湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0302民初3842号原告（被告）：十堰市众旺人力资源开发有限公司。住所地：湖北省十堰市人民南路**。法定代表人：叶斌，该公司总经理。委托代理人：黎俊，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告（原告）：杨浩，男，汉族，1970年9月出生，住湖北省十堰市郧阳区。委托代理人：陈钢、周天丽，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人（被告）：十堰晨朗汽车科技有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区工业新区A园。法定代表人：周朗朝原告（被告）十堰市众旺人力资源开发有限公司（下称众旺人力资源公司）与被告（原告）杨浩、第三人（被告）十堰晨朗汽车科技有限公司（下称晨朗汽车科技公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）众旺人力资源公司的委托代理人黎俊和被告（原告）杨浩及其委托代理人陈钢、周天丽到庭参加了诉讼，第三人（被告）晨朗汽车科技公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告（被告）众旺人力资源公司向本院提出以下诉讼请求：1.判决众旺人力资源公司支付杨浩的一次性伤残就业补助金为33156元；2.杨浩承担诉讼费用。事实与理由：杨浩于2019年7月4日发生工伤，其一次性伤残就业补助金应按受伤的上年度即2018年度职工平均工资计算，应为33156元。被告（原告）杨浩辩称：计算一次性伤残就业补助金应适用解除劳动关系上年度职工平均工资，而不是发生工伤的上年度职工平均工资，众旺人力资源公司的起诉不能成立。被告（原告）杨浩向本院提出以下诉讼请求：1.解除杨浩与众旺人力资源公司的劳动关系；2.众旺人力资源公司和晨朗汽车科技公司支付杨浩经济补偿金12360元；3.众旺人力资源公司和晨朗汽车科技公司支付杨浩护理费等各项公司保险待遇共计114522元；4.众旺人力资源公司支付杨浩未休假补偿6897.2元。事实与理由：杨浩在2017年4月经人介绍到晨朗汽车科技公司工作，晨朗汽车科技公司未给杨浩依法缴纳社会保险。2018年4月，晨朗汽车科技公司非法规避用人单位的责任，安排众旺人力资源公司与杨浩签订劳动合同，但杨浩却未持有劳动合同。杨浩在众旺人力资源公司和晨朗汽车科技公司上班的几年中，未被安排带薪年休假。针对被告（原告）杨浩的起诉，原告（被告）众旺人力资源公司辩称：1.杨浩是2020年5月1日主动提出辞职，根据法律规定，其无权主张经济补偿金；2.除一次性伤残就业补助金外，仲裁裁决基本符合事实和法律规定；3.众旺人力资源公司每年7月底到8月初都给员工5天的高温假，不应支付未休假工资。第三人（被告）晨朗汽车科技公司未提出答辩，未陈述意见。对双方没有争议的以下事实，本院予以确认：杨浩于2017年4月与晨朗汽车科技公司签订了书面劳动合同，一年后又与众旺人力资源公司建立劳动关系，仍继续在晨朗汽车科技公司处从事钻工工作。2019年5月，众旺人力资源公司为杨浩办理社会保险。2019年7月4日16时许，杨浩在工作时不慎被倒转的托盘砸伤右脚，因伤住院治疗12天。杨浩住院期间，众旺人力资源公司和晨朗汽车科技公司未安排人员护理，由杨浩的妻子护理。杨浩受伤后，众旺人力资源公司支付其2019年8月工资1053元。2019年8月29日，十堰市人力资源和社会保障局认定所受伤害为工伤。2019年12月21日，十堰市劳动能力鉴定委员会评定杨浩为十级伤残。2020年1月6日，众旺人力资源公司为杨浩申报了一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。杨浩于2019年9月返回单位上班。2020年4月初，杨浩以工伤致脚伤不能长时间站立为由提前一个月申请辞职，于2020年5月1日离职。众旺人力资源公司每年7月底、8月初安排员工休5天高温假，杨浩也被安排休假。杨浩于2020年5月18日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与众旺人力资源公司解除劳动关系，众旺人力资源公司和晨朗汽车科技公司支付经济补偿金15174元、各项工伤待遇114522元，众旺人力资源公司支付未休年休假补偿6897.2元、拖欠的工资5000元。该委于2020年7月30日作出裁决，裁决杨浩和众旺人力资源公司解除劳动关系，众旺人力资源公司将社保经办机构核定的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金46963.98元如数支付给杨浩，众旺人力资源公司和晨朗汽车科技公司连带支付杨浩一次性伤残就业补助金38400元、停工留薪期工资9063元、住院伙食补助费240元、护理费1200元，驳回了杨浩的其他仲裁请求。众旺人力资源公司和杨浩不服该裁决，向本院起诉，引起诉讼。双方有争议的事实是：杨浩受伤前月平均工资金额，杨浩主张为5058元，并提供银行卡交易明细，该明细反映了杨浩2019年5月1日以后收到工资的情况，最早一笔是其2019年4月的工资。众旺人力资源公司主张为4120元，未向本院提交证据，对杨浩提供的上述证据未持异议。对该争议事实，本院认为：杨浩提供的证据不足以反映其受伤前十二个月的平均工资，主张其受伤前十二个月的平均工资为5058元不应采信，在众旺人力资源公司对杨浩未提供证据的情况下，杨浩受伤前十二个月的平均工资可按统筹地区职工平均工资认定，即每月4844.83元。本院认为：杨浩提前三十日向众旺人力资源公司辞职符合法律规定，双方劳动关系已经在2020年5月1日解除，杨浩再主张解除双方劳动关系不应支持。计算工伤职工一次性伤残就业补助金是应按双方劳动关系解除时上年度统筹地区职工平均工资，双方在2020年5月1日解除劳动关系，计算杨浩一次性伤残就业补助金应按2019年统筹地区职工平均工资，众旺人力资源公司的诉讼请求不能成立，不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依法本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。在本案中，杨浩提前三十日向众旺人力资源公司申请辞职，由此双方解除劳动关系，而不是杨浩根据上述法律规定与众旺人力资源公司解除劳动关系，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，杨浩主张众旺人力资源公司支付解除劳动关系经济补偿金不应支持。高温假符合带薪年休假特征。杨浩在众旺人力资源公司工作期间，众旺人力资源公司已安排每年5天的带薪高温假，可以认定已被安排带薪年休假，杨浩主张众旺人力资源公司支付未休假补偿不应支持。众旺人力资源公司为杨浩办理社会保险时就缴费基数未征得杨浩同意，由此导致社会保险经办机构核定的一次性伤残补助金少于按杨浩实际工资水平核定的金额，差额应由众旺人力资源公司补足。社会保险经办机构按2018年度统筹地区职工平均工资核定杨浩的一次性工伤医疗补助金，是因众旺人力资源公司未征得杨浩同意提前申请所致，由此导致核定金额少于杨浩应享受的金额，差额应由众旺人力资源公司补足。此外，双方就仲裁裁决没有异议的部分，本院亦予以确认。结合双方的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，缺席判决如下：一、原告（被告）十堰市众旺人力资源开发有限公司将为被告（原告）杨浩申报领取的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费支付给原告（被告）杨浩，其中一次性伤残补助金应为33913.81元、一次性工伤医疗补助金应为28800元、住院伙食补助费应为240元，合计62953.81元，不足部分由原告（被告）十堰市众旺人力资源开发有限公司补足；二、原告（被告）十堰市众旺人力资源开发有限公司支付被告（原告）杨浩一次性伤残就业补助金38400元、停工留薪期工资9063元、护理费1200元，合计48663元；三、第三人（被告）十堰晨朗汽车科技有限公司对上述第二项承担连带清偿责任；四、驳回原告（被告）十堰市众旺人力资源开发有限公司的诉讼请求和被告（原告）杨浩的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）十堰市众旺人力资源开发有限公司负担，退还被告（原告）杨浩10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇二〇年十月二十一日书记员  彭苗苗