云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1113号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳远大铝业工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市经济技术开发区**街**。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪森，北京市问天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李新玉，北京市问天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南亚广传媒发展有限公司。住。住所地：云南省昆明市五华区东风西路**中国银行大厦**/div>法定代表人：徐志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：方芳，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗薇，云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大铝业）因与被上诉人云南亚广传媒发展有限公司（以下简称亚广传媒）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人远大铝业的委托诉讼代理人李雪森，被上诉人亚广传媒的委托诉讼代理人方芳、罗薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人远大铝业上诉请求：撤销一审判决，改判支持远大铝业一审的全部诉讼请求，驳回亚广传媒一审的全部反诉请求，并判令本案一、二审诉讼费由亚广传媒承担。事实和理由为：1.对于亚广传媒已付工程款的认定，远大铝业除对另案律师费26866元提出异议外，还对另外三笔款项提出了异议，而一审判决却认定远大铝业对其他已付款项均无异议，存在错误。2.涉案工程在2013年4月10日竣工验收，此前双方已经开始进行结算工作，故应视为竣工验收之日远大铝业已经提交了竣工结算报告，工程欠款利息应从28天后即2013年5月9日起计算。3.一审判决远大铝业承担违约金和损失850万元无事实及法律依据。第一，一审确定违约金及损失850万元无任何计算过程，事实上，该金额是亚广传媒调解方案中的金额。第二，合同履行过程中，亚广传媒已通过工地例会将最终竣工日期调整为2013年3月20日，远大铝业在2013年3月19日已施工完毕，不存在工期违约。第三，关于进度款未专款专用的罚款，系亚广传媒利用优势地位强加于远大铝业的，应属无效条款；亚广传媒也并未能举证证明存在违约损失。第四，对于派驻项人员到场时间不符合合同约定的罚款，系亚广传媒利用优势地位强加于远大铝业的，应属无效条款；亚广传媒也未能举证证明存在违约损失。第五，亚广传媒主张的安全文明施工违约金并无合同约定，该主张不能成立。第六，亚广传媒主张的质量方面的违约金，因涉案工程经竣工验收确定工程质量为优良，故远大铝业不存在该项违约行为。第七，亚广传媒主张巨额损失的证据仅有两份索赔函，并无损失实际发生的依据，其主张不能成立。第八，亚广传媒要求远大铝业承担措施费，其依据仅有亚广传媒单方发出的交费通知，合同对该费用并无约定，故其该项主张亦不能成立。被上诉人亚广传媒辩称：远大铝业的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.远大铝业在履行合同过程中，存在工期延误、挪用工程进度款、未按约委派相关技术人员到场、施工过程中多次整改等违约行为，因远大铝业的违约行为，导致第三方向亚广传媒索赔，远大铝业应承担相应违约责任。2.为了推进工程进度，亚广传媒多次提前、超额支付工程进度款，不存在拖延付款的行为。3.一审判决支持的违约金及损失850万元，已是对亚广传媒主张的金额进行了极大的调减，本着减少诉累的考虑，亚广传媒并未上诉。远大铝业一审诉讼请求：1.判令亚广传媒向远大铝业支付工程款人民币13327789.86元；2.判令亚广传媒向远大铝业支付工程款利息3742331元（暂计算至2017年12月27日，要求给付至判决生效之日）；3.判令亚广传媒承担本案的诉讼费用。亚广传媒一审反诉请求：1.判令远大铝业向亚广传媒支付违约金14479361.09元；2.判令远大铝业赔偿亚广传媒因其违约行为而遭受的经济损失14810228.12元；3.判令远大铝业向亚广传媒支付其施工期间应承担的各项措施费等费用共计953190.89元；4.本案本诉及反诉的诉讼费、保全费等费用由远大铝业承担。一审法院认定本案法律事实如下：亚广传媒对涉案工程通过公开招标，远大铝业中标后，双方于2010年6月10日签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：工程名称：云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑外立面幕墙装饰工程；工程地点：昆明市呈贡吴家营片区；工程内容：云南亚广影视传媒中心项目事业核心区建筑外立面幕墙装饰工程主要为玻璃幕墙（框架、拉索）、石材幕墙、金属（铝板）装饰面板工程，部分钢结构工程。工程范围：玻璃幕墙（框架、拉索、全玻）、石材幕墙、金属（铝板）装饰面板工程，部分钢结构工程，具体内容以深化设计后经确认的施工图及工程量清单为准。承包人具体负责以上工程项目的深化设计、材料采购、加工制作、安装施工。合同工期总数为180日历天（含施工准备期）。合同金额84685100.70元（产品部分价款为50262821.09元，安装劳务部分价款为34422279.61元）。双方约定工期顺延的其他情况：本工程约定工期为固定工期，不因工程量的增减而改变，工期一律不顺延（发包人原因和不可抗力除外）。工程造价以政府审计机关审定价为准。工程通过竣工验收，并且结算报告经政府审计部门审计，竣工验收资料归档完成后，工程款支付至结算金额的95%，并退还履约保证金。质量保证金：合同总金额的5%作为质保金，工程竣工验收后第一年退还质保金的60%，第二年退还质保金40%。因发包人未按照合同支付工程预付款、工程进度款及不履行竣工结算义务等的，应承担违约责任。因承包人原因造成工期延误按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按5000元/天加收违约金。承包人向发包人提供银行开具的履约保函，履约担保金额为合同价款的8%。履约担保期限自合同签订之日起至本合同项下工程竣工验收合格后28天内。2010年6月10日，双方签订的《工程质量保修书》作为上述《建设工程施工合同》的附件2。上述合同签订后，亚广传媒向远大铝业支付了相应的合同预付款。经远大铝业的报审，亚广传媒批准，2010年12月13日，涉案工程开工。2010年11月10日，远大铝业向亚广传媒出具“关于云南亚广影视传媒中心项目事业核心区的承诺书”，主要内容：在春节前，主楼、1、2、3＃附楼西立面、南北立面框架完成80%，春节后安装剩余部分框架及饰面。同时，合同总工期由原180日历天调整170日历天。2012年8月21日，远大铝业向亚广传媒支付了240万元保证金（该笔款项由被告亚广传媒于2016年11月及2016年12月退回远大铝业）。亚广传媒累计向远大铝业支付工程款77303196.39元。2013年4月10日，涉案工程经竣工验收，验收结论为优良，遗留问题及解决方案“经检查遗留问题已整改全部合格”。涉案工程经云南省审计厅审计于2019年8月作出审核结算金额为89365483.41元。关于亚广传媒尚欠远大铝业的工程款及利息如何确定的问题。一审法院认为：经审查，双方签订的《建设工程施工合同》及相应的合同附件等均为双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效。双方应按照合同约定诚实、信用、审慎地履行合同义务。涉案工程于2013年4月10日经竣工验收合格，远大铝业要求亚广传媒支付剩余工程价款的主张成立。根据双方合同约定，工程造价以政府审计机关审定价为准，涉案工程经云南省审计厅审计，于2019年8月审核结算金额为89365483.41元。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【[2001]民一他字第2号】规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因此，本案工程总造价应以该审核结算金额为依据，即本案的工程总造价应认定为89365483.41元，且与远大铝业提出以云南云岭造价咨询事务所有限公司确认的结算总造价一致，一审法院对该项工程总造价予以认定。关于亚广传媒已付工程款的问题，远大铝业在起诉状中认可亚广传媒已付工程款为78437693.55元，后在变更及增加诉讼请求过程中认可亚广传媒已付工程款为76037963.55元，而对于亚广传媒提交的已付工程款为77303196.39元的相关证据中，远大铝业仅对其中亚广传媒在另案诉讼中产生的律师费26866元提出异议，其余已付款项并无异议。经审查，另案诉讼的发生与远大铝业实施的工程导致的漏水等相关，且律师费已经实际发生，亚广传媒在本案中一并主张，避免了诉累，且并无不当之处，一审法院对此予以认定，故亚广传媒主张的已付工程款77303196.39元有事实依据，一审法院对此予以确认。根据上述分析，亚广传媒应向远大铝业支付尚欠工程款为12062287.02元（89365483.41元-77303196.39元），由于双方的质保期间已过，且双方对质保金是否应予扣除的问题未提出异议，故该款项含质保金在内。关于远大铝业主张的尚欠工程款利息问题，因审计结果在本案一审诉讼过程中最终得到确定，因此，远大铝业提出亚广传媒支付尚欠工程款自2013年5月9日开始计算利息的主张无合同及事实依据，一审法院对此不予支持。关于反诉亚广传媒反诉要求远大铝业承担违约金、经济损失及各项措施费的主张应否支持的问题。一审法院认为，双方合同约定的工期总数为180日历天（含施工准备期）；约定工期为固定工期，不因工程量的增减而改变，工期一律不顺延（发包人原因和不可抗力除外）。而涉案工程于2013年4月10日竣工验收合格，已经超过双方约定的工期，远大铝业无据证实工期的延误与亚广传媒有关，故远大铝业违反了双方的合同约定，应承担违约责任，其不承担违约金的意见不能成立，一审法院予以驳回。亚广传媒主张远大铝业存在人员到场等违约责任问题，经审查，远大铝业存在未按照合同约定安排相关管理人员的违约事实，亚广传媒要求远大铝业承担相应违约责任成立，而远大铝业称该条款无效的意见不能成立，一审法院不予采信。亚广传媒主张应由远大铝业承担资金使用付款、质量及安全文明施工等违约行为的问题，经审查，远大铝业存在上述违约行为，应承担相应违约责任，其不承担违约责任的意见不能成立，一审法院不予采信。亚广传媒主张应当由远大铝业承担各项措施费的问题，虽双方在合同中未约定，但该部分费用已经实际产生，一审法院对此损失予以认定，远大铝业提出不应承担的意见，一审法院不予采信。根据上述分析，亚广传媒反诉要求远大铝业承担违约金及经济损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”就本案而言，从工程竣工验收证明书能够证实涉案工程经验收合格，验收结论为“优良工程”，遗留问题“已整改全部合格”，为此远大铝业主张对违约金及经济损失予以降低的主张部分成立，而亚广传媒主张的违约金、经济损失及各项措施费等过高，一审法院根据本案确认事实及上述规定等因素综合考虑，对亚广传媒主张的上述违约损失调整为850万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、本判决生效后十日内，由被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司向原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司支付尚欠工程款12062287.02元；二、本判决生效后十日内，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司支付被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司违约金等损失共计850万元；三、驳回原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费124220元，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司负担36023.80元，被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司负担88196.20元。保全费5000元，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司负担。反诉案件受理费96506元，由原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司负担27021.68元，被告（反诉原告）云南亚广传媒发展有限公司负担69484.32元。”二审中庭审中，双方均无证据提交。二审庭审后，被上诉人亚广传媒提交了三组证据。第一组：昆明市呈贡区人民法院法律文书生效证明、（2015）呈民初字第1818号民事判决书。欲证明：由于远大铝业的原因导致实际施工人毕加发起诉亚广传媒，亚广传媒在该案中支出的律师费26866元应由远大铝业承担。第二组：会议纪要四份（2013年1月24日、2014年1月26日、2014年10月9日、2015年2月9日）、协议书、工程项目投标总价两份、关于处理亚广项目事业核心区大小门厅采光顶漏雨问题的函、云南亚广传媒事业核心区大小门厅屋面采光顶漏水维修协议、工程款支付申请表、结算付款纪要、情况说明。欲证明：因远大铝业施工的工程质量不合格，亚广传媒按相关会议纪要的决议，与四川天强防水保温材料有限责任公司签订合同，实施亚广项目事业核心区大楼门厅铝镁锰板防水工程；与云南科达装饰设计工程有限公司签订合同，实施亚广项目事业核心区大、小门厅屋面采光顶漏水维修工程。两项修复工程产生的工程款，应由远大铝业分别承担65016.16元和451700元，该两笔款应从工程结算款中扣除。第三组：云南省审计厅《关于亚广传媒建设项目竣工决算审计的通知》。欲证明：涉案项目由云南省审计厅入驻审计。远大铝业书面质证认为：对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，另案发生的律师费不应由远大铝业承担。对第二组证据的真实性及证明目的不认可，相关会议纪要虽有远大铝业员工名字，但会议纪要并无相关人员签字，不能证明远大铝业知晓会议纪要的内容。对于该组其他证据均无远大铝业签字确认，对远大铝业不具有约束力。对第三组证据，由于远大铝业并未收到该通知，故真实性无法确认，对证明目的不予认可，审计不应当成为亚广传媒拖延结算付款的理由。本院认为：对于亚广传媒庭后提交的第一组证据，远大铝业对真实性予以认可，故本院予以采信。对于亚广传媒庭后提交的第二组证据，其中2015年2月9日的会议纪要无远大铝业参与，远大铝业在本案中亦不予认可，故本院不予采信。对于该组其他证据，亚广传媒均能够提交原件，故本院予以采信。对于亚广传媒庭后提交的第三组证据，其能够提交原件，故本院予以采信。对于亚广传媒的证明目的是否成立，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评判。二审另查明，2019年5月24日，云南省审计厅发出《关于亚广传媒建设项目竣工决算审计的通知》，开始对涉案项目进行审计。但在本案审理中，亚广传媒并未提交由审计部门签章确认的审计结果，其于2019年8月2日向远大铝业发出《关于确认云南省审计厅审计结果的函》的相关附件也无政府审计部门签章确认。故一审认定“涉案工程经云南省审计厅审计于2019年8月作出审核结算金额为89365483.41元”缺乏依据，本院予以纠正。二审中，双方对于以89365483.41元作为本案工程结算总造价均未提出异议。对于一审认定双方无争议的案件事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.亚广传媒尚欠远大铝业的工程款金额如何确定，应否支付利息。2.远大铝业应否向亚广传媒支付违约金、赔偿损失、支付措施费。关于亚广传媒尚欠远大铝业的工程款金额如何确定的问题。本案中，对于亚广传媒主张的已付工程款77303196.39元，远大铝业认为其中四笔款不应认定为本案已付工程款：1.亚广传媒在（2015）呈民初字第1818号案件中支出的律师费26866元。2.2014年8月25日亚广传媒支付给建峰建设集团股份有限公司的材料款648000元。3.2015年8月26日亚广传媒支付给昆明市官渡区天强防水保温材料销售部的工程款65016.16元。4.2015年9月14日亚广传媒支付给云南科达装饰设计工程有限公司的工程款451700元。对于上述四笔款项，本院分析评判如下：第一，对于（2015）呈民初字第1818号案件，系因远大铝业施工范围内的工程，经多次分包后，实际施工人提起诉讼主张工程款的案件。亚广传媒在该案中应诉并支出了律师费26866元，其主张将该笔费用纳入已付工程款。本院认为，因亚广传媒的该项诉讼主张缺乏相应的合同依据，远大铝业亦对该主张不予认可，故一审将该款纳入已付工程款缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。第二，远大铝业承建涉案工程后，将其中的幕墙合围工程分包给建峰建设集团股份有限公司，幕墙合围工程完工后，因远大铝业尚欠建峰建设集团股份有限公司工程款，其于2014年8月21日向亚广传媒发出《委托付款函》，委托亚广传媒代其向建峰建设集团股份有限公司支付64.8万元。对于该《委托付款函》的真实性，远大铝业在2019年9月18日向一审法院提交的书面意见中予以认可。故该委托付款行为成立，一审将该64.8万元认定为亚广传媒的已付工程款并无不当，本院予以维持。第三，对于2015年8月26日亚广传媒支付给昆明市官渡区天强防水保温材料销售部的工程款65016.16元。本案中，为解决涉案亚广项目综合业务区屋面漏雨问题，亚广传媒、远大铝业和监理单位、涉案项目其他施工单位于2014年10月9日形成了会议纪要，明确了需对屋面重新采取防水措施，其中采用聚氨酯处理的施工总造价为75808元，由远大铝业按2014年第3期会议纪要执行，即由远大铝业承担70%；采用高分子聚合物金属屋面防水系统重做的工程造价为134771.20元，由远大铝业承担41274.10元。基于前述防水措施的实施，亚广传媒与四川天强防水保温材料有限责任公司签订协议书，并于2015年8月26日向该协议书约定的收款账户昆明市官渡区天强防水保温材料销售部支付了工程款65016.16元，亚广传媒主张该款计入已付远大铝业的工程款具备事实依据，且工程款金额未超出会议纪要明确由远大铝业应承担责任的范围，故一审将该笔款项作为已付工程款予以认定并无不当，本院予以维持。第四，对于2015年9月14日亚广传媒支付给云南科达装饰设计工程有限公司的工程款451700元。按照2013年1月24日及2014年1月26日的会议纪要，由于远大铝业已经退场，亚广项目事业核心区大小门厅漏水维修工程由亚广指挥部安排有资质的防水施工单位施工，该项工程发生的全部费用由远大铝业承担70%，工程结算时在结算款中扣除。此后，亚广传媒与云南科达装饰设计工程有限公司签订了《云南亚广传媒事业核心区大小门厅屋面采光顶漏水维修协议》，并支付了工程款451700元。一审支持了亚广传媒的主张，认定该款全额由远大铝业承担，而按照前述两份会议纪要的内容，远大铝业仅应承担70%，即316190元，剩余135510元不应由远大铝业承担，故本院对此予以纠正。综上，本院认定亚广传媒已向远大铝业支付的工程款金额为77140820.39元（77303196.39元-26866元-135510元），本案中双方均无异议的工程总价款为89365483.41元，亚广传媒尚欠的工程款金额为12224663.02元（89365483.41元-77140820.39元）。关于亚广传媒应否向远大铝业支付工程款利息的问题。本院认为，按照《建设工程施工合同》专用条款26.5及26.6条约定，工程竣工验收且结算报告经政府审计部门审计，竣工验收资料归档完成后，工程款支付至结算金额的95%。剩余5%作为质保金，在竣工验收后第一年返还60%，第二年返还40%。涉案工程于2013年4月10日竣工验收合格，至今质保期也已届满。对于结算，政府审计部门对于工程结算造价并未作出最终审计结论，但双方在本案中对于以89365483.41元作为本案工程结算总造价均未提出异议，故涉案工程结算价款系双方在诉讼中达成一致，本院确定涉案工程款利息应自起诉之日即2017年12月21日起算，计算至款项付清之日止。对于利率标准，按照合同约定，应以同期银行贷款利率计算。基于中国人民银行于2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于远大铝业应否承担违约金的问题。本案中，亚广传媒主张远大铝业承担5项违约金。具体为：1.工期延误违约金8264255.04元。2.违反工程款专款专用违约金5081106.05元。3.施工方项目经理及技术人员不到位违约金1058000元。4.违反安全文明施工规定违约金6000元。5.材料质量不合格及工程质量不合格违约金70000元。对于其主张的各项违约金是否成立，本院分析评判如下：第一，虽然《建设工程施工合同》约定的工期为180日，自2010年12月13日开工起算，至2011年6月11日合同工期届满。但是，在2013年3月1日亚广项目事业核心区第179次工地例会中，亚广传媒将工期要求变更为：“3月20日基本完工、3月底交房”。并且，从2013年3月8日亚广项目事业核心区第179次工地例会纪要来看，此时远大铝业施工的工程已经完工，并即将按亚广传媒的要求对工程质量开始自检自查。据此，远大铝业的完工时间并未超过2013年3月20日，不存在工期延误的违约行为，不应承担工期延误违约金。第二，《建设工程施工合同》专用条款第47.13条约定：“如果进度款未专款专用，每发现一次，按合同价款的1%罚款”。本案中，亚广传媒举示了昆明顺意经贸有限公司于2011年10月8日发往云南亚广影视传媒中心建设指挥部的函，能够证明远大铝业欠付材料商的材料款，导致材料商直接向亚广传媒追索。另外，远大铝业于2014年8月21日委托亚广传媒向建峰建设集团股份有限公司代付材料款64.8万元，亦是由于远大铝业自身财务状况困难，故申请由亚广传媒代付。除此之外，亚广传媒举示的其他证据无法证明因远大铝业未对工程款专款专用，导致第三方直接向亚广传媒追索。故根据在案证据，本院认定远大铝业存在两次违反工程款专款专用的违约行为，按照合同约定应承担违约金1693702元（合同价款84685100.70元×1%×2次）。第三，《建设工程施工合同》专用条款第35.2.（3）条约定：“承包人派驻到项目上的项目经理、项目副经理、技术负责人及专业管理人员未经发包人批准擅自离开现场的时间连续超过2天，承包人将向发包人支付2000元/人·天的违约金。”本案中，亚广传媒举示了2010年12月15日的《会议纪要》，欲证明截止2010年12月13日，远大铝业的项目经理邓平仍未到场。但从本案的查明的事实来看，2010年12月13日为开工之日，亚广传媒并未提交证据证明开工后存在远大铝业的项目经理、项目副经理、技术负责人及专业管理人员未到场或擅自立场的情形，故对其主张的施工方项目经理及技术人员不到位违约金1058000元，本院不予支持。第四，对于亚广传媒主张的违反安全文明施工规定违约金6000元，本案中，因远大铝业的责任，导致施工过程中发生工程电梯专用配电箱过热燃烧事故及电线短路灯具烧毁事故，亚广传媒两次做出处罚通知，分别对远大铝业罚款1000元及5000元。由于前述安全事故客观存在，远大铝业在签收处罚通知后亦未提出异议，故本院对亚广传媒的该项主张予以支持。第五，对于亚广传媒主张的材料质量不合格及工程质量不合格违约金70000元，因涉案工程经竣工验收质量评定为“优良”，故其该项诉讼主张不能成立。综上，本院确定远大铝业应承担的违约金金额为1699702元（1693702元+6000元）。关于远大铝业应否向亚广传媒赔偿损失的问题。本案中，亚广传媒主张，因远大铝业违约，导致第三方索赔，使其遭受经济损失14810228.12元，该损失应由远大铝业承担。本院认为，对于亚广传媒主张的经济损失14810228.12元，并无实际发生的证据或凭证，仅为亚广传媒单方测算的结果。故对其主张的损失，本院不予支持。关于远大铝业应否承担措施费的问题。本案中，亚广传媒主张，其分别于2012年3月2日、2012年10月12日、2013年1月10日三次向亚广项目各施工单位发出通知，要求缴纳保安服务费、卫生保洁费、电梯服务费、临时围墙搭建费等措施费，其中由远大铝业承担的金额总计为508399.28元。远大铝业认为，其虽签收了上述通知，但《建设工程施工合同》并未约定由其承担上述措施费，双方亦未以其他方式对上述费用的承担达成过合意，故亚广传媒的主张不能成立。对此，本院认为，按照《建设工程施工合同》通用条款第9.1.（8）条约定，承包人有义务保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定。按照《建设工程施工合同》专用条款第9.1.（6）条约定，承包人承担施工安全保卫工作。故施工安保及卫生保洁系远大铝业的合同义务，相应的费用应由其承担。对于施工电梯操作员费用及临时围墙搭建费用，亦属于施工过程中产生的措施费，应由各施工单位承担。另外，远大铝业亦无证据证明其在签收亚广传媒发出的三份通知后提出过异议。故亚广传媒主张由远大铝业承担措施费508399.28元的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人远大铝业的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2564号民事判决；二、由云南亚广传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈阳远大铝业工程有限公司工程款12224663.02元及利息（自2017年12月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、由沈阳远大铝业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南亚广传媒发展有限公司违约金1699702元、措施费508399.28元；四、驳回沈阳远大铝业工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南亚广传媒发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费124220元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担34220元，由云南亚广传媒发展有限公司负担90000元。一审反诉案件受理费96506元，由云南亚广传媒有限公司负担90000元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担6506元。保全费5000元，由云南亚广传媒发展有限公司负担。二审案件受理费109108元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担29108元，由云南亚广传媒发展有限公司负担80000元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年十月二十九日书记员 冯 帅