山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2097号 上诉人（原审原告）：毛智勇，男，1991年12月14日出生，汉族，平陆县张村镇后地村居民。 委托诉讼代理人：李志耀，山西民友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常红元，男，1966年9月7日出生，汉族，平陆县圣人涧镇下村居民。 委托诉讼代理人：荆泽民，男，1963年9月15日出生，汉族，平陆县常乐镇车村**居民。 上诉人毛智勇因与被上诉人常红元侵权责任纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2020）晋0829民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 毛智勇上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院作出的（2020）晋0829民初673号判决书，并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。一、上诉人已办理预告登记，一审法院认定上诉人未办理预告登记错误。上诉人与中国农业股份有限公司平陆县支公司签订的《个人贷款担保借款合同》中明确约定需办理抵押（预告）登记。那么平陆农行发放贷款的行为足以证明，上诉人已在不动产管理部门办理了抵押（预告）登记手续。一审法院也予以认定。依据相关法律规定，办理抵押（预告）登记，需要提交预告登记证明，即：预告登记抵押（预告）登记的前提。那么，一审认可办理抵押（预告）登记，却否认预告登记，显然是错误的。二、上诉人有权要求被上诉人立即停止侵权、排除妨碍。1、上诉人系诉争房屋的预告登记的权利人。《中华人民共和国物权法》第二十条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中上诉人已办理预告登记，对诉争房屋具有排他性，故上诉人作为预告登记的权利人，有权要求被上诉人立即停止侵权、排除妨碍。2、上诉人系诉争房屋的合法占有人。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条：占有保护：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。本案中，诉争房屋系上诉人从平陆县锦源房地产开发有限公司（以下简称锦源公司）建设，上诉人与锦源公司签订了《商品房买卖合同》并支付了全部购房款，锦源公司也已经将房屋的钥匙交付给了上诉人。在此情况下，上诉人已经合法占有讼争房屋，上诉人作为诉争房屋的合法占有人，有权要求被上诉人立即停止侵权、排除妨碍。三、一审法院适用法律错误。认定诉争房屋系被上诉人的安置房是错误的。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。依据上述法律规定，诉争房屋在满足位置明确、用途特定这两个条件时，被上诉人方可享有优先取得权。基于以下理由，上诉人认为被上诉人不享有优先取得权。1、诉争房屋非用途特定的房屋。本案中，拆迁协议约定的14号楼土地系划拨土地，用于建设安置房。13号楼的土地系出让土地，是锦源公司对外出售的商品房。本案诉争的房屋位于13号楼，并非用途特定。且拆迁协议约定的是14号楼。故，诉争楼宇本身非用途特定的房屋。诉争房屋当然也非用途特定。2、被上诉人的安置房位置不确定。因14号楼未建设，锦源公司与下村村委会签订了一份《协议书》，锦源公司同意按原楼层位置不变，将14号楼2单元的安置房调整到13号楼5单元。14号楼的建筑布局与13号楼完全不一致（14号楼2单元一梯两户，建筑面积均为110平方米。13号楼5单元是一梯三户，建筑面积分别为108、89、125平方米）。每层房屋户数不同、建筑面积不同，即使根据协议锦源公司调整房屋到13号楼5单元的楼层位置不变，但仍无法确定被上诉人的安置房位置。综上，被上诉人的安置房位置不确定，用途不特定，不能适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，认定本案诉争房屋为被上诉人的安置房。故，一审法院适用法律错误。四、被上诉人通过非法手段强行占有诉争房屋的行为，不应得到法律的支持。即使本案被认定为安置房，被上诉人所享有的是请求优先取得权，而非强行占有的权利。在上诉人合法占有房屋且经预告登记，预告抵押（登记）的情况下，被上诉人认为自己权利受到侵害，应通过人民法院以诉讼的方式来确认对诉争房屋享有优先取得权。被上诉人不应采取非法手段强行占有诉争房屋。虽然案涉楼盘，村民通过强占的方式占用了锦源公司的几十套房屋，但，诉争房屋锦源公司已交付给上诉人，上诉人即拥有合法的占有的权利，被上诉人的行为是典型的侵权行为。一审法院驳回上诉人的诉请，就是变相支持了被上诉人的非法占有行为。综上所述，上诉人作为诉争房屋的占有人，且房屋经预告登记，预告抵押（登记），上诉人有权要求被上诉人立即停止侵权，排除妨碍。一审法院事实认定及适用法律错误。故，请求二审法院依法撤销一审判决并改判。 常红元辩称，一、上诉人在其上诉状的事实与理由中称：其与中国农业银行平陆县公司签订的《个人贷款担保借款合同》中，明确约定需办理抵押（预告）登记。以此认为，足以证明，上诉人已在不动产管理部门办理了抵押（预告）登记手续。对此，答辩人认为，虽然上诉人与银行方面约定需要办理抵押（登记），但上诉人混淆了概念，抵押（预告）登记与房屋预告登记是完全不同的。抵押预告是对该房屋办理贷款后，此房不得再随意抵押。而房屋预告登记是确权的一种公示行为，也就是，在向登记机关提交六种必备的材料后，登记机关给申请人颁发一份《房屋预告登记证明》。加之，在一审时，上诉人并未对其已经预告登记的有关文件、单据向法院提交。再者，在向不动产部门申请房屋预告登记必备的六种材料中，明确规定，必须提供商品房买卖合同以及当事人关于预告登记的约定。但是，上诉人均无法提供。虽然其与银行在贷款合同中约定需要办理抵押预告登记，但上诉人并未办理，这是不争的事实。至于银行方面怎么操作，这与本案没有任何关系。二、上诉人无权就案涉房屋要求被上诉人排除妨碍。上诉人引用了《中华人民共和国物权法》第二十条，其中“为保障将来实现物权，按照约定可能向登记机构申请房屋预告登记”。综观全案，上诉人在与开发商签定的《商品房买卖合同》中，全文共24条，均未约定，双方可申请对房屋办理预告登记。所以，即使上诉人去登记机构办理预告登记，也会因为材料缺失而无法办理。对此，案涉房屋对上诉人来说没有任何的特定性和排他性，仅以银行贷款合同约定，需要办理抵押登记为由而认为是该房屋的权利人，于法无据，与理不通。三、一审判决适用法律正确，应予维持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条适用于本案，且被上诉人的房屋位置明确，用途特定，虽然上诉人一再纠结13号楼与14号楼的位置转换，但在一审时，被上诉人已将2016年9月9日开发商与下村村委会签定布局变更协议，向法院出示。况且，上诉人在上诉状第二页的最后三行也承认，因布局发生变化，开发商将原定的14号楼安置拆迁户重新安排到13号楼5单元。且具体分房者为下村村委会，即使房屋面积有出入，这与上诉人没有任何关系，面积、布局、结构的变化，只是开发商与村委会在开发结束后，计算于总面积23000平方米面积以内，况且至目前，原定开发商应按合同交给下村村委会的23000平米住宅楼，现在仅仅交付了7400多平米。四、被上诉人是案涉房屋合法的取得者。被上诉人所在村，是平陆县首个城中村改造项目，作为被拆迁安置户，理应按照安置拆迁合同，在开发商拆除房院后，得到应有的安置。《房屋拆迁补偿协议书》虽然是被上诉人与村委会所签，但开发商作为担保人，以保证协议的执行。而上诉人在被上诉人协议开始履行4年之后。在开发商将14号楼布局改变，重新确定被上诉人等16户为13号楼五单元一年以后，从开发商处购买，实为考虑欠妥，调查不实。应执购房合同向开发商讨公道，而非与被上诉人理论。五、本案与运城市中院已经发生法律效力的（2020）晋08民终1164号民事判决类同，建议法庭考虑共案检索。请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审法院的公正判决。 毛智勇向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权，排除妨碍。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年12月17日，原告与平陆县锦源房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告作为买受人购买位于天地永和小区13幢楼5单元1003号房屋，建筑面积共125.31平方米，房屋总价288213元。原告向平陆县锦源房地产开发有限公司缴纳了购房款148213元。2018年1月5日原告与中国农业股份有限公司平陆县支行签订了《个人购房担保借款合同》，贷款14万元，支付了剩余购房款。原告已按约定归还银行部分贷款。 另查明：2013年4月20日平陆县圣人涧镇下村村民委员会作为甲方，被告常红元作为乙方，平陆县锦源房地产开发有限公司作为担保人，三方签订了《房屋拆迁、补偿协议书》，协议约定：对乙方房屋拆迁由甲方置换给乙方天地永和（下村小区）14号楼分别为2单元10层A室，建筑面积110平方米；14号楼2单元10层B室，建筑面积110平方米；14号楼2单元11层A室，建筑面积110平方米；春元街座南面北门面房21.22号。2016年9月9日，因锦源公司与平陆县圣人涧镇下村村民委员会就签订的14#楼遗留问题达成协议，协议约定：一、甲方在原14#楼的安置房为16套，因建筑布局变动，16套房仍按原位置不变，在13#楼5单元留出，作为村民安置房。二、由于甲方工作失误，13#楼5单元有部分房已预售，由甲方负责纠正，保证村民正常入住，按14#楼房屋不变……。平陆县圣人涧镇下村村委会证明，天地永和小区13号楼五单元901、1001、1003为村民常红元的安置房。 又查明，被告在该房屋内进行装修施工，现已基本装修完毕，大约2020年4至5月份原告曾向公安机关三次报警。 一审法院认为，本案的争议焦点是诉争房屋所有权的归属问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。原告毛智勇与平陆县锦源房地产开发有限公司签署的《商品房买卖合同》，原告不能提供证据证实其所购房屋进行了预告登记，故不具有排他性。原告虽与中国农业银行股份有限公司平陆县支行、平陆县锦源房地产开发有限公司签订了个人购房担保借款合同，但原告陈述双方仅办理了抵押预告登记，并未办理抵押登记，原告亦未提供预告登记的相关证据材料，且根据法律规定，抵押权系物权，经登记才能发生效力，案涉房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，双方可依合同主张债权请求权，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。 其次根据查明的事实，被告常红元在该单元房内进行装修作业，是依据与平陆县圣人涧镇下村村委会签订的《房屋拆迁、补偿合同书》及补充协议、公证书，锦源公司作为担保人也是该房产的开发商，其在2016年9月9日作为甲方与平陆县圣人涧镇下村村民委员会签订协议书时，对14号楼遗留问题约定在13号楼5单元留出，作为村民安置房，对13号楼5单元有部分房已预售约定由其纠正，保证村民正常入住。法律规定：如果拆迁人将补偿房另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房的，应予支持。综上原告毛智勇未能提供对诉争房屋具有所有权的有效证据，缺乏事实依据和法律依据，故其诉讼请求本院不予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：驳回原告毛智勇的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告毛智勇负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：本案诉争房屋的归属。 原审查明，2013年4月20日，被上诉人与平陆县圣人涧镇下村村民委员会、担保人为平陆县锦源房地产开发有限公司签订《房屋拆迁、补偿协议书》第三条约定：按双方确定的房屋面积由甲方给乙方转换为天地永和（下村小区）……14号楼2单元10层Ａ室，建筑面积110平方米；……。2016年9月9日，平陆县锦源房地产开发有限公司与平陆县圣人涧镇下村村民委员会又签订一份《协议书》约定“……一、甲方在原14#楼的安置房为16套，因建筑布局变动，16套房仍按原定位置不变，在13#楼5单元留出，作为村民安置房。……”14#楼为一层两户（东、西各一户），13#楼为一梯三户（东、中、西各一户）。2017年12月17日上诉人与平陆县锦源房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定上诉人购买案涉房屋即13号楼5单元1003室，上诉人依约交付了购房款等费用。因平陆县锦源房地产开发有限公司与平陆县圣人涧镇下村村民委员会所签协议在先，并约定将现13号楼东、西位置的房屋作为拆迁安置房留给平陆县圣人涧镇下村村民委员会，根据法律规定，本案所涉房屋应归常红元所有。后平陆县锦源房地产开发有限公司又将该房屋出卖给上诉人，上诉人与平陆县锦源房地产开发有限公司的纠纷可另行起诉解决。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。 综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人毛智勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十月二十九日 书记员  李 聪