陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2020）陕民终868号     上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。   法定代表人：陈旭,该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：富平县百灵鸟文化娱乐有限公司，住所地陕西省渭南市富平县。   法定代表人：王盈，该公司总经理。   珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与富平县百灵鸟文化娱乐有限公司（以下简称百灵鸟公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服渭南市中级人民法院（2020）陕05知民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。   好唱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判百灵鸟公司赔偿好唱公司因侵权导致经济损失100000元；2.一、二案件受理费由百灵鸟公司负担。事实与理由：1、一审法院采用法定赔偿方式确定赔偿数额为1.3万元存在认定事实和适用法律上的错误。2.一审法院举证责任分配不当。一审法院未责令百灵鸟公司提供侵权获利证据，举证责任分配不当。   百灵鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回好唱公司诉讼请求；2.本案诉讼费用由好唱公司承担。事实与理由：1. 百灵鸟公司使用的“百灵鸟纯K”标识与好唱公司涉案纯K商标注册商标不构成近似，且好唱公司第11727503号纯K商标已处于无效状态，百灵鸟公司不构成侵害好唱公司联合商标权。2.一审法院判赔数额过高，没有依据。   好唱公司向一审法院起诉请求判令被告：1、立即停止侵害原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及公众号中侵权文字、图片等内容；2、赔偿好唱公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计30万元；3、承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实如下： 2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727503号“”商标、第11727497号“”商标，注册有效期限至2024年4月13日，核定服务项目第41 类：安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务等。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为原告横琴投资公司。2019年8月21日，西安市汉唐公证处公证员刘思雅会同陈博来到位于陕西省渭南市富平县XX大街XX段XX号百灵鸟纯K歌厅，对该歌厅的招牌、进入包厢的设施、店内设施等进行了拍照，后对本次消费所取得的凭证进行拍照。所拍照片显示，该歌厅门头招牌为“百灵鸟纯K”字样，企业介绍、逃生路线图、收款收据等物品上有“百灵鸟纯K”标识。对于上述公证内容及过程，西安市汉唐公证处出具了（2019）陕证民字第009471号公证书。原告为此支付歌厅消费58元，公证费1000元。原告主张支付了调查费2500元、律师费5000元，但未提供相关票据佐证。另查明，被告富平县百灵鸟文化娱乐有限公司成立于2018年7月23日，经营范围为KTV休闲娱乐等。   一审法院认为，原告横琴投资公司是核定使用在第41类服务上的第11727503号“”商标、第11727497号“”商标的权利人，其注册商标专用权依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，都属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告经营卡拉OK服务，其在歌厅门头、电梯门面、民警提示牌、逃生路线图等物品上使用了与原告注册商标中相同的“纯K”文字作为标识。“”作为卡拉OK服务的标识，经过原告横琴投资公司的实际使用，在全国范围内已有40多家直营店和加盟店，取得了能够区分卡拉OK服务来源的显著性，具有一定的知名度。被告百灵鸟纯K歌厅与原告横琴投资公司经营相同的卡拉OK服务项目，虽然被告在“纯K”标识前加有“百灵鸟”字样，但被告的该种使用，就普通消费者而言，易误认为被告与原告存在关联，从而造成相关公众对服务来源的混淆。被告的行为属于在同一种商品上使用与原告注册商标近似的标识，且容易导致混淆，故侵犯了原告“”注册商标专用权。由于“”商标与“”商标属于联合商标，故被告同样侵害了原告的“”商标专用权。原告主张被告构成不正当竞争行为的问题。一审法院认为，原告在渭南市辖区内并无直营店或加盟店，原告亦无充足证据证明被告的经营活动损害了其他经营者或者消费者的合法权益，故对其该项主张不予支持。关于赔偿数额，由于原告未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供侵权人的侵权获利证据，综合考虑被告住所地、经营规模、侵权时间较短等因素，以及原告制止侵权行为所支付的合理费用，一审法院确定被告赔偿的数额（含合理支出费用）为13000元。   综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，一审法院判决如下：一、被告富平县百灵鸟文化娱乐有限公司在本判决生效后立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司商标专用权的行为；二、被告富平县百灵鸟文化娱乐有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司损失13000元（含合理支出费用）；三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3000元，被告富平县百灵鸟文化娱乐有限公司负担2800元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：（一）百灵鸟公司是否侵害了好唱公司第11727503号“纯k”和第11727497号“”注册商标专用权；（二）一审法院采用法定赔偿方式判决13000元赔偿数额是否适当。   （一）关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。……”本案中，百灵鸟公司在其经营的卡拉OK服务上使用了“百灵鸟纯K”标识，与好唱公司“纯k”注册商标核准使用的服务项目类别相同。本院考虑到“百灵鸟纯K”与“纯k”的包含关系、“百灵鸟纯K”中的“纯K”与“纯k”商标在文字上的相似、在读音、含义方面的相同，结合好唱公司“纯k”商标的知名度，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，认定百灵鸟公司使用的“百灵鸟纯K”标识与好唱公司的注册商标“纯k”构成近似，容易使相关公众对服务来源产生混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项之规定，百灵鸟公司侵害了好唱公司第11727503号“纯k”注册商标专用权。联合商标是指同一商标所有人在相同或类似的商品上注册的若干个近似的商标，这些相互近似的商标被称为联合商标。本案中，好唱公司在相同服务上同时注册了“纯k” 和“”商标，两者的字体虽有不同，但读音、含义相同，两者构成近似，应认定“”商标与“纯k”商标系联合商标。考虑到“纯k” 和“”作为联合商标的相似性和整体不可分性，百灵鸟公司侵犯好唱公司“纯k”商标专用权的行为，亦应视为同时侵犯了好唱公司“”商标专用权。百灵鸟公司未举证证明涉案第11727503号“纯k”注册商标已被宣告无效，其提出不侵权抗辩的理由不能成立。   （二）关于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，好唱公司未明确提出其主张赔偿数额所依据的赔偿计算方法。好唱公司提交了百灵鸟公司网络销售额的证据，即使一审法院责令百灵鸟公司提交利润率证据，能够查清百灵鸟公司的获利情况，但由于好唱公司对“纯k”商标的市场价值以及“纯k”商标对于其经营的KTV服务利润的贡献比重未能充分举证，在案证据无法查清好唱公司因被侵权受到的实际损失或百灵鸟公司因侵权获得的利润。好唱公司未向一审法院提交商标许可使用费付款凭证原件，其主张参照的商标许可使用费亦无法查清。一审法院在好唱公司未明确提出赔偿计算方法，且在案证据无法查清权利人实际损失、侵权人获利或许可使用费的情况下，综合考虑百灵鸟公司住所地、经营规模、侵权时间等因素，酌情确定百灵鸟公司赔偿好唱公司13000元（含维权合理开支）并无不妥。   综上，双方上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1100元，由好唱公司负担975元，百灵鸟公司负担125元。   本判决为终审判决。     审判长 王建敏   审判员 胡晓晖   审判员 黄宸瑞        二〇二〇年十月二十九日     法 官 助 理 罗亚维   书 记员 杨晔      1