安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3575号 上诉人（原审被告）:宿州市新时代糖酒有限公司,注册登记地安徽省宿州市埇桥区淮河西路香林丽景湾14#楼104-107室，现住所地安徽省宿州市埇桥区汴河西路**东安大厦**。 法定代表人:任炜,该公司经理。 委托诉讼代理人：秦飞，安徽云飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:岳德武,男,1970年9月8日出生,汉族,户籍地安徽省宿州市埇桥区，现，现住安徽省宿州市埇桥区/div> 上诉人宿州市新时代糖酒有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人岳德武劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新时代公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持新时代公司的上诉请求；2.二审诉讼费由岳德武负担。事实与理由：一、双方之间不存在劳动关系，岳德武请求判决双方自2019年10月19日解除劳动合同的诉讼请求不能成立。1.岳德武到新时代公司处从事销售业务时，尚与安徽中元化工集团有限公司存在劳动关系，我国劳动法律制度不承认双重劳动关系，岳德武不属于劳动合同中适格的劳动者，双方不存在劳动关系。2.劳动关系具有人身上和经济上的从属性的核心特征，本案中双方之间的关系不具有劳动关系的本质特征。3.不能以仲裁裁决中新时代公司书写的自认是劳动关系就武断的认定为劳动关系。劳动关系是一个法律关系而不是一个事实，不能靠某一个当事人是否自认来予以确定，而应按照双方提供的证据来予以确定。4.岳德武请求判决双方自2019年10月19日解除劳动关系实质是一个确认之诉，是对原仲裁请求的变更，应依法予以驳回。二、岳德武请求给付解除劳动合同经济补偿金30640.8元不能成立。首先，双方之间是一种销售合作关系，而不是劳动关系，岳德武没有权利享有劳动制度规定的劳动者享有的该项权利。其次，岳德武无法证明基于何种原因不在新时代公司处从事销售工作。仅凭岳德武自述不能证明其离职原因，从现有证据可以看出，岳德武系自行离职，而不是新时代公司无故辞退，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的关于解除劳动合同应当支付经济补偿金的规定。三、关于一审认定新时代公司拖欠岳德武2019年7至10份的工资，不予认可。首先，岳德武在新时代公司处从事销售工作，其主张的不是工资而是销售提成。其次，新时代公司曾多次催促岳德武进行对账，岳德武均未到新时代公司处进行对账，导致债权债务无法确认。通过财务账簿查询，新时代公司拖欠的2019年7、8、9、10月的销售提成并不是被上诉人诉求的14416元，而应当是11818元。 岳德武辩称，1.根据岳德武提供的工资流水、考勤记录、寻访报告、微信记录及所签各种合同来看，双方之间存在劳动合同关系；2.新时代公司仲裁及一审期间认可拖欠岳德武四个月工资，其应支付该部分工资及经济补偿金。 岳德武向一审法院起诉请求：1.判决双方于2019年10月19日解除劳动关系；2.新时代公司支付岳德武解除劳动合同经济补偿金30634元，未签订劳动合同11个月的双倍工资18755元，加班工资131966.59元、拖欠工资14416元；3.新时代公司为岳德武缴纳2011年8月至2019年10月的养老、医疗、失业等社会保险，其中2011年8月至2017年的养老保险岳德武已经自己缴纳，新时代公司应当将由单位承担缴纳的20%部分款返还给岳德武；4.诉讼费由新时代公司承担。 一审法院认定事实：岳德武于2011年8月到新时代公司处从事商超部白酒销售工作，双方未签订书面劳动合同，新时代公司未为岳德武缴纳社会保险。岳德武每月工资不固定，庭审中经双方确认，岳德武为销售人员，工资包括底薪加销售提成，月平均工资为3604.8元/月，新时代公司拖欠岳德武2019年7月至10月4个月工资未支付。岳德武向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求：1.解除双方劳动关系;2.被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资42944元;3.被申请人支付申请人解除劳动关系8.5个月的经济补偿金33184元;4.被申请人支付申请人失业保险金21600元;5.被申请人为申请人补缴2011年8月一2019年11月养老和医疗等各项保险;6.被申请人支付申请人加班费131811元;7.被申请人支付申请人拖欠2019年7.8.9.10四个月工资15616元。2020年4月20日，岳德武变更仲裁请求第二项为18755元，将上述仲裁请求4、5两项变更为一项，裁决新时代公司为其补缴养老、医疗、失业等社会保险，其中2011年8月至2017年的养老保险（不包括医疗、失业等）申请人已经自行缴纳，新时代公司应当将该期间由单位缴纳的20%部分款项返还。宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日以（2020）宿劳人仲裁字35号仲裁裁决书裁决：1.新时代公司给付岳德武拖欠工资14419.2元；2.驳回岳德武的其他仲裁请求。 一审法院认为，关于双方之间的劳动关系问题,根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。从岳德武提交的工资银行流水及双方当事人陈述可以看出,岳德武在新时代公司处从事白酒销售工作,新时代公司按月给岳德武发放工资，根据业务量，工资有所不同，岳德武服从新时代公司的管理。因此双方存在劳动关系，结合岳德武的诉状及双方的陈述，应认定双方于2011年8月开始建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。岳德武陈述于2019年10月19日因打扫卫生不彻底被领导口头要求解除双方劳动关系,但未提供证据证明，新时代公司辩称岳德武未办理交接自动离职，新时代公司其后未联系岳德武询问原因，也未提交岳德武自动离职的证明，综上双方对自己的主张均无证据证明，应按照由新时代公司提出解除劳动合同，经双方协商一致同意解除劳动关系处理，双方劳动关系自2019年10月19日经协商解除。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；岳德武在新时代公司处工作8年2个月，新时代公司应按8.5个月的平均工资3604.8元/月，向岳德武支付经济补偿30640.8元。关于岳德武要求新时代公司支付未签订劳动合同11个月的双倍工资的问题，审理认为按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此,岳德武于2019年提出未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求,已超过时效,不予支持。关于加班工资131966.59元,岳德武系销售人员，负责销售工作，工资收入主要为提成。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条规定对下列人员实行不定时工作制的劳动者主张加班费的，人民法院原则上不予支持：（二）、出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者。对于岳德武的该项诉讼请求不予支持。关于拖欠工资14416元，岳德武诉称新时代公司拖欠其四个月工资按月工资3604元计算为14416元，在仲裁过程中，新时代公司认可拖欠岳德武四个月的工资。根据《安徽省工资支付规定》第三十六条的规定，因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁机构可以按劳动者提供的工资数额及有关证据作出认定。根据《安徽省工资支付规定》第四条的规定,用人单位支付工资应当遵循诚实信用、按时足额的原则,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于岳德武主张新时代公司未足额发放工资,要求补发拖欠工资14416元,予以支持。关于岳德武要求新时代公司将自2011年8月至2017年自己已经缴纳的单位应承担的20%的养老保险款返还的诉讼请求。审理认为，按照岳德武提交的“申请”，自2015年至2017年6月，新时代公司已经将代扣的养老保险费用21840元支付给岳德武，由岳德武出具收条，自2017年双方签订新的协议，养老保险随工资发放，养老保险费用由职工个人缴纳，虽然该协议违反用人单位依法应为职工办理社会保险的相关规定，但该协议项下的单位应承担的养老保险费用已经双方协商发放给岳德武，因此岳德武主张该笔费用无事实依据，该项诉讼请求依法予以驳回。新时代公司的辩称无事实及法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、岳德武与新时代公司于2019年10月19日解除劳动关系；二、新时代公司于判决生效之日起15日内支付岳德武解除劳动合同经济补偿30640.8元；三、新时代公司于判决生效之日起15日内向岳德武支付拖欠工资14416元；四、驳回岳德武的其他诉讼请求。案件受理费5元，由新时代公司负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，新时代公司上诉称岳德武入职其公司处尚未解除与其他用工企业的劳动关系，不能认定双方至今具有劳动关系，但岳德武不予认可，并辩称其与原工作单位安徽中元化工集团有限公司已通过诉讼方式于2010年解除了劳动关系（庭后亦提交了双方2010年10月26日的劳动合同终止证明书供本院核实），该事实也与岳德武提供的其自行向社保机构交纳社会保险费用的时间基本吻合，结合岳德武在仲裁机关及一审法院审理期间提供的其他相应证据，可认定岳德武与新时代公司之间存在劳动合同关系，新时代公司该项上诉请求与查明的事实不符，本院不予采信。 鉴于岳德武与新时代公司间存在劳动合同关系，在双方各自主张系对方提出解除劳动合同的情况下，一审根据查明的事实认定其各自主张没有证据证明，按照由新时代公司提出解除合同，经双方协商一致同意解除劳动关系处理适当。为此，新时代公司应依法给予岳德武经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。一审根据岳德武在新时代公司工作的期限，按照每个月平均工资3604.8元计算8.5个月的经济补偿金，不违反上述法律规定，新时代公司以双方不存在劳动合同关系为由不愿支付岳德武经济补偿金，本院不予支持。 岳德武向仲裁机关提起仲裁时，即主张新时代公司拖欠其四个月工资，新时代公司对此予以认可，一审根据查明的事实判决新时代公司给付岳德武该期间的工资14416元并无不当。新时代公司又上诉主张不拖欠岳德武四个月工资或拖欠的销售提成为11818元，但没有提供证据佐证，应承担举证不能的责任。 综上，新时代公司的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宿州市新时达糖酒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十月三十一日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。