重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4697号上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市渝**洪湖西路**12-1（******），统一社会信用代码91500000561622328R。负责人：张建夫。委托诉讼代理人：范婷婷，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：兰观福，男，汉族，1972年11月10日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘欢，重庆翰墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：常紫恒，重庆翰墨律师事务所律师。原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所，住所地浙江省上虞章镇工业新区社会信用代码9133000014616098X3。法定代表人：张小明，职务总经理。上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦西南分公司）因与被上诉人兰观福以及原审被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初679号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚厦西南分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回兰观福的全部诉讼请求或者发回重审。事实及理由：1.一审法院认定亚厦西南分公司不能依据合同法关于债务抵销的规定行使法定和约定抵销权，属于认定事实和适用法律错误。亚厦西南分公司举示的证据能够证明利息34010元应当由兰观福承担，应予抵扣。2.一审法院认定亚厦西南分公司应承担执行费以及罚款属于事实认定错误。亚厦西南分公司要求抵扣案款253572.12元，兰观福明知该笔款项且签字确认，因此上述款项应当在工程款中予以扣除。3.一审在兰观福不认可签字真实性的情况下，未履行进行司法鉴定的释明义务，程序违法。4.亚厦西南分公司收到了业主方的维修扣款通知，维修费用20105.99元应当在应付工程款中扣除。被上诉人兰观福答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。原审被告亚厦公司未作答辩。兰观福向一审法院起诉请求：1.要求亚厦西南分公司、亚厦公司共同支付工程款200万元；2.要求亚厦西南分公司、亚厦公司支付资金占用损失（以200万元为基数从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清本息之日止）；3.诉讼费、保全费、担保费由亚厦西南分公司、亚厦公司承担。一审法院经审理查明：亚厦西南分公司系亚厦公司的分公司。2012年10月8日，案外人重庆恒大永君房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）与亚厦西南分公司签订《重庆恒大翡翠华庭7-8#楼精装修工程施工合同》，约定案外人恒大公司将重庆恒大翡翠华庭7-8#楼精装修工程发包给亚厦西南分公司，承包方式为包人工、包材料、包机械、包税金等，合同价暂定17782645.26元（含发包方代供代扣代付材料）。2012年11月12日，亚厦西南分公司将从案外人恒大公司处承接的上述工程分成两部分，即室内装饰部分和机电安装部分，并分别与兰观福签订《装饰装修工程内部考核责任书》和《机电安装工程内部考核责任书》。《装饰装修工程内部考核责任书》约定的考核方式为兰观福严格履行母公司（即亚厦西南分公司与业主方签订的工程施工合同）的各项条款，对母合同的施工负全部责任，在考核价款的范围内自负盈亏。考核价款为装饰部分合同金额15081579元的91%，即13724236.89元，工程合同总价款发生变化的，考核价款的比例不变，金额相应变化。该责任书中还约定，工程款收取至工程合同总造价的90%时，亚厦西南分公司预留工程管理费用和税金（工程合同总造价发生变化的，以变化后的数据为准）；工程款收取到位后，亚厦西南分公司再拨付工程款给兰观福，拨付金额、期限和方式按照亚厦西南分公司财务规范管理办法、工程合同和本责任书的约定确定；兰观福必须缴纳按国家和地方规定的一切税及费，企业所得税1.8%由亚厦西南分公司收取后缴纳（由于国家税收政策及税收征管办法的改变，导致公司实际承担企业所得税变化的，公司将适时据实调整结算比例）。此后，兰观福进行了施工，工程于2014年12月23日通过竣工验收。亚厦西南分公司已与案外人恒大公司完成结算，其中本案所涉装饰部分结算造价为13949483.96元（含发包方代供代扣材料费6170235.92元）。亚厦西南分公司已收到案外人恒大公司就7-8#楼工程支付的工程款总计7946032.61元。此外，双方在一审庭审中明确亚厦西南分公司已收到的案外人恒大公司就7-8#楼支付的工程款中有84%属于本案所涉装饰部分的工程款，其余16%属于机电安装工程款；亚厦西南分公司已就7-8#楼支付给兰观福的工程款中有84%属于本案所涉装饰部分工程款，其余16%属于机电安装工程款。兰观福与亚厦西南分公司双方存有争议的事实是亚厦西南分公司已就7-8#楼工程支付给兰观福的工程款总额。除兰观福认可的已收款5268794.30元，亚厦西南分公司要求从应付工程款中扣除其他扣款5390元、借款利息34010元，以及代兰观福支付的工伤赔偿案款253572.12元。针对其他扣款5390元，亚厦西南分公司并未举示任何证据佐证。针对借款利息34010元，亚厦西南分公司举示了借款保证协议三份以及三份协议分别对应的工程借款审批申请表。三份借款保证协议中的出借人均为亚厦西南分公司，借款人均为兰观福，三份工程借款审批申请表上的项目经理均为兰观福，借款原因均为支付人工费。签约时间为2013年4月27日的借款保证协议上约定的借款金额为80450元，借款期限自2013年4月27日起至2014年4月27日止，利率和资金占用费两条款中均无利率约定，违约责任条款中约定逾期归还借款的，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费，出借人落款处没有亚厦西南分公司签章，借款人落款处有兰观福的名字。与2013年4月27日的借款保证协议对应的工程借款审批申请表上的借款金额仍为80450元，但借款期限为一个月，归还方式为工程款到账扣除，亚厦西南分公司总经理在申请表上签字同意借支。2013年4月28日，亚厦西南分公司代兰观福支付了人工费共计74200元。签约日期为2013年5月28日的借款保证协议上约定借款金额为175950元，借款期限为2013年5月28日起至2013年8月28日止，利率和资金占用费两条款中均无利率约定，但约定了若逾期归还借款的，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费。该协议上也没有亚厦西南分公司签章，只有兰观福的名字。与之对应的工程借款审批申请表上载明的借款金额亦为175950元，借款期限二个月，归还方式为工程款抵扣，财务部意见为按15%年利率计息。2013年6月8日，亚厦西南分公司代兰观福支付了人工费165600元。签约日期为2013年8月22日的借款保证协议上约定的借款金额为116000元，借款期限为2013年8月22日起至2013年9月22日止，利率与资金占用费两条款中亦无利率约定，但同样约定了若逾期归还借款的，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费。该协议同样没有亚厦西南分公司的签章，仅有兰观福的名字。与其对应的工程借款审批申请表上载明的借款金额仍为116000元，借款期限为一个月，归还方式为回款，财务部意见为按15%年利率计息。此后，亚厦西南分公司分别在2013年9月3日和5日代兰观福支付了人工费共计116000元。亚厦西南分公司称在2013年12月29日从案外人恒大公司支付的工程进度款中扣除了上述借款本金。兰观福对该组证据的真实性不予认可，同时称即便该组证据真实，工程借款审批表上的利率系亚厦西南分公司单方意思表示，没有得到兰观福的认可，而在借款保证协议上对借款期限内的利率并无约定，且工程借款审批表上的借款期限与借款保证协议上的借款期限不一致，应当视为双方对借款期限和借款利率没有约定，因此上述借款不应当计算利息。针对亚厦西南分公司代兰观福垫付的工伤赔偿款，亚厦西南分公司举示了一份民事判决书、一份执行通知书和一份罚款决定书。民事判决书中判决亚厦公司支付案外人程从海各项工伤赔偿款共计148227.59元，并判决亚厦公司承担诉讼费5元。因亚厦公司没有履行判决义务，案外人程从海向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年1月10日向亚厦公司发出执行通知书，要求亚厦公司履行以下义务：1.支付程从海148227.59元；2.加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.负担执行费2123元。后因亚厦公司仍未履行义务，一审法院于2015年4月24日作出罚款决定书，决定向亚厦公司罚款100000元。2015年5月20日，亚厦公司向一审法院缴纳了判决款项、执行费、罚款、迟延履行期间的利息等共计253572.12元。兰观福认可案外人程从海系其聘请的工人，但认为承担工伤赔偿责任是亚厦公司的义务，亚厦公司应当按照判决内容及时履行，因亚厦公司迟延履行判决义务产生的执行费、利息、罚款等应当由亚厦公司自行承担，故只认可从工程款中扣除判决金额148227.59元。一审法院认为，本案的争议焦点是亚厦西南分公司已就7-8#楼工程支付给兰观福的工程款总额，对于兰观福认可的已收款5268794.30元，一审法院予以确认。亚厦西南分公司要求抵扣的其他扣款5390元因没有说明合理的扣除理由，亦未举示相应的证据佐证，一审法院不予采纳。亚厦西南分公司要求抵扣的借款利息34010元，实为要求债务抵销，但借款保证协议上并未约定借款利息以及资金占用费的计算，而工程借款审批申请表系亚厦西南分公司的内部审核流程，审核的利率由其单方作出，该审核意见是否应当执行双方存有争议。同时，计算利息的起止时间和具体的利息金额均不明确，故对亚厦西南分公司要求在本案工程款中抵销利息的意见，一审法院不予采纳。其次，对于亚厦西南分公司要求抵扣的案款253572.12元，因判决金额仅为148227.59元，诉讼费为5元，若亚厦公司依法及时履行判决义务，则不会产生利息、执行费以及罚款，故对于该笔款项，一审法院认为只能从亚厦西南分公司应付给兰观福的工程款中抵扣判决金额以及诉讼费共计148232.59元（148227.59元+5元）。由此计算出，亚厦西南分公司已就7-8#楼工程支付兰观福5417026.89元（5268794.30元+148232.59元）。按照兰观福与亚厦西南分公司双方在一审庭审中明确的比例，一审法院据此认定亚厦西南分公司已就7-8#楼装饰部分支付兰观福工程款4550302.59元（5417026.89元×84%）。兰观福与亚厦西南分公司以及亚厦公司之间不存在劳动关系，兰观福也不具备承包案涉工程的相应资质，兰观福与亚厦西南分公司所签《装饰装修工程内部考核责任书》因违反法律强制性规定而无效，但兰观福完成的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，兰观福有权参照该考核责任书约定的工程款计算方式主张工程款。按照考核责任书约定，兰观福的考核价款为工程总价款的91%，其余9%即1255453.56元（13949483.96元×9%）为管理费，另兰观福还需承担企业所得税1.8%即251090.71元（13949483.96元×1.8%）。扣除兰观福已收取的工程款4550302.59元后，亚厦西南分公司还应当就7-8#楼装饰部分支付兰观福工程款617820.53元（7946032.61元×84%-管理费1255453.56元-企业所得税251090.71元-已付款4550302.59元）。兰观福主张的资金占用利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，因双方没有进行对账及结算，故一审法院酌情从兰观福起诉之日主张。亚厦西南分公司系亚厦公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此本案中，亚厦西南分公司管理的财产不足以支付兰观福上述工程款时，由亚厦公司承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决：一、由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司于一审判决生效后三日内支付兰观福工程款617820.53元及资金占用利息（以617820.53元为本金，从2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；二、浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司管理的财产不足以承担上述债务时，由浙江亚厦装饰股份有限公司承担；三、驳回兰观福的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，共计16400元，由兰观福负担7680元，由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担8720元。二审中，亚厦西南分公司举示《重庆恒大翡翠华庭7、8#楼精装修工程维修费用扣款明细》及案外人恒大公司扣款凭据（均系复印件）。拟证明2016年、2018年产生维修费，业主方对维修费进行扣款，亚厦西南分公司应在已付款中扣除维修费。经组织质证，兰观福对前述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，其认为亦不能达到对方的证明目的，即使2018年产生维修费已经过了质保期，不应抵扣。另外，即使2016年产生了维修费，因本案的工程款并未完全支付，上诉人应当支付的工程款本就是恒大公司支付给上诉人的工程款基础上进行的扣减，若恒大公司已经在支付的工程款中进行了扣减，那兰观福也并没有收到这部分已经扣减的工程款，所以不应再抵扣。况且兰观福在质保期内并未收到亚厦西南分公司要求整改维修的通知，业主方自行维修产生的费用己方不认可。亚厦公司未到庭发表质证意见。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，亚厦公司于2020年5月29日向本院提出上诉，在一审法院代本院于2020年6月10日送达上诉费缴费通知书后，亚厦公司未在指定的期限内缴纳二审案件受理费。本院认为，因亚厦公司未在指定的期限内缴纳二审案件受理费，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定，对亚厦公司的上诉按自动撤回上诉处理。本案的争议焦点为：1.亚厦西南分公司主张的维修费20105.99元是否应当在应付工程款中予以扣除；2.亚厦西南分公司主张的借款利息是否应当在应付工程款中予以扣除；3.亚厦西南分公司主张的执行扣款中涉及的执行费用、迟延履行金以及罚款是否应当在本案的应付工程款中予以扣除。就前述争议焦点，本院评述如下：关于亚厦西南分公司主张的维修费20105.99元是否应当在应付工程款中扣除的问题。本案中，亚厦西南分公司为证明其主张举示了涉案工程维修费用扣款明细以及扣款凭据等证据。本院认为，从证据形式上看，前述证据均系复印件，兰观福对真实性亦不予认可，本院亦无法核实其真实性；即便在质保期内存在维修，但是亚厦西南分公司并未举示证据证明其已经通知了兰观福进行整改或者兰观福经通知怠于履行整改义务而自行整改产生了维修费用的相关证据。因此，本院对亚厦西南分公司举示的前述证据依法不予采信。亚厦西南分公司主张在应付工程款中扣除维修费20105.99元没有事实依据，不应支持。关于亚厦西南分公司主张的借款利息是否应当在应付工程款中予以扣除的问题。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，涉案借款保证协议上并未约定借款期间利息以及资金占用费的计算，而工程借款审批申请表系亚厦西南分公司的内部审核流程，审核的利率由其单方作出，该审核意见是否应当执行双方存有争议。同时，计算利息的起止时间和具体的利息金额均不明确。加之亚厦西南分公司亦未举证证明兰观福同意承担利息34010元的相关证据。因此，亚厦西南分公司的该项上诉理由亦不成立。关于亚厦西南分公司主张的执行扣款中涉及的执行费用、迟延履行金以及罚款是否应当在本案的应付工程款中予以扣除的问题。本院认为，因亚厦公司未依法及时履行判决义务，故产生利息、执行费以及罚款，且亚厦西南分公司亦未举示证据证明兰观福同意承担。故一审认定只能从亚厦西南分公司应付给兰观福的工程款中抵扣判决金额以及诉讼费，未抵扣其主张的执行扣款中涉及的执行费用、迟延履行金以及罚款并无不当。综上，亚厦西南分公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十月二十七日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯