浙江省义乌市人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0782刑初604号公诉机关义乌市人民检察院。被告人陶灵敏，男，1967年2月16日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌诈骗罪于2018年12月15日被义乌市公安局刑事拘留,同年12月20日被义乌市公安局取保候审，2019年12月20日被义乌市检察院取保候审。辩护人胡洁，浙江六和律师事务所律师。义乌市人民检察院以义检刑诉[2020]3190号起诉书指控被告人陶灵敏犯诈骗罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员王君英出庭支持公诉，被告人陶灵敏及其辩护人胡洁到庭参加诉讼。现已审理终结。义乌市人民检察院指控，2007年6月，由赵某1担保，吕某向被告人陶灵敏借款人民币130万元并出具借条（2007年6月9日、6月12日两张借条）。2007年11月，因吕某未能及时归还借款，应被告人陶灵敏要求，将130万元借款利息计入本金后，由吕某重新出具人民币190万元的借条（2007年11月7日、11月11日两张借条），赵某2、赵某1作为借款担保人。重新出具借条后，被告人陶灵敏未将130万元的借款凭证归还吕某。2010年1月14日，因吕某一直未归还借款，被告人陶灵敏以130万元和190万元的借条分别向义乌市人民法院提起民事诉讼：请求法院判决吕某偿还借款人民币130万元并支付利息，赵某1承担连带责任；请求法院判决吕某偿还借款人民币190万元并支付利息，赵某1、赵某2承担连带责任。2010年12月3日，义乌市人民法院经公开开庭审理分别作出（2010）金义商初字第514号、第515号判决：吕某归还陶灵敏借款本金130万元，并支付利息，赵某1承担连带清偿责任；驳回诉讼请求（190万元）。收到判决后，陶灵敏就第515号民事判决书向金华市中级人民法院提出上诉。2011年7月11日，金华市中级人民法院经审理作出（2011）浙金商终字第595号判决：撤销浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第515号民事判决，吕某返还陶灵敏借款本金190万元并支付利息，赵某1、赵某2承担连带清偿责任。赵某1不服该判决，向金华市中级人民法院申请再审，2013年10月12日，金华市中级人民法院经公开开庭审理，作出（2013）浙金商再字第6号判决：维持本院（2011）浙金商终字第595号民事判决。2012年，被告人陶灵敏通过法院执行从赵某2的房屋拍卖款中取得人民币60余万元。2018年1月24日，被告人陶灵敏通过和解方式从赵某2处收取执行款人民币55万元。2018年11月14日，义乌市人民法院因陶灵敏的申请，下达（2011）金义执民字5624-4号执行裁定书：续行查封赵某1享有的坐落于义乌市××街道××小区××幢××号房屋的土地使用权。2018年12月14日，被告人陶灵敏被抓获归案。2019年2月22日，经陶灵敏书面申请，义乌市人民法院下达（2011）金义执民字第5624号之一执行裁定：终结（2011）金义执民字第5624号案件的执行。指控认为，被告人陶灵敏的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。被告人陶灵敏提出，其起诉只是为了拿回借出去的本金和利息，没有非法占有的目的。辩护人提出，被告人陶灵敏的行为不构成诈骗罪。1、被告人陶灵敏主观上没有犯罪故意，未侵犯他人的财产权益。2、本案导致法院作出错误判决的结果不应在本案中作出评价。3、被告人陶灵敏的借款并未收回。综上，请求宣告被告人陶灵敏无罪。经审理查明：2007年6月，由赵某1担保，吕某向被告人陶灵敏借款人民币130万元并出具借条（2007年6月9日60万、6月12日70万两张借条）。2007年11月，因吕某未能及时归还借款，应被告人陶灵敏要求，将130万元借款利息计入本金后，由吕某重新出具人民币190万元的借条（2007年11月7日90万、11月11日100万两张借条），由赵某2、赵某1作为借款担保人。重新出具借条后，被告人陶灵敏未将130万元的借款凭证归还吕某。2010年1月14日，因吕某一直未归还借款，被告人陶灵敏以130万元和190万元的借条分别向本院提起民事诉讼：请求判决吕某偿还借款人民币130万元并支付利息，赵某1承担连带责任；请求判决吕某偿还借款人民币190万元并支付利息，赵某1、赵某2承担连带责任。2010年12月3日，本院经公开开庭审理分别作出（2010）金义商初字第514号、第515号民事判决：吕某归还陶灵敏借款本金130万元，并支付利息，赵某1承担连带清偿责任；驳回陶灵敏的诉讼请求（190万元）。收到判决后，陶灵敏就第515号民事判决向金华市中级人民法院提出上诉。2011年7月11日，金华市中级人民法院作出（2011）浙金商终字第595号判决，撤销本院（2010）金义商初字第515号民事判决，判决吕某返还陶灵敏借款本金190万元并支付利息，赵某1、赵某2承担连带清偿责任。赵某1不服该判决，向金华市中级人民法院申请再审。2013年10月12日，金华市中级人民法院作出（2013）浙金商再字第6号民事判决，维持金华中院（2011）浙金商终字第595号民事判决。2011年8月15日，被告人陶灵敏依据生效的（2010）金义商初字第514号民事判决向本院申请执行，本院以（2011）金义执民字第5624号案件立案执行。2011年12月22日因被执行人暂无财产可供执行，本院裁定终结（2011）金义执民字第5624号案的执行。2013年3月20日，被告人陶灵敏申请恢复执行，本院执行裁定查封了赵某1享有的座落于义乌市××街道××小区××幢××号房屋的土地使用权。2018年12月25日，被告人陶灵敏向本院书面申请撤销对（2011）金义执民字第5624号案件的执行。2019年2月22日，本院裁定终结（2011）金义执民字第5624号案件的执行。2011年8月24日，被告人陶灵敏依据生效的（2011）浙金商终字第595号民事判决向本院申请执行，本院以（2011）金义执民字第5824号案件立案执行。通过本院执行，被告人陶灵敏从赵某2的房屋拍卖款中取得人民币55万余元，通过执行和解方式从赵某2处收取执行款人民币55万元。2018年12月14日，被告人陶灵敏被抓获归案。认定上述事实的证据有被害人吕某、赵某1的陈述，证人陶某1、冯某、陶某2、赵某2的证言，民事判决书，个人借款合同，借条，担保书，开庭笔录，庭审笔录，审理笔录，询问笔录，答辩状，撤销执行申请书，执行裁定书，恢复执行申请书，和解协议，收条，申请书，到案经过，被告人陶灵敏的供述，身份证明等，上述证据均经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人陶灵敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过虚假诉讼手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人陶灵敏已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陶灵敏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人陶灵敏的行为不构成诈骗罪的相关意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陶灵敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶雪花人民陪审员  金程程人民陪审员  朱堂辉二〇二〇年十月二十一日代书 记员  朱玉颖