四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终682号 抗诉机关成都市金牛区人民检察院。 原审被告人钟涛，男，1990年5月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省彭州市。2014年10月14日因犯盗窃罪被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑十个月，刑期截至2015年1月20日止。2020年2月26日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月2日被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人郭光，四川成竞律师事务所律师。 原审被告人胡彪，男，1988年5月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省绵阳市盐亭县。2009年2月21日因犯抢劫罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2017年3月23日因犯非法持有枪支罪、非法拘禁罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑二年，2018年8月23日刑满释放。2020年2月26日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月2日被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人樊丹，四川成律成律师事务所律师。 原审被告人刘应兵，男，1985年3月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省彭州市。2020年2月26日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月2日被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人杨茜晨，四川有同律师事务所律师。 原审被告人唐能，男，1987年10月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省德阳市中江县。2020年2月26日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局金牛区分局监视居住，同年7月2日经成都市金牛区人民法院决定逮捕，次日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人徐晓冬，四川明炬律师事务所律师。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人钟涛、胡彪、刘应兵犯盗窃罪；原审被告人唐能犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月6日作出（2020）川0106刑初372号刑事判决。宣判后，成都市金牛区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务，原审被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能及其各自辩护人郭光、樊丹、杨茜晨、徐晓冬到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年2月21日凌晨3时30分许，被告人钟涛、刘应兵、胡彪、唐能经事先预谋，驾驶一辆电动三轮车来到被害人陈某位于成都市金牛区付家村3组246号的仓库，使用工具撬开仓库卷帘门进入仓库内，盗走库存东友牌秋田小町大米26袋。当日6时许，被告人钟涛、胡彪、刘应兵骑电瓶车再次来到被害人仓库盗走秋田小町大米9袋。后由被告人胡彪将盗窃所得的34袋大米予以销赃，被告人钟涛、胡彪各分得赃款人民币700元，被告人刘应兵分得赃款人民币300元，被告人唐能分得赃款人民币200元。2020年2月25日，民警从被告人钟涛的租住处（成都市新都区大丰镇铁路2组24号院内三楼租住房）查获东友牌秋田小町大米半袋。经鉴定，上述35袋大米价值人民币4550元。 2020年2月22日凌晨3时至6时许，被告人钟涛、胡彪经事先预谋，驾驶一辆红色电动三轮车到被害人蒋某位于成都市金牛区付家村2组27号对面的仓库，使用工具撬开卷帘门进入仓库内，分两次共计盗走江小白牌白酒82件、丰谷头曲牌白酒13件、丰谷精品三号牌白酒6件、瓦小角楼牌白酒10件、丰谷浓香8件、牛栏山陈酿白酒5件、泸州老窖二曲白酒4件、精谷牌白酒2件。被告人钟涛、胡彪经被告人唐能同意，将上述白酒藏匿于成都市新都区大丰镇铁路2组唐能的租住房间内。后被告人胡彪将82件江小白牌白酒以人民币8000元的价格销赃给刘同（另案处理），被告人钟涛、胡彪各分得赃款人民币3000余元，被告人唐能分得赃款人民币200元。2020年2月25日，民警从被告人钟涛的租住房内查获牛栏山牌白酒9瓶，从被告人唐能的租住房内查获丰谷、瓦小角楼、泸州老窖、牛栏山等品牌白酒共计22件。经鉴定，上述被盗白酒价值共计人民币31822元。 2020年2月25日凌晨，被告人钟涛、刘应兵、胡彪经事先预谋，驾驶一辆红色电动三轮车来到被害人蒋某位于成都市金牛区付家村27号对面的仓库，使用工具撬开卷帘门进入仓库内，盗走76件江小白牌白酒，并由被告人胡彪将盗窃所得76件白酒以人民币7000余元的价格销赃给刘同，被告人钟涛分得赃款人民币2000元，刘应兵分得赃款人民币600元。经鉴定，上述被盗76件江小白白酒价值人民币22800元。 2020年2月25日，被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能被民警抓获，民警从被告人钟涛处扣押电动三轮车一辆、撬棍一根、钢筋剪一把、斧头一把。 被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能归案后，如实供述上述犯罪事实。 另查明，从被告人钟涛的租住房内查获牛栏山牌白酒9瓶，从被告人唐能的租住房内查获丰谷、瓦小角楼、泸州老窖、牛栏山等品牌白酒共计22件，以上物品由公安机关已发还被害人蒋某。 一审庭审中，公诉机关作出新的量刑建议，判处被告人钟涛有期徒刑三年九个月，并处罚金三万元；判处被告人胡彪有期徒刑四年三个月，并处罚金三万五千元；判处被告人刘应兵有期徒刑一年九个月，并处罚金一万五千元；判处被告人唐能盗窃罪有期徒刑六个月，并处罚金二千元，掩饰、隐瞒犯罪所得罪有期徒刑十个月，并处罚金三万元，合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金三万二千元。 原判认为，被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人钟涛、胡彪数额巨大，被告人刘应兵、唐能数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人唐能明知是他人盗窃犯罪所得赃物，仍提供场所予以窝藏，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。针对公诉机关对被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能的量刑建议，结合本案查明的事实，认为公诉机关对四被告人的量刑建议偏轻，予以适当调整。被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能在共同犯罪中，均积极参与，本案不分主从犯，按各被告人在共同犯罪中的地位作用分别予以处罚。鉴于被告人钟涛、胡彪作用较其余被告人大，量刑时予以综合考虑。被告人唐能犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚。被告人钟涛有盗窃前科，伙同他人多次，采取破坏性手段实施盗窃，酌情从重处罚。被告人胡彪在被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人胡彪伙同他人多次，采取破坏性手段实施盗窃，酌情从重处罚。被告人刘应兵、唐能伙同他人采取破坏性手段实施盗窃，酌情从重处罚。被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。扣押在案的电动三轮车1辆、撬棍1根、钢筋剪1把、斧头1把，是犯罪工具，予以没收。责令被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能退赔被害人陈某损失4550元，退赔被害人蒋某损失47400元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人钟涛犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；二、被告人胡彪犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金三万五千元；三、被告人刘应兵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元；四、被告人唐能犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金三万三千元。五、扣押在案的电动三轮车1辆、撬棍1根、钢筋剪1把、斧头1把，予以没收。责令被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能退赔被害人陈某损失4550元，退赔被害人蒋某损失47400元。 宣判后，成都市金牛区人民检察院以原判遗漏裁判事实、适用法律错误等为由，提出抗诉，其抗诉理由为：1.四被告人在一审庭审中自愿认罪认罚，公诉机关调整后的量刑建议适当，依法应予采纳，原判以量刑建议偏轻为由予以调整，属法律适用错误；2.原判直接在判决书中调整认罪认罚被告人的量刑，未听取被告人意见，剥夺了被告人的诉讼权利，属于程序违法；3.原判未判决追缴唐能掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法所得200元，属遗漏裁判事实；4.原判责令被告人刘应兵、唐能退赔其未参与盗窃所造成的被害人损失，属裁判错误事实。出庭履行职务的检察员支持抗诉机关的抗诉意见，并发表应将钟涛、胡彪、刘应兵的犯罪违法所得，予以追缴，用于退赔的补充支持抗诉意见。 为支持抗诉意见，出庭履行职务的检察员出示了一审期间一审法院向抗诉机关出具的调整量刑建议函，以证明一审判决书载明的调整后的量刑建议偏低说理与量刑建议函中调整的理由不一致。 四原审被告人及其辩护人对抗诉机关提出的抗诉意见均无异议，四原审被告人均当庭表示自愿认罪认罚。钟涛的辩护人还发表以下辩护意见：1.原判对钟涛的量刑偏重，应采纳量刑建议，请求对其进行改判；2.原判对钟涛和胡彪的宣告刑期不均衡，在共同犯罪中，钟涛和胡彪的地位和作用认定错误，胡彪的地位和作用大于钟涛，不应将钟涛列为第一被告人。胡彪的辩护人还发表以下辩护意见：1.原判增加胡彪的量刑不属于我国《刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定的情形；2.原判对钟涛和胡彪在共同犯罪中的地位和作用认定准确，不同意钟涛辩护人就此发表的辩护意见。刘应兵的辩护人还发表以下辩护意见：刘应兵除一审认定的量刑情节外，还存在从犯和生活所迫两个从轻处罚情节，同意公诉机关调整后的量刑建议，请求对刘应兵依法进行改判。唐能的辩护人还发表以下辩护意见：一审调整后的量刑建议适当，依法应予采信，一审调整量刑建议未听取被告人意见，剥夺了被告人的抗辩权，属于法律适用错误。 二审审理查明的事实和采信的证据与原判认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 另查明，经鉴定被盗窃大米一袋价值130元；按照鉴定价格计算，扣押在案的白酒22件，价值共计3499.5元。 本院认为，原审被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中原审被告人钟涛、胡彪盗窃他人财物59172元，盗窃数额巨大；原审被告人刘应兵，盗窃他人财物27350元，盗窃数额较大；原审被告人唐能，盗窃他人财物4550元，盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。各原审被告人就各自参与的盗窃犯罪构成共同犯罪。在共同犯罪中，各原审被告人均积极参与盗窃，在共同犯罪中均发挥了重要作用，本案不宜区分主从，但原审被告人钟涛、胡彪的作用较刘应兵和唐能的作用略大，根据各原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，分别量刑。原审被告人唐能明知是他人盗窃犯罪所得赃物，仍提供场所予以窝藏，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。唐能犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应当数罪并罚。钟涛有盗窃前科，酌情从重处罚。胡彪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。各原审被告人在四川省新冠肺炎疫情一级响应期间，聚集实施盗窃犯罪，钟涛和胡彪在此期间多次实施盗窃犯罪，在量刑时均酌情从重处罚。四原审被告人，归案后如实供述自己的罪行，在审理中自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。扣押在案的电动三轮车1辆、撬棍1根、钢筋剪1把、斧头1把，均系犯罪工具，依法予以没收。扣押在案的大米发还被害人陈某，扣押在案的白酒发还被害人蒋某。其余查扣在案的四原审被告人名下财产，可用于退赔。 对抗诉机关及出庭履行职务的检察员所提抗诉意见，各原审被告人的辩护人所提辩护意见，本院根据审理查明的事实和采信的证据，综合评判如下： 对原判未采纳调整后的量刑建议调增各原审被告人的量刑是否适当的问题。经查，根据我国《刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。故原审法院根据各原审被告人的犯罪事实、犯罪时间、犯罪手段、犯罪次数、前科、累犯及如实供述、认罪认罚等量刑情节综合考虑后，认为公诉机关调整后的量刑建议偏轻，该量刑建议偏轻的情形可以认定为调整后的量刑建议明显不当，原审法院予以调整，符合相关规定，且原审法院对各原审被告人判处的刑罚，并无明显不当。因此，抗诉机关所提一审期间公诉机关调整后的量刑建议适当，一审未采纳调整后的量刑建议，属程序违法，适用法律错误等抗诉意见，以及各辩护人所提的各项支持抗诉机关抗诉意见的辩护意见，均不能成立，不予采纳。 对犯罪违法所得的处理问题。经查，各原审被告人对其参与的犯罪，给被害人造成的损失，依法均应承担退赔责任。各原审被告人在盗窃犯罪中的违法所得，唐能在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中的违法所得，均应予以追缴，并退还被害人，不足部分应责令各原审被告人继续退赔。抗诉机关所提对唐能掩饰、隐瞒犯罪违法所得200元，对各原审被告人盗窃违法所得予以追缴用于退赔；原判责令刘应兵、唐能退赔其未参与盗窃所造成的被害人损失，属裁判事实错误的抗诉意见均成立，予以支持。根据各原审被告人的供述和审理查明的事实，本院根据对被告人有利的原则，酌情确定在盗窃被害人陈某大米的共同犯罪中，钟涛、胡彪、刘应兵、唐能的违法所得分别为700元、700元、300元、200元。在第一次盗窃被害人蒋某白酒共同犯罪中，钟涛、胡彪的违法所得分别为3000元、3900元。在第二次盗窃被害人蒋某白酒共同犯罪中，钟涛、刘应兵的违法所得分别为2000元、600元，因胡彪供述此次盗窃其没有实际取得违法所得，钟涛供称胡彪分的与自己差不多，胡彪的违法所得金额不能形成印证关系，故对此笔盗窃中胡彪的违法所得金额本院不予确认。唐能在掩饰、隐瞒犯罪所得中，违法所得为200元。 对原审被告人钟涛的辩护人所提在共同犯罪中钟涛的地位和作用小于胡彪的辩护意见，原审被告人刘应兵辩护人所提刘应兵应认定为从犯的辩护意见。经查，在钟涛和胡彪共同参与的盗窃犯罪中，二人均积极参与，在共同犯罪中均发挥了重大作用，二人在共同犯罪中的地位和作用大致相当，原审法院将钟涛列为第一被告人并无不当。在刘应兵参加的共同犯罪中，其积极参与，在共同犯罪并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。该辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚、审判程序合法、量刑适当，但对违法所得没有追缴，责令刘应兵、唐能退赔其未参与犯罪所造成的被害人损失错误，责令退赔数额事实不清，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106刑初372号刑事判决的第（一）项至第（四）项。即，被告人钟涛犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；被告人胡彪犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金三万五千元；被告人刘应兵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元；被告人唐能犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金三万三千元。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106刑初372号刑事判决书的第（五）项。即，扣押在案的电动三轮车1辆、撬棍1根、钢筋剪1把、斧头1把，予以没收。责令被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能退赔被害人陈某损失4550元，退赔被害人蒋某损失47400元。 三、扣押在案的电动三轮车1辆、撬棍1根、钢筋剪1把、斧头1把，予以没收。 四、责令原审被告人钟涛、胡彪、刘应兵、唐能共同退赔被害人陈某损失4550元；钟涛、胡彪共同退赔被害人蒋某损失54622元，其中刘应兵共同退赔22800元，唐能共同退赔31822元；对四原审被告人的违法所得予以追缴，退赔被害人；扣押在案的大米发还被害人陈某，白酒发还被害人蒋某；发还部分可折抵退赔金额，不足部分责令四原审被告人继续退赔。 本判决为终审判决。 审判长  徐贵勇 审判员  戈金梁 审判员  王晓燕 二〇二〇年十月二十七日 书记员  李 岚