彰武县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0922民初810号 原告：彰武县住房和城乡建设服务中心。 住所地：彰武县彰武镇南环路**。 法定代表人：张飚，系该单位主任。 委托诉讼代理人：王彬，系辽宁鑫晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于峰，男，1975年4月6日出生，汉族，系该公司垃圾填埋厂厂长，，住辽宁省彰武县 被告：阜新凯邦市政工程有限公司。 住所地：阜新市高新技术产业园区玉龙路** 法定代表人：李长德，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：时艳丽，系辽宁法随律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓宁川，男，1964年12月8日出生，汉族，系该公司员工，住，住辽宁省彰武县/div> 原告彰武县住房和城乡建设服务中心（以下简称住建中心）与被告阜新凯邦市政工程有限公司（凯邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告住建中心委托诉讼代理人王彬、于峰，被告凯邦公司委托诉讼代理人时艳丽、邓宁川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告住建中心向本院提出诉讼请求：1、暂要求给付工程维修费用100000元，待评估后另行增加诉讼请求。2、诉讼费、鉴定费等因诉讼产生的一切费用由被告承担。3、工程质量鉴定费10万元由被告承担。 事实和理由：原彰武县城镇环境卫生管理处因彰武县公益性事业单位优化整合，于2018年8月23日撤销，现为我中心下属部门。2011年3月23日，原彰武县城镇环境卫生管理处与被告签订建设工程施工合同，由被告承建位于彰武县二道河子乡垃圾填埋场的防渗工程（不含第二填埋区）。工程期限2011年3月23日至2011年10月30日，工程价款4178022.98元，工程完工后交付使用。 2018年6月，我中心发现该工程第一填埋区东侧出现渗漏，为确定渗漏原因，经委托由辽宁省建设科学研宄院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）对渗漏原因鉴定，鉴定结论为彰武县城区生活垃圾卫生填埋场第一填埋区内渗沥液积存较多，且边坡未按设计图纸堆放土袋（内装300mm厚卵石），在垃圾堆放过程中易导致局部防水失效，在垃圾场内渗沥液积存较多情况下。 致使东侧出现了渗漏，造成填埋场防渗膜损坏，不能正常使用。我中心多次与被告协商，要求被告承担维修费用，被告不予支付。 被告凯邦公司辩称：不同意原告的诉讼请求。具体理由如下：本案诉争工程已经竣工验收合格并已实际交付使用，不存在质量问题，我公司不应承担任何责任。 一、我公司经过投标、中标，于2011年3月23日与原彰武县城镇环境卫生管理处签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：由我公司作为承包人对其位于彰武县二道河子乡的彰武县城区生活垃圾卫生填埋场的防渗工程（不含第二填埋区）进行施工，开工日期为2011年3月23日，竣工工期为2011年10月30日，工程质量标准为合格，合同价款为4178022.98元。合同签订后，我公司组织了相关技术人员进行了施工。整体工程于2011年10月30日竣工，后原告组织了相关部门对诉争工程进行了竣工验收，质量为合格。并已交付使用。因此说，工程不存在质量问题。且已过质保期间，我公司也不应再承担任何责任。 二、双方在签订上述《建筑工程施工合同》中未约定质保期。依据2004修正的《辽宁省建设工程质量条例》第二十六条第一项之规定，对于屋面防水工程质保期间为3年。原告已于2015年2月9日，将诉争工程质保金178022.98元全部返回给我公司，通过此事实也可说明本案诉争工程双方虽未书面约定质保期，但通过已将扣留的质保金返还给我公司的事实来看，原告默认的本案诉争工程质保期间最多为3年，否则不会在质保期未超过时将质保金退还给我公司，也进一步说明了诉争工程在质保期无任何质量问题。对于质保期外所发生的渗漏可能存在多种原因，与工程质量无关。我公司不应承担诉争工程的维修费用。 三、退一步讲，假设本案诉争工程的质保期间未超过，我公司也不应承担相应责任。我公司有证据证明其在施工诉争工程时，已完全按照设计图纸及设计人员的设计变更要求进行的施工，且边坡也按要求堆放了沙袋。 四、原告在起诉状事实与理由部分所依据的鉴定结论，鉴定程序不合法。对于诉争工程存在的质量问题进行鉴定前，未经双方共同选定鉴定机构，其单方委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司所作出的鉴定结论不具法律效力，不能作为本案的定案依据。综上，请求贵院合面核查本案的事实和证据后，依法驳回原告的诉讼请求。 住建中心为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、建设工程施工合同书1份，证明被告为原告施工了案涉工程。 2、辽宁省建设科学院有限公司鉴定报告1份及更正说明1份，该鉴定结论彰武县城区生活垃圾卫生填埋厂第一填埋区内渗沥液积存较多，且边坡未按图纸覆盖沙袋，在垃圾堆放过程亦导致局部防水失效，在垃圾场内渗沥液较多的情况下致使东侧出现渗漏。 上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，凯邦公司对证据1的真实性没有异议，但认为此证据恰能说明其依照协议约定的竣工日期将工程交付原告使用，并且该合同中双方未约定质保期限，该证据系双方真实意思表述，合法有效，本院予以采信。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份鉴定报告系庭前住建中心单方委托，未经双方共同选定鉴定机构，鉴定程序不合法，不能作为本案的定案依据。对于鉴定报告的具体内容，不发表质证意见。该证据系住建中心自行委托，且凯邦公司申请重新鉴定，鉴定机构认为“此鉴定项目参照资料不全，同时现场已不具备检测条件，鉴定工作无法继续进行。”以此说明住建中心自行委托，得出的鉴定意见依据不足，本院对该鉴定意见不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原彰武县城镇环境卫生管理处，于2018年8月23日撤销，现为住建中心下属部门。2011年3月23日，原彰武县城镇环境卫生管理处与凯邦公司签订《建设工程施工合同》，由凯邦公司承建位于彰武县二道河子乡垃圾填埋场的防渗工程（不含第二填埋区）。工程期限2011年3月23日至2011年10月30日，工程价款4178022.98元。《建筑工程施工合同》中未约定质保期。合同第68页“五、质量保修金的返还”约定，“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”。该整体工程于2011年10月30日竣工，后住建中心组织了相关部门对诉争工程进行了竣工验收，质量为合格，并交付使用。住。住建中心于2015年2月9日将质保金1780228元返还给承包方凯邦公司。2018年6月，住，住建中心发现该工程第一填埋区东侧出现渗漏行委托由辽宁省建设科学研宄院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）对渗漏原因鉴定。2018年12月4日，辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）的鉴定结论为：彰武县城区生活垃圾卫生填埋场第一填埋区内渗沥液积存较多，且边坡未按设计图纸堆放土袋（内装300mm厚卵石），在垃圾堆放过程中易导致局部防水失效，在垃圾场内渗沥液积存较多情况下，致使东侧出现了渗漏。 2019年2月19日，住，住建中心向彰武县人民法院提起诉讼求凯邦公司给付工程维修费528925.51元，并承担诉讼费、鉴定费等费用。本院于2019年3月28日开庭审理了此案。2019年8月27日，住，住建中心申请撤诉日本院裁定准许住建中心撤诉。住。住建中心于2020年6月5日再次起诉求凯邦公司给付工程维修费100000元，待评估后另行增加诉讼请求。凯邦公司案认为住建中心提供的鉴定被告程序不合法，对于诉争工程存在的质量问题进行鉴定前，未经双方共同选定鉴定机构，其单方委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司所作出的鉴定结论不具法律效力，不能作为本案的定案依据。并申请重新鉴定。双方经阜新市中级人民法院摇号选定沈阳建大工程检测咨询有限公司为本次司法鉴定机构，该鉴定机构依据司法程序及委托鉴定事项的要求，经鉴定人员与双方沟通，认为“鉴定项目可参照资料不全，同时现场已不具备检测条件，鉴定工作无法进行。”终止该司法鉴定项目，退还委托。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利后果。本案诉争工程竣工，后住建中心组织了相关部门对诉争工程进行了竣工验收，质量为合格。并已交付使用。住。住建中心又于2015年2月9日诉争工程质保金全部返回给凯邦公司，说明了诉争工程在此期间无质量问题。后期发生的渗漏可能存在多种原因，住，住建中心自行委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司宁省工程质量检测中心）对渗漏原因进行鉴定。其鉴定结论凯邦公司不予认可且反驳理由充分，并申请重新鉴定，经双方摇号选定司法鉴定机构，该鉴定机构认为“鉴定项目可参照资料不全，同时现场已不具备检测条件，鉴定工作无法进行。”说明住建中心自行委托鉴定机构的鉴定意见依据不足，存在瑕疵，不能作为本案的定案依据。综上，住，住建中心主张凯邦公司工程质量不合格求其承担维修费用及诉讼费、鉴定费的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告彰武县住房和城乡建设中心的诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告彰武县住房和城乡建设中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审判员  陈国志 二〇二〇年十月三十日 书记员  董 超