湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终775号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈鹏，曾用名陈洋，男，1985年1月7日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，经商，住浏阳市。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审,2020年7月22日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人李珍珠、孙领，湖南湘军麓和律师事务所律师。原审被告人易健，曾用名易静，男，2001年1月28日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地浏阳市，住浏阳市经开区。因殴打他人，于2019年5月9日被浏阳市公安局行政拘留三日，2019年6月28日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审,2020年7月22日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。原审被告人彭康睿，曾用名彭锦，男，1999年11月13日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务工，户籍地浏阳市，住浏阳市经开区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控被告人陈鹏犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪，被告人易健犯非法拘禁罪、盗窃罪，被告人彭康睿犯非法拘禁罪一案，于2020年7月22日作出（2020）湘0181刑初156号刑事判决。原审被告人陈鹏不服，提出上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月18日通知长沙市人民检察院阅卷，经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、敲诈勒索的事实被告人陈鹏因其妻子周某与本市洞阳镇居民周某甲有婚外情，遂用周某的微信冒充周某与周某甲聊天，于2019年6月14日15时许将周某甲骗至本市永安镇天龙宾馆。之后，被告人陈鹏与周某及朋友周某2一起到达宾馆。被告人陈鹏到达周某甲所在的房间后对周某甲进行了殴打，逼迫周某甲承认与周某存在不正当关系，并强迫周某甲与周某一起拍摄承认两人存在婚外情的视频。期间，被告人陈鹏的朋友胡武到达宾馆，与被告人陈鹏一起殴打了周某甲。之后，被告人陈鹏威胁称要将视频发给周某甲的家属，周某甲出于害怕，同意联系自己老板苏某2帮忙协商赔钱。后被告人陈鹏与周某2、胡武一起将周某甲带至约定地点，被告人陈鹏与苏某2协商后，由周某甲支付人民币4万元给被告人陈鹏，被告人陈鹏表示不再追究此事，并承诺不将拍摄的视频外传。二、非法拘禁、盗窃的事实被告人陈鹏因其妻子周某与长沙县居民段某有婚外情，遂用周某的微信冒充周某与段某聊天，于2019年6月28日凌晨将段某骗至自己位于本市洞阳镇的家中，并伙同被告人彭康睿、易健一起将段某拘禁在自己家中。之后，被告人陈鹏持伸缩警棍，被告人彭康睿、易健持木棍共同对段某头部、背部、四肢等部位进行了殴打，并对段某进行侮辱。期间，被告人陈鹏逼迫段某与周某一起拍摄了承认两人存在婚外情的视频。段某不堪忍受殴打、凌辱，遂答应赔钱给被告人陈鹏。段某在被告人陈鹏的示意下向其妻子、母亲以出车祸为由要钱未果后，被迫向被告人陈鹏出具了一张2万元的借条，后被告人陈鹏将该借条撕毁。因未索要到钱财，当晚被告人陈鹏、彭康睿、易健轮流看守段某，一直将段某拘禁在被告人陈鹏家中。期间，被告人易健在看守段某之时，用段某的手机玩赌博游戏，利用被告人陈鹏之前向段某索要的手机解锁、支付密码从段某微信内盗取2900元充值到赌博游戏中，后被告人易健将该2900元输掉。6月28日上午，段某的妻子张某1称送钱过来，被告人陈鹏拿着段某的手机去与张某1会面，其与张某1约了几个地点均出于害怕公安机关抓获而放弃。之后，被告人陈鹏回到家中，因害怕被公安机关追查到而决定放弃索要钱财，三被告人一起将段某带至本市洞阳镇砰山村村部，准备让段某离开时，被守候的公安民警当场抓获。经鉴定，段某所受损伤为轻微伤。被告人陈鹏、易健、彭康睿归案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人陈鹏退回周某甲4万元，并赔偿损失1万元，取得周某甲的谅解。被告人陈鹏赔偿段某损失3万元，被告人彭康睿赔偿段某损失6500元，段某对三被告人均表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现证明、公安行政处罚决定书、到案经过、指认照片、现场照片、通话记录、微信聊天记录、病历记录、银行明细、协议书、收条、谅解书等书证；证人周某、周某2、苏某1、苏某2、张某1、张某2的证言；被害人周某甲、段某的陈述；被告人陈鹏、易健、彭康睿的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录；视听资料等。原审法院认为，被告人陈鹏使用暴力威胁和要挟方法勒索他人钱财，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人陈鹏、易健、彭康睿非法拘禁他人，且具有殴打情节，其行为均已构成非法拘禁罪；被告人易健秘密窃取他人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈鹏、易健犯数罪，应当数罪并罚。在非法拘禁犯罪中，三被告人系共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯。三被告人赔偿了被害人的经济损失，均取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被害人有相应的过错，亦可以对三被告人酌情从轻处罚。被告人彭康睿具备实施社区矫正条件，可对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百三十八条第一款，第二百六十四条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人陈鹏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月；合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人易健犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；合并决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；被告人彭康睿犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。原审被告人陈鹏上诉及其辩护人辩护提出：1、原审判决认定的第二起事实不构成非法拘禁罪，应认定系敲诈勒索罪，且系犯罪中止；2、陈鹏到案后主动交待其敲诈勒索周某甲的犯罪事实；3、本案被害人有重大过错，已赔偿被害人经济损失，依法应从轻处罚；4；陈鹏系残疾人，但身残志坚，经营着自己的企业，不关押不致再危害社会，请求法院本着树立正确的社会价值、道德、伦理导向出发，依法改判。检察机关经审查认为：本案案件事实过程清楚，建议不开庭审理；上诉人陈鹏出于同一事由，分别向不同被害人索要财物，想象竞合应择一重罪处罚，应认定其只构成敲诈勒索一罪；基于被害人存在较大过错，违背公序良俗，且陈鹏已取得被害人谅解，请法院根据本案事实、性质、情节结合社区矫正的调查和其经营企业的情况作出公正、合理的判决。原审判决认定的二起事实过程清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于本案的焦点问题，本院审查综合评判如下：(一)、原审判决认定的第二起事实应认定构成敲诈勒索罪而不是非法拘禁罪，系犯罪未遂而不是中止，理由：1、本案涉及的二起犯罪事实起因相同，都是因被害人与上诉人妻子有不正当关系，在手机上继续勾引上诉人妻子所致；目的相同，都是上诉人想报复被害人，并从被害人处得到一定的经济赔偿；上诉人的犯罪行为手段方式相同，都是以约会为饵将被害人约至特殊的场合控制、殴打，同时谈经济补偿；区别是被害人周某甲已通过其朋友支付了款项到位而没有报警，而段某的妻子在谈送钱的同时边报警导致款项没有付；上诉人虽有报复被害人与其妻子有不正当关系的想法，但系以拘禁控制、殴打被害人，最终以得到经济赔偿为目的；上诉人陈鹏得到被害人经济补偿的目的没有相关的法律关系予以确认维护，可认定其目的属于非法占有；当其为实现目的而使用的手段行为构成其他犯罪时，应择一重罪处罚，同处于三年以下量刑幅度的敲诈勒索罪与非法拘禁罪，敲诈勒索罪有并处罚金，而非法拘禁罪没有，故应认定上诉人陈鹏构成敲诈勒索罪而不是非法拘禁罪；对陈鹏的目的行为，原审被告人易健、彭康睿是明知的，也共同参与了，依法本应以敲诈勒索罪定罪处罚。但出于上诉不加刑的原则，本院只能以非法拘禁罪对原审被告人易健、彭康睿定罪处罚。2、犯罪中止成立的法定条件是主动放弃犯罪并有效的防止犯罪结果的发生。本案中，上诉人陈鹏与易健、彭康睿与段某的妻子约定送钱来，虽然有出于害怕抓获而放弃的想法，并通过短信告诉了段某的妻子，但没有客观行为印证主动放弃了犯罪的意愿；段某的妻子在通过短信谈将裸照删除的时候，三人被警察抓获，即尚未有客观行为表现系三人主动防止犯罪结果的发生，而是被抓获而导致犯罪目的没有实现，系犯罪未遂。3、本院认为原审判决认定的第二笔事实亦构成敲诈勒索罪的基础上，上诉人陈鹏主动交待原审判决认定的第一起敲诈勒索犯罪事实，系到案后主动交待了侦查机关掌握的同类型犯罪事实，不构成自首。（二）、本院审查认为可对上诉人陈鹏改判，理由分为法律、政策层面和道德、价值取向层面：1、法律、政策层面：第一，二名被害人一个是应约与上诉人妻子到宾馆开房，一个是应约凌晨到上诉人家里，二人都是上诉人妻子的手机微信将其拉黑之后继续实施勾引，想与上诉人妻子保持不正当两性关系，在事发的起因上有重大过错而非一般过错，上诉人的行为虽有其违法性不属于正当防卫但情有可原；第二，案发之后，上诉人及原审被告人不但退赔了敲诈勒索的款项，还退赔了被害人在此过程中身体被打的医药费等全部损失，取得被害人谅解；第三，上诉人陈鹏有悔罪表现，没有再犯罪的危险；第四、上诉人陈鹏系残疾人，身残志坚，创建自己的企业，带动家乡农民就业，对其从轻判处，实质性落实了扶持民营经济的政策要求。2、道德、价值取向层面：第一、刑事法律是理性严肃的，不能以支持“武松”复仇模式为导向，但应该结合中国朴素、传统的道德、价值观来考量案件起因、目的，综合评价被告人的主观恶性、暴力程度和危害后果；第二、中华民族历经五千年文明，有优良的伦理道德体系和公序良俗的传承，婚姻法明确了一夫一妻制、夫妻之间的忠诚义务，同时也是社会伦理和公序良俗的基本要求；第三、对陈鹏在法定刑幅度内从轻处罚，本质是确认其行为系出于捍卫家庭的完整和男人的自尊为前提，虽为法所不许，但在情理之中，因为对于介入他人婚姻的第三者，婚姻中的受害人（除现役军人之外）没有任何合法主张权利的法律途径，包括经济赔偿；第四；司法实践中，法院判电梯劝烟致老人心脏病发者不承担赔偿责任，公安机关撤销制服猥亵男子致其受轻伤的胡某刑事案件等，都体现了司法机关对公序良俗和伦理道德的考量和维护，达到了法律效果和社会效果的统一，彰显法律的温度。综上所述，本院认为，上诉人陈鹏及原审被告人易健、彭康睿使用暴力威胁、非法拘禁、要挟方法勒索他人钱财，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，基于上诉不加刑的基本原则，对原审被告人易健、彭康睿以非法拘禁罪定罪处罚；原审被告人易健秘密窃取他人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉陈鹏系主犯，原审被告人易健、彭康睿系受陈鹏安排为其控制段某实施帮助，系从犯；在第二笔敲诈勒索犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。原审被告人易健犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈鹏及原审被告人易健、彭康睿赔偿了被害人的经济损失，均取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被害人过错是导致本案案发的原因，可对上诉人及原审被告人酌情从轻处罚。原审判决认定事实过程清楚，证据确实、充分，但定罪不准，量刑不当。本院综合本案事发起因、犯罪主观目的、行为恶性、退赔、危害后果，被告人的认罪悔罪表现等，决定对本案改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百六十四条，第二百三十八条第一款，第六十九条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初156号刑事判决对上诉人陈鹏犯敲诈勒索罪的定罪部分、原审被告人易健和彭康睿犯非法拘禁罪的定罪部分、原审被告人易健犯盗窃罪的定罪量刑部分；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初156号刑事判决对上诉人陈鹏犯敲诈勒索罪的量刑部分及犯非法拘禁罪的定罪量刑部分和合并执行的刑期部分、原审被告人易健及彭康睿犯非法拘禁罪的量刑部分、原审被告人易健的合并执行刑期部分；三、上诉人陈鹏犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2020年10月23日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）；四、原审被告人易健犯非法拘禁罪，判处拘役三个月；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；合并决定执行拘役四个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2020年10月23日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）；五、原审被告人彭康睿犯非法拘禁罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十月二十三日法官助理李海军书记员林剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。