河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1859号上诉人（原审原告）:王兴锋，男，汉族，1978年4月1日出生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：赵留柱、张伊宁，河南胜蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南嘉豫建工集团有限公司，住所地漯河市源汇区祁山路南段，统一社会信用代码：914111001745746961。法定代表人:张孝忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张飞，男，汉族，1984年9月4日出生，住河南省商水县。被上诉人（原审被告）:孙新亮，男，汉族，1967年5月27日出生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）:符艾丽（曾用名：符秀丽），女，汉族，1972年5月5日出生，住河南省商水县。上诉人王兴锋因与被上诉人河南嘉豫建工集团有限公司（以下简称嘉豫建工公司）、张飞、孙新亮、符艾丽建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王兴锋的委托诉讼代理人赵留柱、张伊宁，被上诉人嘉豫建工公司的委托诉讼代理人王中英到庭参加诉讼。被上诉人张飞、孙新亮、符艾丽经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王兴锋上诉请求二审：一、撤销原判决，依法改判四被上诉人支付拖欠工程款526502.64元，同时返还保证金30万元。二、由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定欠付40万工程款，属于认定事实不清。这40万并非双方对工程的结算，只是原告向被告河南嘉豫建工集团有限公司索要拖欠工程款时，负责人张飞承诺先付一部分，为此写下证明，承诺先支付40万，该证据只能证明拖欠工程款不少于40万，不能以此认定只拖欠了40万。原告主张全部工程款是676502.64元，与40万相差甚远，原判决在没有对工程款进行鉴定的情况，认定欠付工程款是40万元，属于认定事实不清。二、原判决判令张飞一人向原告支付工程款，属于认定事实错误，法律适用错误。首先，张飞的身份对本案的责任划分有着至关重要的作用，原判决对此含糊不清，前后矛盾。根据本案证据显示：2014年12月24日，张飞与孙新亮、符艾丽签订的《水电安装施工协议》上，张飞作为甲方代表进行签字，并且盖有“漯河市瑞通汽配城19#20#项目部”的章。原判决对上述事实也予以认可，并在判决书第四页第六行“经审理查明”部分中写到：“被告张飞（甲方）代表漯河市瑞通汽配城19#20#项目部与被告孙新亮（乙方）签订《水电安装施工协议》”。由此看来，张飞并非本案中可以独立承担责任的主体，张飞写下证明的行为明显是职务行为，原判决判令张飞一人向原告支付40万工程款明显是错误的。其次，被告河南嘉豫建工集团有限公司作为漯河市瑞通汽配城项目的承建方，只有河南嘉豫建工集团有限公司才会建立项目部，因此张飞应是河南嘉豫建工集团有限公司“漯河市瑞通汽配城****项目部”的负责人。再者，河南嘉豫建工集团有限公司作为工程的承建方，将19#20#楼的水电工程违法分包给没有资质的自然人孙新亮、符艾丽（一审查明，二人为合伙关系），孙新亮、符艾丽又违法转包给原告。根据法律规定，原告有权向违法转包人孙新亮、符艾丽索要工程款，同时，河南嘉豫建工集团有限公司作为违法分包人，应在其欠付工程价款的范围内对原告承担责任，现有证据证明河南嘉豫建工集团有限公司至少欠付40万元工程款。综上，被告河南嘉豫建工集团有限公司、张飞、孙新亮、符艾丽都应对欠付的工程款承担责任。三、原判决判令孙新亮、符艾丽只返还20万元保证金，属于法律适用错误。原告与孙新亮、符艾丽签订的协议，因违反法律的强制性规定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因此，孙新亮、符艾丽应返还基于无效合同取得的所有财产，即返还原告30万元。综上所述，原判决认定事实错误，法律适用错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。恳请贵院支持上诉人的请求。被上诉人嘉豫建工公司答辩称：关于案件事实方面，上诉人称一审认定张飞欠其工程款40万元与事实不符，实际欠工程款67万余元，认为原判查明事实不清，但是一审中原告没有提供欠付工程款67万的充分证据，也没有申请法院对其完成的工程量进行鉴定，因此一审法院依据张飞给其出具的欠款凭证认定欠付工程款40万元于法有据；2.张飞系涉案工程19、20号楼的实际施工人，其与嘉豫公司不存在隶属关系，漯河市瑞通汽配城19号、20号楼项目部不是嘉豫公司的临时分支机构，而是由张飞在承包工程中为方便管理设置的，上诉人称嘉豫公司将水电工程分包给孙新亮、符艾丽与事实不符，嘉豫公司与该二人不存在分包关系，同时上诉人称有证据证明嘉豫公司至少欠付张飞工程款40万元毫无依据，嘉豫公司作为工程的承包方与本案的上诉人不存在合同关系，其承揽的工程也不是从嘉豫公司直接取得，根据合同相对性原则，其应向他人追偿，其要求嘉豫公司承担还款责任缺乏事实和法律依据，应予驳回，请求维持原判。被上诉人张飞、孙新亮、符艾丽无答辩。王兴锋一审诉讼请求：判令四被告支付拖欠工程款526502.64元及返还原告保证金300000元，两者共计826502.64元，被告承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2014年6月4日，原告王兴锋与被告符艾丽签订《水、电承包协议》，协议约定被告符艾丽将19#、20#水电工程的给排水、强电、弱电、外墙水管、空调管等设施，以清工形式承包给原告王兴锋。工程承包价格为按工程建筑面积（27元／每平方米）计算，付款方式：每个职工每月生活费发放1000元，农忙及年底时付到完成总工程量的75%（框架主体预埋7元／㎡；二次结构墙体敷设6元／㎡,给排水安装7元／㎡；穿线、灯具、面板安装7元／㎡），其余到竣工验收后一个月内付清。双方还约定了工程质量、进度、材料、用具等内容。2014年12月14日，被告张飞（甲方）代表漯河市瑞通汽配城19#、20#项目部与被告孙新亮（乙方）签订《水电安装施工协议》，协议约定：乙方孙新亮承包漯河市瑞通汽配城所有水电安装工程（包括水电安装、电器线盒预埋、临时生活生产用水用电等）并与外网连接，承包方式为包工包料、包安全、包质量验收交工结算，包工期。协议还约定被告孙新亮缴纳质量保证金贰拾万元（无息）第一次拨款退还质量保证金，工程单价、结算：乙方应按甲方大合同预算为准，乙方应向甲方交纳配套管理费22%个点（包含一切费用），从总工程中扣除。付款方式为：1、按甲方大合同节款点支付。2、第一次6层拨总款的5%。3、主体完成后再付总款的5%。4、二次配管完成后，再付总款的10%。5、供排水安装一半付总款的5%，安装完再后付5%。6、穿线先付总款的25%，完工后再付总款27%。7、工程完成后具备交工条件后再付总款15%。8、甲方验收后剩余总款的3%做保修金，从竣工之日起24个月无质量问题，退还保修金。9、如果甲方不按合同付款，乙方有理由申请停工，待议双方协商。双方还约定了甲乙双方的责任，工期，工程质量等内容。该合同甲方代表处有张飞签字并加盖了“漯河市瑞通汽配城19#20#项目部印章”。在上述合同签订前的2014年5月18日，被告符艾丽曾交给被告张飞工程质量保证金200000元,被告张飞以个人名义向符艾丽出具了收据。2014年12月23日，被告孙新亮（甲方）与原告王兴锋（乙方）签订《协议书》一份，协议约定：甲方承包的漯河市瑞通综合市场19#、20#楼水电工程由乙方接手包工包料，乙方付给甲方30万元整，其中包括20万元水电工程的保证金，保证金按甲方与项目部签订的合同内容准时付给乙方，甲方在水电工程合同更改（乙方直接跟项目部签订合同）之前，负责及时解决乙方的拨款问题及合同更改问题，工人的工资问题由乙方解决。合同更改之后，由乙方直接负责一切工程问题。同日，原告王兴锋通过张晓阳的银行账户转给被告孙新亮300000元。上述施工协议签订后，原告王兴锋于2014年12月份开始对上述19#、20#楼进行水电安装施工，2015年底，原告水电施工部分结束，但未验收亦未进行结算。2015年12月25日，张飞出具证明一份，证明载明“今有瑞通汽配城20#楼欠王兴锋水电工程款，待20#楼封顶后支付工程款肆拾万元整（￥400000.00），如不支付，我同意将此款打入王兴锋账户。张飞，2015.12.25号”。2016年2月6日，漯河市金桥置业有限公司转给原告王兴锋19、20号楼水电工程款100000元。2017年1月26日，付款人名称为彭秋阁的转款给原告王兴锋20号楼水电安装款50000元。后因原告水电安装施工部分未进行竣工结算，原告王兴锋单方制作了安装工程预算书，其中漯河市瑞通综合市场20#公寓楼预埋（安装）工程造价为426227.17元，漯河市瑞通综合市场地下车库人防预埋（安装）工程造价为250275.47元。另查明，涉案工程漯河市瑞通综合市场的建设方为漯河市金桥置业有限公司，承建方为河南嘉豫建设工程有限公司，2018年6月8日，河南嘉豫建设工程有限公司更名为河南嘉豫建工集团有限公司即本案被告嘉豫建工公司。上述事实有双方当事人陈述、工程施工承包合同书、工程决算一览表、房屋抵债协议书等在卷佐证。一审认为,签订建设工程承包合同应当遵守法律规定，本案被告张飞将被告嘉豫建工公司承建的漯河市瑞通综合市场19#、20#楼中的水电安装工程部分转包给被告孙新亮、符艾丽，孙新亮、符艾丽又将该工程转包给原告王兴锋，上述转包行为违反法律规定，应为无效。被告孙新亮、符艾丽共同将同一水电工程分别与原告王兴锋签订承包协议并收取原告王兴锋保证金200000元，依法应当共同承担民事责任，该保证金已符合双方约定的“第一次拨款退还保证金”的条件，故孙新亮、符艾丽应共同将该200000元保证金返还给原告，原告王兴锋称交了300000元保证金与双方的协议约定不符，其要求返还300000元保证金事实依据不足，一审法院支持返还200000元，其他的100000元因款项性质不明，一审法院不予支持。原告王兴锋与被告孙新亮、符艾丽签订的水电承包协议虽然无效，但王兴锋已实际进行了施工，工程发包方也已支付了部分款项，且被告张飞作为水电工程的发包人，已出具证明承诺向原告支付400000元水电工程款，故张飞作为水电工程的发包人应当按照约定向原告王兴锋支付该400000元工程款。关于原告要求支付工程款526502.64元的诉讼请求，因系其单方计算未经合同双方当事人确认，原告要求以该数额支付工程款依据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告嘉豫建工公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，一审法院亦不予支持。综上，故依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告孙新亮、符艾丽于本判决生效后十日内共同返还给原告王兴锋保证金200000元。二、被告张飞于本判决生效后十日内支付给原告王兴锋工程款400000元。三、驳回原告王兴锋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12070元，由原告王兴锋负担1070元，被告孙新亮、符艾丽共同负担4000元，被告张飞负担7000元。二审审理期间，上诉人王兴锋提交漯河中院（2019）豫11民终390号民事判决书，证明漯河中院已经认定张飞是嘉豫公司指派到瑞通汽配城19、20号项目部的项目负责人，在这份判决中，判定嘉豫公司对张飞欠付的工程款承担连带清偿责任，根据同案同判的原则，也应作出相同的判决。张飞是嘉豫公司的项目负责人在这份判决中已经认定。该判决是人民法院网上下载的。被上诉人嘉豫建工公司进行质证认为，这份判决情况与本案不一样，本案的情形原告王兴锋不是从张飞手里承揽的工程，而是从孙新亮和符艾丽手里承揽的工程，而上诉人提供的判决是从嘉豫公司直接承揽的工程，判决的依据是因为嘉豫公司作为担保人签的有担保协议而承担的连带付款责任，所以没有参考性。二审经审理查明的事实与一审相同。本案二审争议焦点为：1.王兴锋请求的工程款的总额及保证金是否应得到支持；2.本案四被上诉人是否应对欠付的工程款承担连带还款责任。本院认为，关于王兴锋请求的工程款的总额及保证金是否应得到支持的问题。王兴锋一审请求的工程款的总额为526502.64元，其依据是其单方制作的工程预算书，该预算书未经合同相对人孙新亮、符艾丽签字确认，也没有转包人张飞及工程总承包人嘉豫建工公司的签字盖章确认，该工程预算书对孙新亮、符艾丽、张飞及嘉豫建工公司均无约束力，原审判决未予采纳并无不当。原审判决由张飞支付工程款40万元是由于张飞出具了欠付工程款40万元的证明并承诺个人支付，张飞经法院合法传唤又不到法院进行抗辩，视为已经放弃了抗辩权，原审法院以其已经构成了自认判决承担付款责任也无不当。王兴锋一审请求的保证金为30万元，依据是其与孙新亮签订的协议书及已付30万元的凭证，但协议书写明保证金为20万元，原审判决对该20万元予以支持，对其中10万元不予支持的原因是款项性质不明，法院无法判断该10万元的用途及合法性，不予支持并无不当。关于本案责任承担主体即四被上诉人是否应对欠付的工程款承担连带还款责任问题。原审判决由孙新亮、符艾丽共同返还王兴锋保证金200000元，由张飞支付王兴锋工程款400000元，均是依据的合同相对性原则。王兴锋上诉称嘉豫建工公司应对工程款承担连带责任，因张飞出具的欠付工程款40万元的证明无嘉豫建工公司盖章确认，已付工程款15万元中10万元为漯河市金桥置业有限公司支付，5万元为彭秋阁的转款，彭秋阁身份不明，嘉豫建工公司又否认支付王兴锋过工程款，现有证据无法证明张飞出具欠付工程款的证明系职务行为，因此让嘉豫建工公司对工程款承担连带责任无合同及法律依据。关于王兴锋二审提交的漯河中院（2019）豫11民终390号民事判决书，该判决判定嘉豫公司对张飞欠付的工程款承担连带清偿责任，但其依据是嘉豫建工公司作为担保人而应承担的担保连带付款责任，与本案基本法律事实不同，因此，对王兴锋上诉称应同案同判的理由本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12070元，由上诉人王兴锋负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  张素丽审判员  林晓光二〇二〇年十月十九日法官助理张珂书记员王磊