1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1828号 上诉人（原审原告）：浙江宏展建设集团有限公司。住所地：宁 波市鄞州区福明路779号4-3号。 法定代表人：陈惠明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄海波，浙江三港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈一鸣，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林喜千，男，1974年8月17日出生， 汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：潘文勇，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈源春，男，1965年6月13日出生， 汉族，住象山县××街道××村××组××号。 上诉人浙江宏展建设集团有限公司（以下简称宏展公司）因与被 上诉人林喜千、沈源春建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山 县人民法院于2020年3月13日作出的（2019）浙0225民初3031号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法 组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏展公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事 2实和理由：1.一审判决认定《内部结算单》系两被上诉人对案涉工程 外欠款（亏损款）的确认，并非要将该款支付给上诉人的意思表示， 系认定事实错误。双方经结算一致确认案涉工程亏损，被上诉人手书 了亏损金额并承诺“本项目实际亏损8058086.80元，尽快归还公 司”。两被上诉人至今都是认可应尽快归还公司，一审法院却认定两 被上诉人仅仅系对亏损款的确认，并非要将该款支付给上诉人宏展公 司，明显偏袒。《工程项目内部承包合同》第三条第（七）款约定： 竣工结算如有亏损，乙方应全额承担亏损并及时将亏损弥补给甲方或 办理相关欠款及还款手续，因此，被上诉人应将亏损弥补。《内部结 算单》确定的8058086.80元亏损金额，包含了上诉人垫资借给两 被上诉人的208.5万元，一审判决仅认定上诉人实际支出481206元 系错误。2.一审法院适用法律错误。案涉工程项目亏损金额 8058086.80元，其中有3204585.92元外债已由7件诉讼生效裁 判文书确定。这些亏损债务是实际已经产生了的，不是待定的。对于 已经确定的亏损，两被上诉人理应按约定承担。 林喜千辩称：一审判决认定事实清楚。涉案工程外欠款大部分是 以上诉人名义对外签订合同、出具相应手续，在上诉人未对外清偿债 务的情况下向两被上诉人主张权利，可能会加重两被上诉人的责任。 涉案工程外欠款部分款项是被上诉人林喜千支付的，上诉人就已经清 偿的部分款项主张权利，也是不合理的。综上，请求驳回上诉，维持 原判。 沈源春未予答辩。 宏展公司向一审法院起诉请求：1.被告林喜千、沈源春支付原告 3工程内部承包结算欠款6592097.8元，并支付利息286756.2元（自 2018年3月22日起按基准年利率4.35%暂算至2019年3月21日， 以后计算至实际履行日）；2.本案诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：原告宏展公司承接象山港路北侧中国银行西 侧地块新建项目工程后，于2014年12月10日与案外人张列军、被 告林喜千、沈源春签订《工程项目内部承包合同》一份，约定由张列 军对该工程实行内部经济承包，并由林喜千、沈源春对张列军的履约 提供连带责任担保。关于该四方之间的权利义务关系，已经（2018） 浙02**民初5828号原告宏展公司与被告张列军、林喜千、沈源春建 设工程施工合同纠纷一案查明，各当事人均确认为使《工程项目内部 承包合同》有效，才由张列军出面与宏展公司签订内部承包合同，该 内部承包合同的相关权利义务实则由林喜千、沈源春享有和承担，案 涉工程系由被告林喜千、沈源春挂靠原告宏展公司承接。 2018年3月21日，林喜千、沈源春向宏展公司出具内部结算单 一份，载明项目收入、成本支出等名目和金额，其中结算款项栏明确： 台账余额-1457391.41元、可退土建管理费694424.15元、可退 分包管理费708176.59元，借款208.5万元，实际结余-2139790.67 元（-1457391.41元+694424.15元+708176.59元-208.5万元）。 而最后一栏备注栏明确：应收保修金1783273.42元，外欠工程款 （项目部提供）7701569.55元=人工1997420.65元+材料 5704148.9元。并载明项目承包人承诺：由本人内部承包施工管理 的工程现已竣工交付并决算审核完毕，决算余款已全部汇入公司，所 有材料及人工费已全部付清，今后如发生材料或人工费等催讨至公 4司，由本人承担全部经济责任和法律责任，并承担每发生一起催讨款 项额度10%的罚金。承诺人处由林喜千、沈源春签字。被告林喜千在 该结算单中上述承诺内容下方手写“本项目实际亏损8058086.80 元，尽快归还公司。”原告宏展公司称8058086.80元来由为项目实 际结余（-2139790.67元）、项目应收保修金（1783273.42）和 外欠工程款（-7701569.55元）之和。该结算单的附件4、5分别 为外欠人工工资、材料款的欠款明细。而外欠款所涉的合同、协议， 有以宏展公司名义或案涉工程项目部名义对外签订，并加盖宏展公司 合同专用章或案涉工程项目部技术专用章的，也有不涉及宏展公司 的。外欠款所涉的结算则多是林喜千、沈源春个人出具欠条签字确认。 外欠款所涉的债权人提起诉讼时，既有列宏展公司为被告的，也有列 林喜千、沈源春为被告的，还有列宏展公司、林喜千、沈源春为共同 被告的。 截至本案法庭调查结束，为案涉工程以宏展公司为被告涉诉的案 件情况具体如下： 1.2017年12月8日就原告袁宏达诉被告宏展公司买卖合同纠 纷案作出（2017）浙0225民初9241号民事调解书，确认被告宏展公 司支付原告货款388300元及利息12万元，该案进入执行阶段后由 被告林喜千支付款项，宏展公司未作支付，该执行案件现已执行完毕。 款项对应2018年3月21日内部结算单附件5材料款清单的序号2， 结算欠款为469155元。 2.2018年3月27日就原告宁波天欣电气有限公司诉被告宏展 公司、第三人林喜业、俞全学买卖合同纠纷案作出（2018）浙0225 5民初1975号民事调解书，确认被告宏展公司支付原告货款49万元以 及延期付款违约金，第三人林喜业、俞全学承担连带清偿责任。该款 已由林喜千支付39500元。款项对应2018年3月21日内部结算单 附件4人工工资清单的序号17、18，结算欠款分别为236643.75元、 306925.9元。 3.2018年8月2日就原告宁波进金节能科技有限公司诉被告宏 展公司、林喜千、周雪亚、沈源春、胡玉花、陈惠明、麻惠娟、陈志 宏买卖合同纠纷案作出（2018）浙0225民初1658号民事判决书，判 决被告宏展公司支付原告货款680670元以及按月利率1.5％自2016 年9月18日起至实际履行之日止的违约金。该案执行阶段由林喜千 作为担保人承担连带清偿责任，各方签订执行和解协议，执行款和解 金额为74.5万元，现已由林喜千支付50万元、24.5万元。款项对 应2018年3月21日内部结算单附件5材料款清单的序号18，结算 欠款为651670元。 4.2018年10月19日就原告象山宜居建筑材料有限公司诉被告 宏展公司承揽合同纠纷案作出（2018）浙0225民初7205号民事调解 书，确认被告宏展公司支付原告货款33500元。该款已由宏展公司 付清，具体为2018年11月19日、2018年12月21日各支付17000 元、16500元。款项对应2018年3月21日内部结算单附件5材料 款清单的序号19，结算欠款为33500元。 5.2018年11月16日就原告象山春辉建筑设备租赁站诉被告宏 展公司租赁合同纠纷一案作出（2018）浙0225民初8366号民事调解 书，确认被告宏展公司支付原告租赁费、配件赔偿款1064409.92 6元以及延期付款利息损失等。该款已由宏展公司支付30万元，具体 为2019年1月31日、4月29日、6月5日各支付10万元、15万元、 5万元。款项对应2018年3月21日内部结算单附件5材料款清单的 序号25，结算欠款为1087000元。 6.2019年2月15日就原告上海文天防水工程（集团）有限公 司诉被告宏展公司建设工程施工合同纠纷案作出（2018）浙0225民 初9030号民事判决书，判决被告宏展公司支付原告工程款28万元及 利息。该款目前尚未支付。款项对应2018年3月21日内部结算单附 件4人工工资清单的序号5，结算欠款为22万元。 7.宏展公司作为被执行人于2019年4月12日与申请执行人象山 丹东合力水泥制品厂就（2019）浙0212执1718号买卖合同纠纷案的 执行款147706元达成执行和解协议。该款已由宏展公司支付4万元， 宏展公司陈述2019年7月质证庭结束后已付清余款107706元，具 体为2019年4月12日、7月12日、8月30日各支付4万元、5万 元、57706元。款项对应2018年3月21日内部结算单附件5材料 款清单的序号13，结算欠款为132306元。 另查明，案涉工程以宏展公司名义或案涉工程项目部名义对外签 订合同并加盖宏展公司合同专用章或案涉工程项目部技术专用章的， 但尚未涉诉的情况具体如下： 1.田志明（架子）班组劳务承包协议，以案涉工程项目部名义签 订，加盖项目部技术专用章。欠款对应2018年3月21日内部结算单 附件4人工工资清单的序号7，结算欠款为11.5万元。结算后尚未 支付。 72.袁国良班组地下室地坪承包协议，以宏展公司名义签订，加盖 宏展公司合同专用章。欠款对应2018年3月21日内部结算单附件4 人工工资清单的序号16，结算欠款为5万元。结算后尚未支付。 3.栏杆制作、安装合同，以宏展公司名义与象山兴利栏杆经营部 签订，加盖宏展公司合同专用章。欠款对应2018年3月21日内部结 算单附件5材料款清单的序号28，结算欠款为11万元。结算后尚未 支付。 4.井字架租赁协议，以宏展公司名义与宁波江东神发建筑设备有 限公司签订，加盖宏展公司合同专用章。欠款对应2018年3月21日 内部结算单附件5材料款清单的序号26，结算欠款为14.9万元。结 算后尚未支付。 5.塔吊租赁合同，以案涉工程项目部名义与吉小龙签订，加盖项 目部技术专用章。欠款对应2018年3月21日内部结算单附件5材料 款清单的序号24，结算欠款为39万元。结算后尚未支付。 6.（膨胀纤维抗裂防水剂）产品购销合同，以宏展公司名义与武 汉三源特种建材有限责任公司签订，加盖宏展公司合同专用章。欠款 对应2018年3月21日内部结算单附件5材料款清单的序号17，结 算欠款为8969元。结算后尚未支付。 7.（陶粒自保温砌块）产品购销合同，以宏展公司名义与宁波达 诚墙体建材科技有限公司签订，加盖宏展公司合同专用章。欠款对应 2018年3月21日内部结算单附件5材料款清单的序号10，结算欠款 为24.56万元。结算后由林喜千支付了12万元。 8.（蒸压加气混凝土砌块）供需合同，以宏展公司名义与上虞市 8章氏砖业有限公司签订，加盖宏展公司合同专用章。欠款对应2018 年3月21日内部结算单附件5材料款清单的序号9，结算欠款为 255872.4元。结算后尚未支付。 9.天然淡砂供货合同，以宏展公司名义与象山县白岩山砂场签 订，加盖宏展公司合同专用章。欠款对应2018年3月21日内部结算 单附件5材料款清单的序号7，结算欠款为313760元。结算后尚未 支付。 一审法院认为：被告林喜千、沈源春挂靠原告宏展公司承接案涉 工程，两被告系案涉工程权利、义务的实际承担者，案涉工程外欠款 项的终局责任承担主体自然是两被告。两被告签字确认的内部结算 单，明确案涉工程外欠工程款7701569.55元，被告林喜千手写内 容“本项目实际亏损8058086.80元，尽快归还公司。”两被告实系 对案涉工程外欠款（亏损款）予以确认，并非要将该款支付给被挂靠 公司宏展公司的意思表示。且上涉外欠款所涉合同、协议虽有部分以 宏展公司或案涉工程项目部名义签订并盖章，但也有不涉宏展公司 的，再且结算欠条多由林喜千、沈源春个人出具并签字确认，而结算 后林喜千个人也支付了部分款项，至于相关债权人起诉的对象，既有 以宏展公司为被告的，也有以林喜千、沈源春个人为被告的，还有以 宏展公司、林喜千、沈源春为共同被告的，甚至民事裁判文书确认了 由宏展公司承担责任的，实际履行过程中林喜千也有支付款项的行为 或者作为执行担保人承担连带清偿责任的，而实际支付金额亦有经执 行和解而再次确认的，并非全然按照民事裁判文书履行。综上，原告 宏展公司已实际承担的外欠款481206元，当然有权向被告林喜千、 9沈源春追偿，原告宏展公司主张按年利率4.35%计算利息损失，予以 照准，但起算时间为每笔款项支付之日。至于原告宏展公司主张的其 他外欠款，即使是已由生效民事裁判文书确认由宏展公司承担支付责 任的，基于宏展公司并未实际支出的事实，均不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》第一条之规定，判决如下：一、被告林喜千、沈源春于判决生效 后五日内支付原告浙江宏展建设集团有限公司工程垫付款481206 元，并支付按年利率4.35%计算至实际履行之日止的利息损失（其中 1.7万元自2018年11月19日起算、1.65万元自2018年12月21日 起算、10万元自2019年1月31日起算、4万元自2019年4月12日 起算、15万元自2019年4月29日起算、5万元自2019年6月5日 起算、5万元自2019年7月12日起算、57706元自2019年8月30 日起算）；二、驳回原告浙江宏展建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的 债务利息。本案案件受理费59952元，由原告浙江宏展建设集团有 限公司负担51414元，被告林喜千、沈源春负担8538元。 二审中，上诉人提供如下证据：1.（2018）浙0225民初8366号 民事调解书、起诉书、钢管租赁合同各一份，证明上诉人因涉案工程 向象山春辉建筑设备租赁站承担1064409.92元租赁费的事实。2. （2020）浙0225执511号之一执行裁定书一份，证明因（2018）浙 0225民初8366号民事调解书，一审法院截止2020年6月28日执行 10 上诉人585721元、执行费12999元的事实。3.中国建设银行单位 客户专用回单2份，证明2020年6月的1日和4日一审法院扣划上 诉人银行存款500000元和80834元的事实。4.中国建设银行单位 客户专用回单2份，证明2020年的7月24日和8月6日一审法院扣 划上诉人银行存款145953.88元和190000元的事实。 被上诉人林喜千经质证认为：对证据1、2的真实性没有异议， 但是对关联性和证明目的有异议，两证据其实是同一笔债务，一审法 院执行是在本案一审法庭辩论终结之后，所以一审未予判决，上诉人 应该另行主张，不能在本案中予以审理。对证据3、4的真实性没有 异议，但是划扣的款项是否涉及涉案工程无法确定。 被上诉人沈源春未发表质证意见。 本院经审查认为：对证据1、2，一审法院的执行裁定书和银行 回单属二审新证据，可以证明截止2020年6月28日一审法院执行上 诉人585721元、执行费12999元的事实，本院予以确认。对证据 3、4，被上诉人的异议成立，本院不予确认。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，截止2020 年6月28日，上诉人因（2018）浙0225民初8366号民事调解书被 一审法院执行585721元、执行费12999元的事实。 本院认为：两被上诉人系涉案工程的实际施工人，应享受和承担 涉案工程施工后的盈利和亏损。两被上诉人向上诉人出具了内部结算 单，确认涉案工程外欠款达7701569.55元，并手写了“本项目实 际亏损8058086.80元，尽快归还公司”的文字，表明双方达成的 结算为包括外欠款之内亏损8058086.80元，被上诉人承诺向上诉 11 人尽快归还8058086.80元的亏损额。但上诉人并未实际归还上述 全部外欠款，一审法院对于其已实际归还的部分判令被上诉人偿还并 无不当。根据二审查明，上诉人为涉案工程履行（2018）浙0225民 初8366号民事调解书，截止2020年6月28日被一审法院执行585721 元、执行费12999元，合计598720元，该款属于涉案工程外欠款 之一，应由两被上诉人承担，被上诉人并应承担该款自2020年6月 28日起至实际清偿日止的以年利率4.35%计算的利息。上诉人主张的 借款208.5万元，并未提供相关的证据，本院难以采信。 综上，上诉人提供了新证据，本院予以采信。依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初3031号民 事判决第一项，即：林喜千、沈源春于本判决生效后五日内支付浙江 宏展建设集团有限公司工程垫付款481206元，并支付按年利率4.35% 计算至实际履行之日止的利息损失（其中1.7万元自2018年11月 19日起算、1.65万元自2018年12月21日起算、10万元自2019年 1月31日起算、4万元自2019年4月12日起算、15万元自2019年 4月29日起算、5万元自2019年6月5日起算、5万元自2019年7 月12日起算、57706元自2019年8月30日起算）； 二、撤销浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初3031号民 事判决第二项； 三、林喜千、沈源春于本判决生效后五日内支付浙江宏展建设集 团有限公司工程垫付款598720元，并支付自2020年6月28日起以 按年利率4.35%计算至实际履行之日止的利息损失； 12 四、驳回浙江宏展建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行 期间的债务利息。 一审案件受理费59952元、财产保全申请费5000元，合计 64952元，由浙江宏展建设集团有限公司负担45433元，林喜千、 沈源春负担19519元。 二审案件受理费51434元，由浙江宏展建设集团有限公司负担 36915元，林喜千、沈源春负担14519元。 本判决为终审判决。 13 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年十月二十二日 书记员  桂红艳