江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2747号上诉人（原审原告）：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：盛春德，董事长。委托诉讼代理人：周杨，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢立云，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地海安市海安镇中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：王进，男，该公司员工。委托诉讼代理人：叶松青，上海市君悦律师事务所律师。上诉人徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持我公司的诉请；一、二审诉讼费用由苏中公司承担。事实和理由：1、一审法院以我公司未开具交通费发票、泵送费发票的先合同义务为由驳回我公司诉请有误。案涉合同约定“乙方需向甲方开具符合财务要求和税法规定的有效发票”，并无须开具交通费发票、泵送费发票的约定，苏中公司亦未举证证明该约定存在。2、《营业税改征增值税试点实施办法》第四十条规定，一项销售行为如果既涉及到货物又涉及到服务为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为，按照销售货物缴纳增值税……。我公司作为专业生产、销售混凝土的公司，向苏中公司销售混凝土的同时提供运输及泵送等服务，属于混合销售行为，依照税法规定只能按照销售货物的数量开具销售发票并按照销售货物缴纳增值税。3、案涉合同系苏中公司提供，且关于结算与付款方式的内容系格式条款，在履行合同过程中如发生歧义，依法应作出不利于提供格式条款一方的解释。我公司认为合同义务是开具有效的增值税专用发票，“砼税率3%、运输11%、泵送机械费17%”是对发票税率的注解，不是明示我公司必须开具运输费和泵送费发票，同样合同中对于运输费及泵送费用的内容，也仅是对混凝土单价组成的说明。4、针对我公司的财产保全申请，一审法院未依法履行财产保全职责。苏中公司答辩称，对于中联公司主张的货款本金在一审中已经查明，根据双方对账记录，所有货款均已付清，不存在欠付货款本金的事实。中联公司没有按照合同约定开具发票，导致我公司未付清货款，责任在中联公司。中联公司在上诉状中所列理由均是围绕不能开具交通费发票、泵送费发票，其以实际行为或明确告知不能履行合同义务，而我公司在已经付清合同款项的情况下没有得到相应发票，中联公司已经违约，我公司保留向中联公司主张违约责任的权利。综上，请求驳回中联公司的上诉请求。中联公司向一审法院起诉请求：判令苏中公司支付货款79285.25元，并支付利息（以547326.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.9倍即7.885%计算自2019年12月20日起至2020年1月20日止的利息；以79258.25元为基数，按照上述利率标准计算自2020年1月21日起至全部清偿之日止的利息损失）。一审法院认定事实：2017年8月，中联公司（乙方）与苏中公司（甲方）签订了《商品砼购销合同》一份，其中载明：供应商品混凝土暂定价格按同期市场信息价下浮后的价格作为最终结算，上述暂定单价为固定单价，任何因市场变动或政府及行业主管部门红头文件的颁发而引起的乙方实际支出的增减，均视为乙方已经事先充分估计并列入单价之中，在整个合同实施期间，单价不做任何调整；以上暂定单价中含商品砼、运费、减水剂、缓凝剂、泵送费、泵车台班及进退场费、税金、乙方运输途中的保险等全部费用（其中运输费50元/立方米、泵送机械费15元/立方米）；甲方授权本项目预算员、项目经理为甲方共同代表，甲方对指定代表验收货物行为予以认可，乙方供货到现场经甲方仓保及以上人员过磅，并在送货单上签字作为结算的初步依据；计算单仅做为未来结算材料数据依据；乙方理解并认可，本合同履行中任何需要甲方确认的费用均需甲方授权人确认后方生效，未经确认的任何单据均不具备法律效应（甲方授权人徐仁忠）；货款结算方式，乙方应于每月25日前与甲方项目保管员及约定授权人校对当月材料货款经甲方部门负责人签字确认后，及时开具符合财务要求和税法规定的有效发票（增值税专用发票：砼税率3%、运输11%、泵送机械费17%），以便甲方及时付款，由于乙方不能提供有效发票，甲方拒绝付款且不承担任何违约责任；若由于乙方自身原因无法提供增值税专用发票，则乙方同意与甲方解除合同，同时乙方不能就此提出任何索赔，已供货额按合同下浮20%结算；乙方开具增值税专用发票后须在一周内交给甲方，送交日期以甲方签收为准，甲方在税务机关验证通过后进行支付；甲方连续4个月内未采购乙方材料，视为向乙方所购材料全部结束，乙方应主动与甲方合同授权人及财务联系进行材料款的清算，乙方应与合同授权人及公司财务会计书面确认剩余材料款，无三方确认手续的视为乙方放弃剩余材料款项，乙方同意作为已供材料的价格优惠；本合同在执行中若有未尽事宜，双方经友好协商以补充协议、会议纪要、谈判记录等形式予以解决。合同签订后，中联公司陆续供货，苏中公司陆续付款。2017年8月28日，中联公司向苏中公司出具《价格调整确认函》，主要内容载明：根据市场变化自2017年8月29日对混凝土价格作出调整，C30泵送混凝土调整为395元/方；款到发货价格以C30泵送混凝土为基准调整为355元/方。苏中公司项目执行经理高传银在“调价确认签章栏”处签字。2017年11月16日，中联公司向苏中公司发出《工作联系函》，主要内容：我公司于11月14日接徐州市政府办公室下发的徐政办传（2017）190号文件《市政府办公室关于进一步加强全市秋冬季大气污染防治强化管控工作的通知》，通知要求关停搅拌站、采石厂及严控水泥厂生产。另外徐州市关停码头，导致砂石价格暴涨，且采购困难，成本大幅增加，后期我公司不能正常组织生产。因贵司确有应急施工需要，在管控期间，自愿以现款结算，混凝土价格C30（含泵）按460元/方，非泵减10元/方，其余等级按原合同价差执行。2017年11月22日，苏中公司项目执行经理高传银在该联系函上签名。2017年11月29日，中联公司向苏中公司发出《工作联系函》，主要内容：因徐州市政府加大污染防治力度，要求关停搅拌站、采石场、严控水泥厂生产及关停码头，导致成本大增，我公司后期生产不能正常组织。如贵司确有应急抢险施工需要，在管控期间，自愿以现款结算，混凝土价格C30（含泵）按520元/方，非泵减10元/方。苏中公司项目执行经理高传银在该联系函上签名。2018年1月9日，中联公司向苏中公司出具《价格调整确认函》，主要内容：根据当前原材料市场行情，本公司决定自2018年1月10日起，混凝土价格调整为C30（泵送）价格480元/方，其余等级按原合同等级价差同步调整。苏中公司项目执行经理高传银在该联系函上签名，并加盖项目部印章。本案审理过程中，中联公司提供8份结算单，双方对其中7份结算单（总金额为2472151.15元）均确认无异议。苏中公司对其中一张由高传银签字的结算表提出异议，该表形成于2018年12月24日，载明的供货日期为2017年10月21日至2017年11月21日，货款数额为238860.45元，高传银在其上注明方量核对无误。苏中公司认为是在一年以后由高传银补签，但事实上双方在2017年11月23日已经形成一份结算单，但该结算单原件无法找到，只能提供复印件一份，该结算单载明的供货日期为2017年10月21日至2017年11月21日，货款数额为173616.45元，中联公司的工作人员李婷、赵贵芬，苏中公司的工作人员罗加发、黄晨均在其上签字。对于为何未在约定时间形成结算单，而是于2018年年底才与高传银核对数量，中联公司述称，双方在2017年11月份已形成对账单一份，但不慎遗失，后又找到高传银补签。对于有无留存原始结算单复印件、原始结算单具体内容为何等问题，中联公司未予回复。关于付款情况，双方确认2017年11月20日、2018年1月5日、2018年2月13日、2018年9月19日、2019年2月1日、2020年2月20日分别付款234600元、100000元、1000000元、500000元、329084.75元、468041.6元，合计2631726.35元。另查明，中联公司共计提供混凝土6977.09立方米，其中泵送5944.69立方米。关于发票开具情况，中联公司于2017年11月9日开具税率为3%的增值税专用发票2163684.75元，并交付苏中公司。2019年1月14日中联公司开具税率为3%的增值税专用发票547326.85元。中联公司于2019年春节前向苏中公司邮寄，但苏中公司查阅后发现所开具发票未按照合同约定税率分别开具（一张开具税率为11%运输费发票，一张开具税率为17%泵送机械费发票），而是均开成税率为3%的混凝土发票，故将该两张发票退回。对此，中联公司认为，根据其公司的经营范围，其不具备开具运输费发票和泵送机械费发票的开票权限。《发票管理办法及其实施细则》第二十六条规定，填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。本案审理过程中，本院依原告中联公司申请，依法对被告苏中公司相应财产采取保全措施。一审法院认为：苏中公司与中联公司之间买卖合同关系依法成立并生效，双方当事人均应按约履行合同义务。案涉买卖合同明确约定单价中包括运输费50元/立方，泵送机械费15元/立方，中联公司应于每月25日前与苏中公司项目保管员及合同约定授权人校对当月材料货款，经过苏中公司部门负责人签字确认后，及时开具符合财务要求和税法规定的有效发票（增值税专用发票：砼税率3%、运输11%、泵送机械费17%）至苏中公司财务部门挂账，以便苏中公司及时付款，由于中联公司不能提供有效发票，苏中公司拒绝付款且不承担任何违约责任。据此，苏中公司应附条件付款，即在中联公司提供符合合同约定的增值税发票之后再行付款。目前，中联公司并未按约定开具泵送机械费和运输费发票，且该数额远大于未付款数额，故在其未按约开具相应发票之前（现因国家调整，运输费率为9%，泵送机械费为13%），其无权要求苏中公司付款。中联公司辩称案涉合同仅约定价格中包含运输费和泵送费等费用，但并未明确要求开具这两项发票的具体金额和比例，但案涉合同已经明确运输费为50元/立方，泵送机械费为15元/立方，结算单中对相应数量双方也进行了确认，故不存在中联公司所主张的未明确具体金额的情形，故对其该抗辩意见，不予支持。中联公司还辩称，根据其公司经营范围其无权开具运输费和泵送机械费的发票。首先，案涉合同并非格式合同，系由双方协商确认，双方明确约定了开票事宜，中联公司应当系在认定自身能够开具相应发票的基础上，进而签订案涉合同，现辩称其无法开具，与事实不符。其次，我国《发票管理办法及其实施细则》第二十六条规定，填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。据此，纳税人自行开具增值税发票或向税务机关申请代开增值税发票时，并不受其营业执照中的营业范围限制，只要系交易过程中真实发生的应税业务，均可开具相应款项增值税发票。中联公司也未提交相关证据证明法律、行政法规与此相关的禁止性规定。故对其该项主张不予支持。中联公司目前已开具的符合合同约定的增值税发票为2163684.75元，至起诉时苏中公司付款为2163684.75元，符合合同约定，故苏中公司不存在违约行为，不应负担违约金。综上，对中联公司诉讼请求不予支持。判决：驳回中联公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的基本案件事实予以确认。二审争议焦点：苏中公司以中联公司未开具交通费发票、泵送机械费发票为由而拒付剩余款项及违约金有无依据。本院认为，苏中公司与中联公司之间签订的混凝土销售合同系双方真实意思表示，无违法悖规之处，应认定为合法有效，对双方当事人均具有约束力。中联公司关于案涉合同系格式合同以及其不应开具交通费及泵送费发票的理由不能成立，苏中公司得依合同约定拒付剩余款项及违约金。第一，案涉合同并非格式合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，采用格式条款的合同成为格式合同。而案涉合同中对于不同品类混凝土单价、验收标准、结算和付款方式、违约责任等均有明确具体的约定，显然系苏中公司与中联公司之间协商一致的结果。第二，案涉合同第二条明确约定砼单价包含商品砼、运费、减水剂、混凝剂、泵送费等全部费用（其中运输费50元/立方米、泵送机械费15元/立方米），第五条约定中联公司应开具符合财务要求和税法规定的有效发票（增值税专用发票：砼税率3%、运输11%、泵送机械费17%），上述条款已明确约定了中联公司所需开具增值税专用发票的项目、单价及税率，中联公司认为合同中未明确约定须开具交通费、泵送机械费发票，系对合同条款的错误理解。第三，中联公司主张其系混合销售行为，依法应按照销售货物缴纳增值税，但中联公司并未提供证据证明案涉合同中关于开具运输、泵送机械费增值税专用发票的约定违反了法律、行政法规与此相关的禁止性规定，或其开具相关发票时受到客观阻碍。综上，中联公司的上诉主张，缺乏依据，本院碍难支持。此外，关于中联公司提出一审财产保全的问题，经查，中联公司虽提出财产保全申请，但并未缴纳相应保全费用，一审法院未作出保全裁定并采取保全行为并无不当。但一审判决书中关于“本案审理过程中，本院依原告中联公司申请，依法对被告苏中公司相应财产采取保全措施”的内容表述错误，本院依法予以纠正。综上，中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1783元，由上诉人徐州中联混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年十月二十四日书记员  李 妍