江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终536号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永康支公司，统一社会信用代码913307847441299155，住所地浙江省永康市总部中心金诚大厦**。 负责人：周赟，职务经理。 委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄某，男，2010年2月8日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 法定代理人：冯某，女，1987年11月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区，系被上诉人黄某的母亲。 委托诉讼代理人：黄丽华，系被上诉人黄某的姑姑。 被上诉人（原审原告）：黄才茂，男，1947年8月13日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 原审被告：李江**，男，1996年1月4日出生，汉族，浙江省永康市人，住浙江省永康市。 原审被告：李昌斗，男，1957年12月10日出生，汉族，浙江省永康市人，住浙江省金华市永康市。 两原审被告共同委托诉讼代理人：李江吉，与两原审被告系亲属关系。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司永康支公司（以下简称平安财险永康支公司）因与被上诉人黄才茂、黄某及原审被告李江**、李昌斗机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2020）赣0622民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险永康支公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）赣0622民初881号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.黄某内固定（钢板）在位鉴定，且一审认定后续取内固定费用，说明黄某治疗未终结。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合发布的《人体损伤致残程度分级》（以下简称分级）总则4.2关于鉴定时机的规定：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定。黄某存在内固定未拆除且经一审确认需拆除内固定，故原鉴定时机未成熟，鉴定存在程序不合法。2.《分级》总则部分4.1关于鉴定原则规定：应以损伤治疗后果或者结局为依据。客观评价组织器官缺失或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是的进行鉴定。黄某内固定未拆除测量其损伤部位功能丧失角度等，明显会受内固定在位的影响，鉴定过程未考虑钢板在位的影响程度，鉴定结果不合理。综上，上诉人认为，黄某原踝关节的功能丧失程度的伤残鉴定，鉴定程序不合法，鉴定结果不合理，导致一审判决不合理。 黄某辩称，首先，我方是在本案交通事故发生五个月之后做的鉴定，伤情已经稳定且符合法律规定做鉴定的期间，司法鉴定意见书也是由具备相应资质的鉴定机构出具。其次，黄某现在走路仍是一瘸一拐的，交通事故所造成的伤害是终生的。最后，平安财险永康支公司当时给黄某测量时，是用手掰住的，且拍摄照片并不全面，无法客观反映当时的情况。 黄才茂未提交答辩意见。 李江**、李昌斗辩称，我方买了保险，就应当由平安财险永康支公司承担赔偿责任。 黄才茂、黄某向一审法院起诉请求：1.判令平安财险永康支公司、李江**、李昌斗赔偿黄某各项经济损失共计167797.28元；2.判令平安财险永康支公司、李江**、李昌斗赔偿黄才茂各项经济损失共计24759.98元；3.本案诉讼费由平安财险永康支公司、李江**、李昌斗承担。 一审法院认定事实：2019年10月22日，李江**驾驶车牌号为浙Ｇ×××××的小型客车，沿安仁大道行驶至200米（阳光照明路段）时，与黄才茂骑行的二轮电动车发生碰撞，致黄才茂、电动车上人员黄某二人受伤的交通事故。黄某于当日被送往余江区人民医院住院治疗104天，花费医疗费52255.28元，入院诊断：1.右胫。腓骨下段开放性骨折；2.右侧距骨开放性粉碎性骨折；3.右踝关节开放性半脱位；4.右踝部趾长伸肌腱及肌肉断裂；5.右踝外侧韧带断裂伤；6.右踝部伸肌上、下支持带断裂伤；7.右踝部皮肤撕脱伤。出院诊断：1.右胫。腓骨下段开放性骨折；2.右侧距骨开放性粉碎性骨折；3.右踝关节开放性半脱位；4.右踝部趾长伸肌腱及肌肉断裂；5.右踝外侧韧带断裂伤；6.右踝部伸肌上、下支持带断裂伤；7.右踝部皮肤撕脱伤。出院医嘱：1.注意休息，不适随诊；2.保持伤口清洁，继续加强患肢功能锻炼，门诊随诊，不适复查；3.距骨粉碎性骨折术后6月、9月复查Ｘ线，距骨坏死可能性存在，随诊。黄某另于2020年7月22日在余江区人民医院门诊花费94元。黄才茂于当日被送往余江区人民医院住院治疗44天，花费医疗费12185.98元，入院诊断：1.脑震荡；2.左侧额部硬膜下积液；3.头面部表皮缺损伤；4.右眼部、左肩部皮肤软组织损伤；5.双手表皮缺损伤；6.左膝部皮下血肿；7.左肩关节韧带损伤待查等。出院诊断：1.脑震荡；2.左侧额部硬膜下积液；3.头面部表皮缺损伤；4.右眼部、左肩部皮肤软组织损伤；5.双手表皮缺损伤；6.左膝部皮下血肿；7.左肩关节韧带损伤待查等。出院医嘱：口服活血化瘀，避免重体力劳动及剧烈活动，注意休息，不适随诊。2019年10月22日，余江县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定李江**负本次事故全部责任，黄某、黄才茂无责任。2019年11月10日，李江**与黄才茂、黄某签订和解协议，载明“甲方：李江**；乙方：黄才茂；丙方：黄某……1、无论责任划分最终结果如何，乙、丙双方就本事故中乙、丙双方的所有医疗费、后续医疗费等费用，就甲方依法应承担的部分自愿放弃不再向甲方索赔……5、甲方垫付的壹万元，本协议签订之日起，甲方协助乙丙方办理理赔手续并受到保险赔偿款当天，乙丙方立即归还甲方九千元整……”。2020年3月23日，鑫明司法鉴定中心对黄某出具鉴定报告，载明黄某评定为十级伤残，后续治疗费15000元，护理期105天、营养期105天。黄某花费鉴定费1900元。2020年8月24日，黄才茂花费修车费1270元。另查明，李江**驾驶的浙Ｇ×××××的小型客车登记车主为李昌斗，在平安财险永康支公司处投保了交强险和100万元的商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期限内。 一审法院认为，该案中黄才茂因本次交通事故造成的经济损失应确定为21242.55元，具体如下：1.医药费12185.98元，其中：非医保用药该院酌定10%为1218.6元（按协议由黄才茂承担）；2.住院伙食补助：1320元（30元＊44天）；3.营养费：1320元（30元＊44天）；4.护理费：5925.17元（2019年城镇私营卫生和社会工作年平均工资49152元／年÷365天×44天）；5.交通费：黄才茂未向该院提交相关票据，但考虑到黄才茂住院期间必然会发生一定的费用，该院酌定440元（10天＊44元／天）为宜；6.电动车维修费：1270元。该案中黄某因本次交通事故造成的经济损失应确定为160571.37元，具体如下：1.医药费52255.28元，其中：非医保用药扣除交强险承担部分后该院酌定10%为4225.53元（按协议由黄某承担）；2.住院伙食补助：3120元（30元＊104天）；3.营养费：3150元（30元＊105天）；4.护理费：14139.62元（2019年城镇私营卫生和社会工作年平均工资49152元／年÷365天×105天）；5.鉴定费：1900元（按协议由黄某承担）；6.伤残赔偿金：73092元（36546元／年＊0.1＊20年）；7.交通费：黄某未向该院提交相关票据，但考虑到黄某住院期间必然会发生一定的费用，该院酌定1040元（104天＊10元／天）为宜；8.精神损害抚慰金：3000元；9.后续治疗费：15000元。 行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。本起交通事故中李江**驾驶机动车违反道路交通安全法的有关规定，导致黄才茂、黄某受伤的交通事故，李江**的侵权行为与黄才茂、黄某的受伤经济损失结果之间存在因果关系，因果关系程度为100%。由于李江**驾驶的事故车辆向平安财险永康支公司投保了机动车交通事故强制保险，故平安财险永康支公司应在交强险责任范围内对原告损失进行赔偿（方式为支付保险赔偿金，应扣除平安财险永康支公司已垫付1万元医疗费）。不足部分由李江**承担，由于李江**驾驶的事故车辆在事故发生前向平安财险永康支公司投保了机动车交通事故100万元限额第三者责任保险（包含不计免赔），故平安财险永康支公司应在商业三者险责任范围内对原告的受伤损失进行赔偿（方式为支付保险赔偿金）。扣除协议约定由原告自己承担的鉴定费、非医保用药及平安财险永康支公司已垫付1万元医疗费后，平安财险永康支公司需向黄才茂支付保险赔偿金21242.55元；平安财险永康支公司需向黄某支付保险赔偿金150571.37元。李江**依据和解协议要求原告返还金钱的请求不属于该案审理范围。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、二十一条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司永康支公司于该判决生效后十五日内向黄才茂支付保险赔偿金21242.55元；二、中国平安财产保险股份有限公司永康支公司于本判决生效后十五日内向黄某支付保险赔偿金150571.37元；三、驳回黄某、黄才茂的其他诉讼请求。案件受理费4151.15元，减半收取2075.57元，由黄某、黄才茂负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于案涉鹰鑫法鉴中心（2020）法临鉴字第041号鉴定意见书的效力问题。本案黄才茂委托的鉴定机构鹰潭鑫明司法鉴定中心是具有专业资质的鉴定机构，鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见明确，可以作为证据采纳。平安财险永康支公司虽对鉴定意见有异议，但二审期间仍未能提供充分证据证明受害人的伤情不符合鉴定的条件，故其以内固定未拆除为由否定案涉的司法鉴定意见没有依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，平安财险永康支公司应承担举证不能的不利后果。一审法院依据鹰鑫法鉴中心（2020）法临鉴字第041号鉴定意见书确定黄某的保险赔偿金数额，符合法律规定，本院予以确认。 综上，中国平安财产保险股份有限公司永康支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4151.15元，由中国平安财产保险股份有限公司永康支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志明 审判员  谢秋荣 审判员  黄文杰 二〇二〇年十月二十八日 书记员  罗玉萍