辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1578号 上诉人（原审被告）：徐井云，女，汉族，1963年7月12日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：张兆成，本溪市溪湖区兆成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘粉霞，女，汉族，1967年12月12日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：宋金东（刘粉霞儿子），汉族，1986年9月1日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 徐井云与刘粉霞合同纠纷一案，徐井云不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初1368号民事判决，向本院提起上诉。2019年10月15日本院作出（2019）辽05民终1545号民事裁定，将本案发回重审。2020年8月12日，辽宁省本溪市平山区人民法院作出（2019）辽0502民初2998号民事判决。徐井云不服向本院提起上诉。2020年9月21日本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐井云及其委托诉讼代理人张兆成，被上诉人刘粉霞及其委托诉讼代理人宋金东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐井云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘粉霞的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘粉霞承担。事实和理由：一、徐井云的行为不属于债务加入。债务加入必须具备以下条件：原债的关系必须有效成立；原债务具有可转让性；第三人与原债务人分属不同的主体；债务加入无须经过原债务人同意。徐井云虽然书写了“此项投资如有损失，徐井云负责偿还本金”，但却是中联硅谷（北京）股权投资基金管理有限公司（以下简称硅谷投资公司）沈阳分公司经理兼本溪分公司经理刘悦的担保书下面书写的，而不是徐井云在刘粉霞与硅谷投资公司签订的《定向投资理财协议》上写的，因此徐井云书写的内容与投资没有关联性。徐井云书写的上述的内容是在刘粉霞无理纠缠下写的，不是自愿书写。债务加入必须第三人与债权人达成两方合意，经债权人明确表示接受，才算达成合意，而徐井云并非主动发出债务加入要求，本案不构成债务加入。到目前为止，我国还没有关于债务加入方面的相关法条规定。本案的原债务已经被其他法院间接认定，硅谷投资公司涉嫌非法吸收公众存款，已经被公安机关立案侦查。本案的原债务无效，就不存在债务加入一说。 刘粉霞辩称：徐井云在书写的承诺属于债务加入。刘粉霞与硅谷投资公司的本溪负责人刘悦自始至终没有见过面，也没有过联系，只是听徐井云说。徐井云为了能得到业务提成，叫刘粉霞放心投资，主动要求债务加入。刘粉霞在硅谷投资公司投资未如期收回，已经造成了本金和利息损失。 刘粉霞向一审法院起诉请求：1.徐井云承担保证责任，偿还刘粉霞投资款本金58万元整及利息；2.承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：徐井云是中联公司业务员，刘粉霞经徐井云介绍将资金委托给硅谷投资公司以定项投资方式运用于养生养老产业项目，截至2019年3月刘粉霞向法院提起诉讼时，其委托硅谷投资公司的投资尚有四笔合计本金58万元没有获得清偿，这四笔款项分别为：“一、2017年11月15日委托投资17万元（合同号：ZN174230），委托投资期限：自2017年11月15日至2018年5月14日，期限届满后，刘粉霞于2018年5月14日又将该17万元重新委托转投（合同号：ZW183277），委托投资期限：自2018年5月14日至2019年11月13日；二、2017年12月25日委托投资8万元（合同号：ZD178419），委托投资期限：自2017年12月25日至2018年6月24日；三、2018年1月30日委托投资8万元（合同号：ZJ1811679），委托投资期限：自2018年1月30日至2018年7月29日；四、2018年3月1日投入25万元（合同号：ZM181133），委托投资期限：自2018年3月1日至2019年2月28日。”上述四笔款项刘粉霞与硅谷投资公司分别签有《定项投资理财协议》。硅谷投资公司沈阳分公司经理刘悦为刘粉霞出具了四份《担保书》，徐井云分别在刘悦出具的该四份《担保书》下面手写“刘粉霞此项投资如有损失，由本人负责偿还本金徐井云”，其中，在2017年11月15日的《担保书》下面又另行标注有：“此合同ZN174230转入ZW183277徐井云”。 另查：自2018年6月左右开始，硅谷投资公司再未向刘粉霞给付上述投资款的本息，后刘粉霞与徐井云进行沟通，在沟通过程中徐井云表示同意偿还该款。现刘粉霞以上述资金已到期未受清偿为由提起本案诉讼。 一审法院认为：所有民事主体在从事任何民事活动时，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守自己的承诺。具体到本案中，双方的争议焦点如下：一、如何界定徐井云在刘悦的《担保书》上承诺的“刘粉霞此项投资如有损失，由本人负责偿还本金”的性质；二、徐井云应否对刘粉霞未受清偿的款项承担还款责任；三、如应承担，承担的数额是多少。 关于争议焦点一。债务加入，也称并存的债务承担，是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，即单一债务人增加为两人以上的共同债务人。虽然我国《合同法》并未明确规定债务加入，但并不影响当事人依其意思表示自由、合法的创设债务承担的类型。保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责，债务加入系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为两人以上的共同债务人。判断一个行为实质是保证还是债务加入，应根据具体情况确定，如果承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证，如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，根据承担人承诺的具体内容确定相应的权利义务关系，即认定为债务加入。本案徐井云在刘悦的《担保书》上承诺的“刘粉霞此项投资如有损失，由本人负责偿还本金”的内容，其并没有明显的保证含义，因此不符合法律关于保证的界定，而从该承诺的文义内容、形成背景及保护债权人的角度来探究双方的真实意图，该承诺本质上是刘粉霞为了减少自己的投资交易风险而要求徐井云作出的一种增信措施，徐井云同意并以书面形式作出了该意思表示，故应认定徐井云与硅谷投资公司成为刘粉霞该投资本金的共同债务人，该合同性质应认定为债务加入。关于徐井云主张双方之间没有建立《合同法》第二条所称的合同，系其对《合同法》中合同定义的错误理解，不予采纳。关于徐井云主张该承诺是在刘粉霞无理纠缠情况下被动书写一节，因徐井云并没有提供证据予以证明，且与双方的通话录音相矛盾，故对徐井云该主张不予采纳。 关于争议焦点二。如前所述，因债务加入人就其加入的债务与原债务人向债权人承担连带给付责任，故刘粉霞投资到期后中硅谷投资公司不再支付刘粉霞投资本息时，徐井云应按其承诺内容向刘粉霞承担给付投资本金的责任。关于徐井云辩称硅谷投资公司只是延迟履行，刘粉霞并无损失一节，因硅谷投资公司没有按照双方合同的约定按时足额给付刘粉霞投资本金的行为系违约行为，已经致使刘粉霞的合法权益遭受损害，刘粉霞的损失客观存在，徐井云的该辩解没有事实依据，故不予采纳。关于徐井云辩称硅谷投资公司已经被北京市公安机关立案侦查，应裁定驳回本案起诉一节，因刘粉霞起诉的本案徐井云是属于涉嫌刑事犯罪的行为人之外的民事主体，故徐井云要求其承担相应民事责任，符合人民法院民事案件的审理范围，其该辩解观点没有法律依据，不予支持。 关于争议焦点三。徐井云在刘悦的《担保书》上共为刘粉霞书写了四份承诺，并在2017年11月15日的《担保书》下面又另行标注有：“此合同ZN174230转入ZW183277徐井云”的内容，因此可以确定徐井云不仅对其认可的三份承诺所涉及的41万元本金加入了债务，对2017年11月15日的《担保书》下面又另行标注有：“此合同ZN174230转入ZW183277徐井云”所指向的本金（即ZW183277合同涉及的17万元本金）亦确定加入了该债务，因此确定徐井云确认加入的债务数额为本金58万元，应就该58万元向刘粉霞承担偿还责任。关于刘粉霞要求徐井云承担该58万元利息的主张，因没有相应事实依据，不予支持。 综上所述，刘粉霞主张徐井云给付投资款58万元，予以支持，其它的主张，因没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、徐井云于判决生效后10日内给付刘粉霞投资款58万元；二、驳回刘粉霞其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由徐井云负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，刘粉霞已经将投资款58万元交付了硅谷投资公司。 本院认为：关于徐井云所写的承诺是否属于债务加入的问题。一般的债权加入（即并存的债务承担）是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协商或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。自从债务加入之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展。债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。 本案中，徐井云承诺：“刘粉霞此项投资如有损失，徐井云负责赔偿本金。”该内容是指刘粉霞投资有损失，至少是指本金没有返还时，徐井云负责赔偿本金，并没有约定在硅谷投资公司在不能还本息时，负责赔偿本金，即并不以强制执行硅谷投资公司无效果为前提。可见，徐井云的承诺的履行并不存在明显的履行顺位。另外，徐井云为硅谷投资公司的业务员，徐井云与刘粉霞的投资有直接和实际的利益。综上，综合判断徐井云的承诺的出具过程及约定内容，认定徐井云构成债务加入。本案是刘粉霞与徐井云的民事法律关系，刘粉霞、徐井云不是硅谷投资公司涉嫌刑事案件的当事人，不需要以刑事案件的结果为前提，不符合徐井云所主张的先刑后民的情形。现刘粉霞的本金58万元未收到，徐井云应按照承诺赔偿刘粉霞本金58万元。 关于徐井云称刘粉霞未有损失一节，刘粉霞在2018年进行投资，刘粉霞承诺的本金至今未收回，刘粉霞的损失客观存在，对于徐井云的该上诉理由不予支持。关于徐井云主张未对2018年5月14日投资的17万元（合同号：ZW183277）进行承诺赔偿一节，徐井云承诺对2017年11月15日委托投资的17万元（合同号：ZN174230）的损失进行赔偿，但刘粉霞已经注明该合同转入了ZW183277号合同，说明其承诺赔偿的ZW183277号的合同本金转为了ZW183277号的合同本金，故对该上诉理由，不予支持。 综上所述，徐井云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费九千元，由上诉人徐井云负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  孙 燕 审判员  许 晶 二〇二〇年十月二十六日 书记员  孙 越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。