重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6605号上诉人（原审原告）：杜执乾，男，1989年12月13日出生，土家族。委托诉讼代理人：张月浪，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太极集团重庆市永川区中药材有限公司，住所地重庆市永川区火车站北路****2-1，统一社会信用代码915001182037573104。法定代表人：王可，董事长。被上诉人（原审被告）：重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司永川十六店，经营场所重庆市永川区迎宾大道****，统一社会信用代码91500118MA5U66TR85。负责人：周文东，经理。被上诉人：重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司，住，住所地重庆市渝中区解放西路**一社会信用代码915001032033237079。法定代表人：聂志阳，董事长。委托诉讼代理人：米平，男，该公司员工。上诉人杜执乾因与被上诉人太极集团重庆市永川区中药材有限公司（以下简称永川中药材公司）、重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司永川十六店（以下简称桐君阁药店）、重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司（以下简称桐君阁公司）产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杜执乾的委托诉讼代理人张月浪，被上诉人永川中药材公司的法定代表人王可，被上诉人桐君阁药店的负责人周文东，被上诉人桐君阁公司的委托诉讼代理人米平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜执乾上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持杜执乾的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。被上诉人生产、销售的案涉产品未收录在现行有效的2015版《中国药典》中，属于非药品，违反《药品管理法》的规定。案涉产品存在安全风险，不属于仍可执行原药典标准的药品品种。2、被上诉人生产、销售的案涉产品系“中药饮片”不符合《药品管理法实施条例》的规定。“中药饮片”属于药品的一种，属于《药品管理法》的调整范畴，案涉产品可定性为劣药。3、一审认定杜执乾不属于消费者错误，杜执乾购买的案涉产品系生活资料，且未对外进行销售，应认定为消费者。桐君阁公司辩称，案涉产品为中药材，仍然适用《中国药典》2010年版的收载标准。紫河车的来源为健康的人体胎盘，不存在农药残留和重金属检测，不涉及其他方面的安全性。无论是中药材的紫河车或是中药饮片的紫河车，销售的合法性由药品监管部门来进行管控，桐君阁公司销售紫河车并不存在不合规而被处罚的情形。杜执乾主张的紫河车为假药或劣药的理由不成立，请求驳回杜执乾的诉讼请求。永川中药材公司辩称，杜执乾主张紫河车系假药、劣药没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，杜执乾的上诉理由不能成立，请求驳回杜执乾的上诉请求，维持原判。桐君阁药店辩称，杜执乾认为案涉产品属于非药品于法无据，与事实不符。桐君阁药店并未将案涉产品作为紫河车饮片向其销售，案涉产品属于紫河车药材。杜执乾购买案涉产品的目的是为索赔，并非真正的消费者。请求驳回杜执乾的诉讼请求，维持一审判决。杜执乾向一审法院起诉请求：一、判令桐君阁药店退还其药款5200元，并依法赔偿52000元；二、判令桐君阁公司、永川中药材公司与桐君阁药店承担连带责任；三、本案诉讼费由桐君阁公司等承担。一审法院认定的事实：：2020年4月13日，杜执乾在桐君阁药店购买了“紫河车”产品1袋2000克（以下称案涉产品），支付价款5200元。展柜商品标签载明：品名紫河车，产地四川，货号18546，规格统装。购货小票载有“18546/紫河车/统装”、“实收金额5200”等字样。桐君阁药店系桐君阁公司的分公司，经营范围包括零售处方药、非处方药（其中包括中药饮片、中药材）等。案涉产品由桐君阁药店从永川中药材公司进货，永川中药材公司则是从重庆中药材有限公司购进。永川中药材公司、桐君阁药店均持有出货单据，产品包装袋贴有标签。重庆中药材有限公司在标签上标明：品名为紫河车，规格为统货，产地为四川，质量状况为合格。2020年4月2日，重庆市食品药品检验检测研究院对重庆中药材有限公司送检的紫河车中药材进行检验，结论为：本品按《中国药典》2010年版一部检验，结果符合规定。重庆中药材有限公司向永川中药材公司提供了该检验报告。紫河车系健康人的干燥胎盘，收录于《中国药典》2010年版（一部）。该版药典在“紫河车”品种项下，载明了本品来源、制作过程、性状，并载明了“紫河车”饮片的炮制、性味与归经、功能与主治、用法与用量、贮藏。其中关于“紫河车”性状载明：“本品呈圆形或碟状椭圆形，直径9-15㎝，厚薄不一。黄色或黄棕色。一面凹凸不平，有不规则沟纹，另一面平滑，常附有残余的脐带，其四周有细血管。质硬脆，有腥气。”《中国药典》2015年版（由国家食品药品监督管理总局公告发布，从2015年12月1日开始实施）未收录紫河车品种。2014年9月19日，国家药典委员会作出“2015年版《中国药典》（一部）拟不收载2010版的‘紫河车’及含紫河车的中成药”公示，公示内容为：“根据原卫生部“医疗机构不得买卖胎盘”的有关规定和卫生和计划生育委员会关于《人体捐献器官获取与分配管理规定》的文件精神，并结合目前中药材紫河车标准尚缺乏相关病毒检查项，存在可能安全风险的因素，《中国药典》2015年版拟不收载‘紫河车’及含紫河车的中成药—生血丸、安坤赞育丸、补肾固齿丸、河车大造丸、益血生胶囊，特此公示。”2015年7月15日，国家食品药品监督管理总局发布《关于实施〈中华人民共和国药典〉2015年版有关事宜的公告（2015第105号）》。该公告第三项载明：“……凡《中国药典》2015年版不再收载的历版药典曾收载品种（因安全性、有效性等问题撤市的除外），新标准未颁布前，仍执行原药典标准，但应符合新版药典的通用要求。”目前国家食品药品监督管理总局未出台紫河车产品撤市的文件。一审另查明，按照税务机关要求，桐君阁药店与永川中药材公司统一汇总申报纳税，桐君阁药店销售商品由永川中药材公司开具增值税发票。杜执乾为此主张永川中药材公司与桐君阁药店存在业务混同。一审审理中，经询问，杜执乾未明确其购买案涉产品的目的和用途，只表明未使用，也未对外销售。一审法院认为，桐君阁药店具有相应的药品经营资质，案涉产品进货渠道合法、单据标签完备，且附有产品检验报告。现就双方争议的问题，作如下评析：一、关于案涉产品是否为假药的问题（一）、紫河车属于传统中药品种，收录于《中国药典》2010年版（一部）。该药典载明了紫河车中药材的性状，也载明了紫河车饮片的炮制、性味与归经、功能与主治、用法与用量、贮藏等内容。因此，按照《中国药典》2010年版，无论是紫河车药材还是紫河车饮片均不属于假药。（二）、根据国家食品药品监督管理总局发布的《关于实施〈中华人民共和国药典〉2015年版有关事宜的公告（2015第105号）》，收录于历版药典的品种在新标准未颁布前仍执行原药典标准。因此，紫河车品种虽未收载于《中国药典》2015年版，但曾收录在《中国药典》2010年版，在新标准未颁布前，国家仍然允许按原药典标准生产销售和使用，不应列为假药。（三）、药品品种的上市与撤市属于国家行政主管部分的管理权限。虽然中国药典委员会2014年9月19日的公示显示“目前中药材紫河车标准尚缺乏相关病毒检查项，存在可能安全风险的因素”，但国家行政主管部门并未出台文件要求紫河车品种撤市，不能直接将紫河车品种列为假药。因此，杜执乾主张案涉产品为假药的理由不能成立。二、关于案涉产品是否为劣药的问题杜执乾购买案涉产品时，并未向桐君阁药店特别声明购买紫河车饮片，故不能证明桐君阁药店将案涉产品作为紫河车饮片向其销售。从产品标签和产品本身性状判断，案涉产品显然属于紫河车药材，不是紫河车饮片。对于紫河车药材，《中国药典》2010年版没有“砸成小块或研成粉末”的要求，且作为中药材，没有相关法律法规或者部门规章规定必须标明功能主治、用量、有效期、生产企业等。因此，杜执乾主张案涉产品属于劣药的依据不能成立，不予采信。三、关于杜执乾是否属于消费者的问题《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”该规定从消费目的角度规定了消费者的认定标准，因而出于生产经营目的或者出于其他非生活需要目的而购买、使用商品和接受服务的被排除在消费者范围之外。本案中，杜执乾未表明自己为消费者，在一审法院特别询问其购买案涉产品的目的和用途时，其仍未作明确。案涉产品系中药材，可炮制成中药饮片，可作配方药，可作为加工中药的原料，可贮藏或者转让，也可用于医药科研等等，因此，在杜执乾没有明确购买目的的情况下，不能认定其必然用于满足生活消费需要，也就不能认定其为消费者。综上，桐君阁药店销售案涉产品的行为不违反法律规定，杜执乾主张案涉产品为假药、劣药的理由不能成立，且不能认定其为法律所规定的消费者，因此，其请求桐君阁药店、桐君阁公司退还药款5200元，并依法赔偿52000元的理由均不能成立，不予支持。此外，永川中药材公司与桐君阁药店、桐君阁公司是不同的民事主体，虽然桐君阁药店销售商品由永川中药材公司代开发票，但仅此不足以认定两者存在业务混同，加之前述理由，杜执乾对永川中药材公司提出的诉讼请求也不能成立，不予支持。据此，判决：“驳回原告杜执乾的诉讼请求。案件受理费减半收取615元，由原告杜执乾负担。”本院二审审理过程中，杜执乾举示了江苏省2017年第3期药品质量公告，拟证明案涉产品由国家药监局公示检验结果不符合规定，应定性为劣药。举示了疾控中心发布的关于肺结核病的常见问题、丙型肝炎防治指南、慢性乙型肝炎防治指南文章，拟证明肺结核、艾滋病、乙丙型肝炎均可停留在人体胎盘上，案涉产品明显存在安全风险。桐君阁公司、桐君阁药店、永川中药材公司认可上述证据的真实性，但认为质量公告恰好可以证明紫河车属于药材，桐君阁药店销售的紫河车来自于健康的人体，并不携带上述病毒。永川中药材公司举示了行政复议决定书一份，拟证明案涉产品属于药品，杜执乾认可该证据的真实性，但认为决定书的申请人已经提起行政诉讼，复议决定书并未发生法律效力。桐君阁药店、桐君阁公司同意永川中药材公司的举证意见。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定，给用药者造成损害的，依法承担赔偿责任。因药品质量问题受到损害的，受害人可以向药品上市许可持有人、药品生产企业请求赔偿损失，也可以向药品经营企业、医疗机构请求赔偿损失。接受受害人赔偿请求的，应当实行首付责任制，先行赔付；先行赔付后，可以依法追偿。生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人及其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。杜执乾主张桐君阁药店向其销售的紫河车系假药、劣药，按照上述规定主张十倍赔偿，但《中华人民共和国药品管理法》所规定的十倍赔偿的前提条件应为假药、劣药给用药人造成损害，经一审询问杜执乾并未服用案涉药品，未举示证据证明受到损害，本案不存在应适用上述惩罚性赔偿规定的情形。同时，但根据国家食品药品监督管理总局发布的《关于实施2015年版有关事宜的公告》所载明，凡《中国药典》2015年版不再收载的历版药典曾收载品种（因安全性、有效性等问题撤市的除外），新标准未颁布前，仍执行原药典标准，但应符合新版药典的通用要求。虽然紫河车并未收录在2015年中国药典中，但在新标准未颁布前，仍然执行2010年版药典标准，紫河车仍然作为药品，且国家食品药品监督管理总局并未作出对紫河车撤市的规定，桐君阁药店销售紫河车亦不存在违反规定的情形。杜执乾所举示的证据不足以证明紫河车不属于药品，对其上诉理由本院不予采信。综上所述，杜执乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1230元，由上诉人杜执乾负担。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  夏兴芸审判员  陈 华二〇二〇年十月十四日（院印）书记员  王丽丽