广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1105号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：东莞市********。负责人：陈青松，该分公司总经理。委托诉讼代理人：廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟仪敏，广东粤梅律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄润，女，汉族，1995年8月16日出生，住所地：梅州市五华县******。委托诉讼代理人：黄砚乔，广东永庆律师事务所律师。原审被告：巫泉发，男，汉族，1987年12月26日出生，住所地：梅州市五华县******。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称“平安财保东莞分公司”）因与被上诉人黄润、原审被告巫泉发机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平安财保东莞分公司的委托诉讼代理人廖伟雄，被上诉人黄润的委托诉讼代理人黄砚乔到庭参加诉讼，原审被告巫泉发经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保东莞分公司向本院上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人26089.28元；上诉人不承担争议金额136734.87元。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决直接采纳被上诉人黄润的伤残鉴定结论和后续治疗费的数额显属错误，请二审法院予以改判。理由如下：1、鉴定机构鉴定程序违法，鉴定意见缺乏客观真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十六条的规定，申请鉴定应征得人民法院同意，并需双方协商。该鉴定机构在鉴定过程中的鉴定材料为伤者在医院治疗时的病历材料。整个鉴定过程只有被上诉人黄润一方参与，且鉴定机构只根据被上诉人黄润方提供的材料进行鉴定并作出鉴定结论，该鉴定意见的准确性、真实性、公开性都得不到保证。2、被上诉人黄润尚未治疗终结。从案件材料看鉴定作出的时间在伤者恢复期间根据规定伤残评定应以人体受伤后治疗效果为依据，明确要求评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤导致并发症治疗终结为准。而鉴定机构在无任何医疗机构出具治疗终结依据的情况下且被上诉人黄润需继续治疗，在伤情尚未稳定的情况下接受鉴定并作出鉴定意见，明显违反规定。故其后续治疗费尚未实际产生，因此，一审法院对上诉人提出对被上诉人黄润伤残和后续治疗费的数额进行重新鉴定的请求不予采纳显属错误，上诉人请求二审法院对被上诉人黄润的伤残等级进行重新鉴定。二、如果被上诉人的伤情构成十级伤残，其伤残赔偿金和被扶养人生活费、误工费依法也应按照农村标准进行计算，而一审法院按照城镇标准进行计算显属错误。本案事故发生时间在2019年9月13日，请法院严格依据广东省高级人民法院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》序号11“残疾赔偿金”的证据规则规定来审查黄润是否符合“农转非”的条件。农转非证据规定如下：1、满一年的居住证；2、满一年的暂住证；3、经营者为受害人的工商营业执照；4、城镇房屋权属证明；5、备案劳动合同；6、社保证明；7、连续6个月以上的银行工资流水；8、政府部门出具的.农村承包土地全部被征收的证明；9、在城镇就学的证明。因为被上诉人黄润是五华县本地人，户籍代码为农村，一审法院已认定被上诉人黄润户籍代码为“220”属于农村户籍，被上诉人未提交任一以上的证据(满一年的居住证、暂住证、备案劳动合同、连续6个月工资流水)，一审判决仅按照被上诉人当庭陈述，认定依据不足，因此被上诉人黄润的伤残赔偿金、误工费和被扶养人生活费标准应按照农村标准进行计算。三、误工费判决无依据，理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。其次，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费只赔付受害人误工的实际损失部分，即虽然受伤误工，但是误工期间工资没有减少的，不予赔付误工费。以上无固定收入的条款适用的前提是受害人无法举证收入的稳定性才适用。一审中黄润并未举证事发前三年收入情况、也未提交单位出具的因事故造成收入减少的证明(无工资单、无工作单位出具的收入减少证明、无银行流水)，被上诉人都未证明收入的情况，一审法院忽视证据规则，直接按照行业标准判决上诉人承担误工费不合理。四、被扶养人生活费从定残之日起计算，抚养比例计算有误，理由如下：依据广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准的纪要(粤高法39号文)，被扶养人生活费计算方式规定：受害人伤残的，从定残之日起计算扶养年限；本案被上诉人定残之日为2019年12月26日，被扶养人张子珊2016年4月23日出生，在被上诉人定残时已满3岁8个月，扶养年限应按14年4个月计算，即比例为14.33，一审法院按照14.67计算有误，请求二审法院予以改判。五、康复费由于尚未发生和交通费无票据，依法不应支持，而一审法院对尚未发生的康复费和交通费进行支持显属错误。综上所述，上诉人认为，一审判决有误，上诉人根据相关法律规定，请求二审法院在查清事实基础上依法作出公平公正的判决。被上诉人黄润辩称，一审判决适用法律准确，认定事实清楚，请求维持原判。1、被上诉人在一审中提交的评定报告事实清楚，且经一审向鉴定机构核实，该鉴定是由被上诉人及平安财保梅州公司委托，平安财保梅州公司与上诉人是同一公司不同区域的分公司，且一般在发生保险事故后，投保人向保险公司报告出险，保险公司均会派当地公司的工作人员到现场勘察，因此上诉人认为是单方委托与事实不符。2、被上诉人于2019年9月29日临床治疗终结，其后续治疗是拆除内固定，华诚司法鉴定所在被上诉人治疗终结后三个月后作出伤残报告，该鉴定时机不违反法律规定。3、一审法院根据本地农民进城务工的实际情况，特别是在目前已经全部取消城乡居民差别对待的形势下，在本案中适用城镇居民标准符合法律规定，也体现了司法为民的精神。4、关于误工费，原审法院依据被上诉人的实际误工情况适用同行业标准，符合法律规定。5、康复费和交通费均属于交通事故所造成的损失的合理项目，且康复费有鉴定报告予以证实，一审法院据此裁决，符合法律规定。综上，请求驳回上诉维持原判。原审被告巫泉发未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。一审原告黄润向一审法院起诉时提出诉讼请求：1、判令被告平安财保东莞分公司在交强险限额范围内赔偿原告120000元（医药费15308.58元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元、康复费2000元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金84132元、被扶养人生活费21656.25元、精神损害抚慰金10000元、护理费13200元、交通费480元、误工费22922.43元、鉴定费3744元；合计191043.26元，其中被告巫泉发垫付医药费10000元）；2、判令被告平安财保东莞分公司在商业险范围内赔偿原告71043.26元，其中被告巫泉发垫付医疗费10000元予以扣减后，实际赔偿61043.26元；3、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实如下：一、事故发生经过及责任划分。2019年9月13日6时30分左右，被告巫泉发驾驶粤M*****号小型客车，沿228省道行驶至228省道90公里600米（五华县********）时，不慎碰刮到行人黄润，造成黄润受伤的交通事故。2019年10月18日，五华县公安局交通警察大队作出第441************559号《道路交通事故认定书》，认定巫泉发负事故全部责任，黄润无责任。庭审中，原、被告对事故认定书均无异议。二、原告治疗情况及伤残等级鉴定结论。事故发生后，原告黄润被送往五华县人民医院治疗至2019年9月29日，住院16天用去医药费14788.08元、入院当天门诊用去医药费267元，共计15055.08元。被诊断为：右侧内踝骨折。建议：1、住院行右侧内踝骨折切开复位内固定术，住院期间陪护1人/日，共16天；2、出院后注意休息，加强营养，建议全休3个月，休息期间陪护1人/日；3、拄拐行走，定期复查，待骨折愈合后，方可弃拐行走，术后一年返院拆除内固定物；4、不适随诊。2019年10月16日，原告在五华县人民医院用去门诊医药费128元。2019年12月18日，原告黄润、中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称平安财保梅州支公司）共同委托广东华诚法医临床司法鉴定所对黄润的伤残等级、后期医疗费、康复费和伤病关系进行鉴定，该所于2019年12月26日作出华诚司鉴所〔2019〕临鉴字第103号《司法鉴定意见书》，评定原告构成十级伤残，后续治疗费15000元、康复费2000元；原告用去鉴定费3744元。同日，原告黄润在中山大学附属第三医院粤东医院用去门诊医药费125.5元，原告称该费用是因评残需要在该院进行DR检查的费用。庭审中，被告平安财保东莞分公司对上述鉴定结论的真实性有异议并当庭提出重新鉴定申请，认为鉴定机构鉴定程序违法，鉴定意见缺乏客观真实性，并认为原告尚未治疗终结，根据原告的伤情不可能构成十级伤残。被告巫泉发的质证意见与被告平安财保东莞分公司一致，并在庭审中称事故发生时原告称其在郭田镇下光村一间KTV做服务员，但未提供相关证据。原告则认为事故发生后原告与东莞的保险公司联系被告知向平安梅州支公司联系并由其办理了相关保险业务，鉴定是在五华县公安局交通警察大队的主持下进行的鉴定，鉴定时被告的工作人员陈蕴慧在场，并不是单方委托。对此被告平安财保东莞分公司称两保险公司不存在隶属关系，被告从未委托平安财保梅州支公司派员参与本案原告的伤残鉴定，据了解也未有书面委托陈蕴慧参与原告的伤残鉴定，也未向鉴定机构提供有共同委托的委托书，认为不属于双方共同委托。经一审法院向广东华诚法医临床司法鉴定所核实，该所向一审法院提供梅州市**交通事故损害赔偿纠纷一体化《委托鉴定（评估）情况表》，该表由原告黄润及平安财保梅州支公司陈蕴慧签名确认，鉴定时黄润的丈夫张道亚以及陈蕴慧在场。三、车辆所有人、投保及垫付款情况。粤M*****号小型客车的登记车主是驾驶人即被告巫泉发，该车在被告平安财保东莞分公司处购买了机动车交强险和商业第三者责任险100万元，保险期限从2018年9月19日0时起至2019年9月18日24时止，事故发生在保险有效期间，被告平安财保东莞分公司当庭对此予以确认。事故发生后，被告巫泉发垫付医药费等合计11000元，被告平安财保东莞分公司垫付了10000元。原告同意垫付款在本案赔偿款中予以抵扣。四、原告黄润的户籍及工作生活情况。原告户籍登记地为广东省五华县******，根据国家统计局关于城乡分类代码为220，原告主张按城镇标准计赔相关赔偿项目，原告向一审法院提供其于2018年3月入职梅州市梅县区程江慧诚汽车维修服务部任店员的《工作居住证明》和《营业执照》，其工作场所属于城镇范围，该店经营范围为机动车维修服务及车内装饰用品批发、零售。原告因发生交通事故未到单位上班已作停薪留职处理，并在庭审中称没有签订劳动合同和社保缴交记录、现金发放工资。2016年4月23日，原告黄润与其丈夫张道亚生育女儿张子珊。案经调解未果。一审法院认为，本案原、被告对五华县公安局交通警察大队作出认定被告巫泉发负事故全部责任、原告黄润无责任的《道路交通事故认定书》均无异议，且无其他违反法律规定的情形，故一审法院对该事故责任认定书依法予以采信。被告平安财保东莞分公司虽然辩称其司未委托平安财保梅州支公司进行共同委托的鉴定、原告的相关鉴定属于单方委托鉴定、原告尚未治疗终结为由，当庭提出伤残等级重新鉴定申请，但从梅州市**交通事故损害赔偿纠纷一体化《委托鉴定（评估）情况表》及华诚司鉴所〔2019〕临鉴字第103号《司法鉴定意见书》确认协商选定广东华诚法医临床司法鉴定所来看，并结合平安财保梅州支公司和被告平安财保东莞分公司是同一保险公司不同区域的分公司的情况，可以认定被告平安财保东莞分公司有委托平安财保梅州支公司的工作人员与原告共同委托鉴定，被告平安财保东莞分公司亦未提交证据证实原告或鉴定机构在鉴定过程中存在徇私舞弊或违反法定程序的行为，也无相反证据推翻鉴定结论，且广东华诚法医临床司法鉴定所是经国家有关部门许可并合法成立开展法医临床司法鉴定业务的评估机构，其作出的相关鉴定结论是专业机构所作的鉴定结论，可作为定案的依据。故被告平安财保东莞分公司提出的重新鉴定申请，理由不充分，依法不予支持。据此，一审法院依法认定2019年9月13日原告黄润因交通事故受伤：1、本次外伤所致伤残等级情况构成十级伤残；2、后续治疗费15000元，康复费2000元。被告巫泉发和平安财保东莞分公司辩称原告的各项赔偿标准应按照农村标准进行计算，但未提交相关证据证实。原告户籍登记信息虽然属农村居民户口性质，由于其外出务工已在梅县区城镇范围工作生活一年以上，根据其提供的《工作居住证明》和《营业执照》等，综合认定原告工作所在地和收入来源地均在城镇范围，故一审法院对被告的抗辩意见不予采纳，对原告要求按城镇居民确定赔偿标准的主张依法予以支持。被告平安财保东莞分公司是粤M*****号小型客车的保险人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当在保险限额范围内对原告的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，一审法院核定原告的赔偿项目及相关数额如下：1、医疗费。根据原、被告提交的医疗费发票，结合费用结算清单，一审法院依法核算原告的医疗费为15308.58元。2、住院伙食补助费。原告住院16天，住院伙食补助费依法计算为1600元（100元/天×16天）。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”规定，原告住院治疗16天且有医嘱证实其住院期间陪护人1人/天、建议全休3个月，休息期间陪护1人/天，原告未提供证据证实护理人员的收入状况，结合当地护工工资标准院内按150元/人/天、院外按120元/天/人，院内护理费依法计算为2400元（150元/人/天×16天×1人），院外护理费依法计算为10800元（120元/人/天×90天×1人），护理费合计为13200元。4、营养费。原告因本次交通事故构成十级伤残，且有医嘱证明，故对营养费依法计算为500元（5000元×10%）。5、后续治疗费和康复费。原告因本次交通事故受伤，进行右侧内踝骨折切开复位内固定术治疗，术后一年需返院拆除内固定物，且有五华县人民医院医嘱以及《司法鉴定意见书》证明：后续治疗费15000元、康复费2000元，故一审法院对原告诉请后续治疗费15000元和康复费2000元予以支持。6、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定，原告于2019年12月26日被评定为十级伤残，原告在评残时24岁，且原告按城镇标准计赔残疾赔偿金，依法计算为84132元（42066元/年×20年×10%）。现原告诉请伤残赔偿金84132元与依法核算一致，故一审法院对该诉请予以支持。7、精神损害抚慰金。根据中国保监会制订的《机动车交通事故强制责任保险条款》第八条规定，精神损害抚慰金属于机动车交通事故强制责任保险的赔偿项目之一，原告因此次事故造成了十级伤残，结合本地区的实际情况，一审法院酌定为5000元。8、被扶养人生活费。原告黄润与其丈夫张道亚在2016年4月23日生育的女儿张子珊，在事故发生时已年满三周岁又四个月，其诉请的被扶养人张子珊的生活费可按2019年度人身损害赔偿计算标准中关于全省城镇居民一般地区人均生活消费支出依法核算为21179.81元（28875元/年×14.67年×10%÷2人），故对原告诉请所超出部分，不予支持。9、交通费。原告住院16天，交通费依法核算为480元（30元/天×16天）。现原告诉请480元，予以支持。10、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据《司法鉴定意见书》，计算至定残前一日，可以确定原告的误工时间为104天。原告事故发生前从事机动车维修服务及车内装饰用品批发、零售业，参照机动车、电子产品和日用产品修理业国有同行业在岗职工年平均工资标准72578元/年计算，原告的误工费依法核算为20679.76元（72578元/年÷365天×104天）。原告诉请误工费22922.43元，一审法院对其超出部分，不予支持。11、鉴定费。鉴定费是原告为确定其伤残程度及损失数额而支付的合理的必要的费用，亦属于原告因交通事故造成的损失部分。现原告诉请鉴定费3744元有正式发票证实，且不属于单方鉴定，并没有违反道路交通事故损害赔偿纠纷一体化工作的相关规定，故一审法院依法予以支持。综上，原告因此次交通事故造成的的合理损失有：医疗费15308.58元、住院伙食补助费1600元、护理费13200元、营养费500元、后续治疗费15000元、康复费2000元、伤残赔偿金84132元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费21179.81元、交通费480元、误工费20679.76元、鉴定费3744元，合计182824.15元。被告平安财保东莞分公司为事故车辆粤M*****号小型客车承保了交强险，该款由被告平安财保东莞分公司在交强险限额范围内赔偿原告医疗费10000元（已支付）、在伤残赔偿限额范围内赔偿原告在110000元，余款62824.15元根据责任认定划分比例承担赔偿责任，被告巫泉发负事故的全部责任，应承担100%的赔偿责任即为62824.15元，由于被告平安财保东莞分公司为粤M*****号小型客车承保了第三者商业险100万元，该款则由被告平安财保东莞分公司在第三者商业责任险范围内赔偿，被告巫泉发不再承担赔偿责任。综上，被告平安财保东莞分公司应赔偿原告172824.15元，抵对被告巫泉发已垫付的11000元后，仍应赔付原告161824.15元（172824.15-11000），被告平安财保东莞分公司应迳行将垫付款11000元支付给被告巫泉发。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿给原告黄润161824.15元,该款直接支付到原告黄润名下在中国建设银行东莞望牛墩支行账号621************；二、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应在判决发生法律效力之日起十五日内将垫付款11000元迳行支付给被告巫泉发；三、驳回原告黄润的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1405.22元，减半收取计为702.61元，由原告黄润负担32.61元，由被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担670元。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，1、本案所涉伤残鉴定结论载明委托人是上诉人和被上诉人，在上诉人没有提供证据证明该鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的情形的情况下，上诉人认为应重新鉴定的上诉主张，不予支持。2、一审判决认定的被上诉人的后续治疗费有医嘱和鉴定结论等证据证明，属必然发生的费用，被上诉人可依法在本案中一并处理。上诉人认为被上诉人后续治疗费尚未实际发生不应支持的上诉主张，不予支持。3、被上诉人提交了其所在工作单位出具的证明等证据证明其在城镇连续居住生活一年以上，且收入来源于城镇，据此，一审判决认定被上诉人的伤残赔偿金和被抚养人生活费按城镇标准计算可以维持。4、被上诉人没有证据证明其有固定收入及最近三年的平均收入，一审判决参照其所从事的相近行业职工平均工资计算其误工费，可以维持。5、一审判决认定的被抚养人生活费的期限按被上诉人的被抚养人的出生日期计算至18周岁并无不当，可以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1405.22元（已由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十月二十七日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬