江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏05刑终1200号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）李云，化名黄少申男，1967年10月7日生，汉族，中专文化，系原苏州电视机厂职工，户籍地苏州市姑苏区。1990年3月9日因涉嫌犯贪污罪经江苏省苏州市人民检察院决定被逮捕，2018年3月23日被执行逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人周晓鸣，北京市世纪（上海）律师事务所律师。辩护人赵栩可，上海市汇业律师事务所律师。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人李云犯贪污罪一案，于2019年10月11日作出（2018）苏0508刑初1045号刑事判决。原审被告人李云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员朱林林出庭履行职务，上诉人李云及其辩护人周晓鸣、赵栩可到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：1990年1月7日至12日，被告人李云利用担任原苏州电视机厂驻深圳办事处（以下简称“深圳办事处”）业务员和出纳的职务便利，将深圳办事处使用的深圳天视实业有限公司（以下简称“天视公司”）账户上的16.5万美元（折合人民币1204500元）转出。按照事先的约定，以该款代深圳新新联合商场支付货款，深圳新新联合商场则将相应的人民币1008150元划至被告人李云指定的账户，由被告人李云占为己有。被告人李云随即私下将该款兑换成1077866港元。1990年1月初，被告人李云利用担任深圳办事处业务员和出纳的职务便利，以苏州电视机厂的名义，要求深圳华业有限公司将所欠代理进口彩色显像管的退货款18万美元（折合人民币1314000元）划给香港多宝食品公司，被告人李云随即将对应的1404000元港币据为己有。1990年1月，被告人李云卷款潜逃境外。大约1997年底、1998年初，被告人李云化名黄少申潜回上海。2018年3月23日被抓获。原审判决认定：一、关于“深圳办事处”的性质及作案时被告人李云的身份控辩双方对“原苏州电视机厂系全民所有制企业”、“被告人李云于1987年去深圳办事处工作”、“被告人李云去深圳前系原苏州电视机厂全民所有制合同工”的事实没有争议，并有原苏州电视机厂工商登记材料、原苏州电视机厂职工登记表佐证，足以认定。而“深圳办事处”的性质，则为本案中控辩双方的首要争议。为证明深圳办事处系原苏州电视机厂的派出机构，公诉人当庭出示了下列证据：（1）合作协议、承包协议、证人张某甲、罗某的证言，证明深圳办事处因不具备经营资格，借用天视公司的名义、账户从事经营活动；（2）工资结算单、证人罗某的证言、被告人李云的供述，证明被告人李云与证人罗某，在深圳办事处工作期间，仍然在原苏州电视机厂领取工资，同时在深圳办事处领取津贴，并且，罗某、李云等深圳办事处人员每年需回厂述职；（3）费用报销单、证人罗某的证言、被告人李云的供述，证明深圳办事处的职责是组织原苏州电视机厂计划外货源（玻壳、显像管）、收集信息、接待厂里及相关领导等，接待的费用在原苏州电视机厂报销；（4）开除李云的处分决定，证明苏州孔雀电器集团有限责任公司于2002年7月以李云擅自将电视机厂用于购买原材料款及货款34.5万美元窃为己有潜逃，给予其开除出厂的处分。就该节事实，原审法院认为，被告人李云于2018年3月23日被抓获当日在回答“你因何事被带至派出所”时即回答“因为1989年在苏州电视机厂驻深圳办事处时，我卷了单位一笔钱跑了。”在次日谈到作案动机时供述“我们办事处管理也混乱，也要被撤了，我想着回来每个月拿一两百的工资，还不如卷一笔钱跑路。”2018年3月28日供述“1987年根据厂里安排到深圳的电视机厂驻深圳办事处工作（苏州电视机厂驻深圳天视事业有限公司业务员），1989年底1990年初因为我私自拿了厂里的货款出逃，就开始在国外漂泊。”2018年4月13日供述“当年我们厂的一个副厂长马厂长外逃了，当时这个马厂长是电视机厂驻泰国分厂的。同时我们办事处这边也出了点事，财务制度管理不严，让厂里知道了。所以就传出风声说是我们驻深圳办事处要撤销或是更换驻外人员。”2018年7月26日被告人李云在审查起诉阶段供述“这两个账户是罗某与天视公司签订了协议，借用这两个账户，实际可以说就是苏州电视机厂通过罗某与天视公司签订的协议。”被告人李云的供述非常明晰，并与证人张某甲、被害单位相关证人的证言相互印证（被告人李云卷款潜逃后，罗某作为深圳办事处的负责人出具了相关情况说明，原苏州电视机厂及后继的苏州孔雀电器集团有限责任公司在开除李云的处分决定等书证中，均对被告人李云侵吞的34.5万美元系原苏州电视机厂所有予以了确认），足以证实罗某与天视公司的承包协议是代表深圳办事处签订，被告人李云潜逃时侵吞的钱款属于原苏州电视机厂所有。二、关于侵吞16.5万美元的事实为证明指控，公诉人当庭出示了证人罗某、林某甲、陈某、林某乙、张某乙的证言、工商银行票汇及进账单、相关凭证、发票、汇票、银行转账凭证、存款单、被告人李云出具的收据。经质证，被告人李云对上述证据没有异议，也承认是林某甲介绍，从天视公司账户拿出钱，最终汇到杨晓立账户，只是觉得记忆中没有这么复杂的关系。就该节事实，原审法院认为，上述证据相互印证，清晰地反映了被告人李云将深圳办事处在天视公司账户中的16.5万美元转出、兑换成人民币和港币，最终由其占为己有的路径，足以证明公诉机关的指控成立。另，从苏州市工商档案管理中心调取到的深圳办事处美元账户明细分类账，明确记载了账户上资金往来的明细，包括往来单位与名目、具体的时间与数额、账户余额。该账目记载在1990年1月9日“李云打款”16.5万美元之前，账户余额为168743.81美元。该证据的指向与被告人李云20**年3月29日“美元账户里面的钱都是苏州电视机厂的钱”的供述相一致，也与被告人李云多次供述私自拿了厂里的货款出逃吻合，足以排除16.5万美元非苏州电视机厂所有的怀疑。三、关于侵吞18万美元的事实为证明指控，公诉人当庭出示了证人罗某、刘某的证言，深圳华业发展有限公司周焕文出具的收到苏州电视机厂18吋彩色显像管2880个的收据，被告人李云以苏州电视机厂代表名义与深圳华业发展有限公司签订的关于代理进口2880只彩色显像管的补充协议，1990年1月5日被告人李云要求深圳华业发展有限公司周焕文经理将苏州电视机厂购彩管余款18万美元划给香港多宝食品公司的信函，被告人李云以深圳办事处名义出具给香港多宝食品公司委托其代收香港均裕发展有限公司偿付货款1404000元港币的委托书，香港多宝食品公司1990年1月8日收到香港均裕发展有限公司支付1404000元港币的银行凭证及次日出具的收据，被告人李云19**年1月12日给深圳华业发展有限公司周焕文经理收到彩管款并附上230400元美元收据的信函，被告人李云于1990年1月12日以深圳办事处名义出具的收到深圳华业发展有限公司彩管款230400元美元的收据，被告人李云于1990年1月14日出具给香港多宝食品有限公司收到其代收之1404000元港币的收据。经当庭质证，被告人李云对上述证据的真实性没有异议。就该节事实，原审法院认为，本案发生于20世纪90年代初，许多书证的持有者在香港、深圳特区，即便按照现行刑事诉讼法律的规定，亦可使用复制件。至于书证原件与复制件的核对，当然包括书证形成过程中参与人的核对。公诉机关出示的书证虽为复印件，但真实性均为当事者被告人李云认可，其中补充协议、信函、委托书、李云出具的收据，被告人李云均称是其书写。结合这些书证的来源，足以确认为真实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条第一、三款的规定可以作为定案的根据。关于被告人李云的辩解，首先，深圳办事处美元账户明细分类账证明在1990年1月9日“李云打款”16.5万美元之前，账户余额为168743.81美元。被告人李云一直坚称的从天视公司美元账户转走28万美元的说法明显与事实不符。事实上，被告人李云在2018年3月28日供述“到了香港后，我把自己的几笔侵占资金另外加上一些其他的资金拿到手后换成美元支票。”2018年3月24日供述“1989年12月的时候，我分三四次从我们厂办事处在深圳天视事业有限公司名下的账户中，转移了大约28万美元到香港两个账户。”2018年6月11日在审查起诉阶段供述“我记得我从香港账户上拿了28万元美元。”被告人李云曾经的供述，与从深圳办事处使用的天视公司账户上转走28万美元也有出入，与账户实际情况结合，之前的供述更令人信服。其次，被告人李云一直供述侵吞的是28万美元，其在被抓获的当日回答“你当时卷走了单位多少钱”时回答“大概有两百多万人民币，具体的也记不清了。”显然，被告人李云侵吞的不限于天视公司美元账户上的16.5万美元。再次，由于时间关系，被告人李云在侦查人员出示相关书证向其质询时，虽从字迹上确认是其书写，但对相关事实完全没有印象，只能从内容上进行推断。其当庭辩解此笔系其代某外商走私的业务，明显突兀。在法庭询问其相关信息时，也无法提供丝毫头绪。被告人李云的当庭辩解难以构成合理怀疑。综合上述理由，原审法院认为，公诉机关提供的证据，足以证明被告人李云收到了深圳华业发展有限公司退回的属于原苏州电视机厂的彩色显像管货款18万美元。四、关于美元兑人民币汇率公诉机关采用深圳办事处美元账户明细分类账记载，按照1:7.3确定犯罪数额，被告人李云及其辩护人提出异议，认为应按国家外汇管理局公布的牌价计算。庭审中，公诉机关接受了辩方的意见，根据国家外汇管理局（90）汇管计字第144号《关于调整〈各种货币对美元内部统一折算率表〉的通知》、中国银行股份有限公司苏州分行提供的人民币兑美元牌价，确认案发时美元兑人民币牌价为1:4.7339。经质证，被告人李云及其辩护人予以认可，应予予以确认。据此可以认定，被告人李云侵吞的34.5万美元，价值人民币1633195.50元。被告人李云在兑换16.5万美元过程中，获取非法所得227056.50元。五、案发经过情况1990年1月，被告人李云卷款潜逃境外后，深圳办事处即向公安机关报案。1990年3月9日，苏州市人民检察院以犯贪污罪为由，决定对被告人李云逮捕。大约1997年底、1998年初，被告人李云化名黄少申潜回上海。2018年3月23日被抓获。2018年3月27日，苏州市人民检察院以犯罪主体属于公安机关管辖，将案件移公安机关管辖。在侦查过程中，侦查机关从证人陈某、林某甲处分别追回非法所得人民币3300元、港币2000元（折合人民币1213.82元）。上述事实，有抓获经过、逮捕决定书、移送案件通知书、报案材料、证人陈某、林某甲的证言、追吊赃款赃物收据证明。原审法院认为，被告人李云身为全民所有制企业的全民所有制职工，利用自己的职务便利和主管领导离开的机会，将全民所有制企业财产予以侵吞，数额达人民币1633195.50元。鉴于被告人李云作案至审判的时间跨度长达近30年，刑法对相关行为的处罚发生了不少变化，兹分述如下：1990年1月被告人李云作案时，按1988年1月21日公布施行的全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”显然，被告人李云的行为构成贪污罪。根据该《补充规定》第二条第一款第（一）项、第三款规定：“个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”1995年2月28日公布施行的全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。《决定》第十二、十四条分别规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚”、“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定”。最高人民法院为贯彻《决定》作出的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款对国家工作人员作了明确规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，……”。根据最高人民法院的解释，被告人李云不具备国家工作人员身份，应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十四条的规定，其行为构成侵占罪，当处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1997年10月1日刑法修订实施后，《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，该法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，据此，被告人李云作为国有企业中从事公务的人员，其利用职务便利侵吞公共财物的行为，构成贪污罪。该法第三百八十三条第一款第（一）项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”2015年8月29日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条对《刑法》第三百八十三条进行了修订，现行《刑法》第三百八十三条第一款第（二）项规定：“贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款规定：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，依照现行《刑法》及两高司法解释的规定，被告人李云的行为构成贪污罪，当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。经比较上述法律规定及量刑标准，按《刑法》第十二条第一款的规定（即从旧兼从轻的刑法溯及力原则），对被告人李云应适用现行《刑法》的规定定罪处罚。被告人李云作案至被抓获，虽已经过十五年，乃至二十年，但被告人李云在侦查机关受理案件后，已潜逃境外，之后又化名潜回国内，逃避侦查，根据《刑法》第八十八条第一款的规定，不受追诉期限的限制。1990年至今，人民币购买力发生了巨大的变化，被告人李云当初侵吞160余万人民币给被害单位造成的实际侵害，远非当下可比，该情节在量刑时应予考量。被告人李云到案后虽曾对主要犯罪事实予以了供认，但当庭对深圳办事处的性质、被侵吞财产的归属提出异议，不能认定为如实供述。依照上述法律条款及《刑法》第三百八十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人李云有期徒刑九年，并处罚金人民币三百二十万元；责令被告人李云继续退赔赃款人民币一百六十三万三千一百九十五元五角，并发还被害单位；自陈某、林某甲处分别追回的非法所得人民币三千三百元、港币二千元（折合人民币1213.82元）予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李云获取的非法所得计人民币二十二万二千五百四十二元六角八分，上缴国库。上诉人李云上诉称：原判决认定其侵占苏州电视机厂18万美元，证据不足。辩护人的辩护意见是：（1）上诉人李云既无国家干部身份，亦非电视机厂委派，更无具体职务与职权，不属于贪污罪的主体，原判决认定李云系国家工作人员并以贪污罪定罪处罚有误；（2）上诉人李云从深圳天视实业有限公司账户转走的16.5万美元属于苏州电视机厂所有的证据不足；（3）原判决认定上诉人李云侵占苏州电视机厂18万美元，证据不足；（4）原判决在采纳辩护人对汇率的意见后虽大幅下调李云的犯罪数额，但量刑时并未予以体现，对李云所判处的主刑及附加刑均过重，罪刑不相当。出庭检察员认为：（1）在案证据足以认定案发时上诉人李云系全民所有制企业苏州电视机厂职工，根据电视机厂安排在深圳工作，期间根据单位要求，以“苏州电视机厂驻深圳办事处”名义，借用深圳天视实业有限公司账户开展业务活动，根据1979年《中华人民共和国刑法》规定，其系国家工作人员，属于贪污罪的犯罪主体；（2）原判决认定上诉人李云侵吞的两笔资金合计34.5万美元均系苏州电视机厂所有，属于公共财物。上诉人李云身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，不论是根据行为时法律还是根据审判时法律，上诉人李云的行为均构成贪污罪，原判决认定罪名正确；（3）原判决根据从旧兼从轻的原则，依照1997年《中华人民共和国刑法》及相关司法解释对上诉人李云定罪量刑符合法律规定，对上诉人李云判处的刑罚在法律、司法解释规定的量刑幅度内，并无不当，本应予以维持。鉴于二审期间上诉人李云自愿认罪认罚，其家人代为退出全部赃款及违法所得，并预缴罚金，根据其在二审期间的认罪态度和悔罪表现，可对其从轻判处。二审对原判决查明的事实予以确认。原判决认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，本院亦予以确认。除原判决在事实认定、法律分析时已提及具体内容的证据外，二审认定事实的证据另有：（1）上诉人李云的供述证明：其在2018年3月23日被抓获后接受公安机关首次讯问时，即供称自己是因为在苏州电视机厂驻深圳办事处工作时卷了单位一笔钱跑路而被抓，当时卷走了单位大概二百多万人民币。在次日接受苏州市人民检察院讯问时，其供称当年分三四次从办事处在天视公司名下账户中转移了大约28万美元到香港两个账户，分别是杨志南和一个姓陈的朋友账户上，到香港之后再从他们账户上把钱取出来。（2）证人刘某（深圳物业公司进出口部经理）的证言证明：苏州电视机厂购买2880个显像管的事情是其介绍李云与周文焕谈的，后来李云和其讲该批显像管没有报成关，周文焕准备赔钱。1990年元旦前，在其准备离开深圳回家探亲的时候，李云又对其讲显像管的钱，周文焕已经退还了一部分。再后来，李云又告诉其周文焕已将钱付清了。（3）证人罗某（原苏州电视机厂驻深圳办事处负责人）的证言证明：1990年元旦李云携款潜逃时其正好在苏州述职，当时账上只有这16.5万美元，这是电视机厂打过来的钱，换成美元用于支付所欠中国航空技术进出口公司货款。其在返回苏州前交代李云将16.5万美元采购款支付给中国航空技术进出口公司，而李云则趁其不在深圳的机会将这笔钱转到其他地方后携款潜逃，其回深圳发现后立刻报告厂里。其在调查李云卷走16.5万美元款项时，还发现李云联系周文焕把应给苏州电视机厂的18万美元退款拿走了，其不清楚李云是通过什么方式让周文焕退款的。（4）苏州市工商档案管理中心调取的（苏州孔雀电气集团有限责任公司企档）中国工商银行深圳分行收帐通知证明：1989年11月11日，Conch.Development.Ltd.转入深圳天视实业有限公司账号：60×××61-1-00775美元50400元。（5）苏州市工商档案管理中心调取的（苏州孔雀电气集团有限责任公司企档）明细分类账（外币）证明：苏州电视机厂当年美元存款收支明细及事由。其中，1989年11月11日收款50400美元。（6）银行本票证明：李云委托香港多宝食品公司代领的18万美元对应港币1404000元整的付款账户为均裕发展有限公司，英文名为“CONCHDEVELOPMENTLIMTED”。（7）多宝食品公司收据证明：收到均裕发展有限公司1404000元整的落款时间为1990年1月8日，经手人陈庚荣。（8）李云写给周文焕的信，信中写明“彩管款已收到，我于十二日下午去您公司，不巧未遇上，我因已订十三日机票，因此，没可能再联系了，只能将你所写之收据随信寄来，并附上230400（原为18万，后划掉重写）美元收据一张，请将香港18万美元之收据归还多宝，到时让他去您香港公司取。至此，我们已全部结清，多谢合作。”信件落款时间为1990年1月12日。（9）盐业银行香港分行支票活期存款存户收据证明：1990年1月10日，户名YEINGHIULAP账户入账现金港币60万元整。上述证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审另查明如下事实：一、自1973年由八一电子仪器厂（全民）改名为苏州电视机厂开始，苏州电视机厂的经济性质一直为全民所有制。1993年8月4日，苏州电视机厂登记的经济性质变更为全民与集体联营。认定上述事实的证据有工业企业登记申请书、工商企业营业执照、工商企业开业/变更登记调查呈（审）批表、企业法人申请变更登记注册书以及苏州电视机厂出具的《本企业变动情况》等。二、上诉人李云系全民所有制企业苏州电视机厂职工，案发时任苏州电视机厂驻深圳办事处（有公章，但未经工商登记）业务员兼出纳。苏州电视机厂驻深圳办事处在深圳开展业务期间，借用深圳天视实业有限公司账户，借用账户归苏州电视机厂独立使用。认定上述事实的证据有上诉人李云的供述，证人罗某、张某甲的证言，苏州电视机厂职工登记表、工资结算表、费用报销单，苏州孔雀电器集团有限责任公司《关于给予李云开除出厂的处分决定》等。三、上诉人李云在侵吞苏州电视机厂存于深圳天视实业有限公司账户内的美元16.5万元的过程中，通过林某甲、陈某等人将美元先后兑换成港币、人民币后占为己有。在案件侦办过程中，陈某于1990年2月22日主动向苏州市公安局上交为李云换汇的违法收入人民币3300元并主动缴纳罚款人民币2000元，共计人民币5300元。苏州市公安局从介绍换汇的中间人林某甲处追吊陈某支付给林某甲的好处费人民币1500元，李云从违法所得中支付给林某甲的好处费港币2000元。1990年3月8日，苏州市公安局将上述违法所得全部发还苏州电视机厂。认定上述事实的证据有证人林某甲、陈某的证言，谈话笔录，苏州市公安局追吊赃款、赃物收据，苏州电视机厂出具的收据等。四、二审审理期间，经公安机关补充侦查，未发现上诉人李云本人及其化名黄少申名下有登记房产、机动车或银行存款等财产可用于追赃、退赔。期间，上诉人李云表示认罪认罚，并委托家人尽最大能力代为退赃、退出违法所得，并在可承受范围内预缴罚金。后其家人代为退出人民币2155738.18元用于退赃、退缴违法所得及预缴罚金，现暂存于本院。认定上述事实的证据有不动产登记资料查询结果证明、车辆信息查询及银行联网核查结果、协助查询财产通知书（回执）、上诉人李云自书的字条、中国工商银行转账凭证、江苏省行政事业单位资金往来结算票据等证据证实。上述证据已经一、二审当庭质证或经庭外核证，听取各方意见，具有证明效力，本院予以确认。针对上诉人李云及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院结合出庭检察员的意见，综合评判如下：1.关于上诉人李云的主体身份事实本院认为，原判决详细梳理了案发至今法律变更的全过程，根据李云所任职单位的性质、从事的工作全面分析了李云的行为所触及的罪名，论证严密，说理充分，本院予以确认。再结合二审补充查明苏州电视机厂、苏州电视机厂驻深圳办事处的性质以及李云所任职务、从事工作的事实，足以认定上诉人李云具有国家工作人员身份。故对辩护人认为李云不具有国家工作人员身份的辩护意见，本院不予采纳。2.关于上诉人李云贪污苏州电视机厂16.5万美元的事实经查，有充分证据证实16.5万美元被卷走前存于深圳天视实业有限公司账户，且该账户系深圳天视实业有限公司借给苏州电视机厂使用，账户内资金属于苏州电视机厂所有。上诉人李云利用其担任苏州电视机厂驻深圳办事处业务员兼出纳的职务便利，在执行办事处负责人罗某让其将该笔资金转给中国航空技术进出口公司深圳工贸中心进出口部之机，先经人介绍与深圳市新新联合商场业务经理张某乙、深圳深贵实业有限公司经营部经理陈某等人商定将美元兑换成人民币。后又按照事先商定方案，擅自将该笔资金划给深圳华强电子工业总公司，代新新商场付彩电款，新新商场则将人民币863150元汇入深圳深贵实业有限公司，人民币14.5万元汇入广东陆丰潭西新展经营部。再经由陈某通过“地下钱庄”将人民币兑换为港币927866元（香港盐业银行转账支票）、港币16万元（现金）和人民币14.5万元左右（现金）。其中，转账支票对应港币经由香港杨志南之子杨晓立账户后被其提取，现金则直接交付上诉人李云。故对辩护人认为李云贪污苏州电视机厂16.5万美元证据不足的辩护意见，本院不予采纳。3.关于上诉人李云贪污苏州电视机厂18万美元的事实经查，深圳物业公司进出口部经理刘某的证言证明：苏州电视机厂购买2880个显像管的事是其介绍李云与周文焕谈的，李云和其讲过该批显像管没有报成关，周文焕准备赔钱，1990年元旦前，在其离开深圳准备回家探亲的时候李云又对其讲显像管的钱周文焕已经退还了一部分。再后来李云又告诉其周文焕已将钱给清了。刘某的证言与案发后办案机关调取的李云在作案时以苏州电视机厂或苏州电视机厂驻深圳办事处名义与深圳华业发展有限公司代表周文焕所签的协议书、写给周文焕的信或收条等证据相印证，李云本人对上述书证均予以确认，且其本人到案后即供称卷走电视机厂的这笔钱是通过香港姓陈的朋友账户，其供述与银行本票实际领取人系香港多宝食品公司的陈庚荣亦相印证。另有案发经过、证人罗某的证言及罗某书写的《关于李云贪污公款及携款潜逃的经过》等证据，足以认定上诉人李云贪污该笔资金的事实。上述证据亦证明该笔业务是以苏州电视机厂名义开展，协议解除也是以苏州电视厂名义进行，合作单位深圳华业发展有限公司的还款对象同样为苏州电视机厂，退货款亦应归苏州电视机厂所有。证明该笔18万美元退货款归属的证据，另有从苏州市工商档案管理中心调取、现存于苏州孔雀电气集团有限责任公司企档的中国工商银行深圳分行收帐通知，证明1989年11月11日，深圳天视实业有限公司账户（60×××61-1-00775）入账50400美元，摘要Conch.Development.Ltd.该付款主体与陈庚荣所领取18万美元对应港币1404000元银行本票票面载明的付款主体CONCHDEVELOPMENTLIMTED（均裕发展有限公司）名称一致。该50400美元汇入苏州电视机厂借用的深圳天视实业有限公司账户，足以认定该笔资金属于苏州电视机厂所有。该50400美元是230400美元退货款的一部分，50400美元归属主体的确定进一步证实剩余18万美元亦归苏州电视机厂所有。故对上诉人李云及其辩护人认为李云贪污苏州电视机厂18万美元证据不足的辩护意见，本院不予采纳。综上，上述两笔资金合计34.5万美元均属于苏州电视机厂所有的事实清楚，证据确实、充分。故对上诉人李云及其辩护人认为上述资金不属于苏州电视机厂所有的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察员的相关意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人李云身为全民所有制企业中的全民所有制职工，利用职务上的便利和主管领导离开的机会，侵吞全民所有制企业财产，数额达人民币1633195.50元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判决认定事实和适用法律正确，根据原审查明的事实，对其所判处的刑罚亦在法律规定的幅度内。鉴于二审期间上诉人李云自愿认罪认罚，且积极通过家人代为退出全部赃款及违法所得，并代为预缴罚金，根据其在二审期间的认罪态度和悔罪表现，并结合其在整个刑事诉讼过程中对卷款潜逃行为总体上始终保持认罪、悔罪的态度，本院决定对其从轻处罚。故对相关诉求、辩护意见、检察意见，本院均予以采纳。另，根据二审补充查明的事实，公安机关从陈某、林某甲处追吊的二人直接来源于上诉人李云换汇违法所得中的人民币3300元、港币2000元，共计折合人民币4513.82元，在当年即已由公安机关发还被害单位苏州电视机厂，在被害单位的损失尚未挽回的情况下，公安机关通过发还的方式优先弥补被害单位损失的处理方式并无不当，且该部分款项在审判时既未扣押在案，亦不在随案移送物品之列，缺乏判令没收的事实基础。故原判决判令将该部分违法所得予以没收，上缴国库有误，本院在改判时一并予以纠正。因该部分数额先期已由公安机关发还被害单位苏州电视机厂，故上述数额应从本次发还数额中予以扣除。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款之规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508刑初1045号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）李云犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2022年9月22日止。预缴的罚金保证金人民币三十万元于判决生效后用于缴纳罚金，上缴国库。）三、对上诉人李云贪污赃款及违法所得共计人民币一百八十五万五千七百三十八元一角八分，予以追缴。其中，人民币一百六十二万八千六百五十五元六角五分发还被害单位，人民币二十二万七千零五十六元五角予以没收，上缴国库。（发还的赃款、没收的违法所得均从上诉人李云家人代为退出的款项中执行。）本判决为终审判决。审判长  辛以春审判员  吴继华审判员  徐莉娜二〇二〇年十月二十一日书记员  冯 斌