江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终192号上诉人（原审原告）：郁卫霞，女，1970年3月20日生，××族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：臧晓勇，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通爱网特实业有限公司，住所地江苏省南通市崇川区通甲路**中江国际广场**201。法定代表人：郁卫霞，董事长。被上诉人（原审被告）：南通市综合电子商务产业园有限公司，住所地江苏省南通市崇川区通甲路**中江国际广场**301。法定代表人：贾彦利，执行董事。委托诉讼代理人：周玉华，江苏通南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海爱网特网络科技有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇王圩东路******。法定代表人：王素琴，执行董事。上诉人郁卫霞因与被上诉人南通爱网特实业有限公司（以下简称南通爱网特公司）、南通市综合电子商务产业园有限公司（以下简称南通电商产业园公司）、上海爱网特网络科技有限公司（以下简称上海爱网特公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郁卫霞上诉请求：撤销原判，依法改判支持郁卫霞一审诉讼请求；本案诉讼费、公告费由南通爱网特公司、上海爱网特公司、南通电商产业园公司承担。事实和理由：1.原审判决未充分考虑南通爱网特公司已经不可能正常召开股东会以及郁卫霞在本案中个人权利与义务完全失衡的客观事实，将郁卫霞作为独立民事主体享有的一般权利混同于公司内部治理范畴，使得南通爱网特公司及其股东怠于履行公司章程义务的主观恶意得以无限延伸。2.董事任期内，郁卫霞与南通爱网特公司之间系委托关系。任期届满后，双方之间委托关系已经终止，郁卫霞也不可能在未改选董事会的情况下自然成为南通爱网特公司新一届董事会成员。3.原审判决的价值取向破坏了公司董事任职期限制度、公司法定代表人制度，破坏了法定的公司治理结构。办理公司法定代表人变更登记属于南通爱网特公司的法定义务，南通爱网特公司已明确同意郁卫霞的一审诉讼请求，但一审法院依然判决驳回郁卫霞的诉讼请求，显然违反了民事诉讼制度。4.郁卫霞因南通爱网特公司怠于履行改选董事义务提起本案诉讼，一审法院要求郁卫霞举证证明南通爱网特公司法定代表人已经变更，显然与本案诉求无关，亦加重了郁卫霞的举证责任。5.由于股东会的不履职，进而损害了郁卫霞的个人利益，郁卫霞要求南通爱网特公司办理法定代表人变更登记，实质也包含要求南通爱网特公司股东及时履行改选董事会的责任和义务。南通电商产业园公司辩称，1.郁卫霞无证据证明南通爱网特公司存在股东会议不能正常召开的事实或公司一直处于僵局状态，某些股东不履行出资义务等行为不能成为支持郁卫霞诉讼请求的事实和理由。2.根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和南通爱网特公司章程的有关规定，董事长履行职责时的权利义务关系，不能以一般民事关系中权利义务对等的观点来衡量。《公司法》第四十五条第二款规定也不支持郁卫霞所称的“作为独立民事主体享有的一般权利”。3.郁卫霞主张原审判决未正确表述相关法律关系的主张是郁卫霞的主观理解，缺乏依据。即使郁卫霞在任期内辞去董事长职务或作为董事的任期届满，也不能免除郁卫霞依照法律或公司章程规定履行董事和董事长职务的义务。4.郁卫霞对一审判决价值取向的评述没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。南通爱网特公司、上海爱网特公司未出庭应诉答辩。郁卫霞向一审法院起诉请求：判令南通爱网特公司办理公司法定代表人工商变更登记，并由南通电商产业园公司、上海爱网特公司予以配合。一审法院认定事实：南通电商产业园公司和案外人上海爱网特投资咨询有限公司作为股东，共同出资设立南通爱网特公司。2016年6月28日，南通爱网特公司通过股东会决议，决定通过公司章程，并选举黄明国、郁卫霞、李翘为公司董事，选举黄明国为公司董事长。南通爱网特公司章程约定：股东会由公司全体股东组成，是公司的权利机构，有权选举和更换非由职工代表担任的董事，决定有关董事的报酬事项，有权修改公司章程；公司设董事会，成员3人，由股东会选举产生，董事任期三年，可以连选连任；董事会设董事长一人，由股东会选举产生；董事长为公司的法定代表人，并依法登记。2016年6月30日，南通爱网特公司进行了设立登记。2016年11月23日，南通爱网特公司通过股东会决议，选举郁卫霞为公司董事长。同日，南通爱网特公司办理了法定代表人变更登记，由黄明国变更为郁卫霞。2017年1月23日，南通爱网特公司通过股东会决议，同意案外人上海爱网特投资咨询有限公司将其所持的公司股权转让给上海爱网特公司，同时通过了相应的章程修正案，并于2017年3月7日办理了股东变更登记。一审法院认为，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记；股东会行使修改公司章程的职权。根据南通爱网特公司章程，公司董事会设董事长一人，由股东会选举产生；董事长为公司的法定代表人，并依法登记。郁卫霞起诉要求办理公司法定代表人变更登记，但未向法院提交南通爱网特公司章程、股东会关于变更法定代表人的决议或决定等证据，以证明南通爱网特公司曾作出决议或决定变更公司法定代表人，故郁卫霞该主张缺乏事实依据。郁卫霞主张与南通爱网特公司间为委托关系，因公司董事、董事长和法定代表人系根据《公司法》设立的公司内部治理机构，应当适用《公司法》的有关规定，而非适用有关委托合同的法律规定。根据《公司法》第四十五条第二款规定，郁卫霞董事任期届满，并不当然可以不再履行董事职务，郁卫霞据此认为自己不再是公司董事长，不具备担任公司法定代表人条件的主张，亦不能成立。综上，郁卫霞要求办理公司法定代表人变更登记，但未能提供南通爱网特公司法定代表人已发生变更的证据，郁卫霞的其他理由亦不能成立，郁卫霞的诉讼请求没有事实和法律依据，故不予支持。上海爱网特公司经法院传唤，未应诉答辩，法院可根据查明的事实依法判决。判决：驳回郁卫霞的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郁卫霞向本院提交限制消费令、郁卫霞于2020年2月4日向上海爱网特公司作出的情况说明以及上海爱网特公司的回复（以下简称情况说明）、公证书，以证明郁卫霞作为南通爱网特公司的法定代表人被法院列为限制消费对象，合法权益已受到严重影响；上海爱网特公司认可郁卫霞提出辞去董事长及法定代表人职务的事实，南通爱网特公司未实际经营，公司股东会、董事会多年未能召开；郁卫霞两次通知南通电商产业园公司及上海爱网特公司召开股东会改选公司董事并变更法定代表人，南通电商产业园公司及上海爱网特公司未如期到场。南通电商产业园公司质证认为，限制消费令与本案无关；情况说明中仅有上海爱网特公司盖章，不符合单位向法院提供材料的形式要件，对该公章的真实性也无法确认，且上海爱网特公司推荐郁卫霞担任董事，双方存在利害关系，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对公证书形式上的真实性无异议，但郁卫霞第一次发函要求召开股东会未提前15日通知，且郁卫霞擅自将股东会召开地点安排在非南通爱网特公司或股东所在地无依据。南通电商产业园公司向本院提交江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终325号民事判决书,以证明郁卫霞了解公司具体情况，适合作为公司法定代表人。郁卫霞对该证据的真实性无异议，但认为郁卫霞非南通爱网特公司原始法定代表人，对公司之前的情况并未参与。本院经审查认为，南通电商产业园公司对限制消费令、公证书的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性、关联性予以确认；情况说明属于当事人陈述，南通电商产业园公司虽对情况说明中加盖的上海爱网特公司公章真实性存疑，但未提供任何反驳证据或申请对公章真伪进行鉴定，故本院对情况说明的真实性、合法性、关联性均予以确认；本院对（2019）苏06民终325号民事判决书的真实性予以确认，但该判决书与本案不具关联性。二审中，郁卫霞陈述在2017年7月南通爱网特公司召开股东会时曾口头向上海爱网特公司及南通电商产业园公司提出辞去董事长和法定代表人职务，并于2017年8月4日、2018年10月24日向上海爱网特公司及南通电商产业园公司提交了书面辞职报告，但上海爱网特公司及南通电商产业园公司均未置理。为此，本院向上海爱网特公司原法定代表人胡通平核实相关情况，胡通平陈述其在2017年1月至2018年6月期间担任上海爱网特公司法定代表人，2017年上半年南通爱网特公司召开股东会时郁卫霞口头提出辞去法定代表人职务，但股东未就此作出决议；2017年8月4日郁卫霞提交的书面辞职报告已收到，此外郁卫霞还几次口头提出辞去法定代表人职务。经质证，郁卫霞认为胡通平的陈述属实；南通电商产业园公司对胡通平陈述内容的真实性有异议，代理人周玉华表示列席该股东会时未听到郁卫霞提出辞职。本院经审查认为，胡通平证言反映的内容与郁卫霞的陈述、举证及上海爱网特公司的书面陈述可以相互印证，故对胡通平的证言应予采信。本院经审理，对原审判决采信的证据和对据此认定的案件事实予以确认。根据当事人举证及本院调查，本院补充认定以下事实：2017年7月南通爱网特公司召开股东会议时，郁卫霞口头提出辞去董事长及法定代表人职务，但上海爱网特公司及南通电商产业园公司未就此事项形成决议。郁卫霞又分别于2017年8月4日、2018年10月24日向上海爱网特公司及南通电商产业园公司提交书面辞职报告，亦未获置理，郁卫霞遂于2019年3月13日提起本案诉讼。二审过程中，郁卫霞分别于2020年3月22日、5月11日两次向上海爱网特公司、南通电商产业园公司发函，要求召开股东会改选公司董事并变更公司法定代表人，上海爱网特公司、南通电商产业园公司均未予理会。南通电商产业园公司就其与南通爱网特公司房屋租赁合同纠纷一案向一审法院申请强制执行，该院于2019年9月19日对南通爱网特公司及其法定代表人郁卫霞作出（2019）苏0602执2040号限制消费令。二审中，郁卫霞与南通电商产业园公司、上海爱网特公司均认可南通爱网特公司从未正常开展过经营活动。本案争议焦点：郁卫霞要求进行法定代表人变更登记的主张有无依据。本院认为，郁卫霞虽然诉请判令南通爱网特公司办理法定代表人变更登记，并未请求法院确认其董事职务何时终止，但南通爱网特公司章程规定，董事长系由董事选举产生，董事长为公司法定代表人，郁卫霞原为公司董事，后被选举为董事长并担任法定代表人。受公司章程约束，董事长与法定代表人二者不能割裂，只有董事长才能担任法定代表人，故郁卫霞请求变更法定代表人的实质就是辞去董事职务。郁卫霞的董事任期为三年，在任期内，郁卫霞曾口头及两次书面向南通爱网特公司及其股东请求辞去董事长（法定代表人）职务。任期届满后，又两次要求召开股东会，改选董事、变更法定代表人。但无论在任期内还是在任期届满后，南通爱网特公司及其股东对郁卫霞的请求均未予置理。虽然《公司法》第四十五条第二款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。即董事辞任和离任应受上述条款之约束，但该约束应当有必要的限制。因南通爱网特公司的股东南通电商产业园公司、上海爱网特公司怠于履行改选董事之义务，致郁卫霞长期处于无法离任的状态，其作为董事的权利义务严重失衡，前条规定已成为南通爱网特公司及股东“绑定”郁卫霞董事身份之藉口，故在本案中已无适用之必要，对郁卫霞请求判令南通爱网特公司办理法定代表人变更登记，并由股东南通电商产业园公司、上海爱网特公司予以配合的诉讼请求应予支持。一、董事辞任及期满后离任属于董事个人可以决定之事项，但须受法律规制。根据《公司法》第三十七条、第九十九条规定，公司股东会或股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事，且没有任何法律规定公司可以强迫任何人担任董事，故公司与董事之间实为委托关系，依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，《公司法》第四十五条第二款亦规定有董事在任期内辞职之内容。南通爱网特公司章程对董事辞任未作限制性规定，故郁卫霞在其董事任期内提出辞职，符合法律规定，符合公司章程。董事辞职虽系单方民事法律行为，但辞任的效果，以是否满足其他董事会成员达到法定人数而有所不同，达到法定人数的，辞职通知书到达委托人时生效；低于法定人数的，辞职的董事应继续履行董事职务，直至改选的董事就任。后一种情形下，公司股东会应及时进行改选，以使董事会组成人员符合法律规定。本案中，南通爱网特公司董事会成员为三人，郁卫霞提出辞职，董事会成员将低于法定人数，依照《公司法》第四十五条第二款的规定，郁卫霞应当继续履行董事职务直至改选董事就任。董事任期届满连选可以连任，但是否还作为下一任董事候选人，须符合其个人意愿。郁卫霞在其董事任期届满后，以其明确的意思表示不再谋求董事长职位，系其正当权利，但至股东会选出的董事就任前，郁卫霞依法亦应当履行董事职务。二、要求辞任或离任董事继续履行董事职务并非不受限制，须以股东会及时进行选举并选出新的董事为前提。《公司法》第四十五条第二款关于辞任或离任董事继续履行董事职务的规定，目的是为了保障公司正常的经营管理，避免公司运营因董事的缺额而陷入停滞，以维护股东利益乃至不特定债权人的合法权益。但《公司法》仅规定在改选董事就任前辞任或离任董事需要履行董事职务，并未对公司股东会改选的期限以及不能完成改选的后果作出规定。这是建立在认为造成缺额董事原因是暂时的，一旦阻碍股东会形成决议的情形消失，股东就会为了公司利益、保障公司正常运营而把改选董事作为公司重大事项及时加以完成的基础之上。但此种认识并不周延，未虑及可能出现的公司股东意见不一甚至矛盾不可调和而长期无法选出继任董事的情形。法律要求董事继续履职以维护公司的存续，但作为法律所保护利益获得者的公司股东却消极不作为，置公司无法正常运营于不顾，系对公司存续原则的自我损害。此种情形下，若机械遵循《公司法》第四十五条第二款规定，则辞任或离任董事履行董事职务将遥遥无期，无法达到辞任或离任的目的，董事的权利和义务将严重失衡。因此，准确理解和适用这一规定，必须在保护公司、股东利益与辞任或离任董事权益之间寻求平衡，恰当的方式是为辞任或离任董事继续履行董事职务明确一个前提条件，即公司股东会能够在合理期限内选举并能够选出继任董事。如有可归责于股东会的原因导致不能及时选出继任董事，辞任或离任董事则已无继续履行董事职务之必要，法律应当保护其辞任或离任的权利。毋庸回避，侧重维护董事辞任或离任的权利与维护公司存续原则存在一定冲突。因为根据公司章程规定董事长为法定代表人，而公司法定代表人属于公司登记绝对必要事项，在法定代表人欠缺的情形下，构成设立瑕疵。公司在存续期间，原则上亦不应当允许法定代表人任意辞职并辞任生效。但这一冲突是暂时的，可弥补的，法院一旦判令南通爱网特公司办理法定代表人变更登记义务，南通爱网特公司如拒不履行，则郁卫霞在规定期限届满后不再履行法定代表人职务，此时南通爱网特公司登记即存在瑕疵，登记部门作为行政管理机关有权对该登记瑕疵依法作出行政处理。三、董事辞任、离任不能因股东会不作为而受限制。现有证据显示，郁卫霞在任职期内曾口头并两次书面提出辞去董事长和法定代表人职务，但未获理睬，南通爱网特公司股东会怠于履行选任董事义务是显而易见的。尤其任期届满后在本案诉讼中，郁卫霞又两次要求召开股东会改选董事和变更法定代表人，但南通爱网特公司及股东对郁卫霞的请求仍未予置理。考虑到南通爱网特公司长期未正常开展经营活动，公司实际处于僵局之中，股东会显无改选董事的意愿。郁卫霞辞任、离任不能，不仅仅是其作为受托人的任意解除权不能行使，还因为作为股东的南通电商产业园公司向南通爱网特公司主张债权被法院发出限制消费令，其实体权利显已受到损害。郁卫霞请求辞任、离任不获准许，请求召开股东会进行改选未获理睬，又因并非南通爱网特公司股东，即便公司可能已陷入僵局，也无权请求解散公司，郁卫霞不愿再担任董事的诉求已无其他救济途径。综上，本院认为，法律要求辞任、离任董事继续履行职务并非绝对，应以能够选出继任者为前提，南通爱网特公司股东会经催告截至二审诉讼期间仍未选出继任董事，具有明显过错，要求郁卫霞继续履行董事职务，有违公平。郁卫霞的诉讼请求应予支持，但鉴于起诉时，郁卫霞董事任期尚未届满，故应认定郁卫霞董事任期届满后继续履行董事职务之义务自本案生效判决作出之日终止。一审法院认为，郁卫霞未提供南通爱网特公司章程、股东会关于变更法定代表人的决议或决定，不能证明南通爱网特公司曾作出决议或决定变更公司法定代表人，进而认为郁卫霞的主张缺乏事实依据，此项认定有失偏颇。本案争议的关键是在股东会没有决议、没有选出继任者的情况下，董事能否辞任或离任而无须继续履行董事职务问题，郁卫霞未提供相关证据不影响法院对此作出判断。综上，郁卫霞的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1585号民事判决；二、南通爱网特实业有限公司于本判决生效之日起三十日内办理法定代表人变更登记，南通市综合电子商务产业园有限公司、上海爱网特网络科技有限公司予以配合。如南通爱网特实业有限公司未按期变更，则郁卫霞自上述期限届满后不再具有南通爱网特实业有限公司法定代表人身份，不再履行法定代表人职务。一审案件受理费80元、公告费300元；二审案件受理费80元，均由南通爱网特实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 戴志霞审判员 张志刚二〇二〇年十月二十八日书记员 李 妍