浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2204号上诉人（原审被告）：万昌集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市陶堰镇浔阳路一号。统一社会信用代码：91330600716182882L。法定代表人：潘林法，执行董事。委托诉讼代理人：朱东明，浙江德凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴华悦包装用品有限公司。住所地：浙江省平湖市新埭镇创新路9号。统一社会信用代码：913304005528690388。法定代表人：王文华，董事长。委托诉讼代理人：王超生，上海富勒律师事务所律师。上诉人万昌集团有限公司（以下简称万昌公司）因与被上诉人嘉兴华悦包装用品有限公司（以下简称华悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万昌公司上诉请求：撤销（2019）浙0482民初4883号民事判决，改判驳回华悦公司的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审采纳林某的证人证言，明显错误。1.林某的证人证言超过举证期限。华悦公司在三次证据交换和第一次开庭时均未申请林某出庭作证，在第二次开庭时才申请证人出庭作证，距离举证期限届满已达六个月之久，属于故意不提交证据的情形，故应当不采纳其证人证言。2.林某的证言缺乏真实性、合法性、关某，应当不予采纳。首先，林某与华悦公司有利害关系。林某认为本应由万昌公司支付的资料整理费8.3万元实际由华悦公司支付，故林某与华悦公司客观上产生了利益关系，其证人证言容易受到华悦公司的影响。林某与华悦公司恶意串通损害万昌公司合法权益，其证人证言不能单独作为认定本案事实的依据。其次，林某证言相互矛盾。根据其证言，林某将施工备案资料分几批次交给华悦公司，交接时均有交接手续，但华悦公司至今未提交任何施工资料的交接凭证，反而舍近求远提供证人证言，不符合常理。另一方面，建设工程竣工验收应当具备的条件之一是有完整的技术档案和施工管理资料，也就是说没有竣工备案资料，华悦公司无法组织竣工验收。但案涉工程在2016年1月15日已通过竣工验收，所以万昌公司至少在2016年1月15日前将竣工备案资料移交给华悦公司。故林某称直到2016年2月3日，万昌公司才将案涉工程的竣工备案资料交齐，与客观事实不符，属于虚假陈述，不应作为认定案件事实的依据。（二）一审未认定万昌公司于2015年8月28日前已移交案涉工程的备案资料，明显不当。万昌公司提交的《浙江省建设工程竣工规划核实申请表》及用印申请等证据能证明万昌公司在2015年8月底配合华悦公司履行了竣工验收手续，且将竣工备案资料给华悦公司的事实。因为上述申请表的附件中明确包括竣工档案预验收意见书。同时，华悦公司收到规划部门2015年12月21日颁发的规划核实确认书，说明万昌公司至少在华悦公司收到规划核实确认书前已经移交竣工备案资料。至于一审向张秋雅所作询问笔录，属于证人证言，应当出庭接受当事人质询。并且从该询问笔录的内容看，也不能否认万昌公司在2015年8月28日前移交了竣工备案资料。（三）即便万昌公司存在逾期提交备案资料的情况，一审判决万昌公司承担违约金，明显错误。首先，《浙江省建设工程竣工规划核实确认书》显示该确认书迟迟不能颁发的原因是华悦公司违规加层、超建引起，与万昌公司逾期提交备案资料无关。同时华悦公司在取得上述确认书之前不得组织竣工验收，故即便万昌公司逾期提交竣工备案资料，也与华悦公司不能竣工验收无因果关系。其次，华悦公司在取得《浙江省建设工程竣工规划核实确认书》到通过竣工验收只有短短20天左右，可以印证万昌公司早将竣工备案资料交给华悦公司，否则不可能立即组织竣工验收并通过。第三，案涉工程于2016年1月15日通过竣工验收，即便部分资料于2016年2月3日补齐，对竣工验收亦无影响。最后，华悦公司早在2015年11月份就开始使用案涉厂房。故万昌公司即便逾期提供竣工验收备案资料亦未影响华悦公司使用厂房，不能使用调解协议书约定的违约金条款。华悦公司辩称，不同意上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。华悦公司向一审法院提出诉讼请求：1.万昌公司支付逾期竣工违约金2120000元（以每日40000元计，自2015年6月1日至2015年7月23日，共计53日）；2.万昌公司支付逾期交付工程竣工验收备案材料的违约金4040000元（以每日40000元计，自2015年10月24日至2016年2月3日，共计101日）。一审法院认定事实：2012年7月31日，华悦公司（甲方）与万昌公司下属上海第五分公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》1份，约定：甲方委托乙方承建嘉兴市平湖新埭镇兴新公路创新路9号的厂区工程，第一期工程总价28176000元，第二期工程总价17894000元（具体总金额等房屋及室外总体完工后以测量数据为准）；工程承包范围及方式：承包范围为土建及室外总体，承包方式为全包（包工包料）；工程期限自2012年8月1日起开工至2013年6月30日止竣工，合同一期工程总天数为335天，第二期工程在乙方正常的情况下，2013年1月1日开工至2013年9月31日竣工，工期总天数为275天，由于非乙方造成的延期开工中途停工及重大设计变更等，则工期相应顺延；造价编制和付款方式（按分期支付付款方式）……2012年8月3日，万昌公司下属上海第五分公司（甲方）与顾纪平（乙方）签订《嘉兴华悦包装用品有限公司工程施工（内部承包协议）》1份，载明：经公司班组人员研究决定，公司将华悦公司新建厂区施工工程承包给本公司人员顾纪平，工程内容：本厂区内所有工程，房子面积为42461.88平方米及所有附属工程；承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包质量，乙方不得随意转包给他人，如发现转包，甲方有权收回乙方承包权，终止该协议；按2012年7月31日由华悦公司与万昌集团有限公司上海第五分公司签订施工总承包合同条款，由乙方全权负责实施，自负盈亏，壹佰万元保证金由乙方自理；合同工期总工程款为肆仟陆佰零柒万元人民币，甲方收取税管费10%，按建设方发放的工程款比例扣取，最终按结算总价，扣取税管费，建管所及其它一切费用由乙方自负。……在施工过程中，因产生纠纷，华悦公司遂将万昌公司、万昌集团有限公司上海第五分公司诉至法院。2015年2月11日，上海市奉贤区人民法院出具(2014)奉民三（民）初字第3050号民事调解书，载明：一、华悦公司与万昌公司、万昌公司万昌集团有限公司上海第五分公司协商一致，确认嘉兴华悦工程总造价为人民币57500000元，其中1200000元的工程项目由华悦公司自行施工（按双方已经确认的工程明细），施工期限为2015年5月31日之前。本工程实际总造价为人民币56300000元。双方确认至今华悦公司已付工程款为人民币37503530元；二、万昌公司、万昌集团有限公司上海第五分公司于2015年3月15日前恢复施工，至2015年5月31日前完成该工程的后续施工，并将该工程项目交付给华悦公司；于2015年7月30日前将工程备案所需的施工资料交付给华悦公司。两万昌公司如未能按约履行上述任何一项义务，则每逾期一天向华悦公司支付违约金人民币40000元；三、华悦公司尚应支付万昌公司人民币18796470元。支付方法：2015年2月13日前支付3000000元，3月底前支付1000000元，同年5月底前付2000000元；于施工资料交付后一个月内支付2800000元，六个月内支付4000000元，十二个月内支付4000000元，余款在施工资料交付后二十四月内付清。在工程继续施工过程中，双方又产生纠纷，遂于2015年7月9日达成《“嘉兴华悦”工程现场备忘录》1份，载明：2015年7月9日，奉贤法院就“嘉兴华悦”扫尾工作量，组织甲（华悦公司）、乙（万昌公司及其下属上海第五分公司）双方进行现场调解，形成下列备忘意见：一、扫尾工程量附清单二页（以红笔标注），明确甲、乙双方各自职责，扫尾工程由乙方在2015年8月15日完成。二、对(2014)奉民三（民）初字第3050号民事调解书第二项乙方履行义务的期限变更为2015年8月15日作为截止期。若乙方逾期履行义务，则甲方可按“民事调解书”内容申请法院执行。三、对乙方尚欠部分民工工资，甲方承诺协助乙方妥善处理。甲方根据乙方出具的代付凭证，在甲方依据调解书支付期限内履行。四、在甲方收到乙方提交的施工资料后的十日内，由甲方通知乙方组织工程验收。五、截止目前，乙方尚欠工程款发票约为2300万元左右，在调解书关于280万元工程款支付前，甲方先行支付工程款65万元，待甲方收到乙方开具的1280万元工程款发票后支付工程款215万元（含代付借款）。甲方在支付调解书应支付400万元工程款支付前，先行支付工程款100万元，待甲方收到乙方开具的已收工程款发票后即支付。2015年7月23日，华悦公司（甲方）与万昌公司及其下属上海第五分公司（乙方）签订《剩余工程转建协议》1份，载明：鉴于乙方承建甲方嘉兴华悦工地工程已延期，故经双方平等、自愿协商，达成本协议如下，共同签署，以昭信守：一、截止到本协议签订日，嘉兴华悦工地工程尚有301.74万元的工程未能竣工。（详见附件一《嘉兴华悦工程目前剩余工程预算》)。二、双方协定，上述工程由甲方以人民币255万元的价格另行发包第三方承建，由甲方直接与第三方另行结算，相应工程款自未付款内的前期付款项中扣除，余款依照约定由甲方向乙方给付。（本条所指“前期”、“余款”均参照民事调解书）三、乙方无条件为第三方施工提供便利，如因乙方承建过程中引发的原因导致第三方无法施工的，应由乙方自行处理解决，不得影响施工进度。四、乙方应将该工程纳入竣工报告等相关施工资料，并依照民事调解书约定向甲方交付。五、乙方应依照工程总价向甲方足额开具相应发票（含笫三方承建工程款），相应税收均由乙方独自承担。六、除本协议及民事调解书约定权利义务外，嘉兴华悦厂房工程的收尾工程事宜均参照本协议约定做最终执行方案。因在履行(2014)奉民三（民）初字第3050号民事调解书过程中产生矛盾，华悦公司向上海市奉贤区人民法院申请执行。万昌公司认为该调解书已经履行完毕，应终结执行，故针对华悦公司的执行申请向上海市奉贤区人民法院提出执行异议，法院受理后，进行了书面审查，于2017年1月24日出具(2017)沪0120执异8号执行裁定书，支持异议人的异议请求。2016年3月16日，平湖市建筑工程质量监督站出具证明1份，载明：由万昌公司承建的华悦公司新建厂房工程，已于2016年1月15日由业主组织竣工验收，并于2016年3月16日由市建筑工程质量监督站出具质量监督报告。另查明，2014年5月22日，顾纪平代表万昌公司与林某签订《工程技术资料承包协议书》1份，约定：万昌公司将华悦公司平湖新埭新建厂房工程（建筑物实际建筑面积42000平方米）的土建技术资料、安全资料、水电资料、桩基础资料、附属工程资料承包给林某，并且配含万昌公司收集双包外包的资料，包括幕墙、钢结构等，承包价格为125000元整，万昌公司在基础验收合格后支付总价款的30%,主体验收合格后支付总价款的30%,其余40%待竣工验收合格后一周内付清。2016年5月24日，林某出具情况说明1份，载明：万昌公司委托本人制作其第五分公司承建的华悦公司厂房工程的竣工验收（备案）资料，现该工程已完成竣工验收；该工程于2016年2月3日补齐全部竣工验收资料，并正式交付华悦公司。一审法院认为，华悦公司与万昌公司下属上海第五分公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自权利义务。由于上海第五分公司系万昌公司的下属分公司，故其民事责任应由万昌公司承担。至于上海第五分公司与顾纪平签订的《嘉兴华悦包装用品有限公司工程施工（内部承包协议）》，系二者之间内部关系，不得对抗第三人。此后，双方因在案涉工程施工过程中产生矛盾，上海市奉贤区人民法院出具的（2014）奉民三（民）初字第3050号民事调解书系生效法律文书，对华悦公司、万昌公司双方均具有约束力，但双方在履行该民事调解书的过程中，又签订了《“嘉兴华悦”工程现场备忘录》、《剩余工程转建协议》，系对民事调解书约定的完成后续施工、交付工程和交付工程备案所需的施工资料的日期重新进行了变更，是双方当事人真实的意思表示。鉴于华悦公司、万昌公司在《“嘉兴华悦”工程现场备忘录》将案涉工程的完工期限变更为2015年8月15日，故华悦公司请求万昌公司支付2015年6月1日至2015年7月23日的逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于华悦公司要求万昌公司支付逾期交付备案资料的违约金，一审法院认为，双方在《“嘉兴华悦”工程现场备忘录》将资料的交付时间变更为2015年8月15日，此后又因华悦公司将剩余工程的转包第三方施工造成工期延后，华悦公司结合民事调解书中双方对于完工时间及备案资料的交付期限的约定，将2015年10月24日作为违约金的起算时间并无不妥；违约金的计算的截止时间，根据林某的陈述直到2016年2月3日才将案涉工程的备案资料收集齐全，故华悦公司的计算合理，予以采纳，违约金的计算标准，根据（2014）奉民三（民）初字第3050号民事调解书的约定为每天40000元，故计算为4040000元。万昌公司抗辩称，其已向华悦公司提交《浙江省建设竣工规划核实申请表》，故可以证实在2015年8月28日万昌公司已提供竣工备案资料，一审法院认为，万昌公司的抗辩与一审法院向张秋雅所作的询问笔录及证人林某的陈述相矛盾，不予采信。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、万昌公司自判决生效后十日内日支付华悦公司违约金4040000元；二、驳回华悦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54920元、减半收取27460元，由华悦公司负担9451元，万昌公司负担18009元。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工程竣工验收是指工程完工后，建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准以及建设工程施工合同的约定等组织勘查、设计、施工、监理单位对建设工程进行查验接受的行为。工程竣工备案则是指建设工程质监部门在建设单位申请备案并提交有关文件的情况下予以备案，以供查考的行为。按照《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案。故工程竣工验收与工程竣工验收备案是两个不同的概念，存在先后关系。万昌公司上诉认为案涉工程于2016年1月15日通过竣工验收，即表明其至少在2016年1月15日前移交了竣工备案资料，混淆了两者的概念，此节上诉理由应予驳回。关于林某的证人证言，万昌公司主张林某与华悦公司存在利害关系，但林某是万昌公司聘请的资料员，即便林某误以为其报酬由华悦公司支付，亦不能以此认定林某与华悦公司存在利害关系，从而不采信其证言。而即便林某的证言超过了举证期限，但与本案基本事实相关的，仍可在审查后予以采信。万昌公司上诉称因上述证言超过举证期限，应当不予采信的理由，与法律规定不符，应予驳回。关于《浙江省建设工程竣工规划核实申请表》，万昌公司主张该申请表能证明其在2015年8月28日前已移交竣工验收备案资料，但根据平湖市城建档案馆工作人员张秋雅的陈述，该申请表仅意味案涉工程申请了规划验收；取得《浙江省建设工程竣工规划核实确认书》也仅表明该工程通过了规划验收，不能证明竣工验收备案资料已经齐全。故万昌公司的此节上诉理由同样不能成立，应予驳回。而关于张秋雅是否需出庭接受质询，因询问笔录亦是证据的形式之一，一审将该询问笔录交由双方质证后采信，从而作为认定案件事实的依据，程序合法正当。关于一审判决的违约金数额是否正确，虽然双方变更了(2014)奉民三（民）初字第3050号民事调解书约定的万昌公司的完工期限，但仍旧约定如万昌公司逾期履行义务，则华悦公司可按“民事调解书”内容申请法院执行。并且，双方并非在初始签订的工程施工合同中约定如此高的违约金数额，而是在工程施工将近尾声时，在法院的主持之下达成了工程逾期竣工及逾期提交竣工验收备案资料违约金的计算标准，此时双方对工程施工有整体的把握，两项违约金的约定系对合同履行中双方行为的总结与综合，该意思表示应当得到尊重。故一审依据上述调解书约定的违约金标准计算的违约金数额，符合双方的意思，并无不当。而虽然华悦公司使用案涉厂房时间可能早于竣工验收时间，但因万昌公司未按时提交竣工验收备案资料，导致竣工验收备案的延迟，亦会导致迟延取得房屋产权证，故万昌公司主张因为华悦公司使用了案涉房屋，其不存在损失的上诉理由，同样不能成立，应予驳回。万昌公司于2020年10月22日向本院提交中止审理申请书，理由是其下属上海第五分公司负责人陈泉龙、陈金龙存在挪用、侵占公司资金的情况，其中大部分汇给了华悦公司法定代表人王文华，万昌公司就此已向绍兴市公安局越城分局报案。但本案所审理的是万昌公司是否逾期提交竣工验收备案资料，是否应当承担违约金的情况，本身并不涉嫌违法犯罪，故即便万昌公司所述属实，亦不影响本案的审理，对其中止申请不予准许。综上，万昌集团有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39120元，由上诉人万昌集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十月二十八日书记员 张叶娟书记员 金佳欢