贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1520号 上诉人（原审被告）：贵州深恩房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520622MA6GJQYR43，住所地贵州省铜仁市玉屏侗族自治县平溪办事处东市路**。 法定代表人：何胜军，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：何茂盛，男，1963年10月26日出生，汉族，户籍所在地重庆市酉阳县，现住玉屏侗族自治县。 上诉人（原审原告）：曾伟，男，1979年3月4日出生，汉族，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：王茂，贵州献才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐桂鹤，男，1961年7月24日出生，汉族，户籍所在地江苏省江都市，现住贵州省铜仁市碧江区。 被上诉人（原审原告）：龙江成，男，1964年1月10日出生，侗族，户籍所在地贵州省铜仁市万山区，现住贵州省铜仁市碧江区。 原审第三人：玉屏侗族自治县房地产开发公司，统一社会信用代码915206222151201738，，住所地贵州省铜仁市玉屏侗族自治县平溪镇蒋家田 法定代表人：洪加林，该公司总经理。 上诉人贵州深恩房地产开发有限公司（以下简称深恩房开公司）、何茂盛、曾伟为与被上诉人徐桂鹤、龙江成、一审第三人玉屏侗族自治县房地产开发有限公司（以下简称玉屏房开公司）项目转让合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深恩房开公司、何茂盛向本院提出上诉请求：上诉请求：撤销玉屏侗族自治县人民法院2020年4月22日作出的（2019）黔0622民初1134号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对《项目转让合同》的认定及处理是错误的。l、《项目转让合同》是一份典型的无效合同。①签订合同的主体资格不符合法律规定。《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”由此可见，转让房地产开发项目的主体是房地产开发企业，即企业行为。而本案《项目转让合同》，转让方为徐桂鹤，龙江成，两人均为自然人，受让方何茂盛也为自然人。显然，不管是转让方还是受让方均不具备项目转让的主体身份。②违反法律、行政法规的强制性规定。《城市房地产开发经营管理条例》第十九条规定“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”第四十条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《项目转让合同》是2017年2月26日签订，玉屏县人民政府2018年1月13日才挂牌出让，即被上诉人转让项目给何茂盛时，被上诉人不论是以出让或划拨方式均没有取得土地使用权，转让项目的行为违反了上述法律的强制性规定。根据《合同法》第五十二条（五）项之规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。③违反司法解释的规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。换言之，如果起诉之前转让方未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府未同意转让的，应当认定合同无效。2017年2月26日转让项目，玉屏县人民政府2018年1月13日才挂牌出让，说明转让方在转让之前没有取得土地使用权证书。且在其向法院起诉之前，不论是转让人挂靠的玉屏侗族自治县房地产开发公司还是被上诉人个人均没有取得土地使用权，而是上诉人贵州深恩房地产开发有限公司中标取得该项目的土地使用权。即被上诉人不论是签订合同时还是起诉之前，从始至终都没有取得该项目的土地使用权，按照《城市房地产管理法》第38条规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。综上，《项目转让合同》是一份典型的无效合同。2、一审判决把《项目转让合同》按有效合同处理是错误的。①本案不属于“无效合同按有效处理的范围”。一审判决未明确认定《项目转让合同》的效力是有效还是无效，一审法院认为《项目转让合同》无效，但按有效合同处理。而无效合同按有效处理仅适用在建设施工合同之中，而不能广泛适用在所有合同纠纷之中。本案是项目转让合同纠纷，并不适用“无效合同按有效处理”的方式。②一审适用“无效合同按有效处理”的理由不成立。一审判决以上诉人何茂盛对被上诉人未取得国有土地使用权的情况非常了解，亦同意自行办理项目所需手续为由，认定《项目转让合同》按有效合同处理。这一理由不仅违背了上述法律、行政法规的规定，而且没有考虑到上诉人深恩房地产开发有限公司在玉屏县政府对本案项目土地进行“挂牌出让”时万一没有中标的情况下，又如何认定《项目转让合同》的效力呢?何况，项目所需手续除了办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等职能部门的审批手续以外，是否包括土地使用权的取得?而土地使用权的取得是需要玉屏县政府招标，且中标才能决定的，非何茂盛和深恩房开公司能主宰和把控的。按一审判决的逻辑推理，只要当事人明知、自愿就可为，那么，法律就不会有强制性和禁止性的规定了。综上所述，《项目转让合同》就是一份无效合同，按照我国《合同法》第五十八条之规定，何茂盛就只能承担返还徐桂鹤金资金70万元，龙江成资金100万元的责任，一审判决按有效合同处理是错误的。二、一审判决未划分责任，混淆自然人的个人行为与公司的法人行为，判决上诉人贵州深恩房地产开发有限公司承担是错误的。一审判决上诉人贵州深恩房地产开发有限公司与上诉人何茂盛共同承担给付项目转让费的责任，这是没有任何法律依据和事实依据的。从法律上说，深恩公司于2017年12月4日注册，是依法成立的有限责任公司。我国《民法总则》第五十九条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《项目转让合同》在2017年2月26日就已签订，当时，深恩公司尚未成立，没有民事权利能力，也无民事行为能力，一审却判决深恩公司承担民事责任，从事实上说，深恩公司取得本案项目的开发，并非从何茂盛手中承接或转让，而是2018年1月13日玉屏县政府对本案项目土地“挂牌出让”时，深恩公司中标才取得该项目的合法使用权。在取得之前的土地现状与深恩公司没有关系。尽管上诉人何茂盛与深恩公司法定代表人何胜军是父子关系，但何茂盛在《项目转让合同》中的行为明显是其个人行为，不能代表何胜军，更不能代表深恩公司。一审判决在未说明深恩公司与何茂盛共同承担责任的法理和法条的前提下，判决共同承担责任是错误。三、一审判决抵扣部分不全面。原一审判决查明上诉人何茂盛已于2016年4月14日支付被上诉人工程质量保证金50万元、同年5月5日收取上诉人何茂盛16万元、同年6月23日收取何茂盛102.63万元（用于拆迁安置买断支出）。同年6月13日徐桂鹤收取四川龙达建设集团有限公司印山学府项目部保证金22万元、同年8月1日经上诉人何茂盛同意向龙达公司项目部借款8万元、2017年2月6日向上诉人何茂盛借款2万元、2017年4月6日经上诉人何茂盛同意，向四川龙达建设集团有限公司印山学府项目部借款3万元，2018年2月13日向深恩房开公司借款1．5万元，2019年5月31日向上诉人何茂盛借款2万元。龙江成2018年3月18日收到玉屏印山学府项目部3万元，同年12月20日收到上诉人何茂盛5万元，合计215.13万元。但重审时，一审判决未全面认定上述事实，只认定《项目转让合同》签订之后的14．5万元可抵扣，合同签订之前被上诉人领取的工程质量保证金、用于拆迁安置买断支出的费用、借款等不予认可，不予抵销，且又不说明理由，令上诉人不解！《项目转让合同》尽管是无效合同，但也没有约定签订合同之前的债权债务归于零，毕竟《项目转让合同》不是“借款合同”的性质，被上诉人真金白银拿走了200多万元是客观事实，足以清偿上诉人何茂盛退还170万元的资金。综上所述，一审法院的判决，首先在对《项目转让合同》的效力认定和处理上违背法律的强制性规定，是错误的。其次在责任主体上，混淆自然人和法人行为。另外，对被上诉人已经领取的资金认定不全面，造成一审判决错误。事实上，何茂盛只该返还被上诉人170万元的资金，但被上诉人已经领取的工程质量保证金、借款和用于拆迁安置的费用215.13万元抵扣之后，被上诉人还有45．13万元未归还给何茂盛。故，该归还债务的是被上诉人，而不是上诉人。一审错误的判决，损害上诉人的利益。为此，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 上诉人曾伟向本院提出上诉请求：1．撤销玉屏县（2019）黔民初1134号判决文书中第四项判决，依法改判被上诉人支付上诉人260万元转让款；2．一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误，首先，无论是第一次原审还是后来的原审，庭审所查明的事实，曾伟不但是股东（与二原审原告系合伙关系），而且是大股东（曾伟前期投资款为200万）；其次，在本次转让合同中，虽然没有曾伟的签名，但从转让合同的形式要件上看是将其预留了相应的位置。第三，根据双方《资金南侧统计表》说认可的前期资金来看，徐桂鹤是70万，龙江成是130万，曾伟是200万，与转让合同所列明的金额完全吻合。结合以上几点，可以明确曾伟系大股东，在转让合同中应当享受其同等待遇，根据《合同法》所成立的核心要件是当事人的“意思自治”原则，也应该将本案的曾伟立为原告。 徐桂鹤、龙江成、曾伟向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告支付三原告815万元（1．原告的投资款及投资利润，其中徐桂鹤的投资款是70万元，龙江成投资款是100万元，曾伟的投资款是200万元；按投资享有30%的利润；2．借支的工程款：刘仕中40万元，龙辉50万元，郎劲100万元，张志180万元。）；3．判令二被告支付违约金66．3万元；4．本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月26日，徐桂鹤、龙江成作为甲方与何茂盛作为乙方签订《房地产项目转让合同》，将位于玉屏侗族自治县工行宿舍片区休闲街南侧的“玉屏侗族自治县项目”转让给何茂盛。合同约定：“乙方承担该项目的所有债权债务和办理后期项目所有手续及费用。转让费用总计：乙方向甲方支付本金170万元，甲、乙双方自愿按利润30%计算，合计221万元（不包含所欠款项和债权债务，所欠债务由乙方承担）；付款方式和期限：1、乙方于2017年3月30日至4月30日支付甲方年前支付的孔桩人工工资及其他工程款约150万元，2、乙方于2017年8月30日前向伍燕华支付80万元；3、乙方于2017年12月31日前支付甲方第三条约定的转让费221万元的30％即66．3万元；4、乙方于2018年6月30日支付甲方第三条约定的转让费221万元的40％即88．4万元；5、曾伟的前期投资款按玉屏侗族自治县人民法院生效判决书确定的金额和时间，由乙方承担支付责任，真实用于本项目的工程票据双方协商解决。乙方按该项目原有的相关手续等在受让该项目后进行开发建设。后期相关手续由何茂盛自行办理并承担相应费用，徐桂鹤、龙江成开发该项目产生的债权债务全部由乙方确认真实事实后承担（详见《玉屏县房地产开发公司解放路休闲街南侧工行宿舍项目各股东前期资金统计表》）。乙方未按约定的付款方式和期限规定，按期如数支付款项，应按221万元的30%的违约金赔偿甲方损失”。 2017年3月3日，徐桂鹤、龙江成与何茂盛对作为《项目转让合同》附件的债权债务《玉屏县房地产开发公司解放路休闲街南侧工行宿舍片区项目各股东前期资金统计表》进行了初步统计和协商，初步确定该项目产生的债务。内容为：“一、徐桂鹤前期投资70万元、龙江成前期投资100万元、曾伟前期投资200万元；二、已支付工程款情况：1、张明福孔桩工程款94万元；2、罗仕成护坡工程款9万元；3、杨建平挖运土石方工程款30余万元；4、张明福挖运土石方工程款7万元；5、设计费60万元；6、、地勘费16万元7、监理费3万元；8、律师费1万元；9、挂靠费70万元。三、所欠费用（债务）：1、借伍燕华80万元；2、借田会平60万元；3、借昌昊公司44万元；4、借刘仕中40万元；5、借张明福2万元；6、徐桂鹤借曾伟100万元；7、借龙辉70万元；8、支付刘荣盛拆迁费30余万元；9、收郎劲保证金100万元（实际得90万元，介绍人拿10万元）；10、张志等3户现金安置108万元，支付过渡费72万元，共计180万元；11、收消防质保金15万元”。何茂盛在备注说明一栏中书写：“以上帐目以真实用于工程（印山学府）的依据，双方协商解决”。曾伟、第三人未在合同及资金统计表上签名，庭审过程中，曾伟的委托诉讼代理人及第三人予以追认。双方签订合同时，该项目已建设至转换层，即地上三层。 《房地产项目转让合同》签订后，何茂盛偿还了《玉屏县房地产开发公司解放路休闲街南侧工行宿舍片区项目各股东前期资金统计表》中的部分债务。徐桂鹤于2017年4月6日经何茂盛同意向四川龙达建设集团有限公司印山学府项目部借款3万元，2018年2月13日向深恩房开公司借款1．5万元，2019年5月31日向何茂盛借款2万元；龙江成2018年3月18日收到玉屏印山学府项目部3万元，同年12月20日收到何茂盛5万元。庭审中，徐桂鹤、龙江成同意用上述借款抵扣项目转让费。 还查明，徐桂鹤无房地产开发资质，于2015年5月21日与玉屏侗族自治县房地产开发公司签订《玉屏中华路休闲街南侧印山大厦房地产开发承包协议》，利用该公司的资质开发本案所涉项目，徐桂鹤与龙江成向该公司交纳管理费70万元，共同开发该项目。何茂盛挂靠四川龙达建设集团有限公司承建此项目。 何茂盛与徐桂鹤、龙江成签订《房地产项目转让合同》后，注册成立深恩房开公司，后变更登记其子何胜军为该公司的法定代表人，由该公司负责对转让所得项目进行开发，并完善该项目开发应办理的手续。此项目已由何茂盛挂靠贵州昌昊建设有限责任公司建设完成。 一审法院认为，徐桂鹤、龙江成在与何茂盛签订《房地产项目转让合同》时，虽实际占有土地进行开发建设，但仅取得规划许可，未取得国有土地使用权，何茂盛对此情况非常了解，亦同意自行办理项目所需手续。在徐桂鹤、龙江成向本院起诉前，何茂盛发起成立的深恩房开公司已取得涉案房地产开发项目的国有土地使用权，并办理项目开发所需的其他手续，由其进行开发并已竣工安置、出售。何茂盛受让《房地产项目转让合同》的权利和义务，已由深恩房开公司实际享有合同权利和履行义务。双方签订的合同应按有效合同处理。该合同对原、被告产生法律效力，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。 原告徐桂鹤、龙江成作为《房地产项目转让合同》转让方，要求深恩房开公司、何茂盛承担其前期投资并享有按投资额30％的利润的诉讼请求，符合《房地产项目转让合同》第三条关于转让费的计算方法，也未突破转让费用总额221万元的约定。两原告的诉请实为对项目转让费用的主张，对原告徐桂鹤、龙江成项目转让费用的诉讼请求，符合双方约定，本院予以支持。 深恩房开公司和何茂盛未按合同第四条约定内容和时间，支付项目转让款及相关款项，已构成违约，应承担违约责任。根据双方对违约金的计算方法的约定，深恩房开公司和何茂盛应承担徐桂鹤、龙江成违约金66．3万元。 《房地产项目转让合同》约定，本案项目在转让协议签订前的所有债权债务由何茂盛承担，属于对债权债务的概括性转让。徐桂鹤、龙江成在签订项目转让合同前开发本案项目产生的借款，在合同中约定由何茂盛负担，属于双方对债务负担的约定，不能对抗实际债权人。徐桂鹤、龙江成在没有清偿诉请中的债务（刘仕中40万元，龙辉50万元，郎劲100万元，张志180万元）的情况下，无权向深恩房开公司和何茂盛主张权利。故原告徐桂鹤、龙江成要求被告支付刘仕中40万元，龙辉50万元，郎劲100万元，张志180万元债务的诉讼请求，本院不予支持。 在徐桂鹤、龙江成与何茂盛签订的《房地产项目转让合同》、《玉屏县房地产开发公司解放路休闲街南侧工行宿舍片区项目各股东前期资金统计表》中，曾伟未作为项目的转让方进行罗列和签名，且被告亦不认可。故曾伟不能以《房地产项目转让合同》转让方的名义向被告主张权利，不是本案适格的原告。曾伟与何茂盛之间的债务问题，可通过另行诉讼的方式处理。 综上所述，徐桂鹤、龙江成、曾伟要求深恩房开公司、何茂盛支付项目转让费用的诉讼请求，符合法律规定部分，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告贵州深恩房地产开发有限公司、何茂盛于本判决生效后三十日内支付原告徐桂鹤项目转让费91万元（徐桂鹤借支的6．5万元从中扣减），支付原告龙江成项目转让费130万元（龙江成预支的8万元从中扣减）；二、被告贵州深恩房地产开发有限公司、何茂盛于本判决生效后三十日内支付原告徐桂鹤、龙江成违约金66．3万元；三、驳回原告徐桂鹤、龙江成的其他诉讼请求；四、驳回原告曾伟的诉讼请求。案件受理费73,491元（已交24,497元），由原告徐桂鹤、龙江成、曾伟负担49,011元（应补交24,514元），被告贵州深恩房地产开发有限公司、何茂盛负担24,480元。 四、二审查明事实及证据分析 一审认定上述事实的证据：原告提供的房地产项目转让合同并附资金统计表；深恩房开公司的企业信用信息公示报告；承包协议书。被告深恩房开公司提供的工商信息、法人证明；国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用权证，成交确认书、玉国土交（2018）1号国有建设用地交地确认书，玉发改备（2018）5号玉屏县基本建设投资项目备案通知。被告何茂盛提供的2017年4月6日3万元借条一张；1.5万元电子转账凭证一张；2018年12月20日5万元电子回单一张；2018年3月18日3万元收据一张；2019年5月31日2万元领据一张；2016年5月5日16万元收款收据一张。第三人玉屏房开公司提供的营业执照、法人身份证明；房地产项目转让合同及原、被告、第三人的庭审陈述在卷佐证。 徐桂鹤、龙江成一审庭审陈述，其与玉屏房开公司之间系挂靠关系。何茂盛前期是挂靠四川龙达公司承建本案项目，后期与原判房开公司是挂靠关系。 何茂盛代理人陈述：何茂盛是龙达公司承建玉屏房开印山学府的项目施工负责人，不存在与玉屏房开公司的挂靠关系，也没有玉屏房开公司的授权。何茂盛代表龙达公司与玉屏房开公司签订建设工程施工合同是2016年5月。 贵州省大地建筑工程有限责任公司、曾喜贵诉与玉屏侗族自治县房地产开发公司（以下简称房开公司）、王蕴宇、曾伟建设工程施工合同纠纷一案，玉屏县法院作出（2017）黔0622民初47号民事判决，认定：王蕴宇与房开公司系挂靠关系。曾喜青与大地公司也系挂靠关系。王蕴宇与曾伟合伙开发玉屏县中华路印山大厦工程。2013年4月26日，王蕴宇以房开公司名义与大地公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，合同约定：由大地公司承建玉屏县中华路印山大厦工程（实际施工人是曾喜青）。该院认为，王蕴宇挂靠房开公司与曾伟合伙开发玉屏县中华路印山大厦工程，并以房开公司的名义将印山大厦建设工程承包给挂靠大地公司，且没有建筑施工资质的曾喜青施工，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。判决王蕴宇、曾伟返还曾喜青保证金人民币300万元；赔偿曾喜青经济损失人民币140万元；玉屏侗族自治县房地产开发公司对上述款项的支付承担连带责任。 查清：该判决是否已实际履行，具体是谁履行。 原审第一次判决（2017）黔0622民初10号民事判决认为：房地产开发项目本身并不直接具有财产内容，或者直接表现为一种可交易的财产，而是房地产开发项目的主体拥有着以土地使用权为核心的多种权利，因此，房地产开发项目的转让，就是项目原业主所拥有的与项目有关的各种权利的总体移转。该项权利中，土地使用权是核心，土地使用权的移转必然带动其他相关权利的转移，故房地产开发项目的转让实质，就是土地使用权的转让。徐桂鹤、龙江成、曾伟与何茂盛签订《房地产项目转让合同》时，虽实际占有土地进行开发建设，但仅取得规划许可，未取得国有土地使用权，何茂盛对此情况非常了解，亦同意自行办理项目所需手续，在徐桂鹤、龙江成、曾伟向本院起诉前，何茂盛发起成立的深恩房开公司已取得涉案房地产开发项目的国有土地使用权，并办理项目开发所需的其他手续，双方签订的合同应按有效合同处理。双方签订《房地产项目转让合同》时，曾伟虽未在合同上签名，但在起诉时即视为对合同的认可，其委托诉讼代理人在庭审中亦明确表示对合同进行追认，自愿接受合同的约束，故该合同对徐桂鹤、龙江成、曾伟和何茂盛均有约束力。徐桂鹤、龙江成、曾伟要求深恩房开公司、何茂盛支付项目转让款的诉讼请求本院予以支持。双方在合同中约定徐桂鹤的前期投资为70万元、龙江成的前期投资为100万元、曾伟的前期投资为200万元，并约定利润率30%，故该部分费用为本案项目的转让费用。双方在合同中约定本案项目在转让协议签订前的所有债权债务由何茂盛承担，属于对债权债务的概括性转让，徐桂鹤、龙江成、曾伟无权就已支付的费用向深恩房开公司和何茂盛主张权利，何茂盛亦无权要求用签订转让协议前已支付的款项抵扣项目转让费用。徐桂鹤、龙江成、曾伟在签订项目转让合同前开发本案项目产生的借款，在合同中约定由何茂盛负担，属于双方对债务负担的约定，不能对抗实际债权人，徐桂鹤、龙江成、曾伟未提交证据证明债务已经清偿，在债务未清偿前无权向深恩房开公司和何茂盛主张权利。徐桂鹤、龙江成、曾伟要求深恩房开公司和何茂盛支付违约金66.3万元的主张，因双方在合同中约定的付款方式和期限仅涉及少部分转让款，其余部分有的未作约定，有的约定不明确，属于约定不明，视为没有约定，该主张本院不予支持。何茂盛提出徐桂鹤、龙江成、曾伟未提交证据证明所有债权债务均是真实用于工程项目，请求驳回徐桂鹤、龙江成、曾伟的诉讼请求的主张，因双方在《玉屏县房地产开发公司解放路休闲街南侧工行宿舍片区项目各股东前期资金统计表》约定“以上账目以真实用于工程上（印山学府）的依据双方协商解决”，对资金的具体用途未作明确界定，属于约定不明，该主张本院不予采信。何茂盛提出在双方签订转让合同后向徐桂鹤、龙江成支付的费用应抵扣项目转让费的主张，属于债务抵销，徐桂鹤在合同签订后向何茂盛借款6.5万元，龙江成在何茂盛处预支8万元，应依法予以抵扣。深恩房开公司提出其与本案无关，曾伟不是适格的原告的抗辩理由，与本院查明的事实不符，不予采信。 综上所述，徐桂鹤、龙江成、曾伟要求深恩房开公司、何茂盛支付项目转让费用的诉讼请求，符合法律规定部分，本院予以支持；对合同中约定的概括性转让债权债务部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告贵州深恩房地产开发有限公司、何茂盛于本判决生效后十五日内给付原告徐桂鹤项目转让费70万元、利润21万元（徐桂鹤借支的6.5万元从中扣减）；给付龙江成项目转让费100万元、利润30万元（龙江成预支的8万元从中扣减）；给付曾伟项目转让费200万元、利润60万元。二、驳回原告徐桂鹤、龙江成、曾伟的其他诉讼请求。上述给付事项，限于本判决生效后15日内履行。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、案涉《项目转让合同》是否有效（转让费和受让方是否具备主体资格、合同是否违反法律行政法规的强制性规定、是否属土地使用权转让及未取得土地使用权转让是否有效）；二、一审是否把无效合同按有效合同处理，处理是否正确；三、深恩房开公司是否应当与何茂盛共同承担责任；四、上诉人何茂盛、深恩房开公司应该支付被上诉人项目转让款是多少，被上诉人徐桂鹤、龙江成已经领取的工程质量保证金、借款和用于拆迁安置的费用215.13万元是否应当在项目转让款中抵扣；五、曾伟是否具备本案原告主体资格。 根据查明的事实及各方当事人的陈述，案涉玉屏县中华路印山大厦房地产开发项目原由案外人王蕴宇与曾伟挂靠玉屏房开公司合伙开发，2013年4月26日，王蕴宇以玉屏房开公司名义与挂靠大地公司的曾喜贵签订《建设工程施工合同》，因未能取得工程施工，2015年4月7日大地公司通知解除合同而退出。2015年5月21日，徐桂鹤与玉屏房开公司签订《玉屏县中华路休闲街南侧印山大厦房地产开发承包协议》，废止之前的挂靠协议，由徐桂鹤与龙江成、曾伟挂靠该公司成立玉屏房开公司印山大厦项目部继续开发案涉项目并徐桂鹤将案涉项目建设工程发包给四川龙达计算集团有限公司承建。何茂盛系挂靠龙达公司的实际施工人，于2016年5月进场施工。2017年2月26日，徐桂鹤、龙江成未经曾伟同意与何茂盛签订《房地产项目转让合同》，对转让费总额、支付方式和期限以及项目转让前的债权债务的承担进行了约定。何茂盛、深恩房开公司主张,因转让方徐桂鹤、龙江成和受让方何茂盛均不具备房地产开发企业主体资格、合同违反了《城市房地产管理法》第39条、第40条的强制性规定、未取得土地使用权而转让项目，故转让该合同应属无效合同。对此,本院认为，《项目转让合同》不属无效合同。《项目转让合同》约定,该项目是甲方挂靠玉屏房开公司所修建，并且甲方向乙方提供《玉屏县中华路休闲街南侧印山大厦房地产开发承包协议》等相关合同和文件审查和交付，自2016年5月起乙方开始进场施工，乙方充分了解本项目规划、土地手续、建设设计、施工、债权债务等实际情况，乙方自愿承担该项目的所有债权债务和后期办理项目所有手续及费用。交付不再承担办理该项目的所有相关手续的责任和费用，也不再承担该项目产生的任何债权债务。合同签订后，徐桂鹤、龙江成又向玉屏房开公司申请将项目负责人变更为何茂盛。从该合同约定可见,徐桂鹤、龙江成只是将案涉项目开发的挂靠人变更为何茂盛,收回前期投资并将前期开发产生的债权债务概括性权利义务转让给何茂盛，并未通过该合同将土地使用权直接转让给何茂盛,何茂盛取得土地使用权还必须依法办理用地手续。同时,该合同所涉项目开发的名义上的主体是玉屏房开公司，具备房地产开发企业资质。因此,《项目转让合同》并未违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条及司法解释的相关规定。玉屏房开公司对该合同的转让行为并无异议，符合《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条有关合同概况转让的相关规定,故《房地产项目转让合同》有效,何茂盛受让后，成立深恩房开公司，并办理项目审批手续和土地出让手续，取得土地使用权，深恩房开公司由此成为项目开发主体。何茂盛及深恩房开公司主张《房地产项目转让合同》无效,无法律依据,本院不予支持。同时，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”对于涉案土地使用权转让问题,应当将合同效力和物权效力予以区分,即使涉案土地使用权转让无效亦不影响《房地产项目转让合同》的效力。 根据合同法第六十条关于:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定,有效合同双方当事人应当按照诚实信用的原则,严格履行合同约定义务。案涉《房地产项目转让合同》约定转让费总额为221万元，并对其中70%的转让款约定了支付期限，何茂盛未按约定期限和金额支付，构成违约，应当按约定承担违约责任。合同约定何茂盛应当承担的付款义务除除转让费外还包括徐桂鹤、龙江成前期开发中所产生的债务，对于何茂盛在项目转让合同签订之前工程质量保证金、借款和用于拆迁安置的费用，何茂盛挂靠四川龙达建设集团有限公司承建案涉项目所产生的债权债务，属另一法律关系，双方在合同中并未约定扣除该部分款项，故不能在本案中抵销，其可另行起诉。一审对欠付项目转让款金额认定并无不当。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，何茂盛虽非深恩房开公司股东，但何茂盛与深恩房开公司股东何胜军系父子关系，深恩房开公司设立目的即是为了开发何茂盛所受让的项目，深恩房开公司成立后向徐桂鹤支付了部分转让款，案涉项目土地上的拆迁工作系徐桂鹤、龙江成完成，在交付土地时，何茂盛系代表深恩房开公司签字确认何茂盛与深恩房开公司系共同上诉，即双方实际上系共同利益人。 上诉人曾伟在二审中自愿申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。 综上所述，对何茂盛及深恩公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人曾伟预交二审案件受理费27600元，减半收取13800元，由上诉人曾伟负担；何茂盛和贵州深恩房地产开发有限公司预交的二审案件受理费29784元，由何茂盛和贵州深恩房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十月二十二日 法官助理翁寿炳 书记员石偲璐