浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终546号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆雪亮，男，1987年3月9日出生，汉族，江苏省宿迁市人，大学文化程度，、上海浙风投资集团有限公司实际控制人，户籍所在地宿迁市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年10月18日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人裘玉江，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩洁，男，1987年12月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市拱墅区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人王玲，女，1960年8月17日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化程度，户籍所在地浙江省建德市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人柴慧芳，女，1985年1月10日出生，汉族，浙江省慈溪市人，大学文化程度，户籍所在地上海市宝山区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人曾峰，男，1975年4月10日出生，汉族，浙江省平阳县人，大专文化程度，户籍所在地浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被取保候审，2020年1月22日继续被取保候审。 原审被告人李浏阳，男，1983年3月13日出生，汉族，湖北省浠水县人，大学文化程度，户籍所在地浠水县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，2020年10月25日被释放。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人陆雪亮犯集资诈骗罪、原审被告人韩洁、柴慧芳、王玲、曾峰、李浏阳犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月31日作出（2019）浙0103刑初591号刑事判决。原审被告人陆雪亮、韩洁不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及本院通知杭州市法律援助中心为上诉人陆雪亮指派的辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2013年11月起至2018年10月，被告人陆雪亮陆续注册成立浙风（上海）投资有限公司和上海浙风投资集团有限公司（以下均简称浙风公司），分别在上海市黄浦区北京东路668号办公科技京城西楼30楼、上海市杨浦区国宾路18号万达广场A座10楼、浙江省杭州市拱墅区中央红石大厦7楼、浙江省杭州市下城区蔚蓝国际写字楼927房间等地，对外经营线上和线下理财业务，在上海市、浙江省、江苏省、福建省等地组建分公司或经营实体网点，通过门店业务员推广招揽投资，或者通过网站“www.zhefengjinrong.com”和手机APP“浙风金融”等网络平台，以销售理财产品、经营P2P业务为名，以高利息或者承诺还本付息为诱饵，吸引不特定公众进行投资。至2016年底，公司线下吸收资金业务逐渐停止，转而集中开展线上吸收资金业务。此时，公司没有对外实际投资经营项目，被告人陆雪亮在公司无任何经营收入，仅以“借新还旧”方式维持运作的情况下，安排被告人韩洁、柴慧芳等人继续从事大规模的非法吸收资金活动，直至2018年10月，公司资金链断裂，无法兑付投资人到期本息。 被告人陆雪亮在经营浙风公司期间，非法吸收资金总额共计人民币约4.089亿元，至案发造成投资人损失共计约0.9795亿元。其中，线上投资人3470名，非法吸收资金共计约2.035亿元，投资人损失共计约0.9545亿元。线下投资人共1100余名，非法吸收资金共计约2.054亿元，投资人损失共计约256万元。 被告人韩洁2015年进入浙风公司杭州分公司，当时系贷款部业务员，负责为公司寻找贷款对象。2016年后，被告人韩洁进入浙风公司上海总部，任董事长助理，2017年10月任副总经理，负责行政、后勤及公司日常事务，并管理技术部线上标的等工作。其明知公司无金融业经营资质，仍协助被告人陆雪亮从事非法吸收公众存款活动。经统计，其在职期间，公司向3200名投资人非法吸收资金共计约1.8亿元，投资人损失共计约0.74亿元。 被告人柴慧芳2016年即进入浙风公司上海总部工作，至2016年12月浙风公司总部搬至杭州，其亦到杭州工作，任公司副总经理，管理人事行政、业务工作，2017年4月以后，其带领公司财务人员杨亦馨（另案处理）到衢州、长兴、新昌等地管理、对接当地分公司内勤和业务员，继续在当地开展业务。其明知公司无经营金融业务资质，仍协助被告人陆雪亮从事非法吸收公众资金。经统计，其在作为公司副总经理期间，协助公司向3100余名投资人非法吸收资金共计约1.7亿元，造成投资人损失共计约0.67亿元。 被告人王玲于2016年10月进入浙风公司建德分公司任负责人，2018年10月离职。在职期间，其明知公司无经营金融业资质，仍协助被告人陆雪亮招聘人员、推广业务，向社会公众非法吸收资金，以固定工资和提成方式获利。经统计，其协助公司向260多名投资人非法吸收资金共计约8062万元，至案发造成投资人损失共计约4041万元。 被告人曾峰于2015年进入浙风公司衢州分公司任负责人，2018年1月离职。被告人曾峰在任职期间，明知公司无经营金融业资质，仍协助被告人陆雪亮招聘人员、推广业务，向社会公众非法吸收资金，以固定工资和提成方式获利。其离职后，被告人柴慧芳带领公司财务人员杨亦馨至衢州，与衢州地区的业务员、内勤等人联系，继续进行吸收资金活动。其作为分公司负责人，协助公司向248名投资人非法吸收资金共计约2671万元，造成投资人损失共计约540万元。 被告人李浏阳于2014年11月进入浙风公司杭州分公司工作，系业务员，在杭州地区负责业务推广工作。2016年9月之前，其从事线下业务领取工资和提成；之后其从事线上业务只领取提成。经统计，其作为公司业务员，协助被告人陆雪亮向28名投资人吸收资金共计约818万元，造成投资人损失共计约425万元。 2018年10月17日，被告人陆雪亮向公安机关投案；同年12月26日，被告人柴慧芳、曾峰经民警电话通知到公安机关接受调查；同日，被告人李浏阳在杭州市下城区被民警抓获；同年12月28日，被告人韩洁经民警电话通知到公安机关接受调查；2019年2月，民警与在境外的被告人王玲取得联系，告知了回国行程，同年3月6日，被告人王玲在北京首都机场T3航站楼入境时被抓获。 公安机关冻结浙风（上海）投资有限公司及陆雪亮个人的银行账户、扣押车辆、电脑等财物（详见查封、扣押、冻结财物一览表）。侦查阶段，被告人曾峰退缴人民币69万元，被告人王玲退缴人民币115万元（均存入浙风（上海）投资有限公司民生银行杭州涌金支行账户6056××××3992）；审理期间，被告人韩洁退缴人民币27.33万元，被告人曾峰退缴人民币41.85万元。 原审以集资诈骗罪，判处被告人陆雪亮有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元。以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人王玲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人韩洁、柴慧芳各有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；判处被告人曾峰有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；判处被告人李浏阳有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元。并判令依法处置公安机关查封、扣押、冻结的财物所得款项及退缴至该院的违法所得人民币69.18万元，按比例发还“浙风金融”的集资参与人，责令各被告人在各自参与范围内继续退赔。 上诉人陆雪亮上诉称，（一）原判认定其具有非法占有目的，构成集资诈骗罪有误，其应构成非法吸收公众存款罪。因为，原判以公司阶段性无任何经营收入，以“借新还旧”的方式维持运作为由，认定其具有非法占有目的是错误的。虽然借后债还前债极有可能导致资金链断裂，使得款项无法归还，但不能据此认定“非法占有目的”，P2P行业本身的特殊性，按期支付本金和高额回报恰恰说明其仍在为偿还债务继续经营而努力，说明其主观上没有非法占有目的；从其客观行为看，其无将集资款永久据为己有的意图，经营期间的员工工资、奖金正常发放，没有将集资款侵吞或用于个人挥霍，在线下运营困难时也积极调整，想尽力让公司生存、经营。（二）其行为不符合司法解释规定的认定非法占有目的的情形。因为，其并非没有将“集资款用于生产经营活动”，将集资款用于民间借贷服务，属于生产经营行为的一种方式；集资款并非不能返还，本案中的集资款的财产形式从货币转变为了债权，不属于不能返还的情形；即使前述两点对其做不利认定，二者之间也没有因果关系。（三）原判没有认定其有自首情节错误。其系主动投案并如实供述自己的罪行，应认定自首。故请求予以改判。 辩护人辩称，（一）陆雪亮从来主观上没有非法占有目的，客观上也没有非法占有行为，应成立非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。陆雪亮没有法律规定的构成集资诈骗罪的行为，集资款一直用于公司实际经营，没有非法占有故意而用于个人消费、挥霍，陆雪亮甚至出卖自己的个人财产主动缓解公司的清偿压力，其名下的财产少得可怜，为了公司的长远生存才通过“借新还旧”的方式运作，缓解公司的资金压力。2017年公司的另一部分新筹集的资金非陆雪亮全部控制，而是公司的部分放贷人员非法占有用于非法放贷。（二）陆雪亮应构成自首。根据起诉意见书及到案经过，陆雪亮是主动投案并如实供述，原判未认定自首错误。故请求公正判决。 上诉人韩洁上诉称，其系接到办案机关电话后，主动到案并如实交代事实，应视为自首，其对行为性质的辩解，不影响自首的成立；其对公司的具体业务与财务并不分管；原判对其量刑偏重，对其应判处缓刑。故请求予以改判。上诉人韩洁提交上诉状后又提交了撤诉申请，表示服判申请撤回上诉，审理期间其仍表示申请撤诉。 经审理查明，原判认定上诉人陆雪亮集资诈骗、上诉人韩洁、原审被告人王玲、柴慧芳、曾峰、李浏阳非法吸收公众存款的事实，有被害人高某、李某、潘某、吕某、朱某等人的陈述及报案材料、合同、打款凭证、辨认笔录等，受案登记表，同案人吴凯、沈兰芳、杨亦馨、余佳佳的供述，证人彭某、郑某、吴某、查某、邱某、王某1、许某、马某、王某2的证言，杨亦馨提供Ｕ盘内系浙风金账目、第三方支付平台中金支付、拉卡拉、汇潮支付、宝付、富友、天津融宝支付、通联支付关于浙风的后台数据、仁润公司和浙风（上海）投资有限公司技术开发合同、仁润公司后台数据（浙风理财收款情况）、仁润公司保存的浙风（上海）投资有限公司的后台数据，后台总数据备份、发标情况表、投资人充值明细表、投资人投资明细表、投资人提现明细表、投资人汇总表、标的详情、协助查询财产通知书、银行查询结果数据光盘、银行交易记录，审计报告，协助查封、扣押、冻结通知书、清单，浙风（上海）投资有限公司、高仁文化传播（上海）有限公司、笙辉（上海）信息科技有限公司、上海通令资产管理有限公司、上海浙风投资集团企业集团登记证企业营业执照、登记注册材料，公安机关出具的到案经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人陆雪亮、韩洁有部分有罪供述、原审被告人王玲、柴慧芳、曾峰、李浏阳有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人陆雪亮伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人韩洁、原审被告人王玲、柴慧芳、曾峰、李浏阳参与上述非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人陆雪亮起主要作用，系主犯；上诉人韩洁、原审被告人王玲、柴慧芳、曾峰、李浏阳起次要作用，均系从犯，对上诉人韩洁、原审被告人王玲、柴慧芳、曾峰依法予以从轻处罚，对原审被告人李浏阳予以减轻处罚。原审被告人王玲、柴慧芳、曾峰有自首情节，依法予以从轻处罚。关于上诉人陆雪亮及其辩护人提出其无非法占有目的，其行为不符合司法解释规定的认定非法占有目的的情形，应构成非法吸收公众存款罪，原判认定构成集资诈骗罪有误的诉辩意见。经查，（1）上诉人陆雪亮以浙风公司名义非法集资分两个阶段，第一阶段是线下实施，第二阶段是线上实施，根据供述及审计报告，本案最终认定的损失数额基本是线上非法集资后用于归还前面线下非法集资资金造成，所以，本案线上非法集资资金但未用于正常的生产经营活动。（2）最初线下非法集资的资金用途，上诉人陆雪亮既没有提供相关账目也没有交代清楚资金去向，属于拒不交代资金去向，逃避返还资金。其辩解是用于民间借贷并未提供证据和线索，且民间借贷并非正常的生产经营活动。辩护人提出2017年的另一部分新筹集的资金非陆雪亮全部控制，而是公司的部分放贷人员非法放贷的辩护意见亦无证据证实。因此，应认定其有非法占有目的，原判认定构成集资诈骗罪正确。关于上诉人陆雪亮及其辩护人提出原判没有认定其有自首情节错误，其系主动投案并如实供述自己的罪行，应认定自首的诉辩意见。经查，上诉人陆雪亮归案后并未完整的供述线下、线上所有非法集资资金的全部去向，提供所有账目或线索，特别是未供述线下非法集资资金的去向，并否认有非法占有目的，因此，不能认定其如实供述自己的罪行，不符合自首成立的条件。综上，上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对提出予以改判的请求，本院不予支持。对上诉人韩洁申请撤回上诉，应予准许。此外，原判表述上诉人韩洁被刑拘时间为2018年12月28日系错误。上诉人韩洁被刑拘时间应为2018年12月29日，因此，上诉人韩洁的刑期起止时间应是2018年12月29日起至2021年12月28日止，本院对此予以纠正。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二、三款、第四条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陆雪亮之上诉； 二、准许上诉人（原审被告人）韩洁撤回上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十月二十七日 书记员  顾倩莹