湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1961号上诉人（原审被告）：曾庆裕，男，1967年6月25日出生，汉族，住当阳市。上诉人（原审被告）：王连海，男，1964年4月7日出生，汉族，住当阳市。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：冯友华，湖北弘发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘启元，男，1961年10月23日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1989年9月12日出生，汉族，住当阳市。上诉人曾庆裕、王连海因与被上诉人刘启元、刘涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾庆裕、王连海上诉请求：1.撤销一审判决，依法对刘启元因伤造成的经济损失调解由第三人中国平安财产保险股份有限公司随县支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿，不足部分由刘启元、刘涛按照事故责任比例赔偿。2.如果按照上述第一项请求调解不成，请求二审将该案发回重审。事实和理由：一、原审程序违法，遗漏了必须参加诉讼的第三人平安财产保险股份有限公司随县支公司参加诉讼。原审庭审中，曾庆裕、王连海陈述刘涛驾驶的车辆购买了保险，且刘涛驾驶的随车起重运输车确实在第三人中国平安财产保险股份有限公司随县支公司（以下简称平安财险隨县支公司）投保的交强险和商业三者险。随县支公司是必须参加诉讼的第三人，原审中法院没有追加保险公司参加诉讼，程序违法，且不能告知另诉，否则可能产生冲突判决。二、原审认定事实不清，法律关系认定不当。1.原审判决未查明刘启元如何受伤的事实。曾庆裕、王连海雇佣刘启元挖树并协助装车，按照每棵树200元给付劳务报酬，刘启元在装载树木时，由于其疏于观察不慎受伤，其是如何受伤没有査明，究竟是在地面受伤，还是在车上跌落地面受伤、还是其本身在地面受伤，情况不明。2.曾庆裕、王连海雇佣刘启元从事挖树劳务，双方形成劳务合同关系；刘涛使用自己所有的起重运输车、利用自己的技术装载树木，曾庆裕、王连海按照600元/车支付承榄费用，双方形成承榄合同关系。三、原审适用法律不当。1.原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定作出判决不当。如果原审按照提供劳务者受害责任纠纷审理，刘启元只能选择承担责任的主体，不得同时请求雇主和侵权人连带赔偿,原审判决刘启元的经济损失由刘涛、曾庆裕、王连海连带赔偿缺乏事实和法律依据。2.刘涛驾驶起重运输车在运营过程中发生事故，致刘启元受伤，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人刘涛予以赔偿。四、原审判决责任承担比例不当。刘启元作为完全民事行为能力人，在从事劳务中应具有高度注意义务，因其疏于观察，在起重运输车吊装树木时未佩戴安全绳、安全帽等防护设施遭受损害，若按照提供劳务者受害责任纠纷审理，原审判决刘启元承担15%的责任承担比例不当，刘启元应当至少承担40%的责任。五、刘启元的经济损失应依法据实认定。曾庆裕、王连海为刘启元垫付的费用21090元在平安财险随县支公司赔偿后予以返还。刘启元的护理时间应按照住院天数23天计算，不应按照法医鉴定结论确定的90天进行计算；后期治疗费7000元应待实际发生后另行主张。刘启元辩称，王连海、曾庆裕为雇主，刘涛为雇员之一，刘涛在操作起动机的过程中存在重大过失，应该与雇主承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘涛提交书面答辩状辩称，1.原审判决刘涛与王连海、曾庆裕承担连带责任不符合法律规定。2.如果刘启元选择刘涛作为赔偿责任主体，那么应当增加案涉车辆的保险公司，即平安财险隨县支公司为被告参加诉讼，由保险公司在承保的交强险和商业三责险范围内赔偿。刘启元向一审法院起诉请求：判令曾庆裕、王连海、刘涛连带赔偿刘启元因事故造成的各项经济损失合计129443.88元【医疗费17397.64元，住院伙食补助费1150元（50元/天×23天），护理费9591.04元（38897元/年÷365天×90天），误工费16905.20元（34280元/年÷365天×180天），残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%），后续治疗费7000元，鉴定费2000元，营养费690元（30元/天×23天），交通费800元，精神损害抚慰金5000元】。一审法院认定事实：2019年12月，曾庆裕和王连海合伙做生意在八景坡买树。2019年12月10日，曾庆裕和王连海雇请刘启元帮助挖树，并通过刘中明介绍，雇请刘涛开吊车帮忙拖树。当日上午，刘启元等人将树挖好后，用绳子将树捆好，由刘涛开吊车将树吊上车，刘涛开吊车转运树木过程中，因操作不善导致树木从吊车上脱落，将刘启元左脚砸伤。刘启元受伤后，在当阳市人民医院住院治疗23天，花去医疗费17397.64元，出院医嘱：院外左下肢石膏继续固定3周，抬高制动，禁止负重，普食，3周后来院复查拍片，建议院外休息3月，不适随诊。2020年4月16日，当阳市人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：刘启元因外伤致左足多发骨折的伤残等级为十级，需后续治疗费7000元左右，误工时间180日，护理时间90日。花去鉴定费2000元。事发后，曾庆裕、王连海支付刘启元21090元。同时查明，刘启元系当阳育溪镇洪桥铺村**居民，家庭承包农村土地13.88亩。一审法院认为：一、关于责任承担。公民的生命健康受到法律保护。本案中曾庆裕、王连海合伙雇请刘启元帮忙挖树，刘涛开吊车转运树木过程中，因操作不善导致树木从吊车上脱落致使刘启元左脚受伤致残，曾庆裕、王连海作为雇主应当承担民事赔偿责任，刘涛在尚未确认树木捆绑结实的情况下启动吊车，导致树木脱落并砸伤刘启元，存在操作不当的重大过失，应当与雇主曾庆裕、王连海承担连带赔偿责任。刘启元作为一名完全民事行为能力人，在劳务中未尽到安全注意义务，自身具有一定过错，应当减轻对方的责任。根据各方的过错程度，一审法院酌定刘启元自行承担15%的责任，曾庆裕、王连海、刘涛共同承担85%的责任。二、关于刘启元的损失。刘启元请求的医疗费17397.64元、后期治疗费7000元、护理费9591.04元符合法律规定，一审法院予以确认。住院伙食补助费标准过高，酌情支持30元/天，即690元（30元/天×23天）；因出院医嘱未要求加强营养，一审法院不支持营养费；刘启元承包有13.88亩土地，系从事农业生产的农村居民且其收入来源于农村，故其误工费应按农、林、牧、渔业标准计算至定残前一日为11927.56元（34280元/年÷365天×127天），伤残赔偿金按农村居民标准计算为29956元（14978元/年×20年×10%）；鉴定费依据鉴定费发票据实支持2000元；交通费酌情支持500元，精神损害抚慰金根据刘启元的伤情酌情支持3000元。综上，刘启元的各项经济损失为82062.24元【医疗费17397.64元，住院伙食补助费690元，后期治疗费7000元，残疾赔偿金29956元，误工费11927.56元，护理费9591.04元，交通费500元，鉴定费2000元，精神损害抚慰金3000元】。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条之规定，判决：一、刘启元的各项经济损失为82062.24元【医疗费17397.64元，住院伙食补助费690元，后期治疗费7000元，残疾赔偿金29956元，误工费11927.56元，护理费9591.04元，交通费500元，鉴定费2000元，精神损害抚慰金3000元】，由刘涛、曾庆裕、王连海共同连带赔偿69752.91元，扣除曾庆裕、王连海已支付的21090元，刘涛、曾庆裕、王连海还应支付48662.91元。二、驳回刘启元的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十日之内履行【给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59】。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费474元，由刘涛、曾庆裕、王连海共同负担。二审中，曾庆裕、王连海提交了案涉车辆交强险和商业三者险的保单复印件，拟证明一审法院遗漏诉讼主体。经质证，刘启元对该证据的真实性不予认定。本院经审查认为，该证据为复印件，曾庆裕、王连海未提交原件以供核查，不符合证据形式要件的要求，本院对其真实性不予认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案各方当事人的法律关系问题。曾庆裕、王连海雇佣刘启元挖树，两者之间形成提供劳务关系，各方当事人均无异议，本院予以确认。曾庆裕、王连海称与吊车司机刘涛为承揽合同关系，根据查明的事实，刘涛驾驶吊车为曾庆裕、王连海吊、运输树木，曾庆裕、王连海按照每车600元向刘涛支付报酬，也就是说，刘涛向曾庆裕、王连海提供的是劳务，而不是劳动成果，刘涛与曾庆裕、王连海之间应为提供劳务关系，而非承揽合同关系，刘涛是否自带车辆对该性质的认定不产生影响。曾庆裕、王连海在一审庭审中陈述：“刘启元与刘涛是曾庆裕和王连海雇请的，但作为雇主我们没有过错，刘启元受伤是因为刘涛操作不当所致，原告未尽到注意义务也有较大过错…”现曾庆裕和王连海否认与刘涛的雇佣关系，明显有违诚实信用原则，本院不予支持。二、关于本案的赔偿责任主体问题。根据前述分析，刘启元与刘涛均是曾庆裕和王连海的雇工，刘涛在从事雇佣活动的过程中造成刘启元损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任…”之规定，应由曾庆裕和王连海承担赔偿责任。需要指出的是，相较于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，侵权责任法颁布在后，而侵权责任法前项规定明显与该解释第九条“…雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任…”规定不同，根据新法优于旧法的法律适用原则，应当适用侵权责任法的规定。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决刘涛与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》承担连带赔偿责任，适用法律确有不当，但《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条已经规定，除损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益外，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，而刘涛没有提起上诉，故本院对此不宜改动。刘涛与曾庆裕、王连海均主张应当追加案涉车辆的承保人平安财险隨县支公司参加诉讼，并由该保险公司返还垫付的费用，该主张得以成立的事实前提是案涉车辆确在该保险公司投保了相应保险，因为截至二审，除上述当事人的陈述外，其尚未举证证明该事实，故本院对此不予支持。至于本案的责任比例，一审判决分析论证并无不当，本院不再赘述。三、关于本案的相关费用。一审法院依照司法鉴定意见，认定刘启元的护理时间和后期治疗费并无不当，曾庆裕、王连海主张按照住院时间认定护理时间，后期治疗费待实际发生后另行主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，曾庆裕、王连海上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费474元，由曾庆裕、王连海负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十月二十九日法官助理戴倩倩书记员袁昌芹