湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0704民初3248号原告：黄开庆，男，1949年5月24日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖北良信建筑安装有限公司，住所地为鄂州市沙窝神塘街。法定代表人：谈静，公司总经理。委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：湖北梅林美置业有限公司，住所地为鄂州市花湖开发区（大泉路**）。法定代表人：王太平，公司执行董事。委托诉讼代理人：李云能，男，1989年10月18日出生，汉族，住黄石市，公司员工，代理权限为特别授权。第三人：杨启元，男，1967年5月31日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，第三人：李春明，男，1963年2月23日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，第三人：李永林，男，1963年12月15日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。第三人：张仕保，男，1958年12月20日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，原告黄开庆诉被告湖北良信建筑安装有限公司、湖北梅林美置业有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告黄开庆追加杨启元、李春明、李永林、张仕保为第三人。原告黄开庆及其委托诉讼代理人杨涛、被告湖北良信建筑安装有限公司的委托诉讼代理人李景珍、被告湖北梅林美置业有限公司的委托诉讼代理人李云能、第三人杨启元、李春明、张仕保到庭参加诉讼，第三人李永林经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄开庆向本院提出诉讼请求：1.确认原告在被告湖北良信建筑安装有限公司对被告湖北梅林美置业有限公司享有的工程款债权6500万元中享有的债权份额。2.被告湖北良信建筑安装有限公司赔偿原告损失80万元。3.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：2013年1月6日，原告与被告湖北良信建筑安装有限公司签订一份《建筑工程联合承接施工协议书》，约定由原告承建被告湖北梅林美置业有限公司开发的“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程。该工程于2012年4月15日按时开工，2014年1月13日竣工，并由鄂州市土木建设监理有限公司向被告湖北梅林美置业有限公司出具了关于“北大凯旋门项目”1#楼主体结构质量合格的验收报告。2016年8月18日，“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建经被告结算的工程款为50029893.29元，后审减工程款4203659.68元，即原告承建“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程的工程价款实为47684765.44元。2019年9月25日，湖北华诚工程造价咨询有限公司鄂华造咨（2019）015号《建设工程造价咨询意见》，再次确定“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程的工程价款为47684765.44元。被告湖北良信建筑安装有限公司、湖北梅林美置业有限公司除共付工程款计20526716.50元外（银行转款1970万元、以房抵款826716.48元），尚有工程款27158048.90元未结付。2019年1月23日，由于被告湖北梅林美置业有限公司在“北大凯旋门项目”中不能清偿所有债务，在黄石市中级人民法院的主持下，被告湖北梅林美置业有限公司与被告湖北良信建筑安装有限公司等10家债权人达成《债务和解协议》。在《债务和解协议》中，确定被告湖北良信建筑安装有限公司（包括原告承建“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程）对被告湖北梅林美置业有限公司“北大凯旋门项目”的处置资产享有工程款债权金额为6500万元。原告认为，原告承建“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程的工程价款己经被湖北良信建筑安装有限公司确定，虽然原告持续要求被告湖北良信建筑安装有限公司结算“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程的实际工程款，但均遭被告湖北良信建筑安装有限公司无理拒绝。由于原告承建“北大凯旋门项目”1#楼桩基和土建工程的实际工程款未予结算，致使原告在被告湖北良信建筑安装有限公司对被告湖北梅林美置业有限公司享有工程款债权6500万元中所拥有的实际份额不能确定，导致原告合法利益至今得不到有效保障。被告湖北良信建筑安装有限公司发表答辩意见如下：1、原告起诉答辩人确认其在6500万元债权中的份额主体错误。（1）原告承接工程之初与云之彬等人共同承接，在施工过程中，原告与其他施工人一并委托云之彬处理项目结算手续。所有工程款都是云之彬从开发公司领取后分配给各施工人。原告起诉确认6500万元的份额，即是对财务账目的确认，也是合伙施工人之间的内部事务纠纷，不是工程款结算纠纷。（2）虽然原告与答辩人之间存在挂靠关系，但是原告自行将其财务账目及结算权限委托给云之彬，原告与云之彬及其他施工人之间形成财务账目结算关系，答辩人仅仅是该项目的挂靠人，未实际为原告办理工程款结算及财务账目管理，无法对原告与其他施工人的财务账目进行确认。（3）黄石市中级人民法院执行和解中确认的6500万元包括云之彬借款、其他施工人的工程款等打包金额，答辩人是虽然在执行和解协议上盖章，但是该金额是得到各施工人认可并同意云之彬协调的意见后盖章，显然答辩人对工程款的结算无实体处分权利，仅仅是履行挂靠合同，从形式上予以配合。原告起诉确认6500万元的份额，应当起诉6500万元的所有权利人，答辩人不是该款项的权利人，原告起诉答辩人主体错误。2、原告起诉缺乏事实依据。（1）黄石市中级人民法院主持协调的执行和解协议中6500万元系不确定的数额。该协议仅仅为执行和解协议，不是生效判决书，且未正式履行，是否能够顺利履行存在不确定性，原告要求按照执行和解协议确认其权利，很显然是对一份未履行的协议，赋予了生效判决的效力。（2）执行和解协议中虽然确认6500万元款项，但是该款项包含完善后续施工的义务，在原告及其他施工人未履行后续施工义务的情况下，是无法取得6500万元款项的。（3）执行和解协议最终是否能够得到履行，所有款项是否能够按执行和解协议分配还是未知数，原告在执行和解协议未履行之前要求确认其份额缺乏事实依据。3、原告要求答辩人赔偿损失缺乏事实依据。（1）原告挂靠答辩人施工，答辩人已配合原告履行各项挂靠义务，包括原告与其他施工人一并向鄂州市中级人民法院提起诉讼等。答辩人已按挂靠合同约定履行了义务，没有占用原告一分钱工程款，原告的工程欠款系因开发商未支付而造成，与答辩人无关。该事实已得到鄂城区人民法院[2018]鄂07**民初2007号之三民事裁定书的确认。（2）原告施工过程中，只要求享受权利，不愿意承担义务，原告因欠付工人工资、材料款被多家单位起诉，都是答辩人帮助其借资处理，答辩人不仅积极配合原告索要工程款，反而为原告垫付了大量资金，本案是原告给答辩人造成了重大损失。4、本案漏列当事人。（1）黄石市中级人民法院主持协调的执行和解协议中6500万元系云之彬等六人共同协商确认的金额，该款项包含云之彬在内的六人的工程款及借款，本案仅仅通知五施工人参与分配，显然是漏列该款项的权利人。（2）五施工人共同委托云之彬管理工程账目并与开发商进行结算，原告要求确认6500万元的份额，在未全面提供整个工程领款、结算等账户的情况下，显然无法查明案件事实。5、原告起诉分配执行和解协议款项条件未成就。（1）原告签订执行和解协议后，应当尊重并积极履行执行和解协议后，才能依照执行和解协议享有权利。（2）涉案项目系鄂州政府维稳项目，执行和解协议目前正在各级政府、两地法院等相关部门的配合下，缓步推进，项目目前正在准备验收工作，原告应当积极配合办理验收手续后，才能依执行和解协议约定享有权利。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。被告湖北梅林美置业有限公司发表答辩意见如下：1、被答辩人违反一事不再理原则，起诉答辩人错误。本案被告湖北良信建筑安装有限公司分别于2015年2月6日、2016年12月20日向鄂州市中级人民法院起诉答辩人，案由均为建设工程施工合同纠纷，所指向的建设工程均是答辩人开发的北大凯旋门项目，鄂州市中级人民法院分别于2015年3月30日、2017年1月6日作出(2015)鄂鄂州中民一初字第00019号民事调解书和(2016)鄂07民初86号民事调解书，两案的诉讼程序已终结，涉及北大凯旋门项目建设工程施工合同的纠纷就此了结。被答辩人所施工的工程包含在湖北良信建筑安装有限公司承包的工程范围内。其起诉的诉讼请求及事实和理由与上述两案完全重合，即上述两案的诉讼请求及事实与理由涵盖了本案诉讼请求及事实与理由。被答辩人再行起诉，违反了一事不再理原则，应驳回被申请人的起诉。2、被答辩人与湖北良信建筑安装有限公司之间属内部纠纷。湖北良信建筑安装有限公司作为总承包人承包施工北大凯旋门项目全部工程，被答辩人为湖北良信建筑安装有限公司下属分包人，分包施工北大凯旋门项目1号楼工程，被答辩人与答辩人没有合同关系。综上所述，被答辩人违反一事不再理原则，且被答辩人与湖北良信建筑安装有限公司之间属内部结算纠纷，故请贵院驳回被答辩人的起诉。第三人李春明、张仕保发表答辩意见如下：竣工验收是先决条件，我们承包的桩基、土建工程还没有完工，等竣工验收后可进行核算。另外，材料款、借款、欠款等还没有算清楚。第三人杨启元、李永林未发表答辩意见。原告黄开庆为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、《建筑工程联合承接施工协议书》。拟证明：1.原告与被告湖北良信建筑安装有限公司签订“北大凯旋门”1＃楼桩基和土建等工程的事实；2.原告是“北大凯旋门”1＃楼桩基和土建工程的实际施工人的事实。证据二、湖北良信建筑安装有限公司北大凯旋门项目施工人员。拟证明被告湖北良信建筑安装有限公司确认原告是“北大凯旋门”1＃楼桩基和土建等工程的实际施工人的事实。证据三、银行交易历史明细清单。拟证明被告湖北良信建筑安装有限公司通过银行向原告支付工程款1694万元的事实。证据四、基础部分质量验收报告、主体结构质量验收报告。拟证明：1.原告施工的“北大凯旋门”1＃楼桩基工程于2013年4月8日经施工单位、建设单位、勘查单位、监理单位、设计单位等验收合格的事实；2.原告施工的“北大凯旋门”1＃楼主体工程于2014年1月13日经施工单位、建设单位、勘查单位、监理单位、设计单位等验收合格的事实。证据五、询问笔录。拟证明截止2018年9月10日，被告湖北梅林美置业有限公司尚欠湖北良信建筑安装有限公司工程款9433万元的事实。证据六、债务和解协议书、鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民一初字第00019号民事调解书、鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初86号民事调解书。拟证明确定被告湖北良信建筑安装有限公司对被告湖北梅林美置业有限公司开发的“北大凯旋门”工程项目享有工程款债权金额为6500万元人民币的事实（其中，6000万元按比例分配，500万元以“北大凯旋门”1#、2#楼门面抵偿）。证据七、湖北梅林美置业有限公司北大凯旋门商住小区1#楼工程结算书。拟证明被告湖北良信建筑安装有限公司结算“北大凯旋门”1#楼桩基和土建等工程项目的预算造价为50029893.29元的事实。证据八、湖北华诚工程造价咨询有限公司建设工程造价咨询意见[鄂华造咨（2019）015号]。拟证明湖北华诚工程造价咨询有限公司结算审计“北大凯旋门”1#楼桩基和土建等工程项目的总造价为47684765.44元的事实。证据九、询问笔录。拟证明五个实际施工人收到工程款的实际款项，与云之彬无关。被告湖北良信建筑安装有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、民事裁定书。拟证明该民事裁定书确认原告要求被告湖北良信建筑安装有限公司结算工程款属重复起诉。证据二、调解书二份。拟证明原告与被告湖北梅林美置业有限公司工程款结算经鄂州市中级人民法院调解生效，原告的权利已得到保障。证据三、债务和解协议书、授权委托书。拟证明原告及其委托人云之彬就北大凯旋门项目的债务与其他债权人达成执行和解协议，原告已自行处分其工程款，该处分的结果应由原告自行承担，与被告湖北良信建筑安装有限公司无关。证据四、云之彬出具的情况说明。拟证明执行和解协议中的6500万元包括借款、工程款，北大凯旋门项目未完工，6500万元系项目完工后才能分配的金额。执行和解协议因受房地产市场的影响，债权金额仅是待定数字，应当以实际到账为准。证据五、判决书、执行裁定书、汇款凭证、借条等。拟证明被告湖北良信建筑安装有限公司为原告垫付案款的情况。证据六、北大凯旋门项目综合竣工验收专题协调会议纪要。拟证明原告施工项目正处于验收阶段，并未竣工验收，执行和解协议约定的款项分配时间并未实现。被告湖北梅林美置业有限公司未提交证据。第三人杨启元、李春明、李永林、张仕保未提交证据。经庭审质证，被告湖北良信建筑安装有限公司对原告提交的证据一，合同真实性有异议，认为合同是被告持有，合同签章处云之彬的签名没有经过我方认可，是原告自己添加的，与我方的合同不一致。证据二，认为该表是云之彬列举的，湖北良信建筑安装有限公司对项目施工不清楚，同时，对原告主张施工人的身份不予认可。证据三，对真实性有异议，认为该账户是云之彬和五个施工人为了方便私立的账户，账户只针对北大凯旋门的项目，该账户由云之彬管理，湖北良信建筑安装有限公司对该账户不知情，并且在发现这个账户以后要求其注销。证据四，对真实性无异议，但认为主体和基础验收合格不代表项目全部完工。证据五，认为湖北良信建筑安装有限公司对9433万元工程款的确认不知情，云之彬实际是代表原告出面处理工程款结算。证据六，认为6500万元不仅含工程款，还包含云之彬的垫资款。证据七，认为不能作为双方结算的依据，只能证明湖北良信建筑安装有限公司为了履行挂靠单位的义务配合原告申请湖北梅林美置业有限公司办理工程结算，不能作为确认原告实际施工造价的依据。证据八，对真实性不认可，认为审计报告是原告单方委托，没有与开发商进行确认，没有合同相对方参与，湖北良信建筑安装有限公司不知情。证据九，认为应以实际账目为准，不能凭笔录内容进行结算。被告湖北梅林美置业有限公司对原告提交的证据一、二、三表示不知情。对证据四无异议，认为可以证明地下基础和房屋主体验收合格。证据五，对真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为只是法院制作的询问笔录，具体的金额没有通过盖章确认，没有具体的明细和双方对账。对证据六无异议。对证据七表示不知情，认为没有公司盖章。对证据八有异议，认为只是单方行为，所有资料确认的金额是6500万元，包括之前两份判决确定的所有金额。对证据九表示不知情。第三人杨启元、李春明、张仕保对证据一至证据八表示不知情。对证据九的真实性无异议，但认为金额不一定准确。原告黄开庆对被告湖北良信建筑安装有限公司提交的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不属于重复起诉。证据二，对两份调解书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为调解书只能证明被告湖北良信建筑安装有限公司的权利得到保障，不能证明原告权利得到保障。证据三，认为和解协议是被告湖北良信建筑安装有限公司与其他债权人达成的协议，虽然有原告的委托书，但不能说明和解协议是原告与被告湖北梅林美置业有限公司达成的和解协议；由于被告湖北良信建筑安装有限公司是和解协议一方当事人，所以和解协议中权利和义务与被告湖北良信建筑安装有限公司有关。证据四，对真实性有异议，认为不能确定云之彬的签字是否真实；对证明目的有异议，认为：1.云之彬在本案中属于证人，证人应该经过出庭作证，仅凭说明从形式上看不应该作为证据；2.云之彬陈述的关于债权金额仅是待定数字，应该以实际到账为准，云之彬是一种判断，判断是不能作为证据使用的。3.原告诉请只是要求确认份额，对于6500万元实际履行多少，跟原告诉请没有必然联系。对证据五不认可，认为曾经有过借款，但具体金额要双方对账；同时，认为该证据与本案无关。证据六，对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告施工的基础和主体工程已经经过质量验收，1号楼只是整体没有验收。被告湖北梅林美置业有限公司对被告湖北良信建筑安装有限公司提交的证据一、二无异议；对证据三至证据六表示不发表质证意见。第三人杨启元、李春明、张仕保对被告湖北良信建筑安装有限公司提交的证据表示不知情。本院对本案证据审核认定如下：原告黄开庆提交的证据一，被告对《建筑工程联合承接施工协议书》中手写部分的内容提出异议，因该协议系一式六份，相关方各执一份，原告提交的该协议系复印件且无其他相关方执有的进行比对，故本院仅对该协议双方无争议的内容予以确认。对证据二、三的真实性予以采信。对证据四的真实性予以采信。对证据五、六予以采信。证据七，系湖北良信建筑安装有限公司向湖北梅林美置业有限公司出具的北大凯旋门1#楼结算申请，无证据证实湖北梅林美置业有限公司已确认核算，故该结算申请不能认定为双方最终的结算结果。证据八，系原告单方委托湖北华诚工程造价咨询有限公司对北大凯旋门1号楼建筑安装工程进行结算审计出具的建设工程造价咨询意见书，原告委托的结算审计项目不仅包括1号楼桩基、土建，还包含装饰、签证单、砌体工程等，且北大凯旋门桩基、土建项目的其他实际施工人认为北大凯旋门桩基、土建工程尚未全部完工，目前不具备结算条件，应等全部完工且竣工验收后再行结算，该造价咨询意见书尚不能作为双方最终的结算依据。证据九，五个实际施工人已收到的工程款以实际查明的金额为准。对被告湖北良信建筑安装有限公司提交的证据一予以采信，但本案当事人、诉讼请求不同，不属于重复诉讼。对证据二、三的真实性予以采信。证据四、云之彬未到庭，无法核实其出具的情况说明的真实性和客观性，不予采信。对证据五中判决书、执行裁定书予以采信。借款、汇款凭证均为复印件，且借款合同相关方未到庭，无法核实借款真实性及与本案的关联性。对证据六予以采信。综合当事人当庭举证、质证意见、法庭认证意见和当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2012年6月18日，被告湖北梅林美置业有限公司取得武黄高速出站口迎宾大道以南、北大凯旋门项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2013年1月10日，被告湖北良信建筑安装有限公司（承包人）与湖北梅林美置业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定湖北良信建筑安装有限公司承建北大凯旋门1#-5#楼及地下室工程，同时协议还对合同工期、工程质量、合同价款等等进行了约定。2013年1月19日，湖北良信建筑安装有限公司与湖北梅林美置业有限公司签订了《建设工程施工补充协议》。2013年1月6日，原告黄开庆与被告湖北良信建筑安装有限公司签订《建筑工程联合承接施工协议书》，约定由原告与湖北良信建筑安装有限公司联合承建被告湖北梅林美置业有限公司开发的北大凯旋门项目1#楼桩基、土建工程（不含电梯、水电消防、铝合金门窗、室外工程），同时协议还对工程款结算方式、承接方式、付款方式等进行了约定。协议签订后，原告黄开庆进场施工。2014年1月13日和2014年4月8日，鄂州市土木建设监理有限公司向被告湖北梅林美置业有限公司出具北大凯旋门1#楼桩基础主体结构和基础分部质量验收报告，施工单位、勘察单位、建设单位在验收结论中注明合格。2015年3月30日，湖北良信建筑安装有限公司诉湖北梅林美置业有限公司、黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案经鄂州市中级人民法院审理，双方自愿达成调解协议，协议确定湖北梅林美置业有限公司下欠湖北良信建筑安装有限公司工程进度款48400000元及工程垫资款36600000元，共计85000000元。2017年1月6日，湖北良信建筑安装有限公司诉湖北梅林美置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案经鄂州市中级人民法院审理，双方自愿达成调解协议，协议确定湖北梅林美置业有限公司下欠湖北良信建筑安装有限公司工程款58432000元，湖北梅林美置业有限公司承担湖北良信建筑安装有限公司追偿工程款的法律服务费500000元。上述调解书生效后，湖北梅林美置业有限公司未按调解书的约定履行支付工程款义务。2018年12月，因湖北梅林美置业有限公司在北大凯旋门项目中不能清偿所有债权，在黄石市中级人民法院的主持下，湖北梅林美置业有限公司与湖北良信建筑安装有限公司等10位债权人达成《债务和解协议》。在《债务和解协议》中，10位债权人一致同意以销售和处置北大凯旋门项目资产清偿债务，湖北良信建筑安装有限公司最终受偿债权金额为65000000元。另查明，第三人杨启元、李春明、张仕保、李永林等系北大凯旋门2#、3#、4#、5#号楼桩基、土建工程的实际施工人。庭审中，上述第三人称承建工程尚未完工，账目还未算清，不具备结算条件，不同意目前进行结算。本院认为，湖北良信建筑安装有限公司与黄开庆签订的《建筑工程联合承接施工协议书》，因作为承包人的原告系无施工企业资质的个人而无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程款。本案原告黄开庆按照合同约定施工后，经竣工验收合格的，可以向湖北良信建筑安装有限公司主张工程款。但原告黄开庆的诉讼请求并非要求与湖北良信建筑安装有限公司结算工程款，而是要求确定其在湖北良信建筑安装有限公司对湖北梅林美置业有限公司享有的6500万债权中的具体份额。6500万债权系在黄石市中级人民法院主持下，湖北良信建筑安装有限公司与湖北梅林美置业有限公司达成的执行和解协议确定的金额，如双方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效文书的执行，该6500万并非最终确定可以执行的金额。另外，湖北良信建筑安装有限公司承接北大凯旋门工程后，将1#至5#楼的桩基、土建工程分包给多个实际施工人，原告黄开庆仅为实际施工人之一。湖北良信建筑安装有限公司对湖北梅林美置业有限公司享有的上述债权不仅包含黄开庆实际施工尚未结算的工程款，也包括其他实际施工人未结算的工程款等。庭审中，其他实际施工人以工程尚未完工，账目还未算清为由拒绝现在进行结算。在各实际施工人的工程款未结算前，无法确定原告在湖北良信建筑安装有限公司对湖北梅林美置业有限公司享有的6500万债权中的具体份额，待各实际施工人进行结算后，原告可再主张其权利。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告黄开庆的全部诉讼请求。案件受理费收取1000元，由原告黄开庆负担。如不服本判决，可自收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 杨启军审判员梅良军审判员黄春华二〇二〇年十月三十日书记员 刘      慧      文