湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民再43号上诉人（原审原告）：湖北鼎峰建筑市政工程有限公司，住所地：武汉市汉**汉南大道**，组织机构代码：76414195-4。法定代表人：颜学先，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊超，湖北鼎峰建筑市政工程有限公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：朱**祥，湖北正苑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司，住，住所地：恩施市小渡船民族东路二巷**一社会信用代码：914228015627164735。法定代表人：胡祖伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟方东，该公司总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：邹湘萼，湖北夷水律师事务所律师，特别授权代理。上诉人湖北鼎峰建筑市政工程有限公司（以下简称：鼎峰公司）与上诉人恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司（以下简称：绍平公司）建设工程施工合同纠纷一案，利川市人民法院于2016年3月18日作出（2016）鄂2802民初145号民事判决。该判决发生法律效力后，利川市人民法院于2019年3月27日作出（2019）鄂2802民监2号民事裁定，再审本案。原审法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年4月20日作出（2019）鄂2802民再6号民事判决，鼎峰公司、绍平公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎峰公司的委托诉讼代理人熊超、朱**祥，上诉人绍平公司的委托诉讼代理人牟方东、邹湘萼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎峰公司上诉请求：一、撤销（2019）鄂2802民再6号民事判决，依法改判绍平公司向鼎锋公司支付工程款1626万元及利息（按年利率24%自2013年8月1日起至全部款项清偿之日止，扣减已支付的100万元）；二、本案全部诉讼费用由绍平公司负担。事实及理由：一、利川市人民法院无权对本案提起再审。（2016）鄂2802民初145号民事判决生效后，绍平公司向恩施州人民法院申请再审，恩施中院（2016）鄂28民申56号民事裁定已驳回了绍平公司的再审申请。二、（2019）鄂2802民再6号民事判决认定事实错误，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》并非约定固定总价的合同，从合同专用条款第51.1条第1款、60.8条、第70条可以看出。《工程决算编制书》对双方有约束力，双方共同确认主体工程造价为2410万元，应该遵照执行。（2019）鄂2802民再6号民事判决按固定价1275万元结算工程款，且前期工程款120万元不属于主体工程款，利川市人民法院认定绍平公司已支付1098.1万元工程款也没有事实依据。三、双方就迟延支付工程款的利息计付标准有约定，应该按约定执行。四、绍平公司2016年9月30日支付的100万元，不属于再审阶段的新事实。绍平公司针对鼎峰公司的上诉答辩称：对于程序问题及是否按工程量计价的问题，绍平公司认为原审判决认定的事实清楚，证据充分。关于利息问题，根据双方签订的合同专用部分第58.21条的约定，涉案工程至今未办理竣工验收，且部分工程不是鼎锋公司承建，尚未审计合格，故不能支付工程余款及利息，且该工程款的支付金额已达到97.67%，按照合同约定不应再支付利息。上诉人绍平公司上诉请求：一、撤销湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民再6号民事判决的第二、三、四项，改判绍平公司不承担支付责任。二、本案一、二审案件受理费均由鼎锋公司承担。事实和理由：1、中标合同中有部分工程鼎锋公司并未完成，总计金额3487.2251万元，绍平公司不应支付。2、绍平公司已经按照合同支付了工程款，不应承担利息。3、按照双方签订的合同约定和相关法律规定。鼎锋公司收取了工程款应当开具发票，并承担税款。但鼎锋公司未出具发票，应当按照缴税比例减少相应的工程价款。4、原审判决认定决算外相关费用的工程并不是鼎锋公司承建的，认定事实错误。鼎锋公司针对绍平公司的上诉答辩称：绍平公司认为合同总价是固定总价1275万元是在偷换概念，该价款只是在投标时暂定的价格，并不是采用固定总价的方式，合同专用条款有明确约定，所以涉案合同并不是固定总价合同。故按固定总价结算工程款没有事实和合同依据。绍平公司称有部分工程并未完成与事实不符，其称工程未办理工程验收，未办理竣工验收的责任在绍平公司。现绍平公司已对涉案工程进行装修、使用，按司法解释的规定，应视为工程合格，应该支付工程款。绍平公司称部分工程委托其他公司完成无事实和法律依据。关于过道、装潢的问题，双方的《工程决算编制书》共同确认了工程量及工程造价，绍平公司与其他人签订的装饰合同是精装修部分，是为了达到宾馆营业的装修，鼎锋公司承建的是土建部分的装修，是两个不同的概念。再审时绍平公司只提交了一些合同，这些合同与本案的建设施工合同并无关系。绍平公司称其已按合同支付工程款，不应支付利息，但其支付工程款是在固定总价1275万元的基础上，并不是实际结算的2410万元，按实际结算工程价款，其支付金额并没有达到97.67%。绍平公司称我公司未给其开具税票的问题，是否开税票与本案没有关系，也不能成为其不支付工程款的理由。综上，请求驳回其上诉请求。鼎锋公司2016年1月14日向利川市人民法院起诉请求：判令绍平公司向其支付工程欠款1626万元及按协议约定所欠工程款的利息，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理后，于2016年3月18日作出（2016）鄂2802民初145号民事判决，判决确认：绍平公司于判决生效之日起30日内，支付鼎锋公司工程欠款1577.22万元，并从2013年8月1日起以1577.22万元为基数，按月利率20‰计算利息至清偿之日止，利随本清。案件受理费119360元，减半收取59680元，由绍平公司负担。该判决生效后，利川市人民法院依职权启动再审。经再审认定案件事实如下：原审被告绍平公司系2010年9月29日经恩施市工商行政管理局核准登记成立，原法定代表人为向少平，2015年12月11日，该公司法定代表人变更为胡祖伟。2011年，绍平公司在湖北省取得了利川金凯瑞宾馆建设项目。为建设该工程项目，绍平公司与鼎锋公司协商，由鼎锋公司对该项目工程的基础分部工程进行施工。随后，鼎锋公司即进场开始施工该项目工程基础分部工程。2011年11月26日，鼎锋公司与绍平公司就鼎锋公司已经施工的前期工程办理了结算，共同确认鼎锋公司已经施工的前期工程实际造价为120万元。鼎锋公司接着继续修建该项目工程基础分部工程，至2012年6月17日完成了基础桩部分施工。2012年7月15日，鼎锋公司就其施工的利川金凯瑞宾馆建设项目工程中的地基基础分部工程向宜昌宏业工程项目管理有限公司申请验收，该公司于2012年7月22日出具了《利川市金凯瑞旅游休闲宾馆基础分部工程质量评估报告》，评估结论为利川市金凯瑞旅游休闲宾馆地基基础分部工程质量达到了设计意图及国家规定的合格标准，工程资料符合归档要求，同意进行验收。鼎锋公司施工利川金凯瑞宾馆建设项目工程地基基础分部工程期间，绍平公司委托恩施市百通招标代理有限公司就其开发的利川金凯瑞宾馆建设项目对外公开招标，2012年7月12日，鼎锋公司按照招标文件的要求编制了投标文件并报名参加利川金凯瑞宾馆建设项目投标，其报价基数为1500万元，现场报价1275万元。因投标报名单位不满足法定最低数量，连续两次招标失败，恩施市百通招标代理有限公司按照招投标相关法律法规规定并征求绍平公司是否同意按1275万元的价格直接发包给鼎锋公司，绍平公司表示同意按此价格发包给鼎锋公司承建后，经报利川市建设工程招投标管理办公室备案，同意对本工程施工直接发包，确定由鼎锋公司中标。2012年7月13日，恩施市百通招标代理有限公司向鼎锋公司发出《中标通知书》，通知鼎锋公司于2012年8月13日前与绍平公司签订承发包合同，并报招标管理机构备案。鼎锋公司收到《中标通知书》后，2012年7月18日，鼎锋公司为承包人与绍平公司为发包人签订《湖北省建设工程施工合同》。《湖北省建设工程施工合同》签订后，鼎锋公司即按照该合同约定施工，至2013年2月10日完成了利川金凯瑞宾馆建设项目工程的混凝土结构部分施工，2013年6月10日完成了该项目工程砌体工程施工。2013年8月1日，鼎锋公司就其施工完成的利川金凯瑞宾馆建设项目工程中的主体结构分部工程向宜昌宏业工程项目管理有限公司申请验收。2013年8月23日，宜昌宏业工程项目管理有限公司出具了《利川市金凯瑞旅游休闲宾馆工程主体质量评估报告》，评估意见及结论为：利川市金凯瑞旅游休闲宾馆工程主体结构分部工程整个施工过程符合设计及规范要求，达到合格标准，同意验收并进入下道工序施工。利川市建筑工程质量安全监督部门应收取该工程质量监督检测费18万元。随后，鼎锋公司便按照本案《湖北省建设工程施工合同》约定对案涉房屋的装饰装修、消防工程等附属工程进行了施工。其间，绍平公司对本案房屋的外墙装饰作出了由做漆改为贴砖的变更，鼎锋公司按照绍平公司的工程变更指令和要求完成了该部分工程施工后，未按照合同约定提出变更工程价款报告经造价或监理工程师确认；绍平公司还安排鼎锋公司施工人员施工了本案《湖北省建设工程施工合同》约定外的部分零星工程；因案涉消防附属工程未与案涉建设项目中主体结构分部工程同步施工，消防部门对绍平公司处罚了罚款5万元；绍平公司由于未按照本案《湖北省建设工程施工合同》约定支付工程进度款，鼎锋公司施工中数次停工，在绍平公司支付部分工程款后又继续施工，致使鼎锋公司为施工所用所租赁的塔吊超期未能归还，鼎锋公司停工期间安排了相关人员对工地进行看管。2014年1月28日，鼎锋公司与绍平公司经协商，双方就支付工程欠款利息问题达成一致意见并签署了《关于支付工程欠款利息的说明》，该说明载明“经建设单位和施工单位双方确认，利川市金凯瑞宾馆工程土建部分完工时间为2013年7月。由于建设单位资金短缺的原因，施工单位若干次向建设单位讨要工程欠款均无明显效果，为了维护施工单位的合法权益，根据双方签订的建设工程施工合同，经协商，建设单位同意从工程完工之日起，对工程欠款支付利息，支付利息的比率以工程欠款总额为计算基础，按每月千分之二十五计息。同时约定：施工单位（承包人）建设工程款优先受偿权的期限为该工程欠款结清之日”。2014年9月28日，绍平公司与鼎锋公司就前述案涉外墙装饰装修工程变更而增加的外墙砖粘贴人工工资、外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费、鼎锋公司看场人员工资、罚款、主体工程用电变损及其它施工用电费用、工程质量监督检测费、装璜、消防、空调等施工配套费、塔吊超期租金及人工工资等款项进行了结算，经结算，双方共同确认并出具了《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》，该决算载明：“1、外墙砖粘贴人工工资为24.2万元；2、外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费3.6万元；3、工地看场人员工资3年共计7.2万元；4、因工地消防工程与土建不同步罚款5万元；5、主体工程用电变损及其它施工用电6万元；6、工程质量监督检测费18万元；7、装璜、消防、空调等施工配套费20万元；8、塔吊超期租金及人工工资12万元。共计金额：玖拾陆万元整（￥96万元）”。绍平公司在《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》上加盖了公章并签署了“费用属实”的意见。后因绍平公司时任法定代表人向少平欠他人外债较多等因素，致使本案工程竣工综合验收无法进行。双方于2015年5月16日达成了先对本案工程土建部分进行决算，由鼎锋公司将编制完成的工程决算书送至绍平公司由其尽快完成决算审计工作，工程以外所发生的与该工程相关的费用由双方协商处理解决的一致意见。鼎锋公司接着请他人编制了工程总造价为25734453.41元的《工程决算编制书》。2015年6月3日，鼎锋公司将前述《工程决算编制书》送至绍平公司时任法定代表人向少平所在处，向少平在该《工程决算编制书》封面上加盖了绍平公司公章并签署“经建设单位认真审核，最终确认该工程土建部分，总造价为贰仟肆佰壹拾万元整￥（2410万元）”的意见。尔后，鼎锋公司就本案工程以外所发生的与该工程相关的费用如何处理解决与绍平公司未能协商达成一致意见并数次向绍平公司索要欠付的工程款均无果。2016年1月14日，鼎锋公司诉至利川市人民法院。2016年3月18日，该院作出（2016）鄂2802民初145号民事判决，判决绍平公司支付鼎锋公司工程欠款1577.22万元及从2013年8月1日起以该款为基数按照月利率20‰的标准计算至清偿之日的利息，利随本清。原判决宣判后，鼎锋公司、绍平公司均未上诉，该判决于2016年4月7日发生法律效力。鼎锋公司施工过程中，绍平公司陆续向鼎锋公司支付了部分工程款，已支付的大部分工程款是在鼎锋公司经办人熊超出具借支单（含借条、借款单、领款单）后，绍平公司通过银行转账方式将款转入熊超或者熊超指定的收款人账户，少部分是支付的现金或者在鼎锋公司提出付款申请未出具借支单（含借条、借款单、领款单），绍平公司直接通过银行转账或者现金方式将款直接付给了熊超或者其指定的收款人。2019年7月12日，经利川市人民法院组织双方当事人及其委托诉讼代理人针对绍平公司提供的其向鼎锋公司支付本案工程款的付款凭据即记账凭证43份、借支单41份及银行转账凭条（回单）52份逐一进行了核对。经核对，利川市人民法院确认绍平公司自2012年5月25日至2014年9月15日共计向鼎锋公司支付本案工程款1098.1万元。利川市人民法院（2016）鄂2802民初145号民事判决书发生法律效力后，绍平公司股东牟方东于2016年9月30日通过中国工商银行向熊超汇款支付了本案工程款100万元。嗣后，绍平公司再未向鼎锋公司支付本案工程款。鼎锋公司为此向利川市人民法院申请强制执行。在执行过程中，鼎锋公司与熊超于2017年9月19日达成债权转让协议，约定鼎锋公司将其竞买所得的利川市金凯瑞宾馆第五至九层及第十五层共六楼的房屋债权转让给熊超。鼎锋公司接着向利川市人民法院请求变更熊超为该执行案件的申请执行人。利川市人民法院依法裁定变更熊超为该执行案件的申请执行人后于2017年10月9日作出（2016）鄂2802执588-5号执行裁定书，裁定：一、绍平公司所有的位于利川市××加油站旁××利川市金凯瑞宾馆第五、六、七、八、九、十五层共六楼的所有权及其它权利归熊超所有，所有权自裁定送达熊超之日起转移；二、熊超可持裁定到相关部门办理前述房屋的产权登记手续，所需费用由熊超自行负责。利川市人民法院将前述执行裁定送达熊超后，熊超尚未就前述房屋办理产权登记手续。另查明，利川市人民法院（2016）鄂2802民初145号民事判决书发生法律效力后，绍平公司不服该判决于2016年10月21日向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院申请再审，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院经审查认为绍平公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，遂于2017年2月6日以（2016）鄂28民申56号民事裁定驳回了绍平公司的再审申请。嗣后，绍平公司一直向利川市人民法院、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院及相关部门信访。原审法院经再审认为：综合双方当事人在原审及再审中的诉辩意见、事实和理由，利川市人民法院再审查明的案件事实以及采信的证据材料，归纳本案的争议焦点为：一、利川市人民法院可否依职权对本案提起再审；二、本案工程价款如何确定；三、绍平公司如何承担延迟支付本案工程款的违约责任。关于利川市人民法院可否依职权对本案提起再审问题。《中华人民共和国民事诉讼法》属于公法性的法律规范，法律赋予的职责必须履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条对“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”的规定，具有强制约束力。本案是利川市人民法院作出的（2016）鄂2802民初145号民事判决书发生法律效力后，在执行程序中利川市人民法院院长发现该判决书确有错误，认为需要再审，经院长提交审判委员会讨论决定再审的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条及第二百零四条是对当事人申请再审和人民法院受理当事人申请再审后经审查不符合该法规定的，裁定驳回申请作出的明确规定，该规定对于各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的按照审判监督程序经院长提交审判委员会讨论决定再审不具有约束力。鼎锋公司以绍平公司已向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院申请再审并被该法院裁定驳回申请为由提出利川市人民法院不能按照审判监督程序再审本案没有法律依据。因此，利川市人民法院按照审判监督程序再审本案符合我国民事诉讼法的相关规定。关于本案工程价款如何确定问题。首先，关于工程造价问题。本案《湖北省建设工程施工合同》签订前，绍平公司与鼎锋公司已就利川金凯瑞宾馆建设项目中的地基基础分部工程协商由鼎锋公司进行施工，鼎锋公司实际进场施工了该项目工程的地基基础分部工程。2011年11月26日，双方就鼎锋公司施工的前期工程办理了结算，共同认可鼎锋公司2011年12月前施工的前期工程总造价为120万元，应予以确认。其间，绍平公司委托恩施市百通招标代理有限公司就其利川金凯瑞宾馆建设项目对外公开招标，鼎锋公司中标后按照招标文件和自己的投标文件与绍平公司于2012年7月18日签订本案《湖北省建设工程施工合同》并在利川市建设工程招投标管理办公室备案。该合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。本案《湖北省建设工程施工合同》签订后，鼎锋公司施工的主体结构分部工程及装饰装修、消防等附属工程已经完工，虽未办理综合竣工验收结算，但绍平公司已投入使用，故鼎锋公司主张绍平公司支付欠付工程款，应予支持。根据我国建筑法及招标投标法等有关建筑工程造价的法律规定，中标合同约定按照固定价结算工程价款的，应当按照双方当事人约定固定价结算工程价款。本案《直接发包现场报价表》《中标通知书》及《湖北省建设工程施工合同》第一部分协议书第五条“合同价款”及第二部分通用条款第55条“合同价款的约定与调整”均约定绍平公司以固定总价1275万元将本案利川金凯瑞宾馆建设项目中的主体结构分部工程及装饰装修、消防等附属工程发包给鼎锋公司施工，故对于鼎锋公司按照本案《湖北省建设工程施工合同》约定施工完成的建设工程造价应按双方合同约定的固定总价1275万元结算。鼎锋公司要求按照其编制并由绍平公司盖章确认的所涉土建部分工程总造价为2410万元的《工程决算编制书》结算该部分工程价款的主张，于合同约定不符，于法律无据，不予支持。同时，本案《湖北省建设工程施工合同》第二部分通用条款第57条“工程变更价款的确定”中约定承包人在工程变更确定后提出变更工程价款报告，经造价或监理工程师确认后调整合同价款以及承包人未提出工程变更价款报告，造价或监理工程师可以在报发包人批准后，根据掌握的实际资料决定是否调整合同价款以及调整的金额。再审查明的事实表明，鼎锋公司施工本案所涉外墙装饰装修附属工程时按照绍平公司的要求对该部分工程由做漆变更为贴砖，绍平公司2014年9月28日出具《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》中的“1、外墙砖粘贴人工工资24.2万元”和“2、外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费3.6万元”并签署“费用属实”的意见，即为绍平公司对本案所涉外墙装饰装修附属工程中因工程变更增加工程量后调整（增加）合同价款金额的确认。根据双方在本案《湖北省建设工程施工合同》中“工程变更价款的确定”的约定，该部分工程价款27.8万元，绍平公司应当计入工程款予以给付。绍平公司辩称鼎锋公司主张的工程价款既有原设计为做漆的工程款，又有变更为贴砖后的工程款，属重复计价，因双方在《湖北省建设工程施工合同》中约定的工程变更价款的确定是在合同约定按照固定总价结算的基础上就增加（减少）工程量而增加（减少）相应工程造价的调整，鼎锋公司施工该变更后的装饰装修附属工程明显属于因增加工程量而增加的相应工程造价，绍平公司辩称鼎锋公司主张的该项价款属重复计价与双方合同约定不符，不予采纳。绍平公司2014年9月28日出具《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》中的其他款项和费用，经审查，其中“主体工程用电变损和其它施工用电6万元、工程质量监督检测费18万元和装璜、消防、空调等施工配套费20万元”，按照建筑行业规章规程规定，应由建设单位即绍平公司承担；“因工地消防工程与土建不同步罚款5万元”系消防部门对绍平公司的行政处罚，与施工单位鼎锋公司无涉，也应由绍平公司自行承担；“工地看场人员工资3年共计7.2万元、塔吊超期租金及人工工资12万元”是绍平公司履行本案《湖北省建设工程施工合同》不符合约定，给鼎锋公司造成的损失，鼎锋公司采取适当措施防止损失的扩大后，绍平公司应当赔偿的损失。对于前述款项和费用，绍平公司已签章确认“费用属实”，故鼎锋公司要求绍平公司支付该部分款项和费用的主张，本院予以支持。但该部分款项和费用中除“装璜、消防、空调等施工配套费20万元”属于工程造价外，其他款项和费用不属于工程造价，鼎锋公司要求绍平公司将不属于工程造价的款项和费用计入工程价款计付延迟支付利息的主张，于法无据，不予支持。综上，鼎锋公司施工完成的本案工程价款为1442.8万元【鼎锋公司2011年12月前施工的前期工程总造价120万元+本案《湖北省建设工程施工合同》约定的固定总价1275万元+工程变更后调整的工程变更价款（外墙砖粘贴人工工资24.2万元+外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费3.6万元）+装璜、消防、空调等施工配套费20万元】。其次，关于已付工程款数额问题。2019年7月12日，利川市人民法院组织双方就绍平公司已付鼎锋公司工程款进行对账，如前所述的本院对于绍平公司再审中提交的证据五的采信意见，应认定绍平公司自2012年5月25日至2014年9月15日共计向鼎锋公司支付了本案工程款1098.1万元和利川市人民法院（2016）鄂2802民初145号民事判决书发生法律效力后，绍平公司股东牟方东于2016年9月30日通过中国工商银行又向熊超汇款支付了本案工程款100万元的事实。据此利川市人民法院确认绍平公司已付工程款数额为1198.1万元（1098.1万元+100万元），因此，绍平公司尚欠鼎锋公司的工程价款为244.7万元（1442.8万元-1198.1万元），绍平公司理应给付。鼎锋公司再审中称原判决认定绍平公司已付工程款为1000万元正确的意见，与再审查明绍平公司已实际支付的工程款数额不一致，不予采纳；绍平公司再审中辩称其在本院（2016）鄂2802民初145号民事判决书生效前已向鼎锋公司支付工程款1219万元，证据不足，不予采纳。最后，关于绍平公司2014年9月28日在《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》上盖章并确认“费用属实”中不属于工程造价的款项和费用计48.2万元，如前所述评析，亦应由绍平公司承担。关于绍平公司如何承担延迟支付本案工程款的违约责任问题。根据本案《湖北省建设工程施工合同》中“工程价款支付”的约定，绍平公司不向鼎锋公司支付工程预付款，按照鼎锋公司施工完成的工程量按月支付工程进度款，因此，鼎锋公司承建本案工程属于垫资修建。再审查明的事实表明，绍平公司未按照本案《湖北省建设工程施工合同》约定支付工程进度款，其延迟付款的行为构成违约，应当向鼎锋公司承担延迟支付工程款利息的违约责任。鼎锋公司与绍平公司2014年1月28日就支付工程欠款利息的约定应视为双方对本案《湖北省建设工程施工合同》中约定的延迟支付工程进度款违约责任的变更达成了合意，对于该《关于支付工程欠款利息的说明》中所涉利息起算日的变更，予以确认；但对于计息标准即月利率25‰高于了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，超过部分不予保护。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取销，自此日之后计算绍平公司延迟支付本案工程款部分的利息标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综合绍平公司延迟支付本案工程款的违约行为并结合双方合同中就支付工程欠款利息的约定，本院酌定计算绍平公司延迟支付工程款利息的起算日为2013年8月1日。关于计算利息的基数问题，根据本案《湖北省建设工程施工合同》中“绍平公司支付工程款时按工程总价的3%扣留质量保证金，质量保证金在一年保修期满后5天内退还”的约定，如前所述鼎锋公司施工完成的本案工程总价款1442.8万元的3%即43.284万元应在合同约定的质量保修期满后5天内，绍平公司才应退还，本案《湖北省建设工程施工合同》约定的一年质量保修期现已届满，绍平公司未退还，绍平公司理应支付自2014年8月6日起以该质量保证金43.284万元为基数按照前述利率标准计息至退还之日；绍平公司拖欠鼎锋公司的工程价款244.7万元在扣除质量保证金后的剩余工程款201.416万元（2447000元-432840元），应自2013年8月1日起按照前述利率标准计息至给付之日；本院（2016）鄂2802民初145号民事判决书发生法律效力后，绍平公司股东牟方东于2016年9月30日通过中国工商银行又向熊超汇款支付的本案工程款100万元，绍平公司也还应承担支付2013年8月1日至2016年9月30日按照前述利率标准计算的利息的民事责任。本案《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》中除外墙砖粘贴人工工资、外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费、装璜、消防、空调等施工配套费共计47.8万元如前所述属于工程价款外，其他款项和费用48.2万元虽然应由绍平公司承担，但不应当计息，鼎锋公司以该部分款项和费用属于工程款要求绍平公司承担延迟支付违约责任的诉请，不予支持。综上所述，绍平公司故意在原审中不提交证据的行为，利川市人民法院再审中已依法予以训诫后对其提交的与本案基本事实有关的证据应予采信，据此致利川市人民法院（2016）鄂2802民初145号民事判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，实体处理不当，依法应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十八条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条、第一百九十八条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零二条第一款、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条，第三百九十六条、第四百零七条的规定，判决：一、撤销本院（2016）鄂2802民初145号民事判决；二、恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向湖北鼎锋建筑市政工程有限公司给付工程款人民币244.7万元；三、恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向湖北鼎锋建筑市政工程有限公司给付本案《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》中确定的除外墙砖粘贴人工工资、外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费和装璜、消防、空调等施工配套费外的其余款项和费用共计人民币48.2万元；四、恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向湖北鼎锋建筑市政工程有限公司给付欠付工程款的利息（利息计算方式为：2013年8月1日至2014年8月5日以301.416万元基数、2014年8月6日至2016年9月30日以344.7万元为基数、2016年10月1日至2019年8月20日以244.7万元为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月21日起以恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司未履行本判决第二项确定的欠付工程款数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算至其付清本判决第二项确定的给付款之日止）；五、驳回湖北鼎锋建筑市政工程有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费119360元，适用简易程序已依法减半收取计人民币59680元，由原审原告湖北鼎锋建筑市政工程有限公司负担21949元，原审被告恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司负担37731元。在二审中，上诉人绍平公司提交了：证据一：《工程签证单》一张、领款单五张、收据四张。拟证明：双方在招标合同中约定玻璃幕墙是其他公司做的，鼎锋公司没有完成该工程。证据二：1－8防火门清单一份、收条一份、收据三份。拟证明：证实在招标合同中约定的门的项目鼎锋公司未按合同完成，是绍平公司另行委托他人做的。证据三：订购合同一份、汇款单六份、领款单四份、安装协议一份。拟证明：主电设备的安装、材料的提供都是绍平公司找其他人完成，鼎锋公司未按合同约定完成。证据四：消防工程施工合同一份、金凯瑞紫罗兰大酒店消防工程施工合同一份、汇款凭证三份、领款单三份、收据三份。拟证明：消防工程是绍平公司找其他公司完成，鼎锋公司未按合同约定完成合同义务。证据五：外墙大理石购销合同一份、汇款单四份、领款单三份、收据一份、借支单一份。拟证明：合同约定的外墙大理石及石材的安装是绍平公司委托其他人完成。鼎锋公司质证认为：按民事诉讼法的规定及证据规则的规定，绍平公司提交的证据均不属于新证据。为便于案件审理，意见如下：五组证据，在再审判决第十页，绍平公司已提交，对方上诉再次提交目的是什么不明。五组证据中有些证据与本案没有关系。证据一、玻璃幕墙的内容不包含在双方签订的合同范围内，是交付工程后绍平公司另行找施工队施工，与鼎锋公司没有关系，不是我们的施工范围，也不在我们的工程结算范围，我们只是将玻璃幕墙的架子弄好，其他的不在我们的施工范围。证据二、防火门属于消防工程，我们的工程中也有消防工程，但是现在的法定代表人及工作人员不是原来的经手人，将原来做了的又拆除重新做，重新做的工程与我们也没有关系。消防合同签订的时间是2012年7月31日，而中标合同是2012年7月18日，相当于在中标后对方又另行签订了消防合同。证据三、订购合同与我们没有关系，与一审提交的2019年1月14日其与武汉鑫隆泰机电设备有限公司恩施分公司签订的《定购合同》是相同的。证据四、与一审提交的2016年6月29日签订的合同是相同的。该证据与我们没有关系，是他们后来找人做的。证据五、大理石是绍平公司与泉州公司签订的，我们的合同中不包含该部分工程，而且该公司也起诉了绍平公司，也执行了。与其一审提交的2013年4月20日签订的《购销合同》是一样的。经审查上述证据在原审法院再审开庭时已经提交并质证，不是新证据。一审再审查明的事实本院二审予以确认。本院认为，本案从一审及二审开庭查明的事实来看，本案一审查明的事实清楚。综合双方当事人的上诉理由及针对对方的答辩意见。本案争议的焦点，就是原审法院归纳总结的三个方面。现评析如下：我国民事审判监督程序是对已经发生法律效力的裁判进行再审的程序，它不是第一、第二审程序的继续和发展，不是民事诉讼的必经程序，也不是诉讼的独立审级。我国民诉法关于启动再审的方式归纳为三种：一是当事人申请再审，二审检察监督（再审检察建议和抗诉），三是法院依职权再审（包含上级法院提审和指令再审）。这是三种不同的启动再审的方式。本院于2017年2月6日作出的（2016）鄂28民申56号民事裁定，驳回绍平公司再审申请，只是对再审申请是否符合法定再审事由进行审查。并不影响原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”的规定，对原审法院作出的生效判决依职权启动再审程序。因此，原审法院启动再审程序合法。关于本案工程价款的确定。原审法院依照双方在签订《湖北省建设工程施工合同》前，绍平公司与鼎锋公司就利川金凯瑞宾馆建设项目中的地基基础分部工程协商由鼎锋公司进行施工后，鼎锋公司实际进场施工了该项目工程的地基基础分部工程。2011年11月26日，双方就鼎锋公司施工的前期工程办理了结算，共同认可鼎锋公司2011年12月前施工的前期工程总造价为120万元，予以确认正确。《湖北省建设工程施工合同》签订后，原审法院确认双方应按照该有效合同结算，证据充分。本案中，鼎锋公司施工的主体结构分部工程及装饰装修、消防等附属工程已经完工，虽未办理综合竣工验收结算，但绍平公司已投入使用，故鼎锋公司主张绍平公司支付欠付工程款，应予支持。根据我国建筑法及招标投标法等有关建筑工程造价的法律规定，双方应当按照双方当事人约定固定价结算工程价款。即约定绍平公司以固定总价1275万元将本案利川金凯瑞宾馆建设项目中的主体结构分部工程及装饰装修、消防等附属工程发包给鼎锋公司施工，建设工程造价应按双方合同约定的固定总价1275万元结算。对于在实际施工中，涉及到工程变更，致使工程变更价款的确认，双方在本案《湖北省建设工程施工合同》第二部分通用条款第57条“工程变更价款的确定”中约定承包人在工程变更确定后提出变更工程价款报告，经造价或监理工程师确认后调整合同价款以及承包人未提出工程变更价款报告，造价或监理工程师可以在报发包人批准后，根据掌握的实际资料决定是否调整合同价款以及调整的金额。鼎锋公司要求按照其编制并由绍平公司盖章确认的所涉土建部分工程总造价为2410万元的《工程决算编制书》结算该部分工程价款的主张，未按合同约定提供相关依据，且与合同约定不符，不予支持。同理，绍平公司在一、二审均提出，鼎锋公司在中标合同中有部分工程并未完成，总计金额348.72251万元，绍平公司不应支付的主张，也不予支持。同时，原审法院根据再审查明的事实，结合本案的事实情况，鼎锋公司施工本案所涉外墙装饰装修附属工程时按照绍平公司的要求对该部分工程由做漆变更为贴砖，绍平公司签署“费用属实”的意见，即为绍平公司对本案所涉外墙装饰装修附属工程中因工程变更增加工程量后调整（增加）合同价款金额27.8万元予以确认。对于其他款项和费用是否属于工程造价的款项，原审法院也一一进行了确认。认定鼎锋公司施工完成的本案工程价款为1442.8万元正确，因此，上诉人双方对此的上诉理由均不成立。同时，上诉人绍平公司提出鼎锋公司未出具发票，应当按照缴税比例减少相应的工程价款，没有法律依据，但鼎锋公司应该按照相关规定给绍平公司出具发票。其次，关于已付工程款数额问题。利川市人民法院于2019年7月12日组织双方就绍平公司已付鼎锋公司工程款进行对账，绍平公司自2012年5月25日至2014年9月15日共计向鼎锋公司支付了本案工程款1098.1万元和利川市人民法院（2016）鄂2802民初145号民事判决书发生法律效力后，绍平公司股东牟方东于2016年9月30日通过中国工商银行又向熊超汇款支付了本案工程款100万元的事实清楚。因此，绍平公司尚欠鼎锋公司的工程价款为244.7万元绍平公司理应给付。关于绍平公司如何承担延迟支付本案工程款的违约责任问题。原审法院双方于2014年1月28日就支付工程欠款利息的约定应视为双方对本案《湖北省建设工程施工合同》中约定的延迟支付工程进度款违约责任的变更达成了合意，对于该《关于支付工程欠款利息的说明》中所涉利息起算日的变更，予以确认正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，双方约定月利率25‰高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分不予保护。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），自此日之后计算绍平公司延迟支付本案工程款部分的利息标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。并根据本案《湖北省建设工程施工合同》中“绍平公司支付工程款时按工程总价的3%扣留质量保证金，质量保证金在一年保修期满后5天内退还”的约定，在本案工程总价款1442.80万元中，扣除3%的质保金43.284万元在质量保修期满后5天内，分段计息，计算依据充分，但原审法院在适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率时，起算日期错误，应从2019年8月20日起计算。原判决其他内容，综合绍平公司延迟支付本案工程款的违约行为并结合双方合同中就支付工程欠款利息的约定，原审法院酌定计算绍平公司延迟支付工程款利息的起算日为2013年8月1日，并根据绍平公司的支付情况，款项性质作出相应的处理正确。综上所述，双方上诉人的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。但原审法院在适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率时，起算日期错误，应从2019年8月20日起计算，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持利川市人民法院（2019）鄂2802民再6号民事判决第一、二、三、五项（即一、撤销本院（2016）鄂2802民初145号民事判决；二、恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向湖北鼎锋建筑市政工程有限公司给付工程款人民币2447000元；三、恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向湖北鼎锋建筑市政工程有限公司给付本案《金凯瑞宾馆工程决算外相关费用》中确定的除外墙砖粘贴人工工资、外墙砖粘贴吊蓝租金及零星材料费和装璜、消防、空调等施工配套费外的其余款项和费用共计人民币482000元；五、驳回湖北鼎锋建筑市政工程有限公司的其他诉讼请求）；二、变更利川市人民法院（2019）鄂2802民再6号民事判决第四项为：恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向湖北鼎锋建筑市政工程有限公司给付欠付工程款的利息（利息计算方式为：2013年8月1日至2014年8月5日以3014160元基数、2014年8月6日至2016年9月30日以3447000元为基数、2016年10月1日至2019年8月19日以2447000元为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起以恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司未履行本判决第二项确定的欠付工程款数额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算至其付清本判决第二项确定的给付款之日止）。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费92792元由上诉人湖北鼎峰建筑市政工程有限公司负担，二审案件受理费30323元由上诉人恩施自治州绍平旅游休闲宾馆有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 袁 民审判员 马红艳二〇二〇年十月二十九日书记员 谭绍丹