山西省大同市中级人民法院刑事判决书（2020）晋02刑终146号原公诉机关山西省大同市平城区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁某，男，1967年8月6日出生，汉族，山西省保德县人，大学文化，原平市机关事务管理局职工，住山西省原平市前进西街**，住，住山西省原平市份证号码1422021***********。因本案于2019年8月14日被大同市公安局平城区分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人胡胜存，山西盈甲律师事务所律师。山西省大同市平城区人民法院审理山西省大同市平城区人民检察院指控原审被告人袁某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年7月28日作出（2020）晋0213刑初49号刑事判决。原审被告人袁某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人袁某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2015年2月14日，被告人袁某以将河北省阳原县矿业有限公司露天开采土石方工程承包给李某1的名义，与其签订了承包协议，收取了被害人李某170万元，但该公司未收到袁某的任何款项，工程也一直未开工，收取的钱款被告人袁某自用。原判认定上述事实的证据有：1、被害人李某1的报案材料及陈述、辨认笔录，证实2015年2月，李某1通过李某2认识了丁某和麻某，他们说在河北省阳原县有个挖土方和挖煤的工程，约定好四个人一起干，由李某1投资。2015年2月14日，丁某约上了煤矿负责人袁某，经过商议，袁某说将河北省××县矿业有限公司200亩的露天开采土石方工程承包给李某1等人，2015年正月十五就可以开工了，需要交100万元保证金。李某2就代替李某1和袁某签订了承包协议，李某1给袁某指定的农行账户（用户名宇桂梅）打款70万元，剩下的30万元约定由丁某和麻某给袁某，后来给没给不清楚。袁某给李某1打了100万元的收条，让回去等通知，过了约定期限后，袁某一直以各种理由推脱，也没有退过钱。经辨认照片，被害人李某1辨认出被告人袁某就是诈骗其70万元的男子。2、土石方工程施工承包协议，证实2015年2月14日，袁某和李某2签订了土石方工程施工承包协议，约定袁某将堡子沟矿业有限公司200亩地的露天开采土石方工程承包给李某2，在开工前交付施工保证金100万元。3、收条、银行卡取款业务回单照片截图，证实2015年1月14日，被告人袁某写了收到李某1的保证金100万元的收条。2015年2月14日，从王月英的银行卡给宇桂梅的银行卡转账70万元。4、营业执照、冀中能源张矿集团堡子沟矿业有限公司清算组出具的情况说明，证实冀中能源张矿集团堡子沟矿业有限公司成立于2012年，公，公司住所地在河北省阳原县营范围包括露天煤炭开采等，被告人袁某不是该公司的人员，没在该公司申报债权，该公司没有收到袁某的任何款项。5、证人丁某的证言，证实丁某知道很多人联系袁某承包河北阳原露天煤矿挖土方的事，就也想给别人联系，后对李某2说了这件事，李某2给联系了李某1，李某1想做这个工程，于是李某2、李某1、丁某、麻某一起在袁某的办事处见了面。通过协商，李某1和袁某签订了承包土方协议，先交保证金100万元，袁某答应工程过了正月十五就能动工了。当时李某1就通过银行给袁某指定的卡上打了70万元，剩下的30万元不清楚当时给没给。6、证人李某2的证言，证实2015年1月，丁某对李某2说有个河北省××县露天煤矿挖土方的工程，问干不干，李某2就联系了李某1，李某1愿意做，后通过丁某给联系袁某见面谈这个事。过了一段时间，李某1打电话说事情谈好了，让一起去签合同。李某1不会写字，让李某2给签字，李某2就在合同上签了自己的名字，当时合同约定过了正月十五就可以开工了。签完合同后，现金支付了袁某30万元，麻某开车拉着李某1给袁某指定的银行卡转账70万元，袁某给李某1写了收到100万元保证金的条子。资金全部是李某1投资的，李某2没有投资，李某2等人去过一次袁某说的露天煤矿，因为下雪没进去，不清楚到底是否有这个工程。7、证人麻某的电话笔录，证实麻某因被李某1打了不愿意作证。李某1认为是麻某把钱拿了，麻某称自己只是牵线，具体协商的事情不知道。8、证人尚某的证言，证实尚某是河北省阳原县张矿集团的老总，和袁某是朋友关系，二人没有经济往来，袁某也不是张矿集团的股东。四五年前，袁某找过尚某说想做点工程，尚某当时答应了，说有资金就可以干。后有一次吃饭的时候袁某问尚某能不能给他划400亩地做土方工程，尚某说只要资金跟得上就可以做，但后面袁某没有找尚某具体谈这个事情，没有签订过承包工程的协议，也没有给过尚某钱。尚某没有给过袁某公司签订工程的合同，袁某与李某1签订的合同与尚某公司的合同不一样。9、被告人袁某的供述,证实2014年下半年，丁某问袁某能不能做挖土方的工程，袁某和丁某说了河北省阳原县的张矿集团有土方工程，然后丁某带李某1、麻某去袁某在大同十里店的办事处找袁某谈承包工程的事。当天袁某和李某1签订了一份土石方承包协议，李某2代表李某1在协议上签了字，并谈好李某1、麻某、丁某出资100万的保证金。后李某1通过银行给袁某前妻宇桂梅的银行卡转账70万元，说剩下的30万元丁某和麻某给袁某，袁某给打了100万的收条。后宇桂梅将70万元给了袁某，袁某用于日常消费了，剩下的30万元一直没有收到。因为袁某的手续不完善，承包的工程一直没有开工，当时签订的协议是袁某从河北省阳原县张矿集团的堡子沟矿业集团拿的，袁某认识张矿集团的尚某，尚某口头答应过给袁某划下400亩地。二、2012年10月8日，被告人袁某以能帮王某的儿子办理同煤集团的工作为由，收取王某15万元，钱款自用。2017年9月15日，被害人王某报案。2018年5月27日，被告人袁某退给被害人王某2万元；2018年7月24日，被告人袁某退给被害人王某5万元。原判认定上述事实的证据有：1、被害人王某的报案材料及陈述、辨认笔录，证实2012年10月，袁某得知王某的儿子刚复员还没有安置工作，想去同煤集团工作，就说认识人，可以给办工作，但需要15万元的活动费用。2012年10月8日，王某通过工商银行给袁某的银行卡一次性汇款15万元。直到2016年，工作一直未办成，袁某以各种理由推脱，2016年年底，袁某对王某说工作办不成了，钱已经被他挪用了，他给想办法还钱。2017年9月15日，被害人王某报案。2018年，袁某给王某银行卡打了2万元、5万元共计7万元，现在还欠8万元未归还。经辨认照片，被害人王某辨认出被告人袁某就是诈骗其15万元的男子。2、中国工商银行个人业务凭证，证实2012年10月8日，被害人王某给被告人袁某尾数为9959的中国工商银行卡转账15万元。3、王某提供的农行卡交易明细清单及建设银行个人活期账户交易明细，证实2018年5月27日，王某的工商银行卡收到转账2万元；2018年7月24日，王定宇的建设银行卡收到袁某的转账5万元。4、被告人袁某的供述，证实2012年，王某说孩子没工作，让袁某给找关系办同煤的工作，袁某向王某要了15万元，王某通过工商银行打到了袁某的卡上，钱款用于干其他事情了，没有给王某的儿子办工作。后袁某分两次分别给王某退了2万元、5万元，共计7万元。三、2019年3月，被告人袁某以能帮于美的朋友办理大同市军供站下属单位工作的名义，收取被害人于美4.25万元。原判认定上述事实的证据有：1、被害人于美的报案材料及陈述、电话记录、辨认笔录，证实2018年于美通过他人介绍认识了袁某，袁某说以前是给领导当秘书的，现在具体干什么不清楚。2019年2月，因为“武国玉”想找工作，于美就对袁某说了，袁某说找大同市退役军人事务局的局长，能办理大同市军供站下设的一个军人服务社的正式工作。于美说“武国玉”能出12万元，袁某说够了，还让于美留下2万元。2019年3月2日，于美通过微信转账3万元给袁某的朋友武某、转账1万元给武某的银行卡（卡号×××），给袁某现金2500元，还有2.05万元是袁某让于美买的国窖1573、20年汾酒、中华烟、雨花石烟等物品和一次9000多元的饭钱、一次3000元买茶叶的钱，这些钱都是于美替“武国玉”垫付的，没有发票。3月2日于美还通过微信给武某发过“武国玉”的简历、照片、身份证，于美现在没有“武国玉”的联系方式了。经辨认照片，被害人于美辨认出被告人袁某就是诈骗其6.3万元的男子。2、被害人于美提供的微信转账记录、武某提供的微信转账记录、工商银行账户历史明细清单，证实2019年3月2日，于美给武某通过微信转账3万元；4月6日武某的工商银行卡收到于美的转账1万元。3、被害人于美提供的“袁某办理工作拿款及买东西明细”，证实2019年3月2日微信转账给武某3万元，5月微信转账给武某银行卡1万元，7月建国饭店门前拿现金2500元，吃饭、买茶叶、烟酒等费用2.113万元，共计6.363万元，当时报案6.3万元。4、证人武某的证言，证实武某和袁某是朋友关系，袁某说微信和银行卡不能用了，让人给武某转过两三次钱，说都是给别人办事的钱。武某的微信名称是“水”，微信号是“×××”，名下有工商和建行两张银行卡。2019年3月有个姓于的给武某的微信转账3万元，当天袁某就让给别人转了2.29万元，剩下的武某以现金的方式给了袁某。后姓于的又给武某的工商银行卡转了1万元，袁某将武某的银行卡拿走了，钱怎么处理的不清楚。姓于的还给武某转过“武国玉”的个人资料，武某给袁某看过后就删除了。还有一个姓李的也给武某转过钱，每次转了钱之后袁某都让武某转给了其他人，或者以现金的方式给了袁某。5、被告人袁某的供述，证实2019年，于美找袁某给“武国玉”办理大同市军供站下设的军人服务社工作，说对方愿意出12万元，于美给袁某转了4万元，第一次通过微信转给武某3万，第二次给武某卡上转了1万元，还有一次袁某说需要请客吃饭，于美给了袁某2500元现金。还有两三次袁某说要请客吃饭，让于美给买了烟、茶、酒等，其中一次请客吃饭是于美付的钱。袁某拿到钱以后没找人为“武国玉”办工作，其中一万元用于干别的事了，剩下的钱就请客吃饭花了，请客是因为做别的工程。袁某和武某是朋友关系，武某不知道打到她卡上的是什么钱，袁某只让她把钱取出来。四、2018年8月以来，被告人袁某以能为李某3承包城墙内拆迁工程的名义，收取被害人李某310万元；以能办工作的名义，收取被害人李某39万元，后事情未办成，钱款也未退还。原判认定上述事实的证据有：1、被害人李某3的报案材料及陈述、电话记录、辨认笔录，证实2018年以来，袁某以能办理工作和承包工程的名义，共计骗走李某350.7万元。其中以办理大同市国资委下属的物业单位的名义骗走5万元，第一次是2018年8月在站东煤校附近的一个铁锅炖鱼饭店内给了袁某4万元现金，后又给袁某提供的武某的银行卡转账1万元。后又以办理大同市国资委下属的物业单位的名义骗走5万元、以办理三医院护士的名义骗走10万元、以办理两个铁路工作的名义骗走18.7万元、以承包大同市城墙里拆迁工程的名义骗走12万元，共计骗走李某350.7万元，其中现金是给的袁某，微信转账、打款汇款都是转给了武某，共计4.7万元。2019年6月4日办理承包工程给了袁某10万元，袁某给写了借条。2019年7月6日，朋友张建斌通过李某3认识袁某后，给了袁某10万元，袁某也给打了借条，条子在张建斌手里，后袁某还让李某3给武某的工行卡和建行卡转过钱，具体转了多少不记得了，转账凭证没有保留。办理工作的都是李某3朋友和同事的孩子，李某3没有从中间抽钱，工作都没有办成。经辨认照片，被害人李某3辨认出被告人袁某就是诈骗其50.7万元的男子。2、借条，证实2019年6月4日，被告人袁某写了借到李某310万元的借条。3、李某3提供的微信转账记录，证实4月12日武某微信收到转账1万元、5月21日武某微信收到转账3000元、1000元、1000元。4、张建斌的电话记录，证实张建斌通过李某3找袁某办理过工作，袁某给打过一个10万元的借条，但张建斌因上班没有时间去公安机关。5、被告人袁某的供述，证实袁某与李某3是朋友关系,李某3让袁某给他朋友办工作,办了四个国资委的工作,一个护士工作,还想找袁某承包大同城墙里面的拆迁工程。一共办成3个物业的工作,每个3万元，还有一个没办成,给了4万元。李某3是2018年找袁某办理的物业工作，办理成三个物业工作后，袁某让李某3给武某卡上转了1万元，后袁某将钱取走。李某3找袁某办理护士工作共给了9万元，因其想挣1万元好处费，就让袁某给打了10万元的条子，后护士的工作也没办成。承包大同城墙的拆迁工程李某3给了袁某10万元，袁某给打了10万元的条子，后承包工程的事情也没办成。五、2017年6月，被告人袁某以能为赵某的妻子调换大同市第二医院内部科室的名义，收取被害人赵某2万元，钱款自用。原判认定上述事实的证据有：1、被害人赵某的报案材料及陈述，证实2017年6月，赵某和同事闫某闲谈，说想给在二医院工作的妻子换一个科室，闫某说可以找他老丈人袁某帮忙，需要2万元。2017年6月至7月间的一天下午三点，赵某将2万元现金给了闫某。后工作未办成，钱也没有退还。2、证人闫某的证言，证实闫某和赵某之前在一起工作，赵某的妻子在二医院工作，想通过闫某的岳父袁某给调动科室，闫某找袁某确认后，说需要花费2万元。后赵某将2万元现金交给了闫某，闫某没有从中拿钱，全部给了岳父袁某。袁某被抓获后，袁某的母亲说过完国庆她准备把钱给赵某退了。3、被告人袁某的供述，证实2017年，袁某的女婿闫某让他帮同事办理一个二医院科室调动的工作，给了袁某2万元现金。钱袁某花了，工作也没办成。袁某不认识闫某的同事，闫某同事的父亲和袁某一起干工程。4、到案经过，证实2019年8月14日，被告人袁某在大同市平城区光华盛世酒店被抓获。5、常住人口基本信息、网上比对工作记录、吸毒现场检测报告书，证实被告人袁某的身份信息，不是网上在逃人员、没有前科记录、非吸毒人员。原判认为，被告人袁某以非法占有为目的,在签订合同的过程中,骗取他人财物,数额巨大，其行为构成合同诈骗罪;被告人袁某以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物,数额巨大,其行为构成诈骗罪。被告人一人犯两罪，应予以并罚。被告人诈骗多人，酌情从重处罚；被告人骗取被害人王某的钱款在被害人报案后部分退赔，酌情从轻处罚。被告人骗取各被害人的款项应责令其予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人袁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人袁某对被害人李某1的经济损失70万元、王某的经济损失8万元、于美的经济损失4.25万元、李某3的经济损失19万元、赵某的经济损失2万元予以退赔。上诉人袁某的上诉理由是：1、关于第一起上诉人与河北省××县矿业老总有口头协议，给上诉人400亩地的石方工程。没有开工是因为政府的原因，本案属于经济纠纷；2、上诉人有能力给他人办工作，主观上没有诈骗的故意，不应认定为诈骗；3、量刑过重。辩护人的辩护意见是：1、认定上诉人袁某构成合同诈骗罪，证据不足，不能认定，被告人袁某与李某1签订协议后没有开工，是由于矿方的原因，属民事纠纷；2、指控袁某构成诈骗罪，证据不足，不能认定。3、即使认定袁某构成犯罪，袁某主观恶性不深，情节轻微，社会危害性较小。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审判决。本院认为，上诉人（原审被告人）袁某以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作或承揽工程的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人袁某既不是河北阳原县张矿集团的股东，也未取得该矿的土方工程，其以签订土石方工程施工承包协议，骗取被害人李某1施工保证金70万元后用于自己消费，其主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪。原审判决认定该起事实构成合同诈骗罪，系适用法律错误。关于上诉人袁某及辩护人所提该部分事实属于经济纠纷的上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人袁某及辩护人所提上诉人袁某有能力为他人办工作，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于上诉人袁某提出量刑重的上诉理由，经查，原判已综合考虑了上诉人袁某的全部量刑情节，认定准确，量刑并无不当，对上诉人袁某的该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，惟定性不准，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213刑初49号刑事判决第二项，即责令被告人袁某对被害人李某1的经济损失70万元、王某的经济损失8万元、于美的经济损失4.25万元、李某3的经济损失19万元、赵某的经济损失2万元予以退赔；二、撤销山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213刑初49号刑事判决第一项，即被告人袁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元；三、驳回上诉人袁某的上诉。上诉人袁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2033年8月13日止。罚金限本判决生效之日起五日内向大同市平城区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 臧海霞审判员 董雁翔审判员 张 剑二〇二〇年十月三十日书记员 李 政