四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终2218号 上诉人（原审被告）：陈善文，男，1961年2月24日出生，汉族,住河南省商丘市。 委托诉讼代理人：张亚林，四川允迪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵彬，男，1976年8月12日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：黄泽晏，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒲培康，男，1966年3月14日出生，汉族，住四川省广元市元坝区。 委托诉讼代理人：催巧，四川临龙律师事务所律师。 原审被告：李军，男，1969年3月28日出生，汉族， 住四川省绵阳市涪城区。 上诉人陈善文、上诉人赵彬因与被上诉人蒲培康、原审被告李军合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈善文的委托诉讼代理人张亚林、上诉人赵彬的委托诉讼代理人黄泽晏、被上诉人蒲培康的委托诉讼代理人催巧到庭参加诉讼。原审被告李军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈善文上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判陈善文不支付被上诉人款项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定错误，且超出了原告的诉讼请求范围。被上诉人在一审中并未提出由陈善文承担债权人代位权责任的诉讼请求，但一审法院却将案由确定为债权人代位权纠纷，并以代位权判决陈善文支付被上诉人5万元，一审判决超出了诉讼请求范围，不符合法律规定。二、被上诉人已支付的保证金10万元，应由李军返还。被上诉人将10万元保证金转入李军的账户，李军收取了10万元，返还人应为李军。三、陈善文不应返还被上诉人款项。被上诉人在一审中提交的证据可以证明被上诉人将10万元保证金分两次转入李军账户，收款人为李军，陈善文没有收取被上诉人的款项，故陈善文没有返还义务。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。 被上诉人蒲培康对陈善文的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，请求二审法院予以维持。 上诉人赵彬对陈善文的上诉述称，其陈述意见与其上诉的理由一致。 赵彬上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判赵彬不支付被上诉人款项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定本案案由为合伙协议纠纷和债权人代位权纠纷错误。被上诉人在起诉时并未提及由赵彬承担代位权的责任，一审以代位权判决赵彬支付被上诉人5万元，超出了被上诉人的诉讼范围，不符合法律规定。二、赵彬不应退还被上诉人款项。被上诉人在一审中提交的证据可以证明被上诉人将10万元保证金分两次转入李军账户。被上诉人提交的与陈善文的短信记录截图可以证明是应陈善文的要求才转的帐，与赵彬无关。被上诉人提交的《内部承包协议》是李军与赵彬签订的，《合作协议》是赵彬与陈善文签订的，与被上诉人无关。一审中，被上诉人明确表示是和陈善文合伙做工程，被上诉人不认为是和赵彬、陈善文三人合伙做工程。因此，被上诉人与赵彬之间不存在任何关系。赵彬不存在怠于履行自己相关权利的情况。三、一审法院依据陈善文“工程利润由赵彬分担50%，陈善文、被上诉人各得25%”的陈述，判决赵彬支付被上诉人5万元错误。一审中陈善文的该陈述没有证据证明，且被上诉人在一审中明确没有这约定，明确是与陈善文合伙做工程，不认为是赵彬、陈善文与被上诉人合伙。四、被上诉人的10万元应由李军返还，陈善文承担连带责任。收款方是李军，李军负有返还义务，与被上诉人合伙的是陈善文，是根据陈善文要求转的款，因此，陈善文应承担连带责任。赵彬没有收到被上诉人的款项，不负有返还义务。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。 被上诉人蒲培康对赵彬的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，请求二审法院予以维持。 陈善文对赵彬的上诉述称，被上诉人与陈善文合伙，合伙事务未履行，陈善文收取的被上诉人的钱是转给李军的10万元保证金，合伙事务未成，陈善文没有支付款项的法律依据和义务。收款人是李军，李军有义务返还。具体与上诉理由一致。 原审被告李军未到庭、未对上诉人的上诉发表陈述意见。 蒲培康向一审法院起诉请求：1.判令陈善文、赵彬、李军向蒲培康连带返还工程保证金10万元；2.诉讼费由陈善文、赵彬、李军承担。 一审法院认定事实：2018年3月8日，李军与赵彬签订合同《内部承包协议》一份，约定：李军将其承建的青义镇污水管网完善项目（一标段）的劳务交由赵彬承包。 上述协议签订后，赵彬与陈善文商量共同出资做上述工程，陈善文表示同意。 其后，陈善文又邀约蒲培康共同出资做上述工程，蒲培康表示同意。 为向李军支付工程保证金，2018年3月29日，赵彬将李军的收款方式（户名李军卡号：62×××69，开户行建行绵阳分行营业部）通过短信发给陈善文，陈善文即将该短信转发给蒲培康。蒲培康分别于次日和2018年4月4日向李军的上述银行卡转款5万元，共计10万元。 李军收到上述10万元和赵彬单独支付的5万元后，于2018年4月8日，李军向赵彬出具收条一张，载明：收到赵彬交项目民工保证金15万元（大写：壹拾伍万元正）。 2018年4月10日，赵彬和陈善文补签了《合作协议》一份，约定：工程保证金由赵彬出资5万元，陈善文出资10万元；工程完工后，利润各自分得50%。 后因案涉工程事实上未由李军或其公司中标，蒲培康遂要求退还保证金，但三被告均拒绝退还。 一审庭审中，一审法院通过蒲培康的诉讼代理人的电话（158××××7876）直接与蒲培康本人通电话，蒲培康称“我是与陈善文搭伙做工程。” 一审法院认为，蒲培康所交的10万元工程保证金，因工程未中标，劳务分包合同事实上无法履行，故该保证金理应退还。本案的争议焦点问题是：应由谁负责退还该保证金？ 从李军和赵彬签订的《内部承包协议》的内容来看，双方之间是建设工程劳务分包合同关系。即李军承诺中标工程后，将一标段工程的劳务交由赵彬负责具体实施。且李军收到赵彬的5万元和蒲培康支付的10万元后，李军是向赵彬出具的收条。至于该15万元款项的来源，并不是李军考虑的问题。 赵彬与陈善文之间是合伙关系。即赵彬在李军处承包工程后，由赵彬与陈善文共同出资。按照双方于2018年4月10日补签的《合作协议》的约定，李军收到的15万元保证金，是由赵彬出资的5万元和陈善文出资的10万元构成的。 陈善文与蒲培康之间是另一个合伙关系。根据蒲培康的陈述，案涉10万元，系由自己应出资的5万元和代陈善文出资的5万元组成。而陈善文对此未予认同，陈善文陈述该10万元系根据双方的口头协议应由蒲培康全部出资，而陈善文自己的义务是垫支其后的工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因该10万元构成的举证责任在蒲培康，蒲培康的该项主张因无证据且陈善文未予承认，故其主张不予采信，陈善文的自述应予采信。 根据同样的法律规定，虽然陈善文主张蒲培康是赵彬、陈善文合伙体当中的一员，但赵彬对此予以否认，而蒲培康也陈述“我是与陈善文搭伙做工程”，陈善文也没有书面合同或其它证据来证明其主张，因此，无法认定蒲培康是赵彬和陈善文合伙体当中的一员。 按照陈善文的陈述，工程利润由赵彬分得50%，其与蒲培康各分得25%，也就是说，陈善文和蒲培康享有同等的利润比例。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额……可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担……”的规定和公平原则，对于蒲培康10万元保证金的损失，蒲培康与陈善文应按照约定的盈余分配比例各自承担一半的损失。因此，陈善文应当直接向蒲培康支付5万元。 从本案的证据来看，赵彬和陈善文均怠于履行自己的相关权利。按照赵彬的陈述，李军实际只向自己退还了5万元的工程保证金，而赵彬事实上拥有李军出具的15万元保证金的收条。而陈善文在出资10万元（实际由蒲培康出资，但赵彬只认可系陈善文出资）并在知道劳务分包合同事实上无法继续履行后，未与赵彬协商解决终止合伙后的财产分配问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。蒲培康代位行使债务人的债务人的债权于法无据，故其无法向李军主张权利，但可以代位行使债务人的债权而向赵彬主张权利。故蒲培康可以代陈善文向赵彬主张权利。因此，赵彬应直接向蒲培康退还另外的5万元。 综上所述，陈善文应基于合伙关系向蒲培康支付5万元。而赵彬应在退还陈善文的10万元当中直接向蒲培康支付5万元。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，判决：一、陈善文在一审判决生效后三日内向蒲培康支付5万元；二、赵彬在在一审判决生效后三日内向蒲培康支付5万元；三、驳回蒲培康的其他诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取计1150元，由蒲培康承担385元，陈善文和赵彬各承担382.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，庭审中赵彬自认已收到了李军退还的5万元保证金。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、一审以“代位权”进行认定是否超越了蒲培康的诉讼请求；二、蒲培康交纳的10万元保证金应由哪方返还。 关于争议焦点一。从蒲培康的诉讼请求和事实与理由来看，并未以“代位权”为基础提出债权请求，一审法院在法庭审理和辩论过程中也并未把蒲培康是否享有代位权及代位权是否成立作为争议焦点进行审查。人民法院应当依当事人的起诉主张对案件进行审理，不能违反处分原则对当事人未主张的法律关系性质进行认定，故一审法院以“代位权”进行认定，超越了蒲培康的诉讼请求范围。 关于争议焦点二。李军与赵彬签订《内部承包协议》，由李军将其承建的“青义镇污水管网完善项目”的劳务交由赵彬实施，赵彬与陈善文合伙拟一起实施该项目，陈善文又与蒲培康约定一起实施案涉项目。但是，蒲培康、陈善文、赵彬均无劳务作业法定资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，李军与赵彬签订的《内部承包协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，李军收取的15万元保证金应予以返还，经查明，该15万元保证金李军已返还了5万元给赵彬，因此，剩余由蒲培康交纳的10万元保证金应由李军负责返还。蒲培康关于由陈善文和赵彬一起连带承担返还10万元保证金责任的主张，无法律依据，不应支持。 综上所述，上诉人陈善文及赵彬的上诉请求均成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初154号民事判决； 二、由李军于收到本判决之日起10日内支付蒲培康保证金10万元； 三、驳回蒲培康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，由李军负担；二审案件受理费2120元，由李军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年十月十六日 书记员  朱玲玲