陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕民终706号上诉人（原审被告）:山东瑞拓球团工程技术有限公司，住所地：济南市高新区舜华路**。法定代表人：张允茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：张乐，山东瑞拓球团工程技术有限公司员工。委托诉讼代理人：张斐，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）:陕西阳山庄钢铁炉料有限公司，住所地：韩城市龙门镇。法定代表人：高永民，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾建武,陕西趋同律师事务所律师。山东瑞拓球团工程技术有限公司（以下简称山东瑞拓公司）与被上诉人陕西阳山庄钢铁炉料有限公司（以下阳山庄炉料公司）建设工程合同纠纷一案，渭南市中级人民法院于2017年3月14日作出（2015）渭中民二初字第00057号民事判决，山东瑞拓公司不服，上诉至本院，本院于2017年9月29日作出（2017）陕民终863号民事裁定，撤销渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00057号民事判决，发回重审。渭南市中级人民法院于2020年4月2日作出(2017)陕05民初217号民事判决，山东瑞拓公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。现已审理终结。山东瑞拓公司上诉请求：撤销（2017）陕05民初第217号民事判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人陕西阳山庄钢铁炉料有限公司的诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人赔偿阳山庄经济损失821万元没有事实和法律依据。阳山庄公司应就其主张的经济损失负举证责任；即使损失为1642万元，其中因阳山庄公司自身原因造成的损失，上诉人不应承担责任；一审法院关于过错比例的确定不当。2、涉案工程工期延误的责任在阳山庄一方，山东瑞拓公司不应承担工期延误的责任。3、税务发票纠纷不属于人民法院受案范围，一审判决山东瑞拓公司开具税务发票不当。阳山庄炉料公司辩称，1、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条明确规定：建设工程施工合同无效，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的建设工期等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一审法院的裁判于法有据。2、正因为双方的原因导致合同无效，合同违约条款也不再具有约束力。3、上诉人所谓因阳山庄炉料公司自身原因导致“工程逾期事项”发生在上诉人第一次“承诺书”即2012年11月22日之前，当时正因为被上诉人考虑了这些因素，才同意上诉人在“承诺书”中要求顺延工期期限的要求，且因村民阻挡施工产生的损失另案中已经判令被上诉人承担和赔偿了相关费用。4、上诉人关于其是导致合同无效的次要原因根本不能成立。5、开具发票是工程过程中的一种法定附属义务，不能因合同无效二免除上诉人应遵守的法定开票义务，一审法院判决的是上诉人对应开具的税票履行义务，不是要求上诉人虚开增值税发票，上诉人辩解不能成立。因此，请求驳回上诉，维持原判。阳山庄炉料公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的工程承包合同。2、判令被告承担迟延交付工期的违约金1682万元或者赔偿延迟交工损失。3、判令被告退还原告多支付的工程款647.5万元。4、判令被告给原告开具相应的税务发票。5、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年初，韩城市华晟钢铁炉料公司投资建设2×60万吨/年氧化球团一期工程项目。该项目已由韩城市经济发展局项目备案、韩城市国土资源局用地预审、韩城市住房和城乡建设局建设用地定点批复，但未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证。为承揽该项工程，山东瑞拓公司借用山西省冶金设计院资质证书号参与工程招投标。经招投标程序，2011年4月26日，华晟钢铁炉料公司与山东瑞拓公司签订了2×60万吨/年球团一期项目《工程总承包合同》。合同约定：华晟钢铁炉料公司为发包方，山东瑞拓公司为总承包方，工程总承包费1.03亿元，其中300万元为达产达标费；山东瑞拓公司总承包范围为工程设计及工程建设，包括工程设计、设备采购、监制运输、建筑工程（不含桩基）、安装工程、调试、试生产、达产达标、人员培训、技术服务等；工程范围包括从铁精粉等原料进厂到球团出厂的完整生产工艺线，原料、成品堆场、厂区道路硬化等，但不包括综合办公楼、职工宿舍等；总工期10个月，工程建设260天，自现场“三通一平”、桩基处理完成交付承包方日期作为工程建设开工日期，以热负荷联动试车验收通过为竣工日；在满足施工的前提下，工期每延期一天，山东瑞拓公司承担每天2万元迟延交工违约金。在合同中，双方还对工程款支付时间、支付方式进行了约定。工程款支付方式为银行现汇和承兑汇票，承兑汇票支付金额不超过工程款的50%。发包方在合同生效后7日内支付设计费200万元，在工程主体设备订货后7日内支付设备预付款2500万元，在土建开始施工时支付1000万元，在主体设备具备提货前支付2500万元，在设备进场安装前支付1800万元，设备安装并完成冷试车时支付500万元，工程热负荷联动试车后支付500万元，下余1000万元作为质保金在热负荷试车后12个月付清。达产达标费300万元，在热负荷试车期满一月后，次月达到产量（85万吨/年）的85%，支付150万元，在第三个月达到产量（85万吨/年）后支付150万元。合同还就工程质量标准、验收、设备采购等事项作了约定。合同签订后，华晟钢铁炉料公司按期支付首笔付款200万元。山东瑞拓公司开始设计图纸、组织订货。6月8日，山东瑞拓公司召开设备订货会，与主体设备供应商签订了供货合同，华晟钢铁炉料公司应向山东瑞拓公司支付设备预付款2500万元，实付2000万元，下余延期支付。华晟钢铁炉料公司根据合同约定进行桩基工程施工。9月23日，双方就工程进度、时间节点、双方工程衔接、进度款等进行协商。由于村民阻挡施工，桩基工程延缓。2011年10月25日，华晟钢铁炉料公司将造球室地基交付山东瑞拓公司开始土建施工。2011年10月30日，华晟钢铁炉料有限公司变更为陕西阳山庄钢铁炉料有限公司。按照合同约定，2011年12月10日，阳山庄公司应当支付主体设备进度款2500万元，实际支付20000万元，下余延期支付。2012年4月9日，阳山庄炉料公司应当一次性支付安装进度款1800万元，实际分四次在2012年4月27日至6月21日完成支付。施工期间，由于村民阻挡施工、停电，导致多次停工。同时，由于付款不及时、受设备到场不及时、图纸设计变更、钢铁市场不景气等因素影响，整体工程进展缓慢。山东瑞拓公司虽多次承诺加快工程进度，并自愿承担较高的违约金，但仍未能在约定的260日内完工。2014年12月3日，阳山庄钢铁炉料公司、山东瑞拓公司进行主控室交接，2014年12月8日进行PLC图纸交接，2014年12月17日进行工程热负荷联动试车，生产线投产运行。双方未进行工程竣工验收，也未就生产线是否达产达标进行验收确认。为优化设备运行，自2014年9月至2015年6月，阳山庄钢铁炉料公司对回转窑炉门、原煤皮带进行改造，增加了循环水管道保温、螺杆空气压缩机，进行了全厂行车安装调试，造球行车轨道调平及烘干车间轨道弯曲调直，共计花费956851元。在施工中，根据阳山庄炉料公司的要求，变更增加了原煤仓挡墙、原料库挡墙、成品转运站4等项目，增加工程费用130万元。阳山庄炉料公司以承兑汇票、代建工程、代为支付等形式付款共计95850051.23元。2015年2月9日，阳山庄炉料公司致函山东瑞拓公司，山东瑞拓公司应向阳山庄炉料公司出具40206821.7元税务发票。自2011年10月25日交付山东瑞拓公司土建施工至2014年12月17日生产线热负荷联动试车，山东瑞拓公司共计施工1149天，工程逾期交付821天，造成经济损失为1642万元。因村民阻挡施工、停电停工等原因，山东瑞拓公司误工3410个工日，施工机械停工，造成经济损失40万元。在审理中，双方协商确认了设计变更费用及误工费用，山东瑞拓公司放弃鉴定。上述事实有2014年4月26日《工程总承包合同》、2011年9月23日会议纪要、2012年4月9日付款申请表、2012年11月22日承诺书、误工登记表、2014年7月30日协商意见及付款明细表、2015年2月9日对账函以及双方当事人陈述、庭审笔录等证据证实，这些证据已经当庭质证，可以作为定案证据。一审法院认为，发包人阳山庄钢铁炉料公司，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国建设规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”承包人山东瑞拓公司未取得冶金行业工程设计、施工资质，从事冶金工程总承包业务，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项的规定，双方签订的工程总承包合同，应确认无效。阳山庄钢铁炉料公司、山东瑞拓公司对合同无效均负有责任。山东瑞拓公司从2011年10月25日土建施工到2014年12月17日生产线热负荷联车试车，共计施工1149天，工程逾期交付821天。山东瑞拓公司不具备冶金行业工程设计、施工资质，缺少相应的施工管理经验，是导致工程逾期交付的主要原因。阳山庄炉料公司未能足额给付工程进度款，部分工程款支付延迟，是工期延误的重要原因。结合双方在合同无效方面的主观过错，逾期交工造成的经济损失1642万元，由双方各半承担。山东瑞拓公司已完成合同约定的工程量1亿元，变更增加工程量130万元，共计完成工程量1.013亿，阳山庄炉料公司已付工程款95850051.23元，并未超付工程款，故其要求返还超付工程款647.5万元的请求，应予驳回。开具税务发票，是双方合同约定义务。2014年7月30日双方确认了山东瑞拓公司应当开具的发票金额，2015年2月9日的对账函再次确认山东瑞拓公司下余税务发票金额为40206821.7元。阳山庄炉料公司请求山东瑞拓公司出具下余税务发票，符合合同规定，应予支持。山东瑞拓公司因设计变更请求增加工程费用、支付下欠工程款、赔偿误工损失，因另行起诉，本案不予处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国建设规划法》第四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条、第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十四条（三）项的规定，判决如下：一、阳山庄公司与山东瑞拓公司2011年4月26日签订的《工程总承包合同》为无效合同；二、山东瑞拓公司赔偿阳山庄钢铁炉料有限公司经济损失821万元。三、山东瑞拓公司为阳山庄公司开具40206821.7元税务发票。四、驳回阳山庄炉料公司的其它诉讼请求。本案案件受理费158275元，由山东瑞拓公司负担15万元，阳山庄公司负担8275元。二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明事实均无异议。本院二审查明，一审认定事实“2011年12月10日，阳山庄公司应当支付主体设备进度款2500万元，实际支付20000万元，下余延期支付”有误，应为“2011年12月10日，阳山庄公司应当支付主体设备进度款2500万元，实际支付2000万元，下余延期支付”。对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的焦点问题为：1、一审法院判决认定山东瑞拓赔偿阳山庄炉料公司经济损失821万元是否正确；2、一审法院判决认定山东瑞拓公司应开具40206821.7元税务发票是否正确。一、关于一审法院判决认定山东瑞拓赔偿阳山庄炉料公司经济损失821万元是否正确的问题。根据一审查明的事实，发包人阳山庄钢铁炉料公司，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，承包人山东瑞拓公司未取得冶金行业工程设计、施工资质，从事冶金工程总承包业务，双方对合同无效均负有责任。工程建设过程中，阳山庄公司有拖延支付工程款的行为，分别为：应于2011年6月8日向山东瑞拓公司支付设备预付款2500万元，实付2000万元，下余延期支付；应于2011年12月10日支付主体设备进度款2500万元，实际支付2000万元，下余延期支付；应于2012年4月9日一次性支付安装进度款1800万元，实际分四次在2012年4月27日至6月21日完成支付。施工期间，由于村民阻挡施工、停电，导致多次停工。山东瑞拓公司虽多次承诺加快工程进度，并自愿承担较高的违约金，但仍未能在约定的260日内完工。案涉工程从2011年10月25日土建施工到2014年12月17日生产线热负荷联车试车，共计施工1149天，工程逾期交付821天。整体工程进展缓慢，是由于付款不及时、受设备到场不及时、图纸设计变更、钢铁市场不景气等综合因素造成。以上事实，双方二审中均予以确认。故，一审法院认为工程逾期是由山东瑞拓公司不具备设计、施工资质，缺少相应的施工管理经验和阳山庄炉料公司未能足额给付工程进度款双方原因造成，考虑到本案中因村民阻挡施工、停电导致山东瑞拓公司多次停工产生的损失部分已在另案处理，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定和双方合同中关于工期延误责任条款的约定，确定阳山庄炉料公司损失1642万元，由双方各半承担，符合公平及诚实信用原则，本院依法予以确认。二、关于一审法院判决认定山东瑞拓公司应开具40206821.7元税务发票是否正确的问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”之规定，山东瑞拓公司向阳山庄炉料公司开具已收取工程款的发票系法定义务，双方《工程承包总合同》第三条工程承包费用中亦明确约定“3、承包方应出具的税务发票”。至于山东瑞拓公司应开具发票的具体金额，应与阳山庄炉料公司具体支付的工程款数额相对应。根据双方确认的2015年2月9日《对账函》内容，截止2015.1.31，阳山庄预付89154781.7元，已开发票48947960元，未开票40206821.7元。一审判决山东瑞拓公司应开具40206821.7元税务发票并无不当，本院予以维持。综上所述，山东瑞拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，唯未告知迟延履行责任，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22800元，由山东瑞拓球团工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  赵顶峰审判员  秦 越二〇二〇年十月九日书记员  邓华梅