浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3496号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行。经营场所：杭州杭泵服装市场**。 经营者：胡秀梅。 委托诉讼代理人：陈诚，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州亦凡贸易有限公司。住所地：杭州市上城区婺江路****楼****。 法定代表人：张宏有。 委托诉讼代理人：李勤、孙彬，国浩律师（杭州）事务所律师。 上诉人杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行（以下简称笑公子商行）与上诉人杭州亦凡贸易有限公司（以下简称亦凡公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 笑公子商行上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判亦凡公司向笑公子商行退还款项18万元并支付相应利息（以18万元为基数，自2019年2月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），本案一、二审诉讼费用均由亦凡公司承担。事实和理由：一、一审法院将前一份合同的15万元定金全额累计至后一份合同的定金当中，纯属主观推断，缺乏事实及法律根据。1、笑公子商行与李某协商共同向亦凡公司订货，是双方的内部法律关系，李某与亦凡公司商洽订货时从未提供过笑公子商行的授权，笑公子商行亦未作为共同订货方与亦凡公司签署书面协议。从亦凡公司的角度而言，该订单的相对方是李某，由李某账户支付的10万元亦应是李某的付款。虽然该资金来源于笑公子商行，但属于笑公子商行和李某之间的债权债务关系。2、一审法院确认笑公子商行与李某共同向亦凡公司下单3000件羽绒服的合同因李某未支付定金而未成立。合同既未成立，则亦凡公司依据该合同收取的款项应当予以返还。而一审法院将上述未成立合同项下的付款全部认定为笑公子商行与亦凡公司达成的“新合同”项下的定金，混淆了法律关系，亦缺乏事实依据。3、一审法院认为，笑公子商行明知其前期已经向亦凡公司支付了15万元定金，却未向亦凡公司主张抵扣，反而在后续订单中继续向亦凡公司支付了13万元定金不符合常理。笑公子商行认为，“未表示异议”、“未主张抵扣”，且“继续支付了13万元定金”，完全符合商业规则及日常经验法则，恰恰说明笑公子商行当时确认的预付款项就是5万元。另外10万元是李某直接支付，应由李某与亦凡公司自行结算。后笑公子商行为了重新凑足提货款，向李某催讨上述10万元借款，李某以资金困难为由推诿凑了8万元归还给笑公子商行。但该行为恰恰印证了，笑公子商行出借给李某10万元，与李某向亦凡公司支付10万元，是两个独立的债权债务关系。至于后来支付的13万元“定金”，是笑公子商行先付了127940元货款，后因货被亦凡公司强行扣下，无奈之下另行支付13万元才得以提货。二、一审法院依据定金又再次推断出了新合同标的为933333.33元，同样缺乏事实依据。笑公子商行之所以一开始决定和李某合作，是因为仅笑公子商行无法履行货值90万元的合同。否则也没有后续取消合同的必要。后续又支付13万元定金，也是因为在预付定金是5万元的前提下，笑公子商行认为可以履行18万元定金折算成的60万元货值的合同。综上，笑公子商行根本没有和亦凡公司达成新的购买货值90多万元的羽绒服的合意。三、笑公子商行已经履行完新的买卖合同，根本不存在违约情形。1、笑公子商行向亦凡公司支付的定金总计为18万元，实际拿货数量为1623件，支付货款为512660元，与笑公子商行从始至终确认的买卖数量和金额基本相符。2、新合同履行过程中每次都是银货两讫，直到亦凡公司要求笑公子商行提走剩余1000多件，价值四十万左右的货物，笑公子商行才意识到，亦凡公司是想让笑公子商行履行之前根本没有成立的旧的买卖合同。笑公子商行多次协商未果，直至冬装过季，笑公子商行才正式通知亦凡公司终止合同，要求退还定金。综上，笑公子商行已履行了与其订货量、订货金额相符的义务，一审法院以无明确合意的“定金”来反推合同金额，进而认定笑公子商行存在违约，有失客观和审慎。四、本案最关键的证人李某，故意向法庭提供虚假陈述，涉嫌提供伪证。1、亦凡公司股东沈珍珍与李某系夫妻关系。李某因此种利害关系，完全否认最初和笑公子商行合作向亦凡公司订货的事实，一方面让自己脱责，另一方面妄图配合亦凡公司，达到让笑公子商行单独背负3000件、价值90多万元的羽绒服订单的目的。2、关于李某于2018年11月6日、7日向笑公子商行支付的8万元款项性质，李某也是再三说谎，从而导致一审法院被误导。恳请法院依法追究李某虚假陈述、恶意提供伪证的法律责任。综上所述，请求二审法院支持笑公子商行的上诉请求。 亦凡公司答辩称：一、笑公子商行称3000件订单已取消，但没有任何证据予以证明。后面单独另行达成另外一个合同也没有证据证明。1、订单达成一致后，买方客观上支付了15万元的定金，故不存在订单上所称的“未有定金”的情形，自然不存在订单自动取消一说。2、笑公子商行之后又补足了13万元剩余定金和实际提货了部分货物的事实，足以证明该订单事实上是得到了履行，并未取消。二、笑公子商行的观点不符合逻辑，也不符合商业交易常理，自相矛盾。1、如果双方之间已达成一致取消或自动取消了之前的订单的话，那么逻辑上亦凡公司需退回笑公子商行15万元定金。笑公子商行不但不向亦凡公司主张抵货款或退还，还要另加13万元押在亦凡公司处，这完全不符合商业逻辑。笑公子商行在庭上无法给出合理解释。2、按照笑公子商行的说法，18万元系定金，那么应该在最后一笔拿货时冲抵货款。而事实上，笑公子商行已经付款提货53万多元，却至始至终没有提出过要以18万元定金冲抵货款。3、按照笑公子商行陈述的事实，根本不存在其要解除合同一说，但其却在一审诉请中要求解除合同。而对于法官问其要解除什么合同，却又答不上来。综上，请求驳回笑公子商行的上诉请求。 亦凡公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判笑公子商行继续履行与亦凡公司之间的买卖合同，笑公子商行向亦凡公司支付货款355679元及逾期付款违约金（要求以355679为基数，按照银行同期贷款利率上浮50%的标准，自亦凡公司提起反诉之日即2019年6月5日起计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，计算至货款实际付清之日止），驳回笑公子商行在一审中提出的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由笑公子商行承担。事实和理由：一、原判决虽认定笑公子商行构成违约，但却没有支持亦凡公司作为守约方要求继续履行合同的反诉请求，是不正确的。1、我国《合同法》第一百零七条关于承担违约责任的方式，明确规定了包括继续履行、采取补救措施等，故在笑公子商行不履行合同的情况下，亦凡公司要求其继续履行，于法有据。2、本案笑公子商行负有的合同义务是给付义务，并不具有任何人身依附性，只要违约方履行付款义务，就能实现最初的合同目的，不存在合同客观上无法履行的情形。原判决仅以“笑公子商行已明确表示不再履行合同，合同目的已无法实现”为由，在没有分析合同客观上是否得以履行的情况下就判决支持违约方解除合同的请求，缺乏解除合同的事实和法律依据。二、一旦解除合同，笑公子商行未提取的货物则需由守约方即亦凡公司进行处置，而该羽绒服已经过季，成为了老款，处置价格与原合同约定的价格相去甚远，因此造成的损失会远超18.6万元的定金金额，原审法院要认定合同解除的话，应向亦凡公司进行释明，以便亦凡公司决定是否变更诉讼请求，主张超过定金部分的损失。但原判决既没有释明，也没有对损失会超过定金这一事实进行查明并在判决时予以考虑，客观上剥夺了亦凡公司原本应享有的权利。三、亦凡公司与笑公子商行之间履行的是3000件羽绒服的买卖合同，原判决对该事实的认定存在偏差。1、3000件羽绒服订单的总价值是946140万元，总价30%的定金取整数就是28万元，也与笑公子商行实际支付给亦凡公司的定金相吻合。2、虽然在3000件羽绒服订单约定的期限内笑公子商行没有足额支付28万元定金，但其在之后的履行过程中实际补足了该28万元定金，亦凡公司也予以了接受，双方以实际行为表明就是按照该3000件羽绒服订单在履行合同。订单-定金-履行-笑公子商行违约要求解除合同，各环节都是相互印证的。3、原判决在没有其他证据予以佐证的情况下，仅以定金28万元占30%，反推出双方之间成立了一份总价933333.33元的新合同关系，有失偏颇，缺乏证据支持。综上，恳请二审法院依法支持亦凡公司的上诉请求。 笑公子商行答辩称：一、亦凡公司主张笑公子商行履行的合同是李某定购的3000件羽绒服的买卖合同，缺乏事实依据。1、由于笑公子商行从未与亦凡公司接洽，也未向李某作出授权，因此亦凡公司无权以李某定购3000件羽绒服的订单约束笑公子商行。并且从李某和徐静波的聊天记录可以看出各方没有达成最终合意，且定金未足额到位，最终该合同未能成立。2、从笑公子商行与亦凡公司的交易模式和内容来看，与李某的订单没有延续性。第一次合作订货未成，过了几个月，亦凡公司业务员刘冰主动联系徐静波谈业务，笑公子商行遂陆续向亦凡公司拿货，拿货模式是徐静波通过刘冰在微信中推送的照片进行看货、挑货，然后结合自身实际需求及库存情况订货，下单前刘冰会发送订货明细与徐静波进行最终确认，确认无误后付款提货。从实际销售情况来看，李某订单定购的Ａ22110806299380六个款式均出现了暂时缺货或永久断货的情况。很显然，亦凡公司并未针对李某的订单专门进行备货，而是在所有客户之间统一进行调配。此外，笑公子商行拿货中Ａ8823587699五个款式在李某的订单中并未涉及。3、亦凡公司从未就李某订单和10万元定金与笑公子商行进行确认。亦凡公司当庭称，公司收取定金后会根据相关订货明细在每年10月份完成冬装备货，并且备货需要一定的时间，不可能做到即时发货。整个交易过程即“看货、挑货-确认订单-支付定金-备货-发货”，据此亦凡公司理应在10月备货前向徐静波确认订单并催缴定金。然据聊天记录显示，业务员刘冰于2018年10月24日加徐静波的微信，此后几天内陆续将羽绒服款式、颜色推荐徐静波供其挑选并“其中短款115、38、88、25的出的特别好，您自己先考虑”；“徐总，款式图我这里有的都给您发完了，请查阅”。显然此时双方还处于挑货和看货的阶段，且不受此前李某订单款式和数量的限制。2018年10月31日晚，徐静波和刘冰以《冬装新品订货明细》的方式确定了第一批货的数量、款式、规格和价格，总价款127940元。笑公子商行在两日内支付了该笔货款。但亦凡公司收款后拒绝发货，且此时才告知笑公子商行补13万元定金。由始至终，刘冰从未将李某定购3000件羽绒服的订单发送给徐静波确认，也未就李某支付的10万元计入笑公子商行定金征得徐静波的同意。换言之，亦凡公司未提出笑公子延续履行李某合同的意思，笑公子商行也未作出此种承诺，双方从未达成此种合意。4、若亦凡公司要求继续履行李某定购合同的，李某系必要共同被告。二、笑公子商行已经完成定货拿货，不存在违约。笑公子商行支付的定金系18万元。李某支付的10万元若计入笑公子商行的定金，按照商业惯例和财务要求应当由李某、笑公子商行共同出具说明，即李某同意转让权利义务，笑公子商行同意继受权利义务。在两人均无明确意思表示的情况下，不能将李某的付款算作为笑公子商行支付的定金。现按30%比例折算，定金18万折合总货款约60万，笑公子商行已实际拿货1623件，除定金外支付货款512660元。据此，笑公子商行已完全履行了相应的拿货义务，不存在违约，亦凡公司理应退还剩余定金，亦凡公司并未因本案遭受实际损失。三、亦凡公司并未因本案遭受实际损失。由徐静波与刘冰的对话可知，亦凡公司是根据各个款式的需求量陆续下单补单，且在所有客户之间统一进行调配，热门的款式客户甚至需要抢单，个别款式直接卖断货了。且刘冰并未限制徐静波要在李某确定的款式、数量和尺码范围内拿货，完全由徐静波根据自身需要选择下单。故亦凡公司并未专门对李某的3000件羽绒服订单进行备货，其积压库存是自身对于销量、行情预判不当，与本案无关。另外，若亦凡公司所称属实，有无数次机会可以要求笑公子商行确认订单，确认定金。但其都没有做，直到笑公子商行第一次支付货款后，亦凡公司以强行压货的方式，逼笑公子商行补交13万定金。笑公子商行完成交易要求退还定金时，亦凡公司以李某的3000件订单为借口拒绝退定金。亦凡公司此种行为完全是在“套路”客户，严重违背诚实信用原则。笑公子商行无需承担超出其确认范围的义务。 笑公子商行向一审法院诉讼请求：1、解除双方之间的买卖合同；2、亦凡公司向笑公子商行退还预付款18万元，并支付利息（以18万元为基数，按照年利率6%的标准，自2019年2月12日起计算至款项全部归还之日止）；3、本案诉讼费由亦凡公司承担。亦凡公司向一审法院反诉诉讼请求：1、笑公子商行继续履行与亦凡公司之间的买卖合同；2、笑公子商行向亦凡公司支付货款355679元及逾期付款违约金（按照银行同期贷款利率上浮50%的标准，从反诉之日起计算至货款实际付清之日止）；3、反诉诉讼费由笑公子商行承担。 一审法院查明：2018年7月16日，笑公子商行与案外人李某共同协商向亦凡公司订货3000件羽绒服，款号分别为Ａ110、Ａ22、Ａ80、Ａ115、Ａ38、Ａ62、Ａ96。李某称定金要30%。笑公子商行通过李某向亦凡公司支付10万元款项。后笑公子商行于2018年8月15日又向亦凡公司支付5万元款项。2018年11月1日、2018年11月2日，笑公子商行向亦凡公司支付货款127940元。2018年11月7日，笑公子共向亦凡公司支付13万元款项。后笑公子商行与亦凡公司有过多笔销售往来，均已银货两讫。2019年2月12日，笑公子商行向亦凡公司发送短信，要求解除合同、退还定金。现双方发生争议，笑公子商行提起本诉，亦凡公司提起反诉。 一审法院认为：根据双方提供的证据及庭审调查，能表明双方之间的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该院予以确认。本案的争议焦点在于双方后续实际履行的合同是否系当初笑公子商行与李某协商达成的3000件羽绒服购买协议。依据笑公子商行与李某于2018年7月份的聊天记录，能够表明笑公子商行作出了与李某共同支付定金订购3000件羽绒服的意思表示，亦凡公司主张其通过李某与笑公子商行单独签订3000件羽绒服买卖合同并无依据。李某未支付定金，双方未达成合意，该合同并未成立。后续笑公子商行与亦凡公司通过微信进行沟通、下单，2018年10月24日，亦凡公司在微信聊天中表示前期结算时先付款后出货，之前的预付定金将会在最后一批货款结算时扣除。笑公子商行未表示异议。笑公子商行明知其前期已经向亦凡公司支付了15万元定金，却未向亦凡公司主张抵扣，反而在后续订单中继续向亦凡公司支付了13万元定金，不符合常理。前期15万元定金虽然付款方式不同，但款项性质相同，笑公子商行主张前期支付的15万元款项其中5万元系支付定金，另外10万元不属于定金，无事实依据。笑公子商行主张李某于2018年11月6日和2018年11月7日向其退还8万元定金，因笑公子商行与李某存在多笔款项往来，笑公子商行未提供其他证据加以佐证，因此该款项性质不明，笑公子商行的该项主张无事实依据。综上，可以认定笑公子商行在事实上与亦凡公司达成了新的买卖合同，该买卖合同的定金为28万元。双方均认可依照亦凡公司的惯例，定金为合同总金额的30%，因此可以认定双方买卖合同的总金额为933333.33元。双方约定的定金标准过高，该院调整为186000元。现笑公子商行已明确表示不再履行合同，合同目的已无法实现，因此对于笑公子商行主张解除买卖合同的诉讼请求，该院予以支持；对于亦凡公司要求继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。现笑公子商行一方不同意继续履行合同，已经构成违约，作为违约方无权要求对方返还定金186000元。笑公子商行实际支付的定金为280000元，扣除186000元定金后的94000元款项，亦凡公司应予退还。因此，对于笑公子商行要求亦凡公司退还94000元款项的诉讼请求，该院予以支持；超过部分，不予支持。亦凡公司要求笑公子商行支付355679元货款及逾期付款违约金的诉讼请求，因合同不再继续履行，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行与杭州亦凡贸易有限公司之间的买卖合同。二、杭州亦凡贸易有限公司于判决生效之日起十日内退还杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行款项94000元。三、驳回杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行的其他本诉诉讼请求。四、驳回杭州亦凡贸易有限公司的其他反诉诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3916元，由杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行负担1766元，由杭州亦凡贸易有限公司负担2150元；反诉案件受理费6635元，减半收取3317.50元，由杭州亦凡贸易有限公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：一、双方实际履行的合同是否系笑公子商行与李某最初协商的3000件羽绒服购买协议。笑公子商行与李某于2018年7月的聊天记录表明双方将向亦凡公司订购3000件羽绒服，并共同支付定金。后因双方筹措资金困难，笑公子商行表现出取消订单的意思，双方未明确达成合意。此后笑公子商行与亦凡公司正式合作下单时，是由笑公子商行自行挑货、订货，而非一次性下单，且订购的款式与起初商定的3000件羽绒服款式不尽相同。从证据上来看，李某未参与后续交易，亦凡公司也未提及3000件羽绒服的订单。故笑公子商行和亦凡公司最终达成的交易并非前次订单的延续。亦凡公司主张双方履行的为3000件羽绒服的买卖合同，无事实依据，本院不予采纳。二、关于新的合同的定金数额和合同总金额。笑公子商行于2018年7月24日通过李某向亦凡公司支付10万元，于8月15日自行向亦凡公司支付5万元，在新的合同开始履行之后，又继续支付了13万元的定金，合计28万元。本院认为，2018年7月24日的10万元来源于笑公子商行，该款虽与笑公子商行认可的5万元定金支付方式不同，但款项性质相同，双方亦在2018年10月24日的微信中确认之前的预付定金在最后一批货款中结算扣除，一审法院将该10万元认定为双方新的买卖合同项下的定金，有事实依据。笑公子商行知晓且认可亦凡公司关于定金占合同总金额的30%的惯例，根据笑公子商行共计支付28万元定金的事实，一审法院推断合同总金额为933333.33元并无不当。笑公子商行基于定金18万元主张合同总金额约为60万元，然在其声称已支付货款512660元的情况下，却未提出用已支付的定金抵扣货款，于理不合，与双方约定不符，本院不予采纳。三、关于笑公子商行的违约责任。本院认为，从笑公子商行与亦凡公司的聊天记录来看，双方实际上的交易模式系由笑公子商行分批选款下单、亦凡公司调货并安排即时取货，而非由工厂按照订单一次性生产。因此，在笑公子商行拒绝继续履行合同的情况下，考虑到合同目的已无法实现，且强制要求履行合同会导致效率丧失，为衡平利益，本院对于亦凡公司关于继续履行合同的上诉请求不予支持。笑公子商行不同意继续订购货物，应承担违约赔偿责任。亦凡公司主张违约行为对其造成的损失超过定金数额186000元，无有效证据证明。原审法院扣除186000元后判令亦凡公司退还94000元，符合法律规定。综上所述，笑公子商行、亦凡公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8585元，由上诉人杭州杭泵服装市场笑公子服饰商行负担1950元，上诉人杭州亦凡贸易有限公司负担6635元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年十月十九日 书记员  边佳宁