安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖12刑终495号 原公诉机关安徽省界首市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡剑斌，男，汉族，1978年4月25日出生于江西省上饶市，大专文化，无业，住所地福建省永安市。曾因涉嫌非法买卖枪支，于2017年8月4日被永安市公安局刑事拘留，2017年8月8日被永安市公安局取保候审。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2019年10月18日被福建省永安市公安局刑事侦查大队电话传唤到案，同日被临时羁押于永安市看守所，2019年10月25日被界首市公安局押解至界首，同日被界首市公安局刑事拘留，2019年11月29日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。 辩护人刘航，安徽弘大律师事务所律师。 辩护人张涛，安徽弘大律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告人）黄承矩，男，汉族，1990年12月10日出生于福建省永安市，初中文化，无业，住所地永安市。曾因涉嫌非法买卖枪支，于2017年9月11日被永安市公安局刑事拘留，2017年9月19日被永安市公安局取保候审。因犯协助组织卖淫罪，于2019年9月10日被永安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2019年10月25日被界首市公安局刑事拘留，同年11月29日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。 辩护人郑君志，安徽金睿律师事务所律师。 安徽省界首市人民法院审理安徽省界首市人民检察院指控原审被告人蔡剑斌、黄承矩犯非法买卖枪支、弹药罪一案，界首市人民法院于2020年8月14日作出(2020)皖1282刑初132号刑事判决。蔡剑斌、黄承矩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 1.2017年2月份，管某（另案处理）通过微信与被告人黄承矩联系购买枪支、弹药，后被告人黄承矩联系被告人蔡剑斌，被告人蔡剑斌联系上线购买枪支、弹药，二人从中赚取差价。后侦查机关在管某处查获气枪一支、铅弹938发。经鉴定，管某持有的枪支系以气体为动力发射枪弹的非制式枪支，具有致伤力，管某持有的铅弹至少有95%为非制式枪弹。 2.2016年9月份，李某1通过微信与被告人黄承矩联系购买枪支，后被告人黄承矩联系被告人蔡剑斌，被告人蔡剑斌联系上线购买枪支，二人从中赚取差价。后侦查机关查获李某1气枪一支。经鉴定，李某1持有的枪支系以压缩气体为动力的枪支。 另查明，被告人蔡剑斌因涉嫌非法买卖枪支，于2017年8月4日被福建省永安市公安局刑事拘留，2017年8月8日被永安市公安局取保候审。被告人黄承矩因涉嫌非法买卖枪支，于2017年9月11日被永安市公安局刑事拘留，2017年9月19日被永安市公安局取保候审。 被告人黄承矩因犯协助组织卖淫罪于2019年9月10日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元（罚金已预缴）（刑期自2019年8月20日起至2020年5月10日止），在福建省龙岩监狱服刑。服刑期间发现其有漏罪，界首市公安局于2019年10月25日将黄承矩由福建省龙岩监狱押解至界首市看守所。被告人蔡剑斌的个人违法所得为450元，被告人黄承矩的个人违法所得为1110元。 认定上述事实的证据如下： 1.受案登记表，证明2017年6月19日，福建省永安市公安局接上级公安机关转发广东珠海“2.26”网络贩枪线索，微信号为“Cxsy840327-朝风堂客服”的人员涉嫌网络贩枪，予以立案侦查。 2.接受证据材料清单，证明福建省永安市公安局于2017年9月7日，接收李某1一把棕色铁质气手枪、一个黑色瞄准镜、一个黑色枪管（长度约60厘米）、一个长度大约十厘米银色铁质气阀、一个握把黑色铁质打气筒、一个长度约30厘米黑色气瓶、一个黑色有两根管组成消音器、一包直径约0.6厘米数量五百发左右铅弹、一个品牌“猛将”充气瓶。李某1购买铅弹照片显示收件人为李明。 3.搜查笔录，证明侦查机关在管某处搜查出938发铅弹、气枪一把。 4.管某手机提取笔录，证明管某于2017年2月9日至2017年3月27日分九次通过微信转账方式支付给微信号×××共计5610元用于购买气枪及铅弹。 5.被告人蔡剑斌电脑内的订单信息表，证明蔡剑斌代理贩卖的枪支及配件的交易信息后面显示的代理是“黄承”。其交易信息中收件人有李明、丁伟。 6.赵某被扣押快递单，证明快递收件人显示为阜南县丁伟。 7.提取笔录、扣押决定书、扣押清单，2017年9月11日，福建省永安市公安局对被告人黄承矩所使用的手机（银白色苹果6s手机）进行提取、扣押。2017年8月4日，福建省永安市公安局对蔡剑斌持有的小米手机一部（型号MI5）、oppo手机一部、笔记本电脑一台、电脑主机（黑色，带有“游戏旋风”字样）一台、电脑显示器（黑色，noc牌）一台予以扣押。2019年10月25日，界首市公安局对蔡剑斌持有的小米手机二部（型号分别为MI5、REDMI6）、OPPO手机一部、笔记本电脑一台、电脑主机（黑色，带有“游戏旋风”字样）一台予以扣押。 8.辨认笔录，证明2017年9月11日，黄承矩辨认出蔡剑斌。2017年11月29日，蔡剑斌辨认出黄承矩。 9.枪支性能检验报告，证明2018年5月9日，经阜阳市公安局刑事科学技术研究所检验，管某持有的疑似枪支系以气体为动力发射枪弹的非制式枪支，具有致伤力。 10.枪弹检验报告，证明2017年4月21日，经阜阳市公安局刑事科学技术研究所检验，管某持有的938发铅弹中至少有95％属于非制式气枪弹。 11.福建省三明市公安局物证鉴定所出具的明公鉴［2017］1034号鉴定书、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴［2019］174号鉴定书，证明经鉴定，李某1购买的是以压缩气体为动力的枪支。 12.福建省永安市公安局出具的情况说明，证明福建省三明市公安局物证鉴定所出具的明公鉴［2017］1034号鉴定书中的2017Ｈ1017-001号检材与李某1购买的气枪1911系同一把枪支，与福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴［2019］174号鉴定书中2018Ｈ0001-002号检材系同一检材。 13.违法犯罪记录证明及刑事判决书，证明被告人蔡剑斌无违法犯罪记录。被告人黄承矩因犯协助组织卖淫罪，于2019年9月10日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金八千元（罚金已预缴）。 14.到案经过，证明被告人蔡剑斌于2019年10月18日经电话传唤到案后，被临时羁押于福建省永安市看守所，2019年10月25日被界首市公安局民警押解至界首市看守所。被告人黄承矩于2019年10月25日被界首市公安局民警从福建省龙岩监狱押解至界首市看守所。 15.户籍信息，证明被告人蔡剑斌、黄承矩案发时均已达完全刑事责任年龄。 16.证人管某的证言，证明其微信号昵称叫“高手”，从一个微信号是×××的微信上以3200元购买一把气枪。其收快递的名字用的是于淼和丁伟，是虚假的名字。 17.证人李某1的证言，证明其微信号是×××,微信名称是Ｓｍｉｌｅ,后面有一个微笑的符号。其在一个微信名叫“你要嘛”的微信上以1000元左右的价格购买“1911”气枪，对方分批用快递寄给其的。 18.证人李某2的证言，证明其在赵某厂里负责铅弹的包装、发货。包装的铅弹重量不同、型号不同。快递单上的物品“日用品”后面的数字代表不同规格和数量。 19.证人赵某的证言，证明其制造的铅弹通过快递方式卖给别人，铅弹在快递面单品名栏用日用品加数字的形式表示。 20.被告人蔡剑斌的供述，供述其买卖枪支用的微信名是Ｃｘｓｙ84-0327-朝风堂客服和朝风堂，微信号是×××。其通过微信朋友圈发布卖枪的信息，下家联系其要货后，其联系上家，下家通过微信向其付款后提供收货地址，其赚取差价后再转给上家，由其上家或上家的上家发货。其的下线是黄承矩，该人微信昵称是“你要嘛”。其在电脑里用Ｅｘｃｅｌ表格制作的有交易记录。 21.被告人黄承矩的供述，供述了其通过被告人蔡剑斌帮买家购买气枪及气枪配件并从中赚取差价的事实。 蔡剑斌、黄承矩于一审当庭亦无异议。 据此，原审法院认为,被告人蔡剑斌、黄承矩违反国家对枪支、弹药的管理，非法买卖枪支、弹药，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人蔡剑斌电话传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其从轻处罚。被告人蔡剑斌当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚。被告人黄承矩到案后如实供述犯罪事实，系坦白，对其从轻处罚。被告人黄承矩当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚。被告人黄承矩因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决:一、被告人蔡剑斌犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年；二、被告人黄承矩犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年二个月，与福建省永安市人民法院（2018）闽0481刑初441号对被告人黄承矩犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）合并，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；三、扣押在案的小米手机（型号为MI5）一部、OPPO手机一部、电脑主机（黑色，带有“游戏旋风”字样）一台予以没收，由扣押机关上缴国库。四、被告人蔡剑斌的违法所得450元，被告人黄承矩的违法所得1110元，均予以追缴，上缴国库。 蔡剑斌上诉称，其卖给李某1的气枪动能比很低，并且发射的是塑料子弹；其直到案发才知道相关法律规定，在买卖枪支、弹药时并不知是违法行为，主观上没有直接故意；其具有自首情节；对其量刑与别的类案相比量刑过重。其请求二审法院撤销一审判决，依法改判，对其减轻处罚。辩护人另提出蔡剑斌自愿认罪认罚，主观恶性较小，从蔡剑斌的犯罪行为看，客观上只有两把仿真枪被认定为枪支，真正有杀伤力的只有一把枪，且该枪未曾实际发射过，没有造成任何危害后果，二审可对蔡剑斌判处法定刑以下刑罚，并适用缓刑。 黄承矩上诉称，其到案后如实供述，系坦白，且认罪认罚，对其量刑与别的类案相比量刑过重。其请求二审法院撤销一审判决或依法改判，减轻处罚。辩护人另提出黄承矩主观恶性较小，犯罪情节轻微，如实供述自己的罪行，且避免了特别严重后果的发生，应当对其减轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，且有经一审当庭举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人蔡剑斌及其辩护人、上诉人黄承矩及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。对原判认定的事实及证据，本院予以确认。 关于蔡剑斌提出其不知自己的行为违法，没有直接故意的上诉理由，经查，蔡剑斌在侦查阶段即供述“其知道这是犯法的事情、卖家应该都是使用的假名字，肯定要避免风险、卖这些枪肯定是违法的……”，其上诉辩解显然不能成立，且其对违法性认识错误并不影响对其定罪量刑。关于蔡剑斌及其辩护人提出的量刑过重，二审应对蔡剑斌减轻处罚的理由及意见，经查，涉案的两支疑似枪支经鉴定为以压缩气体为动力的枪支，涉案的铅弹至少有95%为非制式枪弹。根据法律规定，非法买卖枪支、弹药的，处三年以上十年以下有期徒刑。一审判决对其犯罪事实及具有的自首、当庭自愿认罪情节已经予以综合考量评价，对其作出从轻处罚，量刑适当。对蔡剑斌的上诉理由，本院不予支持。对蔡剑斌辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 关于黄承矩提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，一审判决对其犯罪事实及具有的坦白、当庭自愿认罪情节予以综合考量评价，已对其作出从轻处罚，量刑适当。对黄承矩的上诉理由，本院不予支持。对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人蔡剑斌、黄承矩违反国家对枪支、弹药的管理，非法买卖枪支、弹药，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪，应依法判处。黄承矩因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其数罪并罚。蔡剑斌具有自首情节，依法可从轻处罚，其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。黄承矩具有坦白情节，依法可从轻处罚，其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年十月二十八日 法官助理陈敏 书记员白育 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。