河南省许昌市魏都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1002刑初48号公诉机关许昌市魏都区人民检察院。被告人李波，男，汉族，1981年12月27日出生，中专毕业，无业，住山东省淄博市临淄区（户籍所在地：山东省淄博市临淄区）。因犯交通肇事罪2011年6月2日被山东省淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2019年6月18日至2019年6月21日被临时寄押在淄博市看守所。因涉嫌非法吸收公众存款2019年6月21日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2019年7月24日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。辩护人刘敬，河南汉风律师事务所律师。许昌市魏都区人民检察院以许魏检二部刑诉(2020)6号起诉书指控被告人李波犯集资诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市魏都区人民检察院指派检察员张晓燕出庭支持公诉。被告人李波及其辩护人刘敬到庭参加诉讼。现已审理终结。许昌市魏都区人民检察院指控：2017年1月份以来，被告人李波、赵广良（已判刑）以淄博龙赢网络科技有限公司（简称：淄博龙赢公司）为依托，在许昌市设立福盈龙赢天基网络平台（以下简称：龙赢网络平台）。李波为淄博龙赢公司的实际控制人和龙赢网络平台的董事长，与赵广良对外公开宣传，会员在平台上购买价格高于市场价格约1.605倍或3倍的商品，可每天获得消费款1%的返利，即平台为“消费全返模式”，吸引不特定群众向平台储值，同时谎称平台所集资款项用于对外投资后盈利。李波集资后，未用于生产经营等活动，将集资款用于支付被害人返利、货款及个人营利等。2017年5月份左右，福盈龙赢天基网络平台资金链断裂，不再为群众返利，结算货款。经审计，共涉及45名被害人，累计存款本金为人民币7690330元，扣除已返金额后尚欠人民币4050708.86元。被告人李波对公诉机关的指控有异议，其辩称：淄博龙赢公司是我的，但是福盈龙赢天基网络平台是赵广良的，不是我的，我也没有参与；2017年1月份，我参与之前，他们都在从事这件事，之前1.5倍的时候我知道，3倍的我不知情，所有充值赵广良都会拿走3.3%；受害人返利是赵广良规定，给下面供货都是自主的，这方面都是正常的经营手段；我没有非法占有一分钱，钱都是进来一笔就出去一笔，账上没有存过钱，后期大量出现进项没有出项多的时候，我还以自己的名义赊账进货，保证下面店长都能收到货，我将自己家的拆迁款也投入了；我没有使用过诈骗手段，所有加盟都是很明确的，我自己也是受害人，我联系的项目都是真实的，加盟商来参观，我联系的项目他们都看过，也考察过都是真实的，之所以没有合作是后期公司资金出现问题了，我现在还是赔钱最多的一个。我认为我不属于犯罪行为，我自己也是受害者，我不具有非法占有的故意，也没有实施诈骗手段。财务控制权，所有人提现都是通过网站申请提现额度进行的打款，是客户自己说的算，与我无关，我参与之前该模式就已经设定的，是根据供货金额来提款的，财务控制权属于供货人的，我也是按照这种模式进行的；所有受害人考察过的项目都不是假的，与福盈合作也是真的，项目谈好了但是没钱投，是造成项目没有成立的原因，除了按照模式提货款，账户上的钱我没有拿过，我没有非法占有，最后账户没钱了我还自己拿钱补进去，我也没有存在诈骗行为。被告人李波辩护人对公诉机关指控李波犯集资诈骗罪罪名存在异议。其辩称：根据现有证据及其他牵涉同一事实行为已经生效的判决显示，对被告人李波的行为应当定性为非法吸收公众存款罪。理由有以下几点：(一）、从犯罪开始时间来看，在被告人李波2017年2月份参与之前，就已经有其他人开始从事本案所指控的犯罪形态来实施犯罪。李波是承继式的加入犯罪。开始以这种方式实施犯罪是在2016年就已经开始了，并且也有生效的判决对其进行了事实上的认定和惩罚。从本案赵广良（赵广良2018年4月18日的笔录）乃至所有的证人及受害人的笔录均能清晰的体现出：在2016年后半年赵广良与杨杜娟就做过类似的项目，由于该项目被国家取缔，自己就出去找项目，然后与山东的齐总（电话158××******）、王虹真（电话139××******）开始做这种平台，并开始了具体的实施行为。当时齐总任命杨杜娟为许昌的负责人，并于2016年11月3日进行了试运营，人工记账，期间会员买东西把钱转给店老板，店里把钱转给杨杜娟，杨杜娟转给我，我转给齐总。贺某任公司的经理。其在2019年8月29日笔录中陈述从2016年11月就与山东的齐总开办龙涵惠全返平台20**年1月份赵广良说齐总被抓了，平台更名为淄博龙赢网络科技有限公司。席某任公司财务。其在2019年9月2日的笔录中陈述：2016年9月就在赵广良处从事统计供货商进行返利，当时一个姓王的记录，是齐总带过来的人，当时公司没有平台，直接把钱转给赵广良。根据返利情况赵广良让我用他的账户给店家返利转账。通过何伟和席某的陈述可以看出经他们的手，公司是有记录信息的，这些平台系统内的涉案材料在本案及赵广良一案中均没有显示。以此可以得知本案的前期谋划、实行均不是本案的李波，即便构成犯罪李波也是后期在齐总被抓后才参与进来的，那么既然前期策划、实施的人认定的都是非法吸收公众存款罪，对后期参与且从事同一性质的李波定性为集资诈骗是对被告人不公平的。本案既然有45名受害人，而实际落实笔录的仅仅有马某、杨和平、杨杜娟、曹红彬、李文改五名，而且这五名受害人从2016年便开始了受害。五名受害人的笔录均提到在2016年9月份赵广良就给其联系说有个龙赢天基网络销售平台的全返挣钱平台，更加充分进一步的说明本案的犯罪实施事实行为前期策划阶段、实行阶段发生时被告人李波根本未参与其中。被告人后期参与后的返还模式并没有新的变化。李波属于承继的共同犯罪行为，应在前者犯罪的基础上承担责任，而不应当设定新的罪名。由此，目前没有任何证据显示李波对前期的一系列犯罪行为进行进行过谋划、参与和管理。而前期的实施者定性为非法吸收公众存款罪，所有的证人证言均提到的其他谋划和参与人员如齐总、王洪真等均未对其进行询问和采取相关措施情况下视为是对案件事实真相的图略和而对后期承继的被告人李波定性为集资诈骗罪，明显是对李波是不公平的，且有失偏颇。（二）、李波不存在非法占有的意图，也未从中获利。认定被告构成集资诈骗罪应当符合最高院关于集资诈骗的司法解释的相关规定：被告人要具有非法占有的主观故意。客观来讲是对集资款项的实际支配和占用，并且从主观上讲也不打算再偿还的想法。根据本案的实际情况来讲：（1）、被告人李波未获得受益，反而支出数额超过获得数额。所支配的款项全部用于返还。本案中受害人所提供的申报资金并结合银行流水信息充分显示出受害人的资金7690330元的去处，其中转入许新兰账户金额为1015470元（许新兰的账户系被告人李波实际控制）。转入龙赢公户金额为4790700元，转入赵广良金额为840868元，其他为1043292元。而通过被告人李波的交易明细显示他人转入6274588.31（包括许新兰转入的2609110元），转给他人6523251.8，负值为-275000。这些证据足以说明被告人李波最终并未实际控制钱款。其不但未取得收益，反而支出的金额超过取得的数额。这些金额也通过审计进行进一步的确认。认定被告人李波构成集资诈骗罪首要条件必须是李波不但具有集资诈骗的主观故意，还有具备实际获得财产的根本要件。其中关于李波一案审计报告中提到陈育、王长革等人未向平台充值过，但李波曾向其转过款项，认定李波构成集资诈骗，那么，赵广良工行尾号为4249的卡也向陈育、王长革等人充值过、但却未对其作出任何说明，间接说明同一行为却对当事人作出了有区别的对待，这对本案的被告人完全不公正的。（2）、根据本案的实际情况来分析。有7人从此事件中获得大额的收益。以此可以认定被告人等是因经营不善、市场风险等意志以外原因，造成下余款项不能返还。其也不符合非法占用的故意。（3）、被告人李波也不存在肆意挥霍的消费性支出的情形。（4）、被告人李波也不存在携带集资款逃匿、拒绝返还款项的主观目的。（5）、也未进行其他犯罪活动。二、公诉机关指控李波犯罪的主要证据不足。(一）、关于李波的涉案时间是从2017年开始借助龙赢天基平台开始实施，是从2016年11月份从另案赵广良一案的犯罪形态延伸过来的，而2016年11月份李波那时候还根本未曾参与过此事，这也是应经查明了的事实情况。且李波2017年2月份参与之后，也未对龙赢公司平台进行过实际管理，这些由侦查机关提供的证人证言进行了印证，实际参与人员席某、贺某的前期招聘也是有他人进行，工资发放也是他人实施，对客户储蓄的劝导也是有他人实施，当然，后期，有人说被告人李波是公司董事长，曾经讲过话，但是，结合这些人的陈述，另案的赵广良讲的更多，也是由其一手策划的，李波参与之后，犯罪的形态也是延伸的先前的形态，并未发生新的变化，对李波做出与同案的其他被告人不一样的犯罪定性，这对被告人李波显然是不公平的。（二）、被告人李波也提供过货物，记账人席某在笔录中已经做了充分的说明，虽然鉴定结论中没有载明，但关于赵广良的供货情况鉴定结论也没有载明。（三）、侦查机关未能全面有效查证涉案人员具体平台数据以及部分受害人员不能提供平台交易信息（包括供货商货物来源，交易的实际价值，是否进入交易平台等事实均不能从现有证据中明确体现）。仅凭单一的银行交易确定人员的参与身份存在质疑，更无法客观反映出其银行交易与涉案犯罪之间存在直接关联。同时，根据龙赢天基网络科技公司（以下简称龙赢公司）与客户之间交易的多样性（存在企业账户往来以及多名自然人账户交易），现有证据无法排除是否存在其他交易数据不能查证的情形。因此，现有证据不能客观全面证明受损人员具体范围以及实际损失。鉴于本案证据存在的不完整性，辩护人建议法庭在对被告人李波定罪刑罚时应当充分考虑本案的实际情况和另案处理的其他被告的定罪处罚事实。以免造成认定事实的不一致，导致对李波的不公。三、被告人李波并未参与本案集资款项的具体操作和分配，也不是龙赢天基公司的实际控制人。从李波2017年2月份参与实施行为以来，其银行流水显示的仅是通过龙赢公司和赵广良、张云丽、周晓双、许新兰的来款，赵广良系共同犯罪所有人，前期犯罪策划人，周晓双系跟赵广良的关系人，仅凭这些流水是无法证明李波具有非法集资的故意和非法占有的目的的。况且，这些款项又全部转走，卡上为负值。最总也未实际获利。四、李波主观上不具有明知违法而积极参与的事实及犯罪动机。前边已经陈述过，李波属于继承式的参与，对比本案受害人当中，存在多名地区负责人，在本案中所产生的作用及实际获利远大于李波。不能因后期存在刷空单事实的存在，导致无法偿还的数额结果由李波来承担。因本案的特殊性，很多受害人的受害时间是从2016年10月就已经开始一直延续到2017年中旬，对后期未回收的钱款，定性为集资诈骗让后来以继承式的方式参与犯罪的被告人李波承担，是不合适的。也是不公正的。对被告人定罪处罚需要做的基本事实清楚、基本证据确实充分，纵观本案来讲，没有证据证明被告人李波在犯罪开始的时候参与了谋划和实施，也没有证明证明李波在参加后以非法占有为目的对受害人的钱款进行了占有。也没有证据证明李波的身份就是公司的董事长。但李波对公司及其他案件的当事人（赵广良）打入的钱款进行过短时期的占有，辩护人认为李波的行为定性为非法吸收公众存款罪更为适宜。经审理查明：许昌市魏都区人民检察院指控：2017年1月份以来，被告人李波、赵广良（已判刑）以淄博龙赢网络科技有限公司（简称：淄博龙赢公司）为依托，在许昌市设立福盈龙赢天基网络平台（以下简称：龙赢网络平台）。李波为淄博龙赢公司的实际控制人和龙赢网络平台的董事长，与赵广良对外公开宣传，会员在平台上购买价格高于市场价格约1.605倍或3倍的商品，可每天获得消费款1%的返利，即平台为“消费全返模式”，吸引不特定群众向平台储值，同时谎称平台所集资款项用于对外投资后盈利。李波集资后，未用于生产经营等活动，将集资款用于支付被害人返利、货款及个人营利等。2017年5月份左右，福盈龙赢天基网络平台资金链断裂，不再为群众返利，结算货款。经审计，共涉及45名被害人，累计存款本金为人民币7690330元，扣除已返金额后尚欠人民币4050708.86元。上述犯罪事实，有被告人李波的供述与辩解、被害人李某、马某等人的陈述、同案人赵广良的供述、证人贺某、席某等人证言、受案登记表、立案决定书、淄博龙赢网络科技有限公司工商登记信息、到案经过、寄押证明连锁加盟店加盟协议、授权书、通知文件、河南天明会计师事务所专项审计意见书、视听资料、电子数据、被告人户籍证明及前科材料等，以上证据均经当庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人李波以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。许昌市魏都区人民检察院指控被告人李波犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人李波辩护人的关于被告人李波并非以非法占有为目的，且同案犯赵广良是以非法吸收公众存款罪被定罪判刑，被告人李波的犯罪行为也应当以非法吸收公众存款罪认定更为适宜的辩护意见，经查被告人李波作为涉案淄博龙赢公司的实际控制人和龙赢网络平台的董事长，在龙赢网络平台集资后，筹集资金并没有用于实际生产经营，只是用新资金归还老资金，并从中获利，集资后不用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，符合集资诈骗犯罪中“以非法占有为目的”构成要件，其具体操作在证人贺某、席某等证人的证言中均可以得到证实，被告人李波对外宣称涉案龙赢网络平台与龙赢公司合作所得资金用于实体投资，实际情况是没有进行任何实际经营和投资，被告人李波对集资款具有非法占有的目的，故该辩护意见本院不予采纳。被告人李波关于其不存在诈骗行为的辩解意见不符合案件事实，本院不予采纳。结合本案被告人李波的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2030年6月17日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。二、追缴被告人李波违法所得4050708.86元退还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张荣胜审 判 员  陈建伟人民陪审员  王建强二〇二〇年十月三十日书 记 员  穆 迪