河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终236号上诉人（原审原告）沧州宏伟食品有限公司，住所地沧县高川乡经济开发园区。法定代表人贾培刚，总经理。委托代理人郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。委托代理人程慧娟，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博爱县市场监督管理局，住所地河南省博爱县中山路东段。法定代表人闪兰房，局长。出庭负责人赵进才，副局长。委托代理人闫文蔚，该单位工作人员。委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。上诉人沧州宏伟食品有限公司因工商行政处罚一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沧州宏伟食品有限公司的委托代理人郭鸿洋、程慧娟，被上诉人博爱县市场监督管理局的副局长赵进才及其委托诉讼代理人闫文蔚、王振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告在博爱县推广、销售晓岚村?阿拉尔枣肉片时，在产品外包装上发布“做一颗永不生锈的螺丝钉纪念雷锋”等与雷锋有关的广告内容对其产品进行宣传，被告根据《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条第二款、《中华人民共和国广告法》第九条，认定被告构成发布违法广告，因案发后，原告主动消除了发布的违法广告，根据《行政处罚法》第二十七条规定，本着处罚与教育相结合的原则，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，对原告作如下行政处罚：1、责令停止发布广告；2、罚款200000元。原告对该处罚不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为：本案的争执焦点在于原告在其生产的晓岚村?阿拉尔枣肉片外包装上发布的“做一颗永不生锈的螺丝钉纪念雷锋”字样，是否构成发布违法广告。雷锋对后世影响最大的是以其名字命名的雷锋精神，雷锋精神是指以雷锋的无私奉献精神为基本内涵，在实践中不断丰富和发展着的革命精神。雷锋作为英雄烈士及其精神，是被全民族认同，并影响了一代又一代的中国人。《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条规定，任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。原告将“做一颗永不生锈的螺丝钉纪念雷锋”字样标注于其产品外包装上，是利用雷锋精神做商业广告，宣传其产品、谋取商业利润，其行为已经对雷锋及雷锋精神造成了损害。被告对其作出的处罚程序合法，适用法律正确，原告诉讼请求不能成立。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告沧州宏伟食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告沧州宏伟食品有限公司负担。上诉人沧州宏伟食品有限公司不服原审判决向本院提起上诉，上诉请求：一、依法撤销博爱县人民法院（2020）豫0822行初4号行政判决书，支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、行政处罚程序是否合法属于行政案件审查的重要内容之一,且因被上诉人作出的行政处罚程序上存在诸多、重大违法情形是本案一审过程中争议焦点之一,一审法院对该争议焦点在判决书中未予以体现说明,其认定被上诉人行政处罚程序合法无事实和法律依据。1、无证据证明被上诉人立案程序合法。被上诉人未提供案件来源、立案审批表,其是否按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条规定在十五个工作日内核查立案不清。2、无证据证明被上诉人法制审核程序合法。被上诉人未提供调查终结报告，涉案行政处罚何时调查结束不清,进行行政处罚时是否根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条交给法制部门审核不清。被上诉人未提供案件审核意见,涉案行政处罚有无进行法制审核,法制审核是否在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十九条规定的十个工作日内完成审核不清。审核后审核意见有无按照市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十条规定进行处理不清。3、被上诉人听证程序不合法。首先，根据听证笔录无质证内容,剥夺了上诉人的听证权利。其次,听证笔录显示证据为现场检查笔录一份、询问笔录一份、进货单复印件一份、照片三张,本案中被上诉人提供证据询问笔录为两份、照片为六张，存在相互矛盾。最后,根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十九条规定听证会后5个工作日内依法撰写听证报告，被上诉人未提供听证报告。4、被上诉人未依法进行案件集体讨论，属于重大违法事项。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二项“对于情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”,根据《河南省重大行政处罚备案审查办法》第三条第一项规定对法人或者其他组织处以10万元以上的罚款属于重大行政处罚,涉案行政处罚应当进行案件集体讨论。5、被上诉人作出的行政处罚严重超期,违反了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条行政处罚案件应在立案后90日内进行处理的规定。本案系2019年4月22日立案,扣除听证时间2019年7月4日至2019年9月4日,本案应于2019年9月22日结案，但本案行政处罚决定书显示时间为2019年10月31日,已超过法律规定办理时限，属于严重违反法定程序行为。被上诉人未提供听证报告,即使计算入听证报告时间按照法律规定听证报告应在听证后5个工作日内撰写即2019年9月11日前书写完毕,则结案时间也应在2019年9月29日之前。二、被处罚行为不符合《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条第二款规定的行为构成要件,依法不应对上诉人进行处罚。《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条第二款规定的行为构成需要满足两个条件,一是商标或商业广告内容使用英雄烈士的姓名、肖像,二是损害了英雄烈士的名誉、荣誉。被上诉人认为只要使用就是违法完全忽略了第二个条件。如依其逻辑,则推导出国务院及各级人民政府网站存在大量宣传弘扬雷锋精神的文章均属于违法行为这一荒谬结论。上诉人产品外包装印制雷锋的名言不可能对雷锋同志的名誉、荣誉产生损害。从产品本身看,枣片为一种普通食品，不属于在日常生活或公众认知中使用涉及隐私的产品,对雷锋名言的印制不会让购买者或潜在购买者对雷锋形象产生不良联想，更不会使雷锋形象受损。从该名言的作用来看,该名言内容不涉及枣片或者与枣片相关的物品,不会使购买者因该名言对枣片的认识发生变化而产生促进销售的作用即实质不产生商业宣传效果。从印制时间及目的来看,上诉人系在雷锋宣传日在外包装上进行印制的,目的是为了宣传雷锋精神。从该名言的作用来看,该名言内容不涉及枣片或者与枣片相关的物品,不会使购买者因该名言对枣片的认识发生变化而产生促进销售的作用即实质不产生商业宣传效果。从印制时间及目的来看,上诉人系在雷锋宣传日在外包装上进行印制的，目的是为了宣传雷锋精神。综上，上诉人行为既无违法故意,也不符合法律规定违法行为要件,依法不应予以处罚。且被上诉人存在诸多重大程序违法行为，涉案行政处罚依法应予以撤销，请求贵院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人博爱县市场监督管理局辩称，一、上诉人称“行政处罚程序是否合法属于行政案件审查的重要内容之一，……定被上诉人行政处罚程序合法无事实和法律依据。”是错误的。1、2019年4月22日，我局接群众匿名举报，对上诉人在博爱县金博大超市（即焦作亿家美商贸有限公司）推广、销售的产品晓岚村?阿拉尔枣肉片进行检查中，发现其产品包装上标注有“做一颗永不生锈的螺丝钉纪念雷锋”等内容，涉嫌在产品外包装上发布违法广告，当日便立案进行查处，详见立案审批表。2、按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十一条“结案后,办案人员应当将案件材料按照档案管理的有关规定立卷归档。案卷归档应当一案一卷、材料齐全、规范有序。案件可以分为正卷、副卷。……副卷按照下列顺序归档：（一）案源材料；（二）调查终结报告；（三）审核意见；（四）听证报告；（五）结案审批表；（六）其他有关材料。”的规定，调查终结报告和审核意见均属于副卷内容，并非是我局法制审核程序不合法，详见副卷内容。3、我局关于上诉人申请的听证是依法进行的，且在听证笔录里上诉人代理人明确表示：“1、本次听证程序是适当的，没有意见。2、对于拟处罚认定，也没有意见。”4、关于集体讨论内容同样属于副卷归档内容。5、上诉人只是片面理解了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定内容，无视了该条关于“因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”的延期规定。因此，我局不存在“行政处罚严重超期”的现象。二、上诉人诉称“被处罚行为不符合《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条第二款规定的行为构成要件，依法不应对上诉人进行处罚。”更是为了逃避法律责任的无稽之谈。上诉人在听证时明确认可：“做一颗永不生锈的螺丝钉纪念雷锋”是广告，同时也认可“外包装上的雷锋精神，会潜意识给消费者代入，从而促进产品的销售，间接的推销商品”和“在规定时间内申请人没有提供广告费用，导致广告费用无法计算”，因此，上诉人违法发布广告毋容置疑。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决公正。请驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是博爱县市场监督管理局所做行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国广告法》第九条规定，“广告不得有下列情形：（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第五十七条规定，“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条第二款规定，“……任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。”本案中，相关证据可以证实上诉人在其生产的产品包装上印制“做一颗永不生锈的螺丝钉纪念雷锋”字样，该情况属于将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告的行为，违反了广告法第九条第十一项的规定，损害了英雄烈士的名誉、荣誉，博爱县市场监督管理局据此认定上诉人发布违法广告，并按照广告法第五十七条第一项的规定进行处罚符合上述法律规定。至于上诉人所称的在受案、听证、期限、集体讨论等程序方面的问题，博爱县市场监督管理局均已经作出合理说明，不能作为本案行政处罚应当撤销的理由。综上，博爱县市场监督管理局的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沧州宏伟食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卫向娟审判员  张 杰审判员  李培军二〇二〇年十月二十六日书记员  桑梦杰附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。