浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6055号上诉人（原审原告）：戴国江，男，1970年8月15日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：卢桂英，浙江钱江潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江宏峰建筑安装工程有限公司。住所地浙江省浦江县丰安路**。统一社会信用代码：91330726147726447A。法定代表人：金鲜艳。委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。上诉人戴国江、浙江宏峰建筑安装工程有限公司（以下简称宏峰公司）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。戴国江的委托诉讼代理人卢桂英，宏峰公司的委托诉讼代理人胡边均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴国江上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审判决认定已支付工程款为750万元错误。一、虽然双方在《模板工程内部承包协议书》第六条中约定了工程款的支付程序，但在实际履行中，在每次支付工程款前，宏峰公司让戴国江在己写明工程款金额的领（付）款凭证中领款人一栏内签名。领（付）款凭证仅一份，戴国江签名后留在宏峰公司。戴国江不清楚宏峰公司什么时间付款、付多少款，宏峰公司从未通知过戴国江，所以，戴国江对在本案工程中签过多少张领（付）款凭证、签名金额是多少、实际支付多少不清楚。工程竣工后，戴国江多次要求结算，宏峰公司一直未结算。二、戴国江起诉时，对已支付工程款750万元只是估计数，根据宏峰公司提供的领（付）款凭证、银行回单、工资清单可以证实其实际支付工程款为5221660元，具体应当扣减的部分已在一审中作出了说明。宏峰公司辩称，一、戴国江主张所谓裙楼是其另行组织施工，无事实依据，该上诉理由不能成立。戴国江认为原审认定已付工程款750万元错误，实际上向戴国江支付的工程款总额为8572144元，一审判决认定的已付工程款750万元是以戴国江在一审庭审中的自认作出的认定，该认定低于宏峰公司实际已支付的工程款。我公司也不认同一审判决以戴国江自认来认定已付工程款。戴国江的上诉请求与自认矛盾，不应得到支持，请求查明事实后依法认定宏峰公司已向戴国江支付工程款8572144元。另，戴国江在一审中对已付工程款的问题作出了多次说明，说明的数额并不相同，一审是以其第一次自认作出的认定。戴国江对于已付工程款的陈述前后矛盾，违反了诉讼中的诚实信用原则，也佐证了宏峰公司在诉讼中一直主张的戴国江在承包工程过程中一度失联，工程甩项，导致其自身对于已付工程款数额存在矛盾的表述。需要说明的是，在戴国江失联的情况下，戴国江原来叫的班组仍然在工地上，由宏峰公司管理进行后续施工。中间因为戴国江不支付费用、民工工资，还出现了向劳动监察大队的投诉，投诉的处理也是宏峰公司进行处理的。我方主张的已付工程款8572144元是戴国江直接领取的工程款加上在戴国江失联期间我公司支付戴国江招募的班组的工程款，戴国江甩项的部分在我公司的上诉中作出了具体的请求和说明，该部分款项应当依法认定。宏峰公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案上诉费由戴国江承担。事实和理由：一、一审判决总结认定本案的两个争议焦点正确，但对争议焦点的举证责任分配错误，并且对于部分证据未仔细审查，导致事实认定不清，适用法律错误。1、关于争议焦点一戴国江是否按协议完成全部支模工程和临时设施支模工程。首先，戴国江作为原告提起本案一审诉讼，主张工程款，应当就其完成的工程量及价款金额承担举证证明的责任，而我公司已提出戴国江没有全部完工，存在部分甩项的事实，并且提供了充分的初步证据予以证明。但一审中，戴国江仅仅提供了承包合同、施工图纸和竣工楼房的照片，不足以证明其实际施工完成的工程量，且在我公司已初步证明戴国江没有全部完工的情形下，戴国江应承担举证不能的后果。一审没有将该争议焦点的举证证明责任归于戴国江错误。其次，戴国江自认裙房没有做，而我方承包给戴国江的支模工程是全部的楼房支模工程，当然包括裙房，裙房是主体建筑不可分割的一部分，基于戴国江的自认，我公司无需证明戴国江没有全部履行施工义务，但一审法院对此未予认定，反而错误分配举证证明责任。最后，关于戴国江完成的工程量问题我方一审中提供的证据可以证明戴国江存在工程甩项，该部分工程款由我公司支付，但一审法院未将该部分的工程款纳入本案合同中进行结算，认定错误。2、关于戴国江收到工程款数额的确定问题。虽然戴国江起诉自认的收款金额为750万元，但我方提供的领款凭证可以证明向戴国江及戴国江招用的工人支付了8572144元，一审判决以戴国江自认的金额来确定已付款金额错误。二、因戴国江在合同履行中，擅自甩项且拖欠农民工工资，我公司先行支付了大量费用并导致超额支付戴国江工程款，在本案中工程款应按照合同约定的70%计算，对超额部分我公司保留向戴国江追索的权利。戴国江辩称，一、宏峰公司认为裙楼是其另行组织他人施工，无事实和依据，该上诉理由不能成立。关于甩项问题，宏峰公司在一审中提供二组证据，一组是书证，即证据目录中的证据（二）71人用工名单，另一个是31页领（付）款凭证，第二组证据是4人出庭作证的证人证言，但该两组证据不能证明戴国江甩项的事实。二、戴国江主张已支付工程款8572144元无证据，一审中，宏峰公司先后4次提供付款凭证，证明已支付本案工程款的情况，但该些证据不能证明已付金额为8572144元，对于应当扣减的部分，我方在一审中已作出了说明，其主张不能成立。三、一审中确实讲过裙楼不是我方施工，因为戴国江保存的图纸中没有裙楼图纸。主楼和附房是戴国江施工，不存在戴国江甩项的事实。戴国江向一审法院起诉请求：1.判令宏峰公司支付工程款3127269.60元，并赔偿戴国江从主张权利之日起至付清日止的上述款按同期银行贷款利率150%的利息损失；2.要求宏峰公司赔偿戴国江未按期支付进度款的利息损失37876.87元（从2017年5月1日至2017年12月20日共230天，1001815.68×6%÷365×230＝37876.87元）。诉讼中，戴国江变更诉讼请求为：1、判令宏峰公司支付工程款5606581.76元；2、要求宏峰公司支付进度款利息损失294850.28元，支付20%余款利息115369.72元，两项利息合计410220元。一审法院认定事实，2016年3月16日，戴国江、宏峰公司签订《模板工程内部承包协议书》，协议约定：宏峰公司将其承建的浦江金狮湖一期安置房建设工程二标段工程的全部支模工程和临时设施支模等承包给戴国江施工，承包形式是包工包料，每平米92元，工程量按建筑面积计算；主体验收合格三个月内付至全部完成工程量的80%，余20%待主体验收通过后一年付清；若施工期间发生协议外点工，乙方必须及时办理签证手续，按180元/工日结算，在工程结算时一起结清……。合同签订后，戴国江组织人员进场施工，2017年3月6日主体工程验收合格，期间支付了部分工程款。2018年7月13日工程竣工验收，工程造价21781.4874万元，建筑面积为114802.89平米。戴国江承包的支模工程和临时设施支模工程，按每平米92元计算，工程款为10561865.88元。戴国江起诉时自认已收到工程款7500000元。余款3061865.88元宏峰公司一直未支付。原审法院认为，本案争议的问题：一.戴国江是否按协议完成全部支模工程和临时设施支模工程。二.戴国江收到工程款的数额确定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于争议问题一，双方之间签订有《模板工程内部承包协议书》，戴国江也进行了施工，该事实清楚。宏峰公司主张戴国江并未完成全部工程，存在甩项，对此辩驳宏峰公司负有举证责任，但并无充分证据证明甩项工程及工程量，仅凭现有证据无法达到其证明目的，宏峰公司主张戴国江的工程量只能按照其实际完成工作量的70%结算，该院不予采信。对于争议问题二，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条“在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。戴国江在起诉状中承认“到现在为止，宏峰公司实际只支付750万元”，为戴国江在诉讼中对事实的自认，戴国江也无相反证据足以推翻，也无证据证明其是受到胁迫下作出的承认，应当适用禁止反言规则，应予以确认。在第二次庭审中，戴国江只认可收到工程款5221660元，主张起诉状中7500000元是粗略估计所得，与认可已收到的工程款5221660元误差达200多万，不符常理，不予支持。宏峰公司主张实际已支付戴国江8614974元，但领（付）款凭证或者付款清单中的领款人是否为戴国江的木工组人员，无证据予以佐证，且其提供的领（付）款凭证。根据双方签订的《模板工程内部承包协议书》第八条第8项“乙方（即戴国江）的职工必须上报甲方（即宏峰公司），甲方及时进行安全“三级”教育和按当时规定办理保险等手续，费用按公司规定处理”。由此可见，宏峰公司应完全具备提供戴国江木工组民工名单，以证明其实际支付戴国江工程款的数额，但宏峰公司并未提供。该院无法确定故不予采信。另外，宏峰公司提交的领（付）款凭证上有部分系点工款，根据协议，点工不含在协议范围内，应另行结算。关于利息损失问题。根据协议约定的工程款支付方式，主体验收合格三个月内付至全部完成工程量的80%，余20%待主体验收通过后一年付清。即在2017年3月6日主体结构工程验收合格，2017年6月6日前宏峰公司应支付戴国江工程款10561865.88×80%＝8449492.7元，2018年3月6日前支付工程款10561865.88×20%＝2112373.18元。扣除已支付的7500000元，按银行同期贷款利率计息，8449492.7元－7500000元＝949492.7元从主体验收合格三个月即2017年6月6日起计算至实际付清日止；2112373.18元从主体验收通过后一年即2018年3月6日起计算至实际付清日止。综上，戴国江的合理诉请，该院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条之规定，判决：限宏峰公司于判决生效后十日内支付戴国江工程款3061865.88元，并支付逾期付款利息损失（按银行同期贷款利率以949492.7元为基数从2017年6月6日起计算至实际付清日止；按银行同期贷款利率以2112373.18元为基数从2018年3月6日起计算至实际付清日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32122元，由宏峰公司负担。二审中，宏峰公司向本院提交以下证据：一、模板工程内部承包协议书，证明2016年11月，戴国江拒绝对裙楼施工，为保证工程进度，宏峰公司不得已招募人员对裙楼和临时设施支模进行施工，戴国江对裙楼甩项未施工。二、短信照片打印件，证明宏峰公司2016年年底左右多次联系戴国江，戴国江不接电话，对工程不予理会。现在发送短信的手机暂时无法找到。三、书面证人证言4份，证明主楼的部分项目和裙楼附属用房都不是由戴国江负责施工的，该部分工程款总计1504926元，不属于戴国江的工程款。四、中国建设银行客户回单一份，证明2019年1月22日宏峰公司汇款给戴国江班组工人王荀工资28316元的事实。戴国江质证意见，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，不是新证据，无法达到其证明目的。对证据二，真实性有异议，无法看到发送短信的时间。对证据三，证人未到庭接受质询，不能作为证据使用。证据四，无异议。本院认证意见，证据一、二、三不能达到待证目的，本院不予采信，证据四，戴国江予以认可，本院予以采信。戴国江二审未提交新的证据。经审理，本院对原审查明的除“戴国江起诉时自认已收到工程款7500000元。余款3061865.88元宏峰公司一直未支付。”之外的事实予以认定。另查明，宏峰公司已支付工程款8779381元，余款1782484.88元未支付。本院认为，本案争议焦点有二，一是戴国江是否按约完成涉案工程问题；二是尚欠的工程款金额问题。关于争议焦点一，宏峰公司主张戴国江并未完成全部工程，存在工程甩项的情况，由宏峰公司自行联系他人施工并支付工程款1504926元，该工程款不应计算在戴国江的工程款中，但戴国江对此不予认可，宏峰公司一、二审提交的现有证据不足以证明其主张的事实成立，应自行承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二，戴国江虽在一审起诉时自认已收到工程款750万元，但在第二次庭审时对此进行了变更，只认可收到工程款5221660元，并作出了相应的解释，且宏峰公司对戴国江起诉时的金额也不予认可，据此，原审以戴国江起诉时自认的750万元作为定案依据不当，应予纠正。对于宏峰公司已经支付的工程款，其在一、二审中均提供了支付明细表和转账凭证，对于所涉的款项，结合双方的陈述意见以及一、二审中提交的证据，经本院核实，认定如下：对于戴国江无异议的部分，予以确认；对于宏峰公司主张的现金支付的款项，戴国江不予认可，结合交易的习惯，仅凭签字的领付款凭证，不足以认定已经支付的事实；因宏峰公司自认杨传聪不是戴国江木工组民工，支付给其的款项不应计算在已付的工程款中；戴国江提出的其没有在领付款凭证上签字且没有计算明细的转账款项，不应计算在已付工程款中，虽领付款凭证上没有戴国江签字，但所涉款项均汇入戴国江木工组民工账户内，应当计算在已支付的工程款中；对于戴国江提出异议的点工款部分，根据双方之间的协议约定：若施工期间发生协议外点工，乙方（戴国江）必须及时办理签证手续，按180元／工日结算，在工程结算时一起结清，但戴国江并未提供相应的签证手续等证据证明前述点工款属于协议外的点工，故相应的点工款应当计算在已付工程款内。综上，本院确认宏峰公司已支付的工程款为8779381元。根据协议约定的工程款支付方式，主体验收合格后三月内支付至全部完成工程量的80%，余20%待主体验收通过后一年内付清。涉案工程于2017年3月6日主体结构工程经验收合格，宏峰公司已按约支付了80%的工程款，尚欠1782484.88元未按约支付，理应赔偿相应的利息损失。综上所述，戴国江的上诉请求不能成立，宏峰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初654号民事判决；二、由浙江宏峰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付戴国江工程款1782484.88元，并赔偿逾期利息损失（以1782484.88元为基数从2018年3月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；三、驳回戴国江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53918元，由戴国负担37945元，由浙江宏峰建筑工程有限公司负担15973元；二审案件受理费53918元，由戴国江负担37945元，由浙江宏峰建筑工程有限公司负担15973元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇二〇年十月十三日代书记员 周 莉