浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2303号上诉人（原审原告）：许晨希，男，1997年10月19日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：孙晓明，浙江紫薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋金燕，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁市中梁御置业有限公司。住所地：海宁市硖石街道农丰路**海宁建材家居城**楼****。统一社会信用代码91330481MA28AF2C45。法定代表人：张键，董事长。委托诉讼代理人：林建国，北京天驰君泰（杭州）律师事务所律师。上诉人许晨希因与被上诉人海宁市中梁御置业有限公司（以下简称中梁公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2020）浙0481民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许晨希上诉请求：撤销（2020）浙0481民初2737号民事判决，改判支持许晨希一审诉讼请求。事实与理由：一审认定中梁公司构成违约正确，但是要求其承担违约责任的方式错误。中梁公司擅自设置变电站，应当承担拆除变电站的违约责任。变电站经竣工验收合格不等于不能移除。如移除变电站对小区其他业主造成影响，属于中梁公司的责任，不能牺牲许晨希的利益。即使考虑小区的整体规划，无法移除变电站，一审判决的赔偿数额也过低，请求二审考虑中梁公司的违约程度、房屋的实际贬值、许晨希的维权成本等因素改判中梁公司赔偿102214.7元。中梁公司辩称，（一）中梁公司在案涉小区设置变电箱符合设计要求，且已经通过职能部门验收，无需移除变电箱。首先，中梁公司是按照批准规划及设计总图在案涉16幢楼前设置变电箱，且实际交付变电箱位置符合规划，不存在变更情形；其次，案涉房屋交付前已通过相关部门竣工验收备案，也已取得国网供电公司出具的工程竣工检验意见单，显示该工程符合规划设计；再次，变电箱属于小区公共设施，设置目的是为了小区业主公共利益，许晨希作为业主，应有适当的容忍义务；最后，在中梁公司与许晨希签署的商品房买卖合同中，中梁公司已经履行了不利因素提示的义务。（二）许晨希没有提供证据证明房屋价值产生了贬值损失，相反，案涉房屋目前价值比起购入价有所上涨，许晨希不存在损失。许晨希向一审法院提出诉讼请求：1.判令中梁公司按照合同和广告约定交付海宁市××街道××幢××号房屋，即移除房屋前变电箱；2.如中梁公司无法移除变电箱的，则赔偿因此造成的许晨希房屋贬值损失102214.7元（按照合同价格的2%计算）。一审法院认定事实：2017年4月5日，许晨希、中梁公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定许晨希向中梁公司购买坐落于海宁市××街道××幢××号房屋，建筑面积为255平方米，价款为5110736元，许晨希已通过一次性付款方式付清房款。上述《浙江省商品房买卖合同》附件八第七条“关于房屋及其他建筑物、构筑物等使用、管理的约定”第1款载明：“出卖人因城市建设、规划小区建设及物业管理等涉及公共利益之需要，而必须在该商品房及楼宇周围的地面、地下及、地下及地上埋电力、电讯、给排水管线及配电箱、开闭所、垃圾收集点、窨井（盖）及其它有关装置时，买受人应予同意和理解，并在今后修理时予以配合。”第八条“关于小区景观及配套、周边环境的约定”第1款载明：“为提高产品品质及使用功能，出卖人可在经规划部门或设计单位同意后合理优化变更路灯、窨井（盖）、电话或有线电视、分支箱、垃圾箱（桶）、煤气调压室、配电房、开闭所、消防设施、汽车停车（库位）、坡道出入口及其他公用设施的设计，也可以合理调整环境景观、路网、围墙、建筑外立面的色彩、外立面装饰、门窗式样、材质及小区总平面图等。”第2款载明：“买受人对于所购商品房的建筑区划内及区划外的现状和规划已经充分了解，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、建筑高度、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理形式，与该商品房周边环境（如道路、交通、配套设施、邻近建筑高度等）以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等的影响均已充分了解并无异议。”第十一条“特别约定”第5款载明：“本合同签订前有关文件、楼书、沙盘模型、样板房及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述或展示的内容，仅供买受人参考，不视为要约，不作为合同组成部分。如其表示或展示的内容与《商品房买卖合同》及其附件规定不一致的，以《商品房买卖合同》及其附件为准，原有的表述或展示内容不视为合同要约，不作为合同组成部分。”现许晨希发现16幢房屋前东南角建有箱式变电站，许晨希、中梁公司确认箱式变电站距离许晨希所购房屋的距离约15米。中梁公司确认其在销售香缇锦园小区房屋时，设置在售楼处的沙盘、以及向购房人发放的宣传广告中，未标注箱式变电站的位置。根据香缇锦园小区总平面布置图，16幢房屋前标注有箱式变电站图标。2018年8月，国网浙江海宁市供电有限公司出具香缇锦园小区（即“壹号院”工程项目）受电工程竣工检验意见单一份，载明：此项目受电工程部分，检验批、分项工程以及分部（含子分部）工程均达标，电气的勘查、设计、施工等单位在工程建设均完成工程内容，有完整的技术档案和施工管理资料，符合设计和规范要求以及工程建设标准，对该受电工程评定为合格，予以通过。2018年12月，香缇锦园小区竣工验收，验收合格并备案。本案争议焦点是中梁公司未标注箱式变电站位置的宣传内容是否构成要约，中梁公司是否需要承担违约责任以及如何承担违约责任。许晨希认为，中梁公司在宣传时明确表示许晨希所购房屋前面并无任何遮挡物，该宣传内容是具体确定的，也是许晨希是否购房的一个重要影响因素，故中梁公司的宣传内容构成要约，关于补充协议中宣传广告不构成要约的条款系格式条款，中梁公司排除了自己的合同义务，应为无效条款，因此中梁公司应按照合同约定履行义务，移除案涉箱式变电站，如不能移除则应赔偿房屋贬值损失。中梁公司认为，其按照规划设计和总平面布置图进行施工建设，房屋已经相关部门竣工验收合格备案，依据商品房买卖合同附件约定，合同签订前的有关文件、楼书、沙盘模型等其他资料中就商品房及其相关设施（含建筑区内绿化）的表述或展示内容仅供购房人参考，只能视为要约邀请，并不构成要约，也不能作为合同组成部分，房屋应以实际交付为准，故中梁公司的宣传内容不构成要约，中梁公司无需承担违约责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是以出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，中梁公司在2016年12月取得案涉“香缇锦园”小区总平面布置图，在该图纸中已经明确了小区内箱式变电站的位置，案涉箱式变电站的位置在许晨希所购房屋一楼前面花园外，但是中梁公司在明知许晨希所购房屋前规划有箱式变电站的前提下，仍在销售广告、沙盘模型等宣传中，未对小区箱式变电站的位置进行标注。该宣传是对开发规划范围内的房屋及其相关设施所作的说明和允诺，中梁公司明知规划有箱式变电站，却仍以未标注的形式进行宣传，且该宣传内容具体、确定。在房地产行业中，销售宣传广告作为商品房销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场，商品房的出卖人往往会在商品房销售广告或者宣传资料中对所售房屋小区的公共设施等作出具体明确的说明和允诺，而且这些说明和允诺将会成为买受人选择是否购买房屋，与出卖人订立买卖合同的影响因素。对许晨希来说，其所购房屋前面是否规划有箱式变电站，是就案涉房屋居住使用环境的允诺，与其是否订立商品房买卖合同具有影响。况且，案涉房屋在交易发生时尚未建成，买受人只能借助出卖人提供的宣传资料、沙盘模型等信息来认知所购房屋的情况。因此，一审法院认为，中梁公司在销售过程中未标注箱式变电站，应视为该处并不存在相应设施，中梁公司就此进行的宣传具体确定，是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，并对许晨希订立商品房买卖合同产生影响，故应当视为要约，虽未载入双方商品房买卖合同及附件的内容，但亦应当视为合同内容。许晨希、中梁公司签订的《浙江省商品房买卖合同》附件八第六条第5款中关于“附属庭院面积以实际交付为准”的约定，以及第十一条第5款中关于“有关文件、楼书、沙盘模型、样板房及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述或展示的内容，仅供买受人参考，不视为要约，不作为合同组成部分”的约定，判定这部分条款效力的前提，首先要确认条款是否属于格式条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，故其具有重复使用、固定性和内容具体细致等特点。案涉《浙江省商品房买卖合同》附件文本系中梁公司提供的合同文本，中梁公司确认买受人签订的附件内容除具体所购房屋信息外基本一致，故认定上述条款符合格式条款的特征，应确认为格式条款。中梁公司作为格式条款的提供方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请买受人注意免除或者限制其责任的条款。至于如何确定“合理的方式”，基本的要求是要让对方当事人在订立合同时能够注意到这些条款，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条，格式条款提供一方在合同订立时“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”，且提供格式条款乙方对已尽合理提示义务承担举证责任。本案中，中梁公司作为房地产销售方，一方面在销售中采用未标注箱式变电站的宣传方式，另一方面又在附件中表示宣传资料所作的表述或展示的内容仅供参考，不视为要约。前述意见已经阐明了中梁公司的宣传内容应当作为要约，视为合同内容，并由中梁公司履行，但是附件内容作为格式条款的内容，明显免除了中梁公司自身的责任。现上述附件八第六条第5款、第十一条第5款等条款，未采取足以引起买受人注意的标识，中梁公司也未举证证明其已尽合理提示的义务，故该条款无效。中梁公司关于已经明确宣传内容不作为要约的主张，不予采信。当事人应当遵循合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但是，当存在法律或者事实上不能履行情形时，守约方不能要求履行。一方面，根据《全国民用建筑工程设计技术措施》（2009版）电气专篇中第3.4.5户外箱式变电站中第7点载明，变电站的位置距人行道边净距不应小于1M,距主体建筑净距不小于3M。案涉箱式变电站的位置符合该要求，并经国网浙江海宁市供电有限公司验收符合设计和规范要求以及工程建设标准，评定为合格。另一方面，案涉房屋是按照批准的规划及设计方案建造并经竣工验收获得交付使用许可证，如果拆除案涉箱式变电站势必改变经批准的规划，而改变之前的功能布局势必会影响到小区其他业主的权益。且许晨希作为小区业主，对于变电站等小区内部公共设施应当具有适当的容忍度。故在此情形下，不宜对变电站进行移除。因此，许晨希诉请要求移除案涉箱式变电站存在履行障碍，排除相关设施并恢复原状并非本案唯一救济途径，可以通过赔偿损失等其他方式承担违约责任。综合考虑小区整体规划、设计与功能布局，小区其他业主的整体利益与使用过程中的安全保障需求，以及保障合法权益的成本合理性与比例性等因素，又考虑到中梁公司的违约程度、造成的后果，以及箱式变电站的存在对房屋功能、外部环境等影响，酌定由中梁公司因违约赔偿许晨希损失30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中梁公司于判决生效之日起十日内赔偿许晨希损失30000元；二、驳回许晨希的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2344元，减半收取1172元，由许晨希负担827元，中梁公司负担345元。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审考虑到案涉箱式变电站的位置符合工程设计和规范要求且案涉工程已经竣工验收，如拆除会影响小区其他业主的利益等因素认定不宜对上述变电站进行移除，并无不当，许晨希上诉要求中梁公司移除该变电站，缺乏依据。而关于损失赔偿额，许晨希要求中梁公司赔偿房屋贬值损失102214.7元，却并未提供证据证明该房屋存在贬值的情况，故对该项请求亦应予以驳回。一审综合考虑中梁公司的违约程度、箱式变电站的存在对房屋功能、外部环境等影响等因素，酌定中梁公司因赔偿许晨希30000元，正确，可予维持。综上，许晨希的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1605元，由上诉人许晨希负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十月二十三日书记员 张叶娟书记员 金佳欢