河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申3337号再审申请人（一审被告、二审上诉人):郑祥福，男，1970年6月8日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：梁利萍，河南兆维律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南红山混凝土有限公司，住所地河南省郑州市中牟县大孟镇土寨村东头。法定代表人：刘家安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邵二峰，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：白小柯，河南班固律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州伟业钢构彩钢板有限公司，住所地河南省郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园**楼**。法定代表人：聂亚飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州天宇航模科技产业有限公司，住，住所地河南省郑州市中牟县姚家工业园区（姚家村）/div>法定代表人：单瑞宜。委托诉讼代理人：祝敬永，系该公司员工。再审申请人郑祥福因与被申请人河南红山混凝土有限公司（以下简称红山公司）、郑州伟业钢构彩钢板有限公司（以下简称伟业公司）、郑州天宇航模科技产业有限公司（以下简称天宇公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民终19518号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。郑祥福申请再审称，一、生效判决认定事实不清,郑祥福有新的证据,足以推翻原判决。郑祥福再审提出的新证据“红山混凝土公司出具的《预拌商品混凝土出厂质量证明书》”中显示的工程名称与地址均与涉案工程相符合,且每批混凝土的出场时间及浇筑部位与涉案工程的施工进度均相吻合,特别是浇筑部位,“基础承台、厂房垫层、柱子”是案涉项目土建部分的内容,足以证明本案中的混凝土是用到了郑州天宇航模科技产业园项目厂房的土建部分的建设，且案涉项目除了土建部分能用到混凝土,其他部分用不到混凝土,伟业公司关于“本案中红山公司供应的混凝土并未用于涉案项目的施工”的说法与事实不符,不能成立。而案涉项目的总工程款包括土建部分的工程款已被伟业公司主张至自己名下，伟业公司向宏天公司、天宇公司索要案涉项目总工程款的案件郑州中院（2018)豫01民终40号生效判决和郑祥福诉伟业公司挂靠经营纠纷返还工程款的案件郑州中院（2020)豫01民终2839号生效判决中均认定了伟业公司是案涉项目的施工方(包括土建部分),对郑祥福是承包方和施工方的主张未予认可,且伟业公司否认郑祥福参与了土建部分的施工,那么既然已有判决认定伟业公司是施工方,本案中的混凝土又确实供应到了案涉郑州国际航模城项目的厂房建设中，那么伟业公司作为混凝土的实际使用人,在享受权利的同时也应该承担支付货款的义务。生效判决对于红山公司提供的混凝土材料实际用于涉案项目施工的事实未查清,仅依据伟业公司未在《预拌混凝土供货合同》上盖章确认为由,直接判定郑祥福承担付款责任,未查明混凝土的实际使用人和相应使用部位的工程款已被伟业公司主张至自己名下的事实,明显属于事实认定不清。二、生效判决对于《预拌混凝土供货合同》的付款责任主体认定错误。1、《预拌混凝土供货合同》是郑祥福以伟业公司以及郑州天宇航模科技产业园项目部的名义与红山公司签订的。《预拌混凝土供货合同》合同上加盖的郑州天宇航模科技产业园项目部是真实存在的,是郑祥福受涉案工程的发包人郑州天宇公司委托设立的,该事实有再审提出的另一份新证据“郑州天宇航模科技产业有限公司出具的《授权委托书》”在案佐证。天宇公司作为案涉项目的发包人,应该在未支付案涉项目的工程款的范围内连带承担支付混凝土货款的责任。2、涉案项目的总承包方和施工方已经郑州中院(2018)豫01民终40号和(2020)豫01民终2839号生效判决确认为伟业公司，且涉案项目的总工程款也已经通过生效判决执行给了伟业公司。伟业公司在其起诉发包人索要工程款一案中主张郑祥福是其公司代表人,故郑祥福代表伟业公司所签订的《预拌混凝土供货合同》应为职务行为,且伟业公司作为案涉混凝土的实际使用人和受益人,相应的付款义务应当由伟业公司来承担。伟业公司作为生效判决确认的涉案项目的施工方,在享受了供货合同约定的权利后,理应履行相应的合同义务,向红山公司支付材料款。综上,生效判决认定事实不清、付款责任主体认定错误进而导致判决错误，请求依法对本案进行再审。红山公司提出意见称，对郑祥福提交的新证据没有异议，红山公司认为郑祥福与天宇公司之间的关系有生效判决认定是挂靠关系，伟业公司与天宇公司应是实际使用混凝土的单位，应承担连带责任。伟业公司提出意见称，一、郑祥福因为主张实际施工人的诉请未被郑州市中级人民法院支持，进而对本案提出再审申请缺乏事实和法律依据。1、案涉《预拌混凝土供货合同》上没有加盖伟业公司印章，也无法定代表人的签字，所加盖的是郑州天宇航模科技产业项目部章，而郑祥福在再审申请书中明确称该项目部是真实存在的，是受郑州天宇公司委托设立的，郑祥福的上述陈述进一步证明该项目部公章不是伟业公司的行为，该事实与伟业公司无关。2、红山公司在合同履行中，没有提供有效的证据证明将混凝土供应给了伟业公司并用于伟业公司施工工程。3、在伟业公司起诉河南宏天建设集团有限公司、天宇航模公司建设工程施工合同纠纷一案中，郑祥福作证称其将土建劳务、水电、照明、绿化、消防分包给了其他人，但伟业公司与宏天公司签订的合同约定按图纸施工，图纸施工内容不包括水电、照明、绿化、消防工作，而这些工程也是要用到混凝土的。郑祥福起诉伟业公司挂靠经营合同纠纷一案，郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0102民初2130判决书认定：“郑祥福提供的《郑州天宇城航模城基础设施项目费用工程签证单》显示，郑祥福在本案合同之外，另外为第三人郑州天宇航模科技产业有限公司做项目，其中包括职工宿舍（厕所）、砖渣路面、电、水井、设计费、地、地探电线杆、大门、青苗补偿、清理市政绿化、前期围墙等项目，该部分费用由郑州天宇航模科技产业有限公司负担。”故郑州祥福亦在施工现场施工其他项目，亦有用混凝土的事实，郑祥福再审申请没有事实依据。二、伟业公司不是《预拌混凝土供货合同》的签约主体，不是买卖合同的需方，对红山公司没有付款义务。生效判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回郑祥福的再审申请。天宇公司提出意见称，天宇公司没有授权任何人任何单位设立项目部，也没和本案当事人签订过合同。天宇公司没有参与郑祥福、伟业公司、红山公司之间的往来活动。本案与天宇公司没有关系。本院经审查认为，一、本案案涉《预拌混凝土供需合同》落款处需方名称为河南伟业彩板钢构有限公司，法定代表人处为郑祥福签名，加盖的公章显示为郑州天宇航模科技产业园项目部印章。然在本案一、二审中郑祥福均未能提供证据证明该《预拌混凝土供需合同》经过了伟业公司授权，生效判决依据“谁主张、谁举证”原则，据此未认定郑祥福的行为为职务行为并无不妥。二、郑祥福虽在本案再审审查中提交了郑州天宇航模科技产业有限公司委托其刻制郑州天宇航模科技产业园项目章的授权委托书图片，但从图片落款日期来看，该图片落款时间为2014年12月12日，在本案一、二审前即已形成，然郑祥福在本案一、二审中却未予提交；另，该“授权委托书”为图片，并非原件，无法予以核对，且天宇公司对其真实性不予认可，故郑祥福提交的该证据不属再审新证据，对其证明力本院不予采信。三、郑祥福在本案再审审查中，还提交了红山公司出具的《预拌商品混凝土出厂质量证明书》，意图说明混凝土确用于了郑州天宇航模科技产业园项目厂房的土建部分的建设，而伟业公司已经生效判决认定其是该项目的施工人，故该项目所欠款项应由伟业公司承担。但据另案生效判决查明，案涉项目除伟业公司承建之外，郑祥福另外也承建了郑州天宇航模科技产业有限公司的职工宿舍（厕所）、砖渣路面、电、水井、设计费、地、地探电线杆、大门、青苗补偿、清理市政绿化、前期围墙等项目，故《预拌商品混凝土出厂质量证明书》所反映出的混凝土不排除郑祥福自用的可能。且据查实，郑祥福还与红山公司进行了结算，出具了欠条并支付了30万元的货款。综合以上事实，生效判决认定郑祥福应按其出具的欠条金额承担还款责任亦无不妥。综上，郑祥福的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑祥福的再审申请。审判长  周新峰审判员  焦新慧审判员  庞宝峰二〇二〇年十月十五日书记员  翟小芳