浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1812号上诉人（原审原告）：嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇为民路。统一社会信用代码：91330402X094329424。执行事务合伙人：沈召明。委托诉讼代理人：唐松华、李建中，浙江国傲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市创强箱包有限公司。住所地：浙江省嘉兴市平湖市新埭镇洁兴路**。统一社会信用代码：91330482MA28AH092D。诉讼代表人：浙江兴嘉律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：顾雄伟、严欢欢，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周士伟，男，1988年8月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：王迎五、王荣茂，安徽品涵律师事务所律师。上诉人嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）（以下简称通达厂）因与被上诉人平湖市创强箱包有限公司（以下简称创强公司）、周士伟买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限1个月。本案现已审理终结。通达厂上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持通达厂的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用均由创强公司、周士伟承担。事实与理由：一、通达厂提交了诸多证据，证明创强公司结欠通达厂的货款为502062元，该等证据亦相互佐证、相互说明，形成了完整的证据链。1.通达厂提交了交易过程中产生的订单、出库单、送货单等凭据，且7份订单均有周士伟签字确认，可确定“下订”事实。虽然6份订单原件丢失，但订单是通过“枫叶”的微信发送给通达厂工作人员的，对于“枫叶”身份，创强公司在一审中明确为其采购员。在得到认可的情形下，是否具有原件己不再重要。另一方面，出库单、送货单均有原件，且丢失的订单上的送货数量、金额均可在对应的出库单、送货单上得到反映和印证。送货单签收人“孔景丽”也得到创强公司明确确认，创强公司也并未否认签收人“郭”的身份及签收效力。但一审法院却认为“虽然创强公司当庭认可送货单中签有孔景丽姓名的部分单据，但因该部分送货单仅载明了送货数量，并未注明单价”，从而未认定己收货、产生货款的基本事实，明显错误。又，一审法院认为“因该部分送货单仅载明了送货数量，并未注明单价，且根据合同的约定，交易金额必须经对账”从而不认可送货的事实。这不仅认定事实错误、更是适用法律错误。首先，合同并未约定交易金额必须经对账，而是约定“对账：供方每个月30日前与需方对账”，对账只是供需双方对于所欠、所付款项金额的相互确认，而非金额本身的确定。其次，送货单并不强制要求注明单价，送货单的主要用途是确认收讫货物，而非确定货物单价，先前下达的订单以及出库单等凭据已记载了相应的单价。再次，退一步讲，即使所有的交易均未明确或注明单价，单价还需对账确定，但这均不能否认已收讫货物的事实。仅仅单价约定不明的，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，也有相应的补救措施或者说是确定方式。最后，一审法院以周士伟签字确认的4份出库单来认定实际货款金额，分别为2018年3月至9月期间产生的交易。但“孔景丽”签字的送货单在2018年9月之后仍旧持续产生，微信记录也能够证明在2018年9月之后创强公司采购员李立勋亦在持续下单，故2018年9月之后买卖交易持续发生的事实应该得到确认。2.关于与“枫叶”（创强公司采购员李立勋）、“创强财务”（创强公司财务姚春燕）的微信聊天记录，聊天对象已得到创强公司确认，一审法院对证据也予以认定，在聊天记录中可以明确李立勋下订单以及姚春燕收到“通达”（即出库单）的事实。创强公司在收到后并未提出异议。根据销售合同第四条约定，拒绝对账的，收到对账单5日内视为认可。据此，亦可视为创强公司对此认可。3.通达厂提交的通话录音，通话对象为周士伟，在通话中明确欠款金额为50几万元，周士伟回复说“算了下45万8千”“财务，她说到1月份45万多”，但之后经熊海华解释，系三月份又增加了5万元，所以“我说得没错，总共还欠50万多一点点”，周士伟表示认可，并无异议。一审法院称“无法识别对话双方的身份”，但在通话过程中，周士伟明确“要不是这种关系，我不可能签这个字，就是不签，我也帮你解决掉”，在销售合同中签名的人员就一个，就是周士伟，由此可以明确谈话对象人员。二、相反，创强公司、周士伟并未提交任何证据，其所有抗辩均基于口述。一审法院把审查事实的重点放在了周士伟的口头抗辩上，忽视了交易对象创强公司的自认，其对于通达厂提供的“订单截图”“对账单”“支付凭证”“手机通话录音”等证据均无实质性异议，说明交易对象认可了证据的内容。另，关于订单的问题，2018年7月27日订单是创强公司提供给通达厂的，其他的6份订单是通过李立勋的微信发给通达厂经办人的。创强公司辩称，没有意见。周士伟辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、对创强公司的部分自认行为周士伟并不认可，不对周士伟产生法律效力。如同民间借贷主债务人将借款还清，却串通自认分文未付，是否会导致担保人仍旧承担担保责任呢？显然不能，本案也是如此。即使创强公司自认部分是事实，仍然不能推导出欠款行为及结欠了多少款项的事实。通达厂对此举证不能。三、合同特别约定每个月3日前对账，对账人周士伟，显然与他人对账无效。通达厂没有证据证明所谓的其他供货与周士伟进行了对账以及周士伟拒绝对账。四、关于后续送货下单的问题，通达厂并没有提交原件，不能证明是按照周士伟的要求下单。对于其送货行为也不予认可。最关键的是没有对账，并非通达厂所说的形成了完整的证据链。周士伟不认可通达厂的送货行为，即使送货了也不代表欠钱，即使欠钱也不代表结欠50多万元。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。通达厂向一审法院起诉请求：一、创强公司立即支付通达厂货款502062元，并支付逾期付款利息7209.58元（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计算至2019年4月25日，实际计算至履行之日止）；二、创强公司赔偿通达厂为实现债权的律师代理费3万元、保函费1100元；三、周士伟对创强公司上述还款义务承担连带保证责任；四、本案诉讼费由创强公司、周士伟承担。后通达厂变更第一项诉讼请求中的逾期付款利息计算方式为：截至2019年8月19日之前的逾期付款利息，按银行同期贷款利率1.5倍计算，自2019年8月20日起的逾期付款利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。一审法院认定事实：2018年，创强公司（需方）与通达厂（供方）、周士伟（需方付款保证人）签订销售合同一份，约定：供方根据需方所制定的各类产品材质，双方约定价格；供货保证：需方采购订单在交货期10日前下发，送货根据需方的要求，可在订单上注明交货日期，供方必须保证按期送货至需方；对账：供方每个月30日前与需方对账，对账人：周士伟，电话：156××******，需方拒绝对账的，收到对账单5日内视为认可；付款期限：需方发货后60天内付款，若需方没能支付供方货款，则由需方保证人周士伟承担支付供方货款义务；如果拒绝付款的，供方实现权利的费用（包括但不限于律师费、交通费、诉讼费和鉴定费等）由需方及保证人承担等等，通达厂、创强公司分别在落款处加盖公章，合同抬头及正文中需方付款保证人均签有周士伟姓名。自2018年3月开始，通达厂多次向创强公司发货，并形成了相应的送货单及出库单，其中2018年3月至2018年4月出库单显示，2018年3月送货金额为35655元，2018年4月送货金额为42665元，该份出库单上加盖有创强公司公章，签有案外人“姚春燕”姓名，并写有“已对账”字样；2018年5月至2018年6月出库单显示，2018年5月送货金额为25055元，2018年6月送货金额为30740元，该份出库单上加盖有创强公司公章，并签有案外人“姚春燕”姓名，并写有“已对账”字样；2018年7月至2018年8月出库单显示，2018年7月送货金额为42400元，2018年8月送货金额为125095元，该份出库单上有签有周士伟及案外人“姚春燕”姓名；2018年9月出库单显示，2018年9月送货金额为147015元，该份出库单上签有周士伟及案外人“姚春燕”姓名。因通达厂认为，创强公司尚欠其货款未付，周士伟作为付款保证人亦未承担保证责任，故诉至一审法院。庭审中，创强公司称李立勋系其公司采购员、姚春燕系其公司财务。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、创强公司尚欠通达厂的货款金额是多少；二、周士伟是否应对通达厂主张的创强公司拖欠通达厂的货款承担连带清偿责任。关于焦点一，根据通达厂提供的现有证据可知，创强公司（需方）与通达厂（供方）之间订立了平面钢钉的买卖合同关系，并由周士伟作为需方保证人提供担保责任，但周士伟抗辩称通达厂提供的销售合同、订单、出库单上签有其姓名的单据并非其本人书写，并向一审法院提交了笔迹鉴定申请。一审法院依法启动鉴定程序后，周士伟又拒绝缴纳鉴定费用，自行放弃权利，因此，周士伟应依法承担由此带来的不利法律后果，对案涉销售合同、订单、出库单上的签有周士伟姓名的单据，一审法院均推定为其本人所签。双方在销售合同中明确约定“供方每个月30日前与需方对账，对账人：周士伟，电话：156××******，需方拒绝对账的，收到对账单5日内视为认可”，但本案中，通达厂并未提供经创强公司、周士伟签字或加盖公章的对账单，仅有4份加盖有创强公司公章或签有周士伟姓名的出库单，因此，就通达厂发货的货值金额，应以该类出库单载明的金额为准。经一审法院核算，案涉4份出库单载明的货值累计金额为406225元，因此，就通达厂已发货的金额，按406225元予以计算。至于通达厂主张的其余部分货款，虽然创强公司当庭认可送货单中签有“孔景丽”姓名的部分单据，但因该部分送货单仅载明了送货数量，并未注明单价，且根据合同的约定，交易金额必须“经对账”或“需方拒绝对账，收到对账单5日内视为认可”，现通达厂据以主张的其余部分货款所依据的出库单、对账单均系其单方制作，其上并无创强公司盖章或周士伟签字确认，因此对通达厂主张的其余部分供货金额，根据现有证据无法计算，通达厂应对其该部分诉请承担举证不能的法律后果。根据通达厂提供的付款凭证，经核算，自2018年9月至2019年4月，创强公司委托关联企业、股东或案外人向通达厂支付的货款累计金额为393320元，但庭审中，通达厂却自认创强公司已付货款金额为393955元，故对创强公司已付货款金额，一审法院按其自认金额393955元予以计算。因此，对创强公司尚欠通达厂的货款金额，一审法院确认为12270元（406225元-393955元＝12270元），超出部分不予支持。对通达厂主张的逾期付款利息，一审法院以12270元为本金，自通达厂起诉之日（2019年4月26日）起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利的1.5倍计算至款项付清之日止，超出部分不予支持。关于通达厂主张的实现债权的律师费3万元及保函费1100元，一审法院认为，保函费并非通达厂实现债权的必要费用，故对通达厂的该部分诉请，不予支持；对律师代理费，根据法院支持通达厂的货款金额，按比例折算后，按浙江省律师服务收费的最低标准2500元予以支持，超出部分不予支持。关于焦点二，案涉的销售合同系通达厂与创强公司签订，且由周士伟作为需方付款保证人签字确认，上述证据可以认定双方建立了买卖合同关系，并由周士伟对创强公司应付货款提供担保。其后，创强公司采购员多次通过微信向通达厂订货，并在微信中向通达厂发送了有周士伟签字的订单，通达厂提供的部分出库单中也有周士伟的签字，因此，周士伟应当对本案中创强公司拖欠通达厂的货款承担连带清偿责任，故对于通达厂的该项诉请，予以支持。周士伟承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、创强公司支付通达厂货款12270元，并支付逾期付款利息（以12270元为本金，自2019年4月26日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至款项付清之日止）；二、创强公司支付通达厂为实现债权支出的律师代理费2500元；上述第一、二项均于判决生效之日起七日内支付；三、周士伟对上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任；四、驳回通达厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9204元、财产保全申请费3270元，合计12472元，由创强公司、周士伟共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。公告费260元，由创强公司、周士伟共同负担，此款通达厂已预交，创强公司、周士伟于判决生效之日起七日内直接支付通达厂。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定，2018年10月至2019年3月，双方仍有交易往来。通达厂提交的送货单记载了产品的名称、型号、数量及送货时间，由孔景丽、郭海臣、张广涛签收。另，通达厂为本案一审诉讼支付律师代理费3万元。本院认为，本案通达厂主张创强公司结欠其货款502062元，提供了销售合同、订单、出库单、送货单、微信聊天记录等证据。本院经审查，2018年3月至9月的出库单，载明了通达厂交付产品的时间、送货单号、型号、数量、单价、金额等，由创强公司盖章或周士伟签字确认，且与经创强公司员工孔景丽、郭海臣等人签收的送货单相符，应予认定。该部分货款金额合计448625元（35655元+42665元+25055元+30740元+42400元+125095元+147015元），创强公司已付393955元，尚欠54670元。一审认定该部分欠款金额有误，二审予以纠正。对于2018年10月至2019年3月的出库单，并无创强公司盖章或周士伟签字确认，不应认定。但是，通达厂还提供了该期间内的送货单，这些送货单载明了产品的名称、型号、数量及送货时间，除送货时间为2018年10月25日、编号为3251240的送货单外，其余送货单均由孔景丽、郭海臣签收，与2018年3月至9月已经对账确认的送货单上的签收人员一致，故可以认定通达厂已交付创强公司送货单上的产品。编号为3251240的送货单由张广涛签收，周士伟对签收人的身份提出异议，虽然创强公司在二审中承认公司确有员工张广涛，但并未提供证据证明。考虑到本案交易的买受人虽然是创强公司，但创强公司现在破产清算中，创强公司的自认会直接影响周士伟应承担的保证责任，故在没有充分证据予以证明的情况下，本案对该份送货单不予认定。2018年10月至2019年3月的送货单并未载明价格，但这些产品的型号基本与2018年3月至9月送货单上的型号一致，故可以参照之前的价格即按单价0.0265元、0.0465元分别认定。据此计算双方的交易金额2018年10月为83220元、11月为95080元、12月为102840元、2019年1月为75386.93元、3月为42150元，合计398676.93元。一审判决未支持通达厂请求的该部分货款有误，二审予以纠正。上述欠款合计453346.93元。通达厂认为，其已将出库单发给创强公司财务，创强公司拒绝对账，应视为认可全部欠款；根据通话录音周士伟已经认可欠款50余万元。对此，销售合同约定“对账：供方每个月30日前与需方对账，对账人周士伟”，通达厂并未提供证据证明其根据合同约定与周士伟对账而对方拒绝的事实，通话录音也不足以证明通达厂的主张，故本院不予支持。此外，销售合同并未约定双方自行对账属于通达厂通过诉讼解决双方货款争议的条件或者前置程序，周士伟以双方未经对账为由拒绝在本案中承担责任没有依据，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”第二款规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”因法院已经受理创强公司破产清算案件，故通达厂在二审中表示其不申报债权，而是要求保证人周士伟承担保证责任，符合法律规定，本院予以支持。对于通达厂主张的逾期付款利息。销售合同约定需方发货后60天内付款，结合送货单及通达厂的主张，2018年9月欠款54670元应自2018年11月30日、2018年10月货款83220元应自2018年12月26日、2018年11月货款95080元应自2019年1月29日、2018年12月货款102840元应自2019年2月23日、2019年1月货款75386.93元应自2019年3月23日、2019年3月货款42150元应自2019年5月30日起算逾期付款利息。虽然法院已裁定受理创强公司破产清算案件，但主债务人停止计息的效力并不及于保证人，故周士伟承担的逾期付款利息应计算至实际履行之日止。对于通达厂主张的律师代理费，根据本案支持的欠款金额及浙江省律师服务收费标准等实际情况，本院酌情支持27000元。对于通达厂主张的保函费，依据不足，本院不予支持。综上，通达厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2960号民事判决；二、周士伟于本判决生效之日起十日内支付嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）货款453346.93元及逾期付款利息[利息以54670元为基数自2018年11月30日起、以83220元为基数自2018年12月26日起、以95080元为基数自2019年1月29日起、以102840元为基数自2019年2月23日起、以75386.93元为基数自2019年3月23日起、以42150元为基数自2019年5月30日起，均计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算]；三、周士伟于本判决生效之日起十日内支付嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）为实现债权支出的律师代理费27000元；四、驳回嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9204元、财产保全申请费3270元，合计12472元，由嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）负担1235元，由周士伟负担11237元，于判决生效之日起七日内交纳。公告费260元，由平湖市创强箱包有限公司负担。二审案件受理费8984元，由嘉兴市余新通达橡塑机械厂（普通合伙）负担915元，由周士伟负担8069元，于判决生效之日起十五日内交纳。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年十月二十六日书记员 金惠芳14-15-