贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1599号上诉人（一审被告）：文再田，男，1965年10月16日出生，汉族，住贵州省江口县。上诉人（一审被告）：舒必和，男，1962年06月29日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。共同委托诉讼代理人：伍勋，贵州巨合律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：罗云，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨政兴，男，1975年01月08日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：桂文友，男，铜仁市锦江财务管理咨询有限公司，接受碧江区新华居民委员会推荐代理。被上诉人（原审被告）：贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路**。法定代表人：孙铭，公司总经理。委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙铭，男，1976年11月11日出生，汉族，住贵州省江口县。原审第三人：毛光军，男，1964年12月26日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人文再田、舒必和与被上诉人杨政兴、贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙房开公司）、孙铭、原审第三人毛光军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初592号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人文再田、舒必和及其共同委托诉讼代理人伍勋，被上诉人杨政兴及其委托诉讼代理人桂文友，被上诉人金龙房开公司的委托诉讼代理人朱宁宁到庭参加诉讼。被上诉人孙铭、原审第三人毛光军经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。文再田、舒必和上诉请求：依法撤销原判，并改判涉案工程款及利息全部由金龙房开公司和孙铭支付。事实和理由：一、一审认定事实明显错误。本案涉及房地产开发项目的主体是金龙房开公司而非杨政兴、舒必和，用地、规划、建设施工、商品房销售一系列手续全部办理在金龙房开公司名下。本案属于房地产开发引发的建设工程施工合同纠纷，文在田、舒必和系自然人，不具有房地产开发主体的资格，不能成为涉案纠纷的当事人。舒必和、文在田与金龙房开公司就涉案房地产开发项目是合作开发合同关系，并不存在工程施工合同关系，涉案工程的发包方应当是金龙房开公司。舒必和、文在田基于与金龙房开公司的合作开发合同关系，进入涉案项目具体负责房地产开发经营管理相关事宜，与杨政兴签订了《土石方开挖工程承包合同》，实际上已得到金龙房开公司的授权，合同当事人应当认定为金龙房开公司。一审背离文在田、舒必和与金龙房开公司的法律关系，认定《土石方开挖工程承包合同》的当事人是文在田、舒必和明显错误。二、一审认为涉案《房地产项目转让合同》与本案不具有关联性明显错误。文在田、舒必和与金龙房开公司基于合作开发涉案房地产项目而实施涉案工程，后又将合作合同的权利义务概括转让给孙铭。一审认定《房地产项目转让合同》与本案不具有关联性，明显有违民事诉讼制度和民事证据制度。三、即便认定文在田、舒必和是涉案工程施工合同当事人，也应当由孙铭承担支付工程款的责任。舒必和、文在田在将合作合同的权利义务概括转让给了孙铭，概括转让行为已得到生效判决的确认。杨政兴对概括转让给孙铭也是明知的，且在转让后继续与金龙房开公司履行合同义务，因此应认定由孙铭承担责任。四、一审对杨政兴提供的拟证实其已完成21776.60立方米工程量的证据应不予采信。李枝俊仅是涉案工地上的施工员，施工员的职权只是负责现场施工技术管理，不具有结算工程款的权利，且未得到文在田、舒必和的授权和金龙房开公司授权，事后也未得到追认。21776.60立方米工程量包含在与杨政兴已结算的总方量内，不应重复计量。五、一审应当将孙铭列为本案被告。一审仅将其列为本案第三人明显错误，以致于在认定涉案工程款的支付责任主体和确定当事人方面均存在明显错误，应当依法予以纠正，请求支持文在田、舒必和的请求。被上诉人杨政兴辩称，一审法院认定事实正确，适用法律适当，认定杨政兴土石方开挖的工程款具有事实和法律依据。土石方开挖工程的合同是与文在田、舒必和签订的，工程于2015年完工。完工后文在田、舒必和实际仅支付了工程款的60%，尚欠40%未支付。案涉项目是在土石方开挖工程完成后才转让给金龙房开公司的，杨政兴并不知情，也没有认可。工程款应由舒必和、文在田支付。李枝俊是文在田、舒必和派遣到施工现场负责施工质量和工程量收方的施工员，有对杨政兴已完工程进行收方的权利。杨政兴已完成的21776.6m3的土石方工程量是通过李枝俊丈量后才认可的，不存在重复计算的问题。请求驳回上诉，维持原判。金龙房开公司辩称，案涉承包合同的主体是杨政兴和舒必和、文在田，未加盖金龙房开公司的印章。已有生效判决认定舒必和、文在田与金龙房开公司是挂靠关系而不是合作关系。上诉状中的第一项和第二项自相矛盾。事实上文在田、舒必和已经就案涉项目取得了600余万元的项目转让款，所以本案工程款应当由文在田、舒必和承担。金龙房开公司已经支付250余万元。原审不存在程序错误，事实认定清楚，应与维持。孙铭未作二审答辩。原审第三人毛光军未作二审陈述。杨政兴向一审法院起诉请求：一、判令文在田、舒必和、金龙房开公司支付杨政兴土石方工程款余款1153417.00元（大写：壹佰壹拾伍万叁仟肆佰壹拾柒元整）；二、判令按银行同期利率计算支付从2015年1月1日至余款清偿之日的利息；三、本案诉讼费用由文在田、舒必和、金龙房开公司承担。一审法院认定事实如下：2013年初，金龙房开公司开发建设牛角湾村民安置工程。2013年04月14日，未取得建筑施工企业资质的杨政兴与舒必和、文再田签订了《土石方开挖工程承包合同》。合同约定工程名称为牛角湾村民安置工程，工程地点在八里岗御景阳光山庄（花果山广场安置小区），工程内容为土石方开挖，场地平整工程。合同约定了承包价格：按实际方量计价土石方综合价40元／立方米，此价款不能因市场变化而变化。付款方式为杨政兴进场十日内，按完成工程量支付油款30％，工程完工后经双方验收合格付足总工程量60％，其余款项40％由杨政兴方垫资，一层盖板后付20％。三层盖板后付清20％，本款不含税金。双方同时对其他方面进行了明确约定。合同签订后，杨政兴即进场施工。一期工程于2013年04月17日杨政兴与文再田、舒必和确认工程量为17763立方米（12984.7立方米＋4778.3立方米）。文再田、舒必和的施工员李枝俊与杨政兴确认工程方量为21776.6立方米，具体时间未备注；二期工程款为2033417.4元。杨政兴主张：进场施工后，第一批土石方工程39539.6立方米，总金额为1581584.00元，尚欠工程款620000.00元；杨政兴于2015年02月06日第二次完成土石方工程48712.56立方米，共计应支付工程款2033417.40元，尚欠工程款533417.40元。以上尚欠工程款合计为1153417.40元。金龙房开公司认可《工程结算单》中的结算工程款共计2033417.4元，已经向杨政兴支付工程款2539227.58元，代付工程款已经超支。文再田、舒必和对李枝俊签字确认的21776.6立方米工程量不予以认可，认为二人的权、责、利已经转移至金龙房开公司、孙铭，不应当由二人承担支付义务。一审法院认为，本案争议焦点：一、涉案合同是否为无效合同？二、承担支付杨政兴工程款的义务主体以及应当支付的金额？应否按照银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息及利息的基数、起止时间？焦点之一：涉案合同是否为无效合同。根据庭审查明的事实，2013年04月14日杨政兴未取得建筑施工企业资质与舒必和、文再田签订了《土石方开挖工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释一》”）第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”结合该条规定，双方所签订的合同应属无效合同。焦点之二。首先，《土石方开挖工程承包合同》的“乙方”系杨政兴。2013年04月14日杨政兴与舒必和、文再田签订了《土石方开挖工程承包合同》。庭审中第三人毛光军表示其系受雇于杨政兴，为便于与舒必和、文再田二人对接工作，在另一份合同中被要求签其姓名。因此，可以确认《土石方开挖工程承包合同》的“乙方”不是第三人毛光军的真实意思表示，应为杨政兴的真实意思表示，因此“乙方”应为杨政兴。其次，《土石方开挖工程承包合同》的“甲方”系舒必和、文再田。涉案合同债务未发生转移问题。舒必和、文再田表示其系代表金龙房开公司作为甲方而与杨政兴签订的合同，二人并未向杨政兴出具相关授权委托书，或者足以使杨政兴相信二人具有代表金龙房开公司签订合同的权利外观，即没有证据证明二人签订上述合同系基于金龙房开公司的意思表示。同时文在田、舒必和与第三人孙铭签订的《房地产项目转让合同》与本案不具有关联性，根据合同的相对性，不能直接约束杨政兴与舒必和、文再田的签订的《土石方开挖工程承包合同》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨政兴主张由金龙房开公司共同承担支付工程款的主张，应承担举证不能的法律后果，对该项请求不予支持。另文再田、舒必和二人主张涉案《土石方开挖工程承包合同》权利义务已经转移至金龙房开公司和孙铭的抗辩意见，亦存在举证不能的问题，同理亦应承担不利的法律后果，对二人的主张不予支持。再次，应当支付的金额。根据《建设工程司法解释一》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨政兴已经完成施工任务，即土石方开挖工作，依照规定应获得相对应的工程款。杨政兴主张：其完成的第一批土石方工程39539.6立方米，总金额为1581584.00元，尚欠工程款620000.00元；杨政兴于2015年02月06日第二次完成土石方工程48712.56立方米，共计应支付杨政兴工程款2033417.40元，尚欠工程款533417.40元；尚有工程款合计为1153417.40元未得到支付。虽然针对杨政兴完成的21776.6立方米文再田、舒必和有异议，但因上述签字人“李枝俊”系二人施工员，对杨政兴而言，已经形成权利外观，即应视为文再田、舒必和对上述工程方量的认同。杨政兴承包的是土石方开挖工程，开挖任务已经完成，故其可参照《土石方开挖工程承包合同》约定支付工程价款，双方约定固定价格为40元／立方米。因此，杨政兴应获得的总工程款为3615001.4元（第一批土石方工程款1581584.00元＋第二次完成土石方工程款2033417.40元），扣除金龙房开公司代为文再田、舒必和支付了2539227.58元，尚欠工程款为1075774元（四舍五入保留整数）。因此，舒必和、文再田仍应支付杨政兴上述工程欠款。最后，应否按照银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息及利息的基数、起止时间。根据《建设工程司法解释一》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据杨政兴提交的《工程结算单》《牛角湾土石方开挖的记录》二份证据，可以确认双方对部分工程款进行了部分结算，但并未确定结算时间，支付款项前后时间断断续续，已支付的工程款项是支付未结算的还是已经结算的双方未进行明确明示，以杨政兴起诉之日确定利息的起算时间节点。另，根据《建设工程司法解释一》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2019年08月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，即利息以尚欠工程款1075774元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020的01月20日起计算至工程款付清为止。该支付义务亦应由文再田、舒必和承担。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”杨政兴诉请金额为1153417元，应减半收取诉讼费10206元，支持杨政兴请求金额为1075774元及利息，诉讼费应收取7241元，应由舒必和、文再田负担，超出部分请求金额诉讼费用2965元，应由杨政兴自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：文再田、舒必和于判决生效之日起十日内支付杨政兴工程款1075774元及利息（利息以尚欠工程款1075774元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020的01月20日起计算至工程款付清为止）；驳回杨政兴其他诉讼请求。一审案件受理费应收取10206元，由文再田、舒必和负担7241元，由杨政兴自行承担2965元。二审中，文在田、舒必和围绕上诉理由提交了铜仁市城乡规划局关于铜仁市牛角湾安置房“文笔铭苑”修建性详细规划的备案通知、《贵州省基本建设投资项目备案通知》、《建设工程施工许可证附件》、铜（市房）商房预字第××号预售存根、铜仁市商品房预售资金使用申请表五份证据，拟证实案涉工程的建设单位是金龙房开公司，文在田、舒必和与金龙房开公司是合作关系，文在田、舒必和与杨政兴签订合同时得到了金龙房开公司的授权。本院当庭组织当事人进行举证质证，杨振兴质证称，该组证据与杨政兴没有关联性，对真实性不知情。金龙房开公司质证称，对真实性认可，但与本案没有关联性，达不到上诉人的证明目的，不能证明金龙公司与文在田、舒必和是合作关系。有生效判决认定文在田、舒必和与金龙房开公司是挂靠关系而不是合作关系。本院对证据认定如下：证据的真实性可以认定，但该证据与本案无关联性，不能达到证明目的，对证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、与杨政兴成立承包合同关系的相对人是谁？二、一审采信李枝俊签字的方量单认定杨政兴完成的工程总量是否正确？三、由谁支付尚欠杨政兴的工程款？关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。杨政兴主张其与文在田、舒必和存在建设工程施工合同关系，为此提供了《土石方开发工程承包合同》及文在田、舒必和确认的部分工程量为证。合同仅对合同相对人产生约束力。从该合同的形式要件看，合同的发包方签字人为舒必和与文在田，承包方为杨政兴，合同履行中也是舒必和、文在田在履行结算工程量、支付进度款的发包人义务。舒必和、文在田未提供证据推翻合同的内容及约定，应承担举证不能的不利后果。故与杨政兴形成合同关系的相对人是舒必和与文在田。文在田和舒必和主张是受金龙房开公司的委托签订合同，金龙房开公司是开发主体，合同相对人是金龙房开公司。经查，文在田、舒必和与杨政兴签订合同时，并未提供金龙房开公司的委托或者授权手续，亦未向杨政兴披露系受金龙房开公司委托，杨政兴自始至终认定的合同相对人是文在田、舒必和。金龙房开公司代为支付工程款以及文在田、舒必和的自然人身份，不足以推翻其为案涉土石方开挖工程的发包人身份。文在田、舒必和主张与杨政兴形成合同关系的是金龙房开公司，与查明的事实不符，不予采信。关于焦点二。李枝俊对杨政兴部分工程量进行确认。庭审中，文在田、舒必和认可李枝俊是二人所派的项目管理人员，但辩称只是监督质量，没有结算方量的权利。文在田与舒必和对委派监督施工人员的授权范围限制不能对抗杨政兴。李枝俊作为文在田、舒必和所派的现场监督人员，杨政兴有理由相信李枝俊享有结算工程量的权利，对杨政兴事实上构成表见代理，李枝俊签字确认的工程量对文在田、舒必和有约束力，应由二人承担法律责任。且工程已经实际施工完毕了，不能以收方签证的程序瑕疵否定杨政兴的工程量。文在田、舒必和与杨政兴对第二期工程进行结算时，亦未对第一次结算的情况提出异议，一审采信李枝俊签字确认的工程方量单，进而综合认定杨政兴已完成的工程量并无不当。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，杨政兴按照合同约定完成了土石方开挖工程，文在田、舒必和作为案涉合同的相对人，应按照合同约定支付工程款。经认定，尚欠杨政兴工程款1075774元，文在田、舒必和应承担支付责任。文在田、舒必和认为已将项目整体转让给孙铭，债权、债务概括转移，应由孙铭承担支付责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”及第八十八条规定：”当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”可见合同关系中的单纯债务转让及债权债务概括性转让，均需经债权人同意。未经债权人同意，转让行为对债权人不发生法律效力。文在田、舒必和在杨政兴的合同义务履行履行完毕后，对案涉项目整体转让给孙铭，现有证据不能证实转让时已经杨政兴同意，根据前述法律规定，转让行为对杨政兴无约束力，就本案工程款的支付而言不发生债务转移的法律效果，孙铭无需对杨政兴的工程款承担支付责任。文在田、舒必和主张由孙铭承担工程款支付责任的主张于法无据，本院不予支持。如前所述，孙铭与杨政兴之间不存在债权债务关系，不是本案适格的被告，一审为查明案件事实将其列为第三人，符合法律规定。综上所述，文在田、舒必和的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14482元，由文在田、舒必和负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 刘贵波审判员 罗依婷二〇二〇年十月二十日书记员 程嘉良