河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初565号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人曹清江，男，1965年11月14日出生于河南省中牟县，汉族，小学文化，无业，居住地中牟县。因非法买卖危险物质，于2020年6月24日被中牟县公安局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月27日、8月20日、9月16日先后被中牟县中牟县人民检察院和本院取保候审。被告人韩淑芬，女，1969年4月29日出生于河南省中牟县，汉族，小学文化，无业，居住地中牟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月26日、8月20日、9月16日先后被中牟县中牟县人民检察院和本院取保候审。中牟县人民检察院以牟检二部刑诉（2020）7号起诉书，指控被告人曹清江、韩淑芬犯非法经营罪，于2020年9月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员闫冉出庭支持公诉，被告人曹清江、韩淑芬到庭参加诉讼。现已审理终结。中牟县人民检察院指控，2020年元月份至2020年6月23日期间，被告人曹清江、韩淑芬为谋取私利，在未办理《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，在河南省中牟县狼城岗镇斜庄村其家中，使用油桶非法销售散装汽油共计39665.957升，非法经营数额共计180143元，二被告人违法所得23800余元（已退缴）。公诉机关认为，被告人曹清江、韩淑芬违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任；二被告人系共同犯罪；建议对被告人曹清江、韩淑芬均判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，均并处罚金。如符合社区矫正条件，依法可适用缓刑。公诉机关提交了被告人曹清江、韩淑芬的供述，证人曹某1、鲁某、曹某2的证言，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，证据保全清单，行政处罚决定书，微信、支付宝交易明细，账本记录，情况说明以及被告人户籍证明、到案经过、无前科证明等证据证实。被告人曹清江、韩淑芬对指控事实、罪名没有异议，同意适用简易程序并签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议，但曹清江提出韩淑芬本人有心脏病，卖汽油之前没有和韩淑芬商量，平时都不让韩淑芬管卖汽油的事情，大部分汽油都是自己卖的，偶尔自己不在家的时候韩淑芬会卖一些汽油，二人系下岗职工，平时没有工作，家中有孩子需要抚养，请求从轻处罚。并提交韩淑芬在郑州大学第一附属医院治疗的影像资料、缴费票据复印件、住院记录、手术记录、曹清江本人的下岗职工优惠证以及中牟县狼城岗镇南北街村委会出具的家庭情况证明等证据。被告人韩淑芬辩解称，因自己本人有心脏病，平时卖汽油的生意都是丈夫曹清江经营，偶尔丈夫不在家的时候自己会卖一些汽油，请求从轻处罚。经审理查明，被告人曹清江和被告人韩淑芬系夫妻关系。2020年1月份至2020年6月23日期间，被告人曹清江为谋取私利，在未办理《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，在河南省中牟县狼城岗镇斜庄村其家中，使用油桶非法销售汽油，韩淑芬偶尔参与帮忙。经中牟县公安局万滩派出所核算，二被告人非法销售散装汽油共计39000余升，非法经营数额共计180143元，违法所得23800余元，二被告人已于2020年8月14日退缴全部违法所得至中牟县公安局账户。另查明，被告人韩淑芬本人患有心脏病，2015年11月2日在郑州大学第一附属医院住院治疗，现体内植入起搏器，医生嘱咐其在生活中注意休息，避免劳累。本院认为，被告人曹清江、韩淑芬构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。二被告人系共同犯罪，曹清江在犯罪活动中起主要作用，系主犯，韩淑芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯。关于韩淑芬在共同犯罪中的地位问题，经查，首先，曹清江与韩淑芬系夫妻关系，非法经营汽油的地点在二人家中，韩淑芬自始至终都知道曹清江贩卖汽油的事实，但却没有进行阻止，可以认定是一种默示的意思联络，二人构成共同犯罪；其次，二人供述以及韩淑芬的住院记录、手术记录证明韩淑芬本人有心脏病，心脏安装有起搏器，平时不能干重活，贩卖汽油需要提桶加油，而每桶汽油在20升至30升之间，根据一般经验，其无法长期参与到卖油活动中，证人曹某1和鲁某的证言，也证明了没有见过韩淑芬往汽车里面加油的事实，因此，二被告人辩解称韩淑芬很少参与卖油活动有事实依据。综上，由于卖油地点在其二人家中，韩淑芬偶尔对卖油生意进行照料的事实可以认定，但其在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，因此，二人在量刑上应该有所区别。本院依法建议公诉机关调整对韩淑芬的量刑建议，公诉机关将韩淑芬的量刑建议调整为拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金。本院认为调整后的量刑建议适当，依法予以采纳。本案量刑时考虑以下情节，1.违法所得23800元；2.二被告人均自愿认罪认罚，依法可从宽处理；3.积极退缴违法所得；4.均系初犯；5.韩淑芬系从犯，依法应当减轻处罚；6.韩淑芬本人患有心脏病；7.二人均系下岗职工，家庭生活困难。综合上述情节，可以认定被告人曹清江、韩淑芬犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十二条、第四十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人曹清江犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人韩淑芬犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、违法所得人民币二万三千八百元现存放于中牟县公安局，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张任德人民陪审员  姚喜群人民陪审员  王更田二〇二〇年十月二十七日书 记 员  王苗苗附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。······被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条······犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。