辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8858号上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州市铁龙工程实业有限公司，住所地江西省赣州市章贡区八一四大道**。法定代表人：杨祖明，该公司董事长。委托代理人：张德红，男,该公司员工，法律合规部部员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州永固高新材料有限公司，，住所地江西省赣州市章贡区沙河工业园内法定代表人：杜恭贵，该公司总经理。委托代理人：吴晖，江西南芳律师事务所律师。上诉人赣州市铁龙工程实业有限公司（以下简称“赣州铁龙公司”）因与被上诉人赣州永固高新材料有限公司（以下简称“赣州永固公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长（并主审）、审判员鞠安成、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣州铁龙公司上诉请求：1.撤销原判依法改判驳回赣州永固公司的诉讼请求或发回重审，2.诉讼费用由赣州永固公司承担。事实与理由：上诉人于2019年12月21日收到一审法院判决，现上诉人对一审法院判决书不服依法向二审法院提起上诉。1.一审事实认定不清，赣州永固公司故意隐瞒案件中混凝土C50发生两种配合比，实际赣州永固公司向赣州铁龙公司供应的配合比与单据中配合比不符；2.赣州永固公司与赣州铁龙公司之间就利息问题已经存在约定，并非一审法院查明的没有约定。综上，一审判决中审理事实不清，赣州永固公司（本诉原告）也未提交相关业主对赣州铁龙公司付款已结清的证据。故此请二审依法改判，查清案件事实，改判或发回重审。被上诉人赣州永固公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。一、一审法院认定事实清楚，已经查清赣州铁龙公司欠付货款属实。1.虽然赣州永固公司向赣州铁龙公司提供的《赣州永恒建筑材料检测有限公司混凝土配合比设计报告》记载的设计强度等级为C50，但该C50就是桥梁商品砼，并非普通商品砼，从设计报告里记载的使用原材料可以看出两者的区别，第一，C50普通商品砼原材料只需要使用42.5强度等级的水泥，粒径5-31.5mm碎石和缓凝高效型减水剂，而C50桥梁商品砼需要使用52.5强度等级的水泥，粒径5-20.0mm碎石及缓凝高性能减水剂，这三种原材料不一样，价格也不一样，因此C50桥梁商品砼的生产成本远高于C50普通商品砼。第二，根据技术标准，不管任何强度等级的普通商品砼只需要在浇筑后28天内达到该强度等级即合格（如C30普通混凝土需在浇筑后28天强度等级达到30MPa,如C50普通混凝土需在浇筑后28天强度等级达到50MPa），而桥梁混凝土需要在浇筑7天后进行箱梁的张拉，而张拉的前提是混凝土强度100%达到设计要求，因此桥梁混凝土必须保证在浇筑后7天强度就要达到强度等级（如C50桥梁混凝土需在浇筑后7天强度等级达到50MPa），因此，桥梁混凝土的各方面技术要求都更严于普通混凝土。综上，既然赣州永固公司向赣州铁龙公司供应的是C50桥梁商品砼，双方按C50桥梁商品砼价格进行结算理所应当。2.赣州铁龙公司在一审庭审中提供了赣州市迎宾大道（含飞翔路）及文明大道快速路工程设计单位上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司及赣州市城乡规划设计研究院出具的施工图设计图纸，图纸要求快速路桥梁工程使用预应力混凝土制作箱梁、盖梁等，虽然图纸标注的混凝土标号为C50，但该C50并非赣州铁龙公司主张的C50普通混凝土，而是C50桥梁商品砼。从专业上来说，普通混凝土与预应力混凝土是两种不同类型的混凝土，设计图纸要求使用的是C50预应力混凝土，预应力混凝土相对于普通混凝土最大一个区别是为了弥补普通混凝土过早出现裂缝的现象，在构件使用以前，预先给混凝土一个预压力，即在混凝土的受拉区内，用人工加力的方法，将钢筋进行张拉，利用钢筋的回缩力，使混凝土受拉区预先受压力。这种储存下来的预加压力，当构件承受由外荷载产生拉力时，首先抵消受拉区混凝土中的预压力，然后随荷载增加，才使混凝土受拉，这就限制了混凝土的伸长，延缓或不使裂缝出现，这就叫做预应力混凝土。归纳来说，普通混凝土不需要进行张拉施工，浇筑后28天混凝土强度达标即可，而预应力混凝土因为需要预应力张拉，所以要求浇筑后7天混凝土强度就必须达标，从而进行张拉施工，赣州永固公司在本案中供应的C50桥梁商品混凝土就属于预应力混凝土的范畴。赣州铁龙公司主张赣州永固公司提供的C50混凝土是普通碎石混凝土，这个是完全违背专业常识的，若赣州永固公司确实供应的是C50普通混凝土，赣州永固公司想请问赣州铁龙公司在工地是如何使用普通混凝土进行张拉施工的，除非赣州铁龙公司未按设计图纸要求进行施工。3.（1）一审法院在庭审中已向赣州铁龙公司释明是否需要对赣州永固公司供应的C50混凝土属于普通混凝土还是桥梁混凝土进行司法鉴定，既然赣州铁龙公司放弃了鉴定权利，应该由其自行承担无法证明赣州永固公司提供的C50不是桥梁混凝土而是普通混凝土的不利后果，而并非一审法院查明事实不清。（2）赣州铁龙公司一审反诉要求撤销赣州永固公司2018年8月至2019年9月全部结算单据，赣州永固公司向赣州铁龙公司退还多付货款1597084.41元及相应利息。在整个一审中，赣州铁龙公司并未提供任何证据证明赣州永固公司应退还赣州铁龙公司多付货款1597084.41元的依据，和该数据是如何计算得出的，因此，一审法院未支持赣州铁龙公司反诉请求符合法律规定。4.江西省赣州市从2017年左右开始在市区内建设多条高架快速路，本案诉争的赣州市迎宾大道（含飞翔路）及文明大道快速路是第一条开工建设，该快速路分了几个标段，有多家建设单位中标后与各混凝土公司签订了混凝土购销合同，除了赣州永固公司与赣州铁龙公司针对C50混凝土属于普通混凝土还是桥梁混凝土存在争议外，还有其他建设单位与混凝土公司针对该事情存在争议，有的通过私下签订调解书方式了结（如赣州铁龙公司一审中提供了赣州城投混凝土有限公司的调解协议书），有的也正在进行司法诉讼中。如果只有赣州永固公司一家企业实际供应C50普通混凝土但以C50桥梁混凝土进行结算牟利可能还说的通，但如果全市所有高架快速路的混凝土公司都存在这个问题从常理是说不通的，赣州市的混凝土公司都是第一次供应快速路的桥梁混凝土，根本没有经验，反倒是这些施工企业通过招投标竞标时，业主方在招标文件里是有要求竞标人必须要有在其他城市建设高架快速路施工业绩的，这些施工单位更具有相关经验，不可能多家施工单位都被赣州市的混凝土企业欺骗。实际真正的情况是合同履行过程中，施工单位根据设计图纸的要求确实向混凝土公司采购了C50桥梁混凝土，双方也依据桥梁混凝土的价格进行了每月对账确认，合同履行过程中双方根本没有争议，直至本案诉争的赣州市迎宾大道（含飞翔路）及文明大道快速路于2019年春节前建成后各个匝道逐步开放通车，各施工单位也开始逐步与业主单位赣州市城投集团办理工程价款的审计决算，在审计决算过程中价款审计部门不认可施工单位提交的C50桥梁混凝土的结算价格，因为该部分价格在整个项目工程款中占比非常小，而且本项目属于市政项目，施工单位不会因为这个问题而与政府作对，因此施工单位就将该部分损失转嫁给混凝土公司，想让混凝土公司承担该损失，由此发生多起协商核减混凝土价款的事情。二、一审法院判决赣州铁龙公司向赣州永固公司支付利息符合法律规定。1.赣州永固公司与赣州铁龙公司签订的《商品混凝土采购合同》系赣州铁龙公司单方制定的格式合同，赣州铁龙公司作为央企中国铁建大桥工程局子公司完全不允许赣州永固公司对合同内容进行协商和调整，纵观整个合同全部是针对赣州永固公司应履行的义务，而赣州铁龙公司全部都是享有的权利，特别是第十一条违约责任，全部都是针对赣州永固公司违约应承担何种违约责任，没有一条是针对赣州铁龙公司的违约责任，而且整个项目赣州永固公司还要承担300万元垫资货款的责任。2.《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。而《商品混凝土采购合同》第十条第二款约定由于甲方建设单位业主资金不到位导致甲方不能及时按照合同约定进行付款，不视为甲方违约，甲方付款时间相应后延，且不用向乙方支付逾期付款违约金或利息。这条款明显免除赣州铁龙公司自身责任，加重赣州永固公司责任、排除赣州永固公司的主要权利，因此该条款本身就应认定无效。既然赣州铁龙公司欠付赣州永固公司货款，理应承担支付货款本金和利息的法律责任。3.退一万步来说，即便赣州铁龙公司主张依据《商品混凝土采购合同》第十条第二款认为其自身不应承担支付利息的责任，但对于建设单位业主是否按时支付工程款的证明责任也在赣州铁龙公司，而非赣州永固公司。毕竟本案工程的建设工程施工合同是建设单位与赣州铁龙公司签订的，工程款也是建设单位向赣州铁龙公司支付，建设单位是否根据建筑工程施工合同付款节点按时支付工程款只有赣州铁龙公司清楚，既然一审赣州铁龙公司未提供证据证明建设单位业主存在付款不到位的情况，应由赣州铁龙公司承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回赣州铁龙公司的上诉请求，维持一审判决。赣州永固公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付货款本金人民币5614439.76元及逾期付款违约金139161元（详见计算清单，后续违约金以本金5614439.76元为基数从2019年8月1日起按年息4.75%上浮50%标准计算至清偿之日止）；本案诉讼费及诉讼财产保全所支出保全费1万元全部由被告承担。一审法院认定如下事实：2017年，被告作为购货单位（甲方）与原告作为供货单位（乙方）签订编号为GZTLSY-GZKSL-2017-54的《商品混凝土采购合同》，约定乙方为甲方赣州市迎宾大道（含飞翔路段）及文明大道快速路工程三标段提供商品混凝土，供货时间暂定自2017年7月至2018年7月。合同单价以《江西造价易通网》当月赣州市非泵送混凝土价格下浮18%，无对应规格型号则参照同等级下浮18%，该单价包含混凝土生产、运输、装卸至工地等全过程所产生的一切明示或暗示的费用，该合同单价为非泵送混凝土，如需泵送，泵送费为22元/方。合同第七条约定：1．甲方有对混凝土生产进行检验的权利，以确认生产的混凝土是否符合合同的约定的要求，当检验在乙方的混凝土生产场地进行时，甲方检验人员应能得到全部合理的设施和协助。2．甲方在混凝土达到交货地点后对混凝土进行验收，如混凝土质量不符合要求，甲方有拒绝接收的权利。该权利不因混凝土在出厂前通过了甲方或其他代表的检验和认可而受到限制或放弃。3．验收（1）混凝土运抵交货地点后，甲方组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度、扩展度、入模温度及外观等的抽样检验，如果检验结果不符合甲方的要求，乙方应立即重新供应合格的混凝土。（2）甲方对乙方所供混凝土采用过磅形式验收（与实际容量法同时进行）。合同签订前甲乙双方试验人员根据配比确定各标号混凝土容量，供货过程中甲方有权利定时或不定时对乙方所供混凝土原材料、容量进行抽检，如容量较前确定重量减少，甲方有权调整本批次在内的所有砼的容量，并将所供应数量全部按此容量进行结算。（3）混凝土进场后，甲方对乙方所提供的混凝土量进行随机过磅抽检，同一批次抽验数量不少于4车，当抽检车次欠量大于2%时，甲方有权利对该批次所有车次均按抽检时欠方最大量车次的数量对乙方计量，甲方抽检时电话通知乙方生茶负责人该车车号。（4）混凝土车到达工地现场后，甲方派指定人员进行取样、制作。送检的试件由甲方进行标准养护并负责送到试验检测机构检测，检测结果作为验收混凝土的质量依据。（5）经现场初验，质量和数量均合格后，由甲方派专人在指定的《供货签收单》上签收确认。合同第九条双方的权利和义务中，乙方责任与权利第（5）项约定，如果甲方或甲方业主未乙方提供了混凝土参考配合比，乙方必须在参考配合比基础上进行复核试验，并出具《混凝土配合比设计报告》，注明使用意见，经批准后方可生产。第（6）项约定，如混凝土配合比需要调整，乙方应配合甲方和监理等相关单位重新进行配合比试验，并按相关规定报批。未经甲方同意，乙方不得擅自更改混凝土配合比……合同第十条第1款计量方法约定，供应数量以甲方专人签订的《签收单》数量为准，（所有单据必须由甲方及磅员及施工队指定人员双签爱能生效），此单据作为每月对账的依据。商品混凝土每月结算一次，结算周期为每月19至20日之间（截止日期为每月18日）结算时按双方签字确认的供应数量为实际供应数量，单价按（第五条合同单价及调整）规定执行，信息价选定为当月的《江西造价易通网》赣州市网价。该条第2项资金支付与付款约定（1）双方办理月结算，超出总垫资额300万元部分货款，甲方应根据双方签字确认的供应数量对应的货款金额，循环累计两个月内支付超出总垫资额部分的资金。（2）甲方竣工验收合格后（货在2018年9月20日前两者先到时间为准），累计支付乙方供货总金额的85%，余款待完成工程竣工验收后（或在2018年12月31日前，两者先到时为准）3个月内支付至乙方供货总金额的100%。①甲方签字盖章确认的《对账单》；②乙方支付请求及和请求一致的收据；③与结算金额相一致的增值税专用发票，乙方提供的增值税专用发票，应满足甲方的要求，同时并不因发票种类的改变而影响供货单价。④双方约定：由于甲方建设单位业主资金不到位导致甲方不能及时按照合同约定进行付款，不视为甲方违约，甲方付款时间相应后延，且不用向乙方支付逾期付款违约金或利息……合同附件中记载甲方负责商砼相关业务的人员名单，其中甲方物资设备部韩金佐负责商砼供应、对账事宜。庭审中，原告提供经被告工作人员韩金佐签字确认的对账函（对账单、对账明细），对账函对2017年7月1日至2019年1月期间原告向被告供货的结构部位、标号（规格）、数量、结算方量、信息价、下浮价、泵送费、金额、进货日期等信息均有明确记载。对账单记载截止到2019年1月26日，被告共拖欠原告5914439.76元。备注记载：本次对账截止到2019年3月16日之前，在此之前的所有单据已全部收回，存放在物资部。庭审中，被告提供赣州中心城区快速路工程-文明大道桥梁工程施工图设计，该图纸第八条主要材料及耐久性设计中，对不同使用部位的混凝土标号做了规定，其中预应力混凝土小箱梁、预应力混凝土箱梁、预应力混凝土盖梁、带预应力混凝土横梁的钢筋混凝土连续梁所使用的混凝土标号为C50。庭审中，被告提供赣州永恒建筑材料检测有限公司出具的检验报告。对2018年4月25日、2018年5月8日、2018年5月15日送检的原告供货的混凝土进行检验。其中赣州永恒建筑材料检测有限公司于2018年6月13日出具的混凝土配合比设计报告记载，使用部位为箱梁的C50混凝土砂率41%、水胶比0.28、7天强度Mpa51.1、28天强度Mpa61.5、表关密度KG/m32400，备注记载：1.严格控制好各种原材料的比例；2.注意控制好砼的坍落度；3.配合比为试验配合比，委托单位应根据现场砂石的含水率进行调整。原告为索要剩余货款及利息诉至法院。被告认为原告提供的是C50普通碎石砼而非C50预拌桥梁商品砼，相关结算金额应根据合同约定的《江西造价易通网》C50普通碎石砼的每月价格下浮18%计算，原告按C50预拌桥梁商品砼结算，多收取被告1597084.41元应予以返还并支付利息，故提起反诉。上述事实，有双方当事人陈述、《商品混凝土采购合同》、对账函、工程设计图纸、检测报告等证据，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原、被告之间为混凝土买卖合同关系，原告向被告提供货物后，被告应按合同约定向原告结清货款。双方签订的《商品混凝土采购合同》第七条约定了被告有对原告供货的混凝土从生产到送达交货地点到混凝土进场后全面的检验、验收、委托试验检测机构检测的权利，经过上述程序，被告接收经验收合格的混凝土，并向原告出具《供货签收单》，之后在每月对账时依据《供货签收单》确认原告供货情况，出具对账单（对账单、对账明细）并将确认收货的单据收回。被告未提供证据证明其曾就混凝土配合比问题及供货单价问题向原告提出过异议，视为被告认可原告提供的混凝土质量并认可结算价格。且第三方检测机构于2018年6月13日出具了原告供货的C50混凝土配合比设计报告，对此报告内容被告完全知晓，不存在重大误解的情况，即使原告供货质量或单价与合同约定不相符，也应视为双方在履行过程中对合同约定内容进行了变更。关于对账函（对账单、对账明细）中签章瑕疵问题，被告出具的对账单为按时间先后顺序接续出具，在后出具的对账单中“截至本期开累欠款”的数额记载均覆盖之前出具的对账单记载的欠款数额，且双方的《商品混凝土采购合同》中明确签字人韩金佐为被告方负责商砼供应及对账事宜的人员，即在合同中被告明确委托授权给韩金佐对账的权利，故即使被告未在对账函（对账单、对账明细）上盖章，经韩金佐签字确认的对账函（对账单、对账明细）对被告亦具有法律效力，且被告未提供能够推翻对账函（对账单、对账明细）中对供货数量及价款确认的其他结算文件，故一审法院确认对账函（对账单、对账明细）是双方经过对账并作为结算依据的对双方均有法律约定力的文件，对被告主张撤销的请求，一审法院不予支持。被告应按照对账函（对账单、对账明细）记载的欠款数额向原告承担继续给付的责任。关于原告的利息请求，根据《商品混凝土采购合同》约定，甲方竣工验收合格后（或在2018年9月20日前两者先到时间为准），累计支付乙方供货总金额的85%，余款待完成工程竣工验收后（或在2018年12月31日前，两者先到时为准）3个月内支付至乙方供货总金额的100%。原、被告均未举证诉争工程竣工验收时间，原告主张被告从2019年4月1日起给付利息符合合同规定。另《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故对原告要求被告按照中国人民银行规定的同期贷款利率的150%计算符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告辩称的合同约定“由于甲方建设单位业主资金不到位，导致甲方不能及时按照合同约定进行付款不视为甲方违约，甲方付款时间相应后延且不用向乙方支付逾期付款违约金或利息”，因建设单位尚欠其工程款故可不向原告支付利息的主张，因被告未举证证明建设单位拖欠其工程款且拖欠的工程款指向的是本案诉争工程，故对被告的此项答辩意见一审法院不予采信。关于原告要求被告支付其因申请财产保全支出的保费10000元的问题，因该费用为原告的诉讼风险支出，并非被告违约行为导致的损失，原告此项主张无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告赣州市铁龙工程实业有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告赣州永固高新材料有限公司货款5,614,439.76元；二、被告赣州市铁龙工程实业有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告赣州永固高新材料有限公司5,614,439.76元的利息（以中国人民银行逾期贷款罚息利率为标准，自2019年4月1日计算至实际给付之日止）；三、驳回本诉原告的其他诉讼请求和反诉原告的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52,075元、保全费5000元，反诉案件受理费19,174元，由被告赣州市铁龙工程实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人赣州铁龙公司与被上诉人赣州永固公司之间属买卖合同关系。赣州铁龙公司上诉提出，赣州永固公司故意隐瞒案件中混凝土C50发生两种配合比，其供应的配合比与单据中配合比不符。双方合同约定甲方（赣州铁龙公司）在混凝土达到交货地点后对混凝土进行验收，如混凝土质量不符合要求，甲方有拒绝接收的权利。同时合同也约定，混凝土运抵交货地点后，甲方组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度、扩展度、入模温度及外观等的抽样检验，如果检验结果不符合甲方的要求，乙方应立即重新供应合格的混凝土。依据上述合同约定，赣州铁龙公司有权在接收混凝土时对混凝土的质量、规格进行检验、并有权对质量不符的混凝土拒绝接收，本案赣州铁龙公司在接收混凝土并已经用于案涉工程，且已经向出卖人出具了《对账函》对货款数额予以确认结算后，在赣州永固公司向其主张货款时，赣州铁龙公司对出卖人交付混凝土的规格质量提出异议，并拒绝支付货款。本院认为赣州铁龙公司本可有两次机会对混凝土的规格、质量及价格提出异议，并谨慎处理有关问题，以有效避免纠纷发生。其在错过两次谨慎处理的机会后，在出卖人向其主张货款时提出有关异议，赣州永固公司不予认可，且赣州铁龙公司未提供有效证据对其主张予以证明，其该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于赣州铁龙公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，赣州铁龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,075元，由上诉人赣州市铁龙工程实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  鞠安成审判员  贺新发二〇二〇年十月二十八日法官助理谢日恒书记员高煜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。