广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1040号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李军，绰号：刀赖子、刀郎，男，1990年9月22日出生，公民身份号码431************531，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省祁阳县*********。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人黎楚培，广东振文律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人胡祥发，男，1984年4月4日出生，公民身份号码431************035，汉族，小学文化，户籍所在地湖南省祁阳县*************。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人邓佳佳，男，1993年3月18日出生，公民身份号码430************814，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市衡东县*************。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人谢宣乐，男，1989年12月12日出生，公民身份号码452************617，汉族，初中文化，户籍所在地广西贺州市八步区************。曾因犯抢劫罪被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑二年，于2010年8月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，2020年8月14日被取保候审。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人李军、胡祥发、邓佳佳犯贩卖毒品罪，原审被告人谢宣乐犯容留他人吸毒罪一案，于2020年7月10日作出（2020）粤1971刑初811号刑事判决。被告人李军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人李军，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，从2019年3月份开始，被告人李军以每克人民币150元的价格向被告人胡祥发购入毒品冰毒，以贩养吸，将冰毒以每克人民币350元的价格贩卖给被告人邓佳佳和吸毒人员刘平远(另案处理)。邓佳佳购入冰毒后，以贩养吸，将冰毒以人民币500元每克的价格贩卖给被告人谢宣乐和吸毒人员邝文省(另案处理)，谢宣乐购入冰毒后在其租住的位于东莞市***********出租房302房内容留吸毒人员邝文省、龚智群、梁德隆(三者均另案处理)吸食冰毒。具体犯罪事实如下：1、2019年4月4日晚，被告人李军电话联系被告人胡祥发要购买100克冰毒，次日得知“阿红”找到冰毒，胡祥发和李军两人在祁阳县鼎城大酒店附近的中国农业银行门口，李军通过微信转款11000元和现金支付4000元给胡祥发，后胡祥发驾驶小车搭载李军到建桥市场，“阿红”交给胡祥发一包用黑色胶袋装着的用透明胶袋包装的100克冰毒，胡祥发随手将冰毒转交给李军，并给了“阿红”现金4000元，胡祥发通过微信转账毒资10000元给“阿红”。李军将冰毒带回东莞市中堂镇分包，一部分用于吸食，一部分用于贩卖。2、2019年4月7日凌晨，被告人李军联系被告人胡祥发，称4月5日购入的100克冰毒中有50克是假的，要胡祥发拿100克冰毒到东莞替换，胡祥发告知李军会带200克冰毒到东莞，扣除替换的50克冰毒，另外再贩卖150克给李军，李军同意。4月7日19时许，胡祥发在祁阳县****附近桥底向“阿红”购入200克冰毒，后驾驶其车牌为湘M*****面包车来到与李军约定的东莞市**********，并在该公寓开了3218号临时房休息。4月8日12时许李军拿了两小包共50克的假冰毒到3218房找胡祥发，胡祥发称量后带着李军到楼下的车里将用一蓝色环保袋装着的200克冰毒交给李军，二人带着200克冰毒回到3218房，李军用电子称对环保袋内的九包冰毒（三大包、六小包）逐一称量，共重约200克，扣除替换的50克，剩余的150克冰毒以每克150元的价格贩卖给李军，后二人一起驾车前往银行取钱，途经东莞市******桥仔头100%感觉内衣店对出路段遭遇查车，二人逃跑过程中被公安机关抓获。从胡祥发身上缴获疑似毒品冰毒4包（共净重0.7克，均检验出甲基苯丙胺成分）、疑似毒品的红色药丸1包（净重0.34克，检验出甲基苯丙胺成分），从胡祥发驾驶的面包车搜获VIVO手机2部、电子称1台、疑似毒品的红色药丸8条（共净重7.31克，均检验出甲基苯丙胺成分）；从李军身上缴获IphoneXS手机1台、房卡1张、疑似毒品的白色晶体3包（共净重2.3克，均检验出甲基苯丙胺成分）、疑似毒品的红色药丸3条（共净重1.65克，均检验出甲基苯丙胺成分）。后公安机关在胡祥发租住的电梯公寓3218房搜获电子称1台、疑似毒品白色晶体9包（共净重324.62克，其中净重为141.22克白色晶体，未检出常见毒品和易制毒化学品成分，其余共183.4克均检验出甲基苯丙胺成分）、吸毒工具1个、房卡1张。3、2019年4月6日18时许，被告人李军到被告人邓佳佳租住的东莞市**************，贩卖了两小包共2克冰毒给邓佳佳，并告知邓佳佳每克350元，邓佳佳通过微信转账350元，欠款350元。邓佳佳将冰毒部分自吸，部分贩卖给吸毒人员邝文省（另案处理）。4、2019年4月8日11时许，被告人邓佳佳微信联系李军购买5克冰毒，并称要欠款，李军同意，当日12时许李军拿了一小包用透明胶袋包装的冰毒（重约5克）到邓佳佳的电梯公寓3208房给邓，双方确认邓佳佳总欠毒资款2100元。邓佳佳将冰毒用五个密封袋分包后随身携带便于贩卖，当日公安机关在电梯公寓三楼走廊将邓佳佳抓获，从其身上缴获疑似毒品6小包（共净重3.37克，均检验出甲基苯丙胺成分）、黑色OPPO手机1部；从邓佳佳租住的3208房内搜获疑似毒品的透明晶体1小包（净重0.53克，检验出甲基苯丙胺成分）、吸毒工具1个。5、2019年3月15日左右的一天（具体日期不详），被告人李军到广州市增城区新塘镇发达岭的出租房向叫“阿乐”的男子购买一小包用透明密封袋包装的冰毒（重量不详），后将冰毒分出七成左右在新塘镇发达岭马路边贩卖给吸毒人员刘平远，通过微信收取刘平远毒资400元。6、2019年4月1日左右的一天（具体日期不详），被告人李军在中堂镇新兴路八方酒店贩卖一小包用透明密封袋包装的冰毒（重量不详）给吸毒人员刘平远，收取现金毒资400元。7、2019年3月26日21时许，被告人谢宣乐与吸毒人员邝文省、梁德隆在微信上商量凑钱购买冰毒吸食，由谢宣乐微信联系被告人邓佳佳购买2克冰毒，双方约定每克500元在中堂镇中堂医院门口附近交易，谢宣乐通过微信转账1000元给邓佳佳，后搭载邝文省驾驶的小车根据邓佳佳的定位到中堂镇中堂医院门口，邓佳佳将冰毒装进一透明密封袋内用纸巾包裹放置在中堂医院门口进门左边一垃圾桶旁，谢宣乐根据邓的指示在垃圾桶旁找到冰毒。次日1时许，谢宣乐、邝文省带着冰毒回到谢宣乐位于东莞市***********出租房楼下，与在楼下等候的梁德隆一起回到谢302号出租房，三人在房内制作吸毒工具轮流吸食冰毒，至4时许，梁德隆将吸毒人员龚智群接到302房吸毒，直至6时许，邝文省、龚智群、梁德隆吸食完冰毒后相继离开。8、2019年3月31日0时许，被告人谢宣乐与吸毒人员邝文省、梁德隆在微信上商量凑钱购买冰毒吸食，由谢宣乐微信联系被告人邓佳佳购买1克冰毒，随后谢宣乐将从梁德隆微信收到的500元毒资再微信转给邓佳佳，邓佳佳将在东莞市************定位发给谢宣乐，并将用纸巾包裹的用透明胶袋包装的1小袋冰毒放在附近的垃圾桶旁边，谢宣乐搭载邝文省的小车到达定位地点根据邓佳佳的指示找到冰毒。谢宣乐与邝文省驾车回到东莞市***********出租房楼下，与在楼下等候的梁德隆一起回到谢的302房内，三人在房间内制作吸毒工具将购入的冰毒吸食完毕。9、2019年4月6日21时许，吸毒人员邝文省、龚智群经商量购买冰毒来吸食，由邝文省微信联系被告人邓佳佳要购买1克冰毒，双方约定每克500元，邝文省微信转账500元毒资给邓佳佳，邓佳佳发送的交易地址的定位和拿货图片给邝文省，并将4月6日从李军处购入的冰毒（具体数量不详）用透明密封袋包装后用白色纸巾包裹放在东莞市中堂镇人民医院住院部厕所第三格水箱旁，邝文省根据邓佳佳的提示找到冰毒。邝文省与梁德隆将冰毒带到在邝文省位于东莞市*******************出租房吸食。10、2019年4月8日1时，吸毒人员许邝文省通过微信转账500元给被告人邓佳佳要购买1克冰毒，邓佳佳将4月6日从李军处购入的冰毒（具体数量不详）用透明密封袋包装后用白色纸巾包裹放在东莞市******桥仔头旁边100%感觉内衣店旁边的垃圾桶旁地面上，并发送定位给邝文省，让邝文省自取冰毒。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的证人邝文省、梁德隆、龚智群、刘平远、陈建云的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，检验报告，法医毒物鉴定意见书，抓获经过，到案经过，户籍证明，扣押清单，称量笔录，扣押清单，电梯公寓入住登记本，现场检测报告书，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，微信注册信息及交易信息，开户信息及通话记录，毒品缴交收据，手机截图，被告人李军、胡祥发、邓佳佳、谢宣乐的供述及辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人胡祥发、李军无视国法，明知是毒品而贩卖，数量大，被告人邓佳佳多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；被告人谢宣乐容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。鉴于被告人邓佳佳、谢宣乐归案后如实供述其罪行，认罪态度好，依法对其从轻处罚。被告人李军对破案当天毒品是否需要承担责任的意见，属于对行为性质的辩解，不影响其如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡祥发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。二、被告人李军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。三、被告人邓佳佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金5000元。四、被告人谢宣乐犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。五、随案移送手机五部、人民币230元，予以没收，上缴国库。扣押在东莞市公安局的江淮牌汽车一辆，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。宣判后，李军不服，向本院上诉提出：1.原审判决认定其在被抓捕归案当天，即其第二次找胡祥发购买毒品的数量不当，且其系犯罪未遂，理由是其在换完货之后才表示可以购买，但未完成就被公安机关抓获。因此，原审判决认定其预先计划向胡祥发购买毒品的情节不属实。2.其一直认罪认罚，因不认原公诉机关指控的第一宗而不签署《认罪认罚具结书》，但原审判决没有认定第一宗。原审判决对其量刑和本案拒不认罪的其他原审被告人一样不当，对其量刑过重。辩护人提出：1.一审法院认为李军在3218房被缴获的183.4克毒品的犯罪形态为犯罪既遂不当，应认定为犯罪未遂。该毒品存放的地点为胡祥发租住的房屋，李军尚未实际向胡祥发付清该部分毒品的款项，购买行为尚未完成。2.原审判决对李军及胡祥发量刑一样不当。李军一直认罪，胡祥发在一审阶段否认犯罪事实。上诉人李军及其辩护人均没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原审判决一致。关于上诉人李军及辩护人所提李军被抓捕当天与胡祥发交易毒品不应认定为犯罪既遂，不应计算为李军贩卖毒品数量的意见，经查，2019年4月8日，胡祥发在东莞市***************贩卖毒品给贩毒人员李军，已属进入实际交易阶段。根据毒品犯罪的相关法律规定，胡祥发贩卖毒品给李军的行为已属犯罪既遂，而李军没有给付毒资的行为不影响既遂的认定。故，李军及辩护人所提该次毒品交易不是既遂，以及涉案缴获的毒品不应计算为李军贩卖毒品的数量的意见，理由不成立，不予采纳。关于原审判决对李军的量刑，经查，原审判决认定李军归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，并根据李军贩卖毒品甲基苯丙胺的数量已远超50克的事实，对其判处有期徒刑十五年，已属从轻判处，且量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人李军与原审被告人胡祥发无视国法，明知是毒品而贩卖，数量大，原审被告人邓佳佳多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；原审被告人谢宣乐容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。上诉人李军、原审被告人邓佳佳、谢家乐归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。上诉人李军及辩护人所提意见，理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵骞审 判 员 李哲审 判 员 刘超二〇二〇年十月十二日法官助理 梁跃书 记 员 卢飚