广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终896号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存，总经理。委托诉讼代理人：林钦成、李芳菲，均系广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方坤烈，男，汉族，住汕头市潮南区**************，公民身份号码440************139。委托诉讼代理人：陈嘉豪，广东东沙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡俊生，男，汉族，住汕头市潮阳区*************，公民身份号码440************857。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方坤烈、蔡俊生机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.撤销原审第一项判决中关于残疾赔偿金、后续治疗费、营养费的判决。2.变更适用外伤参与度50%认定方坤烈的残疾赔偿金；按500元认定方坤烈的营养费；驳回方坤烈关于赔偿后续治疗费的请求。事实与理由：一、原审法院采信鉴定机构外伤参与度70%的鉴定意见认定方坤烈的残疾赔偿金确有不当。根据本案证据反映，方坤烈存在左侧髋部股骨颈骨折的既往病史。据本案病历材料记载，方坤烈不仅髋臼损伤严重，还存在严重的股骨头缺血坏死。因此，医疗机构才为方坤烈行全髋关节置换手术。而行全髋关节置换手术则从另一角度表现出方坤烈自身病损严重，即使医疗机构采用半髋关节置换术已无法解决其临床问题。故此，鉴定机构评定方坤烈外伤参与度为70%明显不客观、不公允，不能作为认定事实的依据。就此，保险公司在原审时已充分提出抗辩，并请求准予对方坤烈外伤参与度给予重新司法鉴定。但原审法院仍采信鉴定机构关于外伤参与度70%的鉴定意见，并以此认定方坤烈的残疾赔偿金，这显然是不恰当的、错误的，请二审法院查明事实并准予对方坤烈外伤参与度给予重新司法鉴定，或者直接采用外伤参与度50%的比例认定方坤烈的残疾赔偿金。二、原审法院认定方坤烈的营养费为3600元是错误的。依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，受害人因伤致残的，按5000元乘以其残疾赔偿指数计算。根据鉴定意见，方坤烈被评定构成九级伤残，按其残疾赔偿指数20%计算，其营养费依法应以1000元计。而结合方坤烈外伤参与度应为50%的事实，其营养费应认定为500元。然而，原审法院仍采信鉴定机构关于方坤烈营养费为3600元的意见，该认定明显违背上述规定，请二审法院给予纠正。三、请二审法院驳回方坤烈关于赔偿后续治疗费90000元的诉讼请求。方坤烈的股骨头坏死诊断出现在本事故发生后，而按照医学解释，要在DR表现缺血坏死，且情况至少应发生于事故1.5个月以前方会出现此类影响学表现。并且，根据鉴定意见，髋关节为15年后需翻新，结合方坤烈的年龄，其完全可在今后实际发生髋关节翻新后再另行主张。据此，请二审法院驳回方坤烈关于赔偿后续治疗费90000元的诉讼请求。被上诉人方坤烈辩称，保险公司提出的上诉理由是没有事实和法律依据的，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉，维持原判。一、关于本次交通事故的外伤导致方坤烈伤残的参与度为70%的问题，广东东方法医临床司法鉴定所做出鉴定书中已予以分析说明，并形成鉴定结论。保险公司没有任何证据能够推翻该鉴定机构做出该鉴定结论，且保险公司在一审中提出重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》第27条所规定的可进行重新鉴定的法定事由，一审法院才驳回保险公司重新鉴定请求，这完全是正确的。另保险公司主张外伤参与度只能按50%确定也是毫无证据证明，也是没有任何事实和科学依据的，该上诉理由是无法成立的。因此，保险公司上诉认为一审法院对方坤烈的残疾赔偿金判决错误的上诉理由是不能成立。二、关于保险公司应赔付的营养费金额，司法鉴定机构也予以明确。也不存在需按残疾等级的参与度进行判决的问题，一审法院按鉴定结论对营养费判决是正确的。保险公司认为一审对方坤烈的营养费3600元认定错误，同样是缺乏事实和法律依据的。三、关于方坤烈的后续治疗的认定问题，本宗交通事故导致方坤烈需进行“半髋关节”置换手术，根据司法鉴定机构的鉴定结论，所置换“半髋关节”需进行翻修，后续治疗费用需90000元。该费用是必然发生后续治疗费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条关于“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审法院对后续治疗费判决认定既有事实依据，也符合法律规定。保险公司主张方坤烈年纪已高其后续治疗需待实际发生后另行诉讼的上诉理由，没有任何法律依据，是根本不能成立的。综上所述，保险公司的上诉理由没有任何事实和法律依据，无法推翻一审法院客观公正判决，方坤烈请求二审法院依法驳回保险公司的上诉，维持原判。被上诉人蔡俊生未作答辩。方坤烈向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险和商业第三者险的赔偿限额内对方坤烈遭受的经济损失245005.69元承担赔偿责任（医疗费370元；误工费21707.09元；护理费25920元；住院伙食补助费4900元；交通费2000元；后续治疗费90000元；康复费2000元；营养费3600元；残疾赔偿金81415.6元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费3730元)；2.判令蔡俊生对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3.本案诉讼费由保险公司、蔡俊生承担。一审法院认定事实：1.损害事实发生的经过。2019年11月1日21时10分，蔡俊生驾驶粤D*****号小型普通客车从潮阳铜盂往潮南峡山方向行驶，途经潮阳区铜盂镇铜钵盂新兴路路段右转弯时与方坤烈驾驶的电动二轮摩托车发生碰撞，造成方坤烈受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，蔡俊生驾驶肇事车辆粤D*****号小型普通客车送伤者方坤烈到医院救治。2.事故的认定。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2019年11月7日作出第4405132019BF00276号道路交通事故认定书，载明：蔡俊生应承担事故的全部责任，方坤烈无责任。3.方坤烈的诊疗情况。方坤烈受伤后送往汕头市潮南区人民医院住院治疗。住院期间为2019年11月1日至2019年12月6日，共计34天。4.方坤烈伤残及其他鉴定情况。经方坤烈申请，一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残程度等进行评定，该所于2020年3月16日作出东方司鉴[2020]临鉴字第79号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人方坤烈构成九级伤残（外伤参与度为70%）。2.后续治疗费90000元，康复费2000元。3.营业期180天，护理期105天。（建议：增加营养费3600元；伤后前34天，配护理人员2名/天，之后131天，配护理人员1名/天。）5.方坤烈的户籍情况。方坤烈户籍所在地为汕头市潮**司马浦镇下方，城乡代码为112。6.当事人之间的关系。蔡俊生系肇事司机及车主，保险公司为肇事车辆粤D*****号车辆交强险及商业第三者险的承保人。一审法院认为，本案实际的赔偿项目及金额如下：1.医疗费：方坤烈提供收款收据票据1张计370元，因该票据系非正式医疗费票据，一审法院不予认定。方坤烈自认保险公司支付医药费25000元，其余均为蔡俊生支付。因蔡俊生将医药费发票已交付给保险公司，故蔡俊生垫付的医药费由其自行与保险公司理楚。2.营养费：3600元，按司法鉴定意见。3.住院伙食补助费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住院期间每天100元，计算为100元/天×34天=3400元，蔡俊生已支付住院伙食补助费1200元，故方坤烈的住院伙食补助费为2200元。4.后续治疗费：90000元，按司法鉴定意见。5.护理费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，方坤烈住院34天，蔡俊生雇护工1人护理28天，故护理费为150元/天×（34天×2-28天）+120元/天×（105-34）天=14520元。6.残疾赔偿金：方坤烈伤情构成九级伤残（外伤参与度为70%），按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算为29077元/年×20年×20%×70%=81415.6元。7.误工费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，误工期计算至定残前一天，故误工费为58258元/年÷365天×136天=21707.09元。8.精神损害抚慰金：根据方坤烈的伤残等级及事故中的责任，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。9.交通费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，交通费为30元/天×34天=1020元。10.康复费：2000元，按司法鉴定意见。11.鉴定费：2930元。以上1至11项合计229392.69元。本案为机动车交通事故责任纠纷，蔡俊生驾驶粤D*****车辆与方坤烈驾驶电动二轮摩托车发生碰撞，导致方坤烈受伤入院，经交警部门认定蔡俊生承担事故的全部责任，方坤烈无责任。保险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人应在其保险范围内承担保险责任。综上方坤烈的各项损失计229392.69元，因事故车辆粤D*****号车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者险，方坤烈在事故中无责任。保险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人应在其保险范围内承担保险责任。方坤烈因交通事故损失229392.69元，其数额属保险公司保险责任赔偿限额内，由保险公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额内予以赔偿。蔡俊生为方坤烈支付的费用可向保险公司索赔。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于残疾赔偿金的问题。一审法院根据方坤烈的申请委托广东东方法医临床司法鉴定所对方坤烈的伤残等级、后续治疗费、康复费及营养费等项目进行鉴定，鉴定机构于2020年3月16日作出东方司鉴[2020]临鉴字第79号《法医临床鉴定意见书》，程序合法，内容客观，一审法院据此认定方坤烈构成九级伤残，外伤参与程度为70%，并以此计算方坤烈的残疾赔偿金，依据充分，应予维持。保险公司上诉认为，鉴定机构评定外伤参与程度为70%是错误的，本次外伤参与程度应为50%。对此，本院认为，虽然保险公司对鉴定结论中外伤参与度提出异议，但至二审期间保险公司未能提供相应证据证明鉴定结论有误，保险公司上诉主张本次外伤参与程度应为50%，但无提供充分证据予以证实，亦未能提供证据推翻鉴定机构出具的鉴定结论，其上诉理由依据不充分，本院不予支持。关于一审法院对方坤烈的后续治疗费、营养费的计算是否合理的问题。广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2020]临鉴字第79号《法医临床鉴定意见书》对于方坤烈的后续治疗费、营养费已有明确的鉴定意见，保险公司对该鉴定结论有异议，但未提交相反证据推翻该鉴定意见，其异议的意见，本院不予支持。同时，参照粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》有关整容费以及其他后续治疗费、营养费“医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准”之规定，一审法院采信《法医临床鉴定意见书》认定方坤烈的后续治疗费、营养费并无不当，本院依法予以维持。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2627元由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年十月十九日法官助理 曾 曼书 记 员 林鸿瑜