安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2287号上诉人（原审被告）:周福江,男,1952年6月25日生,汉族,住安徽省天长市。委托诉讼代理人：蒋菲菲，安徽知秋（天长）律师事务所律师。委托诉讼代理人：管丽娟，安徽知秋（天长）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林巧云,女,1952年4月16日生,汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：陈汉江，天长市天长街道法律服务所法律工作者。上诉人周福江因与被上诉人林巧云健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周福江上诉请求：撤销原判,改判周福江不承担赔偿责任。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,本案周福江无侵权行为。本案司法鉴定意见书的鉴定意见为周福江驾驶的电动车没有与林巧云接触的痕迹,根据谁主张谁举证的原则,在林巧云举证不能的情况下,周福江不承担侵权责任。同时根据天长市人民医院和中医院分别出具的两份检查报告单显示,8月14日事故当天林巧云的检查报告单中医生的诊断为右肩关节诸骨未见明显骨折及脱位,而8月17日的检查报告单中诊断有骨折等伤势,事故发生三日后产生的伤情与周福江无关。二、林巧云主张的各项费用均不应由周福江承担。其申请进行林巧云的伤情与本次交通事故的因果关系鉴定。综上所述,一审法院认定事实和适用法律错误,故提起上诉,请求二审法院支持其上诉请求。林巧云辩称：周福江的上诉理由没有事实和法律依据，该事故的发生有公安机关与周福江、林巧云的谈话笔录，足以证明双方驾驶的车辆发生碰撞的事实存在，并导致林巧云受伤后，当时周福江主动联系110和120将林巧云带至天长市人民医院进行缴费检查，后来周福江将林巧云转至天长市中医院住院治疗检查，并交纳了部分费用并找了护工，很显然林巧云的受伤就是在该起事故中发生碰撞造成的，从住院到出院，林巧云一直住在天长市中医院，所有的医院检查报告都是在林巧云住院期间检查出来的，该检查报告足以证明林巧云受伤的事实。其不同意周福江提出的对林巧云的伤情与本次交通事故因果关系的鉴定，林巧云受伤事实很清楚，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。林巧云向一审法院起诉请求：请求判令周福江赔偿因交通事故造成的损失97846.63元。一审法院认定事实：2019年8月14日9时25分许,林巧云驾驶二轮自行车在天长市缸盖公司路段,与周福江驾驶的二轮电动车发生碰撞,造成林巧云跌倒受伤的交通事故。林巧云受伤后，周福江报警并拨打了120电话，并陪同林巧云到天长市人民医院、天长市中医院检查治疗，垫付医疗费1307元。林巧云在天长市中医院住院治疗37天，花去医疗费18248.63元。一审法院委托安徽正邦司法鉴定所对林巧云的伤情进行鉴定，鉴定意见为：林巧云构成十级伤残，误工期180日、护理期70日、营养期70日。一审法院认为，天长市公安局对事故责任未划分，但对事故接警处理情况作了客观的记录，与双方当事人作了谈话笔录。周福江在天长市公安局交警大队与交警的谈话笔录中认可与林巧云的车有接触，事故现场只有周福江和林巧云两人，结合周福江事后的行为表现，本院认为周福江对事故的发生负有责任，应当予以赔偿。虽然，司法鉴定意见认为事故两辆车没有发生接触的痕迹，但有可能因接触较轻或者其他原因造成未发现痕迹，不能以此作为周福江没有过错的依据。公安机关交通管理部门未对事故责任作出认定，并且已有证据难以认定交通事故责任或各方当事人过错的，非机动车之间发生道路交通事故的，由各方当事人承担同等责任，本案由周福江、林巧云承担同等责任。林巧云已经达到退休年龄，向本院提供的证据不能足以证明其担任护工或保姆职位，故对其要求周福江承担误工损失不予支持。一审法院在林巧云诉讼请求范围内确认如下损失：1、医疗费18248.63元；2、伙食补助费37元×30元/天=1110元；3、护理费70天×49472元/365天=9488元；4、营养费70天×30元/天=2100元；6、残赔37540×12×10%=45048元；7、精抚4000元；8、交通费500元。合计80494.63元。周福江应当承担80494.63元×50%=40247元，周福江已经垫付1307元，尚应当赔偿38940元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，判决：一、被告周福江于本判决生效后十日内赔付原告林巧云389**元。二、驳回原告林巧云其余诉讼请求。案件受理费2246元，减半收取1123元，由林巧云承担676元，周福江承担447元。鉴定费2000元，由周福江承担。二审中，周福江举证了下列证据：证据一，天长市人民医院门诊病历本、DX检查报告单及CT片各一份，以证明2019年8月14日，林巧云摔倒后入院检查，未检查出右肩关节诸骨骨折，但本身患有右肩肩周炎。证据二，天长市中医院MR检查报告单，以证明该份检查的日期为2019年8月17日，也就是林巧云事故发生后的第四天才检查出右肱骨骨折，右肩袖损伤。证据三，周福江在天长市人民医院耳鼻喉科检查听力的报告，以证明上诉人双耳听力下降的事实，属于中度听力损失。林巧云对上述证据质证意见：对证据一、证据二，真实性无异议，但对证明目的均不予认可。周福江提供的几份证据就是事故发生当日，周福江带其到天长市人民医院进行检查所出的报告，该报告是在事故发生后所检查的，不能证明林巧云就没有受伤。事发当日也是周福江及其子女将林巧云带至天长市中医院进行进一步检查确诊，中医院在8月17日作出的检查报告证明林巧云有骨折受伤的报告，与交通事故之间存在关联性和客观原因，林巧云在中医院住院期间一直没有外出，周福江以此证据证明天长市人民医院检查出林巧云是肩周炎，在三天后天长市中医院检查出有骨折的报告与本案无关，没有任何证据予以证明，也没有医药上的相关规定予以否认，所以对该两份证据的证明目的其不予认可。另外，周福江陈述做伤残鉴定时，没有提供当日天长市人民医院的检查报告，因为该报告就在周福江处，其无法提交，其以中医院的检查报告在法院主持鉴定的情况下，周福江是予以认可的，进行了质证，所以该鉴定意见具有真实合法性。证据三，与本案无关，证明目的不予认可。作为正常民事行为能力人，在公安机关做的谈话笔录具有真实性，天长市公安机关做谈话笔录时有视频，可以证明周福江的陈述是本人意思表示。本院对上述证据认证意见：对证据一、证据二的真实性予以确认，但对其证明目的本院将结合其他证据予以综合认定。证据三不能反映其不具有意思表示能力，该证据与本案无直接关联性，本院对其证据效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为：本案为两轮电动自行车与自行车之间发生的交通事故，周福江在公安机关询问时，认可双方车辆有接触，称其准备从左边超越前面的自行车时，自行车驾驶员突然左拐，此时她所驾驶的自行车的前部碰到我所驾驶的电动自行车的篓子，随后她就往右边倒下。非机动车之间的接触不同于机动车之间的接触，非机动车在车速较低且接触力度较轻的情况下，不一定会产生明显的接触痕迹，按周福江所述事故发生时其驾驶的电动自行车车速为10-20码之间，该两辆车车速较低，轻微的接触就有可能导致林巧云驾驶的自行车失去平衡而摔倒，皖天正司鉴[2019]痕迹鉴字第1329号司法鉴定意见书虽认定“未检见无号牌爱玛两轮电动车与无号牌梦幻鸟自行车有发生过接触的痕迹”，但不能据此而认定双方之间没有轻微的接触，周福江以上述鉴定结论为由而主张其与林巧云之间没有接触依据不足，且与其在公安机关的陈述相矛盾，故对其该项上诉主不予支持。本案事故发生当日，周福江带王巧云到天长市人民医院进行检查，虽后又带王巧云到天长市中医院住院治疗并作进一步的检查，天长市人民医院的检查报告为王巧云初步检查结果，并不是最终的检查结果，并不能以此否定天长市中医院的检查结果，周福江以两医院的检查报告不一致为由，而主张王巧云的伤情与周福江无关，无事实依据，本院不予支持。因周福江超车时与林巧云驾驶的自行车发生接触并导致林巧云摔倒受伤，周福江对林巧云的受伤损害后果依法应承担相应的赔偿责任，一审法院根据本案查明的事实确认周福江承担50%的赔偿责任较为适当，本院予以确认。周福江上诉称其不应当承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持，对其要求对林巧云伤情与本次交通事故的因果关系进行司法鉴定的申请亦不予支持。本案中，鉴定机构以天长市中医院的相关住院病历和检查报告作为王巧云的伤残鉴定的鉴定材料并无不当，周福江以此由而主张该鉴定结论不正确，无事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费标准，王巧云在一审中主张132元/天，一审法院按49472元/365天的标准计算不当，本院予以纠正，对周福江上诉主张一审护理费计量错误的主张予以支持，本院确定王巧云的护理费标准按132元/天，计算。经审查，一审法院确定的其他赔偿项目和标准符合法律规定，本院予以确认。故，周福江应赔偿王巧云388**元（80246.63元×50%－1307元）。据此，一审判决认定事实清楚，但判决结果部分计算错误，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初1666号民事判决第二项“驳回原告林巧云其余诉讼请求”；二、变更安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初1666号民事判决第一项“被告周福江于本判决生效后十日内赔付原告林巧云389**元”为“周福江于本判决生效后十日内赔付林巧云388**元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2246元，减半收取1123元，由林巧云承担676元，周福江承担447元；鉴定费2000元，由周福江承担。二审案件受理费300元由上诉人周福江承担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  陈晓蕾审判员  张明勇二〇二〇年十月三十日书记员  余 梦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。