新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终303号   上诉人（原审原告、反诉被告）：五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂，住所地：新疆五家渠市103团10连。   经营者：樊祥华，该厂负责人。   委托诉讼代理人：曹静（系樊祥华妻子），住五家渠市。   委托诉讼代理人：马锐，新疆渠成律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：五家渠维新节水材料有限责任公司，住所地：新疆五家渠市103团6连居民区以东。   法定代表人：张伟，该公司总经理。   原审第三人：任玉清，男，汉族，1967年10月18日出生，住五家渠市103团6连居民区以东。   上诉人五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂（以下简称元禾滴灌带厂）因与上诉人五家渠维新节水材料有限责任公司（以下简称维新节水公司）、原审第三人任玉清承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人元禾滴灌带厂的经营者及委托诉讼代理人曹静、马锐，上诉人维新节水公司的法定代表人张伟，原审第三人任玉清到庭就案件事实和法律适用阐述了各自意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   元禾滴灌带厂上诉请求：撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1099号民事判决第二项，驳回维新节水公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院就反诉部分的事实认定错误。1、上诉人与被上诉人未签订任何书面合同，一审认定被上诉人起草的《委托加工协议》的内容包含了废旧滴灌带成品加工，该协议经被上诉人发送至上诉人处，但上诉人从未对协议内容作出承诺，即关于成品加工的该内容并未成立，更谈不上一审认定的上诉人擅自变更合同内容进而要求上诉人承担违约责任的基础事实；2、上诉人与被上诉人实际履行的是废旧滴灌带颗粒加工，且在协商承揽加工事项里也仅是废旧滴灌带颗粒加工，不存在成品加工；3、被上诉人声称发送的电子文档《委托加工协议》构成要约，送达至上诉人微信时，即便上诉人未签字也构成对要约的承诺，明显违背法律规定。上诉人实际承诺的内容是对颗粒加工的承诺并实际履行，并未对成品加工作出任何承诺，涉及成品加工的合同未成立，又如何擅自变更，更谈何违约责任。二、基于一审认定事实错误，导致一审法律适用错误。一审认定利润约为110,000元是错误的，实际利润约50,000元左右。一审判决上诉人承担顶格违约责任不公平、不合理。即便《委托加工协议》有效，该协议中亦没有违约金的约定，真正违约方是被上诉人，一审法院认为合同未履行完毕上诉人存有责任，也不应该按违约责任的顶格裁判，而是应当兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。   维新节水公司辩称，《委托加工协议》合法有效，元禾滴灌带厂单方面解除合同，构成违约，一审判决其承担违约责任33,000元正确，请求二审法院驳回元禾滴灌带厂的上诉请求。   任玉清述称，同意维新节水公司的答辩意见。   维新节水公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1099号民事判决第一项，驳回元禾滴灌带厂的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定不清。1、元禾滴灌带厂起诉请求主张的是赔偿废旧滴灌带的损失，而一审判决赔偿的是废旧滴灌带颗粒的损失，判项与诉请相悖；2、一审法院认定元禾滴灌带厂违约解除合同，又判定我方将合同内容履行完毕，明显不合理；3、标的物、金额认定不实。一审法院对标的物的数量认定仅凭元禾滴灌带厂提供的一张微信记录图片即认定标的物110吨不合适，当时剩余的废旧滴灌带完全可以过磅称重。一审法院认定标的物单价是按照废旧滴灌带颗粒成品的价格6,800元/号认定的，实际废旧滴灌带的价格是3,000元/吨，请求二审法院依法改判。   元禾滴灌带厂辩称，我方已将加工费全额付清，维新节水公司理应交付剩余加工好的废旧滴灌带颗粒，其拒不交付，应承担赔偿损失的责任，一审认定正确，二审应驳回维新节水公司的上诉请求。   任玉清述称，同意维新节水公司的上诉请求及事实和理由。   元禾滴灌带厂向一审法院起诉请求：1、判令维新节水公司赔偿因未履行完毕待加工废旧滴灌带颗粒损失72,420元（6,800元×10.65吨）；2．诉讼费由维新节水公司承担。   维新节水公司向一审法院反诉请求：1、判令元禾滴灌带厂支付保管费60,682元，包括：废旧滴灌带保管费46,000元（500元×92天，2019年3月8日至2019年6月8日），滴灌带颗粒包装物费用7,982元（3991条×2元），多运走废旧滴灌带颗粒18,700元（6,800元×2.75吨），扣除元禾滴灌带厂预交款中剩余12,000元；2、判令元禾滴灌带厂赔偿因违约造成的损失90,900元（20元×4545件），合计151,582元；3、反诉费用由元禾滴灌带厂承担。   一审法院认定事实：2018年9月，元禾滴灌带厂与维新节水公司商谈合作事宜，元禾滴灌带厂以500,000元入股，并收集废旧料交由维新节水公司进行加工。当年10月左右，元禾滴灌带厂转账维新节水公司200,000元。2018年11月22日，元禾滴灌带厂、维新节水公司的代理人互加微信，继续沟通合同合作事宜。2018年11月25日，双方微信记录载明，以收100吨料为单位，按照代加工利润约有十万余元。2018年11月28日，元禾滴灌带厂在电脑上草拟了与维新节水公司的《委托加工协议》，合作事宜包含二项：一、元禾滴灌带厂委托维新节水公司加工废旧滴灌带颗粒及单翼迷宫式滴灌带颗粒，加工产品数量预计100吨；二、加工单翼迷宫式滴灌带预计4545件。加工费预计438,150元，实际以元禾滴灌带厂提供数量计算，元禾滴灌带厂需支付货款定金200,000元。维新节水公司将该合同出示元禾滴灌带厂审阅后，元禾滴灌带厂未在该合同上签字。后，双方变更合作关系，元禾滴灌带厂仅要求维新节水公司将滴灌带加工成塑料颗粒，取消加工成品的项目。维新节水公司在收到滴灌带后将滴灌带委托金灿公司进行加工。2018年12月26日，元禾滴灌带厂将维新节水公司生产的塑料颗粒拉走，双方正式解除合作关系。经过微信往来显示，维新节水公司按照110吨，每吨1,200元计算加工费，加工费为132,000元，维新节水公司向元禾滴灌带厂后续退还68,000元。元禾滴灌带厂向维新节水公司交付收回的滴灌带120.932吨，加工成颗粒110吨，维新节水公司交付元禾滴灌带厂99.775吨颗粒，共计3991袋，在微信记录中显示每吨原料费6,800元。后因维新节水公司未将剩余料退还元禾滴灌带厂，元禾滴灌带厂向维新节水公司发微信要求维新节水公司于2019年3月8日前交还剩余旧料。维新节水公司同时通知元禾滴灌带厂于2019年3月8日将废旧滴灌带拉走，否则每日收取500元保管费，且不负责滴灌带安全。因双方多次协商未果，引发争讼。上述事实，有元禾滴灌带厂提交的微信记录单、通话录音、原料盘点单、称重计量单、交易明细，维新节水公司提交的合同、微信记录及双方的当庭陈述为证。   一审法院认为，当事人双方应按合同约定履行各自义务。元禾滴灌带厂按照合同约定向维新节水公司提供废旧滴灌带原料，维新节水公司在承揽该项目后按照合同约定履行交货义务。双方提交的证据显示，已加工成颗粒110吨，已交付99.775吨颗粒，故应交付元禾滴灌带厂剩余10.225吨颗粒，双方约定原料按照每吨6,800元计算，故应支付元禾滴灌带厂货款69,530元，对元禾滴灌带厂主张的超出部分，因元禾滴灌带厂未提交充分证据予以证实，故对元禾滴灌带厂超出部分的诉讼请求不予支持。对维新节水公司要求元禾滴灌带厂支付保管费46,000元的诉讼请求，一审法院认为，维新节水公司虽在微信中称“如未按期拉走，元禾滴灌带厂按照每日500元支付保管费。”依据合同法的规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返回该物的合同。该声明为解除合同后办理后续手续的行为，其并非构成与元禾滴灌带厂另行达成保管合同的意思表示，且维新节水公司亦称不负责保管物的安全，故双方之间的保管合同不成立，维新节水公司要求元禾滴灌带厂支付保管费的反诉请求，不予支持。对维新节水公司要求元禾滴灌带厂支付每袋包装费2元的诉讼请求，该院认为，维新节水公司未提交证据证明包装费用的承担问题，其包装费7,982元没有事实依据，不予支持。对维新节水公司要求元禾滴灌带厂承担多运走的滴灌带颗粒2.75吨，因与查明事实不符，故对该项诉讼请求亦不予支持。对维新节水公司向元禾滴灌带厂主张违约损失90,900元（20元×4545件）的诉讼请求，该院认为，虽双方未签订书面的承揽合同，但通过双方来往的磋商记录显示，双方合作事宜存在两项内容，元禾滴灌带厂单方变更合同内容，即仅要求维新节水公司加工塑料颗粒后双方解除合同，有违诚信原则，其应承担一定的违约责任。计算如下，双方磋商过程中称100吨料成品利润约为100,000元，涉案加工量为110吨，故利润约为110,000元，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第二十八条的规定，依据公平和诚实信用原则，违约损失不得超过损失的30%，维新节水公司的损失应为33,000元（110,000元×30%），对超出部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第三百六十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第二十八条之规定判决：一、维新节水公司于判决生效之日起五日内支付元禾滴灌带厂滴灌带款69,530元；二、元禾滴灌带厂于判决生效之日起五日内支付维新公司违约金33,000元；三、驳回元禾滴灌带厂的其他诉讼请求；四、驳回维新节水公司的其他反诉请求。本诉受理费1,610元，邮寄送达费108.8元，合计1,718.8元（元禾滴灌带厂已预交），由元禾滴灌带厂负担68.8元，维新节水公司负担1,650元。反诉受理费1,666元（维新节水公司已预交），由维新节水公司负担1,303元，元禾滴灌带厂负担363元。   二审期间，维新节水公司提供了新证据：新疆普疆节水有限公司证明，欲证实2018年委托加工滴灌带的成本为42.73元/件，则利润为27.27元/件。元禾滴灌带厂对该份证据的真实性、合法性和与本案的关联性均不予认可。任玉清对上述证据的真实性和关联性予以认可，本院经审查认为，该证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。   除一审查明的事实外，二审另查明：2018年11月28日，维新节水公司在电脑上拟定了与元禾滴灌带厂的《委托加工协议》，约定加工滴灌带4545件，加工费70元/件。新疆普疆节水有限公司证实2018年委托加工滴灌带的成本为42.73元/件。   本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案的《委托加工协议》是否成立并有效；二、元禾滴灌带厂是否应当承担违约责任，责任如何认定。   针对第一个争议焦点，2018年11月28日，维新节水公司起草的与元禾滴灌带厂的《委托加工协议》约定，合作事宜包含二项，一是元禾滴灌带厂委托维新节水公司加工废旧滴灌带颗粒及单翼迷宫式滴灌带颗粒，加工产品数量预计100吨；二是加工单翼迷宫式滴灌带预计4545件。加工费预计438,150元，实际以元禾滴灌带厂提供数量计算，元禾滴灌带厂需支付货款定金200,000元。维新节水公司将该合同出示元禾滴灌带厂审阅后，元禾滴灌带厂未在该协议上签字。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案实际履行过程中，元禾滴灌带厂向维新节水公司交付收回的废旧滴灌带120.932吨，维新节水公司加工成颗粒110吨，每吨1,200元计算加工费，收取加工费为132,000元，双方均在履行《委托加工协议》主要义务，该《委托加工协议》成立并生效，依法成立的合同对双方当事人均有法律效力，当事人均应严格按协议履行各自义务。元禾滴灌带厂已全额支付了加工费，维新节水公司即应按协议约定交付加工成的废旧滴灌带颗粒，维新节水公司未能将剩余10.225吨颗粒交给元禾滴灌带厂，一审按双方约定每吨6,800元计算标准，判令维新节水公司赔偿元禾滴灌带厂货款69,530元，符合事实和法律规定。维新节水公司称不应赔偿元禾滴灌带厂货款的上诉请求不能成立，本院予以驳回。   针对第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然涉案的《委托加工协议》中没有违约条款的约定，但当事人可基于法律规定追究一方的违约责任。本案双方合作事宜存在两项内容，元禾滴灌带厂单方变更合同内容，仅要求维新节水公司加工塑料颗粒后解除合同，有违诚信原则，其应承担一定的违约责任。《委托加工协议》中约定加工滴灌带4545件，加工费70元/件，二审期间，维新节水公司提供了利润27.27元/件的证明，但其在一审提出的赔偿损失的反诉请求中，其主张的利润为20元/件，其自认应作为计算损失的依据，即损失90,900元（4545件×20元/件），一审认定损失约为110,000元无事实依据，应予纠正。依据公平和诚实信用原则，元禾滴灌带厂承担违约损失的30%，即向维新节水公司承担违约损失为27,270元（90,900元×30%）。   综上所述，元禾滴灌带厂的部分上诉请求成立，维新节水公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1099号民事判决第一项、第三项、第四项，即：一、被告五家渠维新节水材料有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂滴灌带款69,530元；三、驳回原告五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告五家渠维新节水材料有限责任公司的其他反诉请求；   二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1099号民事判决第二项为：上诉人五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂于判决生效之日起五日内支付上诉人五家渠维新节水材料有限责任公司违约金27,270元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉受理费1,610元，邮寄送达费108.8元，合计1,718.8元（五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂已预交），由上诉人五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂负担98.8元，上诉人五家渠维新节水材料有限责任公司负担1,620元。反诉受理费1,666元（五家渠维新节水材料有限责任公司已预交），由上诉人五家渠维新节水材料有限责任公司负担1,273元，上诉人五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂负担333元。上诉人五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂交纳的二审案件受理费697元，由上诉人五家渠蔡家湖元禾滴灌带厂负担600元，上诉人五家渠维新节水材料有限责任公司负担97元。上诉人五家渠维新节水材料有限责任交纳的二审案件受理费1,538元，由其自行负担。   本判决为终审判决。       审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  孙杰     二〇二〇年九月十五日     书记员  雷玲   1