山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2027号上诉人（原审被告）：贾红亮，男，1972年1月3日出生，汉族，现住山西省临汾市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：秦国家，山西光普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田翠丽，女，1970年9月12日出生，汉族，现住山西省临汾市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：郑亚仟，山西亚仟律师事务所律师。原审被告：临汾市尧都区钱汇投资咨询有限公司，住所地临汾市尧都区福利巷****楼**。法定代表人：张毅，总经理。原审被告：张毅，男，1970年10月3日出生，汉族，现住山西省临汾市，公民身份号码：×××。上诉人贾红亮因与被上诉人田翠丽、原审被告临汾市尧都区钱汇投资咨询有限公司（以下简称钱汇公司）及原审被告张毅民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾红亮及其委托诉讼代理人秦国家、被上诉人田翠丽委托诉讼代理人郑亚仟到庭参加诉讼。原审被告钱汇公司及原审被告张毅经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原审原告田翠丽一审起诉请求：1、判令三被告连带偿还原告借款305000元及约定利息（自2017年10月1日至归还之日按月息1.5分计算）。2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院关于事实的认定：原告田翠丽针对起诉请求提交了以下证据：第一组：原告身份证复印件。证明原告的身份情况。第二组：转账凭证一组。证明原告向被告公司原法人贾红亮转账4笔共计35万元的事实以及和向钱汇公司工作人员刘红琴转账一笔10万元的事实。第三组：委托合同及借据一组。证明钱汇公司财务人员许彩霞与原告签订合同以及由第三被告张毅出具借据。第四组：第一被告钱汇公司股东、法人变更信息一组。证明2013年10月8日钱汇公司的法定代表人由贾红亮变更为张毅。第五组：三被告通过刘红琴归还10万元的交易明细和原告收取利息的部分银行流水明细及短信息一组。证明三被告已归还10万元的时间和被告贾红亮多次转给原告利息的事实以及刘红琴为钱汇公司会计杨安云配偶的基本事实。第六组：原告与第三被告张毅录音光盘一组。证明三被告当时尚欠原告35万元本金的事实以及被告张毅自述钱汇公司与贾红亮合伙共同经营的事实、请求从通话之日先归还本金等缓过劲来再支付利息的表述。被告贾红亮质证认为：第一组：无异议。第二组：4笔凭证35万元无异议，刘红琴的10万元不清楚。第三组：委托投资合同有异议，真实性有异议，与本案无关。合同不是钱汇公司，是钱汇烟酒茶行，与贾红亮和张毅共同开办的公司无关，钱汇烟酒茶行是张毅自己开的。借据是张毅个人借据，没有公司的章。第四组：无异议。第五组：认可。第六组：不认可。认证意见和事实是：第一组证据被告无异议，能够确认原告作本案的诉讼主体资格。第二组证据被告对其中35万元有异议。另外10万元表示不清楚，但是庭审中被告认可刘红琴是钱汇公司会计杨安云的妻子。证据证明力应认定，能够确认2013年9月3日田翠丽通过中国工商银行转入刘红琴账户10万元，转入贾红亮的账户10万元。2013年12月3日，原告通过山西省农村信用社转入贾红亮账户10万元。2014年5月22日原告通过山西省农村信用社转入贾红亮账户10万元。2015年1月28日，原告通过山西省农村信用社转入贾红亮账户5万元，以上五笔共计45万元。第3组证据是被告钱汇公司工作人员许彩霞或以钱汇烟酒茶行与原告签订的委托投资协议书，委托投资合同及被告张毅出具的收款收据。能够证明钱汇公司于2015年7月28日收到原告5万元，借款期限6个月，借款月利率15%。2016年4月23日钱汇公司以同样方式向原告借款20万元，借款期限一年，即2016年4月23日至2017年4月23日，月利率15%。第4组证据是钱汇公司工商注册信息。能够证明2013年10月8日钱汇公司的法定代表人进行了变更，变前为被告贾红亮，变后为被告张毅，变更前后被告贾红亮、张毅均为公司股东。刘红琴为钱汇公司会计杨安云的妻子。第5组证据是，农村信用社交易明细，钱汇公司会计杨安云与原告短信往来信息内容，证据能够证明2014年3月3日。钱汇公司以刘红琴账户名义向原告归还103000元。以及钱汇公司会计杨安云提醒原告查收利息的事实。同时也能证明被告贾红亮2014年向原告支付利息的事实。第6组证据是原告田翠丽与被告张毅的通话录音内容，证据能够证明被告自认尚欠原告35万元未能归还。被告贾红亮针对辩称提交了以下证据：尧都信和银行对账单。用于证明贾红亮归还田翠丽350250元。原告质证认为：真实性无异议。但是总数并没有35万余元。对账单所载明的每一笔款项均为归还田翠丽借款的利息以及归还部分原告父亲以同样投资方式转入三被告账户的三笔，共计55万元本金的利息。田翠丽45万元，田翠丽父亲田怀庆两笔（20万元、30万元）以及田翠丽儿媳王越5万元，共计借款本金给三被告100万元的一部分利息。100万元本金的利息杨安云和张毅打过，贾红亮也打过。双方之间没有过现金交易，全部是银行交易。在原撤诉案件庭审过程中，被告贾红亮的说法与本案说法自相矛盾，难以自圆其说。认证意见是：被告贾红亮提交的银行转账流水显示2013年12月3日10万元，2014年5月22日10万元，2015年1月28日5万元与原告陈述的出借借款数额和时间均相同，转账内容显示是原告的资金转入了被告贾红亮的账户，并不是贾红亮的归还资金。2015年1月3日，贾红亮支付的152250元，收款人是曲建功，并不是原告。不应认定为被告贾红亮向原告归还了借款152250元，其余自2013年9月23日至2016年2月27日期间贾红亮账户转入原告田翠丽的资金从资金数额上看，结合2019年12月18日本案的庭审笔录中（第4页第18行）被告贾红亮的自认行为，不宜将数百元至数千元不等额的资金认定为归还原告的借款，应认定为归还借款的利息，且其中部分利息的发生与本案借款没有关联性。一审法院认为：原、被告争执的焦点是原告田翠丽与钱汇公司之间是否存在民间借贷法律关系。被告张毅、贾红亮是否应当对钱汇公司的借款承担连带清偿责任。关于钱汇公司与原告之间的民间借贷法律关系问题，原告提交的委托理财协议书和委托理财合同已经证明了双方之间的法律关系性质。虽然合同名称表述为委托理财合同，但是并不符合委托理财合同的主体要求并没有借款人一方。因此委托理财合同的本质是借款合同，钱汇公司股东或法定代表人，指使其工作人员以临汾市尧都区钱汇烟酒茶商行（以下简称钱汇烟酒茶行）名义与原告签订借款合同，是被告的过错。原告有事实和理由相信钱汇烟酒茶行的行为即是钱汇公司的行为，因此应认定钱汇公司与原告之间存在民间借贷法律关系。关于被告张毅、贾红亮承担连带清偿责任的问题。钱汇公司作为投资咨询理财公司，其股东即是被告张毅和贾红亮，且二人轮流担任该公司的法定代表人。在借款合同履行的前期，贾红亮是钱汇公司的法定代表人。在借款合同履行的后期张毅变更为钱汇公司法定代表人向原告出具了借款借据，且被告贾红亮在不担任法定代表人，仍然是该公司的股东。原告按照借款合同出借资金过程中，按照钱汇公司的要求，将出借资金转入了股东或法定代表人贾红亮的个人银行账户。形成了钱汇公司与其股东个人资产的混同现象。公司资产与股东个人资产界限不明，发生混同后，势必会侵害侵权人实现债权。依照《中华人民共和国公司法》第二十条规定，原告要求被告张毅和贾红亮承承担连带清偿责任有事实和法律依据。原告的请求应予支持。关于借款数额问题，原、被告共认原告出借给钱汇公司或转入贾红亮账户的资金，数额为45万元。被告提交的证据并不能直接证明已归还原告借款本金的具体数额，原告自认被告已归还借款本金是145000元，应认定为有效。原告向本院提交的有效借款凭证为25万元。但是原告提交的被告张毅的通话录音内容显示被告张毅认可在没有归还45000元本金的情形下，尚欠原告35万元借款本金，因此原告请求的305000元借款本金数额应予以认定。关于借款利率和支付利息的时间问题。原、被告双方共认借款利率为月息1.5分。且该利率不违反法律及司法解释关于借款利率上限的规定，应予支持。借款利率的支付时间应当从被告停止支付利息之日计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条，第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：“被告临汾市尧都区钱汇投资咨询有限公司自本判决书生效后十日内归还原告田翠丽305000元。并承担该款自2017年10月1日至本判决生效之日期间的利息（利率按月息1.5分计算）。被告张、贾红亮对第（一）判项内容承担连带清偿责任。案件受理费5875元，由被告承担。”上诉人贾红亮上诉请求：撤销原判，改判上诉人贾红亮不承担责任。事实及理由：1.一审法院认定田翠丽与钱汇公司存在借贷关系的事实不清，证据不足。钱汇公司与钱汇烟酒茶行属于两个不同的主体，田翠丽提供的委托投资协议与张毅个人出具的借据无法证明钱汇公司、贾红亮与田翠丽之间存在借贷关系。钱汇烟酒茶行是张毅个人登记注册的个体工商户，张毅、钱汇烟酒茶行、与田翠丽之间的资金融通行为与贾红亮无关。2.田翠丽、张毅对债务成立与否负有举证责任，一审法院在二人均未到庭的情况下缺席审理，违法法定程序。被上诉人田翠丽答辩称：案涉35万元款项于2013年均转入钱汇公司时任法定代表人贾红亮的个人账户，本案一审时贾红亮称已经归还，但根据贾红亮所提供的银行流水证据，无法证明已归还该35万元款项，应当承担举证不能的后果。钱汇公司、张毅均未提出上诉，贾红亮提起上诉，无权代表钱汇公司。一审中田翠丽提供的与钱汇公司现任法定代表人张毅的通话录音能够证实尚欠田翠丽35万元本金未支付。一审判决认定清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告钱汇公司、张毅均未到庭，亦未提交书面答辩意见。二审查明事实:钱汇公司注册成立于2010年9月26日，股东两人，分别是张毅（持股比例为40%）和贾红亮（持股比例为60%）。2013年10月8日之前钱汇公司法定代表人为贾红亮，2013年10月8日法定代表人变更为张毅。自2013年至2015年间，田翠丽及其丈夫曲建功分八笔共计出借款项100万元，于2013年4月23日、2013年5月24日、2013年9月3日分别转入钱汇公司会计杨安云的妻子刘红琴账户20万元、20万元及10万元，于2013年9月3日、2013年12月3日、2014年5月22日、2014年7月3日及2015年1月28日分别转入钱汇公司原法定代表人贾红亮账户10万元、10万元、10万元、15万元及5万元。田翠丽称该100万元借款是分八笔出借给钱汇公司，每笔借款均与钱汇公司签订了委托投资协议书、委托投资合同并出具了借据，约定月息1.5%。其中部分借款本息已还清，借款手续对方也已收回。尚欠35万元借款未偿还，钱汇公司分别重新出具了借款手续，其中10万元的借款手续丢失，对应的是2013年9月3日转入贾红亮账户的借款10万元；另两套共计25万元的借款手续提交一审法院，20万元的借款手续对应的是2013年12月3日的借款10万元和2014年5月22日的借款10万元，5万元的借款手续对应的是2015年1月28日的借款5万元。该35万元借款的利息支付至2017年9月底，2017年10月至2018年6月，钱汇公司法定代表人张毅偿还借款本金4.5万元。另查明，田翠丽提交的两套借款手续中的委托投资协议书及委托投资合同的乙方均注明为钱汇公司，经办人处均有钱汇公司人员许彩霞的签字，借据均由钱汇公司法定代表人张毅签字并捺印。另，5万元的借款手续中委托投资协议书及委托投资合同上加盖钱汇烟酒茶行的印章。本院认为，根据一、二审查明的事实，结合上诉人贾红亮与被上诉人田翠丽的诉辩意见，本院综合评判如下:首先，根据田翠丽提供的转款凭证、银行交易明细、委托投资协议书、委托投资合同、借据、其与钱汇公司会计杨安云之间的短信交流内容、其与钱汇公司现任法定代表人张毅之间的通话录音内容等证据，结合钱汇公司人员许彩霞在委托投资协议书及委托投资合同经办人处签字等事实，综合分析判断，田翠丽提供的证据相互印证且高度盖然，而钱汇公司、张毅未到庭视为放弃抗辩权利，贾红亮所举证据亦不足以反驳田翠丽主张之事实，本院认为，依据现有证据，能够认定钱汇公司与田翠丽之间存在借贷关系以及钱汇公司尚欠田翠丽305000元的事实，一审认定事实无误。第二，根据资金的流向，钱汇公司允许部分借贷资金进入公司股东即原法定代表人贾红亮的个人账户，造成钱汇公司资产与其股东资产混同，将会损害到债权人田翠丽的利益，依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，钱汇公司股东贾红亮、张毅均应对钱汇公司的债务承担连带责任。综上所述，上诉人贾红亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5875元，由上诉人贾红亮负担。本判决为终审判决。审判长  宋春红审判员  王永良审判员  陈丽芳二〇二〇年十月三十日书记员  高小茹