四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终874号 上诉人（原审原告）：沙坪坝区德信建材经营部，住所地：重庆市沙坪坝区曾家镇西物木材小场******。 经营者：牟标，男，汉族，1970年12月出生，重庆市人，个体户，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：李伟，男，住重庆市长寿区，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：会东电子科技学校，住，住所地：四川省会东县鲹鱼河镇车拉河村/div> 法定代表人：陈尧生，该校校长。 委托诉讼代理人：叶丁萍，女，该校工作人员，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：攀枝花商贸电子职业技术学校，住所地：四川省攀枝花市仁和区鑫南路**。 法定代表人：陈尧生，该校校长。 委托诉讼代理人：周成彬，男，该校校长助理，代理权限为特别授权。 原审第三人：重庆文峰建筑劳务有限公司，住，住所地：重庆市彭水工业园区****楼A3-76/div> 法定代表人：郑良平，该公司总经理。 上诉人沙坪坝区德信建材经营部（以下简称德信经营部）因与被上诉人会东电子科技学校（以下简称电子学校）、攀枝花商贸电子职业技术学校（以下简称商贸学校）、原审第三人重庆文峰建筑劳务有限公司（以下简称重庆文峰）债权人代位权纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2019）川3426民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德信经营部上诉请求：一、撤销会东县人民法院（2019）川3426民初1349号判决，查清事实后依法改判。二、判决被上诉人支付501000元债务及利息147272元，共计648272元。三、判决被上诉人败诉后承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、认定事实错误。1．《工程进度调整计划》载明校方直接支付重庆文峰500000元加班费，《工程进度调整计划》、《会议纪要》、《签证单》相互印证，形成证据链，证明被上诉人应该直接支付第三人加班费500000元。2．上诉人提交证据《关于泸州宏鑫公司旗下重庆文峰劳务公司施工工程中的几个具体问题的会议纪要及相关决定》、《会东县职业技术学校工程进度调整计划》、《结算总价及现场签证单》足以证明4914720元签证债权中的4289720元应当由校方直接支付，625000元工程款应当由泸州宏鑫建安集团有限公司支付。3．现场签证单属于建设工程合同的内容，签证单载明“建设方（校方支付4289720元工程款，泸州宏鑫建安集团有限公司支付625000元工程款，共计4914720元）”。结合签证单形成的过程及相关证据《会议纪要》、《工程进度调整计划》、《劳务分包合同》等可以认定4914720元中的4289720元应当由校方直接支付，625000元工程款应当由泸州宏鑫建安集团有限公司支付。根据日常生活经验及其他证据该工程款应当由重庆文峰收取。4．签证单是合同的组成部分，是建筑行业及该项目当事人各方的习惯做法，本案总包合同载明合同文件组成部分及解释顺序“施工合同、现场签证、图纸会审纪要、结算及财务对账”证明本项目由将签证单作为合同部分的习惯。一审法院应当结合证据确定当事人的真实意思，而不应以“不宜对4914720元现场签证债权是否成立进行实质审查”认定上诉人主张不成立。5．一审法院以泸州宏鑫建安集团有限公司未参加诉讼为由，对重庆文峰数百万实际施工人法定债权未作审查。6．泸州宏鑫建安集团有限公司与程必亮、杨建康是挂靠关系，部分工程款实际是商贸学校、电子学校欠付程必亮、杨建康工程款，程必亮、杨建康欠付重庆文峰工程款。因此，必要时应当是追加程必亮、杨建康为第三人，而不是泸州宏鑫建安集团有限公司。二、法律适用错误。1．一审法院对本案主要证据签证单未做实质性审查，未追加泸州宏鑫建安集团有限公司为第三人参加诉讼，一审法院将“不宜审查证据”等同于“证据不足”显然错误。2．工程款包括材料款，根据司法解释也应当保护材料商的利益。三、程序违法．1．没有追加泸州宏鑫建安集团有限公司为第三人。2．上诉人依法申请被申请人提交施工总包合同、全部签证单、付款凭证、对账单，至今被上诉人未提交对账单。被上诉人对已支付工程款的事实应当承担举证责任，一审法院错误分配举证责任，导致被上诉人欠付工程款具体金额难以查清。 商贸学校辩称，1.商贸学校与上诉人没有合同关系。2.上诉人行使代位权理由不能成立。商贸学校并非重庆文峰的债务人，更没有到期债务需要向重庆文峰履行。3.被上诉人没有向上诉人付款的义务。4.上诉人越过多层法律主体主张权利没有依据。上诉人是重庆文峰的材料供应商，不是实际施工人，突破合同相对性原则提起代位权诉讼于法无据。 电子学校辩称，1．泸州宏鑫建安集团有限公司承包电子学校建设工程后，泸州宏鑫建安集团有限公司将工程劳务分包给重庆文峰。上诉人与重庆文峰签订《建筑物资购销合同》，构成合同关系，重庆文峰向上诉人购买用于施工的建筑辅材用于施工，双方合同合法有效，因此上诉人应该向合同相对方重庆文峰主张权利，而与电子学校之间并无任何合同关系。2．泸州宏鑫建安集团有限公司已经进入破产程序，依据破产法及司法解释的规定，任何涉及泸州宏鑫建安集团有限公司的债权债务纠纷，应驳回起诉。 重庆文峰述称，第一，我有电子学校应当直接向我支付债务的证据。第二，承建方和发包方互相勾结，故意拖延时间，造成了我的损失，故意不支付工资。第三，我是因为缴纳不起诉讼费才没有起诉他们。 德信经营部向一审法院起诉请求：1、判令被告支付501000元债务及利息147270元共计648272元；2、判令被告败诉后承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月14日，原告与第三人签订建筑物资购销合同，第三人向原告购买木模板用于四川省凉山州会东县小岔河工地（即修建会东电子科技学校）。2014年1月28日，原告与第三人经过结算，第三人向原告出具承诺书1份，载明：“兹有重庆文峰欠到沙坪坝德信建材经营部材料款柒拾肆万陆仟元正（￥746000元，重庆文峰承诺于2014年1月29日付壹拾贰万元正（120000.00元），余款在2014年2月15日前付清。特此承诺”。第三人的法定代表人郑良平签名并在承诺人重庆文峰处加盖公章。2016年1月25日，第三人重庆文峰再次向原告出具一份承诺书，承诺2014年1月28日的承诺继续有效直到付清所有款项。会东县职业技术学校分别于2016年2月16日、2017年5月12日向原告法定代表人牟标的账户62×××70打款15000元、10000元，在附言均备注：代会东电子科技学校支付农民工工资。2018年2月14日，姚坪利分两次向原告经营者牟标转款共100000元，附言备注：代泸州宏鑫建安集团有限公司支付重庆文峰付人工费。第三人重庆文峰尚欠原告材料款501000元。 2013年2月6日，被告攀枝花商贸学校与泸州宏鑫建安集团有限公司签订建设工程施工合同，双方约定在会东县，2013年2月24日，泸州宏鑫建安集团有限公司与第三人签订建筑工程劳务分包合同，承包范围：土建的基础、砌体、砼、钢筋及内外装饰装修。2017年9月28日，成都兢诚工程项目管理有限公司作出兢诚造价字［2017］号ＡＳ265号会东电子科技学校建设工程（土建装饰及安装工程）竣工结算审核报告，审核结论为会东电子科技学校建设工程（土建装饰及安装工程）送审结算92418141.00元，审定金额72298827元（柒仟贰佰贰拾玖万捌仟捌佰贰拾柒元整），审减20119314元，审减率为21.77%。三级复核审批表中载明：该工程无立项文件，未经过正常招投标程序，无招标文件。该工程的土方由另一分包单位施工，该工程基础超深但未走设计变更手续。该工程有一部分争议未纳入此次结算。由施工单位与建设单位协商解决。如借款利息，赶工奖励，违约金等。 另查明，泸州宏鑫建安集团有限公司已进入破产清算程序，四川省泸州市龙马潭区人民法院于2019年6月14日作出（2019）川0504破2号决定书为泸州宏鑫建安集团有限公司指定四川井元会计律师事务所有限公司担任管理人。 一审法院认为，第三人重庆文峰欠付原告材料款501000元，原告及第三人均无异议，一审法院予以确认。本案中，原告对被告会东电子、攀枝花商贸校提起债权代位诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定，债权人代位权制度属于债权的保全制度，其目的在于债权人在债务人不向次债务人主张到期债权的情形下，允许债权人代位债务人行使对次债务人所享有的债权，从而保障债权人的债权得以实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权成立的四个要件为：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，债权人的代位权是否成立，关键在于债权人能否就上述四个要件提供证据加以证实，否则就要承担败诉的法律后果。具体到本案中，本案的争议焦点为：债务人重庆文峰是否对被告会东电子或攀枝花商贸校享有到期债权。 本案隐藏的法律关系是发包人攀枝花商贸校、承包人泸州宏鑫建安集团有限公司、劳务分包人重庆文峰之间的建设工程施工合同纠纷，原告主张被告会东电子、攀枝花商贸校可以代第三人向原告支付材料款基于2点。1.原告主张被告会东电子、攀枝花商贸校直接欠付第三人重庆文峰至少数百万元，被告会东电子、攀枝花商贸校的法定代表人陈尧生在现场签证单上签章即认可由被告会东电子、攀枝花商贸校直接付款给第三人。2.原告主张泸州宏鑫建安集团有限公司欠付第三人重庆文峰至少569.28976万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定，发包人在欠款工程款范围内承担连带责任，故被告会东电子、攀枝花商贸校应该在其欠付泸州宏鑫建安集团有限公司工程款范围内承担责任。 关于原告的第1个主张，被告攀枝花商贸校、会东电子与第三人不存在直接的合同关系，第三人是与泸州宏鑫建安集团有限公司签订的劳务分包合同。原告举出的会东电子科技学校增加和漏项汇总工程竣工结算总价及现场签证单中加盖的分别是被告会东电子、泸州宏鑫建安集团有限公司会东县职业技术学校工程项目部以及第三人重庆文峰公章，结合当事人在庭审中提交的证据，第三人重庆文峰对案涉工程的财务均是与泸州宏鑫建安集团有限公司进行结算，不能依据二被告的法定代表人陈尧生在现场签证单上的签名及盖章即能认定二被告应将现场签证单上认定的工程款项直接支付与第三人。现二被告与第三人对现场签证单中记载的共计4914720元的加班工人工资、道路未平整的人工转运费等费用争议巨大，该部分费用没有进入会东电子科技学校建设工程（土建装饰及安装工程）竣工结算审核报告中，考虑到即使认定第三人的4914720元签证债权成立，根据合同相对性原则，为查明案件事实，泸州宏鑫建安集团有限公司作为利害关系人应当进入本案诉讼，但泸州宏鑫建安集团有限公司现已进入破产程序，原告明确表示不起诉泸州宏鑫建安集团有限公司，泸州宏鑫建安集团有限公司未进入本案诉讼，因此一审法院在本案中不宜对4914720元的现场签证债权是否成立进行实质审查，故原告的第1个主张不成立。 关于原告的第2个主张，实际要查明的是第三人是否能直接向发包方攀枝花商贸校主张在其欠付泸州宏鑫建安集团有限公司的工程款范围内直接支付工程款与第三人，故发包方攀枝花商贸校是否欠付泸州宏鑫建安集团有限公司工程款及欠付工程款的数额、泸州宏鑫建安集团有限公司与第三人重庆文峰之间工程款结算、支付情况均需查实，审理重庆文峰作为实际施工人向发包人攀枝花商贸校主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，人民法院应当追加泸州宏鑫建安集团有限公司为第三人进入诉讼，但泸州宏鑫建安集团有限公司未进入本案诉讼，一审法院在本案中不宜直接对泸州宏鑫建安集团有限公司与第三人重庆文峰欠付工程款的具体金额进行认定，也不宜对被告攀枝花商贸校欠付泸州宏鑫建安集团有限公司的工程款具体金额进行认定，且考虑到法律赋予实际施工人可以向发包人主张权利的主要目的是保护农民工利益，而本案原告显然不属于案涉工程的农民工，故原告的第2个主张亦不成立。 综上，原告所举证据现无法证实第三人对被告会东电子或攀枝花商贸校享有到期债权，由其自行承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告沙坪坝区德信建材经营部的诉讼请求。案件受理费人民币10282元，由原告沙坪坝区德信建材经营部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 德信经营部提交以下新证据：1．现场签证单6张和承诺2张，刑事控告EMS单据和刑事控告书，程必亮笔迹司法鉴定申请书、程必亮本人笔迹。拟证明商贸学校和电子学校为了不支付重庆文峰工程款，伪造程必亮、郑良平笔迹和公司印章，在法庭审判时对法官实施欺诈。商贸学校和电子学校对签章确定的“按签证单结算”有受法律约束的意图。刑事法律关系部分：证明商贸学校、陈尧生等人伪造程必亮、郑良平笔迹，公司印章，构成犯罪。2．四川省会东县人民法院（2020）川3426民初89号民事判决书，拟证明商贸学校至少尚欠第三人泸州宏鑫建安集团有限公司案涉工程款5700000元；第三人泸州宏鑫建安集团有限公司至今尚未支付重庆文峰施工过程中增加工程的工程款，增加工程的工程款数额为4914720元。3．会东县职业技术工程建设指挥部组成人员安排、关于会东县职业技术学校工程项目部组成人员的通知、泸州宏鑫建安集团有限公司授权委托书、委托收款协议书、委托电子学校代付民工工资委托书，拟证明艾耀如是商贸学校、电子学校施工管理人员，同时接受泸州宏鑫建安集团有限公司委托管理项目部印章，校方工作人员周成彬欲收取艾耀如44.4万元报酬，泸州宏鑫建安集团有限公司项目部印章由商贸学校校施工管理人员艾耀如保管，学校给钱给艾耀如，以此为条件艾耀如在委托书上盖章，商贸学校、电子学校与泸州宏鑫建安集团有限公司恶意串通，损害建筑工人、材料商的利益。4．借条3张，拟证明陈尧生自己向他人借款（高利贷）抵销工程款不产生法律效力。5．凉山仲裁委员会（2019）凉仲裁字第7号裁决书，拟证明材料借款明显高于《建设工程施工合同》约定政府部门发布信息中的价格，损害了国家和第三方的利益。6．经德信经营部申请，本院调取的四川省会东县（2020）川3426民初89号庭审笔录，拟证明4914720元的签证单泸州宏鑫建安集团有限公司是认可的，该签证单具有合法性和真实性。 商贸学校质证意见：1.对现场签证单、承诺的三性均不认可，与陈尧生无关，签证形式和签证内容、时间都不符合逻辑，金额的组成非常草率，不真实。至于刑事控告书，我方支持控告，且该控告书的控告人处无签证，对三性不予认可。2.四川省会东县人民法院（2020）川3426民初89号民事判决书与本案无关，并未确定学校应当直接支付重庆文峰欠款。3.人员组成名单及委托收款协议书、授权委托书三性不予认可，与本案无关。4.欠条与本案无关，已经通过其他途径解决，已不存在损害上诉人利益的说法。5.关于凉山仲裁委的裁决书的真实性、合法性认可，但与本案无关。6．该庭审笔录与本案无关。 电子学校质证意见和商贸学校一致。 重庆文峰质证意见：1.签证单和承诺书上程必亮的签字是假的，我的签字也是假的，可以拿去鉴定。2.四川省会东县人民法院（2020）川3426民初89号民事判决书是真实的，没有依据。3.对人员组成名单及委托收款协议书、授权委托书无意见。4.对借条、凉山州仲裁委裁决书及庭审笔录无意见。 对德信经营部提交的证据，本院认证如下：1.对上诉人提交的第一组证据，因各方当事人均对现场签证单6张和承诺书2份的真实性提出异议，该现场签证单及承诺书形成的原因存疑；上诉人提交的刑事控告书及笔迹鉴定等材料均未由司法机关形成正式结论，且该组证据与本案的代位权诉讼没有直接关系，该证据不作为本案认定案件事实的证据。2.上诉人提交的四川省会东县人民法院（2020）川3426民初89号民事判决书因不是生效判决文书，且该判决书也没有确定商贸学校和电子学校有直接向重庆文峰付款的直接责任，该份证据不能达到上诉人的证明目的。3.会东县职业技术学校工程建设指挥部人员安排及授权委托书、委托收款协议书、委托电子学校代付民工工资委托书与本案无关，不作为认定本案的证据。4.借条与本案无关，不作为认定本案的证据。5.关于凉山仲裁委的裁决书的真实性、合法性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的，该证据不作为认定本案的证据。6.四川省会东县人民法院（2020）川3426民初89号庭审笔录载明的内容并不能达到上诉人的证明目的，该证据不作为认定本案的证据。 第三人重庆文峰提交了以下新证据：1.22张手写施工现场记录、1份打印施工现场记录、1份设计变更（洽商）记录，拟证明8份现场签证单（总金额为4914720元，一审已经收集在案）都要校方、监理工程师等三方的签字，所以签证单都按照当时的工程进度形成的。 德信经营部质证意见：对证据的三性均予以认可，证据明确载明校方签字确认。这部分签证单的内容是商贸学校、电子学校与重庆文峰单独形成，与签证单形成证据链，同时现场记录明确载明由建设方支付，可以证明签证单的金额是由商贸学校和电子学校直接支付重庆文峰。 商贸学校质证意见：1.统计表是重庆文峰内部制作的，工程在2014年就完工，是他们自行编造的，三性均不认可。2.对工程指挥部签字的真实性予以认可，金额计入泸州宏鑫建安集团有限公司工程款，均在审计中结算了。这几份证据的金额，承诺书约定了凡是审计不认可的都不找学校。3.现场签证单的主体是泸州宏鑫建安集团有限公司，虽然加盖了重庆文峰的章，但主体依旧是泸州宏鑫建安集团有限公司而不是重庆文峰，重庆文峰没有向学校主张债权的权利。证据载明的内容完全不真实，不符合工程管理的常识和惯例。学校已经在一审中提交证据证明，因为上诉人多次找学校要求，当时是为了上报审计，同时他们也签订了承诺，校方才在现场签证单上签字，商贸学校不承担责任。证据是他们伪造的，签证的目的是非法的，对该证据三性不予认可。 电子学校质证后认为对证据的三性不予认可。 对第三人重庆文峰提交的证据本院将结合审理查明的事实作出综合认定。 本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实予以采信。 本案争议焦点为：1．商贸学校、电子学校是否具有直接欠付重庆文峰的债务；2．一审法院未追加泸州宏鑫建安集团有限公司为第三人是否属于程序违法。 本院认为，关于第一个争议焦点：德信经营部诉重庆文峰欠材料款的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。德信经营部向商贸学校和电子学校提起代位权诉讼的基础必须满足《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于提起代位权诉讼的条件。本院审理查明的事实中，重庆文峰与商贸学校、电子学校没有直接的合同关系，而与重庆文峰形成直接合同关系的是泸州宏鑫建安集团有限公司。一审中的证据8份现场签证单（总金额为4914720元）载明建设单位为商贸学校、施工单位是泸州宏鑫建安集团有限公司，签证内容载明是泸州宏鑫建安集团有限公司旗下重庆文峰产生的费用，但该内容并不能否定重庆文峰与泸州宏鑫建安集团有限公司之间的合同关系，并没有载明产生的费用应当由商贸学校、电子学校直接越过泸州宏鑫建安集团有限公司直接支付给重庆文峰。二审中，0原审第三人提交了22张手写现场施工记录予以印证8份现场签证单（总金额为4914720元），其中16张手写现场签证单虽然载明由建设方补助现场签证单中的各项费用，但没有载明支付方式、支付期限。一是无法证明当事人之间突破合同相对性，签证单上的费用应当直接由商贸学校和电子学校直接支付给重庆文峰，二是无法证明该款项已经是到期债权。所以原审第三人提交的证据无法达到当事人的证明目的，本案中不予采信。本案的代位权诉讼不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于提起代位权诉讼的条件。商贸学校对原审第三人提交的新证据中的另6份现场施工记录提出笔迹、印章鉴定申请，因该证据不影响本案事实的认定，对当事人申请笔迹、印章鉴定的申请予以驳回。庭审中，上诉人主张在《会东县职业技术学校工程进度调整计划》中商贸学校承诺如重庆文峰工程按照进度计划完工，则甲方设置500000元给重庆文峰，商贸学校、电子学校应当直接支付文峰公司奖励金500000元，但同时主张该500000元奖励金即是8份现场签证单中载明金额为500000元的现场签证是同一笔费用，因8份现场签证单所涉金额不具备代位权诉讼的条件，所以该500000元奖励金不能独立于该8份现场签证单所涉金额单独予以处理。 关于第二个争议焦点，本案是代位权诉讼纠纷，德信经营部在起诉时没有将泸州宏鑫建安集团有限公司作为被告或者第三人提起诉讼，且在一审诉讼时，一审法院在庭审中专门征求了德信经营部的意见，德信经营部明确表示其不追加泸州宏鑫建安集团有限公司作为本案当事人参加诉讼，且在代位权诉讼纠纷中，泸州宏鑫建安集团有限公司也不是本案必须共同进行诉讼的当事人，所以本案没有追加泸州宏鑫建安集团有限公司不属于程序违法。 综上所述，德信经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10282元，由沙坪坝区德信建材经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘忠霞 审判员  黄 波 审判员  张 黎 二〇二〇年十月二十九日 书记员  邵林萌