河北省承德县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0821民初987号 原告（反诉被告）：承德县畅美生态家园建设有限公司，统一社会信用代码91130821MA07PMT1T，住所地河北省承德市承德县下板城镇学院路镇政府后院。 法定代表人：彭守民，经理。 委托诉讼代理人：李晓明，河北华川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳伟，河北华川律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西达禹建设工程有限公司，统一社会信用代码916100007700231537，住所地陕西省西安市新城区西一路**京西大厦******。 法定代表人：王晓龙，董事长。 委托诉讼代理人：雷润亚，副总经理。 委托诉讼代理人：张天晓，河北海立律师事务所律师。 本诉原告承德县畅美生态家园建设有限公司（以下简称畅美公司）与被告陕西达禹建设工程有限公司（以下简称达禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，被告达禹公司提起反诉，本院依法适用简易程序，于2020年6月10日公开开庭将两案合并进行了审理。畅美公司的委托诉讼代理人李晓明、徐艳伟到庭参加诉讼，达禹公司的委托诉讼代理人雷润亚、张天晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）畅美公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除双方签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》；2.达禹公司承担违约金1295858.66元。事实和理由：2018年3月29日，原、被告双方签订《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》，合同约定我方将承德县白河山水林田湖生态修复工程（南至两益城段）第一标段工程发包给达禹公司承建，合同价4319528.86元，工期60日，同时约定了达禹公司如不能按期完工，除不予返还保证金外，我方有权按日向被告收取合同成交总价款5‰的违约金。合同签订后，被告未能按合同约定履行义务。首先，被告自2018年4月底进场施工，在约定时间内未能竣工，并陷入停工状态，原告虽多次催告，被告仍未能恢复施工，导致施工现场至今有大量工程未能完工，工期严重滞后已长达20个月；其次，因达禹公司未能按合同约定及时支付工人工资，导致数十名工人多次信访至人民政府及原告处，严重影响了我方良好的社会声誉，造成了不能挽回的恶劣影响。综上，因达禹公司迟延履行合同义务，经多次催告仍未能履行，致使约定工程不能按期投入使用，合同目的不能实现，其恶劣行为已构成根本违约。现诉至贵院，请求人民法院依法判令解除双方签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》，并且被告承担违约责任，支付违约金1295858.66元，以弥补给原告造成的经济损失，维护原告的合法权益。关于对方的反诉请求应予驳回。 畅美公司为本院支持其诉讼请求提交如下证据：1.《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》一份；2.农民工信访文件；3.案涉工程投标文件；4.《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段施工专业分包合同》；5.转账凭证。 被告达禹公司辩称，一、工程延期非我方原因导致，我方不应承担违约责任。1.甲方延期支付工程进度款导致施工无法继续进行。《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》（简称《施工合同》）第11条约定：“以月为单位，按工程进度拨付当月工程量的80%工程款，在当月20日前报量，以监理方审核完成后，连同承包方请款申请报发包方，发包方于10日内支付。”根据双方签订的《补充协议书》，案涉工程由于涉及征地赔偿等事宜延期至2018年9月15日完工。施工开始后，我方根据《施工合同》的约定按期施工并按月申请拨款。对方应于2018年9月29日前支付6至7月进度款1845735.20元，并于2019年1月6日前支付8至9月进度款1148444.80元。但畅美公司直到2019年1月29日才完成上述进度款支付，导致我方无力承担融资成本，无法继续垫资施工。针对对方延期付款的违约行为，我方有权根据《施工合同》第16条的约定和《合同法》第67条，关于先履行抗辩权的规定暂停施工，直至对方纠正违约行为。因此2018年9月16日至2019年1月29日由于对方延期付款导致的工程延期，我方不承担违约责任。2.工程延期还由于以下原因导致。（1）因工程涉及村民征地及赔偿事宜，双方签订《补充协议书》，将完工日期延后到2018年9月15日。根据规定，案涉工程征地补偿工作应由对方完成，但实际上均是我方处理征地补偿事宜，且施工过程中一直有村民以补偿不到位为由阻挠施工。（2）2018年10月9日至2019年4月9日，以及2019年10月13日后，根据气象资料，最低温度降至0摄氏度以下。根据招标文件施工技术要求，不能进行施工。（3）2019年6月1日承德进入汛期，汛期持续到2019年8月31日。汛期期间，河道不能施工。（4）2020年1月24日，因新型冠状病毒影响，全国启动重大突发公共卫生事件一级响应，不能进场施工，持续影响至今。（5）除上述第三方原因外，对方阻止我方复工也是工程延期的重要原因。2019年4月以后，我们积极准备复工，但对方及当地水务部门领导以未经证实的农民工欠薪问题为由，要求我方不得复工。事实上我们已全额支付了农民工工资，并且也缴纳了农民工工资保证金，所谓的欠薪问题并不存在。 二、畅美公司主张的违约金过高，依法应当降低至173041元以下。《施工合同》第16条约定的延期完工违约金计算方法为总价款的日5‰。照此计算延期完工违约金将达到千万元之多。也许注意到了日千分之五的违约金比例过于离谱，对方在诉状中直接按工程总价款的30%主张违约金。然而该违约金请求既不符合中标合同专用条款约定的总价10%的逾期完工违约金上限，也缺乏事实与法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉合同总金额为4319528.86元，经三方认可的已完工进度款为3742725元，未完工进度额为576803.86元。未完工部分仅占全部工程的13%。并且被答辩人已经认可了已完工部分的质、量、价，并按约定支付至已完工部分工程款的80%。可以说案涉工程已基本完工，虽未达到竣工验收的水平，但也绝非对方所谓的“合同目的不能实现”。在案涉工程已经完成87%的情况下，对方按照工程总价作为违约金计算基数，显然过分高于其实际损失。我方认为应当以未完工进度款576803.86元作为违约金计算基数，延期施工违约金不应高于未完工进度款的30%，即173041元。 综上，案涉工程延期完工的责任不在我方，而是对方延期付款、阻止复工、村民阻挠、气候环境等各种非我方因素共同导致的，我方作为施工企业，只有尽快完工才能取得全部工程款。目前案涉工程依然有748545元的已完成进度款和80000余元保证金尚未结清，而未完工进度款仅剩576803.86元，占总工程量的13%。在这种情况下，我方作为建筑工程施工总承包一级资质的建筑公司，主观上完全没有理由拖延施工，必然是受到了强大的外力阻挠才导致工程延期。请贵院在查清事实的基础上公正裁决，驳回畅美公司的诉讼请求。同时我公司提出反诉：1.要求判令继续履行《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》；2.请求畅美公司支付延期付款违约金802323.40元。 被告达禹公司为本院支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1.《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》；2.《工程进度付款证书（第一期）》；3.《工程进度付款证书（第二期）》；4.《兴业银行汇入回单》；5.《发包人延期付款利息、违约金计算表》；6.《农民工工资保证金收据》；7.《补充协议》两份。 本院经审理认定事实如下：2018年3月29日，畅美公司与达禹公司签订了《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》。合同约定畅美公司将承德县白河山水林田湖生态修复工程（南至两益城段）第一标段工程发包给达禹公司承建，合同价4319528.86元，工期60日，验收方式：经施工方申请，由发包方及相关部门共同验收。施工合同第1条约定“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；编号：CDXG04[2018]002-1（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款;（4）通用合同条款;（5）技术标准和要求（技术条款）；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件”。合同第2条约定“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准”。合同第11条约定“工程款支付：工程进度款支付达到总工程款的80%（以月为单位，按工程进度拨付当月工程量的80%工程款，在当月20日前报量，以监理方审核完成后，连同承包方请款申请报发包方，发包方于10日内支付）。工程结算价款以结算审计为准，支付工程款至审定金额的97%，剩余审定金额的3%作为质保金同招标文件上的通用条款执行。乙方需开具承德县工程建设项目预缴增值税证明函作为甲方资金结算的前置条件”。合同第16条约定“违约责任：（一）不能按期完工或没有达到甲方要求的质量（因不可抗因素、意外条件、政策调整、工程变更、人为因素等承包人意志以外因素造成的工期延误，承包人不承担赔偿责任，工期顺延），除不予返还保证金外，甲方有权按日向乙方收取合同成交总价款5‰的违约金；（二）甲方无正当理由不能按约定期限支付货款的，乙方有权按日向甲方收取合同价款5‰的违约金”。专用合同条款第11.5条“承包人工期延误（一）承包人未能按要求的完工日期完工时，逾期完工违约金按1500元/天计。（二）全部逾期完工违约金的总限额为合同价格的10%”。双方在履行合同过程中，又签订两份《补充协议书》作为《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》的组成部分，通过《补充协议书》最终将完工日期延后至2019年8月30日。通过“工程进度付款证书”及“工程进度付款审核汇总表”记载，截至2018年9月18日，畅美公司应付达禹公司工程款2307169元，截至2019年12月26日，畅美公司再应付达禹公司工程款1435556元。期间畅美公司按照达禹公司开具的发票支付给达禹公司工程款总计2994180元（2018年9月26日发票一张，经畅美公司负责人2018年9月29日签字后，于2018年9月29日支付给达禹公司700000元；2019年1月18日发票一张，经畅美公司负责人2019年1月24日签字后，于2019年1月24日支付给达禹公司687011元；2019年1月18日发票两张，经畅美公司负责人2019年1月28日签字后，于2019年1月29日支付给达禹公司1607169元）。达禹公司自完成进度款为3742725元的工程后，停工至今。 上述事实有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》及《补充协议》；2.案涉设工程投标文件；3.案涉工程“工程进度付款证书”及“工程进度付款审核汇总表”；4.增值税发票；5.转账凭证；6.双方陈述。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，畅美公司与达禹公司签订《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制规定，应为合法有效，双方应依约定全面履行各自义务。双方在履行合同过程中发生争执，争执焦点为：（一）达禹公司未按期完工是否构成违约问题。达禹公司未按约定工期完工，经协商完工日期最后延迟至2019年8月30日，但达禹公司仍未完工，其不构成违约的辩解理由依据不足，不能成立，达禹公司构成违约。（二）达禹公司违约给畅美公司造成的损失如何确定问题。根据双方所签订《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》第16条约定，畅美公司有权按日向达禹公司收取合同成交总价款5‰的违约金，该违约金约定过高，应根据合同专用合同条款第11.5条约定即达禹公司未能按要求的完工日期完工时，逾期完工违约金按1500元/天标准计算为宜，天数应从2019年9月1日起至起诉之日（2020年4月28日）止即240天。（三）畅美公司是否延期付款构成违约问题。根据合同约定，截至2018年9月18日，畅美公司应付达禹公司工程款2307169元，截至2019年12月26日，再应付达禹公司工程款1435556元，但是，合同还约定达禹公司需开具“承德县工程建设项目预缴增值税证明函作为甲方资金结算的前置条件”，从达禹公司开具的发票时间及畅美公司负责人签字时间情况看，畅美公司的付款不构成违约。 综上所述，畅美公司要求解除合同并要求达禹公司承担违约责任的请求应予支持；达禹公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）承德县畅美生态家园建设有限公司与被告（反诉原告）陕西达禹建设工程有限公司签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》； 二、被告（反诉原告）陕西达禹建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）承德县畅美生态家园建设有限公司违约金360000元； 三、驳回被告（反诉原告）陕西达禹建设工程有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告（反诉被告）承德县畅美生态家园建设有限公司的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取计8231.36元，反诉案件受理费减半收取计5911.62元，总计14142.98元，原告（反诉被告）承德县畅美生态家园建设有限公司负担5944.62元，被告（反诉原告）陕西达禹建设工程有限公司负担8198.36元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  夏正贵 二〇二〇年十月二十七日 书记员  马子尧