山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2062号 上诉人（原审被告）：张鹏元，男，1985年9月14日出生，汉族，运城市盐湖区陶村镇张良村**居民。 委托诉讼代理人：邢卫红，山西望湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫胜军，男，1975年8月22日出生，汉族，运城市盐湖区解州镇闫村红旗路**居民。 委托诉讼代理人：邵佩玲，运城市盐湖区北城办法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贾雷磊，男，1987年1月29日出生，汉族，新绛县阳王镇西张村**居民。 委托诉讼代理人：许晓红，山西恒胜律师事务所律师。 上诉人张鹏元因与被上诉人闫胜军、贾雷磊侵权责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初7411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张鹏元上诉请求：一、撤销原审判决中关于张鹏元赔偿闫胜军营运损失353640元及鉴定费4000元的判决内容，改判驳回闫胜军对张鹏元的诉讼请求。二、诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人对被上诉人闫胜军晋Ｍ×××××专项作业车的营运损失不应承担赔偿责任。上诉人与闫胜军的借款中实际包含有被上诉人贾雷磊的款项，贾雷磊扣押涉案车辆是为了要回自己的出借款，其辩称无扣车理由不属实。车辆扣回后存放在贾雷磊的表哥处，由贾雷磊实际保管控制。上诉人与闫胜军达成还款协议后，上诉人即同意向闫胜军归还车辆，并告知贾雷磊。由于贾雷磊私自将车辆转卖，造成车辆返还不能。因此，闫胜军的损失是贾雷磊的行为造成的，与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。二、2019年11月29日，被上诉人闫胜军在运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7997号民间借贷纠纷一案的民事调解过程中，与上诉人达成协议，同意放弃其对上诉人在本案的所有诉讼请求。因此，即使闫胜军的损失上诉人负有赔偿责任，由于闫胜军在本案原审判决作出之前已经同意放弃诉请，上诉人依约不再承担赔偿责任。综上，原审判决上诉人赔偿闫胜军营运损失无事实和法律依据，请求二审人民法院依法改判，驳回原审原告闫胜军对上诉人的诉讼请求。 闫胜军辩称，一审中闫胜军提交（2017）晋0802民初4840号民事判决书，证实是上诉人与被上诉人贾雷磊在2017年2月15日扣押了被上诉人闫胜军的专项作业车，该判决书已经生效，对于上诉人张鹏元与贾雷磊之间的经济纠纷，被上诉人闫胜军并不清楚，但是上诉人与贾雷磊扣押闫胜军专项作业车属实，一审中上诉人认可2017年9月1日前扣车产生的损失自愿承担，之后的损失不承担，再次证明是认可扣车的事实，同时闫胜军在一审中申请营运损失鉴定，证明损失数额353640元，故一审判决上诉人和贾雷磊承担闫胜军的营运损失是正确的，应当予以认可。2、关于闫胜军在运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7997号民间借贷纠纷一案情况代理人不清楚，且在一审中上诉人也没有提出相关证据证实闫胜军放弃赔偿协议，在本次上诉中，即使拿出证据也不属于新证据，不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 贾雷磊辩称，1、贾雷磊与闫胜军之间没有经济纠纷，贾雷磊没有扣押闫胜军车辆的事实和理由；2、闫胜军的车辆系上诉人扣押而造成的损失，贾雷磊没有扣押该车辆，损失不应由其承担；3、由于经济原因，贾雷磊没有上诉，导致一审判决结果，请求中级法院查明事实，依法判决。 闫胜军向一审法院起诉请求：1、判令被告张鹏元、贾雷磊赔偿原告闫胜军扣车期间台班费367640元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定的事实：2017年12月30日，本院就原告闫胜军与被告张鹏元、贾雷磊返还原物纠纷一案作出（2017）晋0802民初4840号判决书，认定有关事实为：原告闫胜军欠被告张鹏元280000元未能归还，2017年2月15日，被告张鹏元和贾雷磊扣押了原告闫胜军所有的晋Ｍ×××××吊车一辆。2017年9月1日，原告闫胜军与被告张鹏元达成协议：1、原告闫胜军先支付被告张鹏元50000元，剩余230000元欠款，双方另外达成“还款计划保证书”（附后）；2、被告张鹏元同意交付扣押的晋Ｍ×××××吊车，吊车保管于新绛县贾雷磊处，由张鹏元通知保管人贾雷磊，闫胜军直接向贾雷磊领取；3、双方就扣押吊车一事不再存在其他纠纷。同时，原告闫胜军给被告张鹏元出具还款保证书一份：闫胜军于2014年11月19日借款张鹏元伍拾万元，尚欠本金230000元，利息330000元。闫胜军保证六至八个月还清230000元，每月底保证40000元。六至八个月还清230000元本金，未如期还款的部分按月息2分计算，如按期归还，张鹏元不再向闫胜军要利息330000元。如有违约，闫胜军名下吊车全权由张鹏元处理，自愿归还利息。如闫胜军不履行合同，自愿承担全部后果和法律责任。之后，原告闫胜军归还被告张鹏元50000元。因被告贾雷磊不同意归还，至今车辆仍由贾雷磊占有，遂判决被告张鹏元、贾雷磊于判决生效后十日内归还原告闫胜军晋Ｍ×××××吊车。该民事判决书发生法律效力后，经原告闫胜军申请法院执行，遂扣回涉案车辆。 2019年9月11日，被告贾雷磊以上述判决书认定事实不清、适用法律错误为由申请再审。2019年10月28日，本院作出（2019）晋0802民申11号民事裁定书，认为被告张鹏元虽递交了稷山县公安局相关案件材料，该证据不足以推翻原审判决，遂裁定驳回被告贾雷磊再审申请。 另查明：2019年7月8日，运城市冠捷价格评估有限公司作出运市冠法评字[2019]第037号鉴定意见书：晋Ｍ×××××专项作业车营运损失在鉴定基准日价值为353640元，鉴定基准日：2017年2月15日——2018年11月19日。原告闫胜军支付鉴定费4000元。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，任何组织或个人不得侵占、扣押，受害人因此遭受重大损失的，侵害人应当赔偿损失。原告闫胜军拖欠被告张鹏元借款，被告张鹏元应当通过合法途径、方式主张自己的权利，而不应当与被告贾雷磊私自扣押原告闫胜军车辆，该扣押行为违反法律规定，侵犯了原告闫胜军的财产所有权。现原告闫胜军要求被告张鹏元、贾雷磊赔偿扣车期间营运损失的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告贾雷磊虽辩称没有扣押涉案车辆，其占有该车辆系合法占有、善意取得，但未提供证据证明，且与生效法律文书认定事实不一致，故本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告张鹏元、贾雷磊赔偿原告闫胜军晋Ｍ×××××专项作业车营运损失353640元及鉴定费4000元。案件受理费6815元，由被告张鹏元、贾雷磊承担。 二审期间，上诉人提交山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7997号民事调解书一份，证明：在本案一审判决作出前，被上诉人闫胜军放弃其在本案中对上诉人所有诉讼请求，该民事调解书对于双方当事人与人民法院都具有约束力，被上诉人闫胜军在原审中未依约撤回其对上诉人的诉讼请求，违反了该民事调解书的约定，上诉人在原审庭审中已向人民法院释明了该调解书的存在，并在庭后向人民法院提交了该民事调解书，因此原审判决没有采纳该民事调解书所确认的事实，属于认定事实错误，应予纠正。闫胜军质证认为，本调解书的真实性没有异议，但是对调解书内容代理人不清楚，而且该份证据在一审中上诉人没有提供，二审不属于新证据。贾雷磊质证认为，1、调解书真实性无异议，但是我们认为该调解书不属于新的证据，不应予以采纳；2、导致闫胜军车辆扣押及造成损失系上诉人扣押行为造成，并且贾雷磊在一审中向法院提交的稷山县公安局撤案字（2017）1号案件中的询问笔录充分说明贾雷磊没有扣押闫胜军车辆，（2017）晋0802民初4840号判决结果系贾雷磊没有到庭，法院缺席审理的结果，贾雷磊根本没有参与扣押闫胜军的车辆，闫胜军如果放弃（2018）晋0802民初7411号侵权责任纠纷案对张鹏元的诉讼请求，也应当一并撤回或放弃对贾雷磊所有的诉讼请求，所以上诉人现在提交的民事调解书对7411号我们认为不属于新证据，没有任何的参考依据。3、如果闫胜军单独放弃对张鹏元侵权责任的诉讼请求，要求贾雷磊一人承担侵权责任，显失公平，所以该调解书如果对上诉人产生效力的话，也应当撤回对贾雷磊的诉讼请求，因为二人在4840号判决书中承担的是共同连带责任。双方当事人对该民事调解书的真实性均无异议，本院对该民事调解书的真实性予以确认。 二审审理查明：2019年11月29日山西省运城市盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初7997号民事调解书中载明“……二、被告张鹏元放弃其在本院起诉的（2018）晋0802民初7411号与贾雷磊、张鹏元侵权责任纠纷案件中对张鹏元的所有诉讼请求。……”。其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，当事人争议的焦点为：上诉人张鹏元是否应承担侵权责任。 在山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7997号民事调解书中，被上诉人闫胜军放弃了本案中对张鹏元的所有诉讼请求，该调解书已发生法律效力，故应驳回闫胜军在本案中对上诉人张鹏元的诉讼请求，原审判决不当，本院予以纠正。被上诉人闫胜军的车辆损失鉴定基准日为2017年2月15日－2018年11月19日。原审查明，被上诉人闫胜军的车辆于2017年2月15日被张鹏元、贾雷磊扣押，至2017年9月1日闫胜军与张鹏元达成协议，张鹏元同意放车，但贾雷磊不同意。鉴定机构确认被扣押车辆停运损失按21个月计算，每月损失为16840元，2017年9月1日后的扣押车辆按14.5个月计算，共计停运损失244180元，应由贾雷磊承担。 综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定事实不清，判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初7411号民事判决； 被上诉人贾雷磊赔偿被上诉人闫胜军晋Ｍ×××××专项作业车营运损失244180元元及鉴定费4000元。 驳回被上诉人对上诉人张鹏元的原审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费6815元，由被上诉人贾雷磊承担。二审案件受理费6665元，由被上诉人闫胜军负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十月二十九日 书记员  李 聪