河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终265号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨树生，男，汉族，1950年12月28日出生，初中文化，曾任汝州鑫亿实业有限公司业务部副总经理,户籍所在地河北省沧州市海兴县，住河南省西峡县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月8日被洛阳铁路公安处西峡站派出所民警抓获，2019年5月9日被汝州市公安局刑事拘留，同年6月5日被汝州市公安局逮捕。辩护人张占广，河北东方伟业（孟村）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄如建，男，汉族，1981年8月19日出生，小学文化，曾任汝州鑫亿实业有限公司项目部经理，户籍所在地四川省资中县，住云南省昆明市官渡区。因犯抢劫罪于2005年4月14日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月25日被昆明市公安局官渡分局民警抓获，2019年4月28日被汝州市公安局刑事拘留，同年6月5日被汝州市公安局逮捕。辩护人杨艳霞，河南首位律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹家平，男，汉族，1953年7月24日出生，初中文化，户籍所在地湖北省武汉市武汉东湖新技术开发区，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月25日被深圳市公安局民警抓获，2019年4月29日被汝州市公安局刑事拘留，同年6月5日被汝州市公安局逮捕。辩护人罗杰，湖北九派律师事务所律师。河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控的原审被告人杨树生、黄如建、尹家平犯合同诈骗罪一案，于2020年5月31日做出（2020）豫0482刑初46号刑事判决。原审被告人杨树生、黄如建、尹家平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张丽、李培政出庭履行职务，原审被告人杨树生及其辩护人张占广、原审被告人黄如建及其辩护人杨艳霞、原审被告人尹家平及其辩护人罗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2013年2月，周俊英(已判刑)通过代办公司代办，并代为出资1000万元，注册成立了汝州鑫亿实业有限公司，周俊英任法定代表人、董事长。2014年7月份，周俊英聘任王跃林为业务总经理，陈建宏、杜水根、王继成(三人均已判刑)及被告人杨树生为业务副总经理、聘任被告人黄如建为项目部经理后，周俊英伙同王跃林等人及海南中航天建筑工程有限公司河南分公司负责人被告人尹家平以建设“无公害蔬菜玻璃温室种植示范基地”为幌子，采取虚构承建“钢结构蔬菜大棚”等手段，实施诈骗活动。周俊英在汝州市纸坊镇赵东村和米庙镇金沟村仅承包270余亩土地的情况下，先后与常某、杨某1、陈某1、欧某、程某、杨某2等37名被害人及被害单位签订“钢结构蔬菜大棚”建设项目工程施工合同及蔬菜大棚温室系统设备采购、安装合同，骗取上述被害人及被害单位报名费和合同履约保证金共计1051余万元。其中，被告人杨树生参与实施合同诈骗11起骗取常某30万元、骗取临沂市誉峰建筑安装工程有限公司（代理人宋某）31万元、骗取赵某40万元、骗取张某240万元、骗取李某11万元、骗取谭某41万元、骗取殷某60万元、骗取山东天一建设有限公司（代理人蒲某）21万元、骗取中天银都建设工程有限公司郑东新区分公司（代理人原某）41万元、欧某40万元、骗取王某21万元，以上共计376万元；被告人黄如建参与实施合同诈骗4起，骗取陈某135万元、骗取程某12.5万元、骗取杨某320万元、骗取欧某40万元，以上共计107.5万元；被告人尹家平参与实施合同诈骗7起，骗取杨某110.5万元、骗取张某240万元、骗取杨某220万元、骗取广西省防城港市港口区川港焊接制作修理厂（代理人夏某）30万元、骗取湖北利保源钢结构工程有限公司（代理人陈某2）51万元、骗取贺某16万元、骗取赵某40万元，以上共计207.5万元。原判认定上述事实，有户籍证明、前科证明、汝州市人民法院（2018）豫0482刑初972刑事判决书、平顶山市中级人民法院（2016）豫04刑初20号刑事判决书、建设项目工程施工合同书及收据、控告书，证人张某1、尚某的证言，被害人常某、宋某、杨某1、陈某1、赵某、张某2、李某、谭某、杨某2、程某、殷某、夏某、蒲某、原某、杨某3、陈某2、欧某、王某、贺某的陈述，同案犯周俊英、陈建宏、杜水根、王继成的供述，被告人杨树生、黄如建、尹家平的供述等证据证实。原判认为，被告人杨树生、黄如建、尹家平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。且系二人以上共同故意犯罪。结合本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和在合同诈骗的资金数额以及行为对社会的危害程度、在共同犯罪中的作用大小等具体情况，在量刑时一并予以综合考虑。三名被告人在合同诈骗犯罪中的违法所得，同案犯周俊英、杜水根、陈建宏、王继成的刑事判决书中已判令同案犯周俊英、杜水根、陈建宏、王继成退赔各被害人及被害单位，三被告人对上述判决内容承担共同退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨树生犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）；二、被告人黄如建犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）；三、被告人尹家平犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）；四、责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔常某30万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔临沂市誉峰建筑安装工程有限公司31万元；责令被告人杨树生、尹家平与同案犯周俊英、陈建宏共同退赔骗取赵某40万元；责令被告人杨树生、尹家平与同案犯周俊英、陈建宏共同退赔张某240万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英、杜水根共同退赔李某11万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔谭某41万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔殷某60万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔山东天一建设有限公司21万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英、王继成共同退赔中天银都建设工程有限公司郑东新区分公司41万元；责令被告人杨树生、黄如建与同案犯周俊英共同退赔欧某40万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英、陈建宏共同退赔王某21万元；责令被告人黄如建与同案犯周俊英、陈建宏共同退赔陈某135万元；责令被告人黄如建与同案犯周俊英共同退赔程某12.5万元；责令被告人黄如建与同案犯周俊英共同退赔杨某320万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英、杜水根、陈建宏共同退赔杨某110.5万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英共同退赔杨某220万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英共同退赔广西省防城港市港口区川港焊接制作修理厂30万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英、陈建宏共同退赔湖北利保源钢结构工程有限公司51万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英共同退赔贺某16万元。原审被告人杨树生的上诉理由：杨树生不是汝州鑫亿实业有限公司的职工，更不是业务部副经理，自己只是鑫亿公司与被害人签订合同的中介，双方合同的签订自己并没有参与，整个过程也没有从中获得任何好处。是鑫亿公司的负责人对外一直宣称有资金，有实力，因此不构成犯罪；杨树生辩护人的辩护意见：杨树生与他人无任何犯意联络，没有共同的犯罪故意，杨树生没有实施任何诈骗行为也没有占有涉案款项，原判认定事实不清，证据不足，杨树生不构成合同诈骗罪。原审被告人黄如建的上诉理由：黄如建也是被鑫亿公司诈骗的受害人，该公司仅是临时委托自己作为项目部经理的，但被委托之后自己也没有实施任何犯罪活动。鑫亿公司的履约能力和经济实力自己并不知情。原判认定的被害人与黄如建没有关系，原判认定其犯诈骗罪没有事实证据，请求依法改判；黄如建辩护人的辩护意见是：1.黄如建的行为不构成合同诈骗罪，原判认定黄如建参与诈骗的四起犯罪事实错误，证据不足，黄如建并不认识欧某，欧某缴纳保证金与黄如建无关，杨某3与鑫亿公司签订的合同时间在黄如建离开公司之后，程某与鑫亿公司签订合同，黄如建仅是经手人，黄如建对陈某1缴纳钱款并不之情；2.黄如建也是受害者，即使构成犯罪，也应当是从犯，应该对其减轻处罚，请求二审依法改判。原审被告人尹家平的上诉意见是：尹家平本身也是受害者，只是感觉鑫亿公司工程项目挺好，便向他人介绍了一下，但本人并没有参与合同的签订，被害人交付的钱款都是直接给公司的，本人没有分到一分钱。整个过程没有虚构事实、隐瞒真相，其不构成合同诈骗罪，请求二审依法改判；尹家平辩护人提出的辩护意见是：1尹家平的行为不构成合同诈骗罪，尹家平不明知鑫亿公司不具备履约能力，尹家平虽然在鑫亿公司与被害人签订合同的过程中，有帮助被害人挂靠海南中航天建筑工程有限公司的行为，但尹家平不是涉案合同的签订主体，且被害人的报名费和合同履约保证金均转入了鑫亿公司或者周俊英的账户，尹家平本人并没有实际占有涉案款项，原判认定尹家平犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审依法宣告尹家平无罪。出庭检察员意见：原判认定杨树生、黄如建、尹家平犯合同诈骗罪定性准确，但部分事实不清，原判认定黄如建参与诈骗欧某的事实不清，原判对尹家平参与诈骗的七起犯罪事实应进一步查清时间节点，区分认定，建议二审在查清事实基础上依法判决。二审经审理查明，2013年2月，周俊英(已判刑)通过代办公司代办，并代为出资1000万元，注册成立了汝州鑫亿实业有限公司，周俊英任法定代表人、董事长。2014年7月份，周俊英聘任王跃林为业务总经理，陈建宏、杜水根、王继成(三人均已判刑)及被告人杨树生为业务副总经理、聘任被告人黄如建为项目部经理后，周俊英伙同王跃林等人及海南中航天建筑工程有限公司河南分公司负责人被告人尹家平以建设“无公害蔬菜玻璃温室种植示范基地”为幌子，采取虚构承建“钢结构蔬菜大棚”等手段，实施诈骗活动。周俊英在汝州市纸坊镇赵东村和米庙镇金沟村仅承包270余亩土地的情况下，先后与常某、杨某1、陈某1、欧某、程某、杨某2等37名被害人及被害单位签订“钢结构蔬菜大棚”建设项目工程施工合同及蔬菜大棚温室系统设备采购、安装合同，骗取上述被害人及被害单位报名费和合同履约保证金共计1051余万元。其中，被告人杨树生参与实施合同诈骗11起骗取常某30万元、骗取临沂市誉峰建筑安装工程有限公司（代理人宋某）31万元、骗取赵某40万元、骗取张某240万元、骗取李某11万元、骗取谭某41万元、骗取殷某60万元、骗取山东天一建设有限公司（代理人蒲某）21万元、骗取中天银都建设工程有限公司郑东新区分公司（代理人原某）41万元、欧某40万元、骗取王某21万元，以上共计376万元；被告人黄如建参与实施合同诈骗3起，骗取陈某135万元、骗取程某12.5万元、骗取杨某320万元，以上共计67.5万元；被告人尹家平参与实施合同诈骗3起，骗取广西壮族自治区防城港市港口区川港焊接制作修理厂（代理人夏某）30万元、骗取湖北利保源钢结构工程有限公司（代理人陈某2）51万元、骗取贺某16万元，以上共计97万元。认定上述事实的证据与一审认定事实的证据一致，证据均经一审庭审出示、质证，本院予以确认。关于原审被告人杨树生、黄如建、尹家平的上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于三上诉人及辩护人提出“上诉人不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯供述及被害人陈述均可以证实杨树生在鑫亿公司成立后即被王跃林介绍到鑫亿公司担任业务部副总经理，负责向外来的施工队专门介绍工程，杨树生作为公司业务部副总经理，明知该公司仅租赁有270多亩地的合同，鑫亿公司并不能实际履行多家工程公司所签订的工程项目，仍积极帮助周俊英等人实施诈骗以获取一定利益；黄如建及尹家平最初因签订工程合同进入鑫亿公司，对鑫亿公司实际履约能力存在未知，但随着其工程的进展和对鑫亿公司的了解，二人已明知该公司虚构、隐瞒资金能力和租赁土地等事实，为减少其个人损失从而介绍其他工程队与周俊英签约，以获取一定利益；现有证据虽不能证实三上诉人直接获取了相应经济利益，但不影响其非法占有的主观故意，杨树生、黄如建、尹家平明知鑫亿公司不具有履约能力，仍帮助周俊英等人与被害人签订合同骗取保证金，其行为均符合合同诈骗罪的犯罪构成，但三人在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。杨树生、黄如建、尹家平及辩护人的该辩护意见不予采纳。2.关于黄如建参与的诈骗犯罪事实，经查，现有证据证实欧某签订合同缴纳保证金非黄如建介绍，亦非因黄如建的行为导致被骗取保证金，故不能认定黄如建参与骗取欧某40万元的犯罪事实。原判认定黄如建参与骗取陈某135万元、骗取程某12.5万元、骗取杨某320万元的事实有被害人的陈述和黄如建的供述，足以认定。关于尹家平参与的诈骗犯罪事实，经查，赵某系张某2介绍参与签订合同，杨某2系陈灿雄转包后取得工程项目，并挂靠在尹家平所在公司名下，且杨某1、张某2、杨某2、赵某四人与鑫亿公司周俊英签订工程合同时间和尹家平与鑫亿公司签订合同时间相近，现有证据不足以证实尹家平具有骗取杨某110.5万元、张某240万元、杨某220万元、赵某40万元的主观故意。但尹家平曾多次供述在其建设工程基本完成后，其已明知鑫亿公司虚构事实，不具有履行能力，但其为挽回自身损失仍介绍广西壮族自治区防城港市港口区川港焊接制作修理厂（代理人夏某）、湖北利保源钢结构工程有限公司（代理人陈某2）、贺某与鑫亿公司签订工程合同，致使以上被害人被骗取保证金，故可以认定尹家平参与骗取广西壮族自治区防城港市港口区川港焊接制作修理厂（代理人夏某）30万元、湖北利保源钢结构工程有限公司（代理人陈某2）51万元、贺某16万元的犯罪事实。二审认定部分事实有误，应予纠正。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人杨树生、黄如建、尹家平伙同周俊英（已判刑）等人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且系二人以上共同故意犯罪，其中杨树生参与诈骗的犯罪数额特别巨大，黄如建、尹家平参与诈骗的犯罪数额巨大；杨树生、黄如建、尹家平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应对其减轻或从轻处罚。杨树生、黄如建、尹家平参与共同犯罪，应对各自参与的犯罪部分与同案犯承担共同退赔责任，河南省平顶山市中级人民法院（2016）豫04刑初20号刑事判决已确定同案犯周俊英的退赔数额，三上诉人应予承担。综合杨树生、黄如建、尹家平的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2020）豫0482刑初46号刑事判决第一项对被告人杨树生的定罪部分、第二项对被告人黄如建的定罪部分、第三项对被告人尹家平的定罪部分；二、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482刑初46号刑事判决第一项对被告人杨树生的量刑部分、第二项对被告人黄如建的量刑部分、第三项对被告人尹家平的量刑部分及第四项；三、上诉人（原审被告人）杨树生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2028年5月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）黄如建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2025年4月24日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）尹家平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2025年4月24日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）六、责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔常统国30万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔临沂市誉峰建筑安装工程有限公司31万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔赵长克40万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔张建峰40万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔李振五11万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔谭和平41万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔殷勇60万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔山东天一建设有限公司21万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔中天银都建设工程有限公司郑东新区分公司41万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔欧富奎40万元；责令被告人杨树生与同案犯周俊英共同退赔王相昌21万元；责令被告人黄如建与同案犯周俊英共同退赔陈国慧35万元；责令被告人黄如建与同案犯周俊英共同退赔程良平12.5万元；责令被告人黄如建与同案犯周俊英共同退赔杨**林20万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英共同退赔广西壮族自治区防城港市港口区川港焊接制作修理厂30万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英共同退赔湖北利保源钢结构工程有限公司51万元；责令被告人尹家平与同案犯周俊英共同退赔贺昌新16万元。本判决为终审判决。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 段励萍二〇二〇年十月十九日书记员 杨敏艺附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。