广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1052号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人李少谦，曾用名李少轻，男，1963年6月18日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，无业，住广东省东莞市********************。公民身份号码：442************515。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年12月15日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人袁瑞峰，广东森盟律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人李少谦犯非法转让土地使用权罪一案，于2020年7月14日作出（2019)粤1972刑初3189号刑事判决。原审被告人李少谦对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李少谦、查阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月23日，被告人李少谦为牟取利益，经其前妻梁敏青同意后，私自将位于东莞市*****************巷14号旁的两块耕地（各102平方米，分别登记于李少谦、梁敏青名下，共204平方米）的土地使用权以125万元价格转让给陈升亮、房宇梅夫妇。为规避土地管理相关规定，李少谦先后通过与同村人李永平、李燕青签订《土地转让协议》的方式，将以上土地使用权实际转让给陈升亮夫妇，李少谦将125万元购地款中的17万元给李永平做介绍费，自己和梁敏青共分剩余的108万元。2018年12月15日，公安机关将李少谦抓获归案。原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。原审法院认为，关于被告人李少谦是否构成非法转让土地使用权罪的问题。经查，(1)陈升亮、房宇梅均证实他们夫妻二人因为想买一块宅基地建房，遂通过李永平、李东华找到李少谦商议买地的事。后李少谦就将分别属于自己和梁敏青的两块宅基地卖给他们。期间李少谦说有规定宅基地不能卖给外地人，建议由李永平代签协议。他们同意并先后找了同村的李永平、李燕青作为代持人签署了土地转让协议书，以每块地62.5万元的价格，一共转给李少谦125万元购地款；(2)证人李燕青证实，因现行土地转让政策不允许非本村村民转让流通涉案的两块土地，陈升亮夫妻二人才找到他，借他的名义去购买李少谦、梁敏青的土地；(3)证人李永平、李东华证实他们介绍陈升亮夫妻给李少谦买房，在签转让协议时，李少谦说为了方便办理后续手续建议陈升亮夫妻找个本地人代签，于是就由李永平分别和李少谦、梁敏青代签了土地转让协议。过了一个月左右，陈升亮夫妻又找了另一个新围村的年轻男子代持，就作废了之前签署的转让协议，改由那年轻男子和李少谦、梁敏青重新签订了土地转让协议。上述证据能够相互印证，足以证实李少谦并非将土地转让给同村人李永平、李燕青，而是转让给不适合对象陈升亮、房宇梅的事实。即使李少谦对于涉案土地的性质是耕地还是宅基地存在误解，但其仍然是在明知转让对象不适格的情况下，蓄意通过他人代持等手段规避监管，以实现非法转让土地使用权的目的。主观上对自己行为的违法性有明确的认知，客观上已经完成了土地使用权的转让，其行为构成非法转让土地使用权罪。故李少谦关于自己只是转让土地给同村人的辩解意见及其辩护人的第2点辩护意见，不予采纳。关于被告人李少谦转让的土地大小及获利金额的问题。经查，虽然证人梁敏青证实涉案土地中的一块是她所有，也是她委托李少谦转让的，李少谦也有把钱给到她母亲。但包括梁在内的多名证人均能证实转让土地的实际操作人是李少谦，而李少谦为了转让土地而实施的违法操作均是针对两块土地一并进行。虽然只有一半土地归李少谦所有，但其一手操办了涉案全部土地的转让流程，是整个犯罪的策划者、执行者，应对本案的全部犯罪后果承担责任，犯罪得手后的利益分配并不影响其犯罪数额的认定。故李少谦的辩护人的第1点辩护意见，不予采纳。被告人李少谦以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李少谦犯非法转让土地使用权罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于本案的量刑。根据现行刑法规定，非法转让土地使用权，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。具体到本案，被告人李少谦当庭未能如实供述自己犯罪事实，不应认定为认罪态度好；辩护人的第3、5点辩护意见，不予采纳；第4点辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李少谦犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金7万元。二、追缴被告人李少谦违法所得54万元。上诉人李少谦上诉称：1.案涉的两块土地是宅基地。2.转让的对象是同村人李永平、李燕青，而非不适合的对象陈升亮、房宇梅，因为其是直接与李永平、李燕青签订转让协议的，并且李燕青是以自己的名义起诉退还购地款，法院已作出判决其向李燕青退回购地款54万元，李燕青已申请强制执行。3.其是为了给前妻治病，并非为了非法牟利，不应构成情节特别严重。4.量刑过重。辩护人提出如下意见：1.上诉人李少谦没有非法转让耕地，而是依法在本村村民集体组织内转让宅基地使用权。2.上诉人李少谦没有非法对外转让宅基地，至于李燕青、李永平与陈升亮、房宇梅之间怎样约定代持宅基地关系或转让宅基地与被告人李少谦无关。3.上诉人李少谦在本案实际获利只有54万元，不应以108万元的违法所得来认定上诉人李少谦的刑罚。并且上诉人李少谦已与梁敏青离婚，不能把梁敏青获利的法律责任也由上诉人李少谦承担。4.一审判决追缴上诉人李少谦违法所得54万元，事实上不可能履行。经审理查明，2017年11月23日，上诉人李少谦为牟取利益，经其前妻梁敏青同意后，私自将位于东莞市*****************巷14号旁的两块耕地（各102平方米，分别登记于李少谦、梁敏青名下，共204平方米）的土地使用权以125万元价格转让给陈升亮、房宇梅夫妇。为规避土地管理相关规定，李少谦先后通过与同村人李永平、李燕青签订《土地转让协议》的方式，将以上土地使用权实际转让给陈升亮夫妇，李少谦将125万元购地款中的17万元给李永平做介绍费，自己和梁敏青共分剩余的108万元。2018年12月15日，公安机关将李少谦抓获归案。上述事实，有经原审法庭举证、质证的到案经过、常住人口基本信息表、请求协助书、新围社区居民委员会证明、收款收据、情况说明、位置图、证明、土地转让协议书、银行流水、收据、公安机关请求函、东莞市*******分局复函、情况说明、违法用地案卷材料等书证，证人梁敏青、陈升亮、房宇梅、李燕青、李永平、李东华、卓年新、卓官洪、李祥友、李福光、欧阳碧英、李官友、欧阳富、戴敬军、李连生、李文芬、李国超、李桂明、李春友的证言及辨认、指认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片以及上诉人李少谦的供述等证据予以证实，足以认定。关于上诉人李少谦的辩解及其辩护人所提的辩护意见，经查，首先案涉地块虽由李少谦、梁敏青从山咀头村民小组获取，但未向相关行政部门调整土地规划并进行土地用途变更，再由李少谦、梁敏青申请办理相关地块的宅基地使用权证书，在李少谦、梁敏青未进行完毕相关手续前不能认定案涉地块的土地性质已发生变更，即案涉地块仍为耕地，并非宅基地，由此可见，上诉人李少谦主张案涉地块为宅基地及其辩护人主张李少谦所转让的是宅基地而非耕地是不能成立的，本院不予采纳；其次，从证人陈升亮、房宇梅、李永平、李东华、李燕青的证言可见，李少谦是清楚知道案涉地块是转让给非山咀头村民小组成员的陈升亮、房宇梅，而不是山咀头村民小组成员的李燕青，与李永平或李燕青签署转让协议，只是为了规避法律，由此可见，上诉人李少谦主张其转让的对象是本村民小组成员李燕青及其辩护人主张李少谦转让对象是本村村民集体组织成员是不能成立的，本院亦不予采纳。李少谦在本案中是知道案涉地块不能转让的，虽李少谦将案涉地块理解为宅基地，也是不影响对其定罪量刑。转让案涉土地的实际操作人是李少谦，所实施转让案涉地块的行为是李少谦针对两地块一并进行的，李少谦一手操办了涉案地块的转让流程，故李少谦应对本案的全部犯罪后果承担责任，至于犯罪得手后的利益分配并不影响其犯罪数额的认定，虽从李少谦的供述及梁敏青等人的陈述来看，李少谦等人对案涉地块所支出的款项较少，不足1万元，由此可见，整个犯罪的非法获利是超过100万元，属于情节特别严重。上诉人李少谦违反土地管理法规，明知不能转让而转让，就是为了牟利，所获得的利益均属于非法利益，应予以没收，并且如前所述，李燕青并非案涉地块的受让方且案涉款项亦不是由李燕青支付的，李燕青签署转让协议只是为帮助李少谦等人规避法律，故原审法院判令没收李少谦违法所得的54万元并无不当。原审法院对上诉人李少谦的量刑是综合考量本案的犯罪事实及上诉人李少谦成的认罪态度作出的，且在公诉机关量刑建议的幅度内，并不存在量刑过重的情况，故本院对上诉人李少谦上诉主张量刑过重的意见，亦不予采纳。本院认为，上诉人李少谦以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二〇年十月十二日书记员 谢雪平相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。