河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5505号 上诉人（原审原告）：韩月，女，1992年8月14日出生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。 上诉人（原审被告）：唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司，住所地：唐山市丰润区泉河头镇苏富庄村。 负责人：何仕宽。 上诉人韩月因与唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩月上诉请求：1、依法撤销唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初980号民事判决；2、依法改判被上诉人给付上诉人节假日加班费3034.46元，未签订劳动合同的双倍工资13772.51元；3、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，被上诉人应依法给付上诉人双倍工资13772.51元，理由如下：1、根据上诉人提交的与郭汶、陈文凤、刘金伟的通话录音和上诉人在起诉状中对事实的陈述，可以证实被上诉人提交的公司员工试用期用工协议，系双方对试用期有关权利、义务、月薪等签订的合同。上诉人与被上诉人之间的试用期用工协议，系被上诉人提供，仅有一份，且由被上诉人保留，被上诉人对合同内容充分了解仍于上诉人诉讼期间，与员工签订劳动合同和离职合同的行为，充分证实其明知未与员工签订过劳动合同，否则其不会采取事后补签行为。2、《劳动合同法》第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中，双方签订的公司员工试用期用工协议签订内容、形式等均不符合法律规定，《劳动合同法》第十七规定了劳动合同应当具备的工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等必备条款外，可以约定试用期等其他事项，但本案被上诉人提交的试用期用工协议不具备劳动法规定的应当具备的条款，且仅签订试用期协议不签订劳动合同本身也是违法的行为。3、《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”一审法院认定协议书第一条试用期满，双方同意继续履行此合同，期限六个月，即是双方签订的劳动合同，明显扩大了该试用期用工协议的适用范围，劳动法的立法目的是为了维护劳动者的合法权益，而被上诉人庭审中对该条款理解明显加重了上诉人的责任，免除了其自身责任，依法被上诉人对该条款的理解和适用主张不应支持。4、该协议书无论从标头“公司员工试用期用工协议书”还是从协议第一条试用期期限、第三条试用期月薪、第四条甲乙方的基本权利和义务，可见该用工协议书系对试用期期间相关事项的约定，不涉及劳动法第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，一审判决明显认定事实错误。5、该协议书第一条约定的是试用协议期限，即是对试用期的约定，其后表述“期满，双方同意继续履行此合同，期限六个月。”本身就与该条约定相矛盾。同时该部分表述存在歧义，按字面理解，试用期1个月期满，双方同意继续履行此“公司员工试用期用工协议书”，期限六个月。试问试用期到底是1个月，还是6个月？这明显是为了不违反《劳动合同法》第十九条关于试用期不得超过六个月的相关规定而作的表述。一审法院扩大理解为双方以试工期用工协议书方式签订了六个月的劳动合同，明显显失公平。如果上诉人知道试用1个月后，被上诉人仅正式聘用六个月，其根本不会签这份协议，也不会参加应聘，该部分内容违背了劳动法的立法目的。试用期是企业为了考察劳动者是否合格进行以及劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限。本案中按被告主张，期满，双方继续履行……，即2019年10月19日，被上诉人要求上诉人签这份协议书中就决定了今后正式聘用上诉人的行为便失去了法律规定及双方约定试用期的目的，也与双方签订协议后实际聘用情况不符。6、一审中被上诉人辩称“试用期6个月符合法律规定”，而依照《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”的规定可见，6个月试用期的前提条件是三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，而本案中双方没有签订劳动合同，上诉人的试用期为一个月，也不是6个月。综上，我方证据足以证实被上诉人主张双方签订了劳动合同无事实和法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决认定法定假期天数为4天依法无据，根据《国务院办公厅2020年节假日放假安排的通知》，2020年1月1日，元旦放假，共1天；2020年1月24日至30日，春节放假共7天；后因疫情延长至2月2日。故依照《劳动法》第四十四条和《河北省工资支付规定》第十三条的规定，我方诉请节假日加班费依法有据，应当予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审。 唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司对韩月的上诉答辩称，劳动合同我们已经签订了，一审法官已经审理过了。加班费我们支付了，在总的劳动报酬里面包含着加班费，向一审法院提交过相应的工资表。 唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司上诉请求：依法撤销唐山市丰润区人民法院作出的（2020）冀0208民初980号民事判决书，改判驳回被上诉人韩月的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人韩月2020年1月工资4000元，判令给付其节假日工资款1103.44元错误，上诉人已将工资和加班费全部支付。1、被上诉人韩月2020年1月基本工资和加班费合计4000元（包含基本工资2100元、加班费1900元）;该事实有上诉人提交的工资表本人认可可证。2、对上述工资和加班费当时全部是由作为店长的被上诉人韩月和财务、人资根据打卡记录共同核定，核定后以现金方式支付给每一个人，而且作为核定人的韩月等人当时全部没有异议。因此，上诉人并不拖欠被上诉人任何费用，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 韩月对于唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司的上诉答辩称，根据公司的上诉，我认为与事实不符，我没有收到过加班费。 韩月向一审法院起诉请求：被告给付节假日加班费3034.46元，未签订劳动合同的双倍工资13772.51元，合计16806.97元。 一审法院认定事实：被告公司经营连锁超市。原告于2019年10月13日到被告处工作，担任店长职务，管理日常经营等事项。原、被告双方于2019年10月19日签订了《公司员工试用期用工协议书》，该协议书约定：试用期为一个月，自2019年10月19日至2019年11月17日止。期满，双方同意继续履行此合同，期限六个月。试用期月薪为3200元。被告已按月给付原告2019年10月至2020年2月的工资，被告发放工资的形式为将工资打入原告名下的银行卡，原告2019年12月份工资为4000元，2020年1月份工资为4050元（包括全勤奖50元）。2020年2月20日，原告从被告处离职，双方因此发生争议。原告曾向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该调解仲裁委员会不予受理，以致原告诉至本院。庭审中，原告表示诉讼请求的节假日加班费为法定节假日（即为2019年度元旦和春节）合计为11天，每日应为3倍的工资，被告应再给付原告其二倍的本人工资。原告另主张其月工资为4000元，每月的全勤工作日为29天，其每天的工资为4000元/29天。被告表示不认可，被告主张元旦的法定节假日为1天，春节的法定节假日为3天，合计应为4天。被告主张原告的基本工资为每月2100元，另外每月还有加班费，大约为每月3200元左右。对此被告提交了其公司制作的2019年10月至2020年2月的工资表，但未能提交其公司的考勤表及职工工作时间打卡记录。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告到被告公司处工作，虽双方签订的劳动合同名称为试用期用工协议书，但其内容约定试用期一个月期满后，双方同意继续履行此合同，期限为六个月，视为双方已签订了劳动合同，故对于原告主张未签订劳动合同，要求被告给付双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。我国法定节假日规定元旦为1天、春节为3天，故原告主张的法定节假日应为4天。关于原告的月工资数额，本院结合原告月工资实际收入数额，以及被告未能提交职工考勤表、工作时间打卡记录，应承担举证不能的不利后果等情况，认定原告的月工资收入为4000元。被告在法定节假日应支付给原告不低于其本人工资的三倍工资，故被告应再给付原告节假日工资款1103.44元（4000元/29天×4天×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第四十四条、第五十条之规定，判决如下：被告唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司给付原告韩月法定节假日工资1103.44元。本项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：一、韩月要求唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司给付未签劳动合同的双倍工资13772.51元是否应予支持；二、一审判决唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司给付韩月法定节假日工资1103.44元是否正确。 关于争议的焦点一，唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司与韩月于2019年10月19日签订的《公司员工试用期用工协议书》中明确约定：试用期为1个月，自2019年10月19日至2019年11月17日止。期满，双方同意继续履行此合同，期限六个月。故根据上述协议内容，应当视为双方已经签订了劳动合同。韩月要求唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资理据不足，本院不予支持。 关于争议的焦点二，韩月要求唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司支付其2020年元旦和春节的法定节假日加班工资，唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司主张已发放的工资中包括了法定节假日加班工资。因唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司作为用人单位，未能提交相应的考勤表和打卡记录予以佐证，且韩月不认可发放的工资中包括节假日加班工资，故应由唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司承担举证不能的责任。2020年1月1日为元旦法定休假日，2020年1月24日至26日为春节的法定休假日，1月27日至2月2日为休息日，故一审认定唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司应支付韩月四天法定节假日加班工资1103.44元并无不当。 综上所述，韩月、唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韩月、唐山洪德科技有限责任公司泉河头镇分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  周丽 审判员  李鑫 审判员  高颖 二〇二〇年十月十九日 书记员  付华 ——