浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终204号 上诉人（原审被告）：舟山市海茂置业有限公司，住所地浙江省岱山县秀山乡金沙湾雅墅**楼现场售楼处**南边一间。 法定代表人：胡永良，执行董事。 委托诉讼代理人：陈春生，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任明郎，男，1956年2月29日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人舟山市海茂置业有限公司（以下简称海茂公司）因与被上诉人任明郎建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。因双方当事人申请案外和解，延长审限三个月。后因故调解未果。本案现已审理终结。 海茂公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回任明郎的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用（含鉴定费用）由任明郎承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，适用法律错误。一审认定案涉工程于2013年8月完工，属认定事实错误。事实上案涉工程到2014年底都没有完工。海茂公司在2014年12月2日发工作联系函时还有多处质量问题没有整改完毕。到目前为止，海茂公司没有接到任明郎交接工程的通知。一审认定案涉工程已由海茂公司实际使用，没有证据证明，只是单方面的主观臆断。一审采用证人证言作为认定案件事实依据完全错误，案涉工程已过了3年的诉讼时效，依法应当驳回任明郎的全部诉请。2.一审不准许海茂公司对案涉工程质量申请司法鉴定，剥夺了海茂公司的举证权利，显属错误。海茂公司申请法院进行司法鉴定没有超过时限。3.海茂公司提出质量问题是依法行使抗辩权，不是反诉，不能另行主张权利，法院应在本案中查明案涉工程的质量问题。 任明郎辩称，1.案涉工程相对独立，但又从属于别墅工程的一部分。这一点从合同名称及合同内容上可以看到。2.任明郎认为没有证据可证明案涉工程存在质量问题，质量问题不是支付案涉工程款的前提条件。根据合同约定支付工程款，与工程质量验收或者竣工验收不存在任何关联性。案涉工程是在2013年8月完工的。约定二年质保期。从2015年开始，任明郎多次以堵门、拉横幅等方式催讨工程款。海茂公司以工程质量、交付和诉讼时效等作为理由，在长达7年时间里恶意拖欠工程款。 任明郎向一审法院起诉请求：1.判令海茂公司支付剩余工程款850000元。2.判令海茂公司承担自应付工程款项之日起至履行完毕日止的逾期付款利息，2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，其中：2013年7月份应付工程款375000元的计息始期为2013年8月1日；2013年8月份应付工程款375000元的计息始期为2013年9月1日；保修金100000元的计息始期为2015年9月1日。3.判令海茂公司支付阀门材料款14000元。 一审法院认定事实：2013年4月2日，任明郎（乙方）和海茂公司（甲方）签订《秀山金沙湾滨海雅园防浪堤施工协议书》一份。该协议书载明：工程内容为约197米长度的防浪堤施工（包括：基础开挖、基础浇捣、石砌挡浪墙、土工布安装、塘渣回填、内外φ500排水管安装、小型钢砼闸门安装、消浪孔安装、二根进水管安装等施工内容）；工程暂定于2013年4月10日开工，总工期为4个月；本工程一次性包干造价为1600000元，本工程造价为含税价格，乙方需全额提供发票；乙方必须严格按照施工图纸施工，并满足相应规范要求；工程款分4个月支付，每月支付金额为375000元，留100000元作为工程保修金，待保修期满后，全部拨给乙方，乙方必须保证该款项专款专用；工程保修期为2年，由于工程由甲方自行设计，乙方只保证施工质量及施工安全，不保证设计安全。合同签订后，任明郎于2013年5月开始施工，于同年8月完成施工。海茂公司于2013年5月17日、5月24日、8月1日分别支付给任明郎工程款345000元、30000元、375000元，合计750000元。 一审法院认为：任明郎施工完成的防浪堤工程已由海茂公司实际使用，海茂公司理应按合同约定支付工程款。按照合同约定，案涉工程总造价为1600000元，扣除海茂公司已支付的750000元，海茂公司尚应支付任明郎工程款850000元及相应利息，利息从应付工程价款之日计付，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付，任明郎关于利息的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于任明郎诉请的阀门材料款问题，根据合同约定，工程内容包括小型钢砼闸门安装，任明郎未能提交证据证明该闸门应由海茂公司提供，故对该主张不予支持。关于海茂公司认为案涉工程没有竣工验收合格，没有竣工结算资料，工程款支付条件没有成就的抗辩意见，一审法院认为防浪堤工程作为别墅工程的配套项目，海茂公司已实际使用多年，对于工程质量问题在本案中不予处理，海茂公司可另行主张，且案涉工程约定的是一次性包干总价，也不存在结算问题，故对该意见不予采纳。关于海茂公司认为任明郎的诉讼请求已过诉讼时效问题，有证人许某的证言及维权照片佐证，结合建筑行业支付工程款及民工工资的习惯，一审法院认为证人证言真实可信，符合建筑行业特点和习惯做法，对该抗辩意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、海茂公司于判决生效之日起十日内支付任明郎工程款850000元及利息［利息自应付工程款项之日起至生效判决确定的履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付，其中工程款375000元自2013年8月1日起计算，375000元自2013年9月1日起计算，保修金100000元自2015年9月1日起计算］；二、驳回任明郎的其他诉讼请求。案件受理费16022元，减半收取8011元，由任明郎负担90元，海茂公司负担7921元。 二审中，海茂公司提供两组证据（均在一审庭审后已提交法院），证据1、岱山县用人单位职工减员登记花名册，拟证明任明郎在一审中所提供的证人证词不真实。证据2、浙江波宁律师事务所在2020年的复工时间，拟证明海茂公司申请对案涉防浪堤工程质量进行司法鉴定未超出一审法院的指定期限。经质证，任明郎认为，对复工证明的真实性无异议，对证据1的真实性有异议。本院认证如下，证据1与2均符合证据的形式要件，具有证据资格，但仅凭证据1尚不足以证明海茂公司的待证事实成立；证据2可证明海茂公司在一审中申请对案涉防浪堤的工程质量进行司法鉴定未超过期限，故对证据2的证明效力，本院予以确认。 二审另查明，1.案涉防浪堤位于岱山县××乡××。任明郎曾参与金沙湾滨海雅园的建造。现任明郎已另行起诉追讨金沙湾滨海雅园的工程款（该案已在法院审理之中）。此外，本院已生效的（2019）浙09民终410号民事判决书认定金沙湾滨海雅墅（即金沙湾滨海雅园）于2015年7月3日，经相关单位验收合格。2.双方在签订的《秀山金沙湾滨海雅园防浪堤施工协议书》中约定案涉防浪堤应由甲方即海茂公司设计，但事实上是由任明郎完成设计的，且现有两份设计图（均没有海茂公司的签名或盖章），对海茂公司现认可并要求作为鉴定依据的那份设计图，任明郎虽承认该图纸确系其设计的，但其认为该图仅为草图，实际的施工图是另一份图纸。任明郎还主张这两份图纸所指向的防浪堤的造价都不同。再则，双方对防浪堤施工协议书载明的“满足相应规范要求”所指向的具体规范，各持己见。本院亦查无实据。双方当事人均承认案涉防浪堤系未经审批的建筑物，且没有书面的验收、交接手续。 除以上事实外，二审审理查明的其余事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对签订并部分履行了《秀山金沙湾滨海雅园防浪堤施工协议书》没有异议，该施工协议书系双方当事人自愿签订的，且未违反相关法律规定，应为合法有效。双方均应自觉履行协议书所约定的合同义务。现双方当事人的争议焦点为：一、海茂公司是否应按照施工协议书的约定向任明郎支付剩余工程款计850000元。二、一审法院的审理程序问题。 争议焦点一、海茂公司是否应按照施工协议书的约定向任明郎支付剩余工程款计850000元。海茂公司拒付工程款的理由是1、任明郎追索工程款已过诉讼时效；2、任明郎交付的防浪堤有漏水等重大质量问题。任明郎则认为其已在法定期限内追讨了工程款；交付的工程也是符合施工协议书约定的标准。对于诉讼时效问题，本院认为，尽管双方未就交付案涉防浪堤办理书面的交接手续，且没有海茂公司催促施工或交付等相关证据，但因案涉防浪堤属金沙湾滨海雅园的组成部分，而生效判决已认定金沙湾滨海雅园是在2015年7月3日经相关单位验收合格。因此，一审法院结合施工协议书中关于工期的约定以及海茂公司的付款情况，推定任明郎于2013年8月完成案涉防浪堤的施工并无不当，继而基于任明郎所提供的证据，再结合建筑行业支付工程款及民工工资的习惯等，认定任明郎主张本案的防浪堤工程款未超过诉讼时效是可行的。现海茂公司虽上诉主张任明郎提起本案诉讼已超过诉讼时效，却未提供相应之充足证据。故对海茂公司关于诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。至于海茂公司向一审法院提供的2014年12月2日发给任明郎的工作联系函，因任明郎否认曾收到该工作联系函，而海茂公司未能进一步举证证明其已将该工作联系函送达任明郎，故一审法院未将该工作联系函作为证据予以采纳是正确的。 关于案涉防浪堤的工程质量问题。因海茂公司未经验收就已使用案涉防浪堤。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。说明发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为其认可建设工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任。况且，在二审期间，任明郎虽承认案涉防浪堤现存在漏水等现象，但否认漏水系因其施工质量不合格所造成的。因双方在施工协议书中对防浪堤质量标准约定不明确，且现双方又未能确认哪张图纸才是实际的施工图，本院对此亦查无实据，加之案涉防浪堤已完工使用多年，早已超出施工协议书所约定的二年保修期。故本院对海茂公司提出的要求对案涉防浪堤质量进行司法鉴定的申请不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，基于海茂公司未能完成举证责任，故对海茂公司所提出的案涉防浪堤存在重大质量问题，并以此为由拒付剩余工程款的上诉理由，本院不予采纳。 争议焦点二、一审法院的审理程序问题。一审法院未充分考虑2020年国家为防治新冠病毒所采取的措施，简单地以超出指定期限为由，不准许海茂公司所提出的要求对案涉防浪堤的工程质量进行司法鉴定的申请，确有不妥。另，一审判决让海茂公司对案涉防浪堤的工程质量问题另行主张，亦不符合相关法律规定。本院予以纠正。 综上所述，海茂公司的大部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚(在认定海茂公司对案涉工程质量申请司法鉴定已超出法院指定期限方面有瑕疵)，适用法律基本正确，判决结果是可予维持的。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16022元，由上诉人舟山市海茂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  褚 炅 审 判 员  方 燕 二〇二〇年十月二十日 法官助理  牟 聪 代书记员  胡超瑜