湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1584号上诉人（原一审被告、原二审上诉人、再审申请人）：肖书义，男，1966年1月28日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：樊哲愚，湖北楚天律师事务所律师。（一般授权代理）被上诉人（原一审原告、原二审被上诉人、再审被申请人）：宜昌正邦养殖有限公司，统一社会信用代码91420500MA48FWK83W，住所地宜昌市高新区白洋工业园骆家冲村**。法定代表人：林智毅，总经理。委托诉讼代理人：李晓霞，湖北章华律师事务所律师。（特别授权代理）上诉人肖书义与被上诉人宜昌正邦养殖有限公司（以下简称正邦公司）养殖回收合同纠纷一案，正邦公司于2018年4月11日向枝江市人民法院起诉。2018年6月21日，枝江市人民法院作出（2018）鄂0583民初558号民事判决。肖书义不服，向本院提起上诉。2018年11月1日，本院作出（2018）鄂05民终2458号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，肖书义向湖北省高级人民法院申请再审。2019年8月1日，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民申1821号民事裁定，指令本院再审本案。2019年11月12日，本院作出（2019）鄂05民再53号民事裁定，撤销本院（2018）鄂05民终2458号民事判决及枝江市人民法院（2018）鄂0583民初558号民事判决，将本案发回枝江市人民法院重审。枝江市人民法院重审后于2020年7月27日作出（2020）鄂0583民初179号民事判决。肖书义不服，向本院提出上诉。本院2020年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人肖书义及其委托诉讼代理人樊哲愚，被上诉人正邦公司的委托诉讼代理人李晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖书义上诉请求：1.一审判决2017年8月3日出售的360头正品猪销售款506600元全部支付给正邦公司不当，肖书义2017年2月25日至2017年8月3日期间付出养殖劳务应得的收入应由正邦公司支付给肖书义，比照正邦公司回收的357头正品猪每头均重111.4公斤计算，应支付肖书义105444元（360头×111.4公斤/头×17元/公斤－360头×1600.90元/头）；2.肖书义支付的21110元兽药费用应予抵扣；3.正邦公司应支付给肖书义的四项补贴合计35051.28元（其中环保补贴3775元，二元猪补贴22650元，药物返利3244.28元，保暖补贴5382元）应予抵扣；4.自2017年7月5日后多喂养的饲料计价97020元，应由正邦公司自己承担，不应纳入肖书义结算范畴。事实和理由：1.肖书义按合同约定忠实履行了养殖义务，提供了猪场所需3个劳动力，还消耗了水电，共养殖了5个多月的时间，一审判决肖书义将360头正品猪销售所得的506600元全部支付给正邦公司不公平。2.21110元兽药系正邦公司龙湾服务部管理员代月于2017年3月12日在猪场给肖书义开具的处方，因正邦公司2017年2月25日从桑梓湖种猪场调来的900头仔猪系带病入栏，运来的当天就死了3头，所以后来在合同上改为897头。从仔猪入栏开始，每天都有仔猪死亡，3月9日死了10头，3月10日死了10头，3月14日死了21头，在这样紧张的情况下，龙湾服务部管理员代月入驻猪场，开具处方指示肖书义自行购药抢救生猪，肖书义要求按合同约定到公司领药，但代月说公司没有这种药，要求肖书义按其开具的处方买药，到时候公司将此款一并纳入结算。肖书义按代月开具的处方花费21110元给生猪治好了病，正邦公司在结算时却不将此款支付给肖书义，该21110元费用应由正邦公司承担。3.关于养殖补贴，双方签订的合同中虽然没有明确的约定，但在委托养殖实际履行中，正邦公司有口头承诺，实际结算中也计算了相关补贴，正邦公司加盖公章的两份结算单上清楚地记载有“环保补贴3775元，二元（猪）补贴22650元，药费返利3244.28元，保暖补贴5382元”，合计金额35051.28元，这些补贴正邦公司已经结算认可，理应支付给肖书义。4.因正邦公司未及时回收达标生猪导致肖书义多投入人力物力，且妨碍肖书义继续养殖，这些损失客观存在，即使不计算肖书义的损失，延迟回收生猪喂养的饲料成本也应由正邦公司承担。综上，肖书义销售360头正品生猪得款506600元，按照双方签订的合同及实际履行情况，正常合理的结算方式应为，肖书义变卖360头正品猪得款506600元，减去正邦公司应支付给肖书义的报酬和补贴等费用、肖书义已支出的兽药款和前期已支付给正邦公司的款项（含委托养殖保证金）以及正邦公司应自行负担的延迟回收期间发生的生猪饲料款，即506600元－104559元（357头生猪结算款）－105444元（360头生猪结算款）－21110元（肖书义自购兽药款）－35051.28元（正邦公司认可的各项补贴款）－30000元（汉口火车站付款）－126316元（前期已付款）－45000元（委托养殖保证金）－97020元（延迟回收生猪喂养饲料款），该计算结果为负数（506600元－564500.28元），即正邦公司反而还应支付肖书义委托养殖报酬57900.28元。正邦公司二审辩称，正邦公司与肖书义之间签订的养殖回收合同合法有效，依法应受法律保护，肖书义私卖生猪的行为违反合同约定，应承担赔偿正邦公司损失以及支付违约金的责任。1.肖书义在未通知正邦公司的情况下私自变卖生猪396头，根据合同约定其行为已经构成违约。因双方对于生猪的回收时间没有明确约定，根据行业惯例，肉猪养殖达到180天至210天，公司会逐步回收，因为物料是由公司提供，继续饲养对公司来说也会造成损失的扩大。2017年8月2日，肖书义向正邦公司反映有两头生猪死亡，当天肖书义即将其管理的生猪全部卖出，从头到尾肖书义既未向正邦公司提出其准备变卖生猪的想法。肖书义既没有尽到合理的通知义务，更没有给正邦公司合理的回收生猪的准备时间和空间。肖书义称其自行出售饲养的生猪得到了正邦公司管理人员的同意，但没有提供有效的证据证明，其提交的通话记录只能证明肖书义与正邦公司的工作人员进行过通话，没有通话内容的证据，无法达到肖书义所称正邦公司工作人员让其自行处理存栏生猪的证明目的。同时，生猪所有权为正邦公司所有，正邦公司工作人员让其自行处理明显不符合常理，且正邦公司发现肖书义私卖生猪这一情况后立即进行了报警处理，并向潜江市人民法院提起了肖书义涉嫌犯侵占罪的刑事指控。2.肖书义称有36头级外品生猪，但其亦未提交有效的证据证明。根据双方签订的合同，该批生猪正邦公司进行了同等的成本投入，应当按每头生猪的成本价进行核算。综上，肖书义作为完全民事行为能力人，在双方签订的合同及单方承诺书上多次承诺不私卖生猪，却在正邦公司不知情的情况下私卖，违反诚实信用原则，应当赔偿正邦公司损失并承担相应违约责任。因此，肖书义的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。正邦公司向一审法院起诉请求：1.判令肖书义赔偿正邦公司生猪损失462842.20元；2.判令肖书义赔偿饲料损失14000元；3.由肖书义承担违约金191159.40元。事实及理由：2017年2月17日，正邦公司与肖书义签订《宜昌正邦养殖有限公司肉猪委托养殖合同》及《15KG猪苗委托养殖结算方案》，正邦公司以记账的方式免费提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，肖书义提供猪舍和劳动力，肖书义作为养殖方对委托方正邦公司提供的各种物料和生猪只享有管理权，所有权归正邦公司所有。当生猪重量达到合同标准时，正邦公司安排回收销售。如有生猪死亡造成的损失由养殖方负责。合同签订后，正邦公司向肖书义交付了897头猪苗以及相应的生猪饲料。截至2017年8月份，在养殖期间死去生猪142头，肖书义向正邦公司交付生猪357头。2017年8月2日至8月9日期间，在未经正邦公司同意的情况下，肖书义私自出售剩余的生猪398头。正邦公司在整个养殖过程中共投入的成本为，897头猪苗632005元，饲料782990元，药品疫苗21037.85元，共计1436032.85元，核算到每头生猪的成本为1600.90元（1436032.85元÷897头）。肖书义私卖的398头生猪成本共计637158.20元（1600.90元×398头），扣除肖书义在2017年8月11日归还正邦公司的30000元，2017年9月28日退还正邦公司的126316元，以及肖书义在正邦公司交纳的保证金45000元，肖书义还应赔偿正邦公司生猪损失462842.20元。此外，在未经正邦公司同意的情况下，肖书义私自出卖正邦公司提供的价值14000元的饲料，获利7200元，肖书义应赔偿饲料损失14000元。故肖书义应当赔偿正邦公司生猪损失462842.20元，退赔饲料款14000元。因双方在合同中约定了养殖方的违约责任，如私自变卖委托养殖的生猪及提供的物资必须进行赔偿，每私自变卖一头生猪，赔偿10000元；变卖饲料每40公斤，赔偿500元。因双方约定的违约金偏高，按照正邦公司每头生猪投入成本的30%计算，每头生猪的违约金为480.30元（1600.90元×30%），398头生猪的违约金共计191159.40元（480.30元×398头），故肖书义还应当向正邦公司支付违约金191159.40元。肖书义一审（再审）辩称，第一，正邦公司依仗强势地位不全面履行合同，且严重违约。1.正邦公司采购仔猪的价格是每头408元，总金额340076元，但提供给肖书义时的记账价格是每头745元，总金额632005元，价差291929元；2.合同约定药物由正邦公司提供，但实际饲养过程中，大部分药物都是正邦公司开出清单由肖书义自行购买，肖书义此项支出达21110元，正邦公司拒绝记账确认；3.正邦公司于2017年7月5日和7月19日回收生猪357头，却迟迟不予结算，也不说明理由；4.肖书义于2017年2月25日受托领养猪苗897头，按照约定的生猪回收日，正邦公司应于2017年7月5日回收生猪，肖书义于7月3日要求正邦公司回收生猪，但正邦公司仅于7月5日回收生猪181头（平均113.59公斤/头，总重量20560公斤），另176头生猪（平均109.15公斤/头，总重量19220公斤）直到7月19日才回收，且在此期间因正邦公司更换饲料，导致生猪腹泻，生猪状态明显下降，每头生猪减重近5公斤；不仅如此，正邦公司迟延回收生猪的行为还导致肖书义不能按期腾空猪舍进行下一轮养殖，增加了肖书义的养殖成本，导致肖书义直接、间接损失达20万元以上。第二，情况紧急时肖书义销售处置生猪有利于实现合同目的。合同的目的是利用双方优势，及时销售养殖的生猪，实现双赢。2017年8月1日早晨，肖书义发现有2头近100公斤的生猪因天气炎热死亡，遂电话联系正邦公司当地负责人段逸贤，要求尽快回收生猪，段逸贤答复“没人来，没车来，你自己处理。”当时存栏生猪的状况很差，且第二日又有一头生猪死亡，肖书义没有办法，只好根据段逸贤的意见把360头正品生猪调出去，剩下36头级外品生猪肖书义自行处理了。肖书义销售360头正品生猪和处理36头级外品生猪，均得到了正邦公司的认可，正邦公司已在2017年8月11日与肖书义的结算单中予以明确。因此，肖书义紧急处理生猪不仅告知了正邦公司，也得到了正邦公司的认可，且系为了避免双方重大损失、实现合同目的的行为，不存在肖书义私自处理的事实。此外，肖书义书写的《说明》是2017年8月11日在武汉火车站被正邦公司工作人员段逸贤等人逼迫所写，《说明》上的“私自”二字系段逸贤自行添加的，当时段逸贤还逼迫肖书义付款30000元。正邦公司工作人员的上述行为严重违法，应予追究责任。第三，肖书义变卖饲料得款14000元已计入正邦公司的结算单，正邦公司另要求肖书义赔偿，属于重复计算，不应得到支持。第四，根据合同约定，正邦公司不回收级外品生猪，由肖书义进行无害化处理。故肖书义销售的396头生猪中有36头级外品生猪不应纳入结算范围。综上，肖书义忠实地履行了养殖合同义务，不存在违约行为，正邦公司要求肖书义承担违约责任无事实和法律依据。相反，正邦公司存在重大违约行为，应当赔偿肖书义的相应损失。一审法院再审认定事实：2017年2月17日，正邦公司与肖书义签订《肉猪委托养殖合同》，约定：委托方为正邦公司，负责猪苗、饲料、药物、疫苗等物料供应及销售环节的建立和管控。养殖方为肖书义，负责提供生猪养殖的相关设施和劳动力。正邦公司以记账的方式提供物料，肖书义对正邦公司提供的物料只有管理权，没有所有权，未经正邦公司同意，肖书义对所有物料不得自行处理。合同还约定，正邦公司根据肖书义的栏舍面积、场地及配套设施等情况，向肖书义提供猪苗900头，产品回收标准及价格按合同附件约定的结算方案执行。为了保证肖书义能够尽职尽责履行委托代养职责，肖书义需向正邦公司缴纳信誉保证金。合同还对违约责任进行了约定，如肖书义私自变卖正邦公司委托养殖的生猪，变卖正邦公司提供的物资，肖书义必须进行赔偿。每私自变卖一头生猪，赔偿10000元；变卖饲料每40公斤，赔偿500元；私卖药物的，按其实际价值双倍赔偿。同日，正邦公司与肖书义签订《15KG猪苗委托养殖结算方案》（以下简称《结算方案》），约定：猪苗基础价为745元/头，基础均重为30斤，超过30斤部分按7元/斤核加，不足30斤部分相应按7元/斤核减。对生猪回收价的约定为：1.正品：生猪全程180日龄达均重110公斤以上，单头重170斤以上，健康无残缺，平均销售均重230斤（含）以下部分，按8.5元/斤回收；超过230斤以上部分，按照7.5元/斤回收。2.次品：体重在110至170斤，或稍有残缺，按7元/斤回收。3.级外品：体重在110斤以下，公司不负责回购，养殖户必须进行无害化处理。上述合同签订后，2017年2月17日，肖书义向正邦公司交纳信誉保证金45000元。2017年2月25日、26日，正邦公司向肖书义提供猪苗共897头。饲养过程中，正邦公司共向肖书义提供了价值632005元的猪苗，价值782990元的饲料，以及价值21037.85元的兽药、疫苗，共计价值1436032.85元。2017年7月，肖书义向正邦公司交付生猪357头，总净重39770公斤，均重111.4公斤。肖书义在饲养期间死亡生猪144头。2017年8月1日，因天气炎热，生猪死亡2头，肖书义电话联系正邦公司当地负责人段逸贤，要求其迅速回收生猪，但段逸贤以无人无车为由要求肖书义自己处理。肖书义遂于2017年8月3日凌晨将360头正品生猪变卖，得款506600元；后将36头级外品生猪予以处理，得款14400元，共计得款521110元。2017年8月2日，肖书义收取正邦公司饲料100包，价值14000元，后肖书义将该饲料自行出售，得款7200元（此100包饲料正邦公司已记入其向肖书义提供的饲料款782990元中，记账成本为14000元）。2017年8月11日，肖书义向正邦公司付款30000元；2017年9月28日，肖书义向正邦公司汇款126316元。一审法院认为，正邦公司与肖书义签订的合同应按三部分进行结算：一是关于死亡的144头生猪，肖书义提供了动物无害化病死猪收集统计表，证明生猪死亡144头，一审法院予以采信。此部分正邦公司投入了猪苗饲料药物，肖书义投入了相关设施和劳动力，根据双方风险共担的约定，对此部分双方不进行结算。二是已交付的357头生猪。肖书义已交付的357头生猪应按双方签订的《结算方案》进行结算，结算金额为676090元（39770公斤×17元/公斤）；该批生猪正邦公司投入的成本为571531元（1436032.85元÷897头×357头），上述已交付的357头生猪正邦公司应支付肖书义104559元（676090元－571531元）。三是未交付的396头肉猪。肖书义辩称此部分生猪中360头正品生猪是经正邦公司允许予以变卖，并有级外品生猪36头，肖书义提供了2017年8月1日早晨其发现2头生猪死亡后给正邦公司当地负责人段逸贤打电话的通话记录和照片证明，正邦公司虽不予认可，但未提供证据予以推翻，根据双方签订的《肉猪委托养殖合同》第六条第二款的规定，回收委托饲养的符合上市标准的生猪，并及时支付结算款项，是正邦公司的合同义务。肖书义饲养生猪日龄已达合同约定的180日，生猪重量亦已达到合同约定的标准，正邦公司应及时回收，加之天气炎热，肖书义在生猪死亡又得不到正邦公司及时回收生猪的承诺时，按照正邦公司当地负责人段逸贤的意见自行处理生猪的行为，可以避免生猪大量死亡的重大风险，对合同双方当事人均有利，应视为紧急避险行为，故肖书义自行出售的360头生猪应认定为正品生猪进行结算。按照合同约定，级外品生猪不予回收，故36头级外品生猪不应纳入结算。综上，一审法院对正邦公司要求认定肖书义自行处理生猪396头的行为违约并应承担违约责任的主张不予支持。肖书义处理上述360头生猪是因正邦公司违约未及时回收达标生猪所造成，造成的损失应由正邦公司承担。肖书义变卖正邦公司饲料100包，饲料价值14000元已记入正邦公司向肖书义提供的饲料款782990元中，正邦公司另行请求肖书义赔偿饲料款14000元属重复计算，不予支持。肖书义辩称正邦公司向其提供的仔猪价格（745元/头）远高于正邦公司采购仔猪的价格（408元/头），造成肖书义损失291929元的主张，因肖书义已在《结算方案》上签字认可，应视为其认同745元/头的仔猪价格，故对肖书义此项主张不予采信。肖书义关于其自费购买的21110元兽药应由正邦公司负担的主张，因肖书义提供的《销货计数单》无出票单位的签章或出票人的签名，亦无其他证据佐证，一审法院不予支持。综上，正邦公司应按合同支付给肖书义饲养生猪报酬104559元，肖书义应支付正邦公司360头生猪销售款506600元，扣减肖书义已交纳的保证金45000元、已支付的生猪销售款30000元和126316元，肖书义还应支付正邦公司200725元。一审法院判决：1.肖书义于判决生效后10日内向正邦公司支付生猪销售款200725元；2.驳回正邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10480元，由肖书义负担3144元，正邦公司负担7336元。本院二审时，肖书义提交了其购买兽药的卖方经营者沈均霞、文威威、耿光2020年9月11日出具的证明，沈均霞证明肖书义2017年3月1日至2017年4月22日期间在其经营的兽药房购买兽药4次共计1900元；文威威证明肖书义2017年4月18日、2017年6月6日2次在其经营的兽药房购买兽药共计9520元；耿光证明肖书义2017年4月19日至2017年6月10日期间在其经营的兽药房购买兽药3次共计1575元。肖书义在原审时提交了其购买兽药时卖方开具的《销货计数单》7份，其中：1.收款人签字“沈”的《销货计数单》4份，分别于2017年3月1日、2017年3月7日、2017年3月20日购买克拉阿莫先共计50盒，单价35元/盒，金额1750元；2017年4月22日购买乙酰甲喹100盒，单价1.50元/盒，金额150元；合计金额1900元。2.送货单位经手人签字“文”的《送货单》2份，其中2017年4月18日购买氟苯尼考4公斤，单价260元/公斤，阿莫西林8公斤，单价180元/公斤，金额2480元；2017年6月6日又购买氟苯尼考16公斤，阿莫西林16公斤，金额7040元；合计金额9520元。3.收款人签字“耿”的《销货计数单》3份，分别于2017年4月19日、2017年4月26日、2017年6月10日购买脱霉灵30公斤，单价30元/公斤，金额900元；乙酰甲喹100盒，单价1.50元/盒，金额150元；克拉阿莫先共计15盒，单价35元/盒，金额525元；合计金额1575元。4.2017年3月9日潜江市骏康畜牧技术服务中心出库单1份，购买澳妙80%延胡索酸泰乐菌素、10%盐酸多西环素可溶性粉、70%黄芪多糖粉、0.5克注射用头孢噻呋钠等兽药合计金额8115元。肖书义在一审时还提交了《饲养记录》（注：按合同第7条第8项约定，养殖户需“认真做好肉猪饲养记录，按受甲方管理员的不定期检查”），其中自2017年2月28日始，正邦公司管理员代月诊断生猪患兰耳高亢病，记载“猪群不稳定”，开具兽药处方记载：“黄芪多糖粉2袋、泰妙菌素3.5袋、多西环素3袋，一餐量，每天喂一餐，加药料”，并有代月的签字。肖书义提交上述证据拟证明，生猪生病后因正邦公司无法提供对症治疗的药物，或者部分药物虽然正邦公司可以提供但是库存不够，在现场给药时存在药品不足的情况，在正邦公司管理员代月或其他管理员的要求下，肖书义自行购买了部分兽药，共计花费21110元。按照双方合同约定，药物应当由正邦公司提供，故上述兽药支出费用应由正邦公司负担。正邦公司对上述证据的质证意见是，对上述证据的真实性有异议，证人均未出庭作证，无法核实证据的真实性，证据的形式要件也存在瑕疵。即便肖书义购买了上述药物，也没有经过正邦公司管理员签字认可或经正邦公司盖章确认，其购买上述药物的行为也违反了正邦公司关于养殖户不得私自在外购买药物的规定。本院对上述双方当事人争议的事实和证据认定如下：肖书义在本院二审时提供的3份证人证言仅是对其一审提交的书证的补强，证人姓名与肖书义一审时提交的购药凭证上的签字相吻合，且肖书义一审时提供了其在正邦公司的要求下制作的饲养记录，该饲养记录记载了生猪患病的事实，并有正邦公司指派的管理员代月的签字及开具的处方，结合肖书义一审时提交的购买兽药的凭证及肖书义的当庭陈述，肖书义关于其是在正邦公司管理员的要求下自费购买兽药为生猪治病的主张与客观事实相符，可信度高；而正邦公司虽抗辩上述证据的真实性存疑，但未提供其他证据予以推翻。综上，本院对上述证据的效力予以采信，可以认定肖书义在正邦公司管理员的要求下购买兽药为生猪治病花费21110元的事实。本院二审查明，一审法院认定的其他事实属实，本院二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.肖书义变卖正邦公司委托养殖的360头生猪所得价款506600元是否应当全部支付给正邦公司；2.肖书义支付的兽药费用21110元是否应由正邦公司负担；3.正邦公司是否应当支付给肖书义四项补贴；4.肖书义2017年7月5日后领用的饲料价款97020元是否应予扣减。本院对此评述如下：1.根据肖书义与正邦公司签订的生猪委托养殖合同的约定，回收委托养殖的符合上市标准的生猪是正邦公司的合同义务，肖书义饲养生猪已达180日龄，正邦公司2017年7月回收的357头生猪均重111.4公斤，说明正邦公司委托肖书义养殖的生猪已达合同约定的回收标准，正邦公司应按合同约定及时回收生猪。肖书义提交了其在2017年8月1日发现生猪死亡后给正邦公司龙湾服务部负责人段逸贤打电话要求回收生猪的通话记录，正邦公司虽抗辩肖书义提供的通话记录没有通话内容的相关证据，但结合肖书义提交的2017年8月1日死亡生猪的照片，肖书义关于其给段逸贤打电话的通话内容为要求正邦公司及时回收生猪的陈述符合客观事实，且从肖书义变卖360头生猪获款506600元这一结果来看，相较于正邦公司回收357头生猪应结算的价款676090元，其自行处理生猪的收益远低于正邦公司依照合同回收生猪所得价款，肖书义不能从中获利，客观上肖书义没有违反合同约定私自变卖生猪的必要，故肖书义称其自行处理生猪系向正邦公司电话汇报生猪死亡并要求正邦公司及时回收生猪未获正邦公司承诺的情况下才变卖生猪的陈述具有合理性，本院对此予以采信。因正邦公司委托肖书义饲养的生猪已达合同约定的回收标准，正邦公司理应主动、及时安排回收生猪，且正邦公司前期在肖书义的要求下已于2017年7月回收了357头生猪，其对于生猪已达合同约定的回收标准应予履行回收义务是明知的，故正邦公司关于肖书义未通知正邦公司、未给正邦公司必要准备时间的抗辩，与双方的合同约定不符，亦与前述肖书义提交的证据所证明的事实不符，本院不予采信。因正邦公司未及时履行回收生猪的义务，构成违约，一审判决认为肖书义在天气炎热的情况下，养殖的生猪出现死亡又得不到正邦公司及时回收的承诺时，按照正邦公司当地负责人段逸贤的意见自行处理生猪的行为是避免生猪大量死亡的紧急避险行为正确，因变卖360头生猪而遭受的损失应由正邦公司承担，肖书义因履行合同应获得的饲养该360生猪的报酬应由正邦公司支付。综上，肖书义上诉称其变卖360头生猪所得价款不应全部支付给正邦公司的上诉理由成立，本院予以支持。本院比照正邦公司回收357头正品生猪支付给肖书义的报酬标准计算，正邦公司应支付肖书义饲养360头生猪的报酬为105437.65元（104559元÷357头×360头）。2.根据前述二审认定的事实，本院已对肖书义在正邦公司管理员的指示下购买兽药为生猪治病花费21110元的事实予以认定。但根据双方签订的《肉猪委托养殖合同》和《结算方案》，正邦公司以记帐的方式对肖书义提供药物，肖书义领用的药物最终结算时在正邦公司提供的养殖成本中予以扣除，故实质上药物的支出最终是由肖书义承担的，肖书义主张其自费购买兽药支出的费用应由正邦公司承担并无合同上的依据。但从本案事实来看，正邦公司于2017年2月25日、26日提供的猪苗，2017年2月28日始即被正邦公司管理员诊断为“兰耳高亢病”，肖书义关于正邦公司提供的猪苗是“带病入栏”的主张符合客观事实。因正邦公司提供的猪苗存在瑕疵，因此而造成的兽药支出应由正邦公司负担。而且，正邦公司与肖书义的合同约定以记账的方式将生猪患病及防疫所发生的用药费用全部纳入成本由肖书义承担，也不符合合同约定的风险共担原则，对肖书义显失公平。因此，本院对于肖书义自费购买的药物支出21110元应由正邦公司承担的上诉请求予以支持，从肖书义应支付给正邦公司的款项中予以扣除。3.肖书义一审时提交了正邦公司2017年8月11日制作并盖章的合同结算单，其中载明“领苗品种”为“二元仔猪”897头，二元（猪）补贴22650元；另有环保补贴3775元，药费返利3244.28元，保暖补贴5382元。肖书义主张正邦公司为其提供的仔猪为二元猪，正邦公司有对养殖户进行二元猪补贴的内部政策，应按结算表中所列二元（猪）补贴22650元支付给肖书义。正邦公司辩称该合同结算单是其在向潜江市人民法院提起刑事诉讼的过程中，双方在法院的主持下进行调解时正邦公司出具的调解方案，但最终没有达成调解协议，不是双方达成合意的结算方案。本院认为，正邦公司2017年8月11日制作并盖章的合同结算单中载明肖书义“领苗品种”为“二元仔猪”，数量共897头，正邦公司虽然抗辩该结算单系在潜江市人民法院主持调解时出具，并非与肖书义达成合意的结算依据，但正邦公司并未否认其提供给肖书义的猪苗为二元仔猪这一事实。因正邦公司向肖书义提供的猪苗均为二元仔猪，虽然双方签订的委托养殖合同中并无对二元猪进行补贴的约定，但二元猪和三元猪的养殖效益有所不同，正邦公司对肖书义主张的“正邦公司有对养殖户进行二元猪补贴的内部政策”没有提出异议，且在涉及同一委托养殖合同的另案诉讼中正邦公司提交的双方对该合同的结算方案中对二元猪的补贴有明确的表述，根据公平和诚信的民事法律基本原则，本院对肖书义关于正邦公司应向其支付二元猪补贴22650元的主张予以支持。关于表中所列环保补贴3775元，药费返利3244.28元，保暖补贴5382元，因正邦公司与肖书义签订的委托养殖合同并无上述补贴项目，且生猪养殖过程中应当解决的环保问题及生猪的保暖设施等投入，是肖书义生猪养殖经营活动中必须支出的项目；药费返利系正邦公司为达成调解协议对自己利益的让渡，故上述三项不能认定为正邦公司为履行与肖书义的生猪养殖合同必须支付给肖书义的补贴，本院对肖书义关于正邦公司应就该三项补贴在其应支付给正邦公司的款项中予以扣减的主张不予支持。4.肖书义与正邦公司签订的委托养殖合同中没有约定具体的生猪回收日期，根据肖书义的陈述，正邦公司于2017年7月5日和2017年7月19日分两次回收生猪357头，之前肖书义对此并无异议，没有产生纠纷，肖书义领用的饲料也全部用于了生猪的喂养进而最终转化为收益；同理，肖书义于2017年8月3日自行变卖的360头生猪，本院已按正品猪对肖书义的报酬请求予以支持，故肖书义认为其在2017年7月5日至2017年7月27日期间领用的价值97020元的饲料应由正邦公司负担的理由不能成立，肖书义要求扣减其2017年7月5日后领用的饲料价款97020元的请求，本院不予支持。综上，肖书义应支付给正邦公司的款项为51527.35元【506600元－104559元（357头生猪结算款）－105437.65元（360头生猪结算款）－21110元（肖书义自购兽药款）－22650元（二元猪补贴）－30000元（汉口火车站付款）－126316元（前期已付款）－45000元（委托养殖保证金）】。一审法院认定事实部分有误，导致判决结果不当，本院二审应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销枝江市人民法院（2020）鄂0583民初179号民事判决；二、上诉人肖书义于本判决生效后10日内支付被上诉人宜昌正邦养殖有限公司生猪销售款51527.35元；三、驳回被上诉人宜昌正邦养殖有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10480元，由宜昌正邦养殖有限公司负担9392元，肖书义负担1088元；二审案件受理费4311元，由宜昌正邦养殖有限公司负担3223元，肖书义负担1088元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  杨正强审判员  黄君梅二〇二〇年十月二十九日法官助理王春柳书记员刘昊月