湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1550号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北天达建筑实业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区公园路**。法定代表人：刘燕子，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘畅，湖北郧和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世久，湖北郧和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰宝能达房地产开发有限责任公司。。住所地：湖北省十堰市张湾区车城路**法定代表人：李天宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈波，该公司项目经理。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。原审第三人：陈丽如，女，汉族，1991年11月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：田庶齐，湖北紫霄律师事务所律师。原审第三人：白伟，男，汉族，1975年9月出生，住湖北省十堰市茅箭区。原审第三人：田国林，男，汉族，1956年12月出生，住湖北省十堰市茅箭区。湖北天达建筑实业有限公司（下称：天达公司）与十堰宝能达房地产开发有限责任公司（下称：宝能达公司）建设工程施工合同纠纷一案，十堰市茅箭区人民法院（下称：茅箭法院）于2018年8月21日作出（2018）鄂0302民初940号民事判决，天达公司不服提起上诉，本院于2019年2月15日作出（2018）鄂03民终2786号民事裁定发回重审，茅箭法院于2020年4月23日作出（2019）鄂0302民初2226号民事判决，天达公司仍不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，本案现已审理终结。天达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付工程款2360.482988万元及利息；2、撤销一审判决第三项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由如下：一、原二审发回重审裁定（2018）鄂民03终字2786号民事裁定书明确要求，要依法查明“1800万债权转让的来历”，对此，一审判决仍然没有查明。1、一审认定1800万转让债权的本金为1053.4万元是完全错误的。一审庭审中，白伟称向田国林出借本金1000万，但未提供真实、合法、有效的资金流水，上诉人经质证认为，能够印证的银行转款凭证仅为300多万元，而一审判决最终认定本案本金为1053.4万元（刘昌鑫100万、白伟953.4万），完全错误。2、即使按一审判决认定本金为1053.4万元，其债权如何变成1,920万元，是否存在违法高息和复利，一审判决没有查明，更没有叙明。二、一审查明，案涉白伟和刘昌鑫共计1,920万元债权转让，系以超过年息60%滚动形成的高利贷，然而，一审判决却认定债权转让有效，其后果是帮助非法行为合法化，严重侵害上诉人和第三人田国林的合法权益。债权转让有效的前提是合法，白伟在庭审中自认，其以年利率36%借入款项，又以超过年利率60%高息，转贷给田国林以牟取利差，涉案1920万系非法高利转贷行为，依法不受法律保护，债权转让无效，且涉嫌国家明令禁止的“套路贷”，依照两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，依法应当移送公安机关。三、一审认定，田国林1920万债务转让给陈波后，与上诉人宝能达公司1,920万元工程款债权抵销，其错误在于缺乏“互负债务”的事实和前提，即上诉人天达公司对宝能达公司不负有1,920万元债务。（一）田国林个人借款不能视为上诉人公司借款。1、从《借条》、《协议书》等内容来看，系田国林与陈波、白伟等人之间发生的民间借贷及其债务清偿，并没有上诉人天达公司和被上诉人宝能达公司的签章，涉及1,920万元巨额款项的结算，也没有得到双方公司的授权和追认，不可能在两家公司之间产生债务抵偿效力；2、一审庭审中，白伟及其它出借人也明确表示，其是与田国林个人之间发生借贷关系，与上诉人公司无关；田国林也向法院提交了书面答辩意见，借款系个人行为，与上诉人公司无关；3、田国林的个人借款不是职务行为，更不是表见代理，不能视为公司借款，上诉人没有偿还义务；1,920万元的借款，从借条与协议书内容来看，均系田国林的个人借款行为，未加盖上诉人公司印章，本案授权委托书上并未授权田国林对外借款，田国林系以个人名义向白伟等出具借条，未加盖上诉人公司或项目部的印章，上诉人没有参与，也不知情，款项没有进入上诉人公司账户，因此，田国林的借款行为既不是职务行为，又不构成表见代理，不能视为公司借款，田国林应自行清偿1920万个人债务。（二）既然田国林个人借款不能视为上诉人公司借款，上诉人对宝能达公司就不负有1,920万元的债务，债务抵销没有事实和法律前提。且债务抵销应当以通知并到达对方才生效，本案中，宝能达公司从未以任何形式通知或告知过上诉人，且宝能达公司至今并未实际支付这1,920万元，这充分说明，本案系田国林与白伟、陈波之间的违法借贷关系，与宝能达公司支付上诉人公司工程款无关，白伟应当另行向田国林主张权利，以公司工程款抵偿个人高利贷，没有任何事实和法律依据。四、按照一审判决逻辑认定债权转让有效，债权人白伟、刘昌鑫应当通知作为债务人的天达公司，未经通知，债权转让无效。本案中，白伟、刘昌鑫为债权转让人，其将对田国林的债权转让给陈波，应当通知作为债务人的天达公司，然而，本案中白伟、刘昌鑫从未通知过知过上诉人公司，债权转让并不发生效力。五、上诉人并未收到宝能达公司支付的1,920万元工程款，不能也无法开具1,920万元的增值税发票，一审判决第三项没有事实和法律依据，更无实际操作性。综上，一审判决认定被上诉人宝能达公司共支付天达公司工程款4889.296516万元，事实认定错误，宝能达公司实际支付工程款数额仅2862.38088万元，白伟、刘昌鑫与田国林之间的1,920万元高利贷，不能与宝能达公司欠付上诉人1,920万元工程款抵销，因此，宝能达公司实际欠付工程款本金为2360.482988万元。天达公司向一审法院提出诉讼请求：1、宝能达公司支付工程款2360.482988万元及逾期利息；2、确认天达公司对宝能达公司“市井老街”1#2#商住楼工程折价或拍卖的价款在2360.482988万元内享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费由宝能达公司承担。宝能达公司向一审法院提出反诉请求：1、天达公司向宝能达公司办理工程竣工验收报告、移交建设工程档案、办理工程竣工验收备案证明书；2、天达公司向宝能达公司提供金额为2937.86万元的增值税发票；3、反诉费由天达公司承担。对双方没有争议的下列事实，一审法院予以确认：2013年3月14日和2013年5月1日，宝能达公司（发包方）和天达公司（承包方）签订《建设工施工合同》、《工程承包补充合同》。合同约定：承包方承包发包方开发的位于十堰市××路“市井?老街”1#2#、总建筑面积约31000平方米的商住楼工程，承包造价采取每平方米1,500元包干的形式结算；施工至1#2#主体工程全部封顶并通过部门验收合格后，发包方按所完成工程量的60%支付进度款；按施工图及附件4中要求的形象进度全部竣工，发包方即支付至合同总价款的65%；工程全部竣工并通过分户验收及总体综合验收合格后，发包方支付至合同总价款的70%；承包方将工程备案手续交付发包方且决算手续办完后，发包方付合同决算总价款的75%；扣除5%的质保金尾款后，剩余20%决算总价款于交工后一年内付清；保修金的返还按国家规定执行；承包方在合同签订三日内向发包方提供350万元履约保证金，工程形象进度施工至±0.000m时，发包方返还100万元保证金；1#2#楼主体形象进度至住宅八层时，返还150万元保证金；工程全部竣工并经相关主管部门分户及综合验收合格且拿到备案证明后，返还剩余100万元履约金。合同还约定：承包方的代表是田国林，代表授权及职权按相关部门报备的《湖北省建设施工合同》通用条款执行。天达公司委托代理人田国林负责项目管理及工程款结算，委托代理期间为2013年5月1日至项目竣工交付止。宝能达公司委托代理人为陈波。2013年8月15日，经双方确认，涉案工程基坑支护工程造价为1,808,890.05元。2017年10月19日，天达公司和宝能达公司委托湖北荣耀工程造价咨询有限公司进行结算审核，经审核确认涉案商住楼1#、2#楼主体工程总造价为50,419,748.63元。涉案工程已交付给宝能达公司。一审法院另查明：2014年7月15日，田国林向刘昌鑫借款100万元，约定月利率5%。2014年11月19日，田国林出具说明，表示借款本息共120万元由陈波代为偿还给刘昌鑫，用于抵减田国林承建“市井?老街”项目工程款。2013年和2014年，田国林多次以月利率5%向白伟借款，有银行转账凭证的有以下几笔：1、2013年7月8日，白伟转账150万元；2、2013年7月8日，白伟通过张运康转账19.2万元；3、2013年7月15日，白伟通过张静转账150万元；4、2013年7月27日，白伟通过张运康转账28.8万元；5、2013年9月6日，白伟通过张静转账100万元；6、2013年9月25日，白伟通过张静转账5万元，从自己账户代田国林支付人工费95万元；7、2013年11月7日，白伟通过刘清竹转账18万元；8、2013年11月18日，白伟通过张静转账50万元；9、2013年11月28日，白伟通过张静转账50万元；10、2013年11月25日，白伟通过张运康转账32.4万元；11、2014年1月14日，白伟通过沈洪武转账25万元，通过刘吉兵转账25万元；12、2014年1月30日，白伟通过刘清竹转账20万元；13、2014年4月8日，白伟通过钱进转账50万元；14、2014年9月28日，白伟通过张运康转账88万元；15、2014年10月15日，白伟通过王瞻转账47万元。上述本金合计953.4万元。2015年10月19日，陈丽如、白伟、田国林和陈波签订《协议书》。该协议表述背景为：截止2015年10月19日，白伟欠陈丽如1,800万元，田国林欠白伟1,800万元；陈波将朝阳南路商住楼1#2#工程发包给田国林，欠田国林工程款。协议约定：陈波直接支付1,800万元给陈丽如，清偿陈波欠田国林的工程款、田国林欠白伟款项、白伟欠陈丽如款项；陈波于2015年10月20日前向陈丽如办理债权债务手续。田国林当日向宝能达公司办理了1,800万元的领款手续，注明“此款直接拨付给白伟，抵在白伟处所有借款”。天达公司已向宝能达公司开具金额为2,285万元的工程款发票。一审法院认定：双方有争议的事实包括：一、天达公司的工程竣工交付时间。天达公司主张是2015年7月31日，宝能达公司对该主张持异议，但未就竣工交付时间进行说明；二、田国林是否是实际施工人；三、宝能达公司已支付的工程款数额。关于争议事实一，一审法院认为：宝能达公司已在2015年7月31日通知案涉项目的拆迁户回迁，在未能提供相应反证的情况下，应采信天达公司关于工程竣工交付时间为2015年7月31日的主张。对争议事实二，一审法院认为：天达公司未能证明田国林是该公司职工，在没有公司职工身份的前提下，天达公司将田国林作为该公司在案涉项目中的全权代表负责项目管理及工程款结算有悖常理；从证据来看，案涉项目的多笔建设资金都是由田国林以个人名义负责筹措，如果仅仅是受天达公司委派的项目经理，该情形有悖常理；田国林此前挂靠过天达公司和其他建筑公司承建过其他工程项目。综合上述情况，应采信宝能达公司关于田国林是挂靠天达公司进行施工，田国林是案涉项目的实际施工人的主张。对争议事实三，宝能达公司主张已支付的工程款为48,894,976.16元，天达公司认可其中的28,591,607.16元（天达公司表述为28,623,808.8元，付款凭证金额为28,591,607.16元）。天达公司不认可的付款项包括：1、宝能达公司在2014年8月到2016年7月支付给田国林的743,500元；2、2014年11月19日转给田国林的120万元；3、2015年10月18日支付给田国林的1,800万元；4、2017年3月29日发生的维修费2,011元；5、2015年6月10日抵给曾志的357,858元；以上合计20,303,369元。一审法院认为：田国林经手收取的工程款应认定为宝能达公司支付的案涉项目工程款，理由有两点：1、天达公司已授权田国林办理工程款结算，在田国林办理工程款结算时，宝能达公司按田国林要求付款符合法律规定；2、田国林是案涉工程的实际施工人，除按双方约定承担管理费等费用外，其他工程款权益最终应归田国林所有，宝能达公司按田国林要求支付的款项应认定为宝能达公司支付的工程款。因此，宝能达公司按田国林要求支付的款项应认定为支付案涉工程款。宝能达公司主张维修费2,011元应由施工方承担证据不足，不应支持。田国林在2014年11月19日关于陈波代其偿还刘昌鑫的100万元本金和20万元利息，用于抵减田国林承建“市井?老街”项目工程款的说明属债权转让，该转让不违反法律规定，应认定为有效，田国林对宝能达公司的相应工程款债权已抵销。陈丽如、白伟、田国林和陈波在2015年10月19日签订的《协议书》包含有债权转让和债务抵销内容，该约定不违反法律规定，应认定为有效。该协议签订后，田国林的相应债权已发生转移，且田国林向宝能达公司办理了领款手续，应认定宝能达公司已支付该项工程款1,800万元，田国林关于该1,800万元工程款债权已抵销。综上所述，关于天达公司有异议的20,303,369元，应认定宝能达公司已支付20,301,358元，加上无异议部分，宝能达公司支付的工程款合计为48,892,965.16元。关于田国林在与刘昌鑫、白伟的民间借贷关系中支付的利息超出法律规定的问题，应由田国林依法向出借人主张权利。一审法院认为：案涉工程是没有建筑施工企业资质的田国林借用天达公司资质施工的，双方签订的《建设工程施工合同》、《工程承包补充合同》违反法律法规的规定，应认定为无效。涉案工程已交付使用，应视同已验收合格，天达公司（田国林）有权参照合同约定主张工程价款。田国林知晓天达公司向宝能达公司主张案涉工程款而未提出异议，其与天达公司在案涉工程中的权利义务关系由双方另行处理，天达公司作为合同相对方向宝能达公司主张权利，予以支持。质保金是用以保证建设工程承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，根据法律规定，缺陷责任期最长不超过2年。案涉工程在2015年7月31日已交付使用，至2017年7月31日已满2年，宝能达公司继续扣留质保金没有依据。宝能达公司还应支付天达公司工程款为3,335,673.52元（1808890.05＋50419748.63－48892965.16）。宝能达公司未按约定期限支付工程款，天达公司主张逾期利息应予支持，其中质保金部分2,611,431.93元（52228638.68×5%）应从2017年8月1日起计算利息，下余724,241.59元部分从2016年8月1日起计算利息。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，天达公司行使优先受偿权已超过法律规定的期限，不予支持。天达公司作为施工方，工程竣工后，有义务向发包方提供工程竣工报告及施工档案资料，宝能达公司主张天达公司办理工程竣工验收报告、移交建设工程档案应予支持。但是，建设工程的竣工验收备案应由建设单位向备案部门提交资料，由备案部门审核办理，宝能达公司主张天达公司办理工程竣工验收备案证明书没有依据，不应支持。收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合同权利；此外，在天达公司已开具的发票中，除首次的820万元发票外，后续1,465万元的发票均为增值税发票；因此，宝能达公司主张天达公司开具增值税发票应予支持，下欠发票金额为26,042,965.16元（48892965.16－22850000）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、的规定，判决：一、被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司工程款3,335,673.52元和利息（其中724,241.59元部分从2016年8月1日起计算，2,611,431.93元部分从2017年8月1日起计算，按同期银行同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司为被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司办理工程竣工报告并移交建设工程档案；三、原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司向被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司开具金额为26,042,965.16元的增值税发票；四、驳回原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费163,427元，收取159,824元，保全费5,000元，合计164,824元，原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司承担126,339元，被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司承担38,485元，退还原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司3,603元。反诉案件受理费80元，由原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司负担。二审中，陈丽如提供如下证据：1、茅箭法院（2017）鄂0302民初2787号民事判决书，拟证明：本案中田国林与天达公司系挂靠关系；2、河北保定市中级人民法院（2020）冀06民终2670号判决书、本院（2019）鄂03民终1829号民事判决书、茅箭法院（2019）鄂0302民初340号判决书、湖北省丹江口市人民法院法院（2018）鄂0381民初1876号判决书，这几份判决证明田国林挂靠不同的公司，拟证明田国林不是天达公司的职工，因为如果田国林是天达公司的职工，不可能四处挂靠。天达公司认为：1、对方提交的证据与本案没有关联性；2、依照合同相对原则，天达公司可以向宝能达公司主张工程款；3、我们跟田国林之间的关系属于另外一个法律关系，在宝能达公司支付天达公司工程款以后，由我们与田国林进行结算。本院认为，生效文书认定的事实除非有相反证据，可以认定。本院认为，二审中双方争议焦点主要为：田国林经手收取的工程款是否能认定为宝能达公司支付的工程款及涉案债权转让1,920万元能否全额计算。关于田国林经手收取的工程款可以认定为宝能达公司支付的案涉项目工程款。理由为根据证据可以认定以下事实：1、多份生效的法律文书均证明田国林挂靠不同的公司（其中包括天达公司）；2、天达公司及田国林均无法提供双方有合法劳动人事关系的证明材料；3、田国林的委托权限为涉案工程的项目管理及工程款结算；4、双方签订的工程承包补充合同约定田国林是天达公司的全权委托代理人。故在田国林不是天达公司职工的情况下，天达公司全权委托田国林项目管理及工程款结算，且案涉项目的多笔建设资金都是由田国林以个人名义负责筹措，可以认定田国林与天达公司系挂靠关系。而对于挂靠关系而言，田国林只是借用天达公司资质，而实际施工人是田国林，天达公司只是收取挂靠费等费用，而涉案工程款的权利最终由田国林取得。故田国林经手收取的工程款可以认定为宝能达公司支付的案涉项目工程款。关于涉案债权转让1,920万元能否全额计算的问题，因四方债权转让1,800万元的基础法律关系是借款，其中包含本金及利息。天达公司认为利息高达五分，而该案件一审起诉及案涉债权转让均发生在2020年8月20日之前，故根据当时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该1,800万元债权转让因最后是以房抵款房屋并未过户，故利息部分应按年利率24%予以计算，剩余部分无效，不予冲抵工程款。对于债权转让的本金部分天达公司认为只有650万本金，而宝能达公司认为有953.4万元，双方分歧焦点在天达公司及田国林认为通过白伟转账给田国林的只有650万元，其余款项均不认可，但其余款项的转款人均在一审出庭说明是按白伟指示转给田国林，故可以认定债权转让本金为953.4万元，按年利率24%计算本息合计为13,997,593.33元。故该债权转让部分只有13,997,593.33元符合法律规定，其余4,002,406.67元不予支持。对于田国林向刘昌鑫借款100万元部分因陈波与刘昌鑫之间已履行完毕，故按年利率36%计算共112.7万元，其余7.3万元不予支持。综上，上诉人上诉请求部分成立，对于1920万元抵付工程款中无效的共计4075406.67元部分予以扣除。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初2226号民事判决第二、三、五项（即：二、湖北天达建筑实业有限公司为十堰宝能达房地产开发有限责任公司办理工程竣工报告并移交建设工程档案；三、湖北天达建筑实业有限公司向十堰宝能达房地产开发有限责任公司开具金额为26,042,965.16元的增值税发票；五、驳回十堰宝能达房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。）；二、撤销十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初2226号民事判决第一、四项（即：一、十堰宝能达房地产开发有限责任公司支付湖北天达建筑实业有限公司工程款3,335,673.52元和利息。其中724,241.59元部分从2016年8月1日起计算，2,611,431.93元部分从2017年8月1日起计算，按同期银行同类贷款利率计算至清偿之日止；四、驳回湖北天达建筑实业有限公司的其他诉讼请求）；三、十堰宝能达房地产开发有限责任公司支付湖北天达建筑实业有限公司工程款7,411,080.19元和利息（利息计算方式为：4,799,648.26元部分从2016年8月1日起计算，2,611,431.93元部分从2017年8月1日起计算，利率标准至2019年8月20日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回湖北天达建筑实业有限公司的其他诉讼请求；以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费159,824元，保全费5,000元，合计164,824元，湖北天达建筑实业有限公司承担113,075元，十堰宝能达房地产开发有限责任公司承担51,749元；反诉案件受理费80元，由湖北天达建筑实业有限公司负担；二审案件受理费143,145元，湖北天达建筑实业有限公司承担114,367.7元，十堰宝能达房地产开发有限责任公司承担28,777.3元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  徐恩田二〇二〇年十月九日书记员  李大旭