浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终402号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢立通，男，1977年1月18日出生，汉族，小学文化，住浙江省苍南县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2019年1月3日被义乌市公安局刑事拘留，于2019年2月3日变更强制措施为取保候审，于2020年2月3日被继续取保候审。2020年6月24日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张安友，浙江豪江律师事务所律师。 原审被告人王贤乒，男，1995年2月11日出生，汉族，小学文化，住浙江省苍南县。因涉嫌非法制造注册商标标识罪于2019年5月30日被义乌市公安局取保候审，于2020年5月22日被继续取保候审。 辩护人郭峰，金华市法律援助中心指派的金兰律师事务所律师。 原审被告人黄康，男，1990年1月28日出生，汉族，高中文化，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2019年5月28日被义乌市公安局取保候审，于2020年5月22日被继续取保候审。 辩护人方春山，浙江稠江律师事务所律师。 原审被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司，住所地浙江省义乌市上溪镇工业园区潮涌路**，法定代表人杨阵。 诉讼代表人祝宏博，男，1994年11月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 原审被告单位浙江港印印业有限责任公司（原义乌市港印印刷有限责任公司），，住所地浙江省义乌市稠江街道经发大道**法定代表人林少增。 诉讼代表人林少增，女，1979年11月10日出生，汉族，住浙江省平阳县。 原审被告单位义乌市思博包装有限责任公司，住所，住所地浙江省义乌市稠江街道经济开发区**戚继光路****楼**代表人王中划。 诉讼代表人王中划，男，1985年1月4日出生，汉族，住浙江省苍南县。 原审被告人杨阵，男，1982年12月22日出生，汉族，小学文化，住安徽省蚌埠市怀远县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2018年12月25日被义乌市公安局取保候审，于2019年12月25日被继续取保候审。2020年6月24日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人刘俊，男，1992年6月13日出生，汉族，小学文化，住贵州省赫章县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2018年12月31日被义乌市公安局刑事拘留，于2019年1月23日变更强制措施为取保候审，于2020年1月24日被继续取保候审。2020年6月24日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人余翼，男，1980年3月15日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝**。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2019年1月18日被义乌市公安局刑事拘留，于2019年1月29日变更强制措施为取保候审，于2020年1月30日被继续取保候审。 原审被告人林仲创，男，1977年1月31日出生，汉族，初中文化，住浙江省苍南县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2019年5月13日被义乌市公安局取保候审，于2020年5月8日被继续取保候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌人民检察院指控被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司、义乌市港印印刷有限责任公司、义乌市思博包装有限责任公司、被告人杨阵、刘俊、卢立通、余翼、黄康、王贤乒、林仲创犯非法制造注册商标标识罪一案，义乌市人民法院于2020年6月15日作出（2020）浙0782刑初350号刑事判决。宣判后，义乌市人民检察院提出抗诉，原审被告人卢立通不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月9日公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员罗晓康出庭履行职务，上诉人卢立通及辩护人张安友，被告人黄康及辩护人方春山，王贤乒及辩护人郭峰，杨阵、刘俊、余翼、林仲创，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司的诉讼代表人祝宏博、浙江港印印业有限责任公司（原义乌市港印印刷有限责任公司）的诉讼代表人林少增、义乌市思博包装有限责任公司的诉讼代表人王中划到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年10月，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司在被告人杨阵的决策下，在明知“HUDABEAUTY”（商标注册证号第19558623号）系注册商标的情况下，未经商标所有权人许可，仍委托被告人刘俊生产带有“HUDABEAUTY”商标的彩盒、纸本（纸盒、纸本一套单价人民币2.8元）。被告人刘俊在接到委托后，联系被告人黄康根据样品翻版，被告人黄康在明知该翻版系用于印刷假冒他人注册商标产品的情况下，收取制版费用120元并帮助被告人刘俊制版；后被告人刘俊又联系被告单位义乌市思博包装有限责任公司厂长即被告人余翼印刷，被告人余翼在明知“HUDABEAUTY”系他人注册商标的情况下，指令被告人邝阿丹（另案处理）从被告人黄康处接收制版文件，被告人邝阿丹按照被告人余翼的安排将制版文件交由印刷车间印刷，后被告人刘俊支付被告单位义乌市思博包装有限公司印刷费人民币7000元。经核实，上述人员制造印有“HUDABEAUTY”注册商标的彩盒、纸本共计114868个。截至案发，被告人刘俊共收到被告人杨阵支付的货款人民币160815.2元。 2.2018年12月，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司在被告人杨阵的决策下，未经商标所有权人许可，又委托被告人卢立通生产带有“HUDABEAUTY”商标的PVC彩盒（彩盒单价人民币0.27元）。被告人卢立通在接到委托后，联系被告人王贤乒根据样品翻版，被告人王贤乒在明知该翻版系用于印刷假冒他人注册商标产品的情况下，收取人民币120元并帮助被告人卢立通制版；后被告人卢立通又联系被告单位义乌市港印印刷有限责任公司厂长即被告人林仲创印刷，被告人林仲创在明知“HUDABEAUTY”系他人注册商标的情况下，帮助被告人卢立通印刷。截至案发，被告人卢立通尚未支付被告单位义乌市港印印刷有限公司涉案印刷费人民币5177.9元。经核实，上述人员制造印有“HUDABEAUTY”注册商标PVC彩盒共计104000个。截至案发，被告人杨阵尚未支付被告人卢立通印刷制作费用。 被告人杨阵于2018年12月24日在义乌市上溪镇潮涌路58号被公安机关抓获。被告人刘俊于2018年12月31日在杭州市萧山区红沐兰商务酒店被公安机关抓获。被告人余翼于2019年1月17日在义乌市××路××号被公安机关抓获。被告人卢立通于2019年1月3日在义乌市××街道××村被公安机关抓获。被告人林仲创于2019年5月13日至义乌市经侦大队投案。被告人黄康于2019年5月28日在义乌市留雅小区被公安机关抓获。被告人王贤乒在义乌市杨一村被公安机关抓获。 另查明，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司、被告人杨阵已赔偿权利人浙江欣妃化妆品有限公司损失，并获得权利人谅解。被告人刘俊在侦查阶段退出违法所得人民币8400元。被告单位义乌市思博包装有限责任公司、被告人余翼在审理阶段退出违法所得人民币7000元。被告人黄康在审理阶段退出违法所得人民币120元。被告人王贤乒在审理阶段退出违法所得人民币120元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金十万元。二、被告单位义乌市港印印刷有限责任公司（现已更名为浙江港印印业有限责任公司）犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金两万元。三、被告单位义乌市思博包装有限责任公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金两万八千元。四、被告人杨阵犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。五、被告人刘俊犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万五千元。六、被告人卢立通犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。七、被告人余翼犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑两年六个月，并处罚金两万八千元。八、被告人林仲创犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑两年六个月，并处罚金两万元。九、被告人黄康犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金四百八十元。十、被告人王贤乒犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金四百八十元。十一、被告人刘俊的违法所得人民币八千四百元，被告单位义乌市思博包装有限责任公司的违法所得人民币七千元，被告人黄康的违法所得人民币一百二十元，被告人王贤乒的违法所得人民币一百二十元，予以没收，上缴国库。十二、扣押在案的假冒注册商标标识，予以没收。 义乌市人民检察院抗诉提出：1.最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。原审认定黄康、王贤乒触犯了《刑法》第二百一十五条规定，但该条未对罚金额作出规定，故应适用最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，对黄康、王贤乒判处罚金不得少于一千元。2.原审对刘俊、卢立通的罚金刑偏差较大，二人非法制造商标标识数量接近，且均为坦白、认罪认罚，唯一区别在于刘俊已收到货款未退赃，卢立通未收到货款，但罚金相差达五倍之多，属同案不同判。特提出抗诉，请求依法纠正。 金华市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的第一部分意见，对第二部分意见，认为因刘俊、卢立通非法经营额差距较大，原审对二人判处的罚金，并无不当，故撤回该部分抗诉意见。另还提出：1.《刑法》第二百一十五条关于非法制造商标标识的条文表述与最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款相契合，而该司法解释尚未废止，应予以适用；2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》关于罚金数额的确定并非完全以违法所得或者非法经营额确定，而是“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金”，原审混淆了“犯罪违法所得”和“个人违法所得”的概念，本案系共同犯罪，应当根据黄康、王贤乒所参与共同犯罪的数额，结合各自在共同犯罪中所起的作用以及实际获得的经济利益等情节确定罚金；3.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对罚金刑给予限定的本意是防止出现天价罚金和执行难，与《关于适用财产刑若干问题的规定》对罚金刑设定下限并不矛盾，绝非让共同犯罪的当事人仅对个人犯罪所得部分承担责任；4.《关于适用财产刑若干问题的规定》是对刑法总则部分的解释，而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》仅是对刑法分则部分的解释，二者的效力不相同。建议二审法院依法改判。 被告人卢立通上诉称：1.其生产带有“ＨＵＤＡＢＥＡＵＴＹ”商标的ＰＶＣ彩盒的数量，刚好达到三年有期徒刑的起刑点，且产品均被扣押，未流入市场，亦未取得违法所得，可从轻或减轻处罚，但原审未有体现；2.其是初犯，认罪、悔罪态度好，取保候审期间没有实施危害社会的行为；3.其将生产的印有“ＨＵＤＡＢＥＡＵＴＹ”注册商标ＰＶＣ彩盒销售给杨阵，违法行为是生产与销售行为的竞合，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案适用法律若干问题的意见》第九条，可认定犯罪未遂；4.其家庭负担重，主要靠其本人收入维持生活，且系残疾人、××患者。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 被告人卢立通的辩护人还提出：1.“HUDABEAUTY”注册商标的权属情况以及商标有效期不明，对卢立通生产印有“HUDABEAUTY”注册商标的PVC彩盒的数量未作科学核实，认定犯罪事实依据不足；2.卢立通在认罪认罚之后获得的谅解和对权利人的赔偿，应当在量刑上有所体现；3.卢立通规劝同案犯林仲创到案自首，应当认定为立功；4.本案与（2020）浙0782刑初419号案件案情相似，原审对该案被告人判处缓刑，本案卢立通的犯罪情节比该案被告人更轻微，但原审未对卢立通适用缓刑，未能体现同案同判的公平性。请求二审依法改判。 被告人王贤乒对检察院的抗诉没有异议，但其辩护人提出：1.原审除对王贤乒适用罚金外，还判处一年六个月的有期徒刑，已考虑到王贤乒在共同犯罪中的作用，符合罪责刑相适应原则；2.根据“从旧兼从轻”、“特别法优于一般法”的司法原则，本案应当适用《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定；3.王贤乒的违法所得仅为120元，原审对其判处罚金未超出法定范围。请求驳回对王贤乒的抗诉，维持原判。 被告人黄康及其辩护人对检察院的抗诉没有异议。 被告人杨阵辩解称其已与权利人达成了协议，并给予了赔偿，权利人也出具了谅解书，但原审并未因此对其从轻处罚。 被告人刘俊辩解称其是在不知情的情况下给杨阵生产印有“HUDABEAUTY”注册商标的彩盒、纸本，公安机关通知其时才知违法，请求二审法院对其从轻处罚。 被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司对一审判决无异议。 被告单位义乌市思博包装有限责任公司对一审判决无异议。 被告单位浙江港印印业有限责任公司（原义乌市港印印刷有限责任公司）对一审判决无异议。 被告人余翼对一审判决无异议。 被告人林仲创对一审判决无异议。 经审理查明，原判认定被告人卢立通、黄康、王贤乒、杨阵、刘俊、余翼、林仲创，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司、义乌市港印印刷有限责任公司、义乌市思博包装有限责任公司非法制造注册商标标识的事实，有带HUDABEAUTY商标的纸盒、纸板、PVC彩盒；商标注册证，商标转让申请受理通知书，商标转让证明，商标无效裁定书，微信聊天记录，义乌市思博彩印有限公司送货单，义乌市港印UV印刷送货单，转账记录，接受证据材料清单，扣押清单，户籍信息，到案经过，自首表现认定意见书，营业执照，谅解书，退款票据；证人邝阿丹的证言；鉴定意见；搜查笔录，提取笔录，身份辨认笔录及照片，现场笔录；被告人杨阵、余翼、刘俊、卢立通、林仲创、王贤乒、黄康的供述等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定，本院审查后予以确认。 另查明，被告单位义乌市港印印刷有限责任公司在本案诉讼过程中已更名为浙江港印印业有限责任公司。 1.关于抗诉意见，经查：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，对侵犯知识产权犯罪的，一般在违法所得的一倍到五倍区间内或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定罚金数额，但同时还规定应当综合考虑给权利人造成的损失、社会危害性等情节依法判处。本案系共同犯罪，不应对被告人黄康、王贤乒的罚金数额进行单独割裂评价，原审仅根据二人的违法所得确定罚金数额，确有所不当；抗诉机关要求根据黄康、王贤乒参与的犯罪数额，各自在共同犯罪中所起的作用以及个人非法所得等情节，作出不低于一千元的罚金的意见，本院予以采纳。 2.关于被告人卢立通的上诉理由及辩护意见，经查：（1）关于卢立通是否适用缓刑问题。经查，在案证据足以证实被告人卢立通非法制造印有“HUDABEAUTY”注册商标PVC彩盒共计104000个，已属于《刑法》第二百一十五条规的“情节特别严重”的情形，且卢立通收到杨阵委托后积极组织生产，在共同犯罪中起主要作用，根据其犯罪情节、社会危害性等情况，本案不宜对其判处缓刑。（2）关于卢立通是否构成犯罪未遂的问题。卢立通既有生产印有“HUDABEAUTY”注册商标PVC彩盒的行为，也有销售的行为，即使卢立通未收到制作费用，但其实施生产行为已构成既遂，是否收到销售款仅是本罪的后续行为，不影响既遂的认定。（3）关于辩护人提出本案未体现同案同判的公平性问题。经查，辩护人提出的（2020）浙0782刑初419号案件与本案犯罪事实和悔罪、认罪情节不同，不能参照该案适用缓刑，故对该辩护意见，不予采纳。（4）就辩护人提出卢立通有立功情节的问题。根据本案查明的事实，卢立通虽有劝说林仲创投案之行为，但林仲创最终到案并非卢立通之劝说行为使然，故不符合立功的认定条件。综上，原判考虑卢立通在本案中作用、地位、犯、地位，在法定刑幅度内所作的判罚合理，卢立通及其辩护人所称认定犯罪事实证据不足、要求在原判基础上再从轻处罚、对卢立通适用缓刑等理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。 3.关于被告人杨阵和刘俊的辩解，经查：原审已对“被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司、被告人杨阵已赔偿权利人浙江欣妃化妆品有限公司损失，并获得权利人谅解”这一事实作了认定，并在“本院认为”部分认为根据该情节可酌情从轻处罚，据此判处杨阵有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元，已对杨阵从轻处罚，对杨阵的上述意见，本院不予采纳。刘俊提出其系在不知情的情况下给杨阵生产印有“HUDABEAUTY”注册商标的彩盒、纸本，该辩解与本院查明的事实明显不符，刘俊称其不具有违法性认识的主张不能成立，对其请求从轻处罚的意见，亦不予采纳。 本院认为，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司、义乌市港印印刷有限责任公司、义乌市思博包装有限责任公司，被告人刘俊、卢立通、黄康、王贤乒伪造、擅自制造他人注册商标标识，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，并系共同犯罪。被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司及主管人员杨阵、被告人刘俊、卢立通在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告单位义乌市港印印刷有限责任公司及主管人员林仲创、被告单位义乌市思博包装有限责任公司及主管人员余翼、被告人黄康、王贤乒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人林仲创犯罪后能主动投案，系自首，可从轻处罚。案发后，被告单位义乌市茜琳化妆品有限公司、被告人杨阵赔偿权利人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。各被告单位均能如实供述自己的罪行，各被告人归案后均能如实供述自己的罪行，且均自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人刘俊、被告单位义乌市思博包装有限责任公司、被告人余翼、被告人黄康、被告人王贤乒在犯罪后均能积极退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据各被告单位、被告人的犯罪数额、事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判对其他各被告单位和被告人的量刑并无不当，但对黄康、王贤乒判处罚金数额不当，抗诉机关所提抗诉意见，本院予以采纳，被告人卢立通上诉及其辩护人所提辩护意见，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回原审被告人卢立通的上诉。 二、撤销义乌市人民法院（2020）浙0782刑初350号刑事判决第（九）、（十）项的量刑部分，维持判决的其余部分。 三、原审被告人黄康犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金三千元。 四、原审被告人王贤乒犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金三千元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年十月二十日 代书记员 厉凯静