浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙04刑终183号抗诉机关平湖市人民检察院。原审被告人沈阳，男，1990年9月30日生，汉族，高中肄业，个体，户籍地安徽省全椒县。因本案于2019年4月5日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，2020年10月4日被取保候审。辩护人沈忠明、顾笛，浙江信专律师事务所律师。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人沈阳犯诈骗罪一案，于2020年7月15日作出（2020）浙0482刑初45号刑事判决。平湖市人民检察院提出抗诉。本院受理后，于2020年8月17日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月17日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭进行了审理，嘉兴市人民检察院指派检察员卢悦、检察官助理余韵浓出庭支持抗诉，原审被告人沈阳及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年5月至6月期间，被害人刘某前经沈某1介绍结识被告人沈阳，后被告人沈阳在未取得浙江省嘉兴港区乍浦镇马家荡圩区工程承包权的情况下，谎称可以将工程分包给被害人刘某前，并以预付工程保证金为由，从被害人刘某前处骗取10万元。案发后，被告人沈阳归还被害人刘某前1.7万元。原判认为，被告人沈阳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值10万元，属数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人沈阳有期徒刑一年六个月，并处罚金四万八千元；责令被告人沈阳在判决生效起十日内退赔被害人刘某前八万三千元。抗诉机关抗诉、嘉兴市人民检察院支持抗诉认为：1.原判未认定指控的沈阳诈骗徐某130万元不当。被告人沈阳与新港圩区、丰荡圩区工程并无实际关联，亦不能拿到承包权，仍与徐某1约定分包上述工程及30万元担保金，后收取徐某130万元立即用于购车。沈阳辩解30万元系乍浦河道护岸工程的混凝土款与在案证据证实的情况不符，不能成立。2.原判未认定沈阳诈骗陈某21万元不当。沈阳虚构浙江鸿翔水利建设有限公司需收取材料保证金等事实，骗取陈某56万元，用于个人支付工人工资等，后归还陈某35万元，沈阳诈骗陈某21万元。3.原判仅认定沈阳诈骗刘某前10万元，未认定沈阳诈骗刘某前34.5万元不当。沈阳明知马家荡圩区项目无法分包，介绍该工程给刘某前，并安排看现场、进场等，并与沈某1商议管理费支付方式，其明知刘某前与沈某1等人约定了40万元管理费，并直接参与了针对刘某前的诈骗过程，应对40万元承担责任。刘某前基于沈阳的欺骗行为被处行政罚款，将1.2万元交付给沈阳用于缴纳罚款，该1.2万元应计入诈骗数额。后沈阳、沈某1归还了6.7万元，沈阳诈骗刘某前34.5万元。4.原判未认定指控的沈阳诈骗蒋忠于25万元不当。沈阳在与长兴县泗安镇流域综合治理ＰＰＰ项目方接触前，即与蒋忠于等人洽谈合约，蒋忠于因此支付20万元定金，沈阳又以走关系为名从蒋忠于处索要5万元，沈阳诈骗蒋忠于25万元。5.原判认定沈阳构成合同诈骗罪，系适用法律错误。沈阳自始不能分包相关工程，所涉合同不存在履行可能性，沈阳的非法占有故意产生于合同之前，其行为构成诈骗罪。6.原判基于错误的事实认定、法律适用，导致量刑畸轻，请二审依法予以改判。原审被告人沈阳辩解及其辩护人辩护提出：1.徐某1支付的14万元系乍浦工程的介绍费，30万元系乍浦工程的混凝土款，其明知以个人名义签订的工程分包合同无效，不会据此交付30万材料保证金，且徐某1曾表示过该30万元系混凝土款。沈阳已明确该30万元的用途、去向，事后的审计不能完全反映施工过程中的实际混凝土用量。即使沈阳收取30万元后用于买车，事后沈阳为徐某1购买了乍浦工程的混凝土，并未从中非法获利，其不属于诈骗。2.陈某支付的26万和30万元均是材料款，沈阳将26万元用于支付工人工资，事后得到陈某的认可，沈阳已出具欠条给陈某，陈某的笔录中亦承认沈阳尚欠其26万元未归还。沈阳将30万元部分用于购买材料，部分陆续已归还陈某，均不属于诈骗。3.沈阳与沈某1、陈某之间没有共同犯意，沈某1与刘某前签订合同时沈阳并不在场，对沈某1向刘某前收取的30万元并不知情，沈阳不应对该30万元承担责任。1.2万元罚款的对象是沈阳，沈阳终归要承担缴纳责任，不属于诈骗，不应计入诈骗数额。4.沈阳一直积极与长兴工程的相关人员接触并为此产生花销，其没有诈骗蒋忠于的主观故意，其经过努力已经能够获得长兴工程的部分承包权，不属于诈骗。5.本案具备合同诈骗罪的形式要件，签订合同的主体是上海永念建筑装饰工程公司，刘某前系基于合同而产生错误认识交付财物，沈阳的非法占有故意系在履行合同过程中产生，应认定为合同诈骗罪。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明：1.2017年10月至12月，被害人徐某1经陈某、沈某1介绍结识原审被告人沈阳后，沈阳谎称可以将平湖独山港镇一标段新港圩区、第二标段丰荡圩区工程项目分包给被害人徐某1，与被害人徐某1签订分包合同，骗取被害人徐某1材料保证金30万元。2.2018年5月至6月，被害人刘某前经沈某1介绍结识原审被告人沈阳，沈阳谎称可以将嘉兴港区乍浦镇马家荡圩区工程分包给被害人刘某前，借用由陈某控制的上海永念建筑装饰工程有限公司名义，由沈某1出面与刘某前签订分包合同，骗取被害人刘某前管理费40万元，沈阳实际获得10万元，余款由沈某1、陈某收取。后沈某1返还刘某前5万元。案发后，原审被告人沈阳归还刘某前1.7万元。上述事实，有被害人徐某1、刘某前的陈述，证人陈某、沈某1、何某、沈某2、金某、杨某1、郭某、林某、杨某2、徐某2、吴某、庄某等人的证言，现场勘验笔录，手机截图，中标通知书、补充协议、施工合同、工程项目承包书、工程量清单汇总表、工程量支付表，分包合同，转账截图，银行卡交易明细，辨认笔录及照片，二审庭审举证质证的工程造价咨询报告书、工程款支付表等证据予以证实。原审被告人沈阳亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。关于抗诉及辩解、辩护所提：1.辩解、辩护所提沈阳没有诈骗徐某1，收取的30万元系混凝土款的意见，并无相应证据予以印证，亦与在案被害人徐某1陈述、转账备注、分包协议等多份证据证实的情况不符，不足采信。抗诉就此所提意见予以采纳。2.沈阳诈骗刘某前一节，刘某前因沈阳的欺骗行为被骗40万元，沈阳应对40万元承担责任。辩解、辩护所提沈阳未诈骗另30万元的意见不能成立。抗诉就此所提予以采纳。因1.2万元罚款系对沈阳作出，该款项不计入诈骗数额。3.抗诉所提沈阳还诈骗陈某、蒋忠于，本院认为，陈某经沈阳承接了相关工程，支付给沈阳的材料款被部分用于购买材料，后沈阳亦出具借条给陈某，认定诈骗陈某证据不足。沈阳与蒋忠于等人洽谈后，为承接湖州长兴县泗安镇流域综合治理ＰＰＰ项目与相关人员积极洽谈，后续因保证金未足额缴纳而被他人承接，认定诈骗蒋忠于的证据不足。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。关于本案定性，经查：原审被告人沈阳与被害人徐某1、刘某前因工程分包而经介绍认识，被害人徐某1、刘某前在签订分包协议后，基于合同内容而支付相应款项，均属于在履行合同过程中被骗，沈阳的行为客观上侵害了建筑工程承包市场的经济秩序，应认定为合同诈骗罪。抗诉机关就定性所提意见不能成立，不予采纳。辩解、辩护就定性所提意见，予以采纳。本院认为，原审被告人沈阳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值65万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定性准确，但对本案事实认定有误，并导致量刑不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持平湖市人民法院（2020）浙0482刑初45号刑事判决第一项对原审被告人沈阳的定罪部分，撤销该判决其余部分；二、原审被告人沈阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；三、责令原审被告人沈阳继续退赔被害人徐某130万元、刘某前33.3万元。本判决为终审判决。审 判 长 徐惠明审 判 员 范 悦审 判 员 徐 洁二〇二〇年十月二十七日法官助理 刘媛媛书 记 员 王家慧书 记 员 徐云霞