广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0803民初1185号原告：韦德庆，男，1976年12月14日出生，汉族，住广西蒙山县************，公民身份号码452************258。委托诉讼代理人：陈世君，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜宏宇，广东粤海律师事务所律师。被告：湛江市霞山区新录丰大酒楼有限公司，住所地：湛江市霞山区录*****。法定代表人：梁嘉胜，董事长。委托诉讼代理人：梁庆愉，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：招明月，广东鸿峰律师事务所律师。原告韦德庆与被告湛江市霞山区新录丰大酒楼有限公司（以下简称：新录丰酒楼）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告韦德庆的委托诉讼代理人颜宏宇、被告新录丰酒楼的委托诉讼代理人梁庆愉、招明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韦德庆向本院变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付2020年2月至2020年3月工资3351元（5526元/月×2个月－7701元）；2、判令被告向原告支付应休未休年休假工资26677.35元（254.07元/天×35天×3倍）；3、判令被告向原告支付加班工资75930元（2014年9月10日-2020年4月8日）；4、判令被告向原告支付经济补偿金33156元（5526元/月×6个月）。事实与理由：一、原告于2014年9月10日入职被告公司，解除劳动关系前12个月的平均工资为5526元。原告一直在被告公司点心部工作，至原告提出解除劳动关系之日，其工作年限为5年7个月，离职前岗位是点心部副主管。原告离职前每月基本工资为5526元，该工资不包含加班费。起诉前，被告支付了原告2020年2月至3月的工资7701元。二、被告应当支付原告节假日加班费74930元。在劳动关系存续期间，由于被告是经营餐饮及酒店行业，国家法定节日原告均需要加班，但被告一直未支付加班费，仅支付原告基本工资。因此，被告应当向原告支付2014年9月10日至2020年4月8日法定节假日加班工资74930元。三、被告未支付原告2020年2月至3月工资报酬，且未为原告缴纳社会保险费，符合《劳动合同法》被迫解除劳动关系的事由。原告并可以向被告主张经济补偿金。四、被告应当向原告支付拖欠的工资。2020年1月至2020年3月，原告一直正常上班，参与考勤。被告于2020年1月起拖欠原告工资，共计拖欠3个月，应支付拖欠工资。五、被告应当向原告支付经济补偿金33156元。因被告拖欠原告工资，且不为原告缴纳社会保险费，原告依照《劳动合同法》第三十八条第（二）项可以解除劳动合同。另根据《劳动合同法》第四十六条，被告应当向原告支付经济补偿金33156元。六、被告应当向原告支付应休未休年休假工资26677.35元。原告自入职被告公司，一直未享受年休假，至离职时年休假一直未休。被告未对原告作出补休安排或支付报酬。原告入职5年7个月，年休假共计35天，故被告应支付原告应休未休年休假工资26677.35元（254.07元×35天×3倍）。综上，被告应当向原告支付拖欠工资3351元、应休未休年休假工资26677.35元、加班工资75930元、经济赔偿金33156元，各项合计139114.35元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告新录丰酒楼辩称，一、原、被告的劳动关系尚未解除，原告要求被告支付经济补偿金没有事实和法律依据。原告于2020年4月7日申请休假10天，但休假届满后没有回公司上班。原告于2020年4月17日通知其回来上班，但没有回公司到岗，被告遂于2020年4月23日向原告发出《催促韦德庆回单位上班的通知》，但原告收到通知后仍不回来上班，原告属于旷工，双方的劳动关系尚未解除。被告受疫情影响经营困难，不属恶意拖欠工资情形。此种情况下，劳动者不应乘人之危，以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。二、被告已发放原告2020年2月工资3479元、2020年3月工资4222元。受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，原告2020年2月份没有正常上班，被告根据原告的出勤情况支付了工资，并且将2020年1月元旦、春节期间的加班工资计算在2月工资中一并发放（2020年1月份的工资正常发放，另按二倍补发春节期间工资、按一倍补发元旦期间加班工资）。原告2020年3月实际出勤天数是21.5天，另有3.5天搞卫生（3月1日、3月2日半天、3月3日、3月4日，搞卫生按80元每天计算），则经核算原告2020年3月的工资是183.33元（日薪）×21.5天＋80元×3.5天＝4222元。原告2020年2月、3月工资均委托点心部主管蔡定辉代领。三、关于原告提出的应休未休年休假工资的问题。劳动者要求年休假工资应当在知道或应当知道其具备享受年休假资格却没有享受之日（从应享受的年休假最后1天）起1年内申请仲裁，原告于2020年4月22日向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，故原告主张2018年以前（包括2018年）的应休未休年休假工资已超过诉讼时效。四、关于原告提出的法定节假日加班工资的问题。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。2、若原告在春节期间存在加班的，被告已按照法律规定支付三倍工资给原告。其他法定节假日存在加班的，被告会给原告安排补假，原告从来都没有提出过异议。3、原告主张的法定节假日加班工资属于克扣工资的争议，不是“拖欠劳动报酬”的争议，故原告于2020年4月22日申请劳动仲裁，2019年4月23日之前的法定节假日加班工资已经超过诉讼时效。五、关于原告主张的未签订书面合同双倍工资的问题。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，根据相关规定，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。故原告请求未签劳动二倍工资差额已经超过仲裁时效期间，不应予以支持。另外，原、被告于2015年9月10日签订了劳动合同，合同期限从2015年9月10日至2020年9月10日。六、经计算，原告2019年3月至2020年2月的平均工资为5280元。综上所述，请驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的2019年9月至2020年1月工资条，被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明事实有异议，认为工资条所显示的出勤天数30天只是代表原告全勤，并不代表实际出勤天数。本院采信该证据，结合被告提交原告的工资单，可以证明原告该期间每月基本工资为5500元，不能证明原告该月的实际出勤天数。2、对原告提交的《公证书》，被告对该证据的真实性、合法性无异议，该证据可以证明原告于2020年4月8日向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》，书面通知被告解除劳动关系。3、对被告提交的2019年1月至2020年2月工资单，原告虽对该证据的真实性、合法性、关联性及证明事实有异议，但未提交反驳证据，故本院采信该证据，可以证明被告已支付2019年2月份春节期间加班费1000元、领取2020年2月工资（包含节日加班费）的事实；因原告2019年3月至2020年2月的基本工资平均为5425元，故被告以此证据主张期间平均工资为5280元的事实不采信。4、对被告提交的2020年休假汇总、2020年1月至3月打卡记录，虽然原告对该证据的真实性及证明事实有异议，但未提交反驳证据，且对应期间被告向原告所发工资及疫情因素，故本院采信该证据，可以证明被告主张的原告于2020年2月、3月的实际出勤天数。5、对被告提交的《证明》，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明事实有异议，本院采信该证据，证明原告已领取了2020年2月-3月工资。6、对被告提交的2015年2月、2016年2月、2017年1月、2018年2月、2019年2月工资单，虽然原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明事实有异议，但未否定工资单上其签名，且未提交反驳证据，故采信该证据，可以证明被告已向原告发放2015年、2016年、2017年、2018年及2019年春节的加班费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2014年9月10日入职被告公司，在点心部工作，于2015年9月10日与被告签订劳动合同，合同期限为2015年9月10日至2020年9月10日。2015年2月至2020年4月8日期间，被告未为原告缴纳社会保险费用。原告的工资按月发放，2019年1月至2月基本工资是5000元，2019年3月至2020年3月期间，除了2019年9月基本工资为4600元外，其他每月基本工资均是5500元。原告2019年4月至2020年3月的平均工资为5425元。被告提交的原告2015年2月、2016年2月、2017年1月、2018年2月、2019年2月及2020年2月的工资条中的“节日加班”项下均显示，被告向原告发放了节日加班费。2020年2月至4月期间，因受新冠肺炎疫情影响，被告酒楼未能正常营业，原告亦不正常上班，接被告通知后才到岗。其中，原告2020年2月实际出勤天数是10天，2020年3月实际出勤天数是21.5天，另有3.5天搞卫生，按每天80元发工资。被告按原告实际出勤天数发放了2020年1月工资5500元、2月工资3479元、3月工资4222元，并发放了2020年春节的加班费。2020年4月8日，原告以被告未为其缴纳社会保险费及在未通知其本人的情况下无故扣发其薪酬为由，向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》，通知被告解除劳动关系。原告于2020年4月22日向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工资、经济赔偿金、加班工资、经济补偿金等。仲裁委于2020年4月28日作出湛霞劳人仲不〔2020〕75-79号《不予受理通知书》。原告遂于2020年5月8日向本院提起诉讼，请求判如所请。本院认为，本案属劳动争议纠纷。原告自2014年9月开始在被告处工作，双方形成劳动关系。2020年4月8日，原告以被告不为其办理社会保险手续为由，以书面形式通知被告解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双方的劳动关系于2020年4月8日终止。关于原告请求被告支付2020年2月至2020年3月工资3351元的问题。2020年2月至3月期间，受新冠肺炎疫情影响，被告酒楼未正常营业，被告按原告实际出勤天数已向原告发放该期间工资符合规定，原告请求被告按平均工资5526元标准支付2020年2月至2020年3月工资3351元缺乏依据，依法不予支持。关于原告主张被告支付应休未休年休假工资的问题。因原告未举证证明存在未休年假的事实，故该项请求缺乏依据，依法不予支持。关于原告主张被告支付加班工资的问题。因原告未能举证证明存在加班的事实，且被告提交的原告工资条项下亦显示曾向原告发放了节日加班费，故原告该诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法不予支持。关于原告请求被告支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，因被告未为原告办理社会保险手续，原告以此为理由解除合同，被告应依法向原告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，截止2020年4月8日解除劳动合同之日，原告在被告处的工作年限为5年约7个月，原告的劳动合同解除前十二个月的平均工资为5425元，故被告应向原告支付经济补偿金32550元（5425元/月×6个月）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湛江市霞山区新录丰大酒楼有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告韦德庆支付经济补偿金32550元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湛江市霞山区新录丰大酒楼有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  王玉燕人民陪审员  秦安安人民陪审员  杨美芳二〇二〇年十月十六日书 记 员  杨 童附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。