浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终194号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）张风恕，曾用名张涛，男，1986年11月19日生，汉族，初中文化，个体经商，户籍地山东省汶上县。因犯敲诈勒索罪，于2018年6月被平湖市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元。因本案，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人侯平，浙江天卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆丽明，男，1986年9月19日生，汉族，中专文化，无业，户籍地浙江省平湖市。因犯开设赌场罪，于2015年6月被平湖市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。因赌博，于2017年3月被平湖市公安局行政拘留七日，并处罚款五百元。因本案，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人顾金芳，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。原审被告人夏冬良，曾用名陆冬良，男，1977年7月10日生，汉族，初中文化，个体经商，户籍地浙江省平湖市。因赌博，被平湖市，并处罚款五百元；于2017年12月行政拘留十二日，并处罚款五百元，收缴赌资二千九百元；于2019年1月行政拘留十四日，并处罚款五百元，收缴赌资四千七百元。因犯开设赌场罪，于2015年6月被平湖市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；因犯赌博罪，于2018年7月被平湖市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，2018年10月31日刑满释放。因本案，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人吴凯，男，1987年4月5日生，汉族，大专文化，个体经商，户籍地浙江省平湖市。因犯开设赌场罪，于2017年4月被平湖市人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金九千元。因本案，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人彭德平，男，1981年5月30日生，汉族，高中文化，个体经商，户籍地浙江省平湖市。因赌博，分别被平湖市，并处罚款一千元，收缴赌资二千五百元；于2017年10月行政拘留十日，并处罚款五百元，收缴赌资一万一千元。因本案，于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2020年6月26日被取保候审。原审被告人沈亮，男，1982年11月2日生，汉族，大专文化，个体经商，户籍地浙江省平湖市。因犯诈骗罪，于2009年4月被义乌市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元，于2015年11月被裁定假释。因本案，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年12月24日被取保候审，2020年7月28日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人夏冬良、张风恕犯开设赌场罪、诈骗罪、非法拘禁罪，被告人吴凯、陆丽明、彭德平、沈亮犯开设赌场罪一案，于2020年7月24日作出（2020）浙0482刑初69号刑事判决。被告人张风恕、陆丽明不服，提出上诉。本院受理后，依法通知嘉兴市法律援助中心为未委托辩护人的上诉人陆丽明指派律师辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年6月至2017年1月期间，以被告人夏冬良、张风恕为首，纠集被告人陆丽明、吴凯等，与被告人彭德平、沈亮等人在平湖市当湖街道碧水云天小区门口成立金诺贸易公司，并以此为据点，分别在金诺贸易公司三楼、平湖市钟埭街道香堤绿都13幢1单元703室被告人夏冬良家中、平湖市当湖街道祥中路和春晖路东面被告人沈亮店内、平湖市××街道××路××号××室内开设赌场。在此期间，被告人夏冬良、张风恕又组织人员高利放贷给参赌人员陈某、李某1、金垒、贾某等人赌博，从中非法获取高额利息，并组织人员催讨债务。在催讨过程中，被告人夏冬良、张风恕等人实施非法拘禁、诈骗等违法犯罪行为，逼迫参赌人员陈某、李某1、贾某等人签订虚高的非法债务，并提起民事诉讼，骗取他人财物，为非作歹、欺压百姓，扰乱市场经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以被告人夏冬良、张风恕为组织者，被告人陆丽明、吴凯为成员的较为固定的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团的犯罪事实如下：（一）开设赌场罪1.2016年6、7月间，被告人夏冬良、张风恕伙同被告人吴凯、陆丽明、彭德平及赵某（另案处理）等人在金诺贸易公司三楼多次组织赌博人员陈某、李某1、金垒、贾某等人用扑克牌以“插罗松、21点”的形式聚众赌博，从中抽头获利6万余元。在此期间，被告人夏冬良、陆丽明、吴凯负责抽头、联系参赌人员等，被告人夏冬良、张风恕组织赵某等人看场子、放贷给参赌人员赌博，并从中非法获利。被告人彭德平提供赌资给陈某2万元、贾某10万元。2.2016年7月下旬至同年9月期间，被告人夏冬良、张风恕伙同陆丽明、吴凯及郑某等人在夏冬良家中多次组织赌博人员陈某、李某1、曹某、贾某等人用扑克牌以“21点”的形式聚众赌博，被告人夏冬良、张风恕、吴凯从中抽头获利16万余元；被告人陆丽明抽头获利6万余元。在此期间，被告人夏冬良、陆丽明、吴凯负责抽头、联系参赌人员等，被告人夏冬良、张风恕组织郑某（另案处理）等看场子、放贷给参赌人员赌博，并从中非法获利。被告人彭德平提供赌资给金垒12万元。3.2016年10月间，被告人夏冬良、张风恕、吴凯、沈亮及郑某等人在平湖市当湖街道祥中路和春晖路东面沈亮店内多次组织赌博人员陈某、贾某等人用扑克牌以“21点”的形式聚众赌博，从中抽头获利8000余元。在此期间，被告人夏冬良、吴凯负责抽头、联系参赌人员等，被告人沈亮提供场地，被告人夏冬良、张风恕组织郑某看场子、放贷给参赌人员。4.2017年1月间，被告人夏冬良伙同吴凯（本节犯罪事实已判刑）在平湖市××街道××路××号××室内开设赌场，组织王锋、陆龙飞、徐建其等人以“插罗松”的方式进行赌博，吴凯负责抽头，郑某负责倒水、打扫及协助抽头等，刘汉成负责在底楼开门、关门及望风，三场共计抽头获利8900余元。(二)非法拘禁罪2016年12月5日傍晚，被告人夏冬良、张风恕为向被害人陈某讨要债务，伙同郑某、何敬伟（另案处理）等人通过沈亮将被害人陈某诱骗至平湖市钟埭街道中国服装城东门口，后将陈某强行带至金诺贸易公司。在被害人陈某无法还债的情况下，将陈某非法拘禁在金诺贸易公司及白金汉爵大酒店。被害人陈某于同月8日晚上因其母亲李某2交付10万元才得以离开。(三)诈骗罪1.2016年6月至10月，被告人夏冬良、张风恕、陆丽明、吴凯等人在开设赌场期间，被告人夏冬良、张风恕及郑某、赵某以天息、月息的方式放贷给被害人陈某赌博。在此期间，被害人陈某陆续向夏冬良、张风恕、郑某、赵某等人非法借贷54万余元赌债，后被害人陈某在夏冬良、张风恕等人的逼迫下签下欠条七张共计81万元，其中67万元被害人陈某通过现金、银行转账等方式支付给夏冬良、张风恕等人。被告人夏冬良于2017年7月以被害人陈某签给被告人张风恕的欠条20万元向平湖市人民法院提起民事诉讼，该院判决被告人夏冬良胜诉。在执行中，被害人陈某支付3.3万元给被告人夏冬良而结案。综上，被害人陈某实际共支付70.3万元，被告人夏冬良、张风恕诈骗16.3万元。2.2016年6月至8月，被告人夏冬良、张风恕等人在开设赌场期间，被告人夏冬良、张风恕与郑某、赵某以天息、月息的方式放贷给被害人李某1赌博，在此期间被害人李某1陆续向被告人夏冬良、张风恕及郑某、赵某等人借贷17万余元的赌债，后被害人李某1被夏冬良、张风恕、郑某、赵某等人逼迫签下欠条共计28万元。该28万元欠条，被告人夏冬良于2017年7月向平湖市人民法院提起民事诉讼，经调解李某1母亲全某与夏冬良签订了还款协议，全某已支付被告人夏冬良4.5万元。被告人夏冬良、张风恕诈骗未遂11万元。3.2016年6月至9月，被告人夏冬良、张风恕、吴凯、陆丽明等人在开设赌场期间，被告人夏冬良、张风恕及郑某、赵某以天息、月息的方式放贷给被害人贾某赌博。在此期间，被害人贾某陆续向夏冬良、张风恕、郑某、赵某等人借贷20万余元赌债，还掉部分赌债后剩余7万元赌债，被害人贾某被夏冬良、张风恕、郑某、赵某等人逼迫给张风恕签下一张10万元的月息欠条。被告人夏冬良于2017年7月25日向平湖市人民法院提起民事诉讼，后撤诉。被告人夏冬良、张风恕诈骗贾某未遂3万元。另查明，侦查机关从被告人夏冬良处扣押华为手机二部，从被告人张风恕处扣押ＯＰＰＯ、苹果6手机各一部及银行卡13张，从被告人吴凯处扣押苹果7手机一部，从被告人彭德平处扣押苹果8手机一部，从被告人沈亮处扣押华为手机一部，冻结被告人张风恕中国银行银行卡（卡号：6216********）、中国工商银行银行卡（卡号：6212********）、房产（位于平湖市××街道××幢××单元××室，所有人张凤恕、田明辉）一套，冻结被告人夏冬良房产（位于平湖市××街道××幢××单元××室，所有人夏冬良、童海英）一套。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二百三十八条第一、三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条，第八十六条第一款，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告人夏冬良犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二十三万元。二、被告人张风恕犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；撤销前罪的缓刑部分，与前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金六千元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二十三万六千元。三、被告人沈亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金八千元；撤销前罪假释，与前罪未执行的有期徒刑三年九个月十三日，并处罚金五万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五万八千元。四、被告人吴凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金八万元。五、被告人陆丽明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。六、被告人彭德平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元。七、责令被告人夏冬良、张风恕、吴凯、陆丽明、沈亮在判决生效起十日内以其参与额为限退出违法所得23.69万元，被告人夏冬良、张风恕共同退出违法所得74.8万元。八、如六被告人不能退出上述违法所得，则依法拍卖扣押的房产、手机折抵。被告人张风恕上诉及其辩护人辩护提出:1.原判认定恶势力犯罪集团错误。2.张风恕在赌场开设后才参与，仅出借资金给夏冬良，偶尔放款给参赌人员，未参与赌场策划、指挥，未指使放贷，系从犯，不应认定为首要分子。3.张风恕出借给陈某、李某1、贾某的借款，没有虚高债务，后夏冬良将借款归还给张风恕，陈某等人出具借条给夏冬良，夏冬良凭借条向法院起诉，张风恕不知情且未从中获取好处，不构成诈骗罪。综上，请求二审法院从轻改判。被告人陆丽明上诉及其辩护人辩护提出：1.陆丽明未参与金诺贸易公司的设立，只参与部分开设赌场事实，参与时间较短，非法获利少，与夏冬良、张风恕未形成固定的犯罪组织，且未参与非法拘禁、诈骗等违法活动，不属于恶势力犯罪集团成员。2.陆丽明提前离开后在嘉兴做生意，一直遵纪守法，社会危害性小，原判量刑过重。综上，请求二审法院从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人张风恕、陆丽明、原审被告人夏冬良、吴凯、彭德平、沈亮开设赌场及上诉人张风恕、原审被告人夏冬良诈骗、非法拘禁的事实，有被害人陈某、李某1、贾某的陈述，参赌人员李跃、顾某、曹某等人的证言，证人唐某、高某、王某等人的证言，同案犯赵某、郑某的证言，入住宾馆记录，银行卡交易明细，辨认笔录及照片，借条、还款协议，报警记录等证据予以证实，上诉人张风恕、陆丽明及各原审被告人亦均有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.在案证据证实上诉人张风恕、原审被告人夏冬良纠集陆丽明等人在不同场所多次开设赌场，同时高利放贷给参赌人员，并组织人员多次催讨债务，实施非法拘禁、诈骗等违法犯罪行为，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成成员较为固定的恶势力犯罪集团。上诉人陆丽明在参与开设赌场犯罪期间属于集团成员。上诉及辩护所提本案不构成恶势力犯罪集团、上诉人陆丽明不属于集团成员的意见，不能成立，不予采纳。2.在案参赌人员陈某、李某1、贾某等人的证言，同案犯夏冬良、吴凯、郑某的供述证实上诉人张风恕系赌场幕后老板，郑某、赵某系张风恕手下，张风恕参与赌场分成并提供资金放贷，原判认定上诉人张风恕在犯罪集团中系首要分子，并无不当。上诉及辩护就此所提异议不能成立，不予采纳。3.在案证据证实，上诉人张风恕与夏冬良系合伙关系，两人共同在赌场内抽头获利，再以所获资金高利放贷给参赌人员，强迫参赌人员签订虚高的借款协议，共享收益，上诉人张风恕与夏冬良构成诈骗共同犯罪。上诉及辩护所提张风恕与夏冬良资金分开，张风恕不明知夏冬良找参赌人员签订借款协议，与查明的事实不符，不予采信；提出张风恕不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。4.上诉人张风恕、陆丽明开设赌场均情节严重，张风恕诈骗数额巨大，原判根据二人的犯罪事实、情节等，对二人量刑并无不当。故上诉及辩护所提原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张风恕、陆丽明、原审被告人夏冬良、吴凯、彭德平、沈亮以营利为目的开设赌场，其中上诉人张风恕抽头数额为22.8万余元，上诉人陆丽明抽头数额为11万余元，原审被告人夏冬良抽头数额为23.69万余元，原审被告人吴凯抽头数额为22.8万余元，均属情节严重；原审被告人沈亮抽头数额为8000余元，原审被告人彭德平为赌博人员提供赌资24万元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张风恕、原审被告人夏冬良以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，诈骗既遂16.3万元，未遂14万元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张风恕、原审被告人夏冬良伙同他人为讨要债务，非法限制他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。上诉人张风恕、原审被告人夏冬良纠集陆丽明、吴凯等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。在该犯罪集团中，上诉人张风恕、原审被告人夏冬良系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；上诉人陆丽明、原审被告人吴凯系犯罪集团成员，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人彭德平、沈亮系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人夏冬良系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张风恕、原审被告人夏冬良一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人张风恕在缓刑考验期间发现本案判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人沈亮在假释考验期间犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。原审被告人吴凯、沈亮如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审从轻改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐  惠  明审 判 员 范悦审判员徐洁二〇二〇年十月二十二日法官助理 刘  媛  媛书 记 员 徐  云  霞