浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3047号 上诉人（原审被告）：童建新，男，1971年2月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：朱琴芳，浙江保俶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋泽伟，浙江保俶律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王凯佳，女，1981年10月25日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人童建新为与被上诉人王凯佳入伙纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 童建新上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王凯佳全部诉求；2.本案一、二审诉讼费由王凯佳承担。事实与理由：一、一审判决认定《入伙份额认购合同书》系杭州浙忆餐饮管理有限公司（以下简称浙忆公司）与“被告”签订并设立有限合伙企业，是对事实的错误认定。理由：童建新系本案一审中的被告，而童建新并未与浙忆公司签订《入伙份额认购合同书》；本案争议系王凯佳（一审原告）与童建新所代表的浙忆公司签订《入伙份额认购合同书》。二、一审判决认定“在无证据证实案涉合伙企业确已实际设立的情况下，本院对原告要求解除案涉合同并返还入伙款的诉请予以支持”错误。理由：1.《入伙份额认购合同书》并未约定由浙忆公司与王凯佳另行设立有限合伙企业；2.王凯佳未能提供其与浙忆公司系约定另行设立有限合伙企业的依据；3.《入伙份额认购合同书》载明的本项目为“有限合伙企业”，系指对王凯佳入伙庆春路87号桑拿椰子煲门店所担责任为有限责任的约定，并非指王凯佳与浙忆公司另行设立有限合伙企业的约定。三、一审法院结果错误，至少也应由王凯佳对合伙期间所产生的费用，债权、债务进行清算，清算后若有资金结余，方可按入伙份额的比例进行分配退款。理由：王凯佳的合伙关系已经形成。具体依据：1.王凯佳的合伙关系已经形成。合伙项目位于庆春路的门店已进行部分装修，且西湖区××路××号××楼××的椰子煲餐厅也已投入正式运营；2.王凯佳已行使了合伙人权利，根据合同第7条约定以入伙份额50%的代金券在××路××号××楼××的椰子煲餐厅门店内签单消费，王凯佳签单消费的事实，一审判决已认定。王凯佳以合伙人身份对运营状况进行有效监督，已享受合伙人权益。综上所述，一审判决认定事实错误，且明显不公，请求二审法院纠正错判，以维护童建新的合法权益。 王凯佳未作答辩。 王凯佳向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的椰子鸡煲入伙份额认购合同书，2.童建新返还入伙款5万元，3.案件诉讼费用由童建新负担。 一审法院查明：2017年9月21日，童建新以甲方杭州浙忆餐饮管理有限公司名义与王凯佳（乙方）签订《入伙份额认购合同书》，约定：本项目为有限合伙企业；项目由甲乙各方股东共同投资设立，总投资额预估为400万元；甲方作为执行股东，具有70%表决权；股东认购合伙份额为每股1元，10万股起投；乙方作为原始股东认购合伙份额5万股；等。童建新确认收到上述5万元入伙款。 另查明：上述合同书中所称的杭州浙忆餐饮管理有限公司（以下简称浙忆公司）未实际设立。浙忆公司于2017年3月1日在杭州市上城区市场监督管理局取得企业名称预先核准登记，其中投资人登记为童建新、徐寅、杨振波、丛庆，公司章程自然人股东也为上述四人签名。2017年4月17日，童建新登记设立个体工商户杭州市西湖区椰子煲餐厅（住所地杭州市西湖区××路××号××楼××商铺）。王凯佳曾在上述椰子煲餐厅签单消费。 上述事实有入伙份额认购合同书、企业名称预先核准通知书、章程、单据、说明以及双方陈述等为证。 一审法院认为，根据在案证据及当庭陈述，童建新以尚未设立的管理公司名义与王凯佳签订案涉入伙份额认购合同书，且载明所涉项目为有限合伙企业。结合合同书的约定，应认为系以该管理公司与童建新设立有限合伙企业。在无证据证实案涉合伙企业确已实际设立的情况下，该院对王凯佳要求解除案涉合同书并返还入伙款的诉请予以支持。关于童建新辩称的为设立案涉公司而承担的费用，在公司未设立的情况下，可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决：一、解除案涉入伙份额认购合同书；二、童建新于判决生效之日起十日内向王凯佳返还案涉入伙款人民币50000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币525元，由童建新负担 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，一审法院受理的原告童建新与被告孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、王凯佳、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案〔案号为（2018）浙0104民初7150号〕，一审法院以“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系”为由，判决驳回原告童建新的诉讼请求。童建新不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为该案各方当事人之间的合伙法律关系成立，故童建新作为合伙人之一，有权要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，并据此裁定撤销一审法院作出的（2018）浙0104民初7150号民事判决，将该案发回一审法院重审。 本院认为，本案争议焦点在于案涉双方当事人之间的合伙法律关系是否成立，以及王凯佳是否有权要求童建新返还入伙款。首先，童建新以浙忆公司名义（甲方）与王凯佳（乙方）签订的《入伙份额认购合同书》载明，双方系就乙方认购浙忆公司合伙份额、参与餐饮投资达成协议，并约定该项目为有限合伙企业，系根据协议自愿组成的共同经营体。上述合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等，故王凯佳与浙忆公司之间应认定为以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店。至于该门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，而不影响案涉合伙法律关系的成立。另，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”故王凯佳要求解除案涉《入伙份额认购合同书》，于法有据，本院予以支持。但是，案涉合伙项目尚未经过清算，且童建新系代表浙忆公司与王凯佳签订合伙协议，故在合伙组织内部权责尚不清晰的情况下，王凯佳要求童建新个人承担返还入伙款的义务，依据不足。鉴于，另案童建新与王凯佳等合伙协议纠纷一案已经发回一审法院重审，本案纠纷亦可在该案中一并解决，故对王凯佳在本案中要求童建新返还入伙款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，对王凯佳诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5076号民事判决第一项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5076号民事判决第二项； 三、驳回王凯佳的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取525元，由王凯佳负担。 二审案件受理费1050元，由王凯佳承担。上诉人童建新已向本院预交案件受理费1050元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人王凯佳于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 员  舒 宁 二〇二〇年十月十日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇