贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7387号上诉人（原审被告）：斯明辉，男，1966年6月1日出生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：何春悦，贵州一苇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁代鸽，男，1973年10月22日出生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：阻上兰，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤云，贵州中孚律师事务所律师。上诉人斯明辉因与被上诉袁代鸽追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。斯明辉上诉请求：1、斯明辉与袁代鸽之间不存在代偿关系，请求驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、袁代鸽应按新堡项目、奇伟项目约定比例支付斯明辉项目款和项目收益；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：斯明辉与袁代鸽之间并不存在借贷关系，斯明辉出具的《借条》名为借条，实为袁代鸽找胡怡向上诉人支付的乌当新堡项目、奇伟项目款或收益，《借条》并非借贷行为引起，实际借贷行为也并未发生，按照袁代鸽负责的项目习惯性做法，对从袁代鸽负责的项目支取的款项，无论款项的性质，都要求出具《借条》。上诉人与被上诉人除了所合作的项目之外其他并无来往，上诉人与胡怡也不认识，胡怡向上诉人转账是受到被上诉人的指示。被上诉人提起本案的真实目的在于催促上诉人向本案的案外人天津阡陌唯农农业科技发展有限公司追还货款，被上诉人也同时对案外人天津阡陌唯农农业科技发展有限公司提起了诉讼，另案的案号为（2020）黔0102民初4159号。被上诉人为达催促上诉人向第三人追偿货款的目的，提起两起恶意、虚假诉讼，依法应追究原告虚假诉讼的法律责任。袁代鸽答辩称，本案中上诉人于2018年通过被上诉人向案外人予以借款，由于是被上诉人介绍的，所以在借款的时候要求被上诉人承担担保责任。借款到期后上诉人没有还款，出借人找到被上诉人代偿，被上诉人已经进行了代偿，故袁代鸽向斯明辉追偿的法律关系成立。一审认定事实正确，请求二审法院依法维持一审判决，对于上诉人的第二项诉讼请求属于新的诉请，上诉人在一审时没有提出诉请，在二审中提出反诉违反法律规定，人民法院应当不予审理。袁代鸽向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告代偿款15万元及利息（以15万元为基数自2018年5月22日起按照年利率6%的标准支付至款项还清之日止，暂计算至2020年4月7日为17150元）；二、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院依法审查后予以确认并在卷佐证。庭审中原告提交案外人胡怡于2020年5月10日出具的《情况说明》一份，载明“本人胡怡……曾于2018年3月20日借款15万元给斯明辉。后因斯明辉未向本人偿还借款，保证人袁代鸽于2018年5月22日替斯明辉偿还了借款。特此说明！说明人：胡怡。”原告称被告于2018年3月20日向胡怡借款15万元，并向原告出具了借条，约定2019年5月20日归还，该款胡怡于当日通过吴雨栖银行账户至被告斯明辉银行账户中（借条已注明转款账户和收款账户），原告作为保证人在该借条中签名捺印。后被告斯明辉未按约定向胡怡还款，其遂于2018年5月22日向吴雨栖的银行账户转款15万元代被告向胡怡偿还了其借款15万元。原告为证明其所述在提交了前述借条复印件及相应的银行转款流水。庭审后，案外人胡怡到庭确认前述原告陈述属实。一审法院认为，本案中，原告提交了案外人胡怡出具的《情况说明》，并提交了相应的银行流水，胡怡亦到庭确认本案系原告作为担保人为被告向其偿还借款后发生的追偿，被告亦对款项表示无异议。故双方之间的追偿法律关系明确，一审法院依法予以确认。故现原告要求被告偿还其已偿付的代偿款15万元之诉请，于法有据，一审法院予以支持。原告代被告向胡怡偿还借款15万元后向被告催收，被告未予还款的行为已给原告造成资金占用损失，故被告应自原告代偿之日即2018年5月22日起按照年利率6%的标准向原告支付资金占用利息至代偿款清偿完毕之日止。被告并未举证证明本案款项系原被告双方合作项目的款项，故对被告的答辩意见一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：被告斯明辉于本判决生效之日起十日内偿还原告袁代鸽代偿款15万元，并自2018年5月22日起按照年利率6%的标准支付资金占用利息至代偿款清偿完毕之日止。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告斯明辉负担（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、上诉人向本院提交了2020年5月13日袁代鸽与斯明辉之间的通话记录、2020年6月23日袁代鸽与斯明辉之间的通话记录、袁代鸽另案起诉斯明辉欠款的《民事起诉状》、《应诉通知书》，拟证明：1、袁代鸽承认在奇伟项目上对斯明辉有欠款，并表明愿意按照之前三方约定进行金额的计算和支付；2、袁代鸽表示本案并不是真实目的，而是催促上诉人向本案案外人天津阡陌唯农农业科技发展有限公司追偿80万货款的手段，本案为恶意诉讼、虚假诉讼。被上诉人质证称，对于2020年5月13日、2020年6月23日的两次通话记录，真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，也达不到上诉人的证明目的。该两次通话确实是袁代鸽的录音，当时双方对本案进行调解，必须以另一案件调解为前提。本案是斯明辉的个人借款，斯明辉所述的奇伟项目与本案无关，且奇伟项目的合同相对方并非袁代鸽，斯明辉不可能突破合同相对性要求袁代鸽承担责任。《应诉通知书》真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，也达不到斯明辉的证明目的。本案是真实的借款，袁代鸽也已经进行了代偿，起诉是袁代鸽是诉讼权利，并不存在恶意、虚假诉讼的情况。二、上诉人向本院提交了2018年袁代鸽、斯明辉、于红三方谈话的录音及于红作为合伙人的证人证言，拟证明上诉人与被上诉人在奇伟项目上双方是合作关系；双方约定了业主方资金不足时垫资责任分担比例及该项目的利润分配比例。被上诉人质证称，对2018年5月3日的三方录音，真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，也达不到斯明辉的证明目的。本案是追偿权纠纷，袁代鸽已经为斯明辉代偿了借款，理应归还；第二，通过录音内容可知，合作要签订具体的协议，也并未体现确定了分成比例，但是三方并未签订，该录音不能证明双方之间合作，第三，奇伟项目的合同相对方并非袁代鸽，斯明辉不可能突破合同的相对性要求袁代鸽承担该合同责任，因此该证据与本案没有关联性。对于于红的证人证言三性均不认可。三、上诉人向本院提交奇伟项目内部管理群、施工沟通群微信聊天记录、斯明辉与奇伟项目负责人马经理微信转账记录及聊天记录，拟证明：1、斯明辉实际参加了奇伟项目，并负责该项目消防工作；2、袁代鸽及奇伟项目负责人马经理多次与沟通斯明辉项目推进情况；3、马经理自2018年5月奇伟项目开始以来，按袁代鸽承诺，在约定的分红比例外，每月向斯明辉转账3000元，作为参与项目的补贴。袁代鸽质证称对第上述证据三性均不予认可，也达不到上诉人的证明目的，与本案没有任何关联性。四、上诉人向本院提交斯明辉与奇伟公司法定代表人向俊贤的通话记录、奇伟公司企业信用公示记录、斯明辉与马经理的通话记录，拟证明：1、奇伟公司基于对斯明辉的信任，才同意与袁代鸽合作本项目；2、奇伟公司已经实际支付项目进度款2000多万元；3、奇伟公司出具的审计报告确认本项目金额为2400多万元。袁代鸽质证称对上述证据三性均不予认可，也达不到上诉人的证明目的，与本案没有任何关联性；4、袁代鸽安排马经理负责核算奇伟公司审计报告的金额，以便双方最终确定本项目价格。五、斯明辉与袁代鸽的合作伙伴刘碧红的通话记录、贵州成宇建设有限公司企业公示信用信息、斯明辉与袁代鸽的亲戚袁中平的通话记录、袁代鸽2016年至2019年期间，对斯明辉的转账记录，拟证明《借条》为袁代鸽实际负责的项目对领取任何款项均强制性要求领款人出具书面的《借条》，否则不予支付。兴河公司委托代理人为袁代鸽哥哥之子，项目实际负责人是袁代鸽。袁代鸽质证称，1、对刘碧红的通话记录三性均不予认可；2、贵州成宇建设有限公司的企业公示信用信息真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可；3、对斯明辉与袁中平的通话记录三性均不予认可；4、关于袁代鸽自2016年至2019年期间对斯明辉的转账记录，真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，袁代鸽与斯明辉的每笔转款均有备注，2017年3月8日前的是乌堡的工程款，自2017年7月8日开始的每笔转款，备注的均是借款，有斯明辉出具的《借条》可以证明。六、上诉人提交，兴河公司与斯明辉关于新堡项目的合作协议、新堡项目通过竣工验收的政府文件、《乌当区新堡乡王岗村、长坡村2013年高标准基本农田建设项目竣工预验收整改落实情况报告》、袁代鸽对斯明辉在新堡项目的三次转账记录、拟证明斯明辉与袁代鸽之间是项目合作关系，至今袁代鸽仍欠斯明辉工程款未支付。袁代鸽质证称真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，也不到其证明目的。根据斯明辉自己备注在转款凭证上的手写内容是挂靠，同时乌堡项目的合同相对方是兴河公司，斯明辉不可能突破合同相对性向袁代鸽主张，更何况斯明辉的陈述又是挂靠又是合作，前后陈述矛盾。七、上诉人提交斯明辉与袁代鸽2020年5月27日的通话记录，拟证明袁代鸽同意在奇伟、新堡项目款中抵扣该15万。袁代鸽质证称，真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，也达不到斯明辉证明目的，从本次通话记录可以看出，斯明辉一开始就在引导袁代鸽回答，但袁代鸽并未明确表明同意这15万予以抵扣，通过该通话记录也侧面证明了斯明辉是知道袁代鸽帮其代偿了15万，斯明辉才会提出从其他款项中予以扣除，由此可以证明双方追偿的法律关系成立。八、被上诉人向本院提交了2016年10月26日出具的《收条》、2018年5月30日斯明辉出具的《借条》、2019年4月3日斯明辉出具的《借条》、《往来款项》，拟证明：1、上诉人称这是合作款项，没有任何事实依据，袁代鸽转账的款项是借款由借条为证；2、本案系追偿权纠纷，上诉人提交的证据与本案无关。上诉人质证称，从被上诉人提交的证据明细表上可以明确看出自2017年1月26日到2019年10月17日之间，双方之间的工程款都是通过被上诉人尾号为4317的个人账户转至上诉人的个人账户，且被上诉人也认可双方通过借款写借条方式来支付工程款。对借条等剩余四张三性及证明目的均不认可。双方基于工程款纠纷，因被上诉人方一直要求转出工程款，实际施工人需提交借条，为此被上诉人提起多项追偿权或民间借贷诉讼，其目的均为解决工程款结算纠纷。二审庭审过程中法庭调查阶段，法官问乌当新堡项目是否已经结算，经与当事人确认该项目目前仍然在审计阶段尚未结算。据当事人陈述，被上诉人在该项目仍有五十多万尚未支付。上诉人与本案中的胡怡完全是陌生人，被上诉人当时没钱，上诉人找到被上诉人要钱，被上诉人让胡怡向上诉人支付。奇伟项目三方约定按照审计报告确认的总价款为基数提取其中7.5%向上诉人及于红支付。明细表里面备注两项内容及被上诉人陈述说原件在南明区法院（2020）黔0102民初4151号，关于该案被上诉人有明确态度，“这些都不是关键，关键在80万元那个案件里面”，上诉人再次要求法院认定本案为虚假恶意诉讼，这句话具体表述在上诉人提交的证据里面。二审审理中，经本院向被上诉人询问，被上诉人表示不同意在二审中就上诉人提出的第二项上诉请求一并审理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，经调解不成，本院已告知上诉人依法另行主张权利。审理中，被上诉人认可其在上诉人诉称的新堡项目、奇伟项目中担任职务，负责两个项目的对接。经审理查明，被上诉人诉天津阡陌唯农农业科技发展有限公司买卖合同纠纷一案，本案一审法院立以（2020）黔0102民初4159号案件正在审理中。其余事实与原判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人的自认及上诉人在二审提交的证据，能够认定本案双方当事人均是被上诉人主张的施工项目中的施工参与人。本案中，虽然胡怡证明的借款发生在被上诉人主张的施工项目实施期间，但并无充分证据证实胡怡证明的借款确系上诉人与被上诉人之间合伙款项，推翻根据本案证据认定的法律关系，上诉人也不能证明正在审理中的另案与本案存在法律上的关联性，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应认定被上诉人已初步完成举证责任，证明其向上诉人追偿的事实成立，而上诉人未能举证证明案涉15万元确系双方合伙事务处理中的往来款的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人所持上诉理由不予采纳。对于上诉人主张的合伙法律关系，上诉人应依法行使权利。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人斯明辉负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十月二十八日书记员 罗 艳