吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1021号 上诉人（一审原告）：刘喜风，女，1969年12月3日生，汉族，现住大安市。 委托诉讼代理人：刘喜英，姐妹关系，女，1964年9月1日生，汉族，现住大安市。 委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韩丹妮，女，1964年3月21日生，汉族，大安市人，现住大安市。 委托诉讼代理人：白继业，吉林君朔律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：吉林博德房地产开发有限公司。 法定代表人：赵军，系经理。 上诉人刘喜风因与被上诉人韩丹妮、吉林博德房地产开发有限公司（以下简称博德公司）返还原物纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘喜风委托诉讼代理人赵君英、刘喜英，被上诉人韩丹妮委托诉讼代理人白继业到庭参加诉讼。被上诉人吉林博德房地产开发有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘喜风上诉请求：请求白城市中级人民法院依法撤销大安市人民法院(2020）吉0882民初910民事判决，改判支持上诉人刘喜风的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审910判决书认定刘喜风对案涉的楼房没有所有权也非合法占有，不能行使返还原物请求权，适用法律错误。1、上诉人刘喜风诉被上诉人韩丹妮博德公司因侵占返还原物纠纷案，上诉人刘喜风依据的是《物权法》第二百四十五条的规定，即基于占有被侵犯而主张的权利，而不是依据《物权法》第三十四条即基于所有权的被侵犯而主张的权利。一审910号判决书以刘喜风未取得案涉楼房所有权无权请求被上诉人返还案涉楼房，适用法律错误。2、2012年被上诉人博德公司与刘喜华签订的建设工程承包合同中约定，以刘喜华建设的楼房抵顶工程款。工程竣工后，2015年1月15日，被上诉人博德公司按合同约定用包括大安市滨江一号小区8号楼5门市楼房（以下简称案涉楼房）在内的多套楼房抵顶工程款，并将楼房交付给刘喜华。双方的协议符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《建设工程施工合同司法解释》的规定，协议合法有效，因此刘喜华对案涉楼房的占有为有权占有。在抵顶工程款后，为了便于刘喜华将抵账所得的楼房流通、转让，被上诉人博德公司与刘喜华签订《商品房认购协议书》，即刘喜华与被上诉人签订实为合法有效的抵顶工程款的合同在先，签订名为《商品房认购书》非法合同在后，而一审910判决书错误认定二者的前后顺序，也错误的将案涉楼房实为商品房买卖合同认定为名为抵顶工程款合同实为买卖合同，进而认定刘喜华对案涉楼房不是合法占有。3、即便刘喜华不是合法占有，但刘喜华因抵顶工程款取得案涉楼房的占有，是误信且无过失的善意占有、自主占有、直接占有的无权占有，而被上诉人韩丹妮以盗抢的方式强行霸占案涉楼房，侵占了刘喜华的占有，损害了刘喜华的事实占有的状态和占有的统管权利，破坏了法律保护的交易安全和交易秩序，刘喜华的继承人刘喜风依据《物权法》第二百四十五条的规定，要求被上诉人返还案涉楼房应依法予以支持。一审910判决书驳回上诉人刘喜风的诉讼请求，无疑是对被上诉人韩丹妮恶意霸占他人财物的支持，判决结果违反了《物权法》二百四十五条的规定，违反了公平正义，也将会给其他公民的财产安全造成严重威胁。二、一审910判决书认定事实不清，证据不足。在本案一审开庭审理时，被告韩丹妮所举的证据即不能证明其以合法的方式于2015年占有案涉楼房，也不能证明其以善意的无权占有的方式于2015年占有案涉楼房。而大安市公安局的证据证明被上诉人韩丹妮是于2020年3月装修案涉楼房的，且以盗抢的方式恶意占有，而一审910判决书认定被上诉人韩丹妮“最晚在2015年即占有了案涉楼房”无事实根据，并对其占有的状态加以保护违背了公平正义。三、一审910案件违反法定程序。本案被上诉人博德公司应到庭参加诉讼，向法庭如实陈述涉案楼房的占有状态，而一审法院在其应到庭未到庭的情况下，判决驳回刘喜风的诉讼请求违反了民诉法的规定。违反了法定程序。综上，一审910判决书事实不清，认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，违背社会的公平正义。请白城市中级人民法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。 韩丹妮辩称，上诉人的请求有异议，理由如下，第一，上诉人并没有实际占有该房屋，上诉人也无权占有该房屋。上诉人以折抵工程款为由,原审法院已经认定为是违法行为；第二，被上诉人没有盗抢行为，被上诉人从2015年签订合同时即占有了该房屋，用于从事仓库存储，一审时已提供证据，到2020年3月份装修时上诉人才来殴打被上诉人的父亲。装修时殴打被上诉人父亲才产生的报警。 吉林博德房地产开发有限公司未到庭，未提交书面答辩意见。 刘喜风向一审法院起诉请求：1．判令韩丹妮向我返还大安市滨江一号小区8栋第5号门市房，并负担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年11月6日，博德公司与韩丹妮签订了三套房屋的《商品房认购合同》，约定：韩丹妮认购大安市滨江一号小区B区8号楼北侧第3、4、5门房屋，其中第5门面积暂定为198.98元，最终以测绘报告为准；该房价格为每平方米4500元、价款为895，410元，付款方式为于2013年11月6日一次付清等。博德公司为韩丹妮出具了此房价款收据。2014年，韩丹妮以博德公司为被告向原审法院起诉，称自己于2013年11月6日与博德公司签订了商品房认购合同，并交付房屋价款3，771，772元，现在我认购的楼房已经竣工，但在我多次催促下博德公司仍以各种借口拒绝交付，我请求判令其立即返还购楼款。而博德公司则辩称：我公司因资金紧张而向韩丹妮借款100万元，约定借期为两个月、利率为5％，同时出具了滨江一号小区8号楼北侧3、4、5门三套商品房认购书和价款收据作为抵押担保。2014年1月6日，因借期届满而又重新签订了借款协议、废除了2013年11月6日的借款协议、重新出具了100万元的借款协议、支付了利息10万元，仍然给韩丹妮出具滨江一号小区8号楼北侧3、4、5门三套房屋认购书和价款收据作为抵押担保。我公司两次共向韩丹妮支付利息20万元。到2014年3月6日借期再次届满，我公司又给韩丹妮出具滨江一号小区5号楼4单元的301、703、803室和3号楼4单元的501、502室的商品房认购合同书和价款收据作为还款利息的担保。我方同意向韩丹妮偿还100万元借款。原审法院在审理中查明博德公司未取得商品房预售许可证明，且原审法院认为：2013年11月6日博德公司与韩丹妮签订的××区、4、5门的三套商品房认购书，因博德公司提供的2014年1月6日的借款协议证实了其向韩丹妮借款并用此三套商铺抵押的事实，其抗辩理由成立。原审法院于2015年5月4日对此案作出（2014）大民二初字第328号民事判决：博德公司与韩丹妮签订的××区北侧3、4、5号门市房的商品房认购书、该小区5号楼4单元301、703、803室和3号楼4单元501、502室的商品房认购合同书无效；博德公司于判决生效后立即向韩丹妮返还滨江一号小区5号楼4单元301、703、803室和3号楼4单元501、502室共5套住宅购楼款880，927元；博德公司于判决生效后立即向韩丹妮给付借款100万元，并按人民银行同期贷款利率的四倍支付2014年1月7日至判决生效之日的利息。因韩丹妮在诉讼中申请财产保全，原审法院曾于2015年2月3日查封了博德公司的××区北侧自东向西商业第5号房屋在内的房屋，后来原审法院又于2018年1月26日作出了（2018）吉0882执恢8号执行裁定书，解除了以上查封。韩丹妮最晚于2015年占有了案涉房屋即大安市滨江一号小区8号楼5号门市房。2020年4月1日16时许，韩丹妮雇人正对此房进行装修，刘喜风的姐姐刘喜英前去阻止，与韩丹妮的父亲发生了争执。 一审法院认为，刘喜华现已死亡，其唯一的法定第一顺序继承人刘禹岐放弃对其遗产对继承，其法定第二顺序继承人有刘喜才、刘喜英、刘喜风，其中刘喜才、刘喜英又放弃对刘喜华遗产是继承，有大安市安北街道安铁社区居委会书面证言，以及刘禹岐、刘喜才、刘喜英、刘喜风的协议书证实，故应确认刘喜风是刘喜华遗产的唯一继承人、是本案的适格原告。博德公司未取得商品房预售许可证明，其进行的商品房预售，是违法行为。根据博德公司与刘喜华签订的《商品房认购书》和该公司出具的证明，应确认刘喜华向博德公司预购了案涉商品房，价款以其为博德公司施工的工程款抵偿。因为博德公司预售商品房是违法行为，故博德公司与刘喜华之间的《商品房认购书》依法应为无效合同，刘喜华依法并未取得案涉房屋的所有权。韩丹妮最晚在2015年即占有了案涉房屋，而刘喜风所称的刘喜华先于韩丹妮占有了此房，未举出证据证实，原审法院不能认定。刘喜风请求韩丹妮返还案涉房屋，应以刘喜华已经取得此房所有权或者已经合法占有此房为根据，现在不能确认刘喜华及其继承人刘喜风对此房的占有是合法的，刘喜风请求判令韩丹妮返还此房缺乏根据。在刘喜风不具备取得此房的法律根据的情况下，韩丹妮应否占有此房，只能在博德公司与韩丹妮之间解决。综上所述，原审法院对刘喜风的诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，判决如下：驳回刘喜风的诉讼请求。案件受理费50元，由刘喜风负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证明及商品房买卖协议、户口簿各一份，证明案涉楼房已经抵顶刘喜华工程款且交付。经被上诉人质证均有异议。本院对上诉人提交的证据，因客观真实且与本案存在关系，故本院予以采信。本院对一审查明的部分事实予以确认。对于“韩丹妮最晚于2015年占有了案涉房屋即大安市滨江一号小区8号楼5号门市房。”的事实不予确认。 本院认为，占有物返还纠纷是指因占有物被他人非法侵占，占有人请求返还的纠纷。占有是指实际占有人，并非一定要求实际居住或者直接使用，而是实际管控案涉房屋。刘喜风一审提交了案涉房屋是博德公司以抵工程款的方式交付给刘喜华的房屋钥匙、大安市住房和城乡建设局出具的证明及2015年吉林博德房地产开发有限公司的证明，上述证据均可以证明博德公司将案涉房屋交付给刘喜华占有使用。刘喜华虽未取得案涉房屋的物权，但是上述证据可以认定刘喜华系案涉房屋的实际控制人，即占有案涉房屋的事实。而韩丹妮从其提交的证据可知其与博德公司间的关于案涉房屋的《商品房买卖合同》已经确认无效且房屋并未交付。韩丹妮称其自2015开始占有使用案涉房屋，仅提供物业费发票，无其他证据佐证，本院无法认定该票据的真实性，故其自2015年占有案涉房屋没有依据，一审法院对此认定存在错误，应予纠正。韩丹妮于2020年3月对案涉房屋强行装修，侵犯了占有人的权利。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”的规定，占有人有权请求返还原物，刘喜华已故，其妹妹刘喜风作为其唯一继承人主张返还，应予支持。 综上所述，刘喜风的上诉请求成立，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院(2020）吉0882民初910号民事判决； 二、韩丹妮于本判决生效后立即向刘喜风返还大安市滨江一号小区8栋第5号门市房。 一审案件受理费50.00元，由韩丹妮负担；二审案件受理费100.00元，由韩丹妮负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十月二十九日 书记员  付昱嘉