山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终152号抗诉机关山东省庆云县人民检察院。上诉人（原审被告人）林庆治，男，汉族，1987年10月23日出生于福建省莆田市，初中文化，无业，户籍地及现住址福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被庆云县公安局取保候审，2018年11月28日被庆云县人民检察院取保候审，2019年11月19日被庆云县人民法院取保候审。辩护人张晶，山东华控律师事务所律师。原审被告人王红茹，女，汉族，1968年10月13日出生于河北省秦皇岛市，初中文化，无业，户籍地河北省秦皇岛市海港区，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被庆云县公安局取保候审，2018年11月28日被庆云县人民检察院取保候审，2019年11月19日被庆云县人民法院取保候审。原审被告人张连军，男，汉族，1963年11月25日出生于河北省秦皇岛市，初中文化，无业，户籍地河北省秦皇岛市海港区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被庆云县公安局取保候审，2018年11月28日被庆云县人民检察院取保候审，2019年11月15日被庆云县人民法院取保候审。原审被告人杨占海，男，汉族，1962年4月20日出生于黑龙江省宁安市，高中文化，无业，户籍地及现住址黑龙江省宁安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被庆云县公安局取保候审，2018年11月28日被庆云县人民检察院取保候审，2019年11月16日被庆云县人民法院取保候审。2020年7月8日经庆云县人民法院决定逮捕，同年7月30日由庆云县公安局执行逮捕，同日变更强制措施为监视居住。2020年8月7日经庆云县人民法院决定执行逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人赵春蕾（原审被告人王红茹之子），男，汉族，1989年6月29日出生于河北省秦皇岛市，高中文化，无业，户籍地河北省秦皇岛市海港区，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被庆云县公安局取保候审，2018年11月28日被庆云县人民检察院取保候审，2019年11月19日被庆云县人民法院取保候审。山东省庆云县人民法院审理庆云县人民检察院指控原审被告人林庆治、王红茹、张连军、杨占海、赵春蕾犯诈骗罪一案，于2020年7月31日作出（2019）鲁1423刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人林庆治不服，提出上诉，庆云县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理，德州市人民检察院指派检察员楚红梅、检察官助理王婉君出庭履行职务，上诉人林庆治及其辩护人张晶到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月份至10月份，被告人林庆治制作含铱的黄金首饰后，分别伙同被告人王红茹、杨占海、张连军、赵春蕾以对外出售或以旧换新的方式实施诈骗。其中：1.2017年9月15日下午，被告人林庆治、杨占海在山东省德州市德城区金玉满堂珠宝行，杨占海以林庆治制作的掺有铱的一条黄金项链和一条黄金手链（共重76克，含金量69.1%）兑换该店千足金黄金项链一条（重63.99克）和千足金黄金吊坠一条（重14.78克）。涉案数额9421元。2.2017年10月18日下午，被告人赵春蕾驾驶租用的冀Ｃ×××**号汽车，将被告人林庆治、张连军、王红茹等载至山东省庆云县澳城购物广场旁。赵春蕾、林庆治在车上等待接应，王红茹和张连军至澳城购物广场二楼黄金柜组，以林庆治制作的掺有铱的一条黄金项链及一条黄金手链（共重62.4克，含金量65.2%）换走一条千足金手链（重39.88克）、一枚千足金戒指（重22.02克）、一对千足金耳钉（重0.83克）。涉案数额7835元。3.2017年10月19日上午，被告人赵春蕾驾驶租用的冀Ｃ×××**号汽车，将被告人林庆治、张连军、王红茹等载至无棣县。赵春蕾、林庆治在车上等待接应，王红茹、张连军至被害人杨某经营的黄金回收门市，将林庆治制作的掺有铱的一条黄金项链（重55.35克，含金量64.6%）以每克261元的正常黄金回收价格销售于被害人杨某。涉案数额3742元。综上，被告人林庆治作案3起，涉案价值20998元；被告人王红茹、张连军、赵春蕾作案2起，涉案价值11577元；被告人杨占海作案1起，涉案价值9421元。另查明，案发后，公安机关在被告人林庆治等人处扣押物品一宗。在本案审理过程中，被告人林庆治预交罚金1万元、被告人王红茹预交罚金8000元、被告人张连军预交罚金5000元、被告人赵春蕾预交罚金5000元。上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人张某、杨某、侯某陈述，证人许某、周某1、姚某、邹某等人证言，国家珠宝玉石质量监督检验中心出具的检验报告书、庆云县物价局出具的价格认定结论书、德州市价格事务所出具的价格评估报告等鉴定意见，电子秤、熔焊机、抛光机、烧碗、模具、金色首饰等物证，受案登记表、抓获证明、记账单据、杨占海和林庆治的出行和住宿信息等书证，被告人林庆治、王红茹等人供述，林庆治等被告人及张某等被害人的辨认笔录，搜查笔录、扣押清单、发还清单、庆云县澳城购物广场监控、微信转账记录截图等证据予以证实。原审法院认为，被告人林庆治、王红茹、张连军、杨占海、赵春蕾以非法占有为目的，使用含铱的黄金首饰冒充高纯度黄金以旧换新或对外出售，其行为均已构成诈骗罪。被告人林庆治、王红茹、张连军、杨占海、赵春蕾到案后均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。被告人林庆治多次诈骗，酌情从重处罚。被告人林庆治积极赔偿被害人，酌情从轻处罚。被告人林庆治、王红茹、张连军、赵春蕾积极预交罚金，酌情从轻处罚。经五被告人各自户籍所在地社区矫正机关进行社会调查，除被告人杨占海户籍所在地的社区矫正机关认为其不适合接受社区矫正外，其他四被告人均符合社区矫正条件。被告人林庆治、王红茹、张连军、赵春蕾均具有悔罪表现，判处缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法对该四被告人宣告缓刑，由社区矫正机构进行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人林庆治犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王红茹犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；被告人张连军犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人赵春蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人杨占海犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；公安机关扣押的被告人林庆治等人的财物予以没收。宣判后，原审被告人林庆治不服，提出上诉；庆云县人民检察院提出抗诉。上诉人林庆治提出如下上诉理由：其行为不应当认定为诈骗，应为生产、销售伪劣产品，因其销售数额不足5万元，故应当无罪。上诉人林庆治的辩护人提出以下辩护意见：林庆治系初犯、偶犯，没有前科劣迹，一贯表现良好，其以掺假黄金制品获取非法利润的行为具有明显的交易意图，主观恶性较小。其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，主动退还被害人全部损失，取得谅解，主动认罪悔罪，对其判处缓刑无社会危险性。建议二审法院维持原判。抗诉机关的抗诉理由：1.被告人林庆治在一审庭审过程中自愿认罪认罚，公诉机关基于其认罪认罚态度提出有期徒刑一年至一年六个月的从宽量刑建议，在一审法院对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月后，林庆治在事实证据没有发生任何变化的情况下提出上诉，认为自己不构成犯罪，系以认罪认罚换取较轻刑罚，认罪动机不纯，不应享有从宽处罚。2.被告人林庆治系主犯，犯罪性质恶劣，后果严重，在拒绝认罪认罚的情况下，不应当对其判处缓刑。3.被告人林庆治在作案过程中在网上购买重金属铱，用自己或骗取的黄金作为原料，将铱掺入黄金中作为作案工具。案发后在其处扣押大量含铱黄金，对含量成分也进行了鉴定，应当作为作案工具予以没收。一审法院未对该作案工具进行处理。德州市人民检察院认为抗诉正确，应予支持。德州市人民检察院检察员发表如下出庭意见：1.本案认定林庆治犯罪事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法。2.一审判决量刑畸轻。确立认罪认罚制度的目的是实现案件繁简分流，提高诉讼效率，节约司法资源，化解社会矛盾，提升社会治理能力。上诉人林庆治一审当庭认罪认罚后上诉，检察机关抗诉后怕加重刑罚又撤回上诉的行为是典型的浪费司法资源，无悔过之心，使认罪认罚失去意义，对其不应该再适用认罪认罚，应当在一审判决的基础上减少量刑从宽的幅度，不宜再适用缓刑。并且根据在案证据，林庆治等人还实施了其他多起诈骗事实，虽然因为物证灭失等原因无法认定，但林庆治等社会危险性严重。3.本案在林庆治处扣押大量的含铱黄金，系林庆治等人准备再次实施诈骗的作案工具，依法应予没收，一审法院未对该作案工具进行处理违反法律规定。4.本案五名被告人使用掺铱的黄金首饰换取千足金首饰等行为是一种带有交易性质的诈骗行为，在“以旧换新”的形式掩盖下从被害人手中骗取财物的行为，掺铱的黄金首饰并非五名被告人所销售的商品而是被告人用作诱饵使被害人上钩的诱饵，五被告人的主观目的系非法占有换取的千足金首饰即财物本身而非差额利润，故应当认定为诈骗罪。退一步讲，如果被告人行为既构成诈骗罪又构成生产、销售伪劣产品罪，产生交叉重合关系，按照想象竞合原则，应择一重罪论处。另，如按照生产、销售伪劣产品定罪，销售数额应当为60858元，超出立案标准，且罚金更高。综上，庆云县人民检察院抗诉理由正确，应予支持，建议依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，上诉人林庆治自愿撤回上诉。综合考虑抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员的出庭意见、上诉人林庆治的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据相关法律规定，本院评判如下：关于抗诉机关及出庭检察员提出“林庆治在一审庭审过程中自愿认罪认罚后以无罪为由上诉，是典型的浪费司法资源，认罪动机不纯，不应享有从宽处罚，不宜再适用缓刑，一审判决量刑畸轻”的抗诉理由及出庭意见。经查，首先，根据山东省高院、省检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅印发《认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》第五十五条规定，被告人不积极履行认罪认罚具结书的义务，人民检察院可以提出抗诉。本案原公诉机关在审查起诉阶段未对上诉人林庆治等人适用认罪认罚程序，林庆治未签署认罪认罚具结书，原公诉机关是基于林庆治当庭认罪态度发表了“判处一年至一年六个月有期徒刑，可以适用缓刑”的量刑建议，一审法院经其户籍所在地社区矫正机关进行社会调查后采纳了公诉机关的量刑建议，并对其宣告缓刑。其次，上诉人林庆治对一审判决认定的犯罪事实无异议，其认为自己的行为应当以生产、销售伪劣产品定罪，该上诉理由属于对行为性质的辩解，并非否认自己的犯罪事实，且在侦查阶段，林庆治等人已积极赔偿被害人。二审审理期间，经释明相关法律规定，林庆治自愿撤回上诉，并在庭审过程中当庭认罪悔罪。一审判决对林庆治的量刑并无不当。因此上述抗诉理由及出庭检察员意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关及出庭检察员提出“在林庆治处扣押大量的含铱黄金，系林庆治等人准备再次实施诈骗的作案工具，依法应予没收，一审法院未对该作案工具进行处理违反法律规定”的抗诉理由及出庭意见。经查，根据国家珠宝玉石质量监督检验中心的检验报告证明，从林庆治处扣押的含铱黄金中黄金所占比例，根据同期黄金价格估算，扣押含铱黄金价值远高于本案认定的犯罪数额，不宜将扣押的含依黄金简单认定为作案工具。一审判决并无不当。因此上述抗诉理由及出庭检察员意见不能成立，本院不予采纳。关于出庭检察员提出“本案中各被告人使用掺铱的黄金首饰换取千足金首饰等行为是一种带有交易性质的诈骗行为，其主观目的系非法占有换取的千足金首饰，应当认定为诈骗罪。即使其行为既构成诈骗罪又构成生产、销售伪劣产品罪，产生交叉重合关系，按照想象竞合原则，应择一重罪论处。且如按照生产、销售伪劣产品定罪，销售数额超出立案标准，且罚金更高”的出庭意见。经查，出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人林庆治的辩护人提出“林庆治系初犯、偶犯，没有前科劣迹，其以掺假黄金制品获取非法利润的行为具有明显的交易意图，主观恶性较小。到案后如实供述自己的罪行，系坦白，主动退还受害人全部损失，取得谅解，主动认罪悔罪，对其判处缓刑无社会危险性，建议维持一审判决”的辩护意见。经查，林庆治多次实施诈骗，不属初犯、偶犯，其以非法占有为目的，使用含铱黄金冒充高纯度黄金以旧换新或对外出售，主观恶性较大。一审判决对上诉人林庆治的犯罪事实及坦白、积极赔偿、认罪悔罪等情节均已考量。综上，上述辩护意见部分成立，本院部分采纳。本院认为，上诉人林庆治、原审被告人王红茹、张连军、杨占海、赵春蕾以非法占有为目的，使用含铱的黄金首饰冒充高纯度黄金以旧换新或对外出售，其行为均已构成诈骗罪。林庆治到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，在侦查阶段积极赔偿被害人损失。在本院审理过程中，上诉人林庆治自愿申请撤回上诉，二审庭审中当庭认罪悔罪，对其撤回上诉的申请应予准许。且经其户籍所在地社区矫正机关进行社会调查，符合社区矫正条件，判处缓刑对其所居住社区无重大不良影响。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人林庆治的辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）林庆治撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十月二十一日法官助理苑伟书记员李国旭