辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6349号上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：江苏金坛市政建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇南门大街**。法定代表人：缪长顺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：司马军，系江苏金坛律师事务所律师被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：王劲松，男，1966年12月10日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人江苏金坛市政建设有限公司（以下简称金坛公司）因与被上诉人王劲松居间合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金坛公司上诉请求:1.撤销一审判决，支持上诉人反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。双方与2017年2月6日《居间服务协议》第三条明确约定：甲方按照实际承揽工程的总金额3％向乙方支付佣金及服务费，而甲方实际承揽工程金额为人民币9000万元，一审暂估金额作为实际承揽工程金额属认定事实错误。二、双方约定按实际承揽工程金额的3％支付佣金及服务费过高，被上诉人仅提供了居间信息而未提供任何服务，不应收取服务费，国家相关部门也多次发文规定居间费用不得过高。王劲松辩称：一、2017年2月6日答辩人与被答辩人签订《居间及服务协议》第三条约定被答辩人按照实际承揽工程的总金额3%向答辩人支付佣金及服务费，本案是居间服务合同纠纷，该条约定的被答辩人实际承揽工程的总金额是指被答辩人与中国十七冶集团科威特6.5环建设、完工与维护工程项目经理部签订《工程合同协议书》约定的工程总金额为准，答辩人促成被答辩人签订《工程合同协议书》时已完成居间合同的义务，《工程合同协议书》中约定的工程总金额就是被答辩人实际承揽工程的总金额。而非被答辩人签订的《工程合同协议书》实际履行情况，至于被答辩人实际完工的工程金额是多少、什么原因未实际完成《工程合同协议书》约定的工程量，属于《工程合同协议书》履行问题，与本案居间服务合同纠纷属于不同法律关系，亦与本案居间合同纠纷无关。一审判决按照被答辩人签订的《工程合同协议书》约定工程总金额3%判令被答辩人给付居间服务费事实清楚，适用法律正确。被答辩人关于按照其实际完成施工量为人民币9000万元支付居间服务费的上诉理由没有事实根据和法律依据，二审法院应当依法予以驳回。二、本案居间服务对象为科威特工程，具有涉外性，答辩人提供居间服务过程中耗费的时间、经历、费用比较高，根据投入与收益对等原则，答辩人按照工程总金额3%收取居间服务费合情合理。《居间及服务协议》是双方真实意识表示，被答辩人自愿签订居间合同后又以居间服务费过高为由请求法院进行调整有违诚实信用原则，被答辩人关于居间服务费过高的上诉理由不能成立。答辩人在居间服务过程中，为被答辩人提供了大量科威特法律、风俗习惯等服务。另外，居间过程中答辩人能否为被答辩人提供相关服务，以被答辩人需要和提出相应要求为前提，被答辩人亦未向答辩人提出提供相关服务的要求，答辩人也就无从为其提供服务了。答辩人已全面履行了《居间及服务协议》约定的义务，被答辩人关于答辩人未提供服务的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。王劲松向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告佣金及服务费人民币4374411元；2、依法判令被告自2017年12月6日起至实际给付之日止按照万分之五每日的标准给付4374411元佣金及服务费的违约金；3、本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。金坛公司向一审法院反诉请求：要求反诉被告立即返还多付的佣金及服务费450000元，并承担以450000元，自2018年10月19日至实际付清之日止，按中国银行同期贷款利率计息。一审法院认定事实：2017年1月23日，被告金坛公司为甲方与原告（乙方）签订《居间服务协议》一份。协议约定：一、乙方向甲方提供科威特223路桥项目信息，促成甲方与该工程项目的总承包人中冶集团及下属公司、项目部签订项目分包或其它工程合同，使甲方实际获得该工程项目的施工权。二、乙方向甲方提供进入科威特施工所需有关政策、法规、风土人情等信息，为甲方在科威特进行施工提供必要的协助。三、乙方促使甲方与中冶集团及下属公司、项目部签订关于科威特223路桥项目的分包、转包或其它工程合同，甲方按照实际承揽工程的总金额3%向乙方支付佣金及服务费。（实际承揽工程总金额以甲方与中冶集团及下属公司、项目部签署相关合同约定的合同总金额计算）。四、在甲方收到中冶集团及其下属公司、项目部支付的第一笔工程款之日起三日内支付给乙方佣金及服务费总金额的50%；剩余部分的佣金及服务费按照工程进度支付，甲方应当在本协议签订之日起十个月内支付完毕。协议第六条约定甲方未按照本协议约定的期限向乙方支付佣金及服务费，每延迟一日按本次应付款总额万分之五每日的标准向乙方支付违约金。原审原告王劲松于2017年2月6日签字。另查，2016年12月10日，原审被告金坛公司（甲方）与辽宁丝路工程管理有限公司（乙方）签订《居间协议》一份。约定乙方向甲方提供科威特的工程信息，确保信息真实有效，以确保甲方作出正确判断，促成甲方与科威特项目的总包单位签订工程承包合同。为此甲方按照本协议约定向乙方支付佣金。甲方按照工程总造价2%标准向乙方支付佣金。工程总造价以签订合同金额为准。本案原告王劲松系辽宁丝路工程管理有限公司股东，占80%股份。上述二份合同签订后，原审原告促成被告江苏金坛市政建设有限公司与中国十七冶集团科威特6.5环建设、完工与维护工程项目经理部签订了桥梁工程《工程合同协议书》，约定工程总造价8518469.619KD。该《工程合同协议书》没有标明签订时间。后原审被告于2017年9月至2018年2月，七次支付原告人民币1350000元，2018年7月至10月四次支付辽宁丝路工程管理有限公司人民币1800000元。2019年8月，金坛公司向中国十七冶集团科威特6.5环建设、完工与维护工程项目经理部发出产值确认询证函，确认该合同总工程量为475万KD，累计完成产值约420万KD。该询证函下方标注为本函为复核合同履行情况之用，并非催款结算。再查，2018年7月至2019年1月，辽宁丝路工程管理有限公司委托辽宁誉硕律师事务所向被告金坛公司、中国十七冶集团有限公司中东分公司发出律师函，要求二公司支付佣金。一审法院认为，本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同;居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。原告王劲松与被告江苏金坛市政建设有限公司签订的《居间服务协议》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,该合同已依法成立并生效。按该《居间服务协议》约定，原告已促成被告江苏金坛市政建设有限公司与中国十七冶集团科威特6.5环建设、完工与维护工程项目经理部签订了桥梁工程《工程合同协议书》，并约定工程总造价8518469.619KD。被告应按《居间服务协议》约定，自协议签订之日起十个月内，按照实际承揽工程的总金额3%支付佣金及服务费。实际承揽工程总金额以金坛公司与中冶集团及下属公司、项目部签署相关合同约定的合同总金额计算，被告金坛公司与中国十七冶集团签订的《工程合同协议书》已约定工程总造价为8518469.619KD，故按此金额的3%计算，居间服务费255554.09KD，折合人民币为5724411.62元（庭审中，双方认可1:22.4汇率计算）。原告要求被告金坛公司支付居间服务费合理部分，一审法院应予支持。另，被告金坛公司虽分别与原告及辽宁丝路工程管理有限公司签订《居间服务协议》，但二份居间合同，服务项目均为科威特工程，且原告系辽宁丝路工程管理有限公司股东，故此本院认定为，被告金坛公司与辽宁丝路工程管理有限公司签订居间服务协议后，该协议并未实际履行，原告作为合同主体又与被告金坛公司重新签订的《居间服务协议》被告金坛公司应按此协议履行义务。被告金坛公司已向原告支付居间服务费人民币3150000元，其中转给原告人民币1350000元，转给辽宁丝路工程管理有限公司人民币1800000元。被告还应给付原告居间服务费人民币2574411.62元（5724411.62元-3150000元）。对被告抗辩因实际工程量为人民币90000000元，应给付原告居间费人民币2700000元，已实际给付人民币3150000元，反诉要求王劲松返还多支付的居间费人民币450000元主张，一审法院不予支持。关于原告主张按日万分之五给付违约金请求，符合法律规定与合同约定,一审法院予以支持。应以实际欠付金额人民币2574411.62元为基数，自逾期之日即2017年12月6日起至居间服务费付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、本诉被告江苏金坛市政建设有限公司支付本诉原告王劲松居间服务费人民币2574411.62元；二、本诉被告江苏金坛市政建设有限公司支付本诉原告王劲松违约金（以人民币2574411.62元为基数，自2017年12月6日至居间服务费付清之日止，按日万分之五计算）；三、驳回原、被告其他诉讼请求。上述款项，被告于本判决生效后十日内给付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费41795元，由原告王劲松负担10436元，被告江苏金坛市政建设有限公司负担31359元；反诉费4025元，由被告江苏金坛市政建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。金坛公司提供了工程量确认函及相应的附件，来源：案涉工程的发包方，因该证据形成于一审判决后，因此作为新证据。证明：案涉的工程已经完工，最终结算金额为4909316.630KD。案涉的居间费计费基数应以此，因为双方合同的第三条明确约定了上诉人按实际承揽工程的总金额3%向被上诉人支付佣金及服务费，而案涉的工程实际总金额为4909316.630KD，而非8518469.90KD。王劲松质证意见：该证据与我无关，与居间项目无关系，无法确认该证据真实性。经审查，本院认为，金坛公司二审所提供其与工程发包方完成工程量的确认与本案金坛公司和王劲松间居间报酬确定缺乏直接关联性，对涉及相关事实本院二审不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王劲松与金坛公司签订的《居间服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。按照金坛公司上诉主张，本院二审确定争议焦点问题为金坛公司与工程发包方实际结算金额是否影响金坛公司与王劲松间居间报酬的确定。对此应从居间合同的性质和双方间合同约定进行分析判定。从居间合同的性质方面分析，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同;居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。王劲松已完成为金坛公司与发包人间订立合同的信息和媒介服务，促成合同成立，金坛公司应按照居间合同约定支付报酬。根据该《居间服务协议》约定，金坛公司应按照实际承揽工程的总金额3%向王劲松支付居间报酬，实际承揽工程总金额以金坛公司与中冶集团及下属公司、项目部签署合同约定的总金额计算，双方所约定的实际承揽工程总金额为金坛公司与发包方间的合同金额，与金坛公司所主张的最终结算金额为不同概念，最终结算金额可能因合同变更而增加或减少。在二审中，金坛公司称发包方考虑到施工进度和当地社会关系的处理，将部分工程发包给当地施工单位，形成金坛公司实际承揽工程的减少和最终结算金额减少，有可能构成发包方的违约行为，或存在金坛公司的放弃权利行为，而与金坛公司的居间服务行为无关，不应影响金坛公司与王劲松间居间报酬标准的确定，金坛公司仍应按照居间合同约定支付居间报酬。一审依据金坛公司与发包人签订的《工程合同协议》所约定的工程总造价和双方约定的居间报酬计算比例确定居间服务费，判决金坛公司支付拖欠的居间服务费并支付逾期付款违约金，并无不当。综上所述，金坛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4025元，由上诉人江苏金坛市政建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十月九日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤