江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终865号 上诉人（原审原告）：江西省新天地特种加固工程有限公司，住所江西省南昌市西湖区。 法定代表人：黄瑞兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡建平，江西华赣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司，住所江西省南昌市小蓝经济开发区。 法定代表人：吴健，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）因与江西省新天地特种加固工程有限公司（以下简称新天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新天地公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决中余公司立即支付工程款3253595.5元；2.本案一审、二审诉讼费用由中余公司承担。事实和理由：1.新天地公司一直主张全部的工程款，从未放弃17%的工程款，在一审过程中，新天地公司迫于多种压力，只是在中余公司同意立即付款，新天地公司能马上拿到工程款支付民工工资，在有条件的情况下才同意让步，现中余公司放弃调解，不同意立即支付工程，本案已由法院判决，故新天地公司此前作出的调解意见无效，不能作为判决的依据；2.双方协议约定明确，没有任何歧义，一审判决扣除新天地公司17%的工程款是没有事实依据。 中余公司答辩称：1.同意撤销一审判决，但应驳回新天地公司的一审诉讼请求，因中余公司向新天地公司支付工程结算款的条件未成就；2.新天地公司称2015年就通过了南昌县财政局的审计，新天地公司混淆概念，财政局不属于审计部门，根据南政办[2017]150号文件第二十四条规定，工程建安费在2000万及以上项目，须在合同中约定采用审计结果作为竣工结算依据，在财政评审后由审计局进行工程结算审计并出具审计报告，根据该文件规定及合同约定，涉案工程结算必须经过审计局的审计才能作为最终结算依据；3.涉案预留28%实际上是扣留28%作为中余公司发包涉案工程的利润。 中余公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回新天地公司的一审诉讼请求（如支付条件未成就），或撤销一审判决第一项，将其第一项改判为：中余公司在本判决生效后30日内向新天地公司付清工程款1164708.76元（如支付条件已成就）；2.一审、二审案件受理费由新天地公司负担。事实和理由：1.案涉工程因未经审计部门审计通过，中余公司向新天地公司支付工程结算款的条件还未成就，而一审法院却错误地认为中余公司向新天地公司支付工程结算价款的条件已成就，属于事实认定不清、适用法律错误。2.一审法院将双方未达成的调解意见作为证据使用，适用法律错误。3.关于案涉合同中约定“预留28%”，其真实含义为扣除28%，一审法院仅简单从语句去理解而得出不宜扩大解释为“扣除”，属于适用法律错误。中余公司于2020年5月26日向本院明确上诉请求为：1.撤销一审判决，驳回新天地公司的一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由新天地公司负担。 新天地公司答辩称：1.中余公司付款条件早已成就，该工程已按照标准程序进行了司法审计，并且是中余公司、县财政、县城投通过法定程序交给第三方的司法审计，根据法律规定，司法审计效力大于内部管理的一般行政行为，应当作为本案结算依据，况且5年来县政府各部门、中余公司对审计没有提出异议，并且县财政将审计内容的工程款支付给了中余公司，因此中余公司应当履行付款义务。至于中余公司以县政府的相关文件为由拒绝付款依据不足，这只是一个内部管理行为，况且本案争议项目发生在2013年，在2015年已经审计完毕，而该文件是2017年出台的，根据法律及政策的相关规定，不具有溯及既往的效力，不应适用；2.关于双方争议的28%工程款的归属问题，根据双方的协议，该28%的工程款属于新天地所有，中余公司无权截留或占有该部分工程款，在一审期间新天地公司考虑到年前要支付民工工资，有条件地作出让步出具了调解意见，但中余公司没有接受，因此中余公司仍应支付全部工程款。3.案涉工程已由县财政局委托第三方审计，且对审计报告各方均无异议，业已生效，中余公司的付款条件早已成就，其以案涉工程没有经过“南昌县审计局”审计作为付款条件是错误的，没有事实和法律依据。4.关于协议第七条，从双方协议条款的约定及履行协议的过程看，中余公司只是“预留”审计后总价的28%，而不是“截留”或“扣留”，协议中没有约定“截留”或“扣留”的情形，没有对28%的工程款的用途作出说明，因此只是“预留”，而根据协议第七条第二款约定“以上工程款项在无质量问题的情况下甲方将工程款支付给乙方”，故“预留”28%工程款是要支付给新天地公司的。5.关于中余公司是否要收取或扣除新天地公司管理费的问题，中余公司的主张没有事实和法律依据。 新天地公司向一审法院起诉请求：1、判令中余公司立即支付工程款3253595.5元及从起诉时起至付清止按月息1分支付利息；2、本案的诉讼费、保全费等由中余公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月25日，中余公司与案外人签订《澄碧湖大厦建筑工程施工合同补充协议》，承包了澄碧湖大厦改扩建工程。2013年2月25日，中余公司作为甲方，新天地公司作为乙方签订了《澄碧湖大厦改扩建工程加固改造工程承包协议书》（以下简称《承包协议书》），约定乙方承包澄碧湖大厦改扩建土建加固工程改造的施工。《承包协议书》第七条对工程款支付和结算进行了约定：一、甲方按乙方实际完成的工程量支付工程价款。乙方施工至第30天并向甲方提供已完成的工程量和计价，报建设单位批复，款项到账后甲方预留40%，其余60%全额支付给乙方。以后每月付款方式以此方式付款，工程竣工验收合格后一个月内，乙方将工程结算书报甲方及建设单位，经审计部门审计通过后，甲方预留审计后总价的28%，以及审计后总价的5%作为质保金，余款全部支付给乙方。保质期为一年，待保质期满无质量问题后，甲方将审计后总价的5%的质保金一次性无息支付给乙方。二、以上工程款项在无质量问题的情况下甲方将工程款支付给乙方，乙方开收款收据及相等的材料发票给甲方。赣正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告对案涉工程进行了结算审核，审核后工程结算造价为7449595.5元。中余公司已向新天地公司转账支付4196000元。 一审法院认为，新天地公司、中余公司双方签订的《承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合同真实有效，对双方当事人均有约束力。新天地公司、中余公司双方对上述审理查明事实没有争议，双方争议焦点在于：一、中余公司在2013年6月10日向新天地公司转款727000元时，是否扣除3000元伙食费，实际付款金额是否730000元？中余公司提供了《费用报销单》予以证明，新天地公司认为该伙食费3000元无相关凭证，不予认可。一审法院认为，《费用报销单》系中余公司单方制作，没有其他证据予以佐证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之规定，中余公司应当承担举证不利的后果，对3000元伙食费一审法院不予认定，故中余公司已向新天地公司支付人民币4196000元。 二、赣正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告7449595.5元的结算价格，是否案涉工程的最后审定价格？案涉工程是否需要经过审计部门的二次审定？赣正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告，系江西正信造价咨询有限公司受南昌县财政局委托，经过现场察勘、审核结算资料和实施必要的审核程序，经建设、施工、咨询单位共同核对并签字（盖章）认可的。审核结论为：“请建设、施工单位按审核后工程造价7449595.5元办理工程结算。”根据该报告，案涉工程竣工日期为2013年6月30日，工程结算日期为2015年2月12日，至今未经审计部门审计。中余公司主张按照双方协议约定，工程款需经审计部门审计，但审计属于行政管理关系范畴，不受双方当事人控制，且中余公司至今未向法庭提交任何证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之规定，中余公司应当承担举证不利的后果，一审法院认定：赣正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告7449595.5元系案涉工程最后的结算价格。 三、新天地公司、中余公司合同中约定的“预留28%”中余公司是否应当支付给新天地公司？新天地公司、中余公司双方签订的《承包协议书》第七条对工程款支付和结算进行了约定，新天地公司认为28%只是一个预留，到整个工程竣工后无质量问题一次性支付。中余公司认为预留的含义即扣除，且向法庭提供一份《澄碧湖一览表》作为证据，证明新天地公司委托的人员胡某在与中余公司办理结算时系按照审定价的72%结算，披露该一览表来源于胡某。新天地公司对该一览表三性均有异议，无任何人签名和盖章。中余公司申请了中余公司两位员工出庭作证，但重要证人胡某未出庭作证。一审法院认为，《澄碧湖一览表》系中余公司单方制作的证据，在没有证据补强的情况下，达不到证明办理结算时系按照审定价的72%结算的目的。《承包协议书》系新天地公司、中余公司双方签订的合法有效合同，对双方均具有约束力。对“预留”的解释，一审法院认为不宜扩大解释为“扣除”。一审法院在本案审理过程中多次组织双方当事人调解，对于该“预留28%”，双方已达成一致，新天地公司、中余公司均同意中余公司扣除17%，剩余款项（7449595.5×83%-4196000＝1987164元）支付给新天地公司。 对于新天地公司要求中余公司从起诉时起至付清止按月息1分支付利息的诉请，因新天地公司、中余公司双方没有约定，且对结算价格存在诸多争议，导致中余公司未向新天地公司付清工程款，不存在违约情形，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、中余建设集团有限公司在判决生效后30日内向江西省新天地特种加固工程有限公司付清工程款1987164元。二、驳回江西省新天地特种加固工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32829元，中余建设集团有限公司负担22829元，江西省新天地特种加固工程有限公司负担10000元。 本院二审期间，中余公司向本院补充提交如下证据：证据1.南昌县城市投资发展有限公司（以下简称南昌县城投公司）发给中余公司的《关于澄碧湖大厦改扩建加固工程有关问题的回复函》，欲证明涉案工程结算属于三千万以上项目中的一小部分，依据中余公司与新天地公司签订的合同以及业主的相关规定，项目结算应经过审计部门审计才能作为工程款支付依据，涉案工程未经审计部门审计，未达到最终支付工程结算款的条件。证据2.中国建设银行个人网上银行活期转账汇款凭证1张（打印件）及收条1张，欲证明2016年2月5日，中余公司委托李大英向新天地公司指定的收款人胡某支付工程款20万元，一审期间中余公司遗漏了该转账凭证，请求二审法院一并审理，并入中余公司向新天地公司支付的工程款内。证据3.中余公司与南昌县城投公司签订的建设工程施工合同复印件、《关于澄碧湖大厦改扩建工程情况说明》，欲证明涉案工程超过2000万的合同结算款，需经南昌县审计局二次审计，并由审计局出具审计报告后，才能进行结算。南昌县城投公司也未向中余公司支付涉案工程结算款，本案工程没有进行最终结算。 新天地公司对上述证据发表意见如下：对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议，回函只是内部的交流形式，不能也不应作为对外进行项目结算的证明，涉案工程是独立的加固工程，并且在五年前已经由财政局委托第三方进行审计，审计结果出来后中余公司、南昌县城投公司、南昌县财政局对审计报告都没有提出异议，且南昌县财政局、南昌县城投公司已经依据该审计结论支付了工程款，因此中余公司应当向新天地公司支付剩余工程款。在庭审时，对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为中余公司在一审期间没有提供该证据，且在二审上诉状中也未对该20万元主张权利，因此该款与本案不存在任何关联，但经其庭后核实，该20万元付款属实，故其予以认可。证据3.中余公司与南昌县城投公司的合同与本案无关，根据合同相对性本案审理及履行只是双方之间的合同，双方之间的合同并没有将中余公司与南昌县城投公司之间的合同作为附件，因此该合同与本案无关，况且中余公司没有提供该合同的原件，该合同第20页付款方式约定，在确认计量结果后14日内支付进度款，而新天地公司早已竣工并验收审计，完全符合付款条件；至于《关于澄碧湖大厦改扩建工程情况说明》及回函，均是发生在双方履行合同结束7年之后，该份说明对此前的行为没有约束力，况且是南昌县城投公司对内部承包工程行为的说明，不能作为对外发包工程的依据，该说明亦严重违反了国务院关于《保障中小企业款项支付条例》第13条“机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更、履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或延迟支付中小企业款项”的规定不能作为本案定案依据。 二审中，新天地公司未向本院提交证据。对中余公司补充提交的证据，本院认证如下：对证据1，因回函系内部交流文件，且新天地公司不予认可，本院不予采信；对证据2，虽然在一审及上诉状中中余公司均未提出存在该笔20万元转款，但经新天地公司庭后核实后表示该20万元付款属实，并与中余公司均表示愿意在本案中一并处理，故对该份证据本院予以采信；对证据3，中余公司与南昌县城投公司之间的合同，因该份证据系复印件，其真实性无法核实，故本院不予采信。对于《关于澄碧湖大厦改扩建工程情况说明》，经本院传唤情况说明落款处出具人饶畅到庭说明情况，其当庭提交一份南昌县人民政府办公室关于印发《南昌县政府投资项目管理办法（试行）》的通知复印件，用以说明2000万元以上的工程需经南昌县审计局二次审计，新天地公司认为该通知是2017年12月25日颁发的，发生在双方合同履行结束后的3年半，且该通知第30条规定“本办法自发布之日起实施，本办法发布之前的项目按合同执行”，故该份证据不应被采信；中余公司认为，其与新天地公司签订的合同上明确约定了经审计部门审计后才能视为最终结算，合同也约定了款到账后，由中余公司预留40%，其余60%给新天地公司，而南昌县城投公司提交的该份政府文件能印证中余公司与新天地公司之间的合同是符合政府要求的，双方合同第七条约定的审计部门是指南昌县审计局，即涉案工程结算需经南昌县审计局审计通过后才能作为最终结算，并非新天地公司所说合同没有约定需经审计部门审计通过而建设单位故意设置障碍。本院认为，南昌县城投的情况说明系证人证言，虽有饶畅到庭说明情况，但其提交的南昌县人民政府文件系复印件，未有其他证据印证，且该政府文件施行时间在后，无法达到其证明目的。 二审中，新天地公司对一审查明的事实无异议。中余公司对一审查明的“被告中余公司已向原告新天地公司转账支付4196000元”有异议，认为其还有一笔20万元的支付凭证一审期间未纳入已支付给新天地公司的工程款内，故对该事实有异议，其对一审查明的其他事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因中余公司提出一审遗漏计算20万元转账，并提供了相应证据证明，新天地公司在二审中对该20万元转账亦予以认可，故本院对上述事实予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，中余公司与新天地公司签订的《澄碧湖大厦改扩建工程加固改造工程承包协议书》（以下简称承包协议书）系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，合同真实有效，对双方当事人均有约束力。关于本案支付条件是否成就，中余公司主张根据承包协议书第七条及南昌县城投公司的回函，案涉工程系澄碧湖大厦改扩建工程的一部分，需与主体工程一同报审计局进行审核，并经审计局二次审计，现南昌县财政局委托的第三方审计属于一次审计，故案涉工程支付条件尚未成就。本院认为，审计属行政管理关系范畴，不受双方当事人控制，且中余公司并未提供充足的证据证明其与新天地公司及其与南昌县城投公司之间在相关合同中明确约定了二次审计。案涉工程已经由南昌县财政局委托第三方江西正信造价咨询有限公司审计，并出具赣正结审字2015第95号结算审核报告，即使案涉工程需经二次审计，中余公司至今怠于行使权利，为保障当事人合法权益，一审按照赣正结审字2015第95号认定案涉工程最后结算价格并无不当，应予维持。关于案涉合同中约定的“预留28%”的理解，中余公司认为应理解为“扣除”，而新天地公司认为是“预留后还需返还”，本院认为，鉴于中余公司系案涉工程发包人，综合考虑其运营成本、管理费用及预期费用、预期利益，一审酌定由中余公司扣除17%作为管理费并无不当，应予维持，因中余公司提出其已支付工程款中遗漏计算了20万元，新天地公司对此亦予以认可，且双方均同意在本案二审中一并处理，故中余公司应支付给新天地公司的款项共计1787164元（1987164元-200000元）。 综上所述，中余公司、新天地公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，但因中余公司补充提交的证据能证明其实际已支付款项中遗漏计算20万元，本院对应付款项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4236号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4236号民事判决第一项为“中余建设集团有限公司在本判决生效后30日内向江西省新天地特种加固工程有限公司付清工程款1787164元”； 三、驳回江西省新天地特种加固工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费32829元（江西新天地特种加固工程有限公司已预交16198元，中余建设集团有限公司已预交32829元），由上诉人新天地特种加固工程有限公司负担10798元，退回上诉人新天地特种加固工程有限公司5400元，由上诉人中余建设集团有限公司负担22031元，退回上诉人中余建设集团有限公司10798元。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞志翀 审 判 员 邓 晖 审 判 员 王革生 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩