广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1630号上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部，住所地广州市南沙区****************。负责人：王灿辉。委托代理人：吴银森、彭启中，广东创杰（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁桂枝，男，汉族，19**年*月*日出生，身份证住址广州市南沙区**********，公民身份号码440************012。上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（以下简称南沙三防指挥部）因与被上诉人梁桂枝行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5206号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年5月27日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》，载明：经我办核查，村民梁桂枝在广州市南沙区**************地址房屋于2013年建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年5月28日，广州市南沙区***********向被告南沙三防指挥部作出《关于横沥镇义沙村大安东街1-3号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》，载明：横沥镇三多涌迎水坡侧占用河道建设的义沙村大安东街1-3号建（构）筑物（户主：梁桂枝），经我办调查，当事人没有取得南沙区水行政部门许可，且形成了河道障碍。同日，广州市南沙区******民委员会作出《证明》，载明：兹证明位于广州市南沙区**************（下图新建房屋）是我村村民梁桂枝建设，该房屋是2013年建设的。并手写备注“以相关部门核实建设时间为准”。2019年5月29日，被告南沙三防指挥部执法人员对涉案建筑物现场勘验并制作了《现场勘验笔录》《勘验情况记录》等，《勘验情况记录》载明：原告擅自在横沥镇三多涌迎水坡侧横沥镇义沙村大安东街1-3号河道管理范围内建设建筑物。此建筑物：主体房屋占地面积约88平方米，三层，总建筑面积约178平方米。用地地块及地上建筑物位于三多涌迎水坡，属河道管理范围（详见《现场勘验笔录》），作居住之用。该房屋主体和西侧房屋对该河涌的泄洪造成了较大的影响，严重影响该河道的安全。并对涉案建筑物进行现场拍照。2019年6月3日，广州市南沙区横沥镇人民政府向南沙三防指挥部作出南横请〔2019〕34号《关于对梁桂枝下达清障令的请示》，载明：经调查，梁桂枝在迪安支涌迎水坡侧违法占用河道建设建（构）筑物，（具体地址：横沥镇义沙村大安东街1-3号），形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条，特提请南沙区三防指挥部发出清障令，对该宗障碍物予以清障，保障河道行洪通畅及堤防安全。并附现场图片。2019年6月12日，被告南沙三防指挥部作出穗南区三防令〔2019〕53号《清障令》，认定原告未经审批擅自在三多涌迎水坡侧（具体地址：横沥镇义沙村大安东街1-3号）违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限原告在收到本令之日起七天内，自行拆除所建设的建（构）筑物；逾期不拆除的，由南沙三防指挥部依法组织强制拆除，并保留向原告追偿强制拆除所需费用的权利。并告知原告不服上述《清障令》的救济方式及途径。原告对该《清障令》不服，诉至原审法院，原审法院以案号（2019）粤7101行初5205号予以立案受理。2019年6月21日，南沙三防指挥部向广州市南沙区横沥镇人民政府作出穗南区三防调〔2019〕1号《关于抽调人员参加清除河道障碍的函》，记载：“……经研究决定，为保障河道管理范围内沿岸人民群众的生命财产安全，拟在汛期内抽调你单位人员参加河道障碍物清除及人员安置工作，请予以支持配合。”2019年7月10日，被告南沙三防指挥部组织人员实施了强制拆除涉案建筑的行为。经广州市南沙区横沥镇人民政府申请，广州市南沙公证处对2019年7月10日广州市南沙区**************的房屋的物品的存放现状及将该批物品存放于横沥镇云水雅苑小区云水雅东三街3号604房进行了保全证据公证，有广州市南沙公证处作出的（2019）粤广南沙第44461及44463号《公证书》为证。原告对被告强制拆除涉案建筑的行为不服，诉至原审法院。另查明，原告梁桂枝提供的2011年4月11日《住房申请书》内注明向广州市城市规划局南沙分局提出建房申请，在原住房（广州市南沙区*************）东侧的土地面积为120平方米内建房。该《建房申请书》上显示，村民委员会意见为同意申请并加盖印章，镇建设办意见处空白。原告梁桂枝与横沥镇义沙村民委员会就上述地块签订了《建房协议》，涉案房屋没有办理宅基地证。再查明，2019年4月30日，广州市南沙区水务局向社会公开发布《南沙区河道管理范围公告》，通告：内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。庭审中，被告称现原告屋内物品存放于云水雅苑小区云水雅东三街3号604房，已口头通知过原告领取相关物品，但没有书面证据材料；在强拆前有口头通知原告，未出具书面材料。原告称上述通知均未收到并称其要求赔偿的依据包括建筑成本四十到五十万和拆除后对家庭生活造成的不便包括物品损失约四十万，合共九十万，因为房屋建设很久了，单据没有保存，至于公证存放的物品暂不领取。庭后原告提交了补充说明，关于赔偿问题，包括被强制拆除的建筑物本身价值48万元（地基和框架40万元、装修8万元）以及强制拆除后重新租房租金、购买家私家电、误工费、父母被强制带离现场造成身体不适去医院检查等损失40余万元。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述规定，被告作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，有组织强制拆除的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，被告实施了涉案强制拆除行为，其为本案适格被告。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第（三）项规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。”《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”本案中，被告经现场勘查，确认原告所建涉案建筑物位于河道管理范围内，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全；且原告建设涉案建筑物并未报经河道主管机关批准，故向原告发出涉案《清障令》，限原告七天内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，由被告依法组织强制拆除，该清障令在未经有权机关确认违法或者撤销前，具有法律效力。因原告未在规定期限内自行拆除，被告组织强行清除涉案建筑。被告组织实施强制拆除涉案建筑的清障措施，但其并未履行上述规定的当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、制作现场笔录等程序，该清障措施程序违反规定。原告请求确认南沙三防指挥部强制拆除涉案建筑的行为违法，原审法院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第六款规定：“原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原告要求被告向其赔偿经济损失包括涉案建筑物本身价值48万元（地基和框架40万元、装修8万元）以及强制拆除后重新租房租金、购买家私家电、误工费、父母被强制带离现场造成身体不适去医院检查等损失40余万元，根据上述规定，对于因被告违法强制拆除造成原告合法财产损失部分，被告应承担相应的赔偿责任。其中，原告主张的装修8万元以及强制拆除后重新租房租金、购买家私家电、误工费、父母被强制带离现场造成身体不适去医院检查等损失40余万元不属于被告强制拆除行政行为造成的直接损失，原审法院对此不予支持。对于原告主张的强拆过程中建筑物内物品损失，被告在强制拆除过程中虽没有制作笔录及物品清单，但申请公证处对涉案房屋的物品存放现状进行了保全证据公证，而原告表示暂不领取该批物品,且不能提供充分证据证实其物品损失数额，故应结合原告、被告的陈述及原告提供的清单、收据等，依据生活经验、常识予以判定损害情况。关于原告主张的涉案建筑物本身价值的损失，原告称涉案建筑地基和框架40万元，但该建筑物是在原告原有50号宅基地房屋外另行申请兴建，并未领取宅基地证，原告也不能提供充分证据证实其符合“一户一宅”，而被告提出可按照南沙区集体土地房屋征收补偿标准合共约为250000元计算的方式，符合一般实际情况，没有超出合理的市场价，仍具有一定的参考价值。根据公平合理的原则，故酌情参照上述南沙区集体土地房屋征收补偿标准（含搬迁费4500元）判令被告赔偿强制拆除原告涉案建筑经济损失255000元（扣除上述不属于赔偿范围项目后折旧取整）。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市南沙区防汛防旱防风指挥部于2019年7月10日组织实施强制拆除原告梁桂枝位于广州市南沙区***************屋的行政行为违法；二、被告于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失人民币255000元；三、驳回原告的其他赔偿请求。上诉人南沙三防指挥部不服原审判决，上诉称：一、上诉人实施的清障行为并非是原审法院认定的行政强制措施，而是行政强制执行，属于间接强制执行中的代履行。原审法院错误地适用《中华人民共和国行政强制法》有关行政强制措施实施程序的规定，并据此认定上诉人强制拆除涉案建筑的行为违法是错误的。本案应适用强制法有关行政机关强制执行程序的规定，审查“清障行为”的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”。立即代履行由该条文作了普遍授权，行政机关在其职权范围内，符合本条规定条件的，都可以立即实施清除。立即代履行没有催告程序。当事人不能清除的，行政机关可以立即实施代履行。当事人不在场的，行政机关可径直实施代履行，事后应当立即通知当事人，依法收取代履行费用，并依法对该违法行为作出处罚等行政处理。二、即使认定上诉人清障行为程序违法成立，但是由于涉案房屋不构成被上诉人的合法财产权益，被上诉人诉请国家赔偿于法无据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，行政相对人取得国家行政赔偿的前提，是其合法权益受到违法行政行为侵害且造成的损害结果与违法行政行为之间存在因果关系。国家赔偿法所调整和保护的是行政相对人的合法权益。本案中，被拆除的涉案房屋，系被上诉人未经相关职权部门批准的违法建设，对此，原审法院在(2019)粤7101行初5202号案中亦予以认定。与此同时，涉案房屋是违法状态的物化，不应被法律所保护，上诉人拆除涉案房屋的目的就是消除违法状态，使之不再持续，故涉案房屋不构成被上诉人的合法财产权益，涉案房屋被拆除所造成被上诉人的损失亦不属于《国家赔偿法》规定的在国家行政赔偿范围内。三、上诉人愿对被上诉人经济上进行补偿，争取达到原被告双方案结事了、服判息诉的效果。虽然一审判决赔偿被上诉人255000元于法无据，且被上诉人的是违法建筑，但上诉人从维护和改善群众居住环境角度出发，亦一直同意参照南沙征地拆迁相关政策对被上诉人在经济上进行补偿，争取达到原被告双方案结事了、服判息诉的效果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不正确，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人梁桂枝二审没有提交书面答辩意见。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。本院认为，关于被诉强制拆除行为的合法性，原审判决已从本案事实、法律法规依据及程序方面进行详细的论述认定，确认被诉行政强制拆除违法，本院二审经审查后，认同原审判决的认定，不再赘述。关于南沙三防指挥部主张实施的强制拆除行为属于行政强制执行而非行政强制措施的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条明确定义了行政强制措施和行政强制执行，根据该法的相关规定，行政机关自行实施行政强制执行，必须具有相应的强制执行职权，且行政强制执行应履行的程序比行政强制措施更为严格。上诉人主张其根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定实施强制拆除行为，无需经过相应的程序，但根据该法有关行政强制措施及行政强制执行的定义，该条规定实质上属于行政强制措施，且该条款的适用条件为存在“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物”，但本案现有证据尚不足以认定涉案违法建设为需要立即清除的障碍物。故南沙三防指挥部上诉认为其强制拆除行为不违法的理由不能成立，本院不予采纳。关于赔偿问题。防治洪水与人民群众的生命和财产安全密切相关，防洪工作应当予以支持。同时，根据《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪工作实行统筹兼顾的原则，有关部门在履行清理河道障碍物职权时，对于居住在行洪河道内的居民，应当给予合理安排。涉案房屋于2013年建设，有部分申请手续，建成后由被上诉人居住至今。南沙三防指挥部于原审答辩意见及庭审中均表示，将根据清障安置补偿标准、征收补偿标准等有关标准，结合涉案当事人实际情况，对清障对象进行合理安置与补偿，可按照南沙区集体土地房屋征收补偿标准计算合共约为250000元。在未予补偿即实施强制拆除，且被诉强制拆除行为已被确认违法的情况下，原审判决综合本案的相关情况，作出相关赔偿认定，亦有相应依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。上诉人南沙三防指挥部的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年十月十三日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪