云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终265号原公诉机关云南省曲靖市会泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐炳贤，男，汉族，1976年12月2日生，云南省会泽县人，、党委委员，硕士研究生，住云南省曲靖市会泽县，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2019年6月3日被会泽县监察委员会立案调查，同日决定对其留置，2019年9月2日决定延长留置时间，2019年11月25日经会泽县人民检察院决定刑事拘留，同日由会泽县公安局执行刑事拘留，2019年12月4日经会泽县人民检察院决定批准逮捕，同日由会泽县公安局执行逮捕。现押于云南省会泽县看守所。委托辩护人朱朝光，系云南天志律师事务所律师。云南省会泽县人民法院审理云南省会泽县人民检察院指控被告人唐炳贤犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年6月5日作出（2020）云0326刑初27号刑事判决，宣判后原审被告人唐炳贤不服一审判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：（一）贪污事实1、2015年6月左右，被告人唐炳贤利用担任会泽县乡长的职务便利，安排工程老板刘爱民利用扶贫开发会泽县“整乡推进”坪箐村人工种草项目，虚套项目资金20万元，并安排刘爱民于2015年6月26日将该款转账到孙金平账户上，作为自己借给孙金平的借款，孙金平于2016年2月左右归还了10万元，于2018年11月按唐炳贤的要求向叶加云账户汇入10万元；2、2016年12月左右，被告人唐炳贤利用担任会泽县待补镇党委书记的职务便利，安排工程老板顾朝奎通过会泽县待补镇建制示范试点垃圾收集系统及填埋建设工程，虚套项目资金97760元，其中20600元用于公务开支，77160元被唐炳贤占为己有；3、2017年11月左右，被告人唐炳贤利用其担任会泽县待补镇党委书记的职务便利伙同金某（已立案处理）及其他国家工作人员，安排施工方晏祥荣通过会泽县待补河防洪治理工程项目，虚套项目资金161130元进行私分，唐炳贤分得8万元；4、2017年12月左右，被告人唐炳贤利用担任会泽县待补镇党委书记的职务便利，安排施工方晏祥荣通过待补镇污水处理厂及管网工程、待补河防洪治理工程、待补镇集镇供水改扩建工程虚套项目资金16.6万余元，其中14万余元用于公务开支，唐炳贤将其中2万元占为己有。以上贪污金额合计458290元。（二）受贿事实1、2018年3月，被告人唐炳贤利用担任会泽县待补镇党委书记的职务便利，为孙金平在会泽县批大中型水库移民避险解困试点项目民房建设中谋取利益，2018年11月30日，唐炳贤收受孙金平的贿赂40万元；2、2013年8月至2014年，被告人唐炳贤在担任会泽县乡长期间，利用职务便利为朱继堂在会泽县承揽工程谋取利益，唐炳贤分两次在其家中收受朱继堂送的现金4万元。以上受贿金额合计440000元。另查明，唐炳贤于2019年11月1日向会泽县监察委员会上缴涉案款50万元。原判认为，被告人唐炳贤身为国家工作人员，利用职务上的便利虚套项目资金，贪污458290元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人唐炳贤利用职务上的便利，非法收受他人财物440000元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人唐炳贤一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的贪污罪第1桩，有证人证言等证据证实套取的20万元是借给孙金平的，后孙金平偿还了该款项，唐炳贤辩解用于小江沙滩石榴开发与查明的事实不符，对其辩解不予支持；指控贪污罪第2桩，有证人证言等证据证实唐炳贤将77160元占为己有，唐炳贤辩解该款用于支付他人绿化费及辩护人认为不构成贪污罪与查明的事实不符，对其辩解不予支持；公诉机关指控贪污罪第3桩，有被告人供述、证人证言等证据证实系共同犯罪，在共同犯罪中应为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额认定，不能只按个人实际分得的数额认定，本案应按共同贪污的数额161130元认定，唐炳贤及辩护人辩解只能按分得实际金额认定，对其辩解不予支持；指控受贿罪第1桩，有证人证言等证据证实唐炳贤利用职务便利，为孙金平谋取利益并收受贿赂的事实，唐炳贤及辩护人称系借款的辩解与查明的事实不符，不予支持。辩护人认为被告人对部分犯罪有坦白、当庭认罪情节，被告人唐炳贤并没有如实供述自己的罪行，对其辩护意见不予采纳。被告人唐炳贤在提起公诉前退还了部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人唐炳贤犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币400000元；（罚金限本判决生效后十日内交执行。）二、被告人唐炳贤违法所得898290元，已追缴的500000元依法由会泽县监察委员会上缴国库，其余违法所得398290元继续追缴上缴国库。一审宣判后，原审被告人唐炳贤不服，向本院提出上诉。上诉人唐炳贤的上诉请求、事实及理由：1、贪污第一起中的20万元用于赔偿小江沙滩开发石榴投资人陈树发的损失；2、贪污第二起中的77160元用于支付绿化工程款；3、贪污第三起中，其没有和他人共同商量私分16万元；4、受贿第一起中的40万元是向孙金平的借款；5、一审认定事实不清，量刑过重，请求依法改判。上诉人唐炳贤的辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定唐炳贤收受400000元贿赂款仅凭孙金平个人主观推测，没有其他证据印证，不能认定是受贿行为。曲靖市人民检察院审查后认为：1、没有证据证明唐炳贤拿过20万元给陈树发；2、唐炳贤提出的绿化费已由待补镇支付，不是唐炳贤支付；3、本案证据显示唐炳贤伙同袁某、金某私分161130元的事实；4、孙金平承建的工程无需招投标，政府起引导和统一规划作用，唐炳贤为孙金平谋取了利益，但不足以认定孙金平谋取的是不正当利益。本案证据可以推定唐炳贤以“借款”名义为掩盖受贿40万元行为。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，第一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对上诉人唐炳贤及辩护人提出的上诉事实，评判如下：1、关于贪污第一起中的20万元用于赔偿小江沙滩开发石榴投资人陈树发的损失。根据证人李某、陈某的证言，陈树发没有收过唐炳贤的20万元，故唐炳贤提出的意见没有其他证据辅助证明，该异议不能成立。2、关于贪污第二起中的77160元用于支付绿化工程款。根据证人熊某的证言，其没有收过唐炳贤的绿化工程款，故唐炳贤提出的意见没有其他证据辅助证明，该异议不能成立。3、关于贪污第三起中，其没有和他人共同商量私分16万元。根据证人袁某、金某的证言，可以证明唐炳贤、金某、袁某商量私分161130元的事实，该异议不能成立。4、关于受贿第一起中的40万元是向孙金平的借款。孙金平承建的工程无需招投标，唐炳贤为孙金平谋取了利益，可以推定唐炳贤以“借款”名义为掩盖受贿40万元行为。本院认为，上诉人（原审被告人）唐炳贤身为国家工作人员，利用职务上的便利虚套项目资金，贪污458290元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。唐炳贤利用职务上的便利，非法收受他人财物440000元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。唐炳贤一人犯数罪，应数罪并罚。唐炳贤在提起公诉前退还了赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人唐炳贤提出“贪污第一起中的20万元用于赔偿小江沙滩开发石榴投资人陈树发的损失；贪污第二起中的77160元用于支付绿化工程款；贪污第三起中，其没有和他人共同商量私分16万元”的意见，与查明事实不符，不予采纳；对其与辩护人提出受贿第一起中的40万元不属于受贿的意见不予采纳。曲靖市人民检察院审查的意见予以采纳。上诉人提出请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。第一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李云桥审判员  熊华东审判员  殷艳玲二〇二〇年十月二十六日书记员  王俊元