北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11759号上诉人（原审被告）：北京聚米生活餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**万达广场**地下**B02。法定代表人：鲍恩利，执行董事。委托诉讼代理人：郭心怡，浙江诚如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1978年10月17日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张金慧，北京市中凯律师事务所律师。上诉人北京聚米生活餐饮管理有限公司（以下简称聚米公司）因与被上诉人刘鹏劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初18559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审判进行了审理。本案现已审理终结。聚米公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘鹏的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘鹏承担。事实和理由：聚米公司认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重损害了聚米公司的合法权益，具体内容为：一、原审案件中的被告主体不适格，聚米公司并未与刘鹏签订任何劳动合同或者其他雇佣性质的合同，双方不存在劳务关系，聚米公司不应当成为原审被告。聚米公司于2018年8月1日与杭州经济技术开发区子文化创意工作室（以下简称子灵）签订《餐饮顾问服务协议》（以下简称顾问协议），顾问协议约定由聚米公司委托子灵担任餐饮品牌顾问，负责装修设计、整体规划、宣传运营等事宜。子灵作为一家专业品牌经营咨询公司同意接受聚米公司的委托。合同3.2条约定子灵工作室的指定项目联络人之一为“刘鹏”，合同4.5条约定子灵工作室提供的银行账户名称为“龚伟刚”。根据合同内容，聚米公司是子灵委托合同的相对方，而刘鹏是子灵劳动合同的相对方，刘鹏与聚米公司之间并不存在劳动关系，刘鹏为代表子灵的与聚米公司联络的项目联络人之一，负责聚米公司委托事项的沟通与联络，与聚米公司不存在直接劳务合同关系，因此原审案件中，聚米公司作为被告主体不适格。二、原审法院认定“根据原告提交的被告公司2018年12月以及2019年1月系统内部“北京席餐厅12月、1月、设计及顾问咨询费’显示，用款事项为席餐厅12月、1月设计及顾问咨询费，且显示12月份、1月份刘鹏顾问咨询费为每月1万元，故可以证实在此期间刘鹏确在被告处工作。”对此，原审法院的认定属于事实认定的错误。首先，刘鹏提交的该项证据为“审批详情”，用款事项为北京素食餐厅不同月份的设计及顾问咨询费，但这项“审批详情”属于聚米公司的内部管理方式，并且刘鹏也没有提供明确的证据证明聚米公司每月支付给刘鹏的顾问咨询费为1万元。其次，刘鹏提交的该项证据并不能证实2018年12月以及2019年1月刘鹏确在聚米公司处工作。该项证据证明内容为案外人赵某于2019年1月7日以及2019年2月12日向聚米公司提交了审批详情，聚米公司并未对该项审批作出答复或者认可，由此并不能证明刘鹏在此期间在聚米公司处工作。第三，原审法院在原审判决书中也列明了“该审批系被告公司内部行为，与原告是否为被告提供了劳务行为并无关联。”原审法院认定该组证据与刘鹏是否为聚米公司提供劳务行为并无关联，又根据该组证据认定在2018年12月以及2019年1月期间，刘鹏在聚米公司处工作，属于明显的前后矛盾，事实认定错误。三、原审法院认为“根据原告提交的银行转账记录、证人证言、微信截图、微信聊天记录等，综合认定自2018年12月至2019年3月期间，原告确在被告“席’餐厅工作，与被告存在着事实上的劳务关系”与事实不符。首先，刘鹏于原庭审中申请三位证人赵某、杨某、冯某出庭作证。关于刘鹏的劳务时间问题，赵某表示“刘鹏一直干到了何时她不清楚，因为那时她已经提前离职了。”冯某系通过劳动仲裁的方式和聚米公司解除了劳动关系，其陈述不应当得到法院的认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”本案中的证人赵某、杨某、冯某均系聚米公司的原员工，冯某系通过劳动仲裁的方式和聚米公司解除了劳动关系，应当认定其与当事人之间有利害关系，其证人证言不应当被法院采纳。其次，刘鹏提交的微信截图与微信聊天记录并没有作过公证且内容不完整，其真实性无法得到确认，法院不能因此认定在2018年12月至2019年3月期间，刘鹏确在聚米公司处工作，与刘鹏存在着事实上的劳务关系。刘鹏辩称，服从一审判决，不同意聚米公司的上诉请求。刘鹏向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告给付劳务费4万元（2018年12月1日至2019年3月31日期间）。一审法院认定事实：聚米公司原名称为“泰和堂（北京）餐饮有限公司”，2018年5月21日变更名称为“北京聚米生活餐饮管理有限公司”（即本案聚米公司）。变更后，该公司法定代表人为鲍恩利，监事为颜钊锋。聚米公司于2018年7月31日在中国商标网申请注册“席”商标名称。2018年8月1日，聚米公司作为甲方，杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室作为乙方，双方签订《餐饮顾问服务协议》，约定：甲方特全权委托乙方担任餐饮品牌顾问，负责甲方北京万达广场17号楼102室素餐厅及相关连锁店项目的装修设计、整体规划、宣传运营等事项；甲方委托乙方为其提供如下服务：1、项目前期调研，确定项目的整体品牌VI设计等；2、项目初期的装修方案和店铺装修，推荐并协调与相关第三方服务机构开展合作；3、品牌塑造、宣传，包括菜品设计、包装、销售等；委托期限自本协议签署生效之日起1年；乙方指定联系人：颜钊锋、赵斌、刘鹏……服务费用及支付方式：双方约定本项目服务费用按经甲方确认后结算单汇款，支付方式为每月的10日支付相关的服务费，遇节假日提前支付，甲方支付费用后3个工作日内，乙方应出具等额服务费发票提供至甲方，乙方银行账户信息：账户名称：龚伟刚……2018年11月12日，聚米公司作为甲方，杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室作为乙方，双方签订关于《餐饮顾问服务协议》之解除合同协议书，约定：甲乙双方同意解除《餐饮顾问服务协议》及与协议有关的补充协议和其它构成双方权利义务的文件。自本协议签署之日起，原协议及与其有关的补充协议和其它法律文件效力全部终止，原协议约定的关于甲乙双方的各项权利与义务均不再履行，甲乙双方均不承担违约责任。甲方已于2018年11月13日结清所有应付款项（包括但不限于服务费、差旅费、餐费等）。甲方不再负担向乙方支付任何款项的责任。庭审中，刘鹏提交了聚米公司在第一食品网上发表的《席Feast：蔬食宴席，重新定义蔬菜的味道》文章，其中提到刘鹏为西餐亚洲冠军，并对刘鹏做了相关介绍，用以证明刘鹏曾在聚米公司“席”餐厅任职。庭审中，刘鹏提交了聚米公司OA系统内部审批的相关截图以及刘鹏银行卡交易明细，用以证明其每月劳务费为1万元，但是自2019年1月起，聚米公司未再支付刘鹏劳务费。同时，刘鹏还提交了其银行卡账单明细，显示自2018年4月至2018年12月，赵某每月均会给刘鹏转款人民币10000元。庭审中，聚米公司提交了其2018年8月至11月向杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室打款情况，收款账户均为龚伟刚（杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室法定代表人），且杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室均就此开具发票。为证明刘鹏自2018年12月至2019年3月期间，一直在聚米公司餐厅提供相关劳务服务，刘鹏提交微信聊天记录若干，并申请三名证人赵某、杨某、冯某出庭作证。（一）赵某表示，其曾经为聚米公司公司员工，担任总经理助理一职，劳动合同期限自2017年9月27日至2020年9月27日。关于刘鹏工资发放一事，其表示为避税，刘鹏的工资都是先由聚米公司转给另一家中间公司（与聚米公司签订顾问服务协议，并且能为聚米公司开具发票），再由该公司转给赵某本人，再通过赵某转给刘鹏个人。关于刘鹏在聚米公司处提供劳务时间问题，其表示刘鹏是从2018年3月开始在聚米公司处上班的，一直干到了何时她不清楚，因为那时她已经提前离职了。关于刘鹏为聚米公司提供劳务的形式问题，其表示刘鹏属于顾问形式，无须坐班，但在2018年12月至2019年3月期间，一直处于工作状态。（二）杨某表示，其曾经为聚米公司公司员工，担任厨师长职务，工作时间自2018年2月1日至2019年8月。关于刘鹏在聚米公司处提供劳务时间问题，其表示刘鹏自2018年2月一直干到了2019年3月，2019年4月，聚米公司的老板方君（军）让其跟刘鹏表示，不要再来公司上班了，因为公司经济效益不好。关于刘鹏为聚米公司提供劳务的形式问题，其表示刘鹏工作的主要内容是担任餐饮顾问一职。（三）冯某表示，其曾经为聚米公司公司员工，担任西餐厅厨师长职务，工作时间自2018年4月16日至2019年8月16日，后通过劳动仲裁的方式和聚米公司解除了劳动关系。关于刘鹏在聚米公司处提供劳务时间问题，其表示刘鹏何时开始工作其不清楚，因为他在聚米公司处上班时，刘鹏已经在那里工作了，刘鹏是在2019年3月底离职的。关于刘鹏为聚米公司提供劳务的形式问题，其表示主要是厨房设计、选购厨房餐具、定制菜单、每个季度更换菜单等内容。刘鹏对上述三证人陈述均表示认可，聚米公司对上述三证人陈述均表示不予认可。另，经询，聚米公司认可证人赵某为其公司职员。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，聚米公司与杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室于2018年8月1日签订的《餐饮顾问服务协议》以及双方于2018年11月12日签订的关于《餐饮顾问服务协议》之解除合同协议书均系双方真实意思表示，合法有效，各方均应按约定履行自己的义务。根据该协议约定，聚米公司应将协议期内，即2018年8月至2018年11月期间的服务费用支付至杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室法定代表人龚伟刚账户，现根据聚米公司提交的相关对应日期内（2018年8月至11月）付款回单以及发票，可以证实聚米公司确向龚伟刚支付了上述费用。但自《餐饮顾问服务协议》解除后，聚米公司无需向龚伟刚支付任何费用。就本案争议焦点，即原聚米公司之间自2018年12月至2019年3月期间是否形成了事实上的劳务关系，一审法院论述如下：首先，根据刘鹏提交的聚米公司2018年12月以及2019年1月系统内部“北京席餐厅12月、1月、设计及顾问咨询费”显示，用款事项为席餐厅12月、1月设计及顾问咨询费，且显示12月份、1月份刘鹏顾问咨询费为每月1万元，故可以证实在此期间刘鹏确在聚米公司处工作。虽收款账号仍为龚伟刚，但此时聚米公司已经与杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室解除了服务协议，故聚米公司应将此劳务费用支付至刘鹏。另外，虽聚米公司当庭抗辩该OA审批单上显示用款申请为审批中，但一审法院认为，该审批系聚米公司内部行为，与刘鹏是否为聚米公司提供了劳务行为并无关联；其次，一审法院根据刘鹏提交的银行转账记录、证人证言、微信截图、微信聊天记录等，综合认定自2018年12月至2019年3月期间，刘鹏确在聚米公司“席”餐厅工作，与聚米公司存在着事实上的劳务关系。就聚米公司抗辩所称，与其签订顾问协议的公司系证人赵某所找，一审法院认为，根据庭审中聚米公司自认其与赵某确存在劳动合同关系以及赵某提交的其与聚米公司签订的《劳动合同书》，可以认定赵某确系聚米公司员工。那么，其公司内部通过何种手段发放员工工资系公司内部行为，与刘鹏无关。最后，就该劳务费标准问题，一审法院认为刘鹏参照此前工资水平进行主张，于法有据，聚米公司就此也并未提交相反证据，故一审法院对此予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：北京聚米生活餐饮管理有限公司于判决生效后七日内给付刘鹏劳务费四万元。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，聚米公司提交下列证据：证据1.微信群聊截屏；证据2.《北京聚米餐饮—解除员工离职诉求》；证据3.中信银行业务凭证（代发工资，2018年12月至2019年6月）；证据4.中信银行业务凭证（报销转账），证据1至证据4用以证明赵某已于2018年12月从聚米公司处离职的事实。证据5.北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会调解书（京朝劳人仲字［2020］第01779号），用以证明冯某与聚米公司存在劳动争议，与本案当事人有利害关系。证据6.微信聊天截屏，用以证明杨某与刘鹏系师兄弟关系的事实。刘鹏发表质证意见为证据1真实性不认可，没有原始载体，没有公证。证据2真实性不认可。证据3、证据4真实性认可。证据1至证据4的证明目的不认可，首先与赵某陈述不符合，赵某是2019年4月离职的，根据银行流水可以看出工资发到2019年5月。证据5真实性认可，证明目的不认可，冯某已经跟公司达成调解协议，没有纠纷，不存在利害关系。证据6真实性不认可。刘鹏提交聚米公司出具的关于赵某的辞退通知书，用以证明赵某的离职时间是2020年4月。聚米公司发表质证意见为真实性认可，合法性和关联性不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点为刘鹏与聚米公司之间自2018年12月至2019年3月期间是否形成了事实上的劳务关系。首先，根据刘鹏提交的聚米公司2018年12月以及2019年1月系统内部“北京席餐厅12月、1月、设计及顾问咨询费”显示，用款事项为席餐厅12月、1月设计及顾问咨询费，且显示12月份、1月份刘鹏顾问咨询费为每月1万元，故可以证实在此期间刘鹏确在聚米公司处工作。虽收款账号仍为龚伟刚，但此时聚米公司已经与杭州经济技术开发区子灵文化创意工作室解除了服务协议，故聚米公司应将此劳务费用支付至刘鹏；其次，根据刘鹏提交的银行转账记录、证人证言、微信截图、微信聊天记录等，综合认定自2018年12月至2019年3月期间，刘鹏确在聚米公司“席”餐厅工作，与聚米公司存在着事实上的劳务关系。最后，就该劳务费标准问题，一审法院认为刘鹏参照此前工资水平进行主张，于法有据，聚米公司就此也并未提交相反证据，故一审法院对此予以支持并无不当。综上所述，聚米公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由北京聚米生活餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十月三十日法官助理  唐大利法官助理  张倩倩书 记 员  张 朋