河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4016号 上诉人（原审被告）：北京金港建设股份有限公司，住所地北京市丰台区丰管路**院1。 法定代表人：谭子恒，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许钊宁，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州兴国消防工程有限公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县经济开发区 法定代表人：郭锋，系该公司副总经理。 上诉人北京金港建设股份有限公司（以下简称北京金港公司）因与被上诉人贵州兴国消防工程有限公司（以下简称贵州兴国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2020）冀1024民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京金港公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省香河县人民法院作出的(2020)冀1024民初634号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费等全部相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。l、因被上诉人原因，已经致使合同目的无法实现。2、被上诉人的行为已经致使上诉人利益受损，且其违约意思明显，上诉人完全符合履行不安抗辩权的条件。3、被上诉人工作人员马光国的10万元完全符合表见代理的条件，应由被上诉人承担举证责任。4、合同内多处工程量未完成、工程质量不合格且拒绝修复，若仍按原价格给付，明显有失公平。5、应秉承《民九纪要》案结事了的精神进行审理，避免一个案件滋生出更多案件，这样才能在案件中体现出具体的司法公正。二、一审法律适用错误。l、被上诉人已经严重丧失商业信誉，违背诚信原则，且以其行为表示其不会再继续履行合同义务。上诉人不应继续向其支付任何款项，除非其依约履行完毕合同义务。2、依据建工解释一第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。3、马光国完全具备代表被上诉人的代理表象，被上诉人应承担举证不能的后果。 贵州兴国公司未出庭答辩。 贵州兴国公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1111172.49元人民币；2、判令被告向原告支付迟延付款利息（以984613.89元为基数，自2018年2月2日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，被告北京金港公司将其承包的国足香河训练基地空调及消防工程分包给原告贵州兴国公司，双方分别订立了国足基地B段空调工程施工协议书和国足基地B段消防工程施工协议书，约定了工期、预计价款、管理费率、付款进度等内容，并约定饶章华为原告现场负责人。其中消防工程施工协议书中约定“分包人承诺本消防工程施工完毕后20日内保证通过消防验收”...“分包人保证消防工程通过当地消防管理部门的验收，且取得消防验收合格证《建筑工程消防验收意见书》原件交给总包人。”...“预付款30%，隐蔽工程验收合格30%，室内装饰工程全部完成后25%，消防验收合格后办理竣工决算，竣工决算后付到决算数的95%，保修款5%，保修期2年。”2018年2月1日，被告北京金港公司作为施工单位，会同建设单位、监理单位、设计单位对工程质量做竣工验收，监理和建设单位出具合格工程验收单。后将此工程费报审计部门审计。经审计部门审计，空调工程审计费用为937983.12元，消防工程审计费用为1593189.37元。另，2017年8月至2018年1月，就上述两项工程被告北京金港公司通过银行汇款方式向原告贵州兴国公司支付142万元。 再查，2018年1月9日，马光国出具借条，向杨文杰借款10万元，注明：期限为主机安装后，北京金港建设股份有限公司拨付贵州兴国消防工程有限公司款项之日。后杨文杰以银行转账方式给付了马光国借款。2018年12月21日，原被告订立协议书，注明原告因资金问题无法完成香河足协基地消防验收工作，由被告北京金港公司借给原告贵州兴国公司4万元用于工程验收费用。并注明消防验收合格后从工程款中扣除该借款，原告现场负责人饶章华在协议上签字认可，后被告方以微信转账方式向饶章华转款4万元。至诉讼时涉案国足基地B段消防工程未完成消防验收。 一审法院认为，2017年8月1日，原被告双方就国足香河基地签订的国足基地B段空调工程施工协议书和国足基地B段消防工程施工协议书，是双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。双方就施工内容、管理费计算方式、拨款进度均有明确约定，双方均应按约定履行。国足基地B段空调工程经审计部门审定工程款为937983.12元，国足基地B段消防工程经审计部门审定工程款为1593189.37元，以及被告北京金港公司向原告贵州兴国公司转账142万元的事实有审计报告单、银行转账记录证实，双方均无异议，一审法院对上述事实予以确认。2018年12月21日，原被告订立协议书，注明原告因资金问题无法完成国足基地消防验收工作，由被告北京金港公司借给原告贵州兴国公司4万元用于工程验收费用，并注明消防验收合格后从工程款中扣除该借款，原告现场负责人饶章华在协议上签字认可，后饶章华也已收到相关款项，一审法院认为此4万元应做为给付工程款计算予以扣除。2018年1月9日，马光国出具借条，向杨文杰借款10万元，注明：期限为主机安装后，北京金港建设股份有限公司拨付贵州兴国消防工程有限公司款项之日。虽然被告北京金港公司提交的马光国的身份证加盖有原告贵州兴国公司公章，但该借条并未显示是被告北京金港公司出借，也不能证实相关款项用于涉案工程，故一审法院对被告主张作为工程款扣除的抗辩不予采信。被告可另行解决。双方在施工协议中约定国足基地B段空调工程管理费率为13%（包含使用现有垂直运输费、脚手架费及临时设施费、工程前期费用、水电费、工程配合费、工程管理费等），国足基地B段消防工程管理费率为20%（包含使用现有垂直运输费、脚手架费及临时设施费、工程前期费用、水电费、工程配合费、工程管理费等）。原告贵州兴国公司对此提出异议认为过高，但并未提交相反证据，故一审法院对被告北京金港公司依约定扣除管理费的抗辩予以采信。被告北京金港公司向原告贵州兴国公司转款并未对两项工程予以区分，而国足基地B段消防工程明确约定完成消防验收作为竣工决算依据，在此前被告就该工程应拨付款项比例为85%。故一审法院认为被告已付款项应先扣除国足基地B段空调工程款项（扣除管理费13%)，再按国足基地B段消防工程85%(扣除管理费20%）计算应付工程款。即被告应付款数额：空调工程为816045.31元（审计额937983.12*87%）；消防工程为1083368.77元（审计额1593189.37*80%*85%）。小计1899414.08元，被告已付146万元，还应再付439414.08元。原告贵州兴国公司请求利息，一审法院认为应自2018年2月2日建设方组织验收合格后按同期人民银行贷款计算为宜。消防工程未付部分原告贵州兴国公司可待消防验收合格后依合同约定再行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告北京金港建设股份有限公司给付原告贵州兴国消防工程有限公司工程款439414.08元并付利息（利息计算：自2018年2月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日），于判决生效后十日内履行；二、驳回原告贵州兴国消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7400元，由原告贵州兴国消防工程有限公司负担3455元，由被告北京金港建设股份有限公司负担3945元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人就国足香河基地签订的《国足基地B段空调工程施工协议书》和《国足基地B段消防工程施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。《国足基地B段消防工程施工协议书》第五、4条约定，分包人贵州兴国消防工程有限公司负责本工程的竣工验收，保证消防工程通过当地消防管理部门的验收且取得消防验收合格证《建筑工程消防验收意见书》原件交给总包人。第七条总包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式中约定，工程款支付按照发包人支付总包方工程款节点按同比例支付（预付款30%，隐蔽工程验收合格30%，室内装饰工程全部完成后25%，消防验收合格后办理竣工决算，竣工决算后付到决算款的95%，保修款5%，保修期2年。）。根据上述约定，贵州兴国公司应负责消防工程的竣工验收，验收合格后双方办理竣工决算。在此前，北京金港公司拨付工程款的比例应达到85%，竣工决算后付到决算款的95%。现涉案工程已施工完毕，但国足基地B段消防工程尚未完成消防验收。一审法院按照消防工程总价款的85%计算北京金港公司的应付款数额并无不当。另外，马光国于2018年1月9日出具的借条及杨文杰的转账记录不能证实款项系北京金港公司出借，亦不能证实款项用于涉案工程，对北京金港公司关于该款项为案涉工程已付款的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，北京金港公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7891元，由北京金港建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊清维 审判员  盖秀红 审判员  韩静威 二〇二〇年十月十四日 书记员  徐世玄