山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2009号 上诉人（原审原告、案外人）：李绍鹏，男，汉族，1964年8月21日生，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：赵旋，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：泰安岱岳农村商业银行股份有限公司。住所地：泰安市岱岳区财兴街**。 法定代表人：孙法学，董事长。 委托诉讼代理人：付颖，山东望岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：泰安市泰山区共顺商贸有限公司,,住所地泰安市东岳大街** 法定代表人：刘树平，经理。 原审第三人（被执行人）：泰安市诚鑫金属回收有限公司。住所地。住所地泰安市清真寺街南段iv> 法定代表人：孙远怀，经理。 上诉人李绍鹏与被上诉人泰安岱岳农村商业银行股份有限公司（以下简称岱岳农商银行）及原审第三人泰安市泰山区共顺商贸有限公司（以下简称泰安共顺公司）、泰安市诚鑫金属回收有限公司（以下简称泰安诚鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李绍鹏上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人与原审第三人签订的涉案房屋在2014年12月8日取得房屋钥匙，以此确定租赁合同的期限，没有其它证据支持，其认定没有事实依据违背合同约定。2014年9月1日上诉人与第三人签订房屋租赁合同，合同约定的租赁期限为2014年9月1日至2034年8月31日止，免租期3个月(口头)，2014年12月10日前交足前10年房租。上诉人筹资后于2014年12月8日前一次性支付租金。根据合同约定，合同生效期限应当是2014年9月1日。由于原审第三人急需用钱，将已经出租的房屋又事后偷偷在银行做了贷款抵押，第三人的欺诈行为不应当转嫁到上诉人个人身上。交付钥匙不是合同生效的时间，它只是合同履行的一部分。合同生效时间应当按照合同约定的期限为准。一审法院为了支持被上诉人的意见，将合同生效时间认定成2014年12月8日，违背合同规定，没有合同依据和事实依据。一审法院判决认定合同生效时间的事实有误，显示公平公正。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。二审中，李绍鹏当庭补充上诉意见如下：一、一审法院认定涉案房屋上上诉人的租赁权设定在被上诉人的抵押权设定之后错误。2014年9月1日，上诉人与本案第三人泰安市泰山区共顺商贸有限公司签订租赁合同，承租涉案房屋。涉案房屋于合同签订当日交付给上诉人使用，仅留第三层房屋其中一间用于存放共顺公司实际控制人冀卫国的物品。上诉人当日与泰安市民天食品有限公司签订房屋租赁合同并将涉案房屋交付给民天食品使用，民天食品当天支付三个月的房租。一审中，上诉人提交的第三人共顺公司收到条上备注的所有房门钥匙交付是指在2014年12月8日，上诉人支付全部租赁费后，第三人将占用的房屋第三层的一间房屋钥匙交付给上诉人，加上2014年9月1日交付的其他钥匙，全部钥匙交付完成。一审法院认定2014年12月8日交付钥匙，从而认定2014年12月8日将房屋交付给上诉人错误。本案中房屋实际交付时间为2014年9月1日，租赁权设定时间为房屋交付使用时间也就是2014年9月1日，因此，本案中涉案房屋租赁权的设定是早于被上诉人的抵押权设立的时间2014年9月10日。二、一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第六十六条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条?：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十条之规定驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人就涉案房屋的租赁权设定的时间早于抵押权的设立时间，依法应确定本案上诉人对涉案房屋的租赁权。 岱岳农商银行辩称，一、本案案由应为确认合同效力纠纷而非执行异议之诉，原告的诉讼请求无事实和法律依据应予驳回。原告在起诉中列明的诉讼请求是确认房屋租赁合同有效。原告对岱岳区法院（2019）鲁0911执异46号执行裁定书裁定驳回其执行异议有所表述，但原告没有依据46号执行裁定书提出执行异议之诉，而是提出确认原告与泰安共顺公司所签租赁合同有效的合同确认之诉。原告所提的执行异议，岱岳区法院（2019）鲁0911执异46号执行裁定书裁定驳回了其执行异议，原告如对执行裁定不服应在十五日内提起执行异议之诉，但未按规定提起执行异议之诉，该裁定书已经发生法律效力。根据相关法律规定，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。原告李绍鹏在裁定驳回其执行异议后又向法院起诉要求确认租赁合同效力，应当驳回起诉。二、承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。本案租赁合同在抵押权设立之后，即便租赁合同是真实的，抵押在前，租赁在后，不影响法院的执行。 泰安共顺公司未作陈述。 泰安诚鑫公司未作陈述。 李绍鹏向一审法院起诉请求：依法确认原告对位于泰安市长城路78号时代明珠商务大厦1层、2层、3层3号房屋房产租赁合同有效，保留原告剩余六年承租期，停止对原告腾退房屋的执行。 一审法院认定事实：岱岳农商银行与泰安诚鑫公司、泰安共顺公司、冀卫国、满丽华金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年9月12日作出（2017）鲁0911民初1392号民事判决，判决主要内容为：一、泰安诚鑫公司偿还岱岳农商银行借款14699000元及利息；二、泰安诚鑫公司支付岱岳农商银行律师代理费418000元；三、岱岳农商银行对泰安共顺公司抵押的位于泰安市长城路78号时代明珠商务大厦的房产三处（证号为泰房权证泰字第××、17××66、17××67号）及土地三宗，在最高额2063万元范围内享有优先受偿权；四、冀卫国、满丽华对判决第一、二项承担连带清偿责任。判决生效后，岱岳农商银行向一审法院申请强制执行。李绍鹏提出书面异议，以与泰安共顺公司签订涉案房屋的租赁合同并交付10年租金为由，要求在房产拍卖时保留未到期的房屋租赁期限。2019年4月18日，一审法院作出（2019）鲁0911执异46号执行裁定，驳回李绍鹏的异议请求。李绍鹏对该裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。李绍鹏提交与泰安共顺公司签订的房屋租赁合同，该合同载明：租赁标的为泰安市长城路78号时代明珠商务大厦1层3号、2层3号、3层3号的三处房产；租赁期限自2014年9月1日至2034年8月31日，共20年；租金及支付方式为第一年十年（自2014年9月1日起至2024年8月31日止），每年租金15万元，合计150万元，第二个十年每年租金为20万元；支付方式为先交租金后租赁房产，2014年12月10日前，李绍鹏一次性支付泰安共顺公司第一个十年的租金150万元。租赁合同还就房屋维护、解除等作了约定。该合同载明签订日期为2014年9月1日。李绍鹏提交银行卡交易明细及泰安共顺公司出具的收到条，主张2014年12月8日向泰安共顺公司支付租金150万元。银行卡交易明细显示2014年12月8日李绍鹏账户向泰安市泰山区鼎瑞经贸有限公司转账1500000元，李绍鹏主张鼎瑞公司与泰安共顺公司均系同一控制人冀卫国的公司，并称泰安共顺公司让打款至鼎瑞公司。泰安共顺公司出具的收到条载明：今收到李绍鹏自2014年11月30日起至2024年11月29日止十年的房屋租金1500000元。原告认可付款后交付房屋钥匙。泰安共顺公司与泰安市岱岳区农村信用合作联社于2014年9月10日签订《最高额抵押合同》，为泰安诚鑫公司的贷款提供担保，抵押财产包括本案所涉泰安市长城路78号时代明珠商务大厦的三处房产。（2017）鲁0911民初1392号民事判决载明“2014年9月10日，泰房他证泰字第××号房屋他项权证一份，证实上述三处房产的他项权利人为岱岳农商行，所有权人为共顺公司，他项权种类为最高额抵押”。泰安共顺公司出具承诺书载明：提供的抵押物没有出租。泰安共顺公司出具（董事会/股东会/股东）同意抵押决议书。泰安市岱岳区农村信用合作联社因改制变更为泰安岱岳农村商业银行股份有限公司。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案争议的焦点是李绍鹏的租赁权设定在先还是岱岳农商银行的抵押权设定在先的问题。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物的实际占有、使用作为设立的时间。原告李绍鹏主张于2014年9月1日签订房屋租赁合同，但其于2014年12月8日转账给泰安市泰山区鼎瑞经贸有限公司用以支付泰安共顺公司的房屋租金，并认可在交付租金后取得租赁房屋钥匙。租赁合同也约定先交租金后租赁房产。因此，可以认定原告李绍鹏是在2014年12月8日取得租赁房产的钥匙，并对该房产进行使用。原告虽主张早于2014年9月10日的抵押权设立之前签订租赁合同，但房屋实际占有、使用前，李绍鹏作为租赁合同的权利人享有要求出租人交付出租房屋用于租赁的请求权，而非租赁权。李绍鹏于2014年12月8日取得房屋钥匙，行使对租赁房屋的占有、使用的权利，李绍鹏的租赁权于2014年12月8日设立。根据（2017）鲁0911民初1392号民事判决确认的事实，泰安共顺公司与泰安市岱岳区农村信用合作联社于2014年9月10日签订《最高额抵押合同》，并于2014年9月10日办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以应当办理抵押的财产或建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。岱岳农商银行的抵押权于2014年9月10日设立。岱岳农商银行的抵押权先于李绍鹏的租赁权设立。本案涉案房产，岱岳农商银行抵押权设立后又出租，该租赁关系不得对抗岱岳农商银行已登记的抵押权。综上所述，原告李绍鹏诉讼请求确认对位于泰安市长城路78号时代明珠商务大厦1层、2层、3层3号房屋房产租赁合同有效，保留原告六年承租期、停止对原告腾退房屋的执行的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：驳回原告李绍鹏的诉讼请求。案件受理费11300元，由原告李绍鹏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.2014年9月1日上诉人李绍鹏与第三人泰安市泰山区共顺商贸有限公司签订的交接书一份，欲证实在涉案房屋双方签订租赁合同当日，共顺公司将公司交付给李绍鹏，本案中涉案房屋租赁权应认定为2014年9月1日；证据2.上诉人李绍鹏与泰安民天食品有限公司于2014年9月1日签订的房屋租赁合同一份、2014年9月1日民天食品交付三个月租赁费收款收据复印件一份、2020年7月20日民天食品出具的证明一份，欲证实2014年9月1日李绍鹏将涉案房屋转租给泰安民天食品有限公司，并于2014年9月1日民天食品支付三个月租赁费后，将涉案房屋交付给民天食品使用，从而证实涉案房屋交付的实际时间是2014年9月1日。被上诉人质证称：上诉人未在举证期限内提交证据，不能作为证据使用，对证据并非法律规定的在一审庭审结束后新发现的证据，该证据不属于二审新证据，不能作为认定本案事实的依据；对证据的真实性、合法性均有异议，当事人应对自己的主张提供充分证据予以证实，其举证不能造成的后果由当事人自行承担，当事人提交两份证据时间均在一审开庭前，而当事人在一审开庭时并未提交，是对自己权利的放弃，应承担举证不能的后果，并且在上诉人提出执行异议时自称2016年开始装修并使用，上诉人自认2016年开始使用，而上诉人提交的两份证据又称2014年转租他人，显然前后矛盾，上诉人提交的两份证据显然是虚假证据，是后期伪造，至于民天公司出具的证明真实性、合法性、关联性均有异议，收据是复印件，不予质证。 上诉人还申请证人刘某出庭作证，称刘某系泰安民天食品有限公司的法人，欲证实涉案房产李绍鹏于2014年9月1日转租给了泰安民天食品有限公司，该公司在签订合同当日，缴纳租赁费，上诉人李绍鹏将房屋交付给泰安民天食品有限公司使用，从而证实2014年9月1日共顺公司已将涉案房产交付给了李绍鹏，李绍鹏对该房产享有租赁权。证人刘某还向法庭出示两张收款收据[其中一张显示是2014年9月1日房屋租金（三个月）75000元、现金，另一张显示是2015年6月5日房屋租金（三个月）75000元、现金]，称是李绍鹏给其出具，共计15万元，均是现金支付。被上诉人称：两收据是复写的，不是原件，且房屋租金不能确定是涉案房屋的租金，2014年9月1日的收据证人称租房前交付的，而2015年6月5日的收据又称使用三个月之后交付的，两张收据交付租金的方式不一样，一个是使用前交，一个是使用后交，该两张收据不能说明证人交付涉案房屋租金的事实，不能证实双方存在租赁关系。经质证，上诉人对该证人证言无异议，认为可以证实涉案房屋于2014年9月1日上诉人就已经开始使用，当天上诉人将房屋转租给泰安民天食品有限公司，因此上诉人对于涉案房屋的租赁权应从房屋实际交付之日即2014年9月1日确定，一审中法院查明的2014年12月8日第三人共顺公司交付钥匙与事实不符，根据证人陈述在14年8月27、28日就与上诉人共同看过涉案房产，可以证实在当时上诉人就已经拿到了涉案房屋钥匙，其2014年12月8日交付的仅是第三层中的其中一间，因此本案中上诉人享有的租赁权在被上诉人抵押权设立之前。被上诉人认为该证人证言不能作为认定案件事实的依据，首先上诉人未在举证期限届满前申请证人出庭作证，依据法律规定不应准许证人出庭，证人称2014年8月27、28日到过房屋里面去看房子，而上诉人上诉称是2014年9月1日收到的钥匙，两者相互矛盾。在前期庭审中上诉人从未提过将涉案房屋出租给民天公司，并且在听证中称16年开始装修使用，在一审中上诉人自认付款后交付房屋钥匙，上诉人在三个不同的庭审中三种不同的说辞，充分说明上诉人在虚构事实，其与民天公司之间不存在租赁关系，与客观事实不符。 审查认为，上诉人二审提交的上述证据，在本案前置程序执行案外人异议中以及一审阶段，均未提出或涉及，也未提到过泰安民天食品有限公司以及向该公司转租等的情况，且与上诉人李绍鹏在前置程序执行案外人异议中陈述的“李绍鹏一次性支付该款，并签订合同，2016年开始装修并使用至今”以及在一审中陈述的“泰安共顺公司在我交付款后将所有的钥匙交付给我，视为房屋正式交接”相矛盾，亦与上诉人一审提交的泰安共顺公司出具的2014年12月8日收到条上载明的“今收到李绍鹏自2014年11月30日起至2024年11月29日止十年的房屋租金（人民币）计：壹佰伍拾万元（￥1500000.00元）”内容不一致，故对上诉人二审举证的上述证据，在本案中不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张的租赁权能否对抗被上诉人享有的抵押权，进而阻却对涉案房产的强制执行问题。审查认为，首先，上诉人虽于2014年9月1日与泰安共顺公司签订房屋租赁合同，但上诉人于2014年12月8日才支付租金，且泰安共顺公司出具的收到条上明确载明收到的房屋租金所对应的租赁期间是自2014年11月30日起至2024年11月29日止，结合租赁合同约定的先交租金后租赁房产的内容，上诉人在执行程序案外人异议中陈述的“李绍鹏一次性支付该款，并签订合同，2016年开始装修并使用至今”以及在一审中陈述的“泰安共顺公司在我交付款后将所有的钥匙交付给我，视为房屋正式交接”的内容，一审认定上诉人是在2014年12月8日取得租赁房产钥匙，并对该房产进行使用，上诉人的租赁权于2014年12月8日设立，有依据，并无不当，上诉人虽主张与泰安共顺公司之间口头达成免租期三个月、涉案房屋的实际交付时间为2014年9月1日、租赁权设定时间为2014年9月1日，但无充分有效证据证实，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。其次，被上诉人的抵押权设立时间为2014年9月10日，先于上诉人的租赁权设立，故一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十条规定，认定上诉人主张的租赁关系不得对抗被上诉人已登记的抵押权，于法有据，并无不当，上诉人认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，上诉人二审陈述“实际本案是泰安共顺公司因公司周转困难向上诉人借款，因上诉人需要用房屋抵押，需要时间，但上诉人为了使该笔借款能有保证，因此才签订了本案的租赁合同，在租赁合同签订后上诉人去办理房产抵押，银行于2014年12月8日放款”，因此，根据上诉人该陈述，亦说明上诉人与泰安共顺公司之间并非单纯的租赁关系，上诉人以此主张租赁权并认为可以对抗被上诉人的抵押权、阻却执行，依据不足。 综上所述，李绍鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由李绍鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月二十六日 书记员 王 琳