浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3931号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨丽，女，1982年2月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：李佳、俞玲丽，浙江滕智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马莉萍，女，1982年5月7日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：徐熙，浙江六和律师事务所律师。 上诉人杨丽因与被上诉人马莉萍房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8070号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。杨丽的委托诉讼代理人李佳、俞玲丽，马莉萍的委托诉讼代理人徐熙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年4月28日，杨丽（甲方、买方）、马莉萍（乙方、卖方）与我爱我家（居间方、丙方）签订《购房意向合同》，约定乙方将其所有的位于杭州市西湖区××街道××幢××单元××室房屋转让给甲方。甲方已实地对上述房屋进行了详细察看，丙方就该转让房屋已对甲方进行了充分的说明，甲方对乙方所要转让的房屋的价格、户型、税费等事项已充分了解，愿意购买该房屋。该房屋建筑面积为85.46平方米，转让总价为2480000元，付款方式为商业贷款，其中首付为750000元。甲方为表示对丙方提供房源的购买诚意，在签订合同时向丙方支付意向金50000元，若乙方接受甲方的购买条件并签署本合同后，甲方自行将意向金转为定金支付给乙方。甲方应在意向合同签订后3天内向丙方提供购房查档所需资料，待查档出结果后3天内甲乙双方共同通过丙方签订《杭州市房屋转让合同》。甲方或乙方要求解除本合同的，应书面提出并就解除事项三方进行协商。若发生违约情形，守约方不选择定金罚则的，可按房屋转让总价的10%要求对方支付违约金。意向合同另约定卖方出售房屋附送门口露台一个。意向合同签订后，杨丽向我爱我家支付了50000元意向金，后我爱我家将该款转给了马莉萍。意向合同签订次日，杨丽提出此前承诺的主卧阳台可包可拓无法实现及门口露台系违章建筑，要求与马莉萍协商。因未能协商一致，马莉萍于2018年5月27日与案外人签订了《杭州市房屋转让合同》，以2380000元的价格将案涉房屋售出，并于2018年6月6日办理了产权转移登记手续。 现马莉萍起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、杨丽支付马莉萍违约金248000元；2、本案诉讼费由杨丽承担。诉讼过程中，杨丽提起反诉，其反诉请求为：1、马莉萍返还杨丽购房意向金50000元；2、马莉萍支付杨丽违约金248000元；3、本案诉讼费由马莉萍承担。 原审法院认为：案涉《购房意向合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。马莉萍、杨丽均主张对方违约进而要求对方承担违约责任。就此，该院认为，意向合同约定杨丽应在合同签订后3日内提供购房查档资料并于查档完成后3日内与马莉萍签订《杭州市房屋转让合同》，杨丽未依约提交查档资料并签订房屋转让合同，已违反合同义务。杨丽辩称我爱我家于2018年5月7日才通知其协助查档，但其未就此提交证据证实，且即便按此时间，杨丽未在我爱我家通知后的3日内提供相应查档资料并签订房屋转让合同，还是违反了合同义务。杨丽另辩称因阳台可包可拓的承诺无法实现及露台系违章建筑，其于签订意向合同后的第二日起一直与我爱我家及马莉萍进行协商，故其未按意向合同约定查档并签约有正当理由、不构成违约，而马莉萍以各种理由拖延甚至擅自将案涉房屋出售给第三人构成违约。该院认为，关于阳台及露台的问题。杨丽作为房屋买方，就欲购买房屋的户型、坐落、结构等基本情况应进行充分审慎的考查，就房屋现状确认无误后方可签订意向合同。本案中，杨丽在签订意向合同前，已到现场查看过房屋，对房屋现状已充分了解。关于阳台的问题，杨丽未提交证据证明我爱我家及马莉萍在签订合同前曾作出阳台可包可拓的承诺。至于露台是否为违章建筑，并无相关行政机关的认定，而且也属于购房者事先可了解的事实，杨丽并未提交证据证明马莉萍及我爱我家向其隐瞒了露台的真实情况。何况商品房交付后使用人未经行政主管部门审批，不得擅自更改房屋结构，这属于一般人应当了解的常识，杨丽作为购房人对此应有基本认识。杨丽以此为由拒不履行查档并签订买卖合同的义务并无依据，且杨丽提交的证据不能证明其与马莉萍及我爱我家已协商一致就《购房意向合同》约定的相关履行条款内容进行了变更，故其未按合同约定履行义务已构成违约。而马莉萍在杨丽未依约查档的一段时间后，在我爱我家给其出示了有杨丽签字的解除意向合同的协议书的情况下，将房屋另行出售，系其行使物权的合法行为，并不违反《购房意向合同》的约定。杨丽认为马莉萍该行为违约，缺乏事实及法律依据。综上，杨丽违约事实清楚，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。马莉萍诉请杨丽承担违约责任于法有据，但合同约定248000元违约金过高，该院根据马莉萍的实际损失、双方过错程度等因素酌情调整为110000元。马莉萍选择适用违约金条款，已收取杨丽的定金应予返还，杨丽反诉要求马莉萍返还其已支付的50000元定金的请求，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨丽支付马莉萍违约金110000元；二、马莉萍退还杨丽定金50000元；三、驳回马莉萍的其他诉讼请求；四、驳回杨丽的其他反诉请求；五、上述第一、二项折抵，由杨丽支付马莉萍60000元，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5020元减半收取计2510元，由马莉萍负担1397元，杨丽负担1113元。反诉案件受理费2885元，由杨丽负担2401元，马莉萍负担484元。 宣判后，杨丽不服，向本院提起上诉称：杨丽未签约系行使不安抗辩权，不构成违约。马莉萍在双方未解除《购房意向合同》的情况下，径行将案涉房屋另行出售，构成违约。一审认定杨丽违约支付违约金，不符合事实与法律。具体理由如下：一、马莉萍承诺赠送的露台既无产权、也无使用权，其无权处置，且其承诺的阳台可包可拓也无法实现，一审法院对这一关键事实认定错误。1、阳台是否“可包可拓”以及“露台的合法性”并非现场查看可以明确事项。一审判决以杨丽“已到现场查勘房屋，对房屋现状已充分了解”为由，认定杨丽“对此应有基本认识”，属于认定事实错误。2、一审判决认定“至于露台是否为违章建筑，并无相关行政机关的认定，而且也属于购房者事先可了解的事实，杨丽并未提交证据证明马丽萍及我爱我家向其隐瞒了露台的真实情况，”系举证责任分配错误。二、一审判决认定“马丽萍在我爱我家给其出示了有杨丽签字的解除意向合同的协议书的情况下，将房屋另行出售，”不符合事实。三、杨丽依法享有不安抗辩权，一审判决适用法律不当。另一审判决认定“马莉萍可以选择适用违约金条款”于法不符。综上，请求：1、撤销原审判决，改判支持杨丽的反诉请求，驳回马莉萍的本诉请求；2、本案的一、二审诉讼费由马莉萍负担。 被上诉人马莉萍辩称：一、杨丽签署案涉《购房协议书》前，到房屋现场查勘并充分了解了案涉房屋情况，对露台系公共空间，为个人后期搭建无产证的情况清晰明知。二、马莉萍从未承诺过房屋阳台可包可拓，阳台可包可拓不是《购房意向合同》得以签署的前提合意或条件。三、“马莉萍在我爱我家给其出示了有杨丽签字的解除意向合同的协议书后将房屋另行出售”系本案客观事实。四、事实上，杨丽未按约履行《购房意向合同》的行为已体现其解约意向，在双方沟通中，杨丽实际已多次口头提出解约。杨丽解约系因其个人原因反悔不想购买案涉房屋，而非露台或阳台问题，杨丽解约的纠缠过程拖延了马莉萍房屋卖出时间，给马莉萍造成严重损失。五、本案中杨丽无行使不安抗辩权基础，系违约解除合同，更不能以马莉萍未返定金款项默认马丽萍选择定金条款放弃违约金条款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人杨丽向本院提交下列证据： 证据一、案涉房屋照片及视频光盘一份。 证据二、案涉房屋所在楼层平面图一份。 上述两份证据欲共同证明马莉萍承诺赠送的门口露台，其既没有使用权也没有产权，其承诺的“附送门口露台一个”根本无法实现，杨丽暂停交易，系行使不安抗辩权，不构成违约。 证据三、杭州市区住房情况查询记录。欲证明杨丽已经于2018年5月8日进行查档，履行了查档的义务。 被上诉人马莉萍对上述证据一、二的关联性有异议，对证明目的不认可，认为杨丽是现场看了房屋后签署的意向合同，从常识角度的话是可以看出来案涉露台是公共使用空间。对证据三的真实性、合法性以及关联性没有异议，但是对其证明目的有异议，认为该证据仅能说明杨丽在2018年5月8日查询过自己的房产档案情况，并不能证明2018年5月8日杨丽已向中介提交了查询记录，且查询时已超过意向合同约定的期限。本院认为马丽萍对杨丽证据的异议成立，对上述证据的证明力不予确认。 被上诉人马莉萍向本院提交下列证据： 证据一、露台平面示意图。 证据二、露台照片2张。 证据三、露台视频2段。 上述三份证据欲共同证明露台是个公共空间，没有权证，杨丽在查看房屋时就应当知晓； 证据四、马莉萍丈夫颜启胜与中介李文聊天记录。欲证明解除合同的《协议书》系杨丽提供文本并签字后交给中介。 上诉人杨丽对马莉萍提交的上述所有证据的真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。本院认为照片和视频在杨丽对其真实性有异议的情况下，本院对其证明力难以确认。与案外人的聊天记录，在相关人员未出庭作证的情况下，本院对其真实性亦无法确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：本案争议焦点系案涉《购房意向合同》签订后，双方未能在约定期限内签订房屋买卖合同的违约责任承担主体问题。首先，依据《购房意向合同》约定，杨丽应在意向合同签订后3天内向中介提供购房查档所需资料，现杨丽并未举证证明其在约定期限内履行了提供资料的义务，故已违反合同约定。其次，案涉房屋买卖是现房交易，合同中也注明杨丽对交易房屋的价格、户型、税费等事项已充分了解。杨丽并未举证证明马莉萍在交易过程中对房屋产权资料有隐瞒，案涉露台是否有产权证，杨丽通过查询产权证和现场察看完全应知晓。杨丽亦未举证证明马莉萍承诺过案涉阳台“可包可拓”。故杨丽主张其拒绝履行合同义务系在行使不安抗辩权缺乏事实基础，本院不予采纳。第三，在杨丽无合法理由未按期履行提供查档资料和签订买卖合同义务的情况下，马莉萍将案涉房屋另售他人，并无不当。第四，案涉《购房意向合同》约定守约方可选择不适用定金罚则，而选择违约金条款，故马莉萍选择适用违约金条款系在行使合同权利。在双方争议未解决的情况下，马莉萍未返还定金并不能推定马丽萍放弃选择适用违约金条款的合同权利。 综上，杨丽的上诉理由和请求均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5010元，由杨丽负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年十月二十八日 书记员  张诗雯