广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1116号 上诉人（原审被告）：莫乃勇，男，1990年5月21日出生，汉族，广西藤县人，居民，住广西藤县。 被上诉人（原审原告）：吴业佳，女，1987年9月24日出生，汉族，广西宾阳县人，居民，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：郭龙琼，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 上诉人莫乃勇因与被上诉人吴业佳买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初726号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人莫乃勇不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销（2020）桂0422民初726号民事判决书；二、请求依法改判驳回被上诉人的起诉；三、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院确定案由错误，当事人双方之间是居间合同关系，而非买卖合同关系。二审法院应当撤销一审判决，并驳回被上诉人的起诉。1、依据《医疗器械分类目录》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械网络销售监督管理办法》的相关规定，上诉人和被上诉人双方无经营销售第二类医疗器械的资质，不能从事本案的体温枪产品买卖活动。上诉人和被上诉人双方之间均未以自己名义，签订过口头或书面的买卖合同；2、2020年2月27日，并非是上诉人主动向被上诉人兜售，而是被上诉人首先在微信中主动询问上诉人，寻找体温枪货源，委托上诉人为其寻找、比对合适的体温枪产品。被上诉人根据买家的需求、自行多次挑选、核对产品的厂家、型号、照片，上诉人在此过程中并未提供任何意见；3、被上诉人明确知晓：上诉人只是代表被上诉人支付货款，上诉人和被上诉人均不接触货物，货物由案外人第三方直接发给被上诉人指定的收 货买家。上诉人没有从中牟利一分钱，案外人贾宝成向上诉人报价350元每台，上诉人向被上诉人汇报的价格仍然是原价350元每台。足以证明：上诉人和被上诉人之间不是买卖合同关系，而是居间合同关系。二、一审法院程序不当，二审法院应当依法改判驳回被上诉人的起诉。1、一审法院在开庭审理过程中，未行使释明权，告知被上诉人变更诉讼请求，并且迳行对被上诉人未予主张的法律关系予以裁判，既替行了被上诉人的起诉权利，又剥夺了上诉人的抗辩权利，违反法定程序；2．由于被上诉人主张的法律关系性质，与一审查明的事实不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回被上诉人的起诉。三、关于被上诉人的经济损失，应当由其向案外人第三方贾宝成追索，另寻法律途径解决。1、依据《合同法》第403条第l款的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”；2、本案中，被上诉人一开始就知晓其和上诉人之间的委托代理关系，并且上诉人在付款之前就已经明确披露、告知被上诉人，案外人莧三方贾宝成的存在。后来，被上诉人和上诉人一起去南宁市公安局青秀分局报警；3、被上诉人可以行使上诉人对案外人第三方贾宝成的权利，上诉人不需要承担任何责任。 被上诉人吴业佳辩称，1、上诉人与被上诉人是买卖合同关系，被上诉人已经提交双方微信聊天记录，包括从购买、付款、上诉人被骗的过程证实双方是买卖关系，由于上诉人被骗导致该款项不能退还的责任由上诉人自己承担，与被上诉人无关；2、上诉人与被上诉人并没有男女朋友关系，只是有一点好感，上诉人是否收取差价不能排除双方的买卖合同关系，民事法律关系没有禁止低于成本价出售；3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 吴业佳向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还货款150500元；2.判令被告向原告赔偿资金占用损失351元（以150500为基数，按年利率6%计算，从2020年3月1日期计算至付清之日止，暂计至2020年3月15日为351元）；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告吴业佳与被告莫乃勇是朋友关系。2020年2月27日13时58分，原告在微信上问被告“今天体温枪有货告诉我”，被告将“松佳”牌医用红外体温计的图片发给原告。原告在微信上询问被告是否有体温枪，并将其客户需要的数量、地址、货款发给被告。2020年2月27日至2月29日，原告以每台3**元的价格分别向被告下单定购100台、 50台、20台、80台、100台、100台共450台。原告于2020年2月27日、2月28日通过微信转账方式分别转账10000元、10000元、10000元、5000元、7000元共42000元给被告，于2020年2月27日至2月29日通过支付宝转账方式向被告转账13笔共115500元；上述转账合计157500元。被告收到原告款项后如数将款项转给案外人贾宝成。2020年3月1日，原告的客户没有收到体温枪，意识到可能被骗了，要求被告向其上家贾宝成退款，被告通过微信转账方式分别向原告转账4000元、3000元共7000元。 被告于2020年3月2日以被贾宝成诈骗为由向南宁市公安局青秀分局报警，公安机关于2020年3月3日予以立案侦查。2020年3月8日，深圳市公安局龙岗分局对贾宝成诈骗案立案侦查，并由深圳市公安局梧桐派出所负责侦查。经查，被告以每台3**元的价格向贾宝成购买体温枪750台，通过微信转账77000元、支付宝转账185500元共262500元（含原告的157500元）给贾宝成。贾宝成虚构其有体温枪的事实向他人兜售体温枪骗取他人钱财，被告是贾宝成诈骗案的其中一个受害人。 一审法院认为：本案争议的焦点：一、本案是否属于民事管辖的范围；二、原、被告之间是买卖合同关系还是委托合同关系；三、个人在微信上买卖体温枪是否合法有效。 关于本案是否属于民事管辖范围的问题。被告认为被告没有从中赚取任何利润，应等贾宝成一案结案后，贾宝成退款给被告后其再退款给原告。该院认为，被告手上没有体温枪的现货需向他人购买，结果被骗。原告向被告下单定购体温枪，被告以原价收取原告的款项并没有诈骗原告的主观意识。原、被告因退款问题发生纠纷，原告诉至法院，本案属于民事管辖的范围。 关于原、被告之间是买卖合同关系还是委托合同关系的问题。原告认为原、被告是买卖合同关系不是委托合同关系，即使是委托合同关系，被告也应赔偿原告损失。被告认为两者之间是委托合同关系，被告没有赚取任何差价，原、被告还一起到南宁市公安局青秀区分局报案。该院认为，综合原、被告于2020年2月27日、28日、29日的微信聊天记录，原告向被告询问是否有体温枪、并告知被告其要货的数量，当日将款项转给被告，将其客户的收货地址、姓名、电话号码送给被告，最终由卖家代发货，这种模式就是网络销售模式，故本案应是买卖合同纠纷，至于被告不赚取原告的差价或者亏本销售并未改变买卖合同关系的法律特征。 关于个人在微信上买卖体温枪是否合法有效的问题。2020年2月、3月份，正值新型冠 状病毒疫情严峻期间，消毒水、医用外科一次性口罩、体温计等防疫用品严重紧缺，为了依法惩治妨害新型冠状病毒感染××疫情防控违法犯罪行为，保障人民群众生命安全和身体健康，保障社会安定有序，保障疫情防控工作顺利开展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染××疫情防控违法犯罪的意见》；国家食品药品监督管理部门对哄抬物价的行为加大了处罚力度。就本案而言，原、被告买卖的体温枪属于电子体温计，是新冠疫情防疫用品之一，更是复工复产的必备用品之一，可谓“一计难求”（耳温计、额温计、电子体温计等变得奇货可居），平时几十元、一百多元的电子体温计价格飙升至几百元。依照《医疗器械分类目录》（2017年8月）中07医用诊察和监护器械序号03产品类别04体温测量设备的规定，国家对此类医疗器械的管理类别属于第Ⅱ类。根据《医疗器械监督管理条例》第四条、第二十九条、第三十条、第三十二条，《医疗器械网络销售监督管理办法》第四条、第七条的规定，从事第二类医疗器械经营的应当是企业，个人不能经营销售第二类医疗器械，原被告只是一个自然人，不是从事医疗器械生产经营的企业。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，原、被告作为自然人在微信上销售体温计的行为是无效的，被告应当将货款返还给原告。被告已经返还了原告7000元，尚应返还150500元给原告；对原告要求被告按年利率6%给付利息的主张没有法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《医疗器械监督管理条例》第四条、第二十九条、第三十条、第三十二条，《医疗器械网络销售监督管理办法》第四条、第七条的规定，判决：被告莫乃勇在本判决生效之日起十五日内返还货款150500元给原告吴业佳；驳回原告吴业佳的其他诉讼请求。案件受理费3318元，适用简易程序减半收取1659元（原告已预交），由被告莫乃勇负担1655元，原告吴业佳负担4元。 二审期间双方当事人均没有向本院提供新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案中上诉人莫乃勇与被上诉人吴业佳是何种法律关系？2、上诉人是否应向被上诉人返还货款150500元？ 被上诉人吴业佳在微信聊天上向上诉人莫乃勇询问是否有体温枪、并告知上诉人莫乃勇其要货的数量，当日将款项转给上诉人，并将其客户的收货地址、姓名、电话号码发送给上诉人，最终由卖家代发货，这种模式符合网络销售的模式。在上诉人莫乃勇与被上诉人吴业佳的聊天记 录中，2020年2月29日13:41被上诉人吴业佳发的语音“150台的你留给我了，不要给别人了，我现在在他，我把卡把卡号发给他了。”，上诉人莫乃勇回复“100台了”“转款为准”“懂不？？”“要就留给你”。其中说的“转款为准”“要就留给你”等印证了上诉人莫乃勇与被上诉人吴业佳之间属于买卖关系。上诉人莫乃勇认为双方之间属居间合同关系，但从在案证据双方的聊天记录来看，不足以证实莫乃勇的该主张。且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，本案中，被上诉人吴业佳直接向上诉人莫乃勇询价购买体温计，并向上诉人支付体温计货款，上诉人与被上诉人之间不符合关于居间合同关系的规定。一审法院认为上诉人莫乃勇是否赚取被上诉人吴业佳的差价或者亏本销售并未改变其与被上诉人之间存在买卖合同关系的法律特征，并认定本案是买卖合同纠纷并无不妥，本院予以维持。因此，上诉人莫乃勇认为其与被上诉人吴业佳之间属居间合同关系因理据不足，本院不予支持。上诉人莫乃勇与被上诉人吴业佳均为自然人，不是从事医疗器械生产经营的企业，双方在微信上买卖体温计的行为违反了法律法规的禁止性规定，该买卖行为无效，故上诉人莫乃勇应当将货款返还给被上诉人吴业佳，现上诉人已经返还了7000元，尚应向被上诉人返还150500元，一审法院依法支持被上诉人吴业佳要求上诉人莫乃勇返还货款的诉讼请求并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人莫乃勇的上诉请求无理，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3318元（上诉人已预交），由上诉人莫乃勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十月三十日 法官助理 薛 华 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。