浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1992号上诉人（原审被告）：陈勤，男，1966年1月25日出生，汉族，住海宁市。被上诉人（原审原告）：金明仙，女，1966年3月19日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：俞国雄，浙江天音律师事务所律师。委托诉讼代理人：余佳丽，浙江天音律师事务所律师。上诉人陈勤因与被上诉人金明仙合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈勤上诉请求：1.撤销原判，改判驳回金明仙的起诉，并将本案以诈骗罪移送公安机关处理；2.一、二审诉讼费用由金明仙承担。事实和理由：一、本案构成诈骗犯罪，一审法院不予支持陈勤要求中止审理、移送公安的主张，显然错误，应当予以纠正。依据一审法院调取的行政处罚决定书，海宁市海洲街道奥淋浴场（以下简称奥淋浴场）因违反《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（五）项规定，于2017年1月31日被海宁市公安消防大队予以责令停产停业、并罚款五千元的处罚，据此，奥淋浴场在此之后应处于停产停业状态，但事实上，在陈勤与金明仙的丈夫张周生协商奥淋浴场转让事宜的过程中，张周生仅介绍其因经营三家浴室忙不过来，才准备转让奥淋浴场的，隐瞒了奥淋浴场曾遭消防机关行政处罚、处于被责令停产停业、遭行政处罚之后继续违法经营的真相。而且金明仙一审中一味强调转让费32万元仅包括奥淋浴场添加物，与必须有许可证的经营权无关，进一步证明张周生与陈勤之间的“交易”，存在虚构应具备合法经营权的事实。同时，关于奥淋浴场的转让问题，包括本案在内已有三次诉讼，从三案诉讼标的可以看出，张周生以非法占有为目的的犯罪故意明确，其企图通过欺骗获取全部32万元转让款及“利息”，金明仙是共犯。因此，以上事实以及金明仙在一审中提交的证据足以证明张周生、金明仙二人以合法形式掩盖非法目的，进行恶意磋商，以转让奥淋浴场为名，在骗取陈勤6万元定金的基础上，进一步骗取了陈勤14万元。陈勤在一审法院开庭过程中请求法院中止审理，将本案移送公安机关处理，符合法律规定。二、一审判决认定事实不清、证据不足，而且侵犯陈勤的诉讼权利。1.本案庭审过程中，审理法官明显偏袒金明仙方，且庭审笔录失实，明显有被事后篡改的问题。比如：第3页第二段，陈勤回答对奥淋浴场转让费32万元无异议，被篡改成“我对32万转让款无异议”；第4页第二段，“审：转让费32万包括？原告：装修、空调、电视、沙发、桌椅、水电设施、浴室洗浴池水电及装修，浴室摆件”，事实上，在达成案涉转让协议之后，张周生拿走了一台大空调机、十余台电视机，该部分陈述属于偷换概念的虚假陈述，且金明仙没有参加庭审，庭审笔录故意将金明仙代理人向法庭作的伪证，伪造成金明仙向法庭的陈述；第5页第五段内容被篡改，导致第六段法官“明示被告”的真正意思、第八段“与你今日在庭上陈述有矛盾，请解释？”变异成一个司法陷阱。当时，系陈勤接手奥淋浴场后的初始阶段，后续发现被骗，又向张周生协商要求“退货”未成，为减少损失，才根据房东建议，改装成出租房，该部分内容被法庭刻意删掉，从而与后续的法官审问相结合，形成了陈勤说假话的假象。在以审判为中心的当下，庭审笔录的失真、失实，必然导致一审判决认定事实不清、证据不足。前述上诉意见，若有异议，可由陈勤直接参与的情形下，核对庭审录像予认定。2.证据被隐匿，严重侵犯了陈勤的诉讼权利。由一审判决书认定事实部分可以看出，一审法院对海宁市公安局消防大队海公（消）行罚决字（2017）0004号行政处罚决定书未在法庭上出示，更没有送交陈勤。该份处罚决定书完全能够证明本案符合诈骗犯罪的认定条件。3.金明仙及其代理人陈述转让费32万元仅包括奥淋浴场添加物，与事实不符，属于虚假陈述，却被采信。4.本案的原告为金明仙，但一审判决书却写成“原告张周生与被告陈勤合同纠纷一案……”，犯如此低级错误，显然是通过法院判决，将诈骗犯罪认定为民事纠纷，为张周生诈骗犯罪开脱。庭审中，陈勤补充认为，因金明仙涉嫌诈骗，案涉合同应当不成立。金明仙辩称：1.是否是诈骗案的问题，在一审中已讨论过，也去公安报案过，不属于诈骗，因此一审才继续审理了此案。2.是否经营以及是否被行政处罚都与本案无关，本案仅是转让财产。3.陈勤受让财产后已经和房东另行签订了房屋租赁合同，且陈勤也已经把里面的设施装潢改造过，如果本案转让不成立，陈勤要恢复原状的话投入50万都不止。综上，陈勤的上诉不成立。金明仙向一审法院起诉请求：1.判令陈勤支付转让费120000元及利息3000元（自2019年12月2日起按年利率6%计算至2020年5月1日止为3000元，实际请求计算至判决还款之日止）；2.本案诉讼费由陈勤承担。后金明仙变更利息部分的诉讼请求为：判令陈勤支付自2019年12月2日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至判决生效之日止的利息。一审法院认定事实：奥淋浴场于2016年1月4日成立，金明仙系奥淋浴场的经营者。2017年1月31日，海宁市公安消防大队以奥淋浴场未经消防安全检查擅自营业为由，责令其停产停业并处罚款5000元。2018年6月，金明仙丈夫张周生与陈勤达成口头转让协议，约定将奥淋浴场转让给陈勤，转让价格为320000元。此后，陈勤共计向张周生支付转让款200000元，尚欠120000元未付。2018年12月17日，奥淋浴场注销。另查明，2019年12月2日，张周生因陈勤欠付转让款向一审法院提起诉讼，后因未按时缴纳诉讼费被一审法院裁定按撤回起诉处理该案。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定，“个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人”。本案中，金明仙是奥淋浴场工商登记载明的经营者，其丈夫办理涉案浴场转让事宜，金明仙未提出异议，且积极向陈勤主张转让款，故在奥淋浴场现已注销的情况下，金明仙是本案法定适格原告，有权向陈勤主张剩余转让款。现双方对陈勤尚欠金明仙转让款120000元的事实无争议，本案的争议焦点一是金明仙转让的内容是否包括涉案浴场的经营权；二是涉案浴场未办理消防许可证是否影响转让协议的效力。一、关于转让内容的问题，金明仙主张双方明确转让的内容仅包括涉案浴场的装修、电器、设施等，不包括浴场经营权，且陈勤明知依法需重新办理相关证照，客观上不存在经营权转让的问题。陈勤辩称转让价款包括浴场经营权，即双方约定的“证照齐全”，现发现无消防许可证，故不愿支付剩余转让款。一审法院认为，个体工商户的经营权是国家对特定的人的许可，经营权与其具有身份上的依附关系，不能剥离独立存在。根据《个体工商户条例》第十条及《行政许可法》第九条的规定，个体工商户变更经营者的，应当办理注销登记，再由新的经营者重新申请办理注册登记，即个体工商户市场准入许可需经行政许可，不得通过转让取得。因此，个体工商户转让经营权违反法律法规的强制性规定，应属无效。本案中，陈勤在庭审中陈述其明知接手浴场后“双方要到工商局把原先证件注销”，再注册登记成陈勤的。因此，一审法院认为陈勤应明知浴场转让协议的内容实际未涉及经营权的转让问题，故其辩称无事实依据，不予采信。二、关于转让协议的效力，陈勤辩称金明仙明知其接手浴场的目的是继续经营浴场，但故意隐瞒涉案浴场无法办理消防许可证的事实，系诈骗。金明仙认为陈勤虽曾提及想开美容和旅店，但其从未要求查看消防等相关证件，亦未明确过合同目的，且经金明仙了解涉案浴场经消防改造可以办理消防许可证，故陈勤应继续支付剩余转让款。一审法院认为，金明仙、陈勤之间的转让协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法成立且合法有效，双方均应按约履行义务。理由如下：首先，根据《中华人民共和国消防法》的规定，开设经营宾馆等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者。陈勤有开办旅馆的从业经验，对此应明知。其次，陈勤认为涉案浴场无法办理消防许可证，但至今未向一审法院提交证据予以证明，且涉案浴场的一部分已经陈勤重新改造和装修为群租房，亦无法从其现状判断或佐证其辩称。最后，从现有证据来看，无法证明双方就金明仙应对涉案浴场具备办理消防许可证的条件作出过明确约定，故在金明仙认为双方转让内容仅包括涉案浴场的设施、设备和装修的情况下，一审法院对陈勤的辩称不予采信，陈勤应继续履行转让协议。现陈勤经金明仙催讨后仍未及时支付转让款，已构成违约，应承担继续支付转让款120000元并赔偿损失的违约责任。对金明仙请求的利息，双方的微信聊天记录反映了金明仙自2018年7月19日起多次向陈勤催讨转让款的事实，但金明仙自愿请求自2019年12月2日起计息，是对自身诉讼权利的处分，对陈勤有利，应予支持。综上，对金明仙的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：陈勤应于判决生效之日起十日内支付金明仙转让款120000元，并赔偿金明仙以120000元为基数，自2019年12月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至判决生效之日止的逾期付款损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，减半收取计1380元，由陈勤负担。二审中，陈勤提供了房屋租赁合同及房东王笑君出具的证明各一份，证明其受让的目的就是要做浴室。经质证，金明仙认为：1.房屋租赁合同是复印件，无法确认真实性，而且经营范围虽然写了浴场，但足浴和浴场不是一个概念，足浴的话还需要进行改造，也印证了陈勤有一个合伙人退出了。而且营业执照不能转让，陈勤也要自己去重新办理。2.证明本身属于证人证言，应当由证人出庭，并且无法确认王笑君是房东，或者是否其本人书写，真实性无法确认。本院认证认为：房屋租赁合同及案外人出具的证明，均无法确认真实性，故不予认定。金明仙未提供新证据。经审理，本院认定事实如下：奥淋浴场于2016年1月4日成立，金明仙系奥淋浴场的经营者。2017年1月31日，海宁市公安消防大队以奥淋浴场未经消防安全检查擅自营业为由，责令其停产停业并处罚款5000元。2018年6月，金明仙丈夫张周生与陈勤达成口头转让协议，约定将奥淋浴场转让给陈勤。2018年7月5日，张周生出具收条一份，载明“今收到陈勤浴场转让费。（7月4号6万）7月5号（拾叁万元）共计拾玖万元”，次日，陈勤又通过微信向张周生转账10000元。此后，张周生通过微信向陈勤催讨剩余转让款120000元，而陈勤以浴场设备不全或资金紧张为由未付。7月28日，陈勤向张周生提出案涉浴场安检通不过无法经营，并要求退款，张周生回复“又怎么了”，后陈勤提出见面协商的意思，但一直未果。8月5日，陈勤称“张老板，你不接受协商，那我只有告官了啊”、“我去海州派出所报案了”，8月6日陈勤称“派出所不受理，让我去法院告你”，8月9日，张周生回复“我转让给你是浴场财产。消防证据我了解你可以去办的”，陈勤回“你要的是证照齐全”。后双方在微信中一直就此争议。2018年12月17日，奥淋浴场注销。2019年12月2日，张周生因陈勤欠付转让款向一审法院提起诉讼，后因未按时缴纳诉讼费被一审法院裁定按撤回起诉处理该案。另，二审庭审中，金明仙陈述在达成转让的过程中，因陈勤未要求，其也就未告知有关营业执照及消防许可证的事宜。本院认为，金明仙转让浴场于陈勤，转让价32万元，陈勤已支付20万元，双方均无异议。现金明仙要求陈勤支付剩余12万元，而陈勤拒绝支付，并认为其受让奥淋浴场的根本目的是为了继续经营，但金明仙及其丈夫张周生隐瞒了该浴场无法办理消防许可证的事实，属于欺诈。对此，本院认为，首先，虽本案双方并未签订书面的浴场转让合同，但从案涉收条注明为“浴场转让费”、张周生在催要余款时亦陈述系“奥淋浴场转让费”以及双方曾就能否办理消防许可证还发生争议的事实来看，陈勤关于其受让浴场的目的是继续经营的主张更符合常理，因此可以认定，双方转让的标的不仅是浴场的有形财产，还包括了浴场能够经营所必须具备的相关条件等无形财产。金明仙认为双方约定的转让费仅指浴场的装修、电器、设施等财产，与事实不符，不予采信。其次，陈勤在得知浴场无法办理消防许可证等影响浴场营业的情形后，曾向张周生提出交涉，但在双方协商无果后，陈勤未解除转让协议，而是选择将浴场改造成出租房准备继续经营，因此转让协议对双方均有约束力。但是，由于张周生未如实告知奥淋浴场在转让前已因未通过消防检查被责令停产停业的事实，违反了诚实信用原则，也导致合同约定的标的存在瑕疵，故对转让价款应予以相应减少。鉴于浴场的价值现已不具备评估条件，本院酌定将浴场转让价款减少12万元，故对金明仙要求陈勤再支付12万元的诉请，不予支持。此外，陈勤虽称金明仙、张周生涉嫌诈骗，但其就此已向公安机关报案，公安机关并未立案侦查，现陈勤仍主张本案涉嫌刑事犯罪，缺乏证据证明，其要求中止审理，或移送公安机关处理，理由不足，本院不予采信。综上，陈勤的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2514号民事判决；二、驳回金明仙的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2760元，减半收取计1380元，由金明仙负担。二审案件受理费2700元，由金明仙负担。本判决为终审判决。审 判 长 宁建龙审 判 员 王 浩审 判 员 黄 阁二〇二〇年十月二十七日法官助理 姚 楠书 记 员 高奇佳书 记 员 杨海峰