贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1807号 上诉人：（原审原告）：李刚，男，1990年11月9日生，布依族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 被上诉人（原审被告）：晴隆县兴隆建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省晴隆县莲城镇北街。 法定代表人：龙飞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄俊杰，贵州公心和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈运龙，男，1981年1月1日生，汉族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 委托诉讼代理人：胡光武，贵州群众律师事务所律师。 原审被告：晴隆县教育局，住所地：贵州省晴隆县莲城镇北街。 法定代表人：陈辞，局长。 委托诉讼代理人：陈伟。 上诉人李刚因与被上诉人陈运龙、晴隆县兴隆建筑工程有限责任公司（以下简称“兴隆公司”）及原审被告晴隆县教育局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李刚上诉请求：1．撤销原判，判决由兴隆公司、陈运龙连带承担李刚理疗费113,147.49元、担架费4,150元、鉴定费1,900元、视力片子费336.75元、脸部片子费501元、交通费69元、保函费1,230元、残疾赔偿金208,507.2元、抚养费164,513.58元、左颧部骨折处内固定器取出相关费用20,243.57元（起诉时未实际产生，现已实际产生）、伙食补助费7,300元、营养费9,000元、护理费9,605元、误工费31,432.5元、精神抚慰金50,000元，以上合计金额621,936.09元。2．一、二审诉讼费用由兴隆公司、陈运龙承担。事实和理由：1．李刚系为兴隆公司、陈运龙提供劳务时受伤，且受伤原因系兴隆公司、陈运龙的过错导致，但一审法院判决李刚承担20%，未认定兴隆公司、陈运龙承担全责，不当。2．一审法院漏算了理疗费、鉴定费、救护车护送费合计188,519.63元。3．本次受伤对李刚是致命性、终身性的打击，一审法院认定精神抚慰金为5,000元过低，应当赔偿50,000元。4．营养费与住院伙食补助费应单独计算，但一审法院以住院伙食补助费包含营养费为由，仅认定营养费标准为50元/天过低，应按照住院伙食补助费100元/天计算。 兴隆公司辩称，1．李刚起诉主张左颧部骨折固定取出术后续治疗费为15,000元，对于将来实际超过的部分视为李刚放弃相应权利，且该项费用已经司法鉴定时予以明确。现李刚二审主张该项费用已实际产生为20,243.57元，且属于二审增加诉讼请求，不应得到支持。2．李刚系为兴隆公司提供劳务时受伤，尚无直接有效证据予以支撑。3．晴隆县尚未纳入城乡统一试点的范畴，一审法院以城镇居民标准计算李刚残疾赔偿金不当。4．李刚并未提交其子女在花贡镇就学的证据，即便有也未向兴隆公司提交，且花贡镇不属于城镇辖区范围情况下，一审法院按照城镇标准计算李刚子女生活费不当。 陈运龙辩称，1．李刚现在记忆恢复，其陈述是陈运龙介绍李刚到工地为兴隆公司做工，李刚与兴隆公司系雇佣关系。陈运龙与兴隆公司并未签订施工合同，陈运龙系为兴隆公司提供劳务，双方也系雇佣关系，并非承揽关系。2．李刚是在陈运龙施工两个多小时后不知何故受伤，并非陈运龙造成，李刚自身存在过错，应承担部分责任，陈运龙不应担责。但考虑双方系寨邻关系，故陈运龙未提起上诉，无论一审是否漏判损失部分，均不应再加重陈运龙的赔偿责任。3．关于精神抚慰金、营养费一审法院已作综合考虑判定，并无不当。 晴隆县教育局陈述，对一审法院判决无异议。 李刚向一审法院起诉请求：1．判决晴隆县教育局、兴隆公司、陈运龙赔偿李刚医疗费113,147.49元、担架费4,150元，共计117,297.49元。2．判决兴隆公司、陈运龙、晴隆县教育局赔偿李刚鉴定费1,900元、视力片子费336.75元、脸部片子费501元、交通费69元、保函费1,230元，共计4,036.75元。3．判决兴隆公司、陈运龙、晴隆县教育局赔偿李刚残疾赔偿金208,507.2元、抚养费164,513.58元、左颧部骨折处内固定器取出相关费用15,000元、伙食补助费7,300元、营养费9,000元、护理费9,605元、误工费31,432.5元、精神损害赔偿金50,000元（上述1-3项合计616,692.52元）。4．诉讼费、保全费由兴隆公司、陈运龙、晴隆县教育局承担。 一审法院认定事实：2017年9月12日，晴隆县教育局作为发包方将晴隆县中营镇中营学校建设项目附属工程发包给兴隆公司，合同内容为地基平整，建挡土墙、硬化地面、蹋步、排水暗沟、化粪池、校门、篮球场、活动舞台、花池等附属工程。合同签订后，兴隆公司将拆除伙房（该伙房为一层水泥平房）的工程分包给陈运龙，口头约定劳务费为1,500元包干，约定拆除伙房时要保护好被拆房屋墙脚的水管不被损坏。2018年8月4日，陈运龙找李刚一起到施工现场保护拆除伙房墙脚的水管和剪拆除伙房板面的钢筋劳务，于当天进场工作，口头约定一天，劳务费为100元。在施工过程中，陈运龙用挖机将李刚载上待拆除的伙房板面上为其剪板面钢筋工作，李刚在伙房板面上把钢筋剪好后，又把搭在平房板面上的缆线理开，以便陈运龙挖伙房时不致损坏缆线。约11时30分，李刚头部被砸伤，昏倒在伙房板面上。事故发生当天就送往晴隆县人民医院救治，花去医疗费及检查费共1,349.01元，救护车费2,560元，合计3,909.01元。同日从晴隆县人民医院转院到贵阳市第二人民医院住院治疗，入院诊断：1、急性开放性颅脑损伤（重型）：（1）脑挫裂伤（额左）；（2）硬膜下血种（颞左）；（3）硬膜外血肿（颞枕右）；（4）外伤性蛛网膜下腔出血；（5）颅骨凹陷性粉碎性骨折（额左）；（6）颅骨骨折（颞左颞顶右）；（7）颅底骨折并脑脊液耳漏（前中颅窝双）；（8）左侧视神经挫伤；（9）头皮挫裂伤（额左枕右）。2、左侧颧弓、上颌窦前壁、外侧壁骨折。3、左侧眼眶内外侧壁骨折。2018年10月2日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免头部外伤；2、进一步就诊于颌面外科、眼科，耳鼻喉科；3、若有呕吐、抽搐等不适，随时复查头颅CT；4、我科随诊。住院共计60天，花去医疗费及检查费124,335.18元，病历复印费75元，合计124,410.18元。2018年10月1日到贵州省人民医院门诊口腔科初诊，诊断为：左侧面部多发骨折，花去检查费及治疗费共15元。2018年10月8日到贵州省人民医院住院治疗，入院诊断：颅面部多发陈旧性粉碎性骨折（左侧颧骨上颌骨、眶鼻额区、颧骨颧弓、额骨、颞骨、蝶骨），颅脑外伤治疗。2018年10月22日出院，出院医嘱：1、嘱患者保持术区清洁干燥，保持口腔卫生，避免感染；2、术后7-10天后于我科门诊复诊拆除术区缝线；3、半年后复诊酌情是否拆除面部内固定装置；4、避免外力撞击术区；5、张口训练，避免关节强直；6、注意休息，加强营养；7、我科随诊。住院共计15天，花去医疗费及检查费共56,116.81元。于2019年2月21日到贵州医科大学附属医院花去检查费及治疗费共计837.75元。2019年2月20日向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请鉴定：1、伤残等级鉴定；2、后续医疗费用（内固定器取出）评估；3、三期（误工期、营养期、护理期）评定，贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第656号鉴定意见书鉴定意见为：1、李刚因外伤致其左眶骨骨折、视神经挫伤经治疗后目前左眼视力为无光感属八级伤残；2、李刚因外伤致其颅面骨多发骨折遗留面部疤痕属九级伤残；3、李刚因外伤致其颅脑损伤行开颅术治疗属十级伤残；4、李刚左颧部骨折处内固定器取出相关费用合计约13000-15,000元；5、李刚因外伤致其颅脑损伤、面颅骨多发骨折、左侧视神经损伤行手术等治疗，其误工期（休息期）评定为180日，护理期评定为90日，营养期限评定为90日。鉴定费为1,900元。拿鉴定结果产生的交通费为69元。2018年9月27日到贵州医科大学附属口腔医院花去挂号费和诊查费共5.5元。 另查明：1、李刚与其妻卢化艳共同生育二名小孩。长子李华程生于2012年4月14日（7岁）、长女李华美生于2013年6月10日（6岁）。2、李刚住院天数为75天。3、李刚受伤住院期间兴隆公司垫付了30,000元医疗费，陈运龙垫付了43,249.01元。4、陈运龙无拆房资质。 一审法院认为，公民的身体权健康权受法律保护，李刚在为他人提供劳务过程中身体受到损害，应获得相应的赔偿。 关于赔偿责任问题。晴隆县教育局是业主单位，其工程已发包给有资质的兴隆公司，晴隆县教育局未与李刚发生权利义务关系，故晴隆县教育局对李刚受到的损害不承担赔偿责任。兴隆公司承接得晴隆县中营镇中营学校附属建设工程后，将拆除旧伙房工程分包给无资质的陈运龙施工，本案中，兴隆公司虽然与李刚之间无直接的劳务合同关系，但明知陈运龙作为个人不具备建设工程施工资质，还将工程分包给陈运龙，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的规定。李刚在陈运龙分包的案涉工地从事剪钢筋工作，双方口头约定了一天的工资数额，故双方之间形成了事实上的劳务合同关系，且该劳务合同关系未违反法律法规的强制性规定。李刚是为陈运龙提供劳务，陈运龙是雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任……”的规定，陈运龙应承担相应的赔偿责任。陈运龙在进行房屋拆除这一高危作业时，允许李刚进入其正在拆除的伙房板面上从事剪钢筋工作，增大了安全事故发生的可能性，陈运龙对此次安全事故发生存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。李刚作为成年人，在作业中不采取安全防护措施，进入陈运龙的高危作业区内冒险作业，对此次事故发生存在一定过错，应承担相应责任。综合本案实际情况，李刚应承担20%的责任，兴隆公司承担40%的责任、陈运龙承担40%的责任。 关于赔偿费用问题。1、李刚受伤后分别在晴隆县附属医院治疗共花去医疗费、鉴定费185959.63元，救护车护送费2560元，合计188519.63元；2、李刚主张**安诉讼财产保全责任保险费800元，因李刚未提交对方的财产线索，法院未作保全，不予支持；3、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点》的通知，李刚应按城镇居民标准计算，按2019年5月1日以后应适用2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元／年，残疾赔偿金31592×33%×20＝208507.2元；4、被抚养人生活费。因李华程与李华美均在花贡镇上学，其标准应按城镇居民人均消费性支出计算，李华程扶养费20348×33%×（18-7）÷2＝36931.62元。李华美扶养费20348×33%×（18-6）÷2＝40289.04元。合计77220.66元。5、误工、护理、营养。因鉴定结论误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，故认定出院后的误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。住院天数李刚自认73天且主张73天，未超过实际住院天数，应按73天计算，（1）误工费根据上一年度职工的平均工资62924÷365×（180＋73）＝43614.67元。李刚主张31432元，未超过实际误工费，应支持31432元。（2）护理费误工费的标准计算，根据病历情况，确定一人护理，护理费62924÷365×（90＋73）＝28099.57元，李刚主张9605元，其未超过实际的护理费，应支持9605元。（3）营养费。参照目前物价情况，确定为每天50元。住院期间伙食补助费已包含营养费，故按出院后鉴定的90天计算，营养费为50元×90天＝4500元；6、住院伙食补助费。李刚主张按73天计算，未超过实际住院天数，应予支持，其标准按国家工作人员省内出差100元／天，应为100×73＝7300元；7、左颧部骨折处内固定器取出相关费用合计约13000-15000元，一审法院确认为13000元；8、交通费69元；9、精神抚慰金。因此次事故客观上给李刚造成了精神痛苦，应予赔偿，但李刚主张50000元过高，酌情确定5000元。以上合计351633.86元，按责任比例分摊，李刚自行承担20%，金额为70326.77元，其余281307.09元＋5000（精神抚慰金）＝286307.09元，兴隆公司承担40%，金额为143153.54元，陈运龙承担40%，金额为143153.54元。 关于李刚提交的材料费50元的问题。因该票据无药房名字及盖章，不符合证据要件，不予认定。 关于鉴定的合法性问题。兴隆公司认为是李刚自己委托而不认可鉴定结论，并要求重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，兴隆公司仅以剥夺了其对鉴定机构的选择权为由而申请重新鉴定，并未提交足以反驳的证据，故其辩解理由不予采信。 综上所述，李刚因本次安全事故造成的各种损失286,307.09元，由兴隆公司赔偿143,153.54元，扣减垫付的30,000元，实际应给付113,153.54元、陈运龙赔偿143,153.54元，扣减垫付的43,249.01元，实际应给付99,904.53元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、晴隆县兴隆建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿李刚各种经济损失113,153.54元。二、陈运龙于本判决生效之日起十日内赔偿李刚各种经济损失99,904.53元。三、晴隆县教育局不承担责任。四、驳回李刚的其他诉讼请求。案件受理费1,692元，由兴隆公司负担676.8元、陈运龙负担676.8元、李刚负担338.4元。 二审中，李刚向本院提交了证据材料，本院组织双方当事人进行了举证、质证。对前述证据本院认定如下：对于李刚提交的颅面部多发陈旧性粉碎性骨折术后取出内固定《诊断证明书》《出院记录》《住院费清单》《医疗发票》《交通费票据》的真实性予以认可，其主张该项费用为20,243.57元，其中医疗票据7张，载明总金额为19,478.43元，其能否支持，应综合本案作认定。 本院对一审查明的医疗费用金额的事实部分不予认可外，对其余事实予以确认。另查明，李刚一审期间向法院提交了多张在晴隆县附属医院、贵阳市第二人民医院、贵州省人民医院住院治疗期间的医疗票据，经本院核算合计为185079.75元，鉴定费为1900元，救护费用为2560元。 本院认为，根据双方的诉辩情况，归纳本案争议焦点为：1．关于本案责任承担如何认定；2．关于精神损害抚慰金、营养费赔偿标准如何认定。 一、关于本案责任承担的问题。本案中，根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”第二十条“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定，对于建筑物的拆除，需由有资质的单位进行施工。本案兴隆公司在明知陈运龙无相关质证的情况下，将案涉房屋撤除工程部分交由陈运龙施工，兴隆公司对于本案的发生应承担相应的责任。李刚系为陈运龙承接案涉工程提供劳务，双方之间已形成了雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”对于李刚遭受的人身损害，应承担相应的责任。李刚作为完全民事行为能力人，在陈运龙使用挖机拆除房屋时，自身未尽到相应的安全注意义务，亦应承担一定责任，一审法院综合本案实际情况，认定李刚承担20%的责任并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，对于剩余的80%的责任，应由兴隆公司、陈运龙承担连带责任。一审法院仅对责任比例进行划分，未对是否承担连带责任问题作为认定不当。 二、关于精神损害抚慰金、营养费标准的问题。因本次事故的发生确实给李刚带来了严重身心伤害，理应赔偿一定的精神损害赔偿，李刚诉请50,000元的精神损害赔偿过高，一审法院予以支持5,000元，符合案件实际情况，予以支持。至于营养费计算标准的问题，根据李刚受伤情况，以及结合目前市场物价，按照50元/天标准计算并无不当，李刚主张按住院伙食补助费100元/天标准计算，于法无据，不予支持。 另，一审法院认定李刚花费医疗费、鉴定费185,959.63元、救护车护送费2,560元，但在计算损失总金额时予以漏算，经本院实际核算，医疗费、鉴定费合计为186979.75元，救护车护送费2,560元，合计189539.75元，应由双方按照责任比例进行承担。至于李刚二审增加诉请支付左颧部骨折处内固定器取出相关费用20,243.57元，由于李刚在第一次起诉时该项费用尚未产生，一审时李刚仅主张15,000元，一审法院支持13,000元，现予以支持15000元，对超诉请部分的费用，李刚可另行主张。李刚其余诉请费用，一审法院已作详细说理，不再赘述。综上，李刚各项经济损失合计为548173.61元。同时，对于前述精神抚慰金5,000元，一审法院仅认定由兴隆公司、陈**龙承担，兴隆公司、陈**龙未提出异议，本院亦按照此方式处理。故按照双方的责任比例，李刚应自行承担108,634.72元［（548173.61-5000）×20%］，兴隆公司、陈运龙连带承担剩余439,538.89元（548173.61元-108,634.72元），扣除兴隆公司垫付的30,000元、陈运龙垫付的43,249.01元，实际应给付366289.88元。 综上所述，李刚的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初164号民事判决； 二、由晴隆县兴隆建筑工程有限责任公司、陈运龙于本判决生效之日起十日内连带赔偿李刚各项经济损失共计366289.88元元； 三、驳回李刚其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,967元（李刚一审预交1,692元），李刚负担1,993.4元，由晴隆县兴隆建筑工程有限责任公司负担3,986.8元、陈运龙负担3,986.8元。二审受理费9,967元（李刚二审预交3,384元），李刚负担1,993.4元，由晴隆县兴隆建筑工程有限责任公司负担3,986.8元、陈运龙负担3,986.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰