江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2197号 上诉人（原审原告）：安徽万固新型材料有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路**，统一社会信用代码91340300557839989A(1-1)。 法定代表人：李义民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹文刚，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路**，统一社会信用代码913600007814892664。 法定代表人：李海文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王道红，男，1977年11月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 原审被告：王文姣，女，1992年2月16日出生，汉族，住安徽省当涂县。 原审被告：孟松，男，1971年8月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。 安徽万固新型材料有限公司（以下简称安徽万固公司）与中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）、王道红、王文姣、孟松买卖合同纠纷一案，安徽万固公司、中联公司均不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人安徽万固公司的委托诉讼代理人尹文刚、被上诉人中联公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼，被上诉人王道红、原审被告王文姣、孟松经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 安徽万固公司上诉请求：撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4724号民事判决，依法改判被上诉人支付货款989981.54元（在一审的基础上加判450457.34元）。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：王道红在安徽万固公司员工通话录音中认可了孟松是案涉工程的施工现场负责人，也认可孟松同意调解的事实，孟松的行为属于典型的表见代理。且该录音也提及了调价的原因是原材料价格上涨。安徽万固公司一审提交的对账单，记载了供货时间、供货量、货物单价及货款总额，王文姣等人签字确认。中联公司对供货时间和供货量并无异议，仅对货物单价及总价存在异议，王文姣等人签字确认时未对货物单价及总价提出异议，因此，案涉调价函、对账单的真实性应当得到确认。本案中调价系双方多次协商并经中联公司现场负责人认可，调价函与对账单均为有效证据。中联公司与王道红应按照调价函约定的单价计算货物总价并支付所欠货款。 中联公司答辩称，一审法院对于该部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回安徽万固公司的上诉请求。 王道红未答辩，亦未提交书面答辩状。 王文姣、孟松未发表意见，亦未提交书面意见。 中联公司上诉请求：撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4724号民事判决第一项，依法改判中联公司在本案中不承担责任或将本案发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院实际已查明，王道红为案涉项目实际施工人。本案中，中联公司并未参与案涉项目的建设，不可能对外购买材料，也不会与安徽万固公司之间形成买卖合同关系。中联公司在本案中不应承担责任。二、根据合同相对性原则，系王道红与安徽万固公司之间形成合同关系，本案责任应由王道红承担。中联公司承担责任无法律依据。 安徽万固公司答辩称，一审判决王道红与中联公司共同承担责任，不违背法律且有事实依据。案涉混凝土买卖合同加盖的是中联公司的印章，王道红是案涉项目实际施工人，孟松是工地的现场管理人员，王道红在实际履行过程中实际履行了买卖合同并支付了部分货款。王道红作为实际施工人履行了部分合同，属于债务加入。且王道红并未上诉，其是否承担责任不属于本案二审审理范围之内。 王道红未答辩，亦未提交书面答辩状。 王文姣、孟松未发表意见，亦未提交书面意见。 安徽万固公司向一审法院起诉请求：1.判令被告共同偿还原告货款989981.54元；2.判令被告共同支付原告2018年4月12日起至还款之日的违约金（按同期银行贷款利率2倍计算）；。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月13日，被告中联公司与被告王道红签订《江西中联工程项目管理目标责任协议》，协议中被告中联公司将其承接的蚌埠百大易商通智能物流园一期建设项目工程交由王道红负责实施，约定管理方式为经济责任制，由中联公司聘用王道红作为工程项目现场负责人，负责工程项目实施的全过程，中联公司对工程项目实施过程进行指导、监管；王道红上交合同价款1%的质量、安全等风险保证金。2017年3月，原告原安徽宝运投资（集团）有限公司（现更名为安徽万固新型建材有限公司）作为乙方与作为甲方的被告中联公司就百大易商通智能物流一期工程签订《预拌商品砼供需合同》，合同第四条约定甲方向乙方订购以下预拌砼，其强度等级、数量、单价清单如下（详见“预拌砼供应订购清单一览表）：1、表中预拌砼数量（立方米）为概算数量和约定合同总价的计算方量，非实际结算数；2、预拌砼供应时间从2017年3月20日至2017年8月20日至此项目完工止；3、超过合同供应终止时限以后的单价，双方另行商议，如属于工程连续供应情况，且又没有另行商议单价，按本合同单价确定。一览表泵送单价（元/?）一栏载有：1.泵送按蚌埠地区当月泵送市场信息下降12%计算。2.非泵按按蚌埠地区当月泵送市场信息下降12%计算。一览表备注栏：1、如需抗渗P6加8元/?，细石砼加8元/?，早强剂加15元/?；2、如需特殊外加剂价格另议，以上单价包税（提供17%增值税专用发票），运输、安全、人工、设备、资料及保管等。合同还对预拌砼计量及结算付款办法、双方责任、交货地点及方式作了约定，其中结算办法：自甲方浇筑垫层混凝土后100天支付以供货总量的60%，后续工程款，每月支付当月供货量的60%，批量商砼供应结束后一个月内，支付至已供货总量的80%，余款一年内付清，备注每次付款需提前提供增值税专用发票。第八条违约责任：需方如未按合同约定期限付款或规定时间内不签字确认方量，供方有权停止供应混凝土并在当月清理并付清欠款，应根据同期中国人民银行规定的贷款利率，向供方支付所欠货款的利息，同时承担违约责任。第九条其他约定事项：蚌埠市混凝土信息价如果上调，本合同C30混凝土单价不得超过350元/?（其他强度等级单价以C30为标准，每增加一个强度等级单价加10元/?，每减少一强度等级单价减10元/?。此后，原告与被告中联公司双方又签订《安徽宝运集团有限公司买卖合修改书》，将清单一览表备注第二条提供17%增值税专用发票修改为提供3%增值税专用发票。合同签订后，原告依约陆续向被告王道红负责施工的百大易通智能物流项目工地运送混凝土。2017年5月15日原告出具一份调价函，内容为非泵原价格当月信息价下浮12%，泵送现价格当月信息下浮5%，通知自2017年5月12日执行，调价函客户签字（盖章）处为孟松签字。2017年5月18日，原告再次出具一份调价函，内容：非泵原价格当月信息价下浮5%，泵送现价格当月信息价价格为准，通知自2017年5月17日执行。调价函客户签字（盖章）处签字人仍为孟松。原告调价后，仍继续向被告项目工地提供混凝土。2017年6月21日、7月24日、9月7日、10月18日、11月15日、12月19日、2018年1月29日、4月28日原告共8次出具预拌砼对账单，对账单总计供货方量7617?，总价款为3040612.1元。每次对账单中均详细记载了每期送货方量、单价和供货金额，所列计算单价亦为原告按调价函调整后的价格，在对账单上签字的人员有杨某清、王文姣、王某光，三人签字时对金额均未作确认仅注明方量已核实，票已收回，对账单上无中联公司印章亦无王道红签字。原告供货期间，被告中联公司共支付货款2050630.6元，2018年3月11日后双方因单计算价事宜产生争议，被告中联公司未再支付剩余款项。2018年7月23日，原告就所欠货款以中联公司、孟松、王文姣为共同被告向安徽省蚌埠市淮上区人民法院提起民事诉讼，要求三被告共同偿还原告货款400000元及违约金，后又于2018年9月26日撤回起诉。2019年10月8日原告再次诉至我院，要求判决如所请。庭审中，被告中联公司对收货总方量7617?无异议，但提出依据双方合同约定单价计算总价款仅为2590154.8元，与原告调价后总价款3040612.1元，差额450457.3元，实际未付金额是539524.2元，且原告至今未按合同约定开据增值税发票致付款不能，原告为支持其陈述同时提交了相应计算表格，原告对该表格计算方量予以认可，对计算单价和总价不认可。 同时查明，被告孟松、王文姣系被告王道红聘请为蚌埠百大易商通智能物流园一期建设项目工程施工现场管理工作人员。从王文姣提交的其本人的《劳动合同书》及参保证明上反映，用人单位为安徽丰创能源科技有限公司，公司法定代表人王道红。 另查明，原告公司名称原为安徽宝运投资（集团）有限公司，2019年8月8日变更为安徽万固新型材料有限公司。至本案诉讼之日，原告亦未对所欠货款金额开出增值税发票。 以上事实有《预拌商品砼供需合同》、调价函、预拌砼对账单、蚌埠市淮上区人民法院诉讼材料及裁定书、《江西中联工程项目管理目标责任协议》、送货明细表、王文姣个人参保证明及劳动合同书等证据予以证实。 一审法院认为，原告（原安徽宝运投资（集团）有限公司）与被告中联公司签订的《预拌商品砼供需合同》，系双方真实意思，合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应按合同履行义务。合同签订后，原告已按约向被告中联公司承接的蚌埠百大易商通智能物流园一期建设项目工地运送了混凝土，有工地现场人员签字的对账单为证，虽然对账单中无被告中联公司加盖公章，但对账单记载的收货方量与中联公司庭审时提交的自制收货明细表中记载的方量7617?相一致，被告中联公司收货后未付清货款，事实清楚，证据确凿，现原告主张，应予以支付。对于未付金额是989981.54元还是539524.2元问题，被告中联公司提出未付金额为539524.2元，理由为该金额是依合同约定计算的价款，而原告计算的单价未按约定属随意调价造成付款不能。该院认为，《中华人民共和国合同法》规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，诚实信用原则的基本要求是，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告与被告中联公司在合同中对单价已约定“蚌埠市混凝土信息价如果上调，本合同C30混凝土单价不得超过350元/?”，而从原告的对账单上反映出其计算单价已明显超出该单价，原告在合同对单价已有约定情况下单方面对单价作出调价，即未在调价前与合同相对方即被告中联公司进行沟通也未在调价后告知被告中联公司，仅在调价后将调价函送给无任何授权的人员孟松，原告擅自变更合同约定单价的行为，违反了诚实信用原则，应按合同约定单价执行，故对超出合同约定单价部分的货款，原告要求支付，该院不予支持。对按合同约定单价计算所欠货款金额问题，被告中联公司自认未付货款金额539524.2元，并当庭提交了送货明细表以证实其计算方式，原告对该明细表计算方量认可，对表格中计算的单价和总价不认可，但对其反驳意见又未提供证据证实，同时对该表格中关于计算单价是否有低于合同价的情形亦未提及，结合原告第一次起诉时所主张的欠货款金额400000元，被告自认的539524.2元已明显超过原告第一次起诉时的主张，故该院对所欠货款金额539524.2元予以确认。关于是否支付违约金问题，本案中原告单方提价应属违约在先，且至起诉之日亦未按合同的约定“每次付款需提前提供增值税专用发票”向被告开出欠款金额发票，造成本案中被告未付清货款的原因在于原告自身，被告并未违约，故对原告要求支付违约金的请求，该院不予支持。关于被告王道红、孟松、王文姣在本案中是否承担责任问题。虽然从被告中联公司与被告王道红签订的《江西中联工程项目管理目标责任协议》反映王道红系中联公司聘用的项目负责人，但案涉工程实际由王道红个人组织施工，在施工中自负盈亏并向中联公司上交合同价款的1%保证金，王道红作为工程项目实际施工人，原告要求王道红与中联公司共同承担付款责任，不违反法律规定，应予以支持。原告主张被告孟松、王文姣与被告中联公司是挂靠关系，证据不足，对原告要求被告孟松、王文姣承担共同付款责任的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中联建设集团股份有限公司、王道红于本判决生效后十日内一次性共同支付原告安徽万固新型材料有限公司货款人民币539524.2元；二、被告孟松、王文姣在本案中不承担责任；三、驳回原告安徽万固新型材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14868元，减半收取7434元，由被告中联建设集团股份有限公司、王道红共同负担4598元，原告安徽万固新型材料有限公司负担2836元。 本院二审期间，中联公司与安徽万固公司均未提交新证据。王道红、王文姣、孟松经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。 对一审查明事实，中联公司无异议。安徽万固公司对“三人签字时对金额均未作确认仅注明方量已核实，票已收回”有异议，认为三人签字不仅是对方量的确认，是对价格也进行了确认，其他未提出异议。安徽万固公司的上述异议属本案争议，本院在判决意见中予以评析。对一审查明事实各方均无异议的部分，本院予以确认。 本院二审经审理查明，中联公司与王道红签订的《江西中联工程项目管理目标责任协议》中还约定，乙方（王道红）负责工程项目实施的全过程，项目各种风险按投资比例承担、自负盈亏，独自承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任。乙方按工程合同总价的2%向甲方（中联公司）上交管理费。 本院认为，本案争议焦点为案涉货物的单价应如何认定？中联公司是否应当承担责担？如需承担，应如何承担责任？现围绕争议焦点评述如下： 一、单价问题。安徽万固公司上诉主张，应按调整后的单价计算货物总价。本院认为，案涉《预拌商品砼供需合同》加盖有中联公司与安徽万固公司（更名前安徽宝运投资（集团）有限公司）合同专用章，该合同无证据证明非双方真实意思表示，亦未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。该合同明确约定“1.泵送按蚌埠地区当月泵送市场信息下降12%计算。2.非泵按按蚌埠地区当月泵送市场信息下降12%计算。”而安徽万固公司据以主张单价的调价函分别载明“非泵原价格当月信息价下浮12%，泵送现价格当月信息下浮5%”“非泵、泵送原价格当月信息价下浮5%，非泵、泵送现价格当月信息价价格为准”，此调价函压缩了价格下调幅度，系对买受方不利的加价。此调价函无实际施工人王道红的签名或工程承包方中联公司的盖章，仅仅是由作为项目现场管理工作人员的孟松签字。安徽万固公司主张此情形成立表见代理，对此，本院认为，表见代理在客观上应具备足以使相对人相信行为人有代理权的表象，在主观上应具备相对人有正当理由相信或能推断出行为人有代理权的基础。而本案中，客观方面，案涉合同无孟松签字，内容中亦未授权孟松可以代表买受人一方变更合同单价，安徽万固公司提供的通话录音亦不足以证明孟松有变更合同单价的权力。因此，本案客观上并不具备孟松有代理权的表象。主观方面，安徽万固公司明知道王道红是案涉项目实际施工人，孟松只是项目现场管理工作人员，而合同价格条款是合同的关键条款、主要条款，以一个在市场上从事商业经营的主体决策者的正常思维判断，安徽万固公司理应知道此类条款的变更不是一个未经授权的、仅负责现场的工作人员可以决定的。因此，本案主观上亦不具备正当理由和正常推断的基础。至于杨某清、王文姣、王某光三人签订的对账单，同理，此三人仅仅是现场工作人员，只能对货物数量的签收、清点作出确认，无权就合同单价的变更作出确认，正因为如此，三人均在对账单上注明“方量”“数量”已核对的相关内容。综上所述，安徽万固公司主张以调价函、对账单计算案涉货物单价，本院不予支持。 二、责任问题。中联公司上诉主张，王道红是案涉工程实际施工人，其不应与王道红共同承担责任。本院认为，中联公司与王道红签订《江西中联工程项目管理目标责任协议》，约定王道红承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任，并向中联公司交纳工程合同总价2%的管理费，实际上是将案涉工程非法转包给王道红。案涉货物系混凝土，已用于案涉工程，王道红作为案涉工程的实际施工人，应承担案涉货款的支付责任。但中联公司作为案涉工程的承包方，将其承包的工程非法转包给不具备施工资质的自然人，存在明显过错，此外，中联公司作为买受人与安徽万固公司签订合同，在案涉合同上盖章，据此其亦应承担案涉货款的相关责任。因此，中联公司上诉主张其不承担责任，本院不予支持。考虑到王道红和中联公司并非共同的义务主体，案涉工程实际是由王道红实际承包施工，案涉货物属工程成本，最终系由王道红负担，故本院认为，案涉货款应由王道红承担付款责任，中联公司承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向王道红追偿。一审判决王道红与中联公司承担共同责任，处理不当，本院予以纠正。 综上，安徽万固公司、中联公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4724号民事判决第二、三项； 二、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4724号民事判决第一项为：被上诉人王道红于本判决生效之日起十日内向上诉人安徽万固新型材料有限公司支付货款539524.2元；上诉人中联建设集团股份有限公司对王道红上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向王道红追偿。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审案件受理费，由安徽万固新型建材有限公司预交的8057元，由安徽万固新型建材有限公司负担；由中联建设集团股份有限公司预交的9195元，由中联建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝