广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9164号上诉人[原审被告（原告）]：佛山市铭烁陶瓷设备有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：胡玉龙，总经理。委托诉讼代理人：唐水元，广东昊法律师事务所律师。被上诉人[原审原告（被告）]：卢华，男，汉族，1970年7月1日出生，住湖北省浠水县。上诉人佛山市铭烁陶瓷设备有限公司（以下简称铭烁公司）因与被上诉人卢华劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初33699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应向原告（被告）卢华支付一次性伤残补助金70168.45元、一次性伤残就业补助金95684.25元、一次性工伤医疗补助金25515.80元，上述三项款项合计191368.50元，扣除已支付的46340元，尚余145028.50元，被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内原告（被告）卢华支付；二、被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）卢华支付2016年12月23日至2017年3月22日、2019年2月28日至2019年3月27日的停工留薪期工资25515.80元；三、被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）卢华支付2016年12月23日至2017年1月13日、2019年2月28日至2019年3月12日期间的住院伙食补助费1650元；四、被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）卢华支付2016年12月23日至2017年1月13日、2019年2月28日至2019年3月12日期间的住院护理费4950元；五、被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）卢华支付解除劳动关系的经济补偿15947.38元；六、被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）卢华支付第二次手术费11665.39元、劳动能力鉴定费990元，合计12655.39元；七、驳回原告（被告）卢华的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告（被告）卢华免收受理费。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市铭烁陶瓷设备有限公司负担。”上诉人铭烁公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定卢华工资标准为6378.95元，认定事实错误，理由如下：第一，卢华实际是为潘某的窑炉维修工程做小工。窑炉维修行业劳务报酬按日计算，小工150元/天。即使卢华每月做满30天，其月工资也仅为4500元，卢华的劳动报酬不超过4500元/月。第二，（2018）粤0604民初1304号民事判决第7页中“其次，根据被告卢华在本案第二次庭审中的陈述可知，原告并非按月定期向被告卢华支付工资，而是在被告卢华参与完成了一个窑炉维修项目时才向被告卢华支付报酬，且原告实际仅于2016年12月15日在新疆伊犁的窑炉维修项目完工后向被告卢华一次性支付了报酬12120元”。该段文字并非确认卢华的报酬，而是依据卢华的陈述，驳斥卢华的主张，因此不能当成事实来认定。第三，在一审开庭中，证人梅某出庭作证，证人按照事实情况如实向法庭证明了卢华的劳务报酬为150元/天，而一审法院在整份判决书中未提及该证据。既不确认证人是否出庭，也不确认证人证言是否采信。因此，卢华的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合计为135000元，停工留薪期工资为18000元。二、一审开庭中，卢华在证人和法官见证下亲口承认收取了工伤赔偿款65140元，但在庭审笔录上又不确认收到现金18800元，有法庭录音可以证明。按照诚信原则，一审判决应当确认卢华共计收取65140元工伤赔偿款，上述事实有证人证言和卢华的亲口承认。因此卢华的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金在扣除已收取的65140元后应为69680元。三、一审法院认定铭烁公司与卢华从2016年10月20日至2019年3月27日期间存在劳动关系，双方无法证明劳动关系解除的原因，故判决铭烁公司按2.5个月支付解除劳动关系的经济补偿，该认定错误。第一，在（2018)粤06民终8106号民事判决中已经确认卢华与铭烁公司于2016年10月20日至2017年12月19日期间存在劳动关系，该判决为生效文书，一审法院应当遵守。本案中，卢华并未提出确认与铭烁公司于2017年12月20日至2019年3月27日存在劳动关系的诉讼请求，一审法院在本案中既充当裁判者角色，又充当原告角色，做出不公判决。第二，自2016年12月23日起，卢华一直不回佛山市禅城区某机电设备经营部上班，也没有到铭烁公司处上班。以上事实潘某、卢华和铭烁公司均予以确认。因此，铭烁公司无须向卢华支付经济补偿，而且劳动关系存续期间只能确认为2016年10月20日至2017年12月19日。综上，铭烁公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第五项，改判铭烁公司赔偿卢华一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金69680元,停工留薪期工资18000元,无须支付经济补偿金;2.维持一审判决第三项、第四项、第六项、第七项、第八项；3.判令卢华承担本案诉讼费用。针对铭烁公司的上诉，被上诉人卢华答辩称：（2018）粤0604民初1304号民事判决已经查明卢华的月工资是10000元。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会裁决卢华请求支付2016年10月20日至2017年10月20日未订立书面劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，与事实不符，铭烁公司一直否认与卢华的劳动关系，迫使卢华通过一裁两审来确认劳动关系，该案已进入诉讼阶段就不能再以诉讼时效来驳回，双倍工资应该得到支持。原审判决在卢华的工伤赔偿款里扣减了46340元是错误的，因为该笔费用是商业保险赔付给卢华的补偿费用，与工伤保险完全没有关系。在2017年5月15日的《赔偿协议》里，写明铭烁公司赔付卢华250000元。而事实是铭烁公司做伪证，冒名代签代领，卢华从始至终没有收到上述250000元的赔付。46340元只是商业保险赔付中的一小部分，绝大部分由铭烁公司恶意侵占。卢华将另案起诉铭烁公司恶意侵占卢华商业保险所得赔偿款项，请求法院不要在工伤保险款项里抵扣商业保险的费用。在2016年12月23日15时30分左右，卢华接受铭烁公司的安排在恩平市某陶瓷有限公司维修窑炉时不慎从高处坠落地面，导致腰、胸部受伤。于当日经**市**人民医院诊断为第一腰椎压缩性骨折，随后转到**市中医院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂性骨折并脊髓不全损伤以及胸12棘突骨折。2019年2月3日经佛山市禅城区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月25日经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定卢华此次受伤劳动功能障碍等级为八级，停工留薪期为4个月（2016年12月23日至2017年3月22日，2019年2月28日至2019年3月27日）。卢华受工伤后，铭烁公司没有支付一分钱工伤待遇，因此要求铭烁公司支付卢华工伤八级待遇、停工留薪期工资、住院期间伙食费、护理费等。铭烁公司不与卢华签订劳动合同，且在卢华受工伤后否认卢华是其员工，致使卢华历经一裁两审确认劳动关系。2018年12月佛山市中级人民法院判决铭烁公司与卢华于2016年10月20日至2017年12月19日期间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，铭烁公司应支付卢华未签订书面劳动合同11个月工资110000元。铭烁公司在卢华受工伤后一方面积极向中国人寿申报卢华工伤待遇，且申报所得工伤待遇没有支付给卢华，只支付46340元，并将此事向卢华隐瞒不告知，卢华事后多方查证才得知此事。卢华受伤后曾向人社部门申报工伤，遭到铭烁公司拒认劳动关系不予认定工伤事故，迫使卢华走一裁两审确认劳动关系，耗费卢华大量人力财力，精神上也受到了巨大的损伤。因此，铭烁公司应支付卢华违法解除劳动关系赔偿金、打官司差旅费、精神损失费等等。卢华月工资10000元/月，铭烁公司应当按照工伤八级的标准支付卢华一次性伤残补助金11个月工资110000元、一次性伤残就业补助金15个月工资150000元、一次性工伤医疗补助金4个月工资40000元、停工留薪期(2016年12月23日至2017年1月13日、2019年2月28日至2019年3月27日)4个月工资40000元、工伤第二次手术和劳动能力鉴定费用合计12655.39元、2016年12月23日至2017年1月13日和2019年2月28日至2019年3月12日住院期间伙食费10000元、2016年12月23日至2017年1月13日和2019年2月28日至2019年3月12日住院期间护理费30000元、2016年10月20日至2017年10月20日期间未签订劳动合同双倍工资110000元、2016年10月20日至2019年8月20日违法解除劳动关系赔偿金60000元、2017年8月至今卢华打官司差旅费30000元、卢华受伤至今精神损失费50000元、以及承担本案诉讼费。铭烁公司的上诉请求、理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。卢华未在法定期限内提起上诉,铭烁公司对原审判决第三项、第四项、第六项、第七项、第八项无异议,本院对原审判决第三项、第四项、第六项、第七项、第八项迳行维持,不予审查。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点进行综合分析如下:关于卢华的月平均工资。铭烁公司认为卢华是为潘某的窑炉维修工程做小工，劳务报酬按日计算，每日150元，月工资不超过4500元，应当以此作为标准核算工伤待遇，且有证人梅某出庭作证。本院认为，根据原审庭审时证人梅某的证人笔录，梅某出庭仅想证明潘某给了三到四次钱给卢华，并非证明卢华受伤前的月平均工资。且对于卢华受伤前的月平均工资，铭烁公司并无书面协议等其他证据予以证明，故本院不予采信。根据生效的（2018）粤06民终8106号民事判决及（2018）粤0604民初1304号民事判决查明的事实，铭烁公司于2016年12月15日向卢华支付了报酬12120元。结合卢华在（2018）粤0604民初1304号案中的陈述，其于2016年10月20日入职铭烁公司，被派至新疆某陶瓷有限公司从事窑炉维修工作至2016年12月15日，铭烁公司于2016年12月15日发放了在新疆伊犁工作时的工资12120元，可知12120元的工资范围为2016年10月20日至2016年12月15日。结合卢华的工作性质及工作内容，原审判决核算卢华受伤前的平均工资为6378.95元（12120元÷57天×30天）正确，本院予以确认。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。如前所述，卢华月工资为6378.95元。根据劳动能力初次鉴定（确认）结论书佛禅劳鉴初[2019]225号，卢华被鉴定劳动能力障碍等级为八级，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，铭烁公司应向卢华支付一次性伤残补助金70168.45元（6378.95元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金95684.25元（6378.95元/月×15个月）、一次性工伤医疗补助金25515.80元（6378.95元/月×4个月），合计191368.50元。卢华于本案一审庭审时确认收到铭烁公司支付的46340元，铭烁公司认为是其向卢华支付的工伤补偿款，卢华认为是商业保险赔付款，不应在工伤保险款项中予以抵扣，卢华对其抗辩未能提供证据予以证明，本院不予采信，故铭烁公司已经支付的46340元可在工伤待遇中予以扣除。铭烁公司上诉认为已经另外向卢华支付了现金18800元，应在工伤待遇中再次予以扣除。本案一审庭审时卢华陈述其收到的15000元是潘某个人支付的赔偿；铭烁公司提交的潘某答辩词也仅拟证明潘某支付了18800元给卢华，并非为了证明潘某支付的款项是代表铭烁公司；潘某作为证人出庭作证时亦陈述该18800元是其个人支付给卢华，作为卢华受伤的补偿,并非接受铭烁公司的委托支付；因此原审判决对该款项未予以扣减并无不当。本案二审庭审时铭烁公司陈述潘某支付的18800元是向铭烁公司借支的，应当予以扣减;卢华亦确认收到上述15000元，该15000元未包含在一审核算的46340元中，并明确若是铭烁公司支付，则同意扣减。由于本案二审阶段双方对该笔款项的性质达成一致，确认系潘某代表铭烁公司支付，应当在工伤待遇中予以扣除。但卢华未确认另外收到3800元，对于该3800元证人梅某的证言中亦未提及，梅某对于潘某每次支付给卢华的具体数目并不清楚。铭烁公司对其主张的3800元部分未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上，铭烁公司应向卢华支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金130028.5元（191368.50元-46340元-15000元）。关于停工留薪期工资。如前所述，卢华月工资为6378.95元。根据劳动能力初次鉴定（确认）结论书佛禅劳鉴初[2019]225号，卢华的停工留薪期为2016年12月23日至2017年3月22日、2019年2月28日至2019年3月27日。再根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，原审判决铭烁公司向卢华支付停工留薪期工资25515.80元正确（6378.95元/月×4个月），本院予以维持。关于违法解除劳动关系的赔偿金。铭烁公司认为卢华自2016年12月23日起就不回铭烁公司上班，且双方劳动关系存续期间为2016年10月20日至2017年12月19日，已有生效裁判文书确认。卢华于本案一审庭审时陈述双方劳动关系存续至2019年3月27日，受伤后铭烁公司就没有通知其去上班，医疗期满至2019年3月27日后双方劳动关系解除。本院认为，（2018）粤06民终8106号民事判决确认双方劳动关系存续期间为2016年10月20日至2017年12月19日，即已认定卢华自2016年10月20日起与铭烁公司建立劳动关系，但对双方劳动关系的解除时间没有明确。结合劳动能力初次鉴定（确认）结论书佛禅劳鉴初[2019]225号，卢华的停工留薪期为2016年12月23日至2017年3月22日、2019年2月28日至2019年3月27日。鉴于卢华于2019年2月28日至2019年3月27日尚需要接受工伤医疗，本院采信卢华的主张，认定双方劳动关系于其停工留薪期届满次日即2019年3月28日解除，原审判决认定卢华与铭烁公司于2016年10月20日至2019年3月27日期间存在劳动关系并无不当。由于双方提供的证据均无法证明劳动关系解除的原因，而铭烁公司作为用人单位,对员工的离职负有管理义务,在其无法举证证明的情况下，应当承担相应的不利后果，故本院视为铭烁公司提出且双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原审判决铭烁公司应向卢华支付解除劳动关系的经济补偿15947.38元（6378.95元/月×2.5个月）正确，本院予以维持。综上，铭烁公司的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于铭烁公司、卢华双方对15000元款项的性质在本案一审阶段未能达成一致，导致原审判决在铭烁公司应当支付的工伤保险待遇中不予以扣减，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初33699号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初33699号民事判决第一项为：上诉人佛山市铭烁陶瓷设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人卢华支付一次性伤残补助金70168.45元（6378.95元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金95684.25元（6378.95元/月×15个月）、一次性工伤医疗补助金25515.80元（6378.95元/月×4个月）。上述三项款项合计191368.50元，扣除已支付的61340元，尚余130028.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人佛山市铭烁陶瓷设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年十月十六日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷