浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4580号 上诉人（原审被告）：童建新,男,1971年2月6日出生,汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）:孙诚诚,男,1989年7月29日出生,汉族，住安徽省祁门县。 原审被告：杭州市西湖区椰子煲餐厅,住所地浙江省杭州市西湖区文一路****313商铺。 经营者：童建新。 上诉人童建新为与被上诉人孙诚诚、原审被告杭州市西湖区椰子煲餐厅（以下简称椰子煲餐厅）入伙纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 童建新上诉请求：撤销（2018）浙0104民初531号民事判决书，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：一、一审判决由童建新全额返还出资款，于法不公。理由如下：1、孙诚诚入股参与的是童建新及案外人徐寅、杨振波和丛庆共同发起的椰汁鸡煲项目，当事人均是该项目的合伙人。根据《入伙份额认购合同书》的约定，合伙的目的在于利用资金来做投资，谋求收益最大化的同时还能使用投资资金来消费。孙诚诚投资入伙后，合伙项目成功落地的第一家餐饮店（即：椰子煲餐厅）本身已经开始运营，且孙诚诚也多次免费签单消费，事实上已经实现了利用投资资金来消费的目的，对于投资收益，也并不是立马就可以实现的，投资都存在一定的投资周期，孙诚诚不能因为未得到分红而要求退还投资款。2、从《入伙份额认购合同书》的内容可以看出，童建新是代表管理公司与孙诚诚签订协议的，而不是童建新个人与孙诚诚建立合同关系。合同的甲方系管理公司，因管理公司最终设立失败，即使要承担责任，也是由管理公司的设立者来共同承担，而不是将责任归咎于童建新一人身上。3、退一步讲，即使要退款，也应当扣除孙诚诚签单消费的部分金额，这样才公平公正。二、法院认定合同书载明是要成立有限合伙企业，该企业未成立，致使合同目的不能实现，系对协议的字面理解，实际上孙诚诚已经享受了投资收益。1、《入伙份额认购合同书》第1.1条约定：“……就乙方愿意参加杭州浙忆餐饮管理有限公司〔以下简称浙忆公司〕的合伙份额认购事项……”由此可见，签订协议的双方是将浙忆公司视为“合伙企业”，而不是另行成立有限合伙企业。2、《入伙份额认购合同书》第1.2条约定：本项目为有限合伙企业。实际上是各合伙人对有限合伙企业与有限公司法律概念的混淆，当事人均非专业的法律人士，协议中的其它条款均未提到“有限合伙企业”，更未有设立有限合伙企业的任何约定。3、从协议内容来看，孙诚诚入伙的目的是投资椰子鸡煲项目，并按照实际投入比例获得收益。对于是否设立有限合伙企业，仅仅是经营该项目的形式。况且，本项目在实际运营中，是以个体工商户营业执照“杭州市西湖区椰子煲餐厅”进行经营。不能因为经营形式而否定该项目已经获得初步成效的事实，况且餐饮店开业后，孙诚诚多次到店消费，享受投资带来的好处，从未提出异议。综上所述，童建新认为一审法院认定案件事实不清，判决缺乏法律依据与事实依据，现请求二审法院在查明事实的基础上依法支持童建新的上诉请求，维护童建新的合法权益。 孙诚诚向一审法院起诉请求：1、判令童建新、椰子煲餐厅立即归还孙诚诚出资款5万元；2、解除孙诚诚与童建新签订的入伙份额认购合同书；3、诉讼费由童建新、椰子煲餐厅承担。 一审法院认定事实：2017年6月15日，童建新以浙忆公司的名义与孙诚诚签订《入伙份额认购合同书》一份，甲方为浙忆公司（法定代表人童建新），乙方为孙诚诚。该合同书约定，乙方愿意参加浙忆公司的合伙份额认购事项，本项目为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体，合伙目的为利用闲置资金和计划内的餐饮费用来做投资，让合伙人能谋求投资利益最大化的同时还能使用投资资金来进行消费，并有机会成为上市企业的股东。合伙份额分配按最终实际投入比例分成（Ⅰ期公司计划开设五家门店），乙方作为股东认购份额五万股，折合人民币五万元，资金经银行转入执行账号，由执行合伙人统一管理使用，甲方每年将向乙方提供财务报告及说明，甲方负责对门店的选址、设计、装修、统筹等一系列开店必备工作，做好每日门店运营工作，投入专业的人员管理团队和做好产品研发工作，甲方承诺每年分红不低于认购股份金额20%，当分红金额达到认股金额后，每年分红按实际盈亏比计算。等。该合同由孙诚诚及童建新签名以及浙忆公司盖章。 当日，孙诚诚向合同约定的指定账号即椰子煲餐厅账号付款5万元。 另查明，2017年3月28日，童建新、徐寅、杨振波、丛庆四人向工商部门提交浙忆公司章程等材料进行网上工商登记，但浙忆公司未能实际设立。 上述事实，有孙诚诚提交的入伙份额认购合同书、付款凭证，童建新提交的合伙协议、工商登记材料为证；关于当事人提交的其他证据，因与本案不具有关联性，原审法院不予确认。 一审法院认为，童建新以尚未设立的浙忆公司的名义与孙诚诚签订合同，且合同书载明所涉项目为有限合伙企业，因该合伙企业未能设立，致使合同目的不能实现，孙诚诚诉请解除案涉合同书并返还出资款，原审法院予以支持。另，在案的证据不能证明童建新收到的款项系用于支付浙忆公司设立所产生的费用和债务，即使用于支付设立公司产生的费用和债务，债权人亦可依法请求全体或部分发起人承担连带清偿责任，故孙诚诚诉请童建新归还投资款，于法有据，原审法院予以支持。但椰子煲餐厅仅代为收取款项，孙诚诚主张其承担共同还款责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条第一款之规定，判决：一、解除孙诚诚与童建新签订的《入伙份额认购合同书》；二、童建新于判决生效后十日内返还孙诚诚出资款人民币50000元；三、驳回孙诚诚的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币525元，由童建新负担，由童建新负担的案件受理费应于判决生效后七日内向原审法院缴纳。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，一审法院受理的童建新与孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案〔案号为（2018）浙0104民初7150号〕，一审法院以“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系”为由，判决驳回童建新的诉讼请求。童建新不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为该案各方当事人之间的合伙法律关系成立，故童建新作为合伙人之一，有权要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，并据此裁定撤销一审法院作出的（2018）浙0104民初7150号民事判决，将该案发回一审法院重审。 本院认为，本案争议焦点在于案涉双方当事人之间的合伙法律关系是否成立，以及孙诚诚是否有权要求童建新返还入伙款。首先，童建新以浙忆公司名义（甲方）与孙诚诚（乙方）签订的《入伙份额认购合同书》载明，双方系就乙方认购浙忆公司合伙份额、参与餐饮投资达成协议，并约定该项目为有限合伙企业，系根据协议自愿组成的共同经营体。上述合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等，故孙诚诚与浙忆公司之间应认定为以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店。至于该门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，而不影响案涉合伙法律关系的成立。另，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”故孙诚诚要求解除案涉《入伙份额认购合同书》，于法有据，本院予以支持。但是，案涉合伙项目尚未经过清算，且童建新系代表浙忆公司与孙诚诚签订合伙协议，故在合伙组织内部权责尚不清晰的情况下，孙诚诚要求童建新个人承担返还入伙款的义务，依据不足。鉴于，另案童建新与孙诚诚等合伙协议纠纷一案已经发回一审法院重审，本案纠纷亦可在该案中一并解决，故对孙诚诚在本案中要求童建新返还入伙款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，对孙诚诚诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初531号民事判决第一项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初531号民事判决第二项； 三、驳回孙诚诚的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取525元，由孙诚诚负担。 二审案件受理费1050元（童建新预缴），由孙诚诚负担。（童建新于本判决生效之日起七日内至本院退费，孙诚诚于本判决生效之日起七日内至本院缴纳应负担的诉讼费） 本判决为终审判决。 审判员 徐 丹 二〇二〇年十月十六日 书记员 林叶红