文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终29号上诉人（原审被告）：新佰伦股份有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭镇岸兜村南大街135号。法定代表人：丁少东，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜邕睿，福建建达（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地上海市长宁区长宁路890号1层F5、F6室。法定代表人：DarrenTucker，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈良，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婧，北京市万慧达（深圳）律师事务所实习律师。原审被告：南京太平购物中心有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路279号。法定代表人：陈晓明，该公司执行董事兼总经理。上诉人新佰伦股份有限公司（以下简称新佰伦公司）因与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司、原审被告南京太平购物中心有限责任公司（以下简称太平购物中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新佰伦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回新百伦贸易（中国）有限公司对其的诉讼请求。事实与理由为：一、新佰伦公司使用的是经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册的注册商标，不构成商标侵权，且其使用商标的行为不会与新百伦贸易（中国）有限公司产生混淆。1.“N”是通用字母，本身并不具有显著性。由于通用标识天然不具有显著性的缺陷，在对其是否具有区别商品来源的功能、是否构成与其他标识构成近似进行审查时，对比本身具有显著性的标识而言，更应审慎、严格。2.新佰伦公司在鞋类产品上使用的商标标识“”处于有效期间，经过合法授权，且一直在规范使用，不侵犯他人的注册商标专用权。3.新佰伦公司运动鞋的销售渠道是专卖店、商超专柜，其在店招门头、广告牌突出使用了“”和“”，而新百伦贸易（中国）有限公司在店招门头则突出使用了“”和“NewBalance”，二者存在明显区别。4.新佰伦公司运动鞋吊牌上方明确标注了产品来源于“新佰伦股份有限公司”，且标注了详细地址、电话、传真、热线、网址、微信号、商品条形码等信息，鞋盒上的合格证、手提袋上也标注有上述信息，部分运动鞋在鞋的外侧、鞋舌、包装纸均标注“”和“”，足以表明产品来源。二、新佰伦公司使用“新佰伦”字号属于正当使用，不存在不正当竞争的主观故意和客观行为。1.新佰伦公司的企业名称字号“新佰伦”已经泉州市工商行政管理局依法核准登记，新佰伦公司的字号符合法律、行政法规的规定，合法正当。新佰伦公司规范完整使用企业名称字号，并未将“新佰伦”进行商标性使用，也没有刻意突出“新佰伦”字号，而是以多种方式标明产品来源，使之与新百伦贸易（中国）有限公司产品相区别，没有侵害新百伦贸易（中国）有限公司的企业名称权。2.“新佰伦”为臆造性词语，与之相近的“新百伦”商标所有权人是案外人周乐伦，而非新百伦贸易（中国）有限公司。新百伦贸易（中国）有限公司在宣传报道时系突出宣传“”和“NewBalance”标识而非涉案标识“”和字号“新百伦”。三、一审判决新佰伦公司赔偿经济损失300万元，数额畸高且没有事实和法律依据。一审法院以新佰伦公司拒绝说明为由，认定新佰伦公司与案外人纽巴伦（中国）有限公司、福建省求质体育用品有限公司、泉州新东亚鞋业制造有限公司、东亚（中国）鞋服有限公司、泉州市纽班伦体育用品有限公司、丁少雄、丁少英、丁培雪等公司、个人之间存在密切关联关系，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中关于举证责任的规定，该认定不能成立。而且新百伦贸易（中国）有限公司的店铺数量、销售额均在逐年提升，并不存在损失，一审法院以361度国际有限公司、安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司等知名上市企业的利润率来衡量同行业利润率亦存在不当。四、一审判决新佰伦公司赔偿合理开支55万元，数额畸高且没有事实和法律依据。北京零点市场调查有限公司（以下简称零点公司）的调查报告不具有客观真实性、合法性和与本案的关联性，也非开展本案诉讼所必须，不属于合理开支；部分公证事项与本案无关，费用不应计入本案合理开支；新百伦贸易（中国）有限公司主张的330845元律师费不符合《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第二十五条的规定，没有提供书面委托代理合同、律师费发票等付款凭据，其提供的代理律师工作记录上也没有新百伦贸易（中国）有限公司的盖章确认，不能证明本案三十三万余元的律师费用已经实际发生，法院不应支持该笔律师费用。新百伦贸易（中国）有限公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新佰伦公司的上诉请求。事实与理由为：一、新佰伦公司构成商标侵权。1.经过长期广泛的产品销售和媒体宣传，“”标识已经与新平衡体育运动公司（以下简称新平衡公司）及其“NewBalance”运动鞋建立了唯一且稳定的联系，在相关公众中具有极高的知名度和影响力。2.从被控侵权产品上实际使用的标识与其获授权的“”商标比对来看，新佰伦公司系以改变商标显著特征方式使用其获授权的“”商标，其实际使用的标识与新百伦贸易（中国）有限公司的“”标识高度近似。3.相较于门面装修装潢以及在鞋舌等位置所使用的标识，运动鞋两侧使用的标识才是相关公众区分市面上众多运动鞋商品来源的最显著特征。新佰伦公司在生产、销售的被控侵权产品上使用与涉案“”注册商标高度近似的“N”标识，已实际导致了相关公众的混淆和误认，被控侵权产品在鞋舌等位置上附加的一些区别性标识，根本不足以避免相关公众的混淆和误认。二、新佰伦公司使用企业字号“新佰伦”的行为构成不正当竞争。1.经过长期广泛的使用和宣传，新百伦贸易（中国）有限公司的字号“新百伦”已经享有极高的知名度和影响力，相关公众已将“新百伦”与“NewBalance”品牌运动鞋和新百伦贸易（中国）有限公司建立了特定的联系。2.新佰伦公司擅自使用与新百伦贸易（中国）有限公司“新百伦”字号极其近似的“新佰伦”作为其企业字号，在商业活动中实施混淆行为，引人误认为是新百伦贸易（中国）有限公司的商品或者与其存在特定联系，侵害了其企业名称的合法权益，构成不正当竞争。三、一审判决确定的赔偿数额及合理开支合理适当。1.新百伦贸易（中国）有限公司一审中就新佰伦公司的侵权获利情况已尽力举证，也就查阅、复制新佰伦公司的财务账册向法院申请了证据保全；新佰伦公司就其侵权获利情况不提供任何资料，也没有提供任何证据予以反驳，因此可以参考新百伦贸易（中国）有限公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。新百伦贸易（中国）有限公司已举证证明新佰伦公司的侵权获利远远超过新百伦贸易（中国）有限公司诉讼请求300万元，综合考虑新百伦贸易（中国）有限公司“”标识和“新百伦”字号的知名度、新佰伦公司实施侵权行为的主观恶意、侵权历史和全方位抄袭仿冒的侵权情节等因素，一审法院判决确定的300万元赔偿数额适当。2.零点公司的调查报告具有合法性、客观性、真实性，可以与其他证据结合后共同证明相关事实，相应的调查费用亦属于本案合理开支。至于律师代理费部分，因本案证据材料繁杂，律师工作量极大，在本案一审开庭前，新百伦贸易（中国）有限公司已支出律师代理费三十三万余元，并已提交工作记录予以证明。太平购物中心未发表答辩意见。新百伦贸易（中国）有限公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.新佰伦公司立即停止生产、销售带有“N”标识的运动鞋的侵权行为；2.太平购物中心立即停止销售带有“N”标识的运动鞋的侵权行为；3.新佰伦公司立即停止擅自使用“新佰伦”字号的不正当竞争行为，并立即办理企业名称变更登记，变更后的企业名称中不得使用“新佰伦”字号；4.新佰伦公司赔偿其经济损失300万元；5.太平购物中心连带赔偿其经济损失10万元；6.新佰伦公司、太平购物中心连带赔偿其为制止侵权行为所支付的合理开支60万元；7.新佰伦公司、太平购物中心连带承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、新百伦贸易（中国）有限公司及其享有的权利世跑运动用品（深圳）有限公司成立于2002年12月。2003年11月，世跑运动用品（深圳）有限公司更名为新百伦运动用品（深圳）有限公司。新百伦贸易（中国）有限公司成立于2006年12月，注册资本650万美元，经营范围为从事各类鞋、服装、包及其他运动相关产品及休闲衣着产品的进出口、批发、零售和佣金代理（拍卖除外）及售后服务等相关配套业务；餐饮服务（限分支机构经营）。2010年11月7日，新平衡公司申请注册“”商标，于2016年9月13日获核准并公告，注册号为第5942394号，注册有效期至2020年11月6日，核定使用商品为第25类运动鞋。2016年5月30日，新平衡公司出具授权书，内容为：确认其与新百伦贸易（中国）有限公司于2007年11月1日签订了许可协议和经销协议，授权新百伦贸易（中国）有限公司在中国境内非独占使用“NewBalance”“NB”和“N”商标等被许可标识生产、包装、安排生产和包装、进口、出售、分销鞋子、衣服和配件的权利，授权新百伦贸易（中国）有限公司对侵犯被许可标识享有的权利和权益的自然人、法人或其他组织单独或与其共同提起诉讼。2016年12月22日，新平衡公司与新百伦贸易（中国）有限公司签署关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录，再次确认新平衡公司授权新百伦贸易（中国）有限公司使用的商标包括第5942394号“”商标。2017年10月19日，新平衡公司发表《声明》，内容为：2003年，其授权世跑运动用品（深圳）有限公司使用“NewBalance”的中文翻译“新百伦”为字号；2007年，其授权其子公司新百伦贸易（中国）有限公司作为“NewBalance”品牌在中国大陆地区新的独家经销商。二、新百伦贸易（中国）有限公司及其字号、商标、产品的知名度新百伦贸易（中国）有限公司的“NewBalance”运动鞋及其他知名品牌运动鞋产品，在鞋的两侧均标有特有标识，其“”标识是“NewBalance”运动鞋使用在鞋两侧的标志性特征。自2008-2017年，《SIZE尺码》《男人风尚》《大周末》等期刊杂志上有关“NewBalance”运动鞋的宣传报道达100余篇；2011-2018年间，搜狐、新浪、网易、中国鞋网、环球鞋网等70余家网络媒体发布有关“NewBalance”运动鞋的宣传报道500余篇。在宣传“NewBalance”产品时，媒体将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人名称的中文翻译和“NewBalance”品牌中国经销商的企业名称字号。新百伦贸易（中国）有限公司在全国各地公交车站台、地铁站、机场、商场等公共场所投放大量“NewBalance”运动鞋广告。以上宣传报道和广告照片中，“NewBalance”运动鞋两侧使用的“”标识非常明显和突出。《第一财经周刊》登载的《NewBalance重生记》文章显示：“NewBalance”运动鞋从20世纪90年代末开始在中国进行生产销售，通过天猫商城、京东商城、销售专柜、专卖店等各种渠道销售，截至2013年底，仅专卖店的数量已达到800多家，截至2014年12月8日，专卖店数量达1600家。根据新百伦贸易（中国）有限公司官网显示，截至2016年，专卖店的数量已达2675家，覆盖中国31个省份588个城市。新百伦贸易（中国）有限公司2014-2017年度的审计报告显示：截至2014年，“NewBalance”运动鞋的年销售额达28亿，广告费用支出达2.1亿；截至2015年，年销售额增长至46亿，广告费用支出增长至2.8亿。以“新百伦”作为关键词进行百度搜索，搜索结果与新百伦贸易（中国）有限公司的官方网站、新百伦贸易（中国）有限公司在天猫网站、京东网站的官方网店、“NewBalance”的百度百科词条相关联。2008-2015年间，新百伦贸易（中国）有限公司先后获得2008-2009风尚权力榜风尚事件大奖、2011年度公益爱心奖、2014年New-最佳商业微电影、2014年张江6km企业竞跑赛最佳合作伙伴、2014年慈善捐赠证书、2015年慈善捐赠证书、2015年希望工程杰出贡献奖等荣誉。浙江省杭州市中级人民法院在（2004）杭民三初字第393号（原告新平衡公司诉被告陈家财、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司、美国纽巴伦国际集团有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷案）民事判决中认定，“”标识经新平衡公司反复、长期宣传、使用，已成为区分“NewBalance”运动鞋与其他运动鞋企业产品的重要商业标识，构成了新平衡公司特有的产品标识或产品名称，并予以保护。上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民五（知）终字第26号（上诉人泉州市纽班伦体育用品有限公司与被上诉人新平衡公司不正当竞争纠纷案）民事判决中认定，新平衡公司主张的“NewBalance”运动鞋两侧的“”字母装潢，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的知名商品特有装潢；同时在确定赔偿金额时认定丁培雪与丁少英的身份证住址为同一地址的事实。北京市高级人民法院在（2015）高行（知）终字第3348号【上诉人纽巴伦（中国）有限公司与被上诉人商评委、原审第三人新平衡公司商标异议复审行政纠纷案】行政判决中认定，在中国境内，新平衡公司已经将“”字母在运动鞋商品上经过了较长时间的使用和宣传，已经与该公司的运动鞋产品建立了特定联系。三、新佰伦公司的被诉侵权行为2018年7月2日，新百伦贸易（中国）有限公司的委托代理人在公证员的陪同下对新佰伦公司位于江苏省苏州市临顿路099号长发商厦五楼店铺招牌显示为“N”（niubanlunsi）的店铺内相关信息、购买该店铺出售的“NIUBANLUNSI”运动鞋过程及购鞋缴款单据和发票进行了公证取证，购买运动鞋两双。上海市徐汇公证处于2018年7月23日出具（2018）沪徐证字第8050号公证书。购买的被控侵权产品的两侧使用了与第5942394号“”注册商标近似的“N”标识，被控侵权产品的产品标签、包装上均标有新佰伦公司的企业名称。2018年7月19日，新百伦贸易（中国）有限公司的委托代理人在公证员的陪同下对新佰伦公司位于福建省泉州市嘉华路252号辉霞楼的公司内标识为“niubanlunsi”的展厅、位于福建省××惠安县标识为“惠安金信鞋业”的工厂内部环境、位于福建省××路××楼××楼的仓库内部环境、宣传手册、汇款账号、员工名片进行公证取证。广东省广州市南粤公证处于2018年7月31日出具（2018）粤广南粤第4920号公证书。辉霞楼十楼为产品展厅，在悬挂于墙面的“2018Q3/4Q新品发布会”展板上标有上下排列的“”“”标识；陈列柜上摆放有数量较多的各种款式运动鞋，鞋面两侧标有“”标识，每组陈列柜上方的展板上均标有上下排列的“”“”标识和“新佰伦股份有限公司官方品牌”“2018Q3/4Q新品发布会”字样；灯箱广告上标有上下排列的“”“”标识和“新佰伦股份有限公司”字样；运动鞋标签正面印有上下排列的“”“”标识和“INSISTABELIEF”广告语，背面印有“新佰伦股份有限公司”名称及地址、电话、传真、服务热线、网址、微信订阅号和服务号二维码等信息。该处接待人员提供了新佰伦公司官方品牌经营证件手册、新佰伦公司官方品牌宣传册、汇款账号及“安秋”的名片。经营证件手册封面为红色，封面右上角印有上下排列的“”“”标识，内有新佰伦公司营业执照、开户许可证、第11383221号“⺡”商标注册证影印件，封底印有新佰伦公司名称及地址、电话、传真、服务热线、网址及微信订阅号和服务号等信息。官方品牌宣传册为黑色封面，封面上方印有“INSISTABELIEF”文字，右下角印有上下排列的“⺢”“⺣”标识，封底印有上下排列的“⺤”“⺥”标识及企业名称、地址、电话等信息。汇款账号信息显示的户名为“王少芳”，开户行为建设银行。“安秋”的名片正面印有“⺦”“⺧”标识及新佰伦公司名称及地址、电话等信息，背面印有“INSISTABELIEF”“⺨”“⺩”标识及微信二维码。经营证件手册、宣传册及名片上记载的企业名称、地址与公证取证的实际地点、经营证件手册中营业执照影印件显示的地址一致。在惠安金信鞋业有限公司，有工人在生产流水线的不同工序工作，成品运动鞋的两侧标有“N”标识；现场堆放有鞋盒及包装箱，包装箱上印有“INSISTABELIEF”“⺪”“⺫”标识、新佰伦公司企业名称及地址、电话、传真、服务热线、网址信息。在福顺楼五楼仓库，堆放有运动鞋包装箱，包装箱上印有“INSISTABELIEF”“⺬”“⺭”标识、新佰伦公司企业名称及地址、电话、传真、服务热线、网址信息。2018年8月20日，新百伦贸易（中国）有限公司的委托代理人在公证员陪同下对太平购物中心四楼招牌显示为“niubanlunsi（纽班伦斯）”的店铺内相关信息、购买该店铺出售的“NIUBANLUNSI”运动鞋过程及购鞋缴款单据和发票进行公证取证，购买运动鞋两双。上海市徐汇公证处于2018年9月11日出具（2018）沪徐证经字第10273号公证书。购买的被控侵权产品两侧使用了与第5942394号“⺮”注册商标近似的“N”标识，产品标签、包装上均标有新佰伦公司的企业名称。登录新佰伦公司的官方网站、微信公众号，其上均展示有其生产、销售的“NIUBANLUNSI”运动鞋，鞋的两侧均使用了“N”标识；官方网站、微信公众号上均标注了新佰伦公司的企业名称，并提供加盟方式，微信公众号发布有大量关于其运动鞋的文章，最早的一篇发布于2015年4月25日。在新佰伦公司、太平购物中心确认被控侵权产品封存完好后，新百伦贸易（中国）有限公司将被控侵权产品拆封进行比对。关于在太平购物中心购买的被控侵权产品，拆封后内有纸质手提袋盛放的硬纸鞋盒一个，鞋盒内有粉红色女式运动鞋一双及购物发票一张，发票记载金额为398元，数量为2双。该粉红色女式运动鞋两侧中间位置标有倾斜的大写字母“N”，“N”外缘边框为白色，内部整体为灰色，“N”字母的四个角有同色的“N”“B”“L”“S”字母。新百伦贸易（中国）有限公司比对认为：被控侵权产品由新佰伦公司生产、太平购物中心销售，鞋两侧的显著位置使用了大写粗体倾斜的“N”标识，该“N”标识四个角上的“N”“B”“L”“S”四个字母非常模糊，其颜色与“N”标识一致，相关公众施以一般注意力几乎无法看到，“N”标识外围使用了颜色对比非常明显的白色围合边框，使其整体上与第5942394号商标几乎完全一致；被控侵权产品是运动鞋，涉案商标核定使用商品为第25类运动鞋，两者属于同一类别，构成近似商标；鞋盒背面、纸袋侧面与运动鞋吊牌上均标注有新佰伦公司名称，鞋盒侧面条形码06936022312590在中国物品编码中心查询显示的发布厂家为新佰伦公司。新佰伦公司比对认为，该款鞋由其生产并供货给代理商；该鞋的“N”标识四个角分别有“N”“B”“L”“S”字母，非常醒目，与第14416291号商标相同，在鞋垫和鞋舌上均使用了“⺯”商标，鞋后跟中间位置有“⺰”商标，在鞋的吊牌上有其名称、地址、电话、微信服务号、“⺱”“⺲”商标，能够与新百伦贸易（中国）有限公司的商品区分；手提袋、鞋盒表面、鞋盒底部、鞋内包装纸的合格证上均有“⺳”“⺴”“⺵”商标信息，能够标明商品来源；其专卖店的装潢风格、专卖店的门头、店内的广告牌等都同时使用“⺶”“⺷”“⺸”商标，消费者能够客观识别所售产品来自于其。综上，被控侵权标识与涉案商标类别相同，但不构成近似。太平购物中心比对认为：鞋两侧的“⺹”标识上有明显的“N”“B”“L”“S”标记，足以与新百伦贸易（中国）有限公司的产品相区分；其销售鞋类商品已经尽到充分的注意义务，销售行为不构成侵权。关于在苏州长发商厦购买的被控侵权产品，拆封后的纸质手提袋内有硬纸鞋盒，鞋盒内有黑色男式运动鞋一双、销售计数单及机打发票一张，显示单价为344元，数量为两双，销售单位为苏州长发商厦有限责任公司。该运动鞋两侧中间位置标有倾斜的大写字母“N”，“N”外缘边框为白色，内部整体为黑色，“N”字母的四个角有同色的“N”“B”“L”“S”字母。新百伦贸易（中国）有限公司比对认为：鞋两侧的显著位置使用了大写粗体倾斜的“N”标识，该标识四个角上的“N”“B”“L”“S”四个字母非常模糊，其颜色与“N”标识一致，相关公众施以一般注意力几乎无法看到；由于“N”标识的外围使用了颜色对比非常明显的白色围合边框，使其整体上与第5942394号商标几乎完全一致；鞋盒背面、纸袋侧面、运动鞋吊牌上均标注有新佰伦公司名称，鞋盒侧面显示的商品条形码06936022311586在中国物品编码中心查询，显示该商品的发布厂家为新佰伦公司。新佰伦公司在改变第14416291号注册商标显著特征的情况下使用标识，不应当视为被控侵权产品实际使用的是该商标。被控侵权产品在与第5942394号注册商标相同的鞋产品上使用了几乎完全一致的商标，构成近似商标，侵犯了其第5942394号注册商标专用权。新佰伦公司比对认为：鞋帮外侧显著位置使用的是其“⺺”商标，鞋舌外侧、内侧及鞋垫、鞋底等处都将“⺻”商标与“⺼”商标结合使用，突出其商品来源；产品吊牌上同时使用了“⺽”“⺾”“⺿”商标；手提袋、鞋盒表面、鞋盒底部、鞋内包装纸的合格证上都有其公司名称、地址、电话、微信公众号等诸多信息，已标明商品来源，不仅在主观上彰显商标，在客观上也起到与其他商品相区别的作用；新百伦贸易（中国）有限公司的商标是空心的“N”字母，其使用的是实心的“N”字母，使用中并未改变其注册商标的显著特征，与涉案商标不构成近似。太平购物中心同意新佰伦公司的比对意见，并认为该实物非由其销售，与其无关。关于不正当竞争，新百伦贸易（中国）有限公司比对认为：鞋盒背面、纸袋侧面、运动鞋吊牌上均标注有新佰伦公司名称，新佰伦公司的“新佰伦”字号与其“新百伦”字号极其近似；新佰伦公司与其属同行业者，不可能不知道其及“新百伦”字号所享有的极高知名度，但新佰伦公司在2015年工商注册时，故意使用与其字号极其近似的“新佰伦”作为字号，并在生产销售的被控侵权产品及其网站、微信公众号上推广使用，具有攀附其“新百伦”字号的明显恶意，实施混淆行为，引人误认为是新百伦贸易（中国）有限公司的运动鞋产品或与其有特定联系，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（二）项所规定的不正当竞争行为。新佰伦公司比对认为：1.新百伦贸易（中国）有限公司在广告宣传及新闻报道中绝大部分都是使用“NB”及“NewBalance”，并未使用“新百伦”，现有证据并不足以证明其字号“新百伦”在国内具有极高的知名度、影响力；新百伦贸易（中国）有限公司所获荣誉数量非常有限，且不是知名组织颁发，与其所主张的字号“新百伦”在国内具有极高知名度不相匹配；其在运动鞋上规范使用完整的企业名称，没有突出使用“新佰伦”刻意造成混淆，而且在产品吊牌、合格证等多处都明确标注了其企业名称及地址、电话、官方网址、微信公众号等多重信息以区别于新百伦贸易（中国）有限公司的企业名称和字号，因此其对自己名称的规范性使用符合法律的规定，不存在不正当竞争的行为。2.新百伦贸易（中国）有限公司主要是从事鞋类、服装以及其他休闲产品、电子钟表的销售，是贸易公司，而其是生产型企业，二者的行业特点不一样；“新百伦”与“新佰伦”虽然读音相同，但是文字上能够识别，二者在行业特点、经营范围上存在很大差异，相关公众能够识别；既然新百伦贸易（中国）有限公司主张其名称、字号具有极高知名度，就不至于发生对二者混淆误认的情况。太平购物中心同意新佰伦公司的比对意见。关于被控侵权产品在使用状态（穿着行走时）的辨识度，新佰伦公司认可不能辨别“N”字母四个角上的“N”“B”“L”“S”字母，但认为可以看出“N”字母是空心还是实心；太平购物中心认为远距离时无法辨别“N”“B”“L”“S”字母。为证明新佰伦公司的“NIUBANLUNSI”运动鞋已实际导致混淆，新百伦贸易（中国）有限公司委托零点公司进行市场调查。零点公司出具的某鞋类商标公众认知调查报告显示：在北京、深圳、宁波、南京调查的415名受访者中，74.7%的受访者看到带有“N”标识的“NIUBANLUNSI”运动鞋时，认为该运动鞋是“NewBalance”品牌，且受访者的主要判断依据为鞋两侧的“N”标识；有82.2%的受访者在看到运动鞋标签及包装上的“新佰伦股份有限公司”字样时，认为是“NewBalance”运动鞋；有56.4%的受访者认为新佰伦公司与新百伦贸易（中国）有限公司系关联关系。为证明运动鞋行业的平均利润率，新百伦贸易（中国）有限公司提供运动鞋同行业者361度国际有限公司、安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司2016年和2017年年报。年报显示：361度国际有限公司2016年和2017年的平均利润率为19%；安踏体育用品有限公司2016年和2017年的平均利润率为23.95%；特步国际控股有限公司2016年和2017年的平均利润率为15.6%，证明运动鞋同行业者最近两年的平均利润率为19.52%。四、新佰伦公司的主体及其抗辩意见新佰伦公司成立于2015年1月14日，注册资本1亿元，经营范围包括制造鞋帽、服装，销售茶叶、鞋帽、服装、日用品百货、石材、皮革制品、针织品、纺织品、纸制品、金属材料、电子产品、汽车配件、摩托车配件、家用电器、机械设备、体育用品及器材、建材、鞋材（不含危险化学品）、化工产品（不含危险化学品、不含易制毒化学品、监控化学品）、玩具、工艺品、五金产品、卫生用品，自营和代理各类商品和技术的进出口业务（但涉及前置许可、国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外），对房地产业、金融业、制造业、批发和零售业、采矿业的投资，企业管理咨询服务，软件开发、信息技术咨询服务，货物运输代理服务、仓储（不含危险化学品）。第14416291号“⻀”商标由丁少雄于2014年4月21日提出注册申请，丁少雄在该申请中预留的地址为福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街136号。香港纽威士欧国际控股有限公司已经取得第14416291号“⻁”、第5015617号“纽班伦斯”、第22794082号“⻂”、第15702063号“⻃”、第11383221号“⻄”商标在第25类鞋商品上的核准注册。新佰伦公司经香港纽威士欧国际控股有限公司授权，取得上述注册商标的使用权。2018年10月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字[2018]第0000182925号关于第14416291号“⻅”商标无效宣告请求裁定书，认定第14416291号与第5942394号商标整体视觉效果、设计风格存在区别，未构成近似标识，相关公众施以一般注意力仍可区分，共存于市场不致产生混淆，裁定对第14416291号商标予以维持。新平衡公司已对该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼。通过网络查询商标注册信息，结果显示有不同权利主体在第25类鞋商品上注册“N”字图形商标。《金陵晚报》《东南早报》《中华商标》杂志及MSN、TOM、东方网、凤凰在线、网易、新浪、央广网、中国青年网、长江网等媒体网站对新佰伦公司的宣传报道中，包含其公司名称及“⻆”“⻇”“⻈”品牌，新佰伦公司认为上述商标已经与其建立特定的联系，与涉案商标“⻉”相互区分，相关公众能够识别。关于使用“新佰伦”作为企业字号的原因，新佰伦公司认为，“新佰伦”三个汉字的组合没有特定含义，属臆造词汇，经登记核准后其享有使用权；其未将“新佰伦”进行商标性突出使用；其字号与被控侵权产品间不存在必然联系，新百伦贸易（中国）有限公司不享有“新百伦”文字的专属使用权。太平购物中心成立于2000年11月2日，注册资本5000万元，经营范围包括定型包装食品、散装食品、保健品、粮油、茶叶、卤菜、冷热饮、饮料销售，烟零售，百货、针纺织品、建筑五金、水暖器材、电子计算机及配件、电子产品、通讯设备（不含无线电发射设备）、电器机械及器材、仪器仪表、计量衡器具、炊事用具、交电、日用杂品、工艺美术品、陶瓷制品、摩托车、家具、建筑材料、装饰材料、健身器材、家电维修，儿童游乐服务，办公用品销售，自有场地租赁，物业管理，电子设备租赁，金银首饰零售。2016年7月20日，太平购物中心作为甲方与乙方常熟市新佰伦鞋业有限公司签订专柜联营合同一份，约定：甲方同意将其四楼运动区域18平方米经营面积作为联营场地供乙方销售商品，合同期限自2016年7月20日至2017年6月30日；乙方经营商品为“纽班伦斯”运动品牌，由甲方设置的收银台统一收款，甲方从乙方营业额中每月倒扣21%作为甲方的收益，年目标销售额为45万元；乙方应主动向甲方提供其商标注册证、服务标识注册证、著作权证书、专利权证书。常熟市新佰伦鞋业有限公司向太平购物中心提供了第11383221号“⻊”商标注册证、商标使用许可合同、授权书。第11383221号商标核定使用商品为第25类，包括服装、足球鞋、鞋等。太平购物中心在一审庭审中陈述：其与常熟市新佰伦鞋业有限公司每年都签订合同，因新百伦贸易（中国）有限公司于2018年提起本案诉讼，故其只提交了2016-2017年的合同，专柜经营持续到2019年，现合同已到期但还没有撤柜。商标使用许可合同签订于2015年2月1日，许可人为丁少雄，被许可人为新佰伦公司，丁少雄将第11383221号“⻋”、第5015617号“纽班伦斯”、第14416291号“⻌”、第14416293号“⻍”、申请号16250739号“⻎⻏纽班伦斯”商标许可给新佰伦公司在鞋类产品上使用。授权书由新佰伦公司于2016年11月1日出具，授权常熟市新佰伦鞋业有限公司为第11383221号、第5015617号，申请号16250739号系列产品的区域销售总代理商，授权时间至2018年2月15日止。五、与本案有关的其他事实1.相关主体的情况纽巴伦（中国）有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2010年5月，注册地址为晋江市陈埭镇岸兜村南大街136号，股东为香港纽巴伦（美国）国际集团有限公司，公司原法定代表人为丁培雪，后变更为丁奕武。福建省求质体育用品有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2001年3月，丁少雄为法定代表人、董事长、副总经理，丁少英为董事、总经理。泉州新东亚鞋业制造有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于1993年，股东为福建省求质体育用品有限公司，丁少雄为法定代表人、董事长，丁少英为副董事长、经理。东亚（中国）鞋服有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2011年12月，丁少英为法定代表人、董事长兼总经理，丁少雄为董事、副总经理。泉州市纽班伦体育用品有限公司的企业信用信息公示报告显示：该公司成立于2007年12月，注册资本500万元，丁培雪为该公司股东，出资比例为90%，任公司监事。中国鞋网上刊载有一篇采访纽班伦斯运营总监郑永奇的文章，文章更新日期为2015年3月24日，郑永奇在该文中称“NewBalance”是其模仿超越的对象；“纽班伦斯”是求质集团（求质公司）旗下品牌。2014年9月26日的环球鞋网上刊载有纽巴伦（中国）官方品牌2015年春季新品订货会召开的报道，该公司董事长丁少雄、项目总监郑永奇在会上发言。自2004年起，丁少雄及香港纽威士欧国际控股有限公司、纽巴伦（中国）有限公司申请注册若干以“N”为标识主体的各种商标。在浙江省高级人民法院审理的（2006）浙民三终字第195号晋江市求质东亚鞋服实业有限公司上诉新平衡公司及陈家财、美国纽巴伦国际集团有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，晋江市求质东亚鞋服实业有限公司的法定代表人为丁少英，委托代理人为丁少雄，丁少雄的住址为福建省××埭镇岸兜村××组南大街××号。2.相关商标的情况2018年9月20日，商评委作出商评字[2018]第0000171070号关于第24474088号“NNBLS”商标驳回复审决定书，认定香港纽威士欧国际控股有限公司申请的第24474088号“⻐”商标与新平衡公司第5942394号“⻑”注册商标在文字构成、整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，指定使用的“服装；鞋”等商品与第5942394号商标核定使用的“运动鞋”商品属于同一种或类似商品，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆，驳回该商标的注册申请。2018年9月28日，商评委作出商评字[2018]第0000178047号关于第14416293号“⻒”商标无效宣告请求裁定书，认定该商标由丁少雄于2014年4月21日申请，于2016年8月6日转让给香港纽威士欧国际控股有限公司，该商标与新平衡公司第5942394号商标均含有英文“N”，在构图元素、呼叫、整体外观等方面相近，构成近似商标；核定使用的商品在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面相近，属于相同或类似商品，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，裁定宣告该商标无效。另查明，为制止新佰伦公司的被控侵权行为，新百伦贸易（中国）有限公司支出公证费115543元、购买涉嫌侵权产品费用398元、市场调查费178000元、律师费330845元，共计624786元。本案一审争议焦点是：1.新佰伦公司生产销售、太平购物中心销售的被控侵权产品是否侵犯了新百伦贸易（中国）有限公司的注册商标专用权；2.新佰伦公司是否存在不正当竞争行为；3.新佰伦公司、太平购物中心是否应当承担及如何承担责任。一审法院认为：一、新佰伦公司生产销售的被控侵权产品、太平购物中心销售的被控侵权产品侵犯了新百伦贸易（中国）有限公司第5942394号注册商标专用权《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。第5942394号“⻓”商标由新平衡公司申请注册，至今合法有效。新百伦贸易（中国）有限公司经商标权人新平衡公司授权许可，享有该注册商标的使用权，并有权对侵犯商标权的行为单独提起诉讼。新百伦贸易（中国）有限公司公证取证购买的被控侵权产品为运动鞋，与其第5942394号注册商标核定使用的商品相同。第5942394号“⻔”商标为大写字母“N”，外部边框为黑色，中间部分为空心白色。被控侵权产品上标注的“N”标识，整体有一定倾斜角度，外部边框为白色，中间部分为灰色或黑色，“N”字母四个角上分散标注的“N”“B”“L”“S”字母与中间部分同色，主体的大写字母“N”在该标识的整体结构中所占比例较大，视觉效果突出，为该标识的显著识别部分。被控侵权产品上的标识与新百伦贸易（中国）有限公司的第5942394号商标在文字构成、呼叫、外观等方面较为接近，特别是在使用状态下，分散于“N”字母四个角上的同色“N”“B”“L”“S”字母极难辨别，视觉上只能认为该标识是大写字母“N”。新佰伦公司对被控侵权产品由其生产、销售予以认可，一审法院对此予以确认。新百伦贸易（中国）有限公司还提供了委托零点公司在各地进行大量市场调查的问卷及调查报告等证据，该部分市场调查的证据至少可以佐证导致混淆的可能性和现实性。从事实判断和法律判断层面都可证实新佰伦公司使用“N”标识的行为易导致混淆。新佰伦公司辩称其系经香港纽威士欧国际控股有限公司授权使用第14416291号“⻕”注册商标，且被控侵权产品上还标注有“纽班伦斯”“⻖”“⻗”商标，能够与新百伦贸易（中国）有限公司的商标相区别，不易导致混淆。一审法院认为，第14416291号“⻘”商标整体为黑色，其中的“N”“B”“L”“S”字母为白色，两者视觉差异较为明显；而被控侵权产品上“N”“B”“L”“S”字母与主体“N”为同色，无任何颜色反差，系刻意淡化与新百伦贸易（中国）有限公司商标的差别，且其通过太平购物中心销售的被控侵权产品的标识颜色与第14416291号“⻙”商标明显不同，并未规范使用该注册商标；即使其系使用“⻚”商标，也是在改变该商标显著特征的情况下使用该商标。被控侵权产品的手提袋、鞋盒、产品实物上均无“纽班伦斯”“⻛”商标，“⻜”商标在手提袋和鞋盒上的字体明显小于“N”标识，标于鞋舌和鞋跟的“⻝”商标处于不易直接观察到的位置，且字体较小，不易察觉，无法与新百伦贸易（中国）有限公司的商标、商品产生区别。因此，新佰伦公司以改变显著特征的方式使用第14416291号注册商标，在相同商品上使用与第5942394号“⻞”注册商标近似的商标，侵犯了新百伦贸易（中国）有限公司的注册商标专用权。太平购物中心销售新佰伦公司生产、销售的被控侵权产品，亦构成侵权。企业登记信息显示，新佰伦公司已从原经营地点福建省泉州市嘉华路252号辉霞楼搬离，但从营业执照反映的住所变更时间距新百伦贸易（中国）有限公司现场取证时间不足一个月，时间较短；现场保留正常经营时的状态，展厅内的展板、货架、灯箱、实物等显示的内容均指向新佰伦公司的企业名称、商标和产品；特别是在该处取得的经营证件手册，其中包含新佰伦公司的营业执照、开户许可证、商标注册证等文件的影印件，均属公司较为重要的文件，即使是公司普通员工也难以取得；新佰伦公司虽对该证据予以否认，但未能对上述场景及文件材料作出合理解释，也未提出系由他人伪造的抗辩或证据，故该证据可以证明新佰伦公司在变更经营地址前的真实经营情况。工厂内正在生产运动鞋产品，仓库内堆放有运动鞋成品，虽无直接证据证明工厂、仓库与新佰伦公司的关系，但生产、存放的产品及包装上的信息均指向新佰伦公司及其商标、产品，且工厂、仓库的地点在新佰伦公司当地，故在新佰伦公司未能提供相反证据否定该两处地点及产品与其关系时，应当认为该两处系为其制造、储存被控侵权产品的地点，其生产的产品亦侵犯新百伦贸易（中国）有限公司的注册商标专用权。二、新佰伦公司存在不正当竞争行为《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。2003年，世跑运动用品（深圳）有限公司更名为新百伦运动用品（深圳）有限公司，开始使用“新百伦”作为字号；2006年12月新百伦贸易（中国）有限公司成立，经新平衡公司授权使用“新百伦”字号并成为“NewBalance”品牌在中国大陆地区的独家经销商。2008年以来，多家期刊、杂志、网络媒体发布了数百篇关于“NewBalance”运动鞋的宣传报道，新百伦贸易（中国）有限公司在公交站台、地铁站、机场、商场等公众场所投放有大量广告，宣传报道、广告中“NewBalance”运动鞋的两侧均标有“⻟”商标，宣传报道中将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人的中文翻译名及品牌中国经销商的企业名称字号。以“新百伦”作为关键词进行网络搜索，搜索结果也指向新百伦贸易（中国）有限公司的网络店铺或“NewBalance”百度词条。新百伦贸易（中国）有限公司在经营中还获得多项荣誉。因此，经过其反复、长期对企业名称、“⻠”商标、“NewBalance”品牌及产品的宣传、使用，使得其企业名称与其商标及运动鞋产品在消费者心中建立起特定联系，并且具有一定的影响。新佰伦公司企业名称中的“新佰伦”与新百伦贸易（中国）有限公司企业名称中的“新百伦”读音完全相同，“新”“伦”两字完全相同，仅“佰”与“百”字存在细微差别，且“佰”是“百”字的大写，具有替代关系。新佰伦公司认为其字号系臆造词汇，但未能对其使用该词汇的原因作出合理解释。新佰伦公司的字号“新佰伦”与新百伦贸易（中国）有限公司企业名称中的“新百伦”构成近似。纽巴伦（中国）有限公司、福建省求质体育用品有限公司、泉州新东亚鞋业制造有限公司、东亚(中国)鞋服有限公司、泉州市纽班伦体育用品有限公司、丁少雄、丁少英、丁培雪等公司、个人间存在较为复杂的出资关系和任职关系，三人的住址相同，部分公司的注册登记地址与个人住址相同。新佰伦公司成立于2015年1月14日，其注册登记地址及其法定代表人的住址与上述三人在同一村内。其在成立当年的2月1日即被丁少雄许可使用包括第14416291号注册商标在内的若干商标，而第14416291号商标由丁少雄申请注册，现注册人为香港纽威士欧国际控股有限公司，可见丁少雄与香港纽威士欧国际控股有限公司存在较为密切的关系。从四人的姓名、住址及公司出资、任职、商标使用许可等情况分析，四人间可能具有较为密切的亲属关系，而新佰伦公司又拒绝说明四人之间的身份关系，说明其已意识到四人的身份关系将对其在本案诉讼中产生不利影响。即便如此，新佰伦公司作为从事运动鞋生产、销售的经营者，与新百伦贸易（中国）有限公司属于同行业竞争者，对同行业中新百伦贸易（中国）有限公司的企业名称、商标、产品等情况均应知悉，特别是基于前述的公司、个人及商标许可使用情形，其对本案中涉及的相关公司与新百伦贸易（中国）有限公司及新平衡公司间关于“N”标识商标注册、异议、无效、行政诉讼及民事侵权诉讼的情况均应熟知，但其在生产、销售的运动鞋产品及包装、宣传上仍将“N”标识反复突出使用，将其企业名称印制在产品及宣传品上进行商业使用。新佰伦公司使用“新佰伦”作为企业名称中的字号，侵犯了新百伦贸易（中国）有限公司的企业名称权。新佰伦公司的行为足以造成相关公众对其生产、销售的产品与新百伦贸易（中国）有限公司产品的混淆，误认为其与新百伦贸易（中国）有限公司是同一市场主体或两者存在特定联系，使他人对市场主体和商品来源产生混淆。新佰伦公司攀附新百伦贸易（中国）有限公司企业名称的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了新百伦贸易（中国）有限公司的合法权益，构成不正当竞争。三、新佰伦公司、太平购物中心应当承担的责任新佰伦公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了第5942394号“⻡”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任；新佰伦公司擅自使用新百伦贸易（中国）有限公司有一定影响的企业名称，引人误认为其产品是新百伦贸易（中国）有限公司产品或与新百伦贸易（中国）有限公司存在特定联系，构成不正当竞争，亦应承担停止侵权、赔偿损失的责任。新百伦贸易（中国）有限公司要求新佰伦公司停止商标侵权行为、变更企业名称并赔偿损失，符合法律规定，应予支持。太平购物中心销售新佰伦公司生产的被控侵权产品的行为，也侵犯了第5942394号“⻢”注册商标的专用权，应承担停止侵权的责任。太平购物中心在与新佰伦鞋业有限公司签订专柜联营合同时，要求对方提供了第11383221号“⻣”商标注册证、商标使用许可合同及授权书，其已经尽到了合理的注意义务，且从本案证据可以证明被控侵权产品的来源，故其依法不承担赔偿责任。新百伦贸易（中国）有限公司要求太平购物中心停止侵权的诉讼请求符合法律规定，应予支持，其要求太平购物中心赔偿损失的诉讼请求缺乏法律依据，不能成立。关于赔偿损失的数额，新百伦贸易（中国）有限公司未能提供其因新佰伦公司侵权行为所受损失的证据，亦未能证明新佰伦公司因侵权行为所获得的利益，并明确主张适用法定赔偿。因此，综合考量新百伦贸易（中国）有限公司的商誉、新佰伦公司的主观恶意、行为的性质、期间、后果，新百伦贸易（中国）有限公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定相应的赔偿数额：1.新百伦贸易（中国）有限公司的知名度较高。新百伦贸易（中国）有限公司的商标和产品具有较高的市场知名度和美誉度，新佰伦公司的侵害商标权和不正当竞争行为不仅会给新百伦贸易（中国）有限公司造成经济损失，也势必对新百伦贸易（中国）有限公司的商誉造成不良影响。2.新佰伦公司的主观恶意明显，行为性质恶劣。根据新百伦贸易（中国）有限公司提供的证据，前述若干公司及个人间存在较为密切的关联，新佰伦公司未能提供相反证据否定该主张，又拒绝说明真实情况，新百伦贸易（中国）有限公司的推定具有合理性和现实可能性。新佰伦公司应当知晓新百伦贸易（中国）有限公司的主体情况及与第5942394号商标有关的商标注册、诉讼等情况，理应在经营中合理避让新百伦贸易（中国）有限公司的合法权利和权益，但其在设立时仍使用与“新百伦”极为近似的企业名称，并在经营中宣传、使用，在其产品上使用与第5942394号商标极为近似的商标，具有较强的主观恶意。新佰伦公司的行为客观上进一步增加了相关公众混淆、误认的可能性，加重了商标侵权和不正当竞争的后果，行为性质恶劣，应当作为计算赔偿额的加重因素考虑。3.新佰伦公司行为的后果严重。其自成立以来一直在生产、销售的运动鞋上使用与新百伦贸易（中国）有限公司商标近似的商标，并对其产品进行宣传，其实施商标侵权及不正当竞争行为的持续时间较长、范围较广、规模较大、影响较广。4.同类产品的平均利润率及商标在产品价格和利润中所占比重。新百伦贸易（中国）有限公司提供了同行业其他公司近年的年度报告，证明运动鞋的平均利润率为19.52%，新佰伦公司虽予否认，但未能说明其产品的成本、利润情况，故结合新百伦贸易（中国）有限公司及其商标、产品较高的市场知名度，同行业公司的产品平均利润率可以作为确定赔偿数额的依据之一。5.新百伦贸易（中国）有限公司为制止本案侵权行为支出的合理费用。新百伦贸易（中国）有限公司为证明被控侵权行为造成市场混淆，委托零点公司进行市场调查，签订有委托协议，零点公司已开具发票，调查过程有公证机构现场公证，调查报告附有现场调查问卷，具有客观真实性，据此产生的市场调查费用应予支持。新百伦贸易（中国）有限公司以公证方式保全新佰伦公司侵权的证据及市场调查过程，对公证费用亦予确认。新百伦贸易（中国）有限公司购买被控侵权产品的费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。新百伦贸易（中国）有限公司提供的律师工作记录虽不能作为确定其支出律师费的证据，但其已委托律师参加本案诉讼，发生产生委托律师代理诉讼的费用，但新百伦贸易（中国）有限公司未提供其本应可以提供的如委托代理合同等证据充分证明其律师费数额及支出情况，故一审法院将根据律师收费的相关标准、代理本案诉讼的工作量及案件难易程度酌情确定律师费，并对其中的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决：一、新佰伦股份有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害新百伦贸易（中国）有限公司第5942394号“⻤”注册商标专用权商品的行为；二、南京太平购物中心有限责任公司于判决生效之日起立即停止销售侵害新百伦贸易（中国）有限公司第5942394号“⻥”商标商品的行为；三、新佰伦股份有限公司于判决生效之日起十日内变更其企业名称，变更后的企业名称中不得使用“新佰伦”字号；四、新佰伦股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿新百伦贸易（中国）有限公司经济损失300万元及为制止侵权行为所支付的合理开支55万元，共计355万元；五、驳回新百伦贸易（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，由新佰伦股份有限公司负担。本案二审争议焦点为：1.新佰伦公司生产销售的被控侵权产品是否侵犯了涉案注册商标专用权；2.新佰伦公司的企业字号“新佰伦”是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的赔偿数额和合理开支费用是否适当。各方当事人二审中均未提交新证据。一审判决查明的事实均有充分有效的证据予以证明，本院在此予以确认。本院认为：一、新佰伦公司生产销售的被控侵权产品侵犯了涉案注册商标专用权新百伦贸易（中国）有限公司系涉案第5942394号“⻦”注册商标的商标权人，上述商标合法有效，且处于有效期限内，依法应当受法律保护。新百伦贸易（中国）有限公司主张其公证购买及公证工厂、仓库库存的被控侵权产品上所使用的标识侵害其商标专用权。新佰伦公司上诉称，其使用的是经商标局核准的第14416291号注册商标“⻧”，与新百伦贸易（中国）有限公司的第5942394号注册商标“⻨”不构成近似，不会产生混淆，不存在商标侵权。对此本院认为，《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述法律规定，在具体案件的商标近似判断中，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体比对与要部比对相结合的方式，并考虑市场实际，使商标权的保护强度与显著性、知名度相适应，尽可能保护商业标识的区别性，使商业标识之间保持足够的距离，限制不正当模仿搭车的空间。本案中，核定使用在运动鞋等商品范围上的涉案注册商标“⻩”系臆造商标，经新百伦贸易（中国）有限公司多年来持续经营，在运动鞋服行业具有较强的显著性及较高的知名度，新佰伦公司作为从事运动鞋生产销售的企业，应当关注同行业竞争者所使用的注册商标并加以避让，以防止侵害他人的注册商标专用权，但其却以改变商标显著特征方式使用其获授权的“⻪”商标。“⻫”商标由黑色实心粗体的“N”英文字母及镶嵌在“N”字母四角上的白色“N”“B”“L”“S”字母组成，显著特征在于大写“N”字母和四角上的“N”“B”“L”“S”小字母；但其在实际使用时，却将大写“N”字母加上白色边框，并将四角上的“N”“B”“L”“S”小字母的颜色改成与大写“N”字母相同的颜色，新佰伦公司在一审庭审中亦认可，在使用状态下（穿着行走时），不能辨别被控侵权产品两侧标识中“N”字母四个角上的“N”“B”“L”“S”字母，这使得被控侵权标识在整体视觉效果上与涉案商标“⻬”几乎完全一致，容易导致消费者产生混淆与误认。新百伦贸易（中国）有限公司在一审中还提供了其委托零点公司的调查问卷及调查报告等证据材料，该部分证据亦从侧面印证一般消费者将新佰伦公司生产的运动鞋误认为“NewBalance”运动鞋的可能性与现实性。综上，新佰伦公司在被控侵权产品上实际使用的标识，与新百伦贸易（中国）有限公司“⻭”商标构成近似，容易导致相关公众的混淆，误认为该产品系来源于新百伦贸易（中国）有限公司或与其存在一定联系，侵犯了新百伦贸易（中国）有限公司的注册商标专用权。新佰伦公司上诉还称，其在被控侵权产品的吊牌、鞋盒、手提袋，以及运动鞋的外侧、鞋舌、包装纸等处均标注了“⻮”和“⻯”，足以表明产品来源。对此本院认为，被控侵权产品的手提袋、鞋盒上“⻰”商标字体明显小于产品两侧的“N”标识，标于鞋舌和鞋跟的“⻱”商标处于不易直接观察到的位置，且字体较小，不易察觉，无法与新百伦贸易（中国）有限公司的商标、商品产生区别。即便新佰伦公司在鞋盒、鞋舌等位置附加了区别性标识，但由于被控侵权产品两侧的“N”标识与新百伦贸易（中国）有限公司的“⻲”高度近似，仍然无法避免相关公众的混淆与误认。因此，本院对其上述主张不予支持。二、新佰伦公司的企业字号“新佰伦”构成不正当竞争反不正当竞争法是确立和维护有序、公平竞争的法律，其立法目的在于，在防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的基础上，维护公认的商业道德和正当的市场竞争秩序。经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益。本案中，新百伦贸易（中国）有限公司主张新佰伦公司使用“新佰伦”字号的行为，构成不正当竞争。新佰伦公司则上诉称“新百伦”文字商标权利人为案外人周乐伦；新百伦贸易（中国）有限公司长期宣传均突出“⻳”以及“NewBalance”，涉案字号“新百伦”不具有知名度、影响力；其系规范使用完整企业名称“新佰伦股份有限公司”，而没有突出使用“新佰伦”字号。对此本院认为，“新百伦”字号享有较高知名度与显著性，新佰伦公司擅自使用与之高度近似的“新佰伦”作为其企业字号，容易引起相关公众的混淆，构成不正当竞争，理由如下：首先，《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于混淆行为。本案中，2003年，世跑运动用品（深圳）有限公司更名为新百伦运动用品（深圳）有限公司，开始使用“新百伦”作为字号；2006年12月新百伦贸易（中国）有限公司成立，经新平衡公司授权使用“新百伦”字号并成为“NewBalance”品牌在中国大陆地区的独家经销商。在新百伦贸易（中国）有限公司长期的市场经营和品牌营销后，宣传报道均将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人的中文翻译名及品牌中国经销商的企业名称字号。以“新百伦”作为关键词进行网络搜索，搜索结果也指向新百伦贸易（中国）有限公司的网络店铺或“NewBalance”百度词条。因此，经过新百伦贸易（中国）有限公司反复、长期对其企业名称“新百伦”“⻴”商标、“⻵”商标、“NewBalance”品牌及产品的宣传、使用，已经使得其企业名称“新百伦”与其商标“⻶”“⻷”及“NewBalance”运动鞋产品在消费者心中建立起特定联系，并且具有一定影响力。其次，新佰伦公司企业名称中的“新佰伦”与新百伦贸易（中国）有限公司企业名称中的“新百伦”读音完全相同，“新”“伦”两字完全相同，仅“佰”与“百”字存在细微差别，且“佰”是“百”字的大写，具有替代关系。新佰伦公司一审中主张其字号系臆造词汇，却未能对其使用该词汇的原因作出合理解释。一审法院据此认定新佰伦公司的企业字号“新佰伦”与新百伦贸易（中国）有限公司企业名称中的“新百伦”构成近似并无不当，本院予以确认。综上，新佰伦公司与新百伦贸易（中国）有限公司为同行业竞争者，新佰伦公司明知“新百伦”字号具有极高的知名度，仍然擅自将与该字号极为近似的“新佰伦”作为企业字号使用，主观上具有搭便车的恶意，客观上容易导致相关公众的混淆和误认，违反了经营者在市场交易中应遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。新佰伦公司上诉称，其系规范完整使用企业名称，并没有突出使用“新佰伦”字号。本院认为，新佰伦公司作为运动鞋生产销售企业，应当主动避让新百伦贸易（中国）有限公司经营多年、具有较高知名度的“新百伦”字号、“⻸”系列商标等，但是其仍然将与“新百伦”极为近似的“新佰伦”注册为企业字号，主观上具有攀附新百伦贸易（中国）有限公司商誉的故意，其企业名称登记行为不具有正当性。且新佰伦公司即使在其运动鞋产品的手提袋、鞋盒等处标注“新佰伦股份有限公司”，但由于其在被控侵权产品两侧使用了与新百伦贸易（中国）有限公司“⻹”标识高度近似的大写字母N，并不足以避免相关公众的混淆和误认。故对于新佰伦公司此项主张，本院不予支持。新佰伦公司还上诉称，经核准注册在第24类上的第4100879号“新百伦”商标权利人为案外人周乐伦而非新百伦贸易（中国）有限公司，且新百伦贸易（中国）有限公司曾因商标侵权被周乐伦诉到法院，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民三终字第444号民事判决，认定新百伦贸易（中国）有限公司构成侵权。对此本院认为，该判决涉及“新百伦”文字商标，但新百伦贸易（中国）有限公司在本案中主张的系“⻺”注册商标及“新百伦”字号，故（2015）粤高法民三终字第444号民事判决与本案无关，对于新佰伦公司该项抗辩，本院不予支持。三、一审判决确定的赔偿数额和合理开支费用适当新佰伦公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，不正当地利用他人的竞争优势和机会，造成了消费者误认误购，严重损害了新百伦贸易（中国）有限公司的利益，扰乱了公平的市场竞争秩序，应当停止侵权并承担赔偿损失的民事责任。《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，新百伦贸易（中国）有限公司未能提供其因侵权行为所受损失的证据，亦未能证明新佰伦公司因侵权行为所获得的利益，并明确主张适用法定赔偿。因此，一审法院综合考量新百伦贸易（中国）有限公司的商誉，新佰伦公司的主观恶意、行为的性质、期间、后果，新百伦贸易（中国）有限公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定相应的赔偿数额符合法律规定，本院予以支持。关于损失发生及因果关系，新佰伦公司上诉称，新百伦贸易（中国）有限公司近年来店铺数量、销售额、利润额均在逐年提升，有无实际损失发生无法确定，亦无法证明损失与新佰伦公司产品销售存在关联。对此本院认为，新百伦贸易（中国）有限公司不断趋好的经营状况，与该公司投入巨大人力物力财力，致力于产品研发宣传密不可分。而新佰伦公司“傍名牌”“搭便车”，攀附新百伦贸易（中国）有限公司的商誉，在数年间开设千余家加盟店，每年销售量达三百万双。这种挤占市场份额的行为，实际上大大减损了新百伦贸易（中国）有限公司的经济利益和企业商誉。故对于新佰伦公司该项抗辩，本院不予支持。关于侵权恶意的认定，新佰伦公司上诉称，一审法院以新佰伦公司拒绝说明为由，认定新佰伦公司与案外人纽巴伦（中国）有限公司、福建省求质体育用品有限公司、泉州新东亚鞋业制造有限公司、东亚（中国）鞋服有限公司、泉州市纽班伦体育用品有限公司、丁少雄、丁少英、丁培雪等公司、个人之间存在密切关联关系，违反了《民事诉讼法》中关于举证责任的规定。对此本院认为，《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新百伦贸易（中国）有限公司为证明新佰伦公司系丁氏家族为全方位抄袭和仿冒“NewBalance”运动鞋产品而设立的关联公司之一，提供了纽巴伦（中国）有限公司、福建省求质体育用品有限公司、泉州新东亚鞋业制造有限公司、东亚（中国）鞋服有限公司、泉州市纽班伦体育用品有限公司等若干案外人公司企业信用信息公示报告及媒体公开报道等证据材料。从丁氏家族四人的姓名、住址及上述公司出资、任职、商标使用许可等情况分析，四人间可能具有较为密切的亲属关系。但在一审中，新佰伦公司拒绝说明四人之间的身份关系，这说明其已意识到四人的身份关系将对其在本案诉讼中产生不利影响，在二审中，新佰伦公司对此亦仅简单否认其与上述公司及个人之间存在关联关系，并没有提供任何证据证明其所作辩驳。因此，一审法院以此为由，确定由新佰伦公司承担举证不能的不利后果，符合法律规定。对于新佰伦公司此项上诉主张，本院不予支持。关于确定赔偿数额的依据，新佰伦公司主张，新百伦贸易（中国）有限公司提供的同行业利润率，系鞋类知名上市企业的平均利润率，其作为不知名的未上市企业，利润率达不到上述企业水平，一审法院据此利润率确定赔偿数额明显错误。《商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本院认为，在新佰伦公司的财务账册等材料均在其控制的情况下，新百伦贸易（中国）有限公司已就对方侵权获利情况向法院尽力举证，但直至本案二审，新佰伦公司仍未向法院提供公司账簿等资料。在新佰伦公司未就其侵权获利提供证据资料，也不提交证据反驳新百伦贸易（中国）有限公司主张的情况下，一审法院参考新百伦贸易（中国）有限公司提供的鞋类产品同行业利润率酌定赔偿数额并无不当，本院予以确认。关于合理开支，新佰伦公司上诉称，零点公司的调查报告不具有客观真实性、合法性和与本案的关联性，也非开展本案诉讼所必须，不属于合理开支。对此本院认为，零点公司的调查报告，系新百伦贸易（中国）有限公司委托第三方对于新佰伦公司的商标侵权及不正当竞争行为造成的市场混淆情况进行调查后所出具，对于证明新佰伦公司产品发生市场混淆的可能性与现实性有一定意义。因此，该份调查报告具有真实性、合法性、关联性，一审法院对据此产生的调查费用予以支持并无不当。新佰伦公司还主张，新百伦贸易（中国）有限公司主张的律师费不符合《律师法》第二十五条的规定，没有提供书面委托合同和代理费发票，而且其提供的代理律师工作记录上也没有新百伦贸易（中国）有限公司的盖章确认，不应支持。但本院认为，律师工作记录虽不能作为确定其支出律师费的证据，但其确已委托律师参加本案诉讼，此项费用已经产生，故本案律师费应当在参考司法行政部门规定的律师费收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度、律师在案件中付出的智力劳动等因素后酌情确定。需特别强调的是，本案历经管辖权异议、财产保全及一审、二审，新百伦贸易（中国）有限公司委托的诉讼代理人为本案诉讼投入了很大的精力，付出了诸多智力劳动，提供了九组共七千余页证据材料，并撰写了25页代理词，为案件审理提供了有益的智力支持。人民法院鼓励并肯定律师对于知识产权案件的审理发挥其积极、有益的推动作用，在确定律师费时也将充分考虑这一因素。因此，对于新佰伦公司该项主张本院不予支持。新佰伦公司又称，部分公证事项与本案无关，新佰伦公司在其他案件中也将本案公证书作为证据向法院提交并主张相关费用，故此部分费用不应计入本案合理开支中。由于新佰伦公司没有提供证据证实其该项主张，故本院对此不予支持。综上，一审法院确定的赔偿数额300万元及合理开支55万元有事实和法律依据，本院对此予以确认。综上所述，新佰伦公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35200元，由新佰伦股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  史 蕾审 判 员  张长琦法官助理  魏雯珺二〇二〇年十月二十六日书 记 员  杨 蕾