广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1666号上诉人（原审被告）：广州市天河区城市管理和综合执法局，住所地广州市天河区*******。法定代表人：刘建华，局长。出庭负责人：黎明，副局长。委托代理人：林文杰，该局工作人员。委托代理人：周磊，广东国智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市天河区人民政府，住所地广州市天河区*****。法定代表人：谭明鹤，区长。出庭负责人：肖泽顺，区府法制工作负责人。委托代理人：朱延，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州元阳房地产开发有限公司，住所地广州市白云区**************。法定代表人：何建信，总经理。委托代理人：刘育昌、郭凯妮，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局（以下简称天河区城管执法局）、广州市天河区人民政府（以下简称天河区政府）因与被上诉人广州元阳房地产开发有限公司（以下简称元阳公司）违法建设行政处理及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1552号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人天河区城管执法局的负责人黎明、委托代理人林文杰、周磊，上诉人天河区政府的负责人肖泽顺、委托代理人朱延，被上诉人元阳公司的委托代理人刘育昌、郭凯妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年7月3日，元阳公司向天河区城管执法局报告其位于天河区渔沙坦乡筲箕窝水库地段（“颐和山水”）兴建旅游及配套设施，申请办理违法建设处理的相关手续。同年7月28日，天河区城管执法局对筲箕窝水库地段“颐和山水”B区的建设进行了现场拍照。2018年9月29日，原广州市国土资源和规划委员会向天河区城管执法局作出穗国土规划业务函〔2018〕6125号《关于提供违法建设规划意见的函》，将案涉房屋违建工程规划情况汇总如下：颐和山水建设项目前经原市规划局《广州市规划局关于提供规划要求的复函》（穗规函[2013]2937号）核发设计条件，其中自编B区规划控制为商业金融服务用地，容积率0.33，计算容积率面积4935平方米，建筑密度20%，绿地率50%，应设置不少于50个机动车位。根据《广州市违法建设查处条例》第十八、十九条的规定，符合现行控制性详细规划强制内容、规划条件及城乡规划技术标准前提下，你局可依职能办理。2019年8月16日，天河区城管执法局的执法人员对广州市天河区筲箕窝水库地段“颐和山水”B区进行检查、制作检查笔录，检查情况记录如下：1、该处已建成27幢框架结构房屋（其中18幢五层部分四层、6幢六层部分五层、3幢四层部分两层）。经现场核查，该处建筑地上面积为：7289平方米，地下面积为：4800平方米，总建筑面积为：12089平方米。2、该处建设单位为：广州元阳房地产开发有限公司，法定代表人：何建梁，现场负责人（受委托人）：陈伟军，建设项目名称为：旅店（自编I型、C型、Ia型、HKL型）。3、该处当事人现场未能提供规划部门的相关报建审批手续，现场只能出示《建设用地规划许可证》（编号（92）穗城规地0408号）……同日，天河区城管执法局作出穗综天询字〔2019〕30004号《广州市城市管理综合执法询问通知书》要求原告携带有关资料于2019年8月19日到执法机关接受询问调查。2019年8月19日，陈伟军就广州市天河区筲箕窝水库地段“颐和山水”B区已建成27幢框架结构房屋（以下简称案涉房屋）接受执法人员询问并提供相关资料。2019年9月2日，天河区城管执法局向区规划和自然资源分局作出穗天城管综合〔2019〕468号《关于征求天河区筲箕窝水库地段颐和山水B区违法建设行为影响城市规划意见的函》，因认为案涉房屋属于复杂、难以定性情形的违法建设，征询上述违法建设影响城市规划情况的意见，并附广州市建设工程违法建设测量记录册（﹝2019﹞违32B007）、违法建设现场照片等材料。2019年9月23日，广州市规划和自然资源局向天河区城管执法局作出穗规划资源业务函〔2019〕12008号《关于协助提供规划专业意见的函》，内容主要如下：按照你局来函所附材料提供的情况，你局已认定该建设工程为违法建设。经核查相关规划，该建设工程曾经原市规划局以穗规批〔2009〕474号批准修建性详细规划。用地手续合法完善。已建现状不符合经审定的修建性详细规划。根据《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、十九条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定，上述规划意见为我局出具的规划部门专业意见，仅供你局进行违法建设处罚时参考使用。2019年10月10日，天河区城管执法局发出穗综天告字〔2017〕2000073号《广州市城市管理综合执法告知书》，告知原告案涉房屋构成违法建设，将作出责令限期拆除的行政处理，该告知书一并告知原告享有陈述申辩、听证的权利。2019年10月11日，元阳公司向天河区城管执法局作出《关于对限期拆除颐和山水项目作出抗辩的函》，认为案涉房屋用地手续合法、完善，考虑不同政府部门或办事人员的管控尺度不同及避免接受闲置处罚蒙受经济损失等各种原因，于2011年在迫于无奈的情况下开始进行施工建设。擅自施工建设并非本意所愿，且在建设期间直至现今一直与区城管、国土、规划等部门保持沟通整改，申请撤销穗综天告字〔2017〕2000073号《广州市城市管理综合执法告知书》。同日，元阳公司向天河区城管执法局申请听证。天河区城管执法局于2019年11月5日就拟对原告作出行政处理举行听证会。2019年11月29日，天河区城管执法局向原告作出穗综天处字〔2017〕2000073号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》，认定2011年至2016年期间，原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在天河区筲箕窝水库地段（“颐和山水”B区）兴建27栋框架结构房屋。经测量，该27栋房屋地上建筑面积7289平方米，地下建筑面积4800平方米，总建筑面积12089平方米。原告上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，依据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，构成违法建设。经征求规划部门定性意见，上述违法建设“属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，责令原告自接到处理决定书之日起15日内，自行拆除上述27栋违法建设，逾期不拆除的，将依法报区人民政府强制拆除。原告不服该行政处理决定，向天河区政府申请行政复议，天河区政府于2019年12月18日受理该行政复议申请，并于2019年12月23日向天河区城管执法局送达《被申请人答复通知书》。2020年2月14日，天河区政府作出天河府行复〔2019〕135号《延长行政复议审查期限通知书》，决定审查期限延长30天。2020年2月19日，天河区政府作出天河府行复〔2019〕135号《行政复议决定书》，决定维持天河区城管执法局的上述行政处理决定。原告不服，向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告天河区城管执法局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅**院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”本案中，原告未依法取得建设工程规划许可证即建设案涉房屋，从规划部门向天河区城管执法局作出的两份规划意见函件的内容来看，规划部门认定案涉房屋用地手续合法完善，已建现状不符合经审定的修建性详细规划，根据《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、十九条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。但上述规定并未明确规定不符合修建性详细规划即属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，天河区城管执法局也未能提供证据证明违反修建性详细规划属于其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。在此情况下，天河区城管执法局采纳规划部门的意见，认定案涉房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，责令原告限期拆除案涉房屋，适用法律错误。《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起三十个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过六十个工作日。城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。”天河区城管执法局于2017年7月3日发现案涉房屋涉嫌违法建设，但直到2019年11月29日才作出被诉处理决定，且在法定期限内未提交延长案件办理期限的材料，超过法定办理期限，属于程序违法。行政裁量权的行使应符合比例原则，比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现和相对人权益保护，如果行政目的实现可能对相对人造成不利影响，则该种影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。本案中，案涉房屋为27栋框架结构房屋，总建筑面积12089平方米，有完善的用地手续，原告在建成后主动向天河区城管执法局报告，配合执法部门进行处理，仅因违反了修建性详细规划就将27栋房屋全部拆除，不符合比例原则的要求。因此，被告天河区城管执法局作出的被诉行政处理决定应予以撤销，被告天河区政府作出的被诉复议决定亦应予以一并撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（六）项及第七十九条的规定，判决撤销被诉违法建设行政处理决定及行政复议决定。诉讼费由两被告共同负担。上诉人天河区城管执法局上诉称：一、原审判决认定事实错误。涉案违法建设未取得建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。涉案地块规划为旅游及配套设施用地，但元阳公司自2011年开始，擅自改变许可，兴建了27栋住宅型独立房屋。规划部门自2012年起至2019年，多次发函指出违反修订性详细规划，应按规定接受违法建设处理。该局亦多次发出执法文书，要求其自行纠正。在元阳公司多次申请相应规划建设许可无果的情况下，该司主动申请查处违法建设。该局根据规划部门的定性，认定涉案建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，作出被诉处理决定，事实清楚，证据充分。二、原审判决适用法律错误。《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分。”本案中，涉案违法建设未取得建设工程规划许可证，已建现状不符合经审定的修建性详细规划，规划部门认定已建现状即属于不符合“控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准”的情形，故根据前述法规规定，认定为无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设，有相应法律依据。原审法院认为上诉人认定涉案违法建设属于该情形无法律依据，但又未阐明原因和理据，属于适用法律错误。三、原审认定上诉人办案超期错误。在对涉案违法建设查处过程中，因涉案违法建设属于重大违法且需向规划部门征询规划定性意见的情形，故相关委托测量、征询意见等时间，不应计算在内。四、原审判决以违反比例原则撤销被诉处理决定，不符合法律规定。对于比例原则，法律对此并无明确条文规定，而且比例原则保护的是相对人的合法权益，而不是非法利益，尤其是涉案违法建设对社会的危害性较大，违反旅游用地规划改为别墅用地，应考虑社会公共利益，不应该偏重保护相对人的非法利益。原审判决适用比例原则不符合法律规定。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人天河区政府上诉称：一、原审判决认定事实有误。涉案违法建设未取得建设工程规划许可证，地块规划为旅游及配套设施用地，但元阳公司自2011年开始，擅自改变许可，兴建了27栋住宅型独立房屋。在规划部门已明确其建设现状不符合经审定的修建性详细规划，属于无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设，且未有相反的证据推翻该结论的情形下，原审判决认为天河区城管执法局的认定错误，属于认定事实有误。二、天河区城管执法局办案程序合法，未超过办案期限。天河区城管执法局依法查处违法建设的前提条件是需要取得对违法建设的规划定性意见，才能进一步确定行政执法的具体措施。本案中，规划部门直至2019年9月23日才出具相关规划专业意见，因此天河区城管执法局的办案期限应从该日起算，故实际结案期限并未违反《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定的查处期限。三、涉案违法建设不应适用比例原则来判断是否应予拆除。涉案建设对周边整体环境、城市规划的影响是永久不可逆的。拆除决定响应了周边的生态环境及城市规划的公益需求，应从社会公益的角度去判断被诉违法建设处理决定的合理性。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人元阳公司二审答辩称：一、涉案建设虽未取得建设工程规划许可证，但不符合经审定的修建性详细规划并不等同于违反了控制性详细规划，不属于法律法规规定的无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设。原审判决认定天河区城管执法局作出的违法建设处理决定适用法律错误，并无不当。二、规划部门2019年出具的规划意见不能准确、清晰证明涉案违法建设属于无法改正的情形，该规划意见不能反映涉案地块2009年的主要规划指标已于2013年经规划部门同意发生了改变，认定事实是不清晰的。且该规划意见明确记载相关意见仅供城管部门进行违法建设处罚参考适用，不能作为违法建设处理决定作出的依据。城管部门应根据案件查处事实、证据作出自己的判断。三、原审判决认定天河区城管执法局办理超期正确。《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定的查处期限，并未规定委托测量、征询规划部门意见等时间可以排除在外。天河区城管执法局于2017年7月3日发现涉案违法建设，至2019年11月29日才作出处理决定，超过规定办理期限，存在超期违法。四、原审判决认定被诉处理决定违反比例原则亦无不当。涉案房屋虽未批先建，但涉案土地其有相应合法用地手续，且存在经过批准的修建性详细规划，并未禁止建设房屋。在此情形下，拆除全部房屋不必要的增加了元阳公司的损失，可以要求补办手续或者拆除无法采取补正手续的房屋即可达到行政管理目的。全部拆除违反行政比例原则。五、天河区城管执法局对陈伟军在取得元阳公司授权前所做的部分询问笔录，未经元阳公司追认，不应作为被诉处理决定的依据。综上，请求维持原审判决，驳回两上诉人的上诉请求。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚，各方当事人亦无异议，本院二审予以确认。另查明，2004年8月31日，原广州市国土资源和房屋管理局与广州市埔汇房地产开发有限公司就涉案土地签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定涉案土地的规划用途是旅游及配套设施。元阳公司2005年从埔汇公司取得涉案土地后，于同年10月19日取得涉案土地国有土地使用权证，于2006年获批变更为涉案土地用地单位。2008年9月，原广州市国土资源和房屋管理局作出《闲置土地认定通知书》，认定涉案土地至今未动工开发建设，属于闲置用地，要求元阳公司按规定提出处置申请。2009年2月，原广州市国土资源和房屋管理局天河分局作出《缴纳土地闲置费通知书》，要求元阳公司缴纳509万余元闲置费。2012年3月，原广州市国土资源和房屋管理局向元阳公司作出《关于尽快完善审批手续和加快项目开发建设的函》，以扣除办理占用林地及水土保持等审批手续期限（受林地保护规划和水库保护影响未开能开发的时间）后涉案土地未构成闲置土地为由，撤销了上述两份通知。2009年9月24日，广州市城市规划局向元阳公司作出穗规批（2009）474号《关于同意筲箕窝颐和山水项目修建性详细规划方案的复函》，该函原则同意涉案土地的修建性详细规划，用地项目为旅游及配套设施用地，明确了主要技术经济指标、建筑及空间布局、绿地系统规划等内容。2010年6月，元阳公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，在涉案土地开始建设（其自述系基于闲置认定原因而提前建设）。2010年9月，天河区城管执法局巡查发现后，对元阳公司陆续采取了暂扣施工工具、责令限期改正等执法措施，但元阳公司仍继续偷建抢建，27栋房屋主体建设时间至2013年，其他配套设施建设时间至2016年。在上述建设期间，元阳公司多次向规划部门申请补办相关手续。2012年4月24日，广州市规划局作出穗规函〔2012〕1779号《关于申领建设工程规划许可证的复函》，函复元阳公司：该司送审设计不符合申领工程规划许可证的规定和要求，应按要求修改及办理后再另行申请，并指明涉案地块存在未取得建设工程规划许可证已先行施工，应到城市管理部门办理完成违法建设处理手续后，方可进行下一步规划审批程序。同年12月7日，该局作出穗规函〔2012〕6100号《关于天河分区AT0101规划管理单元（颐和山水地块）控制性详细规划方案审查意见的复函》，函复元阳公司：不同意该司申请调整涉案地块项目控制性详细规划修改报告。2013年4月19日，广州市规划局作出穗规函〔2013〕1835号《关于不同意筲箕窝颐和山水项目修建性详细规划调整方案预审查意见的复函》，函复元阳公司：明确不同意送审的修建性详细规划调整方案，再次载明涉案地块涉嫌违法建设，应停止施工并到城管部门接受处理。同年6月17日，该局作出〔2013〕2937号《关于提供规划要求的复函》函复元阳公司，主要内容：一、地块位于……，其中可建设用地面积79782平方米，市政道路用地面积5104平方米、农林用地面积1611平方米，供应设施用地面积867平方米。用地性质为商业金融用地，容积率≤0.33、建筑密度≤20%、绿地率≥50%;二、涉案地块涉嫌违法建设，应按规定接受违法建设处理；三、应到国土部门办理有关手续。经与〔2009〕474号《复函》比较，容积率、建筑密度等指标表述略有变化，如容积率由0.20变为≤0.33。2017年7月，元阳公司向天河区城管执法局提交涉案违法建设的相关材料，申请办理涉案违法建设处理的相关手续。各方当事人陈述证实，在建设期间至被诉处理决定作出期间，元阳公司多次向城管、国土规划等部门沟通报告，希望通过修改规划或采取整改措施处理相关违法建设，元阳公司的实际整改措施未获规划部门认可。天河区城管执法局在二审庭审中明确，根据违法建设现场照片、违建工程测量报告、与规划部门沟通意见，涉案违法建设违反修建性详细规划主要体现在：计容建筑面积折合容积率（1.53）远超规划要求、部分建筑物骑压用地红线、部分建筑的建筑退界违反城乡规划技术标准。该局提供的网络截图显示，相关房产网站已有涉案违法建设售卖广告。各方当事人确认，涉案违法建设已于2019年12月，由天河区城管执法局会同相关部门实施拆除完毕。上述另查明的事实有各方当事人于一审提交的相关证据及庭审陈述证实。本院认为，本案属于违法建设行政处理纠纷，二审的争议焦点主要有三：一是涉案违法建设是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形；二是天河区城管执法局作出被诉处理决定能否认定属于超期程序违法；三是被诉处理决定是否违反比例原则。根据本案事实，综合各方当事人诉辩意见，逐一分析认定如下：一、关于第一个焦点问题根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，建设单位应当办理建设工程规划许可证。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证。《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；……有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；……（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（建法[2012]99号）第四条、第七条规定，“未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，其余未取得建设工程规划许可证即开工建设的，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，涉案建设未取得建设工程规划许可证且违反修建性详细规划的事实确凿。根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定，控制性详细规划和修建性详细规划确实不完全等同，但是，修建性详细规划必须符合控制性详细规划，是对控制性详细规划的具体落实。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条明确规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。涉案土地的规划条件必须符合控制性详细规划。对违反修建性详细规划的违法建设是否构成了违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准，一般应由规划主管部门依据违建事实作出认定。在规划主管部门已根据违建事实，作出相应认定的情况下，未有充分证据推翻该认定的，应采信规划部门的认定。根据现场查勘照片、违建工程测量报告、当事人陈述等证据，涉案违法建设存在容积率远超规划要求、部分建筑物骑压用地红线、部分建筑的建筑退界违反城乡规划技术标准等违反修建性详细规划的事实，不属于轻微违反修建性详细规划的情形，且经多次沟通，广州市规划部门并未认可元阳公司的整改措施符合规划要求。广州市规划部门虽对涉案违法建设作出穗国土规划业务函〔2018〕6125号《关于提供违法建设规划意见的函》、穗规划资源业务函〔2019〕12008号《关于协助提供规划专业意见的函》，但经比对内容，两份函件并不冲突。在广州市规划部门已明确认定涉案违法建设不符合经审定的修建性详细规划，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况下，天河区城管执法局综合违法建设现状，认定涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设并责令限期拆除，有相应的事实和法律依据。原审判决认为被诉处理决定的该项认定属于适用法律错误，定性不当，本院二审予以纠正。二、关于第二个焦点问题《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定了城管执法部门查处违法建设的办理期限。该规定有利于及时制止、查处违法建设，减少后续矛盾，规范执法，城管执法部门应予遵守。但是，对于违法建设存在需要委托测量勘验、征求相关部门定性意见等情形时，相关的测量勘验等合理期间是否需要扣除，该法并没有明确作出规定。为了查清事实、确实保障行政相对人的合法权益，只要执法机关一直在积极履行相应职责，不存在故意拖延或消极履职情形的，对于前述委托测量勘验等相应的合理期间，可参照民事、行政诉讼法的相关规定，予以扣除。本案中，涉案违法建设属于重大复杂情形，元阳公司在查处过程中偷建抢建，建设持续时间长。城管部门在2017年重新立案后，对涉案违法建设需要委托专门机构测量勘验，对是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响情形需要规划部门提供相应的认定意见，本案没有证据证明天河区城管执法局存在故意拖延或消极履职，故上述委托测量勘验等合理期限，可以扣除。另外，对于超期，天河区城管执法局辩称该局合理地考虑了元阳公司希望通过修改规划或采取整改措施以达到规划要求的意见，且元阳公司亦陈述其向相关部门多次沟通报告，希望通过修改规划或采取整改措施以达到规划要求。据此，天河区城管执法局作出被诉处理决定虽超出前述法律规定的办理期限，确有不当，但是，仍不宜简单地认定其超出期限作出处理决定属于程序违法。原审判决未综合考虑本案事实，认定超期属程序违法，并不准确，本院二审亦予纠正。三、关于第三个焦点问题行政裁量权的行使应符合比例原则，是指行政行为的作出应兼顾行政目的实现和相对人权益保护，如果行政目的实现可能对相对人造成不利影响，则该种影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。本案中，（一）涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，根据前述相关法律法规规定，应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。（二）涉案地块位于水库、林地旁边，经批准的修建性详细规划已充分地考虑了周边生态环境要求，涉案违法建设不属于轻微违反修建性详细规划的情形。在被诉行政处理决定作出前，经元阳公司向规划部门多次沟通汇报，相关部门已明确涉案违法建设不能通过修改规划或采取局部拆除等整改措施以符合规划要求，元阳公司的实际整改措施亦未获认可。（三）根据本案二审查明的事实，虽然项目为元阳公司合法用地，但是涉案违法建设在开始建设初期即被城管部门发现，在执法部门已采取了各种执法措施制止、查处及规划部门要求其停工接受违法建设处理的情况下，元阳公司仍然偷建、抢建，建成违法建设现状。综合上述因素，被诉行政处理决定责令限期拆除涉案违法建设，并未违反行政比例原则。原审判决以此为由撤销被诉行政处理决定及行政复议决定，处理错误。综上所述，原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，程序合法，但处理结果不当。两上诉人的上诉请求，有相应事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1552号行政判决；二、驳回被上诉人广州元阳房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元由被上诉人广州元阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年十月十二日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪