青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终213号 上诉人(原审被告)：青海同德巴塘福民投资有限公司。住所：青海省海南藏族自治州同德县尕巴松多镇城关东大街原汽车队家属院。 法定代表人：当杰加，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜香莲，女，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东鲁杰建工集团有限公司。住所：山东省菏泽市丹阳街道办事处王庄社区东邻。 法定代表人：郭增福，该公司负责人。 委托诉讼代理人：苗沛锋，男，该公司项目经理。 原审被告：青海省海南藏族自治州同德县发展和改革局。住所：青海省海南藏族自治州同德县新城区党政综合办公楼。 负责人：韩贵军，该局局长。 委托诉讼代理人：本秀加，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：杨丽萍，青海磐瑞律师事务所律师。 原审被告：青海省海南藏族自治州同德县教育局。住所：青海省海南藏族自治州同德县新城区党政综合办公楼。 负责人：才杰加，该局局长。 上诉人青海同德巴塘福民投资有限公司（以下简称巴塘福民公司）因与被上诉人山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称山东鲁杰公司）、原审被告青海省海南藏族自治州同德县教育局（以下简称同德县教育局）、原审被告青海省海南藏族自治州同德县发展和改革局（以下简称同德县发改局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人巴塘福民公司的委托诉讼代理人杜香莲、赵永智，被上诉人山东鲁杰公司的委托诉讼代理人苗沛锋，同德县发改局的委托诉讼代理人本秀加、杨丽萍到庭参加诉讼。同德县教育局经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。 巴塘福民公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三、四项，改判给付山东鲁杰公司工程款1247559.58元；2.改判给付山东鲁杰公司的工程交易费；3.改判不承担利息；4.改判不承担窝工费90000元，驳回山东鲁杰公司请求赔偿误工损失的诉求。 事实与理由：1.一审期间，巴塘福民公司提供的证据《申请报告》《付款凭证》证明支付人工工资及沙子材料及运费314510元。上述两项款应从工程款1562069.58元中扣除，应付的工程款为1247559.58元（1562069.58元-314510元=1247559.58元）。2.因山东鲁杰公司的原因及过错，导致工程款未结算，且其伪造工程量清单，无法确认巴塘福民公司欠山东鲁杰公司工程款的数额，故不存在拖欠工程款的事实，因此，巴塘福民公司不应承担欠款利息。3.工程交易费52920元，根据相关规定，巴塘福民公司作为建设方只应承担一半。4.双方之间施工合同约定，山东鲁杰公司完成工程量至总工程量的70%，巴塘福民公司才能向其付款，但山东鲁杰公司完成的工程量不足10%，已给巴塘福民公司造成损失，如其有误工损失，也应由山东鲁杰公司承担，与巴塘福民公司无关，且其的损失亦不认可。5.巴塘福民公司是2017年7月才知道涉案工程要进行拆迁。6.一审判决认定招投标之后，双方签订的合同有效，不符合法律规定。巴塘福民公司认为，不管是招投标之前双方签订的合同还是招投标之后，双方签订的合同均为无效合同。理由是根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第五十五条的规定，在中标前，双方就签订了施工协议，中标后，双方又签订合同，违背法律规定，应认定案涉合同均是无效合同。 山东鲁杰公司辩称，一审判决欠付工程款正确，巴塘福民公司认为扣除支付人工工资及沙子材料款、运费共计314510元，该笔款项是土方工程，双方都认定是山东鲁杰公司做的，一审对该诉求判定另诉，故不应支持此项上诉请求。欠付工程款就应承担欠款利息。工程交易费认可一审判决。对误工损失，应该承担相应的赔偿损失。 同德县发改局述称，一审判决已经驳回了山东鲁杰公司对同德县发改局的诉求，巴塘福民公司在上诉的请求中也没有要求一审被告承担责任，请求维持一审判决的第五项，即驳回山东鲁杰公司对同德县发改局的诉求。 同德县教育局未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。 山东鲁杰公司向一审法院起诉请求：1.判令巴塘福民公司向山东鲁杰公司支付所欠工程款5659508.94元；2.判令巴塘福民公司向山东鲁杰公司返还工程招标代理费100000元和工程交易费52920元，两项合计152920元；3.判令巴塘福民公司向山东鲁杰公司赔偿停工损失1017214.29元；4.判令巴塘福民公司向山东鲁杰公司赔偿就前三项诉求合计6829643.23元，按照年利率15％支付从2017年1月1日起至2019年6月30日的利息2561116.21元，并且继续以上述标准支付从2019年7月1日起到实际付清所欠款项为止；5.判令巴塘福民公司向山东鲁杰公司赔偿钢材占用费408900元；6.判令巴塘福民公司向山东鲁杰公司赔偿模板占用费283466.4元；7.判令巴塘福民公司承担案件受理费。一审庭审中，山东鲁杰公司基于建设工程施工合同关系的原因，要求同德县教育局和巴塘福民公司共同承担向山东鲁杰公司支付政府给付的4851300元的责任；要求同德县发改局督促巴塘福民公司给付上述款项。 一审法院查明，海南藏族自治州同德县天然气利用工程项目由巴塘福民公司投资建设。2016年4月12日，巴塘福民公司与山东鲁杰公司签订《建设项目施工协议书》，甲方为巴塘福民公司，乙方为山东鲁杰公司，约定：新建LNG气化站1座（与L-CNG加气站合建）；工程用地总面积6530平方米，总建筑面积2285平方米；新建中压燃气管网7.07千米；新建办公楼总面积1679平方米（地上**，框架结构）；仪表值班室总建筑面积225平方米（地上**，框架结构）；加气棚总面积500平方米（地上**，钢结构）；新建消防水池1400立方米、生化池1座、罐围堰区580平方米等；还有与主体工程配套的自控、供配电、给排水及消防通信等公共工程；工程造价按青海省同德地区现行规范、定额进行工程造价的计算，采用2016版相关文件进行组价，按实计算，不下调。双方责任1．（2）中明确规定：甲方负责安排乙方工作量进展到全部工程的70％以上申请本项目工程款的拨付。付款方法：1．垫资至完成工程总造价70％以上时，甲方向政府申请本项目专项款的拨付，达到竣工验收条件时付至工程造价的90％，竣工验收后乙方向甲方提交竣工结算书，甲方应在14天内审核完毕，付至工程造价的95％，质保金为工程总造价的5％，质检验收合格后质保期满一年后15日全部付清；2.在本项目施工过程如有变化及资金不到位，本加气站及燃气供暖由乙方全权经营，股权乙方占80％，甲方占20％。直至工程款付清为止。 山东鲁杰公司案涉投标文件记载，投标所涉LNG储罐围堰土建工程、天然气管道工程、气化站-加气站-室外土建工程、站房土建工程、消防泵房土建工程、加气罩棚土建工程、办公楼土建工程的部分项工程中基本均包含挖基坑土方、回填方、余方弃置项目。涉及土方开挖量逾1万立方米。 2016年4月20日，巴塘福民公司向山东鲁杰公司发送《中标通知书》，中标价为21168233.14元，要求在30日内签订合同。2016年5月6日，山东鲁杰公司与巴塘福民公司签订《加气站协议书》约定，前期招投标费用及监理费230000元由山东鲁杰公司垫付，在后期累计加入工程款结算中返还；工程验收合格，五个月内付清工程款，否则按总造价每日2‰的违约金支付给山东鲁杰公司；国家专项款项到巴塘福民公司后，除政府强制扣除地款以外，其他款项巴塘福民公司不得用于其他项目，必须全款打入山东鲁杰公司账户等。监理费、招标代理费、交易费的实际支付情况为：巴塘福民公司支付给南京海宁建设工程监理咨询有限公司监理费100000元，山东鲁杰公司支付给陕西正大有限公司青海分公司工程招标代理费100000元，支付给海南地区建设工程交易中收支付工程交易费52920元。 2016年5月18日，山东鲁杰公司与巴塘福民公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：海南州同德县天然气利用工程；工程内容：新建加气站及配套设施；工程范围：新建加气站一座及辅助配套设施，管道长度7070米；计划开工时间：2016年5月25日，计划竣工时间：2017年5月25日；签约合同价为21168233.14元。合同文件的优先顺序为：合同协议书、招标文件及中标通知书、专用合同条款及附件、通用合同条款、招标文件及其附件等。并约定发包人支付工程进度款的期限：按月进度支付完成的80％；验收合格付总价的97％，留3％作为质保金，质保期限一年。约定工期延误、违约责任等约定按照通用条款执行。 双方均未提供通用条款文本。 2016年5月10日，施工人员进入施工现场开展工作，在当年12月施工季结束，工程停工。2017年4月施工季开始，因听闻规划调整，重新选址建设加气站，山东鲁杰公司未再继续垫资施工，并向巴塘福民公司提出支付农民工工资请求。2017年8月，案涉工程项目进入拆迁补偿核算阶段。2017年8月28日，天津宸颍工程咨询有限公司青海分公司作出了同德县天然气利用工程LNG气化站及L-CNG加气站《建设工程决算审核书》。2018年1月27日，山东鲁杰公司青海分公司总负责人吕冠军向苗沛锋出具《授权委托书》载明，委托苗沛锋为案涉工程项目负责人，代表该单位全权负责，项目自负盈亏。2018年5月21日，同德县教育局与巴塘福民公司签订《协议书》。《协议书》载明，2017年7月要求巴塘福民公司将案涉工程迁址重建，原已建工程等按第三方评估确定的4851355元进行赔偿。2018年6月20日，巴塘福民公司收到拆迁款4851300元。2018年6月，已经建设的加气站工程及其配套设施被拆除。 2018年8月28日，苗沛锋向巴塘福民公司两次申请，要求支付洛桑才让、项杰加、羊本、换本才让、尼玛才让、才项多杰的工资523194元，要求支付其他工人的工资200000元；申请报告的主要内容为：苗沛锋是山东鲁杰公司代理人，因项目未结算完毕，需向巴塘福民公司申请预支需付款人员款项，将款项打入苗沛锋账户。后巴塘福民公司给付苗沛锋723194元。 2018年12月30日，杜香莲与苗沛锋因案涉工程签署《协议书》一份，该协议书首部的“甲方”“乙方”栏均空白，杜香莲、苗沛锋分别在《协议书》尾部的“甲方”“乙方”栏签名。该协议第三条载明“土石方工程因不在建设工程内，工程量按实际发生的成本加管理费计算（乙方需提供土石方施工人员银行付款结算凭证复印件及身份证证明和相关材料证明），土石方管理费用按照50天施工期限时间计算（一名技术人员、两名配合施工人员基本工资计算）。本费用不含税金（甲方需税票，由甲方承担税金及乙方挂靠公司的所收取的正常挂靠管理费）”。 2019年1月18日，山东鲁杰公司与巴塘福民公司对已完成的工程量进行了确认，但没有进行工程款结算和付款。工程量确认中包含巴塘福民公司在司法鉴定期间提出异议的防渗混凝土工程量。 山东鲁杰公司出具结算总价表载明,该公司施工工程量总价款为4616088.84元。巴塘福民公司对该结算意见不予认可。 在本案审理过程中，一审法院根据巴塘福民公司的申请，依法委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对山东鲁杰公司与巴塘福民公司共同确认的工程量工程造价进行了司法鉴定。青海百鑫工程造价司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明，1.取费以三类工程计取营业税：（1）巴塘福民公司主张以营业税计取的土建工程造价为1493230.58元；（2）巴塘福民公司主张以营业税计取的安装工程造价为25327.84元；（3）巴塘福民公司主张以营业税计取的双方有争议的坑渗混凝土的工程造价为8057.12元。2.取费以三类工程计取增值税：（1）山东鲁杰公司主张以增值费计取的土建工程造价为1528103.72元；（2）山东鲁杰公司主张以增值费计取的安装工程造价为26308.25元；（3）山东鲁杰公司主张以增值费计取的双方有争议的抗渗混凝土的工程造价为7657.61元。3.双方有争议的临时用电工程费用为24600元。 针对双方争议的场地平整、基础土方开挖回填工程，一审庭审中，山东鲁杰公司称，案涉争议土地平整工程，在该公司与巴塘福民公司的书面合同中没有约定，双方是口头约定由山东鲁杰公司承包。场地平整工程具体由案外人洛桑才让、项杰加、羊本、换本才让、尼玛才让、才项多杰施工，上述人员是山东鲁杰公司口头雇佣，案涉争议基础开挖和回填工程亦系山东鲁杰公司口头雇佣上述人员具体实施，山东鲁杰公司向上述人员付款523194余元；巴塘福民公司另付款给苗沛锋，苗沛锋亦转账给了上述人员。山东鲁杰公司还称，上述实际施工人员都是巴塘福民公司联系确定，由山东鲁杰公司的苗沛锋组织施工。 巴塘福民公司庭审中称，案涉争议场地平整工程是该公司口头雇佣洛桑才让，由该公司股东更太加、桑欧具体实施。该公司给洛桑才让付款8100余元，更太加、桑欧150000元。案涉基础开挖和回填系该公司口头雇佣尼玛才让、洛桑才让、项杰加具体实施，款项已经全部付清。 根据现有证据，不足以认定苗沛锋挂靠山东鲁杰公司承揽案涉工程的事实。山东鲁杰公司与巴塘福民公司签订的《建设项目施工协议》《加气站协议书》《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应按照约定，遵循诚实信用的原则，全面地履行自己的义务。 对山东鲁杰公司与巴塘福民公司无争议的山东鲁杰公司已完工程事实，一审法院予以确认。案涉工程因规划调整，不再继续建设，合同客观上无法继续履行，巴塘福民公司应当及时与山东鲁杰公司结算已完工程的工程款，并及时向山东鲁杰公司支付。 一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案的主要争议焦点：一、案涉工程造价结算数额如何确定；二、工程招投标费和工程交易费应否返还；三、停工损失应否赔偿；四、利息如何支付；五、钢材占用费和模板占用费应否赔偿。 关于焦点一，1.在山东鲁杰公司与巴塘福民公司未依照合同约定结算无争议工程量的工程价款，亦未就工程价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价款结算数额的情形下，一审法院基于巴塘福民公司申请，准许对案涉工程造价进行司法鉴定，以认定工程价款结算数额，符合法律规定。青海百鑫工程造价司法鉴定所对山东鲁杰公司与巴塘福民公司确认的工程量进行工程造价鉴定，程序合法，依据充分，应当作为定案依据。巴塘福民公司在司法鉴定时称，山东鲁杰公司实际没有使用防渗混凝土，《工程量清单》上记载的防渗混凝土事实不真实。因该《工程量清单》是巴塘福民公司提交，且该清单签署于案涉工程施工行为之后，在未提供足够相反证据的情况下，该公司主张该《工程量清单》上记载的防渗混凝土事实不真实，一审法院不予支持。根据青海省住房和城乡建设厅于2016年4月28日发布的青建工（2016）140号《关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》规定，应以司法鉴定的第二种意见计算工程造价，即取费以三类工程计取增值税：（1）山东鲁杰公司主张以增值费计取的土建工程造价为1528103.72元；（2）山东鲁杰公司主张以增值费计取的安装工程造价为26308.25元；（3）山东鲁杰公司主张以增值费计取的双方有争议的抗渗混凝土的工程造价为7657.61元。以上三项合计为1562069.58元，符合相关法律规定。2.就双方争议的场地平整工程，双方均确认未签订过书面协议，山东鲁杰公司也确认工程的实际施工人员是巴塘福民公司联系确定，双方现主张的实际施工人员又不完全一致，且双方都称已经对外付清了所有相应的应付款项，故该工程是否应当纳入山东鲁杰公司和巴塘福民公司的工程款结算范围，不仅涉及山东鲁杰公司和巴塘福民公司的权利义务，还涉及双方各自主张的实际施工人员收到的款项是否是该人员依法应当取得的款项的法律认定，存在争议的实际施工人员并非本案诉讼当事人，即该事项涉及案外人的实体权利义务，故一审法院在本案中对该部分工程价款事项不予理涉。双方可以在有各自主张的实际施工、收到相应款项的人员参与的情况下，另行处理该纠纷。3.就双方争议的基坑开挖、回填土石方工程，鲁杰公司提交的投标文件显示，案涉争议土石方工程与合同总价相对应的投标文件记载的部分项工程量有一定的对应关系，但施工结束后杜香莲与苗沛锋于2018年12月30日签订的《协议书》又载明土石方工程不在建设工程内，投标文件和《协议书》内容矛盾。因土石方工程不在建设工程内的内容属于事实描述，并非对双方权利义务的约定，故该《协议书》是否生效，与《协议书》上记载的双方确认的该事实是否真实关联不大。因双方对基坑开挖、回填土石方工程是否属于山东鲁杰公司和巴塘福民公司间合同约定的工程范畴有争议，根据双方已经提供的证据难以准确认定该事实。加之与前述场地平整工程相同的其他事由，一审法院在本案中对该部分工程价款事项亦不予理涉。双方可以在有各自主张的实际施工、收到相应款项的人员参与的情况下，另行处理该纠纷。 关于焦点二，山东鲁杰公司与巴塘福民公司在《加气站协议书》中明确约定前期招投标费用及监理费由山东鲁杰公司垫付，在后期累计加入工程款结算中返还。因此，山东鲁杰公司要求巴塘福民公司返还垫付的工程招投标费100000元和工程交易费52920元的诉求，一审法院予以支持。 关于焦点三，山东鲁杰公司2016年12月停止施工的原因是施工季结束，并非巴塘福民公司的原因，因施工季结束而停止施工是双方在订立合同时应当预见的事实。山东鲁杰公司主张该期间的停工损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。山东鲁杰公司称，2017年4月施工季开始后，该公司听闻案涉工程因规划调整，施工活动客观上可能不能继续进行，故未恢复施工。此时，该公司应当采取妥善措施，避免损失扩大。同德县教育局与巴塘福民公司签订的《协议书》载明，2017年7月要求巴塘福民公司将案涉工程迁址重建，故山东鲁杰公司所称该公司2017年4月听闻案涉工程因规划调整，施工活动客观上可能不能继续进行的真实性较高，一审法院予以确认，巴塘福民公司是工程的发包方，也应在该时间知晓该事实，该公司亦应因未及时明确告知山东鲁杰公司不再继续履行合同，对窝工导致的损失承担相应的责任。山东鲁杰公司主张的因窝工导致的塔吊、脚手架闲置期间的租赁费损失，符合通常窝工损失情形。巴塘福民公司对山东鲁杰公司主张的塔吊、脚手架租金标准事实亦未提出反证，应当根据山东鲁杰公司主张的租金标准，结合合理认定塔吊、脚手架闲置期间即2017年4月1日至7月31日，酌情认定脚手架窝工损失50000元，塔吊窝工损失40000元。山东鲁杰公司具备承揽案涉工程的资质，公司应当具备较强的应对所承揽工程停工的能力。案涉工程停工后，山东鲁杰公司可以通过工作岗位调整等方式避免或减少案涉工地原施工人员停止在案涉工地施工造成的工资损失。因此，对山东鲁杰公司主张的与人员工资有关的窝工损失，一审法院不予支持。同德县教育局与巴塘福民公司签订的《协议书》载明，2017年7月要求巴塘福民公司将案涉工程迁址重建，一审法院认定鲁杰公司应同期知晓了该事实。故山东鲁杰公司主张2017年7月以后的窝工损失，一审法院不予支持。 关于第四个焦点，双方约定的工程进度款支付方案为按月进度支付完成的80％，验收合格付总价的97％，留3％作为质保金，质保期限一年。即工程价款的绝大部分应当按月支付。双方未约定合同解除时已完工程的工程款支付时间。案涉工程因规划调整，即因发包方的原因，客观无法继续履行，故巴塘福民公司应当在合同客观不能履行后，及时与山东鲁杰公司结算并支付已完工程价款。一审法院酌情认定巴塘福民公司应自2017年5月1日开始，向山东鲁杰公司支付逾期付款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。巴塘福民公司应从2017年5月1日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付山东鲁杰公司利息损失。本案中，在合同因客观原因无法继续履行，且2017年8月28日，天津宸颍工程咨询有限公司青海分公司已经出具《建设工程决算审核书》，至少应当视为山东鲁杰公司已完成的工程当时已经验收合格；在2018年6月20日巴塘福民公司足额获得补偿时，该公司更应当及时向山东鲁杰公司支付已完工程价款。案涉工程2018年6月已被拆除，且事后巴塘福民公司和鲁杰公司也确认了无争议的工程量，故巴塘福民公司以工程量争议为由提出的拒付工程款抗辩不成立。山东鲁杰公司和巴塘福民公司约定，工程验收合格，五个月内付清工程款，否则按总造价每日2‰的违约金支付给山东鲁杰公司；参照上述双方约定的逾期支付工程款违约金标准，和本地民间融资通常成本，一审法院酌情认定，自2018年7月1日开始，上述逾期支付的工程款利息应提高至按年利率10％计取，至实际付清款项之日止。关于第五个焦点，施工中所用钢材已经计算在工程量中，施工中所用模板等耗材也已计算在工程造价中，并且逾期支付工程价款的利息也已在焦点四中列明，因此，山东鲁杰公司要求巴塘福民公司赔偿钢材占用费408900元和模板占用费283466.4元的请求，无事实和法律依据，一审法院不予以支持。 同德县教育局与山东鲁杰公司无建设工程施工合同关系，该公司基于建设工程施工合同关系要求同德县教育局与巴塘福民公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。同德县发改局并未与山东鲁杰公司建立合同关系，未约定过该局“督促巴塘福民公司给付款项”的责任，该公司要求同德县发改局督促巴塘福民公司给付案涉相关款项的请求亦缺乏事实和法律依据，不应支持。巴塘福民公司与山东鲁杰公司2019年1月签字确认了无争议的山东鲁杰公司已完成的工程量，山东鲁杰公司又已向巴塘福民公司提交了结算书，巴塘福民公司应当本着诚实信用的原则，积极履行无争议工程量的价款结算义务。该公司未积极履行该义务，在诉讼中申请司法鉴定，因此导致的鉴定费应由该公司负担。 综上所述，山东鲁杰公司要求巴塘福民公司给付工程款、赔偿窝工损失的部分请求、要求巴塘福民公司返还垫付的工程招投标费100000元和工程交易费52920元的请求，及给付利息的部分请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，判决：一、巴塘福民公司于判决生效后十五日内给付山东鲁杰公司工程款1562069.58元；二、巴塘福民公司于判决生效后十五日内返还山东鲁杰公司垫付的工程招投标费100000元和工程交易费52920元；三、巴塘福民公司于判决生效后十五日内，按中国人民银行同期同类贷款利率，给付山东鲁杰公司上述第一、二项欠付款合计1714989.58元自2017年5月1日起至2018年6月30日的利息96170.42元；自2018年7月1日开始，上述第一、二项欠付款合计1714989.58元的利息按年利率10％支付，至实际付清款项之日止；四、巴塘福民公司于判决生效后十五日内，赔偿山东鲁杰公司窝工损失90000元；五、驳回山东鲁杰公司的其他诉讼请求。案件受理费82241.91元，由山东鲁杰公司负担62481.05元，巴塘福民公司负担19760.86元。鉴定费15000元由巴塘福民投资有限公司负担。 二审期间，本院组织各方当事人当庭进行了证据交换和质证，巴塘福民公司围绕其上诉请求，向本院提交了一份证据。 证据《发票》一张，拟证明：双方协商对工程交易费各承担一半，即26460元。 山东鲁杰公司质证认为，对证据的真实性认可，对证明方向不认可，双方约定由其先行垫付，巴塘福民公司应返还全款。 同德县发改局表示对新证据不发表意见。 本院对证据的真实性认可，对巴塘福民公司的证明方向不予采信，具体理由将结合相关争议焦点综合进行分析认定。 二审查明事实与一审查明事实一致。 根据巴塘福民公司的上诉请求、山东鲁杰公司的答辩意见、同德县发改局的陈述意见以及对一审认定事实的意见和相关法律规定，本院归纳争议焦点为：1.关于一审认定案涉合同有效是否正确的问题；2.关于一审判决欠付工程款及利息是否正确的问题；3.关于一审判决工程交易费和窝工损失是否正确的问题。本院逐一进行分析认定如下： 一、关于一审认定案涉合同有效是否正确的问题 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”之规定，案涉工程是天然气利用工程项目，是关系社会公共利益、公共安全的项目，且该项目有国家专项资金投入，属于必须进行招投标的项目。本案中，在案涉工程招投标前，巴塘福民公司和山东鲁杰公司于2016年4月12日签订《建设项目施工协议》，对案涉工程做了约定。2016年4月17日，山东鲁杰公司向巴塘福民公司报投标文件；2016年4月20日，巴塘福民公司向山东鲁杰公司发送《中标通知书》；2016年5月6日，双方当事人签订《加气站协议书》，2016年5月18日，签订《建设工程施工合同》。本院认为，案涉工程先签订合同，后进行形式上的招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定双方当事人签订的《建设项目施工协议》《加气站协议书》《建设工程施工合同》均为无效合同，故对巴塘福民公司此节上诉主张，本院予以支持。一审此节认定有误，本院依法予以纠正。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案无证据证明存在工程质量问题，故可参照合同约定进行计价结算。 二、关于一审判决欠付工程款及利息是否正确的问题 （一）案涉工程款中是否应扣除支付人工工资、沙子及运费314510元 双方当事人均认可司法鉴定的第二种意见计算案涉工程价款，即案涉工程款为1562069.58元。巴塘福民公司认为还应扣除支付人工工资及沙子、运费314510元。山东鲁杰公司认为不包括在案涉工程范围内，不应扣除。 本院认为，山东鲁杰公司、巴塘福民公司均提交2018年8月28日的《申请报告》，载明：“……因本项目未结算完毕，现需向贵公司申请预支如下需付款人员款项合计200,000元。提供人员工资表身份证复印件”；山东鲁杰公司另提交一份《申请报告》，载明：“……因本项目未结算完毕，现需向贵公司申请预支如下需付款人员款项合计523,194元。……羊本：21,152元；换本才让：53690元；才项多杰：39668元”，其中对羊本、换本才让、才项多杰给付的金额与巴塘福民公司认为扣除的工人及款项均一致，对换本才让支付的53690元，苗沛锋于2018年8月27日手写“领碎石、沙子、材料款合计53690元”，并有“同意支付”的签名。双方当事人提交的证据以及发放的部分工人工资均相同，但证明方向不同。根据巴塘福民公司提交的2018年8月28日杜香莲签名的“支付土地平整、土建工程部分基础开挖、级配砂石材料、运输款”中，支付给才项多杰的款项是巴塘福民公司认为扣除的款项之一，说明争议款项属于土地平整、基础开挖、回填土石方工程。巴塘福民公司在一审庭审中认可平整土地不在案涉工程范围内。二审中又认为争议款项是办公楼施工所付的款项，其说法前后不一，虽然一审巴塘福民公司申请监理及部分工人出庭作证，证明平整场地是开工前的工程，开工前场地平整工程已完工，但对有争议款项是开工前的土地平整工程，基础开挖、回填土石方工程，还是属于案涉工程范围未能证明，且证人均不是领取有争议款项的工人。2018年12月30日，杜香莲与苗沛锋因案涉工程签署《协议书》，第三条载明“土石方工程因不在建设工程内……”，该协议为附条件生效合同，但能证明土石方工程不包括在案涉工程范围中。故对巴塘福民公司此节上诉理由，本院不予支持。一审对土地平整及基础开挖、回填土石方工程另行主张权利的认定，并无不妥。 一审以青海百鑫工程造价司法鉴定所出具的第二种意见计算工程造价认定案涉工程款，并无不妥，本院予以确认。故案涉工程款为1562069.58元。 （二）欠付工程款利息及时间节点 本院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，但双方签订的《建设项目施工协议》约定“垫资至完成工程总造价70%以上时，甲方向政府申请本项目专项款拨付”，应视为应付工程价款之日。案涉工程因政府重新规划，并未实际完工，亦未达到工程总造价70%，不符合适用前述法律规定的条件。根据2018年5月21日同德县教育局与巴塘福民公司签订的《协议书》载明，案涉工程在2017年7月对案涉项目进行重新规划，并要求巴塘福民公司将案涉工程拆迁等，此时，巴塘福民公司应当知晓案涉工程要重建，但并未通知山东鲁杰公司。山东鲁杰公司为避免损失扩大停止施工，为国家挽回了一定损失。巴塘福民公司作为发包方，有义务积极去核实是否重建的事实，亦有义务积极配合施工方避免损失的扩大，但其怠于履行义务。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，酌情认定以2017年5月1日起支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息损失，并无不妥。 2018年6月20日，在巴塘福民公司足额获得补偿时，未积极进行清理结算，且以双方未结算为由，怠于履行付款义务。依前所述，案涉合同因违反法律法规强制性规定无效，巴塘福民公司作为发包人，应承担主要过错责任。据此，一审根据案涉合同实际履行情况，参照《加气站协议书》约定“工程验收合格后，五个月内工程款全部付清，如工程款不能及时如期付清则按总造价的每天2‰的违约金支付给乙方，直至工程款付清”的约定，酌情以2018年7月1日起至实际付清款项之日止，由巴塘福民公司按年利率10%计付的逾期工程款利息，可以体现对巴塘福民公司承担过错责任的考量，属裁量权范围，本院予以确认。综上，巴塘福民公司认为不应支付利息的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于一审判决工程交易费和窝工损失是否正确的问题 （一）工程交易费 本院认为，根据《加气站协议书》约定，前期招投标费用及监理费用共计230000元，前期由山东鲁杰公司垫付，后期累计加入工程款结算中返还。山东鲁杰公司提交的2016年5月18日巴塘福民公司出具《收据》证明，工程交易费26460元，但其提交的汇款查询单显示：付款人吕晶（山东鲁杰公司副总经理兼会计），收款人海南地区建设工程交易中心，汇款金额52920元。二审中，巴塘福民公司提交2016年5月17日工程交易费《发票》一张，拟证明该笔费用双方口头协商各负担一半，但该证据只能证明山东鲁杰公司先行交付26460元，不能证明其亦交纳一半的工程交易费，故对巴塘福民公司提交《发票》证据的证明方向，本院不予采信。因双方约定对该笔款项从工程款结算中返还，巴塘福民公司在获得案涉工程补偿款后，未支付此费用，应支付逾期付款利息，利息时间按欠付工程款的时间节点为准。故对巴塘福民公司此节上诉主张，本院不予支持，一审此节认定正确，并无不妥。 （二）窝工损失 本院认为，在山东鲁杰公司听闻案涉工程要选址重建时，为避免损失进一步扩大，自行停止施工，其提交停工期间塔吊、脚手架闲置的租赁损失相关证据。巴塘福民公司未提出反证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，本院认为，山东鲁杰公司为避免损失扩大，自行停止施工，其行为应予以认可。巴塘福民公司应确认重建的事实，并积极配合施工方避免损失的扩大，且根据前述，巴塘福民公司在2017年7月就已经知晓案涉工程要重建，在获得补偿款后也未支付工程款，有怠于结算和迟延支付工程款的行为，应承担窝工损失。故对巴塘福民公司此节上诉理由，本院不予支持，一审酌情认定损失，并无不妥。 综上所述,巴塘福民公司认为案涉合同无效的理由，本院予以采纳，其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审对合同有效的认定有误，但判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费21910.44元，由青海同德巴塘福民投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  俊 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 班玛登登 书 记 员 王 立 婷