山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11295号 上诉人（原审被告）：青岛兴业源电子信息市场管理有限公司，住所地X。 法定代表人:于斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕军宝，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：于苹，女，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：青岛鸿锐制冷工程有限公司，住所地X。 法定代表人：庄小芳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹，山东森嵘律师事务所律师。 上诉人青岛兴业源电子信息市场管理有限公司（以下简称兴业源公司）因与被上诉人青岛鸿锐制冷工程有限公司（以下简称鸿锐公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。兴业源公司的委托诉讼代理人于苹、吕军宝，鸿锐公司的委托诉讼代理人石雯君、王丹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业源公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回鸿锐公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由鸿锐公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误,请求撤销原判,依法改判或发回重审。鸿锐公司一审诉称为兴业源公司安装空调配套工程,兴业源公司拖欠工程款148万元未支付,鸿锐公司多次索要未果,请求依法判决。庭审中鸿锐公司提交证据二转让协议一份,证明己经于2017年12月31日之前竣工,并与兴业源公司达成转让协议(一审笔录第四页)。但鸿锐公司无证据证明竣工交付的事实,且又自认该协议未履行(—审笔录第五页)。因此该转让协议应属无效协议,该证据应属无效证据。鸿锐公司提交的证据三照片(一审笔录第五页),在照片中可充分证明鸿锐公司未履行合同义务导致涉案场地—直处于闲置状态。兴业源公司在一审提交的证据一合同书(一审笔录第六页),合同中已经明确约定的涉案工程的完工时间为2017年12月25日,并附注条款由担保人聂堂秀签字。提交的证据二协议书(一审笔录第七页)明确载明截止2018年1月14日该协议书出具之日涉案工程仍未完工，鸿锐公司的聂堂秀签字确认，可充分说明鸿锐公司在所提交的证据二中做了虚假陈述，因此鸿锐公司合同违约的事实清楚明确。一审庭审中，鸿锐公司明确回复法庭涉案工程未办理竣工验收（一审笔录第九页）；鸿锐公司多次谎称聂堂秀签字是受胁迫签署，但均未向法庭提交证据予以证明（一审笔录第十页），应当承担举证不能的法律后果。综上，鸿锐公司在涉案工程未完工未办理竣工验收的情况下要求兴业源公司支付工程款没有事实及法律依据。 鸿锐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鸿锐公司向一审法院起诉请求：1.判令兴业源公司支付工程款148万元及以此为基数，支付自2018年1月2日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由兴业源公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月2日，青岛兴业源二手车交易有限公司变更名称为青岛兴业源二手车交易市场管理有限公司（以下简称兴业源二手车公司）。2018年5月22日,兴业源二手车公司变更名称为兴业源电子公司。兴业源电子公司法定代表人于斌系李沧区同福苑旅馆、九水路同福苑宾馆的经营者。2017年11月8日，鸿锐公司（乙方）与兴业源二手车公司（甲方）签订《合同书》，就青岛市城阳区流亭街道赵红路兴业源二手车交易市场（以下简称兴业源二手车交易市场）一楼和二楼中央空调配套安装达成协议，主要约定配套空调品牌海信，工程总造价248万（不含税），包含空调设备款，联机铜管保温信号通讯线，PVC落水管保温，铁皮风道+岩棉保温，风口，制冷剂，安装费，以及安装所需辅材膨胀，螺丝，吊杆等。付款方式：合同签订当日甲方付给乙方总工程款的30%（248万元×30%=744000元）、室内机设备到场后甲方付给乙方总工程款的20%（248万元×20%=496000元）、安装完成后甲方付给乙方总工程款的30%（248万元×30%=744000元）、剩余总工程款的20%（2480000元×20%=496000元）定于2018年1月1日前付给乙方。安装期限自合同签订日起到2017年12月25日前结束。保修期限自2018年1月1日起到2020年12月30日止。安装方案乙方将按照给甲方报备的配套安装图纸施工，如有变动或追加工作量需追加费用。附注条款：乙方承诺按期完成工程，交付使用，若延期每日赔付甲方经济损失伍万元人民币。兴业源电子公司提交的合同，有聂堂秀在担保人处签字。 2017年12月31日，鸿锐公司股东聂堂秀（乙方）与李沧区同福苑宾馆（甲方）签订《转让协议》，主要约定，甲方将李沧区同福苑宾馆以118万元整的价格，以兴业源二手车交易市场，购买中央空调（外机42台、室内机134台）工程款尾款及安装费以顶账的形式转让给乙方经营权及店内所有附属设施。甲乙双方在签字当日生效后，合同自动生效，乙方应承担同福苑宾馆的所有水电费、人工费、房屋租赁费、物业费等一切相关费用，与甲方无关。乙方在签订合同后，在经营期间所产生的营业额归乙方所有，与甲方无关。附注：乙方每年在10月1日前付给甲方房租30万元整，如果乙方不按时付给甲方房租30万元整，甲方有权收回同福苑宾馆使用权及店内所有附属设施及经营权。落款处甲方由于斌签字，乙方由聂堂秀签字。 2018年1月14日，鸿锐公司股东聂堂秀（乙方）与兴业源二手车公司签订《协议》，约定，因乙方在兴业源二手车交易市场，承包安装海信牌中央空调及配套设施，工期时间自2017年11月8日至2017年12月25日前完工，由于乙方没有按照合同约定时间完工，导致甲方无法开业经营使用，给甲方造成以下损失：一、因乙方无法按时完工，甲方无法营业导致每日给甲方造成6000元的房租损失。二、因乙方无法按时完工，甲方无法营业使用，所造成的人员工资损失，每日5600元，（甲方公司在职人员35人，每人每月4800元，35×4800÷30=5600）。三、因乙方拖延工期导致甲方经营性损失每日3万元，（每平方米每天两元，甲方营业面积为15000平方米，15000×2=30000）。四、因乙方没有在规定时间将中央空调室内机安装完毕，导致消防管线、消防喷淋、消防烟感器等设施无法安装，延误消防设施安装期间，工人所产生的误工费，每日3000元，（消防设施安装工共10人，每人每日误工费300元）。五、因乙方无法按时完工，导致电力工程安装人员，在工地等待，所产生的误工费2000元，（电力工程安装人员共10人，每人每日500元）。六、因乙方无法按时完工，海信牌中央空调室外机堆放在施工场地之外，所造成的看管人员误工费，每日533元，（看管人员共4人，每人每日133元，4×133=533）。七、因乙方无法按时完工，导致甲方在此项目贷款2000万，月息2份，每日所产生贷款利息13300元。综上所述，以上乙方给甲方造成的每日损失共计60466元，截止到签字之日，乙方以拖延工期20日，以实际拖延工期天数计算，以此类推。落款处甲方由于斌签字，乙方担保人处由聂堂秀签字。 案涉工程于2017年11月8日开工，并于2017年12月31日前完工。合同履行期间被告兴业源公司向鸿锐公司支付了工程款100万元，尚有工程款148万元未支付。 一审法院认为，鸿锐公司与兴业源二手车公司于2017年11月8日签订的《合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，均应全面履行各自的义务。本案争议的焦点问题是：鸿锐公司是否完成案涉工程的施工。一审法院评判如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”鸿锐公司虽未能提交竣工验收材料，但其提交的《转让协议》，系兴业源公司法定代表人与鸿锐公司股东签订的，根据《转让协议》约定“甲方将李沧区同福苑宾馆以118万元整的价格，以兴业源二手车交易市场，购买中央空调工程款尾款及安装费以顶账的形式转让给乙方经营权及店内所有附属设施”，结合微信聊天记录、照片及鸿锐公司的陈述，足以证实鸿锐公司已经施工完毕。且案涉合同约定“乙方承诺按期完成工程，交付使用，若延期每日赔付甲方经济损失伍万元人民币”，若鸿锐公司存在未施工完毕，或预期完工的情况，兴业源电子公司法定代表人也不会与原告股东签订《转让协议》。故一审对兴业源电子公司主张原告未施工完毕，不予采信。在兴业源公司未提交证据证明《转让协议》非其法定代表人签订的情况下，对其提交2018年1月14日的《协议》来证明鸿锐公司未施工完毕，一审法院不予采纳。鸿锐公司施工完毕，兴业源公司未提交证据证明已经支付鸿锐公司剩余工程款148万元，应当承担举证不能的法律后果。故鸿锐公司要求其支付工程款148万元及自2018年1月2日起至判决生效之日止的利息，理由正当，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：兴业源公司于判决生效后10日内支付鸿锐公司工程款148万元并承担以下利息：以148万元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算自2018年1月2日起至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至判决生效之日止的利息。案件受理费18,120元，由兴业源公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1，收条2张，有涉案合同签订人聂堂秀签字，证明上诉人与被上诉人系长期合作关系，被上诉人多次为上诉人安装空调等工程施工，上诉人均按期支付费用。双方系自愿合作不存在被上诉人所称的胁迫。2，光盘1张、照片11张，录制时间为2020年10月18日，证明时至今日涉案工程仍未完工，空调外机、内机仍摆放于涉案现场未安装，配电箱电源未接入，中控主机未安装，场地至今闲置。根据现场设备的出场标签可明确显示出场日期为2018年7月23日，被上诉人所称在2017年12月31日之前竣工，显然违背事实。3、《空调室内机加固协议》一份，签署日期为2018年8月16日，系被上诉人与案外人蔡贞龙签订，内容为涉案工程由于被上诉人在2017年11月安装的空调室内机位置偏差，配置不合理，存在安全隐患，由案外人蔡贞龙负责加固施工。结算方式为每台4**元，施工期限为2018年8月17日至2018年8月31日。证明截止2018年8月16日该协议签订，涉案工程加工施工还未完工，空调安装施工竣工更无从谈起。该证据形成时间与证据2的设备出场时间，可相互呼应。被上诉人质证称，1、对于上诉人提交的证据一收条两张，真实性无异议，是被上诉人法定代表人的丈夫在涉案工程之前为上诉人安装的李村市场的空调收条，该两份收到条与本案无关，且证明不了上诉人的主张。在2017年5月份双方先是发生了关于李村市场的合同关系，之后才有本案的工程。2、对于光盘及照片，形成时间为2020年10月18日，被上诉人完成施工后，已撤出涉案场地，场地以及空调设备系统处于上诉人的实际控制下。其对场地进行修改或改装不足以证实被上诉人未按时竣工，故对其证明事项不予认可。视频资料真实性不清楚，涉案工程竣工后被上诉人已经撤出场地，由上诉人实际占有控制涉案场地及涉案工程，我们对现状不清楚，且该视频无法反映工程竣工时的状况。上诉人可随时对涉案安装工程的空调系统进行修改或拆装。3、对于证据三，真实性予以认可，但与本案无关，合同相对人为聂堂秀与蔡贞龙，并非本案上诉人与被上诉人，另外该证据形成时间为2018年8月16日，内容为室内机加固协议，不足以证明涉案工程未按时竣工，而且其施工原因为由于甲方在2017年11月安装的空调室内机位置偏差，配置不合理而进行加固，恰恰证明涉案空调安装工程早已竣工。案外人蔡贞龙是上诉人的工作人员，也是上诉人法定代表人要求蔡贞龙签署的协议，与上诉人一审提交的合同书是同种情形。上诉人称，从时间上看，李村市场工程在先，本案工程在后。蔡贞龙与上诉人之间没有任何关系，是被上诉人找的转包方。经审查，对上诉人提交的上述证据，本院认为，因上诉人提交的两份收条涉及的是李村市场工程，并非本案工程，上诉人亦认可该工程施工在前，因此，该证据与本案无关，不能证明上诉人的主张。关于上诉人提交的光盘1张、照片11张，经审查，本院认为，因上诉人主张该证据录制形成时间为2020年10月18日，而涉案工程施工时间是2017年，录音证据形成时上述工程已处于上诉人控制之下，故涉案工程的现状不足以证明被上诉人未施工完毕，本院对上诉人的主张不予采信。关于上诉人提交的《空调室内机加固协议》，本院经审查认为，该证据形成时间为2018年8月16日，且协议内容主要为空调室内机加固工程，并未体现被上诉人未完工等内容，不足以证明涉案工程未按时竣工，本院对上诉人的主张不予采信。 二审期间，被上诉人提交2份录音证据，分别是2019年1月3日被上诉人法定代表人庄小芳的丈夫聂堂秀与上诉人法定代表人于斌的儿子于旭东之间的电话录音；以及2019年11月15日，被上诉人法定代表人庄小芳的丈夫聂堂秀与上诉人法定代表人于斌的妻弟，同时也是上诉人的工作人员邵刚之间的电话录音。其中，关于2019年1月3日形成的录音，被上诉人主张该证据证明其向上诉人索要安装工程欠款。上诉人承诺等涉案工程所在场地年前开业周转过来第一个向被上诉人付款，若如上诉人一审庭审及上诉状中所称的涉案安装工程至今仍未竣工，一天六万多的违约金，上诉人则不会承诺向被上诉人付款，上诉人称未能付款是因为城阳还没有开业，周转不过来，并未以上述工程未竣工抗辩，足以证明涉案安装工程早已竣工。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但证据的被录音人本身对该涉案工程的进度并不了解，且从录音当中的内容也无法体现应付款的金额、工程进度、工程是否完工，能体现出被上诉人所安装的部分设备无法使用且未维修，证明涉案工程未完工。本院经审查认为，上诉人对该上述录音证据的真实性无异议，本院予以采信。 二审法院查明的其他事实与一审法院查明一致，本院予以确认。 本院认为，鸿锐公司与兴业源二手车公司就涉案工程于2017年11月8日签订《合同》，双方合同中对工程内容、付款方式及付款数额等均进行了明确约定。鸿锐公司应据此进行施工，兴业源公司则应依约向鸿锐公司支付相应工程款。鸿锐公司现起诉请求兴业源公司支付工程欠款，兴业源公司虽主张工程未完工，但鸿锐公司在一审期间提交的涉案工程照片显示案涉工程在对外招租中，能够证明兴业源公司已实际控制并使用涉案工程，兴业源公司提交的涉案工程现状照片不足以证明鸿锐公司未按约施工完毕。涉案工程是否处于闲置状态与兴业源公司主张鸿锐公司未完工并无法律上的必然联系。且鸿锐公司提交的《转让协议》证明双方曾在2017年12月31日就涉案工程欠款达成抵顶协议，因此，无论该《转让协议》是否实际履行，均不能否认兴业源公司在该协议中确认欠付鸿锐公司工程款的事实，该协议形成的时间节点也能印证兴业源公司对鸿锐公司已施工完毕事实的认可。兴业源公司主张该《转让协议》无效，于法无据，本院不予采信。兴业源公司虽提交2018年1月14日的《协议》主张鸿锐公司未施工完毕，但2017年12月31日的《转让协议》形成时间在前，兴业源公司提交的《协议》形成时间在后，且兴业源公司也未提交有效证据证明2018年1月14日的《协议》中所列费用的具体依据，相关费用的约定亦有悖常理，本院不予采信。 综上所述，兴业源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18120元，由上诉人青岛兴业源电子信息市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 盛新国 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 石晗 书记员李珊珊