重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3631号上诉人（原审被告）：重庆君鼎房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区隆盛镇兴隆街**，统一社会信用代码915002225567502536。法定代表人：金明仙，职务总经理。委托诉讼代理人：邓煜坤，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑜，重庆言实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡奎，男，1974年4月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：喻涛，重庆念南律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆斌越建设(集团)有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道九龙大道**1-29-3，统一社会信用代码915002222034961811。法定代表人：丁傅滨，职务董事长。委托诉讼代理人：李必桂，女，该公司员工。上诉人重庆君鼎房地产开发有限公司（以下简称君鼎公司）因与被上诉人蔡奎以及被上诉人重庆斌越建设(集团)有限公司（以下简称斌越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初7227号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。君鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蔡奎的全部诉讼请求。事实及理由：一、蔡奎在一审中提出司法鉴定，但又未按照规定办理相关手续和缴纳鉴定费用，应承担举证不能的法律后果，应视为涉案工程款不能查明、不能确定。二、一审法院在蔡奎已经放弃鉴定申请，应承担举证不能法律后果的情况下，援用已经撤回起诉的（2018）渝0110民初5786号民事案件中的鉴定报告作为本案定案的依据，不符合法律规定。三、“渝万咨字（2019）第116号”鉴定报告（以下简称鉴定报告）存在众多重大缺陷和问题，不应作为确定涉案工程款的依据。（一）对万隆公司按蔡奎提供的资料作出的鉴定结论存疑。（二）对万隆公司按所谓“现场实际情况”作出的鉴定结论存疑。四、因斌越公司和蔡奎之间系非法转包关系，依照法律和司法解释规定，对于涉案工程价款中的“利润”部分，应予以扣减，不予主张。五、涉案工程存在质量问题，在质保期内，君鼎公司已经要求蔡奎维修、整改，但蔡奎并未履行质保义务，故涉案工程的质量保修金支付条件并未成就，应全部扣除。六、根据君鼎公司与斌越公司签订的《建设工程施工合同》约定，君鼎公司付款前，蔡奎应当开具正式足额发票，但至今为止，蔡奎开票金额仅为30023745元，对于未开票部分的工程款，付款条件并未成就，君鼎公司不应当支付该部分工程款。七、蔡奎并非本案的实际施工人。被上诉人蔡奎答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。被上诉人斌越公司同蔡奎的答辩意见一致。蔡奎向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令君鼎公司支付蔡奎工程款7110941.98元及从2015年4月30日起支付资金占用利息至付清工程款时止；2.本案诉讼费由君鼎公司承担。一审法院经审理查明：2013年8月16日，君鼎公司作为发包人(甲方)与斌越公司作为承包人（乙方）双方签订了《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议，甲方将位于重庆市綦江区古剑山清水4社限价商品房（一标段）总承包工程交由乙方建设，合同约定总工期为420天，暂定计划开工日期为2013年9月6日，计划竣工时间2014年10月31日，合同暂定总价为33550000元，最终合同价款以现场完成工程量按双方约定的计价方式办理结算，并经发包方审计为准。合同经双方签字、盖章且乙方的履约保证金300万元划到甲方指定账户后生效。第二部分通用条款，一、词语定义及合同文件。1.13保修期是指乙方在工程竣工后，对所建工程出现的质量问题负有保修责任的期限，其期限一般自工程竣工验收合格并取得《建设工程竣工验收备案表》之日起，至合同附件《工程质量保修协议》中约定的期限届满之日止，并不得低于建设部80号令规定的期限。2.合同文件及解释顺序。2.1本合同协议书；……2.4本合同专用条款；2.5本合同通用条款；……。合同文件应互为补充和解释，如有不清或相互矛盾之处，则依以上顺序在先或甲方选择指定为准。……十、竣工验收和结算。双方对工程竣工结算确认后30日内，扣留专用条款中约定的质保金等金额后进行财务决算，双方财务部门签字确认后支付工程结算价款。第三部分专用条款。二、双方的权利义务：7.1.2因本工程由承包人实行总承包，供水、供电、电讯单位收取的水电费及电讯费用全部由承包人承担，如需要发包人代缴的，费用从应支付给承包人的工程款中扣除。四、工程结算及工程款支付。12.进度款支付。本合同无预付款及材料备料款，所有工程款均采用银行转账支付给承包人。12.1.4竣工验收合格后，支付至该批次经甲方审核已完产值的85%工程进度款；12.1.5双方结算并通过外审（复审）完毕后一个月内支付至结算金额的97%，预留3%为质量保修金。16.工程保修。根据《建设工程质量管理条例》，承包人施工范围的全部工程内容均属保修范围。屋面防水工程及厕所的防水、防渗漏，保修期为5年，装饰工程为2年，电气、给排水安装工程为2年（具体内容以工程质量保修书为准）。16.2保修金额和支付：工程保修金按工程结算总造价的3%留存，质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算，在保修期满二年后若无违约行为7个工作日内支付保修金的50%，保修期满五年后若无违约行为7个工作日内支付剩余保修金，保修金不计利息。六、履约担保。18.1合同签订前3天，乙方向甲方交付履约保险金300万元。甲方按下述工程形象进度将履约保证金分期退还给乙方，履约保证金不计利息。合同标段全部基础工程施工完毕验收合格后退还履约保证金100万元，合同标段全部主体结构工程封顶完工，验收合格后，退还履约保证金100万元，合同标段全部工程预验收合格后，退还履约保证金80万元，合同标段全部工程竣工验收合格第一次集中交房后，退还剩余履约保证金20万元。《工程质量保修书》约定：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、、地下室的防水及防渗漏管道防渗漏为五年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；暖通系统为两个采暖期；电梯为三年；小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算，对于工程质量的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制。合同加盖了斌越公司和蔡奎的合同专用章及斌越公司的印章，在项目负责人处载明为蔡奎（打印字体）。2013年9月22日，斌越公司作为甲方与蔡奎作为乙方，双方签订了《项目管理责任书》，约定：第一部分企业内部项目施工承包协议书。一、项目的设立。甲方成立限价商品房(一标段)总承包工程项目部，由乙方担任项目负责人，具体完成工程的施工任务，项目部独立核算、自主经营、自负盈亏。乙方应在甲方与业主单位签订建设工程施工合同时向甲方交纳工程履约保证金300元，甲方负责及时将此款打入业主单位账户。二、目标责任。工程总价在4000万以下的缴纳管理费20万元，工程总价在4000万以上的缴纳管理费25万元。第二部分安全生产、文明施工责任书。第三部分工程质量保证书。四、质量保修金的返回。本工程与业主约定的工作质量保修金为施工合同价款的3%。业主在质量保修期满后30天内，由集团公司与业主结清剩余保修金，在返还给项目负责人。在前述合同签订后，蔡奎缴纳了履约保证金300万元，君鼎公司已分期退还保证金2791710元。案涉工程系林江缘小区(一标段)1-6#、8#、16#楼工程，于2015年4月20日竣工验收，2015年4月21日取得竣工验收备案登记证。2014年12月23日，君鼎公司向斌越公司出具承诺书，承诺在2015年1月15日前，支付本阶段需支付给林江缘小区建设单位的民工工资及相应的工程款。2015年4月21日，君鼎公司再次向斌越公司出具支付工程款承诺书，约定在2015年4月20日退还保证金80万元，4月30日前支付工程进度款200万元，5月10日前支付该批次工程进度款的50%，……。同日，斌越公司与君鼎公司及重庆松汇新型建材有限公司签订《委托支付账款协议书》，由君鼎公司直接向重庆松汇新型建材有限公司支付商砼款500000元，冲抵斌越公司的工程款。2014年9月2日，案涉工程因农民工集访问题，由区级相关部门召集君鼎公司、斌越公司等人员召开会议研究工程款的支付问题，蔡奎作为斌越公司的代表参会。2015年1月23日，蔡奎及君鼎公司相关工作人员及斌越公司法定代表人丁傅滨达成工程款支付的会议纪要。2015年4月6日，斌越公司向君鼎公司发送请求支付林江缘项目工程款的报告。前述承诺书、会议纪要、委托支付协议等均由蔡奎提供，君鼎公司及斌越公司均无异议。2015年5月，重庆恒诺赛鑫投资有限公司与重庆金源工程造价咨询有限公司签订《林江缘小区、高尔夫球场造价咨询服务合同》，重庆恒诺赛鑫投资有限公司委托重庆金源工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价咨询，重庆金源工程造价咨询有限公司向一审法院回函称因建设单位、施工单位及造价咨询单位等三方在工程量、材料结算价格上有争议，未在工程结算审核定案表上签字盖章，重庆金源工程造价咨询有限公司未能出具审计结果。蔡奎提交的两张建设工程结算审核定案表上，一张载明送审金额为41509770.12元，审定金额37804891.38元，审减3704878.74元，只有斌越公司斌越公司盖章。另一张载明林江缘小区边坡治理工程，送审金额649838.8元，审定金额629386.8元，审减20452元，加盖了斌越公司印章及重庆金源工程建设咨询有限公司鉴山国际项目部印章。两张表上均无建设单位和委托单位盖章。因君鼎公司与斌越公司之间未能达成结算协议，2018年6月29日，斌越公司作为另案原告起诉君鼎公司，要求支付工程款。在该案的审理中，斌越公司申请对案涉工程的造价进行鉴定，经法院委托重庆万隆工程造价咨询有限公司鉴定后，2019年9月29日，重庆万隆工程造价咨询有限公司出具了渝万咨字〔2019〕第116号鉴定报告，鉴定结论为案涉工程总价为37950077.11元，其中基础工程3952782.2元，主体工程30561208.31元、防水工程2360482.29元、排水沟及截洪沟67546.05元、电气安装工程449476.84元、给排水工程558581.42元。鉴定结果出来后，该案对鉴定结果进行了质证，鉴定人到庭对鉴定报告做了说明。现该案已撤诉，蔡奎以该案的鉴定报告作为本案工程款结算的依据，要求君鼎公司在欠付工程款范围内承担支付责任。一审审理中，蔡奎与斌越公司均一致陈述，蔡奎非斌越公司的员工。蔡奎提交了蔡奎签名及斌越公司盖章的“林江缘小区一标段斌越公司对账单”，该对账单载明实际到账金额33839135.13元，减去退还保证金2791710元，等于31047425.13元(含抵房款248980元)。蔡奎与斌越公司一致陈述系蔡奎、斌越公司及君鼎公司的财务对账后形成的对账单，但君鼎公司方未盖章，君鼎公司陈述需要庭后进行核实。君鼎公司举示了两份《抵偿协议》拟证明蔡奎通过指定斌越公司购买房屋抵偿工程款248980元，蔡奎表示认可。君鼎公司举示了蔡奎签字的林江缘小区施工用水电费用明细表，拟证明案涉工程建设产生的水电费为287167元，蔡奎表示认可。君鼎公司举示了2016年3月25日向斌越公司发送工作联系函，载明了部分房屋墙面渗水、排水管漏水、小区外墙漆大面积开裂脱落等质量问题，要求斌越公司派人于2016年5月30日前整改，若逾期整改，君鼎公司整改的费用在尾款中扣除。蔡奎与斌越公司对工作联系函均无异议。蔡奎申请财产保全，一审法院查封了登记在君鼎公司名下相应的房产。一审庭后，经一审法院组织蔡奎、君鼎公司及斌越公司对付款情况进行质证，君鼎公司陈述向斌越公司支付工程款31355851元，在未付工程款中还应扣除产生的水电费287167元、机械费用5790元、罚款23100元、抵房款248980元、商品混凝土771840元、质保金1138502.31元，已退还履约保证金2791710元。蔡奎陈述收到工程款31355851元中含有支付给边坡治理工程的实际施工人杨大强200000元，应当扣除，不属于案涉工程款，其余部分认可。对产生的水电费287167元、机械费用5790元、罚款23100元、抵房款248980元抵扣未付工程款无异议。商品混凝土771840元不认可，质保金1138502.31元根据合同约定退还。一审法院经询问案外人杨大强，杨大强陈述其系边坡治理工程的实际施工人，曾起诉过君鼎公司要求支付工程款，且工程造价经鉴定确定为606882.8元，蔡奎委托君鼎公司支付了工程款200000元，此外君鼎公司未支付过工程款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。斌越公司与君鼎公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。斌越公司将其承包的工程以内部承包的形式交由蔡奎施工，但蔡奎并非斌越公司的员工，内部承包关系不成立。因此，蔡奎与斌越公司签订的《项目管理责任书》虽名为内部承包，但实为工程的转包，蔡奎系自然人无工程施工资质，双方签订的《项目管理责任书》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。本案争议的焦点为：1.关于案涉工程的实际施工人的认定问题。2.关于本案能否以斌越公司与君鼎公司在另案中的工程造价鉴定报告作为本案计算君鼎公司尚欠工程款依据的问题。3.关于案涉工程君鼎公司是否欠付工程款及欠付金额如何确定的问题。4.本案质量保修金如何扣除的问题；5.蔡奎能够直接向君鼎公司主张欠付工程款的问题。针对争议焦点，一审法院做如下评述：1.关于案涉工程的实际施工人的认定问题。案涉工程由蔡奎缴纳履约保证金，并由蔡奎实际组织人员和投入资金进行施工，斌越公司也陈述系将案涉工程承包后转包给蔡奎，并将收到工程进度款及退还的履约保证金均支付给蔡奎。且蔡奎也多次参加了工程款支付的协调会，并直接与君鼎公司签订了以房抵款的协议，而在相关的合同中均体现了蔡奎的名字，因此可以综合认定蔡奎系案涉工程的实际施工人。2.关于本案能否以斌越公司与君鼎公司在另案中的工程造价鉴定报告作为本案计算君鼎公司尚欠工程款依据的问题。因案涉工程由蔡奎实际完成施工，而合同相对方为斌越公司与君鼎公司，蔡奎作为实际施工人与君鼎公司无直接合同关系。而结算又只能由斌越公司与君鼎公司之间进行，因本案需要查清君鼎公司欠款工程款的情况，且君鼎公司也未能提供否定鉴定报告的证据，因此斌越公司与君鼎公司之间就案涉工程进行的结算出具的鉴定报告，应当作为本案计算君鼎公司尚欠工程的依据。3.关于案涉工程君鼎公司是否欠付工程款及欠付金额如何确定的问题。本案中，君鼎公司陈述已支付工程款为31355851元，蔡奎认为其中200000元系支付边坡治理工程的工程款，不是本案的工程款，其余部分予以认可。经一审法院询问案外人杨大强，确系支付的边坡治理工程的工程款。因边坡治理工程未包含在案涉工程中的结算总金额中，且属于另一合同关系。因此君鼎公司支付给案外人杨大强的200000元不应当作为已支付的工程款进行抵扣。因此，君鼎公司已支付的工程款应为31155851元(31355851元-200000元)。对蔡奎认可水电费287167元、机械费用5790元、罚款23100元、抵房款248980元共计565037元抵扣未付工程款，一审法院予以确认。关于商品混凝土771840元能否抵扣工程款的问题，君鼎公司未举示证据证明商品混凝土系由君鼎公司购买，也未举示证据证明商品混凝土的结算金额，且斌越公司及蔡奎也不同意抵扣该笔款项，因此商品混凝土771840元不能在本案中直接进行抵扣，双方可另案解决。因此，君鼎公司尚欠的工程款应为6229189.11元（37950077.11元-31155851元-565037元）。蔡奎与君鼎公司均一致认可退还了履约保证金2791710元，一审法院予以确认。4.关于本案质量保修金如何扣除的问题。因合同约定了应扣除工程总价款的3%作为质量保修金，根据《工程质量保修书》约定：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、、地下室的防水及防渗漏管道防渗漏为五年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；暖通系统为两个采暖期；电梯为三年；小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算。在保修期满二年后若无违约行为7个工作日内支付保修金的50%，保修期满五年后若无违约行为7个工作日内支付剩余保修金，保修金不计利息。君鼎公司提出案涉工程存在质量问题，在质量保修期内实际施工人具有维修整改的义务，但君鼎公司未提交证据证明可能产生或已经产生的修复费用，根据合同约定除防水工程保修期未到之外，其余工程保修期已过。整个工程的质量保修金应为1138502.3元(37950077.11元×3%)，根据合同约定防水工程保修期为5年，应扣除防水工程部分的保修金。防水工程造价为2360482.29元应扣除保修金为70814元【（2360482.29元÷37950077.11元）×1138502.3元】。剩余保修金为1067688.3元（1138502.3元-70814元），根据合同约定保修期满2年支付50%为533844.15元。应扣除的质量保修金为604658.15元（70814元+533844.15元）。5.蔡奎能够直接向君鼎公司主张欠付工程款的问题。斌越公司将案涉工程通过内部承包方式交由蔡奎进行施工，因蔡奎并非斌越公司的员工，加之斌越公司只收取一定管理费，因此应当认定斌越公司将案涉工程非法转包给蔡奎。现案涉工程已竣工验收合格，斌越公司与蔡奎已经进行了结算，君鼎公司欠付斌越公司的工程款已经查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人建设工程款的情形下，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。加之斌越公司对工程也未进行实际投入，不应享有收益权，且斌越公司也认可由君鼎公司直接向蔡奎支付尚欠工程款，因此，蔡奎作为案涉工程的实际施工人可以向君鼎公司主张欠付工程款。关于工程款利息问题，蔡奎作为实际施工人其与君鼎公司无直接合同关系，双方并未直接进行结算，也无工程款利息的约定，因此对蔡奎要求君鼎公司支付工程款利息的请求，一审法院不予支持。综上所述，君鼎公司尚欠工程款扣除质量保修金后为5624530.96元(6229189.11元-604658.15元)，君鼎公司应当在欠付工程款5624530.96元对蔡奎承担支付责任。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆君鼎房地产开发有限公司于一审判决生效后十五日内支付蔡奎工程款5624530.96元；二、驳回蔡奎的其他诉讼请求。一审案件受理费31835元，由蔡奎承担6249元，重庆君鼎房地产开发有限公司承担25586元(一审案件受理费蔡奎已交纳，君鼎公司承担部分，由君鼎公司在一审判决生效后十五日内支付蔡奎)。二审中，君鼎公司举示如下证据：证据一，6张照片，拍摄于2020年7月15日，拟证明蔡奎没有按照施工图进行电气布置与给水装置，但鉴定报告却是按照施工图进行鉴定，与实际情况不符，故鉴定结论存在问题。证据二，9张照片，拍摄于2019年4月份，拟证明涉案工程存在质量问题。经组织质证，蔡奎对证据一、证据二的真实性以及证明目的均不予认可。斌越公司同意蔡奎的质证意见。本院认为，因蔡奎对前述证据的真实性不予认可，且该组照片亦不能反映出拍摄的系本案涉案工程，本院亦无法核实其真实性，故对该组证据本院依法不予采信。蔡奎举示如下证据：证据一，綦江区人民法院（2018）渝0110民初5786号一案（以下简称前案）庭审笔录及该案档案资料光盘一张；证据二，对公客户账户明细，拟证明蔡奎向斌越公司缴纳了300万元保证金。经组织质证，君鼎公司对证据一的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为根据该笔录，鉴定人出庭陈述有部分与鉴定报告不一致，故对该部分不认可；对证据二的真实性、合法性无异议，不认可关联性。斌越公司对蔡奎举示的证据一、证据二均无异议。本院认为，因君鼎公司以及斌越公司对前述证据的真实性均无异议，故本院对前述证据的真实性予以确认。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.蔡奎是否系涉案工程的实际施工人；2.本案能否以君鼎公司与斌越公司在另案中的工程造价鉴定报告作为本案计算君鼎公司尚欠工程款依据的问题；3.本案的质量保修金是否应当退还；4.蔡奎所主张的工程款付款条件是否成就。就前述争议焦点，本院评述如下：关于蔡奎是否系涉案工程的实际施工人的问题。本案中，根据查明的事实，君鼎公司系案涉项目的发包方，斌越公司系承包方，后斌越公司又以“内部承包合同”的方式将案涉工程转包给了蔡奎，最终蔡奎缴纳履约保证金，并实际组织人员和投入资金进行施工。同时，斌越公司亦陈述将收到工程进度款及退还的履约保证金均支付给蔡奎。且蔡奎也多次参加了工程款支付的协调会，并直接与君鼎公司签订了以房抵款的协议，而在相关的合同中均体现了蔡奎的名字。据此可知，蔡奎应系涉案工程的实际施工人。关于本案能否以君鼎公司与斌越公司在另案中的工程造价鉴定报告作为本案计算君鼎公司尚欠工程款依据的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，蔡奎明确其向君鼎公司主张涉案工程款依据前述法律规定，君鼎公司承担欠付责任。根据前述法律规定，本案需要查清君鼎公司欠付斌越公司工程款的情况。根据二审中蔡奎举示的前案庭审笔录，君鼎公司与斌越公司因涉案工程结算问题双方均同意对涉案项目进行工程造价的司法鉴定，故重庆万隆工程造价咨询有限公司受綦江区人民法院委托出具了“渝万咨字[2019]第116号”鉴定报告，同时鉴定人亦出庭就鉴定报告作出了说明，鉴定报告亦在前案中经过了君鼎公司与斌越公司的质证，加之君鼎公司也未能提供否定鉴定报告的证据。因此，斌越公司与君鼎公司之间就案涉工程进行的结算出具的鉴定报告，应当作为本案计算君鼎公司尚欠斌越公司工程款的依据。君鼎公司上诉称鉴定报告系按蔡奎提供的资料作出以及鉴定报告按所谓“现场实际情况”与事实不符合。本院认为，根据前案的庭审笔录显示，重庆万隆工程造价咨询有限公司受綦江区人民法院委托出具了“渝万咨字[2019]第116号”鉴定报告，同时鉴定人在前案中亦出庭就鉴定报告的相关问题作出了说明。其中，关于商品砼的核价问题，鉴定人进行了说明，称该鉴定价格系以君鼎公司与蔡奎形成的核价单进行的计价，且核价单上所有印章均是齐全的；关于腻子是否是成品腻子粉的问题，鉴定人出庭陈述腻子系现场兑还是成品腻子无法核实，但君鼎公司并无证据证明腻子是现场兑的，故鉴定报告中按照成品腻子取费并无不妥；关于雨水口的问题，鉴定人称图纸上是按照塑料雨水口计价，实际鉴定报告亦是按照塑料雨水口并非铸铁雨水口计价的；关于砂的取费是区分了砌筑部分（綦江砂）和抹灰部分（长江砂），给排水也仅算了入户至厨房的水管和水龙头，其余均未计算；关于电气问题，鉴定人亦陈述只算了总表到分表线的金额，表后室内电气部分并未计算；关于税金问题，鉴定人陈述因施工单位的纳税地点系城区，故按照城区税金3.14%计税，亦系合理。综上，根据前案庭审笔录等证据，君鼎公司对前案鉴定报告提出的意见，鉴定人均出庭作出了合理解释，鉴定报告具有合理性。一审法院将其作为本案计算君鼎公司尚欠工程款依据，并根据君鼎公司的已付款情况认定君鼎公司欠付蔡奎工程款5624530.96元正确。关于本案的质量保修金是否应当退还的问题。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。君鼎公司上诉称，涉案工程存在质量问题，要求维修整改，故质量保修金应当全部予以扣除。本院认为，君鼎公司在二审中举示的照片等证据并不能证明涉案工程存在质量问题，无法达到其证明目的。况且君鼎公司称就涉案工程的质量问题其已经向重庆市綦江区人民法院另案提起诉讼，故君鼎公司主张在本案中扣除质量保修金的上诉理由不成立。关于蔡奎所主张的工程款付款条件是否成就的问题。君鼎公司上诉称根据君鼎公司与斌越公司签订的《建设工程施工合同》约定，君鼎公司付款前，蔡奎应当开具正式足额发票，对于未开票部分的工程款，付款条件并未成就。本院认为，蔡奎系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，要求君鼎公司承担欠付工程款的责任，双方之间并无开票作为付款条件的约定，故君鼎公司的该项上诉理由没有依据。综上，君鼎公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63670元，由上诉人重庆君鼎房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十月十六日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯