安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7284号 上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高国文，男，1967年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市新站区。 委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉妮，安徽承义律师事务所实习律师。 上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）因与被上诉人高国文建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 浙江建工上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回高国文一审诉讼请求或发回重审；二、请求判令本案一审、二审全部诉讼费用由高国文负担。事实与理由:一、本案中刘德伦的行为是否系代表浙江建工的职务行为，一审法院既然认定了刘德伦的行为构成表见代理，又认定刘德伦的行为是职务行为，表见代理与职务行为是两个法律概念，一审认定错误。刘德伦虽然是项目部的工作人员，但浙江建工并未授权或者委托其与高国文签订合同，其行为系无权代理。二、案涉保证金系从刘德云账户支付给高国文，虽然刘德云与刘德伦是兄妹，但是不能证明该款项系刘德伦支付，且30万元并非小数目，以现金交付不符合常理，也不符合交易习惯。 高国文辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。浙江建工上诉没有事实依据，没有新的证据。1、浙江建工一审庭审陈述及其他案件中的明确记载可以证明刘德伦在案涉工程的身份，刘德伦就是浙江建工在案涉工程的代理人，刘德伦的行为是职务行为。2、刘德伦收取高国文30万元保证金及归还过程事实清楚，一审对保证金的认定并无事实不清。 高国文向一审法院起诉请求：1.依法判令浙江建工向高国文支付工程款565460元及利息(利息以565460元为基数,自2018年9月3日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，为23914元;以565460元为基数,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款清之日止,暂计至2020年1月13日为9517元)，合计598891元；2.本案诉讼费用由浙江建工承担。 一审法院认定事实：2016年6月20日，刘德伦以浙江建工名义与高国文订立一份水电安装承包施工合同，约定由高国文承包施工中国合肥农产品国际物流园冷冻区2#、5#楼，粮油区2#、5#楼图纸设计范围的所有水电安装工程（电气、给排水、消防、通风、弱电、人防等工程中的图纸内容）、招投标文件中明确的工作内容以及施工现场所有临时用水用电工作；承包方式为双包（包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工）；计价方式为清单中标价；承包价格按甲方与建设单位的水电承包结算总价单体楼下浮30%、地下、地下人防车库下浮35%过程中签证变更、工程竣工后决算工作全部由乙方高国文负责；高国文在签订合同后交项目部质量、安全履约保证金，履约保证金额度为承包总价的10%；在高国文工程款没有到账时，涉及到高国文的罚款将从中扣除；剩余保证金退款时间按业主退给甲方浙江建工，浙江建工再退给高国文。协议还对相关施工事项进行了约定。该协议甲方处由刘德伦签名，乙方处由高国文签名。合同订立后，高国文组织人员施工。2016年12月14日、2016年12月26日、2016年12月31日，刘德伦通过妹妹刘德云向高国文的银行账户汇款各10万元，合计30万元。 2018年9月2日，刘德伦在载明高国文所完成工程量及工程价款的《周谷堆安装班组结算汇总表》下方签名，确认高国文完成的工程造价为2786859.94元。至2018年9月1日，刘德伦向高国文支付工程款累计1681400元、代付工资545000元（其中已实际支付11万元）。2018年9月2日，刘德伦以浙江建工百大周谷堆项目部负责人名义向高国文出具一份证明，载明：百大周谷堆水电班（粮油2#5#、冷冻2#5#）高国文总工程量2791860元，截止2018年9月1日已付1681400元、代付工资545000元（其中已实际支付11万元），下余565460元。后由于刘德伦没有支付余下工程款，高国文遂诉讼来院，提出诉称之请求。 另查：2016年，承包人浙江建工与发包人合肥周谷堆大兴农产品国际物流园有限责任公司签订了建设工程施工合同，由浙江建工承包中国合肥农产品国际物流园C地块交易中心工程。浙江建工为此设立项目部，项目经理为张根坚，刘德伦系该项目部工作人员。工程竣工后，发包人合肥周谷堆大兴农产品国际物流园有限责任公司与承包人浙江建工对工程款进行结算。双方于2018年2月8日签署的竣工结算审定签署表载明，工程款审定结算金额为269263636.07元。 2018年12月6日，浙江建工第五分公司向高国文（消防作业班组）发出一份《关于中国农产品国际物流园C地块交易中心消防联动质量维修事宜的函》，要求其对出现质量问题的消防工程进行维修。 2016年7月13日，案外人凌晓松、张永年与浙江建工项目部订立水电安装承包施工合同，约定中国合肥农产品国际物流园干果区3#、5#、6#楼、地下、地下车库21-52轴工程项目相关安装工程分包给凌晓松年施工。该合同加盖了浙江建工中国合肥农产品国际物流园C地块交易中心工程项目经理部印章，并由其工作人员刘德伦签名。2018年2月15日，刘德伦向凌晓松、张永年出具欠条，言明欠到其百大周谷堆项目水电工程款227万元整，并承担两分每月利息。2018年，凌晓松、张永年向一审法院提起诉讼，请求判令浙江建工、刘德伦支付上述工程项目水电安装工程款227万元及逾期利息。该案审理中，浙江建工认可刘德伦是该公司工作人员，但否认其系履行职务的行为。一审法院经审理于2018年10月20日作出（2018）皖0102民初7558号民事判决书，以刘德伦与凌晓松、张永年对工程款的决算应为代表浙江建工为由，判决浙江建工给付凌晓松、张永年工程款227万元及利息损失。浙江建工不服一审法院判决，提起上诉。合肥市中级人民法院于2019年2月13日作出（2019）皖01民终567号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。 本案开庭审理中，高国文提供了刘德伦出具的落款日期为2018年11月6日的证明一份，以证明其于2016年12月14日、2016年12月26日、2016年12月31日分别转账10万元，共30万元，是项目部退还高国文班组的保证金。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为：（一）本案中刘德伦的行为是否代表浙江建工的职务行为；（二）刘德伦先后于2016年12月14日、12月26日、12月31日付给高国文的30万元款项是否返还其保证金。 （一）本案中刘德伦的行为是否代表浙江建工的职务行为。 从本案已查明的事实来看，浙江建工系案涉工程的总承包人，高国文提供的《水电安装承包施工合同》落款处甲方签字虽是刘德伦，但合同抬头注明发包人系浙江建工，并且浙江建工认可刘德伦系该公司管理施工的工作人员，与案涉工程有关的其他相关承包合同中，刘德伦也是代表浙江建工签字并加盖浙江建工的相关印章，高国文提供的浙江建工第五建设公司发给其班组的《质量维修事宜的函》也注明案涉工程由浙江建工总承包，高国文班组承接了粮油区2#、5#楼、冷冻区2#、5#楼消防安装分包。刘德伦在与高国文签订案涉工程施工合同前及施工过程中，多次以浙江建工名义就案涉其他工程签订合同并代表浙江建工与业主方周谷堆公司进行结算，相关合同中均加盖浙江建工的相关印章。案涉《水电安装施工承包合同》虽未加盖项目部印章，但在刘德伦与浙江建工之间不存在转包及分包关系的情况下，刘德伦以浙江建工名义与高国文签订水电安装承包施工合同，高国文有理由相信刘德伦能够代表浙江建工，故刘德伦的行为构成表见代理。因刘德伦履行的行为是职务行为，故相关法律后果应由浙江建工承担。浙江建工辩解称刘德伦无权代理其签订合同、办理结算，其非案涉合同主体，不是本案适格被告，不应承担清偿责任，与事实不符，不予采信。 （二）刘德伦先后于2016年12月14日、12月26日、12月31日付给高国文的30万元款项是否返还其保证金。 刘德伦代表浙江建工与高国文所订立的水电安装合同中已约定高国文在签订合同后按承包总价的10%向项目部支付履约保证金；刘德伦于2018年9月2日出具的欠款证明与2018年10月18日出具的证明相印证，能够证明其于2016年12月14日、12月26日、12月31日付给高国文的30万元款项系返还履约保证金，故一审法院对高国文的该项主张予以采信。浙江建工主张上述30万元系支付工程款，证据不足，不予采信。 浙江建工在承包中国合肥农产品国际物流园C地块交易中心建设工程后，将部分水电安装消防工程分包给不具备施工资质的高国文，违反了法律规定，应属无效。鉴于高国文承包的工程已竣工并交付使用，其请求参照合同约定支付价款，应予支持。经过结算，高国文的工程款总额为2786859.94元，扣除于2018年9月1日前支付的款项1681400元及代付工资545000元，浙江建工尚欠560459.94元未付。故高国文主张浙江建工支付工程款565460元，一审法院依法支持560459.94元，对其余5000.06元予以驳回。浙江建工认可案涉工程已于2017年底竣工，刘德伦于2018年9月2日出具的证明中已写明欠案涉工程款未付，故高国文主张自2018年9月3日起支付利息，符合法律规定，应予支持。对于2019年8月19日之前的利息，应按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准年利率4.35%计算，为23484元；至于2019年8月20日之后的利息，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准年利率4.2%计算，其中截至2020年1月13日的利息为9394元。故高国文主张截至2020年1月13日的利息33431元，一审法院依法支持32878元，对其余553元予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、浙江建工于判决生效后十日内支付高国文工程款560459.94元及利息（截至2020年1月13日之前的利息为32878元；2020年1月14日之后的利息以560459.94为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准年利率4.2%计算至欠款付清之日止）；二、驳回高国文的其他诉讼请求。案件受理费9790元，减半收取计4895元，由高国文负担30元，浙江建工负担4865元。 二审中，当事人未提交新证据，双方当事人对一审判决认定的均无异议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，关于刘德伦的行为是否属于履职行为，刘德伦以浙江建工名义与高国文签订《水电安装承包施工合同》，将“中国合肥农产品国际物流园冷冻区2#、5#楼、粮油区2#、5#楼”工程分包给高国文，上述工程属于浙江建承包的“中国合肥农产品国际物流园C地块交易中心工程”的组成部分，截至诉讼时，浙江建工承包的中国合肥农产品国际物流园C地块交易中心工程”已经竣工并结算，刘德伦签订合同时系浙江建工项目部的工作人员且浙江建与刘德伦之间并无分包、转包等业务关系，双方对上述事实均予以认可，高国文提交的《水电安装承包施工合同》、《竣工结算审定签署表》、《周谷堆安装班组结算汇总表》、刘德伦出具的《证明》、及《关于中国农产品国际物流园C地块交易中心消防联动质量维修事宜的函》等证据能够形成证据链，证明刘德伦的行为系代表浙江建工，其法律后果应由浙江建工承担，浙江建工关于刘德伦的行为没有经浙江建工授权，属于无权代理的上诉主张不符合事实，本院不予支持。 关于30万元是保证金还是工程款问题。浙江建工与高国文在《水电安装承包施工合同》中约定高国文应在合同签订后缴纳承包总价10%的履约保证金，2016年12月份，刘德伦妹妹刘德云向高国文转款30万元，刘德伦出具《证明》，证明刘德云向高国文转账的30万元为保证金，上述事实相互印证，可以证明刘德伦向高国文支付的30万元系履约保证金，浙江建工辩称该30万元属于工程款但未提供证据予以证明，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上，浙江省建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9790元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  马枫蔷 审判员  王 莉 二〇二〇年十月二十一日 法官助理陈思 书记员陈晓妹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。