江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民再209号上诉人（原审被告）：毛卉，女，1985年12月5日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭振，男，1985年7月8日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人毛卉因与被上诉人郭振民间借贷纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民再11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛卉及其委托诉讼代理人张涛，被上诉人郭振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人毛卉的上诉请求：1、依法撤销徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民再11号民事判决，改判驳回郭振的起诉或将本案移送公安机关。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人存在虚假诉讼的行为。再审审理过程中，被上诉人明确承认在借款当天2017年4月7号先给140万，办理好房屋抵押后，再支付一个30万元，支付该30万元后要求毛卉取现金17.8万元支付给被上诉人，并在2017年5月6日按照被上诉人指示向案外人佟坤(上诉人承认是其合伙人)支付17.8万元，在2017年6月6日支付给被上诉人17.8万元。事实上，在2017年4月10日支付30万元后，毛卉又被迫向郭振的合伙人韩建勇、江鲲支付26.6万元的所谓中介费。在一审原审过程中，被上诉人向法庭陈述，毛卉分文未还，要求毛卉偿还200万，隐瞒毛卉还款和支付中介费的事实，已经构成虚假诉讼。但是一审法院在判决书中就该事实未进行任何认定。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十条规定，经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。二、被上诉人的借贷行为符合“套路贷”的定义和“套路贷”的具体相关情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条规定，上诉人借款的过程就是一个被套路的过程，被上诉人在借款当天2017年4月7日在支付140万后，将上诉人的房产抵押给被上诉人指定的人杜路路之后，再支付30万元给上诉人，并要求上诉人取现金17.8万元支付给被上诉人，并在2017年4月10日支付30万元后，毛卉又被迫向郭振的合伙人韩建勇、江鲲支付26.6万元的所谓中介费的行为已经构成《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第三条第二款制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。2、毛卉虽然未能向法庭提供公安机关受理的相关材料，但毛卉却向法庭提供了其报案，被无锡市梁溪区崇安寺派出所的警官电话。毛卉多次向崇安寺派出所询问其报案处理情况，派出所给出的回复都是在侦查过程，因为案件比较多需要等待。三、被上诉人已经被法院认定为职业放贷人，其放贷行为已经构成非法经营犯罪。被上诉人向毛卉放贷200万元，每月支付利息17.8万元，年支付利息213.6万元。远远超年息36%的规定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条、第二条规定，个人超过年息36%非法放贷数额累计在200万元以上的，个人违法所得数额累计在80万元以上的，已经构成非法经营罪。本案郭振的行为满足以上条件。综上所述，一审法院对被上诉人的违法事实视而不见，存在包庇被上诉人的枉法裁判行为。被上诉人郭振答辩称，一、当时上诉人承认还的钱是利息，后来上诉人联系不到了，所以被上诉人就以200万元本金起诉了，被上诉人不是虚假诉讼。二、关于“套路贷”的问题也不成立。被上诉人根本不认识中介，是上诉人找被上诉人借的钱。郭振向一审法院起诉请求：1、请求依法判令毛卉偿还郭振借款本金200万元及利息（以200万元为本金，自2017年4月7日起至借款还清之日止，按月息2分计算）；2、诉讼费由郭振负担。一审法院原审认定事实：2017年4月7日，郭振与毛卉签订了二份借款协议，约定：毛卉因生意周转需要分别向郭振借款140万元、60万元，共计200万元，借款利息为月利率3%，自借款之日起计算至还款之日止，借款期限至2017年5月6日。毛卉向郭振出具了借条和收条各二份。郭振于借款当日通过中国建设银行以银行转账的方式转入毛卉指定的账号为62×××46账户中170万元，剩余借款30万元于2017年4月10日转入该账户中。毛卉在该借款协议上注明了其所提供的住址天元世家22单元2001室是本人常住地址，如因法院邮寄家中无人接收，也视为本人接收，不需要法院再另行公告。借款到期后，经郭振催要，毛卉至今未偿还郭振借款本息。另查明：毛卉在涉案借款140万元的借款协议、借条、收条上注明此笔借款用其所有的梁溪路51-2217、梁溪路51-2218房产作抵押，为期6个月。2017年4月11日，双方在无锡市国土资源局办理了该二套房产抵押登记手续，抵押登记权利人：杜路路；担保债权的数额：190万元；抵押方式：一般抵押；债务履行期限：2017年4月7日至2017年10月6日。一审法院原审认为：当事人应按约定全面履行自己的义务。郭振与毛卉之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据现有证据，可以认定毛卉向郭振借款200万元、且郭振已履行了出借200万元借款的事实，毛卉应按约偿还借款本息，逾期还款应支付逾期利息。关于郭振主张的借款利息，借贷双方在借款协议上虽约定借款利息为月利率3%，但该约定已超出了法律规定的部分，不予支持，应按月利率2%支付借款利息及逾期利息，利息应从实际出借之日起计算。一审法院依照毛卉提供的地址邮寄了相关的诉讼文书，毛卉经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相关的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。一审法院原审判决：毛卉应于判决发生法律效力之日起十日内向郭振支付借款本金200万元及利息（以170万元为本金，自2017年4月7日起至2017年4月9日止，按月利率2%计算；以200万元为本金，自2017年4月10日起至实际给付之日止，按月利率2%计算利息）。一审判决生效后，经该院院长提请本院审判委员会讨论决定，于2019年12月5日作出（2019）苏0305民监1072号民事裁定，再审本案。郭振于再审中称，认可毛卉偿还的53.4万元均系偿还的借款本金；对于毛卉认为偿还的所谓中介费26.6万元其未收到，但同意在借款本金中放弃这26.6万元的主张；对于原审中要求的利息也全部放弃，只要求毛卉偿还借款本金120万元。毛卉再审中辩称，借款是在2017年4月7号，郭振先将140万元转账给毛卉，用于毛卉房屋之前的抵押注销，然后注销之后将房屋抵押给杜路路后，郭振又转账30万元给毛卉，这30万元，郭振要求毛卉提现17.8万元支付给郭振。在2017年5月6日，毛卉按照郭振的要求向案外人佟坤支付了17.8万元，其中15万元是通过招商银行的银行卡转账，2.8万元是通过毛卉的农业银行转账。2017年4月份，毛卉向韩建勇通过招商银行支付相关的所谓的涉案借款的中介费19.3万元，同时向江坤支付中介费7.3万元。2017年6月6日，毛卉通过招商银行向郭振转账17.8万元。在原审中，郭振隐瞒了毛卉在诉讼之前已经偿还了部分款项的事实，已构成虚假诉讼。在郭振索要欠款的过程中，毛卉收到过多条侮辱性的短信，已向公安机关报案并向扫黑办反映。再审中，毛卉向一审法院提供银行对账单用以证明其归还借款的事实。一审法院再审查明，2017年4月郭振与毛卉签订二份借款协议，郭振共向毛卉出借200万元，此后分多次转入毛卉银行账户内。郭振陈述其向毛卉出借涉案款项的期间也向其他人出借过部分资金，收取利息。至原审起诉前，郭振共收到毛卉偿还的三笔借款，每笔均为17.8万元，合计53.4万元。原审诉讼后，毛卉未再归还借款本息。再审过程中，郭振认可毛卉偿还的53.4万元均系偿还的借款本金；对于毛卉认为偿还的所谓中介费26.6万元其未收到，但同意在借款本金中放弃这26.6万元的主张；对于原审中要求的利息也全部放弃，只要求毛卉偿还借款本金120万元。经检索疑似职业放贷人名录、风险放贷人预警系统，发现郭振共涉及2件民间借贷纠纷案件。风险等级为2级。一审法院再审认为：按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，郭振在涉案借款发生前后多次反复从事有偿民间借贷行为，可以认定为职业放贷人。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制规定。本案郭振从事放贷业务的行为违反了上述规定，亦损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，应认定双方当事人之间的借款合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。再审过程中，郭振自认已收到毛卉偿还的借款本金53.4万元，对于毛卉已支付的中介费26.6万元同意从借款本金中放弃主张，对于利息郭振亦放弃主张，故毛卉应向郭振返还借款本金120万元。毛卉虽辩称已向公安机关报案，但未能提供公安机关已立案侦查的相关证据，故尚无法认定该案涉嫌“套路贷”相关犯罪。毛卉提供的新证据，导致原审判决认定事实错误，应予改判。经一审法院审判委员会讨论，一审法院再审判决：一、撤销本院（2017）苏0305民初4640号民事判决；二、毛卉应于判决发生效力之日起十日内向郭振偿还借款本金120万元。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。本院认为，关于本案是否构成虚假诉讼的问题。虚假诉讼是指当事人为获得非法利益或规避法定的义务，虚构民事法律关系，串通相对人，以伪造证据、虚构事实的手段，向法院提起民事诉讼，试图利用法院的裁判权和执行权实现非法目的的诉讼行为。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条规定：“虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”可见，虚假诉讼的核心要素在于“虚构事实”。本案中，从银行转账凭证及双方当事人的陈述看，双方当事人之间确实存在借款关系，只是对于已偿还款项的数额，原审及一审再审认定不一致。原因在于毛卉原审中经传票传唤未到庭参加诉讼，其一审再审中辩称已偿还借款53.4万元及中介费26.6万元。郭振在原审中未对毛卉偿还借款的事实进行陈述，一审再审期间其自认已收到毛卉偿还的借款本金53.4万元，对于毛卉已支付的中介费26.6万元同意从借款本金中放弃主张。本案诉讼过程中，郭振解释称因毛卉之前承认偿还的款项系利息，故原审中其以200万本金主张权利。对于其同意将中介费26.6万元从借款本金中予以扣除，系其一审再审期间为尽快了结此案作出的让步。结合现有证据综合分析，毛卉仅以郭振原审中未陈述其偿还借款的事实主张郭振构成虚假诉讼，依据不足，即现有证据不足以证明郭振的行为构成“虚构事实”的情形，故对其该项上诉请求，本院不予采信。关于本案是否涉嫌犯罪的问题。毛卉至今未向本院提供公安机关已对本案涉嫌“套路贷”或郭振涉嫌非法经营罪立案侦查的相关证据，此外，对于毛卉关于郭振曾通过发送侮辱性短信向其索要借款的主张，因毛卉未提供证据证明发送上述短信的电话号码与郭振存在关联，故无法认定本案涉嫌犯罪。对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予采信。综上所述，上诉人毛卉的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16680元，由毛卉负担。本判决为终审判决。审 判 长 马伯亚审 判 员 胡晓文审 判 员 杜有刚二〇二〇年十月二十六日法官助理 王 夏书 记 员 杨 雪