贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1549号 上诉人（原审原告）：杨家江，男，1974年1月20日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 委托诉讼代理人：李雷，贵州同越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李正春，贵州同越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴善兵，男，1967年9月21日出生，土家族，住湖南省石门县。 委托诉讼代理人：杨秀儒。 被告：铜仁惠得置业有限公司。住所地：沿河土家族自治县团结街道思州大道（职校对面）。 法定代表人：田劲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨右全，贵州贵全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵飞，贵州贵全律师事务所实习律师。 上诉人杨家江因与被上诉人吴善兵、铜仁惠得置业有限公司（以下简称“惠得公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沿河土家族自治县人民法院（2019）黔0627民初2558号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人杨家江向本院提出上诉请求：撤销（2019）黔0627民初2558号民事判决，改判支持上诉人一审中全部诉讼请求。事实及理由：1、一审法院认定：“对于被告惠得公司提供的工程已支付款项依据，原告杨家江虽对其中部分款项支付有异议，但被告吴善兵没有异议，为此本院综合现有证据情况认定，被告惠得公司在自认尚欠被告吴善兵工程款2413590.9元内向原告承担支付责任”，属于事实认定错误。一审法院忽视上诉人就被上诉人提供的支付给被上诉人吴善兵工程款财务凭证的质证意见，且没有核查被上诉人提供的财务凭证所记载的款项是否实际发生以及是否用于案涉工程项目（至沙陀公路13#边坡治理工程项目、城市治理综合体边坡治理工程项目），直接以被上诉人自认的金额作为本案判决依据，于客观事实不符，于法无据。被上诉人提供的财务凭证存在如下问题（仅列举）：2018年1月17日工商银行流水1笔：支付给刘运平50万，备注系代吴善兵付3号公路借款；2018年1月17日工商银行流水1笔：支付给吴善文80万，备注系吴善兵借款；2018年6月25日工商银行流水2笔：支付给黄娅莉30万、20万，备注用途：代吴善兵收借款；2018年9月1日工商银行流水1笔：支付给易先欣10万，备注用途：代吴善兵收借款；2018年9月1日工商银行流水1笔：支付给杨再海20万，备注用途：代吴善兵收借款；2018年9月1日工商银行流水1笔：支付给吴善文55万，备注用途：吴善兵借款；2018年9月3日工商银行流水1笔：支付给田永华15万，备注用途：代吴善兵收借款；．．．．．．．等等综上，被上诉人提供的财务凭证并不能证明支付给吴善兵的款项系用于案涉工程，因多数银行流水凭证上仅仅备注：吴善兵借款，收款人也并非上诉人，且被上诉人吴善兵与被上诉人惠得公司存在诸多其他工程项目的合作（被上诉人惠得公司提供的证据＜截止2019年2月2日财务已核对应付工程款补充说明＞明确可以看出二被上诉人之间的存在诸多工程项目合作情况，且不排除存在并未体现在该份证据上的其他工程项目合作），这些款项不排除用于其他工程或者吴善兵私人的借款，被上诉人惠德公司甚至将直接能证明与案涉工程无任何关系款项凭证作为支付案涉工程款项的依据（2018年1银行流水：支付给刘运平的50万，备注：代吴善兵付3号公路借款），且一审法院竟然认可。刨除无法证明用于案涉工程款项的财务凭证，剩余款项远远超过被上诉人所主张的“只剩2413590.9元未付”。1.2判决内容更荒唐、可笑的是：被上诉人吴善兵在第一次开庭中明确表示被上诉人提供的银行流水等财务凭证有部分是支付给上诉人的工程款，有部分是支付给其他工程的工程款（第一次开庭笔录第九页记载），一审法院竟然以被上诉人吴善兵也认可被上诉人惠得公司自认的欠付工程金额（2413590.9元）作为本案判罚依据。另外，在第二次开庭中，被上诉人吴善兵本人未到庭，委托代理人出庭并提交一份情况说明，该说明系吴善兵本人单方制作，不能作为判决依据，且内容与第一次庭审被上诉人吴善兵的表述、与上诉人之间的书面材料也是存在诸多矛盾之处，可以推断，该份说明系被上诉人吴善兵迫于被上诉人惠得公司强势地位而作的虚假陈述，同时，该份说明也没有认可被上诉人惠得公司只欠付2413590.9元工程款未付。综上，被上诉人惠得公司自认欠付2413590.9元工程款未付无证据支撑，应当就上诉人所主张的全部金额（8324607.85元）承担连带责任。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”可知，既然一审法院认定二被上诉人在欠付工程款的行为，就应当按照该条规定承担违约责任，即按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，故驳回上诉人提出的违约金诉请于法无据。 慧得公司二审答辩称，一、慧得公司支付给吴善兵的所有款项，均应从工程款中扣除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨家江认为不应扣除的理由不成立。13号边坡治理工程和城市综合体项目均属于吴善兵垫资建设项目，应由吴善兵先出资建设，代工程竣工后，慧得公司才支付其工程款。吴善兵在施工过程中由于资金短缺，慧得公司为了不影响工程进度，才预付工程款。对慧得公司已实际支付给吴善兵的款项应当在工程款结算时应当冲抵。吴善兵是否支付实际施工人及如何使用慧得公司支付的款项不属于慧得公司的职责范围。二、杨家江主张由慧得公司与吴善兵承担连带支付责任，无事实和法律意见。 吴善兵二审答辩称，慧得公司将13号边坡治理工程和城市综合体建设两个项目发包给吴善兵施工，按合同约定由吴善兵垫资修建，由于吴善兵资金不足，慧得公司垫付了5831016.95元工程款。杨家江认为部分款项不属于慧得公司支付的两个项目的工程款，不符合客观事实，这些款项系吴善兵要求慧得公司支付的，应当从两个项目工程款中扣减。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告杨家江向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告一支付工程款8244607.85元、违约金41223.04元（违约金以年利率6%计算，自2019年8月15日起暂计算至2019年9月15日，实际违约金计算至所有款项付清为止），合计：8285830.89元；诉讼过程中，原告将诉讼请求支付工程款8244607.85元金额变更为8324607.85元；2、请求人民法院依法判决被告二在欠付工程款范围内以第一项诉讼请求列明的金额为限向原告承担连带支付责任；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月20日，被告惠得公司（发包单位）与被告吴善兵（承包班组）签订《建设工程施工内部协议》，将自建工程名称为沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程（46#、1-13地块）承包给被告吴善兵（班组）施工。第一部分协议书约定，工程概况为工程地点：坝坨片区黄板桥；工程规模：暂定面积8000㎡；资金来源：企业自筹。承包方式为包工包料，固定单价（见附表），治理工程量按实结算，材料价格不调差，附表无单价的按照公司统一价格执行。工程合同总价款为暂定2000万元。工程合同工期为180天，从2017年6月25日开始施工，至2017年12月25日以前竣工验收。协议还约定工程质量、组成合同文件、承包人和发包单位承诺、合同生效以及第二部分补充条款，发包单位派驻工程部经理钟传华，现场协调、施工进度与质量监督等内容。 2017年9月4日，被告吴善兵（协议甲方）与原告杨家江（协议乙方）签订《协议书》，协议内容为：“甲乙双方为承包建设沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程项目施工（具体内容以建设工程施工内部协议为准），经双方友好、坦诚协商，现达成如下协议：1、乙方完成工作内容锚索（锚杆）支护、钢筋网喷射砼、格构梁、截水沟泄水孔等抗滑桩以上边坡支护工程。2、各项单价详见13#边坡支护单价明细表。零星工程单价另行协商。3、该项目每月28号报工程量进度款，工程量进度款按80%支付，收到进度款资料后必须在15天内审核完并支付工程进度款，工程完工后付到工程总造价的95%。4、乙方向甲方交工程保证金陆拾万元整（600000元），工程完工后，甲方需无条件退工程保证金陆拾万元整（600000元）。5、安全、质量按主合同条款约定执行┄┄”。 被告吴善兵分别于2017年12月19日向惠得公司出具《付款委托书》，请转付杨家江班组民工工资2000000元，惠得公司于当日通过中国工商银行将款打入杨家江账户。于2018年1月16日又向惠得公司出具《付款委托书》，惠得公司于2018年1月17日通过中国工商银行将700000元款打入杨家江账户。 2018年4月10日，被告惠得公司以《工程施工委托单》形式，将工程名称为城市综合体基坑支护，委托被告吴善兵班组进行施工，具体事项明确：“工程范围及工作内容：喷浆、挂网、锚杆工程，严格按照施工图及施工方案施工。工期要求：工期90天，2018年4月10日至2018年6月10日。承包方式：所有工程内容包工包料，按原3#、道路K1＋720～K1+920边坡支护清单价格执行，工程量按实结算，无清单价参照原公司内部单价。付款方式：工程进度款支付，每月支付实际完成合格工程量的80%，工程完工验收合格后，通过组织验收完成，支付结算价的95%，5%作为保修金，保修期满后十五日内付清剩余余款。工程质量要求：严格按照施工图和技术规范要求施工，工程质量达到国家合格标准，严格控制工程质量，每道工序需检查验收合格后再进行下道工序施工。”委托方有现场负责人、工程部负责人、财务部、分管领导签字，受托方有现场负责人、项目负责人吴善兵签字。 原告杨家江分别对沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程项目和城市综合体边坡治理工程进行施工，但对城市综合体边坡治理工程施工原告杨家江与被告吴善兵、惠得公司均未有签订书面协议。2019年5月、7月被告惠得公司对上述两项工程进行了工程结算，并由施工单位、现场管理、工程技术部、设备材料部、合同预算部等部门负责人员签字确认。 2019年5月29日，被告惠得公司“结算工程量审核”，载明“城市综合体基坑支护工程，施工队为吴善兵班组，实际工程款小计925361.20元，本期应付款（结算款额+其他应付款-其他扣款）879093.14元”。 2019年7月1日，被告惠得公司“结算工程量审核”，载明“沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程（46#、1-13地块）工程，施工单位为吴善兵班组，实际工程进度款合计22456935.43元，本期工程结算应付款（第二项减第三项）21322838.66元”。 2019年8月15日，原告杨家江与被告吴善兵经《沿河县坝坨公路工程项目13#边坡治理工程+城市综合体边坡治理工程工程款结算清单》结算签字确认，内容为：“一、13#边坡治理工程：1.1杨家江完成总产值：22456935.43元；1.2税金及质保金（12%）：2694832.25元；1.3吴善兵已付：工程进度款：10628897.8元；水泥：11250元；混凝土：161280元；工人工伤：94433元；电费：1000000元；钢管租金：45655元；1.4惠得公司于该清单确定后3日内代付吴长元及其妻子劳务工资：235000元，从杨家江工程款中扣除，如未代付的，不得扣除。合计：14871348.05元（含1.2及1.3、1.4项全部金额）；未付：22456935.43－14871348.05＝7585586.95元。二、城市综合体边坡治理工程：2.1杨家江完成总产值：925361.20元；2.2税金+资料费+管理费+质保金：231340.30元；2.3吴善兵已付：电费35000元；未付：659020.90元。三、需退还保证金：600000元；未付：925361.20－231340.30－35000＝659020.90元；第一、二项合计未付工程款：7585586.95+659020.90＝8244607.85元；三、需退还保证金：600000元；第一、二、三项合计：8244607.85+600000＝8844607.85元。由吴善兵、惠得公司向杨家江连带支付8844607.85元”原告杨家江与被告吴善兵在《沿河县坝坨公路工程项目13#边坡治理工程+城市综合体边坡治理工程工程款结算清单》上，未有明确付款期限，被告惠得公司未有盖章或签字。 在庭审中，经原告杨家江、被告吴善兵再次对退还保证金600000元结算确认，实际已退还原告杨家江保证金520000元，还有保证金80000元未付。被告吴善兵欠原告杨家江13#边坡工程款7585586.95元、城市综合体边坡治理工程款659020.90元，两项工程合计欠款8244607.85元；被告吴善兵应退还原告杨家江工程保证金80000元；原告杨家江与被告吴善兵均对欠付工程款及保证金也无异议。被告吴善兵对被告惠得公司已支付的工程款项无异议，但原告杨家江对被告惠得公司已支付被告吴善兵的工程款项部分有异议。原、被告因未支付工程款项发生纠纷。 诉讼中，原告杨家江向本院提出了诉讼财产保全申请，并提交了中国人民财产保险股份有限公司贵州省分公司2019年10月22日出具的诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。本院于2019年10月24日依法作出（2019）黔0627民初2558号民事裁定，查封、冻结被告吴善兵、惠得公司名下银行账户资金或土地、房屋、车辆等财产，以8285830.89元为限（查封、冻结期限为一年）。本院又于2020年2月19日依法作出（2019）黔0627民初2558号之一民事裁定，将本案转为普通程序审理。原告杨家江向本院申请庭外调解，经本院组织原、被告双方调解未果。 另查明：案涉沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程项目的建设单位系被告惠得公司，该工程建设处于未完工状态；案涉城市综合体边坡治理工程未办理建设工程施工许可证，该工程建设处于已完工未验收状态。原告杨家江、被告吴善兵均无相关施工资质。案涉工程有关《现场收方工程量记录表》、《工程款进度及支付申请表》、《工程结算办理申请表》、《结算工程量审核》以及工程款项支付等资料凭证显示施工单位均为吴善兵班组或吴善兵。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告吴善兵是否应承担支付原告杨家江工程款及返还工程保证金的责任；二、被告惠得公司是否对被告吴善兵所欠原告杨家江的工程款承担连带支付责任；三、原告杨家江请求的违约金是否应予支持。 一、被告吴善兵是否应承担支付原告杨家江工程款及返还工程保证金的责任。被告吴善兵仅作为惠得公司内部协议承包案涉沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程的施工班组，又以个人名义与原告杨家江签订承包建设沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程项目施工《协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，该协议应为无效。但原告实际参与了沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程以及城市综合体边坡治理工程施工建设，且所做工程款项经与被告吴善兵双方自行协商结算无异，因此，被告吴善兵应承担支付原告工程款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，案涉被告吴善兵与原告签订的协议无效，被告吴善兵据此取得的工程保证金80000元应予返还原告。 二、被告惠得公司是否对被告吴善兵所欠原告杨家江的工程款承担连带支付责任。根据本案查明的事实，被告惠得公司作为沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程以及城市综合体边坡治理工程施工建设的发包人和委托单位，以企业管理内部承包形式将上述工程承包和委托给被告吴善兵班组施工，并对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备材料、人力等方面给予支持，是属企业内部经营方式。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。原告杨家江参与了上述工程建设施工，根据合同相对性原则，即使如原告在庭审中所称涉案合同均无效，原告杨家江作为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。也就是不论惠得公司与吴善兵的《建设工程施工内部协议》、吴善兵与杨家江的《协议书》有无效力，原告杨家江主张权利首先只有向被告吴善兵主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。被告惠得公司作为发包人依法仅在欠付被告吴善兵施工班组工程款范围内对实际施工人原告杨家江承担给付责任，该责任并非与承包方的连带责任。被告惠得公司辩称沿河县城至沙坨公路13#边坡治理工程和城市治理综合体边坡治理工程未进行工程验收，也未办理正式结算手续，主张其与被告吴善兵班组没有进行决算、结算，无法确认工程款总额及欠款数额的理由，本院认为该工程项目系被告惠得公司自建工程，工程预、决算及验收义务均应由被告惠得公司承担，故对被告惠得公司辩驳的理由，不予采信。对于被告惠得公司提供的工程已支付款项依据，原告杨家江虽对其中部分支付款项有异议，但被告吴善兵没有异议，为此，本院综合现有证据情况认定，被告惠得公司在自认尚欠被告吴善兵工程款2413590.9元内向原告承担支付责任。 三、原告杨家江请求的违约金是否应予支持。原告杨家江主张被告支付违约金的基础法律关系必须是在合同或协议有效为前提条件，本案原、被告签订的协议无效，因此，原告杨家江的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，对原告杨家江主张被告吴善兵支付工程款8244607.85元、保证金80000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；被告惠得公司在自认尚欠吴善兵工程款2413590.9元范围内向原告杨家江承担支付责任。对原告杨家江主张被告支付违约金及承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告吴善兵在本判决生效后三十日内支付原告杨家江工程款5831016.95元（8244607.85元-2413590.9元）；二、被告吴善兵在本判决生效后三十日内返还原告杨家江工程保证金80000元；三、被告铜仁惠得置业有限公司在本判决生效后三十日内在欠付工程款范围内支付原告杨家江工程款2413590.9元；四、驳回原告杨家江的其他诉讼请求。案件受理费69800.80元，由被告吴善兵负担。 二审中，各方当事人均未提交证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，慧得公司将案涉工程发包给吴善兵施工，双方签订《建设工程施工内部协议》后，吴善兵将所承包的工程转包给杨家江，双方签订《协议书》。吴善兵和杨家江均不具备施工资质，一审认定案涉两份合同无效正确。慧得公司与吴善兵分别于于2019年5月29日和7月1日分别对上述两项工程进行工程结算，双方对工程款总额、已付款金额及欠付工程款金额均无争议。2019年8月15日，杨家江与吴善兵对其完成的工程进行结算，双方欠付工程款8844607.85元亦无争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，杨家江作为实际施工人向转包人吴善兵主张欠付工程款并主张发包人慧得公司在欠付工程款范围内承担责任。一审判决认定慧得公司欠付吴善兵工程款2413590.9元，慧得公司与吴善兵对此均无异议。杨家江上诉认为，慧得公司向吴善兵支付的款项并非案涉工程项目工程款而是吴善兵向慧得公司承包的其他项目的工程款，税金不应在吴善兵的工程款中扣除，吴善兵存在与慧得公司恶意串通，作虚假陈述。杨家江的该上诉理由没有法律依据和事实依据。支付违约金和支付利息是两种不同的法律责任形式，违约金以合同约定或法律规定且合同有效为前提。一审以杨家江与吴善兵之间的合同无效为由，对杨家江主张的违约金不予支持，适用法律正确。杨家江在一审中并未主张欠付工程款利息，其二审中提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，于法不合，且其二审主张支付利息，已超出其一审诉讼请求。不属本案二审审理范围。 综上所述，杨家江上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实和适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70361元，由杨家江负担。 本判决为在终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十月二十二日 法官助理翁寿炳 书记员石偲璐