湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2676号上诉人（原审原告）：陈月，女，1995年6月25日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：李友凡，湖北筑阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：方宇诗，湖北筑阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷城县恒晨房产经纪服务中心，住所地谷城县城关镇银城大道**。法定代表人：刘海超，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张群慧，女，1975年9月18日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：付涛，谷城五山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑娟，女，1975年2月28日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：张绪良，1943年12月16日出生，汉族。系郑娟姑父。上诉人陈月因与被上诉人郑娟、张群慧、谷城县恒晨房产经纪服务中心合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈月及其委托诉讼代理人李友凡、方宇诗被上诉人谷城县恒晨房产经纪服务中心（以下简称恒晨房产中心）的法定代表人刘海超、张群慧的委托诉讼代理人付涛、郑娟的委托代理人张绪良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈月上诉请求：1、原审程序严重违法（庭审进行中举证、质证意见未发表完毕，庭审记录不全，上诉人建议再次开庭未予答复）；2、事实不清，合法有效证据和违法证据被颠倒性采信；3、适用法律错误，违反法律和强制性行政规范，无视上诉人诉权，保护欺诈行为；4、撤销原判，依法改判（见原审诉请）。事实和理由：一、无房可卖，何来的定金。恒晨房产中心，房主张群慧、郑娟三方串通，共同设套实施诈骗。1、恒晨房产中心，一个尚未取得经营项目许可的机构，无权进行房地产经营。张群慧，一个从未见过面，从未见过其房产证原件，不知是否被抵押担保，司法查封，从未与其发生过任何通讯地联系的人，何以成为房屋的卖方。郑娟，一个至今身份不明的人，正是此人收取本人所谓3万元买卖定金。（1）不知此人与张慧群何种关系，也无法证明他们之间的关系；（2）从未见过张群慧向其出具过代理委托书及其委托内容；（3）不知郑娟以何种身份收取本人3万元；（4）收到此款至今，不知此款去向。上述三方串通欺诈，是恒晨房产中心在发挥主要作用。此协议令人不解之处在于：名称为《恒晨买卖定金协议》。如果本人委托恒晨负责购房，在无其他主体参与情况下，由本人与恒晨房产中心直接签订委托协议，明确委托内容和权利义务，协议只能是双方。可本人并未委托，委托关系未成立，也未向其付费，其无义务为本人服务。2、房主如委托恒晨房产中心卖方，双方同样应签订委托协议，此乃重大民事法律行为，法律规定必须以书面形式。张群慧与恒晨房产中心从无委托协议，恒晨房产中心无义务为其提供服务。3、张慧群从未委托郑娟为代理人代为卖房。4、郑娟收取定金3万元无任何事实和法律依据。5、恒晨房产中心买卖定金协议，恒晨房产中心无房可卖，你卖什么，你的定金又是什么定金，而买卖的标的物——房屋也未写进去，这份非牛非马的“四不像”协议除了骗钱还能干什么。本人从未与房主见面，但恒晨房产中心和郑娟催要定金却十万火急，称争要此房的人有好几家，如不早付定金加于固定，别人会抢走。实际上，本案从一开始就是一场由恒晨房产中心主导的骗局。其利用本人购房结婚心切，以卖房为名，以收取定金为借口，以骗钱为目的，以欺诈为手段，骗走现金3万元。二、此协议因违反法律和强制性行政法规，行为一开始就无效，恒晨房产中心的行为应依法查处。恒晨房产中心违反的法律法规主要有：《合同法》第40条、41条关于格式条款之规定。“加重对方责任，排除对方主要权力”的条款无效；52条：无效合同：欺诈、胁迫手段订立的合同，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。其一一违反，此合同当属无效。除此，还违反《房地产经纪管理办法》第4条：违反公平诚实信用原则。第九条：关于职业资格制度，应具有专业技术人员职业资格，其根本没有，未予举证。第十二条：负责人、注册资本，房地产经纪人员备案信息向社会公示，即不具备也从未公示，未予举证。第十五条：服务项目、内容、标准、业务流程、收费项目、依据、交易资金监管方式，未予举证。除此，代理销售的商品房项目，还应有商品房销售委托书和批准销售商品房的证明文件。还应提供经济服务合同示范文本。哪一条能具备。法律只允许合格的经济机构销售商品房，商品房是指具有真正房地产开发能力机构开发的商品房，所有法定证照一应俱全，一样也不缺。三、无视上诉人诉权，程序严重违法。上诉人提供的均为原始书证，同时对证据事实和法律依据的理由均源于立法精神。上诉人的举证、质证意见应引起关注，考虑其合理性，可上诉人的发言要么被打断，要么未记录。一个值得关注的现象是，张群慧的代理人同时也为郑娟发表意见，还被记入记录，主审不制止，尽力方便。本案于当日上午近10点开庭，接下来还有一案等待开庭，本案草草收场，明显感觉庭审是走过场，均无回应。四、建议依法撤销原判，直接改判。切实有效维护法律正确实施。恒晨房产中心辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判；二、上诉人主张被上诉人应当承担返还购房定金的责任，因被上诉人作为居间方，法定义务在于为房屋买卖双方提供订立合同的媒介服务，并不是收取购房定金的合同相对人。上诉人知晓并且认可郑娟作为张群慧的代理人处理相关事宜，则代理人在授权范围内的行为所产生的法律后果，应当由张群慧承担。故上诉人要求被上诉人承担返还购房定金的诉请没有事实和法律依据。张群慧辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求；二、上诉人的上诉理由不能成立，没有事实和法律依据。依法成立的合同受法律保护。在本案中，上诉人陈月与一审恒晨房产中心、被上诉人张群慧经过充分协商一致，自愿签订了《恒晨买卖定金协议》，该协议内容不违反法律规定，且三方当事人均具备完全民事行为能力，则该协议依法成立并生效，对协议各方当事人均具有法律约束力。上诉人请求确认《恒晨买卖定金协议》无效的诉讼请求与一审法院审理查明的事实及双方列举的证据不符，不能得到人民法院的支持。故上诉人以其身份证件不在身边为由拖延，致使双方无法签订正式的房屋买卖合同，则其应当承担违约产生的法律后果，应将叁万元定金作为违约金给被上诉人。综上所述，上诉人要求被上诉人返还购房定金的诉请没有事实和法律依据，请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郑娟辩称，上诉人的上诉请求均不成立。陈月向一审法院起诉请求：1、依法撤销2019年6月23日签订的《恒晨买卖定金协议》，确认其违法性、无效性；2、判令恒晨房产中心、张群慧、郑娟共同返还收取的购房定金30000元；3、支付行息及律师费4990元。一审法院认定事实：2019年5月12日，恒晨房产中心与陈月签订《购房意向金协议》，陈月委托恒晨房产中心居间介绍，购买位于谷城县盛世阳光城10栋1单元1301房屋，价款56万元（全包过户和中介等费用），同时陈月为表示购买房产的诚意，同意支付5000元意向金；同时约定陈月反悔不买，恒晨房产中心有权要求陈月支付总房款的3%作为恒产房产中心的报酬。2019年6月23日恒产房产中心作为居间人与陈月、张群慧的委托代理人郑娟、三方签订《恒晨买卖定金协议》，协议约定：张群慧将其位于谷城县盛世阳光城10栋1单元1301房屋转让于陈月，价款530000元。双方在协议中的第八条约定了陈月在协议签订后即付定金30000元；在协议中的第十条违约责任中约定，张群慧与陈月双方任何一方无故违约，承担相应的违约责任，恒晨房产中心有权追偿违约方3%的佣金或不退回张群慧、陈月的手续费；在协议中的第十三条约定，张群慧签订此协之后在45日内签订《存量房买卖合同》，否则视为违约；在协议中的第十五条约定了补充条款：中介佣金及过户费用由陈月承担，因产权人张群慧在外地回不来，产权人张群慧特委托亲戚郑娟代为签订此协议和收取定金，且签署人和产权人共同承担违约责任。合同签订当天，陈月即向郑娟交付30000元定金，郑娟作为代收人出具收据一份。协议约定的签订房产协议期限即将届满，陈月称其身份证件未在身边不能在张群慧约定的期限内签房产协议办理涉案房屋的产权过户手续直至张群慧毁约，后陈月要求恒晨房产中心、张群慧、郑娟返还定金未果，故诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。在本案中，陈月与恒晨房产中心、张群慧经过充分协商一致，自愿签订了《恒晨买卖定金协议》，该协议内容不违反法律规定，且三方当事人均具备完全民事行为能力，则该协议依法成立并生效，对协议各方当事人均具有法律约束力。陈月请求确认《恒晨买卖定金协议》无效的诉讼请求与一审法院庭审查明的事实及双方列举的证据不符，一审法院不予支持。陈月主张恒晨房产中心、郑娟应当承担返还购房定金的责任，恒晨房产中心作为居间方，法定义务在于为房屋买卖双方提供订立合同的媒介服务，并不是收取购房定金的合同相对人；郑娟受张群慧委托，代为签订协议收取定金，并已将定金转交给张群慧，陈月知晓并且认可郑娟作为张群慧的代理人处理相关事宜，则代理人在授权范围内的行为所产生的法律后果应当由委托人承担，故陈月要求恒晨房产中心及郑娟承担返还购房定金的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”结合一审法院庭审查明的事实可以看出，陈月以其身份证件不在身边为由拖延，致使双方无法签订正式的房屋买卖合同，则其应当承担违约产生的法律后果，即将叁万元定金作为违约金赔付给甲方（张群慧），故陈月主张张群慧存在欺诈行为，应当退还定金的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条第一款、第一百一十五条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回陈月的诉讼请求。案件受理费675元，由陈月负担。二审中，上诉人陈月提交要求一审法院再次开庭的函件及单号为1153608026031的快递单一份，用以证明上诉人要求一审重新开庭，但一审没有重新开庭，并且一审法官说马上要退休了，不害怕。被上诉人恒晨房产中心质证意见为不认可该份证据。被上诉人张群慧质证意见为，对真实性无异议，有没有交到一审法院不清楚，对证明目的不认可。本院对其真实性予以认可，对其证明目的需结合本案其他证据综合进行评价。被上诉人恒晨房产中心、张群慧、郑娟未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点为：一、上诉人陈月与被上诉人张群慧、恒晨房产中心签订的《恒晨买卖定金协议》依法是否应当撤销，是否无效；二、陈月支付的30000元购房定金及利息是否应当返还；三、陈月要求张群慧、恒晨房产中心、郑娟支付律师费的请求是否成立；四、一审程序是否违法。本院评判如下：一、陈月与张群慧、恒晨房产中心签订的《恒晨买卖定金协议》依法是否应当撤销，是否无效。上诉人陈月上诉称未见过张群慧的房产证原件，没有与张群慧直接联系过，郑娟未取得张群慧书面委托，不知道郑娟与张群慧是什么关系，房主郑娟未与恒晨房产中心签订委托协议，卖房系重大民事行为，法律规定必须以书面形式，恒晨房产中心无房可卖。恒晨房产中心与房主张群慧、郑娟三方串通，共同设套实施欺诈。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据查明的事实，《恒晨买卖定金协议》约定出售的谷城县盛世阳光城10栋1单元1301房屋权利人系张群慧，张群慧认可委托郑娟代为签订《恒晨买卖定金协议》并代为收取陈月交付的购房定金30000元，张群慧亦认可将其房屋委托恒晨房产中心出售，郑娟陈述其系代张群慧签订协议和收取购房定金，恒晨房产中心称张群慧口头委托恒晨房产中心出售房屋并将一枚房屋钥匙交给恒晨房产中心。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式或者其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。因法律、行政法规并未规定委托协议必须采取书面形式，上诉人陈月亦未提交证据证明张群慧、郑娟与恒晨房产中心之间约定必须采取书面形式，故张群慧可以口头委托郑娟及恒晨房产中心。而房屋权利人张群慧亦认可郑娟的代理行为，也认可委托恒晨房产中心出售案涉房屋。综合上述事实及法律规定，张群慧系《恒晨买卖定金协议》约定出售房屋的真实权利人，其委托了郑娟、恒晨房产中心办理相关房屋出售事宜，故上诉人陈月称的张群慧、郑娟、恒晨房产中心串通实施欺诈，与查明的事实不符，其请求撤销《恒晨买卖定金协议》没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人陈月另上诉称《恒晨买卖定金协议》违反法律、行政法规的强制性规定，该协议加重了陈月责任，排除陈月主要权利，恒晨房产中心没有相应资质，不能代为出售房屋，该协议依法应当无效。经查，陈月陈述《恒晨买卖定金协议》系其本人所签，陈月亦未提交证据证明其签协议时受到胁迫，而恒晨房产中心出具的营业执照显示其营业范围含二手房买卖、房地产中介服务，陈月亦未提交证据证明恒晨房产中心被吊销营业执照或者被主管部门禁止从事房屋中介业务，《恒晨买卖定金协议》系对当事人各方权利义务进行约定，并不存在加重一方义务，排除一方主要权利的情况。故上诉人陈月主张《恒晨买卖定金协议》无效，没有事实和法律依据，本院不予采信。二、陈月支付的30000元购房定金及利息是否应当返还。因郑娟系代理张群慧签订协议和收取购房定金，其作为委托代理人参与案涉房屋买卖相关行为的法律后果应当由委托人张群慧承担；恒晨房产中心亦是受张群慧委托出售房屋，其从事居间服务，且未收取陈月支付的购房定金，故恒晨房产中心不应承担返还购房定金及利息的义务。故上诉人陈月要求郑娟、恒晨房产中心返还购房定金及利息没有事实依据，本院不予支持。因《恒晨买卖定金协议》依法有效，张群慧系根据该协议收取购房定金30000元，陈月提交的证据并不能证明张群慧存在违约行为，故上诉人陈月要求张群慧返还购房定金及利息，亦无事实依据，本院不予支持。三、陈月要求张群慧、恒晨房产中心、郑娟支付律师费的请求是否成立。陈月与张群慧、恒晨房产中心、郑娟并未就支付律师费用的达成协议，且本案中也没有法定的应当由张群慧、恒晨房产中心、郑娟向陈月支付律师费的事由，故上诉人陈月要求支付律师费的请求，没有依据，本院不予支持。四、一审程序是否违法。经查阅一审卷宗材料，一审依法向陈月送达了举证通知书、传票等法律文书，依法组成合议庭进行开庭审理，上诉人及被上诉人均进行起诉、答辩、举证、质证和发表辩论意见，法庭依法进行调查，上诉人陈月的代理人提交了代理意见，一审作出判决后，一审法院依法向上诉人陈月送达。一审审理的程序并不存在违法的地方。二审中陈月亦陈述其主张的一审程序违法系因一审法官庭审中打断其及代理律师发言，未让其及代理律师充分陈述，对此本院认为庭审中审判长负责组织庭审调查，其有权依法对庭审节奏进行安排，仅以存在打断当事人发言为由不能认定审判程序违法。至于上诉人称一审应当第二次开庭，法院可以根据是否已查明案涉事实决定是否需要进行第二次开庭，未安排第二次开庭并不代表程序违法。故上诉人陈月上诉称一审程序违法亦不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人陈月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人陈月负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  何绍建审判员  余以祥二０二０年十月二十八日书记员  杨 喆