湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10249号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司。负责人：雷文亮，经理。委托诉讼代理人：袁勋，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤正华。委托诉讼代理人：王海君，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晶敏，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤滔。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称中国平安宁乡支公司）因与被上诉人汤正华、汤滔机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国平安宁乡支公司上诉请求：1，请求对汤正华的伤残等级进行重新鉴定；2，按照农村居民标准计算汤正华的残疾赔偿金；3请求诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案中，汤正华的鉴定报告存在重大问题，应当不予认可。首先，该鉴定系汤正华单方进行，并未通知我方参与，而上述鉴定结论对于相应的事故赔偿具有十分重要的影响，上诉人有权进行审核，并提出重新鉴定的申请。其次，汤正华2020年1月19日-1月23日去内固定再次入院记录显示：右小腿无肿胀畸形，关节活动可，出院记录显示：伤肢肿胀及活动较前好转，末梢血运及感觉活动可。法鉴时检查显示：右小腿及右踝部肿胀，感疼痛不适，压痛（＋），踝关节活动受限。综上，被鉴定人患肢踝关节活动受限是该部位因手术后肿胀尚未消肿恢复导致，非交通事故导致不可逆的后遗症，不符合人体损伤致残对残疾的定性：人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。因此，根据伤者的伤情，其因交通事故不构成十级伤残；（二）根据我方对伤者在医院所做的情况查勘及相关调查，及其自身提交的户籍证明，伤者居住在农村，也未在城镇居住、工作，按照城镇标准计算残疾赔偿金明显不当。汤正华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实法律依据，应该维持原审判决。汤滔辩称，请求法院依法公正判决。汤正华向一审法院起诉请求：1、判令汤滔偿汤正华各项损失114061.1元（详见赔偿清单）；2、判令中国平安宁乡支公司在保险责任范围内向汤正华直接承担保险赔偿责任；3、判令汤滔、中国平安宁乡支公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月3日7时35分，汤滔驾驶湘Ａ0××**小型轿车沿望城区金星北路由北向南行驶，当行驶至玫瑰园前地段时，恰遇汤正华沿望城区金星北路玫瑰园前地段人行横道由东向西横过马路，因汤滔驾驶车辆未遵守交通规则导致相撞，造成汤正华受伤的道路交通事故，该事故经望城区××队望［2018］第120054号道路交通事故认定书认定，汤滔在本次事故中承担全部责任，汤正华在本次事故中无责任。事故发生后，汤正华被送往长沙医学院附属第一医院外二科住院治疗，并于2018年12月4日出院，该住院期间产生住院费用1991.67元；后又于2018年12月4日14时26分转院至浏阳市骨伤科医院住院治疗，并于2018年12月24日出院，出院诊断：中医诊断：骨折、气滞血瘀证；西医诊断：1、右胫腓骨下段粉碎性骨折；2、右侧4-8肋骨陈旧性骨折；3、肝破裂修复术后，出院医嘱：1、回当地医院继续康复治疗；2、定期门诊复查，建议术后1、2、3、6个月左右来我院门诊复查；3、伤肢适当功能锻炼，加强营养；4、骨折未愈合前勿负重，不适随诊；5、骨折愈合后取出内固定；6、出院后2周内禁止饮酒及含有乙醇的药物、食物；7、避风寒，畅情志，调饮食；8、建议全休三个月，该住院期间产生门诊费16元及住院费用15683.9元；后汤正华遵医嘱分别于2019年1月22日、3月25日到浏阳市骨伤科医院复查，该期间产生门诊费共计1309.3元；后汤正华于2020年1月19日10时00分又入浏阳市骨伤科医院住院，于2020年1月21日行右胫腓骨下段骨折术后内固定取出术，并于2020年1月23日出院，出院诊断：中医诊断：骨折术后，肝肾亏虚证；西医诊断：右胫腓骨下段骨折术后，出院医嘱：1、避风寒，慎起居，调情志，勿劳累；2、适当功能锻炼，避免关节僵硬及肌肉萎缩，禁止暴力及剧烈运动，以免导致再次骨折；3、回当地医院继续治疗及术口换药，术后两周左右视术口情况拆线；4、出院后2周禁止饮酒及含有乙醇的药物、食物；5、注意观察伤肢肿胀血运感觉变化，动态监测DD及血管彩超，预防深静脉血栓及肺栓塞形成；6、如有不适，请随诊，该期间产生住院费用共计3596元。上述汤正华在医院治疗期间产生医疗费合计22596.87元，其中汤滔实际支付1991.67元，中国平安宁乡支公司实际支付18000元（其中退款2316.1元退给了汤正华本人），余款2605.2元由汤正华自行支付。2020年4月3日，湖南省文成司法鉴定中心受汤正华委托对其伤残等级鉴定、后期医疗费用及伤后误工期、护理期、营养期评定进行鉴定，该司法鉴定中心于2020年4月21日作出湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第318号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人汤正华因交通事故所致右胫腓骨下段粉碎性骨折经内固定术后（现已取出），目前遗留右踝关节活动功能障碍，致功能丧失50％以上，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12条款之规定，评定为十级伤残；依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）第10.2.14c条款之规定，被鉴定人伤后误工期为180日，伤后护理期为90日，伤后营养期为90日。根据《人身损害后续诊疗项目评定指南》（SF／ZJD0103008-2015）第10.7之规定，结合被鉴定人伤情实际情况，后续功能康复相关费用原则上应按实际发生的确定，建议后续治疗费用2000元。本次司法鉴定费用共计2300元由汤正华自付。汤滔为湘Ａ0××**小型轿车在中国平安宁乡支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（限额122000元）和不计免赔、商业三者险（赔偿限额500000元），本次事故发生在保险期内。在本案审理中，汤滔与中国平安宁乡支公司协商后均同意在商业三责险范围内按15％的比例计算非医保用药费用，该部分非医保用药费用、鉴定费用按责由汤滔自行承担。一审法院认为，公安交通管理部门根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定汤滔在本次事故中承担全部责任，汤正华无责任，双方当事人对责任认定均未提出异议，故一审法院对望城区××队作出的道路交通事故认定书应予确认。汤滔为湘Ａ0××**小型轿车在中国平安宁乡支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本次事故发生在保险期内。故汤正华诉请中国平安宁乡支公司在交强险限额内承担赔偿责任，一审法院予以支持。中国平安宁乡支公司在举证期内以湖南省文成司法鉴定中心作出的湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第318号司法鉴定意见书鉴定内容欠缺真实、客观，前提依据不足，致使鉴定意见明显依据不足，缺乏说服力为由对汤正华的伤残等级向一审法院申请重新鉴定。一审法院经审查认为，湖南省文成司法鉴定中心及相关司法鉴定人员具备相关鉴定资质、作出该份鉴定意见经过了阅读相关医疗病历资料、阅片、现场体查时对汤正华右踝关节受限被动活动度进行检测且汤正华原在体内固定已取出，鉴定程序合法、分析说明及适用标准并无明显不当且中国平安宁乡支公司未提交其他相关证据足以推翻上述司法鉴定意见，故一审法院对中国平安宁乡支公司提出的重新鉴定申请不予准许。一审法院对湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第318号司法鉴定意见书予以采信。汤正华因本次交通事故受到的各项损失评述认定如下：1、医药费合计22596.87元，其中非医保用药费用为1889.54元［（22596.87元-10000元）×15％］；2、住院伙食补助费为1440元（汤正华实际住院共24天，按60元／天标准计算，24天×60元／天）；3、关于后续治疗费，参照关于后续功能康复相关费用原则上应按实际发生的确定，建议后续治疗费用2000元的司法鉴定意见，故一审法院对汤正华主张的后续治疗费2000元予以支持；4、关于营养费，考虑到汤正华的伤情，一审法院酌定该项损失为1000元；5、关于护理费，汤正华主张按180元／天的标准计算护理费，该标准符合2019年湖南省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资标准，一审法院认为适宜。并参照关于伤后护理期为90日的司法鉴定意见，一审法院对汤正华主张的护理费16200元（180元／天×90天）予以支持；6、关于残疾赔偿金，汤正华因本次交通事故受伤构成十级伤残，截至定残之日已年满61周岁，一审法院参照2019年湖南省全年城镇居民人均可支配收入39842元的标准，对其主张的残疾赔偿金75699.8元（39842元／年×19年×10％）予以支持；7、交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，考虑汤正华在浏阳市骨伤科医院住院共24天、多次门诊及进行司法鉴定的事实，故一审法院酌定交通费共计1000元；8、关于精神损害抚慰金，因本次交通事故汤正华受伤构成十级伤残给汤正华及其家人造成了一定的精神痛苦，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元；9、鉴定费为2300元。以上各项合计127236.67元。就汤正华127236.67元的损失，中国平安宁乡支公司应当在交强险限额内赔偿汤正华医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费共计10000元；护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计97899.8元，合计107899.8元。汤正华的损失超出交强险赔偿范围的部分共计19336.87元（127236.67元-107899.8元），应由汤滔、汤正华按在事故中各自过错及原因力比例分担。汤滔负此次事故的全部责任，汤正华无责任。根据双方当事人在本次事故中的过错程度及事故形成原因力，一审法院认定汤滔应承担该损失全部的民事赔偿责任即19336.87元。因湘Ａ0××**小型轿车在中国平安宁乡支公司投保了商业三者险（赔偿限额500000元）、不计免赔，本次事故发生在保险期内，故对于机动车交强险赔偿限额外汤滔应承担的赔偿责任即19336.87元应先由中国平安宁乡支公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内进行赔偿，但经汤滔与中国平安宁乡支公司协商一致，非医保用药费用1889.54元及司法鉴定费用2300元，合计4189.54元不在中国平安宁乡支公司赔付范围内，故中国平安宁乡支公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内应赔偿汤正华15147.33元（19336.87元-4189.54元），其余部分4189.54元汤滔自愿承担。中国平安宁乡支公司应在交强险及商业三者险限额范围内共赔付汤正华123047.13元（107899.8元＋15147.33元），汤滔应赔偿汤正华4189.54元。因中国平安宁乡支公司前期已经为汤正华垫付医疗费18000元，故中国平安宁乡支公司尚应向汤正华赔付各项损失共计105047.13元（123047.13元-18000元）；又因汤滔前期已为汤正华垫付医疗费1991.67元，故汤滔尚应向汤正华赔付各项损失共计2197.87元（4189.54元-1991.67元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险及第三者责任商业保险限额范围内赔偿汤正华各项损失共计105047.13元；二、汤滔于本判决生效后十五日内赔偿汤正华各项损失共计2197.87元；三、驳回汤正华的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费870元，因适用简易程序减半收取，实收435元，由汤正华负担45元，汤滔负担390元。本院二审期间，上诉人中国平安宁乡支公司、被上诉人汤正华、汤滔均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第318号司法鉴定意见书能否被采信。汤正华因本案交通事故受伤，治疗终结后依法委托湖南省文成司法鉴定中心进行鉴定。湖南省文成司法鉴定中心接受委托后，依法作出湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第318号司法鉴定意见书。湖南省文成司法鉴定中心具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定依据充分，鉴定标准正确，鉴定结论客观公正。一审诉讼中中国平安宁乡支公司虽对司法鉴定意见书提出了异议，但其并未提供确实、充分、有效的反驳证据。因此，一审法院对中国平安宁乡支公司的重新鉴定申请不予准许，并采信湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第318号司法鉴定意见书的鉴定结论，据此认定事实及作出判决，处理并无不当。另，汤正华虽为农村居民户籍，但一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合当前司法政策及实践，处理并无不当。综上所述，中国平安宁乡支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费870元，由中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年十月二十一日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。