四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终967号 上诉人（原审被告）：阳先勇,男,汉族,1990年12月出生,四川省仪陇县人，居民，住四川省成都市成华区。 上诉人（原审被告）:康忠祥,男,汉族,1973年12月出生,四川四川省都江堰市人，居民，住四川省。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄茂生,四川贞固律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）:四川炳森机电工程有限公司西昌分公司。住所地：四川省西昌市健康路**森源大厦**。 负责人:刘晓民,分公司经理。 委托诉讼代理人：钟明敏,四川明炬(凉山)律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:吴昌洪,四川明炬(凉山)律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人阳先勇、康忠祥与被上诉人四川炳森机电工程有限公司西昌分公司（以下简称炳森公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院作出的(2019)川3401民初2360号民事判决书，依法向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人阳先勇、康忠祥共同上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由:一、上诉人因被上诉人的原因导致停工产生的损失不应由上诉人承担。本案中,上诉人与被上诉人签订的《消防工程劳务人工费承包合同》和《消防劳务合同补充协议书》均表明该工程的主要材料均由被上诉人一方提供,而上诉人仅仅是依据被上诉人一方提供的图纸和材料照图施工,被上诉人一方未能提供工程材料导致产生的停工损失应当由被上诉人一方承担,其主要体现在给工人发放窝工基本工资、机械租赁费和现场管理人员工资等。根据双方签订的《消防劳务合同补充协议书》第一条第五款的内容“所有材料进场后由甲方交由乙方负责管理”的约定可以证实。二、因被上诉人的原因导致停工期间的窝工工资应有被上诉人承担。上诉人与被上诉人约定民工工资由被上诉人承担,该部分工资既包括了工人正常施工期间的工资亦包含了停工期间的窝工工资。根据双方签订的《消防劳务合同补充协议书》第一条第二款的内容“所有劳务人员由乙方提供考勤表、工资表,工资由甲方发放”一审庭审中,双方都认可向民工发放了工资200000元，但该工资总额中包含了窝工期间的工人工资,由于窝工是被上诉人未能提供材料所导致的,故该部分工资应当由被上诉人自行承担,但在一审时该款项错误的被一审法院计算入工程款范围内。综上所述,原审判决事实认定错误且被上诉人举证不能导致了错误的判决结果,依法应予纠正。故此,上诉人特向贵院依法提起上诉,请求二审法院依法撤销原审判决,并依法改判以维护上诉人的合法权益。 被上诉人炳森公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。关于被告提出的劳务费的问题我们认为应包括在总的工程劳务费里面。 原告原告炳森公司向一审法院起诉请求：一、判决确定终止原、被告双方签订的《消防工程劳务人工费承包合同》及《补充协议》,由二被告赔偿原告损失60116.68元;二、判决二被告返还原告多支付的劳务费206455.00元;三、判决本案诉讼费由二被告承担 一审法院认定事实：2018年4月24日炳森公司与阳先勇、康忠祥签订了《消防工程劳务人工费承包合同》,合同约定:项目名称为北京外国语大学附属西南外国语学校一期消防工程,工程地点位于四川省凉山州西昌市昌市教育文化产业园）,合同工期为120天,包干总价为2070000.00元。后阳先勇、康忠祥组织工人进场施工,在施工过程中双方发生争议,2018年8月31日被告与炳森公司签署了《施工完成工程量》的书面确认文件,该文件约定,截止2018年8月31日前依据二被告所做工程,炳森公司按照合同70%的约定应当支付给二被告191170.00元,炳森公司实际支付370000.00元，康忠祥以《施工完成工程量》中康忠祥签字不是本人所签申请鉴定,鉴定结果为康忠祥签字确系本人所签0。2018年8月31日后二被告未继续施工,现双方均认为合同应当解除。 一审法院审理认为，二被告与原告签订了《消防工程劳务人工费承包合同》，后合同未履行完毕，二被告未继续施工，现双方均认为合同应当解除，一审法院对双方签订的《消防工程劳务人工费承包合同》及补充协议均以解除予以确认。二被告依照合同约定进场施工,经结算原、被告均认可原告已支付工程款370000.00元,按合同70%的约定应支付191170.00元,二被告自2018年8月31日后未继续施工本案争议的焦点为:1、原告应当支付二被告的工程款为100%还是70%;2、被告康忠祥签订确认的施工完成工程量确认书能否作为本案定案的依据。3、原告要求二被告赔偿损失的请求是否成立。4、原告要求二被告返还超付工程款的理由是否成立。1、原告应当支付二被告的工程款为100%还是70%的问题:合同解除后,原告应当按照合同约定付款,据双方陈述,本案合同不能继续履行的原因既有发包方的原因,也有二被告自己的原因,现合同已解除,但工程未完工,原告应当按照双方确定的金额全额付款,原告认为此阶段仍然应当支付70%的费用理由不成立,经计算,原告应当支付二被告的工程款总额为273100.00元(191170.00元÷70%)。2、被告康忠祥签订确认的施工完成工程量确认书能否作为本案定案的依据的问题：《消防工程劳务人工费承包合同》签订后二被告进行了实际的施工,且二被告系合伙关系,康忠祥以合伙人身份对外签订施工完成工程量确认书合法有效,能够作为本案定案依据。被告康忠祥、阳先勇以签字并非康忠祥所签并申请司法鉴定,鉴定结果对二被告不利,二被告理应承担不利后果，鉴定费用8500.00元亦应当由康忠祥、阳先勇承担。3、原告要求二被告赔偿损失的请求是否成立的问题:原告要求被告赔偿其损失,未提供足够证据予以证明,二被告的抗辩理由成立,一审法院对原告要求二被告赔偿其损失的诉讼请求不予支持。4、原告要求二被告返还超付工程款的理由是否成立。原告为二被告所做工程已支付370000.00元工程款,二被告应得的工程款为273100.00元,二被告关于康忠祥并非合伙执行人,其不能签字结算,签字结算并非康忠祥本人签字的抗辩理由均不成立,一审法院认可康忠祥代表其本人及阳先勇与原告的结算,对原告超付96900.00元工程款一审法院予以认可,二被告理应返还。综上所述,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国合同法》第九十条、第九十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定,判决，一、被告康忠祥、阳先勇连带返还炳森公司超付的案涉工程款96900.00元。二、驳回炳森公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5299.00元,减半后收取2649.50元,由炳森公司负担1969.00元由被告阳先勇、康忠祥负担953.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：针对被上诉人炳森公司提供的2018年5月和6月的工资发放明细表和借支表。拟证明工资表和借支表均系上诉人提供。上诉人康忠祥、阳先勇质证认为对三性均认可。因上诉人对该组证据无异议，本院依据予以采信。 二审中本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 另查明，因康忠祥和阳先勇进场后拖欠工人工资，2018年7月3日炳森公司与康忠祥、阳先勇签订《消防劳务合同补充协议书》主要载明，所有劳务人员由乙方提供考勤表、工资表，工资由甲方发放。并查明，康忠祥、阳先勇退场后，双方对2018年8月31日前完成的工程量进行了结算，康忠祥、阳先勇共计完成工程量总价为273,100.00元，按70%炳森公司应支付康忠祥、阳先勇191,170.00元。 本院认为，上诉人康忠祥、阳先勇上诉主张一审未扣除窝工工资、机械租赁费，请求驳回被上诉人全部诉讼请求。经审理查明，上诉人康忠祥、阳先勇承包案涉工程的劳务后，组织工人进场施工，后因管理不善退场。双方对上诉人康忠祥、阳先勇退场前的工程量进行了结算，确认已完工工程量总价为273,100.00元，因上诉人未履行完合同，双方同意按70%支付工程款，并确认炳森公司已实际支付37万元。一审法院依据双方结算认定由上诉人康忠祥、阳先勇退还炳森公司超付的工程款符合法律规定，并无不当。现上诉人康忠祥、阳先勇上诉主张一审未扣除窝工工资、机械租赁费，但未提供证据。且依据上诉人的申请被上诉人炳森公司提供的康忠祥、阳先勇向公司申请代付人工工资的明细表中也未载明有窝工工资及租赁费。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,上诉人康忠祥、阳先勇上诉主张工程款中未扣除窝工工资、机械租赁费的理由因其未提供证据证明，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人康忠祥、阳先勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,299.00元，由上诉人康忠祥、阳先勇共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇二〇年十月二十日 书记员  蒋欢