湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2458号上诉人（原审原告）：黄全军，男，1970年9月2日出生，汉族，居民，住宁远县。委托诉讼代理人：胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙兴营建筑安装有限公司，住所地：长沙市韶山北路**汇富中心**521。法定代表人：王建，该公司董事长。委托诉讼代理人：马若虎。被上诉人（原审被告）：宁远县正东文化教育投资有限公司，住，住所地：宁远县舜陵街道舜峰社区九嶷中路**/div>法定代表人：周志勇，该公司经理。委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柏忠立，男，1980年3月14日出生，汉族，居民，住宁远县。被上诉人（原审被告）：黄永红，男，1971年1月14日出生，汉族，居民，现住宁远县。被上诉人（原审被告）：廖善良，男，1952年12月5日出生，汉族，居民，现住长沙市开福区。上诉人黄全军因与被上诉人长沙兴营建筑安装有限公司（以下简称兴营公司）、宁远县正东文化教育投资有限公司（以下简称正东公司）、柏忠立、黄永红、廖善良承揽加工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月24日在第七审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人黄全军及其委托诉讼代理人胡顺军，被上诉人兴营公司的委托诉讼代理人马若虎，正东公司的委托诉讼代理人龚智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄全军上诉请求：一、撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3172号民事判决，依法改判由被上诉人长沙兴营建筑安装有限公司给付上诉人货款和工程款61079元及利息；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。理由：1、一审法院认定被上诉人于2017年8月26日支付给上诉人的49410元，列为上诉人的楼梯工程款事实错误，该49410元系上诉人承建女生宿舍的吊龙口和报告厅舞台的劳务款；2、一审法院认定上诉人不锈钢楼梯扶手工程款为157950元事实错误，实际上上诉人做楼梯扶手工程款为161798元；3、一审法院认定被上诉人欠付上诉人的工程款为7821元事实错误，应为61079元。被上诉人兴营公司书面答辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律恰当；2、上诉人证据不足，陈述事实不清，其上诉状所述事实是错误的逻辑推理，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人正东公司答辩称，1、正东公司与上诉人没有合同关系，上诉人诉请的工程款与正东关系无关；2、正东公司对于上诉人诉请的工程款没有直接给付的义务；3、正东公司发包给兴营公司的工程，已经结算完毕，并有生效判决书可以证明；4、上诉人也未对正东承担责任提起上诉，恳请二审法院依法维持原判对正东公司的判决内容。黄全军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带给付货款及工程款61079元；2、判令被告连带支付本金利息（自2018年1月1日起至本息还清为止，利息标准每月每元0.01元，即每月610元）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：被告兴营公司承包宁远明德湘南学校工程项目后，与被告柏忠立、黄永红、廖善良签订了《工程项目承包责任书》：约定由被告柏忠立、黄永红、廖善良全面履行被告兴营公司与建设方签订的施工合同，三人必须在被告兴营公司的授权范围内开展工作，及时结清农民工工资和材料款，由此带来的法律问题和纠纷由三人承担责任，被告兴营公司按实际工程总造价净利润的2%收取费用。后兴营公司派出工作人员与被告柏忠立、黄永红、廖善良共同到工地进行管理。2017年被告柏忠立、黄永红、廖善良向原告订做了一批不锈钢楼梯扶手，双方未签订书面合同。2017年11月30日，被告柏忠立、黄永红、廖善良签字认可原告该项目工程量为1215米，单价每米为130元，工程款总价为157950元，兴营公司工作人员易根其审核签字。被告兴营公司于2017年8月17日付款50000元，8月26日付款49410元。2018年被告兴营公司与被告柏忠立、黄永红、廖善良及被告正东公司发生纠纷，原告向宁远县劳动监察大队投诉并登记其工程款项，被告兴营公司于2018年2月6日给付44719元，2019年2月3日给付6000元，共计给付150129元。原告遂诉至法院。一审法院认为，原告黄全军与被告兴营公司虽然没有签订书面定作不锈钢楼梯扶手的合同，但被告兴营公司承认双方就不锈钢楼梯扶手承揽项目确认的总价款为157950元，其已经付款150129元，并提供工程项目结算单，原告的领款条及被告兴营公司付款凭证予以证实，原告对此证据真实性亦没有异议，法院确认被告兴营公司下欠7821元未付。原告主张另有一笔款项3848元没有进行结算，被告兴营公司已付的150129元中有一笔44719元系其做女生宿舍的吊龙口和报告厅的舞台是应被告的要求雇请工人给付工人的工钱，这笔款不是不锈钢楼梯扶手款，不能在上述款项中抵扣，因本案是合同纠纷，举证责任由原告方承担，原告对上述法律事实或者因证据不符合法定形式，且原告不能证明该证据在被告兴营公司或被告柏忠立、黄永红、廖善良处保管，亦没有提供证据予以证明，法院对其主张不予支持。被告兴营公司与被告柏忠立、黄永红、廖善良签订的《工程项目承包责任书》，从双方约定的权利义务看，该承包责任书实质上是一份名为承包实为挂靠协议，该协议对被告之间有法律约束力，根据《工程项目承包责任书》约定，被告柏忠立、黄永红、廖善良以被告兴营公司代理人身份进行施工，其支付的农民工工资和采购的材料款经兴营公司审查后以兴营公司的名义发放，但实际付款责任由柏忠立、黄永红、廖善良承担。综上，原告与被告兴营公司之间形成了事实上的承揽合同关系，且原告已经履行了工作义务，被告兴营公司应支付相应对价，根据采信的证据，能够确认的款项为7821元，对原告的诉讼请求予以部分支持。被告柏忠立、廖善良、黄永红是实际施工人，故对该款项承担连带责任。被告兴营公司承担给付责任后有权向柏忠立、廖善良、黄永红进行追偿。被告正东公司是否欠付兴营公司的工程款而应对本案承担责任？因原告没有提供证据，且正东公司与兴营公司正在诉讼过程中，原告以实际施工人身份请求被告正东公司以发包人的身份在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据，对原告要求正东公司承担责任的诉请，法院不予支持。原告主张逾期付款违约金，但因原告未举证证明，双方当事人对此有明确约定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告长沙兴营建筑安装有限公司自本判决生效之日起3日内偿还原告黄全军款项7821元，被告柏忠立、廖善良、黄永红承担连带给付责任；被告长沙兴营建筑安装有限公司承担给付责任后，有权向被告柏忠立、廖善良、黄永红追偿；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费1632元，减半收取816元，由被告柏忠立、廖善良、黄永红负担50元，由原告负担766元。二审期间，上诉人黄全军向本院提交了八份证据。证据一：照片，拟证明上诉人既承建了被上诉人的吊龙口和舞厅工程，又承建楼梯不锈钢扶手工程。证据二、三、四、五：柏忠立、刘辉、黄群林、黄海辉出具的情况说明及证明，拟证明黄全军承建了学校吊龙口和舞厅工程的工程款为49410元，此49410元不在楼梯不锈钢扶手工程内，于2017年8月26日已支付。证据六：说明。拟证明上诉人承建不锈钢工程款为：157950+3848=161798元。证据七：明德湘南学校项目部民工工资汇总表。拟证明被上诉人向上诉人支付44719元后仍欠上诉人67079元。证据八：个人账户明细账户，拟证明被上诉人向上诉人支付44719元后，仍欠上诉人67073元，再后来支付6000元，现仍欠上诉人61079元。黄群林、黄海辉二位证人就其出具的证明到庭接受了当事人的询问。被上诉人兴营公司质证称，对证据一的合法性、关联性及证明目的不予认可，四张照片是现在的照片，不是施工过程中的照片。证据二，柏忠立是本案的被告，与本案本来就存在利害关系，该证人证言无效。证据三、四、五、六在一审法院就应该提供，在一审没有提供就不能作为二审新证据，黄海辉、黄群林等人不是我们项目部的负责人，对工程并不了解。证据七在一审法院已经提交。对证据八，这是兴营公司的明细单，没有任何异议。被上诉人兴营公司对证人的发言表示无异议。被上诉人正东公司质证称，总的质证意见：在一审法院应该提交却没有提交的证据不属于新证据，证据及证人证言与正东公司没有关联。本院对上诉人黄全军提交的证据认证认为，证据一不能达到当事人欲证明的目的，本院不予采信；证据二、三、四、五，本院结合证人证言及其他事实予以综合认定；被上诉人兴营公司对证据六中的3848元不予认可，该单据系复印件，且无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据七在一审已提交，不属于新证据；证据八尚不能达到上诉人欲证明的目的，对该证据本院不予采信。本院二审查明，上诉人黄全军在承包学校楼梯不锈钢扶手工程的同时，还以记点工的形式参加了吊龙口和舞厅工程的承建，除上述事实外，其余事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系承揽加工合同纠纷。上诉人黄全军通过与柏忠立、廖善良、黄永红联系，承建了被上诉人兴营公司承建的宁远县城南学校相关项目的不锈钢楼梯扶手工程，虽然没有签订书面定作不锈钢楼梯扶手的合同，但被上诉人兴营公司对此予以认可，并支付了部分工程款，双方形成事实上的承揽加工合同关系，上诉人黄全军按要求完成了所承揽的不锈钢楼梯扶手工程，被上诉人兴营公司应当按合同约定给付尚欠的工程款，柏忠立、廖善良、黄永红承担连带给付责任。双方对已给付的三笔工程款（2017年8月18日支付给黄全军50000元、2018年2月6日给付44719元、2019年2月3日给付6000元）共计100719元没有异议，本院予以确认。二审双方争议的主要焦点即：兴营公司于2017年8月26日支付给黄全军的49410元是否属于楼梯不锈钢扶手工程款。经二审查明，上诉人黄全军在承包学校楼梯不锈钢扶手工程的同时，还以记点工的形式参加了吊龙口和舞厅工程的承建，兴营公司于2017年8月26日支付给黄全军的49410元不应认定为楼梯不锈钢扶手工程款。其一、兴营公司在2017年8月18日支付给黄全军50000元的银行专用回单上注明为楼梯扶手工资，而8月26日支付给黄全军49410元的银行专用回单上却注明为城南学校项目点工工资；其二、在2017年12月6日的工程项目拨款审批表上注明，楼梯扶手工程总的工程款为157950元，累计已拨项目工程款为50000元，并不包含49410元，若如兴营公司所称其在2017年8月26日支付的49410元系不锈钢楼梯扶手工程款，扣除在2017年8月18日支付给黄全军50000元，则兴营公司仅剩58540元未付，其不应同意黄全军申请拨付107950元的请求；其三、在兴营公司提交给宁远县劳动保障监察大队《明德湘南学校项目部民工工资汇总表》注明，在兴营公司给付黄全军44719元后，兴营公司实际欠款为67079元，上述付款也并没有包含已经给付的49410元。综上，兴营公司于2017年8月26日支付给黄全军的49410元不属于楼梯不锈钢扶手工程款，上诉人黄全军该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人黄全军称还有3848元工程款没有计入总的工程款，因没有相应证据予以证实，其理由本院不予采纳。本案黄全军承建的不锈钢楼梯扶手总的工程款为157950元，兴营公司已给付的工程款为100719元，兴营公司尚欠的楼梯不锈钢扶手工程款为57231元。综上所述，上诉人黄全军的上诉请求部分成立，应予部分支持；原审判决认定事实部分错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3172号民事判决第二项，即驳回上诉人黄全军的其它诉讼请求；二、变更湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3172号民事判决第一项为限被上诉人长沙兴营建筑安装有限公司自本判决生效之日起3日内偿还上诉人黄全军款项57231元，被上诉人柏忠立、廖善良、黄永红承担连带给付责任；被上诉人长沙兴营建筑安装有限公司承担给付责任后，有权向被上诉人柏忠立、廖善良、黄永红追偿。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1632元，减半收取816元，二审案件受理费1632元，共计2448元，由被上诉人柏忠立、廖善良、黄永红负担2000元，由上诉人黄全军负担448元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  宋争文审判员  陈久余二〇二〇年十月二十三日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。