广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1794号上诉人(本诉被告、反诉原告)：张天宝，男，1959年4月10日出生，汉族，住广东省始兴县**************。委托诉讼代理人：张足兰（张天宝女儿），女，1990年5月10日出生，汉族，住广东省始兴县**************。委托诉讼代理人：刘照东，广东粤北律师事务所律师。被上诉人(本诉原告、反诉被告)：张周明，男，1954年7日25日出生，汉族，住广东省始兴县**********。被上诉人(本诉原告)：杜素云，女，1956年5月10日出生，汉族，住广东省始兴县**********。委托诉讼代理人：张周明（杜素云的丈夫），男，1954年7日25日出生，汉族，住广东省始兴县**********。上诉人张天宝因与被上诉人张周明、杜素云物权保护纠纷一案，不服始兴县人民法院（2020）粤0222民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天宝上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张周明、杜素云的起诉或全部诉讼请求；二、支持张天宝的全部反诉请求；三、本案一、二审全部诉讼费用由张周明、杜素云承担。事实和理由：一、张周明、杜素云起诉主体不合法，应予驳回。张周明属退休教师，按理享受国家退休待遇作为生活来源，不依靠村集体土地作为生活来源，不属于相关集体经济组织成员，无权享受承包地福利，且其提供的土地承包合同、土地承包经营权证也恰好说明其并无土地权利，故其起诉以及一审判决要求张天宝向其承担责任不合法。另，依据张周明、杜素云提交的土地承包经营权证，记载权利人共有六人，杜素云单独起诉，属遗漏其他共有人，起诉主体不合法。二、张天宝已提供1989年的土地权属凭证，证明对相关土地享有使用权。张天宝有1989年的《集体土地建设用地使用证》可以证实享有108平方米宅基地使用权，且建了房子，但一审判决直接要求张天宝返还“半坑”2.36亩土地，并未明确是否包括张天宝享有法定使用权的上述宅基地，该土地权属张天宝，有合法权属凭证予以证实，且是多年无争议的历史事实，不可能返还张周明、杜素云，一审判决认定事实不清。即使是该108平方宅基地之外的部分地方，张周明、杜素云也有自认属于共用地，不应返还张周明、杜素云。三、张周明、杜素云的桂花树距离张天宝祖坟仅距离2.5米，不是5米，影响了张天宝祖坟的使用，不能证明桂花树所占土地属于张周明、杜素云。且张周明、杜素云也有破坏张天宝黄竹，张天宝对此不应赔偿。四、如前所述，即使依据杜素云的土地承包经营权证，张周明也并无土地权属，其破坏张天宝的黄竹，理应赔偿。五、张周明、杜素云作为一审本诉原告，在第一次开庭中没有到庭，依法应按撤诉处理，一审法院也曾电话告知张天宝一方不用再开庭了，本案本诉部分应按撤诉处理。综上，一审判决确有错误，请予纠正。张周明、杜素云辩称：1、张周明、杜素云是合法夫妻，张周明是一家之主，其可以作为原告进行起诉。涉案的土地承包经营权证是村委会、村民小组通过几次公示，村民小组组长再次到各户确定无误签名后发的。整个半坑片区的农田，土地都是属张屋组老屋村民小组的产权，有大张屋组老屋村民小组村民签名及指膜确认的证明为证。张天宝是另外一个生产小组（围子村民小组），根本与半坑片区的农田土地所属产权毫无关系。2、一审判决只要求张天宝归还张周明、杜素云合法农田土地并未涉及张天宝其他权益，张天宝上诉无事实依据，纯属狡辩。3、一审法院认真负责，到现场勘察，测量了张天宝祖坟周边桂花树情况，得出并无妨碍风俗习惯的结论，属于事实求是，公平公正；4、张周明是在协商无果的情况下，砍伐了极少量严重威胁张周明、杜素云住房的黄竹，有图片可证，并无张天宝所述的砍倒三万五千斤；5、一审时，张周明、杜素云是按一审的传票注明的时间地点到庭，并无过错，改变开庭的时间另有原因。请求二审维持一审判决，驳回张天宝全部诉讼请求及承担二审诉讼费。张周明、杜素云向一审法院起诉请求：1、判令张天宝归还张周明、杜素云的责任田并清理其所种植的农副作物；2、判令张天宝清理妨碍张周明、杜素云住房安全和采光的农副作物；3、判令张天宝赔偿张周明、杜素云桂花树损失3000元；4、判令张天宝赔偿因其种植作物造成张周明、杜素云房屋及瓦面的损失3000元；5、诉讼费由张天宝承担。张天宝向一审法院提出反诉请求：1、判令张周明赔偿张天宝黄竹损失6300元；2、本案的反诉费由张周明承担。一审法院认定事实：张周明、杜素云与张天宝为邻居，同住于始兴县******。1989年12月17日，张天宝父亲张产祥领取了始府集建字[1989]第0222020100089号《集体土地建设用地使用证》，取得了位于始兴县*********平方米宅基地的使用权，并在该地兴建了农村往房。张天宝一家在搬离上述房屋后，房屋因无人居住、修缮而倒塌，张天宝遂于上世纪九十年代起在该地种植黄竹。2017年4月20日，杜素云与始兴县******老屋经济合作社(下称“老屋经济合作社”)签订《农村土地(耕地)承包合同(家庭承包方式)》，由老屋经济合作社将地名为“半坑”(9块)、“细坝子”(4块)、“沙门口”(5块)合计18块农村土地发包给杜素云承包经营，经营期限为30年，即自1999年1月1日起至2028年12月31日止。同日，张天宝同样与老屋经济合作社签订《农村土地(耕地)承包合同(家庭承包方式)》，由老屋经济合作社将地名为“大坝子”(4块)、“中湾”(9块)、“枪坑上、下围”6(6块)、“凹下”(2块)、“门口”(4块)合计25块农村土地发包给张天宝承包经营，经营期限同为30年，即自1999年1月1日起至2028年12月31日止。2017年4月29日，杜素云及张天宝就其各自承包经营的上述土地领取了农村土地承包经营权证。另查明，张天宝种植的涉案黄竹位于杜素云已承包经营的“半坑”(地块编号为：440*************435，面积为2.36亩，四至界限为：东至田埂，西至田埂，南至田埂，北至杜素云)地块范围内，对该事实，张天宝于一审庭审时亦予自认。为查明本案事实，该院于2020年7月9日到案涉现场进行了实地查看，经现场查看，张天宝在涉案地块现仅种植了黄竹，在靠近张周明、杜素云老屋(已长期无人居住，被张周明、杜素云用于养殖家禽)生长的小部分黄竹已被张周明砍伐，张周明、杜素云老屋后侧瓦檐外檐部分的瓦片被靠近生长的黄竹所损坏，另在靠近通行道路一侧的小部分黄竹因下垂阻碍了道路的通行，亦被张周明所砍伐；再经查看，张周明、杜素云被损毁的两棵桂花树距张天宝家的祖坟约有五米距离。一审法院认为：本案系物权保护纠纷。从已查明的事实可知，张天宝种植的黄竹位于杜素云已合法承包的2.63亩“半坑”地块范围内，对该事实，张天宝于一审庭审时亦予以了自认，虽然该地在2017年重新发包之前是由张天宝种植了黄竹并一直耕管，但在土地进行重新发包后，杜素云便已合法取得了该地的承包经营权，理应对该地享有使用及收益的权利，张天宝也同样因土地的重新发包而享有了“大坝子”等25地块的使用及收益的权利，故在杜素云合法取得2.63亩“半坑”地块的承包经营权后，张天宝理应将在该地种植的黄竹进行清除，以保障杜素云对该地正当行使承包经营权，故张周明、杜素云诉请张天宝将所种植的黄竹进行清除并将该地予以返还，理据充分，应予支持，对于张天宝清除黄竹的期限，该院酌定为三个月，张天宝应在该期限内将黄竹予以清除。对于张周明、杜素云的第二项诉请，在张天宝实际履行清除黄竹的义务后，该请求涉及的问题实际亦已得到解决，无需再进行重复处理。对于第三项诉请，从现场查看的情况来看，遭张天宝损毁的两棵桂花树距张天宝的祖坟足有五米的距离，故对于张天宝抗辩“影响风水”的意见，该院不予采纳，且张周明、杜素云种植桂花树的地块属其自身合法承包经营，虽然张天宝的祖坟早于土地重新发包之前便落葬于此，但由于该地块现已归杜素云承包经营，在此特殊情况下，张天宝在处置张周明、杜素云种植的具有一定经济价值的桂花树前理应先与张周明、杜素云协商沟通，现张天宝私自损毁张周明、杜素云在自己承包地种植的桂花树，显然已构成侵权，应向张周明、杜素云进行赔偿。对于两棵桂花树的价值，因张周明、杜素云与张天宝于一审庭审时均一致认定为每棵500元，故张天宝合计应向张周明、杜素云赔偿桂花树的损失1000元。对于第四项诉请，虽然在靠近张周明、杜素云老屋生长的黄竹损坏了其瓦檐，但从现场查看的情况可见，张周明、杜素云被损坏的瓦檐仅在老屋的后侧，损坏的部分也仅是瓦檐的外檐，损坏面积不大且程度也较轻，并不会影响到房屋的正常使用，而该房屋本就较为破旧，且已长期无人居住，对于妨碍到张周明、杜素云房屋的黄竹，张周明、杜素云也已自行清除，其因此遭受侵害的权益显著较轻，张天宝于本案可就张周明、杜素云的瓦面损失不予赔偿。对于张天宝的反诉请求，对于其主张的遭张周明损毁的黄竹数量，因其无证据证实，对此因承担举证不能的不利后果。对于张周明自认的由其砍伐的小部分黄竹，也是因该部分黄竹妨碍了道路的通行及损坏了其老屋的瓦檐，且被砍伐的黄竹数量也较少，张周明并未进行过度砍伐，理应不构成侵权，故张天宝的反诉请求，该院不予支持。一审判决：一、张天宝应于判决生效之日起三个月内将其种植于始兴县*******块名为“半坑”(地块编号为：440*************435，面积为2.36亩，四至界限为：东至田埂，西至田埂，南至田埂，北至杜素云)的黄竹予以清除，并将上述地块返还给张周明、杜素云；二、张天宝应于判决生效之日起十日内赔偿张周明、杜素云损失1000元；三、驳回张周明、杜素云的其他诉讼请求；四、驳回张天宝的反诉请求。一审案件受理费50元，按减半收取计25元，由张天宝负担；反诉费25元，由张天宝负担。一审案件受理费已由张周明、杜素云预交，该费用由张天宝在履行判决第二项义务时一并迳付张周明、杜素云。本院查明，张天宝对一审判决认定事实有异议：1、对张天宝种植的涉案黄竹位于杜素云已承包经营的“半坑”承包地范围内有异议，主张杜素云并未取得上述土地的承包经营权；2、对张周明、杜素云被损毁的两棵桂花树距张天宝家的祖坟约有五米距离有异议，张天宝主张其测量大致是2米。张周明、杜素云对一审判决认定事实无异议。本院对于一审判决认定事实当事人无异议的部分予以确认。另查明，二审庭审中，张天宝提交一张照片用于证明张周明家的桂花树与其祖坟地距离是2.5米，不是5米。张周明、杜素云质证认为照片显示只量了桂花树一边，对张天宝主张的测量结果不予认可，且一审法院有去现场勘察（测量相隔5米）。本院查阅照片确实仅显示桂花树一边，不能证明张天宝主张的张周明家的桂花树与其祖坟距离是2.5米。张周明提交了由大张屋老屋组村民签名并印指模的《证明》：“兹证明整个半坑片区农田土地都属我大张屋老屋组产权，而张天宝是大张屋围子组农户，与此处农田土地无关。”，用以证明其与张天宝不是一村小组，张天宝与涉案农田无关。张天宝质证对该《证明》三性不予认可。首先，不确认该签名和指模的真实性，另外老屋组和围子组的土地是混合的，其才能在半坑地块建房。庭后张天宝又基于张周明当庭提交老屋组组长张加明等村民签名的《证明》，特补充提交一份《证明》，内容：1、以下图位于半坑（原老屋坑下段）有荒地一块（该地地界分明，张周明持有地为桂花树地，张天宝持有地为竹林）面积大概为666平方米左右。张周明桂花树面积大概为100平方米左右，张天宝竹林面积大概为560平方米左右。2以下图为该地现实地图，兹有乡民证明该地持有权为张天宝。”，该证明上有老屋组、围子组的村民签名、印指模，现任老屋组长张加明备注：“张加明印象中知道一边是围子组张天宝经营种竹，另一边是老屋组村民张周明经营种桂花树，具体界址本人不清楚”、现任围子组组长张桂军备注：“从我知道张天宝家以前在寄宿，界线（界址）不清楚。”、2020年7月30日的备注（当时队长张汉生述是天保有房产证的。一九七五年在半坑做房打破地方用来做种菜地，一直张天宝使用到现在。”以及石井村委会2020年8月2日备注（根据大张屋围子组村民指认，张天宝父亲张产祥确实在半坑建有混砖房，并居住了几十年，但其四至界址村委会不详）并盖章。用以证明张天宝在半坑地块有560平方左右的竹林地。张周明、杜素云质证认为该证明是虚假的，其中老屋村民签名六户，其余都是围子组村户签名，印章也是围子组的，而其提交《证明》是老屋组44户全体通过，是真实的，且有土地承包经营权证明争议地权属。另证明中陈述“地是天宝有房产证的”、“一九七五年在半坑做房打破地方用来做种菜地，一直张天宝使用到现在”明显是两个人的笔迹，且无证明人签名盖章，张天宝亦未提交房产证。张周明、杜素云亦庭后提交承包方张周明与发包方石井老屋于99年1月1日签订的土地承包合同以及承包经营权证用以证明其是老屋经济合作社内一户，张天宝是另一经济合作社人，张天宝在其承包地内种了部分黄竹，属侵权行为。张天宝质证认为，上述证据的三性不予认可，不能说明其承包地范围，而且该合同显示其有水田3.8亩，旱地0.15亩，半坑属于旱地，这也与其主张的半坑有2.36亩土地矛盾，故该证明恰好说明张周明、杜素云是在2017年的确权多得了土地，违背了确权的性质，确权不是分地，请法院明确载明张周明自认张天宝家老屋与其无关的事实，且张天宝未违反一户一宅原则。再查明，一审庭询中，主审法官问：张周明、杜素云，你要求张天宝返还的责任田地址？”张周明：地址位于始兴县*******张屋老屋组半坑坪，就是我提交的证据2017年4月29日颁发的承包人为杜素云的《土地承包经营权证》承包面积为2.36亩的地块，地名“半坑”，张天宝的黄竹就是种在这块地。张足兰：我家的黄竹是种在张周明所说的地名为“半坑”的地。主审法官：张周明有无对该地块承包？张足兰：以前到现在一直都没有承包。主审法官：既然你没有承包，你为何在那里种黄竹？张足兰：我家做房子的时候批下来打砖建房，在分给张周明家之前是由我家进行耕管的。又查明，一审法院就张周明第一次庭审未到庭参与诉讼作出“情况说明”，内容：张周明第一次庭审未到庭是书记员工作失误所造成。书记员共向张周明送达了三次传票(而其实际只领取了两张传票)，其中第一次以邮寄方式送达，开庭时间为2020年6月18日下午3点，由于张天宝在答辩期内提出反诉，故取消了2020年6月18日下午3点的庭审;书记员于2020年6月15日向张周明送达了第二次传票，本来该次传票的开庭时间应为2020年6月30日上午9:30，但书记员没有送达正确的传票给张周明，而是误把张周明手头上本来就有的传票(第一次送达)开庭时间改为了2020年6月30日下午3点，从而导致张周明在第一次庭审时(2020年6月30日上午9:30)未能按时到庭参与诉讼。第一次庭审结束后，书记员即电话给张周明，询问其未到庭原因，张周明告知传票写的开庭时间是2020年6月30日下午3点，在此情况下，书记员分别向张天宝和张周明送达了开庭时间为2020年7月3日上午9:30的传票，后由于没有彻底核实清楚张周明第一次庭审未到庭的原因，书记员又打电话告知双方当事人，取消2020年7月3日上午9:30的庭审。2020年7月3日，经确认张周明第一次庭审未到庭是书记员工作失误所致以后，书记员同时以电话及短信告知的方式，通知双方当事人本案定于2020年7月6日上午10:45在顿岗法庭第一审判庭进行第二次开庭审理，双方均按时到庭参与了诉讼。本院认为，本案系物权保护纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审判决是否违反法律程序；二、张周明是否本案适格主体；三、张周明、杜素云对案涉争议土地的承包经营权如何确认；四、张周明、杜素云损毁张天宝的黄竹应否赔偿。一、一审判决是否违反法律程序的问题。张天宝主张，张周明在一审法院第一次庭审中缺席，按照相关法律规定，一审法院应当就本诉部分按撤诉处理。经查，就张周明未按时参加一审法院组织的第一次庭审，一审法院已出具“情况说明”，明确是书记员的失误导致，故本院对张天宝提出本诉按撤诉处理的主张不予采纳。二、张周明是否本案适格主体的问题。张天宝认为，张周明属退休教师，不具有土地承包经营资格，不是本案适格主体。经查，张周明、杜素云夫妇以张天宝在其承包地上种植黄竹延伸至其屋顶，造成其房屋损毁及张天宝砍划其种植的桂花树为由提起本案诉讼。这与张周明是否属大张屋老屋组村民并不冲突，张周明、杜素云拥有上述合法财产，在其合法财产遭受侵害时要求侵权人赔偿并无不妥，张周明是本案适格主体。三、张周明、杜素云对案涉争议土地的承包经营权如何确认的问题。一审审理期间，张周明、杜素云向一审法院提交了2017年4月20日，杜素云与始兴县******老屋经济合作社签订《农村土地(耕地)承包合同(家庭承包方式)》，由老屋经济合作社将地名为“半坑”(9块)、“细坝子”(4块)、“沙门口”(5块)合计18块农村土地发包给杜素云承包经营，经营期限为30年，即自1999年1月1日起至2028年12月31日止。结合上述证据及一审庭审中双方当事人的陈述看，可以认定杜素云家庭取得案涉土地“半坑”的承包经营权，且张天宝在案涉土地种植的黄竹，本院对此认同一审判决的认定和论述，张天宝应自行清理案涉土地上的黄竹。四、张周明、杜素云损毁张天宝的黄竹应否赔偿的问题。如一审判决认定，张天宝主张的遭张周明损毁的黄竹数量，因其无证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张天宝对此应承担举证不能的不利后果。对于张周明自认的由其砍伐的小部分黄竹，也是因该部分黄竹妨碍了道路的通行及损坏了其老屋的瓦檐，且被砍伐的黄竹数量也较少，张周明并未进行过度砍伐，故不构成侵权。至于张天宝主张张周明家种植的桂花树仅距其家2.5米，影响了其祖坟的问题。经查，一审法院在庭审后组织双方当事人对案涉现场进行了勘查，从现场勘查的情况看，张天宝损毁的两棵桂花树距张天宝的祖坟足有五米的距离，且张周明、杜素云种植桂花树的地块属其自身合法承包经营，张天宝在处置张周明、杜素云种植的具有一定经济价值的桂花树前理应先与张周明、杜素云协商沟通，现张天宝私自损毁张周明、杜素云在自己承包地种植的桂花树，一审法院判决其赔偿张周明、杜素云桂花树损失1000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，张天宝上诉理由不成立，本院不予采纳；一审判决事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张天宝负担。本判决为终审判决。审  判  长  韩文锋审  判  员  赖凯文审  判  员  彭志光二〇二〇年十月二十六日（代）书记员  张 燕