山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10333号 上诉人（原审第三人）：青岛博晟弘天实业有限公司，住所地青岛市市**南京路。 法定代表人：陈咏梅，总经理。 委托诉讼代理人：姜颖，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙胜强，男，1970年12月9日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：许立涛，山东海乐普律师事务所律师。 原审被告：青岛真源置业有限公司，住所地青岛市城阳区西郭庄社区。 法定代表人：王成卫，总经理。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司青岛四方支行，住所地青岛市重庆南路**。 负责人：单正鑫，行长。 上诉人青岛博晟弘天实业有限公司（以下简称“博晟弘天”）因与被上诉人孙胜强、原审被告青岛真源置业有限公司（以下简称“真源置业”）、原审第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行(以下简称“建行四方支行”)商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7866号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人博晟弘天之委托诉讼代理人姜颖、被上诉人孙胜强之委托诉讼代理人许立涛参加了诉讼。本案现已审理终结。 博晟弘天上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人原审第二项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，理由如下：一、原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，并通过《2015年全国民事审判工作会议纪要》第三十九条进行解释，据此直接判决解除上诉人对该房屋的抵押权属于适用法律错误。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；《担保法》第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。被上诉人签订《商品房买卖合同》之前即已依法办理抵押权登记，对房屋享有担保物权。即使被上诉人将购房款打给原审被告真源置业，建行四方支行未收到该笔款项，所以不能因此认定该房屋抵押权因第三人代为清偿而消灭，建行四方支行仍然享有该房屋的抵押权。综上，被上诉人在签订《商品房买卖合同》之前既没有经过上诉人的同意，又没有代为清偿该笔债务，并不符合物权法规定的抵押权消除的法定事由，上诉人仍合法享有该房屋的抵押权。从另一方面来看，被上诉人与真源置业签署《商品房买卖合同》晚于抵押权设定时间，完全有条件知晓房产上存在抵押权负担，且不可能办理产权过户登记，被上诉人不属于无过错购买人。二、最高人民法院观点：对于已为生效判决所确定的事实，当事人应申请再审，而不能另行提起新的诉讼。青岛市中级人民法院于2017年6月23日作出(2015)青民四商初字第51号、52号民事判决书，判决建行四方支行对设定抵押的84套房产(包含本案涉案房产)折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，该生效判决明确上诉人对该房产所享有的抵押权合法有效，该事实已为法院发生法律效力的裁判所确定，法院在另案审理时应维护其既判力，原审法院在后作出的(2019)鲁0214民初7866号民事判决书仅仅因被上诉人购买房屋的权利优先便判决解除上诉人对该房产所享有的抵押权是对青岛市中级人民法院在先作出生效判决所确定事实的推翻。 孙胜强辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 孙胜强向一审法院提出诉讼请求：1、被告将青岛市城阳区户房屋过户到原告名下；2、解除被告和第三人在青岛市城阳区户房屋上设定的抵押权；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：一、2012年11月6日，原告孙胜强与被告真源置业签订《青岛市商品房预售合同》，约定：被告依法取得相关地块土地使用权，经批准投资建设臻园小区4号楼（经济适用住房）商品房；原告购买被告臻园小区x号楼x单元x层x户房屋，建筑面积66.4平方米，每平米单价3745元，房屋总价款248668元，原告应于2012年11月6日前一次性支付；被告定于2013年12月31日前向原告交付该房屋；在被告取得了房地产权属登记证明后180日内，双方签署房屋交接书，作为办理过户的必备文件；原、被告在签署房屋交接书之日起180天内，向青岛市城阳区房地产管理处办理价格申报、过户申请手续、申领房地产权证。合同还约定：被告保证在向原告交付该房屋时房屋没有被告设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷。二、2012年10月24日和10月28日，原告分别向被告支付购房款40000元、208668元，共计248668元，至此，原告已支付购房合同约定的全部价款，被告向原告出具了购房款发票。2014年4月16日，原告签署《臻园小区业主手册》，并于当日缴纳2014年4月至2015年9月的物业费，接收涉案房屋，并已实际入住。三、被告真源置业为担保其向建行四方支行所借贷款，与之订立《最高额抵押合同》，约定以土地使用权和部分在建房屋设定最高额抵押担保，并办理了抵押登记，本案涉案房屋亦在在建工程抵押明细内。后因贷款未依约清偿，涉案房屋被查封。后该抵押权随主债权转让给第三人博晟弘天。在执行生效判决过程中，本案原告孙胜强作为案外人对执行措施提出执行异议，2019年11月22日，青岛市中级人民法院做出（2019）鲁02执异572号裁定，中止对涉案房产的执行，2020年3月12日，又做出（2017）鲁02执异509、510号之十号执行裁定书，裁定对涉案房屋解封。上述两裁定均已生效，对涉案房屋的查封已解除。四、青岛市中级人民法院（2019）鲁02执异196号执行裁定书裁定变更博晟弘天为（2017）鲁02执509号案件的申请执行人。经本案原告申请，追加博晟弘天为第三人，参加本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告作为消费者对涉案房屋的权利是否优先于第三人的抵押权？原、被告双方于2012年11月6日签订的《青岛市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约全面履行。原告孙胜强作为涉案房屋的买受人，已支付了全部购房款，合同义务履行完毕，已接受房屋并实际占有使用，且过户条件已具备。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第三十九条亦规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”因此，在不动产上发生权利冲突时，权利应当得到保护的顺序依次为：消费者的权益、工程价款、抵押权和其他债权。故原告要求解除涉案房屋抵押权并将过户至原告名下，事实清楚、于法有据，予以支持。被告和第三人建行四方支行未到庭应诉，视为对其权利的放弃，不影响本案依法判决。据此判决：一、被告青岛真源置业有限公司与第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行、第三人青岛博晟弘天实业有限公司于判决生效后十日内办理青岛市城阳区户房屋的抵押权解除手续；二、被告青岛真源置业有限公司在上述手续办理完毕后十日内协助原告孙胜强办理青岛市城阳区户房屋的过户手续。案件受理费100元，由被告青岛真源置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理查明，原判认定事实正确，案经调解未果。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，当事人争议的焦点问题是原判真源置业与建行四方支行、博晟弘天办理青岛市城阳区户房屋的抵押权解除手续及真源置业在上述手续办理完毕后协助孙胜强办理上述房屋的过户手续，事实和法律依据是否充分。对此，本院认为，原判基于真源置业、孙胜强于2012年11月6日签订的《青岛市商品房预售合同》，孙胜强作为涉案房屋的买受人已支付了全部购房款，合同义务全部履行完毕并已实际占有使用该房屋，且过户条件已具备等客观事实，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定及《2015年全国民事审判工作会议纪要》相关意见，确认孙胜强购买涉案房屋的权利优先于其上银行抵押权正确，据此判决真源置业与建行四方支行、博晟弘天办理青岛市城阳区户房屋的抵押权解除手续及真源置业在上述手续办理完毕后协助孙胜强办理上述房屋的过户手续，事实和法律依据充分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人的上诉请求，事实依据不足，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛博晟弘天实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊