山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1051号上诉人（原审原告）：海南禄泰海洋生物科技有限公司，住所地海南省文昌市文城镇文蔚路****。法定代表人：云乐，执行董事。委托诉讼代理人：韩世衍，海南川合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王超，男，1976年11月6日出生，汉族，住山东省高密市。被上诉人（原审被告）：王建忠，男，1974年8月28日出生，汉族，住山东省日照市东港区。被上诉人（原审被告）：日照鑫港水产养殖有限公司，，住所地山东省日照市东港区秦楼街道刘**村法定代表人：王建忠，执行董事兼总经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。上诉人海南禄泰海洋生物科技有限公司（以下简称禄泰公司）因与被上诉人王超、王建忠、日照鑫港水产养殖有限公司（以下简称鑫港公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。禄泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持禄泰公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由王超、王建忠、鑫港公司承担。事实与理由：一、2018年4月16日，禄泰公司与王超、王建忠因矛盾激化终止与王超的合作并撤离全部人员。2018年4月17日，王超、王建忠、鑫港公司打包虾苗使用的包装袋并非禄泰公司提供，而是强行占有禄泰公司放置于基地内的包装袋并擅自使用，一审法院对该事实认定有误。二、王超、王建忠、鑫港公司2018年4月17日使用印有“禄泰”商标的包装袋打包虾苗后销售的行为不属于履行涉案合同行为,一审判决认定事实错误。首先，禄泰公司在涉案合同中从未赋予合同相对方擅自对外销售“禄泰”虾苗，王超、王建忠只能将“禄泰”虾苗出售给禄泰公司。其次，2018年4月16日禄泰公司已终止与王超的合作，不存在2018年4月17日禄泰公司向王超、王建忠、鑫港公司回收虾苗的事实。虽然禄泰公司2018年4月16日作出的《企业声明》没有充分的证据证明是在当天发布，但根据禄泰公司一审中提供的(2018)鲁1102民初5571号案件法庭审理笔录及(2018)鲁1102民初5571号民事裁定书，完全可以证明禄泰公司自2018年4月16日已实际终止与王超的合作，从而证明自该日起不存在王超、王建忠、鑫港公司向禄泰公司销售虾苗履行涉案合同的行为。(2018)鲁1102民初5571号案件法庭审理笔录记载，王建忠陈述禄泰公司的人员“于2018年4月16日夜间全部跑掉，东西都没带，第二天早上我起来喊他们吃早餐发现没有人了”，可以证明双方在2018年4月16日的关系已彻底破裂，实际终止了合作。(2018)鲁1102民初5571号民事裁定书记载，鑫港公司起诉禄泰公司，向禄泰公司主张2018年4月10日至4月15日回收的虾苗款及2018年4月16日禄泰公司擅自撤离合作基地给鑫港公司造成的损失，足以证明其自认在4月15日之后没有履行合同向禄泰公司出苗的行为。再次，一审法院以禄泰公司主张与王超存在合同关系，与鑫港公司、王建忠并无直接合同关系，王超与王建忠系合作关系为由，推断禄泰公司认可王超、鑫港公司、王建忠培育虾苗、使用禄泰公司提供包装袋的行为系履行涉案虾苗放养合作合同错误。最后，一审法院的举证责任分配错误，从而导致事实认定错误。禄泰公司一审中已举证证明王超、王建忠、鑫港公司在2018年4月17日使用印有“禄泰”商标的包装袋打包虾苗对外出售的行为，若王超、王建忠、鑫港公司抗辩该行为是履行合同行为，应由王超、王建忠、鑫港公司对其抗辩事由负举证责任。一审庭审中，王建忠和鑫港公司主张王超2018年4月17日发朋友圈涉及的出苗行为是接受禄泰公司的指令配合出苗，但王建忠和鑫港公司未能提供接受指令的证据、该批出苗的数量单据、双方结算的单据及收款凭证等。禄泰公司在一审中已经尽到了应尽的举证责任，王超、王建忠、鑫港公司的行为已构成共同侵害禄泰公司的商标权，应承担赔偿损失、登报道歉以消除影响等侵权责任。关于赔偿数额，禄泰公司二审提交了因合理维权支付的律师费4万元和公证费证据，法院可以在法定赔偿的范围内依法裁判。王超、王建忠、鑫港公司辩称，禄泰公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王超、王建忠、鑫港公司从未销售与禄泰公司合作养殖的虾苗，王超朋友圈发布的视频和图片是在帮助禄泰公司宣传。禄泰公司擅自离开合作基地，王超、王建忠、鑫港公司后来才得知。按照惯例每天都是先出苗后吃早饭，2018年4月17日虾苗打包后王建忠吃早饭时才发现禄泰公司撤离的情况，王超是在禄泰公司法人的儿子云超在自己的朋友圈中评论才知晓禄泰公司擅自终止合作的情况。鑫港公司在日照市东港区人民法院诉讼中主张2018年4月15日前的虾苗款，是因为禄泰公司员工潘雄出具的结算材料中仅截止于4月15日。2018年4月17日王超、王建忠、鑫港公司按照禄泰公司前一天的安排进行打包虾苗使用的包装袋是禄泰公司给予，在打包过程中王超按照以前的惯例拍照、录制视频并发布朋友圈，没有擅自销售的侵权行为。禄泰公司向一审法院起诉，请求判令王超、王建忠、鑫港公司：1.立即停止侵害禄泰公司“禄泰”商标权的侵权行为，立即销毁全部侵权包装；2.赔偿禄泰公司经济损失100万元；3.赔偿禄泰公司支付的合理维权支出5万元；4.在《齐鲁晚报》及《水产前沿报》登报赔礼道歉，消除影响；5.承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，禄泰公司明确王超、王建忠、鑫港公司对禄泰公司承担连带责任。一审法院认定事实：禄泰公司系第7446881号“禄泰”注册商标的注册人，注册日期自2010年10月28日至2020年10月27日，核定使用商品/服务项目为第31类：活动物、贝壳类动物、活鱼、甲壳动物、虾（活的）、鲜水果、植物种子、饲料、新鲜蔬菜、植物（截止）。2018年2月7日，禄泰公司与王超签订《虾苗放养合作合同书》，约定：为了能够在山东日照地区提供优质的“义泰牌”对虾进口第一代虾苗，更好地拓展优质虾苗销售市场，双方充分发挥各自优势，以增加经济效益……订立本合同，以资共同遵守执行。第一条规定：禄泰公司有偿提供进口的南美白对虾亲体所产育的幼体给王超，王超按照禄泰公司的要求提供培育幼体虾苗的场地、设备、技术、所需资金等（含王超应当按照禄泰公司的要求提供饲养车间用于饲养虾母，需要的水电设施、锅炉、及其他需求均由王超负责等情形），将幼体孵化培育成优质虾苗，王超以禄泰公司实际收购其所培育合格的虾苗而获取回报的方式进行合作。合作项目场地位于山东省日照市大陈家村，合作场地名称为桂花园育苗厂，合作期限为1年，自2018年1月1日起至2019年1月1日止。如王超需要续签合同，则王超应在本合同届满前3个月内向甲方提出续约申请，经双方协商同意后，另行签订书面合同。第七条规定，禄泰公司不得提供非进口的幼体或假冒“义泰牌”幼体。王超不得委托他人或与他人合作孵化培育禄泰公司上述品牌的虾苗，也不得掺杂禄泰公司上述品牌以外的幼体一起孵化培育。2018年8月17日，禄泰公司委托代理人黄厦向海南省文昌市公证处申请对黄厦本人手机微信朋友圈中的视听资料办理证据保全公证。在公证员与公证处工作人员面前，在公证处办公室用黄厦本人手机打开其本人名下手机号（183××××****）的微信账号，经过核对信息和实名认证中心信息，黄厦依次打开微信通讯录，查找出微信朋友“《日照》王宾135××××****”，查看《日照》王宾135××××****的个人相册栏的图片，查看其在个人在朋友圈所发信息，找出其4月所发的视频，整个过程由摄影师邢定富进行录像、拍照。禄泰公司支付海南省文昌市公证处公证费1000元。2019年4月24日，禄泰公司的代理人黄厦向海南省海口市南海公证处申请微信证据保全公证事宜。黄厦于2019年4月24日12时58分在公证处办公室，在公证员张某、公证员助理吴英娜面前，打开其手机进行了如下操作：一、打开手机主界面，拨打公证处电话685××******，公证处电话来电显示该手机号码为183××××****。二、返回手机主界面，点击“微信”图标进入微信主界面。三、进入微信主界面，点击主界面右下方“我”进入“竹土寸”的详细资料界面，点击“设置”，进入“设置”界面，点击“帐号与安全”，进入“帐号与安全”界面，显示“我”的微信号：×××，手机号：183××××****。四、返回微信主界面，点击下方“通讯录”，进入“通讯录”，通过搜索栏搜索联系人“王宾”，点击“《日照》王宾135××××****”进入聊天界面。五、点击“《日照》王宾135××××****”的头像，弹出“《日照》王宾135××××****”的详细资料界面，显示“《日照》王宾135××××****”的微信号：“×××”，，地区山东日照，再点击“《日照》王宾135××××****”的朋友圈，弹出“《日照》王宾135××××****”的朋友圈，将朋友圈界面滑到2018年4月17日的位置，开始对申请指定的朋友圈内容进行拍照。六、返回到微信“朋友圈”界面，点击界面中的“朋友圈”，进入“竹土寸”的朋友圈，弹出“竹土寸”的朋友圈，将朋友圈界面滑到“2018年4月18日”的位置，开始对申请指定的朋友圈内容进行拍照。拍照内容显示禄泰公司发布企业声明称：我司决定，终止与王超先生的合作合同。自2018年4月16日开始，从王超处所售的虾苗均不是正宗的禄泰品牌虾苗，均为王超个人的冒充行为。“竹土寸”系禄泰公司代理人黄厦的微信名称。上述操作过程由公证员张某、公证员助理吴英娜全程监督，并通过拍照的方式对手机内的微信内容予以证据保全，所附照片（共二十五张）内容与手机内容实时显示的内容相符。另查明，禄泰公司和鑫港公司、王建忠均认可王宾即本案被告王超，其微信号为×××。2018年4月17日，王超在微信朋友圈发布“禄泰苗今天出三车！”“禄泰苗活力真棒！”“赶紧抢购下单吧！”“云超，敢作敢当！”四项内容。前三项内容项下附视频，第四项内容附图片，其中“赶紧抢购下单吧”项下视频中包装袋系禄泰公司提供的印有禄泰公司名称及禄泰商标的包装袋。还查明，禄泰公司认可其与王超存在涉案合同关系，王超与王建忠系合作关系。鑫港公司、王建忠认为鑫港公司与禄泰公司存在合同关系，但未提交证据证明。2018年7月5日，山东省日照市东港区人民法院受理鑫港公司诉禄泰公司合同纠纷一案，2019年9月2日该院以鑫港公司主体不适格为由裁定驳回鑫港公司的起诉。鑫港公司不服该裁定提起上诉，该案二审尚未结案。一审法院认为，禄泰公司依法取得第7446881号“禄泰”注册商标专用权，核定使用商品服务项目为第31类，根据《商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案当事人争议焦点为：王超、王建忠、鑫港公司是否侵犯禄泰公司注册商标专用权。首先，涉案禄泰公司《企业声明》落款时间系2018年4月16日，但具体发布时间的确定应结合本案（2019）琼南海证字第2876号公证书对“竹土寸”微信截图时间以及禄泰公司在一审庭审中的陈述作出认定。从（2019）琼南海证字第2876号公证书截取照片可见《企业声明》发布时间系2018年4月18日，一审庭审中禄泰公司陈述2018年4月16日其在各个行业群里面发布声明，但证据未留存，故应当认定禄泰公司发布涉案《企业声明》的时间为2018年4月18日。2018年4月17日，王超在其微信朋友圈发布“禄泰苗今天出三车！”“禄泰苗活力真棒！”“赶紧抢购下单吧！”等相关内容时，禄泰公司并未发布《企业声明》终止虾苗放养合作合同，王超发布朋友圈时仍系双方合作期间。而且，禄泰公司2018年4月18日发布声明后，涉案合作合同是否终止或解除，禄泰公司并未提供证据证明，本案尚不能确认涉案合作合同实际终止或解除时间。其次，禄泰公司主张其与王超存在合同关系，与鑫港公司、王建忠并无直接合同关系，王超与王建忠系合作关系，根据该陈述，王超、王建忠、鑫港公司实际认可王超或鑫港公司、王建忠涉案培育虾苗、使用禄泰公司提供品牌包装袋的行为系与禄泰公司履行涉案虾苗放养合作合同。涉案虾苗放养合作合同书虽约定放养合作的虾苗品牌为“义泰牌”，但结合（2019）琼南海证字第2876号公证书载明的禄泰公司声明及禄泰公司将“禄泰”包装袋放置于王超、王建忠、鑫港公司处的陈述，可认定禄泰公司认可涉案纠纷中合作放养的虾苗品牌包含“禄泰”品牌虾苗。鉴于本案各方当事人均未提供证据证明各方在履行涉案合作合同过程中如何使用禄泰公司提供的“禄泰”包装袋、如何履行涉案合作合同约定的虾苗交付义务，在禄泰公司不能证明王超、王建忠、鑫港公司的行为并非履行涉案合作合同的情况下，王超、王建忠、鑫港公司在履行涉案合同过程中使用禄泰公司提供的包装袋，宣传“禄泰”品牌虾苗的行为，并不当然构成商标侵权。综上，根据修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。禄泰公司提供的证据，不足以证明2018年4月17日王超朋友圈发布的涉案行为系履行涉案合作合同之外的行为，不足以证明王超、王建忠、鑫港公司存在侵害涉案商标专用权的故意、侵权事实并造成侵权后果，禄泰公司应当承担举证不能的后果。一审法院依照《中华人民共和国商标》第五十六条，修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回禄泰公司的诉讼请求。案件受理费14250元，由禄泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王超、王建忠、鑫港公司提交了王超微信朋友圈中2018年4月10日、4月15日的截图及视频，拟证明2018年4月17日之前出苗时，王超一般都要录制视频或者拍摄照片发到自己朋友圈，目的是宣传义泰中心，帮助禄泰公司销售虾苗，不存在自行对外销售的行为。禄泰公司质证称，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。从视频中无法看出是打包“禄泰”虾苗，其中有个视频显示包装袋的图案是蓝色，而禄泰公司的“禄泰”商标包装袋是红色。本院认为，该证据与禄泰公司提交的公证书公证的朋友圈内容均为王超微信朋友圈发布的内容，即禄泰公司可以查询到王超手机的微信朋友圈内容，故禄泰公司虽对该证据的真实性提出异议，但在未能提交相反证据的情况下，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。禄泰公司提交了律师费付款凭证电子回单打印件一份，拟证明其已实际支出律师费。王超、王建忠、鑫港公司质证称，对该证据的真实性无法确认，且其不存在侵权行为，禄泰公司为此支出的律师费与其无关。本院认为，该证据的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他事实予以综合认定评判。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：王超、王建忠、鑫港公司的被诉行为是否侵害了禄泰公司的涉案商标权，应否承担相应的民事责任。禄泰公司主张，其与王超之间的合作合同关系已于2016年4月16日终止，2018年4月17日王超、王建忠、鑫港公司擅自使用禄泰公司放置在合作基地的印有“禄泰”商标的打包袋打包虾苗并在王超微信朋友圈发布“禄泰苗今天出三车！”“禄泰苗活力真棒！”“赶紧抢购下单吧！”等内容的行为系对外销售行为，侵害了禄泰公司的涉案商标权。本院认为，首先，禄泰公司与王超2018年2月7日签订《虾苗放养合作合同书》，合作期限为1年，自2018年1月1日起至2019年1月1日止。涉案合作合同第一条第1项明确约定“甲方（禄泰公司）有偿提供进口的南美白对虾亲体所产育的幼体给乙方（王超），乙方按照甲方的要求提供培育功体虾苗的场地、设备、技术、所需资金等（含乙方应当按照甲方的要求提供饲养车间用于饲养虾母，需要的水电设施、锅炉及其他需求均由乙方负责等情形），将幼体孵化培育成优质虾苗，乙方以甲方实际收购其所培育合格的虾苗而获取回报的方式进行合作”。因此，王超在王建忠任法定代表人的鑫港公司建立生产基地，并将禄泰公司提供的虾苗放在该生产基地进行培育，系王超按照合同约定履行合同义务的行为，在禄泰公司否认其与王建忠、鑫港公司之间存在合作关系的情况下，王建忠、鑫港公司并非涉案合作合同的当事人。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。涉案合作合同第十条也明确约定“除非本合同另有约定，任何一方向对方发出与合同有关的通知、确认书和其他书面往来文件，均应是书面文件”。据此，禄泰公司主张双方之间的合作合同已于2018年4月16日终止，应当提交有效证据证明。1.禄泰公司提交的《企业声明》落款时间虽为2018年4月16日，但实际发布时间为2018年4月18日，禄泰公司并无证据证明其于2018月4月16日即将该《企业声明》以书面文件形式直接送达给王超。2.禄泰公司主张其已于2018年4月16日撤离在养殖基地的全部人员，表明双方矛盾激化合作终止，但王超主张其对此并不知情，禄泰公司亦未提交证据证明其已通知王超，且禄泰公司撤离人员可能存在内部人员分工调整等多种因素，单纯的撤离人员并不能证明双方合作合同终止，也不符合涉案合同约定及法律规定的解除合同的通知方式。3.禄泰公司还主张，鑫港公司向日照市东港区人民法院起诉禄泰公司要求支付2018年4月10日至15日回收的虾苗款及4月16日禄泰公司擅自撤离合作基地给鑫港公司造成的损失，可表明涉案合作合同已于2018年4月16日终止，但鑫港公司与禄泰公司之间不存在合作合同关系，日照市东港区人民法院也以鑫港公司起诉禄泰公司主体不适格为由，裁定驳回了鑫港公司的起诉，故禄泰公司以鑫港公司的起诉主张禄泰公司与王超之间的合作合同于2018年4月16日解除，亦无事实依据。综上，禄泰公司主张其与王超之间的合作合同已于2018年4月16日终止，缺乏事实和法律依据，不能成立。第三，王超于2018年4月17日在其微信朋友圈发布“禄泰苗今天出三车！”“禄泰苗活力真棒！”“赶紧抢购下单吧！”等信息及使用印有“禄泰”商标的包装袋打包虾苗的视频时，王超与禄泰公司仍处于合作期间，禄泰公司亦认可视频中打包使用的印有“禄泰”商标的包装袋系禄泰公司提供，故王超使用禄泰公司提供的包装袋打包虾苗是履行涉案合作合同义务的行为，王超主张其发朋友圈是宣传双方合作养殖的虾苗并非销售行为，符合常理且与王超提交的之前发布的朋友圈宣传内容可相互印证。综上，在禄泰公司不能提交证据证明2018年4月17日王超将打包的“禄泰”虾苗擅自对外进行了实际销售的情况下，禄泰公司仅以王超在朋友圈发布的相关宣传内容主张王超侵害了其“禄泰”商标权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王建忠、鑫港公司与禄泰公司不存在合作合同关系，且被诉侵权朋友圈内容均为王超发布，禄泰公司主张王建忠、鑫港公司侵害其涉案商标权，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，禄泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由海南禄泰海洋生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十月三十日法官助理赵有芹书记员张甜