宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终145号 原公诉机关暨一审附带民事公益诉讼起诉人宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人(一审被告人暨附带民事公益诉讼被告)马燕玲，公民身份号码×××，户籍所在地河南省郑州市，住郑州市。2018年10月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人李虎、周小乐，宁夏天盛律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控一审被告人马燕玲犯销售有毒、有害食品罪、公益诉讼起诉人宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院提起附带民事公益诉讼一案，于2020年5月18日作出（2019）宁0106刑初364号刑事判决。宣判后，各方当事人未在法定期限内对附带民事公益诉讼判决部分提出上诉，本案附带民事公益诉讼判决部分已经发生法律效力。一审被告人马燕玲对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。银川市人民检察院指派检察员许莹出庭履行职务。上诉人马燕玲及其辩护人李虎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2017年1月至2018年1月期间，被告人马燕玲从许某某处购买含有西布曲明和酚酞的减肥咖啡拌料，在其承租的郑州市管城区十八里河乡曹庄出租房内，购买分包机，用田某、杜某某提供的标有“左旋360咖啡”字样的铝箔袋，将减肥咖啡拌料进行分包装袋后通过豫鑫物流代收款的方式，以巴某等人的名义销售给田甜，田某又销售给杜某某等人，经希格玛会计师事务所宁夏分所鉴定，被告人马燕玲销售给田某的减肥咖啡共计379875元。 二、2017年1月至2018年2月，被告人马燕玲从许某处购买含有西布曲明和酚酞的减肥咖啡拌料，将减肥咖啡拌料分包后通过豫鑫物流代收款的方式，以巴某、马燕玲等人的名义销售给张某（张经理）。经希格玛会计师事务所宁夏分所鉴定，被告人马燕玲销售给张某的减肥咖啡共计213650元。 三、2017年4月至2017年9月间，被告人马燕玲从许某某处购买含有西布曲明和酚酞的减肥咖啡拌料，将减肥咖啡拌料分包后通过豫鑫物流代收款的方式，以巴某的名义销售给孙某。经希格玛会计师事务所宁夏分所鉴定，被告人马燕玲销售给孙某的减肥咖啡共计21590元。 原判认定上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的书证、鉴定意见书、证人证言、同案犯及被告人供述、辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人马燕玲为谋取利益，明知是掺有有毒、有害非食品原料的食品而予以销售，销售金额为615115元，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予刑事处罚。被告人马燕玲当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人马燕玲的犯罪行为侵害了不特定社会公众的健康权益，严重损害了社会公共利益，除应负刑事责任外，还应承担民事侵权责任。本案销售价款是615115元，其中379875元是被告人马燕玲与同案犯田某之间销售的金额，该笔费用在同案犯田某销售有毒、有害食品案件中已予以计算，该笔费用不再重复计算。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：1.被告人马燕玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币125万元；2.被告人马燕玲违法所得615115元予以追缴，上缴国库；随案移送的苹果牌手机一部予以没收，上缴国库；3.被告人马燕玲于判决书生效后三十日内支付损害社会公共利益的赔偿款共计2352400元，此款由公益诉讼起诉人银川市金凤区人民检察院代领后上缴国库；4.被告人马燕玲于判决生效之日起十日内在国家级新闻媒体公开向社会公众刊发赔礼道歉声明，相关费用由被告人马燕玲负担。 上诉人马燕玲提出，1.原判部分事实不清，证据不足。原判依据标有“配件”的物流数据认定上诉人向田某等三人销售金额为615115元，无确实充分的证据，不能排除物流数据中还有其他正规产品的可能性。原判认定许喜英向上诉人出售减肥咖啡的事实与许喜英的刑事判决矛盾。许喜英生产销售额为24.3万元，其所有货源及去向已查清被扣押，而认定上诉人作为下线销售金额615115元无合理解释。上诉人将意康公司销售给上诉人的445833元正规产品销售给了田某、张某，原判未区分正规产品和减肥咖啡。2.上诉人销售金额未达到其他严重情节和50万元以上，量刑不应超过许某某。上诉人有协助公安机关抓捕许某某的立功行为和坦白情节，原判量刑过重。 其辩护人提出，对原判认定马燕玲犯销售有毒、有害食品罪没有异议，但认定的销售数量及金额事实不清，证据认定、量刑错误。1.根据许某某案认定的事实可以认定，马燕玲从许某某处购买涉案咖啡粉只有1805.3斤。2.无证据证实马燕玲自行生产过减肥咖啡，其上家只有许喜英，认定马燕玲对外销售15.38吨（615115元）违背客观事实。3.无证据证实“配件”全部为减肥咖啡，马燕玲还经营保健品。4.马燕玲的涉案金额应在3万元以内，请求改判马燕玲有期徒刑一年并适用缓刑，或发回重审。 银川市人民检察院检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。庭审中检察人员补充提交了证人证言，以证实第二、三起犯罪事实成立。 经二审审理查明，2016年年底，上诉人马燕玲从许某某（另案判决）处购买含有西布曲明和酚酞的减肥咖啡拌料后，在其承租的郑州市管城区十八里河乡曹庄出租房内，购买分包机，用田某、杜某某（二人均另案处理）提供的标有“左旋360咖啡”字样的铝箔袋，以巴某、马燕玲的名义，通过豫鑫物流代收货款方式销售给田某，田某又销售给杜某某等人。经希格玛会计师事务所宁夏分所鉴定，上诉人马燕玲自2017年1月至2018年1月销售给田某的减肥咖啡货款共计379875元。 上述事实有经一审、二审举证、质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2018年8月份，银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局在侦办田某生产销售伪劣产品案中，发现马燕玲在没有取得任何合法手续的情况下，生产、销售三无产品的减肥咖啡，并于同年10月24日立案侦查后将马燕玲抓获。 2.户籍证明，证实马燕玲案发时已达完全刑事责任年龄，系具有刑事责任能力的自然人。 3.搜查笔录、扣押决定书，证实2017年9月8日，淮安市公安局经济技术开发区分局对河南省郑州市××园一房屋依法进行搜查，靠墙堆放有96袋咖啡粉，据许某某供述该批咖啡粉为2017年7月生产的添加有酚酞的咖啡粉，该分局于当日将96袋咖啡粉予以扣押。 4.检验报告，证实2018年1月22日，英格尔检测技术服务（上海）有限公司接受淮安市公安局经济技术开发区分局委托，从海口路派出所抽样500克咖啡粉进行检验，检出西布曲明含量为1970mg／kg。 5.鉴定意见通知书，证实2019年6月4日，银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局调取淮安市食品药品检验所对许某某所生产、销售的咖啡粉中检测出西布曲明的鉴定意见告知马燕玲。 6.司法鉴定意见书、豫鑫物流代收货款信息、鉴定意见通知书，证实经希格玛会计师事务所宁夏分所鉴定，2017年1月至2018年1月，马燕玲以发货人为马燕玲、巴某的名义给收货人分别为伏某某、田某发送名称为“配件”的货物的货款金额共计379875元。银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局将鉴定意见告知马燕玲。 7.银行流水信息、电子数据，证实马燕玲使用巴某、马燕玲银行卡进行交易的银行流水情况及马燕玲涉及的发货方式豫鑫物流的相关数据。 8.抽样记录及检验报告，证实2017年4月13日，淮安市食品药品监督管理局抽检淮安市公安局经济技术开发分局提供的李某1生产场所生产的标称原料的褐色粉末（检品编号HA2017YC0085）进行检测，经检验，检出与酚酞对照色谱保留时间、一级质谱图和二级智普图一致的色谱峰；检出与盐酸西布曲明对照品色谱保留时间、一级质谱图和二级智普图一致的色谱峰。 9.检验报告，证实2017年3月9日，淮安市食品药品监督管理局抽检淮安市公安局经济技术开发分局提供的广州市白云区健宇食品厂生产的（包装规格为每罐30袋、每袋10克）卡芭娜左旋肉碱咖啡王进行鉴定，经检验，检出与酚酞对照色谱保留时间、一级质谱图和二级智普图一致的色谱峰；检出与盐酸西布曲明对照品色谱保留时间、一级质谱图和二级智普图一致的色谱峰。 10.移交清单，证实银川市公安局环境和食品药品安全保卫分局依法扣押被告人马燕玲持有的白色苹果6手机一部。 11.证人巴某的证言，证实马燕玲是其妻妹，在郑州航母城卖保健品。马燕玲向其借过一张邮政银行卡，让其代办过一张建设银行卡，具体日期记不清，二张卡都是马燕玲在用。其不知道马燕玲用银行卡做什么，其也没有做过任何生意，没有办理过物流代收款业务。 12.证人贾某的证言，证实2017年7月份，其在许喜英的工厂上班，给许喜英生产了6吨减肥咖啡粉，这批减肥咖啡粉里面加了酚酞和白色粉末。2016年2、3月份，其在夏邑县的厂里给许某某生产了两次减肥咖啡粉，一次生产了1吨，一次生产了2吨。 13.证人李某2的证言，证实2016年其分几次以每吨18000元从许喜英处购进了7.5吨左右的左旋肉碱咖啡王原料，以每吨22000元卖给了李某1，咖啡王的外包装是红色的罐子，上面印有左旋肉碱咖啡王。 14.证人李某1的证言，证实2016年年初至2017年2月份，其从李某2处购买7吨左旋肉碱咖啡王原料并购买自动灌装机分包后予以销售。咖啡名字叫卡巴那左旋肉碱咖啡王，外包装是红色的圆桶，桶上写的生产厂家是广州白云区一个厂子。咖啡王原料是李某2从许某某处购买的。 15.同案犯田某的供述与辩解，证实2016年7月份，杜某某通过微信联系到其，要求其在微信上卖减肥食品360左旋肉碱咖啡。2016年7、8月至2017年11月，其给杜某某先后卖过360左旋肉碱咖啡和酵素胶囊两个品种，总价十万元左右，具体金额记不清了。其卖给杜某某的360左旋肉碱咖啡和酵素胶囊都是从郑州的伏某某（微信名为马某）处购买的，金额共35万元左右，货款都是物流代收，没有用银行卡、支付宝和微信支付过，这是伏某某要求的，货大部分是通过物流发到了平顶山。其从伏某某处买过酵素胶囊打码机，伏某某曾说产品里面加了违禁药。其最大的客户是杜某某，还有通过实体店和微信卖的，还有退货给伏某某的，退货款折抵其以前欠她的货款了，具体数量和金额记不住了。其2015年认识伏某某，2016年年底二人开始谈减肥咖啡的事，其从开始做减肥产品到结束只从伏某某一人处进过货，伏某某没有给其提供过关于咖啡的相关手续。其发给杜某某的360左旋咖啡是绿色小袋装的成品，咖啡小包装袋由杜某某设计好发给其，其再发给伏某某，伏某某就批量生产，之后伏某某就将分装好的散袋小袋装咖啡发给其，其再发给杜某某。 16.同案犯许某某的供述与辩解，2016年3、4月份，李某2向其购买添加了西布曲明和酚酞的减肥咖啡原料，其就让工人生产了这种咖啡原料并卖了李某2。2016年6、7月马燕玲向其购买减肥咖啡混合料，因她要的量不太大，其就把给李某2加工的减肥咖啡混合原料卖给了她一些，每袋30、40公斤，她从其处买了多少次其记不清了。马燕玲知道卖给她的咖啡原料里添加了西布曲明和酚酞，当时其卖给她一批正规咖啡原料，她就退货了，向其要添加了西布曲明的咖啡原料。其除了卖给马燕玲添加了西布曲明的减肥咖啡原料外，再没向她提供过其他减肥产品，咖啡原料都是其厂子将货送到其航母城的店里，马燕玲来取货，货款当面现金支付。 17.同案犯杜某某的供述与辩解，证实2016年5月左右，其在淘宝网上搜到名叫凝颜堂的店铺，联系到一个姓田的经理，向田经理购进左旋360减肥咖啡两次，共计2O00盒，价值9万元；向田经理购进酵素一次，500盒左右，价值2.25万元均已销售。 18.王朝锋的供述与辩解，证实其从2014年到2016年9月份在许某某的公司工作，由许某某购买原料，其负责生产10克小包装左旋肉碱咖啡和散装咖啡粉对外销售。 19.上诉人马燕玲的供述与辩解，证实2015年其和许某某相识。2015年冬天，其开始从许某某手里购买左旋肉碱360减肥咖啡进行销售，购进的左旋肉碱360减肥咖啡都是拌好的减肥咖啡散料，没有合法手续，其每次进货都是两三千块钱，具体进了几次货不清楚，其到许某某的店里取货，货款现金支付。2017年5月份左右，徐某某说她不干了，其也就不做了。2015年年底，其与河南平顶山的伏某某开始电话联系做左旋肉碱360减肥咖啡生意，其告诉伏某某其叫马某，自己开的保健食品厂，还编了一个厂名，就是让她相信其的货价格最便宜。其只给伏某某发过左旋肉碱360咖啡，都是通过豫鑫物流发货，发货人写的马燕玲，收货人是伏某某，都是货到付款物流代收，也就是伏某某将货款直接给物流公司，物流公司扣除手续费后再转账给其，其向豫鑫物流提供了其本人交通银行尾号2869的银行卡，还有其姐夫巴某的邮政银行卡和建行卡各一张，用这三张卡向伏某某收咖啡交易的货款。其用包装纸箱将分包好的混合粉未状物质密封后发给伏某某，纸箱上写的是“配件”字样，是因为害怕物流不收，货没有证，许喜英也告诉过其这种咖啡人喝了会嘴干，对人身体不好。其从许喜英处买的左旋肉碱360咖啡就只卖给了伏明霞一人，其和伏某某间除了其卖给伏某某左旋肉碱360咖啡的货款外，再没有什么经济交往了。其和伏某某约定其只提供咖啡粉料，由她提供铝箔袋子，其用她提供的铝箔袋子按每小袋包装好，铝箔袋是草绿色的，上面写着左旋肉碱360咖啡字样，每袋10克。其买了一台小包装机和封口机，在管城区十八里河乡曹庄租的房子内做的分包。其没有给伏某某销售过散料，销售的全部是分包好的左旋肉碱360咖啡，销售了多少钱，时间太长记不住了。其没有销售过左旋肉碱咖啡王减肥产品。其与安阳林州市的张某有生意上的往来，张经理曾经向其要过减肥咖啡，其没有答应，所以没有给张经理卖过减肥咖啡。 本院认为，上诉人马燕玲明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，销售金额379875元，情节严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。关于上诉人马燕玲及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，量刑过重的上诉及辩护意见，经查，1.另案被告人许某某的刑事判决虽未认定许某某向马燕玲销售涉案毒咖啡的事实，但许某某与马燕玲在本案中的供述能够相互印证，证实许某某向马燕玲销售了涉案毒咖啡，对于马燕玲销售涉案毒咖啡的金额应以其销售给田某的金额来认定。田某供述其从马燕玲处只买过咖啡和酵素胶囊两个品种，大部分货是马燕玲通过物流发货，货款由物流代收，其2017年主要从马燕玲处购进的是减肥咖啡，共购进了35万元左右，具体数额以物流代收货款为主。马燕玲在公安机关第一次供述其只给田某发过左旋肉碱360咖啡，都是通过豫鑫物流发货，纸箱上写的是“配件”字样，之所以要写成“配件”，是因为其害怕物流不收，在庭审中又辩称发货名称写成“配件”，是因为物流公司在配件店旁边，其让他们随便写的，在上诉状中又称发货名称写成“配件”只是当地市场的一种交易习惯，其和田某间除了其卖给田某的左旋肉碱360咖啡的货款外，再没有什么经济交往了。马燕玲关于货品名称为何写为“配件”的供述前后矛盾，但马燕玲关于其向田某销售涉案毒咖啡的供述与田甜的供述、司法鉴定意见书、马燕玲与田某在豫鑫物流代收货款信息、银行流水信息能够相互印证证实，其将销售给田某的涉案毒咖啡，通过豫鑫物流伪装成“配件”，以马燕玲、巴某的名义发给田某，并通过物流代收货款后转入马燕玲、巴某的三张银行卡中，涉及销售毒咖啡的金额经鉴定机构鉴定能够认定，马燕玲及辩护人所称销售金额中有其他正规产品的上诉及辩护意见与一、二审查明的事实不符。2.证人张某、孙某的证言与马燕玲供述不能相互印证，证实马燕玲向张某、孙某销售涉案毒咖啡的犯罪事实，原判认定该二起犯罪事实证据不足，导致量刑不当。3.马燕玲未如供述其主要犯罪事实，不构成坦白。其当庭虽然表示认罪，但对主要犯罪事实仍不予供述，故不予从轻处罚。4.许某某系主动到公安机关投案，马燕玲称协助公安机关抓获许某某，无事实依据。上诉人马燕玲及辩护人所提上诉及辩护意见部分成立，予以采纳。 综上，原判定罪正确，审判程序合法，惟认定上诉人马燕玲的犯罪金额的事实不清，证据不足，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一（一）项、第十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106刑初364号刑事判决第一项、第二项，即被告人马燕玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币125万元；被告人马燕玲违法所得615115元予以追缴，上缴国库；随案移送的苹果牌手机一部予以没收，上缴国库； 二、上诉人（原审被告人）马燕玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币76万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2026年10月24日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。 三、追缴上诉人（原审被告人）马燕玲违法所得379875元，上缴国库。随案移送的苹果牌手机一部移送执行机关，用于执行财产刑及罚金刑。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年十月二十七日 书记员  田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。