安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3032号 上诉人（原审被告）：安徽优元新材料有限公司，住所地蒙城县城南经济开发区经七路西侧；统一社会信用代码：91341622MA2TAAAQ5Q。 法定代表人：谢建设。 委托诉讼代理人：陈琛，安徽淮中律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：安徽省筑凌建筑劳务有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县名邦学府****，统一社会信用代码：91341622MA2TGNU597。 法定代表人：王志伟,该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵民锋，安徽和协律师事务所律师。 原审被告：席亚，男，1983年2月16日出生，汉族，住蒙城县。 委托诉讼代理人：陈琛，安徽淮中律师事务所律师。 上诉人安徽优元新材料有限公司（以下简称优元公司）因与被上诉人安徽省筑凌建筑劳务有限公司（以下简称筑凌公司）、原审被告席亚建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人优元公司，原审被告的委托诉讼代理人陈琛,被上诉人筑凌公司的委托诉讼代理人邵民锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优元公司上诉请求，1、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初2126号民事判决第一、二项，重新审理，驳回筑凌公司的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由筑凌公司负担。事实与理由:一审法院未能查清案件事实,未能正确适用法律。一、案涉工程并未经过工程竣工验收,工程质量不达标,上诉人也未使用。一审审理中经上诉人申请,一审法院已经到工程所在地对案涉工程进行勘验,所采集的证据足以证明工程不合格,未达到工程合格条件及交付标准,上诉人将在工程保质期内通过诉讼方式追究被上诉人的违约责任。且由于被上诉人无建筑资质,因此本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定判决上诉人支付工程款。二、席亚与被上诉人签订的协议不能证明上诉人应支付工程款。在上诉人与被上诉人就工程质量及工程款问题的调解过程中,上诉人为了解决此问题与被上诉人签署了以房抵工程款协议,但此协议由于被上诉人的违约并未实际履行,且由于筑凌公司施工工程不合格,未验收交付,协议内容与法律规定相冲突,此其中认定工程款的部分不应作为本案判定的工程款数额依据。 筑凌公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决有部分不合理不合法之处，但是并不是优元公司所上诉的上诉理由，上诉理由完全不成立。1、本案涉案的建设工程项目已经竣工并经优元公司验收合格并投入使用。2019年9月28日，优元公司、席亚与答辩人共同签订的《以房抵工程款协议》足以证实。优元公司在签订协议时是认可施工工程已经完成，并符合施工要求，不存在质量问题，为此才与答辩人进行工程款结算，并由席亚自愿用其所有的房屋抵付工程款，如果工程未经验收或者存在质量问题，优元公司不可能和答辩人进行工程结算的，更不可能给其房屋抵付工程款的。况且涉案工程已经交付优元公司已有几个月时间，优元公司也一直未提出过工程质量存在问题，更未以未验收为由拒付工程款缺乏依据；同时涉案工程完成后，答辩人将完成工程交付优元公司，该公司已经接受并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2、答辩人是否具有建筑资质，合同是否有效，不是本案优元公司不支付工程款的理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定,即使因为建设单位无建筑资质，导致建设工程施工合同无效，但只要建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案双方的合同对工程价款以及支付方式约定明确，并在2019年9月28日三方签订的《以房抵工程款协议》更能清楚的证明优元公司拖欠涉案工程款金额。为此优元公司上诉理由显然不能成立。3、优元公司、席亚与答辩人签订的《以房抵工程款协议》，加盖有优元公司公章，足以认定案涉厂房已施工完毕并对施工价款进行结算。二、一审以2019年3月19日的《合作协议》作为定案的依据并扣除5%的工程款不当。双方于2019年3月19日签订《合作协议》，对工程款以及支付方式予以约定。但是工程结束后，经结算对于工程款的给付时间以及金额又于同年9月28日签订了协议，对如何支付工程款、所欠工程款的金额、违约责任等予以明确约定，答辩人也是以该协议主张，一审应当以该份协议作为定案依据判决优元给付剩佘工程款650000元，而不应该扣除5%的工程质量售后保证金。三、一审未支持答辩人主张的违约金不当。根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。双方于2019年9月28日的签订《以房抵工程款协议》明确约定违约责任，主合同标的额为65万元，合同违约金并不过高，一审仅以“原告未能证明其实际损失情况”为由，没有充分依据法律规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。明显判决不当。 筑凌公司向一审法院提出的诉讼请求：1、优元公司、席亚共同支付原告工程款650000元、返还工程押金10000元；优元公司、席亚按照合同约定支付原告违约金10000元；2、本案的诉讼费用等由优元公司、席亚承担。 一审法院查明事实：筑凌公司、优元公司于2019年3月19日签订合作协议，协议约定筑凌公司承保优元公司3#、6#生产车间水泥地及两条水泥路（包工包料含基础整理，不包括买土、石灰），合同工期为开工日期：2019年4月1日起，竣工日期：2019年7月1日止；合同约定：工程完工后，优元公司支付筑凌公司工程款95%，余下5%作为工程质量及售后保证金，时间为12个月无质量及售后问题后付清；合同约定优元公司应在工程完工后退回押金。筑凌公司完工后，双方及席亚另签订以房抵工程款协议，约定筑凌公司承保的工程总价为68万元，已支付3万元，下欠65万元未支付，协议约定席亚将其所有的蚌埠市东海大道万达广场珍珠坊步行街B3区21号商铺用以抵付剩余的工程款，但该商铺席亚仅支付了认购金，至今也未将该商铺抵付给原告。 另查明，筑凌公司于2019年3月1日注册成立，经营范围为建筑劳务分包；优元公司于2018年12月6日注册成立。2019年3月19日优元公司收取原告工程押金1万元。 一审法院认为：被告优元公司将建设工程分包给筑凌公司，筑凌公司完工后，双方及被告席亚于2019年9月28日就工程款支付问题达成以房抵工程款协议，应视为建设工程经竣工验收合格，被告辩称原告不符合有建筑资质人员的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告的辩称，并不影响其按照合同约定履行支付工程款的义务。 因双方合作协议中明确约定：工程完工后，优元公司支付筑凌公司工程款95%，余下5%作为工程质量及售后保证金，时间为12个月无质量及售后问题后付清。因双方约定的合同竣工日期为2019年7月1日，故截止至今，被告优元公司暂应支付给原告的工程款为680000元*95%-30000元=616000元，并同时返还押金10000元，对剩余工程款问题，原告可在双方约定的质保期后另行主张权利。对原告要求被告席亚承担工程款支付的要求，因席亚系受被告优元公司委托签订合同，不应承担工程款的支付义务。被告辩称的工程存在质量问题，因被告未提出反诉，故被告可另行主张权利。 原告要求被告支付违约金，被告主张违约金约定过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因原告未能证明其实际损失情况，故对原告主张的被告支付违约金的请求，不予支持。 二审中，优元公司提供证据三组，筑凌公司质证意见为证据一真实性无异议，证明目的有异议，不能证明涉案答辩人施工的水泥地面存在质量问题。且从照片可以看出该水泥地面已经投入使用，有机器、车辆在现场。按照法律规定，工程未验收但投入使用的，以质量为由拒付工程款，法院不应当予以支持。证据二：照片真实性无异议，但是三号厂房的水泥地面不在答辩人诉请工程款范围之内，与本案不具有关联性。证据三：与本案不具有关联性，不能证明涉案工程存在质量问题。 本院对双方二审证据认定如下：优元公司提供证据一、三，因该工程已经投入实际使用，其主张筑凌公司施工质量不合格的证明目的不予支持，且对于工程质量问题，优元公司已另行提起诉讼，故对于工程质量问题，本院不予审查；证据二，筑凌公司认可其仅施工案涉1栋厂房并就实际施工厂房主张工程价款，故对该证据予以认定。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：筑凌公司主张支付工程款的条件是否成就，一审判决优元公司给付工程款是否正确。 关于付款条件是否成就的问题。优元公司称筑凌公司无建筑资质而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的问题。筑凌公司一审提供该公司营业执照，显示经营范围包含房屋建筑工程等，但筑凌公司并未提供具有相应劳务分包企业资质的证据，因筑凌公司不能举证其具备相应的劳务分包资质，故优元公司与筑凌公司签订的《合作协议》无效。虽协议无效，但优元公司一审自认筑凌公司对其施工项目（6#厂房）已部分使用，其再以筑凌公司施工质量不合格而拒付工程款的理由不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不予支持。筑凌公司已完成案涉6#厂房的施工内容，其主张优元公司支付工程款的条件已成就，优元公司应按照合同约定履行支付工程款的义务。 对于筑凌公司施工价款的问题。优元公司、筑凌公司于2019年3月19日签订工程承包合同，约定由筑凌公司承建优元公司3#、6#生产车间水泥地及两条水泥路（包工包料含基础整理、不包括买土、石灰），该合同第四条合同总造价约定：两栋车间施工总面积12672平方（以实际面积为准），3#100元/平方，总6336平方633600元/栋，6#100元/平方，总6336平方633600元/栋，第八条付款方式约定，经甲方（优元公司）合格或以乙方（筑凌公司）完工三个月内甲方支付承包方工程款95％┉。2019年7月10日，优元公司的委托代理人席亚与筑凌公司的法定代表人王志伟达成筑凌公司施工厂房每平方增加6元的一致意见。筑凌公司自认施工案涉6#号车间水泥地面，合同约定的其余内容未施工，优元公司对此无异议。2019年9月28日，筑凌公司与优元公司签订《以房抵工程款协议》，该协议载明筑凌公司施工优元公司为5号厂房，与筑凌公司实际施工厂房序号不符，故本院认为应以双方合同约定的厂房面积与计价标准计算筑凌公司施工价款为宜，因此筑凌公司施工价款为671616元（6336平方×106元/平方），按合同约定暂扣质保金后，优元公司应支付工程款为638035元，扣除优元公司已支付30000元，优元公司尚欠筑凌公司工程款608035元，一审认定优元公司欠付工程款数额有瑕疵，本院予以纠正。一审关于优元公司返还筑凌公司1万元工程押金正确，应予维持。 综上，优元公司的上诉请求不能成立，一审判决虽有瑕疵，但认定事实正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初2126号民事判决第二项； 二、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初2126号民事判决第三项即“驳回安徽省筑凌建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初2126号民事判决第一项为“安徽优元新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省筑凌建筑劳务有限公司工程款608035元”； 四、驳回安徽省筑凌建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10600元，由上诉人安徽优元新材料有限公司负担9540元，安徽省筑凌建筑劳务有限公司负担1060元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  黄战营 审判员  孙 曼 二〇二〇年十月十九日 法官助理高辛冉 书记员刘明明