贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3269号上诉人（原审原告）：黔东南州汇凯生产力促进有限责任公司,住所地凯里市博南新区开发区管委会商住楼********。法定代表人：李琳艳，该公司经理。委托诉讼代理人：龙文骁，贵州名契律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州黎平奥捷炭素有限公司,住所地,住所地黎平县中潮镇中潮村iv>法定代表人：俞彦平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。上诉人黔东南州汇凯生产力促进有限责任公司(以下简称黔东南汇凯公司)因与被上诉人贵州黎平奥捷炭素有限公司(以下简称奥捷炭素公司)合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔东南汇凯公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判支持黔东南汇凯公司一审中的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审查明事实清楚，但判决错误。一审认定拖欠上诉人技术咨询费3.6万元正确。上诉人按照双方的《技术咨询合同书》第六条规定，要求被上诉人以拖欠服务费3.6万元为基数按日千分之一支付违约金。被上诉人认为违约金过高，要求减少，应当举证证明。被上诉人未能举证证明上诉人实际损失多少，应承担举证不能后果。一审法院在未查明上诉人因被上诉人违约给上诉人造成实际损失的基础上，调整违约金按年利率6.18%计算无事实和法律依据。另外，上诉人2019年8月起诉到法院后，法院不及时立案，直到2020年1月19日才立案，该案程序违法，应当追究相关责任人员的责任。奥捷炭素公司辩称，一审认定本案诉讼清楚，证据确实充分，程序正当合法，上诉人提起本案诉讼依据不足，请二审法院维持原判。黔东南汇凯公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付技术咨询费36，000元；2.依法判决被告支付逾期咨询费36，000元的违约金36，504元（此违约金从2016年11月9日起至2019年8月20日止，共计1014天）；3、被告支付从2019年8月21日起至付清尚欠的咨询费为止的违约金；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年5月12日双方签订《技术咨询合同书》，第一条：被告委托原告为被告申报“贵州省科技型小巨人企业遴选”项目提供技术服务。具体包括：1.编写《贵州省科技小巨人企业遴选项目可行性研究报告》；2.填写《项目申请表》；3.整理装订申报材料；4.协助进行网上申报；5.协助进行项目验收。第五条：付款金额与付款方式，1、经协商，甲乙双方一致同意本项目技术咨询费总额分两期计算，第一期技术咨询费为零元，第二期技术咨询费额比照申报项目国家及省市配套立项融资额总额的18％作为支付标准。2、支付方式：第一期技术咨询费在本协议签订后，乙方提供技术服务前甲方向乙方一次性支付；第二期咨询费在甲方项目第一批立项融资额到位后七天内甲方向乙方一次性支付。第七条：违约责任，6、对于任何需要由甲方向乙方支付的费用，只要不是由于乙方的原因导致甲方拖延支付，甲方应向乙方支付违约金，每延期一日，违约金按甲方应付款的千分之壹计算，并继续履行付款义务。2016年9月4日，经贵州科技资源服务网公示“2016年度科技成果应用及产业化项目公示”的附件3:2016年科技型企业成长梯队名单：二、科技型小巨人成长企业60家（序号为55），补助资金20万元。现原告以自签订合同后，原告向被告提供技术服务，且项目申报成功，被告应当按照合同第五条的规定支付咨询费36，000元给原告。原告从2016年11月9日开具发票给被告，向被告索要咨询费，被告以各种理由拖欠，原告遂起诉要求：1.依法判决被告支付技术咨询费36，000元；2.依法判决被告支付逾期咨询费36，000元的违约金46，080元（此违约金从2016年11月9日起至2020年5月12日止，共计1028天）；3.被告支付从2020年5月13日起至付清尚欠的咨询费之日止的违约金；4.案件受理费由被告承担。一审法院认为，原、被告签署《技术咨询合同书》系双方真实意思表示，且该合同符合法律规定，该合同依法成立并生效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务，原告依据约定履行合同义务后，被告应当按照约定及时足额支付咨询费，其拖延支付，有违诚实信用原则，属于违约行为，依法应承担支付咨询费和违约金的民事责任。一、根据《中华人民共和国合同法》第三百五十七条的规定：“技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。”本案中，依照双方签订《技术咨询合同书》中的约定咨询费为立项融资总额的18％，原告现有证据证实被告获得立项融资总额为20万元。故被告应当支付原告咨询费36，000元。二、关于原告要求被告支付违约金46080元和从2020年5月13日起至付清咨询费之日止的违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”被告辩称违约金46080元和从2020年5月13日起至付清咨询费之日止的违约金过分高于造成的损失，要求予以调减。一审法院酌情按年利率为6.18％计算，从原告开具正式发票的次日起，即2016年11月10日起计算至2020年5月12日止，共计1279日，故被告应支付原告违约金为：36，000元×6.18％÷365×1279≈7795.9元。从2020年5月13日起至付清咨询费之日止的违约金参照上述标准计算。为此，对原告主张违约金46，080元的诉讼请求，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第三百五十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定判决：一、贵州黎平奥捷炭素有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告黔东南州汇凯生产力促进有限责任公司技术咨询费36，000元，以及违约金7795.9元。从2020年5月13日起至付清咨询费之日止的违约金，以技术咨询费36,000元为基数,按年利率6.18％标准计算。二、驳回原告黔东南州汇凯生产力促进有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3226元，减半收取1613元，由原告黔东南州汇凯生产力促进有限责任公司负担639元，由被告黎平奥捷炭素有限公司负担974元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案系因奥捷炭素公司拖欠技术咨询费引发的诉讼。双方在《技术咨询合同书》约定“逾期支付技术服务费按日千分之一计收违约金”，折算为利息达年利率36.5%，已明显过高。被上诉人要求对违约金进行调整，一审法院依照合同法第一百一十四条和合同法司法解释（二）第二十九条的规定，综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度、上诉人的损失等因素，酌情将被上诉人逾期支付技术咨询费的违约金调整为年利率6.18%，并无不当。综上所述，黔东南汇凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3226元，由黔东南州汇凯生产力促进有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年十月二十一日法官助理梁红云书记员汪玲