江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终229号上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街**。法定代表人：赵云，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘敬文，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁华之，北京大成盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬中市盛大实业有限公司，住所地扬中委托诉讼代理人：韩洪恩，北京天稳律师事务所律师。市三茅镇锦城村。法定代表人：姚巧娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永生，江苏江洲律师事务所律师。上诉人中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交第四公司）因与被上诉人扬中市盛大实业有限公司（以下简称盛大公司）投资合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人中交第四公司委托诉讼代理人刘敬文、袁华之，被上诉人盛大公司委托诉讼代理人韩洪恩、赵永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交第四公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盛大公司诉讼请求;一、二审诉讼费用由盛大公司负担。一、一审判决肆意突破合同相对性，导致认定事实及裁判结果错误。1.中交第四公司与盛大公司于2011年3月17日签订《扬中市文体中心BT项目合作协议》（即土建部分合作协议，以下简称《土建合作协议》）、2013年5月《扬中市文体中心装修BT项目合作协议》（即装修部分合作协议，以下简称《装修合作协议》），一审法院肆意突破合同相对性，认为盛大公司代表中交第四公司与盛大公司双方在《项目投资建设合同书》上签字盖章，进而认定盛大公司项目投资方，认定事实错误。2、《土建合作协议》约定：“鉴于乙方（中交第四公司）拟对扬中市文体中心及配套工程项目以BT方式进行投资建设，甲方（盛大公司）承诺为乙方建设本项目投入资金”。盛大公司只是为中交第四公司建设该项目提供资金支持，即盛大公司投资对象是中交第四公司而非BT工程项目。相应的，盛大公司获得的投资回报，应限于《土建合作协议》和《装修合作协议》，而非中交第四公司BT工程项目产生的回报。《土建合作协议》第一条第4款约定“本项目投资利率为3-5年期的银行贷款基准利率：投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率的上浮部分及本项目建安费用的3%的让利”。土建合作协第二条第1款第2项约定盛大公司“享有本项口的全部投入资金的利息及回报，即享有3-5年期银行贷款基准利率和上浮部分的收益”。上述条款对盛大公司投资回报明确界定为“投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率的上浮部分及本项目建安费用的3%的让利”。根据该约定，盛大公司基于土建合作协议的全部收益仅包括两项：利息和建安费用让利。3、两份合作协议履行中，双方曾对盛大公司投入资金本息对账，签署了《扬中盛大对奥体屮心投资款本息对账单》，双方对本金、利息均进行了确认。可见，实际履行过程中双方遵循的同样是以实际到账投资款为基数、自到账之日起息的方式。虽然签署该对账申后，盛大公司又投入了少部分资金，但该对账单体现了双方计息方式的确认。一审判决不仅超出双方《合作协议》的约定，也完全没有考虑双方实际履行情况。土建合作协议项下盛大公司应得款项，中交第四公司己足额支付，因扬中市相关政府部门尚未支付，根据《装修合作协议》该部分利息支付条件尚未成就，故暂未支付。中交第四公司不存在拖欠盛大公司款项，故应驳回盛大公司一审诉请。二、一审判决超出盛大公司的诉请范围。盛大公司一审诉讼请求为，判令：一、中交第四公司支付投资本金2600万元，二、支付投资利息及回报100,391,302.74元（暂计算至2017年11月300，之后利息按合同约定计算至实际给付之日〉，三、诉讼费用由中交第四公司承担。但是原审法院判决中交第四公司不仅投资本金、利息及回报外，还主动判决中交第四公司支付利息损失和违约金，该利息损失和违约金的判项，明显超过了盛大公司一审肃清范围，违反了不告不理原则。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以改判。盛大公司二审答辩称：一、依据中交四公司与盛大公司、政府签订BT项目相关协议，证实BT项目主体包括唯一投资方盛大公司和施工方中交四公司。1、涉案项目工程是BT工程，在已经确认盛大公司是投资人情况下，盛大公司找到了中交四局，双方合作一起共同承建扬中市奥体中心，之所以由中交四局与扬中市住房和城乡建设局签订的投资建设合同，是因为中交四局具备工程资质。《土建合作协议》、《装修合作协议》均证实盛大公司是该BT项目唯一投资方，享有投资利息和回报。2、扬中市住建局（2013）12号文件证实盛大公司是BT项目唯一投资方，中交四公司负责项目的施工。3、中交四公司依据与盛大公司《补充协议》垫付承兑汇票款属于项目借款，而其投资款。经双方盖章备案确认中交四公司垫付汇票累计91659851.77元，盛大公司支付利息4259712.6元。亦足见盛大公司为BT项目唯一投资人。二、盛大公司依据《土建合作协议》、《装修合作协议》享有投资利息和回报。1、盛大公司（甲方）与中交四公司（乙方）签订《土建合作协议》约定甲方负责提供项目建设资金享有投资利息和回报，利息按照3-5年期银行贷款基准利率，投资回报为政府支付同期银行贷款利率上浮部分（2.6%）及建安费用3%施工让利，另根据双方协议约定，盛大公司与扬中市住房和城乡建设局协商工程预算单价下浮比例，高于预算单价95%的部分归盛大公司所有，经盛大公司协商，最终高于0.5%，故施工让利合计为工程造价的3.5%。2、盛大公司（甲方）与中交四公司（乙方）签订《装修合作协议》约定甲方负责提供项目建设资金享有投资利息和回报，利息是按照3-5年期银行贷款基准利率，投资回报为政府支付同期银行贷款利率上浮部分（3%）及建安费用16%施工让利。3、BT项目（土建和装修）政府审定工程造价7.82亿元（土建造价658707663元、装修造价123567238元（扣除建筑智能化系统）），中交四公司财务账目核实BT项目（土建和装修）工程成本6.04亿元，中交四公司施工利润为1.78亿元。4、中交四公司书面确认盛大公司投入资金没有影响工程进度。盛大公司作为项目唯一投资方享有政府支付的土建工程（造价658707663元）投资利息及回报152900831元（截止2016年9月30日），并且中交四公司同意支付土建工程让利23054768.21元（造价658707663元*3.5%）以及装修工程让利19770578.08元（造价123567238元*16%）。三、中交四公司应按照《土建合作协议》、《装修合作协议》约定向盛大公司支付款项，并承担3%违约金、逾期付款的利息损失等。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回中交第四公司上诉，维持一审判决。盛大公司向一审法院起诉请求：1.判令中交第四公司支付投资款本金2600万元；2.支付投资利息及回报100391302.74元（暂计算至2017年11月30日，之后利息按合同约定计算至实际给付之日）；3.诉讼费用由中交第四公司负担。一审法院经审理查明：2011年3月17日，盛大公司作为甲方，中交第四公司作为乙方，签订了《土建合作协议》及《装修合作协议》，两协议均载明甲方承诺为乙方建设的文体中心BT项目及文体中心装修BT项目投入资金。土建合作协议第一条第三款项目移交受让期限和受让方式中约定“本项目移交受让期限和方式根据乙方与扬中市住房和城乡建设局的相关BT合同，全部投入资金及投资回报金额在移交受让分三期移交受让完毕，即在项目完工前、项目完工之日起12个月内和项目完工之日起24个月内，扬中市政府分别支付相应第一、二、三笔移交受让款，支付比例相应分别为40%、30%、30%”。第四款投资利率和回报中约定“本项目投资利率为3-5年期的银行贷款基准利率；投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率的上浮部分及本项目建安费用的3%的让利。投资资金自进入项目公司账户之日起计息。每接受一笔移交受让款项，则该部分款项从接收之日起将不再计算利息及回报”。第二条第一款投入项目资金的额度中约定“甲方投入项目资金的额度为按照国家及江苏省有关定额编制的本项目预算扣除对政府让利后的全部资金，甲方应按乙方用款计划投入全部项目资金”。第二条第三款投入项目资金的利率和计息中第一项约定“本项目投入资金的利率为3-5年期的银行贷款基准利率，投资资金自进入项目公司账户之日起计息”。第二条第五款投入项目资金的归还中约定“在扬中市人民政府或其指定代理人支付乙方本项目相应移交受让款项后，乙方应及时归还甲方为本项目投入的资金、利息及投资回报。若扬中市人民政府不能按期支付乙方移交受让款项，则乙方应相应顺延归还甲方本金、利息及回报……”。第三条第一款甲方权利及义务中约定“⑴负责提供该项目建设所需的建设资金，并按协议项目用款要求或乙方的资金使用计划投入到位；⑵享有本项目的全部投入资金的利息及回报，即享有3-5年期的银行贷款基准利率和上浮部分的收益；⑶享有本项目的扬中市政府提供的担保和抵押的权利；⑷享有本项目的建安费3%的施工让利；⑸负责代表乙方与扬中市住房和城乡建设局协商工程预算单价下浮比例，工程单价不低于全预算单价的95%，如经甲方协商后，高于95%的部分，归甲方享有；⑹享有了解本项目乙方资金使用情况的权利；⑺如未能按本协议条款向乙方及时投入资金，则视为违约，除承担未到款金额3%的违约金外，还需要赔偿因资金不到位给乙方造成的损失等其他相应法律责任”。第三条第二款乙方权利及义务中约定“⑷如扬中市人民政府支付乙方工程移交受让资金后，乙方未能及时归还甲方，则视为违约，除承担未付金额3%的违约金外，还需赔偿因资金未归还给甲方造成的损失等其他相应的法律责任”。装修合作协议第一条第一款投资建设的工程名称、范围和内容中约定“……工程内容：施工图范围内的装修工程、体育专用设施等工程（不含建筑智能化专项系统）”。该协议第一条第三款项目移交受让期限和方式约定“本项目移交受让期限和方式根据乙方与扬中市文广体育局的相关BT合同，回购期为2年半，全部投入资金、利息及投资回报金额分三期移交受让完毕，即在项目竣工验收合格交付之日起6个月内、18个月内及30个月内，按照35%、35%、30%支付回购款”。该协议第一条第四款投资利率和回报中约定“本项目投资利率按同期银行3-5年期的银行贷款基准利率上浮3个百分点计息，投资回报为本项目建安费用的16%的让利。投资资金自进入项目公司账户之日起计息，每接受一笔移交受让款项，则该部分款项从接收之日起将不再计算利息及回报”。该协议第二条第四款投入项目资金的归还中约定“在扬中市人民政府（扬中市文广体育局及其他指定单位）支付乙方本项目相应移交受让款项后，乙方应及时归还甲方为本项目投入的资金、利息及投资回报。若扬中市人民政府不能按期支付乙方移交受让款项，则乙方应相应顺延归还甲方本金、利息及回报……”。该协议第四条违约责任中约定“扬中市人民政府（扬中市文体局及其他指定单位）支付乙方工程移交受让资金后，乙方未能及时归还甲方，乙方应承担违约责任，违约金为未付金额3%的违约金，同时还需赔偿因资金未归还给甲方造成的损失等其他相应的法律责任。”2012年3月8日，盛大公司作为甲方，中交第四公司作为乙方，扬中市盛大农村小额贷款有限公司作为丙方，共同签订《扬中市文体中心BT项目合作补充协议》（以下简称补充协议），作为甲乙双方合作协议的一部分。补充协议约定“为缓解甲方融资困难、资金到位不足问题，乙方同意采用6个月期银行承兑汇票垫资方式，对扬中项目予以资金支持，银行承兑汇票累计总额度为人民币1亿元，丙方为甲方对乙方垫付的银行承兑汇票的还款提供连带责任担保。双方同意不能因使用银行承兑汇票，而增加乙方项目部的工程成本费用。为此，项目公司发生因承兑汇票贴现支出的财务费用，应由项目公司根据乙方与扬中市住房和城乡建设局签订的《BT项目投资建设合同书》约定收取的投资回报予以弥补。项目公司在垫支承兑汇票期间以垫支的承兑汇票为基数计算应收到的回报，如实际发生的贴现利息支出超过收到的该回报，需提前告知甲方并与甲方办理确认手续，并从甲方应收取的投资回报中扣减”。2011年4月6日，扬中市住房和城乡建设局作为甲方，中交第四公司作为乙方，共同签订了《扬中市文体中心（奥体中心）BT（建设-移交）项目投资建设合同书》。2013年5月14日，扬中市文化广电体育局作为甲方，中交第四公司作为乙方，共同签订了《扬中市文体中心（奥体中心）装修装饰BT（建设-移交）项目投资建设合同书》。合同中“项目全部投入资金的计息期和计息方式”约定，乙方所有投入的费用按3-5年期银行同期基准贷款利率上浮3个百分点计息（即计息利率=3-5年期银行同期基准贷款利率+3%）。上述协议签订后，盛大公司按双方约定并根据中交第四公司的用款计划向项目投入建设资金。其中，土建项目盛大公司投入303224931.30元，装修项目盛大公司投入5600万元。期间由于盛大公司融资困难，中交第四公司以银行承兑汇票的方式对涉案项目给予资金支持，上述支持项目的银行承兑汇票作为盛大公司向中交第四公司的借款，由盛大公司支付利息，该利息相当于中交第四公司与扬中市住房和城乡建设局签订的《扬中市文体中心（奥体中心）BT（建设-移交）项目投资建设合同书》约定收取的投资回报。经盛大公司确认，按补充协议的约定，在盛大公司处备案的银行承兑汇票共计91659851.77元。中交第四公司承建了涉案协议约定的工程。土建部分于2014年6月竣工，扬中市审计局对涉案工程土建部分核定的工程造价为658707663元；装修部分于2015年6月竣工，扬中市审计局对涉案工程装修部分核定的工程造价为145508046元（其中建筑智能化系统为21940808元）。通过盛大公司与中交第四公司双方提供的计算表及诉辩意见，双方对施工让利部分无争议，土建部分的施工让利为23154768.21元；装修部分的施工让利为19770758.08元。根据中交第四公司提供的装修部分业主付款清单，双方对利息回报部分有争议。截止2018年1月，中交第四公司收到业主土建部分回购款815076570.57元，其中在2016年9月30日前业主支付给中交第四公司65756万元，土建部分款项业主已支付完毕。截止2018年8月8日，中交第四公司收到业主装修部分回购款108428400元（含智能化部分），其中2017年1月25日前共收到业主付款三笔，分别是2016年5月27日的3000万元；2016年12月1日的3000万元；2017年1月25日的2000万元，共计8000万元。对装修部分的利息及回报，作为业主的扬中市政府及其相关部门尚未与中交第四公司结算确认，截止目前业主尚未结清装修部分全部款项。截止2017年1月，盛大公司已收到中交第四公司给付的土建和装修投资款及回报总金额为48600万元。本案所涉项目工程竣工后，因中交第四公司未能结清协议约定的投资本金、利息及回报，盛大公司多次发函给中交第四公司，要求中交第四公司结算并支付投资本金、利息及回报。一审争议焦点为：一、盛大公司与中交第四公司之间签订的两份合作协议的性质；二、中交第四公司未付款部分利息计算的标准。一审法院认为：一、关于盛大公司与中交第四公司之间签订的两份合作协议的性质。（一）土建部分：盛大公司认为双方之间的合作协议应与中交第四公司和扬中市政府有关部门签订的投资建设合同结合起来共同构成BT投资建设协议，盛大公司为BT投资建设协议的投资方，中交第四公司仅为施工方。盛大公司作为唯一投资方应享有扬中市政府给予中交第四公司的全部投资收益及中交第四公司让渡的施工让利，中交第四公司享有的仅是施工利润。其理由主要是：盛大公司是上述两份合作协议约定的BT项目的唯一投资者，同时协议约定盛大公司的投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率上浮部分及本项目一定比例的让利。中交第四公司认为，根据合同的相对性，双方之间签订的土建合作协议仅是盛大公司与中交第四公司双方之间的融资借款协议，与中交第四公司和扬中市政府有关部门签订的投资建设合同无关。盛大公司享有的仅应是其按盛大公司与中交第四公司之间签订合作协议约定的计算方式，依照其实际投入资金计算利息回报。合作协议约定“投资利率为3-5年期的银行贷款基准利率，投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率的上浮部分及该项目建安费用的3%的让利。投资资金自进入项目公司账户之日起计息”，协议约定的范围内，盛大公司是该项目的唯一投资者，中交第四公司是项目施工方。在土建合作协议实际履行过程中，工程所需的全部资金均由盛大公司根据中交第四公司的用款计划给付，中交第四公司并未出资。特别是在盛大公司发生融资困难时中交第四公司以银行承兑汇票的方式给予盛大公司资金支持，该部分银行承兑汇票作为盛大公司向中交第四公司的借款，亦算作盛大公司的投资款，进一步证明，盛大公司是土建项目的唯一投资者。根据土建合作协议第三条第一款第二项的约定，盛大公司“享有本项目的全部投入资金的利息及回报”，可以看出盛大公司应收取的是“利息”和“回报”两部分。关于“回报”，土建合作协议第一条第四款约定盛大公司的“投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率的上浮部分及该项目建安费用的3%的让利。关于“利息”，土建合作协议第二条第三款第一项约定“本项目投入资金的利率为3-5年期的银行贷款基准利率，投资资金自进入项目公司账户之日起计息”，第五款也约定“乙方（中交第四公司）应及时归还甲方（盛大公司）为本项目投入的资金、利息及投资回报”。从上述约定可以认定作为合作方一方的盛大公司在本案所涉项目中收取的除了投入的本金及利息外，还有“投资回报”，而“投资回报”即为扬中市政府支付的利息回报及工程让利。因此，盛大公司与中交第四公司之间签署的土建合作协议的性质应认定为为扬中市政府BT项目而签署的合作协议，盛大公司为投资方，中交第四公司为施工方，盛大公司应取得协议约定的投资利息及回报。盛大公司在土建合作协议项下的项目中共计投入本金303224931.30元，应取得约定的施工让利23054768.21元，扬中市政府有关部门审定的工程款金额为658707663元。根据中交第四公司的统计，截止2018年1月18日扬中市有关部门已累计支付工程款及利息回报815076570.57元，其中中交第四公司陈述经业主核定的利息回报为15290万元。盛大公司的诉讼请求中所包含的施工部分利息回报截止2016年9月30日为152900831元，在诉讼过程中核实为153821140元。一审法院认可盛大公司诉讼请求所包含的施工部分利息回报，超出诉讼请求以外的部分不在本案诉讼审理范围内，不作处理。根据双方协议约定中交第四公司应支付给盛大公司的本金、施工让利及利息回报为479180530.51元。根据双方签订的土建项目合作协议第二条第五款的约定，扬中市政府或其有关部门支付给中交第四公司的本案所涉项目的相应移交受让款后，中交第四公司应及时归还盛大公司为该项目投入的资金、利息及回报。截止2018年1月18日，扬中市政府及其有关部门已将土建部分的工程价款及利息回报全部支付给中交第四公司，中交第四公司应及时支付给盛大公司。本案所涉项目土建部分竣工时间为2014年6月，盛大公司与中交第四公司双方均确认双方所签协议中的“完工”就是指“竣工”。根据土建合作协议第一款第三项的约定，中交第四公司应在竣工后的24个月内向盛大公司支付所有款项，即应在2016年6月前支付。现盛大公司诉讼请求中有关土建部分的投资本金、让利、利息回报是2016年9月30日前部分，扬中市政府及其有关部门在2016年9月30日前已支付给中交第四公司657560000元，足以支付中交第四公司应给付盛大公司的投资本金、让利和利息回报，中交第四公司应当及时支付给盛大公司。中交第四公司认为其已支付给盛大公司406459764.97元，按中交第四公司的理解其已支付完毕；盛大公司认为截止2017年11月30日中交第四公司已支付计算至2016年9月30日的土建部分的本金、让利和利息回报436229241.92元，本院以盛大公司计算的为准，尚欠42951288.59元。根据双方签订的补充协议的约定，因盛大公司融资困难且融资成本增加，中交第四公司以6个月期的银行承兑汇票方式对其项目公司垫资，承兑汇票累计总额为人民币1亿元。中交第四公司应在支付后的七个工作日内向盛大公司备案，且中交第四公司因使用承兑汇票贴现支出的财务费用，以投资回报予以弥补。经盛大公司确认，中交第四公司在盛大公司处备案其接收的银行承兑汇票票面金额为91659851.77元，应计投资利息回报为4259712.6元。中交第四公司计算的银行承兑汇票总额为143470985元，利息金额为5428845元。因中交第四公司所计算的银行承兑汇票超出备案范围以外，并超出补充协议的约定，且盛大公司认可该承兑汇票作为盛大公司向中交第四公司的借款计算在盛大公司向中交第四公司的投资总额之内，如按中交第四公司的计算则盛大公司的投资总额应相应增加，显然不符合投资事实。因此，对超出部分的利息，不予认定。对中交第四公司应给付盛大公司的尚欠部分本金、让利及利息回报还应扣除上述银行承兑汇票部分的利息回报，则土建部分中交第四公司实际尚欠盛大公司投资本金、让利、利息回报为38691575.99元。（二）装修部分：根据双方签订的装修BT项目合作协议第二条第四款约定，扬中市政府及其有关部门支付给中交第四公司的本案所涉项目的相应移交受让款后，中交第四公司应及时归还盛大公司项目投入的资金、利息及投资回报；装修BT项目合作协议第一条第四款约定：“本项目投资利率按同期3－5年期贷款基准利率上浮3个百分点计息；投资回报为本项目建安费用的16%的让利”；第三条第一款第二项约定盛大公司“享有本项目的全部投入资金的利息及回报，即享有同期银行3-5年期银行贷款基准利率上浮3个百分点的利息”；第三条第一款第四项约定盛大公司“享有本项目的建安费16%的施工让利”。盛大公司在装修合作协议中共计投入本金5600万元，中交第四公司计算的施工让利为19770758.08元，盛大公司诉状中包含的装修部分施工让利为23073667.04元（含智能化部分），扣除智能化部分后装修部分的施工让利为19563137.76元，但盛大公司出具的装修利息及施工让利结算表中载明的装修让利为19770758.08元，应认定装修部分的施工让利为19770758.08元。扬中市政府有关部门审定的工程款金额为123567238元。截止2018年11月29日扬中市政府有关部门已累计给付装修部分的工程款及回报108428400元（含智能化部分）。本案所涉装修BT项目竣工时间为2015年6月，根据协议的约定中交第四公司应在项目竣工验收合格交付之日起30个月内支付完毕回购款，即应在2017年12月底前支付。中交第四公司共收到扬中市人民政府及其相关部门装修部分款项108428400元（含智能化部分），据中交第四公司测算，扬中市人民政府及其相关部门还应给付中交第四公司装修部分利息回报66762526元（含智能化部分），但未获扬中市人民政府及其相关部门的确认，亦未支付。装修部分工程款经扬中市审计局审定及施工、建设单位核实为123567238元，施工让利盛大公司与中交第四公司双方均认可为19770578.08元。利息回报部分，扬中市政府及其相关部门尚未与中交第四公司确认装修部分利息回报的款项，亦未实际支付。根据装修项目合作协议的约定扬中市人民政府及其相关部门未按期支付移交受让款的，中交第四公司可以相应顺延支付给盛大公司。因此，盛大公司有关装修部分利息回报的诉请条件尚未成就，对利息回报的相关问题在本案中不作理涉，待条件成就后盛大公司与中交第四公司双方另行解决。装修部分盛大公司投入的本金为5600万元，本金及利息回报为75770578.08元。根据付款进度安排，在项目竣工后的18个月内应付投资本金、利息、让利部分的70%，即在2016年底前扬中市政府及其相关部门应向中交第四公司支付70%投资本金、利息及让利，中交第四公司亦应将该部分相应的款项给付盛大公司，该部分款项即使仅按工程款及让利计算亦达到100336471.26元。而截止2017年1月8日，扬中市人民政府已经给付中交第四公司8000万元，足以支付其应给付盛大公司的投资本金及让利。中交第四公司共支付给盛大公司48600万元，中交第四公司在土建项目部分已给付盛大公司436229241.92元，在装修部分则给付了49770758.08元。中交第四公司尚欠盛大公司装修项目部分投资本金让利回报25999820元。二、中交第四公司未付款部分利息计算的标准：对中交第四公司应付未付部分款项，盛大公司认为中交第四公司占用其资金仍应按政府回报的利率计算，中交第四公司认为应按同期银行贷款利率计算。盛大公司诉讼请求中包括应付未付款项部分2016年10月1日至2017年11月30日之间的利息，对2016年9月30日之前的利息不在本次诉讼中主张，在本案中不予理涉，由盛大公司与中交第四公司双方另行解决。土建合作协议和装修合作协议均约定如扬中市政府支付移交受让资金后中交第四公司未能及时归还盛大公司，视为违约，应承担未付部分3%的违约金，同时，还需赔偿盛大公司因此而造成的损失。该条款约定了违约责任的承担方式为未支付部分3%的违约金及未及时付款对盛大公司造成的损失，两者是并列的，应同时计算。中交第四公司未及时归还盛大公司资金所造成的损失为占用资金的损失，盛大公司未能举证证明具体的损失，本院认为应以同期银行贷款基准利率计算的利息损失为宜。土建部分应付未付部分为38691575.99元，3%的违约金为1160747.28元，2016年10月1日至2017年11月30日同期银行贷款利息为2169683.86元。装修项目部分投资本金、让利部分应付未付为25999820元，3%违约金为779994.60元，装修项目部分截止2017年1月25日扬中市市政及其有关部门共付款三笔共计8000万元，其中2016年5月27日的3000万元，中交第四公司已于次日给付盛大公司，且明确为装修款。2017年1月25日的2000万元中交第四公司亦于次日支付给了盛大公司，装修项目部分未付款的利息计算时间应从2017年1月26日计算至2017年11月30日为967626.63元。对土建和装修部分未付款的利息在2017年11月30日之后的利息，盛大公司仍主张至实际给付之日。综上，盛大公司与中交第四公司之间签订的《扬中市文体中心BT项目合作协议》及《扬中市文体中心装修BT项目合作协议》均为双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法、有效。盛大公司与中交第四公司双方均应按约履行，盛大公司已按协议的约定，并根据中交第四公司的用款安排提供了项目建设所需的资金，中交第四公司未能按约定及时归还盛大公司的资金、利息及投资回报，中交第四公司已构成违约，应当按协议的约定返还盛大公司投入本案所涉项目的资金、利息及投资回报，并按约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条之规定，一审判决：一、中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司《扬中市文体中心BT项目合作协议》项下的投资本金、利息及投资回报共计38691575.99元；二、中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司判决第一项项下的违约金1160747.28元，利息损失2169683.86元（利息计算至2017年11月30日），2017年12月1日至本判决确定的给付之日的利息损失按人民银行同期贷款基准利率计算；三、中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司《扬中市文体中心装修BT项目合作协议》项下的投资本金、让利共计25999820元；四、中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司判决第三项项下的违约金779994.60元，逾期付款利息损失967626.63元，（利息计算至2017年11月30日），2017年12月1日至判决确定的给付之日的利息损失按人民银行同期贷款基准利率计算；五、驳回盛大公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人一致确认一审判决P8第3自然段，银行的备案的承兑汇票数额应为151659851.79元；P9第四行土建施工让利数额应为是23054768.21元，原审表述错误。本院对此予以纠正。当事人对于一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。二审争议焦点为：如何认定案涉BT项目的投资人（盛大公司还是中交第四公司）；2、如果盛大公司为投资人，其主张投资款、利息及回报有无事实依据。本院认为：一、盛大公司系为案涉BT项目投资人。主要理由为：1、盛大公司与中交第四公司之间签订的《扬中市文体中心BT项目合作协议》及《扬中市文体中心装修BT项目合作协议》合法有效。对于案涉项目的投资人协议中多处予以表述，合作协议第三条、第二条第一款等均约定，由盛大公司负责提供本项目建设所需的建设资金、盛大公司投入项目资金按照项目预算扣除对政府让利后的全部资金；装修协议第二条、第三条约定了盛大公司享有项目的全部投入资金的利息及回报、中交第四公司政府部门款项后应及时归还盛大公司项目投入的资金、利息及投资回报。虽然《扬中市文体中心（奥体中心）BT（建设-移交）项目投资建设合同书》、《扬中市文体中心（奥体中心）装修装饰BT（建设-移交）项目投资建设合同书》的签订人为中交第四公司，但结合《扬中市文体中心BT项目合作协议》及《扬中市文体中心装修BT项目合作协议》，对于案涉BT的投资主体进行认定。盛大公司系该合作项目的唯一投资者，中交第四公司是项目施工方。2、实际履行中，盛大公司根据中交第四公司的用款计划支付了土建工程所需的全部资金，中交第四公司并未出资。在盛大公司发生融资困难时中交第四公司以银行承兑汇票的方式给予盛大公司资金支持，该部分银行承兑汇票作为盛大公司向中交第四公司的借款，进一步证明了盛大公司是土建项目的唯一投资人。盛大公司作为唯一出资人并实际全部履行了案涉BT项目的全部出资义务，应认定双方系共同合作与扬中市政府签订BT投资建设合同。中交第四公司认为其为出资人以及其与盛大公司间为融资借款关系与合同约定不符，不应支持。二、中交第四公司应按照约定支付投资款、利息及投资回报。1、土建合作协议约定，盛大公司享有项目全部投入资金的利息及回报，投资回报为扬中市政府支付的同期银行贷款利率的上浮部分及该项目建安费用3%的让利；投入资金的利率为3至5年期银行贷款基准利率，投资资金自进入项目公司账户之日起计息。土建合作协议项下盛大公司共投入303224931.30元，已审定工程款658707663元，按照约定施工让利为23054768.21元。经中交第四公司统计2018年1月18日前政府部门计付工程款及利息回报815076570.57元。土建部分竣工时间为2014年6月，根据约定，中交第四公司应在竣工后的24个月内向盛大公司支付所有款项，即应在2016年6月30日前支付。盛大公司一审诉请土建部分的投资本金、让利、利息回报为2016年9月30日前部分，政府部门于2016年9月30日前支付给中交第四公司657560000元，中交第四公司应依约及时向盛大公司支付资金投入、利息及回报479180530.51元。截止2017年11月30日中交第四公司已支付计算至2016年9月30日的土建部分的本金、让利和利息回报436229241.92元，尚欠42951288.59元。因盛大公司融资困难时中交第四公司以6个月期的银行承兑汇票方式对其项目公司垫资了91659851.77元，该投资利息回报为4259712.6元，应在中第四公司上述应付款中扣除。综上，土建部分中交第四公司实际尚欠盛大公司投资本金、让利、利息回报为38691575.99元。2、装修BT项目合作协议约定，项目投资利率按同期3至5年期贷款基准利率上浮3个百分点计息；投资回报为建安费用16%的让利。盛大公司于装修合作协议项下投入资金5600万元，施工让利为19770758.08元，本金及利息回报为75770578.08元。装修项目竣工时间为2015年6月，中交第四公司应在项目竣工验收合格交付之日起30个月内支2017年12月底前向盛大公司支付。中交第四公司共支付给盛大公司48600万元，扣减土建项目部分已给付436229241.92元，则装修部分则中交第四公司实际已支付49770758.08元。据此，中交第四公司尚欠盛大公司装修项目部分投资本金让利回报25999820元。截止2017年1月8日，政府部门已经给付中交第四公司8000万元，其应当及时给付盛大公司。因政府部门尚未与中交第四公司确认装修部分利息回报的款项亦未实际支付，本案不予理涉。3、对于中交第四公司应付未付部分款项，盛大公司主张中交第四公司占用其资金按照前述已付款的方式即政府回报及约定利率计算，中交第四公司认为应按同其银行贷款利率计付利息，因盛大公司诉请并未主张违约金，故一审判决其承担违约金错误。本院认为，资金占用必然产生利息损失。盛大公司作为投资方，其对于资金投入产生的收益具有明确预期，而中交第四公司违反合同约定拒不支付款项导致盛大公司的利息损失，其应当承担资金占用的利息损失。盛大公司主张中交第四公司资金占用按照前述已付款的方式即政府回报及约定利率计算利息，无合同依据，一审法院结合盛大公司一审诉请、中交第四公司逾期拒付款的过错程度、资金占用的利息损失等按照银行同期贷款利率加上欠款总额的3%，以此作为酌定资金占用利息损失的依据，较为公平合理，且未超出盛大公司一审诉请范围。虽然中交第四公司逾期未付款构成违约，但因其未主张违约金，一审将其中3%明确表述为违约金欠妥。鉴于判决结果并无不妥，但表述有误，本院对于一审判决的（二）、（四）二项予以变更。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于利息表述有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持一审判决第一、三、五项。即“一、中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司《扬中市文体中心BT项目合作协议》项下的投资本金、利息及投资回报共计38691575.99元”；“三、中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司《扬中市文体中心装修BT项目合作协议》项下的投资本金、让利共计25999820元”；“五、驳回盛大公司的其他诉讼请求”。二、变更一审判决第二项为：“中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司判决第一项项下的利息损失3330431.14.86元（利息计算至2017年11月30日），2017年12月1日至本判决确定的给付之日的利息损失按人民银行同期贷款基准利率计算；三、变更一审判决第四项为：“中交第四公司于判决生效后10日内给付盛大公司逾期付款的利息损失1747621.23元（计算至2017年11月30日），2017年12月1日至判决确定的给付之日的利息损失按人民银行同期贷款基准利率计算”。二审案件受理费374682元，由中交第四公司负担374682元。本判决为终审判决。审 判 长  李 荐审 判 员  杨 艳审 判 员  马 燕法官助理  翟如意二〇二〇年十月三十日书 记 员  白 妍