湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1821号上诉人（原审被告）：霍灯涛，男，1980年8月30日出生，汉族，住蕲春县张榜镇政府路，现住蕲春县。被上诉人（原审原告）：湖北富美物业服务有限公司。住所地：蕲春县漕河镇蕲阳北路美景国际新城**。统一社会信用代码：914211263318737546。法定代表人：邬祥坤，该公司总经理。上诉人霍灯涛因与被上诉人湖北富美物业服务有限公司（以下简称“富美物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍灯涛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、由富美物业公司负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审法官亲自上门以留置的方式向上诉人送达开庭传票，但未将起诉状副本送达给上诉人。在此之前，上诉人亦未收到过任何该案的材料，也不清楚富美物业公司何为起诉上诉人，导致上诉人无法举证。2、一审开庭时，上诉人到一审法院时法院是关着门，当时疫情还很严重，以为法院没开门故离开，一审法院在本人未到庭时未打电话通知本人的情况下径行缺席判决，程序不当。二、一审判决认定事实不清，富美物业公司不是本案适格的诉讼主体，不具有在小区提供物业服务的资格。1、美景国际新城前期物业是湖北奉美物业服务有限公司，富美物业公司提交的《前期物业服务合同》未在蕲春县住建局进行备案登记。富美物业公司没有按照法律程序进行公开招标、未召开业主大会取得业主同意进驻美景国际新城小区，根据相关规定，全体业主才是全体美景国际新城小区的所有权人，故剥夺了业主的知情权，富美物业公司与蕲春美景房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》对上诉人没有法律约束力。2、美景国际新城小区业主委员会于2019年1月13日召开首届业主大会，选举产生了业主委员会，并办理了备案手续。2019年9月20日，业主委员会与武汉房友多房地产营销策划有限公司签订《物业服务合同》，约定由武汉房友多房地产营销策划有限公司为美景国际新城小区提供物业服务，合同期限自2019年10月1日至2020年9月30日止，合同自签订之日起生效。故自2019年10月1日开始，富美物业公司不再具有在美景国际新城小区提供物业服务的资格，也没有权利收取上诉人2019年10月1日之后的物业管理费、生活垃圾费等。3、富美物业公司代收居民生活垃圾处理费不符合法律、法规、条例规定。富美物业公司无证据证实其向蕲春县环卫处代缴居民生活垃圾处理费。三、富美物业公司未按照合同提供物业服务，上诉人有权行使抗辩权，要求富美物业公司继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。富美物业公司在公共设施维护管理、消防安全隐患、生活垃圾未及时清理等方面确有不完善、不符合合同约定的瑕疵，故富美物业公司无权要求上诉人足额交纳物业管理费，更无权要求上诉人承担违约责任、支付违约金。四、美景国际新城小区业委会与富美物业公司之间的纠纷尚处于诉讼中，本案应以该案的审理结果为依据，故本案应中止审理。富美物业公司未发表答辩意见。富美物业公司向一审法院起诉请求：1．判令霍灯涛偿还所欠物业管理费3443.62元；2．判令霍灯涛偿还所欠物业管理费违约金1061.89元；3．判令霍灯涛偿还所欠生活垃圾处理费96元；4．诉讼费由霍灯涛承担。一审法院认定事实：蕲春美景国际新城小区系蕲春美景房地产开发有限公司开发的商住小区，霍灯涛系该小区第5栋2单元202室的业主，房屋建筑面积为130.44平方米。2015年5月1日蕲春美景房地产开发有限公司指定富美物业公司负责该小区的物业管理，并与富美物业公司签订《前期物业服务合同》，约定：富美物业公司提供小区物业管理服务，由业主按其拥有物业的建筑面积于每年度首月足额缴纳当年度物业服务费；物业服务费按照多层住宅0.55元／月／平方米、高层带电梯住宅0.75元／月／平方米计算，电梯使用费0.35元／月／平方米，代收代缴生活垃圾处理费按照住宅4．00元／户／月计算；逾期交纳物业服务费用的，按应交纳欠费总额的千分之三每日计算违约金。该合同于2015年6月2日在蕲春县房地产管理局进行备案。霍灯涛未交纳2018年1月1日至2019年12月31日的物业管理费共计3443.61元（1.1元（含电梯使用费）／平方米／月×130.44平方米×24个月）。富美物业公司主张违约金的期间为2018年1月1日至2019年12月31日。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，蕲春美景房地产开发有限公司与富美物业公司就案涉小区物业管理签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同经相关主管部门备案登记，应属有效，对全体业主具有约束力。全体业主依法应当按时支付物业服务费用，逾期未支付构成违约，应当承担违约责任。霍灯涛所欠2018年1月1日至2019年12月31日物业管理费3443.61元依法应交纳。霍灯涛未按合同约定支付物业管理费，依法应当承担继续履行并支付违约金的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，霍灯涛未按期付款给富美物业公司造成的损失，除利息损失外，富美物业公司没有提供证据证明存在其他损失，故富美物业公司的损失可以认定为霍灯涛逾期付款造成的利息损失，一审法院酌情支持违约金418元。富美物业公司主张按欠费总额的30％计算逾期缴费违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。富美物业公司提交证据证明其有权代收生活垃圾处理费，其有关收取生活垃圾处理费96元的主张，一审法院予以支持。需要指出的是，物业服务具有持续性和公共性的特点，物业服务质量好，会在很大程度上提升小区的整体品质，进而使全体业主和物业公司均获益。物业服务质量的好坏，一方面取决于物业公司严格履行合同项下的各类义务，另一方面也取决于业主主动缴纳物业管理费以保障物业服务的正常运转。物业服务企业与小区业主之间存在相互依存的关系，物业服务企业作为提供物业服务的主体，应当加强与业主的沟通，对于业主反映的问题及时有效地进行反馈和整改，努力提升自身的物业服务水平，通过自身努力为业主创造良好的居住生活环境，取得业主的认可。同时业主也应对物业服务企业给予相应理解，尽可能地看到其在物业服务中的努力和付出，应当认识到及时交纳物业管理费是保障物业正常运转的前提条件。业主在对物业管理公司提供的服务存在异议时，应及时向物业管理公司提出问题、进行建议，尽量通过沟通协商解决问题，而非以不交物业服务费的方式解决问题。业主简单的通过不交物业管理费的方式表达自身的不满情绪极易导致小区的物业服务状况陷入恶性循环，最终受损的仍然是全体业主和物业公司。一审法院希望双方能够通过共同努力，营造出和谐美丽的小区环境。综上，一审法院遂判决：一、霍灯涛于判决生效之日起十日内向富美物业公司支付2018年1月1日至2019年12月31日物业管理费3443.61元；二、霍灯涛于判决生效之日起十日内向富美物业公司支付拖欠物业管理费的违约金418元；三、霍灯涛于判决生效之日起十日内向富美公司支付2018年1月1日至2019年12月31日生活垃圾处理费96元；四、驳回富美物业公司其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由霍灯涛承担。二审中，霍灯涛为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：《特种设备安全监察指令书》（蕲）市监特令〔2020〕第35号复印件一份；证据二，蕲春县住房和城乡建设局《信访事项处理意见书》蕲建信访复字〔2020〕044号复印件一份；证据三，《蕲春县消防救援大队责令整改通知书》一份；证据四，《举报信》复印件一份；证据五，照片打印件15张。以上五份证据，拟证明富美物业公司未提供物业服务。被上诉人富美物业公司未发表质证意见，亦未向本院提交证据。本院认为，霍灯涛提交的证据一、二、三、五能够证实富美物业公司在公用设施维护管理、消防安全隐患等方面确有不完善、不符合合同约定的瑕疵，故本院均予以采信。证据四《举报信》，因不属于本案审查范畴，故本院不予审查。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。同时查明，一审法院于2020年1月2日以邮政快递方式向霍灯涛（地址：蕲春县（地址：蕲春县益才高中××××****）邮寄起诉状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票，被退回，退回理由为收件人拒收。后一审法官于2020年1月7日上午9点25分左右给霍灯涛打电话，霍灯涛挂断电话，一审法官于同日上午十点左右以彩信、短信形式向霍灯涛送达起诉状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票，并短信告知霍灯涛开庭时间、地点，请霍灯、地点后回复。霍灯涛未回复上述内容。二审中，霍灯涛陈述该手机号码是其本人的，未注意到上述信息。后一审法院到霍灯涛家以留置方式向霍灯涛送达了开庭传票，告知开庭时间、地点。另查明，富美物业公司在公用设施维护管理、消防安全隐患等方面确有不完善、不符合合同约定的瑕疵。蕲春县美景国际新城业主委员会作为原告起诉被告富美物业公司物业服务合同纠纷一案，一审法院于2019年10月24日作出（2019）鄂1126民初4584号民事判决，认定：蕲春美景房地产开发有限公司与富美物业公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，在蕲春县美景国际新城业主委员会成立前对全体业主具有约束力。蕲春县美景国际新城业主委员会召开业主大会决定解聘富美物业公司，另聘其他物业服务公司，但未举证证实其作出该决定时符合“双过半”的法律规定，且蕲春县房地产管理局确认蕲春县美景国际新城业主委员会组织的投票行为不符合法定程序，不认可其票决结果，即是不认可其解聘富美物业公司、另聘其他物业服务公司的行为，故蕲春县美景国际新城业主委员会与武汉房友多房地产营销策划有限公司签订的《美景国际新城物业合同》并不必然发生法律效力，富美物业公司与蕲春美景房地产开发有限公司签订《前期物业服务业合同》并未发生自动终止的效力，故对蕲春县美景国际新城业主委员会要求富美物业公司退出美景小区物业服务、移交相关资料的主张不予支持，判决驳回了蕲春县美景国际新城业主委员会的诉讼请求。蕲春县美景国际新城业主委员会不服该判决向本院提起上诉，后蕲春县美景国际新城业主委员会申请撤回上诉，本院于2020年6月3日作出（2020）鄂11民终670号民事裁定，裁定准许蕲春县美景国际新城业主委员会撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生效力。目前，该裁定书已生效。富美物业公司（乙方）与蕲春美景房地产开发有限公司（甲方）签订的《前期物业服务合同》第六条第2款约定，生活垃圾处理费（此费用为代收代缴费用），住宅4元/户。第三十一条约定，除前条规定情况外，乙方的管理服务达不到本合同第二条、第三条、第四条约定的服务内容和服务标准，甲方有权要求乙方在限期内整改，整改仍未达到要求的，应按物业管理行政主管部门或司法机关对违约事实进行确定后的行政处理或司法判定标准向甲方或相关利益的业主支付总额不高于乙方在本小区月物业管理综合标准收入10%的违约金。第三十二条约定，甲方、业主违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额缴纳物业服务费用的，每逾期一日，影响物业服务企业缴纳欠费总额的千分之三作为违约金，物业使用人怠于交纳物业管理综合服务费的，业主（即产权人）负有并行连带责任。本院认为，本案有以下六个争议焦点：一、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第八条规定，“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”该司法解释第十二条同时规定，“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查。”本案中，一审法院2020年1月2日向霍灯涛邮寄的快递上载明的手机号系霍灯涛本人使用，该快递被退回后，一审法院在2020年1月7日向霍灯涛电话告知相关诉讼文书事宜时被挂断的情况下，以彩信、短信的方式向霍灯涛送达相关诉讼文书符合上述司法解释规定，故一审法院已依法向霍灯涛送达了起诉状副本、诉讼权利义务告知书、举证通知书，霍灯涛上诉认为一审法院未向其送达起诉状副本径行开庭、程序违法的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，霍灯涛一审未按照开庭传票上载明的时间、地点参加庭审、地点参加庭审在一审开庭前到一审法院、看到法院门关着以为未开门，但未提交相关证据证实；其认为一审法官在其未到庭的情况下应电话联系其，没有法律依据。故一审法院在此情况下缺席判决并无不当，霍灯涛认为一审缺席判决、程序违法的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。二、关于本案是否应中止审理的问题。因蕲春县美景国际新城业主委员会起诉富美物业公司物业服务合同纠纷一案，本院已作出（2020）鄂11民终670号终审民事裁定，故霍灯涛认为本案应中止审理等待该案审结的上诉理由与事实不符，本院不予支持。三、关于富美物业公司是否有权收取物业管理费的问题。因一审法院作出的（2019）鄂1126民初4584号生效民事判决已认定蕲春美景房地产开发有限公司与富美物业公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，在蕲春县美景国际新城业主委员会成立前对全体业主具有约束力。故霍灯涛认为蕲春美景房地产开发有限公司与富美物业公司签订的《前期物业服务合同》无效、招投程序违法的上诉理由不成立，其认为富美物业公司无权收取2019年10月1日以前物业管理费的上诉理由不成立，本院不予支持。因一审法院作出的（2019）鄂1126民初4584号生效民事判决认定富美物业公司与蕲春美景房地产开发有限公司签订《前期物业服务业合同》并未发生自动终止的效力，驳回了蕲春县美景国际新城业主委员会要求富美物业公司退出美景小区的诉讼请求，即生效法律文书已认定上述《前期物业服务合同》并未实际解除，则霍灯涛仍应按照合同的约定缴纳物业管理费，故霍灯涛认为富美物业公司在2019年10月1日以后无权收取物业管理费的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。四、关于霍灯涛是否有权不交或少交物业管理费的问题。虽然富美物业公司存在公用设施维护管理、消防安全隐患等方面不符合合同约定的行为，但因富美物业公司与蕲春美景房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》约定，富美物业公司的管理服务达不到合同约定的服务内容和服务标准，业主有权要求富美物业公司在限期内整改，整改仍未达到要求的，应按物业管理行政主管部门或司法机关对违约事实进行确定后的行政处理或司法判定标准向蕲春美景房地产开发有限公司或相关利益的业主支付总额不高于富美物业公司在本小区月物业管理综合标准收入10%的违约金。即该合同中并未约定物业服务公司管理服务未达到合同约定标准时，业主有权不交或少交物业管理费，故霍灯涛以此为由主张不交或少交物业管理费，不符合合同约定，本院不予支持。五、关于富美物业公司是否有权要求霍灯涛支付违约金的问题。因富美物业公司与蕲春美景房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》第三十二条约定，蕲春美景房地产开发有限公司、业主违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额缴纳物业服务费用的，每逾期一日，影响物业服务企业缴纳欠费总额的千分之三作为违约金，物业使用人怠于交纳物业管理综合服务费的，业主（即产权人）负有并行连带责任。本案中，霍灯涛未按时交纳物业管理费，故富美物业公司有权要求霍灯涛交纳违约金，一审法院对此处理并无不当，本院依法予以维持。霍灯涛认为不应支付违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。六、关于富美物业公司是否有权代收垃圾处理费的问题。蕲春县环境卫生管理处向富美物业公司出具委托书，授权富美物业公司代理收取2016至2019年度美景小区所辖区域门店环卫费和辖区居民生活垃圾处理费，居民生活垃圾处理费4元/户，蕲春美景房地产开发有限公司与富美物业公司签订的《前期物业服务合同》亦约定由富美物业公司代收代缴生活垃圾费4元/户，根据前述，该《前期物业服务合同》合法有效，故霍灯涛应向富美物业公司交纳该居民生活垃圾费。至于富美物业公司是否已向蕲春县环境卫生管理处足额缴纳了该公司代收代缴的居民生活垃圾费，不属本案审理范畴，本院不予审查。综上，霍灯涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人霍灯涛负担。本判决为终审判决。审  判  长  姜亚平审  判  员  胡美琴审  判  员  张 敏二〇二〇年十月三十日（代）书记员  江乐芳