河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2703号上诉人（一审被告）：樊开务，男，汉族，1989年9月14日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：黄天静、赵玉婷（实习），北京市京师（郑州）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：田得星，男，1980年12月29日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：任重远、张云龙，河南裕禄律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人樊开务因与被上诉人田得星民间借贷纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。樊开务上诉请求：1、撤销兰考县人民法院（2020）豫0225民初259号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用、公告费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法定程序传票传唤，缺席判决，程序错误。原审法院应当先邮寄送达，邮寄被退回后，穷尽一切手段采取其他方式也无法送达的，才能采用公告送达的方式。一审法院人民法院受理案件之后没有给上诉人直接送达或邮寄送达就直接采取了公告送达方式，径行缺席判决，明显违反法定程序，程序错误。公告送达作为兜底送达方式，一般人均不会主动阅读关注法制类报纸，所以在上诉人不知情的情况下审理案件，严重剥夺了上诉人参与诉讼的权利。二、一审法院认定的事实不清，证据不足。1、一审法院在未查清原告主体是否适格。被上诉人提交的证据显示出借人为“田德星”，而本案判决的原告为“田得星”2、被上诉人仅提交了三份借条和几张聊天记录，未提交其他任何证据证明借贷的真实性。本案涉案金额为350000元，金额较大，被上诉人却没有提交银行转账记录、收到条等证据证明借款的真实性，并且根据被上诉人提交的2017年5月6日的借条小写显示借款金额为“20000元”或“2000元”，不能证明被上诉人出借的金额，本案实情是樊开务先分别三次自田得星处借款5万元，每次实际收到借款4.3万元，被预扣利息7000元，双方因生意结算，樊开务向田得星支付5万元，上述合计20万元，因至2017年仍未清偿，田得星要求樊开务出具20万元借条，后以此20万元为基础，以月息1角4分为利率，要求樊开务又出具的7万元和8万元借条两张。被上诉人的诉请应当依法被驳回。被上诉人曾以同样的事实和理由向兰考县人民法院提起诉讼，后其自行申请撤诉，如今再次起诉违反了“一事不再理”原则；3、根据被上诉人提交的证据，并不能证明利息年利率为24％，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决上诉人从2020年1月2日起按照年利6％支付利息，法律适用错误。4、本案被上诉人在起诉时提交的民事诉状，并没有要求上诉人承担本案的诉讼费、公告费，在一审庭审前也没有对诉请进行变更，而一审判决结果要求上诉人承担诉讼费6500元、公告费560元，明显超出了原告的诉讼请求范围，判决错误，依法应当改判。请求二审判如所请。田得星辩称：1、一审法院依法对上诉人进行送达，但上诉人明知法院有诉讼文书送到，仍采取不管不问的态度，邮寄材料被退回后，一审法院依法进行公告送达，公告前，上诉人所在的村委会对其居住情况进行了客观的证明，一审程序无瑕疵；2、上诉人身份证名字是“田得星”，但在农村日常使用过程中，因“得”与“德”同音，时常混用。别人写被上诉人名字时经常写成田德星，对此上诉人十分清楚。本案借款由三笔组成，分别为7万元、8万元和20万元。本案双方系同村村民，上诉人除做生意外，经常现金借款，除本案借款外，双方此前还有大量多笔未出具欠款手续的小额借款，均是通过微信转账方式进行，上诉人从未对本案借款提出异议以及其经常向他人借现金的客观情况，借款真实性不容置疑。20万元借条大小写不一致时应以大写金额确定。关于利息和诉讼费、公告费用，由一审判决依法确认。请求二审驳回上诉。田得星向一审法院起诉请求：1、判令樊开务支付借款350000元及利息（从2017年5月6日起至付清借款之日止，按年利率24%计算）；2、本案诉讼费由樊开务承担。一审法院认定事实：自2017年，樊开务以做生意资金周转急用为由分三次向田得星借款现金350000元，其中于2017年5月6日借款200000元，于2017年9月12日借款80000元、于2017年10月15日借款70000元。并分别给田得星出具了三张借条。后经田得星多次催要，樊开务至今未付，双方至讼。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，本案樊开务向田得星借款350000元的事实，有田得星提供的借条佐证，事实清楚，证据充分，樊开务未及时归还借款，应承担还款责任，故对田得星要求樊开务归还借款350000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对田得星要求樊开务支付借款利息的诉请，因双方未书面约定利息，亦未约定还款期限，攀开务应从主张之日即起诉之日2020年1月2日起，按年利率6%计算借款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告樊开务于本判决生效后三十日内给付原告田得星借款350000元及利息（自2020年1月2日起，按年利率6%计算至借款还清之日止）；二、驳回原告田得星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元及公告费560元共计7110元，由被告樊开务承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人樊开务提交如下证据：1、樊开务在（2018）豫0225民初2831号案件审理时提交的还款交易记录，证明樊开务共向田得星还款250110元；2、2018年12月19日（2018）豫0225民初2831号案件审理时一审法院向田得星所做《询问笔录》，证明田得星已认可樊开务向其还款81680元；3、原一审法院自行核对的对账单一份，已经得到田得星认可；4、原一审法院于2018年12月28日对田得星妻子所做《询问笔录》，证明第一次田得生向樊开务出借款资金来源于两张银行卡，卡内仅有四、五万元，亦证明证据2中田得星前半部分陈述虚假，田得星从闫卫涛处借填写钱，让樊开务直接还给闫卫涛9900元；5、原一审樊开务代理人黄天静与原一审田得星代理人关于以上证据的质证笔录一份，证明上诉人主张与原一审答辩意见相一致；6、原一审法院于2018年12月28日对田得星朋友张庆娟所做《询问笔录》一份，证明田得星一直使用张庆娟的钱，从未归还；与证据1相对应，樊开务把还款按田得星指示还到张庆娟名下银行卡内；7、（2018）豫0225民初2831号民事裁定书，证明本案经过原一审法院审理，即下判决时田得星自行撤诉，本次起诉系重复起诉；8、（2018）豫0225民初2831号案《庭审笔录》，证明本案系重复起诉；9、与田得星有送的兰考法院四份判决，证明田得星涉及金融借款案件较多，其并无出借35万元的经济能力；10、答辩状一份，证明本案事实是田得星分三笔预扣利息后按5万元借给樊开务，加上因双方生意结算，樊开务允诺再给田得星5万元，上述四笔共20万元。樊开务自第一笔借款后即于2016年12月份开始还款，分别按田得星要求将还款汇入田父田明强微信账户、田友张庆娟邮政银行卡内以及闫卫涛微信账户内。至2017年借款因未还清，田得星要求连本带利给其出具20万元借条，后又以此20万元为本金，月息1.4角为利率，要求樊开务向其分别出具的7万元和8万元的利息条。田得星质证意见如下：对证据1不予认可，田得星未要求樊开务向张庆娟付款，其与张庆娟之间的经济往来与田得星无关；支付给闫卫涛的9900元认可，但并不包含在本案三笔借款之中，与本案无关；对证据2真实性无异议，由于双方之间一直存在经济往来，之前的还款与本案无关；对证据3不予认可，无田得星本人签字；对证据4真实性无异议，但与本案无关；对证据5、6，质证意见同证据1、4；对证据7、8无异议；证据9与本案无关，不予认可；证据10系单方总结，不予认可。本院认证如下：对证据1、2、4、5、6、7、8、9真实性予以采信；证据3不予认可，应以实际转账凭证记载为准；证据10系上诉人对案件事实的辩解，不具有证据效力，不予采信。田得星当庭提交如下证据：1、2020年8月17日何二庄村委会出具的证明一份，证明田得星与田德星系同一人；2、兰考县人民法院（2019）豫0225民初4152号判决书，证明樊开务与他人民间借贷纠纷，樊开务消极应诉未出庭参加诉讼。樊开务质证意见：对证据1不予认可，证明仅有村委会印章，无出具人的签字及联系方式，不能排除伪造，曾用名与本名的证明应由户籍管理机构出具；证据2与本案无关，不能证明被上诉人所欲证明目的。本院认证如下：证据1加盖了何二庄村委会印章，村委会可以证明田得星在日常生活中经常使用的名字情况，予以采信；证据2与本案无关，不予采信。田得星庭后提交其与原澳洲联邦银行（已更名为兰考村镇银行有限责任公司）签订的《个人借款合同》等贷款及放贷手续、河南银监局关于澳洲联邦银行更名批复、田得星银行流水一份，证明其有出借资金的能力。该《个人借款合同》显示贷款支付方式为“贷款人受托支付”，支付对象是“樊基通”，与本案田得星所主张的自己贷出现金50万元不符，对该组证据本院不予采信。除一审查明的事实外，本院另查明：2018年7月2日，田得星曾以樊开务欠其35万元借款为由向兰考县人民法院提起诉讼，原审原告田得星于2019年3月15日向兰考县人民法院申请撤回对被告樊开务的起诉。兰考县人民法院于2019年3月15日作出（2018）豫0225民初2831号民事裁定书，准许原告田得星撤回起诉。2018年12月19日，原一审法院对被上诉人田得星制作的《询问笔录》记载，田得星认可2017年10月15日樊开务向其出具的7万元借条是樊开务为还他人借款而向田得星借钱，田得星将其父亲田明强的邮政银行卡在郑州金水区南下街恒泰宾馆交给樊开务，让樊开备自行将款取走，樊开务当日下午三点多取钱后晚上把卡还给田得星；认可自己未要求樊开务直接向钱还给张庆娟（田得星的朋友）；认可父亲田明强与樊开务之间没有借贷关系；认可微信名“无限的承诺”是其昵称；认可对借条期限内樊开务的还款认可。2018年12月28日，（2018）豫0225民初2831号案件审理过程中，原一审法院对张庆娟制作的《询问笔录》记载，张庆娟认可樊开务曾借其2万元，后已归还；认可田得星借其20余万元未归还；认可田得星未让樊开务向其微信转款。2018年8月27日，（2018）豫0225民初2831号案件《庭审笔录》记载，樊开务认可本案三张借条出具之前，其与田得星存在四笔借款，每次约定为借款5万元，实际借到4.3万元，称田得星要求借款利率为月息一毛四。本次二审审理过程中，樊开务认可自己曾向田得星分三笔各借款5万元，田得星实际每笔交付4.3万元，另有5万系双方生意结算后樊开务允诺支付，合计20万元；田得星认可自己从原澳洲联邦银行贷出的现金50万元系出借给樊开务的资金来源，其中7万元借款是在樊开务开办的公司用牛皮纸包裹现金交付。还查明，自2017年5月6日之后，樊开务分13笔向田得星之父田明强银行账号转款46280元；分16笔向微信号“无限的承诺”转款29900元。上述事实有经法庭质证的询问笔录、庭审笔录、转款凭证、借条、村委会证明、（2018）豫0225民初2831号民事裁定书等证据证实。本院认为，被上诉人田得星本次起诉前已就本案借款向河南省兰考县人民法院提起诉讼，案号：（2018）豫0225民初2831号，但由于（2018）豫0225民初2831号以原告田得星撤诉结案，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条关于原告撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉时，人民法院应当受理的规定，兰考县人民法院本次一审受理田得星起诉并进行实体审理符合法律规定，对上诉人樊开务主张一审法院违反“一事不再理”原则的上诉意见，本院不予支持。关于田得星的诉讼主体资格，其居住地的村委会证实田得星与“田德星”系同一人，本院予以确认，对上诉人樊开务以此为由所提上诉意见，不予支持。关于本案三笔借款真实性，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。被上诉人樊开务于原一审及本次二审审理时均认可其与田得星之间存在20万元的借款，樊开务主张该款分数笔所借，鉴于每笔金额并不巨大，存在现金出借之可能，樊开务未提交证据证明此20万元借款予扣利息，对于此20万元借款，田得星免于举证，本院对樊开务向田得星借款20万元的事实，予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，田得星仅依据借据提起民间借贷诉讼，樊开务抗辩借贷行为未实际发生，本院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中的7万元借款，田得星在原一审明确陈述为其在郑州某宾馆向樊开务交付了田明强的邮政银行卡，由樊开务自行支取并于当日晚间归还银行卡；本次二审审理时其又称7万元系其将现金用牛皮纸包裹后在樊开务的公司完成交付，其陈述前后矛盾，对该7万元借款，樊开务主张系其为田得星所出具的利息条。故7万元借款是否实际发生真伪不明，田得星主张樊开务偿还该7万元借款证据不足。对该笔借款，本院不予确认。关于8万元借款，田得星陈述前后一致，均主张系现金方式出借。樊开务虽不予认可，但未提交足以反驳其所出具的《借条》证据效力的证明，本院对8万元借款事实予以确认。田得星原一审认可其父田明强与樊开务素无经济往来，故自借条出具之后，樊开务向田明强所有转款均应认定为本案还款。上诉人樊开务与张庆娟之间的账目往来，田得星和张庆娟均否认曾委托樊开务转账，在本案中不予认定为樊开务向田得星的还款。樊开务可与张庆娟另案结算。综上，本院认定田得星向樊开务出借款为28万，樊开务通过田明强账户还款46280元，向田得星微信还款29900元，合计还款76180元。《借条》不显示利息，视为双方对利息无约定，樊开务欠田得星借款280000元-76180元=203820元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款的，人民法院应予支持。被上诉人田得星于2020年1月2日向一审法院起诉，故自2020年1月2日起，即为借款人逾期还款之日，一审按年利率6%判令借款人支付2020年1月2日起的利息符合法律规定，并无不当。对上诉人樊开务主张不应支付利息的上诉意见，不予支持。关于一审程序，一审法院向上诉人樊开务邮寄送达开庭传票被退回后，依法向其公告送达符合法律规定，并无不当。诉讼费及公告费依法均应由败诉方承担，上诉人以此为由提出的上诉意见，均无法律依据，本院不予支持。综上所述，樊开务的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初259号民事判决；二、樊开务于本判决生效之日起三十日内给付田得星人民币203820元及利息（自2020年1月2日起，按年利率6%计算至本判决确定的付款之日止）；三、驳回田得星其他诉讼请求。一审案件受理费6550元、公告费560元，由樊开务承担4359元、田得星承担2751元；二审案件受理费6550元，由樊开务承担3799元、田得星承担2751元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇二〇年十月二十九日书记员 刘慧丽