北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11223号上诉人（原审原告）：王保全，男，1967年6月26日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：孟丕金，男，1973年9月21日出生，汉族，住山西省天镇县。被上诉人（原审被告）：山水文园凯湖房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区金海湖******。法定代表人：李英钢，董事长。委托诉讼代理人：肖瑶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：姜涛，男，该公司员工。上诉人王保全因与被上诉人山水文园凯湖房地产开发有限公司（以下简称山水文园公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。王保全上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判山水文园公司支付王保全2013年4月11日至2020年3月17日延时加班费117149.42元；2.一、二审诉讼费用由山水文园公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院未正确适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定。王保全多次要求山水文园公司出具电子考勤，在仲裁庭审中，山水文园公司认可王保全一周上六天班休息一天，每天上班11个小时的事实。二、一审法院认定事实错误，疏漏王保全的诉讼请求。社会保险不属于劳动仲裁范围，应当去劳动监察大队投诉，劳动监察大队因2016年4月至2020年3月期间王保全自行缴纳社会保险，不能再重复补缴，故告知王保全提起诉讼向山水文园公司主张社会保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，法院应予受理。山水文园公司辩称，同意一审判决结果，不同意王保全的上诉请求和事实理由，请求驳回王保全的全部上诉请求。王保全不存在延时加班、即便有特殊加班情况，山水文园公司也已给予调休。王保全向一审法院起诉请求：1.山水文园公司支付王保全2019年未休年假工资4827.58元；2.山水文园公司支付王保全2019年10月2日节假日加班工资482.75元；3.山水文园公司支付王保全2013年4月11日至2020年3月17日延时加班费117149.42元；4.山水文园公司赔偿王保全交纳社会保险费13080.03元、失业保险金损失12144元。一审法院认定事实：王保全原系山水文园公司员工，从事电工维修工作。王保全主张其2013年4月11日入职，山水文园公司认可双方2013年4月11日至2016年4月10日存在劳动关系。2020年3月18日，山水文园公司与王保全解除劳动合同，理由是公司停止营业，所有员工全部裁员。2020年4月7日，王保全向平谷区仲裁委提交仲裁申请，请求：1.确认2013年4月11日至2020年3月17日双方存在劳动关系；2.支付2019年10月至2020年3月17日工资23650.34元；3.支付2013年4月11日至2020年3月17日延时加班费117149.42元；4.支付解除劳动合同经济补偿金28000元；5.支付未休年假工资4827.58元。2020年5月22日，平谷区仲裁委作出京平劳人仲字[2020]第0945号裁决书，裁决：一、确认王保全与山水文园公司自2013年4月11日至2020年3月17日期间存在劳动关系；二、山水文园公司自本裁决书生效之日起七日内，支付王保全2019年10月至2020年3月17日的工资22036元；三、山水文园公司自本裁决书生效之日起七日内，支付王保全2019年未休年休假工资1609.02元；四、山水文园公司自本裁决书生效之日起七日内，支付王保全解除劳动合同经济补偿金24500元；五、驳回王保全的其他申请请求。王保全不服该裁决，诉至一审法院。一审另查，王保全从1996年1月开始缴纳养老保险至2001年12月，后不连续缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。根据北京市平谷区社会保险事业管理中心出具的查询日期为1996年1月-2020年3月的《北京市社会保险个人权益（参保人员缴费信息）》显示，参保人王保全在北京市养老保险累计实际缴费年限15年10个月，医疗保险累计实际缴费年限10年。王保全月工资数额为3500元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。王保全提供的《北京市社会保险个人权益（参保人员缴费信息）》证明其已累计工作满10年不满20年，故其年休假为10天。山水文园公司未能提供证据证明2019年度安排王保全年休假或者向其支付未休假工资，故应向王保全支付未休年休假工资，王保全主张的未休年休假工资在法律规定三倍工资的数额范围内，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王保全虽就其加班的事实提供了相关证据但均为复印件，且山水文园公司不予认可，故对于王保全主张加班费的请求一审法院不予支持。关于王保全要求山水文园公司赔偿未为其缴纳社会保险费、失业保险金损失的请求，因未经过仲裁前置，一审法院不予处理。对于双方均未提起诉讼的仲裁结果一审法院予以确认。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认王保全与山水文园公司自2013年4月11日至2020年3月17日期间存在劳动关系；二、山水文园公司于判决生效后7日内支付王保全2019年10月至2020年3月17日的工资22036元；三、山水文园公司于判决生效后7日内支付王保全2019年未休年休假工资4827.58元；四、山水文园公司于判决生效后7日内支付王保全解除劳动合同经济补偿金24500元；五、驳回王保全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王保全向本院提交新的证据：北京市平谷区金海湖地区办事处东马各庄社区居民委员会出具的《证明》、冯顺书面证人证言、刘长明证人证言，用以证明王保全每周工作6天，休息1天。山水文园公司发表质证意见：对《证明》的真实性不认可，北京市平谷区金海湖地区办事处东马各庄社区居民委员会无法了解山水文园公司工作情况，其出具的证明与山水文园公司无关，不具备证明力。对证人证言，真实性认可，合法性认可，关联性不认可，证明目的也不认可。证人证言缺乏证明力，因为证人与山水文园公司同样存在纠纷。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为山水文园公司是否应当支付王保全延时加班费。王保全以其每周工作6天且每天工作时间为11个小时为由主张山水文园公司应当向其支付延时加班费。山水文园公司不予认可。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王保全提交的证据不足以证明其所主张的延时加班事实存在，且王保全并未提交充分证据证明山水文园公司掌握加班事实存在的证据。因此，根据现有证据，一审法院未予支持王保全所主张的延时加班费，并无明显不当。另，关于王保全要求山水文园公司赔偿未为其缴纳社会保险费、失业保险金损失的请求，因未经过仲裁前置，一审法院未予处理，并无不当。综上所述，王保全的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王保全负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十月三十日法官助理  刘茜倩法官助理  张倩倩书 记 员  张 朋