浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终766号上诉人（原审原告）：义乌市后宅建筑工程公司，住所地浙江省义乌市后宅街道特色工业区**（义乌市欧戈针织有限公司内）。法定代表人：何关清，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈强，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市邮电路****。负责人：汪柏林，该公司总经理。委托诉讼代理人：裘卡妮，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林清城，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。原审被告：浙江伟龙包装科技有限公司，，住所地浙江省义乌市佛堂镇朝阳东路**法定代表人：楼秀大，该公司总经理。上诉人义乌市后宅建筑工程公司（以下简称后宅公司）因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称长城公司）、原审被告浙江伟龙包装科技有限公司（以下简称伟龙公司）执行分配方案异议之诉一案，不服金华市中级人民法院（2020）浙07民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人后宅公司的委托诉讼代理人陈强，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人裘卡妮到庭参加诉讼，原审被告伟龙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。后宅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持后宅公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1．最高人民法院（2007）执他字第11号复函指出，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。根据上述规定，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，且可以依法直接行使。因此，一审判决认为后宅公司在其与伟龙公司建设工程施工合同纠纷一、二审及申请执行过程中均未主张建设工程价款优先受偿，法律适用错误。2．案涉《建设工程承包施工合同》第33.4条约定“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。在发包方、承包方对结算款数额存在争议，需要司法评估鉴定，且双方就协议折价并未达成一致的情况下，案涉工程款付款时间应确定为上述建设工程施工合同纠纷案二审民事判决生效之日2018年7月9日。后宅公司于2018年8月1日向义乌市人民法院申请执行，主张对工程价款优先受偿并未超过六个月的行使期限。3．案涉工程未整体建设完工，其中工会活动中心至今尚未竣工验收，发包方和承包方对工程价款也有争议，故合同约定的工程价款结算条件尚未成就。在此情况下，根据案涉《建设工程承包施工合同》第33.4条约定，后宅公司可以按照合同约定主张将工程折价优先受偿，也可以申请人民法院拍卖工程并对拍卖价款优先受偿，即后宅公司享有申请将工程拍卖并就拍卖价款优先受偿的权利。4．《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。后宅公司申请法院执行主张工程款在先，案涉未完工工程拍卖在后，后宅公司得知工程拍卖后即主张对工程价款优先受偿分配，并未超过六个月的行使期限。长城公司答辩称，1．《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从上述规定看，后宅公司主张对案涉工程拍卖价款优先受偿，或者与伟龙公司协议将工程折价，或者向法院申请将工程依法拍卖，但后宅公司并未采取上述两种方式主张对工程价款优先受偿。2．案涉厂房2015年9月22日已经竣工，结合《建设工程承包施工合同》第33.4条约定，伟龙公司至迟在2015年10月20日即应当支付工程款。据此，后宅公司应当在2016年4月20日前主张工程款优先受偿，但后宅公司于2016年11月4日才起诉主张工程款，且未主张工程款优先受偿，已超过法律规定的6个月行使期限。3．后宅公司与伟龙公司之间的建设工程施工合同纠纷案二审民事判决于2018年7月6日生效，根据该判决，伟龙公司应在判决生效后10日内支付后宅公司工程款。因此，退一步讲，即使如后宅公司所称案涉工程尚未全部竣工验收，后宅公司也应当在上述民事判决生效后6个月内，即2019年1月前主张工程款优先受偿。但后宅公司直到2019年11月25日向金华市中级人民法院申请参与分配时才主张工程款优先受偿，远远超过了法律规定的6个月的行使期限。伟龙公司未提交书面答辩意见。后宅公司向一审法院起诉请求：1．撤销金华市中级人民法院于2019年12月24日制定的（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》；2．判决后宅公司对（2016）浙07民终1100号民事判决确定的6101337元债权（具体构成为工程保证金1000000元、工程款4644337元、保修金314000元、工程配套费143000元）在伟龙公司坐落义乌市佛堂镇朝阳××路××号房地产的拍卖款中优先受偿。一审法院查明：2012年6月9日，后宅公司、伟龙公司签订《建设工程承包施工合同》及《承包施工补充合同》，约定：承包范围为2#、3#、4#厂房及工会活动中心所有土建、内外墙工程（水电、消防、电梯、钢结构除外）；承包方式为包工包料，合同价款为2080万元。在工程施工过程中，因伟龙公司变更部分设计导致工程量增加，2#、3#、4#及工会活动中心变更工程造价为258253元。2#、3#、4#厂房于2015年9月22日完成竣工验收，同年12月23日经验收合格完成竣工备案手续。《建设工程承包施工合同》第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。后宅公司因与伟龙公司建设工程施工合同纠纷，于2016年11月4日向义乌市人民法院提起诉讼，义乌市人民法院于2017年12月18日作出（2016）浙0782民初18649号民事判决：一、伟龙公司于判决生效后十日内支付后宅公司工程款5754337元，并支付逾期付款违约金（自2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；返还保修金314000元，并支付逾期付款违约金（自2017年9月23日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；二、伟龙公司于判决生效后十日内支付后宅公司工程配套费143000元、后宅公司垫付的孔桩洞检验费13850元；三、伟龙公司于判决生效后十日内支付后宅公司工程保证金1000000元，并支付违约金（自2016年1月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；四、驳回后宅公司的其他诉讼请求；五、驳回伟龙公司的反诉诉讼请求；本诉案件受理费74846元，由后宅公司负担10091元，伟龙公司负担64755元，反诉案件受理费81688元，由伟龙公司负担。伟龙公司不服，提出上诉，金华市中级人民法院于2018年7月5日作出（2018）浙07民终1100号民事判决：一、维持义乌市人民法院（2016）浙0782民初18649号民事判决第三、五项；二、撤销义乌市人民法院（2016）浙0782民初18649号民事判决第一、二、四项及诉讼费部分；三、伟龙公司于判决生效后十日内支付后宅公司工程款4644337元，并支付逾期付款违约金（自2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；返还保修金314000元，并支付逾期付款违约金（自2017年9月23日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；四、伟龙公司于判决生效后十日内支付后宅公司工程配套费143000元；五、驳回后宅公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费74846元，由后宅公司负担16721元，伟龙公司负担58125元，反诉案件受理费81688元，由伟龙公司负担；二审案件受理费146443元，由后宅公司负担6630元，伟龙公司负担139813元。（2018）浙07民终1100号民事判决于2018年7月9日向后宅公司送达。判决生效后，后宅公司向义乌市人民法院申请执行，义乌市人民法院于2018年8月1日立案执行，案号为（2018）浙0782执9651号。本案审理中，后宅公司自认其在（2016）浙0782民初18649号案件中起诉请求伟龙公司支付尚欠的全部工程款。中国农业银行股份有限公司义乌分行与伟龙公司、周天龙、周伟峰、周妙芳金融借款合同纠纷一案，义乌市人民法院于2017年11月30日作出（2017）浙07民初248号民事判决：一、伟龙公司于判决生效后十日内归还中国农业银行股份有限公司义乌分行借款本金13678万元及利息、复利、罚息4083917.71元（利息、复利、罚息按合同约定已计算至2017年2月3日，之后按合同约定计付至实际履行之日止，但以不超过年利率24%为限）；二、中国农业银行股份有限公司义乌分行对伟龙公司所有的坐落义乌市佛堂镇朝阳东路101号房产（不动产权证号浙［2016］义乌市不动产权第0001161、0001163、0001164、0001165号）就判决第一项确定的债务在15397万元的最高额范围内享有优先受偿权；三、周天龙、周伟峰、周妙芳就判决第一项确定的4498万元贷款、利息及实现债权费用等债务在最高额6750万元范围内承担连带清偿责任。周天龙、周伟峰、周妙芳承担保证责任后，有权向伟龙公司追偿。案件受理费746120元，由伟龙公司负担（周天龙、周伟峰、周妙芳对其中的245361元承担连带清偿责任）。该判决现已生效。后中国农业银行股份有限公司义乌分行将上述债权转让给长城公司，长城公司于2018年9月10日向金华市中级人民法院申请执行，执行案号为（2018）浙07执560号。执行中，金华市中级人民法院于2019年11月16日拍卖案涉房产，拍卖款为9770万元。2019年11月26日，义乌市人民法院就（2018）浙0782执9651号执行案件向金华市中级人民法院申请参与分配。2019年12月24日，金华市中级人民法院作出（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》。后宅公司于2019年12月25日提出异议，并于2020年1月12日提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是后宅公司对伟龙公司享有的6101337元工程款债权是否具有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。依据该规定，后宅公司作为建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人伟龙公司应当给付建设工程价款之日起算。案涉《建设工程施工承包合同》第33.4条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。本案中，2#、3#、4#厂房于2015年9月22日竣工验收，根据上述约定，伟龙公司至迟在2015年10月20日应当给付后宅公司工程价款，后宅公司应当在2015年10月20日后的六个月内即2016年4月20日之前行使建设工程价款优先受偿权，但后宅公司在2016年11月4日向法院起诉请求支付工程款时并未一并主张建设工程价款优先受偿。（2016）浙0782民初18649号民事判决、（2018）浙07民终1100号民事判决并未确认后宅公司对建设工程款享有优先受偿权。工会活动中心虽未竣工验收，但后宅公司在该案起诉时已明确工程承包范围包括2#、3#、4#厂房及工会活动中心的所有土建、内外墙工程（水电、消防、电梯、钢结构除外），且后宅公司在本案审理中亦自认起诉请求伟龙公司支付尚欠的全部工程款，即包括工会活动中心相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间，故伟龙公司针对工会活动中心应当给付建设工程价款的时间为后宅公司向法院起诉之日即2016年11月4日。后宅公司在2018年7月9日收到（2018）浙07民终1100号民事判决后，于2018年8月1日向义乌市人民法院申请执行时并未主张建设工程价款优先受偿，其向金华市中级人民法院申请参与执行财产分配及主张建设工程价款优先受偿的时间为2019年11月25日。据此，后宅公司主张建设工程款优先受偿确已超过六个月的行使期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第49条规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除”；第88条规定：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿”；第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”本案中，长城公司、后宅公司均已取得对伟龙公司金钱债权的执行依据而参与分配，后宅公司参与分配的债权系普通债权，而长城公司的债权是对伟龙公司所有的案涉房产在15397万元最高额范围内享有优先受偿权。因此，金华市中级人民法院作出（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》，对拍卖款9770万元在扣除执行费209010.04元、评估费46200元、预留腾空费200万元、案涉房产设定抵押前所欠税款2198537.54元后，将剩余款项93246252.42元分配给长城公司，于法有据。判决：驳回后宅公司的诉讼请求。案件受理费54509元，由后宅公司负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据材料。本院二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点是后宅公司就其对伟龙公司享有的工程款债权能否在案涉工程拍卖价款中优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，承包人仍应在法律规定的期限内行使。后宅公司引用的《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的函复》只是表明建设工程价款优先受偿权作为法律赋予当事人的权利，人民法院在调解书中未明确的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。但权利的享有与权利的行使系两个不同层面的问题。建设工程价款优先受偿权虽然是法律赋予当事人的权利，但享有该权利的当事人只有在法律规定的期限内行使该权利才能获得建设工程价款的优先受偿，否则将得不到法律保护。后宅公司主张建设工程价款优先受偿权成立后无需明示行使，缺乏依据，不能成立。本案中，后宅公司于2016年11月4日向义乌市人民法院起诉主张包括已竣工验收的2#、3#、4#厂房和未竣工验收的工会活动中心相应工程在内的全部工程价款，但并未同时主张建设工程价款优先受偿。该案判决于2018年7月9日生效，伟龙公司此时即应当给付工程款。但后宅公司于2018年8月1日向义乌市人民法院申请强制执行，在执行程序中亦未主张建设工程价款优先受偿。直至长城公司申请执行伟龙公司一案拍卖案涉工程，后宅公司申请参与执行财产分配过程中，于2019年11月25日才主张建设工程价款优先受偿。原审据此认定后宅公司主张建设工程价款优先受偿已经超过了法律规定的6个月行使期限，对其请求不予支持，并无不当。综上，后宅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54509元，由义乌市后宅建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵恩勰审判员  谢静华审判员  张静静二〇二〇年十月二十九日书记员  程丽嫣