山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终2231号   上诉人(原审被告)：任×。   被上诉人(原审原告)：马×，山西省汾阳市人。   原审第三人：汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会。   法定代表人：蔚×。   上诉人任×因与被上诉人马×、原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任×，被上诉人马×到庭参加诉讼。原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。   任×上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初297号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种，并未经村委会的同意或批准，被上诉人的承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容为时任村会计王殿发所添加，且王殿发添加该内容时未经村委会同意，同时王殿发添加该内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。2.被上诉人的承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容，是在上诉人不知情的情况下所添加，上诉人并不知情。3.被上诉人的承包证及村委保管的土地使用账所涂改和添加内容没有上诉人的签字，也未经土地承包经营权转让需履行的法律程序，不具有法律效力。4.如果土地流转性质为转让，被上诉人土地承包证上记载的总面积会发生变更，但事实上并未变更。同时，被上诉人承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容并未加盖村委公章，不应认定为村委的行为，更不应认定村委对双方流转关系的认可。5.上诉人没有转让的意思表示，一审仅通过被上诉人承包证和村委会保管的土地使用账涂改和添加内容反推本案土地流转性质为转让逻辑明显有误。6.土地使用账是发包方进行土地管理的依据，不是法定的土地权属凭证，在发包方无明确表示同意转让而当事人又无其他书面证据佐证承包经营权转让的情况下，土地使用账上的记载不能作为认定土地权属转移的依据。二、原判适用法律错误。1.原判适用举证规则有误。本案中，应当加重主张土地承包经营权转让的被上诉人的举证责任，在其举证不能或举证不足的情况下，不能认定双方之间的土地流转性质为转让。2.转让土地承包经营权为要式法律行为，须承包方具备法定条件、签订书面转让合同并经发包方同意，而本案双方未签订土地流转合同，也未经发包方同意，上诉人并无稳定的非农职业也无稳定的收入来源，故原判认定为土地流转性质为转让，不符合农村土地承包法规定的转让要件。3.在上诉人没有转让承包地的意愿，也没有转让协议的情况下，原审认定本案承包地流转性质为转让，无异于强迫上诉人进行土地承包经营权的转让，显然违反了法律和国家政策规定的不得强制流转土地的禁止性规定。4.被上诉人没有支付任何对价，原审认定本案承包地流转性质为转让，使得被上诉人永久获得了上诉人的案涉口粮地，严重违背了公平原则。5.即便村委会会计在被上诉人土地承包经营权证、土地使用账上涂改、添加了内容，但该添加内容意思表示不明确。在涉及上诉人承包经营权是否丧失的重大利益的解释上，在没有确凿的相反证据时，不应作出对上诉人不利的解释。6.土地承包经营权根据土地承包合同而设立。因此在土地承包合同与土地承包经营权证不一致的情况下，应当以土地承包经营合同为准。综上，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。   马×辩称，上诉人与被上诉人口头达成的土地承包经营权转让协议是双方的真实意思表示，且经过村委会的同意对案涉土地进行了变更登记。此后，诉争土地即由被上诉人耕种至今，该诉争土地所涉及的农业税费交纳义务均由被上诉人履行，且后来所涉及的种地补偿也由被上诉人领取。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会未到庭，亦未提交书面意见。   马×向一审法院起诉请求：1.依法确认原告承包第三人集体所有的1.2亩土地（地名旧自留地）合法有效；2.诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告马×与被告任×均系汾阳市贾家庄镇米家庄村村民。被告于1997年1月1日与第三人米家庄村委签订了《汾阳市贾家庄镇米家庄村土地承包合同书》，依法取得案涉旧自留地1.23亩土地承包经营权。2002年，被告因外出打工无法耕种，通过第三人米家庄村委将案涉旧自留地1.23亩交由原告耕种，同时在被告的土地使用账上进行了标注：“旧自留地于2002转马成牛”，即本案原告马×。该地一直由原告耕种至今。2003年1月20日，汾阳市人民政府给原告马×颁发了《农村集体土地承包经营权证》，该权证中载有案涉旧自留地1.23亩，并标注“（幕财）”字样。因旧自留地1.23亩土地承包经营权的确权问题，被告任×作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2018年12月12日作出汾农仲案（2018）第005号仲裁裁决书，裁决被申请人马×将诉争土地旧自留地1.23亩返还给申请人任×。原告马×不服该裁决书，提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。原告主张在征得村委同意后，被告已将诉争土地转让给原告，要求确认其承包有效。原审认为，原告提交的马×土地使用账载明的“旧自留地于2002年由任×专来”和任×土地使用账载明的“旧自留地于2002转马成牛”及原告的《农村集体土地承包经营权证》载明的“旧自留地（幕财）”，均能够证明案涉土地在原、被告双方之间已形成转让事实，并由第三人米家庄村委及时对双方的土地转让进行了变更登记，同时为原告发放了相应的土地经营权证；原、被告本属米家庄村村民，如进行土地变更不仅需要原、被告同意，也须第三人的知情同意，方能实施变更登记及发证的行为，上述双方的土地使用账及原告的土地经营权证对原、被告间承包土地的变更情况进行了如实记载，且能够相互印证，证明被告承包的旧自留地1.23亩土地已变更至原告马×名下，可见就双方诉争土地的转让，第三人米家庄村委不仅知情、同意，而且以变更登记的行为进行了确认。另外，根据原告提供的米家庄村委证明证实任×户的旧自留地注明于2002年转马成牛名下，马成牛与马×是同一个人。上述所有证据的指向均是诉争土地已转让给原告，原告与第三人确立了新的承包关系，至于被告所持有的《汾阳市贾家庄镇米家庄村土地承包合同书》，被告所说双方的流转行为属于代耕，该合同确认其拥有诉争土地的承包经营权是在先行为，原告拥有该诉争土地承包经营权是在后行为，但不能以在先行为来否定在后行为的效力，这样会动摇市场交易的安定性和可预期性，故原审认为，就本案诉争土地原、被告虽未明确订立土地转让的书面合同，但双方当事人之间的土地转让行为系其真实意思表示，也不违反法律行政法规的强制性规定，双方应遵守诚实信用和公序良俗的原则来处理矛盾。综上，原、被告间就诉争土地流转的性质应为转让且合法有效，对于原告确认其享有汾阳市贾家庄镇米家庄村旧自留地的土地承包经营权的诉请，依法予以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告马×依法享有汾阳市贾家庄镇米家庄村旧自留地1.23亩的土地承包经营权；二、驳回原、被告及第三人的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告任×负担。   二审中双方当事人均未提交新证据。   二审查明事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为案涉1.23亩自留地的流转性质为代耕还是转让。首先，通过原审第三人保管的关于上诉人与被上诉人土地使用账的记载情况及被上诉人持有的农村集体土地承包证能够证实案涉土地由汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会土地使用账上诉人户内转出，又转入被上诉人户内的事实；其次，诉争土地于2002年始由被上诉人实际耕种，各种税费亦由其交纳，即诉争土地承包合同的权利、义务均由被上诉人承继；再次，原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会将诉争土地记载在被上诉人名下，并为被上诉人颁发土地承包经营证书，可见其就双方诉争土地的流转是知情并且认可的，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定。综上，原审认定上诉人与被上诉人之间就诉争1.23亩自留地的流转性质为承包经营权的转让并无不当。   综上所述，任×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人任×负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 穆沛华   审判员 雷园园     二Ｏ二Ｏ年十月二十九日   书记员 蔡 丽