北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9767号上诉人（原审原告）：汪俊宇，男，1976年1月27日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：陈欣，北京蓝科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京超图软件股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院电子城IT产业园****。法定代表人：钟耳顺，董事长。委托诉讼代理人：谭飞艳，女，北京超图软件股份有限公司法务代表。上诉人汪俊宇因与被上诉人北京超图软件股份有限公司（以下简称超图软件公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初93504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪俊宇上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决第二项,发回重审或改判超图软件公司支付汪俊宇2017年3月1日至2017年6月2日工资差额49281元、2016年终奖96000元、2016年提成奖1329800元、赔偿汪俊宇保险损失;2、本案二审诉讼费用由超图软件公司负担。主要事实与理由为：一、一审判决认定事实有误。1．关于工资差额。一审判决采信超图软件公司提交的证据属于证据采信不当。汪俊宇在一审中对该证据有详细的质证意见，且考勤应视工作性质有所不同，2017年3月至2017年6月2日期间汪俊宇的工作性质决定其工作时间、场所均不固定。汪俊宇在此期间按照公司要求从事2016年销售业绩提成的盘点数据和完善材料、上报、沟通，这些工作性质决定了无法在办公室完成。汪俊宇自认在上述期间没有正常出勤是反映汪俊宇的工作实际情况，不能作为一审法院采信考勤表的理由。一审法院采信证据违反法律规定。2．关于提成。双方没有书面约定提成奖，并不意味着不存在提成奖。提成的计算、发放等制度均由超图软件公司掌握，超图软件公司应当提交相应文件。汪俊宇提交的证人证言、案外人提成奖发放情况等证据，能够证明2016年提成奖客观存在。汪俊宇一审中提交的证据8显示，汪俊宇2016年签订了14个合同，相应款项已经到账，结合汪俊宇提交的证人证言能够证明2016年汪俊宇的提成奖共计132．98万元。二、一审法院程序违法。1．一审判决超过审理期限，严重侵害汪俊宇的合法权益。2．一审法院没有依据汪俊宇申请责令超图软件公司提交证据违反了民事诉讼法解释第一百一十二条的规定，属于程序违法。三、一审法院适用法律错误。1．一审判决适用劳动合同法第三十条错误。一审判决认定双方没有约定提成奖，认定事实错误导致适用法律必然错误。提成制度相关证据属于用人单位掌握的证据，一审法院经汪俊宇书面申请也并未强制要求超图软件公司提交。2．一审法院认定年终奖及保险损失未经仲裁前置程序不予处理，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，汪俊宇本案中增加的2016年年终奖、社保损失等诉讼请求均属于劳动报酬的范围，与本案有不可分性，一审法院应当一并予以处理。超图软件公司辩称，同意一审判决，不同意汪俊宇的上诉请求。根据超图软件公司的考勤制度，员工的考勤记录由打卡记录及考勤系统中的考勤登记组成，没有考勤登记的按照旷工处理，汪俊宇所称不需要进行考勤记录的情况不存在。双方签署的劳动合同对于汪俊宇的劳动报酬进行了明确约定，汪俊宇并不享有提成，其提供的证据与本案劳动争议无关，其提供的证人证言自相矛盾。汪俊宇提供的材料显示其主张的提成比例在20%-39%之间，比例之高、浮动之大，显然不符合常理。一审法院适用法律正确，并不存在汪俊宇所称适用法律错误的情形。汪俊宇向一审法院起诉请求：1．判决超图软件公司支付汪俊宇2017年3月1日至2017年6月2日工资差额44017．23元及部分年终奖；2．判决超图软件公司支付汪俊宇提成奖金138．02万元；3．判决超图软件公司赔偿汪俊宇保险损失。诉讼过程中，汪俊宇变更诉讼请求为：1．判决超图软件公司支付2016年8月1日至2017年6月2日绩效工资26670元；2．判决超图软件公司支付2017年3月1日至2017年6月2日工资差额36016．33元及2016年年终奖9．6万；3．判决超图软件公司赔偿保险损失；4．判决超图软件公司支付提成奖132．98万元。一审法院认定事实如下：1．关于绩效工资，汪俊宇主张其工资标准为年薪32万元，超图软件公司拆分成月薪（70%）和年终奖（30%）发放；其中月薪部分自2016年5月调整为16427元（包括基本工资6400元+岗位工资7360元+绩效工资2667元）；2016年8月1日起超图软件公司未支付每月固定发放的绩效工资2667元。汪俊宇称仲裁裁决支持了其关于绩效工资的请求，但是只支持到2017年2月28日，现要求超图软件公司支付2017年3月至6月的绩效工资。超图软件公司认可汪俊宇工资自2016年5月调整为16427元（包括基本工资6400元+岗位工资7360元+绩效工资2667元），但否认工资分成月薪（70%）和年终奖（30%）发放。超图软件公司主张因汪俊宇违反公司的规章制度，因此扣发其2016年8月之后的绩效工资，公司亦不同意仲裁裁决，但以为汪俊宇没有起诉，因此也就没有再继续主张。2．关于工资差额，汪俊宇主张其工作至2017年6月2日,超图软件公司2017年3月工资只支付5263．67元，4月、5月工资均未支付，因此要求超图软件公司支付其工资差额。超图软件公司主张为汪俊宇缴纳社保、公积金至2017年6月，汪俊宇2017年3月缺勤12．1天、迟到511分钟、早退1024分钟，按照应发月工资16427元支付工资，扣完社保1380元、公积金240元、缺勤7654．99元、迟到早退3809．04元后，已足额支付工资5263．67元；汪俊宇2017年4月缺勤21．1天、迟到255分钟、早退186分钟；2017年5月缺勤20．5天，迟到114分钟、早退115分钟；2017年6月1日、2日缺勤，扣完2017年4、5、6月缺勤、迟到、早退款后工资数额不足时，个人应承担的社保公积金部分还是公司为其缴纳的，不存在工资差额。超图软件公司就其上述主张提交如下证据：证据一、2015年及2016年《工时管理制度》，其中有“员工考勤记录由打卡记录及人力U8系统中的考勤登记组成，没有考勤记录的时间段按照旷工处理；员工因事不能到公司按时上班，须提前在人力U8系统中进行考勤登记；当月累计迟到0-120分钟，扣除实际迟到时间的工时工资，超过120分钟以上双倍扣除迟到时间的工时工资;当月累计早退0-60分钟，扣除实际早退时间的工时工资，超过60分钟以上双倍扣除早退时间的工时工资；旷工包括如下情形：人力U8系统没有考勤打卡及考勤申请、未请假或请假未经批准不到岗上班……无论何种原因，旷工均会对公司造成经济损失，视旷工的天数不同，旷工员工须向公司支付以下标准的经济损失赔偿，旷工1个工作日向公司支付当月应发工资总额10%，旷工2个工作日向公司支付当月工资总额20%，旷工3个工作日向公司支付当月工资总额的100%……”等内容；证据二、《考勤表》；证据三、《员工入职承诺书》。汪俊宇对《工时管理制度》、考勤表的真实性及证明目的均不认可，对《员工入职承诺书》的真实性认可。对于2017年3月至6月的出勤情况，汪俊宇称该期间因与当时分管其工作的副总裁存在分歧，因此不算正常工作。3．关于提成奖，汪俊宇主张他们团队享有提成奖励，该提成奖的额度是在销售和甲方（需方）签订主合同的同时认定，在内部以ERP备案体现；销售提成奖在公司内部有多个名称，包括“商务费”、“咨询专项服务费”、“技术服务费”等；超图软件公司是通过外包公司的标准合同支付提成奖的，发放提成奖的途径、方式、时间已经成为公司惯例，现有证据也表明超图软件公司认可技术服务费就是销售人员的提成奖；2016年，其签订了14个合同，相应款项已经到账，依据审批过的外包合同，涉及其提成奖共计132．98万元。汪俊宇就其主张提交了“外包合同登记、审批表”、“ERP截图”、“技术服务合同”、“证明”、“发票”、“技术服务费明细”、“证人证言”、“电子邮件”等证据。超图软件公司对除“技术服务合同”、“发票”以外的证据的真实性均不予认可，对上述证据的关联性及证明目的均不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工资差额，超图软件公司就汪俊宇出勤情况提交了《考勤表》，显示汪俊宇在2017年3月至2017年6月2日期间存在缺勤、迟到、早退的情形，汪俊宇虽然对该《考勤表》的真实性不予认可，但其自认在上述期间没有正常出勤，鉴于汪俊宇未能提交其出勤情况的相关证据，故一审法院对超图软件公司提交的《考勤表》的真实性予以采信。超图软件公司依据《考勤表》中汪俊宇出勤情况核算其工资数额符合法定标准，故一审法院对汪俊宇要求支付工资差额的请求不予支持。关于绩效工资，汪俊宇对仲裁裁决的2016年8月1日至2017年2月28日期间的绩效工资无异议，超图软件公司虽有异议，但未就此向法院提起诉讼，故一审法院对仲裁该项裁决予以确认。因一审法院认定汪俊宇2017年3月至2017年6月2日期间不存在工资差额，故其要求上述期间的绩效工资，一审法院亦不予支持。关于提成奖金，汪俊宇虽主张团队享有提成奖励，且以外包公司支付“技术服务费”的形式予以支付，但其与超图软件公司就提成奖金并未有书面约定，其就此提交的证据亦不足以认定其存在提成奖金以及获取提成奖金的标准和具体数额，超图软件公司对此亦不予认可，故一审法院对汪俊宇该项诉讼请求不予支持。汪俊宇主张的年终奖及保险损失未经仲裁前置程序，一审法院不予审处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、北京超图软件股份有限公司于判决生效后7日内向汪俊宇支付2016年8月1日至2017年2月28日期间绩效工资18669元；二、驳回汪俊宇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，汪俊宇围绕上诉请求提交下列证据：第一组证据（证据1-4），合同及对应合同应当取得的提成款发放审批截图，截图中提成款的名义是外包费或者其他费用，外包公司是汪俊宇选定的，审批后钱进入外包公司，再进入汪俊宇账户；第二组证据（证据5-7）案外公司付款凭证，用以证明汪俊宇往年拿到了提成款；第三组证据（证据8-10），项目合同及汪俊宇自行统计的费用明细，用以证明汪俊宇应当获得的提成款数额。超图软件公司二审中未提交新证据。本院组织双方进行了证据交换与质证。超图软件公司针对汪俊宇二审中提交的新证据发表质证意见称，对第一组证据均不认可，且其中证据1、2与本案事实缺乏关联性；第二组证据中，对证据5的真实性予以认可，对其关联性不予认可，对证据6、7的真实性、关联性、证明目的均不予认可；对第三组证据均不予认可，且该组证据均与待证事实无关联性。对汪俊宇二审中提交的证据，本院认定如下：对证据5的真实性予以确认，对其证明目的不予确认，对其他证据的真实性、证明目的均不予确认。对双方当事人二审中争议事实，本院认定如下：一审中，经询，汪俊宇表示2017年3月至6月不算正常工作，因为当时与分管副总裁有分歧。二审中，经询，王俊宇称一审中陈述的不算正常工作是因为工作调整，并非汪俊宇的原因导致。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，汪俊宇主张的年终奖及保险损失未经仲裁程序处理，且该部分诉讼请求并非与本案讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院对汪俊宇该部分诉讼请求不予处理并无不当，本院予以维持。结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、超图软件公司应否支付汪俊宇工资差额；二、超图软件公司应否支付汪俊宇提成。关于争议焦点一，汪俊宇主张其虽然未考勤，但提供了劳动，故超图软件公司应当支付其工资差额，本院认为，一审中超图软件公司就汪俊宇的出勤情况提交了考勤表，汪俊宇经一审法院询问亦表示因与分管领导分歧未正常工作，其二审中虽然主张未正常工作并非自身原因导致，但其并未就此举证，故对其该项主张本院不予采信，应认定超图软件公司主张汪俊宇存在迟到、早退、缺勤具有高度可能性。汪俊宇主张其正常提供劳动应提交相反证据，汪俊宇虽然主张在外跑业务，但其并未提交充分证据佐证，故对其该部分主张本院不予采信。一审法院采信超图软件公司提交的《考勤表》驳回汪俊宇关于工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一般情况下，提成具有不固定性，是否存在也取决于劳动者与用人单位的约定，故在无证据证明双方存在约定的情况下，不能依据上述规定要求用人单位承担举证证明责任。因汪俊宇提交的证据并不足以证明其双方存在提成约定，其主张超图软件公司应当就提成的存在及标准、数额承担举证责任缺乏依据，故一审法院驳回汪俊宇关于提成的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，汪俊宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪俊宇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 孙承松二〇二〇年十月二十九日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波