江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初4816号 原告：袁建，男，1959年1月22日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：顾桂娟，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 被告：程建彬，男，1964年6月12日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：顾小东，江苏德本律师事务所律师。 被告：南通八建集团有限公司，住所地南通市城闸路**。 法定代表人：宋陈明，董事长。 委托诉讼代理人：沈斌，男，公司职员。 委托诉讼代理人：蒋钦锋，男，公司职员。 被告：南通市通州区伯乐建筑劳务有限公司，住，住所地南通市通州区江海阳光城**105/div> 法定代表人：马鹏飞，执行董事。 委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。 原告袁建与被告程建彬、南通八建集团有限公司（以下简称八建公司）、南通市通州区伯乐建筑劳务有限公司（以下简称伯乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月16日作出（2019）苏0612民初7052号（以下简称7052号）民事判决，程建彬不服，上诉至南通市中级人民法院，该院于2020年7月23日作出（2020）苏06民终1833号民事裁定，发回本院重审。本院于2020年8月10日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告袁建委托诉讼代理人顾桂娟，被告程建彬及其委托诉讼代理人顾小东，被告八建公司委托诉讼代理人沈斌、蒋钦锋，被告伯乐公司委托诉讼代理人刘春建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁建向本院提出诉讼请求：1.判令被告程建彬赔偿原告因案涉事故造成的损失166299.91元。2.如法院查实被告八建公司、伯乐公司与被告程建彬存在劳务合同关系，则该两被告对被告程建彬的上述赔偿承担连带责任。事实和理由：原告受被告程建彬雇请在其手下从事钢筋工工作已数年，2018年4月11日，原告受被告程建彬指派在位于南通市通州区的碧桂园天悦工地8号楼做工，同月16日下午14时10分左右，原告在绑扎大梁钢筋抽钢管时，被钢管打在左手臂导致左桡骨远端骨折，虽经治疗但留下残疾。现为损失赔偿问题诉至法院要求判如所请。 被告程建彬辩称：1.原告与被告程建彬之间不存在雇佣关系，请求法院驳回原告对被告程建彬的诉讼请求，并且返还被告程建彬垫付款；2.原告用工主体为被告八建公司，被告八建公司应对原告的损失承担赔偿责任；3.备选请求：原告未申请工伤鉴定，本案应不予受理。 被告八建公司辩称：1.根据原告提供的诊疗资料，其出院记录上明确记载是跌伤，没有证据证明原告在案涉工地轧大梁钢筋抽钢管过程中受伤，且被告程建彬雇佣原告等钢筋工在多个项目参与作业，其受伤与八建公司不存在因果关系，请求法院驳回原告对被告八建公司的诉讼请求；2.原告与被告程建彬之间构成雇佣关系，原告的损失应由被告程建彬进行赔偿；3.原告自认长期受雇被告程建彬从事建筑工作，理应对工作环境的安全隐患具有充分的认识和认知，其对事故的发生也应承担相应的责任。 被告伯乐公司辩称：1.本案将伯乐公司列为共同被告参加诉讼，诉讼主体不适格。伯乐公司与原告袁建及被告程建彬既不具有用工关系，也不存在劳务合同关系，原告在劳务时受伤与被告伯乐公司无关。2.伯乐公司向被告程建彬汇款56425元系伯乐公司与八建公司就前期钢筋工已完工程量人工费共同确认的结果，并由伯乐公司代付款项，伯乐公司与被告程建彬就案涉工程不存在合同关系。 本院经审理认定事实如下： 被告程建彬长期从事钢筋工程承揽施工。2017年下半年，原告袁建开始在被告程建彬手下从事钢筋工工作。2018年4月11日，原告由被告程建彬安排到案涉川姜碧桂园天悦花园项目工地参与钢筋施工，同年4月16日下午14时许，原告在该工地8号楼二层顶上进行施工操作时左手臂受伤。 事故当日，原告先被送往海门瑞金医院治疗，摄片后转入南通市通州区中医院住院治疗，经行左桡骨远端骨折闭合复位支架外固定术后，于2018年4月26日出院，出院诊断为左桡骨远端骨折。被告程建彬为原告垫付了医疗费13810.59元。 2018年12月15日，经南通市通州区为民法律服务所委托，南通三院司法鉴定所对原告进行了司法鉴定，鉴定意见为：1.袁建在施工工地致左桡骨远端粉碎性骨折，左腕关节功能障碍评定为十级伤残。2.袁建误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜（其中2人护理10日，1人护理50日），营养期限以90日为宜。原告为此支出鉴定费2100元。 2019年3月19日，原告诉至本院要求被告程建彬赔偿其各项损失154029元。该案审理中，被告程建彬对原告构成十级伤残的鉴定结论持有异议，并申请重新鉴定。后经本院委托，苏州同济司法鉴定所于2019年7月24日对原告的伤残程度进行了鉴定，鉴定结论为被鉴定人袁建因外伤致左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节功能障碍构成十级伤残。2019年8月21日，因原告未补交案件受理费该案按自动撤诉处理。2019年9月3日，原告为损失问题再次诉至本院要求处理，本院根据被告程建彬的申请追加八建公司、伯乐公司为共同被告参加诉讼，并作出7052号民事判决。 另查明，被告八建公司系案涉天悦花园项目工程的总承包方。2018年4月初，被告程建彬经案外人凌某安排召集了原告等工人到天悦花园工地进行钢筋绑扎施工。2018年4月25日左右，被告伯乐公司接手了案涉项目的劳务分包施工并就此与八建公司签订劳务分包合同。被告程建彬在案涉项目8号楼的施工结束后，由被告八建公司的工作人员沙某某与其进行了结算，程建彬完成的8号楼钢筋工工程量共产生点工218.7个人工，按每个人工250元计算为54675元，另加上扎丝1750元，合计劳务工资为56425元。2018年11月28日，被告伯乐公司法定代表人马鹏飞汇款3万元给被告程建彬，2019年1月21日，被告伯乐公司汇款26425元给被告程建彬。程建彬所召集的工人的人工工资均系程建彬直接发放。 还查明，2017年原告在被告程建彬处共做了一百多个人工，年底时程建彬以200元/天的工资标准进行结算并给付了原告。2018年至事故发生时，原告共在被告程建彬处做了四十几个人工，2018年年底原告到程建彬家进行了结算，被告程建彬按220元/天的标准给付了原告人工工资。 审理中，被告程建彬陈述其与案外人凌某原就认识，凌某原想分包八建公司的案涉工程中的土建部分，但并未实际分包，仅在该工地上做了不到一周后就自动退出。2018年4月2日左右，凌某介绍被告程建彬召集工人去案涉工地把钢筋绑扎成型。被告程建彬与原告等钢筋工都是做的点工，系共同直接为伯乐公司及八建公司提供劳务。被告八建公司陈述凌某原承包案涉工程的土建项目，凌某将钢筋劳务交给被告程建彬负责施工，对于程建彬与凌某之间关于工资及管理的情况八建公司并不清楚。后来凌某在工地做了十五天左右就离开了，2018年4月25日左右八建公司就将项目劳务交由被告伯乐公司继续做。 7052号案件庭审中，原告申请证人陈某,秦某,4出庭作证，以证明2018年4月16日原告在川姜碧桂园扎钢筋时受伤的事实。被告程建彬申请证人陈某,秦某,4、朱某,4出庭作证，以证明案涉事故发生的事实。本院根据申请组织证人陈某,秦某,4、朱某,4出庭作证。证人陈某,4陈述：2018年4月16日，其受程建彬的指派，前往叠石桥工地做工。当天下午，其和原告等工人在售楼处顶层扎大梁，在将扎好的梁放入梁槽过程中，原告跨坐在钢管时发生事故，按照行业操作规程，放梁的时候是不可以跨坐在梁上的。在该工地上施工的时候，没有带班，因朱某,4会看图纸，由他安排。其和朱某,4、原告等人都是跟着程建彬做工，事发时在该工地做点工，工资由程建彬发放。事故发生时，程建彬虽在工地上但未在现场，而是在楼下。证人秦某,4陈述：2018年4月16日当天，其和原告一起在川姜碧桂园工地做工。扎好梁后，需要将梁放入槽中。放梁的过程中，因原告跨坐钢管翘起的一边较短，原告被甩在了模板上，导致原告受伤。按照放梁的操作流程一般是不可以跨坐在钢管上的。其和原告、朱某,4等人都是跟着程建彬做工，工资是程建彬发放，事发时在工地上做点工。该工地上由一个叫朱某,4的人带班做管理。事故当天，程建彬在工地上但未在事发现场，而是在楼下。证人朱某,4陈述：2018年4月16日，其在通州家纺城的碧桂园天悦工地做工。其跟着程建彬做工，工资由程建彬发放。因其要管二十几个人，事发时，其未在现场，事发后听别人说才知道原告受伤。原告质证后认为，对上述证人证言的真实性和关联性无异议，从该证言中也可以看出，原告是受到被告程建彬的雇请，并为其提供劳务，程建彬与八建公司之间是包清工的分包方式，原告是在被告程建彬承接的川姜天悦工地中受伤。被告程建彬质证后认为，证人部分陈述与客观事实不符，证人是受到原告诱导和部分小恩惠后作出的陈述，其中陈述包括原告在内的证人系被告程建彬雇佣是不真实的。证人证言只能证明事发的时间和地点，同时还证明了原告在操作中的失误，以及案涉工程的分包方式是点工不是承包。被告八建公司质证后认为，证人在法庭上的证言与其庭前提交的书证相互矛盾，缺乏真实性。即便如证人在法庭上陈述，原告是跨坐在钢管上运用杠杆原理进行操作，其力量也不可能使原告甩到另外一边致原告受伤。证人证言证明了原告受被告程建彬雇佣，与八建公司无任何关系。被告伯乐公司质证后认为，证人证言的真实性由法庭核实，但与其无关联。从这些证人证言可以确认，原告是受雇于被告程建彬从事劳务，程建彬是接受劳务的一方，案涉工程的施工总承包单位是八建公司。同时，证人证言也陈述了原告和证人都是受雇于被告程建彬，而非伯乐公司，被告程建彬追加伯乐公司为共同被告的理由不成立。 本案审理过程中，被告程建彬再次申请证人陈某,4作证，证人陈某,4陈述：其在7052号案件庭审时所作的陈述均属实，被告程建彬代理人向其发问：“原告叫你做证明，有没有带过什么东西？”，证人回答：“来的时候带了牛奶，其他没有带”，被告程建彬代理人问：“有没有给钱？”，证人沉默好久之后才回答：“有的”，之后陈述给了600元。原告质证认为，原告按照工伤申请要求请证人出具书面证明，送牛奶是人之常情，并未送钱，7052号案件审理过程中，原告先申请证人作证，并未得到证人同意，之后证人是根据被告程建彬的申请到庭作证，证人长期在被告程建彬手下干活，证人陈述原告送钱系虚假陈述。被告八建公司质证认为，证人证言证明原告受雇于被告程建彬。被告伯乐公司质证认为，证人证言的真实性由法庭审核。 审理中，原告主张损失为：医疗费14049.59元、住院伙食补助费180元、营养费900元、误工费39600元（每天220元计算180天）、护理费8750元（住院10天2人护理，出院后1人护理50天，标准按照每天125元计算）、残疾赔偿金104920.32元[（23836+5636）1.78200.1]、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费2100元。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告程建彬之间是否存在劳务关系？二、如果原告与被告程建彬之间存在劳务关系，双方责任如何划分？三、被告八建公司、伯乐公司是否应当承担赔偿责任？四、原告的损失范围如何确定？ 关于争议焦点一，本院认为，雇佣关系是指雇员在雇主的支配和约束下，以自己的技能为雇主提供约定的劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系，可以书面的合同为依据，没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素综合确定。本案中，原告主张其系受被告程建彬雇佣，根据原、被告陈述及证人证言，能够证实原告等钢筋工系被告程建彬雇请到案涉工地参与施工，施工期间该部分人员由被告程建彬直接指挥、管理，原告等人的劳动报酬也由被告程建彬直接支付，故原告与被告程建彬之间形成劳务关系，原告系提供劳务方即雇员，被告程建彬系接受劳务方即雇主。被告程建彬辩称，原告与被告八建公司存在劳动关系，原告应当通过工伤途径主张权利，本案应不予受理，对此本院认为，原告与被告程建彬之间存在劳务关系，原告有权要求被告程建彬承担相应责任，现原告及被告八建公司均否认双方存在劳动关系，被告程建彬并未举证证明原告与被告八建公司存在劳动关系，且被告八建公司为原告缴纳了工伤保险或者申报了工伤；被告程建彬辩称证人陈某,秦某,4收了原告的现金及牛奶，证言不应采信，对此本院认为，7052号案件审理时，原告与被告程建彬均申请陈某,秦某,4到庭作证，本院根据申请组织证人到庭作证，证人在法庭上就有关事实进行了陈述，本案庭审时，陈某,4到庭陈述收到原告600元和牛奶，原告与陈某,4同在一起工作，赠送牛奶属同事之间的正当交往，原告并未承认送600元给陈某,4，即便存在陈某,4收到原告600元的事实，因证人出庭作证需要产生交通费、误工费等合理费用，陈某,4本案庭审时也陈述在7052号案件中就本案相关事实的陈述属实，故本院对被告程建彬的抗辩意见不予采纳，被告程建彬要求原告返还垫付款本院亦不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告程建彬作为接受劳务的一方，对提供劳务一方在施工活动中负有安全注意义务和劳动保护义务，而被告程建彬对施工现场和施工人员未尽到审慎管理和安全保障义务，导致本起事故发生，存在过错，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告作为钢筋工，具备一定的从业经验，应当规范操作并注意安全，但在本次施工中，因其疏于安全防范意识，而造成事故发生，其本身也具有一定过错。根据双方过错程度，本院认定由原告承担30%的责任，被告程建彬承担70%的责任。 关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，事故发生时，被告八建公司与被告程建彬虽未签订劳务分包合同，但被告八建公司将部分钢筋工程交被告程建彬施工，被告八建公司作为案涉工程承包方应当知晓被告程建彬不具备相应的施工资质及安全生产条件，故应与被告程建彬承担连带赔偿责任。被告八建公司辩称，没有证据证明原告在案涉工地轧大梁钢筋抽钢管过程中受伤，被告程建彬雇佣原告等钢筋工在多个项目参与作业，其受伤与八建公司不存在因果关系，对此，本院认为，根据原告、被告程建彬陈述以及证人证言，能够证明原告受伤地点在川姜碧桂园天悦花园项目工地，而该项目工程由被告八建公司承包，故对被告八建公司的辩称意见本院不予采信。被告八建公司于2018年4月25日将案涉劳务工程交给被告伯乐公司施工，而本案事故发生于2018年4月16日，故被告伯乐公司不应承担事故责任。 关于争议焦点四，本院认定如下：医疗费14049.59元、住院伙食补助费180元、营养费900元、护理费8750元，三被告不持异议，本院予以确认；误工费26759.84元，事故发生前，原告系从事钢筋施工作业，考虑到其收入并不固定，对其要求按照每天220元的标准计算，本院不予支持，本院根据原告的工作实际参照土木工程建筑业在岗职工平均工资每年54263元计算误工费为26759.84元；残疾赔偿金104920.32元，原告主张符合规定，本院予以确认；精神损害抚慰金3500元，本院酌情认定；交通费200元，本院酌情认定；鉴定费2100元，列入诉讼成本，由当事人分担。 综上，原告的损失合计155759.75元（不含精神损害抚慰金），该损失由被告程建彬承担70%即109031.83元，另赔偿精神损害抚慰金3500元，合计112531.83元，扣除被告程建彬已经给付的13810.59元，尚需赔偿98721.24元。被告八建公司承担连带赔偿责任，其余损失由原告自负。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一第，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、被告程建彬于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告袁建98721.24元； 二、被告南通八建集团有限公司对被告程建彬上述赔偿承担连带责任； 三、驳回原告袁建的其他诉讼请求。 如果被告程建彬、南通八建集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1170元、鉴定费2100元，合计3270元。 由原告袁建负担1329元，由被告程建彬负担1941元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1170元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  徐淑华 人民陪审员  涂孝建 人民陪审员  单彩萍 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  刘思伟