重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4696号上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市渝**洪湖西路**12-1（******），统一社会信用代码91500000561622328R。负责人：张建夫。委托诉讼代理人：范婷婷，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：兰观福，男，汉族，1972年11月10日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘欢，重庆翰墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：常紫恒，重庆翰墨律师事务所律师。原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所，住所地浙江省上虞章镇工业新区社会信用代码9133000014616098X3。法定代表人：张小明，职务总经理。上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦西南分公司）因与被上诉人兰观福以及原审被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初675号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚厦西南分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回兰观福的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审法院认定兰观福不需要承担合同约定的税金属于认定事实错误，亚厦西南分公司主张在应付工程款中扣除税金部分23877元，具有合同依据。2.亚厦西南分公司收到了业主方的维修扣款通知，维修费用8918.56元应当在应付工程款中扣除。被上诉人兰观福答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。原审被告亚厦公司未作答辩。兰观福向一审法院起诉请求：1.要求亚厦西南分公司、亚厦公司共同支付工程款50万元；2.要求亚厦西南分公司、亚厦公司支付资金占用损失（以50万元为基数从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清本息之日止）；3.诉讼费、保全费、担保费由亚厦西南分公司、亚厦公司承担。一审法院经审理查明：亚厦西南分公司系亚厦公司的分公司。2012年8月17日，案外人重庆恒大永君房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）与亚厦西南分公司签订《重庆恒大翡翠华庭13#楼室内装修工程施工合同》，约定案外人恒大公司将重庆恒大翡翠华庭13#楼室内装修工程发包给亚厦西南分公司，承包方式为包人工、包材料、包机械、包税金等，合同价暂定8800177.34元（含发包方代供代扣代付材料）。同月31日，亚厦西南分公司将上述工程分成两部分，即室内装饰部分和机电安装部分，并分别与兰观福签订《装饰装修工程内部考核责任书》和《机电安装工程内部考核责任书》。《机电安装工程内部考核责任书》约定的承包方式为兰观福对工程合同的履行负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏，工程内容为水电安装工程，承包价款为工程合同总价款823290元的90%，即740961元，工程合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化。同时约定，工程款收取到位后，亚厦西南分公司才拨付工程款给兰观福；公司管理费按总价10%上交，税费由兰观福负责。此后，兰观福进行了施工，工程于2015年7月24日通过竣工验收。亚厦西南分公司已与案外人恒大公司完成结算，其中本案所涉机电安装部分结算造价为1250011.20元（含发包方代供代扣材料费765158.50元）。此外，双方在一审庭审中明确亚厦西南分公司已收到案外人恒大公司就13#楼支付的工程款中有84%属于装饰部分的工程款，其余16%属于本案所涉机电安装工程款；亚厦西南分公司已就13#楼支付给兰观福的工程款中有84%属于装饰部分工程款，其余16%属于本案所涉机电安装工程款。兰观福、亚厦西南分公司双方存有争议的事实是案外人恒大公司已就13#楼工程支付亚厦西南分公司的工程款总额以及亚厦西南分公司已就13#楼工程支付给兰观福的工程款总额。针对案外人恒大公司已就13#楼工程支付给亚厦西南分公司的工程款总额，亚厦西南分公司辩称已收取3812521.94元。兰观福认为除此之外，亚厦西南分公司还收取了一笔金额为281278.87元的工程款。亚厦西南分公司虽认可收到了该笔款项，但辩称该款系案外人恒大公司出借给亚厦西南分公司的税金，用于提前开具工程款发票，但案外人恒大公司在后期支付工程进度款时从中抵扣了该笔款项，因此该款不是工程款，也没有实际收取。为此，亚厦西南分公司举示了其公司财务人员与案外人恒大公司工作人员李霞的微信聊天记录、电话录音以及李霞发送的落款单位为亚厦西南分公司的《收款证明》予以证实。《收款证明》中载明2013年4月审定进度款为428759.85元，恒大公司应扣甲供材29568.41元和预付款140639.44元，当月恒大公司实际支付进度款金额为258552元；2013年5月恒大公司审定进度款为310931.39元，应扣甲供材104483.48元和预付款140639.44元，当月恒大公司实际支付进度款金额65808.47元；2013年6月恒大公司审定进度款260983.13元，应扣甲供材104032.01元和预付款-0.01元，当月实际支付进度款156951.13元。亚厦西南分公司以此《收款证明》证实案外人恒大公司已从2013年4、5、6月的工程进度款中以扣除预付款的形式抵扣了出借给亚厦西南分公司的税金281278.87元（140639.44元+140639.44元-0.01元），因此应当视为其公司没有收取该笔款项。兰观福认可该《收款证明》的真实性，但不认可亚厦西南分公司的证明目的，并称即便该笔款项系案外人恒大公司出借给亚厦西南分公司的税金，但案外人恒大公司从应支付给亚厦西南分公司的工程进度款中进行抵扣的行为实际上是进行债务抵销，应当视为案外人恒大公司已经支付了该笔工程进度款，亚厦西南分公司此后也再无权要求案外人恒大公司支付该笔款项，且所有工程款发票均由兰观福开具，亚厦西南分公司并没有承担任何税费或者开具发票。针对双方争议的另一事实即亚厦西南分公司已就13#楼工程支付给兰观福的工程款总额，兰观福认可的已收款为3065660.46元，该款的支付形式均为兰观福本人向亚厦西南分公司提交付款申请单，获得审批后，亚厦西南分公司将请款金额通过银行转账方式支付给兰观福本人或者兰观福指定的案外人。除此之外，亚厦西南分公司辩称还应当从应付工程款中扣除2640元，此外，代兰观福支付的人工费135000元也应当作为已付款计算。就扣款2640元，亚厦西南分公司并未举示任何证据佐证。就代付的人工费135000元，亚厦西南分公司举示了一份付款申请表和六份银行转账业务回单，付款申请单上申请人为兰观福，申请日期为2013年9月25日，请款金额为135000元，受款单位一栏载明“见附件”，财务专管员审核一栏注明“131500-7000=124500+10500=135000”。六份业务回单中有两份没有显示收款人信息，金额分别为128000元、3500元，其余四份业务回单上载明的收款人分别是亚厦西南分公司、高显容、洪鹄、彭忠群，收款人为亚厦西南分公司的业务回单上载明的交易金额为7000元，其余三人收款金额均为3500元。一审法院认为，本案的争议焦点是案外人恒大公司已就13#楼工程支付亚厦西南分公司的工程款总额以及亚厦西南分公司已就13#楼工程支付给兰观福的工程款总额，对此一审法院分别评判如下：关于案外人恒大公司已就13#楼工程支付给亚厦西南分公司的工程款总额，对于双方无争议的金额3812521.94元一审法院予以确认，就双方争议的金额281278.87元，无论其性质为工程预付款亦或是案外人恒大公司出借的税金，事实上亚厦西南分公司确实收取了该笔款项，而案外人恒大公司应付给亚厦西南分公司工程进度款总金额本应为4093800.81元，因为案外人恒大公司从中抵扣了前期已经支付的款项281278.87元，故而后期实际支付的总额为3812521.94元，但亚厦西南分公司收到的总金额仍然是4093800.81元。如此抵扣后，亚厦西南分公司再无权要求案外人恒大公司支付该笔抵扣款项，因此亚厦西南分公司就13楼工程的已收款应为4093800.81元。按照兰观福与亚厦西南分公司双方在一审庭审中明确的比例，亚厦西南分公司已就本案所涉13#楼机电安装部分在案外人恒大公司的收款金额为655008.13元（4093800.81元×16%）。关于亚厦西南分公司已就13#楼工程支付给兰观福的工程款总额，对于双方无争议的3065660.46元，一审法院予以确认。亚厦西南分公司要求扣除的款项2640元因没有说明合理的扣除理由，亦未举示相应的证据佐证，一审法院不予采纳。此外，亚厦西南分公司所称代兰观福支付的款项135000元，因兰观福就该135000元的财务请款手续以及亚厦西南分公司就该款的支付方式与其余付款无异，所付金额与付款申请单上的金额以及财务人员审核记录一致，故一审法院认为该135000元应当作为已付款计算。由此计算出亚厦西南分公司已针对13#楼工程支付兰观福工程款共计3200660.46元（3065660.46元+135000元）。按照兰观福与亚厦西南分公司双方在一审庭审中明确的比例，一审法院据此认定亚厦西南分公司已就13#楼机电安装部分支付兰观福512105.67元（3200660.46元×16%）。兰观福与亚厦公司以及亚厦西南分公司之间不存在劳动关系，兰观福也不具备承包案涉工程的相应资质，兰观福与亚厦西南分公司所签《机电安装工程内部考核责任书》因违反法律强制性规定而无效，但兰观福完成的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，兰观福有权参照该考核责任书约定的工程款计算方式主张工程款。按照考核责任书约定，兰观福的承包价款为合同总价款的90%，其余10%即125001.12元（1250011.20元×10%）为管理费。扣除管理费和已付款后，亚厦西南分公司还应当支付兰观福工程款17901.34元（655008.13元-125001.12元-512105.67元）。兰观福主张的资金占用利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，因双方没有进行对账及结算，故一审法院酌情从兰观福起诉之日主张。亚厦西南分公司系亚厦公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此本案中，亚厦西南分公司管理的财产不足以支付兰观福上述工程款时，由亚厦公司承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决：一、由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司于一审判决生效后三日内支付兰观福工程款17901.34元及资金占用利息（以17901.34元为本金，从2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；二、浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司管理的财产不足以承担上述债务时，由浙江亚厦装饰股份有限公司承担；三、驳回兰观福的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，共计7420元，由兰观福负担6620元，由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担800元。二审中，亚厦西南分公司举示《重庆恒大翡翠华庭13#楼精装修工程维修费用扣款明细》及案外人恒大公司扣款凭据（均系复印件）。拟证明业主方对维修费进行扣款，亚厦西南分公司实际收到的工程款并非一审查明的4093800.81元，因此应当在已付款中扣除维修费。经组织质证，兰观福对前述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，其认为亦不能达到对方的证明目的，况且兰观福在质保期内并未收到亚厦西南分公司要求整改维修的通知，业主方自行维修产生的费用己方不认可。亚厦公司未到庭发表质证意见。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，亚厦公司于2020年5月29日向本院提出上诉，在一审法院代本院于2020年6月10日送达上诉费缴费通知书后，亚厦公司未在指定的期限内缴纳二审案件受理费。本院认为，因亚厦公司未在指定的期限内缴纳二审案件受理费，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定，对亚厦公司的上诉按自动撤回上诉处理。本案的争议焦点为：1.亚厦西南分公司主张的税金23877元是否应当在应付工程款中予以扣除；2.亚厦西南分公司主张的维修费8918.56元是否应当在应付工程款中予以扣除。就前述争议焦点，本院评述如下：关于亚厦西南分公司主张的税金23877元是否应当在应付工程款中扣除的问题。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，亚厦西南分公司明确其主张扣除税金的依据为涉案《机电安装工程内部考核责任书》9.2条约定的税费由兰观福负责，并参照另案《装饰装修工程内部考核责任书》约定的1.8%计算。本院认为，涉案合同9.2条仅约定了税费由兰观福负担，并未约定税费的计算比例，同时亚厦西南分公司亦未举示证据证明实际产生税费以及具体金额的相关证据。因此，亚厦西南分公司的该项上诉请求没有事实依据，本院依法不予支持。关于亚厦西南分公司主张的维修费8918.56元是否应当在应付工程款中扣除的问题。本案中，亚厦西南分公司为证明其主张，举示了涉案工程维修费用扣款明细以及扣款凭据等证据。本院认为，从证据形式上看，前述证据均系复印件，兰观福对真实性亦不予认可，本院亦无法核实其真实性；且即便在质保期内存在维修，但是亚厦西南分公司并未举示证据证明其已经通知了兰观福进行整改或者兰观福经通知怠于履行整改义务而自行整改产生了维修费用的相关证据。因此，本院对亚厦西南分公司举示的前述证据依法不予采信。亚厦西南分公司主张在应付工程款中扣除维修费8918.56元没有事实依据，本院不予支持。综上，亚厦西南分公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十月二十七日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯