江西省景德镇市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣02刑终31号原公诉机关江西省浮梁县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴土荣，男，1962年3月7日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地及居住地浙江省衢州市开化县。2018年12月18日因涉嫌犯滥伐林木罪被刑事拘留，2019年1月15日被取保候审，同年12月16日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人朱锡新，江西泰方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周伟军，男，1978年5月7日出生于江西省浮梁县，汉族，专科文化，务农，户籍所在地及居住地江西省景德镇市浮梁县。2008年3月12日因犯职务侵占罪被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑六年，2012年5月17日被上海市第一中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限至2013年11月13日止。2018年12月19日因涉嫌犯滥伐林木罪被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审，同年6月20日被逮捕，2020年6月1日被取保候审。辩护人董根田，江西瓷都诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴信根，男，1983年12月4日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地浙江省衢州市开化县。2018年12月12日因涉嫌犯滥伐林木罪被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。辩护人朱星林，江西泰方律师事务所律师。江西省浮梁县人民法院审理江西省浮梁县人民检察院指控原审被告人吴土荣、周伟军、吴信根犯滥伐林木罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0222刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人吴土荣、周伟军、吴信根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院指派检察员晏勇辉出庭履行职务，原审被告人吴土荣及其辩护人朱锡新、原审被告人周伟军及其辩护人董根田、原审被告人吴信根及其辩护人朱星林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1996年9月30日，景德镇市枫树山林场（简称枫树山林场）与原浮梁县峙滩乡人民政府（乙方）签订联营造林协议，乙方同意将所属山场交由枫树山林场造林，期限至2018年1月止，造林收益分成比例为7：3（乙方）。2005年5月24日，枫树山林场双桥分场与乙方所属的龙潭村委会签订联营造林补充协议，双方约定，分成给乙方30%的比例部分按法规政策规定分配给林地所有者。2015年10月17日，龙潭村龙三组与被告人周伟军签订山林买卖合同，将其所有的在联营造林范围内的龙潭村东区24林班2065亩山林所占分成（30%，含杉木、松木、杂木），以136.49万元卖给被告人周伟军。2016年2月4日，被告人周伟军与吴土荣签订合同，二人约定共同投资650万元（各出资325万元），合伙购买上述2065亩全部山林（含枫树山林场所占70%），共同管理、盈亏均担。为此，吴土荣当天即付款115万元给周伟军，余款210万元相约待周伟军与枫树山林场签订（转卖）合同后一次性付清。后因枫树山林场的林权股份只能以招投标方式竞价取得而未果。2017年7月17日，龙潭村龙三组与周伟军投资经营的浮梁县绿之源林场签订合同，浮梁县绿之源林场以总租金60万元租用龙潭村龙三组上述2065亩山地造林，租期为37年。2017年9月28日，枫树山林场以所属双桥分场龙潭山场507亩（小班面积681亩、采伐面积507亩此山场在龙潭村××2065亩联营造林范围内）山林的杉木、松木采伐销售经营权，公开议标竞价出售，胡某2以171万元中标。同年10月11日，枫树山林场取得了上述山场的林木采伐许可证，林木采伐许可证注明：采伐树种为杉木、松木，采伐类型为主伐，采伐方式为皆伐，采伐强度为100%，采伐期限至2017年12月31日止。2017年10月23日，枫树山林场与胡某2签订活立木采伐销售经营权合同，除对采伐范围、树种、期限按照林木采伐许可证注明的内容作了规定外，同时规定，采伐方按枫树山林场提供的标的伐区作业设计书和现场划定的界线范围采伐林木，严格按照采伐作业设计有关要求进行采伐生产，不得超范围采伐森林和其他林木。嗣后，胡某2将该山场的林木采伐销售经营权转让于被告人周伟军，为此，周伟军支付了191万元（其中购买款171元，保证金20万元。该191万中，含吴土荣的汇款100万元）。周伟军接手后，又以200余万元的价格，将该山场的林木采伐销售经营权转让给了吴土荣，二人约定，在吴土荣采伐经营期间，周伟军负责办理有关证件及协调当地关系（其费用，包含在转让款中）。2017年12月13日至2018年1月，被告人吴土荣雇请操齐国等人在上述山场砍伐林木。2018年1月3日起，被告人吴信根在该山场帮吴土荣管理山林砍伐及林木运输事宜。2018年4月，被告人吴土荣又雇请田某1等贵州籍刀工在上述山场采伐、裁截杉木、松木。由于被告人周伟军催促砍伐进度，并授意将杂木一并砍伐、清理，2018年11月，被告人吴土荣、吴信根便指挥田某1等刀工开始采伐该山场的杂木。2018年11月26日被告人吴信根在雇请他人运输杂木时被查获。经江西百信司法鉴定中心鉴定，涉案山场2017年度采伐阔叶林（杂木）341立方米，2018年度采伐杉木583立方米，松木7立方米，阔叶林57立方米。另查明，被告人吴土荣采伐的杂原木77.93立方米，经变卖得款4万元，已由浮梁县森林公安局依法扣押；同时，浮梁县森林公安局依法扣押了被告人吴土荣非法所得款21万元、扣押了被告人周伟军款额30万元。2018年8月16日，被告人周伟军收取枫树山林场支付的涉案山场联营造林30%林权的分成款51.3万元。原审法院认为，被告人吴土荣违反森林法律的规定，伙同他人违背林木采伐许可证所规定的时间、树种而任意采伐林木蓄积988立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，起决策、组织、指挥作用，系主犯，应按其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。经公安机关电话传唤，尚未被宣布采取调查措施或强制措施时到案，可视为自动投案，酌情可予从轻处罚。被告人吴信根违反森林法律的规定，伙同他人违背林木采伐许可证所规定的时间、树种任意采伐林木蓄积647立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴信根处从属地位，起次要作用，可以减轻处罚。综合考量被告人吴信根的犯罪性质、情节、社会危害性程度及社会调查评估意见，依法可对被告人吴信根宣告缓刑。被告人周伟军应当知道涉案山场林木采伐许可证规定的采伐时间、树种，仍催促、授意他人违背林木采伐许可证的规定，采伐阔叶林59立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周伟军属教唆犯，应按照因其教唆行为造成的犯罪后果，量刑处罚。在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。经公安机关电话传唤，尚未被宣布采取调查措施或强制措施时到案，可视为自动投案，酌情可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决认定：一、被告人吴土荣犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人吴信根犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年、缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人周伟军犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；四、涉案赃物变卖款四万元、依法扣押的被告人吴土荣非法所得款二十一万元，予以没收，由扣押机关浮梁县森林公安局负责上缴国库；被告人周伟军被扣押的三十万元，由扣押机关浮梁县森林公安局依法处理。三上诉人及其辩护人均提出：1、吴土荣的行为不具有刑事违法性和社会危害性。吴土荣采伐涉案山场之林木，其采伐面积没有超过采伐范围，采伐方式为皆伐，山场上的树木应当全部采伐，且系枫树山林场公开招标并在枫树山林场监督下采伐，采伐完毕后经林业主管部门验收合格。2018年11月，吴土荣采伐阔叶树（杂木）属于更新造林，伐后清山是更新造林的必经程序，说明吴土荣的行为是合法的；2、吴土荣没有办理林木采伐许可证、采伐限额结转的义务。根据法律规定和双方合同约定，办理林木采伐许可证和限额结转的主体是枫树山林场，且吴土荣和周伟军约定由周伟军办理采伐证和运输证。3、原审法院适用法律错误。本案涉案林场并非吴土荣所有，吴土荣拥有的是销售经营权，应适用《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项，而非该条第一款第一项，该规定以数量作为入罪要件，吴土荣采伐林木3826立方米未超出2017年双桥分场的采伐限额4580.2立方米。上诉人吴土荣及其辩护人还提出：1、吴土荣主观上没有犯罪的故意。本案中采伐许可证由枫树山林场保管，木材运输证由周伟军办理，吴土荣从始至终没有见过采伐许可证，不知道其系超树种采伐阔叶树（杂木）和超期限采伐杉木、松木，其主观上没有犯罪故意；2、原审采信的鉴定意见程序违法，不得作为定案依据。本案的鉴定意见只有二名鉴定人，没有复核人，虽然鉴定中心出具说明称第二鉴定人和某人为张怀勇，但鉴定人不应当有双重身份，该鉴定程序违法。3、刑事政策上不宜将本案认定为犯罪。本案发生后，吴土荣采伐下来的木头堆积在山上无法销售，枫树山林场的森林采伐受到了影响。4、吴土荣的行为应当认定为自首。吴土荣经公安传唤后主动到公安机关投案并如实供述了自己的行为，应当认定为自首。综上，请二审法院依法改判上诉人吴土荣无罪，或判处有期徒刑十个月，或在有期徒刑二年以下确定宣告刑并适用缓刑。上诉人周伟军及其辩护人提出：1、本案不构成共同犯罪，共同犯罪人主观上必须具有共同的犯罪故意，本案三上诉人均不知自己的行为构成犯罪，主观上没有共同犯罪的故意。2、上诉人周伟军不存在教唆行为。2017年吴土荣就已采伐了杂木且因运输杂木被公安机关查获，其砍伐杂木的犯意早已有之，周伟军未唆使他们产生犯意。3、本案的林木采伐不仅仅按照采伐证采伐，还应按照采伐设计书采伐。采伐设计书明确设计松、杉、阔的采伐方式为皆伐，采伐强度是100%，松树、杉树有蓄积量，可以办理运输证销售，阔叶树的蓄积量为零，应当理解为可以采伐，但不能运输销售，这是设计失误。2019年枫树山林场对于其拍卖所得另一林地的采伐设计书就对杂木设计了采伐指标，由此说明涉案山场的杂木属于采伐范围，未设计蓄积量是失误，而出现这种失误的责任在于枫树山林场。4、2018年11月砍伐杂木57立方米吴土荣主观上应属于过失。吴土荣从事采伐生意十余载，历来如此操作，涉案山场是拍卖所得，有采伐许可证，也能办理运输证，每次伐后都是重新造林，验收也合格，其主观上即使有错误，也属于疏忽大意的过失而非故意。综上，林业行政行为的瑕疵责任让自然人承担刑责，情理不通，请二审法院依法认定周伟军无罪。上诉人吴信根及其辩护人提出：1、一审法院认定事实错误。上诉人吴信根于2018年1月3日指挥砍伐，一审法院将2018年1月1日、2日的采伐数量计入吴信根的采伐数量错误，直至2018年11月杂木被查获之前，吴信根都没有见过采伐证、采伐合同，不知晓采伐树种和期限，其只知道不越界砍伐即可，听从他人吩咐做事，一审法院认定其具有犯罪故意属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法认定吴信根无罪。景德镇市人民检察院出庭意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但鉴于三上诉人的犯罪行为对社会的危害性较小，建议对三人从轻处罚。经审理查明，1996年9月30日，景德镇市枫树山林场（简称枫树山林场）与原浮梁县峙滩乡人民政府（乙方）签订联营造林协议，乙方同意将所属山场交由枫树山林场造林，期限至2018年1月止，造林收益分成比例为7：3（乙方）。2005年5月24日，枫树山林场双桥分场与乙方所属的龙潭村委会签订联营造林补充协议，双方约定，分成给乙方30%的比例部分按法规政策规定分配给林地所有者，即龙潭村委会。2015年10月17日，龙潭村龙三组与上诉人周伟军签订山林买卖合同，将其所有的在联营造林范围内的龙潭村东区24林班2065亩山林所占分成（30%，含杉木、松木、杂木），以136.49万元卖给周伟军。2016年2月4日，周伟军与吴土荣签订合同，二人约定共同投资650万元（各出资325万元），合伙购买上述2065亩全部山林的造林收益（含枫树山林场所占70%），共同管理、盈亏均担，且周伟军告知吴土荣，其以230万元购买了2065亩山林的30%分成，吴土荣当天即付款115万元给周伟军，余款210万元相约待周伟军与枫树山林场签订（转卖）合同后一次性付清。后因枫树山林场的林权股份只能以招投标方式竞价取得而未果。2017年7月17日，龙潭村龙三组与周伟军投资经营的浮梁县绿之源林场签订合同，浮梁县绿之源林场以总租金60万元租用龙潭村龙三组上述2065亩山地造林，租期为37年。2017年9月21日，枫树山林场在《景德镇日报》刊登“活立木采伐销售经营权”议标公告，议标标的概况中载明：双桥分场龙潭山场采伐面积507亩，采伐树种为杉木、松木。同月28日，枫树山林场以所属双桥分场龙潭山场507亩（小班面积681亩、采伐面积507亩，此山场在龙潭村××2065亩联营造林范围内）山林的杉木、松木采伐销售经营权，公开议标竞价出售，胡某2以171万元中标。嗣后，胡某2将该山场的林木采伐销售经营权转让于周伟军，为此，周伟军支付了191万元（其中购买款171元，保证金20万元。该191万中，含吴土荣的汇款100万元）。随后周伟军又以280万元的价格将该山场的林木采伐销售经营权转让给了吴土荣，二人约定，在吴土荣采伐经营期间，周伟军负责办理有关证件及协调当地关系，所需费用，包含在转让款中。同年10月11日，枫树山林场取得了上述山场的林木采伐许可证，林木采伐许可证注明：采伐树种为杉木、松木，采伐类型为主伐，采伐方式为皆伐，采伐强度为100%，采伐期限至2017年12月31日止。2017年10月23日，枫树山林场与胡某2签订活立木采伐销售经营权合同，除对采伐范围、树种、期限按照林木采伐许可证注明的内容作了规定外，同时规定，采伐方按枫树山林场提供的标的伐区作业设计书和现场划定的界线范围采伐林木，严格按照采伐作业设计有关要求进行采伐生产，不得超范围采伐森林和其他林木。2017年12月13日至2018年1月，吴土荣雇请操齐国等人在上述山场采伐林木。2018年1月3日起，吴信根在该山场帮吴土荣管理山林砍伐及林木运输事宜。同月，吴信根因运输杂木被浮梁县公安局经公桥派出所查获，4月12日，浮梁县林业局对吴信根处以行政处罚。2018年4月，吴土荣又雇请田某1等贵州籍刀工在上述山场裁截杉木、松木。由于周伟军准备更新造林，遂催促吴土荣加快砍伐进度，并授意将杂木一并砍伐、清理，2018年11月，吴土荣、吴信根便指挥田某1等刀工开始采伐该山场的杂木。2018年11月26日吴信根在雇请他人运输杂木时被查获。经江西百信司法鉴定中心鉴定，涉案山场2017年度采伐阔叶树（杂木）341立方米，2018年度采伐杉木583立方米，松木7立方米，阔叶树57立方米。另查明，被扣押的吴土荣采伐的杂原木77.93立方米，经变卖得款4万元，已由浮梁县森林公安局依法扣押；同时，浮梁县森林公安局依法扣押吴土荣非法所得款21万元、扣押周伟军款额30万元。2018年8月16日，周伟军收取枫树山林场支付的涉案山场联营造林30%林权的分成款51.3万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列事实予以证实：（一）书证1、常住人口详细、户籍证明，证实原审被告人吴土荣、周伟军、吴信根的身份信息，均已达到刑事责任年龄。2、归案情况说明，证实2018年11月26日18时，经公桥森林派出所接到电话举报：峙××镇龙潭村出来一辆半挂车（浙Ｈ×××**）正装无运输证的杂原木出来，森林派出所在小港村的206国道边上将半挂车查获，经查没有办理木材运输证，对无证运输的车辆进行登记保存，经检量后装运的杂原木材积是42.43立方米，由于数量较大，遂对吴土荣滥伐林木案进行侦查。2018年12月11日，经公桥派出所到峙××镇龙潭村货场将吴信根抓获归案，12月12日对吴信根刑事拘留，然后打电话传唤吴土荣，叫他到局里投案自首，吴土荣迫于压力于2018年12月18日到浮梁县森林公安局接受讯问并被拘留，再电话传唤周伟军到局里接受讯问，12月19日对周伟军刑事拘留。3、前科证明及上海市第一中级人民法院（2012）沪一中刑执字第1510号刑事裁定书，证实吴土荣、吴信根无前科，2008年3月12日周伟军因犯职务侵占罪被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑六年，2012年5月17日被上海市第一中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限至2013年11月13日止。4、国、乡联营造林协议书两份、峙××镇龙潭村的造林委托书、公证书、国乡联营造林补充协议书和枫树山林场双桥分场证明，证实1992年5月10日经枫树山林场与峙滩镇人民政府磋商，两方分别于1996年9月30日、1997年1月30日签订联营造林协议，龙潭村将所属山场的2320亩、502亩交由枫树山林场进行联营造林，联营期限均为25年，轮伐期自1993年1月至2018年1月止和1997年1月至2022年1月止，收益分成比例为枫树山林场70%，龙潭村30%，该30%按法规政策规定分配给林地所有者。本案涉案标的属于1996年签订的联营造林山场的一部分。5、山林买卖合同，承包合同，林权证，林木、林地状况登记表及示意图，证实（1）2015年10月17日，峙××镇龙潭村龙三组与周伟军签订山林买卖合同，将所属龙潭村东区24班龙三组的2065亩山林所占分成部分（截止至2022年止）以136.49万元卖给周伟军；（2）2016年7月15日，峙××镇龙潭村龙二组与周伟军签订协议，将所属龙潭村东区24班龙二组的山林602亩中所占分成以31万的价格卖给周伟军；（3）2016年7月15日，峙××镇龙潭村龙四组与周伟军签订协议，将龙潭村东区24林班的山林299.5亩中所占分成以16万元的价格卖给周伟军。（4）2017年7月17日，龙潭村龙三组与周伟军投资经营的浮梁县绿之源林场签订合同，浮梁县绿之源林场（系周伟军所有）以××租金××龙潭村××2065亩山地造林，租期为37年。（5）涉案山场的林地所有权人××乡××组。6、合同书，证实2016年2月4日，周伟军与吴土荣约定，二人共同出资650万元（各325万元）买受龙潭村东区24林班的2065亩山林，双方共同管理，盈亏按投资比例分担。吴土荣先一次性付115万元给周伟军，余款210万元待周伟军与枫树山林场签订合同后一次性付清。7、活立木采伐销售经营权合同及林木采伐许可证，证实2017年10月23日，景德镇市枫树山林场与胡某2签订活立木采伐销售经营权合同，合同约定采伐山场地点为枫树山林场双桥分场龙潭林区24林班3-1、4-1、5-1、6-1、14-1、15-1、16-1小班，小班面积约681亩，采伐面积507亩，采伐蓄积量为杉松木合计3345ｍ3，成交价为171万元，另有20万元的履约保证金，采伐期限为2017年10月11日至2017年12月31日，采伐方式为皆伐，枫树山林场负责办理林木采伐许可证，提供木材放行指标，并协助乙方办理木材运输证申报手续，胡某2按枫树山林场提供的标的伐区作业设计书和现场划定的界线范围采伐树木，严格按照采伐作业设计有关要求进行采伐生产，不得超范围采伐森林和其他林木。8、银行回单、枫树山林场付款凭证、银行转账业务客户回执，证实（1）胡某2曾转账200万元给枫树山林场作为竞标拍卖保证金，2017年10月23日，其中100万元转为标的货款；（2）2017年10月18日，周伟军汇款91万元至枫树山林场，作为木材拍卖金和保证金。9、吴土荣银行转账记录说明、银行分户明细对账单及周伟军出具的收条，证实吴土荣转账（或支付）给周伟军款项情况：（1）2016年2月4日，周伟军收到吴土荣付龙潭村龙三组东区24林班木材合作款115万元；（2）2017年度，吴土荣共转账149.1万元给周伟军，其中2017年8月2日、2017年9月21日分别转账20万元、80万元给周伟军委托的收款人熊某；（3）2018年度，吴土荣本人或通过外甥汪长红共转账370万元给周伟军。10、胡金洪记账记录、吴某1日记，证实2017年12月13日开始，吴土荣聘请的吴某2、吴振刚、操齐国、施某、吴某3等刀工伐树日期及天数。11、联营造林分成款报告、枫树山林场付款凭证，证实枫树山林场已按联营造林协议将涉案山场30%的分成款51.3万元付给被告人周伟军。12、胡某2的报告及枫树山林场的情况说明，证实涉案山场林班经枫树山林场2018年8月10日验收，现场无遗留杉松木，无越界采伐现象。13、枫树山林场双桥分场要求办理24林班木材运输手续的证明、委托书两份，证实2017年10月23日胡某2委托周伟军办理其2017年9月28日所中标的的一切事宜，2018年4月27日周伟军委托蒋某办理此标的的一切事宜。14、木材运输证，证实涉案山场林木的木材运输证分别由周某2、蒋某领取，在案木材运输证记载的木材均为杉木、松木，运输数量共计1945立方米。15、枫树山林场的情况说明、景德镇市林茂开发公司关于枫树山林场木材放行室操作程序说明，证实林木采伐许可证是林木采伐及办理林木运输证申请手续的重要依据。办理木材运输手续时，必须提供林木采伐许可证。办理木材放行手续原则上由中标人自行完成，也可由其签名委托他人办理。16、枫树山林场“活立木采伐销售经营权”议标公告，证实2017年9月21日，枫树山林场在《景德镇日报》上刊登议标公告，议标标的概况中注明：双桥分场龙潭山场采伐面积507亩，采伐树种为杉木、松木。17、林业行政处罚决定书四份及情况说明一份，证实（1）2016年8月31日，被告人周伟军曾因开挖运输木材通道，被浮梁县林业局罚款31334.9元，并责令恢复原状；（2）2018年元月，吴信根雇请陈卫福运输杂原木，因未办理木材运输证，被公安机关查处，公安机关为查清源头，考虑到时间已接近年关，延长办案期限，于2018年4月12日报浮梁县林业局报批后，对吴信根处以没收杂原木18.33立方米，并罚款919元，陈卫福被没收运费3000元，并处罚款3000元的行政处罚；行政处罚决定书中的2018年4月10日系笔误，实为2018年元月10日。（3）2018年8月31日，吴土荣因2018年4月18日无证运输松原木，被浮梁县林业局没收松原木24立方米，并罚款5900元。18、江西百信司法鉴定中心出具的说明，证实该鉴定中心本案的第一鉴定人为徐春华、第二鉴定人和某人为张怀勇。19、验收报告，证实由胡某2提交对涉案山场的申请验收报告，双桥分场在此报告上盖章，枫树山林场拍卖小组成员在此报告上签名，即为验收合格报告。20、关于双桥分场采伐指标限额的情况说明，证实双桥分场有关采伐限额指标为：2016年2563立方米、2017年4580.2立方米、2018年3613.6立方米。21、关于吴土荣滥伐林木案的情况说明一份，证实2018年11月29日，吴土荣通过打电话给周伟军和周某2兄弟俩，由周某2到枫树山林政资源管理科调取活立木采伐销售经营权的合同一份和采伐许可证复印件六张，交给汪长红，再由汪长红拿来，公安再叫吴土荣在复印件上签了复印件与原件相同；2018年4月11日吴信根提供的采伐许可证复印件是吴土荣打电话给周某2，叫周某2从枫树山林政资源管理科调取复印件，送给汪长红交到经公桥派出所王岩手上，再由吴信根签字。（二）现场勘验、指认笔录1、现场勘查笔录、示意图及照片，2018年12月13日14时许，民警对涉案山场进行现场勘查，山场西面的外面是2016年砍伐完的，往里面进去有六个坞的山场都被砍光了，留下被截成2米长的杂原木六堆，山场留下被油锯砍伐后的树蔸，直径10-24cm，东面有一块山场被砍伐，留有砍伐后的树蔸和未砍到的萝卜树，东边的山脚下停着一台挖机。2、勘验、检查笔录，证实2018年11月27日9时1分，派出所民警对保存在停车场的半挂货车（牌照浙Ｈ×××**）的萝卜树（杂木）进行勘验、检查，车箱长13米，宽2.4米，树种是萝卜树原木，数量是1636段，规格为8-18公分×2米。3、指认笔录，证实2019年1月19日操齐国和章能生现场指认他们2018年1月砍伐杉树的四至范围，社坞里口至红坑门口为2018年1月砍伐范围。4、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对吴土荣所有的77.39立方米杂原木予以扣押，并对以上杂原木变卖所得4万元予以扣押；对吴土荣违法所得21万元和周伟军违法所得30万元予以扣押。（三）证人证言1、证人吴某1的证言，证实2017年12月份，其帮吴土荣叫了四个刀工到案发山场砍树。2、证人操齐国、吴某2、吴某3、施某的证言，证实该四人系吴某1帮吴土荣叫去的刀工，他们自带油锯于2017年12月13日至2018年1月17日到吴土荣指定的山场砍伐杉木，吴某2350元／天，其余人每人每天300元，油锯所需的油、刀工的伙食和工资均由吴信根负责。3、证人胡某1的证言，证实吴土荣聘请其到案发山场的负责管理，指挥挖机修山路、计算挖机做事的时间和把货场上的杉树裁断，锯成杉原木。2017年12月13日，其带领操齐国等人到红坑山场砍伐杉树，并负责记账。2018年1月3日开始，由吴信根管理刀工砍树。4、证人田某1、杨某、邢某1、张某1、田某2、邢某2的证言，证实六人均系贵州籍刀工。2018年4月到浮梁县峙××镇龙潭村为吴土荣砍伐树木，剃杉木下山，同年11月按照吴土荣要求，刀工开始砍伐杂木，主要是萝卜树。5、证人章某的证言，证实其系峙××镇龙潭村护林员。红坑坞山场西面口子上的杉树和东面杉树是去年（2017）砍伐的，全部的杂木和西面里面的杉树是今年（2018）砍伐的，砍树的刀工是贵州人。从2018年4月，其到红坑山场巡山的时候看到贵州的刀工有十五六人带着油锯在山上砍树，平时是一个戴眼镜的年轻人在管理山场砍伐树木的事，他的名字叫吴信根。6、证人张某2的证言，证实周伟军系其舅舅的儿子。2016年7月，周伟军叫其帮忙造林，其先组织民工在2016年拍卖的山场上造林种松树，在造林时看到红坑山场开始是瑶里的民工砍树，后来2018年4月来了贵州的民工砍树。因为要在2017年拍卖的山场造林，所以当时周伟军吩咐其赶快叫民工把红坑山场造林，催促吴土荣的砍伐进度，赶快清理砍完山上的杂木，以便于造林。造林先要清山，清山就是要把山场上所有的树砍完。其就对吴信根说“你把主伐山场的杂木和杂柴赶快清理，我要赶时间完成造林”。除造林外，其还在红坑山场处理吴土荣开路及与当地村民的纠纷，修路的费用是吴土荣负责的，赔偿村民的67534元是周伟军支付的。7、证人张某3的证言，证实其系枫树山林茂公司经理。涉案山场采伐销售经营权是其牵头组织拍卖的，胡某2中标后没有具体操作，而是委托周伟军采伐。拍卖完成后，由枫树山林场资源管理科提供采伐指标办理采伐许可证，办理采伐证是由枫树山林场设计队上山设计，设计书报市林业局设计队验收，合格后由林业资源管理科审批填写采伐许可证才可以开始采伐。采伐前，双桥分场的张某4等人到红坑山场用红漆划定采伐四至界限，标上红漆的树不在砍伐范围之内。2018年上山验收时，该山场上的杂木都没砍，枫树山林场验收后就把该山场退还给龙潭村委会，所以其不知砍伐杂木的事。8、证人陈某的证言，证实其系枫树山林场林政资源管理科科长。枫树山林场所有的采伐许可证都是放在林政资源管理科，只有买山的人或其委托的人才可复印采伐许可证。合同规定双桥分场“红坑”山场砍伐期限为2017年10月23日至2017年12月31日，拍卖合同上有采伐期限。如果2017年没有砍完需要向主管局汇报。在涉案山场划定界限，只允许砍伐采伐许可证范围内允许砍伐的树种。按照行政许可，杂木不在设计范围，不能砍伐。枫树山林场造林清山，一般杂灌要全部砍光，杂木不一定要砍，没有硬性要求，采伐剩余物是指五公分以下、采伐证规定的树种，通俗讲，是指五公分以下的树枝、树梢和小树，五公分以下的树不占采伐限额。砍伐后，办理木材运输证许要凭采伐证和外运申报单到办证大厅办理木材运输证后，采伐许可证就放在办证大厅，办理木材运输证会出现跨年度的情况。负责对涉案林场监管的是双桥分场，验收是拍卖领导小组，验收时山上的杂木没有砍。9、证人蒋某的证言，证实其系枫树山林场的职工。周伟军委托其办理木材运输证手续，办证流程是双桥分场打一个证明到林业资源管理科，资源管理科给一张外运申报单，财务科开一张林业产品发票，其凭这两张单子去办证大厅开木材运输证，然后把运输证和林业产品发票一并送给货主。其没有开过杂木的木材运输证。10、证人周某1的证言，证实其从2015年起至2018年9月任双桥分场场长，涉案山场的采伐事宜双桥分场只同周伟军打交道，其不认识吴土荣。该分场护林员章顺久经常到砍伐山场去检查，总场也曾派人到砍伐山场监管，没有发现砍伐杂木。该分场的张某4负责到山场指界砍伐。11、证人张某4的证言，证实其系双桥分场的场长助理。红坑山场的设计书和采伐证是签合同以后，2017年11月初发下去的，是其与其他四人到山场用红漆画的界，划定红漆的树木不能砍伐。2018年11月份，其上山检查时，看到民工在砍杂木，因为马上要造林，根据造林方要求进行林地清理，所以要把杂木全部砍掉。其知道杂木没有采伐证，设计时其也申请了，但是没有批准，其没有制止杂木的砍伐。分场拍卖的681亩的山场是包含在2065亩山里的。12、证人李某的证言，证实其是车号浙Ｈ×××**半挂货车的驾驶员，车上装了从峙××镇龙潭村委会装来的杂原木，没有办理木材运输证，后面跟着的越野轿车里的人是吴信根，运费3600元，在经公桥镇××国道上被查获。龙潭村的货场还有几十立方米的杂原木和杂柴。13、证人孙某、胡某2的证言，证实2017年9月，孙某用胡某2的姓名报名参加双桥分场红坑山场拍卖会，获得枫树山林场双桥分场龙潭林区活立木采伐销售经营权。中标后，孙某将该林区（山场）的经营权转让给周伟军，获利2万元，孙某与胡某2各分得1万元，中标的钱由周伟军交纳。14、证人周某2的证言，证实其系被告人周伟军哥哥，枫树山林场林茂公司职工。木材运输证是周伟军委托蒋某办理的，其中一部分是其送到龙潭货场交给吴土荣，送证费用是周伟军出的；一部分是周伟军自己送交给吴土荣，有时候周伟军没空时，吴信根就自己去拿运输证。15、证人熊某的证言，证实2015年10月17日，周伟军与龙潭村三组就购买红坑山场30%的股份签订了一份合同，其作为见证人在该合同上签了名。按照周伟军的要求，吴土荣分别于2017年8月2日转20万元、2017年9月21日转80万元到其卡上，其当时就取出来交给周伟军去报名竞标。16、证人方某的证言，证实其是枫树山林场设计队队长。双桥分场龙潭林区的红坑山场（即涉案山场）是其带设计队的人去设计的，设计的采伐方式是皆伐，因为阔叶林是全省禁伐的，所以没有设计采伐杂木。设计队制作的《林木采伐作业设计书》只提供给双桥分场、枫树山林场财务科、资源管理科、林茂公司四个部门。红坑山场的采伐销售经营权招标在《景德镇日报》上进行了公告。（四）上诉人的供述1、上诉人吴土荣的供述，证实其经营木材生意二十余年，在枫树山经营木材五年。2015年其与周伟军签订协议，二人共同出资650万元（各325万元）买受龙潭村东区24林班的2065亩山林的全部股份，双方共同管理，盈亏按投资比例分担，周伟军告诉其村委会拥有的30%股份为230万元，其支付了周伟军115万元。2016年，二人共同购买了上述山场中700余亩山林的采伐经营权。2017年，其出资100万、周伟军出资91万合伙买下了涉案山场林木的采伐经营权，由于2016年合伙买山亏了，2017年周伟军就不管了，遂将涉案山场全部的采伐经营权共作价280万由其采伐销售，两人谈好由周伟军负责办证（包括采伐和木材运输证）费用及处理与当地村民纠纷、协调当地关系费用，由其负责开路及请民工的费用。2017年12月至2018年1月，其通过瑶里的小吴雇请操齐国等人开始采伐涉案山场的林木，刀工工资300元／天，油锯的油是其负责的，起初是胡某1在山场负责管理，胡某1过年回家后，就由吴信根管理。2018年4月，其雇请贵州民工来涉案山场砍伐，他们的工资是85元／立方米，带班的加5元／立方米。同年9月周伟军叫其把山场树木全部砍完，以便完成造林任务，于是2018年11月其便让贵州民工开始砍伐杂木。平常砍树都是当年砍完的，2017年买的山因为是12月份开始砍，来不及所以拖到了2018年。其是在案发的第二天才拿到枫树山林场的采伐销售合同，其不知道采伐证已过期，也不清楚杂木不能采伐。2017年其依照周伟军的指示打了100万到熊某账上，作为购买涉案山场采伐经营权的钱。2018年其支付给周伟军的370万元中，有165万元是预付给其作为2018年买山的款项，另有25万元是付给周伟军2016年合伙买山时亏欠的款额，剩下的180万就是补上之前谈好的280万。其与周伟军就涉案山场签订的转让合同是吴信根被抓后，周伟军让其补签的。吴土荣在二审庭审时供述，2017年砍伐的杂木也是贵州这批民工砍伐的，贵州民工走了后接着是瑶里的民工来砍杉树，紧接着2018年4月份又请了贵州这批民工来裁截杉木和砍杂木。2、上诉人周伟军的供述，证实2015年其与龙潭村龙三组签订了2065亩山林的买卖合同，其支付136.49万元购买了自2015年10月17日至2022年底山林的权属、管理。2016年，吴土荣加入合伙，并投资115万元，二人共同拥有上述山林30%的股份。之后，其又投资60万元承包了这2065亩山场进行造林，造林收益归其所有。2016年，其与吴土荣合伙购买该2065亩山林中的一块山场的木材采伐经营权，并雇请张某2参与管理，吴土荣负责请刀工砍伐与销售。由于其觉得成本回收太慢，木材行业的价格不稳定、有风险，再加上有其他事务，所以2017年就不想与吴土荣合伙了，其从胡某2处拿到涉案山场采伐权后，就以210万元的价格将涉案山场林木的采伐经营权直接转给了吴土荣，其负责帮吴土荣开木材运输证，并协调开路与处理当地村民的纠纷。吴土荣打了100万元到其账上，两人没有就转让签订书面合同。其在与吴土荣谈好转让事宜时就复印了一份胡某2与枫树山林场的合同给吴土荣，采伐期限合同上已注明，做木材生意的人都知道采伐是不能跨年度的。2017年以后，张某2主要帮其抚育造林，其只叫张某2不要影响造林进度，所以张某2看到吴土荣他们在砍杂木，就催促他们赶快砍完。本案中其与吴土荣就涉案山场的转让合同是2018年12月份吴信根被抓以后补签的，是为了还原事实真相。其收到了枫树山林场的51.3万元，其中一半的钱是吴土荣的，其未给吴土荣现金，这一半的钱折抵吴土荣没付给其的钱。2018年11月2日，红坑山场另一块山林拍卖，其以180万元中标，然后以240万元转卖给吴土荣（吴土荣已付165万元，还欠75万元）。周伟军在一审庭审时供述，其转让给吴土荣的转让款是280万元。3、上诉人吴信根的供述，证实其是2018年1月2日到红坑山场负责管理砍伐林木的，具体负责买汽油、机油、计工时，该月其共计了27个半工时。2018年1月，其因运输杂木被公安机关查获并被处罚。后其又指挥贵州籍民工在红线内的山场砍伐树木，红线内的杉树和杂木全部砍掉。杉树是有2017年采伐许可证的，杂木没有采伐许可证，其没有看到杂木指标。张某2在山场上帮周伟军造林，隔三岔五地就会去红坑山场看砍伐树木的情况，并告诉其这块山除了防火带不能砍，其他的树全部砍掉。后来周伟军打电话给张某2，张某2就对其说快把山上所有树木（包括杂木）砍完，清理干净，他们要造林。于是便开始砍伐杂木。2017年也砍了杂木，一些混杂在杉树林中挡住杉树砍伐的杂木和挖机修路推倒的杂木都砍了，其他的杂木没有砍。（五）鉴定结论江西百信司法鉴定中心赣百鉴字[2019]林鉴字第7号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、涉案山场采伐面积为488.4亩，其中2017年采伐面积406.8亩，2018年采伐面积为81.6亩；2、采伐树种为：杉木、松木、阔叶林；3、采伐蓄积：总采伐蓄积为3826立方米，其中，杉树3399立方米、松树31立方米、阔叶树398立方米，从年度分，2017年阔叶林341立方米；2018年采伐蓄积647立方米，其中杉木583立方米、松木7立方米、阔叶林57立方米。鉴定人为徐春华（高级林业工程师）、张怀勇（林业工程师）。（证据材料一卷P173-195）（六）视频资料光盘5张，系讯问、询问现场同步录音录像。上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，可予确认。关于上诉人吴土荣、吴信根、周伟军及其辩护人均提出，根据设计山场采伐方式为皆伐，涉案山场要更新造林，山上的林木要全部采伐，阔叶树当然在采伐范围之内，三上诉人没有超树种采伐的意见。经查，《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第三十二条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定采伐。本案采伐许可证上明确可采伐的树种为杉木和松木，且根据枫林采设字（2017）第13号林木采伐作业设计书，涉案山场杂木采伐蓄积量为零，阔叶树并不包含在可采伐树种之内；另根据辩护人提交的《江西省林业厅关于进一步规范和完善林木采伐管理的通知》（赣林资字[2015]124号）第二点第一项的规定，适度放宽人工阔叶林和低产低效阔叶林采伐政策，全省不再设定阔叶树采伐指标限制，对人工营造的阔叶树、非林地上的阔叶树以及针叶林主伐中设计的阔叶树采伐（本案即为此情况），由县级林业主管部门按照采伐技术规程审批。本案中的阔叶树采伐未经县级林业主管部门审批，系超树种采伐。上诉人吴土荣、吴信根、周伟军及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人吴土荣、吴信根、周伟军及其辩护人均提出，案发前，三上诉人对阔叶树没有办理采伐许可证并不明知的意见。经查，一、上诉人周伟军将涉案山场转让给吴土荣时，已持有胡某2与枫树山林场签订的《活立木采伐销售经营权合同》，合同上明确载明了采伐期限、采伐树种等内容，且周伟军在本案中负责办理木材运输证，木材运输证的办理须提交采伐许可证，故周伟军明知阔叶树没有办理采伐许可证。二、吴土荣、吴信根对阔叶树没有办理采伐许可证亦是明知，理由如下：（1）上诉人吴信根供述称，2018年1月其就因为运输杂木被查获，同年4月森林公安由此对吴信根做出行政处罚，虽然根据公安机关出具的情况说明，采伐许可证并非吴土荣和吴信根直接提交公安机关，但吴信根在复印的采伐许可证上签署“此复印件与原件相同”，说明其与许可证有接触并知晓采伐许可证中规定的采伐树种，也就是说自2018年4月起，吴信根应当知道采伐许可证确定的采伐树种不包括阔叶树；（2）枫树山林场于2017年9月21日在《景德镇日报》刊登的“活立木采伐销售经营权”议标公告中载明：涉案山场采伐的树种为杉木、松木。吴土荣供述称其看到了该公告，说明其已知晓采伐的树种并不包括阔叶树；（3）吴土荣作为经营木材生意二十余年，长期从事林木采伐的人员，应当对林木采伐领域的法律法规有所了解，即应当知道对于不同树种的采伐均需要办理采伐许可证。本案中，吴土荣购买了涉案山场杉木和松木的采伐经营权和所有权，枫树山林场亦为其办理了杉木和松木的采伐许可证，虽然案发前吴土荣没有看到林木采伐许可证，但其有义务向枫树山林场了解阔叶树的采伐是否包含在内，而不能以购买了涉案山场的杉木和松木的采伐经营权和所有权为由而对其他树种即阔叶树任意采伐，亦不能以涉案山场的阔叶树采伐许可证应由枫树山林场主动办理以及枫树山林场的管理人员没有阻止其采伐阔叶树为由，免除其对超树种采伐应当承担的责任。综上，吴土荣应当对无证采伐阔叶树398立方米承担责任，周伟军和吴信根应当对无证采伐阔叶树57立方米承担责任。上诉人吴土荣、吴信根、周伟军及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人吴土荣、吴信根及其辩护人均提出，吴土荣和吴信根案发前没有看到采伐许可证，对超期限采伐杉木和松木不明知，且根据赣林资字[2015]124号文件规定，因特殊情况造成已发采伐许可证当年采伐没有完成的，可以将其结转至翌年采伐，本案中办理延长采伐期限的主体是枫树山林场，并不是吴土荣，故吴土荣不是超期限采伐责任主体，不应当对超期限采伐杉木和松木承担责任的意见。经查，（1）虽然案发前吴土荣没有看到林木采伐许可证，但吴土荣作为经营木材生意二十余年，长期从事林木采伐的人员，应当对林木采伐领域的法律法规有所了解，即应当知道林木采伐许可证不能跨年度使用，亦就是说其应当知道涉案山场林木的采伐期限不能超过当年的12月31日。（2）吴土荣在公安机关供述称，其知道乡下采伐林木不能跨年度，其原来都是在当年砍完的，这次因为是2017年12月开始砍，时间来不及，才拖到2018年的，说明其对采伐林木不能跨年度有基本认识，且其有义务向枫树山林场了解涉案山场林木的采伐期限，并要求枫树山林场为其办理结转延期手续，而不能以枫树山林场没有主动为其办理结转延期手续以及枫树山林场的管理人员没有对其超期限采伐予以阻止为由，免除其对超期限采伐应当承担的责任。综上，吴土荣对超期限采伐杉木和松木590立方米系明知，应当承担相应的责任，吴土荣及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。（3）上诉人吴信根供述称，2018年1月其就因为运输杂木被查获，同年4月森林公安由此对吴信根做出行政处罚，虽然根据公安机关出具的情况说明，采伐许可证并非吴土荣和吴信根直接提交公安机关，但吴信根在复印的采伐许可证上签署“此复印件与原件相同”，说明其与许可证有接触并知晓采伐许可证中确定的采伐期限,也就是说自2018年4月起，吴信根应当知道许可证确定的采伐期限。但在案证据证实，2018年4月前杉木和松木已基本采伐完毕，亦就是说2018年吴信根采伐杉木和松木时并不明知超期限，故吴信根不应当对超期限采伐杉木和松木590立方米承担责任，吴信根及其辩护人的意见成立，予以采纳。关于上诉人吴土荣的辩护人提出，上诉人吴土荣自动投案并如实供述，其行为构成自首的意见。经查，2018年12月17日系吴土荣在公安机关所做的第一次讯问笔录，在该份笔录中吴土荣对自己采伐阔叶树的事实供认不讳，对其超期采伐杉木和松木的事实亦予以认可，但辩解其不知采伐证记载的日期，关于其与周伟军合伙一事，其供述系周伟军转给其的，从在案证据以及原审法院查明的事实均显示周伟军将涉案山场活立木的销售经营权和所有权转让给了吴土荣，故吴土荣在未被公安机关采取强制措施前，经公安机关传唤，主动到公安机关投案，供述主要犯罪事实，虽在后面多份笔录中对与周伟军是否属于合伙关系有多次反复，但其他事实吴土荣一直如实供述，并在一审庭审时仍然供述二人并非合伙关系，涉案山场系周伟军转让给其，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首，故吴土荣的行为构成自首，辩护人的意见成立，予以采纳。关于上诉人吴土荣及其辩护人提出，张怀勇既是鉴定人、又是复核人，且资质较低，失去了对鉴定程序和鉴定意见复核的意义，同时，鉴定文书缺少签名、盖章的情形，程序严重违法的意见。经查，按照《司法鉴定程序通则》第三十五条规定，鉴定意见的复核人具有相应资质即可，未对复核人身份、资质作限制性规定；其次，复核人签名的复核意见应存入鉴定档案，并未要求在鉴定机构出具的鉴定意见书注明复核人。该鉴定意见经两次鉴定过程，均有侦查人员、见证人参与，其中一次有本案上诉人吴土荣参与，鉴定人员与复核人员均有相应鉴定资质，且鉴定程序合法。吴土荣及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周伟军及其辩护人提出，本案不构成共同犯罪，周伟军不存在教唆行为的意见。经查，周伟军作为涉案山场的承包人，在涉案山场验收合格后，其应当按照法律的规定对山场进行更新造林，但其却在明知涉案山场的阔叶树没有办理采伐许可证的情况下，仍指使张某2对阔叶树进行清理，张某2听从周伟军的指示要求吴土荣采伐阔叶树并加快采伐进度，上述事实有吴土荣和吴信根的供述，证人张某2和张某4的证言及相关书证予以证实，且能相互印证，故周伟军的行为实质上是其将本应由自己进行更新造林的采伐任务交由吴土荣实施，吴土荣系在周伟军的指使下采伐阔叶树，周伟军的行为不构成教唆犯，而是滥伐林木共同犯罪中的主犯。上诉人周伟军及其辩护人所提周伟军的行为不构成教唆犯的意见成立，予以采纳；但所提周伟军与吴土荣、吴信根不构成共同犯罪的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人吴土荣、吴信根及其辩护人均提出，本案应当适用最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称“《破坏森林资源解释》”）第五条第一款第（二）项，而非一审法院适用的第五条第一款第（一）项的意见。经查，《破坏森林资源解释》第五条第一款规定了两种情形，第一种情形是未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，即不持有采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的。第二种情形是超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。本案应当适用哪项规定的关键在于涉案山场林木的所有权究竟归谁。本案中，胡某2与景德镇市枫树山林场签订的《活立木采伐销售经营权合同》中第五条第（一）项中明确约定，乙方（即胡某2）对按照上级批准的作业设计书和现场划定标的山场界线内采伐的林木，在合同期限内具有所有权和收益权，即枫树山林场已将涉案山场林木的所有权转让给胡某2，后胡某2又将涉案山场林木所有权转让给周伟军，周伟军再转让给吴土荣，吴土荣成为涉案山场林木的实际所有权人，故本案应当适用《破坏森林资源解释》第五条第一款第（一）项，上诉人吴土荣、吴信根及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吴土荣违反森林法规定，伙同他人违反林木采伐许可证规定的时间、树种而任意采伐林木蓄积988立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。吴土荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应予处罚。吴土荣自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可予减轻处罚。吴土荣通过其家属主动预缴罚金，愿意接受处罚，可酌情从轻处罚。上诉人周伟军明知阔叶树没有采伐许可证，仍以涉案山场需要更新造林为由，指使他人采伐阔叶树57立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。周伟军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应予处罚。周伟军曾因犯职务侵占罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的滥伐林木罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人吴信根违反森林法规定，伙同他人违反林木采伐许可证规定的树种而任意采伐阔叶树57立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。吴信根在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予减轻处罚。吴信根归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可予从轻处罚。综上，景德镇市人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法，但没有认定吴土荣自首，且认定吴信根的滥伐数量不当，进而导致对吴土荣、吴信根量刑过重，应予改判。吴信根经社区矫正机构调查评估，具备社区矫正条件，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初73号刑事判决的第（三）、（四）项，即被告人周伟军犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；涉案赃物变卖款四万元、依法扣押的被告人吴土荣非法所得款二十一万元，予以没收，由扣押机关浮梁县森林公安局负责上缴国库；被告人周伟军被扣押的三十万元，由扣押机关浮梁县森林公安局依法处理；二、撤销江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初73号刑事判决第（一）、（二）项，即被告人吴土荣犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人吴信根犯滥发林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、上诉人吴土荣犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2021年5月17日止。罚金已缴纳。）四、上诉人吴信根犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘俊炜审判员  方 莉审判员  王慧莲二〇二〇年十月二十八日法官助理罗慧青书记员程铭雨附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：(一)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的;……《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条……涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；