广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6869号上诉人（原审被告）：东莞市绿湖山庄开发建造有限公司。住所地：广东省东莞市******。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭春涛，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽君，广东赋诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市大料广告有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道海珠社区*****************。法定代表人：谢曦晖，该公司总经理。委托诉讼代理人:谢新志，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨阳，广东鹏乾律师事务所实习律师。上诉人东莞市绿湖山庄开发建造有限公司（以下简称绿湖山庄公司）因与被上诉人深圳市大料广告有限公司（以下简称大料公司）广告合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绿湖山庄公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决支付违约金部分，改判绿湖山庄公司无需向大料公司支付违约金；2.诉讼费用由大料公司承担。事实与理由：一审法院判定绿湖山庄公司向大料公司支付违约金，不符合事实和法律规定。一、绿湖山庄公司有权行使同时履行抗辩权，大料公司未及时向绿湖山庄公司提供等额合法有效凭证，绿湖山庄公司有权拒绝付款并不承担逾期付款的违约责任。1.根据双方签订的《东方银座兰乔公馆传播策划广告代理服务合同》第五条第1款中明确规定，绿湖山庄公司支付款项时，大料公司应当提供等额合法有效凭证，否则绿湖山庄公司有权拒绝付款并不承担逾期付款责任。事实上，绿湖山庄公司是在2018年中下旬才收到大料公司交付的发票金额各为6万元的发票两张，即根据合同约定的付款方式，绿湖山庄公司第一次款项12万元的付款义务也应当顺延至2018年年中以后，并无需支付期间违约金。关于第二期费用10万元，大料公司于2019年年初才向绿湖山庄公司提供了一张开票日期为2018年12月4日的金额为6万元的发票，大料公司在尚未提供相应足额发票的前提下即要求绿湖山庄公司支付款项及违约金的行为与合同的内容相悖。一审法院在认定合同付款方式合法有效的情况下仍支持大料公司付款违约金的诉讼请求不符合事实和法律。二、双方以实际履行发生变更的方式变更了合同的履行期限及付款时间，绿湖山庄公司的付款时间应当顺延。合同签订以后，双方建立了兰乔公馆广告群的微信群，在群里进行相关履行合同事项的沟通。根据双方的微信聊天记录截图可知，双方在2018年8月仍就案涉合同的履行内容进行交涉，原合同约定的合同期限为2017年9月27日至2018年2月14日，即大料公司并未依约在合同期限内完成相应的合同义务，因双方在合同实际履行过程中对合同履行期限及付款时间的迟延均没有提出异议，应视为双方以行为方式变更了合同的履行期限及付款时间，故绿湖山庄公司的付款时间也应当顺延，一审法院仅以合同未有相关约定为由认定双方没有对付款时间顺延的约定而要求绿湖山庄公司支付违约金不合情理，对绿湖山庄公司不公。三、即使法院认定绿湖山庄公司存在迟延付款的行为，认定违约金的起算时间也应当是大料公司向绿湖山庄公司提供相应等额合法有效凭证后。根据合同约定，大料公司未及时向绿湖山庄公司提供等额合法有效凭证，绿湖山庄公司有权拒绝付款并不承担逾期付款的违约责任。大料公司在2018年年中后才向绿湖山庄公司提供第一期价款12万元，则该笔款项的违约金应当从2018年年中后起算。关于第二期款项10万元，大料公司于2018年12月4日才开具金额为6万元的发票并于2019年年初才向绿湖山庄公司提供，大料公司未能提供全额等值发票，绿湖山庄公司有权拒绝付款并不承担逾期违约金。关于第三期款项8万元所对应的等值发票，截止上诉之日，大料公司仍未提供，绿湖山庄公司就该期款项有权拒绝付款并拒绝承担逾期违约金。被上诉人大料公司答辩称：一审法院判决绿湖山庄公司向大料公司支付逾期付款违约金，符合事实和法律规定。一、大料公司已向绿湖山庄公司提供等额合法有效的凭证，绿湖山庄公司应向大料公司付款并承担逾期付款的违约责任。一审庭审时，绿湖山庄公司确认已收到大料公司开票日期为2017年9月26日的金额为6万元的发票两张，共计12万元；2018年12月4日的金额为6万元的发票一张。三张发票金额共计18万元。绿湖山庄公司已付金额为14万元，大料公司开具的发票金额超出绿湖山庄公司的已付金额，大料公司并无任何不提供等额合法有效凭证的行为。因此绿湖山庄公司主张其有权行使同时履行抗辩权，拒绝向大料公司付款且不承担逾期付款的违约责任没有任何事实和法律依据。二、绿湖山庄公司主张双方以实际变更履行的方式变更了合同的履行期限，绿湖山庄公司的付款时间应当顺延没有事实依据。案涉《东方银座兰乔公馆传播策划广告代理服务合同》约定，代理服务费28万元，绿湖山庄公司须分别于2017年9月29日前支付12万元、2017年12月31日前支付10万元、2018年1月31日前支付6万元。合同并未约定对付款时间进行变更，双方在后期也并未对付款时间的顺延事宜达成《补充协议》或进行协商，绿湖山庄公司应按合同约定支付价款。绿湖山庄公司主张双方以实际履行发生变更的方式变更了合同的履行期限及付款时间，绿湖山庄公司付款时间应当顺延没有任何事实依据。综上，请法院驳回绿湖山庄公司的上诉请求。大料公司向一审法院提起诉讼请求：一、绿湖山庄公司向大料公司支付服务费17万元；二、绿湖山庄公司赔偿违约金20837.5元（1.首期服务费12万元服务费自2017年9月30日计算至2018年12月2日，违约金6792.5元；2.2018年12月3日支付4万元，剩余8万元服务费自2018年12月3日计算至2019年1月28日，违约金551元；3.2019年1月29日支付2万元，剩余6万元服务费自2019年1月29日计算至2019年2月1日，违约金29元；4.2019年2月2日支付2万元，剩余4万元服务费自2019年2月2日计算至2019年3月21日，违约金232元；5.2019年3月22日支付3万元，剩余1万元服务费自2019年3月22日暂计算至2019年9月20日，应计算至实际支付完第一期服务费之日，违约金221元；6.第二期服务费10万元自2018年1月1日暂计算至2019年9月20日，应计算至实际支付完毕之日，违约金8286元；7.第三笔服务费6万元自2018年2月1日暂计算至2019年9月20日，应计算至实际支付完毕之日，违约金4726元）；三、绿湖山庄公司承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、绿湖山庄公司应于判决发生法律效力之日起五日内向大料公司支付广告服务费14万元；二、绿湖山庄公司应于判决发生法律效力之日起五日内向大料公司支付违约金18232元以及如下违约金：1.以1万元为基数，自2019年8月20日至2020年1月7日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以10万元为基数，自2019年8月20日至2020年1月6日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.以8万元为基数，自2020年1月7日至3月26日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.以7万元为基数，自2020年3月27日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止；5.以6万元为基数，自2019年8月20日计至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回大料公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费2058元，由绿湖山庄公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2660号民事判决。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审期间双方均没有提交新证据。二审补充如下查明:1.2017年9月22日，绿湖山庄公司作为甲方，大料公司作为乙方，双方签署《东方银座兰乔公馆传播策划广告代理服务合同》。双方约定：一、甲方委托乙方为东方银座兰乔公馆项目传播策划广告总代理，乙方向甲方提供本项目的全程广告代理服务；二、服务期限自2017年9月22日起至2018年2月14日；三、本合同服务费（即甲方支付给乙方的费用28万元，已含税金等费用，涉及所有税费由乙方自行承担，乙方需向甲方提供全额发票；四、项目启动七天内即2017年9月29日前支付预付款及首期款12万元，2017年12月31日前支付第二笔款项10万元，2018年1月31日前支付第三笔款项6万元。甲方支付款项时，乙方应当提供等额合法有效凭证，否则甲方有权拒绝付款并不承担逾期付款的责任等；五、甲方应按照本合同规定及时支付乙方的广告服务酬金，以保证项目的正常运行；六、甲方应按本合同约定按时支付款项，并承担相应的责任。2.一审期间，大料公司提交四张发票，大料公司主张于2017年9月26日交付绿湖山庄公司开票日期为2017年9月26日的金额为6万元两张，合计12万元；于2018年7月10日向绿湖山庄公司交付开票日期为2018年7月10日金额为10万元发票一张；于2018年12月4日向绿湖山庄交付开票日期为2018年12月4日的金额为6万元发票一张，绿湖山庄公司确认收到上述开票日期为2017年9月26日的金额为6万元两张发票和开票日期为2018年12月4日的金额为6万元发票，但其还主张其收到票据时间是在2018年中旬以后。本院认为：本案为广告合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对绿湖山庄公司的上诉意见，本案二审分析如下：关于违约金问题。首先，绿湖山庄公司主张大料公司未及时向绿湖山庄公司提供等额合法有效凭证，绿湖山庄公司有权拒绝付款并不承担逾期付款的违约责任。对此主张大料公司不予确认。且大料公司提交了总价为28万的4张发票，其中开票时间为2017年9月26日、票面金额为6万元的发票两张；开票时间为2018年7月10日、票面金额为10万元的发票一张；开票时间为2018年12月4日、票面金额为6万元的发票一张，并主张在开具票据之日交付给绿湖山庄公司。绿湖山庄公司确认收到三张票面金额为6万元的发票，总金额为18万元，但主张收到发票的时间分别为2018年中旬之后，对此主张绿湖山庄公司并未提供任何的证据予以证明，故对其该主张本院不予采纳。其次，绿湖山庄公司确认收到大料公司的18万元发票，但仅向大料公司支付14万元，大料公司向绿湖山庄公司出具的发票金额大于绿湖山庄公司向大料公司支付的金额。绿湖山庄公司关于大料公司未及时向绿湖山庄公司提供等额合法有效凭证，绿湖山庄公司有权拒绝付款并不承担逾期付款的违约责任的主张不成立，本院不予采纳。再者，绿湖山庄公司主张双方以实际履行发生变更的方式变更了合同的履行期限及付款时间，绿湖山庄公司的付款时间应当顺延。对其该主张，大料公司不予确认。案涉《东方银座兰乔公馆传播策划广告代理服务合同》对付款的时间有明确的约定，且绿湖山庄并未提交相关证据证明双方对付款时间顺延进行了协商或变更。因此，绿湖山庄公司应承担举证不能的不利后果。绿湖山庄公司未按约定履行付款义务，应承担相应的违约责任。一审对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人绿湖山庄公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费343元，由东莞市绿湖山庄开发建造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十月二十三日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。