安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2707号 上诉人（原审原告）：胡跃，男，1979年9月17日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：尹佃阳，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省徽工建设有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市解放北路****楼****，统一社会信用代码91340300MA2MW32572（1-1）。 法定代表人：张荣明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人胡跃因与被上诉人安徽省徽工建设有限责任公司（以下简称徽工公司）排除妨害纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡跃上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由徽工公司负担。事实和理由：徽工公司系真正的侵权主体。徽工公司于一审中提供的代建协议系阴阳协议，其企图以合法形式掩盖非法开发建房及非法获利的目的，该协议应为无效。该协议约定：案涉项目所有代建款均由甲方委托乙方收取，所有款项用于支付乙方的代建报酬；乙方代建房屋、农贸市场等所有权均归乙方所有或行使等。依据一审判决所罗列的代建协议条款内容，可以确定案涉房屋开发建设的主体系徽工公司，娄庄居委会仅是通过开发获得免费建设村部的小部分利益。胡跃于一审举证的广告彩页明确标注徽工公司系开发商，售楼人员也均由徽工公司安排，娄庄居委会没有任何人员参加。胡跃提供的一审法院（2019）皖1323民初3557号民事判决书、土方填压施工协议书等证据足以证明胡跃对案涉鱼塘享有承包经营权，并有权要求徽工公司排除妨害。徽工公司作为侵权主体，应承担排除妨害的法律责任。综上，一审判决认定事实不清，请求二审依法查明事实，支持胡跃的诉讼请求。 徽工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.胡跃起诉主体错误。徽工公司不是本案适格被告，也不是侵权人。案涉鱼塘属娄庄村委会所有，胡跃与娄庄村委会仅系鱼塘发承包关系，其非鱼塘所有人。依据合同相对性原则，如胡跃认为其鱼塘承包权受到侵犯，应向发包人主张合同违约之诉，而非要求徽工公司拆除房屋。2.胡跃上诉称代建协议系徽工公司与娄庄村委会之间所签署，该事实能够证明徽工公司在案涉鱼塘上建筑房屋系受娄庄村委会委托，胡跃无权绕开娄庄村委会直接起诉与其没有合同关系的徽工公司。 胡跃向一审法院起诉请求：1.判令徽工公司停止侵害、排除妨害,将建在胡跃所承包鱼塘上的违法建筑予以拆除;2.本案案件受理费等费用由徽工公司负担。 一审法院认定事实：2012年3月20日，胡跃与案外人灵璧县娄庄镇娄庄居民委员会（后变更为灵璧县娄庄镇娄庄村民委员会）签订《承包合同书》一份。合同约定：经居委会两委研究决定，对娄北大塘进行重新发包，发包给胡跃，承包期为10年，自2012年3月25日至2022年3月25日。付款方式为：承包期内年承包费3000元，每年3月25日付清当年承包费。权利与义务：承包期内，该鱼塘的一切花费由胡跃承担与娄庄居委会无关，胡跃必须按时缴纳承包费，否则，居委会有权收回鱼塘等。同时，娄庄居委会不得无故终止合同或进行干预，否则，一切损失由娄庄居委会负责。合同期满后，娄庄居委会有权收回鱼塘，进行其他利用或需承包，同等条件下胡跃享有优先权。承包期内，胡跃不得擅自将该塘转包他人，否则，娄庄居委会仍找原承包方交纳承包费。如确需转包的必须经娄庄居委会同意重新签订合同后，方可转包他人。合同签订后，胡跃当日向娄庄居委会缴纳了3000元的承包费，娄庄居委会出具了收据。 2016年8月，娄庄居委会作为甲方，徽工公司作为乙方，双方签订“安徽灵璧县娄庄镇娄庄中心农贸商业街建设项目代建协议书”，其主要内容为：一、……。四、协议原则：1.本项目是乙方先期全垫资为甲方施工娄庄中心农贸商业街项目，甲方用实际建成后的所有房屋向居民收取建设款的方式支付乙方代建投资和工程款的合作协议。3.本项目所有房屋代建款均由甲方委托乙方收取，所有款项用于支付乙方的代建报酬。五、项目概况：3.工程规模：本项目总用地约223063平方米，约334市亩，项目总建筑面积约161670平方米。4.代建投资的工程款返还：甲方将实际建成后的所有房屋向居民收取的款项支付给乙方作为返还代建投资，其中不包含双方协商的从此款项中支付给甲方的拆迁费用。六、项目代建内容：2.本代建项目计划分四期施工。每一期工程开工前，甲方应将已经完成拆迁的并做到“三通一平”的土地交付给乙方建设。7.乙方承诺，乙方投资建成后的公共项目所有权及获益权均归甲方所有。七、乙方代建费（工程款）的取得：1.双方约定，除公共项目外，乙方代建房屋、农贸市场等在乙方获得甲方收取工程款之前，所有权利均归乙方所有或行使。项目建成后，涉及物业管理费收益权归甲方所有。2.在以上前提下，为体现乙方诚信，该项目前期所有投资均由乙方全额投入；由于本项目由乙方全部投资代建，故此，乙方代建款的取得是由甲方从入住的农户手中收取的房屋建设款支付给乙方的，由于从入住的农户手中收取房屋建设款属于不可控行为，故此，乙方在此种情况下的投资行为具有风险性。甲方对乙方承担的风险表示认可，故此，双方约定，本项目甲方收取的农户房屋代建费如不能抵销工程投资，甲方不给予补偿，乙方自行承担风险；但乙方投资建设的房屋除公共项目外，其他所有房屋的处置权、收益权、所有权均归乙方所有，作为对乙方的代建投资补偿担保。乙方有权自行排他的，在任何认为合适的情况下销售或出租房屋，甲方不得干涉并无条件协助乙方提供相关手续，否则，给乙方造成的损失应由甲方全部承担。3.甲方委托（甲方出具售房收据及合同）乙方负责全额收取农户房屋代建款并全部转给乙方，因该项目由乙方全额投资，所以农户房屋代建费收取定价权归乙方所有，报甲方备案。八、本项目涉及污水塘的特别及农贸市场约定：（一）、由于本项目涵盖一处面积约50亩的污水塘，依据总体规划方案，乙方对此污水塘需要进行填埋和治理，故此特别约定如下：1.污水塘前期的租赁与原承包人终止协议补偿等费用，由甲方承担，本协议不涵盖。2.污水塘抽水、治理、填埋、硬化、绿化等工作由乙方代为建设，依据规划方案实施。3.污水塘填埋和治理后，其产权永久归甲方所有。协议还约定了其他事项。 协议签订后，徽工公司进行了施工，目前尚未全部竣工，但胡跃所承包的鱼塘基本被协议中涉及的建筑物全部占用。在建设过程中，娄庄村委会和徽工公司共同发布广告宣传销售房屋。 2019年6月20日，胡跃曾向一审法院提起诉讼，要求确认与娄庄村委会于2012年3月20日签订的鱼塘承包合同有效。2019年7月12日，一审法院作出（2019）皖1323民初3557号民事判决书，判决：确认2012年3月20日胡跃与娄庄村委会签订的《承包合同书》有效。该判决已生效。另查明，胡跃于2020年3月24日，通过灵璧县娄庄财政所缴纳“娄庄大塘承包费”24000元。 一审法院认为，胡跃要求排除妨害，拆除其承包鱼塘上的房屋，应当向涉案房屋的所有权人或实际侵权人提出。从双方提交的代建协议明显可以看出，该房屋是娄庄居委会委托徽工公司进行建设，徽工公司仅是具体的施工单位。至于徽工公司有权销售房屋、进行定价、对外宣传促销等行为，是因为该房屋是徽工公司垫资建设，娄庄居委会没有现款支付给徽工公司工程款，而是由娄庄居委会授权徽工公司进行上述行为，从而获得工程款，徽工公司的上述行为只是为了获得工程款的具体方式，而不能证明该房屋是徽工公司所有。并且胡跃与娄庄居委会之间的鱼塘承包合同还在有效期内，代建协议也明确约定：“污水塘前期的租赁与原承包人终止协议补偿等费用，由甲方承担，本协议不涵盖”，“污水塘填埋和治理后，其产权永久归甲方所有”，故胡跃应当与娄庄居委会就鱼塘承包和鱼塘上的房屋开发建设的重叠事项进行妥善处理。徽工公司与胡跃既无任何合同关系，也不是涉案房屋的产权人，没有向胡跃履行拆除房屋、排除妨害的义务，胡跃向徽工公司提出该项请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:驳回胡跃的诉讼请求。一审案件受理费80元，由胡跃负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡跃二审提供以下证据：1.行政处罚决定书复印件一份，拟证明案涉工程已被认定为违法建筑，国土部门责令退还非法占用的土地，并限期拆除、恢复原状，同时证明徽工公司与娄庄居委会签署的代建协议违反法律规定，属无效协议；2.娄庄中心农贸市场认购协议及收据，拟证明徽工公司开发的房屋已经对外出售。徽工公司质证认为，证据1真实性无异议，但该行政处罚决定已通过行政诉讼予以撤销，且处罚单位为娄庄居委会，与徽工公司无关；证据2真实性无异议，但协议中加盖了娄庄居委会中心农贸商业街建设办公室印章，亦与徽工公司无关。综合双方的举证、质证意见，本院认证意见为：徽工公司对胡跃二审所提供的上述两份证据真实性不持异议，本案对该两份证据的真实性予以认定，但上述证据内容达不到胡跃的证明目的，本院对胡跃举证该两份证据的证明目的不予采信。双方对于一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案胡跃以徽工公司在其承包的鱼塘中建造房屋，存在侵权行为为由，要求徽工公司停止侵害、排除妨碍，并拆除在该鱼塘中建造的建筑物。但经审理查明，徽工公司在上述区域从事建设，系履行其与娄庄居委会所签署的代建协议的行为，即徽工公司系接受娄庄居委会委托，占用包括胡跃承包鱼塘在内的土地进行工程项目建设。况且，从胡跃举证的灵璧县国土资源局作出的行政处罚决定书来看，处罚对象亦为娄庄居委会，而非徽工公司，故徽工公司非本案的侵权责任主体。一审判决驳回胡跃对徽工公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。胡跃上诉主张徽工公司应承担侵权责任无事实和法律依据，本院不予支持。至于徽工公司与娄庄居委会所签署的代建协议效力及其所建房屋所有权的归属问题非本案审查范围，本案不作处理。 综上所述，胡跃的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人胡跃负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年十月二十九日 法官助理王珊珊 书记员王朔 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。