河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3391号上诉人（原审原告）:郑州英皇装饰设计工程有限公司。住所地：郑州市中原区陇海路南、桐柏路东、文化宫路西四幢1506室，统一社会信用代码：914101026948541492。法定代表人：何艳军，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚亚飞，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张永旺，男，汉族，1983年10月18日生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：郭建岭，河南平原律师事务所律师。上诉人郑州英皇装饰设计工程有限公司（以下简称英皇公司）因与上诉人张永旺装饰装修合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2019）豫1681民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人英皇公司的委托诉讼代理人尚亚飞、上诉人张永旺的委托诉讼代理人郭建岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英皇公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付违约金暂计1049296元（以3497654.41元为基数，自2019年5月20日至全部履行之日止，按年利率24％计算）。2、一、二审诉讼费及鉴定费由张永旺承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清、适用法律错误。1、张永旺未按照合同约定支付款项的行为已经构成根本违约。英皇公司按照协议额约定完工，不存在违约行为。根据双方2018年10月13日签订的《施工合同》第八条:工程款支付方式中明确约定合同签订后,张永旺通知英皇公司进场施工三日之前，先支付10%的首笔工程款。也就是说英皇公司进场开工需经过张永旺同意并提前三日通知英皇公司以及张永旺按照合同的约定支付相应的费用后才能确定开工时间，英皇公司于2018年10月26日上午10点42分收到张永旺支付首笔负一层超市装修工程款，准备进场装修施工，由于张永旺与原土建施工单位有经济纠纷，导致英皇公司装修施工人员无法正常进场装修施工，原土建施工单位多次恶意阻挠，并且殴打施工人员，后经派出所进行多次调解，英皇公司才得以继续施工。故造成涉案项目负一层工程无法按时完工的原因是因为张永旺的原因导致，并非英皇公司的过错，英皇公司不应当承担相应的责任。2、关于涉案工程2、4、5层工期问题，双方于2018年12月8号签订的补充合同约定:双方付款方式须遵循2018年10月13日签订的《施工合同》第八条工程款支付方式。张永旺什么时间支付首笔工程总价10%的工程款，英皇公司入场开工。但张永旺并没有按时、按合同付款比例支付英皇公司工程款。根据2018年10月13日签订的《施工合同》第六条第一项、第三项约定，工期应延期。3、英皇公司于2019年3月1日2、4、5层所有装修工程施工项目均已完成。并按照合同第七条工程验收约定进行自检，且通知张永旺予以验收并予以签字,但是张永旺均以第三方施工单位造成的破坏未做修复为由拒绝,直至2019年4月5日前后,在负责人魏总的协调下开始进行竣工验收结算。整个竣工验收、实际测量、结算工作持续到5月1日前后才得以完成。并于2019年5月20日双方最终达成一致，出具了最终的竣工验收结算清单。双方负责人签字认可。4、原审法院以张永旺提交的《限时整改通知书》证明英皇公司没有按《限时整改通知书》的要求在规定的期限内整改完毕存在违约，没有事实法律依据。《限时整改通知书》发出的时间是2019年4月30日,双方对工程量决算并出具最终决算书的时间是5月20日,如果英皇公司没有整改完毕,张永旺怎么可能出具最终的工程量决算单呢?张永旺答辩称，张永旺首批付款违约不存在，首先付款应该由张永旺方通知开工之前付款，但事实上本案就是通知开工之前付款。而付款之后，英皇公司一直没有开工，构成违约。除此之外，在履行合同中又多次出现违约。所以，英皇公司的上诉请求不能成立。张永旺上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回英皇公司的起诉或扣减不属于英皇公司施工的377424元及设计费150000元。2、一、二审诉讼费由英皇公司承担。事实与理由：一、上诉人张永旺作为一审被告诉讼主体不适格。2018年4月30日双方的合同发包方即甲方为项城市瑞元房地产发展有限公司（以下简称瑞元公司）并加盖有公司合同专用章，履行中也是瑞元公司的瑞元项城国际广场项目，同时上诉人提供的营业执照、施工合同、补充合同等均证明本案的权利义务相对人系瑞元公司而不是张永旺，张永旺只是一名公司高层负责人，是职务行为，且与公司不存在承包等可以成为本案权利人的任何情形，已经支付给英皇公司的工程款也是瑞元公司支付的，张永旺不应为本案被告，一审法院应当驳回起诉。二、应当由英皇公司施工而没有施工的377424元维修款应予扣减。双方在2019年6月21日签订了《收尾工程维修协议》,双方签字确认该377424元的维修事项由英皇公司承担，若不维修，应从工程款中扣除。三、设计费150000元应予扣减。双方对设计费有明确约定，设计费谁施工谁承担，也就是免费设计，故150000元的设计费应当由英皇公司自行承担，应予扣减。四、一审判决已经认定英皇公司构成违约，应当承担违约责任。对此，张永旺在一审中提供相关证据予以证明，英皇公司应当承担违约责任。英皇公司答辩称，一、双方签订的合同合法有效，不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定履行自己相应的义务。二、张永旺作为被告主体适合。1、根据合同相对性，在双方2018年12月8日签订的补充合同中甲方显示的是瑞元国际广场，但实际并没有这个主体的存在,仅仅是施工项目的名称，在合同落款的签约处也没有显示瑞元公司的盖章，且在整个合同的履行、支付工程款及完工后的决算中，均没有瑞元公司的任何授权，全程均是以张永旺个人名义进行的。根据合同的相对性，张永旺应当承担合同约定的责任。2、根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。即便如张永旺所属其是受公司委托的职务行为,英皇公司也有权利根据上述法律规定起诉张永旺作为诉讼被告人。3、在庭审过程中，双方一致同意选定评估机构对工程款项进行鉴定，进一步证明了与张永旺签订的合同的行为，是个人的意思表达。4、张永旺所述2018年4月30日签订的合同显示签订合同主体为项城瑞元房地产发展有限公司，该合同是一份《装饰工程设计合同》，该合同所调整的是设计图纸的问题。并不是本案工程项目所涉及《施工合同》。该《装饰工程设计合同》与上诉人无关。三、英皇公司按照合同的约定完成了自己相应的义务，不存在违约行为：1、关于是否完工的问题，英皇公司按照合同约定在2019年3月份所有的项目均已经完工，并于2019年5月20日经双方共同测量对施工项目的工程量进行了决算，在决算单上及启封上有张永旺的签名。根据行业习惯，工程的完工一般先是进行竣工验收，验收合格后，进行竣工结算，最后才是决算，那么不难推断出，工程没有验收合格，没有竣工是不可能出具决算单的。根据《最高人民法院关于建设施工合同司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院应当不予支持。2、关于工期问题。张永旺在上诉状中所述英皇公司应当在2019年1月19日施工结束，没有法律和事实依据。按照合同约定，张永旺什么时间按照合同约定支付了首笔工程总价10%的工程款后英皇公司入场开工。张永旺并没有按时、按合同付款比例支付工程款，符合双方合同约定的延期规定，再者张永旺支付第一笔进场费的时间是2018年12月10日，英皇公司按照合同约定3日后进场，也就是12月14日开工，合同约定的工期是60天，在张永旺没有延期付款影响工程进程的前提下完工日期也应为2018年2月14日，张永旺所述1月19日应当完工的日期是怎么计算出来的呢?涉案项目负一层工期问题，同样的原因也是因为张永旺没有按合同约定支付相应阶段的工程款项造成的工程延期。且在合同履行中有增加项，工期应顺延。四、关于设计费、维修款问题。设计费并非工程款，不应从工程款中扣除。维修费与被上诉人无关，不应从工程款中扣除。英皇公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款5569993元；2、请求判令被告支付原告违约金1156999元，延迟履行金暂定250650元（以5569993元为基数自2019年5月20日至全部履行之日止，按每日1‰计算）总计6977642元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告双方于2018年10月13日签订施工合同一份，合同约定由原告承包被告位于项城市迎宾大道与光武大道瑞元项城国际广场负一楼项目的装修工程。合同约定工程量以实际发生量为准，暂定工程总价为260万元，并约定了工程款项的支付方式以及违约责任等。后又于2018年12月8日双方签订了一份补充合同，增加该项目二楼、四楼、五楼的装修工程，工程量以实际发生量为准，暂定工程总价为700万元，付款方式以及其他条款均遵循2018年10月13日双方签订的合同条款。2020年1月15日，经原告申请，一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对瑞元项城国际广场负一楼、二楼、四楼、五楼中双方已经约定的工程价款评估，对瑞元项城国际广场负一楼、二楼、四楼、五楼工程单价未约定部分工程价款进行评估，评估意见为：第一项已经约定工程价款鉴定造价金额5711250.67元；第二项未约定部分工程价款鉴定造价金额3786403.74元；第三项单列工程造价（二楼、四楼、五楼弱电线管工程）9244.8元。被告向原告支付了工程款6000000元，设计费30000元，绘图款120000元。就剩余工程款支付问题原、被告之间产生纠纷，为此，原告诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点：1、原告起诉以张永旺为被告，主体是否适格？2、原告的诉求是否应得到支持？针对第一个争议焦点：被告张永旺并非项城市瑞元房地产发展有限公司的法定代表人，其代表公司对外签订合同，应出具公司授权委托书，并在合同上加盖公司印章。但2018年11月13日原、被告双方签订的装饰装修合同及2018年12月8日双方签订的补充合同，都是被告以个人的名义与原告签订的合同，且在合同履行中，被告也是通过个人向原告支付了部分工程款。依据合同的相对性原理，为了保护债权人利益，原告也可以选择张永旺个人为被告起诉，故本案主体是适格的。针对第二个争议焦点：原、被告双方签订有合法、有效的装饰装修合同，双方都应按照合同约定，全面履行。原告请求被告支付装修装饰款5569993元，经原告申请，法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行了工程造价鉴定，鉴定意见中第一项、第二项工程价款鉴定造价金额共计为9497654.41元，被告已支付615万元，双方有争议的是其中已支付的15万元设计费，因河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司所作出的工程造价鉴定总价格不包括该设计、绘图的工程价格，且被告向法庭提交的向原告转账记录也明确说明该15万元是设计费及绘图款，故该15万元设计绘图款不应在此鉴定的工程总价中扣除。已支付的600万元予以扣除后，剩余装修装饰款3497654.41元，应得到支持。对于河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的鉴定意见中第三项（二楼、四楼、五楼弱电线管工程）工程价款9244.8元，被告针对该项价款提出不是原告所施工的，原告也未提交该工程是由其施工的证据，举证责任在原告方，故对原告的该项诉讼请求，不予支持；对于原告请求被告支付原告违约金1156999元及延迟履行金250650元，但原告在履行合同过程中，存在：1、被告提交的原、被告签字确认的瑞元商场室内外项目工程进度节点时间表，证明了原告没有按双方约定2019年1月19日前施工结束；2、被告提交的限时整改通知，证明了原告没有按其承诺的2019年5月7日前整改完毕。原告也存在以上违约行为，并非合同的守约方，且原告提供的开工通知单及工程竣工报告均没有被告签名，证明不了开工日期及工程竣工日期就是原告所主张的日期，故原告请求被告支付违约金及延迟履行金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告张永旺于本判决生效之日起十日内支付原告郑州英皇装饰设计工程有限公司装修装饰工程款3497654.41元；二、驳回原告郑州英皇装饰设计工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费60643元，由原告郑州英皇装饰设计工程有限公司负担25862元，被告张永旺负担34781元；鉴定费110000元，由原告郑州英皇装饰设计工程有限公司负担70000元，由被告张永旺负担40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人英皇公司向法庭提交装修合同设计合同补充协议1份，设计图纸验收单4张。证明设计费15万元不应当扣除，该合同与本案涉案项目所依据的合同是2份不同主体。张永旺质证意见，：对该证据真实性有异议，马沛申早已离开项城瑞元房地产发展有限公司，且其在任期间没有向公司任何人提交或作出过告知该内容，但即便该4张证据真实，其恰恰证明张永旺、马沛申和项城瑞元房地产发展有限公司均是一个主体，马沛申、张永旺均是项城瑞元房地产发展有限公司的代理人，该二人行为均属职务行为相对于郑州英皇装饰设计工程有限公司是明显的表见代理。张永旺提交2018年4月30日项城瑞元房地产发展有限公司加盖合同专用章的装饰工程设计合同。证明目的：1、发包方是项城瑞元房地产发展有限公司。2、设计费应该由施工方承担，就是本案的郑州英皇装饰设计工程有限公司。另补充合同第三条显示若该涉案项目的一楼超市公共区域，二楼公共区三楼公共区域四五楼公共区域全部委托英皇公司施工，该设计费免除。英皇公司质证意见，1、该证据张永旺在一审中已经提交，不属于新证据。2、该合同的签订主体是英皇公司与项城瑞元房地产发展有限公司，而本案所涉及的施工工程合同是2018年10月13日以及2018年12月8日所签订的施工合同，该2份合同签订的不是同样的主体，将项目交由英皇公司施工是本案被告张永旺，并非项城瑞元房地产发展有限公司。本院认为，上述证据均不是新证据，且对方对证明目的均不予认可，本院不予认证。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、张永旺是否为本案适格被告。2、在合同履行中，张永旺是否构成违约，英皇公司诉请的违约金是否应得到支持。3、本案设计费、维修费是否应从工程款中扣除。关于焦点1，双方于2018年10月13日签订施工合同1份、双方又于2018年12月8日签订了补充合同1份，签订合同的相对方分别为英皇公司、张永旺。且在履行合同支付工程款时，均由张永旺支付，故英皇公司在原审中起诉张永旺，张永旺作为本案被告参加诉讼，原审判决张永旺承担本案支付相应下欠工程款，张永旺的主体适格。关于焦点2，2018年10月13日，双方签订施工合同第8.1条约定：签订合同，甲方（张永旺）通知进场前三日支付乙方（英皇公司）合同总价10％，共计26万元。张永旺于2018年10月26日支付首付款26万元，依据双方签订的《施工合同》第六条，工期顺延，但不构成违约。由于涉案工程有增加的工程量，应当延长工期，但双方对延长工期没有协商一致，故上诉人英皇公司请求张永旺因延迟支付节点工程款，应支付违约金1156999元，延迟履行金暂定250650元的上诉请求，不能成立，本院不予支持。关于焦点3，2018年4月30日、2018年10月10日，英皇公司收到设计费30000元、绘图费120000元，该两笔汇款不是工程款，故不应从工程款中扣除。原审对此认定正确。关于维修费是否应从工程款中扣除问题，在原审答辩中中，张永旺称保留另案起诉的权利，故本案二审不予审理。综上所述，上诉人英皇公司及张永旺的上诉请求均不能成立，均应予驳回。原审判决认定清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费23318元，上诉人张永旺负担9074元，郑州英皇装饰设计工程有限公司负担14244元。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年十月二十六日法官助理方贝贝书记员贾腾