山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3250号 上诉人（原审被告）：胡振水，男，1966年8月21日生，回族，农民，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：袁瑞珍，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵家伟，男，1971年1月9日生，回族，农民，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：贾清波，山东春辉律师事务所律师。 原审第三人：淄博坤宇建筑安装工程有限公司，住所地：淄博市临淄区贡山北路公泉寓宾馆东100米。 法定代表人：马堃，经理。 上诉人胡振水因与被上诉人赵家伟、原审第三人淄博坤宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡振水及委托诉讼代理人袁瑞珍、被上诉人赵家伟及委托诉讼代理人贾清波到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 胡振水上诉请求：1.依法撤销临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1914号民事判决第一项判决，发回重审或改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未对第三人及案涉证人进行调查核实，事实不清。本案双方争议的主要事实是上诉人是否将案涉的200000元工程款与被上诉人进行了分割。上诉人陈述案涉工程款的结算程序是：2016年底案涉主体工程完工后，双方进行了结算并对投资成本包括债务进行了列举；之后在2017年3月份、4月份及2018年底上诉人与被上诉人分三次与第三人进行结算并收到了全部案涉工程款。被上诉人认可上述说法，但否认收到了2017年4月份200000元工程款的应得份额。上诉人陈述在2017年4月21日收到案涉200000元后即与被上诉人共同去银行提取现金100000元，并根据结算结果向被上诉人给付现金79000元，该79000元包括被上诉人应得和需向施工人员王积永、沙作启、刘凤庆、于爱君支付的劳某8000余元。为此上诉人提供了结算事实证明人王强及收款人沙作启等证人证言，但因为这些证人与被上诉人是邻居，因此不愿当面出庭作证，另上诉人也提请一审法院向金岭农商银行调取监控，但由于时隔太久，未能调取。试想如若上诉人撒谎，怎会请求向银行取证搬石头砸自己的脚？对于证人证言所证明的事实，被上诉人提出了异议，陈述其是在2018年支付了几名证人劳某，但并未提供任何证据。在银行监控不能调取的情况下，当事人对工程款分配的细节成为查清本案事实的关键，一审法院应当对证人进行调查，但法庭在上诉人提供了明确联系方式的情况下却并未进行任何调查。其次第三人作为涉案工程承包合同的相对方也是案涉款项的支付方，对案件事实也有了解，开庭时一审法庭既未让到庭的第三人临时负责人（实际款项支付的操办人）说明情况，也未在庭后进行调查核实。事实上在2017年年底双方也曾算账并支付尚欠的部分人工费，仍是在被上诉人的家中，并根据被上诉人的习惯用现金支付，上诉人将提供新的证人证言，必要时申请出庭作证。本案涉嫌虚假诉讼，一审法院却仅凭被上诉人的陈述就认定了本案事实，上诉人蒙受冤屈。2、被上诉人一审答辩逻辑不通，自相矛盾。案涉工程为2016年年底完工，2017年3月份上诉人与被上诉人收到第一笔工程款40万元，2017年4月份收到第二笔工程款200000元，2018年底又共同在第三人处结算尾款5万元。如果2018年年底结算尾款时被上诉人未收到案涉200000元的分配款，被上诉人怎会不当场提出？案涉工程款未结清，被上诉人又怎会用别的款项还清案涉工程欠王积永等四人的劳务款？即便还清被上诉人又为何要等到2019年才向第三人索要工程款？被上诉人还陈述在2017年1月25日算账时已经还清了案涉工程的大部分债务（提供的带有划线的结算单），这与被上诉人在庭审中认可的主要债务是在2017年3月份收到第三人的400000元转账时予以偿还相矛盾，同时被上诉人也未能说明还款的款项来源。被上诉人还陈述在2018年偿还了王积永等人工费，前后阐述矛盾，明显为虚假陈述。二、一审违反程序，未保障当事人合法诉讼权利。一审开庭时原审第三人确派代表到场，然而法院却并未让其出庭，只是让其旁听，却记录“经本院合法传唤未到庭参加诉讼”，而本案的事实与第三人极为相关。在2018年年底结算尾款50000元现金时，第三人临时负责人毕式江、法波等人在现场，明确提到650000元工程款已全数给付，上诉人与被上诉人也表示全部收到并已分款完毕。一审未能充分保障当事人的权利并导致事实未查清。总之，一审判决事实不清，程序不当，因此判决错误，恳请二审法院查明事实还原真相，依法支持上诉人诉求。 赵家伟辩称，对于一审判决判令上诉人支付被上诉人工程款84227.50元的结果也是不满意的，应当是支付被上诉人100000元，虽然被上诉人没有上诉，主要是考虑到双方都是本村村民，为减少累诉没有上诉。上诉人的上诉理由完全是自己一方臆断，没有任何事实依据，我方列原审第三人是为了让原审第三人说明付款过程，对于上诉人与被上诉人双方如何分割工程款原审第三人不清楚，第三人没有出庭并不违反相应程序，也不侵害上诉人与被上诉人双方诉讼权利，第三人代表因无合法代理手续而未出庭，与本案争议的事实关系不大。上诉人与被上诉人双方对共同投资平分利润是无异议的，双方收到第一笔400000元后即进行了算账，归还了所欠工程款项及所借款项，第二笔200000元上诉人结算后并未告知被上诉人，对结算后的工程款一直隐瞒，上诉人在上诉状中所述上诉人与被上诉人也表述全部收到并分割完毕是一面之词，请求法庭查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 赵家伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告工程款100000元，并赔偿利息20000元，共计120000元；3、案件受理费1350元，由被告承担。 一审法院认定事实：2016年底，原告和被告合伙承包了第三人承揽的淄博汇通市政工程有限公司排污沟清淤工程，原、被告共同与淄博汇通市政工程有限公司签订了施工安全协议。协议签订后为施工该工程，原告出资100000元，被告贷款出资100000元，被告在2017年1月25日书写的工程施工前和施工过程中的明细中还记载以下内容：欠王积永1250元、刘凤庆4000元、沙作启2865元、于爱军750元，借李梅30000元、借马传伟（马伟）50000元、借赵家利80000元、借沙良梅20000元、欠夯地面人工费22680元，上述便条原、被告各持一份。工程施工完毕后，经结算工程款为650000元，2017年3月9日，第三人拨付给被告400000元，被告归还马传伟50000元、李梅30000元和归还贷款后剩余部分，原、被告二人均分。2018年底，第三人付款50000元，仍由二人均分。2017年4月20日第三人向被告支付了200000元工程款，对该200000元，被告主张在2017年4月20日其和原告赵家伟算完了往年的账，在2017年4月21日一起到银行提出100000元现金后给了原告79000多元，79000元里包括垫资款、外欠王积永、沙作启、刘凤庆、于爱军的机械费和人工费。在原告家中由原告支付了王积永、沙作启、刘凤庆、于爱军的机械费和人工费。并申请调取二人共同到银行取款的监控，经法院向临淄农商行核实，银行书面答复，因仅保存3个月无法提供相关视频。对被告主张的前述事实，原告不予认可，否认被告在上述时间向其支付了200000元中的79000元，但认可欠王积永、沙作启、刘凤庆、于爱军的8000余元原告已在2018年归还。是原告和被告合作的其他工程的工程款下来后归还了四人，被告坚持因为和原告合伙干其他工程，还欠刘佩强制作地面花费22680元，就是在欠款明细中的最后一部分，该款由被告从剩余的钱中支付给刘佩强，另外被告以前和原告合伙的铁路投资20000元，还有以前和原告投资积累下来的被告的投资47000元。上述20000元和47000元合计67000元，应该从剩余款项中抽回。除去以上部分后，剩余的钱属于利润。但原告对被告前述其他合伙工程的投资均不认可。原告没有参与，所涉款项也与原告无任何关系。该200000元有原告的100000元，为此形成诉讼。 一审法院认为，当事人有对其主张负有举证责任的义务，举证不能则自行承担相应法律后果。在本案中，对2017年4月20日第三人向被告支付的200000元如何分配产生争议，被告虽主张在同年4月21日共同从银行提款100000元后，交付给了原告79000元，但没有充足证据证实，原告也否认收到上述款项。因此被告前述主张，依法不能采信。其次被告在2017年1月25日书写的工程施工前和施工过程中的筹款和欠款明细，原、被告各执一份，对记载项目和数额原、被告均予认可，应认定为系原、被告因涉案工程产生的款项。原告持有的明细中，各项几乎全部用划线的方式进行了标注，该划线符合日常生活中表示已处结完毕的社会正常习惯。其中原告持有的明细中记载的欠王积永1250元、刘凤庆4000元、沙作启2865元、于爱军750元部分已进行了划线标注。因此应认定为支付处理完毕，且原告承认该四人的款项已由原告进行了归还，且被告不能证实系由被告向其支付的相关款项，因此该四人的机械费和人工费合计8865元，应从200000元中应予减除。被告主张的其他垫资款47000元、砂石料人工费20000元、欠刘佩强制作地面花费22680元，前两项合计67000元在原、被告均持有的账目明细中均没有记载，被告也没有根据显示已征得和原告协商一致，原告也不予认可，因此对前两项款项，不能在涉案的工程款项中进行处理，被告可另行和原告合适处理。但前述第三项欠刘佩强制作地面花费22680元，该款项在欠款明细中的最后有明确记载，被告认可已从200000元中支付给了刘佩强，被告支付刘佩强22680元有合理依据，应从200000元中应予减除。综合原告支付给王积永、沙作启、刘凤庆、于爱军的机械费和人工费合计8865元，加上被告支付给刘佩强的22680元，200000元尚剩余168455元，依据前两次款项进行处分后利润均分的事实，原告对前述168455元，应分得84227.50元。综上所述，仅对原告要求分配工程款的合法部分，予以支持，原、被告未约定上述款项支付的期限，因此原告主张的逾期利息依法不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡振水向原告赵家伟归还工程款84227.50元。二、驳回原告赵家伟的其他诉讼请求。案件受理费1350元，由原告赵家伟负担402元，被告胡振水负担948元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡振水提交证据证人证言四份，证明2017年4月份收到200000元工程款后上诉人与被上诉人经结算并一起支付了挖掘机砂石料经营者赵振文、劳务工石志刚和姜秀莲、董桂莲、挖掘机所有者郭全明的施工费用，并由他们亲笔书写并签字捺印，证明在2017年7月份在被上诉人家中由上诉人胡振水向他们支付了参与施工形成的租赁费及误工费。被上诉人赵家伟质证称，对四份证人证言真实性有异议，该证据均属于证人证言范围，证人未出庭，不能作为证据使用，从内容上看，证明内容与本案无关联性，上诉人陈述是绿化工程，争议的是排水沟的清理，故与本案无关。被上诉人赵家伟提交证据：山东省农村商业银行业务凭证一份，来源于上诉人，证明2017年4月20日第三人转给上诉人200000元，2017年4月21日上诉人支取了100000元，2017年4月22日上诉人转给其妻子100000元，根据双方当初的约定，所赚的利润二人均分，从转账凭证和上诉人在上诉状中称的付给被上诉人现金79000元含王积永、沙作启、刘凤庆、于爱军的劳某8000元，按照上诉人的说法，被上诉人的利润应当是71000元，而上诉人转给其妻子的现金是100000元，显然与当初约定不符，上诉人陈述的支付现金79000元也无证据证实。上诉人胡振水质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明其主张的观点，该证据是上诉人银行存折业务凭证，本就是2018年农历正月十五前几日被上诉人找上诉人核算账目，上诉人去银行打印凭证交给被上诉人，目的是说明双方2017年4月份收取的200000元工程款已经分配完毕，双方不再有异议，所以该证据恰恰证明在2017年4月21日上诉人提取了100000元现金，支付了被上诉人应得的71000元和由其支付给劳务人员王积永、沙作启、刘凤庆、于爱军8000元劳某，剩余的由上诉人进行了支付（包括支付了刘培强沟底施工费22680元）。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人胡振水提交证据证人证言四份，被上诉人赵家伟对四份证人证言真实性有异议，该证据均属于证人证言，证人未出庭接受质证，对该证据证明力本院不予采纳。被上诉人赵家伟提交证据：山东省农村商业银行业务凭证一份，上诉人胡振水对证据的真实性无异议，本院予以确认，但该证据与待证事实并无关联性，本院不予采纳。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为胡振水是否将案涉200000元工程款与赵家伟进行了分割。依据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人胡振水虽主张在2017年4月21日共同从银行提款100000元后，交付给了被上诉人赵家伟79000元，但没有充足证据证实其对被上诉人赵家伟进行了交付，本院调查中提交的证人证言也只是说明对赵振文等人的施工费用进行了结算，但不能证明上诉人胡振水与被上诉人赵家伟进行了结算，被上诉人赵家伟也否认收到上述款项。因此对上诉人的上诉主张，本院依法不予支持。关于上诉人主张一审法院没有对证人进行调查属于程序违法的问题。依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名……。然一审中上诉人胡振水并没有提交书面申请。一审法院程序并无不当。对于上诉人主张的一审没有允许原审第三人出庭的问题，经查系原审第三人代理手续存在问题，并非一审法院不允许出庭，在程序上亦无不当。 综上所述，胡振水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1906元，由上诉人胡振水负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十月三十一日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京