贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1567号上诉人（一审被告、反诉原告）：向东平，女，1964年11月17日出生，汉族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：袁春明，贵州驰铭（思南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋朝猛，贵州驰铭（思南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭绍芬，女，1970年5月22日出生，汉族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：赵相强（谭绍芬之夫），住贵州省思南县。上诉人向东平因与被上诉人谭绍芬合伙协议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院作出的（2020）黔0624民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人向东平及其委托诉讼代理人袁春明、被上诉人谭绍芬及其委托诉讼代理人赵相强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向东平上诉请求：撤销原判，依法改判驳回谭绍芬的诉讼请求，支持向东平的反诉请求；一审、二审诉讼费由谭绍芬承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决结果错误。1.谭绍芬在女儿出嫁时并未在向东平处购买爆竹。谭绍芬未提供证据证实出卖给赵姓村民的爆竹系从向东平处购买，是谭绍芬的弟弟曾在其处购买过爆竹，且是为了吊唁逝世的老人，该事实谭绍芬本人也予以了认可。2.是谭绍芬主动将鞭炮转让给了赵姓村民，而并非赵姓村民主动购买。一审对该事实的认定与谭绍芬在庭审中的陈述不相符。3.向东平与谭绍芬在各自经营鞭炮期间，对案涉鞭炮的零售价格都是以15元/封出售，这是市场一般零售价。谭绍芬以18元每封远不符合常理的。4.对一审中谭绍芬所提交的单方制作的转账凭证、问话笔录、询问笔录、情况说明、证明等证据，向东平不认可合法性，也认为无法达到其证明目的。一审法院片面地均予以采信，将其作为本案判决的依据不公平，导致一判决结果错误。5.本案系因谭绍芬违反协议约定所致，谭绍芬对违约行为进行了自认，只是认为向东平所主张的违约赔偿金额过高，应当以出售鞭炮金额的30%承担违约责任。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。《赵家坝烟花爆竹经营销售协议》有效，对合同当事人具体法律约束力，各方均应当严格遵守。谭绍芬在向东平经营期间而存在擅自经营行为是不可否认的事实，不能因为其未获得较大利益就认定该行为不构成违约。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。被上诉人谭绍芬辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。谭绍芬没有私自销售烟花爆竹，没有违反合伙协议。谭绍芬转让30元的烟花爆竹不构成违约。向东平应该支付分红。烟花爆竹由谁经营应由行政部门处理，谭绍芬的上诉理由不能成立。谭绍芬向一审法院起诉请求：1．依法判决向东平支付分红金18000元，并从2020年1月18日（农历）按农商行贷款利率支付利息直至付清为止；2．诉讼费由向东平承担。向东平向一审法院提出反诉请求：1．判决向东平不应向谭绍芬支付红利18000元；2．判令谭绍芬支付向东平违约金10000元；3．判决解除《赵家坝烟花爆竹经营销售协议》，由向东平独自经营；4．本案本诉与反诉的诉讼费用由谭绍芬承担。一审法院认定事实：2018年7月23日，向东平、谭绍芬及案外人签订了《赵家坝烟花爆竹经营销售协议》，协议约定从2018年开始，赵家坝烟花爆竹点由谭绍芬与向东平每人轮流经营一年，2018年度由谭绍芬经营，下一年由向东平经营，每年的经营方需于经营年度农历正月十八日前向未经营一方支付分红款18000元，未经营一方不得私自售卖烟花爆竹。2019年10月11日谭绍芬在向东平处购买爆竹一件（10封，180元）、雷一箱（8个，130元）用作女儿结婚之用。赵姓村民因家中亲人去世急需用鞭炮，到销售点购买，向东平不在家，便找谭绍芬转让，谭绍芬将女儿出阁时在向东平处购买的鞭炮转让了2封给赵姓村民，收取鞭炮款30元。向东平遂以谭绍芬违约为由，拒绝支付谭绍芬当年分红款18000元。一审法院认为，本案争议焦点：谭绍芬向赵姓村民转让爆竹2封是否违约。谭绍芬与向东平及其他案外人为维护邵家桥镇烟花爆竹经营利益，2018年7月23日签订《赵家坝烟花爆竹经营销售协议》，约定谭绍芬、向东平以轮流经营方式经营赵家坝烟花爆竹点。在轮流经营期间，按照销售协议经营方向未经营方支付经营年度分红款18000元，同时约定，未经营方不得私自售卖烟花爆竹。2019年10月，谭绍芬以180元的价格从向东平处购买爆竹一件（10封）用于女儿出阁，后赵姓村民因亲人去世急需用鞭炮，在向东平外出无法购买情况下，知道谭绍芬女儿出阁时鞭炮未用完，便要求谭绍芬转让，谭绍芬以30元的价格转让了2封爆竹给赵姓村民，不仅未盈利，反而远低于其购买价，谭绍芬的行为应视为对双方共同利益的维护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，对谭绍芬要求向东平支付分红款18000元的诉求，予以支持。谭绍芬要求向东平支付利息，于法无据，不予支持。向东平诉请解除《赵家坝烟花爆竹经营销售协议》，涉及案外人利益，在本案不便处理，其应另行协商或诉讼解决。本案中，向东平未提交谭绍芬除本次转让的其他违约行为证据，故对向东平的其他反诉请求，不予支持。需要指出的是，双方应按约诚信经营，相互监督、相互配合、维护市场秩序、维护交易安全，切实维护双方合法权益。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、向东平于判决生效之日起十五日内支付谭绍芬分红款18000元；二、驳回谭绍芬其他诉讼请求；三、驳回向东平的反诉请求。一审案件受理费已减半收取125元、反诉受理费已减半收取250元，全部由向东平负担。二审中，谭绍芬围绕其答辩理由，提交了两段视频作为证据，拟证实案涉鞭炮及家中所剩的鞭炮系在向东平处购买。本院当庭组织当事人进行了质证。向东平质证称，证据不符合法律程序，证人如需作证需要出庭，也不能证明鞭炮是从向东平处购买的，不能达到证明目的。本院对有争议的证据认定如下：第一段视频中陈述的内容与一审已经出示的证人证言内容一致，不属于新证据，二审不作认定；第二组视频中人员的身份情况无法核实，无其他证据佐证视频陈述的真实性，对该证据不予采信。向东平二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方都认可谭绍芬在向东平经营期间向村民转卖了鞭炮两封，收取价款30元。本案的争议焦点是：谭绍芬转让鞭炮的行为是否构成违约，是否应承担违约责任；案涉合伙协议是否应与解除。关于谭绍芬是否违约的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”认定合同一方是否构成违约，关键在于合同内容的审查和行为的定性。本案中，向东平、谭绍芬与案外人签订《赵家坝烟花爆竹经营销售协议》约定，自2018年度开始，赵家坝烟花爆竹点由谭绍芬与向东平轮流经营一年，经营方每年向非经营方分红18000元，非经营方不得私自售卖烟花爆竹，影响经营方生意。如未经营方违约，要承担违约责任。以上协议合法有效。协议中对构成违约的行为进行了明确，即私自售卖爆竹，影响经营方生意。谭绍芬在案外人急需爆竹而向东平不在家的情况下，经案外人请求，将自有的两封爆竹原价转让。该转让行为属于当地人之间偶然性的互助救急、人情往来，非盈利性经营销售，民事法律鼓励公民积极开展社会交往，互帮互助。谭绍芬偶然间的互助行为，不会对向东平的经营造成不利影响。故谭绍芬的行为不构成违约，无需承担违约责任。向东平应全面履行合同义务，按照协议约定向谭绍芬支付分红。关于合同解除问题。协议中未对解除的情形进行约定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据前述规定，一方当事人不履行主要债务构成根本违约或合同目的不能实现时，守约一方可依法解除合同。本案中，谭绍芬没有违约行为，向东平没有证据证实双方协议存在法定解除的情形，对向东平要求解除协议的主张不予支持。况且，违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目实现的，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。本案中，即便认定谭绍芬构成违约，违约程度也是显著轻微。无论爆竹是从向东平处购买的，还是其他途径得到的，都不会影响到向东平的正常经营。向东平要求解除合同的诉讼请求于法无据。烟花爆竹经营属特许经营范畴，经营许可归属问题属行政职能部门处理范畴，不属于民事法律调整范围，对向东平要求判令经营权归其享有的主张，本案不予处理。一审驳回了向东平的反诉请求于法有据，本院予以维持。综上所述，向东平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由向东平负担。本判决为终审判决。审判长  罗依婷审判员  谢稼祥审判员  陈天华二〇二〇年十月十五日书记员  程嘉良