福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5537号 上诉人（原审原告）：张伟，男，1989年7月28日生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人（原审被告）：友众信业金融信息服务（上海）有限公司，住所地上海市静安区江场三路****。 法定代表人：易源俏，执行董事。 委托诉讼代理人：林兆辉，福建融成律师事务所律师。 上诉人张伟因与上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司（以下简称友众信业公司)劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张伟上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为友众信业公司应向张伟支付赔偿金79673.46元。事实与理由：一审判决关于张伟自2017年3月1日起进入友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司处就职，故友众信业公司仅需承担2.5个月经济赔偿金的认定，明显错误。张伟于2015年5月5日入职友众信业金融信息服务（上海）有限公司第二分公司，该事实有劳动合同及工资流水为证，该公司系友众信业公司下属分公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，张伟的实际工龄应从2015年5月5日起算。另，友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司于2019年9月16日注销登记，发生在张伟申请劳动仲裁之后，故友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司是否注销并不影响公司系违法解除与张伟劳动关系的认定。 友众信业公司辩称，张伟的上诉请求于法无据。1.张伟于2018年5月5日与友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第三分公司签订劳动合同。张伟并无证据证明本案系非因本人的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定。2.张伟的劳动合同在2019年7月15日终止，而非解除。结合《劳动合同法》与《民法总则》的相关规定，法人进入清算就可以作为劳动合同终止的时间节点，而非注销登记才可终止劳动合同。 友众信业公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持友众信业公司一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审判决事实认定及法律适用均存在错误。一、友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司解除与张伟劳动关系的行为并未违反劳动合同约定及《劳动合同法》第四十条规定。1.2018年9月20日友众信业公司作出股东会决议，决定提前解散包括友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司在内的14家分公司并注销。2019年7月15日，友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司向张伟送达《解除（终止）劳动关系通知书》，载明，“因下列第十一、十四项原因，双方劳动关系于2019年7月15日解除（终止）……十四、用人单位决定提前解散的”，符合双方《劳动合同书》第二十六条约定。一审判决查明了以上“终止”劳动合同的客观事实，但却认为友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司是“解除”与张伟的劳动关系，存在前后矛盾。2.本案情形符合《劳动合同法》第四十四条及《民法总则》第七十二条规定。二、一审判决关于“友众信业公司应向张伟支付2015年至2019年应休未休年假工资19536元”的认定，明显错误。1.本案劳动关系于2019年7月15日终止，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，2018年之前的未休年休假工资已逾一年仲裁时效。友众信业公司在劳动仲裁阶段，已提出时效的抗辩，一审判决适用法律错误。2.一审判决认定张伟自2017年3月1日起进入友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第三分公司处就职，却又认定友众信业公司应向张伟支付2015年起的未休年休假工资，前后逻辑矛盾。 张伟辩称，1.其工龄时间应从其入职友众信业金融信息服务（上海）有限公司第二分公司之日即2015年5月5日开始计算。2.关于于未休年假，一审判决并无不当。 张伟向一审法院起诉请求：1.友众信业公司向张伟支付赔偿金79673.49元；2.友众信业公司向张伟支付未提前1个月告知关门店事宜的代通知金为8852.61元；3.友众信业公司向张伟支付2015年-2019年末休24天年假工资31869.36元；4.友众信业公司向张伟支付2016年末休婚假工资19906.35元；5.友众信业公司向张伟支付2017年末休陪产假工资19906.35元；6.本案受理费友众信业公司负担。 友众信业公司向一审法院起诉请求：1.判令友众信业公司无须向张伟支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；2.判令张伟承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月5日，张伟与友众信业金融信息服务（上海）有限公司第二分公司签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月5日至2018年5月4日，职务为台江部门客户经理。2017年3月1日，张伟与友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司签订《劳动合同变更书》，内容载明：“自2017年3月1日起，张伟的岗位变更为门店经理，工资调整为：基本薪资5600元/月；岗位补助2400元/月。自2017年3月1日起，由于张伟岗位调整，使得劳动合同主体变更为友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司。” 2018年5月5日，张伟与友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司签订《劳动合同书》，合同期限为2018年5月5日至2023年5月4日，职务为东街部门门店经理。《劳动合同书》第二十一条约定，本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以解除本合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资。张伟月工资构成为基本工资5600元、岗位补助2400元以及绩效、奖金、岗位补助、补贴按照公司相关管理制度执行。用人单位有为张伟办理社会保险。 2019年7月15日，张伟收到友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司寄送的《解除（终止）劳动关系通知书》，友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使原合同无法履行，经当事人协商，不能就变更达成协议以及用人单位决定提前解散的为由，决定于2019年7月15日解除与张伟的劳动合同关系。 另查，张伟曾向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司向张伟支付：1.赔偿金79673.49元（8852.61元×4.5×2）；2.未提前一个月告知关门店事宜的代通知金8852.61元；3.尚欠的2019年7月1日至7月15日工资4426.31元；4.2015年-2019年未休24天年假工资31869.36元；5.2016年未休婚假工资19906.35元；6.未休陪产假工资19906.35元。2019年9月20日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以分别裁决的方式进行处理，即作出鼓劳人仲案字（2019）第404-1号裁决书，裁决如下：一、友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司自本裁决书生效之日起七日内向张伟支付2019年未休年休假工资2206.9元；二、驳回张伟要求友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司支付代通知金8852.61元、拖欠工资4426.31元、2016年未休婚假工资19906.35元及2017年未休陪产假工资19906.35元的仲裁请求。同日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字（2019）第404-2号裁决书，裁决如下：友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司自本裁决书生效之日起七日内向张伟支付违法解除赔偿金40000元。该裁决书送达后，双方均对裁决不服，向一审法院提起诉讼。 2018年9月20日，友众信业公司作出股东会决议，注销包括友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司在内的14家分公司，并决议分公司注销后，其未完的债权债务概由友众信业公司享有和承担。友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司于2019年9月16日注销登记。 又查，根据张伟提供的工资银行流水及明细表，表明张伟解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为8852.61元。 一审法院认为，张伟、友众信业公司双方劳动关系明确，属劳动法调整范畴。本案争议焦点在于用人单位是否存在违法解除劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，友众信业公司主张因公司提前解散等原因，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除与张伟的劳动关系。经查，本案无证据证明友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司与张伟曾就解除劳动关系进行过协商，以及亦无证据证明其已尽到提前30日以书面形式通知张伟或额外支付张伟一个月的工资的情况下，单方以劳动合同订立时依据的客观情况发生变化为由，提出解除与张伟的劳动关系，其解除劳动关系的行为既违反了双方劳动合同约定，又违反了《劳动合同法》第四十条规定，故张伟主张违法解除劳动关系赔偿金的诉请，于法有据，一审法院予以支持。现友众信业公司主张本案属于《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的情形，其无须支付赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于解除劳动关系赔偿金数额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据双方签订的《劳动合同变更书》中“自2017年3月1日起，张伟的岗位变更为门店经理，……由于张伟岗位调整，使得劳动合同主体变更为友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司”，可以认定张伟自2017年3月1日起进入友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司处就职。据此，本案经济赔偿金的具体金额为：张伟离职前十二个月平均应发工资8852.61元/月×2.5个月×2倍=44263.05元。 关于张伟主张未提前一个月告知关门店事宜的代通知金8852.61元，用人单位应当支付代通知金的前提为行使法定单方解除权，本案用人单位违法解除劳动合同的行为不符合劳动合同第四十条规定的支付代通知金的条件，张伟诉请于法无据，一审法院不予支持。 关于张伟主张2016年未休婚假工资、2017年未休陪产假工资，由于我国现行法律法规均未规定本项所主张休假可同未休年假一样折算工资予以补偿，张伟诉请于法无据，一审法院不予支持。 友众信业公司未能证明张伟2015年至2019年休假情况或支付应修未修年假的工资情况,故友众信业公司应向张伟支付应休未休年假的工资19536元(8852.61元÷21.75天×200%×24天)。 另，因友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司已于2019年9月16日注销登记，其债权债务由其总公司即友众信业公司承继，故友众信业公司仅需承担2.5个月的经济赔偿金。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条规定，判决：一、友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟支付违法解除劳动合同的赔偿金44263.05元；二、友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟支付2015年-2019年未应休未休年假工资19536元；二、驳回张伟的其他诉讼请求；三、驳回友众信业金融信息服务（上海）有限公司的诉讼请求。本案本诉费20元，适用简易程序减半收取10元，由张伟负担5元、友众信业金融信息服务（上海）有限公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，友众信业公司上诉主张因公司提前解散等原因，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除与张伟的劳动关系，但未举证友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司与张伟曾就解除劳动关系进行过协商，亦无证据证明其已尽到提前30日以书面形式通知张伟或额外支付张伟一个月的工资的情况下，单方以劳动合同订立时依据的客观情况发生变化为由，提出解除与张伟的劳动关系，一审法院认定案涉劳动关系解除系违法解除正确。一审已经查明，2015年5月5日张伟与友众信业金融信息服务（上海）有限公司第二分公司签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月5日至2018年5月4日，2017年3月1日张伟与友众信业金融信息服务（上海）有限公司第三分公司签订《劳动合同变更书》，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，张伟上诉主张其工龄应从2015年5月5日起算，有法律依据，本案经济赔偿金应为：8852.61元/月×4.5个月×2倍=79673.49元，一审认定赔偿金有误，予以纠正。应休未休年休假工资中的200%加班报酬，应适用普通仲裁时效规定，不适用特殊仲裁时效规定，一审判决支持2015年到2019年应休未休年休假错误，予以纠正，友众信业公司应向张伟支付2019年应休未休年假的工资2206.9元。 综上所述，张伟、友众信业金融信息服务（上海）有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实、适用法律均有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15523号民事判决； 二、友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟支付违法解除劳动合同的赔偿金79673.49元； 三、友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟支付2019年未应休未休年假工资2206.9元； 四、驳回张伟一审其他诉讼请求以及二审其他上诉请求； 五、驳回友众信业金融信息服务（上海）有限公司一审诉讼请求及二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，适用简易程序减半收取10元，由张伟负担5元、友众信业金融信息服务（上海）有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由张伟负担10元、友众信业金融信息服务（上海）有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年十月十五日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠