安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3334号 上诉人（原审原告）：江苏一江二海建设发展有限公司，住所地江苏省启东市东方银座**，统一社会信用代码91320681689191336U。 法定代表人：江祖英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾哲坤，江苏东疆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚家军，男，1964年7月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：夏一十，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄梅，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人江苏一江二海建设发展有限公司与上诉人姚家军因居间合同纠纷一案，均不服安徽省颍上县人民法院(2020)皖1226民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏一江二海建设发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，支持江苏一江二海建设发展有限公司的诉讼请求。事实和理由：江苏一江二海建设发展有限公司仅完成几千平方的毛坯建筑，也未与业主方清算结款，且未达到付款条件，姚家军收取相应的预付款没有事实和法律依据；一审法院审理程序违法。 姚家军辩称，涉案居间报酬与实际施工面积无关；居间报酬的支付符合约定条件；江苏一江二海建设发展有限公司支付的款项应为报酬；江苏一江二海建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 姚家军上诉请求：撤销一审判决的部分认定内容，并由江苏一江二海建设发展有限公司承担二审诉讼费用。事实和理由：涉案居间报酬应按合同约定计算，不应以江苏一江二海建设发展有限公司实际施工面积计算；江苏一江二海建设发展有限公司支付给姚家军的3900000元系按合同约定支付的款项，不应认定为预付款；若按实际施工面积计算居间报酬，对姚家军明显不公平。 江苏一江二海建设发展有限公司辩称，涉案居间报酬应以总承包建筑面积为基数计算；涉案合同系附条件合同，姚家军应保证项目的顺利实施；姚家军参与达成的案涉工程协议，姚家军隐瞒了相关事实，导致合同无法继续履行；姚家军的上诉请求不能成立，应予驳回。 江苏一江二海建设发展有限公司向一审法院起诉请求：姚家军返回钱款3700000元；并由其承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：江苏一江二海建设发展有限公司（甲方）和姚家军（乙方）于2017年11月23日签订一份协议书，约定：乙方依据甲方授权，承接颍上望和不夜城二期2#楼相关工程，建筑面积约50000平方米，并代甲方交纳了8000000元工程履约保证金，最终促成开发商和甲方签订工程总承包施工合同，确保甲方对本项目的顺利实施；甲方根据施工总承包合同约定的时间、节点自行结转无息退还乙方垫付的8000000元保证金。总承包合同履行期间由于甲方原因引起履约保证金被开发商扣除、没收等现象，均由甲方承担；甲方依据以上事实，承诺向乙方按总承包建筑面积160元每平方米的数额支付报酬；在总承包合同签约成功的前提下，甲方进驻现场后3天内向乙方本人账户支付第一笔报酬4000000元。按总承包合同约定的进度款支付节点和时间，在甲方收到开发商进度款的同时按比例向乙方本人账户支付（第一次支付报酬时扣回第一笔已支付的4000000元）。所有收款均由合同当事人本人办理出具相关收款手续。同日，江苏一江二海建设发展有限公司与颍上望和置业有限公司签订《望和不夜城二期工程总承包合同》，约定：工程面积暂定约50000平方米，工程造价暂定总价100000000元，工程结束以实际测绘为准进行结算。开工日期为2017年11月23日，竣工日期2019年11月22日。合同签订后，江苏一江二海建设发展有限公司于2017年11月24日转账支付姚家军报酬3900000元。江苏一江二海建设发展有限公司进驻望和不夜城二期工程工地施工，在完成工程基础正负零施工后，江苏一江二海建设发展有限公司与颍上望和置业有限公司发生争议，双方终止了签订的总承包合同。 姚家军于2019年4月11日以债权人代位权纠纷起诉颍上望和置业有限公司和江苏一江二海建设发展有限公司。一审法院于2020年2月28日作出（2019）皖1226民初2804号民事判决认定：姚家军于2017年6月27日、2017年7月12日代江苏一江二海建设发展有限公司公司向颍上望和置业有限公司支付8000000元履约保证金；江苏一江二海建设发展有限公司与颍上望和置业有限公司签订《望和不夜城二期工程总承包合同》，江苏一江二海建设发展有限公司进驻上述工程工地施工；2017年11月24日，江苏一江二海建设发展有限公司公司支付姚家军居间报酬等费用3900000元。 一审法院认为，涉案协议书合法有效。该协议书中没有明确涉案居间报酬的具体数额，但明确约定，江苏一江二海建设发展有限公司向姚家军按总承包建筑面积160元/m2的数额支付报酬，而非按江苏一江二海建设发展有限公司与颍上望和置业有限公司签订的《望和不夜城二期工程总承包合同》上约定的建筑面积约50000平方米计算报酬。根据双方签订的协议书，江苏一江二海建设发展有限公司支付姚家军报酬的数额应当以其实际施工面积计算。江苏一江二海建设发展有限公司于2017年11月24日支付给姚家军的3900000元，应当为预付款。江苏一江二海建设发展有限公司称其根据与颍上望和置业有限公司签订的总承包合同后进场施工，施工面积为2500平方米，按每平方米160元计算，其应支付姚家军的居间报酬400000元，但未提供相应证据予以证明其实际施工面积。一审法院于2020年6月2日向江苏一江二海建设发展有限公司发出书面通知，要求江苏一江二海建设发展有限公司于2020年6月8日到庭，就案涉有关事项接受询问，江苏一江二海建设发展有限公司无正当理由拒不到庭，应依法承担相应的法律后果。故对江苏一江二海建设发展有限公司要求姚家军退还其居间费3700000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回江苏一江二海建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费36400元，减半收取计18200元，由江苏一江二海建设发展有限公司负担。 在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、江苏一江二海建设发展有限公司要求姚家军返还相应的款项是否有事实和法律依据；二、一审法院审理程序是否合法。 关于争议焦点一，本院认为，涉案协议书中仅约定按总承包建筑面积支付报酬，没有明确居间报酬的具体数额。江苏一江二海建设发展有限公司也按照该协议的约定支付了相应的居间报酬。双方虽约定江苏一江二海建设发展有限公司在收到开发商进度款的同时按比例支付后续相应的居间报酬，但未对居间报酬进行最终结算。一审法院据此认定江苏一江二海建设发展有限公司于2017年11月24日支付给姚家军的3900000元为预付款，并无不当。江苏一江二海建设发展有限公司要求姚家军返还相应的款项，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，江苏一江二海建设发展有限公司主张一审法院审理程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，江苏一江二海建设发展有限公司、姚家军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计72800元，分别由上诉人江苏一江二海建设发展有限公司、上诉人姚家军各负担36400元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年十月三十日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终3334号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。