江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3578号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京菡居杉影酒店管理有限公司，住所地在南京市玄武区龙蟠路**。法定代表人：张镇峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱天赋，江苏舜阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏，江苏舜阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京中瑞家居有限公司，住，住所地在南京市江宁滨江开发区地秀路******/div>法定代表人：王传军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨家军，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗言，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京菡居杉影酒店管理有限公司（以下简称菡居杉影公司）因与被上诉人南京中瑞家居有限公司（以下简称中瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人菡居杉影公司的委托诉讼代理人朱天赋、吴敏，被上诉人中瑞公司的委托诉讼代理人杨家军、王诗言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。菡居杉影公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持菡居杉影公司一审诉讼请求，驳回中瑞公司反诉请求；2.由中瑞公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、《解除合同通知书》（以下简称解除通知）并未送达且不影响对中瑞公司违约的认定。1.一审法院认定“2016年3月17日，菡居杉影公司向中瑞公司寄送《解除合同通知书》”错误，解除通知未送达生效。一审庭审中，中瑞公司称其未收到解除通知，快递单也未查询到签收结果，菡居杉影公司也未提交证据证明该通知已送达。经核查，该通知落款处没有签署日期，也未实际寄出，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，菡居杉影公司实际并未行使单方解除权。2.即使存在解除通知，菡居杉影公司仍未违约。中瑞公司提供的格式化的《实木整装系统定制合同》（以下简称定制合同）约定，菡居杉影公司付款后一个工作日内货物到达施工现场，菡居杉影公司的代表张春安也于2016年3月5日与中瑞公司的法定代表人王传军在现场进行谈判，但中瑞公司仍未按约履行义务。在中瑞公司已经违约且明确用言行表达不按约履行义务的情况下，即使存在解除通知，也不影响对中瑞公司违约的认定。二、一审判决对中瑞公司违约行为未依法认定。1.中瑞公司未按约履行送货义务。案涉合同第四条约定，交货时间为合同首付款到达中瑞公司账户起一个工作日内货物到达交货地。2015年11月17日，菡居杉影公司已将20万元首付款支付给中瑞公司，2016年初又付款5万元，菡居杉影公司已履行了合同约定的25万元首付款支付义务，但中瑞公司未在约定时间内交付全部合格货物。2.中瑞公司未按约定期限完工。王传军曾向菡居杉影公司出具其手写承诺进度表，承诺一楼于2016年1月25日完工、酒柜于2016年2月23日完工，但未能按承诺履行。3.案涉合同约定，货物到达、安装组装完成后，中瑞公司应当通知菡居杉影公司验收，并签署书面文件，但中瑞公司未按约组织验货和安装验收，也未发出过验收通知。4.即使菡居杉影公司延期付款，中瑞公司也只能顺延而不能不按约履行义务。菡居杉影公司已履行支付首付款义务，中瑞公司至多可以根据首付款的支付时间延期履行相应义务，而不能不履行合同义务。三、中瑞公司已交付的部分货物存在严重质量问题，中瑞公司没有按约主动及时更换、也未及时组织双方验货确认，应当承担全部责任。中瑞公司辩称，一、菡居杉影公司一审中多次将解除通知及快递单作为证据向法庭提交，并在起诉状中明确表示解除通知已经送达给中瑞公司。（2016）苏0102民初4729号案件中，菡居杉影公司即将解除通知及快递单作为证据提交，后南京市玄武区人民法院将该案移送到一审法院，一审法院审理过程中，菡居杉影公司仍将解除通知作为证据提交，该案最终以菡居杉影公司撤诉结案。2018年2月5日，菡居杉影公司又提起本案一审诉讼，又再次将解除通知及快递单作为证据提交，且几次庭审中菡居杉影公司均称解除通知已送达给中瑞公司，其二审称未送达，违反禁止反言原则。即使按菡居杉影公司所述，解除通知未送达，但其一审中承认曾电话通知中瑞公司解除合同，故解除通知有无实际送达不影响其解除合同的意思表达。菡居杉影公司未提交证据证明系中瑞公司擅自离场，其将解除通知的意思通知到中瑞公司之后即让其他公司进场施工，导致中瑞公司不可能再履行合同。二、案涉合同第六条明确约定，因付款不及时导致工程进度受阻、交货延迟所引发的一切后果由菡居杉影公司负责。菡居杉影公司未按约付款，中瑞公司已将大部分货物运到现场并进行安装，也履行了相应的合同义务，故菡居杉影公司系根本违约，相应后果应由其承担。三、菡居杉影公司称案涉货物存在质量问题，但没有证据证明。菡居杉影公司向一审法院起诉请求：1.判令中瑞公司承担违约责任，赔偿菡居杉影公司各项损失合计1498291.77元；2.中瑞公司负担本案诉讼费用。中瑞公司向一审法院反诉请求：1.判令菡居杉影公司支付已完工未支付的货款480312元；2.菡居杉影公司支付违约金35万元；3.菡居杉影公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月26日，菡居杉影公司（甲方）与中瑞公司（乙方）签订定制合同，合同总额为70万元，付款方式为本合同签订后，支付30%货款25万元，安装前再支付20%货款，安装完成后需付清所有尾款。因付款不及时导致工程进度受阻、交货延迟所引发的一切后果由甲方承担。合同交货地点为玄武湖公园，交货时间为合同首付款到达乙方合同账户起一个工作日内货物到达以上地点，生产过程中出现材质变更及结构变更，交期顺延，梅雨季交期顺延。安装组装及竣工时间由于受到现场其他装修工艺工序影响不列入本条款限制范围。在合同上有手写字样的“交货时间2015.12.15”。关于违约责任，双方约定：1.如乙方未能按合同规定的交货期限交货，每延期一日，按延期交货部分价款的3‰向甲方支付违约金，逾期数日累计计算。增项及调整部分不列入本条款限制范围。2.对于乙方交付的产品不符合双方约定的质量要求的，甲方可要求修改调整，安装竣工日期顺延，现场及其他工序工艺造成的延期交付，不列入责任范围。3.任何一方中途解除本合同，应向对方支付本合同总价款50%的违约金。造成对方损失的，应赔偿直接损失。关于合同修改及解除，双方约定：本合同已经订立不得单方变更或解除，在执行过程中对于本合同的任何修改，应由双方在协商一致后以书面形式予以确认，并由双方代表签字盖章后生效。2016年1月3日，中瑞公司向菡居杉影公司出具《报价单》一份，报价金额为1163722.54元。2015年11月17日、2016年1月15日、2016年1月19日、2016年2月26日菡居杉影公司向中瑞公司各支付20万元、5万元、5万元、5万元。中瑞公司法定代表人王传军曾向菡居杉影公司出具手写承诺进度表，承诺一楼除酒柜外于1月25日完工，酒柜于2月23日完成。2016年2月3日，王传军向菡居杉影公司法定代表人董方通过手机发送短信：“董总：付款的事情请你考虑一下，由于我们初次见面谈项目时对你的见解和想法非常钦佩，也感觉非常和秉性，我对你非常信任，后来的报价和付款方式几乎全是按照你的要求定的，现在除了酒柜和门头以外，制作方面已基本完成工作量完成90%，款才付了30%，二楼答应我货到现场安装付10万的，另一方面我今年资金很紧张，请董总关照。”菡居杉影公司一审庭审中提供了该项目经理张春安的工作备忘录，其中记载：“2016年3月1日，中瑞一人下午过来安装”“2016年3月5日，和木制品王总谈判”。2016年3月11日，菡居杉影公司至项目现场进行拍摄，此时中瑞公司的人员已经离场。2016年3月17日，菡居杉影公司向中瑞公司寄送解除通知，载明：“2015年10月26日，与你公司签订了《实木整装系统定制合同》，双方约定你公司应于2015年12月15日前交付总价70万元货物。合同履行期满后，你公司一直无法履行合同义务，虽经多次催告，你公司仍无法履行合同，并给本人造成重大损失，现通知你公司：自即日起，依法解除与你公司签订的《实木整装系统定制合同》，同时，请你公司于2016年3月20日之前派人前来协商善后事宜，逾期将追究你公司的违约责任。”一审另查明，菡居杉影公司及中瑞公司一审均提交单方自行制作的一楼产品到货清单，但双方对对方提交的清单均不予认可。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.菡居杉影公司是否有权单方解除合同及主张中瑞公司承担违约责任的诉讼请求能否支持；2.中瑞公司主张的已完工未支付的货款以及违约金能否支持。关于争议焦点一，定制合同约定，合同一经订立不得单方变更或解除。虽中瑞公司存在未按合同约定按期交付木制品的行为，但菡居杉影公司未按合同约定的付款时间及时足额付清货款，菡居杉影公司违约在先。而根据合同约定，因付款不及时导致工程进度受阻，交货延迟所引发的一切后果由菡居杉影公司承担。菡居杉影公司称，中瑞公司在没有完成全部交货义务及安装义务的情况下擅自离场，构成了根本违约。从其提供的证据来看，仅能证明中瑞公司在2016年3月11日后不在项目现场进行交货及安装，不能达到菡居杉影公司所称的“擅自离场”的证明目的，中瑞公司的离场行为不构成根本违约。菡居杉影公司认为，其一直在陆续付款，中瑞也在继续安装，证明双方同意继续履行合同。一审法院认为，双方在履行合同的过程中，菡居杉影公司在未经中瑞公司同意的情况下单方解除合同，没有合同依据以及法律依据，故菡居杉影公司无权单方解除合同。菡居杉影公司违约在先，并单方提出解除合同，中瑞公司丧失了继续履行合同的基础，且菡居杉影公司在向中瑞公司提出解除合同之后让其他公司进场施工，中瑞公司实际上已经履行不能，对于菡居杉影公司要求中瑞公司承担违约责任的诉讼请求，应不予支持。关于争议焦点二，中瑞公司提交的已完成工作量的证据系其单方制作，未有菡居杉影公司的确认以及双方的对账，故对于中瑞公司主张菡居杉影公司给付已完工未支付的货款，应不予支持。中瑞公司可补充相关证据后，另行诉讼。对于中瑞公司主张的违约金，中瑞公司未有证据证明其存在直接损失，故酌定违约金为以70万元为基数，自2016年3月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回南京菡居杉影酒店管理有限公司的全部诉讼请求。二、南京菡居杉影酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向南京中瑞家居有限公司支付违约金（以70万元为基数，自2016年3月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）。三、驳回南京中瑞家居有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15616元，由菡居杉影公司自行负担；一审反诉案件受理费6062元，由中瑞公司负担4244元，菡居杉影公司负担1818元（菡居杉影公司应负担的前述费用，中瑞公司同意由菡居杉影公司在判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。菡居杉影公司提交如下证据：证据一、张春安的调查笔录及证人证言，拟证明中瑞公司存在未按时按量到货、质量不合格且拒不整改、工期延误和单方撤场等问题。证据二、一楼产品照片。拟证明中瑞公司提供货物存在安装不平整、不符合设计要求、油漆未做、已做的油漆太花、吊筋悬吊不垂直、接缝明显等多项质量问题。中瑞公司质证意见：对证据一形式上真实性不持异议，但张春安是菡居杉影公司员工，其证言仅能作为菡居杉影公司单方陈述。对证据二形式上真实性不持异议，但对证明目的不予确认。仅凭照片不足以证明中瑞公司供货存在质量问题，且菡居杉影公司提出的大部分问题后期均可处理。本院认证意见，菡居杉影公司提交证据形式要件完备，对真实性本院依法予以确认，至于证明效力，本院将在裁判理由部分详述。对一审法院查明的事实，中瑞公司无异议，菡居杉影公司有如下异议：1.2015年11月17日支付的20万元、2016年1月15日支付的5万元、2016年1月26日支付的10万元中的5万元、2016年2月26日支付的5万元系支付一楼货款，其余均系二楼货款。2.中瑞公司认可未收到解除通知；3.即使认定菡居杉影公司延期支付首付款，但中瑞公司也一直在送货；4.一审漏查中瑞公司到货数量、产品质量、工期延误等事实。对一审法院查明事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，定制合同约定，合同总额70万元，并备注：本报价根据中瑞公司提供的设计图纸预算，最终决算应以实际测量后的施工图为准。该合同中付款方式及期限中约定，本合同签订后即支付30%货款，人民币250000元（大写贰拾伍万元），其中250000及贰拾伍万元均系手写添加。菡居杉影公司称，根据合同总金额计算，案涉合同约定的首付款应为21万元，手写部分系中瑞公司法定代表人王传军书写，其所持合同中的首付款亦为25万元。中瑞公司称，签订合同时预估合同总价为70万元，双方协商确定首付款为25万元。2016年1月19日，王传军出具承诺进度表，承诺一楼大厅（除酒柜外）最迟于1月25日完工，二楼于2月5日完工。双方就菡居杉影公司的整装定制分别签订两份合同，案涉合同系针对一楼。2015年11月12日至2020年2月26日，王传军多次通过手机短信向菡居杉影公司原法定代表人董方催款。菡居杉影公司共向中瑞公司支付45万元，分别为2015年11月17日支付20万元、2016年1月15日支付5万元、2016年1月19日支付5万元、2016年1月26日支付10万元、2016年2月26日支付5万元。一审中，菡居杉影公司主张2015年11月17日的20万元、2016年1月15日的5万元、2016年1月26日的10万元系案涉合同项下货款。二审中，菡居杉影公司又改称2015年11月17日的20万元、2016年1月15日的5万元、2016年1月26日10万元中的5万元、2016年2月26日的5万元系案涉合同项下货款。菡居杉影公司一审将解除合同通知及快递单复印件作为证据提交，中瑞公司否认收到解除合同通知，但认可菡居杉影公司曾于3月份电话通知解除合同。菡居杉影公司二审称，经一审庭后核实，该解除合同通知并未实际寄出。就案涉木制品安装工程，菡居杉影公司已与第三方签订合同，由第三方完成后续工作。二审中，本院组织双方当事人对照菡居杉影公司提交的现场公证视频比对一楼产品未到货情况，双方均确认，菡居杉影公司一审提交的一楼未到货产品统计表中，第1、19、20、21、23、25、26、27、28项确实未到货，第5、6、7、8、14、15、16、17项均在现场，第2、9、12、13、18项，中瑞公司称已经做好，但未送到现场。双方对第3、4、10、11、22、24项存有异议，中瑞公司主张上述材料均在现场，但菡居杉影公司不予确认，仅认可第10项中立面展示柜立柜已到货。双方争议的第3、4、11、22、24项部分均为板材及线条，双方均确认现场堆放有板材及线条，中瑞公司主张上述板材及线条即菡居杉影公司所称未到货部分，菡居杉影公司不认可。中瑞公司出具的报价单中报价金额为1163722.54元，按60.15%折扣计算实际价格为70万元。菡居杉影公司一审确认一楼已到货金额折后为203474.72元。根据中瑞公司报价单，第5、6、7、8、10、14、15、16、17项报价分别为8352.86元、19708.92元、5923.44元、9927.14元、27749.21元、162677.99元、168377.19元、74788.51元、2124.1元，合计479629.36元，按60.15%的折扣计算价款为288497.06元。双方均确认张春安是菡居杉影公司该项目的项目经理。张春安二审称，中瑞公司的产品存在多处质量问题，很多都需要更换，但一楼需要更换东西不多，基本上都可以处理好。2016年3月5日菡居杉影公司和中瑞公司谈工期和到货的事情，但其未参与，仅在工作记录中记录。菡居杉影公司认为中瑞公司的东西质量有问题，工期耽误了很长时间，不敢付款，中瑞公司认为是菡居杉影公司一直拖延付款，但后来为何没有履行其不清楚。以上事实，有定制合同、视频、解除通知书、一审庭审笔录、二审谈话笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉合同违约方应如何认定；2.菡居杉影公司要求中瑞公司返还多付的货款并赔偿损失，有无事实和法律依据；3.若认定中瑞公司违约，菡居杉影公司的损失应如何认定；4.若认定菡居杉影公司违约，中瑞公司的损失应如何认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。”菡居杉影公司一审将解除通知及快递单作为证据提交，主张其已于2016年3月17日通知中瑞公司解除合同，中瑞公司一审否认收到该通知，但认可菡居杉影公司曾电话通知其解除合同，菡居杉影公司二审以该解除合同通知并未实际寄出为由否认一审陈述及证据，违反禁止反言原则，本院不予采信，应当认定菡居杉影公司于2016年3月向中瑞公司提出解除合同。一审中，菡居杉影公司主张其就案涉一楼定制合同支付35万元货款，分别为2015年11月17日支付20万元、2016年1月15日支付5万元、2016年1月26日支付10万元，二楼合同支付10万元货款，分别为2016年1月19日支付5万元、2016年2月26日支付5万元，中瑞公司亦予确认。菡居杉影公司二审中将2016年1月26日所付10万元拆分至两个合同项下，但其付款时未明确系针对两份合同，且王传军于2016年2月3日给董方的短信中称“二楼答应我货到现场安装付10万的”，即此时就二楼合同并未按10万元足额付款，与菡居杉影公司二审主张2016年1月19日、2016年1月26日分别支付5万元不符，故应当认定一楼定制合同项下，菡居杉影公司分别于2015年11月17日支付20万元、2016年1月15日支付5万元、2016年1月26日支付10万元。菡居杉影公司与中瑞公司签订的定制合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，合同签订后菡居杉影公司即应支付25万元首付款，菡居杉影公司虽主张首付款仅应为合同总金额70万元的30%，即21万元，但双方所持合同中均约定首付款为25万元，且70万元仅系前期报价，双方在协商时略提高首付款金额，亦属合理，故仍应按双方协商确定的25万元认定首付款金额。双方于2015年10月26日签订案涉合同，根据合同约定，菡居杉影公司应于合同签订后即支付25万元首付款，安装前再支付20%货款，在此基础上中瑞公司承诺交货时间为2015年12月15日，但菡居杉影公司于2016年1月15日才付清首付款、截至2016年1月26日合计付款35万元，未到合同约定的首付款及20%进度款比例，王传军虽出具进度表承诺安装时间，但并未免除菡居杉影公司按约付款义务。中瑞公司在合作期间多次向菡居杉影公司催款，菡居杉影公司亦从未提出因中瑞公司安装产品存在质量问题需迟延付款。《中华人民共和国合同法》六十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因菡居杉影公司未按约履行付款义务，其主张中瑞公司送货、安装存在迟延，无事实与法律依据，依法不应支持。菡居杉影公司另主张中瑞公司所安装产品存在质量问题，并提交相应照片佐证，其项目经理张春安亦确认，照片中所反映大部分问题后期均可进行处理，无需更换，而菡居杉影公司于2016年3月通知中瑞公司解除合同，此后中瑞公司无法就案涉产品继续安装，菡居杉影公司以中瑞公司未安装完毕的半成品照片主张中瑞公司所供产品存在质量问题，不能成立，本院不予支持。综上，菡居杉影公司未按合同约定付款，且提交证据不能证明中瑞公司交付产品存在质量问题，其在未与中瑞公司就合同后续履行协商一致的情况下，单方通知中瑞公司解除合同，显属违约，应当承担相应违约责任。就案涉合同，菡居杉影公司已支付货款35万元。中瑞公司提交的送货单中无菡居杉影公司工作人员签字确认，不能作为认定送货数量的依据，故就中瑞公司实际送货金额，应以菡居杉影公司提交公证视频所载内容为准。双方均确认菡居杉影公司提交一楼未到货清单中第10项立面A展示柜中立柜已到现场，菡居杉影公司对中瑞公司主张现场板材为吊柜所需材料不予确认，因双方均确认现场有大量板材，结合该项中立柜已到现场并安装完毕的情况，本院认定该项下吊柜所需材料均已送至现场。就其余板材及线条，因现场堆放杂乱，根据视频无法确认线条的具体规格及数量，故对中瑞公司所主张到货情况，本院不予确认。中瑞公司另主张部分产品已做好后未送至现场，但未提交证据证明，本院亦不予采信。据此，根据菡居杉影公司一审自认及二审核对情况，本院认定案涉合同项下中瑞公司实际送货金额为491971.78元（203474.72+288497.06）。据此，菡居杉影公司仍应支付货款141971.78元（491971.78-350000），并支付违约金，中瑞公司未提交证据证明其实际损失，故对违约金金额应予调整，本院酌定菡居杉影公司应于2016年3月17日提出解除合同之日起至实际支付之日止，以141971.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金，因中国人民银行已于2019年8月20日取消中国人民银行贷款基准利率，故自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。中瑞公司一审要求菡居杉影公司支付剩余货款，一审法院以中瑞公司可补充证据另诉为由未予支持，但认定菡居杉影公司应以70万元为基数，自2016年3月17日起按中国银行同期贷款利率的2倍支付违约金，中瑞公司基于一审判决结果未提起上诉，现二审认定菡居杉影公司应支付的货款及违约金金额未超出一审判决金额，基于纠纷一次性解决原则，为减少当事人诉累，本院对一审判决结果依法予以纠正。综上所述，菡居杉影公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，致实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1152号民事判决；二、南京菡居杉影酒店管理公司于本判决生效之日起十日内向南京中瑞家居有限公司支付货款141971.78元及违约金（以141971.78元为基数，自2016年3月17日起计算至实际支付之日止，其中2016年3月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；三、驳回南京菡居杉影酒店管理有限公司全部诉讼请求；四、驳回南京中瑞家居有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15616元，由菡居杉影公司负担，一审反诉案件受理费6062元，由菡居杉影公司负担1482元，中瑞公司负担4580元；二审案件受理费18592元，由菡居杉影公司负担17564元，中瑞公司负担1028元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年十月二十九日法官助理  胡 韡书 记 员  石晓英