安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2257号 上诉人（原审原告）：葛建生,男，1977年6月12日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：马俊，安徽安潜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省潜山市南岳路体育中心**商住楼。 负责人:孙涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨辉,男,1985年5月16日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被上诉人（原审被告）：安庆市民安运输有限公司，住所地安徽省安庆市开发区中兴大道与迎宾大道西南角山圆小区****。 法定代表人：李多俊，该公司总经理。 上诉人葛建生、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司因与被上诉人杨辉、安庆市民安运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决生效之日起十日内赔偿葛建生交通事故损失共计1257635.45元，其中53000元由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司迳付杨辉；二、驳回葛建生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9224元，由葛建生负担1000元，由杨辉负担4224元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担4000元。鉴定费4500元由杨辉负担2500元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担2000元。 判后，葛建生、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司均不服，向本院提出上诉。 葛建生上诉请求：1.依法对一审判决被扶养人生活费改判增加120068元；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉主要理由：一审法院将被扶养人生活费标准按农村标准计算属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。根据安徽省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》第三条规定，被扶养人生活费按照政府统计部门公布的上一年度安徽省城镇居民人均消费性支出计算，计入死亡赔偿金或残疾赔偿金。一审法院将葛建生残疾赔偿金按2019年度安徽省城镇居民人均可支配收入37540元计算，而将被扶养人生活费按2019年度安徽省农村居民人均消费性支出14546元计算，该计算方法直接违反了前述司法解释的规定，也不符合当地的司法实践。2019年度安徽省城镇居民人均消费性支出为23782元，差额120068元。 杨辉辩称，一审判决葛建生各项损失过高，所以葛建生上诉请求不应当支持。 中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司辩称，就本案中被扶养人生活费标准问题，属于法律适用，请求法院依法予以裁定，但是要求在一审基础上增加该项费用，本公司有异议。即便葛建生构成一处六级伤残和一处十级伤残，一审法院按照100%支持被扶养人生活费也应当予以纠正。 中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人对被上诉人葛建生的损失少赔付751446.45元，其中已产生医疗费少赔付非医保用药费用17604.43元，护理依赖费用少赔付296832元，误工费少赔付44382.60元，残疾赔偿金少赔付225240元，精神损害抚慰金少赔付18000元，被扶养人生活费少赔付149387.42元；二、本案的一审、二审诉讼费用含纳入诉讼费的鉴定费，由被上诉人承担。上诉主要理由：一、一审判决存在部分违反法定程序情形，根据民事诉讼法第一百七十条第四项之规定，应将本案发回重审。上诉人在本案一审庭审前已将非医保鉴定申请邮寄至一审法院，因邮寄原因庭后送达至一审承办法官处，上诉人在一审庭审中也先口头申请对被上诉人葛建生所产生的医疗费中非医保用药等申请鉴定，但一审判决中并未阐述是否同意上诉人的非医保鉴定申请即作出判决。上诉人申请对医疗费中非医保用药费用的鉴定系程序性权利，是对专门性问题提出鉴定申请，即便一审判决认为上诉人超过举证期限而不予支持，也宜在判决书中予以记载说明不予同意的理由，一审判决支持葛建生当庭变更诉讼请求情况下，也应支持上诉人提出的非医保鉴定申请。二、一审判决对安徽高诚司法鉴定所作出的关于对葛建生因颅脑部位损伤等构成六级伤残的皖高[2020]精鉴字第618号鉴定意见书径自采纳，上诉人也认为不妥。虽然前述鉴定意见书系一审法院依法委托鉴定机构作出，但该鉴定意见书中关于葛建生构成六级伤残的基础是因葛建生经智力测验IQ为49而属于中度智能减退，姑且不论IQ49刚好处于中度智能减退和轻度智能减退临界点，但该鉴定意见书并未记载对葛建生进行智力测验所采用的鉴定方法并附具体的鉴定过程的说明。根据证据规则第三十六条之规定，人民法院应当审查鉴定意见书是否具有所依据的原理，方法和对鉴定过程的说明，在鉴定意见书无鉴定方法及具体鉴定过程的说明、鉴定机构也未补充说明情况下，人民法院在认定该鉴定意见书的三性时同样应予以慎重采纳。而在前述鉴定意见书存在前述严重瑕疵情况下，上诉人暂认可葛建生颅脑部位损伤构成九级伤残，对应的残疾赔偿金应确定为157668元（37540元×21%×20年），精神抚慰金不应超过12000元，被扶养人生活费应计算为39710.58元（189098元×21%，一审判决按照100%比例确认被扶养人生活费也明显不当而无法律依据）。三、一审判决按照20年支持葛建生的护理依赖费用明显过长，即使葛建生暂经鉴定为生活部分需要护理依赖，但考虑其后期恢复情况，建议在本案处理中最多按照5年确定其护理依赖费用，该期限届满后若仍需护理其可另行主张；另在葛建生提供的并非银行流水、也未提供事故发生后完整的流水，证据之间不能相互印证，不能证明其实际有误工损失，一审判决按照5000元/月支持其误工费证据不足。 葛建生辩称，一、一审法院没有违法法律程序，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不符合发回重审的法律规定。中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司称没有将非医保用药扣除，一审开庭时，法院没有收到中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的鉴定申请，在一审中未做申请，法院程序合法。即使有非医保用药，也不是由葛建生承担，而是由侵权人承担。葛建生当庭变更诉讼请求，是在司法鉴定意见作出后对诉讼请求标的进行变更，没有对基本事实和法律关系进行变更，符合相关法律规定。二、一审法院按照高诚司法鉴定所作出的鉴定意见依法作出的判决具有事实和法律依据。该鉴定程序合法，该鉴定是一审法院委托鉴定机构作出的鉴定，而不是当事人单方委托鉴定。该鉴定机构具有合法的鉴定资质，鉴定程序规范，适用标准符合法律规定，所做鉴定应当予以采纳。中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司认为葛建生颅脑部位损伤构成九级伤残没有任何事实依据，仅凭主观推测，不符合法律规定，请求法院不予支持。三、一审法院按照20年支持葛建生护理依赖费用具有事实和法律依据，事实依据是葛建生护理依赖程度的司法鉴定意见，法律依据是按照最高院关于审理人身损害司法解释第21条第三款规定，再说葛建生本人已经到庭，其身体恢复很差，至今生活不能自理。关于葛建生的误工费，在一审中提供了客观真实充分的证据，该证据能够证明葛建生在事故发生之前的工资收入情况。综上所述，请求二审法院驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的上诉请求。 杨辉辩称，除了非医保用药费用我不承担外，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的其他上诉请求和理由我均无异议。 安庆市民安运输有限公司未作答辩。 二审中，当事人未提交新证据，亦未对原审证据进行复核。 二审经审理查明，2019年度安徽省城镇居民人均消费性支出为23782元。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司主张一审程序违法理由能否成立；二、安徽高诚司法鉴定所的鉴定意见能否作为认定葛建生伤残的定案依据；三、原判对被扶养人生活费、误工费以及后期护理依赖费用的认定是否适当。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司提出的非医保用药鉴定申请系其为证明非医保用药费用免于赔偿，但中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司并未举证证明其就非医保用药费用免赔的免责条款，在签订保险合同时向投保人作出提示和解释说明，故中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司主张扣除非医保用药费用无合同及法律依据，其申请非医保用药鉴定已无意义，人民法院可不予准许，且中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司自认其邮寄的鉴定申请在一审庭审结束后才提交到一审法院，一审法院对该鉴定申请未予回应并无不当，故中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司主张一审程序违法理由不足，依法不予支持。 关于争议焦点二，安徽高诚司法鉴定所的鉴定意见系受一审法院委托作出，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司在一审中并未对该鉴定意见提出异议，二审中虽提出异议，但未提交证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，亦未提交证据推翻该鉴定意见，故该鉴定意见能够作为认定葛建生伤残等级的定案依据。中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司认为葛建生的颅脑损伤仅构成九级伤残无事实和法律依据，依法不予支持。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定及《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》要求，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照政府统计部门公布的上一年度城镇居民人均消费性支出计算，计入死亡赔偿金或残疾赔偿金。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。故一审法院对被扶养人生活费的认定不当，应予纠正。被扶养人生活费应为157674.66元（23782元/年×10年÷2×51%+23782元/年×16年÷2×51%）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。葛建生提供的误工证明、劳动合同、工资发放清单等证据，葛建生为潜山大天柱野瓜蒌发展有限责任公司的员工，工资收入每月5000元。葛建生因事故受伤导致工资被停发，赔偿义务人应当赔偿其误工费。关于后期护理依赖费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。葛建生经鉴定需部分护理依赖，一审法院按20年支持葛建生定残后的部分护理依赖费用符合法律规定。 因此，葛建生的各项损失应变更为1233965.74元。扣除垫付的7753.63元，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司还应赔偿葛建生交通事故各项损失1226212.11元。 综上所述，葛建生、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初1753号民事判决第二项，即“二、驳回原告葛建生的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初1753号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人葛建生交通事故损失共计1226212.11元，其中53000元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司迳付被上诉人杨辉； 三、驳回上诉人葛建生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取9224元，由上诉人葛建生负担1580元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担3420元，被上诉人杨辉负担4224元；鉴定费4500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担2000元，被上诉人杨辉负担2500元；二审案件受理费16118.72元，由上诉人葛建生负担3310元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担12808.72元。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年十月二十三日 法官助理周健 书记员代姚伟成