安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3094号 上诉人（原审原告）：王**，男,1978年7月7日出生,汉族,住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：熊树先，颍上县建颍乡法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：颍上大道新能源公交有限公司,住所地安徽省颍上县慎城镇人民东路**，统一社会信用代码91341226MA2NGYWJ03。 法定代表人：王峻,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜颖玉，该公司员工。 委托诉讼代理人：祝艳石，该公司员工。 上诉人王**、颍上大道新能源公交有限公司（以下简称“大道公司”）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院作出的（2020）皖1226民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王**上诉请求：撤销原判第二项，改判大道公司支付其加班工资66399.78元及两年年休假补偿金7704元。事实和理由：王**与大道公司签订的劳动合同约定的是综合计算工时工作制。王**每天的工作时间都在11-12个小时左右，大道公司却从未支付过加班工资及法定节假日加班工资。一审法院对王**主张的加班工资不予支持错误。 大道公司上诉请求：撤销原判第一项，维持原判第二项。事实与理由：王**严重违反该公司的管理制度，该公司依照相关规章制度开除王**属正常工作行为，一审法院认定该开除行为不合法系认定事实错误。 王**向一审法院起诉请求：1.判决大道公司给付经济赔偿金32500元（6500元/月×2.5个月×2）；2.判令大道公司支付加班工资66399.78元；3.判令大道公司支付两年年休假补偿金7704元；4.本案诉讼费由大道公司承担。 一审法院认定事实如下：2017年7月，王**进入大道公司工作，岗位为公交车驾驶员。2018年4月12日，大道公司与王**签订劳动合同，约定：合同期限一年，岗位驾驶员，综合计算工时工作制，计时工资，工资标准为2100元每月，绩效工资（奖金）等按照大道公司的工资分配制度和王**实际劳动贡献确定。同日王**签署了《遵守职业道德及公司规章制度承诺书》，承诺遵守公司规章制度，服从公司管理人员的工作安排和调度。2019年4月17日，双方续签劳动合同，合同期限为2019年4月12日至2022年4月11日，工作制、工资约定不变。2019年11月10日，王**因请假等事宜与同事和公司领导先后在办公室、食堂发生争执。同年11月13日，大道公司以擅离职守，严重影响公司公交车辆的正常运营，多次当众辱骂、顶撞当班管理人员及领导，在微信员工群内发表不正当言论，给公司造成恶劣影响为由，将王**开除。王**认为大道公司的行为侵害了其合法权益，向颍上县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认被申请人大道公司违法解除劳动合同，支付经济赔偿金、加班工资、欠付工资共计六万余元。2019年12月20日，颍上县劳动争议仲裁委员会作出颍劳仲案字[2019]83号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认解除双方劳动关系。二、被申请人支付申请人经济赔偿金25215元（5043元/月×2.5月×2）。三、被申请人支付申请人11月份工资1512.9元。驳回申请人其他仲裁请求。王**对该裁决不服，在法定期限内提起诉讼。 另查明，王**工资表显示其月工资总额为“应发小计-考勤扣减-绩效扣减-减边扣减”，2019年11月10日前十二个月平均工资约5398元，2019年11月工资已付。 一审法院认为，（一）关于大道公司以王**严重违反单位的规章制度为由单方解除劳动合同是否合法，即是否应当支付经济赔偿金的问题。为维护用人单位的用工自主权，《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金的几种情况，其中第二种为“严重违反用人单位的规章制度的”，即劳动者违纪。劳动者违纪行为达到何种程度可谓之“严重”，应当根据不同行业、不同工作的特点，以及违纪行为对工作产生或可能产生的危害性综合判断。王**并没有擅离职守，虽发生争执，但大道公司以王**严重违反单位规章制度予以开除，证据不足。庭审中，双方均认可已于2019年11月13日解除劳动关系，该院予以确认。大道公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金。王**2019年11月10日前十二个月平均工资5398元，结合个人参保证明，劳动合同，工资表中司龄工资等证据可以确定王**工作年限已满两年，未超过两年六个月，即大道公司应支付经济赔偿金26990元（5398元/月×2.5月×2）。（二）关于王**主张的加班工资是否有依据的问题。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动。在服务性企业内，劳动者进入该用人单位前便已知道或者应当知道该工作岗位的工作时间情况，即不能每周固定时间休息，用人单位有时会安排轮休，有时则可能没有，但在工资给付上则以日工资乘以工作天数来计算。大道公司系特殊服务性企业，王**从事的又是公交车驾驶员岗位，劳动合同约定采用综合计算工时工作制。且2019年8月5日，大道公司经颍上县人力资源和社会保障局批准，公交车驾驶员实行不定时工作制。庭审中，双方均主张采用综合工时计算工资报酬，应予准许。王**提交的证据不足以证明其主张的加班情况及大道公司未足额支付加班工资，综合本案实际情况，该院对加班工资诉请不予支持。（三）关于大道公司是否应支付王**未休带薪年休假补偿金的问题。基于劳动仲裁前置程序的制度设计，人民法院在审理劳动争议纠纷案件过程中有一个特殊点，即对仲裁请求的审查，其具体包括：对仲裁请求范围的审查、对诉讼请求与仲裁请求一致性的审查以及对诉讼请求超过仲裁请求部分的独立性的审查。对于这些审查，目的是先裁后审的程序设计上的最终实施，故对于诉讼请求与仲裁请求的范围不一致时，人民法院须对于这些请求范围进行审查，对于仅在诉讼中提出的与仲裁请求范围无联系、而具有独立性的请求应驳回诉讼请求，并告知先向仲裁部门申请就具有独立部分的请求进行仲裁。即当劳动争议案件仲裁请求与诉讼请求不一致时，如果是劳动争议仲裁委员会作出裁决后，一方当事人向法院提出了未经仲裁的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。王**年休假补偿金诉讼请求未经仲裁，且属独立的劳动争议，应予驳回，其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，对王**诉讼请求中合理的部分应予支持，不合理的部分应依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、颍上大道新能源公交有限公司于本判决生效之日起十日内支付王**经济赔偿金26990元；二、驳回王**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由颍上大道新能源公交有限公司负担。 二审期间，王**提交了以下证据：证据1、2019年王**的部分工作时间表及聊天记录，用于证明王**在大道公司每天工作时间达12小时。证据2、大道公司2019年3月6日的通知一份、2019年4月4日的通报一份、2019年4月28日的通知一份。用于证明大道公司要求驾驶员每趟车提前十分钟上岗。大道公司对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，合法性及证明目的有异议。大道公司认为，该证据只能证明王**的工作量，不能证明其工作时间。王**跑一趟车单边只需要半小时，跑两趟车之间的休息时间远超过半小时，只有跑车时间才算是工作时间，中间休息时间不能算为工作时间。其每天大概跑5-6个来回，每天实际工作时间不超过6小时，完成5-6个来回公司就按一天180元发放工资，完不成就按趟次比例扣钱，王**领工资时从未提过异议。对证据2真实性及证明目的无异议。二审期间，大道公司提交了以下证据：证据1、王**驾驶证复印件，用于证明王**2017年5月11日时不具备公交驾驶员条件，公司临时安排其上班至2017年11月30日，其后王**在家待岗，2018年4月12日实习期满后重新入职。同时证明，双方在2017年5月11日至2017年11月30日期间存在违法用工关系。证据2、王**与大道公司签订的劳动合同书两份。用于证明2018年4月12日至2019年11月12日期间，王**系该公司合同制工人。证据3、王**法定节假日上班当月工资核算明细表（2017年5月11日至2019年11月12日）。用于证明王**法定节假日上班时，该公司已按规定核算了薪酬，其并未提出异议。该公司员工是按合同约定的综合工时制上班，按时完成工作量后，每天发放工资180元，未完成趟次按比例缩减工资，工作表现好的有奖励工资。证据4、王**在该公司上班期间的详细工资表（2017年5月11日至2019年11月12日）。用于证明王**在该公司的上班时间总计27个月，其上班时间超过24天应上班时间的加班工资及法定节假日加班工资，该公司已足额发放。（该公司在综合工时制月总工作时长不超过176小时，每天工作时长不超过8小时的规定下，以“上四天班休息一天”的标准来安排驾驶员考勤。所以驾驶员每月应休息时间为6天、应工作时间为24天,176小时除以24天等于7.3小时，故驾驶员每天应工作时间为7.3小时，未超过8小时。该公司要求的是起点站发车的车辆务必提前10分钟到岗，其他时间段发车的车辆只是要求其按时发车即可。王**一天最多跑七趟车，十四个单边，每个单边运行时间30分钟，总计每天运营时间420分钟，再加上起点站发车提前上岗10分钟，其每天上班时间为430分钟，约合7.16小时。每月总工作时长176小时除以其每天工作时长7.16小时等于24.58天。用这种计算方式所的结论与该公司的计算方式所得结论一致，即王**每月应工作天数为24天。如其当月上班时间满24天且无违规行为，该公司就按基本工资2100元、岗位工资700元、绩效薪酬800元、岗位补贴720元，共计4320元的标准工资发放。如其当月上班天数超过24天或有节假日加班或定制公交等，该公司会在加班工资项中体现出来。用双方所签合同约定的标准工资2100元每月除以每月标准工作日30天，即为其日薪标准：70元每天。按规定该公司应按70元每天乘以2倍即140元每天的标准发放加班工资，但该公司实际上是按180元每天的标准发放加班工资，已高于法定标准。按规定该公司应按其日薪标准70元每天乘以3倍即210元每天的标准发放节假日加班工资，但该公司实际上是按210元加180元，即390元每天的标准发放节假日加班工资，已高于法定标准。）王**对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议。其认为，大道公司所述的王**上班时间段正确，但2017年5月11日至11月30日期间双方不存在违法用工关系。该公司已把该段时间计算为其工龄，王**2019年司龄工资为60元，这说明该公司认可王**工龄已超过两年。对证据2的真实性及证明目的无异议。对证据3的真实性无异议，但认为，上述工资表不能证明该公司已支付了节假日加班工资，该工资表上表述的加班工资是王**下班后接送颍上二中学生的加班工资。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议。其认为，王**一天最多跑七趟，十四个单边，每个单边运行时间半个小时，总计每天运营时间七小时，再加上每趟提前十分钟到岗，14趟的提前上岗时间为140分钟，共计每天工作时间9.3小时。王**在大道公司最后十二个月的平均工作时间为26天，26天乘以9.3小时等于241.8小时，再减去其每月应工作时间176小时，其每月加班时间为65.8小时。加班工资及节假日加班工资应以其基本工资、岗位工资、绩效薪酬、岗位补贴之和即标准工资4320元为基数计算，具体计算方式以法律规定为准。经审查，本院认为，王**二审期间所举证据达不到其证明目的；大道公司二审期间所举证据能够证明王**在该公司的上班时间以及该公司已经足额支付了王**加班工资及法定节假日加班工资（以下统称为“加班工资”）。 二审经审理查明，2017年5月-11月，王**在大道公司工作，岗位为驾驶员。2017年12月-2018年3月，王**在家待岗。2018年4月12日，大道公司与王**签订了劳动合同。合同约定：合同期限一年，岗位驾驶员，综合计算工时工作制，计时工资，工资标准为2100元每月，绩效工资（奖金）等按照公司工资分配制度和王**实际劳动贡献确定。同日王**签署了《遵守职业道德及公司规章制度承诺书》，承诺遵守公司规章制度，服从公司管理人员的工作安排和调度。2019年4月17日，双方续签劳动合同，合同约定：合同期限两年，工作制、工资约定不变。2019年11月10日，王**因请假等事宜与同事和公司领导先后在办公室、食堂发生争执。同年11月13日，大道公司以擅离职守，严重影响公司公交车辆的正常运营，多次当众辱骂、顶撞当班管理人员及领导，在微信员工群内发表不正当言论，给公司造成恶劣影响为由，将王**开除。王**认为大道公司的行为侵害了其合法权益，向颍上县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认被申请人大道公司违法解除劳动合同，支付经济赔偿金、加班工资、欠付工资共计六万余元。2019年12月20日，颍上县劳动争议仲裁委员会作出颍劳仲案字[2019]83号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认解除双方劳动关系。二、被申请人支付申请人经济赔偿金25215元（5043元/月×2.5月×2）。三、被申请人支付申请人11月份工资1512.9元。驳回申请人其他仲裁请求。王**对该裁决不服，在法定期限内提起诉讼。 另查明，2017年5月至2019年11月期间，王**在大道公司的上班时间共计两年零三个月。王**上班期间的工资（包括加班工资）大道公司已按时发放。王**2019年11月10日前十二个月平均工资约5398元。 本院认为，一、关于大道公司是否应支付给王**经济赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，王**虽与公司领导发生争执，但其行为并未达到严重违反单位规章制度的程度，大道公司以其严重违反单位规章制度为由将其开除的行为证据不足。双方当事人均认可涉案开除决定作出后双方劳动关系已经解除，故对该事实应予确认。大道公司对其违法解除劳动合同的行为应支付相应的经济赔偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，根据王**的工作年限、平均工资等证据判决大道公司赔偿王**经济赔偿金26990元并无不当。二、关于对王**的加班工资诉讼请求是否应予支持的问题。首先、关于加班工资的计算标准问题。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬。该条第三款规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，应当支付不低于工资的300%的工资报酬。劳动和社会保障部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条对加班费用计算标准作了进一步具体规定。该条第一款规定，用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。该条第三款规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。本案中，双方当事人在涉案劳动合同中并未明确约定加班费的计算和支付问题，大道公司以双方签订的劳动合同中约定的工资标准作为计算加班工资的基数并无不当。王**认为加班工资应以其实际取得的月工资为基数计算的主张缺乏法律依据，应不予支持。其次、关于大道公司是否已足额支付了王**加班工资的问题。根据上述规定以及劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》等相关规定，结合王**的工作实际及工资表明细，可以认定大道公司已足额支付了王**加班工资，并不存在未支付其加班工资的情况，王**认为大道公司未支付其加班工资的主张缺乏事实和法律依据，应不予支持。一审法院对其该项诉讼请求予以驳回并无不当。三、关于对王**的年休假补偿金诉讼请求是否应予支持的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，王**提出的年休假补偿金诉讼请求未经仲裁，且属独立的劳动争议，故其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院对其该项诉讼请求予以驳回并无不当。综上，王**及大道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共20元由王**、颍上大道新能源公交有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 杨 柳 审判员 邵静怡 二〇二〇年十月十五日 法官助理李龙龙 书记员郝幼幼 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。