广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1721号上诉人（原审被告）：黄海晏，男，1962年10月2日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**********。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丰，广东向晓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区浈江河岸边原323线公路旁黄金村村委会对面商铺**第15间。法定代表人：朱酬和，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。上诉人黄海晏因与被上诉人韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司（以下简称：鸿润公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院判决：一、确立韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司与黄海晏劳动关系延续期为2019年1月1日至2019年10月29日止；二、韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司于判决生效之日起十五日内支付黄海晏违法解除劳动关系赔偿金4453.24元；三、韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司于判决生效之日起十五日内支付黄海晏2019年7月至2019年10月工资差额[按平均工资2226.62元/月计算：2226.62元/月-1401.92元（7月份已发放工资）=824.34元；2226.62元/月-1209.92元（8月份已发放工资）=1016.34元；2226.62元/月-442.48元（9月份已发放工资）=1783.78元；2226.62元/月-242.48元（10月份已发放工资）=1983.78元；824.34元+1016.34元+1783.78元+1983.78元=5608.24元]5608.24元；四、韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司于判决生效之日起十五日内支付黄海晏2018年、2019年度未休带薪年假工资[按平均工资2226.62元/月计算：2226.62元/月/21.75天*20天（2018年、2019年各10天）*200%]（扣除上班期间已领取的100%）=4094.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由黄海晏负担。上诉人黄海晏上诉请求：1.请求依法撤销一审第一项判决，改判确认双方的劳动关系延续期为：2006年5月1日起至2019年10月29日止；2.请求依法撤销一审第二项判决，改判被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金64571.98元（按平均工资2226.62元/月计算为：2226.62元/月*14.5*2倍=64571.98元）给上诉人。本院经审理认为，双方争议焦点为：2006年5月1日至2018年12月31日期间双方是否存在劳动关系，以及违法解除劳动合同的赔偿金数额。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。关于2006年5月1日至2018年12月31日期间双方是否存在劳动关系，以及违法解除劳动合同的赔偿金数额的问题。黄海晏认为，一、鸿润公司出具的《证明》属实，一审法院未予以认定属于事实认定错误。该份证明是由鸿润公司的出纳仔细查看确认后才加盖了公章。鸿润公司的出纳作为公司委任保管、使用公章的专门人员，不可能不知道公章的严肃性及盖章的法律效力。且该份证明关于黄海晏的工作职位、工资等内容均有相应的证据证明。二、一审法院以2009年至2011年8月期间黄海晏入股经营鸿润生态园否认与鸿润公司的劳动关系属事实认定错误。黄海晏与其他同事投资入股鸿润生态园的事实不影响与鸿润公司之间成立劳动关系。且黄海晏工资由鸿润公司发放，受鸿润公司管理，黄海晏根本未与鸿润生态园形成劳动关系。《养老保险缴费明细》明确了2008年3月至2011年10月期间，鸿润公司为黄海晏购买了养老保险。在此期间，黄海晏与湖南郴州五连冠国际酒店旅行社的传真以及韶关市曲江区风光旅行社的收据均显示，黄海晏一直给鸿润公司工作，从事其安排的工作任务。三、黄海晏不是鸿润公司下属三车队的司机，一审法院以《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》否认事实劳动关系属于法律适用错误。黄海晏并没有驾驶旅游客车的资格，在鸿润公司处从未担任过司机的职务，鸿润公司也未提供过相应的证据证明黄海晏的职务是司机。相反，黄海晏2016年时便因为违章扣分已将A照降级，不可能从事大客车司机的工作。张某挂靠的车辆均为鸿润公司三车队的车辆，对外均是以鸿润公司三车队的名义进行运营。黄海晏从未以业务提成作为收入来源，对外宣传的名片、行程报价单等均为鸿润公司下属车队的业务经理。黄海晏所有的工资单、支付证明单也都是涨幅稳定的固定工资。四、鸿润公司三车队与鸿润公司的关系不影响事实劳动关系的认定，挂靠只是鸿润公司的经营方式，鸿润公司三车队不是一个独立的、具有合法经营资格的单位，其对外全部是以鸿润公司的名义进行生产经营活动。故主张双方在2006年5月1日至2018年12月31日期间存在事实劳动关系。鸿润公司则认为，在2012年前，黄海晏与朱酬和筹建了鸿润生态园，且本身作为鸿润公司一车队股东，再结合工资发放记录，可以看出朱酬和支付给黄海晏的款项是其在包括车队和生态园期间支付的费用，没有证据证明是属于其在鸿润公司上班的工资。其次有社保关系并不必然就是劳动关系，认定是否存在劳动关系主要应当看是否从事劳动、受管理和约束，以及是否支付报酬，黄海晏是鸿润公司一车队股东，属于投资人身份，社保是作为股东的身份自行购买，区别于普通缴纳者。在2012年至2018年期间，有充分证据证明黄海晏是为张某工作。因此，在2019年1月1日前黄海晏不受鸿润公司管理，鸿润公司也没有为其支付工资报酬，2006年5月1日至2018年12月31日期间双方不存在劳动关系。相应地，解除劳动合同的赔偿金要按照双方真实劳动期间计算。对此，本院认为,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，判断双方在2006年5月1日至2018年12月31日期间是否存在劳动关系，关键在于厘清在此期间黄海晏是否受鸿润公司的劳动管理，以及鸿润公司是否向黄海晏发放工资报酬。双方在此期间并未签订书面的劳动合同，黄海晏主张存在劳动关系的主要依据是加盖了鸿润公司印章的《证明》，以及在此期间的一段时间内黄海晏购买社会保险时登记的用人单位是鸿润公司。但根据黄海晏与他人签订的《鸿润生态园和鸿润车队股份转让收款协议》，在2011年8月3日前黄海晏持有鸿润公司一车队原始股份和生态园原始股份，黄海晏在转让上述股份后，参与张某的旅游客运经营，而张某是将自行购买的车辆挂靠在鸿润公司并以鸿润公司三车队的名义对外从事旅游客运经营，黄海晏在其中负责承揽业务等工作直至2018年挂靠经营停止。对于在鸿润公司三车队期间的工资如何发放，黄海晏表示除了第一个月的工资是由张某转账支付的之外，此后直至2018年12月的工资均是由鸿润公司三车队的财务龚某通过现金方式向其发放，该陈述与黄海晏提供的银行流水和鸿润公司提供的支付证明单记载的内容能够互相印证。且双方均表示鸿润公司和鸿润公司三车队的财务是互相独立的。因此，并无证据反映在2006年5月1日至2018年12月31日期间鸿润公司对黄海晏进行劳动管理以及发放工资报酬。其次，关于社会保险的问题，黄海晏表示其2008年3月至2011年10月、2018年11月至2018年12月期间购买社会保险登记的用人单位是鸿润公司，鸿润公司则表示仅在2010年1月至2011年9月期间其购买社会保险登记的用人单位是鸿润公司。双方对于期间的表述虽有不同，但黄海晏在其提交的《投诉书》中曾表述“2008年3月至2011年7月国家下岗工人社保优惠返还政策，自己出钱以该公司名义缴纳社保。”鸿润公司亦曾在2010年5月向黄海晏出具了一份内容为“今收到黄海晏2010年4月、5月份社保518.13×2=1036.26元”的《收据》，如果双方存在劳动关系，为何购买社会保险后要由用人单位专门出具社保费用的收据，黄海晏对于并未给予合理的解释。因此，黄海晏仅依据前述《证明》及部分期间购买社保时登记的用人单位是鸿润公司的事实，并不足以证明其主张。对于2006年5月1日至2018年12月31日期间双方是否存在劳动关系，鸿润公司提交的证据的证明力大于黄海晏提交的证据的证明力，对黄海晏上诉主张双方在此期间存在劳动关系,本院不予采信。又因双方对于2019年1月1日至2019年10月29日期间存在劳动关系并无争议，故对一审判决确认双方仅在2019年1月1日至2019年10月29日期间存在劳动关系，本院予以维持。基于此，黄海晏主张按照双方劳动关系存续期间为2006年5月1日至2019年10月29日予以计算违法解除劳动关系赔偿金为64571.98元，本院不予支持。一审判决按照双方劳动关系存续期间为2019年1月1日至2019年10月29日计算违法解除劳动关系赔偿金为4453.24元，本院予以维持。综上，上诉人黄海晏的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄海晏负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 芳审 判 员  王华明审 判 员  谭谦悦二〇二〇年十月二十七日法官助理  吴 慧书 记 员  华 师