贵州省毕节市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔05刑终265号抗诉机关贵州省大方县人民检察院。原审被告人李涛，男，1989年9月23日出生于贵州省毕节市七星关区，汉族，毕节市金海湖新区政务服务中心，大专文化，住毕节市七星关区。2019年5月21日因犯伪造国家机关公文、印章罪和伪造公司、事业单位印章罪被毕节市七星关区人民法院判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币五千元，2019年8月25日刑满释放。因本案于2019年8月29日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于大方县看守所。指定辩护人李承锦，贵州威迪律师事务所律师。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人李涛犯诈骗罪一案，于2020年6月10日作出（2019）黔0521刑初333号刑事判决。宣判后，大方县人民检察院于2020年6月16日提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员胡成实出庭履行职务，原审被告人李涛及其辩护人李承锦到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：一、2017年3至4月，李涛虚构能够帮助他人办理工作调动至金海湖新区工作的事实，骗取黔西县洪水镇政府工作人员黄常海的信任，后以办理调动事宜需要钱款打点疏通关系为名，骗取黄常海现金人民币4.5万元，因黄常海多次催促，2018年3月份李涛退赔了黄常海1.1万元，后因李涛无法为其办理调动手续，通过伪造公文、印章继续欺骗被害人。公安机关立案后2019年9月4日李涛家人代为退赔了黄常海3.5万元，黄常海对李涛表示谅解。二、2017年5至6月，李涛虚构能够帮助他人办理工作调动至金海湖新区工作的事实，骗取纳雍县寨乐乡中心幼儿园教师刘敏艳的信任，后以办理调动事宜需要钱款打点疏通关系为名，骗取刘敏艳现金人民币4万元，后因刘敏艳的丈夫陈涛一直追索李涛，李涛退还了刘敏艳3.8万元。公安机关立案后2019年9月4日前李涛的家人代李涛退赔了刘敏艳0.7万元，合计4.5万元，刘敏艳对李涛表示谅解。三、2017年8至9月，李涛以能够帮助肖清办理孩子入毕节实验小学读书为由，取得肖清信任后通过私刻大方县公安局东关派出所公章和提供亲缘关系证明模板开具了虚假的亲缘关系证明后，肖清的孩子得到入学，肖清为了感谢李涛给予其二万元，李涛与赵光友二人平分。2019年9月6日李涛之妻吴莉丽代为退赔了肖清人民币2万元，肖清对李涛表示谅解。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定，以诈骗罪判处被告人李涛有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。贵州省大方县人民检察院抗诉提出：一审判决书引用的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（法发[1996]32号）已被废止，一审判决适用该司法解释将李涛案发前退还的金额在犯罪金额中扣除法律适用错误；李涛虚构能够帮助肖清办理子女入学的事实，骗取肖清信任后通过私刻派出所公章开具虚假的亲缘关系证明使肖清的子女得到入学，肖清给予李涛2万元，符合诈骗罪的构成，一审未予认定不当。一审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。贵州省毕节市人民检察院支持抗诉提出：《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（法发[1996]32号）已废止，一审判决援引已经废止的司法解释有关条款对原审被告人李涛诈骗犯罪的犯罪金额进行扣减，属于认定事实及适用法律错误，导致量刑不当。原审被告人李涛辩称：对收钱的事实不持异议，但自己收取肖清2万元不具备诈骗的动机，不构成诈骗罪。李涛的辩护人提出：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第九条的规定，若案发后仍然未退赃退赔，对冻结查封的财物应当扣除，不作为诈骗金额认定。在被告人被动退赃的情况下，退赔金额不作为诈骗金额认定，根据举重以明轻的原则，被告人在案发之前就主动退赔，退赔金额更应当要扣除，不能作为诈骗金额认定。一审法院虽引用了废止的司法解释，但认定诈骗的金额是准确的，恳请二审法院依法维持。经审理查明，原判认定原审被告人李涛虚构能够帮助他人办理工作调动至金海湖新区工作的事实，分别骗取黄长海4.5万元，刘敏艳4万元，其案发前分别退还黄长海、刘敏艳1.1万元、3.8万元，采用私刻派出所公章出具亲缘关系证明为肖清办理子女入学后收取肖清2万元的事实清楚。据以认定的证据经一审庭审举证、质证,查证属实。本院二审期间,抗诉机关、原审被告人李涛及其辩护人未提出新的证据。本院对原判认定事实及证据予以确认。对于抗诉机关所提“李涛虚构能够帮助肖清办理子女入学的事实，骗取肖清信任后通过私刻派出所公章开具虚假的亲源关系证明使肖清的子女得到入学，肖清给予李涛2万元，符合诈骗罪的构成，一审未予认定不当”的抗诉意见，经查，该2万元是肖清的继子办理入学登记后给予李涛的感谢费，肖清并非陷入错误认识而处分财物，且李涛伪造派出所印章开具虚假亲缘关系证明的行为已受刑事处罚，不应以诈骗罪追究其刑事责任。该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对于抗诉机关所提“一审判决书引用的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（法发[1996]32号）已被废止，一审判决适用该司法解释将李涛案发前退还的金额在犯罪金额中扣除法律适用错误”的抗诉意见及贵州省毕节市人民检察院所提相同支持抗诉意见，经查，根据《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号），《最高人民法院》（法发[1996]32号）从2013年1月18日起不再适用，一审判决援引该司法解释适用法律确有错误。李涛诈骗黄长海和刘敏艳财物已经既遂，其在黄长海及刘敏艳丈夫的追索之下退赔部分赃款只能作为量刑情节予以考虑，一审判决直接在犯罪金额中扣减，导致量刑不当。该抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以采纳。对于辩护人所提“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第九条的规定，若案发后仍然未退赃退赔，对冻结查封的财物应当扣除，不作为诈骗金额认定。在被告人被动退赃的情况下，退赔金额不作为诈骗金额认定，根据举重以明轻的原则，被告人在案发之前就主动退赔，退赔金额更应当要扣除，不能作为诈骗金额认定。一审法院虽引用了废止的司法解释，但认定诈骗的金额是准确的，恳请二审法院依法维持”的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第九条规定：“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除”，从上述内容可以看出该条规定是针对诈骗财产返还问题，并不涉及犯罪金额的扣减，不能根据该规定将已经返还的金额从犯罪金额中扣除。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论认为，原审被告人李涛虚构能够帮助办理工作调动至金海湖新区工作的事实，骗取黄长海4.5万元，刘敏艳4万元的行为构成诈骗罪，依法应予惩处。李涛骗取他人财物共计8.5万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，一审判决认定犯罪金额错误，导致量刑畸轻，依法应予改判。据此，根据李涛的犯罪事实、性质，结合其坦白、退赔并取得谅解等法定或酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销贵州省大方县人民法院(2019)黔0521刑初333号刑事判决。二、原审被告人李涛犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2022年8月28日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  谢建审判员  周益审判员  张方二〇二〇年十月二十一日书记员  盖钦