山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8763号 上诉人（原审原告）：青岛荣昌达工贸有限公司，住所地胶州市兰州西路**。 法定代表人：谈德文，总经理。 委托诉讼代理人：王建华，山东润禹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所，住所地胶州市兰州东路**div> 法定代表人：肖立志，董事长。 委托诉讼代理人：王军，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁睿，山东海康律师事务所实习律师。 上诉人青岛荣昌达工贸有限公司（以下简称荣昌达公司）因与上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 荣昌达公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，并改判支付货款10784607.9元；2、撤销原判决第二项，并改判调高违约金；3、本案一、二审诉讼费用由胶州湾公司承担。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销并予以改判。一、原判决认定胶州湾公司欠荣昌达公司货款7784607.90元错误，应该是10784607.90元，原判决扣除300万元无事实和法律依据。该300万元是案外人山东三庆置业有限公司乳山分公司（以下简称三庆公司）支付给荣昌达公司的，并不是胶州湾公司支付的，且荣昌达公司和三庆公司之间存在其他业务关系，荣昌达公司已支付给三庆公司3087169.82元，这已充分证明荣昌达公司和三庆公司存在其他业务关系。荣昌达公司从未授权胶州湾公司委托三庆公司支付钢材款，胶州湾公司和三庆公司之间的委托关系与荣昌达公司无关，荣昌达公司不予认可，且三庆公司是案外人，不是本案的当事人，三庆公司的证明材料不具有公信力，与本案无关。二、原判决支持违约金过低，依法应予调高。首先，应该把扣除的300万元加入欠款本金计算违约金。其次，胶州湾公司欠款数额大，时间跨度长，荣昌达公司因货款迟迟不能到账，必然带来资金压力和资金流转不畅，严重影响到公司的正常经营和发展，并且在长达9年的欠款时间里荣昌达公司通过多次仲裁、多次诉讼索要货款，支付了大量诉讼费、律师费等成本，原判决按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算违约金显然远远不足以弥补荣昌达公司的损失，荣昌达公司在合同中明确约定日违约金是3‰，显然与合同的约定差距太大，为维护市场公平，尊重契约自由的原则，依法应予调高违约金。 胶州湾公司辩称，关于300万，法庭已经向三庆公司进行调查核实，有详细的委托付款函、转账凭证、收款收据、会计凭证等作为证据，该300万系胶州湾公司委托三庆公司代付，原判决认定事实清楚，对此应予以维持。关于违约金，我方认为原判决标准过高。原判决责令胶州湾公司应承担违约金过高的举证责任是错误的，应由荣昌达公司对实际遭受的损失承担举证责任，而荣昌达公司对此并未举证。因此，违约金应按照同期贷款利率最高上浮30%，原判决按上浮50%计算超出了法律规定的标准。 胶州湾公司上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费用由荣昌达公司承担。事实与理由：一、原判决认定马某、张某、高某、刘某等人系职务行为，与事实不符，亦不能推定为表见代理。1、荣昌达公司提交胶州湾公司出具给三庆公司的授权书，以证明马某、张某、高某、刘某等人系职务行为，但无论从授权书接受对象还是内容看，均不足以证明签字人的行为系职务行为。授权书是给三庆公司乳山分公司的，不应对第三方产生效力，且明确指明是46#产权式度假酒店公寓，且46号楼与47、48号楼系两个标段。而本案钢筋供应明显超出46号楼所需，其同时涉及47、48号楼，授权书中的人员无权对47、48号楼钢材进行签收。2、荣昌达公司是何时知道该授权书内容的。从授权书内容来看，材料员是刘世良，应由其对现场材料签字，而甲方提供的结算单均无刘世良签收。如荣昌达公司在钢材供应前已经知道授权书内容，其在供货时应当对收货人提出异议，然而胶州湾公司至今未收到异议。如荣昌达公司在之后知道授权书内容，那么，荣昌达公司是基于什么理由相信签字人员或马某有代理权限？需说明的是，《钢筋购销合同》签订时间在授权书出具之前。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权”；第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。”。本案中，荣昌达公司无论是在合同签订过程中还是履行过程中均未尽到合理注意义务，是存在过失的。胶州湾公司与荣昌达公司均属胶州本地企业，且胶州湾公司在胶州市定知名度，荣昌达公司是可以顺利地联系到胶州湾公司的，荣昌达公司无论是在合同签订过程中还是在履行过程中，从未向胶州湾公司核实上述人员是否有权限。而且，荣昌达公司直至2017年，仍在向马某个人索要货款，正是其对马某盲目的相信，致使目前钢筋价款确认困难，支付延迟。3、据高某、张某陈述，其明确知道其职务范围，其二人均明知无签收材料的权限，高某、张某本人主张系职务行为显然与事实不符。另外，高某和刘某均表述刘某是材料员，但无论从授权书还是马某陈述来看，均表述刘某是资料员，高某及刘某的陈述的真实性尚有疑问，且证人马某、张某、高某、刘某均未到庭接受质询，仅仅以笔录形式作证，不符合证据规则。张某、高某、刘某陈述说在现场给马某电话确认单价，其未提供通话记录，事实是否如其三人所述还有待查实。二、一审对钢材价格的认定与事实不符。1、根据《钢筋购销合同》，钢材价格依据青钢集团、济钢集团、莱钢集团市场价格的基础上，每吨上浮150元，每次进货之前以甲方确认的价格为准。由此可见，既然已经供货，那必然在供货前已经就价格问题达成一致，其应该在每次供货前有价格确认的相关签字，不可能到现场后由现场人员在签收时确认价格，这不符合交易习惯。而且如上所述，张某、高某、刘某是否有权签收，是否有权确定价格，是否与马某电话核实都存有疑问，不能简单的以结算单载明的价格确认。2、原判决书第17页，关于焦点二中，对价格的论述是理解错误，该段表述“该约定中的三个钢铁集团的市场价格针对当时供货时点是不确定的，即约定不明确”其显然是对合同条款理解错误。建设工程施工过程时间跨度一般较大，同样钢材供货的时间跨度也比较大，如果合同直接约定价款，可能会造成价格失衡，且钢材价格极不稳定，钢材公司及政府部门会定期发布指导价格，影响市场价格的走势。一般而言，钢材公司或政府指导价格是要高于市场价格的。因此，合同约定浮动价款，其目的是为了防止价格失衡，其钢筋价格是可以根据胶州湾公司需货或荣昌达公司供货时间根据市场价格去确定的，约定是明确的。合同为保障各方权益，同时约定“每次进货之前以甲方确认的价格为准”就是为了避免事后价格纠纷，由甲乙双方先行对市场价格进行确认，由此也可看出荣昌达公司供货前就应该取得胶州湾公司对价格的确认，而不是通过发货单的事后确认。3、需要说明的是《钢筋购销合同》不仅有甲乙双方，还有丙方三庆公司，其关于价格条款还约定“当甲、丙双方就钢材定价无法达成一致时，丙方有权利自行采购”，合同之所以约定“每次进货之前以甲方确认的价格为准”不仅仅是为了避免甲乙双方的价格纠纷，同时也是为了避免甲丙双方采购权纠纷，当甲丙双方无法就钢筋价格达成一致时，三庆公司行使自行采购的权利，胶州湾公司自然不会再给荣昌达公司确认价格。胶州湾公司对价格的确认是基于三庆公司的批价的，按照常理胶州湾公司作为施工单位，其采购钢材的价格不可能高于三庆公司的批价，胶州湾公司没理由赔钱进货。从胶州湾公司与三庆公司结算来看，三庆公司批价是低于荣昌达公司主张的价格的，而且三庆公司的批价是含税价。三、违约金虽经一审法院调整，但胶州湾公司认为，付款逾期是由多方面原因造成的，不能简单的对利率进行调整。1、荣昌达公司至今未向胶州湾公司出具发票，具一审审定钢筋款共计26829777.9元，其税率为17%，税款应为4561062.24元。巨额的税款给胶州湾公司造成严重的财务压力，虽然未约定开具发票为付款的前置成就条件，但是开具发票是荣昌达公司的法定义务，即便无合同约定荣昌达公司也应当履行，荣昌达公司未完全履行其义务，同样存在违约行为，法庭审理时应予考量。2、如前所述，荣昌达公司直至2017年，仍在向马某个人索要货款，胶州湾公司对欠款事宜不知情，正是因为荣昌达公司对马某盲目的相信，致使钢筋款支付延迟，对此荣昌达公司应承担责任。3、一审法院在审理时对《钢筋购销合同》付款条款拆解认定，违反合同本意。根据合同约定：“乙方从供货当日起至二个月，或钢筋供货量达100吨，那项先到结算以那项为准，结算全额付清，以此类推。”由此可见，付款的前提是结算，但荣昌达公司与胶州湾公司至今未对钢材进行结算，因此胶州湾公司不应承担违约金。庭审中补充：对上诉状第一项上诉理由不再坚持。上诉理由具体是1、钢材价格每吨上浮150元；2、应开具发票；3、违约金过高。 荣昌达公司辩称1、一审法院对钢材价格的认定事实清楚，证据充分，依法应予以维持。2、关于开具发票问题，双方在合同中并未把开具发票作为付款的一个前置条件，并且胶州湾建设直至目前没有付清钢材款，如胶州湾建设能够付清全部钢材款，我公司可以出具发票。而根据合同约定，钢材价款是不含税价格，因此税款应由胶州湾公司承担。3、关于违约金坚持上诉意见，依法应予以调高。 荣昌达公司向一审法院起诉请求：1.判令胶州湾公司支付荣昌达公司货款10784607.9元及逾期付款违约金1000万元，合计20784607.9元，并承担自起诉之日至付清欠款之日止的违约金；2.本案全部诉讼费用由胶州湾公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月5日，胶州湾公司（甲方、需方）与荣昌达公司（乙方、供方）、三庆公司（丙方、担保方）签订《钢筋购销合同》，该合同约定：第一条购销钢筋的方式乙方按照甲方钢筋进场计划的要求向甲方供应钢筋，甲方负责对乙方向乳山碧海华庭项目供应的钢筋进行验收和收货，乙方根据乳山碧海华庭项目中的实际送货量，以及合同约定的钢筋价格同甲方结算货款。第二条钢筋的质量要求对钢筋生产厂家限定范围如下青钢、济钢、莱钢。第三条收货人员的授权甲方负责到场钢筋的收货验货工作。第五条数量计量数量计量由甲乙双方共同完成，计量完成后，甲乙双方应签字做实。第六条钢筋的数量、价格及钢筋款的支付1、乳山碧海华庭项目中的钢筋用量暂定为3000吨；2、钢筋的价格依据青钢集团、济钢集团、莱钢集团钢铁股份有限公司市场价格的基础上每吨上浮150元（每次进货之前以甲方确认的价格为准），当甲、丙双方就钢材定价无法达成一致时，丙方有权利自行采购，甲方、乙方不得以任何理由提出异议；3、乙方从供货当日起至二个月，或钢筋供货量达1000吨，那项先到结算以那项为准，结算全额付清，以此类推。第七条违约责任1、乙方逾期交货，逾期交货部分的单价每吨下降50元结算，甲方不能按时结算结清货款，每超一天承担所欠货款千分之三的违约金；2、甲乙双方未经对方同意，不得擅自寻求其他供货商，甲乙双方如有违约，违约方向对方支付所供钢筋总量的每吨50元的违约金。合同落款处甲方一栏加盖有“胶州湾公司乳山分公司”印章并马某星签字，乙方一栏加盖“荣昌达公司”印章并由谈德文签字，丙方一栏加盖“山东三庆置业有限公司乳山分公司”印章并由丁萍签字。 自2011年5月10日起至2012年3月31日期间，荣昌达公司多次向胶州湾公司承建的乳山碧海华庭项目供应螺纹钢、线材、圆钢等货物，由工地工作人员当场清点货物数量、验收货物，并马某星核对价格，经核对数量、单价、金额正确后，马某星、王立孔、宫秀红张某海高某廷、马学成、崔伟等在场工作人员在荣昌达公司拟定的物品发货结算单上签字确认，供货金额计26829777.9元，物品发货结算单中约定了不同型号钢材不同的价格，约定的单价基本都一致，且多数注明“此单价不含税金”，有的注明了付款期限，有的空白，并载明延期一天负担欠款金额2%的滞纳金，其中，在2011年8月20日的物品发货结算单马某星签字确认，该结算中约定的单价与其他结算单中约定的单价相符，且亦注明了“此单价不含税金”。 从2011年开始，胶州湾公司多次向荣昌达公司支付货款，双方没有争议的付款金额为16045170元。其中，2011年9月9日，胶州湾公司通过自身银行账户向荣昌达公司转账3000000元，2017年1月马某星安排其妻子崔晓向荣昌达公司支付货款50000元，其他款项通马某星、崔炜、薛汉松等账户向荣昌达公司支付。另，2012年8月6日三庆公司向荣昌达公司支付款项100万元，2012年11月29日三庆公司向荣昌达公司支付200万元，该300万元荣昌达公司均已收到，胶州湾公司于2012年8月7日、2012年11月29日向三庆公司出具了两份委托付款函，载明：委托付款函山东三庆置业有限公司乳山分公司由我公司为贵公司施工建设的碧海华庭46#楼，现贵公司拨付工程进度款壹佰万元整（贰佰万元整）。因我公司与荣昌达公司有钢材购销协议。现委托贵公司将此工程进度款直接转入荣昌达公司。由此所引起的一切后果由我公司承担。落款处加盖“胶州湾公司”公章。三庆公司亦证实该300万元是代胶州湾公司向荣昌达公司支付的钢材款。2012年1月13日，荣昌达公司向三庆公司汇款3087169.82元，载明用途为货款。 胶州湾公司乳山分公司于2010年2月2日在乳山市市场监督管理局设立，于2016年11月16日注销。胶州湾公司承建了乳山市碧海华庭46#、47#、48#产权式独家酒店公寓项目，2011年5月9日胶州湾公司向三庆公司出具了授权书，载明：乳山碧海华庭项目的总负责人马某星对工程方面全面负责，项目经理王世晓负责项目经理范围内签字，现场负责高某廷负责现场人员安排、工期计划及安全、质量、文明施工监督及审核，材料员刘世良负责现场及甲供材料签字，资料刘某亮负责资料方面签字高某廷、李德亮等人均为该项目的工作人员，以上人员在职务范围，对该项目实施的管理行为为我单位均予认可，并承担所有责任。该授权书中加盖了胶州湾公司公司及法定代表人印章。在该项目涉案诉讼中马某星均代表胶州湾公司对外从事业务关系，胶州湾公司亦认马某星系碧海华庭项目的项目经理。张某海高某廷刘某亮马某星的询问笔录可以确张某海高某廷刘某亮等人均马某星安排在乳山碧海华庭项目工作的，接收钢材马某星安排的，代表胶州湾公司收的，都用于了工地，荣昌达公司送货的事马某星都知道，关于钢筋价格是马某星与荣昌达公司提前协商确定的。另查明，刘学成马某星的父亲，崔晓马某星的妻子，崔伟马某星的舅子。 在青岛仲裁委员会于2012年7月24日受理的青仲裁字（2012）第312号一案中，荣昌达公司就涉案钢材款项以山东三庆置业有限公司乳山分公司为被申请人提起仲裁，在该案中，荣昌达公司自称共向胶州湾公司供应钢材4967.595吨，货款计26829777.9元，仅付款12406670元，尚欠14423107.9元，荣昌达公司提交的证据3收据存根，证实2012年8月6日胶州湾公司支付1000000元钢材款，证据4《对账表》，证实荣昌达公司与胶州湾公司乳山分公司进行对账，截至2012年9月18日尚欠钢材款13423107.9元，2013年1月10日青岛仲裁委员会作出裁决驳回了荣昌达公司的仲裁请求，现该裁决书已经发生法律效力。 在青岛仲裁委员会受理的青仲裁字（2017）第736号一案中，胶州湾公司申请对《钢筋购销合同》中的“胶州湾公司乳山分公司”公章的真实性进行鉴定，青岛联科鉴定所鉴定该公章系伪造的，荣昌达公司与胶州湾公司对该鉴定意见书的真实性均无异议。2019年1月14日青岛仲裁委员会作出裁决驳回了荣昌达公司的仲裁请求，现该裁决书已经发生法律效力。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案《钢筋购销合同》的效力问题；2、荣昌达公司供应的钢筋价格的确定问题；3、胶州湾公司尚欠货款的金额；4、荣昌达公司主张的违约金数额是否过高。 关于焦点一涉案《钢筋购销合同》的效力问题，即该合同对胶州湾公司是否发生效力，胶州湾公司是否应受该合同约束。虽然在青仲裁字（2017）第736号仲裁一案中，经鉴定涉案《钢筋购销合同》中甲方“胶州湾公司乳山分公司”的公章系伪造的，但在庭审中，胶州湾公司并未否认该合同的真实性，并马某星的签字予以确认，亦认马某星为其工作人员，同时，结合乳山碧海合同项目系由胶州湾公司承建，接收并使用了荣昌达公司供应的钢材，且胶州湾公司曾向荣昌达公司支付货款的事实，一审法院依法认马某星代表胶州湾公司签订了合同，履行的系职务行为，行为后果应由胶州湾公司承担。关于胶州湾公司辩称马某星系技术负责人，无权约定违约条款等抗辩理由，但依据胶州湾公司出具给三庆公司的授权书马某星系碧海华庭项目的总负责人，权限系对工程方面全面负责马某星亦认可系项目经理，结合其他证人证言，应足以认马某星系该项目的负责人和经办人，胶州湾公司亦未提交证据证马某星存在超越权限、无权代理的情形，亦未证实代理人与相对人之间存在恶意串通故意损害其利益的情形，故对其该抗辩理由不予采信，一审法院依法认定该涉案《钢筋购销合同》系荣昌达公司、胶州湾公司之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。 关于焦点二荣昌达公司供应的钢筋价格的确定问题。《钢筋购销合同》约定“钢筋的价格依据青钢集团、济钢集团、莱钢集团钢铁股份有限公司市场价格的基础上每吨上浮150元（每次进货之前以甲方确认的价格为准）”，该约定中的三个钢铁集团的市场价格针对当时供货时点是不确定的，即约定不明确，同时，又明确约定每次进货之前以甲方确定的价格为准，即以胶州湾公司确定的价格为准，即使按照市场价格每吨上浮150元确定具体单价，也要在每次进货之前由胶州湾公司来确认。通过荣昌达公司申请到庭的证张某海高某廷刘某亮的陈述可知，他们在签收货物前都是现场或者电话询马某星钢筋单价，与荣昌达公司出具的物品发货结算单记载的单价一致，并且现场清点数量一致后才在物品发货结算上签字确认，该签收货物的经过及签字人员系职务行马某星到庭均予以确认，并认可钢材价格都是由其事先和荣昌达公司法定代表人谈德文商量定好的。物品发货结算单中均注明“购货单位为胶州湾公司乳山碧海华庭项目”，均有两到三人签字马某星签字确认的物品发货结算单中载明的单价与其他结算单中的价格基本相同，且自2011年5月供货开始至送货结束，胶州湾公司方从未对价格提出任何异议，结合实践中建筑行业接受货物基本都是由工地上的工作人员签收，加盖公司印章或者由法定代表人签字确认存在客观难度的情形，胶州湾公司提交的证据亦不足以推翻上述事实，故一审法院依法认定物品发货结算单中记载的钢筋价格已经过胶州湾公司的确认，系双方协商确定的价格，应以此确认钢筋价格。 关于焦点三胶州湾公司尚欠货款的金额。依荣昌达公司提交的物品发货结算单可以确定，荣昌达公司作为出卖人已经履行了交付货物的义务，所供应钢材共计4967.595吨，货款计26829777.9元，胶州湾公司作为买受人负有付款的义务，荣昌达公司提交证据并自认已经收到胶州湾公司支付的货款16045170元，胶州湾公司对此予以认可，故予以确认，其中包括2017年1月崔晓支付的50000元，胶州湾公司认可该50000元是其所支付，即认可履行了付款义务，应导致诉讼时效中断，故关于胶州湾公司辩称的荣昌达公司诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩理由，不予支持。关于胶州湾公司主张的三庆公司支付给荣昌达公司的3000000元，是其委托三庆公司支付的钢材款应予以扣除，庭审中提交了三庆公司乳山分公司出具的证明，该单位出具的证明虽然存在瑕疵，但经法庭依法向三庆公司乳山分公司及制作该证明材料的人员崔明君调查核实，证实该300万元（2012年8月6日100万元、2012年11月29日200万元）系受胶州湾公司委托代其向荣昌达公司支付的钢材款，并于当时收到了胶州湾公司出具的委托付款函，该300万元也已经折抵了胶州湾公司的工程款，并出示了相关的委托付款函原件、转账凭证、收款收据、会计凭证等，上述证据均按照时间顺序装订成册，委托付款函加盖了胶州湾公司公章，形成时间为2012年8月7日、2012年11月29日，在无其他证据能够证实其系伪造、后补、真实性存疑的情况下，一审法院对该证明及证明事项依法予以采信。同时，在青仲裁字（2012）第312号一案中，荣昌达公司提交的收据存根中，载明2012年8月6日胶州湾公司支付100万元钢材款，应系荣昌达公司的自认行为，胶州湾公司认可该100万元系三庆公司代付的100万元，在本案中荣昌达公司对此不予认可，但未提交反证推翻，且在本案荣昌达公司提交的收到款项证据中未列明该100万元，并且，荣昌达公司提交的《对账表》中载明截至2012年9月18日胶州湾公司尚欠钢材款13423107.9元，该欠款数额中亦扣除了100万元，荣昌达公司对此未说明该100万元的支付方式，亦未提交证据推翻自身提交的证据及待证的事实。关于荣昌达公司主张的该300万元系三庆公司偿还的其转账给三庆公司的3087169.82元中的300万元，该转账数额不符，荣昌达公司对于转账3087169.82元的用途未予明确，经向三庆公司核实，其明确证实三庆公司与荣昌达公司之间不存在任何借贷及其他业务关系，该3087169.82元系荣昌达公司、三庆公司及关联公司之间的走账，并出示了相关证据予以证实，综合现有证据分析，荣昌达公司在仲裁一案中自认收到100万元钢材款，在本案中又称100万元是偿还的转账3087169.82元的款项，明显存在自相矛盾，对此未作出合理解释，亦未提交相关证据证实存在重大误解等情形，根据禁反言原则和诉讼诚信原则，一审法院依法认定荣昌达公司收到的三庆公司转账的300万元系胶州湾公司支付的钢材款，应予以扣除，即胶州湾公司已经支付钢材款19045170元，尚欠7784607.9元。关于荣昌达公司与三庆公司及其他公司之间的转账，如有其他证据可以另行主张。 关于焦点四违约金数额是否过高问题。首先，需要确定胶州湾公司是否存在违约以及是否存在法定、约定免责事由，本案中，荣昌达公司作为出卖人履行了交付货物的义务，胶州湾公司作为买受人主要合同义务为支付价款，《钢筋购销合同》约定胶州湾公司应从供货当日起至二个月，或钢筋供货量达1000吨，哪项先到结算以哪项为准，结算全额付清，关于物品发货结算单中约定的付款期限，因有的未约定，有的约定付款日期为送货当日，明显不符合常理，故应以合同约定的期限作为付款期限。通过物品发货结算单可知荣昌达公司于2012年3月31日履行完交付货物的义务，胶州湾公司最迟应在2012年6月1日前付清全部货款，但胶州湾公司至今尚欠货款7784607.9元未付，已经构成根本违约，关于胶州湾公司辩称的荣昌达公司未开具发票存在违约故不需承担违约责任的抗辩理由，因合同中未约定开具发票为付款的前置成就条件，荣昌达公司的主合同义务为交付货物，荣昌达公司已经履行，按照合同适当履行原则和公平原则，胶州湾公司作为出卖人应当同等履行付款义务，故胶州湾公司该抗辩理由不予支持。其次，荣昌达公司主张的违约金是否过高，合同中约定的违约条款为胶州湾公司不能按时结算结清货款，每超期一天承担所欠货款千分之三的违约金，即月息9%，荣昌达公司主张的违约金是按照月息2%计算，起止日期自2011年6月23日至2019年4月3日，违约金金额为21681351元，对该期间内违约金荣昌达公司只要求胶州湾公司支付10000000元，并承担自起诉之日至实际付清之日的违约金，胶州湾公司辩称荣昌达公司违约金计算没有依据，只能自起诉之日起支付违约金，并且违约金数额过高，要求法庭予以调减。依照《合同法》相关规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，我国《合同法》对于违约金的定性主要是赔偿性违约金，数额的确定围绕实际损失额，虽然不要求二者完全一致，但是也不宜相差悬殊，否则，二者的一致性将被减弱乃至丧失，违背市场经济的公平原则。本案中，荣昌达公司于2012年前全面履行了合同义务，胶州湾公司依约定应在2012年6月1日前向荣昌达公司付款26829777.9元，但胶州湾公司陆陆续续付款，尚欠700多万至今未付，主观上存在明显过错，该欠款数额大、时间跨度长，必然给荣昌达公司带来现金流压力和资金流转不畅。胶州湾公司主张违约金过高，按照“谁主张、谁举证”的原则，负有证明违约金过高的举证责任，但胶州湾公司未提交证据予以证实，同时，荣昌达公司作为守约方更能够了解对方违约给自身造成实际损失的情况，但对于遭受的实际损失和主张违约金的合理性亦未提交相应证据证实，一审法院综合荣昌达公司因胶州湾公司逾期付款遭受的融资成本、胶州湾公司的过错程度、逾期期间的存贷款利率、经济通胀情况等，为实现合同自由和合同正义的统一，根据公平和诚实信用原则，依法将违约金调整为按照逾期期间中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮50%计算。关于违约金的起算日期、违约期限、违约天数依法根据物品发货结算单、收款收据等确定的日期予以统计，统计明细见下表（违约金额采用四舍五入）：                            ?                       ?                       ?                       ?                       ?                               供货起始日                       供货截止日                       供货量（T）                       结算节点                       金额（元）                       付款日期                       增加/减少                       违约金额                       起始日                       截止日                       违约天数                               2011.05.20                       2011.06.22                       1018.873                       满1000吨                       5405647                                               5405647                       5405647                       2011.06.23                       2011.07.28                       36                               2011.06.23                       2011.07.28                       1012.738                       满1000吨                       5398037                                               5398037                       10803684                       2011.07.29                       2011.09.09                       43                                                                                                                                                       2011.09.09                       -3000000                       7803684                       2011.09.10                       2011.09.27                       18                               2011.07.28                       2011.09.27                       872.158                       满2个月                       4731292                                               4731292                       12534976                       2011.09.28                       2011.09.30                       3                                                                                                                                                       2011.09.30                       -950000                       11584976                       2011.10.01                       2011.10.14                       14                                                                                                                                                       2011.10.14                       -150000                       11434976                       2011.10.15                       2011.10.15                       1                               2011.09.28                       2011.10.15                       1073.191                       满1000吨                       5882665                                               5882665                       17317641                       2011.10.16                       2011.11.14                       30                                                                                                                                                       2011.11.14                       -1850000                       15467641                       2011.11.15                       2011.11.22                       8                                                                                                                                                       2011.11.22                       -2900000                       12567641                       2011.11.23                       2011.12.21                       29                                                                                                                                                       2011.12.21                       -100000                       12467641                       2011.12.22                       2011.12.30                       9                                                                                                                                                       2011.12.30                       -1291900                       11175741                       2011.12.31                       2012.01.02                       3                               2011.11.03                       2012.01.02                       833.575                       满2个月                       4574405                                               4574405                       15750146                       2012.01.03                       2012.01.12                       10                                                                                                                                                       2012.01.12                       -2164770                       13585376                       2012.01.13                       2012.05.30                       138                               2012.03.31                       2012.05.30                       157.06                       满2个月                       837729                                               837729                       14423105                       2012.05.31                       2012.8.07                       69                                                                                                                                                       2012.8.07                       -1000000                       13423105                       2012.8.08                       2012.11.29                       113                                                                                                                                                        2012.11.29                       -2000000                       11423105                       2012.11.30                       2013.1.30                        62                                                                                                                                                       2013.01.30                       -288600                       11134505                                                                                                                                                                                                                               2013.01.30                       -500000                       10634505                       2013.01.31                       2013.02.07                       8                                                                                                                                                       2013.02.07                       -500000                       10134505                       2013.02.08                       2013.06.28                       141                                                                                                                                                       2013.06.28                       -1000000                       9134505                       2013.06.29                       2013.07.16                       18                                                                                                                                                       2013.07.16                       -500000                       8634505                       2013.07.17                       2013.07.17                       1                                                                                                                                                       2013.07.17                       -499900                       8134605                       2013.07.18                       2013.11.29                       135                                                                                                                                                       2013.11.29                       -300000                       7834605                       2013.11.30                       2017.01.13                       1141                                                                                                                                                       2017.01.13                       -50000                       7784605                       2017.01.14                       2019.8.19                       948                                                                                                                                                                                                                                                                                                               合计                                               4967.595                                               26829777.9                                               7784607.9                                                                                                                根据《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。涉案《钢筋购销合同》中的甲方为胶州湾公司乳山分公司，乳山分公司为胶州湾公司的分公司，不具有法人资格，已于2016年11月16日注销，其民事责任依法应由胶州湾公司承担。综上，关于荣昌达公司要求胶州湾公司支付货款7784607.9元及部分违约金的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、青岛胶州湾建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛荣昌达工贸有限公司货款7784607.9元；二、青岛胶州湾建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛荣昌达工贸有限公司违约金(2011年6月23日至2019年8月19日期间，上表中违约金额×违约天数×中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%；2019年8月20日至实际履行之日，以7784607.9元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场贷款报价利率计算)；三、驳回青岛荣昌达工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145723元（青岛荣昌达工贸有限公司已预交），保全费5000元，共计150723元，由青岛荣昌达工贸有限公司负担12609元，由青岛胶州湾建设集团有限公司负担138114元。 二审期间，荣昌达公司提交（2019）鲁0281民初4239号民事判决、（2019）鲁02民终11413号民事判决，拟证明与本案同样是钢筋购销合同，请求法庭参照此判决对荣昌达公司的违约金参考判决，该生效判决按照月百分之二判决违约金。 胶州湾公司质证称，对真实性没有异议，但我国并非判例法国家，每个案件举证程度是不一样的，不具备参考性。 本院认证认为，因胶州湾公司对上述证据的真实性没有异议，本院对该两份民事判决的真实性予以确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人荣昌达公司主张三庆公司支付的300万元（2012年8月6日100万元、2012年11月29日200万元）并非涉案钢材款、不应从货款中扣除的上诉理由，经查，三庆公司主张该300万元系受胶州湾公司委托向荣昌达公司支付的涉案钢材款，该300万元业已抵扣了胶州湾公司的工程款，并提交了委托付款函予以佐证，该委托付款函、转账凭证等均按时间顺序装订成册。荣昌达公司曾转账给三庆公司3087169.82元，荣昌达公司主张三庆公司转账的300万元系偿还上述款项，与三庆公司主张相悖，且未提交其他证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，原判决认为该300万元应从欠款中扣除，尚欠货款金额为7784607.9元并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人荣昌达公司主张原判决违约金过低、上诉人胶州湾公司主张违约金过高的上诉理由，经查，涉案合同约定违约金为按照日千分之三计算、荣昌达公司主张截至2019年4月3日违约金为1000万元，之后按照年利率24%计算。一审法院将违约金酌情调整为中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%，本院认为，该违约金调整比例过低。综合考量涉案货物性质、欠款时间、融资成本等情况，本院酌定违约金按照年利率12%计算。违约金的计算方式应为自2011年6月23日起至2019年8月19日止，按照统计明细表中记载的违约金额×违约天数×12%÷365；自2019年8月20日起至实际履行之日，以7784607.9元为基数，按照年利率12%计算。上诉人胶州湾公司主张违约金过高的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人胶州湾公司主张原判决对涉案钢材价格认定不当的上诉理由，经查张某海高某廷刘某亮陈述物品发货结算单中涉案钢材的单价已马某星确认马某星到庭陈述钢材价格均是其与荣昌达公司事先商定的，自荣昌达公司2011年供货起，胶州湾公司未提交证据证实其对涉案钢材价格提出异议。因此，原判决认定物品发货结算单中载明的钢材价格已经胶州湾公司确认并无不当。上诉人胶州湾公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于胶州湾公司主张荣昌达公司应开具增值税发票的上诉理由，本院认为，涉案合同中并未约定开具发票为其付款的前置条件，且胶州湾公司一审并未就此提起反诉，本院对此不予处理。 综上，上诉人荣昌达公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人胶州湾公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4900号民事判决第一项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4900号民事判决第二、三项； 三、上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛荣昌达工贸有限公司违约金，自2011年6月23日起至2019年8月19日止，按照统计明细表中记载的违约金额×违约天数×12%÷365；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以7784607.9元为基数，按照年利率12%计算； 四、驳回上诉人青岛荣昌达工贸有限公司的其他上诉请求及其他诉讼请求； 五、驳回上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费145723元、保全费5000元，共计150723元，由上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司负担97970元，青岛荣昌达工贸有限公司负担52753元。二审青岛荣昌达工贸有限公司预交的案件受理费145723元，由青岛胶州湾建设集团有限公司付94720元，青岛荣昌达工贸有限公司负担51003元。二审青岛胶州湾建设集团有限公司预交的案件受理费145723元，由青岛胶州湾建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年十月三十日 法官助理 任臻 书记员姚莉 附明细表：                            供货起始日                       供货截止日                       供货量（T）                       结算节点                       金额（元）                       付款日期                       增加/减少                       违约金额                       起始日                       截止日                       违约天数                               2011.05.20                       2011.06.22                       1018.873                       满1000吨                       5405647                                               5405647                       5405647                       2011.06.23                       2011.07.28                       36                               2011.06.23                       2011.07.28                       1012.738                       满1000吨                       5398037                                               5398037                       10803684                       2011.07.29                       2011.09.09                       43                                                                                                                                                       2011.09.09                       -3000000                       7803684                       2011.09.10                       2011.09.27                       18                               2011.07.28                       2011.09.27                       872.158                       满2个月                       4731292                                               4731292                       12534976                       2011.09.28                       2011.09.30                       3                                                                                                                                                       2011.09.30                       -950000                       11584976                       2011.10.01                       2011.10.14                       14                                                                                                                                                       2011.10.14                       -150000                       11434976                       2011.10.15                       2011.10.15                       1                               2011.09.28                       2011.10.15                       1073.191                       满1000吨                       5882665                                               5882665                       17317641                       2011.10.16                       2011.11.14                       30                                                                                                                                                       2011.11.14                       -1850000                       15467641                       2011.11.15                       2011.11.22                       8                                                                                                                                                       2011.11.22                       -2900000                       12567641                       2011.11.23                       2011.12.21                       29                                                                                                                                                       2011.12.21                       -100000                       12467641                       2011.12.22                       2011.12.30                       9                                                                                                                                                       2011.12.30                       -1291900                       11175741                       2011.12.31                       2012.01.02                       3                               2011.11.03                       2012.01.02                       833.575                       满2个月                       4574405                                               4574405                       15750146                       2012.01.03                       2012.01.12                       10                                                                                                                                                       2012.01.12                       -2164770                       13585376                       2012.01.13                       2012.05.30                       138                               2012.03.31                       2012.05.30                       157.06                       满2个月                       837729                                               837729                       14423105                       2012.05.31                       2012.8.07                       69                                                                                                                                                       2012.8.07                       -1000000                       13423105                       2012.8.08                       2012.11.29                       113                                                                                                                                                        2012.11.29                       -2000000                       11423105                       2012.11.30                       2013.1.30                        62                                                                                                                                                       2013.01.30                       -288600                       11134505                                                                                                                                                                                                                               2013.01.30                       -500000                       10634505                       2013.01.31                       2013.02.07                       8                                                                                                                                                       2013.02.07                       -500000                       10134505                       2013.02.08                       2013.06.28                       141                                                                                                                                                       2013.06.28                       -1000000                       9134505                       2013.06.29                       2013.07.16                       18                                                                                                                                                       2013.07.16                       -500000                       8634505                       2013.07.17                       2013.07.17                       1                                                                                                                                                       2013.07.17                       -499900                       8134605                       2013.07.18                       2013.11.29                       135                                                                                                                                                       2013.11.29                       -300000                       7834605                       2013.11.30                       2017.01.13                       1141                                                                                                                                                       2017.01.13                       -50000                       7784605                       2017.01.14                       2019.8.19                       948                                                                                                                                                                                                                                                                                                               合计                                               4967.595                                               26829777.9                                               7784607.9