浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1888号上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司。住所地：浙江省海宁经编产业园区海新路东侧。统一社会信用代码：9133048114670123XD。法定代表人：姚岳良，董事长。委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈学，男，1977年5月6日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。原审被告：浙江鸿翔建设集团股份有限公司嘉兴经开分公司。住所地：浙江省嘉兴市经济技术开发区塘汇路**邻里商厦****。统一社会信用代码：91330401MA29HT254A。负责人：王益斌，经理。委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）为与被上诉人沈学、原审被告浙江鸿翔建设集团股份有限公司嘉兴经开分公司（以下简称经开分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿翔公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回沈学的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定鸿翔公司与沈学之间的建设工程施工合同合法有效，属于事实认定不清，法律适用错误。1.鸿翔公司与沈学之间没有合同关系，沈学的合同相对方是案外人谢志定。鸿翔公司是嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程的承包人，鸿翔公司将案涉工程发包给谢志定，并签订了内部承包合同，鸿翔公司与谢志定之间存在转包合同关系。沈学与谢志定签订《油漆班组承包协议书》，工程量结算单、付款单均可证明沈学按《油漆班组承包协议书》履行，并与谢志定进行了结算。2.一审法院应遵循同案同判的原则，认定鸿翔公司与沈学之间不存在合同关系。(2018)浙0411民初2736号生效判决书已经认定谢志定将废旧商品分拣集散中心工程中的防水工程分包给沈良英，谢志定与沈良英有合同关系，并判决谢志定应当向沈良英支付工程款。本案中应该认定谢志定与沈学之间存在建设工程分包合同关系，并由谢志定承担支付工程款的合同义务。3.根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，沈学应当向合同相对人谢志定主张权利，原审法院判决鸿翔公司支付沈学工程款没有事实和法律依据。二、原审法院认定本案构成表见代理是完全错误的。1.无表见代理的基本事实。沈学从始至终都知道是在和以鸿翔公司项目部为名义的谢志定签订、履行《油漆班组承包协议书》，且工程结算对账均是谢志定本人签字，工程款也是谢志定本人直接支付。2.无表见代理的法理基础。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条适用的前提是代理人无代理权限且必须以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，让第三人有理由相信无权代理人享有代理权。谢志定并不是以鸿翔公司的名义与沈学签订合同，而是以项目部的名义签订合同。而且该合同的履行，始终以谢志定个人的名义进行，鸿翔公司并未参与。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，没有一个合同中加盖过项目部的印章，更没有鸿翔公司加盖的印章，不具备谢志定有权代理鸿翔公司的客观表象，在这种情况下沈学有理由怀疑谢志定是否具有代表鸿翔公司的代理权限。因此，在谢志定缺乏有权代理的表象且沈学不能证明其善意无过失的的情况下，原审法院仍认定谢志定的行为构成表见代理显然过于牵强。3.无表见代理的诉求。沈学在一审中主张鸿翔公司承担责任的依据是谢志定的行为是职务行为，从未提出过表见代理的诉求。一审法院在沈学未主张的情况下直接判定本案构成表见代理错误。三、鸿翔公司支付工程款的义务已经履行完毕，原审法院要求鸿翔公司支付给沈学工程款的判决没有事实依据。根据已经生效的（2017)浙0411民初5204号民事判决书，案涉工程早已竣工验收并结算。鸿翔公司以及经开分公司共支付谢志定22793591.70元，该款已高于谢志定应得款项22601223.63元。四、鸿翔公司通过转帐支付沈学70000元，并不改变沈学与案外人谢志定之间的合同关系。1.案涉项目已在2017年前通过竣工验收，沈学与谢志定之间的合同已基本履行完毕，从庭审内容看，至2018年2月11日，谢志定还欠沈学110000元，鸿翔公司应谢志定要求代其支付70000元，是基于与承包人谢志定的承包合同关系，帮其垫付款项。2.根据沈学提供的短信可知，鸿翔公司在没有钱的情况下已无法帮谢志定垫付。3.原审法院不能因为鸿翔公司支付了70000元款项，而改变了合同的性质。沈学辩称，一、沈学与鸿翔公司之间存在合同关系。谢志定是以鸿翔公司下属项目部的名义与沈学签订承包协议，合同履行完毕后，谢志定又以鸿翔公司下属项目部的名义与沈学结算。二、上述行为构成表见代理。1.鸿翔公司认可谢志定是涉案工程施工负责人，有权为该工程施工所需对外签订合同。2.《油漆班组承包协议书》是在施工现场项目部办公室签订，沈学有理由相信谢志定有权代表鸿翔公司签订协议并结算。3.沈学已履行协议，在合同签订及履行中均无过错。三、鸿翔公司于2018年2月11日支付沈学工程款70000元，是对诉争协议及沈学施工事实的知晓与认可。1.鸿翔公司提交的（2017）浙0411民初5204号民事判决载明，该案于2017年12月12日受理，并于2018年1月15日开庭审理，鸿翔公司辩称已超额支付谢志定工程款，而本案鸿翔公司支付沈学70000元在2018年2月11日，证明鸿翔公司所称是根据谢志定指令代为支付不是事实。上述支付凭证及短信催讨记录能够证明鸿翔公司对谢志定以其名义签订协议书和结算单是知晓与认可的。2.鸿翔公司与谢志定结算后即使多支付了谢志定工程款，也不能免除其向沈学支付工程款的义务。四、（2017）浙0411民初2736号民事判决书与本案无关联。综上，请求驳回上诉，维持原判。经开分公司述称，其不应作为本案被告，同意鸿翔公司的上诉意见，请求驳回沈学的诉讼请求。沈学向一审法院起诉请求：鸿翔公司、经开分公司支付沈学工程款40000元。一审法院认定事实：鸿翔公司承包嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程，后将该工程转包给案外人谢志定。2015年3月18日，谢志定以浙江鸿翔建设废旧商品分拣中心工程项目部名义与沈学签订《油漆班组承包协议书》一份，约定将上述项目中的涂料油漆工程承包给沈学施工，并对承包方式、工作内容、质量技术等作出了约定。2016年2月8日，谢志定再次以浙江鸿翔建设废旧商品分拣中心工程项目部名义向沈学出具结算单一份，工程款合计804825元，余款214825元未支付。2017年2月26日，谢志定支付款项80000元，尚欠工程款134825元。2018年2月2日，经协商，沈学同意按110000元结算，案外人谢志定向沈学出具鸿翔公司的项目部付款单一份，载明支付人工费110000元，后鸿翔公司于2018年2月11日向沈学付款70000元，并附言：废旧商品集散中心。此后，鸿翔公司、经开分公司及案外人谢志定未再付款，沈学通过短信等方式向经开分公司的负责人王益斌进行催讨，时间分别为2018年11月30日、2020年1月15日、1月26日，王益斌回复：“这几天没有钱”“知道了”“我在弄钱”等。后仍未付款，故成讼。一审法院认为，沈学与鸿翔公司之间的建设工程施工合同合法有效，对双方均具有约束力。（2017）浙0411民初5204号案件中已认定鸿翔公司为嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程的承包人，谢志定为该工程的实际施工人。谢志定以鸿翔公司下设项目部名义与沈学签订了承包协议书，将上述项目中的涂料油漆工程承包给沈学施工，综合沈学有关在项目部办公室订立协议等陈述，谢志定在客观上具有有权代理鸿翔公司订立承包协议的表象，沈学在主观上相信合同相对方为鸿翔公司。从合同履行情况看，沈学已施工结束，并由谢志定以项目部名义出具结算单。在合同签订及合同履行过程中，沈学并无明显过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，谢志定具有有权作为鸿翔公司代理人的表象，沈学在主观上亦无明显过失，可以认定谢志定以鸿翔公司项目部名义与沈学订立承包协议书的行为构成表见代理。此外，谢志定于2018年2月2日出具的鸿翔公司项目部付款单、鸿翔公司于2018年2月11日向沈学转账支付70000元及2018年11月30日、2020年1月15日、1月26日沈学向经开分公司负责人王益斌催讨等事实，更加可以印证沈学的主观无明显过失及鸿翔公司、经开分公司对案涉工程协议、施工过程的知晓与认可。在施工已完成、双方已结算的情况下，鸿翔公司作为总承包人应当承担相应的付款责任，故沈学要求鸿翔公司支付工程款40000元的诉讼请求，予以支持；但经开分公司非案涉工程承包人，与沈学亦不存在合同关系，且分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故沈学要求经开分公司承担付款责任于法无据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、鸿翔公司于判决生效后十日内支付沈学工程款40000元；二、驳回沈学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取400元，由鸿翔公司负担，于判决生效后七日内缴纳。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是案外人谢志定与沈学签订承包协议并结算是否构成表见代理，进而由鸿翔公司承担付款责任。构成表见代理要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，且相对人善意无过失地相信行为人有代理权。对此，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。首先，嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程由鸿翔公司承建，案外人谢志定作为实际施工人以鸿翔公司下属项目部的名义对外施工，并以项目部名义与沈学签订油漆班组承包协议并结算。其次，沈学已按约完成了涂料油漆工程施工，其履行协议过程中与工地实际负责人谢志定联系，不足以认定存在过失。再次，谢志定以项目部名义与沈学结算后，向沈学出具了鸿翔公司项目部付款单，鸿翔公司此后也直接向沈学支付了70000元。沈学向经开分公司负责人短信催讨剩余40000元时，经开分公司负责人仅是以没有钱为由推脱，并未否认。上述事实足以使沈学相信谢志定的行为是代表鸿翔公司作出。因此，本案从工程承包、合同签订、履行及付款等因素看，一审认定谢志定以鸿翔公司项目部名义与沈学签订合同并结算构成表见代理，符合法律规定，应予维持。鸿翔公司的其余上诉理由亦不能成立。第一，沈学明确以鸿翔公司及经开分公司为被告主张工程款，鸿翔公司也以谢志定的行为不构成表见代理进行答辩，一审认定谢志定的行为构成表见代理并作出判决，并无不当。第二，鸿翔公司是否已超额支付谢志定工程款，与本案处理无关，鸿翔公司在支付沈学工程款后可依据其与谢志定之间的法律关系另行解决。第三，鸿翔公司上诉所称（2018）浙0411民初2736号案件在证据和付款、催讨等基本事实方面与本案并不一致，鸿翔公司主张本案应作出同样的判决，依据不足。综上所述，鸿翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十月二十一日书记员 张叶娟书记员 胡玉婷