贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7047号上诉人（原审原告）：贵州海泓房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宅吉路蛮坡海泓兰馨苑。法定代表人：陈正文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶昌恒，贵阳市南明区市府法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：周军，男，1983年8月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：徐秋静，女，1985年8月21日出生，布依族，住贵州省都匀市。被上诉人（原审第三人）：中国银行股份有限公司贵阳市南明支行，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**。负责人：张晓军，系该行行长。委托诉讼代理人：严阵，贵州心典律师事务所律师。上诉人贵州海泓房地产开发有限公司（以下简称海泓公司）、周俊、徐秋静因与被上诉人中国银行股份有限公司贵阳市南明支行（以下简称中国银行南明支行）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人海泓公司向本院上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、判决被上诉人中国银行南明支行对被上诉人周军、徐秋静应支付给上诉人的代偿款及违约金承担连带责任；三、被上诉人连带负担一审诉讼费和保全费及上诉费。事实及理由：一、根据海泓公司（甲方）与中国银行南明支行（乙方）于2007年10月18日签订的《个人房屋贷款合作协议》第十五条，本协议有效期为3年，至2010年10月18日期限届满，上诉人海泓公司就不应当再承担保证责任。但中国银行南明支行在2018年起诉周军、徐秋静偿还借款一案中，要求海泓公司承担连带责任，违反合作协议约定，且严重违反《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权向主债务履行期限届满之日后６个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原审法院作出（2018）黔0102民初10223号民事判决要求海泓公司承担连带责任并执行海泓公司的银行存款，系因中国银行南明支行的上述过错和违法行为直接造成，故本案中中国银行南明支行应当承担连带责任。二、根据《个人房屋贷款合作协议》第八条“购房借款人为取得甲方的购房贷款，在签订《借款合同》的同时，应当签订《抵押合同》，将所有商品房抵押给甲方，作为其偿还贷款本息和费用的担保”之约定，中国银行南明支行主张债权时未将债务人周军、徐秋静提供的商品房抵押担保物实现债权，应视为债权人中国银行南明区支行放弃物的担保行为。依照《担保法》第二十八条“同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，担保人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，中国银行南明支行在主张债权时放弃了借款人周军提供的商品房抵押担保权利，直接要求海泓公司承担担保责任，违反约定及法律规定，故海泓公司在债权人放弃物的担保的情况下免除保证责任。三、关于诉讼费和保全费。根据上述事实及法律规定，证明是由于三被上诉人的过错导致本案追偿权纠纷，故应当由三被上诉人承担诉讼费和担保费。综上，一审判决未查清案件事实，判决结果明显不公。上诉人周军、徐秋静向本院上诉请求：撤销原审判决第二项。事实及理由：一、原判决周军、徐秋静偿还被上诉人的代偿款款项已包含上诉人应当支付给银行的利息、罚息、复利及违约金。且被上诉人海泓公司代上诉人偿还相应款项后并未因上诉人违约而导致其他损失，上诉人与被上诉人的法律关系是追偿权纠纷，在上诉人与被上诉人未就代偿事宜约定违约责任及利息的情况下，被上诉人提出按每月2％的标准计算利息，无事实及法律依据。二、上诉人周军2009年10月与被上诉人签订的商品房买卖合同中也未就违约金按每月2％的利息计算进行约定，原审判决第二判项要求上诉人以代偿金额为基数，按月利率2％的标准支付至付清之日无事实依据。三、被上诉人代偿完毕后，银行因上诉人违约而发生的利息、罚息及复利已经停止计算，被上诉人主张以其未实际产生的损失由上诉人承担，明显与事实不符，显失公平。在双方未就违约事宜协商一致的情况下，被上诉人的实际损失仅能根据全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止，故一审判决上诉人按月利率2％的标准计算违约金，有失公允。综上，一审法院就违约金的标准认定事实错误，应予撤销。被上诉人中国银行南明支行答辩称：一、上诉人海泓公司的陈述不实，案涉房屋在贷款时为期房，无法办理抵押登记，仅办理预告抵押登记，至今海泓公司仍未通知周军、徐秋静办理产权登记，故被上诉人至今无法知晓该房屋是否能办理抵押登记。二、在三方签订的贷款合同中明确约定主债务项下的所有担保和保证处于同一担保顺位，担保法的规定是认可该项约定的，且法院以往判决也支持该种约定。三、该份判决书依法生效并执行，海泓公司向被上诉人支付案款是履行判决书义务，被上诉人并无过错。原审原告海泓公司向原审法院起诉请求：1、判令被告徐秋静、周军赔偿原告承担担保责任的本金321527.38元，并支付自2019年10月17日至付清之日止的利息，按月利率2％计算至付清时止。2、判令第三人中国银行南明支行对上述本金及利息承担连带责任。3、诉讼费、保全费由被告及第三人承担。一审法院查明事实：（2018）黔0102民初10223号民事判决书认定事实如下：2009年10月28日，被告周军（借款人）与海泓公司（保证人、开发商）、中国银行贵阳南明支行（贷款人）签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2009年南明房借字225号），约定：中国银行南明支行贷款36万元给被告周军，购买保证人海泓公司位于贵阳市云岩区房屋。约定：贷款金额为36万元，贷款期限为15年／180个月，还款方式为按月等额本息。借款人逾期还款的，贷款人有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期，终止或解除合同，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至偿清本息为止，逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%。借款人应赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等。海泓公司作为保证人，提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人对已到期的合同下债务，以及该日之前发生借款人因违约而引起的合同下的债务，保证人应承担相应的违约责任或保证责任。如果借款人在任何正常还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用等内容。本合同项下的担保方式为：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：未按期归还贷款本息，出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；终止或解除本合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失；要求保证人承担保证责任。中国银行南明支行与周军、徐秋静均在合同上签字捺印盖章。同日，银行作为抵押权人与周军作为抵押人，就本市云岩区宅吉蛮坡海泓兰馨苑Ｄ-1-7-3房屋签署《抵押物清单》。2009年11月9日中国银行南明支行向周军发放贷款36万元，因被告周军未按约履行还款义务，中国银行南明支行遂起诉至法院。法院经审理后作出上述判决书，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司贵阳市南明支行与被告周军、贵州海泓房地产开发有限公司于2009年10月28日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》。二、被告周军、徐秋静在本判决生效后十日内偿还中国银行股份有限公司贵阳市南明支行贷款本金人民币253620.39元，并支付截至2018年6月30日的利息23226.5元、罚息7471.06元；之后的利息及罚息按照合同约定，以不超过年利率24%标准为限，计算至本金清偿完毕之日止。三、被告周军、徐秋静于上项同时，赔偿原告中国银行股份有限公司贵阳市南明支行律师费14215.9元。四、被告贵州海泓房地产开发有限公司对上述第二项、第三项付款义务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告周军、徐秋静进行追偿。五、驳回原告中国银行股份有限公司贵阳市南明支行的其余诉讼请求。上述判决书生效后，中国银行南明支行向法院申请强制执行，执行局根据上述生效文书依法扣划了海泓房开公司名下银行账户存款321527.38元，包括本金、利息、罚息等费用。海泓公司在承担上述担保责任后，向被告周军、徐秋静追偿，故起诉至一审法院。海泓公司认为被告周军已经将购买的房屋抵押给第三人，第三人应当行使抵押权，在执行中拍卖抵押的房产，第三人放弃实现优先抵押权，直接执行海泓公司存款，导致海泓公司对本案被告享有的债权变成普通债权，无法对房屋行使优先受偿权，损害海泓公司权利，故要求第三人与被告承担连带责任。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第三人中国银行南明支行根据三方签订的贷款合同要求原告海泓公司承担保证责任，上述判决书生效后，海泓公司承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，原告海泓公司代被告向第三人支付贷款本金及利息等各项费用共计321527.38元，现原告诉请二被告偿还上述款项，一审法院予以支持。由于二被告违约导致原告承担担保责任，给原告造成经济损失，现原告诉请二被告按月利率2%支付代偿款利息，未超出法律规定，一审法院予以支持。至于原告诉请第三人承担连带责任，(2018)黔0102民初10223号民事判决书已经明确原告承担担保责任，原告未提起上诉，该文书已经生效，至于执行中是拍卖二被告抵押给第三人的房产还是扣划原告账户存款，均是合法有效的执行方式，该案执行过程中扣划原告账户存款，符合法律规定，对此第三人并无过错，故对原告上述诉请，一审法院不予支持。被告周军、徐秋静经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、周军、徐秋静于判决生效后十日内支付贵州海泓房地产开发有限公司代偿款321527.38元；二、周军、徐秋静于上项的同时支付贵州海泓房地产开发有限公司违约金，2019年11月18日起以321527.38元为基数、按月利率2%的标准支付至付清时止。（违约金总额以不超过贵州海泓房地产开发有限公司代偿款项的30%为限）。三、驳回贵州海泓房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3136元、保全费2270元，由周军、徐秋静负担。二审诉讼中，各方当事人均未提供新证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案系保证人履行保证责任后行使追偿权纠纷，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，保证人履行担保义务后有权向主债务人追偿，故海泓公司诉请周军、徐秋静归还代偿款321527.38元，符合法律规定，应予支持。但海泓公司履行担保责任后要求原借款主债权人中国银行南明支行承担本案追偿权连带责任的诉讼理由，不符合法律规定，本院不予采纳。至于保证担保与抵押担保同时存在的情况下各担保人承担担保责任的先后顺序问题，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案双方合同约定海泓公司就周军、徐秋静的案涉借款债务提供保证担保，其保证责任不受其他担保方式清偿顺序的限制，故中国银行南明支行要求海泓公司就上述借款债务承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定；况且海泓公司作为保证人的保证责任问题已经前述生效民事判决确认，海泓公司对该生效判决确定的保证责任范围和方式不服，应以申诉方式解决，但该异议不属于本案追偿权纠纷的审查范围。关于追偿权的利息损失问题，由于周军、徐秋静未按期归还借款导致保证人海泓公司承担清偿借款债务的责任并向中国银行南明支行支付了321527.38元代偿款，故海泓公司有权要求周军、徐秋静承担代偿款的利息损失，但因双方未对代偿款利息进行约定，可从2019年11月18日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至代偿款实际归还之日止，一审判决按月利率2％的标准计算，确属不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1466号民事判决第一项，即：一、周军、徐秋静于判决生效后十日内支付贵州海泓房地产开发有限公司代偿款321527.38元；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1466号民事判决第二项为：周军、徐秋静于上项的同时支付贵州海泓房地产开发有限公司相应利息，以321527.38元为基数，自2019年11月18日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际归还代偿款之日止；三、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1466号民事判决第三项；四、驳回贵州海泓房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3136元、保全费2270元，由周军、徐秋静负担；二审案件受理费6272元，由贵州海泓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十月十四日书记员 潘盛机