贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5886号上诉人（原审原告）：杨倩，女，1986年10月16日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张英，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省五鑫投资有限公司，住所地福建省莆田市荔城区凤山居委会东大路****。法定代表人：陈永和，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：白峰，贵州双木律师事务所律师。委托诉讼代理人：王胜，贵州双木律师事务所律师。原审第三人：贵州师范大学，住，住所地贵州省贵安新区花溪大学城/div>法定代表人：肖远平，系该校校长。上诉人杨倩、福建省五鑫投资有限公司（以下简称五鑫公司）因与原审第三人贵州师范大学合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨倩上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项，并依法改判被上诉人将涉案商铺恢复原状并返还给上诉人；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不认可一审法院对当事人之间让渡权利属性的认定，并认为上诉人获得的经营权来源于五鑫公司所获得经营权的分割继承，该经营权具有排他性，目前上诉人系涉案店铺的唯一合法占有人。上诉人不认可一审法院认定五鑫公司通过BOT模式获得权益为他物权，上诉人获得的是他物权派生的用益物权，根据贵州师范大学与五鑫公司签订的《建设经营合同》，五鑫公司享有服务配套用房的经营权，依照我国《物权法》所规定的物权法定原则，该经营权的性质显然不属于法律规定的物权，理应认为也是项债权，五鑫公司将自己所获得的经营权分割后，以商铺为单位转让给其他个体，并且该经营权分割转让权是所有权人授权认可的，且未违反法律法规的强制性规定，故该债权转让行为合法有效，因此上诉人通过《商铺经营权转让合同》在一定时空范围内获得了与五鑫公司同等的权利，由于该权利还包括了对商铺经营权转让的处分权、2015年6月28日至2045年6月27日为期30年的转让期限、商铺被征用拆迁的相关补偿收益归上诉人等，这些都完全有别于租赁人对租赁房屋的权利，因此上诉人也不再认为自己获得的是租赁权，而认为自己获得的是和五鑫公司一样的对自己商铺的经营权，也即占有、使用、收益、转让权等。该转让的经营权具有排他独占性，自上诉人签订合同获得商铺经营权后，上诉人即是该商铺所有权人外的合法权益人，是合法占有者，五鑫公司对已经分割转让的商铺失去了权益，不得再染指上诉人的商铺。二、一审法院不支持上诉人返还商铺的诉请，系适用法律错误，基于合法债权关系产生的占有也应受保护，五鑫公司违反委托协议非法占有上诉人铺面并牟利，属于第三人侵权案，而现商铺的实际使用者明知五鑫公司非商铺合法占有人，在上诉人宣示权利并极力反对之下还在2018年12月打通门面隔墙进行经营牟利，并非善意第三人，上诉人认为，自己对涉案商铺的合法占有是基于合法债权关系产生的，依照我国《物权法》的规定，该合法占有甚至可以对抗物权，现在案涉商铺完全可以恢复原状予以返还的情况下，上诉人按照《物权法》第二百四十三条、第二百四十五条及《侵权责任法》第十五条的规定请求一审法院判令无权占有人承担侵权责任返还原物并无不妥。五鑫公司的辩称意见与其上诉意见一致。贵州师范大学未到庭述称，亦未提交书面述称意见。五鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人及第三人共同承担。事实和理由：一、案涉《商铺经营权转让合同》所涉及的商铺经营权实为商铺租赁权，租赁的过程中获利与亏损的风险并存，并非单一的债权，且双方当事人无异议。二、上诉人与被上诉人签订的《商铺经营权转让合同》系租赁合同，因违反法律规定属于无效合同，且已不具备履行条件，被上诉人的诉请没有法律依据，第三人至今未按照《建设经营合同》第4.8.2.1条的规定履行办理涉案房屋的施工许可证等相关手续，导致消防验收、房屋竣工验收未完成，经营期限尚不具备计算使用条件，也不具备经营权转让租赁使用条件，按照消防法及最高法院【2003】民一他字第11号文规定，另双方签订的《商铺经营权转让合同》违反合同法所规定的20年最长租赁期限，当属无效。上诉人消防整改过程中，按照新的消防规范要求应当实施消防区分，重新调整业态划分，被上诉人原为内街商铺，消防整改后，重新区分，亦不具备重新恢复的条件，双方签订的合同已经不具备继续履行条件，一审判决第一项第二项要求上诉人继续支付租金的基础已经不存在，上诉人同意退还所收取的商铺租金625312元。三、第三人是案涉合同不能履行的主要责任人，应当由其连带承担赔偿责任，第三人虽非案涉《商铺经营权转让合同》的相对方，但其未按照《建设经营合同》履行办理案涉房屋的法定手续，才是引发本案纠纷的根源，上诉人仅为投资方，案涉经营权转让合同的无效及不能履行并非上诉人不讲诚信所致，而是由于贵安新区产业结构调整以及第三人作为业主方至今未按照建设经营合同履行办理涉案房屋手续，因此造成合同无效或解除以致经营权不能兑现应当由第三人承担赔偿责任。杨倩的辩称意见与其上诉意见一致。贵州师范大学未到庭述称，亦未提交书面述称意见。杨倩向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行《花溪大学城商铺经营权转让合同》，将商铺恢复原状并返还给原告；2、判令被告赔偿原告租金损失32916（租金以5486元每月为标准计算，从2018年6月29日暂算至2018年12月29日），租金损失按上述标准计算至被告返还原告商铺之日止。3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告五鑫公司系自然人独资的有限责任公司，注册资本2050万元整，成立于2003年6月1日，营业期限为2003年6月1日至2023年6月1日。经营范围：对房地产行业、娱乐行业、鞋材行业、餐饮行业、电子商业行业、建设项目行业进行投资；企业投资咨询服务（不含期货、银行、证券、保险）；建材（不含危险化学品）、钢筋、水泥等。贵州师范大学在贵安新区大学城建设新校区的过程中，通过BOT合作模式与被告五鑫公司共同建设贵州师范大学新校区3号公租房，即房屋产权属于贵州师范大学，五鑫公司全额投资并以经营公租房服务配套用房的方式收回投资，经营管理期限为30年。该公租房建设经过贵阳市住房和城乡建设局、贵阳市花溪区发展和改革局批复同意，设计图经消防部门审核符合现行消防安全规范。五鑫公司投资修建完该公租房后，便将服务配套用房（“思雅美食服务中心”或“思雅美食城”）对外招商进行出租经营。2015年6月3日原告杨倩与被告五鑫公司签订了《花溪大学城商铺经营权转让合同》，被告将一楼1C12号，建筑面积为37.35平方米的商铺租赁给原告，期限为2015年6月28日至2045年6月27日，租期三十年。原告于2015年6月3日一次性支付了经营权转让费625372元，被告出具了收据。另原告通过《商铺代租委托书》委托被告将一楼1C12号商铺代为出租，期限为3年（从2015年6月28日至2018年6月28日止）。被告承诺在代租期届满后，将该商铺返还原告。后因案涉“思雅美食城”未通天然气，未通过消防验收，存在重大安全隐患。贵州花溪大学城项目建设指挥部出具情况说明：因花溪大学城正在进行规划提升，贵安新区规划局正在组织提升后的规划编制工作，各高校局部地块手续办理事宜待规划提升工作稳定后方可进行办理。2016年6月8日，贵安新区大学城管委会、贵安新区公安局、贵安新区安全生产监督管理局、贵安新区市场监督管理局、贵安新区综合行政执法局和贵安新区公安消防支队六部门联合向花溪大学城思雅美食城各经营户下达了《关于思雅美食城存在重大火灾安全隐患责令停业整顿的公告》，公告主要内容为：贵州师范大学思雅美食城建筑存在未审未验擅自投入使用，消防设施基本瘫痪不能使用、违规使用瓶装液化气、堵塞疏散通道等重大火灾隐患。要求贵州师范大学和五鑫公司在公告发出之日起立即针对存在的以上火灾隐患进行整改，各经营户于公告发布七日内将瓶装液化气罐撤离该建筑，自行停业整改。如未能配合整改的单位（经营户），将对其作出临时查封、行政拘留等强制措置。被告福建五鑫公司于2016年6月8日、6月24日发出通知，要求思雅美食城经营户积极配合整改，立即停止使用液化气瓶（罐），务必在2016年6月25日之前将店内所有液化气瓶（罐）自行清除，思雅美食中心餐饮商户将进行停业整改，待天然气管道系统重新改造确认后再择日开业。目前，思雅美食城已经恢复正常经营，原告从2018年4月起多次向被告提出代租期届满就收回商铺用于自己经营，但被告均以各种理由拒不交还商铺。目前，案涉商铺已被被告另行出租给案外人经营。另，在整改之后，五鑫公司与原告多次进行了协商，并提出将在整顿后提供其他商铺给原告经营，但双方一直未达成共识。另，1.一审法院在诉讼过程中，曾询问原告是否变更诉请，原告坚持原诉讼请求。2.原告陈述案涉门面仍在，但被使用者拆除隔墙后一并使用。3.被告分别于2015年6月3日出具《收据》，载明：收到杨倩人民币625312元，收款事由：门面2B50租金。4.被告作为甲方，原告作为乙方签订的《花溪大学城商铺经营权转让合同》载明：…甲方将其合同拥有经营权的“花溪大学城贵州师大三号地块公租房及服务配套用房”的商铺经营权转让给乙方使用，…一、甲方转让给乙方的商铺编号为：壹楼1C12号，建筑面积37.35平方米。二、乙方承诺该商铺的经营业态按甲方业态规划要求执行。如需改变经营业态的，须书面报告甲方委托的物业管理部门经书面批准后方可执行。三、本商铺的经营权转让期限为2015年6月28日至2045年6月27日，为期叁拾年。甲方保证乙方商铺的经营使用年限满足叁拾年，否则视为甲方违约，承担相应的责任。第四条第一项约定：一次性支付：签订本合同时，乙方一次性支付甲方人民币625372元；…十三、本合同期限内，如因国家或政府原因导致该商铺被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有。…。5.杨倩作为委托人于2015年6月3日所签订的《商铺代租委托书》，载明：本人同意将所受让的花溪大学城“思雅美食服务中心”新编号：1C12号铺，老编号：2C17号铺，建筑面积：37.35平方米，现全权委托福建省五鑫投资有限公司负责将1楼C12铺代租3年，租期具体开始时间以门面交付时间为准。在此3年租赁期内，该门面租金共计人民币197486元由福建省五鑫投资有限公司替本人代收，并在本次商铺经营权转让时一次性予以兑现返还给本人（即年回报8%，三年共计24%）。…3年租赁到期后，福建省五鑫投资有限公司负责将主体、结构、面积不变的门面交还给本人。特此委托。”6.被告提供的《贵州师范大学花溪新校区公共租赁住房及服务用房三号地块建设项目建设经营合同》第5.4.1条约定：本合同项目服务配套用房乙方（被告）经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。7.原告杨倩在庭审中认可实际支付了62万多，三年租金19万多也是支付的。一审法院认为，当事人之间让渡的权利属性认定是本案争议的焦点。本案中，被告五鑫公司不是案涉房屋所有权人，是基于BOT方式取得案涉房屋30年期限的经营权，被告在取得经营权后对案涉建筑物进行分割，将其对案涉建筑物享有的经营管理权按分割后的建筑面积一一对应细化后进行了转让并取得了相应的转让款项。原告认为案涉商铺的经营权系租赁权和转租权，被告认为诉争经营权应为商铺的租赁权，双方当事人就诉争商铺的经营权性质发生争议。一审法院认为经营权，是指企业的经营者掌握对企业法人财产的占有、使用和依法处置的权利。广义的经营权是指人们利用物资从事经营活动的物权形态，也就是经营的法律形式。狭义的经营权则是资产（资本）所有权衍生的、具有商品经营职能的法人他主物权。经营权可分为法定经营权和约定经营权，其中法定经营权作为物权法定主义的必然结果，是企业依法律规定而直接取得的经营权，在性质上表现为企业法人财产权的重要组成部分。本案BOT模式的关键在于被告投入资金建设案涉大楼后自行经营30年用以补偿被告的全部投入，被告实质享有案涉大楼30年的他主物权，其将取得的他物权衍生出经营管理权并进行处分，该经营管理权应当为他物权的派生物，依然具有物权的性质。由此看来，诉争商铺的经营权应当是被告对其案涉建筑物分割后形成的商铺的占有、使用和收益的权利，即整栋楼的商铺经营权归属被告公司所有，结合双方所签订的合同中关于“30年期限”和“被征用、拆迁的，相关的补偿收益归乙方所有”等约定，双方让渡的权利应当类似用益物权，但我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。行为人无自行创设物权的名称、种类和内容的自由。本案商铺经营权系当事人自行创设，与“物权法定原则”不符，商铺经营管理权未列入物权法明确规定的种类中，一审法院只能认定该管理收益权为债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”之规定，债权人可以将合同取得权利转让，债权转让对权利的期限及禁止等以合同约定为准，故本案原被告签订的《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，合同依法成立。但因被告与第三人约定的经营管理期限为：30年，从2014年8月28日起至2044年8月27日止。而本案双方签订的期限为2015年6月28日至2045年6月27日，超出的部分即2044年8月28日起至2045年6月27日部分合同无效。一审法院认定案涉商铺经营权转让合同从2015年6月28日至2044年8月27日期间有效。原告基于合同取得商铺经营管理权，就享有合同约定期限内的经营、管理、使用及收益等权利，其当然有权要求被告将案涉商铺交付并支付相应的租金。因被告已根据经营业态的需要将案涉商铺出租给案外人，案外人进行了装修并已开始经营，原告诉请重新腾空并将案涉商铺交付的主张，已不具备返还条件，按合同继续履行商铺交付已不可能，原告经一审法院询问后不对诉请进行变更，由此导致的不利法律后果由原告自行承担。故对该诉请一审法院不予以支持。原告可另案主张违约或解除合同等。但被告的不诚信行为系本案纠纷引起的根源，被告应当承担本案诉讼费用。关于第二项诉请，双方合同明确了由被告代为经营案涉商铺，故被告应当按约支付商铺租金，但3年代租期满后，被告应当将案涉门铺返还给原告，却未按约履行，构成违约，应当继续支付商铺被占用期间的房屋占用使用费，被告将该商铺租赁给案外人当然会产生租金。原告参照代租合同主张每月5486元符合情理，予以采信。故对原告第二项诉请，支持被告每月支付给原告租金5486元/月的主张，截止至2018年12月29日期间的租金为32196元，计算准确，予以支持。2018年12月30日起的租金按前述标准继续计算并支付直至被告将案涉商铺返还原告为止。由于第三人贵州师范大学并非合同相对方，根据合同相对性原则，其辩称于法有据，予以采信，另原告也未能举证证明第三人贵州师范大学存在侵权行为，故贵州师范大学在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建省五鑫投资有限公司于本判决生效之日起将应由原告杨倩经营管理的花溪大学城“思雅美食服务中心”1C12号商铺从2018年6月29日起至2018年12月29日期间所产生的租金人民币32916元支付给原告杨倩；二、被告福建省五鑫投资有限公司从2018年12月30日起每月10日前将应由原告杨倩经营管理的花溪大学城“思雅美食服务中心”1C12号商铺所产生的每月租金人民币5486元支付给原告杨倩，直至被告福建省五鑫投资有限公司将前述商铺返还给原告杨倩之日止；三、驳回原告杨倩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币623元，由被告福建省五鑫投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人杨倩提交二张照片，拟证明杨倩的商铺是可以恢复原状的。五鑫公司经质证，房屋以前的格局消防无法验收，调整之后的格局也没有达到验收的条件，案涉房屋现无法恢复和返还，证据没有原件，无法知晓真实性，不认可复印件，达不到证明目的。五鑫公司提交一层门面新老图纸各一份及门面照片图片一张，拟证明：经消防整改及业态布局调整，杨倩所租赁房屋从原来的商场内部开门、外围玻璃幕墙的布局调整成向外（原玻璃幕墙方向）开门，现面积已扩大且现门前的平台也是整改后建设的，案涉房屋无法恢复原状，五鑫公司无法返还。杨倩经质证：不认可该组证据，图片与最初的一层平面图上面的文字说明完全是无中生有，与事实不符，首先，平台其称是中空的，但实际上原定为停车场，且房屋的整体结构不允许该部分是中空；其二，杨倩从购买到后续使用该门面一直是对着停车场开门的，并不存在其所说的内开，对其出示的整改之后的图纸不认可，认为其所反映的结构根本不是涉案标的物的结构图。图纸没有任何法律效力，是白图，也没有盖章，需要带有审查章的我们才认可。五鑫公司还提交了贵州师范大学关于对3号公租房项目的有关说明。拟证明：在双方签订租赁合同之后，师范大学已出具相关规划施工消防的手续未能办理的说明，案涉房屋因未能办理相关手续，并未达到交付使用条件，也未实际交付给杨倩使用，因第三人贵州师范大学原因，致使案涉合同无法履行，贵州师范大学应承担连带责任。杨倩经质证：该份证据系复印件，师范大学是否真的出具该说明无法核实。后经核对原件，认为该说明的名称与现在的思雅美食服务中心不一致，不能确认是否是同栋楼。本院组织双方到现场就案涉门面现状进行了勘验，并制作了现场勘验图（双方签字确认）。二审经审理查明，经现场勘验，现状与原图纸划线范围有差别，但原图纸载明的范围可以隔断还原。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人五鑫公司主张涉案《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》确定双方当事人之间成立租赁合同关系。对此，原审第三人与上诉人五鑫公司之间通过BOT合作模式建设包括本案涉案房屋在内的建设项目的事实已为生效民事判决认定，上诉人五鑫公司取得涉案房屋的经营使用权。涉案《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》明确约定转让的是涉案商铺的经营权，即五鑫公司将其取得的经营权进行分割处理后，将部分商铺的经营权转让给杨倩且约定一次性支付全部转让费，该约定与《中华人民共和国合同法》规定的租金支付期限不符，故上诉人五鑫公司提出涉案《花溪大学城〈思雅美食服务中心〉商铺经营权转让合同》系租赁合同且无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于原审第三人是否应承担责任的问题，因杨倩在本案中并未主张，上诉人五鑫公司可依据其与原审第三人之间的法律关系另行主张权利。关于案涉商铺是否应当返还的问题。因双方合同明确由五鑫公司代为经营案涉商铺，3年代租期满后，五鑫公司应当将案涉主体、结构、面积不变的门面返还给杨倩。五鑫公司辩称案涉门面因消防整改之后重新分区，所有门面重新拆分，已不具备返还条件。对此，五鑫公司在整改拆分期间并未将此情形告知杨倩，并进行协商重新达成一致意见，杨倩对门面拆分的情形并无过错，且从双方二审提交的证据以及现场勘验来看，案涉门面是具备返还条件的。因此，在合同约定的返还门面的期限届满之后，五鑫公司负有返还案涉商铺的义务，一审以五鑫公司出租给案外人为由不予支持不当，本院予以纠正。但因合同并未约定恢复原状返还，故本院对杨倩诉请恢复原状之请求不予支持。综上所述，杨倩的上诉请求部分成立；五鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1890号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1890号民事判决第三项；三、福建省五鑫投资有限公司于本判决生效之日起十日内将花溪大学城思雅美食服务中心一楼1C12号、建筑面积37.35平方米商铺返还给杨倩；四、驳回杨倩的其余诉讼请求。一审案件受理费623元，由福建省五鑫投资有限公司负担；杨倩预交的二审案件受理费200元，由福建省五鑫投资有限公司负担。福建省五鑫投资有限公司预交的二审案件受理费623元，由福建省五鑫投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 庞 敏审判员 姜彦宏二〇二〇年十月十六日书记员 曹 艳