广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终5633号上诉人（原审原告）：刘长海，男，汉族，1988年12月8日出生，户籍地址：陕西省汉中市城固县五堵镇分水村**。上诉人（原审被告）：惠州市新百联房地产经纪有限公司，公司地址：惠州市惠阳区经济开发区桂园起风台一街****，统一社会信用代码：91441303MA4UMJ4P34。法定代表人：杨军。上诉人（原审被告）：惠州市新百联房地产经纪有限公司大亚湾分公司，，公司地址：惠州市大亚湾**龙海二路**东岸花园****房统一社会信用代码：91441300MA4UTTQN2N。负责人：洪汉林。上诉人刘长海因与被上诉人惠州市新百联房地产经纪有限公司(以下简称新百联公司)、惠州市新百联房地产经纪有限公司大亚湾分公司（以下简称新百联大亚湾分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘长海不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：要求被上诉人支付加班工资10044.2元。要求被上诉人支付二倍工资差额26551.7元。要求被上诉人支付全年法定节假日加班工资3034.5元。要求被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金2950元。事实和理由如下：国家规定劳动者月出勤超过20.83天并且每天超过8个小时算作是劳动者加班，而本人刘长海自2018年3月10日至2019年4月10日在惠州市新百联房地产经纪有限公司和惠州市新百联房地产经纪有限公司大亚湾分公司担任电话惟销员和派单业务员工作期间每个月出勤30天或者是31天，每天工作8个小时以上，并且每天都有按时上下班，每天从早上9点钟上班工作到晚上9点钟下班，并且每天上下班都有接时打卡，而被上诉人提交了考勤表对上诉人刘长海进行了考勤，所以应当由被上诉人对上诉人刘长海详细的上下班打卡时间进行举证，而上诉人刘长海所主张每个月工作30天或者是3I天每天工作8个小时以上在合理的工作时间范围之内，所以可以推断上诉人刘长海所主张的加班时间和加班工资成立;因为一一审法院惠州市大亚湾区人民法院所作出的(2019)粤1391民初2500号民事判决书所认定的加班时间和加班工资错误所以导致上诉人刘长海所应得的二倍工资差额也明显减少，根据《广东省高级人民法院座谈会纪要》的规定劳动者的二倍工资是指劳动者的应得工资的总和;因为被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险和住房公积金，没有接照规定支付工资，所以根据《劳动合同法》第三十八条和《广东省高级人民法院座谈会纪要》第二十五条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。针对上诉人刘长海的上诉意见，上诉人新百联公司、新百联房大亚湾分公司未在法定期限内发表答辩意见。上诉人新百联公司、新百联大亚湾分公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求依法改判判决第一、二、三项，驳回被上诉人(原审原告）的诉讼请求。事实和理由如下：被上诉人刘长海提交的工作证，刘长海说是他在职的经理帮他盖的，事实是他自己偷盖的，上诉人与被上诉人之间未签署劳动合同，不存在劳动关系。综上所述，原审判决认定事实错误，对基本事实尚未查明，判决结果有失公平、公正。故上诉人特向贵院提起上诉，请贵院依法裁判。针对上诉人新百联公司、新百联大亚湾分公司的上诉意见，上诉人刘长海未在法定期限内发表答辩意见。原审原告刘长海向一审法院起诉请求：1：要求被告支付从2018年3月10日至2019年4月10日期间未支付的工资差额20325元。2：要求被告支付从2018年3月10日至2019年4月10日期间未支付的加班工资13057.47元。3：要求被告支付全年法定节假日加班工资3034.5元。4：要求被告支付从2018年4月10日至2019年3月10日期间未依法签订劳动合同的二倍工资32452.1元。5：要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金4425元。6：要求被告支付全年未休年休假工资1379.3元。合计：74673.37元。原审法院认定事实：原告于2018年3月10日在被告新百联大亚湾分公司从事电话推销员和派单业务员，双方没有签订劳动合同，待遇2000元底薪。期间原告于2018年7至9月到深圳龙岗工厂工作，后于2018年10月回被告新百联大亚湾分公司工作至2019年4月10日自行离职，期间由新百联大亚湾分公司负责人洪汉林通过微信转帐支付4975元给原告。原告遂向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1、要求被申请人支付申请人从2018年3月10日至2019年4月10日期间未支付的工资差额20325元。2：被申请人支付从2018年3月10日至2019年4月10日期间未支付的加班工资13057.47元。3：被申请人支付全年法定节假日加班工资3034.5元。4：被申请人支付从2018年4月10日至2019年3月10日期间未依法签订劳动合同的二倍工资32452.1元。5：被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金4425元。6：被申请人支付全年未休年休假工资1379.3元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院于2019年6月20日作出惠湾劳人仲案字【2019】131号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的所有仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。原审法院认为，关于双方是否属于劳动关系的问题。按照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告提交了由被告新百联大亚湾分公司发放给原告的工作证，由此确认双方属于劳动关系。被告新百联大亚湾分公司提出没有劳动关系，只是合作关系的抗辩理由不成立，本院不予采纳。原告自2018年3月10日至2019年4月10日扣除2018年7月至9月三个月共在被告新百联大亚湾分公司工作了10个月，被告应付原告工资20000元（2000元x10个月），而被告只向原告支付了4975元，还应支付15025元。关于双方未订立书面劳动合同，二倍工资差额的计算时间应为2018年4月10日至2019年4月10日，扣除2018年7月至9月三个月，实际应支付9个月的工资差额18000元。原告诉请被告支付加班工资、解除劳动关系的经济补偿金、全年未休年休假工资的依据不足，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告惠州市新百联房地产经纪有限公司大亚湾分公司，应于本判决生效之日起十日内向原告刘长海支付工资15025元；二、被告惠州市新百联房地产经纪有限公司大亚湾分公司，应于本判决生效之日起十日内向原告刘长海支付二倍工资差额18000元；三、被告惠州市新百联房地产经纪有限公司对以上款项承担连带责任;四、驳回原告刘长海的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合双方当事人的上诉意见，争议焦点是；一、上诉人新百联大亚湾分公司与上诉人刘长海是否存在劳动关系；二、如存在劳动关系，上诉人刘长海的工资认定问题。一、关于上诉人新百联大亚湾分公司与上诉人刘长海是否存在劳动关系的焦点问题。根据上诉人刘长海提交的证据工作证，明确载明“单位新百联房地产，姓名刘长海，职务置业顾问，编号NO2018.3.10”，并盖有上诉人新百联大亚湾分公司的公章，因此原审参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的相关规定，确认双方属于劳动关系，处理正确，本院予以维持。上诉人新百联大亚湾分公司上诉称工作证的公章系上诉人刘长海偷盖的，但并未提交证据证明，本院不予采纳该主张。二、关于上诉人刘长海的工资认定问题。因根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障邵门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，因上诉人新百联大亚湾分公司并未就上诉人刘长海的工资数额进行举证，因此原审采纳劳动者每月2000元底薪的主张，处理正确，本院予以维持。但上诉人刘长海主张加班工资，但未就加班事实进行初步举证，应承担举证不能的不利后果。故因上诉人刘长海自2018年3月10日至2019年4月10日扣除2018年7月至9月三个月共在上诉人新百联大亚湾分公司工作了10个月，上诉人新百联大亚湾分公司应付上诉人刘长海工资20000元（2000元x10个月），而现仅支付4975元的情况下，还应支付15025元。且双方未订立书面劳动合同，二倍工资差额的计算时间应为2018年4月10日至2019年4月10日，扣除2018年7月至9月三个月，实际应支付9个月的工资差额18000元。原审对此处理正确，本院予以维持。另，关于上诉人刘长海主张经济补偿金的问题。因上诉人刘长海于一审庭审时明确称因房屋成交率不高，上诉人刘长海与公司领导申请辞职。故上诉人刘长海于主动离职后又请求经济补偿金不符合劳动合同法规定用人单位需支付经济补偿金的情形，故本院对该请求不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷