浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终907号上诉人（原审被告）：永康市云中鸟日用品制造有限公司，住所地浙江省金华市永康市西城街道花城西路**第****东面。法定代表人：宋桃香，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王静，浙江五星国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北运动人杯壶制造有限公司，，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园苏州路法定代表人：冯志平，总经理。委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大（嵊州）律师事务所律师。上诉人永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称云中鸟公司）因与被上诉人湖北运动人杯壶制造有限公司（以下简称运动人公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云中鸟公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回运动人公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由运动人公司承担。事实与理由：（一）被诉侵权设计属于现有设计。云中鸟公司提交的账户名为“胶粘在线”的用户于2012年5月21日发表于微博的图片可以作为现有设计的比对文件，该比对文件显示被诉侵权设计“三叶设计推进式”的设计特征已被公开，而搅拌叶形状则为惯常设计，故被诉侵权设计属于现有设计，不构成对涉案专利权的侵害。（二）云中鸟公司仅为被诉侵权搅拌杯的生产者，并没有生产被诉侵权搅拌叶，对此运动人公司应承担相应举证责任。即使构成侵权，因被诉侵权搅拌叶系搅拌杯中起功能性作用的零部件，云中鸟公司亦无需承担责任。（三）一审法院确定的赔偿数额过高。本案中，运动人公司并未证明其受到实际损失，被诉侵权设计在涉案搅拌杯中亦没有任何外观设计的贡献，云中鸟公司亦未获得相应利益，运动人公司就同一被诉侵权产品主张侵害其多个专利权，合理费用应予以分摊，故一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。运动人公司辩称，被诉侵权设计与比对文件不相同也不近似，叶片的设计亦非惯常设计，云中鸟公司提出的现有设计抗辩不能成立，其作为生产者不适用专利法关于将被诉侵权产品作为零部件生产另一产品的规定，一审法院确定的赔偿数额过低，没有达到弥补损失的功能，请求二审法院驳回云中鸟公司上诉请求，维持原判。运动人公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令云中鸟公司：1.立即停止侵害名称为“搅拌杯旋转搅拌叶”、专利号为ＺＬ20143047××××.0的外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售“供应咖啡搅拌杯牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-908）”与“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-909）”侵权产品；2.立即销毁“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯（搅拌杯ｙｎ-908）”与“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-909）”侵权产品的成品和半成品以及用于制造侵权产品的专用模具；3.赔偿运动人公司经济损失及因制止侵权行为合理费用100000元；4.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：冯志平系名称为“搅拌杯旋转搅拌叶”、专利号为ＺＬ20143047××××.0的外观设计专利权人，专利申请日为2014年11月25日，授权公告日为2015年7月29日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于搅拌杯盛装液体后，通过安装电池后电力带动马达旋转，搅拌杯旋转搅拌叶旋转过程中快速搅拌液体。设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是俯视图。2015年7月30日，冯志平向运动人公司出具授权书，许可运动人公司在全国范围内独占实施该外观设计专利，并以运动人公司名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任，授权期限至2024年11月24日。2016年5月2日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2019年9月26日，云中鸟公司就涉案外观设计专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。2020年3月20日，国家知识产权局作出第43715号无效宣告请求审查决定，维持201430472124.0号外观设计专利权有效。2016年8月13日，运动人公司向湖北省宜城市公证处申请办理证据保全公证，同日，运动人公司的委托代理人在公证人员的公证下，使用公证处电脑打开QQ浏览器访问“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台官网”，进入“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店，网店页面标明“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”，经营模式为生产加工。查看公司档案显示，“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店由云中鸟公司开设。工商注册信息显示，云中鸟公司成立于2009年5月27日，经营范围：日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等。点击该网店中“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯”的产品链接，显示产品售价根据起批量不同分别为18元、15元、13元不等，交易记录显示0个成交、3条评价，可售数量186456个。又点击该网店中“云中鸟自动咖啡搅拌杯selfstirringmug牛奶杯奶昔杯”的产品链接，显示产品售价根据起批量不同分别为17元、15元、14元不等，交易记录显示31个成交、2条评价，可售数量根据杯子容量分别有18648个、20000个。运动人公司的委托代理人在线购买上述两款产品各2个，共计付款83元（含运费），并形成订单号为2170521304632763的订单。同年8月17日，在公证人员的公证下，运动人公司的委托代理人在宜城市公证处办公楼下签收了一件运单号为924780407701的顺丰速递，公证人员将货物带回公证处后，对货物外观进行拍照，然后打开包装对内装物品进行拍照，并对物品重新封存。封存物一份交由运动人公司的委托代理人保管，一份由公证处保管。同年9月2日，湖北省宜城市公证处对上述证据保全过程出具（2016）鄂宜城证字第705号公证书。一审法院当庭拆封公证封存物，内装代码分别为908、906/907的两款不锈钢搅拌杯2个。运动人公司主张该两款搅拌杯中使用的搅拌叶即为本案被诉侵权产品。该两款搅拌杯产品外包装盒及杯体上均显著标识有“SELFSTIRRINGMUG”字样，外包装盒上还标识有“Degiue”及厂商代码69519402。运动人公司称“SELFSTIRRING”系其持有的商标。云中鸟公司确认“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店系其开设，并认可制造和销售涉案搅拌杯的事实，并表示“69519402”系其企业代码，“Degiue”系其持有的商标。经拆解两款搅拌杯，对搅拌杯所使用的搅拌叶进行比对，运动人公司主张被诉侵权搅拌叶外观设计与涉案专利相同。云中鸟公司认为,被诉侵权搅拌叶在销售和使用过程中仅可见俯视图，无法从六面视图进行比对，一般消费者也无法辨别出搅拌叶面的涡旋形设计，故主张被诉侵权搅拌叶不构成对涉案外观设计专利权的侵权。云中鸟公司并以涉案专利权评价报告、（2018）浙杭西证民字第6610号公证书中公证的微博图片作为证据，主张被诉侵权搅拌叶的俯视图没有体现涉案外观设计的设计要点，仅为已公开的普通设计。一审法院另查明，运动人公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼。一审法院认为，专利号为ＺＬ20143047××××.0、名称为“搅拌杯旋转搅拌叶”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经许可，不得实施其专利。本案被诉侵权行为发生时，运动人公司通过授权取得了独占实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，故运动人公司有权提起本案诉讼。本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；本案侵权责任如何确定。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为搅拌杯旋转搅拌叶，属于相同种类的产品。经比对，被诉侵权产品外观设计与涉案专利基本相同，二者在整体视觉效果上基本无差异，该院认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。云中鸟公司在其经营的阿里巴巴网店公开展示并通过线上方式销售将被诉侵权搅拌叶作为零部件的搅拌杯，运动人公司提交的公证书也显示涉案链接下已实际发生交易，云中鸟公司亦认可销售了涉案搅拌杯，故该院依法认定云中鸟公司构成许诺销售和销售行为。另外，云中鸟公司在网店页面展示其经营模式为生产加工，并宣称“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”，其工商注册信息也显示经营范围为日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等，云中鸟公司认可涉案搅拌杯由其生产，据此，在云中鸟公司未提供相反证据证明被诉侵权搅拌叶具体来源的情况下，该院认定云中鸟公司实施了制造被诉侵权搅拌叶的行为，构成制造侵权。外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计要点才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。本案被诉侵权搅拌叶系作为搅拌杯的零部件使用，安装在搅拌杯底部，主要用途是用来搅拌杯子内盛装的液体，在搅拌杯正常使用和销售过程中，仅能观察到被诉侵权搅拌叶的中轴及三个叶片的俯视图，其他诸如主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图等均不可见。而仅通过俯视图，一般消费者无法辨别被诉侵权搅拌叶叶片的涡旋形设计特征。另，根据涉案外观设计专利权评价报告，将涉案外观设计与最接近的现有设计搅拌叶相对比，相同点在于俯视图方面：均为三个叶片围绕着一个中轴，叶片均外粗内细，最外侧的轮廓为弧形。由此可见，涉案外观设计俯视图已经由对比设计公开，俯视图的设计并非涉案外观设计区别于现有设计的设计特征，不是涉案外观设计能够得到专利权保护的主要内容。综上，鉴于被诉侵权搅拌叶仅顶部可视，该可视部分为已经公开的普通设计，其对产品整体装饰美感基本不产生视觉效果，被诉侵权搅拌叶在搅拌杯产品中主要发挥技术功能，依照《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，对于云中鸟公司销售（包括许诺销售）将该被诉侵权搅拌叶作为零部件的搅拌杯产品的行为，不应认定侵害了涉案外观设计专利权。但云中鸟公司不仅实施了销售行为，而且实施了生产行为，而生产行为不属于《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的不承担责任的情形，云中鸟公司应根据专利法第十一条的规定承担制造侵权责任。否则，将会导致专利权人的权利保护落空，也不利于打击源头侵权行为。故，对云中鸟公司关于其行为不构成侵权的抗辩意见，不予采纳。云中鸟公司未经许可，以生产经营为目的制造被诉侵权产品，侵害了运动人公司享有的专利号为ＺＬ20143047××××.0“搅拌杯旋转搅拌叶”的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于运动人公司诉请云中鸟公司销毁现有库存侵权产品，因涉案网店页面显示仍有库存，该院对运动人公司的该主张予以支持。因运动人公司未提交云中鸟公司用于制造侵权产品的专用半成品及专用模具的相关证据，该院对其该项诉讼请求不予支持。关于云中鸟公司应承担的赔偿数额。因运动人公司所受侵权损失及云中鸟公司的侵权获益均难以确定，运动人公司并明确要求适用法定赔偿，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、创新性，侵权行为的性质、情节，被诉侵权搅拌叶占整个搅拌杯产品的价值比例等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计，专利权许可日期为2015年7月30日；2.被诉侵权产品系作为搅拌杯零部件使用，交易记录显示31个成交；3.运动人公司就同一涉案搅拌杯产品同时主张多项外观设计专利权；4.运动人公司为包括本案在内的系列维权诉讼支出相应的诉讼代理费用、公证费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第一项、第六项、第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，于2020年6月19日判决：一、云中鸟公司立即停止制造侵害运动人公司专利号为ＺＬ20143047××××.0、名称为“搅拌杯旋转搅拌叶”外观设计专利权的搅拌杯产品，并销毁现有库存侵权产品；二、云中鸟公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿运动人公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15000元；三、驳回运动人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由运动人公司负担977元，由云中鸟公司负担1323元。二审期间，运动人公司没有提交新的证据。云中鸟公司提交两份证据：1.微博用户“胶粘在线”于2012年5月21日发表的微博内容截图，拟证明云中鸟公司提出的现有设计抗辩成立；2.（2018）浙永证民字第3672号公证书，拟证明被诉侵权产品中叶片设计系惯常设计。运动人公司经质证认为，对证据1、2的真实性均没有异议，但微博图片展示的现有设计与被诉侵权设计不相同也不近似，公证书中的图片亦不能证明叶片设计系惯常设计。本院经审查认为，对证据1、2的真实性因运动人公司没有异议而予以确认，至于该两份证据是否能达到其证明目的，本院将结合争议焦点一并论述。本院二审另查明，微博用户名为“胶粘在线”的用户于2012年5月21日上传一篇微博，展示了一幅名为“三叶推进式”的搅拌叶图片，云中鸟公司主张该图片为现有设计的比对文件。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的一致。综合云中鸟公司的上诉请求、理由以及运动人公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、云中鸟公司提出的现有设计抗辩是否成立；二、如果侵权成立，云中鸟公司的民事责任该如何承担。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，现有设计是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，云中鸟公司二审中提交了一份现有设计比对文件，该文件显示的上传时间为2012年5月21日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计进行比对文件。将该比对文件与被诉侵权设计进行比对，两者整体均由三个叶片围绕中心固定处圆柱体呈现的风扇形，主要区别在于叶片外围的形状，被诉侵权设计中叶片根部低的一侧延伸至外围处之后略高于根部高的一侧延伸至外围处，使单个叶片呈扭曲状，比对文件中叶片根部低的一侧延伸至外围处之后仍低于根据高的一侧延伸至外围处，并不呈扭曲状。云中鸟公司虽然认为被诉侵权设计中的叶片形状为惯常设计，但其仅提交了（2018）浙永证民字第3672号公证书的证据，并不足以证明该叶片形状属惯常设计。因此，本院认为，上述叶片之间的差异使被诉侵权设计与现有设计整体视觉效果产生实质性差异，故被诉侵权设计与现有设计不相同也不近似，云中鸟公司提出的现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点二，因云中鸟公司提出的现有设计抗辩不能成立，而其二审中对被诉侵权设计与涉案专利构成近似并无异议，故本院认为，云中鸟公司的被诉侵权行为侵害了运动人公司的涉案专利权，应承担相应民事责任。云中鸟公司认可制造了涉案搅拌杯，其上诉虽认为其并未实施制造被诉侵权产品的行为，但并未提交相应证据证明，一审法院认定其为本案被诉侵权产品的制造者并无不当。关于赔偿数额，在运动人公司因侵权遭受的损失、云中鸟公司的侵权获利以及涉案专利许可费均没有充分证据证明的情况下，一审法院运用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。同时，考虑到涉案专利权的类型、申请时间、公告时间，被诉侵权产品的单价、销售数量，涉案专利对被诉侵权产品的贡献度、运动人公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，特别是考虑到运动人公司就不同专利就云中鸟公司制造同一被诉侵权搅拌杯提起多个诉讼等因素，一审法院确定15000元的赔偿数额较为合理，本院予以维持。综上，云中鸟公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由永康市云中鸟日用品制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二〇年十月二十九日书记员 王莉莉