甘肃省临夏回族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）甘29民终278号   上诉人（原审原告）：马某，住甘肃省和政县。   被上诉人（原审被告）：周某，住甘肃省临夏市。   上诉人马某因与被上诉人周某建设工程施工合同纠纷一案，临夏县人民法院于2016年5月3日作出（2015）临县民初字第1031号民事判决书，宣判后马某不服，提出上诉。经本院依法审理，以程序违法、认定部分事实不清、判处不当为由撤销原判，发回临夏县人民法院重新审理。临夏县人民法院经审理于2017年6月9日作出（2016）甘2921民初803号民事判决书，宣判后马某不服，提出上诉。经本院依法审理，以原审程序违法、认定部分事实不清、判处不当为由，发还重审。经临夏县人民法院审理，于2019年6月26日作出（2017）甘2921民初1318号民事判决，宣判后马某不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年8月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人马某、被上诉人周某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人马某上诉请求：1、撤销甘肃省临夏县人民法院(2017)甘2921民初1318号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。主要事实和理由：一、原审法院委托的兰州西部房地产评估公司不具有工程造价的鉴定资质，原审法院依据该评估公司作出的鉴定意见对本案进行判决显失公平；二、原审判决未支持上诉人关于窝工损失的诉讼请求没有事实依据，是对被上诉人的偏袒；三、原审判决未支持上诉人关于施工现场看护费损失的诉求不符合本案实际；四、原审判决判处的利息损失没有依据，判处数额过低。   被上诉人周某答辩称：一、原审认定事实错误，请求二审依法改判。在双方签订的合同施工期限内，马某未完工，且在判决书规定的期限内未撤出涉诉场地，给答辩人造成了很大损失；答辩人已经支付了46万元工程款，对于工程款之外的农民工工资被答辩人不应另行提出；原审判决认定答辩人尚需支付剩余工程款41.4553万元，认定不当，应为31万元。二、原审法律适用错误。被答辩人未完成一期工程，应退还答辩人的36万元工程款及其相应利息；被答辩人应当承担违约责任，承担答辩人租赁土地的费用损失42万元和其他全部直接经济损失110万元及其利息20万元。   马某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告周某支付给原告马某劳务工程款195.1686万元；2、依法判决被告周某支付上述工程欠款中20万元（农民工工资）的迟延支付经济损失37万元；3、依法判决被告周某支付上述工程欠款中28万元（农民工工资）的迟延支付违约金210万元；4、依法判决被告周某支付上述工程款195.1686万元的经济损失20.4927万元，以上各项合计462.6613万元。5、本案的诉讼费用由被告周某承担。在审理过程中原告马某变更诉讼请求为：1、被告周某支付劳务工程款74.178768万元（不包括已给付的46万元），并按同期人民银行贷款利率支付自2015年3月15日至判决之日的逾期利息；2、被告周某支付施工机械及工人的怠工窝工损失费55.938万元，看守施工现场损失30.444万元；3、本案诉讼费用由被告承担；4、评估费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年9月1日原告与临夏县清真天源养殖有限责任公司签订了《天源养殖修建合同》，但临夏县清真天源养殖有限责任公司未进行工商注册，被告周某在合同上也签了名。合同约定，原告组织施工队承建被告在××县在××县的天源养殖场。具体为：9幢双联式羊棚，5幢单联式羊棚，办公室14间，围墙及大门、地坪、青贮池、消毒池、隔离圈舍、粪污处理区，包括水电安装工程。工程要求：1、围墙高2米，每5米一个砖柱，地基1米高，每米600元；2、双联式每5米一个井桩，300cm的圈梁，每5米一个砖柱，羊棚门窗按图纸施工，每米290元；3、单联式每5米一个井桩，每米360元；4、办公室为活动板房，每平方米290元；5、地坪为10cm，地基为三合土，造价为每平方米110元；6、水电安装4万元；7、青储池以图纸为准，每平方米595元；8、其他项目按图纸和面积计价；9、开工日期为2014年9月10日。一期工程办公室、围墙以及水电和2幢圈舍，2014年11月30日交付；二期工程从2015年3月15日开工至2015年7月完工交付。付款方式：开工20天后被告预付10万元，二期开工时付200万元，然后以工程进度付款。被告验收合格后原告须押总工程款10%的质保金，工程交付第二年付清。原、被告签订的天源养殖修建合同是包工包料合同。另外原、被告增加了土地平整费10万元的约定。   2016年1月临夏县人民法院委托甘肃公信工程造价咨询有限公司对原告在天源养殖场完成的工程量进行评估时，原、被告威胁、干扰评估公司，致使评估公司拒绝评估。一审法院遂对原、被告以妨害民事诉讼为由分别罚款2000元和3000元。后第二次委托兰州西部房地产评估公司对其进行了评估，评估总价为77.4553万元。   2015年5月周某将马某以合同纠纷诉至一审法院，请求：1、解除原、被告签订的《天源养殖修建合同》，责令被告立即退出场地；2、撤销原告在违背真实意思的情况下与被告达成严重脱离实际的《调解协议书》；3、被告赔偿原告的损失6万元；4、由被告承担本案的诉讼费用。临夏县人民法院经审理，于2015年11月2日以（2015）临县民初字第549号民事判决书判决：1、解除原、被告签订的《天源养殖修建合同》；2、限被告在判决书生效后十日内退出场地；3、临夏县劳动监察大队主持调解的《调解协议》有效。宣判后双方当事人均未上诉。2018年1月5日周某提出再审申请，2018年3月1日一审法院以（2018）甘2921民申001号民事裁定书裁定：1、该案由本院另行组成合议庭再审；2、再审期间，中止原判决书的执行。2018年6月22日一审法院以（2018）甘2921民再1号民事判决书判决：1、维持临夏县人民法院（2015）临县民初字第549号民事判决书第一项（解除双方签订的《天源养殖场合同》）和第二项（限被告在判决书生效后十日内退出场地）；2、撤销本院（2015）临县民初字第549号民事判决书第三项；3、撤销原、被告于2015年5月4日签订的《调解协议书》第四项；4、驳回再审申请人的其他诉讼请求。宣判后马某不服判决上诉于临夏回族自治州中级人民法院。2018年12月21日，临夏中院以甘29民终684号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。   一审法院认为：自然人合法的合同权益受法律保护。原、被告签订的天源养殖修建合同被依法判决解除，但对原告完成工程量的工程款因原告没有提起反诉而未处理。对于原告完成的工程量一审人民法院委托兰州西部房地产评估公司进行了评估，评估总价为77.4553万元。原告虽然对评估报告有异议，并书面要求重新评估，但经一审法院多次要求原告预交评估费用，原告拒绝预交，视为原告放弃重新评估的权利，完成的工程总价应以原评估报告为准。原告要求被告支付工程款的请求，一审法院予以支持。原、被告在天源养殖修建合同之外口头约定了10万元的土地平整费，对原修建合同的补充，评估报告中对羊圈、彩钢房等进行评估时未对土地平整工程予以评估，且土地平整工程已完成，故原告要求被告支付土地平整费10万元的请求予以支持。原告要求被告支付逾期付款利息的请求，符合法律规定，亦予以支持。原告请求被告给付窝工损失费55.938万元的请求，因原告没有提供与窝工损失相应的足够证据，故不予支持。原告请求被告支付看守施工现场损失30.444万元的请求，因原、被告签订的天源养殖修建合同被判决解除，不存在原告看守施工现场的问题，故原告的该请求不予支持。在天源养殖修建合同中没有约定违约金，在临夏县劳动监察大队的调解协议中虽有以每日支付拖欠款项的5%计算违约金，但该协议的该条款不符合法律规定，已被依法判决撤销，故不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告周某给付原告马某工程款77.4553万元，土地平整费10万元，合计87.4553万元，已付46万元，实付41.4553万元；二、被告周某支付原告马某同期银行利息8.7396万元；上述款项合计50.1949万元，于判决生效后一个月内付清；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费19250元，由马某承担9250元，周某承担10000元，评估费8000元由周某承担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人马某在实际修建涉诉工程建设施工过程中，因被上诉人周某就涉诉工程建设用地未与二户村民达成协议，导致该二户村民阻碍施工，致使涉诉工程建设中途缓建。另查明，双方当事人之间除合同约定的施工内容和费用外，并未就涉诉土地平整费进行过其他约定。一审认定“原、被告增加了土地平整费10万元的约定”的事实无相关证据证实，属于认定事实错误。截止二审庭审前，涉诉工程建设用地上的相关建设项目已被全部清除，相关土地已被恢复为基本农田。二审审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。   本院认为：根据一审判决，结合本案基本事实证据和上诉人的上诉请求和理由，以及被上诉人的答辩意见，本案的焦点为：1.当事人之间是否约定了10万元的土地平整费；2.被上诉人是否给上诉人造成了窝工损失；3.一审判决中采纳的鉴定意见是否合法；4.上诉人关于施工现场看护费损失的诉求是否成立；5.一审关于工程款利息的计算是否适当。   根据本案在案事实证据，关于认定双方当事人约定10万元土地平整费的事实部分，无相关证据证实，且上诉人在一审起诉中并未主张关于10万元的土地平整费，一审判决认定“原告要求被告支付土地平整费10万元的请求予以支持”违反诉讼程序，应予纠正。一审判决采信的鉴定评估意见，系具有法定资质的机构和人员依规作出，程序合法。上诉人对该鉴定意见的内容虽然在一审中提出异议并申请重新鉴定，但在一审人民法院通知和释明后，仍然未能按期缴纳重新鉴定的相关费用，视为放弃重新鉴定的权利。故一审判决以该鉴定评估意见作为认定涉诉工程量的依据，并无不当。上诉人关于施工现场看护费损失的诉求，该现场看护费既非当事人双方合同约定，又非因合同相对人行为或者法定事由导致的上诉人的损失，一审判决不予支持，符合本案事实，该上诉理由不能成立。上诉人关于窝工损失的诉讼主张，一审中提供了因被上诉人一方原因造成窝工损失的部分证据，但对因窝工造成的具体损失数额未能提供合法有效的证据，根据案件实际，酌情判处10万元。该上诉理由成立，予以支持。一审判决判处被上诉人支付上诉人全部款项利息共计8.7396万元，其以41.4553万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，从2015年11月2日双方签订合同被依法判处解除之日起至本案2019年5月6日一审开庭审理时止计算，判处基本适当，予以维持。   关于被上诉人周某提出因上诉人的行为给其造成损失的意见，因被上诉人在一审中未就上述事实提起诉讼，二审庭审中经调解双方无法达成协议，故二审不予评判，被上诉人可另行起诉。   综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但关于认定双方当事人约定10万元土地平整费的事实部分，无相关证据证实，且一审判决对该部分判项的判处违反诉讼程序，应予纠正；上诉人关于窝工损失的部分上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持临夏县人民法院（2017）甘2921民初1318号民事判决第二项、第三项（即二、被告周某支付原告马某同期银行利息8.7396万元；上述款项合计50.1949万元，本判决书生效后一个月内付清；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。）   二、撤销临夏县人民法院（2017）甘2921民初1318号民事判决第一项（即被告周某给付原告马某工程款77.4553万元，土地平整费10万元，合计87.4553万元，已付46万元，实付41.4553万元）；   三、变更临夏县人民法院（2017）甘2921民初1318号民事判决第一项为周某支付马某工程款77.4553万元，窝工损失10万元，合计87.4553万元（已支付46万元，再支付41.4553万元）。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费19250元，由马某承担9250元，周某承担10000元，评估费8000元由周某承担；二审案件受理费19250元，由马某承担10000元，周某承担9250元。   本判决为终审判决。   审判长 马建魁   审判员 吴贵裕   审判员 马红梅   二〇二〇年十月三十日   书记员 杨灵珍