安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初3564号 原告：江殿义，男，1972年1月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：胡枭，安徽瀛国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟昀，安徽瀛国伦律师事务所律师。 被告：刘祥华，男，1966年10月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：马升晨，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨成，安徽吉和律师事务所律师。 被告：芜湖徽香十里餐饮管理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区世茂滨江花园**地块**楼**，统一社会信用代码91340202MA2TRL5Q6U。 法定代表人：杨才优，该公司总经理。 被告：芜湖徽香十里餐饮管理有限公司融汇锦江店，住所地安徽省芜湖市镜湖，住所地安徽省芜湖市镜湖区融汇锦江**楼0140202MA2TY4FT6R。 负责人：余辉，该公司总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：王道悦，安徽宇浩律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：叶峰，安徽宇浩律师事务所律师。 原告江殿义与被告刘祥华、芜湖徽香十里餐饮管理有限公司（以下简称徽香十里公司）、芜湖徽香十里餐饮管理有限公司融汇锦江店（以下简称徽香十里公司融汇店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡枭，被告刘祥华及其委托诉讼代理人马升晨，被告徽香十里公司、徽香十里公司融汇店的共同委托诉讼代理人王道悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江殿义向本院提出诉讼请求：判令三被告连带赔偿原告各项损失共计259318.07元（包括：医疗费34783.07元、后续治疗费10000元、营养费2700元、住院伙食补助费1470元、护理费11115元、误工费36000元、交通费1000元、鉴定费2090元、残疾赔偿金150160元、精神损害抚慰金10000元）。事实与理由：自2018年开始，江殿义经刘祥华雇佣，在刘祥华承接的工程处从事砸墙工作。2019年6月，刘祥华承接了位于镜湖区融汇锦江C11#楼01徽香十里公司融汇店（原名称为：云味江南精菜馆）装修工程。2019年6月10日，江殿义在砸墙时，因墙体倒塌砸中江殿义，致使其受伤，随后江殿义被送往皖南医学院第二附属医院住院救治，后于2019年7月29日出院。经诊断，江殿义右侧胫骨下端开放性骨折、右腓骨下端骨折。经安徽长盛司法鉴定所鉴定，江殿义的伤残等级为九级，误工期180天，营养期90天，护理期90天，二次手术及相关治疗费用总共约10000元。另外经了解，徽香十里公司因经营需要，将案涉房屋的装修工程发包给刘祥华。江殿义认为公民的身体健康权受法律保护，江殿义受伤至今，各被告未支付任何赔偿费用，为维护江殿义的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告刘祥华辩称，1、刘祥华与江殿义系工友关系，非雇佣关系。2、对于鉴定意见中的三期，希望法院予以酌减；对于护理费，由于医疗费发票里已经开具了住院期间的护理费，应当予以减免；对于交通费，未见到票据；对于鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，由于是江殿义自身原因造成损伤，而刘祥华并不属于加害方，不应承担此费用。3、江殿义自身存在过错，应当承担相应责任。 被告徽香十里公司、徽香十里公司融汇店辩称，1、刘祥华与徽香十里公司签订了合法有效的拆除协议，徽香十里公司发包给刘祥华的并非是江殿义所称的整个酒店的装修，而仅仅是对原酒店的拆除清运义务，所以应当认定徽香十里公司与刘祥华之间属于承揽法律关系，徽香十里公司作为定作人，刘祥华作为承揽人，负有根据徽香十里公司的要求交付拆除并且清运完成后的场所的义务，根据相关的司法解释，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不应承担责任。2、江殿义是自己主动要求朋友帮忙介绍至刘祥华处，且在进行砸墙时，刘祥华再三强调正确的操作方法，坚决反对江殿义当时的操作方法，而江殿义并未听从刘祥华的建议，方才导致事发。江殿义作为一个完全民事行为能力人，在进行危险工作时，理应听取雇主要求，充分注意自身安全，根据相关法律规定，江殿义应对其自身损害负主要责任。3、关于江殿义主张的各项损失，后续治疗费10000元尚未实际发生，二次手术的必要性不明确，依法不应予以支持；对于护理费，应当区分住院期间和出院后，住院期间可按123.5元计算，出院后护理的41天建议按80元/天计算；对于误工费，江殿义原来没有工作，系托朋友介绍临时过来工作，因此不应按200元/天的标准计算误工费，建议按照2019年农林牧渔行业的日平均工资128.54元/天计算；交通费1000元及精神损害抚慰金10000元过高，请求法院酌减。 本院经审理认定事实如下：2019年5月30日，徽香十里公司（甲方）与刘祥华（乙方）签订《拆除协议》一份，将云味江南精菜馆的拆除工作交由刘祥华完成，约定报酬为12000元。刘祥华则雇请江殿义等人自带工具进行砸墙、清运垃圾等工作。2019年6月10日，江殿义在砸墙过程中，因墙体倒塌不慎被砸伤，同日江殿义被送往皖南医学院第二附属医院治疗，诊断为“右胫骨下端开放性骨折，右腓骨下端骨折”，同年7月29日出院。江殿义因伤共产生医疗费34783.07元，其中刘祥华垫付130元。2019年10月11日，安徽瀛国伦律师事务所委托安徽长盛司法鉴定所对江殿义伤残等级、误工期、营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定，该所于2019年10月28日作出[2019]临鉴字第765号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人江殿义右下腿下端因伤致残，伤残等级应评定为九级；2、被鉴定人江殿义右下腿下端双骨折术后内固定物均在位，上述内固定物（钢板及多枚螺丝钉）须择日予以取出，预计其二次手术及相关治疗费用总共约壹万元，供参考处置；3、被鉴定人江殿义右下腿下端自受伤、首次及二次手术后，共应酌情予以误工期180天、护理期90天、营养期90天。江殿义为此次鉴定支付鉴定费2090元。本案审理过程中，刘祥华申请对江殿义的伤残等级、误工期、营养期、护理期重新进行鉴定，受本院委托的安徽广济司法鉴定所于2020年8月25日作出安徽广济司鉴[2020]（临）鉴字第（08095）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人江殿义右胫下端粉碎性骨折、右腓骨下端骨折，现遗有右踝关节功能丧失达75%以上，伤残等级评定为九级；2、结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其误工期180日、护理期90日、营养期90日，建议参考采纳。刘祥华为此次鉴定支付鉴定费1430元。 另查明，徽香十里公司融汇店系徽香十里公司设立的分公司。 上述事实，有身份信息、照片、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、鉴定费发票、司法鉴定意见书、《拆除协议》及原、被告陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1、刘祥华与徽香十里公司之间以及刘祥华与江殿义之间分别是何关系；2、各方当事人是否存在过错，如何承担相应责任。 关于刘祥华与徽香十里公司之间是何关系。徽香十里公司之间主张其与刘祥华之间系承揽关系，承揽关系是指双方当事人约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果，并给付约定报酬。本案中，徽香十里公司将云味江南精菜馆的拆除工作交由刘祥华完成，而刘祥华自己组织人员、自带工具，以自己的技术、劳动力完成工作任务，交付工作成果，徽香十里公司只负责验收工作成果，并按实际工作量支付劳动报酬，符合承揽关系的特征，故本院认定刘祥华与徽香十里公司之间系承揽关系。 关于刘祥华与江殿义之间是何关系。江殿义主张其与刘祥华之间系雇佣关系，雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。本案中，云味江南精菜馆的拆除工作系刘祥华承揽而来，再交由江殿义等人完成，江殿义等人的劳动报酬亦由刘祥华支付，江殿义系以提供劳务为目的，符合雇佣关系的特征，故本院认定刘祥华与江殿义之之间系雇佣关系。 关于各方当事人是否存在过错。1、根据《中华人民共和国建设工程安全生产管理条例》第二条、第十一条规定，拆除建筑装修等附属设施工程应由具有相应资质等级的施工单位进行。本案中，徽香十里公司作为定作人将拆除工程交由不具备任何施工资质的刘祥华完成，理应承担选任不当的过错责任。2、江殿义系在提供劳务时不慎受伤，刘祥华作为雇主应当承担相应的赔偿责任。3、江殿义作为完全民事行为能力人，应对自身安全尽到谨慎注意义务，其在没有做好安全防护措施的情况下砸墙，是导致本次事故发生的重要原因，江殿义对其自身受伤存有较大过错。综上，综合各方当事人的过错程度，本院酌定徽香十里公司、刘祥华各自承担15%的赔偿责任，江殿义自行承担70%的责任。徽香十里公司融汇店作为徽香十里公司的分公司，对与徽香十里公司共同承担责任不持异议，本院予以确认。 对于江殿义各项损失认定问题。本院根据证据材料及庭审意见，逐一认定如下：1、医疗费34783.07元，有医疗费票据予以证实，本院予以确认；2、住院伙食补助费1470元，江殿义因伤共住院49天，按照30元/天的标准计算住院伙食补助费为1470元；3、营养费2700元，按30元/天的标准计算营养期90天；4、护理费，参照上年度安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工48500元/年的工资标准，江殿义现主张按123.5元/天计算护理费不超过法定标准，按护理期90天计算为11115元；5、误工费，江殿义主张其日工资为200元，但未提交任何证据予以证明，故本院对其主张的收入标准不予采信，江殿义受伤时系从事建筑行业，故参照上年度安徽省“建筑业”在岗职工63074元/年工资标准计算误工期180天为31104.99元（63074元/年÷365天/年×180天）；6、后续治疗费10000元，根据鉴定意见确定该费用系必然发生费用，为避免当事人讼累，本院予以支持；7、交通费1000元，根据江殿义就医情况及路程，本院予以支持；8、鉴定费2090元（第一次鉴定产生的费用），有鉴定费票据予以证实；9、残疾赔偿金150160元（37540元/年×20%×20年），江殿义经鉴定构成九级伤残，其主张的标准和数额不违反法律规定，本院予以支持；10、精神损害抚慰金，江殿义经鉴定构成九级伤残，给其本人及家人带来精神伤痛，本院酌定精神损害抚慰金10000元。上述各项损失合计254423.06元，由徽香十里公司、徽香十里公司融汇店共同赔偿江殿义38163.46元（254423.06元×15%），由刘祥华赔偿江殿义38163.46元（254423.06元×15%），扣除刘祥华已垫付的医疗费130元，其还应赔偿江殿义38033.46元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国建设工程安全生产管理条例》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告刘祥华于本判决生效之日起十日内赔偿原告江殿义各项经济损失合计38033.46元； 二、被告芜湖徽香十里餐饮管理有限公司、芜湖徽香十里餐饮管理有限公司融汇锦江店于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告江殿义各项经济损失合计38163.46元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5190元，由原告江殿义负担3665元，被告刘祥华负担761元，被告芜湖徽香十里餐饮管理有限公司、芜湖徽香十里餐饮管理有限公司融汇锦江店共同负担764元；鉴定费1430元（被告刘祥华已交至鉴定单位），由被告刘祥华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  何俊 人民陪审员  杨联 人民陪审员  尚斌 二〇二〇年十月十九日 法官助理汤伟 书记员胡学明 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。 本条所称"赔偿权利人"，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。 本条所称"赔偿义务人"，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为赁；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国建设工程安全生产管理条例》 第二条在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 第十一条建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。 建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案： （一）施工单位资质等级证明； （二）拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明； （三）拆除施工组织方案； （四）堆放、清除废弃物的措施。 实施爆破作业的，应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。