河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终192号 上诉人（原审原告）：保定众义酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂城镇城西村。 法定代表人：张颖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北京隆酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区遂城镇张华村。 法定代表人：刘春生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹大海，河北典创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周士璐，河北典创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京首府酒业有限公司，住所地北京市丰台区方庄南路**楼****1227。 法定代表人：刘旭涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹大海，河北典创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周士璐，河北典创律师事务所律师。 上诉人保定众义酒业有限公司（以下简称众义酒业）因与被上诉人河北京隆酒业有限公司（以下简称京隆酒业）、北京首府酒业有限公司（以下简称首府酒业）知识产权与竞争纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2020）冀06知民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众义酒业委托诉讼代理人王青，被上诉人京隆酒业、首府酒业之共同委托诉讼代理人周士璐到庭加上诉讼。本案现已审理终结。 众义酒业上诉请求：1、撤销河北省保定市中级人民法院（2020）冀06知民初68号民事判决书；2、判令两被上诉人立即停止侵犯原告著作权的行为，包括但不限于停止生产、销售、广告宣传使用等侵犯原告著作权的行为；3、判令两被上诉人立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止生产、销售、广告宣传使用等形式侵犯原告知名商品特有名称、包装、装潢的行为；4、判令两被上诉人连带赔偿原告经济损失、因制止侵权行为产生的合理开支共计人民币30万元；5、判令由两被上诉人承担两审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人享有“牛小二”文字＋“儿童骑牛”图案美术作品的著作权，两被上诉人通过“搜酒网”和“美酒招商网”擅自宣传使用涉案作品，侵犯了上诉人的著作权。原审法院认定事实不清，裁判理由有悖常理，裁判结论难以令人信服。上诉人法定代表人张颖于2012年10月18日创作完成美术作品“牛小二”文字+“儿童骑牛”图，作品名称为“众义酒业企业标识”，著作权人即为本案的上诉人，该作品于2014年9月30日取得国作登字-2014-F-00153269作品登记证书。该事实已经原审法院予以认可。被上诉人京隆酒业在“搜酒网”平台发布了白酒产品的招商信息，在“牛小匠”酒瓶瓶贴上擅自使用了涉案美术作品，（2019）冀保古证经字第682号公证书进行了证据保全。被上诉人首府酒业在“美酒招商网”平台发布的白酒产品的招商信息中，同样在“牛小匠”品类的白酒瓶瓶贴上擅自使用了涉案美术作品，（2019）冀保古证经字第681号公证书对此进行了证据保全。上诉人已经就两被上诉人的侵权行为尽力举证，被上诉人否认上传行为，应当由其承担举证责任，如果被上诉人不能证明上传行为非其所为，应由其承担举证不能的责任。原审法院将举证责任加诸上诉人，从而得出对上诉人不利的裁判结果，对上诉人明显不公平。况且，美酒招商网并非免费公开发布信息的网站，商户发布招商信息，需要经过网站的审核认证，并需要提供企业的工商注册信息及相关证件，而首府酒业即是通过认证的企业，自然其发布的信息只能是其自行上传或付费由美酒招商网代为上传。而京隆酒业作为首府酒业的关联企业，其在搜酒网上传宣传信息自然也是其自发所为的行为。二、两被上诉人通过“搜酒网”和“美酒招商网”上传的“牛小匠”酒产品包装设计图案抄袭上诉人产品的包装设计图案，在构图、版式设计及颜色搭配上一致，构成不正当竞争行为。上诉人“牛小二”酒产品自2012年创作完成美术作品后，就将其作为瓶贴的一部分进行了使用，经过多年的宣传使用，“牛小二”白酒销量良好，在全国各地拥有众多合作伙伴，已经成为白酒行业的知名商品，其瓶贴的包装装潢自然也构成知名商品的包装装潢。两被上诉人在其生产销售的酒产品上使用了与上诉人相似的瓶贴，足以造成消费者的混淆误认，已经构成了不正当竞争行为。三、上诉人“牛小二”白酒产品在业内具有较高的知名度，两被上诉人应承担相应的赔偿责任。首先，上诉人及引证商标享有一定知名度。从上诉人一审中提交的证据材料以及一审法院查明的事实可知，上诉人的“牛小二”+“儿童骑牛”美术作品从2012年创作完成之日即投入市场，也就是说其“牛小二”白酒已经经营了8年之久。其次，两被上诉人主观恶意明显。被诉侵权标识与上诉人作品完全相同，而且被上诉人京隆酒业与上诉人同处相同的地域，完全有可能接触到上诉人的作品和产品，其主观恶意明显。再次，两被上诉人的行为依然侵犯了上诉人的著作权，并构成不正当竞争，应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法予以改判。 京隆酒业、首府酒业共同答辩认为，一、上诉人众义酒业起诉答辩人的侵权行为根本就不存在。上诉人众义酒业在搜酒网和美酒网上搜到的图片中有关“牛小匠”的酒，答辩人没有生产过，也没有委托他人生产过；更没有销售过；对未生产和销售过的酒进行宣传更是子虚乌有。“牛小匠”是答辩人合法拥有的酒类商标，答辩人保留向相关媒体主张侵权的权利。上诉人众义酒业并不能提供所谓侵权酒的实物，仅凭大众网站搜到的侵权产品的平面图片，无法准确辨识侵权产品的具体状况，更无法确定该酒的生产厂家和销售厂家，甚至不能确定实物是否存在。二、上诉人众义酒业生产并销售的“牛小二”品牌酒并非是“知名商品”，或“有一定影响的商品”。上诉人众义酒业2017年12月28日才申请的文字“牛小二”商标，使用期限是2018年11月28日至2028年11月27日，可见该牛小二商标的合法使用期才刚刚开始了一年多一点儿，该商品根本与知名不靠边。上诉人众义酒业多个“牛小二”商标也因与其他知名商标近似被宣告无效。“牛小二”没有广告宣传，根本谈不上市场占有率。首先，上诉人众义酒业提供的12张发货单，从字体和笔迹来看答辩人怀疑是一人、近期同时形成，且供货单位所列企业主体大部分在国家企业信息公示网上根本查询不到，答辩人怀疑其是否真实存在。其次，上诉人众义酒业提交了12张发货单，从2015年8月27日到2019年12月19日长达四年零四个月的时间内共发货12次、总销售金额322040元（其中三张单子没有金额），作为一个酒类生产企业来说，这是要破产的节奏，该商品何谈知名商品。至于说拍几张货架上的照片就更不足为奇了。上诉人众义酒业应当提供其销售发票底联、税务纳税凭证、买卖订购合同、对该品牌的广告合同、会计师事务所的审计报告及财务报表等证据来体现这个商标或商品知名，而不是自己开几张出库单那么简单。最后，我国的真正知名民族商品是“牛栏山二锅头酒”，大众简称它“牛二酒”，牛小二酒就是打的牛栏山二锅头的擦边球。所以，答辩人说上诉人众义酒业的牛小二并非是正面知名。显然牛小二酒不是“有一定影响的商品”，更不存在有显著特征的特有名称、包装、装潢。三、从上诉人众义酒业提供的涉嫌侵权的牛小匠酒的照片截图来看该酒并未侵犯其著作权。上诉人众义酒业的著作权由三部分组成文字“牛小二”、图像小孩和牛，该三个元素是一个整体，不可单独拿一个元素与涉嫌侵权产品比较。涉嫌侵权产品并未使用“牛小二”文字，而是使用“牛小匠”三个字，三个字并非同一，形状也各不相同。“牛小匠”是个酒类商标品牌，这个品牌是答辩人的，在酒类商标上的使用或不使用是答辩人的权利，即使有侵权，也轮不到上诉人众义酒业维权。该坐在牛背上的小孩图像也并非是上诉人众义酒业独创，更无显著特征，与中国驰名的汾酒集团生产的牧童骑牛酒的图案高度相像，上诉人众义酒业牛背上的小孩图像本身就涉嫌侵权。本案被诉涉嫌侵权的产品的外观，与上诉人众义酒业的作品并不相似，并不成立“剽窃、抄袭他人作品”，更没有侵犯其复制权、发行权。即使侵权产品的部分图案与上诉人众义酒业的作品部分元素相同，也不能成立侵权。四、答辩人认为该案存在两个独立的法律关系，同时审理违反了民事诉讼法一事一诉原则。综上所述，答辩人不存在侵权，且原告的起诉不符合规定。恳请贵院驳回上诉，维持原判。 众义酒业向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告著作权的行为，包括但不限于停止生产、销售、广告宣传使用等侵犯原告著作权的行为；2.判令两被告立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止生产、销售、广告宣传使用等形式侵犯原告知名商品特有名称、包装、装潢的行为；3.判令两被告连带赔偿原告经济损失、因制止侵权行为产生的合理开支共计人民币30万元；4.判令由两被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告众义酒业的法定代表人张颖于2012年10月18日创作完成“牛小二”文字＋“儿童骑牛”图案美术作品，作品名称为“众义酒业企业标识”，并于同日授权原告无偿使用。该美术作品于2014年9月30日取得国作登字-2014-F-00153269作品登记证书，著作权人为原告。原告众义酒业成立于2011年8月30日，经营范围为：其他酒（配制酒）（许可生产食品品种以副业为准）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告京隆酒业成立于2015年3月30日，经营范围为：白酒、配制酒制造（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告首府酒业成立于2016年11月15日，经营范围为：销售食品；销售汽车用品、化工产品（不含危险品）；技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让、技术培训；会议服务；劳务服务；组织文化艺术交流活动；承办展览展示活动；设计、制作、代理、发布广告。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；销售食品以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）被告京隆酒业系第21599949号注册商标“牛小匠”的注册人，该商标核定使用商品/服务项目为（国际分类：33）第33类：果酒（含酒精）；开胃酒；苹果酒；鸡尾酒；葡萄酒；蜂蜜酒；米酒；伏特加酒；白酒；青稞酒（截止）。注册日期为2017年12月7日，有效期至2027年12月6日。 原告为证实二被告存在侵权行为，向一审法院提交公证书两份，其中，河北省保定市古城公证处于2019年11月13日出具的（2019）冀保古证经字第681号公证书载明，在“美酒招商网[9928.tv]”搜索“北京首府酒业有限公司”后，点击“牛二系列酒、查看该系列所有产品”、“牛小匠陈酿酒42度260ml浓香”、“牛小匠陈酿酒42度100ml浓香”图片并对页面截图保存的过程。该公证处同日出具的（2019）冀保古证经字第682号公证书载明，在“搜酒网-专业的酒水招商代理搜索平台”输入“京隆酒业有限公司”搜索后，点击“产品展示”“牛小匠”图片并对页面截图保存的过程。 原告主张，根据公证书所载截图，二被告在生产销售的酒产品上使用了与原告著作权相同的图案及包装，侵犯了原告的著作权及知名商品特有的包装装潢。二被告辩称，仅凭大众网站上搜索到的所谓侵权产品的图片，不能证实该酒就是由被告生产销售，不能证实是被告上传的这些图片，被告无法辨识该酒的具体特性，我方要求原告提供侵权的实物。庭后，经一审法院释明，原告未能在一审法院指定的期间内提交侵权产品实物等其他补强证据。 上述事实，有作品登记证书、营业执照、公证书、商标注册证、庭审笔录、询问笔录等证据证实。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，涉案美术作品已经国家版权局审核并获颁《作品登记证书》，原告对涉案美术作品依法享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张二被告存在侵害其著作权及不正当竞争的行为，其主要证据为两份公证书，但二被告对此并不认可。仅凭公证书，尚不能证实截图中的产品为二被告所生产、销售，也不能证实相关图片、信息系二被告所上传。经一审法院释明，原告未能提交侵权产品的实物，也未能提交其他证据证实二被告存在生产、销售侵权产品的行为，或二被告存在于广告宣传中使用原告享有著作权的作品，并侵犯原告商品特有名称、包装、装潢的行为。且原告提交的公证书中，其截图均出自“搜酒网”和“美酒招商网”，原告未能提交相关证据证实上述网站与二被告存在关联性，或截图内容系二被告或受其委托的他人上传。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告所提供的各项证据，不足以证实二被告存在生产、销售、广告宣传使用等侵权行为，故根据上述法律规定，原告应承担举证不能的法律后果，对原告各项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告保定众义酒业有限公司全部诉讼请求。案件受理费5800元，由原告保定众义酒业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，上诉人众义酒业为证实北京首府酒业的侵权事实，向本院提交新证据两份：1、《律师函》，受上诉人众义酒业委托，北京高沃律师事务所于2020年7月27日向“美酒招商网”运营单位“郑州索维尔科技有限公司”发出律师函，主张该网站发布的“北京首府酒业有限公司”招商信息侵犯了上诉人众义酒业美术作品著作权，要求该公司披露被上诉人首府酒业发布招商信息的相关文件资料，并停止侵权行为；2、《回复函》，郑州索维尔科技有限公司于2020年7月30日进行书面回复，称2020年7月8日接到投诉电话后已及时删除相关信息，对平台用户上传的网页信息是否侵犯上诉人众义酒业美术作品著作权不具备审查能力，是否侵权尚不能确定，保留追究因错误通知造成平台内运营者损害的权利。对于要求披露首府酒业相关资料的要求，根据《电子商务法》第二十三条、网络安全法第四十一条规定，未经用户同意不得向他人提供个人信息。对此，被上诉人首府酒业、京隆酒业质证认为，上述两份证据不足以证明涉嫌侵权的网络图片系被上诉人上传，被上诉人从未主动上传过相关信息，网站载明的产品更没有在市场上销售过，不排除网站为了获得点击量从网络上广泛抓取商业图片。 另，上诉人众义酒业庭前向本院提交律师调查令申请一份，请求本院出具律师调查令，前往“郑州索维尔科技有限公司”处调取被上诉人首府酒业发布招商信息的相关文件资料。鉴于被上诉人首府酒业明确否认曾发布相关网络招商信息，且该事实与本案实体处理有直接关系，故本院准许了上诉人众义酒业的申请，于2020年9月15日向上诉人众义酒业委托诉讼代理人王青律师签发了律师调查令。王青律师持调查令前往郑州索维尔科技有限公司调查取证，调取的证据如下：1、《相关情况说明》，该公司出具书面说明称：2017年首府酒业以微信方式将营业执照、食品经营许可证发送给公司业务员孙甜甜，经审核确认资质后在“美酒招商网”办理了认证手续。2018年3月，在成都糖酒会上首府酒业法定代表人刘旭涛与公司签订了《9928.TV招商系统技术服务合同》，并以现金方式支付技术服务费4000元。“美酒招商网”上发布的“牛小匠”系列白酒图片均系首府酒业自行上传或委托公司上传，并非其他第三方上传。2、《9928.TV招商系统技术服务合同》；3、营业执照、食品经营许可证复印件；4、“美酒招商网”上发布的“牛小匠”系列白酒招商信息。对此，被上诉人首府酒业、京隆酒业质证认为，该证书不属于二审新证据，二被上诉人未上传过相关照片资料，且网上的照片模糊不清，无法与上诉人享有著作权的作品进行对比，上诉人对“牧童牛”的图像不享有所有权、著作权，且生产的就也不是知名产品，故对该证据不予认可，法院不应予以采信。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有三个：1、被上诉人首府酒业、京隆酒业是否存在侵犯上诉人众义酒业美术作品著作权的行为；2、被上诉人首府酒业、京隆酒业是否存在不正当竞争行为；3、如侵权行为、不正当竞争行为存在，应赔偿的经济损失、合理维权费用数额。 关于第一个争议焦点问题。首先，根据上诉人众义酒业一、二审提交的证据及二审中持律师调查令调取的证据，可以证明被上诉人首府酒业在“美酒招商网”发布过“牛小匠”系列白酒招商信息，招商信息中的商品图片包含有上诉人众义酒业享有著作权的“儿童骑牛”美术作品，侵犯了上诉人众义酒业享有的“儿童骑牛”美术作品著作权，上诉人众义酒业的上诉主张成立，本院予以支持。其次，根据现有证据，不足以认定“搜酒网”上的“牛小匠”系列白酒招商信息系被上诉人京隆酒业发布，故上诉人众义酒业主张被上诉人京隆酒业侵犯其著作权的证据不足，本院不予认定。 关于第二个争议焦点问题。经一审法院及本院释明，上诉人众义酒业未能提交侵权产品的实物，现有证据不足以证明被上诉人首府酒业、京隆酒业实际生产、销售过“美酒招商网”招商信息中的“牛小匠”系列白酒，且被上诉人京隆酒业持有“牛小匠”注册商标，故上诉人众义酒业主张被上诉人首府酒业、京隆酒业存在“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或相似的标识”不正当竞争行为缺乏事实依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定损失赔偿数额时，应考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。具体到本案，根据现有证据无法确定上诉人众义酒业的实际损失或被上诉人首府酒业的违法所得金额，综合考虑案涉美术作品的类型、知名度、侵权行为的性质和使用作品的用途、主观过错程度等因素，本院酌定被上诉人首府酒业经济赔偿的数额为1.5万元（含合理维权费用）。 综上，众义酒业的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 1、撤销保定市中级人民法院（2020）冀06知民初68号民事判决； 2、北京首府酒业有限公司立即停止侵犯保定众义酒业有限公司“儿童骑牛”美术作品著作权的行为； 3、北京首府酒业有限公司在本判决生效之日十五日内，赔偿保定众义酒业有限公司经济损失及合理费用共计1.5万元； 4、驳回保定众义酒业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由保定众义酒业有限公司和北京首府酒业有限公司各负担一半。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  宋 菁 审判员  李 天 二〇二〇年十月十五日 书记员  常 慧