山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民初143号 原告（案外人）：郑培爱，女，1952年1月8日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：翟奇，山东金长虹律师事务所律师。 被告（申请执行人）：福建路港（集团）有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑**商住楼**。 法定代表人：黄衍明，总经理。 委托诉讼代理人：张添祥，男，该公司职工。 第三人（被执行人）:泰安祥和置业有限公司，住所地山东省泰安市五马风味小吃一条街（东湖路**）**楼**。 法定代表人：张钱吉，执行董事兼总经理。 原告郑培爱与被告福建路港（集团）有限公司（以下简称路港公司）、第三人泰安祥和置业有限公司（以下简称祥和公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑培爱的委托诉讼代理人翟奇，被告路港公司的委托诉讼代理人张添祥到庭参加诉讼。第三人祥和公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑培爱向本院提出诉讼请求：1.依法确认泰安市天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#商铺归原告所有；2.不得执行泰安市天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#商铺，并解除查封；3.诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2017年7月26日，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初58号对被告福建路港（集团）有限公司诉第三人泰安祥和置业有限公司建设工程施工合同一案作出民事判决：第三人支付被告工程款43452823.58元及利息，被告在上述工程款范围内对泰安市南湖花园B区16号、17号、20号、21号住宅楼及周边商铺、沿街商业房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。第三人不服一审判决提出上诉，2018年8月20日山东省高级人民法院（2018）鲁民终1157号判决驳回了第三人的上诉，维持原判。期间，被告申请保全了第三人的相关财产。2019年，原告对执行标的天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#商铺提出书面异议。泰安市中级人民法院于2020年3月25日作出(2020)鲁09执异13号执行异议裁定：驳回原告的异议请求。2018年6月20日，原告与第三人签订《天悦府B区南关大街沿街商铺购买协议》，购买了第三人天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#两套商铺，并已将全部价款695240元支付给第三人。而被告与第三人的案件中2018年4月4日的查封并未向第三人送达查封裁定，也未进行公告。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人”、“查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”及第二十六条之规定“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”2018年4月4日的查封裁定未向被执行人送达，因此未发生法律效力。同时，查封未进行公示，即使裁定有效也不能对抗原告。综上，被告申请查封第三人天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#两套商铺对原告是无效的。因此，请求贵院查明本案事实，解除对上述商铺的查封。 路港公司辩称，1.涉案房产查封时间是2018年4月4日,明显早于原告购买时间,法院查封当日已经给送达协助执行通知的送达回证,工作人员在送达回证上签字确认原告购买的是小产权房,产权在,原告购买时祥和公司应当与其一起到进行备案登记。2018年4月4日法院将查封通知送达后,已经通知祥和公司涉案房产被查封,祥和公司在2018年4月4日就已经清楚涉案房产被查封。2.原告购买小产权房存在过错,双方签订的是购买协议,不是正规的商品房购买合同,双方协议第3条明确载明:“双方知晓并确认合同签订时该房产不具备过户条件。”由此看出,原告购买时清楚其购买的房产是小产权房,未到房管部门备案登记,应当到备案。原告购买时存在过错,应由其自己承担责任。3.我公司对涉案房产享有优先受偿权,涉案房产全部都是我公司所建,因祥和公司不支付工程款,目前所有涉案房产都在我公司控制之下,涉案房产未移交给。4.原告与祥和公司签订的购房合同因违法而无效,祥和公司明知我公司已查封涉案房产却仍然出售给原告,违法处置已经查封财产其出售行为明显违法,不排除祥和公司与原告恶意串通,侵犯我公司合法权益的情况,亦存在原告被祥和公司蒙蔽之情形,原告与样和公司之间的购房合同为无效合同。原告应向样和公司主张返还房款,其无合法理由对我公司正在执行的财产提出执行异议。综上,请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 祥和公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，原告提交如下证据：证据一：《天悦府B区南关大街沿街商铺购买协议》两份。证明2018年6月20日原告与第三人签订购买协议两份，约定原告购买被告位于泰安市房屋，房屋总价695240元。证据二：第三人出具的房款《收据》一份。证明原告已向被告支付全部购房款。证据三：泰安市中级人民法院（2020）鲁09执异13号执行裁定书一份。证明贵院查明的事实中，2018年4月4日本案涉案房屋被财产保全时，贵院仅向泰安市泰山区南关社区居民委员会送达协助执行通知书，未向第三人送达，同时也未公示，其效力不能对抗善意第三人。 被告质证称，对证据一真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，该购买协议时间为2018年6月20日，涉案房产被查封时间为2018年4月4日，明显早于原告购买时间，原告与泰安祥和置业有限公司签订的购买协议明显违法，应视为无效合同。对证据二的证据三性均有异议，因载明是现金支付，金额较大，所以对于泰安祥和置业有限公司是否收到郑培爱的房款无法确定，不排除泰安祥和置业有限公司和原告恶意串通侵犯我公司合法权益的情况，原告应向泰安祥和置业有限公司主张返还款项。对证据三的证据三性无异议，对其证明目的有异议，尽管送达有瑕疵，但我司对该房产享有优先受偿权，之前我司与泰安祥和置业有限公司的建设工程施工合同纠纷案已生效，祥和公司理应清楚我公司对该房产享有优先受偿权，却仍然将该房产出售给原告。 经审查，被告对原告提交的证据一、证据三真实性无异议，本院予以认定。 被告提交如下证据：泰安中院（2017）鲁09民初58号民事判决书及山东省高院（2018）鲁民终1157号民事判决书，均系复印件，系执行依据，证明我司对涉案房产享有优先受偿权。原告质证称，对两份判决真实性有异议，因两份判决均是打印件或复印件，无法与原件核对，对证明目的有异议，即使被告享有优先受偿权，案件审理过程中并未对本案的房产查封，原告并不知情，第三人与原告签订购房合同时也未告知涉案房产是查封房，因此原告是基于善意才签订购房合同的。 经审查，被告提交的该两份民事判决书属实，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 路港公司诉祥和公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日作出（2017）鲁09民初58号民事判决，判决：祥和公司支付路港公司工程款43452823.58元及利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款利率自2017年3月21日计算至判决确定的给付之日），路港公司在欠付工程款43452823.58元范围内对泰安市南湖花园B区16号、17号、20号、21号住宅楼及周边商铺、沿街商业房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。祥和公司不服该判决提出上诉。2018年8月20日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终1157号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。期间，路港公司申请保全了涉案房产。本案财产保全时，本院于2018年4月4日向泰安市泰山区南关社区居民委员会送达协助执行通知书，要求该居民委员协助查封涉案商铺，查封期限自2018年4月4日至2021年4月3日止。 2018年6月20日，郑培爱（买受方、乙方）与祥和公司（出卖方、甲方）签订《天悦府B区南关大街沿街商铺购买协议》两份，分别约定甲方将其位于泰安市南关大街火神庙南邻路东B区B-m-3号的村证房房屋（建筑面积44.52平方米）以及B区B-10-5号的村证房房屋（建筑面积36.82平方米）以单价人民币9000元/㎡，总价分别为人民币400680元及294560元的价款出售给乙方；乙方于该合同签订之日起3日内一次性将房款支付给甲方；双方知晓并确认，本合同签定时，甲、乙双方都不具备过户条件，甲方提供建造本房屋的相关证明资料作为交易依据，乙方对此表示认可，乙方如有需要再次转让该房屋，甲方予以配合，等具备过户条件时，甲方应无条件协助乙方办理房屋产权手续，届时发生的契税、土地出让金等由乙方负担，其他税费按有关法律规定负担；本房屋属村证房，在乙方付清房款后，甲方承认乙方是实际产权人和实际所有人。该两份购买协议还约定了房屋交付标准、违约责任、争议解决等内容。郑培爱提交祥和公司2018年6月20日出具的收据一张，载明：“交款单位：郑培爱，收款方式：现金，人民币（大写）陆拾玖万伍仟贰佰肆拾元整，￥695240，收款事由：天悦府B区B-10-5、B-m-3号商铺款”。郑培爱称以现金方式支付给第三人涉案两商铺全部购房款695240元。 在本院执行路港公司与祥和公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，案外人郑培爱提出异议，本院于2020年3月25日作出（2020）鲁09执异13号执行裁定，驳回郑培爱的异议请求。 还查明，涉案商铺现已建成，但未交付使用，郑培爱至今未实际占有涉案商铺。 本院认为，案外人对执行行为提出的异议，不属于案外人异议之诉审理的范围。本案中，原告关于对本院2018年4月4日查封的异议主张，即属于案外人执行行为异议，不属于本案案外人执行异议之诉的审理范围，故对原告有关查封异议的主张，在本案中不予审理认定。 关于原告提出的确权请求，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因原告未取得涉案商铺的所有权登记，也没有通过其他合法途径取得涉案商铺的所有权，故原告请求确认泰安市天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#商铺归其所有，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于原告所提不得执行涉案商铺并解除查封的诉讼请求，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案中，首先，本院查封涉案商铺在前，原告签订书面买卖合同在后，晚于人民法院对涉案商铺的查封；其次，涉案商铺已建成，但原告至今未占有涉案商铺；再次，原告与第三人祥和公司签订的《天悦府B区南关大街沿街商铺购买协议》第三条明确载明:“双方知晓并确认，本合同签定时，甲、乙双方都不具备过户条件”。故原告与祥和公司签订《天悦府B区南关大街沿街商铺购买协议》时应当意识到涉案商铺存在无法办理所有权登记过户的风险，对涉案商铺未办理所有权登记过户具有明显过错。综上，本案不属于上述司法解释规定的能够排除执行的情形，原告请求不得执行泰安市天悦府B区B-10-5#、B区B-m-3#商铺，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 驳回原告郑培爱的诉讼请求。 案件受理费10752元，由郑培爱负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  仉 磊 审 判 员  薛 茜 人民陪审员  张玉山 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  崔晓元