江西省九江市浔阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0403刑初265号公诉机关九江市浔阳区人民检察院。被告人康鑫，男，1989年7月21日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地陕西省西安市灞桥区。因涉嫌非法经营罪，2019年11月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。被告人张黎明，男，1984年1月4日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省西安市莲湖区。因涉嫌非法经营罪，2019年11月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人钟检长，江西惟民律师事务所律师。被告人童庆，男，1982年8月28日出生于江西省九江市，汉族，专科文化，个体，户籍所在地江西省九江市濂溪区。因涉嫌非法经营罪，2019年11月11日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审，2020年7月21日经本院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人张凡，江西国樟律师事务所律师。九江市浔阳区人民检察院以浔检一部刑诉〔2020〕176号起诉书指控被告人康鑫、童庆犯非法经营罪，情节特别严重；被告人张黎明犯非法经营罪，情节严重；于2020年7月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九江市浔阳区人民检察院指派检察员姜迎出庭支持公诉，被告人康鑫及其辩护人赵云、被告人张黎明及其辩护人钟检长、被告人童庆及其辩护人张凡到庭参加诉讼。本案审理过程中，被告人童庆的辩护人因调取新的证据需要向本院申请延期审理一个月，本院予以准许。现已审理终结。九江市浔阳区人民检察院指控：被告人康鑫在无烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年11月至案发时，将其从新疆维吾尔自治区霍尔果斯市中哈自贸区收购的HEETS牌电子烟烟弹通过邮寄的方式销售给童庆；2019年7月，被告人张黎明加入康鑫，在无烟草专卖零售许可证的情况下，将上述品牌的电子烟销售给被告人童庆。已查明，被告人康鑫的销售金额为329436元，非法获利130000余元；被告人张黎明的销售金额为90990元，非法获利40000余元。2019年11月18日民警在甘肃省酒泉市瓜州县柳园收费站抓获被告人康鑫、张黎明，现场查获HEETS牌电子烟烟弹1069条，价值人民币124004元。2018年11月至今，被告人童庆在无烟草专卖零售许可证的情况下，将从康鑫、张黎明处购买的价值329436元的ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹以每条175元至235元的价格销售给吴某、田某、李某、魏某等人。2019年11月11日，民警在本市浔阳区心缘数码店内抓获被告人童庆，现场查获涉案电子烟烟弹87条，价值人民币13485.87元。被告人童庆于2020年6月22日，主动向公安机关上缴非法所得人民币50000元。公诉机关为证实其指控的事实，当庭宣读并出示了相应的证据材料。公诉机关认为，被告人康鑫、童庆非法经营电子烟，情节特别严重，被告人张黎明非法经营电子烟，情节严重，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任，被告人康鑫、张黎明有坦白情节，自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人康鑫判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元，建议对被告人张黎明判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判处。被告人康鑫辩称：1.对起诉书指控其犯非法经营罪不持异议，自愿认罪认罚，且已签字具结；2.所售电子烟烟弹中含电子烟烟管，烟管金额应从非法经营数额中扣除。其辩护人提出的辩护意见是：1.对起诉书指控其犯非法经营罪不持异议；2.所售电子烟烟弹中含电子烟烟管，烟管金额应从非法经营数额中扣除；3.被告人康鑫退缴全部违法获利，可从轻处罚。被告人张黎明及其辩护人对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，被告人张黎明自愿认罪认罚且已签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人童庆辩称：1.对起诉书指控其犯非法经营罪不持异议；2.其销售金额中有5%的是电子烟烟管，应从非法经营数额中扣除。被告人童庆的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人童庆记账本记载销售金额为102205元，其销售电子烟烟杆的金额应从非法经营数额中扣除；2.被告人童庆有坦白情节，当庭认罪，可从轻处罚。经审理查明：被告人康鑫在无烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年11月至案发时，将其从新疆维吾尔自治区霍尔果斯市中哈自贸区收购的HEETS牌电子烟烟弹通过邮寄的方式销售给被告人童庆；2019年7月，被告人张黎明加入康鑫，在无烟草专卖零售许可证的情况下，二人共同将上述品牌的电子烟烟弹销售给被告人童庆。已查明，被告人康鑫的销售金额为人民币329436元，非法获利人民币130000元；被告人张黎明的销售金额为人民币90990元，非法获利人民币40000元。2019年11月18日公安民警在甘肃省酒泉市瓜州县柳园收费站抓获被告人康鑫、张黎明，现场查获HEETS牌电子烟烟弹1069条，价值人民币124004元。2018年11月至今，被告人童庆在无烟草专卖零售许可证的情况下，将从康鑫、张黎明处购买的价值329436元的ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹其中的252665元的烟弹以每条175元至235元不等的价格销售给吴某、田某、李某、魏某等人。2019年11月11日，公安民警在本市浔阳区心缘数码店内抓获被告人童庆，现场查获涉案ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹87条，2020年8月11日，从被告人童庆家中查获涉案ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹394条，经鉴定，上述481条电子烟烟弹价值共计人民币76770.15元。被告人童庆于2020年6月22日，主动向公安机关退缴非法获利人民币50000元。本案审理期间，被告人康鑫的家属代其退缴了全部非法获利人民币130000元，被告人张黎明的家属代其退缴了全部非法获利人民币40000元。证实上述事实的证据有：1.案件线索移送函、线索移交登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案情况。2.抓获经过，证实被告人康鑫、张黎明、童庆的归案情况。3.常住人口信息，证实被告人康鑫、张黎明、童庆犯罪主体身份适格。4.转账记录，证实被告人童庆给被告人康鑫转账情况，被告人康鑫与被告人张黎明的转账情况，魏某、李某、田某向童庆转账的情况。5.证明，证实查获的烟弹为真品卷烟。6.江西省九江市城区烟草专卖局出具的情况说明，证实经查询烟草行业专卖管理信息系统，被告人康鑫、张黎明、童庆均未办理烟草专卖零售许可证。7.国家烟草专卖局办公室文件（国烟办综[2018]182号），证实本案电子烟烟弹属于烟草制品及烟草专卖品。8.扣押决定书及扣押清单、情况说明，证实公安机关从被告人童庆经营的浔阳区心缘数码店内依法扣押了涉案HEETS牌电子烟烟弹87条，从被告人童庆家中依法扣押了涉案HEETS牌电子烟烟弹394条，从被告人康鑫处依法扣押了HEETS牌电子烟烟弹1069条；从被告人童庆处依法扣押了童庆退赃款人民币五万元。9.缴款通知单，证实被告人康鑫的家属代其退缴了全部非法获利人民币130000元，被告人张黎明的家属代其退缴了全部非法获利人民币40000元。10.证人张某的证言，证实其系被告人童庆妻子，童庆从2019年6月开始从网上订购并售卖电子烟，订购后用顺丰快递发到他开的心缘数码手机店，其对讲机以及童庆的手机店都没有烟草经营许可证。11.证人闫某的证言及辨认笔录，证实其系顺丰快递员工，其辨认出被告人康鑫就是多次通过顺丰快递发送ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹的男子。12.证人田某的证言，证实其从被告人童庆处购买ＨＥＥＴＳ加热不燃烧新型香烟，直至2019年11月，其和另外两个朋友共在童庆处买了一百五六十条ＨＥＥＴＳ牌加热不燃烧新型香烟，其买烟的钱大部分都是通过微信转账给童庆。13.证人李某的证言，证实2018年年底，其从童庆处购买ＨＥＥＴＳ加热不燃烧新型香烟，直到2019年11月，其和其店内的同事以及另外两个朋友共在童庆处买了一百条ＨＥＥＴＳ加热不燃烧新型香烟，购烟款大部分是微信支付，ＨＥＥＴＳ加热不燃烧新型香烟正常价格是200元至230元，都是每天浮动的。14.证人魏某的证言，证实其和两个朋友从2019年1月开始在童庆处购买ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹，现在电子烟烟弹的价格是215元至230元一条，价格会有一些浮动，其每个月要从童庆处买8条左右烟弹。15.证人吴某的证言，证实其和童庆都是做数码产品生意的，其在微信朋友圈看到童庆在出售一种ＨＥＥＴＳ的电子烟烟弹，其从2019年3月开始在童庆处购买烟弹，每个月购买二三十条，一共买了三百多条烟弹，大约六万元。16.被告人康鑫的供述，证实其向被告人童庆贩卖了30余万的电子烟烟弹，其个人总计获利约13万元，被告人张黎明从2019年7月开始和其一起贩卖烟弹，其和张黎明一起一共贩卖了约五千条HEETS牌电子烟烟弹，张黎明总计获利4万到5万元。17.被告人张黎明的供述，证实2019年7月开始，其跟着被告人康鑫做贩卖电子烟烟弹的生意，其和康鑫一起贩卖了大概五千条的HEETS牌电子烟烟弹，其赚了4万元左右。18.被告人童庆的供述，证实其2018年7月开始销售电子烟烟弹，其从2018年11月开始从被告人康鑫处购买HEETS牌电子烟烟弹，到其被公安机关抓获时，买了十多次，其跟康鑫交易都是通过微信联系，用对方提供的支付码付款，康鑫一般用顺丰快递发货，其收到HEETS牌电子烟弹基本放在其心缘数码的手机店内销售，其平均加价15%出售，其买来的电子烟弹大部分都出售了，但有些出售给朋友，有些批发出售给其他人，还有一些零售，有一小部分用来自己抽，其共计向康鑫转了三十多万元的货款，有转账记录。19.涉案卷烟申请价格认定委托书、价格认定意见书、价格认定明细表、甘肃省烟草专卖局出具的证明，证实从康鑫处查获的1069条HEETS牌电子烟弹，每条价值116元，共计价值人民币124004元；从被告人童庆数码店内查获的87条电子烟弹价值人民币13485.87元；从被告人童庆家中查获的394条HEETS牌电子烟烟弹，价值人民币63284.28元。20.鉴别检验委托书、鉴别检验报告，证实从康鑫、张黎明处查获的1069条电子烟烟弹，从童庆处查获的481条电子烟烟弹均为真品HEETS品牌（IQOS）卷烟。以上证据，经庭审质证，证据来源合法，能相互印证上述事实，本院予以确认。关于被告人康鑫及其辩护人、被告人童庆及其辩护人提出的售卖的电子烟烟弹中含电子烟烟杆，应从非法经营数额扣除的辩解及辩护意见，经查，各被告人在公安机关的供述及扣押决定书、扣押清单、鉴别检验报告均证实被告人康鑫、张黎明、童庆售卖的是电子烟烟弹，无证据证实三名被告人售卖过电子烟烟杆，故被告人康鑫及其辩护人、被告人童庆及其辩护人提出的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人康鑫的辩护人提出被告人康鑫退缴全部违法所得及被告人童庆的辩护人提出的被告人童庆有坦白、自愿认罪等情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。本院认为，被告人康鑫、童庆非法经营电子烟烟弹，情节特别严重；被告人张黎明非法经营电子烟烟弹，情节严重，三名被告人行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人康鑫、张黎明、童庆归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人康鑫、张黎明自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人康鑫、张黎明、童庆退缴全部非法获利，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人康鑫、张黎明、童庆犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人康鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2024年11月17日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内向本院缴纳。）二、被告人张黎明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2020年11月17日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内向本院缴纳。）三、被告人童庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月21日起至2025年6月22日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内向本院缴纳。）四、被告人康鑫依法退缴的非法获利人民币十三万元、被告人张黎明退缴的非法获利人民币四万元、被告人童庆退缴的非法获利人民币五万元，予以没收，上缴国库；依法扣押的HEETS品牌电子烟烟弹1550条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  夏 娴人民陪审员  胡小敏人民陪审员  罗永仙二〇二〇年十月三十日书 记 员  吴晓光附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……