北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11439号上诉人（原审被告）：北京亿通正龙工贸有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族工业区。法定代表人：郑殿君，总经理。委托诉讼代理人：任立成，北京京卫通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪治中，男，1975年11月14日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：肖静，北京秉理律师事务所律师。上诉人北京亿通正龙工贸有限公司（以下简称亿通正龙公司）因与被上诉人汪治中劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。亿通正龙公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回汪治中的诉讼请求；2.维持一审判决第一项、第四项；3.一、二审诉讼费由汪治中承担。事实和理由：一、一审判决认定“结合以上事实，本院视为双方于该日协商一致解除劳动关系。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金”错误。1.汪治中主张是由亿通正龙公司将其辞退，按照“谁主张，谁举证”原则，应该由汪治中举证证明被辞退。实质上，汪治中最后到岗时间是2019年10月24日下午4点多，说好的继续上班，系其擅自离职。2.汪治中在次日2019年10月25日就去北京市通州区劳动争议仲裁委员会申请了本案仲裁。这短短不到半天的时间，要请律师，要准备材料，书写诉状等等，不具有可能性，不难看出汪治中早有准备，早已做好了离职起诉亿通正龙公司的准备，不存在被辞退的可能，也不是一审认定的“双方协商一致解除劳动合同”。3.亿通正龙公司辞退员工有程序要求，短短的半天时间，亿通正龙公司办不完职工辞退手续。4.亿通正龙公司仅有汪治中两名工人（做零工），辞退仅有的两名工人，不合情理。5.关于证人问题。纠纷是在亿通正龙公司内发生的，证人自然是亿通正龙公司内的员工，亿通正龙公司的多名证人所作证人证言可以证明汪治中擅自离职，并声称：不干了！2019年10月24日以后再未返岗。6.汪治中为有行为能力的成年人，其拒绝上班，亿通正龙公司也没有办法强迫其来上班。一审法院错误认定双方协商一致解除劳动合同与事实严重不符。汪治中自行找到其他工作是其不来上班的主要原因。社保减员是暂时性的措施，因汪治中未缴纳其个人负担部分，导致社保减员。如汪治中返岗后，可以补缴社会保险。因此，社保减员并不代表解除劳动合同。二、一审法院判决亿通正龙公司支付9天年假工资错误。依据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的可以跨一个年度安排。亿通正龙公司的员工也有集中到春节前后休年假的要求及习惯。因双方劳动关系存续并且没到年底，不存在未让汪治中休年假的情况。如现在解除合同，可补休年假9天，或发放9天年假工资1448.27元，而一审法院认定2896.55元有误。汪治中辩称，同意一审判决结果，不同意亿通正龙公司的上诉请求和事实理由，请求驳回亿通正龙公司的全部上诉请求。汪治中向一审法院起诉请求：1.确认汪治中与亿通正龙公司自2017年9月21日至2019年10月25日存在劳动关系；2.亿通正龙公司支付汪治中解除劳动关系经济补偿金10500元；3.亿通正龙公司支付汪治中自2019年1月1日至2019年10月25日休息日加班工资19310.34元；4.亿通正龙公司支付汪治中自2019年1月1日至2019年10月25日延时加班工资69655.17元；5.亿通正龙公司支付汪治中自2017年10月24日至2019年10月25日未休年休假工资6896.55元；6.亿通正龙公司支付汪治中自2017年9月21日至2019年10月25日法定节假日加班工资23172.41元；7.诉讼费由亿通正龙公司承担。一审法院认定事实：汪治中于2017年9月25日入职亿通正龙公司，担任普工一职，双方曾签订《员工试用期劳动合同》及正式劳动合同一份，双方均认可汪治中正常提供劳动至2019年10月25日，工资支付至2019年10月25日，月均工资3500元。亿通正龙公司于2017年11月至2019年10月期间为汪治中缴纳社会保险，于2019年11月对汪治中进行了社保减员。汪治中年休假标准为5天。2019年10月25日，汪治中向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求：1.确认汪治中与亿通正龙公司自2017年9月21日至2019年10月25日期间存在劳动关系；2.亿通正龙公司支付汪治中解除劳动关系经济补偿金10500元；3.亿通正龙公司支付汪治中自2019年1月1日至2019年10月25日42天休息日加班工资19310.34元；4.亿通正龙公司支付汪治中自2019年1月1日至2019年10月25日期间202小时延时加班工资69655.17元；5.亿通正龙公司支付汪治中自2017年10月24日至2019年10月25日期间10天未休年休假工资6896.55元；6.亿通正龙公司支付汪治中自2017年9月21日至2019年10月25日期间30天法定节假日加班工资23172.41元。2019年11月29日，仲裁委作出京通劳人仲字[2019]第7370号裁决书，裁决如下：1.确认汪治中与亿通正龙公司于2017年9月21日至2019年10月25日期间存在劳动关系；2.驳回汪治中的其他仲裁请求。汪治中不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。汪治中主张其于2019年10月25日被公司无理由口头辞退，亿通正龙公司对此不予认可，称该日后汪治中无故离岗、擅自旷工，该公司催促汪治中回公司上班，但其至今未到岗，公司未向其作出过任何解除劳动关系的行为，双方的劳动关系并未解除，公司为汪治中缴纳社会保险至2019年10月，系因汪治中不愿意再承担社保个人缴纳部分，故公司于2019年11月对汪治中进行了社保减员。汪治中对此不予认可。亿通正龙公司为证明该公司并未主动辞退汪治中，系汪治中自身原因未到岗上班的事实，向一审法院申请该公司员工出庭作证。亿通正龙公司对所有证人证言真实性无异议，汪治中认为证人与亿通正龙公司存在利害关系，其对证人证言不予认可。证人之某（亿通正龙公司生产主任）陈述，2019年10月23日早晨，因叉车师傅不在，其安排汪治中、朱孔田开叉车，二人表示这不属于他们的工作，予以拒绝，其又安排孙师傅去开叉车，孙师傅在路上遇到了汪治中、朱孔田，二人就说不干了。次日下午，汪治中、朱孔田又去了公司，和郑国艳商谈说继续上班，但10月25日之后二人再未回公司上班。10月29日，该公司收到汪治中、朱孔田申请仲裁的通知。郑国艳称此期间其向汪治中、朱孔田发信息，通知二人到岗工作，但信息记录没有了，无法向一审法庭提交相关证据。汪治中主张延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，亿通正龙公司不认可，称不存在加班的事实，汪治中就加班事实未提供证据予以佐证。汪治中主张2017年10月24日至2019年10月25日期间未休年休假工资，亿通正龙公司不认可，称已安排汪治中休年假，但就此未提供证据予以证明。一审法院认为：双方均认可汪治中与亿通正龙公司2017年9月25日至2019年10月25日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议，予以确认。就双方劳动关系是否解除一节，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，汪治中主张亿通正龙公司无理由口头将其辞退，亿通正龙公司对此不予认可，称汪治中系自身原因至今未到岗工作，双方对各自主张均未提供充分有力证据予以证明。证人与亿通正龙公司存在利害关系，证言无其他证据相佐证，故对于证人证言一审法院不予采信。2019年10月25日后，汪治中未再回亿通正龙公司提供劳动，亿通正龙公司无证据证明催其返岗，其对汪治中进行了社保减员，此后未再对汪治中进行劳动管理。结合以上事实，一审法院视为双方于该日协商一致解除劳动关系。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。具体数额以一审法院核算为准。就延时加班、休息日加班、法定节假日加班一节，汪治中就加班事实未提供证据证明，其应承担举证不能之责，故一审法院对汪治中有关加班工资的诉讼请求不予支持。就未休年休假工资一节，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。从汪治中提交的社保缴费记录来看，汪治中年休假标准为5天。亿通正龙公司称已安排汪治中休年休假，但未提交证据证明，故一审法院对该主张不予采信。用人单位应按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。因此产生争议的，在二年保存期内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间适用谁主张谁举证的规则。汪治中于2019年10月25日申请仲裁，其应对亿通正龙公司未支付2017年10月24日至2017年10月25日期间未休年休假工资的主张承担举证责任，其未提交相应证据，故对该期间的未休年休假工资，一审法院不予支持。亿通正龙公司应支付汪治中2017年10月26日至2019年10月25日期间的未休年休假工资，该期间汪治中未休年休假为9天，具体数额由一审法院依法核算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认汪治中与亿通正龙公司于2017年9月25日至2019年10月25日期间存在劳动关系；二、亿通正龙公司于判决生效之日起7日内支付汪治中解除劳动关系经济补偿金8750元；三、亿通正龙公司于判决生效之日起7日内支付汪治中2017年10月26日至2019年10月25日期间未休年休假工资2896.55元；四、驳回汪治中的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点包括以下两个方面：一是亿通正龙公司是否应当支付汪治中解除劳动关系经济补偿金；二是亿通正龙公司是否应当支付汪治中案涉期间未休年休假工资。一、关于亿通正龙公司是否应当支付汪治中解除劳动关系经济补偿金一项。亿通正龙公司以汪治中系自行离职为由主张其无需支付解除劳动关系经济补偿金。汪治中不予认可，其称系亿通正龙公司口头辞退汪治中。对此，第一，亿通正龙公司虽主张汪治中无故未到岗，但其并未提交证据证明其曾通知汪治中返岗。第二，亿通正龙公司对汪治中进行了社保减员，且此后未再对汪治中进行劳动管理。由上，根据现有证据，一审法院视为双方协商一致解除劳动关系，并无明显不当。因此，亿通正龙公司以汪治中系自行离职为由主张其无需支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于亿通正龙公司是否应当支付汪治中案涉期间未休年休假工资一项。亿通正龙公司主张安排汪治中于春节前后休假而现未至春节汪治中已离职，因此不存在未安排休年休假情况。汪治中不予认可。对此，亿通正龙公司未提交证据证明其已安排汪治中休年休假。因此，根据现有证据，一审法院认定亿通正龙公司应当支付汪治中案涉期间未休年休假工资，并无明显不当。综上所述，亿通正龙公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京亿通正龙工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年十月三十日法官助理  刘茜倩法官助理  张倩倩书 记 员  张 朋