浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3073号 上诉人（原审原告）：施玲玲，女，1992年8月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：胡光明，浙江稠州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江太象网络科技有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪北路**北苑文化中心**。 法定代表人：贾丁，执行董事。 被上诉人（原审被告）：浙江豪邦担保有限公司，住，住所地：浙江省义乌市稠州北路****贸大厦）。 法定代表人：骆国伟，执行董事。 委托诉讼代理人：范健龙，浙江求是园律师事务所律师。 上诉人施玲玲因与被上诉人浙江太象网络科技有限公司（以下简称“太象公司”）、浙江豪邦担保有限公司（以下简称“豪邦公司”）民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人施玲玲上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判豪邦公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院“太象公司是义乌市象角投资管理企业的股东”事实认定错误。二、一审法院认定太象公司是豪邦公司的隐名股东，骆国伟、贾丁、刘俊超系豪邦公司的名义股东，属认定事实错误。骆国伟、贾丁、刘俊超是否为太象公司的股权代持人，是否为豪邦公司的名义股东，只能通过股东资格确认纠纷的诉讼解决而不能在本案的民间借贷纠纷中予以认定。三、一审法院以施玲玲未提供豪邦公司的担保是经过了公司的董事会、股东会、股东大会决议为由，认定太象公司提供给施玲玲豪邦公司的担保函，对豪邦公司没有约束力，豪邦公司对太象公司向施玲玲的借款不应承担连带责任是错误的。1.根据商事外观主义原则，豪邦公司的股东是骆国伟、贾丁、刘俊超三人，并非是太象公司。豪邦公司给其他公司提供担保，并不适用公司法第16条的规制。根据豪邦公司的章程规定，没有对“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”作出任何的规定。根据法无禁止即可为的法律常识，豪邦公司对太象公司的债务提供担保，完全是合法、有效的。2.债权人是善意的。债权人没有与太象公司及豪邦公司恶意串通。是基于对太象公司、豪邦公司的信任，施玲玲才会同意借款给太象公司。3.豪邦公司是担保公司，其经营范围是“主营融资性担保业务”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第（1）项的规定，公司是以为他人担保为主营业务的担保公司，即便债权人知道或应当知道没有公司机关决议，该担保公司为其他公司提供担保，也应当认定担保合同符合该担保公司的真实意思表示，担保合同有效。4.退一步讲，即便法院认定的豪邦公司营业执照、开户许可证、合同章、发票章、法人章、财务章、公章等印章材料一直由太象公司管理属实，足可以认定豪邦公司与太象公司人格混同。据此，豪邦公司也应当对太象公司承担连带清偿责任。5.即便如此一审法院认定的太象公司是豪邦公司的一人股东，那么太象公司让豪邦公司为其提供担保根本就不需要召开所谓的股东会会议对是否同意担保的情况进行决议。因为太象公司是豪邦公司的唯一股东。让豪邦公司为其担保不正好就是太象公司的本意吗？据此，也不需要豪邦公司召开股东会决议。四、即便一审法院执意认定豪邦公司的担保无效，也不应当认定豪邦公司就不承担任何的责任。根据担保法第5条第2款及担保法解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。据此，一审法院一方面认定担保无效，一方面对担保人的责任不作任何评价，完全是错误的。施玲玲最差的结局也应当由豪邦公司对太象公司不能清偿的债务的二分之一向施玲玲承担赔偿责任。 被上诉人豪邦公司辩称，豪邦公司系太象公司收购的用于办理抵押担保及诉讼催收的持金融牌照的公司，施玲玲作为太象公司高管及关联股东之一，是很清楚的，豪邦公司的相关材料也一直由其管理。另，豪邦公司账户上走动的资金以及名下的债权事实上都属于太象公司的，目前豪邦公司的账户仍由太象公司在管理。而太象公司运营的p2p平台寻贷网目前正在清退阶段，故这些资金及债权实现后的款项均应当由太象公司按比例返还给寻贷网众多投资人，法院也可以向义乌金融办及经侦部门了解寻贷网的相关情况。而施玲玲等太象公司高管人员通过掌握豪邦公司公章的机会，私造担保函，虚构担保物权，意图将太象公司所有的但仍在豪邦公司名下的债权及资金优先分配，这显然会侵害到众多寻贷网投资人的合法利益。施玲玲同其他几个员工在公司实际控制人楼东亮的指示下明知公司股东发生了纠纷，公司经营陷入困境，仍然伪造担保函，起诉豪邦公司，意图使豪邦公司的股东来承担责任。其主观上明显恶意，担保行为不是豪邦公司的真实意思表示，担保理应认定为无效。施玲玲提供的其他员工的担保函也可以看出其内容和落款日期都是一样的，如果一个公司给不同时间段的借款提供担保，那么必然会对担保事项、担保范围等进行协商，提供担保的时间也不可能是同一天。故可以看出这些担保函都是事后统一伪造的。在义乌法院审理的另外四个案件中，当事人对如何取得担保函、如何协商担保事宜等情况说法都不一致，也不能作出合理解释。由此也可以看出这些担保函都是为了诉讼的目的而伪造的。 被上诉人太象公司未发表意见。 施玲玲向一审法院起诉请求：1.依法判令太象公司归还施玲玲借款人民币30万元并支付利息123750元（自2019年1月起按月利率1%计付至2019年12月止为66000元，自2020年1月起按月利率2%计付至实际履行之日止，暂算至今为16500元，以及施玲玲多付给金松梅的利息41250元）；2.依法判令太象公司支付施玲玲律师费22950元；3.判令豪邦公司对上述借款本息及律师费承担连带责任。 一审法院认定事实：施玲玲系义乌市象角投资管理企业的合伙人，太象公司是义乌市象角投资管理企业的股东，施玲玲在太象公司担任会计一职。2018年8月24日，太象公司向施玲玲借款55万元，同日，施玲玲通过银行转账方式汇入太象公司账户，汇款单备注栏注明为借款。2019年5月份，太象公司给施玲玲补写借条一份，借条载明：现金人民币55万元，月利率2%，利息每月一付。落款时间为2018年8月24日，借条对还款时间未有约定。借款人一栏盖有太象公司的印章。借条由太象公司办公室主任兼出纳杨旭蓉给施玲玲，同时给施玲玲的还有担保函一份，担保函载明：本公司同意对浙江太象网络科技有限公司于2018年8月24日向施玲玲的55万元借款承担无限连带担保责任，担保范围包括借款本金、利息以及律师费、诉讼费、差旅费、调查费、仲裁费等为实现债权所产生的一切费用，担保期限至还款期限届满之日起两年。本公司同意若本债权还存在其他物的担保的情形时，债权人在主张债权时也可选择主张实现对本担保人的担保权利，本公司放弃其他担保优先的抗辩。本担保函作为借款合同的附件，与借款合同具有同等效力。担保函的落款时间为2019年5月13日。太象公司向施玲玲借款后，截止2020年3月2日，支付给施玲玲利息107250元。另查明，太象公司成立于2014年8月11日。豪邦公司成立于2010年5月11日。2017年9月6日，太象公司作为受让方与豪邦公司作为出让方签订《股权转让协议》，豪邦公司将公司100%的股权出让给太象公司。2017年11月1日，太象公司分别与骆国伟、贾丁、刘俊超签订《股权代持协议》，由三人名义代持豪邦公司的34%、33%、33%的股权。但公司的印章等，一直由太象公司管理。2020年4月10日，太象公司将豪邦公司的营业执照、开户许可证、合同章、发票章、法人章、财务章、公章交给骆国伟、贾丁、刘俊超管理。再查明，2018年12月24日，施玲玲与案外人金松梅签订《借款合同》一份，借款金额25万元，月利率为1.5%，利息每月3750元，借期至2019年12月23日。施玲玲为本案诉讼支付律师代理费22950元。上述事实，有施玲玲提供的借条、网上银行电子回单、担保函、法律服务委托合同、发票、借记卡账户明细清单、借款合同、业务回单，豪邦公司提供的太象公司股东会决议、收条、股权代持协议书三份、股权转让协议、承诺函及当事人的当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案太象公司向施玲玲借款的事实清楚，太象公司理应归还借款，并按约定支付利息。现施玲玲变更诉请，借款金额从2018年12月24日起，调整为本金30万元，理由是案外人金松梅借给施玲玲的25万元，实际上系太象公司的还款，因太象公司未出庭应诉，而施玲玲自述借款后给案外人金松梅按月支付利息，如果该25万元是太象公司的还款，则施玲玲不应给案外人金松梅支付利息，施玲玲辩解公司一直按55万元的本金支付利息给施玲玲，施玲玲再支付给案外人金松梅1.5分的月息，这中间公司白白产生了月息0.5分的利息损失，这一做法不符合常理。同时施玲玲这一抵扣做法涉及损害案外人的利益，施玲玲又提供不出其他证据证明这一事实，不予采信，并提醒施玲玲注意诉讼风险。关于豪邦公司担保的问题，借款时间是2018年8月24日，担保函的落款时间是2019年5月13日，可见担保函是事后出具的，经询问施玲玲，借款时并没有担保一说。同时，豪邦公司于2017年9月6日被太象公司收购后，豪邦公司的公章等也一并由太象公司掌管。现施玲玲没有证据证明豪邦公司的担保是经过了公司的董事会、股东会、股东大会决议，太象公司虽然收购了豪邦公司的100%的股权，但豪邦公司的股权代持人为骆国伟、贾丁、刘俊超，太象公司在未经豪邦公司董事会、股东会、股东大会决议同意之前，无权决定豪邦公司的对外担保事项。故太象公司提供给施玲玲豪邦公司的担保函，对豪邦公司没有约束力，豪邦公司对太象公司向施玲玲的借款不应承担连带责任。关于施玲玲借款金额的问题，施玲玲自认从2018年12月24日起借款本为30万元，根据施玲玲提供的借记卡账户明细清单，2019年1月至今，太象公司支付给施玲玲的利息为79750元，故太象公司的利息已支付止2020年2月9日止。综上，施玲玲合理的诉请部分，予以支持。太象公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、太象公司于判决生效后十日内归还施玲玲借款本金30万元及利息（利息自2020年2月10日起按月利率2%计付实际履行完毕之日止）；二、太象公司于判决生效后十日内支付施玲玲律师代理费用11475元；三、驳回施玲玲要求豪邦公司对借款本息承担连带责任的诉讼请求；四、驳回施玲玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5177元，诉讼保全费3847元，合计9024元，由施玲玲负担4500元，由太象公司负担4524元。 本院二审期间，豪邦公司、太象公司未提交证据。施玲玲提交如下证据：证据1、豪邦公司登记情况、公司章程复印件，证明豪邦公司的经营范围包含为他人提供担保、豪邦公司的章程没有规定公司为他人担保要开董事会决定的限制性规定。证据2、担保函复印件7份，证明豪邦公司统一向出借人提供担保，担保是豪邦公司的真实意思表示。 豪邦公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但不能达到其证明目的。对证据2的真实性无异议，但不存在召开股东会，同意出具担保函的事实。 太象公司未发表质证意见。 本院对证据1的真实性予以认定，证据2系豪邦公司向案外人出具的担保函，对其证明目的，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实除“太象公司是义乌市象角投资管理合伙企业的股东”之外予以确认。另查明，义乌市象角投资管理合伙企业是太象公司的股东。 本院认为，本案的争议焦点系案涉担保函效力问题及豪邦公司的民事责任问题。 关于担保函的效力问题。首先，虽然豪邦公司的公司章程未对公司对外担保作限制性规定，但根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”本案中，太象公司收购了豪邦公司100%的股权并与豪邦公司的股东签订《股权代持协议》，太象公司系豪邦公司的实际控制人。现并无证据证明施玲玲从太象公司财务人员杨旭蓉处取得的担保函经过豪邦公司股东会或股东大会决议，不符合公司对外担保的程序要件。施玲玲出借本案所涉款项时任太象公司的会计，其对太象公司收购豪邦公司股权并由太象公司财务部门保管豪邦公司公章的事实系明知，施玲玲在二审中主张其在取得担保函之前，太象公司于2019年5月13日上午召开过股东会议，会议同意豪邦公司对案涉借款进行担保，但未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。其次，关于本案担保函是否属于无须决议机关的例外情况的问题。公司法第十六条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人担保系公司的真实意思表示。豪邦公司的经营范围虽包含主营融资性担保业务，但本案所涉担保函并非通过豪邦公司主营担保业务流程取得，不属于无须决议机关的例外情况。根据施玲玲本人陈述，其在担任太象公司会计期间，兼任豪邦公司的财务。故其对豪邦公司的主营担保业务流程应当知晓，但其未对案涉担保函是否系豪邦公司的真实意思表示进行审查，未履行审慎的注意义务。故，本院认为施玲玲在取得案涉担保函时非善意，案涉担保函无效。 关于豪邦公司的民事责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，担保函虽无效，但担保函上加盖了豪邦公司的公章，豪邦公司存在对公章管理不善以及内部决策程序不规范的过错责任，其应就因担保函无效导致施玲玲信赖利益受损承担赔偿责任。由于施玲玲对担保函无效也负有审查不严的过错责任，双方过错程度相当，故豪邦公司承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的二分之一。 综上，原判认定基本事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初3003号民事判决第一、二项，即浙江太象网络科技有限公司于判决生效后十日内归还施玲玲借款本金30万元及利息（利息自2020年2月10日起按月利率2%计付实际履行完毕之日止）；浙江太象网络科技有限公司于判决生效后十日内支付施玲玲律师代理费用11475元。 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初3003号民事判决第三、四项。 三、对浙江太象网络科技有限公司尚欠施玲玲借款本金30万元及利息（利息自2020年2月10日起按月利率2%计付实际履行完毕之日止）和施玲玲律师代理费用11475元，由浙江豪邦担保有限公司于本判决生效后十日内对浙江太象网络科技有限公司不能偿施玲玲的部分承担二分之一的赔偿责任。 四、驳回施玲玲投资公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5177元，诉讼保全费3847元，合计9024元，由施玲玲负担4500元，由浙江太象网络科技有限公司负担4524元；二审案件受理费5972元，由施玲玲、浙江豪邦担保有限公司各负担2986元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二〇年十月三十日 代书记员 徐秀英