浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4578号 上诉人（原审被告）：童建新,男,1971年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）：丛庆,男,1965年9月20日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人童建新因与被上诉人丛庆入伙纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 童建新上诉请求：撤销（2018）浙0104民初537号民事判决书，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，且在判决中忽略了童建新与丛庆以及案外人徐寅、杨振波已经建立合伙经营关系的事实。1、案涉的椰汁鸡煲项目本来是由案外人徐寅、杨振波共同经营的，二人想推广这个项目并打算开连锁店，于是找到童建新一起投资入伙，2016年12月26日，童建新找到丛庆，介绍其投资入伙，由此四人达成合意，并一步一步付诸实施。童建新在一审中举出大量的证据来证实这个过程，一审法院却忽略了这个事实。2、案涉四人本来打算成立“88桑拿椰子鸡煲”作为项目的管理公司，从而在丛庆投资入股时以88桑拿椰子鸡煲名义来签订合同，但后期在注册过程中，案涉四位合伙人因“88桑拿椰子鸡煲”无法注册，临时决定改名为“杭州浙忆餐饮管理有限公司（以下简称浙忆公司）”，提交注册资料后在2017年8月3日，案涉四人签订《杭州浙忆餐饮管理有限公司合伙协议书》，再次明确了各方占股比例及工作职责，进一步印证了四人之间存在的合伙关系。二、丛庆本身就是合伙人之一，其投资损失不应当由同为投资合伙人的童建新来承担。1、从《入伙份额认购合同书》的内容可以看出，童建新是代表管理公司与丛庆签订协议的，而不是童建新个人与丛庆建立合同关系。合同的甲方系管理公司，因管理公司最终设立失败，即使要承担责任，也是由管理公司的设立者来共同承担，而不是将责任归咎于童建新一人身上。3、退一步讲，即使要退款，也应当扣除丛庆签单消费的部分金额，这样才公平公正。三、法院认定合伙企业级管理公司均未成立，致使合同目的不能实现，系对协议的字面理解，实际上丛庆已经享受了投资收益。1、《入伙份额认购合同书》第1.2条约定：本项目为有限合伙企业。实际上是各合伙人对有限合伙企业与有限公司法律概念的混淆，当事人均非专业的法律人士，协议中的其它条款均未提到“有限合伙企业”，更未有设立有限合伙企业的任何约定。3、从协议内容来看，丛庆入伙的目的是投资椰子鸡煲项目，并按照实际投入比例获得收益。对于是否设立有限合伙企业，仅仅是经营该项目的形式。不能因为经营形式而否定该项目已经获得初步成效的事实，况且餐饮店开业后，丛庆多次到店消费，享受投资带来的好处，从未提出异议。综上所述，童建新认为一审法院认定案件事实不清，判决缺乏法律依据与事实依据，现请求二审法院在查明事实的基础上依法支持童建新的上诉请求，维护童建新的合法权益。 丛庆向一审法院起诉请求：1、解除丛庆与童建新签订的入伙份额认购合同书；2、判令童建新立即返还丛庆出资款20万元；3、诉讼费由童建新承担。 一审法院认定事实：2016年12月26日，丛庆、童建新及案外人徐寅、杨振波签订“88桑拿椰汁鸡煲合伙协议”一份，载明合伙人为童建新、徐寅、杨振波、椰汁鸡煲运河上街店、丛庆，合伙目的为经营椰汁鸡煲项目，等，并载明本协议在管理公司成立后所有协议条列将写入公司章程，具有正式法律效力。 2016年12月底，童建新以“88桑拿椰子鸡煲”的名义（甲方）与丛庆（乙方）签订《入伙份额认购合同书》一份，约定双方合作开设东城广场5F门店事项达成协议，本项目为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体，甲方为执行合伙人，乙方为有限合伙人，合伙名称为杭州市江干区扒扒餐饮店，主要经营场所为九沙大道399号东城广场5F，门店运营由杭州88桑拿椰子鸡煲负责，合伙目的为投资和运营门店；本次单店众筹共计人民币250万元，分25股，每股10万，其中椰子鸡煲管理公司占20%。原始股东占48%，消费股东占32%；乙方作为原始股东认购合伙份额2份，折合人民币20万元，等。上述合同签订后，丛庆向童建新银行账户转账人民币20万元。 2017年3月1日，丛庆、童建新及案外人徐寅、杨振波就其四人作为投资人拟注册成立浙忆公司向杭州市上城区市场监督管理局申请预先核准，并经审核通过。童建新等四人于2017年3月28日向工商部门提交浙忆公司章程等材料进行网上工商登记，但浙忆公司因故一直未能设立。 上述事实，有丛庆提交的入伙份额认购合同书、付款凭证，童建新提交的合伙协议、工商登记材料为证；关于当事人提交的其他证据，因与本案不具有关联性，原审法院不予确认。 一审法院认为，童建新以“88桑拿椰子鸡煲”的名义与丛庆签订入伙份额认购合同书，但“88桑拿椰子鸡煲”实际并未设立，故童建新应作为上述合同的相对方承担合同义务。合同书载明项目为有限合伙企业，且约定门店运营由“杭州88桑拿椰子鸡煲”负责，但上述合伙企业及管理公司均未能设立，致使合同目的不能实现，丛庆主张要求解除案涉合同书并返还出资款的诉请原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，判决：一、解除丛庆与童建新签订的《入伙份额认购合同书》；二、童建新于判决生效后十日内返还丛庆出资款人民币200000元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币2150元，由童建新负担；由童建新负担的案件受理费应于判决生效后三日内向原审法院缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致外，另查明，一审法院受理的童建新与孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、余正新、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案〔案号为（2018）浙0104民初7150号〕，一审法院以“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系”为由，判决驳回童建新的诉讼请求。童建新不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为该案各方当事人之间的合伙法律关系成立，故童建新作为合伙人之一，有权要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，并据此裁定撤销一审法院作出的（2018）浙0104民初7150号民事判决，将该案发回一审法院重审。 本院认为：本案争议焦点在于案涉双方当事人之间的合伙法律关系是否成立，以及丛庆是否有权要求童建新返还入伙款。首先，童建新以88桑拿椰子鸡煲名义（甲方）与丛庆（乙方）签订的《入伙份额认购合同书》载明，双方系就合作开设的东城广场5F门店事项达成协议，并约定该项目为有限合伙企业，系根据协议自愿组成的共同经营体。上述合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等，故丛庆与88桑拿椰子鸡煲之间应认定系以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店。至于该门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，不影响案涉合伙法律关系的成立。其次，案涉《入伙份额认购合同书》第8.4条约定丛庆入股满一年后可以退伙，现该约定期限早已经过，故丛庆要求解除上述合同书，具有合同依据，本院予以支持。但是，鉴于案涉合伙项目尚未经过清算，且童建新系代表88桑拿椰子鸡煲与丛庆签订合伙协议，故在合伙组织内部权责尚不清晰的情况下，丛庆要求童建新个人承担返还入伙款义务，依据不足。鉴于，另案童建新与丛庆等合伙协议纠纷一案已经发回一审法院重审，本案纠纷亦可在该案中一并解决，故对丛庆在本案中要求童建新返还入伙款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，对丛庆诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初537号民事判决第一项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初537号民事判决第二项； 三、驳回丛庆的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2150元，由丛庆负担。 二审案件受理费4300元（童建新预缴），由丛庆负担。（童建新于本判决生效之日起七日内至本院退费，丛庆于本判决生效之日起七日内至本院缴纳应负担的诉讼费） 本判决为终审判决。 审判员 徐 丹 二〇二〇年十月十六日 书记员 林叶红