山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3294号 上诉人（原审被告）：泰安徽商置业有限公司。住所地：泰安市岱岳区新区开元路以东财兴街以北办公楼**。 法定代表人:王士卿，董事长。 委托诉讼代理人：何明，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓月，山东盈和盈律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：泰安市东方建筑设计集团有限公司。住所地：泰安市岱岳区新区开元路以东财兴街。 法定代表人：侯光银，董事长 委托诉讼代理人：马训波，山东成顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万晓倩，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市克洛维装饰设计工程有限公司。住所地：泰安光彩大市场******。 法定代表人：王英岭，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：程永利，山东天东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。 上诉人泰安徽商置业有限公司（以下简称徽商公司）、泰安市东方建筑设计集团有限公司（以下简称东方设计公司）因与被上诉人泰安市克洛维装饰设计工程有限公司（以下简称克洛维公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徽商公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人2017年6月8日签订的《泰安市装饰装修工程施工合同》第十二条第七款明确约定了“如乙方中途退场结算时甲方只结算已完成工程量结算值按已完成工程量值70%支付工程款，并扣除5%的保修金”。被上诉人没有履行完合同约定的总价为3854231.87元的全部工程，中途退场，构成违约，上诉人只需支付被上诉人实际已完成的工程量值70%的工程款，即2084856.53元的70%，因此，一审法院对该合同上诉人应支付的工程款的认定与事实不符；2、一审对王**签署的授权委托书和抵付工程款协议的认定与事实不符，授权书是真实有效的，基于该授权而签订的抵付工程款协议合法有效，抵付工程款协议中约定的以安徽大厦1-2-31号房产和一个车位的总价款抵顶工程款共计481224元，以及被上诉人因工期延误支付给上诉人40万元违约金应在工程款内予以扣除。 上诉人东方设计公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不是《泰安市装饰装修工程施工合同》、《以房抵付工程款补充合同》、《以房抵付工程款合同》的缔约人，上述合同对上诉人不产生法律效力，一审法院突破合同相对性原则判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据；2、一审认定事实错误，《山东省新建商品房买卖合同（预售）》补充协议中约定：徽商公司承担投资者、开发者、建设者和出卖人的责任和义务，东方设计公司则协助徽商公司办理销售和办理证件手续的义务，而一审判决却将徽商商公司承担的投资者、开发者、建设者和出卖人的责任和义务中的责任两字去掉，在（2018）鲁09民终3655号民事判决中仅载明了东方设计公司与徽商公司系共同销售关系，没有证据证实上诉人从涉案装修装饰中受益，被上诉人与徽商公司签订装饰装修合同涉及的房产仅限于徽商公司持有的房产，不含上诉人的房产，上诉人没有从中获益，只是无偿协助办理手续，没有共同利益的说法。 被上诉人克洛维公司对两上诉人的上诉一并辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。 被上诉人克洛维公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款1598108.80元并支付违约金。二、诉讼费用和保全费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告支付原告工程款1893778.80元，并支付违约金（以1823778.80元为基数，每天按千分之一计算，从2017年9月27日算至付清涉案工程款时止，以7万元为基数，每天按千分之一计算，从2016年12月3日算至付清该案工程款时止）。 一审法院认定事实：2016年10月23日，徽商公司作为甲方，克洛维公司作为乙方，签订《泰安市装饰装修工程施工合同》，合同约定由克洛维公司对安徽大厦一楼、二楼进行装饰装修，工期40天，合同价款682924元，工程进度款支付为本工程50%抵房款，50支付进度款，5%质保金。合同还约定了违约责任等事项。甲方由王洪涛签字并加盖徽商公司合同专用章。合同签订后，克洛维公司进行装饰装修。徽商公司认可合同约定的工程已基本施工完毕，但未办理结算手续。 2017年6月8日，徽商公司作为甲方，克洛维公司作为乙方，签订《泰安市装饰装修工程施工合同》，合同约定由克洛维公司对徽京国际广场3-22层隔离墙、1-23层不锈钢电梯门套等进行装饰装修，工期50天，合同价款3854231.87元，工程款支付方式为工程款抵付房款，根据形象进度，统计施工量，甲方给乙方或乙方授权第三方房产受让方同步进行房产网签备案。合同还约定了违约责任等事项。甲方由王洪涛签字并加盖徽商公司合同专用章。合同签订后，克洛维公司进行装饰装修。2017年9月27日进行结算，《审核报告书》载明审定工程造价为2084856.53元。建设单位处由王洪涛签字。原告申请证人葛某、王某出庭作证，主张在审核报告后，原告方又进行了部分施工，该部分价款未计入审核报告书。 关于已付工程价款，原告自认被告通过房屋抵顶或支付款项等支付工程款1751393元，分别为：用安徽大厦房屋抵顶2017年6月8日签订的合同工程价款1138469元，其中用1-8-9和1-8-10房屋抵顶价款555445元；1-8-7和1-8-8抵顶583024元；2016年10月23日签订的合同总价款682924元，被告已支付612924元，其中用东方设计公司旗下两套房屋首付款抵顶40万元，给付212924元现金。在原告自认的已付工程款基础上，被告徽商公司提交于辉购房的授权书、委托书、客户签约资料表、收款收据，主张2017年6月6日于辉购买安徽大厦办公楼1-8-6号房产和一个车位，总房款的80%即295670元、车位款120000元，用于抵扣装修工程款。克洛维公司主张该授权书仅授权购买安徽大厦8层06号房间，并不包括车位，购买车位没有克洛维公司的授权。徽商公司提交王伟购房授权书复印件、王伟与徽商公司签订的工程款抵付协议，主张王伟持授权书与徽商公司签订协议，以安徽大厦1-2-31房屋及车位抵付工程款481224元，因工期延误克洛维公司支付40万元的违约金。克洛维公司陈述但徽商公司提交的授权书为复印件，且公章与公司印章不一致，克洛维公司并未授权王**转授权其他人处理徽商欠款事宜。 案外人侯艳材与东方设计公司签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，该合同约定购买安徽大厦1-8-7房产，该房款原告自认用于抵顶装修工程款，原告主张东方设计公司参与履行合同义务。（2018）鲁09民终3655号判决书载明徽商公司承担投资者、开发者、建设者和出卖人的义务，东方设计公司协助徽商办理销售和办理证件手续，认定徽商公司与东方建筑公司系共同销售关系。不动产登记资料查询结果显示，安徽大厦商务办公楼1单元8层01至10室、21至24室登记权利人为东方设计公司。 2017年1月8日克洛维公司与徽商公司签订《以房产抵付工程款合同》，2017年5月8日双方签订《以房产抵付工程款补充合同》，约定通过销售安徽大厦房产抵付装修工程款，并明确了房款抵付工程款需要提交克洛维公司出具房产收据、标明房号以及转让者身份，材料要加盖克洛维公司公章。 一审法院认为：原、被告签订的《泰安市装饰装修工程施工合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，形式要件齐全，属有效合同，双方应依法履行。 关于工程价款，2016年10月23日签订的装修合同，徽商公司认可已基本施工完毕，但主张未办理审计结算。对此，该合同约定了工程价款，徽商公司认可已基本施工完毕，且在该合同施工结束后，双方又签订了第二份装修合同，可以推定合同约定的装修已施工完毕，合同约定的工程款682924元，予以认可。对于2017年6月8日签订的合同工程价款，2017年9月27日《审核报告书》审定工程造价为2084856.53元。该报告书虽无徽商公司印章，但是该报告书与涉案的两份装修施工合同均由王洪涛代表徽商公司签名，可以认定系徽商已认可该报告书确认的工程价款。克洛维公司虽主张在审核报告作出后又进行了装修，但不能明确具体的施工内容，一审法院无法认定增加的施工价款。因此，认定涉案两份合同装饰装修工程价款为2767780.53元（682924元+2084856.53元）。 关于已付工程价款，原告自认已付工程价款1751393元。徽商公司主张于辉购房及车位、王伟签订的工程款抵付协议分别抵顶工程款415670元、481224元，以及克洛维公司因工期延误支付徽商公司40万元的违约金，一审法院仅能认定于辉购买安徽大厦办公楼1-8-6号房款295670元抵顶原告的装修工程款，徽商公司主张的其他款项不能抵顶原告工程款。其中，于辉购买车位款120000元，已超出克洛维公司授权书、委托书所载明的委托范围，特别是委托书明确记载了购房抵顶工程款的数额，于辉与徽商公司签订的车位转让协议已超越代理权，相应法律责任不能由克洛维公司承担。对于王伟与徽商公司签订的工程款抵付协议，徽商公司仅提交授权书复印件，不能证明王伟取得克洛维公司的合法委托代理，且不符合2017年5月8日的《以房产抵付工程款补充合同》所载明的抵付工程款所需文件，根据现有证据，王伟与徽商公司签订的协议不能约束克洛维公司，不能实现抵付工程款的目的。因此可以认定已付工程价款为：2047063元（原告自认1751393+于辉房款295670）。双方虽然约定以房产抵付工程款，但仅是由克洛维公司对外销售后，将收取的房款抵付工程款，不能成为判决强制履行的内容，法院可通过金钱给付内容予以确定。因此徽商公司还应支付工程款为720717.53元（2767780.53-2047063元），并自原告起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金。 根据在先已生效判决，东方设计公司与徽商公司系共同销售关系，在销售不动产上双方具有共同的利益。对于不动产的装修，属于对不动产的添附，本案相关的装饰装修已物化到相应的建筑中，并成为徽商公司、东方设计公司对外销售不动产不可分割部分，东方设计公司亦从中受益，应对徽商公司欠付克洛维公司的装饰装修工程款，承担连带责任。 徽商公司主张克洛维公司未向其开具工程款发票，工程款中含有税款，要求克洛维公司提供发票的主张，依据双务合同的本质，合同抗辩权的范围仅限于对价义务，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，支付工程款是合同主要义务，开具发票并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，未开具发票不能作为拒绝支付工程款的抗辩理由。徽商公司要求开具发票的请求未提起反诉，可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安徽商置业有限公司支付原告泰安市克洛维装饰设计工程有限公司工程款720717.53元并支付违约金（以720717.53元为基数，自2020年1月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。于本判决生效之日起十日内付清。二、被告泰安市东方建筑设计集团有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告泰安市克洛维装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21844元，减半收取计10922元，保全费5000元，合计15922元，由原告泰安市克洛维装饰设计工程有限公司负担9863元，被告泰安徽商置业有限公司、泰安市东方建筑设计集团有限公司负担6059元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徽商公司提交审计单位出具的情况说明一份，涉案项目监理单位出具的情况说明一份，证实本案被上诉人没有完成合同约定的施工项目，中途退场，已经构成违约，按合同约定徽商公司只按已完成工程量结算值的70%支付工程款，并扣除5%的保修金。东方设计公司对以上证据无异议。克洛维公司对以上证据的真实性不予认可，并认为出具情况说明的以上两单位均不是合同当事人，无法证实情况说明中的内容，且徽商公司未按期支付工程款违约在先，克洛维公司有权停工。本院认为，徽商公司提交的两份情况说明，无出具单位负责人和出具人的签字，被上诉人对真实性不予认可，不能作为本案的定案依据，对以上两份证据，本院不予采信。东方设计公司提交徽商公司出具的情况说明，证实东方设计公司对涉案房产没有共同利益，涉案装饰装修工程公限于徽商公司持有的房产，不包含东方设计公司的房产。克洛维公司对上述证据不予认可。本院认为，东方设计公司提供的情况说明，实质上系徽商公司的单方陈述，且无其他证据相佐证，不能作为本案的定案依据。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，一审期间，徽商公司提交王伟购房授权书复印件、王伟与徽商公司签订的工程款抵付协议，主张王伟持被上诉人出具的授权书与徽商公司签订协议，以安徽大厦1-2-31号房屋及车位抵付工程款481224元，因工期延误克洛维公司应支付40万元的违约金，克洛维公司经质证，认为徽商公司提交的授权书为复印件，且公章与公司印章不一致，对徽商公司提交的上述证据不予认可，本案一、二审期间，徽商公司均明确表示没有上述授权书原件，因此该授权书复印件无法与原件核对，不能作为本案的定案依据，在此情况下，一审对徽商公司所主张的“王伟持授权书与徽商公司签订协议，以安徽大厦1-2-31号房屋及车位抵付工程款481224元，因工期延误克洛维公司应支付40万元的违约金”的事实不予认定，符合法律规定，除此之外，对于涉案工程款2767780.53元（2084856.53元+682924元），徽商公司已付2047063元，事实清楚，一审判决徽商公司支付剩余款项720717.53元，并承担相应的违约责任，符合法律规定。徽商公司主张被上诉人没有履行完合同约定的总价为3854231.87元的全部工程，中途退场，构成违约，上诉人只需支付被上诉人实际已完成的工程量值70%的工程款，但从本案事实看，在合同履行过程中以及在涉案工程款审计结算过程中，上诉人并无有效证据证实曾向克洛维公司提出以上主张，而从上述工程款支付情况看，徽商公司至今仍欠克洛维公司工程款720717.53元，根据2017年6月8日徽商公司与克洛维公司签订的《泰安市装饰装修工程施工合同》第十二条第4款的约定，克洛维公司有权停止施工或撤离现场，因此，即便克洛维公司存在中途退场的行为，亦不构成违约，对徽商公司的上述主张，本院不予支持。关于东方设计公司是否应当承担责任的问题，二审期间，东方设计公司述称涉案房产虽然全部登记在其名下，但本案涉及的房产所有权属于徽商公司，对于为何登记在其名下，经本院询问，东方设计公司认可其与徽商公司是合作关系，并认为涉案装饰装修工程不属东方设计公司与徽商公司的合作范围，但对此未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，在此情况下，一审判决东方设计公司对涉案债务承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21844元，由上诉人泰安徽商置业有限公司、泰安市东方建筑设计集团有限公司各负担10922元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十月十九日 书记员  袁 琳