山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1627号 上诉人（原审原告）：邢某1，女，2011年8月1日出生，汉族，住址山西省永济市。 法定代理人：邢某2，男，1982年11月5日出生，汉族，住址山西省永济市，系上诉人邢某1父亲。 委托诉讼代理人：王淑艳，山西西厢律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司。住所地：运城市盐湖区中银大道**。 负责人：畅磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：荆培，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：卫伟，男，1989年11月8日出生，汉族，住址山西省永济市。 委托诉讼代理人：廉红玉，永济市城西街道法律服务所法律工作者。 上诉人邢某1、中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人卫伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邢某1的法定代理人邢某2、委托诉讼代理人王淑艳、上诉人保险公司的诉讼委托代理人荆培、被上诉人卫伟的委托诉讼代理人廉红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢某1上诉请求：一、依法改判由二被上诉人向上诉人赔偿的护理费数额在一审判决的基础上增加护理费54019.52元；二、依法改判由二被上诉人承担的精神损害抚慰金在一审判决的基础上增加14000元；三、由二被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定的上诉人护理期限及护理费标准均缺乏法律依据，导致判决结果严重损害上诉人权益，请二审法院予以纠正。首先，关于上诉人一审主张的护理期天数。上诉人根据本案邢某1因案涉事故受伤，先后多次住院手术，至今仍需继续康复治疗，甚至留下终身残疾，且年龄较小，至今仍需要专人护理的事实，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第20条的规定，将护理期限计算至其定残前一天，即504天系合法有据的，但一审法院却没有予以认定，故请求二审法院对该部分予以纠正。其次，关于上诉人一审主张的护理费标准。一审中上诉人依据法律规定向提交了邢某1唯一法定监护人邢某2承包土地用于建设农家乐及垂钓园的合同及建成后的农家乐、垂钓园资料照片若干，各被上诉人均未提出任何证据来反驳上诉人的主张。根据案涉事故发生于2018年的事实，上诉人提交的证据足以证实邢某2系有收入的，但一审法院却无视这一事实，贸然依据“护理人员没有收入”的规定，参照一般服务业的标准100元来认定邢某2的护理费，显然与事实及法律相悖。请二审法院在查明案件基本事实的基础上依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条、第21条的规定，认定邢某2的护理费计算标准为上一年度农林牧渔业平均标准144.88元计算。二、一审判决认定该次事故给邢某1造成的精神损害抚慰金明显过低，显失公平，请二审法院予以纠正。通过一审法庭调查的情况足以证实，案涉事故发生时，邢某1年仅7岁，正处于心理、身体健康发展的关键时期，但却不幸遭遇案涉交通事故，直接导致其左肱骨骨折、左手碾挫毁损伤、左前臂皮肤撕脱伤伴血管神经肌腱伤等，先后住院七次，行左上肢清创、骨折复位固定、备反取皮植皮伤口负压吸引、截肢、残修术、备游离皮瓣移植等创面覆盖术、左小指扩创血神经肌腱探查及皮瓣修复术以及左肱骨骨折术后内固定存留术等多次手术后仍未痊愈，以及事故对其神经肌腱造成的伤残等级尚未依法评定的事实。本次事故给年幼的上诉人造成的伤害不仅仅是身体上的，还有心理上的严重创伤，试想一下，一个年仅七八岁的小女孩，遭受因事故造成左手小手指截肢及身体上伤痕累累的现状，对其幼小的心灵乃至整个人生都将会造成极大的负面影响。精神损害抚慰金仅仅是金钱上的补偿，永远都弥补不了上诉人因此遭受的身体、精神双重痛苦，他人也无法感同身受，故请二审法院从保护未成年人的角度出发，结合本案实际情况改判支持上诉人一审主张的20000元精神损害抚慰金的请求。鉴于上述事实，上诉人依法提出上诉，请二审法院依法公正审理，判如所请，以维护法律的公平正义。 保险公司辩称，我司不支持上诉人新提出的赔偿金额。 保险公司上诉请求：一、依法改判精神抚慰金6000元上诉人不承担；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本事故涉及一死一伤，前期永济市人民法院作出(2019)晋0881民初309号民事判决书，判决我司在交强险医疗费内赔偿3069.99元，死亡伤残项下110000元，财产损失600元。商业险内赔偿417971元，合计为531640.99元。本案标的车在我司承保交强险、三者险100万元及不计免赔等险种，故本次交强险医疗费项下保额剩余6930.01元的医疗费限额，三者险保额剩余582029元，故根据《最高院关于审理机动车交通事故赔偿纠纷司法解释》第十六条规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。上诉人认为无论本案的精神抚慰金在交强险内优先赔偿是否为受害人所请求，均不违背法律规定保险公司在交强险限额内的赔偿精神抚慰金的规定。另，根据《机动车综合商业保险示范条款》责任免除的第二章第二十六条规定下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：包括……（十）精神损害抚慰金……。同时，上诉人承保的晋Ｍ×××××肇事车辆，并未在上诉人公司投保第三者险精神抚慰金附加险，故本案中涉及的精神抚慰金已超出上诉人的赔偿范围，不应再由上诉人承担。综上，本案交强险死亡伤残限额已在永济市人民法院作出(2019)晋0881民初309号民事判决书中已全部用尽，一审法院对法律认识错误导致被上诉人多承担精神抚慰金6000元，为维护合法权益，特上诉至贵院，恳请予以改判。 邢某1辩称，一、根据《道路交通安全法》第76条及《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，机动车发生交通事故的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，交强险限额内剩余6930元、三者险内剩余582029元是客观事实，因此一审判决上诉人在交强险限额内赔偿答辩人6930元，在三者险内赔偿其他损失并无不当。二、人身损害包括物质损失和精神损害，精神抚慰金作为一个赔偿项目，其实质是上一种可以用财产来衡量的损害，是用支付货币的形式来缓解受害人痛苦，而商业险合同承保的标的就是被侵权人因机动车侵权造成的损失，因此，本案精神抚慰金依法应由直接侵权人卫伟和承保的保险公司来共同承担，上诉人保险公司主张不应承担精神抚慰金的理由不能成立。综上，请求二审人民法院依法驳回保险公司的上诉请求。 邢某1向一审法院起诉请求：一、请求判令各被告赔偿原告医疗费（已减去被告预付的60000元）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计360896元；二、以上费用先由被告保险公司在交强险、商业三者险限额内赔偿，不足部分由被告卫伟承担赔偿责任；三、案件受理费由各被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月15日，卫伟驾驶晋Ｍ×××××号货车沿永济市郭平店村由北向南行驶，7时5分许行驶至永济市××××三社石材厂门口时，遇卫某驾驶电动自行车，车上乘坐邢某1由北向南行驶，双方发生交通事故，致卫某、邢某1受伤，卫某经抢救无效于当日死亡，双方车辆受损。事故发生后，邢某1先后至中国人民解放军第四军医大学西京医院、中铁一局集团西安中心医院、运城护理职业学院附属医院、城北社区卫生服务中心、空军军医大学第一附属医院就诊，上述医疗费共计189401.48元，其中，被告保险公司垫付10000元，被告卫伟垫付81063.5元。2019年10月31日，刑斌对其女儿邢某1因交通事故所受的损伤委托山西省永济司法鉴定中心进行伤残程度鉴定，2019年11月1日，该鉴定中心做出【2019】临鉴字第79号鉴定意见书，鉴定邢某1左手碾挫毁损伤构成九级伤残。原告为此支付鉴定费1500元。2018年6月22日，永济市公安局交通警察大队出具第140881120180000102号道路交通事故认定书，认定卫伟承担承担此事故全部责任，卫某、邢某1不承担此事故责任。同时查明，事故发生时，被告卫伟驾驶的晋Ｍ×××××号货车在被告保险公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”），商业保险限额为100万元，事故发生在保险期内。卫某系邢某1母亲，刑斌前妻，对于卫某的损失，2019年4月10日，山西省永济市人民法院判决被告保险公司在交强险限额内赔偿卫安荣（卫某父亲）、余小女（卫某母亲）、邢媛茜（卫某女儿）、邢某180600元，在商业三者险范围内赔偿上述人员417971元，在交强险内返还卫伟33069.99元，该判决已生效。 一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护。原告主张其在交通事故中受伤而产生的医疗费、护理费、营养费、交通费等费用中的合理部分，一审予以支持。关于永济司法鉴定中心做出的【2019】临鉴字第79号鉴定意见书的效力，被告保险公司认为原告邢某1所受损伤应构成十级伤残，而不是九级伤残。一审认为，被告保险公司虽对该鉴定意见书有异议但未提交相关证据对鉴定结论予以推翻，且未在指定期限内提出书面重新鉴定申请，视为无异议，故对该鉴定意见书的鉴定意见一审予以采纳。根据一审查明的事实、证据，参照山西省2018年度人身损害赔偿标准，原告的损失计算如下：1.医疗费：189401.5元。关于医疗费，原告主张的186337.98元有中国人民解放军第四军医大学西京医院、中铁一局集团西安中心医院、运城护理职业学院附属医院、城北社区卫生服务中心、空军军医大学第一附属医院住院病历、门诊费票据、住院费票据等证实，一审予以认可，对于被告卫伟垫付的3063.5元，原告虽未就该部分起诉，基于诚实信用原则，为鼓励被告在事故发生后积极垫付医疗费，及时救治伤者，一审在计算原告医疗费损失时，将被告垫付的医疗费计算在内；2.住院伙食补助费：9200元。事故发生后，原告邢某1先后至中国人民解放军第四军医大学西京医院、中铁一局集团西安中心医院、运城护理职业学院附属医院、城北社区卫生服务中心、空军军医大学第一附属医院住院，原告认为邢某1多次住院92天，应每天按照100元计算，此项费用计算为100元∕天×92天=9200元，一审认为，该项主张未超过法律允许的范围，予以认可；3.营养费：4600元。原告主张营养费按照每天50元计算92天，92天为原告邢某1的住院天数，结合被告质证意见，一审予以认可；4.护理费：19000元。关于护理费的计算标准，原告提供护理人员刑斌的土地承包合同、证明材料及照片，用以证明其父亲经营农家乐，误工费应按农林牧渔业的平均工资标准计算，一审认为，原告提供的土地承包合同第二项“土地由乙方（刑斌）承包，从2015年5月25日至2025年5月25日止，共计10年，用于农家乐及垂钓园建设”，但从署名为闫新志的证明材料可知，由于城市建设拆除，刑斌只承包了三年，无法证明护理人员刑斌有固定收入，且原告所举的证据也不能说明护理人员最近三年的平均收入状况，一审认为，参照2018年山西省交通事故居民服务业的收入状况及本地实际情况，护理费应按每天100元计算，关于护理期的计算，原告提出护理人员的护理期应从事故发生之日计算至定残前一日，一审认为，原告提出的计算期限过长，参照GA∕T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》第10.2.3b)、10.5、10.6.2之规定，一审酌定护理期为190天。此项费用计算为100元∕天×190天=19000元。5.残疾赔偿金：124140元。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，原告邢某1的残疾赔偿金应按城镇标准计算，根据鉴定意见鉴定的九级伤残，参照2018年交通事故城镇居民人均可支配收入，此项费用计算为31035元×20年×20%=124140元；6.交通费：2000元。关于交通费，原告提供加油票、过路费等证据，考虑到原告辗转多家医院接受治疗，结合被告质证意见，一审酌定为2000元。7.精神损害抚慰金：6000元。被告保险公司认为，根据道路交通安全法及商业险条例等规定，精神抚慰金优先在交强险内赔偿，商业险不负责赔偿，本案交强险死亡伤残项下保额已用尽，故精神抚慰金不再赔偿。一审认为，根据《最高人民法院》第十六条“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”之规定，因原告并未提出该请求，对被告保险公司的意见，不予采纳。原告邢某1因本次事故受伤，经鉴定，所受损伤构成九级伤残，势必给作为未成年人的原告邢某1带来较大的伤痛，根据一审酌定，原告精神损失抚慰金为6000元。综上，以上损失的第1-3项合计203201.5元（四舍五入保留至小数点后一位，下同），第4-7项合计151140元。关于损失的分担，对于永济市公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书，原、被告均无异议，该事故认定书的效力，一审予以认定。该事故认定书认定被告卫伟负事故的全部责任，原告邢某1无责任。结合查明的事实，对于原告邢某1的各项损失，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和中国平安财产保险股份有限公司永济支公司（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定及原告的诉讼请求，结合永济市公安局做出的交通事故认定书、被告保险公司的质证意见、卫某的判决书，一审认定，对于原告的各项损失，扣除被告保险公司在交强险限额内、商业三者险限额内赔偿卫某的部分，被告保险公司在交强险限额的剩余部分、商业三者险限额的剩余部分赔偿原告邢某1的损失。综上，扣除被告保险公司在交强险的医疗费用赔偿限额赔偿卫某的损失3069.99元，被告保险公司应赔偿原告邢某16930.0元（10000元-3069.99元）（四舍五入保留至小数点后一位，下同），扣除被告保险公司垫付的10000元、被告卫伟垫付的81063.5元，被告保险公司应在商业三者险限额内赔偿原告邢某1256348元（203201.5元+151140元-6930.0元-10000元-81063.5元），返还被告卫伟81063.5元。本案诉讼费、鉴定费基本按照造成事故发生的当事人占事故责任比例及案件的具体情况决定各自应负担的数额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告邢某16930元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告邢某1256348元，返还被告卫伟81063.5元；三、驳回原告邢某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3356.7元，鉴定费1500元，合计4856.7元，由被告卫伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，公民因他人侵权行为造成自己人身伤害和财产损失，应依法获得相应的赔偿。关于上诉人邢某1的护理期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。上诉人邢某1主张护理期限计算至其定残前一日即504天，不符合上述规定。一审法院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，酌情认定邢某1的护理期为190天，本院予以支持。关于上诉人邢某1的护理费标准，其一审虽提交了护理人邢某2承包土地用于建设农家乐及垂钓园的合同及建成后的农家乐、垂钓园资料照片若干，但不能证明护理人员邢某2的收入状况，一审参照山西省2018年居民服务业收入标准及当地的实际情况，认定护理费标准按每天100元计算，并无不当。关于上诉人邢某1的精神损害抚慰金，本起事故造成上诉人邢某1身体九级伤残，一审认定其精神损害抚慰金6000元，符合本地审判实际。上诉人邢某1主张该费用为20000元，没有法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，上诉人保险公司认为商业三者险不负责赔偿精神损害抚慰金，但其未能提供证据证明就该免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务。因此，上诉人保险公司的该上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，邢某1、保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550.47元，由上诉人邢某1负担1500.47元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  陶佩林 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年十月十九日 书记员  陈 瑶