浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7644号 上诉人（原审原告）吴江南洋彩板钢结构有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇西。 法定代表人徐建忠，总经理。 委托代理人黄慧玲、寇艳，浙江如鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江元茂律师事务所，住所地浙江省杭州市西湖区古荡街道文二西路**元茂大厦****。 法定代表人邢培红，主任。 委托代理人章剑锋，浙江杭公事务所律师。 上诉人吴江南洋彩板钢结构有限公司因与被上诉人浙江元茂律师事务所法律服务合同纠纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年5月30日，吴江南洋彩板钢结构有限公司向浙江元茂律师事务所出具《授权委托书》，载明：委托人吴江南洋彩板钢结构有限公司委托浙江元茂律师事务所律师章剑锋，参加关于吴江南洋彩板钢结构有限公司诉广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦六建公司）承揽合同纠纷一案吴江南洋彩板钢结构有限公司的代理人，代理权限为特别授权：1、代为承认、放弃、变更诉讼请求；2、代为调解、和解；3、代为签收法律文书；4、代为领取执行款项。2017年7月13日，吴江南洋彩板钢结构有限公司（甲方）与浙江元茂律师事务所（乙方）签订《法律服务委托合同》，约定：1、甲方委托乙方处理下列法律事务：甲方与广厦湖北第六建设有限责任公司浙江分公司承揽合同纠纷一案的第一审诉讼／仲裁代理。2、甲方授予乙方在履行本合同时的权限为第一项（详见委托书）：（1）特别授权代理，即可代为承认、放弃、变更诉讼／仲裁请求，进行和解提起反诉／反（仲裁）申请或者上诉。（2）一般代理。3、乙方接受甲方的委托，指派邢培红、章剑锋律师为本事务的承办律师，必要时，本事务的部分工作由乙方的助理律师或其他律师协助完成。4、本合同的律师代理费为风险收费，收费标准为甲方受偿标的的6%，该费用于甲方受偿之日起3天内支付，另收取交通费1500元。5、向其他机关或单位交纳的案件受理费、执行费、快递费、查档费、鉴定费、公证费等费用，由甲方自行承担。6、乙方及律师的义务〈1〉律师必须遵守职业道德和执业纪律，依法在本合同约定范围内维护甲方的最大利益；〈2〉律师应当及时向甲方报告有关本事务的进展情况；〈3〉乙方和律师对甲方负有保密义务。7、甲方的义务〈1〉向乙方和律师如实提供与本事务有关的资料、证据，如实陈述与本事务有关的情况，如与本事务有关的情况和事实发生变化，应及时告知乙方或律师；〈2〉如变更联系信息，应当及时通知乙方和律师；〈3〉按照约定支付律师费和其他费用。8、合同的解除、终止履行〈1〉乙方提供法律服务时违反法律规定、违背执业道德，给甲方造成损失的，甲方有权随时解除本合同。甲方解除合同的，应书面解除通知乙方。〈2〉如果甲方未按照本协议约定支付律师费和其他费用且延期超过7天的，乙方有权解除本协议，但应书面通知甲方。〈3〉若乙方在受托处理本事务过程中发现甲方有故意隐瞒事实或虚假作证等妨碍乙方正常完成受托事务的能力之情形，有权中（终）止向甲方提供法律服务。9、违约和赔偿〈1〉甲方未能按时支付乙方律师费的，每逾期一天，按欠付金额的千分之五另行支付滞纳金给予乙方。〈2〉律师在提供法律服务过程中，因违法执业或其他过错给甲方造成损失的，应当赔偿实际损失。上述合同签订后，章剑锋作为浙江元茂律师事务所指派的吴江南洋彩板钢结构有限公司委托诉讼代理人向湖北省武汉市武昌区人民法院提起诉讼【案号为（2017）鄂0106民初8297号】，要求广厦六建公司支付轻钢组合房定作款431364元及利息222125元。武昌区人民法院经审理认为广厦六建公司与吴江南洋彩板钢结构有限公司于2013年5月7日签订的合同成立生效，判决：一、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向吴江南洋彩板钢结构有限公司支付下欠合同款431364元；二、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向吴江南洋彩板钢结构有限公司支付逾期利息（以431364元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年5月8日起计算至2017年6月17日止）；三、驳回吴江南洋彩板钢结构有限公司的其他诉讼请求。广厦六建公司不服判决，提起了上诉。2018年6月26日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终4268号民事判决书，其中载明：二审期间广厦六建公司提交了如下新的证据：汉口银行电子回单一份，拟证明案外人武汉兴广达建筑劳务有限公司代广厦六建公司向吴江南洋彩板钢结构有限公司于2017年1月25日另行支付了2万元案涉合同款。经质证，吴江南洋彩板钢结构有限公司对广厦六建公司提交新证据的三性均无异议，湖北省武汉市中级人民法院据此判决：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8297号民事判决；二、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向吴江南洋彩板钢结构有限公司支付下欠合同款411364元；三、广厦湖北第六建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向吴江南洋彩板钢结构有限公司支付逾期付款利息（以431364元为基数，自2013年5月8日起计算至2017年1月24日止；以411364元为基数，自2017年1月25日起计算至2017年6月17日止；以上利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；四、驳回吴江南洋彩板钢结构有限公司的其他诉讼请求。上述案件在执行【案号为（2019）鄂0106执378号】过程中，章剑锋于2019年4月22日通过微信向吴江南洋彩板钢结构有限公司经办人发送《指定函》要求吴江南洋彩板钢结构有限公司打印盖章并将盖好章的《指定函》邮寄给广厦六建公司指定人员，该《指定函》载明：广厦湖北第六建设工程有限责任公司：兹有我公司指定贵公司用以抵算我公司工程款的车号牌为鄂Ａ××××梅赛德斯奔驰车一辆过户登记至章剑锋名下。车辆抵款协议我公司委托章剑锋律师代签，《车辆抵款协议》签订后我公司与贵公司关于（2019）鄂0106执378号执行案件（诉讼费、执行费、过户费由贵公司承担）终结。后吴江南洋彩板钢结构有限公司在《指定函》上加盖公章，并将《指定函》邮寄给广厦六建公司指定人员。同日，章剑锋代表吴江南洋彩板钢结构有限公司（乙方）与广厦六建公司（甲方）签订《车辆抵款协议》，约定：双方在平等自愿的基础上经充分协商，双方就甲方实际所有的登记在第三人刘强名下号牌为鄂Ａ××××梅赛德斯奔驰车一辆抵算乙方工程款事宜达成抵款协议，供各方遵照执行：一、甲方欠乙方工程款411364元及以431364元为基数，自2013年5月8日起计算至2017年1月24日止、以411364元为基数，自2017年1月25日起计算至2017年6月17日止均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息、一审诉讼费款项【执行案号（2019）鄂0106执378号】。二、乙方自愿接受甲方的奔驰车一辆以抵算甲方欠乙方第一条中的各项款项。三、甲方车辆登记在第三人刘强名下（刘强代持），甲方协助乙方办理过户手续。四、乙方指定抵款车辆过户至章剑锋名下，过户费用由甲方承担。五、甲方与乙方签订协议之日甲、乙双方关于（2019）鄂0106执378号案执行终结，甲方凭本《车辆抵款协议》和乙方或代理人出具履行证明可以向执行法院办理案件执结手续……同日，章剑锋代表吴江南洋彩板钢结构有限公司向法院出具结案申请书，就案号为（2017）鄂0106民初8297号的执行案件申请结案。后号牌为鄂Ａ××××梅赛德斯奔驰车过户至章剑锋名下号牌为鄂Ａ××××，章剑锋将该车通过瓜子汽车服务（天津）有限公司转卖他人得款126500元，章剑锋将其中100000元支付给吴江南洋彩板钢结构有限公司。另查明，2016年12月1日，吴江南洋彩板钢结构有限公司与广厦六建公司签订《承揽合同》，约定由吴江南洋彩板钢结构有限公司定作轻钢组合房并由广厦六建公司支付原有活动房维修费用，合同价款共计55200元。另外，广厦六建公司涉及诉讼和执行案件较多、标的较大。原审庭审中，章剑锋认可《指定函》系广厦六建公司工作人员通过微信发给其后，其未审查内容就发送给吴江南洋彩板钢结构有限公司工作人员，要求吴江南洋彩板钢结构有限公司打印盖章并将盖好章的《指定函》邮寄给广厦六建公司指定人员。吴江南洋彩板钢结构有限公司于2020年4月22日起诉请求判令浙江元茂律师事务所赔偿其损失437798元。 原审法院认为，吴江南洋彩板钢结构有限公司、浙江元茂律师事务所签订《法律服务委托合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。《中华人民共和国律师法》第五十四条规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。本案的争议焦点在于：律师是否存在过错或者是否违法执业给当事人造成损失。根据吴江南洋彩板钢结构有限公司主张的律师三点过错，原审法院分述如下：一、在案件二审审理过程中律师虽在未与吴江南洋彩板钢结构有限公司确认的情况下对广厦六建公司提交的新证据予以认可，但在诉讼过程中律师有权根据自己的专业知识，权衡全案情况来确定对方证据认证意见，律师未与吴江南洋彩板钢结构有限公司确认，不能当然认定其代理行为有过错。庭审中，吴江南洋彩板钢结构有限公司对案外人武汉兴广达建筑劳务有限公司代广厦六建公司支付了2万元款项的事实无异议，但认为是支付吴江南洋彩板钢结构有限公司与广厦六建公司2016年12月1日签订《承揽合同》项下款项，然吴江南洋彩板钢结构有限公司并未提交证据证明其主张，且案涉合同债务发生在2013年，合同定作产品与2016年合同相同，在没有证据显示双方对债务清偿有顺序约定的情况下，该2万元款项应按债务成立的先后顺序认定为支付案涉合同项下款项，故律师未与吴江南洋彩板钢结构有限公司确认虽有不妥，但并不影响该2万元款项性质的认定，不能认为律师代理行为存在过错。二、案件执行阶段，双方在以物抵债协商过程中广厦六建公司草拟了《指定函》，律师理应对《指定函》内容进行审查，并对相应法律后果及可能存在的风险向吴江南洋彩板钢结构有限公司做出告知和提示，但律师在未认真审查和告知的情况下即要求吴江南洋彩板钢结构有限公司加盖公章邮寄给广厦六建公司，所提供的法律服务存在瑕疵，对执行案件在以车辆抵债的情况下便终结执行的后果存在一定过错；而吴江南洋彩板钢结构有限公司未对执行过程中涉及自身民事权利义务的重要法律文件进行审慎的审查，未对案件实际执行情况做出应有了解和判断的情况下便轻率盖章同意，是执行案件在以车辆抵债的情况下终结执行直接原因，其过错程度较大。三、抵债车辆在后续变卖过程中，代理律师虽基于车辆排放标准的变化为实现价值的最大化以126500元价格快速处置了抵债车辆，但没有证据显示得到吴江南洋彩板钢结构有限公司同意，亦存在一定过错。同时，吴江南洋彩板钢结构有限公司主张律师违法执业，依据不足。综上，律师行为存在一定过错，提供法律服务存在瑕疵，对吴江南洋彩板钢结构有限公司因此造成的损失应承担部分赔偿责任。原审法院综合考虑广厦六建公司偿债能力等案件实际情况以及当事人的过错程度等因素，酌情确定浙江元茂律师事务所对吴江南洋彩板钢结构有限公司损失承担20%的赔偿责任。关于吴江南洋彩板钢结构有限公司损失的认定，根据湖北省武汉市中级人民法院判决本金411364元加利息92265元减去已受偿100000元为403629元。根据原审法院确定的赔偿比例浙江元茂律师事务所应承担损失80725.8元。综上，吴江南洋彩板钢结构有限公司诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国律师法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江元茂律师事务所于判决生效之日起十日内赔偿吴江南洋彩板钢结构有限公司损失80725.8元。二、驳回吴江南洋彩板钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3933元，由吴江南洋彩板钢结构有限公司负担3208元。浙江元茂律师事务所负担725元。 宣判后，吴江南洋彩板钢结构有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人在二审过程中未向上诉人确认案件事实便对案外人主张予以认可，致使二审改判（减少2万元），应对该损失全额承担赔偿责任。上诉人与案外人广厦六建公司多次合作，签订有多份合同，二审中广厦六建公司所提交的2万元付款系针对非案涉合同付款，且该份合同并不存在纠纷，上诉人已与广厦六建公司就该份合同进行结算，在结算过程中案涉2万元也已计入合同款项。因此，该2万元款项并非案涉合同的赔偿款，但被上诉人在二审审理过程中未向上诉人作出任何询问、确认，便对案外人主张予以认可，虽然如一审认为律师有权根据自己的专业知识对证据进行质证，但是该专业知识仅限于法律专长，并不包括对案件事实的无根据自认，被上诉人在未向上诉人确认的情况下对该事实子以认可，致使二审判决款项减少2万元，存在重大过错，应承担全额赔偿责任。另在与案外人广厦六建公司的合作过程中，并不存在如一审判决所述的款项支付按债务成立的先后顺序的情况。按照行业惯例，工程款项均分合同予以支付，在双方存在多份合同且合同均已履行的情况下，不能仅依据债务成立先后顺序予以认可。一审法院认定存在不妥之处。二、案件执行阶段及抵债车辆变卖过程中被上诉人存在重大过错，应承担全部赔偿责任。上诉人之所以委托被上诉人进行案件处理，是基于对律师的专业知识的认可及信赖。但在案件处理过程中被上诉人却未尽职履行其代理义务：一、依据庭审调查，被上诉人收到广厦六建公司终结执行程序的《指定函》后，未经任何审查便直接微信转发给上诉人，也未做任何解释便直接要求上诉人尽快盖章，上诉人在毫不知情的情况下、基于对被上诉人专业知识的信任遵从其安排予以盖章。即使确如被上诉人所述其在盖章前不清楚函件内容，但因该函件涉及上诉人的重大利益，被上诉人在后续收到《指定函》查看内容后也应向上诉人进行解释说明并予以确认，不应直接依据该函件进行案件后续处理；二、抵债车辆前期过户过程中，被上诉人在上诉人反对下仍将车辆过户在其员工章剑锋名下，且在后续变卖过程中上诉人一再坚持自己出售车辆，被上诉人仍在上诉人反对的情况下私自出售（提供给上诉人的买卖合同存在重大瑕疵），至今为止上诉人仍不清楚车子的真实售价。被上诉人滥用代理权，严重损害上诉人利益，应对上诉人损失承担全部赔偿责任，一审法院认定其仅承担20%过低。综上，上诉人请求撤销原审判决，并改判被上诉人赔偿上诉人损失437798元。 被上诉人浙江元茂律师事务所答辩称：一审判决虽然内容和法律关系被上诉人认为有错误，但被上诉人没有提出上诉，是尊重一审法院的判决结果。一、对于2万元的金额认定，该2万元是经过湖北武汉市中级人民法院通过判决书的方式作出的认定，该2万元不是上诉人在本案中上诉所应当确认的损失范围。上诉人的该点上诉请求不成立。二、被上诉人在代理上诉人与广厦六建公司的案件中，并没有存在任何过错，在代理及案期间，所有的法律行为均是由被上诉人自己确认、盖章，并且将相应的法律文书寄交给广厦六建公司。所以被上诉人在代理该案中没有任何过错存在。三、如果确认被上诉人的确存在过错的前提下，按照过错责任赔偿的法律纠纷适用点来看，在案件中，上诉人明显不能就案涉款项申请强制执行，通过被上诉人向法庭提交的各种证据可以看出，被执行人广厦六建公司是失去偿债能力的，在该前提下，该法律关系应当是应得利益，不是既得利益。在此情况下，一审法院作出要求被上诉人作出过错赔偿，这也是不符合法律规定的。 上诉人吴江南洋彩板钢结构有限公司在二审期间提供章剑锋与方惠强的电话录音1份，欲证明被上诉人在上诉人对指定函盖章时，并未对指定函作出解释说明，在案件终结中存在过错。 被上诉人浙江元茂律师事务所的质证意见为：上诉人向二审法院提交的证据在一审审理过程中就已经存在，应当向一审提供，该证据不是新证据，不应当被二审法院采信；该通话录音的内容是方惠强与章剑锋的录音，方惠强既不是公司的员工，也不是法定代理人，该证据不应被采信。 被上诉人浙江元茂律师事务所在二审期间提供广厦六建公司的工商信息查询1份，欲证明该公司没有能够就案件的履行能力进行支付。 上诉人吴江南洋彩板钢结构有限公司的质证意见为：对该证据三性均有异议，该证据是被上诉人自己在网上打印，无法证明该证据的真实性和合法性，即使广厦湖北第六建设工程有限公司真实存在风险，无支付能力，但上诉人的债权不应因被上诉人的过错直接消灭。 本院的认证意见为：上诉人和被上诉人提供的证据缺乏其他有效证据予以佐证，不能证明其待证目的，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原审法院对上诉人与被上诉人在吴江南洋彩板钢结构有限公司诉广厦六建公司承揽合同纠纷一案中存在的过错，分析论证充分，本院予以认同。原审法院综合考虑广厦六建公司偿债能力等案件实际情况以及当事人的过错程度等因素，酌情确定被上诉人对上诉人损失承担20%的赔偿责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6656元，由上诉人吴江南洋彩板钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年十月二十八日 书记员  徐亚萍