湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终3367号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路**，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高满英，女，1970年1月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：邹城，湖南岳阳市三湘法律服务所法律工作者。原审被告：张俊杰，男，1985年12月3日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人高满英、原审被告张俊杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2020）湘0611民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新的证据、事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险岳阳市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，请求按居民服务业标准确定被上诉人的误工费；2、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，误工费是指受害人因误工而减少的收入，该收入应当是工资性收入。被上诉人提供的《关于委托人所做的防水工程(2014.8-2017.8)可得利润价格评估结论书》所作出的被上诉人近三年的平均收入，属于工程款，是被上诉人带领整个防水施工队伍承包防水工程的收益，具有经营性质，并非被上诉人的工资性收入，不能作为确认被上诉人近三年的平均收入的依据。2、因被上诉未提供事故发生前三年平均收入的证据，故本案应当按照居民服务业标准计算误工费。高满英辩称：1、被上诉人从事防水工程项目承建，无固定收入，且向一审法院提交了事故发生前三年平均收入的证据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，应按照被上诉人最近三年的平均收入计算误工费。2、上诉人要求按居民服务业年收入标准计算误工费没有依据。综上，一审判决确定的误工费正确，请求维持。高满英起诉请求：一、判令张俊杰赔偿高满英交通事故损失138034.88元，人保财险岳阳市分公司在保险限额内承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由张俊杰承担。一审法院认定事实：2017年8月16日8时25分，张俊杰驾驶湘A1VC**号小车行驶到岳阳楼区东风广场路段时与高满英相刮碰，造成高满英受伤的交通事故，经岳阳市公安局交通警察支队岳阳楼大队事故处理中队作出《交通事故认定书》，认定张俊杰负事故的全部责任。湘A1VC**号小车在人保财险岳阳市分公司投保了交强险、100万商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，张俊杰垫付了医疗费23725元，人保财险岳阳市分公司垫付了10000元医药费。一审法院对各方当事人存在争议的事实认定如下：1、误工费。⑴误工期的认定，人保财险岳阳市分公司认为司法鉴定意见书认定的误工期过长，但未提交重新鉴定申请。经查，司法鉴定意见书认定的150天误工期未超出GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.18.b的标准，可以认定高满英的误工期为150天。⑵误工费计算标准。高满英无固定收入，请求按照其最近三年的平均收入计算误工费，并提交了相关防水工程合同、工程款收入银行流水、湖南三权价格评估咨询有限公司出具的价格评估报告书佐证。人保财险岳阳市分公司以价格评估系单方委托、合同真实性及是否履行无法核实、银行流水交易名称与工程发包方不对应为由，不予认可。高满英在庭审中申请一审法院核实。庭后，一审法院从岳阳市城市建设档案馆调取四份资料，岳阳建设工程集团有限公司根据一审法院协助调查函出具证明一份，湖南三权价格评估咨询有限公司根据咨询函出具咨询答复函一份，向黄植、严格进行调查所作调查笔录各一份。就一审法院调取的证据，高满英和人保财险岳阳市分公司对真实性均无异议，但人保财险岳阳市分公司认为上述证据只能证明高满英的经营性收入，不是误工费损失。一审法院认为，司法解释规定受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。上述证据相互印证，可认定高满英在涉案事故发生前三年承包了“长岭嘉园”、“巴陵东郡”、“中桂园B1-B10栋商住楼”、“中桂园A1、A2栋商住楼”的防水工程项目，张翔、严格、刘湘良、姚厚辉在涉案事故发生前三年汇入高满英银行账户的款项，系上述防水工程的工程收入，因人保财险岳阳市分公司未就价格评估申请重新鉴定，就工程款的利润（即高满英在交通事故发生前最近三年的收入），可采信湖南三权价格评估咨询有限公司价格评估报告书中的利润折算系数。认定高满英承包“长岭嘉园”、“巴陵东郡”、“中桂园A1、A2、栋商住楼”的工程款收入为938300元（698300元＋90000元＋150000元），利润折算系数为37.5%，纯利润（即收入）为351862.5元，承包“中桂园B1-B10栋商住楼”的工程款收入为585347元，利润折算系数为30%，纯利润（即收入）为175604.1元。高满英在涉案事故发生前三年的日平均收入为481.7元〔（351862.5元＋175604.1元）÷（365天×3）〕。高满英的误工费认定为72255元（481.7元／天×150天）。2、事故发生后，高满英于2017年8月18日至12月6日在岳阳市一人民医院治疗，出院医嘱为“出院后继续休息保养6个月，加强营养，加强患肢功能康复锻炼(可于康复理疗医院行康复治疗)，随诊，一年后视骨折愈合情况来我院行内固定装置取出术”。2018年1月24日至1月25日在岳阳市中医院治疗。从上可以认定高满英的治疗经过不存在过度治疗的情形，高满英主张以住院期间111天计算护理期符合岳阳市一人民医院的出院医嘱，且获得了司法鉴定意见书的肯定，应予认定。按2020年度居民服务业66816元／年标准计算，护理费认定为20319元（66816元／年÷365天／年×111天）。3、高满英住院111天，交通费酌情按10元／天计算，认定为1110元，4、高满英住院111天，住院伙食补助费酌情按60元／天计算，认定为6660元。5、人保财险岳阳市分公司请求按15%的比例进行非医保用药费用核减，但未提交相关专业鉴定佐证，因张俊杰未到庭参加诉讼，结合本地司法实践，酌情按15%的比例进行非医保用药费用核减，该费用为1186.93元（7912.88元×15%）。综上，高满英主张的损失为138034.88元，减去不予认定的：误工费部分24258元；营养费部分630元；交通费部分1390元。高满英的损失为111756.88元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成损害的，保险人可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。鉴定费系查明案情必要开支，人保财险岳阳市分公司要求不承担本案鉴定费不符合法律规定，不予采纳。张俊杰负事故的全部责任，高满英的损失先由人保财险岳阳市分公司在交强险伤残赔偿限额内赔付93684元，余下损失扣除非医保用药费用1186.93元后的16885.95元，由人保财险岳阳市分公司在商业三者险中赔付，非医保用药费用1186.93元，由张俊杰承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，判决：一、人保财险岳阳市分公司支付高满英保险赔偿款110569.95元；二、张俊杰向高满英支付赔偿款1186.93元；三、驳回高满英的其他诉讼请求。上述款项限在判决生效后十日内一次性付清。一审案件受理费1530元，由张俊杰负担1267.5元，高满英负担262.5元。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：如何确定高满英误工费。高满英无固定收入，其收入来源于承包的防水工程，根据高满英近三年承包“长岭嘉园”、“巴陵东郡”、“中桂园A1、A2、栋商住楼”防水工程的事实，及湖南三权价格评估咨询有限公司价格评估报告，可以认定高满英在事故发生前三年的日平均收入为481.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，高满英的误工费应以其近三年的平均收入计算。一审法院据此确定高满英误工费72255元并无不当，本院予以确认。人保财险岳阳市分公司主张高满英承包工程的利润不属于工资收入，高满英的误工费不能按照其近三年的平均收入计算，只能按居民服务业的标准计算，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，人保财险岳阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费919.92元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  李明霞审判员  肖芝乐二〇二〇年十月二十三日书记员  曹琼予