浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初4233号原告：罗志刚，男，1981年4月1日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：马雪平,乐清市荆山法律服务所法律工作者。被告：朱宗强，男，1962年8月26日出生，汉族，住乐清市。被告：朱祀宝，男，1987年12月24日出生，汉族，住乐清市。被告：朱祀建，男，1990年6月12日出生，汉族，住乐清市。三被告共同委托诉讼代理人：谷海青，浙江震瓯律师事务所律师。原告罗志刚与被告朱宗强、朱祀宝、朱祀建提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2020年5月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。原告罗志刚及其委托诉讼代理人马雪平、被告朱宗强、朱祀宝、朱祀建及其共同委托诉讼代理人谷海青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗志刚向本院提出诉讼请求：1.依法判令三名被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、交通费等共64787.14元（已扣除已付的21000元），残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费以及精神损害抚慰金、鉴定费等待鉴定后确定赔偿金额；2.本案的诉讼费用由三名被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为依法判令三名被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、交通费，残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费以及精神损害抚慰金、鉴定费等共计790150.84元。事实与理由：三名被告因建房装修需要叫原告为其做工，为此被告提供木料并其自行搭建了牌架给原告使用。2019年9月21日上午7时许，原告及工友白某在被告家里做油漆时，从2.7米高的牌架上摔下，导致原告受伤严重，白某受轻微伤。原告受伤后立即被送往乐清市××人民医院，因伤势严重随即转往温州医科大学附属第二医院进行治疗，经诊断为腰1爆裂性骨折伴不全瘫、脊髓损伤、腰1椎管狭窄、胸12椎体骨折以及腰4／5、腰5,骶1椎间盘轻度突出，原告在温州医科大学附属第二医院住院17天，又在乐清市××人民医院住院7天，但至今尚未痊愈。现原告要求三名被告赔偿的具体项目和金额如下：1、医疗费：80387.14元；2、住院伙食补助费：100元／天×（17＋7）天＝2400元；3、交通费：3000元；以上共计85787.14元，被告已付21000元，尚欠64787.14元。另外，原告要求三名被告赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费以及精神损害抚慰金、鉴定费等费用，待鉴定后确定赔偿金额。被告朱宗强、朱祀宝、朱祀建共同答辩称：一、本案的诉讼主体及法律关系。(一)答辩人朱祀宝、朱祀建不是本案适格的被告，无需承担赔偿责任。答辩人朱祀宝、朱祀建既不是涉案房屋装修事宜的发包人，也不是造成原告罗志刚受伤的侵权行为人，原告罗志刚要求被告朱祀宝、朱祀建承担赔偿责任，无事实和法律依据。本案原告以提供劳务者致害责任纠纷为由起诉三答辩人，其诉请的法律基础是侵权关系，而根据我国《侵权责任法》的相关规定，承担侵权责任的法定要件为存在侵权行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件，且欠缺任何一个构成要件，都不构成侵权，答辩人朱祀宝、朱祀建常年在外，与原告未有承揽或雇佣的意思表示，对原告受伤不存在任何过错，不属于法律意义上的侵权人，不构成侵权，自然无需承担赔偿责任。现原告仅以朱祀宝、朱祀建与答辩人朱宗强存在父子关系的亲属关系为由，要求朱祀宝、朱祀建承担侵权赔偿责任，显然缺乏事实和法律依据，其该项诉请应予以驳回。(二)本案原告罗志刚与答辩人朱宗强之间系承揽关系，朱宗强对原告不存在指示或选任的过失，无需承担赔偿责任。涉案房屋装修事宜是原告罗志刚向答辩人朱宗强的妻子承揽，双方口头约定包工包料，装修款每日一结，现实中也是包工包料，装修的时间、进度及装修材料的选择等装修工作都是由原告罗志刚自行安排决定，享有完全独立的自主权，答辩人朱宗强夫妻不存在对原告罗志刚实施装修行为的干预，答辩人朱宗强两夫妻将该项工作交付给原告的目的是将房屋装修好，装修房屋是原告劳动产生的工作成果，装修款约定按日支付，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征。因此，原告要求答辩人朱宗强赔偿误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、法医鉴定费、后续治疗费、住院伙食补助费等赔偿项目的请求，应不予支持。当然，答辩人朱宗强基于道义愿意给予原告适当补偿(比如支付医疗费)。(三)退一步讲，如果法庭认为本案原告罗志刚与答辩人朱宗强之间存在雇佣关系或劳务关系，那么原告罗志刚对本案损害事实的发生存在过错，且是主要过错，应由原告承担主要过错责任。原告罗志刚作为从事房屋装修的专业人员，在装修过程中应做好安全保障措施，即佩戴(带)安全帽、安全绳、在从事高处作业时，由随行人员辅助操作，但本案原告受伤当日的时间在清晨7点左右，在答辩人朱宗强夫妻未在现场，也没有随行同伴辅助的情况下，未采取任何安全保障措施，自行实施高处作业，对其损伤存在重大过错，应承担主要责任。二、原告主张的赔偿项目及金额过高，部分赔偿项目无事实和法律依据，不应被支持。1、医疗费，答辩人朱宗强已垫付2.1万元，应予以扣减。2、交通费3000元过高，也没有必要，且原告未提供任何的票据等证据予以证明，由法庭酌情确定金额。3、原告的伤残等级缺乏事实依据。本案原告用于证明其构成九级、七级伤残等级的《鉴定意见书》因鉴定依据明显不足，检验方法错误、分析说明逻辑牵强、无鉴定过程论证及不符合鉴定原则，该《鉴定意见书》缺乏证据的“三性”要求，不能作为认定本案事实的证据使用。故原告按照九级、七级两个伤残等级计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等赔偿项目依据不足，不应被支持。(1)原告计算被抚养人生活费中被抚养人的抚养年限、抚养金额也是错误的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费根据被抚养人丧失劳动能力程度，自定残日起开始起算，原告于2020年8月8日定残，其母亲出生于1956年6月13日，64周岁，应按16年计算；其女儿出生于2008年3月1日，12周岁，应按6年计算；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，2019年12月17日经温州市中级人民法院审判委员会【2019】第33次会议讨论通过的《温州市中级人民法院关于人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民标准等问题的会议纪要》第二条赔偿标准第2项：被抚养人生活费按照浙江省统计局公布的上一年度“全体居民人均消费支出”计算，故本案原告罗志刚的被抚养人生活费总额不应超过32026元(2019年，浙江省全体居民人均生活消费支出32026元)。(2)护理费未区分住院期间和非住院期间，计算方式、计算标准错误，根据原告的受伤程度，有一人护理即可，且均应按照100元/天的标准计算；另外，原告第一次住院期间，答辩人朱宗强在医院护理两、三天，第二次住院7天朱宗强亲自护理，相应的护理天数在计算护理费时，应予以扣减。(3)误工费计算标准(197元/天)，天数(321+30)均过高，应按照原告相同或相似的行业标准计算，即按照2019年浙江省全社会单位就业人员(建筑业)在岗职工年平均工资58219元计算，日工资为162元/天。(4)营养费标准过高，应按30元每天标准计算，且护理期限过长无事实依据。(5)精神损害抚慰金3万元过高，在原告伤残等级级别存疑的情况下无法确定赔偿金额，即使存在两个级别的伤残等级，不能简单地叠加赔偿金额，应只计算一个伤残等级相应的赔偿金额或在第一个伤残等级的基础上加上相应的赔偿系数，而不是将两个伤残等级相加计算精神损害。(6)后续治疗费未实际发生，不应赔偿。综上，即使答辩人朱宗强承担赔偿责任，应按照原被告过错程度，按比例承担赔偿责任，原告承担主要责任。三、法律适用本案原告罗志刚与答辩人朱宗强承揽关系明确，被告朱宗强在原告罗志刚承揽装修工作中不存在指示或选任错误，不应承担赔偿责任。退一步讲，即使原告罗志刚与答辩人朱宗强之间存在雇佣关系或劳务关系，在《侵权责任法》颁布实施后，“提供劳务者致害或受害责任纠纷”时应适用侵权责任法，根据《侵权责任法》第35条的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院经审理认定事实如下：被告朱宗强因建房装修需要，雇佣原告做工。2019年9月21日，原告与证人白某在被告朱宗强家中外墙油漆作业时，不慎从架子上摔下受伤。原告受伤后被送往乐清市××人民医院治疗，初步诊断为Ｌ1爆裂性骨折。当日转至温州医科大学附属第二医院住院治疗17日，2019年10月8日出院诊断为腰1爆裂性骨折伴不全瘫，脊髓损伤，胸12椎体骨折。后又于2020年10月14日在乐清市××人民医院住院7日。经原告申请，本院依法委托温州天正司法鉴定所对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限、后续治疗费进行鉴定。温州天正司法鉴定所于2020年8月8日作出温天司鉴所［2020］临鉴字第1104号司法鉴定意见书，其对原告罗志刚目前遗有重度排尿功能障碍及腰1椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为七级、九级，误工期限评定为321日、护理期限评定为180日、营养期限评定为180日，二期手术（内固定取出术）后的误工期限为30天，护理期限评定为15日、营养期限评定为15日，后续治疗费用存在约需12000元或按实际合理发生费用为准。原告为此支出鉴定费2600元。原告在住院期间，被告朱宗强已支付原告21000元医药费。2008年3月1日，原告育有一女罗翼菲。现原告仍需抚养其母亲姜玉英（1956年6月13日出生，育有二女一子）。另，被告朱宗强认为温州天正司法鉴定所于2020年8月8日作出温天司鉴所[2020]临鉴字第1104号司法鉴定意见书的鉴定意见依据不足，鉴定程序违法，于2020年9月16日向本院提出重新鉴定申请。同日，温州天正司法鉴定所针对相关问题作出书面说明，并依被告朱宗强申请，于2020年9月27日由鉴定人吴飞出庭作证，因被告朱宗强未提供充分证据证明该鉴定意见存在不合理性和不合法性，故本院对被告朱宗强要求重新鉴定的意见不予支持。以上事实，有原告的身份证、被告朱宗强的户籍证明、门诊病历、出院记录、住院费用清单、医疗费收据、发票、鉴定费发票、鉴定意见书、证明、证人证言及庭审笔录等予以证实。本院认为，原告罗志刚与被告朱宗强之间系劳务关系；被告朱祀宝、朱祀建不属于本案劳务关系的适格主体。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告朱宗强作为雇主，未加强对雇佣人员的安全教育和监督管理，导致雇员即原告罗志刚在从事雇佣活动中受伤，应对雇员在从事雇佣活动中受到的伤害承担相应的赔偿责任。原告罗志刚从事装修工作多年，应当具备一定的操作技能及安全防范意识，在操作过程中对自己的人身安全未尽到谨慎注意义务，以致自己从架子上摔下受伤，应对自己的过程承担相应的民事责任。综上，本院酌定原告罗志刚自负30%的民事责任，被告朱宗强承担70%的民事责任。关于本案赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费。根据原告提交的相关票据,其主张医疗费80387.14元，被告亦无异议，故本院对原告的主张予以支持。2、住院伙食补助费。原告主张按每天100元的标准计算，原告住院24日，为2400元（100元/天×24日）。3、交通费。虽然原告未提供发票，但根据受害人及其必要的陪护人员因就医情况，本院酌定为500元。4、误工费。原告原为建筑行业工人，其收入不固定，在诉讼过程中又未举证证明最近三年的平均收入状况，故本院以2019年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资58219元为标准，结合温天司鉴所[2020]临鉴字第1104号评定的误工期限321日和二期手术的误工期限为30日，确定原告误工费为55986元（58219元÷365日×351日）。5、营养费。原告要求按50元/天计算，符合法律规定，结合《司法鉴定意见书》确定的营养期限180日和二期手术的营养期限为15日，原告的营养费为9750元（50元/日×195日）。6、护理费。原告未提供证据证明其实际产生的护理费用及护理人员因护理产生的误工损失，参照2019年度浙江省全社会单位就业人员在岗职工年平均工资（72078元）为标准，结合温天司鉴所[2020]临鉴字第1104号司法鉴定意见书评定的护理期限180日和二期手术的护理期限为15日，并扣除被告朱宗强在原告住院期间自行护理原告10日，确定原告护理费为36532元（72078元÷365日×185）。7、残疾赔偿金。原告分别评定为七级、九级，原告主张按照每年49899元的标准计算为419151.6元[49899元/年×20年×（40%+2%）]，本院予以支持。被抚养人生活费参照2019年浙江省居民人均消费支出32026元计算，原告母亲姜玉英为71738.24元[32026元/年×16年×（40%+2%）÷3]，原告女儿罗翼菲为40352.76元[32026元/年×6年×（40%+2%）÷2]。8、鉴定费2600元，有温州天正司法鉴定所出具的票据为凭。9、精神抚慰金。原告此次受伤致残，遭受了一定的精神痛苦，被告应承担原告由此带来的精神损失，其具体金额由本院结合审判实践和本案损害后果、过错程度确定为15000元。10、后续治疗费12000元，有温州天正司法鉴定所出具鉴定意见为凭，本院予以支持。综上，原告的各项损失为医疗费80387.14元、住院伙食补助费2400元、交通费500元、误工费55986元、营养费9750元、护理费36532元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）531242.6元、鉴定费2600元，后续治疗费用12000元，以上合计为731397.74元和精神抚慰金15000元。因此，被告朱宗强应承担731397.74元×70%=511978.42元和精神损害抚慰金15000元，扣除已支付的21000元，合计为505978.42元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告朱宗强应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告罗志刚各项损失计人民币505978.42元。款交本院大荆人民法庭转付。二、驳回原告罗志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10282元，原告罗志刚负担3697元、被告朱宗强负担6585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 高春阳二〇二〇年十月二十六日代书记员 林露雨