贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3624号上诉人（一审原告）：贵州省榕江县永恒房地产开发有限公司，住所地榕江县滨江花园**。法定代表人：刘永波，该公司执行董事。被上诉人（一审被告）：榕江县兴榕建筑工程有限公司，住，住所地榕江县西环路附1路**/div>法定代表人：陈勇，系公司总经理。上诉人贵州省榕江县永恒房地产开发有限公司（以下简称永恒公司）因与被上诉人榕江县兴榕建筑工程有限公司（以下简称兴榕公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院(2019)黔2632民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、施工质量不合格，施工人就应该返修至合格。返修的具体具体和面积应以施工是否符合图纸、工程验收是否合格为标准。同时，上诉人并未提出工程质量损失赔偿，一审释明明显错误。2、施工人应当提供竣工资料，此系施工人的法定义务和约定义务。3、上诉人在一审提出的赔偿损失等请求合理，应当支持。兴榕公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。永恒公司向一审法院起诉请求：1、兴榕公司对榕江锦州新城A区B栋、C栋地下室主体结构墙体开裂、地下、地下室渗水漏水、地面质量不达标的质量题进行返工维修兴榕公司支付质保金4000000元、停车位租金损失4320000元,合计8320000元；3、兴榕公司向永恒公司提供完整的竣工资料、竣工图、竣工报告一份;4、案件受理费、鉴定费由兴榕公司承担。一审法院认定事实：2012年9月13日，永恒公司与兴榕公司签订《建设工程施工承包协议》，约定永恒公司将锦州新城A区B栋小高层、多层建筑发包给兴榕公司，建筑面积为60000平方米左右，工期为13个月。就工程质量及验收标准约定：本工程按设计要求和施工验收规范、规定进行施工和验收。如不按图施工的或偷工（减料），达不到质量要求的由乙方负责返工，其返工的工料费用由乙方自负。工程质量必须达到现行国家《工程施工质量验收规范》一次性验收合格标准。该协议第十条约定“本协议与施工合同不一致的，执行合同条款，所有条款均与合同具有同等效力”。2013年3月28日，永恒公司与兴榕公司签订贵州省建设厅、贵州省工商行政管理局监制版本的《建设工程施工合同》（锦州新城商住楼多层1），约定工期为2013年4月1日至2014年12月1日，建筑面积34757平方米，工程价款为31281300元。《建设工程施工合同》第二部分工程质量保修书中对工程质量保修范围和内容进行约定，约定“承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏．．．．．．。在保修期内属于乙方施工责任的由乙方负责保修．．．．．．。”同时对质量保修期约定“1、地基、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3、装修工程为贰年．．．．．．；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”对保修费用约定由造成质量缺陷的责任方承担。并约定：保修金至竣工验收合格之日起满两年退还保修金，不计利息；保修金退还承包人后，如发生属承包人的保修责任费用仍由承包人承担。该合同的第三部分专用条款32.1条规定“承包人提供竣工图的约定：按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工资料及竣工图及竣工报告一份。”案涉工程于2015年初竣工验收并交付给永恒公司。永恒公司诉至法院后，向一审申请对兴榕公司承建工程中（锦州新城A区B栋、C栋）墙体开裂、防水材料使用等进行质量鉴定，经一审委托上海华碧检测技术有限公司对永恒公司提出的工程质量问题进行鉴定。2019年12月24日，经上海华碧检测技术有限公司对案涉工程地下室底面混泥土强度和地下室顶板防水质量进行鉴定，鉴定意见为：1、案涉地下室找平层混泥土强度不满足图纸设计及相关标准要求。2、地下、地下室顶板多处有贯穿裂缝严重，不满足相关标准要求，顶板防水卷材施工质量不满足相关标准要求。一审另查明，永恒公司的法定代表人已由龚新田变更为刘永波。一审同时查明，2013年3月22日，即在永恒公司、兴榕公司签订《建设工程施工合同》（锦州新城商住楼多层1）前，兴榕公司已将质保金4000000元支付给永恒公司，工程竣工后永恒公司陆续将质保金4000000元退还给兴榕公司。一审法院认为：一、兴榕公司施工的案涉的工程质量是否验收合格，案涉工程是否已经超过质保期，永恒公司诉请案涉工程返工维修是否超过诉讼时效的问题；二、兴榕公司是否需向永恒公司缴纳案涉工程质量保证金，永恒公司是否应当退还将该质保金退还给兴榕公司；三、永恒公司主张的案涉工程地下停车位的租金损失是否支持；四、兴榕公司是否应向永恒公司提供一份完整的竣工资料、竣工图、竣工报告。关于兴榕公司施工的案涉工程质量是否验收合格的问题。永恒公司主张案涉工程存在质量问题，并申请对相关工程进行质量鉴定。兴榕公司抗辩案涉工程早已竣工验收合格，并交付永恒公司实际使用，不存在质量问题，并提交了（2019）黔2632民初797号民事判决书和（2019）黔26民终2767号民事判决书等证据予以证明。一审认为，（2019）黔2632民初797号民事判决书和（2019）黔26民终2767号民事判决书中均只载明案涉工程于2015年初竣工验收并交付给永恒公司使用，并未载明工程已达双方约定的质量标准和要求。且兴榕公司未向法庭提交质量验收报告予以印证。在案件审理过程中，经鉴定机构上海华碧检测技术有限公司对案涉工程质量进行鉴定，案涉工程A区B栋、C栋地下室找平层混泥土强度不满足图纸设计及相关标准要求；地下；地下室顶板多处有贯穿裂缝严重，不满足相关标准要求，顶板防水卷材施工质量不满足相关标准要求。兴榕公司施工的案涉工程A区B栋、C栋地下室主体结构墙体开裂，地下，地下室顶板多处有贯穿裂缝严重，该工程质量不合格。据此，兴榕公司抗辩案涉工程已经竣工验收合格，不存在质量问题的理据不足，不予支持。根据永恒公司与兴榕公司签订的《建设工程施工承包协议》，双方就工程质量及验收标准进行约定：本工程按设计要求和施工验收规范、规定进行施工和验收。如不按图施工的或偷工（减料），达不到质量要求的由乙方负责返工，其返工的工料费用由乙方自负。根据双方的约定，兴榕公司应按照案涉工程的设计图纸进行施工，其未按照约定根据设计图纸的要求进行施工，对涉案工程存在质量问题有一定的责任,因此,应承担相应的法律责任。同时根据永恒公司与兴榕公司签订的《建设工程施工合同》（锦州新城商住楼多层1），双方对案涉工程质量保修期进行约定：1、工程的地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。依据现有证据无法证明案涉工程是否已进行验收,但兴榕公司于2015年初将已完工的锦州新城A区B栋、C栋交付给原告,对于漏水的质量问题保修期应从2015年初开始计算，永恒公司于2019年8月20日向一审提起诉讼，本案涉及的案涉工程质量部分并未超过质保期。一审在审理（2019）黔2632民初797号案件和贵州省黔东南州中级人民法院在审理（2019）黔26民终2767号案件过程中，永恒公司均有提到案涉工程存在严重质量问题，产生了诉讼时效的中断，故本案并未超过诉讼时效。关于永恒公司主张兴榕公司对榕江县锦州新城A区B栋、C栋地下室主体结构墙体开裂、地下、地下室渗水漏水、地面质量不达标的质量问题进行返工维修恒公司未提供返工维修的标准和要求，返工维修的具体位置和面积，且案涉工程早已交付给永恒公司管理使用，对工程早日返工、维修符合建筑物安全的要求,由永恒公司申请对案涉工程质量存在的问题进行损失评估，经法庭释明后，永恒公司仍未同意对案涉工程质量损失进行评估，故无法确定实际损失数额，对该项诉讼请求无法支持，待确定其损失数额后可另行起诉。关于兴榕公司是否需向永恒公司缴纳案涉工程质量保证金4000000元，兴榕公司是否应当将质保金退还给永恒公司的问题。根据兴榕公司提交的证据得知，其在2013年3月22日已将双方约定的4000000元质量保证金支付给永恒公司，并且永恒公司在庭审中亦认可收到兴榕公司缴纳的4000000元质量保证金，但兴榕公司自认永恒公司已陆续将质量保证金退还给兴榕公司，并足额退还。对于永恒公司要求兴榕公司支付质保金4000000元的诉讼请求，不予支持。兴榕公司提出永恒公司应向其退还质保金4000000元不属于抗辩意见，性质上应为反诉，但兴榕公司并未提出反诉的申请，亦未缴纳反诉费用，故兴榕公司提出永恒公司应将4000000元质保金向其退还的意见，不予采纳。关于永恒公司主张的案涉工程地下停车位的租金损失是否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。纵观全案证据，永恒公司提供的《锦州新城A区地下室车位使用权出让协议》不能证明案涉工程A区B栋、C栋地下停车位损失的具体数量、单价、总价，且未另行举证对其主张加以证明，应由永恒公司承担举证不能的不利后果。对永恒公司的该项主张，不予支持。关于兴榕公司是否应向永恒公司提供一份完整的竣工资料、竣工图、竣工报告的问题。根据永恒公司与兴榕公司签订的《建设工程施工合同》（锦州新城商住楼多层1）第三部分专用条款32.1条规定“承包人提供竣工图的约定：按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工资料及竣工图及竣工报告一份。”案涉工程于2015年初竣工验收并交付给永恒公司使用。永恒公司的该项诉讼请求虽符合双方合同的约定，但其未提交详细具体的竣工资料、竣工图及竣工报告清单列表，永恒公司的该项诉讼请求不够明确，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，永恒公司向本院提交《收据》11张，拟证明停车位价值为5万元/每车位。兴榕公司经质证认为，对该组证据真实性无异议，但该证据不能作为确认损失依据。二审另查明，兴榕公司于2015年初已将涉案工程交付给永恒公司。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据永恒公司的上诉及兴榕公司的答辩，本案二审争议焦点为：一、兴榕公司应否对锦州新城A区B栋、C栋地下室主体结构墙体开裂、地下、地下室渗水漏水、地面质量不合格部分进行返工维修兴榕公司应否支付给永恒公司质保金400万元、停车位租金损失432万元；三、兴榕公司应否向永恒公司提供完整的竣工资料、竣工图以及竣工报告一份。兴榕公司应否对锦州新城A区B栋、C栋地下室主体结构墙体开裂、地下、地下室渗水漏水、地面质量不合格部分进行返工维修？上海华碧检测技术有限公司对涉案工程质量出具的质量鉴定报告载明，案涉工程****地下室找平层混泥土强度不满足图纸设计及相关标准要求；地下；地下室顶板多处有贯穿裂缝严重，不满足相关标准要求，顶板防水卷材施工质量不满足相关标准要求。由此可见，兴榕公司施工的涉案工程A区B栋、C栋地下室主体结构墙体开裂，地下，地下室顶板多处有贯穿裂缝严重，存在工程质量不合格情形。兴榕公司虽然对该质量鉴定报告提出异议，但未提供相关证据予以反驳，故本院对其抗辩意见不予采信。根据双方签订的涉案《建设工程施工承包协议》第四条工程质量及验收标准约定：本工程按设计要求和施工验收规范、规定进行施工和验收。如不按图施工的或偷工（减料），达不到质量要求的，由乙方负责返工，其返工的工料费用由乙方自负。双方签订的《建设工程施工合同》（锦州新城商住楼多层1）就案涉工程质量保修期约定：1、工程的地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。虽然涉案工程双方未进行竣工验收，但根据本案查明的事实，兴榕公司于2015年初将已完工的锦州新城A区B栋、C栋交付给永恒公司，对于漏水的质量问题保修期可从2015年初开始计算，永恒公司于2019年8月20日向一审提起诉讼，本案涉及的案涉工程质量漏水部分并未超过质保期。而对于地下室找平层混泥土强度不合格问题，此明显未超过涉及文件规定的该工程合理使用年限，即亦未超过质保期。故兴榕公司对于上述质量不合格部分应进行返工维修。兴榕公司应否支付给永恒公司质保金400万元、停车位租金损失432万元。关于质保金问题，永恒公司在二审庭审中明确表明，该400万元性质系履约保证金，且均已陆续退还给永恒公司。而履行保证金与质量保证金是不同概念和性质的两种保证金，且永恒公司已自愿退还该保证金，现永恒公司又主张要求兴榕公司返还，缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。关于停车位损失问题，根据查明的事实，兴榕公司已于2015年初将涉案工程交付给永恒公司，永恒公司亦已将部分车位转让给第三方，且本案现有证据亦不足以涉案工程A区B栋、C栋地下停车位损失的具体数量和总额，故应由永恒公司承担举证不能的不利后果。一审对此不予支持并无不当。兴榕公司应否向永恒公司提供完整的竣工资料、竣工图以及竣工报告一份。涉案《建设工程施工合同》（锦州新城商住楼多层1）第三部分专用条款32.1条约定，承包人提供竣工图的约定：按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工资料及竣工图及竣工报告一份。根据本案查明的事实，涉案工程已竣工，且兴榕公司于2015年初已将涉案工程交付给永恒公司。永恒公司主张要求兴榕公司提供完整的竣工资料、竣工图以及竣工报告一份，符合合同约定。且竣工资料是记录各种地下地上建筑物、构筑物等情况的技术文件，是对工程进行交工验收、维护、改建、扩建的依据，是重要的技术档案。对于已完工工程的竣工资料、竣工图纸和竣工报告，兴榕公司有义务交付，此亦属于承包人即兴榕公司的附随义务，不应因永恒公司未支付工程款而免除。综上，永恒公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，致判决结果不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省榕江县人民法院(2019)黔2632民初907号民事判决；二、榕江县兴榕建筑工程有限公司于本判决生效后九十日内对榕江县锦州新城A区B栋、C栋地下室找平层混泥土强度、地下、地下室顶板贯穿裂缝问题进行返工维修；三、榕江县兴榕建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向贵州省榕江县永恒房地产开发有限公司交付完整的竣工资料、竣工图以及竣工报告一份；四、驳回贵州省榕江县永恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费70040元，由榕江县兴榕建筑工程有限公司承担10040元，由贵州省榕江县永恒房地产开发有限公司承担60000元。鉴定费255000元，由榕江县兴榕建筑工程有限公司负担。二审案件受理费70040元，由榕江县兴榕建筑工程有限公司承担10040元，由贵州省榕江县永恒房地产开发有限公司承担60000元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 欧阳樟审判员 刘志红二〇二〇年十月二十五日法官助理聂嘉书记员杨亚