浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6362号 上诉人（原审原告）：斯培初，男，1969年5月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被上诉人（原审被告）：杭州铭惠装饰工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区贾家弄**。统一社会信用代码：913301057936765444。 法定代表人：王会中。 上诉人斯培初因与被上诉人杭州铭惠装饰工程有限公司（以下简称铭惠公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初10643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈艳适用普通程序独任审理，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人斯培初到庭参加诉讼，被上诉人铭惠公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：（一）斯培初于2018年9月19日在58同城网看到铭惠公司招聘装修施工员的信息，于2018年9月22日到铭惠公司应聘，铭惠公司法定代表人王会中让其到上城科技园区一公司维修卫生间漏水问题。2018年9月25日，斯培初将该卫生间视频通过微信发给王会中，王会中回复斯培初：“把水吸干，放那干几天，再把防水做好。”2018年9月27日，斯培初再次通过微信将该卫生间维修照片发给王会中。2018年9月28日，王会中告知斯培初：“在甲方面前不要乱错话了，下面没防水不要说，还有他问新到我们公司，你就说在我公司做了几年的。”2018年9月29日，斯培初通过微信将卫生间的视频发给王会中并告知其：“搞好了。”2018年10月10日，斯培初又通过微信将卫生间的视频发给王会中，告知其：“查了两个，都没有查出来。”、“那我把漏水点上面的蹲坑敲了。”王会中回复：“嗯。”斯培初又告知：“蹲坑口应当套进去的”、“还多长时间能到，他们公司再过一小时要下班了”、“下面应当也干的，不锈钢管子下面有一点潮。”2018年10月11日，斯培初通过微信告知王会中：“这蹲坑放下去有点高起的，怎么搞都放不平。”王会中回复：“防水玻璃胶打好”、“下面水泥打下去点”，并问：“看管子高了吗？”次日，斯培初回答：“一公分的样子。”王会中告知：“不行”、“找原因装平。”2018年10月17日，斯培初通过微信将蹲坑的照片发给王会中，并告知：“昨天搞好了，水电工把里面后面右边的两片都敲破了的。”王会中回复：“买填缝白的填下。”“这样黑水泥难看，根本拿不到人家钱。”、“任何东西都要美化一下。”之后，又发了一张聊天截图和一个手机号码给斯培初，告诉其：“你打这个电话确认，”斯培初问：“那里还有一个？”王会中让其“两点左右过来”。2018年10月18日，斯培初通过微信发视频给王会中，并告知：“还是在滴水的。”王会中即告知斯培初电工的手机号码。2018年10月23日，斯培初通过微信发照片给王会中，并告知：“一楼吊顶被水电工摔烂一片板子，边上角条也踩弯了。”王会中回复：“这种到石桥装饰配一块，几块钱。”2018年10月26日，王会中将华塑小周的手机号码截图发给斯培初。之后，斯培初微信回复：“她说跟你说过了，这个月底前排款排不进去了，要下个月了。”王会中回复：“你说公司不同意，催的急。”、“我也没同意的啊。”2018年10月29日9:26时，斯培初微信告知王会中：“原来合同规定是什么时候打钱的，行的话，我等会再打电话过去问问，叫她定个时间下来。”当日11：07时许，斯培初通过微信告知王会中：“她说什么时候打款也没有说，只说会安排好的，打款时一道会打过来的。”王会中回复：“催下款。”斯培初回复：“我问她什么打款，她说时间说不上，说反正是统一打款的。”、“还要我不要老是催她，我说我也是混口饭吃，不要为难我，我说你们合同是三期款应当早就要打了，还这么磨磨唧唧的。”王会中回复：“对。”2018年11月8日，斯培初通过微信问王会中：“工程款有没有打过来？”王会中回答：“打了吧，公司那边说还没到账。”斯培初回复：“哦，如果没到，明天下午我再问问。”2018年11月12日，王会中告知斯培初：“还有个1万7的明天寄过来。”、“你回来了把钥匙放保安卫上，我等会下去充电，我现在去外面弄发票可能晚点回，公司没人在。”斯培初回复：“账号，开户行发一下。”王会中回复：“你把我车骑回去充电明天去余杭，把发票放保安也行。”斯培初回复：“钥匙和发票都放在岗亭保安那边了。”2018年11月13日，王会中通过微信告诉斯培初：“周说款打了，我先查一下。”斯培初问：“那个姓裴的是不是叫裴利平？”王会中回答：“对。”斯培初回复：“哦，他在里面上班，我后来打电话他不接了，门卫这边看到他进去的信息。”、“我等他吃饭，他总要吃饭的。”王会中回复：“嗯，叫他给个准确时间约下老板。”2018年11月12日下午，斯培初通过微信告知王会中：“华塑加达已经打了。”王会中回复：“叫他们帮我打下劳务费。”2018年11月16日，斯培初通过微信告知王会中：“今天姓周的那边电话是打了，她说她很忙，一时没时间对账，说90多万业务，已经打了80万了，扣除百分之五维修金，剩下要给的钱也不多了，要我不要催，我说我也是打工混日子的，老板安排没办法的，她就是给不了什么时候来对账的时间。”2018年11月20日15：53时许，斯培初通过微信发照片给王会中并告知：“另外有三个地方破的。”当日17：47时许告知：“电瓶车钥匙放在保安那边，材料我带回来了。”王会中回复：“好。”2018年11月21日，斯培初发微信给王会中：“裴经理的电话发一下给我。”、“明天上午9：30到那边。”王会中回复：“好。”、“你也去。”、“早上坐我车去。”2018年11月27日，王会中微信通知斯培初：“落实泥工。”斯培初回复：“泥工电话过来了，说15000一个可以。”王会中回复：“好。”、“你想好施工技术交底，详细一点，手写出来到打印店打下，公司报，（先让我看下）。”斯培初回答：“好。”并手写了一份材料拍照发给王会中并问：“你看看，这样行不行，书面的不太习惯。”2018年11月28日12：08时许，王会中通过微信发《砖混结构（构造柱、圈梁、等）砼浇筑》材料给斯培初，斯培初于15：13时许又将该材料发给王会中并说：“你看一下。”又将一份手写材料拍照后发给王会中并问：“这个你也看一下，要不要打印出来？”当日下午16：36时许，王会中微信告知斯培初：“材料上楼。”斯培初回复：“要多少材料，报给我，我电话打过去。”、“你现在报出来，轻质砖是210平方吧，混凝土是3.9立方对吧？”王会中回答：“对。”当日晚上18：45时许，王会中通知斯培初：“一过照片自己靠白墙拍个发来，办证上要。”斯培初自拍了半身照发给了王会中。2018年11月30日，斯培初拍了两张建筑材料的照片通过微信发给王会中，王会中告知：“叫他送去。”当日下午，王会中问斯培初：“砖块什么时候到？”斯培初回答：“砖块，要明天上午了。”王会中回复：“好。”并转账1000元给斯培初告知其：“放着备用。”当晚，王会中问斯培初：“工人准备好了吗？”并通知其：“你明天去老余杭，我去仁和应付下。”2018年12月份及2019年1月，斯培初与王会中之间仍有许多上述类似内容的微信聊天记录。 （二）铭惠公司与斯培初曾签订《材料费和工费付款》一份，根据该《材料费和工费付款》，双方商议截止至2018年12月12日的零星维修共需支付1500元，并已支付；铭惠公司已支付给斯培初2018年12月工资4000元，2019年1月工资4000元；至2019年1月30日铭惠装饰已支付总计16900元，其中工资8000元，材料10289元，差额不计，管子押金800元转2019年。 （三）2019年1月27日，甲方铭惠公司与乙方斯培初签订《施工员聘用合同》一份，主要内容为，乙方的考勤与管理须按甲方员工手册办理；乙方的职务或工作为施工员；乙方受聘于甲方期间，应依据甲方工作安排，在甲方公司总部工地履行职责；乙方工作职责与事项由甲方依乙方的职务或工种，并视乙方能力及甲方需要进行分配；甲方应按月支付乙方报酬，支付乙方工资每月保底4000元；试用期三个月；试用期满后基本工资，加提成总额的1.5%（工程总额500万以上另加年终奖2万，1000万以上另加年终奖4万）；提成按回款进度下月发放提成50%（总提成金额一半），其余年终一次发清，申请辞职不发另外一半提成，必须做到春节，否则就算单方违纪；通过工地回头单，提成按合同总额的1%（其他同上，指工程直接金额，不包括税收）；乙方每月工资由甲方次月15日发放；本合同有效期一年，期满以后自动失效，若甲、乙双方同意，可于合同期满前一个月续签合同；本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，经双方签字后于2019年2月10日起生效。 （四）铭惠公司承建了杭州高电科技有限公司一期水泥地面电梯井项目，并由斯培初负责至2019年3月22日。该日之后，斯培初未再向铭惠装饰提供劳动。 （五）2019年9月20日，斯培初向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求铭惠公司支付2019年2月1日至28日的工资4000元，3月1日至22日的工资2933元，支付管理工程的提成2700元，回头客提成6988元，为其补缴2018年9月22日至2019年3月期间的社会保险。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日作出浙杭拱劳人仲案（2019）1129号仲裁裁决：一、铭惠公司支付斯培初2019年2月10日至3月22日期间的工资5471.26元，于裁决生效之日起十日内付清；二、铭惠公司应于裁决生效之日起30日内为斯培初缴纳2019年2月10日至2019年3月22日期间的社会保险费（具体补缴险种、数额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应负担部分由斯培初自行承担；三、驳回斯培初的其他仲裁申请请求。斯培初不服裁决，遂于2019年12月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、铭惠公司支付斯培初2019年2月1日至2019年2月28日的工资4000元以及2019年3月1日至2019年3月22日的工资2933元；2、支付管理工程的提成2700元，回头客提成6998元（2018年12月至2019年3月22日）；3、请求铭惠公司补交2018年9月22日起到2019年3月的社保。 原审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，斯培初年满18周岁且未达法定退休年龄，具有完全民事行为能力，具有劳动者的主体资格。铭惠公司系依法设立并领取了营业执照的企业法人，具有用人单位的主体资格。铭惠公司在58同城网发布了招聘装修施工员的信息，斯培初看到该信息后于2018年9月22日到铭惠公司应聘，之后，铭惠公司法定代表人王会中安排斯培初到一家公司维修卫生间漏水问题。从斯培初提交的微信聊天记录来看，其在2018年9月25日至2019年1月之间，所从事的工作诸如工程维修、催讨工程款、管理工程项目等，均是王会中安排的并受王会中的管理，该些工作也均是铭惠公司业务的组成部分。并且，在斯培初维修卫生间漏水时，王会中于2018年9月28日告诉斯培初“还有他问新到我们公司，你就说在我公司做了几年的”。在斯培初催讨工程款时，告诉斯培初“你说公司不同意，催的急。”根据铭惠公司提交的《材料费和工费付款》，其支付给斯培初的2018年12月、2019年1月的各4000元的性质均是工资。铭惠公司主张就其支付1500元款项的零星维修工程等，双方之间建立的是承包关系，但其所提供的证据并不足以证明该主张成立，不予采信。综合上述事实和证据，应认定斯培初与铭惠公司之间自2018年9月22日起劳动关系成立。虽双方当事人签订的《施工员聘用合同》约定该合同自2019年2月10日起生效，但因双方自2018年9月22日起已经存在事实劳动关系，且直至2019年2月10日该事实劳动关系并未解除，故应认定自2018年9月22日起至斯培初离职的2019年3月22日之间，双方之间存在劳动关系。故斯培初请求补缴该期间的社会保险，以及支付2019年2月1日起至2019年3月28日的工资，具有事实和法律依据，予以支持。铭惠公司称斯培初自2019年2月10日至2019年3月22日期间实际工作天数只有22天，但未能提供有效证据加以证明，不予采信。根据庭审查明的事实，斯培初的月工资为4000元，故铭惠公司应按该标准支付斯培初2019年2月1日起至2019年3月28日的工资。斯培初主张该期间工资共计6933元，数额不高于按月工资4000元计算的工资数额，故对斯培初该请求予以支持。斯培初诉请支付管理工程提成和回头客提成，但未能提供有效证据加以证明该诉请，应承担举证不能的不利后果，对其该诉请不予支持。综上所述，斯培初的诉讼请求，部分予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，于2020年4月10日判决：一、铭惠公司于判决生效之日起十日内支付斯培初工资6933元；二、铭惠公司于判决生效之日起十日内为斯培初补缴自2018年9月22日起至2019年3月22日止期间的社会保险（具体补缴金额、险种、时段等由社保经办机构依政策确定）；三、驳回斯培初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由铭惠公司负担。斯培初于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退诉讼费；铭惠公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，斯培初不服，向本院提起上诉请求判决：一、要求铭惠公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付16000元工资；二、要求铭惠公司支付2018年10月工资4000元；三、要求铭惠公司支付在工作期间垫付的材料款1925元；四、要求铭惠公司按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付经济补偿4000元工资；五、要求铭惠公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，在已判决的6933元的工资基础上按100%再经济补偿6239.7元；六、要求铭惠公司依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付加班工资30个工，计8000元；七、要求铭惠公司支付工资管理提成3000元，回头客提成6980元。 上诉人斯培初在二审中未提交新证据。 被上诉人铭惠公司在二审中未作答辩，也未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”故，劳动争议仲裁程序是人民法院审理劳动争议案件的前置程序，斯培初在劳动仲裁的请求及一审中的诉讼请求均为：一、铭惠公司支付斯培初2019年2月1日至2019年2月28日的工资4000元以及2019年3月1日至2019年3月22日的工资2933元；二、支付管理工程的提成2700元，回头客提成6998元（2018年12月至2019年3月22日）；三、请求铭惠公司补交2018年9月22日起到2019年3月的社保。而斯培初在二审中所提第一至六项上诉请求均未经劳动争议仲裁前置程序，且这些请求均属独立的劳动争议，不属于本案二审审理范围，本院不作审查处理。关于斯培初所提第七项诉讼请求，即要求铭惠公司支付工地管理提成3000元及回头客提成6980元，因斯培初未能就此提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审驳回该项诉讼请求并无不当。斯培初的上诉请求均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由斯培初负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年十月二十三日 书记员 袁其伟