浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1560号 上诉人（原审被告）：葛跃铭，男，1968年10月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：叶一妙、刘盼盼，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶荣昌,男，1971年7月6日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：李双余，浙江**茂律师事务所律师。 原审被告：皇甫晓云，女，1973年2月5日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人葛跃铭为与被上诉人叶荣昌、原审被告皇甫晓云民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛跃铭上诉请求：一、撤销浙江省桐庐县人民法院做出的（2019）浙0122民初3916号民事判决书，依法改判驳回叶荣昌一审全部诉请；二、请求本案上诉费用由叶荣昌承担。事实与理由：葛跃铭认为原审法院认定事实不清，证据不足，导致作出了错误的判决。一、原审法院认定叶荣昌提供的2017年10月7日的100万的借条是对2015年7月6日的双方借款的结算，该事实认定错误。2015年7月6日，葛跃铭确实向叶荣昌借款，并出具借条一份，当时借款89万元，借条写的是100万元，这个100万葛跃铭已经归还，利息也支付到2017年1月，借条也于17年1月份撕毁。2017年10月7日，葛跃铭为了向叶荣昌借款，才在叶荣昌书写的借条上签字，但实际葛跃铭并未收到该笔借款。另外，叶荣昌对其提交的2017年10月7日借款的100万元的借条，在提交的证据——律师函中叶荣昌自认2017年10月7日的借款是当天出借的，在庭上又说是对之前的结算，两者存在矛盾，违反了民事诉讼法中关于禁止反言的规定，对此叶荣昌并不能作出合理解释，亦未能提供其他证据证明是对2015年的结算，因此不能仅通过叶荣昌在庭上的反口就认定2017年出借的借条是对2015年的结算。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2019】19号）第三条第一款的规定，真实性存在很大问题。退一步讲，如果说2017年的借条真的是对2015年借款的结算，这个借条也是不符合常理的，叶荣昌作为一个经常有资金往来的商人，结算的借条肯定会写截至现在为止借款多少、利息多少，不可能会在借条上显示资金的借款账号，而且叶荣昌在律师函上也自认是2017年当天出借的借条，不是对以往借款的结算，所以2017年10月7日的100万的借条不可能是对2015年7月6日的双方借款的结算。2017年的借条是对新的债权债务的确认，现叶荣昌未能提供2017年10月7日向葛跃铭转账的记录，葛跃铭也确认未收到借款，双方并未达成借款的合意，故仅凭一张借条，并不能认定双方借贷关系的发生。二、原审法院对于67万的借条事实未进行审理定性。关于叶荣昌提交的第二份证据——2017年10月7日同一天出具的67万的借条，在一审庭审过程中，葛跃铭指出关于67万的形成、交付凭证叶荣昌存在前后不一致的陈述，叶荣昌作为借条的出具方，在第一次起诉庭审〔（2019）浙0122民初2367号〕中叶荣昌拍着胸脯明确保证67万元是现金交付给葛跃铭的，而在第二次诉讼中又说是对之前借款的结算，两次陈述完全矛盾。葛跃铭认为叶荣昌的诉讼行为存在虚假诉讼的嫌疑，望法院能够谨慎审查，及时发现和制裁虚假诉讼行为。但在判决中，原审法院并未对此进行审理认定。三、原审法院对于葛跃铭未还款的事实认定错误。葛跃铭在一审中提交存款分户明细查询清单五份，证明葛跃铭于2015年向叶荣昌借款的100万元已经归还。原审法院认为其中一笔53万是葛跃铭因工程所需而打给叶荣昌的保证金，双方因未协商一致将该笔款项转化为还款，故法院不予认定该款是对借款的归还。但叶荣昌仅仅是单方面口头说不认为是还款，并没有提供相应的证据证明，原审法院仅凭此认定53万不是对借款的归还不合理。另外如果叶荣昌当时不认可53万是对当时借款的还款，不可能2017年1月之后的利息叶荣昌也不向葛跃铭主张。双方有合作关系、经常会有资金往来，所以对这几笔还款双方没有签订书面的协议也是合情合理的，况且2015年借条的撕毁也进一步印证了双方2015年的借贷关系是结束的。所以葛跃铭的这几笔还款并不能因为双方存在合作关系，会有资金往来为由简单认定并不是对该笔借款的还款。综上，葛跃铭认为一审法院作出的判决显然对事实认定不清，故请求二审法院依法予以撤销或者改判。二审期间补充上诉理由如下：一审仅认定53万元不是对借款的归还不合理，17年1月之后的利息叶荣昌也从未主张不符合常理，15年的借条已撕毁，这充分说明53万元是达成合意的，并以行动进行折抵。另外，因为叶荣昌有陈述53万的事情，所以在18年10月31日葛跃铭又给叶荣昌账号汇了40万，对这一节一审法院未进行任何陈述。葛跃铭认为即使53万不认可，40万也应该冲抵。另外，葛跃铭二审提交了一份19年7月8日郑琳洁（叶荣昌财务）出具的“沥青款”材料，明确葛跃铭所承建的工程沥青款459462.79元，郑琳洁根据叶荣昌的指示把本应支付给葛跃铭的该笔款项从付款方处直接代收，并由郑琳洁出具了由郑琳洁代收归还叶荣昌借款的说明。 叶荣昌辩称：除了借款本金少认定11万元外，其余一审判决认定的事实没有异议。根据民间的习惯，借条两年到期后都会要求债务人重新出具，叶荣昌的代理人与葛跃铭是相识了十几年的朋友，2018年10月代理人代表叶荣昌向葛跃铭发了一份律师函催讨本案的借款，当时距离葛跃铭重新出具借条已经一年的时间，葛跃铭收到代理人的律师函后没有向代理人提出任何异议，而且之后还付了40万。在第一次起诉时，法院进行庭前调解时，葛跃铭当着调解员的面也是承认这个事实的，说明这张借条他是认可的。叶荣昌与葛跃铭之间有业务上工程上的合作，双方往来的资金数额相当巨大。但是葛跃铭与叶荣昌之间有一个习惯，就是在每一笔汇款的备注栏里都会注明汇款的用途，而且双方已经就工程合作的事项进行了结算。叶荣昌针对葛跃铭主张已经归还了5笔款项，也在一审的时候提供了相应的证据，以反驳葛跃铭，葛跃铭对叶荣昌的反驳没有提供新的证据来进行抗辩，因此请求二审法院驳回葛跃铭的上诉，维持原判。针对葛跃铭当庭补充的事实和理由，认为葛跃铭已还款40万元与沥青款合计859462.79元，是归还67万元借款的本息共计831985元，余款27477.79元用于抵扣桦桐大厦20楼的水电费、租赁费、物业费等费用以及陈真良借款共计114803.76元中的部分款项。如果葛跃铭不认可该114803.76元欠款，则叶荣昌同意将余款27477.79元转为100万元借条中的还款，如果葛跃铭坚持认为40万元加沥青款是归还100万元借条本息的，叶荣昌恳请法院将67万元借条还给叶荣昌，叶荣昌将另行起诉葛跃铭。 皇甫晓云未作陈述。 叶荣昌向一审法院起诉请求：1、判令葛跃铭立即归还借款100万元，支付利息495000元（按月利率1.5%自2017年1月7日开始暂计算至2019年10月6日，后续利息另行计算），合计1495000元；2、判令皇甫晓云对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由葛跃铭、皇甫晓云承担。 一审法院认定事实：2015年7月6日，叶荣昌通过银行转账方式汇入葛跃铭账号为6228××××7101的账户89万元。2017年10月7日，葛跃铭出具借条一份，载明：“今向叶荣昌借款人民币100万元，汇入葛跃铭以下账户：开户行为桐庐农村信用社，账号为6228××××7101，借款期限12个月，即2017年10月7日至2018年10月6日止，月息1.5分。本借款由皇甫晓云提供连带保证。保证期限至本借款本息还清之日止。”皇甫晓云在担保人处签名捺印。另查明，葛跃铭自2015年7月6日起至2017年1月5日止，每月支付叶荣昌利息15000元，总18个月合计270000元。叶荣昌与葛跃铭自2016年开始双方建立合作承揽工程业务，双方账户有多笔资金往来。案外人郑琳洁系叶荣昌公司的财务人员。2016年12月8日葛跃铭汇给叶荣昌公司的财务人员郑琳洁53万元，备注为“保证金”。 一审法院认为，本案的第一个争议焦点是案涉借款是否实际发生。葛跃铭对叶荣昌提供的借条上其签名的真实性无异议，但辩称出具案涉借条时未收到借款，且2015年7月6日向叶荣昌所借款项已还清。叶荣昌不予认可，其认为案涉借款实际发生在2015年7月6日，因借款时间超过两年且葛跃铭未归还借款，故要求葛跃铭在2017年10月7日重新出具借条即案涉借条。关于葛跃明2015年7月6日的借款已还清的抗辩意见，一审法院认为：一、葛跃铭提供的银行汇款记录中，其中一笔系2016年12月8日葛跃铭汇给叶荣昌公司的财务人员郑琳洁53万元，备注为“保证金”。葛跃铭在庭审中亦确认该笔款项系其与叶荣昌合作工程中所需要的保证金，但因叶荣昌并未退还该笔保证金，故葛跃铭认为该笔53万元的保证金已作为还款归还给叶荣昌，对此叶荣昌不予认可。一审法院认为该笔53万元系葛跃铭因工程所需要而打给叶荣昌的保证金，且双方并未协商一致将该笔款项转化为还款，故对葛跃铭就该笔53万元系归还案涉借款的抗辩意见，不予采纳。关于该笔款项的纠纷，当事人可另行途径解决；二、叶荣昌与葛跃铭在2016年期间存在合作关系，双方账户有多笔资金往来实属正常，葛跃铭提供的其他4笔银行汇款亦不足以证明其已归还2015年7月6日的借款；三、葛跃铭陈述其在2016年12月已归还2015年7月6日向叶荣昌所借的款项，然葛跃铭亦确认前述款项的利息支付至2017年1月止。在借款本金已归还完毕后，仍支付利息，该情况不符合常理。综上，一审法院认为因借条等是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，葛跃铭作为完全民事行为能力人对其出具借条所产生的法律后果应当有着充分的认知与理解，且葛跃铭提供证据不足以推翻借条所记载的内容，应承担举证不能的法律后果。葛跃铭辩称2015年7月6日向叶荣昌的借款已还清的抗辩意见，一审法院不予采纳。本案的第二个争议焦点是案涉款项交付金额的问题。叶荣昌述称2015年7月6日向葛跃铭转账89万元，现金交付11万元。而葛跃铭辩称2015年7月6日实际只收到转账的89万元，并未收到现金交付的11万元。一审法院认为叶荣昌并未提供证据证明案涉借款需要现金交付和转账交付混合交付的必要性、合理性，故一审法院认定2015年7月6日，叶荣昌实际出借给葛跃铭的金额为89万元。因葛跃铭已以100万元为基数，按月利率1.5%支付叶荣昌自2015年7月6日起至2017年1月5日止利息合计270000元。对于多支付的利息部分29700元，一审法院依法作为葛跃铭归还的本金予以扣除。故经核算，一审法院确认葛跃铭在2017年1月5日尚欠叶荣昌借款本金860300元。故一审法院认定叶荣昌和葛跃铭之间的借贷关系合法有效，葛跃铭应履行返还尚欠款项860300元并支付合法利息的义务。皇甫晓云在担保人处签字，保证合同成立有效，皇甫晓云应按约定以连带责任保证承担保证责任，对上述款项承担连带清偿责任。综上，对叶荣昌诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，判决：一、葛跃铭返还叶荣昌借款860300元，并支付按月利率1.5%自2017年10月7日起计算至借款还清之日止的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、皇甫晓云对上述第一款项承担连带清偿责任；三、驳回叶荣昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费16905元，减半收取8452.5元，保全费5000元，合计13452.5元，由叶荣昌负担1547元，葛跃铭、皇甫晓云负担11905.5元。 本院二审期间，葛跃铭向本院提交的证据是郑琳洁出具的沥青款材料说明一份，证明2019年7月8日在叶荣昌指示下将本属于葛跃铭的沥青款收为己用，上面写明归还叶荣昌借款。叶荣昌对证据没有异议，证明对象有异议，沥青款是归还67万元借款及其他欠款。皇甫晓云未发表质证意见。 叶荣昌、皇甫晓云均未向本院提交新的证据。 本院对葛跃铭提交的证据真实性予以确认，至于该沥青款共计459462.79元是否用于归还本案借款，本院将结合在案证据进行综合认定。 经本院二审审理查明：2017年10月7日，葛跃铭向叶荣昌出具领（借）款凭证一份，载明：今借叶荣昌人民币陆拾柒万元，利息按1.5分计算。2018年10月31日，葛跃铭向叶荣昌转账40万元，摘要记载为“还款”。2019年7月8日，叶荣昌财务人员郑琳洁出具沥青款说明一份，载明收取沥青款459462.79元，由郑琳洁代收，归还叶荣昌借款。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，葛跃铭对2017年10月7日100万元借款的借条由其出具并无异议，本院予以确认。叶荣昌称该借条项下借款系于2015年7月6日交付，因葛跃铭一直未归还故在两年后重新出具借条；葛跃铭称该借条项下借款并未交付，2015年借款已归还。本院根据在案证据及当事人陈述，分析如下：首先，葛跃铭所称用于归还2015年7月6日借款的5笔款项中，2016年12月8日的53万元备注为“保证金”，葛跃铭称与叶荣昌协商一致待保证金退回后用于折抵借款，但该主张并未有证据支持且未得到叶荣昌认可，而且如若双方协商一致以保证金折抵借款，葛跃铭根本无需之后再归还40万元，其他4笔款项叶荣昌陈述系葛跃铭用于归还其他借款，并提供了相关证据以证明对应借款交付情况；其次，若按葛跃铭所述上述5笔款项系用于归还本案借款，即其在2016年11月9日已归还部分本金，那之后的利息理应相应减少，但葛跃铭在第二日仍按100万元本金为基数继续支付1.5万元利息，而且按葛跃铭所称在2016年12月16日已将本金归还完毕，但其却仍在2017年1月又支付1.5万元利息，显然不合常理；再次，按葛跃铭的陈述，至2016年12月16日，其除了每月按100万元本金为基数支付1.5万元利息外，其还归还叶荣昌共计102.5万元，不仅远超其认为葛跃铭实际交付的89万元借款本金，甚至超过借条所载的100万元借款本金，亦不符合常理；最后，葛跃铭在2018年10月31日转账给叶荣昌40万元，一审庭审时陈述是用于归还2017年10月7日出具的两张借条项下借款，并未明确还哪笔钱，之后又陈述是归还本案借款，亦即葛跃铭认为在转账40万元当时本案借款并未清偿，2019年7月8日又以沥青款抵扣借款，上述行为与其关于2015年7月6日借款已清偿、本案借条项下借款并未实际交付的主张不符。综合上述情况，本院认为2015年7月6日的89万元借款并未清偿，叶荣昌主张2017年10月7日的借条系对前述2015年借款的重新出具有相应证据支持，葛跃铭的相关上诉理由依据不足，本院不予采信。 关于本案借款尚欠金额的认定。葛跃铭于2018年10月31日转账叶荣昌40万元，叶荣昌于2019年7月8日同意将收取的459462.79元沥青款用于归还葛跃铭所欠借款。葛跃铭认为该两笔款项均用于归还本案借款，叶荣昌认为该两笔款项系用于归还67万元借款与其他包括借款在内的各种欠款。本院认为，葛跃铭对67万元的领（借）款凭证由其出具并无异议，但葛跃铭与叶荣昌并未提交证据证明该67万元借款的交付及归还情况，叶荣昌所称葛跃铭其他欠款也未有证据证明，故本院对67万元借款的交付、归还情况以及叶荣昌所称其他欠款的真实性不作认定；仅从本案借条以及67万元的领（借）款凭证的内容表述看，本案借条约定了借款期限至2018年10月6日止，而67万元借款并未约定还款期限，故即使67万元借款真实存在的情况下，根据法律规定葛跃铭的还款亦应优先抵充已到期的债务即本案借款。故本院认为上述两笔款项系用于归还本案借款。经计算，截止2019年7月8日，就本案借款葛跃铭尚欠叶荣昌本金246305.29元，并应支付自2019年7月9日起至借款还清之日止的利息。至于67万元领（借）款凭证项下借款及叶荣昌所称葛跃铭尚欠其的其他款项，叶荣昌可另行主张。 综上，葛跃铭的上诉理由中合理部分本院予以采纳，相关上诉请求本院予以支持。原审法院审判程序合法，但因葛跃铭二审期间提交的证据影响本案基础事实的认定，故本院对原审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3916号民事判决第二、第三项； 二、变更浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3916号民事判决第一项为：葛跃铭于本判决生效之日起十日内归还叶荣昌借款246305.29元，并支付自2019年7月9日起至借款还清之日止按月利率1.5%计算的利息； 三、皇甫晓云对上述葛跃铭的债务承担连带清偿责任； 四、驳回叶荣昌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16905元，减半收取8452.5元，保全费5000元，合计13452.5元，由叶荣昌负担9600.5元，葛跃铭、皇甫晓云负担3852元。二审案件受理费12403元，由叶荣昌负担8853元，葛跃铭、皇甫晓云负担3550元。葛跃铭已预交二审案件受理费16905元，各当事人于本判决生效之日起十五日内来本院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年十月二十一日 书记员 骆芳华