湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1803号上诉人（原审被告）：湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区赛武当路**。法定代表人：徐珂，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵劲飞，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘和山，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈修权，男，汉族，1959年10月20日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：李波，湖北延兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖飞，湖北延兴律师事务所律师。原审被告：赵守华，男，汉族，1950年8月13日出生，住湖北省十堰市茅箭区。原审被告：徐珂，男，汉族，1987年4月25日出生，住湖北省十堰市。原审被告：张晶，女，汉族，1980年11月17日出生，住湖北省十堰市茅箭区。原审被告：汤士军，男，汉族，1965年6月12日出生，住湖北省十堰市茅箭区。原审被告：十堰紫薇岛生态旅游开发有限公司。。住所地：湖北省十堰市茅箭区赛武当路**法定代表人：陈恩生，该公司董事长。上诉人湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司（以下简称紫薇岛置业公司）因与被上诉人陈修权，原审被告赵守华、徐珂、张晶、汤士军、十堰紫薇岛生态旅游开发有限公司（以下简称紫薇岛开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。紫薇岛置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人陈修权支付工程款2597455.78元中的200万元不应当按月息2%计算，均应按银行同期贷款利率计算，利息的计算时间也应当以司法鉴定最终确定工程造价的时间之日起；2、陈修权在2597455.78元工程款范围内对紫薇岛旅游度假区的工程折价、拍卖价款并不享有优先受偿权；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原判认定上诉人向被上诉人陈修权支付工程款2597455.78元中的200万元应当按月息2%计算错误，已严重损害上诉人的合法权益，判决错误。1、双方签订的《借款担保合同》并没有明确上诉人所要担保的具体对象，因此，该借款担保合同应属无效；2、被上诉人在一审庭审过程中，未提供向第三方借款的凭证，更未提供其已支付所欠人工费、材料费的任何凭证。若被上诉人未发生真实的借款，上诉人不应当承担未发生的借款利息。被上诉人要求上诉人支付工程款中200万元的利息的请求没有任何事实依据，不应予以支持；3、主张借款200万元及利息的主体应是出借人，而不是被上诉人，被上诉人在本案中主张借款利息，主体不适格，应予驳回。二、陈修权在2597455.78元工程款范围内对紫薇岛旅游度假区的工程折价、拍卖价款并不享有优先受偿权。被上诉人至今未依法依规向上诉人提交任何建筑工程备案资料。同时，自上诉人应当给付工程价款之日起算，被上诉人行使工程价款优先受偿权的期限已超过六个月。一审判决被上诉人在工程款范围内对紫薇岛旅游度假区的工程折价、拍卖价款享有优先受偿权没有依据，应予纠正。三、本案中，因被上诉人不能按时提供竣工所需的验收资料，导致无法及时进行结算，因此结算的时间应当以法院最终认定的确认工程造价的时间为准，计算利息的时间也应当以该时间为准。陈修权书面答辩称：1、一审法院认定事实清楚，对于涉案款项中的200万元按照月息2%计算无误；2、被上诉人逾期支付工程款项，答辩人有权主张对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、本案中结算时间应为双方签署的《工程项目决算书》时间作为依据，上诉人主张按照法院最终认定的确认工程造价的时间为准计算利息没有事实和法律依据。陈修权向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款4425315.29元及利息、违约金（其中200万元从2015年2月9日起到清偿完毕按月息2%计算，2425315.29元从2015年8月25日起按年息6%支付到清偿完毕止）；2、判令赵守华对上述工程款承担连带责任；3、判决确认陈修权上述款项在紫薇岛旅游度假区项目折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4、判决徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司在认缴的出资范围内承担责任；5、案件受理费由被告方承担。一审法院经审理查明：2013年3月15日，紫薇岛置业公司与陈修权签订《工程施工合同》，约定将其开发的紫薇岛生态旅游度假区项目中的接待中心内部土方工程及挡土墙等工程发包给陈修权施工。承包方式为包干方式，即包机械设备、包人工、包材料、包施工等大包干方式。土方包干单价为14.0元/m3（含税）,挡土墙总包干单价为240元/m3（含税）工程竣工验收合格后，支付工程款总额的60%，余款扣除保修金15%后三个月付清，保修金六个月付清。合同签订后，陈修权等施工方对紫薇岛度假区项目进行了施工。该工程于2015年4月因前期土地、规划等审批手续未办理而停建。2013年6月14日,紫薇岛置业公司加盖公章的《紫薇岛工程（预付）结算单》载明，“陈修权接待中心后挡土墙等工程”的工程款为63万元，紫薇岛置业公司时任法定代表人赵守华签字“同意借支”。2015年8月12日，紫薇岛公司与陈修权双方签字盖章的《工程项目决算书》认定陈修权的工程款为5055315.29元。2015年2月9日，紫薇岛置业公司因资金紧张不能按时支付工程款，为解决农民工欠薪问题，紫薇岛置业公司为陈修权出具《借款担保函》，同意由紫薇岛置业公司担保，由陈修权自行筹款200万元，月息按3%计。该借款由紫薇岛置业公司在六个月内支付本金及利息。并注明利息由紫薇岛置业公司承担，不计入工程款数额之内。后因项目停建且紫薇岛置业公司在案涉工程项目施工、结算等各环节不规范，紫薇岛置业公司无力支付工程款，且与众多施工方因工程款结算发生争议。2017年2月，经茅箭区政府、武当街道办事处主持召集项目发包方、承包方、投资方参加的协调会达成协议，由各方补充整理资料进行审计，以最终确定工程款决算金额。后按协调意见组织进行了审计鉴定，但陈修权所施工工程因故未进行审计。诉讼过程中经紫薇岛置业公司申请，一审法院委托湖北中堰建设工程项目管理有限公司（以下简称中堰公司）对其所施工工程造价进行鉴定。该公司于2019年12月9日出具鉴定报告书，根据现有资料认定陈修权所施工工程造价为4033985.86元。对于紫薇岛置业公司已支付陈修权工程款情况，双方于2018年10月15日签订《收付款往来对账确认单》进行了对账，确认无异议的已付款为1468279元，另对二笔共计58000元有异议需另行核实后确定。一审法院认为：紫薇岛置业公司在未取得相关建设工程施工审批手续的案涉工程发包给没有建设工程施工资质的陈修权施工，违反了法律强制性规定，双方所签《工程施工合同》无效。陈修权已按约定施工完成了案涉工程，其要求按合同约定支付相应的工程款符合法律规定，依法应予支持。工程停工后，双方于2015年8月12日签署的《工程项目决算书》，因存在不规范情形，经相关单位协调后，同意由各方整理、补充资料进行审计鉴定后确定最终结算的工程价款。故双方不能依据前述《工程项目决算书》进行结算。诉讼过程中经紫薇岛置业公司申请法院委托中堰公司出具的鉴定报告，系严格按照法定程序进行，经过了实地勘察及双方当事人反复核对，应当予以采信。陈修权所施工的工程款，应依该鉴定报告合理认定。前述鉴定报告认定陈修权所施工工程造价为4033985.86元。陈修权对其中挖土方的单价提出异议，应按双方《工程项目决算书》约定的单价14.5元/m3核算。一审法院认为，双方所签署的《工程项目决算书》虽然存在不规范的情形，但却表明了双方将挖土方单价提高为14.5元/m3，可认定为系对原合同约定单价的变更。陈修权相应工程施工的工程款应按变更后的单价核算。故陈修权的该项异议成立，由此应增加工程款31748.92元[63497.84×（14.5-14）]。双方对前述鉴定报告提出的其他异议无充分证据予以支持，不予采纳。其中陈修权称已将施工资料交付给了紫薇岛置业公司，紫薇岛置业公司未提交鉴定机构致使部分工程价款无法鉴定，应由紫薇岛公司承担责任，但所提交依据并不充足。陈修权在2019年1月28日庭审中陈述，其在开协调会确定通过审计鉴定确定工程价款时提交资料，因紫薇岛置业公司不出具收条，又将相关资料收回（紫薇岛置业公司称当时因陈修权未提交原件而未出具收条）。陈修权未制作规范的施工资料。在本次鉴定过程中，陈修权提交了部分施工草图进行鉴定，却称已将相关资料交付给了紫薇岛置业公司，不予采信。陈修权作为施工方，未按规定编制规范的施工资料，本身亦可能影响鉴定的准确性。故陈修权要求由紫薇岛置业公司承担因施工资料不全致使部分工程价款无法鉴定的责任，不予采纳。故陈修权的工程款应认定为4065734.78元，扣除双方认可已付款1468279元（对另二笔有争议的付款紫薇岛置业公司未能补充证据进一步证实不予认定）后，紫薇岛置业公司尚应支付陈修权工程款2597455.78元。根据案涉工程因审批手续不全无法办理竣工验收手续的客观状况，陈修权可要求紫薇岛置业公司自2015年8月12日双方签署《工程项目决算书》之日起，按银行同期贷款利率支付利息。陈修权要求按年息6%支付利息可予支持。紫薇岛置业公司于2015年2月9日因资金紧张为解决农民工欠薪问题，出具《借款担保函》同意由陈修权自行筹款200万元，由紫薇岛置业公司按月息按3%承担利息，可视为双方对施工方垫资利息的约定，陈修权据此要求按月息2%支付垫资利息符合法律规定，予以支持。紫薇岛置业公司在支付陈修权工程款的同时，陈修权负有出具工程款发票的附随义务。故紫薇岛置业公司在诉讼中提出要求陈修权出具工程款发票的抗辩理由符合法律规定，本院予以采纳。紫薇岛置业公司尚欠陈修权工程款2597455.78逾期未支付，陈修权要求确认在所欠工程款范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。陈修权要求赵守华承担责任缺乏依据。紫薇岛置业公司的工商登记信息反映，股东徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司均已实际出资，陈修权要求紫薇岛置业公司股东徐珂、张晶、汤士军、紫薇岛开发公司在认缴出资范围内承担责任亦缺乏依据，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司支付陈修权工程款2597455.78元及利息，其中200万元从2015年2月9日起按月息2%计算；其余597455.78元自2015年8月12日起按年息6%支付利息，直至付清为止。陈修权在湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司支付工程款的同时，向湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司提交相应的工程款发票；二、陈修权在2597455.78元工程款范围内，对紫薇岛旅游度假区建设工程享有优先受偿权；三、驳回陈修权对赵守华、徐珂、张晶、汤士军、十堰紫薇岛生态旅游开发有限公司的诉讼请求；四、驳回陈修权的其他诉讼请求。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42203元，由湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司负担36000元，由陈修权负担6203元。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：本案中，上诉人紫薇岛置业公司在一审法院四次开庭审理过程中均未提及案涉工程质量问题，其虽在二审询问调查中提出鉴定程序违法、鉴定结论不应采信以及陈修权施工质量不合格问题，但在书面上诉状中对上述问题均未涉及，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审的审理焦点为：1、关于欠付工程款中200万元的利息计算标准及起算时间的确定问题。第一，从2015年2月10日紫薇岛置业公司出具的《借款担保函》内容（同意由陈修权自行筹款200万元支付人工费、材料费，月息按3%计，由紫薇岛置业公司在六个月内支付本金及利息等）分析，一审判断其实质为对施工方垫资利息等事项的约定并无不当，该约定系双方真实意思表示。但是，一审判决仅考虑了利息标准是否合法问题，对紫薇岛置业公司表达的计息期限的意思表示未予顾及，将该部分利息计算至付清之日明显加重了紫薇岛置业公司的负担，本院对此予以调整为计算至2015年8月10日止（六个月期限）。第二，双方于2015年8月12日签署的《工程项目决算书》表明案涉工程已经于此前竣工，虽然彼时双方对案涉工程的工程款结算金额尚未最终明确，但紫薇岛置业公司的付款义务已经确立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的规定，一审判决从2015年8月12日起计算利息并无错误。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，约定以外部分的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，且2019年8月20日以后应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。一审判决有误，应予纠正。2、关于陈修权是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，行使优先受偿权的主体仅限于工程承包人，因此，陈修权作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，没有法律依据。一审判决错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3040号民事判决的第三项；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3040号民事判决的第二项、第四项；三、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初3040号民事判决的第一项为：湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司支付陈修权工程款2597455.78元及利息（利息计算方法为：以200万元为基数，从2015年2月10日起按月息2%的标准计付至2015年8月10日。以2597455.78元为基数，从2015年8月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。陈修权在湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司支付工程款的同时，向湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司提交相应的工程款发票；四、驳回陈修权的其他诉讼请求。一审案件受理费42203元，二审案件受理费21810元，合计64013元，由上诉人湖北紫薇岛生态旅游置业有限公司负担48810元，被上诉人陈修权负担15203元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇二〇年十月二十四日书记员  刘亚琼