贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1780号上诉人（原审原告）：程军，男，1968年2月18日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：肖坤，系贵州宜源律师事务所律师，执业证号：15204199310386591。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所律师，执业证号：15204201510192438。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州聚安源建设工程有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区孵化园（贵州安盾通风设备有限公司内），统一社会信用代码：915204905872734538。法定代表人：余金田，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202199610645586。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：严昭，系贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201410411941。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：金双红，男，1969年1月19日生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：严昭，系贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201410411941。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州省康群缘生物科技有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县杨梅乡姬官营村，统一社会信用代码：91520221MA6H3R8T1G。法定代表人：程雷。委托诉讼代理人：胡斌，男，1985年1月2日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：一般授权。上诉人程军因与被上诉人贵州聚安源建设工程有限责任公司（以下简称“聚安源公司”）、金双红、贵州省康群缘生物科技有限公司（以下简称“康群缘公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程军上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初42号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、事实部分。上诉人对一审判决认定工程量及应付工程价款为3629775.20元的事实无异议，但以下事实认定错误。现有证据不足以认定金双红挂靠聚安源公司实施水城县菌种场项目的前期工程，金双红在法庭调查时自认“我是贵州聚安源建设工程有限责任公司下属员工，属于案涉工程现场负责人，这个项目一开始是政府实施，与原告签订合同时我属于菌种场负责员，2018年11月我才到贵州聚安源建设工程有限责任公司工作”，聚安源公司对此未予否认。对康群缘公司支付给聚安源公司的工程价款，原审判决认定为24820000元，但根据庭审各方当事人的自认情况，聚安源公司实际收到康群缘公司的工程价款为19420000元，聚安源公司已退回其中4000000元给康群缘公司。《土石方测量计算技术报告书》是在2018年3月14日原始数据采集及2018年8月13日平场数据的基础上进行的测算，据此可以认定上诉人实施的土石方工程在2018年8月前已完工，而一审判决对完工时间未予明确。康群缘公司自认：“大概在2019年3月到4月份，通过招投标后，我们签订合同把工程发包给贵州聚安源公司”，据此可以认定该土石方工程在项目发包之前已完工，聚安源公司并未实际履行案涉工程。在法庭调查中，各方当事人对盖有聚安源公司印章的工程签证单的真实性均无异议，属于聚安源公司对程军施工工程的追认。原审判决对此未予确认。二、适用法律部分。原审判决以康群缘公司支付余款的条件未成就为由，认定康群缘公司不承担支付责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包方应在欠付工程款范围内承担责任，而非以工程价款支付条件是否成就为基础，即发包方如存在尚未支付的工程价款即应对实际施工人承担支付责任。康群缘公司已自认，康群缘公司、聚安源公司以及监理方初验结算工程价款为33000000元，已支付的工程款为19420000元，尚欠有工程价款未支付，应向实际施工人承担支付责任。案涉土石方工程属于先施工后补招投标手续，违反法律规定属无效中标，聚安源公司未实际履行案涉土石方施工且中标无效，康群缘公司支付给聚安源公司的案涉工程价款属于支付错误，而聚安源公司收取的工程价款属于不当得利，故康群缘公司应向上诉人承担支付责任后再向聚安源公司主张不当得利返还。案涉土石方工程系程军先完成施工后由康群缘公司通过招投标程序发包给聚安源公司，后聚安源公司通过在工程签证单中签章方式追认了上诉人程军施工的工程量，聚安源公司应承担支付责任。即使认定金双红与聚安源公司系挂靠关系，但通过聚安源公司的追认行为使程军有理由认为合同相对方为聚安源公司，故聚安源公司作为合同相对方理应承担支付责任。三、原审判决程序违法。根据相关法律规定，一审中程军依法申请调取康群缘公司与聚安源公司的结算资料（自行不能收集），但一审法院未予调取，导致康群缘公司与聚安源公司的结算情况及康群缘公司欠付工程款事实未能查清，又对康群缘公司自认欠付工程款的事实未予认定。综上所述，请求二审法院判如所请。聚安源公司辩称，一、金双红与聚安源公司系挂靠关系，即没有实际施工资质的金双红挂靠具有施工资质的聚安源公司承包案涉工程，该法律事实程军在一审中多次陈述认可，同时也是上诉人主张合同无效的主要理由之一。二、聚安源公司与程军之间不存在任何合同关系，上诉人也认可案涉工程的招投标因违法而无效，不能以此认定聚安源公司是实际承包人，聚安源公司在本案中既非转包人，也非分包人，不应承担责任。三、本案金双红系工程实际承包人，聚安源公司作为被挂靠的建筑公司，不存在对上诉人施工的工程量进行追认的问题，聚安源公司的签字盖章是典型的被挂靠单位借用资质印章，不能以此认定聚安源公司就是承包人、转包人或分包人，亦不能以此作为聚安源公司承担法律责任的理由。四、案涉工程至今未竣工验收合格，达不到支付工程款的条件，一审认定案涉工程已经验收，与事实不符。五、本案系建设工程施工合同纠纷，即使有证据认定上诉人施工的工程量，各方也应当办理工程结算，工程结算的价款才能作为付款依据。一审没有让聚安源公司承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，案涉工程未进行验收结算，达不到结算工程款的条件。综上，请求二审法院驳回上诉。金双红辩称，一审判决金双红承担支付责任及金额认定事实错误，金双红未与上诉人进行结算，且金双红与上诉人口头改变了工程单价，一审计算金额错误。另，一审土石方回填方量认定错误，土石方的回填是案外人胡峰实际施工，请求驳回上诉人的诉讼请求。康群缘公司辩称，业主方康群缘公司已支付2000多万元的工程款，但该工程仅初步验收，未竣工验收、未审计，项目工程款的最终依据为审计结果，在审计未完成之前，最终的工程款不能认定，不可能将工程款全额支付。康群缘公司支付工程款已达到相应比例，待竣工验收审计后，根据审计结果及相关合同约定进行支付。程军向一审法院起诉请求：1、确认原告程军与被告聚安源公司、金双红于2018年4月25日签订的《合同》无效；2、判令被告聚安源公司、金双红支付原告工程款4942490.50元；3、判令被告康群缘公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、本案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：聚安源公司成立于2011年12月21日。2018年4月，被告金双红挂靠聚安源公司实施水城县食用菌菌种场建设项目前期工程。2018年4月25日，金双红作为甲方、程军作为乙方签订《合同》：“经甲乙双方友好协商，就甲方项目基地场地平整土方事项，达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价每立方13元结算，含税价。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，10天付一次，每次付人民币叁拾万整（￥300000.00元），工程款在完工后二个月内结清。四、工程时间控制在40天内完成……”次日,双方再次签订《合作协议》：“经甲乙双方友好协商，就甲方项目基地场地平整土方事项，达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价每方10元结算，含税价。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，10天付一次，每次付人民币叁拾万元整（￥300000.00元），工程款在完工后二个月内结清。四、工程时间控制在40天内完成……”在《合同》及《合作协议》的首部，“甲方”均打印为“水城县食用菌产业菌种场建设项目部”，而在尾部的“甲方”处，均为金双红签名。后程军即按约组织施工。2018年7月3日，水城县农林投资开发有限公司设立康群缘公司，并由康群缘公司作为业主方，将涉案的水城县食用菌菌种场建设项目通过招投标程序，发包给金双红挂靠的聚安源公司。在《合作协议》履行过程中，程军不仅完成了约定的全部工程，还完成了《合作协议》外增加的石方工程量39364.18方，换填方1620方。另外，程军还为金双红额外提供挖机用于场地平整及破碎，双方结算费用为85560元（含税）。业主方康群缘公司会同监理公司及聚安源公司对水城县菌种场建设项目工程进行初步验收合格后，康群缘公司委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对水城县食用菌菌种场建设项目土石方进行测算。2019年3月26日，贵州智强房地产测绘服务有限公司作出《土石方测量计算技术报告书》：土石方总填方体积为159543.6立方米，总挖方体积为210801.2立方米。康群缘公司收到报告书后，拍照发送给金双红，看有无异议；金双红收到后，又于2019年4月28日通过手机转发给程军看有无异议。金双红、程军收到拍发、转发的报告书后，均未提出任何异议。另查明，金双红先后向程军支付工程款共计1750000元。一审法院认为，金双红与程军于2018年4月25日签订的《合同》，因资质问题而应属无效，该合同已被次日签订的《合作协议》所变更和取代。同时，对该《合作协议》，虽亦因资质问题而应属无效，但所涉工程均已完成且得到了业主方康群缘公司、监理公司及聚安源公司（实为金双红）的初验认可，故金双红应参照《合作协议》支付程军工程款，而不受其或者聚安源公司与康群缘公司约定的其他任何条件的限制和约束。对程军主张的工程款，其中，1、《合作协议》内的土石方挖填方工程款。首先是挖填方工程量，虽然程军未能提供《土石方测量计算技术报告书》原件予以证明，但对程军提供的打印件，康群缘公司认可系其拍发给金双红，而金双红也认可系其收到后再通过手机转发给程军，故程军提供的报告书打印件的合法性、真实性及关联性足可确认；其次是施工人的问题，聚安源公司及金双红辩称报告书测算的方量是整个工程的方量而不是程军一个人完成的方量。一方面，聚安源公司及金双红未提供如上述《合同》或者《合作协议》之类的文件材料证明除程军外，尚有其他如程军一样的土石方挖填分包人，另一方面，如果报告书所测算的挖填方量还有其他施工人，则金双红也不可能只将报告书转发给程军一人参考看有无意见。故报告书测算的方量应为程军一人完成；再次是单价问题，程军主张为2018年4月25日签订《合同》约定的13元每立方，但次日即2018年4月26日签订的《合作协议》约定为10元每立方。而金双红则称最后与程军口头约定为8.5元每立方，但无据为证，即双方均无证据推翻《合作协议》约定的10元每立方的单价，故对《合作协议》内的土石方挖填方工程款，予以支持（159543.6立方米+210801.2立方米）×10元/立方米=3703448元。2、《合作协议》外的土石方挖填方工程款。其一，石方工程量39364.18方，虽聚安源公司及金双红对相应的签证单有异议，认为需要有监理单位、审计单位、建设单位签字盖章认可，但该签证单均有作为合同相对方的金双红签字认可，足以说明工程方量的发生，再无须其他单位或个人认定。而对单价问题，程军主张口头约定为45元/方，而聚安源公司及金双红则称口头约定为40元/方，根据举证责任的分配原则，应属程军举证不能，予以支持石方工程款为39364.18方×40元/方=1574567.20元；其二，换填方1620方，各被告均无异议，予以支持1620方×10元/方=16200元。即对《合作协议》外的土石方挖填方工程款，予以支持1574567.20元+16200元=1590767.20元。3、平整场地及破碎使用原告挖机费用85560元，各被告均无异议，予以支持。综上所述，对原告程军主张的各项工程款，予以支持（3703448元+1590767.20元+85560元）－1750000元=3629775.20元。对该工程款，聚安源公司虽为金双红提供挂靠，但无承担责任的法律依据；而对作为发包人的康群缘公司，虽自称聚安源公司完成工程量的工程价款（含材料）为33000000元，并已支付24820000元，但称因工程尚未经上级主管部门验收及审计，支付余款的条件尚不成就，而程军亦未提供证据证明康群缘公司支付余款的条件已成就——对程军申请调取的康群缘公司与聚安源公司之间关于涉案工程的审计造价结算资料问题，不属于申请调取证据的范围，如果程军有充分证据证明已经结算，则在康群缘公司与聚安源公司拒不提交的情况下，可直接推定程军的主张成立（对程军申请调取的《土石方测量计算技术报告书》原件问题，因金双红认可程军提交的打印件系其通过手机转发给程军，故无调取的必要性），因此，康群缘公司不承担工程款支付责任。另对程军主张的康群缘公司与聚安源公司之间的工程承包合同应为无效的问题，即便合同无效，也不必然产生康群缘公司即应存在向聚安源公司支付工程款的事实。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告金双红于判决生效后十日内支付原告程军工程款3629775.20元；二、驳回原告程军的其他诉讼请求。案件受理费46340元，因适用简易程序减半收取23170元，原告程军负担案件受理费6154元、保全费5000元，被告金双红负担案件受理费17016元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人程军向本院提交证据如下：1、银行汇款凭证及工程款支付明细，拟证明聚安源公司实际收到工程款为19420000元。19420000元中1000000元与400000元是安顺市绿村农业发展有限公司向康群缘公司的借款，该1400000元应从预付工程款扣除，与本案无关联性。第二组：项目验收表格，拟证明该项目已经通过验收；第三组：项目施工合同，拟证明合同价款为52976000元，在项目通过竣工验收的情况下，康群缘公司应付工程进度款47670000元，故康群缘公司欠付工程款，且该合同违反法律规定，属无效合同。被上诉人聚安源公司的质证意见是：三组证据三性均无异议，但达不到上诉人证明目的。被上诉人金双红的质证意见是：三性无异议，但要由上诉人与被上诉人金双红最终对工程量进行认定、结算，金双红才支付涉案工程的工程款。被上诉人康群缘公司的质证意见是：一、是康群缘公司与聚安源公司的合同关系，与上诉人无关；二、验收表仅是对涉案工程中使用财政资金部分的工程进行项目验收，并非对整个项目的认定验收；三、工程款最终认定结果以审计结果为准，该工程未审计。被上诉人聚安源公司、金双红、康群缘公司未向本院提交新证据。本院对证据的分析与认定如下：上诉人提交的证据来源于康群缘公司，各方当事人对证据三性均无异议，本院予以采纳。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人聚安源公司、康群缘公司应否承担责任。关于聚安源公司应否承担责任的问题。金双红是以自己名义将案涉工程分包给程军，且金双红与程军于2018年4月25日、4月26日签订案涉《合同》及《合作协议》时，聚安源公司还未与康群缘公司签订施工合同，因此，程军与聚安源公司之间没有法律上的直接关系，程军主张聚安源公司承担责任无事实及法律依据。关于康群缘公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，康群缘公司作为发包人需对实际施工人程军承担支付责任的前提是查明康群缘公司欠付聚安源公司工程价款的数额。康群缘公司称工程价款需以审计结果确定，而该工程还未进入审计，故不能查明康群缘公司欠付工程价款的数额。因此，对程军主张康群缘公司在本案中承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人程军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46340元，由上诉人程军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 唐丽红二〇二〇年十月二十七日法官助理张欢予书记员熊艳