福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1465号 上诉人（一审原告）：李显福，男，1958年8月3日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：邓永楹，男，1954年9月7日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：三明市郑家铺子商贸有限公司，住所地福建省三明市三元区工业南路**万紫商场****。统一社会信用代码：913504006875433343。 法定代表人：郑昌盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李淑兰，福建业发律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：郑昌贵，男，1977年12月29日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：李淑兰，福建业发律师事务所律师。 一审第三人：李亨顺，男，1968年12月17日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 一审第三人：林永春，男，1958年8月13日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 一审第三人：陆庭俊，男，1961年6月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 一审第三人：戴鸿华，男，1963年10月16日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人李显福、邓永楹因与被上诉人三明市郑家铺子商贸有限公司（以下简称郑家铺子公司）、郑昌贵、一审第三人李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问，李显福、邓永楹、郑家铺子公司、郑昌贵、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 李显福、邓永楹上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初426号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，改判支持李显福、邓永楹一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑家铺子公司、郑昌贵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.郑家铺子公司、郑昌贵作为举证义务人，未完成举证责任，应承担不利的法律后果。根据一审庭审调查，郑家铺子公司、郑昌贵认可其是合伙体的经营管理者，负责做账并保管会计账簿、原始凭证。郑家铺子公司、郑昌贵有义务向李显福、邓永楹提供账簿、记账原始凭证，且有义务向法院提交案涉合伙体的账簿、记账原始凭证。一审期间，郑家铺子公司、郑昌贵辩称合伙期间有亏损，但却未提供证据予以证明。一审法院就此启动司法会计鉴定程序，并委托福建天元有限责任会计师事务所对合伙期间是否有亏损进行审计，因郑家铺子公司、郑昌贵未提供合伙期间的账簿、记账原始凭证，导致无法对盈亏进行核算。李显福、邓永楹在一审期间依据有关证据的法律规定向一审法院提交要求一审法院责令郑家铺子公司、郑昌贵提交账簿、记账原始凭证等书证的申请，但一审法院并未责令郑家铺子公司、郑昌贵提交。因此，郑家铺子公司、郑昌贵作为合伙期间账簿、记账原始凭证的持有人拒不提交，依法应承担举证不能的法律后果，其辩称合伙期间有损失的理由，依法不予采信。2.一审判决未将郑家铺子公司、郑昌贵自认的事实作为定案依据，导致错判。郑家铺子公司、郑昌贵在一审期间提供的《货品采购明细》《520万股份的库存》《销售明细》《经典装国窖1573库存表》以及《询问笔录》共同证明，本案合伙体剩余财产合计为2805522元。具体包括：1.厂里扣点66964元；2.经典装奖励249700元；3.世客会返利90万元；4.销售利润300300元；5.厂家给的费用（保证金）819838元；6.补偿酒468720元。郑家铺子公司、郑昌贵未提供合伙期间的账簿、记账原始凭证，但其自认的材料证明合伙体剩余财产的价值为2805522元，应作为定案的依据。二、一审判决认定合伙期间亏损54万元的证据不足。1.郑家铺子、郑昌贵与邓永楹之间的借款与合伙体的亏损属于两个法律关系，不能混同。一审法院以归还借款为由认定合伙体亏损缺乏法律上的关联性。2.郑家铺子公司、郑昌贵提供的《国窖酒股东盘点结帐纪要》在形成之时，郑家铺子公司、郑昌贵并未提供会计账册供合伙人查阅核实，所填写的数据均为郑家铺子公司、郑昌贵单方意见，各合伙人签订《国窖酒股东盘点结帐纪要》目的是为了证明李显福、邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华与郑家铺子公司、郑昌贵系合伙关系，因郑昌贵要求李显福、邓永楹及李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华等先签字，其才肯签字，所以部分合伙人才在纪要上签字。由于纪要内容是郑家铺子公司、郑昌贵单方计算，没有提供会计账册无法核实，因此载明“粗算”。粗算意思是指粗略计算，要待各合伙人进行确认。因该纪要缺乏计算依据，李显福未认可，也未在纪要上签字。因李显福未签字，最终也未达成一致意见。合伙体对账结算事宜未能继续进行，该纪要非最终结算凭证，也未执行。而郑家铺子公司、郑昌贵在一审中提交的《货品采购明细》《520万股份的库存》《销售明细》《经典装国窖1573库存表》等材料，也直接否定结算纪要记载的数据，直接证实合伙体不存在亏损54万元的事实。主要理由：（1）郑家铺子公司、郑昌贵所谓亏损处理300件酒所提供的物流单据，只能证明其有经营上述泸州老窖酒，无法证明其销售的300件酒是合伙体经营的酒，故无法证明54万元亏损是合伙体经营的损失。（2）《货品采购明细》《520万股份的库存》《销售明细》《经典装国窖1573库存表》证实扣除分配各合伙人及销售明细显示已销售部分（没有重庆和北京），剩余库存泸州老窖52国窖1573酒500ml（即国窖1573酒2010版）根本不足300件。因此，郑家铺子公司、郑昌贵销售的300件酒并非合伙体的共有部分。一审法院仅凭林永春陈述“有拿其他的酒”从而认定李显福、邓永楹根据郑家铺子公司、郑昌贵提供的材料计算的数据是理论数据毫无根据。根据郑家铺子公司、郑昌贵提供的《股东分配表》显示，林永春按出资可分配77件，除库存以外的剩余60件，即使林永春将全部酒换成国窖1573，能销售的部分也只有137件（77+60），根本不足300件。（3）合伙体经营期间投入1165.22432万元，其中520万元是各合伙人以现金方式投入，654.224328万元是向各合伙人借款投入。520万元是以酒的形式分配给各合伙人，其余654.224328万元才是对外销售的部分。因此，郑家铺子公司、郑昌贵作为合伙体的经营、管理者有责任将资金回笼后归还给各合伙人，所归还的金额为654.224328万元。根据郑家铺子公司提供的材料证实在2013年6月7日已销售回笼资金达658.8323万元，明显与其陈述为归还邓永楹借款亏损出售的说法不符。三、一审判决认定厂家给的费用819838元不是合伙剩余财产的证据不足。1.郑家铺子公司、郑昌贵未提供证据证实819838元是合伙经营中的营销费用。2.郑家铺子公司、郑昌贵于2013年8月13日向厂家申请“2012年遗留费用1094665.5元”的申请书系其单方制作，未得到厂家确认，也无财务账予以佐证，不能作为定案依据。而且金额也与819838元不符，二者不具有关联性。3.郑家铺子公司、郑昌贵称有原始凭证却未提供任何凭证。如果真实营销的垫付，应当与第三方发生交易，不可能没有任何凭证，故其陈述不具有客观性。4.一审法院认定在2016年5月前其他合伙人未对819838元提出异议就应当认可，纯属主观臆断。郑家铺子公司、郑昌贵承认以酒的形式收到厂家给的819838元，却未提供相关证据证明已支付费用的情况下，该款项应属于合伙体的财产。四、一审法院认定李显福、邓永楹与郑家铺子公司不存在合伙关系，属事实认定错误。根据三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初1413号民事判决认定，2012年3月，时任郑家铺子公司的法定代表人郑昌贵与邓永楹及李显福、陆庭俊等人共同出资合伙经营四川泸州老窖1573系列酒，说明郑昌贵作为郑家铺子公司的法定代表人参与合伙体，其除了代表自身之外，还是一种职务行为。因职务行为所产生的法律后果应当由郑家铺子公司承担，故李显福、邓永楹与郑家铺子公司存在合伙关系。郑家铺子公司、郑昌贵提供的银行交易明细显示合伙经营账目是通过郑家铺子公司和郑昌贵，说明郑昌贵个人钱款与郑家铺子公司钱款混同。五、一审法院认定各合伙人还需支付郑昌贵641**.3元，系认定事实错误。1.李显福、邓永楹是本案的一审原告，本案经审理认定合伙体存在剩余财产，就应依法根据李显福、邓永楹出资比例判决其应得部分。2.郑家铺子公司、郑昌贵自认还应补给各股东180555.4元，根本不存在倒支付给郑昌贵的情况。（1）库存1233273元是合伙体实际剩余的财产。（2）一审法院认定的无争议的部分1953873.6元是合伙体应得的剩余财产。（3）上述两项相减为720600.6元（未扣除54万元亏损），这部分是郑家铺子公司、郑昌贵应交付给合伙体而未交付的部分。（4）通过郑家铺子公司、郑昌贵提供的《国窖酒股东盘点结帐纪要》显示，盘点结账的计算方式为利润-库存-亏损=应补足部分，而非一审法院判决思路。根据《国窖酒股东盘点结帐纪要》，郑家铺子公司、郑昌贵自认还应向各合伙人支付180555.4元，说明郑家铺子公司、郑昌贵占有或挪用合伙财产至少180555.4元，为何一审法院还认为还需支付郑昌贵641**.3元。 郑家铺子公司、郑昌贵辩称，一、一审判决认定合伙期间亏损54万元正确。《国窖酒股东盘点结帐纪要》列明了亏损54万元，且上述纪要系所有股东盘点结算完由邓永楹亲自书写，其他股东签字确认。在结算过程中，李显福也在场，结算完快签字时，李显福接完电话称有急事离开，故仅有其未签字确认，其他合伙人均已签字确认。至本案起诉前，李显福从未对纪要提出任何书面或口头异议，可以认定李显福默认上述纪要内容。案涉合伙属于松散型合伙，账目属于流水账。一审期间，郑家铺子公司、郑昌贵将上述流水账提交给法院看能否审计，审计部门不给予审计，理由是各合伙人没有签订合伙协议，不符合审计要求。因此，李显福、邓永楹提出郑家铺子公司、郑昌贵不提供账本与事实不符。二、一审法院认定郑家铺子公司、郑昌贵垫付营销费用819838元属厂家报销费用是正确的。1.所有合伙人对所经营的国窖系列酒进行盘点结账过程中，如果有该合伙财产怎么可能不列入合伙结算中呢？《国窖酒股东盘点结帐纪要》没有将该笔费用819838元列入，可以证实该营销费用不属于合伙财产。2.郑家铺子公司、郑昌贵垫付的营销费用819838元所有原件必须给厂家做账，这是常理。李显福、邓永楹没有证据可以证明合伙体有支出该费用。3.从案涉酒类交易习惯也可以证实营销费用819838元属于郑家铺子公司、郑昌贵垫付。合伙体经营分两个阶段，第一阶段经营经典国窖酒，第二阶段经营世客会定制国窖酒。在经营第一阶段时，所有合伙人共同投资500万元，保证金20万元，合伙体将上述款项打款给厂家，厂家发货，剩余的246722.28元退回华田账上。至今李显福、邓永楹没有证据证明有哪个合伙人垫付该营销费用，而郑昌贵提供的证据可以证实支付给广告公司的营销费用系其支付的，如其中一笔支付给洪宜鹏广告公司的50万元系转账支付的。4.从酒类交易习惯可知，所有经营厂家推出的酒，必须有广告等营销费用的支出，最后由厂家买单。谁垫付营销费用，厂家将笔费用予以报销。三、本案若认定邓永楹是合伙人，则邓永楹应退出另案中郑昌贵支付的款项734116元。1.本案合伙体经营分两个阶段。第一阶段全体合伙人经营经典国窖酒，其中李显福出资100万元、邓永楹出资100万元、陆庭俊出资80万元、戴鸿华出资40万元、陈曾平出资70万元、王福星出资10万元、郑昌贵出资80万元、李亨顺出资40万元。上述出资合计520万元，全体合伙人已按出资将酒取回，没有异议。第二阶段经营世客会定制国窖酒，所有合伙人都没有出资，系向其中的四个合伙人借款经营，月利率按1.5%计息，其中邓永楹出借资金95.224328万元（邓永楹已收到郑昌贵垫付的利息534116元，合伙体未支付给郑昌贵）、李显福出借资金300万元（未收到合伙体的利息）、郑昌贵出借资金148万元（利息372000元，未收到合伙体的利息）、戴鸿华出借资金102万元（郑昌贵垫付利息55000元，剩余利息未支付）。上述款项全部支付给厂家。因此，邓永楹系出借给合伙体，而不是郑昌贵。因此，一审法院（2016）闽0403民初1971号生效判决属事实认定错误，邓永楹应返还郑昌贵7341**元。2.第二阶段合伙体经营模式是对外借款，则郑昌贵替合伙体垫付给邓永楹的利息534116元及郑昌贵出借款项148万元所产生的利息372000元，李显福、戴鸿华的利息均应作为合伙体成本计算。3.邓永楹同一笔款952243.28元，既认为系郑昌贵欠款，又在本案中陈述为合伙体出资，明显自相矛盾。四、本案若认定邓永楹款项952243.28元为郑昌贵借款，则郑昌贵仅需要支付第二阶段经营费用所需的借款本金及利息，则厂里扣点、厂家经典奖励、返利、补偿酒与邓永楹、李显福、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华无关，则应驳回邓永楹、李显福向一审法院提出的第二项诉讼请求。1.第二阶段经营所需的款项均为郑昌贵个人所借，则经营期间的厂里扣点、厂家经典奖励、返利、补偿酒等都归郑昌贵个人，与邓永楹、李显福无关。2.不存在郑昌贵个人支付第二阶段经营所需的款项本金和利息，同时支付各项费用，而利润由邓永楹、李显福等人享有。五、邓永楹在本案中不是适格主体。邓永楹在一审法院（2016）闽0403民初1971号案件中自认不是合伙人，而在本案中又称其是合伙人，显然自相矛盾。而前述案件中，已认定系郑昌贵向邓永楹借款，因此，邓永楹不能在本案中作为适格主体。六、基于一审法院（2016）闽0403民初1971号民事判决认定的事实有误，导致错误判决，请求在本案中予以纠正。 陆庭俊在接受本院调查询问时述称，其同意李显福、邓永楹的意见。当初的结算只是初步结算，实际上到现在为止并没有实际结算，货也堆放在那里。 李亨顺、林永春、戴鸿华未陈述意见。 李显福、邓永楹向一审法院起诉请求：1.判令解除李显福、邓永楹与郑家铺子公司、郑昌贵之间的合伙关系；2.郑家铺子公司返还李显福、邓永楹合伙剩余财产各481754.1元（厂家补偿酒两次234260元计468520元加上厂家的奖励316664元、90万元加上厂家给的费用819838元，计2505222元，乘投资占比19.23%），共963508.2元。一审诉讼中，李显福、邓永楹因郑家铺子公司、郑昌贵提供的利润点来源清单及一审法院依法询问郑昌盛、郑昌贵所制作的询问笔录，变更该请求为：返还李显福、邓永楹合伙剩余财产各539502元（厂里扣点66964元、厂家经典装奖励249700元、世客会返利90万元、销售利润300300元、厂家给费用819838元、补偿酒468720元，计2805522元，乘投资占比19.23%），共1079004元；3.郑昌贵对上述款项承担共同还款责任；4.郑家铺子公司、郑昌贵承担本案诉讼费用。 一审法院查明的事实： 1.2012年3月，郑昌贵（时任郑家铺子公司法定代表人）与李显福、邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华共同出资合伙经营四川泸州老窖白酒系列（以郑家铺子公司名义经营），其中，郑昌贵出资90万元，李显福、邓永楹各出资100万元，林永春出资70万元，陆庭俊出资80万元，李亨顺、戴鸿华各出资40万元，共计520万元。该款于同月27日存入郑家铺子公司在四川泸州老窖的银行账户。同年10月8日、10日、12日，邓永楹向郑昌贵转款95.224328万元、戴鸿华向郑昌贵转款102万元、李显福向郑昌贵转款300万元，郑昌贵自己也出资148万元，计645.224328万元，投入合伙中（存入郑昌贵四川泸州老窖的银行账户）。合伙期间，投入的1165.224328万，除押金20万元外，全部用于购买四川泸州老窖酒。销售中，四川泸州老窖公司于同年11月1日奖励了价值90万元的白酒，2013年8月3日奖励了价值316664元的白酒。同年8月，郑昌贵以郑家铺子公司名义向泸州老窖柒泉营销福建酒业有限责任公司申请营销费用兑付，厂家以酒的形式（非现金）兑付费用819838元。 2.2015年1月，郑昌贵出售给北京张玉花泸州老窖52国1573酒100件，每件3000元，计30万元；同年2月1日、8日，郑昌贵出售重庆刘世信泸州老窖52国1573酒各100件，每件3000元，计60万元，以上共计90万元，张玉花、刘世信已转账支付给郑昌贵。同年1月30日、2月4日，郑昌贵分别转款邓永楹47万、33万元（两次转款一次30万元、一次3万元）。 3.2015年7月29日，邓永楹从郑家铺子公司提走四川泸州老窖•52国窖1573酒500m16瓶装126件。2016年5月7日，合伙人对库存酒进行盘点，形成《金典装国窖1573库存表》，合伙人郑昌贵、李显福、邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华在该库存表上签名确认。同日，邓永楹从郑家铺子提走国窖1573系列酒共计1761瓶。同月19日，郑昌贵、邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华经商谈形成内容为“2016年5月19日经全体股东商谈，决定对所经营的国窖系列酒进行盘点结帐。国窖酒经营至今共收到厂方返利：1184853.60元（1216664﹣税金31810.40＝1184853.60元），前期经营利润307188.00元，收到库存酒931486.2元（包括部分股东未提大瓶酒大约160000.00元）。后期销售经典装国窖300件亏损540000.00元。合计：1184853.60﹢307188﹣931486.20﹢160000﹣540000＝180555.40元，经盘点郑昌贵补给全体股东180555.40元。以上这种计算方式是否可行，请同意的股东签字。（粗算）”的《国窖酒股东盘点结帐纪要》。李显福未在纪要上签名确认。 4.2016年10月，邓永楹向一审法院提起诉讼，要求郑昌贵返还借款本金202243.28元，并支付按月利率1.5%计算的利息。该案庭审中，邓永楹陈述“在我第一次借款给郑昌贵后，我要求退股，郑昌贵也同意”。郑昌贵辩称，是合伙借款，邓永楹所借的款项均系垫付合伙进酒的货款，其中952243.28元是通过邓永楹账户直接转给卖酒厂家。一审法院经审理认定：1.2012年10月8日，应郑昌贵要求，邓永楹通过其本人在泸州老窖的账户转入郑昌贵指定的泸州老窖账户款项952243.28元。2012年10月12日，邓永楹通过银行转账的方式向郑昌贵支付款项15万元。2012年12月31日，郑昌贵通过银行转账的形式向邓永楹支付款项10万元。2013年10月，郑昌贵向邓永楹补写借条一份，载明：“兹向邓永楹借人民币1002243.28元（壹佰万零贰仟贰佰肆拾叁元贰角捌分整），利息按每月1.5%计算。郑昌贵20**.10.8”。该借条后备注：“到2014年12.8本息合计为1393118.16元郑昌贵”。2015年1月30日、2015年2月4日，郑昌贵又分别向邓永楹转账支付款项47万元、33万元，合计80万元；2.2015年3月14日，邓永楹与郑昌贵签订《邓永楹代垫国窖1573款往来账目明细》，载明：（1）邓永楹于2012年3月15日通过工行转给郑昌贵84万元，2012年3月15日通过建行转给郑昌贵20万元，郑昌贵于2015年1月15日返还给邓永楹4万元，以上款项共计100万元作为国窖货款（已提清），已结清；（2）邓永楹于2012年10月8日、10月12日借给郑昌贵9522**.28元、15万元，郑昌贵于2012年12月31日、2015年1月30日、2015年2月4日分别返还10万元、47万元、33万元，合计90万元本金，尚欠202243.28元，月息1.5%尚未结算等内容。并以（2016）闽0403民初1971号民事判决，判决郑昌贵应偿还给邓永楹借款202243.28元及支付按月利率1.5%计算的利息。 5.2018年5月，郑家铺子公司因与邓永楹买卖合同纠纷一案向三明市梅列区人民法院提起诉讼，同年8月，该院认为郑家铺子公司所提交的证据未能充分证明其与邓永楹之间存在买卖合同关系认定邓永楹提走的国窖1573系列酒已发生所有权转移的证据不足为由，以（2018）闽0402民初1413号民事判决书，判决驳回郑家铺子公司的诉讼请求。 6.一审诉讼中，邓永楹提供内容为“库存：1402495减：468720（补偿酒）减：42675陆减：60639李减：34014李减：31894退回厂家在我处（现金）剩余754553+补偿酒468720=1233273”的清单，当事人无异议，即合伙财产有1233273元在邓永楹处，并由邓永楹保管；郑昌贵提供内容为“一、利润点来源：1、厂里扣点：65743+1221=669642、经典装奖励：2497003、世客会返利：90万4、销售利润：300300以上合计：1516964扣除税点：31810.4（1516964－31810.4=1485153.6）2015年处理300件国窖1573900000元，亏损54万元结余945153.6元+126件国窖1573＊3720元∕件=468720元=1413873.6”的清单，当事人除对亏损54万元有异议外，其他均予以确认。 7.2019年9月，一审法院委托福建天元有限责任会计师事务所对合伙期间的营亏进行核算。2020年4月，该所回函称“受提供资料限制，未能就委托事项实施必要的程序”。 8.陈增平、王福星分别隐名出资于林永春、郑昌贵名下，均非合伙人。 针对双方争议焦点，一审法院分析认定如下： 一、案涉952243.28元是郑昌贵借款还是邓永楹合伙投入款问题 一审法院认为，邓永楹的陈述能与陆庭俊、戴鸿华的陈述、一审法院（2016）闽0403民初1971号民事判决书相互印证，证实合伙经营期间，因合伙投入不足，向外借款，其中该952243.28元系该合伙以郑昌贵名义向邓永楹借款后，投入合伙的款项。 二、邓永楹与郑昌贵等人之间合伙关系是否已解除问题，即邓永楹主体是否适格 一审法院认为，邓永楹在（2016）闽0403民初1971号案中虽陈述“在我第一次借款给郑昌贵后，我要求退股，郑昌贵也同意”，但在本案中，亦陈述“我当时是这样讲的，本来那100万是我要退股的，但郑昌贵没有退给我，所以我还是合伙人”，结合库存的酒仍处于邓永楹保管等案件事实，又无其他证据佐证邓永楹已退伙，可以确认郑昌贵与李显福、邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华之间的合伙关系尚未解除，邓永楹是本案适格主体。因该个人合伙实际已无经营，故对李显福、邓永楹提出解除合伙关系的诉请，于法有据，予以支持。现有证据只能证实，该合伙以郑家铺子公司名义经营，但不足以证实李显福、邓永楹等人与郑家铺子公司是合伙关系，故李显福、邓永楹要求解除与郑家铺子公司合伙关系的诉请，因证据不足，依法予以驳回。 三、合伙期间54万元亏损的认定问题 一审法院认为，1.李显福、邓永楹陈述销售重庆、北京的300件国窖1573酒（500ml＊6），是郑家铺子公司、郑昌贵个人行为，非合伙经营活动，但未提供证据予以证实，且郑家铺子、郑昌贵予以否认，李显福、邓永楹的该陈述不能成立，不予采纳；2.虽然福建天元有限责任会计师事务所对该合伙期间的具体营亏因资料所限无法核算（该54万元亏损属具体营亏的一部分），但郑昌贵的陈述“95.224328万元本来是合伙，但亏损了邓永楹不认可，认为是借款，2015年其销售该300件酒就是为了偿还邓永楹的借款”与邓永楹的陈述“我借给郑昌贵的钱是向厂家赊来的，厂家要还钱，我就找郑昌贵还”及郑昌贵提供的《国窖酒股东盘点结账纪要》（除李显福未签字外，其他合伙人均签字确认）、供货凭证、出库单、盛辉、盛丰、德邦物流凭证、郑昌贵的兴业银行存款对账单能基本印证，证实因需还邓永楹的借款，郑昌贵于2015年1月、2月出售国窖1573酒（500ml＊6）300件，出售所得款90万元，其中80万元支付给了邓永楹，因出售该300件酒造成亏损54万元，2016年合伙人郑昌贵、李显福、邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华盘点时，形成《国窖酒股东盘点结账纪要》，并将该亏损54万元记载于该纪要内，且李显福、邓永楹提供的证据不足以证实该亏损54万元是不存在的，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院确认郑昌贵提出亏损54万元的辩称，具有高度可能性，予以认定；3.郑昌贵陈述“之所以有300件酒，系因部分合伙人不要国窖1573酒（500ml＊6），而换成其他系列酒，故有300件国窖1573酒（500ml＊6）”能与第三人林永春所作“有拿其他的酒”的陈述相互印证，证实因部分合伙人不要国窖1573酒（500ml＊6），而换成其他系列酒，故李显福、邓永楹陈述“国窖1573酒（500ml＊6）扣除后仅60.3413件”，仅是理论数据，与一审法院确认的相关事实不符，不能成立，不予采纳；4.李显福、邓永楹陈述至2013年6月7日，已销售国窖系列达658.8323万元，而合伙借款才645.224328万元，足以还清所有借款，无必要到2015年还降价处理销售300件国窖酒（500ml＊6），因该合伙经营期间，实际投入1165.22432万元，已销售款与要返还的款项之间有差额，且郑昌贵将该300件酒出售后，所得款项90万元中的80万元支付给了邓永楹，并非无必要处理，故李显福、邓永楹的该陈述不能成立，不予采纳。 四、合伙剩余财产认定问题，即厂家给的费用819838元认定问题 一审法院认为，1.因各方对厂里扣点66964元、厂家经典装奖励249700元、世客会返利90万元、销售利润300300元、补偿酒468720元，计1985684元，扣除税点31810.4元，计1953873.6元，均无异议，予以确认；2.就各方争议的厂家给的费用819838元，虽然福建天元有限责任会计师事务所对该合伙期间的具体营亏因资料所限无法核算（该819838元属具体营亏的一部分），但从李显福、邓永楹陈述看，认为该819838元是合伙剩余财产，依据的是郑家铺子公司、郑昌贵制作的利润点来源清单及一审法院依法询问郑昌盛、郑昌贵所制作的询问笔录，但郑昌贵制作的利润点来源清单并无该819838元，而询问笔录虽提到该819838元，但郑昌盛、郑昌贵未确认该819838元为合伙剩余财产，依据不足；3.从厂家给的费用金额819838元看，非80万元或90万元整数金额，较贴近费用报销后的金额，且郑昌贵所作的“厂家给的费用是我们花费后向厂家申请，原始凭证已由厂家收走”陈述能与郑昌贵提供的向泸州老窖柒泉营销福建酒业有限责任公司的申请基本印证，证实该合伙经营期间，因营销产生819838元费用后，向厂家申请兑付，厂家以酒的形式（非现金）支付，即该819838元实际已支出，非遗留的合伙剩余财产；另外该819838元以酒的形式（非现金）于2013年8月兑付，如该819838元为合伙剩余财产，如此大的金额，2016年5月的《国窖酒股东盘点结帐纪要》并无记载，邓永楹、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华等人在该纪要上签字时未提出异议，明显与日常生活法则相违背，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院确认郑昌贵提出该819838元兑付前已支出，不是合伙剩余财产的辩称，具有高度可能性，予以认定。 综上所述，一审法院认为，现有证据可以证实邓永楹、李显福与郑昌贵等人合伙期间尚有1413873.6元（无争议1953873.6元－亏损54万元）的合伙财产未处理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，因该部分事实清楚，就该部分先行判决。依据各伙人的出资额，郑昌贵可分得款项为244708.9元（90万元÷520万元×1413873.6元），与在郑昌贵处的180600.6元比对，还需支付郑昌贵641**.3元，因其他合伙剩余财产不在郑昌贵或郑家铺子公司处，李显福、邓永楹请求郑家铺子公司返还合伙剩余财产及郑昌贵承担共同还款责任的诉请，不能成立，不予采纳。戴鸿华、李显福未支付部分的利息及其他合伙人可分得的剩余合伙财产因未提出主张，本案不作处理；对郑昌贵提出其因向邓永楹借款95.224328万元，垫付利息534116元的主张，因其提供的中国银行跨行人民币汇款凭证汇款金额为734116元、付款人为郑大田，金额、付款人均无法对应，不足以证实其垫付利息534116元；对郑昌贵提出其出资148万元为此支付利息372000元的主张，因未提供证据予以证实，郑昌贵上述利息的主张，均可在收集到相关证据后，另行主张。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，判决：一、解除李显福、邓永楹与郑昌贵、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华的合伙关系；二、驳回李显福、邓永楹要求解除与郑家铺子商贸有限公司合伙关系的诉讼请求；三、驳回李显福要求郑家铺子公司返还合伙剩余财产539502元的诉讼请求；四、驳回邓永楹要求郑家铺子公司返还合伙剩余财产539502元的诉讼请求；五、驳回李显福要求郑昌贵承担共同还款责任的诉讼请求；六、驳回邓永楹要求郑昌贵承担共同还款责任的诉讼请求；七、驳回李显福、邓永楹的其他诉讼请求。案件受理费14511元，由李显福、邓永楹承担12000元，由郑昌贵承担2511元。 二审中，李显福、邓永楹对一审查明的郑昌贵以郑家铺子公司名义向泸州老窖柒泉营销福建酒业有限责任公司申请营销费用兑付有异议，认为不是以郑昌贵的名义，而是以郑家铺子公司的名义作为申请主体，且厂家有给这笔钱，但郑家铺子公司实际上并没有支出营销费用，因此该款项是合伙剩余财产；对一审查明的郑昌贵出售给北京张玉花及重庆刘世信酒的事实，其不清楚，即使有出售，也不是合伙体经营的酒，且邓永楹收到的80万元与郑昌贵出售的酒款无关；对一审查明的邓永楹从郑家铺子公司提走126件和1761瓶酒有异议，事实是邓永楹经合伙体同意由其保管酒；对《国窖酒股东盘点结帐纪要》认为遗漏查明该纪要未经全体合伙人认可，不是最终结账的依据，实际也未执行；对一审查明的利润点来源，除了亏损54万元之外，还遗漏合伙剩余财产819838元和补偿酒468720元；对一审查明的其他事实没有异议。陆庭俊的意见与李显福、邓永楹相同。郑家铺子公司、郑昌贵对一审判决查明的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审中，李显福、邓永楹、陆庭俊未提交新的证据。 郑家铺子公司、郑昌贵提交以下证据材料： 1.三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初1971号民事判决书、庭审笔录、民事上诉状、三明市中级人民法院（2017）闽04民终92号民事裁定书，拟证明邓永楹在（2016）闽0403民初1971号案件庭审中自认其不是合伙股东，故其不是本案适格主体。 2.三明市三元区人民法院（2017）闽0403执452号执行裁定书、承诺书、收条、个人代转款证明，拟证明邓永楹收到郑昌贵支付的款项719242.86元，三明市三元区人民法院收到郑昌贵支付的款项为734116元。若认定邓永楹为合伙人，则其收到的719242.86元应返还给郑昌贵。 3.郑家铺子公司代垫费用（尚未核销明细）、转账凭证，拟证明郑家铺子公司、郑昌贵垫付的营销费用中的50万元转账给广告公司的事实。 经质证，李显福、邓永楹认为该证据均不属于新证据，证据1、2主要证明邓永楹诉讼主体资格问题，因郑家铺子公司、郑昌贵没有提起上诉，不应属于本案审理范围。郑家铺子公司代垫费用系郑家铺子公司、郑昌贵自己制作的。转账凭证只能说明郑家铺子公司为了自己业务做广告，并不是经过合伙体同意做广告。陆庭俊的质证意见与李显福、邓永楹相同。 二审另查明： 1.李显福、邓永楹、郑昌贵、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华合伙出资520万元，已按各自出资比例领取泸州老窖1573系列酒。 2.李显福在本案中转账给郑昌贵3**万元，已由郑昌贵通过销售所得酒款等形式予以支出，利息未支付。戴鸿华转账给郑昌贵1**万元，亦已由郑昌贵支出，并支付利息55000元。郑昌贵自认其自己出资148万元已经收回，但利息没有收回。2017年5月23日，郑大田代郑昌贵向三明市三元区人民法院转账734116元，其中邓永楹收到三明市三元区人民法院执行款719242.86元。郑昌贵系履行三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初1971号民事判决确定的义务。 本院认为，本案系李显福、邓永楹、郑昌贵、李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华共同出资合伙经营四川泸州老窖1573系列酒，但合伙人未签订书面合伙协议。本案合伙属事实合伙，亦未形成合伙组织，合伙主体为七人。李显福、邓永楹主张解除与郑家铺子公司、郑昌贵的合伙关系，该诉讼请求的实质是以解除合伙关系实现退伙的目的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案合伙人合伙经营四川泸州老窖1573系列酒的行为已经终止，全体合伙人均同意终止合伙关系，故李显福、邓永楹主张解除合伙关系，予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，李显福、邓永楹未提交证据证明合伙财产和合伙债权债务已经进行清算，故本案合伙应由全体合伙人进行清算后，合伙人才可依据协议约定或法律规定请求分割合伙财产。现李显福、邓永楹在合伙财产和合伙债权债务未经清算也未提出清算请求前，直接主张郑家铺子公司、郑昌贵返还剩余合伙财产，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，李显福、邓永楹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决在全体合伙人未对合伙财产和合伙债权债务进行清算的情形下，直接对合伙财产进行认定，以及将本案合伙人李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华列为第三人（李亨顺、林永春、陆庭俊、戴鸿华在本案中均同意李显福、邓永楹的起诉意见，均应当列为一审原告），并以“因该部分事实清楚，就该部分先行判决”为由作出本案判决，存在不当，本院予以指正，但处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14511元，由李显福、邓永楹负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴朝生 审判员  吴振泉 二〇二〇年十月二十一日 书记员  舒乔弘 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。