河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3803号 上诉人（原审被告）：王卫彬，男，1978年6月22日出生，汉族，住河北省任丘市新华路任丘市。 委托诉讼代理人：李松，河北远通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司任丘支行，住所地河北省任丘市渤海路**潜山道东。 负责人：付祥发，该支行行长。 委托诉讼代理人：林凯，男，该支行员工。 委托诉讼代理人：王志广，河北金胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任丘市金麦骊面业有限公司，，住所地河北省任丘市苟各庄镇大董各庄 法定代表人：汪四刚，该公司经理。 原审被告：汪四刚，男，1974年9月19日出生，汉族，住河北省任丘市。 上诉人王卫彬因与被上诉人中国民生银行股份有限公司任丘支行（以下简称民生银行任丘支行）、任丘市金麦骊面业有限公司（以下简称金麦骊公司）、原审被告汪四刚借款合同纠纷一 —2— 案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王卫彬及其委托诉讼代理人李松、被上诉人民生银行任丘支行的委托诉讼代理人林凯、王志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王卫彬上诉请求：一、撤销任丘市人民法院（2019）冀0982民初3288号民事判决；二、本案移送沧州市中级人民法院处理。事实与理由：一、对未公证问题的质疑。编号940022014006473X2B2号《最高额担保合同》第一部分第四章第13条约定：“丁方、丙方应在本合同生效后十五日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。如因丙方原因未办理本合同项下抵押财产抵押登记手续，丁方可按以下标准向丙方收取违约金：被担保主债权金额的10%。”此合同项下有质押物22万元、抵押物248万元，无公证。编号940022014006473X2B1号《最高额担保合同》第一部分第四章第13条约定：“丁方、丙方应在本合同生效后十五日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。如因丙方原因未办理本合同项下抵押财产抵押登记手续，丁方可按以下标准向丙方收取违约金：被担保主债权金额的/%。”此合同项下无质押物、无抵押物，无公证。同时，编号940022014006473X2号《综合授信合同》第二部分第五章强制执行公证条款第21.1条约定：“双方自愿向公证机关申请对本合同办理赋予强制执行效力的公证。”第21.5条约定：“双方关于强制执行公证的约定优先于本合同第一部分第14条争议解决条款适用。”《中华人民共和国担保法》第四十一条规定： —3— “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法或依约定须经公证的合同，不经公证则合同无效。既有法律规定的公证，又有合同约定的公证，并把双方强制执行公证的约定优先于向法院起诉、提起仲裁，而民生银行任丘支行却无视法律规定及约定，不履行财产公证义务，过错明显，请民生银行任丘支行给予合法解释。二、对格式条款成为判决依据的质疑。编号940022014006473X2B1号《最高额担保合同》明明是甲方、丁方订立的合同，该合同第一部分第四章第13条却约定丙方办理抵押登记事宜，混淆当事人，显然是格式条款合同。本案一审、重审中，民生银行任丘支行法律顾问王志广也承认采用的是格式条款合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”民生银行任丘支行在两次庭审中不能举证说明明确告知当事人此条款。故对一审判决第六页第14行-20行内容不服。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”民生银行任丘支行对未办理抵押财产公证一事置 —4— 之不理，亦未履行合同约定的收取被担保主债权金额10%的违约金，此行为明显免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利，故编号940022014006473X2B1号《最高额担保合同》第二部分第二章第12条应为无效条款。三、对银行放弃物的担保的质疑。民生银行任丘支行在诉讼中，不提248万元财产抵押、不提20万元现金质押，直接主张保证人个人承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”四、《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的。”民生银行任丘支行与汪四刚保持借贷关系从2012年8月开始至2017年9月，不可能不知道汪四刚厂房、房产的属性，也该知道能否公证。双方不履行公证义务，实属故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，为担保人提供虚假情况，违背诚实信用原则。进一步说，银贷双方明知不能公证，却于2016年让王卫彬给予担保，实属银贷双方恶意串通，损害担保人利益。综上，请求二审法院给予合法判决。 —5— 民生银行任丘支行答辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。理由如下：首先，强制执行公证的法律后果是债务人不履行义务，债权人可以不经诉讼直接向法院申请强制执行以实现债权，是我行与债务人汪四刚、金麦骊公司之间的选择性适用条款，双方既然未办理该公证，说明已放弃适用该条款，这与是否办理抵押登记没有任何关系，也不影响合同的效力。上诉人的主张混淆了抵押登记和强制公证的概念。其次，《最高额担保合同》是我行（丁方）与保证人（即上诉人、甲方）、和物权担保人之间签署的。本案中，我行在签订该合同的同时与债务人签订了房屋抵押合同，当时上诉人在场，我行明确告知债务人和上诉人，因该房屋属宅基地，不能办理抵押登记，抵押权不成立，所以债务人（丙方）没有在该《最高额担保合同》签字，故只有甲方、丁方签字盖章。而且同时由于债务人与我行另行签订了合同，约定提供22万元现金质押，故其未在上诉人所提及合同上签字。我行并未放弃物的担保，已对债务人提供的22万元现金质押进行了扣划，并在诉讼请求中进行了扣减。所谓248万元财产抵押的问题，因抵押权不成立，债务人逃匿且欠下同村村民巨额债务，我行无法行使权利，而且《最高额担保合同》第二部分第二章第12条约定：上诉人的担保不受其他担保的影响，因此保证人所谓在我行放弃权利的范围内免除保证责任的主张不能成立。最后，我行对债务人发放贷款属于正常的银行贷款发放业务，上诉人没有证据证明我行存在欺诈、胁迫、恶意串通、故意隐瞒重要事实等损害国家、集体或第三人利益的情况，因此不存在缔约过 —6— 失和合同无效的情形。上诉人与债务人系朋友关系，其在2016、2017年连续为债务人的贷款提供担保并在《最高额担保合同》上签字，其作为完全民事行为能力人，应承担担保责任。 金麦骊公司未作答辩。 汪四刚未作陈述。 民生银行任丘支行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告汪四刚、金麦骊公司偿还原告贷款本金220万元（一审庭审中民生银行任丘支行将贷款本金数额变更为1958295.05元），及拖欠利息16432.39元、当期罚息3213.83元（至2017年9月18日），利息罚息顺延计算至本息还清时为止，被告王卫彬承担连带责任；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月14日，被告汪四刚、金麦骊公司（受信人/借款人/甲方）与原告（授信人/贷款人/乙方）签订综合授信合同，编号为940022014006473X2，约定：在本合同约定的授信有效期限内，授信人提用人可向乙方申请使用的最高授信额度为贰佰贰拾万元整，币种为人民币；最高授信额度的有效使用期限为24个月，自2016年9月14日至2018年9月14日（即额度期限），上述额度内提用的授信应当在额度期限内提用并清偿；本合同项下授信用途为转期；每笔贷款执行固定年利率8.7%；为担保本合同项下乙方债权能得到清偿，采取如下一项或数项担保：保证人王卫彬、抵押人汪四刚、质押人汪四刚与乙方签订编号为940022014006473X2B1、940022014006473X2B2的《最高额担保合同》；本合同项下单笔 —7— 贷款的逾期利率按照约定利率上浮50%收取，违约罚息按照约定利率上浮50%收取。 同日，被告王卫彬（保证人/甲方）与原告（担保权人/丁方）签订最高额担保合同，编号为940022014006473X2B1，约定：主合同债务人与丁方签署的编号为940022014006473X2的《综合授信合同》项下的丁方全部债权（包括或有负债），最高额担保所担保的主债权的发生期间为2016年9月14日-2018年9月14日；担保人所担保的最高债权额为人民币2200000元；该最高债权额为尚未清偿的债权本金余额最高限额，在债权本金余额不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定担保范围内所有的应付款项，担保人均同意承担担保责任；甲方自愿按照连带责任保证为主合同项下的债务提供担保…… 同日，被告汪四刚（质押人/乙方，同时为抵押人/丙方）、赵小娜（乙方共有人，同时为丙方共有人）与原告（担保权人/丁方）签订最高额担保合同，编号为940022014006473X2B2，约定：主合同债务人与丁方签署的编号为940022014006473X2的《综合授信合同》项下的丁方全部债权（包括或有负债），最高额担保所担保的主债权的发生期间为2016年9月14日-2018年9月14日；担保人所担保的最高债权额为人民币2200000元；该最高债权额为尚未清偿的债权本金余额最高限额，在债权本金余额不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定担保范围内所有的应付款项，担保人均同意承担担保责任；乙方以卡/存折内定期存款账户或保证金账户质押清单对主合同项下全部债务向丁方提供最高额质押担保（保证金账户 —8— 50000000000224605000对私活期22万元）；乙、丁双方确认，在本合同签订时，本合同项下质押财产的价值为人民币2200000元；丙方自愿以任丘市苟各庄镇大董各庄房产，建筑面积560平方米（评估价值28万元）、任丘市苟各庄镇大董各庄土地6400平方米（评估价值220万元）为主合同项下全部债务提供最高额抵押担保；丁方、丙方确认，本合同项下抵押财产的价值为人民币248万元。 上述事实，有原告、被告王卫彬当庭陈述，原告提交的综合授信合同、最高额担保合同等证据证实。 一审法院认为，原告民生银行任丘支行与被告汪四刚、金麦骊公司签订的综合授信合同系双方真实意思表示，合法、有效，且具有法律约束力。被告汪四刚、金麦骊公司依法负有按合同约定偿还借款本息的义务。原告主张借款本金1958295.05元、利息16432.39元、当期罚息3213.83元（至2017年9月18日，利息罚息顺延计算至本息还清时为止），符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张被告王卫彬承担连带保证责任，提供了最高额担保合同，被告王卫彬持有异议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。且被告王卫彬与原告签订的《最高额担保合同》第二部分第二章第12条约定：“担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除 —9— 或减少。丁方有权选择优先向任何一方主张担保权利，本合同下任何担保人均放弃任何其它担保的优先抗辩权（包括但不限于先诉抗辩、债务人自身物上抗辩等）”，该最高额担保合同骑缝部分有被告王卫彬签字，故对被告王卫彬不认可该条款的辩解意见不予采纳，对原告该主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告汪四刚、任丘市金麦骊面业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司任丘支行借款本金1958295.05元、利息16432.39元、当期罚息3213.83元（计算至2017年9月18日，以后的利息、罚息按照综合授信合同的约定顺延计算至借款还清之日止）。被告王卫彬对上述款项承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24557元，保全申请费5000元，由被告汪四刚、任丘市金麦骊面业有限公司、王卫彬负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案《综合授信合同》有效，对合同双方当事人具有约束力，双方是否向公证机关申请对该合同办理赋予强制执行效力的公证，对于合同的效力以及依法确定合同当事人 —10— 在本案中的民事责任并无影响。一审根据已查明事实，判决被上诉人金麦骊公司与原审被告汪四刚偿还被上诉人民生银行任丘支行借款本金1958295.05元以及相应利息及罚息，并无不当。 本案中并没有证据可以证明被上诉人民生银行任丘支行存在与被上诉人金麦骊公司、原审被告汪四刚串通，骗取上诉人王卫彬提供保证等法律规定的保证人不承担民事责任的情形。2016年9月14日上诉人王卫彬与被上诉人民生银行任丘支行签订的编号为940022014006473X2B1的《最高额担保合同》应为双方当事人的真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”之规定，当事人可以在担保合同中约定担保人承担责任的顺序，上述《最高额担保合同》第二部分第二章第12条“担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少。丁方有权选择优先向任何一方主张担保权利，本合同下任何担保人均放弃任何其它担保的优先抗辩权（包括但不限于先诉抗辩、债务人自身物上抗辩等）。”，系双方关于债权人民生银行任丘支行在实现本案债权时有权选择优先向担保人王卫彬或其他债务主体主张权利的约定，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的格式条款无效情形。 抵押人提供的抵押物应当是法律规定的可以抵押的财产，应当办理抵押登记的抵押财产，抵押权自登记时设立。本案 —11— 940022014006473X2B2号《最高额担保合同》约定汪四刚以其坐落于任丘市苟各庄镇大董各庄的建筑面积560平方米的房产和6400平方米土地使用权为本案《综合授信合同》项下全部债务提供最高额抵押担保。按当事人陈述，以上房产占用范围内土地和6400平方米土地均为集体所有的土地。上述抵押财产未能办理抵押登记，抵押权并未依法设立。被上诉人民生银行任丘支行无法对合同约定的上述抵押物行使优先受偿权。本案一审庭审中，上诉人民生银行任丘支行陈述，2018年8月6日民生银行任丘支行对于汪四刚质押在民生银行任丘支行处的保证金及利息进行扣划，因此将诉讼请求的贷款本金金额变更为1958295.05元。上诉人民生银行任丘支行已行使了质权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”上诉人王卫彬关于被上诉人民生银行任丘支行放弃物的担保应免除其保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人王卫彬与被上诉人民生银行任丘支行签订的编号为940022014006473X2B1的《最高额担保合同》有效并对双方当事人具有约束力。在被上诉人汪四刚、原审被告金麦骊公司未按约定偿还借款本息的情况下，被上诉人民生银行任丘支行诉讼请求判令作为保证人的上诉人王卫彬对本案债务承担连带责任，依法应予支持。一审判决王卫彬对汪四刚、金麦骊公司偿 —12— 还款项承担连带责任，并无不当。 综上所述，王卫彬的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22601元，由上诉人王卫彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年十月十二日 书记员 马 君