福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5833号 上诉人（原审原告）：夏询，男，1970年6月18日出生，汉族，住湖北省公安县。 被上诉人（原审被告）：连江县官坂镇新天星家具厂，住所地福建省福州市连江县官坂镇北营村燕窝自然村。 投资人：任孝悲，厂长。 委托诉讼代理人：江光生，福建康立律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱建文，福建康立律师事务所执业律师。 上诉人夏询因与被上诉人连江县官坂镇新天星家具厂（以下简称新天星家具厂）劳动争议一案，不服福建省连江县人民法院（2020）闽0122民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 夏询上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由新天星家具厂负担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明“夏询发生交通事故时所驾驶客车的车主任为胜赔付死者家属15万元,任为胜是新天星家具厂负责人的儿子”这一重要事实,忽略了夏询发生交通事故时是履行职务行为这一客观事实,致使作出错误判决。夏询在一审提交的连江县人民法院作出的（2018）闽0122刑初163号刑事判决书载明“2018年4月18日,被害人林水贻家属收到闽Ａ×××××小型普通客车车主支付的赔偿款共计人民币150000元”;连江县交通警察大队作出的“连公交认字［2018］第00010号道路交通事故认定书”车辆状况显示,车主为任为胜,即任孝悲儿子。事故发生后,任为胜在2018年4月18日赔付死者15万元,而保险公司是在2018年5月14日才赔付完毕，夏询发生交通事故时,是在履行职务行为,新天星家具厂负责人的儿子才会对死者家属进行赔付。并且从责任认定书认定的事故发生经过来看,车辆是由连江县城关往官坂镇燕窝村（新天星家具厂处）方向行驶,进一步说明夏询当时在履行职务行为；二、一审法院对证据的采纳以及庭审程序、举证责任存在不当。1、夏询在一审时提交的“证明”有证明人的联系方式、联系地址，任孝悲在庭审时没有因该份证据的证明人未出庭经法院及当事人双方询问而提出质疑,一审法院直接认定因证人张某未出庭,对夏询提交的书面证人证言不予确认,于法无据。退一步讲,即使任孝悲在庭审时提出并要求证人张某出庭作证,法院为了查明事实,也应当依职权让证人张某出作证,通过二次庭审查明案件事实,而非不予确认。2、夏询提交的微信转账记录、收条、林青的证明等证据能够形成一条证据链,证明夏询在新天星家具厂的具体工作,从而证明双方之间确实存在劳动关系；三、一审法院以夏询提供的证据不足为由,驳回夏询的诉讼请求,因夏询有一些证据因客观原因无法调取,在提出上诉的同时,希望法院能够为夏询出具调查令,调取交通事故发生后,夏询在交警处的询问笔录、新天星家具厂负责人任孝悲的询问笔录、车主任为胜的笔录以及2018年2月18日夏询亲属与死者家属达成的协议。 新天星家具厂辩称，一、夏询以车主任为胜对死者进行了赔偿为由，主张自己是为新天星家具厂履行职务行为，属夏询个人主观臆想，不能成立。1、基于道路交通安全法律方面的有关规定，作为事故车辆的车主，在驾驶人无力赔偿受害人的情况下，负有先行垫付赔偿款的义务。车主任为胜个人对死者家属的赔偿完全是基于法律的规定，而不是代表新天星家具厂对死者家属进行赔偿。任为胜虽然是新天星家具厂投资人任孝悲的儿子，但其本人不是新天星家具厂的投资人或股东，任为胜个人对死者家属的赔偿是车主垫付赔偿，不是新天星家具厂赔偿。2、本案所涉交通事故发生之后，夏询因涉嫌交通肇事罪被采取刑事强制措施。死者林水贻同为官坂镇村民，其家属了解到车主系任为胜，死者家属数次吵闹，最后任为胜才支付了相关赔偿款；二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。夏询提交的证人证言真实性、关联性姑且不论，因证人无正当理由未出庭接受质证，该证人证言不能作为定案依据。因本案不涉及可能损害国家利益、社会公共利益情形，根据上述规定第六十九条第三款，法院未通知证人出庭作证于法有据。一审法院对夏询在一审提交的证人证言不予确认符合法律规定，并无不当；三、夏询向二审法院申请调取的证据，并非新证据，其在一审时并未提申请，其在二审再提出调取证据的申请，不符合相关的法律规定，依法应予以驳回；四、纵观夏询一审、二审的证据及理由，无一能证明夏询的主张，均是其主观臆想、单方主张。新天星家具厂并未雇请夏询，也从未对夏询支付过工资，只是因为业务合作关系认识，相识后往来互动频繁，夏询也经常来到新天星家具厂玩，与厂里的员工也比较熟络。夏询与新天星家具厂确不存在动关系。 夏询向一审法院起诉请求：1.依法确认夏询与新天星家具厂自2017年10月3日至今存在劳动关系；2.判令新天星家具厂支付夏询2017年11月3日至今的工资241333.33元；3.判令新天星家具厂赔付夏询精神损害抚慰金101200元；4.本案诉讼费用由新天星家具厂承担。 一审法院认定事实：新天星家具厂从事家具加工、零售经营，任孝悲系投资人。夏询、新天星家具厂未签订书面劳动合同。2018年1月26日，夏询驾驶任为胜所有的闽Ａ×××××小型普通客车由连江县城关往连江县官坂镇燕窝村方向行驶至官坂镇下濂村路段时，与行人林水贻发生碰撞，造成林水贻当场死亡、车辆损坏的交通事故。经连江县公安局交通警察大队责任认定，夏询负事故主要责任，林水贻负次要责任。一审法院于2018年5月24日作出（2018）闽0122刑初163号刑事判决书，判决夏询犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年。2020年1月10日，夏询向连江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与新天星家具厂存在劳动关系。连江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13日作出不予受理通知书，决定不予受理。夏询遂于2020年5月21日诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，夏询、新天星家具厂未签订书面劳动合同，夏询主张双方存在劳动关系，应承担初步举证责任，但其提交的现有证据无法证明夏询受新天星家具厂的劳动管理或由其发放工资，不足以证明双方存在事实劳动关系。夏询提出的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。判决：驳回夏询的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由夏询负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。首先，夏询一审中的微信转账记录未记载款项性质，转款对象不明；定（送）货单、林青的证明只载明“燕窝家具厂任总”，无法确定与新天星家具厂具有同一性，亦无法据此证明夏询与新天星家具厂具有劳动关系。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第二款规定：“符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证”；第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”夏询提交的“张某所作的证明”系证人证言，张某一审中未出庭作证，亦不属于上述司法解释中法院可以依职权通知出庭作证的情形，一审法院对该“证明”不予采信并无不当。第三，夏询主张其发生交通事故时是在履行职务行为,新天星家具厂负责人的儿子任为胜才会对死者家属进行赔付，以及肇事车辆的行驶路线也可证明夏询是在履行职务。对此，本院认为，任为胜作为独立的民事法律主体，在现有证据无法证明任为胜是新天星家具厂的工作人员，也未有证据证明任为胜对死者家属的赔付是获得新天星家具厂授权的情况下，夏询以任为胜作为车主对家属进行赔付推定夏询是履职行为，依据不足。综上，夏询主张其与新天星家具厂存在劳动关系，但无法提供其与新天星家具厂存在劳动关系的初步证据，应承担举证不利的法律后果。 夏询在一审中并未向法院提出调取交通事故发生后夏询、任孝悲、任为胜在公安机关所作的询问笔录，现其在上诉状中提出申请，本院不予准许。另，夏询亲属与死者家属达成的协议不属于夏询因客观原因不能自行收集的证据，本院亦不予准许。 综上所述，夏询的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由夏询负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷