浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10736号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**。 法定代表人：斯友锋，经理。 委托诉讼代理人：徐武炳，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州桐庐迪佛房地产开发有限公司，住，住所地浙江省桐庐县城南街道江南文苑小区**楼**/div> 法定代表人：刘武，董事长。 委托诉讼代理人：徐东，浙江合强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石轶峰，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人东方建设集团有限公司(以下简称东方公司)因与上诉人杭州桐庐迪佛房地产开发有限公司（以下简称迪佛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年5月，东方公司（乙方）与迪佛公司（甲方）签订《桐庐春江燕语二期生态住宅（春江公馆）工程施工总承包补充协议》，约定东方公司承包位于桐庐县××镇××亩畈（渡济大桥头）的桐庐春江燕语生态住宅（春江公馆）工程。合同约定东方公司承包范围为除迪佛公司指定分包工程外的土建和安装工程，本合同总价暂定2000万元，该价款不得作为进度款支付、结算等的依据，合同最终价款以结算价款为准，结算工程量以施工图为准。协议第五条约定工程款支付为：东方公司在当月25日提交经监理方确认工程质量合格的月进度款报表，迪佛公司在次月15日前（遇到法定节假日可以顺延）审核确认后作为当月进度款的支付依据并且支付工程进度款，东方公司若未按时提交报表，迪佛公司有权推迟或停止当月进度款的支付；若当月进度款不足以抵扣款时，须以书面报告说明报迪佛公司同意，在支付下月进度款时扣回，否则迪佛公司有权停付下月工程进度款，工程竣工验收合格后15日内累计支付至已完工程量对应工程造价的85%，办理移交后满足7.3.3条件后15日内累计支付至已完工程量对应工程造价的90%止；联系单及变更增加费用一律在竣工结算后予以支付；工程竣工结算最终审定后1个月内，工程款累计支付到工程结算价款的95％（扣除合同执行中的违约金后），工程结算价款的5%作为质量保修金（留存期内不计利息），待工程竣工验收合格满1年后的1个月内支付工程结算价款的2.5%；剩余2.5%待工程竣工满2年后的一个月内，在扣除因质量问题引起客户投诉发生的赔偿金、返修费和一般质量维修金后一次性付清。第五条还约定审计服务费中的基本费由迪佛公司承担，核增部分及核减超过送审造价的5%部分而收取的追加费用由东方公司承担，迪佛公司从应付工程款中扣除。合同第七条约定合同总工期为564个日历天，进场日期具体以迪佛公司通知为准，东方公司确保在合同工期内完成整个工程建设任务，并对工程开工、基础地板、基础正负零结构、基础回填土完成、主体至10层、主体结顶、主体验收、外架拆除、单位工程竣工验收、项目具体交付条件等节点作出约定。在第七条7.4中还约定节点工期延期、总工期延期：由于东方公司原因（包括由东方公司管理的各个分包单位）造成节点工期延期，视为东方公司违约，东方公司违约每天按该单体工程合同价款的万分之一或1000元（取高值）扣罚；由于东方公司原因（包括由东方公司管理的各个分包单位）造成总工期延期，东方公司每天按合同价款的万分之二扣罚。协议还就其他有关内容作了约定。 2010年8月20日，东方公司、迪佛公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为桐庐·春江燕语生态居住区二期工程，工程内容为低层住宅55幢、休闲中心1幢及春江公馆，合同价款为4600万元，最终工程总价款以结算为准；开工日期具体以开工报告为准，竣工日期以竣工报告提交为准，合同工期总日历天数564天。合同第二部分通用条款26条约定工程款（进度款）支付：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分专用条款第26条约定工程款（进度款）支付方式和时间：按月完成工程量的80%支付工程进度款，中间结构验收完成支付至合同总价的85%，工程竣工支付至合同总价的90%。结算审计完成支付至结算总价的95%，余5%作保修金。第35条约定，①本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行外，工期顺延且发包人应向承包人支付自延期日起计按应付工程进度款的3‰每日的违约金；②本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行外，工期顺延且发包人应向承包人支付自延期日起计按应付工程结算款的3‰每日的违约金。合同还就其内容作了约定。 2010年8月25日，东方公司、迪佛公司签订《补充协议》一份，约定2010年8月20日所签署的标准施工合同文本只作为该工程办理工程合同备案手续使用，不作其他任何依据（包括履行约定、结算等）。 2011年1月10日，迪佛公司向东方公司发出开工通知，要求东方公司2011年1月11日进场施工。 2012年12月6日，浙江省工程咨询有限公司出具《春江公馆主体结构工程中间验收质量评估报告》，确定主体分部工程质量评估意见为“工程质量暂定合格”。 2013年5月中旬，东方公司、迪佛公司及浙江省工程咨询有限公司形成一份《春江公馆外架拆除时间确认单》，共同确认春江公馆外墙脚手架已在2013年5月14日拆除完毕。 2013年5月22日，东方公司与迪佛公司签订《桐庐春江燕语二期生态住宅(春江公馆)工程施工总承包补充协议（二）》，载明：春江公馆工程施工至今，由于迪佛公司部分专业分包单位尚未确定，或将影响单位工程竣工验收及项目交付。现经双方协商，就外架拆除时间、单位工程竣工验收时间、具备交付条件时间，达成如下一致意见，特签订此《补充协议二》，作为原合同《总承包补充协议文件》的组成部分，双方共同遵照执行。1、外架拆除完成后三个月，且东方公司在外墙脚手架拆除后三个月内完成原合同约定的需要完成的工作内容，作为单位工程竣工验收时点。如未按原合同约定时间节点完成相应内容，则单位工程竣工验收时间顺延。(因迪佛公司专业分包原因影响除外)2、单位工程竣工验收完成后，且在单位工程竣工验收六个月内完成原合同第7.3.3条约定的需完成的工作内容，作为具备交付条件时点。如东方公司未按原合同约定时间节点完成相应工作内容，则项目具备交付条件时间顺延。(因迪佛公司分包项目或经迪佛公司同意延期除外)3、在外架拆除至具备交付条件期间，分包单位进场施工，东方公司仍需承担分包单位的配合管理工作，若因东方公司原因造成影响工程竣工验收的，上述2项时点相应顺延。因迪佛公司原因造成单位工程竣工验收完成后，还需东方公司承担分包单位配合管理工作的，则东方公司收取实际发生的管理人员成本费用每月21000元。(现场管理人员保证留施工员、安全员、现场水电工各一名，如现场东方公司缺人按实扣款，如增加人员按实补足)4、除迪佛公司指定分包外，东方公司合同范围内工作内容需经相关验收并整改合格，以满足竣工验收条件。若整改完成时间超出约定时间，则上述2项中完成时点相应顺延。5、东方公司在单位工程竣工验收时点后，按合同进行正常结算，若本协议第2条所述付款节点迟于竣工结算付款时间节点，则按竣工结算节点付款。6、以上条款中涉及的具体时间节点，需经现场签字确认作为计算依据。本协议未及部分，执行原合同条款。 2013年6月21日，东方公司与迪佛公司就桐庐春江燕语二期生态住宅(别墅、会所、春江公馆)竣工验收后的付款节点等签订《补充协议（三）》，该协议约定春江公馆按原合同或协议执行，但迪佛公司在付款节点到时未能根据“附件二”中支付时间节点支付相应款项的，延期在30天之内的按月息1.5分计算相应款项延期支付天数的利息，延期在30天之后的则按月息2分计算相应款项延期支付天数的利息。东方公司配合迪佛公司做好验收、交房及维修工作，保证客户、业主满意。该协议所涉及的“附件（二）”载明：8月14日作为竣工验收通过日，合同或协议付款日期分别为2013年9月13日（40万元）、2013年9月13日（40万元）、2013年10月13日（60万元）、2013年11月12日（60万元）、2013年8月29日（100万元）、2013年10月13日（100万元）、2014年1月26日（付款依据：工程验收合格后的60天内提交竣工结算资料，迪佛公司收到后60天内完成内部审计，再将资料移交给中介机构审价，审价单位在收到后60天内出审核报告，15日内付至总款的95%）、2014年9月13日（付款依据：质量保修金待工程竣工验收合格满1年后的30天内支付2.5%）、2015年9月13日（付款依据：质量保修金待工程竣工验收合格满2年后的30天内支付2.5%）。 2013年8月14日，东方公司、迪佛公司和浙江省工程咨询有限公司共同形成了一份《春江公馆进度完成确认书》，浙江省工程咨询有限公司作为监理公司确认“春江公馆三层以下，电梯部位因甲方（即迪佛公司）原因尚未施工，安装工程未完成，其余均完成，但装饰工程未验收”。 2014年7月1日，以迪佛公司为甲方、东方公司为乙方形成《春江公馆人工补差协议》，协议约定，在春江公馆后期，经双方就施工期间工人工资上涨，达成补差协议如下：一、人工按94定额计取，另补差人工费用117.5万元（含合同的全部工作内容的人工补差）。二、双方在签订本协议生效后30天内，乙方完成春江公馆合同要求的工作内容，并做好分包管理配合工作。三、本协议签订生效后30天内甲方的专业分包完成所有工程量具备验收条件，乙方才组织验收及备案。四、本协议的款项在乙方完成竣工验收合格后2个月内支付。甲方一栏由方志仁签名，乙方一栏由周建荣签名，该协议未盖公司印章。 至2015年12月，迪佛公司认为春江公馆工程（包括迪佛公司指定分包部分）全部完工。后双方就春江公馆工程竣工验收问题产生争议，未能达成一致意见。2017年5月22日，迪佛公司以东方公司为被告提起建设工程施工合同纠纷之诉，该院经审理，判决东方公司于判决生效之日起十日内向迪佛公司提供桐庐·春江燕语生态居住区二期工程（春江公馆）竣工报告以及相关竣工验收材料，并配合完成竣工验收及备案。东方公司提起上诉，本院经审理作出驳回上诉，维持原判的终审判决。该案进入执行后，验收问题长时间未能得到解决。 2018年迪佛公司对春江公馆的一至三层进行改造。2018年7月,桐庐县建筑工程质量监督站向迪佛公司发出落款时间为2018年7月9日的通知书,该通知书载明，经随机抽检，春江公馆存在相应问题，其中第8项问题中载明“一至三层在改造安装中且无设计文件”。鉴于存在的质量和行为问题，认为建设单位提请分户检验结论部分与实际情况不相符，达不到《桐庐县住宅工程分户检验指引》的要求，希建设单位接到通知后进行认真检查和整改。该通知同时抄送给东方公司、浙江省工程咨询有限公司以及富春江镇人民政府。另,春江公馆存在部分业主已使用房屋的情况。 2016年11月3日，春江燕语二期生态住宅（别墅、会所）工程经浙江韦宁工程审价咨询有限公司结算审核，确定工程造价为45871497元。关于春江公馆，东方公司形成了一份工程费用计25070765元的工程结算资料（落款时间为2013年9月1日），迪佛公司否认收到该结算资料。 诉讼中，东方公司向法院提出要求对春江燕语春江公馆（不含迪佛公司直接发包的其他工程）的工程造价进行鉴定。该院委托浙江科佳工程咨询有限公司进行司法鉴定。该公司作出工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、土建部分无争议造价16950924元，有争议造价126863元。经法院调解，东方公司、迪佛公司双方同意有争议部分造价按63430元计入工程造价。综上，土建部分总造价为17014354元。2、安装部分：(1)按竣工图(含电施-12、电施-34)无争议造价2515565元，有争议造价587546元；(2)按修改图(含电施-12修A、电施-34修A)无争议造价2454438元，有争议造价1064061元。该司法鉴定，浙江科佳工程咨询有限公司已收取东方公司支付的鉴定费135283元。 关于春江公馆工程的付款情况，东方公司认为，迪佛公司已支付工程款16194982.09元，代付水电费108509.2元，共计16303491.29元。迪佛公司认为已支付款项17391965.29元（含水电费108509.2元），除东方公司认可的支付款项外，还有以下共计1088474元款项未计入：1.凭证号2013.9-35#的93404元；2.凭证号2013.12-56#的543570元；3.凭证号2014.7-8#的80000元；4.凭证号2014.11-10#的40000元；5.凭证号2014.6-11#的5000元；6.凭证号2014.6-11#的50000元；7.凭证号2014.6-11#的65500元；8.凭证号2014.6-11#的63000元，以上8笔计940474元；9.凭证号2017.1-35#方志仁支付给周建荣的10万元；10.2018年8月迪佛公司代付给桐庐县求实建材检测试验室的检测费48000元。另，关于别墅工程的付款情况，东方公司认为迪佛公司支付44912806.59元，代付水电费405529.80元，迪佛公司认为共支付45605183.03元（含水电费405529.80元），其差额为迪佛公司所主张的追加审计费286846元是否计入已付工程款。 现东方公司向原审法院提起诉讼，其变更后的最终诉讼请求：一、判令迪佛公司向东方公司支付工程款6566844.81元及逾期付款利息7118459.77元(以6566844.81元为基数，从2013年12月1日起按月息2分暂计至2018年5月15日，计1626天，利息金额为7118459.77元，之后至实际结清日止的利息另计)。工程款组成:17014354元(土建无争议部分)+3579626元(按竣工图纸计算安装无争议部分2515565元+参考迪佛公司图纸部分有争议金额1064061元)+1175000元(人工补差金额)+125437元+719623元+53800元+124730元[2013年上报决算中的未签证部分、补充协议（三）利息以及税金]+分包单位水电费109902.09元(参考迪佛公司提交的分包工程1-5、13、16-18项合同金额7326806*1.5%)+分包垂直运输费和外脚手架费219804.18元(参考迪佛公司提交的分包工程1-5、13、16-18项合同金额7326806*3%)，暂计23122276.27元，95%部分为21966162.46元，扣除已付款15399317.65元，尚欠6566844.81元。二、判令迪佛公司向东方公司支付逾期支付工程进度款利息301225.95元(按月息2分暂计算至2013年11月1日。至2013年7月上报工程进度款金额为23806111元，按审核80%暂计为19044888.8元，至2013年11月1日，迪佛公司已付工程款11984905.65元，拖欠工程进度款为7059983.15元，按月息2分计算，从2013年8月29日暂计算至提交决算日2013年11月1日，合计64天，利息金额为301225.95元)。三、判令迪佛公司向东方公司退还工程质量保证金1253538.25元（25070765*5%）及支付逾期退还产生的资金占用费814799.86元(两年届满日2015年8月14日，应退还日2015年9月13日，逾期退还产生的资金占用费按月息2分的标准，从2015年9月13日暂计算至2018年5月15日，合计975天，以1253538.25元为基数，金额为814799.86元，之后至实际结清日止的占用费另计)。四、判令迪佛公司向东方公司支付工期延期违约金14691894.34元(以23122276.27元为基数，从2012年7月27日起暂计至2018年5月15日，按日万分之三标准执行，之后违约金按前述标准继续计算)。五、判令迪佛公司向东方公司支付工期延期造成的损失2087184元(包括因工期延期383天增加的项目管理人员成本、现场人材机费等窝工损失)。以上金额暂计32833946.98元。六、判令迪佛公司承担本案诉讼费用、保全费用和司法鉴定费用。诉讼过程中，迪佛公司提起反诉，其反诉请求为：一、依法判令东方公司支付迪佛公司至2017年10月31日止的“桐庐春江燕语二期生态住宅(春江公馆)工程”总工期延期违约金7684000元（开工时间为2011年1月11日，按照约定工期564天应在2012年7月27日前竣工验收合格，但至今未竣工验收，故总工期违约金以2000万元为基数，按照每日万分之二从2012年7月28日暂计算至2017年10月31日计1921天为20000000×0.0002×1921=7684000元），以及节点工期违约金2552000元（依总承包补充协议7.4条按每天1000元计算），后续违约金计算至工程竣工验收合格之日止。二、依法判令东方公司支付迪佛公司至2017年10月31日止因“桐庐春江燕语二期生态住宅(春江公馆)工程”延期造成的损失7254276.28元（因案涉工程投入款项共计32726058.42元，其中支付东方公司工程款20030395.62元，支付分包工程款12695662.80元，因案涉工程至今未能竣工验收造成迪佛公司投入款的利息损失，该利息从催告东方公司进行工程竣工验收之日即2016年1月5日起暂计算至2017年10月31日止，计665天，按月息1%计算的利息损失为32726058.42×1%÷30×665=7254276.28元），后续损失按照月息1%计算至工程实际竣工验收合格之日止。上述二项共计20042276.28元。三、本案反诉费用由东方公司承担。 原审法院认为：东方公司、迪佛公司形成的施工合同及协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，应属合法有效。东方公司、迪佛公司应当按照约定履行自己的义务。对本案争议问题，作如下分析认定： 一、迪佛公司应支付款项的认定。1、关于本案所涉春江燕语春江公馆（不含迪佛公司直接发包的其他工程）的工程价款，依浙江科佳工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见，其中土建部分的工程价款，双方无异议，该院确定为17014354元。关于安装部分，因出现二份图纸，双方产生争议，浙江科佳工程咨询有限公司按竣工图(含电施-12、电施-34)作出的鉴定意见为无争议造价2515565元，有争议造价587546元；按修改图(含电施-12修A、电施-34修A)作出的鉴定意见为无争议造价2454438元，有争议造价1064061元。对这一争议，该院认为，迪佛公司无证据证明其将修改图提供给东方公司，东方公司依竣工图进行实际施工，故该院认定迪佛公司应依竣工图支付东方公司安装部分无争议造价2515565元。关于电表箱至变压器部分的安装工程（即有争议造价部分），修改图将配电房由地下室移至室外，配电房的实际地址是在室外，桐庐电力开发有限公司确认其实施了电表箱至箱式变压器范围的施工，工程价款为746692元，另迪佛公司还提供了浙江北辰电务科技有限公司桐庐分公司实施春江燕语春江公馆项目专变出线配线工程的相应证据材料，迪佛公司所举证据印证了其实施电表箱至箱式变压器范围的相应安装部分工程。东方公司提供的证据25虽涉及电缆材料，但东方公司提供的证据不足以证明有争议造价1064061元（按修改图）所对应的安装工程系其实施，对东方公司的该项请求，该院不予支持。关于鉴定所涉及的本案工程价款，该院确定为19529919元。2.东方公司主张的其他几项应付款项的认定。关于东方公司主张的人工补差金额117.5万元。2014年7月1日，方志仁与周建荣签订春江公馆人工补差协议，该协议约定补差人工费用117.5万元（含合同的全部工作内容的人工补差），同时约定东方公司需完成合同要求的工作内容，并做好分包管理配合工作，该款项在竣工验收后2个月内支付。鉴于该项费用需东方公司完成合同要求的工作内容，并做好分包管理配合工作，且该款项需在竣工验收后2个月内支付，现付款条件尚未成就，对东方公司的该项请求，该院在本案中不予支持。关于东方公司主张的未签证联系单所涉款项125437元、719623元。因本案所涉工程价款经浙江科佳工程咨询有限公司鉴定作出了相应工程造价，东方公司无充足证据证明迪佛公司应向其另行支付这二笔款项，对东方公司所主张的这二笔款项，该院不予支持。关于东方公司依补充协议（三）所主张的利息53800元，该项请求与东方公司主张的其他利息请求属于重复主张，该院不予支持。关于东方公司主张的税金补差124730元，东方公司、迪佛公司方的有关人员虽于2015年4月29日对春江燕语二期别墅约定了税金差额补0.5%，但对春江公馆并未作出约定，对东方公司主张的该项请求，该院在本案中不予支持。对东方公司主张的分包单位水电费109902.09元、分包垂直运输费和外脚手架费219804.18元，东方公司并无充足证据证明迪佛公司需向其支付上述费用，该院不予支持。 二、关于东方公司要求迪佛公司承担逾期支付工程进度款利息损失的诉讼请求。该院认为，《建设工程施工合同》通用条款第26条约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”东方公司、迪佛公司并未形成该内容所涉及的协议。关于进度款的付款节点、利息，东方公司、迪佛公司于2013年6月21日所形成的补充协议（三）又进行了相应约定。关于东方公司所主张的迪佛公司是否存在延期支付进度款的情况，就本案所涉证据，该院无法进行审查判断，对东方公司主张的该项请求，该院不予支持。 三、东方公司、迪佛公司要求对方承担违约损失的请求是否成立。1.关于东方公司要求迪佛公司支付工期违约金的请求，以及迪佛公司反诉要求东方公司支付工期延期违约金的请求。该院认为，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息，在本案中，东方公司作为承包人存在既提起利息请求又主张违约损失的情况。本案所涉工程于2011年1月开工，合同约定工期564天，东方公司、迪佛公司在2013年5月22日、6月21日分别形成的补充协议（二）、（三）就工程竣工验收时点、具备交付条件时点、付款节点等内容作出相应约定。东方公司、迪佛公司均未能提供有效证据证明工期延期的责任均在于另一方，另，东方公司在施工过程中，迪佛公司是否存在延期支付进度款的情况，就现有证据亦无法核实。故东方公司、迪佛公司所主张的上述相应诉讼请求，该院均不予支持。2.关于东方公司要求迪佛公司支付工期延期383天所造成的损失，其所主张的具体损失无相应证据印证，且东方公司未能提供有效证据证明工期延期的责任均在于迪佛公司，对东方公司的该项请求该院不予支持。3.关于迪佛公司要求东方公司承担工程未竣工造成其投入款项利息损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。 四、东方公司主张的质量保证金是否退还。东方公司、迪佛公司在协议中约定工程结算价款的5%作为质量保修金（留存期内不计利息），工程竣工验收合格满1年后的1个月内支付工程结算价款的2.5%；剩余2.5%待工程竣工满2年后的一个月内，在扣除因质量问题引起客户投诉发生的赔偿金、返修费和一般质量维修金后一次性付清。东方公司、迪佛公司对春江公馆工程的竣工验收问题产生争议，迪佛公司于2017年5月就竣工验收争议事项提起诉讼，法院判决东方公司向迪佛公司提供桐庐·春江燕语生态居住区二期工程（春江公馆）竣工报告以及相关竣工验收材料，并配合完成竣工验收及备案。该案进入执行后，就竣工验收问题一直未能得以解决。本案支付质量保证金的条件虽尚未具备，但鉴于迪佛公司在2018年擅自对一至三层进行改造，影响竣工验收的事实，该院确定迪佛公司应向东方公司支付工程价款2.5%的质量保证金，该保证金的返还不计息。对剩余2.5%的工程款留作质量保证金，暂不予返还。 五、迪佛公司已支付款项的认定。关于春江公馆工程的付款情况，迪佛公司认为其已支付款项17391965.29元（含代付水电费108509.2元），除东方公司认可的16303491.29元（含代付水电费108509.2元）外，还有1088474元款项未计入。对存在争议的款项，该院作如下认定：1.凭证号2013.9-35#的93404元、凭证号2014.7-8#的80000元的这二笔，东方公司未提供证据证明应予以扣除，该院认定应列入本案已付款范围。2.凭证号2013.12-56#的543570元，该笔款项无证据证明应予以扣除，应列入已付款范围。3.凭证号2014.11-10#的40000元，无证据证明应予以扣除，应列入已付款范围。4.凭证号2014.6-11#的5000元、凭证号2014.6-11#的50000元、凭证号2014.6-11#的65500元、凭证号2014.6-11#的63000元，以上四笔系支付留场人员工资，不应在本案已认定的工程价款中扣除。5.凭证号2017.1-35#方志仁支付给周建荣的10万元。对这笔由方志仁汇付给周建荣的10万元款项，东方公司否认系迪佛公司支付给东方公司的工程款项，周建荣认为系其与方志仁之间的个人往来。因方志仁和周建荣就春江燕语二期工程有关事务曾实施了签订协议等与工程有关的行为，方志仁主张这笔款项系支付本案所涉工程款，且因周建荣与方志仁之间并无其他业务往来，故该院认定这笔10万元款项应列入已付款范围。6.2018年8月迪佛公司支付给桐庐县求实建材检测试验室的检测费48000元，迪佛公司认为系其代付。对这笔款项，东方公司表示不知情，不予认可。在本案审理中，因迪佛公司无充足证据证明该款应由东方公司承担，该院对迪佛公司所主张的这笔代付款在本案中不作认定。7.关于迪佛公司所主张的追加审计费286846.64元，这笔款项系涉及别墅工程的争议，与本案无关，该院不作认定。依上述认定，迪佛公司已支付款项尚应计入856974元，迪佛公司共计支付17160465.29元（含代付水电费108509.2元）。 六、关于鉴定费用的承担。依总承包补充协议约定，审计服务费中的基本费由迪佛公司承担，核增部分及核减超过送审价的5%部分而收取的追加费用由东方公司承担。本案工程款系通过司法鉴定确定，本院确定鉴定费135283元由迪佛公司承担。 综上，该院认定迪佛公司应支付工程款19529919元，根据东方公司、迪佛公司履行合同的实际情况，该院认定迪佛公司应支付至总工程款的95%即18553423.05元，扣除迪佛公司已支付的17160465.29元，尚应支付工程款1392958元。关于迪佛公司应承担的利息损失，因双方就工程总价款在东方公司起诉前并未形成结算，该院酌定该工程款利息损失从东方公司起诉之日开始计算，计算标准酌定按月利率1.5%计算。另，迪佛公司应向东方公司支付工程价款2.5%的款项488248元（即迪佛公司留存的工程价款2.5%的质量保证金），并承担鉴定费用。对东方公司所主张的其他诉讼请求，以及迪佛公司所主张的反诉请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、迪佛公司于判决生效之日起十日内支付东方公司工程款1392958元，并支付从2017年8月10日起至款项付清之日止按月利率1.5%计算的利息损失；二、迪佛公司于判决生效之日起十日内支付东方公司留存的质量保证金488248元；三、迪佛公司于判决生效之日起十日内支付东方公司鉴定费135283元；四、驳回东方公司的其他诉讼请求；五、驳回迪佛公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费205970元（东方公司预交231448元），财产保全费5000元，合计210970元，由东方公司负担183038元，由迪佛公司负担27932元；反诉案件受理费63371元（迪佛公司预交71005.69元），财产保全费5000元，由迪佛公司负担。 宣判后，东方公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案工期延期责任时，证据采信错误。1、在案证据显示，迪佛公司在2012年7月至2013年8月期间仍在不断签发工程签证、变更联系单，设计单位也在不断出具设计变更联系单，严重影响工期。2、根据总承包补充协议的约定，迪佛公司指定分包工程必须由东方公司、迪佛公司与分包单位签订分包项目合作协议，并由东方公司进行管理。但实际情况是，迪佛公司未依约签订三方分包协议，而是径直同分包单位签订合同。东方公司在2013年8月就已完成施工内容并陆续退场的情况下，迪佛公司仍选择在2015年、2018年与相关分包单位签约进场施工，如此长时间的工程停滞，责任在迪佛公司，与东方公司无关。3、在案证据也足以认定迪佛公司在施工期间存在影响施工进度和整体验收的违约情形，一审判决认为无法审查判断工期进度款是否迟延明显错误。4、涉案工程工期延误以及至今未能通过整体验收的原因，完全是基于迪佛公司开工迟延、违法指定分包、对1-3层主体结构肢解发包、大量设计变更、工程签证以及迟延审批、支付工程进度款等原因引起的，此等情形均不可归责于东方公司。东方公司一审诉讼请求二、四、五均有事实和法律依据。二、一审判决中认定至2015年12月春江公馆工程（包括迪佛公司指定分包部分）全部完工，没有事实依据。1、迪佛公司部分分包工程是在2018年、2019年进场施工的。2、一审法院未依东方公司的申请依职权查明分包工程的实际施工进度、工程款支付、结算以及工程质量验收等情况，也未认定由迪佛公司承担不利后果。三、一审判决未能查明涉案工程实际竣工日，同时判决保证金不计息以及剩余2.5%质量保证金暂不予返还，没有事实和法律依据。涉案工程实际竣工日应当以2013年8月14日为准，东方公司也于2013年将住宅工程交付迪佛公司，依据相关补充协议，迪佛公司应该全额返还质量保证金。涉案工程整体竣工验收迟迟未能解决，责任不在东方公司。迪佛公司应该全额返还质保金，并按照补充协议约定的标准支付资金占用费。四、一审判决认定的迪佛公司应付工程款数额，计算错误。1、根据监理签字确认的竣工图得出的安装工程造价款为：无争议造价2515565元，有争议造价587546元，总计3103111元。至少该3103111元安装款应该得到支持。另外，超出竣工图纸认定金额以外的争议部分亦是由东方公司完成，较为符合民事诉讼的高度盖然性规则。2、一审判决未认定土建工程未签证联系单中的工程款错误。司法鉴定报告未考虑迪佛公司主张的土建工程未签证联系单部分，该部分视为迪佛公司的默认，应当计算在土建工程款内。3、一审判决认定迪佛公司支付人工补差金额117.5万元的付款条件尚未成就，明显与事实不符。人工补差费用发生在施工期间，与分包配合管理无关，在工程结算时应当一并计算在内。4、根据补充协议三所主张的利息53800元，一审判决认定利息起算点为东方公司起诉之日，不存在与东方公司主张的其他利息请求构成重复主张，且符合协议的约定。税收补差124730元，因别墅、公馆属于同时期工程，先后完工，故税收政策应当统一使用。2010年至2013年期间，迪佛公司管理的部分分包单位进场施工，并使用了由东方公司提供的水电线、电梯等垂直运输以及外脚手架，因此使用所产生的费用根据客观事实以及施工惯例均应当计算在本案工程价款内，并由迪佛公司支付。5、迪佛公司于2019年10月25日提供的落款为2010年8月25日的补充协议。因该证据未向东方公司送达副本，且已远超举证期限，故东方公司无法也不予质证。一审判决单方面作出结算应以补充协议为准的认定是错误的，与最高院建设工程司法解释一第21条不符。涉案工程是招投标住宅工程，应以备案的中标建设工程施工合同为准，总包补充协议参考为辅。五、一审判决认定的迪佛公司已付款金额，计算错误。一审判决系以款项进出作出性质为结算工程款的错误认定。凭证号2013.9-35#的93404元、凭证号2013.12-56#的543570元、凭证号2014.7-8#的80000元、凭证号2014.11-10#的40000元这四笔款项均不应列入本案已付款范围。当东方公司提出异议后，对已付款金额的抗辩应由迪佛公司来承担举证责任。鉴定结论中也未包括前述四笔款项。东方公司关于该四笔款项为翻修或室外电缆等专用款的说法，符合高度盖然性规则。周建荣收取的方志仁10万元款项，系发生在两个个人之间，且均未见公司的授权，该笔款项同样应予以扣除。此外，一审判决遗漏了对凭证号2015.9-41#的20000元、30000元的款项的认定。六、一审判决利息损失自东方公司起诉之日起计算以及标准酌定按月利率1.5%计算，没有法律和事实依据。最高院建设工程司法解释第18条，利息从应付款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程东方公司自2013年8月14日完成除迪佛公司原因未完成以外的施工内容后退场，并在2013年11月左右将工程移交给迪佛公司，迪佛公司也自认在2014年12月提前使用工程并将住宅交付给业主装修使用，故本案情形符合上述第二项约定，应当按前述时间确定应付款时间。退言之，根据双方于2013年6月签订的《补充协议三》，也有应付款时间安排以及利息按照月利率2%的约定。综上，请求：一、请求撤销一审判决第一、二、四项，并在查明事实后依法改判支持东方公司一审诉讼请求。 针对东方公司的上诉，迪佛公司辩称：一、案涉工程总造价按照司法鉴定机构作出的造价鉴定结论和相关有效证据，总价应为19468792元。东方公司要求增加的工程款无事实依据且违反自认。二、东方公司与迪佛公司之间仅有桐庐春江燕语一个项目的合作，包括案涉工程春江公馆，还有别墅和会所在内。一审认定双方已付款项时，将有关往来款项计入本案工程款并无不当。同时迪佛公司提供的其他应付款也应在本案中抵扣。三、按照审定的工程总造价，工程进度款已经付超。除非东方公司提供充分有效的证据证明，进度款曾因迪佛公司责任存在延误。否则无权主张进度款的延迟支付利息。四、除进度款外，其余款项系因东方公司的责任导致合同约定的付款条件不成就，迪佛公司不存在延迟付款，更无需承担延迟付款利息。五、案涉工程竣工验收合格日为2019年9月6日，工期远超合同约定，该等工期延期的责任应由东方公司承担。综上，东方公司诉请中，除质保金外的工程尾款1151387.11元可予支付（质保金支付条件尚未成就），且该等尾款的利息最早应从工程竣工日2019年9月6日起按全国银行同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算外，其余就工程款和利息支付、损失支付的诉请均应驳回。 迪佛公司亦不服一审判决，上诉称：一、原审判决迪佛公司支付东方公司工程款1392958元，不符合事实，计算有误。1、原审判决确定本案所涉工程价款为19529919元，系认定错误。迪佛公司认为东方公司是按照修改的安装图纸进行施工的，并对此进行了全面举证，应依据修改图纸确定安装部分无争议造价为2454438元，而非2515565元，二者相差61127元。2、原审判决确定迪佛公司已支付东方公司本工程价款为17160465.29元，同样系认定有误。迪佛公司已举证证明支付东方公司工程款17391965.29元，相差231500元。迪佛公司支付东方公司凭证号为2014.6-11#的5000元，2014年.6-11#的50000元，2014.6-11#的65500元，2014.6-11#的63000元，合计183500元和迪佛公司于2018年8月为东方公司向求是公司代付的建材检测费48000元均应列入已付工程款。根据上述1、2，本案所涉工程价款为19468792元，应支付至总工程款95%的为18495352.40元。迪佛公司已支付东方公司17391965.29元，尚应支付工程款为1103387.11元。二、原审判决迪佛公司自2017年8月10日起至款项付清之日止按月利率1.5%计算尚应支付东方公司工程价款的利息损失，与事实不符，且有悖于法律。双方所签订的补充协议对工程款支付有明确约定，在东方公司提起诉讼之日，案涉工程没有竣工验收、结算，原审法院酌定自起诉之日按照月利率1.5%的标准计算逾期付款利息，没有事实和法律依据。三、原审判决迪佛公司于判决生效之日起十日内支付质量保证金488248元，同样与事实不符，与补充协议约定不符，有悖法律。四、原审判决迪佛公司支付东方公司鉴定费135283元，于法无据。五、原审判决驳回迪佛公司全部反诉请求，与事实不符，有悖法律。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判迪佛公司支付东方公司工程款1103387.11元；撤销原审判决第二项、第三项；撤销原审判决第五项，改判东方公司支付迪佛公司工程总工期延期违约金1022万元。2、本案诉讼费由东方公司负担。 针对迪佛公司的上诉，东方公司辩称意见同其上诉意见。 二审中，东方公司未向本院提交新证据，仅向本院提交调查取证申请，要求调取迪佛公司保存完整的工程进度款审核资料以及迪佛公司直接分包工程的施工付款以及竣工结算等资料以及案涉工程的监理日志。迪佛公司认为工程进度款的审核资料应保存在东方公司手上，无需向其调取；东方公司对分包单位有管理义务，即便因为分包单位原因造成的工期延误，东方公司也应承担工期延误责任，因此调取分包单位施工资料对案件审理无实质影响；监理日志不是二审新证据，不需要调取。本院认为东方公司系案涉工程的施工单位，相关协议中也明确了其对分包单位负有管理义务，故其要求调取的进度款审核资料以及分包单位相关施工资料，应属于其能自行提供的资料，不属于法院调查取证范围。而监理日志双方当事人在一审中均提交了部分，亦表明系当事人可以自行取得的资料，不属于需要法院调查取证的范围。 迪佛公司二审中向本院提交下列证据： 证据一、询问笔录（复印件），欲证明因部分小业主基于住宅刚需的原因强行进场装修，2019年7月23日桐庐县建筑工程质量监督站现场核查后对迪佛公司进行了笔录记录，且此后进行了处罚，证明案涉项目截止此时并未完成竣工验收，且不存在东方公司已经移交给迪佛公司，并全面移交使用的情况。 证据二、质量鉴定报告。 证据三、建设工程检测技术服务合同。 上述两份证据欲共同证明案涉工程为住宅项目，东方公司自2013年擅自撤场后，与迪佛公司之间连基本的工程质量都未完成确认，为推进竣工验收，按照有关建管部门的要求，迪佛公司只得聘请第三方机构进行质量验收，2018年12月4日才首次完成工程质量确认。 证据四、竣工验收备案证明书。 证据五、竣工验收规划确认书。 上述两份证据欲共同证明案涉工程经过桐庐法院强制执行程序，和迪佛公司向有关管理部门的多次协调最终于2019年8月27日通过竣工验收，并于9月6日完成竣工验收备案。 东方公司对上述证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该笔录属于没有原件核对的复印件，也没有相关单位盖章，本院对其证明力不予确认。东方公司对上述证据二、三的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院认为该证据涉及案外第三人，本院对其真实性无法确认。东方公司对上述证据四、五的形式真实性无异议，但认为其没有参与竣工验收工作，对其合法性和关联性有异议。本院认为东方公司作为施工方有配合竣工验收的义务，东方公司拒绝配合验收并不能否定案涉工程最终竣工验收的合法性，本院对该证据的证明力予以确认，该证据表明案涉工程于2019年8月27日通过竣工验收，并于9月6日完成竣工验收备案。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致，本院另查明，案涉春江燕语二期春江公馆工程开工时间是2011年1月11日，竣工验收时间是2019年8月27日，完成竣工验收备案时间是2019年9月6日。（2018）浙01民终943号生效判决书确认东方公司与迪佛公司签订的案涉相关合同以及补充协议均属合法有效。 本院认为：生效判决已确认双方当事人之间所签订的案涉合同以及协议均属合法有效，故相关合同与协议应作为本案审理依据。现针对双方上诉争议焦点，本院依据有效的合同与协议作具体分析如下。 第一，关于工程进度款问题。东方公司主张迪佛公司逾期支付工程进度款，应依约向其支付逾期支付进度款利息。本院认为，东方公司该项主张成立的前提是其提供有效证据证明迪佛公司存在逾期支付工程进度款的事实。案涉《桐庐春江燕语二期生态住宅（春江公馆）工程施工总承包补充协议》5.2.1、5.2.2对工程进度款的申报流程、支付时间和计算方法等均作了明确约定，现东方公司并未提交有效证据证明其向迪佛公司提交了进度款报表，而迪佛公司拒绝审核或审核后不依约支付，故东方公司该项诉讼请求缺乏事实依据，难以支持。 第二，关于工期延误违约金以及损失问题。首先，案涉《建设工程施工合同》（示范文本）约定合同工期总日历天数为564天，双方当事人均确认开工时间是2011年1月11日，工程实际完成竣工验收的时间是2019年8月27日，故案涉工程存在工期延误是事实。其次，关于造成工期延误的原因问题。在案证据显示，迪佛公司直接与分包单位签订合同导致东方公司难以对分包单位实施有效管理，并且施工过程中大量设计变更，影响了工期；而东方公司在协议明确约定其有分包管理义务的情况下，实际上并未对分包单位实施管理，且在迪佛公司要求其配合竣工验收时无正当理由拒绝履行配合义务，亦实际影响了工期。故东方公司与迪佛公司对工期延误均有责任。再次，鉴于双方均未能提供有效证据证明相应的原因力大小，原审法院驳回双方要求对方支付工期延误违约金和赔偿损失的请求，并无不当。 第三、关于工程价款以及利息问题。首先，关于工程总造价。1、2019年5月15日，双方当事人在一审法院的谈话笔录中一致同意确定土建部分价款为17044354元，现东方公司上诉主张土建部分尚有未签证联系单部分的价款未计入，与其一审确认内容不符，本院不予采纳。2、东方公司主张安装部分其是按照原始竣工图施工的，而迪佛公司未能举证证明其将修改图交付给东方公司，虽然配电房的实际位置与修改图位置一致，但迪佛公司并不认可图纸的施工内容全是由东方公司施工的，并且也提交了相应证据，故原审法院按照原始竣工图确定安装部分价款并无不当。东方公司未能举证证明根据竣工图确定的有争议部分工程系由其实际施工，其要求依据竣工图计算的有争议造价也计入其施工造价，缺乏依据。综上，原审法院关于工程总造价的确定，并无不当。其次，关于已付工程款。原审法院依据迪佛公司提交的付款凭证上所载款项性质判定是否属于案涉工程款，其判断原则并无不当，东方公司在未提供反驳证据的情况下简单否认相关款项与本案的关联性并要求在已付款中予以扣除，本院不予采纳。而迪佛公司在未举证证明相关款项与案涉工程存在关联性的情况下，要求计入已付工程款，亦缺乏依据。综上，原审法院关于已付工程款的数额认定亦无不当。再次，关于其他是否应当计入工程总价款范围的款项问题。1、人工补差金额117.5万元。该款项内容约定在双方于2014年7月1日达成的《春江公馆人工补差协议》中，协议第四条明确约定“本协议的款项在乙方完成竣工验收合格后2个月内支付”，现东方公司并未提供有效证明其完成了竣工验收，并且其事实上并未参加最后的竣工验收。故东方公司要求迪佛公司支付该人工补差价款与协议约定不符。2、税收补差金额124730元。东方公司所提交证据仅能表明迪佛公司承诺在别墅工程中给予税收补差，东方公司现要求在春江公馆工程中给予税收补差，缺乏合同依据亦难以支持。3、分包单位水电费109902.09元和运输以及外脚手架费用219804.18元。东方公司要求迪佛公司向其支付分包单位施工过程中产生费用，缺乏合同依据。最后，工程款利息。东方公司在基本完成自己施工内容后并未与迪佛公司办理正式的交接手续，也无有效证据证明已向迪佛公司提交了决算文件，属于未交付，也未结算情形。同时，前文已述案涉工程未及时结算和办理竣工验收手续，双方当事人均有责任。因此，原审法院判定迪佛公司自东方公司起诉之日起支付逾期付款利息，符合建设工程司法解释的相关规定，迪佛公司主张从实际竣工验收之日起算利息，东方公司主张从2013年12月1日起算利息，均有不当，本院不予采纳。 第四，关于工程质量保证金问题。案涉《桐庐春江燕语二期生态住宅（春江公馆）工程施工总承包补充协议》约定工程结算价款的5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格满1年后的1个月内支付工程结算价款的2.5%；剩余2.5%待工程竣工满2年后的一个月内，在扣除因质量问题引起客户投诉发生的赔偿金、返修费和一般质量维修金后一次性付清。案涉工程实际完成竣工验收时间是2019年8月27日，现工程竣工验收已满一年一个月，原审法院判令迪佛公司返还2.5%的质保金，并无不当。 第五，关于鉴定费问题。案涉《桐庐春江燕语二期生态住宅（春江公馆）工程施工总承包补充协议》5.4条结算审核的相关约定中明确工程造价审计服务费中的基本费用由迪佛公司承担，核增部分及核减超过送审造价5%部分而收取的追加费用由东方公司承担。案涉工程款系通过司法鉴定确定，在鉴定之前并未产生审计费用，原审法院判令迪佛公司承担鉴定费符合该约定的基本原则。 综上，东方公司和迪佛公司的上诉请求均不成立，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费238124元，由东方建设集团有限公司负担196564元，由杭州桐庐迪佛房地产开发有限公司负担41560元。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十月二十六日 书记员  张诗雯