广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1068号上诉人（原审被告）：福建名城建工有限公司，住所地：福建省泉州台商投资区。法定代表人：王双木，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋宏斌、艾志恩，福建致理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅州市梅县区富东建材厂，住所地：广东省梅州市梅县*******。经营者：廖淇耀。委托诉讼代理人：余志刚，广东知著律师事务所律师。上诉人福建名城建工有限公司因与被上诉人梅州市梅县区富东建材厂买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2020）粤1403民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人福建名城建工有限公司的委托诉讼代理人蒋宏斌，被上诉人梅州市梅县区富东建材厂的委托诉讼代理人余志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建名城建工有限公司上诉请求：将本案发回重审或者改判上诉人不必承担还款责任。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法，二审法院应将本案发回重审。上诉人从来没有收到一审法院任何关于本案的诉讼材料。只是在被上诉人的代理律师将本案的判决书给上诉人看了之后，上诉人才知道梅州市梅县区人民法院审理并判决了这样的一件案件。对此，上诉人认为一审法院在受理本案后，没有依法送达相应的诉讼材料，致使上诉人没有应诉、答辩，也不能依法行使相应的诉讼权利，其审理程序严重违法。实际上本案中上诉人也没有收到一审判决书，而是被上诉人的一审代理律师告诉上诉人审判结果才知道的，根据我国民事诉讼法的规定，本案一审法院审理程序严重违法，二审法院应依法将本案发回重审。二、一审法院判决上诉人应当支付货款给被上诉人是错误的。上诉人与被上诉人之前曾就所欠的货款进行协商，当时上诉人明确告知被上诉人，因梅州市光启房地产开发有限公司拖欠上诉人的工程款，上诉人与被上诉人之间的买卖欠款由梅州市光启房地产开发有限公司代为支付，当时被上诉人也同意了，至今没有提出任何的异议，因此本案中的债务已依法转移由梅州市光启房地产开发有限公司承担，而一审法院在审理中没有追加梅州市光启房地产开发有限公司作为本案的被告程序是违法的，并且判决由上诉人承担还款责任显然是错误的，违反了法律的规定，二审法院应当依法将本案发回重审或者改判上诉人不必承担还款责任。三、假设本案应由上诉人承担还款责任，一审法院判决上诉人应承担的违约金的金额也是错误的。一审法院判决上诉人应承担的违约金的金额及计算方式是错误的。假设上诉人没有按约定支付货款应当承担违约金，本案中没有证据证明上诉人的违约行为给被上诉人造成损失的金额，而根据相关的法律规定，认定违约金的数额一般不超过损失的30%，但根据一审法院判决的违约金的数额及计算方式，已超过了这一法律规定的标准，其判决应当支付违约金的数额是错误的，二审法院应当依法改正。综上所述，上诉人认为一审法院审理程序严重错误，判决上诉人承担付款责任并支付违约金也是错误的，希望二审法院能根据本案的事实及法律规定依法改判或者将本案发回重审。被上诉人梅州市梅县区富东建材厂答辩称：一、一审法院送达符合法定程序，上诉人的上诉理由不能成立。根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第八条第三款，“……以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址”，开庭前一审法院已通过以前诉讼时送达的地址以邮寄的方式进行文书送达，送达合法有效。开庭后判决的送达也是通过上诉人提供的地址送达，并不存在一审法院违反法律规定未向上诉人送达诉讼文书的情形，以上情况均可由法庭向一审法院核实。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应承担还款义务。答辩人与上诉人签订的《购销合同》是基于双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。根据合同的相对性原则，上诉人未按合同约定支付货款，已构成严重违约，答辩人有权要求上诉人履行还款义务。梅州市光启房地产开发有限公司则属于合同外的第三人，材料中并未体现出其与上诉人之间存在债务转让行为，且答辩人未明确同意债务转让，即使梅州市光启房地产开发有限公司与上诉人间的行为为债务转让，该债务转让行为也应为无效。现有证据材料体现出梅州市光启房地产开发有限公司在本案中承担代付款义务，答辩人可要求两方共同还款，但上诉人以本案债务已转让给梅州市光启房地产开发有限公司承担为由，主张不承担还款义务，没有事实和法律依据。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审传票送达后上诉人未提交答辩状也未到庭，最终缺席判决，应视为上诉人放弃质证和答辩，是对我方证据的认可。上诉人在二审阶段并未提出相反证据否认我方证据并证明一审查明的事实错误，仅以口头提出，未提交任何证据，不具有抗辩效力。三、一审法院判决的违约金金额及计算标准符合法律规定，判决公平合理。如前所述，上诉人与答辩人签订的《购销合同》合法有效，合同中约定的违约责任条款也应有效，上诉人未依约支付货款，已构成违约，并严重损害了答辩人的合法权益，答辩人有权要求上诉人承担还款义务并按照合同约定承担相应违约责任，法院尊重双方当事人的意思自治，依照法律规定适当调整违约金计算标准，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，上诉人的上诉理由不能成立。恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告梅州市梅县区富东建材厂向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付货款159246.4元；二、判令被告立即向原告支付自2018年12月31日起至所有款项实际清偿之日止的违约金（违约金以欠付货款为基数，按日万分之八的标准计算，暂计至2020年4月19日的违约金为44084.12元）；上述一、二项暂合计203330.52元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告福建名城建工有限公司因建设梅州市梅县区新县城阳光城商业地产项目的需要，向原告梅州市梅县区富东建材厂购买水泥砖等商品。2018年10月24日，原告（作为供方、乙方）与被告（作为需方、甲方）签订《购销合同》，约定乙方向甲方提供水泥砖及列举了各规格的水泥砖价格；并约定双方于第二个月26日至30日对上月的供货量清点核对，在第二个月30号之前甲方支付乙方实际供货金额的70%，剩余30%在第三个月30号之前结清。如甲方未及时付款的，每逾期一天按应付未付款的万分之八向乙方支付违约金等内容。原、被告对于2018年10月、12月、2019年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月的材料款进行对账，并于2019年8月15日对2018年12月至2019年5月所结欠的水泥砖货款进行结算，形成《福建名城建工有限公司应收账单明细表》，确认五笔应付未付货款，分别为：2018年12月货款118641.6元，于2019年3月1日回款50000元，结欠68641.6元；2019年1月结欠33912元；2019年3月结欠15148.8元；2019年4月结欠25113.6元；2019年5月结欠16430.4元，共结欠159246.4元。被告在收货方落款处盖章。另，原告提交有被告盖章确认的《材料款准结算申请单》列明累计未付余额为159246.4元。原告就所提供的水泥货开具了广东增值税专用发票。后因被告未支付拖欠货款及违约金，原告催收未果，于2020年4月向一审提起诉讼，提出上述诉讼请求，被告经一审传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，未提出答辩。本案在审理过程中，原告于2020年4月24日向一审提出财产保全的申请，要求查封冻结被告名下的银行存款，并提供了保险公司出具的保函。一审法院经审查，作出（2020）粤1403民初798号民事裁定，裁定冻结被告名下的如下银行账户存款：1、深圳龙岗鼎业村镇银行，账号：800*************，冻结金额以73330.52元为限；2、中国建设银行股份有限公司泉州东园支行，账号：350********，冻结金额以70000元为限；3、浙商银行，账号：584********，冻结金额以20000元为限；4、招商银行股份有限公司泉州惠安支行，账号：595********，冻结金额以20000元为限；5、中国建设银行股份有限公司惠安支行，账号：350********，冻结金额以20000元为限。以上冻结期限为一年。另查明，原告于庭审后向法庭提交《违约金计算说明》、《违约金分段计算表》，用于证明原告的违约金计算情况，并表示只请求五项逾期未交货款（2018年12月的货款118641.6元、2019年1月的货款33912元；2019年3月的货款15148.8元；2019年4月的货款25113.6元；2019年5月的货款16430.4元，共结欠159246.4元）的违约金，其余货款的违约金放弃；并提出按照应付未付款的日息万分之八计算从欠付之日起至2020年4月19日止违约金为50134.42元，现只请求起诉状列明的从欠付之日起至2020年4月19日止违约金诉讼标的44084.12元，剩余违约金以欠付货款为基数，按日万分之八的标准计算至实际清偿之日止。以上事实，有经过质证的《营业执照》、《企业信用信息公示报告》、《购销合同》、《对账申请单》、《应收账单明细表》、《材料款准结算申请单》、《微信记录》、《广东增值税专用发票》、《违约金计算说明》、《违约金分段计算表》、《（2020）粤1403民初798号民事裁定书》和当事人陈述等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，原告梅州市梅县区富东建材厂与被告福建名城建工有限公司所签订的《购销合同》是双方自愿签订的，合法有效，予以确认，双方均应按合同约定履行。合同签订后，原告按被告的要求提供了相应的水泥砖，被告应当履行支付货款的义务。原、被告经结算，形成了《福建名城建工有限公司应收账单明细表》和《材料款准结算申请单》，确认被告拖欠原告货款159246.4元，一审法院予以确认。被告逾期未支付货款，原告请求支付逾期违约金，符合双方签订的合同约定，一审法院予以支持。原告请求违约金按日息万分之八计算，超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对利息最高限额24%的规定，一审法院认定违约金以年利率24%计算，经核，违约金分段计算如下：1、2018年12月欠付货款118641.60元，2019年1月30日应付2018年12月货款的70%即83049.12元，自2019年1月31日起至2019年2月28日止逾期29天，违约金为1583.62元（83049.12元×24%÷365天×29天）；2、2019年1月欠付货款33912元，2019年2月28日应付2019年1月货款的70%即23738.40元和2018年12月货款的30%即35592.48元（118641.60元×30%），加上之前应付货款83049.12元，最后累计应付货款142380元（23738.40元+35592.48元+83049.12元），自2019年2月28日起至2019年3月1日止逾期1天，违约金为93.62元（142380元×24%÷365天×1天）；3、2019年3月1日支付50000元货款后，尚欠应付货款92380元，自2019年3月2日起至2019年3月30日止逾期29天，违约金为1761.55元（92380元×24%÷365天×29天）；4、2019年3月30日应付2019年1月货款的30%即10173.60元（33912元×30%），加上之前的应付货款92380元，本月尚欠应付货款102553.60元（10173.60元+92380元），自2019年3月31日起至2019年4月30日止逾期31天，违约金为2090.41元(102553.60元×24%÷365天×31天);5、2019年3月欠付货款15148.80元，2019年4月30日应付2019年3月货款的70%即10604.16元，加上之前的应付货款102553.60元，本月尚欠应付货款113157.76元（10604.16元+102553.60元），自2019年5月1日起至2019年5月30日止逾期30天，违约金为2232.15元（113157.76元×24%÷365天×30天）；6、2019年4月欠付货款25113.6元，2019年5月30日应付2019年4月货款的70%即17579.52元和2019年3月货款的30%即4544.64元（15148.80元×30%），加上之前的应付货款113157.76元，本月尚欠应付货款135281.92元(17579.52元+4544.64元+113157.76元)，自2019年5月31日起至2019年6月30日止逾期31天，违约金为2757.53元（135281.92元×24%÷365天×31天);7、2019年5月欠付货款16430.4元，2019年6月30日应付2019年5月货款的70%即11501.28元和2019年4月货款的30%即7534.08元（25113.6元×30%），加上之前的应付货款135281.92元，本月尚欠应付货款154317.28元（11501.28元+7534.08元+135281.92元），自2019年7月1日起至2019年7月30日止逾期30天，违约金为3044.07元（154317.28元×24%÷365天×30天）；8、2019年7月30日应付2019年5月货款的30%即4929.12元（16430.40元×30%），加上之前的应付货款154317.28元，本月尚欠应付货款159246.40元（154317.28元+4929.12元），自2019年7月31日起至2020年4月19日止逾期264天，违约金为27643.43元（159246.40元×24%÷365天×264天）。综上所述，暂计至2020年4月l9日，被告应支付的违约金为41206.38元(1583.62元+93.62元+1761.55元+2090.41元+2232.15元+2757.53元+3044.07元+27643.43元）。从2020年4月20日起至货款付清之日止，违约金为159246.40元×24%÷365天×实际逾期付款天数。被告经一审法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证权利，依法应作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告福建名城建工有限公司应支付所欠货款159246.40元及违约金41206.38元（计至2020年4月l9日，从2020年4月20日起至还清货款之日止以实欠的货款数额按年利率24%计算）给原告梅州市梅县区富东建材厂，限于判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4350元，减半收取2175元，由原告梅州市梅县区富东建材厂负担31元，被告福建名城建工有限公司负担2144元。对于一审查明的事实，本院予以认定。二审查明，一审送达时按上诉人登记的住所地邮寄送达起诉状和开庭传票，二审中上诉人确认该地址并未变更，另一审法院还按照上诉人法定代表人在深圳的地址和手机号码再次邮寄送达起诉状和开庭传票。本院认为，一、一审法院按照上诉人登记的住所地邮寄送达起诉状和开庭传票，二审中上诉人确认该地址并未变更，一审法院还按照上诉人法定代表人在深圳的地址和手机号码再次邮寄送达起诉状和开庭传票，据此，应认定一审法院送达程序合法，且为了确保上诉人收到相关法律文书进行两次邮寄送达，无法接收的后果应由上诉人承担。二、上诉人主张本案债务已转让给了梅州市光启房地产开发有限公司，但上诉人没有提交债务转让及债权人同意债务转让的相应证据，上诉人的该上诉主张，不予支持。一审判决根据双方合同约定的违约金标准及货款分期付款等方面的约定将违约金标准调整为月利率2%计算的违约金可以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元（已由上诉人福建名城建工有限公司预交4350元），由上诉人福建名城建工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年九月二十八日法官助理 赖志明书 记 员 幸静容