陕西省高级人民法院     民事裁定书     （2020）陕民申2571号     再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安培华学院。住所地：西安市白沙路南段2号。   法定代表人：姜波，该院理事长。   委托诉讼代理人：卢斌，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：潘成，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭伟，男，汉族，1961年XX月XX日出生，住上海市。   委托诉讼代理人：张佳佳，陕西金控律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李文强，陕西金控律师事务所实习律师。   再审申请人西安培华学院因与再审申请人彭伟劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民终4221号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行审查，现已审查终结。   西安培华学院申请再审称，1、二审判决存在加班费重复计算。根据《彭伟201808月工资明细表》显示，其对彭伟2018年8月的加班已经进行了确认，并支付了加班工资180元，对此彭伟在二审庭审中对工资明细表的真实性也表示认可，所以二审法院对于8月25日、26日不应再重复计算加班，或者在计算加班费时应当对已付款项进行扣减。2、二审判决对案件基本事实认定错误，加班事实缺乏证据佐证。二审认定彭伟在2018年7月22日，9月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、24日以及10月1日-7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日进行了加班，显然错误，加班事实缺乏证据佐证。上述时间均为双休日或者法定节假日，彭伟提交的《医学院药学系签到表》上对应的上述时间只有彭伟一人的签字，从签到表的外在形式上判断，彭伟从2018年9月1日起至10月29日期间的每一天都在工作，从未出现过休息休假，这是不可能的，明显系彭伟的个人行为，并非其安排加班。其从未安排过彭伟加班，而且两次庭审中彭伟也从来没有出示过足以证明用人单位安排加班的证据，所以二审认定上述期间彭伟存在加班，属于认定事实不清，缺乏证据佐证。2018年10月1日至7日是当年的国庆节，全校师生放假，仅从彭伟提供的签到表就可以看出只有其一人签字，其他人员并未有加班，二审仅依据个人签到表就认定国庆节其存在法定节假日加班，同样属于证据不足，事实认定错误。彭伟在二审出具的《彭伟实验记录》系伪造。彭伟的实验全都是在双休日、法定节假日进行，缺乏合理信任，不应作为定案依据。如果确实存在加班，彭伟也应当在加班后尽快将加班的工作向院系汇报，以计算加班费，但是培华学院从未见过该试验记录等资料，显属劳动者根据自身情况对分内工作的自行安排，不应当被认定为加班。彭伟出具的签到表平日放置的位置是药学系办公室的办公桌，工作期间由教职工本人签到，而且每位老师都有该办公室的钥匙，工作期间和休息时间均可自由出入，彭伟平时都在学校内的教职工宿舍居住，其距离药学系办公室非常近，单方签到成为可能，而且教职工的每月工资均会发放工资条，如果劳动者认为计算错误，也应当及时向用人单位反映，但彭伟从未向其提出过异议，直到彭伟因故被解除劳动关系才提出此项要求，显然与常理相悖。所以彭伟是否存在加班，不应仅以签到表或者单方书写且无法排除合理怀疑的实验记录来确认，而应当以用人单位是否实际安排过劳动者加班为准。综上，二审认定彭伟加班的事实错误，缺乏证据佐证，故其请求人民法院再审本案。   彭伟申请再审称，1、其被用人单位违法解除聘用关系后，从未同意终止劳动关系，且一直在主张用人单位继续履行聘用合同，并按照合同约定保障其相关权利。其虽在本案一审期间向长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时主张了赔偿金，但非其真实意思表示要终止劳动关系，已在二审提交的书面《情况说明》中说清，当时其因受伤是在精神和身体病态下，被一审法官误导才主张赔偿金的。其代理人未准确理会其真实意思表示，不负责任，作出了有违其意向的代理意见。2、被申请人有能力支付生效判决确定给付案款的义务，但被申请人拒不履行支付义务，人民法院不应该以培华学院其仅支付1万元赔偿金，作为不支持其请求继续履行《西安培华学院教师聘用合同》的定案依据。3、其向长安区市场监管局反映用人单位售卖三无食品和商品的问题与用人单位与其解除劳动关系具有紧密连续性和高度盖然性，属于用人单位对其的打击报复。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条的规定，用人单位不得因其反映食品问题而解除或者终止劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。双方签订为期3年的劳动合同将于2021年6月3日到期，同时2021年5月也是其60岁退休时间。综上，其主张用人单位继续履行聘用合同及相关义务的请求有事实基础和法律依据，二审法院驳回其该项诉讼请求于法无据。故请求人民法院再审本案，依法支持其再审请求。   本院经审查认为，本案的焦点问题：1、彭伟是否有加班事实及用人单位是否应向彭伟支付加班工资；2、彭伟主张用人单位继续履行《西安培华学院教师聘用合同》是否有依据。   焦点一：关于彭伟是否加班和加班工资数额的问题。   根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。”彭伟在一审时提交的《关于周六周日上班的通知》、《签到表》及培华学院提交的证人证言等相关证据，可以认定彭伟加班的基本事实。虽然培华学院认为证明彭伟加班事实的《签到表》系伪造，但其并未提交加班管理和加班工资计付制度等有效证据反驳彭伟之主张，应承担举证不利的后果。根据签到表等证据可以证明彭伟在2018年7月7日、7月8日、7月22日、8月25日、8月26日、9月1日、9月2日、9月8日、9月9日、9月15日、9月16日、9月22日、9月23日、9月24日、9月29日、9月30日、10月1日-10月7日、10月13日、10月14日、10月20日、10月21日、10月27日、10月28日加班。二审根据上述认定的加班情况来计付彭伟的加班费用，并无明显不当。故培华学院关于二审改判加班费用错误之再审理由，不能成立。   焦点二：关于彭伟主张用人单位继续履行《西安培华学院教师聘用合同》，是否有依据的问题。   根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，2019年8月 14日9时，在一审法院的庭审笔录中记载：“释明原告，法律规定，合同期限未届满，劳动者与用人单位协商解除劳动合同，用人单位支付一年1个月工资的经济补偿金，违法解除劳动关系用人单位支付一年1个月的双倍工资作为补偿。原告你现在调解意见是什么？：被告支付我5万元”。同日下午彭伟在一审法院的谈话笔录中：“？本案你调解意见是要5万元补偿，对于经济补偿金或者赔偿金，你并未经过仲裁前置程序，所以本案你到底是想继续履行劳动合同，还是要求解除补偿？：我本人想与单位恢复劳动关系，继续在被告单位上班，但是从庭审来看，与被告继续履行聘用合同的希望不大，所以，如果被告不同意继续履行聘用合同，被告系违法解除劳动关系，要求被告支付我违法解除劳动关系赔偿金。”从上述笔录的记载内容来看，彭伟在原审法院释明后不再坚持继续履行劳动合同，自愿将此项请求变更为违法解除劳动关系的赔偿金。彭伟在二审和申诉时均称其受原审承办法官误导才变更诉讼请求，与原审在卷笔录记载的此节事实不一致，有违诚实守信原则。彭伟已就用人单位违法解除劳动合同主张过赔偿金，长劳仲案字（2019）第275号生效仲裁裁决支持了该项请求，且用人单位已向彭伟支付了赔偿金。故彭伟关于用人单位继续履行《培华学院教师聘用合同》之再审理由，不能成立。   综上，西安培华学院、彭伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：    一、驳回西安培华学院的再审申请；   一、驳回彭伟的再审申请。       审 判 长  曹文军   审 判 员  刘立革   审 判 员  王**民         二〇二〇年十月二十七日       法官助理  吴兴春    书 记 员  蒋怡薇            1