四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1602民初1824号 原告：四川博欣建工集团有限公司，住所地四川省广安市广安区协兴镇。 法定代表人：尹博，董事长。 委托诉讼代理人：陈建国，四川鑫泰律师事务所律师，特别授权。 被告：杨周祥，男，1958年1月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：何会萍，女，1964年4月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市**，系杨周祥妻子。 委托诉讼代理人：谌洪平，四川三才律师事务所律师，特别授权。 原告四川博欣建工集团有限公司（以下简称“博欣建工集团”）与被告杨周祥合同纠纷（立案案由“挂靠经营合同纠纷”有误，应予纠正）一案，本院于2020年4月26日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告博欣建工集团的委托诉讼代理人陈建国，被告杨周祥及其委托诉讼代理人何会萍、谌洪平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告博欣建工集团向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告赔偿损失8624665.38元及资金占用利息，利息从2019年7月4日按年利率6%计算；2.本案的诉讼费、保全费、律师费均由被告承担。事实和理由：被告作为攀枝花市起辰置业有限公司（以下简称“起辰公司”）发包的前进镇田某某等1116人生活安置房建设项目楼工程的实际施工人，被告为主张下欠工程款与原告达成协议，向原告作出承诺以原告的名义向攀枝花仲裁委员会提起仲裁，仲裁的结果和风险由被告承担，与原告无关，双方形成了委托合同关系。该委托关系，原告只收取工程应缴纳的税费及管理费即按工程总造价的7%，原告方不承担任何风险责任。原告按约履行了代为向攀枝花市仲裁委员会申请仲裁的义务，攀枝花市仲裁委员会作出（2015）攀仲裁字第50号裁决书，但该裁决在执行中未得到有效执行，其风险责任应由被告承担，被告无任何权利向原告主张支付工程款。但被告恶意向攀枝花仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决原告向被告支付6619661.02元，导致原告被广安市中级人民法院执行扣划8624665.38元。该行为给原告造成了损失8624665.38元及扣划后的利息，提前承担了（2015）攀仲裁字第50号裁决书执行不能的风险责任。按原、被告双方的约定，兑现被告对原告的承诺，理应由被告向原告承担损失赔偿责任，以及赔偿扣划之日起的利息损失，该部分损失计算至被告向原告支付之日止。鉴于被告恶意使原告承担风险责任，违背双方意思自治原则，原告诉至法院，并提出前述诉讼请求。 被告杨周祥辩称，1.原、被告之间的纠纷不属于法院的管辖范围，双方之间约定了产生纠纷后向攀枝花仲裁委员会申请仲裁，双方之间的纠纷已由攀枝花仲裁委员会（2018）攀仲裁字第6号裁决予以确认，原告就同一事实和纠纷再次提起诉讼，应裁定驳回其起诉；2.承诺书是被告对攀枝花仲裁委员会（2015）攀仲裁字第50号案件提起诉讼时所产生的诉讼费用不能由被申请人承担时由被告承担所作出的承诺，该承诺书中的风险不包括案件本身执行不能产生的风险；3.原、被告之间并未因承诺书形成委托合同关系，承诺书及内部承包协议，承诺的内容实质上是变相在履行《内部承包责任书》约定的对实际施工人的工程款的支付方式等，目的是将《内部承包责任书》形成的非法转包行为合法化，属于规避法律的强制性规定的无效行为，不产生法律效力；4.原告的执行案件正在执行过程中，现已查封了多套被执行人的财产，足以清偿原告的债务，原告的损失尚未实际产生，无权要求被告赔偿。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：《承诺书》、（2015）攀仲裁字第50号裁决书、（2018）川04执10号之三执行裁定书、（2019）川0411民初2151号民事判决书、（2020）川04民终185号民事判决书、（2018）攀仲裁字第6号裁决书、（2018）川16执173号执行通知书、（2018）川16执173号结案通知书、银行扣划凭证、（2020）川16执异24号执行裁定书。 被告杨周祥依法向本院提交了以下证据：内部承包责任书、（2018）攀仲裁字第6号裁决书、（2015）攀仲裁字第50号裁决书、不予执行申请书及（2018）川16执173号之四执行裁定书、撤销仲裁裁决申请书及（2018）川04民特2号裁定书、民事起诉状（2019年8月3日）及（2020）川04民终185号民事判决书、民事起诉状（2018年3月21日）、（2016）川0411财保21号及21号之一民事裁定书、（2018）川04执10号及10号之一执行裁定书。 上述证据，经原、被告双方质证后，本院予以确认，并在卷佐证。根据原、被告双方的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年6月16日，广安市建筑总公司通过招标成为起辰公司发包的前进镇田某某等1116人生活安置房建设项目楼及地下室工程的总承包人，随后双方签订了相应的建设工程施工合同。同年6月25日，原告与被告杨周祥签订了《内部承包责任书》，将其总承包的上述工程中的楼施工设计图中的土建、装饰、安装工程（除防水、门窗、保温、消防及电梯之外的全部内容）以内部承包的方式交与被告杨周祥个人施工，原告向被告收取税金和管理费即工程总造价的7%。 广安市建筑总公司于2015年7月16日更名为四川博欣建设工程有限公司，又于2015年8月6日更名为四川博欣建工集团有限公司。 被告杨周祥完成工程施工后，发包方起辰公司及建设项目业主委员会于2015年11月10日对楼及地下车库工程接收并投入使用。因发包方未及时支付工程款，2015年12月10日被告杨周祥及赵某某共同向原告出具《承诺书》，载明：杨周祥、赵某某作为上述工程的实际施工人，因起辰公司等未对工程的工程价款进行确认，还有约2000万元的工程款未付，为保护承诺人的权利，现承诺人以原告的名义向攀枝花仲裁委员会申请仲裁，仲裁书的内容均是承诺人自己真实意思的表示。对此，承诺人特向原告承诺如下：因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担（包括案件受理费、律师费等），风险亦由承诺人自行承担，与原告无关；承诺人与原告的权利和义务按原签订的内部承包责任书的约定执行（即承诺人向原告缴纳的税金及管理费按仲裁书裁定的工程总价款的7％收取）。杨周祥、赵某某在“承诺人”处签名并捺印，何会萍在该承诺书正文与签名之间空白处手书“承诺人承担的律师中只承担谌洪平的律师费”并签名、捺印。 经原告申请，攀枝花仲裁委员会于2017年12月7日作出（2015）攀仲裁字第50号裁决书，裁决：起辰公司在本裁决生效后十日内支付博欣建工集团工程款9787839.55元，并从2015年11月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年4.35%支付工程款利息，直至工程款付清时止。该裁决书生效后，经原告申请强制执行，四川省攀枝花市中级人民法院依法对起辰公司的财产进行了查控、保全，但因原告申请评估拍卖的房屋部分属于轮候查封，无处置权；其余部分由于无不动产登记信息，无法确定房屋基本情况，无法处置。故四川省攀枝花市中级人民法院作出（2018）川04执10号之三执行裁定，裁定终结本次执行程序。目前，（2015）攀仲裁字第50号裁决书尚未执行到位。 2018年7月3日，经被告杨周祥申请，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，认定博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系，双方签订的《内部承包责任书》无效，合同约定原告应收取的工程总价款7%的税费、管理费应在应付工程款中扣除，故裁决：博欣建工集团在本裁决生效后十日内支付杨周祥工程款6619661.02元，并从2015年11月10日起按照中国人人民银行发布的同期同类贷款年利率4.57%支付欠付的工程款利息至付清之日止，同时裁决由博欣建工集团向杨周祥支付仲裁费、鉴定费、保全费以及律师费等共计357822元。虽原告不服该裁决，申请四川省攀枝花市中级人民法院撤销该裁决书，但被该人民法院裁定驳回，现（2018）攀仲裁字第6号裁决书已经发生效力。经杨周祥申请强制执行，四川省广安市中级人民法院依法对博欣建工集团扣划执行包含本金6619661.02元、利息1152924.29元、其他费用357822元、迟延履行金432255.07元、执行费62003元等共计8624665.38元，对（2018）攀仲裁字第6号裁决书已全部执行完毕。后因原告对上述执行迟延履行金的金额提出异议，四川省广安市中级人民法院作出（2020）川16执异24号执行裁定书，裁定变更扣划博欣建工集团迟延履行期间利息432255元的执行行为为扣划迟延履行期间利息为37857.85元，但因工程款的利息随时间变化而处于变动之中，对超出部分已扣划款项暂不予划转。 另查明，原告于2019年8月29日向四川省攀枝花市仁和区人民法院起诉，要求确认原告与被告杨周祥、案外人赵某某共同享有（2015）攀仲裁字第50号裁决书确认的债权以及确认被告杨周祥、赵某某享有的债权的数额，并判决起辰公司代原告向被告履行（2018）攀仲裁字第6号裁决书确定的给付义务。该案经四川省攀枝花市中级人民法院作出（2020）川04民终185号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于人民法院受案范围；2.本案是否构成重复起诉；3.承诺书效力如何，其属于委托合同关系还是挂靠关系；4.《承诺书》中承诺的风险是否包含执行不能的风险以及原告的损失是否实际产生。 关于本案是否属于人民法院受案范围以及是否构成重复起诉的问题。本案原告依据被告向其出具的《承诺书》主张被告违反承诺向其赔偿损失，与双方之间的《内部承包责任书》中关于诉讼管辖的约定内容无关，故本案属于人民法院民事案件受案的范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案原告的诉讼标的及诉讼请求均与之前的诉讼不同，属于独立的诉，故本案不构成重复起诉。 关于双方之间属于委托合同关系还是挂靠经营合同关系以及承诺书的效力问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人在委托权限内与第三人所为法律行为的后果完全由委托人承担。但从《承诺书》作出的目的以及承诺的内容来看，均不符合委托合同的构成要件，且双方因《内部承包责任书》形成的关系已被生效裁决书认定为违法转包关系。在本案中，被告与案外人赵某某共同向原告出具《承诺书》，设立了三方的权利义务关系，原、被告之间基于此形成的合同关系不应认定为委托合同关系或挂靠合同关系，故立案案由认定为“挂靠经营合同纠纷”不当，应当纠正为合同纠纷。庭审中，被告杨周祥认可《承诺书》的真实性，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该承诺书应认定为合法有效。虽然被告辩称该承诺书变相将双方通过《内部承包责任书》形成的非法转包行为合法化而规避了法律的禁止性规定应属无效，但《内部承包责任书》与《承诺书》所约定的内容、权利义务以及合同主体均不相同，两者之间是相互独立的合同，不能因为《内部承包责任书》被认定无效而否定《承诺书》的效力。故对被告的该项辩称意见，本院不予采纳。 关于《承诺书》中承诺的风险是否包含执行不能的风险以及原告的损失是否实际产生的问题。对于案涉工程而言，原告是总承包人，被告是实际施工人，被告完全可以自己的名义向发包人起辰公司主张工程款，而被告选择以原告的名义向起辰公司主张工程款，并出具《承诺书》约定“因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担，风险亦由承诺人自行承担”。那么，被告要想取代原告获得裁决书裁决的工程款，就要承担相应的义务即承担包含该裁决书无法执行等风险。而被告在（2015）攀仲裁字第50号裁决书未能得到有效执行的情况下，又申请攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书并执行扣划了原告的银行存款的行为，违反了《承诺书》的约定，让原告承担了《承诺书》中约定的应由被告承担的责任，确实给原告造成了损失，其损失数额就是原告因（2018）攀仲裁字第6号裁决书被人民法院强制执行的财产金额即8624665.38元，故对原告主张被告向其赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。而资金占用利息及律师费，因双方在《承诺书》中没有明确约定，且原告未提供委托代理合同及收取律师费的发票，不属于被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对原告要求被告支付资金占用利息及律师费的请求，本院不予支持。 综上所述，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决如下： 一、被告杨周祥于本判决生效后五日内向原告四川博欣建工集团有限公司赔偿损失8624665.38元； 二、驳回原告四川博欣建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72173元，减半收取36087元，保全费5000元，合计41087元，由原告四川博欣建工集团有限公司负担2087元，由被告杨周祥负担39000元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员  胡秋寒 二〇二〇年十月二十六日 书记员  周 俊 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。