贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1463号 上诉人（原审被告）：贵州鸿和益达建筑工程有限公司，住所地：铜仁市思南县思唐街道办事处（原思唐镇）城北街**。 法定代表人：邵文进，董事长。 委托诉讼代理人：段炼。 被上诉人（原审原告）：思南县富鑫石材科技有限公司，住，住所地：铜仁市思南县思唐街道办事处（原思唐镇）双塘工业园区/div> 法定代表人：黎林勇，董事长。 被上诉人（原审被告）蒙晓燕，女，1974年2月11日出生，苗族，住思南县，项目负责人。 上诉人贵州鸿和益达建筑工程有限公司（以下简称鸿和益达公司）因与被上诉人思南县富鑫石材科技有限公司（以下简称富鑫公司）、蒙晓燕承揽合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人鸿和益达公司法定代表人邵文进及委托诉讼代理人段炼、被上诉人富鑫公司法定代表人黎林勇、蒙晓燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 鸿和益达公司上诉请求：1．依法撤销思南县人民法院（2020）黔0624民初891号民事判决书第一、二项内容，并将本案发回重审；2．依法判决本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足，导致判决错误。本案是承揽合同关系，从一审证据显示，案涉争议项目是被上诉人蒙晓燕与被上诉人思南县富鑫石材科技有限公司签订，合同履行、返工以及相关争议均是蒙晓燕与富鑫公司发生的，不能因为上诉人是思南中学新校区部分附属工程项目的中标人，就认定上诉人是合同的一方主体；富鑫公司未完成工程就退出工地，且明确表态不再履行合同，双方对案涉工程没有做任何结算，一审认定实际完成的工程量和所欠工程款，缺乏证据支撑；一审认定富鑫公司为上诉人开具代缴税费6,225.9元属不当得利，这一事实认定错误；2．一审存在适用法律错误，导致判决错误。上诉人不是案涉承揽合同的当事人，一审判决上诉人承担责任与法律相悖，违背公平原则；富鑫公司未完成工程，其作为承揽人无权要求支付报酬。 蒙晓燕辩称：原判认定工程总金额为20,753.10元无证据证实，富鑫公司的工程量只有191,532元，我已支付了18万元，只欠11,532元，这都必须是在工程合格的情况下才能够支付11,532元；富鑫公司的工程质量不合格，因此我不存在拖欠工程尾款这一说法；因富鑫公司工程质量不合格，导致64.1米栏杆被拆除后又重新找人返工，花费87,381元的返工费用，我暂时保留诉讼权；关于6,225.9元税金问题，我和公司都没有收到该发票，该费用不应由公司承担。 富鑫公司辩称：2017年1月26日鸿和公司向我公司打款10万元，如果该工程与上诉人无关，他们为什么会打款，本案与鸿和公司有责任。 富鑫公司向一审法院起诉请求：1．依法判令两被告支付原告工程劳务费27,530.10元，发票税金6,225.90元，小计33,756.002元，两被告支付原告（到2020年1月13日）违约金47,953.00元，劳务费、税金、违约金总计81,709.00元；2．依法判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告鸿和益达建筑公司中标承建思南中学新校区部分附属工程项目，确定蒙晓燕作为项目负责人。2016年8月27日，被告蒙晓燕（甲方）与原告富鑫石材公司（乙方）签订《思南中学青石栏杆采购安装协议》（下称协议），协议约定：一、技术要求．．．二、工程量及价款，预计栏杆总长度170米，栏杆包工包料780元（成型不含税金，不提供税务发票），总价款132,600.00元，其中，雕花圆柱头每个另加50元，八角圆柱头每个另加20元，小狮子柱头每个另加100元，三、工期要求．．．．四、付款方式，分期付款，1．本合同为单价合同承包，工程总价款得工完工后以实际丈量收方数乘以单价为准，合同签订后，甲方给付乙方3万元作为履约保证金，2．乙方完成全部栏杆安装后，甲方出具工程量结算单，并在2个月内付清全部工程款，五、双方义务及违约责任，1．乙方必须按照合同约定，保质保量完成加工、安装任务，2．乙方逾期加工，应当向甲方支付违约金，按每拖延一天，向甲方支付仲裁总价款1‰的违约金，但因为甲方原因造成或者遇到不可抗力的因素除外，3．任何一方中止合同，损失赔偿，4．甲方未能按照合同约定的四件支付工程款，每推迟一天，甲方应当向乙方支付合同总额的1‰的违约金．．．．双方另行约定协议青石栏杆施工图案，按照思南中学提供的设计图案进行施工。协议签订后，蒙晓燕给付原告履约保证金3万元，由于业主方设计变更，2016年9月13日，蒙晓燕与富鑫石材公司签订补充协议约定由于涉及方案更改，增加了工程量以及赶工增加运费等原因，现双方协商：单价在原有基础上每米增加260元，运费超出工地的运费由甲方负责。补充协议签订后，原告按照业主方变更设计方案举进行了施工，由于业主方设计的青石栏杆图案，原告施工过程中，出现施工现场与设计施工图不符，业主方遂要求返工，蒙晓燕与原告口头协商确定，返工增加栏杆板面二次加工雕刻工程量及人工费部分工程款由蒙晓燕补助原告12,000元，第一次返工原告按照要求予以完成，由于思南中学新校区正校门左右梯步栏杆图案第一次返工后，业主方发现问题，要求再次返工，原告公司以第一次返工后鸿和益达公司及蒙晓燕未付清尚欠工程款，决定不再对第二次返工部分工程继续施工，退出施工现场。2018年2月4日，蒙晓燕于是另行雇请案外人熊承初对思南中学新校区正校门左右梯步栏杆工程进行第二次返工，蒙晓燕支付熊承初工程款87,381元。原告从进场施工，到退出工地，2016年10月30日，原告与蒙晓燕雇请的工程管理人员对原告承揽的栏杆工程增量及工程总量和工程价款进行验收，原告实际完成工程总价款为207,530.10元，原告按照蒙晓燕的指示，于2016年12月28日，以鸿和益达公司作为缴税义务人名义向税务机关申请出具缴税票发票，原告垫付税费6,225.90元。原告代办缴税后，2017年1月26日，鸿和益达公司转账给付原告工程款100,000元、2017年7月28日，蒙晓燕转账给付原告工程款30,000元、2018年4月4日，蒙晓燕再次转账给付原告工程款20,000元，蒙晓燕给付履约保证金30,000元抵扣工程款，鸿和益达公司及蒙晓燕共计给付原告工程款180,000元，尚欠工程款27,530.10元。 另查明，思南中学新校区于2017年7月15日搬迁入校投入使用，案涉工程因为涉及返工问题，至今未竣工验收。原告为案涉工程代鸿和益达公司出具税票代缴税费6,225.90元，鸿和益达公司未给付原告。 一审法院认为，被告鸿和益达建筑公司中标承建思南中学新校区部分附属工程项目，确定蒙晓燕作为项目负责人，蒙晓燕的行为视为鸿和益达建筑公司的行为，蒙晓燕与富鑫公司签订的案涉工程施工协议及补充协议，双方形成承揽合同关系，合法有效，予以确认。原告按照协议和指示按成定作任务，被告鸿和益达建筑公司应当履行相应价款的给付义务，原告在业主要求对案涉部分工程第二次返工情况下，拒绝返工，就实际完成部分量与蒙晓燕的构工程管理人核算确认，实际完成工程量的总价款为207,530.10元，被告已经给付180,000元，实际尚欠原告工程款27,530.10元，鸿和益达建筑公司应当承担给付责任。关于原告要求被告给付违约金的问题，原告在完成协议约定作任务，在业主发现问题要求返工，原告第一次完成返工后，因为部分工程业主再次发现问题，要求再次返工，以蒙晓燕尚欠协议约定工程款及第一次返工工程款为由，拒绝第二次返工，在双方尚未实际验收结算的情况下，主动撤离工地，导致蒙晓燕另行雇请他人完成原告承揽合同约定的部分工程，并且支付相应二次返工工程款，原告在未全面完成协议约定的定作任务，且在被告未出具工程结算单的情况下撤离工地，属于原告单方终止协议履行的行为，故对原告要求被告承担违约责任并给付违约金的诉讼请求，与双方协议第四条第2项约定不符，不予支持。虽案涉工程至今未竣工验收，但原告实际完成承揽的部分定作工程已事实上交付使用，根据合同的相对性原则，鸿和益达建筑公司应当给付尚欠原告工程款27,530.10元，鸿和益达建筑公司承担给付责任后，可另行与工程项目发包人进行竣工验收结算。对于原告要求被告给付其垫付的代缴税费6,225.90元的诉请问题，案涉工程项目的承建人为鸿和益达建筑公司，鸿和益达建筑公司依法属于承建工程项目的缴税义务人，原告代为缴纳，鸿和益达建筑公司属于不当得利，依法应当予以返还，故对原告要求被告给付其垫付的代缴税费6,225.90元的诉请，予以支持。对于原告未完成工程部分蒙晓燕另行雇请他人完成的损失问题，蒙晓燕明确保留诉权，另行诉讼解决，从尊重当事人处分权利出发，本案不再予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百零八条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百五十八条、第二百六十二条、第二百六十三条，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司给付原告思南县富鑫石材科技有限公司工程款27,530.10元；二、由被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司返还原告思南县富鑫石材科技有限公司垫付的代缴税费6,225.90元；三、驳回的原告思南县富鑫石材科技有限公司的其他诉讼请求。 庭审中，被上诉人蒙晓燕当庭提交了思南县青石栏杆采购安装协议，经当庭质证，富鑫公司对该证据无意见，上诉人鸿和益达公司提出该证据与其无关的质证意见。本院认为，该证据客观真实，予以确认。本院二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。 本院认为，原审被告人蒙晓燕挂靠贵州鸿和益达建筑工程有限公司承建思南中学新校区部分附属工程项目，蒙晓燕与被上诉人思南县富鑫石材科技有限公司签订了思南中学青石栏杆采购安装协议，约定工程包工包料780元每米，后因工程量增加，又在原协议的基础上每米增加260元。双方均应按照协议内容履行。现查明，蒙晓燕尚欠富鑫公司工程款27,530.10元工程款和垫付的税款6,225.90元，上诉人鸿和益达工公司作为案涉工程的项目中标人，应当承担欠付工程款和税款的清偿责任，故上诉人鸿和益达公司提出其公司不应承担支付工程款和富鑫公司垫付的税款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，贵州鸿和益达建筑工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费644元，由上诉人贵州鸿和益达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田亚勇 审判员  吴晓慧 审判员  王电赏 二〇二〇年十月二十一日 书记员  罗 欢