安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1571号上诉人（原审被告）：王婷，女，1981年11月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚惠惠，女，1978年10月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：徐凡，男，1981年1月22日出生，汉族，住址同上，系原告丈夫。委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。上诉人王婷因与被上诉人姚惠惠合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初11657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王婷及其委托诉讼代理人李华、被上诉人委托诉讼代理人徐凡与苏大连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王婷上诉请求：一、撤销芜湖市镜湖区人民法院（2019)皖0202民初字11657号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、无论是上诉人被除名退伙，还是合伙解散，要么对退伙财产进行结算，要么进行清算。一审法院未对合伙财产进行结算，也没有清算，就判决上诉人按其出资比例，折算成现金给付被上诉人，显然属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人起诉上诉人要求赔偿损失，并没有提出解散合伙的诉请。同时被上诉人以律师函的形式对上诉人除名退伙，导致上诉人退伙，被上诉人继续经营。按照合伙的相关法律规定，“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。”。现上诉人退伙，应当先进行结算，再退还退伙人的财产份额。一审期间上诉人与被上诉人之间仅对合伙期间的账目进行核对，且双方对账目意见不一致，存在很大的分歧，并没有进行结算，在没有进行结算的情况下，一审判决单方处置退伙人出资，对其他合伙资产不予处理，显然错误。二、一审在没有结算和清算的情况下，认定合伙期间有盈余错误。且在此基础上判决按照出资比例给付被上诉人出资款和利润款错误。一审认定合伙期间盈余5106元，要求上诉人按照60%比例给付3063.6元给被上诉人。而查明的事实是：被上诉人出资30万元(实际未到位)，退款114986元，续房租29115元，合伙期间分利63930元，合伙期间亏损218216.4元。上诉人以设备和技术出资20万元，退款87966元，续房租19410元，合伙期间分利42620元，亏损64756元（不含技术交底及设备折旧）。因此合伙期间是严重亏损的，而一审认定有盈余分配显然错误。一审法院认定有盈余，判决要上诉人将技术和设备以20万元的入股价格折算成现金，按照60%给付被上诉人12万元。那么被上诉人是否也应当将其30万元折价40%给付12万元给上诉人。上诉人退伙，给付被上诉人12万元，前提是合伙利润的退还。合伙是亏损的，如何退还12万元。即便退伙结算，也是将债权债务，以及上诉人出资的设备和被上诉人出资购买的空调设备、装潢等合伙财产进行整体评估一并结算，双方按照出资比例承担债务，分割现状资产。而非仅处理退伙人出资资产，另一合伙人出资资产不予处理。更加不能要求退伙人将出资资产及己被使用的技术，按照出资原价，全额转换为现金购买，再按照出资比例全额支付给另一合伙人，上诉人不知是依据何种理由作出如此推断。三、一审法院仅处理合伙期间上诉人出资部分资产，对被上诉人出资财产不予处理错误。上诉人被以律师函的形式进行除名，导致上诉人被除名退伙，而上诉人继续经营。退伙导致结算，是对合伙期间的债权债务及全部合伙资产进行评估，结算，而非仅仅对上诉人出资资产进行处理。合伙期间的房屋是被上诉人承租，退伙时被上诉人继续使用，全部空调、设备、办公用品及装潢均由被上诉人控制。合伙期间的全部出资，属于合伙资产，退伙时应当对合伙资产进行整体处理，不能遗漏。一审法院不予处理显然是错误的。四、一审法院判决给付被上诉人166313.6元,导致合伙期间损失承担比例与投资比例不一致，严重损害上诉人利益。被上诉人出资30万元(实际未到位)，退款114986元，续房租29115元，合伙期间分利63930元，合伙期间亏损218216.4元。上诉人以设备和技术出资20万元，退款87966元，续房租19410元，合伙期间分利42620元，亏损64756元（不含技术交底及设备折旧，若技术折价10万元，设备折旧5万元，则亏损214756元。）。一审判决上诉人给付被上诉人166313.6元，那么被上诉人合伙经营期间损失为51903元（218216.4-166313.6），加上未处理的空调、装潢及转店等，被上诉人没有损失，甚至有利润。上诉人亏损64756.00元，加上给付的166313.4元，上诉人净亏损231069.4元，还不包括技术已经被使用。一审判决的结果是60%的大股东没有损失，40%的小股东200%的损失，显然判决严重损害上诉人利益。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平，恳请二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。姚惠惠辩称：一、一审判决对被上诉人极为不利，但在家属的反复劝说下，放弃了上诉。由于上诉人拿到本案的一审判决，远远迟于我方拿到的判决，我方当时认为双方均不上诉，息事宁人，所以在此情况下就没有上诉。二、1.关于结算问题，上诉人反复提到合伙企业没有进行结算或者清算，根据一审查明的事实非常清楚，上诉人在单方撤出所有的物资之前，早已不参与合伙企业的经营。由于上诉人出资形式是设备以及技术，其不参与经营，导致合伙企业已无法正常运转。而且，上诉人拒不提供财务凭证，供被上诉人进行查询，我方在一审也向法庭提供了录音、视频等相关证据材料，认为本案的合伙企业实际上不结算或者没有清算，其责任在于上诉人，而不是在于被上诉人。2.关于上诉人提到的盈余问题，上诉人对一审判决的盈余的理解是错误的。一审判决的盈余是5106元，该数字实际上远远不止。当时在多次谈话包括一审庭审中，上诉人自己也提到盈余有两万余元，但其对相关票据不认可，导致该款不断进行缩减，最终形成了5106元，这种盈余是扣除成本之后的盈余，与上诉人理解的成本全部收回才发生了盈余是完全两个不同的概念，因此上诉人对此盈余的概念理解错误。三、关于本案的违约问题。1.关于30万元有没有到位，根据我方向法庭提供的证据证明30万元不仅到位而且远远超出，该款项在一审法院庭审之后数次谈话中，双方对相关票据进行了核实和确认，虽然一部分证据和支付形式上诉人不予认可，一审法院没有认定，但即使按照认定30万元出资是到位的。2.谁先终止了本案的合伙企业。根据一审查明的事实以及双方庭审中相互对事实认定的情况可以看出，明显是上诉人先终止了合伙行为。（1）从2018年11月2日开始，上诉人实际上停止了所有的经营行为，已经不来店铺，并且不安排掌握了相关技术人员来店铺进行经营，导致店铺长期处于关门状态。一审中向法庭出示的录音上诉人对真实性予以认可，事实清楚，在此情况下，被上诉人向其发送了数份律师函，要求其履行合伙协议。（2）关于查账问题，实际上在经营终止之前，上诉人已经不给被上诉人进行查账了，为此双方发生了较为激烈的冲突，由店内存在录像视频为证，正是因为上诉人不让被上诉人查阅账簿了解任何经营信息，导致双方出现了纠纷。（3）一审时上诉人申请了证人出庭作证，在2018年12月17日凌晨，其将所有的物资设备搬运到另一处立即开始经营，所有的人员第二天就在店铺进行经营，一个店铺的经营，需要寻找房租、寻找店铺、进行装修、装饰等等相关工作，而上诉人在所有物资搬运之后，立即就开始在另处经营，说明其早有预谋，而且准备时间较为充分，这也可以理解其在12月2日之后，为何不再安排任何人到店铺经营。（4）根据终止之后在退款中才发现，退款大量的客户是由于在合伙企业经营之前的客户，这些客户的费用是由上诉人提前预收的费用，但是他利用与被上诉人合伙企业和设备，对之前的客户进行服务，没有完全结束，为此被上诉人为其之前的客户还垫付了三万余元的费用，所以这也是严重的违约行为。（5）关于律师函除名问题，在律师函除名之前已经发过数份律师函，要求上诉人履行合伙协议，但其一直不来经营，在此情况下发送了除名律师函，合伙企业单方除名并不具备法律效力，并没有起到将上诉人在合伙企业中进行除名的法律效力。同时律师函出具的背景是上诉人已经单方违约，终止了合伙企业的经营，所以并不代表是由于被上诉人单方违约，再加上2018年12月17日凌晨，上诉人私自将店铺内所有的设备全部清空，以实际行为终止了合伙企业的经营。四、关于装修附属设施问题，关于装修附属设施是由于合伙企业经营所必须的花费，而且根据该协议花费是由被上诉人承担的。被上诉人在承担之后由于上诉人单方终止合同导致了其不能经营，那么按照房屋租赁合同的约定，这些东西是不应当由上诉人或者被上诉人享有任何权益的。在被上诉人与房东反复协商沟通的情况下，仅仅没收了保证金，并没有向被上诉人继续主张其他违约责任，已经将损失最大化地进行了减少，所以该部分设施不应进行折价。本案是由于上诉人的单方违约，导致合伙企业不能经营，在合伙企业经营过程中，被上诉人实际花费了三十余万元的费用，而上诉人提供的是技术和设备，正是因为上诉人的违约，导致合伙企业不能经营，技术与设备仍然在上诉人处，但被上诉人花费的所有资金损失已经无法挽回。如果上诉人继续进行合伙企业，那么随着合伙企业的继续经营，后面经营状况的改善，被上诉人的投资是可以进行收回的，但是上诉人的这些违约行为导致了被上诉人遭受了巨大的经济损失。综上，一审判决尽管对被上诉人不利，但我方尊重一审判决结果，请求二审驳回上诉人的所有上诉请求。姚惠惠向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计456495元（包括先前投资款30万元、房租29115元、房租水电损失12394元、店铺停业各项退费114986元）；2、被告归还原告应得的2018年9-12月店铺收入，约13000元（根据当时结余的27000余元主张50%）。一审法院认定事实：2017年12月10日，姚惠惠与王婷签订《合伙经营协议书》，约定双方共同投资经营视觉训练服务项目，门店名称为八爪鱼视觉训练营，经营地址为芜湖市青山街锦天花苑****01、02号门面；合伙期间自2017年12月10日起至2022年12月10日止；出资方式为姚惠惠以现金方式出资30万元，折算后占股60%，王婷以视觉训练技术和设备（原天视力店内训练设备）作价20万元方式出资，折算后占股40%；盈余分配方式为：以占股为依据，每月营业收入减去运营成本后利润按占股比例分配。债务承担方式为：经营过程中的债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，合伙人按占股比例共同承担。双方共同选举姚文静为营业执照上的负责人，选举姚惠惠负责合伙门店的财务，合伙期间每月财务收支由姚文静负责申报，王婷负责审核收支。2018年4月8日，双方合伙经营的镜湖区八爪鱼视觉健康工作室正式营业。因双方在合伙经营期间发生纠纷，姚惠惠委托安徽正伦律师事务所于2018年12月12日向王婷发出律师函，载明因王婷未按照合伙协议约定及时履行自己的出资义务（支付门面租金），造成合伙经营项目损失，且王婷本人多次提出退伙要求，故通知王婷自2018年12月12日起，镜湖区八爪鱼视觉健康工作室合伙人姚惠惠决议将王婷除名。2018年12月17日，王婷将其作价出资的设备从店中搬走,镜湖区八爪鱼视觉健康工作室停止营业。现双方因合伙出资款是否到位、合伙期间的盈亏、散伙的原因等问题发生争议，遂成讼。姚惠惠在本案审理过程中变更第二项诉讼请求为：判令被告给付原告合伙利润盈余分配款3063.6元及2018年11月27日至12月16日期间的房租2705.6元。另查明：为合伙经营需要，姚惠惠（乙方）与案外人刘朝莉（甲方）于2017年11月26日签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将位于锦天花苑C区15幢01、02号门面房出租给乙方使用，租期自2017年11月26日起至2022年11月25日止；租金支付方式为每半年结算且提前一个月支付，前两个年度的租金均为13万元；姚惠惠向甲方交纳6000元保证金，租赁期内若乙方逾期未向甲方按时支付全部租金，视乙方违约，甲方有权终止合同且不退还保证金。后因姚惠惠与王婷提前散伙，姚惠惠（乙方）与案外人刘朝莉（甲方）于2018年12月28日签订《解除租赁合同的协议》一份，约定双方一致同意解除2017年11月26日签订的《房屋租赁合同》，乙方在2018年12月4日支付了三个月房租共32500元，甲方同意退还乙方两个月房租，计21666元；甲方在核对水费、电费、物业费等各项费用结清（其中，水费204.96元，电费1355.28元，共1560.24元由乙方结清），且乙方实际交付房屋后，保证金6000元不退还乙方。本案审理过程中，双方经过对账确认如下事实:1、双方合伙经营的店铺于2018年4月8日开始营业，同年12月16日停止营业，营业期间合伙利润盈余5106元尚未分配，该款项在王婷处，王婷应按60%的出资比例给付姚惠惠3063.6元；2、姚惠惠垫付2018年11月27日至12月16日期间的房租6764元，该部分费用中的40%即2705.6元，应由王婷返还给姚惠惠；3、2018年12月18日，姚惠惠、王婷双方分别退还会员预收的会员卡费114986元、87966元，姚惠惠对于114986元中在合伙期间的客户退款78500元无异议，但对合伙之前由王婷经营的天视力店的客户退款36486元不予认可，认为应由王婷承担；4、对于姚惠惠的300000元出资，王婷认可姚惠惠已实际出资到位245571元，对于姚惠惠在2018年4月8日以前的房租支出47348元（2017年11月26日计算至2018年4月7日），去上海考察费用1081元，租赁房屋保证金6000元，王婷不认可系对合伙的出资。一审法院认为：姚惠惠、王婷双方签订《合伙经营协议书》，共同出资，合伙经营，两人之间形成合伙关系，姚惠惠占股60%，王婷占股40%，按照协议的约定，合伙利润与亏损分别由两人按占股比例分配与承担。关于双方的出资金额，王婷以视觉训练技术和设备作价20万元方式出资到位，对此姚惠惠不持异议，而王婷对于姚惠惠的30万元出资仅认可到位245571元，对于剩余款项是否出资到位，一审认为，姚惠惠在合伙项目正式营业前即开始租赁房屋是进行前期准备，譬如办理营业执照、装修、采购设备等，王婷并未举证证明姚惠惠利用租赁的房屋从事个人事务，因此姚惠惠在2018年4月8日以前的房租支出47348元应当认定为对合伙的出资；对于租房保证金6000元，姚惠惠已经支付给出租方，而由于姚惠惠、王婷散伙致使房屋租赁合同提前解除，而在《解除租赁合同的协议》中约定保证金6000元不予返还，因此该6000元亦应认定为姚惠惠对合伙的出资；对于去上海考察的费用1081元，系姚惠惠、王婷同往，且姚惠惠提交了相关票据予以证实，系为合伙事务的必要支出，应认定为姚惠惠对合伙的出资。综上，对于姚惠惠的合伙出资款30万元应当认定为全部出资到位。关于姚惠惠、王婷散伙的原因，双方各执一词，姚惠惠称系王婷在未与其协商的情况下，私自撤走设备及人员，造成姚惠惠个人无法继续经营，双方合作的前提是依赖于王婷的技术，而王婷称系姚惠惠干预其经营管理，并通过发律师函的方式将其除名，然后接管了原来的合伙项目，更换店名继续经营，对此双方提交的证据均不足以证明散伙的过错完全在于对方，故对于姚惠惠要求王婷赔偿其全部出资损失30万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。现双方均认可合伙经营的项目在2018年12月16日停止营业，本案可按双方提前终止合伙协议处理。对于合伙期间剩余的利润分配款3063.6元，姚惠惠垫付的房租款6764元，双方已确认一致，由王婷给付姚惠惠，予以确认。对于姚惠惠替王婷垫付的原天视力店客户产生的退卡费36486元，系王婷个人经营期间所产生，并非合伙债务，应由王婷承担，故王婷应返还姚惠惠垫付的退卡费36486元。对于王婷作价20万元出资的设备，其认可已全部从合伙经营的店中搬走，该20万元作为合伙财产在散伙时应予分配，故王婷应按占股比例返还姚惠惠120000元（200000元×60%），对于姚惠惠出资的30万元，除去已经消耗掉的房租、保证金、人员工资、考察的费用等，剩余的装修及购买的部分物品均添附或存放于租赁的房屋内，该部分资产作为合伙财产在散伙时亦应予以分配，但双方在散伙时未予处理，现该房屋已被出租方收回，提交的证据均不足以证明对方实际控制了该部分资产，因此在本案中无法予以分配，双方可另行处理。关于姚惠惠主张的在散伙后产生的租金和水电费损失12394元，姚惠惠仅提交了解除租赁合同的协议予以证实，但未提交租金和水电费的支付凭证予以佐证，王婷对此事实不予认可，姚惠惠应承担举证不能的不利后果，故对姚惠惠的该项诉讼请求不予支持。综上，王婷共应支付姚惠惠166313.6元（3063.6元+6764元+36486元+120000元）。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王婷于本判决生效之日起十日内支付姚惠惠166313.6元；二、驳回姚惠惠的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取4171元，由姚惠惠负担2693元，王婷负担1478元。二审期间，双方当事人于庭审后均向本院提交新的证据材料，王婷同时申请对双方散伙后的所有剩余财产进行评估，本院虽组织当事人对双方提交的证据进行了质证，但姚惠惠不同意评估或审计。因散伙后剩余财产的分割不属于本案诉请范畴，鉴于本院多次组织双方当事人调解未果，二审程序不宜直接准予评估并进行财产分割，故本院对庭后双方提交的证据均不予认定，且对双方散伙后财产分割亦不作处理。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下：一、关于处理合伙财产问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，本案姚惠惠一审诉请为王婷赔偿其财产损失，并非散伙清算。而一审在没有释明且征得当事人同意的情形下，直接按双方提前终止合伙协议处理，且处理方式亦不符合上述意见规定，故一审仅将王婷取回的投资设备以20万元折价按占股比分配12万元返还姚惠惠之处理存在不妥，二审予以纠正。二、关于营业期间剩余合伙利润盈余分配问题。因双方在合伙协议中约定盈余分配为“以占股为依据，每月营业收入减去运营成本后利润按占股比例分配。”，经双方核对，营业期间合伙利润盈余5106元尚未分配，该款项在王婷处，一审根据姚惠惠变更的诉请，据此认定王婷依约应按60%的出资比例给付姚惠惠3063.6元并无不当。现王婷上诉认为双方未经清算不存在盈余分配，与其双方约定的盈余分配方式相悖，故本院对其上诉理由不予采信。另，一审在认定姚惠惠垫付的房租款6764元基础上，遗漏了按占股比例计算王婷应分担部分为2705.6元，直接认定应由王婷返还给姚惠惠6764元与查明事实不符，且超出了姚惠惠变更的诉请数额，二审亦一并予以纠正。综上，上诉人王婷上诉请求和理由部分成立，应予支持。王婷合计应支付姚惠惠人民币42255.2元（3063.6元+2705.6元+36486元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初11657号民事判决；二、王婷于本判决生效之日起十日内支付姚惠惠人民币42255.2元；三、驳回姚惠惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4171元，由姚惠惠负担2693元，王婷负担1478元；二审案件受理费3626元，由上诉人王婷负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  徐海军二〇二〇年十月二十日书记员  米天戈书记员  黄立峰附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。