江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6858号上诉人（原审原告）：南京阔垚网络科技有限公司，住所地在南京市鼓楼区凤熙路****。法定代表人：徐秀芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宗桂，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周支虎，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京润鸿商业管理有限公司，住，住所地在南京市浦口区星甸街道育才北路**-53/div>法定代表人：邵瑾，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京阔垚网络科技有限公司（以下简称阔垚公司）因与被上诉人南京润鸿商业管理有限公司（以下简称润鸿公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法由审判员刘阿珍独任审理，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人阔垚公司的委托诉讼代理人王宗桂，被上诉人润鸿公司的委托诉讼代理人贾仲明、陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阔垚公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审;2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人应返还200万元保证金。本案被上诉人严重违约，具体如下：1.未按上诉人与被上诉人签署的《绿地缤纷广场项目保证金出资协议》（以下简称《出资协议》）第三条的约定要求资方提供房产作为担保，以保障保证金的安全；2.在南京锦晟丰资产管理有限公司（以下简称锦晟丰公司）违约的情况下，被上诉人未积极维权；3.被上诉人拒绝分配佣金利润，严重损害上诉人的权益。在一审诉讼过程中，上诉人以被上诉人存在违约为由通知被上诉人解除双方签署的《出资协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被上诉人应返还200万元保证金。二、被上诉人应分配佣金利润535573.6元。被上诉人获得的1381338元是上诉人与被上诉人应获得的佣金利润，被上诉人应分配535573.6元佣金利润给上诉人。三、被上诉人与资方合同签订后，与上诉人签订了代理合同，上诉人再去找分销商。资方给上诉人的佣金点数是11.5%，上诉人给分销商的点数是8.5%，这里存在项目收益利差，以及收取的电商费、溢价费用。被上诉人制作的成交明细表明确载明，应付渠道费含管理费，也就是说分销13套房屋的具体人员已经获得了分销佣金，这里的结余差额就是双方的利润。同时被上诉人隐瞒了序号1至序号5的75万元佣金和整个13套房屋产生的4376797元溢价费用，关于佣金和溢价费用上诉人将另案主张。假设按照被上诉人的意见，被上诉人既获得了分销佣金，也获得了项目利润，这严重与事实不符。上诉人履行了出资义务，分担了项目风险，理应获得项目收益。综上所述，被上诉人根本违约导致上诉人无法实现合同目的，上诉人有权解除案涉合同、要求被上诉人退还保证金及分配佣金利润。润鸿公司辩称，一、上诉人认为被上诉人应当返还200万元的保证金，没有任何事实和法律依据。双方签订的《出资协议》明确约定了保证金的返还条件，即只有在被上诉人从资方锦晟丰公司收到退还的保证金后的十个工作日内，被上诉人才有义务向上诉人退还保证金。直到上诉人提起本案诉讼之日，被上诉人尚未收到锦晟丰公司退还的保证金，所以上诉人要求返还保证金的条件并不成就。一审诉讼过程中锦晟丰公司确实陆续向被上诉人退还了总计110万元的保证金，但锦晟丰公司退还的保证金已经全部因上诉人的请求，被一审法院冻结在被上诉人的银行账户，被上诉人无从向上诉人支付。二、上诉人要求参与1381338元的佣金分配，没有任何事实和法律依据。该1381338元的性质，在被上诉人与锦晟丰公司签订的销售代理合同中有明确约定。同时在被上诉人和锦晟丰公司的清算协议中也有明确约定。被上诉人和上诉人关于出资保证金项下的利润，在双方协议第二条的“销售收入及各项成本”中有明确约定。这里的销售成本，包括了渠道后佣和应当支付的代理费，上诉人要求参与分配的1381338元，完全是被上诉人基于与锦晟丰公司签订的销售代理合同应当得到的销售代理佣金收入，与上诉人、被上诉人之间《出资协议》中约定的利润没有任何关联，而恰恰属于双方保证金出资协议中约定的应当发生的成本。三、双方在《出资协议》第三条明确约定，被上诉人在资方锦晟丰公司进行资本和利润分成以后，乙方才可以进行相关的分成。根据被上诉人与资方的协议约定，以及被上诉人与上诉人之间《出资协议》约定，都没有达到约定可以取得分成的销售比例，被上诉人从资方没有取得任何利润，所以也就不存在上诉人再要求被上诉人向其分配相关利润的事实依据。四、关于销售佣金的问题。被上诉人作为案涉商铺项目的销售代理商，按照合同约定从锦晟丰公司取得销售代理收入，同时被上诉人为了扩大案涉房屋的销售，又寻找了包括上诉人在内的二级分销商，并且已经按照被上诉人与相关二级分销商签订的销售代理合同约定，向分销商支付了销售佣金，包括上诉人确认的南京睿立行房地产经纪有限公司（以下简称睿立行公司）作为上诉人的代表，实际销售的一套房子也已经按照销售代理合同取得了相应佣金。至于被上诉人与锦晟丰公司之间销售代理合同的佣金标准，与被上诉人与各分销商之间销售代理合同约定的佣金标准之间的差额，是被上诉人按照销售代理合同所得到的佣金，与上诉人、被上诉人签订的《出资协议》中约定的利润分配内容和范围没有关联。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。阔垚公司向一审法院起诉请求：判令润鸿公司立即向阔垚公司退还保证金200万元、分配利润535573.6元并承担违约责任（以2535573.6元为基数自2020年1月4日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2019年7月10日，锦晟丰公司与润鸿公司签订《绿地缤纷广场项目保证金出资协议》，约定鉴于锦晟丰公司与南京宏城地产置业有限公司签署了《绿地缤纷广场资产购买协议书》，现双方对于收购协议中涉及的资金投入和分红的合作事宜进行约定，锦晟丰公司负责协议收购绿地缤纷广场资产的获取及交接，润鸿公司负责部分出资，在项目启动前期参与投入本收购案的收购资金及前期费用并根据本协议享有投入资金的分红收益；润鸿公司应在2019年7月9日向锦晟丰公司支付保证金200万元、7月20日支付保证金300万元；若在2019年9月30日前达到绿地收购价30%的销售额，锦晟丰公司退还300万元保证金，若延期达到则对应延期退还；2019年12月30日前退还剩余200万元保证金；2020年3月31日前清算，按金额整体销售率不足60%双方就此解约清算；销售率超过60%低于85%时，润鸿公司可分配已销售房源的税前利润的20%，双方还约定了其他事项。随后，润鸿公司作为甲方，阔垚公司作为乙方，签订《出资协议》，主要内容为：甲乙双方通过出资，在项目启动前期参与投入本收购案的收购资金（首期款）及前期费用，并根据本协议约定享有投入资金的分红收益权；为确保项目按期销售，由甲方作为乙方代表与资方在2019年7月9日支付资方保证金200万元，2019年7月20日支付300万元，其中乙方在2019年7月9日前支付甲方保证金100万元，在2019年7月20日前支付甲方保证金100万元；若在2019年9月30日前达到绿地收购价30%的销售额，资方退还甲方300万元保证金，若延期达到销售额则对应延期退还；甲方收到款项后的10个工作日内退还乙方120万元保证金；2019年12月30日前，资方退还甲方剩余保证金200万元，甲方收到款项后10个工作日内退还乙方80万元；甲方在资方进行本金、利润分成后，乙方才可进行相关分成；至2020年3月31日前甲方与资方清算，按金额整体销售率不足60%双方就此解约清算；销售率超过60%低于85%时，甲方可分配已销售房源的税前利润的20%等，乙方享有甲方在本条款的同股同权，即依据出资比例进行相关利润分成；在合同期内，资方要求甲方撤场，除结清应结代理费外，保证金也应全额退还。同时，润鸿公司作为甲方，阔垚公司作为乙方还签订了一份《“绿地缤纷广场”项目分销代理合同》，主要内容为：绿地缤纷广场项目系甲方与睿立行公司共同出资操盘项目，为推动该项目快速销售，甲方委托乙方代理销售该项目，乙方销售该项目包括乙方自费进行有关宣传推介、带领客户签署合同及督促客户按时支付房款等内容；委托期限为2019年7月11日至2019年9月30日；乙方负责组建自己的销售渠道，并对乙方客户确认的条件、方法进行了明确约定，由甲方进行客户名单确认；佣金结算按套计算，按房源签约总价的8.5%结算（含税），并对结算条件进行了约定；合同还约定了甲乙各自职责；客户确定归属最终以《撞单制度》（见附件一）为界定归属。双方另行确认了《“绿地缤纷广场”项目分销报备、撞单制度》，该制度对如何确认客户归属进行了细则认定。同期，润鸿公司还与睿立行公司签订了《“绿地缤纷广场”项目分销代理合同》，合同条款与上述合同基本一致。上述合同签订后，2019年7月11日，阔垚公司向润鸿公司转账90万元、7月12日转账10万元、7月19日转账50万元、7月22日转账50万元，共计200万元；2019年7月22日，润鸿公司向阔垚公司开具了《收据》，载明收到保证金200万元。2020年1月3日，阔垚公司员工通过微信向润鸿公司员工催要结算清单，润鸿公司向其发送了《绿地缤纷广场成交佣金明细20200103》，载明共计成交13套房源，应结后佣1381338元，结余1338934元。润鸿公司称，睿立行公司代理销售1套房源，按照双方签订的分销代理合同，已经按成交价380万元的8.5%的约定，于2019年10月30日向该司转账支付了佣金323000元，这在润鸿公司通过微信向阔垚公司发送的明细中第一项。2020年3月31日，锦晟丰公司作为甲方，润鸿公司作为乙方，签订《绿地缤纷广场项目结算协议书》，主要内容为：根据双方签订的《销售代理合同》（委托期限自2019年7月1日至2020年3月31日）、《绿地缤纷广场保证金出资协议》，经过核对，双方就费用结算达成如下协议：1.双方确认两份合同终止履行；2.乙方负责在2020年4月30日前做好前期已售客户的签约付款工作，乙方客户通过甲方与开发商成交的，视为乙方成交业绩，甲方应当继续按照《销售代理合同》向乙方支付代理佣金，不受本结算协议约束；3.双方确认，乙方自2019年7月代理销售以来，共计销售13套房屋，面积2165.42平方米，总计销售金额4297.65万元，销售率21.9%；4.根据双方《销售代理合同》的约定，甲方还应支付乙方销售代理佣金1381338元，该款由甲方于本协议生效后15日内付清；5.双方确认，根据《绿地缤纷广场保证金出资协议》约定，乙方实际代理销售的整体销售率不足60%，乙方无权要求甲方分配利润，乙方对甲方绿地缤纷广场项目的所有成本、亏损以及其他第三人的债务也不承担责任；6.甲方已经于2020年1月21日退还乙方保证金30万元、1月22日50万元、3月4日30万元，共计110万元，甲方还应于本协议生效后7日内退还剩余保证金390万元；7.如甲方不能按协议支付佣金、退还保证金的，承担每日千分之一的违约金。协议签订后，锦晟丰公司仍未向润鸿公司支付上述款项，润鸿公司分别于2020年4月2日、5月20日两次向锦晟丰公司催要，并要求锦晟丰公司提供房屋办理抵押担保（业已办理抵押登记）。协议签订后，润鸿公司称仍未收到锦晟丰公司应付的佣金及退还的保证金，润鸿公司于2020年5月29日向南京市浦口区人民法院提起诉讼主张上述权利。一审另查明，2020年1月13日，阔垚公司向一审法院提起诉讼，并申请诉讼保全，一审法院于2020年1月21日冻结了润鸿公司账户（尾号1117），冻结限额为2605000元，当日冻结906835.29元。锦晟丰公司向润鸿公司3次退还保证金也是向该账户退还的。一审法院认为：阔垚公司与润鸿公司签订的《出资协议》和《“绿地缤纷广场”项目分销代理合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。一、关于阔垚公司诉请润鸿公司退还保证金200万元的问题。双方合同中关于保证金退还条款有两条约定，两条约定的前半部分均对润鸿公司与资方锦晟丰公司之间的约定进行了描述，“若在2019年9月30日前达到绿地收购价30%的销售额，资方退还甲方300万元保证金，若延期达到销售额则对应延期退还”“2019年12月30日前，资方退还甲方剩余保证金200万元”，两条约定的后半部分涉及退还阔垚公司保证金的内容则均描述为“甲方收到款项后的10个工作日内，退还乙方……”阔垚公司与润鸿公司约定润鸿公司退还阔垚公司保证金的条件还是比较清楚的，即润鸿公司收到资方退还保证金款项后再行向阔垚公司退还，这种约定对润鸿公司较为有利。一审法院认为，双方该约定系商事主体对风险的分担行为，系当事人真实意思表示，不应因锦晟丰公司迟延退还保证金而擅自改变阔垚公司与润鸿公司之间的上述约定。虽然合同约定锦晟丰公司应当退还润鸿公司保证金的时间期限已至，但在锦晟丰公司尚未实际退还润鸿公司的情况下，阔垚公司无权径行向润鸿公司主张。2020年1月21日、22日和3月4日，锦晟丰公司向润鸿公司退还三笔保证金共计110万元，润鸿公司应向阔垚公司退还44万元。但此时阔垚公司已经起诉润鸿公司并申请法院冻结了润鸿公司账户，由此导致润鸿公司不能向阔垚公司及时退还该保证金，责任不在润鸿公司，故对阔垚公司主张的该笔保证金的逾期退还资金损失一审法院不予支持。二、关于阔垚公司主张分配利润的问题。阔垚公司与润鸿公司之间的《出资协议》约定分配利润系附条件的约定，也即润鸿公司在资方代理销售率需超过60%，则阔垚公司按照保证金出资额享有润鸿公司从资方获取的利润分成。此约定也与润鸿公司与资方锦晟丰公司签订的保证金协议相一致。但是润鸿公司销售率并未达到60%，润鸿公司与锦晟丰公司签订的《结算协议》对此也进行了明确，故阔垚公司依据《出资协议》无权向润鸿公司主张利润分成。关于阔垚公司所称的1338934元利润问题。润鸿公司与锦晟丰公司除了《出资协议》外还签订了销售代理协议，经锦晟丰公司确认，润鸿公司代理销售13套房屋，应得销售代理佣金1381338元，并非依据保证金协议分配的利润。阔垚公司也与润鸿公司签订了分销代理合同，若阔垚公司代理销售了房屋，可按分销代理合同向润鸿公司主张销售佣金，但经询问，阔垚公司没有销售记录，故对阔垚公司该诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、润鸿公司于判决生效之日起五日内退还阔垚公司保证金44万元；二、驳回阔垚公司其他诉讼请求。如果润鸿公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27085元，因适用简易程序减半收取13542.5元、保全费5000元，由阔垚公司负担。本院二审期间，上诉人阔垚公司未提交新证据，被上诉人润鸿公司提交了一份江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初395号民事调解书，以证明润鸿公司依法向锦晟丰公司追偿相关的保证金和代理佣金，经法院主持调解，锦晟丰公司最早一期还款时间是2020年的9月25日前支付200万元，于2020年11月10日付清本息，即到现在为止润鸿公司仍然没有收到后续资方的还款。阔垚公司对该调解书的真实性予以认可，但认为与阔垚公司无关。本院对该调解书的真实性予以确认。双方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，润鸿公司（甲方）与阔垚公司（乙方）签订的《出资协议》约定：资方自持比例不低于15%；资方与甲方以附件形式确认甲乙双方500万元保证金对应的房源，作为出资担保，该房源合计拍卖总价不低于600万。2020年5月18日，锦晟丰公司名下坐落于南京市鼓楼区房产（建筑面积984.05平方米）办理了抵押登记，抵押权人为润鸿公司。上述事实，有《出资协议》、不动产登记证明及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、阔垚公司要求润鸿公司返还200万元保证金的条件是否成就；二、阔垚公司主张应获得535573.6元佣金利润依据是否充分（或者说成交明细表中润鸿公司应得的1381338元是否属于阔垚公司应分成的利润）。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人阔垚公司与被上诉人润鸿公司签订的《出资协议》《“绿地缤纷广场”项目分销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，当事人应当依据合同约定行使自己权利或履行各自义务。关于润鸿公司是否应当返还阔垚公司200万元保证金（或者阔垚公司要求润鸿公司返还200万元保证金条件是否成就）问题。润鸿公司与阔垚公司签订的《出资协议》约定，润鸿公司收到资方锦晟丰公司退还保证金款项后10个工作日内退还阔垚公司保证金，现润鸿公司仅收到资方锦晟丰公司退还的保证金110万元，按照阔垚公司的出资比例，润鸿公司应退还阔垚公司44万元。因润鸿公司返还阔垚公司200万元保证金条件未成就，阔垚公司要求润鸿公司返还全部保证金200万元，没有合同依据，本院不予支持。阔垚公司主张润鸿公司违约，应返还其全部保证金。然而润鸿公司与锦晟丰公司签订的《绿地缤纷广场项目保证金出资协议》在先，与阔垚公司签订的《出资协议》在后，《出资协议》虽约定“资方与甲方以附件形式确认甲乙双方500万元保证金对应的房源，作为出资担保”，但未明确担保方式和时间，润鸿公司已于2020年5月18日与锦晟丰公司办理了担保房产的抵押登记，故阔垚公司主张润鸿公司违反合同该条约定，依据不足。润鸿公司于2020年3月31日与锦晟丰公司签订了《绿地缤纷广场项目结算协议书》，在锦晟丰公司未按约退还剩余保证金等款项的情况下，于2020年4月2日、5月20日分别向锦晟丰公司发出了催款函，又于2020年5月29日向法院提起诉讼，故阔垚公司主张润鸿公司在锦晟丰公司违约情况下，未积极维权，与事实不符。关于阔垚公司主张应获得535573.6元佣金利润依据是否充分（或者说成交明细表中润鸿公司应得的1381338元是否属于阔垚公司应分成利润）问题。成交明细表中润鸿公司应得的款项，系销售13套房产与锦晟丰公司结算应得的代理佣金，是润鸿公司依据与锦晟丰公司之间的代理合同应获得的佣金收益，该部分收益不属于《出资协议》中的利润。润鸿公司与锦晟丰公司签订的《绿地缤纷广场项目结算协议书》亦明确根据《绿地缤纷广场项目保证金出资协议》约定，润鸿公司实际代理销售的整体销售率不足60%，无权要求锦晟丰公司分配利润，成交明细表中润鸿公司应得的1381338元，系锦晟丰公司依据销售代理合同应支付给润鸿公司的代理佣金，与阔垚公司无关。阔垚公司与润鸿公司签订的《“绿地缤纷广场”项目分销代理合同》明确约定“佣金结算按套计算，按房源签约总价的8.5%结算”，阔垚公司主张资方锦晟丰公司给阔垚公司的佣金点数是11.5%，无事实依据。阔垚公司与润鸿公司依据代理合同应获得的1套房产销售佣金323000元（实际为睿立行公司代理销售），润鸿公司已实际支付。成交明细表中的1381338元，属于润鸿公司依据与锦晟丰公司之间的代理合同应获得的佣金，并非依据《绿地缤纷广场项目保证金出资协议》或与阔垚公司之间的《出资协议》而取得的利润，阔垚公司要求按40%分配该部分佣金利润535573.6元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人阔垚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23564元，由上诉人阔垚公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘阿珍二〇二〇年十月二十九日法官助理 李文达书 记 员 石晓英