四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终966号 上诉人（原审原告）：陈旭，男，1986年4月出生，汉族，村民，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：四川兴立园林环境工程有限公司。地址：四川省成都市高新区锦城大道********。 法定代表人：罗杰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李思琪，四川君合律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人陈旭与上诉人四川兴立园林环境工程有限公司（以下简称：兴立公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈旭上诉请求：l、撤销原审判决，改判兴立公司向陈旭支付工程款240万元；2、判令由兴立公司承担本案的鉴定费；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审基本事实认定清楚，适用法律正确，但对工程造价认定适用错误。一、1、本案在确定内部承包协议无效的情况下，应当明确为对陈旭完成工程量按照完成工时的几家信息、计价规范进行鉴定，但鉴定机构仍然按照合同有效进行鉴定不符合鉴定规范，该鉴定结论不能作为定案依据。《鉴定意见书》鉴定结论第1项时按照内部承包协议的计价依据及计价方法进行鉴定，该鉴定结论不符合《建设工程造价鉴定规范》中合同争议的鉴定的规定，根据该规范，委托人认定合同无效的，鉴定人应当根据委托人的决定进行鉴定，而委托人的决定为“对陈旭完成工程量的市场价进行鉴定。”。2.鉴定机构对工程造价鉴定结果下浮14.78%作为市场价无相应依据。鉴定结论第2向是依据市场价作出的鉴定结论，与中天正公司的鉴定结论差不多，相互印证陈旭完成工时实际市场价应当是2240万元左右，在对鉴定结论进行质证时，陈旭询问鉴定机构下浮14.78%的依据时其未回答和给出依据。二、由陈旭承担本案鉴定费及诉讼费错误。本案一审最终鉴定结论错误，按照鉴定结论2应当由兴立公司承担鉴定费，一审对鉴定结论认定错误，本案诉讼费用应当由兴立公司承担。三、双方应当按照“中天正”公司在诉讼中出具给法院的鉴定意见进行结算。 上诉人兴立公司辩称：一审查明案件事实清楚，除律师费、税金、公司管理费、下浮金额有异议外，兴立公司对一审其他法律适用无异议。陈旭上诉请求否认一审法院认定的鉴定结论没有法律依据。工程款下浮、企业所得税、建安税、公司管理费应当纳入陈旭施工工程结算金额，律师费作为当事人事先约定的违约条款，应当由陈旭承担，兴立公司超额支付陈旭的款项应当返还。 上诉人兴立公司上诉请求：1.判令被陈旭返还兴立公司超支付的工程款3035532.00元；2.判令陈旭向兴立公司支付律师费170000元；3.一二审诉讼费由陈旭负担。事实及理由：案涉工程验收合格并投入使用，双方签订《工程内部承包协议补充协议》，一审认定《工程内部承包协议》无效，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，一审对建安税、公司管理费、下浮金额、企业所得税不予支持错误。依据一审认定兴立公司支付给陈旭的款项，减去应付陈旭的工程款，加上应当退还陈旭的保证金，兴立公司多支付了陈旭30355532.00元。依据双方签订的《补充协议》第四条，陈旭拒不执行鉴定结果并提起诉讼，造成兴立公司的律师费、鉴定费、诉讼费等经济损失，陈旭应当承担。 上诉人陈旭辩称：一审没有支持他们下浮的120万元以及公司管理费是对的，第一次鉴定费和律师费我们不应该承担，鉴定结论是兴立公司不遵守，不是我方不遵守。 陈旭向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告签订的《工程内部承包协议》无效，双方进行结算（按照被告投标时招标文件清单价下浮比例进行结算）；二、判令被告根据结算支付原告剩下工程款约500万元；三、判令被告返还从原告处获得的工程管理费约50万元；四、判令被告支付逾期付款利息（按同期银行贷款利息，从工程验收合格开始计算）；五、本案案件受理费用由被告承担。 兴立公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款共计3208000.44元；二、判令反诉被告向反诉原告支付超工程款利息，暂计至起诉之日为31785.94元（利息以3208000.44元为基数，自2019年1月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至反诉被告实际清偿之日）；三、判令被告承担案涉工程造价鉴定费用35000.00元及利息（利息以35000.00元为基数，自2018年8月7日起按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算至被告实际清偿之日）；四、反诉诉讼费、律师费由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2014年被告（反诉原告）兴立园林中标西昌市邛海实地五期恢复工程B3标段（以下简称案涉工程），案外人梅万波系被告公司对外的委托人，经原告（反诉被告）陈旭与梅万波协商后，被告（反诉原告）兴立园林将案涉工程的土建部分转包给陈旭进行施工，双方于2014年10月期间签订了《工程内部承包协议》，陈旭在向被告（反诉原告）缴纳了1000000.00元工程保证金后，开始进行西昌市邛海实地五期恢复工程B3标段房建部分（绿野新河原生态民族文化体验村及小清河监测站等房屋建筑工程）的施工，在完成了被告（反诉原告）兴立园林的转包的工程后，双方于2018年7月24日签订了《补充协议》一份，双方在该补充协议中确定了如下事项：1、乙方（陈旭）按承包协议的约定已经完成了所承包的西昌市邛海实地五期恢复工程B3标段房屋建筑工程项目（有部分工程量由甲方完成，由甲乙双方共同确认）。房屋建筑工程及其他工程已经由有关单位验收合格。目前甲方正在与西昌市林业局（发包方）办理竣工结算，甲乙双方对乙方所完成的工作量进行结算时，双方存在争议，为了解决争议，双方达成了如下补充协议：1、甲乙双方共同自愿委托造价鉴定机构对房屋建筑工程进行竣工结算鉴定，乙方建议由四川中天正项目管理有限公司作为《承包协议》所涉房屋建筑工程竣工结算的工程造价鉴定机构，依据双方签订的《工程内部承包协议》的约定确定甲方应当向乙方支付的工程总价款，甲方同意乙方的提议。二、甲方应向乙方支付的房屋建筑工程的工程总价以《供内部承包协议》、甲方与西昌市林业局签订的合同、招标投标文件、施工图、工程量清单、经发包方认可的变更签证文件等为鉴定依据，由鉴定机构依法确定。以《工程内部承包协议》、甲方与西昌市林业局签订的合同、招标投标文件、施工图、工程量清单、经发包方认可的变更签证文件等为鉴定依据由鉴定机构依法确定。若甲乙双方对工程项目取费标准有争议的，双方同意到造价站进行询价，按咨询结果执行。三、甲乙双方均应当按照鉴定机构的要求提供鉴定所需要的资料，逾期不提交鉴定材料的，视为放弃相关权利，由鉴定机构按双方已经提交的资料进行鉴定。四、甲乙双方同意四川中天正工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定结论作为甲方应当向乙方支付的房屋建筑工程竣工结算总价款，任何一方不得异议。任何一方不执行鉴定结果，导致发生诉讼或其他后果的，应当承担违约责任。违约责任包括但不限于承担对方聘请律师的代理费用、鉴定费用、诉讼费用及其他经济损失。五、工程造价鉴定的费用由甲方全额垫付。若审核结果在1800万（含本数）以上，由甲方承担；若审核结果在1800万元以内（不含本数），则由乙方承担。六、依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及该补充协议，甲方还应当支付乙方工程价款的，甲方在收到发包方的审结结果后十五日内向乙方支付。在甲方应当支付工程价款内，甲方监督乙方优先支付民工工资，然后支付材料款；依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及该补充协议，甲方已经向乙方支付了全部工程款的，乙方应当自行承担支付民工工资、材料款等的责任。乙方应当支付的民工工资、材料款等与甲方无关，甲方不承担任何法律责任。依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及该补充协议，甲方已经超付工程款的，乙方应当在收到甲方要求返还超付工程款通知后十五日内返还，逾期返还的，应当承担违约责任。七、甲乙双方应当本着公平、公正的原则，配合鉴定机构进行工程造价鉴定。任何一方不得以任何理由、任何形式违纪、违规、违法干扰鉴定机构的核定工程量、组价等鉴定工作，否则应当承担一切经济和法律责任。《内部承包协议》的其他条款不变，但凡与本补充协议不一致的，应以本补充协议的约定为准。八、本补充协议未尽事宜按住建部的《建设工程造价鉴定规范》等有关规定执行。甲方授权代表：梅万波（签字捺印），乙方：陈旭（签字捺印），2018年7月24日。2018年8月6日四川中天正工程项目管理有限公司出具了川中天正工审字（20185）第01号报告书一份，该份报告书审核结论为：1、投标清单土建金额14730702.00元（已扣除青少年营地、总平安装工程、景观绿化工程）其中暂列金1538610.70元；2、新增电力电缆工程（9#箱变电缆预埋）、海湾宾馆北侧公共1#卫生间、鑫海河公共2#卫生间、金麟沙滩服务用房以及签证工程，根据现场情况及设计竣工图审核。现实际审定金额为17706128.28元（包含签证工程量价款）。经过庭审，原、被告对原告完成的工程量、被告完成的工程量均予以了确认，双方同意共同选择四川精财信工程造价咨询有限公司由人民法院指定对案涉工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构出具了川精财信工鉴（2020）第001号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结论：“按照不同的计价依据及计价方法，我们分别作出鉴定意见，供贵院判断使用：1、按照《工程内部承包协议》的计价依据及计价方法，“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369467.98元。2、按照项目所在地施工期使用的计价依据、计价方法及施工工期市场价格信息，“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为22361573.19元，按报价浮动率下浮14.78%后的工程造价金额为19056532.67元。”鉴定人应原、被告的要求到庭接受了质询，经询问得知依照双方的约定，能够得出的工程造价鉴定结论为“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369467.98元。 一审法院认为：因陈旭按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格，并且已经投入使用，陈旭以实际施工人的身份主张工程款，本院予以支持。对原告支付了被告兴立园林100万元工程保证金、被告已支付原告工程款总额为19698370.00元，以及因（2018）川3401民初966号案件被告兴立园林支付了案款413647.00元，案件执行费用9880.00元均无异议。双方对本案签订的《工程内部承包协议》系无效合同均无异议，对各自完成的工程量亦无异议。兴立园林向陈旭支付了款项19698370.00元，因（2018）川3401民初966号案件被强制执行兴立园林支付了案款413647.00元、案件执行费用9880.00元。双方共同委托四川中天正工程项目管理有限公司进行造价咨询，该公司收取了费用35000.00元，双方均同意不采纳该公司的咨询结果。 本案争议的焦点为：1、案涉工程价款的确定依据的问题；2、被告（反诉原告）的反诉请求是否成立，应否支持的问题。 1、案涉工程价款的确定依据的问题： 原告认为合同无效后，应当按照市场价对案涉工程进行造价核算，被告认为即使合同无效，鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，且双方签订了关于《工程内部承包协议》的补充协议，本案也应当按照合同约定进行结算。一审法院认为，因为案涉纠纷在诉讼过程中进行了司法鉴定，且由鉴定机构依法出具了工程造价鉴定意见书，双方均表述了接受鉴定意见书结论，经过质证后，原、被告均发表了质证意见，且鉴定人亦依法出庭接受了法庭及双方的质询，鉴定结果对本案双方均具有约束力。另需要说明，本案之所以要求鉴定机构出具了依照《工程内部承包协议》及补充协议的计价依据及计价方法得出的工程造价金额，又依照项目所在地施工工期适用的计价依据、计价方法及施工期市场价格信息得出的工程造价金额，是为了想了解清楚案涉工程是否如原告所述被告在投标时对土建部分和景观园林部分采取了差额报价，故意压低土建部分的工程造价，调高景观园林部分的工程造价，致使原告承建的土建部分严重低于市场价，结算价款显失公平，需要由人民法院依法予以调整的说法予以考量，但鉴定的结果并没有显示出案涉工程价格严重低于成本以及显失公平的情形，因此，对于原告的上述意见，一审法院不予采纳。经当庭询问鉴定人，依据《工程内部承包协议》及补充协议能够得出的结论，就是采用《工程内部承包协议》的计价依据及计价方法所得出的“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369467.98元的这一结论，一审法院认为原被告双方的在本案中结算价款应当以18369467.98元作为工程价款的结算依据。依照双方在庭审中的约定，鉴定结果低于1850万，鉴定费用由原告（反诉被告）承担。 2、被告（反诉原告）的反诉请求是否成立，应否支持的问题被告（反诉原告）陆续向原告（反诉被告）支付了19698370.00元款项，又被法院强制执行了案款413647.00元，这些费用亦得到了原告（反诉被告）的认可，因此被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的总费用为20112017.00元。对于案件执行费用9880.00元，一审法院认为原告（反诉被告）的异议成立，法律文书确定被告（反诉原告）具有履行义务时，被告（反诉原告）应当及时履行生效法律文书所确定的义务，不履行被人民法院强制执行而产生的费用不应当成为能够要求原告（反诉被告）来承担理由，对9880.00元强制执行费用要由原告（反诉被告）来承担的反诉请求一审法院不予支持。之前双方申请中天正所做鉴定而支付的35000.00元，由于双方对咨询结果均未采纳，该部分费用应当由双方分担。一审法院对反诉原告要求反诉被告承担此部分鉴定费用的诉讼请求予以部分支持，支持为原告（反诉被告）承担17500.00元咨询费用。审理过程中的鉴定费用80000.00元，原、被告各缴纳了40000.00元，此款按照双方庭审的约定，由陈旭承担。 另，陈旭还向兴立园林缴纳了1000000.00元的履约保证金，在工程完工后，兴立园林理应退还给陈旭。本案中究竟是被告给付被告工程款，还是反诉被告返还反诉原告多付的款项，一审法院综合计算为800049.02元（20112017.00元+17500.00元+40000.00元-1000000.00元-18369467.98元），陈旭应当返还兴立园林上述款项。对于反诉原告要求反诉被告支付超付工程款的资金占用利息，一审法院认为双方是在案件审理过程中才结算清楚，在之前双方并不清楚就是该由谁支付款项，因此资金占用利息仅能从反诉原告提出反诉之日起计算，年利率按照4.35%计算合理，一审法院对此诉讼请求予以部分支持。双方基于合同无效产生纠纷，双方由此均产生了相应的律师费，但一审法院认为这并非可以要求对方承担的理由，对兴立园林要求陈旭承担其律师费的诉讼请求不予支持。建安税、公司管理费、下浮金额、企业所得税在合同无效时不应当由反诉被告陈旭支付，对于此部分诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十五条规定，判决一、原告（反诉被告）陈旭于本判决生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）四川兴立园林环境工程有限公司多付的款项800049.02元及利息（以800049.02元为基数，自2020年4月4日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至反诉被告陈旭付清欠款时止）。二、驳回原告（反诉被告）陈旭的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）四川兴立园林环境工程有限公司的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,本案当事人争议的焦点是：1.本案应当采用依照内部承包协议及补充协议的计价依据及计价方法得出的鉴定结论，还是采用依照项目所在地施工工期适用的计价依据、计价方法及施工期市场价信息得出的鉴定结论？2.兴立公司应付陈旭的款项是否应当比照内部承包协议下浮120万、扣除建安税、企业所得税、公司管理费？3.本案鉴定费由谁承担？4.兴立公司主张的律师费是否应当予以支持？ 关于争议焦点1.本案中，陈旭为无建设资质的个人，兴立公司将其中标的工程部分转让给陈旭施工，因此，双方签订的《工程内部承包协议》为无效协议，对此双方当事人并无异议，案涉工程已经竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间应当参照《工程内部承包协议》的约定计付价款。本案，四川精财信工程造价咨询有限公司是经双方当事人确认后，由人民法院指定的鉴定机构，该鉴定机构出具的鉴定结论一种是按照《工程内部承包协议》鉴定的结果，一种是按照项目所在地施工工期适用的计价依据、计价方法及施工期市场价信息得出的鉴定结论，按照上述司法解释的规定，应当采用第一种鉴定结论作为双方之间计付价款的依据。陈旭对该鉴定结论提出异议主要认为，鉴定结论不符合《建设工程造价鉴定规范》中合同争议的鉴定的规定，委托人认定合同无效的，鉴定人应当根据委托人的决定进行鉴定，而委托人的决定为“对陈旭完成工程量的市场价进行鉴定。”。但经本院审查，一审的委托鉴定事项是分别按照《工程内部承包协议》和市场价进行鉴定，而不是只对陈旭完成工程量的市场价进行鉴定，上诉人的该项上诉理由与事实不符，该异议理由不成立。因此，一审法院按照上述司法解释的规定，认定采用双方《工程内部承包协议》的鉴定结果不无不妥，故上诉人陈旭关于本案工程造价认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点2.兴立公司主张当比照内部承包协议下浮120万、扣除建安税、企业所得税、公司管理费。以上费用是基于双方之间的《工程内部承包协议》产生，虽然双方之间的工程款可以参照该无效协议计付，但除工程款以外的其他约定自始无效，兴立公司以此主张的下浮120万、扣除建安税、企业所得税、公司管理费本院不予支持。 关于争议焦点3.如前所述，本案应当采用依照双方《工程内部承包协议》约定鉴定的价款，按照双方在一审庭审的约定，鉴定结果不足1850万元，由陈旭承担鉴定费用，本案的鉴定价款为18,369,467.98元，因此，四川精财信工程造价咨询有限公司的鉴定费用由陈旭负担。对中天正工程项目管理有限公司的鉴定费，本案因未采用该公司的鉴定意见，费用由双方平摊。 关于争议焦点4.本案双方之间是因无效协议而产生的纠纷，兴立公司明知陈旭无资质而将部分工程违法转包陈旭存在过错，陈旭自知无资质而部分承包兴立公司工程同样存在过错，因无效协议产生的纠纷产生的损失应当由各自承当责任，律师费属于因该无效协议纠纷而产生的损失，应当由各自承担责任，因此，兴立公司主张应当由陈旭负担其律师费的上诉理由不成立，本院不予支持。 本案，双方当事人是因建设工程合同而产生的纠纷，因此，案由应当为建设工程合同纠纷，而不是合同纠纷，本院予以变更。 综上所述，上诉人陈旭、上诉人四川兴立园林环境工程有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42,232.00元，由上诉人陈旭负担26,000.00元，由上诉人四川兴立园林环境工程有限公司负担16,232.00元。 本判决为终审判决。 审判长  刘志涛 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 二〇二〇年十月三十日 书记员  沈晓林