河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0802民初2774号原告：屈超，男，1958年6月22日出生，汉族，住焦作市山阳区。被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，执行董事。委托诉讼代理人：常小亮，河南凌峰律师事务所律师。被告：河南和诚房地产开发有限公司，住所地：焦作市人民路**。法定代表人：林梅莺，董事长。委托诉讼代理人：焦春魁，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。原告屈超与被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、河南和诚房地产开发有限公司（以下简称和诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月25日、2020年10月21日公开开庭进行审理。原告屈超、被告红旗渠公司的委托诉讼代理人常小亮、被告和诚公司的委托诉讼代理人焦春魁、赵春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告屈超向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付欠付工程款414324.76元及违约利息（以欠付工程款414324.76元为基数，自2016年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日）；2.本案诉讼费等费用由二被告承担。事实和理由：2012年5月15日，河南和诚房地产开发有限公司作为发包方（甲方）、红旗渠建设集团有限公司屈超班组作为承包方（乙方），签订工程施工协议书，约定位于锦江现代城三区1#楼室外地下管、线工程，由屈超班组承包施工。合同工期自2012年5月20日开工至2012年6月30日竣工交付使用，总工期42日。合同第六项约定（工程款支付方法）：工程竣工验收后，30日内办理好工程竣工结算，付至结算造价95％止。留5％作为工程保修金，待保修期满后30日内付清保修金（保修期限一年）。合同第七条第一款约定（违约责任）：甲方未按本协议第六条约定付款，应付的工程款拖欠在两个月内按银行贷款的同期利息补偿乙方。工程施工结束后，河南和诚房地产开发有限公司对工程进行验收且已投入使用，并于2015年5月14日向原告支付工程款239592.8元。经委托，河南硕华工程造价咨询事务所有限公司于2016年11月18日出具竣工结算审核书，审定结算金额为653917.56元，原告、二被告三方均认可该金额。剩余款项414324.76二被告久拖未付，原告多次找河南和诚房地产开发有限公司工程部经理协商，其称工程款已经支付给红旗渠建设集团有限公司。原告找到红旗渠建设集团有限公司，公司核对账目后，发现工程款到公司账户后，又转回河南和诚房地产开发有限公司工程部林献荣、陈基个人账户，其公司并未实际收到工程款。经原告多次催要，二被告均未支付剩余款项及违约利息。据此，原告诉至法院，请求人民法院依法支持原告诉请，维护原告合法权益。被告红旗渠公司辩称，被告红旗渠公司已将所有工程款支付完毕，其中2013年9月12日被告红旗渠公司收到被告和诚公司支付原告的工程款40万元，该工程款在未扣除税金的情况，再依据原告的指示支付至林献荣账户，2015年5月13日被告红旗渠公司收到被告和诚公司2239592.8元，该部分工程款已扣除税金，在2015年5月14日被告红旗渠公司将该笔款项支付给原告；2.原告的起诉已经超过诉讼时效，依据原告在诉状中的陈述，2016年11月18日工程已经完成结算，在此之后原告从未和被告主张过权利，故原告起诉已过诉讼时效。被告和诚公司辩称，1.原告屈超不是中标的工程承包人而是实际施工人；2.和诚公司作为发包人与被告红旗渠公司就案涉工程结算完毕并支付完毕；3.原告应得工程款已分两次支付完毕；4.原告的起诉已超过诉讼时效，请求驳回其诉讼请求。根据原、被告的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否超诉讼时效；2.原告要求二被告支付欠付的工程款及利息有无事实及法律依据，是否应予支持。原告为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1.施工协议书1份，证明锦江现代城3区1号楼地下管线工程由原告带领工人进行施工；2.竣工结算审核书1份，证明工程款经过结算后，金额是653917.56元；3.中国银行交易明细清单1份，证明被告红旗渠公司向原告支付工程款233392.8元（已扣除税金和管理费）（证据来源于被告红旗渠公司，复印件）；4.中国银行转账凭证、网银系统交易流水、核心系统交易流水（证据来源于被告红旗渠公司，复印件），证明该40万的工程款，被告红旗渠公司并未转给原告，而是转给了林献荣；5.录音一份，原告的财务人员杜海燕和被告红旗渠公司秦姓的总经理在2019年4月27日的通话记录，及文字材料一份、通话记录一份，证明2016年11月18日工程款结算以后原告一直在和被告沟通主张案涉40万元工程款，2017年、2018年通话记录显示原告均主张过该笔款项，原告的请求没有过诉讼时效。被告红旗渠公司对上述证据质证后，发表如下质证意见，对证据1的真实性无异议，但对签订的时间有异议，该合同实际签订时间是在2015年5月14日支付第二笔工程款时所补签的，签订时间并非2012年5月15日；对证据2的真实性无异议；对证据3真实性有异议，该证据系复印件系原告本人的银行交易流水，我方认可2015年5月14日支付原告工程款233392.8元；对证据4真实性有异议，该证据系复印件，我公司已于2012年9月14日将工程款支付给原告。对证据5，录音的真实性有异议，该录音不能确定被录音人系我单位的工作人员；2.根据通话录音的情况和内容，被录音人处于醉酒状态，其陈述的内容与客观事实并不一致。根据原告提交的张文英2012年9月13日、9月14日的银行流水打印凭证，该打印时间为2017年4月24日，在此之后原告并未要求我单位支付本案所涉的40万元。通话查询单真实性无异议，但该通话记录不显示年份，也无法证明原告的指向。被告和诚公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，同被告红旗渠公司质证意见；对证据2真实性无异议，但该证据同时证明工程的承包人系被告红旗渠公司，而并非原告；对证据3、4同被告红旗渠公司质证意见。对证据5，录音的三性均有异议，一是录音是否为原始载体无法确认，二是并非原告提出的主张也没有书面的授权杜某催账的证据，三是被录音人秦总的身份无法核实，对被告和诚公司不发生时效中断的效果；对精准详单查询的三性均有异议，一是复印件没有加盖通信公司的查询专用章，不具有真实性、合法性；二即使通话是真实的但并无通话内容来佐证其关于时效的待证事实成立。被告红旗渠公司未向本院提交证据。被告和诚公司为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1.被告红旗渠公司和被告和诚公司签订的协议书，证明承包人是被告红旗渠公司而非原告；2.第一次付款电汇凭证，证明2012年9月12日被告和诚公司向被告红旗渠公司支付第一次工程款40万元；3.2015年5月13日电汇凭证239592.8元及248000元发票一张，证明被告和诚公司于2015年5月13日向被告红旗渠公司支付第二次工程款248000元；4.林献荣的工作日记，证明3区1号楼工程2012年付现金40万元，2015年付248000元；5.申请法院调取的林献荣中国银行交易流水，证明在2012年9月13日提现2050000元，其中40万元现金支付给了原告。原告对上述证据质证后，发表如下质证意见：证据1的真实性无异议，但原告签订的是3区1号楼地下管线工程，被告和诚公司提供的3区2期总体管网协议书与原告无关；证据2财务凭证记账为3区2期总体管网，与原告签订的不是同一合同，不是同一施工单位施工；证据3无异议；证据4真实性有异议，与原告无关；证据5不能证明林献荣将40万元给了原告，原告就没有收到该40万元，被告应拿出相关证据。被告红旗渠公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，2期总体管网包括原告施工的1号楼地下管线工程，因为当时没有签订单独的合同，被告和诚公司按照该协议支付原告工程款，印证了被告红旗渠公司与原告签订的合同是后续补签的，对其他证据均无异议。本院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据1、2，被告对其真实性均无异议，本院予以采信；原告提交的证据3、4系复印件，且二被告对其真实性有异议，本院不予采信；原告提交的证据5录音，能够证明原告于2019年4月7日向被告红旗渠公司的相关负责人秦智慧催要40万元工程款的事实，本院予以采信。被告和诚公司提交的证据1，本院对其真实性予以采信，证据2能够证明被告和诚公司于2012年9月12日支付被告工程款40万元的事实，本院予以采信；证据3能够证明被告和诚公司于2015年5月13日向被告红旗渠公司支付工程款248000元的事实，本院予以采信。证据4、5不能证明林献荣将40万元的工程款支付给原告的事实，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2012年5月15日，原告屈超借用被告红旗渠公司的资质与被告河南和诚房地产开发有限公司签订协议，被告和诚公司作为发包方（甲方）、红旗渠建设集团有限公司屈超班组作为承包方（乙方），签订《锦江现代城三区1#楼地下管、线工程施工协议书》。被告红旗渠公司在落款处加盖公章，原告屈超在委托代理人处签字。该协议约定位于锦江现代城三区1#楼室外地下管、线工程，由屈超班组承包施工，工期自2012年5月20日开工至2012年6月30日竣工交付使用，总工期42日；第六条工程款支付方法：工程竣工验收后，30日内办理好工程竣工结算，付至结算造价95％止，留5％作为工程保修金，待保修期满后30日内付清保修金（保修期限一年）；第七条关于违约责任的约定，甲方未按本协议第六条约定付款，应付的工程款拖欠在两个月内按银行贷款的同期利息补偿乙方，但乙方应确保正常施工和达到进度要求。工程施工结束后，被告和诚公司对工程进行验收且已投入使用，被告和诚公司于2015年5月14日向被告红旗渠公司支付工程款239592.8元（扣除税款后），被告红旗渠公司向被告和诚公司开具248000元的发票，被告红旗渠公司又将该项转账支付给原告屈超。后被告和诚公司委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司，对锦江现代城三区1#室外工程的“基本建设工程结算书”进行审核。该公司于2016年11月30日出具竣工结算审核书，审定结算金额为653917.56元。原告与二被告均认可该金额。审理过程中，原告认可还有405917.56元工程款未向其支付。后原告于2017年、2018年、2019年多次向被告红旗渠公司主张上述工程款，均未果。原告诉至本院，形成本案纠纷。本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。关于原告屈超的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。因屈超不具备建筑施工资质,借用有资质的红旗渠公司的名义进行施工,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定,屈超与被告和诚公司签订的《锦江现代城三区1#楼地下管、线工程施工协议书》无效。本案中,原告与二被告均认可2016年11月30日河南硕华工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》。2015年被告和诚公司已经通过被告红旗渠公司支付原告工程款248000元，故剩余工程款405917.56元的诉讼时效应从2016年11月30日起计算。在审理过程中，原告提交的证据能够证明其在2017年、2018年、2019年均向被告红旗渠公司主张过上述工程款，故原告的起诉不过诉讼时效。虽然二被告辩称，原告起诉已经过诉讼时效，对原告提交的2019年4月27日的录音证据真实性有异议，但被告红旗渠公司未在规定的时间内提交鉴定申请及对比检材，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该主张，不予支持。关于被告红旗渠公司、和诚公司是否还应向屈超支付工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告借用被告红旗渠公司的资质，与被告和诚公司签订合同。原告系实际施工人，案涉工程已经施工完毕，经过验收已经交付使用。案涉工程款，被告和诚公司与被告红旗渠公司已经全部结清。故被告红旗渠公司应向原告支付剩余工程款405917.56元。关于利息。原告与二被告均认可2016年11月30日为结算之日，故利息应以405917.56元为基数，从2016年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张超过部分，本院不予支持。被告和诚公司作为发包人，就案涉工程款项，已与被告红旗渠公司结清，故原告要求被告和诚公司支付其工程款及利息的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于二被告提出已经将40万元的工程款按照原告的指示支付给林献荣，由林献荣现金支付给原告主张。二被告的证据不能证明其证据指向，二被告应承担举证不能的责任，本院对二被告的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决如下：一、被告红旗渠建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告屈超工程款405917.56元及利息（利息以405917.56元为基数，从2016年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告屈超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575元，由红旗渠建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员 李 艳二〇二〇年十月二十八日书记员 赵方圆