河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4449号上诉人（原审被告）：胡东方，男，1985年4月14日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：梁莎莎，河南卫宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈新展，男，1964年12月21日出生，汉族，住原阳县。被上诉人（原审被告）：张双燕，男，1973年9月29日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：尹鹏宇，河南良秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单松林，男，1962年6月7日出生，汉族，住原阳县。被上诉人（原审被告）：高慧远，男，1977年3月17日出生，汉族，住原阳县上诉人胡东方因与被上诉人陈新展、张双燕、单松林、高慧远产品责任纠纷一案,不服原阳县人民法院（2020）豫0725民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡东方及其委托诉讼代理人梁莎莎，被上诉人陈新展，张双燕及其委托诉讼代理人尹鹏宇，单松林，高慧远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡东方上诉请求：1、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初93号民事判决书;2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，应将本案发回重审。一审法院依据河南众惠质鉴字第55号建筑工程质量鉴定意见书和河南众惠【2020】建造鉴字第55-1号建筑工程造价鉴定意见书确定：被上诉人陈新展房屋二层所用商砼的抗压强度达不到设计强度等级C30；被上诉人陈新展房屋二层、三层维修加固费用为76101.63元，上诉人作为一审被告之一，一审法院在选择鉴定机构时并未通知上诉人，未听取上诉人的意见，剥夺了上诉人的诉讼权利，因此，该鉴定程序严重违法，由此做出的鉴定意见书不能作为定案的依据。二、一审法院未查清基本事实，认定事实错误。1、一审中无证据证明陈新展一审庭审所用商砼系上诉人胡东方生产。首先，被上诉人陈新展一审庭审时提交的发货单并非上诉人所出具，上诉人一审庭审时明确表示陈新展出示的发货单不是上诉人料场的。该发货单上并没有上诉人及其工作人员的签字或备注，反而显示被上诉人张双燕的名字，这也证明张双燕送至陈新展施工现场的商砼并不一定就是从上诉人处购买的商砼。事实上，张双燕自己也生产商砼，而且张双燕在给陈新展供货的同一天，不仅从上诉人处购买了多种标号的商砼，而且也从其他商砼供货商处购买了相当数量的商砼。在这种情况下，就存在张双燕给陈新展供应的商砼来源有多种可能，有可能将低标号的商砼供应给陈新展的可能，而一审判决对此情况没有查明，也没有完全排除其他合理可能性的充分证据，因此，一审判决认定上诉人承担质量责任的证据明显不足，依法不能成立，应予撤销。其次，一审庭审时被上诉人张双燕未提交上诉人为其出具的发货单，仅提供转载记录，但转帐记录显示并非转给上诉人，退一步讲，即使该转帐证明张双燕曾从上诉人处购买商砼，也不能证明张双燕将该部分商砼用于陈新展处，何况一审法院并未查明张双燕从上诉人处购买商砼的数量以及所购买商砼是否同一强度等级。一审法院在未查清上述事实的情况下，直接认定上诉人胡东方系涉案商砼的生产者，判决由上诉人一人承担全部赔偿责任，显然事实不清，证据不足，该认定不具备客观性，对上诉人是极不公平的。2、本案商砼强度达不到C30标准的原因有多种。一审法院认定事实部分显示：泵车所有人在运输过程中对泵车进行了1至2小时的维修。商砼从生产出后到浇筑使用有严格的时间限制，超过一定时间，必然会影响商砼的强度，而一审法院在已经查明商砼运输时间超时的情况下，对由此原因导致商砼质量的影响后果并未查明，判决结果必然有失公正。另外，被上诉人陈新展提交的张双燕给其出具的发货单备注显示“请勿私自加水，后果自负”，张双燕因自身的失误未携带混凝土泵送剂，在明知该注意事项的情况下，却依然加水，这无疑会影响商砼的强度。因此，一审法院在未查明事实的情况下，全部由上诉人承担责任明显错误。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，望二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。陈新展辨称,维持一审判决，赔偿其损失。张双燕辩称,一审判决认定事实正确，法律适用正确，应当予以维持。单松林辩称,维持一审判决。高慧远辩称,维持一审判决。陈新展向一审法院起诉请求：依法判令张双燕、胡东方、单松林、高慧远赔偿因向陈新展提供不合格产品给其造成经济损失200000元（待损失评估后另行变更）。一审法院认定事实：2019年9月，陈新展在位于原阳县××××村宅基地上建设三层楼房，该工程由单松林施工。因施工需要，陈新展经介绍向张双燕购买混凝土商砼27.5立方用于浇筑房屋二层顶板及其他现浇构件。张双燕从胡东方开办的商砼站购买涉案混凝土出售给陈新展，并负责运往施工现场。单松林租用高慧远的混凝土输送泵车，用于将商砼自地面泵送至案涉房屋建设中的二层施工浇筑现场。2019年11月19日，张双燕将商砼运往施工现场，在施工方通过混凝土输送泵车将筑混凝土泵送至二层浇筑的过程中，泵车输送管破裂，施工中断。经泵车所有人对泵车进行了1至2个小时的维修，泵车恢复正常，商砼浇筑作业继续进行。由于混凝土等待时间稍长，流动性降低；加之张双燕未随混凝土运输车携带混凝土泵送剂；在没有可供添加的混凝土泵送剂的情况下，施工人员通过加水润滑混凝土输送泵泵体和泵管，将混凝土泵送至施工作业面。案涉房屋共三层。主体封顶后，陈新展发现二层顶板商砼强度达不到料单上标注的C30强度，遂与张双燕协商解决方案。协商未果后陈新展诉至法院。在案件审理过程中，陈新展、张双燕委托法院选定鉴定机构对涉案房屋所用商砼质量以及房屋二、三层维修加固或者拆除重建费用进行鉴定。受一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2020年5月25日作出河南众惠［2020］质鉴字第55号建筑工程质量鉴定意见书。鉴定意见为：1、陈新展房屋二层所用商砼的抗压强度达不到设计强度等级C30；2、涉案房屋二层局部梁底和局部板底有混凝土表层脱落处的黑色石粉类物质非商砼内所含物质，不排除其为泵车料斗或运输管道内的残留物。与上同日，该公司作出河南众惠［2020］建造鉴字第55-1号建筑工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：陈新展房屋二层、三层维修加固费用为人民币小写：76101.63元，大写：柒万陆仟壹佰零壹元陆角叁分。同时，该公司就案涉房屋维修加固事宜提出加固维修方案。陈新展为此支付鉴定费25000元。审理过程中，陈新展申请追加商砼生产方胡东方、涉案房屋施工人单松林、泵车所有人高慧远为被告参加诉讼，一审法院予以准许。另查明：凝土泵送剂是根据泵送混凝土的施工工艺、气候条件和水泥品种等工程实际需要配制而成的一种复合型外加剂。主要由减水剂组分和其他功能外加剂复合而成。能大大提高拌合物的流动性，并能较长时间保持拌合物流动性，能使混凝土经过压力输送后仍保持良好的和易性，不离析不泌水。混凝土泵送剂主要由减水剂、保水剂、引气剂和缓凝剂等组成。使用方法为：1．在混凝土输送泵（汽车泵、拖泵或车载泵）的卸料斗中加入适量的水，开动料斗搅拌系统，慢慢加入混凝土泵送剂，搅拌5分钟后静置一会儿，使溶液变得粘稠（或用塑料桶加入适量的水，在木棍搅拌下慢慢加入混凝土泵送剂，搅拌5分钟后静置一会儿，使溶液变粘稠，再倒入卸料斗）。2．卸入少量混凝土将溶液挤入泵管，起动泵送系统，泵送混凝土，待溶液和卸入的混凝土即将泵完时，继续卸入混凝土即可连续泵送，直致打通，避免断料进气。3．经过泵管排出的润管剂水溶液和最初卸入的部分混凝土应排在建筑结构部位之外。一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由市场监督管理部门责令改正。生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。本案中，陈新展向张双燕购买商砼，并提供转账记录为证，张双燕庭审中也认可向出售了商砼，故张双燕在本案中的身份应认定为商砼销售者；根据张双燕的举证向胡东方的转账记录、通话录音及庭审中胡东方的陈述，胡东方的身份应认定为商砼的生产者。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任；因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。依据河南众惠[2020]质鉴字第55号建筑工程质量鉴定意见书及河南众惠[2020]建造鉴字第55-1号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见，本案中涉案房屋所用商砼本身存在质量缺陷，成品强度达不到设计强度等级C30标准,需要维修加固；涉案房屋二、三层维修加固费用为76101.63元。根据侵权责任法规定，有关责任方应各自承担相应的责任。胡东方作为案涉混凝土的生产者，其生产的混凝土强度达不到约定的C30标准要求，是造成本案质量问题的根本原因，应承担全部责任；张双燕作为案涉混凝土的运输方、销售者，因疏忽大意，未随车携带混凝土泵送剂，造成以水代替混凝土泵送剂，只是对泵出混凝土应抛弃部分的混凝土强度造成影响，对后续泵出的混凝土并无影响，张双燕无责任。其他因素与本案混凝土强度不达标不存在必然的联系，或者其影响甚微、不足以对强度造成不可逆影响，故，相关各方包括单松林、高慧远亦不应承担责任。由此，胡东方应赔偿陈新展维修加固损费用损失76101.63元。经与建筑工程技术专业人士研讨，通过查找相关专业资料，鉴定意见认定的涉案房屋二层局部梁底和局部板底有混凝土表层脱落处的黑色石粉类非商砼物质应为在混凝土生产过程中添加的物质，或者混凝土原材料砂、石子携带的物质。在与其他施工队混凝土浇筑施工人员探讨中获悉，本案除生产工厂外，与混凝土直接接触的设备有混凝土运输罐车、泵车及泵管、房屋构件模板。该三种设备均为专用设备，在施工中不具有与黑色石粉直接接触的机会，一般不可能被石粉污染。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、胡东方于判决生效之日起十日内赔偿陈新展损失76101.63元；二、驳回陈新展的其他诉讼请求。以上，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，陈新展负担2664元，胡东方负担1636元;一审鉴定费25000元，由胡东方负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据：上诉人提交证据：胡东方开具给张双燕的发货单三张。证明目的：证明事发当天张双燕从上诉人处购买不同强度等级的商砼，且记载的时间与方量与一审陈新展提交的发货单记载的内容均不一致。证明目的：不能确定张双燕供给陈新展的料是胡东方卖的，从该三张发货单上可以显示与一审陈新展提交的发货单，车号一致，并且该三张发货单上显示的方量和发货时间与一审陈新展提交的单子不一致。陈新展发表质证意见：该发货单与张双燕提供的单据不符，张双燕给陈新展拉去的料，陈新展付钱给张双燕，当时买了27方多，票据有些遗失了，当时强度要求C30，鉴定后强度为C11、C10。张双燕发表质证意见：对证据的真实性有异议，与本案的关联性有异议，发货单均是单方出具，没有张双燕的签字，在序号2528、2530的两份发货单的收货单位均为县城十九，2529发货单收货单位为县城张，三张发货单均未显示收货人为张双燕，当时张双燕去胡东方那拉混凝土，中间人提费用，张双燕从票上给中间人加上去，一审的时候，张双燕提交了其与胡东方处的现场操作人员出具的票，张双燕是一个搞运输的，中间赚差价和运输费，方量不同是因为张双燕加一些方量费用给中间人，张双燕只从胡东方那拉过商砼，没有去别的地方拉过商砼，张双燕也不管养护，只是从胡东方那拉商砼然后卖给陈新展，张双燕只管运输商砼。单松林对该份证据无意见。高慧远对该份证据无意见。本院认为，上诉人在二审提供的证据不属于新证据，且不能证明其目的，本院不予采信。本院经审理查明：胡东方不具备生产商砼的资质，张双燕对此明知，对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，关于责任承担问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的：（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”一审根据当事人提供的证据可以认定案涉产品由上诉人胡东方生产，且胡东方没有生产商砼的相应资质。根据河南众惠[2020]质鉴字第55号建筑工程质量鉴定意见书及河南众惠[2020]建造鉴字第55-1号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见，本案中涉案房屋所用商砼本身存在质量缺陷，成品强度达不到设计强度等级C30标准。故一审法院认定案涉产品存在质量问题并无不当，依法应当承担相应的民事赔偿责任。一审法院认定胡东方承担赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。上诉人主张被上诉人运输使用过程中操作不当问题，与其提供不合格产品并不存在必然联系，没有提供充分的证据予以证明。上诉人主张减轻其赔偿责任，证据不足，不予支持。综上所述，胡东方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元，由胡东方负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十月十六日书记员 刘 倩