陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9519号 上诉人（原审原告）：彭庆松，男，1974年3月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：周福星，北京市中银（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺调艳，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西新福兴房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：陈玉顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司。住所地：重庆市涪陵区。法定代表人：况常仁,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司西安分公司。住所地：西安市。负责人：庞一会，该公司经理。委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西德春顺建筑劳务分包有限公司。住所地：西安市长安区。法定代表人王兴顺，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司。住所地：西安市经开区。负责人:张宗松。被上诉人（原审被告）：张宗松，男，1979年9月9日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。上诉人彭庆松因与被上诉人陕西新福兴房地产开发有限公司(以下简称新福兴公司)、重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力集团公司）、重庆市吉力建设集团有限公司西安分公司（以下简称吉力西安分公司）、陕西德春顺建筑劳务分包有限公司（以下简称德春顺公司）、陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司（以下简称德春顺西安一分司）、张宗松建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。彭庆松向本院提出上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7317民事判决；依法改判被上诉人对拖欠的工程款3288683元及资金占用损失承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审在查明张宗松与吉力西安分公司之间存在挂靠关系的情况下，不予认定其挂靠合同无效，反而以合同相对性为由认为被上诉人新福兴公司、吉力集团公司、吉力西安分公司无需向上诉人承担连带责任，属于事实认定错误。张宗松借用吉力西安分公司资质，双方合同应属无效，又因新福兴公司、吉力西安分公司未完全履行付款义务，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，新福兴公司、吉力集团公司、吉力西安分公司应当共同承担付款责任。新福兴公司辩称，其对上诉人与德春顺公司签订的《内部分包合同》并不知情，其与彭庆松不存在任何法律关系，没有向彭庆松付款的义务；新福兴公司与吉力集团公司签订的《建设工程施工总承包合同》、吉力西安分公司与德春顺公司签订的《土建工程劳务分包合同》不违反法律强制性规定，合法有效。新福兴公司已经依据合同向吉力集团公司付清了工程款，依法无需向上诉人承担连带付款责任。吉力集团公司与吉力西安分公司答辩称，吉力集团公司与新福兴公司签订的建设工程施工合同合法有效，且已履行完毕；彭庆松与德春顺公司的《内部分包合同》、《补充协议》证明其与德春顺公司形成合同关系，双方之间签订合同、履行合同、结算的事实吉力集团公司与吉力西安分公司均未参与，也不知情。吉力集团公司向德春顺公司支付劳务费6036万元，已超过合同总价，不应就本案债务承担连带责任。德春顺公司、德春顺西安一分司、张宗松未答辩。彭庆松向一审法院提出诉讼请求：判令新福兴公司、吉力集团公司、吉力西安分公司、德春顺公司、德春顺西安一分司、张宗松连带偿还工程款3288683元及资金占用损失（自2015年11月20日起按年利率24%计至付清之日）；本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定如下事实：涉案工程位于西安市未央区XX街与朱宏路交叉处，系未央区XX城改项目，项目开发商为新福兴公司。2014年3月28日,新福兴公司(发包人)与吉力西安分公司(承包人)签订《建设工程施工总承包合同》。合同约定，发包人将涉案项目、即面孔公社1#-5#安置楼工程发包给承包人，工程规模包括1-5号楼地下1层至地上31层，单价1600元/㎡,建筑面积约13万平方米，最终以实际施工面积结算。同时约定，由于本次承包属于调整而成,原已施工面积仍然计入本承包合同,甲方原进场及耗用材料(包括但不限于钢材、砼、水电安装、临时设施等)由甲方提供清单,乙方确认后作合同附件,该部分款项在乙方完成工程预验收付至80%进度款时,拉通计算。原甲方已签合同有防水、商品砼、4、5#楼水电安装劳务等,乙方应当接受,甲方配合乙方进行协调合同变更及谈判调整。新福兴公司、吉力西安分公司加盖印章,张宗松在合同上签名。2011年9月2日,吉力西安分公司(发包方)与德春顺西安一分司(承包方)签订《土建工程劳务承包合同书》,约定承包方为面孔公社项目安置楼除甲方甩项外全部工程劳务总承包，合同总价约5418万元,签约双方在合同上加盖公章，张宗松作为德春顺西安一分司负责人在合同上签名。2013年4月20日,彭庆松(分包人)与德春顺西安一分司(发包人)签订《内部分包合同》，约定:发包人将面孔公社1、2、3、4、5号楼的主体结构一切小型构件、二次结构预埋、小型机械工具、人工等费用分包给彭庆松。2013年12月24日,双方签订《补充合同》,将合同单价自每平米200元上调至210元，同时对付款进度作出调整。彭庆松实际自2011年9月至2015年初进行施工。2012年9月20日,彭庆松与德春顺西安一分司面孔公社项目部就已经完成工程部分进行决算,德春顺西安一分司面孔公社项目部在“决算单”上盖章确认。自2012年8月至2014年11月,吉力西安分公司分15笔向张宗松支付工程款6036万元。其中一笔240万元由新福兴公司代付至德春顺西安一分司;其余由张宗松向吉力西安分公司出具委托书,除两笔350万元委托吉力西安分公司支付至陕西麦田工贸有限公司外,其余5446万元均委托支付至陕西众之城实业有限公司。张宗松系陕西众之城实业有限公司法定代表人、德春顺西安一分司负责人。2015年10月28日,彭庆松将德春顺西安一分司、德春顺公司诉至原审法院,以涉案项目于2014年9月底完工,德春顺西安一分司仅支付部分劳务费,下欠3733786.74元为由,要求德春顺西安一分司支付其劳务费3733786.74元,德春顺公司承担连带任,诉讼期间,因德春顺西安一分司、德春顺公司下落不明、经原审法院释明、彭庆松不同意以公告方式送达诉讼材料,致案件无法进行审理,原审法院作出(2015)未民初字第08325号民事裁定,驳回了彭庆松的起诉。2017年年初，彭庆松就涉案工程款再次以吉力集团公司为被告向原审法院起诉，此次起诉彭庆松诉称,吉力集团公司设立的吉力西安分公司承建了西安市未央区XX城XX社项目,并组建面孔公社项目部,由项目经理张宗松全面负责。其在该项目部承包1-5号楼的主体施工、花架施工及零星用工劳务。经结算总劳务费19648921.61元,除已支付及扣除部分款项外,余款未付。因分公司、项目部不具备对外独立承担民事责任的能力，故请求判令吉力集团公司支付其劳务费3288683元。吉力集团公司辩称,其与彭庆松没有合同和法律关系,不存在欠付劳务费的情况,请求驳回彭庆松诉请。原审法院审理后于2018年1月10日作出（2017）陕0112民初2664号民事判决，判决认定事实同本案审理后所认定事实一致，判决书同时载明：“庭审中,经本院向原告释明,原告坚持不向德春顺西安一分司、德春顺公司主张权利,认为张宗松代表被告与其进行内部劳务分包,被告为规避责任,拒不在结算单上加盖公章,导致其债权无法实现,要求由被告承担付款责任”，后依据查明事实判决驳回了彭庆松的诉讼请求。宣判后彭庆松不服提起上诉，西安市中级人民法院审理查明：“彭庆松与陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司签订《内部分包合同》,与陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司建立了劳务分包合同关系。陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司面孔公社项目部与彭庆松进行工程决算,陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司向彭庆松支付了部分工程款。彭庆松与德春顺一分司系合同双方当事人,该合同对合同外的第三人不产生法律约束力,其他人不是涉案合同当事人,不应承担合同义务。根据合同相对性原则,合同仅约束合同的双方当事人,对外不发生法律效力,合同外的第三人对合同不承担法律责任。吉力公司不是涉案合同的当事人,彭庆松起诉吉力公司,依法无据。”根据上述事实，中院裁定认为：“彭庆松与吉力公司之间不存在合同关系,故其无权起诉请求吉力公司向其支付下欠工程款”，据此，西安市中级人民法院于2018年5月15日作出(2018)陕01民终4811号民事裁定，裁定撤销本院(2017)陕0112民初2664号民事判决，驳回彭庆松的起诉。一审法院另查，2015年11月20日，彭庆松与德春顺西安一分司就涉案工程劳务费再次签订结算单，确认劳务费金额为19648921.61元，扣除已经支付的16360238.61元，尚余3288683元未付。同时查明，2014年3月26日，张宗松本人作为乙方，吉力西安分公司作为甲方就涉案项目又签订《项目承包经营合同》，《项目承包经营合同》约定：本项目承包经营合同由双方于2014年3月25日在新福兴公司订立。为了明确甲乙双方之间的权利义务关系,经协商,根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规和有关规定,结合吉力西安分公司生产经营管理制度,就西安XX城改项目--面孔公社项目的承包经营事宜,在互惠互利的基础上,本着遵循平等、自愿、公开和诚信的原则,达成如下合同条款:甲方同意乙方以甲方营业执照、资质证书所许可范围依法组建面孔公社项目部,该项目属XX城中村改造项目。项目部组建及职责：1、项目部由张宗松担任项目经理，全面负责面孔公社项目的管理。2、项目部接受总(分)公司的统一领导和管理。3、项目部承包经营后、甲方不再在乙方承包经营区域XX城中村改造项目范围设立第二家类似的分支机构(因业务发展需要总公司自身直接设立相关直属机构除外)...6、项目部必须按国家有关财务规定和总公司的财务要求,建立健全各种会计帐目及财务管理制度。7、项目部的主要职责是为了承建面孔公社项目。8、项目部依法自主经营、自负盈亏、自主分配、独立核算。承包经营范围：1、甲方将项目部交由乙方承包经营,其经营权限仅限于从事本项目工程施工。2、乙方不得在本项目范围外承接经营业务,若有外接业务,乙方必须报知甲方,由甲方决定是否承接业务,管理费由甲方收费。承包期限自2014年3月25日起至XX城中村改造完成止,承包合同一年一签,期满后续签次年合同时另行协商管理费标准。乙方经营活动中所发生的一切规费、税费由乙方按国家税务及各管理部门的规定负责承担。甲方须依据国家的法律法规及公司制定的各项企业管理制度及时派出专(兼)职人员对乙方经营活动及财务状况进行监督检査，指导服务。甲方充分尊重乙方经营权,不干预乙方正常生产活动及税后资产利润分配处置和人员配备安排。除留存管理费用外,任何本项目以甲方名义取得的收入无条件转交乙方。乙方经济上实行内部独立核算,自负盈亏,一切合法利润归自己所有,乙方须建立健全财务制度,按时足额缴纳各种税费和应交甲方费用，根据工程需要,保证工程所需资金、设备、材料、人员的组织和注入，保证及时发放农民工工资及其他经济来往的给付。不得挪用工程款,不得拖欠农民工工资。按甲方财务的要求建立财务会计帐目,接受各级管理部门和甲方财务的督促和检查。德春顺第西安一分公司成立于2009年1月16日，张宗松任该分公司负责人。原审法院认为，彭庆松与德春顺西安一分司签订的《内部分包合同》因彭庆松系不具备承接建设工程法定资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，应认定彭庆松与德春顺西安一分司签订的《内部分包合同》无效。上述司法解释第二条同时规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，彭庆松按照无效合同实际付出劳务，完成指定的工程施工任务，其有权要求被告参照合同约定支付工程价款，故对彭庆松主张德春顺西安一分司及德春顺公司支付工程款3288683元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于彭庆松按照年利率24%主张自2015年11月20日起至款项付清之日期间资金占用损失一节，双方合同对此未做约定，依照上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对彭庆松该项请求参照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。对于彭庆松关于新福兴公司、吉力集团公司、吉力西安分公司承担连带责任的请求，因合同具有相对性，彭庆松的该项请求因无事实及法律依据，故一审法院不予支持。对于彭庆松主张张宗松承担付款责任一节，一审法院认为，张宗松应当承担共同付款责任，其理由如下：其一、在涉案1、2、3、4、5号楼《建设工程施工总承包合同》中，张宗松系吉力西安分公司的委托代理人，从总包合同签订时起张宗松个人便参与工程承包具体事宜；其二、2014年3月26日，张宗松本人作为乙方，吉力西安分公司作为甲方就涉案项目又签订《项目承包经营同》，合同约定甲方同意乙方以甲方营业执照、资质证书所许可范围依法组建面孔公社项目部,该项目属XX城中村改造项目。该合同约定，项目部由张宗松担任项目经理，全面负责面孔公社项目的管理。项目部依法自主经营、自负盈亏、自主分配、独立核算。合同中甲方的权利义务中约定甲方为乙方刻制项目部公章,甲方充分尊重乙方经营权,不干预乙方正常生产活动及税后资产利润分配处置和人员配备安排。除留存管理费用外,任何本项目以甲方名义取得的收入无条件转交乙方。此合同关于乙方的权利和义务条款约定：乙方经济上实行内部独立核算,自负盈亏,一切合法利润归自己所有,不受干涉...根据工程需要,保证工程所需资金、设备、材料、人员的组织和注入，保证及时发放农民工工资及其他经济来往的给付。不得挪用工程款,不得拖欠农民工工资，事实上吉力西安分公司收到涉案工程劳务费后，张宗松并未遵守其与吉力西安分公司“不得挪用工程款,不得拖欠农民工工资”的约定，未通过其任负责人的德春顺一分司进而向下游从事劳务的劳动者彭庆松支付劳务费，而是以其个人名义向自己担任项目经理的吉力西安分公司出具《委托书》，委托吉力西安分公司将5446万元涉案工程款支付至张宗松自己任法定代表人的西安众之诚实业有限公司，劳务费的流失是导致彭庆松劳务费不能兑现的直接原因；据此，一审法院认为涉案工程从总承包到劳务分包及至劳务再分包的每一环节，张宗松均在其中实际参与并操控资金流向，故其应当为涉案工程的实际承包人，应当对拖欠彭庆松劳务费与被告德春顺一分司及德春顺公司共同承担付款责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西德春顺建筑劳务分包有限公司、陕西德春顺建筑劳务分包有限公司西安第一分公司、张宗松于本判决生效后十日内共同向彭庆松支付劳务费3288683元，并以3288683元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向彭庆松支付自2015年11月20日起至2019年8月20日期间的租金占用利息；同时支付以3288683元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至判决给付之日止的资金占用利息；二、驳回彭庆松其余诉讼请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：新福兴公司、吉力集团公司、吉利西安分公司是否应对德春顺公司拖欠彭庆松的工程款承担连带责任。本院认为，彭庆松基于其与德春顺西安一分司签订的《内部分包合同》，参与案涉工程的劳务施工，因彭庆松并不具备承接建设工程的资质，导致合同无效。彭庆松已实际付出劳务，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，彭庆松可以向合同相对方主张参照合同约定应支付的工程价款。原审法院判决德春顺公司、德春顺西安一分司、张宗松共同向彭庆松支付劳务费3288683元及利息，彭庆松对此并无异议，德春顺公司、德春顺西安一分司、张宗松也均未上诉。现彭庆松要求新福兴公司、吉力集团公司、吉利西安分公司对涉案工程款承担连带责任，但其并未提交其与新福兴公司、吉力集团公司、吉利西安分公司之间存在承包关系的相关证据，其请求缺乏事实及法律依据。另根据本院作出的（2018）陕01民终4811号民事裁定书，认定：“彭庆松与德春顺西安一分司签订《内部分包合同》，与德春顺西安一分司建立了劳务分包合同关系。德春顺西安一分司面孔公社项目部与彭庆松进行工程决算，德春顺西安一分司向彭庆松支付了部分工程款。彭庆松与德春顺西安一分司系合同双方当事人，该合同对合同外的第三人不产生法律约束力，其他人不是涉案合同当事人，不应承担合同义务。根据合同相对性原则，合同仅约束合同的双方当事人，对外不发生法律效力，合同外的第三人对合同不承担法律责任”。该裁定已经发生法律效力。故彭庆松上诉请求新福兴公司、吉力集团公司、吉力西安分公司对案涉债务承担连带清偿责任，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33109元，由上诉人彭庆松负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二〇二〇年十月二十日   书 记 员  曹 英 子 1