广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂02刑终306号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃婧，女，1986年12月3日出生于柳州市，壮族，大学专科文化，住柳州市柳江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人廖俊斌，广西万益（柳州）律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理柳州市柳江区人民检察院指控被告人覃婧犯诈骗罪一案，于2020年8月10日作出（2020）桂0206刑初77号刑事判决。被告人覃婧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察官杨某出庭履行职务。上诉人覃婧及其辩护人廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人覃婧原系中国工商银行柳江支行综合柜员，主要负责对公业务；被害人吴某系解放军驻柳某部队的出纳员，两人由于业务往来认识。2019年2月至7月期间，覃婧承诺给好处费，以做银行流水账、解押房产、还信用卡等为由向吴某借钱。吴某通过手机银行、支付宝、微信转账的方式多次向覃婧转款共计1176400元，覃婧通过手机银行、支付宝、微信转账的方式部分还款给吴某450799元，以此方式骗取吴某725601元。覃婧得到款项后，将钱款用于还赌债等，挥霍一空。 2019年7月15日，吴某到覃婧的父亲覃某锋工作单位柳州市柳江区政府内与覃某锋、覃婧商量还钱一事，双方发生争执，群众报警后，民警把吴某、覃婧、覃某锋带到派出所调查，覃婧交代了诈骗吴某的事实，同日被羁押。 原判认定上述事实，有下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、到案经过、人员基本信息、银行账户交易明细、转款凭证、微信交易明细、支付宝交易明细，证人韦某、蓝某、黎某、覃某的证言，被害人吴某的陈述，被告人覃婧的供述等。 原判认为，被告人覃婧以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。根据覃婧的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人覃婧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、随案移送的作案工具手机一台，依法没收；三、责令被告人覃婧退赔给被害人吴某经济损失725601元。 覃婧及其辩护人提出以下上诉意见和辩护意见：1.银行流水证明覃婧转给韦某用于赌博的30万元并非吴某的钱款，其在一审庭审中否认用吴某的钱用于赌博，不属于翻供，应认定具有自首情节；2.覃婧检举的韦某开设赌场一案已经处于审查起诉阶段，具有立功情节；3.一审量刑过重，请求本院予以减轻处罚。 柳州市人民检察院提出：1.原判认定覃婧构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分；2.覃婧在参与赌博违法活动中获取的他人犯罪线索，线索的获得途径违法，不构成立功。3.覃婧具有自首情节，但应当考量其未能全部退赃，且部分钱款用于归还赌债等情节，建议本院对其适用从轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审、二审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对控辩双方的争议焦点，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1.关于是否构成自首的问题。经查，首先覃婧与被害人在协商还款之时发生争执，经群众报案后被公安民警带到公安机关接受调查，在公安机关尚未掌握其涉嫌诈骗事实的情况下如实供述其主要犯罪事实，可视为主动投案。其次，其归案后稳定供述将被害人的钱款用于归还赌债及信用卡欠款等，在一审庭审中其辩解未将被害人的钱款用于赌博，但该辩解对本案诈骗性质认定及量刑并未构成重大影响。且经查银行流水显示，其转账30万元给韦某用于赌博的资金并非来源于被害人。因此，可以认定覃婧自动投案后如实供述了其主要犯罪事实，构成自首，原判未予认定，本院予以更正。柳州市人民检察院、覃婧及辩护人所提有关覃婧具有自首情节的相关意见成立，本院予以采纳。 2.关于是否构成立功的问题。经查，韦某涉嫌犯罪的线索系覃婧在赌博违法活动中获取，故不能认定为立功。覃婧及辩护人所提有关覃婧具有立功情节的相关意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）覃婧以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于量刑方面，由于二审根据查明的事实和证据依法认定覃婧构成自首，新增的量刑情节导致一审量刑偏重，本院相应予以调整。根据覃婧的犯罪事实、性质、犯罪数额，结合其具有自首情节，但同时考量其将部分赃款用于归还赌债，且尚有大部分赃款未归还等具体情节，决定对其从轻处罚。柳州市人民检察院关于适用从轻处罚的量刑建议，本院予以采信。对于覃婧及其辩护人所提适用减轻处罚的量刑意见，本院不予采纳。原判对作案工具的处理及责令退赔部分，处理正确，依法应予以维持。 综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206刑初77号刑事判决的第二项、第三项，即“二、随案移送的作案工具手机一台，依法没收；三、责令被告人覃婧退赔给被害人吴某经济损失725601元”； 二、撤销广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206刑初77号刑事判决的第一项，即“一、被告人覃婧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元”； 三、上诉人（原审被告人）覃婧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15起至2029年7月14日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 孙 涛 审判员 成垚军 审判员 罗艳梅 二〇二〇年十月十三日 书记员 戴 雪 附： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。