重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7213号上诉人（原审原告）：雷中进，男，1976年1月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：重庆国际复合材料股份有限公司，住所地重庆市大渡口区建桥工业园**，统一社会信用代码915001046219007657。法定代表人：张文学，董事长。委托诉讼代理人：李志鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李安琪，女，该公司员工。上诉人雷中进因与被上诉人重庆国际复合材料股份有限公司（以下简称国复公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雷中进、被上诉人国复公司的委托诉讼代理人李志鹏、李安琪参加诉讼。本案现已审理终结。雷中进上诉请求：撤销一审判决，改判支持雷中进的诉讼请求；一审、二审诉讼费由国复公司负担。事实和理由：双方签订了两次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同2020年8月24日到期后，双方应当签订无固定期限劳动合同。国复公司在第二次合同届满前的3年时间内一次都未安排雷中进进行职业病诊断，在雷中进符合续签劳动合同的条件后却以需作职业病诊断为由与雷中进签订劳动合同续延协议，规避其签订无固定期限劳动合同的义务。续延协议不等同于无固定期限劳动合同。即使续延协议有效，国复公司于2020年2月18日开始相继对雷中进作出单方调岗、不记录考勤、旷工处罚、离岗休息等，也属毁约在先。国复公司一审举示的劳动合同到期征求意见书虽未被采信，但国复公司自制证据的目的在于将未签无固定期限劳动合同的责任推卸给雷中进。国复公司2020年3月送达的离岗休息通知书载明的内容，也能证实雷中进一审举示的劳动合同终止通知书真实可信。双方于2020年7月1日补签无固定期限劳动合同，也可证实国复公司自认2018年8月25日与雷中进建立了无固定期限劳动合同关系。国复公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审答辩意见与一审答辩意见相同。双方劳动合同关系于2018年8月24日到期。雷中进于2018年8月20日进行离岗体检时结论为听力下降，需进一步进行职业病诊断。依据法律规定，双方劳动合同应顺延至职业病诊断结果之日，基于此，双方签订了《劳动合同续延协议》，双方之间的劳动关系顺延至今，2020年7月1日，双方已经签订了无固定期限劳动合同。雷中进向一审法院起诉请求判令：国复公司支付雷中进2018年8月25日至2020年2月29日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额106666.24元。一审法院认定事实：雷中进于2010年8月25日入职国复公司，工作地点在长寿区。双方于同日签订了《劳动合同书》，约定的合同期限为2010年8月25日至2013年8月24日，工作地点为长寿基地或大渡口基地，工作岗位为玻璃纤维生产。2010年8月至2015年6月，雷中进任职拉丝工，从2015年7月改任退解工。2013年8月24日，国复公司与雷中进作为甲乙双方订立了期限为2013年8月25日至2018年8月24日的《劳动合同书》，工作地点为长寿基地或大渡口基地，工作岗位为拉丝一楼，甲方安排乙方执行综合工时制。其中第五条第二款约定：“乙方执行计时工资，月工资为1701元，其支付项目按公司工资管理制度执行。乙方的工资随甲方的经济效益上下浮动。具体的办法按公司工资管理制度执行”。该劳动合同期满前，国复公司决定期满后不再与雷中进续订劳动合同，并组织雷中进进行了离岗体检，显示雷中进“左耳轻度听力损失”。2018年9月7日，国复公司与雷中进作为甲乙双方订立《劳动合同续延协议》，其中载明：“乙方劳动合同于2018年08月24日到期，乙方于2018年08月20日离岗体检时，结论听力下降，需要进一步进行职业病诊断，依据劳动合同法四十五条相关规定，双方劳动合同应当续延至职业病诊断结果之日。并根据职业病诊断结果，按照劳动合同法相关规定处理劳动合同相关问题。劳动合同续延期间，甲乙双方按照原有劳动合同内容，履行双方的权利和义务，甲方安排原工作岗位继续工作，乙方也需履行合同续延期间的相关义务，服从甲方管理及规章制度。如双方违反原有劳动合同相关内容，按照国家相关法律法规及公司规章制度依法处理。”至今，雷中进仍未完成职业病诊断。2020年2月19日，国复公司风电事业部向雷中进发出《通知》，将雷中进从原岗位调至车间后勤工作，“主要工作内容为F10线制品车间现场5S清洁维护以及车间安排的其他临时工作。上班出勤为8小时工作制，时间段:8:30-16:30”。雷中进不同意该工作调动，未到新岗位报到，自发继续在原岗位工作。因雷中进未到新岗位报到，国复公司从2020年2月20日未再对雷中进进行考勤。雷中进于2020年2月24日向国复公司领导发送短信，反映车间未对其进行体温检测，向人力资源部领导反映车间对其进行调岗，因未协商一致，其拒绝都新岗位报到，仍在原岗位工作。2020年2月28日，国复公司对部分工作岗位实行特殊工时制进行公示，退解员工实行的是综合工时制。2020年3月4日，国复公司人力资源部向雷中进作出《离岗休息通知书》，其中载明：“你的劳动合同已于2018年8月到期，公司已明确提出不再续签劳动合同，鉴于离职体检需要复查、进一步开展职业病诊断等原因，你的劳动关系一直续延至今。在劳动关系续延期间，你拒不配合公司开展职业病诊断工作，现已影响公司生产班组正常生产工作的开展。近期受新冠病毒影响，为了你的生命健康安全，现通知你自即日起离岗休息，等待公司再次安排你进行离职体检。你离岗休息期间，公司将按你本人的工资标准兑现待遇。请予以配合特此通知”。雷中进未离岗休息，自发继续在原岗位工作，并向国复公司人力资源部领导反映情况，要求在原岗位继续工作。2020年6月11日，雷中进以邮寄方式向国复公司发出《补签无固定期限劳动合同申请》，要求签订无固定期限劳动合同。2020年7月1日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同，合同起始时间为2018年8月25日。2020年7月25日，国复公司风电事业部制定了雷中进7月、8月的排班表。国复公司对单位职工有餐费补贴，按照职工出勤日计算（12元/天，倒班为18元/天）充值于职工的一卡通中，可在国复公司内部用于用餐等消费。2020年3月9日，国复公司停止了雷中进一卡通的使用权限，雷中进一卡通中尚有余额2138.7元。雷中进在国复公司工作期间按照自然月计薪，当月工资次月发放。2019年2月，雷中进应发工资4703.16元，实得工资4247.63元；2019年3月，雷中进应发工资4281.24元，实得工资3825.71元；2019年4月，雷中进应发工资3733.57元，实得工资3278.04元；2019年5月，雷中进应发工资5200.97元，实得工资4745.44元；2019年6月，雷中进应发工资5045.38元，实得工资4574.85元；2019年7月，雷中进应发工资6484.74元，实得工资4678.71元；2019年8月，雷中进应发工7335元，实得工资6526.26元；2019年9月，雷中进应发工资7143.98元，实得工资6335.24元；2019年10月，雷中进应发工资7183.28元，实得工资6389.54元；2019年11月，雷中进应发工资6316.06元，实得工资5522.32元；2019年12月，雷中进应发工资6627.62元，实得工资5807.96元；2020年1月，雷中进应发工资7539.60元，实得工资6672.59元。另有年终奖金3000元、一次性奖金1304.07元。《工资明细表》显示雷中进2020年1月的应发工资由岗位工资2142元、绩效奖844.56元、平时加班（双休加班工资）664.74元、奖励（超时工资）1994.22元、中夜班保健362元、保健津贴202.6元组成，扣除扣餐费20元、房租水电费30元、扣税53.27元、扣失业险27.94元、扣养老险447.04元、扣医保116.76元、公积金172元，实发6672.59元。《工资明细表》显示雷中进2020年2月的应发工资由岗位工资2142元、绩效奖918元、平时加班（双休加班工资）664.74元、奖励（超时工资）147.72元、中夜班保健182元、保健津贴125.08元组成，扣除扣餐费20元、房租水电费30元、扣失业险27.94元、扣养老险447.04元、扣医保116.76元、公积金172元，实发3365.80元。2020年3月18日，雷中进向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国复公司支付其1、2018年8月25日至2020年2月29日未与我签订劳动合同的双倍工资差额106666.24元；2、2020年1月1日至2月29日的工资差额2490元（2020年1月、2月各欠薪20元及2020年2月20日至29日正常提供劳动未计算报酬2450元）；3、2020年3月9日至18日禁用一卡通后应享有的餐补福利180元。仲裁审理中，申请人将第3项仲裁请求变更为一卡通里面的餐补费余额2138元以及2020年2月1日至29日的未发餐补504元。该委于2020年4月9日受理，并于2020年5月28日作出渝长劳人仲案字[2020]第148号仲裁裁决书，裁决国复公司支付雷中进2020年2月20日至29日的工资924.30元并驳回雷中进的其他仲裁请求。雷中进不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令国复公司支付2018年8月25日至2020年2月29日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额106666.24元。雷中进就剩余被驳回的仲裁请求，另案向一审法院提起诉讼，一审法院依法予以受理，案号分别为（2020）渝0115民初3220号、（2020）渝0115民初3222号，后雷中进向一审法院申请撤回起诉，一审法院已裁定准许其撤回起诉。国复公司已按照仲裁裁决向雷中进支付了924.30元。同时查明，国复公司的《薪酬管理制度》载明的员工薪酬结构显示员工的薪酬由岗位工资、绩效工资、津补贴、效益奖、年终绩效奖、保健福利、保险福利等构成。国复公司制定了相应的就餐管理办法。2020年2月12日，国复公司工会委员会以微信群会议的方式召开二届一次职工代表大会第七次联席会议，审议通过了《关于调整误餐费支出方式的通知》，并由该公司人力资源部在该公司内部平台进行公示。该通知第二条载明：按照员工就餐需支付一定费用的原则，结合公司实际，员工支付标准为以实际出勤依据，每出勤1天支付1元，月最高不超过20元，该费用从员工当月工资结算中扣除。该规定从2020年1月起执行。劳动仲裁庭审中，雷中进自述此次调岗后“基本工资和绩效没有变化，但是因为加班时间少了，所以薪酬大幅度下降”。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：雷中进提交了《劳动合同到期终止通知书》及其签收回执复印件一份，拟证明国复公司向其送达了上述通知书。因该证据系复印件，国复公司对该证据真实性亦不予认可，故一审法院对该证据不予采信。国复公司提交了《劳动合同到期征求意见书》一份，拟证明公司征求了雷中进的意见，雷中进表示不续签合同。该证据系国复公司的内部文件，其上并无雷中进的签字确认，不能达到证明雷中进本人明确表示不同意续签劳动合同的证明目的，故一审法院不予采信。一审法院认为，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会裁决国复公司支付雷中进2020年2月20日至29日的工资924.30元并驳回雷中进的其他仲裁请求。对于被仲裁裁决驳回的仲裁请求，雷中进已另案提起诉讼，但其以将上述诉讼撤回，一审法院已裁定准许，一审法院不作为审理对象。本案争议焦点为国复公司是否需要向雷中进支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故应首先认定国复公司是否违反了法律规定不与雷中进签订无固定期限劳动合同。该法第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的.......”该法第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止.......”。双方当事人于2013年8月24日订立的《劳动合同书》于2018年8月24日届满，国复公司有权选择不与雷中进续签劳动合同，而国复公司在此之前已无与雷中进续订劳动合同之意愿，囿于雷中进离职体检发现其“左耳轻度听力损失”，离职体检至今未完成，根据上述法律规定，劳动合同应当续延至相应的情形消失时方能终止。况且，双方当事人已于2018年9月7日订立《劳动合同续延协议》，约定因需对雷中进进行职业病诊断，双方劳动合同应当续延至职业病诊断结果之日，并根据职业病诊断结果，按照劳动合同法相关规定处理劳动合同相关问题，且协议对合同顺延期间的相关劳动权利、义务亦进行了明确约定。综上，雷中进请求的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的期间即2018年8月25日至2020年2月29日，属于双方于2013年8月23日签订的劳动合同顺延履行期间，不属于应签订无固定期限劳动合同而未签的情形，故雷中进主张原劳动合同续延期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告雷中进的诉讼请求。案件受理费10元，由原告雷中进负担。二审中，雷中进举示了以下证据：1.考勤表、工资条，拟证明劳动合同延续协议是在合同到期后作出的，2018年9月至2020年2月的工资状况；2.2018年10月要求签订无固定期限劳动合同的申请、短信截图，拟证明雷中进申请过要求签无固定期限劳动合同；3.两份职业健康检查表，拟证明公司没有按职业病防治法给雷中进进行离职体检。国复公司质证称，对证据1的真实性无异议，但与本案无关；不认可证据2中申请的真实性，公司没有签收，无法核实短信的真实性，无法确认是否发生过这个事情；只认可证据3中国复公司的职业健康检查表，对另一份的真实性不认可。本院认为，认可证据1、证据3的真实性，但与本案缺乏关联性；对证据2的短信截图未举示对应的原始载体，真实性不认可，且不能证实国复公司收到该申请。本院二审查明：国复公司二审中认可雷中进一审举示的劳动合同到期终止通知书的真实性，称双方劳动关系未实际终止，因体检报告还未作出，所以才签订了延续协议。雷中进二审称，劳动合同到期终止通知书系由国复公司安排车间主任于2020年8月12日交给雷中进的，国复公司对此未提异议。劳动合同到期终止通知书载明：“雷中进：你与公司签订的劳动合同将于2018年8月25日到期，公司决定不再续签，依据《劳动合同法》第四十四条（一）项规定，劳动合同期满，劳动合同终止。”本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为国复公司应否向雷中进支付未签书面无固定期限劳动合同的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，雷中进与国复公司已签订了两次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同的到期日为2018年8月24日。在第二次劳动合同到期届满前，国复公司虽明确表示不愿意与雷中进续订劳动合同，但因职业病诊断未果，双方在劳动合同到期终止后于2020年9月7日签订了劳动合同延续协议，雷中进同意合同到期后继续顺延至职业病诊断结果作出之日。雷中进对第二次劳动合同顺延予以认可，也符合法律规定，双方劳动关系仍然存续，仍应按原合同履行双方权利义务。在合同延续期间，雷中进于2020年6月11日要求签订无固定期限劳动合同，国复公司同意其申请，在双方协商一致的情况下在第二次劳动合同顺延期间签订了无固定期限劳动合同。同时，双方在无固定期限劳动合同中明确约定了该合同起始时间为2018年8月25日。雷中进要求国复公司支付第二次固定期限劳动合同延续期间（2018年8月25日至2020年2月29日期间）未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额，其主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，雷中进的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由雷中进负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年十月二十八日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波