安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2749号 上诉人（原审被告）：青岛建通浩源集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区朝阳山路（原北京路**）阳光大厦**。 法定代表人：刘轩峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：牛祝峰，男，1978年8月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖**。 委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所律师。 原审被告：青岛建通浩源集团有限公司亳州分公司，住，住所地安徽省亳州市谯城区环城南路/div> 负责人：李小运，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所执业律师。 原审第三人：李小运，男，1978年4月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人青岛建通浩源集团有限公司（以下称青岛建通公司）因与被上诉人牛祝峰及原审被告青岛建通浩源集团有限公司亳州分公司（以下称青岛建通亳州分公司）、原审第三人李小运合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛建通公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回牛祝峰的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由牛祝峰承担。事实和理由：一、一审判令青岛建通公司给付牛祝峰597500元的监理费没有事实与法律依据。青岛建通公司与牛祝峰之间不存在转包关系。青岛建通公司与牛祝峰之间既没有签订书面的转包合同，也没有向牛祝峰支付分文监理费并建立事实上的转包关系，而且至今都没有任何意思联络。一审关于“原告与青岛建通公司工程监理业务转让法律关系”的认定是错误的。青岛建通公司亳州分公司与牛祝峰之间不存在转包关系。首先，青岛建通公司亳州分公司与牛祝峰之间既没有签订书面的转包合同，也没有建立事实上的转包关系；其次，青岛建通公司中标谯城区“2017-2018年改善农村人居环境”PPP项目监理（以下简称“PPP项目监理”）后，向青岛建通公司亳州分公司出具授权委托书，仅授权青岛建通公司亳州分公司就“PPP项目监理”的监理进度款、结算款（或决算款）、保修金的履行及与之有关的一切事宜进行处理。而且，在授权委托书上特别注明“代理人无权转让委托”。事实上，青岛建通公司亳州分公司也没有将“PPP项目监理”工作转包与牛祝峰。因此，青岛建通公司亳州分公司与牛祝峰之间不存在任何权利和义务关系。涉案监理转包与牛祝峰是李小运的个人行为。首先，从李小运与牛祝峰的微信聊天可看出，给予牛祝峰25%个点的费用及以后再中标的工程都交给牛祝峰办理的意思表示是李小运个人作出的，并没有以青岛建通公司或青岛建通公司亳州分公司的名义将涉案工程监理工作转包与牛祝峰；其次，2018年9月13日17万元和2019年1月31日38万元均是从李小运的个人账户转账至牛祝峰的账户，也没有以青岛建通公司或者青岛建通公司亳州分公司的名义将监理费汇与牛祝峰。二、牛祝峰要对举证不能承担不利后果。牛祝峰要对其实际完成了监理任务承担举证责任，案涉工程虽于2019年9月全部竣工，但工程竣工不能证明牛祝峰实际完成了监理任务；牛祝峰要对实际监理费是多少承担举证责任。案涉工程款至今没有审计，实际监理费是多少至今是未知数。而一审竟然凭空想象，代替牛祝峰举证，认为“原告与第三人李小运协商监理费给付标准时，协商基础系当时存在的《监理合同》，因此原告主张双方系按照合同中确定的在监理服务费459万元基础上按25%支付费用，更具有可信性，被告及第三人均未举证存在其他计算基础的证据。”依照一审逻辑，只要签订合同，无论合同是否实际履行，必须按照合同约定的数额支付价款。显然，一审判决是违背事实和法律规定，作枉法裁判；牛祝峰要对青岛建通公司共获得多少监理费和案涉工程是否决算承担举证责任。根据牛祝峰与李小运的约定，青岛建通公司获得的监理费是李小运支付牛祝峰费用的依据。在法律没有特别规定，举证责任倒置的情形下，应当依据《民事诉讼法》解释第九十条的规定，由牛祝峰对青岛建通公司获得监理费的多少承担举证责任。同理，牛祝峰要对案涉工程是否竣工决算以及决算结果提供证据加以证明。《建筑法》第三十四条明文禁止将监理业务转包，而且该条属于效力性强制行规定，违反者无效。事实证明，将监理业务转包并不是李小运职权范围内的事项。一审也引用了《建筑法》第三十四条，认为监理业务转包协议无效。同时又认为，将监理业务转包在李小运的职权范围内，对青岛建通公司和青岛建通公司亳州分公司具有法律效力。如此认定，犯了严重的逻辑错误。既然转包协议无效，对李小运也没有约束力，更何况对转包协议之外的青岛建通公司和青岛建通公司亳州分公司。李小运将其收到监理费的25%作为转包费用支付给牛祝峰是李小运个人与牛祝峰在微信上协商的，支付55万元转包费也是李小运个人支付的，李小运没有以青岛建通公司和青岛建通公司亳州分公司的名义与牛祝峰实施任何民事法律行为。因此，李小运将监理业务转包与牛祝峰并不是职务代理行为。四、李小运将监理业务进行转包不是职务代表行为。首先，李小运不是青岛建通公司的法定代表人，将监理业务转包给牛祝峰不能代表青岛建通公司；其次，虽然李小运是青岛建通公司亳州分公司的负责人，但是分公司也仅仅是青岛建通公司的代理人，代理权限是收取监理费。期间，李小运并没有以青岛建通公司亳州分公司的名义与牛祝峰实施任何民事法律行为；再者，牛祝峰明知李小运没有将监理业务转包的权利。五、原审适用法律错误。一审适用《民法总则》第一百六十二条是错误的。《民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。首先，青岛建通公司及亳州分公司没有授权李小运对外转包监理业务，因此没有转包权限；其次，李小运没有以青岛建通公司及青岛建通公司亳州公司的名义对外转包监理业务；再者，李小运没有以青岛建通公司及青岛建通公司亳州公司的名义向牛祝峰支付款项；最后，如上所述，青岛建通公司出具授权委托书，仅授权青岛建通公司亳州分公司就监理进度款、结算款、保修金的履行及与之有关的一切事宜进行处理。而且特别声明，青岛建通公司亳州分公司不得就监理业务对外转委托（转包）。授权委托书对李小运本人并没有任何授权。因此，将监理业务转包牛祝峰，纯属李小运的个人行为，而不是代理行为。综上，请求二审法院判如所请。 牛祝峰辩称，青岛建通公司的上诉没有事实与法律依据，依法应予驳回；一审认定事实正确、适用法律正确，更兼顾了公平，应予以维持。青岛建通公司称与牛祝峰之间不存在转包关系，是因为没有签订书面的转包合同等的理由不能成立。牛祝峰已完成了自己的举证。李小运的转包行为属于职务代理行为，即使超越职权范围，其行为后果依然由青岛建通公司承担。 青岛建通亳州分公司、李小运未提交书面陈述意见。 牛祝峰向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛建通亳州分公司、青岛建通公司给付所欠牛祝峰监理费用59.75万元及自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期损失至付清之日止；2.本案诉讼费用、保全费用由青岛建通亳州分公司、青岛建通公司承担。 一审法院认定事实：青岛建通公司与亳州市谯城区住房和城乡建设局、ＰＰＰ单位亳州市祥居建设工程有限公司签订了亳州市谯城区“2017-2018年改善农村人居环境”ＰＰＰ项目监理合同，合同约定监理费用459万元。青岛建通亳州分公司系青岛建通公司的分公司，李小运系青岛建通亳州分公司负责人。青岛建通公司就该项目出具授权委托书，委托青岛建通亳州分公司全权负责该项目的监理进度款、结算款等代为履行并处理与之有关的一切事宜。2018年3月，李小运与牛祝峰协商，将涉案监理工程交由牛祝峰具体组织实施。双方协商按监理服务合同价的25%支付给牛祝峰监理费用。牛祝峰于2018年4月组织人员进入施工现场实施监理工作，因报送材料需要，2018年5月10日，经青岛建通公司研究决定，青岛建通公司成立“亳州市谯城区‘2017-2018年改善农村人居环境’ＰＰＰ项目监理办”，刻制内容为青岛建通浩源集团有限公司亳州市谯城区“2017-2018年改善农村人居环境”ＰＰＰ项目监理办印章一枚，由牛祝峰保管，统一用于涉案项目工程管理用章。2019年9月底，亳州市谯城区“2017-2018年改善农村人居环境”ＰＰＰ项目工程竣工验收通过，牛祝峰监理工作结束。在工程进行过程中，涉案ＰＰＰ项目方亳州市祥居建设工程有限公司向青岛建通亳州分公司、青岛建通公司支付三笔监理费用，第一笔68.85万元、第二笔153万元、第三笔100万元。在收到第一笔、第二笔监理费用后，李小运均按照与牛祝峰约定的支付比例，通过62×××26银行账户支付给牛祝峰相对应费用计55万元；收到第三笔100万元后，2019年10月12日，李小运承诺支付，但未支付。自此，牛祝峰向李小运及被告催要应付费用（459万元×25%－已付55万元），李小运及青岛建通亳州分公司、青岛建通公司拒绝支付。双方因此发生纠纷，牛祝峰诉至一审法院。 一审法院认为，归纳本案争议焦点为：一、李小运的行为是否代表了青岛建通亳州分公司和青岛建通公司。二、牛祝峰与青岛建通亳州分公司、青岛建通公司之间法律关系的性质如何认定。三、青岛建通亳州分公司、青岛建通公司是否应按牛祝峰主张的监理合同价款25%的标准支付给牛祝峰监理服务费。针对上述焦点问题，一审法院认定如下：关于焦点一，李小运系青岛建通亳州分公司负责人，而分公司属于总公司的一个分支机构，分公司负责人同时也是总公司的员工，就涉案项目监理合同事项，青岛建通公司对青岛建通亳州分公司及分公司负责人李小运有授权，就涉案项目有关事项进行全权授权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。李小运就涉案项目监理业务转让与牛祝峰达成的协议，对青岛建通亳州分公司、青岛建通公司具有法律效力。焦点二、牛祝峰与青岛建通公司构成监理业务转让的法律关系，但双方口头转让协议无效。《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定：工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务……工程监理单位不得转让监理业务。该规定属于效力性强制规定，故牛祝峰与青岛建通公司间监理业务转让协议无效。但青岛建通公司、李小运等明知牛祝峰无监理资质，仍与牛祝峰协商监理业务转让，由牛祝峰具体实施监理业务，故青岛建通公司应当对本案协议无效承担相应的责任。涉案项目监理合同属于青岛建通公司与发包方签订，李小运与牛祝峰协商的是青岛建通公司监理业务的转让，因此牛祝峰与青岛建通亳州分公司之间没有法律关系。焦点三、牛祝峰举证了与李小运之间的微信聊天记录，李小运当庭对此表示认可，认可约定的支付给牛祝峰的费用比例是25%，但辩称工程还未审计结束，亦不是牛祝峰所说按合同价款的25%，青岛建通亳州分公司、青岛建通公司尚未拿到全部的监理服务费。虽然监理业务转让协议应属无效，但《监理合同》涉及工程已经竣工验收合格，实际亦是牛祝峰执行监理实施任务，故牛祝峰要求青岛建通公司支付相应费用的请求，具有合理性，具体数额可参照双方协议的约定比例并结合实际履行情况予以确定。结合牛祝峰所举证据，可以看出，在青岛建通亳州分公司、青岛建通公司收到项目公司前三笔监理费用时，均是按照收到监理费用的25%给付牛祝峰。牛祝峰主张按《监理合同》约定的监理服务费459万元为计算基础，而李小运仅提出实际工程量正在审计过程中，费用比例是25%，但不是牛祝峰所说按合同价款的25%，具体数额不确定，但青岛建通亳州分公司、青岛建通公司并未举证证明按什么价款支付25%给牛祝峰。故，应该牛祝峰主张的合同价款的25%作为支付监理服务费的依据。首先，牛祝峰与李小运协商监理费给付标准时，协商基础系当时存在的《监理合同》，因此牛祝峰主张双方系按照合同中确定的在监理服务费459万元基础上按25%支付费用，更具可信性，青岛建通亳州分公司、青岛建通公司及李小运均未举证存在其他计算基础的证据；其次，根据《监理合同》看，工程竣工后应付至总监理费的95%，余款竣工决算审计结束后一次性付清。工程在2019年9月已经全部竣工，此时总监理费具体已经支付多少，应由青岛建通公司承担举证责任，青岛建通公司未举证证明在竣工后实际收到监理费用数额；再次，具体是否竣工决算、决算结果等，青岛建通公司作为监理机构能够举证证明，却未举证证明，应由其承担举证不利的法律责任。因此，对牛祝峰要求青岛建通公司支付费用59.75万元的诉讼请求，应予以支持。因涉案协议无效，牛祝峰也存在过错，应对其过错承担相应责任，故对牛祝峰要求青岛建通亳州分公司、青岛建通公司支付逾期付款利息的诉讼请求，应不予支持。一审判决：一、青岛建通公司于本判决生效之日起十日内给付牛祝峰监理费用597500元。二、驳回牛祝峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9775元，减半收取4887.5元，由青岛建通公司负担。 二审时各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.青岛建通公司和牛祝峰之间是否存在转包关系，本案李小运的行为是个人行为还是其职务行为；2.牛祝峰是否完成了监理任务，是否应当承担举证责任；3.一审认定的监理费用是否适当。 关于争议焦点1，青岛建通公司中标了案涉项目监理并与发包方签署了监理合同，青岛建通亳州分公司系青岛建通公司的分公司，李小运系青岛建通亳州分公司负责人。青岛建通公司就该项目出具授权委托书，委托青岛建通亳州分公司全权负责该项目的监理进度款、结算款等代为履行并处理与之有关的一切事宜。而案涉项目系牛祝峰组织人员进入施工现场实施监理工作，青岛建通公司并未对项目实际监理，且青岛建通亳州分公司负责人李小运向牛祝峰支付了部分监理费用，故青岛建通公司与牛祝峰之间就监理事项存在转包关系。李小运作为青岛建通亳州分公司负责人，在青岛建通公司对青岛建通亳州分公司出局授权情况下，其系代表青岛建通公司就监理业务转让与牛祝峰达成的协议，对青岛建通公司主张监理转包是李小运个人行为的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点2，2019年9月底，案涉亳州市谯城区“2017-2018年改善农村人居环境”PPP项目工程竣工验收通过，根据常理此时监理工作应已结束，如青岛建通公司认为牛祝峰未完成监理任务，应对其主张的事实提供证据加以证明，现青岛建通公司未就此提供证据证明，应承担不利后果。 关于争议焦点3，因青岛建通公司与牛祝峰并未有书面约定，牛祝峰要求按照《监理合同》约定的监理服务费459万元计算监理费用没有事实依据，故牛祝峰收取的监理费用应按青岛建通公司实际获得的监理费用按比例计算。青岛建通公司主张案涉工程款至今没有审计，实际监理费是多少至今是未知数。但牛祝峰已经完成监理工作，且青岛建通公司已收到的监理费用也超过了牛祝峰主张的金额，故青岛建通公司应向牛祝峰支付监理报酬，现暂参照案涉《监理合同》约定的监理服务费459万元为基础计算牛祝峰应收取的监理费用并无不当，如案涉工程审计结束后，青岛建通公司实际获得的监理费用与案涉《监理合同》约定的监理服务费存在差异，可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9775元，由上诉人青岛建通浩源集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十月二十六日 法官助理欧阳萍 书记员 王若博