山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3018号上诉人（原审被告）：枣庄市民生房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区胜利路**。法定代表人：葛乾，经理。委托诉讼代理人：张建磊，山东明公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东民生城市资产经营有限公司，，住所地枣庄市市中区建华路**法定代表人：刘隽臣，董事兼总经理。委托诉讼代理人：王岩，山东法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨升，山东法扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王付平，男，汉族，1961年2月7日出生，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族，住滕州市，系村委会推荐代理人。上诉人枣庄市民生房地产开发有限公司（以下简称民生房地产公司）及山东民生城市资产经营有限公司（以下简称民生经营公司）因与被上诉人王付平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民生房地产公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2020）鲁0402民初2849号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定王付平借用山东恒久集团公司（以下简称恒久集团）的资质，认定事实不清，且严重违反不告不理的原则；（二）一审法院“应当认定王付平与民生房地产公司形成了事实上的发承包关系”或被上诉人是实际施工人，既无事实依据，也无法律依据；（三）被上诉人提交的2015年1月19日的协议书系复印件，未经质证，上诉人对此不予认可。更何况，该协议书内容为恒久集团债权转让协议，未表明借用资质和挂靠公司，与本案无关，不能作为本案的证据使用，且恒久集团具有逃避他案债务的嫌疑；（四）一审法院对上诉人提供的证据枣庄市市中区人民法院（2010）市中执字458、459号民事执行裁定书，查封冻结了涉案工程剩余工程款的这一事实未予认定。案发前上诉人曾与执行法官沟通，要求解除冻结，执行法官明确表示，该裁定依然有效，未经法院允许该冻结款项不得对外支付，且表明权利人可以向法院提出异议，但被上诉人知悉后至今未提出异议。二、一审法院程序违法。1.一审法院没有依法追加恒久集团作为第三人参加诉讼，严重违反法律规定；2.上诉人开庭前已向法庭提出了追加恒久集团为第三人的申请，但一审法院置之不理，未予审理和认定，剥夺了上诉人的举证权利；3.一审法院无权认定王付平与民生房地产公司是否形成了事实上的发承包关系或被上诉人是实际施工人，也无权确定双方签订的施工合同为无效合同，本案系建设工程施工合同纠纷，为给付之诉，至于认定合同关系和合同无效为确认之诉，不属于本案审理范围，应另案审理；4.一审法院没有依据民事诉讼法第五十八条的规定，审查被上诉人的代理人作为公民个人代理该案是否适格；5.在本案的第二次开庭、上诉人委托了律师代理参加本案诉讼活动的情况，对于这一事实，一审法院从判决上未予确认。三、判决上诉人承担逾期利息（违约责任）既无事实根据，也没有法律依据。民生经营公司辩称，对民生房地产公司的上诉无异议。王付平辩称，一、一审认定王付平借用恒久集团资质正确。上诉人曲解“借用资质”和“挂靠”的概念。证人与王付平没有亲属关系，其证言应予采信；二、一审认定王付平与民生房地产公司形成事实上的发承包合同关系，有事实及法律依据。涉案工程组织施工、投入资金、人员、设备均是王付平个人所为，恒久集团并未参与。所有工程款均是王付平凭恒久集团所开的收据个人收取工程款，和民生房地产公司形成直接发承包合同关系。王付平并未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第26条的规定主张权利。2015年1月19日的协议书已在一审中质证完毕。（2010）市中执458、459号民事裁定书已经超过了三年的查封期限。三、一审程序合法。本案是挂靠关系下形成的直接发承包合同关系，无须追加第三人。在王付平不向第三人主张权利的情况下，没有法律规定被告申请追加就必须追加第三人。基于合同纠纷提起的给付之诉，应首先审查合同效力，并以此为基础判断请求权是否成立。一审中，民生房地产公司对王付平代理人的代理权并未提出异议。民生房地产公司代理人资格及代理手续问题应以法律审查认定为准。四、一审并未判决民生房地产公司承担违约责任，而是按照无效合同判令其赔偿逾期付款利息损失，符合《合同法》第58条的规定。民生经营公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初2849号民事判决书第二项；2.依法改判驳回王付平对民生经营公司的诉讼请求；3.本案二审诉讼费用由王付平承担。事实和理由：1.王付平在一审中未举出盖然性的证据，证明民生经营公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。王付平诉请民生经营公司承担连带责任，所援引公司法第六十三条为举证责任倒置之规则，并不能由此推导出民生经营公司同民生房地产公司财产混同的结论。王付平在一审中未提供任何民生经营公司同民生房地产公司财产混同的证据线索，动辄将一人有限公司的股东列为被告，此举无疑使一人有限公司的股东当然地成为其所设公司债务的担保者，背离了公司法法人人格独立制度和股东有限责任制度。公司法第六十三条之特别规定仅为举证责任倒置的特殊规定，在适用该规定时，亦应结合公司法第二十条确认的基本原则，综合考察判断。2.民生经营公司与民生房地产公司不存在法人人格混同情形。民生经营公司与民生房地产公司法定代表人不相同，住，住所地不同事、监事、高级管理人员等不相同，经营范围亦不相同。因此，民生经营公司与民生房地产公司之间不存在任何法人人格混同之表象，民生经营公司不存在滥用法人人格独立和股东有限责任之嫌疑。3.上诉人民生经营公司与民生房地产公司不存在财产混同情形。民生经营公司系国有企业，组织机构齐全、财务账目健全、财产状况清晰，且每年均接受年度企业财务审计，民生房地产公司系国有独资公司，具有独立法人资格，两公司之间不存在账户混用、企业财产产权不清晰等财产混同现象。综上所述，王付平未能证明民生经营公司滥用民生房地产公司法人独立人格和股东有限责任，未达到对法人人格混同可能性的合理怀疑程度，本案不具备适用举证责任倒置原则的前提。且民生经营公司举证证明与民生房地产公司之间不存在法人人格混同、财产混同之情形。原判决在没有任何依据的情况下，认定民生经营公司与民生房地产公司之间财产混同，民生经营公司应当承担连带责任明显属于认定事实错误；且原判决直接依据公司法第六十三条判决民生经营公司对民生房地产公司的工程款承担连带责任，使一人有限公司的股东当然地成为其所设公司债务的担保者，背离了公司法法人人格独立制度和股东有限责任制度，适用法律错误。请求二审撤销一审判决第二项，依法支持民生经营公司的上诉请求。民生房地产公司辩称，对民生经营公司的上诉无异议。王付平辩称，对其上诉请求第一项认可，同意山东民生城市资产经营有限公司不再承担连带责任；对其上诉第二项不认可，民生房地产公司对我方承担支付工程款责任；对上诉请求第三项不予认可。王付平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款530000元，支付逾期付款利息372060.0元。2.一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：恒久集团与民生房地产公司于2007年9月7日、2008年4月8日分别签订《建设工程施工合同》各一份，约定由恒久集团承包市中区永安新型社区14、15、16、17号楼建筑、安装工程。董光强、李怀亮均系发包人民生房地产公司派驻的工地代表，工程款支付的方式和时间：按形象进度分五次拨款（±0.00以下拨一次，±0.00以上每二层拨一次，装饰工程完成拨一次；按合同竣工时，竣工前拨至工程总造价的75%（含发包人供应的材料款、水电费），余额扣除5%的保修费外，在竣工之日起六个月内审结付清（保修费款项在保修期满后分项返还）。发包人延期付款时按延期额度计取银行同期利息。质量保修期屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。永安新型社区14、15、16、17号楼于2008年11月全部竣工。2009年10月29日山东忠信会计师事务所有限公司作出的关于永安新型社区14号、15号楼工程的两份《工程造价结算报告书》载明：14号楼工程审定金额为2271369.58元，15号楼工程审定金额为：2250913.88元，在上述两份报告书落款“施工单位签章处”均有恒久集团的公章和王付平的签字。2010年9月3日，中国建设银行股份有限公司枣庄分行造价咨询中心作出的《市中区永安新型社区16#楼工程结算审查报告》、《市中区永安新型社区17#楼工程结算审查报告》载明：16号楼工程审定金额为2547939.62元，17号楼工程审定金额为1458707.93元，在上述两份报告书落款“施工单位”均有恒久集团的公章和万某的签字。王付平自认已经收到工程款7990000元。民生房地产公司提供的恒久集团14、15、16、17号楼的收款收据上的经办人有朱群超、万某、万莉、刘靖等。证人朱某出庭证实：“款项我到开发公司开具收据，款项是直接拨付给王付平的，王付平是挂靠恒久集团的。”“（在14、15、16、17栋楼中）恒久集团没有出过人员，也没有出过资金。”“（该工程）都是王付平出资完成的。”证人万某出庭证实：“（14、15号楼的结算定案表中有恒久集团万某的签字）代表的是王付平”、“民生房地产公司知道王付平挂靠恒久集团施工。”证人渠某出庭证实：“（工程完工后你或者王付平到民生公司要过账吗？）每年都去，我跟着王付平每年中秋节、春节都去，都到民生公司市中区分局那边。刘建基、李怀亮。”2015年1月19日，山东恒久集团（乙方）与王付平（甲方）签订《协议书》一份，内容载明：因王付平使用山东恒久集团公司名义对外承建枣庄永安新型社区工程项目，甲乙双方就有关工程项目产生的问题约定如下：一、山东恒久集团公司同意无偿协助、配合王付平收取尚未领取的工程款。王付平为永安新型社区工程实际施工人，有权主张清欠债务。欠款方付款时直接将工程款打入王付平个人账户，不再经过山东恒久集团公司，公司也不提取任何管理费用；二、公司有义务配合王付平协调法院解封事宜；三、王付平不再向山东恒久集团公司主张任何债权。该《协议书》落款处有王付平的签字和捺印，有山东恒久集团公司的公章。恒久集团虽然于2014年1月20日被吊销，但吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义从事民事行为。枣庄市民生房地产开发有限公司的唯一股东为山东民生城市资产经营有限公司。一审法院认为，关于王付平施工行为的性质以及是否有权向民生房地产公司主张权利的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”综合审查本案证据，恒久集团出具的《协议书》、永安新型社区14号、15号楼工程的两份《工程造价结算报告书》均有王付平的签字、《市中区永安新型社区16#楼工程结算审查报告》、《市中区永安新型社区17#楼工程结算审查报告》均有王付平的工作人员万某的签字、民生房地产公司支付工程款的收据中部分有王付平工作人员的签字并结合三名证人的证人证言，能够证实王付平系借用恒久集团的资质对案涉争议工程进行实际施工，与恒久集团系挂靠关系，其之间的挂靠合同关系违反法律、法规的强制性规定而无效。而发包人民生房地产公司与恒久集团签订的关于永安新型社区14、15、16、17号楼的建设施工合同后，实际是由王付平承包并实际施工，证人朱某证明民生房地产公司支付的工程款均直接支付给了王付平，证人万某证实民生房地产公司对王付平挂靠恒久集团的事实是知悉的，相关工程的结算审计报告亦是有王付平或王付平的工作人员签字确认，应当认定王付平与民生房地产公司形成了事实上的发承包关系，王付平基于欠付工程款可直接向民生房地产公司主张权利。民生房地产公司与恒久集团签订的建设施工合同虽然加盖了市中区建设工程招投标管理办公室施工合同审查专用章，但该合同违反了招投标法的规定，为无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于民生房地产公司欠付工程款的数额问题。民生房地产公司在第一次开庭庭审中自认欠款工程款40万元，而王付平主张欠付工程款是53万元。在双方对欠款工程款数额有异议的情况下，由发包人举证证明实际已支付工程款的数额更为合理，而民生房地产公司并未举证证明，因由民生房地产公司承担举证不能的法律后果，本院确认民生房地产公司应向王付平支付工程款53万元。关于利息问题，案涉工程于2008年11月全部竣工，参照合同约定，自2009年6月1日起质保期内，利息以112484.46元（8528931.01元*95%-7990000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年5月31日止。自2014年6月1日起即保修期满以538931.01元（8528931.01元-7990000元）为基数，至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日至民生房地产公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计付利息）。关于民生经营公司是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”民生经营公司系民生房地产公司的唯一股东，其未能举证证明公司财产独立于民生房地产公司，故民生经营公司应当对上述工程款承担连带责任。关于王付平的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。证人渠某证实其每年都会跟随王付平去要钱，故该院确认王付平的诉讼请求存在中止、中断的情形，本案并未超过诉讼时效。关于民生房地产公司辩称的税款问题，民生房地产公司并未在本案中提出反诉请求，根据不告不理的原则，民生房地产公司可以另行主张权利。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市民生房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告王付平支付工程款530000元及利息（自2009年6月1日起，利息以112484.46元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年5月31日止；自2014年6月1日起以538931.01元为基数，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计付利息）；二、被告山东民生城市资产经营有限公司对上述工程款承担连带责任。案件受理费12820元，减半收取6410元，由被告枣庄市民生房地产开发有限公司承担。二审中，民生经营公司提交如下证据：一、民生经营公司和民生房地产公司的工商登记信息，证明两公司法定代表人、住所地、董事、监事、高级管理人等均不相同，两公司之间不存在任何法人人格混同之表象，没有滥用公司法人独立之嫌疑。二、民生经营公司自2008至2019年期间审计报告12份，证明审计报告具备形式上的客观真实连续性，从审计报告中也未发现其他财产混同现象。民生房地产公司和王付平对以上证据均无异议。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，对于民生经营公司提出的上诉请求，王付平二审中予以认可，同意放弃要求民生经营公司承担责任的诉讼请求，故本院对一审作出的关于民生经营公司承担连带责任的判项予以撤销。关于民生房地产公司应否承担付款责任问题。1.关于王付平与民生房地产公司之间法律关系的认定。涉案工程是由王付平实际施工。恒久集团出具的《协议书》、两份《工程造价结算报告书》上均有王付平的签字，《市中区永安新型社区16＃楼工程结算审查报告》、《市中区永安新型社区17＃楼工程结算审查报告》上也有王付平的工作人员万某的签字，民生房地产公司支付工程款的部分收据亦有王付平工作人员的签字，结合证人证言，能够证实王付平借用恒久集团的资质进行实际施工的事实，且民生房地产公司对此事实是知晓的，故民生房地产公司与王付平之间事实上形成建设工程施工合同关系，民生房地产公司应向王付平支付拖欠的工程款；2.关于欠付工程款的数额，王付平主张欠付工程款数额为53万元，而民生房地产公司自认拖欠工程款40万元，在双方在欠付工程款数额存在争议的情况下，根据举证责任分配规则，民生房地产公司应对其主张的欠款数额承担举证证明责任，否则应承担举证不能的法律后果。在民生房地产公司未能举证证明其主张成立的情况下，一审法院认定欠付工程款数额为53万元并无不当；3.关于欠付工程款的利息。民生房地产公司存在拖欠工程款的事实，故应承担赔偿王付平利息损失的责任。一审法院关于利息的起算点及计算标准的认定正确，本院依法予以确认。关于民生房地产公司主张的一审程序违法情形，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，因二审出现新事实，民生经营公司的上诉请求成立，民生房地产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2849号民事判决第一项及案件受理费负担部分，即“被告枣庄市民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王付平支付工程款530000元及利息（自2009年6月1日起，利息以112484.46元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年5月31日止；自2014年6月1日起以538931.01元为基数，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计付利息）”及“案件受理费12820元，减半收取6410元，由被告枣庄市民生房地产开发有限公司承担”；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2849号民事判决第二项；三、驳回王付平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12820元，由上诉人枣庄市民生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十月二十日书记员 张 婕