浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初733号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人王奠俊，男，1975年10月12日出生于贵州省威宁彝族回族苗族自治县，汉族，初中文化，农民，住威宁彝族回族苗族自治县,曾因犯非法拘禁罪于2015年11月30日被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯销售假药罪于2020年4月26日被刑事拘留，同年5月1日被指定居所监视居住，2020年6月18日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人薛小萍，浙江金柯桥律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉[2020]1479号起诉书指控被告人王奠俊犯销售假药罪，于2020年9月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员徐贵银出庭支持公诉。被告人王奠俊通过远程视频参加诉讼，辩护人薛小萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控，2020年2月至3月期间，被告人王奠俊在不具有药品经营资质的情况下，通过QQ、微信等网络平台将从他人处购入来源不明的“大肾归来”补肾丸以每包200元至288元不等的价格进行销售，累计销售2250颗，非法获利2100余元，直至2020年4月26日被绍兴市公安局柯桥区分局民警查获，并从王奠俊处扣押待销售的“大肾归来”补肾丸7包共计1050颗。具体如下： 1.2020年2月至3月期间，被告人王奠俊销售给郑惠明14包共计2100颗。 2.2020年3月2日，被告人王奠俊销售给蒋建峰1包共计150颗。 经绍兴市食品药品检验研究院抽样检测，从王奠俊处、蒋建峰处查获的“大肾归来”补肾丸中均检出西地那非、他达拉非成分。经绍兴市市场监督管理局认定，前述“大肾归来”补肾丸均为假药。 绍兴市柯桥区人民检察院认为王奠俊明知系假药而予以销售，应当以销售假药罪追究刑事责任；被告人王奠俊属累犯，建议对被告人王奠俊判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。公诉机关提交了快递照片、“大肾归来”补肾丸照片，案件线索移送函、移送财物清单、举报信、快递单、微信聊天记录、绍兴市市场监督管理局认定书、扣押清单、接受证据材料清单、全国违法犯罪人员信息资源库信息、刑事判决书、认罪认罚承诺书、微信交易记录、绍兴市公安局柯桥区分局出具的抓获经过和情况说明、蒋建峰、郑惠明的证言，检验报告，药品抽样记录及凭证、提取笔录、搜查笔录等证据。 被告人王奠俊对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭过程中亦无异议。 辩护人薛小萍建议对被告人王奠俊从轻处罚。 经审理查明： 2020年2月至3月期间，被告人王奠俊在未索取食品质量合格证明、检验检疫证明等有关证明文件的情况下从他人处购入来源不明的“大肾归来”补肾丸，后通过QQ、微信等网络平台以每包200元至288元不等的价格进行销售，累计销售“大肾归来”补肾丸2250颗，非法获利2100余元。2020年4月26日被告人王奠俊被绍兴市公安局柯桥区分局民警查获，且查获待销售的“大肾归来”补肾丸7包共计1050颗，具体如下： 1.2020年2月至3月期间，被告人王奠俊销售给郑惠明14包共计2100颗。 2.2020年3月2日，被告人王奠俊销售给蒋建峰1包共计150颗。 经绍兴市食品药品检验研究院抽样检测，从王奠俊处、蒋建峰处查获的“大肾归来”补肾丸中均检出西地那非、他达拉非成分。 另查明，被告人王奠俊被抓获后如实供述了上述事实。公安机关另从被告人王奠俊处扣押了华为手机1部、装药袋3只，从蒋健峰处接收到“大肾归来”补肾丸139粒，快递包装盒1个。 对公诉机关指控被告人王奠俊的行为构成销售假药罪的意见。经查，“大肾归来”补肾丸虽从外包装看写明了适应范围、禁忌、规格等内容，并宣称可治疗阳痿、早泄，形式药品，但其本质上是属性保健品，且目前审判实践中对该类产品一般认定为保健品，对绍兴市市场监督管理局出具的假药认定书，不予采纳。被告人王奠俊在未索取食品质量合格证明、检验检疫证明等有关证明文件的情况下仍销售含有有毒、有害非食品原料的食品，其行为符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，不应当认定为销售假药罪。 本院认为,被告人王奠俊明知系掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍非法予以出售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控有误，予以更正。被告人王奠俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人王奠俊在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，又能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人薛小萍建议对被告人王奠俊从轻处罚的意见。非法获利，依法予以追缴；作案工具及被扣押的有毒、有害食品依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之一第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王奠俊犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自二○二○年四月二十六日起至二○二二年五月十九日止。判罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、禁止被告人王奠俊在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动； 三、追缴被告人王奠俊的违法所得人民币二千一百元； 四、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的补肾丸七包、“大肾归来”补肾丸一百三十九粒、快递包装盒一个、装药袋三只、华为手机一部，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴佳琦 人民陪审员  王香红 人民陪审员  沈仁德 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  李 平 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 ?