广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6309号上诉人（原审被告）：何银仔，男，1950年8月28日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：宋仕东，广东仁康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林木富，男，1964年9月20日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。委托诉讼代理人：吴谦，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，广东邦翰律师事务所实习律师。上诉人何银仔因与被上诉人林木富劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人何银仔不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由如下：上诉人为被上诉人购买的意外伤害保险获得4万元的赔偿金，应当相应在工伤赔偿款项中扣除。原审法院认定事实不清，判决缺乏法律依据。原审法院认为，商业保险与社会保险不同。用人单位虽然为劳动者办理了商业保险，但仍应为劳动者办理社会保险。这个事实认定是错误的。理由是：虽然商业保险与社会保险不同，用人单位应当为劳动者购买社会保险，但是没有义务为劳动者购买商业保险。因此，发生工伤事故后，用人单位应当按照工伤赔偿款项赔偿，但用人单位为劳动者另外购买的商业保险应当相应扣除。2018年3月16日，上诉人与被上诉人约定由上诉人为被上诉人购买意外伤害保险。3月24日，上诉人向保险公司投保并且支付了保险费。保险事故发生后，被上诉人经司法鉴定为九级伤残，共计获得62400元的保险金。因此，应当从应付工伤保险待遇数额中相应扣减上述保险金，原审法院只扣除医疗费22400元是错误的，另外40000元赔偿金也应当扣除。商业保险是上诉人出钱为被上诉人购买的，而不是被上诉人自行购买的，这种情况肯定是不同的。上诉人为被上诉人购买商业保险时已经同其说好，若被上诉人在工作中受到伤害，商业保险赔偿金款就给被上诉人，上诉人相应减轻自己的经济负担。上述购买商业保险是小微企业在雇佣临时工人时的普遍做法。由于为这种劳动者购买社会保险的手续非常繁琐，这些劳动者流动性很大，不易管理。他们普遍不愿意同用人单位签订劳动合同等等入职手续，导致用人单位很难为劳动者购买社会保险。因此，很多用人单位只好用购买商业保险的办法减轻自己的赔偿责任。如果是劳动者自行购买商业保险，所得赔偿肯定归属于自己，用人单位不能免除社保赔偿的责任。但是用人单位为劳动者购买的商业保险，应当视为用人单位已经向劳动者支付了部分赔偿款，用人单位只不过是通过购买商业保险的方式减轻了自己的赔偿责任。如果用人单位出钱购买的商业保险不能达到用人单位减轻损失的目的，那么用人单位还有什么必要浪费钱财为劳动者投保？综上所述，对于小微企业为劳动者购买商业保险以减轻自己负担的普遍做法，是有其社会合理性的。如果法院认定事实时无视这种社会现象，既缺乏明确的法律依据，也会违反公平原则。试想一下，当小微企业的老板们得知为劳动者购买社会保险毫无意义，并且又没有条件为他们购买社保之时，当劳动者不幸发生工伤事故之时，广大生存艰难的小微企业老板们大多会选择跑路或者倾家荡产。那时候，广大劳动者的合法权益最终仍然会受到损害。上诉人的上诉请求合理合法，请求贵院予以支持。被上诉人林木富未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。原审原告林木富向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付八级工伤待遇一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计人民币177240元（5908元/月×30个月）；2.请求判决被告向原告支付停工留薪期工资47264元（5908元/月×8个月）；3.被告向原告支付医疗费68228.7元；4.被告向原告支付住院伙食补助费人民币5760元（120×48天）、护理费人民币7200元（150×48天）、交通费人民币3000元，以上合计人民币15960元；5.被告向原告支付未签订劳动合同期间双倍工资差额人民币47264元（5908元/月×8）；6.被告向原告支付未购买社保而解除劳动合同的经济补偿金人民币5908元（5908元/月×1个月）；7.被告向原告支付劳动能力鉴定费用人民币300元；以上各项合计人民币362156.7元，被告已支付73876元，需赔偿288280.7元。8.本案的所有诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第3项诉讼请求变更为被告向原告支付医疗费75169.7元，第4项诉讼请求变更为被告向原告支付住院伙食补助费人民币6600元（120×55天）、护理费人民币8250元（150×55天）、交通费人民币3000元，以上合计人民币17850元。合并的金额为370995.7元，扣除被告已经支付的73876元，须支付的金额为297119.7元。原审法院认定事实：源颢木材厂是经市场监督管理部门核准登记成立的个体工商户，经营范围为木材加工、销售，2018年7月12日因生意清淡注销工商登记。2018年8月24日，惠东县人力资源和社会保障局出具编号为惠东人社工伤认字（2018）第0297号《工伤认定决定书》，查明：2018年4月14日15:00左右，源颢木材厂员工林木富在锯木时因将锯台上锯断的木材抛向右侧堆放，在转身过程中不慎碰到锯盘导致左前臂被锯伤，伤后送往惠东县人民医院简单包扎后，转至惠州市第三人民医院治疗，诊断结果为：1.左前臂电锯伤并桡神经、桡动脉、前臂多条肌腱断裂伤，2.左桡骨中断开发性粉碎性骨折并部分骨质缺损伤，3.左前臂皮肤撕脱伤。原告于2018年6月27日提出工伤认定申请，惠东县人力资源和社会保障局认定林木富此次受到的人身伤害属于工商认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。该决定书显示的用人单位为源颢木材厂，受伤时间为2018年4月14日。原告于2018年4月14日送入惠州市第三人民医院住院治疗，于2018年6月1日出院，共住院48天。疾病证明书载明的治疗意见为：住院治疗、留陪人。2018年9月20日，惠州市劳动能力鉴定委员会出具编号为惠市劳鉴（确）字【2018】年E00174号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定劳动功能障碍等级为捌级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2018年4月14日至2018年12月14日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。原告提供收费票据证实花费鉴定费用300元。2018年12月4日，广东科正法医临床司法鉴定所出具编号为科正司鉴【2018】临鉴字第131号司法鉴定意见书，评定原告的伤残情况为九级伤残。原告林木富于2019年1月28日向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机构于2019年2月22日出具编号为惠东劳人仲案字（2019）第115号《不予受理通知书》，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理，并于2019年2月25日将该通知书送达给原告林木富。2019年7月19日，原告因内固定拆除到惠州市第三人民医院住院治疗，于2019年7月26日出院，共住院7天，花费医疗费6741元。疾病证明书载明的治疗意见为：住院治疗，留陪1人。另，原告提供2张门诊治疗费票据证实花费医疗费用200元。被告提供其与原告于2018年3月16日签订的《源颢木业厂各类措施及保险合同》称该合同为双方之间签订的劳动合同，但该合同约定入厂需购买保险合同及保险合同相关事项、工厂的工作规定、上班时长为每月四天休息、每天工作八小时等，未对劳动合同的期限、工资待遇等做出约定。又查，被告何银仔为原告林木富在中国人寿保险股份有限公司购买了国寿健康人生吉祥卡（金卡），投保了国寿综合意外伤害保险、国寿附加绿舟意外住院定额给付医疗保险。原告在事故发生后向该保险公司申请理赔，保险公司于2018年6月7日核准给付住院津贴2400元及医疗费20000元，于2018年12月11日核准给付意外伤害保险金40000元，原告收到上述理赔款项。根据该核准通知书显示，保险公司核准的医疗费用为发票金额67354.1元。原告提供医疗费发票证实在核定保险费用后，后续发生的医疗费用如下：2018年8月13日的134.6元，2018年10月24日的740元，原告提供快递单证明其于2018年12月21日向被告寄送《被迫解除劳动关系通知书》，称其于2018年4月7日入职源颢木材厂处工作，因源颢木材厂未依法签订有固定期限书面劳动合同和缴纳社会保险、拖欠工资及克扣工资等原因，现本人被迫要求与单位解除劳动合同，离职时间为2018年12月24日……经询问被告，被告称未收到该函件。原告提供证明两份证明该函件已送达。经查，两份证明的证明人身份不详，未附证明人身份信息，未加盖公章，仅加盖类似邮戳的印章。原告在起诉状中主张其于2018年4月7日入职，庭审过程中变更为2018年3月份入职，每月工资为6000元左右。原告对其上述主张，未提供证据予以佐证。原告自认被告共向原告支付医疗费和伙食补助费共计73876元。经询问被告，被告确认其与原告之间存在劳动关系，未替原告购买工伤保险。被告称工厂之前是多人合伙，于2018年4月份转到由其个人经营，虽在2018年3月16日与原告签订合同，但实际开工时间为2018年4月7日。被告称原告的工资为每月3500元。庭审过程中，被告称原告伪造工厂公章进行了工伤认定，但未向有关部门申请撤销或者复核。立案后，本院根据被告何银仔的住所地及户籍所在地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，被告何银仔去向不明。于是，本院在《人民法院报》向被告何银仔公告送达上述诉讼材料。被告在开庭时到庭应诉。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。惠东县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》已认定原告林木富为源颢木材厂的员工，并认定林木富受伤为工伤，而源颢木材厂及其经营者何银仔并未就该工伤认定决定书申请行政复议或提起诉讼，故本院认定林木富是源颢木材厂的员工，双方之间形成劳动合同关系。但源颢木材厂未依法为原告购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，源颢木材厂应按照工伤保险的各项待遇项目和标准向原告支付费用。关于实际入职时间问题。原、被告双方均未能说明实际入职时间，但根据原告提供的《被迫解除劳动关系通知书》和起诉状所述，其于2018年4月7日入职，与被告所述的2018年4月7日正式开工，日期相同，故对于双方自认的情况，本院予以确认。虽原告称其于2018年3月初入职被告处，但未提供证据证实，对其所称，本院不予采纳。关于劳动合同是否解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”规定，双方的劳动关系因源颢木材厂的注销而于2018年7月12日终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”的规定，即当个体工商户注销时，实际经营者何银仔应承担个体户存续期间应承担的法律责任。关于原告每月工资标准。原告主张其每月工资为6000元左右，被告主张原告的工资为每月3500元，因原告就职时长较短，尚未形成工资周期，双方未能举证证实原告的实际工资收入，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，故原告的工资支付标准应按上年度职工平均工资认定。在计算工伤待遇时，上年度职工月平均工资一般为工伤事故发生或被诊断患职业病时已经公布的上年度职工月平均工资。本案事故于2018年4月14日发生，2017年度的工资标准于2018年6月27日公布，故应以2016年度的工资标准认定原告的工资。根据《关于明确2016年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》“……从2017年7月1日起，凡计发工资待遇涉‘上年度职工月平均工资’……请统一按上年度职工月平均工资5397元标准执行……”的规定，原告的工资标准应按5397元计算，原告诉请超出部分，不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系:（一）一次性工伤医疗补助金。标准为:七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为:七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，本案中，原告因工受伤致八级伤残，且双方已解除劳动合同关系，故原告依法应享受一次性伤残补助金59367元（5397元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金21588元（5397元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金80955元（5397元／月×15个月），三项合计161910元。关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，本案中，惠州市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为“2018年4月14日至2018年12月14日，停工留薪期满后可行内固定拆除手术”，故原告停工留薪期工资为43176元（5397元／月×8个月）。关于医疗费问题。凭医疗费票据及保险公司出具的理赔核定书，认定医疗费共计75169.7元。被告辩称原告在进行劳动能力鉴定后的医疗费用等不应予以支持，本院认为，后续医疗费是职工在用人单位用工期间因工伤致成的，在劳动能力鉴定时也明确存在后续需进行内固定拆除术，此费用是工伤治疗的必要支出。且原告在提起本案诉讼时，该费用已实际支出，故针对后续治疗过程中已产生的相关医疗、住院伙食补助费、护理费等，亦应予赔付。被告抗辩理由不充分，本院不予支持。关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”的规定，被告没有依法为原告缴纳社会保险，住院伙食补助费按每人每天100元支付，原告两次住院治疗，被告需支付的住院伙食补助费为100元/天×（48+7）天=5500元。原告诉请超出部分，不予支持。关于护理费的计算问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，计算标准为按150元/天/人计，即150元/天×55天=8250元。关于交通费的计算问题。根据原告的治疗需要、住院情况，酌定交通费用为1650元，原告诉请超出部分，本院不予支持。关于未签订劳动合同补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，在通常情况下，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则将支付二倍工资。但原告工作未满一个月即发生工伤，此后住院接受治疗，双方劳动关系并非处于原告提供劳动、被告支付报酬的正常履约状态，双方劳动关系未能实际履行，原告与被告均缺乏相互考量、协商的机会，此客观情况系双方未能及时签订劳动合同的主要原因；原告取得停工留薪期的工资等并非劳动者提供劳动而取得的对价，而是因工伤待遇而取得；未签订劳动合同补偿金应适用于劳动关系正常履行状态下，在本案中并不适用。综上，基于公平原则，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。未购买社保解除劳动合同的经济补偿金。根据本院查明的事实，被告确实存在未替原告购买社保的情况，且案涉的劳动关系也因被告注销工厂的工商登记而终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十四条第一款第（五）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，第四十六条第一款第（一）项、第（六）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告工作不足半年，被告需支付0.5个月的工资，即2698.5元（5397元月×0.5）。劳动能力鉴定费用：凭票计300元。以上费用合计298654.2元。被告辩称其为原告购买了社会保险，故应抵扣其应赔偿款项；但商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽然为劳动者办理了商业保险，但仍应为劳动者办理社会保险。但原告已在商业保险中得到医疗费和住院津贴的赔偿，该赔付与工伤保险待遇不能得到重复理赔，故应在原告可得赔偿中扣除保险赔付的医疗费用20000元和住院津贴2400元。扣除被告已付的73876元，被告还应支付202378.2元给原告。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第三十四条、第五十五条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（一）项、第（六）项、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《关于明确2016年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条的规定，判决如下：一、被告何银仔于本判决生效之日起5日内一次性向原告林木富支付202378.2元。二、驳回原告林木富的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：上诉人应支付被上诉人的款项中应否抵扣商业保险赔付的意外伤害保险金40000元。《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，根据该规定，为职工缴纳工伤保险费是上诉人的法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。《工伤保险条例》第六十二条第二款又进一步规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，在上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费的情况下，上诉人应向被上诉人支付工伤保险待遇。但上诉人上诉为被上诉人购买了商业保险，因此需赔付给被上诉人的款项应抵扣意外伤害保险金40000元。但本院认为，上诉人未提供证据证明双方约定将其作为被保险人的意外伤害保险项下的保险金从上诉人应承担的工伤保险待遇义务中扣除；且上诉人为被上诉人购买的商业性意外伤害保险，性质上是上诉人为被上诉人提供的一种福利待遇，不能免除被上诉人作为用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的全部或部分义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月二十二日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷