文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1344号上诉人（原审被告）：利川市全和国有资产经营有限公司，住所地湖北省利川市都亭街道办事处解放西路**。法定代表人：郎远才，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡建军，湖北宏济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利川市宏财融资担保有限公司，，住所地湖北省利川市南环大道人民银行法定代表人：余廷海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李刚，该公司法务。委托诉讼代理人：蒋文，该公司法务。被上诉人（原审被告）：利川市乐福畜产有限公司，，住所地湖北省利川市建南镇法定代表人：幸奠彬，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：幸奠彬，男，1963年7月24日出生，土家族，户籍地湖北省利川市。被上诉人（原审被告）：冉光菊，女，1963年4月26日出生，土家族，户籍地湖北省利川市。上诉人利川市全和国有资产经营有限公司（以下简称全和国资公司）与被上诉人利川市宏财融资担保有限公司（以下简称宏财担保公司）、利川市乐福畜产有限公司（以下简称乐福畜产公司）、幸奠彬、冉光菊追偿权纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全和国资公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的第五项诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人向宏财担保公司发出的《推荐和承诺函》不是上诉人的真实意思表示，违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条的强制性规定，不具备担保合同的合法形式要件。一、从《推荐和承诺函》的内容可以知道不是上诉人的真实意思表示，同时《推荐和承诺函》只是上诉人愿意承担保证责任的承诺意向书，因为该函没有对具体的担保金额、担保的具体期限、担保的起止时间等进行具体约定，不能当然推定上诉人承担担保责任。上诉人向宏财担保公司发出该函没有经过董事会的决议，违反了《公司法》第十六条的强制性的规定。二、被上诉人宏财担保公司在审批办理反担保时未要求借款人乐福畜产公司提供足额的担保和抵押，没有对借款人的财产及其经营状况等进行风险评估，被上诉人宏财担保公司在担保审批程序上违规操作存在全部过错，应由其承担借款人无力偿还借款的法律后果，上诉人不应该承担责任。三、乐福畜产公司向宏财担保公司提供了150万元保证金，一审时因乐福畜产公司未提供证据加以证明，一审判决未对保证金予以扣减。被上诉人宏财担保公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。二、依据诚实信用原则，上诉人应该对这笔借款承担连带清偿责任。三、上诉人认为《推荐和承诺函》不符合担保合同的形式要件的理由不能成立。1.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，《推荐和承诺函》具有法律效力。2.案涉此笔担保是因为利川市政府为化解金融风险和企业风险而要求宏财担保公司提供，在上诉人公司向宏财担保公司提供反担保承诺，宏财担保公司才为此笔借款提供了担保。截至目前，宏财担保公司与利川市农发行的担保合作有且仅有此一笔为乐福畜产公司的贷款向利川市农发行提供担保，因此《推荐和承诺函》中的担保金额明确、担保期限明确、担保起止时间明确。四、上诉人认为《推荐和承诺函》没有经过董事会决议，违反《公司法》第十六条的规定而无效的理由不能成立。1.上诉人全和国资公司是国有独资公司，利川市财政局是利川市国有资产监督管理机构。2018年1月10日，时任利川市财政局局长谭忠友在《关于请求解决企业融资担保问题的报告》上签字批示，就是代表利川市财政局对全和国资公司为乐福畜产公司向农发行的贷款向宏财担保公司提供反担保行使了股东会职权。2.2017年12月29日，在利川市××××楼会议室由利川市财政局局长谭忠友主持召开由全和国资公司负责人及相关人员参加的关于为乐福畜产公司和利川市土家牧业有限公司向利川市农发行贷款提供担保的工作会议，会议对是否向此两家公司的贷款提供担保作出决议后由谭忠友在《关于请求解决企业融资担保问题的报告》上签署了意见。3.《推荐和承诺函》明确表示“根据市领导的工作安排和市财政局领导的批示……”，全和国资公司在行使股东会职权的财政局作出了批示后出具了该函，宏财担保公司也审查了《关于请求解决企业融资担保问题的报告》，尽到了形式审查的必要的注意义务。五、全和国资公司提出宏财担保公司在担保审批程序上违规操作，未要求借款人提供足额担保和抵押，不属于本案的审查内容。被上诉人乐福畜产公司、幸奠彬答辩意见同被上诉人宏财担保公司答辩意见一致。被上诉人冉光菊未在答辩期限内向本院提交书面答辩意见。宏财担保公司向一审法院起诉请求：1.判令乐福蓄产公司偿还宏财担保公司代其偿还的借款本金10000000.00元，并支付以代偿款为基数按月利率12‰从代偿日期起到代偿款还清时止期间的利息；2.乐福蓄产公司向宏财担保公司支付违约金1000000.00元；3.判令乐福蓄产公司向宏财担保公司支付因中国农业发展银行利川市支行（以下简称农发行）诉乐福蓄产公司等由宏财担保公司承担了的案件受理费22824.8元；4.幸奠彬、冉光菊对上述第1、2、3项承担连带清偿责任；5.判令全和国资公司对上述第1、3项债务承担连带清偿责任；6.宏财担保公司对乐福蓄产公司抵押的动产进行折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；7.本案诉讼费由宏财担保公司、乐福畜产公司、幸奠彬、冉光菊共同承担。一审法院认定事实：双方当事人对乐福畜产公司向农发行申请贷款、宏财担保公司为乐福畜产公司贷款中10000000.00元提供连带担保、乐福畜产公司以自己的动产向宏财担保公司提供抵押反担保、幸奠彬、冉光菊为该笔贷款向宏财担保公司提供反担保，并签订相关合同的事实均表示认可，予以确认。另查明，2018年1月22日，全和国资公司向宏财担保公司出具《推荐和承诺函》，为乐福畜产公司在农发行流动资金贷款向原告提供连带保证担保。《推荐和承诺函》的内容为：“利川市宏财信用担保有限公司：根据市领导的工作安排和市财政局领导的批示，为支持利川市乐福畜产有限公司和湖北省利川市土家牧业有限公司两家企业发展，解决企业融资难问题，我公司同意为前述两家企业在市农发行流动资金贷款向贵公司提供连带保证担保，担保金额以前述两家企业与市农发行所签相关借款合同为准。本担保自签章之日起生效，无须另行签订保证合同。请贵公司积极和市农发行搞好对接，按照相关程序做好担保工作，做好在市农发行的流动资金贷款的担保工作，请支持配合！利川市全和国有资产经营有限公司2018年1月22日”。贷款逾期后，乐福畜产公司未按合同约定偿还该贷款，农发行于2018年11月21日、2019年4月24日分别向宏财担保公司发出《关于扣划100万元保证金的函》，要求宏财担保公司履行担保责任，宏财担保公司分别于2018年11月22日、2019年4月25日分别向农发行支付了100万元，以代偿乐福畜产公司在农发行的贷款。随后农发行提起诉讼，请求判令宏财担保公司、乐福畜产公司、幸奠彬、冉光菊立即偿还剩余贷款本息，嗣后，宏财担保公司于2019年12月18日代偿了剩余贷款800万元。2020年3月26日，宏财担保公司起诉至一审法院，提出前述请求。另查明，利川市宏财融资担保有限公司的前身为利川市宏财信用担保有限公司，经利川市工商行政管理局2018年10月24日核准，变更登记为利川市宏财融资担保有限公司，法定代表人由周本富变更为余廷海。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案宏财担保公司已经承担保证责任，有权向乐福畜产公司追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，《保证合同》、《委托担保合同》、《（动产浮动抵押）反担保合同》、《资产明细登记表》、《动产抵押登记书》、《保证反担保合同（三方）》、《保证担保（无限连带责任）承诺》、《推荐和承诺函》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。乐福畜产公司向农发行借款10000000.00元，宏财担保公司为其提供连带责任保证担保，并与农发行签订了《保证合同》，乐福畜产公司取得借款后未按照约定偿还全部本息，致使宏财担保公司为其代偿了该借款本金10000000.00元，即已承担了保证责任，依法有权向债务人追偿。故宏财担保公司要求乐福畜产公司偿还代偿款的理由正当、于法有据，该诉讼请求依法支持。乐福畜产公司与宏财担保公司签订的《委托担保合同》约定，案涉贷款逾期且已由乙方（宏财担保公司）代偿时，乙方可向甲方（乐福畜产公司）追偿的款项包括代偿款及代偿期间按月利率12‰计算的利息、按实际代偿金额的10%计算的违约金等。乐福畜产公司未按照借款合同的约定向农发行偿还借款本息，导致宏财担保公司为其代偿借款本息10000000.00元，乐福畜产公司的行为构成违约，应当按约承担违约责任。故宏财担保公司要求乐福畜产公司支付代偿款利息及违约金1000000.00元的诉讼请求，予以支持。幸奠彬、冉光菊自愿为乐福畜产公司的涉案债务向宏财担保公司提供连带责任保证反担保，且没有约定各自的保证份额，则都负有担保全部债权实现的义务。故宏财担保公司要求幸奠彬、冉光菊对涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。全和国资公司自愿为乐福畜产公司的涉案债务向宏财担保公司提供担保，依法应当承担保证责任，审理中，全和国资公司要求在判决执行乐福畜产公司、幸奠彬、冉光菊的财产之后，剩余本金部分由全和国资公司承担补充责任，宏财担保公司表示同意，该行为符合民诉法第十三条的规定，予以确认。乐福畜产公司借款时与宏财担保公司签订《（动产浮动抵押）反担保合同》，以其所有的动产对该笔贷款提供抵押，并进行了抵押登记，宏财担保公司请求对乐福畜产公司抵押的动产折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，符合《中华人民共和国民法通则》第八十九条的规定，予以支持。宏财担保公司要求全和国资公司、乐福畜产公司、幸奠彬、冉光菊承担农发行因涉案贷款提起诉讼以及宏财担保公司向恩施州中级法院提起上诉所造成的诉讼费损失222824.80元，审理中，经主持调解，宏财担保公司自愿表示放弃该请求，依法予以确认。全和国资公司辩称宏财担保公司针对全和国资公司的诉请无事实依据和法律依据，应当驳回宏财担保公司对全和国资公司的诉讼请求，全和国资公司向宏财担保公司递交《推荐和承诺函》，自愿为涉案贷款提供连带保证，并确认担保数额以借款合同为准，无须另行签订保证合同，该行为系全和国资公司的自愿行为，符合法律规定，依法应当承担保证责任，故全和国资公司该辩称理由不成立，依法不予采纳。全和国资公司、乐福畜产公司、幸奠彬、冉光菊共同辩称，认为宏财担保公司主张的代偿款月利率按12‰计算过高，应按农发行约定的基准利率执行。乐福畜产公司与农发行之间约定的利率，系乐福畜产公司向农发行贷款时双方之间的约定，与乐福畜产公司委托宏财担保公司为其担保贷款时所签订的相关合同各是一个法律关系，宏财担保公司主张的代偿款月利率按12‰计算，符合双方之间所签合同的约定，其该约定符合法律规定，故该辩称理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决：一、利川市乐福畜产有限公司于判决生效之日起三十日内偿还利川市宏财融资担保有限公司代偿款10000000.00元及其利息（利息计算方法，从2018年11月31日起以1000000.00元为基数，按月利率12‰计算至付清为止；从2019年4月25日起以1000000.00元为基数，按月利率12‰计算至付清为止；从2019年12月18日起以8000000.00元为基数，按月利率12‰计算至付清为止；利随本清）；二、利川市乐福畜产有限公司于判决生效之日起三十日内支付利川市宏财融资担保有限公司违约金1000000.00元；三、利川市宏财融资担保有限公司对利川市乐福畜产有限公司抵押给原告的动产（以登记的财产为准）折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、幸奠彬、冉光菊对本上列第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、利川市全和国有资产经营有限公司在借款本金10000000.00元范围内对利川市乐福畜产有限公司、幸奠彬、冉光菊的财产执行后，剩余本金承担补充责任；六、驳回利川市宏财融资担保有限公司其他诉讼请求。案件受理费81937.00元，减半收取40968.50元，由利川市乐福畜产有限公司、幸奠彬、冉光菊负担。本院二审期间，上诉人全和国资公司未向本院提交证据，被上诉人宏财担保公司向本院提交如下证据：《关于请求解决企业融资担保问题的报告》复印件一份，拟证明时任利川市财政局局长谭忠友签字批示，代表利川市人民政府对全和国资公司为乐福畜产公司向农发行的贷款向宏财担保公司提供反担保行使了股东会职权，全和国资公司出具的《推荐和承诺函》有效，全和国资公司应承担连带清偿责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，对方当事人对被上诉人宏财担保公司提交上述证据的真实性无异议，且该证据与本案二审审理焦点具有关联性，本院予以采信。一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。补充查明如下事实：2018年1月10日，乐福畜产公司、湖北省利川市土家牧业有限公司因向农发行申请的续贷出现担保问题，向全和国资公司递送《关于请求解决企业融资担保问题的报告》，恳请全和国资公司通力协作担保机构，解决两家企业各自在农发行融资1000万元的担保难题。时任利川市财政局局长谭忠友在该报告上签字批示“根据市领导安排，原则同意宏财公司为该企业作担保，请国资公司按程序要求做好协调。”另查明，全和国资公司成立于2005年7月27日，类型为有限责任公司（国有独资），经营范围为利川人民市政府授权范围内的国有资产转让及置换、企业收购、资本重组、股份制改造与投资、经济信息咨询、抵押担保及融资、资产托管及租赁等。据全和国资公司与宏财担保公司双方庭审陈述，全和国资公司系宏财担保公司的股东之一。本院认为，综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，归纳本案二审审理焦点为：一、全和国资公司出具《推荐和承诺函》这一民事法律行为性质如何认定；二、《推荐和承诺函》是否因违反《公司法》第十六条的规定而无效。关于第一个焦点，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，审查《推荐和承诺函》的内容，在宏财担保公司为乐福畜产公司在利川市农发行贷款提供担保后，全和国资公司承诺向宏财担保公司提供反担保的意思表示非常明确清晰，且明确了担保金额以乐福畜产公司和利川市农发行所签借款合同为准，无须另行签订保证合同，该《推荐和承诺函》对被保证的主债权种类、数额、保证方式均作了明确约定，具备了保证合同的基本要素。全和国资公司称《推荐和承诺函》没有对具体的担保金额、担保的具体期限、担保的起止时间等进行具体约定，不具备担保合同的合法形式要件的上诉理由不能成立，在宏财担保公司承担担保责任后，全和国资公司理应向宏财担保公司承担反担保的担保责任。关于第二个焦点，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，公司提供关联担保，根据《公司法》第16条的规定，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表，在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，就应当认定其构成善意。且该纪要进一步明确债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。本案中，全和国资公司是国有独资公司，根据《公司法》的规定，国有独资公司不设股东会，而是由国有资产监督管理机构代表国家行使股东会的职权。根据企业国有资产法的相关规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国有企业履行出资人职责。2018年1月10日，时任利川市财政局局长谭忠友在《关于请求解决企业融资担保问题的报告》上签字批示，其后，全和国资公司出具《推荐和承诺函》明确表示“根据市领导的工作安排和市财政局领导的批示……”。同时结合《公司法》的规定，国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定，《公司法》并未明确规定国有独资公司对外提供担保必须经过国有资产监督管理机构审批。综合以上，本院认为，全和国资公司根据市领导的工作安排和市财政局领导的批示出具《推荐和承诺函》，宏财担保公司尽到了形式审查的必要的注意义务，应当认定其构成善意，《推荐和承诺函》应为有效。综上，上诉人全和国资公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81937元，由上诉人利川市全和国有资产经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年十月十二日书记员 汪蜀建