浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1972号上诉人（原审原告）：嘉兴市寻根集团有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区**，统一社会信用代码：91330402146491412K。法定代表人：叶建良，执行董事。委托代理人：黄建中，嘉兴市秀洲区秀州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨夏良，男，1963年5月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：陆谢群，男，1969年8月12日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。原审第三人：浙江谢群文化传媒有限公司。。住所地：浙江省嘉兴市经济开发区莲花广场****统一社会信用代码：91330401MA2CUQLE4G。法定代表人：杨夏良。上诉人嘉兴市寻根集团有限公司（以下简称寻根公司）与被上诉人杨夏良、陆谢群，原审第三人浙江谢群文化传媒有限公司（以下简称谢群公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初7308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。寻根公司上诉请求：撤销原判第一、四项并对寻根公司一审所主张的第二项、第三项诉讼请求予以支持。事实和理由：一、一审认定寻根公司与杨夏良于2019年12月9日签订的《终止合作协议书》有效错误。寻根公司于2019年4月18日与杨夏良、陆谢群共同签订《合作经营协议》，即杨夏良、陆谢群对该协议享有共同的权利和义务，该权利不得由任何一方替代另一方去行使，杨夏良、陆谢群两人共同行使方为有效。寻根公司与杨夏良在陆谢群不知情的情况下签订的《终止合同协议书》仅对杨夏良具有约束力，对陆谢群无任何约束力，且陆谢群对该协议明确表示不予追认，该协议不具有完全的法律效力。二、寻根公司在终止合作协议中约定的撤诉条款适用的前提是杨夏良应先支付相应的费用，而杨夏良、陆谢群并未支付相应的费用，寻根公司可行使先履行抗辩权。寻根公司即便是撤诉也并不意味着放弃索要(回报款)租金的权利。索要（回报款）租金是实体权利，撤诉是程序上的权利，是两个不同的概念，一审认为寻根公司同意撤诉即同意免除租金，不符合终止合作协议中寻根公司的本意。三、一审认定《合作经营协议》的解除时间是2019年12月9日有误。寻根公司与杨夏良于2019年12月9日签订的《终止合作协议书》不具有完全的法律效力，2020年1月10日签订的《退还租赁房屋交接确认书》才是双方最终的协议内容，双方解除协议的时间应在2020年1月10日。在该确认书中双方并未提及寻根公司撤诉并索要租金的权利，寻根公司依然享有对杨夏良、陆谢群索要租金的权利。杨夏良二审答辩认为寻根公司上诉理由不能成立，请求法院依法判决。陆谢群二审答辩认为寻根公司一房两租，导致其存在精神损失、租金损失等重大损失，希望法院公正审理。谢群公司在二审述称其对一审判决没有意见。寻根公司一审诉讼请求：1.解除寻根公司与杨夏良、陆谢群于2019年4月18日签订的《合作经营协议》；2.杨夏良、陆谢群将南湖景区勺园北寻根书院一楼前厅的楼梯恢复原状交给寻根公司；3.杨夏良、陆谢群支付寻根公司截至2019年12月的房屋租金（回报款）505000元，直至杨夏良、陆谢群交还房屋时止；4.杨夏良、陆谢群支付的定金10万元不予退还；5.本案诉讼费由杨夏良、陆谢群承担。开庭审理时，寻根公司当庭增加如下诉讼请求：要求杨夏良、陆谢群支付2019年5月至9月的水电费8445.36元。一审法院经审理认定：2014年4月，寻根公司与案外人嘉兴市南湖名胜发展有限公司（以下简称名胜公司）签订房屋租赁合同，由寻根公司承租该公司位于南湖景区××路××内房屋（建筑面积4178.49平方米），租赁期限自2014年5月1日至2024年4月30日，年标准租金为1253547元，房屋标准租金自第六年起上涨3%，租赁期限内未经名胜公司许可寻根公司不得转租等。2019年4月18日，寻根公司作为甲方与杨夏良、陆谢群作为乙方签订合作经营协议，约定寻根公司以上述租赁房屋中的北寻根书院一楼房间作为双方合作经营文化产业项目为主的艺术品展览，双方合作期限为5年，自2019年5月1日至2024年4月30日，期间甲方不参与乙方的任何经营管理活动，甲方不承担任何经营风险，乙方支付甲方年纯现金126万元作为回报，水电费由乙方自理。双方在签订协议后，乙方支付甲方10万元定金，126万元分4期支付，先付后用，但对于具体支付时间未作约定。同时约定，乙方未能按照协议规定的用途使用营业房以及乙方逾期未支付房屋使用回报费给甲方的，则构成违约，出现上述违约事件的，则甲方有权终止合同，收取的定金不予退还等。现寻根公司自认，杨夏良、陆谢群于协议签订后共支付寻根公司40万元，其中定金10万元，使用回报费30万元。2019年12月9日，寻根公司（甲方）与杨夏良（乙方）签订终止合作协议书，约定终止前述合作经营协议，甲方拿出85万元作为乙方处置并清空经营场所内所有物品（红木家具除外）的奖励，奖励支付方式如下：协议签订后的隔日甲方支付乙方定金10万元，乙方在10日内清空经营场所内设计展陈、个人以及员工的所有物品，并完成场地清理和交付房屋，隔日甲方支付乙方24万元（若乙方未能在10日内完成上述事项，需承担违约责任，支付甲方20万元违约金，并且该份终止协议书无效）；第二次奖励金待杨夏良、陆谢群、甲方公司三方协商统一意见且三方签字认可，并恢复寻根书院门面展示（恢复时间为30天，恢复程度接近原有状态）后，三日内一次性支付余款51万元至指定账户；甲方公司起诉杨夏良、陆谢群一案（即本案纠纷）在签订终止协议清场后十天内向法院提出撤诉请求，撤诉费（包含律师费）由乙方承担（先付后撤）。2019年12月16日，杨夏良将经营场所内的除红木家具之外的物品等清空，并与寻根公司的工作人员就留存该经营场所内的红木家具签订了家具清单。2020年1月10日，寻根公司与杨夏良、陆谢群签订《退回租赁房屋交接书》，载明“杨夏良、陆谢群租赁嘉兴市寻根集团有限公司勺园寻根书院房屋经双方现场验收，除室内的显示屏以及音响外，其他均为验收交接合格及接受”。一审法院经审理认为，本案系合同纠纷。本案争议的焦点有以下几个方面：1.合作经营协议的效力；2.合作经营协议是否已经解除；3.若合同已经解除，杨夏良、陆谢群是否仍需支付房屋使用回报款以及履行恢复原状等义务；4.关于水电费数额的认定。关于第1点，本案中双方签订《合作经营协议》，系双方当事人真实意思的表示，合同内容未违反法律以及行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据该协议的约定，并结合庭审时双方的陈述，寻根公司的合同权利系按年度收取固定的房屋使用回报费，杨夏良、陆谢群则可以使用该房屋从事合同约定的文化产品展示活动，故该合同本质上属于房屋租赁合同。虽然寻根公司与名胜公司的租赁合同中约定了寻根公司不得再将房屋转租，但嗣后寻根公司的转租行为并不必然导致转租合同无效，故对于杨夏良以该理由主张合同无效的抗辩，不予采信。鉴于合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于第2点，关于合同的解除，双方当事人既可以采取约定方式在符合解除条件时单方主张解除合同，也可以经协商一致解除合同。现寻根公司诉请解除合同的理由系杨夏良、陆谢群存在迟延支付回报款（租金）的违约行为，故依据合同约定主张解除。据此，一审认为双方于合同中约定了每年回报款分四次支付，先付后用，截至2019年12月9日，杨夏良、陆谢群在支付了包括定金在内共计40万元款项后，未能支付其他款项，显然违反了合同关于“先付后用”的约定，故寻根公司有权依据该约定主张解除合同。实际上，寻根公司与杨夏良于2019年12月9日就解除合同达成协议，虽然陆谢群未能在该协议上签字，但从该协议内容来看，该协议以合同解除为前提，约定了合同解除后寻根公司应给与杨夏良、陆谢群的补偿以及补偿款的支付方式等，故该协议内容本质上并未对陆谢群设立超过法律规定或者合同约定的负担行为或加重其应承担的合同义务，故即便其未能在其上签字或者事后未予以追认，考虑到协议内容并未损害陆谢群在原合作经营协议项下的权利，故一审对该终止合作协议书的效力予以认定。再者，双方于2020年1月10日签订了“退回租赁房屋交接确认书”，故双方以行为再次表明双方之间达成了解除合同的合意，故一审据此确认本案的合作经营协议解除。关于解除的时间在第3点予以阐明。关于第3点，寻根公司与杨夏良签订的《终止合作协议书》应系双方在合同到期前提前解除经营合作协议时对双方权利、义务的概括性约定，并且系基于当事人真实意思的表示，故应属合法有效。虽然协议里约定，若乙方（即杨夏良）未能在10日内完成上述事项，需承担违约责任，支付甲方20万元违约金，并且该份终止协议书无效，但此处的“无效”在法律上应理解为在该条约定的条件成就时甲方（即寻根公司）可以主张解除该终止合作协议。依据合同法的规定，有权解除合同的当事人主张解除合同的，应向对方当事人发出解除通知，合同自解除通知到达相对方时解除。故结合本案双方的约定，若寻根公司主张适用该条款解除上述《终止合作协议书》，则应在具备解除条件时向杨夏良发出解除通知，而事实上，寻根公司不仅未能以该理由向杨夏良主张解除上述终止合作协议，还配合被告办理房屋内物品清空事宜，并于2019年12月16日登记红木家具交接清单，于2020年1月10日办理房屋整体交接等，故对于寻根公司主张的该终止合作协议双方未实际履行或者已解除的事实，一审不予采信，一审认定双方的合作经营协议于2019年12月9日解除。依据该终止协议约定，寻根公司起诉杨夏良、陆谢群的本案纠纷，应于签订协议并且清场后十日内即撤诉并由对方承担相关的诉讼费用，关于此处“撤诉”是否意味着免除杨夏良、陆谢群原合作经营协议项下支付租金的义务，双方理解不一。一审认为，撤诉条款作为独立的条款出现于双方的终止合作协议里，而终止合作协议主要针对合作经营协议解除后双方之间如何清算的概括性、终局性约定，作为与撤诉条款相并列的条款，该协议还以独立条款的方式约定了甲方应给与对方清场之后的补偿款以及补偿款的支付方式，故运用逻辑推理，并根据日常生活经验法则，该条款项下的撤诉应理解为寻根公司免除对方支付租金的义务。据此，对于寻根公司要求支付房屋租金的诉请，不予支持。鉴于双方在终止合作协议里并未针对杨夏良、陆谢群已经支付寻根公司的定金以及其他款项有所涉及，故应视为双方均认可并接受该支付结果，亦即杨夏良、陆谢群已经支付寻根公司的款项寻根公司可不再予以返还，据此对于寻根公司主张定金10万元不退还的诉请，予以支持。至于寻根公司要求将前厅楼梯恢复原状并将房屋交付寻根公司，鉴于双方于2020年1月10日已经履行了房屋交接手续，签收了交接书，约定“除室内显示屏以及音响外，其它均为验收交接合格及接受”，故应视为杨夏良、陆谢群履行了向寻根公司返还租赁房屋的义务，并且寻根公司对于房屋返还时的状态予以了接受，据此对于寻根公司在接受房屋后再行要求被告将前厅楼梯恢复原状的诉请，不予支持。关于第4点，合同约定在使用房屋期间水电费自理。现寻根公司提供了其自行制作的水电费清单，杨夏良、陆谢群虽对该单价上的数额认为存在虚高，但对于使用房屋期间实际未支付过寻根公司水电费的事实未予以否认，鉴于寻根公司也同意一审对水电费数额酌情予以判决，故一审结合使用房屋的面积并结合租金等情况，酌情确定2019年5月至2019年9月期间水电费共计6000元。另，由于双方在终止合作协议里约定由杨夏良承担本案诉讼费，虽该约定以寻根公司撤诉为前提，但鉴于本案现根据双方该约定对寻根公司要求支付租金的诉请未予以支持，故本案诉讼费应由杨夏良负担，陆谢群对其应履行支付义务部分的诉讼费承担责任。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、寻根公司与杨夏良、陆谢群于2019年4月18日签订的《合作经营协议》于2019年12月9日解除；二、杨夏良、陆谢群已经支付寻根公司的定金10万元寻根公司不予退还；三、杨夏良、陆谢群于判决生效后十日内支付寻根公司水电费6000元；四、驳回寻根公司的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8935元、财产保全申请费1720元，合计诉讼费10655元，由杨夏良负担（陆谢群对其中的105元承担共同支付责任）。陆谢群二审提交证据如下：证据一，合作经营协议，证明2019年第一次租房子时寻根公司提供虚假协议，陆谢群亏损了20万元的事实。证据二，转让协议书一份，证明寻根书院在2018年5月7日已经租赁给其他人，寻根公司与陆谢群、杨夏良签订涉案合同是一房两租。寻根公司发表质证意见如下：对证据一没有异议。对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可。寻根公司已经将案涉标的物移交给了对方使用。杨夏良、谢群公司质证后对证据一、二表示不清楚，不予认可。本院认证意见：证据一，该证据所涉协议约定的标的物与本案所涉租赁标的物不具有同一性，与本案缺乏关联性，不予认定。证据二，涉及案外人，真实性无法认定，不予采纳。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，寻根公司作为提出解除合作协议的一方，其于2019年12月9日与杨夏良签订解除合作协议后即组织进行腾退，并于2020年1月10日与杨夏良、陆谢群签订《退回租赁房屋交接书》，双方房屋租赁关系已经解除，一审认定合作经营协议于2019年12月9日解除正确。寻根公司于2019年9月27日提起本案诉讼，要求杨夏良、陆谢群支付租金等，后寻根公司与杨夏良签订终止合作协议，约定寻根公司在清场后十日内撤诉并支付对方相应的补偿款。寻根公司提起本案诉讼的目的是要求解除合作协议，并要求杨夏良、陆谢群支付租金等，其提起本案诉讼在先，与杨夏良签订终止合作协议书在后，其在终止合作协议书中同意向对方支付补偿款，并同意对方清场后撤回本案诉讼，其该项意思表示足以说明其同意免除杨夏良、陆谢群租金支付义务。因此，寻根公司要求杨夏良、陆谢群支付租金缺乏依据。综上，寻根公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8935元，由嘉兴市寻根集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十月二十九日书记员 王家慧书记员 孙 旭