河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3912号 上诉人（原审被告）：李启隆，男，1974年4月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：张增会，北京槌音律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周海英，女，1984年11月30日出生，汉族，住河北省高阳县。 委托诉讼代理人：刘斌，河北红安律师事务所律师。 原审被告：耿飞，男，1978年8月17日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 原审被告：保定市永岐商贸有限公司，住所地河北省保定市莲池区南大园乡八里庄村。 法定代表人：李启隆。 上诉人李启隆因与被上诉人周海英、原审被告耿飞、原审被告保定市永岐商贸有限公司（以下简称永岐公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2019）冀0628民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李启隆上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误，被上诉人从未向上诉人交付过500万元借款本金。1、没有证据证明周海英将5,000,000元本金交付李启隆。一审中，被上诉人提交一份中国工商银行的电子回单，该回单显示周海英向吴三妹转账4,825,000元，但该回单的转账数额与《借款合同》中约定的5,000,000元借款数额并不相符，不能证明该笔转账就是被上诉人借给上诉人的5,000,000元借款。2、没有证据证明“借款到期后双方协商李启隆继续用款并按月支付利息”的事实。被上诉人并未提供任何证据，证明其陈述的借款到期后与李启隆协商这一事实，既没有新的协议，也没有上诉人支付利息的证据。一审判决仅凭被上诉人的单方陈述就做出以上事实认定，属于认定事实错误。3、上诉人从未支付过被上诉人任何利息，一审判决认定利息给付至2018年10月15日没有任何依据。上诉人虽与被上诉人签订过《借款合同》但是除此以外既没有支付一分钱的利息，更没有归还所谓的本金。一审判决认定上诉人利息给付至2018年10月15日，没有事实依据，一审的案卷中没有相关证据。根据以上3点可知，被上诉人没有提供证据证明已经给付上诉人5,000,000元借款，其提供的金额为4,825,000元的银行回单与其主张的5,000,000元数额也不相符，不能排除属于被上诉人与吴三妹之间的其他债权债务。借款到期后，上诉人没有归还任何本息。被上诉人却自认利息归还至2018年10月。借款合同签订后，被上诉人从未向上诉人催要欠款。种种迹象表明被上诉人的行为极为不符合常理。因此，双方之间是否存在真实的借款关系疑点重重。一审判决认定双方之间的借款关系，证据明显不足，认定事实错误。二、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。1、《借款合同》第三条约定，“借款期限1个月，自2015年9月23日起至2015年10月22日止”，按照该约定。如果上诉人未在2015年10月23日还款，被上诉人应当知道其权利已经受到损害。根据《民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，也就是说被上诉人应当在2017年10月23日之前起诉上诉人，但事实上被上诉人的起诉时间是2019年4月23日，已经经过了三年半的时间。即使按照《民法总则》规定的三年诉讼时效，也已经过了诉讼时效。因此，根据《民法总则》第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”，应当依法驳回被上诉人的诉请。2、本案不存在诉讼时效中断的情形。被上诉人在起诉状中称，“2015年10月22日，借款到期时，被告向原告口头申请延期偿还本金”，该说法纯属捏造，事实是双方从未有过联系。一审判决认定的“双方协商”根本就不存在，是错误的，本案的诉讼时效从未中断过。三、一审原告和法院明知上诉人的联系方式，却采用公告送达的方式，违法剥夺了上诉人的诉讼权利，案件审理程序违法。《借款合同》中明确留有上诉人的手机号码，该手机号码上诉人至今仍在正常使用。通过该号码能够正常联系到上诉人。但一审原告和法院却对该号码视而不见，起诉状中不填写该号码、一审法院送达程序不使用该号码、一审开庭不打该号码通知，在能够直接联系和通知上诉人的情况下，一审法院却采取公告方式送达。直到一审判决后，一审法院才通过12368给该号码发送结案信息，说明一审法院一直知道上诉人的该号码。由此可见一审程序严重违法，其做法直接剥夺了上诉人的应诉权、答辩权、陈述权、辩论权等一系列诉讼权利，应当依法予以纠正。综上所述，在案证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在5,000,000元的借贷事实。一审法院认定事实错误；同时，抛开借贷事实存在与否的争议，被上诉人的起诉已经超过了法定的诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。一审法院在审理过程中明知上诉人的联系方式却不联系，反而采用公告方式送达，剥夺了上诉人的应诉答辩等一系列诉讼权利，严重违反法定程序，请二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。二审期间，上诉人补充上诉理由：涉案借款合同是无效合同，周海英是职业放贷人，合同违反了国家金融管理法规，周海英向不特定多数人反复多次放贷，根据九民纪要的规定，本案借款合同为无效合同。上诉人不是实际借款人，实际借款人是耿飞，合同中的收款账户是耿飞和周海英双方协商的，只是把上诉人叫过去签字而已。上诉人没有作为借款人履行过任何义务。周海英也没有向上诉人主张过还款责任，从2015年10月到一审起诉，四年的时间，周海英也没有找过上诉人，不符合常理，证明周海英没有将上诉人作为借款人，侧面反映上诉人与周海英不是民间借贷的法律关系。李启隆只是在借条上签了名字，但没有履行借款义务。 周海英辩称，周海英与耿飞以及本案上诉人和另案其他两个被告都是通过耿飞及浙商协会，上诉人、王亮等都是浙商协会的会员。所以周海英并不是向不特定的人群发放借款，而是上诉人与另案两个被告通过耿飞找到周海英向周海英借款。对上诉人补充意见不同意，上诉人表示借款合同中的签字盖章均是李启隆的行为，其借款后由谁使用及使用用途与被上诉人出借的款项主张上诉人进行偿还无关。上诉人借款后由上诉人本人偿还还是上诉人委托他人进行偿还，我方认为均是代表上诉人的行为，之所以我方找耿飞对账，是因为耿飞作为上诉人的保证人需要继续承担保证责任。 耿飞辩称，我资金周转需要，通过李启隆借款，实际使用人是我。因为我在单位是公职，借款不方便，利息也是我转账给周海英支付的。2015年9月到2018年11月份支付利息总数记不清了。 永岐公司未答辩。 周海英向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告偿还原告借款本金5,000,000元及利息（以借款本金5,000,000元为基数，按月利率2%自2018年10月23日计算至本息还清之日止，截至2019年3月22日共计产生利息500,000元）；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年9月22日，原告周海英与被告李启隆、耿飞、保定市永岐商贸有限公司签订借款合同，合同约定由被告李启隆向原告周海英借款5,000,000元，借款利率为月息2%，被告耿飞、保定市永岐商贸公司为该笔借款的连带保证人，还款时间为2015年10月22日。合同签订后，原告周海英于2015年9月23日将本金交付被告李启隆。上述借款到期后，被告李启隆未能如期偿还，经双方协商由被告李启隆继续用款并按月支付利息。2019年1月10日，经与原告核对，利息给付至2018年10月15日，截至2019年1月被告李启隆尚欠本金5,000,000元未清偿，同时被告耿飞向原告出具对账单一份，再次确认其连带担保人的身份。上述事实有书证、庭审笔录等证实。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，原、被告签订的借款合同，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应全面履行各自的合同义务。被告李启隆应承担向原告偿还借款本息的民事责任。被告保定市永岐商贸公司、耿飞自愿作为本案中借款的保证人，并直接参与了后期借款展期、结息、对账的过程，故对其保证人的身份予以确认，应承担相应的保证责任，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李启隆于本判决生效后五日内偿还原告周海英借款本金5,000,000元；二、被告李启隆于本判决生效后五日内支付原告周海英自2018年10月23日起至实际还清借款之日止，以5,000,000元为基数，按月利率2%计算的利息；三、被告保定市永岐商贸公司、耿飞对被告李启隆的上述债务承担连带保证责任，被告保定市永岐商贸公司、耿飞承担保证责任后有权向被告李启隆追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,300元，保全费5,000元，由被告李启隆、耿飞负担。 本院二审期间，上诉人提交1、12368的短信截屏打印件一份，证明一审法院在开庭前并没有电话通知上诉人，但在判决后却通过12368平台给上诉人发送了结案短信，公告事情不认可；2、上诉人手机号的缴费记录七张，证明上诉人的手机号一直在使用。周海英质证称，证据1不能证明上诉人的证明目的，该截屏不具完整性，存在上诉人将其他短信信息删除的可能，一审诉讼后被上诉人已将上诉人的通讯信息及地址提交，法院通过公告送达是在其他送达方式未果的情况下进行的；证据2仅能证明上诉人为该号码交纳过电话费，并未证实其是否正常使用；周海英不是职业放贷人，出借的八个人都是浙商协会的。周海英提交1、电话录音二份，证明上诉人与周海英调解过还款事宜；2、耿飞出具的5,000,000元收到条。上诉人质证称，证据1与本案无关，真实性无法核实；证据2真实性不认可。耿飞对证据2质证称，这个条子我没印象了，收条中写的是转账和现金，但我们借款时只有转账的方式，没有现金。本院二审期间查明，李启隆是浙商协会人员，与耿飞是朋友关系，基于朋友面子在借款人处签了字，借款实际使用人是耿飞，借条上收款人吴三妹系耿飞的财务人员。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，2015年9月22日上诉人与被上诉人签订《借款合同》，约定上诉人向被上诉人借款5,000,000元，借款打入吴三妹中信银行账户，耿飞、永岐公司对上述借款承担连带保证责任，三人均在该合同上签字，永岐公司在合同上盖章。上述合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效，双方均应依约履行。2015年9月23日，被上诉人向案外人吴三妹账户转款4,825,000元，同日耿飞代上诉人向被上诉人出具收条，载明“今收到周海英银行转账款和现金共计人民币¥5,000,000，大写伍佰万元整”。上诉人李启隆与原审被告耿飞均否认收到被上诉人周海英给付的现金175,000元，因被上诉人未能就给付现金的时间、地点、在场人员等作出解释说明，亦未提交其他证据予以佐证，故本院认定出借金额为4,825,000元。上诉人李启隆否认周海英向吴三妹转账4,825,000元与《借款合同》的关联性，但该转账发生于《借款合同》签订后第二日，收款账户符合合同约定，转账金额亦与借款数额相近，上诉人未能提供相应证据反驳，故对其主张不予采信。原审被告耿飞认可其本人为借款合同连带保证人及借款实际使用人，故其应对借款承担还款责任。上诉人主张其仅是基于朋友面子在借款合同上签字，并无借款的真实意思表示，亦并非借款实际使用人，但其作为完全民事行为能力人，理应知晓在借款合同上以借款人身份签字所代表的实际意义及应承担的相应法律后果，但考虑本案中实际用款人为耿飞，由上诉人承担连带还款责任符合客观实际。关于上诉人诉讼时效抗辩，因耿飞认可其自2015年9月到2018年11月一直向周海英支付利息，故本案并未超过法律规定的诉讼时效期间。关于一审程序问题，一审法院在用尽法律规定的其他方式无法送达后，采用公告送达的方式向上诉人送达开庭手续不违反法律规定，上诉人提交的证据不足以证实一审法院可以通过其他方式向其送达开庭手续而未采用，故对其该上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省高阳县人民法院（2019）冀0628民初899号民事判决； 二、耿飞于本判决生效后五日内偿还周海英借款本金4,825,000元及利息（利息以4,825,000元为基数，按月利率2%计算，自2018年10月23日起至借款本金还清之日止）； 三、李启隆对上述债务承担连带还款责任； 四、保定市永岐商贸公司对上述债务承担连带保证责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50,300元，保全费5,000元，由周海英负担1,760.5元，李启隆、耿飞共同负担53,539.5元；二审案件受理费50,300元，由周海英负担1,760.5元，李启隆负担24,269.75元，耿飞负担24,269.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  肖 雅 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼