贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8466号上诉人（原审被告）：中天金融集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天路**。法定代表人：罗玉平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莎莎，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**。负责人：王皓杰，该行行长。委托诉讼代理人：龚洋,北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周贤镇，男，1989年8月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人中天金融集团股份有限公司（以下简称中天金融公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行（以下简称工行云岩支行）、周贤镇金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天金融公司上诉请求：1、依法改判原判决第二项，即判决工行云岩支行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，中天金融公司在不足清偿的部分承担连带清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由工行云岩支行、周贤镇承担。事实和理由：中天金融公司已经就涉案房屋办理预告抵押登记，工行云岩支行依法对涉案房屋享有抵押权。根据《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。故在该笔借款有物保和人保的前提下，工行云岩支行应优先实现物的担保。所以，如果周贤镇未及时偿还贷款，工行云岩支行应依法对涉案房屋进行拍卖，并有权对涉案房屋的拍卖款优先受偿。故请求依法改判原判决第二项。工行云岩支行辩称，根据《物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。中天金融公司售卖给周贤镇的房屋尚未给工行云岩支行办理正式抵押登记，工行云岩支行尚未获得涉案房屋的抵押权，因此不存在物保和人保的顺位问题。其次，根据《个人购房借款/担保合同》约定，中天金融公司免除保证责任的条件是办理正式抵押登记，即中天金融公司应督促周贤镇就涉案房屋办理正式抵押登记后，保证责任才免除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周贤镇未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩状。工行云岩支行向一审法院起诉请求：1、判令周贤镇立即偿还工行云岩支行贷款本金185753.06元及利息、复利（截至2020年3月10日欠息7051.6元，自2020年3月11日起根据《个人购房借款／担保合同》约定标准计算至贷款本息清偿完毕之日止）；2、判令周贤镇向工行云岩支行支付工行云岩支行为实现债权所支付的律师费用5784元；3、判令中天金融公司对周贤镇上述债务承担连带清偿责任；4、判令工行云岩支行在周贤镇的上述债务范围内对周贤镇所有的位于贵阳市云岩区房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用、公告费、保全费由中天金融公司、周贤镇共同承担。一审法院认定事实：周贤镇为购买位于贵阳市云岩区的房产向原告借款。周贤镇作为借款人，工行云岩支行作为贷款人，中天城投集团股份有限公司作为保证人，各方共同签订《个人购房借款／担保合同》约定：1、贷款人向借款人发放个人购置住房贷款490000元，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借据为准；2、贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，贷款发放后遇基准利率调整，自每次基准利率调整之日的次年1月1日重新确定；3、借款人授权贷款人将贷款一次性划入指定账户内，贷款利息自实际放款日起计算，借款人按等额本息还款法偿还贷款本息，每期还款日为实际放款日次月起的每期对应日；4、借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在贷款利率基础上加收30%确定，贷款利率按约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦相应变动，其变动周期与利率变动周期一致；5、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；6、贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费等费用由借款人承担；7、抵押人以其所购房屋自愿向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、贷款人实现债权的费用等；8、保证人自愿向贷款人提供连带保证责任，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；9、贷款人宣布贷款提前到期的，无需担保人同意，担保仍应继续按照约定履行担保责任，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是借款人提供还是第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。上述合同签订之后，工行云岩支行于2012年8月10日向周贤镇指定的账户发放贷款490000元，周贤镇出具的借款凭证约定：借款490000元，借款到期日为2022年8月10日，当期执行利率为年利率6.55%。2012年8月20日，周贤镇提供的上述房屋取得预购商品房抵押权预告登记证。在合同的履行过程中，周贤镇未按合同约定履行还款义务，从2013年12月10日开始出现逾期并陆续还款，累计逾期已超过六次。截止到2020年6月21日，周贤镇尚欠工行云岩支行本金185753.06元，积欠利息9908.47元。同时查明，2017年3月30日，中天城投集团股份有限公司变更名称为中天金融集团股份有限公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。工行云岩支行与周贤镇、中天金融公司共同签订的《个人购房借款／担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他法定情形，均应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。现工行云岩支行按约向周贤镇发放贷款490000元，周贤镇未按合同约定履行还款义务，已经连续超过三个月、累计超过六次未正常按时足额还款，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，工行云岩支行有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用。故对工行云岩支行要求周贤镇返还全部未到期的本金及相应利息、罚息、复利予以支持。对于律师费，工行云岩支行未提交证据证实律师费已经实际产生并支付，故不予支持。中天金融公司自愿为借款人周贤镇的涉案债务向工行云岩支行提供连带保证担保，故对工行云岩支行要求中天金融公司对周贤镇的上述债务承担连带清偿责任的诉请，于事实和法律有据，故予以支持。因案涉房屋仅办理抵押权预告登记而非办理正式抵押登记，故抵押权尚未设立，工行云岩支行要求对周贤镇涉案房屋享有抵押权并优先受偿的诉请，于法无据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周贤镇于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行贷款本金人民币185753.06元，积欠利息9908.47元（本金、利息、罚息、复利暂计算至2020年6月21日，之后的罚息以已入账未还本金按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮30%确定的罚息利率计算至全部款项付清之日止；复利以未还利息为基数按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮30%确定的罚息利率计算至全部款项付清之日止，遇基准利率调整的，自调整之日后次年1月1日重新确定的罚息利率）；二、被告中天金融集团股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行其余诉讼请求。案件受理费4270元，减半收取2135元，由被告周贤镇、中天金融集团股份有限公司共同负担。（该费用原告已预交，二被告在履行上述判决内容时一并支付给原告）。二审中，当事人没有提交新的证据。另查明，周贤镇、中天金融公司与工行云岩支行于2012年8月10日签订《个人购房借款/担保合同》第十条载明：“保证人承担保证责任的范围按下列第10.2种方式确定：10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列第A项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A：本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，虽然中天金融公司上诉主张工行云岩支行应优先实现物的担保，中天金融公司仅对物的担保不足以清偿的债务承担连带清偿责任，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案案涉房产未办理抵押登记，抵押权并未设立。结合周贤镇、中天金融公司与工行云岩支行于2012年8月10日签订的《个人购房借款/担保合同》第十条“保证人承担保证责任的范围按下列第10.2种方式确定：10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列第A项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A：本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”的约定，在案涉房产未办妥正式抵押登记手续并将载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书交给工行云岩支行前，中天金融公司对周贤镇在上述合同项下的债务应承担连带保证责任。故一审判决中天金融公司对周贤镇在上述合同项下的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。另，因各方当事人就原判关于借款本金、利息、罚息、复利的计算方式、数额及律师代理费的问题均未提出上诉，本院予以维持。综上所述，中天金融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4270元，由中天金融集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十月二十日法官助理王一多书记员吕伊玲