广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终269号原公诉机关广东省清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金雄，男，1973年10月28日出生，汉族，文化程度大专，中共党员，原清远市公安局清城分局强制隔离戒毒所民警，户籍所在地：广东省清远市清城区************，住所地：清远市清城区**********。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人邹建恒、薛力韬，广东平信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁树辉，男，1975年6月10日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区************************。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人汤素芬，广东平正信诚律师事务所律师。原审被告人梁永杰，绰号“菠萝”，男，1984年12月22日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区*********，住所地：广东省清远市清城区*********。因犯抢劫罪于2004年10月22日被清远市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2012年12月7日刑满释放。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人凃世洪，男，1973年10月15日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区*************。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所原审被告人江汉文，男，1974年9月19日出生，汉族，文化程度初中，原飞来峡镇政府资源所巡查员，户籍所在地：广东省清远市清城区*****************。因本案于2019年3月7日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人陈伟聪，男，1987年10月15日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区***************。因本案于2019年3月30日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人陆建明，男，1972年11月29日出生，汉族，文化程度初中，中共党员，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区**************。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2020年9月21日被取保候审。原审被告人陈炳新，男，1978年5月29日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区********。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2020年5月21日被取保候审。原审被告人张裔强，男，1993年7月19日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区**************。因本案于2019年2月26日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2020年5月25日被取保候审。原审被告人谢子酬，男，1982年11月18日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区************。因犯故意伤害罪于2004年被本院判处有期徒刑十一年，2011年7月9日刑满释放。因本案于2019年3月31日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年6月29日被取保候审。原审被告人谭志强，男，1968年12月7日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区***************。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2020年5月21日被取保候审。原审被告人陆建强，男，1975年2月6日出生,汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区**************，住所地：广东省清远市清城区******。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，2020年5月21日被取保候审。原审被告人陈斯勇，男，1990年1月19日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区**************。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，2020年6月10日被取保候审。原审被告人曹国权，男，1981年12月24日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区***************。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，2020年6月10日被取保候审。原审被告人李永雄，男，1986年3月9日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区**************。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，2020年6月10日被取保候审。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人陈金雄犯非法采矿罪、诈骗罪，原审被告人梁树辉、梁永杰、凃世洪、江汉文、陈伟聪、陆建明、陈炳新、张裔强、谢子酬、谭志强、陆建强、陈斯勇、曹国权、李永雄等14人犯非法采矿罪一案，于2020年8月11日作出（2020）粤1802刑初329号刑事判决。原审被告人陈金雄、梁树辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人梁永杰等人非法采矿的犯罪事实。（一）2018年10月至11月，被告人梁永杰在清远市清城区源潭镇长埔村委会“坑口”盗采大燕河（禁采区）河砂，被告人陈斯勇、曹国权、李永雄帮助抽砂及看风，共盗采河砂价值34500元。（二）2019年1月9日凌晨，被告人梁永杰、梁树辉、凃世洪伙同温杰锋（另案处理），在清远市清城区飞来峡镇潖江河内（禁采区）盗采河砂，被告人曹国权、李永雄负责望风。其中211方由被告人凃世洪按照每方88元的单价卖给冯某某，销售价格共18568元，剩余约180方由被告人梁永杰自行收购，金额为11000元。（三）2019年1月22日晚上至23日凌晨、23日晚上至24日凌晨，被告人梁永杰、凃世洪、梁树辉、江汉文、陆建明、陈炳新、谭志强、陆建强等人经密谋，在清远市清城区飞来峡镇江口潖江（禁采区）河横岗村路段，用挖掘机挖掘的方式将江内河砂盗走。其中，梁永杰、凃世洪、梁树辉系股东，江汉文负责疏通关系、通风报信，陆建明负责联系陈伟聪及协调与村民的关系，陈炳新提供河砂地址线索并按每方5元提成，谭志强、陆建强负责计数，陈斯勇、曹国权、李永雄负责望风。陈伟聪负责疏通村民关系，并收取每立方米河砂10元的占股以及每晚1000元的“过路费”。1月22日，该团伙盗取河砂980方；1月23日盗取400方。盗得河砂后，由被告人谢子酬运输贩卖给张裔强，谢子酬每方河砂提取2元提成，并收取运输费用。被告人张裔强明知是偷盗的河砂而以事前约定的价格收购，其中涉案河砂金额为151140元，并按照每方30元支付谢子酬运费。被告人陈斯勇于1月23日望风，曹国权于1月22、23日望风，李永雄于1月22日望风。（四）2018年12月，被告人梁永杰在清远市清城区飞来峡镇湖洞四村一山头多次盗采瓷泥，销售金额7.4万元。自2019年1月至2月16日，被告人梁永杰伙同凃世洪、梁树辉、江汉文、陈国力（另案处理）在清远市清城区飞来峡镇湖洞四村一山头多次盗采瓷泥，江汉文、陈国力负责通风报信，曹国权负责看风。期间共销售瓷泥金额146000元。上述事实，有经庭审质证、确认的物证扣押的河砂等；书证微信截图等；证人陈国力、钟某鹏等人的证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录等证据证实，足以认定。二、被告人陈金雄等人非法采矿的犯罪事实（一）2018年12月至2019年1月期间，被告人陈金雄伙同潘梓洪等人，先后多次在清远市清城区飞来峡镇独树村委会田心村一鱼塘内（禁采区），未取得国家许可，盗挖鱼塘内瓷泥。该批瓷泥由梁永杰、梁树辉销售，销售金额达人民币172562.35元。经鉴定，涉案鱼塘属耕地，鱼塘内土壤的矿石类型属砂质高岭土。上述事实，有核查报告、微信交易记录等书证、郭某彬、卢某兴、潘某杰、潘梓洪等4名证人的证言、被告人梁永杰、梁树辉的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据证实。（二）2018年9月10日、12日晚，被告人陈金雄伙同罗剑锋（另案处理）、陆建明、陆建强等人在清远市清城区飞来峡镇江口黄口渡口对面（禁采区）非法开采河砂，共开采河砂约364立方米。该批河砂经陆建明向“鹅乸毅”销售20立方米，销售金额2000元；向徐镜锋销售68立方米，销售金额8840元；经陈锦良向谭炽林（另案处理）销售139立方米，销售金额12510元；其中约48立方米被黄均沛运走用于抵销其债权（金额为3600元）；其余89方河砂未销售（价值6942元）。2018年11月29日，被告人陈金雄伙同陆建明、罗剑锋（另案处理）、陆建强等人在清远市清城区飞来峡镇江口黄口渡口对面非法开采河砂（禁采区）。该批河砂经陈锦良联系谭炽林进行销售，销售价格17280元人民币。陈伟聪负责疏通村民关系，并从中分取好处费。经统计，黄口村村口大平台处遗留河砂50.38立方米，总价值4534.2元人民币。上述事实，有经庭审质证、确认的物证扣押的河砂等；书证检测报告书等；证人罗某杰、罗某沛、郭某彬、陈某良等人的证言；被告人陈金雄等人供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录等证据证实。三、被告人陈金雄诈骗的犯罪事实2018年10月，被告人陈金雄在与罗剑锋合伙盗采河砂期间，以疏通关系为由，诈骗被害人罗剑锋人民币45000元。2018年1月，被告人陈金雄以帮助被害人杨某某协调关系为由，骗取被害人杨某某人民币11万元。事发后，被告人陈金雄及家属已将全部诈骗款项退回。认定上述事实，有杨某某、贺某某、罗剑锋等三名被害人的陈述、被告人陈金雄的供述与辩解、提取笔录、辨认笔录等证据予以证实。四、被告人陈伟聪参与的其他非法采矿犯罪事实2018年12月至2019年2月期间，林敏强等人（另案处理）在清远市清城区飞来峡镇潖江黄口段（禁采区）盗采河砂，共盗采河砂价值141622.8元。被告人陈伟聪为该团伙联系车队运输河砂，并收取每立方米2元的提成。上述事实，有证人林敏强、谭炽林、常某军等人的证言；被告人陈伟聪等人供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实。原判认为，被告人陈金雄、陆建明、陈炳新、谢子酬、张裔强、谭志强、陆建强、曹国权、陈斯勇、李永雄违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重；被告人梁永杰、梁树辉、凃世洪、陈伟聪、江汉文违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人陈金雄以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人梁永杰、陈伟聪、陆建明、陈炳新、张裔强、谢子酬、谭志强、陆建强、陈斯勇、曹国权、李永雄归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人梁树辉、凃世洪、江汉文归案后能如实供述基本的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人江汉文、陈伟聪、谭志强、陆建强、曹国权、陈斯勇、李永雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈金雄、梁树辉、凃世洪、江汉文、陈伟聪、陆建明、陈炳新、张裔强、谭志强、陆建强、陈斯勇、曹国权没有犯罪前科，是初犯、偶犯，在量刑时可以酌情从轻处罚。对辩护人以同样理由提出的辩护意见，予以采纳。被告人梁永杰、梁树辉、凃世洪积极参与非法采矿，在共同犯罪中起到积极主导作用，依法不应当认定为从犯。被告人陆建明、陈炳新在共同犯罪中所起的作用与主要参与的同案人员相当，依法不应当认定为从犯。对辩护人提出的被告人梁永杰、梁树辉、凃世洪、陆建明、陈炳新是从犯的辩论意见，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，被告人梁永杰、梁树辉、凃世洪、陈伟聪、江汉文在禁采区内非法开采的矿产品价值数额已达情节特别严重的标准。对辩护人提出的被告人梁树辉、凃世洪不构成犯罪情节特别严重的辩护意见，不予采纳。被告人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，为谋求眼前利益破坏矿产资源和生态环境，不仅触犯刑律也对生态环境造成深远危害。对辩护人提出被告人主观恶性及行为社会危害性较小的意见，不予采纳。被告人陈金雄于2018年12月至2019年1月期间，在清远市清城区飞来峡镇独树村委会田心村一鱼塘内盗挖瓷泥的行为，被告人梁永杰、证人郭某彬、卢某兴、潘梓兴等人均指认被告人陈金雄有参与此次盗挖瓷泥的犯罪行为，被告人梁永杰的陈述能与证人郭某彬、卢某兴等人的证言相互印证，且有核查报告、微信交易记录、辨认笔录等证据予以佐证，足以认定。被告人陈金雄假借疏通、协调关系之名，诈骗他人财物，数据巨大的犯罪事实，有被告人陈金雄的供述、被害人罗剑锋、杨某某的陈述、证人杨某的证言、微信记录、辨认笔录等证据予以证实，依法应予以认定。对被告人陈金雄及其辩护人均提出被告人陈金雄没有参与起诉书指控的第一宗犯罪行为及不构成诈骗罪的辩解意见，与事实不符，不予采纳。被告人陈金雄归案后就非法采矿的部分事实及诈骗的犯罪事实未能如实供述，认罪、悔罪态度不明显，在量刑时应从严掌握。被告人陈金雄的家属积极退赃，已退还部分诈骗款项，减少被害人的损失，在量刑时可以酌情从轻处罚。被告人陈金雄一人犯数罪，应当数罪并罚追究其刑事责任。根据各被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈金雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；合并总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；二、被告人梁永杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；三、被告人梁树辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；四、被告人凃世洪犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；五、被告人江汉文犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；六、被告人陈伟聪犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；七、被告人陆建明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；八、被告人陈炳新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；九、被告人张裔强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十、被告人谢子酬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十一、被告人谭志强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十二、被告人陆建强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十三、被告人陈斯勇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十四、被告人曹国权犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十五、被告人李永雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金应在判决生效后一个月内缴纳；十六、责令被告人陈金雄退赔被害人罗剑锋人民币45000元；十七、追缴被告人陈金雄违法所得人民币98146.35元、被告人梁永杰违法所得人民币101824.9元、被告人梁树辉违法所得人民币29656.35元、被告人凃世洪违法所得人民币26000元、被告人江汉文违法所得6000元、被告人陈伟聪违法所得人民币20160元、被告人陆建明违法所得人民币7560元、被告人陈炳新违法所得人民币4970元、被告人谢子酬违法所得人民币7900元、被告人谭志强违法所得人民币1000元、被告人陆建强违法所得人民币1000元、被告人陈斯勇违法所得人民币700元、被告人曹国权违法所得人民币1200元、被告人李永雄违法所得人民币980元没收上缴国库。上诉人陈金雄不服一审判决，上诉提出其主观上并不具有非法占有的目的，收取贺某某、杨某某等人钱财的行为属于借贷关系，只是由于经济困难而未全部归还款项；其收取罗剑锋的钱财是为了打点关系，且与罗剑锋为合伙关系，在未对合伙事务进行结算的情况下，罗剑锋客观上是否存在损失也不明确。故此，因主观上不具有非法占用的目的以及案中所谓的“被害人”没有损失，其不构成诈骗罪。即使其构成诈骗罪，其诈骗的数额也只是4万元，未达到数额巨大，因此原判适用法律错误，量刑过重。同时追缴的非法所得98146.35元没有依据，其辩护人辩护意见与上诉人陈金雄的意见一致，综上，请求本院改判。上诉人梁树辉认为原判量刑过重、罚金过高，其在归案后能够如实供述自己的犯罪行为，坦白交代，真诚悔罪；其在参与的犯罪当中没有参与密谋，只是帮忙望风，是从犯，请二审改判更轻刑罚。其辩护人提出上诉人梁树辉在归案后认罪态度良好，无犯罪前科、系初犯、偶犯，主观恶性不大，是从犯，综合其具有的多项从轻量刑情节恳请法院依法对上诉人梁树辉从轻处罚。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人陈金雄所提的上诉理由以及辩护人所提辩护意见。经查，被害人杨某某、贺某某、罗剑锋三人的陈述与提取笔录、辨认笔录等证据之间能够相互印证，且上诉人陈金雄本人亦供述了收款经过，以上证据足以证实上诉人陈金雄以疏通、协调关系为由，骗取罗剑锋、杨某某、贺某某等三名被害人的钱财，数额巨大。上诉人陈金雄在案发后退还部分诈骗款项，减少了被害人的损失，原判在量刑时已酌情从轻处罚。因此，原判认定上诉人陈金雄的行为构成诈骗罪定性准确，量刑恰当。关于上诉人陈金雄违法所得数额的认定有同案人供述、核查报告材料、微信交易记录、现场勘查、侦查实验、辨认笔录等证据证实，客观真实，原判依法追缴其违法所得数额正确，依据充分。故上诉人陈金雄及其辩护人提出的意见依据不足，本院不予采纳。对于上诉人梁树辉及其辩护人要求本院予以更轻处罚的意见，经查，上诉人梁树辉多次积极参与非法采矿活动，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯依据充分。对于上诉人梁树辉及其辩护人提出其无前科、系初犯、偶犯，且能坦白认罪等多项从轻情节，考虑原判已作认定并在量刑上酌情从轻处罚，本院不再以前述情节重复从轻处罚。上诉人梁树辉在明知他人并未取得采矿许可证而参与采矿，情节特别严重，对矿产资源与生态环境都造成极大破坏。综上，上诉人梁树辉及其辩护人提出的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈金雄、被审被告人陆建明、陈炳新、谢子酬、张裔强、谭志强、陆建强、曹国权、陈斯勇、李永雄违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重；上诉人梁树辉、原审被告人梁永杰、凃世洪、陈伟聪、江汉文违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。上诉人陈金雄以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈金雄、梁树辉及各辩护人提出的意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十月三十日法官助理 黄彦霖书 记 员 冯灼英附相关法律规定条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照以下情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。