吉林省通化市中级人民法院民  事  判  决  书 （2020）吉05民终1051号上诉人（一审原告）：集安市北国江南娱乐有限公司。住所地吉林省集安市山城路水岸兰庭小区**门市。法定代表人：郭继雷，经理。委托诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：尹宝琴，女，汉族，1978年7月8日生，住吉林省集安市绿禹山庄。委托诉讼代理人：张利军，集安市团结街道基层法律服务所法律工作者。上诉人集安市北国江南娱乐有限公司（以下简称北国江南公司）因与被上诉人尹宝琴确认劳动关系一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北国江南公司上诉请求：依法撤销一审判决书第一项判决，改判双方不存在劳动关系。事实和理由：一审认定双方存在事实上的劳动关系，存在错误，一审对该部分的事实没有查清。被上诉人从事服务员工作，双方未约定工作期限长短，被上诉人可以随时辞职，且在被上诉人有事时可以由其他人替代上班。关于工资报酬，双方口头约定按洗浴人数提成计算及所卖洗浴用品合成计算收入。被上诉人被开除是由于在单位内部群发表不当言论对单位影响恶劣，其存在重大过错，上诉人对被上诉人开除处理，理由充分、合理、合法。本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，并且劳动报酬也非按月支付，所得来源于客户消费多少的提成所得，是典型的劳务关系。上诉人提供的《个人账户明细对账单》足以证明被上诉人工资构成，并非固定报酬，不存在劳动关系，系劳务雇佣关系，上诉人因被上诉人存在过错终止合同的行为，不应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实存在错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原审原判，依法支持上诉人的诉讼请求。尹宝琴辩称，1.双方自用工之日起已建立劳动关系。尹宝琴于2017年7月30日接受北国江南公司聘用作服务员工作，一直延续到2019年12月22日被公司开除为止。尹宝琴身份符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，工作上接受该公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，遵守该公司制定的各项规章制度，工作内容、工作指标、考勤制度、作息时间、请消假规定等要求，双方之间工作关系符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方建立的是劳动关系，不是雇佣关系。2.北国江南公司主张双方不存在劳动合同关系没有法律依据。劳动合同法第十条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。双方虽未签订书面劳动合同，约定工作期限长短，但双方连续用工时间是2年零5个月，这样的用工形式实际已经形成劳动合同法第十四条规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”双方没有签订劳动合同的过错在北国江南公司，关于劳动报酬如何计算的问题是该公司企业管理的内部事务，与双方是否形成劳动关系没有关联性。尹宝琴在单位内部群里发表对单位伙食管理的评价，应当认为是员工对公司管理的合理化建议，应当鼓励，如果有语言不当之处，公司应当批评教育加以引导。尹宝琴没有违反劳动合同法第三十九条的实施条例第十九条规定的情形，北国江南公司开除尹宝琴没有法定理由。综上，尹宝琴为北国江南公司提供了劳动服务，接受了该公司的工作管理，并取得劳动报酬，双方已建立劳动合同关系。北国江南公司向一审法院起诉请求：判决双方不存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年7月30日至2019年12月22日，尹宝琴受聘于北国江南公司，北国江南公司共支付尹宝琴工资29188元。2017年7月30日至2019年1月15日，尹宝琴在北国江南公司洗衣房工作，月工资为1700元，2019年1月15日至2019年12月22日，尹宝琴调整工作岗位为北国江南公司女浴部服务员。未按月支付工资，不定期支付。在此期间，尹宝琴为法定就业年龄范围内未依法享受基本养老保险待遇的自然人，北国江南公司为依法成立并存续的企业。在用工期间，北国江南公司安排尹宝琴实行工作24小时，早八时上班至次日八时，再休息24小时的作息时间，北国江南公司提供工作餐，通过打卡机对尹宝琴进行考勤。分别由各部门经理通过签到簿对尹宝琴进行考勤，并安排尹宝琴工作，对尹宝琴进行劳动管理。尹宝琴不得请假，有事需告知部门经理，与其他职工串班。2019年12月22日，北国江南公司以尹宝琴“在单位群里发表不当言论，存在重大过错”为由，对尹宝琴作出开除处分。2020年4月7日，尹宝琴向集安市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，同年6月22日，该仲裁委员会作出集劳人仲（2020）16-1号仲裁裁决，确认自2017年7月30日至2019年12月22日双方建立的是劳动关系，驳回尹宝琴要求支付二倍工资37400元的仲裁请求，该裁决为非终局裁决，北国江南公司对此裁决不服提起本案诉讼。同日集安市劳动人事仲裁委员会作出集劳人仲（2020）16-2号仲裁裁决，该裁决为终局裁决，限定期限内尹宝琴未对此裁决提起诉讼。一审法院认为：1.北国江南公司与尹宝琴形成事实上的劳动关系。北国江南公司认为双方系劳务关系的主张不能成立。庭审查明，尹宝琴在北国江南公司工作，受该公司规章制度约束，接受该公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，所提供的工作内容是该公司业务的组成部分，双方之间形成的显然系劳动法律关系。北国江南公司提供《个人帐户明细对帐单》，主张该公司并未与尹宝琴约定固定报酬，而是不定期根据尹宝琴工作情况给付不等的提成及销售商品的提成。据此证明双方之间系劳务关系，尹宝琴对此证据没有异议，但认为不能证明双方之间系劳务关系。北国江南公司作为用工单位，对于如何发放工资具有决定权，尹宝琴主张工资未能按月发放是该公司的责任。北国江南公司否认尹宝琴工资构成为底薪2200元加提成，对此按相关规定，应由该公司提供工资发放记录、职工工资构成的规定等证据予以证明，该公司未能提供相应证据，应承担举证不能的后果。北国江南公司提供《陈基美招聘录用通知单》，双方对此证据没有异议，法院予以确认。结合案件事实及其他证据可以佐证尹宝琴主张双方形成的系劳动关系、2019年1月15日至 2019年12月22日间基本工资为2200元的主张成立。北国江南公司主张本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，故与尹宝琴间应为劳务合同纠纷，以上主张该公司提供书面证言两份，尹宝琴对此证据的真实性、客观性提出异议。该证据无其他证据相印证，对证据的真实性亦无法确认，对该公司上述主张及提供的证据不予采纳。2.尹宝琴要求北国江南公司给付未签订书面劳动合同二倍工资差额11000元的请求超过仲裁时效，应予驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”现已查明，尹宝琴与该公司间形成劳动关系。双方应当签订书面劳动合同，未签订的，应承担相应的责任。尹宝琴要求2017年9月1日至2018年7月29日给付双倍工资的仲裁申请，应在一年的仲裁时效内提出仲裁申请，现尹宝琴请求超出仲裁时效，北国江南公司在劳动仲裁裁决过程中及本案庭审中均提出超出仲裁时效的抗辩，法院予以支持。综上所述，双方对对方符合法律、法规规定的主体资格没有异议，法院确认双方于2017年7月30日至2019年12月22日形成的是事实劳动关系。北国江南公司主张尹宝琴存在过错因而对其作出开除处分，证据不足。尹宝琴主张给予相应的经济赔偿超过仲裁时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，遂判决：1.确认双方于2017年7月30日至2019年12月22日期间建立的是劳动关系。2.驳回尹宝琴要求北国江南公司给付11000元的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，案涉仲裁机构针对尹宝琴的仲裁请求分别作出两个仲裁裁决。其中，前述（2020）16-2号仲裁裁决已生效，该仲裁裁决确定北国江南公司需要支付尹宝琴违法解除劳动合同的经济赔偿金，而支付该赔偿金的前提是双方存在劳动关系。且尹宝琴与北国江南公司均符合法律、法规规定的主体资格，尹宝琴受该公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，尹宝琴从事的工作内容是北国江南公司业务的组成部分，本案符合劳动和社会保障部发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确认双方存在劳动关系的情形，故该公司提出的双方不存在劳动关系的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，北国江南公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人集安市北国江南娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长   刘 凤审 判 员   崔红霞审 判 员   黄智慧   二〇二〇年十月十二日 书 记 员   单铄然