黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1739号上诉人（原审被告）：陈国俊，男，1962年1月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。被上诉人（原审原告）：周丽洁，女，1968年2月5日出生，汉族，大庆市公交汽车公司工人，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路**。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈庆桥，男，1966年11月13日出生，汉族，该公司员工，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨明义，男，1964年12月23日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张岩（杨明义妻子），女，1973年7月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：大庆市天宝化工机械制造有限公司，住，住所地大庆市萨环西路**/div>法定代表人：石宝利，该公司经理。上诉人陈国俊因与被上诉人周丽洁、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、大庆市天宝化工机械制造有限公司（以下简称天宝公司）、杨明义建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2007）萨民一初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国俊上诉请求：1．撤销原审民事判决，驳回周丽洁对上诉人的诉讼请求；2．诉讼费、鉴定费由周丽洁承担。事实和理由：一、原审法院判决不公,不依法办案,程序违法,明显偏袒原审原告。1、原审法院在周丽洁本无直接真实证据下,仅凭其单方口述就为其办理了本工程造价鉴定书,同时也未告知上诉人,程序严重违法。其所承接的工程是为一口定价,而被上诉人经法院委托的鉴定机构所出具的鉴定是按建筑预算定额计算，两者之间价差巨大,远远高出其方承建费用。而原审法院与被上诉人无视此工程约定的合同价款,依然采用该鉴定计算的总额执行,同时不遵照法律事实，在被上诉人拿不出来任何一张能够证明其给本工地工人支付过工资的票据或支付过此类费用票据的情况下,却依然按照这不合法、不合程序的鉴定结论来判令其承担责任。2、原审法院对上诉人在数次开庭审理中提交过的，要求对被上诉人的证据进行司法鉴定的申请完全置之不理,而周丽洁单方出具的所谓工程签证单、木材购买证明、设计变更、工程外确认单等,其上根本就没有本工程建设甲方、施工方、监理方和技术负责人等任何一方的签字和认证。因此，必须要经过司法鉴定来查明真伪。而原审法院在不经过核实后就硬性地支持了这些伪证，直接形成了被上诉人自己写多少，原审法院就支持多少的怪异现象。3、原审法院对上诉人提交的未完善部分工程量的司法鉴定申请同样是置之不理。本工程当初就是因周丽洁无能力组织施工人员承接，而导本工程严重延误,直至到今天都未能完建。而未完建的一半工程里还有大量的未完善部分,原审法院对这些工程常识视而不见，又强行拒绝了其对此项未完善部分工程项目的鉴定要求。二、原审法院事实认定不清。1、对于其列举的原始工人领取工费票据(共计1,173,500元、票据294张)（在庭审对账时,只是一味地非法支持被上诉人，任由被上诉人对这些票据随意认可,认可多少就支持多少,完全偏听偏信,不辨真伪。2、这些支付票据的领款人都是曾在本工程内施工的人员,并无其他无关人员,而且是先后签领顺序清楚,各阶段施工项目和领款内容分明,又都有领款人及工地多位相关负责人的签字和指纹,且又是原始票据。如果进行司法鉴定，与原审原告认可的票据进行比对,即可辨出真伪。因为原审原告认可的票据上的签领人也是这些票据上的签领人，是同一批施工人员。3本工程建设甲方和其施工方已经在大合同中约定,共同将人工费直接发放到工人手中,所以本工地就不可能发生拖久人工费现象。尤其是由于因周丽洁的违约造成的后期施工时间紧张,更是要每天都要支付工人工资,因为任何工地后期都得需要用现金支付工资,这是施工常识。原审法院置上诉人的真实证据于不顾,只是一味偏袒被上诉人任意所为,因此其强烈要求要对本工地支付的工资票据进行对比鉴定。三、原审法院明显是不尊重法律事实,在胡判乱判。1、原审法院执法如同儿戏,不遵照事实法理,一通乱判。明明在庭审对账时,被上诉人对于其举证的其中一份十九万元支付收据予以认可,但辩称只收取了十ー万,说剩下的八万元是交还了上诉人,却又拿不出任何证据来证明这一点。在其方明确指证被上诉人是在抵赖和不真实表述后,原审法院最终还是偏袒原告将这八万元进行了减扣,认定被上诉人只是收取了十一万元。无视该票据上有被上诉人的亲笔签字,依然一边倒地支持被上诉人的口述，无凭无据将八万元判给被上诉人。2、更不公平的是原审法院不知何故，把被上诉人当庭已经承认和确定是其实际施工和支付完毕的机械开槽项目89,232.73元硬是非法判归了被上诉人，无视在庭审中双方已经明确了此项目不属于人工费,是工程机械取费,也明确了此项目与被上诉人无关,可是原审法院偏偏就是不按上诉人与被上诉人双方的真实意思表达,没有给予依法减扣,硬是将此款项判给了被上诉人所有。本来被上诉人把机械开槽项目列入其所制作的司法鉴定书中就已经不合法理,而原审法院却还要将这笔费用再重复加判给被上诉人不合理。四、上诉人只是职务行为,不应当只判决上诉人个人承担责任,适用法律错误。上诉人只是项目经理,该工程是以顺通公司大庆分公司的名义承包的，而且顺通公司大庆分公司是合法成立的公司,判决上诉人独立承担责任不符合法律规定。周丽洁辩称，1、案涉工程为周丽洁带领工人施工，所带领工人的劳务费由其负责结算，其在一审提供的工程报告、经济签证、出庭的证人证言均证实了这一客观事实，上诉人不承认其实际施工人的身份是没有依据的。2、虽然最初的合同中双方对合同价款进行了约定，但在施工过程中，因上诉人及工程建设方的原因，工程由原来的四层变更为二层，客观事实发生重大变化，所以不能依据原合同的约定计算工程价款，对本案进行司法鉴定符合本案的实际情况。同时建设方与上诉人签订的补充协议确定了四层变为二层的事实，也确认了二层完工交付的事实，且在交付后已由建设方实际使用，不存在上诉人所称的存在未完工程的情况。在工程实际使用的情况，按照法律规定，未经验收而使用的，视为工程质量合格。3、司法鉴定的由人民法院委托，鉴定机构根据案涉工程的实际情况，结合本案的证据进行的，程序合法，鉴定结论真实有效，应当作为认定事实的依据。一审质证时上诉人并没有提供证据推翻司法鉴定意见，所以应当以司法鉴定意见确定被上诉人所施工的工程款。4、上诉人已支付的工程款，在一审时上诉人已逐项进行质证，确定已付工程款应当以上诉人在一审确认的笔录为准。虽然合同中承包形式为包清工，但具体条款中也明确了由被上诉人自带各种机械、脚手、模板、工具、用具和小件材料，可以证明被上诉人主张的工程款中既包括人工费，也包括机械费和材料费。5、上诉人称其为职务行为，但顺通公司并不认可上诉人的行为，也不认可大庆分公司的合法存在，所以上诉人需提供证明其行为属于职务行为的合法证据。6、本案自一审立案至今已13年的时间，虽然一审判决支持了一审原告的主张，但对于工程款利息的却认定自2017年5月16日开始计算，该认定缺乏法律依据，其早在2008年开庭时就申请了司法鉴定，但法院迟迟未委托鉴定，所耽误的时间与被上诉人无关，被上诉人因自身经济条件问题未能上诉，但被上诉人保留主张该部分利息的权利。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。顺通公司辩称，本案与其公司无关，其始终没有参与案涉工程施工。杨明义辩称，他没有参与以上施工，与其无关。周丽洁向一审法院起诉请求：1.原告周丽洁向本院提出诉讼请求:1、要求被告给付工程款586,400.19元及工程预定款1万元,合计596,400．19元,并2007年1月1日起按中国人民银行期货款利率标准(基准利率的1.5倍)支付逾期什款违约金至实际给付之日；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2006年4月20日,被告天宝公司(原大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司)与被告杨明义订了《工程建筑协议书》,双方在该协议书中明确约定,天宝公司用其拥有的面积为54.8平方米、使用时间为50年不变的土地作为工程建投资，杨明义负责该工程建设所需资金。并约定建成后天宝公司分得一、二楼商服建筑面积30%,杨明义分得一、二楼建筑面积的70%，三、四楼双方各按建筑面积分得50%。该协议书签订后,杨明义以天宝公司名义与顺通公司大庆分公司签订《建设工程施工合同》,由后者承包大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司厂房改造综合工程,该合同落款处加盖有“江苏顺通建设工程有限公司”印章,被告陈国俊作为顺通公司大庆分公司委托代理人签名确认。后经(2008)萨民初字第602民事判决书及黑龙江省高级人民法院(2018)黑民再80民事判决书认定,顺通公司大庆分公司所使用加盖的“江苏顺通建设工程有限公司”印章系私刻的假印章,顺通公司对此亦不予追认。2006年6月9日,原告周丽洁向被告陈国俊交纳工程预定款1万元。2006年6月15日,被告陈国俊以吉林市市政建设总公司(甲方)的名义与原告周丽洁(乙方)签订《程施工劳务承包合同书》,将大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司厂房改造综合楼工程(公寓楼)发包给原告周丽洁。双方约定承包内容为全部土建工程项目）含灯具、插座、开关安装）不包括塑窗、单元门、进户门、楼梯扶手安装和电视、电话的穿线及安装、消防栓安装,地面,地面为垫层方式为包清工。乙方自带各种机械、脚手架、模板、工具、用具和小件材料。小件材料为:钉类、铁线、氧气、乙炔、焊条、切割片、焊膏、锡、废机油等消耗品。建筑面积约7139平方米(以施工图为准,封闭阳台按投影面积计算),工程造价258元每平方米。此后,被告陈国俊又以庆安县鑫欣建筑安装有限责任公司六处的名义将涉案的大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司厂房改造综合楼工程(公寓楼（发包给案外人孟彬,约定工程造价为180元每平方米。2006年7月5日,被告陈国俊再次组织原告周丽洁与孟彬签订《工程施工劳务承包合同书》,约定由原告周丽洁将大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司厂房改造综合楼工程）公寓楼)发包给案外人孟彬,工程造价为180元每平方米。被告陈国俊作为担保方在合同书落款处签字。后因孟彬未能正常组织施工,原告周丽洁自行组织工人进行公寓楼一层、二层(木工除外)施工，至2006年11月底二楼封顶后撤离。2007年6月28日，杨明义代表天宝公司(甲方)与被告陈国俊代表顺通公司大庆分公司（乙方)签订《工程总结算书》，确认由甲方一次性给付乙200万元人民币,在签定此协议之日起所有有关宝利公司综合楼改造工程所发生的一切款项(工程材料款、人工费)甲方均已给乙方结算完毕。本案在审理过程中,原告周丽洁向法院提出申请，要求位于大庆市××环路的大庆市萨尔图区天宝化工械制造有限公司厂房改造综合楼工程(不包括二层的木工分)的工程费用进行鉴定。大庆彤新原工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书鉴定意见:大庆市萨尔图区天宝化工机制造有限公司厂房改造综合楼工程(不包括二层的木工部分)的工程费用为1,037,591.69元。其中,土建部分工程费用898,494.57元,装饰部分工程费用87,270.90元,签证部分工程费用51,832.22元。经本院组织原告周丽洁与被告陈国俊核对人工费票据,原告周丽洁本人签字确认及庭审中自认已收工程款共计451,197.50元,原告周丽洁最终明确诉讼请求为要求被告给付工程款58,640,019元及工程预定款1万元，并自2007年1月1日起按中国人民银行逾期贷款利率标准支付逾期付违约金至实际给付之日。一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据被告天宝公司(原大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司)与被告杨明义签订的《工程建筑协议书》可确认,双方共同合资、合作开发建设了涉案的天宝化工机械制有展公司厂房改造综合楼工程,被告杨明义以天宝公司名义与被告陈国俊所签订的《建设工程施工合同》上虽加盖顺通公司印章,经顺通公司举证证实,该印章系顺通公司大庆分公司私刻的虚假印章，结合告陈国俊先后以吉林市市政建设总公司、庆安县鑫欣建筑装有限责任公司六处的名义将涉案的大庆市萨尔图区宝经贸有限公司厂房改造综合楼工程(公寓楼)发包给原告周丽洁、案外人孟彬的事实及被告陈国俊与被告杨明义签订《工程总结算书》的事实可以确认,被告陈国俊为涉案工程的实际承包人。关于涉案工程,虽然被告陈国俊先后与原告周丽洁、案外人孟彬签订《工程施工劳务承包合同书》,但周丽洁当庭所提交各组证据可有效证实原告周丽洁系涉案工程的主要实际施工人,被告陈国俊负有向原告周丽洁结算工程款的义务。关于欠付的工程款金额,大庆彤新原工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书鉴定意见为1，037,597.69元。其中,土建部分工程费用898,494.57元,装饰部分工程费用87,270.90元,签证部分工程费用51,832.22元。根据原告周丽洁与被告陈国俊所签订的《工程施工务承包合同书》约定,原告周丽洁承包内容为全部土建工程项目(含灯具、插座、开关安装),不包括望窗、单元门、进户门、楼梯扶手安装和电视、电话的穿线及安装、消防检安装,地面,地面为垫层方式为包清工。原告自带各种机械手架、模板、工具、用具和小件材料。小件材料为:钉类、铁线、氧气、乙炔、焊条、切割片、焊膏、锡、废机油等消耗品。庭审中周丽洁并未提交有效证据证实该工程的装饰部分系由其施工完成,故鉴定意见书中的装饰部分工程费用87,270.90元应予扣除。鉴定意见书中土建部分工程费用为898,494.57元,其中支撑方木材料款为81,448.15元,该部分材料不属于双方约定的由原告自带的小件材料种类,庭审中周丽洁亦未提交有效证据证实该部分材料系由其提供,应予扣除。结合庭审中原告周丽洁本人签字及自认的已收工程款451,197.50元，被告陈国俊尚欠原告周丽洁工程款417,681.14元未付,被告陈国俊应承担该部分欠款的给付责任。鉴定费用15,000元,本院酌定由周丽洁负担3,000元,陈国俊负担12,000元。关于原告的利息损失,本院认为,关于本案所涉及天宝公司厂房改造综合楼工程的工程费用，经法院依法委托鉴定后最终明确,原告所主张逾期付款利息应自司法鉴定意见书作出之日即2017年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。因被告杨明义代表天宝公司与被告陈国俊订《工程总结算书》,确认所有有关宝利公司综合楼改造工程所发生的一切款项均已对陈国俊结算完毕,故被告天宝公司及被告杨明义不承担给付原告周丽洁工程款的责任。被告陈国俊于2006年6月9日向原告周丽洁收取的工程预定款1万元应一并返还。本案在审理过程中,被告陈国俊申请对未完成的后续剩余工程及未完成工程的机械、辅助材料进行鉴定,同时要求对工程签证单上马继昌的签名真伪进行鉴定,本院认为,原告周丽洁当庭所提交各组证据可充分证实其实际施工量及工程费用,故对于被告陈国俊的上述鉴定申请不予采纳。判决:一、被告陈国俊给付原告周丽洁工程款417,681.14元、工程预定款1万元、鉴定费12,000元,以上合计439,681.14元于本判决生效后一次性付清,并按中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款及工程预定款427,681.14元自2017年5月16日起至实际给付之日的逾期付款利息，二、驳回原告周丽洁的其他诉讼请求。本院二审过程中，上诉人提交2006年6月9日陈国俊与周丽洁签订的建设工程施工合同一份，证明周丽洁在本工程中真实存在的违约事实，从而导致了工程延误，未能完建的后果。同时证明周丽洁违反了合同的内容，在工地真实发生的状况，周丽洁在恶意的进行虚假诉讼。周丽洁质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。上诉人与周丽洁于2006年6月15日又重新签订了一份工程施工劳务承包合同，6月9日签订的这份合同已经不具有法律效力，应该以最后签订的合同确定双方之间的权利义务关系。同时该证据不能证实工程延误及未完工的情况，更不能证实存在虚假诉讼的情况。涉案工程的真实情况是因该项目部无管理人员造成工地停顿、停料、停工等，这是由工程发包方所造成的，与周丽洁无关，且该工程由原四层变为二层也是工程的发包方和建设方所决定的，工程的建设方同意该工程二层封顶完工，且该工程在交付后建设方已经实际使用，不存在工程质量问题，应该按照司法鉴定意见为周丽洁结算工程款。顺通公司质证称，其不清楚这份证据，不予质证。杨明义质证称，其不清楚这份证据，不予质证。本院对该证据的真实性予以采信。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据天宝公司(原大庆市萨尔图区宝利经贸有限公司)与杨明义签订的《工程建筑协议书》可确认,双方共同合资、合作开发建设了涉案的天宝化工机械制有展公司厂房改造综合楼工程,杨明义以天宝公司名义与陈国俊所签订的《建设工程施工合同》上虽加盖顺通公司印章,但经顺通公司举证证实,该印章系顺通公司大庆分公司私刻的虚假印章,结合陈国俊先后以吉林市市政建设总公司、庆安县鑫欣建筑装有限责任公司六处的名义将涉案工程对外发包的事实，以及陈国俊与杨明义签订《工程总结算书》的事实，可以确认陈国俊为涉案工程的实际承包人，案涉工程与顺通公司无关。关于案涉工程的实际施工人，虽然陈国俊先后与周丽洁及案外人孟彬签订《工程施工劳务承包合同书》,但杨明义在庭审中认可周丽洁是案涉工程施工人，现场总指挥矫波也出庭作证，证明周丽洁实际施工案涉工程，所有施工队都跟周丽洁算账。陈国俊收取周丽洁的1万元工程预订金、为周丽洁开具的合同外工程确认单及其与杨明义的结算书内容，均能体现陈国俊向周丽洁确认过相应工程款项，周丽洁实际施工了案涉工程。此外，周丽洁庭审中提交了比较完整的加盖有顺通公司大庆项目部或大庆市日上监理公司项目部公章的工程验收记录及内页资料、施工方案、施工日志、签证、施工图纸等资料，能较为客观全面反映工程施工情况。综合以上情况，可以认定周丽洁系涉案工程的主要实际施工人。陈国俊虽否认周丽洁实际施工，但其提交的证据不能证明其主张，本院对其主张不予支持，故陈国俊负有向周丽洁结算工程款的义务。关于案涉工程款金额,虽然双方合同中对工程款计价方式有约定，但双方均认可经甲方（天宝公司）同意，案涉工程由四层变为二层，且案涉工程已竣工并投用，双方合同在实际履行中已发生重大变化，故一审法院对相关工程造价委托司法鉴定进行确认并无不当。一审法院将工程造价中的装饰部分工程款87,270.90元及木材款81,448.15元予以扣除，周丽洁未提出上诉，则本院予以确认。陈国俊提交的相关支付工程款的票据，周丽洁对其中有其签字的部分予以认可，其自认已领取工程款金额451,197.5元超过了其认可的票据确定的金额，故一审法院对周丽洁自认已付款金额的认定并无不当。关于现场签证部分工程的造价认定。周丽洁提交的工程质量验收记录中记载项目经理为马继昌，相关验收记录单中加盖有顺通公司项目部章、日上监理公司项目部章及相关工作人员签名或名章，具有较高的证明力。陈国俊与李凤全就案涉工程签订的建设工程施工合同中也体现马继昌是项目经理，另结合现场总指挥矫波的出庭证言，可以认定马继昌是案涉工程项目经理。陈国俊虽然对马继昌的身份及签名不予认可，但其不能提出相反证据证明其主张，其主张就马继昌的签字进行鉴定没有依据，故一审法院对签证部分工程造价的认定并无不当。综上，一审法院对陈国俊尚欠周丽洁工程款417,681.14元的认定并无不当，本院予以确认。关于周丽洁主张的逾期利息,案涉工程已于2007年6月份交付使用，故周丽洁主张逾期付款利息自2017年5月16日起算符合法律规定，一审法院关于逾期利息的认定及计算方式并无不当，本院予以确认。杨明义代表天宝公司与陈国俊订《工程总结算书》,确认案涉工程所发生的一切款项均已对陈国俊结算完毕,故天宝公司及杨明义不应承担给付周丽洁工程款的责任。关于陈国俊提出的对其一审时提交的付款票据进行司法鉴定的申请，周丽洁对其中有其签字的票据予以认可，陈国俊没有证据证明向其他人的付款是支付周丽洁的工程款，且此问题也不是司法鉴定所能解决的，故本院对其该申请不予支持。综上所述，陈国俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,895元，由上诉人陈国俊负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  毛瑞利审判员  王 丹二〇二〇年十月二十九日法官助理姜海涛书记员刘婷