浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1771号 上诉人（原审原告、原审被告）：陈敬荣，男，1988年6月29日出生，汉族，住湖南省江**瑶族自治县。 委托诉讼代理人：杨俊,湖南炳坤律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告）：浙江百康光学股份有限公司，住所地浙江省嘉善县大云镇云寺西路**，统一社会信用代码913304210986418174。 法定代表人：周良。 委托诉讼代理人：王超,浙江嘉深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晨,浙江嘉深律师事务所律师。 上诉人陈敬荣、浙江百康光学股份有限公司（以下简称百康公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2020）浙0421民初585、680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈敬荣上诉请求：一、在维持原审判项的前提下，改判百康公司支付陈敬荣停工留薪期工资39029元，百康公司支付陈敬荣一次性伤残补助金差额44042元；二、本案诉讼费由百康公司负担。事实和理由：（一）停工留薪期工资属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，不是基于劳动关系等产生的劳动报酬。本案中，百康公司至陈敬荣二次手术后休息期届满前尚未支付陈敬荣一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，故工伤保险关系至此尚未终止。《参保个人社会保险证明》载明，百康公司给陈敬荣参保工伤保险期间为2018年5月至2019年11月，故陈敬荣二次住院手术及休息期间仍与百康公司存在工伤保险关系。故陈敬荣与百康公司的劳动关系违法解除的事实，不影响其基于工伤保险关系主张停工留薪期工资。（二）根据《工伤保险条例》第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第三十三条的规定，用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者支付差额部分费用。本案中，百康公司未足额缴纳工伤保险费，故应当支付陈敬荣一次性伤残补助金差额44042元。 百康公司辩称:（一）双方之间的劳动合同已经于2019年6月20日解除，故陈敬荣要求百康公司支付停工留薪期工资缺乏事实依据；（二）用人单位为职工缴纳工伤保险费的数额系根据单位缴费费率及工资总额等确定，并非按每一职工动态的月工资标准缴纳，故对陈敬荣要求补足一次性伤残补助金差额的诉请，一审判决并无不当。 百康公司上诉请求：撤销浙江省嘉善县人民法院（2020）浙0421民初585、680号民事判决第一项。理由是：（一）百康公司《员工手册》经公司工会委员会、职工代表大会讨论、通过，符合法律规定。陈敬荣在入职当天，学习了《员工手册》，并参加了入职考试，故《员工手册》对陈敬荣具有拘束力。陈敬荣在工作期间，以工伤为由，上班时间多次长时间玩手机、擅离岗位、消极怠工，其行为已经违反了《员工手册》的规定，百康公司有权据此解除与陈敬荣的劳动合同。 陈敬荣辩称：百康公司未将《员工手册》的相关内容告知陈敬荣，且《员工手册》未对“消极怠工”作出明确定义。陈敬荣在未取内固定的情况下，主动回单位工作，为同事提供力所能及的协助工作。2019年5月9日的处罚通知及后续的两次处罚，百康公司并未告知陈敬荣，之后，又接连对陈敬荣作出处罚和发出解除劳动合同的通知，百康公司的行为属于违法解除，理应向陈敬荣支付违法解除劳动合同赔偿金。 陈敬荣向一审法院起诉请求：一、确认百康公司违法解除劳动关系，并支付陈敬荣违法解除劳动合同的赔偿金23694元；二、百康公司支付陈敬荣住院伙食补贴658元；三、百康公司支付陈敬荣护理费5599元；四、百康公司支付陈敬荣停工留薪期间工资39029元；五、百康公司支付陈敬荣一次性伤残补助金差额44042元；六、百康公司支付陈敬荣一次性就业补助金22144元；七、本案诉讼费由百康公司承担。 百康公司向一审法院起诉请求：一、百康公司无须支付陈敬荣违法解除劳动合同的赔偿金23694元；二、本案诉讼费用由陈敬荣承担。 一审法院认定事实：陈敬荣自2018年4月28日起到百康公司处上班，双方于同日签订《劳动合同》一份，约定劳动期限从2018年4月28日起至2021年4月27日止；工作岗位为钳工师傅。2018年6月19日，陈敬荣在工作时被吊环弹伤左前臂，后被送至嘉善县中医医院进行治疗，经诊断为左尺骨骨折、左前臂裂伤等，共住院治疗4天。后陈敬荣于2018年6月23日前往武警浙江省总队嘉兴医院进行治疗，行左尺骨骨折切复内固定术，共住院11天。2018年9月10日，嘉善县人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，对陈敬荣受到的事故伤害认定为工伤。陈敬荣受工伤后，百康公司向其支付了2018年6月工资5685.82元、7月工资6428.56元、8月工资6422.76元、9月工资6462.86元。后陈敬荣于2018年10月回到百康公司处上班。2019年6月26日，陈敬荣前往武警海警总队医院行左尺骨骨折术后取内固定术，共住院5天。2019年7月1日，该院出具诊断证明书，建议其休贰月（2019年7月1日至2019年9月1日）。2019年11月12日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》，对陈敬荣伤情的鉴定结论为工伤九级伤残。 2019年5月9日，百康公司作出处罚通知，以陈敬荣上班时间窜岗为由，对其记书面警告一次；2019年6月15日，百康公司作出处罚通告，以陈敬荣工作时间玩手机、上班时间窜岗为由，对其予以书面警告；2019年6月19日，百康公司作出处罚通告，以陈敬荣上班时间窜岗为由，对其记大过一次。2019年6月19日，百康公司向其工会发出通知一份，拟解除与陈敬荣间的劳动合同。同日，工会复函表示同意。2019年6月20日，百康公司出具《解除通知》一份，以陈敬荣工作期间消极怠工，行为明显失当为由，根据公司《员工手册》第十五章第八十五条的相关规定，自2019年6月20日起解除与陈敬荣的劳动合同，并于同日向陈敬荣当面送达了该解除通知。2019年11月25日，嘉善县劳动人事争议仲裁委员会受理了陈敬荣的仲裁申请，后该委于2020年1月17日作出浙嘉善劳人仲案（2019）372号仲裁裁决书，裁决百康公司支付给陈敬荣违法解除劳动合同的赔偿金23694元、护理费4004元、一次性就业补助金22144元。现因百康公司及陈敬荣均对该裁决书不服，故均各自诉至一审法院。因双方分歧较大，案经调解未果。 另查明：1.百康公司《员工手册》第十五章奖惩制度第八十五条规定：有下列情形之一者，视为严重违反公司规章制度，公司将在不给予任何补偿的情况下予以解雇：…i.消极怠工、煽动怠工或罢工者。…且上述《员工手册》系经百康公司职工代表大会表决通过。2.陈敬荣解除合同前十二个月（即2018年6月至2019年5月）的月平均应发工资为7249.52元。3.2018年度，浙江省全省在岗职工月平均工资为5536元。4.2018年7月至2019年6月，陈敬荣的工伤保险月缴费基数为3055元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.百康公司解除与陈敬荣间的劳动合同是否违法。2.陈敬荣要求百康公司支付的各项款项是否有依据。 对于第一个争议焦点，根据《劳动合同法》等有关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，百康公司解除与陈敬荣间劳动合同的主要理由为陈敬荣消极怠工，违反了公司的规章制度，故依据公司《员工手册》第十五章第八十五条的相关规定予以解除劳动关系。但仅凭百康公司提交的视频资料等证据无法证实陈敬荣存在消极怠工的行为，且本身用人单位的上述规章制度中所规定的“消极怠工”的定义就比较模糊，用人单位仅因陈敬荣上班时间看手机、窜岗的行为就认定其存在消极怠工的行为，并作出了解除劳动合同之最严厉的处罚，过于严苛。且百康公司对陈敬荣所作的处罚，也均集中在其作出解除合同前的5、6月份，实有突袭之嫌。故综上，百康公司以陈敬荣严重违反其规章制度为由解除与陈敬荣间的劳动关系不符合法律规定。因此，陈敬荣要求百康公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法有据，予以支持。而违法解除劳动合同赔偿金应按照陈敬荣的应发工资予以计算，故百康公司应向陈敬荣支付的经济赔偿金的数额为7249.52元×1.5×2＝21748.56元。 针对第二个争议焦点。首先，关于陈敬荣要求百康公司向其支付2019年6月20日解除合同之日至2019年11月12日定残之日期间及2019年6月份补差的停工留薪期工资的诉请。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，百康公司已于2019年6月20日解除了与陈敬荣间的劳动关系，虽系违法解除，但陈敬荣也并未要求继续履行劳动合同，而是要求百康公司支付违法解除赔偿金，故双方的劳动合同已于2019年6月20日解除。因此，在双方劳动合同已经解除的情况下，陈敬荣仍要求百康公司向其支付停工留薪期工资缺乏相应依据。 其次，本案中，因百康公司已依法为陈敬荣缴纳了工伤保险费，故发生工伤事故，陈敬荣要求百康公司支付一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定。而陈敬荣向百康公司主张应由工伤保险基金支付的住院伙食补贴则缺乏相应依据。经审核，百康公司应支付给陈敬荣的一次性伤残就业补助金为5536元×4个月=22144元。又根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。因陈敬荣共住院20天，而用人单位在此期间也并未为陈敬荣提供护理待遇，故百康公司理应向陈敬荣支付其住院期间的护理费。经计算，护理费为5536元/月÷30天×20天＝3691元，故对陈敬荣超出部分的主张，本院不予支持。但因百康公司未对护理费部分提出诉讼，且在本案答辩意见中认可仲裁对于护理费的裁决内容，系其处分自有权利，故百康公司应向陈敬荣支付护理费4004元。 最后，关于陈敬荣要求百康公司支付一次性伤残补助金差额的主张。陈敬荣称其月工资为7898元/月，但百康公司未按其工资足额缴纳工伤保险，造成其一次性伤残补助金损失。对此，一审法院认为，法律规定“工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率”“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，可见用人单位为职工缴纳工伤保险费的数额系根据单位缴费费率及工资总额等确定，并非按每一职工动态的月工资标准缴纳。如存在未按时足额缴纳社会保险费，相关机构确可责令其补足。陈敬荣每月工资因工作时间等因素的不同而有所不同，百康公司依法按3055元/月为其缴纳2018年7月至2019年6月的工伤保险，在未经相关机构责令补足的情况下，陈敬荣要求百康公司支付未足额缴纳保险费造成一次性伤残补助金损失的请求，依据不足，难以支持。 综上，对于百康公司的诉请，因其依据不足，不予支持。对于陈敬荣诉请中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第八条、第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、百康公司应于判决生效之日起五日内向陈敬荣支付违法解除劳动合同赔偿金21748.56元；二、百康公司应于判决生效之日起五日内向陈敬荣支付护理费4004元、一次性伤残就业补助金22144元；三、驳回百康公司的全部诉讼请求及陈敬荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。两案受理费合计20元，减半收取共计10元，由百康公司负担。 本院二审期间，百康公司提供如下证据证明其主张：1.《关于员工禁止带手机进车间的情况说明》，该情况说明有多名员工签字，用以证明百康公司禁止员工带手机进入车间工作；2.公司培训签到及百康入职培训考试试题，证明陈敬荣知晓公司规章制度。 陈敬荣质证意见，上述证据均不属于新证据。证据1的情况说明，无陈敬荣签字，且未告知违反该规定的法律后果。证据2未说明培训内容，考试试卷亦不涉及不能带手机进入车间的规定，不能达到百康公司的证明目的。 本院认证意见，证据1，本质上属于证人证言，现签字的员工未出庭作证，不予认定。证据2，与本案无关联性，不予认定。 陈敬荣未提交证据。 经审查，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点有二，一是百康公司以违反规章制度为由解除与陈敬荣的劳动合同是否违法。二是百康公司是否应当向陈敬荣支付停工留薪期工资以及一次性伤残补助金差额。 关于争议焦点一。用人单位以劳动者违反规章制度为由作出解除劳动合同的，在判断其违法与否时应当考量以下因素：规章制度制定和公示程序的合法性、内容是否违反法律法规强制性规定、劳动者违反规章制度的证据是否确实充分、劳动者违反规章制度的程度是否“严重”到足以解除劳动合同。本案中，《员工手册》将惩罚制度分为警告、小过、大过、解雇四种，并且规定“一个月内受到警告超过三次者，予以小过”“一年中记小过三次者，予以大过”“一年中惩罚三次者，予以解雇”，可见员工手册规定的本意在于给劳动者惩罚后谨言慎行的机会。现百康公司在短时间内多次以相同事由给予陈敬荣处罚，而陈敬荣上班看手机、窜岗，只是对工作纪律的一般违反，尚未达到足以解除劳动合同的严重程度，且《员工手册》未明确“消极怠工”的具体情形，故一审法院关于百康公司解除与陈敬荣劳动关系不符合法律规定的认定，并无不当。 关于争议焦点二。工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。本案中，百康公司作出解除劳动合同的决定时，陈敬荣尚未进行取内固定手术，且之后未继续为百康公司提供劳动，故在劳动合同已经解除的情况下，陈敬荣再要求百康公司支付停工留薪期工资，缺乏事实依据。 至于一次性伤残补助金差额问题，一审判决已作阐释，本院同意，不再赘述。 综上所述，陈敬荣、百康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由陈敬荣、浙江百康光学股份有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王黎明 审判员  张 汐 审判员  李 岗 二〇二〇年十月二十一日 书记员  朱晓俊