1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3852号 上诉人（原审原告）：王付青，男，1977年1月4日出生， 汉族，住河南省鹿邑县。 上诉人（原审原告）：陈祥政，男，1978年1月26日出生， 汉族，住河南省柘城县。 俩上诉人共同委托诉讼代理人：朵庆飞，河南豫龙律师事务 所律师。 俩上诉人共同委托诉讼代理人：葛金理，河南豫龙律师事务 所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州富利达园林古建装饰有限公司。 住所地：江苏省苏州市吴中区木渎镇中山东路**。 法定代表人：黄凤明。 被上诉人（原审被告）：金螳螂精装科技（苏州）有限公司。  住所地：江苏省苏州工业园区娄葑镇民生路**/div> 法定代表人：汪建垚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：冷逸寒，该公司员工。 2原审被告：黄凤明，男，1964年3月21日出生，汉族，住 江苏省苏州市金阊区南浩街663号2幢508室。 原审被告：宁波景申置业有限公司。住所地：浙江省宁波市 鄞州区江东北路435号004幢（15-1）宁波和丰创意广场创庭楼 （1505-3）。 法定代表人：李喆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴静芳，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾一奇，浙江合创律师事务所律师。 上诉人王付青、陈祥政因与被上诉人苏州富利达园林古建装 饰有限公司（以下简称富利达公司）、金螳螂精装科技（苏州） 有限公司（以下简称金螳螂公司）、原审被告黄凤明、宁波景申 置业有限公司（以下简称景申公司）建设工程分包合同纠纷一案， 不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13210 号民事判决，向本院提起上诉。富利达公司在收到《上诉案件交 纳诉讼费用通知书》后未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预 交上诉费用，按自动撤回上诉处理。本院于2020年9月1日立 案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 王付青、陈祥政上诉请求：撤销一审判决，依法改判富利达 公司、金螳螂公司共同支付王付青、陈祥政垫资款215万元，并 支付自2019年9月1日起至实际付清之日止按同期全国银行间 同业拆借中心公布的货款市场报价利率（LPR）计算的利息。事 3实和理由：根据一审查明的事实和王付青、陈祥政二审提交的新 证据，并结合一审法院（2019）浙0212民初13350号民事判决 确定的事实，金螳螂公司项目经理陶佳先后在《承诺书》《结算 单》加盖公章的事实，应认定金螳螂公司应与富利达公司承担共 同还款责任。 富利达公司辩称：一、王付青、陈祥政上诉称对涉案工程进 行垫资不是事实。王付青、陈祥政未提供证据证明其对涉案工程 进行垫资。富利达公司已累计支付王付青、陈祥政15861866.58 元，不存在拖欠工程款行为，王付青、陈祥政应提供证据证明垫 资款计算依据、垫资金额、收到的工程款及代付款金额，富利达 公司认为只有在王付青、陈祥政向第三方及工人支付金额大于富 利达公司支付的金额时才存在垫资；二、富利达公司出具的《承 诺书》系在王付青、陈祥政阻挠施工下出具，且附生效条件，富 利达公司支付的前提是王付青、陈祥政应提供垫付明细提交富利 达公司审核确认，本案中王付青、陈祥政未提交垫付明细，富利 达公司支付条件不符。三、本案系建设工程分包合同纠纷，合同 相对方系富利达公司与王付青、陈祥政。金螳螂公司不是本合同 当事人，除富利达公司委托金螳螂公司代付款项外，金螳螂公司 不负有向王付青、陈祥政支付款项的义务。对于王付青、陈祥政 二审提供的盖有金螳螂公司印章的承诺书真实性不予认可。 金螳螂公司辩称：金螳螂公司不是合同相对方，依据合同相 对性王付青、陈祥政的债务应向富利达公司主张，王付青、陈祥 4政上诉称应由金螳螂公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。第 一、金螳螂公司支付富利达公司的款项为24443752.62元，已 远超合同价款24288100元，且金螳螂公司与富利达公司未办 理工程结算，金螳螂公司不可能在此情况下，先行确认对王付青、 陈祥政的债权承担连带责任；第二、王付青、陈祥政二审提交的 《承诺书》真实性存疑，《承诺书》上的印章残缺不全，且落款 处无金螳螂公司及授权代表人签章，故无法确认该印章是否确实 为金螳螂公司项目部印章；第三、金螳螂公司认为王付青、陈祥 政二审中提交的《承诺书》应为一审提交的《承诺书》复印件加 盖印章，王付青、陈祥政明确起诉请求为请求判令金螳螂公司承 担连带责任，但一审立案至今一年内，王付青、陈祥政自始未提 交《承诺书》，也未向一审法院提及《承诺书》，其应对金螳螂公 司承担连带责任的事实进行举证，其上诉称《承诺书》是二审发 现的新证据逻辑上不能成立。另外，金螳螂公司认为王付青、陈 祥政二审中提交的《结算单》与一审法院（2019）浙0212民初 13350号案件中提交的《结算单》并不一致，一审法院（2019） 浙02**民初13350号案件中仅采信了未盖章的结算单，并未提 及《结算单》有金螳螂公司盖章，金螳螂公司认为王付青、陈祥 政提交的《结算单》应为复印件补盖金螳螂公司项目章；第四、 根据法律规定，权利的处分应以明示的形式作出，默认的意思表 示仅在双方有明确约定情况下方可生效。金螳螂公司有充分理由 相信王付青、陈祥政二审中提交的《结算单》系王付青、陈祥政 5私刻印章或乘金螳螂公司保管疏漏自行盖具，不能代表金螳螂公 司的真实意思表示，对金螳螂公司不具有约束力。即便金螳螂公 司存在印章保管、使用疏漏责任，因无相关人员签章和意见，形 式上仅构成对《结算单》的见证，并不能得出金螳螂公司对涉案 工程承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正 确，请求驳回上诉，维持原判。 黄凤明述称，其意见与富利达公司答辩意见一致。 景申公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请 求驳回上诉，维持原判。 王付青、陈祥政向一审法院起诉请求：一、富利达公司、黄 凤明、金螳螂公司共同支付王付青、陈祥政工程款215万元（明 确215万元性质为垫资款），并按年利率6%的计算至实际付款之 日的逾期付款的利息损失；二、景申公司对上述款项在未付工程 款范围内承担清偿责任。 一审法院审理认定事实：2018年12月初，金螳螂公司与景 申公司签订《装修工程承包合同》一份，约定金螳螂公司负责承 包景瑞海志府项目大区室内精装修图纸要求的所有天棚/地面/ 墙面等装饰工程、强电工程等，以及成品保护、检测、竣工验收 合格及质保，以及相关的附属性工作。本工程工期为240日历日， 计划工程工期自2018年11月25日开工。合同工程总价为 25722213元，为闭口包干总价。合同中并明确约定，金螳螂公 司如发生擅自转、分包及其他严重违约行为，建设单位有权单方 6面解除合同。 2018年12月5日，富利达公司与金螳螂公司签订《工程全 费用承包合同》一份，约定金螳螂公司将其承建的宁波景瑞海志 府大区精装修工程三标段以全费用大双包方式承包给富利达公 司。合同暂定价款为24288100元，全费用承包造价=（工程造 价-规费）×（1-管理费率）-其他费用，工程造价为金螳螂公司 与建设方确定的竣工结算价，管理费为富利达公司向金螳螂公司 交纳的工程管理费用，管理费率为11%。富利达公司不得将本工 程转包或分包，否则金螳螂公司有权要求富利达公司支付合同金 额的10%的违约金并承担其他损失。2019年2月27日，富利达 公司与金螳螂另行签订《工程全费用承包合同》一份，合同暂定 价款核减1397300元。 2018年12月18日，王付青、陈祥政与富利达公司签订《工 程全费用承包合同》，富利达公司将案涉工程以全费用大双包方 式承包给王付青，合同暂定价款27290000元。工程承包范围 为合同清单。施工图纸及现场所有施工内容。开工日期2018年 11月1日，竣工日期2019年6月30日。 2019年3月2日，王付青、陈祥政（乙方）与富利达公司（甲 方）签订《补充协议》一份，协商关于宁波海志府三标精装项目 为乙方挂靠甲方，挂靠费更改为按工程款2%收取；项目劳务费用 部分占结算金额的30%，此部分由甲方代扣税金（税金4%）；之 后宁波海志府三标精装工程由乙方自己经营自负盈亏，除上交富 7利达公司2%的挂靠费用外，其余与甲方无关。并且甲方保证在金 螳螂工程款到甲方账户后三个工作日内支付给乙方（扣除挂靠 费、劳务税费及王付青要求代付的部分）。 2019年6月29日，富利达公司（黄凤明）作为承诺方向王 付青、陈祥政（乙方）出具承诺书，确认就宁波景瑞海志府项目 （三标段）工程施工的双方之前签订的协议取消，更改为富利达 公司（黄凤明）经营、管理，由富利达公司（黄凤明）在2019 年7月5日支付王付青、陈祥政前期经营垫资费500000元，2019 年7月20日支付前期经营垫资费500000元，之后王付青、陈 祥政配合后期施工管理，直至工程完工交付。同时明确原宁波景 瑞海志府项目（三标段）工程全费用承包合同取消，变更为宁波 景瑞海志府项目（三标段）工程所有水电安装及木工劳务单包合 同。剩余乙方垫资及辛苦费165万元在工程完工交付时付清余款 （此费用不含所有水电安装及木工劳务费用及项目部管理人员 工资费用）。黄凤明在《承诺书》中手写“注垫资款以实际付款 的银行明细为准进入成本，如资金到位后再发生其他事情造成后 果甲方可严重处罚并赔偿损失”。黄凤明在承诺人处签字捺印， 陈祥政、王付青在乙方处签字捺印。 2019年7月8日，金螳螂公司向王付青、陈祥政支付50万 元，交易摘要为精装工资。之后，富利达公司、黄凤明均未向王 付青、陈祥政支付款项。 一审审理中，富利达公司、黄凤明对金螳螂公司支付的 821616752.62元、项目经理陶佳支付至富利达公司账户的 2827000元予以确认，上述金额共计24443752.62元 另查明，景申公司已支付金螳螂公司共计25130511元。 一审法院认为：王付青、陈祥政与富利达公司的权利义务关 系存在三个阶段，分别是2018年11月至2019年3月2日全费 用承包的第一阶段、2019年3月3日起至2019年6月29日挂靠 经营、自负盈亏的第二阶段、以及2019年6月30日起退出经营 案涉施工项目的第三阶段。结合《工程全费用承包合同》、《补充 协议》、《承诺书》以及（2019）浙0212民初13350号案件中的 《结算单》的签订时间、内容变化而言，王付青、陈祥政在宁波 景瑞海志府项目三标段工程施工的身份角色从全费用承包方、演 变为挂靠方，最终变更为水电安装及劳务单包合同。双方的结算 方式从王付青、陈祥政自负盈亏转变成水电安装及木工劳务费、 项目部管理人员工资费用的结算。基于此，随着王付青、陈祥政 从案涉项目的逐渐退出，到富利达公司实际经营、管理案涉项目， 2019年6月29日的《承诺书》应当视作双方就王付青、陈祥政 在案涉项目中自负盈亏期间相关款项的结算，即富利达公司在 2019年6月29日以后取代了王付青、陈祥政的地位，由其对案 涉项目享有盈利、承担亏损。故《承诺书》中的垫资费应当理解 为王付青、陈祥政为案涉工程项目所投入、支出的材料、人力等 各项成本，该成本随着身份的转变亦转化到富利达公司处。黄凤 明在《承诺书》中手写注明的实际付款的银行明细为准进入成本， 9亦能说明富利达公司可以持有王付青、陈祥政提供的支付明细计 入其经营管理的成本，并可以据此向其上家即金螳螂公司进行最 终结算。富利达公司、黄凤明抗辩称富利达公司已经为案涉工程 项目支出近2000万、王付青、陈祥政未发生垫资，《承诺书》 系受胁迫签订，但其提供的证据不足以反驳，故对富利达公司的 该抗辩意见，难以采信。2019年6月29日形成的《承诺书》亦 不违反法律规定，对双方具有约束力。至于富利达公司、黄凤明 抗辩的款项支付条件尚未成就，但富利达公司、黄凤明未提供王 付青、陈祥政阻碍施工的证据，现案涉工程也已于2019年7、8 月份完工，故已经满足工程完工交付时付清余款的支付条件。关 于付款主体，富利达公司从金螳螂公司全费用承包案涉工程施 工，又将该施工发包给没有资质的个人，实属违法发包。但案涉 工程已经完工，黄凤明作为富利达公司的法定代表人在《承诺书》 上签字应视为系代表公司结算的职务行为，富利达公司应当依约 支付王付青、陈祥政剩余的垫资款。富利达公司未按约付款构成 违约，王付青、陈祥政主张逾期利息符合法律约定，利息起算点 及计算标准结合完工时间、法律规定，一审法院认定自2019年9 月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利 率（LPR）计算。黄凤明并未明确表示其对富利达公司的付款义 务愿意承担共同责任，故王付青、陈祥政要求黄凤明付款的诉请， 不予支持。金螳螂公司并非王付青、陈祥政的合同相对方，且与 王付青、陈祥政不存在其他法律关系，故王付青、陈祥政要求金 10 螳螂公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。根据 相关法律规定，实际施工人向发包人主张支付工程价款的，人民 法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款 的数额，在发包人欠付范围内予以支持。本案中，《承诺书》中 的垫资款实为王付青、陈祥政与富利达公司的结算款项，景申公 司并非合同的相对方。再者，根据已查明的事实，景申公司已经 根据约定向金螳螂公司支付了进度款，且双方就涉案工程价款尚 未结算，对工程价款尚存争议，故王付青、陈祥政要求景申公司 在欠付工程价款范围内承担给付责任的诉请，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、 第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用 和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、苏 州富利达园林古建装饰有限公司支付王付青、陈祥政垫资款项 215万元，并支付自2019年9月1日起至实际付清之日止按同期 全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算 的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回王付青、陈 祥政的其他诉讼请求。如果苏州富利达园林古建装饰有限公司未 按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和 国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支 付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清 偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日 万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费24000元，由王 11 付青、陈祥政负担1000元、苏州富利达园林古建装饰有限公司 负担23000元。财产保全费5000元，由苏州富利达园林古建 装饰有限公司负担。 二审中，王付青、陈祥政向本院提交《承诺书》一份，拟证 明金螳螂公司在《承诺书》加盖公章，应作为共同还款人承担连 带支付责任。 富利达公司对王付青、陈祥政提交的《承诺书》三性均有异 议，其经质证认为该《承诺书》由富利达公司出具，一式二份， 一份由富利达公司保管，一份由王付青、陈祥政保管，王付青、 陈祥政提交的《承诺书》与富利达公司出具的《承诺书》不一致。 并当庭提交富利达公司保管的《承诺书》供二审法院参考核对。 金螳螂公司对王付青、陈祥政提交的《承诺书》三性均有异议， 其经质证认为王付青、陈祥政二审提交的《承诺书》与其一审中 提交的《承诺书》明显不一致，一审中提交的《承诺书》仅有黄 凤明签字并出具意见，并无金螳螂公司印章，王付青、陈祥政系 伪造，应为复印件加盖项目中，无法确认是否是王付青、陈祥政 私刻，本案系建设工程分包合同纠纷，金螳螂公司并非合同当事 人不具有出具承诺书的义务，其保留向公安机关立案侦查并追究 相关责任人责任的权利。黄凤明对王付青、陈祥政提交的《承诺 书》三性均有异议，其经质证认为王付青、陈祥政提交的《承诺 书》与富利达出具的《承诺书》不一致。景申公司对王付青、陈 祥政提交的《承诺书》三性均有异议。 12 富利达公司向本院提交《通知函》一份，拟证明富利达公司 曾向王付青、陈祥政要求对账的事实。 王付青、陈祥政对富利达公司提交的《通知函》三性均无异 议，但认为该《通知函》不构成对《承诺书》的变更，也不能推 翻《承诺书》的效力。黄凤明对富利达公司提交的《通知函》三 性均无异议，金螳螂公司、景申公司未发表质证意见。 金螳螂公司、黄凤明、景申公司未向本院提交新证据。 本院经审查认为，王付青、陈祥政提交的《承诺书》，各方 对三性均有异议，且王付青、陈祥政提交的《承诺书》，富利达 公司提交的《通知函》均不是二审新证据，不能证明待证事实， 本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有 证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后 果。根据一审查明的事实，金螳螂公司并非《工程全费用承包合 同》及《补充协议》当事人，其与王付青、陈祥政不存在其他法 律关系，王付青、陈祥政上述称金螳螂公司应对涉案工程承担连 带清偿责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人王付青、陈祥政的上诉请求不能成立，应 予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规 定，判决如下： 13 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24000元，由上诉人王付青、陈祥政负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 汪学良 书 记 员 潘芬芬