山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10429号 上诉人（原审原告）：青岛东泰源建筑工程有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道段家埠社区。 法定代表人：段星，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天诚市政公路工程有限公司，住所地青岛市崂山区金家岭滢海大厦**。 法定代表人：程祥雨，董事长。 委托诉讼代理人：翟斌，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住所，住所地青岛市崂山区松岭路**中建大厦div> 法定代表人：张景龙，董事长。 委托诉讼代理人：张书宁，女，该公司员工。 上诉人青岛东泰源建筑工程有限公司（以下简称东泰源公司）因与被上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称天诚公司）、被上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东泰源公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实、适用法律以及举证责任分配均存在错误，应依法予以纠正。1、上诉人与被上诉人天诚公司签订的分包合同违反法律的强制性规定，系违法分包，双方之间的分包合同无效，上诉人系涉案工程的实际施工人，有权取得相应工程价款。一审未查明并依法认定该事实。涉案工程系被上诉人天诚公司从被上诉人中建八局四公司处分包后再分包，违反了《建筑法》关于禁止分包单位将其承包的工程进行再分包的强制性规定，当属无效。天诚公司从总包处取得工程后，将合同项下的所有施工内容肢解后再对外签订多个分包合同，天诚公司未有任何人、材、机投入，上诉人违法分包合同项下的施工内容全部为上诉人实际施工完成，上诉人为涉案工程的实际施工人，涉案工程经竣工验收质量合格并实际交付业主使用，上诉人有权要求取得相应工程价款。2、涉案项目总包方为中建八局四公司，其与天诚公司之间的分包合同效力，一审法院未予查明，导致认定错误。根据《建筑法》相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。因此本案两被上诉人之间签订的分包合同是否存在无效情形未能查明，合同效力属于法院应当依法查明的事实，本案一审认定上诉人未能举证证明中建八局四公司存在违法分包或者其他违法行为，从而驳回上诉人一审诉求系举证责任分配不当导致事实未能查明。中建八局四公司与建设方的总包合同上诉人客观上无法取得，而中建八局四公司系总包合同当事人，有能力举证该证据以查明事实，人民法院应当结合实际情况和当事人的举证能力合理分配举证责任，让中建八局四公司提交总包合同，以查明两被上诉人的分包合同是否是肢解分包、是否是总包合同中可以进行分包的范围，如不是，该分包是否取得建设方同意等，而判断两被上诉人之间分包合同的效力。如该分包合同系无效合同，中建八局四公司应当对欠付上诉人的涉案工程款承担连带责任。3、本案遗漏了涉案工程发包人这一必要诉讼主体。根据相关司法解释规定，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审遗漏了发包人这一必要诉讼主体，没有查明发包人欠付工程款数额，进而确定发包人的付款义务，应依法予以纠正。4．一审没有查明中建八局四公司对天诚公司的涉案工程的付款情况，进而判令其直接支付给上诉人。系没有查明基本事实，导致认定付款责任主体错误，应予以纠正。根据法律规定，涉案工程质量合格，上诉人作为实际施工人有权取得工程款，工程款应当直接支付给实际施工人。因此无论中建八局四公司与发包人的总包施工合同有效还是无效，只要是中建八局四公司没有完全支付工程款，就应当将涉案工程款直接支付给实际施工人，而不是支付给违法分包人天诚公司，因此崂山区人民法院（2019）鲁0212财保286号案也无权查封上诉人施工范围内未付的工程款，上诉人将向286号案提出查封异议。5、上诉人作为实际施工人，对施工范围内的工程实际投入了人员、材料、机械等成本，法律设定优先权的本意就是保障实际投入成本方的权利，法律也没有规定实际施工人不能享有优先受偿权，因此上诉人的优先权的诉请应当得到支持。二、涉案工程经过层层盘剥，且拖欠工程款已久，上诉人作为实际施工人几乎没有利润，被上诉人欠付的工程款几乎都是上诉人应对外支付的农民工工资。天诚公司目前对外债务巨大，发包人和中建八局四公司的工程款如果拨付到天诚公司名下，将会导致实际施工人无法取得欠付的工程款，血本无归。这种情况将会造成天诚公司违法分包下的十几个实际施工人所涉及的几百名农名工工资无法正常发放，届时农民工通过上访维权，将会产生严重的社会问题。根据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因此除天诚公司外，应当判令中建八局四公司和发包人将欠付实际施工人的工程款直接支付给上诉人，以实际解决农民工的工资问题。综上，一审法院存在诸多错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。 被上诉人天诚公司答辩称：我公司与上诉人的合同无异议。认可此项欠款。后期上诉人已经干完，也已经结算。 被上诉人中建八局四公司答辩称：1、其于与上诉人没有合同关系，对上诉人与天诚公司之间的关系不知情，上诉人无权向中建八局四公司主张工程款。中建八局四公司与天诚公司签订专业分包合同，将涉案工程的室外工程部分专业分包给天诚公司，不违反国家法律规定，是合法分包，上诉人并非合同的相对人。2、法院已冻结中建八局四公司工程款。综上，上诉人的诉请无事实和法律依据，恳请予以驳回。 东泰源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令天诚公司、中建八局四公司支付工程款390872.4元。2、判令天诚公司、中建八局四公司赔偿逾期支付工程款的损失，即银行同期贷款利率计算的利息付至实际清偿之日止（至2020年2月9日，暂计人民币36704.2元）。以上两项共计427576.6元。3、本案的诉讼费用由天诚公司、中建八局四公司负担。 一审法院认定事实如下： 东泰源公司和天诚公司在2017年签订《金融区教育基地北侧砖砌围墙施工分包合同》，合同约定工程名称为金融区教育基地项目市政配套工程，工程地点崂山区苗岭路以北、云岭路以东。并对工程内容及价格做了约定。一审庭审中，东泰源公司提交《专业分包结算书》，东泰源公司主张，经双方竣工结算，天诚公司应向东泰源公司施工金融教育基地项目A地块支付工程价款共计215792.62元；东泰源公司提交《金融区教育基地室外工程项目室外土石方工程专业分包结算书B地块》，经双方竣工结算，天诚公司应向东泰源公司施工金融教育基地项目B地块支付工程价款共计355079.83元。以上共计570872.45元。东泰源公司自认，天诚公司就该工程向东泰源公司支付了部分工程款项180000元，尚欠工程款390872.4元。一审庭审中中建八局四公司提交涉案工程竣工验收记录表，证明涉案工程已于2017年8月31日竣工验收。 一审庭审中，东泰源公司撤回要求支付利息的诉讼请求。 一审法院认为，债务应当及时清偿。根据东泰源公司签订的工程施工分包合同书，天诚公司出具的结算书及付款记录、施工照片、天诚公司与中建八局四公司的自认，可以认定涉案工程已经施工完毕，且已投入使用，东泰源公司要求天诚公司支付剩余工程价款390872.4元，于法有据，予以支持。 关于东泰源公司要求中建八局四公司承担还款责任，其并未证明中建八局四公司存在违法分包或其他违法行为，中建八局四公司亦不是其合同的相对方，因此东泰源公司要求中建八局四公司承担还款责任，于法无据，不能予以支持。 关于东泰源公司主张的对涉案工程的优先受偿权，东泰源公司不能证明其符合优先受偿权的条件，故该项诉讼请求，不能予以支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天诚公司于判决生效后10日内支付东泰源公司工程价款390872.4元；二、驳回东泰源公司对中建八局四公司的诉讼请求；三、驳回东泰源公司的其他诉讼请求。案件受理费7714元，由天诚公司承担7052元，其余由东泰源公司承担。 经审理查明，二审庭审中，上诉人提交证据：中建八局四公司与天诚公司签订的涉案工程的《建设工程专业施工分包合同》一份，据此主张：1.两被上诉人之间的专业分包合同第八条第2款约定，未经中建八局四公司书面同意，天诚公司不得将合同义务转让给第三人。同时根据法律规定，分包以后不得再分包，因此上诉人与天诚公司之间的分包合同是违法分包，分合同无效，上诉人系案涉工程的实际施工人。2.合同专用条款第五条21.1.1约定的结算方式表明：中建八局四公司与天诚公司应为转包或者肢解后以分包名义转包，违反法律强制性规定，其双方的专业分包合同系无效合同。具体体现在：21.1.1（1）结算价款：“在天诚市政施工范围内中建八局四公司与建设单位确认的最终审定造价基础上下浮12%并减去合同约定的天诚市政应承担的各项费用后加税金作为天诚市政的最终结算值。”该结算方式为以总包方与建设方的结算值下浮比例而定，系建筑行业转包或者肢解后以分包名义转包后的一般结算方式。（2）“……如本分项工程须办理材料批价、技术核定及签证等经济资料，中建八局四公司配合天诚市政与建设单位办理相关技术、经济资料……”可见中建八局四公司在此过程中仅为配合天诚市政办理相关手续，其并非真正的施工总包方，其双方分包合同实质为转包或者肢解转包，系无效合同。（3）21.1.2约定“……天诚市政无条件认可中建八局四公司与建设单位及审计单位对一切结算争议（结算中与天诚市政施工内容有关的结算争议）的最终处理结果。”可见中建八局四公司与天诚市政公司之间的结算以中建八局与建设单位的结算为依据下浮，系典型的转包结算特征。3.合同效力法院应当依法进行审查，现有证据证明中建八局四公司与天诚公司的分包合同系无效合同，中建八局四公司主张该份合同系有效合同，其应当就该分包合同的效力承担举证责任。4.中建八局四公司与天诚公司的施工合同无效，天诚公司与上诉人的合同也是无效的，天诚公司基于无效合同不应取得工程款，而上诉人系实际施工人，虽然合同无效，但是工程质量合格并交付使用，有权取得工程款，因此中建八局四公司应当将本案欠付工程款直接支付给上诉人，而不应当支付给天诚公司。中建八局四公司质证意见：对分包合同真实性无异议，但是对证明事项有异议。在本合同协议书第2条约定本合同的分包方式为专业分包，包工包料。依据21.1.1第4款规定，都说明本合同的价款是有具体约定的。而且室外工程是经过招标确定的天诚公司施工，招标合法有效，对天诚公司转包的事实不知情，故不存在实际施工人的概念。天诚公司质证意见：对该证据无异议。我们与中建八局四公司确实是签订了施工合同，也确实是将合同下的施工具体内容分包给了其他几家公司，我们公司并没有参与实际的施工，施工内容全部由对方全部承担。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、案涉工程款付款责任主体如何认定；2、上诉人主张优先受偿权是否成立。 关于案涉工程款付款主体的认定，上诉人主张应由中建八局四公司承担责任，中建八局四公司不予认可，根据已查明的事实可知，中建八局四公司系案涉项目的总包单位，中建八局四公司将其中本案诉争的部分分包给了天诚公司并与天诚公司签订了分包合同，天诚公司又将分包的工程分别分包给了包括本案上诉人在内的几方施工单位并签订了分包合同，根据上述工程承包及合同关系，上诉人的合同相对方系天诚公司，其与总包单位中建八局四公司之间不存在合同关系，不论中建八局四公司是否因存在违法分包行为而导致分包合同无效，上诉人要求中建八局四公司承担付款责任，均缺乏合同及法律依据，一审对上诉人该项主张未予支持并无不当，本院予以确认。 关于上诉人提出本案遗漏工程发包人作为诉讼主体并承担责任的问题，上诉人作为本案原告，本案诉讼系上诉人提起，其在起诉时并未对发包人提起诉讼，其在二审上诉状中提出上述意见，本案中不予处理。 关于上诉人主张的优先受偿权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的分包人及实际施工人均不享有此项权利。上诉人作为分包案涉工程的施工人，主张享有工程价款优先受偿权，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7714元，由上诉人青岛东泰源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十月二十八日 书记员 阚玉龙 书记员 黄鹤颖