甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终639号上诉人（原审原告）：张某，住静宁县。委托诉讼代理人：周某，甘肃广辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省国草药业有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：武某，男。上诉人张某因与被上诉人甘肃省国草药业有限公司（以下简称国草药业公司）劳动争议纠纷一案，不服静宁县人民法院(2020)甘0826民初374号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：请求撤销静宁县人民法院(2020)甘0826民初374号民事判决，改判支持张某一审诉讼请求，上诉费由国草药业公司承担。事实与理由：1.原判将2017年8月以后双方关系确定为平等主体合同关系，否认双方劳动关系是认定事实错误，由此导致判决结果错误。原判认定2017年8月，张某转到国草药业公司销售部工作，负责销售药品，并负责货款回收，由国草药业公司按照销售后货款的回收提成支付报酬，没有规定工资，工作时间安排,工作方式等均由张某自行安排，不受国草药业公司规章制度约束，进而以此确认双方是平等主体关系。原判认定双方平等主体合同关系是对法律的曲解，该认定前半部分表述显然是一种劳动关系，至于上班时间、方式由张某自主决定，是由于工作性质决定的，不能把企业内部管理形式等同于平等主体之间一般合同关系，张某和国草药业公司构成劳动关系，且有劳动合同、工牌、工装、工资证明等为证。国草药业公司为张某提供的提成也是工资的形式。国草药业公司在与张某签订劳动合同的同时又以不发工资和停止业务逼迫张某签订销售协议，且销售协议的签订日期是2018年12月27日，国草药业公司所说的张某和客户之间的交易都是在2018年12月27日之前，销售协议签订日期在国草药业公司和客户交易日期之后，所以之前的业务和销售协议无关，销售协议的签订并不影响劳动合同的履行。张某和国草药业公司在协议签订期间处于不平等地位，国草药业公司有绝对的话语权，并借助该权利迫害劳动者，逃避法律，转嫁风险给员工，张某作为一名普通员工，需要这份工作来维持生活只能被迫按照公司要求办事，所签协议并不是张某本人自愿的，只是用人单位单方面出具的协议。张某和客户之间的交易有票据和税票为证，和张某没有任何关系，后期客户违约法院也已经给出判决，判决的受益人都是国草药业公司，和张某无关。国草药业公司在持有法院判决的同时又让张某替其客户支付货款显然有失公平。国草药业公司要求张某填写借条，却并未交付张某相对应的现金或者等价药品，虽然签署协议却并未实际履行。2.原判认定张某工作时间的安排、工作方式等由其自行安排，不受国草药业公司的管理规章制度的约束显然不对。张某工作期间每天要按国草药业公司要求按时通过钉钉拍照打卡，并定位，定期参加公司会议，参加公司劳动，请假必须公司同意。国草药业公司因为自身产品问题，2019年10月开始大面积召回问题产品，导致下游客户怕受牵连停止回款，张某和客户沟通无果，国草药业公司就单方面停发张某工资并违法解雇张某，已经严重损害了张某的权益。国草药业公司辩称：2016年10月到2017年8月张某在公司担任司机，是公司员工，但是2017年8月转为个人代理，不属于公司员工，不受公司内部管控。张某是国草药业公司授权的20名医药代表之一，采用保险公司销售代表业务开展模式，先前静宁县劳动仲裁庭针对此纠纷案件做了详实的调查取证。张某持有的劳动合同是其与客户有业务纠纷，张某起诉客户时法院要求提供劳动合同，国草药业公司在张某要求下才出具的。张某持有的工资证明是其买房贷款时，国草药业公司为其提供帮助的情况下出具的，不能证明其为公司员工。张某在做国草药业公司个人代理期间打卡、参加会议等行为及张某提交的工资明细、工牌、企业对账函、优秀员工奖等证据均为国草药业公司对个人代理的产品销售管控举措，不能证明其为公司员工。提成不是工资，是代理销售行为引起的一种报酬，张某只是个人代理，公司没有给张某发过工资，不存在停发工资，张某欠公司三十多万，公司暂扣他销售产生的提成。销售协议是2018年12月27日补签的，是张某本人签的字，不存在公司逼迫行为。张某是借公司资金在外代理业务，客户支付给公司的资金，公司已经从张某所欠欠款中进行扣除，不存在两次支付货款的行为。张某代理的产品是公司产品，所以公司在产品变更等事宜时，会告知销售代理商，张某进入公司群只是为了便于了解产品信息、开展个人业务。张某欠公司三十八万多元，公司停止了张某的代理行为。张某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决国草药业公司支付张某八月份工资9280.3元、九月份工资3737.8元、十月份工资2637.8元，合计15655.9元；2.请求依法判决国草药业公司支付克扣张某员工工资28830.36元；3.请求依法判决国草药业公司支付张某2019年10月份出差费1452元；4.请求依法判决国草药业公司支付张某退货结余货款83.2元；5.请求依法判决国草药业公司支付张某垫付的诉讼费2245元；6.请求依法判决国草药业公司双倍支付张某三个半月的违法解除劳动合同赔偿金85568元；7.请求依法撤销国草药业公司和张某于2018年12月27日签订的公司与业务人员销售协议；8.请求依法判决国草药业公司给张某出具解除劳动关系的证明；9.请求依法判决国草药业公司为张某补缴2016年10月19日至2019年11月2日的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险），不能补缴的以现金补偿；10.请求依法判决国草药业公司为张某补缴2016年10月19日至2019年11月2日的公积金，每月272元，36个月合计9792元；11.案件受理费由国草药业公司负担。一审法院认定事实：2016年10月19日，张某到国草药业公司工作任司机一职，国草药业公司按月向张某支付劳动报酬。2017年8月，张某转到国草药业公司所属销售部工作，负责销售国草药业公司生产的药品，并负责药品销售后货款的回收，由国草药业公司按照销售提成支付报酬，没有固定月工资，张某工作时间的安排、工作方式等均由其自行安排，不受国草药业公司的管理规章制度的约束。2019年11月2日，双方因货款回收事宜发生纠纷。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受保护所产生的法律关系。张某在国草药业公司担任司机一职期间，其接受国草药业公司的工作安排及管理，并由国草药业公司按约定的月固定工资标准支付工资，双方构成事实劳动关系。但自2017年8月之后，张某在国草药业公司处从事区域销售代理业务，双方主体地位平等，张某自行安排工作时间和方式，不再接受国草药业公司管理，双方之间不存在劳动关系。综上，张某的诉讼请求无事实及法律依据，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决驳回张某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张某负担。二审期间，双方当事人未提交新证据，一审法院认定的基本事实属实，予以确认。二审另查明，静宁县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日仲裁裁决驳回张某的全部仲裁请求。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题为：2017年9月1日至2019年11月2日张某与国草药业公司之间是否存在劳动关系，此焦点是张某一审主张的各项费用的基础。一审法院认为张某主张的劳动合同并非双方基于建立劳动关系的目的签订，即张某与国草药业公司之间未签订真实有效的书面劳动合同符合本案实际情况。而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案张某与国草药业公司在2017年9月1日至2019年11月2日期间实际按照销售协议开展业务，销售协议载明“甲方所有对外销售业务都为现金交易，实际业务过程中乙方给甲方填写的借条都是乙方借甲方现金，乙方所写借条自出借次日按照月息1%计算利息，与甲方与客户的交易业务无关。”据此，根据销售协议，双方之间已构成平等主体之间的关系，张某的工作时间由其安排，经济风险由其自担，双方之间无经济上和人身上的从属性，其提交的证据不能达到证明其属于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定情形的证明目的，故不能认定张某与国草药业公司劳动关系成立，张某应承担举证不能的法律后果。因无法认定双方劳动关系成立，张某依据双方存在劳动关系为基础提出的相应诉讼请求无事实依据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年十月二十六日（法官助理 晁 超书记员 任妮娜