广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2026号上诉人（原审原告）：吴文清，男，1968年4月7日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**********,公民身份号码:440************653。被上诉人（原审被告）：东莞市常春藤餐饮管理有限公司（原东莞市常青藤餐饮管理有限公司）。住所地：广东省东莞市南城区鸿福宏图大道东侧信盈装饰大厦**618A写字楼，统一社会信用代码：9144********66406W。法定代表人：何忠瑞。委托诉讼代理人：李红霞，广东大贤东宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：车文斯，广东大贤东宇律师事务所实习律师。上诉人吴文清因与被上诉人东莞市常春藤餐饮管理有限公司（以下简称常春藤公司）劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2757号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴文清上诉请求：1.依法判决常春藤公司向吴文清支付因违法解除劳动合同经济赔偿金22089.81元（以应付吴文清被解除劳动合同前12个月的平均工资为依据计算）；2.依法判决常春藤公司向吴文清支付因未与劳动者订立书面劳动合同的11个月二倍工资差额80995.97元(即2017年7月9日至2018年6月9日期间应付的工资标准为依据计算，整体计算时效)；3.依法判决常春藤公司向吴文清支付加班费56722.57元并加付经济赔偿金56722.57元（按底薪3000元/月标准计算），由易永红（运行经理）安排提前半小时上班所克扣加班工资6142.5元[136.5小时（平时加班时间）×27元/小时+58.5小时（休息日加班时间）×36元/小时+6.5小时（法定假日加班时间）×54元/小时]并加付经济赔偿金6142.5元；4.依法判决常春藤公司向吴文清支付克扣转正工资2017年7月至2018年6月30日工资差额1987元并加付经济赔偿金1987元；5.依法判决常春藤公司向吴文清支付在被违法解除劳动关系期间的工资（从2018年7月起至本案终结止，以3000元/月计算）；6.依法判决常春藤公司向吴文清支付因未办、未缴纳社会保险金而导致个人养老保险损失7800元，不能领取失业保险金损失8100元，并补缴在职期间社保；7.证人林桂梅、黄丽玲出庭作证合理费用600元，由常春藤公司承担；8.确认常春藤公司举证不能承担不利法律后果，并追究常春藤公司提供假证据（劳动合同）法律责任，按《中华人民共和国民事诉讼法》第102条执行；9.本案一审、二审诉讼费由常春藤公司承担。事实和理由：一、吴文清于2017年6月9日入职常春藤公司，工作岗位为送餐员，常春藤公司口述：“试工期一个月，底薪为2600元/月，第二个月转正为3000元/月。”上班时间为6：30-13:00、15:30-18:30，共9.5小时，一个星期后安排全体员工提前半小时上班，吴文清最多每月只休息2天，最少休息3小时，一直几乎连续不间断加班直至2018年6月30日被解除劳动关系，工作期间没有签订劳动合同，没有买社保、无故克扣工资，没有支付加班费，也没有任何经济补偿。无奈于2018年7月12日申请劳动仲裁主张权利，2018年8月7日受理。于2019年5月10日收到裁决书；2019年5月20日起诉于一审法院；2019年8月30日收到一审判决书。二、一审法院对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清，适用法律错误。举证责任全部归于吴文清，常春藤公司举证不能责任不追究，引用法条只引用对常春藤公司有利的或者只引用对常春藤公司有利部分，存在显失公平情形。常春藤公司庭上提供工资情况：举证有效：2017年6月、7月、12月；2018年1月、3月、4月、5月、6月。举证无效：2017年8月（理由是没有工资额）不能举证；2017年9月（理由：没有吴文清签名）；2018年2月（理由：陆忠光签名）；2017年10月至2017年11月（欠缺）,连常春藤公司都无法提供，一审法院却认定：“吴文清6月工资为2600元/月；2017年8月至2018年2月工资为2800元/月；2018年3月至2018年6月工资为2900元/月。”是违反程序，帮助常春藤公司完成举证是错误的认定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。常春藤公司不能提供完整工资表和考勤表是无法计算吴文清月工资的，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对吴文清申请仲裁的时间认定是错误的。吴文清主张从2018年6月30日开始劳动争议已发生。2018年7月06日15:33:41在打印常春藤公司工商登记信息，已经行动。2018年7月12日提交仲裁资料（见区仲裁受理通知书）。2018年8月7日受理，所以认定吴文清申请劳动仲裁（主张权利之日）应是2018年7月份。（一）关于经济赔偿金。一审法院认定的计算经济赔偿金的标准是错误的，应以应付的劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资为依据计算。在常春藤公司无法提供完整工资表和考勤表（导致无法计算）情况下应采信吴文清计算方式。即常春藤公司应当向吴文清支付经济赔偿金为22089.81元（7363.27元×3个月）。常春藤公司提供证据证明请假、旷工等可以减去相应部分。（二）关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审法院采用逐月计算时效不合理，计算未签订书面劳动合同二倍工资差额是错误的，应以应付的工资标准为依据计算。即是已发放工资+未发工资（包括克扣、拖欠加班费等）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应以整体计算时效才合法合理（北京市丰台区劳动仲裁有依此做过裁决，将11个月工资予以全部支持）。理由是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。首先，法律没有明确规定二倍工资分段计算诉讼时效的办法。如果将11个月的期间分段逐月计算，那么吴文清需要最迟在2018年6月9日之前提起仲裁，否则就难以全面维护自身权益。由于劳动者与用人单位相比本身就处于弱势地位，其次，劳动者作为普通大众根本无法知晓还存在分段计算诉讼时效的情况，一般只知道劳动仲裁时效为一年。而《劳动合同法》设立用人单位支付二倍工资属于惩罚性法律规定，其立法目的是为督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了更好的规范劳动关系。如果采用逐月计算诉讼时效的方式，那么随着时间的逐月推移，就会使用人单位支付二倍工资的法律义务逐月归于消灭，该种情形明显不符合立法本意，同时也不利于劳动者的实际操作，损害劳动者的实体利益。这种逐月计算诉讼时效的计算方法是对法律进行的不合理的推理。整体计算时效法则有明确法律依据。用人单位一年内未签书面劳动合同，侵害劳动者权益的行为一直在持续，该侵权行为期满之日，法律上有明确的规定，即从2018年6月9日起一年之内，吴文清根据法律规定，可以随时提起劳动仲裁，依法申请要求用人单位按照法律规定支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定，也符合立法本意。不仅可以更好地保护劳动者的权益，也能对用人单位起到惩戒作用，督促其规范劳动关系，从而杜绝事实劳动关系的存在，所以常春藤公司应支付吴文清2017年7月9日至2018年6月9日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，合计11个月共80992.97元（以应付工资标准计算，即7363.27元×11个月）。（三）关于加班费及经济赔偿金。一审法院对铁证加班事实给予否认，使吴文清付出劳动所应得劳动报酬消失得无影无踪，只引用对常春藤公司有利法条，或者引用法条只引用对常春藤公司有利部分，对吴文清有利部分坚决不引用。同常春藤公司代理人在出庭辩称一模一样，并采信常春藤公司主张，对常春藤公司举证不能应承担不利后果和提供假证据只字不提，存在显失公平情形和采信证据错误，常春藤公司提供证据“工资表”载明吴文清出勤天数，证明存在加班情形（几乎是连续不间断加班），“工资表”未列明常春藤公司延长吴文清工作时间或者在休息日、法定假日安排吴文清工作、相应工资报酬。依据《广东省工资支付条例》第十七条规定，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付账相一致，劳动者有权查询和核对本人工资清单。由此可以认定常春藤公司没有支付吴文清相应的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果”。（一审法院只引用前部分）。吴文清主张常春藤公司欠其加班费及克扣工资。已经提供了初步证据：2018年2月份、3月份和4月份的工资表和常春藤公司安排休息的《排班表》及招工《招聘启事》证明存在加班事实，并在庭审时指出常春藤公司自认存在考勤表（常春藤公司提交证据清单第25页由常春藤公司代理人特别加上的“由陆经理负责考勤”），常春藤公司不提供，应承担不利后果。常春藤公司也没有提供完整有效的工资表、考勤表，导致吴文清加班费无法计算，依据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门，劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位岗位和平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。可以认定吴文清主张常春藤公司拖欠加班费和克扣工资属实。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。所以常春藤公司应支付吴文清加班工资56722.57元，并加付经济赔偿金56722.57元，提前半小时间上班加班费工资6142.5元及额外经济赔偿金6142.5元，克扣转正工资1987及加付经济赔偿金1987元。（四）关于养老保险损失和失业保险。一审法院没有分清举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。获得支持的前提条件是：“一、用人单位未为劳动者办理社会保险手续并缴纳社保费；二、社保经办机构不能补办；三、劳动者无法享受社保待遇而产生的损失。”对于第一个条件，应由劳动者证明与用人单位存在劳动关系，用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务但未给办理。对于第二个条件，社保机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担，因为给劳动者办理社保是用人单位的法定义务，若能为劳动者补办社保，用人单位有义务为劳动者补办，只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确定不能补办时，才能发生损害赔偿之责。也即社保机构能否补办必须由人民法院作出认定，这是为了更好地维护劳动者的合法权益。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社保，人民法院应驳回劳动者请求，并告知劳动者向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决由行政部门责令用人单位为劳动者补办社保。对于社保损失，人民法院应和社保机构共同核定赔偿标准，构建和谐司法。所以吴文清只要求赔偿因常春藤公司未办社保而获得工资的20%的数额和未办社保导致三个月失业救济金无法领取，应获得法院支持。（五）关于增加请求部分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告有放弃、变更或补充诉讼请求和理由的权利，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。吴文清根据实际情况，常春藤公司因未办社保、克扣工资、拖欠不支付加班费，使吴文清难以获得应有社保待遇和应有报酬，及漫长劳动争议导致吴文清生活困难。依据《广东省工资支付条例》第二十九规定，用人单位解除关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险机构。对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议委员会或者人民法院裁决。吴文清请求增加常春藤公司安排每月提前半小时加班费及吴文清在被违法解除劳动关系期间的工资，以3000元／月标准计算直至本案终结。（六）关于法律责任，常春藤公司因不能提供完整工资表及自认事实存在的考勤表，及提供假证据：劳动合同，应确认举证不能并承担不利后果及按民事诉讼法第102条第一款第一项和第二项规定追究其法律责任。综上，吴文清强烈要求二审法院能够履行监督下级法院的职能，纠正一审法院上述错误的做法，据此，请求二审法院撤销一审判决，改判支持吴文清的上诉请求。补充上诉理由：一、一审判决遗漏重要证据采信，无证据采信与否评判，遗漏审查重要事实，认定事实不清（错误），证据不足，未进行以事实为依据，以法律为准绳的分析、说理、论证，并且适用法律部分错误。二、一审判决存在明显有失公平情形，以及对吴文清的轻视、糊弄。常春藤公司辩称，一、关于经济赔偿金。常春藤公司虽然对一审作出的与事实不符的违法解除合同的判决不认可，但已经服判。根据法律规定，应支付1.5个月的经济赔偿金合计为8400元，对此，一审根据工资表已经作出详细的罗列及说明。吴文清自己在仲裁申请书上主张月工资为2900元，工资表上2018年3-6月的工资收入为2900元，工资表经过仲裁庭审质证，包括吴文清在内的4个员工以及常春藤公司都对工资表予以认可。工资表制表人是申请仲裁之一的柯丽明，其在仲裁庭审时也没有说过吴文清的工资是错误的。其余3人的案件均经3人认可并履行完毕。吴文清由始至终胡搅蛮缠主张工资为3000元／月是没有依据的。二、关于未签订书面合同二倍工资差额。茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2018年8月7日受理吴文清等4人的仲裁申请，对于超过一年诉讼时效的请求不支持，从2017年9月开始按9个月的标准计算是正确的。三、关于加班费及经济赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，但吴文清未能对加班的事实提供任何依据。吴文清称常春藤公司不提供考勤记录，仲裁庭审理吴文清等4人的仲裁申请时是同时开庭的，根据庭审查明的情况，林桂梅等均确认没有考勤记录，也承认没有加班的依据。吴文清本人在庭审时也没有说过公司有考勤记录，二审上诉时竟然指常春藤公司的代理人确认有考勤的记录，显然是胡扯蛮缠。代理人第一句就先陈述了没有打卡的考勤记录，由陆忠光经理负责考勤工作，对于迟到早退或有事请假的，都没有扣工资。以上的事实，陆忠光经理本人也予以陈述，并亲自到庭。四、关于请求支付吴文清在被违法解除劳动关系期间的工资等新增加的诉求。吴文清上诉时新增加的诉讼请求包括上诉请求第5、7、8点及其他增加的诉讼请求不在本案审理范围。吴文清从仲裁开始，到一审民事起诉到如今二审上诉，每一次的诉讼请求均不一样，每一次陈述的事实都有出入。第一次主张工资是2900元，后开始主张月工资是3000元。如此随意妄为的行为确不尊重法律。林桂梅仲裁时已经作出陈述，其与黄丽玲的证人证言也不属于民事诉讼法和民事诉讼证据规定中的新的证据，该两份证人证言均不应采纳作为本案的证据使用。五、关于养老保险及失业保险。吴文清于仲裁时请求常春藤公司缴纳社保费7540元及支付失业保险金6960元，于一审及二审上诉时请求支付养老保险损失7800元及失业保险金损失8100元。根据《劳动法》第一百条，《社会保险法》第六十三条第一款、第八十三条第二款、第八十四条及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，缴费单位未按规定缴纳和代扣社会保险费的，由劳动保险行政部门或税务机关责令限期缴纳。关于缴纳社会保险费以及支付失业保险金的争议不属于人民法院受理的劳动争议范畴。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴文清向一审法院起诉请求：l.依法判决常春藤公司向吴文清支付违法解除劳动合同经济赔偿金9000元；2.依法判决常春藤公司向吴文清支付未与劳动者订立书面合同的11个月的二倍工资差额33000元；3.依法判决常春藤公司向吴文清支付加班费56489.08元，并加付经济赔偿金56489.08元；4.依法判决常春藤公司向吴文清支付克扣转正工资2017年7月至2018年6月30日工资差额1987元并加付经济赔偿金1987元；5.依法判决常春藤公司向吴文清支付不提前一个月通知吴文清违法解除劳动关系的代通知金3000元；6.依法判决常春藤公司向吴文清支付因未缴纳社会保险金而导致个人养老保险损失7800元，不能领取失业保险金损失8100元；7.本案诉讼费由常春藤公司承担。后吴文清申请变更诉讼请求为：1.依法判决常春藤公司向吴文清支付因违法解除劳动合同经济赔偿金22089.81元；2.依法判决常春藤公司向吴文清支付未与劳动者订立书面合同赔偿金11月二倍工资差额80995.97元；3.依法判决常春藤公司向吴文清支付加班费56722.57元，并加付经济赔金56722.57元；4.依法判决常春藤公司向吴文清支付克扣转正工资2017年7月至2018年6月30日工资差额1987元并加付经济赔偿金1987元；5.依法判决常春藤公司向吴文清支付不提前一个月通知吴文清违法解除劳动关系的代通知金7363.27元；6.依法判决常春藤公司向吴文清支付因未缴纳社会保险金而导致个人养老险损失7800元，不能领取失业保险金损失8100元；7.本案诉讼费由常春藤公司承担。一审法院查明：东莞市常青藤餐饮管理有限公司是于2014年8月6日经登记成立并领取营业执照的有限责任公司，经营范围为膳食管理服务，饭堂承包经营，厨具销售安装，销售：日用品、预包装食品兼散装食品，食用农产品，蔬菜配送。后于2018年11月9日东莞市常春藤餐饮管理有限公司经东莞市工商行政管理局核准变更登记，变更登记名称为：常春藤公司，经营范围为：膳食管理服务，饭堂承包经营，物业管理，厨具销售安装，销售：日用品、预包装食品兼散装食品，食用农产品；普通货物道路运输。吴文清于2017年6月9日进入常春藤公司工作，岗位为送餐员，常春藤公司未与吴文清签订书面的劳动合同。吴文清2017年6月的工资为2600元/月，2017年8月-2018年2月的工资为2800元/月，2018年3月-2018年6月的工资为2900元/月。常春藤公司提供一份2018年6月20日的内部邮件通知，通知内容为：“鉴于公司茂石化项目经营状况发生变化，经公司研究决定，茂石化项目全体员工将基于2018年6月30日调往公司龙华医院项目工作。”常春藤公司于2018年6月26日口头通知吴文清调往深圳市龙华医院工作，吴文清不愿接受该次工作调动，于2018年6月30日从常春藤公司离职。另查明：吴文清于2018年8月份向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2019年5月6日作出茂南劳人仲案终字（2018）72号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（常春藤公司）于本裁决书生效之日起五日内一次性向申请人吴文清支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元；二、驳回申请人（吴文清）其他仲裁请求。再查明：吴文清在常春藤公司工作期间（2017年6月9日-2018年6月30日），常春藤公司没有为吴文清购买社会保险。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，虽然吴文清、常春藤公司未订立书面劳动合同，但因吴文清、常春藤公司均符合法律规定的劳动主体资格，吴文清从事常春藤公司安排的有报酬的劳动，常春藤公司按月向吴文清发放工资，故吴文清、常春藤公司存在事实劳动关系。（一）关于经济赔偿金。常春藤公司于2018年6月26日口头通知吴文清调往深圳市龙华医院工作，而据常春藤公司内部邮件内容显示，吴文清、常春藤公司间的劳动合同在2018年6月30日已经不能得到实际履行，吴文清于2018年6月30日从常春藤公司离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”和第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，常春藤公司未能向一审法院举证证实其已提前三十日以书面形式通知吴文清，故一审法院认定系常春藤公司违法解除与吴文清的劳动关系，应当向吴文清支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，吴文清在常春藤公司工作满1年1个月，常春藤公司应当向吴文清支付1.5个月的经济赔偿金，故常春藤公司应当向吴文清支付经济赔偿金为8400元[2600元+2600元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2900元+2900元+2900元+2900元）÷12个月×1.5个月×2倍]，对吴文清主张经济赔偿金的超出部分，一审法院不予支持。（二）关于未签订书面合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款确定；用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。吴文清于2017年6月9日入职，于2018年6月30日从常春藤公司离职，根据上述规定，吴文清于2018年8月份申请仲裁时，其主张的2017年7月份和2018年8月份未订立书面劳动合同二倍工资差额已经超过一年，亦即吴文清应支付的为2017年9月份至2018年5月份的未订立书面劳动合同二倍工资差额，合计9个月，共25500元（2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2900元+2900元+2900元）。（三）关于加班费及经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吴文清主张常春藤公司拖欠其加班费及克扣工资，但其没有提供实质证据予以证实，故一审法院对该请求不予支持。（四）关于待通知金。一审法院已判决常春藤公司支付相应的经济赔偿金给吴文清，吴文清主张待通知金依法无据，一审法院不予支持。（五）关于养老保险损失和失业保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”吴文清请求常春藤公司支付因常春藤公司未缴纳社会保险导致其个人养老保险和失业保险金的损失，但其未能向一审法院提供证据证实劳动保险行政部门或者税务机关已经责令常春藤公司限期缴纳社会保险费，且该社会保险经办机构不能补办。因此，对吴文清要求常春藤公司支付养老保险损失和失业保险金的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第二款和第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、东莞市常春藤餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济赔偿金8400元给吴文清；二、东莞市常春藤餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付二倍工资差额25500元给吴文清；三、驳回吴文清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（吴文清已预交），由东莞市常春藤餐饮管理有限公司负担。东莞市常春藤餐饮管理有限公司应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付吴文清，一审法院不作另行退收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。其中，吴文清提供证人证言两份，分别是林桂梅、黄丽玲的证人证言，拟证明排班表、签领表都是真实的，吴文清每天加班也是事实以及吴文清转正之后的工资为3000元；常春藤公司提供收款收据以及电子凭证各三份，拟证明与吴文清一起申请劳动仲裁的其他三案当事人确认仲裁裁决所确认的事实，常春藤公司已经就仲裁裁决支付了全部的裁决所确认的款项。常春藤公司对吴文清提供的证据，发表质证意见如下：林桂梅是与吴文清及其他两位员工一起申请仲裁的，当时四个案件是同时开庭的，林桂梅已经做了书面的庭审笔录，常春藤公司在一审时已经提供了完整的庭审笔录作为证据。林桂梅本人是确认没有考勤记录的。裁决生效后也已经领取了常春藤公司支付的仲裁裁决书所确定的全部款项。从证据的形式上来看，黄丽玲和林桂梅的证人证言都不属于新证据，常春藤公司认为不应当作为新证据使用。而且，林桂梅本人的陈述是有不真实的情况，一审时常春藤公司提供了其他三个案件的劳动合同作为证据去证明常春藤公司主张的事实的时候，根据林桂梅的陈述，其只是在合同的最后一页盖指模、签字和签署日期，其他都是空白的。但是根据常春藤公司提供的林桂梅的劳动合同，首页是林桂梅亲自写上去的其个人的信息情况，也进行了签字、盖指模，这个事实与其提供的证人证言是明显不符的。综上，上述两份证据都不能作为证据使用，对于其真实性、合法性、关联性都不予认可。吴文清对常春藤公司提供的证据，发表质证意见如下：真实性、合法性由法院依法认定，但与本案没有关联性。经本院审理查明：吴文清因本案纠纷申请劳动争议仲裁的时间为2018年7月12日，该事实有茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院出具的受理通知书及仲裁申请书在案佐证，应予认定。除了与本院查明的上述事实不一致的之外，一审查明的其他事实基本属实，予以确认。本院另查明：一、2017年6月至2018年6月吴文清的月基本工资分别为：2600元、2600元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2900元、2900元、2900元、2900元。二、常春藤公司于2017年6月至2018年6月已支付给吴文清的工资分别为：2037元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2613元、2900元、2900元、2900元。三、吴文清于2017年6月至2018年6月期间的出勤天数分别为：21.5天、29天、29天、28天、29天、28天、29天、29天、26天、25.5天（已扣除法定假期2天、特批假期2天和一般事假1.5天）、28天、28天、28天。四、2017年6月至2018年6月期间的法定节假日分别为：2017年国庆节（10月1日、2日、3日放假3天）、中秋节（放假1天）；2018年元旦（放假1天）、春节（放假时间是初一到初三，共3天）、清明节（放假1天）、五一劳动节（放假1天）、端午节（放假1天），共11天。一审时吴文清主张其在2017年6月至2018年6月的休息日加班天数为117天、法定节假日的工作天数为11天。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，并结合吴文清的上诉和常春藤公司的答辩意见，本案二审的争议焦点可确定为：1.吴文清请求常春藤公司支付延长工作时间的加班工资、休息日和法定休假日加班工资及加付赔偿金是否应予支持；2.一审判决认定的常春藤公司应向吴文清支付的二倍工资差额是否正确；3.一审判决认定的常春藤公司应向吴文清支付的违法解除劳动合同的赔偿金是否正确；4.常春藤公司是否克扣了吴文清的转正工资1987元；5.吴文清请求常春藤公司赔偿养老保险待遇损失和支付失业保险金是否应予支持。一、关于吴文清请求常春藤公司支付延长工作时间的加班工资、休息日和法定休假日加班工资及加付赔偿金是否应予支持的问题（一）关于延长工作时间的加班工资。吴文清主张其工作时间为每天9.5小时，常春藤公司应向其支付延长工作时间的加班工资。对此，常春藤公司表示异议，认为吴文清每天的工作时间不足8小时。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，虽然吴文清提交了常春藤公司—茂石化医院饭堂排班表（2018.2）、招聘启事及林桂梅、黄丽玲的证人证言拟证明其存在延长工作时间的事实，但常春藤公司—茂石化医院饭堂排班表（2018.2）没有相关制作人员的签名或捺印、招聘启事没有加盖常春藤公司的印章，两证据缺乏真实性，林桂梅、黄丽玲作为以常春藤公司为被申请人就同一争议事项向仲裁委员会申请仲裁的当事人，与本案有法律上的利害关系，且其所作的证人证言也缺乏相关证据支持，证明力较低，故在没有其他充分证据佐证常春藤公司有安排吴文清提前半小时上班或推迟下班的情况下，难以认定存在常春藤公司延长吴文清工作时间的事实。至于吴文清提出的常春藤公司掌握加班事实存在的证据，拒不提交应承担不利后果的意见，因其没有提供证据证明，不予采纳。据此，吴文清请求常春藤公司支付延长工作时间的加班工资，证据不足，一审不予支持其该请求，处理恰当，予以维持。（二）关于常春藤公司是否应支付休息日、法定休假日加班工资及加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，本院认定吴文清应享有的休息日为每周1天。结合常春藤公司于诉讼中提交的员工工资发放表记载的吴文清的每月的出勤天数，本院认定吴文清在常春藤公司工作期间每月在休息日工作的天数分别为：2017年6月2.5天、2017年7月2天、2017年8月2天、2017年9月2天、2017年10月2天、2017年11月2天、2017年12月2天、2018年1月2天、2018年2月2天、2018年3月0天、2018年4月2天、2018年5月2天、2018年6月2天。同理，结合常春藤公司提交的员工工资发放表记载的吴文清的每月的出勤天数及吴文清的主张，本院认定吴文清在常春藤公司工作期间于法定休假日工作的天数为11天，分别为：2017年10月4天（国庆节3天、中秋节1天），2018年1月1天（元旦）、2月3天（春节）、4月1天（清明节）、5月1天（五一劳动节）、6月1天（端午节）。常春藤公司辩称吴文清没有在休息日、法定休假日加班，与其提交的员工工资发放表记载的出勤天数等事实不符，不予采纳。依照《广东省工资支付条例》第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。……”的规定，因常春藤公司提交的员工工资发放表中未列明劳动者在休息日、法定休假日工作的工资报酬，故应认定常春藤公司未支付相应的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故，常春藤公司应按照上述法律规定的标准向吴文清支付其在休息日和法定休假日工作的加班工资。参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)中关于“二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，吴文清在以上休息日工作应得的加班工资以其月工资收入的工资÷21.75天所得的日工资为基数予以计算，计得休息日加班工资分别为：2017年6月598元（2600元÷21.75天×200%×2.5天）、2017年7月478元（2600元÷21.75天×200%×2天）、2017年8月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2017年9月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2017年10月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2017年11月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2017年12月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2018年1月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2018年2月515元（2800元÷21.75天×200%×2天）、2018年4月533元（2900元÷21.75天×200%×2天）、2018年5月533元（2900元÷21.75天×200%×2天）、2018年6月533元（2900元÷21.75天×200%×2天）。同理，计得吴文清在法定休假日加班工资分别为：2017年10月1545元（2800元÷21.75天×300%×4天）、2018年1月386元（2800元÷21.75天×300%×1天）、2018年2月1159元（2800元÷21.75天×300%×3天）、2018年4月400元（2900元÷21.75天×300%×1天）、2018年5月400元（2900元÷21.75天×300%×1天）、2018年6月400元（2900元÷21.75天×300%×1天）。据此，常春藤公司应向吴文清支付其在休息日和法定休假日工作的加班工资共为10570元（598元+478元+515元＋515元＋515元＋515元＋515元＋515元＋515元＋533元＋533元＋533元＋1545元＋386元＋1159元＋400元＋400元＋400元）。对吴文清要求常春藤公司支付超出上述数额部分的加班工资请求，不予支持。此外，因常春藤公司安排吴文清在休息日、法定休假日加班，却不依据《中华人民共和国劳动法》的规定向吴文清支付加班工资，属于违法行为，故吴文清请求常春藤公司支付加付赔偿金符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”的规定，应予支持，一审没有支持吴文清该请求不当，予以纠正。综合常春藤公司违法行为的严重性、过错程度以及吴文清因常春藤公司的违法行为所受损害的大小等因素，本院酌定常春藤公司按应付金额百分之五十的标准向劳动者加付赔偿金5285元（10570元×50%）。二、关于一审判决认定的常春藤公司应向吴文清支付的二倍工资差额是否正确的问题吴文清于2017年6月9日入职，于2018年6月30日离职，期间常春藤公司一直未与其签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，常春藤公司应向吴文清支付2017年7月至2018年5月的二倍工资差额。又依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”的规定，吴文清就本案的劳动争议提出仲裁申请的时间为2018年7月12日，故其提出的11个月的二倍工资差额请求均没有超过一年的仲裁时效，本案应支持吴文清的2017年7月至2018年5月的二倍工资差额请求。经查，常春藤公司于2017年7月至2018年5月已支付给吴文清的工资合计为30813元（2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2613元+2900元+2900元）。加上常春藤公司于2017年7月至2018年5月应支付给吴文清的加班工资总额9039元（478元+515元+515元+515元+515元+515元+515元+515元+533元+533元+1545元+386元+1159元+400元+400元），吴文清在2017年7月至2018年5月期间应得工资总额合计为39852元（30813元+9039元）。因此，常春藤公司还应支付二倍工资差额39852元给吴文清。一审认定常春藤公司应向吴文清支付的二倍工资差额为25500元不当，予以纠正。三、关于一审判决认定的常春藤公司应向吴文清支付的违法解除劳动合同的赔偿金是否正确的问题一审认定常春藤公司违法解除其与吴文清之间的劳动合同，双方对此没有提出上诉，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定及本院认定的吴文清应得工资情况，结合吴文清在职一年零一个月的事实，常春藤公司应向吴文清支付的赔偿金为10622元[（2037元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2800元+2613元+2900元+2900元+598元+478元+515元+515元+515元+515元+515元+515元+515元+533元+533元+1545元+386元+1159元+400元+400元）÷12个月×1.5个月×2倍]。一审认定常春藤公司应向吴文清支付的赔偿金为8400元不当，予以纠正。对吴文清要求常春藤公司支付超出10622元部分的赔偿金请求，不予支持。四、关于常春藤公司是否克扣了吴文清的转正工资1987元的问题吴文清主张常春藤公司与其口头约定试用期一个月，工资为2600元/月，第二个月转正工资为3000元/月，但后来常春藤公司仅支付2800元/月或2900元/月的工资，克扣了其的工资应予返还。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，吴文清并未举证证明其入职第二个月后的工资为3000元/月，故应以其签字确认的工资数额为其基本工资，本院认定常春藤公司不存在克扣吴文清的转正工资的事实，对吴文清请求返还的转正工资及加付赔偿金等主张，不予采纳。五、关于吴文清请求常春藤公司赔偿养老保险待遇损失和支付失业保险金是否应予支持的问题依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”的规定，吴文清在本案中请求常春藤公司赔偿因常春藤公司未缴纳社会保险导致其个人养老保险待遇和失业保险金的损失，但其并未能提供充分证据证实劳动保险行政部门或者税务机关已经责令常春藤公司限期缴纳社会保险费，且该社会保险经办机构明确答复不能补办。因此，对吴文清要求常春藤公司赔偿养老保险待遇损失和支付失业保险金的请求，一审法院不予支持，并无不当，予以维持。综上所述，吴文清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2757号民事判决第三项；二、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2757号民事判决第一项为：限东莞市常春藤餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金10622元给吴文清；三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2757号民事判决第二项为：限东莞市常春藤餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付二倍工资差额39852元给吴文清；四、限东莞市常春藤餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付休息日、法定休假日加班工资10570元及加付赔偿金5285元给吴文清；五、驳回吴文清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（吴文清已预交），由东莞市常春藤餐饮管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由东莞市常春藤餐饮管理有限公司和吴文清各负担5元，吴文清已向本院预交二审案件受理费10元，其多交的5元及东莞市常春藤餐饮管理有限公司应负担的5元，本院不作另行退收，由东莞市常春藤餐饮管理有限公司在履行本判决确定的义务时迳付给吴文清。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  徐金信审 判 员  邹辉球二〇二〇年九月二十一日法官助理  徐金宝书 记 员  陈婉愉