广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终97号 上诉人（原审被告）南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局；所在地南宁市西乡塘区鲁班路**金水湾小区****，统一社会信用代码1145010778212340XA。 法定代表人何方来，局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托代理人蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）赖茂湘（曾用名赖金位），男，1956年4月8日出生，汉族，住南宁，住南宁市iv> 委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人郭悦，北京市盛廷律师事务所律师。 原审被告南宁市西乡塘区人民政府；所在地；所在地南宁市衡阳西路**会信用代码114501077759913132。 法定代表人陆广平，区长。 出庭机关负责人林京森，南宁市西乡塘区人民政府副调研员。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托代理人蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘区城管局）与被上诉人赖茂湘、原审被告南宁市西乡塘区人民政府（以下简称西乡塘区政府）不服行政处罚及复议决定一案，不服南宁市青秀区人民法院于2019年11月20日作出的（2018）桂0103行初265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年6月16日组织各方当事人到庭进行询问。上诉人西乡塘区城管局委托代理人罗强、蔡升华，原审被告西乡塘区政府机关负责人林京森及其委托代理人罗强、蔡升华到庭参加询问；被上诉人赖茂湘经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决认定上诉人西乡塘区城管局经对被上诉人赖茂湘发出2018-TL019号《调查通知书》，作出2018-TL019《行政处罚告知书》之后，于2018年5月10日向赖茂湘作出2018-TL019号《行政处罚决定书》，限期赖茂湘在决定书送达之日起7日内自行拆除位于屯××队××号的房屋（以下简称涉案房屋），上述《调查通知书》《行政处罚决定书》由西乡塘区城管局在案涉房屋上张贴并拍照记录，赖茂湘不服处罚决定，向原审被告西乡塘区政府申请行政复议，西乡塘区政府为此于2018年7月25日作出西府复决字[2018]第9-7号《行政复议决定书》，复议决定维持处罚决定的案件事实；一审判决以西乡塘区城管局对赖茂湘所处农村地区建房普遍缺少建设规划许可手续的原因未加考虑与分析，对案涉房屋是否符合“无法采取改正措施消除影响的”的情形作出说明，未提供证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响而必须限期拆除的情形，且作出的《行政处罚告知书》未依法送达而影响赖茂湘对陈述、申辩权利的行使为由，认为西乡塘区城管局作出的被诉《行政处罚决定书》事实不清，证据不足，处罚程序违法，复议机关西乡塘区政府复议决定维持《行政处罚决定书》亦是错误，依法一并亦应予撤销； 据此作出一审判决：一、撤销被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局于2018年5月10日作出的2018-TL019号《行政处罚决定书》；二、撤销被告南宁市西乡塘区人民政府于2018年7月25日作出的西府复决字[2018]第9-7号《行政复议决定书》；一审案件受理费50元（原告赖茂湘已预缴），由被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局和被告南宁市西乡塘区人民政府各负担25元。 上诉人西乡塘区城管局上诉称，首先，南宁市城市规划区从1995年开始就已包括南宁市市区石埠乡、坛洛镇、金陵镇、双定镇及原武鸣县等乡镇、县在内，被上诉人赖茂湘未依法办理建设工程规划许可证等规划审批手续，即建设涉案房屋属于违法建设行为，所建房屋属违法建筑的事实清楚、理由充分，一审判决认为上诉人西乡塘区城管局还需考虑与分析“当地普遍缺少建房规划许可手续的原因”没有法律依据，犹如一审判决所述“数十人未办建设房屋规划手续”一样，说明在当地违法建设泛滥，对违法建设打击势在必行，否则无法控制违法建设行为的发生；其次，依据住建部2012年6月发布实施的部门规章《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的相关规定，涉案房屋 已经属于无法采取更正措施消除影响的情形，因此，人民法院应当依法认定涉案房屋为违法建筑；最后，西乡塘区城管局执法人员在履行职务时，遭到整个屯渌村委的抵触与对抗，村民不仅关门闭户或拒不签字对抗执法，甚至谩骂、威胁执法人员，面对如此恶劣的情势，执法人员在送达有关文书时，只能是由见证人员见证留置送达，因此，一审判决不能以被上诉人自认是否收到有关执法文书为标准，否定西乡塘区城管局对《行政处罚告知书》的依法送达。综上，一审判决理由有待商榷，上诉人特此提起上诉并请求：撤销一审判决并改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人赖茂湘答辩称，首先，一审判决认定被诉《行政处罚决定书》事实不清，证据不足，处罚程序违法的事实清楚，理由充分，二审法院应予维持；其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施的处罚，其中“限期拆除”应当符合“无法采取改正措施消除影响”的情形，上诉人西乡塘区城管局提出《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的 相关规定，亦是如此；最后，上诉人西乡塘区城管局提出执法人员“受到抵抗”的主张，没有提交有效证据证明，系虚假陈述，上诉人作为具有行政处罚权的行政机关，在针对被上诉人所在片区大量房屋作出限期拆除处罚决定时，未对该地区普遍存在建房缺少手续的情形加以考量而违反合理行政的基本原则，实际上，本案纠纷是因征收拆迁所引发，上诉人西乡塘区城管局是以拆除违法建设为名，达到低成本征收拆迁的违法目的，实属不当。综上，一审判决正确，二审法院应予维持。 原审被告西乡塘区政府陈述称，同意上诉人西乡塘区城管局提出的上诉理由和请求。 上诉人西乡塘区城管局，被上诉人赖茂湘，原审被告西乡塘区政府在一审期间提交的全部证据材料，已经随案移送本院；二审期间，上述各方当事人均无证据补充或者提出新证据。 一审判决对涉案证据作出的认证结果，本院予以确认。 本院经审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案房屋所在区域属于南宁市城市规划区的范围 之内，依据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款的规定，涉案房屋的建设活动必须遵守《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。同时，依据《 中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款的规定，我国农村宅基地使用权实行“一户一宅”的制度，即农村集体经济组织成员以户为单位无偿取得并无偿使用宅基地的权利，亦是应当受到法律的保护。 当前，在我国农村地区，村民实施建房活动多是以传统的自建模式来完成，即是由村民自己负责设计、施工和管理的方式来满足各自的居住要求，期间并没有严格的建设工程设计方案审查程序的要求；因此，虽然《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，但是，鉴于农村自建房并不具有发生《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条中规定“但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”例外情形的前提条件，为保护广大农民的合法权益，城乡规划主管部门在审查适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条进行处罚时，尚应充分考虑其中是否存在历史 原因。本案中，一审判决以上诉人西乡塘区城管局对被上诉人赖茂湘所处农村地区建房普遍缺少建设规划许可手续的原因未加考虑与分析，未对案涉房屋是否符合“无法采取改正措施消除影响的”的情形作出说明，未提供证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响而必须限期拆除的情形为由，认定被诉《行政处罚决定书》的事实不清，证据不足，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定区分“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”与“无法采取改正措施消除影响”的处罚原则，并无不当，本院予以支持。 行政法律文书的有效送达，是行政法律文书发生法律效力的前提；本案中，关于《行政处罚告知书》的送达，上诉人西乡塘区城管局在一审期间举证的相关照片中，确实不能清晰显现《行政处罚告知书》已经张贴于被上诉人赖茂湘的住所并采用拍照、录像等方式记录送达过程，一审判决据此认为西乡塘区城管局作出的《行政处罚告知书》未依法送达而影响赖茂湘对陈述、申辩权利的行使，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的相关规定，本院予以认 可。 依据《 中华人民共和国土地管理法》的相关规定，农村土地为集体所有，“一户一宅”原则既是农民取得宅基地使用权的法律依据，也是社会主义新农村公平公正的一种具体体现；同时，我们国家人口多耕地少，放任村民违规占用耕地建房，势必会造成耕地面积的大量减少而给粮食安全带来重大隐患。据此，行政机关应当是在切实保障农村村民“一户一宅”合法权益的基础上，坚决整治违规占用耕地建房的现象，确保基本农田获得保护；本案中，上诉人西乡塘区城管局仅以“当地违法建设泛滥，对违法建设打击势在必行，否则无法控制违法建设行为的发生”为由，提出一审判决错误的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人西乡塘区城管局提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦影年 审判员  黄影颖 审判员  晏 琼 二〇二〇年十月二十八日 书记员  黄昇翔 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《 中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十四条送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证 人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 3、《 中华人民共和国土地管理法》 第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。 第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地 的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 4、《中华人民共和国城乡规划法》 第二条制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 5、《中华人民共和国行政处罚法》 第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 6、《诉讼费用交纳办法》 第十三条第一款第（五）项第2目案件受理费分别按照下列标准交纳：（五）行政案件按照下列标准交纳：1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；2.其他行政案件每件交纳50元。第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承 担的除外。 7、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》 第二条本意见所称城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划主管部门或者其他依法实施城乡规划行政处罚的部门（以下简称处罚机关），依据《 中华人民共和国城乡规划法》第 六十四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。 第四条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。 第七条第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。