浙江省兰溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0781行初61号 原告金华市婺城区花间堂饭店，住所地金华市婺城区东市街**。 法定代表人吕辉。 委托代理人倪少华，男，汉族，1967年5月5日出生，住金华市婺城区。 被告金华市婺城区市场监督管理局，，住所地金华市婺城区青春路** 法定代表人张健，局长。 委托代理人缪瑛、张仕兆。 被告金华市婺城区人民政府，住所，住所地金华市婺城区宾虹西路**div> 法定代表人黄国钧，区长。 委托代理人陈琼，浙江思大律师事务所律师。 原告金华市婺城区花间堂饭店与被告金华市婺城区市场监督管理局、金华市婺城区人民政府其他行政管理行政处罚一案，原告于2020年5月26日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。原告金华市婺城区花间堂饭店法定代表人吕辉、委托代理人倪少华，被告金华市婺城区市场监督管理局出庭负责人陈望礼及委托代理人缪瑛、张仕兆、被告金华市婺城区人民政府出庭负责人江少华及委托代理人陈琼参加诉讼。 原告金华市婺城区花间堂饭店诉称，被告金华市婺城区市场监督管理局于2020年2月26日向原告送达《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚书》，认定原告“现场查获”正在使用过期食品原料生产食品，依据《中华人民共和国食品法》第一百二十四条第二款给予原告行政处罚5万，存在事实不清、证据不足，且适用法律错误的情形。被告金华市婺城区市场监督管理局在2019年7月29日到原告经营的场所行政检查当日，因合同到期，原告没有正常营业，正在做停业清理事项。原告收到行政处罚通知书后，原告在听证会上提出申诉：2019年7月29日原告已属合同期满，不再经营状态，现场留有贵州籍两夫妻和店长做停业清理工作，并没有如被告金华市婺城区市场监督管理局所说“现场查获原告在实施餐饮经营时使用过期食品原料生产食品”这一事实，观看被告提供的当天执法视频和照片，也没有“现场查获原告在实施餐饮经营时使用过期食品原料生产食品”的视频画面和图片，明显没有被告所说的事实存在，收到被告的告知书后，原告再次提出申诉，要求被告要有处罚证据和依法规办事，被告还是在事实不清、证据不足情况下，给予原告行政处罚五万元的决定，明显存在适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条，被告金华市婺城区人民政府给原告认定的行政处罚存在事实不清，证据不足，适用法律错误。综上所述，原告对行政处罚决定不服，对行政复议决定不服，请求：1、撤销婺市监检字〔2019〕17号《行政处罚决定书》；2、撤销金婺政复决字〔2020〕4号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费由两被告承担。 原告金华市婺城区花间堂饭店向本院提交了以下证据： 1、行政处罚决定书，证明被告金华市婺城区市场监督管理局的主体资格； 2、行政复议决定书，证明被告金华市婺城区人民政府的主体资格； 3、租赁合同，证明涉案场所的租赁期限已于2019年7月24日届满，原告已进入停业清理状态； 4、供电局通知书，证明房东与原告的租赁合同届满不再续签的事实，原告已无法继续经营的任何可能性； 5、证人证言，证明被告金华市婺城区市场监督管理局是在时事后才搜集证据； 6、发票复印件，证明2019年7月24日以后，陆续有未开具发票的单位回来开具发票。 被告金华市婺城区市场监督管理局辩称，一、案件事实部分。2019年7月29日上午10点，我局执法人员依职权对位于浙江省金华市婺城区××街××号的金华市婺城区花间堂饭店进行现场检查。检查中，由店长杨李花陪同，执法人员检查了店堂、厨房操作间、冷菜间及紧邻冷菜间的仓库。厨房操作间、冷菜间和仓库均发现有超过保质期限的食品原料。厨房操作间内，身着厨师服的工作人员正在切配菜，卫生状况极差，现场发现很多蟑螂活动。执法人员对过期食品原料进行扣押。二、程序履行到位。经领导审批后立案启动案件调查、扣留相关财物。调查终结后，于2019年8月15日向原告送达了《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚听证告知书》（婺市监检听告字〔2019〕17号），拟处理：1、责令立即改正，并给予警告；2、没收从事违法生产经营的食品原料，并处罚款8万元。原告8月16日提出听证申请。我局于9月3日向原告送达了《行政处罚听证通知书》（婺市监听字〔2019〕东1号），原告9月9日向我局书面要求听证公开举行，我局于9月12日再次向原告送达了《行政处罚听证通知书》（婺市监听字〔2019〕东1-2号）。9月20日公开召开听证会，听证后，我局调整了处罚内容，于2020年1月23日向原告送达了《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚告知书》〔婺市监检告字〔2019〕17号〕，将罚款降到5万元。原告签收当日书面提交了《行政处罚陈述申辩书》，文中没有提出新的申辩意见。我局于2020年2月26日向原告送达了《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚决定书》（婺市监检字〔2019〕17号），责令原告立即改正，并给予警告；没收原告从事违法生产经营的食品原料，并处罚款人民币5万元。三、关于餐饮单位在食品处理区出现过期预包装食品的认定问题。依据食药监办食函〔2012〕469号国家食品药品监督管理局办公室2012年11月7日发布的《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》明确：超过保质期和标志不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位的食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定（对应新修订《食品安全法》第一百二十四条、第一百二十五条规定）。本案中，在后厨操作间里的过期食品有甜味酱、粗黑胡椒碎、芝麻调和油、酸梅酱四个品种，依据国家食药局意见，可以认定为经营中使用超过保质期的食品原料生产食品。四、听证过程中，原告称7月24日止，企业已经停止经营。在听证前的调查过程中，所有调查人员和原告的工作人员都默认企业是在经营中被查到违法行为的，所有的笔录均未提及企业己经停业的内容。在听证阶段，原告称房租协议到7月24日止，被告的执法人员7月29日到现场检查时，已经歇业。听证结束后，我局查询税务部门的税票记录，7月24日到8月1日一直有消费税票开出。到金华供电公司查询原告日用电情况，整个七月份的日耗电都在三位数，对比8月7日前后的日耗电量，原告在7月29日当日及之前，是在经营当中的。因此没有认可原告的租赁合同到期即停止经营的观点。五、关于没有产生危害后果的理解。被告认为，使用过期的原料制作餐饮食品侵犯消费者的饮食安全，存在危害后果的，如果消费者出现胃肠反应向有关部门投诉，就属于严重的危害后果。《食品安全法》在第四章食品生产经营部分，明确禁止经营使用超过保质期的食品原料食品添加剂生产的食品，在法律责任部分，对这类行为的处罚起点5万。只要查实有使用过期的原辅料制作食品，违法行为就构成。至于使用过期原辅料的时间长短，种类和数量，是否有消费者出现胃肠反应并投诉到管理部门等是确认行政违法行为情节的内容，是我局自由裁量所考虑的内容。 被告金华市婺城区市场监督管理局依法向本院提交了以下证据： 1、立案审批表，证明案件调查证实启动依法审批； 2、7月29日现场检查情况及当事人基本信息，负责人信息，超期食品扣押审批和执行，证明7月29日检查有关经营场所，制作了检查笔录两份，并将超过保质期的食品原料配料进行依法扣押； 3、7月31日店长杨李花的询问笔录，过期食品的采购单据和上家信息，证明过期食品的价值认定； 4、执法现场照片38份，证明现场检查时原告的后厨情况，过期食品的现状和包装形式； 5、第一次处罚建议、听证告知，证明第一次听证告知的内容和送达情况； 6、听证，证明听证的实体程序过程； 7、原告的日电消耗清单，证明7月29日的耗电量327.8度，说明花间堂当天在营业中； 8、原告7、8月经营发票开具清单，证明花间堂在7月29日前后持续经营； 9、处罚决定的审批及送达，证明处罚决定书依法送达给原告。 被告金华市婺城区人民政府辩称，一、行政复议决定程序合法。本机关于2020年3月13日收到原告的行政复议申请材料，请求“撤销被申请人（金华市婺城区市场监督管理局）作出的婺市监检字〔2019〕17号行政处罚决定”。经审查，本机关于2020年3月16日依法作出受理决定，并于同月18日分别向原告、金华市婺城区市场监督管理局寄送了受理通知书、答复通知书及申请材料副本。金华市婺城区市场监督管理局向本机关提交了答复材料及相关证据。后因原告提出：1、现场检查当日饭店已经歇业停止经营，金华市婺城区市场监督管理局处罚决定认定事实不清、证据不足；2、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，本案没有造成危害后果，应不予处罚。本机关要求金华市婺城区市场监督管理局进行补充答复。本机关于2020年5月12日依法作出金婺政复决字〔2020〕4号行政复议决定书，作出维持金华市婺城区市场监督管理局于2020年2月25日作出的婺市监检字（2019）17号行政处罚决定的行政行为，并于5月12日向原告、金华市婺城区市场监督管理局寄送了行政复议决定书。本机关依照法定程序对涉及的案件事实、程序、适用法律及提交的证据等案件资料进行了详细审查，程序合法并无不当。二、行政复议决定认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。本机关经审理查明：2019年7月29日，金华市婺城区市场监督管理局执法人员对位于婺城区东市街28号的金华市婺城区花间堂饭店进行现场检查。在厨房操作间发现了4瓶“甜味酱”（其中1瓶已开封使用，只剩一半），生产日期为2018年7月9日，保质期为12个月，1瓶粗黑胡椒碎（已开封使用），生产日期为2017年6月24日，保质期为24个月。在其冷菜间发现1瓶“老作坊一滴香芝麻调和油（已开封使用），生产日期为2018年1月22日，保质期为18个月，1瓶“酸梅酱”（已开封使用），生产日期为2018年1月20日，保质期18个月。在其仓库发现8包“阿胶枣”，生产日期为2018年1月27日，保质期为12个月，2包“水磨糯米粉”（1包外包装已经破损），生产日期为2018年1月24日，保质期为10个月，1包“双效平泡打粉（已开封），生产日期为2018年4月28日，保质期为12个月。以上物品均超过标示的保质期限，金华市婺城区市场监督管理局当日对以上过期食品采取了扣押的强制措施。经计算认定以上过期食品标价共计人民币126元。执法人员检查中还发现原告厨房操作间卫生状况极差，现场发现蟑螂活动。原告对经营场所的日常管理混乱，存在食品安全隐患。2019年8月15日，金华市婺城区市场监督管理局向原告送达《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚听证告知书》（婺市监检听告字〔2019〕17号），拟对原告作出：1、没收从事违法生产经营的食品原料责令立即改正，并给予警告；2、处以罚款人民币8万元，上缴国库。原告于2019年8月16日提出听证申请。2019年9月20日金华市婺城区市场监督管理局举行了公开听证。金华市婺城区市场监督管理局于2020年1月23日向原告送达《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚告知书》（婺市监检告字〔2019〕17号），将罚款幅度降到5万元，于2月25日作出《金华市婺城区市场监督管理局行政处罚决定书》〔婺市监检字〔2019〕17号〕，认定：在原告的厨房操作间、冷菜间等食品处理现场检查发现了超过保质期的食品原料，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项的规定；当事人日常对其营业场所管理不到位，导致其营业场所环境卫生状况差、存在食品安全隐患，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项的规定。原告无符合《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行〕》中所列举的减轻处罚的情形，截止检查当日尚未发现已造成严重后果，且本案所涉物品标值（扣押物品的价格值）共计126元，根据《浙江省食品行政处罚自由裁量细化标准》第三条细化标准第（一）项的规定，决定从轻处罚。遂依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（五）项、第（十一）项的规定，责令当事人立即改正，并给予警告；根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项的规定，没收原告从事违法生产经营的食品原料，并对原告处以罚款人民币5万元上缴国库。本案中，原告系餐饮服务行业经营者，检查发现的过期食品分别位于原告厨房和冷菜间，上述区域为餐饮服务行业的制作加工场所。过期的“甜味酱”、“粗黑胡椒碎”、“老作坊一滴香芝麻调和油”和“酸梅酱”均呈已开封使用状态。以上四种食品均已在2019年7月29日现场检查日之前就已经过期。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”。原告用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项规定的事实可予认定。原告认为检查当日饭店房租合同已经到期，饭店已歇业停止经营的理由与事实不符，饭店一直正常营业，且该理由并不影响对原告违法事实的认定。但将在原告仓库发现的8包过期“阿胶枣”、2包“水磨糯米粉”和1包“双效泡打粉”也予以同样定性无充分事实与理由，故在违法事实认定中应予以纠正并剔除该部分的货值。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”。金华市婺城区市场监督管理局根据上述罚则规定和《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》，综合考虑原告违法行为的危害后果、货值金额等情节，对原告予以从轻处罚，作出没收原告从事违法生产经营的食品原料，并对其处以罚款人民币50000元的处罚并无不当。综上，金华市婺城区人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，所作出的行政复议决定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告金华市婺城区人民政府依法向本院提交了以下证据： 1、行政复议申请材料，证明原告向被告提出复议申请的事实； 2、行政复议受理及答复通知书、金华市婺城区市场监督管理局答复材料（光盘、照片等）、补充答复材料、相关送达材料，证明被告依法受理了原告的复议申请并进行了审理； 3、金婺政复决字〔2020〕4号行政复议决定书及送达材料，证明被告于2020年5月12日作出金婺政复决字〔2020〕4号行政复议决定，并向当事人送达的事实。 经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据认证如下： 一、对原告提交的证据，被告金华市婺城区市场监督管理局和被告金华市婺城区人民政府对证据1、2无异议，本院对证据1、2的证明力予以确认；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，从供电局的耗电清单可以看出原告在2019年7月24日后仍在营业；对证据4的真实性无异议，但被告提供的“关于朱小英的销户存在不当函”证明检查日原告仍在营业；本院对证据3、4的真实性予以认定；对证据5的关联性、合法性有异议，该证据形式上属证人证言，证人应当出庭作证，本院认可被告的观点，对证5不予认定；对证据6的关联性有异议，本院对证据6的真实性予以认定。 二、对被告金华市婺城区市场监督管理局提交的证据，被告金华市婺城区人民政府均无异议，原告对证据1的真实性无异议，对证据2中的现场笔录真实性有异议，笔录是吕辉本人签字，但是被告指导所作，不是吕辉本人的真实意思表示，对其余证据无异议；对证据3中的询问笔录的真实性有异议，询问笔录是被告指导所作，不是杨李花本人的真实意思表示，销货清单是在被告金华市婺城区市场监督管理局指导下所伪造的；对证据4照片真实性无异议，证明目的有异议，反而证明花间堂当时已经不在经营状态，也并不是在食品加工现场；对证据5、6、7、9无异议；对证据8的真实性无异议，关联性有异议。本院认为，原告对证据3、4中笔录的真实性有异议但并未提交相反证据予以佐证，本院不予认同，本院对被告金华市婺城区市场监督管理局提交的证据1-9的真实性均予以认定。 三、对被告金华市婺城区人民政府提交的证据，被告金华市婺城区市场监督管理局均无异议，原告对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，合法性有异议，行政复议负责人方慧颖是金华市婺城区市场监督管理局的员工，应当回避，被告辩称方慧颖系婺城区人民政府的行政复议应诉科的科长，已于2019年4月调离金华市婺城区市场监督管理局，不需要回避。本院对被告金华市婺城区人民政府提交的证据1-3的真实性均予以认定。 经审理查明，2019年7月29日，被告金华市婺城区市场监督管理局执法人员对位于婺城区东市街28号尚处于经营状态的金华市婺城区花间堂饭店进行现场检查。在厨房操作间发现呈开封状态已过保质期的“甜味酱”、粗黑胡椒碎，在冷菜间发现呈开封状态已超过表示保质期的“老作坊一滴香芝麻调和油”、“酸梅酱”。在仓库发现过期的“阿胶枣”、“水磨糯米粉”、“双效平泡打粉”。执法人员检查中还发现原告营业场所环境卫生状况差，存在食品安全隐患。同年8月15日，被告市场监督管理局向原告送达婺市监检听告字〔2019〕17号《行政处罚听证告知书》，拟对原告进行处罚。原告于8月16日提出听证申请，同年9月20日举行公开听证。2020年1月23日，被告市场监督管理局向原告送达婺市监检告字〔2019〕17号《行政处罚告知书》，同年2月25日作出婺市监检字〔2019〕17号《行政处罚决定书》，决定对原告责令立即改正，并给予警告，没收原告从事违法生产经营的食品原料，并对原告处以罚款人民币5万元上缴国库。 原告金华市婺城区花间堂饭店不服被告金华市婺城区市场监督管理局作出的上述处罚决定，于2020年3月13日向被告金华市婺城区人民政府申请行政复议，请求撤销处罚决定。被告金华市婺城区人民政府于3月16日受理，审查后于同年5月12日作出金婺政复决字〔2020〕4号行政复议决定书，决定维持金华市婺城区市场监督管理局于2020年2月25日作出的婺市监检字（2019）17号行政处罚决定，并于当日邮寄送达行政复议决定书，原告不服，于2020年5月26日向本院提起本诉。原告在庭审中陈述于2019年7月25日停业。 另查明，本案案涉行政处罚决定中，被告金华市婺城区市场监督管理局适用了两个不同的处罚条款作出了两个处罚决定，即：一是针对原告环境卫生状况差、存在食品安全隐患作出的责令立即改正，并给予警告的处罚，二是针对在原告厨房操作间、冷菜间等食品处理区发现超过保质期的食品原料作出的没收原告从事违法生产经营的食品原料，并处以罚款人民币5万元的处罚，经本院释明，原告在庭审中明确只请求对被告金华市婺城区市场监督管理局作出的决定没收原告从事违法生产经营的食品原料，并处以罚款人民币5万元的处罚决定予以审查。 本院认为，本案主要争议焦点为案涉《行政处罚决定书》认定原告用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的行为，事实是否清楚、定性是否准确。国家食品药品监督管理局办公室2012年11月7日发布的食药监办食函〔2012〕469号《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中指出：超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位的食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定（对应新修订《食品安全法》第一百二十四条、第一百二十五条的规定）。本案中，执法人员在2019年7月29日检查中，在原告的厨房操作间发现的呈开封使用状态的甜味酱生产日期为2018年7月9日，保质期为12个月，粗黑胡椒碎生产日期为2017年6月24日，保质期为24个月，在原告冷菜间发现的呈开封使用状态的“老作坊一滴香芝麻调和油”生产日期为2018年1月22日，保质期为18个月，酸梅酱生产日期为2018年1月20日，保质期18个月，均已在原告自述的停业日期2019年7月25日前过期，原告系餐饮服务单位，厨房操作间、冷菜间为餐饮服务行业的食品处理区，根据食药监办食函〔2012〕469号复函的规定及在案证据，认定原告有用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的违法行为并无不当。原告认为检查当日饭店房租合同已经到期，饭店已歇业停止经营的抗辩与事实不符，本院不予采信，且该理由并不影响对原告违法事实的认定。但是，本院认为，仓库并非餐饮服务单位的食品处理区，被告市场监督管理局将在原告仓库发现的过期8包“阿胶枣”、2包“水磨糯米粉”和1包“双效泡打粉”也予以同样定性存在不当，应在违法事实认定中予以剔除，本院予以指正。被告市场监督管理局在作出案涉处罚决定，事实认定清楚，适用法律正确，执法程序并无不当，量罚适当。被告金华市婺城区人民政府受理复议申请后，依法进行审查，作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。综上所述，本院对原告要求撤销处罚决定和复议决定的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告金华市婺城区花间堂饭店的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告金华市婺城区花间堂饭店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  徐国洪 审 判 员  陈孝忠 人民陪审员  祝丽香 二〇二〇年十月二十七日 代书 记员  鲍雪儿