广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2383号上诉人（原审原告）：林小敏，女，1974年11月26日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：王少芬，广东广信君达（清远）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞艳，广东广信君达（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁细杰，男，1979年8月9日出生，汉族，住广东省清远市清城区*************。被上诉人（原审被告）：莫彩欣，女，1972年5月21日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：何楚甄，广东平正信诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：向雪清，广东平正信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁顺宜，女，1987年7月19日出生，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审被告）：梁志欢，男，1982年1月12日出生，汉族，住广东省清远市清城区****************。被上诉人（原审被告）：张经文，男，1972年3月3日出生，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审被告）：莫锡泉，男，1970年1月20日出生，汉族，住广东省清远市清城区***************。上诉人林小敏因与被上诉人梁细杰、莫彩欣、梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初9435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林小敏上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、被上诉人应对上诉人承担共同偿还责任。上诉人虽未与清远市小市杰图建材行、清远市清城区小市威图建材行、清远市清城区力图建材行、清新县威盛建材贸易行签订合同，但依据上诉人提交的《全城征集200户形象代言获赠产品体验活动协议附件5》，上述建材行的经营者即梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉皆在该附件中签名确认其对清远市清城区小市大图建材行举办的“全城征集200户形象代言获赠产品体验活动”一事共同承担返款的责任义务，应认定为梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉自愿对该活动承担共同责任，上诉人主张梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉承担责任有事实及法律依据。二、上诉人已履行形象代言义务，被上诉人应根据合同约定返还款项。上诉人一审时已提供清远市清城区小市大图建材行员工潘秀丽和潘国力的证人证言，予以证明上诉人已履行合同约定。前述证人皆为清远市清城区小市大图建材行员工，其证言具有高度可信度。潘秀丽在岗时间与上诉人履行义务时间重合，足以证明上诉人2014年履行了形象代言义务，应采纳其证言。潘国力虽与被上诉人莫彩欣有诉讼关系，但本案诉讼结果与其二者之间的诉讼不存在利害关系，且两位证人证言互相印证，应予以采纳，一审不予采信明显错误。另，上诉人曾表明向五位案外人对清远市清城区小市大图建材行进行推广，甚至曾办理过优惠卡。上述事实均能证明上诉人曾带他们到清远市清城区美吉特华南装饰城参加活动，且与其他证人证言相互印证，一审不予采纳属认识错误。优惠卡因时隔几年未能保留，符合情理，一审法院不能因此而否定证人证言的法律效力。因此，上述证人证言可作为本案裁决依据。综上，一审法院认定事实错误，上诉人已履行形象代言义务，请求撤销一审判决，并依法改判。上诉人在庭审中补充如下事实和理由：一审判决遗漏查明申请书第二条的清远市清城区小市大图建材行应承担的义务中约定，清远市清城区小市大图建材行提醒客户履行义务，清远市清城区小市大图建材行应履行该先行义务。本案中，因为被上诉人是否每年举行该店庆活动以及举办时间皆不特定。结合被上诉人先行履行义务，应当先由被上诉人举证，其是否有每年举行店庆活动以及每年举行店庆活动是否有通知上诉人带人前来参加活动，下一步才能论及上诉人是否需要带人前往。莫彩欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。梁细杰、梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。林小敏向一审法院起诉请求：判令梁细杰、莫彩欣、梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉共同偿还64693.20元及其利息（利息从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至还清之日止）。一审法院认定事实：2013年3月13日，林小敏向清远市清城区小市新图建材行填写了申请表，拟购买金舵、圣象、华帝等装修材料。第2条约定了乙方的义务：第B项约定，在家居装修期间及入住后方便的时候，允许我司业务人带客参观（以不影响客户正常生活工作的前提下，即作样板房用）。第C项约定，返还期内，每年须携带两名潜在客户到我司参加店庆和公司周年庆活动。第D项约定，承诺在返款期内向潜在建材需求的朋友宣传大图建材及其代理的品牌产品。申请表约定，产品用于林小敏位于清远市清城区维港半岛22号2501号房屋，计划装修时间为2013年8月。选择免费赠送方式有四种，林小敏选择了第一种方式，并在申请书下面注明，决定同意遵守并选择按金舵产品、圣象产品、华帝产品第一种赠送方式，均自接受产品后4年后10天内返还完毕，并同意遵守该方式的附加条件。该申请表由林小敏与清远市清城区小市新图建材行潘秀丽签名。2013年3月29日，林小敏（乙方）与清远市清城区小市大图建材行（甲方）签订了一份《全城征集200户形象代言获赠产品体验活动协议》，协议约定，乙方向甲方购买装修建材，并为甲方进行形象代言推广产品，甲方将乙方所购产品保证金、货款进行无息返还。协议约定。本协议和申请表及所列的附件组成协议的真实内容。协议书由林小敏与清远市清城区小市大图建材行签订，加盖清远市清城区小市大图建材行印章，并有莫彩欣签名。2013年3月29日，林小敏向清远市清城区小市大图建材行交纳了43635元，清远市清城区小市大图建材行向林小敏出具了一份《清远市大图建材行陶瓷产品认证登记表》，注明产生费用680元不作返还，返还金额为20327.20元。林小敏作为乙方签名，清远市清城区小市大图建材行导购员潘秀丽代表甲方签名。后林小敏因装修需要更换产品，2014年7月10日又交纳了24039元，清远市清城区小市大图建材行又向林小敏开出了一份《清远市大图建材行陶瓷产品认证登记表》，注明产生费用1862元不作返还，返还金额为44366元。林小敏作为乙方签名，清远市清城区小市大图建材行经营人梁细杰、导购员潘秀丽代表甲方签名。备注注明：因客户更改款式，原于2013年3月29日签订《清远市大图建材行陶瓷产品认证登记表》不作准，以此份为准。林小敏在备注下方再次签名确认。2014年6月，林小敏的房屋开始装修。莫彩欣认为，林小敏没有按申请表约定装修房屋，不在形象代言产品返还款项范围。林小敏称，因房屋于2013年1月才买，2013年8月开发商仍未交楼，所以未能按申请表约定在2013年8月装修，也将情况告知莫彩欣，莫彩欣也口头同意推迟。林小敏为证明其按协议约定履行了推广义务，向一审法院提供了清远市清城区小市大图建材行员工潘秀丽和潘国力分别于2019年10月23日的情况说明，证明林小敏已按协议完成了形象代言义务。两人在情况说明上均称原是清远市清城区小市大图建材行的员工，清远市清城区小市大图建材行于2018年5月后转让给温倩维重新经营，温倩维已重新领取营业执照，林小敏及其他案外人黎某池等均已完成形象代言义务。但两人均没有出庭作证。莫彩欣质证认为，两人均未出庭作证，而且潘秀丽在清远市清城区小市大图建材行工作时间是2013年至2014年期间，林小敏应当履行形象代言义务时间是2014年开始，证明不了林小敏履行了义务，其证言不能作为证据使用，潘国力与莫彩欣之间有诉讼关系，存在重大利害关系，其证言不可采信。莫彩欣提供了一审法院（2019）粤1802民初6665号民事判决书，证明其以潘国力和温倩维为被告，要求其二人支付品牌代理权及店面转让款，一审法院判决潘国力和温俏维向莫彩欣支付转让款650000元及其违约金。莫彩欣另外提供了肖某珍、郭某婵、熊某荣等人的确认书，拟证明这些客户已履行了宣传代言义务，莫彩欣也进行了金额返还。庭审中，一审法院询问林小敏履行代言义务情况，林小敏称，曾带过成某均、徐某婷、朱某文、陈某玲，林某等人到清远市清城区小市大图建材行进行推广，且当时成某均、徐某婷也在莫彩欣经营的清远市清城区小市大图建材行办理了50元的优惠卡。一审法院向成某均、徐某婷作为询问笔录，其二人均称，林小敏曾带她们到清远市清城区美吉特华南装饰城参加过体验活动，也办理了50元优惠卡，后来参加抽奖活动，因为没有抽中，故优惠卡也没有保存。另查明，清远市清城区小市大图建材行的工商登记经营人是梁细杰，该行于2016年3月28日注销，清远市清城区小市新图建材行的工商登记经营人是莫彩欣，该行于2018年8月7日注销，清远市清城区小市杰图建材行的工商登记经营人是梁顺宜，该行于2016年3月28日注销，清远市清城区小市威图建材行的工商登记经营人是梁志欢，该行于2016年3月28日注销，清远市清城区小市力图建材行的工商登记经营人是张经文，该行于2016年3月28日注销，清新县威盛建材贸易行工商登记经营人为莫满泉，该行已注销登记。一审法院认为，清远市清城区小市大图建材行与林小敏签订的《全城征集200户形象代言获赠产品体验活动协议》及附件申请表，是双方在自愿基础上签订的，内容没有违反法律规定，合同有效。根据合同相对性，合同的相对人是清远市清城区小市大图建材行与林小敏，莫彩欣在协议上签名，其也是合同的相对人。清远市清城区小市大图建材行的工商登记经营人为梁细杰，该行已注销。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”，因此，梁细杰应当对清远市清城区小市大图建材行的债务承担责任。清远市清城区小市杰图建材行、清远市清城区小市威图建材行、清远市清城区小市力图建材行、清新县威盛建材贸易行与林小敏并没有合同关系，林小敏要求其经营人承担责任没有依据。本案返还金额是附有义务的，首先林小敏要允许清远市清城区小市新图建材行业务员带客户参观其装修房屋以作宣传，其二是林小敏要每年携带两名潜在客户参加店庆和公司周年庆活动，并向潜在建材需求的朋友宣传大图建材及代理的品牌产品。虽然林小敏没有按申请表约定于2013年8月装修房屋，但这不是林小敏原因，且2014年7月10日清远市清城区小市大图建材行向林小敏出具的《清远市大图建材行陶瓷产品认证登记表》也表明清远市清城区小市大图建材行是同意林小敏延期装修事实，所以这不是莫彩欣拒绝返还金额的理由。是否返还金额要看林小敏是否按约定履行了形象代言宣传义务，林小敏没有提供书面证据证明其自2014年开始4年内每年都带两个客户进行参加活动，也没有证据证明其按约定进行形象代言宣传。林小敏所出具的由潘秀丽、潘国力出具的情况说明，只是其二人的单方面陈述，没有其他相应证据进行辅证，且两人也没有出庭作证，单凭其二人的情况说明，不足以证明林小敏履行了形象代言宣传义务。一审法院也根据林小敏陈述向成某均和徐某婷进行了询问，其二人陈述林小敏有带其二人到华南美吉特华南装饰城参加活动，但其二人并未能提供优惠卡证明，也不能证明林小敏在4年内每年履行宣传代言义务。综上，林小敏的证据不足以证明其已按申请表约定代清远市清城区小市新图建材行履行了形象宣传的代言义务，其要求梁细杰、莫彩欣返还金额的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，一审法院于2020年2月13日作出（2019）粤1802民初9435号民事判决：驳回林小敏的诉讼请求。案件受理费709元，由林小敏负担。经二审审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审时，上诉人林小敏申请了林星、潘国力、张剑凌、温桂桓、潘秀丽、徐翠婷的六位证人出庭作证，其中潘国力、潘秀丽曾是清远市清城区小市大图建材行的员工，拟证明该建材行形象代言人带人到店宣传无需登记，且该建材行店庆活动时间并不确定及每年店庆只通知部分形象代言人到场。另有证人李远萍、陈旭玲因无法出庭作证，故上诉人林小敏向本院提交了该两名证人的作证视频，拟证明林小敏于2017年向李远萍、陈旭玲宣传清远市清城区小市大图建材行。上诉人林小敏还提供了活动优惠券存根联、中国移动通信清单、微信支付凭证，拟证明上诉人曾于2018年4月11日向徐翠婷、成竹均宣传清远市清城区小市大图建材行，上诉人林小敏履行了宣传义务。被上诉人莫彩欣二审时提交了形象代言人客户签到表，拟证明上诉人未参加上诉人周年庆活动，未履行代言人义务。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人与被上诉人在二审诉讼中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为关于上诉人林小敏是否有履行代言人义务，被上诉人应否向上诉人返还金额的问题。关于上诉人林小敏是否有履行代言人义务，被上诉人应否向上诉人返还金额的问题。本案中，上诉人林小敏提供的由潘国力、潘秀丽等人出具的证人证言，证实上诉人曾经携两名潜在客户至清远市清城区小市大图建材行参加店庆和其周年庆活动，且该建材行的活动通知由其负责人视情况通知各形象代言人，每次活动不一定通知全部形象代言人到场。被上诉人主张潘国力、潘秀丽的证人证言不具有可信度，但鉴于潘国力、潘秀丽出具的证人证言与林星、张剑凌、温桂桓等其他证人的证言互相印证，再结合上诉人提供的其他证据，对被上诉人此项抗辩，本院不予支持。因此，潘国力、潘秀丽均在被上诉人处工作过，属被上诉人员工，对案件事实有一定了解，其二人的证人证言，应予采信。综上，上诉人林小敏提供的证据足以证明其已尽合同约定的形象代言人义务，一审法院对此认定不当，本院予以纠正，对其返还金额的请求，本院予以支持。至于该返还金额的责任由谁承担的问题。上诉人提出由梁细杰、莫彩欣、梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉共同偿还64693.20元及利息，本案中，虽然梁细杰、莫彩欣、梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉共同签订有《全城征集200户形象代言获赠产品体验活动协议附件5》声明梁细杰、莫彩欣、梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉等六人就清远市清城区小市大图建材行举办的全城征集200户形象代言获赠产品体验活动共同承担返款责任，但上诉人实际上只与清远市清城区小市大图建材行签订了《全城征集200户形象代言获赠产品体验活动协议》及附件申请表，根据合同相对性，案涉买卖合同系林小敏与清远市清城区小市大图建材行签订，被上诉人莫彩欣在协议中签名，案涉合同的当事人应认定为林小敏、清远市清城区小市大图建材行与莫彩欣，鉴于清远市清城区小市大图建材行已于2016年3月28日注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”之规定，梁细杰应对清远市清城区小市大图建材行承担责任。梁顺宜、梁志欢、张经文、莫锡泉非合同当事人，与上诉人林小敏无合同关系，不应承担返还金额的责任。综上，本案返还金额的责任应由梁细杰、莫彩欣承担。综上所述，上诉人林小敏的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实及实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初9435号民事判决；二、限被上诉人梁细杰、莫彩欣于本判决生效之日起十日内向林小敏偿还64963.20元及利息（利息以本金64963.20元为基数从起诉之日即2019年11月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回上诉人林小敏的其他诉讼请求。一审案件受理费709元，由林小敏负担236.3元，梁细杰、莫彩欣负担472.7元；二审案件受理费1417元，由林小敏负担472.3元，梁细杰、莫彩欣负担944.7元。本判决为终审判决。审判长  黄春明审判员  房 晔审判员  王 凯二〇二〇年九月二十二日书记员  郭璨叶书记员  古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。