江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5181号上诉人（原审原告）：江苏普华有限公司，住所地在江苏省南京浦口区高新开发区。法定代表人：毕伟斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴嘉，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：传旗贸易（上海）有限公司，住所地在上海市闵行区罗阳路******。法定代表人：陈锋，该公司执行董事。上诉人江苏普华有限公司（以下简称普华公司）因与被上诉人传旗贸易（上海）有限公司（以下简称传旗公司）进出口代理合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月26日，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。普华公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判：1.确认普华公司有权没收传旗公司履约保证金9135364元；2.传旗公司赔偿普华公司经济损失17342058.9元；3.由传旗公司承担一、二审诉讼费用及律师费75万元。事实和理由：一、一审判决对履约保证金的法律性质认定错误。1.一审判决认定履约保证金的性质属于违约金，且约定的没收履约保证金是建立在造成损失的基础之上，无事实及法律依据。案涉履约保证金具有“为履约而担保”的特性，其适用仅以违约(不履约或迟延履约）为唯一要件，与是否产生损失并无关系。除履约保证金外，案涉合同还同时就可能发生的损失作了“逾期每日万分之五违约金”和“（所有）货款、税费之补足”的叠加式约定，由此可见，本案履约保证金的适用与违约金、损害赔偿的适用并行不悖。2.一审判决错误理解并混淆了履约保证金与违约金两种不同法律属性的违约责任方式。履约保证金完全基于当事人约定，是外贸代理合同中的惯用方式，法律对此没有直接且具针对性的规定，故不能将履约保证金与违约金、定金、损害赔偿等由法律明文规定的方式完全等同。在合同有效的前提下，合同约定本身应当是判断当事人之间权利义务内容及相应法律责任的唯一根据。假设一定要将履约保证金与某一种法定责任形式进行类比，那么根据“为履约而担保”的目的和“以现金保证”“履约抵作价款”“违约罚没”等内容，更类似于定金而非违约金。普华公司一审时提供了最高人民法院关于履约保证金的五个案例，相应判决均强调商事审判应以充分尊重当事人意思自治为首要原则；应当与违约责任相联系时，均将履约保证金的法律性质认定为定金。如最高人民法院(2017)最高法民终584号民事判决书甚至在双方当事人明确竞拍保证金不属于定金情况下，依然支持一审判决认定竞买保证金具有定金性质。就本案而言，首先，案涉合同明确约定了履约担保目的下的具体适用条件，司法判决不应强行干预予以调整。其次，即使参照法定违约责任，履约保证金也类同于定金方式。鉴于案涉合同所约定的履约保证金数额为外贸代理行业惯例采用的货款的20-25%,没有过多突破法定定金上限,故无需作出调整。更何况，传旗公司在一审中并未提出返还履约保证金和调减违约金的请求和抗辩。综上，一审判决无视合同约定及履约保证金所具有的特定请求权基础，而选择适用违约金的法律规定及司法解释，明显有误，应予纠正。二、对于违约损害赔偿损失范围，一审判决随意缩限和扣减，致普华公司守约却无辜受损、传旗公司因违约而获利，应当纠正。1.一审判决将开立信用证担保费及开证手续费821172元认定为“根据约定应由普华公司承担，且本身属于其自行承担的履约成本”错误。案涉合同并未约定由普华公司承担任何费用，相反，与交易相关的任何费用均由传旗公司承担。其中818600元信用证开证担保费，计算期间为2015年1月1日至2018年12月31日（合同约定信用证正常期限到2013年9月），因传旗公司违约导致信用证超期产生的额外损失，不属于应由普华公司自行承担的履约成本。关于开证手续费，普华公司向银行实际支付了32010元，传旗公司承担了其中29438.68元，尚欠付2572元。一审判决认定传旗公司多付29438.68元并从可得利益损失1081583.22元中扣除错误。2.一审判决对信用证止付诉讼产生的费用，一方面认为“必然对普华公司造成一定的损失”，另一方面又认为有些“损失项目并非必然产生，本院予以酌情考虑”，事实认定不清。3.一审判决将12615979元经营损失认定为“推测的数据没有依据”错误。一审中，普华公司提供了历年审计报告足以证明相关损失的存在。4.一审判决将资金占用利息损失认定为普华公司“正常经营成本”错误。该部分损失完全是传旗公司欠付款项导致普华公司增加的利息损失（2013年6月7日计算至2019年4月30日），属于应由传旗公司承担的损失范畴。5.因传旗公司利用案涉合同实施诈骗，引发了长达数年的刑事诉讼、信用证诉讼，普华公司为此支付的律师费应当由传旗公司负担。传旗公司未作答辩。普华公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的两份代理进口合同；2.没收传旗公司履约保证金9135364元归普华公司所有；3.传旗公司赔偿普华公司开立信用证担保费及开证手续费余额821172元；4.传旗公司赔偿普华公司可得利益损失1081583.22元；5.传旗公司赔偿普华公司因信用证止付诉讼产生的损失2672171.41元；6.传旗公司赔偿普华公司经营损失12615979元；7.传旗公司赔偿普华公司资金占用利息损失151153.27元；8.传旗公司承担本案律师代理费75万元。一审法院认定事实：2013年5月27日，普华公司与传旗公司签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向中国诚峰集团有限公司（以下简称诚峰公司）进口棉花801吨，合同总价1906380美元。传旗公司在本合同签订之后，普华公司与外商之间的进口合同签订前两日内支付合同总价的25%计2954889元作为履约保证金。在进口合同的付款方式为远期信用证的条件下，在普华公司通知传旗公司货到报关前三日内，传旗公司须将关税、增值税以及报关、港杂费、短驳费等汇入普华公司指定账户。在进口合同的付款方式为90天远期信用证的条件下，货到目的港后入普华公司仓库，传旗公司在2周内提清货物，同时付清与其所提货物价值相等的货款和仓储费，履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。如传旗公司不能按照本条规定的时间向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，每逾期一日，传旗公司应向普华公司支付应付货款部分万分之五的违约金，如传旗公司在超过本条规定付款期限三十日后仍不能向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，普华公司有权没收履约保证金并自行处理进口商品，在这种情况下，传旗公司除应向普华公司支付违约金外，如普华公司处理货物后所得款项不足以支付本合同相对应的进口合同项下的货款和税费，传旗公司有义务予以补足。银行费用由普华公司承担。代理进口手续费按合同总价的3.5%计413684元。同日，普华公司与诚峰公司签订了买卖合同。2013年6月4日，普华公司与传旗公司签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向诚峰公司进口聚乙烯、聚丙烯和聚酰胺一批，合同总价4984254.48美元。传旗公司在本合同签订之后，普华公司与外商之间的进口合同签订前两日内支付合同总价的20%计6180475元作为履约保证金。在进口合同的付款方式为远期信用证的条件下，在普华公司通知传旗公司货到报关前三日内，传旗公司须将关税、增值税以及报关、港杂费、短驳费等汇入普华公司指定账户。在进口合同的付款方式为90天远期信用证的条件下，货到目的港后入普华公司仓库，传旗公司在2周内提清货物，同时付清与其所提货物价值相等的货款和仓储费，履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。如传旗公司不能按照本条规定的时间向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，每逾期一日，传旗公司应向普华公司支付应付货款部分万分之五的违约金，如传旗公司在超过本条规定付款期限三十日后仍不能向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，普华公司有权没收履约保证金并自行处理进口商品，在这种情况下，传旗公司除应向普华公司支付违约金外，如普华公司处理货物后所得款项不足以支付本合同相对应的进口合同项下的货款和税费，传旗公司有义务予以补足。银行费用由普华公司承担。代理进口手续费按合同总价的3.5%计1081583.22元。同日，普华公司与诚峰公司签订了买卖合同。2015年2月12日，南京市中级人民法院作出的（2015）宁刑二初字第1号刑事判决认定陈锋构成信用证诈骗罪，判处无期徒刑，责令退赔普华公司24280205.25元，并认定如下事实：2013年5、6月间，陈锋为骗取财物偿还巨额高利贷，向普华公司虚构了传旗公司有棉花、聚乙烯等货物需要普华公司代理进口的事实，签订两份代理进口合同，合同金额分别为1906380美元和4984254.48美元，再以诚峰公司为外商签订销售合同，委托普华公司以远期信用证的方式向诚峰公司支付货款，并将6份虚假的提单质押给普华公司作为履约保证。合同签订后，陈锋向普华公司支付保证金和代理费共计9578486.68元。2013年5月29日至6月9日，普华公司通过光大银行、北京银行分别开出金额为1906380美元、2212050美元、2772204.48美元的90天远期信用证，受益人均为陈锋控制的诚峰公司。后陈锋向通知行提交10份伪造的提单等作为信用证随附单据，经通知行、开证行流转至普华公司，普华公司对上述三份信用证同意承付，承付金额合计为6885225.93美元（折合人民币42458691.93元）。2013年6月6日、18日、19日，陈锋将上述三份信用证在银行融资，将融资款合计6843740.75美元（折合人民币42215762.32元）汇入诚峰公司账户。陈锋将上述赃款兑换成人民币后，归还给普华公司860万元，归还各类债务2000余万元，并于2013年6月24日携剩余赃款潜逃至越南。2013年8月17日，普华公司就案涉信用证向武汉海事法院提起海运欺诈纠纷诉讼，请求判令终止支付信用证项下款项2212050美元、2772204.48美元、1906380美元。2018年，武汉海事法院作出（2013）武海法商字第01201、01202号民事判决，支持了普华公司的诉请，2019年，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民终828、829号终审判决，维持原判。一审法院归纳争议焦点是，普华公司是否有权解除合同以及其主张没收履约保证金和赔偿损失应否支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则)第一百三十三条、第一百三十六条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为，也就是说，行为人可以依法律规定或者经对方同意解除民事法律行为。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二条、第九十四条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，相对方可以解除合同。本案中，代理进口合同是普华公司与传旗公司之间设立代理进口关系的协议，由于传旗公司的法定代表人在合同签订前后操控委托人传旗公司与外商诚峰公司，委托普华公司代理进口货物并非其真实意思，以犯罪手段骗取财物，携款潜逃，导致代理进口合同无法继续履行，普华公司的合同目的无法实现，因此普华公司有权依法解除合同。对于代理进口合同是否存在无效情形，由于代理进口合同成立于传旗公司与普华公司之间，传旗公司以其法定代表人陈锋构成刑事犯罪为由认为合同无效，没有法律依据，一审法院不予采信。传旗公司认为存在以合法形式掩盖非法目的的情形，一审法院认为以合法形式掩盖非法目的需要双方共谋，由于其并未举证证明普华公司存在共谋行为，故对其该项主张亦不予采信。根据陈锋构成诈骗犯罪的事实，由于其意思表示系以传旗公司的名义作出，可以认定传旗公司在代理进口合同中存在欺诈行为，被欺诈方普华公司有权请求撤销合同，由于撤销权系普华公司的权利，其有权决定是否行使，其不行使撤销权不违反法律规定。根据合同法第九十七条规定，合同解除以后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除之后，普华公司有权要求传旗公司赔偿损失。对于赔偿金额，根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。对于普华公司主张的损失项目，一审法院认定如下：对于开立信用证担保费及开证手续费821172元，根据约定应由普华公司承担，且本身属于其自行承担的履约成本，其无权要求传旗公司承担；对于信用证止付诉讼产生的费用2672171.41元（诉讼保全担保费1002212.49元、律师费153.5万元、律师及办案人员差旅费151153.27元以及公告费1200元），信用证止付诉讼系因传旗公司的违约行为所致，必然对普华公司造成一定的损失，但普华公司主张的律师费等损失项目并非必然产生，一审法院予以酌情考虑；对于可得利益损失（代理费）1081583.22元，该损失系第二份合同正常履行后普华公司应得的收益，一审法院予以支持，鉴于传旗公司已支付保证金和代理费9578486.68元，超出保证金9135364元和第一份合同代理费413684元之和29438.68元，该部分应在1081583.22元中扣除，扣除之后，可得利益金额为1052144.54元；对于经营损失12615979元，由于经营利润受多种因素影响，普华公司推测的数据没有依据，一审法院不予支持；对于资金占用利息损失151153.27元，本身系其正常经营成本，一审法院不予支持；对于律师费75万元，双方没有约定，也非必然产生的损失，一审法院不予支持。根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请适当减少。本案中，普华公司主张没收履约保证金9135364元归其所有，从合同相应的条款来看，是在传旗公司存在违约行为，并对普华公司造成损失（货款、关税、增值税和其他相关费用）时，普华公司有权予以没收以弥补损失，可见约定的没收履约保证金是建立在造成损失的基础之上，这与合同法上述条款规定的内涵是一致的，其性质属于违约金。由于违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，故在根据约定没收履约保证金时，应考虑当事人的过错、合同履行程度以及普华公司的实际损失。本案中，虽然普华公司主张的损失项目中仅有预期收益代理费等部分可以得到支持，但因传旗公司的恶意违约行为而采取的救济途径在客观上也会产生一定的损失，为体现违约金对恶意违约的惩罚性，同时为了弥补普华公司的损失，一审法院酌定传旗公司需赔偿普华公司的损失为履约保证金的50%即4567682元。综上所述，一审法院对普华公司的诉讼请求予以部分支持。依据民法总则第一百三十三条、第一百三十六条，合同法第二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除普华公司与传旗公司于2013年5月27日、6月4日签订的《代理进口合同》；二、传旗公司赔偿普华公司损失4567682元，该款项从传旗公司缴纳的履约保证金中抵扣；三、驳回普华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费180006元，由普华公司负担150260元，传旗公司负担29746元。普华公司预交的案件受理费中29746元由一审法院退还，传旗公司应负担的29746元在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的案件事实，普华公司不持异议，本院依法予以确认。本院认为，案涉两份《代理进口合同》约定，传旗公司在合同签订后，普华公司与外商之间的进口合同签订前2日内，将合同总价的20%、25%汇入普华公司指定账户，作为传旗公司履行本合同的履约保证金。据此，传旗公司向普华公司支付履约保证金合计9135364元。案涉两份《代理进口合同》第五条第（五）项均约定，如传旗公司在超过本条规定付款期限三十日后仍不能向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，普华公司有权没收履约保证金并自行处理进口商品。从该条款内容来看，在传旗公司发生违约行为，并对普华公司造成损失，包括货款、关税、增值税和其他相关费用的损失时，普华公司有权没收履约保证金，目的在于弥补损失，可见合同约定的没收履约保证金是建立在因违约造成损失的基础上，符合合同法第一百一十四条的规定，即当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请适当减少。据此，一审判决认定案涉履约保证金的性质系违约金并无不当。本院认为，根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，对于普华公司主张的损失，本院认为：1.信用证止付诉讼产生的费用2672171.41元，包括诉讼保全担保费1002212.49元、律师费153.5万元、律师及办案人员差旅费151153.27元、公告费1200元。信用证止付诉讼系传旗公司违约行为所致，有可能对普华公司造成一定损失，但是，普华公司主张的前述损失项目并非其必然产生的费用，一审法院认定对普华公司的该损失予以酌情考虑并无不当。2.普华公司上诉主张案涉29438.68元系传旗公司愿意承担并实际支付的开证手续费，并无证据证明，本院不予支持。3.案涉《代理进口合同》约定银行费用由普华公司承担。普华公司所支付的开立信用证担保费及开证手续费821172元，属于银行费用，亦属于需其自行承担的履约成本，故该公司上诉要求由传旗公司赔偿该费用，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。4.普华公司提供的审计报告仅能证明其经营状况，但并不能证明因传旗公司违约给普华公司造成的经营损失情况，即传旗公司的违约行为与普华公司主张的12615979元经营损失缺乏因果关系，且公司经营利润受多种因素影响，普华公司亦无证据足以排除其他因素，故本院对普华公司的该上诉请求不予支持。5.普华公司上诉主张的资金占用利息损失151153.27元，此系普华公司正常的经营成本，一审判决对此不予支持并无不妥。6.普华公司上诉主张律师费损失75万元，双方对此并无合同约定，也非普华公司必然产生的费用，故一审判决对此不予支持亦无不当。综上，虽然传旗公司存在违约，应承担相应的违约责任，合同约定普华公司在此情况下有权没收履约保证金，但是，基于案涉履约保证金的性质系违约金，应以补偿性为主，惩罚性为辅，再综合考量当事人的过错、合同履行程度以及普华公司的实际损失情况，并结合传旗公司应赔偿的可得利益损失（代理费）1052144.54元，以及对于信用证止付诉讼产生的费用予以酌情考虑，一审法院最终综合认定传旗公司按案涉履约保证金的50%赔偿普华公司损失，并无不当。综上所述，普华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150260元，由上诉人普华公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  王方方审判员  董岩松二〇二〇年十月二十三日书记员  胡 戎