上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0109刑初262号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人叶铭，男，1979年2月28日出生于浙江省杭州市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大学文化程度，无业，户籍所在地浙江省杭州市西湖区，暂住本市黄浦区香山路XXX弄XXX号，2015年7月7日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人陈凡，上海佳遥律师事务所律师。被告人盛帆顺，男，1986年7月4日出生于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大学文化程度，无业，户籍所在地本市闵行区，暂住本市闵行区伟业路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人王珺，上海市中和律师事务所律师。被告人陆烨川，男，1989年4月6日出生于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地本市杨浦区，暂住本市杨浦区龙江路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人窦世春，上海贝通律师事务所律师。被告人刘峰，男，1975年3月4日出生于安徽省淮南市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，暂住本市杨浦区松潘路XXX弄XXX号XXX室，2018年5月因犯开设赌场罪被判处拘役四个月，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人何棣伟，上海国域达律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检三部刑诉〔2020〕377号起诉书指控被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰犯诈骗罪，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员柳某某、王某某出庭支持公诉，被告人叶铭及其辩护人陈凡、被告人盛帆顺及其辩护人王珺、被告人陆烨川及其辩护人窦世春、被告人刘峰及其辩护人何棣伟均到庭参加诉讼。本院审理期间，上海市虹口区人民检察院向本院申请延期审理1次。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：2015年5月底，被害人龚某某、楼某某经他人介绍至被告人叶铭处借款，后叶铭通过被告人陆烨川、刘峰找到被告人盛帆顺作为资方放款。同年6月6日，盛帆顺共计转账人民币32万元(以下均为人民币)至龚某某、楼某某账户，当日龚、楼转账10万元至叶铭父亲叶付荣账户。同年6月10日，叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰以行规为由，由盛帆顺与龚某某、楼某某签订200万元虚高借款协议，并制造虚假银行流水，龚某某、楼某某最终实际得款82万元。完成该借款后，叶铭、刘峰分别带龚某某至银行、小贷公司借款用于归还盛帆顺钱款。龚某某、楼某某总计还款79万余元至叶铭、盛帆顺一方。2016年5月，因原借款协议灭失，在陆烨川的提议下由盛帆顺与龚某某、楼某某重新签署200万元虚高借款协议。同年8月，盛帆顺以200万元作为本金向上海市闵行区人民法院提起诉讼，最终导致法院判决楼某某、龚某某需归还盛帆顺本金200万元及24%的利息。至案发，上述被害人尚未实际执行法院判决。被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰分别于2019年10月29日被民警抓获，到案后被告人叶铭、陆烨川、刘峰如实供述了上述事实。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害人龚某某、楼某某的陈述及辨认笔录、楼提供的其与被告人叶铭的通话录音资料，上海市公安局虹口分局调取的银行账户流水、盛帆顺诉楼某某、龚某某民事诉讼材料、出具的《案发经过》《搜查笔录》《扣押清单》，上海市宝山区人民法院《刑事判决书》，安徽省淮南市田家庵区人民法院《刑事判决书》及被告人叶铭、陆烨川、刘峰的供述等证据，并据此认为，被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰均已着手实施了犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人叶铭、盛帆顺系主犯；被告人陆烨川、刘峰系从犯，应当从轻处罚。被告人叶铭在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人叶铭、陆烨川、刘峰能如实供述自己的罪行，且能认罪认罚，可以从轻处罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰分别定罪处罚。法庭审理中，被告人叶铭及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人提出本案系犯罪未遂，被告人叶铭在共同犯罪中系从犯，且被告人叶铭认罪态度较好，能认罪认罚，提请本院对被告人叶铭减轻处罚并适用缓刑。被告人盛帆顺否认有非法占有他人钱款的故意。辩护人认为公诉机关指控被告人盛帆顺构成诈骗罪的事实不清，证据不足。同时辩护人提出盛帆顺的行为应认定为虚假诉讼罪。被告人陆烨川、刘峰及各自的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人均提出本案系犯罪未遂，且两名被告人在共同犯罪中系从犯，到案后两名被告人均能如实供述自己的罪行，且能认罪认罚，提请本院对被告人陆烨川、刘峰减轻处罚。经审理查明：2015年5月底，被害人龚某某、楼某某经他人介绍至被告人叶铭处借款，后叶铭通过被告人陆烨川、刘峰找到被告人盛帆顺，约定由盛帆顺作为资方放款。同年6月6日，被告人盛帆顺共计转账32万元至龚某某、楼某某账户，当日龚、楼转账10万元至叶铭父亲叶付荣账户。同年6月10日，被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰以行规为由，由盛帆顺与龚某某、楼某某签订200万元虚高借款协议，盛帆顺通过银行转账200万元至楼某某银行账户，楼当即提现100万元给盛帆顺，并转账40万元至被告人刘峰账户，再由刘峰转账至盛帆顺指定的他人账户，制造虚假银行流水。被害人龚某某、楼某某最终实际得款82万元。完成该借款后，被告人叶铭、刘峰分别带龚某某至银行、小贷公司借款用于归还盛帆顺钱款。期间，被告人盛帆顺、陆烨川及刘峰至龚某某单位催讨钱款。截至2015年9月，被害人龚某某、楼某某总计还款79万余元至叶铭、盛帆顺一方。2016年5月，因原借款协议灭失，在被告人陆烨川的提议下，被告人盛帆顺在明知其已经收到60万余元钱款的情况下，与龚某某、楼某某重新签署200万元虚高借款协议。同年8月，被告人盛帆顺以200万元作为本金向上海市闵行区人民法院提起诉讼，最终导致法院判决楼某某、龚某某需归还盛帆顺本金200万元及24%的利息，后盛帆顺向法院申请执行上述钱款，至案发上述被害人尚未实际执行法院判决。被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰分别于2019年10月29日被民警抓获，到案后被告人叶铭、陆烨川、刘峰如实供述了上述事实。以上事实，有下列证据证实：1、被害人龚某某、楼某某的陈述及辨认笔录，证实两人通过他人介绍至叶铭处借款，后叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰等人以行规为由向其账户走银行流水，在实际得款82万元的情况下，两人按要求写下200万元的借条。期间叶铭和刘峰分别带龚某某至小贷公司、银行贷款以归还借款。被告人盛帆顺、陆烨川、刘峰还至龚某某单位向其催讨钱款。在两人已经归还79万余元钱款的情况下，盛帆顺、陆烨川和刘峰还让他们重新书写200万元借条，后盛帆顺以该借条向法院起诉，获得法院支持的事实。2、上海市公安局虹口分局调取的银行账户流水，证实被害人楼某某、龚某某、被告人叶铭、盛帆顺、刘峰、叶铭父亲叶付荣、母亲石秀萍及盛帆顺朋友赵徛晔等人的账户、资金往来的情况，同时证实被害人楼某某实际得款82万元、还款79万余元及被告人盛帆顺实际收回钱款60万余元的事实。3、被害人楼某某与被告人叶铭的通话录音资料，证实楼某某在得知被盛帆顺起诉后让叶铭作证其还款情况，叶铭让其按借条金额还款的事实。4、上海市公安局虹口分局调取的盛帆顺诉楼某某、龚某某民事诉讼材料，证实被告人盛帆顺于2016年8月向上海市闵行区人民法院起诉，要求楼某某归还200万元本金及利息，龚某某负连带责任，法院于2017年8月25日作出判决支持其诉讼的事实。5、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》等，证实本案案发及被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰于2019年10月29日被公安人员抓获的事实。6、上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》《扣押清单》等书证，证实各被告人涉案手机、银行卡被依法扣押的情况。7、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》、安徽省淮南市田家庵区人民法院《刑事判决书》，证实被告人叶铭、刘峰的前科情况。8、被告人叶铭的供述，证实龚某某、楼某某通过他人介绍至其处借款。当时是通过陆烨川、刘峰找到被告人盛帆顺作出资方。借款时，按照当时的行规写翻倍借条200万元，走银行流水。签借款合同和银行转账时，所有被告人都参与了。之后其带着龚某某去银行贷款，并通过其控制的父亲、母亲的银行账户收取钱款并转给刘峰、盛帆顺等人，其从龚某某等人的还款中收取了好处费。同时叶铭也证实，盛帆顺去法院诉讼，楼某某要求其出庭为楼证明已经归还了钱款，但其并未去法院，两人通过电话，电话中有提到过还款事宜，但并没有说让楼某某归还200万元的事实。9、被告人陆烨川的供述，证实叶铭是通过其找到刘峰并由刘峰找到盛帆顺作为资方出资。写200万元借条是行规，银行转账的时候大家都去了，还看到有人拿了很多的现金出来。期间其和盛帆顺、刘峰一起至龚某某处催讨钱款。因为楼某某没有还款，所以其提议重新写一份借条，后来听说盛帆顺拿到了部分的钱款，但是还是按照借条金额起诉楼某某的事实。10、被告人刘峰的供述，证实其找来盛帆顺出资，写翻倍借条是当时的行规。银行转账时大家都去了，当天楼某某有转40万元给其，其将钱款转给盛帆顺了。其还带龚某某去小贷公司借款，并将借得的钱款转账给盛帆顺。在龚某某等人没有还钱的情况下，其和盛帆顺、陆烨川去龚某某单位催讨钱款，后又由于原来的借条找不到了，其和盛帆顺、陆烨川让楼某某、龚某某重新写了200万元借条，后盛帆顺向法院起诉的事实。上列证据，由公安机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。关于本案争议的焦点，本院根据查明的事实及证据评判如下：一、被告人叶铭、陆烨川、盛帆顺、刘峰等人的行为应认定为诈骗罪经查，被害人龚某某、楼某某经他人介绍至叶铭处借款，是叶铭通过陆烨川、刘峰找到了盛帆顺。后在被害人楼某某实际只获取82万元钱款的情况下，四名被告人以行规为由，要求被害人楼某某签订200万元的虚高借款协议，并陪同被害人至银行走虚假流水，制造借款200万元的假象，后被害人楼某某根据被告人的要求，将转入其银行卡内的200万元中的40万元转账至被告人刘峰的账户，取现100万元给被告人盛帆顺。后盛帆顺、陆烨川、刘峰明知楼某某等人已经归还部分钱款的情况下，又以借条遗失为由，让楼某某重新签署了200万元的虚假借条，后由盛帆顺持该借条及银行流水至法院诉讼，并获取法院支持。上述事实有相关银行凭证予以证实，并有被害人楼某某、龚某某的陈述及各被告人的供述相印证，足以证实了被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰等人主观上有非法占有他人钱款的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，并通过使用虚高借条、虚假银行流水等书证，向法院提起诉讼，获取法院支持，从而达到非法占有他人钱款的目的的行为，该行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。故被告人盛帆顺及其辩护人提出盛帆顺不应认定为诈骗罪而系虚假诉讼罪的辩解及辩护意见，与事实不符，于法无据，本院均不予采纳。二、被告人叶铭在共同犯罪中系主犯经查，被害人楼某某、龚某某系通过他人介绍至叶铭处借款。后由叶铭通过陆烨川、刘峰找到了被告人盛帆顺。后被告人叶铭等人以行规为由，要求被害人楼某某、龚某某签订虚高借条，走虚假银行流水。同时被告人叶铭带被害人龚某某至银行贷款以归还上述钱款，并通过其控制的其父母账户收取被害人归还的钱款，并收取好处费等费用，之后被告人盛帆顺更是根据上述虚高借款协议的内容，要求被害人楼某某重新签订借条，从而向法院诉讼，以达到诈骗被害人钱款的目的。被告人叶铭积极参与、实施诈骗，故在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，应认定为共同犯罪中的主犯。被告人叶铭的辩护人提出叶铭系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰犯诈骗罪罪名均成立。被告人叶铭、盛帆顺、陆烨川、刘峰均已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人叶铭、盛帆顺起主要作用，系主犯；被告人陆烨川、刘峰起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人叶铭在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人叶铭、陆烨川、刘峰能如实供述自己的罪行，且能认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人叶铭、陆烨川、刘峰的辩护人关于对叶铭、陆烨川、刘峰减轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院均予以采纳。为维护社会秩序，保护公私财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1275号刑事判决主文对被告人叶铭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分。二、被告人叶铭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；连同前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2024年4月1日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、被告人盛帆顺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2024年10月28日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)四、被告人陆烨川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2022年10月28日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)五、被告人刘峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2022年10月28日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)六、追缴违法所得及缴获的犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 琳人民陪审员  应晓旻人民陪审员  张秀珍二〇二〇年十月二十六日书 记 员  倪帼英附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。