山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3028号 上诉人（原审被告）：陈某1，男，1984年11月6日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人:吕序成，宁阳振宁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：代某，女，1985年10月10日出生，汉族，农民，住宁阳县伏山镇茂盛村，现住宁阳县。 上诉人陈某1与被上诉人代某离婚后财产纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈某1上诉请求：请求查明事实依法改判，或发回原审人民法院重新审判。事实和理由：1.一审人民法院认定事实错误，涉案房屋完全是陈某1的个人财产。2016年7月7日陈某1的母亲冯某以陈某1的名义与陈秀花签订（购房协议）一份。位置在于宁阳县仙桥街道办事处临光家园4号楼1单元401室楼房一套，价格为260,000元。陈某1与代某出资50,000元，陈某1的母亲出资210,000元。一审人民法院认定冯某的出资，原则上视为对陈某1、代某双方的赠与，没有事实根据和法律依据，因为2016年7月7日陈秀花出具给冯某的收到条载明“今（收）到冯某（购房款）贰拾陆万整”26万元，备注继承人陈某12016年7月7日。落款经办人陈秀花。继承人陈某1也是2016年7月7日冯某写上的。备注继承人陈某1这是冯某真实的意思表示。2019年8月26日，代理人对陈秀花的调查笔录，陈秀花证明：2016年7月7日我打完收到条以后是冯某写的继承人陈某1。虽然本案涉及的房屋是小产权房没有登记，但是冯某实际明确表示210,000元是赠与陈某1个人的财产。依据（中华人民共国婚姻法）若干问题的解释（三）第七条第一款规定；婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。2.一审人民法院认定：从房屋的占有情况，涉案房屋购买后，由陈某1、代某及孩子共同使用居住，推断涉案房屋，为陈某1被上人的夫妻共同财产，没有事实根据和法律依据。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有会部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。那么本案显然不适用第十七条，适用于第十八条第一款第三项遗嘱或者赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、第五项的规定其他应当归一方的财产。因此结合陈某1与代某（离婚协议）第四条，第五条约定，涉案房屋是陈某1的个人财产，不是夫妻共同财产。3.2019年2月12日，陈某1与代某因夫妻感情不和协议离婚，依据《离婚协议书》第四条明确约定：男女双方约定小轿车鲁Ｊ×××××归男方所有，女方协助办理过户。无其他夫妻共同财产。陈某1与代某这一明确约定表明陈某1与代某在双方夫妻存续期间共同财产只有小轿车鲁Ｊ×××××归男方所有，没有其他夫妻共同财产。代某是具有完全民事行为能力人从2015年春天到双方离婚时一直居住涉案房屋明知道在购买涉案房屋时夫妻双方出资了5万元，为了达到离婚目的，放弃了自己债权，25,000元，所以形成了无其他夫妻共同财产的约定。综上所述，涉案房屋完全是陈某1的个人财产，不是陈某1与代某的夫妻共同财产；4.一审人民法院适用法律错误，将陈某1的母亲冯某赠与陈某1个人的财产，认定为是赠与陈某1与代某婚姻存续期间的夫妻财产，陈某1与代某《离婚协议书》第四条明确约定无其他夫妻共同财产的情况下，又将涉案房屋认定为陈某1与代某婚姻存续期间离婚后未处理的财产；5.一审法院判决位于宁阳县房屋暂有由代某居住，是基于在认定事实错误和适用法律错误作出的判决。实际涉案房屋是陈某1的个人财产与代某没有任何事实上和法律上的关系。只有陈某1占有、使用，和今后处分的权利。但是为了照顾孩子上学代某可以暂住1年，期满代某搬出该房屋。 被上诉人代某未作答辩。 代某向一审法院提出诉讼请求：判令平均分割夫妻共同财产即位于宁阳县房屋一套。 一审法院认定事实：2006年，原、被告经人介绍认识。××××年××月××日，原、被告登记结婚。××××年××月××日，原告代某生一男孩，取名陈某2。2019年2月12日，原、被告登记离婚。《离婚协议书》中载明：“二、男方陈某1与女方代某双方自愿离婚。三、男女双方约定婚生子陈某2由女方抚养，男方不支付抚养费。男方有探望权，探望望权双方另行约定。四、男女双方约定小轿车鲁Ｊ×××××归男方所有，女方协助办理过户。无其他夫妻共同财产。五、男女双方无共同债权。双方无其他任何纠纷。签订离婚协议之后。若各自出现债务，各自负责。”原、被告离婚后，婚生子陈某2由原告代某抚养，并居住在涉案房屋内，婚生子陈某2现在附近学校上学。 2016年7月7日，被告陈某1的母亲冯某以被告陈某1（乙方）的名义与案外人陈秀花（甲方）签订《购房协议》一份，约定被告陈某1购买陈秀花位于宁阳县仙桥街道办事处林光家园（临洸佳园）4号楼1单元401室楼房一套（含储藏室）即本案所涉房屋，房屋的建筑面积为113.8㎡，价格为260000元。原、被告均认可在《购房协议》签订前已实际占有涉案房屋，并由原、被告及孩子共同使用居住。关于涉案房屋的出资，原、被告对共同出资50000元无异议；对于剩余210000元房款的支付，原告代某主张原、被告共同委托被告陈某1的母亲冯某办理购房事宜包括签订《购房协议》及支付剩余房款，被告陈某1有异议，主张剩余房款是由其母亲冯某出资，涉案房屋属于被告陈某1的个人财产。对此，原告代某未提交证据证实自己的主张，被告陈某1提交了其制作的冯某、陈秀花的谈话笔录等证据予以证实。在被告陈某1提交的与陈秀花的谈话笔录中记载，陈秀花作为房屋出卖人，对于房屋买受人是被告陈某1及被告陈某1与冯某系母子关系均是明知的。 同时查明，涉案房屋系小产权房，未办理房屋产权登记。 一审法院认为，本案系离婚后财产纠纷。本案争议的焦点是：1.涉案房屋是否为原、被告的夫妻共同财产；2.涉案房屋如何分割。 1、关于涉案房屋是否为原、被告的夫妻共同财产的问题。首先，从涉案房屋的取得的过程及时间来看，涉案房屋《购房协议》的签订、购房款的支付及对房屋的实际占有，均发生在原、被告夫妻关系存续期间。其次，从《购房协议》的主体来看，涉案房屋买受人系本案夫妻一方即被告陈某1，被告陈某1认可其母亲冯某是以其名义签订了该协议，同时，合同相对人陈秀花对于涉案房屋的买受人是被告陈某1及被告陈某1与冯某系母子关系亦是明知的，因此基于被告陈某1与冯某的特殊身份关系，即便双方之间未出具委托代理合同，出卖人陈秀花也有理由相信冯某具有代理权，冯某代表被告陈某1签订该协议的行为构成表见代理，被告陈某1享有该协议约定的权利并承担协议约定的义务及法律后果。再次，从涉案房屋的出资来看，原、被告对共同出资50000元无异议，对于剩余210000元，在原告未提交证据证实系夫妻双方共同出资的情况下，即便是由被告陈某1母亲冯某出资，原则上应视为对原、被告双方的赠与，除非有证据证明冯某明确表示赠与给被告陈某1。另外，从房屋的占有情况看，涉案房屋购买后，由原、被告及孩子共同使用居住。综上，涉案房屋应当认定为原、被告的夫妻共同财产。 2、关于涉案房屋如何分割的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十八条规定:“离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。”据此,原告代某可以在离婚后就尚未分割的夫妻共同财产提起诉讼。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”从本案查明的事实看，涉案房屋系小产权房，未办理房屋产权登记；原、被告离婚后，婚生子陈某2由原告代某抚养，并居住在涉案房屋内，婚生子陈某2现在附近学校上学。因此，依照上述法律、司法解释，涉案房屋系小产权房，未办理产权登记，在本案中对该房屋的所有权归属，不予处理，但本着照顾子女和妇女权益的原则，结合本案的实际情况，在涉案房屋办理产权登记之前，暂由原告代某居住使用为宜。待该房屋在办理合法建筑手续及产权证明后，双方如有争议，可以另行主张权利。同时，应当指出对上述房屋使用权处理的判决内容不代表对小产权房合法性的认定,不能以此对抗行政处罚、不能作为产权归属证明或拆迁依据等。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：位于宁阳县房屋暂由原告代某居住使用。案件受理费100元，由原告代某负担。 二审审理中，上诉人陈某1围绕上诉请求提交其母亲冯某出具的书面证言一份，用以证实房屋的总价款是26万元，陈某1的母亲出资了21万元，并且在购房的收款收据上已注明继承人是陈某1，虽然表述的是继承人，但是实际上是陈某1母亲将个人的财产赠与给陈某1个人，与其他人无关系。被上诉人代某未予质证。 本院经审查认为，因证人冯某与上诉人系母子关系，与本案有特殊利害关系，故对于其出具的书面证言本院不予采纳。 本院二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房产是否系夫妻共同财产。二、原审法院判令涉案房产暂由被上诉人代某居住使用是否适当。 从本案查明事实看，涉案房屋《购房协议》的签订时间、购房款收据的落款时间以及涉案房屋的交付使用均发生于双方当事人婚姻关系存续期间，且自房屋交付后由双方当事人以及孩子共同居住使用，目前双方当事人均认可购房款为26万元，并且对于共同出资5万元的事实均无异议，但是对于另外21万元购房款的出资问题，被上诉人代某主张系与上诉人共同出资并委托上诉人之母冯某将购房款交付给案外人陈秀花的，但是并未提交夫妻共同出资的相关证据，依据一审中上诉人的委托诉讼代理人对案外人陈秀花、陈涛的调查笔录看，也只能证实21万元系冯某分三次支付，但均不能证实该笔款项的出资人系冯某，本院认为即便该21万元的房款系冯某个人出资，现有证据亦不足以证实该款项系冯某对上诉人陈某1的个人赠予，故原审法院认定涉案房产为夫妻共同财产并无不当，本院予以维持。 另，因涉案房产系小产权房，未办理产权登记，故本院对涉案房产的所有权归属不予处理，双方可待涉案房产办理合法建筑手续及产权证明后另行主张权利。因双方当事人离婚后，涉案房屋一直由被上诉人代某和婚生子共同居住使用，且婚生子现在在附近学校上学，原审法院从保护妇女、儿童权益的角度出发，判令涉案房屋暂由被上诉人代某居住使用并无明显不当，本院亦予以维持。 综上，上诉人陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人陈某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十月三十日 书记员  袁 琳