河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2007号上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司。住所地：山东省肥城市泰东路**。法定代表人：雷明涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明，北京市青石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天壕新能源有限公司。住。住所地：河南省漯河市郾城区裴城镇漯西工业集聚区迎宾大道/div>法定代表人：陈作涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宜，该公司员工。委托诉讼代理人：王超，河南长风律师事务所律师。上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）因与被上诉人天壕新能源有限公司（以下简称天壕公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。显通公司上诉请求：依法改判支持显通公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院曲解显通公司的主张，片面裁判，侵害了显通公司的合法权益。一审中，显通公司要求天壕公司依照合同约定支付工程款，但并未主张或明确表示放弃已完成且天壕公司应支付的实际施工量的款项。如果显通公司与天壕公司的合同能够正常履行，完全可以依据合同约定按照工程进度支付工程款，待工程完成后再进行结算。但本案中，双方之间的合同由于天壕公司拖欠工程款且已委托第三方进行施工，导致显通公司无法完成合同约定的施工，因此双方所签合同已无法实际履行。在这种情况下，显双方应当按照公平原则依据实际已完成的工作量来结算，而不是片面地依据合同条款结算。在本案审理中，双方出示的证据材料足以证明显通公司已完成的实际施工量远大于合同约定的进度施工量，且合同约定的施工包括拆除、运输、安装等三大部分，运输费用及人工费等施工必须支付的费用都是已经实际发生的，法院不能不顾案件事实片面强调按照合同条款约定的进度支付工程款，这样的判决给显通公司造成了重大损失，是显通公司无法接受的。请求二审法院依法查明本案事实，本着实事求是、公平的原则，依法对本案件出判决。天壕公司二审答辩称，一、《锅炉拆除及安装合同》约定的支付单价和条款均是双方自愿的意思表示，一审法院按照合同约定的单价进行处理，符合合同约定。二、显通公司安装的锅炉没有达到国家强制检测标准，也没有达到合同约定，无权主张安装费。三、合同第三条价格中明确约定有各项费用，显通公司要求按照实际发生的费用支付工程款的理由不能成立。四、显通公司未按照一审法院认定的时间点将拆除的部分设备运输至合同约定的地点。五、显通公司单方解约行为导致天壕公司必须继续找人安装锅炉，因显通公司原因给天壕公司造成了重大损失。一审法院认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。显通公司向一审法院起诉请求：1、判令天壕公司向显通公司支付工程款1342300元；2、判令天壕公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月14日，天壕公司作为甲方，显通公司作为乙方，双方签订《锅炉拆除及安装合同》，约定，1．乙方按照拆除安装清单对甲方两台锅炉及上料设备进行保护性拆除和异地安装；2．拆除地点位于天壕公司老厂区（漯河市源汇区新生路6号）；3．拆除期限自合同签订之日起70日内全部拆除并运至甲方指定地点；4．安装期限自接到甲方书面通知之日现场并具备安装条件起5个月达到调试条件；5．拆除及安装范围包括，锅炉钢架、锅炉本体、本体连接管道及阀门、锅炉顶棚、炉前给料设备、吹灰器及支架、引风机及电机、一次风机及电机、二次风机及电机、烟风道、定连排、炉前给料系统、料场给料设备、皮带输送机、上料栈桥、皮带张紧装置等；6．拆除及安装单价：锅炉本体拆除及安装单价4100元／吨（不含筑炉材料和保温材料），锅炉本体预估重量1400吨；上料部分拆除及安装单价3200元／吨，上料部分预估重量200吨；最终总价按照实际拆除及安装总重量计算。此价格包含：人工费、人员食宿路途费、吊装费、运输费、工器具费、氧气乙炔费、焊材费、探伤费、申报安装监检证书费、安全措施费、消防设施费、场地内的挪运费、3％的税费等，本合同签订乙方不含主材；7．锅炉本体部分付款：乙方人员接到甲方通知入场后组织施工人员及工机具进厂，甲方付给乙方10万元作为拆除首付款；乙方把汽包拆除并安全落地后，甲方付齐乙方合同总价的10％；锅炉钢架、分离器、水冷壁等大件设备或材料拆除并安全落地，全部设备拆除完毕并按照甲方要求安全运抵目的地后，甲方统计过磅数据核算出锅炉部分总重及最终总价后，甲方付至乙方合同总价的30％（含以上两次付款）；锅炉钢架安装验收合格后甲方付给乙方合同总价的15％作为安装首付款，乙方同时提供合同总金额45％的增值税专用发票（税率3％）；乙方把三汽（空预器、省煤器、过热器）安装完成，甲方付至合同总价的65％；水压试验合格后甲方付齐乙方合同总价的80％作为安装进度款；安装完成并调试合格后乙方给甲方合同总金额55％的增值税专用发票（税率3％），甲方收到发票后再付至锅炉部分最终总价的90％，留安装款10％作为质保金，质保期为12个月，质保期内无安装质量问题，自168H试运起合格12个月后一周内一次付清。8．乙方的拆除及安装应在合同规定期限内完成，如因乙方原因在规定时间没有完成，超出一天罚款合同款项的1／1000，并从应付拆除安装费中扣除；本合同拆除及安装工期，如发生拆除不可抗拒原因（国家政府部分的强制停工要求，第三方阻拦，恶劣天气，自然灾害等）工期应当顺延，甲乙双方任何一方单方面违约中断拆除及安装工作，所有损失由违约方承担。合同签订后，显通公司开始拆除工作，并将拆除的设备分期分批运至天壕公司在睢县和封丘的厂区。依据显通公司提交的设备拆迁运输清单显示，目前已拆除的设备最后一车运至睢县的时间为2019年1月18日（装车时间为2019年1月17日，车牌号为豫Ｎ×××**和豫Ｎ×××**）。2019年9月27日，显通公司向天壕公司发出联系单催收拆除款35万元及睢县钢架安装完成的合同应付安装款，天壕公司于2019年9月28日回函，答复拆除款将尽快完成审批手续，但不认可钢架安装已完成，同时要求对安装不合格的地方进行整改。2019年10月25日，睢县天壕新能源热电有限公司向显通公司发出工作联系函，以2019年9月29日显通公司单方面停止施工为由通知显通公司三日内核定已施工工程量。2019年10月26日，显通公司向天壕公司发出工作联系函，内容为：致天壕新能源公司，因贵公司不按合同支付工程款，导致睢县安装现场没有资金周转停工，停工后贵公司无视我公司批款诉求，以各种理由不支付工程款。在没有付清我公司工程款的情况下，贵公司单方面终止履行合同，并且不理会我方发送的工作函件，强制使用第三方安装单位进入工地。……贵公司没有违约后应有的协商态度，要求我方书面回复。第一，贵公司违约终止履行合同，应支付我公司剩余拆除款35万元。第二，贵公司违约终止履行合同，因双方签订的是合同包括拆除运输安装三大项，贵公司应支付我公司垫付的运输卸车费31.2万元（1300吨×240元／吨=312000元）。第三，贵公司违约终止履行合同，漯河拆除后没运输的包括：1、输料，13米给料拆除完，料棚给料绞刀及护板，保护拆除彩钢瓦。2、锅炉，1#炉一次风机及电机，锅炉下部钢架8根及横梁，炉前给料扒料器及外护板。2#炉二次风道7米以下，烟道、灰斗、炉排，两台锅炉的彩钢瓦。第四，贵公司违约终止履行合同，应支付我公司在睢县天壕新能源有限公司安装期间的施工人员工资，此工地施工人员保险费，施工人员差旅费，耗材焊材费，吊车板车使用费，公司管理费，3％税金，以上费用共计38万元。依据显通公司提交的钢架安装工程施工质量验收申请表显示，2019年9月18日，显通公司向天壕公司发出验收申请表，就睢县钢架安装分部安装工作申请验收，睢县天壕新能源热电有限公司以工程专用章在建设单位处签章。对于该验收申请表，天壕公司认可其真实性，但辩称并未经过国家强制性部门验收合格，显通公司则称锅炉钢架安装完成以后要由显通公司申报后经国家质检部门验收合格后才能进行下一步安装，案涉工程因双方发生矛盾，天壕公司没有及时付款导致停工，显通公司未向国家质检部门申请申报。关于封丘安装现场，显通公司未提交安装证据。2019年12月2日，河南省锅炉压力容器安全检测研究院商丘分院向显通公司发出“特种设备监督检验意见通知书”，要求对锅炉钢架安装中存在问题进行整改。显通公司以检测机构未通知该公司到场、不能明确受检单位接收人以及不能明确该通知系针对案涉锅炉安装为由不予认可。天壕公司另辩称显通公司在拆除及运输过程中丢损部分部件，并提交了丢损部件统计表及睢县天壕新能源热电有限公司向案外人购买设备的发票。显通公司对该组证据的真实性及与本案的关联性均不予认可。经确认，显通公司和天壕公司对漯河设备拆除后运输至睢县和封丘的锅炉本体总重122.2829吨和上料系统总重91.567吨均无异议，对天壕公司已付给显通公司工程款1238000元均无异议。对于《锅炉拆除及安装合同》约定的单价，锅炉本体拆除及安装单价4100元／吨（不含筑炉材料和保温材料），上料部分拆除及安装单价3200元／吨，天壕公司辩称双方口头约定拆除单价占比29％，安装单价占比71％，即锅炉本体拆除单价为1200元／吨，安装单价为2900元／吨，上料部分拆除单价为930元／吨，上料部分安装单价为2270元／吨。显通公司对此不予认可，主张双方从未就拆装价格按比例区分，并称关于拆除和安装单价并无行业惯例，如果单独干某一项活，拆除单价占安装单价的50％。同时，双方均认可拆除工程已经施工完毕，依据2019年10月26日的工作联系函，拆除后尚有部分设备没有运输。一审法院就已完成安装部分的工程量询问时，双方均主张目前安装多少吨无法计算，同时，显通公司主张合同并未按吨约定，并明确要求天壕公司应当按照合同约定，按安装进度进行付款。一审法院认为，显通公司和天壕公司就漯河厂区两台锅炉及上料设备进行保护性拆除和异地安装签订的《锅炉拆除及安装合同》均系双方真实意思表示，并不违反法律规定，该合同依法成立并生效。合同履行过程中，显通公司和天壕公司对漯河设备拆除后运输至睢县和封丘的锅炉本体总重122.2829吨和上料系统总重91.567吨均无异议，对天壕公司已付给显通公司工程款1238000元均无异议，对此予以确认。因双方均主张目前锅炉设备安装多少吨无法计算，也无法就拆除和安装的具体单价达成一致，且显通公司已经在一审庭审中明确要求天壕公司按照合同约定，按安装进度进行付款，故对显通公司主张的工程款数额，应按照显通公司已完成的符合合同约定的工程量，确认天壕公司应付工程款金额。庭审中双方均认可案涉设备已经拆除完毕，天壕公司同时辩称根据显通公司于2019年10月26日发出的工作联系函，尚有部分零星设备拆除后尚未运输，但该部分设备并非主体设备，不影响后续锅炉钢架的安装，且显通公司将拆除设备运输至约定地点后，天壕公司已经统计过磅数据，双方对于拆除和运输的锅炉本体总重和上料系统总重已经明确表示认可，故应当视为显通公司已经按照合同约定完成了设备拆除及运输的施工进度，按照双方签订的《锅炉拆除及安装合同》约定的付款方式，“锅炉钢架、分离器、水冷壁等大件设备或材料拆除并安全落地，全部设备拆除完毕并按照甲方要求安全运抵目的地后，甲方统计过磅数据核算处锅炉部分总重及最终总价后，甲方付至乙方合同总价的30％（含以上两次付款）”，此时天壕公司应付至合同总价的30％，合同约定“最终总价按照实际拆除及安装总重量计算”，锅炉本体总重为1222.829吨，上料系统总重91.567吨，合同总价应为5306613.30元（4100元／吨×1222.829吨＋3200元／吨×91.567吨），30％即为1591983.99元（5306613.30元×30％）。显通公司主张锅炉钢架完成应再付合同总价的15％，对此，根据查明的事实，显通公司、天壕公司已就睢县钢架安装分部安装工作进行了自行验收，但锅炉系特种设备，其分步安装均须经国家质检部门进行监督检验，显通公司在一审庭审中亦认可锅炉的安装须钢架安装完成经国家质检部门检验合格后才能进行下一步安装，故显通公司、天壕公司自行验收并不能确认睢县锅炉钢架安装已经验收合格，且本案锅炉安装现场分为睢县和封丘，对于封丘钢架安装进度，显通公司并未提供证据证明，故显通公司该项主张因未提供足以证实施工进度的证据，一审法院对此不予采纳。同时，因双方均称显通公司目前安装了多少吨无法确定，且双方也不能就拆除和安装的单价达成一致，故对于显通公司在睢县完成的钢架安装分部安装工作，可在国家质检部门验收合格后，由双方另行就该部分费用主张权利。对于显通公司主张的运输费用，因双方签订的合同中约定拆除及安装单价包含了“人工费、人员食宿路途费、吊装费、运输费、工器具费、氧气乙炔费、焊材费、探伤费、申报安装监检证书费、安全措施费、消防设施费、场地内的挪运费、3％的税费”，故显通公司既然已经主张按照施工进度付款却又单独主张运输费没有事实及法律依据，一审法院不予支持。对于天壕公司辩称的显通公司在施工中存在违约情形的问题。1、延期施工问题。根据合同约定，拆除期限为“自合同签订之日起70日内全部拆除并运至甲方指定地点”，合同签订日期为2018年9月14日，依据显通公司提交的运输清单显示，2019年1月17日装车的2号锅炉设备装运清单（豫Ｎ×××**和豫Ｎ×××**）运输目的地为睢县，称重日期为2019年1月18日，自2018年9月14日至2019年1月18日，共计126天，比合同约定拆除及运输工期70日超期了56天。显通公司主张因环保治理存在停工情况，但是也明确说明了没有书面要求停工的材料，无法确认停工是否经双方一致同意。根据合同约定的违约金计算标准，“超出一天罚款合同款项的1／1000，并从应付拆除安装费中扣除”，合同总价款为5306613.30元，据此计算违约金为297170.34元（5306613.30元×1／1000×56天）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因双方在施工过程中对施工进度没有书面签证单，显通公司主张因环保停工也没有证据印证，但合同约定按照1／1000计算违约金标准较高，根据施工天数超期56天计算所得违约金数额过分高于天壕公司因此所致的实际损失，故一审法院对此予以适当减少，酌定显通公司超期施工应承担的违约金数额为150000元。2、部分设备丢失问题。天壕公司主张显通公司拆除的部分设备没有运至目的地，有部分设备损坏，但其提交的丢失设备统计表未经显通公司确认，也无其他证据印证，且显通公司将设备运至目的地后，天壕公司当场接收时也并未提出存在设备丢失的情形，故对天壕公司该项辩称不予采信。综上所述，按照显通公司、天壕公司签订的《锅炉拆除及安装合同》，根据显通公司已经按照合同约定完成的施工进度，天壕公司应将工程款付至合同总价的30％即1591983.99元，扣减双方认可的已付工程款金额1238000元，扣减显通公司超期施工应承担的违约金150000元，天壕公司还应支付给显通公司的工程款金额为203983.99元（1591983.99元－1238000元－150000元）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天壕公司于判决生效后10日内支付显通公司工程款203983.99元。二、驳回显通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8440元，由天壕公司负担1300元，由显通公司负担7140元。二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，显通公司和天壕公司订的《锅炉拆除及安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方对锅炉本体总重122.2829吨和上料系统总重91.567吨均无异议，双方约定的锅炉本体拆除及安装单价4100元／吨（不含筑炉材料和保温材料），上料部分拆除及安装单价3200元／吨，在显通公司已经按照合同约定完成了设备拆除及运输的施工进度的情况下，按照双方签订的《锅炉拆除及安装合同》约定的付款方式，“锅炉钢架、分离器、水冷壁等大件设备或材料拆除并安全落地，全部设备拆除完毕并按照甲方要求安全运抵目的地后，甲方统计过磅数据核算处锅炉部分总重及最终总价后，甲方付至乙方合同总价的30％（含以上两次付款）”，一审法院认定此时天壕公司应付至合同总价的30％即1591983.99元并无不当。《锅炉拆除及安装合同》明确约定拆除及安装单价包含了“人工费、人员食宿路途费、吊装费、运输费、工器具费、氧气乙炔费、焊材费、探伤费、申报安装监检证书费、安全措施费、消防设施费、场地内的挪运费、3％的税费”，显通公司主张按照施工进度付款，其又主张运输费及人工费不符合双方合同约定，其该上诉请求本院不予支持。一审法院扣减双方认可的已付工程款金额1238000元及显通公司超期施工应承担的违约金150000元后，判决天壕公司支付显通公司工程款203983.99元并无不当，本院依法予以维持。显通公司在睢县完成的钢架安装分部安装工作，一审法院已释明可在国家质检部门验收合格后，由双方另行就该部分费用主张权利。综上，显通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16880元，由上诉人山东省显通安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十月十三日法官助理王潇逍书记员王泽珍