陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终818号 上诉人（一审原告）：陕西三原碧水环境科技有限公司。住所地：陕西省咸阳市三原县。 法定代表人：蒋其宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何欢，北京市兰台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘亚飞，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：三原县人民政府。住所地：咸阳市三原县。 法定代表人：何锐，该县县长。 委托诉讼代理人：王伟，陕西维秉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：三原高新建设开发有限责任公司。住所地：咸阳市三原县。 法定代表人：乔新伍，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王伟，陕西维秉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：三原县国有资产管理局。住所地：咸阳市三原县。 法定代表人：余红建，该局主任。 委托诉讼代理人：王伟，陕西维秉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：三原县自来水公司。住所地：咸阳市三原县。 法定代表人：魏建义，该公司经理。 委托诉讼代理人：王伟，陕西维秉律师事务所律师。 上诉人陕西三原碧水环境科技有限公司（以下简称陕西碧水环境公司）诉被上诉人三原县人民政府（以下简称三原县政府）、三原高新建设开发有限责任公司（以下简称三原高新建设公司）、三原县国有资产管理局（以下简称三原县国资局）、三原县自来水公司借款合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初179号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西碧水环境公司的委托诉讼代理人何欢、刘亚飞，四被上诉人共同委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西碧水环境公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）陕04民初179号民事判决；二、请求依法改判被上诉人一偿还上诉人借款本金4000万元、利息408.33万元。（起止日期为：2017年8月4日至2019年1月10日，计525天，按照年息7%的利息标准予以计算：4000万*7%/360*525=408.33万元）；三、请求依法改判被上诉人一支付逾期还款违约金，自2019年1月11日至全部本息足额偿还之日止；（每逾期一日，合同约定按照本息合计金额的日5‰支付违约金：4000万+408.33万*5‰=220416.5元/天，但因此约定以超过法律规定的年息24%的借款利息上限，因此，按照年息24%予以计算，即：4000万+408.33万*24%/360=29388.86元/日），暂计算至2019年9月10日计241天，计人民币7082715.26元；四、被上诉人二、三、四对上述借款本金及利息、违约金承担连带偿还责任；五、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院混淆了PPP项目前期借款与PPP项目投资款的关系。1.一审判决将三原碧水源环境科技有限责任公司给予两个简称，一是三原碧水环境公司，二是三原碧水源公司，将一家公司变成了两家公司，且对三原碧水环境公司和三原碧水源公司的作用做出了不同分析，混淆了这两家实际为一家公司。且，三原碧水环境公司并非本案当事人，一审判决却判令该公司负担本案案件受理费308598.38元，明显不当。2.一审判决认定的事实与其本院认为部分前后矛盾。本案中，涉及多份合同、文件，分别由不同的签约方签订，约定不同的权利义务，且具有各自不同的合同目的与内容，在整个PPP项目中发挥不同的作用。三原县政府首先与北京碧水源科技股份有限公司（以下简称北京碧水源公司）达成《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》（以下简称《PPP项目合作框架协议》），对于双方之后的合作进行了概括性安排，同时为了PPP项目的开展，三原县政府需要提前开始工程建设的准备工作，其中最重要的一项就是土地准备。所以，PPP项目的任何一份合同或文件都约定了三原县政府方必须完成征地拆迁，以确保PPP项目的顺利开展，即征地拆迁是三原县政府方的义务。由于三原县政府缺少征地拆迁资金，故与上诉人在2017年7月，PPP项目开工前，签订了《借款合同》，以筹备资金完成征地拆迁，因此，三原县政府存在举债的必要性。《PPP项目合作框架协议》虽然约定：乙方（北京碧水源公司）在本协议签署后立即在项目所在地成立独资公司。该公司成立后五个工作日内，乙方向该公司注资8000万元人民币，用于本项目前期所需征地、拆迁等工作。若乙方成功中标本项目，该笔费用计入项目总投资，同时甲方（三原县政府）采用增资方式完成项目公司组建工作。《PPP项目合作框架协议》签订后，北京碧水源公司成立了上诉人公司，注册资本8000万元，成为北京碧水源公司的独资公司，成立的目的是为了履行《PPP项目合作框架协议》的约定，亦为PPP项目的项目公司，北京碧水源公司中标后，三原县政府应以增资方式完成对上诉人公司的组建。但，北京碧水源公司与三原县政府以《出资经营合同》改变了《PPP项目合作框架协议》中对于项目公司的约定，双方共同设立了项目公司三原碧水源环境科技有限责任公司，注册资本也提升到一亿元，北京碧水源公司出资9000万元，三原县政府出资1000万元。三原碧水源环境科技有限责任公司将其注册资本投入到PPP项目，上诉人公司原本应承担的角色被三原碧水源环境科技有限责任公司取代，从之后的进展来看，上诉人未签订PPP项目的任何合同或协议，亦未承担PPP项目的义务，上诉人不是PPP项目的参与者，PPP项目的实际履行者是项目公司与三原管委会，项目所需资金由项目公司的两位股东负责筹措。从时间上看，《借款合同》签订于《PPP项目合作框架协议》之后，如双方约定拆迁费用由上诉人承担，根本无须另行签订《借款合同》，更无须详细约定借款期限、用途、利息、违约金条款、借款返还条件和不返还条件，上诉人与被上诉人之间因《借款合同》使双方产生法律上的借贷关系，一审判决混淆借款与投资的概念。项目公司成立后，北京碧水源公司与三原县政府、三原县高新区管委会在后续就PPP项目通过函件沟通事宜时，明确将项目清算、前期政府借款及投标保证金的归还事宜分开列举，对此种性质分类，三原县政府和三原县高新区管委会均没有表示过任何异议。上诉人与被上诉人在《借款合同》中约定：待乙方（上诉人）与甲方指定平台公司成立项目SPV公司后，本合同收回。由于之后上诉人并未与三原县政府的指定公司成立项目公司，故上诉人一直持有《借款合同》且被上诉人从未向上诉人提出过收回《借款合同》的要求，由此可见，双方对于4000万元为借款的性质是默认的。二、一审法院因认定事实不清。根据上诉人与三原县政府在《借款合同》中的约定：人民币8000万元借款明确用于本项目前期所需征地、拆迁等工作，若合作不成功，当借款期限届满时甲方承诺一次性偿还全部借款本息，若合作成功，该笔8000万元费用及利息转为项目资本金计入总投资中。很显然，双方对于借款用途、归还借款条件做出了非常明确的约定。根据双方的约定，该笔借款的性质会因PPP项目的发展趋势产生两种不同走向：返还于上诉人或转为PPP项目资本金。从《借款合同》的合同名称、借款用途（专项用于三原县高新区PPP项目前期所需征地、拆迁等工作）、还款方式等条款的约定可以看到，PPP项目合作成功与否，是决定借款未来性质的重要因素：不成功，被上诉人一次性偿还全部本息；成功，借款及利息转为项目资本金计入总投资中。北京碧水源公司投标成功为社会资本与三原县政府合作的开始，而之后项目公司与三原管委会在PPP项目中各项义务的履行和权利的实现，并达成PPP项目的最终目的，才是考量北京碧水源公司与三原县政府合作成功的标准。本案中，从PPP项目之后的进展情况来看，被上诉人没有按照合同约定使用借款以处理PPP项目中建设工程的合法用地及拆迁问题，致使工程进展屡遭村民阻挠，尤其是随着2019年11月28日PPP项目从财政部退库，意味着项目已经彻底终止，PPP项目的合作非常不成功，以至于目前各方因多个案由对簿公堂。项目公司在PPP项目中连基本建设都无法继续、北京碧水源公司投资没有回报、上诉人借款无法收回、甚至连投标保证金都不能取回，因此，本案的合作是不成功的。其次，一审法院认为，在三原县政府未对三原碧水环境公司注资的情况下，陕西碧水环境公司主张的借款及利息应计入三原碧水环境公司的项目总投资中，这样的逻辑推理和观点错误。按照双方签订的《合资经营合同》，三原县政府负有对项目公司在成立后二十日内出资1000万元的义务，如三原县政府不履行上述义务，根据约定，三原县政府被视同违约，须每日承担应付金额万分之二的违约金、并赔偿联合体的损失，如在收到联合体要求出资的书面通知后的三十日内未出资，联合体有权终止《合资经营合同》并清算项目公司。而根据一审法院的认知，在三原县政府违约的情况下，守约方关联公司对于三原县政府的借款反倒应计入项目公司的总投资中，违约方没有承担违约责任，守约方却因守约行为被剥夺了债权。三、被上诉人作为县级政府是否可以不经批准，私自对外举债，私自对外举债的法律效力和后果，一审法院根本未予审查。根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发〔2014〕43号）》相关规定，“经国务院批准，省、自治区、直辖市政府可以适度举借债务，市县级政府确需举借债务的由省、自治区、直辖市政府代为举借。明确划清政府与企业界限，政府债务只能通过政府及其部门举借，不得通过企事业单位等举借。”由上述规定可见，地方政府举借债务需要经过相应的批准程序，市县级政府举借债务需要由省级政府代为举借。另外根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）中第31条之规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定合同无效。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发〔2014〕43号）》其出台的背景和目的，就是为加强地方政府性债务管理，促进国民经济持续健康发展，根据党的十八大、十八届三中全会精神制定的，其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策。被上诉人作为县级政府，理应知晓党中央、国务院及省市各级政府对地方举债的严格规定，而其却背其道而行之，完全不顾国家政策及监管要求。根据最高人民法院的相关要求，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。一审法院在审理时，没有就合同效力问题进行任何形式的审查。四、政府应当诚实守信，人民法院应当依法裁判而不能迁就包庇。根据2019年12月12日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该《规定》特别强调了所坚持的五条基本原则，其中第二条内容如下：始终坚持以推动建立完善政府践信守诺机制为重要目标。中央多次提出要完善政府守信践诺机制。政府守信践诺机制是社会诚信建设的重要基石。司法解释着眼于加强政府诚信建设，确保行政机关按照行政协议约定，严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，确保行政机关认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同；确保因以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任；确保因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿，推动责任政府、诚信政府建设落到实处。本案中的《借款合同》虽然并不是行政协议，但根据上述原则，行政机关应该具有更严格的践信守诺机制，应具有比盈利法人更高尚的诚信思维，故司法解释应“确保行政机关认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同”，以推动“责任政府、诚信政府”建设。遗憾的是，三原县政府即其下属机构在本案的表现，丝毫无法体现责任政府、诚信政府的担当。一审法院并未依法裁判，保护当事人的合法利益，致使社会资本方投资和借款全部亏损，助长了政府随意违约、不守诚信的风气。五、一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条适用法律错误。 三原县政府、三原高新建设公司、三原县国资局、三原县自来水公司共同答辩称，一、本案所涉争议系因，陕西碧水环境公司独资法人股东北京碧水源科技股份有限公司与三原县人民政府就三原县高新区城市建设项目采取PPP合作模式而引发的。本案所涉《借款合同》并非单独存在，系整个PPP项目合同体系中的一部分。《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》财金【2014】156号文件附件“PPP项目合同指南（试行）”中规定，政府和社会资本合作（Public-PrivatePartnership，以下简称PPP）项目合同是指，政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方（社会资本或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同。在PPP项目中，除项目合同外，项目公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，共同构成PPP项目的合同体系。PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心，政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定，并以此作为各方主张权利、履行义务的依据和项目全生命周期顺利实施的保障。本案中，根据《借款合同》第十一条附件三《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》的约定能够证实，陕西碧水环境公司所主张的《借款合同》是在《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》（下称PPP项目框架协议）签订之后，陕西碧水环境公司独资法人股东北京碧水源公司为了履行PPP项目框架协议约定而签订的。该合同显然属于整个PPP项目合作中的一部分，而并非是单独存在的。二、陕西碧水环境公司以《借款合同》为名所支付的款项应当认定为“代表北京碧水源公司以借款名义支付的与三原县政府就所涉PPP项目合作投资预付款”。正是为了PPP项目的合作，陕西碧水环境公司才和三原县人民政府建立联系，并向三原县政府出借巨额款项，用于PPP项目的前期拆迁等事宜。另外，《借款合同》虽然名义上约定了借款金额、借款期限借款方式等内容，但双方在第五条，还款方式中约定：“若合作不成功，当借款期限届满时，甲方承诺一次性偿还全部借款本息。若合作成功，该笔8000万元费用及利息转为项目资本金计入总投资中，计息日截止至双方完成项目公司注资之日”。基于该约定，双方没有就该笔款项从签订时意思表示一致为借款。《借款合同》第五条还款方式约定的：“根据三原县人民政府与北京碧水源科技股份有限公司于2017年6月8日在北京碧水源大厦签订《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》第五条第一点相关内容在本合同中约定，人民币8000万元借款明确用于本项目前期所需征地、拆迁等工作”；第十条第3项约定：“待乙方与甲方指定平台公司成立项目SPV公司后，本合同收回”。据此，双方签订《借款合同》的本意是为了履行《借款合同》附件三中的约定，即陕西碧水环境公司的法人独资股东能够顺利的实施合作成功后的PPP项目合作，而支付的投资预付款。三、一审判决对“陕西碧水环境公司以借款名义支付的4000万元已经计入项目资本金计入总投资”认定正确。根据《借款合同》第五条、第十条第3项及《借款合同》附件三即《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》第五条双方责任约定：“1、乙方在本协议签署后立即在项目所在地成立独资公司。该公司成立后五个工作日内，乙方向该公司注资8000万元人民币，用于本项目前期所需征地拆迁等工作。若乙方成功中标本项目，该笔费用计入项目总投资，同时甲方采用增资方式完成项目公司组建工作；若乙方未能中标本项目，甲方应在中标结果公示后七日内向乙方偿还已发生的前期费用，并支付相应利息（以银行基准利息按日计算）2、甲方负责将该项目列入省级财政PPP项目库，并将政府应支付的各项服务费列入本级财政中长期财政规划和年度财政预算通过本级人大决议。”结合双方当事人实际履行情况，陕西碧水环境公司的法人独资股东北京碧水源公司、北京久安建设投资集团有限公司、汉中市建筑工程总公司组成的联合体中标涉案的PPP项目后，三原高新建设开发有限责任公司与该联合体签订了《PPP项目合资经营合同》成立了SPV公司、三原县工业集中区管理委员会与SPV公司签订了《PPP项目合同》”。可以认定，陕西碧水环境公司代表北京碧水源公司所支付的4000万元按照双方的约定，在北京碧水源公司作为联合体牵头人中标涉案PPP项目后，实际上已经转化为项目总投资中的一部分，一审人民法院认定该部分事实清楚、正确。四、陕西碧水环境公司在一审中以“双方合作未成功”为由，要求答辩人归还借款，显然该请求不符合双方的约定，更不符合本案的客观事实。按照上述双方签订的《PPP合作框架协议》《借款合同》中约定，“双方合作成功的标准即为中标PPP项目”，而并非是陕西碧水环境公司所述的“PPP项目合作完成”。故陕西碧水环境公司的观点不符合合同约定。另外，根据一审法院查明的案件事实，2018年9月30日，北京碧水源公司致函三原县政府，“称我公司于2017年10月中标本项目，目前项目正在实施阶段个别具备开工条件的子项已经开工…………。由于本项目几乎全部为可用性服务费，有财政承担，虽经县各级领导和我公司共同努力，各家银行仍反馈本项目融资困难，至今无一家银行完成分行审批，无法落实项目融资贷款。融资成功与否是本项目能否顺利实施的关键。以本项目目前实际情况判断，继续实施具有很大困难和风险。……我公司考虑放弃项目的后续工作……”。能够证实，实际上是因为陕西碧水环境公司的法人独自股东无法履行PPP项目合同中的融资义务，严重违约，放弃本项目的履行，进而引发一系列的纠纷。陕西碧水环境公司现又以“合作不成功”为由主张归还借款，显然不具有事实依据。 陕西碧水环境公司向一审法院起诉请求：请求被告一偿还原告借款本金4000万元且按照年息7%支付至实际偿还之日止的借款利息，暂计算至2019年9月10日的利息为597.33万元（起止日期为2017年8月4日至2019年9月10日，计768天，按照年息7%的利息标准计算：4000万﹡7%/360＝7777.78元/天﹡768＝597.33万元）；被告一支付逾期还款违约金，自2019年1月11日至全部本息足额偿还之日止（每逾期一日，合同约定按照本息合计金额的5‰支付违约金：（4000万＋597.33万）﹡5‰＝229866.5元/天，但因该约定已超过法律规定的年息24%的借款利息上限，因此按照年息24%予以计算，即（4000万＋597.33万）﹡24%/360＝30648.86元/日），暂计算至2019年9月10日计241天，计7386375.26元；被告二、三、四对上述借款本金及利息、违约金承担连带偿还责任；本案诉讼费由被告承担。上述请求金额合计53359675.26元。 一审法院认定事实：为响应国务院关于推进PPP（Public-Private-Partnership公私合营）项目试点工作的号召，在基础设施建设领域引入社会资本，支持三原县高新区生态文明城市的建设工作，实现可持续发展，三原县政府（甲方）与北京碧水源公司（乙方）于2017年6月就成立合资公司执行三原县高新区城市建设PPP项目签订《PPP项目合作框架协议》，相关合作内容：一、合作项目概况：1、项目名称：三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目；2、项目周期：城镇水务项目建设周期2年/特许经营期28年，非城镇水务项目建设周期2年/运营期15年；3、建设内容包括相关道路工程、文化项目等；4、投资规模：该项目总投资约18.5亿元人民币，实际投资总额以政府部门的审计为准，包含项目相关一类费、二类费、征地拆迁费、建设期利息、铺底流动资金等，一类费按照当地适用工程定额进行核算。…三、合作方式：由甲方指定政府投资主体与乙方共同成立PPP项目公司，项目公司注册资本暂定为不超过总投资额的30%，双方以现金形式出资，甲方（或甲方指定的投资主体）持股比例为10%，乙方持股比例为90%…。四、服务费用约定…。五、双方责任：1、乙方在本协议签署后立即在项目所在地成立独资公司，该公司成立后五个工作日内，乙方向该公司注资8000万元人民币，用于本项目前期所需征地、拆迁等工作，若乙方成功中标本项目，该笔费用计入项目总投资，同时甲方采用增资方式完成项目公司组建工作，若乙方未能中标本项目，甲方应在中标结果公示后七日内向乙方偿还已发生的前期费用，并支付相应利息；2、甲方负责将该项目列入省级财政PPP项目库，并将政府应支付的各项服务费列入本级财政中长期财政规划和年度财政预算，并通过本级人大决议。还约定了其他事项。后三原县政府（甲方、借款方）与陕西碧水环境公司（乙方、出借方）、三原县自来水公司（丙方、担保方）签订《借款合同》，约定：乙方出借给甲方人民币8000万元，借款期限60自然日，专项用于三原县高新区PPP项目前期所需征地、拆迁等工作，乙方应在协议签订后3个工作日内足额将8000万元汇入甲方指定账户（户名：三原高新建设公司）；还款方式：根据《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》，8000万元借款明确用于本项目前期所需征地、拆迁等工作，若合作不成功，当借款期限届满时甲方承诺一次性偿还全部借款本息，若合作成功，该笔8000万元费用及利息转为项目资本金计入总投资中，计息日截止双方完成项目公司注资之日；借款利率按照甲乙双方签订的《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》约定的资本回报率执行；丙方承担连带保证责任；待乙方与甲方指定平台公司成立项目SPV公司后，本合同收回；附件有：《三原县高新区PPP项目清单》、《借款资金使用计划》、《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》。2017年7月25日，三原县工业集中区管理委员会致函陕西碧水环境公司，请求及时安排8000万元借款事宜。2017年8月4日，陕西碧水环境公司向三原高新建设公司账户转入4000万元；同年8月15日，三原高新建设公司向三原县财政局国有土地使用权出让收入资金账户两次转款共计4000万元，用途为“高新区征地拆迁款”。 2017年10月12日，北京碧水源公司、北京久安建设投资集团有限公司、汉中市建筑工程总公司组成的联合体被确定为案涉PPP项目的中标人，招标代理机构瑞和安惠项目管理集团有限公司向联合体发出《中标通知书》。2017年11月，三原县工业集中区管理委员会经三原县政府授权作为PPP项目实施机构，与北京碧水源公司、北京久安建设投资集团有限公司、汉中市建筑工程总公司组成的联合体签订《三原高新区水务一体化及配套设施PPP项目合同（草签版）》。2017年11月，三原高新建设公司经三原县政府授权和批准，与北京碧水源公司、北京久安建设投资集团有限公司、汉中市建筑工程总公司组成的联合体签订《三原高新区水务一体化及配套设施PPP项目合资经营合同》（以下简称PPP项目合资经营合同），约定了项目公司设立、注册资本与投资总额、各方责任、利润分配、亏损及债务承担等内容，该合同中未载明项目公司的名称，项目公司实际为三原碧水源环境科技有限责任公司（以下简称三原碧水源公司），项目公司经营范围：负责《PPP项目合同》项下的投融资、建设、运营维护业务，最终以三原县工商管理部门注册登记的为准。约定项目公司的注册资本为人民币壹亿元整，甲方出资人民币壹千万元，占项目公司注册资本的10%，以现金方式缴纳注册资本金，乙方出资人民币玖千万元，占项目公司注册资本的90%，以现金方式缴纳注册资本金。2017年12月1日，三原碧水源公司成立。2017年12月4日，三原县工业集中区管理委员会经三原县政府授权和批准，与三原碧水源公司签订《三原县高新区水务一体化及配套设施PPP项目合同》（以下简称PPP项目合同），载明“甲方与乙方特订立本合同，以规定乙方投融资、建设、运营维护本合同有关的项目设施，并在经营期满后根据本合同的规定将项目设施完好无偿移交给甲方或其指定机构”，详细约定了经营权和经营期、权利义务、项目前期工作和融资交割、项目建设、运营维护、提前终止、违约赔偿等内容。2017年12月26日，三原县人民代表大会常务委员会通过了批准该项目实施的决议。 2018年9月30日，北京碧水源公司致函三原县政府，称“我公司于2017年10月中标本项目，目前项目正在实施阶段，个别具备开工条件的子项已经开工。近期国家财政部、发改委针对PPP项目指定的财办金92号文等政策相继出台，加之国家对PPP项目的扶持方向变化，银行对非经营性项目及县级PPP项目融资收紧、放贷条件苛刻。由于本项目几乎全部为可用性服务费，由县财政承担，虽经县各级领导和我公司共同努力，各家银行仍反馈本项目融资困难，至今无一家银行完成分行审批，无法落实项目融资贷款。融资成功与否是本项目能否顺利实施的关键。以本项目目前实际情况判断，继续实施具有很大困难和风险。本着对三原县政府、对本项目负责的态度，结合我公司目前遇到的财务压力，经再三斟酌，在融资无法实现的前提下，我公司考虑放弃本项目的后续工作，还望政府领导能够给予理解、支持。我公司将尽快派遣人员赴三原县，与相关领导洽商项目清算、前期政府借款及投标保证金归还等事宜”。 2019年4月16日，原告三原县工业集中区管理委员会起诉被告三原碧水源环境科技有限责任公司（以下简称三原碧水环境公司）、被告北京碧水源公司，请求：确认原告与被告一于2017年12月4日签订的《PPP项目合同》于2019年1月11日解除，并确认自解除之日起包括经营权在内的所有项目权利和权益归原告所有；判令被告立即向原告无偿移交“三原高新区水务一体化及配套设施PPP项目”已建成的在建工程的全部相关项目设施、文件资料和与项目设施相关的所有权利和权益；判令二被告向原告赔偿因其违约给原告造成的损失1500万元；判令被告就其已建成的在建工程向原告提交一份有效期不少于十二个月的建设履约保函/维护履约保函。同年7月26日，三原县人民法院准许三原县工业集中区管理委员会撤诉。 另查：案涉项目已经实施了相关道路沟槽开挖、污水管道安装、围墙等工程施工。 一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：原告陕西碧水环境公司与被告三原县政府是否存在借款基础法律关系，各被告应否承担相应的还款及担保责任。 《借款合同》签订前，三原县政府就与陕西碧水环境公司的法人股东北京碧水源公司签订了《PPP项目合作框架协议》，该协议约定“乙方在本协议签署后立即在项目所在地成立独资公司，该公司成立后五个工作日内，乙方向该公司注资8000万元人民币，用于本项目前期所需征地、拆迁等工作，若乙方成功中标本项目，该笔费用计入项目总投资…”。为了履行《PPP项目合作框架协议》约定的投资事项，5日后的2017年6月13日陕西碧水环境公司即在项目所在地成立，随即签订了《借款合同》，《借款合同》进一步强调“人民币8000万元借款明确用于本项目前期所需征地、拆迁等工作，若合作不成功，当借款期限届满时甲方承诺一次性偿还全部借款本息，若合作成功，该笔8000万元费用及利息转为项目资本金计入总投资中…”。显然，如无该项目，陕西碧水环境公司就无从成立，三原县政府就无从与陕西碧水环境公司发生联系，《借款合同》因案涉PPP项目合作产生，与项目投资存在密切的联系，陕西碧水环境公司作为北京碧水源公司的关联公司，其签约行为本质上是履行北京碧水源公司与三原县政府合作合同的行为，体现了政府和社会资本合作参与基础设施建设的实践特征，《借款合同》虽具有民间借贷的表象，但不具有合同法中借款法律关系“借贷主体进行资金融通”的本质特征。综上，陕西碧水环境公司与三原县政府不存在借款基础法律关系，相关的基础法律关系应为北京碧水源公司与三原县政府间的PPP项目合作合同法律关系。 北京碧水源公司、北京久安建设投资集团有限公司、汉中市建筑工程总公司组成的联合体中标案涉PPP项目后，三原高新建设公司与该联合体签订的《PPP项目合资经营合同》、三原县工业集中区管理委员与北京碧水源公司的关联公司三原碧水源公司签订的正式《PPP项目合同》均不具有独立的法律意义，均是代表北京碧水源公司和三原县政府履行PPP项目合作合同法律关系的行为，至此，北京碧水源公司与三原县政府最终签约成功。按照《借款合同》的缔约本意，陕西碧水环境公司以借款名义向三原高新建设公司支付的4000万元及利息已转为项目资本金计入总投资中，且本合同也因SPV公司三原碧水环境公司的成立而“收回”。在三原县政府未对三原碧水环境公司注资的情况下，陕西碧水环境公司主张的借款及利息应计入三原碧水环境公司的项目总投资中，当然该投资代表了北京碧水源公司。北京碧水源公司在本案诉讼前已致函三原县政府明确表示因融资无法实现放弃项目后续工作，请求洽商项目清算、前期政府借款及投标保证金归还等事宜，三原县政府不仅在之后以率先起诉方式表明《PPP项目合同》已解除，亦在本案庭审中回应PPP项目已经无法实施了，说明双方已就提前终止《PPP项目合同》达成一致。按照该合同的约定，本合同的提前终止不影响合同中争议解决条款和任何在本合同终止后仍然有效的其他条款的效力。北京碧水源公司和三原县政府只有按照《PPP项目合同》有关提前终止所涉“移交”、“补偿”的约定进行确认和协商，才能彻底解决双方因PPP项目履行产生的各项争议。综上，陕西碧水环境公司诉请各被告承担归还4000万元借款及借款担保责任，没有事实和法律依据。 综上所述，陕西碧水环境公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。本案争议应通过PPP项目合作合同纠纷解决。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十条第一项规定，判决：驳回陕西碧水环境公司的诉讼请求。案件受理费308598.38元，由三原碧水环境公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院予以认定。 本院认为，本案的焦点问题一是陕西碧水环境公司与三原县政府是否存在借款法律关系，三原县政府是否应承担还款责任，三原高新建设公司、三原县国资局、三原县自来水公司是否应承担连带还款责任；二是本案借款合同效力问题；三是本案适用法律是否适当。 关于第一个焦点问题，2017年6月，三原县政府与北京碧水源公司为了合作建设三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目，签订了《PPP项目合作框架协议》，该协议约定“乙方（北京碧水源公司）在本协议签署后立即在项目所在地成立独资公司，该公司成立后五个工作日内，乙方向该公司注资8000万元人民币，用于本项目前期所需征地、拆迁等工作，若乙方成功中标本项目，该笔费用计入项目总投资…”。为了履行《PPP项目合作框架协议》约定的投资事项，2017年6月13日，北京碧水源公司成立了陕西碧水环境公司，陕西碧水环境公司与三原县政府及三原县自来水公司签订了《借款合同》，《借款合同》载明：“根据三原县人民政府与北京碧水源科技股份有限公司于2017年6月8日在北京碧水源大厦签订《三原县高新技术产业开发区城市建设PPP项目合作框架协议》（详见附件三）第五条第一点相关内容，在本合同中约定，人民币8000万元借款明确用于本项目前期所需征地、拆迁等工作。若合作不成功，当借款期限满时，甲方（三原县政府）承诺一次性偿还全部借款本息。若合作成功，该笔8000万元费用计利息转为项目资本金计入总投资中，计息日截止至双方完成项目公司注资之日。”据此，陕西碧水环境公司设立的初衷是为了实现三原县政府与北京碧水源公司建设PPP项目，签订《借款合同》也是为了履行《PPP项目合作框架协议》的内容。同时，《借款合同》明确约定，若双方合作成功，借款合同约定的8000万元借款转为项目资金计入总投资中。故北京碧水源公司与三原县政府是否合作成功是认定案涉4000万元款项的性质是借款还是投资款的事实依据。对于该事实，经查，北京碧水源公司、北京久安建设投资集团有限公司、汉中市建筑工程总公司组成的联合体中标案涉PPP项目后，三原高新建设公司与该联合体签订的《PPP项目合资经营合同》、三原县工业集中区管理委员与北京碧水源公司的关联公司三原碧水源公司签订的正式《PPP项目合同》。联合体的成立及前述合同的签订，均系北京碧水源公司和三原县政府对PPP项目的合作行为，又根据陕西碧水环境公司提交的函件，PPP项目合作已实际开始实施，故应认定双方合作成功，结合《PPP项目合作框架协议》和《借款合同》的约定，案涉4000万元款项的性质应为投资款。对陕西碧水环境公司提出，PPP项目建设中断，应认定双方合作未成功的理由，本院认为，任何商业投资均具有投资风险，不能以PPP项目是否投资成功作为判断《PPP项目合作框架协议》及《借款合同》约定的北京碧水源公司与三原县政府合作成功的标准，根据《PPP项目合作框架协议》及《借款合同》约定，当事人合作成功的判断标准应为对PPP项目是否合作达成一致，故陕西碧水环境公司的理由不予支持。综上，三原县政府不承担还款责任，三原高新建设公司、三原县国资局、三原县自来水公司均不承担连带还款责任。并且，三原县政府对案涉4000万元为投资款的抗辩理由成立，三原县政府不存在不诚信的行为。 关于第二个焦点问题，《借款合同》系当事人真实意思表示，岂内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对陕西碧水环境公司提出一审未审查合同效力的理由不予支持。 关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陕西碧水环境公司主张案涉4000万元款项为借款，请求被上诉人承担还款责任及连带还款责任，但经本院审理，其所举证据不能证明其主张，故一审适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定并无不当。 对于一审诉讼费的承担，一审认定有误，应予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费308598.38元、二审案件受理费297650元，共计606248.38元由陕西三原碧水环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓平 审判员  杨晓梅 审判员  李 鑫 二〇二〇年十月二十日 书记员  程金梁 1