吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3871号上诉人（原审被告）：周振山，男，1985年2月17日出生，汉族，现住长春市九台区。委托诉讼代理人：韩晞宇，黑龙江恒辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏思瑶，黑龙江恒辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王丙玉，男，1951年11月10日出生，汉族，住长春市九台区。上诉人周振山因与被上诉人王丙玉租赁合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。周振山上诉请求：1.请求依法撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初1704号民事判决书；2.请求依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；3.请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、周振山提出解除案涉租赁合同，王丙玉表示同意，案涉合同为协议解除，周振山不应承担违约责任。虽王丙玉主张周振山系单方解除合同，但并未提供任何证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。一审时，上诉人提交了证据证明双方系协商解除案涉租赁合同，具体如下：1.根据双方的聊天记录内容可以推定双方系协商解除案涉租赁合同。2.2020年4月11日，双方见面协商解除《租赁协议》事宜，达成一致意见后，王丙玉当日就将带有其电话号的出租涉案房屋的广告纸2张，粘贴于案涉房屋的玻璃显眼处。如若双方未一致解除《租赁协议》，被上诉人不可能在协商解除合同当日，有粘贴出租广告的行为，双方也不会出现和谐的微信对话内容，更不会友好的完成后续房屋交接事宜。3.上诉人在案涉房屋经营服装店期间，有大量库存、家具、家电放置在此处，如果被上诉人不同意解除《租赁协议》，上诉人不可能将上述物品顺利搬出，而被上诉人对上诉人搬离房屋没有任何异议，此事实又进一步印证了《租赁协议》的解除是双方协商一致的结果，故上诉人不存在违约行为。二、上诉人承租案涉房屋的目的为经营店铺，销售衣物、取得盈利收入，而不是租用房屋进行居住。受疫情的影响，上诉人长时间未营业，无盈利收入并积压大量库存，出现严重亏损，如果《房屋租赁协议》继续履行下去，对于上诉人极其不公平。这突发的新冠肺炎疫情，显然属于不可抗力。退一步讲，由于疫情的原因，上诉人经营的店铺长时间无法营业，亏损严重，即使后期恢复营业，受疫情影响，客流量减少是肯定的，即使不符合不可抗力的事由，也符合情势变更的情形。在此情况下，如果案涉合同继续履行下去，必然显失公平，依法也应将合同变更或解除。四、原审法院按照剩余三年未履行部分租金的20％计算违约金，既没有合同依据，又不符合法律规定。1.《房屋租赁协议》第十条对于违约金的约定并不明确，仅约定违约方承担租金20％的违约金，但未明确是按月租金还是按年租金的20％计算违约金，双方也没有进行补充协议或协商，无法明确双方在订立合同时，对此条款的真实意思表示。因此原审法院将“20％租金”理解为剩余三年未履行部分租金的20％，并无合同依据。2.原审法院认定的违约金标准过高，亦不符合法律规定。根据《合同法》第113条的规定，违约金的约定不得超过违反合同一方，订立合同时能够预见到或者应当预见到的，因违反合同可能给对方造成的损失。退一万步讲，在本案中，假定上诉人存在违约行为，违约金标准也应当以被上诉人的实际损失为依据。被上诉人作为房屋的出租方，即使房屋不租给上诉人，也可以出租给其他人。剩余3年的租期内，被上诉人不可能不将房屋对外出租或房屋一直租不出去。因此，未履行3年的租金并不是被上诉人的实际损失。故原审法院将被上诉人的损失，界定为未履行3年的房租，显然是不合理的。因此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第29条的规定，请求贵院在法律规定的基础上，减少确定违约金的标准。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院在查清案件事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。王丙玉辩称，请求维持原判。王丙玉向一审法院起诉请求：1.依法判令周振山给付房屋租赁违约金96000元；2.案件受理费由周振山承担。一审法院认定事实：2018年5月10日王丙玉、周振山签订《房屋租赁协议》，周振山将位于糖酒楼西三门门市（86平方米）租给周振山，租期五年，房费一年一交，自2018年5月10日至2023年5月10日，年租金16万元。其中协议第五条约定：如因甲方原因，未到期停止租用乙方，由甲方赔偿乙方损失。第六条约定：乙方在经营期间，因经营方面问题不想继续租用时，需和甲方协商后方可转租他人；第十条约定：甲乙双方均应遵守履行本协议条款，违约方承担租金20％的违约金。（自然灾害如地震等原因除外）；第十一条约定如遇不可抗力因素（如拆迁改造）致使本协议无法履行时，双方都不承担责任。本协议未尽事实，双方本着友好精神，协商解决。2020年3月25日周振山向王丙玉提出二件事，一件事是租赁房屋那一趟房子现在都是15万每年，第二件事是因疫情期间一个多月没有营业，请求王丙玉免租一个月。王丙玉答复按合同办理。4月10日王丙玉向周振山催要房费，周振山提出生意不好不干了。2020年5月10日周振山搬走。一审法院认为，周振山提出解除《房屋租赁协议》并发出解除合同通知，王丙玉认可解除合同，但王丙玉要求通知方（周振山）承担违约责任的情况下，周振山亦未举证证明双方协商解除。故不能认定为协议解除。王丙玉仍有权要求赔偿损失。周振山辩解本案属于因不可抗力致使不能实现合同目的的法定解除条件，不同意承担违约责任。本案在审理过程中，因本案合同解除发生在新冠肺炎疫情期间，本案是否适用“不可抗力”规则。最高人民法院近日出台《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三项规定，依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理。（二）对于疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。具体而言，新冠疫情或疫情防控措施是否属于“不可抗力”，不能一概而论，要看具体案情而定。本案涉租赁商铺，周振山由于疫情期间人流量少，收入减少，可能无法支付原本约定的租金，但是此商铺在疫情防控期间仍然由周振山租用，从法律上讲租赁合同仍在履行中，规定疫情并没有导致商铺租赁合同不能履行，就不属于“不可抗力”，所以周振山解除合同不属于不可抗力法定解除，周振山要求不承担违约责任不予支持。因周振山的解除合同行为违反了租赁合同约定，应承担违约责任。按合同约定违约方承担租金20％的违约金，庭审中周振山辩解租金20％属于约定不明，结合本案实际情况及交易习惯“20％租金”应理解为未履行部分租金48万元的20％。考虑到本案周振山因疫情确实导致收入降低，故减少其违约金数额，违约金总数减少20％即19200元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周振山赔偿王丙玉租赁违约金76800元；二、驳回王丙玉其它诉讼请求。案件受理费减半收取1100元，由王丙玉负担220元、周振山负担880元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”合同成立并生效后，在未完全履行前，合同当事人通过协商解除合同，使合同效力归于消灭的称为合意解除，又称协商解除。本案中，租期届至前，双方虽通过协商解除案涉房屋租赁合同，但并未对违约赔偿等问题作出约定，损害赔偿请求权的放弃与当事人的权益休戚相关，应予明示，未做约定不能当然视为放弃，王丙玉有权要求周振山赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”、第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”虽周振山主张新冠疫情或疫情防控措施导致商铺人流量少，收入减少，但疫情并未导致租赁合同不能继续履行或不能实现租赁合同目的，不能作为周振山行使法定解除权的条件亦不能成为免除其全部或部分违约责任的原因，对王丙玉的损失，周振山应予赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定可知，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金应当以损失为限，而损失包括合同履行后可以获得的利益。周振山与王丙玉签订的租赁合同约定的租金为每年16万，解除合同时尚剩余租期3年，一审判决违约金76800元并未超过因房屋空置及降低租金出租给王丙玉造成的损失，周振山要求调整违约金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，周振山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由周振山负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二〇年十月十二日书记员  李欣媛