福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0425刑初122号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人张玉芳，女，1976年8月31日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，务农，住福建省大田县。因犯销售假药罪，于2017年10月31日被大田县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌赌博罪，于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月18日变更为取保候审。2020年10月22日由本院决定逮捕，将乐县看守所以被告人张玉芳系怀孕妇女为由建议暂不予收押，本院于同日变更为取保候审。 辩护人陈有球，福建协胜律师事务所律师。 被告人池乃记，男，1970年3月1日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，务农，住福建省大田县。因涉嫌赌博罪，于2019年8月13日被取保候审。 大田县人民检察院以田检一部刑诉〔2020〕88号起诉书指控被告人张玉芳、池乃记犯赌博罪，于2020年7月3日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭适用认罪认罚普通程序，于同年8月12日公开开庭审理了本案。期间，检察机关申请延期审理一次。大田县人民检察院指派检察员林春燕、检察官助理林长莊出庭支持公诉，被告人张玉芳及其辩护人陈有球、被告人池乃记到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2017年1月，被告人池乃记、张玉芳为非法获利，决定利用香港“六合彩”摇出的特别号码的方式进行竞猜赌博，双方约定由张玉芳帮助池乃记收取非法“六合彩”码单及赌资，池乃记以支付1:44赔率的方式进行吃赔，张玉芳从所收取的赌资中抽取5%作为返利。 2017年1月至2019年5月间，被告人张玉芳在福建省大田县均溪镇富山新村×××号租住处采用微信收单、现场报码等方式接受陈某1等多名赌客非法“六合彩”投注，后统一上报给池乃记投注。每期开奖后，张玉芳先行与赌客赔付结算，扣除接收赌资5%的返利约计39324.21元后，再通过银行卡转账、现金存取、微信转账的方式将结算后的赌资计人民币747160.21元转给池乃记，池乃记累计通过银行、微信转账方式向张玉芳支付赔付款计人民币776650元。经福建中证司法鉴定中心鉴定，从张玉芳手机中恢复出微信聊天记录等涉案信息。 2019年5月21日，被告人张玉芳在大田县均溪镇富山新村×××号被公安机关抓获，公安机关当场扣押赌资6160元，后张玉芳退出暂扣款计人民币60000元。2019年8月21日，被告人池乃记自动投案。到案后，各被告人均能如实供述自己的罪行。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、司法鉴定意见书、现场勘验笔录、辩认笔录、提取笔录、光盘、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张玉芳、池乃记以盈利为目的，以收受非法“六合彩”竞猜的方式组织三人以上赌博，收取赌资数额累计达792644.21元，其中张玉芳违法所得计人民币39324.21元，其行为均已构成赌博罪。被告人张玉芳、池乃记共同故意犯罪，成立共同犯罪。被告人张玉芳具有坦白、认罪认罚、退赃等法定、酌定从轻处罚情节，及被告人池乃记具有自首、认罪认罚等从轻处罚情节，均可以从轻处罚。被告人张玉芳在销售假药案判处缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。据此，建议对被告人张玉芳犯赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金15000元，撤销销售假药案缓刑，数罪并罚，执行有期徒刑一年，并处罚金人民币18000元；对被告人池乃记判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，适用缓刑。 被告人张玉芳、池乃记对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张玉芳的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控张玉芳赌资数额792644.21元的证据不充分；2.张玉芳于2019年5月21日在行政案件被处理时，如实供述公安机关尚未掌握的其从2017年至2019年参与赌博事实，后公安机关才于5月22日以涉嫌赌博罪立案侦查，其行为应认定自首；3.张玉芳具有自首、认罪认罚、退赃等从轻量刑情节，且如实供述同案犯池乃记参与的全部犯罪事实，协助案件侦破，应从宽处理，结合其怀孕事实，应当宣告缓刑。 经审理查明，2017年1月，被告人张玉芳经他人介绍与被告人池乃记认识，向池乃记提出由其帮助池乃记招揽赌客进行“六合彩”赌博等事宜，后二人协商，约定由张玉芳收取“六合彩”码单及赌资，池乃记以1:44赔率的方式进行吃赔，张玉芳按所收取的赌资中抽取5%作为报酬。 2017年1月至2019年5月间，被告人张玉芳在福建省大田县均溪镇富山新村×××号租住处通过微信收单、现场报码等方式接受陈某1、黄某1、林某1等赌客“六合彩”投注，后统一上报给被告人池乃记投注。每期开奖后，张玉芳先行与赌客赔付结算，扣除其报酬后，再通过银行卡转账、现金存入、微信转账方式将结算后的赌资给池乃记，池乃记则通过银行、微信转账方式向张玉芳支付赔付款。经统计，至案发时，张玉芳通过上述方式将结算后的赌资累计人民币747160元给池乃记，池乃记通过上述方式向张玉芳累计支付赔付款人民币776650元，张玉芳获利计人民币39324.21元。 2019年5月21日，被告人张玉芳在大田县均溪镇富山新村×××号被公安机关抓获，后公安机关扣押其当日收取赌客的赌资人民币6160元及拟赔付给赌客的赌资人民币2830元。2019年8月21日，被告人池乃记到大田县公安局自动投案。到案后，张玉芳、池乃记均如实供述了自己的罪行，公安机关暂扣张玉芳款项计人民币60000元（其中张玉芳违法所得人民币39324.21元）。 经福建中证司法鉴定中心鉴定，被告人张玉芳手机中检出的微信中有接受赌客“六合彩”投注等涉案信息。 另查明，被告人张玉芳、池乃记在本院审理期间分别主动缴纳罚金人民币15000、10000元，被告人张玉芳因前罪所判罚金人民币3000元已缴纳。 上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、陈某2、林某、杨某、温某、张某1、张某2等人证言，微信收款码、六合彩账单等物证，扣押决定书、扣押清单、微信转账记录恢复、池乃记大田县农村信用社（账号62×××72）、三明农村商业银行（账号62×××99）银行明细、张玉芳大田县农村信用社（账号62×××37）、张依洋中国建设银行（账号62×××58）银行明细、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、在逃人员登记、撤销表、行政处罚决定书、到案经过、破案经过等书证，司法鉴定意见书，辨认笔录及照片、提取笔录、指认照片、现场勘验笔录及照片，建设银行电子账单光盘、腾讯光盘等电子数据，以及被告人张玉芳、池乃记的供述等证据证实，足以认定。 关于被告人张玉芳的辩护人提出公诉机关指控张玉芳收取的赌资数额为792644.21元证据不充分问题。经查，公诉机关当庭提供的扣押决定书、扣押清单、微信转账记录恢复、辨认笔录及照片，以及二被告人的供述和各自名下的银行明细等证据相互印证，可证实张玉芳自2017年1月至2019年5月间帮助池乃记收取赌客赌资，其通过银行卡、微信转账或现金存入等共支付赌资计747160元给池乃记，加上其按约定先行抽取所接收赌资的5%报酬计39324.21元，和张玉芳于2019年5月21日被抓获当日尚有未转付给池乃记的赌资6160元，可计算出张玉芳收取赌资共计792644.21元，对此，被告人张玉芳亦无异议。辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。但公诉机关指控张玉芳转付给池乃记赌资数额747160.21元系计算错误，本院依法纠正为747160元。 关于被告人张玉芳的辩护人提出张玉芳具有自首情节问题。经查，根据大田县公安局出具的《到案经过》，可以证实2019年5月21日，大田县公安局民警在接到群众举报后，在大田县均溪镇富山新村一路五巷10号房内当场抓获以“六合彩”形式赌博的张玉芳等人，因此，张玉芳不符合自动投案的情形，不构成自首。辩护人的这一辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。 综上所述，本院认为，被告人张玉芳、池乃记以盈利为目的，以“六合彩”竞猜的方式组织三人以上赌博，收取赌资数额累计人民币792644.21元，其中，被告人张玉芳违法所得计人民币39324.21元，二被告人的行为均已构成赌博罪，公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪。被告人张玉芳到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并退出全部违法所得，依法可以从轻处罚。但被告人张玉芳在缓刑考验期犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人池乃记自动投案并如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以减轻处罚，并根据池乃记的犯罪情节和悔罪表现，结合其所在社区实施社区矫正的建议，决定对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。对被告人张玉芳的辩护人提出张玉芳具有坦白、认罪认罚及退赃的从轻处罚情节的辩护意见予以采纳，但因张玉芳不具备适用缓刑的法定条件，对其提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）闽0425刑初197号刑事判决书中，对被告人张玉芳宣告判处拘役三个月，缓刑六个月的执行决定。 二、被告人张玉芳犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；与前罪拘役三个月、罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币18000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 三、被告人池乃记犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、扣押在案的赌资人民币8990元、被告人张玉芳退出的违法所得人民币39324.21元，均予以没收，由扣押机关大田县公安局上缴国库；暂扣的张玉芳其他款项计人民币20675.79元，由扣押机关大田县公安局依法处理。 五、扣押的中国建设银行卡（卡号62×××58）、大田县农村信用合作联社银行卡（卡号62×××37）、农村信用社银行卡（卡号62×××99）各一张及华为手机一部，由扣押机关大田县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  史小闽 人民陪审员  林芳棲 人民陪审员  林秀盛 二〇二〇年十月二十七日 法官 助理  连加埔 书 记 员  孙事勇 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。