内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事裁定书（2020）内22民终1130号上诉人（原审原告）：兴安盟龙达房地产开发有限责任公司。法定代表人：卢某。委托诉讼代理人：孔某，内蒙古松柏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳某，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古天厚律师事务所律师。上诉人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司（以下简称龙达公司）与上诉人岳某劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙达公司上诉请求：1.依法改判龙达公司不欠岳某40705.54元劳务费，鉴定费由岳某承担；2.上诉费用由岳某承担。事实和理由：2012年9月8日肖安出具的200000元收据上表明是工人工资，且肖安是工地负责人，该收据与本案具有关联性。一审法院未予采纳，属认定事实错误。岳某辩称，不同意龙达公司上诉请求。1.一审中岳某申请调取扎赉特旗劳动监察部门相关材料，证明龙达公司并未全额支付劳务费用，尚欠岳某劳务费294755.3元；2.岳某不同意承担鉴定费用，鉴定内容是未完工程量，双方已在扎赉特旗劳动监察部门协商一致，鉴定费用应由龙达公司自行承担。岳某上诉请求：1.判令撤销原审判决第一项，改判确认龙达公司尚欠岳某劳务费294755.3元；2.一二审诉讼费用及鉴定费用均由龙达公司承担。事实和理由：一审部分事实认定不清，证据采信错误。1.龙达公司的一审诉请在2013年经扎赉特旗劳动保障行政处罚决定书（扎人劳社监罚[2013]13号）已确认完毕，针对该决定书龙达公司于规定日期内未提起复议或诉讼。该处罚决定书已经生效并进入法院执行阶段；2.2012年11月18日肖子玉出具的525000元收据中包含2012年9月25日由肖安出具的200000元收据；3.扎赉特旗劳动保障行政处罚决定书中确认的数额是经双方当事人实地勘测，并经龙达公司认可后形成的，有劳动局处罚决定卷宗中相关证据及询问笔录加以证实；4针对未完成工程量，双方之前已进行核减完毕，龙达公司自行要求鉴定，其鉴定结论不应被采信，费用不应由岳某承担。龙达公司辩称，不同意岳某的上诉请求。一审认定事实清楚，扎赉特旗劳动保障局出具的处罚决定书，数额不符合事实，计算错误，未完工程量只是粗略计算，肖子玉出具的收据，属于重复认定，与事实不符。岳某和肖子玉共同收的劳务款，都是合同相对人。对于工程量产生的异议龙达公司是通过法院申请的鉴定，该鉴定结论，并无不当。龙达公司向一审法院起诉请求:1.要求岳某按劳务合同实际施工量确认劳务费的数额；2.要求确认龙达公司已按双方签订的劳务合同根据已完工的工程量履行了全部给付劳务费义务。一审法院认定事实：2012年，龙达公司与岳某签订《劳务合同》，约定龙达公司将坐落于××旗的抹灰等工程承包给岳某（岳某的合伙人为肖子玉，岳某认定无法查找肖子玉），合同约定了工程概况、具体施工工期、合同价款、付款方式和合同权利义务及违约责任等事项。案涉工程总价款（劳务费）2539802.1元。龙达公司已经向岳某（含岳某的合伙人肖子玉）支付劳务费为2396684元（包括以房抵付劳务费1097483元）。2013年11月5日，龙达公司对案涉未完工部分的工程价款（劳务费）进行了核算，最后确定未完工部分的工程价款（劳务费）为184783.80元（详见一审法院（2014）扎行非执第6号非诉审查卷宗第17页），对此事实岳某在其举证阶段出示证据3时有过陈述。经龙达公司申请，该院委托内蒙古中诚项目管理有限公司对案涉工程未完工部分的工程价款（劳务费）和返修部分的劳务费进行评估鉴定。内蒙古中诚项目管理有限公司作出《鉴定意见书》，认定岳某未完工工程价款（劳务费）为102412.56元。《鉴定意见书》认为因返修工程量和维修部位不能确定，无法核算返修部分的劳务费。综上，对案涉未完工部分的工程劳务费的计算方式为：案涉工程总价款（劳务费）2539802.1元中核减从未完工部分的工程劳务费102412.56元的基础上扣减已支付的劳务费2396684元，龙达公司尚欠岳某劳务费40705.54元。一审法院认为，综合当事人的诉辨主张和该院查明的事实，本案的争议焦点是：1.龙达公司的起诉是否超过诉讼时效的认定问题；2.对本案适格被告主体的审查认定问题；3.对龙达公司与岳某之间形成的劳务合同的效力认定；4.对岳某未完成部分的工程造价（劳务费）及龙达公司支付的合同价款进行确定问题。关于焦点1，龙达公司的起诉是否超过诉讼时效的认定问题。2014年2月14日，龙达公司向一审法院对岳某提起诉讼后，因无法查找岳某，龙达公司于2017年5月9日提出申请，要求撤回对岳某的起诉。一审法院于2017年5月10日裁定准许龙达公司的撤诉申请；2017年8月2日，龙达公司向一审法院对岳某提起诉讼。因无法查找岳某，一审法院于2017年11月28日驳回了龙达公司的起诉；2018年8月16日，龙达公司向一审法院对岳某再次提起诉讼。经查找联系到岳某后，岳某于2018年12月12日委托律师接收了相关法律文书，并由代理律师参加了案涉未完工部分工程相应价款进行鉴定活动。后因该代理律师身体健康原因不能继续履行诉讼代理事项，岳某于2020年4月20日委托杨某律师代理本案诉讼事项。根据相关法律关于诉讼时效方面的规定，龙达公司的起诉并未超过诉讼时效。岳某以龙达公司的起诉超过诉讼时效为由提出的抗辩主张不能成立，不予采纳。焦点2，对本案适格被告主体的审查认定问题。根据庭审质证的证据及认定的事实，并鉴于岳某对双方之间的合同关系不持异议，且在庭审中对龙达公司出示的由肖子玉出具的案涉工程款收据予以认可，同时岳某对肖子玉下落不明的事实予以承认。另外，在劳动监察部门对涉事当事人进行询问时均由岳某出面接受调查询问（岳某承认当时肖子玉在场的事实），并对案涉工程相关事宜进行解释说明，当时并未要求征求肖子玉的意见。因此，能够认定龙达公司与岳某和肖子玉之间存在的劳务合同事实清楚，且肖子玉不参加庭审亦不影响对本案事实的认定。鉴于以上事实，岳某以本案适格被告主体不当为由提出的抗辩理由没有法律依据，其抗辩主张不能成立，不予采纳。焦点3，对双方之间形成的劳务合同的效力认定。基于双方签订的《劳务合同》以及双方实际履行该协议的实际情况，并结合庭审查明的事实，能够认定龙达公司与岳某之间形成劳务合同法律关系的事实。双方之间形成的劳务合同关系是平等主体间为设立劳务合同双方权利义务而形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系依法成立的有效合同。焦点4，对岳某未完成部分的工程造价（劳务费）及龙达公司支付的劳务费进行确定问题。按照法律规定，依法成立的合同自成立之时即生效，对合同双方发生约束力。合同依法成立后，双方当事人均应按照协议约定或行业习惯履行义务，享有权利，并由合同双方本着诚实信用原则全面履行合同义务。具体到本案而言，2013年11月4日，岳某在劳动监察部门对其进行询问时明确龙达公司共欠其劳务费454600元（其中欠田帅233000元，欠李凤岗221600元），但田帅在劳动监察部门对其进行询问时陈述尚欠其工人工资为223700元（详见一审法院（2014）扎行非执第6号非诉审查卷宗第第12页和第15页）。另外，岳某于2013年11月22日向龙达公司出具收款据总额为2192903元，相应核减岳某认为尚未完工的工程价款为52143.80元后，龙达公司尚欠劳务费为294755.30元，并非岳某所说的还欠劳务费454600元，而且在制作询问笔录和岳某向龙达公司出具2192903元的收据期间并未发生支付劳务费的事实。因此，岳某陈述不稳定，与实际支付案涉工程劳务费的事实存在出入；岳某是清包案涉工程，也就是建筑行业所称的出工不出料。另外，根据岳某在庭审中出示《劳务合同》时明确表示：“岳某应得的工程价款中包含工人的工资款”的事实，以及经庭审质证的证据能够证实龙达公司并未与农民工直接结算工资，而是与岳某和其合伙人结算的整体劳务费，再由岳某向农民工发放农民工工资。由此能够认定龙达公司向岳某支付的案涉已完工的工程劳务费中不仅包括岳某雇用的农民工工资，还包括岳某与其合伙人应得的利润部分。同时，岳某并未提举证据其向农民工具体发放工资明细等相关证据，不能确定岳某是否将从龙达公司处收到的劳务费足额向农民工发放工资的事实，对此岳某应当承担对其不利的法律后果。因此，根据庭审查明的事实及综合本案实际情况，并基于内蒙古中诚项目管理有限公司作出的《鉴定意见书》的鉴定结论，龙达公司尚欠岳某劳务费40705.54元（计算方式详见一审判决事实认定部分）。关于鉴定费承担问题。鉴定费用是因鉴定机构进行鉴定所实际发生的费用，应依法认定鉴定费承担问题。龙达公司申请鉴定的事项为两项，即对案涉工程返修部分和未完成部分的工程价款（劳务费）进行鉴定。因鉴定机构基于无法确定具体工程量及维修部位的原因对返修部分未予鉴定。因此，龙达公司针对返修部分预交的鉴定费应与鉴定机构协商解决；针对未完成部分工程的工程价款（劳务费）进行鉴定所产生的鉴定费分别由龙达公司和岳某负担。根据庭审查明的事实，能够确认龙达公司尚欠岳某劳务费40705.54元。龙达公司的其余诉讼请求没有法律依据，应依法予以驳回。龙达公司针对返修部分预交的鉴定费应与鉴定机构协商解决；针对未完成部分的工程价款（劳务费）进行鉴定所产生的鉴定费分别由龙达公司和岳某负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认兴安盟龙达房地产开发有限责任公司尚欠岳某劳务费40705.54元；二、驳回龙达公司的其余请求。案件受理费6100元，由岳某负担3000元，兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担3100元；鉴定费30000元，由岳某负担7500元，兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担22500元。本院审理查明，龙达公司在本案中提出诉讼请求为：1.要求按劳务合同实际施工量确认劳务费数额；2.要求确认龙达公司已按双方签订的劳务合同根据已完工的工程量履行了全部给付劳务费义务。本院认为：龙达公司仅就涉案劳务费数额和其已经履行给付完毕等有可能引起法律关系消灭的相关事实，提出要求法院确认的诉讼，并无确认相应法律关系或民事实体权利的相关内容，不能构成确认之诉。其在本案中亦未按相应法律规定提出要求人民法院判令对方履行特定义务等要求人民法院保护民事权益的实体法上的具体诉讼请求，且其要求确认的事实内容亦不明确具体，故其提起的本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定的提起民事诉讼应“有具体诉讼请求”的起诉条件，应驳回龙达公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初4457号民事判决；二、驳回兴安盟龙达房地产开发有限责任公司的起诉。一审案件受理费6100元，退还兴安盟龙达房地产开发有限责任公司；上诉人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费1018元予以退还，岳某预交的二审案件受理费6100元予以退还。鉴定费30000元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 云 峰审判员 王晓梅审判员 苗世英二〇二〇年十月十二日法官助理 唐诗雨书记员 李国策