江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1401号上诉人（原审原告）：常熟宝利置业有限公司,住所地江苏省常熟市尚湖镇新和村。法定代表人：范正元，董事长。委托诉讼代理人：周诗易，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡斌，江苏新天伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏沙家浜建筑有限公司,住所地江苏省常熟市沙家浜镇沙南路。法定代表人：顾建新（未到庭）,董事长。委托诉讼代理人：赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。上诉人常熟宝利置业有限公司（以下简称宝利公司）因与被上诉人江苏沙家浜建筑有限公司（以下简称沙家浜公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人宝利公司委托诉讼代理人周诗易、胡斌，被上诉人沙家浜公司委托诉讼代理人赵卫国、邵云霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。宝利公司上诉请求：改判支持宝利公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、沙家浜公司提起（2016）苏05民初293号的诉讼缺乏合理性，申请的财产保全缺乏适当性，具有明显过错。1、在保利公司非但不欠付而且超比例支付工程进度款的情况下，沙家浜公司起诉要求宝利公司支付超过1个亿的工程款，难谓合理妥当。双方于2013年5月7日签订的建设工程施工合同约定合同价款为暂定价8378.45万元。合同专用条款第26条约定：“双方约定的工程款进度款支付的方式和时间：按各单体工程形象进度分别支付进度款①基础竣工，含地下室的，地下室钢筋混凝土结构顶板完成后付合同价款的5%-10%，工程施工进度至甲方可以预售后一月内付合同价款的20%-25%，工程结构封顶后7天内付合同价款的20%（其中高层分二次付，分别为结构至10层楼面、封顶各付10%），外墙脚手架拆除7天内付5%-10%，工程全部竣工（不含室外工程）验收合格办理完竣工备案后7天内付至总额的60%，竣工合格6个月内付至总额的70%，竣工满一年按审定价付至80%，竣工满18个月付至总额的90%，竣工满二年付至除留屋面防水工程的30万元保修金以外的全部款项…。”即宝利公司在涉案工程竣工验收合格并办理竣工备案后7天内应付至合同价款的60%，其余工程款在竣工验收合格并办理竣工备案后二年内分四次付至余30万元。涉案工程竣工验收合格并办理竣工备案的时间为2016年3月3日，而至2016年3月10日宝利公司已支付工程款6218.7746万元，占合同价款的74.22%，至2016年4月25日，宝利公司共支付工程款6468.7746万元，占合同价款的77.21%，非但足额而且超付，沙家浜公司于2016年4月28日向法院起诉要求支付超过1亿的工程款，其诉讼明显存在不合理。即使按照2016年1月27日签订的《补充协议》也约定“甲方承诺在2016年6月30日前支付至工程审计价格的70%，后续工程款支付按原施工合同执行”。沙家浜公司起诉也未达到付款节点，且沙家浜公司起诉的金额也明显存在虚增。2、二审判决认定工程款总金额仅为10206.8396万元，扣除已付款宝利公司应支付给沙家浜公司3700余万元，诉争工程款于一、二审审理期间逐步到期，二审法院仅为了避免当事人的讼累（本应由沙家浜公司另案起诉），判决由宝利公司支付，从反面印证沙家浜公司提起该案诉讼，无论是起诉节点，还是起诉金额，均明显不合理。其申请查封宝利公司价值1.29亿元的房屋更是缺乏适当性，存在明显过错。二、沙家浜公司申请保全错误应依法承担赔偿责任。1、原审法院故意回避了沙家浜公司提起诉时宝利公司是否欠付工程进度款，也回避了二审判决支付的工程款直至诉讼期间才到期，更是回避了沙家浜公司起诉和申请保全的金额是否合理等事实，造成判决结果貌似合理的假象。2、建设工程优先受偿权是法定优先权，可认为是一种法定的担保物权，是依附于主债权的从权利。在主债权尚未到期的情况下，原审判决认为沙家浜公司在竣工后六个月内起诉并主张优先受偿权具有正当性，牵强附会。3、房屋被查封后必然无法销售，而无法销售必然导致无法回笼资金，客观上造成宝利公司通过关联公司对外借款的利息损失。2016年至2017年期间正是苏州地区房屋销售的黄金时期，因财产保全使宝利公司错过这一黄金销售期。原审法院认为房屋被解封后仍然销售故能认定损失，有违常理。4、沙家浜公司恶意提起上并申请保全巨额财产，宝利公司房屋无法销售资金不能回笼，只能对外借款并承担大量利息损失，沙家浜公司应予赔偿。综上，原审法院认定事实不清、适用法律明显错误，请求二审予以纠正。宝利公司一审诉讼请求：1、判令沙家浜公司赔偿宝利公司损失1619.9423万元；2、诉讼费由沙家浜公司负担。一审法院经审理查明：2013年5月6日，宝利公司向沙家浜公司发出《中标通知》一份，将其开发建设的位于常熟市等住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程发包给沙家浜公司施工。2013年5月7日，双方就上述工程签订《建设工程施工合同》一份，约定本工程采用可调价格合同。开工日期：2013年6月1日（以实际开工日期为准），竣工日期：2015年12月12日，工程质量标准：合格，合同价款：暂定价83784500元。2014年9月9日沙家浜公司向宝利公司发出一份《函》，载明：双方签订的建设工程施工合同及补充协议，我方编制约1.15亿元的预算造价，商洽一致暂按1亿元作为进度款的支付依据，至目前为止，宝利公司仅支付工程款3449.7894万元，相差约1550万元，影响了工期、拖延了工程的进行。为此，提出如下要求：1、以目前实际的施工情况，外墙全部脚手架的拆除计划适当调整到2015年4月完成；2、按暂定的1亿元工程造价作为进度款的支付依据，续付的850万元，在2014年9月支付450万元，10月支付400万元，以支持工程继续有序的施工；3、调整在结构封顶后的付款方式：宝利公司至2014年10月起支付工程进度款分别为在2014年10月支付300万元，11月支付300万元，12月支付200万元，2015年1月支付200万元；4、在施工中的2014年9月至10月期间，双方共同对工程预算造价进行核对完成，确定调整好工程造价后，约定固定不作调整和竣工调整的内容，并形成协议。余缺的工程进度款，根据双方核对调整确定的暂定工程造价调整支付金额。5、以原计划的施工时间，确定分别支付工程款的时间为：在2015年5月付至工程总价的70%，在2015年12月付至总价的80%，在2016年6月付至总价的90%，在2016年12月付至除留30万元保修金外的全部款项。30万元保修金在之后的三年中每年平均支付10万元；6、支付工程款中的银行承兑汇票的比例不大于30%，超过比例的承兑宝利公司承担银行的贴息。2015年4月10日双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：1、宝利公司安排100--200万元的进度款给沙家浜公司，沙家浜公司积极安排在春节后继续施工，争取在6月初提供工作面给市政等配套单位施工，同时宝利公司在4月付50万元，5月付50万元，6月、7月、8月付相应进度款使得沙家浜公司落实用于组织人员和材料的资金；2、沙家浜公司在下星期4月13日再次提交调整版的工程预算作为工程送审结算书，宝利公司积极安排审计单位进行审计，双方共同努力在2015年6月根据宝利公司提出的初审稿在三个月内核确定工程总额，争取在2015年9月各方确认工程审计报告；3、审计核减率在5%以内，费用由宝利公司承担，超出部分审计费由施工单位承担。4、宝利公司根据双方确定的结算总额付足相应的进度款及各时间节点的工程款。2015年11月4日，涉案全部工程项目由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同在《单位工程质量竣工验收记录》中签字确认符合验收条件（四方单位无公章）。同日，宝利公司在《建筑工程竣工验收报告》中盖章确认涉案工程符合设计和规范要求，达到合格标准，双方就涉案工程竣工验收。2016年1月27日，宝利公司与沙家浜公司双方又签订一份《补充协议》，约定：1、宝利公司承诺在2016年2月5日前，要求审计单位出具审计初稿。自2016年2月20日起双方共同派人配合审计单位进行审计，在2016年3月31日前完成全部审计工作；2、宝利公司承诺在2016年2月1日前支付工程款200万元（将工程款履约保证金直接退至施工单位），在2月5日前再支付工程款450万元。在2016年4月20日前，再支付工程款200万元。3、宝利公司承诺在2016年6月30日前支付工程款至审计价格的70%，后续工程款支付按原施工合同执行；4、沙家浜公司承诺在2016年2月1日前配合宝利公司完成该项目全部竣工备案工作。2017年8月18日，原审法院作出（2016）苏05民初293号一审民事判决：一、沙家浜建筑有限公司与宝利公司于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》于2016年4月28日解除；二、宝利公司于判决生效后10日内支付宝利公司沙家浜公司工程款37743347.7元，并自2017年8月1日起至判决生效时止按照银行同期贷款利率支付利息（鉴定报告中延期付款利息计算从2013年10月18日计至2017年7月31日止）；三、宝利公司于2017年11月4日支付沙家浜公司工程余款3893705.3元，若未能在该日支付的，自2017年11月5日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际履行时止；四、沙家浜公司在宝利公司欠付工程价款41937053元范围内就涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回沙家浜公司其他诉讼请求。因宝利公司不服一审判决提出上诉，本院二审审理后，于2018年2月27日作出（2017）苏民终2065号民事判决：一、撤销（2016）苏05民初293号民事判决；二、宝利公司于判决生效后10日内支付沙家浜公司工程款37080650元及利息（其中27173810元，自2017年8月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息；9906840元，自2017年11月5日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息）；三、宝利公司于本判决生效后十日内支付沙家浜公司2017年7月31日前的延期付款利息172038元；四、沙家浜公司在宝利公司欠付工程价款37080650元范围内就涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回沙家浜公司其他诉讼请求。另查明，沙家浜公司（2016）苏05民初293号案的一审诉讼请求为：1、判令宝利公司立即支付拖欠的工程款81893100.02元，停工损失19950000元，利息及贴息损失6116772.49元（暂计算至2006年4月25日止），以及自2016年4月26日起至判决生效日止的利息，暂合计107959872.51元，并确认沙家浜公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权。2、判令宝利公司承担诉讼费用。诉讼中，沙家浜公司变更诉讼请求：1、解除双方于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》。2、判令宝利公司立即支付拖欠的工程款81821895.63元，停工损失1995000元，自2016年5月4日起自工程款项实际付清日止以欠付工程款为本金按银行同期贷款利率的利息，并确认沙家浜公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权，上述暂合计101771895.63元。3、诉讼费用由宝利公司承担。起诉的同时，沙家浜公司申请诉讼保全，要求查封宝利公司价值7000万元的财产，并提供了担保。一审法院于2016年5月9日作出查封的民事裁定，查封了宝利公司名下85套房产。后因宝利公司提出异议，认为查封的房产价值高于请求查封的标的额，经一审法院审查，于2016年7月13日对上述查封的房产予以部分解封。诉讼中，涉案工程造价鉴定机构出具了工程造价审计报告书，宝利公司根据鉴定结论及其付款情况，结合房产登记备案销售指导价，认为目前法院仍查封的房产价值明显高于其欠款的金额，为此，申请一审法院再次解封。一审法院经审查认为，根据工程造价鉴定报告书，查封宝利公司房产的价值高于其欠付的工程款，为此，于2017年8月18日再次对查封的房产予以部分解封。2019年1月2日，宝利公司在上述工程款纠纷案件二审生效判决后，提起本案诉讼。起诉后，宝利公司向一审法院申请诉讼保全，要求查封或冻结沙家浜公司价值1000万元的财产，并提供了担保。一审法院经审查后认为宝利公司的申请符合法律规定，为此，于2019年1月24日作出民事查封裁定，并根据宝利公司提供的财产线索，要求该院执行局协助冻结沙家浜公司在法院的执行款1000万元。2019年1月25日，执行局出具一份《情况说明》，载明：因执行款已经全部发放给申请人沙家浜公司，执行案件已经结案，故无法协助相关协助事宜。又查明，一审中，宝利公司提供多份借款合同及相关凭证，主要证明：宝利公司对外向银行借款，借款利率为9.225%。贷款是涉案工程项目上的贷款。由于沙家浜公司的恶意起诉，申请保全以及查封，导致宝利公司的房屋无法进行销售，无法回笼资金，致使宝利公司在2016年至2018年2月28日期间长期结欠关联公司江苏宝利印刷板材有限公司五千几百万元的款项未能支付和归还，江苏宝利印刷板材有限公司向银行和小贷公司借款的年利率为13%或者8%左右，而宝利公司结欠江苏宝利印刷板材有限公司上述五千几百万元的款项，也需要向该公司承担相应的利息。实际上江苏宝利印刷板材有限公司向银行或者小贷公司所借的款项一部分是给宝利公司使用的。宝利公司通过该关联公司向外借款承担利息。沙家浜公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：1、所谓的借款合同期限是2013年6月18日，已经生效的案子中的合同签订是在2013年5月份，也就是合同签订还没有满一个月，宝利公司就已经开始贷款了。而其声称我们保全错误导致其借款不能达到其证明目的。借款合同从另一方面恰恰可以证明宝利公司的资金存在着严重的欠缺，资金完全不足，在已生效案件中的工程中没有资金。所以从另外一个方面也可以证明宝利公司作为一个房地产企业，对外融资和对外借贷是其企业的正常经营行为。2、对于江苏宝利印刷板材有限公司的贷款凭证，对其证据的三性也不予认可，借款主体是江苏宝利印刷板材有限公司，和本案的被告宝利公司没有任何的关联，与已生效判决所产生的保全也没有任何的关联性。合同中借款的用途是购货，而并非是用来支付工程款，故只能说明宝利公司不但是严重拖欠我公司的工程款，更进一步说明它严重缺乏资金，也结欠他人货款，导致宝利公司用贷款来支付别人的货款。3、对于宝利公司提供的增值税专用发票，真实性、关联性、合法性均是不予认可，且与本案没有任何的关联性。宝利公司自行审计的报告跟本案没有任何的关联，恰恰只能说明其对外结清很多款项，无法达到其证明目的。诉讼中，沙家浜公司提供了在一审法院执行局的谈话笔录、借款合同以及在前案遗漏工程目前在常熟市人民法院另行起诉的材料。证明：宝利公司并未履行涉案生效判决，而是通过执行程序强制执行，并在执行过程中双方达成了和解，由沙家浜公司让掉了50万元的利息，该利息系沙家浜公司的损失。由于宝利公司未按期支付工程进度款，导致沙家浜公司向银行借款用于支付农民工工资以及材料款，并支付了利息。同时，由于在前案生效案件中，存在工程漏项，宝利公司结欠我公司的工程款尚未支付完毕。因此，沙家浜公司当初在前案生效案件中提起的诉讼保全措施符合法律规定。宝利公司质证认为：对于苏州市中级人民法院2018年4月24日以及12月10日的谈话笔录真实性无异议。该两份笔录充分证明上一起案件在江苏省高级人民法院终审判决以后，宝利公司通过先支付1000万元，然后解封一部分房屋，宝利公司对解封的房屋销售以后支付沙家浜公司工程款，再解封一部分房屋，再销售后支付沙家浜公司工程款。以分批进行的方式履行判决确定的款项。为此，宝利公司向沙家浜公司承担了年利率10.7375%的利息成本，这个10.7375%是判决的银行同期贷款利率4.35%加上日万分之1.75的迟延履行期间利息，共计135万元。如果不是沙家浜公司的恶意起诉和申请保全，宝利公司本应当顺利的销售房屋，并按照双方建设工程施工合同的约定支付工程进度款，该135万元的利息损失也是本不应该发生的。对于沙家浜公司提交的银行借款合同和借款借据，该些证据充分证明按照当时的市场行情，对外融资向银行借款的利息成本在8%左右，与宝利公司提交的补充证据二是完全一致的。对沙家浜公司补充提交的证据三，是目前常熟市人民法院正在审理的（2019）苏0581民初6636号案件的一些材料，也就是沙家浜公司起诉的所谓的漏项漏量的工程款。该案目前在常熟法院审理过程当中，与本案无关联性。沙家浜公司在执行程序当中让掉的50万元是其对自身权利的一个处分，并不是其损失。沙家浜公司提交的补充证据银行借款合同和借款流水也不能证明宝利公司违约没有按期支付工程进度款，相反宝利公司在沙家浜公司提起上案诉讼之前是按约支付工程进度款的，这一点内容已经由二审法院的判决明确予以认定。至于二审判决以后宝利公司未按期履行判决书确定的款项，宝利公司已经向沙家浜公司承担了年利率10.3575%的利息，这个利息远远超过沙家浜公司所提交的银行贷款合同的年利率标准。一审法院认为：关于沙家浜公司在“（2016）苏05民初293号”中申请保全是否存在错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据这些规定,申请保全是当事人的诉讼权利,但如果权利行使不当,造成他人财产损失的,应当予以赔偿。在“（2016）苏05民初293号”案件中,沙家浜公司提起诉讼的原因是其认为讼争工程依据双方签订的合同以及协议，宝利公司仍欠付其工程款，为保证将来判决得以执行,对宝利公司的财产申请了保全,其行为本身不具备违法性。另外，根据当时最高人民法院相关司法解释的规定，工程价款优先受偿权应在工程竣工之日起六个月内行使权力，诉争工程于2015年11月4日竣工验收，沙家浜公司于2016年4月28日向本院提起诉讼，诉请确认其享有涉案工程折价或拍卖价款优先受偿权，亦是为了在工程竣工后六个月内及时主张价款优先受偿权，其行为本身也具有正当性。虽然生效判决未支持沙家浜公司的全部诉讼请求（诉请中含其主张的工程漏项，该部分不在审计报告中）,但就案件的证据而言,不足以认定沙家浜公司具有通过保全来损害宝利公司财产的故意或明显过失。同时,财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施,必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此,仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额甚至全部不支持诉讼请求来判断当事人保全错误,与民事诉讼法规定的保全制度不符。关于宝利公司的损失问题，“（2016）苏05民初293号”案件于2016年4月28日立案受理，2016年5月9日法院作出查封的民事裁定，随着案件审理的进行，以及在工程造价审计报告出具后对于实际欠付工程款具体数额进一步的清晰，在宝利公司提出异议后，法院又分别于2016年7月和2017年8月作出部分解封的裁定。考虑到2016年至2018年期间苏州大市范围房屋住房价格波动较大，价格增长较快，并没有影响宝利公司对上述房屋的销售。考虑到（2016）苏05民初293号案件生效判决确定了宝利公司在判决生效时仍欠付沙家浜公司3700余万元的工程款，故认为沙家浜公司在（2016）苏05民初293号案件中提出的诉讼保全措施并不存在损害宝利公司的故意或明显过失。故宝利公司提出的1619.9423万元损失赔偿，不予支持。综上，宝利公司的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回宝利公司的诉讼请求。案件受理费118997元，诉讼保全费5000元，均由宝利公司宝利公司负担。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定“申请有错误的申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全制度旨在防止被申请人在诉讼过程中转移财产逃避债务，确保生效法律文书得以有效执行。财产保全引起的损害赔偿纠纷属于一般侵权责任纠纷，对于责任的认定应适用过错责任原则。本案宝利公司以沙家浜公司申请诉讼保全错误为由主张沙家浜公司赔偿，故而本案的主要争议在于，沙家浜公司申请财产保全是否存在过错、以及如过错成立是否应赔偿、如何赔偿。沙家浜公司提起（2016）苏05民初293号诉讼的原因是其认为讼争工程依据双方签订的合同以及协议，宝利公司仍欠付其工程款，为保证最终判决得以执行,对宝利公司的财产申请了保全,其申请保全具有合法性。根据当时最高人民法院相关司法解释的规定，工程价款优先受偿权应在工程竣工之日起六个月内行使权力，诉争工程于2015年11月4日竣工验收，沙家浜公司于2016年4月28日提起一审诉讼，请求确认其享有涉案工程折价或拍卖价款优先受偿权，亦是为了在工程竣工后六个月内及时主张价款优先受偿权，其日期一审诉讼具有正当性、合理性。财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施,必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。虽然生效判决未支持沙家浜公司的全部诉讼请求（诉请中含其主张的工程漏项，该部分不在审计报告中）,但就案件的证据而言,不足以认定沙家浜公司具有通过保全来损害宝利公司财产的故意或明显过失。因此,仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额甚至全部不支持诉讼请求来判断当事人保全错误,与民事诉讼法规定的保全制度不符。（2016）苏05民初293号案于2016年4月28日立案受理，2016年5月9日法院裁定查封，案件审理中在工程造价审计报告出具后，宝利公司对于查封提出异议，一审法院先后于2016年7月、2017年8月裁定进行了部分解封。且2016年至2018年间价格增长较快，亦并未影响宝利公司房屋后续销售。（2016）苏05民初293号案件生效判决认定宝利公司支付沙家浜公司3700余万元的工程款，认定沙家浜公司申请诉讼保存在损害宝利公司故意或明显过失，证据不足。一审判决并无不当。综上，宝利公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291800元，由申银公司和盛玄公司共同负担承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 荐审 判 员  杨 艳审 判 员  马 燕法官助理  翟如意二〇二〇年十月三十日书 记 员  白 妍