安徽省阜阳市颍泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1204民初2592号 原告（反诉被告）：薛建郎，男，汉族，1970年11月10日出生，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。 被告（反诉原告）：阜阳市宝芸休闲度假有限公司，住所地安徽省阜阳市周棚街道办事处常营社区常**，统一社会信用代码91341200MA2RAIHBOF。 法定代表人：刘芸生，该公司经理。 被告（反诉原告）：刘芸生，男，汉，1962年05月22日出生，住安徽省阜阳市颍州区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：杨俊辉，安徽瀛拓律师事务所律师。 第三人：安徽鑫安建设工程有限公司，住，住所地安徽省阜阳市阜南县鹿城镇谷河东路阜东居委会一社会信用代码91341225731678990X。 法定代表人：耿新灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王独独，该公司员工。 原告薛建郎与被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生及第三人安徽鑫安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年7月8日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。本案在审理过程中被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生向本院提出反诉并申请追加第三人安徽鑫安建设工程有限公司参加诉讼，本院于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告薛建郎及其委托诉讼代理人徐国库，被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生的共同委托诉讼代理人贾恒，第三人安徽鑫安建设工程有限公司的委托诉讼代理人王独独到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛建郎向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告共同向原告支付剩余工程款490万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,从2019年12月30日计算至款项履行完毕之日止）,原告对该款具有优先受偿权;二、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：2018年9月26日,原告和被告依约签订了《建筑工程承包合同书》一份,合同约定:被告将阜阳市宝芸休闲度假有限公司项目工程发包于原告施工;具体项目位于阜阳市颍泉区;具体承包范围为主体基础、混凝土、钢筋、土建、水电等内容,项目图纸范围内的所有内容被告分包的部分除外,总建筑面积6840平米,单价1150元;包工包料;以及关于工期、付款方式等进行了具体约定。协议签订后,原告严格依约进行了组织施工,并于2019年底将上述项目工程交于被告使用。2019年12月30日,经原被告结算,原告完成的工程量为5400平方米,总造价621万元,已支付123万元,下欠490万元,同时被告二给原告出具了欠条,被告二作为被告一的唯一股东也没有实际出资。经原告多次催讨未果,为了依法维护原告的合法权益,现依法诉讼至贵院,提出上列诉求。 阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生辩称：原告施工的案涉工程，质量不合格，至今没有完工交付，其诉请没有法律依据，请求依法驳回。 安徽鑫安建设工程有限公司陈述：本公司对原告起诉的公章无异议，建设工程承包合同书上面印鉴是我公司盖的章。 阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生向本院提出反诉请求： 一、判令反诉被告赔偿反诉原告工程延误损失235980元；二、判令反诉被告赔偿因工程质量不合格给反诉原告造成的经济损失5万元（暂定数额，以最终鉴定为准）；三、反诉诉讼费、保全费、保险费等由反诉被告承担。事实与理由：2018年9月26日，反诉原告和反诉被告及第三人签订了《建筑工程承包合同书》一份，约定反诉被告及第三人承建阜阳市宝芸休闲度假有限公司项目工程，合同工期为工作日数120天，于2018年8月9日开工，于2018年12月29日竣工，如因承包方原因造成工期延误的，承包方应承担工程总价款的3%作为违约金，合同还约定了其他内容。合同签订后，反诉被告未在合同约定的工期内完工，截止至反诉时，案涉项目仍未竣工验收，并且存在部分一楼地平严重下沉开裂，二楼阳台防水保护层开裂，屋面混凝土窝以及钢筋裸漏，混凝土屋面漏水存在等严重质量问题，给反诉原告造成巨额经济损失。综上所述，为维护反诉原告的合法权益，请依法支持反诉原告的反诉请求。 薛建郎就阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生的反诉辩称：被告主张工期延误损失235980元既没有事实依据，也没有法律依据。首先，从双方合同约定第七条工期及第十条付款方式可见：由于被告的原因造成的停工工期顺延，案涉项目工程总造价近800万元，被告从没有按进度支付过工程款，怎么能够保证第十条的特别约定“发包方要确保承包方后续工程如期进行”，原告当时完全可以按照建设工程施工合同通用条款选择无限期停工，并无限期的追究被告的停工损失及相应损失，然原告出于情面依然坚持全部垫资施工至竣工交付。所以，原告不存在工期延误的事实。其次，合同第十二条明确约定，发包方没有按照约定足额支付承包方工程款的，发包方应该承担工程款的3%的违约金即786.6万的3%即23.398万元，按照合同约定，原告完全可以向被告进行主张的，为什么原告没有进行主张呢，因为双方之间的合同是无效的，因此，关于违约金的约定全部无效。从刚开始被告就知道案涉项目工程实际施工人是原告，所以，最后结算时被告也是出具欠条给原告个人，被告自始至终就知道转包的事实，被告主观具有重大过错，明知转包、挂靠是违法的而为之，因此，双方之间关于违约金的约定是无效的。原告主张违约金没有法律依据，被告主张违约金同样没有法律依据：一、案涉工程早已完工、竣工、交付。2019年12月30日，双方结算单是最好的说明，工程款都已经审核结束了，工程款的结算是工程的最后一步，从原告提供的现场照片也进一步印证工程完工的客观事实。至于交付之后至今也近一年，除主体结构是原告的责任外，交付之后的其他使用责任完全在于被告。二、被告的反诉费、保全费、保险费更没有法律依据。被告欠原告500万元的工程款未付，有必要进行保全原告23万元的行为吗？于情于理于法均说不过去。综上，请依法驳回被告的反诉请求。 薛建郎为支持其诉讼请求向本院提供证据： 证据一、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格； 证据二、工商基本信息、被告身份信息，证明被告的主体资格； 证据三、建筑工程承包合同书一份、证明一份，证明原告和被告之间的法律关系，证明原告是涉案项目工程的唯一实际施工人,包工包料、独立经营施工、自负盈亏，证明以及关于施工内容、工程概况、固定单价等具体约定，证明原告是案涉项目工程的工程款实际享有人,原告是适格的诉讼主体； 证据四、钢筋送货单二份、红砖买卖合同一份、黄沙材料合同一份、水泥买卖合同一份、阜阳市天任混凝土有限公司销售清单一份、阜阳市众鑫商品混凝土有限公司对账单一份、阜阳市龙浩商品混凝土有限公司对账单一份，证明1,原告购买钢材、红砖、黄沙、水泥、混凝土等材料用于涉案项目工程施工建设;证明2,原告对涉案项目工程的具体施工履行情况； 证据五、工程劳务承包合同一份，证明原告将涉案项目工程劳务部分进行分包施工的事实，证明原告组织参与涉案项目工程的具体施工履行情况，证明原告对案涉项目工程进行的劳务清包分包施工； 证据六、目前案涉项目工程照片三张，证明原告实际对涉案项目工程的施工履行情况，证明原告全部完成施工内容并交付被告实际使用的事实，证明原告施工的工程全部合格的事实； 证据七、欠条一份，证明原告是案涉项目工程的唯一实际施工人，证明原告按照约定完成了案涉项目工程的所有施工内容且合格并已经交付使用，证明经最终结算,被告尚欠原告工程款490万元的事实。 阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生就其抗辩及反诉向本院提供证据： 证据一、被告和第三人签订的合同书，证明合同主体是被告和第三人，合同的工期是120天，合同第九条约定承包方要提供完整的竣工报告，发包方组织室内竣工验收，本案原告及第三人均没有提供竣工资料和竣工验收报告，案涉工程没有竣工验收； 证据二、案涉工程照片一组，证明案涉工程没有交付，现存在阳台防水保护层开裂，钢筋裸露，混凝土蜂窝，屋面漏水等诸多严重质量问题，无法验收交付。 经庭审举证，当事人对对方提供的证据发表质证意见： 阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生对原告提供的证据质证意见：一、对证据一无异议；二、对证据二无异议；三、对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同的签订主体是被告和第三人，原告是作为第三人的代表进行签字，对于原告是实际施工人我方是后期才知道的，原告和第三人进行结算后才应向被告主张工程款，本案存在挂靠施工，该合同为无效合同； 四、对证据四的相关情况不了解，与本案不具有关联性；五、对证据五的相关情况不了解，与本案不具有关联性；六、对证据六照片的真实性无异议，但是对证明目的有异议，现在案涉工程质量有问题并没有交付，不能证明原告证明目的所称的施工合格及交付；七、对证据七的真实性无异议，但对于证明目的有异议，该证据仅能证明原告在第三人工程的相关结算，并不能证明案涉工程合格已经交付使用。 第三人安徽鑫安建设工程有限公司对原告提供的证据质证意见：对原告提供的证据没有异议。 薛建郎对阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生提供的证据质证意见：一、对合同的三性无异议，但是对证明目的有异议，由于被告没有按照合同预定支付工程进度款，中间进行停工是原告按照约定及法律规定可以行使这个权利，而且案涉工程不仅完工而且已经竣工交付，因此被告的证明目的不能成立；二、对证据三性均有异议，该组照片内容无法界定是交付前和交付后的拍摄内容，也无法证明和案涉工程具有关联性。无法显示拍摄时间地点及拍摄人，达不到被告的证明目的。 第三人安徽鑫安建设工程有限公司对阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生提供的证据质证意见：对合同没有异议，对照片不知情。 经庭审举证、质证，本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月26日,原告薛建郎以挂靠单位安徽鑫安建设工程有限公司的名义（作为承包方）与被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司（作为发包方）签订了一份《建筑工程承包合同书》约定:被告将阜阳市宝芸休闲度假有限公司项目工程发包给原告施工;具体项目位于阜阳市颍泉区;承包方式为工程总承包（包工包料）；具体承包范围为主体基础、混凝土、钢筋、土建、水电等内容,项目图纸范围内的所有内容被告分包的部分除外,总建筑面积6840平米,工程承包造价按照每平方米1150元，总造价7866000元，最终工程造价按照竣工后实际施工面积核实计算；合同工期为工作日数120天，于2018年8月9日开工，于2018年12月29日竣工，如因承包方原因造成工期延误的，承包方应承担工程总价款的3%作为违约金;工程质量验收及保修为工程具备竣工验收条件，承包方按国家和本市、县工程竣工有关规定，承包方提供完整竣工资料和竣工验收报告，发包方10日内组织竣工验收；工程付款方式为承包方从一层基础到主体封顶，二层主体封顶，到竣工验收后三个月内付清总工程价款97%，一年内付清剩余总工程款等进行了具体约定。第十四条作了附件条款:其中8、竣工验收承包方不提供资料和验收报告等。协议签订后,原告按照合同进行了组织施工,并于2019年底将上述项目工程交于被告。2019年12月30日,经原、被告结算,被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司法定代表人刘芸生为原告出具工程造价结算单载明：此有薛建郎在建房施工。建房面积为5400平方米,每平方造价为1150元，总造价为621万元,已支付123万元,下欠490万元。后原告催要工程款未果，向本院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 另审理查明：2020年6月15日第三人安徽鑫安建设工程有限公司出具证明：2018年9月26日，我公司委托薛建郎同阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生签订了《建筑工程承包合同书》一份，该合同对阜阳市宝芸休闲度假有限公司项目工程具体位置、承包范围、总建筑面积、施工单价、工期、付款方式等进行了具体约定；该合同范围内的所有施工义务全部由薛建郎完成，薛建郎实际投入的人、财、物、管理等，薛建郎是该项目工程的唯一实际施工人，薛建郎对该项目工程实行独立核算、自负盈亏。上述项目工程合同所指的所有工程款权利由薛建郎独自享有，并进行相关权利维护，我公司不参与，也与我公司无关（我公司没有投入任何实际施工行为）；上述项目工程相关的权责利全部由薛建郎独自享有，相关的所有责任及义务也与我公司无关。 阜阳市宝芸休闲度假有限公司于2017年11月22日成立，企业类型为有限公司（自然人独资），刘芸生作为该公司的唯一股东，认缴出资额5000万元，实收资本0元。 本院认为：原告薛建郎与被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司签订的《建筑工程承包合同书》，违反法律强制性规定，合同无效。造成该合同无效，双方均有过错，应分别承担相应的民事责任。被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司的法定代表人刘芸生于2019年12月30日为原告出具的涉案工程造价结算单，系其真实意思表示，本院应予以确认。鉴于阜阳市宝芸休闲度假有限公司依法成立，认缴出资额5000万元，实收资本0元，刘芸生作为该公司的唯一股东，依法应对该公司的债务在认缴出资额范围内承担补充赔偿责任。故原告要求二被告给付工程款及利息的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。对其要求利息的请求，因结算单未约定付款期限，应自原告向本院主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算为宜。对于阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生提出反诉请求，要求薛建郎赔偿工程延误损失235980元、因工程质量不合格给反诉原告造成的经济损失5万元（暂定数额，以最终鉴定为准），原告薛建郎认为其反诉请求，没有事实依据和法律依据。从合同双方约定第七条工期及第十条付款方式可见：案涉项目工程总造价近800万元，该公司未按工程进度支付工程款，由于发包方的原因造成停工工期顺延，导致原告全部垫资施工至竣工交付，不能证明承包方原因造成工期延误的事实。故阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生的反诉请求，证据不足。对于涉案房屋工程质量问题，发包方在举证期限内未能向本院提供有效的证据加以证明，仅向本院提供一组照片，承包方有异议，认为该证据不能达到其证明目的,且被告已接收使用，并已出具工程造价结算单，结合双方签订的合同第十四条附件条款:其中8、竣工验收承包方不提供资料和验收报告的约定，应视为发包方对涉案工程质量进行验收合格后，才出具的工程结算单，同时该结算单并未载明工程延误、工程质量存在不合格的问题。即使建设工程未经竣工验收，发包人接收工程使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生反诉理由不能成立。至于涉案工程质量是否合格，由于被告未在举证期限内提出有效证据加以证明，且属另一法律关系，可另行处理为宜。综上，根据公平原则、诚实信用原则，结合本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告薛建郎工程款490万元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2020年7月8日立案之日起计算至款项履行完毕之日止)。被告刘芸生对上述债务在认缴出资额范围内承担补充赔偿责任； 二、驳回原告薛建郎的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生的反诉请求。 如被告未按期履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46000元，财产保全费5000元，反诉费2420元，由被告阜阳市宝芸休闲度假有限公司、刘芸生负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  王敬诗 人民陪审员  张允莲 人民陪审员  刘建挺 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  刘婧文 附：（2020）皖1204民初2592号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告工地承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使用出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持。董事、高级管理人员承担相应责任后，可以向被告股东追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。