浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4265号 上诉人（原审被告）：宁波素子园八味食品有限公司。住所地：象山县经济开发区滨海工业园金商路**。 法定代表人：郑正足。 委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：象山县农业融资担保有限公司。。住所地：象山县丹东街道天力大厦** 法定代表人：郑振林。 委托诉讼代理人：张路宁，浙江信大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹微，浙江信大律师事务所律师。 原审被告：王成文，男，1967年1月29日出生，汉族，住象山县。 原审被告：陈青宏，男，1967年10月31日出生，汉族，住象山县。 原审被告：郑正林，男，1961年10月7日出生，汉族，住象山县。 原审被告：郑正足，男，1969年9月21日出生，汉族，住象山县。 原审被告：朱茂芝，女，1972年5月14日出生，汉族，住象山县。 原审被告：郑正佩，男，1958年8月12日出生，汉族，住象山县。 上诉人宁波素子园八味食品有限公司（以下简称素子园公司）与被上诉人象山县农业融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）、原审被告王成文、陈青宏、郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩追偿权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 素子园公司上诉请求：撤销原判第一项中关于支付违约金的内容，依法改判。事实和理由：融资担保公司为上诉人素子园公司向象山国民村镇银行股份有限公司贤庠支行的借款提供担保，其承担保证责任后，作为债务人的素子园公司有归还其本息的义务。借款担保协议书中虽约定了违约金，但对上诉人归还本息的具体时间约定不明确，根据《合同法》第六十二条第（四）项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。结合本案，应从被上诉人融资担保公司起诉之日即2020年1月2日开始计算违约金，之前最多只能计算垫资利息，应未约定垫资利息标准，应根据银行间市场报价利率标准计算。 融资担保公司答辩称：双方所签订的《借款担保协议书》中对违约金支付有约定的，故应按约定承担。一审法院认定事实清楚，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王成文、陈青宏、郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩未到庭，也未予答辩。 融资担保公司向一审法院起诉，请求判令：1.被告素子园公司支付原告担保代偿款302万元，并支付违约金（其中2万元从2018年12月29日起，300万元从2019年12月24日起，均按月利率2%计算至实际给付之日）；2.被告素子园公司支付原告为实现债权而支出的律师代理费10000元；3.被告郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩对上述款项承担连带清偿责任；4.被告陈青宏对上述款项中的30万元承担连带清偿责任；5.被告王成文对上述款项中的60万元承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由被告负担。庭审后，原告撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定的事实：2018年7月31日，被告素子园公司为生产经营需要向国民村镇银行贤庠支行借款300万元，为此，双方签订《流动资金保证借款合同》一份，约定借款期限自2018年7月31日至2019年7月30日，月利率为5.07‰，原告为该笔借款提供连带责任保证担保。同日，国民村镇银行贤庠支行按约发放借款300万元。原告与被告素子园公司、王成文、郑正林、郑正足、陈青宏、朱茂芝、郑正佩签订《借款担保协议书》一份，约定原告融资公司同意为被告素子园公司于2018年7月31日向国民村镇银行贤庠支行申请借款300万元作保证人，原告垫付归还被担保的上述借款后，有权按垫付金额2%/月的比例向被告素子园公司收取违约金；被告素子园公司按被担保金额的1.3‰/月的比例向原告一次性交付担保手续费4.68万元；被告郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩为被告素子园公司提供反担保，反担保方式为连带责任保证担保，担保范围包括借款本息、违约金以及原告为实现债权而支付的一切诉讼费用；被告王成文、陈青宏分别注明在本金60万元、30万元范围内提供担保；反担保期限为原告为被告履行担保责任后两年等权利义务内容。借款到期后，被告素子园公司未按约归还借款，原告于2018年12月29日代被告素子园公司向国民村镇银行贤庠支行支付利息2万元，于2019年12月24日归还借款本金300万元。 另查明，2018年7月30日，被告素子园公司向原告汇款6万元，上述款项原告于次日开具增值税发票，其中用于支付上述贷款的担保手续费4.68万元。 一审法院认为，原告与被告素子园公司及案外人国民村镇银行贤庠支行签订的《流动资金保证借款合同》、《保证合同》以及原告与被告素子园公司、王成文、郑正林、郑正足、陈青宏、朱茂芝、郑正佩签订的《借款担保协议书》，均由各方签字确认，上述合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方应全面履行合同项下的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告依约履行担保义务代被告素子园公司向国民村镇银行贤庠支行代偿借款本金300万元及逾期利息2万元后，有权向债务人追偿并按照《借款担保协议书》的约定要求各反担保人承担反担保保证责任，并支付自代偿次日起计算违约金。被告素子园公司辩称，原告是非银行性金融机构应按中国人民银行发布的利率计算违约金，与约不符，于法无据，不予采纳。被告素子园公司于2018年7月30日向原告汇款6万元，除去用于担保的手续费4.68万元后，尚余1.32万元，原告认为支付转贷资金的利息，但原告未提供充足证据予以证明，且被告素子园公司予以否认，故该款应在代偿逾期利息中予以扣除。被告王成文、郑正林、郑正足、陈青宏、朱茂芝、郑正佩作为上述借款的反担保人，应在其担保的范围内承担保证责任，承担保证责任后，有权向被告素子园公司追偿。被告郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波素子园八味食品有限公司于判决生效后30日内偿还原告象山县农业融资担保有限公司代偿款301.53万元，并支付违约金（以代偿款1.58万元为基数自2018年12月30日起，以代偿款300万元为基数自2019年12月25日起，均按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、被告郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩对上述款项承担连带清偿责任；三、被告王成文对上述款项中的60万元承担连带清偿责任；四、被告陈青宏对上述款项中的30万元承担连带清偿责任；五、被告王成文、郑正林、郑正足、陈青宏、朱茂芝、郑正佩承担保证责任后，有权向被告宁波素子园八味食品有限公司追偿；六、驳回原告象山县农业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费31082元，由原告象山县农业融资担保有限公司负担204元，由被告宁波素子园八味食品有限公司负担30878元，被告郑正林、郑正足、朱茂芝、郑正佩负连带清偿责任，被告王成文对其中9800元负连带清偿责任，陈青宏对其中5800元负连带清偿责任。 在二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，融资担保公司与素子园公司、王成文、郑正林、郑正足、陈青宏、朱茂芝、郑正佩签订的《借款担保协议书》，系各方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效，各方应依约履行相应的义务。融资担保公司依约履行担保义务代素子园公司向国民村镇银行贤庠支行归还借款本金300万元及逾期利息2万元后，故其有权向债务人素子园公司予以追偿。根据融资担保公司与素子园公司签订《借款担保协议书》的约定，融资担保公司垫付归还被担保的借款后，有权按垫付金额2%/月的比例向素子园公司收取违约金，据此，一审法院判令素子园公司支付给融资担保公司自代偿次日起的违约金，并无不当。素子园公司诉称应从融资担保公司起诉之日即2020年1月2日开始计算违约金，之前最多只能计算垫资利息，理由不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14600元，由上诉人宁波素子园八味食品有限公司负担。 本判决为终审判决。? 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  张颖璐 二〇二〇年十月二十一日 书记员  高佳佳