辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7918号上诉人（原审被告）：沈阳沐色装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁**凌空二街**。法定代表人：朱建明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冷雪莲，系辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市宇博实业有限公司，住，住所地沈阳市和平区浑河站西下河湾村/div>法定代表人：孙达，系该公司经理。委托诉讼代理人：卢宏旺，系辽宁玄嘉律师事务所律师。上诉人沈阳沐色装饰工程有限公司（以下简称沐色公司）因与被上诉人沈阳市宇博实业有限公司（以下简称宇博公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初209号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沐色公司上诉请求:1.请求依法撤销沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初209号民事判决或发回重审；2.请求依法驳回被上诉人全部诉讼请求；3.请求依法判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应当予以撤销；一审判决书认定：“原、被告就货物买卖达成的《合同书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。原告已依约向被告供货，被告应依约付款，被告尚欠原告货款90000元，已构成违约，应承担违约责任。”以上认定是错误的。首先，上诉人沐色公司与宇博公司双方签订的是加工承揽合同而并不是简单的买卖合同。依据合同约定，被上诉人需要完成“排风设备的制造、销售、安装相关事宜”。合同签订后，被上诉人在现场安装施工的设备无论是产品名称、规格型号还是数量都与与双方约定的不一致，而且质量严重不合格，偷工减料。在施工过程以及施工后上诉人都与被上诉人进行了沟通，被上诉人刚开始还予以配合，进行了简单的维修，因为发包方“巴宜区江南伯爵印象”着急营业，只能在工程质量等不符合要求的情况下勉强开业投入使用。第二，到目前为止，被上诉人没有给我们提供最终施工图纸以及其施工所使用产品的供货来源证明、说明书，没有给我们提供工程材料发票、人工发票，上诉人要求按照现场实际施工量进行结算被上诉人不同意，导致该工程至今没有办法进行验收和结算。因此，上诉人和被上诉人之间的承揽工程款没有结算是不确定的，不应按照27万元结算；同时造成这个结果的原因是被上诉人没有按照合同约定安装施工，拒绝按照实际施工工程结算，所以违约方应当是被上诉人，被上诉人应当承担违约责任。二、一审判决采信证据不足，应当予以撤销；一审法院认定“原告已依约向被告供货，被告应依约付款，被告尚欠原告货款90000元，已构成违约，应承担违约责任。”的证据仅仅是被上诉人提供的《合同书》、付款凭证、“西藏伯爵印象开业证明”。这些证据并不能直接证明被上诉人完全、合格的履行完毕与上诉人之间的合同义务，更不能推论出上诉人构成违约。被上诉人没有向法庭提交上诉人方收到完全符合合同约定货物的收货凭证，也没有提供安装工程符合合同约定的验收手续，怎么推论出“原告已经完全履行合同”的结论?《合同书》约定的应当由被上诉人提供的设备产品名称、规格型号、数量是否符合约定，被上诉人没有证据证明，法院也没有进行核查。“西藏伯爵印象开业证明”只是证明开业这个事实，并不能直接得出被上诉人完全按照合同约定履行完毕义务的结论。所以，一审判决认定“原告已依约向被告供货”证据不足，导致整个事实认定错误，做出错误判决，应当予以撤销。三、一审判决违反法定程序，剥夺限制上诉人法定诉讼权利，应当予以撤销或者发回重审；一审法院并没有采取有效送达手段向上诉人送达起诉状、开庭传票，导致上诉人在收到判决书之前根本不知道该案件的存在，丧失了到庭行使自身法定权利的机会，最终败诉。一审审理过程违法法定程序，剥夺限制上诉人法定诉讼权利，应当予以撤销或者发回重审。综上所述，请求二审法院依法撤销沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初209号民事判决或发回重审，驳回被上诉人全部诉讼请求。宇博公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。宇博公司向一审法院起诉请求：1.判令被告依法支付原告货款90000元；2.判令被告自2018年9月18日起以27万元为基数按日千分之五支付违约金直至付清货款止；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《合同书》1份，约定原告向被告提供排风设备并为其安装到西藏工地，合同总价270000元。其中第三条“工程总款及付款方式”第2款约定，甲方在本合同签订之后支付工程总款30%计人民币80000元，乙方货物到达现场支付工程总款40%即人民币110000元，安装调试完毕后支付工程总款的20%即人民币50000元，开业运行两个月支付尾款10%计人民币30000元。第四条“工程期限”约定，乙方在收到甲方预付款后十天内交付约定设备，并在交付后30日内把所有设备调试完毕。并保证设备正常使用，设备一经使用视为合格（不包括设备上、下、水、电源等）；第五条“质保期限”约定，质保期限为一年。第七条“违约责任”第3款约定，如甲方未按约定时间支付乙方工程款项，每延期一日按工程款总款总价的5%作为违约定金。合同签订后，原告依约提供了排风设备并运输到西藏林芝巴宜区伯爵印象安装调试完毕，被告支付原告货款时间及金额如下：2018年5月2日，80000元；2018年6月4日，50000元；2018年6月9日，50000元。因被告尚欠原告货款90000元，故原告起诉来院。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据及陈述对事实予以认定。依法成立的买卖合同受法律保护。原、被告就货物买卖达成的《合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。原告已依约向被告供货，被告应依约付款，被告尚欠原告货款90000元，已构成违约，应承担违约责任。对于原告主张被告给付货款的诉讼请求，予以支持。关于原告主张以27万元为基数，按日千分之五支付违约金的诉讼请求，因双方合同违约金约定过高，鉴于原告实际损失、兼顾合同履行情况等，以尚欠货款金额为计算基数，年利率24%标准计算为宜。关于利息的起算时间，依据合同约定起算，对于其中60000元，从2018年9月18日开始计算，对于另外30000元，从2018年11月18日开始计算，对原告该项诉讼请求，部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳沐色装饰工程有限公司给付原告沈阳市宇博实业有限公司货款90000元；二、本判决生效之日起十日内，被告沈阳沐色装饰工程有限公司给付原告沈阳市宇博实业有限公司利息，以60000元为基数，从2018年9月18日起开始计算，以30000元为基数，从2018年11月18日起开始计算，均至实际给付之日止，均按年利率24%标准计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（原告已垫付），由被告沈阳沐色装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。沐色公司提供2018年8月23日-2019年8月24日的微信聊天记录53页，证明：被上诉人并没有按照双方的合同约定制造和安装案涉排风系统，我方多次与被上诉人交涉，被上诉人直至伯爵印象开业仍未按照合同履行义务。一审未提交原因：被上诉人在起诉时间为2020年1月，该案审结时间为2020年4月，期间发生疫情，我方公司并没有工作人员也没有收到一审法院向我方送达的任何文件，故未参与一审庭审并未提交任何证据。宇博公司质证意见：真实性、关联性、合法性均有异议，系复印件，无法证明双方之间的真实身份关系，即使是真实的双方也是在交涉如何施工和安装，不能证明被上诉人安装的项目不合格，合同中有明确约定设备一经使用视为合格。该证据不是新证据，不应在二审举证质证。经审查，本院认为，沐色公司二审举证不能否定一审认定的案件事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先关于一审送达程序问题。一审法院根据沐色公司登记经营地址送达起诉状、应诉通知及开庭传票，并依据沐色公司拒收事实，视为合法送达，缺席开庭审理并判决本案，审理程序并无不当。从一审法院按照该地址送达判决书，沐色公司签收的事实，进一步反映出沐色公司对送达程序问题提出异议，不能成立。关于沐色公司与宇博公司间签订的《合同书》性质认定问题。双方合同约定宇博公司为沐色公司承揽项目提供设备制造、销售、安装，由宇博公司交付工作成果，而不是简单的买卖设备，不是狭义上的买卖合同，一审确定双方间合同性质为买卖合同不准确，该合同应属承揽合同性质。该《合同书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。本案焦点问题为宇博公司是否按合同约定交付工作成果，其请求沐色公司支付价款是否应予支持，即沐色公司抗辩不支付价款是否成立。根据合同约定，在宇博公司提供并安装的排风设备安装调试完毕后沐色公司支付20%工程款即5万元，在业主酒店开业运营两个月后沐色公司支付剩余全部尾款，双方未约定沐色公司扣留质保金价款。宇博公司针对其已履行安装调试义务及付款条件成就的主张，提供了业主出具的开业证明，依据该证明可以认定宇博公司所承揽排风设备同酒店已经业主验收投入使用，一审据此推定博宇公司完成承揽合同义务付款条件已成就，判决沐色公司支付剩余欠款，并承担违约责任支付逾期付款违约金，并无不当。综上所述，沐色公司二审举证不能否定博宇公司未完成合同义务及付款条件成就，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人沈阳沐色装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十月九日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤