广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终316号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨小龙，男，1954年9月15日出生于柳州市，汉族，高中文化，柳州市民鸿工贸有限责任公司法定代表人、董事长，住柳州市柳**。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，先后于2018年11月2日、同年12月17日、2019年4月19日被取保候审。2020年8月27日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人覃捷，广西旺业律师事务所律师。 辩护人田旷，北京市嘉和律师事务所律师。 原审被告单位柳州市民鸿工贸有限责任公司，组织机构代码664800852，单位地址柳州市鱼峰区东环路45号三楼，法定代表人杨小龙。 诉讼代表人李某国，男，1973年5月21日出生，中共柳州市民政局直属机关纪律检查委员会书记。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告单位柳州市民鸿工贸有限责任公司犯单位行贿罪及杨小龙犯贪污罪、单位行贿罪一案，于2020年8月26日作出（2019）桂0203刑初231号刑事判决。被告人杨小龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、单位行贿事实 2008年至2017年期间，柳州市民鸿工贸有限责任公司（以下简称民鸿公司）为谋取柳州市民政局领导对民鸿公司业务上给予关照和帮助，由法定代表人杨小龙多次将民鸿公司资金套现，在每年中秋、国庆及春节时以现金或者购物卡的方式送给时任柳州市民政局局长张某47.5万元、副调研员李某明28.5万元，共计76万元。具体如下： 1.杨小龙在2011年至2015年每年中秋、国庆及春节时多次给予张某购物卡和现金共计47.5万元。 2.杨小龙在2008年至2017年每年中秋、国庆及春节时多次给予李某明购物卡和现金共计28.5万元： 原判认定上述事实，有以下证据证实：民鸿公司设立登记申请材料，公司变更登记（备案）材料等工商登记材料、张某、李某明干部任免审批表、市民政局领导班子分工等档案材料、柳州市烈士陵园公墓管理处与民鸿公司合同、民鸿公司与林存美实际控制的公司的合同协议及资料、民鸿公司《关于石材加工供应的情况说明》等、柳州市物价局《行政处罚决定书》、《行政处罚事先告知书》、《责令退还多收价款通知书》、民鸿公司组织机构代码证、相关供货协议书、调查终结报告、柳州市物价局案件讨论记录，证人张某、李某明、熊某、潘某、周某、林某、黄某1的证言，被告人杨小龙的供述等证据。 二、贪污事实 1993年3月，柳州市民政局下属事业单位柳州市社会福利生产管理处（以下简称生产管理处）全额出资成立柳州市福利生产物资供应站（2002年更名为柳州市福利企业服务中心）。1995年10月4日，杨小龙被生产管理处任命为柳州市福利生产物资供应站总经理，至今一直担任该企业法定代表人。2007年7月柳州市福利企业服务中心(以下简称福利中心）、柳州市殡葬管理协会（以下简称殡葬协会）、柳州市社会福利企业协会（以下简称福利企业协会）共同出资成立民鸿公司，杨小龙出任民鸿公司董事长。2014年7月，民鸿公司股东变更为福利中心和殡葬协会。 2016年8月，杨小龙利用国家工作人员的职务便利，伙同刘某、熊某、黄某1，在未报有关部门批准、未经资产清算或改制程序的情况下，通过伪造股权转让材料，退还福利中心注册资金16万元、退还殡葬协会注册资金18万元的方式，将民鸿公司股东变更为杨小龙、黄某1、熊某、刘某四人，将民鸿公司价值4781672.71元的净资产以股份的形式固定下来，其中杨小龙占有该公司29.41％的股份。 另查明，经广西公明司法鉴定中心鉴定，2016年8月11日民鸿公司进行公司股东变更由法人股东变更为自然人股东，变更时民鸿公司的净资产（所有者权益）为4781672.71元，其中主要资产为货币资金1946884.53元，固定资产净值1667077.31元，其余为应收账款等。 综上，被告人杨小龙伙同黄某1、熊某、刘某（三人均另案处理）共同贪污数额共计4781672.71元。 原判认定上述事实，有以下证据证实：冻结金融财产通知书、查封决定书、柳州市民政局《证明》、关于区民政局增设福利企业管理处的通知、柳州市编制委员会文件柳编（1981）1号、关于生产管理处机构级别报告的批复、关于成立柳州市福利生产物资供应站的报告及批复、柳州市福利生产物资供应站章程、验资证明书、关于拨给供应站办公经营场地的通知、企业申请变更登记注册书、申请报告、关于杨小龙等同志任免职的通知、柳州市工商企业法定代表人登记表、申请变更登记注册书、申请报告、验资报告、关于拨款给福利物资供应站的决定、企业章程、企业名称变更核准通知书、营业执照、关于设立城市居民最低生活保障服务中心及撤销市社会福利生产管理处的批复、关于保留原市社会福利生产管理处印章的函、关于原市社会福利生产管理处固定资产处置问题的批复及附件、工商局企业档案查询电脑咨询单、柳州市财政局《关于对协助调查的复函》、民鸿公司工商登记材料、户籍证明材料及干部任免审批表、劳动合同书、记账凭证、银行转账凭证、社会团体法人登记证书、柳州市殡葬管理协会章程、关于韦某1等通知任职的情况说明、柳州市民政局与福利企业协会、殡葬协会脱钩的相关材料，福利中心财务凭证、银行转账凭证，司法鉴定意见书，证人芦某、田某、韦某1、李某2、李某明、张某、潘某、周某、林某，同案 被告人黄某1、熊某、刘某的供述、辨认笔录，被告人杨小龙的供述等。 三、其他事实 2018年5月2日，柳州市监察委员会在发现杨小龙涉嫌行贿的线索后，将杨小龙从家中带回办案机关调查。杨小龙主动供述了尚未被监察委掌握的其长期向民政局领导张某、李某明等人行贿的事实。同年5月3日，柳州市监察委员会对杨小龙采取留置措施，杨小龙于留置期间主动供述了其与黄某1、刘某、熊某等四人私自变更民鸿公司股权的事实。同年5月16日解除留置。 原判认定上述事实，有以下证据证实：案件线索来源、归案经过、立案决定书、留置决定书及解除留置决定书等。 关于民鸿公司的资产性质，杨小龙是否为国家工作人员以及杨小龙是否构成贪污罪的相关问题，原判评析如下： 1.关于本案中民鸿公司的资产是否属于公共财产的问题。经查，2002年3月柳州市福利生产物资供应站变更为福利中心，该单位是柳州市民政局下属事业单位生产管理处全额出资、统一管理的集体福利企业，是民鸿公司的发起人之一。根据国有资产管理局《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定，柳州市财政局出具的复函证明福利中心的资产为国有资产，其投资入股形成的资产同样视同为国有资产，即福利中心持有的民鸿公司的股份为国有资产。在本案中，民鸿公司股东变更为杨小龙等四自然人前，股东是福利中心和殡葬协会，其中福利中心占股48%，殡葬协会占股52%，根据上述规定，则民鸿公司估价的4781672.71元的净资产属于公共财物。 2、关于杨小龙是否属于国家工作人员的问题 1995年，国有事业单位生产管理处任命杨小龙为供应站总经理（后改名为福利中心），从事管理集体企业福利中心的公务，根据我国《刑法》第九十三条第二款的规定，杨小龙的身份是国家工作人员。同时2014年福利协会退出时的工商变更登记材料中曾有福利中心委派杨小龙 成为民鸿公司董事的委派文书，因此足以认定杨小龙是国有企业（福利中心）委派到民鸿公司中从事管理公共财物的人。综上，杨小龙属于国家工作人员。 3.关于杨小龙是否构成贪污罪的问题 本案中，杨小龙受国家机关委托管理、经营公共财物，是国家工作人员，其通过低估资产、虚构文件进行产权过户，达到个人持有公共财产的股份，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条的规定，符合贪污罪的构成要件。 原判认为，被告单位民鸿公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿76万元，其行为构成单位行贿罪。被告人杨小龙作为对民鸿公司实施单位行贿直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪。杨小龙受国家机关委派管理公共财物，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。杨小龙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，杨小龙是主犯，依法应当按其参与的全部罪行来处罚。民鸿公司、杨小龙在监察机关调查期间主动交代其单位行贿的犯罪事实以及杨小龙主动交代变更民鸿公司股权的事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上，决定对民鸿公司、杨小龙均适用从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条的规定，作出判决：一、被告人杨小龙犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币六十二万元；二、被告单位柳州市民鸿工贸有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币六十万元；三、杨小龙侵占民鸿公司的29.41%股权依法予以追缴并发还给原民鸿公司股东柳州市殡葬管理协会及柳州市福利企业服务中心（按照原始出资18万:16万的比例来分）。 杨小龙上诉称，1.福利中心的前身柳州市福利生产物资供应站的注册资金来源于生产管理处借款12万元，该借款已经归还，该企业不属于国有企业。福利中心在未经清产核资前，其投资入股到民鸿公司的资产不能全部认定为国有资产。柳州市财政局出具的《关于对协助调查的复函》，不能作为本案的定案依据；2.其不是生产管理处委派到民鸿公司工作，故其不构成贪污罪。3.请求本院依法改判或发回重审。 辩护人覃捷、田旷提出以下辩护意见：1.柳州市福利生产物资供应站的注册资金是企业自行筹借12万元，并非生产管理处拨款，该单位为集体企业；2.更名为福利中心时生产管理处拨给30万元，不能因此认定该单位资产为国有资产；柳州市财政局出具的《关于对协助调查的复函》，不具有合法性，不应当采信。民鸿公司不是国家出资企业，一审法院适用《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》错误；3.杨小龙不属于国家工作人员，没有侵吞公共财产的主观故意和客观行为，且一审认定的贪污数额事实不清，证据不足。故杨小龙不构成贪污罪；4.单位行贿部分只有被告人的供述，没有民鸿公司套现支出的证据，行贿事实不清。请求本院依法改判或者发回重审。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以采信。 关于杨小龙及其辩护所提上诉意见及辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1.杨小龙是否构成贪污罪的相关上诉意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据充分论述并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。 另，本院经查，关于成立柳州市福利生产物资供应站的报告及相关批复、工商登记材料、验资证明书等书证证明，本案前，民鸿公司的股东之一福利中心，其前身是国有事业单位生产管理处全额出资17万元的柳州市福利生产物资供应站（1995年工商登记为柳州市福利物资供应站，生产管理处任命杨小龙为经理），2002年变更为福利中心时，该企业注册资金由17万元增加到30万元，均亦由生产管理处全额出资，杨小龙作为企业法人代表由生产管理处任命。根据国有资产管理局《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定，结合工商登记材料、验资证明书及柳州市财政局出具的复函等证据可以证明福利中心的资产为国有资产，福利中心投资入股形成的资产同样视同为国有资产，即福利中心所持民鸿公司的股份为国有资产。 民鸿公司成立于2007年7月，福利中心亦缴纳注册资金，是公司发起人之一，至本案之前福利中心仍占股约48%，故国有公司福利中心参股的民鸿公司系国有资本参股企业。工商登记材料、股东会议记录、委派书等证据可以证明杨小龙系福利中心委派到民鸿公司任董事长、董事从事管理工作，其可以认定为国家工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条的规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全部计算。杨小龙受委派在民鸿公司管理国有资产期间，伙同他人以低估资产、虚构文件进行产权过户的方式将公司股份归个人持有的行为，符合贪污罪的构成要件。其共同贪污的数额，应当以其所隐匿的财产即经评估的民鸿公司净资产4781672.71元计算。故，上诉人及辩护人所提杨小龙不符合贪污罪主体、本案不存在国有资产、一审认定贪污数额事实不清，杨小龙不构成贪污罪的相关上诉意见和辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 2.关于杨小龙所提民鸿公司送钱给张某等人并未获取利益，不构成单位行贿罪以及辩护人所提单位行贿的事实不清的相关意见。经查，民鸿公司为谋求民政局领导在业务上的关照，通过杨小龙多次向给张某等人送钱的事实，有张某、李某明、熊某等人的证言、相关合同等书证与杨小龙的供述相互印证，该事实清楚，证据确实、充分。本院认为，在受贿犯罪中，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，行贿方和受贿方完成了钱权交易，即构成犯罪既遂，不论其谋取的利益是否已经实现。杨小龙及其辩护人的该上诉意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告单位民鸿公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿76万元，其行为构成单位行贿罪。上诉人（原审被告人）杨小龙作为对民鸿公司实施单位行贿直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪。杨小龙受国家机关委派管理公共财物，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。杨小龙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判根据民鸿公司、杨小龙的犯罪事实、性质、数额，结合民鸿公司、杨小龙具有自首情节、杨小龙在贪污共同犯罪中是主犯等具体情节，在法定的量刑幅度内分别予以从轻处罚，量刑适当。杨小龙的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 成垚军 审判员 罗艳梅 二〇二〇年十月十九日 书记员 戴 雪