安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终388号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鹏，曾用名张春秋，男，1983年3月25日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地灵璧县，住灵璧县。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年9月3日被灵璧县公安局刑事拘留，同月19日被该局决定取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月15日被灵璧县公安局刑事拘留，同日被该局决定监视居住。2019年4月30日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年5月9日被灵璧县人民法院决定取保候审，2020年7月10日被该院决定逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人赵振龙，安徽江淮律师事务所律师。 原审被告人陈万书，曾用名陈结束，男，1978年7月21日出生于安徽省灵璧县，汉族，文盲，农民，住灵璧县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月15日被灵璧县公安局刑事拘留，同日被该局决定监视居住。2019年4月30日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年5月10日被灵璧县人民法院决定取保候审。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人张鹏犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人陈万书犯寻衅滋事罪一案，于2020年3月9日作出（2019）皖1323刑初298号刑事判决。原审被告人张鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员乔冬梅出庭履行职务，上诉人张鹏及其辩护人赵振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：一、故意伤害事实 因在灵璧县灵城“大世界”迪厅娱乐时产生矛盾，被告人张鹏与马代（已判刑）共同殴打尹某。2007年4月10日晚，李昆（已判刑）与张鹏、马代、田威风等人在灵城北关“虹川”饭店聚餐时，尹某打电话约马代到灵城××附近见面说和。李昆、张鹏、马代推测见面后可能发生打架，遂打电话纠集灵璧三中在校学生王庆贺、李浩（均已判刑）等人携带斗殴工具前往灵城××附近。尹成龙（尹某的哥哥）和沈某等人接尹某电话后，先后赶往约定地点。在灵城××附近，李昆和尹成龙正商谈解决尹某与张鹏、马代的纠纷时，沈某赶来并随后辱骂对方，马代等人即持刀、木棍殴打沈某，马代持刀砍伤沈某后背，后引发双方互殴。后出警人员在殴斗现场附近将张鹏抓获。经法医鉴定，被害人沈某左背部损伤引起左侧血气胸，出现胸闷、气短和口唇发绀，左肺压缩大于80%。沈某的损伤程度为重伤。灵璧县人民检察院的审查意见：沈某损伤程度达重伤二级。 另查明，审理期间，被告人张鹏与被害人沈某达成赔偿协议，沈某对张鹏的犯罪行为表示谅解。 原审判决据以定案的证据有：对同案人马代、李昆等判处刑罚的刑事判决书、出警情况证明、被害人沈某出具的谅解书等书证，现场勘查笔录，鉴定意见，被害人沈某的陈述，证人尹某、单某、朱某等人的证言，同案人李昆、王庆贺、李浩及被告人张鹏的供述。 二、寻衅滋事事实 （一）2011年1月25日晚，被告人张鹏、陈万书在江苏省常熟市常熟农村商业银行海虞支行前，以卓某、康某争抢其联系的旅客为由对二人殴打，陈万书持铁棍殴打两被害人，并损毁卓某、康某驾驶的客车前挡风玻璃。常熟市价格认证中心认定，客车被损坏物品价值人民币3200元。经鉴定，康某损伤程度为轻微伤，卓某损伤程度未达轻微伤。 原审判决据以定案的证据有： 1、现场勘验、检查笔录 现场勘查笔录、方位图及所附照片证明，案发现场位于常熟市常熟农村商业银行海虞支行前及车辆被损毁情况。 2、辨认笔录 在公安机关组织的辨认中，康某指认照片中的13号（王田）是当时穿黄衣服的男子；18号（陈万书）是当时从沪Ｂ×××××大客车上下来穿红衣服的男子；照片中编号为2号（张鹏）的男子对其殴打。 3、鉴定结论 （1）常熟市公安局物证鉴定室（熟）公（物）鉴（伤）字〔2011〕114、115号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明，卓某的损伤未构成人体轻微伤；康某的损伤已构成人体轻微伤。 （2）常熟市价格认证中心常价证刑鉴〔2011〕00154号《关于金龙大客车前挡风玻璃的价格鉴证结论书》证明，金龙大客车前挡风玻璃1块，在价格鉴证基准日的价格为人民币3200元。 4、被害人陈述 （1）卓某陈述，2011年1月25日22时许，他和康某及另一名司机将皖Ｌ×××××客车开至常熟市海虞镇馨意旅馆前，旅客上车后，他驾车向北刚过红绿灯即被一辆白色“昌河”牌面包车逼停，该车下来两名30多岁男子，一长发，一短发。两人登上客车斥责：“你们拉了我们的客人”。短发男子拔掉客车钥匙后下车，长发男子开“昌河”车离去。几分钟后，长发男子带一名矮个男子返回，三人即对康某拳打脚踢，矮个男子又持钢管殴打康某。后三人又一起殴打他，矮个男子持钢管击打他右大腿。随后开来一辆客车，从该车上下来的多人与那三人一起再次殴打康某，打后都逃走了。后警察赶到现场，他发现客车前挡风玻璃被砸碎。 （2）康某陈述，案发日22时许，在常熟市亮丽宾馆前乘客上车后，他们的客车行驶到该镇人民路农村商业银行门前时被一辆白色“昌河”面包车逼停，从该车上下来三名男子（一名穿黄上衣、约40岁、平头，另两名均20多岁，都穿深色衣服，头发都较长）站在客车前，穿黄上衣男子斥责：“你抢了我们的乘客，车上有四个人是我们的乘客”。他便对车上乘客说：“是他们联系的人，就给我下来”，但乘客没反应。该男子又说“这事不能完”。之后，开过来一辆大客车（牌照沪Ｂ×××××），从该车下来四五名男子（其中有“小亮”，有一人穿红色羽绒服，手拿铁棍）。穿黄衣服男子对他说：“你拉我的乘客，就等于是在我口袋里掏钱”。随后其与“小亮”及另两名男青年一同对他踢打。七八名男子登上他们的车，驱赶乘客上那些人的大客车。几名男子对他拳打脚踢，穿红色羽绒服男子持铁棍殴打他，“小亮”将他们的客车前挡风玻璃砸碎，当时“小亮”拿着像来福枪一样的东西。穿黄色衣服男子及同伙也殴打了司机卓某。一会，出警人员赶来，打人的男子上了沪Ｂ×××××大客车逃走。打人的都是跟车跑客运的灵璧人。 5、证人证言 （1）马腾（皖Ｌ×××××大客车车主）证明，事发当晚22时许，他接宋姗姗的电话得知，皖Ｌ×××××大客车停在海虞镇人民路常熟农村商业银行附近，该客车工作人员被打，他边报警边赶往该处。他到现场见到出警人员，皖Ｌ×××××大客车右前方玻璃被损毁。该客车工作人员告诉他，对方人提出抢其客源，几人开一辆银白色面包车逼停他的大客车后，将跟车人员康某和驾驶员小伟打伤，并砸坏大客车玻璃。 他和新国线客运公司的张勇均经营常熟市海虞、福山这条线路，张勇安排其侄子张鹏负责此事。此次他的大客车被砸，应是张鹏一伙人干的。陈万书（乳名结束）是张鹏的同伙，应该参与此事。当日下午，他在亮丽宾馆前见到穿红衣服的陈万书。 （2）郭梦桥证明，案发当晚22时许，她在海虞镇人民路的馨意宾馆附近坐上一辆开往灵璧县的大客车，行至该镇常熟农村商业银行附近大客车停下，三四名男子与大客车工作人员交谈，随后大客车人员对乘客说：“不是这辆车的人下去”，但没有乘客下车，大客车人员又与那几名男子交涉。有人说：“上次已经警告过你们了，不要抢我们的客人。”后那几名男子对大客车人员拳打脚踢，并殴打客车司机，一名穿黄上衣男子持铁棍击打大客车人员的腿。不久，从一辆白色面包车上下来的三四人又殴打大客车人员。后警察来到现场，她发现大客车玻璃已损毁。 （3）宋某证明，那天22时许，她坐皖Ｌ×××××大客车返回灵璧县，该车车主是马腾，押车人为康某，驾驶员是名30多岁男子，当时车上有20多名乘客。客车行至海虞镇农村商业银行附近时被一辆灰色面包车逼停，从面包车上先下来的两名男子（一个穿深色羽绒服，另一个约50岁，身高约175厘米，平头）与康某在客车门外交谈。马腾打她电话询问情况，她让康某接听。后客车钥匙被那二名男子拔去，年龄大男子打康某耳光，她将该情况打电话告诉马腾。随后，赶来的四五名男子中的三人与年龄大男子一同又殴打康某，一穿红衣服男子持铁棍殴打康某及客车驾驶员，另二男子抽打驾驶员耳光。当时从南面路口又过来的四名男子也参与殴打康某，客车前挡风玻璃也被人砸坏。 （4）解某证明，当天他乘坐的大客车行至海虞镇常熟农村商业银行处停下，押车人下车后听到争吵声。随后一名穿白色外套年轻男子上车，让他们都下车。他下车后看到大客车前停着两辆面包车，六七人对大客车押车人拳打脚踢，并殴打大客车司机，一名穿灰黑色外套年轻男子持石块砸客车前挡风玻璃。穿白色外套男子持钢管殴打了押车人和司机，被打两人没还手。后警察来到现场。 （5）崔纹龙证明，那天晚22时许，他驾驶大客车行驶到一红绿灯时，见马腾的大客车也停在路边。他下车后见张鹏、陈万书与马腾大客车跟车人和驾驶员厮打，后被王田拉开。双方因争夺乘客引起打架。 （6）王田证明，案发日晚，他和张鹏、陈万书在常熟市海虞镇馨意宾馆组织返回灵璧县的乘客，当时有30多人在该宾馆门口等车。他们三人在二楼吃饭时，一辆大客车把他们组织的乘客拉走了，张鹏驾驶白色“昌河”汽车追至一红绿灯附近逼停大客车。张鹏与大客车跟车的小伙子争吵，并向小伙子脸部打两巴掌，陈万书也踹其两脚。后张鹏、陈万书又殴打了驾驶员。陈万书从大客车上拽根铁棍殴打跟车小伙子，并砸了大客车挡风玻璃，后他将张鹏、陈万书拉走了。 6、被告人供述和辩解 （1）张鹏供述，2011年1月的一天22时许，他和陈万书、王田在常熟市海虞镇组织40多人准备用客车送回灵璧县。他们三人正在楼上吃饭时，马腾的大客车将其中的20多人拉走，他驾驶白色“昌河”车在一红绿灯路口附近追上客车，并和陈万书一同对大客车驾驶员和售票员拳打脚踢，陈万书又从客车上拿出一根铁棍殴打售票员，后王田进行劝阻。陈万书持铁棍将客车前挡风玻璃砸烂后他们三人离开。 （2）陈万书供述，案发日22时许，他和张鹏、王田在常熟市多名旅客在馨意宾馆门前等他们的客车。他们在二楼吃饭时，马腾的客车赶来将其中的20多名旅客拉走。他们三人在一红绿灯附近将该客车拦停，他和张鹏殴打客车驾驶员和售票员。之后，他从马腾的客车上拿根铁棍将该客车前挡风玻璃砸烂，后王田将他与张鹏拉走。 （二）2011年2月25日5时许，被告人张鹏、陈万书在灵璧县朱集汽车站，以刚涛争抢客源为由共同殴打刚涛及大客车驾驶员程某，致刚涛背部软组织损伤。后刚涛及程某驾驶皖Ｌ×××××客车行至灵璧县尤集汽车站时，张鹏、陈万书再次持木棍、石块进行拦截并打砸该客车。灵璧县价格认证中心认定，客车被损毁价值人民币3300元。经灵璧县人民医院诊断，刚涛背部软组织损伤。 2011年4月14日，被告人张鹏、陈万书与被害人就经济赔偿达成调解协议。同年6月15日，张鹏、陈万书主动向灵璧县公安局投案。 原审判决据以定案的证据有： 1、《疾病证明书》载明刚涛的损伤情况。 2、现场勘查笔录、现场方位图及所附照片证明，案发现场的方位、概貌、车辆被损毁情况等。 3、鉴定意见 灵璧县价格认证中心灵价证鉴〔2011〕16《价格鉴定结论书》证明，涉案皖Ｌ×××××号大客车损毁修复价格为人民币3300元。 4、被害人陈述 （1）程某陈述，2011年2月15日凌晨4时许，他驾驶马威家的皖Ｌ×××××常熟至灵璧的客车与跟车人刚涛一起到尤集街刚停下，张鹏驾驶小轿车带几人赶来阻拦停车。他将车开到朱集农机站门前时，又被张鹏及其带的四五名小伙子拦住，张鹏等四五人一同殴打刚涛，他上前劝阻时也被殴打。之后他和刚涛开车到尤集街，张鹏驾驶一辆车堵在他们客车前，张鹏及同伙持石块、木棍砸客车玻璃。 张鹏是新国线公司经理张勇的侄子，该公司也经营尤集镇到常熟市的线路，为争夺客源张鹏才带人打砸。他左胳膊被打伤，刚涛嘴部被打流血。被砸汽车玻璃价值约3000元。 （2）刚涛陈述，案发日5时许，他和驾驶员程某驾驶马威的皖Ｌ×××××客车从常熟返回到朱集农机站停车卸货，张鹏赶来喝令他们离开。随后从一辆小轿车上下来四五名小伙子，张鹏拳击他头部，并与那几名小伙子一同持木棍将他打倒在地。程某劝阻亦遭殴打。后他们将客车开到尤集街车站，张鹏又带人将客车拦下，并持石块、铁棍打砸客车，将车门玻璃及前玻璃砸烂。张鹏带的人中他只认识陈万书，他与张鹏之前无矛盾。 5、证人证言 （1）谢某证明，案发日5时许，他乘坐的皖Ｌ×××××客车从常熟市返回到灵璧县朱集农机站时，从一辆小轿车上下来的几名小伙子在张鹏带领下持木棍、铁棍将客车售票员打倒在地，驾驶员拉架时亦遭殴打。随后客车开到尤集汽车站时，又被一辆小轿车拦住，打人的那四五名小伙子持石块砸客车左右门玻璃，并持木棍、铁棍打砸客车，售票员和驾驶员没敢下车，砸完后那些人开车离去。带头的是张鹏，陈万书参与。在尤集汽车站张鹏持铁棍砸客车，陈万书好像持石块砸车。当时张鹏开的白色雪佛兰轿车。 （2）代某证明，那天5时许，他送亲戚到尤集汽车站乘车时发现一辆小轿车横在灵璧到常熟的客车前，小轿车上下来的四五名小伙子持石块砸客车玻璃，另有一人持木棍、两人持铁棍对客车打砸，并叫喊让驾驶员下车，车内人没敢下来，后那些人开车离去。听说是因争抢客源引起的砸车。 6、被告人供述和辩解 （1）张鹏供述，2011年2月15日5时许，他在朱集车站组织到常熟市的乘客时，马威家的皖Ｌ×××××客车也到该站，因该车售票员争抢他组织的乘客，他一拳将售票员打倒在地。陈万书驾驶白色广本轿车赶来，也踢售票员两脚。有人下车劝阻，被他给拽到一旁。后他和陈万书开车到尤集车站，马威家的客车也到了，他和陈万书将该车拦住，陈万书捡起石块将马威的客车玻璃砸烂，他持根木棍打砸该车，随后离开。他的客车跑常熟专线，马威家的客车没有线路，所以才和马威产生的冲突。 （2）陈万书供述，案发日5时许，他和张鹏开车到朱集乡、尤集镇组织到常熟市的乘客，当时张鹏在朱集车站，他开车到尤集车站。后他开车到朱集车站时，发现张鹏与马威的客车售票员在厮打，即上前踢那小伙子两脚。客车驾驶员劝阻时，被张鹏拽一旁。之后，他俩到尤集车站不久，马威家的客车也到了，他持石块将该客车门上的玻璃砸烂，张鹏持木棍对车身打砸，然后他们离开。因他和张鹏组织的旅客被马威家客车拉走了，所以发生打架。 原审法院认为：被告人张鹏纠集他人持械聚众斗殴，且在斗殴过程中致一人重伤，其行为构成故意伤害罪；被告人张鹏、陈万书持凶器随意殴打他人、任意损毁公私财物数额达6500元，且造成一人轻微伤，情节恶劣、严重，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人张鹏一人犯两罪，依法应当数罪并罚。张鹏如实供述故意伤害的主要犯罪事实，当庭认罪，且与被害人达成协议，取得谅解及根据其在共同犯罪中地位、作用等情节，依法从轻处罚。被告人张鹏、陈万书犯寻衅滋事罪后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，系自首，且均与被害人达成协议并取得谅解，依法从轻处罚。被告人陈万书符合社区矫正条件，可对其宣告缓刑。对被告人张鹏依照1997年《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二十五条第一款，第二百九十二条第一款（四）项，第二百三十四条，第六十七条第一、三款，第六十一条，第六十九条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条（四）项，第四条（一）项之规定；对被告人陈万书依照1997年《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条（四）项，第四条（一）项之规定，判决：一、被告人张鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑四年；二、被告人陈万书犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；三、对公安机关扣押的作案工具砍刀一把、木棍一根、石头一块，予以没收。 张鹏上诉提出：为争抢客源与被害人发生争执。被害人方某车无线路营运资格，被害人上路揽客存在过错，原判对其犯寻衅滋事罪量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出的辩护意见与张鹏上诉理由基本相同，另提出原判定性错误，应以犯故意毁坏财物罪对张鹏处罚。 出庭检察员意见：原判认定上诉人张鹏犯故意伤害罪、寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回张鹏的上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 二审庭审中，上诉人张鹏当庭表示对原判认定其犯故意伤害罪及判处的刑罚服判。辩护人提交灵璧县公路运输管理所工作人员于2010年5月31日对马腾的询问笔录、该所于2010年6月2日对宿州市汽车运输有限责任公司做出的交通行政处罚决定书、宿州市汽车运输有限责任公司于同日缴纳1000元罚款的缴款单，欲证明马腾是皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××大客车车主。皖Ｌ×××××大客车于2010年5月26日未按批准线路行驶，被公路运输管理部门罚款1000元，本案是被害人一方在无线路营运资格情况下，非法营运争抢客源而发生争执，对方存在过错，应减轻对上诉人的处罚。 出庭检察员质证意见：马腾经营的皖Ｌ×××××大客车于2010年5月26日的违法行为已由相关部门依法处理，该违法行为发生的时间、地点等均与本案不同，无关联性，不影响原判事实的认定。原判定罪量刑正确，应予维持。 关于上诉人张鹏及其辩护人提出被害人一方有过错，原判定性错误，应以犯故意毁坏财物罪对张鹏处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张鹏为争抢客源两次伙同他人打砸被害人的大客车，任意损毁财物共价值6500元，情节严重；同时持凶器随意殴打四名被害人，致三人受伤，情节恶劣。张鹏的行为符合寻衅滋事罪构成要件。现场勘查笔录及所附照片，鉴定意见，医院诊断证明，被害人卓某、康某、程某、刚涛的陈述，证人宋某、解某、谢某、代某等人的证言，同案人陈万书及上诉人张鹏的供述，能相互印证，足以证明原判认定的事实。被害人一方的皖Ｌ×××××大客车于2010年5月26日未按批准线路行驶，已由相关部门依法处罚。辩护人二审中提供的证据与本案无关联性，本院不予采纳。上诉人张鹏及其辩护人提出的上诉理由及相关意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张鹏纠集他人持械聚众斗殴，且在斗殴过程中致一人重伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人张鹏、原审被告人陈万书持凶器随意殴打多人、情节恶劣；任意损毁公私财物共价值6500元，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。对张鹏依法应当两罪并罚。张鹏归案后，如实供述犯故意伤害罪的主要事实，当庭认罪，且与被害人达成和解协议，取得被害人的谅解，同时根据其在该起共同犯罪中的地位、作用等情节，对张鹏所犯故意伤害罪从轻处罚；张鹏、陈万书犯寻衅滋事罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，系自首，且均与被害人达成协议，取得被害人的谅解，对所犯寻衅滋事罪均从轻处罚，量刑适当。张鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员意见予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年十月二十六日 法官助理代凤君 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院。