湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终208号原公诉机关建始县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐良，男，1991年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，住建始县。曾因犯盗窃罪，于2018年3月7日被建始县人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币3500元，刑期至2018年10月21日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于建始县看守所。上诉人（原审被告人）黄爱民，男，1974年4月9日出生，汉族，初中文化，无业，住宜昌市西陵区。曾因犯故意伤害罪，于2013年8月27日被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于建始县看守所。上诉人（原审被告人）孙淼，男，1990年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址建始县，现住建始县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于建始县看守所。建始县人民法院审理建始人民检察院指控原审被告人徐良、黄爱民、孙淼犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月21日作出（2020）鄂2822刑初73号刑事判决。一审宣判后，原审被告人徐良、黄爱民、孙淼不服，在法定期限内提出上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人徐良、黄爱民、孙淼，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年，被告人黄爱民介绍被告人徐良、孙淼从宜昌“太喜”手中购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）30克用于贩卖，黄爱民还单独贩卖甲基苯丙胺28.56克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）32粒合计3.0846克[（2.599克+0.1克）÷28粒×32粒]，孙淼还单独贩卖甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂0.100克（1粒），黄爱民违法所得8300元，徐良违法所得3000元。分述如下：1、徐良通过孙淼联系黄爱民购买毒品，2019年8月23日徐良给黄爱民付定金500元。次日，徐良、孙淼到湖北省宜昌市找黄爱民帮忙联系的“太喜”购买毒品，到宜昌市区后孙淼拿着徐良的10000元现金找到“太喜”购得甲基苯丙胺30克。之后，徐良、孙淼将购得的毒品贩卖给建始县居民向某1、曾某1、王某1、何某、王某2、朱某等人，获取的毒资归徐良所有，徐良违法所得共计人民币3000元。2、2019年9月2日，被告人黄爱民从“太喜”手中购得甲基苯丙胺15克、麻古30粒共计2.8918克[（2.599克+0.1克）÷28粒×30粒]，将其中甲基苯丙胺5克、麻古1粒（0.1克）贩卖给孙淼，获毒资人民币2000元。当天，黄爱民入住建始县业州镇亚龙酒店6128房间，被公安干警抓捕人赃并获；孙淼在建始县中医院被公安干警抓捕人赃并获。3、2019年6月、8月，被告人黄爱民先后两次给建始县居民杨某1贩卖甲基苯丙胺共计9克、麻古2粒计0.1928克[（2.599克+0.1克）÷28粒×2粒]，获毒资人民币3300元。4、2019年8月，被告人黄爱民先后三次给被告人孙淼贩卖甲基苯丙胺共计4.56克，获毒资人民币2500元。原审认定上述事实的证据有：1.证人曾某1、向某1、王某1、何某、王某2、朱某、陈某、杨某1、向某2的证言；2.公安机关扣押清单、称重取样笔录、检验报告、鄂西高速公路路径查询记录单、建始县公安局网安大队建公（网）勘字[2019]106号、107号、108号电子数据检查工作记录、电子数据提取清单、微信聊天记录、微信转款截图、腾讯总公司提供的电子数据光盘及读取光盘资料截图、公安机关现场检测尿液报告书、行政处罚决定书、公安机关出具的情况说明、（2020）鄂2822刑初12号、（2013）鄂西陵刑初字第00127号、（2018）鄂2822刑初32号刑事判决书、户籍资料等书证；3.现场勘验笔录、现场图及现场照片；4.被告人徐良、黄爱民、孙淼的供述等。原审法院认为，被告人徐良、黄爱民、孙淼违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中徐良贩卖甲基苯丙胺30克，黄爱民贩卖甲基苯丙胺61.6446克，孙淼贩卖甲基苯丙胺35.1克，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。黄爱民介绍徐良、孙淼从宜昌“太喜”手中购买毒品甲基苯丙胺30克用于贩卖，三被告人的行为属共同犯罪。在共同犯罪中，徐良起主要作用，系主犯；黄爱民、孙淼起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。徐良曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。黄爱民有犯罪前科，应酌定从重处罚。三被告人购进毒品用于贩卖，应以购进毒品数量认定贩卖毒品数量，鉴于被告人对购进的毒品有自己吸食的情形，在认定购进毒品数量即为贩卖毒品数量的同时可对被告人从轻处罚。据此，原审根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人徐良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人黄爱民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八千元；被告人孙淼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六千元。二、继续追缴被告人黄爱民违法所得人民币8300元、徐良违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。上诉人徐良提出:公诉机关指控我贩卖毒品的唯一证据，向某1霖曾某1霞王某1飞何某承王某2远朱某宇等人的证言和尿样样本提取笔录,该证据不能证明我所贩卖的是毒品；本案证人长期吸食甲基苯丙胺而严重成瘾，导致其认知、记忆和表达能力，生理和精神状态出现问题而影响作证；侦查机关对所有证人均使用过利诱、欺骗以及其他非法方式收集口供笔录；我购毒的初衷只为自己吸食，是孙淼不断的对我鼓动、胁迫，我才无奈参与贩毒。上诉人黄爱民提出：原审量刑过重。公诉机关指控被告人徐良、孙淼去宜昌市区通过我联系“太喜”后，以1万元现金购得冰毒30克，我从中获利500元与事实不符；公诉机关指控我给杨某1贩卖毒品与事实不符；我是公安人员利用特勤人员曾某1引诱过来贩毒的。上诉人孙淼提出：我在侦查阶段，用手机微信与徐良取得联系，公安机关才去他家把他抓获，应该算作立功，希望得到从轻处理。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实，与本案相关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。针对各上诉人的上诉理由，根据本案查明的事实和证据，依照相关法律规定，本院评判如下：关于徐良提出公安机关指控其贩卖毒品的证据不足、田某等证人证言不能作为证据使用的上诉理由。经审查，原审认定2019年8月徐良通过黄爱民联系“太喜”后，与孙淼一起到宜昌市从“太喜”处购买甲基苯丙胺30克的事实，不仅有徐良本人在公安机关的供述，而且有黄爱民、孙淼等同案被告人在公安机关的供述互相印证，还有微信聊天记录、微信转账截图等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。田某、曾某1、王某1等人的证言，可以进一步证实徐良、孙淼将所购得的毒品贩卖给他人的事实。根据《武汉会议纪要》中的规定，行为人以贩卖为目的而购买毒品，当购买毒品得逞后，即认定贩卖毒品罪既遂。徐良关于以上证人长期吸食甲基苯丙胺其证言应当不予采信以及受孙淼鼓动、威胁才参与贩毒的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄爱民提出公诉机关指控其向杨某1贩卖毒品、指控其介绍徐良、孙淼从宜昌“太喜”手中购买毒品甲基苯丙胺30克并从中获利500元与事实不符，自己是被引诱贩毒，原审量刑过重的上诉理由。经审查，其一，关于黄爱民向杨某1贩卖毒品的事实，有证人杨某1于2019年9月17日在公安机关的询问笔录、黄爱民于2019年9月2日在公安机关的供述（两次向杨某1贩卖毒品）在卷佐证，以上证据均经庭审举证、质证，而且一审庭审中，黄爱民当庭也明确表示：“除了对30克（第一起）以外的事实无异议”。故一审认定黄某向杨某1贩卖毒品的事实有事实依据。其二，关于徐良、孙淼通过黄爱民联系“太喜”后，从“太喜”处购买甲基苯丙胺30克，黄爱民并从中获利500元的事实，不仅有上诉人黄爱民在公安机关的供述，而且有同案被告人徐良、孙淼的供述以及微信转账截图等证据可以印证。上诉人黄爱民辩解500元钱是“借款”的理由与本院查明的事实不符。其三，关于引诱贩毒的问题，根据建始县公安局禁毒大队出具的《关于黄爱民、孙淼、徐良归案情况的说明》，证实公安部门在本案中未使用特勤诱惑的方式诱惑黄爱民贩卖毒品，而是根据布控信息对其实施抓捕；未发展曾某1为特勤人员。其四，依照法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺数量在50克以上依法处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。黄爱民有犯罪前科，可以酌定从重处罚。一审鉴于黄爱民在与他人共同购买甲基苯丙胺30克的犯罪中，起次要作用，系从犯；结合其有自己吸食毒品情形，对其判处有期徒刑12年并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于孙淼提出有立功表现应当从轻处罚的上诉理由。经审查，公安机关出具的《情况说明》载明，公安人员于2019年9月2日凌晨在建始亚龙大酒店抓获黄某后，根据侦查信息，立即对孙淼、徐良实施抓捕，并于当天分别在建始县中医院和徐良家中将孙淼及徐良抓获。在抓获孙淼后，公安机关曾要求孙淼通过微信询问徐良在哪里，徐良回答在家里，随后公安机关在徐良家中将其抓获。根据相关法律规定，被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，如被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯的，属于协助司法机关抓获同案犯。本案公安机关前期已掌握徐良的手机号码、微信、活动范围、详细住址，只是通过孙淼联系后，进一步确定了徐良当时的准确位置。故孙淼的行为不属于协助司法机关抓获同案犯，原审未认定孙淼有立功表现，符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐良、黄爱民、孙淼违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。徐良曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。黄爱民有犯罪前科，应酌定从重处罚。三上诉人购进毒品用于贩卖，应以购进毒品数量认定贩卖毒品数量，鉴于上诉人对购进的毒品有自己吸食的情形，在认定购进毒品数量即为贩卖毒品数量的同时可对被告人从轻处罚。三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年十月二十六日法官助理黄薇薇书记员龚玲书记员许娜