山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2467号上诉人（原审被告）：日照市汇成置业有限公司，住所地莒县城阳街道山东南路**,统一社会信用代码913711220604440849。法定代表人：童妙兴，经理。委托诉讼代理人：盛大星，山东沭章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋玉芬，女，1963年8月17日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：李安云，莒县刘官庄法律服务所法律服务工作者。上诉人日照市汇成置业有限公司（以下简称日照汇成公司）因与被上诉人宋玉芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照汇成公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担各项经济损失57568.53元或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实有误。原审法院在没有相应证据证明被上诉人是在买菜时发生事故，更没有证据证明是为上诉人买菜发生交通事故的前提下就认定其是在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任显然有误。一审庭审中，上诉人主张被上诉人上午上班时间为十点半到十一点半，已得到被上诉人的认可，那么被上诉人为何会在非工作时间前往距离工作场所十余里地外的菜市场买菜，并且是被上诉人自己陈述去买菜，没有任何证据证实被上诉人发生事故时实际是干什么，更何况上诉人住所地在农贸市场，公司需要的食材在住所地农贸市场完全可以采购。被上诉人陈述前往距离工作场所十余里地外的菜市场买菜，显然违背正常的工作生活规律。因此，被上诉人的损失与上诉人之间没有任何关联性，其损失应由自身或者实际侵权人承担。二、一审法院程序违法。在一审庭审过程中，对于上诉人提交的证人证言，法庭并未要求证人出庭当庭接受双方及法庭询问，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于证人出庭的规定，法庭根据未出庭的证人证言认定案件相关事实显然违法，依法应当发回重审。宋玉芬辩称，一审判决事实认定正确，上诉人虽称被上诉人受伤时不是为了上诉人的工作事务，但无证据证明，因此上诉人的主张不能成立。一审判决适用法律错误，雇佣关系成立之后，被上诉人在从事上诉人所安排的工作过程中受伤应由用人单位即上诉人承担无过错责任，而一审判决却适用过错责任属于适用法律不当。被上诉人受伤之前一直从事上诉人安排的工作，取得一定的劳动报酬，由于在工作过程中受伤而停止发放工资，一审认为没有工资收入与事实不符，也违反法律规定的。请求二审法院查明事实依法改判，驳回上诉人的诉讼请求。宋玉芬向一审法院起诉请求：1.判令日照汇成公司给付医疗费24909.06元、护理费2520元、住院伙食补助费1050元、误工费49519.19元、交通费600元、鉴定费1218元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金5000元、后续医疗费10000元。以上各项共计179474.25元；2.诉讼费由日照汇成公司承担。一审法院认定事实：宋玉芬于2018年5月受雇于日照汇成公司在其食堂从事餐饮工作，2019年3月7日8时25分许，宋玉芬驾驶二轮机动车在去交警队南边农贸市场为日照汇成公司买菜由北向南行驶途中发现孔现明骑自行车掉头，紧急刹车过程中摔倒受伤。莒县公安局交通警察大队出具的道路交通事故证明，未对宋玉芬、孔现明的事故责任进行划分。宋玉芬伤后到莒县中医医院住院治疗21天（2019年3月7日至2019年3月28日），诊断伤情为左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧腓骨头骨折、左侧关节积液，支出医疗费24509.16元。2020年5月9日，经宋玉芬申请，一审法院技术室委托，日照中和法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残。宋玉芬支出鉴定费1200元。日照汇成公司为宋玉芬出具的证明及其单位员工董某、宋某的证人证言证实，宋玉芬在日照汇成公司工作，岗位是食堂炊事，每月工资2000元。一审法院认为，公民的身体权、健康权、生命权受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，可以请求雇主承担赔偿责任。宋玉芬受雇于日照汇成公司从事食堂炊事工作，在买菜途中发生交通事故受伤，日照汇成公司作为雇主，对宋玉芬的人身损害应承担赔偿责任。宋玉芬在从事雇佣活动中未尽到必要安全注意义务，自身具有较大过错，应自行承担相应的责任。结合本案实际，以宋玉芬承担50%责任，日照汇成公司承担50%责任为宜。宋玉芬主张误工费、后续治疗费无法律依据，精神损害抚慰金、交通费数额过高。日照汇成公司对病历真实性有异议，但未提交证据证实，对伤残鉴定结论有异议，但未提交重新鉴定申请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：日照汇成公司于判决生效后十日内赔偿宋玉芬各项经济损失共计57568.53元{[医疗费24509.06元+残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）+护理费2520元（120元/天×21天）+住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）+精神损害抚慰金1000元＋交通费200元+鉴定费1200元]×50%}。案件受理费3890元，减半收取计1945元（立案时已减半收取），由宋玉芬负担1316元，日照汇成公司负担629元。二审中，上诉人提交以下书面证据：证据1、日照市万汇企业管理咨询有限公司出具的证明一份及莒县商贸城租赁合同两份，证实上诉人住所地即在农贸市场，间接证实被上诉人陈述到其他农贸市场购买食材与事实、逻辑不符。证据2、地、地图一份地图中标注了上诉人住所地、被上诉人居住地，被上诉人陈述的需要到达的农贸市场所在地，以及被上诉人受伤地点，证实被上诉人与上诉人之间的距离以及是否需要到其他农贸市场采购的距离，进一步证实被上诉人的陈述不符合事实、逻辑，从被上诉人的家中直接到达公司是最直接最简便的路线，无需到其他农贸市场，从地图中亦可以看出被上诉人若到其他农贸市场采购，距离则远远超出到公司的距离且不方便。从事故发生地看出，被上诉人当时的行走状态与采购食材有没有关系，且其在一审中的庭审陈述与其在交警部门的陈述不一致，由此可以看出被上诉人陈述是在为上诉人采购食材是虚假的，且发生事故以后，被上诉人从未向上诉人说明是在为被上诉人采购食材过程中受伤，仅是请了几天假，说是受了点伤。证据3、事故现场图以及被上诉人在交警部门的陈述，其在道路交通部门陈述“2019年3月7日早上8点左右在莒县我骑电动二轮车由北向南途中发现前边老人骑自行车回头，我紧急刹车导致连人带车摔倒”。该陈述未提及与上诉人有任何关系，从上诉人提供的地图中可以推定被上诉人由北向南行驶尚未到达交警队南边的农贸市场，而被上诉人在一审庭审中却陈述已经采购了肉类，还有菜类未采购与事实不符。被上诉人在发生事故时既不在上班时间也不在上班地点，更不是为了给上诉人买菜，其行为是个人行为。经质证，被上诉人称上述证据均不是新证据，与本案无关联性。上诉人另申请证人张开峰、李某出庭作证，张开峰、李某均系上诉人工作人员，负责市场管理。该二人陈述：上诉人住所地位于莒县农贸市场内，该农贸市场主要从事蔬菜、水果、肉类等批发，也有零售，被上诉人发生事故的经过其均不知情，其仅知道被上诉人在上诉人食堂做午饭和晚饭，午饭时间是十一点半左右，被上诉人的具体上班时间其不清楚。证人张开峰称其曾经给公司到莒县农贸市场买过菜，一般是早上五六点买好菜送到食堂去，因为农贸市场有蔬菜，所以不需要去其他地方买菜。被上诉人申请证人董某出庭作证，董某曾系上诉人工作人员，负责在农贸市场收取管理费，其陈述：当时上诉人领导委托其找人帮忙做饭，其找到了被上诉人，由被上诉人负责每天的午饭和晚饭，平时大约五到七人吃饭，被上诉人一般早上八点左右上班，主要负责买菜、打扫卫生等，被上诉人发生事故时其已辞职，对于被上诉人发生事故的具体情况系从上诉人工作人员处和被上诉人处得知，听他们说被上诉人系在为上诉人买菜过程中受伤。莒县农贸市场主要从事蔬菜、水果批发，早上五点左右基本就没有人在那了，其每天下班时间是早上六点左右，因此此时农贸市场基本没人，其无需在那收取管理费。经质证，被上诉人称证人张开峰、李某所述不属实，该两位证人对被上诉人受伤一事并不知情。上诉人称证人董某与被上诉人有一定关系，其证言带有偏向性，被上诉人发生事故时其已不在上诉人工作，并不清楚莒县商贸城当时的经营情况。本院认证，对上诉人和被上诉人提交的上述证据，本院将结合查明事实和其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人并非在为上诉人买菜过程中发生事故，对其损失上诉人不承担赔偿责任。为证实其主张，二审中提交相应书面证据并申请两位证人出庭作证，但上诉人提交的书面证据仅能证实上诉人的住所地、事故发生地及事故发生情况等，并不能证实被上诉人不是在为上诉人买菜时发生事故。其申请的两位证人并不了解被上诉人受伤情况，亦不了解被上诉人具体工作时间，该两位证人仅能证实上诉人住所地在农贸市场，该农贸市场从事蔬菜、水果等批发，以及被上诉人在上诉人食堂负责午饭和晚饭等事实。被上诉人主张其系上诉人工作人员，在为上诉人买菜过程中发生事故，对其损失上诉人应承担赔偿责任。为证实其主张，一审中提供了上诉人出具的证明以及证人董某、宋某的书面证人证言，二审中又申请证人董某出庭作证，被上诉人提交的上述证据可以证实被上诉人在上诉人处从事食堂后勤工作，并负责午饭和晚饭。上诉人认可被上诉人负责午饭和晚饭，午饭时间为十一点半左右，上诉人发生事故时间为早上八点左右，且系在购买食材途中，结合上诉人午饭开饭时间、就餐人数、被上诉人所从事的工作等事实看，上诉人在早上八点左右去购买午饭食材符合常理，在上诉人未提供反驳证据的情况下，综合双方提交的证据认定被上诉人系在为上诉人买菜途中发生事故具有高度可能性，一审据此认定上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由上诉人日照市汇成置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十月三十日书记员  杨晓昀