云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1362号上诉人（原审原告、反诉被告）：弥渡县翠诏园种植农民专业合作社，住所地弥渡县寅街镇东风村委会下邑村。统一社会信用代码：93532925MA6NH50K92。法定代表人：自美琼，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋泓宇，男，该合作社技术人员，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨富，男，1972年7月11日出生，汉族，初中文化，农民，住弥渡县。委托诉讼代理人：熊志红，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。上诉人弥渡县翠诏园种植农民专业合作社（以下简称翠诏园合作社）与上诉人杨富因合同纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2020）云2925民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日接待了上诉人翠诏园合作社的法定代表人自美琼及其特别授权代理人宋泓宇、上诉人杨富及其特别授权代理人熊志红核实了案件事实。本案现已审理终结。上诉人翠诏园合作社上诉请求：1、在一审判决基础上加判由杨富返还翠诏园合作社苗木原数400株，并向翠诏园合作社支付5万元违约金。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。翠诏园合作社并无任何违约行为，本案系被上诉人单方违约所致，故应由其承担违约责任。试种期满后杨富恶意拖欠果苗尾款，该行为已明确表示不再履行种植协议。按合同约定在此情况下杨富要退还果苗，不存在翠诏园合作社仍要履行补苗的义务；其次，一审已查明杨富有违规的套种行为，按照合同约定，杨富不遵守翠诏园合作社的种植技术要求致苗木非正常死亡，故损失应由其自行承担，且翠诏园合作社不需对杨富补苗；第三，合同关于补苗的约定是:“所有出现的死苗，由甲方在下一个种植季（11月份前后,春季3月份前后）一次性全数补苗。”首先杨富已恶意拖欠果苗尾款，已表示不能继续合作种植，已不存在翠诏园合作社要对其补苗的逻辑条件，其次补苗系一次性全数补足，按照合同约定的补苗时间未到，也不符合对杨富进行补苗的条件。所以一审判决认定翠诏园合作社违约未进行过补苗，完全是错误的。二、一审判决明显不合理。判决主文二的内容模糊，无法执行。判决主文三的内容三与事实相悖，请予改判。三、根据双方合同约定，翠诏园合作社对符合补苗的种植户均进行了补苗。杨富因存在拒绝交付苗款，并擅自套种、修剪等违规操作，造成苗木损伤和死亡，且上诉人多次通知、要求交付苗款进行损伤赔偿，杨富拒不协商。杨富以各种理由拖延和拒付苗木款，不按要求种植管理，对翠诏园合作社的种植、发展都造成恶劣影响，请求法院对责任方进行合理判定，保护翠诏园合作社的合法权益，依法改判杨富承担违约责任、赔偿损失。针对翠诏园合作社的上诉请求，杨富辩称：杨富没有违约行为，翠诏园合作社的上诉请求及理由没有事实及法律依据。上诉人杨富上诉请求：一、请求二审法院依法撤销弥渡县人民法院（2020）云2925民初376号民事判决书第四项，依法判决翠诏园合作社承担违约责任，支付给杨富违约金5万元；二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定事实中：“被告（反诉原告）提交的证据：3、租地合同书、租地领款花名册、收条复印件各2份，与本案无关联性，不予确认，”是错误的，该组证据客观真实，上诉人围绕一审反诉请求提出，与本案有关联性，符合证据要件，应该作为定案证据使用，一审法院简单认定与本案没有关联性就予以否认该组证据，显然是错误的。2、一审法院认定事实中：“4、照片29张，不能证明（反诉原告）的证明目的，不予确认。”明显错误，该组照片最能客观真实的反应现场情况，具有较强的证明力，一审法院认定该组证据不能证明上诉人的证明目的是错误的。二、一审法院认定事实证据不足。一审法院认为：“根据查明的案件事实，杨富种植的无花果树出现死苗后，翠诏园合作社没有进行过补苗；杨富在种植无花果树期间，在果里套种过黄豆，双方均有违约行为。因此，双方主张要求对方支付违约金5万元的诉讼请求，本院均不予支持。”该认定明显错误，缺乏证据支持。本案中违约的是被上诉人，其应该承担违约责任，按照双方签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议》约定支付上诉人违约金5万元人民币。具体理由如下：第一、本案中一审法院查明的案件事实中明确将双方签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议》条款进行了认定，在该合作协议条款中并未明确约定上诉人不能再果园套种黄豆；其次，被上诉人在一审过程中并未提出证据证实上诉人在果园套种黄豆影响了无花果树的生长及挂果等相关事宜；第三，依据一审法院查明的案件事实，“2019年11月3日，杨富向翠诏园合作社发出《关于继续履行无花果种植协议书的函告》，后由于双方对无花果树苗价格有争议，协商无果。试种期满后，杨富没有补全所种植果树苗款，翠诏园合作社也没有回收杨富种植的无花果果品。”已经证实被上诉人不回收无花果果品以及其没有进行过补苗的违约行为，而对于双方争议的无花果树是否符合合同约定的三年成苗在一审中尚未查明，故不能因此来认定上诉人违约的情况。综上所述，在合作协议签订后，上诉人一直按照约定履行协议约定事项，不存在违约情况。违约的是被上诉人一方，其怠于履行自己的义务，拒不安排专业技术人员到地里指导上诉人种植事宜，并且还拒不按照合同约定收购果品，给上诉人造成了巨大的经济损失，其行为已经严重违约。请二审法院对上诉人的上诉请求予以支持。针对杨富的上诉请求，翠诏园合作社辩称：我们有证据证明对杨富进行了技术支持，杨富回收我们的苗木，苗木照管这一块对翠诏园合作社造成了很大影响。翠诏园合作社向一审法院起诉请求：1、请判决终止《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》，由被告杨富退还原告提供的无花果苗木。2、请依法判令被告杨富支付违约金5万元。3、本案诉讼费用由被告杨富承担。杨富向一审法院反诉请求：1、请依法解除双方于2018年10月6日签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》。2、请依法判令反诉被告翠诏园合作社及时移走栽种于反诉原告杨富租赁的位于寅街镇下邑村耕地上的全部无花果树。3、请依法判令反诉被告翠诏园合作社退还反诉原告杨富押金4000元。4、请依法判令反诉被告翠诏园合作社赔偿给反诉原告杨富损失及违约金5万元。5、由反诉被告翠诏园合作社承担本诉、反诉的案件受理费。一审法院认定事实：2018年10月6日，原告（反诉被告）翠诏园合作社（原弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社，甲方）与被告（反诉原告）杨富（乙方）签订《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》，协议约定：一、甲方免费向乙方提供树苗进行试种，试种期为一年，甲方提供栽种技术，确保树苗成活率。乙方应积极配合甲方种植技术合理种植，如因个人原因造成损失，由乙方负责全部责任。二、甲方适时提供相应种植技术，技术内容包括：1、果树树形的成型修剪，2、季节性的施肥管理，3、病虫害预防，4、采收技术及田间管理的相应技术。乙方应积极配合甲方种植技术合理种植，如因私自种植，不遵守甲方种植技术而造成的损失，由乙方承担，甲方有权取消合作关系并追究赔偿责任。三、受损树苗补偿方法：依据甲方所提供栽种技术所种植树苗如有死亡，死亡认准为种植入地后60天为缓苗期，非果树休眠期时间的缓苗期后30天内无发芽、无芽苞、根系腐烂或死亡则认准为死苗。所有出现的死苗，由甲方在下一个种植季（秋季11月份前后，春季3月份前后）一次性全数补苗。栽种后乙方不可私自移栽果树，如有移栽需求须经由甲方协商同意后方可移栽，乙方未经协商同意私自移栽果树造成伤苗、死苗、减产等后果的，由乙方承担全部责任。四、果品回收：乙方所种植绿宝四代新品高产无花果所产果实，甲方负责全部回收，乙方确保甲方的果品回收，不可私自销售，如因私自销售影响市场价格、损害甲方利益，甲方有权终止合作并追责。五、种植保障：合同期内甲方确保乙方的种植收益（包括果子、叶子、育苗），第一年为苗木期（试种期），种植第二年开始按每亩年收入人民币1万元进行保障，如合同期内乙方按甲方所提供种植技术种植，亩产收入无法达到保障标准的，所缺收益由甲方补偿。六、合同期内乙方应积极配合甲方的种植技术及发展战略，不可因任何理由消极怠工，因个人原因出现的田间无管理或少管理而造成减产的，甲方不给予保障，并有权终止合作，试种期内因个人原因造成损失的，以违约处理。七、合作方式：合同签订后，乙方需向甲方缴纳每亩2000元果树苗押金，甲方免费提供树苗给乙方，试种期为一年（2018年11月1日始至2019年11月1日止），试种期结束后，乙方可放弃合作种植，如乙方放弃合作种植，甲方全额退还押金，收回果树，合作协议终止。如乙方确认种植收益，选择继续合作，则补全所欠种植果树苗款，树苗所有权归乙方所有，合同继续履行（附2018年绿宝四代无花果三年成苗价为每株27元）。八、合同期限：本合同期限为十年，2018年11月1日始至2028年10月31日止。九、合同期内甲乙双方应积极履行合同内容任何一方不得单方面私自违反合同，单方面违反合同方，承担赔偿违反合同后所造成的所有损失，并补偿违约金5万元。杨富的种植面积为2亩，树苗株数为400株。2018年11月7日，杨富向翠诏园合作社交纳了押金4000元，翠诏园合作社提供给杨富无花果树苗400株，并由翠诏园合作社指导杨富进行种植、管理、施肥。之后，杨富种植的无花果树出现死苗后，翠诏园合作社没有进行过补苗。杨富在种植无花果树期间，曾在果园里套种过黄豆。2019年11月3日，杨富向翠诏园合作社发出《关于继续履行无花果种植协议书的函告》，后由于双方对无花果树苗的价格有争议，协商无果。试种期届满后，杨富没有补全所种植果树苗款，翠诏园合作社也没有回收杨富种植的无花果果品。本案在诉讼过程中，杨富提出申请，要求对翠诏园合作社提供给其种植的无花果树苗系一年成苗还是三年成苗进行树龄鉴定，本院依法委托云南云林司法鉴定中心进行鉴定，2020年6月28日，云南云林司法鉴定中心回函，该鉴定中心无法进行鉴定。一审法院认为：原告（反诉被告）翠诏园合作社与被告（反诉原告）杨富签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》客观真实，合法有效，对当事人具有法律约束力。合同约定的试种期届满后，杨富虽然表示愿意和翠诏园合作社继续合作，但杨富没有补全所种植果树苗款，翠诏园合作社也没有回收杨富种植的无花果果品，双方均以其行为表明不愿意再继续履行合同，现翠诏园合作社起诉要求终止合同，杨富反诉要求解除合同，本院依法予以解除双方签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》。合同解除后，杨富应退还翠诏园合作社已提供给其种植在果园里的现在仍正常存活的无花果树苗木，翠诏园合作社应退还杨富交纳的押金4000元。根据查明的案件事实，杨富种植的无花果树出现死苗后，翠诏园合作社没有进行过补苗；杨富在种植无花果树期间，在果园里套种过黄豆，双方均有违约的行为。因此，双方主张要求对方支付违约金5万元的诉讼请求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百二十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）弥渡县翠诏园种植农民专业合作社与被告（反诉原告）杨富于2018年10月6日签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》。二、由被告（反诉原告）杨富退还原告（反诉被告）弥渡县翠诏园种植农民专业合作社已提供给其种植在果园里的现在仍正常存活的无花果树苗木（限期判决生效之日起30日内执行完毕）。三、由原告（反诉被告）弥渡县翠诏园种植农民专业合作社退还被告（反诉原告）杨富押金4000元（限期同上）。四、驳回原告（反诉被告）弥渡县翠诏园种植农民专业合作社和被告（反诉原告）杨富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告（反诉被告）弥渡县翠诏园种植农民专业合作社负担262元（已交），被告（反诉原告）杨富负担263元（限期判决生效之日起30日内交清）；反诉案件受理费1150元，减半收取计575元，由被告（反诉原告）杨富负担287元（已交），原告（反诉被告）弥渡县翠诏园种植农民专业合作社负担288元（限期判决生效之日起30日内交清）。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的异议，翠诏园合作社对一审认定的事实无异议；杨富对一审认定“杨富在种植无花果树期间曾套种郭黄豆”有异议，认为其在果园中确实存在种植黄豆的情形，但该行为发生于无花果树种植之前。翠诏园合作社对杨富主张的异议事实不予认可，本院认为对杨富的异议事实因未提交相应证据证实，异议不成立，不予确认。翠诏园合作社为证明其上诉主张向本院提交《证明》一份，欲证明其对协议用户均进行了苗木种植技术的管理。杨富无证据提交。经质证，杨富对该证明的三性不予认可，认为该证据形成于一审结束前。但合作社一审期间没有提交，不应作为二审证据重新提交。本院认为，翠诏园合作社提交的《证据》属证人证言，形式要件不合法，不予采信。一审认定的事实清楚，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：在对案涉合同的履行过程中各方是否存在违约的情形？应否对对方承担违约责任？本院认为，本案中双方签订的《弥渡翠诏园无花果种植农民专业合作社合作协议书》成立并生效，双方均应按合同约定的内容履行合自的权利义务。但在该合作协议书的履行中，翠诏园合作社主张杨富拒付尾款及在无花果种植田自行套种其他家作物影响无花果苗的正常生长的情形及杨富主张翠诏园合作社未按约定进行回收的情形均同时存在，一审认定双方均存在违约行为并无不当。在双方签订的合作协议书中，约定：“合同期内甲乙双方应积极履行合同内容任何一方不得单方面私自违反合同，单方面违反合同方，承担赔偿违反合同后所造成的所有损失，并补偿违约金人民币伍万元（50000.00元）。”的内容仅对单方违约的责任承担进行了明确，但对双方同时违约时违约责任的承担并未进行约定，故在双方均存在违约情形时，一审确认互不承担违约责任并无不当，双方关于应由对方承担违约责任并支付违约金的主张不成立，不予支持。关于翠诏园合作社在要求杨富返还翠诏园合作社苗木原数400株的主张中的苗木数量在一审时并未明确，该上诉主张已经超过了一审诉讼请求范围，一审确认杨富返还翠诏园合作社的苗木为杨富种植在果园里现仍正常存活的无花果树苗木符合本案实际。综上所述，翠诏园合作社及杨富的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人弥渡县翠诏园种植农民专业合作社、杨富各负担525元。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年十月二十三日法官助理姜碧姝书记员马雨婷