河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1800号 上诉人（原审被告）：崔彦海，男，1972年9月20日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：曹**昂，河北佳隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王福斌，男，1958年7月14日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：解俊起，故城县方正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张兰会，男，1962年12月7日出生，汉族，住故城县。 上诉人崔彦海因与被上诉人王福斌、原审被告张兰会买卖合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日开庭进行了审理。上诉人崔彦海及其委托诉讼代理人曹**昂，被上诉人王福斌及其委托诉讼代理人解俊起，原审被告张兰会均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔彦海上诉请求：1.撤销河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初9号民事判决第一项，改判驳回王福斌对崔彦海的全部诉讼请求；2.由王福斌承担一、二审诉讼费用。事实及理由：原判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应当撤销。一、上诉人与被上诉人之间的材料款项已经结算清，一审判决认定上诉人再支付给被上诉人货款88003元属于认定事实严重错误。1.上诉人与被上诉人是老乡关系，在了解到上诉人可能需要采购金谷华府小区17号楼配电用设施材料时，被上诉人三番五次的找上诉人称可以按照图纸设计要求提供并低价供应配电设施材料，而后按照上诉人提供的图纸，陆续向上诉人住的小区凤凰花园库房中拉送了一批配电设施，供货时间最早从2015年冬季将近年末时间。当时上诉人不同意送，被上诉人讲先存在你这里，到时候给出人工和房屋占用费，因为当时不确定用多少，被上诉人讲用不了的可以退。2016年1月份，因临近年关，被上诉人讲过年呢要不先给一部分，上诉人向被上诉人付款3万元，当时让上诉人在送货单上签字，但是上诉人不确定用不用的完，因此未签字。因上诉人所承揽的金谷华府小区还有其他楼房施工队伍，被上诉人为达到多销售的目的，通过上诉人介绍认识了金谷华府小区16号楼施工队伍老板任伟，并称本人有工程相关的配电设施材料，保证按照甲方图纸设计要求保质保量低价供应材料，在上诉人处有库房，随时可以来拉料，价格好商量，保证按图纸要求供应，价格市场最低价，而后向金谷华府16号楼的承包商交付了一个价格清单，16号楼承包商经过市场走访后发现被上诉人产品价格高出市场将近一倍，坚决不用其产品。故被上诉人与16号楼的承包商之间并没有建立任何合同关系，被上诉人计划销售给16号楼的一部分货物库存也就存在在了上诉人的工地库房中，该部分货物现一直在上诉人的库房中存放，依法应当由被上诉人自行拉走，并退还上诉人已经支付的相应的货物价款。被上诉人当时还承诺支付部分库房占用费。根据17号楼图纸设计要求，上诉人当时仅仅是向被上诉人定制或者采购与涉案工程图纸设计要求有关的工程量范围内的材料，对于超出部分很明显与上诉人无关，更不应当有上诉人承担任何费用。对于后期采购定制的物品均有张兰会的签字，张兰会仅仅是对后期被上诉人供应的2016年5月11日、2016年7月22日、2016年7月24日、2016年8月1日货物收货的事实进行了确认，但是当时签字的收货单据中没有任何单价，但被上诉人当庭提供的收货单据中却私自添加物品单价，其行为属于伪造证据。另外，上诉人最后一次付清款项是在2016年的9月4日，以代替被上诉人支付金谷华府小区15-1-1201房产首付款的形式交付了118723元，其中讲好的是抵顶114000元，超出抵清顶账货款部分款项4723元被上诉人答应再给上诉人补钱，或者从将来的业务中顶材料款，先走着购房手续，因此被上诉人所有的材料款在上诉人代为支付金谷华府小区15-1-1201房产首付款时就已经结清，这也符合双方之间的交易习惯和惯例。2016年10月8日，被上诉人称资金困难，委托上诉人帮助将金谷华府小区15-1-1201房产卖掉，经过其允许该房产首付款按照110000元进行出让，上诉人将110000元购房款支付给了被上诉人，一审法院认定该110000元为上诉人支付的货款与案件事实不符。2.上诉人平常不在工地中，本案诉讼发生后，上诉人组织人员对被上诉人交付的配电设施材料进行统计，发现被上诉人供应的材料都是假冒伪劣产品，属于仿制品、假名牌，不能提供产品合格证和说明书、质量保证书等。现上述材料虽然用在了工程中，但是存在一定的安全隐患，更与图纸设计要求的标准存在严重的差异，故对被上诉人所供应的货物依法应当全部退还，由被上诉人返还给上诉人相应的货款。3.一审法院委托鉴定程序违法。一审判决书的事实依据主要是衡水正誉资产评估有限公司出具的衡正誉评报字(2020)第123号资产评估报告书，评估市场价值为228003元，上述资产评估报告不具有客观真实性。一是评估的委托鉴定程序违法。一审法院的授权委托函中的梁绍明为故城县人民法院负责司法鉴定事项的负责人，其本人与被上诉人系连襟关系，本人未依法回避。二是抽选评估机构时适用的随机抽选，并不是法院指定评估机构。三是一审法院要求上诉人方代理人陈章岩在空白抽选评估机构笔录中签字。四是评估机构的工作人员并没有依法到17号楼工程现场按照图纸设计要求进行逐一逐项的核对数据及数目，未实际进行现场勘验，仅仅是按照被上诉人单方制作的虚假高价价格表进行了单方认定，更没有到生产厂家进行询价调查。五是虽然被上诉人提供的产品系假名牌、假冒伪劣产品，但大概都标注有相关的生产厂家及公司，经过上诉人随机按照产品标注的生产单位向中国企业信用信息公示系统、启信宝等系统进行查询，上述生产厂家根本不存在，故评估报告中所称的鉴定单位人员向生产制作厂家进行了询价的说法是子虚乌有。在上诉人对评估报告书提出严重异议情况下，一审法院没有通知鉴定人员到庭接受质询，更没有依法另行委托评估机构进行重新评定，就直接进行了判决，故属于程序严重违法。4.本案中被上诉人的行为涉嫌故意销售伪劣产品罪，违反了《刑法》第140条规定，符合销售伪劣产品罪的构成要件，销售金额在50000元以上，依法应当追究其刑事责任，故本案应当依法中止审理或者全案移送公安机关处理。5.假设被上诉人的主张事实成立，被上诉人从实际销售货物到起诉之间超过诉讼时效期间三年的诉讼时效保护期限，人民法院也应当依法驳回其诉讼请求。 王福斌答辩称：1.一审法院第一次开庭审理时，上诉人、被上诉人以及原审被告张兰会对货物数量、型号、品牌、质量均无异议，只是对价格有争议，三方在被上诉人提供的汇总材料表上签字认可，同意由一审法院就价格问题委托评估。2.一审法院对外委托鉴定程序合法。上诉人曾就法院委托鉴定程序问题举报到故城县，纪检委对所有办案法官和当事人进行了调查，证实该鉴定程序并不存在违法情况。3.一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求维持一审判决。 张兰会未陈述意见。 王福斌向一审法院起诉请求：1.要求二被告立即支付余款103008.5元;２.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月份，被告崔彦海向原告王福斌订购电表箱等配套设施。被告张兰会是被告崔彦海的雇员，原告送货后，被告张兰会依照被告崔彦海的指示，在送货清单签字，确认收货。被告崔彦海于2016年1月16日支付货款3万元，2016年11月8日支付货款11万元。对于商品的价格双方不能达成一致意见，2020年1月17日原告申请对送货商品的价格进行鉴定。2020年5月26日衡水正誉资产评估有限公司出具衡正誉评报字（2020）第123号资产评估报告书，评估结论为：评估资产在2016年8月1日的市场价值为228003元，其中：配电箱价值204735元；电器元件价值23368元。评估费2500元。 一审法院认为，原告王福斌按照被告崔彦海的要求为其定制配电箱等用电配件并送货，被告崔彦海支付货款，双方形成以口头方式订立的承揽合同法律关系。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。经过资产评估，原告所送货物价值共计228003元，被告崔彦海已支付14万元，还应向原告支付剩余货款88003元；被告张兰会系被告崔彦海的雇佣人员，其在收货清单签字是履行职务行为，行为后果应该由雇主崔彦海承担，对该笔欠款不承担责任。综上，原告王福斌要求被告崔彦海支付货款88003元的诉讼请求有事实依据和法律依据，应予支持。原、被告其他之诉证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告崔彦海于判决生效后十日内向原告王福斌支付剩余货款88003元；二、驳回原告王福斌对被告张兰会的诉讼请求。案件受理费2360元，减半收取计1180元，评估费2500元，共计3680元，由被告崔彦海负担。 二审中，本院通知鉴定人衡水正誉资产评估有限公司负责本案评估事项的评估师戴宁、评估师助理冯士德到庭，就评估结论接收双方当事人的质询。评估人员表示曾经两次到现场进行勘验，对每一项电气元件进行逐一核实，并按照品牌标识，分别对正泰、施耐德、天津宝胜、上海乐球等厂家或者经销商进行电话询价。评估机构主张列入评估范围的电气元件均是安装完毕的，而崔彦海则主张有一部分是在库房存放，并未安装。虽然崔彦海与评估机构对上述事实有争议，但崔彦海并未举证证明评估报告中所列的电气元件品种、数量、品牌与双方一审中均认可的《汇总材料表》存在差异。二审庭审中，崔彦海又主张无论是安装的还是库存的电气元件，在支付144000元后货款已经结清。 关于崔彦海已经支付货款的数额。二审中，王福斌对崔彦海提供的现金流水账上自己的签字予以认可，该账簿显示崔彦海已经向王福斌付款144000元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，崔彦海与王福斌一审中对《汇总材料表》所列产品名称、型号、数量均无异议，只对价格有争议，双方均认可以法院委托评估机构评估的价格为准。虽然一审法院未通知评估机构就评估结论出庭接受当事人质询，但本院二审中评估机构已经到庭接受了质询。根据评估机构对评估过程的情况说明，一审委托评估的程序以及评估程序并无明显不当，一审法院对货物价值共计228003元评估结论予以采纳是正确的。 关于崔彦海已经支付货款的数额。二审中，王福斌认可崔彦海提供的现金流水账上自己签字的真实性，根据该账簿显示，崔彦海已经支付王福斌货款144000元。由此，崔彦海还欠王福斌货款84003元。崔彦海关于已经付清全部货款的主张无证据支持，也与事实不符，本院对该主张不予采纳。 综上所述，崔彦海的上诉请求大部分不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初9号民事判决第二项； 二、变更河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初9号民事判决第一项为：上诉人崔彦海于本判决生效后十日内给付被上诉人王福斌货款84003元。 一审案件受理费、评估费按照一审判决执行；二审案件受理费2000元，由上诉人崔彦海负担1600元，由被上诉人王福斌负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李春蕾 审判员  贡文忠 二〇二〇年十月二十八日 书记员  孙华晨 ——