上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0117刑初593号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报王地东(绰号：东东)，男，1988年1月1日出生，汉族，大专文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司股东，户籍所在地安徽省合肥市，2017年3月因犯诈骗罪被安徽省合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，因本案于2019年9月24日到案，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人钟祥，上海市志致远律师事务所律师。被告人自报高斌，男，1990年5月15日出生，汉族，初中文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司股东，户籍所在地安徽省合肥市，2017年3月因犯诈骗罪被安徽省合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，因本案于2019年9月24日到案，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人高伟昌，上海左券律师事务所律师。被告人自报陈上升，男，1991年12月4日出生，汉族，大专文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司股东，户籍所在地安徽省合肥市，因本案于2019年9月24日到案，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人吕文秀，上海左券律师事务所律师。被告人自报邵锐，男，1995年9月12日出生，汉族，初中文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司业务组长，户籍所在地安徽省合肥市，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张沁芳，上海宇天律师事务所律师。被告人自报宋某某，男，1994年1月4日出生，汉族，初中文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司业务组长，户籍所在地安徽省霍邱县，因本案于2019年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人何玉平，北京大成(上海)律师事务所律师。被告人自报胡某某，男，1994年11月4日出生，汉族，初中文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司后端业务员，户籍所在地安徽省合肥市，因本案于2019年9月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2020年9月19日被取保候审。辩护人宁传德，安徽清流律师事务所律师。辩护人陈福海，安徽清流律师事务所律师。被告人王某4，男，1998年8月14日出生，汉族，大专文化，安徽巨鱼信息咨询有限公司后端业务员，户籍所在地安徽省安庆市，因本案于2019年9月24日到案，同日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2020〕450号起诉书指控被告人王地东、高斌、陈上升、邵锐、宋某某、胡某某、王某4犯诈骗罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。经请示，上海市高级人民法院于2020年5月28日指定本院管辖本案。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员马晶晶，被告人王地东及其辩护人钟祥，被告人高斌及其辩护人高伟昌，被告人陈上升及其辩护人吕文秀，被告人邵锐及其辩护人张沁芳，被告人宋某某及其辩护人何玉平，被告人胡某某及其辩护人陈福海，被告人王某4到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年3月至同年9月6日期间，被告人王地东、高斌、陈上升共同出资设立的“安徽巨鱼信息咨询有限公司”(以下简称“巨鱼公司”)，以安徽省瑶海区长江东大街XXX号闽商国贸中心写字楼A座、B座为办公场所，利用“斑马直播”等网络直播平台，招募被告人邵锐、宋某某、胡某某、王某4及杨某、赵某、尹某某(均另案处理)等人，采用前端业务员冒充杨某通过交友软件在网络上寻找男性客户添加微信聊天吸引至“斑马直播”等直播平台观看杨某直播，客户完成首充金额后前端业务员将客户微信推送至后端业务员，由后端业务员继续假冒杨某与被害人聊天“谈恋爱”，虚构帮忙完成公司直播任务表达爱意、帮忙支付与公司解约、赔偿违约金等事由骗取被害人充值至直播平台。其中被告人王地东、高斌、陈上升均系股东，共同出资并分工管理公司；被告人宋某某、邵锐均系组长，负责分管指导各自组内前端业务员和后端业务员；被告人胡某某、王某4均系后端业务员，负责与杨某相互配合通过直播互动、微信聊天等方式与被害人“谈恋爱”骗取钱款。经查，被告人王地东、高斌、陈上升经营的巨鱼公司采用上述犯罪手段骗得被害人李某1、龚某、陈1、田某、郑某某、朱某某、项某1、章某1、刘某1、彭某某、李某2等人的钱款共计人民币74万余元(以下币种同)，其中被告人邵锐组内诈骗金额40万余元，被告人宋某某组内诈骗金额12万余元，被告人胡某某诈骗金额2万余元，被告人王某4诈骗金额5,000余元。2019年9月6日，被告人邵锐、宋某某被公安人员抓获。2019年9月20日，被告人胡某某被公安人员抓获。2019年9月24日，被告人王地东、高斌、陈上升至公安机关投案但未如实供述犯罪事实。2019年9月24日，被告人王某4主动至公安机关投案并如实供述犯罪事实。上述事实，被告人王地东、高斌、陈上升、邵锐、宋某某、胡某某、王某4在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某1、龚某、陈1、田某、郑某某、朱某某、项某1、章某1、刘某1、彭某某、李某2等人的陈述，证人杨某、赵某、尹某某、鲍某某、袁某某、章某2、卫某、陈某2、王某1、王某2、徐某、王3、张某某、项2、刘某2、吴某1、吴某2的证言，辨认笔录、照片、微信截图、微信聊天记录、虚假合同，司法鉴定意见书、光碟、后台数据、转账记录，搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、协助冻结财产通知书，证明材料、案发及抓获经过，网上比对情况、刑事判决书及人口基本信息等证据证实，足以认定。关于被告人王地东、高斌、陈上升、邵锐的辩护人提出公诉机关认定的犯罪金额中应扣除网络直播平台抽成的金额、被害人主动向杨某刷礼物的金额以及被害人在网络直播平台中的余额等辩护意见。经查，公诉机关系根据各被害人的转账凭证，并结合司法鉴定意见书、光碟、后台数据等证据确定犯罪金额。鉴于上述证据客观真实，并能相互印证，且各被害人在将被骗的钱款转出后，实际已失去对被骗钱款的控制，被害人亦未从网络直播平台提取余额，故公诉机关指控的犯罪金额，于法有据，本院予以采纳。对上述辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人王地东、高斌、陈上升、邵锐、宋某某、胡某某、王某4以非法占有为目的，合伙利用电信网络技术骗取他人财物，其中被告人王地东、高斌、陈上升均系诈骗数额特别巨大，被告人邵锐、宋某某均系诈骗数额巨大，被告人胡某某、王某4均系诈骗数额较大，上述被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人王地东、高斌在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于辩护人提出被告人王地东、高斌、陈上升构成自首的意见，经查，被告人王地东、高斌、陈上升虽系主动投案，但到案后在首次讯问中未如实供述犯罪事实，故并不构成自首情节，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被告人王地东、高斌、陈上升在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人邵锐、宋某某、胡某某、王某4在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。虽然被告人王地东、高斌、陈上升不符合认定自首的条件，但鉴于上述三名被告人在首次讯问后能如实供述自己的罪行，故可认定有坦白情节，依法均可以从轻处罚。被告人邵锐、宋某某、胡某某到案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人王某4有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人王地东、高斌、陈上升、邵锐、宋某某、胡某某、王某4当庭自愿认罪，且被告人王某4已退缴5,000元，可酌情从轻处罚。被告人宋某某的行为不符合适用缓刑的条件，对其辩护人的相关意见，不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及在共同犯罪中的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103刑初585号刑事判决书主文中被告人王地东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元(已缴纳)的缓刑部分。二、被告人王地东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并罚；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元(其中罚金人民币三万元已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2031年6月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103刑初585号刑事判决书主文中被告人高斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元(已缴纳)的缓刑部分。四、被告人高斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并罚；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元(其中罚金人民币三万元已缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2031年3月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、被告人陈上升犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2029年12月23日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)六、被告人邵锐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2023年9月5日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)七、被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2021年6月5日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)八、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)九、被告人王某4犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元(已缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)十、扣押在案的涉案物品，予以没收。十一、冻结及退缴在案的钱款，按比例发还相应被害人；不足部分，责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  胡晓晖审判员  余 乐审判员  龚笑笑二〇二〇年十月二十二日书记员  王文梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。