浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初4517号 原告：钱宏才，男，1945年1月1日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：陈建民，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 被告：宏润建设集团股份有限公司，住象山县丹东街道建设东路**，统一社会信用代码91330200254073437K。 法定代表人：郑宏舫，该公司总经理。 被告：李张敏，男，1969年1月22日出生，汉族，住，住象山县/div> 上列两被告共同委托诉讼代理人：郭安寿，浙江红邦律师事务所律师。 被告：象山县交通运输局，住所地象山县丹东街道天安路**楼**，统一社会信用代码11330225002962350L。 法定代表人：林曙光，该局局长。 委托诉讼代理人：陈琦。 委托诉讼代理人：潘文勇，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 原告钱宏才与被告宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）、李张敏、象山县交通运输局（以下简称象山交通局）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陶振明适用普通程序独任审判。8月18日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告钱宏才及其委托诉讼代理人陈建民、李先泉，被告宏润公司、李张敏的共同委托诉讼代理人郭安寿、被告象山交通局的委托诉讼代理人潘文勇、陈琦到庭参加诉讼，原告申请的证人钱某到庭作证陈述。本案现已审理终结。 原告钱宏才起诉请求判令：一、被告宏润公司、李张敏共同支付原告工程款2832000元，并偿付自2019年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂算至2020年7月1日止的利息损失计271872元（以后另行计算至实际给付之日止）；二、被告象山交通局在未付工程款范内承担付款责任。事实与理由：2002年10月，被告宏润公司经依法招标承建由被告象山交通局开发的象山县三门口跨海大桥北岸连接线施工工程，双方并签订建筑工程施工合同，被告宏润公司并在该大桥施工处设立项目部，被告李张敏为项目经理，具体负责工程实际建设。同年12月，原告经他人介绍接洽被告李张敏，被告李张敏将上述工程中的劳务分包给原告施工，双方并对分包的基本事项作了约定，约定达成后，原告即召集人员进行施工，并在施工中先行支付施工材料款和施工人员工资，也陆续从被告李张敏处领取了部分工程款，工程完工后，原告曾多次向被告催讨工程款，但由于该工程一直未进行竣工验收，故被告一直没有再行支付原告剩余工程款。 2019年3月22日，该工程竣工验收并进行决算，经被告象山交通局确认，原告施工的隧道总长度为195米，原告总工程款为447万元，扣除原告实际陆续收取的工程款1638000元，被告尚应支付原告工程款为2832000元。虽经原告多次催讨，被告无理拒绝，原告于2019年9月6日起诉至法院，由于被告象山县交通局出具前后不一致的证明，案经二次开庭审理，因被告诉讼主体遗漏，原告撤诉。 原告认为，被告宏润公司中标承包后，又将部分工程违法转包给被告李张敏，被告李张敏又再次转包给原告，该涉案的工程早已经过相关部门验收合格，二被告理应支付原告工程款。鉴于此，原告根据合同法等有关规定，特提起诉讼，请求依法裁决。 被告宏润公司、李张敏在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作共同口头答辩称：原告主体不适格，原告与两被告之间不存在合同关系，原告在诉状中陈述被告李张敏将工程分包给原告不属实，原告与被告李张敏不认识，涉案工程系2002年开始施工，2004年结束施工，至今原告从未向两被告催讨工程款，明显与一般的常理不相符；原告不是实际施工人，仅是一个普通的施工员，对实际施工人的认定，应参与合同的签订，是否存在实际的施工行为，并在合同履行中享有支配权。结合本案，原告并未参与合同的签订，同时相关购买原材料、支付工人工资系被告李张敏支付，在原告提交的材料中可以印证，原告不可能对工程人、财、物有支配权，被告李张敏系实际施工人，原告不具有承包项目的资金实力，也是当时被告李张敏不可能将工程承包给原告的原因，退一步说如原告陈述是涉案工程的实际施工人，造价447万元，其手里应掌握有300多万元的明细账目。原告即使是实际施工人，两被告不是适格被告，最高人民法院关于对建设工程相关司法解释规定，原告作为实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承包责任，被告李张敏不是发包人，两被告不是合同相对方，现原告主张缺乏事实和法律依据。涉案工程款已全额支付完毕，不存在发包人或者总包单位拖欠情形。即使原告诉请成立，本案也已过诉讼时效，2013年已竣工结算。综上，请求法院驳回原告的全部诉请。 被告象山县交通局在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作口头答辩称：被告将工程发包给被告宏润公司施工，项目于2013年已竣工验收，被告已支付全部工程款，不存在拖欠工程款情形；被告主体不适格，根据合同相对性原则，原、被告之间没有关系。综上，请求法院驳回原告对被告的诉请。 原、被告各方为证明主张的事实成立，向本院提交的证据经举证、质证，本院认证如下： 1.原告提供身份证复印件、户籍证明、企业基本信息1组，以证明原、被告诉讼主体资格的事实。被告宏润公司、李张敏质证后认为有诉讼资格，但不能证明是适格的原告；被告象山交通局质证后对真实性无异议。本院认为，上述证据系当事人的身份情况，故对真实性予以采信。 2.原告提供象山县交通运输局象交（2019）46号《关于下发象山县环石浦港陆岛交通三门口跨海大桥竣工验收报告的通知》1份，以证明原告所做的工程被评为优良工程和原告代表被告宏润公司参加跨海大桥竣工验收会议的事实。被告宏润公司、李张敏质证后无异议，但对证明目的有异议，被告宏润公司承建，原告作为代表参会，被告承包部分的实际完工时间是2004年，完工后因渔船撞击导致延迟验收；被告象山交通局质证后对真实性无异议，但与被告无关，不能证明原告系实际施工人。本院认为，对于证据的真实性予以采信，但并不能证明与原告有关联性，故对证明的目的不予采信。 3.原告提供象山三门口跨海大桥工程竣工验收汇编资料（部分）1份，以证明跨海大桥北引线工程竣工验收结算情况的事实。被告宏润公司、李张敏质证后无异议，但对证明目的有异议，原告仅仅是被告李张敏的一个工作人员，不是其主张的实际施工人。被告象山交通局质证后对真实性无异议。本院认为，对于证据的真实性予以采信，但并不能证明与原告相关联，故证明的目的不予采信。 4.原告提供象山交通局证明1份，以证明原告分包前面山开挖施工审计造价为447万元的事实。被告宏润公司、李张敏质证后对真实性、合法性和关联性有异议，在第一次诉讼期间已被象山县交通运输局出具的第二份证明作废；被告象山交通局质证后对真实性无异议，但在上一次案件中被告又出具了另外一个证明，这份证明是废纸，内容也不能证明原告是实际施工人，原告参与工地的建设，被告不清楚到底在工地里属于何种身份。本院认为，被告象山县交通局出具的该证明并没有相关证据印证，且被告象山县交通局承认不清楚原告身份，故本院对此不予采信。 5.原告提供象山县三门口跨海大桥北引道工程建设项目挂网施工记录2份、水准仪测量记录表1份、混凝土施工原始记录1份、喷射砼施工检查记录1份、锚喷支护施工记录2份、施工放样现场记录1份、石浦镇坦塘村证明1份，以证明原告系该工程实际施工人的事实。被告宏润公司、李张敏质证后对施工记录无异议，但对证明目的有异议，不能证明原告是实际施工人，反而能证明原告是施工员，对石浦镇坦塘村证明的三性均有异议，与本案无关；被告象山交通局质证后对真实性无法确定，在施工记录的右下角中原告作为施工员的角色，施工负责人是钱某，原告是否是实际施工人由法院认定。本院认为，对于相关施工记录的真实性予以采信，但从证据中可知原告为施工人员，此与实际承包不同；至于坦塘村的证明，并没有相关证据印证其证明的事实，本院对此不予采信。 6.原告提供隧道混凝土衬砌人员工资单6份、原告购买工程隧道所需的钢材、柴油等发票20份、支付隧道测量员工资收条1份、支付隧道检测费发票1份、借款单2份，以证明原告为施工三门口隧道支付工资、检测费、购买施工材料和炸药的事实。被告宏润公司、李张敏质证后对工资单的证据三性均有异议，无原件而不能确定真实性，即使真实，也不能证明原告支付了该部分工资，很大可能是原告借用施工员的身份拿到款项，实际由被告李张敏支付；对收条、借款单的证据三性无异议，恰能证明原告与被告李张敏之间无关，原告不存在垫资情况，所有款项均由被告李张敏支付；被告象山交通局质证后认为真实性无法确定，被告未经手，涉及原告与被告宏润公司、李张敏之间的关系。本院认为，工资单的真实性不明、关联性不明，本院对此不予采信；钢材、柴油等发票、隧道检测费发票的关联性不明，本院不予确认；对于收条和借款单的真实性予以采信，但不能证明原告要证明的目的。 7.原告提供电费发票19份，以证明原告为施工三门口隧道支付电费的事实；被告宏润公司、李张敏质证后对真实性无异议，事实上电费都是由业主单位托收支付，并不是原告所陈述的由其支付，进一步证明原告不懂工程的相应流程，不是工程的实际施工人；被告象山交通局质证后对真实性无法确定，与被告无关。本院认为，对于票据的真实性予以采信，但不能达到原告要证明的目的。 8.原告提供前面山隧道外观检查报告1份、象山三门口大桥前面山隧道修复施工方法1份、请求象山县交通运输局公关所协调事宜1份、彩色照片16份，以证明原告施工的隧道外观经宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司检查外观不符合要求，由原告修复的事实。被告宏润公司、李张敏质证后对证据的三性均有异议，恰能证明工程实际由被告李张敏实际施工。被告象山县交通局质证后认为与被告无关。本院认为，上述报告、施工情况均是由被告宏润公司所为，并不能反映有原告参与的事实，故本院对真实性予以采信，对于原告要证明的目的不予采信。 9.原告提供（2019）浙0225民初7048号庭审笔录1份、孙杏龙（欠条、身份证）、郑义位（身份证）、李长河（欠条、身份证）、欧春义（身份证）、钱某（身份证）证人证言5份，以证明原告系该工程实际施工人的事实。被告宏润公司、李张敏质证后认为对于庭审笔录无异议，对于孙杏龙的笔录的真实性、关联性和证明的目的均不认可，借条只有孙杏龙和原告的签名，款项的发生与涉案工程以及金额是否真实，被告均不清楚，同时涉案工程机械设备、施工人员是被告提供和雇佣，相关费用由被告承担且已结清；对于郑义位笔录的真实性、关联性和证明目的均不认可，涉案工程机械设备、施工人员是被告提供和雇佣，相关费用由被告承担且已结清；对李长河笔录的真实性、关联性和证明目的均不认可，涉案工程的所有设备及材料款项均是被告支出，原告提供的部分证据也显示所有费用均需要被告李张敏签字同意，证据之间可以相互印证；对于欧春义笔录的真实性、关联性和证明目的均不认可，涉案工程所有设备及材料款均是由被告支出，原告提供的部分证据也显示所有费用均需要被告李张敏签字同意，证据之间可以相互印证；对钱某笔录以本次开庭质证意见。被告象山交通局质证后认为与被告无关。本院认为，对于庭审笔录的真实性予以采信；对于孙杏龙、郑义位、李长河、欧春义的笔录，虽上述人员在前案中出庭作证陈述，但是相关人员陈述均为独立，都不能证明涉案的前面山隧道是否由原告单独承包不明，即使按照上述证人所述款项由原告支付，但是否系涉案的工程也是不明，故其真实性和关联性不明，本院不予采信。 10.原告提供（2019）浙0225民初7038号民事裁定书1份，以证明因被告诉讼主体遗漏，原告于2019年9月9日诉至法院，后撤诉的事实。被告宏润公司、李张敏质证后无异议；被告象山交通局质证后认为与被告无关。本院认为，民事裁定书系生效的法律文书，本院对此予以采信。 11.原告申请证人钱某出庭作证，证人钱某陈述：被告李张敏与证人因黄沙生意相识，2002年底，被告李张敏打电话说三门口大桥有遂道项目，叫证人找一个能做的人，后证人通过他人找到原告，被告李张敏收取税和管理费20%，余下工程由证人做，在2003年1、2月份谈好后签了个协议，证人收取1-3个点，其余原告收取，证人因杭州有业务而离开，此后不知道情况。上次庭审前，被告李张敏打电话给证人，让证人到其办公室在工程量上签名，5%的保证金拿去，证人和被告李张敏签了协议，协议内容中被告李张敏收取税和管理费，工程造价300多万元，进材料、开挖都由证人等负责，证人做了二个月工资也没拿来，证人问原告要钱总是说对方没付款。因资金周转困难，购买炸药向被告李张敏借款，证人签字，但买了多少不清楚，原告和被告李张敏有否结账不清楚。被告宏润公司、李张敏质证后对证据的三性均有异议，按照证人陈述，证人在原告的诉求里面享有利益，不具有证明效力，被告李张敏当时是跟证人协商工程，被告李张敏和原告之间不存在任何关系，证人和原告的关系是内部效力，不约束被告李张敏，按照工程进度款结算，原告在庭审中未提供证据证明被告拿取工程款，购买炸药的情形和实际施工人的情形不相符，实际施工人一般是提前垫付费用后结算，证人陈述有倾向性，去杭州后不可能了解工程的情况，实际工程是由被告李张敏在施工，第一次开庭时证人清楚陈述被告李张敏对原告不了解，一定要证人出面签订协议。被告象山交通局质证后认为真实性无法确认，证人证言与被告是否要承担责任没有关联。本院认为，证人在前案的诉讼中出庭作证，应以前次陈述为准，证人所述与被告李张敏签订协议，并没有相关证据予以证明，且其与原告有利害关系，至于原告主张的工程是否由原告向被告李张敏转包或被告宏润公司分包不明，也不知道工程具体施工情况等，故证人所述不能达到原告要证明的目的。 12.被告宏润公司、李张敏提供《象山县审计局审计通知书》、《象山县审计局审计决定书》各1份，以证明涉案工程于2004年7月20日完工，于2013年进行工程竣工验收结算审计的事实。原告质证后对真实性、合法性无异议，但不能证明被告宏润公司、李张敏主张的事实，原告向法庭提供的证据2、3等都是由被告宏润公司编制的材料，足以证明2018年工程竣工验收，主体应由业主和施工单位认可，不能作为本案的定案证据使用。被告象山交通局作证后认为无异议。本院认为，上述证据系象山县审计局对公投项目依法进行审计，本院对此予以采信。 13.被告宏润公司、李张敏提供领条6份，以证明涉案项目工程系由被告李张敏实际施工，费用由被告李张敏支付的事实。原告质证后对证据的三性均有异议，从证据看属于证人证言，应出庭作证，领条是否是领条上的人员收到无法查证。被告象山交通局质证后认为真实性无法确认。本院认为，上述领条由被告李张敏签名认可，且被告李张敏为项目经理，本院对此予以认可。 14.被告象山交通局提供《审计报告》1份，以证明经象山县审计局审定被告宏润公司施工的北引线路基工程审定投资额为 15.437632元，已付款额为13233730元，即审价后的工程欠款为 203901元的事实。原告质证后认为前次诉讼时询问被告宏润公司、象山县交通局支付情况，被告宏润公司没有意见，原告也没有异议；被告宏润公司、李张敏没有异议，请注意被告宏润公司工程承包的开工和完工时间，所有款项已审计完毕。鉴于原、被告的上述质证意见，本院对此予以采信。 16.被告象山交通局提供应付工程款明细账、记账凭证、银行回单、电费发票1组，以证明中铁十三局委托项目部已付132898元、宏润公司欠指挥部电费2495.04元抵扣后，被告应付款项为334303.96元的事实。原告质证后无异议；被告宏润公司、李张敏质证后对证据的三性均无异议，明确显示由业主单位先行垫付电费，在工程款内结算。鉴于原、被告的上述质证意见，本院对此予以采信。 17.被告象山交通局提供记账凭证、收款收据、增值税发票、付款申请书、银行回单1组，以证明本被告已经将结算后的工程款余款334303.96付清的事实。原告和被告宏润公司、李张敏质证后无异议，本院对此予以采信。 综上原、被告的诉辩陈述，结合本院的认证，经审理，本院确认的事实如下： 象山县三门口大桥北岸连接线工程于2002年10月由被告宏润公司中标建设，自2002年11月21日开工建设，至2004年7月20日完工，项目经理为李张敏，其中涉及工程隧道总长195米，于2019年3月22日竣工验收并决算，决算价格为447万元。2002年至2003年间，原告钱宏才参与施工建设三门口大桥北岸连接线门前山隧道工程，包括：挂网施工工作、水准仪测量、混凝土施工、喷射砼施工、锚喷支护施工、施工放样等工作。2014年5月，宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司对三门口跨海大桥前门山隧道外观检查并出具报告。2018年3月，被告象山交通局出具象山县环石浦港陆岛交通三门口跨海大桥工程《公路工程竣工验收报告》。2018年12月，被告象山县交通局出具《明山三门口跨海大桥工程竣工验收汇编资料》，其中涉及隧道负责人为原告钱宏才。2019年1月7日，被告宏润公司向被告象山交通局就三门口隧道洞内二次衬砌混凝土存在部分裂缝，影响三门口大桥整体验收，进行修复申请协调事宜。1月9日，被告宏润公司提出前面山隧道修复施工方法。3月29日，原告参加象山县环石浦港陆岛交通三门口跨海大桥工程竣工验收会议。 另查明，2013年11月22日，象山县审计局对象山县三门口跨海大桥北引线等工程竣工结算审计，并出具象审投报（2013）12号《审计报告》，其中被告宏润公司承包的北引线路基工程经审计审定为13437631元，已付13233730元。根据被告象山交通局的记账凭证及电费票据、银行汇单，由被告象山交通局代为被告宏润公司支付电费。2019年10月11日，被告宏润公司开具增值税发票一张（面额334303.96元）给象山县三门口大桥工程有限公司。12月17日，象山县开发投资有限公根椐象审投报（2013）12号《审计报告》，同意支付未付工款款334303.96元，并于同日通过中国工商银行汇给被告宏润公司。 再查明，原告于2019年8月9日向本院提起对被告宏润公司的诉讼，后原告于2020年6月15日撤回起诉，本院作出（2019）浙0225民初7048号之一民事裁定书，裁定：准予原告钱宏才撤回起诉。 基上，本院认为，本案争议的焦点为：原告与被告宏润公司、李张敏之间是否存在建设工程施工法律关系。对此，本院评析如下：原告认为其承包被告前面山隧道实施工程，在该建设工程中组织劳务队伍开挖施工，是实际施工人。被告宏润公司、李张敏认为原、被告之间无涉案原告主张的建设工程法律关系，原告仅是涉案项目的施工人员。在建设工程施工中，实际施工人与承包人签订书面合同，对工程施工、结算、协作等事项进行约定，并以此认定建设工程施工法律关系。实践中，在实际施工人与承包人或发包人之间不存在书面合同的情况下，认定实际施工人较为困难，应考虑施工人对施工工作是否具有实际支配权。对施工的实际支配权一般表现为施工所需管桩、泥水、钢筋模板、水电等诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用支付，工程联系单、现场签证、施工图纸、工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等结算资料的控制、持有，施工人员的工资及发生的其他费用的支付，施工账户的掌握、使用等内容。本案中，被告宏润集团项目部实际控制着施工项目的财务支出与管理，对实施项目具有实际控制权，隧道工程只是北引线路基工程的部分。原告钱宏才提供的竣工验收资料、施工检查记录、工资单、发票证明，主体多数是被告宏润集团，并不能证明其对施工项目拥有实际支配权，原告钱宏才只是其中的施工员，或是参加会议中隧道工程部分施工负责人，此与实际承包人是不同的身份。原告主张与被告宏润公司、李张敏之间存在施工合同关系，对此主张合同成立的责任在于原告，而现原告与被告宏润公司、李张敏之间并不存在书面合同，且被告宏润公司、李张敏对此予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告钱宏才并未充分举证证明该待证事实，因举证不力，其应承担对己不利的法律后果。至于原告申请调取被告宏润公司项目部开具现金支票（2004年1月16日，面额16万元）给原告的证据，该申请超过举证期限，但本院为查明事实而准许原告申请开具调查令查明，被告没有在规定的期限内向本院提交调取的证据，应视为原告举证不能，即使上述事实存在，也不能证明该款项的性质，即不能达到要证明的目的。如果按原告主张的涉案工程由其承包，工程造价为447万元，被告宏润公司、李张敏已支付1638000元，上述已付款又如何操作，是现金支付或者银行转账，原告对此也不能举证予以证明，从而推论得出原告承包隧道工程的结论。原告在前案即（2019）浙0225民初7048号一案劳务承包系从被告宏润公司项目部处转包，而在本案中主张上述劳务系被告李张敏分包给原告，二案主张的已付款项不同，即前案扣除17%管理费75900元后已付180万元，原告对此事实陈述不清。原告称是劳务分包，可诉称和举证支付材料款等，这与其称的劳务分包范围也是不同。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本院判决如下： 驳回原告钱宏才的诉讼请求。 本案案件受理费31631元，由原告钱宏才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陶振明 二〇二〇年十月十九日 法官助理 罗 芝 代书记员 郑佳莉