河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再354号再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：河南恒润电力工程有限公司。住所地:河南省驻马店市白桥路北段东侧。法定代表人:朱雪峰,该公司董事长。委托诉讼代理人:卢子明,河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人:高瞻,河南振山律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：驻马店市华宇电力实业有限公司（原西平县恒辉电力工程有限公司)。住所地:河南省驻马店市西平县棠溪路路南。法定代表人:刘亚永，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，该公司员工。委托诉讼代理人:王红卫,河南宇法律师事务所律师。再审申请人河南恒润电力工程有限公司（以下简称恒润公司）因与被申请人驻马店市华宇电力实业有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终8097号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月15日作出（2020）豫民申2855号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2020年9月17日公开开庭进行了审理。恒润公司委托诉讼代理人卢子明、高瞻，华宇公司委托诉讼代理人张伟、王红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒润公司申请再审称，一、恒润公司针对华宇公司反诉工程款所提出的案涉工程存在质量问题，系有针对性的抗辩，原审法院不予审理，属遗漏案件事实及当事人诉求。华宇公司承建的案涉工程存在诸多缺陷，导致恒润公司进行了大量的消缺工作，华宇公司就案涉工程质量存在违约，因此质保金应当从应付工程款中扣除。案涉工程施工合同中关于质保金条款的约定，就是为了应对存在质量问题而设定。一审法院应当一并审理而不予审理，二审对此事实同样不予审理，程序错误。二、原审判决自相矛盾，在事实查明部分已经确认应当扣减的项目，在判决结果却不予认定扣减。一审判决认定华宇公司在施工合同范围内约定的绿化工程没有完成，却在认定恒润公司应付工程款时，仅扣减了“升压站电源改造工程部分的49920元及恒润公司购买的空调、轴流风机等127600元”，对于绿化部分对应的工程造价21816元，并未扣减。二审判决维持错误。三、原审判决对案涉工程价款进行据实结算，并据此计算恒润公司应当给付的工程款，系事实认定和法律适用均存在严重错误。（一）事实认定存在严重错误。原审判决对鉴定报告的采信，系认定事实有误。鉴定机构在对案涉工程款鉴定时出现了实际鉴定人员与签字鉴定人员不一致的情形，鉴定人员未严格按照合同约定进行鉴定，而是改变了双方的合意（详见开庭笔录的记载）。案涉鉴定报告的形成过程中存在重大瑕疵。增量鉴定造价也有误，庭审中，恒润公司对该部分理由予以放弃。并提供工程价款计算清单一份，显示按照约定价款结算后，扣除绿化款项21816元、质保金283008.3元、污水装置签证价款195233元，实际应付华宇公司工程款31925.1元。（二）适用法律存在严重错误。二审判决援引的《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，却采信据实结算的鉴定结论，适用法律与事实认定相互矛盾。即便施工协议被认定无效进而引起合同约定的结算方式无法适用，但是双方于2015年3月13日就案涉工程造价的结算方式再次达成共识，并以会议纪要的方式体现。恒润公司认为，即便施工协议书无效，该会议纪要的法律本质为双方就案涉工程造价结算所达成的书面协议，是双方真实意思的表示，具有独立于施工协议书的法律效力。双方仍应当遵循会议纪要所确立的结算方式对案涉工程造价进行结算。请求撤销一、二审判决，改判恒润公司给付华宇公司工程款31925.1元。华宇公司辩称，一、其在本案中的身份是恒润公司将工程转包后的实际施工人,不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条规定的承包人范畴，恒润公司与建设方签订的施工合同法律关系与恒润公司将工程转包给华宇公司之间的转包法律关系不是同一个法律关系,在处理恒润公司与华宇公司之间的工程款纠纷时,不应适用司法解释第二条的规定“参照合同约定支付工程价款”。故恒润公司认为在合同无效的情况下,应参照合同约定支付工程价款的理由不能成立。二、双方的工程价款应当依鉴定机构出具的鉴定即工程造价8418127.03元为据。2014年元月6日,恒润公司与华宇公司签订施工协议时,案涉的工程没有图纸,没有正式的预算,也无法准确确定工程量,所谈的工程造价是双方估算的价款。该工程是“边设计”“边出图纸”“边施工”三边工程,在施工过程中,恒润公司对工程项目进行了大幅度的变更和增加,致使原合同估算的工程量出现了较大变动,如果还按照原合同约定价款计算工程总价款，对华宇公司明显有失公允。在该工程结束后,华宇公司按照恒润公司的要求,提交了该工程的结算书,由恒润公司用于和建设方进行结算,工程造价为1152.34万元。后双方对工程量的变更和增加存有较大异议，只有据实结算,才能较客观的体现华宇公司的工程价款。因此,鉴定应当作为认定工程价款的依据。三、本案的工程质量不存在任何问题。2015年3月29日,华宇公司将钥匙移交给恒润公司后,业主方即接收、使用该工程至今,从未就工程质量提出过任何异议。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,足以说明,案涉工程不存在任何质量问题。四、鉴定机构对恒润公司主张的绿化工程费用没有在鉴定中进行核算,该费用就不包含在工程造价8418127.03元之内,故恒润公司主张扣减的理由不能成立。五、华宇公司是对建筑全部工程申请的造价鉴定,恒润公司是对土建变动部分申请的造价鉴定,华宇公司施工的范围是包括土建工程在内的全部工程,因此,鉴定建筑全部工程造价8418127.03元更能客观、公正的体现华宇公司的工程价款。华宇公司请求维持原审判决。恒润公司向社旗县人民法院（以下称一审法院）起诉请求：1、判令华宇公司立即交付社旗风电升压站相关房屋钥匙，恢复进站道路；2、判令华宇公司返还多支付的工程款1351535.8元及利息（利息按银行同期贷款利率，自起诉之日计算至付清之日止）；3、诉讼费由华宇公司承担。华宇公司向一审法院反诉请求：判令恒润公司给付华宇公司工程款3268127.03元，利息从交钥匙之日起即2014年11月11日按银行同期贷款利率计算至工程款交付完毕止；本案诉讼费及反诉费由恒润公司承担。一审法院认定事实：2014年1月6日，恒润公司、华宇公司签订《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程施工协议书》。发包方恒润公司（甲方）。承包方恒辉公司（乙方）。工程名称：国合社旗风电场一期48MW工程110KV升压站建设工程。工程地点南阳市社旗县下洼镇。承包范围：乙方负责110KV升压站工程的所有建筑工程及全站按地工程及部分材料代购。工程质量：工程质量应达到国家或专业的质量检验评定的合格标准，一次验收合格率100％，质保二年，保修期间，发生应由乙方原因承担维修项目时，由乙方负责全部费用，保修期满1月内，甲方将质保金一次性付给乙方。工程造价4502766.00元。2014年12月11日原、华宇公司签订国合社旗下洼乡风电场一期48MW工程110KV升压站土建房屋交钥匙协议。双方对工程变更增加工程量有异议，2015年8月27日，华宇公司申请对建筑全部工程造价进行鉴定，恒润公司申请对土建工程变动部分造价进行鉴定，双方共同选择南阳市金桥工程造价咨询有限公司对国合河南社旗下洼乡风电一期48MW工程110KV升压站造价进行鉴定，该咨询公司于2016年6月28日作出金桥鉴报字（2016）第228号鉴定报告，其鉴定结果①受西平县恒辉电力工程有限公司委托的国合社旗下洼乡风电场一期48MW工程110KV升压电建筑全部工程造价进行鉴定，结算造价为8418127.03元。②受河南恒润电力工程有限公司委托的国合社旗下洼乡风电场一期48MW工程110KV升压站建设工程变动部分造价进行鉴定，其中根据2015年3月3日双方会议记录，双方经商议达成共识第3条：合同外工程量增加部分按照业主结算要求编制结算，并按项目公司规定的程序进行审核的审定结算价下浮15％做为工程结算款，结算造价为1306816.43元。在施工过程中因增加工程量，2015年3月31日双方达成以下共识：1、工程结算必须依照双方签订的《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程分包协议》为基础；2、合同内工程增加部分按照上述合同中的综合单价计算；3、合同外工程量增加部分按照业主结算要求编制结算，并按照公司规定的程序进行审核的审定结算价下浮15％做好工程结算款，4、结算款的支付仍按照原合同支付与计量办法支付；5、如有异议，双方再另行协商，恒润公司支付华宇公司工程款395万元，另外替华宇公司垫支农民工工资120万元，恒润公司共计支付华宇公司515万元。2015年3月29日华宇公司把钥匙移交给恒润公司。一审法院认为，华宇公司是具有建筑施工资质证书的施工企业，其与恒润公司所签订的建设工程合同，主体合格，内容合法，是双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方当事人均应严格按照合同的约定履行自己的义务。在施工过程中，由于恒润公司对工程项目进行了大幅度的变更和增加，这些合同内变更的工程项目及合同外增加的工程项目，使原本合同约定的工程量有了较大变动，必然导致用工量及材料价格等因素的变动，由于这些合同主要内容的变更，工程价款仍按合同约定总价款计算显然有失公允。鉴定工程价款是经原、华宇公司共同选择的有鉴定质证的鉴定机构对现有工程通过专业评估得出，能够相对客观、公正的对工程价款予以体现。综上，一审法院认为，对工程价款的确定以鉴定价款为准较为合理。南阳市金桥工程造价咨询有限公司鉴定工程总价为8418127.03元，扣除恒润公司施工的升压站电源改造工程部分的49920元及恒润公司购买的空调、轴流风机等127600元，减去恒润公司已支付5150000元，恒润公司应支付华宇公司工程价款为3090607.03元。关于华宇公司反诉主张利息部分，一审法院支持自2015年3月29日华宇公司方把钥匙移交给恒润公司方时按银行同期贷款利率计算至工程款付清为止。现恒润公司已交付钥匙，进站道路已恢复，恒润公司要求华宇公司返还多支付的工程款证据不足，不予支持。该院于2019年11月6日作出（2018）豫1327民初51号民事判决：一、恒润公司在判决生效后十日内支付华宇公司3090607.03元及利息（利息自2015年3月29日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）。二、驳回恒润公司的诉讼请求。三、驳回华宇公司的其它反诉请求。案件受理费16950元、反诉费30381元及鉴定费100000元，恒润公司承担本案受理费16950元，反诉费16879元及鉴定费80000元，华宇公司承担反诉费13502元及鉴定费20000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，二审争议的焦点为：1、原审程序是否合法；2、工程价款的认定应否采用鉴定报告结论作为定案依据。程序是否合法。恒润公司称华宇公司未补交诉讼费用的问题，经查，华宇公司已于2018年11月21日予以补交。关于建筑质量问题，不在其诉讼请求范围之内，且该工程已于2015年3月29日交付钥匙并交付恒润公司，故一审法院未予审理程序合法。工程价款应如何认定。恒润公司与华宇公司（西平县恒辉电力工程有限公司）签订的《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程施工协议书》，该协议书约定的建筑工程系恒润公司将其承包的工程，以总价包干的劳务协作方式分包给华宇公司承建，但该协议约定的承包范围为110KV升压站工程的所有建筑工程及全站接地工程及部分材料代购等。工程造价包括：①人工、材料、机械、设备、施工管理、临时设施、利润、税金、包干预备费、施工措施费、工程结束后的现场清理及其他应付的一切费用；②一般性试验、检验费；③移交前的保护、维护费用；④自本交易达成之日起至工程竣工验收为止的期间内由于物价上涨、政策性调整等因素引起的费用变动、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用。本工程为乙方充分理解施工图纸后所做出的包干总价，最终结算以甲方审定结算价格为准，但不再因投标预算的漏项或单项工程的投标单价过低等原因而增加费用。从上述约定的主要内容，该协议属于分包协议，双方在2015年3月31日会议记录中关于《国合社旗风电场110KV升压站土建施工结算原则》达成的共识也认定应以《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程分包协议》为基础。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，《国合社旗风电场110KV升压站建筑工程施工协议书》违反法律的禁止性规定，是无效合同。双方的工程价款结算应当以一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为据，其提出的鉴定结论中包含恒润公司要求按照该协议约定的包干总价为据进行工程结算的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，但认定该合同为有效合同错误，合同虽然无效，由于该建筑工程已竣工并交付使用，故承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。原判处理结果正确，应予维持。二审法院于2020年3月17日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由恒润公司负担。再审程序中，恒润公司提交以下证据：1.国合河南社旗下洼乡风电场一期48MW工程项目110KV升压站土建、电气设备安装工程及35KV集电线路施工招标文件一套，显示招标文件组成部分包含工程量清单和电子版图纸。2.恒润公司中标通知书及其同社旗国合风力发电有限公司签订的施工合同协议书，显示恒润公司以2070万元中标国合河南社旗下洼乡风电场一期48MW工程项目110KV升压站土建、电气设备安装工程及35KV集电线路施工项目。3.三峡新能源国合河南社旗下洼乡风电场一期48MW项目工程结算审核报告一份，显示110KV升压站业主审定和审计审定价均是6079093.34元。上述证据均为复印件，用以证明案涉工程系恒润公司总承包工程中的一部分，总包工程合同金额是2070万元，而华宇公司分包的工程造价经业主方审定，价格为607万元左右。案涉工程经过完整的招投标程序，在恒润公司与华宇公司签订案涉施工协议之前，案涉工程的设计图纸就已经出具完毕，对整个工程，业主方要求的是综合清单报价，工程量清单附在招标文件当中。就案涉工程部分，恒润公司与华宇公司是通过工程量清单报价，最终确定固定价为4502766元，工程量清单报价与图纸之间不存在对应关系。华宇公司质证对招标文件和工程计算审核报告的真实性有异议，审核报告页码残缺不全，均为复印件，真实性无法核对，恒润公司与社旗国合风力发电有限公司之间的合同对华宇公司没有约束力。对恒润公司提供的同社旗国合风力发电有限公司之间的施工协议真实性无异议，从该协议可以看出，恒润公司将其承包的工程肢解后，分包给了华宇公司。恒润公司另提供：1.2015年4月10日社旗国合风力发电有限公司出具的关于案涉工程遗留工程问题说明复印件一份，拟证明污水处理装置未进行验收，并且没有试运行，污水处理装置款项应予扣除；2.社旗国合风力发电有限公司于2020年9月23日出具的关于社旗风电场110KV升压站土建工程相关事宜的函一份，拟证明案涉110KV升压站土建工程存在严重缺陷。华宇公司对上述证据真实性有异议，案涉工程从2015年交钥匙到现在，工程已超过质保期，在此期间，恒润公司从未向华宇公司提出过工程存在质量问题的诉求。不排除该函件是恒润公司与社旗国合风力发电有限公司之间互相串通为诉讼提供的虚假材料。华宇公司提供以下施工图纸，主张通过图纸显示的出图日期可以看出案涉工程是“三边”工程，证明恒润公司在同其签订案涉施工协议时，没有图纸也没有正式的预算，无法准确确定工程量，双方所协商的工程造价是估算价款。1.深井泵房建筑结构图一份，其中包含：涉及总说明、深井泵房建筑图、深井泵房结构配筋图，出图日期为2014年3月;2.结构设计总说明图一套，包含框架柱平法施工图、5.77m及12.9m平面结构布置图、室外楼梯结构图、综合保护室预埋件布置图，出图日期为2014年4月；生产楼基础图，出图日期为2014年1月；3.联合泵房建筑结构图一套，包含联合泵房、蓄水池平面布置图、阀门井结构图、联合泵房屋面梁板配筋图、联合泵房平面布置图、总说明图、联合泵房平、立、剖面图、联合泵房配筋图。出图日期均为2014年5月；4.建筑设计总说明图纸一套，包含生产楼一层平面图、出图日期为2014年4月；生产楼二层平面图，出图日期为2014年3月；生产楼立、剖面图，出图日期为2014年4月；屋顶布置图，出图日期为2014年4月；室外楼梯建筑图，出图日期为2014年4月。上述图纸均加盖有河北省电力勘测设计研究院工程设计出图专用章和长江三峡技术经济发展有限公司三峡分公司风电监理项目部图审专用章。恒润公司对上述图纸的真实性没有异议，但认为案涉工程系恒润公司通过招投标方式合法取得，业主方交给恒润公司的招标文件当中，已经包含了案涉工程的全部设计图纸，上面显示的日期时间跨度从2013年7月到2013年12月，只不过是以电子版的方式交付给了华宇公司，同时招标文件中详细载明了案涉工程采用的是工程量综合清单报价，即无论是否有图纸，因工程量清单在恒润公司与华宇公司签订案涉合同之前已经固定，因此双方包死价的工程范围是固定的。从工程角度说明，恒润公司交给华宇公司的白图也就是恒润公司当庭提交的相关电子图纸与华宇公司提交的上述施工蓝图本质上并无区别，只是在使用时将电子版的图纸通过晒图方式形成纸质版并加以使用，因此华宇公司提供的上述图纸不能证明案涉工程系“三边”工程，也不能推翻双方就案涉工程包死价的约定。恒润公司称在签订协议时向华宇公司提供的有电子版图纸，但并无证据证明，华宇公司对此不予认可。本院对恒润公司提供的其同社旗国合风力发电有限公司签订的施工协议及招投标文件复印件的真实性予以认可，但该施工协议及招投标文件并不能直接证明恒润公司同华宇公司之间施工工程的价款。对华宇公司提交的恒润公司在施工过程中向其提交的施工图纸的真实性予以确认。因恒润公司无法证明其将招标文件所附的电子版图纸交付给华宇公司，华宇公司也不认可，本院对恒润公司称其签订案涉协议时将电子版图纸交付给华宇公司的主张不予采信。本院再审认定：1.在2018年11月14日的一审庭审中，华宇公司当庭陈述其同恒润公司签订案涉施工协议时，没有图纸。2.双方当事人在签订施工协议时，恒润公司并未将全部施工图纸全部提供给华宇公司，案涉工程存在边出图纸，边施工的情形。3.华宇公司在施工后向恒润公司交付其单方制作的案涉工程结算书一份，工程造价为1152.34万元。本院认定的其他事实同原审认定事实一致。本院再审认为，关于案涉施工协议的效力问题。恒润公司和华宇公司签订的案涉施工协议，系将其承包的工程肢解，以劳务分包的名义全部转包给华宇公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，二审法院认定案涉施工协议属于无效合同适当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。所以，案涉施工协议不具有法律约束力。关于如何确定华宇公司施工工程总价的问题。案涉施工协议所约定的工程价款是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条所规定的“当事人约定按照固定价结算工程价款”的情形。该条规定适用的前提应当是合同有效，而本案当事人所签订的施工协议属于无效协议，所以该规定并不适用于本案。对于无效合同比照有效处理的前提，必须是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达,只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。根据本案双方签订的施工协议内容，恒润公司没有证据证明在双方签订协议时，向华宇公司交付过电子版施工图，大部分施工图纸是在施工过程中陆续提供的，在协议约定的施工期限届满后的2014年5月还在出图，提供图纸。施工图纸是确定工程量及工程价款的主要依据，施工图纸陆续提供，会导致签订协议时所确定的实际施工范围与合同签订时预估的施工范围不同,双方在没有具体施工图纸前提下约定的工程价款不能真实反映当事人的真实意思，以协商不足的固定价款来对应图纸变更的工程量，对施工方华宇公司而言不符合公平原则。华宇公司在一审时就主张双方签订协议时没有图纸，不认可按照固定总价进行结算，在向恒润公司提交的工程结算书中认为工程总价应是1154.34万元，经过原审法院委托，通过鉴定确定的工程总价也是8418127.03元，超过约定价款近一倍，即使按照恒润公司认可的鉴定方法，应增加的工程价款也达1537430.58元（1306816.43÷85%），超过约定价款的三分之一，对于这些工程量是属于合同内增加还是合同外增加并不明确。所以，约定的工程价款存在不确定性。华宇公司称双方约定的工程价款是估算价款与案件事实相符，原审法院按照鉴定结论来确定华宇公司施工工程总价适当，本院予以确认。恒润公司申请再审认为应按照案涉施工协议约定的固定总价来确定华宇公司施工工程总价的理由不能成立，本院不予采信。关于应否扣减绿化工程款的问题。恒润公司申请再审所称的绿化工程款是其同华宇公司所签订的施工协议固定价中显示的价款，该绿化工程华宇公司确未施工。但原审判决是按照鉴定的实际施工工程量来确定华宇公司施工工程价款的，未按照施工协议约定的价格确定工程价款，没有证据证明该部分费用纳入了鉴定工程总价，所以，原审判决对绿化工程款项未予扣减适当。恒润公司的该项理由不能成立。关于污水处置装置以及工程质保金应否扣减问题。对于污水处理装置，一审判决后，恒润公司上诉时仅提出案涉施工质量存在违约，其进行了大量的消缺工作，并未对污水处理装置提出诉讼主张，且包含案涉工程在内的工程已经交付投入使用，再审时恒润公司主张污水处理装置未验收、未投入使用，并要求扣减该部分款项，本院不予支持。对于质保金，由于案涉工程早已交付并投入使用，恒润公司主张扣除质保金的理由，本院不予采信。综上，恒润公司再审申请理由不足，不予采信。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终8097号民事判决。本判决为终审判决。审判长  冯童审判员  邵炜审判员  张伟二〇二〇年十月二十九日书记员  王瑶