江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终188号上诉人（原审被告）：盐城轩德家居用品有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇边港村**。法定代表人：闻跃东，该公司总经理。上诉人（原审被告）：闻跃东，男，1986年4月7日出生，汉族，住江苏省射阳县。两上诉人共同委托诉讼代理人：王文俊，江苏崇本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏桃园家饰有限公司，住所地江苏省射阳县陈洋镇桃园村**。法定代表人：戴元军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。上诉人盐城轩德家居用品有限公司（以下简称轩德公司）、闻跃东因与被上诉人江苏桃园家饰有限公司（以下简称桃园公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩德公司、闻跃东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回桃园公司的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由桃园公司负担。事实和理由：1.1993年版的反不正当竞争法并没有将“生产实景”列入保护范围。生产实景照片指向的要素是厂房、设备和工作人员，并不指向商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。故一审判决随意扩大了法律适用的外延。2.轩德公司、闻跃东并没有用生产实景做宣传。相关公众对四明分厂的生产实景没有感官认知，不会将轩德公司宣传册中的图片与桃园公司产生特定联系。桃园公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。桃园公司提交了公证书等证据可以证明轩德公司、闻跃东存在虚假宣传的情形，请求驳回上诉，维持原判。桃园公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.轩德公司、闻跃东立即停止侵害桃园公司经营秘密和技术秘密，停止虚假宣传和混淆行为的不正当竞争行为；2.轩德公司、闻跃东共同赔偿桃园公司经济损失30万元；3.轩德公司、闻跃东向桃园公司公开赔礼道歉；4.轩德公司、闻跃东赔偿桃园公司律师费等合理费用3万元；5.轩德公司、闻跃东承担本案诉讼费用。一审诉讼中，桃园公司撤回了第1项诉讼请求中“停止侵害其经营秘密和技术秘密”的主张及相关证据。一审法院认定事实：桃园公司系成立于2007年6月22日的有限责任公司（自然人独资），注册资本678万元，经营范围包括植物纤维编织工艺品设计、制造、销售，草编文化艺术交流，草编艺术品展览展示，芦苇、草、藤、竹、木、麻、纸编织窗帘、墙纸、餐桌用品、地毯、座毯、手袋、鞋材、建筑材料、芦苇透气棒加工、销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。2013年10月，桃园公司被国家商务部、财政部、文化部等多部门联合认定为“2013-2014年度国家文化出口重点企业”，并在2015-2016年度被持续认定。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定桃园公司第27类苇席、墙纸、地毯商品上的“桃园家饰TYJS及图”注册商标为驰名商标。2016年1月14日，江苏省人民政府认定桃园公司经营的“草编（射阳草编技艺）”为省级非物质文化遗产代表性项目。2014年12月，闻跃东入职桃园公司，但未签订劳动合同；2015年5月左右进入公司业务部；2016年4月开始负责公司业务部工作；2016年7月向公司递交辞职信并离职。入职期间，闻跃东代表桃园公司多次参加了在北京、上海、深圳举办的国内大型家居装饰展览会。2016年9月30日，闻跃东作为唯一股东设立自然人独资的轩德公司，注册资本202万元，经营范围包括窗帘、墙纸、餐桌垫、地毯、藤竹编织手袋、服装加工、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2017年3月，桃园公司、轩德公司均参加了“2017（春）深圳国际家纺布艺暨家居装饰展览会”。轩德公司在其8D21展位上发放的《轩德家居》公司宣传册，内容共包括“公司简介”和“公司生产实景”2页两个部分；其中，“公司生产实景”中使用的厂房、设备和工作人员照片均为桃园公司四明分厂生产车间实景。宣传册还附有闻跃东为轩德公司艺术总监的名片。对此，桃园公司向展会主办方及福田派出所进行了投诉、举报。一审庭审中，闻跃东辩称宣传册上印制的生产实景照片系轩德公司代工厂厂房照片，但未提供任何证据予以证明。2017年8月，桃园公司曾对轩德公司、闻跃东提起不正当竞争诉讼，后以需要补充证据为由撤回起诉。此外，桃园公司为证明其为制止侵权行为所支付的合理费用，还提交了与江苏鼎盛湖律师事务所签订的《委托代理合同》约定律师费2万元，已支付律师费发票2500元，公证费发票2000元。一审庭审中，桃园公司请求法院考量其公司及产品的市场知名度、美誉度，轩德公司、闻跃东虚假宣传的场所，桃园公司为提起诉讼多地取证、公证等发生的实际费用，以及轩德公司、闻跃东对桃园公司造成的经济损失，依法酌情确定赔偿数额。一审法院认为：桃园公司主张轩德公司、闻跃东的涉案行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第六条第四项、第八条的规定，构成混淆及虚假宣传的不正当竞争行为。因本案诉称的虚假宣传行为发生于2017年，故本案不适用2019年第二次修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，而应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，桃园公司诉称的虚假宣传行为指向的是，闻跃东设立的轩德公司在公司宣传册中擅自使用桃园公司四明分厂的生产实景照片进行商业宣传。一审法院认为，首先，闻跃东曾在桃园公司业务部门任职，对桃园公司情况较为熟悉，可以接触了解到桃园公司四明分厂生产车间的相关情况。其次，轩德公司系闻跃东从桃园公司离职后成立的与桃园公司具有同业竞争关系的公司，可以认定被诉虚假宣传行为系轩德公司、闻跃东共同实施，且具有不正当竞争的主观故意。再次，轩德公司将桃园公司的生产车间歪曲为自身生产实景进行商业宣传，且闻跃东为桃园公司客户所熟悉，客观上易误导消费者认为轩德公司与桃园公司存在特定联系。因此，轩德公司、闻跃东的行为违反了诚实信用的商业原则和商业道德，构成虚假宣传的不正当竞争行为，依法应承担停止侵权行为、赔偿经济损失的法律责任。本案为不正当竞争纠纷，不涉及人身权，亦无证据证明涉案虚假宣传行为对桃园公司的商誉造成损害，故对其公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。关于赔偿损失的数额，桃园公司在一审庭审中请求适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑以下因素，依法酌情确定赔偿数额：1.桃园公司及其商品的市场知名度；2.轩德公司、闻跃东的主观过错程度；3.轩德公司、闻跃东虚假宣传行为的性质、影响；4.桃园公司主张的律师费、公证费为本案诉讼支出，与本案讼争具有关联，应当认定为合理开支，依法计入本案赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条第一款、第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、盐城轩德家居用品有限公司、闻跃东立即停止使用江苏桃园家饰有限公司的生产车间照片进行虚假宣传的不正当竞争行为；二、盐城轩德家居用品有限公司、闻跃东于判决生效之日起十日内共同赔偿江苏桃园家饰有限公司经济损失及合理费用5万元；三、驳回江苏桃园家饰有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6250元，由盐城轩德家居用品有限公司、闻跃东负担4000元，江苏桃园家饰有限公司负担2250元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：一审程序中，桃园公司提交了四明分厂2014、2015年期间电费及工资发放情况报表，证明四明分厂是桃园公司开设，与此前提交的分厂照片结合证明轩德公司宣传册使用的是四明分厂的照片。轩德公司、闻跃东的质证意见是认为不具有关联性。本案二审争议焦点为：轩德公司、闻跃东实施的被控虚假宣传行为是否构成不正当竞争。本院认为，轩德公司、闻跃东实施的被控虚假宣传行为构成不正当竞争。首先，轩德公司在宣传册中使用了四明分厂的生产实景照片，容易使得普通公众误认为轩德公司的产品系由该工厂生产，对于轩德公司的生产能力、生产状态以及商品的生产方、生产场景等信息产生误认。虽然轩德公司抗辩其通过第三方委托加工相关商品，但在一、二审诉讼过程中其并未提交任何证据证明其主张，故一审法院据此认定轩德公司的涉案行为构成虚假宣传并无不当。其次，轩德公司、闻跃东二审主张在其印制被控侵权宣传册时，四明分厂不一定属于桃园公司的分厂。对此，根据本院二审查明的事实，桃园公司在一审阶段已经提交了四明分厂2014、2015年时期的电费及工资发放情况报表，轩德公司、闻跃东质证时并未对真实性提出异议，仅是认为不具有关联性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故在轩德公司、闻跃东未提交任何相反证据的情形下，在案证据可以证明至少从2014年、2015年期间开始四明分厂即属于桃园公司。综上，轩德公司、闻跃东二审提出的相关抗辩主张均不能成立，本院对此不予采纳。综上所述，轩德公司、闻跃东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由盐城轩德家居用品有限公司、闻跃东共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  施国伟审 判 员  张长琦法官助理  顾正义二〇二〇年十月十九日书 记 员  袁雨田