贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1673号 上诉人（原审被告）：贵州云盛房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金路富康国际商务公馆1804。 法定代表人：黄金铁，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖健宏，贵州权衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王军，男，1983年12月2日生，汉族，户籍地贵州省普安县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：齐桃，女，1987年2月25日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市，系王军之妻。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李光林，贵州心达律师事务所律师。 贵州云盛房地产开发有限公司（以下简称云盛公司）与王军、齐桃商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初943号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 云盛公司上诉请求：1、撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初938号民事判决书，发回兴义市人民法院重审或依法改判驳回一审原告诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。 事实及理由：一、原审法院认定事实错误，双方签订的商品房买卖合同显失公平，对于交房时间约定不明确，二被上诉人诉请上诉人逾期交房违约金无事实和法律依据。上诉人与二被上诉人约定的交房时间为2018年5月31日前，但双方签订《商品房买卖合同》的时间为2018年3月7日，并且该案属商品房预售合同纠纷，则上诉人所售房屋为期房并非现房，根本无法按合同约定的期限内交房。即双方签订合同后85日内就要将涉案房屋交付给被上诉人，在房屋未竣工验收的情况下，如此短期的履行期限，并不能让上诉人履行交房涉案房屋的义务，该约定严重违反了公平原则。因此双方对于交房时间的约定应属无效条款，视为双方交付时间未约定，依据《合同法》第六十二条第一款第四项之规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中在没有约定具体交房时间情况下，依据法律规定，在双方没有明确约定交房时间，上诉人交付房屋的时间为二被上诉人起诉之日加上合理期间后予以确定，在上诉人不存在违约的情况下，二被上诉人诉请上诉人逾期交房违约金无事实和法律依据，其主张不应当得到支持。根据《合同法》第54条的规定，合同可撤销的五种情形有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。撤销合同是指因意思表示不真实，通过享有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。合同具备可撤销的情形，是行使合同撤销权的前提条件。可撤销的合同又称可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。因此，双方约定的交房时间严重不符合上诉人当时房屋修建情况，合同签订后就存在违约行为，合同约定的权利义务明显不平等。由此可见，合同内容上二被上诉人享有过多或过于优越的权利，上诉人负担过重，条件苛刻且无法实际履行的义务，此合同约定已经构成显失公平的条件。二、上诉人因不可抗力的因素导致逾期交房。目前涉案房屋因客观原因无法达到约定的交付条件，但已经可以实际交付使用。在兴义公园里项目修建期间，因政府部门逾期办理相关施工手续、举办山地旅游大会责令上诉人延迟施工、天气恶劣、新型冠状病毒等不可抗力因素的影响，导致上诉人未能在规定工期内完成项目建设、备案，无法如约将房屋交付给各个购房者。根据签订的《商品房买卖合同》第二十七条中约定了双方因不可抗力原因不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分和全部免除责任。在2019年7月，案涉房屋已经通过五方验收合格，虽无法达到约定的交付条件，但已经可以将房屋交付给二被上诉人实际使用，上诉人已经于当月电话通知二被上诉人接房，但二被上诉人迟迟未来接房。综上所述，上诉人与二被上诉人所签订的《商品房买卖合同》对于交房时间约定不明确，二被上诉人诉请上诉人逾期交房违约金无事实和法律依据，其合同对于交房时间的约定明显显失公平，望二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。 王军、齐桃二审未答辩。 王军、齐桃共同向一审法院提出诉讼请求：1、判令云盛公司继续履行王军、齐桃与云盛公司2018年3月7日签订的《商品房买卖合同》，按合同第十一条约定的交房条件将所购买商品房交付给王军、齐桃，并判决云盛公司支付王军、齐桃从约定的交房之日（即2018年5月31日）起至实际交房之日止按王军、齐桃已付总房款日万分之5支付逾期交房的违约金(暂算至2020年1月6日金额为809885.82元)；2、全部诉讼费用由云盛公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年3月7日，王军、齐桃作为买受人，云盛公司作为出卖人签订了一份《商品房买卖合同》主要约定王军、齐桃购买由云盛公司开发建设的兴义·公园里一期第B11幢1层B11-2号商品房，合同约定该商品房建筑面积为392.56平方米，套内建筑面积为377.42平方米，按照套内建筑面积计算，单价为每平方米7386.74元，总价款2787903元。付款方式约定为贷款方式付款，即买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款837903元，余款195万元以银行按揭支付。合同第十一条约定“（一）出卖人应当在2018年5月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到条件；”，第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式6处理：1（1）逾期在90日之内……（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金。”合同还对其他权利义务进行了约定。《商品房买卖合同》签订当日，王军、齐桃向云盛公司支付了购房首付款837903元、房屋维修基金19628元、天然气开户费5000元、有限电视开户费265元。2018年3月20日，王军、齐桃作为借款人与贵州银行股份有限公司黔西南分行签订一份《个人购房借款合同》向银行借款195万元用于购买前述商品房，同时王军、齐桃授权银行将全部借款直接划入云盛公司账户。合同签订后，贵州银行股份有限公司黔西南分行向王军、齐桃发放贷款195万元并直接汇入了云盛公司账户。兴义·公园里一期至今未取得案涉楼盘建设工程竣工验收备案，王军、齐桃也未收房入住。 另查明，经云盛公司申请，一审法院（2019）黔2301民初9072号段清诉云盛公司商品房预售合同纠纷一案已依法将兴义·公园里小区一期第D26幢1层D26-6号商品房2017年10月31日至2019年10月31日的租金标准移送评估，经贵州国信房地产资产评估有限公司评估并出具黔国评字【2020】0129号《房地产司法估价报告》载明：买受人段清购买的商品房建筑面积为304.83平方米，每月租金单价为13元每平方米，月租金为3962.79元。因兴义·公园里小区一期第D26幢1层D26-6号商品房与本案所涉的兴义·公园里小区一期B11幢1层B11-2号商品房系同地段、同一街道、同一类型、同小区中同一标段房屋，故对云盛公司在本案中再次申请对房屋租金标准进行鉴定，一审法院不予准许。 一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。云盛公司与王军、齐桃签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按合同约定履行各自的义务，即王军、齐桃应按约支付购房款，云盛公司亦应履行按约交付房屋等义务。案涉《商品房买卖合同》约定云盛公司应当在2018年5月31日前向王军、齐桃交付已符合取得建筑工程竣工合格证明文件等条件的房屋，《中华人民共和国建筑法》第六十一条亦规定“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用。”即商品房经验收合格是商品房达到交付条件的必要标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。涉案楼盘至今未取得建设工程竣工验收备案，即云盛公司至今未向王军、齐桃交付符合法定和约定交付条件的房屋，存在违约行为，根据《商品房买卖合同》的约定，云盛公司已逾期交房超过90日，买受人有权退房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，故对王军、齐桃要求云盛公司继续履行合同交付符合合同约定的房屋并支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于云盛公司辩称在房屋修建期间因政府部门逾期办理相关施工手续、举办山地旅游大会、天气恶劣等因素导致其未能按照约定时间交房，因其未提交任何证据印证存在不可抗力的情形及因此导致延误工期的天数，应由其自行承担举证不能的不利后果，对该抗辩意见一审法院不予采信。关于逾期交房违约金数额问题，案涉《商品房买卖合同》就逾期交房违约金计算方式约定为“出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。”云盛公司提出该违约金约定过高，要求以同地段同类型房屋租金为标准进行调减，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可请求人民法院予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。也就是说，判定双方约定的违约金是否过高，应结合购房人因出卖人逾期交房导致其产生的实际损失进行判定。本案中，经一审法院多次询问，王军、齐桃均未提交证据证明因云盛公司逾期交房给其造成的实际损失。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，逾期交房的损失一般体现为购房人在对房屋占有、使用、收益方面的损失，在出卖人逾期交房的情况下，购房人通过租用同地段同类型的房屋，亦可实现其对房屋占有、使用、收益的目的，故其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，在很大程度上相当于逾期交房给其造成的损失。因此，在无直接证据证实因逾期交房给买受人造成的具体损失的情况下，可参照同地段同类房屋的租金标准进行认定。为减少双方损失，节约司法资源，统一裁判尺度，一审法院参照（2019）黔2301民初9072号贵州国信房地产资产评估有限公司对同地段、同一街道、同一类型、同小区中同一标段房屋作出的评估报告书作为衡量标准，评估报告书中评定的租金平均每月为13元/平方米，案涉商品房建筑面积为392.56平方米，月租金损失为5103.28元（392.56平方米×13元/平方米/月）。根据双方《商品房买卖合同》约定即“按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金”计算违约金为41818.55元/月（2787903元×5÷10000×30天），远远高于5103.28元/月的130%（6634.26元/月），故案涉《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金标准过高，一审法院依法调减为按租金的130%予以计算，即6634.26元/月（5103.2810元/月×130%）。云盛公司未按合同约定在2018年5月31日前向王军、齐桃交付符合合同约定的房屋即构成违约，违约金应从2018年6月1日起开始计算。 综上所述，云盛公司应继续履行合同交付符合合同约定的房屋，并支付王军、齐桃逾期交房违约金至实际交付房屋之日止，从2018年6月1日起暂计算至2020年1月6日（584天）期间的逾期交房违约金为：5103.28元/月×130%÷30日×584天=129147元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四第二款,《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、贵州云盛房地产开发有限公司继续履行与王军、齐桃于2018年3月7日签订的《商品房买卖合同》,按《商品房买卖合同》第十一条约定的条件将兴义·公园里一期B11幢1层B11-2号商品房交付给王军、齐桃。 二、限贵州云盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王军、齐桃2018年6月1日起至2020年1月6日期间的逾期交房违约金129147元，并按6634.26元/月计算支付2020年1月7日起至实际交房之日止的违约金。 三、驳回王军、齐桃的其余诉讼请求。 案件受理费11898元，减半收取5949元，由王军、齐桃负担5000元，贵州云盛房地产开发有限公司负担949元。 双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《商品房买卖合同》是否显失公平，是否应予撤销；二、本案是否应适用不可抗力对上诉人进行部分免责。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”、第一百五十二条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；…”的规定，案涉《商品房买卖合同》签订于2018年3月7日，至今已超过一年，撤销权行使期限已届满，且本案中云盛房开作为房开商，其提供给被上诉人签订的商品房买卖合同系格式合同，其在签订合同中处于优势地位，本案并不存在显失公平的情形，故云盛房开认为该合同显失公平，应予撤销的理由无事实和法律依据，本院不予采信。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，根据双方签订的商品房买卖合同约定，案涉房屋的交房时间是2018年5月31日，云盛房开履行交付义务的时间也应是2018年5月31日，而新冠肺炎疫情发生在2020年年初，是在云盛房开迟延履行交房义务一年多后才发生的不可抗原因，故不能部分或全部免除云盛房开的违约责任，一审判决参照贵州国信房地产资产评估有限公司作出的房屋租金资产评估报告书中评定同地段同类型房屋的平均租金为每月13元/平方米计算被上诉人的逾期交房违约金，并按照法律规定进行调减后，支持被上诉人从2018年6月1日起至2020年1月6日止的逾期交房违约金129147元，并按6634.26元/月计算支付2020年1月7日起至实际交房之日止的违约金符合法律规定，并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，云盛房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11898元，由上诉人贵州云盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十月十五日 书记员 穆家毅