四川省眉山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川14执复31号 复议申请人（异议人、被执行人）：余永华，女，1968年10月8日出生，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：李继承，四川衡平律师事务所律师。 复议申请人余永华不服四川省丹棱县人民法院（2020）川1424执异13号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 四川省丹棱县人民法院在执行被执行人杨志伟等44人追缴违法所得一案中，裁定扣划余永华在中国光大银行成都分行的银行存款，被执行人余永华向该院提出书面异议，请求确认该院所扣划的银行存款系异议人自有资金，并在扣除异议人应缴纳的罚金50万元后将剩余资金退还。该院受理后，依法组成合议庭进行了审查。 被执行人余永华提起异议称，一、一审庭审已经查明能源（油卡）运营商账号“×××47”提现金额6953765元不是异议人违法所得，是公司行为：1．这6953765元是公司经营过程中收到的资金，需要支出各种费用，不是公司的违法所得，更不是利润；2．一审庭审查明异议人实际支出9840307.03元，远远超过提现金额6953765元，其余的2886542.03元是异议人自行通过银行贷款等支付的，异议人在本案中不仅没有获利，反而亏损了2886542.03元。二、一审庭审查明，执行法院扣划的异议人在中国光大银行成都分行账户的1922284.1元系异议人的自有资金，该款项系申请人将房屋卖给徐培杰的售房尾款，与异议人的犯罪无任何关系：1．一审公诉人在法庭上承认该资金系异议人的自有资金；2．异议人于2020年7月29日向执行法院法官询问时，其承认一审庭审笔录证明这1922284.1元是异议人的自有资金；3．一审庭审中，异议人的辩护人当庭提交了徐培杰将余永华出售给他新都区一套房屋尾款190万元直接转入余永华光大银行新都支行银行卡中［有成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4101号民事调解书证明］，该银行卡并不在判决附件中，在开庭审理过程中，异议人余永华委托律师提交了上述调解书以证明该190万元为余永华合法财产，与犯罪无关，公诉机关对调解书的真实合法性也没有异议；4．余永华服刑期间，执行法院在没有判决确认的情况下直接将上述190万元卖房款予以扣划。三、一审法官明知申请人无违法所得，一审判决书未认定案涉油卡提现金额6953765元是违法所得的情况下，认定该款是违法所得，与案件事实和法律规定不符：2020年7月21日，异议人服刑期满之后，找执行法院要求退还190万元合法财产，但法官回复：“涉案的油卡中心从鑫圆共享平台上提现6953765元，应属违法所得，因此余永华作为油卡中心负责人应当对这6953765元负责”，但这6953765元提现到油卡中心后，除去少量的油卡中心运营费用外，绝大部分已经按比例返给油卡中心下线会员，余永华并没有得到这6953765元，不能认定余永华个人违法所得6953765元，余永华并没有从中获利，反而在2017年7月底，关闭油卡端口时，为了不让投资者受损失，余永华以个人名义贷款2886542.03元用于结清了投资者的所有费用。请求四川省丹棱县人民法院依法确认扣划的异议人在中国光大银行成都分行的1922284.1元系异议人的自有资金并扣除其应缴纳的罚金50万元后将剩余资金1422284.1元退还。 四川省丹棱县人民法院经审查查明，该院作出的（2018）川1424刑初111号刑事判决书已发生法律效力，该判决书对被告人杨志伟等人犯组织、领导传销活动罪相应事实已作出认定并判决，判决书载明被告人余永华的犯罪事实：“2017年2月17日，余永华通过缴纳330万元代理费的方式取得能源（油卡）产业中心代理权，以四川鑫圆共享能源科技有限公司作为运营公司积极发展代理商、会员加入。运营公司通过发展代理商、会员加入获取返利，代理商通过发展会员和推荐代理商加入、会员通过推荐会员和代理商获取返利。截止案发，能源（油卡）产业中心共有注册会员2087人，其中缴费会员725人，层级11层，涉案金额30635991元，使用运营商绑定账号‘×××47’提现6953765元。此外，余永华还获得鑫圆共享奖励的宝马汽车1辆”；判决内容第十七项载明：“被告人余永华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元”；第四十五项载明：“对各被告人的违法所得和办案机关查封、扣押、冻结在案的涉案财物及孳息（详见附件）予以追缴”；附件中第65项载明：“余永华在民生银行成都分行账号6226××××3755余额及孳息”；附件中第66项载明：“余永华在招商银行成都分行账号6214××××5825余额及孳息”；附件中第67项载明：“余永华在农业银行四川省分行账号6228××××0575余额及孳息”；附件中第122项载明：“宝马汽车1辆（车架号ＷＢＡ5Ａ5103ＧＧ179762、车牌号川Ａ5××××、登记车主余永华）”。 该院在执行已生效的（2018）川1424刑初111号刑事判决过程中，作出（2019）川1424执658号之八十七执行裁定：“划拨余永华在中国光大银行股份有限公司成都分行（账号：6214××××9388）的存款1922284.1元”。 在原告徐培杰与被告余永华房屋买卖合同纠纷一案中，经成都市新都区人民法院调解达成调解协议，成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4101号民事调解书载明：“一、将原告徐培杰与被告余永华于2017年3月27日签订的《成都市存量房屋买卖合同》的房屋成交总价款变更为378万元。原告徐培杰已向被告余永华支付10万元，原告徐培杰于2017年9月20日支付140万元（被告余永华承诺用此款归还银行贷款）；房屋权属变更登记完毕当日，原告徐培杰支付38万元；余下190万元，原告徐培杰通过向银行贷款的方式支付至被告余永华银行账户，若房屋权属变更登记完毕之日起两个月内，余永华未收到该款项，则由原告徐培杰自行将190万元支付给被告余永华（被告余永华在收到原告支付的190万元后，又收到银行发放的贷款，则被告余永华在收到银行贷款的三日内将贷款退还给原告徐培杰）；二、被告余永华于2017年11月30日前归还所欠的银行按揭贷款并解除涉案房屋的抵押登记手续；被告余永华于2017年12月31日前将涉案房屋权属变更登记至原告徐培杰名下；涉案房屋权属变更登记办理完毕当日，被告余永华将涉案房屋交付给原告徐培杰（交付时被告余永华需结清物管费）；三、办理涉案房屋权属变更登记产生的营业税、个人所得税由被告余永华承担，其余税费由原告徐培杰承担；四、原告徐培杰自愿放弃其他诉讼请求”。 四川省丹棱县人民法院审查认为，被执行人余永华的执行异议申请，属于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定的情形，该院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。该案审查的是该院在刑事裁判财产部分执行的执行行为是否合法。该院作出的（2018）川1424刑初111号刑事判决书已发生法律效力，该判决书对被告人杨志伟等人犯组织、领导传销活动罪相应事实已作出认定并判决，判决载明对各被告人的违法所得和办案机关查封、扣押、冻结在案的涉案财物及孳息（详见附件）予以追缴。判决查明余永华以四川鑫圆共享能源科技有限公司作为运营公司组织、领导传销活动，涉案金额30635991元，使用运营商绑定账号“×××47”提现6953765元，该提现金额6953765元，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，违法所得的去向不影响对违法所得的认定，不论余永华将该提现的6953765元是否用于继续从事传销活动支出还是用于个人挥霍亦或其他用途，均属于从事传销活动违法所得，均应予以追缴，余永华作为油卡中心负责人应当对这6953765元负责。该院在执行过程中扣划的余永华在中国光大银行成都分行（账号：6214××××9388）的存款1922284.1元，该财产即使属于异议人合法财产，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十九条的规定，合法财产应在执行财产刑后返还，而被执行人余永华应被追缴的违法所得数额为6953765元，另应缴纳罚金50万元。该院相应执行行为符合相应规定，异议人余永华的异议请求不能成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十九条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回了异议人余永华的异议请求。 被执行人余永华不服，向本院提起复议称，一、提现金额6953765元不是其违法所得：1.一审刑事判决书中没有任何复议申请人有违法所得的表述，只有提现金额的表述，提现金额不是违法所得；2.相关银行转账凭证等证明复议申请人并未占有和使用这6953765元；3.违法所得是指获利数额，且应扣除案发前已归还的数额，对于经营利益型的犯罪，在计算违法所得时应扣除经营成本，采取纯利原则，本案中复议申请人没有获利，四川省丹棱县人民法院（2020）川1424执异13号执行裁定书并未对复议申请人提出的请求确认其从能源（油卡）绑定账号“×××47”提现的6963765元不是其违法所得作出相关认定，而是直接认为提现金额即违法所得，该认定错误，没有事实和法律依据。二、执行法院扣划的复议申请人在中国光大银行成都分行账户的1922284.10元系复议申请人的售房尾款，与其犯罪无任何关系，应为其自有资金。三、复议申请人在异议审查中提交了其转款给鑫圆案油卡参与者的银行转账凭证，证明其无违法所得，其直接退还投资人的提成、代理费等各项费用合计740余万元，远远超过提现金额6953765元，四川省丹棱县人民法院认为“违法所得的去向不影响对违法所得的认定”没有事实根据和法律依据。特提出申诉，请求本院按照审判监督程序，支持其申诉请求，确认四川省丹棱县人民法院扣划的其在中国光大银行成都分行的1922284.10元系其自有资金，在扣除其应当缴纳的罚金50万元后，剩余1422284.10元发还复议申请人；请求确认其从能源（油卡）绑定账号“×××47”提现的6963765元不是复议申请人的违法所得。 为证实其复议主张，复议申请人余永华向本院提交了四川省丹棱县人民法院（2018）川1424刑初111号执行通知书、（2019）川1424执658号之八十七执行裁定书，农行575银行明细账3页，民生3755银行明细账11页，农行0575流水1页，招行5825折扣账套银行明细账1页，眉山市公安局接受证据材料清单1页等证据材料（均系复印件或打印件，银行明细账未盖银行印章）。 复议审查查明，四川省丹棱县人民检察院指控被告人杨志伟等44人犯组织领导传销活动罪，公诉意见中指明了每名被告人或其负责的产业中心的获利金额，其中被告人余永华被指控取得鑫圆共享经济组织能源产业中心代理权，该中心获利7333100元。庭审中，部分辩护人提出产业中心获利数额应扣除给予下线代理商的返利、向鑫圆共享缴纳的代理费、发出的工资奖励、为实施传销活动产生的房租、水电、物业费用、会议培训费用、日常开支、报单购买积分等支出。 四川省丹棱县人民法院审理后作出（2018）川1424刑初111号刑事判决，该判决审理查明部分对被告人余永华的犯罪事实认定为：2017年2月17日，余永华通过缴纳330万元代理费的方式取得能源（油卡）产业中心代理权，以四川鑫圆共享能源科技有限公司作为运营公司积极发展代理商、会员加入。运营公司通过发展代理商、会员加入获取返利，代理商通过发展会员和推荐代理商加入、会员通过推荐会员和代理商获取返利。截止案发，能源（油卡）产业中心共有注册会员2087人，其中缴费会员725人，层级11层，涉案金额30635991元，使用运营商绑定账号“×××47”提现6953765元。此外，余永华还获得鑫圆共享奖励的宝马汽车1辆。该判决审查查明的事实部分除“一、被告人杨志伟、宋世平、斯孝正、庄健、宋洋、李锋的犯罪事实”未陈述各被告人或其负责的产业中心的提现情况外，其余从“二、被告人唐莉、袁贵全、张毅、丁文兵、王念同、虞珍、宋旭、聂遨祥、吴强强、刘强、张志刚、陈鹏、李喆、唐彬、郑德胜的犯罪事实”到“十二、被告人余永华的犯罪事实”均载明了各被告人或其负责的产业中心提现的情况。 该判决针对部分辩护人提出产业中心获利数额应扣除给予下线代理商的返利、向鑫圆共享缴纳的代理费、发出的工资奖励、为实施传销活动产生的房租、水电、物业费用、会议培训费用、日常开支、报单购买积分等支出的辩护意见进行评判，认为公诉机关指控各产业中心运营商获利数额系依据网络系统中运营商账号提现收入认定，该提现收入均系通过传销犯罪活动取得，故对该项辩护意见不予采纳。 该判决的判决主文第十七项载明：“被告人余永华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元”；第四十五项载明：“对各被告人的违法所得和办案机关查封、扣押、冻结在案的涉案财物及孳息（详见附件）予以追缴”。 杨志伟、宋世平等不服，向本院提起上诉，复议申请人余永华未提起上诉。本院审理后于2019年11月22日作出（2019）川14刑终212号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。 该案生效后，四川省丹棱县人民法院将该案刑事涉财产部分移送执行。在没收被执行人违法所得案执行过程中，四川省丹棱县人民法院作出了（2019）川1424执658号之八十七执行裁定，划拨余永华在中国光大银行股份有限公司成都分行（账号：6214××××9388）的存款1922284.10元。被执行人余永华不服，向该案提出异议。 另查明，四川省丹棱县人民法院（2018）川1424刑初111号案原合议庭成员签署的（2018）川1424刑初111号《刑事审判部门追缴违法所得说明》明确载明了各被追缴人的违法所得数额，该数额与（2018）川1424刑初111号刑事判决中认定的各被告人或其所负责的产业中心提现的金额一致，其中余永华的违法所得数额为6953765元，亦与判决书中所认定的其所负责的能源（油卡）产业中心提现金额一致。 上述事实，有四川省丹棱县人民法院（2018）川1424刑初111号刑事判决书、（2019）川1424执658号之八十七执行裁定书、（2018）川1424刑初111号《刑事审判部门追缴违法所得说明》，本院（2019）川14刑终212号刑事裁定书等证据予以证实。 本院认为，本案争议焦点有二：一是提现金额6953765元是否异议人的违法所得？二是执行法院所扣划的异议人在光大银行成都分行的1922284.10元是否异议人自有资金，能否被执行？ 一、关于提现金额6953765元是否异议人的违法所得的问题。 查明事实表明，生效判决判令对各被告人的违法所得予以追缴，该判决审理查明事实部分载明余永华所负责的能源（油卡）产业中心，使用运营商绑定账号“×××47”提现6953765元，该判决中对各产业中心相关涉案人员均使用了“提现”多少金额的表述，经原审判组织释明，余永华的违法所得数额为6953765元，与判决书中所认定的其所负责的能源（油卡）产业中心提现金额一致，所释明的其余各被追缴人的违法所得数额亦与（2018）川1424刑初111号刑事判决中认定的各被告人或其所负责的产业中心提现的金额一致。故作为执行依据的（2018）川1424刑初111号刑事判决所载明的6953765元提现金额即该判决所认定的被告人余永华的违法所得金额。 复议申请人提出应当扣除其支付给参与者（投资人）的款项，如果有剩余，可以认定其有违法所得并予以追缴，但（2018）川1424刑初111号刑事判决已对相同的辩护意见予以了评判，并未支持该观点。故如果复议申请人仍对原判决认定其违法所得6953765元有异议，则属于对生效判决有异议，不属于执行异议、复议的审查范围。 因生效判决和原审判组织的释明已经明确余永华的违法所得为6953765元，故其认为提现金额6953765元不是其违法所得的异议理由与查明事实不符，应当不予支持。 二、关于执行法院所扣划的异议人在光大银行成都分行的1922284.10元是否异议人自有资金，能否被执行的问题。 （2018）川1424刑初111号刑事判决未涉及到异议人在光大银行成都分行的1922284.10元银行存款，所附查封、扣押、冻结在案的涉案财物清单中也不包括该银行存款，即目前无证据表明该笔银行存款已被认定为赃款。 但追缴违法所得的执行范围并非限定在违法犯罪所得的财产之内。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。依上述法律和司法解释，对违法犯罪所得的财产包括收益，均应予以追缴。但在违法犯罪所得的财产查无下落等情形下，能否追缴罪犯其他的等值财产，上述法律和司法解释没有作出明确的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日联合发布的法发[2018]1号《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条、2019年4月9日起施行的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条均规定，依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。上述规定，体现了任何人不能从违法犯罪中获得利益的基本原则。因此，在刑事裁判追缴违法所得的执行程序中，应当首先对违法所得财产予以执行追缴；如果被执行人违法所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割时，可以强制执行被执行人的等值等额财产。最高人民法院2020年8月27日印发的《最高人民法院关于进一步加强涉黑恶案件财产处置审判和执行工作的通知》第17条延续了上述基本原则，明确规定：“执行追缴违法所得及其他涉案财物时，出现应予追缴的财产无法找到、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割等情形的，可以追缴被执行人的其他等值财产。”本案中，判决追缴的6953765元违法所得非特定标的物，执行法院可在违法所得的限额内依法执行被执行人余永华的其他等值财产，即可以执行其合法财产以充抵其应当承担的追缴违法所得的责任。故虽然余永华在中国光大银行成都分行的银行账户中的存款并未被刑事判决认定为其违法所得或涉案财物，执行法院仍可对其采取执行措施，用于追缴余永华的违法所得。 综上所述，四川省丹棱县人民法院依照生效判决执行涉案财产的追缴符合法律规定，复议申请人的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人余永华的复议申请，维持四川省丹棱县人民法院（2020）川1424执异13号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 韩 胜 审判员 蒋 毅 审判员 高 萍 二〇二〇年十月二十九日 书记员 陈艳玲 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条第一款上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。