江西省瑞昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0481民初979号 原告：江西省聚成建设有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区上罗村**1宅****。统一社会信用代码：9136010057610673XL。 法定代表人：余宝珍，该公司负责人。 委托诉讼代理人：张波，江西亚都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈和洪，该公司职员。 被告：瑞昌市教育局，，住所地：江西省瑞昌市建设路**统一社会信用代码：11360481576128381C。 法定代表人：吴国良，该单位负责人。 委托诉讼代理人：胡茂忠，江西泰极律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜新坡，该单位职员。 原告江西省聚成建设有限公司（以下简称“聚成公司”）与被告瑞昌市教育局（以下简称“教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聚成公司委托诉讼代理人张波、陈和洪，被告委托诉讼代理人胡茂忠、姜新坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚成公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告直接经济损失2358080元；2.判令被告赔偿原告可预期收益2318011.45元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年2月3日，被告“瑞昌市第九中学工程”开标，原告系投标第一排序人。同年2月15日，被告和瑞昌市建设工程招投标管理办公司组织相关人员前往原告处进行实地资格审查，2月18日确认原告符合招标人资格，并签发“3604811901110101-1”号中标通知书。2月20日，原告联系被告商议签订“建设工程施工合同”相关事宜，但被告口头告知原告市政府可能变更工程规划，故导致该合同未能成功签订。 2019年11月初，被告通知原告组织施工队伍对上述项目进行施工，原告应约组织相关机械设备和人员到场施工，并于11月26日欲与被告签订“建设工程施工合同”时，被后者再次口头告知暂缓施工，直至2020年3月11日收到被告“中标通知书废除通知”函。原告于2019年2月18日收到中标通知书，直至2020年3月10日才收到“中标通知书废除通知”函，已对该项目投入大量的成本，遂诉至法院，请求判令被告赔偿因其违约给原告造成的损失共计4676091.45元。 教育局辩称，1.《建设工程施工合同》仅成立但未生效。被告向原告发送相关招标文件为要约邀请，原告向被告发放的招标文件为要约，被告向原告发放的中标通知书为承诺，承诺发出之日合同成立，但合同成立后要签订书面建工合同，而该合同至今未签，且系政府项目，需政府首长批准，双方签订书面合同具有必然性，故双方合同未生效；2.原告陈述的2019年11月份被告主动通知其到场施工一事，没有相关证据证明；3.被告只承担因未能履行诚实信用原则而产生的缔约过失责任而非违约责任，所以仅赔偿直接损失，不承担间接损失和可预期利益的损失。即认可招标代理费218000元等直接投入的经济损失费用；其他如成立项目部的费用，可能造成的违约损失和可预期利益的损失，我方不承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.聚成公司提交的第一组证据为《关于第九中学建设的说明》（瑞昌市教育局于2019年11月25日出具）、现场照片复印件和《证明》（张吉松等人出具），拟证明教育局通知聚成公司进场并造成进场物料损失2358080元的事实。教育局质证认为，对《关于第九中学建设的说明》的真实性和关联性不认可，其取得方式不明且未标注致函单位；对照片的关联性不认可，其内容无法证明与本案存有必然联系，不承担聚成公司擅自施工产生的扩大损失责任；对《证明》真实性、合法性和关联性均有异议，不认可进场物料损失2358080元的事实。本院认为，《关于第九中学建设的说明》盖有教育局公章，予以采信，但仅能证明本案所涉项目的规划意向存有变更的事实；照片无其他有效证据补强且教育局存有异议，不予采信；《证明》的证人未出庭作证，接受质询，不予采信。 2.聚成公司提交的第二组证据为《收款收据》《九江银行分离式投标保函》（JK190130655489-20），拟证明聚成公司的直接损失：投标代理费218000元、投标保证金保函费500000元、工程技术人员现场勘察和旅差费10000元、利息132600元【以510000元（保函费500000元+勘察和旅差费10000元）为本金，按月息2分计算至2020年3月16日（共13个月）】。教育局质证认为，①对《收款收据》无异议，认可投标代理费218000元的损失；②对《九江银行分离式投标保函》关联性有异议，聚成公司没有实际缴纳500000元，不认可保函费500000元的损失，该保函仅系为其投标提供担保，中标结束后即可以退回，故不存在有此项损失；③不认可勘察和旅差费10000元的损失，没有相关证据证明该费用支出；④不认可利息132600元的损失，没有计算依据。本院认为，综合双方意见以及举证质证情况，对《收款收据》《九江银行分离式投标保函》予以采信，但《九江银行分离式投标保函》仅能证明聚成公司以招标文件认可的方式履行投标义务（投标保证金的形式：银行转账和银行保函）的事实。在该项证据下，本院确认聚成公司的直接损失仅为投标代理费218000元。 3.聚成公司提交的第三组证据为《关于成立“瑞昌市第九中学工程项目部”的通知》，《员工工资表》和《管理人员工资表》及《中国工商银行网上银行电子回单》，拟证明相关人员（9人）工资损失754000元的事实。教育局质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该工程中标后，教育局发出的《中标通知书》中明确了该工程项目的“注册建造师”“八大员”等具体管理人员，按照行业规定，上述管理人员在中标该项目后应当按要求到岗到位，且聚成公司提供的工资名册中包含了6名上述职员，故对该组证据予以采信，但仅能证明存在关于陈晓敏、杨君婷、熊桂花、刘平、付颖和罗亭工资损失事实，对该6名职员在教育局发出《废除中标通知书》前的工资损失应当予以认可。工资损失金额按聚成公司提供的工资表取平均数×13个月（2019.2.18通知中标至2020.3.10通知废标，共13个月）计算，即263302元【（陈晓敏4754/月+杨君婷3500/月+熊桂花3000元/月+刘平3000元/月+付颖3000元/月+罗亭3000元/月）×13】。对于聚成公司提出的其他人员工资损失，因没有证据证明为该项目必须到岗的职员，也没有其他证据证明与本案有关联性，故不予认定。 4.聚成公司提交的第四组证据为《单项承包合同》（水电班组余建军、木土班组周平义、钢管架班组周平义、钢筋工班组张辉木、泥工班组朱槐新、泥工班组雷存图共计6份），《桩基工程施工合同》（江西俊香建筑基础工程有限公司）和《商品混凝土销售合同》（瑞昌市鸿丰混凝土有限公司），拟证明因教育局终止合同造成聚成公司对第三方负有违约赔偿责任，存在预期损失的事实。教育局质证认为，对关联性有异议，且损失实际尚未发生。本院认为，该组证据不足以证明聚成公司已然或必然产生的损失，本院不予采信，但可在实际产生经济损失后另行主张。 5.聚成公司提交的第五组证据为《中标通知书》，拟证明预期可获得利益2318011.45元，按该证据确认的中标总造价的5%计算。教育局质证认为，其仅承担缔约过失责任，不应承担赔偿预期利益的损失，故对上述关联性有异议。本院认为，综合双方意见以及举证质证情况，对教育局的质证意见予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年2月3日，教育局就“瑞昌市第九中学工程”项目进行招标，招标文件载明了该工程公开招标内容及工程总价46360228.93元等。同年2月18日，聚成公司经过招标为第一排序人，教育局向其发出了《中标通知书》，确认聚成公司系本案诉争工程的中标人，中标总造价46360228.93元，工期199日历天，并在接到本通知书7天内，到招标单位签订工程承包合同。此后，聚成公司多次联系教育局商议签订“建设工程施工合同”事宜未果，2020年3月11日，教育局以变更了规划为由致函聚成公司废除中标通知书。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.教育局在本案中应承担的责任性质问题；2.教育局应向聚成公司支付的赔偿数额问题。 一、教育局在本案中应承担的责任性质问题。 教育局在本案中应承担的责任属缔约过失责任抑或是违约责任，关键在于涉案的建设工程施工合同（以下简称“合同”）是否已成立并生效。 （一）根据《合同法》第十五条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。本案中，双方进行项目招投标，教育局招标应认定为要约邀请，聚成公司投标应认定为要约，《中标通知书》即为前者对后者要约所予之承诺。但要约承诺并不是合同成立的唯一规则，还包括要约承诺的方式和订立合同的变化形式等（例如书面订立）。 同时，《建设工程施工合同》为要式合同，必须以书面形式订立，另根据《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”,该法对合同的订立形式做出了特别规定，《合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”以及第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”,故通过招投标订立的合同应于中标通知书发出之日起三十日内采用书面形式订立，合同应自双方当事人签字或者盖章时成立。 （二）《中标通知书》载明“请在接到本通知书7天内，到招标单位签订工程承包合同”，双方无异议的《招标文件》第8.1.1项和8.1.6现分别载明“……，中标通知书将成为合同的组成部分”，“中标人收到中标通知书后，应在三十天内与招标人签订施工合同”皆说明中标通知书发出之后签订书面合同是双方当事人之间的约定，双方均受此约定约束。《中标通知书》的内容应解释为教育局同意聚成公司的投标方案并准备与之订立工程合同，但不能据此就认定双方的工程合同已经缔结生效。 （三）聚成公司未实际履行合同主要义务。根据《合同法》第三十六条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据聚成公司陈述，因双方未签订书面工程合同，其一直未实际进入场地施工，聚成公司出示的证据也未能证明其已对项目主体进行施工，应视为聚成公司尚未实际履行合同主要义务。 本案约定的签订工程合同期限为2019年2月25日，教育局直至2020年3月11日通知聚成公司废除中标，有违诚实信用，对聚成公司因此实际产生的直接经济损失应当承担损害赔偿责任。故教育局在本案中应承担的责任性质为缔约过失责任，须对聚成公司的信赖利益进行赔偿。 二、教育局应向聚成公司支付的赔偿数额问题 信赖利益之赔偿，系聚成公司对教育局允诺之信赖，从而恶化了其财产状况，赔偿的结果应恢复到合同如同未订立时之状态，而非达到合同如同已履行之状态，故对于聚成公司的各项经济损失请求，判断如下： （一）本院予以确认的直接经济损失：投标代理费218000元、项目部人员工资损失263302元，共计481302元。 （二）本院不予确认的经济损失： 1.投标保证金500000元、技术人员现场勘查与差旅费10000元及其利息损失132600元，聚成公司未能提供证据证明存在上述损失的事实，本院不予认可。 2.预期支付第三方违约金1178000元和物料进场费68800元。（1）教育局于2019年2月18日向聚成公司发出中标通知书，聚成公司应在7天内持中标通知书与教育局联系签订书面合同，前者亦陈述在其依约前往时被教育局告知暂时不能签订合同。2019年11月，聚成公司也无法证明当时存在让其确有理由相信本案项目施工进程的事实，在不能确定是否能够签订合同和施工进程的情况下，聚成公司便不应当前往采购建筑材料并与他人签订材料采购合同等，否则存在自行扩大损失之嫌。聚成公司与案外人签订的承包和采购合同，尚不能确定为因涉案工程施工所需，合同相对方也未到庭作证，不能直接认定该合同文本所载明的内容属实；（2）聚成公司虽提出由于教育局在2019年11月通知其进场，故才进行采购等行为，但确未能举证予以证明，教育局也予以否认，何况即便该行为确为履行合同之必要，聚成公司也可采取更合理的方式以规避风险，减少损失，如签订附条件合同（即在签订施工合同后合同生效）等。聚成公司未能举证证明其预期支付给第三方违约金1178000元损失已实际产生或确有产生之必然和关联，故对该主张，本院不予支持。聚成公司提供证据也不足以证明物料进场费68800元损失的实际情况，对该主张，本院亦不予以支持。 3.可得利润损失2318011.45元。信赖利益赔偿本身并不表现为当事人积极追求的可得利益，不表现为因合同交易的成功而给当事人带来的预期财产收益，不应包括因合同的成立和生效所应获得而未实际获得的各种利益（如利润），利润损失属于违约损害赔偿的范围，不属于缔约过失责任的范围。聚成公司主张工程报价5%的利润损失属于合同成立和生效后的预期利益损失，属于违约损害赔偿的范围，不属于缔约过失责任的范围。且聚成公司关于赔偿工程报价5%的利润计算也没有事实和法律依据，故对该项主张，本院不予支持。 综上所述，原告聚成公司请求赔偿其因被告瑞昌市教育局未签订合同并履行而造成的直接经济损失481302元，理由成立，依法应予支持。其他诉求于法无据，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第三项，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、瑞昌市教育局在本判决生效之日起十日内赔偿给原告江西省聚成建设有限公司经济损失人民币481302元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44209元，由原告负担39567元，被告负担4642元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  李 斌 人民陪审员  朱海英 人民陪审员  华绪耀 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  汤恒贞