河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4147号 上诉人（原审原告）：张建龙，男，1976年1月19日出生，汉族，住河北省顺平县。 委托诉讼代理人：田振，河北心缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩文彬，男，1989年11月24日出生，汉族，住河北省顺平县。 被上诉人（原审被告）：徐明，男，1983年12月10日出生，汉族，住河北省顺平县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔巍，河北庭语律师事务所律师。 上诉人张建龙因与被上诉人韩文彬、徐明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省顺平县人民法院（2020）冀0636民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建龙上诉请求：一、依法改判二被上诉人赔偿上诉人各项损失共计129,395.09元。二、本案一审、二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．在一审中被上诉人认可与上诉人存在雇佣关系。雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并自雇主支付劳动报酬的法律关系。本案的发生是因为上诉人在工作时发现有一个常用的小工具，为了去拿工具时导致被机器碾伤，去拿使用的工具也是工作的一部分。其系在雇佣活动过程受伤，只要是在雇佣活动过程中，不管雇员的主观意志如何，其行为在客观上与执行事务有内在联系，就可以认定雇员的行为与执行事务之间存在因果关系。在操作机器之外去拿别的工具就不是工作吗？在劳动关系中因工作结束进行收尾打扫或者在上下班途中遭受非主要责任的交通事故均视为工伤，而在本案中只因为被上诉人没有营业执照无法认定劳动关系而按雇佣关系处理，但其性质是一样的。在本案中一审法院认为上诉人进行与操作机器无关之行为来认定上诉人具有重大过错而由上诉人承担较大责任显然属认定事实错误。2．在一审中，被上诉人已经认可按每日150元给上诉人发放工资，上诉人自2019年5月一直在被上诉人处工作，应当按每日150元计算误工费，而一审法院按河北省居民服务和其他服务业平均工资数计算明显错误，即便一审法院不认可双方均认可的在事发前实际发放工资数计算，也应该按照上诉人从事的制造业河北省平均工资计算。二、一审法院适用法律错误。劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，应按照侵权责任法的第34条用人单位的规定处理。本案是自然人与合伙之间形成的劳务关系，而不是个人之间（自然人）形成的劳务关系，显然不属于《侵权责任法》第35条规定的劳务关系之范畴，当然也就不能适用本条的过错责任原则。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，即雇主承担无过错责任。同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定“适用民法通则第一百三零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”也只是减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不是由上诉人承担较大责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在重事实重证据的前提下查明事实，依法改判。 韩文彬、徐明共同答辩称，1．既然是常用的小工具，而在一审中上诉人连具体是什么工具都想不起来了，这足以说明上诉人根本就是在编造理由。2．假设确实是为了拿工具，但他试图跨越高0.7米、宽0.7米的转动着的机器，这是常人无法理解的，其行为与正常操作机器没有必要联系，哪怕机器在停止状态，正常人都无法跨越。3．上诉人是故意自伤，或者退一步讲存在重大过失的情况下，根据其过错程度，由其承担较大责任，有何错误？4．上诉人在被上诉人处上班并不属于固定收入、固定工资，干一天有一天的钱，其中，上诉人2019年5月到被上诉人处工作23天，6月工作0.5天，7、8、9月未工作，10月10日开工第一天工作，结果上诉人便受伤。一审法院参照居民服务业及其他服务业标准相对合理。 张建龙向一审法院起诉请求：一、要求二被告赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等共计131,000元。二、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告徐明、韩文彬合伙开办一个制作塑料机械的加工作坊（未办理营业执照）。2019年5月，原告经人介绍到二被告处上班，工资为每天150元。2019年10月10日上午11时40分左右，原告张建龙在操作卷板机（又称卷圆机、该机器高度约0.7米）过程中，欲迈过、跨过该低速运转的机器，导致原告左脚被碾伤。事发后，原告先被送往顺平县医院急诊，后被送至中国人民解放军陆军第八十二集团军医院住院治疗，经诊断为：左足严重挤压伤。原告出院后，经本院委托保定市法医鉴定中心评定伤残等级及误工期、护理期、营养期，结论为：张建龙的损伤属十级伤残，误工期为60-180日，护理期为30-90日，营养期为60-90日。另外，二被告为原告垫付顺平县医院、中国人民解放军陆军第八十二集团军医院医疗费用共计46,570元。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案争议的主要焦点是：原告作为受害人，应否就损害承担过错责任。原告方主张应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，由雇主承担“无过错责任”，不存在免责事由；被告方认为应适用“过错责任”，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因此，即使雇主承担无过错责任，但雇员如有重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中原告张建龙在操作卷板机时，在机器运转的情况下，做出常人无法理解之行为，试图跨越高度约0.7米的机器，进行与操作机器无关之行为，其对损害的发生具有重大过错，应由原告承担较大责任，酌定责任比例为55%。而二被告作为接受劳务一方未对提供劳务一方进行充分的安全防范及操作方面的警示和指导，因此，酌定二被告承担45%的赔偿责任。根据本案事实，本院核定原告的各项经济损失为：医疗费46,826.2元、护理费6,566.63元、营养费1,500元、误工费13,846元、住院伙食补助费2,300元、伤残赔偿金71,476元、被扶养人生活费21,917.46元、精神抚慰金5,000元、鉴定费1,718.8元、交通费：660元，以上总计为：171,811.09元。二被告应承担赔偿的部分为：171,811.09元×45%-46,570元=30,745元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、被告徐明、韩文彬应于本判决生效后十日内一次性赔偿原告张建龙各项经济损失共计30,745元；二、驳回原告张建龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,460元，由被告徐明、韩文彬负担343元，由原告张建龙负担1,117元。 本院二审期间，二被上诉人提交视频光盘一份，意在证明涉案机器无法跨越。上诉人质证称，这只是机器正常运转，跑步是可以跨越的。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定二被上诉人承担的赔偿责任是否依法有据。关于本案法律适用问题，本案中，上诉人提供劳务、二被上诉人接受劳务并支付对价，双方之间系劳务关系，故此，上诉人提出应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的主张不妥，一审法院根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则选择适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条符合法理及立法规则，并无不当。关于上诉人提出本案工资标准适用有误的主张，经查，上诉人系在二被上诉人处通过不定期提供劳务获取相应报酬，不享有固定工资收入，一审法院据此按河北省居民服务和其他服务业平均工资标准计算，符合司法实践中的一般标准。关于上诉人提出一审判令其承担较大责任不当的主张，经查，上诉人在机器运转时进行跨越已超越其所承担工作职责的范畴，其作为正常认知的成年人应当预见跨越运转的机器可能造成的重大风险，考虑到上诉人疏于预见，且上诉人对实施跨越机器行为的必要性的解释有悖于常理，故此，一审法院综合本案情况认定上诉人承担55%的责任比例并无不当。综上所述，张建龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,887元，由上诉人张建龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  肖 雅 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼