宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2993号 上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司。 法定代表人：徐某。 委托诉讼代理人：辛某，宁夏天盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳某。 被上诉人（原审原告）：宁夏银川大河数控机床有限公司。 法定代表人：张某，公司董事长。 委托诉讼代理人：丁某、马某，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人宁夏第五建筑有限公司（以下简称宁夏五建公司）因与被上诉人宁夏银川大河数控机床有限公司（以下简称宁夏大河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宁夏五建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法驳回一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案的《司法鉴定意见书》的鉴定程序和选材过程不符合规定，不应作为判决的依据。1.涉案厂房屋顶的板材是2012年购买并安装的，距离2018年鉴定长达五年之久，五年之前的屋顶板材镀锌层厚度、重量，经过长时间的风吹日晒雨林，必定会发生氧化反应，导致镀锌层脱落，在安装过程中，屋顶镀锌板材经过卷板、折弯等施工步骤后，势必会导致镀锌板材发生变化，既然要鉴定镀锌层的厚度是否符合标准，就应当抽取五年之前的材料作为样本，而不是五年之后的材料作为样本，另外，上海华碧检测技术有限公司在鉴定时采用的检验和评定标准GB/T2518-2008，该标准明确要求只能适用于新材料的鉴定，即材料进场时的验收鉴定，不能适用于经过长时间使用的旧材料的鉴定，因此，鉴定公司采用该标准鉴定明显不符合鉴定规范要求。本案中的鉴定公司采用旧材料进行鉴定，其就应当选用鉴定旧材料的鉴定标准进行鉴定，而不能采用鉴定新材料的GB/T2518-2008标准进行鉴定。因此，应当认定本案的鉴定取材存在错误，采用的鉴定标准存在错误。2.《司法鉴定意见书》认为金属泛水板与墙体搭接高度存在偏小，不符合GB50345-2004《屋面工程技术规范》中，10.4.2条油毡瓦屋面和金属板材屋面的泛水板，于突出屋面的墙体搭接高度不应小于250mm的要求，上诉人认为，本案钢结构厂房不能完全等同于房屋，本案工程也不是油毡瓦屋面工程，应此，鉴定机构以油毡瓦屋面的标准，认定本案屋面金属泛水板搭接角度偏低没有事实依据。涉案厂房是五年之前施工建设的，施工时申请人严格按照施工图纸的要求施工，搭接高度和施工图纸所要求的标准一致，经过长时间的使用，有可能发生地基下陷、墙体变形等情况，会导致搭接高度发生变化。另外，搭接高度不属于工程质量问题，申请人是在监理单位监督下施工的，施工时宁夏大河公司和监理单位对搭接高度未提出任何异议，说明申请人当时施工时，屋顶施工符合要求。3.屋顶材料生锈导致漏水，不属于施工工艺出现问题，也不属于质量出现问题。屋顶材料是按照宁夏大河公司购买的，且购买的材料具有合格证，申请人按照宁夏大河公司的要求进行施工，施工过程中宁夏大河公司以及监理公司看到施工材料后，没有提出任何异议，也没有阻止施工，且材料进场时经过验收，应当视为宁夏大河公司认可了施工的所有材料，因此，宁夏大河公司应当对材料生锈、漏水承担责任。4.上海华碧检测技术有限公司不具备建筑工程材料的鉴定资质，其没有资格对本案建筑材料进行鉴定，也没有资格认定金属泛水板与墙体搭接高度偏低，更无权认定涉案材料镀锌层偏低，法院不应采用该鉴定意见作出判决。二、谁要求更换屋面材料应由谁承担责任。一审法院庭审时，上诉人提交的监理单位出具的《情况说明》，可以证实监理单位在监督施工时，被上诉人的施工代表李战宁明确要求将镀锌彩钢板更换为镀锌板，且镀锌板材进入工地后，监理单位和被上诉人对镀锌板材验收无异议。一审法院依据该份证据认定系被上诉人要求将屋面的镀锌彩钢板更换为镀锌板，既然一审法院查明了更换屋面板材的责任主体系被上诉人，为何还要判令没有过错的上诉人承担责任。三、一审法院以上诉人未要求被上诉人履行变更屋面材料审批手续为由，判令上诉人承担全部责任，明显偏袒被上诉人。1.一审法院查明系被上诉人提出了变更屋面材料的要求，但一审法院同时认定上诉人接到被上诉人更换屋面板材的指令后，没有要求被上诉人提交设计变更审批手续，一审法院在认定该部分事实时，引用施工合同第七条的部分条款，对此上诉人认为，一审法院如果引用合同第七条，就应当全部引用，而不是片面的选择部分条款加以引用。该合同第七条第28.2条，明确注明了如果承包人采购的材料设备与设计不符时，承包人应按照工程师的要求运出施工场地，本案的实际情况是，上诉人将材料送入场地后，发包方和监理单位未提出任何异议，从未提出与设计图纸不符，从未要求上诉人将材料运出场地；该合同第七条第28.3条，明确注明了承包人材料入场后，应当进行检验，实际施工过程中材料入场后，监理单位和被上诉人检验过材料后，从未提出异议，视为其默认了全部材料；该合同第28.4条，明确注明工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，但本案的被上诉人派驻在现场的工程师不但没有要求上诉人更换材料，反而强制性要求上诉人采购不符合设计图纸要求的材料进行施工。以上几条完全可以证明作为发包方的被上诉人，违反合同约定在先，其主动要求上诉人更换不符合设计要求的材料，并非是上诉人主动提出要更换材料，且不符合设计要求的材料进场后，被上诉人和监理单位对材料进行了检测，并未提出异议，在使用不符合设计要求的材料施工完毕后，被上诉人和监理单位通过了验收，难道一审法院还能认定全部是上诉人的责任吗。2.一审法院在引用合同第七条的部分条款，认定屋面工程施工时，更换不符合设计要求的材料，上诉人没有要求提供变更审批手续，因此归责于上诉人，对此上诉人认为，一审法院在引用该部分条款时，应当考虑是谁首先提出变更设计图纸，是谁首先提出更换材料。施工过程中，如果是上诉人主动提出更换材料，则上诉人有义务履行变更设计图纸的手续，如果是被上诉人主动提出更换材料，则上诉人没有义务履行变更设计图纸手续，即便是要变设计图纸，也应当由被上诉人履行变更设计图纸的手续。一审法院查明，是被上诉人要求变更材料，但被上诉人却没有履行变更设计图纸的手续，被上诉人没有履行义务，为何让上诉人承担责任。3.退一步讲，被上诉人作为工程的发包方，作为支付工程款的一方，其在施工过程中具有绝对的优势地位，被上诉人提出更换屋面板材，上诉人按照其要求施工，属于建设工程领域常见的现象。本案中的被上诉人付款新建厂房，其在建设过程中临时提出变更，作为收取费用的上诉人有什么资本拒绝变更。一审法院提出的需要提交变更设计审批手续才能变更材料，但在现实施工过程中很难办到，在实际施工领域，该审批手续并非是强制性的。另外，如果被上诉人提出的变更屋面板材不合法，为什么工程竣工后，会经过监理、质检、住建局等单位验收合格。现场有监理单位监督施工，被上诉人也安排李站宁指挥施工，但施工过程中被上诉人要求变更材料，却让施工方承担全部责任，难道监理单位和发包方就没有任何责任。故请求判如所请。 被上诉人宁夏大河公司辩称:应依法驳回上诉人的上诉请求，二审诉讼费用由上诉人承担，上诉人在上诉状中所述的事实没有相关证据予以佐证，是其主观臆断，同时关于原监理单位出具的情况说明不具有证据的真实性和客观性，作为监理单位在实际监理过程中，工程的相关变更均应由监理单位当时出具变更的相关手续，而不是在2019年10月27日出具个人说明来将其监理失职等相关责任推脱给发包方，故该证据没有任何合法性，综上被上诉人认为一审认定事实清楚，证据客观充分，适用法律正确，应驳回上诉人的诉请，维持原判。 宁夏大河公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宁夏五建公司对其承包并施工的宁夏大河公司2号、3号生产车间楼面板全部进行更换；2.若无法进行更换，判令宁夏五建公司支付宁夏大河公司维修费、材料费等费用合计330000元；3.本案的诉讼费、鉴定费、评估费等费用由宁夏五建公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月28日，宁夏回族自治区第五建筑工程公司名称变更为宁夏第五建筑公司。2017年11月30日，宁夏第五建筑公司名称变更为宁夏五建公司。2012年7月16日，宁夏大河公司（发包人）与宁夏五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》1份，约定，宁夏五建公司承包宁夏大河公司发包的位于银川市××区宁夏银川大河数控机床有限公司2号生产车间、3号生产车间厂房土建工程。工程内容为施工图中的土建钢结构工程内容及图纸会审部分，承包范围同工程内容，包工包料。开工日期为2012年7月15日，竣工日期为2012年10月30日。合同价款为5242300元。涉案合同第二部分通用条款28承包人采购材料设备约定：28.1承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责；28.5承包人需要使用代用材料时，应经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。29工程设计变更约定：29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更……34质量保修约定：34.1条约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；34.2条约定：质量保修工作的事实。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。涉案合同第三部分专用条款约定委派路鹏飞为监理工程师，职权为施工阶段工程监理。宁夏大河公司、宁夏五建公司涉案合同附件1工程质量保修书中约定，合同工程保修期为1年，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。涉案工程屋顶平面图由宁夏机械工业设计研究院（有限公司）设计，其中约定蓝色彩钢单板规格为0.5㎜YX-35-125-750、白色彩钢单板规格为0.45㎜YX15-225-900、白色彩钢板（外墙板）规格为0.5㎜YX28-205-820，白色彩钢板（内墙板）为0.45㎜YX15-225-900。2013年1月15日，经银川大河公司与宁夏五建公司结算，涉案工程总造价为7354493.22元，该工程款已结清，质保金已退还宁夏五建公司。银川大河公司提交的结算单显示：建设单位处加盖宁夏大河公司印章，负责人处由李战宁签字。涉案2号、3号厂房于2013年4月23日竣工验收合格并于2013年7月19日报银川市建设局备案。工程竣工验收备案表显示监理单位为宁夏昊源工程监理咨询有限公司。2014年5月8日，涉案2号、3号车间进行了房屋所有权登记，所有权人为宁夏大河公司，登记的房屋性质均为商品房，规划用途均为车间，其中2号车间的证号为房权证西夏区字第XXXX号，3号车间的证号为房权证西夏区字第XXXX号。涉案2号、3号生产车间屋面板为镀锌板。宁夏大河公司在使用涉案2号、3号生产车间过程中，发现车间屋顶面板大面积锈蚀。2017年6月，涉案车间在下雨天出现漏水状况，宁夏大河公司要求宁夏五建公司履行维修义务未果后，于2017年6月23日诉至法院。本案审理过程中，宁夏大河公司要求宁夏五建公司对涉案2号、3号生产车间屋面板进行更换，宁夏五建公司不同意更换。双方认可维修该事项产生的工程造价费用损失为330000元。2018年9月5日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具沪华碧司鉴[2018]物鉴字第116号《司法鉴定意见书》，委托鉴定事项为对涉案厂房的屋面防水是否符合合同及相关标准要求进行鉴定。鉴定过程中，鉴定人员于2018年5月8日到涉案现场进行调查，随机选取屋面板和屋脊板样品进行封样，现场与宁夏大河公司、宁夏五建公司确定，仅对检材的现状进行鉴定。鉴定意见为：涉案屋面板存在镀层重量和厚度偏低的物证特征，不符合合同及相关标准要求；部分金属泛水板与墙体搭接高度存在偏小的物证特征，不符合合同及相关标准要求。2018年8月30日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所针对宁夏五建公司的异议出具函，该函载明：鉴定机构对屋面板的镀层重量和镀层厚度进行测试分析的检材为两面均未发生锈蚀，表面锌花完整，表面镀层完整的检材，不存在镀层脱落的现象，且镀层质量的检测结果远低于相关标准要求，宁夏大河公司、宁夏五建公司未提供5年前的屋面板，且现场调查时已与双方约定本次鉴定仅对检材现状进行鉴定。宁夏大河公司支出鉴定费50600元。 另查明，2019年10月27日，宁夏昊源工程监理咨询有限公司出具《情况说明》1份，载明：2012年由宁夏五建公司承建的宁夏大河公司2号、3号生产车间钢结构厂房，在施工屋面顶板安装时，建设单位李战宁（甲方代表）口头通知将原设计屋面板为镀锌彩钢板变更为镀锌板，并将变更口头通知施工单位进行施工。施工单位按甲方要求采购镀锌板，镀锌板进场后，用压瓦机在现场压制，建设单位及我监理单位对进场的镀锌板原材验收无异议，同意进行屋面镀锌板安装。在屋面镀锌板全部安装完成后于2012年12月底经建设单位、监理单位、地勘单位、设计单位、施工单位联合质监站进行竣工验收，经验收后整体工程为合格工程，并办理了竣工验收、竣工备案及工程结算。现场监理路鹏飞在《情况说明》上签字确认。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年。宁夏大河公司、宁夏五建公司就涉案2号、3号厂房签订《建设工程施工合同》，且涉案2号、3号生产车间系取得房屋所有权证的房屋建筑，故屋面防水工程必须符合法律强制性规定，当事人不能用合意任意排除其适用，宁夏大河公司、宁夏五建公司在涉案合同中关于工程保修期为1年的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效约定，故涉案2号、3号生产车间屋面防水工程应适用的保修期限为5年。本案中，施工图纸约定的屋顶面板为镀锌彩钢板，虽然宁夏大河公司要求更换为镀锌板，但宁夏五建公司未要求宁夏大河公司发出书面变更通知，也未检验宁夏大河公司的变更是否履行设计变更审批手续，是否报请规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，仅依据口头要求将屋面顶板由镀锌彩钢板更换为镀锌板。变更后的镀锌板系宁夏五建公司提供，其作为施工方应对工程的施工质量负责，鉴定意见认为涉案屋面板存在镀层重量和厚度偏低的物证特征，不符合合同及相关标准要求；部分金属泛水板于墙体搭接高度存在偏小的物证特征，不符合合同及相关标准要求。涉案2号、3号生产车间于2013年4月23日竣工验收，该生产车间出现屋顶面板大面积锈蚀及漏水并于2017年6月23日起诉时，尚未超过5年保修期，且宁夏五建公司未提交证据证明宁夏大河公司要求更换屋面板时其拒绝或建议的相关证据，故宁夏五建公司作为施工方应在保修期内承担维修责任。关于宁夏大河公司要求宁夏五建公司对涉案2号、3号生产车间屋面板进行更换的诉讼请求，因宁夏五建公司不同意对涉案2号、3号生产车间屋面板进行更换且双方认可维修该事项产生的工程造价费用为330000元，因此，宁夏五建公司应向宁夏大河公司支付维修费330000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条规定，判决：一、宁夏第五建筑有限公司于判决生效之日起十日内向宁夏银川大河数控机床有限公司支付维修费330000元；二、驳回宁夏银川大河数控机床有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6250元，鉴定费50600元，由宁夏第五建筑有限公司负担。 二审审理期间，双方当事人均未向本院出示新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点:一是一审的鉴定是否合法，经审查，本案的鉴定机构是经本案当事人申请，法院依法委托进行的鉴定，程序合法，且双方当事人均未向鉴定机构提供5年前的屋面木板，鉴定机构在勘查现场时，现场与双方当事人进行确定，仅对检材的现状进行鉴定，故鉴定机构的鉴定意见并无不当。 二是一审法院认定本案工程的质保期为五年是否适当。宁夏大河公司与宁夏五建公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》质量保修约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。涉案2号、3号生产车间系取得房屋所有权证的房屋建筑，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定、《建设工程质量管理条例》第四十条规定认定涉案2号、3号生产车间屋面防水工程应适用的保修期限为5年并无不当。 三是上诉人提出一审判决33万保修费由其承担不当的上诉理由能否成立。本案中，施工图纸约定的屋顶面板为镀锌彩钢板，依据宁夏昊源工程监理咨询有限公司出具《情况说明》系宁夏大河公司口头要求宁夏五建公司将屋面顶板由镀锌彩钢板更换为镀锌板。因涉案工程已竣工验收，双方当事人对鉴定意见鉴定的涉案屋面板存在镀层重量和厚度偏低的物证特征，不符合合同及相关标准要求；部分金属泛水板于墙体搭接高度存在偏小的物证特征，不符合合同及相关标准要求均有一定的过错，上诉人未提供符合合同及相关标准的镀锌板，被上诉人通知上诉人将原设计屋面板从镀锌彩钢板变更为镀锌板，对更换的屋面材料未进行认真检验就同意上诉人进行屋面镀锌板安装，双方应各承担50%的过错责任，双方认可维修该事项产生的工程造价费用为330000元，因此，宁夏五建公司应向宁夏大河公司支付维修费165000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初5012号民事判决； 二、上诉人宁夏第五建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人宁夏银川大河数控机床有限公司支付维修费165000元； 三、驳回宁夏银川大河数控机床有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6250元，鉴定费50600元，共计56850元，由上诉人宁夏第五建筑有限公司负担28425元，由被上诉人宁夏银川大河数控机床有限公司负担28425元。二审案件受理费6250元，由上诉人宁夏第五建筑有限公司负担3125元，被上诉人宁夏银川大河数控机床有限公司负担3125元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月十三日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。