福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5790号 上诉人（原审被告）：钱英福，男，1974年10月14日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谢振彬，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：俞英，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：黄义赛，男，1974年2月8日出生，汉族，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：张慧群，福建名仕律师事务所律师。 上诉人钱英福因与被上诉人黄义赛场外配资合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钱英福上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄义赛的全部诉讼请求。2.判令黄义赛退还给钱英福280000元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，属于违法判决，应予纠正。一、一审判决事实认定错误。1.钱英福确认双方协议无效，加之黄义赛在起诉状中承认双方合伙买卖股票，并通过银行转账汇款给钱英福利润282500元，故本案系合伙买卖股票纠纷，而非场外配资合同纠纷。2.钱英福与黄义赛均有实际操作案涉股票买卖，一审判决在没有证据的情况下，径直认定钱英福是股票的实际操作者，明显错误。二审法院可通过调取黄义赛账户操作基站信息确认共同操作人有黄义赛，且基本是通过其实名登记的手机进行操作。一审判决确认法律关系为场外配资合同不符合双方共同操作这一客观情况，同时认定钱英福为主要过错方承担70%责任，亦不符合基本事实。3.案涉买卖股票的资金账户至2020年7月28日止，剩余的资产（资金）为725423.65元。一审判决认定该账户剩余资金仅余263164.11元，明显错误。账户上的股票自2020年7月28日还在黄义赛证券账户上，资金黄义赛也未收回。4.一审判决认定黄义赛交付给钱英福买卖股票的资金1498541.32元是错误的。从2013年9月16日起至2018年9月20日，根据黄义赛提交的中信银行账单（2017年12月1日至2019年7月22日）显示，黄义赛从其银行账户转账到证券账户现金为2017年12月18日3笔计352100元、2018年1月8日1笔500000元，共计852100元。黄义赛从中信银行转账买卖股票的资金，都是转账在黄义赛自己的英大证券账户上，钱英福没有收到黄义赛交付的买卖股票资金。钱英福向黄义赛的中信银行账户转账计10笔共计280000元，该款项黄义赛应予退还。二、因一审法院认定事实错误，导致法律适用错误。三、一审判决结果错误。1.本案是合伙买卖股票发生的纠纷，双方至今尚未进行清算，一审法院判决钱英福应当返还黄义赛924264.04元并支付资金占用利息损失，于法无据。2.案涉股票账户内的资产经济价值是随着市场随时发生变动，现价值已经远远高于汇款价值，一审判决直接按照汇款之日的金额进行分割处分，明显不当。3.双方就案涉股票账户中的资产未进行结算变现，一审判决却直接进行处分，明显不当。本案应按照合作炒股确认双方法律关系，结合双方未经结算且市场持续波动变化的客观情形，驳回黄义赛的诉讼请求。4.如前所述，双方对案涉股票账户均有实际操作，对现有损失双方应各自接受，非经结算，不得主张赔偿责任。一审判决认定钱英福存在过错，需对市场风险承担赔偿责任，与市场规律及客观事实相悖。四、一审法院改变案由作出判决，明显违法。黄义赛以钱英福向其借款为由诉至一审法院，一审法院亦以民间借贷纠纷为案由立案审理。若一审法院认定本案并非民间借贷纠纷，则应判决驳回黄义赛的诉讼请求。而一审法院却以场外配资合同纠纷为案由作出本案判决，违反了最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十六条规定。五、双方合伙买卖股票的实际情况为：2013年9月16日至2014年11月6日，钱英福和黄义赛合伙买卖股票。后二人又于2017年12月18日签订了两份《资金借贷协议书》，当日钱英福按约定分两笔合计100000元转给黄义赛作为合伙资金，后黄义赛将这100000元转到其证券账户上进行买卖股票。此后，黄义赛从中信银行转出三笔计352100元到其股票账户。钱英福当日发现黄义赛股票账户里面被其自己买的股票亏损套牢，钱英福对此提出质疑，认为黄义赛未按协议约定履行义务，二人签订的两份协议无效。双方又在2018年6月18日签订《股票资金借贷协议书》，但双方资金均没有到位，协议无效。黄义赛多次违背双方意愿不履行协议约定，又自己操作买卖股票、更改密码，故钱英福提出终止合作，要求黄义赛退还投入的资金。至今双方合伙期间买的股票还在黄义赛的证券账户中。 黄义赛辩称，一审判决认定事实清楚正确、适用法律正确，应予维持原判。一、一审判决认定事实正确。1.关于本案案由：钱英福与黄义赛签订的《资金借贷协议书》《股票资金借贷协议书》合同内容符合场外配资合同性质，钱英福在原审答辩状中也自认“协议书中约定买卖股票的配资条款，属于买卖股票的配资协议，该协议是证券市场融资融券合同，是违反国家法律法规的合同，是无效的合同”，因此一审判决认定的本案案由为场外配资合同纠纷正确。2.关于黄义赛出借本金数额。2017年12月18日，双方签订两份《资金借贷协议书》，其中一份合同借款本金为1000000元，由三部分构成，一部分为2017年12月18日黄义赛转入的200000元、52100元，一部分为案涉股票账户原余款8244.19元，另一部分为2017年12月18日黄义赛卖出其原持有股票所收回的款项。三部分资金合计为998541.31元。该份协议书项下，钱英福支付了保证金100000元；另一份合同借款本金为500000元，即2018年1月8日黄义赛转入案涉股票账户的500000元，该份协议项下，钱英福没有依照约定支付保证金。2018年6月18日，两份《资金借贷协议书》约定的借款期限到期，双方就黄义赛出借的1500000元借款重新签订了《股票资金借贷协议书》。一审判决认定的本金数额及钱英福的保证金数额正确。3.钱英福在案涉合同履行期限内合计炒股获利282500元，黄义赛合计收取利息197500元，一审判决认定的关于借款期限内钱英福向黄义赛支付利息数额及钱英福炒股获利数额正确。二、一审判决适用法律正确。本案就案件定性问题，在法庭开庭前及开庭过程中双方已经进行充分辩论，根据新民诉证据规则第五十三条规定，一审法院无需再向当事人释明，一审判决认定诉争合同无效所依据法律并无不当。三、钱英福关于合伙炒股的主张，并无证据佐证。1.依照钱英福在一审庭审的自述，其转给黄义赛的280000元为炒股利润，而黄义赛转给其的282500元也是炒股利润，但钱英福之后又向法庭自述与黄义赛口头约定合伙炒股，其投资100000元，获利分成比例为10：1，其陈述无法解释为什么双方没有按口头约定分成比例分配利润。钱英福又在2018年1月19日、1月25日先后获得黄义赛支付的炒股利润282500元后，自2018年2月起至9月期间每月向黄义赛支付22500元。如果真如钱英福所述“黄义赛自己操作买卖股票、更改密码”，钱英福根本无法进入黄义赛的证券账户获得股票账单信息。结合钱英福在一审向法庭提交录音中对借款炒股事实的承认，可以判断钱英福在庭上及上诉状中的陈述不属实。 黄义赛向一审法院起诉请求：钱英福返还黄义赛借款本金1500000元，并支付利息（按月利息22500元，自2018年10月起计算至借款还清之日止）。 一审法院认定事实：2017年12月18日，黄义赛（甲方、出资方）与钱英福（乙方、借资方）签订《资金借贷协议书》两份，条款均为十一条，一份约定“双方合作的基本原则是：甲方出资本金，不承担投资亏损风险,不分享固定收益以外的盈利，具体细则如下：一、甲方出资本金人民币壹佰万元整，需保证资金来源的合法性。乙方出资风险保证金人民币壹拾万元整。共同投入人民币壹佰壹拾万元投入于甲方开设账户名：黄义赛在英大证券开立的资金账户32×××02，用于合法交易。二、协议期间，甲方将该账户和交易密码提供乙方操作交易。甲方有监控权无交易权。任何一方不得私自更改交易密码。乙方对该账户的证券买卖及管理应负完全责任。三、风险控制：当当日收盘资产总值低于壹佰万元时，乙方应在第二天内补充资金到壹佰万元以上。若乙方未将资金打入时，甲方有权强行平仓，造成损失由乙方承担（损失指当月利息、违约金和甲方损失的本金）。四、当该账户资产总值高于壹佰贰拾万元时，乙方有权将高出部分资金转入乙方指定的账户，甲方须及时配合办理。五、自协议生效起，乙方应于每个月后支付给甲方固定收益人民币1.5万元整。因乙方逾期五日未付当月利息，乙方应按日万分之五付给甲方违约金。如十日后乙方未付，甲方有权终止协议，造成的损失由乙方负责。六、协议期满时，账户资产解禁。甲方所出资金的壹佰万元由甲方收回，余下的盈利归乙方所得，甲方应于办理资产解禁手续的同时将属于乙方的资金全额转到乙方指定账户，否则从次日起甲方应按日万分之五付给乙方违约金。如出现股票停牌，双方另行协商。协议期满若资金账户未达到甲方出资额壹佰万元时，乙方应于五日内应补齐资金，逾期乙方应按日万分之五付给甲方违约金。七、协议期限自2017年12月18日起至2018年6月18日止。任何一方提前终止本协议应支付3万违约金，应提前一个月通知对方，利息按月结。八、本协议到期后经双方协商同意，可延长协议。九、本协议发生纠纷，由双方协商解决，或向甲方所在地法院提起诉讼。十、本协议一式贰份。甲、乙双各执一份。经双方签字后生效。十一、如有补充协议传真件有效。”另一份协议的内容仅双方投入款项不同导致协议中金额部分不一致，其中第一条甲方出资本金系500000元、乙方出资风险保证金系50000元，共同投入金额系550000元；第三条风险控制金额为500000元；第四条账户资产总值高于600000元时高出部分转入乙方账户；第五条甲方月固定收益为7500元；第六条协议期满甲方所出500000元由甲方收回等及若未达甲方出资额500000元由乙方五日内补齐。 上述两份协议签订当日，双方约定操作的黄义赛在英大证券开立的资金账户32×××02中原余款为8244.19元，黄义赛收到钱英福按第一份协议约定支付的100000元保证金后加上自己的资金即通过转账352100元（100000元＋200000元＋52100元）以及卖出账户中股票收回款项738197.13元（37373.95元＋49311.09元＋302648.18元＋209817.44元＋139046.47元）的方式转款至该资金账户，其个人实际出资本金金额为998541.32元（8244.19元＋352100元＋738197.13元－100000元），钱英福出资保证金100000元。次月8日，黄义赛将第二份协议约定的其出资本金500000元转入资金账户32×××02中，钱英福未按约转入保证金50000元。 因在证券交易期产生盈利，根据协议约定，黄义赛于2018年1月19日扣除其1000000元款项首月利息15000元及500000元款项11天利息2500元共计17500元后转出资金82500元至钱英福指定账户，于当月25日转出资金200000元至钱英福指定账户。此后钱英福按协议约定自2018年2月起至9月止按月向黄义赛转账支付22500元，共计180000元。 2018年6月18日，因上述两份协议到期，黄义赛与钱英福就同样条款内容将两份协议金额合计后再次签订一份《股票资金借贷协议书》，期限至2019年6月18日。期限届满，黄义赛在英大证券开立的资金账户32×××02剩余资金仅263164.11元由其收回。 后双方就该账户中的亏损协商不成，黄义赛遂于2019年7月29日诉至一审法院。诉讼中，钱英福确认黄义赛已向其提供资金账户32×××02的交易密码，以及就其主张的案涉协议无效应予以撤销经法庭释明不提起反诉请求。 一审法院认为，场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。 案涉黄义赛与钱英福签订的两份《资金借贷协议书》及一份《股票资金借贷协议书》符合上述特征，实质为场外配资合同。配资行为本质上属于证券公司才能依法开展的融资活动，场外配资行为规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，上述三份协议均为无效。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，黄义赛向钱英福交付了含钱英福交纳的100000元保证金在内的资产共计1598541.32元（998541.32元＋100000元＋500000元）的证券交易账户，后其于合同期限届满收到钱英福返还账户时账户资产为263164.11元。基于案涉协议书无效，黄义赛因涉案协议收取利息17500元、180000元无合同依据应予以返还，钱英福依案涉协议取得了黄义赛支付的股票账户盈利282500元（82500元＋200000元）亦应予以返还。上述款项相互抵扣后，钱英福本应向黄义赛返还差额为1320377.21元（1598541.32元－100000元－263164.11元+282500元-17500元-180000元）。鉴于钱英福作为股票的实际操作者虽然对账户损失存在主要过错，但按照中国证券监督管理委员会第〔2015〕19号公告《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》关于个人出借股票账户系违规行为的规定，黄义赛为追求高额收益，与用资方签订场外配资合同，违规出借股票账户，亦存在过错，故综合双方的过错程度，一审法院酌定就过错承担按三七比例，即钱英福按承担70%责任向黄义赛返还924264.04元（1320377.21元×70%）。 场外配资合同被确认无效后，黄义赛依案涉协议书的约定，请求钱英福向其支付2018年10月起的利息，依据不足，但考虑钱英福应承担返还义务，故酌情判令其应以年利率6%的标准向黄义赛支付自2019年6月19日起至款项付清之日止的资金占用利息损失。钱英福关于双方口头协商双方合作炒股其仅承担出资部分100000元损失的抗辩意见，不予采纳。 综上所述，钱英福应当返还黄义赛924264.04元并支付资金占用利息损失，黄义赛超出部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百二十四条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，判决：一、钱英福应于本判决生效之日起五日内返还黄义赛924264.04元并支付资金占用利息损失（按年利率6%，自2019年6月19日起支付至款项付清之日止）；二、驳回黄义赛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20325元，由黄义赛负担9364元，由钱英福负担10961元。 本院二审期间，钱英福围绕上诉请求提交了证据并申请调查取证。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于黄义赛于2019年6月18日已收回资金账户，之后的账户变化与本案没有关联性，账户金额的增减与钱英福无关，钱英福二审中提交的证据和申请取证的事项，与本案没有关联性，均不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，根据黄义赛与钱英福签订的两份《资金借贷协议书》及《股票资金借贷协议书》中对双方权利义务的约定，上述协议虽名为“借贷协议书”，但实质上是场外配资合同。钱英福主张其与黄义赛是合伙买卖股票，该主张与上述协议中的约定不符，其亦未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。黄义赛与钱英福签订的上述协议属于无效合同。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据在案证据，黄义赛共出资1498541.32元，其中案涉资金账户原有余款8244.19元，银行转账汇入752100元，卖出股票收回款项738197.13元。截止2019年6月18日，黄义赛收回资金账户时，其账户资产为263164.11元，黄义赛收取的利息197500元（17500元+180000元），钱英福取得的股票账户盈利282500元（82500元+200000元）均没有合同依据。各项款项抵扣后，钱英福应向黄义赛返还的金额为1320377.21元（1498541.32元-263164.11元-197500元+282500元），一审法院综合双方当事人的过错程序，酌定钱英福承担70%责任向黄义赛返还924264.04元，并自2019年6月19日起按年利率6%的标准支付资金占用利息损失，没有超出合理范围。 综上所述，钱英福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13043元，由钱英福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷