甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终468号上诉人（原审原告）：张某，住平凉市。委托诉讼代理人：李某，甘肃泾水清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，甘肃泾水清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊某，住甘肃省镇原县，现住平凉市。被上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：权某。被上诉人（原审被告）：兰某，住陕西省西安市临潼区。上诉人张某、樊某因与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下称甘肃二建公司）、兰某建设工程合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初7013号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付张某工程人工费286000元，其中工地水暖预埋人工费238000元，基础降水施工人工费48000元；支付拖欠工程人工费利息41887.08元（2017年1月1日至2020年1月31日），利随本清。诉讼费用由被上诉人承担。二审中当庭变更诉讼请求为：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。1.一审庭审时，张某与被上诉人提供的证据、当庭主张均可证实张某主张的事实，张某向法庭申请证人出庭作证，但法庭未传唤证人到庭接受询问。2.原审法院认定“被告甘肃二建公司与被告樊某对该项目工程人工费已经全部结算，并已经实际履行，其中即包括原告张某施工部分，且原告张某实际已支付给被告樊某部分人工费，故应由被告樊某与其进行结清”，该部分错误。二、张某将涉案工程的构建预埋项目工程已经全部完成，甘肃二建公司应根据双方约定向上诉人支付人工费共计286000元。三、甘肃二建公司至今未支付费用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，甘肃二建公司应当支付利息41887.08元，利随本清。樊某辩称，张某2014年预埋构建部分，从阀板时樊某进入工地。张某自己说地下室有水电暖预埋，干活过程中因张某不来工地，甘肃二建公司与樊某签的合同，由樊某把工程干完。不清楚张某是否完成了构建和基础降水不清楚。认可张某支付樊某22万元人工费，兰某向张某支付17万人工费。樊某进入工程的预埋和安装都是樊某完成的。樊某和甘肃二建公司的合同包括安装和预埋。不认可张某所说的他预埋的总价款408000元及还剩238000。关于张某是否从事6个月降水工程、人工费利息41887.08元不知情。兰某辩称，1.认可张某支付樊某22万元人工费，兰某向张某支付17万人工费。张某不了解工程情况，安装工程包括水电暖等七项，也包括预埋。阀板工程时张某压了几个污水管。2.甘肃二建公司和樊某签订的协议与张某和甘肃二建公司的口头协议内容是一样的。3.甘肃二建公司和樊某的结算包括了张某的施工部分。4.张某认为他的预埋项目每平方米12元没有依据。5.六个月的基础降水工程及8000元的工资无依据，降水只做了一个月，张某说的6个月没有依据事实依据。6.本金都没有，就不存在利息。张某在一审起诉状中也认定了他的施工部分包括在樊某的施工范围内，属于自认。甘肃二建公司辩称，与兰某的意见基本一致。人工工资8000元不符合常理，也不可能口头约定工资。项目预埋包括在安装之内，项目总人工费才一百多万，张某不可能干四五十万。樊某上诉请求：撤销原判，驳回张某的诉讼请求。诉讼费用由张某承担。事实和理由：原判决樊某向张某支付人工费5万元没有事实和法律依据。1.张某从未给樊某干过活，支付5万元没有事实依据。2.2013年8月至2015年8月，张某施工时，樊某是张某雇佣的带工人。前期工程是张某承包的，张某向樊某支付人工费。3.未安装防爆地漏、消防间未接水源、未压污水管、排水管，将地下排污管道由暗管改为明管等造成的损失65994元，都是张某承包工程时造成的，应由张某承担。4.张某承担的工程存在质量问题，张某不管不问，2015年8月樊某承包了工程。虽然樊某从张某处多收取的5万元，但工程质量问题的罚款65994元应由张某承担。张某辩称，前期由张某施工，张某给樊某付人工费合适。关于65994元罚款不认可，罚款产生前后樊某都没找过张某，其余认可。兰某辩称，对樊某的上诉没有意见。认为一审判决正确，罚款是65994元是樊某与张某的事。甘肃二建公司辩称，整个项目甘肃二建公司与樊某签订的协议，也做了结算，其他事情与甘肃二建公司没有关系。张某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告共同支付工程款286000元，其中工地水暖构件预埋人工费238000元，基础降水施工人工费48000元；2.判令被告支付2017年1月1日至2019年10月30日欠付工程款利息35249.5元，以后按人民银行同期贷款利率计息至保证金全部付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月，甘肃二建公司承包了平凉市××区的二期建设工程，兰某担任直属第八建筑安装工程公司副经理，负责A1、A2、A3、A4a、A4b号商住楼项目工程。其与张某口头协议，将水、电、暖的构件预埋项目的人工部分发包给张某施工，张某交纳保证金10万元，并安排樊某带领工人施工。期间，兰某支付张某人工费17万元，张某先后交给樊某22万元，全部用于支付人工费。2015年6月，因人工费支付问题产生矛盾，导致停工，后张某退出工程施工。同年8月3日，该工程项目部与樊某签订安装工程人工费承包协议，由樊某继续施工。2016年底，二期工程全面竣工。2019年1月，樊某因人工费结算向平凉市崆峒区法院起诉，后经审理作出（2019）甘0802民初99号民事判决书，确认该项目工程人工费共计1624896元，包括向张某支付的人工费17万元，共计已经支付人工费1469200元，扣除造成维修损失65994元，剩余89702元，判决由甘肃二建公司向被告樊某支付，并已全部履行。一审法院认为，兰某在负责案涉项目工程期间，虽与张某达成口头协议，由其对部分工程进行施工，后因故退出，双方对已经完成工程人工费未结算，现张某主张由甘肃二建公司、兰某、樊某共同支付人工费，证据不足。但鉴于甘肃二建公司与樊某对该项目工程人工费已经全部结算，并已经实际履行，其中即包括张某施工部分，且实际已支付给樊某部分人工费，故应由樊某与其进行结清。在张某施工期间，甘肃二建公司支付张某人工费17万元，而张某交付樊某22万元，对张某支付的其余5万元应当由樊某退还。甘肃二建公司虽然认可张某交纳保证金10万元，但张某未提出关于保证金的主张，故一审法院对保证金未作处理。张某要求甘肃二建公司、兰某、樊某共同支付其余部分人工费及利息，无事实和法律依据，故对其该项诉讼请求未予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告樊某于本判决生效之日起十日内支付原告张某人工费5万元；二、驳回原告张某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6118元，减半收取3059元，原告张某负担2569元，被告樊某负担490元。二审期间，张某提交张某与樊某的通话录音及张某与兰某的通话录音，证明目的为张某曾向兰某交过10万元保证金，兰某也认可主体部分全部预埋都是张某完成，张某曾向樊某支付过22万元人工费，及张某完成了5栋楼的预埋和安装工程。申请证人王某2出庭作证，证明目的为张某的施工范围。樊某质证认为，张某给樊某的22万元是事实，其他事情不知道，录音不能达到张某完成5栋楼的预埋和安装工程的证明目的。不认可证人关某的证言，预埋包括上水、下水、强电、弱电、暖气等十几项，关于地下室的套管张某只干了阀板部分的套管预埋。张某未做5栋楼的预埋工作，地下室的阀板上张某也没有预埋，最后工程出现质量问题，挖开也没有见张某的预埋。兰某质证认为，录音真实性不认可，张某经查与其通话，其中10万元保证金与本案无关。至于完成的工程量是和樊某的关系，张某确实预埋了污水套管。证人说降水时间不真实，实际是阀板把水压住了，再不需要降水。张某只是参与了降水，并不是承包了降水，参与降水每月2000元工资。甘肃二建公司质证认为，对录音的真实性、合法性、关联性均不认可，证据取得不合法，通话中存在很强的诱导性，和本案无关，也不属于新证据。是否完成了5栋楼的预埋与安装应该以合同为准。证人证言对涉及的关键时间不清楚，不具有真实性，不能作为本案的判决依据。张某对证人证言质证认为，张某搞的前期预埋，樊某做的后期预埋。降水这一块证人说的不专业，从开始到后期主体都要降水。甘肃二建公司提交一份结案通知书复印件。证明甘肃二建公司和樊某的工程款已经履行完毕，合同的相对方是樊某。张某质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明甘肃二建公司向张某支付了工程款。樊某、兰某质证均认可该证据。本院经审查认为，张某提交的通话录音中涉及支付款项的事实一审法院已经认定，且各方当事人无异议，无需再举证证明。录音无其他证据佐证，王某2的证言无法达到张某完成了5栋楼的预埋和安装工程及张某施工范围的证明目的，且张某未说明其未在一审举证期内提交上述证据的合理理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，对张某提交的通话录音及证人证言不予采信。甘肃二建公司提交的结案通知书涉及的事实已被一审法院认定，二审不再重复认定采信。一审法院认定本案基本事实属实，予以确认。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题为：一是一审判决是否存在认定基本事实不清或严重违反法定程序应当将本案发回重审的事由；二是一审判决由樊某向张某返还人工费5万元是否正确。关于本案是否应发回重审。首先，张某二审庭审时将上诉请求变更为撤销原判，发回重审，但其未就一审判决是否存在严重违反法定程序陈述理由，且一审判决无遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的问题，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的情形。其次，张某认为樊某与甘肃二建公司、兰某之间已生效并执行的案件中包含张某的施工费用，并通过新的诉讼推翻该案结果不符合法定程序。第三，张某未明确提出由甘肃二建公司、兰某、樊某支付该款项及利息的法律依据，一审及二审庭审辩论终结前也未对案涉工程中其施工范围及价值申请司法鉴定，故其诉请由甘肃二建公司、兰某樊某付案涉款项缺乏事实基础及法律依据。据此，张某的提交的证据无法达到其要求兰某支付工程人工费共计286000元的证明目的，其应承担举证不能的不利后果，一审法院依据在案证据认定的基本事实清楚，程序并无不当，不存在发回重审的法定事由，张某的上诉请求不能成立。关于樊某是否应向张某返还5万元的问题。樊某无证据证明因工程质量造成65994元的损失是因张某所致，其应承担举证不能的法律后果，而各方当事人对甘肃二建公司交付张某人工费17万元，而张某交付樊某22万元均无异议。据此，一审法院樊某向张某返还5万元工程款符合本案实际，樊某的上诉请求不能成立。综上所述，张某、樊某的上诉请求均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共5890元，由张某负担4840元，由樊某负担1050元。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年十月二十八日（法官助理 晁 超书记员 任妮娜