北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0106刑初758号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人江金行，男，1976年7月24日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省平和县；因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月1日被羁押，同年3月8日被北京市公安局丰台分局取保候审，2020年6月10日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人张伟元，北京曹圣明律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检二部刑诉〔2020〕674号起诉书指控被告人江金行犯销售伪劣产品罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员游涛、检察官助理李曼君出庭支持公诉，被告人江金行及其辩护人张伟元到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2017年3月至2018年7月间，被告人江金行雇佣杜某、张某（已判决）为自己在北京市销售假冒伪劣的香烟，并让杜某、张某在北京市丰台区和义嘉禾庄司国忠大院内租用库房。后杜某、张某于2018年7月16日被公安机关查获，从二人位于北京市丰台区南苑义顺庄的居住地、丰台区和义嘉禾庄司国忠大院的库房以及停放于丰台区佳乐驾校外停车场的车辆中起获大量香烟，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定价值人民币262620元。2018年10月至2019年1月间，被告人江金行雇佣王某（另案处理）为自己在北京市销售假冒伪劣的香烟，并让王某在本市大兴区南场路租用库房，为自己存储、运输香烟，指示王某和赖某（另案处理）为自己在京运输香烟对外进行销售。后王某和赖某于2019年1月8日在本市丰台区西罗园地区销售假冒伪劣香烟时被抓获，从现场、王某位于丰台区久敬庄窑窝村的暂住地及大兴区南场路的库房内，起获大量香烟，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，经鉴定价值人民币89万余元。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人江金行的行为已构成销售伪劣产品罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，予以惩处。被告人江金行对公诉机关的指控辩解称：涉案卷烟均以假烟价格出售，鉴定价格过高；大兴区库房内卷烟属于老板“阿东”。被告人江金行的辩护人认为现有证据不足以证实江金行构成犯罪，具体理由：针对起诉书指控的第一起事实，杜某作为本案的利害关系人，其证言前后矛盾，张某亦未辨认出江金行，语音鉴定结论仅是倾向性意见，故此起事实证据不足，不能成立；针对起诉书指控的第二起事实，现有证据不足以证实王某、赖某受雇佣于江金行，库房及王某暂住地起获的卷烟与江金行无关。如果最终认定江金行的行为构成犯罪，对于能够查清销售价格的卷烟，应以实际销售价格计算货值，且江金行系初犯、本案系犯罪未遂，库房内的卷烟可能并非为江金行全部所有，建议法庭对其从轻或者减轻处罚。经审理查明：一、2017年3月至2018年7月间，被告人江金行雇佣杜某、张某（均已判决）在北京市销售假冒伪劣的香烟，并指使杜某、张某在北京市丰台区和义嘉禾庄司国忠大院内租用库房。后杜某、张某于2018年7月16日被公安机关查获，从二人位于北京市丰台区南苑义顺庄的居住地、丰台区和义嘉禾庄司国忠大院的库房以及停放于丰台区佳乐驾校外停车场的车辆中起获553条卷烟。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。经鉴定，卷烟价值共计人民币26万余元。上述事实，有下列证据证实：1.被告人江金行供述及辨认笔录：我认识杜某，曾雇她的车帮我搬过家，三次搬家都是找的杜某，每次都是通过电话联系，除此以外没有找她帮我干过其他事情。经辨认，指认出张某及杜某。2.证人杜某证言及辨认笔录：2017年3月，我拉活时认识了江老板，之后经常帮助江老板送货，江老板还让我和张某帮忙租了丰台区和义附近的司国忠大院作为库房。2018年5月，江老板离开北京时将库房钥匙交给我保管，并让我把从物流站领回来的货物放在库房。我打开库房后发现里面全是烟草，可能是假烟，就把这件事告诉了张某，张某说我们这么做太危险，但我认为替江老板送货给的跑腿费比较高，就继续从事该工作。2018年7月15日，我和张某准备把之前提的假烟送到江老板说的公益西桥南侧路边，把假烟从车（×××）重新装回车（×××），就被烟草局执法员抓了。经辨认，指认出江金行就是让其运送假冒香烟、自称江老板的男子，赖某就是在其帮助江老板运送假冒香烟时与江老板在一起的女子。3.证人张某证言及辨认笔录：2017年下半年，我知道杜某一直替一名可能是姓马的人送货。2018年春节前后，杜某偶尔让我开车替姓马的送货。大概过了一个多月的时间，我听杜某说姓马的老板在附近有个库房，到库房后发现里面放着很多假香烟，杜某说不让我管这些事，把货送完就行。之后，杜某又让我替姓马的老板送了大概七八次货，送货地点有大红门桥、木樨园桥等地。2018年7月15日，我帮姓马的老板接了两大纸箱子货。因为下午要送快递，就把货放到别人车上。晚上9点左右，姓马的老板打电话让杜某去送货，我在和杜某倒货的时候被查获。经辨认，张某未能指认出江金行。4.证人卢某（北京市丰台区烟草专卖局市场稽查员）证言：证实2018年6月中旬，其单位接群众举报有一男一女对外销售假烟。经查证，发现该男子及该女子从义顺庄出租房内向不同的人送烟，两人同时开车拉货送烟，有时二人也分别开电动车送烟。2018年7月15日，其发现该二人准备外出送货，被其单位查获。后从车牌号为×××、车牌号为×××、二人在义顺庄的暂住地及司国忠大院库房查获11个品种共553条卷烟。经询问，该男子叫张某，该女子叫杜某，二人在北京市内均未办理烟草专卖零售许可证。5.北京市丰台区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、案件移送书、移送告知书、移送物品清单、送达回证、涉案卷烟接收说明：证实经对北京市丰台区司国忠大院一出租房进行检查，查获玉溪（软）、中华（硬）等9个品种170条卷烟；经对丰台区义顺庄一出租房进行检查，查获中华（软）、中华（硬）等6个品种83条卷烟；经对丰台区佳乐驾校外停车场车牌号为×××东风郑州日产面包车内进行检查，查获中华（软）、中华（硬）2个品种150条卷烟，从车牌号为×××东风郑州日产面包车内查获中华（软）、中华（硬）2个品种150条卷烟。北京市丰台区烟草专卖局已将本案移送至公安机关调查处理，涉案卷烟暂存丰台区烟草专卖局保管。6.北京市丰台区烟草专卖局抽样取证物品清单、北京市烟草质量监督检验站检验报告：证实经抽样检测，自杜某、张某处起获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。7.北京市烟草专卖局涉案物品核价表、北京京评价格评估有限公司出具的价格鉴定报告书：证实经鉴定，涉案卷烟价值人民币262620元。8.北京市丰台区烟草专卖局未办证说明、情况说明：证实杜某、张某在北京市内未办理烟草专卖零售许可证。9.公安机关出具的扣押清单及照片：证实扣押杜某、张某持有的手机及卷烟的情况。10.司法鉴定意见书、照片：证实对杜某、张某持有的手机进行司法鉴定，并从中提取相应数据。其中，杜某手机中存储有老马的老乡、老江、老江婆的电话；自2018年6月22日至2018年7月16日杜某与老江通话18次；自2017年12月17日至2018年7月16日短信往来59条，短信内容多为电话号码；另从杜某手机中提取到其与“老江”的通话录音，录音中“老江”安排杜某送货、收货款等。11.公安部物证鉴定中心鉴定书：证实杜某手机中提取的“老江”通话录音中的男性通话人倾向是江金行。12.刑事判决书：证实杜某、张某因非法经营卷烟被判刑。上述证据，经法庭质证，能够相互印证的部分，本院予以确认。二、2018年10月至2019年1月间，被告人江金行雇佣王某（另案处理）在北京市销售假冒伪劣的香烟，并指使王某在北京市大兴区南场路租用库房存储假冒香烟。2019年1月，赖某到北京帮助江金行销售假冒香烟，后王某和赖某于2019年1月8日在本市丰台区西罗园地区销售假冒伪劣香烟时被抓获，从现场、王某位于丰台区久敬庄窑窝村的暂住地及大兴区南场路的库房内起获2000余条卷烟。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。经计算，上述卷烟价值人民币73万余元。上述事实，有下列证据证实：1.被告人江金行供述及辨认笔录：2015年我坐黑摩的时认识了瘸子王某，他以开黑摩的为生。看着他挺可怜的，正好那段时间我在做茶叶生意，所以每次都找他帮我送茶叶，每次拉货给他30元左右的好处费，每次都是现金支付。2017年3月左右认识的赖某，后来我们二人发展为情人关系，2018年因为茶叶生意不景气，我就和赖某回到苏州卖茶叶和柚子。2018年中秋节的时候认识了卖假烟的“阿东”，并把王某的电话给了“阿东”。2018年年底，何某1知道我认识卖假烟的，他就找我帮忙买了一箱假中华烟送礼，并把4200元烟钱微信转给了我（我的微信昵称是方圆人生），我把钱以现金形式给了“阿东”，“阿东”自己联系王某把烟给了何某1。2019年1月初，我给赖某订了飞往北京的机票，让她到北京找客户做假烟的生意，让她到北京后联系王某。赖某这次拿的烟有软中华35条、硬中华15条、炫赫门细支5条、南京雨花石5条、黄金叶细支5条、大重九细支5条，没有别的烟了。软中华和硬中华卖价都是84元、炫赫门细支的卖价是70元、南京雨花石的卖价是80元、黄金叶细支的卖价是90元、大重九细支的卖价是80元。经辨认，指认出王某、赖某及何某1。2.证人王某证言及辨认笔录：2016年我在久敬庄附近开摩的拉活的时候认识了姓江的男子，并留了他的电话，在手机里面存了他的号码（159XXXX****、备注为姜老板）。江老板有时候会给我打电话用我的摩的，有时他会拿一个黑袋子，像是给人送东西，当时我不知道是什么。2017年10月份左右，江老板给我打电话让我帮忙在久敬庄找个房子，我就帮他找了一间。这个房子位于本市大兴区南场路旺兴河宾馆西侧，是以江老板的名义租的，当时没交租金。过了几天，姓江的老板联系我让我去航天桥附近的一个物流拉货，然后我就按照他的指示拉了货，并将东西放在大兴区南场路旺兴河宾馆西侧房子里面。又过了几天，江老板打电话让我拉他去送点儿东西，这时候我才知道仓库里面是烟，我就开始拉着他送烟。在送烟的过程中，我知道江老板有个相好的女子，但是我不知道叫什么，这个女子有时也会带着我送烟。2018年10月份，江老板说让我自己去库房取货送到丰台区评剧院附近，当天买货的人就是这次和我一起被抓的何姓男子。之后江老板就不时的安排我这种活。有时候江老板会让拿烟的人直接把烟钱给我，这个钱一部分交房租，一部分当做我的车费。2019年1月7日江老板的相好给我打电话说要去仓库看样品，我们俩约好1月8日14时许去仓库拿烟。到了之后我按照江老板的指示拿烟，相好的女子自己拿烟，我说要去评剧院附近送烟，她说也一起过来看看，我就拉着她过来了，再之后我俩就被抓了。大兴库房和我暂住地的烟都是老板江金行让我去一家在昌平区西北旺航天城二桥附近的百腾物流公司取回来的，每次都是我接到通知后去取，直接把烟拉回大兴区的库房内进行存放。每次老板江金行告诉我去取烟的时候，会告诉我一个收货人的名字，有时候是李瑞英，有时候是邱述南，我到了物流公司之后，告诉物流公司的人收货人的姓名，物流公司的人就会把货给我。我从2017年10月份开始帮江老板送烟，送了至少20多次了，最近几次都送到西罗园三区汇达公寓交给了姓何的男子，再之前的我就记不清楚了。江老板没有来过大兴的库房，这个库房的钥匙也一直在我手里。我家里的烟是收货人退回来的，江老板让我放回去，我为了图方便就放在家里面了。经辨认，指认出江金行就是平日安排自己为客户送货的“江老板”，赖某就是“江老板”的妻子，何某1就是2018年1月8日在丰台区西罗园三区汇达公寓前与自己交接香烟的“何姓”男子。3.证人赖某证言及辨认笔录：2019年1月8日13时，我给老王打电话让他到大兴区旧宫镇接上我去库房取点烟，随后老王就驾驶他的三轮摩托车接上了我，我们一起到存放香烟的公寓库房取了大约有50条左右的香烟，我只记得我拿了25条细支的中华牌香烟，其余的都是王哥拿的，随后我们将烟放在纸箱子内并搬上了三轮摩托车，准备到丰台区西罗园三区汇达公寓找到老何并卖给他。到老何家的楼下，老王给老何打电话让他下楼买烟，后来我也给老何打了电话跟他聊了聊天，老何下楼后我们就将把从库房取出来的这50条香烟都卖给了老何，老何将烟取走后我们就被警察抓住了。大兴仓库应该是江金行的，但库房钥匙由老王拿着。经辨认，指认出王某就是2019年1月8日在丰台区西罗园三区汇达公寓帮助其运送并且出售假烟的男子，何某1就是当日购买其假烟的男子。4.证人何某1证言及辨认笔录：2018年过完年，因为村里的活动认识了一个姓江的老乡，因为都在北京，我们就互相留了电话，一直保持联系。2018年12月份，聊天时听姓江的老乡说他那里有便宜的香烟，如果有需要可以找他拿。12月底的时候我联系了姓江的老乡买烟，他让一名瘸腿的男子驾驶一辆银色的摩的给我送了一包样品烟，我收下了，之后我们经常联系，他有新到的货就联系我。2019年1月5日，我联系姓江的老乡给我送烟，他让瘸腿的男子给我送了10条软玉溪、15条硬中华，53条南京（炫赫门），他卖给我的价格南京（炫赫门）和软玉溪都是70元一条，硬中华是84元一条，这些烟我卖出去一部分。2019年1月8日，我向姓江的老乡订了35条软中华、15条硬中华、4条软玉溪，他说瘸腿男子和他一名女性朋友一起过来送烟。15时许，姓江的女性朋友给我打电话说他们到了，我就下楼拿烟，结果就被烟草执法的工作人员抓了。我不知道姓江的老乡的具体名字，他的电话号码是150XX******，微信昵称是方圆人生。我的微信号昵称是北啯之惷。我手机里还有我跟姓江的老乡之间的转账记录。姓江的老乡的女性朋友我在手机里存的名字为“江女”。经辨认，指认出王某就是2019年1月8日在丰台区西罗园三区汇达公寓B座楼下，向自己出售香烟并且腿部有残疾的男子，赖某就是另一名向自己出售香烟并且称呼为“江女”的女子；江金行就是2019年1月5日及1月8日，自己拨打“老江”电话向其贩卖卷烟的男子。5.证人朱某、韩某的（均为丰台区烟草专卖局专卖员）证言：证实2019年1月8日16时许，二人在丰台区西罗园三区汇达公寓B座楼下，会同丰台区公安分局西罗园派出所民警抓获正在进行假烟交易的王某、何某1及赖某三人，并在现场的三轮摩托车上、何某1身上及王某的暂住地北京市丰台区久敬庄窑窝村13排-10号院一无号出租房、大兴区南场路旺兴湖宾馆西侧第一间库房内起获大量卷烟，经鉴定起获的卷烟均为伪劣卷烟。经查询，王某、何某1及赖某三人均无烟草专卖零售许可证。6.证人武某（北京中天置地房地产有限公司珠江骏景店主管）证言：证实西罗园三区汇达公寓B座1102室分租给三户，其中客厅的隔断租给了何某2，租期从2018年5月12日至2019年5月11日。后附北京市房屋出租委托代理合同、房屋租赁合同。7.证人何某2证言：证实其与何某1共同租住在汇达公寓B座1102室客厅隔断间。前几天晚上，其看到何某1搬回一箱南京牌香烟，何某1称此烟比市面上的要便宜。8.证人马某证言：证实其将丰台区窑窝村13排10号平房出租给一名拉黑摩的的男子，该男子体态偏瘦、瘸腿，联系电话是158XX******，其他信息不掌握。9.北京市丰台区烟草专卖局未办证说明、情况说明：证实江金行、赖某、王某在北京市内未办理烟草专卖零售许可证。10.北京市丰台区烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、移送告知书、移送物品清单、送达回证、涉案卷烟接收说明，公安机关出具的扣押清单：证实经对北京市丰台区西罗园汇达公寓B座门口停放的银色残疾摩托车内进行检查，查获赖某持有的南京（雨花石）、中华（硬细支）、大前门（短支）等共8个品种42条卷烟；经对丰台区久敬庄窑窝村13排10号院一出租房内进行检查，查获赖某持有的中华（硬）、中华（软）2个品种72条卷烟；经对西罗园汇达公寓B座1102号内进行检查，查获何某1持有的南京（炫赫门）、中华（硬）2个品种57条卷烟；经对大兴区南场路旺兴湖宾馆西侧第一间库房进行检查，查获赖某持有的中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）等11个品种1970条卷烟；经对西罗园汇达公寓B座1102号门口进行检查，查获何某1持有的玉溪（软）、中华（软）、中华（硬）3个品种54条卷烟。北京市丰台区烟草专卖局已将本案移送至北京市公安局丰台分局西罗园派出所调查处理，涉案卷烟暂存丰台区烟草专卖局保管。11.北京市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、北京京评价格评估有限公司价格鉴定报告书：证实经鉴定，从残疾摩托车内起获的42条卷烟价值人民币17336元；从丰台区久敬庄窑窝村13排10号院一出租房内起获的72条卷烟价值人民币44900元；从西罗园汇达公寓B座1102号内起获的卷烟价值人民币10280元；从大兴区南场路旺兴湖宾馆西侧第一间库房起获的卷烟价值人民币799446元；从西罗园汇达公寓B座1102号门口起获的卷烟价值人民币32170元。其中，南京（炫赫门）的价格为每条160元，玉溪（软）的价格为每条230元，中华（硬）的价格为每条450元。12.北京市丰台区烟草专卖局抽样取证物品清单、北京市烟草质量监督检验站检验报告：证实本案起获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。13.扣押清单：证实扣押江金行持有的华为手机一部。14.司法鉴定意见书：证实对江金行、王某、赖某、何某1持有的手机进行司法鉴定，恢复并提取了手机中的相关数据。其中，提取到王某与何某1手机通话记录59次，通话时间自2018年10月29日至2019年1月8日；王某与赖某通话记录2次，通话时间均在2019年1月8日；王某与何某1微信聊天记录37条，2019年1月3日、8日王某向何某1发送中华牌卷烟的照片，何某1向王某购买卷烟。提取到何某1与“江女”（151XXXX****）手机通话记录3条，通话时间分别为2018年12月7日及2019年1月8日；何某1与江金行通话记录18条，通话时间自2018年10月18日至2019年1月8日；2019年1月5日何某1通过微信向江金行发送“玉10+软华25+硬华15/玉5”，当日向对方转款500元。提取到赖某与江金行通话记录56条，通话时间自2018年10月16日至2019年1月8日。未提取到江金行与王某、赖某、何某1之间的通话及微信记录。15.照片：证实（1）2019年1月3日百腾物流单显示托运人为陈杰、电话186XX****XX，收货人为李瑞英、电话171XX****XX，收货地点为北京市丰台区方仕通。此物流单系在物流站中拍摄；（2）2018年10月16日物流单显示收件人为邱述南，2018年12月19日物流单显示收件人为李瑞英。二份物流单系在王某与赖某库房中拍摄；（3）王某、赖某到库房取货、与他人线下交易。16.常住人口基本信息：证实被告人江金行的自然人身份情况。17.公安机关出具的到案经过及破案报告：证实抓获被告人江金行的经过及本案破获的基本情况。以上证据，经当庭质证，能够相互印证的部分，本院予以确认。关于被告人江金行及其辩护人的意见，本院综合评判如下：针对第一起犯罪事实的认定：经查，证人杜某、张某证言能够证实二人帮助“江老板”租赁库房、运送卷烟、收取货款，且杜某辨认出江金行就是“江老板”；手机通话录音、鉴定意见书证实“老江”通过手机安排杜某送货、收取货款等，与言词证据相互印证。另，因杜某直接与江金行接触，故张某未辨认出江金行亦为合理；江金行辩称杜某仅帮其搬家，与司法鉴定恢复的手机数据不符，其辩解不具有真实性。综合以上，对被告人及辩护人提出的有关意见，本院不予采纳。针对第二起犯罪事实的认定：经查，证人王某证言、证人何某1证言、司法鉴定意见书恢复的江金行与何某1的通话记录、聊天记录可以证实江金行自2018年向何某1出售卷烟，且卷烟通过王某运送；证人王某、赖某证言能够证实大兴区南场路库房内的卷烟系江金行所有。另，江金行辩称库房及卷烟属于“阿东”，但江金行无法提供“阿东”的联系方式，且王某及何某1均称直接与江金行联系，不知晓“阿东”，江金行的辩解不具有合理性，故对被告人及辩护人提出的有关意见，本院不予采纳。针对本案犯罪金额的确定。经查，被告人江金行供述、证人何某1证言中对部分卷烟的销售价格予以说明，对二人所述相互印证的中华（硬）、玉溪（软）及南京（炫赫门）的销售金额作为能够查实的销售价格计算此品种卷烟的货值金额；对于无法查实销售价格的部分，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故对辩护人提出的有关意见，本院酌情予以采纳。本院认为，被告人江金行为获取非法利益，伙同他人销售假冒伪劣卷烟制品，货值金额五十万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人江金行犯销售伪劣产品罪的主要事实清楚，证据确实充分，罪名成立，唯指控数额有误，本院予以更正。鉴于被查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，故对被告人江金行予以从轻处罚。根据被告人江金行的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人江金行犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年2月1日起至2019年3月8日先行羁押的36日予以折抵，即自2020年6月10日起至2027年5月4日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。二、随案移送华为手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  吴 恬人民陪审员  葛远声人民陪审员  董忠斌二〇二〇年十月十三日书 记 员  徐丽玲