安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2688号 上诉人（原审被告）：杨松林，男，1981年6月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：周劲草，安徽国琛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘东海，男，1981年2月26日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：贾仿刚，安徽香樟律师事务所律师。 原审被告（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路**。统一社会信用代码91610000220523751W。 法定代表人：赵春辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵宇林，系公司员工。 原审被告（原审被告）：亳州中药科技学校。。住所地安徽省亳州市南部新区子健路统一社会信用代码12341600485891867G。 法定代表人：李刚。 委托诉讼代理人:王德全,安徽王岩律师事务所律师。 上诉人杨松林因与被上诉人刘东海、原审被告陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）、原审被告亳州中药科技学校建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2503号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨松林的委托诉讼代理人周劲草、被上诉人刘东海的委托诉讼代理人贾仿刚、原审被告陕西六建公司的委托诉讼代理人赵宇林、原审被告亳州中药科技学校的委托诉讼代理人王德全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨松林上诉请求：撤销原判发回重审或查明事实后依法改判;本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人签订《建筑工程施工内部(水电消防)分包合同》为固定单价合同,而非固定总价合同。工程总价款是以40元/平方乘以施工图纸的施工面积得来的。因被上诉人并未完全按照施工图纸施工,并且分包合同第四条约定按照实际完成工程量结算。双方没有对施工总量进行结算,作为公立学校的工程,必定要进行最终的审计结算。目前,案涉工程的审计结算正在进行,本案的工程款应当以案涉工程的审计结算结果为裁判依据。而一审法院在没有结算依据的情况下,判决上诉人支付被上诉人工程款事实和法律依据。上诉人已经支付了被上诉人工程款合计145万元,而非一审判决认定的128万元。上诉人与被上诉人签订分包合同后,被上诉人并未实际施工,而是转包给了案外人耿立油进行施工。2017年12月13日陕西六建向实际施工人耿立油支付10万元,2018年6月7日上诉人向耿立油支付4万元,2018年2月17日向耿立油支付3万元,合计17万元。刘东海将分包工程转包给耿立油施工,上诉人支付给耿立油的款项,应当在本案中予以扣除。综上,为维护上诉人的合法权益,特提出上诉。 刘东海辩称，关于结算时间点，双方签订的合同约定的结算时间点早已经过了支付时间，杨松林与亳州中药科技学校工程是否决算与本案无关。关于已收到款项，被上诉人认可耿立油收到陕西六建公司的10万元，作为被上诉人工程款的一部分。对上诉人转账给耿立油的7万元不认可。 陕西六建公司答辩同杨松林的上诉请求及事实与理由。 亳州中药科技学校辩称，答辩人向陕西六建公司支付的工程款超过了合同约定的数额，不存在欠付陕西六建公司工程款问题；刘东海要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任，按照“谁主张、谁举证”的原则，其应当承担发包人欠付工程的举证责任，而不应由答辩人承担举证责任。故，答辩人不应在欠付工程价款范围内承担责任。 刘东海一审诉讼请求：1、依法判令陕西六建公司、杨松林向刘东海支付工程款441799.5元，利息56485元，暂计498284.5元(利息以359209.5元为基数，自2017年11月16日按照年利率6%计算至2018年11月15日，以441799.5元为基数自2018年11月15日按照年利率6%计算至工程款清偿止)，亳州中药科技学校在欠付工程价款内承担连带责任；2、本案诉讼费由陕西六建公司、杨松林、亳州中药科技学校承担。 一审法院认定事实：陕西六建公司承建亳州中药科技学校二期工程后，将二期工程的实训楼、宿舍楼、研发中心水电消防工程及二期工程（室外配套水电工程）全部转包给杨松林。2016年7月31日，杨松林与刘东海签订《建筑工程施工内部（水电消防）分包合同》，约定：杨松林将其承包的亳州中药科技学校二期工程的实训楼、宿舍楼、研发中心水电消防工程的劳务分包给刘东海施工。合同约定：“三、分包价款，1、杨松林（甲方）承包的亳州中药科技学校二期工程的（实训楼、宿舍楼、研发培训中心）水电消防施工任务以清包工的形式，由刘东海（乙方）承包，按图纸标注的建筑面积计算，单价为40.00元/m2共计：大写（壹佰肆拾玖万壹仟柒佰玖拾玖点五）元，小写(1491799.5)元。2、本工程的劳务报酬为一次性包死，如后期增加或变更，给与经济签证后，方可施工。”第四条：“四、工程的结算付款，结算付款按实际完成的工作量：1、主体起至三栋楼总面积一半时付工程款15%的80%；2、主体封顶付至总工程款30%的80%；3、给排水、消防水管安装完付总工程款65%的80%；4、穿线电器安装完付至总工程款的80%；5、工程验收合格（不含消防验收）后6个月内付至总工程款的95%；6、余款5%—年内付清。” 合同签订后，刘东海进场施工。2017年7月3日，杨松林与刘东海签订《室外配套水电分包合同》，约定：杨松林将其承包的亳州中药科技学校二期工程建设项目室外配套水电工程的劳务分包给刘东海施工。约定：“三、分包价款:杨松林（甲方）承包的亳州中药科技学校二期工程的室外配套水电施工任务，以清包工的形式，由刘东海（乙方）承包,承包总价为：壹拾陆万元整（¥160000.00)；四、工程的结算付款：付款方式：按月进度完成工程量的80%进行支付给乙方，室外隐蔽工程完工后付至总工程款的90%，工程验收后(消防验收除外)付至总工程款的95%,下余5%—年内一次付清。” 自刘东海施工起至工程结束，陕西六建公司及杨松林共向刘东海支付工程劳务费128万元。 一审庭审时，刘东海称，杨松林于2018年5月5日、5月15日转账支付刘东海的4万元、3万元，不是涉案工程款；耿立油不是刘东海涉案工程的负责人，耿立油收的钱没有转给刘东海。 另查明,杨松林、刘东海没有建筑行业相应资质。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人真实意思的表示，但内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。根据合同法和建筑法规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。陕西六建公司具有相应建筑施工资质，故亳州中药科技学校将亳州中药科技学校二期工程发包给具有资质的陕西六建公司承建符合法律规定。陕西六建公司将亳州中药科技学校二期工程的实训楼、宿舍楼、研发中心水电消防工程及二期工程室外配套水电工程全部转包给不具有建筑资质的个人杨松林，杨松林又将其承包工程中的劳务分包给不具有建筑劳务资质的刘东海，故陕西六建公司与杨松林之间的转包合同、杨松林与刘东海签订的《建筑工程施工内部（水电消防）分包合同》及《室外配套水电分包合同》均属无效。 关于工程价款的确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨松林与刘东海之间合同约定的工程量，刘东海已实际完工，虽然双方均未提交涉案工程是否验收合格，但陕西六建公司、杨松林均未提出质量异议，且支付大部分工程款，对双方之间工程款的结算应参照双方合同的约定进行结算，故合同约定价款可以作为双方结算依据，杨松林与刘东海两份合同总工程价款为1651799.5元（1491799.5元+160000元）。 关于责任承担问题。1、杨松林作为与刘东海签订合同的相对方，虽然分包合同无效，但刘东海已完成施工，杨松林应对刘东海的工程款负有给付责任。2、陕西六建公司虽与刘东海无直接合同关系，但陕西六建公司是涉案工程项目施工承包人,且违法转包，同时亦是涉案工程项目工程款的结算方,涉案工程项目施工后,已实际接受了刘东海已完成的工程量,并支付刘东海大部分工程款,因此,陕西六建公司对刘东海尚未取得的工程劳务款负有支付责任。陕西六建公司、杨松林已支付刘东海工程款128元,扣除已经支付的,陕西六建公司、杨松林还应支付刘东海劳务工程款371799.5元。 关于工程款利息的问题。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因刘东海与杨松林未约定利息的计付标准，故刘东海主张的利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方提交的证据均不能证明案涉工程竣工时间、实际交付时间，且双方亦未最终进行结算，故刘东海主张利息的计算，应以实际欠款为基数，自起诉之日（2020年3月11日）起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至付清款时止。 亳州中药科技学校将案涉工程发包给陕西六建公司施工，陕西六建公司将工程违法转包给杨松林施工，杨松林又违法分包给刘东海，亳州中药科技学校与陕西六建公司之间成立合同关系，亳州中药科技学校与杨松林、刘东海之间并不存在合同关系，不具债的相对性。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于亳州中药科技学校未提交证据证明已支付陕西六建公司多少工程款、是否与陕西六建公司结清工程款，应当承担举证不能的法律后果。故亳州中药科技学校作为发包人依法应在其欠付陕西六建公司工程价款范围内对实际施工人刘东海承担责任。 杨松林于2018年5月5日、5月15日转账支付刘东海的4万元、3万元，刘东海称是其与杨松林有其他项目，是其他项目的工程款，但其提交的证据不足以证明，对该部分请求，本院不予支持。陕西六建公司于2017年12月13日转账给耿立油10万元及杨松林于2018年2月17日转账给耿立油3万元、2018年6月7日转账给耿立油4万元，合计17万元，因陕西六建公司及杨松林提交的证据不足以证明耿立油系刘东海涉案工程的负责人，亦未提交刘东海委托耿立油收款的相关证据，对陕西六建公司及杨松林的辩称，本院不予采信。 亳州中药科技学校经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩的权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西建工第六建设集团有限公司、杨松林于本判决生效之日起十日内,支付原告刘东海工程款371799.5元，并支付利息（利息以371799.5元为基数，自2020年3月11日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至付清款时止）；二、亳州中药科技学校在其欠付被告陕西建工第六建设集团有限公司的工程价款范围内对陕西建工第六建设集团有限公司、杨松林欠刘东海371799.5元工程款及利息承担支付责任。三、驳回刘东海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8774元,由刘东海负担2227元,陕西建工第六建设集团有限公司、杨松林负担6547元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨松林提交证据同一审外，另提交证据2017年12月13日转账凭证一份，证明2017年12月13日陕西六建公司向代收人耿立油支付10万元，该款应从刘东海工程款中扣除。刘东海质证意见为对该组证据无异议，认可已收到10万元；陕西六建公司对该证据无异议。本院对该证据的三性予以认定。 本院查明的事实同一审外，另查明，2017年12月13日陕西六建公司向代收人耿立油支付10万元，该款应从刘东海工程款中扣除。 本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨松林认为刘东海未按照图纸完成施工，但其并未提供相关证据加以证明其主张，故其应承担举证不能的法律后果。杨松林认为应该案涉工程量及工程价款应以审计结果为准，但案涉合同对合同价款及支付进度等进行了明确的约定，并未约定最终结算以审计结果为条件，因刘东海无相关施工资质而承接案涉工程，故一审法院认定该合同无效，并参照合同约定的结算条款确定案涉工程价款为1651799.5元并无不当，本院予以支持。杨松林主张其已支付刘东海工程款145万元，而非一审法院认定的128万元，但除其提供2017年12月13日陕西六建公司向耿立油支付的10万元凭证外，并无其他证据加以证明。刘东海在二审庭审中对该笔10万元予以认可，同意在欠付工程款中扣除。故案涉工程尚欠工程款应为271799.5元（1651799.5元-138万元）。关于利息计算标准应自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，刘东海的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初2503号民事判决； 二、陕西建工第六建设集团有限公司、杨松林于本判决生效之日起十日内支付刘东海工程款271799.5元，并支付利息（利息以271799.5元为基数，自2020年3月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款时止）； 三、亳州中药科技学校在其欠付陕西建工第六建设集团有限公司的工程价款范围内对陕西建工第六建设集团有限公司、杨松林欠刘东海271799.5元工程款及利息承担支付责任。 四、驳回刘东海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8774元,由刘东海负担2227元,陕西建工第六建设集团有限公司、杨松林负担6547元。二审案件受理费6877元，由刘东海负担1848元,杨松林负担5029元。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 黄战营 二〇二〇年十月十日 法官助理高辛冉 书记员李宋培