湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1723号上诉人（原审原告）：河南路威路桥工程有限公司。住所地：河南省周口市川汇区大庆路北段**。法定代表人：王学士，公司董事长。委托诉讼代理人：胡宏武，湖北孔优旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房县交通运输局。。住所地：湖北省房县城关镇房陵大道**法定代表人：李锐，该局局长。委托诉讼代理人：李承绪，湖北邦辉律师事务所律师。上诉人河南路威路桥工程有限公司（以下简称：路威路桥公司）因与被上诉人房县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，本案现已审理终结。路威路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人“十竹路房县段桥梁二期三标”项目围堰工程变更增加工程款923,656.49元、赔偿上诉人工程延期损失3,628,972.18元，并支付上诉人垫付的招标代理费8万元；2、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。其理由如下：一、一审判决将2019年9月23日的《竣工结算证书》直接作为本案工程总造价的计价依据并据此驳回上诉人的司法鉴定申请明显错误。首先，涉案《竣工结算证书》中约定的价款是附条件的，现该条件无法成就，故该结算金额未生效。《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本案中关于《结算证书》中的结算价格问题，双方是约定了绝对的生效条件的，即被上诉人能在2019年9月份第一时间支付上诉人工程款，缓解员工资金压力，上诉人在此基础上作出巨大让步，放弃围堰这部分有争议的工程款，才确定的竣工结算价为17,212,304.46元。第一页施工单位声明中明确指出“施工单位收到上述竣工结算费用后，保证不再向建设单位索要任何与该工程相关的费用”，足以说明双方约定涉案工程结算价按照17,212,304.46元计算的生效条件是“施工单位收到上述竣工结算费用”，但被上诉人在签订了该协议后至今分文未付，该约定的生效条件尚未成就，故合同约定的结算价款不得作为双方对涉案工程最终价款的生效约定。其次，一审法院适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，该条规定主要是对有工程造价的结算协议情况下申请工程造价鉴定的规定，而本案中上诉人本次起诉的诉讼请求主要是要求被上诉人就工程延期给上诉人造成的损失依法承担赔偿责任；与该工程的最终工程款金额本身的确定没有任何必然关联，即涉案工程款到底应该是多少，不影响上诉人向被上诉人主张违约责任，故一审法院针对上诉人关于违约损失鉴定申请问题适用法律明显错误；再次，从该结算资料可以看出该次结算时并没有将围堰变更增加部分的工程款计入《竣工结算》中。一审法院依据被上诉人的会议纪要称双方达成了围堰不纳入工程量的说法明显错误，本案招投标文件工程量清单中就列有围堰工程，且该会议纪要系被上诉人单方作出，并无上诉人签字确认。另外，该结算资料中钢材、水泥等也没有完全按照双方在实际履行过程中所说的“2017年第三期市场价格”进行计算，17,212,304.46元的价款更没有涵盖被上诉人违约给上诉人造成的损失部分，所以该价款依法不得作为被上诉人向上诉人支付工程款及违约赔偿金的最终依据，应当予以调整。二、涉案工程因被上诉人的原因导致整个工期后延7个月，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人依法应当承担赔偿责任，上诉人有权就此向被上诉人索赔。被上诉人在举证时提交的2018年10月23日《房县公路管理局会议纪要》的第一条也明确承认了“依据施工合同，十竹房县段桥梁SZQL-03标段总工期10个月，监理单位2016年7月20日下达开工令，施工方实际完工时间为2018年元月1日，主要原因是原金家沟大桥段前后路基不能及时完成，造成该桥梁材料无法进场延期7个月”；上述表述清楚、明确地反映了因被上诉人无法提供施工条件导致整个工程延期的事实，从涉案施工现场可知，金家沟大桥前后段都不能正常通行，那么位于金家沟大桥之后的其他几个大桥就更无法通行了。从上诉人提交的2016年-2018年十堰市住建委发布的《十堰建设工程价格信息》可以清楚地看出此期间十堰地区的钢材、水泥、砂石等建材上涨幅度惊人，上诉人工程成本必然随之大幅增加，给上诉人造成了巨大的经济损失，根据法律规定上诉人有权就此向被上诉人进行索赔。一审法院称根据被上诉人提交的会议纪要，延期损失已经进行了补偿，该说法明显与事实不符，涉案工期整体延期7个多月，而会议纪要中仅对金家沟大桥进行一定的价格调差（事实上也并没有完全按照2017年度第三期公布指导价执行），但对其他部分却只字未提，明显有违公平合理原则。三、关于上诉人请求被上诉人返还招投标代理费问题一审法院适用法律错误。《招标代理服务收费管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称招标代理服务收费，是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底），审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用”；第十条规定：招标代理服务实行“谁委托谁付费”。根据上述规定，招标代理费应当由委托招投标代理机构一方承担招标代理费，本案中涉案项目系被上诉人委托的招标代理机构进行的招投标服务，相应的服务费应当由被上诉人承担，故上诉人接到招标代理单位中标通知后垫付该费用后有权向被上诉人追偿。路威路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告十竹路桥梁二期三标项目工程增加部分工程款923,656.49元；2、判令被告赔偿原告工程延期损失3,628,972.18元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告增加1项诉讼请求，即请求判令被告给付原告垫付的招标代理费80,000元。一审法院认定：2016年4月26日，被告房县交通运输局向原告路威路桥公司发出《中标通知书》，通知其于2016年4月21日所递交的十堰城区至竹山公路房县段改扩建项目桥梁二期工程施工招标三标段投标文件被接受，被确定为中标人，中标价16,949,085.68元，工期10个月，工程质量合格。2016年5月20日，被告房县交通运输局与原告路威路桥公司签订《合同协议书》，约定第三标段由金家沟大桥、金家沟中桥、岩屋沟大桥、屈家坡大桥及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为16,949,085.68元，合同价款按照审计部门最终认定的价格为准；承包人项目经理童伟，项目总工徐占文；承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；承包人应按照监理人指示开工，工期为10个月；合同还约定了其他内容。合同签订后，监理单位2016年7月20日下达开工令。被告路威路桥公司实际完工时间为2018年1月1日，延期7个月。2018年10月23日，房县交通运输局十竹路桥隧一、二期项目部人员、湖北双庆工程咨询监理有限公司负责人、十堰永拓工程造价咨询有限公司驻地负责人、路威路桥公司现场负责人及代表召开会议，专题研究十竹公路房县段改扩建二期SZQL-3标段变更资料签认事宜。会议最终形成《十竹公路房县段改扩建二期SZQL-3标段变更资料签认事宜专题会会议纪要》（以下简称会议纪要）。会议指出，十竹路房县段改扩建桥梁二期SZQL-3标段，由于地势复杂，桥隧建设难度大，施工方管理不到位等原因，现场资料变更签认不及时，手续不完善，造成该项目存在诸多问题。会议参考施工方提交的《工程资料交接单》，就该清单中未签认的5项内容协调一致，包括1、《关于十竹路房县段改扩建桥梁二期SZQL-3标段工期延期的申请报告》，工期延期7个月主要原因是原金家沟大桥段前后路基不能及时完成，造成该桥材料无法及时进场，业主方承担一定责任。参照房县市场钢筋和水泥主材2017年第三期市场价格，对金家沟大桥和金家沟中桥中钢筋和水泥延期时间段内以适当的价差调价，施工方须提供证明材料，并承诺双方再无其他延期索赔事项，永无续索；2、《十堰城区至竹山公路房县段改扩建项目桥梁二期三标关于围堰数量变更的函》，施工单位混淆施工便道措施费和围堰，涉及围堰原数量严格以原设计单位设计数量为准。施工方所申请变更的围堰数量以原设计单位出具的书面变更数据为唯一依据。会议强调施工方于11月30日前向业主方申报审计计量资料，由审计单位出具审计报告后结清尾款。2019年9月23日，路威路桥公司向房县交通运输局提交《湖北省十堰城区至竹山公路房县段改扩建工程（竣工）结算申请书》，申请对其承建并交工验收的十堰城区至竹山公路房县段改扩建项目桥梁二期工程办理结算。同日，路威路桥公司法定代表人王学士、授权代理人童伟在《湖北省十堰城区至竹山公路房县段改扩建工程项目（竣工）结算证书》（以下简称竣工结算证书）上签字，并加盖路威路桥公司印章。房县交通运输局法定代表人李锐于2019年11月18日在竣工结算证书上签字并加盖单位印章。竣工结算证书的内容是：项目名称：十堰城区至竹山公路房县段改扩建项目桥梁二期工程，建设单位房县交通运输局，施工单位路威路桥公司，合同编号SZQL-3，该工程的整体施工已完成，已通过交工验收，双方同意竣工结算如下：1、签约合同总价16,949,085.68元；2、竣工结算总价17,212,304.46元；3、累计已付工程款15,015,635.66元；4、竣工结算应付工程款2,196,668.8元。施工单位谨此声明，施工单位在收取上述竣工结算费用后，保证不再向建设单位索取任何与该工程有关的费用，并负责按合同规定及国家有关法规向驻地部门缴纳税金或向有关第三者支付相关款项。因该合同价款尚在审计部门审计之中，该结算证书中确定的尚应给付的工程款至今未付。一审法院认为，本案争议的焦点是2018年10月23日会议纪要及原、被告分别签字盖章的《竣工结算证书》的效力。被告为证明原告所主张的“工程增加部分工程款”、“工程延期损失”等已经进行了全面的协调和结算，被告也作出承诺不再索取结算费用之外任何与该工程有关的费用，提交了2018年10月23日会议纪要及原、被告分别签字盖章的《竣工结算证书》。原告认为2018年10月23日会议纪要系被告在召开协调会后单方制作的，纪要内容未经包括原告在内的参与人员确认签字，部分内容（比如围堰部分的内容）的记载明显与会议达成的意见不一致，并不是原告真实的意思表示，原告不予认可；原告认为从会议纪要上就可以看出有大量的围堰工程未计算；会议纪要所附签到表，只能证明参会人员情况，不能证明原告认可了被告会议纪要中的全部陈述。原告对竣工结算证书的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为结算价格是有绝对的前提的，是被告能第一时间支付原告工程款，原告为缓解员工资金压力才作出巨大让步的，既然结算后至今分文未付，结算价格自然失效。原告对结算证书不认可，认为结算证书只是对工程量造价的结算，没有包括违约责任。根据协调会议纪要是用于记载协调会议所取得的共识以及议定事项，对与会各方具有约束力的性质，会议纪要上并不要求与会人员的签字。2018年10月23日的会议纪要与竣工结算证书能够互相印证，正是因为协调会议就原告提出的工期延期损失、围堰数量变更等问题的处理达成共识，才有之后原、被告签署的竣工结算证书。该会议纪要与竣工结算证书真实合法有效，对原、被告双方具有约束力。被告没有付款的原因是在等待双方已在合同中明确了的审计部门的最终认定。原告否认会议纪要内容及不认可竣工结算证书效力的主张，与事实不符，且无相关证据证实，不予采纳。《招标代理费收费管理办法》第十条规定，招标代理费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。根据该规定，招标代理费用既可以是招标人承担，也可以是投标人承担。原告不能提供80,000元招标代理费是其垫付，而不是实际承担的证据，也与竣工结算证书中承诺的“不再向建设单位索取任何与该工程有关的费用”内容不符，故对原告主张80,000元招标代理费是其垫付，要求被告支付的请求，不予支持。鉴于原告主张的“围堰变更数量”、“工程延期损失”已经通过原、被告及审计、监理共同协调处理，并最终签署竣工结算证书，对原告主张的工程增加部分工程款923,656.49元、工程延期损失3,628,972.18元的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回原告河南路威路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费43,220元，减半收取21,610元，由原告河南路威路桥工程有限公司负担。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以采信。本院认为，本案上诉争议的焦点是2019年9月23日双方签订的《竣工结算证书》效力问题。双方对《竣工结算证书》的真实性均无异议。上诉人认为竣工结算证书中施工单位承诺“施工单位在收取上述竣工结算费用后，保证不再向建设单位索取任何与该工程有关的费用”是附条件的，即被上诉人能在2019年9月份第一时间支付上诉人工程款，现该条件无法成就故该结算协议不生效。但该结算协议中并不存在被上诉人在2019年9月前不支付上诉人工程款该结算协议不生效的意思表示。而施工单位承诺“施工单位在收取上述竣工结算费用后，保证不再向建设单位索取任何与该工程有关的费用”恰恰表明该结算协议是双方对涉案工程的最终结算。双方只能按结算协议履行相关权利义务，而不能抛开结算协议另行主张权利，故一审法院驳回上诉人诉讼请求并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费43,861元，由河南路威路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇二〇年十月九日书记员  李大旭