福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5802号 上诉人（原审被告）：李凌波，男，1987年4月10日出生，汉族，户籍地福建省连江县。 委托诉讼代理人：余宗旺，福建君顺律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：江芷晴，福建君顺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈锦松，男，1992年8月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：禹欢，福建博图律师事务所执业律师。 原审第三人：闽侯县上街镇繁宇房产中介所，住所地福建省闽侯县上街镇高新大道**中海寰宇天下**、48#楼1层120商业。 经营者：温飞燕。 原审第三人：福州东岸房产代理有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区宁化街道福州国际金融中心（IFC）第****div> 法定代表人：温飞燕。 上诉人李凌波因与被上诉人陈锦松、原审第三人闽侯县上街镇繁宇房产中介所（以下简称繁宇中介）、福州东岸房产代理有限公司（以下简称东岸公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 李凌波上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由陈锦松负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案《房屋买卖合同》《居间服务合同》《交易服务合同》是同时签订,本案无证据证实《居间服务合同》签订在先,《房屋买卖合同》签订在后。从《交易服务合同》第一段“鉴于房屋交易程序的复杂性,甲乙丙三方就甲乙双方委托丙方提供房屋交易事宜进行协商并订立本合同,供三方共同恪守”及合同中“第一条交易服务范围中第(三)代理乙方委托相关评估机构对该房屋进行评估,...”可见案涉房屋的评估事宜是李凌波与陈锦松共同委托第三人,再由第三人另行委托相关评估机构进行评估。李凌波在签订合同后积极履行合同义务,努力推进房屋交易，一审判决认定案涉房屋评估属于李凌波合同义务,由于第三人未及时进行评估工作,进而认定李凌波违约系认定事实错误。2.一审判决中认定“2020年5月29日,东岸公司依据李凌波在《房屋买卖合同》所留的联系地址,向李凌波邮寄《催告函》,要求李凌波在三日内...2020年5月31日,陈锦松自己又向李凌波发出《关于尽快履行房屋买卖合同的催告函》…”系认定事实错误,理由如下:第一,本案第三人未到庭参加诉讼,且未提交任何书面答辩材料。留有李凌波联系地址的《房屋买卖合同》陈锦松并未向法庭出示原件进行核实,该份合同真实性无法确认。一审仅凭陈锦松一面之词,且未与第三人进行核实，违反法定程序。第二,李凌波提交的相关微信聊天证据均可以证实本案第三人邮寄《催告函》与陈锦松邮寄《关于尽快履行房屋买卖合同的催告函》之时都已明知李凌波在英国,其发出的催告内容李凌波无法回国履行。一审判决以此来认定陈锦松履行了合同中向李凌波催告义务系认定事实错误。综上，李凌波在合同签订后积极履行合同,不存在违约的情形,一审判决认定李凌波违约并承担相关律师代理费没有事实与法律依据；二、一审判决遗漏重要事实。1.李凌波的一审代理人在庭审中依据《交易服务合同》明确指出李凌波与陈锦松就案涉房屋评估事宜共同约定交由第三人进行委托相关评估机构进行评估。李凌波已经向第三人预缴了96000元中介费,相关房屋评估事宜三方约定由第三人负责,符合正常房产交易习惯,是由于第三人未依约履行《交易服务合同》中有关的房屋评估约定,故李凌波不存在违约。但一审仅是依据《房屋买卖合同》中补充协议约定,却遗漏《交易服务合同》中有关评估事宜的约定。2.一审判决遗漏李凌波在合同签订当日就通过案外人吴荣向第三人支付24万元购房保证金的事实，第三人出具的编号为0002066号《收款收据》等相关证据李凌波亦通过邮寄方式交由一审法庭，但一审判决未提及，李凌波认为该笔24万元购房保证金属于本案必须查明的重要事实；三、一审法院程序违法。1.本案一审开庭时间为2020年7月29日,在法庭调查中法庭需要李凌波的一审代理人庭后明确李凌波是否有向第三人支付任何款项。由于李凌波身处英国,鉴于时差原因无法当庭核实，李凌波一审代理人在与李凌波核实后于2020年8月3日就该问题提供了书面回答,并一起提交了编号为0002066号《收款收据》，但一审法院就该组证据却没有组织质证,而是在2020年8月3日作出本案判决。2.本案庭审中李凌波代理人当庭向法庭提出由法庭向福建省出入境管理局调取李凌波的出入境信息的申请,因为相关出入境信息李凌波在中国驻英国伦敦使领馆无法提供证据。且李凌波以及提交相关机票信息以证明其于2019年5月28日(即合同签订后第二日)出境的事实。一审判决既没有采纳李凌波提交的证据,也不依法调取有关李凌波出入境信息，而将该组证据的举证责任分配给李凌波，程序违法。 陈锦松辩称，一、讼争房屋的评估义务应当由李凌波承担,并不能转嫁第三人交易服务方。1、虽然《居间服务合同》《房屋买卖合同》《交易服务合同》于同日签订,但基于二手房交易习惯和交易流程,买家先由中介人员带看房屋,满意后由中介人员就价款、交易流程等与卖家联系,双方达成一致后再行签订《房屋买卖合同》,因此《居间服务合同》的成立与履行均早于《房屋买卖合同》。2、《交易服务合同》第一条第(三)款约定：“代理乙方委托相关评估机构对该房屋进行评估,《房屋买卖合同》另有约定的除外”,《房屋买卖合同》补充协议约定：“甲方(卖方)同意在2019年10月14日前,由交易服务方代乙方或乙方指定的第三人委托相关评估机构对房屋进行评估,在委托评估前,乙方应支付评估费并向交易服务方提供其指定第三人的有效身份证明。”可见依据合同约定,评估费用的支付、对案涉房屋进行评估等义务属于李凌波,第三人仅为代办。依据合同约定和交易流程,案涉房屋的评估是办理贷款审批、资金监管、申请过户等正常交易手续的前提,李凌波作为买受人应当促进合同正常履行，而不能将评估的义务推诿、转嫁给第三人；二、现有证据证实李凌波未履行合同义务,经陈锦松及第三人合理催告,李凌波仍未履行，已构成违约,应当按照合同约定承担违约责任。1、由于第三人未到庭参加本案诉讼,陈锦松在开庭前向第三人借出了本案证据原件供法庭和李凌波核实。第三人及陈锦松依照第三人留存的《房屋买卖合同》中的预留地址,向李凌波发出催告函,符合合同约定。李凌波作为合同相对方,按约履行是其应有之意,未收到函件不能作为其违约的抗辩事由。2、第三人虽未到庭参加诉讼,但其发出的《催告函》足以证实李凌波未能按约履行的事实。3、《房屋买卖合同》补充协议约定于2019年10月14日对案涉房屋进行评估,早于疫情发生的2020年2月,依照《中华人民共和国合同法》规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免责。评估义务并不需要李凌波本人亲自到场办理,且李凌波也未采取任何措施避免或减轻对合同的影响,却以消极方式怠于履行,显然构成违约；三、李凌波混淆了居间服务和交易服务的概念和服务范围。居间服务在买卖双方签订《房屋买卖合同》时已经完成，居间方收取居间费用与李凌波履行合同义务并无矛盾，支付了居间服务费不等同于买方可以将所有的义务转嫁给第三人承担,买卖双方仍应按照合同的约定诚实守信地履行自己的义务；四、一审法院不存在程序违法的情形。1、本案的争议焦点并不在于李凌波是否支付了购房保证金,李凌波关于保证金的主张与本案无关,购房保证金并非本案必须查明的事实。2、李凌波个人的出入境情况不属于客观原因不能自行收集的证据,且李凌波的代理人未按第九十四条规定,在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，应当承担举证不能的法律后果。综上,李凌波的上诉请求缺乏事实和法律依据,一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法,应当予以维持。 繁宇中介、东岸公司未作陈述。 陈锦松向一审法院起诉请求：一、判令李凌波继续履行陈锦松、李凌波双方于2019年5月27日签订的房屋买卖合同。二、判令李凌波向陈锦松支付违约金553630元（自2019年10月14日起按合同约定的成交价4793333元为基数，按日万分之五的标准暂计算至2020年6月1日，合计231天，实际违约金应计算至违约行为终结之日止）。三、判令陈锦松因本案支出的律师费47300元由李凌波承担。四、判令李凌波承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月27日，陈锦松、李凌波与繁宇中介签订《居间服务合同》。同日，在第三人的居间下，陈锦松、李凌波签订《房屋买卖合同》，合同约定：陈锦松将其所有的位于闽侯县屿滨江城（现：阳光城翡丽湾小区）13＃楼1层05联排住宅及1-48＃楼连接体大地下室1层169、170车位出售给李凌波，总成交价为4793333元。双方同时约定办理该房屋所有权过户登记所需缴纳的税费、物业及附属配套设施的过户费用等均由李凌波承担。补充协议约定：甲方（陈锦松）同意在2019年10月14日前，由交易服务方代乙方（李凌波）或乙方（李凌波）指定的第三人委托相关评估机构对房屋进行评估，在委托评估前，乙方（李凌波）应支付评估费并向交易服务方提供其指定第三人的有效身份证明。《房屋买卖合同》第十条第（一）款约定：房屋所有权变更完毕前一方违约的，自违约行为发生之日起，违约方每日应按合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金；自违约行为发生之日起超过五日，守约方可向违约方发送信件催促其履约，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除合同并有权要求违约方支付违约金人民币玖拾万元整。同时合同第十条第（三）款约定：前述违约金的认定不应作为违约行为终止之后继续履行本合同的前提，交易过程中，因乙方违约引发诉讼，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、代理费等）。 合同签订后，陈锦松将案涉房屋的不动产权证交由东岸公司保管，并由东岸公司出具编号为201905019的《收证收据》，同时李凌波作为见证人在《收证收据》上签名并按捺手印。但李凌波至今未能按照合同约定履行其义务。2020年5月29日，东岸公司依据李凌波在《房屋买卖合同》所留的联系地址，向李凌波邮寄《催告函》，要求李凌波在收到该函件之日起三日内，备齐材料与陈锦松及第三人工作人员书面联系确认办理手续，继续履行合同，否则因此造成时间拖延所生一切损失由李凌波自行承担，2020年5月31日，陈锦松自己又向李凌波发出《关于尽快履行房屋买卖合同的催告函》，函告李凌波尽快履行其合同义务，但因李凌波本人不在其签订的合同所留下的联系地址而被退回，故引起纠纷,陈锦松遂诉至一审法院。 另查明，陈锦松为本案支出律师费47300元。 一审法院认为，陈锦松与李凌波签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点在于李凌波是否存在违约的问题，首先，按照陈锦松、李凌波双方签订的《房屋买卖合同》约定，双方均同意在2019年10月14日前，由东岸公司代替李凌波或李凌波指定的第三人委托相关评估机构对房屋进行评估，而李凌波的委托代理人则抗辩称李凌波因生意原因长期在英国经商，并将这一情况告知了陈锦松，并向一审法院举证了两份机票信息为据，但其举证的第一份机票均无李凌波个人的信息，第二份机票则为外文书证，无中文译本的打印件，无法得知其具体的表述内容。其次，李凌波的委托代理人抗辩称案涉房屋系经陈锦松共同协商由东岸公司对其进行评估，由于东岸公司的原因，相关评估机构瑞丰达公司于2019年12月27日要求缴纳定金5000元，李凌波故于2020年1月2日将定金汇至瑞丰达公司，该公司亦作出了相应的评估报告，但该所谓的评估报告既无相关评估机构盖章确认，亦无相关评估人员的签名并附上相应的资质证书。第三、东岸公司和陈锦松根据其预留的联系地址和电话号码分别两次向李凌波发出催告函，但均被退回，导致双方签订的买卖合同至今未能实现。第四、李凌波所提供的证据，除了微信聊天记录陈锦松对部分真实性予以确认外，其他的证据不是复印件，就是打印件，均提供无原件核对，且陈锦松又不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，不能作为本案的定案依据。另外，即使陈锦松对部分聊天记录无异议，但也无法证实李凌波因新冠疫情不可抗力原因长期滞留英国而无法回国的事实，故李凌波对此应当承担相应的违约责任。鉴于双方均有继续履行合同的意思表示，且李凌波的违约行为，实际并未给陈锦松造成相应的经济损失，故一审法院酌定李凌波应支付陈锦松违约金55363元。至于陈锦松主张的律师费47300元，一审法院认为，该律师费明显过高，应予适当调整，一审法院为此予以酌定李凌波向陈锦松支付律师费23650元。综上，判决：一、陈锦松与李凌波于2019年5月27日签订的《房屋买卖合同》继续履行；二、李凌波应于本判决生效之日起十五日内向陈锦松支付违约金55363元及律师费23650元，合计79013元；三、驳回陈锦松其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费45147元，因适用简易程序审结，依法减半收取计22573.5元，由李凌波负担。 本院二审期间，李凌波向本院提交一份2020年8月11日的公证书，证明李凌波现在为止人仍然在英国伦敦。陈锦松对证据的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议:首先，该份证据并不能证实李凌波关于其积极配合履行本案讼争合同的主张;其次，该证据仅能证明在公证当日李凌波身处英国，并不能证明李凌波身处英国的持续时间段;第三，即便李凌波身处英国，也并不影响案涉合同的履行。本案李凌波未履行的是评估义务，该义务并不需要李凌波本人亲自到场办理。陈锦松向本院提交如下证据：1.央广网对驻英大使刘晓明的采访、2.相关的从英国返回中国的机票信息，可以看出中英每周尚有23架次的航班，并且经过查询，在2020年4月仍有直飞和中转的航班可以从英国回到中国。李凌波经质证认为证据1中的回复并不是官方数据，不代表说一定存在每周有23个航班，证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该航班信息无法证实存在从英国回到中国购买机票的可能性，疫情暴发以后所有的中英航班确已停班。 二审中，李凌波申请本案的中介张甄烽出庭作证，证明：案涉房屋的评估是三方协商一致后，交由中介负责；李凌波从合同签订完以后时至今日始终积极的履行合同，并不存在违约，现在案涉房屋价格有所下降，但李凌波依然愿意按照原合同的价格进行购买；本案是由于东岸公司权证部门工作人员导致评估事宜没有按照合同进行履行，李凌波始终是积极的催促东岸公司进行房屋评估相关事宜，李凌波没有违约，也没有过错。陈锦松对证人证言质证如下：1.本案的证人不具备证人资格。依民诉法的相关规定证人是了解案件事实的人，该证人是居间服务人员，并非后期权证人员，其工作在双方签订房屋买卖合同后已经完结，而关于后期权证的相关情况，均是从其他人口中获得，属传来证据，依法不能作为本案定案的依据。2.根据该证人问答可以证实李凌波存在多处的违约行为，不仅将评估事项从2019年10月推迟到2020年1月，甚至刻意滞留英国，违规懈怠办理房屋买卖合同的相关后期手续，而且至今对于案涉房屋的评估事项始终未能开展，已构成严重违约。3.依该证人关于房屋价值的描述可以证实，李凌波在主观上具备因房价下降而刻意违约的情形，李凌波在本案中不具善意，其构成违约。 繁宇中介、东岸公司未作质证。 本院经审查认为，李凌波提供的证据不足以证明其自合同签订后即前往英国且至今未回国，该证据本院不予采信。陈锦松提供的证据系逾期提供，真实性无法确认，本院亦不予采信。对于张甄烽的证人证言，本院将在“本院认为”部分予以综合认定。 二审期间，李凌波认为闽侯县人民政府办公室于2017年3月31日发布了《闽侯县人民政府办公室关于进一步加强房地产市场调控的通知》，该通知第四点规定：“非我县户籍居民家庭购买第一套以及以上住房，取得不动产权证不满两年的，不得上市交易”，案涉房屋系陈锦松与李雯于2017年10月才从上一道权利人处购买，不符合于2019年10月前进行评估、交易，故向本院申请向闽侯县不动产交易中心调取案涉房屋与上一道权利人的房屋买卖合同，本院认为，李凌波在一审程序中并未提出该申请，且该通知第四点的全文为：“本通知施行之日起，我县户籍居民家庭购买的第二套及以上住房，非我县户籍居民家庭购买第一套及以上住房，取得不动产权证未满2年的，不得上市交易，不得办理转让公证手续。高新区范围内的房屋在我县办理交易登记手续的，一并执行”。从该规定来看，取得不动产权证未满两年仅对过户登记产生影响，而根据李凌波所述，案涉房屋于2017年10月从上一道权利人处购买，并未影响双方约定的2019年10月14日前由交易服务方代李凌波或其指定的第三人委托评估机构对房屋进行评估，因此李凌波的该项调查取证申请本院不予准许。 根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，根据陈锦松、李凌波、东岸公司于2019年5月27日签订的《交易服务合同》显示，东岸公司作为交易服务方，“代理乙方（李凌波）委托相关评估机构对该房屋进行评估”，该约定与陈锦松、李凌波之间的《房屋买卖合同》第八条约定的“由交易服务方代乙方（李凌波）或乙方指定第三人委托相关评估机构对房屋进行评估”相符，从上述约定来看，东岸公司与李凌波就委托相关评估机构对案涉房屋进行评估事宜之间系委托关系，即委托相关评估机构对案涉房屋进行评估系李凌波作为房屋买卖合同的买受人一方的合同义务，故李凌波主张其并非委托评估的义务人依据不足，本院不予采纳。若李凌波认为交易服务方怠于履行义务，属另一法律关系，可另行主张。 根据陈锦松与李凌波之间签订的《房屋买卖合同》的补充协议约定，“甲方（陈锦松）同意在2019年10月14日前，由交易服务方代乙方（李凌波）或乙方指定的第三人委托相关评估机构对房屋进行评估，在委托评估前，乙方应支付评估费并向交易服务方提供其指定第三人的有效身份证明”，而根据李凌波提供的证据显示，其直至2020年1月才支付评估费，结合双方认可的案涉房屋评估无需本人到场的情况、李凌波提供的显示对方为“东岸房产梅志明”的微信聊天记录、张甄烽的证人证言、及案涉合同关于可以由李凌波指定第三人委托评估的约定，一审法院认定李凌波存在违约并无不当。双方约定的委托评估期限是2019年10月14日前，而国内外疫情直至2020年2月暴发，故李凌波关于因受疫情影响而无法回国履行的主张，本院不予采纳。陈锦松主张按案涉《房屋买卖合同》约定的迟延履行违约金为成交价的日万分之五计算暂计至2020年6月1日的违约金553630元，一审法院在李凌波未提供证据证明陈锦松的实际损失低于合同约定的违约金的情况下，考虑到目前房产价格下降的因素仅判令李凌波承担55363元违约金及律师费23650元已臻合理，予以维持。 综上所述，李凌波的诉讼请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1775元，由李凌波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷