浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终848号上诉人（原审被告）：义乌市佩琪电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道四季********。法定代表人：李红林，总经理。委托诉讼代理人：石剑波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天帆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹江河，男，1986年5月16日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：陈恳，福建懿茂律师事务所律师。委托事实代理人：王鸿达，福建懿茂律师事务所实习律师。上诉人义乌市佩琪电子商务有限公司（以下简称佩琪公司）因与被上诉人詹江河侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佩琪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回詹江河一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由詹江河承担。事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。被诉侵权设计与涉案专利在挂钩、挂钩和底座的连接方式、连接座具体形状上存在区别，整体视觉效果差异明显，不构成近似。2.涉案专利的“U型杆嵌于连接座，可抽拉变化，连接座与挂钩相连，挂钩也可转动方向”的设计特征已被现有设计所披露；涉案专利的常规使用状态和折叠使用状态已被在先专利所公开，均不属于涉案专利权的保护范围。3.一审判决赔偿金额过高。涉案侵权网页链接下有三款不同产品，詹江河指控的被诉侵权产品销售数量不真实。涉案专利取得授权时间短，佩琪公司获利低。詹江河曾向淘宝知识产权平台发起投诉，平台经核实认定佩琪公司不侵权，佩琪公司没有侵权恶意。詹江河辩称，被诉侵权设计与涉案专利的区别点不构成实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。一审法院判赔金额合理，请求维持原判。詹江河向一审法院起诉，请求判令佩琪公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品，并销毁库存，在淘宝店铺“艾士可旗舰店”上公开赔礼道歉；2.赔偿詹江河因专利侵权行为造成的经济损失及合理维权费用共计55万元（含维权合理费用，律师费20000元、公证费4500元及交通费）；3.承担本案诉讼费用。一审审理过程中，詹江河变更诉讼请求为：1.佩琪公司立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品，并销毁库存，在淘宝店铺“艾士可旗舰店”上公开赔礼道歉；2.佩琪公司赔偿詹江河经济损失（自2019年10月起至佩琪公司停止侵权行为之日，暂计至2020年4月21日）1400000元；3.佩琪公司承担詹江河为维权支付的合理费用30000元。以上合计暂定1430000元。4.本案诉讼费用由佩琪公司承担。一审法院认定事实：詹江河于2017年8月11日向国家知识产权局申请“伸缩折叠多层裤架”外观设计专利，2018年1月5日获得授权，专利号ＺＬ20173036××××.3，该专利现处有效状态。2018年9月17日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，认为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。詹江河代理人王鸿达于2019年11月13日在福建省厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，在该公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：进入天猫商城，输入账号密码登录后，浏览收藏的宝贝，点击产品“多功能裤架家用多层裤子收案神器衣柜无痕伸缩折叠魔术挂衣架裤夹”，该链接项下有三种颜色分类，该页面显示价格为“￥23.8”，月销量1.5万+，累计评价217，库存552件，品牌为“ASCOR/艾仕可”。查看天猫网店经营者相关资质信息，显示企业名称为义乌市佩琪电子商务有限公司并载有相关工商登记信息。回到商品页面，选择颜色分类项下第一款添加至购物车。再次浏览收藏的宝贝，点击产品“多功能裤架家用多层裤子衣柜无痕伸缩折叠裤夹收纳申请魔术挂衣架”，该链接项下有三种颜色分类，该页面显示价格为“￥49.8”，月销量235，累计评价0，库存5761件，品牌为“ASCOR/艾仕可”。选择颜色分类项下第二款添加至购物车。打开购物车，购买上述两款产品，支付73.6元，形成订单号为569755748378206388的订单。2019年11月20日，邮政快递工作人员将一投递单编号为9897004490994的包裹投递至公证处，公证处工作人员代收了该包裹。经公证处工作人员检查，该包裹外观无破损、拆封痕迹。根据公证处工作人员通知，王鸿达于21日来到公证处。在公证处工作人员的监督下，王鸿达对包裹的外包装及所粘贴的投递单查看，快递单号为9897004490994，确认该包裹系其网络购买所得，之后王鸿达现场拆开该包裹，对包裹内的物品进行查看。上述保全行为结束后，该公证处将上述包裹重新包装并使用封条及胶带进行密封，并将上述密封的包裹交由王鸿达保管。公证处公证员对上述过程进行了拍照。同日，在公证处工作人员的监督下，王鸿达在公证处使用公证处的电脑，登录天猫商城，查看第569755748378206388号订单及其物流信息，显示运单号为9897004490994，物流公司为邮政快递包裹。在已买到的宝贝中点击“多功能裤架家用多层裤子收案神器衣柜无痕伸缩折叠魔术挂衣架裤夹”，该页面显示价格为“￥23.8”，月销量2.5万+，累计评价1174，库存3956件。在已买到的宝贝中点击“多功能裤架家用多层裤子衣柜无痕伸缩折叠裤夹收纳申请魔术挂衣架”，该页面显示价格为“￥46.8”，月销量742，累计评价27，库存799件。福建省厦门市鹭江公证处为上述保全证据公证过程出具了（2019）厦鹭证内字第96773号公证书。詹江河为此支付公证费4500元。2020年4月21日，申请人詹江河代理人陈恳使用福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台中的“见证实录”功能，进入“天猫”首页，搜索“艾仕可旗舰店”，点击进入该店铺，显示“多功能裤架家用多层裤子收案神器衣柜无痕伸缩折叠魔术挂衣架裤夹”为价格“￥19.9”，已售7.8万，评价1.0万；“多功能裤架家用多层裤子衣柜无痕伸缩折叠裤夹收纳申请魔术挂衣架”价格为“￥38.9”，已售1.6万，评价2452。点击查看该店铺天猫网店经营者资质信息，显示企业名称为义乌市佩琪电子商务有限公司并载有相关工商登记信息。福建省厦门市鹭江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2020）厦鹭证内字第33217号公证书。詹江河为此支付公证费1000元。一审庭审中，经当庭打开公证实物，内有相同外观“衣裤架”三个，快递包装物有“爱生活惠生活选择艾仕可ASCOR艾仕可”字样。经詹江河申请，一审法院向浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）调取证据。天猫公司回函称：天猫网商品详情页面所标注的“月销量”为浏览时为起点向前推一个月的销量；所显示的“累计评价”为两年内的评价，不包含默认评价。天猫公司同时提供涉案被诉侵权产品销量数据显示：截至2020年4月20日，天猫网“艾仕可旗舰店”中前述两条销售被诉侵权产品的链接下，单件装链接销售记录共计55101条，成交金额约2143000元；两件装链接销售记录共计5208条，成交金额约332240元。一审法院另查明，佩琪公司于2013年7月16日成立，注册资本50万元，经营范围：网上从事：日用百货、家居日用品、围巾、帽子、皮具、服装、电子产品（不含电子出版物）、箱包、饰品批发、零售。一审庭审中，詹江河明确在本案中的指控范围为佩琪公司已实施的所有已知及未知的侵权行为；明确在本案中所主张赔偿金额的计算期间截止案件裁判日。詹江河为本案已支出律师费20000元。一审法院认为：专利号为ＺＬ20173036××××.3的“伸缩折叠多层裤架”外观设计专利在专利有效期内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。詹江河作为专利权人依法对本案被诉侵权行为享有诉权。佩琪公司在一审法庭辩论终结后提起中止诉讼请求，该院不予准许。根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.詹江河指控佩琪公司实施的侵权行为能否成立；3.如侵权成立，詹江河所主张的侵权责任是否合理。关于争议焦点1，被诉侵权产品与涉案专利均为衣裤架，属相同产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定：“对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。”本案中，专利产品由两个挂钩、五个U型挂杆、一个连接座组成。U型挂杆嵌于连接座，可抽拉变换，连接座与挂钩相连，挂钩也可转动方向。包括三种使用状态：常规使用状态、折叠状态、部分抽拉状态。佩琪公司认为涉案专利和被诉侵权产品存在如下区别点：第一，挂钩形状不同；第二，连接座设计不同；第三，铰链设计不同；第四，U型挂钩属于重复性、功能性设计。因此佩琪公司认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。詹江河主张两者构成近似。该院经审查认为，被诉侵权产品与涉案专利相比在挂钩、铰链、连接座上存在区别，但考虑到挂钩属惯常设计，且设计空间较大；铰链（被诉侵权产品连接挂钩与连接座的部件）在整体产品中所占比重较小，该部分不同对整体视觉影响小；连接座具体形状不同，但均采用波浪形设计，被诉侵权产品仅在连接座主体中增加孔洞，该差距较小，不易被一般消费者注意到。除上述区别外，被控侵权设计与授权外观设计基本一致，另考虑到可变换三种状态是涉案专利的重要设计特征，而被诉侵权产品完整体现了该特征，且各变化形态均与授权外观设计相近，故应认定被诉侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利无实质性差异，两者构成近似外观，已落入涉案外观设计专利权的保护范围。对于佩琪公司所称U型挂杆属于功能性设计，且已被现有设计披露，不受外观专利保护的主张。该院认为，首先，某设计具有功能性并不等于该设计由其功能唯一决定，在满足功能性要求的基础上还可考虑美观、创新等因素，U型挂杆虽具有功能性，但其在外观上仍有较大设计空间；其次，比对应从总体视觉效果进行，部分被披露不影响整体比对结论。因此对于该主张该院不予采纳。关于争议焦点2，詹江河指控佩琪公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。经审查，詹江河在涉案天猫店铺中公证购买了被诉侵权产品，且佩琪公司亦确认存在销售涉案侵权链接项下产品的事实，故该院认定佩琪公司实施了销售行为。关于许诺销售，佩琪公司在其天猫店铺中展示被诉侵权产品的图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，构成许诺销售侵权行为。至于詹江河指控佩琪公司实施了制造的侵权行为的主张，并未提供证据证明，故对该项指控该院不予支持。关于争议焦点3，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，佩琪公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售、许诺销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。詹江河要求佩琪公司赔礼道歉的诉请缺少法律依据，该院不予支持。佩琪公司因其侵权行为，应承担损害赔偿责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，詹江河主张以其损失确定赔偿数额，但詹江河未能有效证明其损失，詹江河虽提供了相关的销量及利润情况，但该证据所显示的成本系案外人的成本，无法直接证明佩琪公司的成本，该院对此不予采纳，但酌情予以参考。该院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素确定赔偿金额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2017年8月11日；2.佩琪公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，涉案链接共计2个，詹江河购买了其中两种；3.至2020年4月20日，天猫网“艾仕可旗舰店”中前述两条销售被诉侵权产品的链接下，单件装链接销售记录共计55101条，成交金额约2143000元；两件装链接销售记录共计5208条，成交金额约332240元。该2个链接项下包含涉案侵权产品及其他产品；4.詹江河为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对詹江河诉讼请求的合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年6月15日判决：一、佩琪公司立即停止销售、许诺销售涉案落入专利号为ＺＬ20173036××××.3的“伸缩折叠多层裤架”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、佩琪公司赔偿詹江河经济损失及合理费用共计300000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回詹江河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17670元，由詹江河负担7068元，由佩琪公司负担10602元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据佩琪公司的上诉请求和理由以及詹江河的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。2.一审判决确定的赔偿金额是否合理。关于争议焦点1，佩琪公司主张涉案专利的部分设计特征和使用状态已经被现有设计所公开，不属于涉案专利权的保护范围。本院认为，外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，涉案专利的设计要点为整个产品的外观设计，其包含常规使用状态、折叠状态、部分抽拉状态，以上均属涉案专利权的保护范围，部分设计特征或使用状态已被公开并不影响保护范围的确定，且每个挂杆整体可在水平方向拉出不同长度的变化状态并未被在先设计所公开，该设计是涉案专利区别于现有设计的设计特征，对产品的整体视觉效果具有显著影响。本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为裤架，属于相同产品，可以进行比对。经比对，詹江河认为两者构成近似，佩琪公司主张两者存在以下区别：1.挂钩的设计不同，被诉侵权产品的挂钩呈“？”形，水平内径有豁口，涉案专利的挂钩呈“C”字形，内径在竖直方向上呈直线型。2.铰链的设计不同，被诉侵权产品有铰链，涉案专利无铰链。3.连接座的设计不同，被诉侵权产品的连接座采用外扩的弧形设计，连接座上有镂空的空洞，涉案专利的连接座无孔洞。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均由两个挂钩、五个U型挂杆和连接座三部分组成，挂钩均位于连接座两端可转动方向，挂杆均嵌于连接座，与连接座接触的一侧杆略短，每个挂杆整体可在水平方向拉出不同长度，被诉侵权产品与涉案专利均包括常规使用状态、折叠状态、部分抽拉状态。在两者设计特征具备以上相同设计特征的情况下，两者在挂钩形状和连接座有无孔洞方面的区别属于细微差异，铰链在整体产品中所占比重较小，以上区别点对整体视觉效果均未产生实质性影响。根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点2，佩琪公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成对詹江河涉案专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。詹江河未证明其因被侵权受到的损失或者佩琪公司因侵权获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，本案应当适用法定赔偿。佩琪公司主张其获利低，但未提供证据加以证明，且根据天猫网销售数据显示，涉案侵权链接项下，单件装链接销售记录共计55101条，成交金额约2143000元；两件装链接销售记录共计5208条，成交金额约332240元，即便考虑到该链接包含其他产品，仍可以确定被诉侵权产品销售数量和销售金额较高的事实。佩琪公司还主张其没有侵权恶意，本院认为，淘宝平台对于权利人投诉的处理意见并非法定不侵权抗辩事由，不影响对佩琪公司侵权行为性质的认定。一审法院综合考虑涉案专利权的种类、侵权行为的性质、侵权情节以及詹江河为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定佩琪公司的赔偿数额300000元，并无明显不当。综上，佩琪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由义乌市佩琪电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二〇年十月三十日书记员  张友财