山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终166号原公诉机关德州市德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张营昌，男，汉族，1965年8月20日出生于山东省庆云县，大专文化，庆云县经济和信息化局调研员（正科级），中澳控股集团有限公司副总裁，中共党员，户籍所在地山东省庆云县城区，现住山东省济南市槐荫区。因涉嫌犯骗取贷款罪，于2017年6月6日被监视居住，同年6月19日被刑事拘留，同年7月27日被监视居住，同年11月9日被取保候审。因涉嫌犯欺诈发行债券罪、职务侵占罪于2018年7月12日被取保候审，2019年5月22日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张春莉，北京市万象律师事务所律师。德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人张营昌犯职务侵占罪一案，于2020年8月27日作出（2019）鲁1402刑初453号刑事判决。宣判后，原审被告人张营昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知德州市人民检察院阅卷，德州市人民检察院经审查建议不开庭审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人张营昌，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年10月份，被告人张营昌在张某4指使下聘请注册会计师为中澳控股集团有限公司（以下简称中澳集团）伪造账目，张营昌利用该职务便利，通过李某联系到注册会计师鲁某为中澳集团伪造账目，并与鲁某约定报酬为6万元。2013年10月21日，张营昌以中澳集团的名义与鲁某签订了报酬为12万元的备忘录，张营昌要求鲁某将其中6万元转账给李某，鲁某在收到中澳集团给其支付的12万元报酬后，按照约定，将其中6万元多次转账给李某控制的银行卡，后张营昌与李某共同将该款项用于旅游、消费等个人支出。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、搜查笔录及通讯录、银行卡交易明细清单、济南铁路公安处网络安全保卫支队出具的委托信息查询结果报告及清单、备忘录、照片、庆云县委任免通知、扣押清单等书证；证人鲁某、李某、张某1、张某2、于某、马某1、张某3、马某2、陈某、胡某等人的证言、在张某1电脑中恢复的现金核对表等；以及被告人张营昌的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人张营昌在为中澳控股集团有限公司聘请注册会计师伪造账目期间，利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据被告人张营昌犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人张营昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；扣押在案的现金60000元返还中澳控股集团有限公司管理人。宣判后，德州市德城区人民检察院不抗诉，原审被告人张营昌不服，提出上诉。上诉人张营昌的上诉理由如下：1.其与中澳公司没有劳动关系，其不是该公司员工，更不存在职务之便，从找鲁某谈价格、签协议、张某2、于某借款、打款整个过程均是张某4知情、批准和同意的，其不具备公司财物的管理权、经手权，管控权，其找鲁某是出于和张某4的情分，给张某4帮忙，不能代表中澳公司，不符合职务侵占罪的主体要件。2.缺少鲁某劳务费在会计上报销的书证，支付给鲁某的12万元并未在会计上报账，其中9万元是用张某2、于某的钱出的，后期抽回欠条时是用的其办其他事情还没有报销的单据，并且这些单据上有其签字；另外3万元是其给公司购买办公用品的一张二联单授权给张某2到会计上报销的，这张单子上也有其签字，因此这12万元是其垫付的。该笔劳务费未用中澳集团的钱，不构成职务侵占。3.本案中“现金核对表”是张某1自己的记录，并不是会计证明里面的现金核对表，不能证明鲁某劳务费在会计上报销的事实，且现金核对表来源有瑕疵，仅凭张某1证言无法证实其中真实性、客观性、关联性，故“现金核对表”并不能成为定案的依据。4.认定其与李某将李某所得的6万元用于旅游和共同消费是错误的，只有李某证言，没有书证，一是发生时间不能证明与本案有关，二是不能证明其与李某二人没有矛盾，实际上二人在案发前就产生矛盾，是李某与鲁某对其陷害报复。上诉人张营昌的辩护人的辩护意见与上诉人张营昌的上诉理由基本一致，另提出如下辩护意见：本案证据不足。指控张营昌侵占公司财物缺少会计证据的物证和书证，张某1所谓的现金核对表不能成为定案的依据；指控张营昌与鲁某约定报酬6万元是办案机关为了达到立案标准凑数而已，鲁某劳务费是否在会计上报销完全可以通过查询企业账目，对企业账目进行鉴定便可定案，而原公诉机关以“因相关人员隐匿销毁会计凭证已经另案处理”为由坐实了张营昌的职务侵占，完全是有罪推定。被告人不认罪的情况下，不能以先拘留或逮捕被告人，再寻找“适合”的罪名作有罪调查和有罪推定，并且被告人有罪的证据应该由公诉机关举证，被告人无需自证无罪。并提出申请调取李某车辆保险公司的赔偿现场及记录、对张某1使用的电脑和现金核对表进行鉴定、鲁某与张营昌签订的《备忘录》协议原件、相关凭证和单据、张某2、于某报销单据或欠条、3万元办公用品单据、李某消费凭证、住宿视频、张营昌任职职务书证等证据材料。二审审理期间，上诉人张营昌的辩护人申请二审法院公开开庭审理，德州市人民检察院认为，本案事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，建议不开庭审理。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于上诉人张营昌及其辩护人提出“张营昌与中澳集团没有劳动关系，不符合职务侵占罪的主体要件；缺少鲁某劳务费在会计上报销的书证，这12万元是张营昌垫付的，未用中澳集团的钱，因此不能认定张营昌构成职务侵占”的上诉理由和辩护意见，以及辩护人提出“证据不足”的辩护意见，经查，庆云县经贸局原局长胡某、中澳集团总裁张某3、中澳集团人力资源部总经理张汝昌、中澳集团司机马某1、会计张某1、综合部员工于某、张某2以及鲁某、李某等证人的证言、中澳集团的通讯录、银行交易记录与备忘录和现金核对表等证据均证实，1.张营昌是中澳集团副总裁，分管综合部，中澳集团综合部人员5000元以下借款张营昌签字审批，5000元以上张营昌签担保人，张某4审批可以支取，之后拿报销单据兑上，抽出借条。2.张营昌为中澳集团聘请注册会计师鲁某时，约定支付给鲁某报酬6万元，但为从中套取资金，与鲁某签定的协议是12万元，要求鲁某将其中6万元转给李某，同时为不体现李某，让李某不要用自己的真实姓名与鲁某联系，还让李某使用他人的银行卡走账。鲁某每次收到中澳集团给其的款项后，张营昌均告知李某并让李某催鲁某转账。3.于某、张某2给鲁某汇款是张营昌安排的，张营昌未给过二人报销发票等单据，二人通过报单、办公用品的方式将这些钱报出来，撤回借条。且如果是张营昌自己的钱，没必要转给鲁某后再由鲁某转给李某。张营昌之行为符合职务侵占罪的构成要件，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张营昌及其辩护人提出“认定张营昌与李某将李某所得的6万元用于旅游和共同消费是错误的，只有李某证言，没有书证，实际上二人在案发前就产生矛盾，是李某与鲁某对其陷害报复”的上诉理由和辩护意见，经查，证人李某、鲁某的证言、照片、车票等证据可以证实，在鲁某给李某转款期间，上诉人张营昌与李某是恋人关系，鲁某给李某转款是张营昌安排的，由其与李某共同使用，且上述事实有其他在案证据印证，没有证据证明是李某与鲁某对张营昌陷害，因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张营昌的辩护人申请调取有关证据问题，因其申请没有说明欲证明的内容，且在案证据能够证明张营昌的身份及其套取现金占为己有的事实。因此无调取的必要性。本院认为，上诉人张营昌在为中澳控股集团有限公司聘请注册会计师伪造账目期间，利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人张营昌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十月十二日法官助理苑伟书记员崔晓华