湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1836号上诉人（原审原告）：陈铁俊，女，汉族，1983年1月12日出生,住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：陈礼堂，湖北正典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宜昌乐景游旅行社有限公司，统一社会信用代码：91420506760672061G，住所地宜昌市夷陵区三斗坪镇园艺村**。法定代表人：敖文涛，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭诗尧，湖北铭玺律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司，统一社会信用代码：914205066155774713，住所地宜昌市夷陵区三斗坪镇石牌村**。法定代表人：刘敏，公司总经理。委托诉讼代理人：朱明杰，湖北前锋律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：华安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，统一社会信用代码：9142050078090128XC，住所地宜昌市东山大道**。负责人：常亚斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖华剑，男，1986年11月15日出生，住宜都市，公司职工。特别授权代理。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，统一社会信用代码：91420500055412969F，，住所地宜昌市夷陵大道**九州大厦****负责人：王道军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马群锋，男，1991年7月8日出生，住湖北省五峰土家族自治县，公司职工，特别授权代理。原审第三人：长安责任保险股份有限公司宜昌中心支公司，统一社会信用代码：91420500565488592J，住所，住所地宜昌市西陵一路**勤业商务大厦**div>负责人：刘刚，公司总经理。委托诉讼代理人：杨芳，女，1980年2月13日出生，住宜昌市伍家岗区，公司职工，一般授权代理。上诉人陈铁俊因与上诉人宜昌乐景游旅行社有限公司（以下简称宜昌乐景游公司）及原审被告宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司（以下简称三峡人家旅游公司）、原审第三人华安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称华安保险公司）、紫金财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称紫金保险公司）、长安责任保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称长安保险公司）旅游合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院(2020)鄂0506民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈铁俊上诉请求：1.撤销宜昌市夷陵区人民法院(2020)鄂0506民初48号民事判决，改判宜昌乐景游公司赔偿上诉人陈铁俊各项损失167797.9元。2.由宜昌乐景游公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.陈铁俊没有过错，不应承担过错责任。经乐景游公司的导游安排，陈铁俊进入三峡人家旅游公司的景区游玩。当时景点游客过多，她在高坎平台上被挤落而受伤。故宜昌乐景游公司未尽到安全保障义务，应承担全部的赔偿责任。2.陈铁俊的误工费、护理费应分别按每天285元、130元计算。在一审陈铁俊提交了银行账单等证据，可证明自2016年8月起其一直在深圳市工作，月平均工资为8575元，应当以其工资收入情况计算误工费。在医院治疗期间，她每天支付了130元护理费，故护理费应按每天130元计算。3.陈铁俊在一审增加的诉讼请求应当支持。经重新鉴定后，陈铁俊对损失增加诉讼请求为12009.7元，即医疗费3168元（增加后续治疗费3000元、重新鉴定检查费168元）、交通费1148元（火车票198元、往返飞机票950元）、餐饮费310元、残疾赔偿金6292元（适用城镇居民人均可支配收入的新标准计算）、被抚养人生活费1091.7元。综上，请求二审法院依法改判。宜昌乐景游公司上诉请求：1.撤销宜昌市夷陵区人民法院(2020)鄂0506民初48号民事判决，改判其公司不承担赔偿责任，或发回重审。2.本案一审、二审案件受理费由陈铁俊承担。事实和理由是：1.原判遗漏了重要当事人，审判程序不合法。本案是侵权纠纷与旅游合同纠纷竞合，宜昌乐景游公司虽认可存在合同关系，但毕竟是陈铁俊与韩宗强联系、签订合同。因陈铁俊不起诉韩宗强，并撤回对三峡人家公司的起诉，导致其损失无法得到救济。2.原判采信证据不当，没有查清基本事实，导致判决错误。本案损害结果是因陈铁俊自身过错以及三峡人家公司未尽到安全保障义务造成的，而宜昌乐景游公司作为提供旅游服务方，已尽到了安全保障义务，没有违约行为，不应承担违约责任。3.应按农村户口计算陈铁俊的伤残赔偿金，认定被抚养人生活费的依据不足。综上，请求二审法院改判或发回重审。针对宜昌乐景游公司的上诉，陈铁俊答辩称：1.原判程序合法，没有遗漏当事人。当时尽管没有签订旅游合同，但是宜昌乐景游公司认可了陈铁俊与其存在合同关系。韩宗强系该公司职员，其行为属于职务行为，不应将其列为当事人。因保险公司与宜昌乐景游公司之间为保险合同关系，也不能将其列为本案当事人。2.宜昌乐景游公司违反了安全保障义务。2019年5月10日，陈铁俊等游客与宜昌乐景游公司的业务员韩宗强联系，双方商议确定次日到“三峡人家”景区游玩。然后，陈铁俊等向韩宗强交了200元定金后，即与其安排的导游秦晓沐联系。次日，陈铁俊等乘坐宜昌乐景游公司安排的交通车去景区，并向导游秦晓沐支付了旅游团费2050元。当时，该导游未随游客一起进景区，只在景区大门口处告知游客出景区后在何处集合。宜昌乐景游公司明知该景点内“巴王寨”一处2米高平台没有护栏，仍安排游客去此处游玩，且不提醒、警示，违反了安全保障义务。3.陈铁俊是被其他游客挤落到坡下的石阶上，并不是自己摔伤，她已尽到了谨慎、注意义务，且宜昌乐景游公司未能证明陈铁俊违反合同的约定，因此其不应承担责任。4.处理旅游合同纠纷应当采取无过错责任原则。根据《合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，宜昌乐景游公司作为旅游经营者，保障旅客安全是其最基本的合同义务，不论旅游经营者是否有过错，只要造成旅客人身损害，就应承担赔偿责任。综上，宜昌乐景游公司因未履行安全保障义务而违约，应对游客陈铁俊的人身损害承担赔偿责任。针对陈铁俊的上诉，宜昌乐景游公司答辩称：1.陈铁俊选择旅游合同之诉，但双方没有书面旅游合同，她所举证据不能证明我公司有违约行为，相反证人证言等可证明陈铁俊是在“三峡人家”景区受伤。因此，陈铁俊要求我方承担违约责任的依据不足。2.陈铁俊在平台上照相，应当感知风险，也有过错，一审认定由其自行承担50%的责任并无不当。3.陈铁俊按城市户口主张伤残赔偿金和被抚养人生活费的依据不足；其误工费和护理费应当按照一审判决认定的标准计算。4.陈铁俊在一审增加的诉讼请求，应当在庭审辩论终结前提出，但没有提交相关的证据材料，故一审按其原诉请判决，并无不当。另外，既然陈铁俊在一审撤回对其他被告的起诉，却判决三峡人家旅游公司先行垫付的费用在其所获赔偿款中扣减，这是错误的判决。因此，我公司不承担赔偿责任。原审被告三峡人家旅游公司辩称：陈铁俊有权选择诉争的案由，这不是被告方的权利。既然陈铁俊已选择违约责任之诉，现乐景游公司又提出一审遗漏当事人，显然是以侵权责任之诉为由，其理由也是错误的。陈铁俊在一审已撤回对我公司以及保险公司的起诉。另外，我公司没有违约的行为。因此，我公司不承担任何责任。原审第三人华安保险公司、紫金保险公司、长安保险公司答辩称：我公司与陈铁俊之间没有合同关系，因陈铁俊选择旅游合同纠纷之诉，并撤回了对我公司的起诉，故我公司不承担赔偿责任。陈铁俊向一审法院起诉请求：1.宜昌乐景游公司和三峡人家旅游公司共同赔偿各项损失共计160788.2元。2.由宜昌乐景游公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年5月10日，陈铁俊和黄彩英、熊双芝、熊凤云等游客与韩宗强商定，由宜昌乐景游公司组织她们去“三峡人家”景点游玩。韩宗强收取定金200元后，即与宜昌乐景游公司签订一份《国内旅游“一日游”合同》，合同约定：出发时间为2019年5月11日上午8时；线路及景区为三峡人家一日游；费用为每人180元；游客为陈铁俊、黄彩英等九人。次日，在从宜昌城区开往“三峡人家”景区的交通车上，由黄彩英向宜昌乐景游公司安排的导游秦晓沐支付了2050元的团费（含门票费）。陈晓沐为陈铁俊等人购买了景区门票后，陈铁俊等人即进入“三峡人家”景区内游玩。当日下午3时许，陈铁俊在“巴王寨”景点一处2米高平台上照相时，因该平台未设置防护栏，且游人较多，陈铁俊被挤落到坡下石阶上而受伤。陈铁俊先到宜昌市夷陵医院住院治疗3天，后转入宜昌市第一人民医院住院治疗19天。2019年11月19日，经恩施施南法医司法鉴定所鉴定，陈铁俊的伤残程度为十级，误工期、护理期、营养期分别为180日、60日、90日，后期抗瘢痕治疗费用5000元。在诉讼中，陈铁俊放弃精神抚慰金5000元，其请求的赔偿额变更为155788.2元。经法庭释明，陈铁俊仍坚持以违约责任之诉主张权利，并当庭撤回对三峡人家旅游公司的起诉。因宜昌乐景游公司对陈铁俊的鉴定意见书有异议，经委托武汉中南医院法医司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：陈铁俊伤残程度为十级，建议给予后期治疗费8000元，自受伤之日起，评定误工期180日。因重新鉴定支付了相应的费用，陈铁俊增加诉讼请求：即医疗费168元，从深圳往返武汉交通费950元。三峡人家旅游公司在陈铁俊治疗期间，为其支付医疗费29904.58元，住院伙食补助费150元，护理费300元，复印费23元，日常生活用品费168.4元，合计30545.98元。陈铁俊为农业户口，自2016年起在深圳市工作，在深圳市购买有社保。2018年7月10日陈铁俊在广东省中山市购买商品房一套。婚生子杨汶霖生于2010年2月23日。综上，原判认定陈铁俊的各项损失如下：1.医疗费36372.58元（三峡人家旅游公司支付的29904.58元、第一次鉴定法医检查费723元、瘢痕贴577元、重新鉴定检查费168元、后期治疗费5000元）；2.残疾赔偿金。陈铁俊虽系农村户口，但其长期在深圳工作，参加当地社保，在中山市购有商品房，其工作地点和生活居住地点均在城镇，应按城镇居民计算，即68910元（34455元×20×10%）；3.误工费。陈铁俊虽提供有银行转帐流水，但该流水不能真实反应陈铁俊收入情况，也不能提供交纳个人所得税证明，因此陈铁俊诉请每天按285元计算误工损失依据不足，按陈铁俊提供的就业单位企业信息，可按房地产业每年58309元收入计算为28755元（58309元÷365天×180天）；4.护理费，按居民服务业38897元计算即6394元（38897元÷365天×60天）；5.住院伙食补助费1100元（50元×22天）；6.营养费按每天30计算即2700元（30元×90天）；7.交通费酌定2000元；8.住宿费800元；9.被抚养人生活费10798.2元（23996元×9年×10%÷2人）；10.法医鉴定费2280元。以上损失共计160109.78元。上述事实，有身份证、微信聊天记录、病历资料、收费票据、交通费、住宿费票据、鉴定报告、出生医学证明、户口薄、《商品房买卖合同》、《装修合同》、社保卡、社保参保证明、工资清单、企业信息、《国内旅游“一日游”合同》及证人证言等证据在卷佐证，足以认定。原判认为:陈铁俊自参加宜昌乐景游公司组织的旅游活动时起，即成为该旅游服务合同中应享受旅游服务的权利人之一。宜昌乐景游公司作为提供旅游服务的一方，理应向游客提供安全的旅游产品，保障游客在游程中的人身安全。三峡人家旅游公司作为协助宜昌乐景游公司履行合同义务的旅游辅助者，也应为游客提供安全的游览环境，保障游客的游览安全。在本案中，陈铁俊在“三峡人家”景区游览时摔倒受伤，双方对此没有争议，但陈铁俊受伤与三峡人家旅游公司在安全管理上存在瑕疵（危险地段不设防护栏等）有直接因果关系，由此导致的损害，宜昌乐景游公司及作为旅游辅助服务者的三峡人家旅游公司依法应承担相应的民事责任。陈铁俊作为成年人，应该具有防范安全风险的意识，在自知人多拥挤等危险情况下拍照摔倒受伤，其本人应承担相应的责任。据此，可依法减轻被告的责任，即由宜昌乐景游公司和陈铁俊各承担50%的责任。因陈铁俊当庭撤回对三峡人家旅游公司的起诉，因此三峡人家旅游公司在本案中不承担责任，第三人华安保险公司、紫金保险公司、长安保险公司也就失去承担责任的依据。本案中，三峡人家旅游公司先行支付的的赔偿款30545.98元，为避免当事人的诉累，可在陈铁俊所获赔偿款中扣减。故扣减三峡人家旅游公司支付的30545.98元，宜昌乐景游公司仍要赔偿49508.91元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条之规定，判决如下：一、宜昌乐景游旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿陈铁俊各项经济损失49508.91元。二、驳回陈铁俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费(减半收取)652元，由宜昌景游旅行社有限公司负担326元，由陈铁俊负担326元（陈铁俊已预交652元）。在二审诉讼中，上诉人陈铁俊向本院提交了一份微信聊天记录，拟证明韩宗强系宜昌乐景游公司的业务员。上诉人宜昌乐景游公司为支持其上诉主张，向本院提交了中国人民财产保险公司的保险单，拟证明宜昌乐景游公司已投保了旅行社责任保险。经各方质证，上诉人陈铁俊提交的证据已在一审提交过，不属于新证据。上诉人宜昌乐景游公司提交的证据缺乏关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，原判认定基本事实清楚。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院参照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》，认定陈铁俊各项损失如下：1.医疗费36372.58元；2.伤残赔偿金75202元（37601元×20年×10%）；3.误工费30007元（60848元÷365天×180天）；4.护理费7800元（130元×60天）；5.住院伙食补助费1100元（50元×22天）；6.营养费2700元（30元×90天）；7.交通费，可酌情认定2000元；8.住宿费800元；9.被抚养人生活费11889.9元（26422元×9年×10%÷2）；10.鉴定费2280元。以上损失共计170151.48元。本院认为：旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。从本案证据足以认定上诉人陈铁俊与旅游经营者宜昌乐景游公司存在旅游合同关系，且该公司在一审答辩以及上诉状中均认可该事实，也承认陈铁俊参加了宜昌乐景游公司安排的旅游活动，故旅游经营者乐景游公司对游客负有安全保障义务。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条亦规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害或财产损失，旅游者有权选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”在本案，因陈铁俊在一审已选择违约责任之诉，按照合同相对性原则，原判未遗漏当事人，故结合双方上诉的理由以及各方答辩意见，二审应审查旅游经营者宜昌乐景游公司是否尽到了安全保障义务，游客陈铁俊本身是否尽到了谨慎、注意安全的义务以及原判认定陈铁俊的各项损失是否正确等争议焦点。首先，关于旅游经营者乐景游公司是否对游客陈铁俊尽到了安全保障义务。根据《旅游法》第八十条第五项规定，旅游经营者应当就可能危及旅游者人身、财产安全的情形，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示。本案中，宜昌乐景游公司对“三峡人家”景区可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况，未向旅游者作出真实说明和明确警示。同时，三峡人家旅游公司对其“巴王寨”景点的一处平台未安装防护栏，未为游客提供安全的游览环境，且未尽到告知、警示义务，导致游客在其景区内发生人身损害。据此，可以认定旅游经营者乐景游公司和旅游辅助者三峡人家旅游公司均未尽到安全保障义务。鉴于三峡人家旅游公司已提前为陈铁俊支付了医疗费、护理费等部分费用，故陈铁俊在一审当庭撤回对三峡人家旅游公司的起诉，系对自己权利的处分，故本案不对三峡人家旅游公司的责任作出处理，但陈铁俊从该公司获得的赔偿款应在本案中予以扣减。其次，关于游客陈铁俊本身是否尽到了谨慎、注意安全的义务。即使双方对旅游者的违约责任没有明确约定，但从旅游合同的性质而言，游客在旅游途中应尽到谨慎和注意安全的义务。当陈铁俊在“三峡人家”景区游览时已发现“巴王寨”景点人多拥挤，仍不顾危险而站在平台上拍照，未尽到谨慎和注意安全的义务，这也是其摔伤的原因之一。因此，其对损失的发生也有过错，应当承担相应的责任。本案因双方均违背了其应负的合同义务，故陈铁俊要求宜昌乐景游公司承担全部赔偿责任，本院不予支持。最后，关于一审判决认定陈铁俊的各项损失是否正确。陈铁俊虽为农业户口，但长期在城镇就业、居住，应当按照城镇居民的标准计算相关损失。原判对医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等认定正确。原判依据2019年公布的赔偿标准认定伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费也并无不当。因一审判决后不久，湖北省高级人民法院作出了《关于执行＜2020年度湖北省人身损害赔偿标准＞的通知》，故本院依照新标准重新计算陈铁俊的伤残赔偿金、误工费和被抚养人生活费等；其护理费与新的标准差距较小，可据实计算。经核算，陈铁俊各项损失共计170151.48元，应由宜昌乐景游公司承担85075.74元，扣减三峡人间旅游公司已支付30545.98元，尚差54529.76元。综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。因依照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》，本院对陈铁俊的部分损失予以重新确认，故本案应部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初48号民事判决。二、宜昌乐景游旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈铁俊各项经济损失54529.76元。三、驳回陈铁俊的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取652元，由陈铁俊负担326元（其已预交652元），宜昌乐景游旅行社有限公司负担326元。二审案件受理费2608元，由陈铁俊负担1254元（其已预交1304元），宜昌乐景游旅行社有限公司负担1354元（其已预交1304元）。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  吴如玉审判员  孙维娟二〇二〇年十月二十三日书记员  高 琪