湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1454号上诉人（原审原告）：郭继山，男，1968年5月17日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：李文明，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾秀珍，湖北立丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北楚昊建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区南街社区****（红旗印刷厂院内）。统一社会信用代码：91420300MA488Q380B。法定代表人：张涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王亚平，湖北紫霄律师事务所律师上诉人（原审被告）：张涛，男，1982年9月16日出生，汉族，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：王亚平，湖北紫霄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西路桥第二工程有限公司。住所地：山西省临汾市解放东路枣树林巷**。统一社会信用代码：911410007363047957。法定代表人：蒲智明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李继军，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：武文辉，山西黄河律师事务所律师。上诉人郭继山，上诉人湖北楚昊建筑工程有限公司（以下简称湖北楚昊建筑公司）和上诉人张涛，上诉人山西路桥第二工程有限公司（以下简称山西路桥第二公司）因合同纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2019）鄂0324民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。郭继山上诉请求：1、撤销原判，依法改判湖北楚昊建筑公司、张涛在一审判决基础上另行支付资金占用利息、管理费用、工程利润等800万元；2、改判山西路桥第二公司在欠付工程款范围内对14976437.8元款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、S238省道竹溪县桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程施工项目KJ-5标段建设工程虽未经竣工验收，但道路已交付使用并于2019年1月前通车，依法应认定已实际竣工，竣工日期为转移占有建设工程之日，原审判决认定“实际竣工日期不能确定”属于认定事实错误；2、原审判决认定“该项欠付工程利润条款是附条件的合同条款”，属于认定事实错误。第一，该800万元款项并非单一的工程利润，还包括有资金占用利息、管理费用等。第二，丁祥健一案查明的事实已经证明，郭继山为筹措案涉工程保证金，向丁祥健筹款480万元，尚欠其280.6万元及损失120万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付280.6万元的利息，上诉人资金占用利息客观存在。第三，湖北楚昊建筑公司、张涛通过《协议书》的方式确认一定金额的利润和管理费由上诉人享有，并无不当，也未违反法律规定。第四，一审判决认定主张800万元款项的条件不成就，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决以800万元款项支付的条件尚不成就为由，判决驳回该部分诉讼请求，属适用法律不当；2、本案存在多层转包、分包关系，上诉人要求山西路桥第二公司作为与湖北楚昊建筑公司前手合同的发包人、在欠付工程价款范围内承担民事责任，并无不当。湖北楚昊建筑公司、张涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭继山对湖北楚昊建筑公司和张涛的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1、涉案项目的实际合伙人只有郭继山和湖北楚昊建筑公司两个主体，一审法院认定郭继山和湖北楚昊建筑公司、张涛是该工程劳务分包的实际施工人存在认定事实错误。上诉人张涛履行的是公司法定代表人的职务行为，其法律后果由公司负担。原审法院依据《欠条》及《协议书》判令张涛对本案承担共同责任属于认定事实错误，证据不足；2、上诉人并未违反《协议书》及《退伙协议书》的约定，不应当承担支付违约金的责任；3、郭继山并没有任何实际损失，无论上诉人是否违约，协议约定的100万元违约金过高，请求二审依法调整。二、郭继山及其合伙人丁祥健存在就同一笔金额重复诉讼的情形，原审法院对上诉人提出的异议不予理会，程序违法。三、原审判决适用法律错误。郭继山在合伙事务尚未清算的情况下，要求赎回其出资并要求支付100万元的违约金违背了合伙关系中共负盈亏、共担风险的原则，该退伙协议应当认定为无效。山西路桥第二公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审，本案上诉费用由三被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“郭继山和湖北楚昊建筑公司、张涛是该工程劳务分包的实际施工人”所依据的部分证据未经公开质证；2、郭继山并非司法解释中规定的实际施工人，一审判决认定错误。二、一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条等规定做出本案判决属于适用法律错误。三、一审判决违反法定程序。郭继山向一审法院起诉请求：1、判令湖北楚昊建筑公司、张涛支付148776437.80元并支付违约金100万元；2、判令山西路桥第二公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告负担。对当事人有争议的证据和事实、质证意见记录在卷，一审法院结合归纳的争议焦点综合分析认证如下:1、郭继山与湖北楚昊建筑公司及张涛合伙实施工程劳务的认定。?湖北楚昊建筑公司及张涛共同委托诉讼代理人徐富霞在庭审中称：根据我向张涛了解的情况，郭继山与张涛均是合伙投资这个项目，郭继山的投资款6000000元是作为工程保证金转入了指定账户，其他剩余的800000元工程款是在工程施工过程中零星开支费用。郭继山提出退伙之后，所有工程均是由张涛负责施工，并非郭继山所述，张涛只是为他提供劳务。竹溪县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室调查张涛笔录显示：郭继山负责工程保证金6000000元，张涛投资工程前期机械购买，双方合作实施S238工程。?一审法院调查山西路桥第二公司签订工程劳务施工合同的代理人张俊证明：2016年3月30日至同年4月1日郭继山向张俊的妻子李沐橙汇款6000000元。该款系郭继山与湖北楚昊建筑公司、张涛合作实施该工程保证金。?于2016年6月21日及28日，郭继山为S238竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程项目KJ-5，分别在永安财产保险股份有限公司保单号24203003060007160000001号、长江财产保险股份有限公司保单号2063420320160000011购买建设施工人员团体意外伤害保险单，支付保费41911.33元。上述证据足以证实郭继山与湖北楚昊建筑公司及张涛对S238竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建KJ-5工程项目合伙实施工程劳务，分工协作。郭继山与湖北楚昊建筑工程有限公司及张涛均是该工程劳务分包的实际施工人。2、张涛是否在被非法控制期内被迫签订合同。?《接处警工作登记表》载明的接警时间为2018年3月30日9:16分，报警内容为：“我在这里被几名男性骚扰，请处理”，出警经过及结果为2018年3月30日九时许张涛与陈福因债务问题发生纠纷，警察到场后告知双方不可因经济纠纷发生违法行为。陈福、廖同辉均为工程项目施工人。?竹溪县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室调查张涛、高磊、贾非等人证据显示，并没有证据显示郭继山采用暴力、恐吓、威胁等要挟手段，迫使其同意与其签订合同。在双方签字后，张涛与郭继山到十堰加盖湖北楚昊建筑公司印章。张涛还称：“举报线索是张英富询问情况后，找律师写了之后举报的，不是我本人经手的。”湖北楚昊建筑公司、张涛认为郭继山以欺诈胁迫的手段是其在违背真实意思地情况下订立的合同，显失公平，可以提供证据有权行使变更或撤销权，行使撤销权的期限为一年。现已超过法定撤销权期限一年，视为张涛放弃了撤销权利。对湖北楚昊建筑公司及张涛提供《接处警工作登记表》及申请调取竹溪县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室调查材料的证明目的,依法不予采信。3、（2018）鄂0322民初1005号民事判决书的证据效力。湖北省郧西县人民法院（2018）鄂0322民初1005号民事判决书，因湖北楚昊建筑公司上诉，湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民终民事裁定书，裁定撤销了该民事判决书，发回重审。（2018）鄂0322民初1005号民事判决书尚未产生法律效力，不能作为湖北楚昊建筑公司抗辩理由的证据，依法不予采信。湖北省郧西县人民法院审理的“丁祥健”案，该案所涉及的案件事实，郭继山的《授权委托书》印章的真伪，《还款协议书》等均不是本案的审理范围，依法不予审理。结合在案证据，一审法院经审理认定事实如下：2016年2月22日，经招投标，山西路桥第二公司与竹溪县交通运输局下设的S238省道竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程KJ-5标段项目经理部协商一致，签订《合同协议书》，约定将该改建工程项目施工发包给山西路桥第二公司建设施工，工程价款为45012248元。2016年6月1日，湖北楚昊建筑公司与山西路桥第二公司238省道竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程KJ-5标段项目部，针对本项目的路基、桥函、隧道分别签订《工程劳务施工合同》三份，HB238KJ5.[劳]-01、-02、-03，山西路桥第二公司的合同签约委托代理人为张文晋、张俊，该合同涉及开挖、初支、仰拱、防水系统、二衬、明洞及附属、路基土方石工程涵洞工程、排水工程、防护工程、基桩钢筋栓、承台（系梁）钢筋栓、墩柱钢筋栓、盖梁（台帽）、挡块、垫石钢筋栓桥梁上部工程、浆砌石片等工程项目。该工程施工由郭继山与湖北楚昊建筑公司共同合作完成。郭继山与湖北楚昊建筑公司及张涛均是该工程劳务分包的实际施工人。2018年3月7日，经郭继山与湖北楚昊建筑公司双方结算，郭继山垫付费用清单金额为6876437.80元。2018年3月8日，郭继山与湖北楚昊建筑公司签订《确认函》，经核算，郭继山在此项目投资数额为6876437.80元；因该标段建设工程施工及工程款结算问题，同年3月30日双方签订《协议书》，协议书约定：湖北楚昊建筑公司退还郭继山投资款6876437.80元，（不包含在本协议签订之前湖北楚昊建筑工程有限公司支付的900000元，最终按收据算总账）并支付郭继山在该工程中的资金占用利息、管理费用、工程利润等合计8000000元，两项合计14876437.80元。保证在2018年8月1日还清，逾期则应当支付违约金10000000元，下欠8000000元，按照业主拨付工程进度款，由双方协商确定还款数额。2018年4月1日，由湖北楚昊建筑公司及张涛共同出具欠条一份：“湖北楚昊建筑工程有限公司及张涛欠到郭继山投资款6876437.80元和资金占用利息、管理费用、工程利润共计8000000元，合计14876437.80元，欠款人湖北楚昊建筑工程有限公司，法定代表人张涛，欠款人张涛”。2018年4月1日双方签订《退伙协议书》，本协议签订后，张涛自愿共同偿还湖北楚昊建筑公司所欠郭继山的债务，同日湖北楚昊建筑公司与郭继山签订付款委托书：“兹有湖北楚昊建筑工程有限公司委托十堰市源景全投资咨询有限公司（法定代表人郭继山）前去山西路桥第二工程有限公司办理我单位在竹溪县S238竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程KJ-5标段工程收款事宜。”另查明：S238省道竹溪县桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程施工项目KJ-5标段工程，山西路桥第二公司投标成功并签署《合同协议书》后，经陈伦兵介绍，郭继山与湖北富昊工程项目管理咨询有限公司的张英富、张俊父子协商，由郭继山承接该标段工程劳务施工。于2016年3月30日至同年4月1日郭继山通过湖北竹溪农村商业银行营业部账户62×××13及中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市十堰营业所账户62×××44向山西路桥第二公司签订工程劳务施工合同的代理人张俊的妻子李沐橙建设银行武汉电力支行账户62×××17汇款6000000元。该款系郭继山与湖北楚昊建筑公司、张涛劳务合作实施该工程保证金。郭继山为S238竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程项目KJ-5，分别在永安财产保险股份有限公司保单号24203003060007160000001号、长江财产保险股份有限公司保单号2063420320160000011购买建设施工人员团体意外伤害保险单，支付保费41911.33元。2017年3月17日李沐橙汇款至郭继山账户金额900000元。一审法院认为：郭继山与湖北楚昊建筑公司及张涛对S238竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建KJ-5工程项目合伙实施工程劳务，双方签订的《确认函》、《协议书》、《欠条》、《退伙协议书》、《付款委托书》，而形成的合同关系,是双方的真实意思表示,不违反法律、法规的规定，合同合法有效。《协议书》、《欠条》均约定，湖北楚昊建筑公司、张涛应共同支付郭继山投资款6876437.8元，2018年3月30日双方签订《协议书》中证实湖北楚昊建筑公司、张涛已支付900000元，应当予以扣除。郭继山诉请山西路桥第二公司在欠付工程价款范围内对欠款及违约金承担连带清偿责任问题。郭继山与湖北楚昊建筑公司签订的付款委托书，双方可以约定山西路桥第二公司履行债务。山西路桥第二公司提出抗辩称：本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条之规定。一审法院认为，山西路桥第二公司与湖北楚昊建筑公司签订劳务分包合同合法有效，该工程劳务施工合同由郭继山与湖北楚昊建筑公司共同合作完成，郭继山与湖北楚昊建筑公司及张涛均是该工程劳务分包的实际施工人。山西路桥第二公司不是S238竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程项目KJ-5工程的发包人。因此，山西路桥第二公司的抗辩理由成立。且郭继山也未提交通知山西路桥第二公司或该公司认可支付欠款的证据，故对郭继山的上述诉讼请求，不予支持。郭继山诉请湖北楚昊建筑公司、张涛支付其在该工程中的资金占用利息、管理费用、工程利润等合计8000000元问题。2018年3月20日湖北楚昊建筑公司、张涛与郭继山双方签订的《协议书》和《欠条》中约定：“湖北楚昊建筑工程有限公司欠到郭继山在该工程中的资金占用利息、管理费用、工程利润共计8000000元”。湖北楚昊建筑公司、张涛提出抗辩认为：郭继山与湖北楚昊建筑公司是合伙投资关系，在该工程尚未施工完毕并且进行审计结算的情况下投资项目盈亏尚不明确，也就不存在投资收益的问题，而郭继山在本案中主张投资款所产生的利息管理费以及利润更是子虚乌有，没有法律依据。郭继山在庭审中称：“退伙是2017年腊月23的时候，张涛说先给我回款300万元，但没有给我，我感觉他失信了，过几天他关机了，我就提出退伙。工程到现在没有竣工验收，就是因为这个事情，张涛把钱转移到别的工地上了，没有款了。”一审法院认为：该项欠付工程利润条款是附条件的合同条款。郭继山并未提交S238省道竹溪县桐树沟至习武基、泗水至界梁改建工程施工项目KJ-5标段建设工程实际竣工的证据，实际竣工日期不能确定，尚不能查明发包人欠付山西路桥第二公司建设工程价款的数额，工程利润尚不能确定，条件尚未成就。湖北楚昊建筑公司、张涛提出抗辩理由成立。故对郭继山请求湖北楚昊建筑公司、张涛支付该工程中的资金占用利息、管理费用、工程利润等合计8000000元的诉讼请求，不予支持。郭继山诉请湖北楚昊建筑公司、张涛支付违约金1000000元。2018年3月20日在双方签订《协议书》约定，是双方真实意思表示，合法有效。因湖北楚昊建筑工公司、张涛已经实际结算了部分工程款，本应当遵循公平、诚实信用原则支付欠款，却未按合同约定支付欠款，对此项诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第四十五条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第六十五条、第八十五条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖北楚昊建筑工程有限公司、张涛共同支付郭继山投资款6876437.80元，除已支付的900000元外，尚应支付5976437.80元；二、湖北楚昊建筑工程有限公司、张涛共同支付郭继山违约金1000000元；三、驳回郭继山的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效后十日内付清。逾期给付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用117059元，诉讼保全费5000元，合计122059元，由湖北楚昊建筑工程有限公司、张涛负担61029.50元，郭继山负担61029.50元。二审中，郭继山提交了郧西县人民法院（2019）鄂0322民初1358号民事判决和《执行通知书》各一份，拟证明：郭继山不存在重复起诉。湖北楚昊建筑公司和张涛质证认为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。湖北楚昊建筑公司提交了《仲裁申请书》复印件一份，《临汾仲裁委员会鉴定机构选择通知书》复印件一份，拟证明：郭继山与湖北楚昊建筑公司之间的合伙关系尚未终止，并未清算。山西路桥第二公司仲裁申请湖北楚昊建筑公司返还2651169.28元，合伙事务可能存在亏损的情况。郭继山质证认为：对证据的真实性无异议，但是对证据的关联性及证明目的有异议。郭继山与湖北楚昊建筑公司之间的合伙关系已经终止，且对合伙终止后后续款项的支付达成了一致。山西路桥第二公司与湖北楚昊建筑公司就相关款项的清算不影响郭继山基于与楚昊建筑公司的协议主张权利。山西路桥第二公司对以上证据的真实性合法性均无异议，但认为与该公司无关。山西路桥第二公司提交了如下证据：1、竹溪县人民法院办公室《关于进一步加强建筑业和房地产业税收管理工作的通知》一份，该通知第二条第一项第一点中明确非本县建筑企业中标的可由招标人与中标人在合同中约定在本县设立分子公司承建工程项目或将中标的工程项目中可以依法分包的项目，分包给本县有相应资质的建筑企业，确保实现税收在本县缴纳。拟证明：山西路桥第二公司中标后确认湖北楚昊建筑公司为工程劳务分包单位实属当地政策的要求。2、郧西县法院（2019）鄂0322民初1358号案件的《调解笔录》一份，证据内容是在2018年9月11日下午由原审法院审判员叶贵方、郭继山、丁祥健共同形成该调解笔录，该笔录在审判员明确陈述山西路桥第二公司将工程分包给湖北楚昊建筑公司，郭继山筹集资金与湖北楚昊建筑公司共同投资该劳务分包，对此郭继山并不持异议，拟证明：郭继山与湖北楚昊建筑公司属于民间借贷关系。3、郧西县人民法院（2019）鄂0322民初1358号民事判决一份，十堰市中级人民法院（2020）鄂03民终491号判决一份，该一审判决中确认郭继山虚构了山西路桥第二公司项目负责人身份收取了丁祥健480万元，其伪造的文书中印章由湖北楚昊建筑公司张涛提供，该印章与山西路桥第二公司项目部备案印章不一致。拟证明：郭继山通过虚构身份的方式收取其亲家丁祥健巨额资金导致该案诉讼纠纷，显然郭继山违背诚实信用原则，针对本案郭继山又如法炮制，存在违背诚实信用原则的行为，法院应该驳回郭继山本案的诉请。4、一审卷中267-268页竹溪县交通局下设的本项目管理机构致竹溪县人民法院的《函》一份，该函中竹溪县交通局明确郭继山与山西路桥第二公司无任何经济关系，并有诈骗嫌疑，另外湖北楚昊建筑公司不是案涉项目合法中标人，郭继山与湖北楚昊建筑公司之间经济纠纷与山西路桥第二公司无关。拟证明：建设单位针对郭继山施工人身份不予认可。郭继山质证认为：1、证据一的文件真实性无异议，证明目的有异议，山西路桥第二公司引用的条款都是表述的是“可由”，而不是硬性要求，是否分包属当事人合意结果；2、调解笔录真实性无异议，证明目的有异议，对于郭继山与湖北楚昊建筑公司的关系问题，调解笔录不能作为确认权利义务的依据，笔录里也没有所称的郭继山和湖北楚昊建筑公司是民间借贷的确认内容，双方关系应该以双方所确定的相关材料作为依据；3、两份判决书的真实性无异议，对于判决书提到的公章问题，请法庭注意一审卷宗中郭继山申请法院进行财产保全后，包括山西路桥第二公司在内的其他主体均申请了复议，在复议听证阶段核实山西路桥第二公司项目部申请复议所加盖的公章与劳务分包合同中加盖的公章并不一致，说明该项目部内部有多个不同的公章，所以到底哪个公章是真的，是怎么形成的，不能当然的说是郭继山自己伪造的；4、对于交通局的函件，因郭继山和山西路桥第二公司的法律关系问题和郭继山向湖北楚昊建筑公司主张权利，山西路桥第二公司应否承担责任的问题均是人民法院审理认定的范围，不属于交通局认定范围。对法律适用的意见不能作为确认本案事实和定案依据。湖北楚昊建筑公司质证认为：1、证据一真实性合法性关联性均有异议，湖北楚昊建筑公司和山西路桥第二公司签订劳务合同是2016年，这个文件出台是2019年，不能达到证明目的；2、对证据二调解笔录的质证意见同郭继山一方的质证意见；3、证据三的判决书真实性无异议，但是不能达到其证明目的，山西路桥第二公司在引用判决书的事实称印章是湖北楚昊建筑公司的张涛提供是虚假陈述，判决书没有认定印章是张涛提供；4、交通局文件，质证意见同郭继山质证意见。本院认为,以上证据将结合全案证据予以综合分析认定。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，综合各方上诉及答辩意见，本案主要争议焦点为：郭继山的诉讼请求能否成立。在对该主要争议焦点评判之前，首先需要对本案存在的几种法律关系，本案中郭继山的身份自认、诉讼请求的请求权基础、基本证据以及本案纠纷的性质等问题进行辨析。第一，本案中，郭继山和湖北楚昊建筑公司（张涛）对双方之间存在投资合伙关系均予认可，应予认定。此外，湖北楚昊建筑公司与山西路桥第二公司之间签订了书面的劳务分包合同，而郭继山提交的交纳保证金、支付保险费等证据也证明其实际投资和参与了案涉部分工程的建设。故本案中存在着合伙关系和建设工程施工合同关系两个基本法律关系。第二，本案中，郭继山作为原告提起诉讼，将湖北楚昊建筑公司和张涛，山西路桥第二公司均列为被告，并请求判令湖北楚昊建筑公司和张涛支付148776437.80元并支付违约金100万元；请求判令山西路桥第二公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任。从该两项请求看，因郭继山与湖北楚昊建筑公司（张涛）之间仅存在合伙关系，第一项请求系郭继山以自认的合伙人身份并基于合伙关系而提出的诉求。以此类推，第二项请求系郭继山以自认的实际施工人身份并基于与山西路桥第二公司之间存在的事实上的建设工程施工合同关系而提出的诉求。上述两项请求中郭继山自认的身份不同，涉及的基础法律关系不同，即郭继山的两项诉讼请求中混杂了两种基本法律关系和两种自认的身份。再从本案中郭继山诉讼请求所依据的协议书、欠条等基本证据看，其诉请的数额并非来源于工程价款的结算，而是来源于合伙投资事宜的清算。故本案纠纷的性质并非建设工程施工合同纠纷。第三，“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对那些已实际施工讼争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份做出认定。本案并非是实际施工人以发包人和承包人为被告就工程价款结算支付等争议提起的诉讼，故就本案纠纷的性质而言，一审判决认定郭继山为实际施工人超出了本案的审理范围，认定不妥，本院对此不予认定。关于郭继山的诉讼请求能否成立的问题。第一，根据前述的分析，本案并非建设工程施工合同纠纷，本案中郭继山诉请的款项数额来源于其与湖北楚昊建筑公司及张涛之间就退伙事宜达成的若干份协议及出具的欠条，该部分协议、条据及约定等并无法定无效情形应当认定为合法有效的证据及约定，湖北楚昊建筑公司和张涛亦未申请撤销，故产生拘束力。楚昊公司及张涛未按照双方约定的期限支付郭继山投资款6876437.8元，应当继续履行支付义务并承担违约责任。一审判决第一项和第二项并无错误和不当，应予维持。第二，关于800万元款项的问题。从郭继山与湖北楚昊建筑公司签订的《协议书》约定的“下欠800万元，按照业主拨付工程进度款，由双方协商确定还款数额”内容看，该800万元款项的支付需取决于业主工程进度款的拨付情况，数额上也存在双方协商调整的可能，且800万元款项中的部分构成也与已经支持的100万元违约金在功能和作用方面可能存在着重合，故一审判决不予支持该诉请并无明显不当,该款项问题可以另行解决。第三，关于山西路桥第二公司应否承担责任的问题。基于前述关于对请求权基础、基本证据以及本案纠纷的性质等问题进行的分析，郭继山请求的法律关系和事实依据并非是建设工程施工合同关系及工程款结算的事实，而是合伙法律关系及退伙协议书等，根据合同的相对性原则，本案中山西路桥第二公司对郭继山与湖北楚昊建筑公司之间的合伙债权债务关系不应承担责任。关于一审程序问题。本案一审审理过程中，部分补强证据未经当事人质证，确实存在程序瑕疵，但二审期间本院当庭重新出示了该部分证据，并组织各方当事人进行了补充质证，对该程序瑕疵进行了弥补，故一审的程序瑕疵问题不能成为认定本案一审程序违法的理由。综上，一审判决认定的基本事实清楚，虽然审判程序上存在瑕疵，但实体判决结果无明显错误和不当，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费245494.06元，由上诉人郭继山负担67800元，由上诉人湖北楚昊建筑工程有限公司和张涛负担60635.06元，由上诉人山西路桥第二工程有限公司负担117059元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇二〇年十月二十日书记员  刘亚琼