1浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初2161号原告（反诉被告）：武汉云外恒信息技术有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城一期1幢20层7号房。法定代表人：徐婷婷，总经理。委托诉讼代理人：李蕾、季一江，浙江融哲律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴大瑞广告有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县雉城街道新世界庄园44幢二层1号。法定代表人：屠惠琴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。委托诉讼代理人：申屠宝平，男，1966年7月16日出生，汉族，住浙江省长兴县。、监事。原告武汉云外恒信息技术有限公司（以下简称云外恒公司）与被告长兴大瑞广告有限公司（以下简称大瑞公司）承揽合同纠纷一案，云外恒公司于2019年12月18日向本院起诉，本院于当日编立（2019）浙0522引调7173号予以受理，于2020年4月26日向大瑞公司送达起诉状副本、证据材料、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，于2020年5月12日转立民初案号，依法由审判员杨建新独任审判。本案在审理过程中，大瑞公司于2020年5月25日向本院提起反诉，本院决定合并审理。于2020年7月3日公开开庭进行了审理，云外恒公司的委托诉讼代理人李蕾和季2一江、大瑞公司的委托诉讼代理人汤小民和申屠宝平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一、本诉部分云外恒公司向本院提出诉讼请求，判令：1、依法确认云外恒公司与大瑞公司之间签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除；2、大瑞公司返还云外恒公司已支付的合同款402750元及利息损失2182.12元，以上合计404932.12元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%自2019年10月23日起计算至判决后实际付清之日止，现暂算至2019年12月9日止）；3、大瑞公司承担本案诉讼费用。事实和理由：云外恒公司与大瑞公司于2019年9月25日签订《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》一份，约定大瑞公司向云外恒公司提供发布广告的服务，案涉合同对广告媒介、广告内容、发布位置、发布时间、广告费支付时间以及双方权利义务均予以约定。云外恒公司按约于2019年9月25日向被告支付了合同约定之50%的合同款即402750元。后因原告需求发生变化，遂于案涉合同约定的广告发布时间之前即2019年9月30日向大瑞公司提出终止发布广告，并于2019年10月22日向大瑞公司发出《关于解除承揽合同的通知函》，同时要求大瑞公司返还云外恒公司已支付的合同款，后双方多次协商均无果。据此，云外恒公司为维护自身合法权益，特向本院提起本案诉讼。大瑞公司辩称：第一，案涉合同虽署名广告承揽合同，但从合同约定的实际内容来看，本案案由应为广告合同纠纷，云外恒公司不享有任意解除权。从案涉合同内容来看，原、被告双方实际上是签署了广告发布合同，合同第一条明确约定了广告载体数量、发布位置、发布时间，而广告发布3实质上是广告媒体的租赁，广告就是通过一定的媒介（又称媒体）和形式推销商品或者服务的商业广告活动，其实质是对该媒介在一定时间内拥有独家使用权，广告费实际上绝大部分就是支付该媒介的占有费（或租赁费），也是广告经营者的核心成本所在，其中的制作和上刊（或称发布）仅仅是一种实施手段。案涉合同中所指媒体为公交车、候车亭、平安宣传栏、楼宇电视、出租车顶灯、公交车内拉手等，均为被告的固定媒体平台，是被告通过租赁、承包等方式取得，需要支付第三方使用费从而取得占有使用广告媒介，而非完全意义上简单的成品加工和定制。故本案应定性为广告合同纠纷，原告不享有任意解除权，其向被告发出的《关于解除承揽合同的通知函》不发生合同解除效力。而且，原告在发出解除通知以后，又向被告提出要求更改设计方案，视为原告撤回解除要约。第二，云外恒公司违约在先，应承担违约责任。在合同签订前，原告以求婚为目的，找到被告要求在长兴城区各主要路段以密集、高覆盖的形式发布求婚广告，且要求发布的时间紧迫，被告对于原告这种非理性、狂热的求婚方式，曾善意提醒原告必须考虑到该广告的发布可能会给本地区带来社会负面影响，以及可能侵犯求婚当事人的名誉权、肖像权，劝其以理性方式求婚，并拒绝为其设计广告画面的要求。后原告仍要求被告为其发布求婚广告，并同意向被告提供广告发布内容（含所有文字、图片等）和画面设计稿，同时提供求婚当事人的书面同意意见，在此情况下，原、被告签订了合同，并在合同中约定了关于“发布内容中使用他人名义或者形象的，应当取得其或者监护人的书面同意意见……乙方承诺所提供的证明材料均真实、合法，如因此而受到监管部门的处罚或侵犯第三人权利的，乙方承担由4此产生的一切责任。”等内容，合同签订后，原告随即打款并要求立即发布广告，由于时间紧，为切实履行合同，被告按约迅速下达任务，安排发布广告的物资和人工，按原告的设计要求委托第三方制作了大量的广告画面，同时下架和调整原有的既定广告媒体，但由于原告迟迟无法提供求婚当事人的书面同意意见，致使被告对原告租用的广告媒介只能保留而无法发布其他广告。第三，被告按照合同履行了合同义务，为原告提供了广告媒介，原告的违约行为导致未能按合同期内上刊，原告应向被告履行支付合同尾款402750元。合同签订后，因时间紧迫，被告多管齐下，一边按排各类物资和人工，一边整理、协调所需的各类媒体，一边继续等待原告提供合同规定所需的证明文件。由于原告不能按约取得求婚对方当事人的书面同意意见，导致广告无法上刊，而被告为全面履行合同，只能将广告牌位保留。因此，原告关于要求被告返还已支付的402750元并支付利息损失的诉请没有依据，故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。云外恒公司针对本诉部分向本院提交了以下证据材料：1、《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》一份，证明原、被告之间有合法有效的合同法律关系；2、付款凭证一份，证明原告已经按约支付案涉合同价款；3、微信聊天记录截屏及各一份，证明原告已经通过合理的方式表明解除合同；4—5、EMS邮政特快专递面单及EMS邮政特快专递查询状态各一份，证明原告再次确认解除合同的事实。6、光盘一份，证明被告于2019年10月18日将案涉广告位给其他客户使用的事实。大瑞公司针对本诉部分没有向本庭提交证据材料。大瑞公司对云外恒公司提交的证据质证后认为，对证据15—5的真实性无异议，但提出本案的案由并不是承揽合同纠纷，原告不享有任意解除权；对证据6认为广告内容上载明的时间为9月8日—9月22日，显然不在合同约定的期限内，是一个过期的广告，只是没有拆下来而已，故该证据与本案无关联性。二、反诉部分反诉原告大瑞公司向本院提起反诉请求，判令：1、云外恒公司向大瑞公司支付合同尾款402750元；2、本案反诉费用由云外恒公司承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订的合同虽然署名为广告承揽合同，但从合同约定的实际内容出发，案涉合同其实是广告发布合同。反诉原告在签订合同后为切实履行合同，安排大量人力、物力提供广告媒介，并按照合同约定向反诉被告预留了全部的广告媒介，因此反诉原告已实际履行广告的租赁义务。在合同期间，反诉被告的需求一直在发生变动，也一直未能取得求婚广告中女方的书面授权意见，广告最终无法刊登责任全部归责于反诉被告。综上所述，本案应为广告合同纠纷，反诉原告已经全面履行广告媒介的租赁义务，为维护自身合法权益，请求法院判令反诉被告向反诉原告支付合同尾款人民币402750元。反诉被告云外恒公司辩称：第一，原、被告双方签订的合同为承揽合同，而非被告主张的广告发布合同或媒介租赁，反诉被告拥有任意解除权。依照广告法的规定，广告应当是为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布，而本案内容约定为求婚广告，故本案应属承揽合同，反诉被告享有任意解除权。第二，反诉原告无权要求反诉被告支付合同尾款。本案合同为双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定和公序良俗，应为有效。依照合同约定，6合同签订后反诉被告支付总广告费的50%作为预付款，广告全部上刊后10天内再付40%，余款在发布期结束前15天付清。由此可以看出，对于后续50%款项的支付是附条件的，应当条件成就之后才能支付，而本案中，在实际上刊前反诉被告已经依法行使了解除权，付款条件并未成就，因此，反诉原告无权要求支付尾款。反诉原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1、“天工广告微信群”聊天记录、李蕾律师聊天记录截屏，证明反诉被告与反诉原告商谈广告的行为自2019年9月24日一直持续到2020年4月10日，期间反诉被告一直在设计、更改广告图片，广告迟迟无法上刊是因为反诉被告一直未取得女方书面同意意见的事实，另证明反诉被告在单方通知反诉原告解除合同后又与反诉原告商谈广告合同事宜，应视为反诉被告撤销解除合同要约的事实；2、反诉被告提供的画面设计稿一组，证明所有广告图片均是由反诉被告自行设计、制作的事实，另证明反诉被告经反诉原告提醒后仍坚持将女方姓名放在求婚广告图片中，且2020年4月仍在向反诉原告提供广告设计图片的事实；3、公司登记基本情况、长兴天工装饰广告有限公司证明、经营证明书、广告载体租赁合同、平安宣传栏经营建设管理合同、长兴县人民政府办公室专题会议纪要、县文明信息联播网合作协议、《县文明信息联播网》—长兴县的楼宇电视各一份，证明长兴天工装饰广告有限公司与大瑞公司的股东结构与股权比例相同，自大瑞公司营业以来，承租或自有的一切广告媒介与长兴天工装饰广告有限公司共享，大瑞公司均有权参照长兴天工装饰广告有限公司广告媒介价格对外承担业务，群名为“天工广告”的微信群即为案涉合同工作群；4、长兴大瑞广告20197媒体价目表、本案广告媒体市场价和实际合同价、长兴天工装饰广告有限公司7份同期同类的合同，证明反诉被告的违约行为造成被告实际损失1329800元。云外恒公司针对反诉部分没有向本院提交证据材料。云外恒公司对大瑞公司针对反诉部分提交的证据质证后认为，对证据1的真实性无异议，但提出针对案涉合同双方商谈的时间仅仅是延续到2019年10月份，时隔几个月后，直到2020年4月份双方再次商谈是就发布广告发出的一个新的要约和承诺，与本案没有关联性；对证据2的真实性无异议，但提出在图片的设计过程中，反诉原告也是参与的；对证据3、4的真实性无异议，但提出与本案无关联性。对云外恒公司针对本诉部分提交的证据及大瑞公司针对反诉部分提交的证据，经本院审查后认为，云外恒公司针对本诉部分提交的证据1—5及大瑞公司针对反诉部分提交的证据1—4，相对方对真实性均未提出异议，故本院对以上证据的真实性予以采信。对云外恒公司针对本诉部分提交证据6，其内容系过期广告内容，考虑到市容市貌，为了广告牌位不显示空白而没有拆掉，因此，该证据不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采纳。根据采信的证据，结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2019年9月25日，云外恒公司与大瑞公司签订《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》一份，载明：第一条，广告承揽要求：1、项目（广告媒介）：户外广告；2、广告内容：求婚广告；……5、发布时间：2019年10月1日—2019年12月31日（发布时间以实际上刊为准）。……第三条，广告费及支付方式：1、云外恒公司支付大瑞公司总广告费（不含税人民币）805500元；2、付款方式：合同签订后云8外恒公司付总广告费的50%作为预付款，广告全部上刊后10天内再付40%，余款在发布期结束前15天付清。第四条，双方都必须认真履行本合同的所有条款，在一方无违约的前提下，另一方不得擅自终止合同（不可抗力或国家法律法规改变的情况除外），否则属违约行为；第五条，因不可抗力、政府行为或国家法律法规的变化造成广告发布不能执行的，双方均不承担违约责任，广告费按实际发布数量及时间计算，或双方另行签订补充合同。合同对其他事项也作了相关约定。同日，云外恒公司将合同款项的50%即402750元汇入大瑞公司指定账户。2019年10月22日，云外恒公司以微信方式向大瑞公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月28日以EMS特快专递的方式送达书面《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月30日妥投。嗣后，因云外恒公司与大瑞公司之间就退款事宜未能达成一致意见，双方遂纠纷成讼。本院认为，本案争议焦点有二，一是云外恒公司与大瑞公司构成承揽合同关系还是广告合同关系，云外恒公司是否享有定作人任意解除权？二是云外恒公司向大瑞公司发出的《关于解除承揽合同的通知函》是否发生法律效力，合同终止后合同当事人应当承担的责任内容是什么？具体分析如下：关于争议焦点一，从云外恒公司与大瑞公司签订的《长兴大瑞广告有限公司广告承揽合同》的条款内容来看，该合同符合承揽人按定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的承揽合同概念特征，并无广告媒介租赁的内容，故云外恒公司与大瑞公司之间构成承揽合同关系，云外恒公司作为定作人依法享有任意解除权。由于双方在《长兴9大瑞广告有限公司广告承揽合同》第四条中约定“在一方无违约的前提下，另一方不得擅自终止合同（不可抗力或国家法律法规改变的情况除外），否则属违约行为”，该条款内容应当视为云外恒公司对解除权的自愿放弃。该合同系双方当事人自主协商订立，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。据此，云外恒公司因合同约定，不享有定作人任意解除权。关于争议焦点二，本院分析认为，由于云外恒公司在合同中自愿放弃了定作人的任意解除权，故其以微信发送和EMS特快专递寄送的形式向大瑞公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，并不发生合同解除的效力，应当视为履行期限届满前云外恒公司明确表示将不履行债务，系预期违约，应当承担违约责任。此外，合同约定云外恒公司“发布内容使用他人名义或者形象的，应当取得其书面同意意见”，但云外恒公司自始至终均未获取他人书面同意意见，致使本案合同已无履行之可能，亦可认定云外恒公司违约，应当承担违约责任。违约责任的承担范围，依法应当确定为合同履行后大瑞公司可以获得的利益，但不得超过云外恒公司的合理预见范围。综上所述，云外恒公司关于要求法院确认原、被告双方签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除并要求大瑞公司退还已支付合同款及利息损失的本诉诉讼请求，并无事实和法律上的依据，本院不予支持。大瑞公司关于要求云外恒公司支付402750元合同尾款的反诉诉讼请求，由于双方在合同中约定了付款方式，因云外恒公司的违约行为，导致广告最终没有上刊，故大瑞公司要求支付尾款的条件并未成就，大瑞公司据此要求支付尾款的反诉诉讼请求与双方的约10定不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、驳回原告武汉云外恒信息技术有限公司的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告长兴大瑞广告有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3687元，由原告武汉云外恒信息技术有限公司承担；反诉案件受理费3670.63元，由反诉原告长兴大瑞广告有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 杨建新二〇二〇年十月十日法官助理 李 敏书 记 员 施爱峰