吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终1232号 上诉人（原审原告）：王金平，男，1970年4月17日出生，汉族，住吉林省松原市。 委托诉讼代理人：葛庆宽，吉林宗吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓉市渠水路**。 法定代表人：匡建华，系公司董事长。 委托诉讼代理人：肖宇，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省坤鹏置业有限公司，住所地吉林省长春市南关区财富领域****。 法定代表人：肖秋玲，系公司董事长。 委托诉讼代理人：柴庆，吉林柴庆律师事务所律师。 上诉人王金平因与被上诉人吉林省坤鹏置业有限公司（以下简称坤鹏公司）、四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1315号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 王金平上诉请求：1.请求撤销镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1315号民事裁定书；2.裁定由白城中院合并提审或者指定白城地区镇赉县法院以外的其他基层法院进行实体审理。事实和理由：一审法院（2019）吉0821民初1315号民事裁定书驳回原告起诉的理由不能成立。1.一审法院片面错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款条文，导致把是否支持实际施工人的诉讼请求条件，错误地当成了发包人是否可以为被告的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院在该裁定中本院认为部分对该条进行解读和论述为：允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利是有一定条件限制的，第一、实际施工人对转包人请求权的数额必须具体、明确；第二、发包人欠付转包人或违法分包人工程价款；第三、实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。根据以上理解，一审法院认为：“上诉人与星星公司之间是否欠付工程款，欠付多少，并不明确。现原告王金平放弃对星星公司索要工程款的诉求，直接向坤鹏公司主张工程款，明显对坤鹏公司不公允，在一审法院向其释明的情况下仍坚持不向星星公司主张工程款，其行为背离法律的立法目的，应承担不利的法律后果”。首先，一审法院对三个限制条件的解读，都是人民法院通过审理，需要查清的事实，也是支持实际施工人诉讼请求的条件，而不是发包人是否可以为被告的条件，更不是驳回起诉的理由；尤其是裁定第11页第二段认为上诉人工程款数额不清，坤鹏公司做被告就不适格，系明显严重的逻辑错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程借款范围内对实际施工人承担责任。”最高法院民一庭编著，由人民法院出版社出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，对该条款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款也进行了详细的论述。强调了法院依职权“应当追加转包人或者违法分包人”为第三人的必要性，目的是查明发包人是否欠付工程款，同时保障各方的利益。没有法律、学理解释因为实际施工人和转包人或违法分包人工程欠款尚不清楚，就认定发包人作为被告主体不适格而驳回告诉的规定和阐述。其次，本案中上诉人虽不向星星公司主张债权，但向其主张了合同无效，星星公司是本案被告，也参加了全部庭审，完全囊括了第三人的地位和作用。如果法院认为必须做债务纠纷的第三人，完全可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条直接追加，而不是明释上诉人，不向星星公司主张工程款要承担不利的后果，一审法院这一做法，没有事实及法律依据。一审法院已经进行了实体审理，应当做出判决。上诉人在2019年9月19日变更诉讼请求，放弃对星星公司的工程款请求。其后经过各方都到庭的情况下数次开庭，包括上诉人在内的七名实际施工人以第三人的身份参加了坤鹏公司诉星星公司案件的法庭审理，协助原被告查清了坤鹏公司已付工程款；在上述人的案件审理过程中，也查清了坤鹏公司和星星公司给付上诉人的工程款总额，上诉人还举证了工程造价司法鉴定报告，该司法鉴定报告系四川华蓉法院通过白城中法协助委托长春市具备鉴定资质的单位出具，在上诉人和坤鹏公司都参加情况下做出的结论。有了工程总造价，有了已付款，坤鹏公司的欠款一目了然，一审法院应当做出判决。 星星公司辩称，同意上诉意见。原审法院认定事实错误，适用法律错误，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及解释二第二十四条的相关规定，被上诉人坤鹏公司作为建设工程的发包人，属于适格的法律主体，符合诉讼主体身份，一审法院扩大解释上述法律条文含义，没有事实及法律依据，应当进行实体审理。在原审即被上诉人星星公司与坤鹏公司之间建设工程施工合同纠纷案件中，已经对案件事实进行了核实。被上诉人星星公司并不是涉案工程的实际施工人，对于涉案工程，被上诉人星星公司既没有管理也没有进行任何投入，对于工程款是否存在欠付，被上诉人星星公司不清楚，与星星公司无关。星星公司仅是被挂靠单位，并且星星公司已经将代收的32,049,760元工程款支付给了实际施工人，被上诉人星星公司在上诉人与被上诉人坤鹏公司之间的工程款纠纷中，不应承担任何责任。原审法院认定事实错误。现被上诉人星星公司已经就与被上诉人坤鹏公司之间的（2019）0821民初1341号判决提起了上诉，案件正在审理中。综上，根据现有事实及相关法律规定，被上诉人坤鹏公司是适格的法律主体，原审法院适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院查清案件事实，进行实体审理，或将本案发回重审。 坤鹏公司辩称，一审法院裁定驳回上诉人的起诉适用法律正确，请二审法院依法维持一审裁定。驳回上诉理由如下：一、上诉人在一审中起诉星星公司和答辩人建设工程分包合同纠纷一案，在诉讼过程中撤回对星星公司的诉求，在起诉书中，陈述与星星公司存在合同关系，星星公司是本案第一被告，上诉人撤回要求第一被告星星公司的支付工程款的诉讼请求，既然上诉人已不要求第一被告承担给付责任，上诉人与星星公司之间关于工程款的欠付款问题无法明确，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条文含有程序性的规定又含有实体性的规定，且此款在程序上和实体上均附条件的突破了合同相对性，一方面，对于实际施工人以与其不存在合同关系的发包方为被告起诉主张工程款时，人民法院应当受理，此外人民法院还有权根据案件情况追加转包人和违法分包人为当事人。另一方面，当发包人存在欠付工程价款的情形下，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可以明显看出，对于实际施工人起诉索要工程款的，首先应当坚持合同相对性原则，实际施工人应首先向其有合同关系的相对方主张权利，而不是放弃与合同相对方的权利，只向与其没有合同关系的发包人主张权利。答辩人坤鹏公司承担的是一种连带责任，既然上诉人放弃对星星公司的诉讼请求，那么上诉人在本案中对答辩人不具有诉权，上诉人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求答辩人坤鹏公司给付工程款，一审法院裁定驳回其起诉是正确的。二、同时在一审庭审中，星星公司明确表示不欠上诉人工程款，上诉人更无权起诉答辩人给付工程款，况且答辩人已多支付星星公司工程款，根据上述司法解释第二十六条答辩人只有在欠付工程款范围内承担责任，所以上诉人无权起诉答辩人。三、因本案是上诉人不服镇赉县人民法院作出驳回其起诉的民事裁定，属于程序审理，上诉人上诉理由第一条的第二项、第三项和第二条属于实体问题，不属于本案的审理范围，上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审裁定。 王金平向一审法院起诉请求：一、请求确认原告与被告星星公司于2011年4月13日签订的《补充协议》以及2012年7月28日签订的《建设工程施工合同》无效；二、撤回要求星星公司支付工程款的诉讼请求，判令被告坤鹏公司在欠付星星公司工程款范围内直接向原告支付工程款3,169,037.79元及利息（从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款全额支付完毕之日止）；三、请求追加镇赉县政府为被告，与坤鹏公司共同承担支付3,409,037.79元工程款及利息（从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款全额支付完毕之日止）的民事责任；四、请求确认原告对其所建工程享有工程款优先权；五、因本案产生的诉讼费、保全费和鉴定费等费用由被告坤鹏公司和镇赉县政府承担。 一审法院认定事实，发包方坤鹏公司将涉案工程发包给承包方星星公司，星星公司又将工程拆分后转包给王金平等七位自然人，该行为属于违法转包的无效行为。王金平与星星公司签订《工程施工合同》由王金平施工建设镇赉县红玺园回迁工程项目中8、12、16栋楼工程，实际从事工程建设的施工，据此应认定王金平为实际施工人。王金平未与发包人坤鹏公司签订任何建设施工合同，现要求坤鹏公司在欠付工程款范围内给付工程款及利息，不要求星星公司承担涉案工程款及利息的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释条款的立法目的是为了维护实际施工人即广大农民工切身利益制定的，作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。基于合同相对性的基本原则，无效合同的一方当事人仍有权起诉合同相对方，即实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同虽然无效，但实际施工人仍有权起诉转包人、违法分包人，人民法院也应当予以受理。对此，无论是理论还是实践中都是不存在争议的，此内容作为第一款出现，其目的主要是对坚持合同相对性原则的宣示，倡导实际施工人应当把起诉转包人、违法分包人作为主张权利的主渠道。纵观第二十六条所采取的逻辑结构，可以明显看出，对于实际施工人起诉索要工程款的，首先应当坚持依据合同相对性原则，实际施工人应先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向与其没有合同关系的发包人主张权利。其次，转包人或违法分包人未向实际施工人给付工程款，允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利是有一定条件限制的。第一，实际施工人必须对转包人或违法分包人享有工程款请求权，且该请求权的数额必须具体、明确；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。所以并非所有案件都适用该解释第二十六条的规定。具体到本案，王金平与星星公司之间工程款的欠付问题必须清楚、明确，也即双方之间工程款已经作出双方认可的结算报告抑或星星公司已为王金平出具工程款结算欠据。本案原告王金平与星星公司不但没有此种工程款结算情况，反而星星公司称自己并不欠原告王金平工程款，并对自己替王金平偿还欠付材料商等人的各种款项也不提出抗辩，要另行实施法律救济途径解决。据此情况来看，王金平与星星公司之间是否欠付工程款，欠付多少，并不明确。现原告王金平放弃对星星公司索要工程款的诉求，直接向坤鹏公司主张工程款，明显对坤鹏公司不公允，在原审法院向其释明的情况下仍坚持不向星星公司主张工程款，其行为背离法律的立法目的，应承担不利的法律后果。 一审法院认为，王金平作为实际施工人在未获取工程款的情况下，必须贯彻执行合同相对性原则，应先向与其有合同关系的相对方星星公司主张权利，明确双方之间的债权债务关系，即明确星星公司所欠王金平工程款数额。本案中，因为王金平并未对星星公司提出主张工程款的诉讼请求，王金平与星星公司之间关于本案所涉工程的欠、付款的问题无法明确，王金平主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定向坤鹏公司主张直接付款的前提不能成立，在此种情况下坤鹏公司并非与本案原告所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回王金平的起诉。案件受理费34,072.30元，王金平已交32,261.33元，尚有1810.97元未交到原审法院，原审法院予以退回案件受理费32,261.33元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，结合本案事实，一审原告王金平以实际施工人起诉符合上述法律规定的起诉条件，人民法院应当受理并予以审理。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。本案不符合交由其他基层法院审理的条件，王金平请求本案交由其他法院审理，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1315号民事裁定； 二、本案指令吉林省镇赉县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  王东兴 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十月二十七日 书记员  张 蕾