浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6286号 上诉人（原审被告）：杭州路尚明道广告策划有限公司，住所地浙江省杭州市江干区新城时代广场****-1，统一社会信用代码：9133010479365461XP（1∕1）。 法定代表人：姜哲明,执行董事。 委托诉讼代理人：陈南音。 委托诉讼代理人：陈跃君，北京康达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江海烥数字科技集团股份有限公司，住所，住所地浙江省杭州市下城区杭州新天地商务中心******社会信用代码：91330105MA280F9F9G。 法定代表人：李默,理事长。 委托诉讼代理人：翁萌。 上诉人杭州路尚明道广告策划有限公司（以下简称杭州路尚广告公司）为与被上诉人浙江海烥数字科技集团股份有限公司（以下简称浙江海烥数字公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州路尚广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浙江海烥数字公司诉讼请求，并由浙江海烥数字公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、案涉广告承揽合同因虚假意思表示无效。2018年2月，浙江海烥数字公司为在浙江省××委××区综合服务平台建设项目中备案，聘请陈南音提供咨询服务，双方约定咨询费用为50万元；2018年2月26日，浙江海烥数字公司董事长李默向陈南音颁发了顾问聘任书，明确陈南音负责与政府对接项目及发改委备案工作；同月27日，浙江海烥数字公司时任总经理虞某表示因浙江海烥数字公司支付咨询费需提供发票，故杭州路尚广告公司与浙江海烥数字公司签订广告承揽合同，通过浙江海烥数字公司向杭州路尚广告公司支付广告承揽费的方式向陈南音支付咨询费，约定金额为54.848万元，其中50万元为咨询费，4.484万元为浙江海烥数字公司承担的开具发票费用。因此，案涉广告承揽合同系浙江海烥数字公司与杭州路尚广告公司之间虚假的意思表示，应认定无效，隐藏的合同关系是浙江海烥数字公司与陈南音之间的咨询合同关系。2、浙江海烥数字公司要求杭州路尚广告公司返还30万元款项没有事实和法律依据。陈南音为浙江海烥数字公司提供浙江省××委××区综合服务平台建设项目备案的咨询服务，咨询费为50万元，通过浙江海烥数字公司支付给杭州路尚广告公司广告承揽费的方式支付，浙江海烥数字公司支付给杭州路尚广告公司的30万元正是上述咨询费的一部分，现浙江海烥数字公司要求杭州路上广告公司返还没有依据。3、即使认定案涉广告承揽合同有效，浙江海烥数字公司也应当继续履行合同，一审判决认定合同已失效缺乏法律依据，广告承揽合同约定合同有效期自2018年2月27日到2018年5月30日终止，这是履行期限的约定，而非合同效力的约定。 浙江海烥数字公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回杭州路尚广告公司的上诉请求，维持原判。 浙江海烥数字公司一审诉讼请求：判令杭州路尚广告公司退还浙江海烥数字公司已付款30万元并支付违约金90万元。 一审法院认定以下事实：2018年2月27日，委托方浙江海烥数字公司与承揽方杭州路尚广告公司签订广告承揽合同1份，约定：发布项目为数字社区服务平台宣传；广告内容及有关证件的名称：根据版块建设进度提供；发布媒体：广播、电视、户外；发布起止日期2018年3月1日至2018年5月30日；费用广播5420元/天*4折*60天合计130080元、电视21300元/次*3折*60次合计人民币383400元、户外35000元1块合计人民币35000元；结算方式和期限：合同签订支付200000元，余款广告结束前付清；违约责任：委托方中途废止合同，按未履行部分广告费5%向承揽方支付违约金；超过合同约定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的5%偿付违约金；承揽方不能完成合同规定的工作，按未履行部分广告费5%向委托方偿付违约金；不能按期履行合同，每逾期一天，按逾期未完成部分广告费的5%偿付违约金；合同有效期自2018年2月27日生效至2018年5月30日终止。 合同签订后，2018年3月13日，浙江海烥数字公司向杭州路尚广告公司支付人民币200000元，摘要为媒体宣传费；2018年5月10日，浙江海烥数字公司向杭州路尚广告公司支付人民币100000元，摘要为广告策划费。 双方一审庭审中确认，杭州路尚广告公司未履行案涉广告承揽合同中约定的通过广播、电视、户外方式发布广告宣传的义务。 一审法院认为，浙江海烥数字公司与杭州路尚广告公司签订的广告承揽合同系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方约定的合同有效期为自2018年2月27日生效至2018年5月30日终止。案涉广告承揽合同自期限届满时已失效，且浙江海烥数字公司作为承揽合同委托方，可随时解除合同，现浙江海烥数字公司诉请杭州路尚广告公司返还已支付款项并支付违约金，实质是要求解除双方之间的合同，对杭州路尚广告公司要求继续履行合同的抗辩不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。双方一审庭审中确认杭州路尚广告公司未履行合同约定的广告宣传发布义务，浙江海烥数字公司主张杭州路尚广告公司返还已支付的广告宣传策划费用合计人民币300000元，理由正当，予以支持。浙江海烥数字公司主张杭州路尚广告公司支付按合同约定按逾期未完成部分广告费的5%每日支付违约金，违约金标准过高。且浙江海烥数字公司作为广告承揽合同的委托方，负有提供广告内容及有关证件的义务，浙江海烥数字公司未举证证明履行了该义务，杭州路尚广告公司亦未举证证明其催促对方提供广告内容版本，合同约定的广告发布义务未履行，双方均存在过错。一审法院仅对起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计的资金占有期间的利息损失予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十六条、第二百六十八之规定，判决：一、杭州路尚广告公司于判决生效后十日内返还浙江海烥数字公司款项人民币300000元并支付自2020年2月7日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计的资金占有期间的利息损失。二、驳回浙江海烥数字公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15600元，减半收取为人民币7800元，由浙江海烥数字公司负担人民币4900元，杭州路尚广告公司负担人民币2900元。 二审期间，杭州路尚广告公司向本院提交如下证据： 第一组证据：浙江海烥数字公司顾问聘任书、特殊股东会决议及广告承揽合同各一份。证明2018年2月26日，浙江海烥数字公司聘请陈南音担任高级顾问，负责与政府对接项目沟通及发改委备案工作；2018年3月9日，浙江海烥数字公司通过了特殊股东会决议，决议第5条确定了发改委备案工作激励方案，激励奖金为税后50万元；因支付咨询费用需要开具公司发票，虞某作为委托代理人与杭州路尚广告公司签订了涉案广告承揽合同，以广告承揽费的方式向陈南音支付咨询费，支付总额是54.848万元，其中50万元为咨询费用，4.818万元为开具发票的费用。 第二组证据：备案成功证明以及浙江海烥数字公司法定代表人李默的微信聊天记录一份。证明陈南音为浙江海烥数字公司在浙江省发改委成功备案成功的时间是2018年5月9日。 第三组证据：陈南音与浙江海烥数字公司法定代表人李默的微信聊天记录。证明李默在聊天记录中承认聘请陈南音为顾问，并且尚未支付全部咨询费的事实。 第四组证据：虞某的书面证明一份。证明涉案广告承揽合同是浙江海烥数字公司为了向陈南音支付备案费用50万元，合同并不需要执行任何广告，浙江海烥数字公司因业务尚未展开也不需要做广告。 浙江海烥数字公司质证为：1、杭州路尚广告公司的上述证据均非新证据。2、对上述证据的证据三性均有异议，对证明对象也不予认可。具体来说：对第一组证据，浙江海烥数字公司特殊股东会决议的来源不合法，是该公司原总经理虞某私自调取的；虞某与陈南音是老乡，其两人涉嫌侵占浙江海烥数字公司巨额资金；对该组证据的关联性也不予认可；特殊股东会决议提到的项目备案成功给予50万奖励，而浙江海烥数字公司支付涉案30万款项时相关项目申报还没有实施，更谈不上申报成功，从时间上可以排除杭州路尚广告公司所主张的本案款项是咨询服务费的主张，特殊股东会决议也未提及项目备案与陈南音有关。对聘任书的真实性、合法性和关联性均不予认可。广告承揽合同一审判决已经认定，不能达到路尚明道公司的证明目的。对第二组证据，备案成功证明的关联性不予认可，与本案争议无关。第三组证据，对真实性不予认可，不能确定聊天对象是否系李默，更无法认定聊天内容有无被篡改；即使证据为真，根据聊天的内容来看，李默也未承认陈南音是公司顾问，也并没有明确拖欠陈南因的款项。第四组证据，三性均不予认可，该证据属于证人证言，但证人虞某已经去世无法出庭，且虞某与陈南音存在利害关系。本院认证为：杭州路尚广告公司提交的上述证据对其主张的待证事实不具有证明效力。 二审期间，浙江海烥数字公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：根据双方的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点有二，一是案涉广告承揽合同是否是双方为了浙江海烥数字公司支付陈南音奖励金而为的虚假意思表示，即案涉广告承揽合同是否有效；二是如案涉广告承揽合同是双方真实意思表示且有效，是否应继续履行。 关于焦点一，浙江海烥数字公司与杭州路尚广告公司签订的广告承揽合同系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。1、2018年2月27日，浙江海烥数字公司与杭州路尚广告公司签订广告承揽合同1份，约定了发布项目、广告内容、发布媒体、发布起止日、费用结算方式和期限、违约责任、合同有效期等，合同签订后，浙江海烥数字公司向杭州路尚广告公司先后支付2笔款项共计人民币300000元，摘要分别为媒体宣传费、广告策划费。2、杭州路尚广告公司提出，案涉广告承揽合同系杭州路尚广告公司与浙江海烥数字公司之间虚假的意思表示，隐藏的是陈南音与浙江海烥数字公司之间的咨询合同关系，但该意见未得到浙江海烥数字公司认可，杭州路尚广告公司提交的证据也不足以证明案涉广告承揽合同并非双方真实意思表示，应承担举证不能的后果，对杭州路尚广告公司上述意见本院不予采纳。 关于焦点二，涉案广告承揽合同约定，合同的有效期自2018年2月27日生效至2018年5月30日终止。广告承揽合同自期限届满时已失效，且根据该合同第4.1条，浙江海烥数字公司作为合同委托方，可随时要求解除合同，浙江海烥数字公司一审中请求杭州路尚广告公司返还已支付款项并支付违约金，实质是要求解除合同，故对杭州路尚广告公司请求继续履行合同的意见，本院亦不予采纳。 综上，杭州路尚广告公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其改判或发回重审的请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由杭州路尚广告公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年十月二十三日 书记员 陈 钦 丰