安徽省临泉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1221刑初574号 公诉机关临泉县人民检察院。 被告人宋宝恩，乳名：小宝，男，1975年5月23日出生于淮南市寿县，汉族，初中文化，无业，住淮南市寿县。曾因犯生产、销售有毒有害食品罪于2016年3月3日被江苏省苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2017年5月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月3日被临泉县公安局抓获，次日被该局指定居所监视居住，同年9月6日被该局刑事拘留，同年9月30日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人齐保宽、于军军，安徽文瑞律师事务所律师。 被告人刘文彦，绰号：老刘，男，1966年10月30日出生于阜阳市颍州区，汉族，初中文化，无业，住阜阳市颍州区。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年10月23日被阜阳市颍泉区人民法院判处拘役五个月，同年11月30日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月5日被临泉县公安局抓获，次日被该局指定居所监视居住，同年9月7日被该局刑事拘留，同年9月30日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人桑辰，安徽金睿律师事务所律师。 被告人李殿广，乳名：群众，男，1976年8月23日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，务工，住阜南县。曾因犯盗窃罪于2005年12月22日被阜阳市颍泉区人民法院判处拘役五个月，2006年1月8日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月3日被临泉县公安局抓获，次日被该局指定居所监视居住，同年9月7日被该局刑事拘留，同年9月30日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人刘润华，安徽众商律师事务所律师。 被告人张秀彬，乳名：小娃，曾用名：陈真，男，1997年2月10日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，无业，住阜南县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月3日被临泉县公安局抓获，次日被该局指定居所监视居住，同年9月7日被该局刑事拘留，同年9月30日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人蔡中贤，安徽泉河律师事务所律师。 临泉县人民检察院以临检刑诉[2020]326号起诉书指控被告人宋宝恩、刘文彦犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人李殿广、张秀彬犯销售有毒、有害食品罪，于2020年5月11日向本院提起公诉。本院于2020年6月28日就该案管辖权请示阜阳市中级人民法院，阜阳市中级人民法院于2020年7月14日指定本院审理该案，本院于2020年8月6日重新立案。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院指派检察员于雪梅出庭支持公诉，被告人宋宝恩及其辩护人于军军、被告人刘文彦及其辩护人桑辰、被告人李殿广及其辩护人刘润华、被告人张秀彬及临泉县法律援助中心接本院通知为其指派的辩护人蔡中贤到庭参加诉讼。现已审理终结。 临泉县人民检察院指控： 2019年7月，被告人李殿广伙同被告人张秀彬多次驾驶汽车到临泉县，采用弓弩发射毒狗针的方式把狗射杀后偷走，并连夜销售给被告人刘文彦。刘文彦将明知是毒狗针射杀的死狗剖肚、去内脏等加工处理后销售给被告人宋宝恩。宋宝恩将其收购的明知是毒狗针射杀的死狗，剥皮、分割、腌制等加工处理后销售到寿县的多个饭店。为了提高刘文彦的库存量，宋宝恩帮助刘文彦建设冷库，并把500支毒狗针卖给刘文彦，让刘文彦找人用毒狗针偷狗卖给自己。 2019年9月3日，被告人宋宝恩从刘文彦处收购死狗后，驾驶皖Ｄ×××××银色长安铃木双排座货车返回，行至阜南县高速收费站入口时被临泉县公安局民警查获。经搜查，从货车后斗内查获死狗91条，共计969.75公斤，死狗内脏9袋，共计128.75公斤；从刘文彦住处查获毒狗针499支、红色塑料尾翼498支、弹簧491个；从李殿广的皖Ｋ×××××黑色轿车副驾驶座位前方的工具箱内查获疑似毒针1支；从张秀彬住宅二楼客厅内的一个三角形布包内查获疑似毒针11支。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，在送检狗肉中检出氯化琥珀胆碱毒物成分。经安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定，从刘文彦住处查获的疑似毒针中提取的3支和从张秀彬住处查获的疑似毒针中提取的3支，均检出琥珀胆碱成分。 据此认为，被告人宋宝恩、刘文彦明知系掺入有毒、有害非食品原料的食品而予以加工处理后销售，被告人李殿广、张秀彬销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究被告人宋宝恩、刘文彦的刑事责任，应当以销售有毒、有害食品罪追究被告人李殿广、张秀彬的刑事责任。被告人宋宝恩系累犯，应当从重处罚。被告人宋宝恩、刘文彦、李殿广、张秀彬到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。建议判处宋宝恩有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金四万元，判处刘文彦有期徒刑二年六个月至二年八个月，并处罚金三万元，判处李殿广、张秀彬有期徒刑一年六个月以上二年以下，并处罚金一万元。公诉机关提交了书证受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、前科证明、江苏省苏州市虎丘区人民法院（2015）虎刑初字第00241号刑事判决书、释放证明、阜阳市颍泉区人民法院（2006）泉刑初字第09号刑事判决书、阜阳市颍泉区人民法院（2015）泉刑初字第00166号刑事判决书、在押人员基本情况登记表，证人黄某1、余某、黄某2、王某等人的证言，被告人宋宝恩、刘文彦、李殿广、张秀彬的供述与辩解，安徽省公安厅物证鉴定中心检验报告、湖北同济法医学司法鉴定中心法医毒物分析意见书，搜查笔录附照片、辨认笔录等证据证实。 被告人宋宝恩、刘文彦、李殿广、张秀彬对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理中亦无异议。刘文彦仅辩称2019年7月其不在家中没进行收购。 宋宝恩的辩护人认为：1.公诉机关指控2019年7月销售到饭店的狗肉系毒狗针射杀的死狗事实不清、证据不足；2.刘文彦出资建设冷库，宋宝恩仅帮助其建设；3.湖北同济法医学司法鉴定中心的法医毒物分析意见书内容及鉴定过程不具有证据的合法性。4.宋宝恩没有实施生产有毒有害食品的行为，其行为应属于销售有毒、有害食品罪，且系犯罪未遂。5.宋宝恩具有坦白、认罪认罚情节，涉案狗肉并非全部属于有毒有害食品，且未进入流通环节。 刘文彦的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均表示异议，认为：1.刘文彦主观上没有生产、销售有毒有害食品的主观故意，其行为不构成生产、销售有毒有害食品罪，应属于掩饰、隐瞒犯罪所得；2.涉案的一千多公斤狗肉不能全部认定为犯罪金额，大部分狗为活狗，不会对人体造成危害；3.刘文彦涉案金额和获利金额不大，涉案狗肉未流入社会，家庭困难，且刘文彦有投案自首、退赃五千元的情节，公诉机关量刑建议过重。 李殿广的辩护人同意被告人李殿广的意见，但认为：1.李殿广只是一个部分食品原材料的提供者，并未参与涉案财物的销售，在整个案件中起辅助作用，属于从犯，应当减轻或者免予刑事处罚；2.李殿广到案后如实供述，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；3.李殿广家人代为退出赃款六千元。 张秀彬的辩护人同意被告人张秀彬的意见，仅认为：1.张秀彬到案后如实供述，系坦白，且自愿认罪认罚；2.其只是销售死狗，犯罪情节轻微，未造成严重后果。建议对其从轻处罚。 经审理查明：2019年7月，被告人张秀彬单独或伙同被告人李殿广驾驶车辆多次到临泉县，采用弓弩发射毒狗针的方式把狗射杀后偷走，并连夜销售给被告人刘文彦。刘文彦将明知是毒狗针射杀的死狗剖肚、去内脏等加工处理后销售给被告人宋宝恩。宋宝恩将其收购的明知是毒狗针射杀的死狗，剥皮、分割、腌制等加工处理后销售到寿县的多个饭店。为了提高刘文彦的库存量，宋宝恩帮助刘文彦建设冷库，并购买500支毒狗针转卖给刘文彦，让刘文彦找人用毒狗针偷狗卖给自己。 2019年9月3日，被告人宋宝恩从刘文彦处收购死狗后，驾驶皖Ｄ×××××银色长安铃木双排座货车返回，行至阜南县高速收费站入口时被临泉县公安局民警查获，公安机关从货车车斗内查获冷冻死狗91条，共计969.75公斤，死狗内脏9袋，共计128.75公斤；从刘文彦住处查获毒狗针499支、红色塑料尾翼498支、弹簧491个；从李殿广的皖Ｋ×××××黑色轿车副驾驶座位前方的工具箱内查获疑似毒针1支；从张秀彬住宅二楼客厅内的一个三角形布包内查获毒狗针11支。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，在送检狗肉中检出氯化琥珀胆碱毒物成分。从刘文彦住处查获的毒狗针中和从张秀彬住处查获的毒狗针中各提取3支送检，经安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定，上述6支毒狗针中均检出琥珀胆碱成分。 另查明，刘文彦家人退出赃款5000元，李殿广家人退出赃款6000元。临泉县公安局分别发还被害人赵某270元、姜玉喜270元、赵振忠1070元、韩文伍360元、王玉影（马某家人）540元、苏喜270元、牛志和450元、王大队800元、李春侠270元、王亚玲360元、宋文兰270元、李于氏（李济清家人）270元、庄道贺360元、张玲玲600元、周李氏198元，共计6358元。 对于四被告人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于刘文彦辩称其2019年7月未收购被毒杀的死狗的辩解及宋宝恩的辩护人提出指控2019年7月宋宝恩销售到饭店的狗肉系毒狗针射杀的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人李殿广、张秀彬均供述2019年7月单独或共同使用毒狗针射杀死狗后只销售给被告人刘文彦，被告人宋宝恩亦称从2019年6月后开始从刘文彦处拉走大量死狗，刘文彦联系自己帮其建设冷库，并告知其联系了几辆车在外帮助偷狗增加库存量；刘文彦在侦查机关亦承认李殿广等人多次将使用毒狗针射杀的死狗销售给自己，四被告人的供述能相互印证，另有多名证人证言证明狗被盗的时间、案发前多次从宋宝恩处购买狗肉予以佐证，证明自2019年7月四被告人明知使用毒狗针射杀的死狗会作为食品食用流入市场仍予以生产、销售，故该辩解及辩护意见本院不予采纳。 2.关于宋宝恩的辩护人提出湖北同济法医学司法鉴定中心的法医毒物分析意见书内容及鉴定过程不合法的辩护意见，经查，该鉴定机构具有专业的鉴定资质，其根据送检材料予以鉴定，鉴定程序和实体不存在严重违反法律规定的不得作为定案依据的情形，故该辩护意见本院不予采纳。 3.关于宋宝恩的辩护人提出宋恩宝没有实施生产有毒有害食品的行为，其行为应属于销售有毒、有害食品罪，被查获的毒狗尚未销售,系犯罪未遂的辩护意见，经查，生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面表现在行为人违反国家食品卫生管理法规,明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品而生产、销售的行为,行为人只要实施了上述行为,即为犯罪既遂，并不影响该选择性罪名的成立，被告人宋宝恩对明知是使用毒狗针射杀的死狗进行剥皮、腌制等程序加工成狗肉进入市场销售给他人食用，并为增加库存量帮助刘文彦建设冷库、向刘文彦出售毒狗针，让刘文彦找人偷狗出售给自己，既有生产有毒食品的行为,亦有销售有毒食品的行为，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，该辩护意见本院不予采纳；仅考量被查获的毒狗尚未销售,可酌情对各被告人从轻处罚,辩护人的辩护意见本院部分采纳。 4.关于刘文彦辩护人提出刘文彦没有生产、销售有毒有害食品的主观故意，其行为应属于掩饰、隐瞒犯罪所得的辩护意见，经查，刘文彦为谋取非法利益,违反国家对食品卫生的管理制度,明知毒死狗有毒有害,并会作为食品出售给人食用，仍进行收购、屠宰、去除内脏后冷冻等处理加工并销售给宋宝恩,其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，故该辩护意见本院不予采纳。 5.关于被告人刘文彦的辩护人提出公安机关现场查获的冻狗及狗内脏不能全部认定为犯罪数额,大部分为活狗，不会对人体造成损害，且未销售的辩护意见,经查,公诉机关指控所认定的事实并未将从被告人宋宝恩车上查获的死狗全部认定为毒狗,只是客观的描述了检查结果，且被告人李殿广、张秀彬供述称其将毒死狗全部出售给被告人刘文彦，被告人宋宝恩、刘文彦的供述均承认该批查获的冻狗大部分系毒死狗,且本罪系行为犯,死狗数量及是否销售并不影响犯罪的认定,该辩护意见本院不予采纳。 6.关于刘文彦的辩护人提出刘文彦与朋友说过打算去自首，有自首的意愿，应认定为自首的辩护意见，经查，刘文彦在得知公安机关到其家中找其后，就到其朋友家中躲避，与朋友聊天中提到想去自首，后在阜阳七彩世界洗脚时被抓获；其朋友称刘文彦提到想去自首，其朋友亦劝其到公安局说清楚，后刘文彦帮朋友干活累了，其朋友带其洗脚时被抓。根据其朋友证言、被告人行动轨迹，无法证明其在被抓获前有为投案制造条件、安排、筹划的准备行为，无法查实其确已准备去投案，其行为不符合主动投案的立法精神，亦未节省司法资源，该辩护意见本院不予采纳。 7.关于李殿广的辩护人提出被告人李殿广只是部分食品原材料提供者，起辅助作用，系从犯的辩护意见，经查，该案中被告人李殿广提议偷狗及进行分工，并驾驶自己的车辆接送同伙去偷狗，到阜阳刘文彦处销售，其行为积极主动，不应认定为从犯,该辩护意见本院不予采纳。 本院认为：被告人宋宝恩、刘文彦明知系掺入有毒、有害非食品原料的食品而予以加工销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李殿广、张秀彬销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人宋宝恩曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人刘文彦、李殿广有犯罪前科，酌情从重处罚。公诉人和辩护人提出被告人宋宝恩、刘文彦、李殿广、张秀彬均具有坦白情节，自愿认罪认罚，可以从轻处罚的意见，本院予以支持和采纳。被告人刘文彦、李殿广退出违法所得，酌情从轻处罚。根据法律规定，被告人被指定居所监视居住期限应折抵刑期。 结合四被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第七十六条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人宋宝恩犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金四万元。 二、被告人刘文彦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。 三、被告人李殿广犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。 四、被告人张秀彬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被判处有期徒刑的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即被告人宋宝恩刑期自2019年9月6日起至2022年7月3日止；被告人刘文彦刑期自2019年9月7日起至2022年3月4日止；被告人李殿广刑期自2019年9月7日起至2021年5月3日止；被告人张秀彬刑期自2019年9月7日起至2021年3月3日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。 五、扣押在案的死狗及内脏、弓弩、毒狗针、汽车牌照、帽子、口罩、催泪喷射器予以没收；被告人刘文彦、张秀彬分别退出的违法所得除发还被害人的6358元外，余款1821元、2821元冲抵其各自罚金；其他物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  纪付刚 审 判 员  赵俊芳 人民陪审员  魏长喜 二〇二〇年十月二十九日 法官助理侯敏捷 书记员梁利利 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。