999年1月26日，公司章程改为股东为战伟和战鹏。捷盛公司提交的工商登记中1999年1月26日股东会决议内容为：经全体股东研究决定：1、延长公司经营期限。2、变更经营地址。3、股东变更，丁某退出公司，由“战蓬”投资入股。股东签名处战伟由战伟签名，“战蓬”的签名不是战鹏所签。 丁某出具情况说明内容为，其于1997年10月至1999年1月间代战伟持有捷盛公司40%的股权。1999年1月，战伟决定将名义持股人由本人变更为其弟战鹏，本人遂按照战伟要求签署了《股权转让协议》，并配合办理了代持股权的工商变更登记手续。据本人所知，《股权转让协议》上“战蓬”的签名并非战鹏本人所签，其也未参与工商变更等手续的办理（都是战伟自行办理的）。因为本人与战鹏之间实际上不存在股权转让关系，战鹏也未向本人支付过股权转让对价款。 庭审中，证人丁某陈述，战伟成立公司时，证人和战伟是朋友，战伟让丁某顶名持捷盛公司股权40%。之前其不认识战鹏。证人持有的股权是代战伟持有的。证人不清楚把自己的股份转让给战鹏。转让协议中的签名和捺印不是其本人的。证人与战伟没有签订股权代持协议，口头说顶名成立公司。 3、战鹏提交的2005年8月22日股东会决议、2005年9月10日股东会决议及2005年9月15日章程修正案内容为，同意战伟将其在公司的30万元（60%）转让给杨辉。免去战伟的执行董事、经理职务，杨辉为公司执行董事和经理。股东签名处由战伟与战蓬签名。2005年9月1日，股东变更为杨辉和战蓬，杨辉认缴出资30万元，持股比例为60%，战蓬认缴出资20万元，持股比例为40%，杨辉担任执行董事兼总经理，战蓬为监事。 庭审中，战鹏陈述，捷盛公司的工商登记材料中除了上述章程修正案和股东会决议中的签字是战鹏本人签字。其余材料的签字都不是战鹏本人签字。除了这两次召开了股东会，其他的有的时候是电话协商的形式，没有签署正式决议。 捷盛公司陈述，公司召开过股东会，但是战鹏没有参与。上述两份股东会决议是原股东战伟在病危时让战鹏代签的。 4、2001年，捷盛公司设立黄岛分公司；2004年，捷盛公司设立城阳分公司。设立两处分公司未召开股东会。 5、战鹏提交的购房协议显示，战伟1999年7月28日购买了位于青岛市李沧区的房屋。捷盛公司工商登记显示，1999年9月25日，捷盛公司承租该房屋。 6、捷盛公司提交的2016年到2018年资产负债表显示，该三年捷盛公司未分配利润均为负数。 7、庭审中，战鹏陈述，1994年战鹏和战伟成立个体工商户，业主是战伟，但是两人合作。到1997年捷盛公司公司成立，战鹏是捷盛公司公司的原始股东，不是从丁某处受让的。1997年公司成立时战鹏是现金出资，将现金20万元给战伟实际出资，但是没有证据证明。因为战鹏身体一直不好，公司以前由战鹏的姐姐战伟经营。公司目前正常经营。战鹏申请过召开股东会决议，但捷盛公司公司实际控制人杨立强拒不召开。战鹏多次口头主张过盈余分配，没有书面证据。战鹏口头申请召开过股东会，没有证据证明。 庭审中，捷盛公司陈述，战鹏与战伟没有签订过股权代持协议。公司目前正常经营，但是常年亏损。因战鹏并不是公司股东仅是代持人，所以股东会召开时并未通知战鹏。实际股东只有战伟一个，所以股东会战鹏的名字找人代签。当时杨辉要求将战鹏代持的40%股权进行变更，但战鹏未配合变更。战鹏从未主张过公司盈余分配，因为其不是实际股东。 庭审中，原捷盛公司均确认，捷盛公司公司没有分配过利润，没有制定过盈余分配的方案。 一审法院认为，本案原捷盛公司争议的焦点问题有：一、战鹏的股东资格。二、战鹏是否有权主张盈余分配。具备股东资格是主张盈余分配权利的前提。盈余分配权利是属于股东的权利。捷盛公司对战鹏的股东身份并不认可，故战鹏在行使股东权之前，应先提起股东资格的确认之诉。即便本案战鹏主体资格适格，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条的规定，有限责任公司的利润分配方案应由公司董事会制定并由公司股东会审议批准。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但是违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。根据上述规定，公司是否分配利润属于公司董事会、股东会决策权范畴，公司股东会享有决定是否分配利润的自主权。公司盈余分配属于公司自治范畴，为尊重公司的自治权，原则上应召开公司股东会进行表决，法院通常不应直接介入。只有在存在股东滥用股东权利导致公司不分配利润的情况下，法院可以强行判令公司分红。故本案审查的重点在于捷盛公司是否存在股东滥用股东权利导致公司不分配利润的情形。首先，公司具有可分配盈余，是股东行使盈余分配请求权的实质要件。捷盛公司提交的2016-2018年期间的资产负债表显示捷盛公司的可分配利润为负数，而本案捷盛公司开设分公司并非意味着公司有盈余可供分配。因此，本案战鹏未举证证明公司具有可分配的盈余，其次，原股东战伟自行购买房产也并非侵犯了公司的财产权。综上，战鹏未举证证明捷盛公司存在股东滥用股东权利导致公司不分配利润的情形。故，战鹏在未有盈余分配事项股东会决议情形下请求捷盛公司分配利润的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于战鹏请求追加杨辉为捷盛公司的诉讼请求，战鹏未明确杨辉应承担的具体责任，且杨辉并非本案必要的共同诉讼参加人，即便杨辉实施了侵害战鹏相关权益的行为，本案案由为公司盈余分配纠纷，与本案不属于同一法律关系，战鹏可另行主张，战鹏的该项请求不予准许。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回战鹏对捷盛公司的诉讼请求。本案案件受理费81750元,财产保全费5000元，共计86750（战鹏已预交）,由战鹏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人捷盛公司提交证据一：青岛市肿瘤医院住院病例、死亡证明书。拟证明：根据原股东战伟病例显示，在2005年6月24日入院时，战伟即已神志不清3天，而后一直住院至其于2005年9月26日死亡。在战鹏声称由其签署股东会决议的2005年8月22日，战伟仅能用简单词语表达，在战鹏签署股东会决议的9月10日，战伟已呼吸困难，多次靠外力吸痰，2005年9月26日战伟因窒息死亡。该份证据表明在上诉人战鹏签署上述公司文件时，战伟身体已出现严重问题，正濒临死亡。在此期间战鹏从外地来青岛一直在医院照顾战伟，而战鹏又是案涉股权名义持股人，所以在战伟病危期间，让战鹏以其自己名义在公司文件上签字，并不意味着认可战鹏是实际股东，而仅是在战伟签字困难情况下，代战伟签字进行股权变更的程序性操作。在这种特殊时期，战鹏一直在战伟身边照料，又是至亲的亲人，战伟及其家属根本不会考虑或无暇顾及战鹏代持的股权归属问题，战鹏在上诉理由中称战伟有能力变更60%的股权而未处分40%的股权是对其实际持有股权认可的说法没有任何事实依据。恰恰相反，考虑到上诉人在公司存续的20余年的时间里，战伟去世也已十四五年之久，战鹏从未向被上诉人主张过任何股东权利或利益分配，也未以任何形式行使过任何股东权利，才是战鹏对其仅是名义持股人的默认。 证据二：职工养老保险手册一份。拟证明：根据案涉股权原股东战卫（战伟）的职工保险手册记载，1993年10月至1997年12月，案外人战伟一直在青岛建航化工建材销售中心工作，并不存在上诉人战鹏所称其与战伟在1994年成立个体工商户，又于1997年将个体工商户设立为被上诉人公司的情况，上诉人说法与事实不符。 证据三：中国人民解放军军官转业证书。拟证明：案涉股权原股东战伟配偶杨立强自1978年服役，至2005年9月1日退出现役，根据相关法律及军队规章制度要求，在役军人不得经商，所以战伟借用上诉人战鹏身份，将其登记为案涉股权代持人，而未将案涉股权登记在配偶杨立强名下。 上诉人质证称，上述证据不符合民事诉讼法新证据的规定。上述三份证据真实性没有异议，但与本案没有关联性。 本院认证认为，因上诉人对被上诉人提交的三份证据真实性无异议，本院对三份证据的真实性予以确认,但上述证据均与本案缺乏关联性，不足以证实被上诉人据此主张的事实，本院对被上诉人据此主张的事实不予确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案讼争的焦点问题为上诉人主张的对被上诉人捷盛公司盈余分配的上诉请求得否支持。本案中，上诉人未提交载明具体分配方案的股东会决议，其主张存在违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润、给股东造成损失的情形，但除其陈述外，未提交充分的证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定：股东未提交任何载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。原判决对上诉人主张盈余分配的请求未予支持并无不当。 关于上诉人主张原判决遗漏第一项诉讼请求“对捷盛公司自1994年成立个体工商户至今的所有财务账目，包括战伟及其丈夫杨立强、其女杨辉名下用公司资金购买的所有资产进行审计”的上诉理由，本院认为，该诉讼请求欠缺法律依据，且该诉讼请求的目的在于进行公司盈余分配。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人战鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人战鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年十月三十日 法官助理 任臻 书记员隋欣孜