福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2523号 上诉人（原审原告）：朱正文，男，1991年6月13日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：朱明清（朱正文之父），1968年11月21日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：廖金水，福建万天律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：尤溪县易车网汽车服务中心，住所地福建省三明市尤溪县城关镇埔头工业路**（华丰棉纺制品有限公司内），统一社会信用代码92350426MA30DFR30B。 经营者：杨燕燕，女，1977年12月22日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：尤溪县易车网汽车维修服务有限公司，，住所地福建省三明市尤溪县城关镇埔头工业路**统一社会信用代码91350426MA32TN2K1U。 法定代表人：蔡茂增，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:福建优游国际旅行社有限公司尤溪分公司，住，住所地福建省三明市尤溪县城关镇解放路**一社会信用代码91350426MA2Y2EB359。 负责人：黄爱荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：兰友鹏，福建名仕律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨若琰，福建名仕律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:福建优游国际旅行社有限公司，住，住所地福建省晋江市梅岭街道梅庭社区优游大厦一社会信用代码913505820979749940。 法定代表人：许章华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘金区，福建晋贤律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:陈建溪，男，1969年11月26日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:翁锦彬，男，1982年6月7日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:陈添盛，男，1991年10月15日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:陈文华，男，1986年3月17日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:漳浦六鳌金沙湾旅游有限公司，住，住所地福建省漳州市漳浦县六鳌镇大澳村一社会信用代码91350623MA3472NY4J。 负责人：陈才军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:太平财产保险有限公司福州中心支公司，住，住所地福建省福州市台江区五一南路**民防大楼**一社会信用代码913501006603623220。 负责人：陈淩，该公司总经理。 原审被告：谢恩超，男，1987年1月31日出生，住安徽省池州市东至县。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所执业律师。 原审被告：何善熠，男，1992年9月2日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所执业律师。 上诉人朱正文、尤溪县易车网汽车服务中心（以下简称易车网中心）、尤溪县易车网汽车维修服务有限公司（以下简称易车网公司）因与被上诉人福建优游国际旅行社有限公司尤溪分公司（以下简称优游公司尤溪分公司）、福建优游国际旅行社有限公司（以下简称优游公司）、陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华、漳浦六鳌金沙湾旅游有限公司（以下简称金沙湾公司）、太平财产保险有限公司福州中心支公司（以下简称太平财险福州支公司）及原审被告谢恩超、何善熠健康权纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱正文的委托诉讼代理人朱明清、廖金水，上诉人易车网中心、易车网公司的委托诉讼代理人邓少荣，被上诉人优游公司尤溪分公司的委托诉讼代理人兰友鹏、杨若琰，被上诉人陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华的委托诉讼代理人陈维琅、张顺南，被上诉人金沙湾公司的委托诉讼代理人陈维琅、张顺南，原审被告谢恩超、何善熠的委托诉讼代理人邓少荣到庭参加诉讼。被上诉人优游公司、太平财险福州支公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱正文上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判易车网公司、金沙湾公司、优游公司及优游公司尤溪分公司连带赔偿4557073.6元（其中，医疗费701346.3元、误工费84850.4元、护理费3459676.8元、住院伙食补助费20950元、营养费140269.26元、交通费25081.28元、残疾赔偿金1159968元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费4200元，合计5696342.04元的80%），陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华应对金沙湾公司应赔偿的损失承担连带责任，太平财险福州支公司应对优游公司及优游公司尤溪分公司应赔偿的损失承担赔偿责任。事实和理由：1.陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华挂靠金沙湾公司合伙经营，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷解释》）第十六条，应与金沙湾公司承担连带赔偿责任；2.朱正文驾驶的卡丁车未配置安全带和头盔，朱正文也未超速行驶，一审认定朱正文承担40%责任错误；3.卡丁车在交付给何善熠等人不具有安全带和头盔是事故主要原因。金沙湾公司明知存在安全隐患仍然出租经营，管理混乱，出事后由非专业人员抢救导致二次伤害，存在重大过错。易车网公司明知存在隐患仍组织员工参加驾驶活动且未告知注意事项，存在重大过错。优游公司未告知安全事项及制止没有安全保障的骑行活动，事发后未组织专业人员抢救。上述公司均应承担主要责任；4.朱正文终生需护理依赖，一审仅支持五年的护理期限错误，应根据鉴定意见支持20年的护理期限，营养费亦应根据医疗费总额的20%确定；5.人身意外险残疾赔偿金220000元系基于公司的福利投保，受益人为朱正文，不应抵扣赔偿款。 易车网中心、易车网公司辩称，1.本案各责任主体没有共同故意或共同过失，不属于承担连带责任的范畴；2.朱正文面对陌生车辆、路况，忽视基本安全，没系安全带，还进行急转弯、漂移，是发生事故的根本原因，一审仅认定其承担40%的责任并无不当；3.三明市中级人民法院作出的工伤认定行政判决书已认定易车网中心组织包括朱正文在内的员工外出旅游，朱正文要求易车网公司承担责任没有法律依据；4.鉴于朱正文要求赔偿的护理费数额巨大，一审先按五年计算并无不妥。朱正文并未提供营养费医嘱，一审确定为医疗费10%已无依据，更何况20%；5.易车网中心为员工出资投保的团体意外险保险金的本意，是由保险公司代替和减轻自己对受伤员工应承担的赔偿责任，理应认定为对员工的赔偿款。 优游公司尤溪分公司辩称，1.沙滩车活动不在旅游行程内，朱正文受伤发生在自行安排活动期间，尤溪分公司在旅游合同“出团须知”中对此已尽提示义务，事后及时送医并垫付医疗费，已尽救助义务；2.尤溪分公司与其他责任主体不构成共同侵权，不应承担共同赔偿责任或者连带责任。即使尤溪分公司未尽相关义务，也仅应承担次要责任；3.朱正文无摩托车驾驶资格、无视风险提示，未系安全带及尽到正常注意义务，具有明显过错，应承担较大责任，一审认定其承担40%的次要责任并无不当；4.一审根据朱正文实际情况暂定定残后5年护理期限及酌定营养费，属依法行使自由裁量权的范畴。人身意外伤害保险赔款220000元抵扣损失，符合侵权责任法填平损害的补偿原则。 优游公司未出庭陈述，也未提交书面答辩意见。 金沙湾公司辩称，1.各责任主体之间没有共同过错和故意，应按各自过错比例承担责任；2.朱正文未系安全带，且快速飙车和急转弯，该操作不当是导致事故发生最主要原因，谢恩超、何善熠未转告驾驶安全事项亦有过错。一审考虑本案责任主体众多才判令朱正文自行承担40%赔偿责任，已体现对朱正文的照顾。请求驳回上诉，维持原判。 陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华辩称，答辩人均为金沙湾公司的工作人员和隐名股东，在公司的经营活动中代表公司，事发后预付赔偿款也属履职行为，一审判决正确。 太平财险福州支公司未出庭陈述，也未提交书面答辩意见。 谢恩超、何善熠同意易车网中心、易车网公司的答辩意见。 易车网中心、易车网公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回朱正文对易车网公司的诉讼请求；2.撤销原判第二、三项，改判优游公司、优游公司尤溪分公司及金沙湾公司各承担朱正文损失的30%；3.重新核定朱正文的医疗费、误工费、护理费数额。事实和理由：1.朱正文系易车网中心职工，从未被指派到易车网公司上班。本次旅游也是易车网中心组织并出资安排，易车网公司仅是代签旅游合同，并非旅游的组织者，不应承担易车网中心员工过错而产生的责任；2.金沙湾公司作为沙滩车的经营者，优游公司尤溪分公司作为旅游的经营者，其所应尽的安全注意义务理应高于易车网中心的员工。一审认定易车网公司与金沙湾公司、优游公司尤溪分公司承担同等过错显然不当，应予调整；3.易车网中心作为用人单位已承担工伤赔偿责任，不应再承担侵权责任，一审适用法律错误；4.根据朱正文提供的《劳动用工合同》，其实际月工资为2342.5元，折算为日工资为106.9元，一审以每日231.2元计算误工费错误，按该标准计算护理费也超过每日180元的当地护工市场行情。 朱正文辩称，1.易车网公司签订旅游合同，为员工投保，垫付医疗费，其提供的证人均自述朱正文在易车网公司上班，一审认定易车网公司是旅游活动的组织者正确，但判决其承担20%的责任过轻；2.朱正文在易车网公司只是兼职，还参与自家经营宾馆的生意，每月收入不固定，一审按上一年度职工平均工资标准计算误工费、护理费正确。 优游公司尤溪分公司辩称，1.易车网中心、易车网公司作为自由活动期间的发生事故活动的直接组织者，未尽管理义务，导致谢恩超、何善熠组织了风险较高的活动，且未告知朱正文注意事项，其主张应承担小于尤溪分公司的责任与事实和法律规定不符；2.关于朱正文的误工费、护理费数额，请二审法院结合在案证据依法认定。 优游公司未出庭陈述，也未提交书面答辩意见。 金沙湾公司辩称，易车网公司是自由活动项目的发起者，答辩人已告知谢恩超沙滩车的使用安全注意事项，但谢恩超未一一告诉员工，导致朱正文驾驶不当而翻车，应承担责任。其与易车网中心的关系应根据之间的合同来判定。 陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华同意金沙湾公司的答辩意见。 太平财险福州支公司未出庭陈述，也未提交书面答辩意见。 谢恩超、何善熠同意易车网中心、易车网公司的上诉意见。 朱正文向一审法院起诉请求：易用车网中心、易车网公司、优游公司尤溪分公司、优游公司、陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华、金沙湾公司、谢恩超、何善熠、太平财险福州支公司共同赔偿经济损失9075683.46元（后续医疗费、后续营养费、后续住院伙食补助费、后续交通费、残疾辅助器具费、父母达法定退休年龄需赡养的费用、二十年护理期满后的护理费、二十年期满后的残疾赔偿金、77周岁期满后的误工费等等待实际发生或达到后另行起诉）。 一审法院认定事实：朱正文与易车网中心签订《劳动用工合同》后被指派到易车网公司工作。2018年10月15日，易车网公司以出资安排员工旅游方式向员工派发福利，与优游公司尤溪分公司签订《团队境内旅游合同》，合同约定：易车网公司向优游公司尤溪分公司为包括朱正文等42名公司员工提供2018年10月18日至2018年10月19日在福建省漳浦县日旅游服务，活动项目包括沙地自行车、滑沙、射箭五枝等。在旅游活动开始前，易车网公司还为旅游的员工办理了旅游意外险，保险限额为220000元。2018年10月18日下午，易车网公司领队谢恩超在漳浦县六鳌镇翡翠湾参加上述旅游活动时，到金沙湾公司租用5辆沙滩车和1辆卡丁车，并签署《游客安全承诺告知书》，并将上述车辆分配给团队成员驾驶，其中卡丁车分配给朱正文驾驶，但没有将金沙湾公司告知相关安全事项包括不能飙车、不能急转弯等注意事项向各驾驶人员转告知。当天下午约4时许，朱正文未系安全带驾驶该卡丁车载另一名员工在海边的沙滩上，超速行驶急转弯时翻车，造成朱正文受伤。金沙湾公司得知发生事故后，当即向当地的漳浦县公安局六鳌派出所报警，公安机关在接到报警电话后出警对沙滩车项目的工作人员陈建溪、翁锦彬、陈政开等人进行询问。朱正文受伤后，被送往漳浦县六鳌卫生院，因伤情严重转中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗，入院诊断：1.颈2椎体骨折并脱位；2.颈髓损伤并四肢瘫；3.颈3椎体前缘粉碎性骨折；4.中枢性呼吸衰竭；5.双肺挫伤并感染；6.双侧胸腔积液；7.左侧第1肋骨骨折；8.应急性溃疡并出血；9.左肾多发结石。出院医嘱：外院予康复治疗，同时予抗感染、营养神经、限水补钠、维持内环境稳定等。2019年1月21日转福建中医药大学附属康复医院住院治疗，2019年2月20日又于福建省福州中西医结合医院福州市第二医院住院治疗，2019年3月21日出院。2019年5月9日，朱正文到昆明同仁医院康复治疗，入院诊断为脊髓损伤（Ｃ2完全性）；气管切开术后并机械通气；颈2-3椎体骨折内固定术后。2019年8月29日出院，出院医嘱：继续康复治疗，避免压疮、尿路感染、肺部感染等并发症出现；不适随诊。住院期间共花去医疗费701346.3元，交通费26442.28元（其中票据13857.28元，往返昆明没有票据，参照寻真司法鉴定所交通费用酌定每人4195元、按朱正文1人加护理2人共3人计为12585元，合计26442.28元）。朱正文于2015年11月10日与朱丽玲结婚，2016年11月16日生育儿子朱某。朱正文于2010年3月31日初次取得准驾车型为Ｃ1的机动车驾驶证，有效期至2026年3月31日。 2019年4月18日，朱正文的父亲委托福建正方圆司法鉴定所鉴定，福建正方圆司法鉴定所于2019年4月19日作出闽正方贺司鉴所【2019】临鉴字第240-2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.评定朱正文的损伤构成《人体损伤致残程度分级》的一级伤残；2.评定朱正文的残情需完全护理依赖，终生需护理依赖，暂评定护理期限为20年，护理人数为2人；3.评定朱正文的伤残构成《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的一级伤残，属完全丧失劳动能力，参考劳动能力丧失系数为100%。在本案审理过程中，易车网中心、易车网公司、何善熠、谢恩超等被告方对朱正文的伤残程度等提出异议并申请对伤残程度、出院后的护理依赖程度、护理期限重新鉴定，该院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，福建寻真司法鉴定所于2019年10月21日作出寻真司法鉴定所[2019]临鉴字第533号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.朱正文的伤残程度评定为壹级伤残；2.朱正文出院后的护理依赖程度评定为完全护理依赖；3.朱正文的护理期限评定为二十年。易车网公司为此预付鉴定11390元。2019年7月15日，朱正文申请对被扣押在漳浦县公安局六鳌派出所的案涉卡丁车质量合格性、安全性进行鉴定，该院委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定过程中，朱正文于2019年8月12日自动撤回该鉴定申请。 优游公司尤溪分公司是优游公司的分支机构。优游公司在太平财险福州支公司投保旅行社责任保险（险种为旅行社责任保险统保示范产品），每次事故每人人身伤亡责任限额为1000000元，每人精神损害责任限额为20000元，保险期间为2018年1月1日零时起至2018年12月31日24时止。 事故发生后，易车网公司协助朱正文办理旅游意外险出险手续，由保险人支付理赔款220000元。此外，易车网公司还垫付朱正文医疗费用450000元；优游公司尤溪分公司垫付医疗费70000元；金沙湾公司垫付医疗费用467500元。 一审法院认为，易车网公司作为群体性活动的组织者，在由领队谢恩超、何善熠向金沙湾公司承租沙滩车将卡丁车分配给朱正文驾驶时，未对朱正文有关安全事项进行告知、对团队成员的机动车驾驶技能能否胜任驾驶沙滩车、卡丁车没有作全面详细了解即安排该项活动，安全意识淡漠，具有过错，且与朱正文受伤有因果关系，对朱正文受伤所造成的损失应负相应的赔偿责任。金沙湾公司是沙滩车观光项目的经营者，只对谢恩超、何善熠告知安全事项，没有对各沙滩车驾驶人逐一告知，具有过错，且与朱正文受伤有因果关系，对朱正文受伤所造成的损失应负相应的赔偿责任。优游公司尤溪分公司是旅游经营者，对旅游团成员出行的人身安全负有责任，将旅游团带到沙滩车项目游玩时没有对团员有关安全事项进行告知，安全管理不到位，具有过错，且与朱正文受伤具有因果关系，对朱正文受伤所造成的损失应负相应的赔偿责任。朱正文是具有完全民事行为能力人，在驾驶卡丁车观光时未系安全带高速行驶且急转弯，导致翻车发生事故受伤，也是发生本案事故的原因之一，自身应负较大的一部分责任。优游公司尤溪分公司是优游公司分支机构，根据《中华人民共和民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，优游公司应与优游公司尤溪分公司共同承担赔偿责任。太平财险福州支公司是优游公司投保的旅行社责任保险（旅行社责任保险统保示范产品）的承保公司，应在优游公司、优游公司尤溪分公司责任范围内转承承担赔偿责任。除上述优游公司应与优游公司尤溪分公司承担共同赔偿责任外，上述各责任主体客观上没有共同侵权行为，不构成共同侵权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。上述各责任主体应各自承担赔偿责任。根据本案具体情况，可以确定由易车网公司、金沙湾公司、优游公司与优游公司尤溪分公司各赔偿朱正文受伤所造成的损失的20%，由朱正文自负40%的责任。易车网中心的行为不具有过错、与朱正文受伤不具有因果关系，不承担赔偿责任。谢恩超、何善熠的行为系职务行为，不直接承担赔偿责任。陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华系金沙湾公司的股东，陈建溪、陈添盛、陈文华对事故的发生没有过错，翁锦彬的行为系代表金沙湾的行为，因此，陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华个人不直接承担赔偿责任。根据本案事实和相关法律规定，朱正文因本案事故造成的损失确定如下：1.医疗费701346.3元；2.误工费84850.4元（231.2元／天×367天，从受伤之日2018年10月18日起计算至定残前一日2019年10月20日共367日）；3.护理费928036.8元（231.2元／天×182天×2＋231.2元／天×365天×5×2，按二人护理计算、定残后先按五年计算，五年后即2024年10月20日后另行主张）；4.住院伙食补助费20950元（50元／天×419天）；5.营养费（酌定）70134.63元（701346.3元×10%）；6.交通费25081.28元；7.残疾赔偿金1159968元（45620元／年×20年＋被扶养人朱某生活费30946元×16×50%）；8.精神损害抚慰金100000元；9.自行委托鉴定费4200元，以上九项合计3094567.41元。扣除人身意外伤害保险赔款220000元，余额为2874567.41元，易车网公司、金沙湾公司、优游公司与优游公司尤溪分公司各赔偿朱正文受伤所造成的损失的20%计算为574913.48元（2874567.41元×20%）；扣除易车网公司垫付朱正文医疗费用450000元，易车网公司应再支付124913.48元（574913.48-450000）；优游公司与优游公司尤溪分公司由太平财险福州支公司转承承担；扣除金沙湾公司垫付医疗费用467500元，金沙湾公司应再支付107413.48元（574913.48-467500）。太平财险福州支公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上所述，朱正文请求判令易车网公司、金沙湾公司、太平财险福州支公司赔偿有事实和法律依据，应按具体赔偿数额和赔偿比例调整后予以支持；请求判令易车网中心、陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华、谢恩超、何善熠没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、尤溪县易车网汽车维修服务有限公司赔偿朱正文因本案事故受伤所造成的损失574913.48元，扣除已垫付医疗费用450000元，余额124913.48元限本判决生效后10日内付清；二、漳浦六鳌金沙湾旅游有限公司赔偿朱正文因本案事故受伤所造成的损失574913.48元，扣除已垫付医疗费用467500元，余额107413.48元限本判决生效后10日内付清；三、太平财产保险有限公司福州中心支公司赔偿朱正文因本案事故受伤所造成的损失574913.48元，限本判决生效后10日内付清（其中投保人优游公司已垫付70000元）；四、驳回朱正文其他诉讼请求。案件受理费50904元，减半收取25452元，由朱正文负担21505元，易车网公司负担726元，金沙湾公司负担638元，优游公司负担2583元，并应于本判决生效后七日内向该院缴纳。鉴定费11390元（已由易车网公司预付），由易车网公司负担5695元，金沙湾公司负担5695元。 案经本院审理，朱正文对一审认定下列事实有异议：1.朱正文未系安全带；2.朱正文在超速行驶和急转弯时翻车；3.金沙湾公司事发后当即报警；4.朱正文自动撤回对涉案卡丁车质量合格性、安全性的鉴定申请。对异议的事实，朱正文主张：卡丁车上未配置安全带，朱正文系正常驾驶，并非金沙湾公司报警，自动撤回鉴定申请系因鉴定费过高。易车网中心、易车网公司对一审认定下列事实有异议：1.朱正文被易车网中心指派到易车网公司工作；2.易车网公司领队谢恩超租用车辆并签署《游客安全承诺告知书》，后分配给团队成员驾驶。对异议的事实，易车网中心、易车网公司主张：朱正文与谢恩超均系易车网中心员工，并未被指派到易车网公司工作，旅游活动是易车网中心出资交给旅行社安排的，谢恩超也未被任命为领队，也未签署《游客安全承诺告知书》，车辆是员工自发一起去租赁后轮流开的，而非谢恩超分配。 对上述异议的事实，本院并入争议焦点进行分析。对一审认定的其他事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。 二审中，朱正文为证明案涉卡丁车没有安全带，补充提供以下证据：1.附有案涉车辆光盘和照片的福建省漳浦县公证处出具的《公证书》，证据载明公证处经朱正文父亲朱明清申请，于2020年6月30日对停放在漳浦县公安局六鳌派出所的案涉卡丁车现状进行证据保全；2.申请证人陈某出庭作证。陈某当庭陈述其于2018年11月初，与朱明清、何善熠发现停放在六鳌派出所操场的案涉车辆为四轮带方向盘的车辆，没有手刹，脚刹基本也没有了，除了外观，内部都腐蚀了，排气管掉了，安全带也没有了，而且事发地点的其他车辆也没有安全带，并提供其拍摄的案涉车辆照片。朱正文为证明其除了在易车网公司兼职上班，主要收入还是来自晚上经营南岸宾馆的事实，补充提供：1.经营者为朱明清的尤溪县南岸宾馆个体工商户营业执照、特种行业许可证；2.以朱正中手机号码作为联系电话的南岸宾馆灯箱照片、电子发票照片；3.体现朱正文在南岸宾馆以经理及安保身份取得兼职收入的《工资表及经营分红》。 易车网中心、易车网公司质证认为，《工资表及经营分红》属单方制作且无其他证据进行印证，真实性无法确认，对工资不予认可，对除此以外的其他证据的真实性没有异议。 优游公司尤溪分公司质证认为，对《公证书》真实性没有异议，但《公证书》所附照片和录像形成于2020年6月30日，而事故发生于2018年10月18日，故无法反映事发时案涉车辆的具体情况。案涉车辆是配有安全带的，证人陈某与朱正文认识，且属单一证言，其陈述的客观性和真实性有待确认，无法反映案涉车辆事发时的情况。南岸宾馆既是朱正文父亲经营的，则朱正文受伤不会减少分红和工资。其他证据同意易车网中心、易车网公司质证意见。 陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华、金沙湾公司质证认为，照片和录像所涉车辆确为案涉车辆，但案涉车辆是有安全带的，照片还能看到安全带的卡扣，因案涉车辆在露天暴晒，所以现在看不到安全带。据陈某所述，其受雇朱明清开车到派出所，对其证人身份提出异议，其他质证意见与优游公司尤溪分公司相同。 易车网中心、易车网公司为证明包括朱正文在内的参加旅游人员均为易车网中心员工，朱正文的月平均工资为2342.5元，以及朱正文被认定为工伤的事实，提供：1.加盖尤溪县社会保险中心网上审批专用章的易车网中心《单位工伤保险缴费明细表》，证据体现朱正文、谢恩超、何善熠以及易车网公司董事长蔡茂增均以易车网中心的名义参加工伤保险；2.易车网中心记账凭证、工商银行电子回单及优游公司尤溪分公司开具的“易车网一行42人”的“翡翠湾十日游预付款”《收款收据》，体现易车网中心向优游公司尤溪分公司支付旅游费用17000元；3.易车网中心记账凭证、进账单、农信社企业电子回单，证据体现垫付朱正文的医疗费系易车网中心转账给易车网公司或蔡茂增，再由易车网公司支付给朱正文；4.2018年3～10月份的工资发放表、银行转账清单，证据体现朱正文、谢恩超、何善熠、蔡茂增除3月份和5月份的工资系以易车网公司名义造表发放以外，其他月份的工资系以易车网中心名义造表发放，其中，朱正文的月平均工资2000余元；5.三明市中级人民法院（2020）闽04行终58号行政判决书。 朱正文质证认为，对行政判决书真实性没有异议，但该证据与本案无关。其他4组证据不属二审新证据，且均为事后刻意制作，真实性均有异议，不能证明待证事实。 优游公司尤溪分公司质证认为，对第1、4、5组证据的真实性没有异议，但由于易车网公司和易车网中心是关联单位，第1组证据不能证明待证事实。第4组证据可以证明蔡茂增亦为易车网中心的总经理，说明易车网中心和易车网公司是关联公司。第5组证据无法证明待证事实。对其他证据的真实性和合法性不予认可。 陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华、金沙湾公司质证认为，同意优游公司尤溪分公司质证意见。 对上述二审新证据，本院认证如下：1.朱正文提供的《公证书》、陈某证言、个体工商户营业执照、特种行业许可证、南岸宾馆灯箱照片、电子发票照片，各方当事人对真实性没有异议，本院对真实性予以认定。对朱正文提供的《工资表及经营分红》，因属朱正文一方单方制作，且无其他证据予以佐证其在南岸宾馆的收入情况，各方当事人亦有异议，本院不予认定。2.易车网中心、易车网公司提供的证据，其中，易车网中心记账凭证、工商银行电子回单、农信社企业电子回单、银行转账清单、进账单、《单位工伤保险缴费明细表》《收款收据》、2018年3～10月份的工资发放表经核对原件确属真实，并能与其他证据互为印证，本院对真实性予以认定。 二审诉讼中，本院当庭播放朱正文通过六鳌派出所调取的事故发生视频，视频显示朱正文在驾驶的过程中确有明显的拐向和急转弯的异常操作车辆的行为，导致卡丁车突然侧翻。 根据以上认证，结合当事人一审提供的证据，以及当事人的陈述，本院还查明： 1.易车网中心未取得劳务派遣的行政许可。易车网公司的法定代表人蔡茂增和易车网中心的负责人杨燕燕是夫妻关系。包括蔡茂增在内，朱正文、谢恩超、何善熠等多人的工伤保险及工资均由易车网中心账户支付，案涉《团队境内旅游合同》《医疗费代垫协议》虽由易车网公司对外签订，但实际支付款项的仍是易车网中心。 上述事实有易车网中心、易车网公司的二审庭审陈述，以及二审提交的《单位工伤保险缴费明细表》、易车网中心记账凭证、工商银行电子回单、优游公司尤溪分公司开具的《收款收据》、进账单、农信社企业电子回单、2018年3～10月份的工资发放表、银行转账清单等互为印证，可以认定。 2.朱正文因本案事故向三明市人社局申请工伤认定，三明市人社局作出《工伤认定决定书》，不认定案涉事故为工伤。朱正文不服该认定向法院提起诉讼，案经尤溪县人民法院判决撤销三明市人社局作出的《工伤认定决定书》，三明市人社局应对朱正文的工伤认定申请重新作出行政行为。三明市人社局和易车网中心均不服，分别向三明市中级人民法院提出上诉。三明市中级人民法院审理后作出（2020）闽04行终58号行政判决书，认为朱正文在易车网中心的组织下参与了涉案带薪旅游活动，该旅游活动是易车网中心的单位行为，朱正文在活动中受到事故伤害，应当认定为工伤，三明市人社局和易车网中心的上诉理由均不能成立，遂判决驳回上诉，维持原判。 上述事实，有三明市中级人民法院（2020）闽04行终58号行政判决书为证，可以认定。 3.易车网公司支付保费，委托优游公司尤溪分公司为参与本次旅游的员工投保了以旅游者为被保险人和受益人的人身意外伤害保险，朱正文获赔的220000元系该险理赔款。 上述事实，有各方当事人二审陈述在卷佐证，可以认定。 4.朱正文与易车网中心签订《劳动用工合同》约定的用工期限自2018年3月27日起至2019年3月26日止，月工资标准为2000元，朱正文已领取2018年3～10月份的工资。尤溪县南岸宾馆的经营者为朱正文父亲朱明清。 上述事实，有《劳动用工合同》、易车网中心、易车网公司提供的2018年3～10月份的工资发放表，以及朱正文提供的尤溪县南岸宾馆个体工商户营业执照、特种行业许可证为证，可以认定。 5.沙滩自由活动属旅游者自愿选择自费项目，不属优游公司尤溪分公司组织的活动。该事实有易车网公司与优游公司尤溪分公司签订的《团队境内旅游合同》及旅游行程单为证，可以认定。 6.金沙湾公司出租的案涉车辆有合格证和质量认证。包括案涉车辆在内的所有沙滩车均由何善熠统一向金沙湾公司租赁，何善熠支付押金，并在金沙湾公司沙滩车项目游乐券的“游客或负责人”（我已阅读并理解以上游客须知和承诺）处签名。游乐券载有游客须知（安全承诺）事项，内容包括沙滩车只作观光车使用，不能下水、飙车、飘移，不能急转弯，不能让未成年人驾驶等。 上述事实，有何善熠签名的金沙湾公司沙滩车项目游乐券及陈建溪、翁锦彬、陈政开的一致陈述，何善熠亦不持异议，可以认定。 7.金沙湾公司的登记股东为陈才军和陈文华，营业执照登记的经营范围为包括卡丁车在内的租赁服务和旅游景区开发、建设、经营及其他配套服务。案涉朱正文驾驶的卡丁车系陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华于2018年5月合伙购买后，利用金沙湾公司营业执照的经营项目范围以金沙湾公司的名义合伙经营出租，翁锦彬及陈文华的岳父陈政开负责日常经营管理及维护，经营利润按陈建溪3成，陈文华和翁锦彬各2.5成，陈添盛2成进行分配。 上述事实，有金沙湾公司的企业登记信息、营业执照，以及陈建溪、翁锦彬、陈政开事发后第二天接受六鳌派出所调查时所作的一致陈述为证，可以认定。 本案二审阶段的争议焦点是：1.护理期限及护理费标准、营养费数额、误工费应如何确定？2.陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华是否应与金沙湾公司承担连带责任？3.本案应由易车网公司还是易车网中心承担赔偿责任？4.易车网中心应承担的工伤赔偿责任是否影响其在本案中继续承担侵权责任？5.旅游意外险保险赔款22万元是否应当抵扣赔偿款？6.一审确定各方当事人即朱正文、金沙湾公司、易车网公司、优游公司及其尤溪分公司承担的过错责任是否适当？对此，本院分为四个部分逐一分析、认定如下： 一、关于赔偿标准和损失确定 （一）护理期限及护理费标准应如何确定 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”朱正文经鉴定构成一级伤残，属重度伤残，一审法院根据其健康状况暂定五年的护理期限合理。五年期满而朱正文尚有护理需要的，可另行起诉。朱正文关于应根据鉴定意见支持20年护理期限的上诉理由不充分，不予采纳。 《人损解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”朱正文未举证证明护理人员的身份和收入情况，易车网公司、易车网中心也未举证本地护工市场行情，故一审法院参照朱正文的误工费标准即职工年平均工资标准确定护理费并无不当。易车网公司、易车网中心关于应按每天180元的护工市场行情确定护理费证据不足，不予采纳。 （二）营养费应如何确定 《人损解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因相关法律及司法解释并未规定营养费的具体给付标准，医疗机构也未出具朱正文所需营养费具体数额的意见，故一审法院按朱正文医疗费总额的10%酌定营养费并无不当，也符合本地审判实践。朱正文不能证明其实际需要补充的营养远高于一审法院确定的标准，其上诉主张按医疗费总额的20%酌定依据不足，不予采纳。 （三）误工费应如何确定 《人损解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据朱正文提供的《劳动用工合同》及易车网公司、易车网中心提供的工资发放表等证据，朱正文属有固定收入的人员，但根据其提供的经营者为朱明清的尤溪县南岸宾馆个体工商户营业执照、特种行业许可证等证据，朱正文白天上班，夜间在其父亲经营的宾馆兼职的事实符合情理并具有高度可能性。由于朱正文提供的其在宾馆取得收入的证据均其单方制作，不足以反映其最近三年在宾馆取得的真实收入，应视为无固定收入人员，一审按职工年平均工资确定误工费正确，易车网公司、易车网中心关于应按日工资106.9元的标准计算误工费的依据不足，不予采纳。 综上，一审法院确定朱正文因本案事故造成的损失为3094567.41元正确。 二、关于责任主体方面 （一）陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华是否应与金沙湾公司承担连带责任 金沙湾公司营业执照登记的经营范围包括卡丁车在内的租赁服务。根据陈建溪、翁锦彬、陈政开的陈述，案涉卡丁车系陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华四人合伙购买，并以金沙湾公司的名义合伙经营出租及负责日常管理与维护，事发后亦由陈建溪等人实施报警等救助和垫付医疗费用，应认定双方形成挂靠关系。《旅游纠纷解释》第十六条规定：旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。该条规定确定了挂靠人承担赔偿责任，旅游经营者承担连带责任的原则。一审法院判决金沙湾公司承担赔偿责任，免除陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华的责任，认定事实及适用法律错误，朱正文上诉请求陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华承担责任符合法律规定，但主张承担连带责任与法不符，应依法予以改判为陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华承担赔偿责任，金沙湾公司承担连带责任。陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华否定合伙挂靠经营的事实与其在事发后第二天接受派出所调查时所作的陈述不符，亦未提供反驳证据推翻，本院不予采纳。 （二）本案应由易车网公司还是易车网中心承担赔偿责任 易车网中心未取得劳务派遣的行政许可，从法律上，不存在易车网中心指派朱正文到易车网公司工作的用人单位与用工单位关系的可能。但从事实上，易车网公司、易车网中心经营范围基本一致，且易车网公司的法定代表人蔡茂增和易车网中心的负责人杨燕燕是夫妻关系，根据查明的事实，易车网中心和易车网公司名义上虽为不同的市场经营主体和法律主体，但实为一套人马两块牌子，两者人员混同、财务混同，对内对外的法律主体混同，如既以易车网中心的名义与朱正文签订《劳动用工合同》和实际支付工资、旅游费用等，又以易车网公司的名义与旅游公司签订《团队境内旅游合同》，以及投保并在案发后订立《医疗费代垫协议》等，导致朱正文是易车网公司的员工还是易车网中心的员工难以区分。结合三明市中级人民法院的行政判决书，应认定易车网中心亦为朱正文劳动关系所在的单位，应与易车网公司共同承担本案责任。易车网公司关于易车网中心应承担责任的上诉理由成立，予以采纳，但认为易车网公司不应承担责任的上诉理由与事实不符，不予采纳。 三、关于责任承担方面 （一）易车网中心应承担的工伤责任是否影响其在本案中承担侵权责任 《人损解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据三明市中级人民法院（2020）闽04行终58号行政判决书，案涉事故应当认定为工伤，故本案构成工伤责任与侵权责任的竞合，其中，涉及用人单位即易车网中心、易车网公司的责任依法不应在本案中处理，朱正文应按《工伤保险条例》的规定处理。 （二）旅游意外险保险赔款220000元是否应当抵扣赔偿款 《中华人民共和国保险法》第十二条第五款规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。”第十八条第三款规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”据此，享有保险金请求权的人为被保险人或受益人。根据本院查明的事实，易车网公司委托优游公司尤溪分公司为参与本次旅游的员工所投的保险是以人的寿命和身体为保险标的的人身保险，并指定朱正文为被保险人和受益人，故朱正文从该险中获赔的220000元应归其所有。易车网公司为与其具有劳动关系的朱正文投保，其所支付的保险费应视为提供给职工的保险福利，但依法无权据此享有保险金的利益。朱正文关于220000元保险金不应抵扣赔偿款的上诉请求成立，应予支持。原判适用法律错误，应予纠正。 四、关于责任性质和大小方面，即各侵权责任主体是否应当承担连带责任及过错责任比例如何确定 《人损解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案损害发生系多因一果所致。各侵权责任主体主观上无侵权的共同故意或共同过失，客观上多个侵权行为均系基于违反各自职责范围内安全保障义务，间接结合而造成同一损害后果，故应承担按份责任。朱正文关于各侵权责任主体应承担连带责任的上诉理由与法不符，不予采纳。 朱正文作为完全民事行为能力人，应当是自身安危的第一责任人。其自愿参与具有一定风险的驾驶卡丁车的娱乐活动，应预见可能发生的危险并谨慎驾驶。事发时现场视频显示，卡丁车在直线行进时先是突然右拐后又突然左拐，导致突然侧翻，明显可见朱正文在驾驶的过程中有突然拐向和急转弯的异常操作行为，该行为是导致卡丁车侧翻造成损害的直接原因和主要原因。 沙滩自由活动不属优游公司尤溪分公司根据合同约定提供的旅游服务范围，属旅游者自愿选择自费项目，但究竟是员工自费还是单位自费，朱正文和易车网中心、易车网公司各执一词且均未举证证明，难以认定。但沙滩自由活动仍在易车网中心、易车网公司组织员工外出旅游活动期间，在易车网中心、易车网公司没有明确提出反对的情况下，应构成旅游活动的一部分。但易车网中心、易车网公司在该活动中，并未将金沙湾公司关于此项活动的风险和注意事项转告朱正文，故其作为自由活动期间的组织者具有过错，应承担相应过错责任。 沙滩自由活动虽不属优游公司尤溪分公司组织的活动范围，但确保团队成员旅游安全是优游公司尤溪分公司的法定义务，其未在事前对朱正文等旅游团队成员参与具有一定危险性的娱乐活动尽到必要的警示义务，对损害的发生也有过错，应承担相应过错责任。 金沙湾公司作为卡丁车租赁服务的名义提供者，陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华作为挂靠经营者，对朱正文未能正确驾驶车辆的行为及时发现和制止，是事故发生的原因之一，应承担相应过错责任。朱正文认为金沙湾公司非专业现场施救导致二次伤害，因未提供相关证据证明，本院不予采纳。金沙湾公司提供了案涉卡丁车的合格证或质量认证，并就安全注意事项向何善熠进行了提示说明，朱正文认为金沙湾公司明知存在安全隐患仍然出租经营依据不足，不予采纳。 案涉驾驶卡丁车活动作为在景区内特定地形使用的娱乐观光车辆，本地有关部门并未出台此类车辆必须挂牌及持证驾驶的规定，亦未见相关规范要求必须佩戴安全头盔。案涉卡丁车有安全带的卡扣装置，理论上应配有安全带，因案涉车辆在露天暴晒一年多后看不到安全带并不足以证明事发时就没有安全带，各方当事人对案发时案涉车辆是否配有安全带各执一词且均未能举证证明，难以认定。一审法院据此认定朱正文存在过错依据不足，本院不予认定。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据以上对各方当事人特别是侵权人和被侵权人之间的过错分析，朱正文的过错仍是导致损害事故发生的直接原因和主要原因，一审法院判决朱正文自行承担40%的过错责任，其他三个侵权责任主体各承担20%的过错责任比例，尚属合理行使自由裁量权的范围，并未明显不当，朱正文和易车网中心、易车网公司要求调整责任比例的上诉理由均依据不足，不予采纳。 根据以上的损失确定和过错分析，朱正文损失3094567.41元，应由陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华承担20%的赔偿责任，即618913.48元（3094567.41×20%），金沙湾公司承担连带责任。优游公司尤溪分公司是优游公司的分支机构，其以自己名义从事民事活动，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，应由优游公司承担20%的赔偿责任，即618913.48元。因优游公司在太平财险福州支公司投保了限额为1000000元的旅行社责任险，故应由优游公司赔偿的618913.48元转由太平财险福州支公司直接向朱正文直接赔付。易车网中心、易车网公司应承担20%的赔偿责任，即618913.48元，因同时涉及易车网中心作为用人单位应承担的工伤责任的问题，故本案中不予处理，朱正文可按《工伤保险条例》的规定处理。 综上所述，朱正文和易车网中心、易车网公司的上诉请求部分成立。太平财险福州支公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国保险法》第十二条第五款、第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，判决如下： 一、撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3737号民事判决第一、四项； 二、变更福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3737号民事判决第二项为：陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华应赔偿朱正文618913.48元，扣除预付的467500元，余款151413.48元应于本判决发生法律效力之日起十日内支付，漳浦六鳌金沙湾旅游有限公司承担连带责任； 三、变更福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3737号民事判决第三项为：太平财产保险有限公司福州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿朱正文618913.48元（其中福建优游国际旅行社有限公司已垫付70000元）。 四、驳回朱正文其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50904元，减半收取25452元，由朱正文负担23510元，福建优游国际旅行社有限公司负担1560元，陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华负担382元。二审案件受理费36799元，由朱正文负担34999元，福建优游国际旅行社有限公司负担900元，陈建溪、翁锦彬、陈添盛、陈文华负担900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈于伦 审 判 员 陈天明 审 判 员 黄 兴 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 杨 烨 书 记 员 林延龄