广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3520号上诉人（原审原告）：叶定安，女，1966年2月9日出生，汉族，住广东省东莞市*******************，公民身份号码为442************365。委托诉讼代理人：李玉彤，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家文，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶柱培，男，1964年9月24日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为441************237。被上诉人（原审被告）：叶思言，女，1996年4月2日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为441************322。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤济源，广东有众律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周文迪，广东有众律师事务所律师。上诉人叶定安因与被上诉人叶柱培、叶思言合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶定安上诉请求：1．撤销一审判决，并发回重审。2．本案一、二审诉讼费、保全费由叶柱培、叶思言承担。事实和理由：一、叶柱培、叶思言在一审庭审中主张收到叶定安款项后已全部投资，那么叶柱培、叶思言应当就其将叶定安的投资款用于投资约定项目的主张进行举证。但一审法院却认定叶定安现有的证据不能证实叶柱培、叶思言未将投资款用于指定投资项目，显然是将本应由叶柱培、叶思言承担的举证责任推给了叶定安，一审法院事实认定错误，适用法律错误，故恳请贵院依法将本案发回重审。（一）一审法院认定叶柱培、叶思言向广东酷奇文化传播有限公司（以下简称为酷奇公司）转账的凭证和叶思言与酷奇公司的合作协议初步证明涉案款项已投资酷奇公司，是事实认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，叶柱培、叶思言在一审庭审中主张收到叶定安款项后已全部投资，那么叶柱培、叶思言应当就其将叶定安的投资款用于约定项目进行举证。叶定安于2016年4月27日向叶思言的东莞银行大朗支行账户汇入325000元。叶柱培、叶思言于2016年4月28日向叶定安出具了其中25万元投资款的《投资证明》，余款75000元叶柱培、叶思言一直未返还。叶柱培、叶思言所提交的2016年3月22日个人转账（汇款）业务凭证，转账金额为50万元，备注叶定安投资，与本案无关。叶柱培、叶思言提交的转账凭证均有备注投资人，故与本案无关，叶柱培、叶思言并未将叶定安投资款用于投资约定项目，叶定安向叶柱培、叶思言转账在后，叶柱培、叶思言不可能预先知道叶定安向其投资，且转账金额均不符。故叶柱培、叶思言提交的证据无法证明已将叶定安的款项投资于约定项目。一审法院认定叶柱培、叶思言向酷奇公司转账的凭证和叶思言与酷奇公司的合作协议初步证明涉案款项已投资酷奇公司，是事实认定错误，适用法律错误，应本案发回一审法院重审。（二）叶柱培、叶思言陈述该股权早已溢价至60万元、65万元一股。如果股权早已于2016年3月前溢价，为何叶柱培、叶思言提交的银行转账凭证（自2016年2月23日起至2016年7月7日止）转账金额均是50万元、100万元、150万元，而非60万元、65万元或其他。叶柱培、叶思言提交的转账日期为2016年3月31日，转账金额为150万元的转账凭证后面备注“总共3股”，也即每股价格仍为50万元，故根本不存在溢价之说。上述投资款是投资酷奇公司的，应支付至酷奇公司账户，是公司财产，并非支付给江文、江武，也非江文、江武的个人财产。叶柱培、叶思言提交的《合作合同》记载叶思言出资400万元，《还款协议书》显示叶思言合计投资400万元，即该两份证据足以证明不存在溢价，足以证明叶柱培、叶思言并未将叶定安的全部投资款（含叶柱培、叶思言认为的溢价部分）用于投资约定项目，故叶柱培、叶思言应当返还，一审判决事实认定错误且遗漏了必须查明的事实，故恳请贵院依法将本案发回原审法院重审。二、叶柱培、叶思言已投资多年，投资的金额高达数千万，其有丰富的投资经验。根据叶柱培、叶思言提交的转账凭证大部分均有备注是何人投资款，以证明投资人及投资金额，且叶柱培、叶思言当庭陈述习惯手写备注汇款用途、何人投资款，因此叶柱培、叶思言完全有能力证明叶定安的投资款是否用于投资约定项目，故叶定安的投资款有无用于投资约定项目的举证责任应当由叶柱培、叶思言承担。叶柱培、叶思言现有的证据根本无法证明其已将涉案的投资款投资到约定项目，且叶柱培、叶思言在一审庭审中多次表示无法明确哪笔是叶定安的投资款。一审法院在未查明事实的前提下，就认定叶柱培、叶思言已将投资款投资到了目标公司，并认为由叶定安证明叶柱培、叶思言未将投资款用于指定投资项目，叶定安应先向投资目标主张权利，显然是基本事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院将本案发回重审。三、叶柱培、叶思言具有丰富的投资经验，投资项目状况系叶柱培、叶思言熟悉的项目、且与投资项目的相关人员相互熟识，故叶定安才会相信叶柱培、叶思言并通过叶柱培、叶思言进行投资。而叶柱培、叶思言收到叶定安的投资款后，叶柱培、叶思言最基本的义务也要向叶定安证明已按叶定安的要求将投资款投资到案涉项目中。叶柱培、叶思言自收到叶定安的投资款以来从未履行该义务，导致叶定安无法实时把握投资情况，至今未能享受投资带来的利益，反而因此损失了全部投资款。显然，该损失系因叶柱培、叶思言的故意或重大过失给叶定安造成的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，叶柱培、叶思言应该向叶定安赔偿损失。四、本案虽是叶定安向叶柱培、叶思言投资约定项目，但叶定安在一审中提供的录音证据足以证明叶柱培、叶思言向叶定安承诺保本，即叶定安也不承担投资风险，故本案是明为投资实为借贷的行为，故叶柱培、叶思言应向叶定安返还投资款。五、叶定安主张叶柱培、叶思言未将款项用于指定投资项目，因为叶柱培、叶思言从未提交任何投资证明，叶定安也未享有投资项目的股东权利，且叶柱培、叶思言未提交证据证明其将投资款投入指定项目，一审也没有对相关投资款进行审查。叶定安请求法院调查谢艳葵、叶思言的账户流水。六、一审认为叶柱培、叶思言未收取委托报酬，认定事实不清。叶柱培、叶思言答辩称：一、一审判决对于本案中双方当事人的法律关系为无偿代理关系是符合双方法律关系。二、叶定安一直强调叶柱培、叶思言在收取其投资款后有收取利益，但实际上叶柱培、叶思言在一审中提交的证据足以证明叶柱培、叶思言收到叶定安的投资款均是足额支付给江文、江武。三、叶定安提到其中75000元的问题，包括叶定安在一审向法庭提交的证据在内，可以清晰看到江文、江武所作的退款承诺，实质上是比叶定安的投资款要多，这一部分多余的钱就是当初叶定安在投资时产生的溢价。因此，叶柱培、叶思言认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回叶定安的上诉请求。叶定安向一审法院起诉请求:1．叶柱培、叶思言共同返还叶定安投资款325000元及赔偿损失（以325000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2016年4月28日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年12月24日为41595元）；2．本案的诉讼费由叶柱培、叶思言共同承担。诉讼中，叶定安增加诉讼请求：本案的保全费、保全担保保险费1466.38元由叶柱培、叶思言共同承担。一审法院认定事实如下，叶柱培、叶思言为父女关系，叶定安与叶柱培、叶思言为亲友关系。2016年4月27日，叶定安将325000元转账交叶思言。2016年4月28日，叶柱培出具投资证明给叶定安，载明叶定安投资酷奇公司250000元，占公司0.5%即0.5股，该股份由叶思言代持。叶柱培、叶思言提交的证据合作协议显示，叶思言与酷奇公司约定叶思言投资酷奇公司4000000元，占该公司股份的8%。叶柱培、叶思言提交的转账记录显示，叶柱培、叶思言已将相应投资款转交酷奇公司。叶定安于诉讼中述称其本案之外另转账600000元给叶柱培，叶柱培、叶思言仅转账500000元给酷奇公司，该投资款未由叶柱培、叶思言代持。叶定安提交的由叶定安丈夫与江文、江武还款协议书显示，投资款为575000元，占酷奇公司股本1%，因酷奇公司倒闭，江文、江武分期退回该款给叶定安。一审法院认为，双方对本案争议款项为投资款，投资的目标公司是酷奇公司无异议。叶定安将款项转交叶柱培、叶思言的目的是通过叶柱培、叶思言投资目标公司，叶定安与叶柱培、叶思言之间为委托合同关系。叶柱培、叶思言向酷奇公司转账的凭证和叶思言与酷奇公司的合作协议初步证明案涉款项已投资酷奇公司。叶定安主张叶柱培、叶思言未将相应款项投资于酷奇公司，实际是主张叶柱培、叶思言骗取其款项，应承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，对欺诈事实应证明至排除合理怀疑的程度。叶定安与叶柱培、叶思言均未成为酷奇公司股东的事实，仅能证明投资行为不规范或投资未取得预期效果，不能证明叶柱培、叶思言占有了该投资款。若叶柱培、叶思言欺诈叶定安投资款，当属刑事问题，叶定安应另循法律途径解决。叶定安委托叶柱培、叶思言投资，应承担相应的投资风险。叶定安与叶柱培、叶思言基于亲友关系委托和接受委托，叶柱培、叶思言未收取叶定安的委托报酬，本案的委托应为无偿委托。叶柱培、叶思言不是专业投资人，其不规范投资行为难以认定为重大过失。即使叶柱培、叶思言向叶定安承诺过保本或叶柱培、叶思言的受托投资行为有重大过失，叶定安也应先向酷奇公司主张权利，对于不能向酷奇公司主张的部分再要求叶柱培、叶思言赔偿。叶定安径行向叶柱培、叶思言要求返还投资款、赔偿损失及支付诉讼保全担保保险费的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，判决驳回叶定安的全部诉讼请求。一审本案诉讼费共计9172元，其中受理费6820元、保全费2352元，由叶定安负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，叶定安在二审期间提交了拍卖信息，拟证明叶柱培、叶思言怠于履行合同等情况，且叶思言存在无偿受让江武名下房产的情况。叶柱培、叶思言对此不予确认，并提交了借款合同、保证合同，并主张江武向案外人借款500万元，后叶思言、叶冠廷受让江武的商铺，并由叶思言、叶冠廷通过银行贷款代江武向案外人归还借款。再查明，叶柱培、叶思言在一审期间提交的《合作合同》系由案外人酷奇公司与叶思言于2016年6月18日签订，其约定酷奇公司与叶思言共同出资成立“LINDALIVE文创展演空间”“酷KKTV广州旗舰店”项目公司，叶思言出资400万元占股8%，投资方货币出资至酷奇公司的账户内，如酷奇公司原因导致新组公司无法设立，则酷奇公司应当及时将投资款返还给各方。叶思言提交的《还款协议》，系江文、江武与叶思言签订，其内容为：酷奇公司系江文、江武发起成立，江文、江武邀请叶思言投资该公司400万元，占股8%，因酷奇公司已关门倒闭，故江文、江武承诺分期归还叶思言所有投资款。叶柱培、叶思言在一审期间提交的银行转账凭证，显示其在2016年2月23日至2016年7月7日期间共计向酷奇公司转账800万元。叶柱培、叶思言另在一审期间提交了叶定安的配偶叶伦轩与酷奇公司签订的《合作合同》以及江文、江武与叶伦轩签订的《还款协议》。除金额不一致外，该《合作合同》、《还款协议》的内容与叶思言的一致，其中，《合作合同》的金额为50万元，《还款协议》约定退还的金额为57.5万元。还查明，针对叶柱培出具的《投资证明》上的金额与叶定安实际转账金额不一致问题，叶柱培、叶思言在二审期间解释称，购买的案涉股权存在溢价，多出来的款项属于股权溢价，由江文、江武收取；从叶伦轩的《还款协议》可知，也是存在溢价款的。叶柱培、叶思言另陈述：1．叶柱培、叶思言并没有取得酷奇公司的股权；2．叶思言的《合作合同》、《还款协议》均包含了叶定安投资的32.5万元，酷奇公司没有就叶定安投资的32.5万元出具还款协议给叶定安；3．叶思言没有针对与酷奇公司的合作提起诉讼，其通过叶柱培进行报案处理，但叶柱培不清楚公安机关是否有立案；4．针对叶思言向酷奇公司转账的款项问题，超出《合作合同》约定款项的部分，是包括叶伦轩在内的其他投资人通过叶思言向酷奇公司支付，并由其他投资人与酷奇公司、江文、江武独立签订合同。叶柱培、叶思言对此提交了有关《合作合同》予以佐证。叶定安在二审期间提交调查取证申请，请求调取谢艳葵及叶思言的银行流水。本院认为，本案系合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对叶定安上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本院分析如下：叶定安于2016年4月27日向叶思言转账325000元，后叶柱培向叶定安出具《投资证明》，并确认叶定安向酷奇公司投资250000元。关于叶定安多支付的75000元，叶柱培、叶思言主张属于股权溢价，但案涉《投资证明》并没有对此作出说明，叶思言与酷奇公司之间的《合作合同》、叶思言与江文、江武之间的《还款协议》均没有反映出股权溢价的问题。虽然叶柱培、叶思言提交的案外人叶伦轩的《合作合同》、《还款协议》，但该证据与本案并无关联，叶定安请求叶思言、叶柱培返还75000元，本院予以支持。关于利息问题，叶定安请求叶柱培、叶思言自2016年4月28日起支付利息，其请求合理，本院予以支持。由于2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，从该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于剩余250000元应否返还的问题，本院认为，根据叶柱培、叶思言的举证可知，叶定安并非直接与酷奇公司签订合同，而是通过叶思言代持的方式来持有相关股权。叶思言最终并没有取得相关股权，后江文、江武向叶思言出具《还款协议》，承诺退还叶思言的投资款。由上可知，实际上叶定安的投资权益均由叶思言所代为履行，叶定安无法直接向酷奇公司或江文、江武主张权利。虽然江文、江武向叶思言出具了《还款协议》并承诺还款，但本案并无证据证明江文、江武有按《还款协议》的约定向叶思言返还投资款，叶柱培、叶思言也没有证据证明其已及时向江文、江武主张权利以维护叶定安的权益，叶定安请求叶柱培、叶思言返还该250000元投资款，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，本院予以支持。至于利息问题，叶柱培、叶思言已举证证明其有将该款项支付给酷奇公司，本院认为叶定安请求叶柱培、叶思言支付该款项利息，依据不足，本院不予支持。另外，叶定安诉请叶思言、叶柱培承担保全担保保险费，依据不足，本院不予支持。至于叶定安在二审期间申请调查取证，本院经审查不予准许。综上所述，叶定安的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1731号民事判决；二、叶柱培、叶思言应于本判决发生法律效力之日起五日内向叶定安返还投资款75000元及支付利息（以75000元为本金，从2016年4月28日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；三、叶柱培、叶思言应于本判决发生法律效力之日起五日内向叶定安返还投资款250000元；四、驳回叶定安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，预交了本案二审诉讼费用的当事人叶定安表示，其同意败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及最高人民法院《关于适用的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。一审案件受理费6820元，由叶定安承担50元，叶柱培、叶思言承担6770元；保全费2352元，由叶柱培、叶思言承担。二审案件受理费6820元，由叶定安承担50元，叶柱培、叶思言承担6770元。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  毛宇翔审判员  陈锦波二〇二〇年十月二十九日书记员  谢翠婷