重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书（2020）渝05行终441号上诉人（一审被告）重庆市公安局巴南区分局。住所地：重庆市巴**龙州大道**。法定代表人刘伦波，局长。委托代理人黄立均、赵欣，该局工作人员。上诉人（一审被告）重庆市巴南区人民政府。。住所地：重庆市巴**龙州湾龙海大道**法定代表人何友生，区长。被上诉人（一审原告）赵波，男，汉族，1965年7月8日出生。住址：重庆市巴**。一审第三人赵真华，男，汉族，1965年5月27日出生。住址：重庆市巴**。上诉人重庆市公安局巴南区分局（简称巴南公安局）、重庆市巴南区人民政府（简称巴南区政府）因与被上诉人赵波、一审第三人赵真华治安行政处罚一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的（2020）渝0108行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2019年3月16日18时36分左右，赵波进入重庆市巴南区东温泉镇佛灵街XX号赵真华经营的“赵二娃烤全羊”店，用铁锤打砸了店内两台烤羊机和两个烤鸡灶台，扯掉墙上烤羊机的电线、开关。当时店内有赵真华的师母陈光玉、聘请人员邓正国在场，邓正国给赵真华拨打电话，赵真华回到店内并拨打110报警。18时50分左右，巴南公安局民警和协警出警。“赵二娃烤全羊”店内装有监控设备，赵波实施的行为，被监控设备摄录。2019年3月18日，赵真华前往巴南公安局东泉派出所（简称东泉派出所）报案，称，2019年3月16日，赵波夫妇对“赵二娃烤全羊”店进行打砸，造成门店物品损失和一名老人陈光玉受伤。2019年3月19日，东泉派出所作出渝公巴南（东泉）受案字〔2019〕28号《受案登记表》，决定以刑事案件受理赵真华的报案。同日，巴南公安局作出渝公巴南（东泉立字〔2019〕23号《立案决定书》，决定对“赵二娃烤全羊”店被砸案立案侦查。2019年4月16日，巴南公安局作出渝公巴南（东泉）鉴通字〔2019〕5号《鉴定意见通知书》，告知赵波、赵真华对标的进行价格认定，认定价格为3320元。2019年4月19日，巴南公安局作出渝公巴南（东泉）撤案字〔2019〕2号《撤销案件决定书》，因情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。同日，东泉派出所作出渝公巴南（东泉）受案字〔2019〕20号《受案登记表》，决定以行政案件受理赵真华之前的报案。2019年5月18日，东泉派出所作出渝公巴南（东泉）审字〔2019〕34号《延长办案期限审批表》，延长办案期限三十日。2019年6月13日，巴南公安局作出《行政处罚告知笔录》，告知笔录载明，赵波于2019年3月16日18时许，用锤子对“赵二娃烤全羊”店的十七台烤羊机和两个烤鸡灶台进行打砸的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，拟对赵波进行处罚，赵波有陈述和申辩的权利。2019年6月13日，巴南公安局作出渝公巴南（东泉）行罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》（简称《8号处罚决定书》），对赵波的打砸行为处以行政拘留十日的行政处罚。同日，赵波提出暂缓执行行政拘留的申请并填写保证书。巴南公安局作出渝公巴南（东泉）缓拘决字〔2019〕1号《暂缓执行行政拘留决定书》，同时作出渝公巴南（东泉）行收通字〔2019〕1号《收取保证金通知书》。同日，赵波以不服行政处罚为由申请行政复议。2019年6月28日，巴南区政府作出巴府行复字〔2019〕28号《行政复议受理通知书》、巴府行复字〔2019〕28号《行政复议答复通知书》。2019年8月14日，巴南区政府作出巴府行复字〔2019〕28号《延期受理通知书》，延长行政复议决定期限三十日。2019年9月20日，巴南区政府作出巴府行复字〔2019〕28号《行政复议决定书》（简称《28号复议决定》），维持《8号处罚决定书》并告知赵波救济途径。赵波收到《28号复议决定》后不服，提起本案行政诉讼，要求撤销《8号处罚决定书》和《28号复议决定》。一审法院认为：《中华人民共和国治安处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”赵波进入他人店铺实施打砸他人物品的行为，经公安机关认定，行为所造成的后果尚不够刑事处罚，将案件转为行政案件办理，符合法律规定。该法第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”巴南公安局作为该行政区域内的治安管理机关，具有作出治安行政处罚的行政职权。本案的争议在于，巴南公安局所作《8号处罚决定书》事实是否清楚。包括两个方面：一、赵波具体实施了哪些打砸行为；二、赵波的打砸行为造成了哪些损失。一、赵波具体实施了哪些打砸行为。巴南公安局在《8号处罚决定书》中认定，赵波在“赵二娃烤全羊”店用锤子对店内的十七台烤羊机和两个烤鸡灶台进行了打砸。赵波在巴南公安局的询问笔录中承认实施了打砸行为，但只对两台烤羊机和两个烤鸡灶进行了打砸，其余的烤羊机只是扯断了机器和插线板上的电线；目击证人邓正国在巴南公安局所作的询问笔录中证实赵波砸了两个烤羊机上的电机和两个烤羊灶，同时还砸了墙上的插座和开关；店内监控设备所摄录情况与赵波的陈述基本一致。巴南公安局所作《8号处罚决定书》存在对赵波具体实施了哪些打砸行为事实认定不清的问题。二、赵波的打砸行为造成了哪些损失。巴南公安局在《8号处罚决定书》中认定，赵波所损毁十七台烤羊机的零部件经重庆市巴南区物价中心认定，价格为3320元。赵波认为，该鉴定所涉零部件未经辩认，实际损毁物品没有查清。巴南公安局在《8号处罚决定书》中既然认定了损毁十七台烤羊机的零部件并对其进行了价值评估，就应对损毁物品的数量查实清楚并有相应证据证实。巴南公安局并未举示物品损毁清单、照片。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十九条规定，收集调取的物证应当是原物。物证是巴南公安局对赵波进行处罚的重要证据，在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像。物证的照片、录像，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，才可以作为证据使用。涉案物证是被打砸的烤羊机、烤鸡灶台以及被损坏的零部件，上述物证有的不宜搬运，作为办案的关键物证，应当进行拍摄或者制作成足以反映原物外形或者内容的照片、录像。且该照片、录像，须经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实，方可作为证据使用。巴南公安局并未举示上述证据。巴南公安局虽然提交了一份视频光盘，但该光盘只是赵真华提供的店内监控录像，并不是巴南公安局办案时为查明案情而自己制作的证据。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零一条规定，为了查明案情，办案人民警察可以让违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人对于违法行为有关的物品、场所或者违法嫌疑人进行辨认。赵波是否打砸了十七台烤羊机、到底损坏了哪些物品，公安机关应当查明。巴南公安局本可以要求赵波、赵真华对涉案场所及毁损物品进行辨认，但巴南公安局仅仅由赵真华、邓正国对嫌疑人进行了辨认，带赵波到违法现场进行辨认时也只对违法行为地进行了辨认，对于赵波打砸的范围、造成了哪些物品损毁并未进行指认。巴南公安局在未查明赵波损毁了哪些物品情况下，仅凭赵真华提供的损毁物品清单并对清单物品进行估价，估价不准确。巴南公安局所作《8号处罚决定》存在着没有查清赵波损毁哪些物品的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索、或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。赵波客观上存在着在“赵二娃烤全羊”店内用锤子实施打砸的行为，损坏了赵真华的财物，也应受到处罚。但《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实违法事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。”巴南公安局在作出本次行政处罚决定时对赵波是否打砸了十七台烤羊机以及赵波损毁了哪些物品没有查清的情况下作出行政处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定。巴南公安局所作《8号处罚决定书》事实不清，主要证据不足。综上，赵波起诉的事实和理由成立，赵波请求撤销该行政行为的诉讼请求，予以支持。巴南区政府所作《28号复议决定》，在《8号处罚决定书》存在事实不清、主要证据不足的情况下，作出维持原行政行为的复议决定，应一并撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第三款的规定，判决：撤销《8号处罚决定书》；撤销《28号复议决定》；由巴南公安局在本判决生效后三十日内重新作出行政行为。巴南公安局不服，提起上诉，请求撤销一审判决，驳回赵波的诉讼请求。主要理由如下：一、违法事实认定清楚，证据确实、充分。（1）对赵波违法事实的表述符合案件事实。2019年3月16日18时许，在“赵二娃烤全羊”店，赵波用锤子对店内的十七台烤羊机和两个烤鸡灶台进行打砸。赵真华被损坏的十七台烤羊机和两个烤鸡灶台依次挨着。赵波打砸的具体方式，是用锤子对店内的靠近两个烤鸡灶台旁边的两台烤羊机进行暴力打砸，接着手持锤子依次对十七台烤羊机连接墙壁的零部件暴力损毁，后又折回用锤子对两个烤鸡灶台进行打砸。证人邓正国笔录称“不一会赵波拿个铁锤开始砸墙上的插座和开关，当时砸坏的插座和开关十七个”，赵波在打砸店内的十七台烤羊机和两个烤鸡灶台时，时间是连续的，且手上一直拿着铁锤。（2）对赵波违法事实的表述符合常理且证据确实、充分。“用锤子”、“打砸”表述的是行为状态，符合常理和客观事实，视频资料、证人证言、被侵害人陈述，完全能够形成证据链条。（3）对违法事实的认定符合法律规定，属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定应受处罚的故意损毁财物的违法行为。赵波故意损毁他人财物的非法故意明显，客观方面用锤子暴力打砸，违法事实符合故意损毁财物违法行为的构成要件，符合法律规定。二、认定被损毁物品价值事实清楚，证据充分。（1）3月16日赵波打砸案发后，赵真华及时进行拍照、录像取证（已向法庭出示）；3月18日，赵真华正式报案后，两名民警到案发现场进行清点，确定损失范围即被赵波打砸毁损的十七台烤羊机零部件。经双方核实，确定了烤羊机损失范围，并将被损毁的物品制作成清单目录提供给物价部门的进行鉴定，鉴定损失为3320元。结合赵波打砸视频、在场人邓正国证言、维修人员刘远强的证言，能够相互印证，形成证据链条，没有证据显示赵真华对损失做了虚假陈述，不认同一审法院“仅凭赵真华提供的损毁物品清单”的表述。（2）办案民警不存在办案问题。一审法院认为，针对赵波被损毁物品的清单、取证，巴南公安局应当执行《公安机关办理行政案件程序规定》。巴南公安局认为3月19日立为刑事案件，4月19日撤销刑事案件转为行政案件办理，涉案物品的取证均在撤销刑事案件之前，在此期间的案件办理应当适用《公安机关办理刑事案件程序规定》。一审法院认为巴南公安局未让赵波参与指认被损毁物品，没有法律强制规定必须指认，赵波不配合民警调查，巴南公安局所取证据完整且能够形成证据链条，证据确实、充分。巴南区政府上诉请求撤销一审判决、改判驳回赵波的诉讼请求。主要理由：一、一审归纳争议焦点有误，本案的核心争议是赵波实施了故意损毁公私财物的事实认定。一审总结的争议焦点为赵波具体实施了哪些打砸行为，该争议焦点归纳错误。“赵二娃烤全羊”店内的财物就是十七台烤羊机和两个烤鸡灶台，打砸时，赵波胡乱打砸，没有对打砸客体有意识地选择。巴南公安局在《8号处罚决定书》中将“赵二娃烤全羊”店中的主要财物作为一个整体进行表述，该表述方式并无不当。赵波实施的打砸行为是一个持续不可分的违法行为，每个动作之间并无本质区别。二、被诉《8号处罚决定书》认定事实清楚，赵波应当受到行政处罚，一审认定事实错误，应予撤销。一审法院对行政处罚的事实认定错误，错误地剥离了主物及附属部件之间的关系，将烤羊机配套电线视为从物而独立存在。赵波的行为已导致烤羊机的附属部件损害，巴南公安局认定赵波存在故意损害十七台烤羊机的事实清楚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条核心目的在于侵犯公私财产权利的处罚，核心认定要件为是否存在侵犯财产权利的行为以及是否造成相关损失。三、物证照片、视频和违法嫌疑人指认均不是作出行政处罚决定的必要证物，一审认为证据欠缺、案件事实没有查清，属于适用法律错误。公安机关可以根据案件的实际情况和已经掌握的证据材料，自行决定是否制作物证的照片、录像、是否需要让赵波对毁损物品进行辨认，巴南公安局不违反《公安机关办理行政案件程序规定》相关条款。四、一审法院适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定适用法律错误。只要巴南公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，认定本案违法事实，即“故意损毁公私财物”的事实，即可以对赵波作出相应的行政处罚。赵波二审称，巴南公安局作出的行政处罚事实不清、证据不足，赵波只砸了烤鸡灶台和靠近灶台的两台烤羊机和连接墙上的开关插座，连续打砸事件只有五秒钟，不可能破坏十七台烤羊机。民警违规办案，制作虚假文书。民警没有出具现场检查笔录、没有亲自到案发现场清点、辨认核实被损毁的烤羊机零部件，只是根据赵真华串通刘远强制作的维修清单内容提供给物价部门鉴定。赵波的打砸行为违法，情节显著轻微，没有造成社会危害，在没有查清事实、证据不足的情况下，不应受到处罚。赵波的行为情有可原，赵真华侵权在先，赵真华采取各种手段霸占赵波的房屋，随意损坏房屋设施，赵波的合法权利受到侵害。赵波打砸的财物是赵真华摆放在强占的门面房内经营烤全羊的设备，没有赵真华侵占房屋在先，就不会有赵波对烤羊机等物品的打砸。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为：各方当事人对巴南公安局具有本案治安行政处罚职权职责以及巴南区政府具有的复议职权职责等均无异议，一审法院已对此进行了详细论述，本院予以认同，不再作进一步的论证。本案的争议在于，巴南公安局作出的行政处罚事实是否清楚，程序是否违法。一、关于本案行政处罚的证据是否充分，事实是否清楚的问题。巴南公安局在《8号处罚决定书》中认定，赵波用锤子对“赵二娃烤全羊”店内的十七台烤羊机和两个烤鸡灶台进行了打砸，毁损的十七台烤羊机的零部件经重庆市巴南区物价中心认定当日的市场零售价格为3320元。对照店内监控录像、巴南公安局对赵波的询问笔录，赵波只承认对“赵二娃烤全羊”店内的两台烤羊机和两个烤鸡灶进行了打砸，其余的烤羊机只是把机器和插线板上的电线扯断；在巴南公安局对目击证人邓正国的《询问笔录》中，邓正国也证实赵波砸了两个烤羊机上的电机和两个烤羊灶，同时还砸了墙上的插座和开关，赵波并没有对“赵二娃烤全羊”店中的十七台烤羊机进行了同等程度的打砸，巴南公安局在处罚决定中所作事实认定，对赵波具体实施了哪些打砸行为表述不清。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”公安机关对违法行人故意毁损公私财物的行为，根据情节轻重，作出的行政处罚拘留和罚款的幅度应有不同。巴南公安局对赵波实施打砸行为所导致的公私财物被破坏程度和损失金额，涉及行为情节轻重，应当予以核实并查清。二、关于本案公安机关作出行政处罚程序是否合法的问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条、第一百八十五条规定：“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。”“公安机关作出撤销案件决定后，应当在三日以内告知原犯罪嫌疑人、被害人或者其近亲属、法定代理人以及案件移送机关。”巴南公安局于2019年3月19日作出《立案决定书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，对“赵二娃烤全羊”店被砸案立案侦查；经对损毁物品委托评估损失后，同年4月19日，巴南公安局认为“赵二娃烤全羊”店被砸案，因情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，作出《撤销案件决定书》，撤销刑事案件，告知赵波和赵真华。东泉派出所于同日作出《受案登记表》，在受案意见栏填写“属本单位管辖的行政案件，建议及时调查处理”。巴南公安局撤销刑事侦查并改立行政案件进行调查处理，程序合法。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条、第二十九条、第三十二条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。”“收集调取的物证应当是原物。在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”“收集电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押。无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据。提取电子数据，应当制作笔录，并附电子数据清单，由办案人民警察、电子数据持有人签名。持有人无法或者拒绝签名的，应当在笔录中注明。由于客观原因无法或者不宜依照前两款规定收集电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并附有关原因、过程等情况的文字说明，由办案人民警察、电子数据持有人签名。持有人无法或者拒绝签名的，应当注明情况。”公安机关对行政案件调查处理中的证据收集应当依法进行。巴南公安局在本案的办案过程中未提供为查明案情而制作的相关证据，赵真华提供的店内监控录像属电子数据，该证据的原始储存介质并未经依法扣押，亦未附提取制作视频证据的相关说明，证据形式不符合关于电子数据证据的提取规定。巴南公安局对证据的收集调取程序违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零一条规定：“为了查明案情，办案人民警察可以让违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人对于违法行为有关的物品、场所或者违法嫌疑人进行辨认。”在赵波否认打砸了十七台烤羊机的情况下，巴南公安局本可以让赵波、赵真华对涉案场所及毁损物品进行辨认，对毁损物品进行确认后委托评估，使得程序更加符合正当原则的要求。综上，依照《中华人民共和行政处罚法》第三十条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实违法事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。”赵波虽然客观上实施了打砸行为，也损坏了“赵二娃烤全羊”店内的财物，赵波的行为具有行政处罚性，但巴南公安局所作《8号处罚决定书》事实不清，主要证据不足，程序上存在违法之处，应予撤销。《28号复议决定》在《8号处罚决定书》存在事实不清、主要证据不足的情况下，复议维持《8号处罚决定书》，应一并撤销。一审判决正确，巴南公安局、巴南区政府的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由重庆市公安局巴南区分局负担50元，重庆市巴南区人民政府负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 张小明审 判 员 应 禧审 判 员 张华荣二〇二〇年十月十三日法官助理 何小莉书 记 员 唐 吉