山西省吕梁市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋11刑终287号   原公诉机关山西省文水县人民检察院。   上诉人（原审被告人）任×，中共党员，河南省洛阳市伊川县人。2019年8月17日因涉嫌犯集资诈骗罪被河南省伊川县公安局高山派出所民警抓获，同年8月21日被文水县公安局刑事拘留，同年9月20日经文水县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于交城县看守所。   辩护人郭×，北京德恒（太原）律师事务所律师。   辩护人原×，北京德恒（太原）律师事务所律师。   山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人任×犯集资诈骗罪一案，于二〇二〇年六月二十六日作出（2020）晋1121刑初36号刑事判决。原审被告人任×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2013年12月份，被告人任×与彭彦辰（在逃）二人共同出资登记注册成立吕梁鼎鑫投资担保有限公司（以下简称鼎鑫公司），租赁文水县南环城街一栋临街门市作为公司的办公地点，公司注册经营范围为以自由资金对国家准许的企业项目进行投资，依据《担保法》从事担保业务，不得从事融资及融资担保业务。彭彦辰出任该公司法定代表人兼经理，任×出任该公司监事。2013年12月份该公司聘用姚×1作为该公司管理人员并负责财务工作。鼎鑫公司成立后，在未经有关部门依法批准的情况下，即雇佣人员宣传该公司以高于银行同期存款利息向社会不特定人员吸收资金，并谎称鼎鑫公司为担保方骗取集资人签订虚假的《借款合同》。2013年12月份至2015年1月份期间，共非法集资5785000元，其中史×150万元、王×12万元、张×15万、苏×1203.5万元、苏×2160万元、马×110万元、张×210万元、王×220万元、张×313万元、文×5万元。集资款项被任×用于支付集资款利息、购买汽车、借款给他人等。2015年任×用其购买的格锐汽车（×××）抵顶了史×集资款33万元。各被害人共取得利息762500元，分别为：史×280000元、苏×2150000元、苏×1268050元、王×120000元、张×19000元、马×14000元、张×29100元、王×220000元、张×317550元、文×2400元。2015年后任×、彭×、姚×1潜逃。   另查明，同案犯姚×1犯非法吸收公众存款罪一案，我院作出（2018）晋1121刑初13号刑事判决，查明认定姚×1参与非法吸收存款4285000元，该数额及吸收存款对象与公诉机关指控任×非法集资数额及对象对应一致，其中被害人王×12万元、张×15万、苏×1203.5万元、苏×2160万元、马×110万元、张×210万元、王×220万元、张×313万元、文×5万元，并判决姚×1违法所得4285000元继续追缴，发还被害人。   上述事实,被告人任×庭审中亦无异议，且有在逃人员登记表、户籍证明、山西省文水县人民法院(2018)晋1121刑初13号刑事判决书、羁押证明、到案经过、集资明细表、企业登记证照颁发及归档记录表、企业法人营业执照、股东会议决议、章程、任职文件、吕梁银监局复函、情况说明、湖北山江重工有限公司证明、吕梁鼎鑫投资担保有限公司宣传单、借款担保合同、担保函、还款计划书、协助查询财产通知书、个人房屋信息查询情况表、调取证据通知书、协助冻结财产通知书、辨认笔录、照片、报案材料、被害人王×2、史×、马×1、张×1、文×、王×1、张×2、张×3、苏×1、苏×2陈述、证人冀×、王×3、李×、胡×、赵×1、赵×2、于×、陈×、马×2、石×、姚×1、姚×2、彭×、呼×、徐×、周×、康×、何×、潘×、任×证言、山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕刑初字第62号刑事判决书、湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初字第383号刑事判决书、伊川县河滨街道工作委员会证明、吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司）鉴（文）字[2017]004号文件检验鉴定书、山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴（文）字[2017]31号鉴定书、被告人供述等证据证实，足以认定。   原判认为，被告人任×以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资5785000元，数额特别巨大，公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，其行为已构成集资诈骗罪。被告人归案后及庭审中如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”故案发前被告人任×以其车辆抵顶被害人史×的330000元，应予扣除，不计入集资诈骗数额。被告人利用鼎鑫公司实施集资诈骗活动而支付的利息762500元，可予折抵本金。据此，被告人实际集资诈骗的数额为4692500元。本案中违法所得4285000元应向姚×1与任×共同追缴，剩余407500元向任×追缴，发还被害人。辩护人关于被告人任×应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚的辩护意见，经查，被告人任×主观上具有非法占有故意，积极组织，策划设立鼎鑫公司，积极实施集资诈骗犯罪活动，其行为构成集资诈骗罪，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故该辩护意见该院不予采纳。关于辩护人所提被告人任×是履行职务行为，应当以单位犯罪追究责任的辩护意见，鼎鑫公司设立的目的就是进行违法犯罪活动，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知规定，本案不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于任×系初犯偶犯，没有犯罪前科，真诚悔罪有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，与该院查明事实一致且有证据证明，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，以被告人任×犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元；违法所得人民币4692500元，继续追缴，发还被害人，其中4285000元，向被告人任×、已决犯姚×1共同追缴，剩余407500元，向被告人任×追缴。   上诉人任×的主要上诉理由：1.该不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公共存款罪；2.本案应属于单位犯罪，并非个人犯罪；3.该认罪态度良好，并无前科劣迹，原判量刑过重。   上诉人任×辩护人的主要辩护意见是：任×主观无非法占有的故意，行为不构成集资诈骗罪，应与同案犯姚×1同样认定为非法吸收公众存款罪，且原判对集资金额、已付利息、违法所得认定有误；任×有提供他人犯罪线索、救助他人等立功情节，应从轻、减轻、免除处罚。   经审理查明，原判认定原审被告人任×于2013年12月与彭×共同出资登记注册成立吕梁鼎鑫投资担保有限公司后，以高息回报为诱饵，利用伪造的借款公司印章及合同向不特定人进行集资诈骗的犯罪事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人任×未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人任×以非法占有为目的，使用诈骗方法向不特定多数人非法集资5785000元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。关于上诉人任×及其辩护人所提任×并无主观非法占有故意且不构成集资诈骗罪的诉辩意见，经查，上诉人任×利用伪造的借款公司印章及合同，通过签订虚假借款合同等方式骗取他人款项，且集资款并未用于生产经营活动，而是以个人名义将集资款肆意高利转贷他人无法收回，致使集资款4692500元不能返还，其非法占有的目的明显，应当构成集资诈骗罪，故对该诉辩意见不予采纳。关于上诉人任×所提本案应属于单位犯罪的上诉理由，经查，本案虽以公司名义对外非法集资，但集资款由任×个人支配，其公司设立后是以实施非法集资犯罪为主要活动，依法应属自然人犯罪，不构成单位犯罪，故该上诉理由不予采纳。关于上诉人任×辩护人所提原审集资金额、已付利息、违法所得认定有误的辩护意见，经查，任×共非法集资5785000元，支付利息762500元，以车辆抵顶被害人史×330000元，有被害人陈述、借款担保合同、还款计划书、报案材料、《吕梁鼎鑫投资担保有限公司集资款明细表》、被告人供述等证据在案佐证，该辩护意见无事实依据，不予采纳。关于上诉人任×辩护人所提任×具有提供他人犯罪线索、救助他人等立功情节的辩护意见，经查，任×向司法机关提供苏×1介绍本案被害人参与集资的犯罪线索及其在被羁押期间救助他人的行为均不符合立功的相关法律规定，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人任×所提其认罪悔罪态度良好的上诉意见，经查，原判已充分考虑其犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，在量刑中也予以体现，二审不再重复评价。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 曹宪强   审判员 张少军   审判员 米守福     二〇二〇年十月二十二日   书记员 马国瑞