湖北省安陆市人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0982刑初96号公诉机关湖北省安陆市人民检察院。被告人代日柱，男，1972年9月10日出生，汉族，大专文化，个体养殖户，户籍所在地湖北省安陆市，现住安陆市。因故意伤害，于2019年11月12日被安陆市公安局行政拘留十五日并处罚款五百元；因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年11月26日被安陆市公安局刑事拘留，同年12月4日经安陆市人民检察院批准逮捕，12月6日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。辩护人向开权，湖北浩法律师事务所律师。湖北省安陆市人民检察院以鄂安检一部刑诉〔2020〕50号起诉书指控被告人代日柱犯故意伤害罪、非法吸收公众存款罪，于2020年7月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年9月9日公开开庭审理了本案。安陆市人民检察院指派检察员董厚安出庭支持公诉，被告人代日柱及其辩护人陈鹰到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2007年5月至2019年11月期间，被告人代日柱先后在广州市天河区实施非法吸收公众存款作案1起，在安陆市实施故意伤害作案1起。现具体分述如下：一、非法吸收公众存款罪2001年6月1日，同案人赖某（已判刑）控制经营的江西明某实业有限公司，在广州市天河区注册成立江西明某实业有限公司广州分公司（以下简称明某广州分公司），办公场所设在广州市天河区林和东路39-49号中旅商务大厦西塔22楼05、06室，并聘请同案人胡某1、胡某2华、蒋某、徐某、陈某、胡某1、庄某、班某（已判刑）等人及被告人代日柱分别担任该公司总经理、业务员。2004年4月至2011年12月期间，明某广州分公司以投资江西九曲度假村、生产健康产品项目、养生养老等项目为名，在未经国家行政主管部门批准其向社会公众募集资金的情况下，以高利息回报、组织旅游、派发宣传单等方式，针对中老年人群进行推介销售该公司的旅游、保健产品，按照销售产品预售款16%至19%的比例向客户支付高额推广费、到期后还本付息的方式，游说客户签订租赁合同及产品购买合同，并签订所谓“市场监督员聘用协议”，非法吸收公众存款。经司法会计鉴定，明某广州分公司在此期间，共收取梁某等4844名客户投资款共计人民币73848.6716万元，港币共计880.2123万元。其中，2007年5月至2011年11月间，被告人代日柱在明某广州分公司担任业务员，负责招揽客户向该公司投资，并先后游说被害人杨某、张某等共43名客户投资。经北京中天恒会计师事务所有限责任公司广东分公司审计鉴定，被告人代日柱共计获取非法提成、奖金人民币24.179988万元。二、故意伤害罪2019年11月12日凌晨1时许，被告人代日柱因对被害人史某1多次举报其养殖场污染水源一事心怀不满，饮酒后一人前往安陆市洑水镇苗畈村八组被害人史某1家中找其理论，后双方言语不和发生争执，拉扯中被告人代日柱将史某1摔倒在地，并用脚踢打其腹部，当史某1从卧室床边拿出一把长约133厘米长矛准备还击时，被告人代日柱夺过长矛并击打史某1，致长矛折断，后被闻讯赶来的被告人代日柱之妻毕某1拉走。经安陆市公安司法鉴定中心鉴定，史某1此次损伤综合评定为轻伤二级。案发后，被告人代日柱主动到安陆市洑水派出所投案。为证实以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人代日柱无视国家法律，在江西明骏实业有限公司广州分公司未经国家行政主管部门批准的情况下，以该公司业务员身份，公开向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人代日柱在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人代日柱到案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。同时，被告人代日柱故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人代日柱犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人代日柱一人犯数罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。被告人代日柱认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。公诉机关建议判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金七万元。被告人代日柱对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人辩护认为，一、关于非法吸收公众存款罪被告人犯罪态度良好；被告人作为公司业务员，在共同犯罪中起次要、辅助，系从犯，其非法获利含其他业务员金额，应当从轻或减轻处罚；被告人到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；二、关于故意伤害罪被告人代日柱犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；本案系民间纠纷引起，被害人存在过错，被告人犯罪态度良好，自愿认罪认罚，并赔偿被害人损失。经审理查明，2007年5月至2019年11月期间，被告人代日柱先后在广州市天河区实施非法吸收公众存款作案1起，在安陆市实施故意伤害作案1起。现具体分述如下：一、非法吸收公众存款罪2001年6月1日，同案人赖某（已判刑）控制经营的江西明某实业有限公司，在广州市天河区注册成立江西明某实业有限公司广州分公司（以下简称明某广州分公司），办公场所设在广州市天河区林和东路39-49号中旅商务大厦西塔22楼05、06室，并聘请同案人胡某1、胡某2华、蒋某、徐某、陈某、胡某1、庄某、班某（均已判刑）等人及被告人代日柱分别担任该公司总经理、业务员。2004年4月至2011年12月期间，明某广州分公司以投资江西九曲度假村、生产健康产品项目、养生养老等项目为名，在未经国家行政主管部门批准其向社会公众募集资金的情况下，以高利息回报、组织旅游、派发宣传单等方式，针对中老年人群进行推介销售该公司的旅游、保健产品，按照销售产品预售款16%至19%的比例向客户支付高额推广费、到期后还本付息的方式，游说客户签订租赁合同及产品购买合同，并签订所谓“市场监督员聘用协议”，非法吸收公众存款。经司法会计鉴定，明某广州分公司在此期间，共收取梁某等4844名客户投资款共计人民币73848.6716万元，港币共计880.2123万元。其中，2007年5月至2011年11月间，被告人代日柱在明某广州分公司担任业务员，负责招揽客户向该公司投资，并先后游说被害人杨某、张某共43名客户投资。另查明，被告人代日柱亲属主动退缴违法所得10000元，预缴纳罚金70000元。以上事实有经当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实，足以认定。1.被告人代日柱的提成和底薪工资汇总表、明细表、客户名单，业务员入职工龄表，《明骏产品购买合同》、《市场监督员聘用协议》、《宣传推广合同》、《债务申报登记表》、收据、财务专项审计报告等书证；2.证人苏某的证言；3.被害人杨某、张某的陈述；4.同案人赖某、胡某1、徐某等8人的供述；5.被告人代日柱的供述与辩解；6.辨认笔录；7.视听资料。二、故意伤害罪2019年11月12日凌晨1时许，被告人代日柱因对被害人史某1多次举报其养殖场污染水源一事心怀不满，饮酒后一人前往安陆市洑水镇苗畈村八组被害人史某1家中找其理论，后双方言语不和发生争执，拉扯中被告人代日柱将史某1摔倒在地，并用脚踢打其腹部，当史某1从卧室床边拿出一把长约133厘米长矛准备还击时，被告人代日柱夺过长矛并击打史某1，致长矛折断，后被闻讯赶来的被告人代日柱之妻毕某1拉走。经安陆市公安司法鉴定中心鉴定，史某1此次损伤综合评定为轻伤二级。案发后，被告人代日柱主动到安陆市洑水派出所投案。另查明，被告人代日柱亲属赔偿被害人史某1全部经济损失49110元。以上事实有经当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实，足以认定。1.物证长矛一把；2.被告人代日柱户籍证明、到案经过、行政处罚决定书等书证；3.证人毕某1、史某2、王某的证言；4.被害人史某1的陈述；5.被告人代日柱的供述与辩解；6.鉴定意见；7.视听资料。本院认为，江西明某实业有限公司广州分公司无视国家法律，未经国家行政主管部门批准，以高额回报为诱饵，公开向社会公众吸收资金，扰乱金融程序，数额巨大，被告人代日柱作为该公司其他直接责任人员，其行为触犯了刑律，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人代日柱担任业务员，作为公司其他直接责任人员，在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人代日柱到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。同时，被告人代日柱故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为触犯了刑律，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人代日柱犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人代日柱一人犯数罪，应数罪并罚。被告人代日柱对以上两罪均认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人代日柱的辩护人辩称被告人非法获利金额含其他业务员金额，经查，该案中的确存在已辞职业务员的客户转给在职业务员跟单的部分计入在职业务员的情况，本院采纳该辩护意见，公诉机关的该节指控，本院不予支持；辩护人的其他辩护意见，与事实相符，本院予以采信。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人代日柱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日至2022年5月11日止，罚金已缴纳）二、被告人代日柱退缴的违法所得10000元，依法没收，上缴国库。三、被告人代日柱作案工具长矛一把，依法应予没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  涂 军审 判 员  毛翠娥人民陪审员  程 晓二〇二〇年十月二十一日书 记 员  李斯琪附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。