安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2402号 上诉人（原审被告）：中苏环境建设集团有限公司（原中苏园林建设集团有限公司），住所地安徽省滁州市南谯区沙河镇滁沙公路**，统一社会信用代码913411036836063182。 法定代表人：张忠平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李**，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程谦明，男，1968年10月15日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：储军，男，1973年2月27日生，汉族，住安徽省霍山县，系程谦明弟弟。 委托诉讼代理人：钱士梅，安徽康强律师事务所律师。 原审原告：周光成，男，1966年11月20日生，汉族，住安徽省霍山县。 原审原告：叶昌成，男，1987年12月1日生，汉族，住安徽省霍山县。 原审第三人：姜贇，男，1975年4月11日生，汉族，住安徽省霍山县。 委托诉讼代理人：王家权，安徽冠楚律师事务所律师。 上诉人中苏环境建设集团有限公司（原告起诉时被告名称为中苏园林建设集团有限公司，以下简称中苏公司）因与被上诉人程谦明，原审原告周光成、叶昌成，原审第三人姜贇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2019)皖1525民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中苏公司的委托诉讼代理人李**，被上诉人程谦明及其委托诉讼代理人储军、钱士梅，原审原告周光成、叶昌成，第三人姜贇及其委托诉讼代理人王家权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中苏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回程谦明的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定中苏公司与姜贇恶意串通与事实不符，没有证据支撑。根据一审法庭调查及各方陈述可以看出，S318工程是姜贇与程谦明合伙施工，并非程谦明一人实际施工。中苏公司与姜贇签订《园林绿化工程项目合作协议》是双方真实意思表示，签订该协议时，中苏公司认可的S318工程实际施工人是姜贇，至于姜贇是否与程谦明或其他人合伙施工，是姜贇与他人之间的关系，并非中苏公司签订协议时必须考虑的因素，中苏公司没有和程谦明直接形成合同关系。事实经过应该是姜贇承接了S318工程并与中苏公司签订协议，后因工程施工资金不足向黄继宝借款，即姜贇承接工程在前、借款发生在后。姜贇若与S318工程无关，不可能与中苏公司签订协议，黄继宝也不可能借钱给姜贇用于工程施工。关于姜贇出具的《情况说明》，该《情况说明》与姜贇提供给滁州市琅琊区法院执行局的材料相矛盾，且姜贇本人在第二次庭审过程中当庭陈述《情况说明》是在程谦明的胁迫下书写的，否认了内容的真实性。因此，该情况说明不能作为认定本案事实的依据。关于司法鉴定意见书，该鉴定书签订的标有“《合作协议》、收条”的形成时间，而协议和收条的出具者姜贇和接受单位中苏公司均认可真实性，也认可是后补的，鉴定签名的形成时间没有任何意义。鉴定结论也无法判断出合作协议、收条的具体形成时间，不能证明收条和协议是伪造的。一审法院根据鉴定意见推定收条不具有真实性与事实不符，也没有证据支持。2、根据一审三次庭审及举证的情况，姜贇与程谦明是合伙关系，两人合伙投资了包括S318道路绿化工程在内的多个工程，苏娟是S318工程的会计，也是程谦明和姜贇共同聘用的会计。姜贇与程谦明的合作模式为：姜贇负责协调关系并出资，出资的款项支付给程谦明、苏娟或直接支付材料款；程谦明负责具体的施工以及安排资金的使用。所以，苏娟账户支付的投标保证金等资金应认定为姜贇与程谦明共同指示的。因会计苏娟与程谦明是亲戚关系，双方发生纠纷后，苏娟不配合姜贇提供相关凭证来证实资金的实际使用情况，造成姜贇一审举证困难。但根据姜贇一审已经提交的证据可以证实，姜贇确实向苏娟账户、程谦明账户支付了大量的资金，同时也经手了S318工程苗木的采购并支付了部分苗木款。姜贇是S318工程合作协议的相对方，也是工程实际的投资人之一，如果姜贇与程谦明之间就S318工程存在合伙纠纷，应另案处理。中苏公司依据合作协议、姜贇的指示及法院的协助执行通知的付款行为符合事实和法律规定。3、中苏公司与姜贇之间就S318工程具有合同关系，中苏公司有根据合同约定支付工程款的义务。姜贇与黄继宝之间的民间借贷纠纷已经法院判决确认，姜贇同意从S318工程款中支付欠黄继宝的款项，黄继宝申请滁州市琅琊区人民法院强制执行并要求中苏公司协助执行。中苏公司依据合同相对性原则，并根据滁州市琅琊区人民法院协助执行通知书履行协助付款义务符合法律规定，中苏公司并未擅自扣留工程款。中苏公司履行协助义务后，视为履行了S318工程的付款义务，中苏公司对S318工程仅有一次付款义务，不应判决中苏公司在此支付工程款。4、死亡苗木补偿款412000元开具了相应的发票，属于工程款范畴，也应当扣除6%的税金和2%的管理费。另外，2018年至2019年业主直接代付工人工资1270145元的事实已经一审查明，2020年4月业主代付8250元，合计代付工资1278395元也应当扣除6%的税金和2%的管理费及预交税款51950.87元，应当由实际施工人承担，从应付工程款中扣除。一审判决未扣除部分税金和管理费不符合合同约定和法律规定。5、依据税法以及税收管理规定，若程谦明自认是工程的实际施工人，应当与姜贇一起提供工程施工的各项成本发票，若无法提供相应发票，中苏公司有权对相应的税款进行代扣代缴。 程谦明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人所有的诉讼请求，维持原判。一、程谦明庭审举证的多组证据均是合法有效，充分证明程谦明是S318工程的实际施工人。案涉工程是程谦明接洽后以中苏公司名义投标并中标的，投标保证金及履约保证金都是程谦明交纳的，工程也是程谦明联系、组织人员和机械进场施工的，工程所需苗木、大理石及土方等主辅材都是程谦明采购的，申请支付工程款开具工程发票需要交纳的税金都是程谦明支付的，以上事实证明程谦明就是案涉工程的实际施工人。姜贇不是案涉工程的实际施工人，姜贇与程谦明也不是合伙关系，整个工程施工过程中姜贇从未做过实际施工人的工作也未履行过合伙人的职责。二、黄继宝与姜贇恶意串通伪造合作协议及收条等证据的事实客观存在，且有充分的证据予以证明。2019年3月16日姜贇手书的情况说明和鉴定意见书相互印证《园林绿化工程项目合作协议》及3份收条是黄继宝与姜贇伪造的事实，黄继宝与姜贇恶意串通伪造合作协议及收条的目的是用程谦明的工程款偿还姜贇欠黄继宝的130万元欠款。三、中苏公司没有证据证明程谦明和姜贇是合伙关系，也没有证据证明苏娟是案涉工程的会计。事实上，姜贇与案涉工程无关，姜贇不是案涉工程的投资人、实际施工人，也不是程谦明的合伙人，苏娟不是案涉工程会计，也不认识姜贇，苏娟是程谦明的弟媳，因为是亲戚关系苏娟的银行卡交给程谦明使用而已。姜贇向黄继宝的借款是姜贇的个人借款，与案涉工程无关。四、黄继宝与姜贇合谋通过滁州市琅琊区人民法院扣划181.2万元工程款的行为是恶意串通、捏造事实的违法行为。五、本次中苏公司应支付给程谦明的工程款数额为181.2万元，中苏公司没有对工程进行管理，收取2%管理费是违法的，另企业所得税等税票费用在业主付款前程谦明开具发票时已经缴纳，故不应从应付181.2万元工程款中扣除。假设中苏公司提供证据证明其履行了管理职责，也只能扣除140万元2%的管理费，因为181.2万元中的41.2万元是苗木死亡补偿费不应计取管理费。 周光成没有答辩意见。 叶昌成没有答辩意见。 姜贇答辩：一审中认定程谦明为实际施工人，姜贇予以认可，但其只是实际施工人之一，该份工程共有4人合伙施工，分别为程谦明、姜贇、储军和罗志龙。在2016年4月S318绿化工程招标时，程谦明找到姜贇说在一起投标，当时姜贇认为标的过大，中标后没钱投资，加之当时姜贇还在飞宇公司做工程需要投入，程谦明说没事，钱他想办法，他另外找了储军、罗志龙一起参与，投标资质及保证金均是程谦明负责，并约定如果不中标，费用由4人共同承担。投标时约定4人股份为：程谦明40%、姜贇40%、储军10%、罗志龙是10%。中标后，罗志龙在现场负责施工，储军、姜贇负责协调树苗、采购施工机械，程谦明负责资金以及与中标公司的对接。由于前期投资款由各位投资人各自记账，几位合伙人都说很麻烦，于是找到苏娟作为会计记账。在后来的算账过程中，由于姜贇的投资款不足，便将其名下153万元的霍山东湖兰庭小区的504联排别墅，作价150万元抵给了程谦明。在一审中程谦明自始至终否认姜贇的股东身份，严重损害了姜贇的利益，程谦明诉请数额的40%应为第三人姜贇所有。 程谦明、周光成、叶昌成向一审法院起诉请求：1.判令中苏公司给付工程款、死亡树苗补偿款，合计1728648元（其中，业主方拨付给被告工程款1400000元、死亡苗木补偿款412000元，共计1812000元，扣除被告方的管理费、税费，剩余工程款按业主方拨款据实另行主张权利）；2.判令中苏公司给付上述已拨付的工程款、死亡树苗补偿款的利息247464元（其中1112000元自2017年6月16日计算至2019年7月2日，700000元自2017年11月2日计算至2019年7月2日，利率按月息6‰计算，后期据实计算至款清止）；3.中苏公司负担本案诉讼费。 一审法院审理查明，2016年4月1日，程谦明指示苏娟向中苏园林工程有限公司的法定代表人黄继宝账户汇款105万元，用作该公司投标S318道路绿化工程的投标保证金。2016年4月5日，中苏园林工程有限公司中标S318道路绿化工程。2016年4月5日，发包人霍山县城镇重点工程建设办公室与中苏园林工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，中苏园林工程有限公司承建S318道路绿化工程，合同价款13905943.45元，合同工期自2016年4月5日-2016年5月2日，质量标准为合格。2016年4月7日，程谦明指示苏娟向中苏园林工程有限公司的会计张洁账户汇款1390000元，作为程谦明施工的履约保证金,中苏园林工程有限公司与程谦明未签订书面合同。此后，案涉工程由程谦明实际施工，周光成、叶昌成参与施工，苏娟是程谦明聘用的会计，姜贇负责前期与施工单位沟通协调工作。2017年1月11日工程完工验收合格。 2016年6月12日，霍山县城镇重点工程建设办公室向中苏园林工程有限公司拨付工程款2000000元，中苏园林工程有限公司在扣除2%管理费、6%税费等费用后，由公司法定代表人黄继宝于2016年6月15日向苏娟账户汇款1021450元。2016年9月19日，霍山县城镇重点工程建设办公室向中苏园林工程有限公司拨付工程款2000000元，中苏园林工程有限公司在扣除管理费、税费后，由公司会计张洁于2016年9月21日向程谦明账户汇款1908000元。2017年1月23日，霍山县城镇重点工程建设办公室向中苏园林建设集团有限公司拨付工程款2000000元，中苏园林建设集团有限公司在扣除管理费、税费后，由公司控股股东黄继宝于2017年1月25日向苏娟账户汇款1000000元、1月26日向苏娟账户汇款908000元。 2017年6月12日，霍山县城镇重点工程建设管理局向中苏园林建设集团有限公司拨付工程款700000元、2017年6月19日拨付死亡苗木补偿款412000元、2017年10月23日拨付工程款700000元，合计1812000元，中苏园林建设集团有限公司未及时给付程谦明，截至目前，仍未给付。 2017年7月14日，黄继宝向滁州市琅琊区人民法院起诉姜贇，要求姜贇归还借款1400000元及利息。2017年8月22日，滁州市琅琊区人民法院作出（2017）皖1102民初2123号民事判决，判决姜贇归还黄继宝借款本金1305307.13元及利息。2017年10月15日，姜贇向黄继宝出具《承诺书》：“欠黄继宝本金壹佰肆拾万元及利息，在2017年11月15日归还，预期不还，同意从中苏园林霍山S318工程款中扣除。承诺人：姜贇，2017.10.15.”2019年7月22日，滁州市琅琊区人民法院作出（2018）皖1102执608号之一执行裁定，冻结、划拨姜贇金融机构存款2036279.12元或扣留、提取、查封、扣押等额财产。同日，滁州市琅琊区人民法院向中苏园林建设集团有限公司发出协助执行通知书，要求提取、冻结姜贇在中苏园林建设集团有限公司的工程款1812000元。2019年7月25日，中苏园林建设集团有限公司向滁州市琅琊区人民法院汇款1812000元。 2018年12月4日，霍山县城镇重点工程建设管理局拨付工程款1038015元，2019年9月2日拨付工程款232130元，合计1270145元，已由霍山县劳动保障监察大队向农民工代为支付。 2019年2月22日，霍山县重点工程建设管理局约谈中苏园林建设集团有限公司，约谈内容为：1、针对死树指定详细的更换计划；2、保障农民工工资支付；3；中苏园林建设集团有限公司协调处理好公司与承包人程谦明之间的矛盾，确保更换及后期养护按计划执行到位；4、依法依规对施工企业的行为进行上报处罚。 2019年3月16日，姜贇向程谦明出具《情况说明》：“本工程霍山县S318道路绿化工程，于2016年4月2日中苏园林有限公司中标，该项目以程谦明与中苏园林黄继宝对接挂靠本工程，并组织项目部进行实际施工，中苏园林黄继宝一直认可程谦明，主要事务、资金往来都是程谦明负责。一、园林绿化工程项目合作协议，日期为2016年4月15日；二、收条，日期为2016年6月15日；三、收条，日期为2016年9月22日；四、收条，日期为2017年1月25日。“本人在该项目中，主要负责前期与施工单位沟通、协调，因我借中苏园林黄继宝个人壹佰叁拾万元，他为了确保该借款资金安全，后期让我签订上述一份协议及并打印三份收条，日期、内容按照黄继宝指示内容写，该份协议不具有真实性，后期也由程谦明、周光成、叶昌成实际施工。”证明人：姜贇，2019年3月16日。” 2019年9月18日，程谦明、周光成、叶昌成向本院提出申请，要求对中苏园林建设集团有限公司提供的下列证据的形成时间进行鉴定：1、中苏园林建设集团有限公司与姜贇签订的《园林绿化工程项目合作协议》，落款日期为2016年4月15日；2、姜贇的三张收条，落款日期分别为2016年6月15日、2016年9月22日、2017年1月25日；3、姜贇的《承诺书》，落款日期为2017年10月15日。 2020年4月30日，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、无法判断标注日期为“2016.4.15”、甲方为“中苏园林建设集团有限公司”、乙方为“姜贇”的《园林绿化工程项目合作协议》的具体形成时间。2、无法判断送检的标注日期“2016.6.15”、“2016.9.22”、“2017.1.25”、收款人均为“姜贇”的《收条》的具体形成时间，但“2016.6.15”、“2016.9.22”的两张《收条》应为短时间内连续形成。3、无法判断标注日期为“2017.10.15”、承诺人为“姜贇”的《承诺书》的具体形成时间。程谦明、周光成、叶昌成支付鉴定费21000元。 另查明，中苏园林工程有限公司于2016年9月22日变更为中苏园林建设集团有限公司，2019年7月16日变更为中苏环境建设集团有限公司，黄继宝是控股股东，任中苏园林工程有限公司法定代表人。 一审法院认为，中苏园林工程有限公司中标S318道路绿化工程项目，与发包人签订《建设工程施工合同》，是合同双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。此后，中苏园林工程有限公司名称变更为中苏园林建设集团有限公司、中苏环境建设集团有限公司，名称变更并不影响其行使合同权利、履行合同义务。程谦明、周光成、叶昌成起诉中苏园林建设集团有限公司，在诉讼中，该公司的名称变更为中苏环境建设集团有限公司，因此，本案的被告名称为中苏环境建设集团有限公司。 案涉工程是中苏公司中标，但在中苏公司投标前，程谦明指示会计苏娟向中苏公司时任法定代表人黄继宝账户汇款1050000元投标保证金，说明中苏公司与程谦明就案涉工程中标后由程谦明施工达成一致。中苏公司与发包人签订《建设工程施工合同》后，程谦明又指示会计苏娟向中苏公司会计张洁账户汇款1390000元履约保证金，由此可见，中苏公司已将案涉工程交由程谦明个人组织施工。发包人前三次共向中苏公司拨付工程款6000000元，中苏公司在扣除管理费、税费等费用后，余款全部汇入程谦明聘用的会计苏娟账户或程谦明账户，充分说明程谦明是案涉工程的实际施工人。程谦明在施工中与中苏公司发生了矛盾，发包人已向中苏公司进行了约谈，约谈事实也可以佐证程谦明是实际施工人。另，姜贇在向程谦明出具的《情况说明》中也认可程谦明是实际施工人。故程谦明主张其是实际施工人，证据确凿充分，该院予以支持。 中苏公司与姜贇签订的《园林绿化工程项目合作协议》落款日期是2016年4月15日，姜贇陈述落款日期与实际日期相近，此时，中苏公司的名称为中苏园林工程有限公司，但协议上加盖的却是中苏园林建设集团有限公司的印章，而中苏园林建设集团有限公司于2016年9月22日由前公司变更而来，时间明显不符，且姜贇也在《情况说明》中确认协议不具有真实性，故中苏公司以《园林绿化工程项目合作协议》证明与姜贇具有合同关系，该院不予认定。姜贇在《情况说明》中陈述：“本人在该案中，主要负责前期与施工单位沟通、协调”，故该院认为，姜贇不是案涉工程的实际施工人。姜贇述称其与程谦明是合伙关系，其提供的证据不充分，该院不予采信。姜贇出具的三份收条的日期分别为2016年6月15日、2016年9月22日、2017年1月25日，经鉴定，无法确定具体形成时间，但2016年6月15日、2016年9月22日的收条经鉴定系短时间内连续形成，而该两张收条的落款日期却相隔三个月以上，结合姜贇在《情况说明》中陈述系按黄继宝指示写，故该院认为，该三份收条不具有真实性。因程谦明是实际施工人，发包人拨付给中苏公司的工程款，中苏公司应当及时给付程谦明，中苏公司擅自扣留了其中的1812000元，没有事实和法律依据。 综上，程谦明与中苏公司虽未签订书面的施工合同，但进行了实际施工，具有事实上的合同关系，程谦明没有施工资质却借用中苏公司名义施工，双方之间的合同应为无效。程谦明施工完毕经验收合格，请求中苏公司支付工程款，符合规定，予以支持。中苏公司扣留工程款、与姜贇签订协议以及姜贇出具收条和承诺书的行为，系恶意串通行为，系虚假意思表示，损害了程谦明的合法权益，应为无效民事行为。案涉工程款1812000元属于程谦明所有，中苏公司应当及时给付，程谦明诉请中扣除了部分管理费和税费，但应扣除2%管理费和6%税费，其中工程款1400000元，扣除管理费及税费后为1288000元，死亡苗木补偿款412000元不应扣除管理费和税费。程谦明主张工程款利息，因双方未约定，不予支持。中苏公司和程谦明是案涉工程的合同相对人，周光成、叶昌成虽参与了施工，但系与程谦明之间的合同关系，周光成、叶昌成要求中苏公司给付工程款，不予支持。中苏公司辩称其与姜贇之间具有合同关系，与事实不符，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告中苏环境建设集团有限公司给付原告程谦明工程款1288000元；二、被告中苏环境建设集团有限公司给付原告程谦明死亡苗木补偿款412000元；上述一、二项的履行期限为本判决生效之日起十日内，款交本院转付（账号：34×××10；户名：霍山县人民法院立案庭；开户行：中国建设银行股份有限公司霍山支行；汇款单须注明案号）。三、驳回原告程谦明的其他诉讼请求。四、驳回原告周光成、叶昌成的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22590元，由原告程谦明、周光成、叶昌成负担2490元，被告中苏环境建设集团有限公司负担20100元。 二审期间，中苏公司提供了如下证据： 证据一、建设工程施工合同（补充条款）。证明：案涉工程质量要求为：包种包活，养护期三年，所有苗木成活率需保持在100%，养护期内因工程质量及养护质量达不到业主要求并不按要求及时整改到位的，业主有权拒付工程款。霍山县S318道路绿化工程目前尚未完成最终的竣工验收，工程施工存在苗木养护不到位等质量问题，程谦明等人主张工程款但未能按合同对苗木进行补植和养护，未达到工程款付款条件。 证据二、1、霍山县人民政府办公室霍政办秘【2017】42号文一份；2、增值税发票5份、税收完税证明6份；3、霍山县劳动保障监察大队证明一份。证明：1、霍山县人民政府同意S318道路绿化工程死亡苗木给予50%补偿，约41.2万元，由园林局督促施工企业对死亡苗木进行补植，待工程验收合格后一次性补偿到位；2、死亡苗木补偿款412000元中苏公司开具了相应的发票，属于工程款范畴，也应当扣除6%的税金和2%的管理费；3、2018年至2019年霍山县园林局直接代付工人工资1270145元的事实已经一审查明，2020年4月霍山县园林局代付工人工资8250元，合计代付工资1278395元也应当扣除6%的税金和2%的管理费，其中包含因农民工工资预交的税款51950.87元，也应在应付工程款中扣除。 证据三、1、关于更换S318道路绿化工程死亡苗木的通知一份；2、监理工程师通知单、监理工程师通知回复单各一份；3、绿化工程整改项目验收清单一份；4、霍山县住房和城乡建设局文件（霍住建【2019】53号）。证明：因姜贇、程谦明对霍山县S318道路绿化工程养护不到位，造成苗木死亡，霍山县园林局要求中苏公司补植，中苏公司于2019年4月完成补植，补植的工程量为：米径20广玉兰223株，米径15广玉兰152株及部分其他苗木。 证据四、涂必成绿化施工合同一份、涂必成身份证复印件一份、徽商银行电子回单四份。证明：中苏公司将部分霍山县S318道路绿化补植工程承包给涂必成，支付涂必成补植工程款188160元。 证据五、1、龚金龄购销合同一份、中信银行电子回单一份、徽商银行电子回单一份；2、李靖购销合同一份、收条一份；3、张磊购销合同一份、转账记录一份；4、蒋成庆购销合同一份、收条一份、转账记录一份。证明：中苏公司因霍山县S318道路绿化项目补植苗木支付龚金龄苗木款117600元；支付李靖苗木款125100，支付张磊苗木款、运费7850元，支付蒋成庆苗木款39420，合计支付苗木款288170元。 证据六、工资收条10份、工资表、转账记录。证明：中苏公司因霍山县S318道路绿化项目补植苗木支付2018年工人工资18830元；支付2019年工人工资53640元。 证据七、收据、发票。证明：中苏公司因霍山县S318道路绿化项目补植苗木支付工人住宿费、伙食费、购买杂物费合计24762.9元。 证据八、运费转账记录。证明：中苏公司因霍山县S318道路绿化项目补植苗木支付苗木运费39650元。 证据九、租用机械凭证。证明：中苏公司因霍山县S318道路绿化项目补植苗木支付机械费160130元。 证据四至证据九综合证明：中苏公司因霍山县S318道路绿化项目补植苗木工程，支付苗木款、运费、工人工资、机械费等各项费用合计为773342.9元（有票据的部分）。补植苗木对应的工程款权利归中苏公司所有，中苏公司因补植苗木支出的工程款应从姜贇、程谦明等人的工程款中扣减。 程谦明质证意见：首先，中苏公司提供的这些证据，不符合民事诉讼法及民事证据规则规定的新证据的标准，不属于二审中出现的新证据。其次，证据一到证据三均没有原件，只是复印件，其真实性请法庭核实。证据一，不能达到中苏公司的证明目的。事实上苗木工程的养护一直是程谦明等人在做，工程已经竣工，只是因为中苏公司不配合，没有办理竣工验收手续。程谦明本次起诉的工程款不是竣工验收以后应当支付的工程款，而是业主单位已经支付给中苏公司的工程款，对该部分工程款程谦明已经缴纳了相应的税金等费用，所以181.2万元的工程款，中苏公司理应支付给程谦明。证据二，同样不能达到证明目的，程谦明就诉讼的181.2万的工程款已经实际支付了税金，所以不应该再扣除税金。另外41.2万元是苗木补偿款，也是程谦明和其他合伙人直接支付的，也不应当扣除管理费及税金。第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。该工程的养护一直是由程谦明、周光成、叶昌成等人承担的，中苏公司没有承担养护的责任。证据四到证据九的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，这些证据都是黄继宝单方制作，不具有真实性；其次，这些证据与本案无关，程谦明本次诉讼的工程款是2017年6月份和2017年11月份业主单位支付的工程款，中苏公司收到该笔款项之后应当将工程款支付给实际施工人程谦明。 周光成、叶昌成：不发表意见。 姜贇质证意见：对证据的三性均认可，这份合同的形成过程，也证明姜贇作为股东之一从开始就参与了这个项目。 程谦明提供了如下证据： 1、国家税务总局霍山县税务局情况说明；2、2017年6月12日完税证明；3、2017年10月17日完税证明；4、银行账户明细查询回单。证明：程谦明本次主张的案涉181.2万元工程款需要缴纳的税金，程谦明个人已经全部缴纳，中苏公司要求扣除税金没有事实和法律依据。 中苏公司质证意见：真实性没有异议，需要跟财务核实公司交纳的税金情况，庭后3日内提交书面意见（3日内没有提交）。 姜贇质证意见：三性不持异议。 姜贇二审提供了如下证据： 证据一、借款单、委托付款单和收据。证明：2017年12月5日姜贇收到了153万的淠河景观带外环路绿化工程的工程款，委托付至岳峰房产公司购买了东湖兰亭小区湖庭504#联排别墅，后来该别墅作价150万元抵给了程谦明作为案涉工程的投资款。 证据二、欠条和证明（证人提供）。证明：由于Ｓ318工程苗木采购均由姜贇负责，案外人周某多次找姜贇索要苗木款以及工人工资，姜贇作为股东分别出具了欠条及证明各一份，姜贇系实际施工人之一。 证据三、1、证人滕某证言：其2016年给Ｓ318工地供苗时只认识姜贇，下半年认识的程谦明，当时姜贇介绍他自己是合伙人。双方没有签订合同，姜贇叫其送苗到318工地。听姜贇和程谦明讲过，他们是合伙。2016、2017年都是罗志龙接货的，工地管理的是罗志龙。2、证人周某证言，其是做苗木绿化的，与姜贇有生意往来。开始在霍山纬六路，后来给318项目送苗木。苗木的种类、数量还有大小价格，统统是由姜贇确定。付款是苏娟，他们说她是会计，具体不清楚，有时候姜贇也打款。在送苗之前，其问过姜贇，他说这个项目是几个人合伙的，他是40%，程谦明40%。姜贇在现场负责什么其不太清楚，但与其联系苗木、找其干活的都是姜贇。以上两位证人的证言，可以看出：姜贇系Ｓ318项目股东之一，占股40%，负责苗木采购，是该工程的实际施工人之一。对程谦明的诉请，姜贇应有40%的权益。 中苏公司质证意见：证人证言可以证实，证人与姜贇联系向318工程供应苗木，知晓该工程是姜贇、程谦明、罗志龙等人合伙承建，姜贇负责苗木采购并支付部分苗木款。 程谦明质证意见：两名证人都是姜贇找来作证的，庭前他们与姜贇已经有过沟通，他们与姜贇是朋友关系，有生意往来，有经济利益关联，两人作证明显倾向姜贇，而且证人所说的“姜贇是股东”，都是听姜贇所说，即证人证言就是姜贇自己的个人陈述。如果姜贇与程谦明有合伙关系，姜贇应该提供相应的合伙关系的证据予以证明，而不应该叫两个证人来某。综上，证人证言不能达到姜贇的证明目的。 周光成、叶昌成同意程谦明质证意见。 对双方存在争议的事实和证据，本院结合归纳的本案争议焦点进行分析评判。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、姜贇与程谦明就案涉工程是否存在合伙关系，应否认定为案涉工程的实际施工人之一；二、中苏公司要求扣除412000元及霍山园林局直接支付的农民工工资1278395元应否扣除相应的管理费及税金。 关于焦点一。虽然姜贇二审中提供了收条、证人证言等证据，但从庭审查明的情况看，姜贇与程谦明就纬六路工程曾有过合作，与证人之间也存在其他工程苗木买卖合同关系，因此相关证据均不足以证明姜贇向案涉工程进行了投资，不能说明其与程谦明就案涉工程存在合伙关系且合伙份额为40%。虽然中苏公司一审中提供了落款日期为2016年4月15日的其与姜贇签订的合作协议，但此时该公司名称还未变更为加盖的印章所示的名称，故该协议明显为后补的协议。实际上，从投标保证金、履约保证金的收取及案涉两笔款项之前的工程款的支付情况及实际施工的情况看，中苏公司对于工程由程谦明实际施工的事实应属明知。在此情况下，中苏公司与姜贇补签协议的目的存疑。结合鉴定意见书显示的三份不同时间的收条为短时间连续形成的意见，及中苏公司与程谦明产生矛盾等情况，一审法院认定中苏公司与姜贇恶意串通，损害了程谦明的合法权益，并无不当。 关于焦点二。根据程谦明二审提供的完税证明、银行账户明细查询回单及国家税务总局霍山县税务局的情况说明所示，案涉181.2万元工程款及死亡苗木补偿款的税金已由程谦明实际缴纳，故中苏公司认为应当扣除41.2万元死亡苗木补偿款应支付的税金，不能成立。因41.2万元死亡苗木补偿款，系给予实际施工人程谦明的补偿，一审对于该部分款项未予扣除管理费，并无不当。因程谦明本次诉讼仅针对业主单位于2017年6月12日、2017年6月19日、2017年10月23日已经支付给中苏公司的款项，故中苏公司所持付款条件不成就及应扣除业主单位于2018年12月4日、2019年9月2日拨付给霍山县劳动监察大队用以支付农民工工资的1278395元对应的税金、管理费的意见，不能成立。 综上所述，中苏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22590元，由上诉人中苏环境建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十月三十日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。