上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4455号上诉人（原审原告）：徐押林，男，1969年6月21日生，汉族，户籍所在地江苏省泰州市开发区。委托诉讼代理人：魏芬，远闻（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海平安建建设工程有限公司，住所地上海市浦东新区芳华路****。法定代表人：奚若军，董事长。被上诉人（原审被告）：上海建工（集团）总公司南宁分公司，住所，住所地广西省南宁市青秀区云景路**春晖花园****商铺div>负责人：李定江，总经理。被上诉人（原审被告）：上海建工（集团）总公司，住所地，住所地中国（上海）自由贸易实验区福山路**iv>法定代表人：徐征，执行董事。三被上诉人共同委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。上诉人徐押林因与被上诉人上海平安建建设工程有限公司（以下简称平安建公司）、上海建工（集团）总公司南宁分公司（以下简称建工南宁公司）、上海建工（集团）总公司（以下简称建工上海总公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初21867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐押林上诉请求：撤销原审判决，改判支持徐押林的原审诉请。事实与理由：首先，本案之和解协议系在生效判决的执行程序外签订，约定的内容亦未改变生效判决的债务人主体，其实际是建工南宁公司对平安建公司欠款之债的加入。事实上，根据协议内容，平安建公司还应按和解协议约定向徐押林承担判决之外的民事责任，如逾期付款利息。因此，徐押林提起本案诉请所依据的和解协议是生效判决以外的内容。原审法院将二者混同，阻却徐押林主张生效判决之外的权利，缺乏依据。其次，本案应适用《合同法》的规定而非《民事诉讼法》关于执行和解程序的相关规定。且即便按照程序法的规定，当事人系可选择恢复相关执行还是另行诉讼，此与和解协议之约定一致。另，和解协议上并未将申请中止执行作为协议生效之条件。关于执行和解程序的规定也无法解读出未中止/终结执行程序，当事人即对执行和解协议不享有诉权的含义。再者，原审法院也已于2018年4月10日作出了终结（中止）执行的裁定。故，如原审法院之逻辑，徐押林既无法通过强制执行维护其权益，又不能通过新的诉讼主张权利，实则有误。最后即使按照原审法院的逻辑，本案也应是裁定驳回起诉，而非判决驳回诉请。综上，本案和解协议成立且生效，当事人未按约履行协议的，应负相关责任。被上诉人平安建公司、建工南宁公司及建工上海总公司共同答辩称，本案纠纷是关于生效判决履行过程中产生的争议，应是恢复执行的问题。和解协议仅是平安建公司与徐押林在执行程序期间达成的合意，建工南宁公司参与的目的是为了解决执行和解资金的来源。根据和解协议约定，建工上海总公司承担的清偿责任只在欠付平安建公司承包的其他工程款范围内而非代替平安建公司直接承担清偿责任。和解协议的效力仅限于执行程序中对原生效判决的履行，并未拓展到原案件执行程序外，或涉及新的合同约定。所谓增加建工南宁公司和建工上海总公司作为债务人并非事实。建工上海总公司亦未授权建工南宁公司对外提供过担保或债的加入。事实上，建工上海总公司已就原生效判决履行完毕，也按照和解协议将平安建公司承包其他项目的工程款予以支付，数额足够平安建公司偿还徐押林欠款。因徐押林不提供工程材料成本发票，故平安建公司须为其代扣代缴30万余元个人所得税，才暂不支付剩余30万元欠款引致本案诉讼。故被上诉人三公司同意原审法院观点。另，徐押林诉请的金额中有复利计算欠款的情况，实为过度诉讼。现不同意徐押林的上诉请求。徐押林向原审法院的起诉请求：1、建工南宁公司就（2016）沪01民终10328号民事判决书中尚余1270458元向徐押林承担清偿责任。（具体以计算明细为准）；2、建工南宁公司和建工上海总公司共同向徐押林支付以1270458元（本金）为基数按每月2%标准，自2019年2月16日起至清偿日止的利息；3、建工上海总公司应就第一项、第二项诉请中建工南宁公司所应承担的付款义务向徐押林承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由平安建共、建工南宁公司及建工上海总公司共同承担。原审法院认定事实：本案执行依据及执行情况：2016年8月1日，原审法院作出（2014）浦民一(民)初字第38248号民事判决书，判决如下:“一、上海平安建建设工程有限公司与建工南宁公司于2008年7月10日签订的《工程合同》无效；二、上海建工（集团）总公司于判决生效之日起三十日内支付徐押林工程款1,488,243元；三、上海建工（集团）总公司于判决生效之日起三十日内支付徐押林欠付工程款的利息，自2014年10月20日起，以1,488,243为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；四、驳回徐押林的其余诉讼请求。案件受理费24,703元，保全费5,000元，鉴定费46,957元（含鉴定人员差旅费10,000元），共计76,660元，由徐押林负担32,488元，上海平安建建设工程有限公司负担10,000元、上海建工（集团）总公司负担34,172元。”后徐押林不服上诉至上海市第一中级人民法院，本院于2016年12月23日作出（2016）沪01民终10328号民事判决书，判决如下：“一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第38248号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第38248号民事判决第二、三、四项；三、上海平安建建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付徐押林工程款1,809,558.11元；四、上海平安建建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付徐押林工程款利息，以人民币1,809,558.11元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月24日起计算至实际支付日止；五、上海建工（集团）总公司在欠付款87,602.89元范围对徐押林承担清偿责任；六、驳回徐押林的其余诉讼请求。一审案件受理费24,703元，保全费5,000元，鉴定费46,957元（含鉴定人员差旅费10,000元），共计76,660元，由徐押林负担2,792.03元，上海平安建建设工程有限公司负担70,291.93元、上海建工（集团）总公司负担3,576.04元。二审案件受理费人民币25,339.87元，由徐押林负担人民币1,253.95元，上海平安建建设工程有限公司负担人民币23,014.95元，上海建工（集团）总公司负担人民币1,070.97元。”该判决生效后，徐押林于2017年2月8日向原审法院申请强制执行,执行案号为（2017）沪0115执3679号。2018年4月10日，原审法院出具（2017）沪0115执3679号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。庭审中，各方均确认平安建公司就（2016）沪01民终10328号民事判决书项下的债务已经清偿150万元。另查明，2018年6月26日，徐押林以被执行人未履行执行义务为由向原审法院申请恢复执行。但该院并未恢复该案的执行。2019年5月15日，徐押林向原审法院邮寄送达中止执行申请书，载明：“若确实还未中止执行，烦请将执行结果告知，且申请执行人向贵院申请：请贵院中止申请执行人徐押林与被执行人上海建工（集团）有限公司及其南宁分公司、上海平安建建设工程有限公司执行纠纷议一案【（2017）沪0115执3679号】的执行程序。”徐押林主张的执行和解情况：2017年11月8日，徐押林（协议中称之为“甲方”）与平安建公司（协议中称之为“乙方”）以及建工南宁公司（协议中称之为“丙方”）签订《和解协议书》，载明：“甲方和乙方、丙方之间纠纷已经浦东法院判决，现已经申请执行。由于乙方在案件判决中所欠甲方债务，丙方在欠付乙方工程款内承担清偿责任。为妥善解决三方之间的债务问题，甲乙丙三方达成如下和解协议：一、乙方就所欠甲方债务，在2017年7月、8月各支付了20万元，共支付了40万元。因乙方所欠甲方债务丙方应在欠付乙方工程款范围内清偿责任，故丙方自2017年9月份起，每月支付20万元，直至付清（注9月份尚未支付的20万元应在10月份一并付清）。若因财务结算原因，丙方需向乙方支付走账，丙方付款时应通知甲方，且乙方应自收到丙方款项后三天内向甲方转付。二、本协议签订后，甲方向法院申请中止执行。但若乙方或丙方未完全按本协议约定履行义务，则甲方有权要求乙丙二方负全部义务，申请恢复执行（或另案追索），且乙方丙方应另以全部未付款项为基数，按每月2%标准，向甲方支付欠付资金利息至实际清偿之日止。此外，甲方本案审判及执行阶段及另案追索承担的律师费用诉讼费用，由乙丙二方承担。三本协议一式六份，三方各执二份，自各方签字或盖章之日起生效。”徐押林以及平安建公司、建工南宁公司分别在该份协议下方签名盖章。庭审中，各方均确认该份和解协议系由建工南宁公司实际管理人唐明负责签订，建工上海总公司以及建工南宁公司亦确认该公章的真实性。同时，各方均确认该份和解协议书并非在法院签订，故其并未提交给法院执行部门。另查明，建工南宁公司于2017年7月3日经南宁市青秀区工商行政管理和质量技术监督局予以核准登记，登记类型为全民所有制分支机构（非法人），经营范围为凭总公司资质联系业务。原审法院认为：根据法律规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方、地点和方式等内容达成后，向人民法院提交书面和解协议的，人民法院可以裁定中止执行。本案中，各方自愿协商达成《和解协议书》，将原（2016）沪01民终10328号民事判决书中第三、四项判决主文所确定的债务承担主体由平安建公司变更为建工南宁公司，故依法已构成执行程序中的和解协议。庭审中，各方均确认《和解协议书》系在执行中私下自行达成，并未提交给执行法院，故应属于执行外和解。相较于执行和解，因执行外和解的当事人并无依据和解协议阻却执行程序的意图，故人民法院不得据此裁定中止执行，执行外和解协议仅发生实体法效果。据此，虽然徐押林于2019年5月，即在本案诉讼中向法院申请中止执行，但因其始终未向法院提交《和解协议书》，故法院至今未据此裁定中止执行，原生效判决仍在强制执行中。然若申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。据此，执行程序中的和解协议并不具有消灭原生效判决的法律效力，申请执行人虽有权在和解协议与原生效判决之间择一诉诸执行程序，但在原生效判决仍具有强制执行力时，申请执行人就和解协议的履行依法即不享有诉权。本案中，徐押林从未以《和解协议书》为由阻却执行程序，且亦未诉请要求履行和解协议，故原生效判决仍具有强制执行力。据此，徐押林就《和解协议书》的履行并不享有诉权，其现径直诉请要求建工南宁公司及将上海总公司承担未履行《和解协议书》的违约责任，亦缺乏法律依据，依法不予支持。另关于徐押林主张《和解协议书》系构成建工南宁公司对原（2016）沪01民终10328号民事判决书中第三、四项判决主文项下债务的加入，且应属并存的债务加入，故需在原判执行之外另行诉讼。本案中，根据《和解协议书》约定，徐押林需在签订协议后向法院申请中止执行，故建工南宁公司承担原生效判决项下债务系以对平安建公司中止执行为对价条件，此即构成对原生效法律文书确定的债务承担主体的变更，而非并存的债务加入。由此，《和解协议书》在法律性质上应为执行程序中的和解协议。徐押林仅能在平安建公司与建工南宁公司之间择一主张原生效判决项下的债务。现在原生效判决具有强制执行力时，徐押林无权就和解协议另行提起诉讼。据此，不予采纳徐押林上述意见。综上所述，徐押林现依据《和解协议书》主张所有诉请均于法无据，依法应予驳回。原审法院审理后，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条、第十四条之规定于2020年2月13日作出判决：驳回徐押林所有诉讼请求。案件受理费人民币16,234.12元，由徐押林负担。本案二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点是涉案和解协议书的性质为何？徐押林诉请依据是否充分？本院认为，首先，徐押林主张本案所涉和解协议是执行程序之外约定建工南宁公司对平安建公司欠款之债的加入。然从该协议的行文可见，协议约定的前提是基于生效判决认定的平安建公司所欠徐押林债务，建工南宫公司在欠付平安建公司工程款范围内承担清偿责任。其实质是为了解决平安建公司还债的资金来源。徐押林关于建工南宁公司有债的加入之意思表示既被平安建公司和建工南宁公司否定，目前依据亦不足，本院难以采信。其次，根据《最高院关于执行和解若干问题的规定》，和解协议达成后，只有三种情形人民法院可以裁定中止执行，一是各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；二是一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；三是当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容计入笔录，由各方当事人签名或盖章的。而本案中，徐押林虽在2019年向法院申请过中止执行生效判决，但其始终未向执行部门提交过本案之和解协议。故本案显然不构成法院可以裁定中止执行的情形。执行法院未裁定中止执行符合法律规定，原生效判决确尚在强制执行过程中。又鉴于本案中徐押林未诉请要求履行和解协议，而是径行要求建工南宁公司承担未履行和解协议书的违约责任，显然缺乏法律依据。徐押林认为其即无法通过强制执行维护权益，又不能通过新的诉讼主张权利，实际是因对法律规定的误读导致其没有按照法律规定的正当程序维护其权益。原审法院驳回徐押林之诉请并无不妥，本院予以认可。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决款于维持。徐押林的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币16,234.12元，由徐押林负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  单 珏审判员  唐建芳二〇二〇年十月三十日书记员  郭 葭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……