陕西省彬州市人民法院   刑事判决书                       (2020)陕0482刑初42号     公诉机关彬州市人民检察院。   被告人刘某，男。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月19日被彬州市公安局刑事拘留，同年4月16日被取保候审；因违反取保候审规定，于同年11月28日再次被彬州市公安局刑事拘留，经彬州市人民检察院依法批准逮捕，同年12月10日由彬州市公安局依法执行逮捕。现羁押于彬州市看守所。   指定辩护人王保华，彬州市法律援助中心律师。   彬州市人民检察院以彬检刑事部刑诉[2020]34号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。彬州市人民检察院指派检察员孙科依法出庭支持公诉。被告人刘某及其指定辩护人王保华到庭参加了诉讼。期间因疫情中止审理一次。本案现已审理终结。   彬州市人民检察院指控，2014年以来，陕西龙凤酒业有限责任公司（以下简称龙凤酒业）业务员刘某在向个体工商户推销白酒的过程中，提出帮助商户销售香烟，具体方式是：其先从商户处赊购，待出售后再将烟款支付给商户。刘某先后从梁某甲处赊购价值26563元的香烟、从梁某乙处赊购价值40566元的香烟、从邵某某处赊购价值22489元的香烟、从张某甲处赊购价值10355元的香烟、从王某某处赊购价值11564元的香烟、从段某某处赊购价值6100元的香烟、从李某某处赊购价值10583元的香烟、从纪某某处赊购价值12972元的香烟，涉案烟款共计141192元。香烟卖出后，被告人刘某将少部分钱款用于支付烟款，大部分钱款用于偿还赌债和个人支出。截至案发时尚欠个体商户烟款88000余元。   经彬州市烟草专卖局查询，刘某及妻子孙某某2011年至2016年1月6日未办理过烟草专卖零售许可证。   另查明：2019年4月16日，龙凤酒业借给刘某现金95700元，刘某用这笔借款偿还了梁某甲等个体商户的香烟款。     公诉机关针对其指控，提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解等证据，证实被告人刘某已构成非法经营罪，提请本院依法追究其刑事责任。被告人到案后自愿如实供述犯罪事实，系坦白；建议对其判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。   被告人刘某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，其认罪认罚，请求对其从轻处理。   辩护人王保华认为，1、对公诉机关指控被告人刘某犯非法经营罪的罪名及事实无异议；2、被告人属坦白，认罪认罚；3、被告人案发后积极偿还所欠烟款，且系初犯偶犯，无犯罪前科。综上，请求对被告人从轻处罚。   经审理查明，2014年以来，陕西龙凤酒业有限责任公司（以下简称龙凤酒业）业务员刘某在向个体工商户推销白酒的过程中，为了通过白酒和香烟搭配方式提高白酒销售业务量，提出帮助商户销售香烟。具体方式是：其先从商户处赊购，待出售后再将烟款支付给商户。为此，刘某先后从梁某甲处赊购价值26563元的香烟、从梁某乙处赊购价值40566元的香烟、从邵某某处赊购价值22489元的香烟、从张某甲处赊购价值10355元的香烟、从王某某处赊购价值11564元的香烟、从段某某处赊购价值6100元的香烟、从李某某处赊购价值10583元的香烟、从纪某某处赊购价值12972元的香烟，涉案烟款共计141192元。香烟销售后，被告人刘某除将少部分销售款用于支付赊销烟款，将大部分销售款用于偿还赌债和个人支出。截至案发时尚欠个体商户烟款88696元。   经彬州市烟草专卖局查询，刘某及其妻子孙某某2011年至2016年1月6日之间未办理过烟草专卖零售许可证。   另查明，2019年4月16日，龙凤酒业借给刘某现金95700元，刘某用此借款清偿了梁某甲等个体商户的香烟货款，其中，向梁某甲清偿20563元、向梁某乙清偿26006元、向邵某某清偿13089元、向张某甲清偿8455元、向王某某清偿6564元、向段某某清偿700元、向李某某清偿9783元、向纪某某清偿3536元，共计88696元。   上述事实，有公诉机关提供的，并经当庭举证、质证的下列证据证实：   1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。   2、宁县公安局南义派出所抓获经过、宁县看守所出所登记表、彬州市公安局拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、宁县公安局抓获经过、彬州市公安局拘留证、解除取保候审决定书等法律文书材料，证明刘某被宁县公安局南义派出所民警于2019年3月15日12时在XX街道XX酒店门口抓获，并临时羁押于宁县看守所，3月19日被移交办案单位彬州市公安局刑事拘留；4月16日被彬州市公安局取保候审；取保候审期间违反相关规定；2019年11月28日宁县公安局在甘肃省庆阳市合水县XX街道抓获在逃人员刘某，后被彬州市公安局再次刑事拘留等情况。   3、调取证据通知书及答复，证明经彬州市烟草局依法查询，刘某及其家属未办理过烟草专卖零售许可证。   4、陕西省烟草局关于印发2014年下半年香烟价格目录的通知，证明涉案香烟的批发、零售指导价格情况。   5、刘某向龙凤酒业公司法定代表人顷群旺转账的微信转账记录，证明刘某在2017年12月23日—2018年9月26日期间通过微信给顷群旺转款数额等情况。   6、扣押清单、发还清单，证明刘某向龙凤酒业公司借款95700元，用其中的88696元清偿所欠个体户烟款情况。   7、证人梁某甲证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从梁某甲处赊欠香烟款26563元、及欠款20563元等情况。   8、证人梁某乙证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从梁某乙处赊欠香烟款40566元、及欠款26006元等情况。   9、证人邵某某证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从邵某某处赊欠香烟款22489元、及欠款13089元等情况。   10、证人张某甲证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从张某甲处赊欠香烟款10355元、及欠款8455元等情况。   11、证人王某某证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从王某某处赊欠香烟款11564元、及欠款6564元等情况。   12、证人段某某证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从段某某处赊欠香烟款6100元、及欠款700元等情况。   13、证人李某某证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从李某某处赊欠香烟款10583元、及欠款9783元等情况。   14、证人纪某某证言、及刘某出具的欠条，证明刘某从纪某某处赊欠香烟款12972元、及欠款3536元等情况。   15、证人张某乙、赵某某的证言，证明刘某从其经营的门市部赊欠的香烟款金额，以及其去刘某家已讨要回全部欠款等情况。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         16、证人孙某某（刘某妻子）、刘宁（刘某姐姐）、杨宏耀（刘某姑父），证明了刘某的工作是给龙凤酒业公司推销酒品；孙某某和刘某没有办理过烟草售卖资质；杨宏耀家中过事没有从刘某处买过香烟等情况。   17、证人卜某某证言，证明其经营商店时从刘某处购买过龙凤酒业公司的酒，没有从刘某处购买过香烟，其知道刘某爱赌博，欠下好多人的钱等情况。   18、被告人刘某的供述及辩解，证明其系龙凤酒业公司的销售员。其没有取得烟草经营许可证，其通过先从商户处赊购，待出售后再将烟款支付给商户的方式从多名个体商户处赊购总计14万余元的香烟进行销售的具体情况。其将香烟卖出后，将少部分钱款用于支付香烟价款，大部分钱款用于偿还赌债和个人支出。后因没有能力给商户归还剩余烟款，其就躲到甘肃宁县了。以及其被抓获后向各商户退赔情况等。   经质证，被告人认为从梁某甲、梁某乙、邵某某处拿的烟其是用于自己家中过事；梁某甲跟着其公司去云南旅游但没有给公司交旅游费用，是直接用烟抵的旅游费；永平的商户也是拿烟抵扣的旅游费；其余无异议。经审查，上述证据来源合法，形式规范，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，证据确实充分，足以认定。   本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖品或者其他限制买卖的物品，”“扰乱市场秩序”，达到情节严重以上的，构成非法经营罪。被告人刘某明知未取得烟草专卖零售许可证不能从事烟草制品经销行为，仍以出售为目的从多个商店大量购进香烟从事烟草制品经营，数额达141192元，属于情节严重的情形，已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。辩护人认为被告人有坦白情节，认罪认罚，涉案拖欠香烟款已积极偿还，系初犯、偶犯、无前科的辩护意见，与本案查明事实及认定情节一致，予以采纳。被告人归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻予以处罚；其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理；案发后被告人已将涉案拖欠香烟款全部清偿，可酌情从轻处罚；结合上述情节，可对其适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期四年，并处罚金人民币15000元。     （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。                                      审判长  杨彬志                              人民陪审员  豆战平                             人民陪审员  曹琼                                    二○二〇年十月二十日                                法官助理    刘敏                             书记员  李**         附：《中华人民共和国刑法》条文   第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。     第四十五条 【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。     第五十二条 【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。     第五十三条 【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。     第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。     第七十二条 【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻；   (二)有悔罪表现；   (三)没有再犯罪的危险；   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。      第七十三条 【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条  犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。          1