浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6502号 上诉人（原审原告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地杭州市江干区钱潮路****。统一社会信用代码：91330100552660066F。 法定代表人：倪瀛，董事长。 委托代理人：柳志清，公司员工。 委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何鑫，男，1985年9月17日出生，汉族，住福建省龙岩市武平县。 委托诉讼代理人：何玲，福建厦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐旭东，江苏亿诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州优行科技有限公司，住所地，住所地杭州市滨江区江陵路****楼**会信用代码：91330108341803223E。 法定代表人：刘金良，董事长。 委托诉讼代理人：黄卫红、彭小婵，浙江汉普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门吉利优行科技有限公司，住所地厦门湖里区，住所地厦门湖里区安岭二路****：91350200MA346CE43Q。 法定代表人：张志磊，执行董事。 委托代理人：常献恒，公司员工。 上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称外企德科公司）、何鑫、杭州优行科技有限公司（以下简称优行科技公司）因与被上诉人厦门吉利优行科技有限公司（以下简称吉利科技公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初49民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2020年9月4日公开开庭进行了审理，上诉人外企德科公司的委托诉讼代理人黄卫红，上诉人何鑫的委托诉讼代理人何玲、徐旭东，上诉人优行科技公司的委托代理人黄卫红和被上诉人吉利科技公司的委托代理人常献恒到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 外企德科公司（乙方）与优行科技公司（甲方）曾签订《劳务外包服务协议》一份，约定：甲方根据公司业务需要，接受乙方提供司机劳务外包服务，并由甲方向乙方支付劳务服务费；劳务人员主要从事曹操专车驾驶服务；甲方在劳务外包服务期间，若劳务人员不遵守甲方管理制度或给甲方造成经济损失的，有权将劳务人员退回；甲乙双方根据所提供服务的工作量确定劳务人员数量及服务费用标准，等等。 2017年9月4日，何鑫面试曹操专车司机工作并填写《曹操专车司机面试登记表》。2017年9月7日，何鑫作为乙方通过扫描外企德科公司提供的二维码，其所使用的手机收到外企德科公司劳务服务协议线上签约系统验证码后，通过“仝力人力签约平台”与甲方外企德科公司签订《劳务服务协议》一份，约定：协议有效期均为一年；乙方在签署本协议时已合法取得中华人民共和国机动车驾驶证并且驾驶等级至少为C1以上；劳务服务内容：提供专车司机驾驶服务；甲乙双方一致同意，甲方向乙方支付劳务服务报酬的原则为多劳多得，不劳不得、奖励与负激励相结合原则，服务期间不设也不存在有最低劳务服务报酬标准及最高劳务服务报酬标准；甲乙双方一致同意，劳务服务报酬金额的计算将根据乙方在当月服务期间的奖励与负激励执行情况得出，劳务服务报酬的发放方式、发放时间等具体内容以实际执行为准；服务期间的奖励与负激励标准以乙方使用的曹操出行APP平台公布的内容为准，等等。 2017年9月7日，吉利科技公司（甲方、供车方）与何鑫（乙方、用车方）签订《车辆使用协议书》一份，约定：甲方提供一辆帝豪EV车辆供乙方在厦门市范围内运营曹操专车；使用期限自2017年9月7日至2018年9月6日；乙方应向甲方交付1万元作为车辆使用保证金，使用期满或提前解除协议，若无其他争议，自使用期满或提前解除之日起20个工作日内无息退还车辆保证金，但车辆退还时存在需要车辆维修、违章处理等事宜的，甲方有权顺延退还保证金的时间，等等。在该合同附件1《曹操专车司机车辆归还承诺》载明：费用结算包括：1、乙方收入，计算至停运当天，按正常劳务收入发放时间结算；2、车辆使用保证金，自相关问题处理完毕后，甲方在20个工作日内将车辆保证金付至乙方；3、平台信息服务费，结算至归还车辆当月，退车当月，平台信息服务费按天折算，结算至退车日前一天，此费用从司机车辆使用保证金中扣除；4、服装费，自签订之日起至退车之日，时间达到6个月以上的无需费用，不足6个月的从保证金中扣除；5、违约金。上述协议签订后，何鑫通过曹操专车平台担任专车司机，2018年9月11日离职。 2018年10月17日，案外人杭州天谷信息科技有限公司出具《e签宝签署证明》一份，证明案外人顾锐锐在2017年12月22日与外企德科公司签订的《劳务服务协议》电子签名信息未被篡改，文档未被修改。 2018年10月29日，上海市杨浦公证处作出（2018）沪杨证经字第7437号《公证书》，证明顾锐锐在2017年12月22日与外企德科公司签订的《劳务服务协议》内容在电子数据存证SaaS服务平台中保存的数据所反映的内容相符。 庭审中，经双方确认，何鑫的报酬由基本工资、流水提成、冲单奖、补贴4部分组成。基本工资在达到考勤要求的情况下每月15日定额支付，2018年5月21日前，基本工资由基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元组成，2018年5月21日后基本工资调整为基本奖励1700元，上线奖及服务奖取消。流水提成每周四支付，按照上一周流水量（乘客付款总额）的一定比例支付，2018年5月21日前每月流水1250元以上提成30%，该日后调整为每周流水1700元以上提成30%。冲单奖每周四支付，除相应的业绩外该奖项还有另一支付条件即为每天上线时间满10小时、高峰期上线满4小时，2018年5月21日前若每天完成260元则奖励30元、达到320元奖励60元、达到370元奖励100元，后调整为16单奖励30元、19单奖励60元、22单奖励90元、22单以上每3单奖励20元。补贴每月15日支付，包含了车辆电费补贴、社会保险单位缴费部分，社保单位缴费部分会先以补贴的形式转入何鑫工资然后再在扣款中将单位缴费部分、个人缴费部分一并扣除。同时，双方对于加班时间达成一致意见，即平常工作日加班时间为21.75*2=43.5小时/月，周末加班时间为4*10=40小时/月，劳动者不再主张法定节假日的加班费。 庭审中，本院通过扫描劳动者在入职时外企德科公司提供的二维码，使用书记员个人信息模拟演示《劳务服务协议》的电子签约过程。书记员在注册曹操平台账号后，通过“仝力人力签约平台”完成账户注册，书记员用以注册的手机号码收到签约验证码，随即弹出《劳务服务协议》页面，页面可上下滑动以查看协议内容，而后点击页面下方的“确定”按钮，生成已形成的《劳务服务协议》，该协议与外企德科公司提交《劳务服务协议》内容一致。 另查明，何鑫等21人曾以外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司为被申请人向厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫等21人自2017年5月至2018年9月期间被克扣的工资共计人民币71601元（含平台费32266元、电信费21090元、物料费2079元、罚款16166元）；2、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫等21人自2017年5月至2018年9月期间的单方降薪的工资差额共计222000元；3、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫等21人自2017年5月至2018年9期间延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资共计2492538元；4、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫等21人自2017年5月至2018年9月期间未休年休假工资共计41224元；5、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司返还何鑫等21人车辆押金共计190840元；6、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫等21人自2017年9月至2018年9月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计1601652元；7、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司与何鑫等21人自2018年9月11日起解除劳动关系（案外人叶盛、田磊、刘奎福不解除）；8、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫等21人解除劳动关系的经济补偿共计173059元。 2018年12月13日，厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]445-1号《仲裁裁决书》，裁决：一、自裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付案外人叶盛劳动报酬差额16820.82元；二、自裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付案外人张俊伟等12位申请人经济补偿金共计118022.43元（其中何鑫7738元）；三、自裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付案外人林进茂未休年休假加班工资686.33元；四、驳回案外人许宝圆、朱晓军、徐旦、刘伟、张松富除解除劳动关系、返还押金外的其他仲裁请求；五、驳回各申请人对优行科技公司、吉利科技公司支付除押金外的各种费用的仲裁请求。该裁决书载明：“上述裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。” 2018年12月13日，厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]445-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、张俊伟等21位申请人分别与外企德科公司解除劳动关系（何鑫离职时间为2018年9月11日）。二、本裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付张俊伟等15位申请人2017年5月至2018年9月份期间劳动报酬差额人民币390538.64元（其中何鑫平台费差额1606元、电信费差额1045元、物料费差额99元、基本工资差额3113.42元、加班工资差额20463.94元、劳动报酬差额26327.36元）。三、本裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付张俊伟等16位申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币1148801.31元（其中何鑫2017年10月13日至2018年9月11日期间二倍工资差额85118元）。四、驳回案外人许宝圆、朱晓军、徐旦、刘伟、张松富关于返还押金的仲裁请求。五、驳回各申请人要求优行科技公司、吉利科技公司解除劳动关系、返还押金的仲裁请求。该裁决书载明：“上述裁决为非终局裁决。”外企德科公司不服该仲裁裁决于2019年1月3日向原审法院提起诉讼，请求：1、判决外企德科公司与何鑫于2017年9月7日起至2018年9月11日止期间双方存在劳务雇用关系，不存在劳动关系；2、判决外企德科公司无须向何鑫支付劳动报酬差额（包括正常工作时间工资差额、加班工资差额）26327.36元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额85118元；3、由何鑫承担本案诉讼费用。何鑫亦不服该仲裁裁决，提起诉讼，请求：1、判决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫2017年9月7日至2018年9月11日平时延长工作时间、周末加班及法定节假日加班工资152117元；2、判决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付何鑫2017年10月7日至2018年9月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额95744元；3、请求判令外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司承担本案的诉讼费，包括但不限于案件受理费及其可能产生的公告费、财产保全费、保全保险费、鉴定费等一切与案件相关的费用。原审法院受理后，并案进行了审理。 再查明，根据外企德科公司的申请，2016年11月15日，杭州市江干区人力资源和社会保障局作出江人社行许决[2016]03-158号《行政许可决定书》，批准外企德科公司实行不定时工作制的司机为1人，实行期间自2016年12月1日至2017年11月30日；2017年11月21日，杭州市江干区人力资源和社会保障局作出江人社行许决[2017]03-177号《行政许可决定书》，批准外企德科公司实行不定时工作制的司机为17人，实行期间自2017年12月1日至2018年11月30日。 原审法院认为，本案首要解决的问题系何鑫通过扫描外企德科公司提供的二维码，通过“仝力人力签约平台”与外企德科公司签订的《劳务服务协议》是否成立。《中华人民共和国合同法》第十条规定，书面形式指合同书、信件和数据电文，其中数据电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。而采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。经查，何鑫于2017年9月7日通过扫描外企德科公司提供的二维码，当日其所使用的手机收到外企德科公司劳务服务协议线上签约系统验证码可证明案涉《劳务服务协议》签署时电子签名制作数据仅由何鑫控制，而案外人杭州天谷信息科技有限公司出具《e签宝签署证明》及上海市杨浦公证处作出（2018）沪杨证经字第7437号《公证书》，可共同证明签订《劳务服务协议》的电子数据完整、准确、未被篡改，在庭审中通过扫描二维码模拟演示《劳务服务协议》的过程，认定何鑫与外企德科公司之间订立了合法有效的《劳务服务协议》。 关于外企德科公司与何鑫之间是否存在劳动关系。劳动关系既有法律上的平等性，又有实现该法律关系的隶属性。平等性表现为劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成等价有偿的关系。隶属性则要求劳动者必须服从用人单位的支配或管理，遵守用人单位的规章制度。劳动关系的认定应考量以上等多重因素。就本案而言，首先，外企德科公司与何鑫之间签订了《劳务服务协议》，该协议虽然名为《劳务服务协议》，但其具备了劳动合同的实质内容。其次，何鑫所提供的劳动内容与外企德科公司的业务相符，即何鑫向外企德科公司提供了劳动。其次，外企德科公司向何鑫支付了相应期间的报酬。再者，何鑫接受外企德科公司的工作安排及管理，并受相关规则的约束。故认定何鑫与外企德科公司之间存在劳动关系。 关于二倍工资差额问题，根据上文所述，何鑫与外企德科公司签订的《劳务服务协议》约定的内容具备了法律规定的劳动合同的基本条款，应视为双方签订了劳动合同，故对于何鑫主张未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。 关于正常工作时间基本工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。经查，何鑫的报酬由基本工资、流水提成、冲单奖、补贴4部分组成。基本工资在达到考勤要求的情况下每月15日定额支付，2018年5月21目前，基本工资由基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元组成，2018年5月21日后基本工资调整为基本奖励1700元，上线奖及服务奖取消。在外企德科公司未提交证据证明上述调整方案经过民主协商并公示告知的情况下，其应承担举证不能的不利后果，对于基本工资的差额部分，外企德科公司应予以支付，结合双方意见，确定为3113.42元。 关于返还平台费、物料费、电信费、车辆损失问题，本院认为,劳动争议是指劳动者与用人单位之间因劳动权利和劳动义务所发生的争议,经查,上述费用是基于何鑫与吉利科技公司签订的《车辆使用协议书》产生,由此发生的争议不属于劳动争议的范围,故该项诉讼请求与本案不属于同一法律关系,本案不予处理。 关于加班工资问题。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后才能实施。外企德科公司主张何鑫在岗位执行综合计算工时制，但根据其提交的杭州市江干区人力资源和社会保障局作出的江人社行许决[2016]03-158号、江人社行许决[2017]03-177号《行政决定书》，无法证明何鑫在职期间实行上述工时制系行政部门审批的范围之内，故本院认定何鑫执行标准工时制。就加班时间，双方在庭审中达成以下意见：平常工作日加班时间为21.75×2=43.5小时/月，周末加班时间为4×10=40小时/月，劳动者不再主张法定节假日的加班费，对此予以确认，未完整工作一个月的情况下根据比例予以计算。至于加班费的计算标准，参照未调整前的基本工资2650元/月作为计算基数为26696.44元。外企德科公司主张上线流水提成与订单奖励应在加班工资中予以抵扣，本院认为，上线流水提成系用人单位对于劳动者工作表现实施的激励机制，而订单奖励的支付则是以连续工作10小时为前提，故部分订单奖励应视为加班工资的组成部分，在外企德科公司应支付加班工资中予以抵扣，经计算，外企德科公司尚应支付加班工资为20210.64元。 关于优行科技公司承担责任问题。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。本案中，优行科技公司与外企德科公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，外企德科公司向优行科技公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在优行科技公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，双方之间的关系实为劳务派遣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……，故优行科技公司作为用工单位应当向何鑫支付加班工资。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，外企德科公司作为用人单位也应向劳动者支付劳动报酬，故确定的加班工资应由外企德科公司、优行科技公司共同支付。何鑫要求吉利科技公司对外企德科公司、优行科技公司相应责任承担共同清偿义务，于法无据，不予支持。对于其他仲裁裁决，双方均无异议，故予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十七条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江外企德科人力资源服务有限公司与何鑫的劳动合同关系于2018年9月11日解除；二、浙江外企德科人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付何鑫基本工资差额3113.42元；三、杭州优行科技有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付何鑫加班工资人民币20210.64元；四、浙江外企德科人力资源服务有限公司无需支付何鑫未签订劳动合同二倍工资差额人民币85118元；五、浙江外企德科人力资源服务有限公司无需支付何鑫平台费差额人民币1606元、电信费差额人民币1045元、物料费差额人民币99元；六、驳回浙江外企德科人力资源服务有限公司其他的诉讼请求；七、驳回何鑫其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取案件受理费人民币5元，由浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。 宣判后，外企德科公司、何鑫、优行科技公司均不服，向本院提出上诉。 外企德科公司上诉称：一、外企德科公司在2018年5月21日开始实行的劳动报酬计算方法中，其中固定工资从1650元调整为1700元，对浮动工资（包括上线奖、服务奖、流水提成、冲单奖）计算方法进行了调整。该调整更能体现工作人员多劳多得、少劳少得的业绩效果，而并非降薪。即使一审判决认定5月21日后实行的劳动报酬计算方式因未按《劳动合同法》第四条规定的民主程序制订而无效，但不能判定上线奖和服务奖是固定工资，并按500元的标准及考勤情况进行补差，而应当根据5月21日前劳动报酬计算方法来计算工资差额。按5月21日前劳动报酬计算方法，上线奖和服务奖各500元是需要考核确定的，从5月21日至劳动合同终止日2018年9月11日，按5月21日前劳动报酬考核方式计算，外企德科公司仅需向何鑫支付工资差额2276.2元。 二、一审判决判定以2650元作为计算加班工资的基数与事实不符，也不符合法律规定，而应当以固定标准工资1700元作为基数，具体理由是：根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第七条规定，同时适用浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲（2009）2号)第三十八条规定，当劳动合同未约定标准工资且岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时扣除绩效、奖金和物价补贴；其差额作为计算加班工资的基数，但不得低于当地最低工资标准。 按2018年5月21日前实行的计酬方式，劳动报酬包括基本工资（含基本奖励、上线奖、服务奖)，流水提成、冲单奖、补贴，其中基本工资名称虽成为“基本”，但是只有“基本奖励”是在驾驶员在规定工作时间所应取得的劳动报酬，其性质属于标准工资，而上线奖、服务奖与流水提成、冲单奖一样，均需经考核才能确定具体金额，属于浮动非标准工资。按何鑫在离职前一个月的工资，即所得劳动报酬中，扣除上线奖、服务奖、流水提成，冲单奖等浮动绩效以及补贴后，其差额为1700元，即加班工资计算基数应以1700元为准。 三、一审判决对加班工资计算方法有误。 根据何鑫的实际考勤记录和1700元加班工资计算基数，外企德科公司应支付的加班工资应为14149.5元。另外，一审判决认定，外企德科公司发放的冲单奖是以连续工作10小时为前提，冲单奖应作为加班工资的部分6485.8元应予以扣除，即外企德科公司应加班工资7663.66元。 综上，一审判决时工资问题的认定以及加班工资基数以及延长工作时间的认定均存在错误，请求撤销原判第二、三项，依法改判外企德科公司向何鑫支付工资差额2276.2元、加班工资7663.66元。 何鑫辩称：一、何鑫同意的外企德科公司主张——按老政策重算何鑫的全部工资后再补工资差额，但老政策的时间截点不应是2018年5月21日，而应是何鑫入职时。因为何鑫的仲裁请求是裁决外企德科公司及其他两家公司共同支付何鑫自2017年5月至2018年9月期间被单方降薪的工资差额。1、首先，如外企德科公司《民事上诉状》中所述，何鑫基本工资包括基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元，共计2650元，外企德科公司自2018年5月21日起，未与何鑫协商一致、未经法定民主程序，单方将基本工资2650元降低为1700元，依法应当补足。2、外企德科公司不仅从2018年5月21日起降低了何鑫基本工资，从何鑫入职开始就一直频繁调整何鑫的流水提成、冲单奖励等。外企德科公司曾一个月四次调整何鑫工资，在职期间工资调整不少于8次，外企德科公司调整工资，主要是提高何鑫获得奖励的门槛、降低奖励的金额。要准确核算何鑫因外企德科公司长期以来单方调整工资而形成的工资差额，外企德科公司应先向法庭提供外企德科公司调整工资政策的具体内容、具体时间、何鑫的实际出勤情况、流水量、冲单量等后，方能实现准确计算。但此太过繁琐、复杂，何鑫同意按劳动仲裁及一审判决结果计算单方降薪的工资差额。二、何鑫加班费基数不仅应包括基本工资2650元，还应加上何鑫的流水提成。1、如外企德科公司《民事上诉状》中所述，何鑫基本工资包括基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元，从何鑫在职期间每月都基本拿到全额基本工资可见，其属于[浙仲(2009)2号]第38条第二款第三项规定的“职工正常工作情况下的工资”，依法应作为加班费计算基数。2、根据《关于工资总额组成的规定》第六条规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）……(二)……(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中“流水提成”是亦属于[浙仲（2009）2号]第38条第二款第三项规定的“职工正常工作情况下的工资”，是从何鑫完成的订单金额即公司的营业额中按比例提取部分份额作为何鑫正常工资收入的计件工资，依法也应作为加班费计算基数。3、本案外企德科公司作为人力资源服务行业的知名企业，设计的工资结构项目混乱，如造成“难以区分工资、奖金、物贴等项目的”则应承担按[浙仲(2009)2号]第38条第二款第三项规定加班工资“以职工上月实得工资的70%为基数”的不利后果。三、“奖金”与“延长工作时间的工资报酬”是相互平行、相互独立的两个不同的工资项目，何鑫工资中的“订单奖励”（冲单奖与流水奖）不可抵扣“加班费”。1、《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定，工资是指“用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资”，可见，“奖金”与“延长工作时间的工资报酬”是两个不同的、相互平行、相互独立的工资项目。根据《关于工资总额组成的规定》第七条，奖金是指“支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬”，而加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，可见两者是不同的法律概念，依法不得相互抵扣。2、公司还实行末位淘汰制，何鑫为不被淘汰，每天平均上线时长达14小时，但本案每天加班时间只计2小时，超过10小时的上线时间不计作加班，如何鑫的订单奖励是在非计为加班时间的第13小时取得的，用非加班时间获得的订单奖励抵扣第9小时的加班费，显失公平。为公平公正，如非要用订单奖励抵加班费，则何鑫的加班小时不应只计10小时，应按其实际在线时长统计。何鑫同意按劳动仲裁裁决结果计算何鑫加班工资差额。综上，请依法驳回外企德科公司的上诉请求。 优行科技公司认可外企德科公司的上诉。 吉利科技公司认为加班工资的计算公式：应付加班费=当月加班工资总额–当月冲单奖总额×20%-当月流水总额×20%。其余同意外企德科公司的上诉意见。 何鑫上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）何鑫入职时按被上诉人要求扫原二维码，只是注册仝力人力系统账号，当时系统没有弹出电子协议供何鑫查看、签署。一审判决仅根据何鑫扫了二维码，收到系统验证码，就认定何鑫与被上诉人签订了电子《劳务服务协议》；仅根据《劳务服务协议》内容一致，便将2019年10月27日一审庭审时书记员扫描二维码后的操作情况等同于何鑫2017年9月10日入职当时扫二维码后的操作情况，进而认定电子《劳务服务协议》合法、有效，违背客观事实与自然规律。根据生活常识，扫二维码，有可能是加好友、有可能是关注公众号、有可能是付款、也有可能是进入某一系统；而手机收到的验证码，有可能是用户注册的验证码、有可能用户登陆的验证码、有可能是用户身份验证的验证码、也有可能是支付确认的验证码等等，可能性非常多。一审法院不仅没有去排除存在的可能情况，并且回避何鑫在一审阶段相关的大量举证，这些证据可以证明：1、二维码遭被上诉人几经更换；2、验证码不是签订电子协议的验证码，只是注册、登陆仝力人力系统的验证码；3、被上诉人人为关闭电子协议弹出按纽；4、仝力人力系统不兼容安卓系统且受浏览器限制，电子协议点击后无法打开查看里面的内容，电子签约欠缺基础物质条件；5、仝力人力系统在何鑫实名注册后，未经何鑫本人确认，系统就自动生成了电子协议；6、自动生成的电子协议劳动者方签名栏均空白，电子协议未成立；7、被上诉人单方控制电子协议中依据《电子签名法》本应由何鑫即劳动者方掌控的签名；8、被上诉人一直以来，特别是在近两年的时间里，针对仝力人力系统存在的诸多问题，不断的在调整、改动，仝力人力系统至今已由最初的1.0版本升级到2.0版本，现又升级到3.0版本。被上诉人三作为用人单位，未与何鑫协商一致，主张使用电子签约的形式与何鑫签订劳动合同，在何鑫已经举证证明电子签约欠缺基础物质条件、双方未达成签约合意、电子协议劳动者方签名栏空白等破绽百出的情况下，作为系统管理方，不能提供证据证明电子劳务协议生成的完整过程，应承担举证不能的不利后果，故本案电子《劳务服务协议》不成立，被上诉人三依法应向何鑫支付二倍工资。（二）一审法院将《公证书》《e签宝签署证明》作为定案依据，且将只是顾锐锐的相关证明适用于何鑫，进而认定电子协议成立合法有效，违反客观逻辑、法律规定，不符合事实。1、首先《公证书》只记录了公证人员从仝力人力系统中提取电子协议的过程，是针对电子证据存证过程的公证，不能反映电子签约的过程；《e签宝签署证明》仅证明劳务协议显示的电子签名形成后未经修改，并不能证明在签署协议前被上诉人己经将该协议弹出、不能证明何鑫查看、签署电子协议不存在基础物质条件障碍、不能证明系统有形地表现了电子协议所载内容，何鑫可以随时调取查用协议（《中华人民共和国电子签名法》第四条规定，只有能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文才能视为符合法律、法规要求的书面形式。）不能证明该电子协议不是仝力人力系统自动生成的、不能释明大量劳动者方签名栏空白的原因（《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；……等）。故《公证书》《e签宝签署证明》作为本案认定电子协议合法有效的证据。2、《e签宝签署证明》的出具者是杭州天谷信息科技公司，天谷公司本身负责仝力人力系统的后端运行、管控，与案件有牵连，其出具的证据缺乏公正与客观性。3、何鑫入职时间为2017年9月7日，顾锐锐入职时间为2017年12月22日，相差甚远，两人并非在同一天的同一时刻扫二维码，而仝力人力系统一直在不停调整、改动，系统生成的顾锐锐的电子协议相关情况无法等同于何鑫的相关情况，将只是顾锐锐的相关证明无条件适用于何鑫，亦违反客观逻辑，不符合客观事实。(三）一审法院认定电子《劳务服务协议》内容具备劳动合同的基本条款，属事实认定错误。《劳动合同法》规定劳动合同必须具备七大条款，而本案《劳务服务协议》只体现了工作岗位及协议期限，七大必备条款缺了五大必备条款，缺少工作地点条款、缺少工作时间、休息休假条款、缺少劳动报酬条款、缺少社会保险条款、缺少劳动保护、劳动条件、职业危害防护等条款，根本不具备劳动合同的实质内容，不应视同于劳动合同。（四）一审法院未查清被上诉人一和被上诉人二间的关系。被上诉人二是被上诉人一的子公司，负责营运厦门曹操专车业务，负责管理厦门曹操司机，两者是关联公司，混同用工，依法被上诉人二应与被上诉人一承担连带责任。二、一审适用法律不当。（一）一审法院直接按基本工资2650元计作何鑫加班费计算基数，未将何鑫“流水提成”计入在内，不符合[浙仲（2009）2号]第38条规定及浙高法民一（2019）1号文的精神，何鑫依法主张按何鑫上月实得工资的70%计算加班费基数。本案何鑫“流水提成”是计件工资制的一种典型体现，是按照一定比例从被上诉人的营业收入中提取部分份额作为何鑫正常工资收入的一种工资方式，并非超过8小时工作时间的额外奖励。本案何鑫工资难以区分工资，奖金，物贴等项目，致使加班工资基数较难确定，是被上诉人单方造成的，其作为人力资源服务知名企业，却企图通过劳务协议规避劳动法的适用，设计的工资结构项目混乱，应自行承担不利后果。（二）一审法院混淆了“加班费”与“奖金”的性质，不符合《关于贯彻执行若干问题的意见》[劳部发（1995）309号]的规定。该意见第53条规定，工资是指：“用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资”，可见，“奖金”与“延长工作时间的工资报酬”是相互平行与独立的不同的两个项目。故何鑫工资中的“订单奖励”不可以代替“加班费”，不应将订单奖励抵扣加班工资。（三）一审法院认定平台费、物料费、电信费、车辆损失费等不属于劳动争议范围，不予处理，违反《劳动争议调解仲裁法》第二条第五项关于劳动报酬属于劳动争议的规定，亦违反了《工资支付暂行规定》第十五条用人单位不得克扣劳动者工资的相关规定。被上诉人三未经何鑫同意，违反《工资支付暂行规定》第十五条规定，单方、直接在何鑫每月劳动报酬中扣减上述费用，属克扣工资。属于劳动争议范围，一审应予处理。即使按《车辆使用协议书》的表面约定，上述费用也应从被上诉人二向何鑫收取的一万元押金中扣减，但本案被上诉人二与被上诉人一是关联公司，混同用工。故被上诉人二与被上诉人一同为上诉人的用工单位，何鑫使用用工单位开发使用管理的“曹操司机”派单平台、唯一能和网约车乘客联系的工作电话。按要求在车上摆放用工单位统一物料、穿带有“caocao”标志的统一工作服等提供劳动，是何鑫提供劳动所必须的劳动条件和劳动工具，且也是按用工单位的要求执行，不执行便会被处罚，被上诉人不应向作为劳动者的何鑫收取上述费用。（四）一审法院将排除适用《劳动法》《劳动合同法》为目的的“劳务服务协议”视同“劳动合同”，不适用二倍工资条款，属法律适用错误。本案系统自动生成的“劳务服务协议”违背了《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，不仅没有体现出被上诉人想与何鑫确立劳动关系的意思表示，反而体现了其企图通过劳务协议规避劳动法适用、架空二倍工资罚则的浓浓主观恶意。被上诉人不仅打着劳务关系的幌子肆意侵害着何鑫合法权益，如收取何鑫一万元押金、加班不给加班费、乱扣滥罚、随意频繁单方降薪等，又借劳动监察等部门不受理劳务关系纠纷，纠纷得先经劳动仲裁、一审、二审等，给何鑫依法维权设置诸多障碍、增加极大难度。被上诉人是专业的人力资源服务公司，如不适用二倍工资罚则，让其继续打此擦边球成功，必将严重破坏我国劳动用工法治环境，如全国上下大小企业受一审判决启发，纷纷效仿被上诉人，以签订《劳务协议》代替签订《劳动合同》，借同样的手段实现“百益而无一害”，那么我国劳动用工秩序必将遭受严峻挑战甚至倒退。此将动摇后续己经申请仲裁但被中止，苦苦等待公正判决的4/500名厦门曹操司机对国家依法治国的信心，伤害他们对“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的信仰。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求改判外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司返还何鑫平台费1606元、电信费1045元、物料费99元、罚款462元；支付何鑫2017年9月7日至2018年9月11日平时延长工作时间、周末加班及法定节假日加班工资152117元、2017年10月7至2018年9月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额95744元（合计251073元）并由外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司承担本案的诉讼费。 外企德科公司、优行科技公司辩称：对于平台电信费用的扣除问题。一、1、一审中已经查明，平台费、电信费、物料费罚款扣除并不是双方劳动合同履行过程中产生的费用扣除，而是由何鑫与厦门吉利优行科技公司订立的车辆使用协议所产生的费用，那么这个属于民事合同关系项下产生的争议范围不属于劳动争议范围，一审已经作出了明确约定。2、关于车辆提供以及车辆使用的相关成本。因为定型费用物料费等等他实际上是车辆提供方和者车辆使用过程中产生的费用，这个相关的成本应该是网约车司机负责承担网约司机承担网约车运行的成本是行业的惯例。比如滴滴打车专业的第三方网约车服务平台，他的车辆司机本人提供的车辆。这个就是行业惯例。而且网约车本身就是由车辆提供方车辆驾驶员和网约车平台各自分工分享互联网网约车新型经营的一种经济模式。它并不是劳动者与劳动用人单位说劳动者必备条件。这个是互联网网约车平台的经营的行业特征。所以何鑫认为要求返还部分是不正确的。二、第二项关于加班工资的部分。在一审中，劳动者已经放弃了对节假日加班工资的主张，但是在上诉请求当中，再次将法定节假日的加班工资列为上诉的内容已经超出了一审放弃其诉讼权利的事项，不属于二审的上诉范围了。第二项对于普通工作日的加班工资计算，一审判决存在错误。被上诉人已经对一审判决算加班工资的计算也提起的上诉对于加班工资，平时加班工资的支付，我们在上诉意见当中所详细的阐述。另外，对于加班工资的事实理由当中，劳动者认为按照上月实收工资的70%来计算加班工资的法律适用是错误的，而且将流水提成认为是计件工资也是错误的，没有依据。三、第三项针对双倍工资的上诉理由，在一审中已经查明，劳动者与外企德科签订书面劳动合同的方式。它是通过第三方专业机构的电子签名，就是杭州天谷信息科技有限公司提供的e签宝的电子签名系统订立的书面协议，在一审中已经一审法院详细的审查了e签宝还有仝力人力资源系统的网上签约的两个互联网软件app软件，审查了两个系统的单位的资质，以及对于签约的过程进行了演示。在一审中已经花了大量的时间对于签约过程以及登录注册的过程进行了详尽的操作和了解。在双方当事人都是在共同见证之下来确认e签宝的签约和登录过程的。所以对于何鑫所提出的，双方仅仅认为登录的验证码他无法取得签约的结果，而且列举了大量的可能性。那何鑫所对互联网电子签约的这种方式，它是一个主观的一个判断，而是电子签名，它是具有网络以及互联网信息科技的特征。他无法对于第一时间签约的状态进行反馈，那只能通过事后的数据的恢复以及数据的重新演示来反映当时签约的过程。所以，这个一审对于电子签名的过程，以及达成书面的签约的结果，这个是能够确认的。在此之下，何鑫认为没有签署电子协议与双方提交的证据e签宝的签约过程，以及何鑫自己提供的短信息。回复登录的，这个结果来看，那它不是说何鑫去登录这个系统简单的过程。这个系统本来专项用于电子合同的签约的目的的。所以上诉理由不成立。一审法院对于电子合同的签订过程签订结果以及双方电子形式形成的书面合同的效力的确定是正确的，只是一审法院对被上诉人提出的劳务合同关系没有认定，最终认定为劳动合同。在此外企德科公司没有意见。 吉利科技公司辩称：关于签订劳动合同双倍工资意见和关系与优行科技公司是一致的。主要是针对加班费的问题提出了三个角度的观点。一、一审法院对于固定工资的组成认识是错误的。因为上线奖和服务奖是跟考核相挂钩，并不是无条件地稳定地去发放固定工资是1600，后来调到了1700。所以说，一审法院认为未走民主程序而无效，但不能就就此来判定上线奖和服务奖是固定工资。应该按照之前未调之前的第一个算法来减去调整之后的计算方法来补偿。二、一审判决以2650作为加班的计算基数与事实不相符，也与法律不相符合，应该以1700元作为基数。根据浙江高院的劳动争议解答以及劳动指导意见第38条的规定，当劳动合同未约定标准工资，工资标准难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时扣除绩效奖金物料补贴差额作为这个基数，但是不得低于当地最低工资标准。在本案当中，2018年5月21日之前实行的计酬方式当中，劳动报酬包括了基本工资，包含的是基本奖励上限跟服务流水提成冲单奖补贴，其中基本工资其实名名义上是怎么叫，但是其只有基本奖奖励，在驾驶员固定的规定的工作期内，所应当获取的劳动报酬。所以说，按照这个标准来讲的话，应该是1700元为标准 三、一审法院的加班工资的计算公式是有错误的。因为传统行业加班时间本身是没有报酬的，所以法律规定需要支付加班费，被上诉人八小时之外是有报酬的，分别叫冲单奖和流水提成。可以把它看成一个概念，八小时之外已经获得报酬。这部分的报酬应该被当作加班工资来扣减核算，而这个冲单的就这部分报酬，其实也是在连续工作10小时的情况下产生的。一审法院既然认定了其中一块，可以扣除加班工资。其实另一块叫流水提成，它是一样可以作为加班工资给予扣除，这样才更加符合实际的情况。 优行科技公司上诉称：优行科技公司是国内具有一定影响力的网约车平台公司，享有并运营“曹操出行”（APP）网络服务软件，但优行科技公司并非网约车司机的管理方，不是实际用人单位，具体理由如下：一、根据交通运输部、工业和信息化部。公安部、商务部、市场监管总局。国家网信办联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第八、十三、十四条规定，网约车经营平台应取得运营城市人民政府颁发的《网络预约出租汽车经管许可证》、《网络预约出租汽车运输证》，驾驶员需取得《网络预约出租汽车驾驶员证》。但本案中，优行科技公司并非厦门市范围的网约车平台公司，而是归属吉利科技公司，何鑫的网约车驾驶员资格证登记在吉利科技公司名下，优行科技公司不具备在厦门市提供网约车服务实际用工的条件和资格。二、对包括何鑫在内的驾驶员在厦门市从事“厦门优行”驾驶工作，平时的工作考核和管理，都是吉利科技公司的司管人员进行管理，何鑫在劳动仲裁阶段对该事实也予以了确认。三、优行科技公司虽与外企德科公司签订劳务外包协议，但优行科技公司基于母子公司关系，网约车行政管理要求，业务分工等原因，代表各地子公司与外企德科公司签订劳务外包协议，但所有驾驶员均为网约车所在地的网约车公司提供驾驶服务，优行科技公司仅提供“曹操出行”(APP)网络服务软件给吉利科技公司使用，“曹操出行”(APP)在厦门市称为“厦门优行”驾驶员在“厦门优行”(APP)注册使用，只是使用该网络服务软件工具，获取顾客服务信息，记录服务时间、费用等网络数据，但对驾驶员并不进行劳动用工管理。综上，一审判决判定优行科技公司是用工单位并按劳务派遣规定承担责任没有事实依据。请求依法撤销原判第三项，依法改判优行科技公司不承担付款义务。 何鑫辩称：一、经国家相关部门核准，只有优行科技公司的经营范围包括“网络预约出租汽车”，吉利科技公司、外企德科公司以及优行科技公司的厦门分公司经营范围都不包括网约车经营服务。根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条、第十条规定，从事网约车经营服务，必须具有信息服务平台、有符合条件的车辆和驾驶员，在取得《网络预约出租汽车经营许可证》等后，方可开展网约车经营业务。吉利科技公司、外企德科公司以及优行科技公司的厦门分公司都不符合上述规定，故不得开展网约车经营业务。本案《网络预约出租汽车经营许可证》上“业户名称”登记为“杭州优行科技有限公司”及其厦门分公司、何鑫所持有的“网络预约出租汽车运输证”上备注的单位为“杭州优行科技有限公司”。故本案中，唯有优行科技公司是合法的网约车经营公司，也只有他才会涉及到网约车驾驶员的实际用工。二、的确如优行科技公司所述，何鑫在厦门市从事网约车驾驶工作，都是吉利科技公司的司管人员进行日常管理、考核，但优行科技公司作为总部，亦经常对厦门曹操司机进行监管、考核，相关的规章制度政策等都是优行科技公司制定的，吉利科技公司负责具体的执行。居于吉利科技公司与优行科技公司共同经营厦门曹操专车业务，两家公司混同用工，吉利科技公司依法应与优行科技公司承担连带责任。三、原审法院有关“本案中，优行科技公司与外企德科公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，外企德科公司向优行科技公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在优行科技公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，双方之间的关系实为劳务派遣关系”的认定正确，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条、《劳动合同法》第六十二条规定，优行科技公司作为用工单位，应当向何鑫支付加班工资。 外企德科公司认为关于劳动关系建立的描述应该是正确的。虽然签订的服务的劳务协议的外包协议，但是实际上，优行科技公司作为全国性总部，将各个网约车司机在各个属地的城市来与各地的子公司建立劳动用工关系。所以优行科技公司只不过签订的合同，但并没有建立一个劳动派遣实际用工的情况，所以劳动合同的用工不是优行科技公司。 吉利科技公司无异议。 上诉人外企德科公司、优行科技公司和被上诉人吉利科技公司在二审期间未向本院提交新的证据。上诉人何鑫向本院提交了证据一、系统录屏及主要截屏。欲证明：（1）扫二维码注册仝力账号，出现的界面如证据第13页第3张截图所示，是“欢迎注册你的仝力人力账号”，何鑫输入手机号码后，系统发来验证码却是“【浙江外企德科人力】劳务服务协议线上签约系统验证码”这属于欺诈，就像买的是坐上了去北京的飞机，实际却被航空公司运往了海南。且此验证码只是注册人力账号的验证码，并非签订电子协议的验证码，因为在收到系统验证码后，还要进行输入身份证号、设置密码等操作，待这些操作完成后，系统还要解决不兼容安卓系统的问题，实现在非苹果手机上弹出电子协议；系统还不能被人为关闭电子协议弹出按钮，不然劳动者就会看到“实际系无效条款，职务行为发生侵权、须承担雇主责任，但没有办法只能留的”等内容，这些内容肯定是外企德科公司不希望任何劳动者看到的。（2）在同一手机同一浏览器下，两份电子协议劳动者签名栏一份空白，一份有签名，证明系统中显示的电子协议无签名与手机的兼容性无关。（3）第一张截图中的德科印章，只是一张图像，不是《电子签名法》规定的可靠的电子签章，不具有法律效力。劳动者签名栏空白，协议未成立。（4）第二张截图中的德科印章，改为了电子合同章，其是否为可靠的电子签章，还需通过其他方式验证。（5）第三张截图，2019年3月张美城扫新的二维码进入仝力系统，不显示张美城个人身份信息及有无可待签署的合同，证明了此时段仝力系统电子签约功能异常，不能实现签署电子协议的目的，仝力系统电子签约系统不稳定。（6）证据第14页末尾的截图显示，2019年3月22日，张美城扫新的二维码，不显示张美城的任何个人信息，也不提示有合同待签署，此时此刻此仝力系统不具备电子签约的功能；证据第18页截图显示，2019年9月19日扫新的二维码时，有显示张美城的个人信息，也有提示有合同待签署，这两份录屏证明了仝力系统是不稳定不成熟的。（7）证据第15页的截图显示，2019年3月22日，邹华林扫原二维码，登陆系统查看到的生成的2017年的电子协议劳动者签名栏空白，但有外企德科公司章的图像；生成的2018年的电子协议，劳动者及公司签名签章栏皆是空白，此证明了仝力人力系统上的电子签约极其混乱。证据二、仝力系统入口界面。证明：验证码只是注册仝力人力账号的验证码；何鑫只填写了身份证号码，未向系统提供“姓名”，e签宝中何鑫的电子签名实名认证非何鑫本人操作。证据三、正常签订电子合同会产生的日志信息。证明：可以追踪到是哪个IP地址、在何时、进行了什么操作，以证明实名认证、合同签署是否为合同签订方本人的真实意思表示。证据四、e签宝电子签名服务产品介绍。1、e签宝电子签章有“平台自动盖章”“签署方自动盖章”“静默签署”等模式，这些签署模式不能体现签署方本人的意愿。结合劳动者方第一次提交的证据第4页“后端CA认证完成后自然会产生电子签名”，可以证明案涉电子签名数据不由何鑫控制，电子协议是系统自动签署的，它不是何鑫的真实意思表示。2、实名认证应该是在何鑫办理入职手续时，外企德科公司获得了何鑫的个人二要素信息，未经何鑫同意，代为向e签宝申请了CA数字证书。3、案涉何鑫的电子签名不合法，它不是何鑫本人真实意思表示，何鑫不知情，且不愿意签署。证据五、e签宝之验证电子合同的有效性。证明：1、电子合同上只有劳动者一方签章，没有外企德科公司的签章，电子合同不成立。2、无法证明、确定劳动者方的电子签章是谁签署上去的。3、除在e签宝官网可验证电子合同，还可通过福昕阅读器、AdobeReaderPDF阅读器验证。证据六、电子合同类似案例。1、电子合同中的签章应具有电子签名认证证书，否则就不是可靠的电子签名。2、电子签名要产生与手写签名同等的法律效力，应满足（1）电子签名通过有资质的第三方认证；（2）电子签名是签名人的真实意思表示，即由签名人本人控制电子签名数据。3、本案电子协议上，外企德科公司的章只是一张打印图像，未取得电子签名认证证书，不是可靠的电子签名。提交思维导图作为参考。说明电子劳务服务协议不成立，仝力人力系统中的电子协议签约功能存在诸多障碍与问题，不符合《电子签名法》等法律规定。证据七、德科录制视频截图。外企德科公司称其2018年底录制的签约过程视频是经技术还原的，但2019年3月，张美城也是扫这个二维码进入系统，但却不显示张美城的任何个人信息，无法实现签约，可见仝力系统不稳定。2、验证码只是注册仝力账号的验证码，只输入了个人二要素信息中的身份证号要素，没有输入姓名要素。3、仝力系统包括“首页、档案、岗位、钱包、社保”五大项，各项中又包括很多小项。电子协议系统自动签署、生成后，放在哪不易被发现。公司没有通知过何鑫要签订电子协议，也未告知过如何签署、如何查看、如何下载电子协议。证据八、外企德科公司仲裁、一审证据清单、信访事项答复意见、以其他协议代替劳动合同的类似案例。证明：外企德科公司与何鑫签订《劳务服务协议》的真实意思是与何鑫建立劳务、雇佣关系，而非建立劳动关系。此与法律规定的签订书面劳动合同实现确立、稳定劳动关系，明确双方劳动权利义务的立法目的背道而驰。因《劳务服务协议》的影响，厦门市劳动监察以“无劳动关系”为由，不受理自郭艺明后厦门曹操司机的举报、投诉，何鑫依法维权因《劳务服务协议》而存在更多障碍。其他协议能否代替劳动合同，主要看协议能否体现双方确立劳动关系的意思表示以及是否具备法定的七大必备条款以明确双方劳动权利义务。网站截图。证明：企业以其他协议掩盖事实劳动关系、规避劳动法律法规、侵害劳动者合法权益，属严重不守法、不诚信，这已引起部份省市法院的重视，把它们作为典型案例。证据九、不同时期工资待遇照片截图。证明：何鑫入职时公司告知的工资待遇组成及标准：（1）在线奖、服务奖属于基本工资的固定组成部分（2）流水提成属计件工资（3）业绩奖是浮动的，包括冲单奖和流水奖，属于奖金性质，它不与超时工作的具体时长挂钩，而是与实际达到的业绩直接挂钩，所以不应抵扣加班工资。公司在2018年4月23日、5月21日、7月30日等，频繁、大幅度的单方调整何鑫工资待遇，要准确计算何鑫被公司单方调薪而形成的工资差额，应从其入职时算起，而非公司主张的仅从2018年5月21日起算起。经质证，外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司认为证据1不属于新的证据，不予质证；证据2不属于新的证据，在一审公证书和一审审理过程中双方演示注册过程时已经查看确认，该界面是通过手机和身份证号码的实名认证，由申请签约人自己操作完成；证据3不属于新的证据，与本案无关；证据4、5不属于新的证据，仅仅是产品介绍，与本案无关；证据6不属于新的证据，与本案无关；证据7不属于新的证据，且仲裁阶段已经出示，不予质证；证据8不属于新的证据，与本案无关；证据9不属于新的证据，一审和仲裁阶段已出示。本院认为，上述证据无法达到何鑫所要证明的目的，本院不予采纳。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院对于各方未有异议部分予以确认，现就各方上诉请求逐项予以分析。 一、关于未签劳动合同的二倍工资。二审中，外企德科公司与何鑫对于双方之间存在劳动关系没有异议，本院予以确认。关于双方是否签订了书面劳动合同，外企德科公司主张《劳务服务协议》系何鑫注册后形成，故双方之间签订了书面劳动合同；而何鑫则认为其在注册完成后并未看到过《劳务服务协议》，该协议的形成并非受其控制，故双方之间没有订立书面劳动合同。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”本案中，何鑫通过扫描外企德科公司提供的二维码填写了个人信息并进行了注册，现案外人杭州天谷信息科技有限公司出具的《e签宝签署证明》及上海市杨浦区出具的《公证书》均可共同证明《劳务服务协议》的存在及电子数据完整、未被篡改，且一审法院也通过扫描二维码模拟了相关过程，故原审法院认定外企德科公司与何鑫之间订立了书面劳动合同并驳回何鑫要求二倍工资差额部分的诉请并无不当。 二、关于基本工资的工资差额及加班工资。关于工资差额，经审查，2018年5月21日前，何鑫的基本工资由基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元组成，2018年5月21日后基本工资调整为1700元，但该调整方案并未经过民主协商并公示告知，故原审法院据此判令外企德科公司支付基本工资差额部分并无不当。关于加班工资，首先，双方对于一审认定的加班时长没有异议，本院予以确认；其次，双方对于计算基数持有异议，本院认为，因外企德科公司调整基本工资数额没有合理理由，故原审法院参照调整前的基本工资数额2650元作为计算基数并无不妥。最后，外企德科公司主张应在加班工资中扣除上线流水提成和订单奖励，但上线流水提成是对工作积极者的奖励，故不应予以扣除；而订单奖励是以工作十小时为前提，故原审法院予以扣除并无不当。综上，原审法院判令外企德科公司支付加班工资并无不妥。 三、关于返还平台费、物料费、电信费、罚款的诉请，因平台费、物料费、电信费系因何鑫与吉利科技公司签订的《车辆使用协议书》而产生，故原审法院认为不属于劳动争议审理范围并无不当。而对于返还罚款的请求，何鑫在起诉时并未提出诉请，本院不予支持。 四、关于优行科技公司的责任承担。优行科技公司与外企德科公司签订的合同名称虽为《劳务外包合同》，但根据其约定内容，双方之间实为劳务派遣关系。因优行科技公司作为用工单位未足额支付加班工资，故原审法院判令外企德科公司、优行科技公司共同支付加班工资并无不当。 综上，外企德科公司、何鑫、优行科技公司的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何鑫负担3元，浙江外企德科人力资源服务有限公司负担4元、杭州优行科技有限公司负担3元。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年十月二十六日 书记员  周 杨