广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1719号上诉人（原审原告）：韶关市信德置业投资有限公司。住所地：广东省韶关市武江区新民路**御龙湾****。法定代表人：黎文杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁海玲，广东长航律师事务所律师。委托诉讼代理人：何淑娟，广东长航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎沛添，男，1967年6月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*****************。委托诉讼代理人：唐黔生，广东韶信律师事务所律师。上诉人韶关市信德置业投资有限公司（以下简称信德公司）因与被上诉人黎沛添劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院判决：一、韶关市信德置业投资有限公司与黎沛添的劳动关系自2014年3月1日起成立至2018年12月31日解除；二、韶关市信德置业投资有限公司应向黎沛添支付在职期间应付未付工资593946.67元；三、韶关市信德置业投资有限公司应向黎沛添支付经济补偿金6550元。上述第二、三项应于判决生效十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由韶关市信德置业投资有限公司负担。上诉人信德公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判确认上诉人信德公司与被上诉人黎沛添的劳动关系自2014年3月1日起成立至2017年8月28日解除；二、撤销一审判决第二、三项，依法判令上诉人无须向被上诉人支付工资578946.69（593946.67-15000）元及经济补偿金6550元，共计人民币585496.69元；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。本院经审理认为，双方争议焦点为：一、上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间；二、上诉人是否拖欠被上诉人工资及拖欠的具体数额；三、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金及具体数额。对于其他事项，双方并无争议，本院予以确认。关于上诉人与被上诉人解除劳动关系时间的问题。上诉人信德公司认为，被上诉人黎沛添在信德公司任职期间利用其职务便利，与他人串通低价处置公司资产，损害了上诉人的利益，上诉人于2017年8月28日以董事会名义提出了罢免被上诉人职务的公告。被上诉人于2017年8月29日擅自出任韶关市浈江区恩新市场服务管理有限公司总经理后也再未到信德公司上班。鉴于被上诉人的行为已严重违反合同约定及法律规定，双方劳动关系应即时解除。一审法院仅以第一次仲裁的开庭笔录作为确认双方劳动关系解除时间依据，属于事实认定错误。被上诉人黎沛添认为，上诉人拖欠工资与被上诉人是否存在职务侵占不是同一法律关系，且公安机关已两次查实被上诉人不存在职务侵占的情况。双方劳动关系解除时间的举证责任在上诉人一方，即便上诉人经股东会讨论罢免了被上诉人的职务，但其对解除劳动关系的时间没有明确。在2017年10月10日上诉人经股东会讨论正式罢免黎沛添的职务后，黎沛添才开始职务交接，并于2018年1月25日将信德公司的公章交接完毕。黎沛添虽有担任其他公司的职务，但办公地点与信德公司在同一个地方，不存在不来信德公司上班而与信德公司解除劳动关系的情况。对此，本院认为，上诉人信德公司与被上诉人黎沛添两次签订的劳动合同显示，双方在2014年3月1日第一次签订劳动合同时已明确约定劳动关系的确立时间及黎沛添的岗位及工资，即劳动关系于2014年3月1日确立，黎沛添职务为总经理，年薪合计180000元，按月分期支付15000元。双方在2017年3月1日第二次续签合同时，未对黎沛添的岗位及薪酬进行调整。上述事实双方均予认可，本院亦予以确认。在双方劳动合同履行过程中，信德公司于2017年8月28日以董事会名义罢免黎沛添的总经理职务，于2017年10月10日以股东会决议免去黎沛添的总经理职务。虽然信德公司上诉主张罢免黎沛添总经理职务及双方劳动关系解除时间应当以信德公司于2017年8月28日董事会作出决议的时间为准，但是依照《中华人民共和国公司法》第三十六条关于“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”的规定和第四十六条第二项关于“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；……”的规定，董事会需要执行股东会决议，本案中黎沛添总经理职务的罢免时间应以2017年10月10日信德公司股东会决议免除黎沛添总经理职务的时间为准。此外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，信德公司经股东会决议免除黎沛添总经理职务的行为并不必然导致其与黎沛添劳动关系的解除或者终止，信德公司对其主张仍负有举证责任。信德公司在一、二审期间均未能提交证据证明其已于2017年8月28日依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规与黎沛添解除劳动关系，黎沛添亦对信德公司的主张予以否认，同时，我国现行劳动法律法规并未禁止劳动者在不影响本职工作的情况下与其他用人单位建立劳动关系，即使黎沛添自2017年8月29日起与其他公司也建立了劳动关系，亦不影响本案双方在2017年8月28日以后仍存在劳动关系的事实。因此，信德公司应对其主张承担举证不能的后果。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条关于“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，一审判决认定信德公司以董事会名义罢免黎沛添的职务后，双方的劳动关系并未解除，仍属于存续期间，并根据黎沛添第二次申请仲裁时请求事项确认本案双方劳动关系的解除时间为2018年12月31日，并无不当，本院予以维持。对于黎沛添在一审中提出本案双方劳动关系应于2018年1月底解除的主张，因该主张与黎沛添第二次申请仲裁时的主张不一致，且双方均无证据证明在2018年1月底已就劳动关系解除事项向对方主张权利，本院不予支持。第二，关于上诉人是否拖欠被上诉人工资及拖欠的具体数额的问题。上诉人信德公司认为，被上诉人黎沛添在第一次劳动仲裁申请书及第一次劳动仲裁庭审中确认上诉人仅拖欠其2017年8月15000元工资。同时，因被上诉人仍尚欠上诉人履行保证金及应收款项，在被上诉人未归还上述款项前，上诉人无须向其支付未付工资。关于被上诉人2014年3月至2017年7月在职期间的工资，上诉人已经通过作为公司股东的关联企业代为支付，不存在拖欠被上诉人工资。加上双方劳动关系已于2017年8月解除，上诉人无须在劳动合同解除后再向被上诉人支付工资，一审法院判令上诉人向被上诉人支付593946.67元于理无据。被上诉人黎沛添认为，黎沛添从未认可上诉人仅欠其15000元工资，也未放弃对上诉人拖欠的其他尚未支付工资诉求。上诉人没有充分证据证明其已向黎沛添支付工资的情况，黎沛添至今也没有收到过上诉人方拖欠至今的工资，上诉人提供的支付凭证既没有原件也没有银行流水，不应作为证据认定。对此，本院认为，依照《广东省工资支付条例》第十六条关于“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，用人单位对其支付工资负有举证责任。本案中，上诉人信德公司除了在一审期间提交内容为“友骏代韶关支付黎沛添2014年3月-2017年9月工资”的截图外，并未提交有效的工资支付台账及银行转账流水等证据予以证明其已足额支付被上诉人黎沛添工资的主张，且黎沛添对信德公司已足额支付工资的主张不予认可，信德公司应承担举证不能的法律后果。此外，关于上诉人信德公司应向被上诉人黎沛添支付相关月份的工资的认定问题，因黎沛添在信德公司的岗位职务存在变动，应按照黎沛添实际提供劳动的情况予以分段计算。首先，在上诉人罢免被上诉人总经理职务前的工资，即2014年3月1日起至2017年10月10日的工资，一审认定应按双方劳动合同约定的工资标准计付575000元并无不当，本院予以确认。其次，在2017年10月11日至2018年1月底期间，虽然被上诉人总经理职务已被罢免，上诉人未对被上诉人作出具体工作安排，但是双方仍处于工作交接状态，上诉人理应支付被告作为普通劳动者在该段时间的工资。考虑到现有法律法规对此情况没有相关规定，从公平合理角度出发，本院核定该段时间工资标准以当时韶关市最低工资标准计付该时间段工资，即4436.67元[（1210元/月×3个月+1210元/月÷30天×20天]。最后，在2018年1月底双方工作交接完毕至2018年12月31日双方劳动关系解除期间，上诉人未对被上诉人作具体工作安排，也未按照法定程序对双方的劳动关系做出明确处理，被上诉人在一审期间亦自认在此期间工作已交接完毕，劳动合同实质不能履行，未向上诉人提供劳动，根据等价有偿原则，劳动者没有为用人单位提供劳动就无权享有工资等劳动待遇，故对被上诉人未提供劳动的上述期间段不予计发工资。一审判决未将被上诉人在一审中的自认事实加以考虑而认定上诉人应支付被上诉人作为普通劳动者在该段时间的工资有误，本院予以纠正。综上，上诉人信德公司应向被上诉人黎沛添支付2014年3月1日至2018年12月31日期间应付未付工资579436.67元。第三，关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金及具体数额的问题。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，因本院上述已认定上诉人应支付被上诉人应付未付的工资，被上诉人申请劳动仲裁时以上诉人未及时足额支付工资要求解除劳动合同，符合上述规定中劳动者可以解除劳动合同的情形。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，应按韶关市最低工资标准计算黎沛添的经济补偿金。一审判决根据黎沛添劳动关系解除前十二个月平均工资标准及在职年限，认定信德公司应当支付黎沛添经济补偿金6550元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决部分认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、维持广东省韶关市武江区人民法院(2019)粤0203民初2911号民事判决第一、三项；二、撤销广东省韶关市武江区人民法院(2019)粤0203民初2911号民事判决第二项；三、上诉人韶关市信德置业投资有限公司应向被上诉人黎沛添支付在职期间应付未付工资579436.67元；四、上述第一、三项应于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人韶关市信德置业投资有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人韶关市信德置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄秋雄审 判 员 谢 芳审 判 员 王华明二〇二〇年十月三十日法官助理 吴 慧书 记 员 何楚楚