浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1048号上诉人（原审被告）：余姚市琪纳塑料制品厂（普通合伙），经营场所浙江省宁波市余姚市兰江街道郭相桥村赵家园**。执行事务合伙人：朱佳纳，男，1973年11月14日出生，汉族，住浙江省宁波市余姚市。委托诉讼代理人：郑一峰，浙江合创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，浙江合创律师事务所律师。被上诉人（原告原告）：杭州中艺实业股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道**。法定代表人：李韧，董事长。委托诉讼代理人：江振川，北京盈科（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文婷，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********/div>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。上诉人余姚市琪纳塑料制品厂（以下简称琪纳厂）因与被上诉人杭州中艺实业股份有限公司（以下简称中艺公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。琪纳厂上诉请求，撤销一审判决第一、二项，改判驳回中艺公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由中艺公司、淘宝公司承担。事实与理由：（一）琪纳厂没有实施制造被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品系案外人余卫家委托制造，中艺公司采取钓鱼取证的方式诱导琪纳厂制造被诉侵权产品，故不应认定琪纳厂存在制造被诉侵权产品的行为。（二）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品在藤条的编织方式、镂空变化、镂空面积等均与涉案专利不同，由此导致两者整体形状、细节、比例等的区别足以使两者外观产生实质性差异。中艺公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利相近似，且被诉侵权产品外包装上标注了琪纳厂的企业名称，一审认定其实施了制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。请求二审法院驳回琪纳厂上诉请求，维持原判。淘宝公司辩称，其对一审判决没有意见。中艺公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.琪纳厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，并判令销毁库存、流通中的成品、半成品以及相关模具；2.琪纳厂赔偿中艺公司经济损失300000元；3.琪纳厂赔偿中艺公司制止侵权的合理费用（包括公证费4500元、购买侵权产品费用1520元，律师费60000元等）共计66020元；4.淘宝公司立即删除侵权链接，停止帮助侵权行为；5.琪纳厂、淘宝公司承担本案的诉讼费用。中艺公司一审当庭撤回对琪纳厂销毁库存、流通中的成品、半成品的相关诉请，并明确其第3项诉讼请求合理费用中的律师费减少为30000元。一审法院认定事实：2012年11月14日，杭州中艺实业有限公司向国家知识产权局申请了名为“太阳能灯（0653中号方形镂空藤编落地）”的外观设计专利，授权公告日为2013年4月17日，专利号为ＺＬ20123055××××.1，该专利权至今合法有效。2015年8月25日，上述专利申请人名称由“杭州中艺实业有限公司”变更为“杭州中艺实业股份有限公司”。2020年5月13日，国家知识产权局出具了外观设计专利权评价报告，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计专利为太阳能灯，设计要点在于整体形状。最能表明设计要点的图片为立体图。2019年1月14日，中艺公司的委托代理人江振川在浙江省宁波市永欣公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑以“ｊｊｉｌｙｉｌｙ”账号及密码登陆淘宝网，在掌柜为“东方淘家”的“太阳能灯具厂家直销”淘宝网店分别以200元／件和170元／件购得两款被诉侵权产品各1件，共支付370元。该产品页面显示产品图片，型号为两用款单价为200元和太阳能款单价为170元，0交易成功，2条评价，库存均为999件。淘宝网产品详情页面显示本案两款被诉侵权产品名称为“中式花园别墅庭院藤编景观灯落地装饰ＬＥＤ草坪室内外太阳能灯户外”，款式为“黑色直型格子68ｃｍ（两用款）”、“黑色直型格子68ｃｍ（太阳能）”。中艺公司的委托代理人江振川在同一链接项下还购买了其他六件藤编太阳能灯。2019年1月16日，公证处公证人员在宁波市××路××号财富中心收取快递八箱，涉及本案被诉侵权产品为两款。同年1月17日，公证处公证人员监督江振川对上述货物进行拍照、拆封，并将货物重新装回快递箱内，公证人员封某后，将前述货物又由江振川保管。江振川使用“ｊｊｉｌｙｉｌｙ”账号及密码登陆淘宝网，从“已买到的宝贝”页面中找到相关订单，查询该订单的订单详情及物流信息显示，订单号为265661069125533629，付款时间为“2019-01-1415:22:58”，收货地址为“段小姐，86-130××××****，浙江省宁波市鄞州区东胜街道江东北路277号宁波财富中心，000000”，上述货物的快递单号为640095266741-640095266748，收件方信息与淘宝网收货地址一致，寄件方信息为“朱佳纳133××××****浙江省宁波市余姚市梨洲街道振兴路19号”。公证人员登陆中通快递网站，根据快递包裹上粘贴的运单编号查询上述货物物流情况。浙江省宁波市永欣公证处对上述过程出具了（2019）浙甬永证民字第295号公证书。根据淘宝公司提供的复函及淘宝公司确认，会员账号为东方淘家的太阳能灯具厂家直销淘宝店铺经营者系该院另案审理的（2019）浙01民初3596号案件被告余卫家。一审当庭拆封上述公证封某的实物，公证实物外包装上印有“琪纳，藤艺太阳能花园灯；品名：琪纳藤艺太阳能花园灯；生产商：余姚市琪纳塑料制品厂……”等信息。中艺公司主张本案购买的两款被诉侵权产品仅存在功能区别，两款产品的外观一致，故择一进行比对，琪纳厂、淘宝公司均未提出异议。经比对，中艺公司主张被诉侵权设计与涉案专利构成近似。琪纳厂认为被诉侵权设计与涉案外观设计不同，主要在藤编密度、内部灯体、太阳能面板、底座结构等处存在区别。淘宝公司的比对意见与琪纳厂一致。2019年3月1日，浙江省宁波市永欣公证处开具金额为4500元的证据保全公证费发票一张。中艺公司曾就涉案专利与北京盈科（宁波）律师事务所签订委托代理合同，约定以“首期收取30000元、后期按比例收取律师费”的方式支付相应的律师费。2019年1月28日，北京盈科（宁波）律师事务所出具金额为30000元的律师费发票一张。琪纳厂成立于2014年2月25日，经营范围：塑料配件、塑料机械、五金件、电器配件、塑料藤条、灯具及配件的制造、加工。一审法院认为，专利号为ＺＬ20123055××××.1的“太阳能灯（0653中号方形镂空藤编落地）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。中艺公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为太阳能灯，属于相同种类的产品。经比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利主要区别在于：1.被诉侵权产品顶部面板有按钮设计，涉案外观设计专利无此设计;2.被诉侵权产品底部有底座设计，涉案外观设计专利底部仍为藤编设计；3.被诉侵权产品从仰视图观察底部为外方内圆的中空设计，涉案外观设计专利为密封设计。该院认为，上述差异属于局部不显著的变化，区别细微。被诉侵权产品与涉案外观设计整体形状、藤编灯身等部位的具体设计均相同，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据中艺公司提交的公证书及查明的事实，侵权产品系中艺公司从余卫家处购买，实物经公证保全取得，其商品形态与余卫家经营店铺中展示的商品一致，结合中艺公司公证购买的侵权产品外包装信息及琪纳厂亦认可余卫家曾向其购买产品的事实，能够认定琪纳厂实际销售了侵权产品，构成了销售侵权。琪纳厂的经营范围包括塑料藤条、灯具及配件的制造、加工，结合公证实物外包装所载明信息，该院认定琪纳厂制造了侵权产品，构成了制造侵权。关于许诺销售行为，中艺公司未能举证证明琪纳厂有对外作出销售的意思表示等行为，对其主张不予采信。综上，琪纳厂应当承担停止制造、销售行为，赔偿损失的责任。关于中艺公司主张淘宝公司构成帮助侵权，要求淘宝公司停止帮助侵权行为并与琪纳厂承担本案诉讼费用的诉讼请求，该院认为，淘宝公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其并未直接实施销售、许诺销售侵权产品的行为；琪纳厂亦未在淘宝网上开设店铺实施涉案侵权行为，其事前并不知道另案被告余卫家通过淘宝网向琪纳厂购买侵权产品的行为，且余卫家发布在淘宝网上的销售信息也不存在明显侵权情形，故淘宝公司对琪纳厂的侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权，且中艺公司已当庭确认涉案侵权产品图片及链接已经删除，故中艺公司的相应诉讼请求不予支持。关于琪纳厂应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，中艺公司因侵权所受之损失及琪纳厂的侵权获利均无法查明，且明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，琪纳厂的侵权情节、规模及中艺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按法定赔偿方式确定赔偿金额。该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年11月14日，授权公告日为2013年4月17日；2.中艺公司就本案公证购买了2件侵权产品，共支出370元，涉案公证书侵权产品链接页面显示0交易成功，2条评价；3.中艺公司就涉案公证实物提起了多案诉讼，共同进行公证并聘请律师出庭应诉，必然需要支出取证费、律师费等费用，对其合理部分，应予以酌定支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年8月5日判决：一、琪纳厂立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20123055××××.1的“太阳能灯（0653中号方形镂空藤编落地）”外观设计专利权保护范围的产品；二、琪纳厂于判决生效之日起十日内赔偿中艺公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；三、驳回中艺公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，由琪纳品厂负担3208元，由中艺公司负担3132元。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。综合琪纳厂的上诉请求、理由以及中艺公司、淘宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、琪纳厂是否系被诉侵权产品的生产者；二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于争议焦点一，二审中，琪纳厂对于其制造被诉侵权产品并无异议，其上诉认为被诉侵权产品系接受余卫家的委托而制造，故不应被认定为生产者。对此，本院认为，琪纳厂提交了其与案外人余卫家之间微信聊天记录的打印件，拟证明被诉侵权产品系按照余卫家的要求而定制，但该微信聊天记录因无法与手机上的原始记录进行核对而不能确定其真实性，琪纳厂亦未提交其他可以证明其与余卫家之间存在委托加工关系的证据，故其应承担举证不能的责任。一审法院据此认定琪纳厂系被诉侵权产品的制造者并无不当。琪纳厂的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，被诉侵权产品和涉案专利均为灯具，系相同种类的产品，可以进行比对。经二审庭审比对，琪纳厂主张被诉侵权设计与涉案专利具有以下区别点：（一）被诉侵权设计不具有底座，采用整体编织方式；涉案专利则明显分为灯体和底座两部分，且底座无任何花纹设计。（二）被诉侵权设计中，灯体系由等粗的藤条经纬编织而成，呈网格状，灯体中段空隙较大可见灯管，灯体顶部和底部密编，几无缝隙；涉案专利的灯体则采用宽度比约为3：1的粗细藤条编织而成，形成类似田字格的图案，均匀排布。（三）被诉侵权设计顶面有开关按钮设计，涉案专利无此设计。该些区别使两者不相同也不近似。中艺公司则认为，上述区别较为细微，难以对两者整体视觉效果产生实质性差异，应认定两者构成近似。淘宝公司未发表比对意见。本院认为，被诉侵权设计与涉案专利具有高度近似的外观轮廓，均呈现了四方棱柱的整体造型，主体部分均采用藤条的经纬垂直交叉编织方式，形成若干个方形通孔。就琪纳厂主张的上述区别点而言，虽然被诉侵权设计采用整体编织方式，不具备涉案专利所展示的单独底座设计，但被诉侵权设计在与涉案专利的底座对应部分采用藤条密编的方式，客观上亦呈现了类似底座的视觉观感。被诉侵权设计虽采用等粗藤条进行编织，与涉案专利所使用的粗细交叉编织方式存在一定差异，但在编织方式及整体观感上所呈现的藤条经纬垂直交叉形成网格状排布的效果方面并无实质区别。被诉侵权设计与涉案专利在具有前述主要相同点的情况下，两者上述区别尚不足以对两者整体视觉效果产生实质性差异。根据“整体观察、综合判断”的原则，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，琪纳厂应就其侵害中艺公司涉案专利权的行为承担相应的侵权责任。综上，琪纳厂的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由余姚市琪纳塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二〇年十月三十日书记员 王莉莉