山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8709号 上诉人（原审被告，反诉原告）：李贵章，男，1965年3月30日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：张德胜，山东诺远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙殿军，男，汉族，1952年10月29日出生，系平度向前法律服务所法律工作者，住山东省平度市。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：闫洪良，男，1961年11月27日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李升辉，山东天正平律师事务所律师。 上诉人李贵章因与被上诉人闫洪良合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9615号民事判决，于2020年5月6日向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李贵章上诉请求：撤销原判并裁定驳回闫洪良的起诉或依法判决驳回闫洪良的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、闫洪良的起诉不符合合伙纠纷案件立案条件。由于本案双方至今未进行最终结算，本案事实不清，合伙经营期间的资产、利润、债权债务均未计算清楚，故闫洪良的起诉不符合合伙纠纷立案条件，依法应裁定驳回其起诉，待本案双方核对账目完毕后，可另行提起诉讼。二、原审判决认定事实错误。1、闫洪良持有的协议书、欠条不是有效证据，本案双方应继续对账。涉案协议书和欠条与李贵章持有的欠条是同时形成的关联证据，应结合起来认定案件事实，这三份证据共同证明本案双方有分割利润的合意，但还需继续对账、计算盈利或亏损的具体数额。闫洪良持有的协议书、欠条不能单独证明本案双方的真实账目情况，也不是本案双方最终确定的意思表示，不应作为有效证据采信。2、涉案协议书和欠条产生的背景是：2018年2月14日即农历腊月二十九，本案双方合伙的中德室内精装修项目拖欠60多人的人工费和材料费大约300余万元。他们通过上门或电话方式中追讨欠款，声称不给钱就不让李贵章过年。李贵章已把大笔资金投入中德项目，无能力继续支付欠款。无奈之下，李贵章要求闫洪良履行合伙出资义务支付拖欠的费用，但闫洪良提出让李贵章必须在他提前写好的协议书和欠条上签名，他才出钱支付部分欠款，否则他不付钱。由于当时60人都在向李贵章要钱，且对账需好多天，第二天就是除夕，双方根本没时间进行对账，故口头约定以后按实际对账。涉案协议书和欠条只有一份，李贵章在涉案协议书和欠条上签字后，闫洪良另给李贵章写了一张欠条，在顶部标注“495,000+241,800-800=736,000”。在闫洪良写完欠条后，李贵章又在上面标注了“若张(账)不对另(外钱)数按实结算”字样，意思是“若账不对另外钱数按实结算”并签字确认。李贵章签字后的第二天，闫洪良支付了其中拖欠的六个人的欠款241,800元，并在欠条底部标注付款明细签名确认。闫洪良主张的35万元利润是其当时坚持自己只盈不亏的不合理要求。闫洪良是按合同造价727万元基数的10%预计的利润，大约70万元，五五平分后李贵章应付给闫洪良35万元，计入欠条中的495,000元。当时李贵章不知道是否盈利还是亏损，口头约定按实际利润大小增减应付给闫洪良的钱数。3、“若账不对另外钱数按实结算”是本案双方的真实意思表示。“若账不对另外钱数按实结算”有二层含义：一是账目记录可能存在不一致，对方需核对，闫洪良在一审庭审时承认其记的账目有错误，原审法院已确认记账错误的事实。二是盈亏情况核算。2019年10月22日，李贵章才收到平建集团转来的最后一笔工程款，2018年2月14日工程还未完工，盈亏情况无法确定，70万元的利润只是闫洪良的主观臆测，不是实际情况，盈亏情况应以本案双方的最终结算数据为准。闫洪良持有的协议书和欠条对73.6万元的来源无详细文字描述。李贵章持有的欠条中有73.6万元的计算过程，但无文字描述。由此可见，支付736,000元不是本案双方的最终意思表示，按照实际结算才是本案双方的真实意思表示。4、中德项目没盈利，无利润可分。本案双方经营过程中产生巨大亏损，应由双方分摊。原审判决未对本案双方的实际经营产生的利润进行审计。通过一审庭审已查明，闫洪良主张的495,000元中有35万元是中德项目利润。但由于多种因素，导致该项目严重亏损。2019年3月16日，经评估公司审计，实际工程量660万余元，远低于合同造价727万余元，该项目亏损严重，根本无利润可分。三、原审判决适用法律错误。合伙双方共同出资、共担风险，是合伙经营的基本法律规定。闫洪良自认利润平分，自然亏损也要平分。原审判决仅凭涉案协议书、欠条就认定李贵章应向闫洪良支付736,000元，无事实与法律依据。四、闫洪良提交的协议和欠条数额不真实，是其自己书写的。1、2018年2月14日，因第二天过年，工人急等工资，本案双方没时间算账。2、2018年2月14日与甲方还未结算，工程盈亏多少也未知，结算报告是2019年3月16日出来的。3、本案双方口头约定按实际数额算账，闫洪良也承认其账本不实，仅在2019年11月14日的对账中，就发现闫洪良账本多了两笔款。4、本案双方在开庭前一直在核对账目，闫洪良也承认，只是其发现自己账目不实，便不再与李贵章对账。5、在一审庭审时，审判长问闫洪良为何其事后又与李贵章核算账目，闫洪良承认其当年计算可能有误，重新计算，证明2018年2月14日协议和欠条数据不真实，应按实结算，也证明本案双方一直在核对账目。6、本案双方对账差额是51,994元，不是3万元，一审判决第三页第9行表述错误，应为双方确认已“查明”的对账差额，不是全部账目差额。7、本案焦点问题应是“发生亏损后是否应由双方均担”。双方利益均分是习惯，也是民法公平原则的体现。8、本案双方于2018年2月14日签协议之前闫洪良已收回两笔投资款10万元和23万元。 闫洪良答辩称：本案应驳回上诉，维持原判。1、本案双方于2018年2月14日签订的协议合法有效。闫洪良提交的欠条真实有效，是本案双方当事人真实意思表示。2、根据涉案协议以及一审庭审，本案双方对欠款数额核对无误。3、李贵章所称的亏损无事实根据。 闫洪良向一审法院提出诉讼请求：依法判令李贵章支付闫洪良工程款589,600元及至实际清偿之日止的利息（自2018年5月10日至2018年8月8日，以736,000元为基数，自2018年8月9日起至实际清偿之日以589,600元为基数，均按年利率24%计算）；诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等全部诉讼费用由李贵章负担。 李贵章向一审法院提出反诉请求：依法判令闫洪良支付亏损款及其他款项905,953.48元；反诉费用由闫洪良负担。 一审法院认定事实：本案双方是合伙关系，自2010年起双方合伙承包工程项目，2018年2月14日，双方签订协议，对相关合伙事项进行结算，由李贵章为闫洪良出具欠条1份。2018年8月8日，李贵章付给闫洪良承兑汇票15万元。一审庭审中，本案双方确认对已发生账目的对账差额是3万元。本案双方对事实部分的争议焦点在于：1、本案双方在签订协议时是否另行约定了“若帐不对另作核实结算”。此争议焦点直接关系到李贵章的答辩意见和反诉请求成立与否。围绕此争议焦点，本案双方提交证据如下：闫洪良提交的2018年2月14日协议1份，载明：“2017年中德装修、2016年吊顶工程，合计李贵章欠闫洪良73.6万元，中德装修款由李贵章收支，发生一切费用由李贵章出，与闫洪良无关。吊顶工程2016年的由闫洪良收支，一切费用由闫洪良出，与李贵章无关，中德现欠工资由闫洪良付出24.18万元。2018年2.13号前的账全清。李贵章”。此协议内容由闫洪良书写，李贵章签字。闫洪良还提交2018年2月14日欠条1份，载明：“今欠到闫洪良73.6万元，2018年5月10日前付给闫洪良36.8万元，2018年6月30号前付给闫洪良36.8万元，到期如没付款每天按柒仟元外加利息。2018年2月14号，欠款人李贵章”。该欠条内容由闫洪良书写，李贵章签字。此外，闫洪良还提交2018年6月27日、2019年6月17日、2019年9月11日录音证据各1份，用以证明本案欠款事实。李贵章对闫洪良提交的前两份证据的真实性无异议，但称系闫洪良胁迫其出具的，又称账目应按实结算；李贵章对上述录音证据的真实性无异议，但称上述录音有删减，与账目无关。李贵章提交2018年2月14日欠条1份，载明：“今欠到闫洪良人民币73.6万元，2018年5月10日前付给闫洪良36.8万元，2018年6月30号前付给闫洪良36.8万元，到期如没付款每天按柒仟元外加利息，从此闫与李贵章再无任何账目争议（包括中德生态园工程与闫洪良没有任何关系），没有与李贵章款项争议。特此证明。李贵章、闫洪良。2018.2月14号”。在该欠条“特此证明”的左方，载明“若帐不对，另做按实结算”。该欠条内容由李贵章书写，闫洪良在欠条上签字。对该欠条，闫洪良有异议，称“若帐不对，另做按实结算”是后加的，又称该证据也明确说明本案双方再无任何账目争议。对闫洪良提交的前两份证据，因李贵章无证据证明其系在闫洪良胁迫下出具的，原审法院对其真实性、合法性予以确认。从李贵章提交的证据内容来看，其所提交欠条载明“若帐不对，另做按实结算”，与闫洪良提交的协议和欠条内容相矛盾，亦与李贵章自己提交的欠条（约定“从此闫洪良与李贵章再无任何账目争议”）相矛盾。从李贵章提交的证据（审查原件）形式看，“若帐不对，另做按实结算”位置在“特此证明”的左方，没接着上段“没有与李贵章款项争议”写完便另起一行，且字体大小明显与整个欠条内容不一致，其位置和大小均与常理不符，存在后期添加的可能。闫洪良提交的证据包括协议、欠条、录音（李贵章在录音中未提及按实结算）相互印证，形成证据链。综合本案双方提交的证据，闫洪良所举证据的证明力明显优于李贵章所举证据的证明力，故原审法院对李贵章主张的“若帐不对，另做按实结算”不予支持。2、关于李贵章提交的其他证据的处理。一审庭审中，李贵章还提交了其他证据，但在其“若帐不对，另做按实结算”的主张不予支持的前提下，其他证据真实与否，与本案无关联，原审法院不作分析认定。 原审法院认为，闫洪良提交的2018年2月14日的协议和欠条是本案双方真实意思表示，合法有效。1、对于本诉，一审庭审中，李贵章提出超付闫洪良20余万元，但其提交的付款记录均发生在2018年2月14日双方协议和欠条之前，且其答辩自认对账差额为51,994元，经第一次庭审，本案双方再一次确认对账差额为3万元，第二次庭审李贵章又提出“超付20万元”，原审法院不予支持。对于闫洪良的诉求，原审法院支持556,000元（736,000-150,000-30,000），对其贴现款项不予支持。闫洪良自愿按年24%计息(不按每天柒仟元)，不违反法律规定，原审法院予以支持。2、对于反诉，闫洪良提交的协议明确约定：“中德装修款由李贵章收支，发生一切费用由李贵章出，与闫洪良无关”；李贵章提交的欠条亦约定“从此闫与李贵章再无任何账目争议（包括中德生态园工程与闫洪良没有任何关系）”，现李贵章又提出由闫洪良支付亏损款及其他款项905,953.48元，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第一百零八条之规定，原审法院判决：一、李贵章于判决生效后十日内付给闫洪良欠款556,000元及利息（自2018年5月10日至2018年8月8日止，以706,000元为基数，自2018年8月8日至实际付款之日止，以556,000元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回李贵章的反诉请求；三、驳回闫洪良的其他诉讼请求。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,788元，财产保全费4,520元，反诉费5,420元，由李贵章负担。 上诉人李贵章在二审中提交如下证据： 证据一，自2017年1月起李贵章记录的关于中德一期工程支出流水账本，证明：中德一期工程实际发生的装修承揽费用合计6,483,588元。 证据二，李贵章与闫洪良合伙工程费用明细表一份，证明：从本案双方合伙开始到2017年1月前双方所干工程的剩余款项为1,335,360元。 证据三，李贵章账号为62×××78的中国农业银行存款账户自2017年4月22日至2019年12月21日的交易明细打印件一宗，证明:中德一期工程项目由平建项目经理王守岩向李贵章打款合计5,032,602.76元，系中德一期项目工程款。 证据四，李贵章与闫洪良在2019年11月14日的通话录音光盘一张和录音摘录文字版打印件一份，证明：李贵章与闫洪良签署协议后仍在继续对账。 被上诉人闫洪良质证称：证据一流水账本系李贵章单方记录，且不是涉案工程账，与本案无关；证据二记载的是中德一期之前的其他工程剩余款项，与本案无关；证据三是是李贵章与王守岩之间的账目往来，与本案无关；对证据四的证明目的不认可，本案双方在一审时已对账，确认差额是3万元。 基于李贵章的示证内容和闫洪良的质证意见，本院对上述证据分析认证如下：证据一系李贵章单方手写记录，且闫洪良对此并不认可，故本院对该证据不予采信；证据二进账明细表既无李贵章、闫洪良签字，亦无相关装修工程建筑方签字或盖章，无法证明其真实性，本院不予采信；证据三系王守岩向李贵章的转账记录，不能证明是中德一期项目工程款，故本院对该证据不予采信；对证据四通话录音的真实性予以确认，但其录音时间为2019年11月14日，而一审法院于2019年12月11日已组织本案双方进行对账，本案双方均认可对账差额为3万元，故对此份录音的证明事项本院不予确认。 本院经审理查明，2019年3月16日，山东嵩德工程管理有限公司出具的工程造价咨询核定总表记载：工程名称：弗朗霍夫明日之城6#楼公寓式办公装修工程；建设单位：青岛德东建设发展有限公司；施工单位：青岛平建建筑安装股份有限公司；原报工程造价：7,274,903.14元；审定工程造价：6,606,283.23元；编制人：李贵章，2019年3月16日。 再查明，闫洪良称其借高利贷的利率为年18%，但其既未举证证明其曾因合伙事务对外借款，也未举证证明其曾与出借人约定的借款利率为年18%，更未举证证明其已实际按年息18%归还借款。 又查明，李贵章明确主张其不应向闫洪良支付利息，而闫洪良并未就李贵章逾期付款致其产生的损失予以举证证明，并称按最高人民法院关于民间借贷的司法解释，年利率不超过24%即可。 还查明，2019年9月11日，李贵章与闫洪良通话时明确表明第一期款还没下齐，并承诺收到款后会向闫洪良付款。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案双方是否已就合伙事务最终结算完毕。2、闫洪良诉请的利息应否予以支持。 关于争议焦点一，本院认为，合法的债权债务关系应受法律保护。本案系合伙纠纷，李贵章与闫洪良合伙承包工程项目，双方的合伙账目是否已结算完毕应结合案情进行综合分析。首先，李贵章认为应将闫洪良所持协议和欠条与其所持欠条相结合来认定案件事实，以其所持欠条中有“若账不对，另做按实结算”的字样为由，主张本案双方并未进行最终结算；而闫洪良辩称依据双方协议约定，其与李贵章的账目已结算完毕。就李贵章所持欠条分析，从内容上看，李贵章所持欠条中记载的“若账不对，另做按实结算”，既与其所持欠条内容“从此闫（闫洪良）与李贵章再无任何账目争议”前后矛盾，又与闫洪良所持协议中“2018年2月13日前的账全清”的约定相违背；从形式上看，上述“若账不对，另做按实结算”未连接上一行继续书写，而是在上一行尚未写满还有多字的空间时即另起一行书写，且写于通常单独另起一行书写的“特此证明”的左边，甚至其字号、字间距均与整张欠条格式不一致。李贵章所持欠条中记载的“若账不对，另做按实结算”存在后期添加的可能性很大，因此，本院对李贵章所提交涉案欠条不予采信。一审法院采信闫洪良提交的协议与欠条，并无不当。其次，李贵章虽上诉主张其与闫洪良的对账差额为51,994元，但本案双方在一审中已均认可对账差额为3万元。李贵章在二审中又主张其与闫洪良的对账差额为51,994元，此有违民事诉讼的禁止反言原则。当事人在法庭辩论终结前撤回承认但未经对方当事人同意或无充分证据证明其承认行为是受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符的，应确认其承认行为的有效性。故对李贵章关于本案双方对账差额并非3万元的上诉主张，本院不予采纳。最后，李贵章主张中德工程亏损严重，闫洪良所持其所具欠条记载的73.6万元不是其真实意思表示，但李贵章于2019年3月16日已知中德工程造价为660余万元，远低于合同造价727余万元，而其在2019年9月11日与闫洪良通话时依然承诺收到款后会向闫洪良付款，而未向闫洪良提及此工程已亏损亦或向闫洪良主张亏损款；且根据其提交的证据，并不足以证明该工程实际亏损。退一步讲，即便中德工程实际亏损，但依照本案双方于2018年2月14日所签协议和李贵章自己提交的欠条内容可知，本案双方已对合伙事务进行了分割，双方明确约定中德装修款项由李贵章收支，一切费用由李贵章出，与闫洪良无关；2016年吊顶工程款项由闫洪良收支，一切费用由闫洪良出，与李贵章无关。因此，中德工程实际亏损与否，均与闫洪良无任何关系。李贵章关于闫洪良应平均分担中德工程项目亏损的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，李贵章作为完全民事行为能力人，其理应知悉欠条系为证明一方欠另一方款项而立下的字据。本案中，李贵章已向闫洪良出具欠条，所载内容未违反法律法规的强制性规定，且无证据证明李贵章向闫洪良出具欠条系受胁迫而为，故闫洪良提交的欠条和本案双方于2018年2月14日所签协议是本案双方就合伙事务进行结算的依据。本案双方在一审庭审中确认对账差额3万元，仅系本案双方对结算金额的合意修正，并不能据之认定本案双方尚未对合伙事务结算完毕，更不能以此全部推翻闫洪良所提交由李贵章签字确认的欠条和本案双方于2018年2月14日所签协议的证明效力。因此，本院对李贵章关于本案双方尚未对合伙事务最终结算完毕的上诉主张不予采纳。因李贵章在向闫洪良出具欠付73.6万元的欠条后已付闫洪良承兑汇票15万元，且本案双方在一审中已均认可应从李贵章的欠款中扣除对账差额3万元，故李贵章应向闫洪良支付欠款55.6万元（73.6万元-15万元-3万元）。 关于争议焦点二，本院认为，闫洪良依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，主张其诉请李贵章按年利率24%向其计付利息应获支持，但本案系合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷；民间借贷系因借款合同关系成立所衍生之债，其利息由双方自愿约定，不超过法律规定的上限即有效；而本案系因合伙结算产生的债权债务关系，其逾期利息的确定不能完全适用民间借贷案件的相关法律规定，且逾期付款利息的确定应以补偿性为主，惩罚性为辅。本案利息应结合具体案情，根据公平原则进行综合认定。李贵章虽逾期支付欠款，但闫洪良并未提交证据证明李贵章逾期付款对其造成巨大损失，故本院基于民法的公平原则，综合考量李贵章的过错程度和已付款情况，酌定将闫洪良诉请的利息调减至按年利率12%计算为宜。 综上所述，上诉人的上诉请求应予部分支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9615号民事判决第二项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9615号民事判决第一项、第三项； 三、上诉人李贵章于本判决生效后十日内支付被上诉人闫洪良欠款556,000元及利息（自2018年5月10日至2018年8月8日止，以706,000元为基数；自2018年8月8日至实际付款之日止，以556,000元为基数，均按年利率12%计算）； 四、驳回被上诉人闫洪良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费11,788元，财产保全费4,520元，反诉费5,420元，合计21,728元，由上诉人李贵章负担；二审案件受理费9,360元，由上诉人李贵章负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤