江西省上饶市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）赣11刑终272号原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余某1，男，1962年6月6日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，高中文化，个体工商户，住江西省上饶市信州区。诉讼代理人李瑶，江西邦隆律师事务所律师。原审被告人余国炎，男，1977年2月8日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，小学文化，个体工商户，住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年11月21日被江西省上饶市公安局信州分局刑事拘留；2019年12月23日经江西省上饶市信州区人民检察院决定，同日由江西省上饶市公安局信州分局执行逮捕；羁押于江西省上饶市看守所；2020年8月20日被取保候审；现在家。江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人余国炎犯故意伤害罪一案，于2020年7月23日作出（2020）赣1102刑初134号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人余某1不服，提出上诉。因防控新型冠状病毒感染肺炎疫情需要，致使案件在较长的时间内无法继续审理，遂于2020年8月24日裁定中止审理，后于2020年10月19日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余某1及其诉讼代理人李瑶，原审被告人余国炎到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月14日中午11时许，被害人余某1因其在位于上饶市信州区老菜场后面的院中新建台阶一事与隔壁邻居赵某等人产生争执并发生拉扯。在争执过程中，被告人余国炎持铁锹击打被害人余某1，致被害人余某1左肩部受伤。经江西上饶司法鉴定中心鉴定，被害人余某1人体损伤程度为轻伤二级。2019年10月17日，被告人余国炎经公安机关电话联系至公安机关接受调查。被害人余某1受伤后，于2019年10月14日至2019年10月27日在上饶市博爱医院治疗，住院13天。用去住院医药费和出院门诊费共计人民币32297.63元。被害人余某1因伤情鉴定花费鉴定费700元。原审法院认为，被告人余国炎故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑法，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人余国炎自公安机关调查以来，始终辩称案发时不在现场，与查证事实不相符，态度恶劣。本来邻里纠纷引发的伤害事件，认错、取得谅解及赔偿是解决矛盾最好途径，但被告人余国炎的固执和不悔改态度，不加以严惩，不足以使其得到教育。被害人余某1因身体受到伤害，要求赔偿医疗费、护理费、交通费、鉴定费、误工费，符合法律规定。医疗费、交通费、鉴定费依据票据确定。被害人余某1当庭提供十二张医疗费、鉴定费票据，经当庭质证，被告人的辩护人认为其中三份票据（即顾某1门诊费用275元，顾某1、顾某2鉴定费各300元）不是本案当事人用的费用，应予剔除的辩护意见予以采纳。按照国家规定，依据票据确定医药费为人民币32997.63元，鉴定费为人民币700元，交通费没有提供票据，不予支持。营养费于法无据，不予支持。护理费参照2019年江西省城镇非私营就业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）为50235元／年÷365天＝137.6元／天×15天（有两天门诊日）＝2064元，误工费参照2019年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资（农、林、牧、渔业）为31905元／天÷365天＝87.4元／天×15天（有两天门诊日）＝1311元。上述合计人民币37072.63元，家属愿赔四万元整，予以支持。后续治疗费没有证据明确其数额，可待实际发生后另行起诉。对于辩护人提出责任分化进行赔偿的辩护意见，不予采纳。被告人余国炎的家属能将赔偿款积极打入法院账户，给予被害人赔偿的行为，不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十六条第一款、第二款之规定，判决被告人余国炎犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人余国炎赔偿附带民事诉讼原告人余某1医药费人民币32997.63元、鉴定费人民币700元、护理费人民币2064元，误工费人民币1311元，四项共计人民币37072.63元。被告人余国炎家属愿赔偿人民币四万元，并将赔偿款打入法院账上，予以赔偿（该款在本判决生效之日支付）。上诉人余某1提出：1.一审判决误工期、护理期过低，应予以纠正。（1）其经过手术治疗的粉碎性肩胛骨骨折，经江西上饶司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定的误工期应是180日，护理期60日。（2）误工费采用标准错误，其是私营业主，应属于批发、零售业，应按照39761元／年计算平均工资。2.刑事部分量刑过低。余国炎一直辩称案发时不在现场与查明的事实不相符，态度恶劣，没有减轻情节，没有认错及取得其谅解，必须加以严惩。诉讼代理人李瑶的代理意见：江西上饶司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书属于二审新证据，应根据该鉴定意见书的认定，重新计算误工费、护理费和后期治疗费。1.护理费按60日计算是8256元。2.余某1的误工费按批发、零售业平均工资计算，共180日，计19608.16元。3.后期治疗费10000元应予以支持。原审被告人余国炎当庭答辩意见：其对江西上饶司法鉴定中心出具的司法鉴定误工费为180日、护理费为60日有异议，后期治疗费要有医院治疗的票据才能认定。其对一审判决没有意见。经审理查明，上诉人余某1系“道富楼梯”店的老板，长年经营门、楼梯扶手生意。余某1与原审被告人余国炎的母亲赵某系邻居。2019年10月14日中午11时许，余某1在位于上饶市信州区老菜场后面的院中新建台阶时与赵某等人产生争执并发生拉扯。在争执过程中，原审被告人余国炎持铁锹击打余某1，致余某1左肩部受伤。2019年10月17日，余国炎经公安机关电话联系至公安机关接受调查，但不承认其打伤余某1。2019年10月18日，经江西上饶司法鉴定中心鉴定，余某1人体损伤程度为轻伤二级。上诉人余某1受伤后，于2019年10月14日至2019年10月27日在上饶市博爱医院共住院治疗十三天，共花去医疗费32441.83元；因伤情鉴定花费鉴定费700元。原审被告人余国炎的家属已代余国炎支付赔偿费40000元。2020年7月29日，经江西上饶司法鉴定中心鉴定，上诉人余某1外伤致左肩胛骨粉碎性骨折，行左肩胛骨切开复位内固定术，其误工期评定为180日，护理期评定为60日；钢板内固定在位，需二期手术取出内固定，其后期医疗费评定为10000元。上述事实，有如下证据予以证明：1.人口信息表，证明原审被告人余国炎犯罪时达到完全刑事责任年龄。2.归案情况说明，证明2019年10月17日，余国炎经公安机关电话联系到案，不承认打人的事实。3.现场照片，证明余某1修建门前台阶状况。4.江西上饶司法鉴定中心赣饶鉴［2019］临鉴字第1038号余某1司法鉴定意见书，证明余某1外伤致左肩胛骨粉碎性骨折，人体损伤程度评定为轻伤二级。5.鉴定意见通知书，证明公安机关将伤情鉴定结果告知了原审被告人余国炎。6.现场检查笔录，证明案发现场位于上饶市信州区老市场后面余家余某3家门口，东边是余某3家围墙，南边堆了一堆柴，西边是余国炎家，北边是余某3家房子，中心场合为一条宽约两米五左右的公共马路。7.行政处罚决定书，证明（1）2019年11月21日，余某1因将赵某殴打致轻微伤，被上饶市公安局信州分局行政拘留十日，并处罚款五百元。（2）2019年11月21日，余某3因将余某1殴打致轻微伤，被上饶市公安局信州分局行政拘留五日，并处罚款二百元。（3）2019年11月21日，赵某因将顾某1殴打致轻微伤，被上饶市公安局信州分局行政拘留五日，并处罚款二百元。8.证人顾某1（余某1的妻子）的证言，证明2019年10月14日当天，余某1因新建台阶一事与赵某等人发生争执。期间，余国炎在争抢铁锹过程当中抢到铁锹，然后余国炎将余某1打伤的过程。9.证人赵某（余国炎的母亲）的证言，证明案发当天其在现场。10.证人余某2（余国炎的父亲）的证言，证明赵某与余某1的小舅子发生拉扯。11.证人仇某（余国炎的妻子）的证言，证明案发当天赵某与余某1发生拉扯同时，其向公安机关做了虚假的证明，证明余国炎在案发时不在现场。12.证人余某3（余国炎的哥哥）的证言，证明案发当天余某1及妻子顾某1因新建台阶一事与其和赵某等人发生争执并拉扯。13.证人顾某2（余某1的小舅子）的证言及辨认笔录，证明案发当天因新建台阶一事，余某1与余国炎发生争执并拉扯，余某1被余国炎用铁锹打伤肩膀的事实经过，同时顾某2对余国炎进行了辨认。14.证人郑某的证言，证明案发当天其送余某1妻子回家时在现场看见双方在争夺铁锹。15.证人陈某（余某1妻子顾某1的姨夫）的证言，证明余某1的伤是由余国炎所致。16.证人刘某的证言，证明余某1、顾某1夫妻俩与赵某发生争执并拉扯。17.证人余某4（隔壁邻居）的证言，证明余某1与余国炎两家因新建台阶一事发生争执。18.证人汪某（余国炎弟弟余某3的大姨）的证言，证明赵某与余某1二人发生争吵。19.证人余某5的证言，证明余某3等人与余某1发生争执并拉扯的过程当中，余国炎在现场听到余某1说被余国炎打伤。20.上诉人余某1的陈述，证明其肩膀上的伤是由余国炎所致。21.原审被告人余国炎的供述，证明案发时其不在场，也否认与余某1发生过拉扯并致余某1轻伤的犯罪事实。22.医药费、鉴定费发票，证明余某1用去医疗费32441.83元、鉴定费700元。23.江西上饶司法鉴定中心赣饶鉴［2020］临鉴字第719号余某1司法鉴定意见书，证明2020年7月29日，经江西上饶司法鉴定中心鉴定，被鉴定人余某1外伤致左肩胛骨粉碎性骨折，行左肩胛骨切开复位内固定术，其误工期评定为180日，护理期评定为60日；钢板内固定在位，需二期手术取出内固定，其后期医疗费评定为10000元。24.证明三份，证明上诉人余某1系“道富楼梯”店的老板，长年在此经营门、楼梯扶手生意。上述证据经一审、二审庭审质证，证据来源合法，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，原审被告人余国炎犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。余国炎就刑事部分判决没有提出上诉，原公诉机关没有提起抗诉，原审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。上诉人余某1提出刑事部分量刑过低的上诉意见，本院不予采纳。原审被告人余国炎的行为给上诉人余某1造成的经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。余某1及其诉讼代理人提出的要求余国炎赔偿医疗费、误工费（按批发、零售业平均工资39761元计算，共180天）、护理费（按60天计算）、鉴定费、后期治疗费的诉讼请求，本院予以支持，但具体金额以本院确定的金额为准，即余某1因受伤造成的各项经济损失为：医疗费32441.83元、误工费19607.40元、护理费8256元、鉴定费700元、后期治疗费10000元，合计人民币71005.23元。因余某1在本次伤害过程中存在一定过错，该经济损失由余国炎承担80%即56804.18元。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102刑初134号刑事附带民事判决第二项，即被告人余国炎赔偿附带民事诉讼原告人余某1人民币32997.63元、鉴定费人民币700元、护理费人民币2064元，误工费人民币1311元，四项共计人民币37072.63元。被告人余国炎家属愿赔偿人民币四万元，并将赔偿款打入法院账上，予以赔偿（该款在本判决生效之日支付）；二、原审被告人余国炎赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余某1因受伤造成的各项经济损失共计人民币56804.18元，扣除余国炎已支付的40000元，余款16804.18元在本判决生效后一个月内付清。本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 肖 萍审判员 陈 荣二〇二〇年十月二十八日书记员 张美嘉