中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再71号 再审申请人(一审第三人、二审上诉人)：宜兰食品工业股份有限公司。住所地：台湾地区宜兰县苏澳镇新城路**。 法定代表人：李玉生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：海洋，北京市集佳律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：广东喜之郎集团有限公司。。住所地：广东省深圳市南山区蛇口龟山路明华中心**楼** 法定代表人：李永军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕莹，北京恒都律师事务所实习律师。 一审被告：国家知识产权局。住所。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：刘海波，该局审查员。 委托诉讼代理人：肖琦，该局审查员。 再审申请人宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）因与被申请人广东喜之郎集团有限公司（以下简称喜之郎公司）、一审被告国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2612号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年12月9日作出（2019）最高法行申7936号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 宜兰公司申请再审称，1.北京市高级人民法院于2019年1月23日作出（2018）京行终5290号行政判决书，认定第29类注册的第12938408号“开心时间及图”商标与宜兰公司的“开心”“开心相伴”“开心包”商标构成类似商品上的近似商标。该案第12938408号“开心时间及图”商标与本案第11685606号“开心时间”商标（以下简称诉争商标，见附图）文字相同，核定使用商品有重合，且该案第29类商品上的“开心”“开心相伴”“开心包”商标与本案第1030965号“開心”商标(以下简称引证商标一，见附图)、第11160980号“开心”商标(以下简称引证商标二，见附图)、第3239971号“开心相伴”商标(以下简称引证商标五，见附图)、第10854857号“开心包”商标(以下简称引证商标六，见附图)一致。该案的判决作出日期晚于本案二审判决作出日期，说明一、二审法院在该案中纠正了此前在本案中的错误认定。2.本案一审判决认可诉争商标与引证商标构成近似商标，但是认为“开心时间”商标在第30类商品上的影响力可以在一定程度上对第29类商品消费者的认知产生影响，使其能够将诉争商标与引证商标进行区分，上述认定有违商标授权确权案件的审查原则。3.喜之郎公司提交的证据均非诉争商标的使用证据，不能证明诉争商标经过使用已经取得区别于引证商标的显著特征。4.注册商标的使用和知名度应以指定使用的商品为限，“开心时间”商标在第30类商品上的使用和知名度情况不能作为判断诉争商标应否予以维持的考虑因素。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）及司法解释的规定，向本院申请再审，请求：撤销一、二审判决；维持商评字[2017]第64438号《关于第11685606号“开心时间”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定）。 喜之郎公司提交意见称，1.北京市高级人民法院（2018）京行终5290号行政判决遗漏喜之郎公司提交的证据，事实认定和适用法律错误，应当予以纠正，不能作为本案依据。2.诉争商标的注册不会引起相关公众的混淆误认。（1）“开心”一词使用在第29类商品上显著性较弱，诉争商标与各引证商标在构成要素、整体外观、显著识别部分、标识含义等方面具有较大差异，标识本身不近似。（2）诉争商标与各引证商标在实际使用中均分别与各自具有高知名度的其他商标一并使用，不会造成相关公众混淆误认。（3）喜之郎公司提交了大量诉争商标在第30类“巧克力酱”、第29类“奶制品”商品上的使用证据，基于上述商品具有密切关联，故喜之郎公司提交的证据足以证明诉争商标在第29类商品上具有较高知名度，已经形成稳定市场格局，相关公众不会将其与各引证商标混淆。（4）现有证据不足以证明各引证商标具有知名度，故其排斥范围和保护程度不宜过大。3.诉争商标的创意和申请均是基于喜之郎公司在第29类和第30类商品上在先申请的注册商标，主观上不具有恶意。4.宜兰公司滥用商标权，利用无效宣告制度排挤同行业竞争者。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求本院驳回宜兰公司的再审申请。 国家知识产权局提交意见称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，坚持被诉裁定及一、二审阶段答辩意见。 喜之郎公司向一审法院起诉称：1.喜之郎公司在第29类商品上注册诉争商标，是基于2009年在第30类商品上申请，并于2010年被核准注册的第7327785号“开心时间”商标，因此，诉争商标的注册具有主观正当性；2.宜兰公司注册的系列引证商标显著性较弱，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）在认定本案事实时并未予以参考，导致认定事实不清；3.诉争商标和引证商标在含义、呼叫和外观上存在差异，不易导致混淆与误认；4.诉争商标已经经过实际使用取得显著性，也不易导致误认。综上，被诉裁定认定事实不清，法院应依法撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。 商标评审委员会答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，喜之郎公司的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。 宜兰公司陈述称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法，请求驳回喜之郎公司的诉讼请求。 一审法院经审理认定以下事实： 诉争商标为第11685606号“开心时间”商标，由喜之郎公司于2012年11月1日申请注册，核定使用商品为第29类水果罐头、奶粉、奶茶(以奶为主)、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、果冻。商标权专用期限至2024年7月20日。 引证商标一为第1030965号“开心”商标，由宜兰公司于1995年10月16日申请注册，核定使用商品为第29类水产品、蛋品、食用油脂、菌类干制品、食物蛋白、食用果胶。经续展，商标权专用期限至2027年6月13日。 引证商标二为第11160980号“开心”商标，由宜兰公司于2012年7月4日申请注册，核定使用商品为第29类肉脯、肉罐头、以果蔬为主的零食小吃、奶粉、奶昔、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、食用油脂、水果色拉、果冻、精制坚果仁、以果蔬为主的零食小吃、干食用菌、加工过的槟梆、以水果为主的零食小吃、蛋、紫菜、豆腐制品、鱼制食品。商标权专用期限至2026年2月20日。 引证商标五为第3239971号“开心相伴”商标，由宜兰公司于2002年7月11日申请注册，核定使用商品为第29类肉、鱼制食品、肉罐头、水果蜜钱、酱菜、蛋、牛奶制品、食用油、水果色拉、果冻、精制坚果仁、冬菇、食物蛋白。经续展，商标权专用期限至2023年7月13日。 引证商标六为第10854857号“开心包”商标，由宜兰公司于2012年5月2日申请注册，核定使用商品为第29类商品鱼制食品、肉罐头、加工过的槟梆、蛋、食用油脂、果冻、干食用菌、豆腐制品。商标权专用期限至2024年6月13日。 2016年5月16日，宜兰公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由为：1.诉争商标与宜兰公司在先注册的引证商标一、二、三、四、五、六构成商标法第三十条、第三十一条所指的在同一种或类似商品上的近似商标；2.诉争商标的注册带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或产地产生误认；3.喜之郎公司申请注册诉争商标具有明显的主观恶意，违反诚实信用原则。综上，依据商标法第七条、第十条第一款第七项、第三十条、第三十一条、第四十四条、第四十五条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条等规定，请求依法宣告诉争商标无效。 宜兰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：2010年-2013年“开心”品牌产品销售发票及明细，以证明引证商标“开心”经过使用，已经获得了极高的知名度。其中，大量发票显示销售商品为含“开心”字样的果冻、牛奶糖等商品，且销售额较大，产品销售到安徽、陕西、上海、四川、江苏等国内多个省份。 喜之郎公司向商标评审委员会提交了带有诉争商标的产品的网络宣传资料及产品图片。商品主要为奶片糖、麦片巧克脆、牛奶巧克力味巧克杯。 2017年5月31日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标指定使用的牛奶制品、水果罐头、果冻等商品与引证商标一、二、五、六各自核定使用的食用果胶、牛奶制品、果冻等商品为同一种或类似商品。诉争商标所采用的汉字组合“开心时间”完整包含引证商标一、二及引证商标五、六的显著认读部分“开心”。诉争商标与引证商标一、二、五、六若并存使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众误认为其所标示的商品来源于同一主体或主体之间有某种关联，进而易使相关公众对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标一、五构成商标法第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。因诉争商标申请注册时间早于引证商标二、六初审公告时间，故诉争商标与引证商标二、六构成了商标法第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依照商标法第三十条、第三十一条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，对诉争商标予以无效宣告。 一审法院认为，结合本案中各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）诉争商标与引证商标一、二、五、六是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标；（二）喜之郎公司在第30类及第29类商品上使用“开心时间”商标对诉争商标是否应予维持产生的影响如何。 （一）诉争商标与引证商标一、二、五、六是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标 本案中，诉争商标为文字“开心时间”，引证商标一、二为“开心”，引证商标五为“开心相伴”，引证商标六为“开心包”。诉争商标完整包含引证商标一、二，与引证商标五、六均含有“开心”。“开心”作为形容词表示一种状态，在诉争商标与引证商标都含有“开心”的情况下，很容易被消费者误认为是系列商标。因此虽然诉争商标与引证商标在文字构成和含义上有所不同，但仍构成近似商标。 （二）喜之郎公司在第30类及第29类商品上使用“开心时间”商标对诉争商标是否应予维持产生的影响如何 首先，在诉讼过程中，喜之郎公司提交的证据大多为在第30类商品上使用“开心时间”商标的情况。经过宣传和使用，喜之郎公司的“开心时间”商标在第30类商品上已具有一定知名度。喜之郎公司在庭后补充提交的证据多为“开心时间”于2013年起在奶片糖上的使用证据，因诉争商标指定使用的第29类商品中含“牛奶制品”，而奶片糖属于第29类上的商品，故应视为喜之郎公司在第29类商品上使用了诉争商标。其次，第30类可可制品、咖啡、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、巧克力饮料等商品与第29类水果罐头、奶粉、奶茶(以奶为主)、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、果冻均为日常生活中人们经常食用的零食、饮料等，在生产部门、销售渠道、消费群体上有较大的重合，因此，喜之郎公司在第30类商品上注册的“开心时间”商标的使用情况和知名度可以作为诉争商标可否被维持有效的因素予以考虑。最后，虽然在第30类上的“开心时间”商标申请时间晚于引证商标一、五，但由于第29类与第30类商品在上述因素上的较大重合性，故喜之郎公司“开心时间”商标在第30类商品上的影响力可以在一定程度上对29类商品的消费者的认知产生影响，使其能够将诉争商标与引证商标在第29类商品上进行区分。 综上所述，喜之郎公司关于诉争商标与引证商标能够区分开的主张成立，一审法院予以支持。被诉裁定认定事实不够充分、并导致适用法律错误，依据行政诉讼法第七十条第一项、第二项规定，判决：1.撤销被诉裁定；2.商标评审委员会重新作出裁定。案件受理费人民币一百元，由商标评审委员会负担。 宜兰公司不服一审判决，向二审法院提出上诉称：1.喜之郎公司未提交任何诉争商标在指定商品上的使用证据；2.喜之郎公司在第30类商品上使用“开心时间”商标不能作为诉争商标应予维持有效的考虑因素；3.喜之郎公司提交的使用证据均晚于引证商标申请日，不足以证明诉争商标经过使用已经能够与引证商标相区分。综上，请求撤销一审判决，维持被诉裁定，依法改判。 商标评审委员会和喜之郎公司均服从一审判决。 二审法院对一审法院查明事实予以确认。 二审法院认为，本案诉争商标与引证商标在文字构成和含义上有所不同，但仍构成近似商标标识。 本案中，喜之郎公司的“开心时间”商标经过宣传和使用在第30类商品上已具有一定知名度。其在第29类商品上注册诉争商标，是基于2009年在第30类商品上申请，并于2010年被核准注册的第7327785号“开心时间”商标，喜之郎公司申请注册诉争商标不具有主观恶意，而且诉争商标指定使用的第29类商品中含“牛奶制品”，而奶片糖属于第29类上的商品，故可以认定喜之郎公司在第30类商品上注册的“开心时间”商标，经过大量宣传和使用已具有较高的知名度，影响力可以扩展到第29类商品上，诉争商标经过实际使用已经取得显著性，消费者能够将其与引证商标在第29类商品上进行区分。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。宜兰公司所提上诉请求及其理由，缺乏依据，二审法院不予支持。依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由商标评审委员会负担；二审案件受理费一百元，由宜兰公司负担。 本院再审审查阶段，宜兰公司向本院提交以下证据： 1.北京市高级人民法院（2018）京行终5290号行政判决书、北京知识产权法院（2018）京73行初901号行政判决书、第12938408号“开心时间及图”商标档案，拟证明本案一、二审法院在另案判决中认定喜之郎公司指定使用在第29类商品上的“开心时间及图”商标与宜兰公司的“开心”“开心相伴”“开心包”等商标构成近似商标，用在后判决纠正在先判决中的错误认定。 2.北京市高级人民法院（2018）京行终5264、5293、5271、5253号行政判决书，拟证明本案二审法院在另案判决中认定喜之郎公司指定使用在第30类商品上的“开心时间巧克杯”“开心时间巧克脆”“开心时间巧克豆”“开心时间巧克趣”与宜兰公司核定使用在第30类商品上的“开心”“开心相伴”“开心包”等商标构成近似商标。 针对上述证据，喜之郎公司发表质证意见为：1.对证据1的真实性予以认可，对关联性和证明目的不认可。证据1的判决书作出时间晚于本案二审判决作出时间，这恰恰说明了二审法院的在后判决违反了同案同判、遵循先例的基本原则，不存在以在后判决纠正自己在先生效判决错误的问题。2.对证据2的真实性予以认可，对关联性和证明目的不认可。首先，在这些案件中，引证商标核定使用的商品类别是第32类，与本案不同。第二，这些案件中的诉争商标是喜之郎公司作为防御商标申请注册的，与喜之郎公司在实际经营中使用的商标图样不完全相同，宜兰公司对这些商标提出无效宣告申请，可能是基于这一理由。这些案件中，一、二审法院维持了商标评审委员会关于宣告诉争商标无效的结论，喜之郎公司没有提出再审申请，是基于上述诉争商标是喜之郎公司的防御商标，以及节省司法资源的考虑。第三，这些案件从侧面也说明了，宜兰公司对喜之郎公司“开心时间”系列商标大规模提起无效宣告，无端制造争议，浪费司法资源，不应该获得支持。 国家知识产权局对于宜兰公司提交的上述证据无异议。 再审审查阶段，喜之郎公司向本院提交以下证据： 1.淘宝网、京东、一号店搜索页面，拟证明在淘宝网、京东、一号店搜索“开心时间”，出现的全部是喜之郎公司的“开心时间”系列商品，“开心时间”商标具有极高知名度，与喜之郎公司形成稳定的对应联系；在上述平台搜索“开心”“开心相伴”“开心包”，出现的均不是带有引证商标的商品，说明引证商标本身没有显著性和知名度。 2.在第29类商品上有效注册的与“开心”近似的商标列表，拟证明在第29类商品上有效注册的与“开心”近似的商标多达391枚，“开心”作为商标本身显著性极低，排斥范围不应过大；根据审查标准一致性原则，诉争商标应当被维持注册。 3.“开心时间”部分产品网络销售页面截图，拟证明“开心时间”系列产品的配料中包含乳清粉、全脂乳粉等，“开心时间”系列产品实际是组合商品，包含第29类的“乳制品”。 4.《检验报告》三份，拟证明喜之郎公司送检的“开心时间牛奶味巧克趣（炼乳饼干）”商品的检验依据为GB13102-2010《食品安全国家标准炼乳》，该商品为炼乳和饼干的组合商品，喜之郎公司生产、销售的“开心时间巧克趣”商品中的独立部分属于奶制品。 5.2019年8月《消费指南》杂志上关于“开心时间系列产品”的宣传页，百度、搜狗、360搜索引擎上搜索“开心时间奶片糖”的搜索结果页面，“开心时间”炼乳产品在喜之郎淘宝官方旗舰店中的页面。拟证明喜之郎公司对“开心时间”奶片糖进行了长时间、大规模宣传、使用，“开心时间”系列产品中包含单独的“炼乳”商品。“开心时间”在第29类“牛奶制品”商品上已经形成固定市场格局，不会造成相关公众的混淆误认。 6.北京知识产权法院（2017）京73行初9507、9508号行政判决书，拟证明北京知识产权法院认定：从喜之郎公司提交的相关证据看，其“开心时间”商标经过长期、广泛的宣传和使用，客观上已经形成了较为稳定的市场格局，并具有一定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标相区分；并且认定了与诉争商标标志基本相同的商标与宜兰公司“开心”系列商标在其他类别商品上业已形成共存的事实。 针对上述证据，宜兰公司发表质证意见为：1.上述证据的形成时间均是2019年，并非诉争商标申请日时的证据。2.证据1是电商网站的搜索页面，电商网站抓取数据遵循特定的算法，与搜索人的个人喜好有关，并不能客观体现诉争商标和引证商标的知名度。3.证据2不足以证实“开心”商标的显著性，并且，宜兰公司也针对这些商标中的部分商标提出过异议或者无效宣告申请，宜兰公司一直在积极维护“开心”商标。4.证据3中反映的是“开心时间”部分产品的图片，可以看到，这种产品是完整的杯状物，消费者在购买时看不到里面的产品究竟是什么形态，也看不到里面有无炼乳，消费者在选择购买该商品时，是基于该商品包装上标明的“蘸酱手指饼干”这个名称，所以消费者对该商品的认知应属于第30类的饼干。5.证据4的检验报告中，显示的商品名称是炼乳饼干，说明该产品属于饼干，其中的炼乳只是该产品的原材料之一。6.证据5的网络搜索结果中，输入的是“奶片”，结果则都是“奶片糖”。对于“奶片糖”，《类似商品和服务区分表》中有明确分类，“奶片（糖果）”被归入第3004群组中，故“奶片糖”属于第30类商品，而非第29类商品。关于该证据中的广告宣传材料，所有的形成时间均在2019年，无法反应诉争商标申请日的情况。7.证据6的两份一审判决书并未生效，两案目前均在二审审理中。 国家知识产权局同意宜兰公司的质证意见。 再审审理阶段，喜之郎公司向本院补充提交以下证据： 1.《内蒙古自治区地方标准-食品安全地方标准-奶片》，第9273247号“瑞穗鲜乳及图”商标、第10900719号“有益添”商标的注册商标档案，《广东喜之郎集团有限公司技术标准-开心时间奶片糖配方》，《广东喜之郎集团有限公司菲特压片机操作确认表》，（2019）深南证字第30681号、（2019）深南证字第30682号、（2019）粤莞南华第21821号、（2019）湘长星证民字第13809号公证书。拟证明喜之郎公司生产的“奶片”商品属于第2907群组的“牛奶制品”。 2.中糖委函（2020）3号《关于广东喜之郎集团有限公司“开心时间”产品有关情况的说明》、全国糖果和巧克力标准化技术委员会出具的《情况说明》，拟证明喜之郎公司的“开心时间”奶片糖及其他系列商品具有极高的知名度和市场占有率，诉争商标在第30类和第29类等商品上已形成市场格局，足以与引证商标区分。 3.“开心卷”“开心鱼”“虾开心”“谷太郎开心卷”系列食品的网页截图，拟证明同行业经营者普遍在商品包装上使用“开心”，“开心”作为此类商品的商标显著性较低。 4.（2019）最高法行再235号行政判决书，拟证明根据最高法院在相关判决中认定，判断商品所属类别，应当根据商品本身的性质和相关公众的认知进行判断，不能顾名思义。 5.引证商标一商标流程信息及撤销复审决定书、引证商标二商标流程信息、引证商标五商标流程信息及撤销公告、引证商标六商标流程信息及撤销复审决定书，拟证明引证商标一、五、六已经因三年不使用被撤销，不再成为诉争商标维持注册的权利障碍；引证商标二正处于撤销复审程序中，权利状态不稳定，且未投入商业使用。 6.宜兰公司京东自营旗舰店及官方旗舰店销售商品页面截图，拟证明宜兰公司未在销售商品上使用引证商标，各引证商标不具有知名度和显著性，诉争商标的注册不会造成相关公众的混淆误认。 针对上述证据，宜兰公司发表质证意见为：第1组证据：《内蒙古自治区地方标准-食品安全地方标准-奶片》是省级地方标准，喜之郎公司未提交证据证明其系根据该标准生产商品，该证据与喜之郎公司一审阶段提交的证据矛盾，且形成时间晚于诉争商标申请日和注册日；第9273247号、第10900719号注册商标档案与本案不具有关联性；《广东喜之郎集团有限公司技术标准-开心时间奶片糖配方》《广东喜之郎集团有限公司菲特压片机操作确认表》及四份公证书系喜之郎公司产品的生产资料和销售资料，证据中的商品名称均为奶片糖，与《类似商品与服务区分表》上的“奶片（糖果）C300021”（第30类3004群组）商品名称和指向一致。第2组证据：均与本案不具有关联性，且形成时间均晚于引证商标申请日，不能证明诉争商标经过使用已经形成足以区别于引证商标的显著特征。第3组证据：引证商标的显著性问题不是本案的审理范围，上述证据与本案不具有关联性，且宜兰公司已经针对含有“开心”的相关商标提起了异议或无效宣告申请。第4组证据：与本案不具有关联性。第5组证据：对于引证商标一，国家知识产权局作出撤销复审决定之后，宜兰公司已经提起行政诉讼，故该决定并未生效；对于引证商标二，该撤销申请仅是针对引证商标二在部分商品的注册提出，且国家知识产权局已经作出撤三决定，维持了引证商标二的注册，目前该案正在撤销复审中；对于引证商标五、六，对喜之郎公司提交的撤销公告和撤销复审决定书无异议。第6组证据：均系网络证据，未经公证，且部分证据的检索存在瑕疵，对真实性不予认可；不能体现宜兰公司全部商品的包装情况，与本案不具有关联性。 国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。 宜兰公司和喜之郎公司提交的上述证据，其证明目的与其在商标评审阶段和一、二审阶段所交证据的证明目的一致，本院将根据本案事实和法律，结合其他在案证据一并进行评述。 本院经审理查明，2020年6月22日，国家知识产权局作出商评字[2020]第145045号《关于第1030965号“开心”商标撤销复审决定书》，决定引证商标一在全部商品上的注册予以撤销；宜兰公司不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。雀巢产品有限公司、黄晨分别向国家知识产权局针对引证商标二提出连续三年不使用撤销申请，国家知识产权局于2020年4月2日作出商标撤三字[2020]第Y7259号《关于第11160980号第29类“开心”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定驳回雀巢产品有限公司对引证商标二提出的撤销申请，引证商标二在相关核定商品上的注册不予撤销，雀巢产品有限公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，目前该案正在评审中；对于黄晨提出的撤销申请，目前国家知识产权局正在评审中。2020年8月13日，国家知识产权局在第1707期商标公告上刊登《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标五在全部商品上被撤销，其商标专用权自公告之日起终止。2020年6月22日，国家知识产权局作出商评字[2020]第172358号《关于第10854857号“开心包”商标撤销复审决定书》，决定引证商标六在全部商品上的注册予以撤销。 根据上述查明的事实，国家知识产权局就引证商标一作出的撤销复审决定尚未生效，引证商标一仍为有效状态；引证商标二尚处于连续三年不使用撤销或撤销复审程序，截至目前引证商标二仍为有效状态；引证商标六虽由国家知识产权局作出撤销复审决定，对其在全部商品上的注册予以撤销，但目前尚无证据证明上述决定已经生效并且已经作出撤销公告，故引证商标六仍为有效状态；引证商标五已在全部商品上被撤销并公告，故引证商标五的商标专用权已经终止。据此，引证商标五已经不再构成诉争商标的权利障碍，引证商标一、二、六仍构成判断诉争商标能否维持注册的在先权利障碍。 再查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院再审认为，本案争议焦点为：诉争商标的注册是否违反商标法相关规定并应被宣告无效。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。 本案中，经比对，诉争商标为“开心时间”，引证商标一为“開心”、引证商标二为“开心”、引证商标六为“开心包”，诉争商标完整包含引证商标一、二，并与引证商标六均含有“开心”，诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、整体含义等方面较为相近。虽然“开心”系固有词汇，但是使用在核定商品上并非直接描述商品的特质，喜之郎公司关于各引证商标显著性较弱，诉争商标与各引证商标不构成近似的主张不能成立。一、二审判决认定诉争商标与各引证商标构成近似并无不当。其次，诉争商标与各引证商标核定使用商品均为第29类商品，诉争商标核定使用的水果罐头、奶粉、奶茶(以奶为主)、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、果冻等，与引证商标一核定使用的食用果胶等商品，引证商标二核定使用的肉罐头、奶粉、奶昔、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、果冻等商品，及引证商标六核定使用的肉罐头、果冻等商品均为日常消费品，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大重合和关联，构成相同或类似商品。故诉争商标的注册容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，诉争商标的注册，与引证商标构成商标法所指在同一种或类似商品上的近似商标；根据商标法第四十五条的规定，应对诉争商标予以无效宣告。 喜之郎公司虽提交相关证据，拟证明其在第29类商品上已经使用诉争商标，并已形成稳定市场，足以使相关公众将其与各引证商标相区分，但其所提交的关于诉争商标使用情况的证据，体现的商品为奶片糖及饼干，而上述商品在《类似商品和服务区分表》中并未归入第29类商品；此外，大部分使用证据显示的商标标识为“开心时间及图”，该标识为喜之郎公司已经获得注册的其它商标标识，与诉争商标标识“开心时间”并不相同。喜之郎公司称，其所使用的标识中所包含的文字字体与诉争商标一致，亦能体现对诉争商标的使用。本院认为，在喜之郎公司尚有其他与该标识相同的商标获得注册的情况下，难以认定上述证据中显示的商标标识系对本案诉争商标的使用。故喜之郎公司提交的证据不足以证明诉争商标在核定商品上经过使用已形成稳定市场，并足以使相关公众将其与各引证商标相区分。二审判决关于“喜之郎公司在第30类商品上注册的‘开心时间’商标，经过大量宣传和使用已具有较高的知名度，影响力可以扩展到第29类商品上，诉争商标经过实际使用已经取得显著性，消费者能够将其与引证商标在第29类商品上进行区分”等相关认定缺乏依据，本院予以纠正。此外，商标审查实行个案审查，其他商标的注册情况以及其他案件的认定并不能当然成为确认本案诉争商标应否予以维持的依据，故对喜之郎公司关于其他包含“开心”文字商标获得注册以及法院在其他案件中存在不同认定的主张，本院不予支持。 综上，被诉裁定认定事实及适用法律并无不当，本院予以维持；喜之郎公司的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。宜兰公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2612号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5315号行政判决； 三、驳回广东喜之郎集团有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，均由广东喜之郎集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  晏 景 审判员  李 丽 二〇二〇年十月三十日 法官助理曹佳音 书记员张栗萌 附图： 诉争商标 引证商标一 引证商标二 引证商标五 引证商标六