江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6822号上诉人（原审被告）：南京通展文化传媒有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区长芦街道宁六路******。法定代表人：王情情，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩翼驰，泰和泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，泰和泰（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈朋，男，1986年5月5日出生，汉族，户籍地在江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：南京精致诚建筑装饰有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市玄武区孝陵卫双拜巷**iv>法定代表人：任金美，该公司经理。委托诉讼代理人：朱跃东，江苏道多律师事务所律师。原审被告：昌萍，女，1990年12月26日出生，汉族，户籍地在安徽省巢湖市居巢区。上诉人南京通展文化传媒有限公司（以下简称通展公司）、陈朋因与被上诉人南京精致诚建筑装饰有限公司（以下简称精致诚公司）、原审被告昌萍委托合同纠纷一案，均不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初11856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通展公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判通展公司无需返还合作费用；一、二审诉讼费用由精致诚公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，合同合法有效的基础除了合同主体具备相应民事能力、不违反法律规定的要求之外，最重要是双方意思表示真实。本案中，两份《广告合作协议》（以下简称合作协议）上虽有通展公司公章，但该公章使用人是陈朋，与通展公司并无关系。通展公司从未授权陈朋对外签订合同，因此陈朋虽使用通展公司的公章，但并不能认为该盖章行为是通展公司的真实意思表示。在通展公司并无真实意思表示的情况下，一审判决即认为合作协议合法有效，显然属于认定事实不清。其次，一审判决一方面认定合作协议合法有效，另一方面又认为“通展公司原股东朱某否认签订合作协议，并对公章的形成产生了质疑，原告有理由相信合作协议得不到履行”，自相矛盾。再次，合同效力并非在于公章真假，而在于盖章人有无代理权或代表权。本案中通展公司从未授权陈朋在任何合同上盖章，合同款项也并未打入通展公司账户，精致诚公司亦以该协议并非通展公司真实意思、合同可能得不到履行为由拒绝继续履行合同，在此情况下，一审判决仍然认定该合同合法有效，显然认定事实不清，适用法律错误。庭审中，通展公司另补充：精致诚公司提供的两份合作协议上代表精致诚公司签字的人为陈朋，即陈朋一方面盗用通展公司公章，另一方面又作为精致诚公司代表签署案涉合作协议，并收取合同约定的款项，却要通展公司承担还款责任。陈朋和精致诚公司显然存在恶意串通，损害通展公司利益的行为。精致诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，通展公司虽认为合作协议上公章系陈朋偷盖，但并未提交相应证据予以证明，陈朋亦不予认可。因通展公司告知精致诚公司公章真实性存在问题，故双方至派出所报案，基于此精致诚公司有理由认为通展公司不准备履行合作协议。其次，合作协议加盖的公章是通展公司的真实公章，不论陈朋以何种形式加盖，均不能免除通展公司的责任。陈朋答辩意见同其上诉意见，并称合同款被由朱某持股的南京权家装饰工程有限公司（以下简称权家公司）实际使用。陈朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回精致诚公司的诉讼请求；—、二审的诉讼费用由精致诚公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。—、精致诚公司在一审中举证的《协议书》，虽有陈朋签名，但该协议明确约定“本协议各方签字、盖章后生效，一式三份”，而精致诚公司一审认可其并未在三份协议上盖章。一审法院采信精致诚公司单方补盖公章的《协议书》，属事实认定不清、违反法律程序。二、在三方未就《协议书》形成一致的情况下，基于陈朋与精致诚公司的电话沟通，陈朋给付了部分款项，但给付款项的时间均与《协议书》约定的期间不吻合，与《协议书》无关。三、陈朋与精致诚公司实际经营者任振龙的微信聊天记录显示，系精致诚公司不愿意履行合作协议。四、一审判决一方面对通展公司朱某主张公章系陈朋偷盖的事实不认可，一方面又认为精致诚公司可以据此相信合作协议无法履行，自相矛盾。综上，《协议书》未生效，对陈朋不具有约束力，精致诚公司单方拒绝履行合作协议，陈朋不具有赔付义务。通展公司答辩意见同其上诉意见。精致诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈朋认可相应款项已被其取走，用于其和通展公司原股东朱某名下的另一公司。且陈朋是合同经办人，通展公司提出公章问题并报案，精致诚公司只能找到陈朋，陈朋自愿对款项进行偿还并提供保证，《协议书》是在双方协商以后签订，是陈朋和担保人昌萍对精致诚公司的承诺。昌萍未应诉答辩，亦未递交书面答辩意见。精致诚公司向一审法院起诉请求：1.判令通展公司、陈朋返还广告合作费用8万元；2.判令通展公司赔偿逾期利息（自起诉日2019年5月28日至实际给付止的利息，以8万元为基数，按中国人民银行同期利率计算）；3.判令陈朋承担违约金（以全部未返还金额为基数按月息2分自2018年10月28日起全部清偿之日全部清偿之止）；4.判令陈朋赔偿律师费用9000元；5.判令昌萍对陈朋的上述责任承担连带责任。一审法院认定事实：一、2018年4月10日，通展公司（甲方）与精致诚公司（乙方）签订合作协议（秀园西苑小区、怡景家园小区）两份，合同约定主要内容有：1.经营范围：装修、建材。①交付期间除乙方外甲方不能安排其它装饰公司进小区发广告。②乙方在本小区所进行的装修业务将给予甲方一定数额的返点……2.费用支付：甲方双方本次广告合作费用每小区6万元，共计12万元，乙方在签定合作协议时一次性交付合作费用，甲方指定账户62×××92（中国邮政储蓄银行），户名张涛。3.双方的权利与义务。①甲方负责对乙方的工作进行监督指导，服从甲方的管理，乙方应严格遵守物业服务中心的各项管理规定，便民服务价格公开，以业主自愿为原则，乙方在经营期内，如有违反，造成恶劣影响的，甲方有权立即终止本协议，所有费用不退还；如若甲方原因无法履行该合同规定义务，合作费用全额退还。二、合作协议签订后，2018年4月11日，精致诚公司向户名：张涛，开户行：中国邮政储蓄银行，账号：62×××92，分四次转款共计12万元。三、2018年8月30日，精致诚公司（甲方）与陈朋（乙方）、昌萍（丙方）签订《协议书》一份，内容如下：鉴于乙方于2018年4月10日受甲方委托与通展公司签订两份合作协议，甲方根据前述约定合计支付通展公司12万元，后通展公司未履行前述协议，且也未退还上述款项，现经甲方丙协商，就乙方自愿承担甲方前述损失12万元达成如下协议：①乙方自愿赔偿甲方前述损失12万元，分四期予以支付，其中于2018年9月28日前支付甲方3万元，2018年10月28日前支付甲方3万元，2018年11月28日前支付3万元，2018年12月28日前支付甲方3万元，前述款项均支付至甲方账户。②甲方不因本协议的签订放弃对通展公司主张权利，但乙方按上述协议约定履行足额付款义务后，甲方不得再另行向通展公司主张权利。③如乙方未能按本协议第一条约定足额还款的，应当以未按约定支付的金额为基数按月息2分承担违约金。④如乙方未能按本协议第一条约定足额还款的，除应承担继续付款、违约金责任外，应赔偿甲方通过诉讼途径解决的委托律师费的代理费、诉讼费等损失。⑤丙方自愿对上述乙方对甲方应承担的足额还款、违约金、代理费、诉讼费等承担连带担保责任，要具备还款能力，担保期限为两年。⑥本协议各方签字、盖章后生效，一式三份，甲方丙各持一份。在上述协议书甲方落款处未加盖精致诚公司公章，乙方落款处有陈朋签名，丙方落款处有昌萍签名。本案审理过程中，通展公司提交补盖其公章后的协议书。四、陈朋于2018年11月15日，2019年1月30日、4月30日，分别向精致诚公司还款3万元、1万元、2万元，计6万元。五、2018年11月16日，通展公司股东和法定代表人变更，由原股东徐亮、朱某，法定代表人徐亮，变更为股东王一鸣、王情情，法定代表人王情情。六、一审审理过程中，1.陈朋提交：2018年7月15日，其与精致诚公司股东任振龙的微信聊天记录，内容如下：陈：我已经往溧水走了，楼盘确认下，下午行么，任：好的；任：你再确定一下时间，如果不能确定看看能否退款，陈：好，或者我看下他们转给其他公司吧，任：好的。陈朋还提交：2018年8月7日，溧水新闻网页面一张，载明主要内容为：8月7日怡景佳园一期安置房分房工作圆满结束。2.朱某出庭作证，其证言：2018年7月份，其接到通展公司原法定代表人电话，说公司欠钱，其就给精致诚公司打电话，看到合同后，不知章真假，就与精致诚公司一起到孝陵卫派出所报案了。其没有借过公章给陈朋，系陈朋偷盖。七、2019年4月11日，精致诚公司为本案与江苏道多律师事务所签订《委托律师代理合同》，约定：律师代理费9000元。本案审理过程中，精致诚公司提供①工商银行网上银行电子回单一份，载明：精致诚公司支付江苏道多律师事务所律师费2万元，②江苏道多律师事务所朱跃东律师出具的情况说明一份，载明：精致诚公司因资金困难于2019年10月10日同其他案件一起支付了含本案律师代理费合计2万元。八、本案审理过程中，精致诚公司变更诉讼请求：1.通展公司、陈朋返还6万元广告合作费用；2.判决陈朋承担违约金（以全部未还金额为基数按月息2分自2018年10月28日起至全部清偿之日止）；3.判决陈朋赔偿律师费9000元；4.判令昌萍对陈朋应承担的赔偿责任承担连带责任。一审中本案当事人意见不一，致调解不成。一审法院认为，精致诚公司与通展公司签订的合作协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人双方具有拘束力。精致诚公司依约向通展公司支付广告合作费12万元，但通展公司未履行相应义务，故精致诚公司要求通展公司、陈朋返还剩余广告合作费6万元的诉请，应予以支持。一审庭审中，证人朱某提出公章系陈朋私自偷盖，但未提供相关证据予以证实，不予采信。关于陈朋、昌萍提出《协议书》系在精致诚公司隐瞒秀园西苑小区、怡景家园小区已经交付的情况下签署，且《协议书》上精致诚公司当时亦未加盖公章，《协议书》无效的抗辩意见，一审法院认为，通展公司原股东朱某否认签订合作协议，并对公章的形成产生质疑，精致诚公司有理由相信合作协议得不到履行，一审审理过中，陈朋亦未提供足够证据证明其在精致诚公司欺诈的情况下签署《协议书》，至于精致诚公司未在《协议书》上加盖公章，该协议书的实质内容系陈朋的债务加入承诺和昌萍的担保承诺，且事后精致诚公司亦进行了公章补盖，陈朋亦依约定部分履行，因此，陈朋应当依照《协议书》承担还款责任，昌萍承担连带担保责任，故陈朋、昌萍的上述抗辩意见，不予采纳。对于陈朋提出精致诚公司于2018年7月15日就提出不履行合同的抗辩意见并提供其与精致诚公司股东微信聊天记录，一审法院认为，微信聊天内容不足以证明其抗辩意见，不予采信；对于精致诚公司要求陈朋承担以未还金额为基数，按月2分利率计算违约金的主张，一审法院认为，精致诚公司未能提供其存在其他损失的证据，违约金约定过分高于造成损失，酌定调整为：2018年10月28日至2018年11月14日的违约金，以12万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；2018年11月15日至2019年1月29日的违约金，以9万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；2019年1月30日至2019年4月29日的违约金，以8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；2019年4月30日至2019年8月19日的违约金，以6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日的违约金，以6万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。对于精致诚公司要求昌萍对陈朋的上述还款责任承担连带责任的诉请，予以支持。对于精致诚公司主张律师费9000元的诉请，虽然有协议依据，但提供的票据未厘清本案具体代理费用，结合判决结果以及江苏省律师服务收费标准酌定为4000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京通展文化传媒有限公司、陈朋于判决生效之日起十日内返还南京精致诚建筑装饰有限公司广告合作费用6万元；二、陈朋于判决生效之日起十日内给付南京精致诚建筑装饰有限公司相应违约金（2018年10月28日至2018年11月14日的违约金，以12万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；2018年11月15日至2019年1月29日的违约金，以9万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；2019年1月30日至2019年4月29日的违约金，以8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；2019年4月30日至2019年8月19日的违约金，以6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；自2019年8月20日至实际给付之日的违约金，以6万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；三、陈朋于判决生效之日起十日内给付南京精致诚建筑装饰有限公司律师代理费4000元；四、昌萍对陈朋的上述给付义务承担连带责任；五、驳回南京精致诚建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2025元，由通展公司负担1400元，精致诚公司负担625元。二审中，各方均未提交新证据。对一审查明事实，通展公司认为遗漏了两份合作协议中精致诚公司签字人均为陈朋的事实；陈朋认为遗漏了对怡景家园小区及秀园西苑小区在2018年7月15日尚未交付、合作协议尚可履行的事实。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院另查明，两份合作协议尾部乙方处均有陈朋签名，并加盖有精致诚公司公章。一审中精致诚公司提交说明述称：因为签订《协议书》当日较晚，办理人员没有及时取得公司公章，故当晚没有在《协议书》上加盖公章，在次日加盖了公章。起诉时，由于保管《协议书》的工作人员不在，代理人使用了2018年8月30日晚由精致诚公司工作人员发给代理人的扫描版。二审中陈朋陈述：其与精致诚公司的老板是朋友关系，通展公司原法定代表人朱某是权家公司的股东，陈朋是权家公司法定代表人，收款人张涛是权家公司项目经理。通展公司陈述：陈朋和朱某认识，通展公司当时管理不够完善，将公章放在一楼，陈朋了解公章的放置处，自己拿了公章加盖在合作协议上。经查，权家公司法定代表人系陈朋。本院于2019年8月12日作出的（2019）苏01民终4459号民事判决查明：2018年5月13日，蔡晓军与陈朋及朱某签订了股权转让合同，约定：一、权家公司由蔡晓军持股95%，陈朋持股5%，其中，朱某持有股权由蔡晓军代持，登记在蔡晓军名下，实际由陈朋担任公司法定代表人兼执行总裁，负责和控制公司经营权；二、因蔡晓军工作关系需转让其持有公司股权，经股东会决议，所有股东均同意将蔡晓军持有公司股权全部转让给朱某和陈朋，其中朱某为51%，陈朋为49%……二审中，通展公司与精致诚公司述称，在通展公司否认合作协议上公章的真实性并提出公章被假冒后，双方曾至公安机关报案，后公安未予立案。陈朋述称，公安机关曾向其进行询问，因无证据证明其存在盗窃或串通行为，故未予立案。以上事实有当事人陈述及（2019）苏01民终4459号民事判决书在卷为凭。本案二审争议焦点为：一、案涉两份合作协议对通展公司是否具有约束力，通展公司应否向精致诚公司返还款项；二、《协议书》是否已生效，陈朋是否应当按照该协议约定向精致诚公司履行相应给付义务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，两份合作协议上均加盖有通展公司的公章，通展公司对该公章的真实性未持异议。无相反证据的情况下，相对人有理由相信加盖公章的行为为公司作出意思表示。通展公司称公章系陈朋偷盖，陈朋不予认可，通展公司述称其曾就公章被偷盖一事向公安机关报案，公安机关未予立案，故现有证据不足以证明通展公司公章系陈朋偷盖及精致诚公司对此明知。通展公司另辩称合作协议系陈朋与精致诚公司串通形成，但未提交证据予以证实，对该辩称意见应不予采纳。因此，通展公司辩称两份合作协议中公章系陈朋偷盖对其不应产生拘束力的意见，依据不足，本院不予采纳。合作协议明确约定“若因甲方（通展公司）原因无法履行该合同规定义务，合作费用全额退还”，通展公司向公安机关报案的行为足以证明其不愿意履行合作协议项下的义务，精致诚公司基于此要求终止合作，由通展公司返还剩余6万元合同款项，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，《协议书》第七条约定：“本协议各方签字、盖章后生效，一式三份，甲乙丙各持一份。”昌萍、陈朋在《协议书》签字时，精致诚公司未及时加盖公章，形式上有所欠缺，但其自始至终均认可该协议是其真实意思表示，并在一审中提交已补盖公章的《协议书》。另，陈朋在《协议书》形成后已分期偿还了6万元款项。虽然该6万元款项的支付时间与协议书约定不一致，陈朋辩称该6万元系其与精致诚公司另行达成的合意，但未提供证据证明，故本院对其辩称意见不予采纳。陈朋在《协议书》形成后，已按照《协议书》约定向精致诚公司部分履行，精致诚公司予以接受，《协议书》已成立。陈朋自愿通过签署《协议书》的形式向精致诚公司承担赔偿责任及违约金、律师费，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈朋应按约向精致诚公司履行损失赔偿义务并支付相应违约金、律师费。陈朋辩称系精致诚公司单方终止合同履行的意见，与其所提交的微信记录中其回答（任振龙：你再确定一下时间，如果不能确定看看能否退款）“好”“或者我看下他们转给其他公司吧，我去协商下”不符，在该微信记录中精致诚公司提出退还款项的要求后，陈朋并未直接答应仅表明需继续协商，且陈朋并不能当然代表通展公司，陈朋在合作协议中作为精致诚公司的经办人协调具体履行亦属合理。综上，陈朋的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，通展公司和陈朋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由通展公司负担674元、陈朋负担726元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年十月三十日法官助理  曹薇书 记 员  石晓英