湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0408民初2854号 原告：李湘德，男，1966年4月23日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：唐小军，湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁仪，湖南秦湘律师事务所律师。 被告：谢集鑫，男，1966年9月14日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：何海波，湖南溥天律师事务所律师。 第三人：湖南省长盛建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区解放西路**。 法定代表人：谢集鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王立群，湖南德巍律师事务所律师。 原告李湘德为与被告谢集鑫、第三人湖南省长盛建设有限公司（以下简称长盛公司）合伙协议、挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年3月26日判决后，原告不服向衡阳市中级人民法院提起上诉，中院于2019年9月12日裁定撤销原判决发回本院重审。本院于2019年10月12立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李湘德及其委托诉讼代理人唐小军，被告谢集鑫的委托诉讼代理人何海波，第三人长盛公司的委托诉讼代理人王立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李湘德提出诉讼请求：一、判令被告返还原告应予分配的合作利润款项7603192元，并按照衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初289号民事判决结果分配原告1751759.7元；另外以38049665.37元为基数自8月31日起按照银行同期利率计算利息并且原告按照40%予以分配；二、判令被告自逾期返还之日起，以应予分配的合作利润款款项7603192元为基数，按人民银行同期贷款利率向原告支付利息至还清时止；三、第三人在收到工程款项范围内对原告应分配的合作利润款款项（含应予分配的合作利润款款项7603192元及后续应予分配的合作利润款项）与被告承担连带返还责任；四、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告李湘德变更诉讼请求如下：一、判令被告及第三人支付原告应予分配的合伙利润28253439.5元；二、本案诉讼费用由被告及第三人负担。 事实与理由：原告多年来从事建设工程承包施工，但未成立建筑公司。湖南蒸阳房地产开发公司（下称蒸城公司）因建设“衡阳县商业步行街”项目需要，原告与蒸城公司法定代表人周腊生联系达成承包工程意向，拟寻找合作伙伴。经朋友介绍，原告认识王诚彪，王诚彪又找来被告谢集鑫，三人经商量决定共同合作。2014年1月17日，原、被告及王诚彪三方签订《施工单位内部合作协议》（以下简称“合作协议”），协议约定：三方各出资1000万元共同承建衡阳县西渡镇商业步行街项目；股份分配时，考虑到原告对承接该项目具有决定作用，故在出资同等情况下，股份分配比例为原告占40%，被告占30%，王诚彪占30%；项目由第三人长盛公司统一管理、材料统一采购、统一按市场价并公开，经三方认可并签字结算；开立项目部专用账户，三方共同指派会计出纳，由第三人长盛公司统一管理，并约定了其他事项。协议签订后，原告依约出资858万元（差额142万元蒸城公司未作要求，被告亦同意借款)，并依约成立了项目部。2014年10月31日，原告与被告谢集鑫开设了项目部账户，后双方共同作为施工单位代表在工程款收款收据上签字，共同对购买材料及支付款项进行确认，代表项目对外签订劳务承包合同，财务人员何小云亦向原告出具报表确认财务事项，原告直接全程参与施工管理等事项。涉案项目前期施工较为顺利，蒸城公司支付工程款项163909660元，根据财务提供的数据，除去施工成本外，谢集鑫投入21040200元（含借款），已收回款项41815179元，减去投入后收到款项20774979元；原告李湘德投入8580000元，收回款项9750800元，减去投入后收到款项仅为1178000元。施工后期，因被告认为蒸城房地产开发有限公司未能及时支付工程款，遂擅自停工，后经原、被告双方以及蒸城公司协商并签订后续工程框架协议，但被告拒不履行协议内容，并擅自对蒸城公司提起诉讼并经衡阳市中级人民法院（以下简称衡阳中院）立（2017）湘04民初字289号案受理，2018年5月21日，原告收到衡阳县人民法院作出原告缺席的(2017)湘0421民初2039号民事判决书，该判决显示被告提供了2016年1月15日其与王诚彪签署的《协议终止、互不追究责任备忘录》，该备忘录中被告虚假提出：合作协议签好后原告与王诚彪未按约定将1000万元筹集到位，之后亦未与第三人签订内部承包协议承建该项目，合作协议失去现实基础，并且已经事实上终止，同时还注明对于合作协议终止，无论各方是否存在过错，各方互不追究违约责任。上述备忘录原告未签字确认。至此，原告方才知晓被告推诿支付原告应分配款项并擅自诉讼，目的系被告利用其作为第三人法定代表人全面掌控合作项目工程款及财务资料等优势地位，意图否认与原告之间合作关系，不予分配原告应得的合作利润。原告知晓其目的后，与朋友一起做被告的工作，要求分配应分而未分配款项7603192元，并向衡阳中院提出要求按股份比例分配后续诉讼工程款（即后续应分配利润款项），虽经衡阳中院协调，但因被告拒绝而未果。之后原告于2018年8月7日向本院提起诉讼，要求被告及第三人向原告分配合伙利润，本院于2019年3月26日作出（2018）湘0408民初1404号民事判决书，以“原告未提供证据证实其主张的事实真实存在”而“驳回原告的诉讼请求”。原告不服上述判决湘衡阳市中级人民法院提起上诉，衡阳市中级人民法院裁定撤销上述判决并将本案发回本院进行重审。在本案重审期间依法委托湖南天翼有限责任会计师事务所对涉案合伙项目盈利进行鉴定，经鉴定合伙项目盈利为65373393.67元，但是鉴定意见书结论中错误的将律师代理费8230205元作为未入账支出，减少项目盈利，故项目盈利应为73603598.67元，因此根据合伙协议的约定应按照40%分配利润，原告应分配合伙利润为29441439.5元，核减原告已经分得的1188000元，原告还应分得28253439.5元，为此原告遂根据鉴定结论将诉讼请求进行了变更，请求法院依法支持原告的诉请。 被告谢集鑫辩称，第一，涉案工程的施工承包合同、相关报建手续、多份生效民事判决均确定第三人长盛公司是涉案工程的唯一施工人，涉案工程款的唯一权利人，以及该工程施工债务的唯一债务承担人。原告主张其为涉案工程施工人之一，对涉案工程款享有相应权利，其在第三人诉涉案建设单位的建设工程施工合同纠纷案件的诉讼期间曾参与庭审旁听却未以独立第三人的身份在该案中对涉案工程款主张权利，也未在该案判决即（2017）湘04民初289号民事判决书生效后六个月内提起“第三人撤销之诉”撤销涉案生效判决。原告对第三人与涉案工程建设单位建设工程合同纠纷强制执行一案中提出执行异议，称其与他人合伙以长盛公司名义承建蒸城公司开发的项目工程，是该工程的实际施工人，故蒸城公司的工程款应付给实际施工人，不应支付给长盛公司，该执行异议于2019年5月14日被执行法院以“此系对生效判决不服”为由裁定驳回，且该执行异议被裁定驳回后，原告未对生效判决申请再审。第二，第三人长盛公司未与就涉案工程签订包括转包、内部承包、挂靠等在内的任何合同，涉案工程的施工技术、财务及管理均是由该公司组织实施，且承担了符合工程量规模及施工进度的资金投入即45465503.96元，该资金来源包括自有资金、银行贷款、个人借款及施工班组的保证金（不含各劳务班组及材料供应商的垫资）均有据可查。原告与被告及案外人王诚彪签订的《施工单位内部合作协议》后，协议三方均未按协议约定各投入资金1000万元，王诚彪通过书面方式确认其与谢集鑫均未履行合作协议，原被告双方除第一个合作协议外没有达成其他任何协议。被告谢集鑫是第三人长盛公司的法定代表人，长盛公司及谢集鑫一致确认谢集鑫用其个人账户用于涉案工程的收支，代表公司的投资，不是谢集鑫的个人投资。本案中包括司法鉴定意见书在内的所有证据，除涉案工程的收支账户是谢集鑫的个人账户外，无任何证据能够证实谢集鑫是涉案工程的投资人。涉案工程的施工承包合同约定保证金3000万元，其中含72拆迁户押金800万元，第三人通过谢集鑫的个人账户向建设单位交清了2200万元保证金。建设单位蒸城公司的持公章股东于2018年10月30日盖章出具书面证明证实72户拆迁户押金800万元是公司资金，不属于任何个人的资金。之后建设单位蒸城公司于2018年11月16日的书面证明由该公司法定代表人周腊生出具，该证明上称原告向周腊生个人账户支付了工程款858万元。对比蒸城公司的两份证明，在先的证明是本案无利害关系人出具，其证明内容与施工合同约定的保证金条款和第三人交纳的保证金数额2200万元能够相互印证；后一份证明系原告的亲家周腊生出具，其证明内容与施工合同约定的保证金数额及长盛公司交付的保证金数额不吻合。原告提供的包括2015年2月11日50万元保证金收据及2015年2月17日的500万元保证金收据在内的三份收据没有第三人长盛公司的盖章，长盛公司对该收据自始不予认可，该收据上的款项均是由原告转给其亲家周腊生的款项，之后又通过谢集鑫转账给原告，而原告收到谢集鑫的转账，有好几份收款收据中明白无误的写明是借款。原告提供的包括三份收据在内的所有证据不能证实其转账给周腊生的858万元系涉案工程施工合同保证金的一部分。虽然会计出具了保证金的收据，但该“保证金”并未起到施工合同保证金的实质用途，也就是说该“保证金”并不是涉案工程的有效成本投入，因而也就不是工程的真实投资款。第三，对于涉案工程款，原告因自身原因丧失了对前述案件即（2017）湘04民初289号建设工程合同纠纷一案以独立第三人参与诉讼提出诉请的诉讼权利，丧失对该生效判决的第三人撤销之诉的诉讼权利，也丧失了对该生效判决申请再审的诉讼权利。虽然原告曾对该生效判决的强制执行提起了执行异议，也曾依法享有提起执行异议之诉的诉权。在本案的诉请与该案的执行异议之诉的诉请均是对涉案工程款提出权利请求即主要诉讼标的一致的情况下，本案的继续审理构成了对该在先的执行异议之诉的重复诉讼，违背了一事不再理的诉讼原则，应依法裁定驳回原告的起诉。原告的证据相互之间存在矛盾，没有形成完整的证据链相互印证，作为举证方，原告的关键证据及整体证据的说服力甚至要小于谢集鑫及长盛公司的证据的证明力。原告提供的证据不能证实及支持“其为涉案工程的实际施工人及对涉案工程款享有权利”的诉讼主张及诉请，原告应依法承担举证不利的法律后果。综上，原告支持诉请的证据明显不足，又因其无故放弃合法诉权，导致本案的继续审理将违背一事不再理的诉讼原则，故应驳回原告的起诉。 第三人长盛公司辩称，一、涉案施工单位内部合作协议为无效协议，应按无效合同的原则处理。二、原告诉请分配合伙利润应先提出合伙并清算，单纯请求分割合伙财产不符合法律法规的相关规定。三、原告诉请第三人长盛公司支付其应予分配的合伙利润，没有事实和法律依据，并违反合同相对性的原则。四、原告诉请支付应予分配利润28253439.5元没有事实和法律依据。首先，涉案项目的投资及施工方均为第三人长盛公司，并无其他主体的投资行为，项目经理部亦是长盛公司设立的，专业技术人员及财务人员也是受长盛公司聘请的，对外融资责任主体及风险承担均为长盛公司。司法鉴定意见中“会计资料实际上是长盛公司项目核算资料，没有明显的谢集鑫投入项目资金和李湘德投入项目资金的核算资料”系对案涉项目真实情况的客观表述。本项目中谢集鑫履行的是公司法人代表的职务，而在项目投资阶段，项目部并没有收到原告的任何投资。根据长盛公司与蒸城公司所签的建设工程发包协议等合同及中院（2017）湘04民初289号民事判决书查明的事实，涉案项目在蒸城公司支付的第一笔工程款前，应投入资金近6000万元，体现在司法鉴定中的各项数据既包括长盛公司自有资金，也包括向银行投资，向自然人借款以及向施工班组收取的保证金，这些都是投资来源，任何一项都不应扣除，上述费用合计为45465503.96元（不含供应商材料垫资和拖欠的各班组劳务费）。如果加上原告的858万元，合计为54045503.96元，即便认定原告的投资行为，其在整个项目的投入也仅占比15.88%，原告也只能以其实际出资在整个投资中所占比例主张权利即按15.88%主张权利。涉案项目的各项支出应以客观存在为唯一标准，不应以是否有两人签字而改变，其中包括谢集鑫、李湘德都不签字或不认可的情形，如蒸阳混凝土公司、曾立志江少卿班组就是实证，起诉蒸城公司主张工程款发生的诉讼费、鉴定费、律师费同理也是项目成本，扣除司法鉴定意见书中已经列明的各项支出，涉案项目目前理论盈利为38546945.65元，按照此数据，原告对应的也只能是6121255元（38546945.65×15.88%）的权益，扣除原告已经分得的1188000元，剩余应为价值4933255元的商业步行街门面，并且请求的被告主体应为谢集鑫。五、关于案涉项目遗留问题的处理。法理上即便主张合伙利益，也应在合伙事项中执行完毕，或者解除合伙，清算合伙期间债权债务后才能明确合伙财产分配。如果法院强行判决处分合伙财产，势必造成合伙债务没有保障；如果判决错误，甚至会引发司法赔偿的风险。因此，对于遗留问题要秉承必要性及客观性原则。六、本案在第三次庭审中，原告及代理人明确否认对遗留问题承担责任，甚至对长盛公司对外主张权利产生的律师费等表明不认可，对通过司法判决追索回来的执行标的不予接受，反复强调要求分配若干现金，一方面进一步说明本质上原告排斥合伙，应为合伙协议的核心要求就是共担风险及共享利益；另一方面也说明原告的诉讼目的仍是阻却第三人对蒸城公司的执行。 当事人围绕其诉讼主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。 原告李湘德为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、《施工单位内部合作协议》，拟证明原、被告及案外人王诚彪对有关合作事项进行约定的情况以及原、被双方存在合伙以第三人名义承建涉案项目的事实。2、《建设工程发包协议》，拟证明原被告以第三人的名义承包涉案工程以及第三人与发包方蒸城公司签订施工协议的事实。3、蒸城公司的工商登记资料，拟证明案外人周腊生系涉案项目开发单位蒸城公司的法定代表人的事实。4、银行转账凭据，拟证明2014年1月1日至2015年2月16日期间，原告向周腊生支付839万元的事实。5、收据（三张），拟证明项目部会计何小云向原告分别开具收到原告投资款（用于代缴税）308万元、蒸城房地产退回原告交纳的工程保证金50万元、蒸城公司周腊生退回原告交纳的保证金500万元的收据，即原告共投资858万元。6、投资收据对应的支付凭证。（1）完税证明及周腊生付款历史明细，拟证明周腊生代第三人长盛公司交纳308万税款，作为冲抵原告交纳的工程保证金；（2）个人业务存款凭证，拟证明周腊生向谢集鑫付款50万元，用于退还原告原交纳的工程保证金；（3）提款申请书，拟证明蒸城公司向衡阳县信用联社营业部申请借款1500万元，并委托支付至长盛公司涉案项目部的银行账户内；（4）业务凭据、卡信息查询、银行交易记录，拟证明项目部在收到上述1500万元后，仅返还1000万元，剩余500万元留在项目部，作为退还原告的工程保证金。7、湖南省农村信用合作社存款印鉴卡拟证明原、被告共同开设了湖南省长盛建设有限公司衡阳县商业步行街工程项目经理部银行账户（账号为：8410××××3012）并共同留有印鉴的事实。8、《泥水工程劳务承包合同》、《钢筋工程劳务承包合同》、《脚手架承包合同》，拟证明：原、被告以项目部名义与他人签订泥水工程承、钢筋工程、脚手架承包合同且原告曾作为项目部代表签名的事实以及原告参与工程施工管理的事实。9、明细分类账及收据，拟证明蒸城公司已向被告及第三人长城盛公司支付工程款项163909660元以及收据部分由被告签名确认、部分由原告李湘德签名确认、部分由双方共同签名确认的事实。10、收据，拟证明蒸城公司通过周腊生向被告谢集鑫支付400万元的事实。11、蒸城公司部分工程结算及所有付款明细表，拟证明第三人自认收到蒸城公司支付工程款项163907000元（未包含原告交纳的858万元工程保证金款项的返还）的事实。12、民事判决书及上诉状，（1）（2017）湘0421民初2039号民事判决书，拟证明行衡阳蒸城建材有限公司诉长盛公司、谢集鑫、李湘德、王诚彪买卖合同纠纷一案中，被告谢集鑫否认原告系项目部合作人并提出系长盛公司施工等；（2）民事上诉状，拟证明原告收到前述判决书后即提起上诉后经法官释明（释明内容为：该判决未对原告与谢集鑫合作关系作出认定，故无需上诉）撤回上诉的事实。13、原告收回资金数目汇总表及原告银行账户交易清单，拟证明减去投入的858万元，原告获得利润分配117．8万元的事实。14、被告收回资金数目汇总表。拟证明，依据财务提供的资料，被告共收回资金41815179元，减去投入21040200元，获得利润分配20774979元；15、第三人起诉蒸城公司的起诉书、变更诉讼请求申请书，鉴定申请书受理通知书。拟证明被告谢集鑫单方以长盛公司名义对蒸城公司提起诉讼，已被法院受理；16、责令提交证据申请书，要求对方提供书证；17、二审期间鉴定机构要求被告及第三人提供证据的材料用于三方结算，被告及第三人拒绝提供。另外，原告李湘德在原一审中提交了蒸城公司出具的证明，拟证明原告投资858万属实以及蒸城公司于2018年10月30日出具的《证明》内容不实；《钢材购销合同》，拟证明原告系合伙人参与合伙事务的事实；（2017）湘04民初289号民事判决书，拟证明第三人以施工单位名义起诉蒸城公司，衡阳中院判决蒸城公司支付工程款及利息等情况；证人刘某1、王某、刘某2、周某的证言，拟证明原告作为合伙人之一实际参与涉案项目施工管理的事实等。 被告谢集鑫对上述证据的质证意见如下：对原告提供的证据1真实性、关联性无异议，证明目的有异议，三方并未履行合同。对原告提供的证据2三性无异议。对原告提供的证据3真实性无异议，对证明目的有异议。对原告提供的证据4关联性有异议，系原告的个人支付行为，对证明目的有异议。对原告提供的证据5证明目的有异议，无被告以及第三人的签字盖章，原告应对三张收据资金的情况提供证据予以证实。对原告提供的证据6第一组真实性无异议，但不能证明308万元税款系原告代缴；第二组证据的证明目的有异议；第三组证据的关联性有异议。对原告提供的证据7三性无异议，证明目的有异议。对原告提供的证据8三性无异议，证明目的有异议。对原告提供的证据9真实性、关联性无异议，证明目的有异议，该证据无盖章确认。对原告提供的证据10真实性无异议，证明目的有异议。对原告提供的证据11的真实性无异议，证明目的有异议，该证据并非第三人与蒸城公司的结算书，仅是结算报表。对原告提供的证据12判决书三性及证明目的均无异议。对原告提供的证据13的三性有异议，证明目的有异议，但“第一页第11项，第二页第18项，第三页第80项，第四页第9项，第五页第26项，第七页第2项”系原告自认，其真实性无异议，但其中有150万元未体现。对原告提供的证据14真实性、合法性有异议，但对借款数额与还款性质无异议，收款是第三人的款项。对原告提供的证据15真实性、关联性无异议，证明目的有异议。对原告提供的证据16、17，虽然该证据向中院提交并不是本案，并且该份证据是超过了证据交换的时间。对于原一审的其他证据，被告谢集鑫在原一审中质证如下：对原告提供的证明的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为签字不代表原告系实际施工人之一。对原告提供的民事判决书的真实性无异议，证明目的有异议，生效判决中认定本案第三人为实际施工单位，且判决开发商向实际施工单位支付工程款。对证人刘某1的出庭有异议；证人刘某2所述违背事实，其陈述未拿到工程尾款系因原告未签字自相矛盾；证人周某所述占股情况没有证据予以佐证，四位证人证言均无法达到原告的证明目的。 第三人长盛公司对上述证据的质证意见如下：对证据16的真实性有异议，该证据的出具人与原告具有利害关系，且出具时间为本案诉讼过程中，有虚假伪造之疑。对证据16的真实性无异议，证明目的有异议。对证人证言均有异议，证人证言均系推测性语言，不能作为证据采信。其他证据的质证意见同被告谢集鑫的质证意见。 被告谢集鑫为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、《协议终止，互不追究责任备忘录》，拟证明原、被告与王诚彪三人的合作协议已终止及终止原因；2、《证明》，拟证明原告并未出资800万元合作款项；3、转账票据，拟证明被告向原告返还出借款的事实；4、原告领条；5、周腊生出具的借条；6、原告出具的借条，证据4、5、6拟共同证明原告诉称的800万元投资款实际为借款，被告已返还给原告。并且在原一审中提交了证据7（补充证据1）、股东会决议（二份）；8（补充证据2）、《章程修正案》；9（补充证据3）、长盛公司涉案项目部的银行流水；10（补充证据4）、谢集鑫的银行账户流水；11（补充证据5）、（2017）湘04民初289号民事判决书；12（补充证据6）、工程款支付申请报告，证据7-12共同证明：（1）长盛公司非一人公司，被告谢集鑫的占股比不足34%,；（2）长盛公司系涉案项目的实际出资人及施工人；（3）长盛公司在蒸城公司支付首笔工程款前已投入的资金超过8600万元。 原告李湘德对上述证据的质证意见如下：对被告提供的证据1文本的真实性无异议，文本内容的真实性、合法性有异议，该协议仅显示被告与王诚彪的签字，原告未参与，且未签字，王诚彪无出资，原告提供的证据12已说明。实际出资我方提供了证据，对原告不具有法律约束力。对被告提供的证据2三性均有异议，该证据无经手人签字，形式不具有合法性，无法核实其真伪，原告提供的证据15说明双方矛盾尖锐，该公章未控制在蒸城公司手上，不能认为系该公司的行为，且证明的内容不具有真实性，原告已真实履行出资义务。对被告提供的证据3与原告提供的证据13一致的部分予以认可。对被告提供的证据4的三性无异议，证明目的有异议，该证据不能证明原、被告存在民间借贷关系。被告提供的证据5与本案无关联性。对被告提供的证据6无异议。被告提供的证据7、8与本案无关联性。对被告提供的证据9有异议，该证据中显示的案外人如系出资人，应当向业主单位或者施工单位一并缴纳保证金。对被告提供的证据10的证明目的有异议，该证据无法证实长盛公司为实际施工方。对被告提供的证据11的证明目的有异议，该未确认工程款的最终归属权。被告提供的证据12系50份申请报告中的一份，该结果不影响本案合伙关系。 第三人长盛公司对被告谢集鑫提供的证据均无异议。 第三人长盛公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、建筑工程施工许可证，拟证明第三人取得了承建衡阳县商业步行街的行政许可证；2、关于成立涉案项目经理部的通知，拟证明承建涉案项目的组成人员情况；3、证明。拟证明原告未出资；并且在原一审中提交了证据4（补充证据1）、股东会决议（二份）；5（补充证据2）、《章程修正案》；6（补充证据3）、长盛公司涉案项目部的银行流水；7（补充证据4）、谢集鑫的银行账户流水；8（补充证据5）、（2017）湘04民初289号民事判决书；9（补充证据6）、工程款支付申请报告，证据4-9拟共同证明：（1）长盛公司非一人公司，被告谢集鑫只是股东之一，其占股比不足34%,不能代表全部公司；（2）长盛公司系涉案项目的实际出资人及施工人；（3）长盛公司在蒸城公司支付首笔工程款前已投入的资金超过8600万元；（4）第三人提供的银行流水表反映了资金流动情况。10（补充证据7）、收据，拟证明第三人按照施工协议履行缴纳保证金的义务，符合施工协议约定。 原告李湘德对上述证据的质证意见如下：对第三人提供的证据1的三性无异议，但第三人的行为不能否定原、被告合作的事实；对第三人提供的证据2人三性均有异议，项目印章显示的人员相互矛盾；对第三人提供的证据3的质证意见同对被告提供的证据2的质证意见；对第三人提供的证据10要求其提供原件与流水予以核对；证据8的判决已确认原合同无效，且该判决未对实际施工人进行认定；对第三人提供的证据4-9的质证意见与对被告提供的证据7-12一致。 被告谢集鑫对第三人长盛公司提供的证据均无异议。 关于湖南天翼有限责任会计师事务所作出的湘翼（2020）会鉴字第003号司法鉴定意见书，原告对鉴定意见书的真实性、合法性及关联性无异议，但对鉴定结论的部分内容有异议，盈利金额应在按李湘德和谢集鑫签订共同支出金额及共同费用增加8230205元即合伙项目盈利应为73603598.67元，记账凭证中显示2014年11月系在项目刚开工时谢集鑫未经原告同意擅自抽走资金，故应在谢集鑫的投资金额21065503.96元中减去4400000元，谢集鑫的实际投资金额是17065503.96元。在谢集鑫一个人签字的工程支出明细中显示谢集鑫个人单方支出12090600.94元，该支出金额应不予确认。具体是2018年7月至8月记账凭证中的250000元，记账凭证中显示为“衡阳县商业步行街上交管理费”系挂靠管理费，更加证实长盛公司仅是借用资质单位，非实际施工人；2018年7月-8月记账凭证中其他应付款620000元，实为付给王诚彪的业务介绍费，该费用与原告无关；2019年9月记账凭证显示的工程施工人工费3413000元，显示为2014年3月17日至2017年2月之间累加的工资表，该工资表不是真实的。施工期间的所有人的工资已经全部发放，且有谢集鑫及李湘德签名，合伙项目系2014年5月才开始入场，故鉴定意见确认系从2014年5月方才产生工程款支出，但该工资显示自2014年3月17日即签订发包合同之日便开始发放工资，与客观情况不符；工资表中所列人员没有在合伙项目中上班，且与原、被告双方签字工资表中所列人员不一致。2018年7月-8月记账凭证中的其他应付款项500000元，视为上述建设工程施工合同中的鉴定费，但是2019年9月的记账凭证还列支出兴泰审计400000元，与事实不符；2018年7月-8月记账凭证中显示的其他应付款1406649元，记账凭证为商业步行街起诉蒸城公司，明细科目为王立群，2019年5月28日其他应收款150000元及律师费400000元，至此支付的律师费达1956649元，与事实不符；另外起诉费20000元、诉讼费30232元、2020年3月支付诉讼费118368元，以上合计168600元，以上有关诉讼的工程造价鉴定费、诉讼费用、律师费等费用均是长盛公司未征得李湘德同意，擅自以诉讼判决方式将属于实际施工人的工程确认为长盛公司所有，目的是侵占原告的合伙利润。在财务支出中，对被告谢集鑫单方造表将自身投入的22000000元计收利息14652000元，与合伙投资款项性质不符；当然如果谢集鑫主张收取利息，则谢集鑫仅是借款而不应享受投资利润，事实上合伙项目终止后谢集鑫通过恶意列支目的是侵占原告合伙利润。对支付给长盛公司的利息3616032元，虽然按照月息2%支付给长盛公司利息3616032元即长盛公司借款10000000元再借给项目部使用，该支出虽李湘德已经签字认可，但是该涉嫌通过银行借款再转贷牟利，违反了法律的禁止性规定，应向项目部返还。对未入账支出中的律师代理费8230205元，该费用未经原告同意，不能做出支出类。关于未定事项中除架子工外，施工班组及部分材料未最终结算不是事实；欠付的审计欠费700000元不是事实，衡阳市中级人民法院289号民事判决书已经确认鉴定费500000元已经支出完毕；代理人垫付的诉讼费用与原告无关；对预留工资24万元无异议；处理以物抵债及过户手续费，因以物抵债系抵偿给第三人，应由第三人处理，与原告无关。 被告谢集鑫未到庭对鉴定意见书发表质证意见。 第三人长盛公司对鉴定意见书发表质证意见如下：涉案项目投资主体、施工方系第三人长盛公司，没有其他个人的投资。与会计结论是相吻合的，没有明显的原告与被告投入的项目资金，被告在项目中体现的只是法定代表人的行为，收的款项都是履行法定代表人的职责。原告所称的投资仅依据三张收据，需要明确说明依据来源。以被告名义投入的金额不应扣减收取的保证金。商业步行街的支出不应以签字作为依据，不能以只有个人签字再予以核减，应该提出相关的证据是造假的才予以核减。涉案项目存在了遗留问题，至今仍未竣工验收，会产生相关的支出。原告认为系项目投资人也有处理项目存在的遗留问题。原告认定投资的款项占比也只有15.6%，并非40%股份,认为合伙协议系无效协议，以个人名义承建工程应属无效，应该按照无效协议处理本案。即使本案存在合伙体，与本案第三人无关，合同相对方也是原告与被告。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。 依据各方当事人举证、质证的情况及庭审查明的情况，本院认定案件事实如下： 被告谢集鑫系第三人长盛公司的法定代表人。2014年1月17日，原、被告双方及案外人王诚彪签订《施工单位内部合作协议》，协议约定，三方各投资1000万元合作承建蒸城公司开发的“衡阳县商业步行街”项目，股配分配比例为原告占40%、被告谢集鑫及案外人王诚彪各占30%；项目由第三人长盛公司统一管理，材料统一采购，经三方认可并签字结算；项目管理人员费用由三方按实际支付共同承担；项目开立专用账户，三方共同指派会计、出纳，由第三人长盛公司统一管理等。2014年3月17日，建设单位蒸城公司与第三人长盛公司签订《建设工程发包协议》，双方约定由长盛公司承包上述项目，长盛公司在合同签订后向蒸城公司支付3000万元的保证金（含72户拆迁户押金800万元），双方另对工程造价、承包范围、施工进度等进行了详细的约定。2014年10月31日，长盛公司在湖南省农村信用合作社开设了涉案项目部的银行专户，在存款印鉴卡上，除盖有项目部的印章外，还盖有原、被告的私章。在涉案项目的施工过程中，原告参与了管理财务、代表签订分包合同等事项，如原告代表长盛公司衡阳县商业步行街项目部与案外人王某签订《钢材购销合同》。2014年1月1日，原告向蒸城公司的法定代表人周腊生转账200万元；于2014年1月20日转账190万元；于2014年4月3日转账20万元；于2014年4月28日转账300万元；于2014年5月25日转账19万元；于2014年6月25日转账10万元；于2015年2月16日转账100万元，以上转账共计839万元。2014年11月26日，长盛公司涉案项目部财务人员出具收到李湘德投资款308万元的收据；2015年2月11日，涉案项目部财务人员出具收到蒸城公司周腊生退回原告交纳的50万元保证金的收据；2015年2月17日，涉案项目部财务人员出具收到蒸城公司周腊生退回原告交纳的500万元保证金的收据。2014年5月至2016年10月期间，原告共计从涉案项目收回资金975.8万元（包括上述308万、50万及500万），具体方式为周腊生通过个人银行账户将上述款项858万元退还给谢集鑫，后由谢集鑫转账支付给李湘德。2016年1月15日，被告及王诚彪签订《协议终止，互不追究责任备忘录》，该协议载明，因李湘德、王诚彪未按约定将1000万元投资款筹集到位，使得三人的合作失去基础，而涉案项目的施工已到扫尾阶段，三方同意终止《施工单位内部合作协议》，并互不追究其他方一切责任。该备忘录只有被告及案外人王诚彪签字，而原告未签字确认。另外，从2018年由谢集鑫签字确认的财务记账凭证显示向长盛公司上交涉案商业步行街工程项目管理费250000元，长盛公司开具了相应的收款收据。 在本案诉讼过程中，经原告申请，本院根据当事人协商选择的结果，书面委托鉴定机构即湖南天翼有限责任会计师事务所 对涉案衡阳县商业步行街工程项目中原告李湘德、被告谢集鑫双方资金投入情况、财务收支情况及盈亏情况进行鉴定。2020年8月30日，湖南天翼有限责任会计师事务所出具湘翼（2020）会鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、资金投入情况：根据衡阳县商业步行街工程项目经理部的会计资料汇总，自2014年5月至2015年9月，谢集鑫投入资金22765503.96元（该资金包含谢集鑫收取的在收据上未注明时间但在合同中注明是投入时间收取保证金或者押金总额170万元，得出2014年5月至2014年9月期间谢集鑫投入项目资金21065503.96元）；自2015年2月至2016年3月，李湘德投入资金8580000元。此外，通过长盛公司向金融机构借款1900万元，向肖纯等四位自然人借款1100万元用于项目建设，其中有600万元借款一个月还清，500万元借款五个月还清。2、财务收支情况：2014年1月至2020年3月期间，衡阳县商业步行街工程项目总收入217205944.28元。只有李湘德、谢集鑫共同签字的工程施工支出129868500.34元，含谢集鑫、李湘德共同签字和谢集鑫一个人签字的工程施工支出141959101.28元；只含谢集鑫、李湘德共同签字的财务费用4633053元，含谢集鑫、李湘德共同签字和谢集鑫一个人签字的财务费用19368900.08元；含谢集鑫、李湘德共同签字支出和共同费用的总支出151832550.61元；含谢集鑫、李湘德共同签字和谢集鑫一个人签字支出及共同费用的总支出178658998.63元。3、资金支出：（1）工程支出方面，2014年5月至2020年3月衡阳县商业步行街工程项目共发生工程施工支出金额141959101.28元，谢集鑫、李湘德共同签字支出金额129868500.4元，谢集鑫一人签字支出金额12090600.94元，（2）财务费用方面，2014年5月至2020年3月项目共发生财务费用利息支出19368900.08元，其中谢集鑫、李湘德共同签字利息支出4633053元，谢集鑫一个人签字利息支出14735847.08元（其中计提投资2200万元利息1465.2万元），付给长盛公司的利息支出共3616032元，（3）、税金及附加6251909.43元，（4）、所得税费用2448882.84元，（5）、未入账应支付支出8630205元。4、盈亏情况：只含谢集鑫、李湘德共同签字支出和共同费用时的盈利65373393.67元；含谢集鑫、李湘德共同签字和谢集鑫一个人签字支出及共同费用时的盈利38546945.65元。另外该鉴定意见书出具了未定事项说明如下：除了已经明确的各项支出外，衡阳县商业步行街项目遗留问题还有以下事项需要处理并预留费用。1、除架子工外，施工班组及部分材料尚未最终结算；2、建设工程造价审计欠费70万元；3、代理人垫付的与蒸城公司诉讼案件受理费、保险费、财产保全费29万元；4、项目后期管理（至验收完毕工程款结清）人员预留工资（2人两年）约24万元；5、处理以物抵债费用（约定按抵债资产6%提取）；6、以物抵债资产过户税费及企业所得税、个人所得税代税暂未清算，最终以税务机关清算为准且按税法规定的纳税主体承担纳税责任。为此花费鉴定费200000元，该费用现由原告垫付。 又查明，2017年8月7日，长盛公司为与蒸城公司建设工程施工合同纠纷一案向衡阳中院提起诉讼，该院立案受理后于2018年12月26日作出（2017）湘04民初289号民事判决书，判决蒸城公司支付长盛公司工程款38049665.37元及利息、垫资款利息5742984元等。 本院认为，根据原、被告双方及第三人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、本案诉讼是否违反一事不再理原则；二、涉案《施工单位内部合作协议》效力问题；三、原告在涉案衡阳县商业步行街工程项目中是否投入资金以及投入资金的数额；四、关于鉴定意见是否可以作为本案的定案依据；五、原告主张按照内部合作协议中的40%比例分得涉案工程利润28253439.5元是否能获支持；六、本案民事责任由谁承担的问题。对此，本案予以具体评析如下： 一、本案诉讼是否违反一事不再理原则。本案中，被告及第三人抗辩称，原告因自身原因丧失了对（2017）湘04民初289号建设工程合同纠纷一案以独立第三人参与诉讼并提出诉请的诉讼权利，丧失对该生效判决的第三人撤销之诉的诉讼权利，也丧失了对该生效判决申请再审的诉讼权利。原告曾对该生效判决的强制执行提起了执行异议，但被法院裁定驳回异议申请，也曾依法享有提起执行异议之诉的诉权。本案的诉请与该案的执行异议之诉的诉请均是对涉案工程款提出权利请求即主要诉讼标的一致的情况下，本案的继续审理构成了对该在先的执行异议之诉的重复诉讼，违背了一事不再理的诉讼原则，应依法裁定驳回原告的起诉。本院认为，衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初289号案件系长盛公司以《建设工程发包协议》的工程承包方身份起诉工程发包方（蒸城公司）要求支付衡阳县商业步行街项目的工程款，该案是根据《建设工程发包协议》的合同相对性予以审理而判决发包方（即蒸城公司）应支付承包方（即长盛公司）工程款38049665.37元及利息、垫资款利息5742984元等，基础法律关系为建设工程施工合同，而涉案工程项目是否有实际施工人不属于该案的审理范畴，且实际上该案也未审理。然而，本案是李湘德根据《施工单位内部合作协议》的约定以实际施工人的身份起诉其施工合伙人（谢集鑫）及工程承包方（长盛公司）要求分配工程盈利，实际上是实际施工人挂靠有资质的建筑企业从事工程施工后所得盈利后的一种分配，是对内而不是对外，基础法律关系系合伙。涉案合伙协议纠纷不属于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条的规定的情形，未违反一事不再理之原则，故本院对被告及第三人的该项抗辩意见不予采纳。 二、涉案《施工单位内部合作协议》效力问题。被告谢集鑫系第三人长盛公司的法定代表人，其与合伙人（本案原告李湘德与案外人王诚彪）签订《施工单位内部合作协议》后，再以其经营管理的长盛公司作为工程承包方与发包方蒸城公司签订《建设工程发包协议》。根据《施工单位内部合作协议》的内容可知， 该协议实为没有资质的自然人为借用有资质的建设施工企业的名义对外承揽工程而签订的合伙协议，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，该协议对外不产生法律效力，但该协议系合伙三方真实意思的表示，是对实际承包工程后的盈利分配比例等事项的明确约定，该协议对合伙人内部应当具有约束力。 三、原告在涉案衡阳县商业步行街工程项目中是否投入资金以及投入资金的数额。本案中被告谢集鑫辩称，原告提供的包括三份收据在内的所有证据不能证实其转账给周腊生的858万元系交纳涉案工程施工合同保证金的一部分，原告实际并未投资。本院认为，原告自2014年1月至2015年2月之间以银行转账方式向发包方的法定代表人周腊生的个人银行账户中转账合计858万元（其中839万元有相应的银行流水凭证），之后周腊生通过个人银行账户将上述款项858万元退还给谢集鑫，后由谢集鑫转账支付给李湘德。虽然蒸城公司于2018年10月30日出具了证明予以证明72户拆迁户押金800万元是蒸城公司的自有资金而不属于任何个人的资金，但李湘德转款以及周腊生退款均有证据予以证明，虽然李湘德与周腊生具有身份上的利害关系（儿女亲家），但不能以此全部否定李湘德交纳保证金的事实。另外，如若李湘德与周腊生之间的交易不是交纳涉案工程项目的保证金而系其他民事法律关系，那么周腊生不应向谢集鑫退还保证金858万元，尔后再由谢集鑫退还给李湘德。另外根据收据内容、工程项目记账凭证以及李湘德参与工程项目管理的事实，综合本案证据可以认定李湘德在衡阳县商业步行街工程项目中投入了资金858万元。 四、关于鉴定意见是否可以作为本案的定案依据。涉案当事人各方对本案鉴定程序的合法性不持异议，本院亦组织各方当事人对鉴定意见书进行了质证，并通知了鉴定机构的鉴定人员到庭接受了质询。本院认为，本案当事人各方随机选择的鉴定机构与当事人各方不具有利害关系，其根据各方提供的财务凭证等作出的鉴定意见书客观中立，本院基本予以认可，但是由于鉴定机构仅根据各方提供的财务票据进行专业核算，其仅对票据本身负责，然而该票据中承载的事实是否真实发生等不属于鉴定机构的专业范畴。涉案鉴定意见书在工程盈亏情况中作出了两个数据，其中只有谢集鑫、李湘德共同签字支出和共同费用时的盈利为65373393.67元；含李湘德共同签字和谢集鑫一个人签字支出及共同费用时的盈利38546945.65元，即鉴定意见中给出谢集鑫一个人签字的支出数额为26826448.02元，该数额包括支出资产情况中的谢集鑫一人签字支出金额12090600.94元，谢集鑫一个人签字利息支出14735847.08元（其中计提投资2200万元利息14652000元）。本院认为，一、在支出资产情况中的谢集鑫一人签字支出金额12090600.94元中（具体见鉴定意见书第16页表9-2）。（1）2018年7月至8月项第3中的其他应收款1406649元，财务凭证中记载系支付给王立群的费用，未记载为律师费，而王立群仅系长盛公司的法律顾问或者上述建设工程施工合同中长盛公司的代理律师，上述费用的支付无事实依据，并且亦没有银行支付流水，故该项费用应在支出类中予以剔除；（2）2019年9月中工程施工（人工费）3413000元，承载该费用的记载凭证显示为自2014年3月17日起至2017年2月份的人员工资，工资表中只有谢集鑫一个人签字，没有相应的银行付款流水，且该笔费用入账时间为2019年1月至2019年9月。对于该笔费用，本院认为，原告提供的由李湘德及谢集鑫两人共同签字的项目人工工资表中有领款人的签字，而被告谢集鑫一人签字的人工工资表中均没有领款人签字，也没有发放给领款人的银行流水，并且对于2014年3月至2017年2月期间的工程项目开支在2019年1月至9月才开始入账不符合财务入账日常经验逻辑，并且如若2014年3月至2017年2月期间的工资直至2019年1月至9月期间才发放给工程项目人员更不符合日常经验逻辑，另外工程发包协议签订当日即2014年3月17日开始就发放工资，亦有悖常理，综合上述理由，本院认为由谢集鑫签字的该人工费用3413000元应不予认定，应予以剔除；（3）2018年7月至8月项第4中的其他应收款工620000元，根据财务记账凭证显示该费用系支付给王诚彪的业务介绍费，根据内部合伙协议显示王诚彪系合伙人，并非居间人，其出资额之后由谢集鑫投入，并且谢集鑫达成退出协议，所得盈利由谢集鑫享有，该项费用在没有合伙人之一的李湘德签字同意下不能作为项目支出，故该项费用应在支出类中予以剔除。二、谢集鑫一个人签字利息支出14735847.08元（其中计提投资2200万元利息14652000元）中，具体见鉴定意见书第17、18页，由于被告谢集鑫投入的款项系合伙投资款，合伙双方之间并未约定投资款应计算利息，其在享受合伙盈利的同时不能计算利息，故谢集鑫投资2200万元计收的利息14652000元应在支出类中予以剔除。三、关于未入账应支付支出中律师代理费8230205元，具体见鉴定意见第20页表13，鉴定人员在接受本院质询时称该费用系长盛公司与蒸城公司建设公司施工合同纠纷中长盛公司应支付给代理律师王立群的风险代理费，本院认为，长盛公司在2019年5月28日已经转账支付代理律师王立群律师费400000元，见鉴定意见书第16页表9-2，该后期的风险代理费8230205元是否真实存在以及是否应在涉案支出类予以认定，由于长盛公司未向本院提供委托代理合同予以证明，并且现在未实际支出该律师费，故在本案中不应计入成本，如若今后受托人起诉委托人要求支付后期风险代理费8230205元，可另行主张后由合伙人予以承担，故该笔费用在本案中不予认定。综上，衡阳县商业步行街工程项目的盈利为65868799.65元（38546945.65元+1406649元+620000元+3413000元+14652000元+8230205元=66868799.65元）。 五、原告主张按照内部合作协议中的40%比例分得涉案工程利润28253439.5元是否能获支持。涉案《施工单位内部合作协议》约定，李湘德、谢集鑫及王诚彪各投资1000万元合作承建蒸城公司开发的“衡阳县商业步行街”项目，股配分配比例为李湘德占40%、被告谢集鑫及案外人王诚彪各占30%，之后王诚彪未投资而退还合伙。本案中查明李湘德实际投资8580000元，谢集鑫实际投资21065503.96元，虽然原告主张谢集鑫在2014年11月抽回了投入资金4400000元，其主张的理由是2014年11月属于资金投入阶段，故谢集鑫的投入资金应为16665503.96元（21065503.96元-4400000元=16665503.96元）。本院认为，经鉴定意见中表明谢集鑫投入资金21065503.96元属实，其双方合伙中资金的流动属于双方的合伙事项，2014年11月时440000元资金的流转是否属于抽逃出资并不能确定，故本院对原告的该项主张不予采纳。本案中原告主张按照施工单位内部合伙协议的约定按照40%的比例分配盈利，王诚彪的所在分配比例归谢集鑫所有，但是上述股配分配比例为李湘德占40%、被告谢集鑫及案外人王诚彪各占30%的前提是三方各投入资金1000万元，但是各方在投入资金方面与内部合作协议发生了变化，本院应按实际投入资金数额计算分配盈利且应考虑李湘德多占盈余分配的10%（施工单位内部合作协议中三方确认李湘德多占10%），因此经核算李湘德所占盈余分配比例为36.05%，谢集鑫所占比例为63.95%，故李湘德应分得涉案工程的盈利为23745702.27元（66868799.65元×36.05%=24106202.27元）。另外李湘德除收回投入资金8580000元外另外已经分得1188000元，故还应分得22918202.27元（24106202.27元-1188000元=22918202.27元）。关于鉴定结论中的未定事项，如若涉案工程项目产生了真实合理的后期开支，应由合伙人李湘德及谢集鑫分别按照36.05%、63.95%的比例予以承担。 六、本案民事责任由谁承担的问题。衡阳市中级人民法院（2017）湘民终289号民事判决书已经判决工程发包方蒸城公司支付工程承包方长盛公司工程款，并且经（2019）湘04执94号之一执行裁定书已经将衡阳县商业步行街3、4栋（实勘为1、2栋）101号等70套房屋作价54999957.38元抵偿给本案第三人长盛公司。然而经本院查明，长盛公司仅为被挂靠的施工单位，实际施工人为李湘德和谢集鑫，该工程款应为二合伙人的款项。谢集鑫作为长盛公司的法定代表人及实际控制人，其与长盛公司均未提供证据证明工程利润是否已经支付给谢集鑫，并且从本案的鉴定结论可知谢集鑫以投资22000000元为由获得了利息14652000元。因此，本案民事责任应由被告谢集鑫及长盛公司共同承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条、第二百四十七条之规定，判决如下： 一、被告谢集鑫和第三人湖南省长盛建设有限公司于本判决生效之日起支付原告李湘德“衡阳县商业步行街”合伙盈利款22918202.27元； 二、驳回原告李湘德的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费183067元，财产保全费5000元，合计188067元，由原告李湘德负担35514元，由被告谢集鑫及第三人湖南省长盛建设有限公司共同负担152553元。鉴定费200000元，由原告李湘德负担100000元，由被告谢集鑫及第三人湖南省长盛建设有限公司共同负担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  肖 军 人民陪审员  李慧良 人民陪审员  罗光明 二〇二〇年十月二十二日 法官助理付平 书记员赵湘斌 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。