贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7493号上诉人（原审被告）：杨增勇，男，1972年6月29日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：罗应梅，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵昆，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州群立劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙坡路**。法定代表人：杨遗群，该公司董事长。委托诉讼代理人：李祥，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。上诉人杨增勇因与被上诉人贵州群立劳务有限责任公司（以下简称贵州群立劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨增勇上诉请求：依法撤销贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初458号民事判决，依法改判，并确认杨增勇与贵州群立劳务公司之间存在劳动关系。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，本案应适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定。虽然杨增勇受雇于杜生雄，与杜生雄之间不产生劳动关系，但是杨增勇与杜生雄之前的法律关系并不会影响作为发包人的贵州群立劳务公司依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定承担法律责任。本案已在劳动仲裁程序及一审审判过程中均查明：2016年3月22日，案外人通号建设集团贵州工程有限公司与贵州群立劳务公司签署《劳务分包合同》，将案涉工程发包给贵州群立劳务公司，而贵州群立劳务公司又将案涉工程泥工劳务部分分包给无用工资质的自然人杜生雄，杜生雄又聘用了杨增勇在该项目从事泥工拌灰工作，施工过程中杨增勇因工作而受伤，而本案所述事实就是劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规制的用工情形，故本案应适用该条规定，贵州群立劳务公司应承担相应的用工主体责任，与杨增勇成立劳动关系。二、本案属于工伤保险赔偿与人身损害赔偿法律关系的竞合，依法应优先适用工伤保险赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，本案属于劳动关系和工伤保险的范围，适用我国《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律，依法不再适用人身损害赔偿的法律规定。综上，原审法院适用法律错误，损害了杨增勇的合法权益，特依据我国法律的相关规定提起上诉。贵州群立劳务公司辩称，1、贵州群立劳务公司、杨增勇之间不存在劳动合同关系，杨增勇在上诉状中承认贵州群立劳务公司将案涉工程泥工劳务部分分包给杜生雄，杜生雄又聘用杨增勇工作，因此上诉状中陈述的事实与实际存在冲突，杨增勇承认其受雇于杜生雄，因此案外人杜生雄与杨增勇系雇佣劳动关系；2、杨增勇在申请仲裁时的被申请人是通号公司，请求为确认杨增勇与该公司存在事实劳动关系，说明杨增勇与贵州群立劳务公司之间没有形成劳动合同关系的合意，杨增勇与贵州群立劳务公司就用工关系没有任何的协商和发放工资，没有形成任何形式的劳动关系，杨增勇也没有证据证明双方之间有劳动关系，应承担举证不能的法律后果；3、在法律适用上，上位法高于下位法，新法优于旧法，贵州群立劳务公司认为最高人民法院的行政级别应高于劳动社会保障部，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的有关事项的通知》于2005年颁布，而最高人民法院以《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）42号】、《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》两个文件，对本案法律适用作出了明确的解释，且最高人民法院于2014年11月又作出了进一步释明，认为无合意、不公平、不能突破《劳动合同法》的规定、劳动者的权益有其他救济途径保证，不能认定为事实劳动合同关系，因最高人民法院的司法解释于2011年、2014年专门作出，是结合当前社会现实的有效且合法解决规定，劳社部发（2005）12号不再适用。故请求驳回上诉，维持原判。贵州群立劳务公司向向一审法院起诉请求：1、确认贵州群立劳务公司、杨增勇之间无事实劳动合同关系；2、本案的诉讼费用由杨增勇承担。一审法院认定事实：2016年3月22日,案外人通号建设集团贵州工程有限公司与贵州群立劳务公司签订劳务合同将位于贵阳市的“贵阳市人力资源社会保障公共服务中心异地迁建项目”房屋建筑劳务分包给贵州群立劳务公司，贵州群立劳务公司又将该项目泥工劳务分包给案外人杜生雄，杜生雄自2016年6月雇佣杨增勇在该项目从事泥工拌灰工作。2017年11月2日，施工过程中杨增勇人身遭受损害。杨增勇向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与通号建设集团贵州工程有限公司存在事实劳动关系。后仲裁委员会为查明事实依法追加贵州群立劳务公司作为第三人参加仲裁。2018年11月2日，（2018）观劳人仲裁字第472号裁决书裁决：杨增勇与贵州群立劳务公司自2016年6月起成立事实劳动关系。贵州群立劳务公司不服该裁决在法定期间向一审法院提起诉讼诉请如前。一审法院认为，依据裁决书记载，杨增勇仲裁申请系确认其与案外人通号建设集团贵州工程有限公司存在事实劳动关系，仲裁委员会系为查明事实依法追加贵州群立劳务公司作为第三人参加诉讼，裁决中并未明晰经仲裁委员会释明后杨增勇变更了仲裁申请、申请确认其与贵州群立劳务公司存在事实劳动关系，故仲裁委员会超出申请人仲裁申请径行裁决杨增勇与贵州群立劳务公司存在事实劳动关系程序上存在瑕疵。杨增勇明确认可其受雇于杜生雄从事泥工拌灰劳务，一审法院认为，劳务合同关系与劳动关系在法律关系认定、法律适用及产生的法律后果上均有差别，杨增勇为杜生雄提供劳务、杜生雄支付其劳务费用，其与杜生雄成立劳务合同关系、其身份为提供劳务者并非杜生雄招用的劳动者，故并不适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的有限事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，当事人同一行为不应同时成立两个法律关系，且本案中并不存在权利主张法定竞合由当事人选择主张情形，综上，贵州群立劳务公司与杨增勇间不存在事实劳动关系。现杨增勇在提供劳务时人身遭受损害如其认为贵州群立劳务公司将劳务违法分包予无建筑资质的个人依法应对提供劳务者受害损害承担连带赔偿责任可另案起诉主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决：原告贵州群立劳务有限责任公司与被告杨增勇不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨增勇负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，二审中，杨增勇、贵州群立劳务公司均称涉案工程由通号建设集团贵州工程有限公司承包后将房屋建筑劳务分包给贵州群立劳务公司，而贵州群立劳务公司同时称其之后又将劳务分包给非该公司员工的杜生雄，杜生雄又招用了杨增勇，否认杨增勇与贵州群立劳务公司之间存在劳动关系，对此，杨增勇称不认可杜生雄与贵州群立劳务公司之间是分包关系，主张杜生雄与贵州群立劳务公司之间是劳动关系，但又称其没有证据证明。还查明，二审中，本院通知杜生雄于2020年9月25日下午到本院接受询问。杜生雄在本院2020年9月25日的谈话笔录中称，杜生雄并非贵州群立劳务公司的员工，贵州群立劳务公司有工就让杜生雄去做，杜生雄系没有资质去承包，杜生雄与贵州群立劳务公司没有签订书面的分包协议，贵州群立劳务公司也没有委托杜生雄在涉案工地进行管理，没有授权给杜生雄，而杨增勇系杜生雄喊到涉案工地去拌灰的，贵州群立劳务公司结算款项给杜生雄后，杜生雄就拿钱给杨增勇等人，所以不存在打考勤的问题，且杜生雄愿意支付6万元给杨增勇，但杨增勇不同意该调解方案。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，涉案工程的房屋建筑劳务由贵州群立劳务公司从通号建设集团贵州工程有限公司处分包后，又由贵州群立劳务公司将该项目泥工劳务分包给自然人杜生雄，杜生雄又招用了杨增勇，但本案现有证据不能证明杜生雄系贵州群立劳务公司的员工，亦不能证明杜生雄系接受贵州群立劳务公司的委托对在涉案工地提供劳务的杨增勇等人进行现场管理，故杨增勇与贵州群立劳务公司之间不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的情形。虽然杨增勇诉讼中还主张贵州群立劳务公司应当承担《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的“用工主体责任”，但该“用工主体责任”的主旨在于预防建筑施工企业把自己承建的工程分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在该组织或者自然人雇佣的劳动者权益受到损害时，由发包方承担选任承包方不当的过错责任。参照人力资源社会保障部于2013年4月25日发布的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，发包方承担的“用工主体责任”应为“工伤保险责任”，但工伤保险责任并不直接等同于存在劳动关系，故综合以上情况，原判对于贵州群立劳务公司要求确认其与杨增勇之间不存在劳动关系的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杨增勇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨增勇负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十月十日法官助理王一多书记员陈燕