江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初11675号 原告：南京博洛尼装饰装修工程有限公司，住所地南京市。 法定代表人：廖翠冬。 委托诉讼代理人：江莱，江苏长三角律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦炜，江苏长三角律师事务所实习律师。 被告：孙筱强，男，汉族，1963年10月19日出生，住南京市。 委托诉讼代理人：马春兰，江苏东沛律师事务所律师。 原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司与被告孙筱强劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司委托诉讼代理人江莱、韦炜，被告孙筱强及其委托诉讼代理人孙筱强伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司向本院提出诉讼请求：原告对于仲裁裁决书中的第三、四项不服，对第一、二项同意支付，1.请求法院判决原告无须支付被告休息日加班工资24828元、法定休息日加班工资3724.2元；2.请求法院判决原告无须支付被告解除劳动合同的经济补偿93352.2元。事实和理由：一、关于被告加班事宜。被告在劳动人事仲裁阶段提供所谓的1张考勤表原件及18张考勤表复印件和手机视频，以此证明存在加班事实。但所提供的考勤表真实性并不能得到认定，在此基础上再凭所谓的手机视频，即使视频中录制的内容为真实，也不能证明被告存在加班事实，况且被告录制该视频并未得到原告的同意，属于偷录行为，其合法性不能认可。因此，被告所提交的有关加班证据并不能达到其证明目的，其该部分诉请不能得到支持。二、关于解除劳动合同经济补偿金事宜。2007年，被告与南京法尼尼家居用品有限公司签订《租车协议》，约定南京法尼尼家居用品有限公司租用被告的车辆为其送货。协议签订后，双方正常履行协议，2017年8月25日原被告双方签订书面的劳动合同。因此，原被告双方的劳动合同期限应从2017年8月25日起计算，之前被告与南京法尼尼家居用品有限公司之间的约定并不能约束本案原告，更无从谈起原被告的劳动合同期限从2007年起开始计算。因此，即使有经济补偿金的存在，仲裁委的计算起始时间是错误的。况且，被告在公司于2019年3月27日组织的出勤抽查中在无任何请假的情况下擅自离岗且2019年5月被告住院也未履行应有的请假手续，其行为己严重违反本应遵守的最基本的劳动纪律，原告解除与被告的劳动关系并无不当，仲裁委关于劳动合同经济补偿的裁决无事实和法律依据。综上，请求法院撤销宁鼓劳人仲案字[2019]第657号仲裁裁决第三项、第四项裁决，改判原告无需向被告支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金。 被告孙筱强辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告对仲裁裁决的一、二、四项认可，对第三项被告认为应支付两年的加班费，应为24828×2=49656元、3724.2×2=7448.4元。如果法院仅支持一年的加班费，则认可仲裁裁决书所确定的数额。对原告起诉状中的事实和理由不认可，就加班被告已尽到了法律所规定的举证义务，原告作为用人单位掌管着员工的考勤记录，不能向法庭出示，应承担举证不能的法律后果。在仲裁庭审中，原告认可被告每月只有四天的休息时间，所以确实存在加班情况。原告起诉状中关于2007年被告与南京法尼尼家居用品有限公司签订租车协议的相关陈述与在仲裁庭审中相互矛盾，这一块法庭不应采信。本来是因为原告存在违法行为，损害被告的合法权益，被告才提出了解除劳动关系，所以原告应支付经济补偿金。 经审理查明：原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司成立于2007年8月30日，南京法尼尼家居用品有限公司成立于2007年8月31日。两公司均为独立法人，两公司的法定代表人、执行董事兼总经理均为廖翠冬，监事均为何庆忠；且两人均为两公司股东。 2007年，被告孙筱强（乙方）与南京法尼尼家居用品有限公司（甲方）签订《租车协议》一份，约定：二、租用期限自2007年1月1日至2008年12月30日止；到期后如无特殊情况由本协议自动延续，期限仍为一年，以此类推。三、租金为4300元/月.通讯费80元/月。四、如乙方私自动用租用车辆从事工作以外的运输等活动，一经核实视所运输路程及原因罚款200-500元/次。五、乙方司机每日8:00准时到甲方指定地点报到上班，下午下班时间以实际完成运输时间为准。若无其他安排，下班时间为下午5:30。七、由于乙方失误造成的多次往返行驶，甲方只承担一次行驶费用。八、乙方在包车期间视为甲方非编员工，享受甲方员工的部分福利待遇（不含保险等福利），日常行为规范应以甲方相应的规定为准并维护甲方利益。九、乙方车辆应按甲方公司形象装帖写真包装，乙方不得有任何异议。 2017年8月25日，被告孙筱强（乙方）与原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司（甲方）签订固定期限劳动合同一份，固定期限自2017年8月25日起至2020年8月24日止。甲方安排乙方在经营地点从事驾驶员工作。乙方每周工作不超过40小时。甲方因工作需要必须安排乙方延长工作时间或在法定节假日加班的，应当符合法定条件，同时应当按国家规定支付加班加点工资或者安排补休。 被告的南京市社会保险缴费清单记载：2007年3月以前，缴费单位为南京金山电气公司；2007年4月至2017年8月，个人参保；2017年9月至2019年4月，缴费单位为原告；其中2019年2月至2019年2月缴费单位为江苏博洛尼智能科技有限公司。 庭审中，被告出示表格一张，载明：部门：后端物流部；姓名：孙筱强；入司时间：2007年10月10日；本公司工龄：6。备注：没有填写的请各部门主管填写完整，并将此表于2013年1月5日前反馈给人事部，以便及时核准。 原告出具《增值税一般纳税人现金结算授权书》载明：中国石化江苏石油分公司：兹授权本单位孙筱强同志，前往贵单位办理增值税发票开具业务。委托期限：自2012年9月28日至2012年10月10日止。 被告中国建设银行个人活期明细记载：2011年9月15日至2019年5月20日，原告每月向被告汇款。2011年9月15日至2015年12月18日，交易摘要为代发工资；2016年1月19日至2019年5月20日，交易摘要为工资。2011年9月15日至2013年5月17日，每月汇款数额在200元至1170元之间，绝大多数未超过600元；2016年1月19日至2019年5月20日，每月汇款数额在5000元左右。 被告工资条记载，被告2019年1月、2月出勤天数均为28天。 原告产品安装部考勤表记载：2018年3月休息3天。 被告与原告产品安装部主管张振国2019年3月29日通话录音中，张振国表示，每月尽量给被告休息4天，但不能固定哪天休息。且双方在电话中确认，被告上班时间是上午8点半到5点。 2019年6月5日，被告不再去原告处上班，并于当日向原告邮寄本人签名的《解除劳动关系通知书》。通知书载明：南京博洛尼装饰装修工程有限公司：本人于2007年10月10日入职到你公司工作，从事送货司机工作。现在因你单位未自入职时缴纳社会保险、未按本人工资基数交纳社会保险、未支付加班工资、未安排年休假、非法克扣工资、安排的加班时间超过法律规定等违法行为严重损害了本人的合法权益，因此，现提出于2019年6月6日与你单位解除劳动关系。次日，原告收到该通知书。 2019年6月19日，原告向被告出具《解除（终止）劳动合同通知书》。通知书载明：你于2017年8月25日入职我司安装部司机岗位后，我司于你同日签订劳动合同，期限至2020年8月24日。2019年6月4日起我司未接到你的任何请假手续，你不经允许擅离职守，由此给公司造成了不可弥补的损失，经公司研究决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款严重违反用人单位的规章制度及第三十九条第三款严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的相关规定，依法与你解除劳动关系。原劳动合同于2019年6月15日正式解除，请在2019年6月30日前到公司办理相关手续。另我司于2007年与你签订《租车协议》，你擅自不履行其协议内容，给我司造成了重大损失，我司将保留追究其法律责任的权利。次日，被告收到该通知书。 江苏省第二中医院分别三次为被告出具疾病诊断证明书，载明被告因糖尿病，2019年5月9日至5月25日住院治疗；建议2019年5月26日至5月31日休息。且被告提供了相应的病历及挂号费票据。 2019年6月20日，被告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年8月16日出具宁鼓劳人仲案字[2019]第657号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人南京博洛尼装饰装修工程有限公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人孙筱强支付2019年5月份工资2674.14元、6月份工资500.65元；二、被申请人南京博洛尼装饰装修工程有限公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人孙筱强返还2019年3月和4月扣发的工资合计400元；三、被申请人南京博洛尼装饰装修工程有限公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人孙筱强支付休息日加班工资24828元、法定休息日加班工资3724.2元；四、被申请人南京博洛尼装饰装修工程有限公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人孙筱强支付解除劳动合同经济补偿93352.2元。原被告双方均对该裁决部分不服，诉至本院。 另，本院于2020年1月2日立案审理孙筱强与南京博洛尼装饰装修工程有限公司、南京法尼尼家居用品有限公司确认劳动关系纠纷一案，并于2020年4月20日作出（2020）苏0106民初53号民事判决书，判决：确认孙筱强与南京博洛尼装饰装修工程有限公司于2011年9月15日至2019年6月6日期间存在劳动关系。后孙筱强与南京博洛尼装饰装修工程有限公司对该判决不服，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2020年8月26日作出（2020）苏01民终5172号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、租车协议、南京市社会保险缴费清单、增值税一般纳税人现金结算授权书、表格、民事判决书、银行流水、考勤表、录音记录、解除劳动关系通知书、快递记录、解除（终止）劳动合同通知书、疾病诊断证明书、病历、挂号费票据及当事人的陈述等证据证实。 原被告双方对南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具的宁鼓劳人仲案字[2019]第657号仲裁裁决第一、二项均予以认可，即南京博洛尼装饰装修工程有限公司向孙筱强支付2019年5月份工资2674.14元、6月份工资500.65元；南京博洛尼装饰装修工程有限公司向孙筱强返还2019年3月和4月扣发的工资合计400元，本院予以确认。 现原被告双方争议有二：一、加班工资；二、解除劳动合同经济补偿。 关于加班工资，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第三款规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《江苏省工资支付条例》规定，计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，被告孙筱强于2019年6月20日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告支付2017年6月5日至2018年6月20日期间的加班工资已超过仲裁时效，本院不予涉理。原告可主张2018年6月21日至2019年6月20日期间的加班工资。因双方签订的劳动合同中未约定加班工资的计发基数，原告作为用工单位应承担举证不能的不利后果，故本院依法认定以被告前十二个月平均工资作为加班工资的计发基数，即原被告双方在仲裁审查阶段所确认的月平均工资5400元。因双方签订的劳动合同中约定，被告每周的工作时间不超过40小时，庭审中，被告为证明其加班的事实提交了考勤表原件、相关考勤表复印件，被告已就加班事实承担举证责任。原告虽对真实性、合法性及关联性均不认可，原告同时认可单位有考勤记录，但未能提交被告相关考勤记录，也没有提供证据证明给予被告休息日加班同等时间的补休，应承担举证不能的不利后果，故在休息日及法定休假日的加班天数上采纳被告的陈述，因原告认可被告每月应休息4天，依据被告的诉请、请病假的事实及原告的行业特点，本院酌定在2018年6月21日至2019年6月20日期间申请人休息日加班50天、法定休假日加班5天。因原告未提供证据证明向被告支付过加班工资，故本院认定原告未向被告支付加班工资。因被告休息日、法定休假日加班及原告未依法支付加班工资的事实存在，故原告应向被告支付休息日加班工资24827.59元（5400元/月÷21.75天/月×50天×200%），法定休假日加班工资3724.14元（5400元/月÷21.75天/月×5天×300%）。 关于解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条第一款及第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前的前十二个月的平均工资。现生效民事判决确认孙筱强与南京博洛尼装饰装修工程有限公司于2011年9月15日至2019年6月6日期间存在劳动关系。被告于2019年6月5日向原告邮寄送达《解除劳动关系通知书》，该通知书载明被告因原告未自其入职时缴纳社会保险、未按其本人工资基数交纳社会保险、未支付加班工资、未安排年休假、非法克扣工资、安排的加班时间超过法律规定，于2019年6月6日与其解除劳动合同。原告认可2019年6月6日收到该通知书。因原告关联单位自2019年2月起为被告缴纳社会保险，未自被告入职时缴纳社会保险，且没有及时足额支付被告休息日、法定休假日加班工资，被告以此为由与原告解除劳动合同并要求支付经济补偿符合法律规定，故对被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿的请求予以支持。因原被告双方2011年9月15日至2019年6月6日期间存在劳动关系，故原告应按八个月工资的标准向被告支付经济补偿。鉴于双方确认的离职前十二个月的平均工资数额为原告发放的应发工资的平均数5400元，未含应当支付的加班工资，故劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资应以被告离职前十二个月平均工资加上本院所支持的十二个月加班工资的平均数确定。故原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿62234.49元（[5400元/月+（24827.59元+3724.14元）÷12个月]×8）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款及第三款、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款及第三款、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲规定裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条规定，判决如下: 一、原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告孙筱强支付2019年5月份工资2674.14元、6月份工资500.65元； 二、原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告孙筱强返还2019年3月和4月扣发的工资合计400元； 三、原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告孙筱强支付休息日加班工资24827.59元、法定休假日加班工资3724.14元； 四、原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告孙筱强支付解除劳动合同经济补偿62234.49元； 五、驳回原告南京博洛尼装饰装修工程有限公司、被告孙筱强的其他诉讼请求。       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  段福铸 二〇二〇年十月二十九日 书记员  吴 丹