山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初3651号原告：济南奥美联亚工矿设备有限公司，住所地济南市高新区遥墙街道谷家庄村东。法定代表人：崔学娟，总经理。委托诉讼代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴飞，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被告：山东地矿慧通特种轮胎有限公司，住所地济南市莱芜区莱城工业区慧通东路**。法定代表人：赵庆国，董事长。委托诉讼代理人：杨学昌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。原告济南奥美联亚工矿设备有限公司（以下简称：奥美联亚公司）与被告山东地矿慧通特种轮胎有限公司（以下简称：慧通轮胎公司）合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告奥美联亚公司的委托诉讼代理人刘敏、吴飞，被告慧通轮胎公司的委托诉讼代理人杨学昌、张建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奥美联亚公司向本院提出诉讼请求：1.判令通轮胎公司向奥美联亚公司支付违约金102万元；2.判令慧通轮胎公司承担本案的诉讼费、保全费、律师费等费用。事实和理由：奥美联亚公司与慧通轮胎公司自2015年8月建立合作关系，合作良好。2018年10月份，奥美联亚公司在市场上发现慧通轮胎公司使用奥美联亚公司模具生产磨去奥美联亚公司商标的轮胎产品出售给第三方。奥美联亚公司与慧通轮胎公司沟通，慧通轮胎公司2019年4月1日第一次回函称共发现37条轮胎，2019年4月11日回函称共发现107条轮胎，其他再无。双方终止合作，在终止合作协议中第3条约定：“对于乙方在本协议签订之前发生的使用甲方模具为第三方生产或销售给第三方轮胎的行为，按照乙方已给甲方通报的数量，甲方不予追究。本协议签订后，如果甲方再发现乙方还存在乙方已经通报数量之外的侵权轮胎，乙方同意甲方保留按照每多发现1条胎乙方赔偿甲方10万元的标准追究乙方的相关责任的权利。”2019年6月14日双方签订了不予追究侵权清单。最后慧通轮胎公司发货给奥美联亚公司的轮胎中侵权轮胎比不予追究清单可以追回31条多出33条，但该33条轮胎从未向奥美联亚公司通报，未列入不予追究清单。后又在市场上发现了1条利用奥美联亚公司模具生产的轮胎。慧通轮胎公司违反诚信原则，应向奥美联亚公司赔偿340万元，根据公平合理原则，奥美联亚公司按照30%的比例主张102万元的违约赔偿金。为维护奥美联亚公司的合法权益，特向法院提起诉讼。慧通轮胎公司辩称，奥美联亚公司所诉无事实及法律依据，慧通轮胎公司无违约行为；委托加工终止协议并未约定违约金条款，慧通轮胎公司亦无法定支付违约金情形，奥美联亚公司无任何损失，请求法庭依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月20日，奥美联亚公司（定作方、甲方）与慧通轮胎公司（承揽方、乙方）签订《轮胎委托加工保密合同》，约定甲方委托乙方加工轮胎外胎，乙方对于甲方提供的模具只能给甲方生产产品，未经甲方允许不得利用甲方提供的模具给其他任何单位和个人生产相同规格或类型的产品；对于生产过程中产生的次品胎、废品胎乙方不得割标后私自销售。2019年3月30日，奥美联亚公司向慧通轮胎公司出具《侵权告知函》，函中载明奥美联亚公司发现慧通轮胎公司擅自使用奥美联亚公司模具生产销售轮胎，要求慧通轮胎公司停止侵权，查明事实等。2019年4月1日，慧通轮胎公司向奥美联亚公司出具“对奥美联亚《侵权告知函》的回复”，2019年4月11日，慧通轮胎公司向奥美联亚公司发出“对奥美联亚《侵权告知函》的回复补充函”，函中称，慧通轮胎公司利用奥美联亚公司模具共为客户提供三批产品，第一批是在2018年10月份为咸阳黄河轮胎橡胶有限公司提供37条13.00-24-18PR外胎，已在市场使用，无法追回；第二批是2018年11月为河北实壮凯力合成材料有限公司提供10条51×14.00-20，已在市场使用，无法追回，30条51×14.00-23，已在市场使用，无法追回；第三批是在2019年3月份为河北实壮凯力合成材料有限公司提供30条40×12.5-20-32PR轮胎，是以奥美联亚公司12.5/80-20模具生产，全部追回。2019年6月14日，奥美联亚公司（甲方）与慧通轮胎公司（乙方）签订《委托加工终止协议》。协议约定，双方于2019年6月14日终止委托加工合作；双方于本协议签订后，乙方将甲方模具汇集，按照双方确认的模具数量，协助甲方将模具装车，同时盘点已生产未发货轮胎数量，验收合格并装车，甲乙双方根据合同的实际数量进行结算，乙方开具相应发票，甲方当日支付乙方相应货款；对于乙方在本协议签订之前发生的使用甲方模具为第三方生产或出售给第三方轮胎的行为，按照乙方已给甲方通报的数量，甲方不予追究。本协议签订后，如果甲方在发现乙方还存在乙方已通报数量之外的侵权轮胎，乙方同意甲方保留按照每多发现1条胎乙方赔偿甲方10万元的标准追究乙方相关责任的权利，双方于2019年4月19日签订的AMHT190401《轮胎委托加工保密协议》同时作废，因追偿发生的诉讼费、保全费、公证费、律师费等由违约方承担。该协议附件：《模具确认函》、结算单、《不予追究侵权清单》。《不予追究侵权清单》中载明：共发现4个规格，108条，77条无法追回，已追回31条双方协商处理。结算单中载明：规格型号40*12.5-20-32，数量20，单价1049，金额20980，备注（改规格，5折）；规格型号13.00-24-20，数量14，单价1519.5，金额21273，备注（无标，5折）。奥美联亚公司称，双方在签订《委托加工终止协议》后最终交接时，奥美联亚公司在被告交回的库存中发现33条侵权轮胎；奥美联亚公司主张的33条侵权轮胎为结算单中载明的规格型号为13.00-24-20（无标）中的14条、规格型号为40*12.5-20-32（改规格）中的19条，奥美联亚公司只对《不予追究侵权清单》中的108条轮胎不予追究侵权责任，结算单中的33条侵权轮胎不在《不予追究侵权清单》之内，应按照《委托加工终止协议》第3条约定，由慧通轮胎公司承担侵权责任；为保全证据，其将慧通轮胎公司违规生产的磨去商标的库存轮胎及次品轮胎一并购回，共花费116180元，其中磨标轮胎花费73723元（五折收回），次品胎花费42457元（根据供货的约定收回），五折收回的磨标胎因为磨标和产品问题无法进入市场销售，另外，在终止协议附件之外又在鄂尔多斯发现了一条编号为1807B04800的轮胎，磨标之后打的是济南恒达轮胎有限公司的商标。慧通轮胎公司称，其共生产侵权轮胎141条，其中不予追究清单中列明108条，在出具不予追究清单当天再次清点发现了33条，以五折进行了作价处理，并且作为委托加工终止协议书的附件，其没有向济南恒达轮胎有限公司销售过轮胎。另查明，结算单中款项双方均已结清。奥美联亚公司因本案支出律师费30000元。经本院向济南恒达轮胎有限公司询问，济南恒达轮胎有限公司称其与慧通轮胎公司于两、三年前有过业务来往，轮胎的具体规格型号记不清了。本院认为，奥美联亚公司与慧通轮胎公司签订的《轮胎委托加工保密合同》、《委托加工终止协议》及附件系双方真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有约束力，各方主体应恪守履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人约定以一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”，奥美联亚公司委托慧通轮胎公司加工生产轮胎，后慧通轮胎公司发生使用奥美联亚公司模具生产轮胎出售给第三方的违约行为，双方协商后签订《委托加工终止协议》约定：“对于乙方在本协议签订之前发生的使用甲方模具为第三方生产或出售给第三方轮胎的行为，按照乙方已给甲方通报的数量，甲方不予追究。本协议签订后，如果甲方再发现乙方还存在乙方已通报数量之外的侵权轮胎，乙方同意甲方保留按照每多发现1条轮胎乙方赔偿甲方10万元的标准追究乙方相关责任的权利。”同时双方签订了《不予追究侵权清单》，列明了奥美联亚公司不追究侵权的轮胎的规格型号及具体编号。慧通轮胎公司认可奥美联亚公司主张的34条侵权轮胎中有33条是在《不予追究侵权清单》签订后再次清点时发现的，该33条轮胎不再奥美联亚公司不予追究侵权的范围之内，慧通轮胎公司存在违反《委托加工终止协议》的违约行为，应当按照《委托加工终止协议》向奥美联亚公司承担相应的违约责任。对于奥美联亚公司所称新发现的1条济南恒达轮胎有限公司的商标的侵权轮胎，慧通轮胎公司称其没有向济南恒达轮胎有限公司销售过轮胎，但经本院调查，济南恒达轮胎有限公司称其与慧通轮胎公司发生过业务来往，结合双方签订《不予追究侵权清单》后又清点出33条侵权轮胎，以及已销售市场无法追回的侵权轮胎，可以认定慧通轮胎公司在履行《轮胎委托加工保密合同》、《委托加工终止协议》的过程中存在不诚信和违约行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在《委托加工终止协议》中约定的违约金过高，奥美联亚公司虽以30%的比例主张，但未能举证证实其实际损失或慧通轮胎公司实际获利情况，本院参照双方签订终止协议之后奥美联亚公司回购磨标和次品轮胎的实际支出116180元，上浮30%的标准予以调整。故对于奥美联亚公司要求慧通轮胎公司支付违约金[116180元×（1+30%）]=151034元的诉讼请求，本院予以支持，对于超出部分，本院不予支持。奥美联亚公司要求慧通轮胎公司支付律师费的诉讼请求，符合双方约定，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，本院判决如下：一、被告山东地矿慧通特种轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南奥美联亚工矿设备有限公司违约金151034元；二、被告山东地矿慧通特种轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南奥美联亚工矿设备有限公司律师代理费30000元；三、驳回原告济南奥美联亚工矿设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，减半收取计6990元，由被告山东地矿慧通特种轮胎有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  梁猛二〇二〇年十月二十日法官助理徐文震书记员王明明