湖南省湘潭县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0321刑再2号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。原审被告人彭辉，曾用名彭国辉，绰号“辉哥”，男，1992年10月26日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业，住湖南省双峰县。2018年6月5日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，2018年7月13日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。2018年12月10日因本案被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元,现羁押于湘潭县看守所。辩护人龙波，湖南康泰律师事务所律师。原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉(2018)513号起诉书指控原审被告人彭辉犯诈骗罪一案，本院于2018年12月10日作出（2018）湘0321刑初493号刑事判决书。该判决已发生法律效力后，本案经本院院长发现并提交审判委员会讨论认为，原判决在认定事实和适用法律上确有错误，应予再审。本院以（2020）湘0321刑监2号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院检察员朱文华出庭履行职务，原审被告人彭辉及其辩护人龙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定的事实：被告人彭辉明知姚玲燕（另案处理）系“投资理财平台”类型电信诈骗的犯罪团伙成员，仍接受姚玲燕指使，帮助其对诈骗的钱到银行ＡＴＭ机上取款，2018年6月4日至6月5日凌晨，彭辉携带实施电信诈骗的手机（黑色红米手机155××××****）、银行卡（6228××××2272；6230××××3177）以及用于伪装的鸭舌帽等物品，驾驶牌号为赣ＡＲ48**（未悬挂牌照）黑色凯迪拉克小车从株洲市来到湘潭县易俗河镇取诈骗所得的款。取款前，彭辉与微信账号×××22（实际使用人为姚玲燕）联系转账金额及取款事宜。当天晚上，彭辉在湘潭天易示范区政务服务中心农业银行ＡＴＭ机、上海农商银行（湖南湘潭天易分理处）的ＡＴＭ机上分12次取款60000元（每次5000元，卡号6228********取款20000元，卡号6230********取款40000元）。根据对扣押彭辉取款的涉案农业银行卡（6230××××3177）交易明细查询得知，取款60000元中有10000元和19000元系诈骗被害人李某1、于某所得赃款。被告人彭辉共计参与诈骗6万元。认定上述事实的证据有：受案登记表；被告人彭辉的供述；被害人李某1、于某的陈述；湘潭县公安局制作的辨认笔录、检查笔录；现场照片；湘潭县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单；中国农业银行报警材料及取款视频截图；湘潭县公安局调取证据通知书、清单和视频观看记录及截图；湘潭县公安局调取扣押的涉案银行卡交易明细；被告人彭辉持有的作案手机电子取证部分照片截图；转账记录截图、银行流水；被告人彭辉的户籍资料；抓获经过说明情况等证据证实。原审判决理由和判决结果：被告人彭辉以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，利用网络骗取他人财物，共计财物价值6万元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人彭辉起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；案发后，被告人彭辉能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公安机关扣押被告人彭辉的全部赃款，挽回了全部经济损失，可酌情从轻处罚。对于辩护人杨希提出被告人彭辉系从犯，认罪态度较好，无犯罪前科，且退赔了被害人的全部经济损失，请求从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第四条第三款(八)项之规定：被告人彭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。再审中湖南省湘潭县人民检察院根据查明的事实，对潭县检公诉刑诉（2018）513号起诉书以潭县检一部刑变诉（2020）1号变更起诉决定书作出如下变更：2018年初,被告人彭辉和姚玲燕（另案处理）策划实施利用虚假的投资平台骗取他人财物。2018年3月至6月期间，彭辉、姚玲燕共同出资先后购买了“嘉盛国际”、“通天达科技”两个虚假投资平台、配套Ａｐｐ及准备其他作案工具（手机、电脑、银行卡等），后组织彭烈艺、龚佳、龚家上、陈常城、孟畅、孟志雄、唐卫平（七人均已另案处理）等一批人员作为“业务员”并指导其作案手法，通过电信网络对不特定多人实施诈骗。在彭辉、姚玲燕两人的组织、指导、策划下，彭烈艺、龚佳等“业务员”采取人工添加微信群、在添加群内成员为微信好友或者将添加的微信好友拉进自己建立的微信群等方式，在微信或微信群内故意散布虚假的平台投资情况和虚假的收益截图等广告，诱骗微信好友或者微信群内成员到虚假的平台注册、充某，并购买虚假平台内的理财产品，彭辉、姚玲燕则冒充平台客服负责收款和返现。被害人在平台投资实际上是将钱转入彭辉、姚玲燕控制的微信、支付宝、银行卡内，而彭辉、姚玲燕两人对平台内的理财产品进行任意的后台数据修改操作，以控制被害人的投资盈亏。前期当被害人以小额资金进行投资时，彭辉、姚玲燕以小额回报诱骗被害人加大投资力度，当被害人充某达到一定数额后，则以银行维护、平台升级、产品更新等理由拖延返现，当无法控制时便将被害人移出微信群并拉黑微信好友。最后实施诈骗所得金额由各个业务员按照各自发展的被害人在平台投资额扣除返现后的数额与彭辉、姚玲燕按照三七比例分成。彭辉、姚玲燕通过“嘉盛国际”、“通天达科技”两个虚假投资平台共计诈骗钱财293004.92元。具体诈骗犯罪事实分述如下：1、2018年5月期间，彭烈艺冒充“通天达科技”平台的业务员，使用微信“李钰”（微信号×××53）以投资理财模式对山东省桓台县的张某实施诈骗，随后彭辉、姚玲燕使用支付宝“通天达科技”（支付宝账号1851********）冒充“通天达科技”平台客服收钱，累计诈骗张某人民币63000元。2018年4、5月期间，彭烈艺冒充“通天达科技”平台的业务员，使用微信“李莉”（微信号×××52）以投资理财模式对云南省大理白族自治州祥云县的彭某实施诈骗，随后，彭辉、姚玲燕使用微信“通天达科技”（微信号×××18）冒充“通天达科技”平台客服收钱，累计诈骗彭某人民币28000元。2、2018年5、6月期间，龚佳冒充“通天达科技”平台的业务员，使用微信“新项目对接团队”（微信号：×××7Ａ），以购买理财产品分期返利为由对河北省石家庄市的谷某实施诈骗。2018年5月23日至5月28日，谷某通过银行卡（卡号6217********）分四次向彭辉、姚玲燕使用的银行卡（卡号6230********）转账累计69220元（其中谷某提现312元），谷某累计被骗68908元。3、2018年3、4月期间，龚家上冒充“嘉盛国际”平台的业务员，先后使用“洋洋”、“李胜美”（微信号×××20、×××11）通过以投资理财分红模式，使用微信对吉林省四平市铁西区的丁某实施诈骗。随后彭辉、姚玲燕使用微信“018”（微信号×××18）冒充平台客服收钱，丁某累计转账29480.32元（其中丁某提现4586.4元），丁某累计被骗24909.92元；2018年3月至6月期间，龚家上冒充“嘉盛国际”平台的业务员，以诈骗丁某的方式对广西壮族自治区桂林市恭城瑶族自治县恭城镇的蒋某实施诈骗，后蒋某先后微信转账至“洋洋嘉盛”（微信号×××20）、“放假期间嘉盛”（微信号×××18）、“Ａ东去春来嘉盛”（微信号×××27）、“幕思思嘉盛”（微信号×××9Ｊ），蒋某累计被骗9198元。4、2018年6月期间，陈常城冒充“通天达科技”的业务人员，使用微信“况国华”（微信号×××22）将辽宁省灯塔市的李某1微信“（酷酷的涛总）”（微信号×××71）拉进“通天达股权众筹07群”微信群内，后陈常城在微信群内以购买理财产品分期返利为由，对李某1实施诈骗。同年6月4日，李某1通过银行卡分2次微信充某至彭辉、姚玲燕使用的微信客服“通天达科技”（微信号×××18）。陈常城等人累计骗取李某120000元；2018年5月期间，陈常城冒充“通天达科技”的业务员，使用微信“况国华”（微信号×××22），采用上述同样方式对河南省内黄县××乡的李某2实施诈骗，后李某2通过银行转账至“通天达科技”的账户共计5100元（其中李某2提现380元），李某2实际被骗4720元；2018年5月中旬，陈常城冒充“通天达科技”的业务员，使用微信号“张斌”（微信号×××88）采取上述同样方式对山东省烟台市牟平区××镇的成某实施诈骗，后成某通过银行转账至“通天达科技”的账户共计10100元（其中成某提现1159元），成某实际被骗8941元；5、2018年4月，唐卫平“嘉盛国际”平台的业务员，使用微信“张斌”（微信号×××88），通过以投资理财分红模式，对吉林省梨树县的朱某事实诈骗。彭辉、姚玲燕使用微信“嘉盛08”、“018”、（微信号×××18、微信号×××18）、“李思思”（微信号×××9Ｊ）冒充平台客服收钱，累计骗取朱某26215元。6、2018年4、5月期间，孟志雄冒充“嘉盛国际”平台的业务员，使用微信号“7258”（微信号×××8-），通过以投资理财分红模式对吉林省舒兰市××乡的盛某实施诈骗。随后彭辉、姚玲燕使用微信“018”（微信号×××18）冒充平台客服收钱，累计诈骗盛某和其姐姐19958元。7、2018年5月期间，孟畅冒充“通天达科技”的业务员，使用微信“李浩”（微信号×××22）将湖北省荆州市的袁某微信拉进“通天达股权众筹07群”微信群内，后孟畅在微信群内以购买理由产品分期返利为由，对袁某实施诈骗。彭辉、姚玲燕使用支付宝账号1851********冒充平台客服收钱，孟畅等人累计骗取李某119155元。适用法律变更为：被告人彭辉伙同他人非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人彭辉起了主要作用，系主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。再审中被告人彭辉及其辩护人对公诉机关指控的诈骗罪的罪名和犯罪事实没有异议，但辩护人认为1、被告人彭辉没有前科，且认罪悔罪态度好，能当庭认罪认罚可以从轻从宽处罚；2、被告人彭辉已退赃60000元，弥补了受害者部分损失可以从轻、减轻处罚；再审被告人彭辉未发表辩护意见。经再审查明的事实与公诉机关潭县检一部刑变诉（2020）1号变更起诉决定书查明的事实一致，本院予以确认另查明，被告人彭辉已向公安机关退缴违法所得60000元，龚佳（已另案处理）已向公安机关退缴违法所得13000元，向本院退缴违法所得2000元。龚家上（已另案处理）已向公安机关退缴违法所得5700元，陈常城（已另案处理）已向公安机关退缴违法所得10000元，孟志雄（已另案处理）已向公安机关退缴违法所得2600元，向本院退缴违法所得1900元，唐卫平（已另案处理）已向公安机关退缴违法所得10000元。彭烈艺（已另案处理）向本院退缴违法所得22000元，孟畅（已另案处理）向本院退缴违法所得4000元。彭烈艺、龚佳、龚家上、陈常城、唐卫平、孟志雄、孟畅退缴了全部违法所得。上述事实有以下经庭审举证，质证本院予以认定的证据证实：（一）被告人的供述与辩解1、被告人彭辉的供述与辩解，证实了被告人彭辉和同案犯姚玲燕两人共同利用投资朋友嘉盛和通天达诈骗。2、同案犯姚玲燕、彭烈艺、龚佳、龚家上、陈常城、孟畅、孟志雄、唐卫平、的供述与辩解、辨认笔录。（二）被害人的陈述1、被害人张某的陈述、受理案件登记表、立案决定书，证实张某辨认出微信号×××53昵称李钰的是诈骗其9万元的微信号。2、被害人彭某的陈述，证实2018年4.5月份，一个微信号叫李莉地把其拉进一个通天达科技的微信群，诱使其投资，其分三次投资了28000元。3、被害人谷某的陈述、微信聊天记录、银行卡流水，证实其与新项目对接团队聊天情况及充某情况。4、被害人丁某的陈述、银行流水、聊天记录，证实丁某被骗情况。5、被害人盛某的陈述、书证、微信转账记录，证实其被骗20707元。6、被害人李某1的陈述，证实其被骗20000元。7、被害人李某2的陈述，证实其被骗5000元。8、被害人袁某的陈述。9、被害人朱某的陈述，微信聊天记录及微信转账记录。10、被害人蒋某陈述，证实其被骗9198元。11、被害人成某的陈述，证实其被骗7800元的情况。12、被害人于某的陈述、网页截图、银行卡流水，证实其被骗34100元的情况。13、被害人郝某的陈述，证实其被骗3805元。14、被害人韩某的陈述，证实其被骗3301元。15、被害人穆某的陈述，证实其被骗12000元。16、被害人王某的陈述，证实其被骗5000元。17、被害人章某的陈述，证实其被骗33242元。18、被害人周某的陈述，证实其在嘉盛国际平台被骗4550元，在通天达科技被骗1960元，共计6510元。（三）现场照片、扣押清单等1、扣押决定书、清单，证实侦查机关扣押陈常城10000元、扣押孟志雄2600元、扣押龚佳13000元、扣押龚家上5700元、扣押唐卫平10000元，以及侦查机关将扣押的赃款退给受害人等。2、现场照片，证实被告人彭辉及同案犯姚玲燕在株洲市天元区××小区作案的现场照片。3、检查笔录、扣押清单、图片、视频截图，证实2018年6月7日，侦查机关对被告彭辉的汽车进行了检查，搜查出两台手机、现金2万元，并进行了扣押。（四）书证1、被告人户籍资料，证实被告人作案时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。2、到案经过、情况说明，证实被告人彭辉系被抓获归案。3、银行流水。4、手机界面截图、通天达资料截图、微信群聊天资料、微信聊天记录、涉案账号情况、微信聊天记录截图、支付宝流水记录，证实被告人彭辉持有的黑色红米手机内微信群聊天记录，实施诈骗犯罪团伙聊天记录，微信群内各同案犯指认自己及同案犯使用的微信情况。本院再审认为：被告人彭辉伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，利用虚假网络投资平台骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人彭辉起主要作用，系主犯，依法应当对其参与和组织指挥的全部犯罪处罚。被告人彭辉能退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚，对于未退缴的违法所得应继续追缴。原审对被告人彭辉的犯罪事实的认定和适用法律不当，应予撤销。辩护人提出被告人彭辉认罪悔罪态度好，能当庭认罪认罚可以从轻从宽处罚的辩护意见与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人彭辉退赃60000元，可以从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。为维护社会管理秩序，保护公私财产权利不受侵犯，根据中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第一条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条、第三百八十六条、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘0321刑初493号刑事判决书。二、被告人彭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年6月5日起至2023年12月4日止，罚金限判决生效后十日缴纳）。三、责令被告人彭辉和同案犯姚玲燕共同退赔张某等11名被害人的财物损失共计人民币226286.92元（详见被害人损失附表）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖 峰人民陪审员  刘莉萍人民陪审员  马新文二〇二〇年十月二十七日代理书记员  王 扬附1：适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。第三百八十九条第二款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。附2：被害人损失附表张某48000元彭某20690元谷某67208元丁某17209.92元蒋某6797元李某110000元李某23488元成某4163元朱某19371元盛某14944元袁某14416元