河北省迁西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0227民初1157号 原告：迁西县高家店铁矿，住所地：迁西县高家峪村。统一社会信用代码：9113022737368176M。 法定代表人：秦文龙，男，该铁矿矿长。 委托诉讼代理人（特别授权）：国凤莲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：付会群，男，河北付会群律师事务所律师。 被告：唐山凤唐建筑工程有限公司，住所地：唐山高新技术产业园区三女河乡姚家庄村。统一社会信用代码：91302930982529930。 法定代表人：武振新，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王丽辉，女。 委托诉讼代理人：刘星，男，河北天壹律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王永红，男，该公司员工，未出庭。 原告迁西县高家店铁矿（以下简称高家店铁矿）与被告唐 —2— 山凤唐建筑工程有限公司（以下简称凤唐建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高家店铁矿委托诉讼代理人国凤莲、付会群，被告凤唐建筑委托诉讼代理人王丽辉、刘星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高家店铁矿向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告双方2019年3月25日签订的《土建施工合同》；2.请求判令被告按照合同约定退还原告超付的工程款2172365.85元；3.请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年3月25日原被告双方就高家店铁矿新选厂土建施工事宜签订《土建施工合同》。合同约定工程名称为：迁西县高家店铁矿新选厂建设施工合同；承包方式为：除甲供材及甲分包工程外大清包承包模式；甲供材：钢筋、商砼、防水材料，开槽及回填所需机械设备，预埋材料；同时约定甲供材料钢筋、商砼、防水材料，乙方（被告）必须按图纸要求，合理搭配，科学管理，厉行节约；甲供材不得超出预算定额的用量，经甲方（原告）核定后超出部分按材料实际采购价双倍从乙方工程款中扣除；合同价款及结算约定：固定单价不变；结算前提：工程经甲方（原告）组织联合验收合格后；工期要求：合同签订生效后，乙方（被告）按甲方（原告）图纸要求整体施工2个月内施工验收完毕。被告委派武永杰为其代表和项目经理。协议签订后，被告凤唐建筑立即进厂施工。施工过程中，原被告 —3— 双方于2019年8月18日签订补充协议。然而截止到2019年12月30止，被告凤唐建筑并没有按照双方约定的顺延工期时间2019年11月5日将所有土建工程的主体及设备基础施工验收合格完毕。被告凤唐建筑对截止到2019年12月30日没有按期完工以及相关工程质量存在的问题予以签字确认（见《尚未安装设备的土建基础现场复核情况一览表》2019.12.30武永杰签字接收）。但被告凤唐建筑在接到《一览表》后无动于衷，没有履行修缮及完工合同义务。2020年1月7日原告又向被告凤唐建筑邮寄《迁西县高家店铁矿工作联系函》，要求被告履行修缮及完工义务，但时至今日，被告仍然没有予以履行，并且没有任何答复。原告方不得以为了保障工程完工而按照合同约定将被告未予完成工程交由第三方施工完成。另外被告凤唐建筑在施工过程中，违反“甲供材料”使用的合同约定，超出原告预算定额的用量，按照合同约定对被告超出甲供材料部分材料应按实际采购价双倍从被告的工程款中予以扣除。被告凤唐建筑自2019年12月31日由高家店新选厂土建施工现场撤出。按合同约定，经原告核算，原告应给付被告工程款1863428.07元，被告施工过程中原告实际给付工程款总额为4035793.92元，依据合同约定计算，原告已超付被告工程款2172365.85元（4035793.92元-1863428.07元）。综上，鉴于被告不能按照合同约定履行合同义务且原告按照合同约定已将其未完成的工程交由第三人完成的事实，原告要求依法解除原被告双方2019 —4— 年3月25日签订的《土建施工合同》。同时要求按照合同约定履行甲供材料超用双倍扣款和顺延工期后未能如期完工按照50%结算的法律责任。因此，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，要求依法判决。 原告高家店铁矿在庭审前变更诉讼请求如下：将第二项诉讼请求要求被告按照合同约定退还原告超付的工程款数额由2172365.85元，变更为2613757.71元。 被告凤唐建筑辩称，被答辩人所诉与事实严重不符。首先，答辩人诉称“截止到2019年12月30日止，被告凤唐建筑并没有按照双方约定的顺延时间2019年11月5日将所有土建工程的主体与设备基础施工验收合格完毕。”该说法与事实不符。其一、被答辩人不按期给付工程款违约在先。双方在2019年3月25日签订的《迁西县高家店新选厂土建施工合同》第五条明确预定额付款及结算方式。经答辩人多次催要，被答辩人才于2019年8月19日给付512000元商业承兑。正是因为被答辩人的先行违约付款行为及其他被答辩人方面的原因，直接影响了工程进度。其二、被答辩人不按合同约定履行先行义务，导致答辩人根本无法再约定期限内完成相应工程。关于工期要求，双方明确约定“乙方（答辩人）按照施工图、变更通知、施工规范要求、施工组织设计要求及发包方现场管理人员的安排施工”，但被答辩人2019年9月20日签订补充协议时，以下几个主体建筑工程结构图尚未设计完成主要包括：主厂房 —5— 控制室、中控室、5号10号11号皮带廊等，直至2019年12月中旬，这些施工图才陆续到位。甚至于在2019年12月底仍有部分施工图没有纸质施工图，为赶工期，被答辩人现场技术人员杨俊刚及被答辩人委托的设计单位人员直接微信发给答辩人技术人员电子施工图，试想此情况下，答辩人如何能按约定完成工程？故涉案工程即使无法按期完工，其直接原因也在于被答辩人无法及时提供施工图纸所致。其次,被答辩人诉称“被告凤唐建筑在施工过程中，违反甲供材料使用的合同约定，超出原告预算定额的用量，按照合同约定被告超出甲供材部分材料应按实际采购价双倍从被告的工程款中予以扣除”的说法，没有任何事实依据。事实上答辩人严格按照双方合同约定合理节约使用甲方供材，答辩人完全按照合同约定提前申报所需甲方（被答辩人）供材数量，然后经原告批准后按其同意的供材数量组织施工。在双方2019年3月25日签订的合同中的确约定了“甲供材不得超出预算定额的用量”，但如前所述要求乙方施工前告知甲供材的预算定额。这里特别需要指出的是在双方签订合同后直至施工前被答辩人从未给过答辩人关于本案涉工程各环节节点所需甲方供材的预算，即甲方在签订合同后至施工前乃至施工过程中从未给过答辩人其自身所做甲供材料预算工程蓝图量，主观随意的认为答辩人完成的工程中超出其供材预算工程蓝图量，显然对答辩人不公平。此外被答辩人诉讼状中所谓的答辩人超用甲供材，被答辩人不仅计算方法缺乏有效 —6— 合理依据，且丝毫不顾事实。综上，被答辩人所诉无任何事实及法律依据，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。 原告高家店铁矿围绕诉讼请求向本院提供证据如下：证1、《迁西县高家店新选厂土建施工合同》，证明2019年3月25日，原告与被告签订土建施工合同，合同约定了承包方式及合同价款如何结算等。证2、补充协议001，证明2019年8月18日，双方签订补充协议，将整体施工验收合格完毕日期顺延至2019年10月9日。证3、补充协议002，证明2019年9月20日，双方签订协议002，将所有土建工程的主体与设备基础施工验收合格完毕日期顺延至2019年11月5日。如乙方超出顺延日期，是乙方原因造成不能完工，乙方接受甲方验收合格工程量的50%的结算。证4、尚未安装设备的土建基础现场复核情况一览表，证明2019年12月30日，经武永杰签收被告尚未安装设备的土建基础施工现场复核情况表。证5、工作联系函，证明2020年1月7日，原告向被告邮寄送达了《迁西县高家店铁矿工作联系函》，要求被告履行修缮及完工义务。证6、施工完成时间及存在质量问题明细表，证明2020年3月27日，原告方代表杨俊刚、张国军就被告施工现场完成的工作量的具体时间及存在的质量问题进行了汇总。证7、土建施工队施工进度情况一览表，证明2020年4月6日，原告方代表张国军就被告完成的土建施工进度情况进行汇总说明。证8、被告就案涉工程超用材料部分的证据，证明2020年3月3日，原告方的预 —7— 算部门提交了就案涉的工程超用材料提供了明细表、预拌混凝土买卖三方合同及补充协议两份，水泥制品结算单、超用钢筋、防水材料等证据。证9、付款明细表，证明原告自2019年8月20日至2020年1月21日，向被告拨付工程款合计4035793.92元，被告开具了1122033.92元的发票。附支款及开票相关证据。证10、照片，证明原告监工人员自2019年12月30日至2020年8月10日拍摄的被告施工的工程存在的质量问题。证11、资质材料，证明唐山鑫鼎建筑分包有限公司的相关资质材料。证12、土建施工劳务承包合同，证明2020年3月30日，由于被告违约不能继续履行合同，原告与唐山鑫鼎建筑劳务分包有限公司签订迁西县高家店铁矿新选厂土建施工劳务承包合同，将被告未能完成的土建施工部分工程进行了发包。 被告针对原告提交的证据发表质证意见如下：对证1、2、3施工合同真实性没有异议，合同条款内容及补充条款都没有异议。对证4证明目的不认可。对证5工作联系函不确定是否收到，当时项目经理吴永杰被迁西县公安局行政拘留，原告也未提供回执，对此我方不认可。对证6、7不认可，原告自行出具，不具有客观性。对证8不认可，计算依据不认可。对证9没有异议。证10不能达到证明目的。证11、12与我方没有关系，不清楚其真实性。 被告凤唐建筑向本院提交证据如下：证1、原告给的涉案 —8— 工程施工图7张，证明原告在跟被告签订第二份补充协议后仍在陆续提交施工图，证明所谓超期也是原告造成的。证2、姜德功接收微信截图12份，内容为原告方杨俊刚、吴艳会、张国军发送的施工图临时变更，证明原告在2019年12月30日仍在进行施工图临时变更，故即使存在延误工期原因也在于原告。证3、吴永杰微信视频截图，证明被告撤离施工场地时，现场仍遗留有大量钢筋原材。证4、租赁合同3份、送货单、提货单35份，证明被告撤离现场时，遗留在涉案工地的部分租赁物。证5、付款申请表、资金拨付批复单、工程洽商2份，证明施工过程中的洽商变更情况，计1346.9立方米。 原告高家店铁矿针对被告提交的证据发表质证意见如下：对证1施工图，根据这七份图纸不能证明被告的证明内容及证明目的。对证2姜德功的微信截图有异议，姜德功在被告方到底是什么身份不能证实，设计图纸临时变更很正常，设计图纸变更是根据工程进度进行变更的，原告有原始图纸，被告提供的是变更图纸。对证3微信视图有异议，不能证明其证明内容，如果说照片属实的话，恰恰能够证明超支了甲方材料，造成了浪费。对证4与本案无关联性，这本身就是被告的义务，不能证明被告的证明目的，被告提交的送货单没有章，对此我们不认可。对证5真实性无异议，证明目的有异议，对被告说的1346.9立方米的工程量不认可，我们认可766立方米的工程量。 —9— 综合原、被告诉辩、举证及质证意见，本院认定事实如下：2019年3月25日，原告高家店铁矿（甲方）与被告凤唐建筑（乙方）签订《迁西县高家店新选厂土建施工合同》，合同主要内容如下：“第一条、承包方式：除甲供材料及甲分包工程外，根据甲方提供的设计施工图纸或文件等全部工作内容，包含但不仅限于工程主体人工、机械、材料、生产文明施工、技术、质量管理的大清包承包模式，包含生活区内的用水、用电及相关设备和发生的所有生活、管理及施工费用。第二条、承包范围：1、基础工程：自配合土方开挖开始至土建部分施工全部工作内容，涵盖但不仅限于以下工作内容：开槽放线（甲方提供相关基准点）基础土方人工配合清土找平，钎探清槽，达到验槽标准，砖胎膜砌筑、抹灰，浇筑垫层及防水保护层；钢筋制作及绑扎、模板；素土及各种灰土、回填、塔吊；施工现场内的物料二次搬运，需配合水电部分预留预埋。第五条、付款及结算方式：工程付款节点：（1）甲方按照乙方每月（由甲方批准的工程进度应控制）图纸完成工程总量进行验收，联合验收合格后支付联合验收合格总工程量的80%作为进度款。第七条、7.3材料、设备管理（2）、甲方供材：钢筋、商砼、防水材料，乙方必须按施工图纸及技术要求，合理搭配，科学管理，例行节约；甲供材料不得超出预算定额的用量，经甲方核定后超出部分按材料实际采购价双倍从乙方工程款中扣除。（4）、如发生甲方供材或甲方设备出现丢失、损坏的材料、设 —10— 备清单按甲方当时购买价格由乙方双倍赔偿甲方或从甲方应付工程款中扣除。第十一条、合同解除：1、乙方在施工期间工程存在质量问题、安全事故或文明施工、工期管理不善，已不能继续保证正常施工或甲方发出的工程整改通知未能按要求整改时，甲方有权终止合同，因此造成的损失由乙方负责。2、乙方不能按要求正常组织施工，控制点工期拖延半个月，无正当理由且无能力将工期赶上，甲方有权终止合同，因此造成的损失由乙方负责。3、本工程严禁转包，不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，如发现未经甲方同意的第三方进入施工现场，甲方有权勒令停工、驱逐出现场，或甲方单方解除合同等行为。因此造成的一切损失由乙方负责。经考察进场班组有能力完成分项工作，直接隶属甲方管理，与甲方签订分项承包协议，同时与乙方签订的相关协议均解除。”合同签订后，被告组织工人进行施工。2019年8月18日，原、被告双方签订补充合同001，约定：“1、原合同签订日期为2019年3月25日，工期要求合同签订生效后，乙方按甲方图纸要求整体施工2个月内验收完毕。现整体施工验收合格完毕日期顺延至2019年10月9日，甲方保留追究原逾期竣工责任的权利，其他问题在结算时一并解决。”2019年9月20日，原、被告双方再次签订补充协议002，第一条约定：“原合同签订日期为2019年3月25日，工期要求合同签订生效后，乙方按甲方图纸要求整体施工2个月内验收完毕。现要求所有土建工程的主体与设备基础 —11— 施工验收合格完毕日期顺延至2019年11月5日，如乙方超出顺延日期、是乙方原因造成不能完工，乙方接受甲方按照验收合格工程量50%的结算。”2019年12月30日，被告方工地负责人吴永杰签收了原告方制作的《尚未安装设备的土建基础现场符合情况一览表》，表中对工程中存在的问题进行了明确描述。2020年1月7日，原告称向被告方邮寄送达了《迁西县高家店铁矿工作联系函》，对未完工部分进行了明确告知。但被告称未收到此联系函。2020年1月23日，被告方工人全部撤场，双方合同中虽约定了路面施工及砌墙抹灰归被告施工，但在工程开始时原告已将上述两项工程承包给了他人。被告主张由其承包的工程已全部完工，因原告图纸提供不及时，原告图纸制作时间为2018年12月3日，其收到图纸时间为2018年12月10日，且原告的工程款未及时拨付，故影响其工程进度，工人在撤场时，已按照《尚未安装设备的土建基础现场符合情况一览表》，将工程瑕疵问题部分全部修复完毕。被告还称施工过程中被告完全按照合同约定提前向原告申报所需原告供材数量，然后经原告批准后按其同意的供材数量组织施工，且施工过程中原告工程存在地基加深造成多用材料，原告未于案涉工程各环节提前告知供材预算而是工程完工后提出预算工程蓝图，该蓝图缺乏客观性也无法操作，且被告撤场时现场还遗留大量材料，原告拒绝被告撤出，造成大量损失。原告对被告的上述主张不予认可，认为被告在履行合同过程中不仅延误了工期，且 —12— 完成的工程存在质量问题，并超支甲方供材，故符合合同约定的解除条件，并应退还超支的工程款。 另查明，原告向被告共付工程款4035793.92元，其中512000元原告以承兑汇票方式支付给被告，其它原告已付工程款均是以替代被告给工人发工资的形式抵扣工程款。 本院认为，原告高家店铁矿与被告凤唐建筑签订的《迁西县高家店新选厂土建施工合同》权利义务明确，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。本案中，被告确未按照合同约定时间完工，但原、被告双方就未按期完工的原因各持已见，原告未能提供充分证据证明系被告原因造成涉案工程未按合同约定完工，即原告不能证明被告在履行合同过程中存在根本违约的情形，且在被告施工过程中，原告确未按合同约定及时向被告支付工程款，故原告要求解除合同不符合合同第十一条的约定和法律规定的情形，对此本院不予支持。原告主张因被告违反合同约定未按期完工及超支原告供材，应承担违约责任，被告承担违约责任后，应返还原告工程款2613757.71元，因原告不能证明在履行合同过程中未按期完工系被告原因造成，其要求按补充协议002第一条约定按照验收合格工程量的50%结算，依据不足；另原告主张被告超支原告供材，应按实际采购价格双倍从乙方工程款中扣除，原告亦未举证证明超支供材系被告丢失、无故损坏及浪费使用，原告的该项主张亦不能得到支持。综 —13— 上，原告要求被告返还工程款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中国人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告迁西县高家店铁矿的诉讼请求。 案件受理费24178元，减半收取计12089元，由原告迁西县高家店铁矿负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  丁贵文 二〇二〇年十月十五日 书记员  李 林