黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再322号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张景莉，女，1973年3月14日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王峰，黑龙江法同律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨市第六中学校，住所地哈尔滨市香坊区公滨路**。法定代表人：张祥洲，该学校校长。委托诉讼代理人：王学红，该学校副校长。委托诉讼代理人：赵权，黑龙江林大人文律师事务所律师。再审申请人张景莉因与被申请人哈尔滨市第六中学校（以下简称哈六中）劳动争议一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终9114号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月22日作出（2019）黑民申4274号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张景莉及其委托诉讼代理人王峰，被申请人哈六中委托诉讼代理人王学红、赵权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张景莉申请再审称：(一)一审法院认定“2017年9月11日哈六中将张景莉辞退”这一事实是正确的。本案中，张景莉在收到通知工作岗位由面点师傅变为切堆儿，工资报酬降低后，曾找到哈六中的王处长，要求恢复原来工作，其答复称此事归厨师长管，想要恢复原职是不可能的，要不就别干了。显然这是变相口头辞退张景莉，而哈六中一直坚称张景莉是自动离职的，但双方在一审中都没有提出有效的证据证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本案应由哈六中负举证责任。因此，在哈六中未举示有效证据的情况下，一审法院认定哈六中无理由将张景莉辞退，并判决哈六中给付赔偿金并不存在认定事实以及适用法律错误。（二）一审判决第二判项并未超出一审诉讼请求范围，未违反民事诉讼法的处分原则。本案中，张景莉在一审的诉讼请求第三项为“哈六中为张景莉补交2000年5月至2017年9月的社会保险”，哈六中聘用张景莉工作期间有义务给张景莉缴纳相应的社会保险，张景莉当然是有权主张的，这体现了民事诉讼法的“处分原则”。一审判决哈六中返还张景莉其应负担的部分保险费用是对于哈六中应为张景莉缴纳社会保险这一义务作出的裁判，并没有增加或减少张景莉的诉讼请求，不应机械地将诉讼请求中“补交”变更为“返还”就理解为起出诉讼请求范围。二审判决将哈六中变相辞退张景莉认定为其单方解除劳动关系适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。哈六中辩称：哈尔滨市中级人民法院作出(2018)黑01民终9114号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院依法驳回张景莉的再审请求。维持哈尔滨市中级人民法院的判决。（一）二审法院认定“张景莉自己不再上班继而单方解除劳动合同，而非哈六中违法解除劳动合同”，事实认定正确，应当予以维持。张景莉认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，哈六中应对辞退张景莉承担举证责任，该观点属于适用法律错误，错误的理解了上述司法解释条款，该条款的意思是指，首先已经确定了用人单位违法辞退员工的事实，在这个前提事实之下，用人单位对于辞退的合法性承担举证责任。也就是说在主张违法解除经济赔偿金的诉求下，张景莉应当对被哈六中辞退这个事实是否存在承担举证责任。并且，事实上哈六中也从来没有做出过辞退张景莉的意思表示，因此也不存在适用上述司法解释条款的前提基础。而且根据张景利自认的事实，即使所陈述事实成立，也属于双方对调整工作岗位协商未果，哈六中并未作出解除劳动合同的意思表示，是张景利自己不来上班，自动离职，而非哈六中违法解除劳动，所以张景莉第一项主张不能成立。（二）二审法院认为一审法院作出的第二项判项超出诉讼请求范围正确，应当予以维持。张景莉认为其主张“请求补交社会保险”和“给付张景莉已缴纳保险费中单位应缴纳部分”是一个意思，没有超出诉请范围，该观点不能成立。“补交社会保险”是指个人、单位都没有缴纳，然后个人请求由单位予以缴纳；而“返还已缴保费中的单位应缴部分”是指个人已经先行缴纳，而后单位把个人缴纳的费用中，应当由单位承担的部分返还给个人。两者在行为内容、权利基础、法律后果上均存在极大不同。因而，二审法院认为超出诉请范围的观点完全正确。张景莉向一审法院起诉请求：1.哈六中向张景莉支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资710,400元；2.哈六中向张景莉支付赔偿金118,400元；3.哈六中为张景莉补交2000年5月至2017年9月的社会保险。一审法院认定事实：1999年11月，张景莉到哈六中工作，哈六中未与张景莉签订劳动合同，2000年1月张景莉离职。2000年4月，张景莉再次入职，哈六中仍未与张景莉签订劳动合同。哈六中均未给张景莉缴纳社会保险。2017年9月11日，哈六中将张景莉辞退。2006年10月13日至2017年9月9日张景莉平均工资为每月3700元。2018年1月17日，张景莉向哈尔滨市香坊区仲裁委员会提起仲裁：申请支付2000年9月至2017年9月期间未签订无固定期限劳动合同工资754,800元；支付违法解除劳动合同赔偿金133,200元；补缴1999年9月至2017年9月期间基本养老保险费、基本医疗保险费。该仲裁委员会做出哈劳人仲［2018］第83号仲裁裁决书：驳回张景莉的全部仲裁请求。另查明，张景莉自行交纳养老保险27,378.90元（其中2006年5-12月共缴144.58元／月×8=1156.64元、2007年1月缴144.58元、2009年2-12月共缴228元／月×2＋217.64元/月×9=2414.76元、2010年年缴217.64元/月×7＋243.76元/月×5＋26.12元/月×7=2925.12元、2011年年缴273.34元/月×12=3280.08元、2012年年缴304.94元/月×12=3659.28元、2013年年缴341.20元/月×12=4094.40元、2014年年缴381.67元/月×12=4580.04元、2015年年缴427元/月×12=5124元）；张景莉自行缴纳医疗、工伤、生育保险30,713.63元。（其中2006年6-12月共缴（61.76元／月＋2.5元／月）×2＋41.38元／月＋（103.14元／月＋2.5元／月）×5=698.10元、2007年年缴（103.14元／月＋2.5元／月）＋（102.93元／月＋2.5元/月）×2＋（70.41元/月＋2.5元/月）×9=972.69元、2008年年缴（70.40元/月＋2.5元/月）×4＋12.48元／月＋（82.89元／月＋2.5元/月）×8=987.20元、2009年年缴（82.89元／月＋2.5元/月）×4＋12.84元／月＋（95.72元／月＋2.5元/月）×8=1140.16元、2010年年缴（95.72元／月＋2.5元/月）×4=（159．53元／月＋2．5元/月）×3＋14.01元/月＋23.35元／月×3＋（182.88元/月＋2.5元/月）×5=1889.93元、2011年年缴（182.88元／月＋2.5元/月）×5＋19.6元／月×2＋（202.48元/月＋2.5元/月）×7=2400.96元、2012年年缴（202.48元/月＋2.5元／月）×5＋25.43元／月×2＋（227.91元/月＋2.5元／月）×7=2688.63元、2013年年缴（227.91元／月＋2.5元／月）×7＋（261.09元/月＋2．5元/月）×11=4512.36元、2014年年缴（261.09元/月＋2.5元/月）×6＋33．97元／月×3＋（295.06元/月＋2.5元/月）×6=3468.81元、2015年年缴（295.06元/月＋2.5元/月）×6＋27.14元×3＋（322.19元/月＋2.5元/月）×6=3814.92元、2016年年缴（322．19元/月＋2.5元/月）×7＋42.83元/月×4＋（365．03元／月＋2.5元/月）×6=4281.80元、2017年年缴（365.03元/月＋2.5元/月）×7＋26.11元/月×4＋（391.14元/月＋2.5元/月）×3=3858.07元。一审法院认为：关于张景莉、哈六中是否形成劳动关系的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。哈六中称其食堂外包给案外人李明，根据上述法律规定，即使哈六中食堂外包，张景莉与李明亦不能形成劳动关系。其次，从哈六中提供的证据不能体现其食堂外包情况，哈六中提供的其自制的工资单，单位标注均是哈六中名称，且未提供关于食堂外包的证据，哈六中作为法人单位，将其部门对外承包，不签订合同，不符交易习惯，故哈六中抗辩其食堂外包法院不予确认，故法院认定张景莉与哈六中形成劳动关系；关于张景莉、哈六中形成劳动关系的时间问题。哈六中称张景莉2000年1月离职，2000年4月又回到哈六中外包食堂工作，2005年8月再次离职，2006年10月13日，再次回到哈六中外包的食堂工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，哈六中该抗辩并未提供合法有效的证据证明，故其抗辩理由不成立，张景莉自认2000年5月再次回到哈六中处工作，故认定张景莉、哈六中于2000年5月开始形成劳动关系。关于张景莉诉请哈六中向张景莉支付赔偿金118,400元的问题。哈六中作为用人单位，如果要解除与劳动者的劳动关系，应当有法定的解除情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”及第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，哈六中未举证证明与张景莉存在法律规定的解除劳动关系的情形，故应认定哈六中辞退张景莉，同时张景莉未与哈六中签订劳动合同，未给其缴纳保险、无理由将张景莉辞退的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，哈六中应当向张景莉支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张景莉的赔偿金应为81,400元（3700元×11个月×2），张景莉诉请超出部分，法院不予支持。关于张景莉诉请的要求哈六中补缴社会保险的问题。张景莉、哈六中存在劳动关系期间，哈六中应为张景莉缴纳社会保险，现张景莉已将哈六中应缴纳的部分保险费用补交，共计58,092.53元，哈六中应当返还给张景莉。至于哈六中未缴纳，张景莉也未补交的社会保险，因补缴社会保险不属于民事受案范围，张景莉可自行补交后另行主张权利。张景莉放弃双倍工资的诉讼请求，是对其民事权利的处分，法院予以准许。一审法院判决：一、哈六中于判决生效后立即给付张景莉赔偿金应为81,400元；二、哈六中于判决生效后立即给付张景莉养老保险金27,378.90元、医疗保险金30,713.63元；案件受理费10元（张景莉已预交），由哈六中承担。哈六中不服一审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉请求：1.撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初2644号民事判决，判决驳回张景莉的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由张景莉承担。二审法院认定的事实与一审判决认定的事实一致。另认定，一审诉讼中，张景莉放弃关于哈六中向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资710,400元的诉讼请求。再认定，张景莉原系哈尔滨市纺织印染厂职工，该厂并轨后，张景莉买断工龄，以个人名义参保，办理了基本养老保险和医疗保险手续，并自行缴纳保险费用。二审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.张景莉与哈六中重新形成劳动关系的时间；2.哈六中是否应给付张景莉缴纳的养老保险金、医疗保险金中单位应缴纳部分；3.哈六中是否应给付张景莉违法解除劳动合同赔偿金。（一）关于张景莉与哈六中重新形成劳动关系的时间问题。审理中，张景莉主张与哈六中形成劳动关系的时间为2000年5月，提交的证据为加盖哈六中现金收讫章的工资发放明细表，但对其中2005年8月至2006年10月的工资发放表中没有其名字不能作出合理解释。哈六中主张，1999年11月，张景莉到哈六中外包的食堂工作，其中几次离职后又回到食堂工作，哈六中于2015年3月收回外包食堂后与张景莉形成劳动关系，直至2017年9月11日。但是哈六中对2015年以前工资发放明细表上加盖哈六中的现金收讫章的原因不能作出合理的解释。综合双方的诉辩主张，二审认为，张景莉虽自1999年11月到哈六中食堂工作，但中间离职，对2005年至2006年10月期间工资发放明细表中没有其名字亦未作出合理解释，故应认定此期间亦属离职期间。现依据张景莉提交的哈六中食堂工资发放明细表可以认定，张景莉自2006年10月一直持续在哈六中食堂工作至双方劳动关系解除，故应认定双方之间此前劳动关系因张景莉的离职而解除，自2006年10月双方之间重新形成劳动关系至劳动关系解除。哈六中主张2015年3月以后双方之间形成劳动关系，但与此前其对工资发放明细表上加盖现金收讫章的行为自相矛盾，故对其该主张不予支持。（二）关于哈六中是否应给付张景莉缴纳的养老保险金、医疗保险金中单位应缴纳部分的问题。张景莉原为哈尔滨市纺织印染厂职工，因企业并轨买断工龄，其基本养老保险及医疗保险均系以个人名义参保。后至哈六中食堂工作，未办理基本养老保险和医疗保险手续的迁移，不属于哈六中参保职工，诉讼中亦未举证证明存在欠缴基本养老保险费和医疗保险费的情形，故其请求哈六中为其补缴基本养老保险和医疗保险于法无据。一审法院在张景莉请求补缴保险费的情况下，判决哈六中给付张景莉已缴保险费中单位应缴部分，首先超出了当事人的诉请范围，同时在张景莉并非哈六中参保职工的情况下判决哈六中给付张景莉个人参保中单位应缴纳部分保费，亦缺乏实体法和政策上的依据，予以纠正。（三）哈六中是否应给付张景莉违法解除劳动合同赔偿金问题。审理中，张景莉明确表述：哈六中食堂管理人员分配其从事切菜工作，其表示不会，并向相关领导反映该问题，该领导表示只能干切菜的活，否则愿意干就干，不干拉倒。此后，张景莉就不再到哈六中上班，双方之间劳动关系解除。对此哈六中认可张景莉反映不会切菜的事实，但对相关领导的谈话内容予以否认。二审认为，即使张景莉单方陈述的事实成立，亦属双方之间对调整工作岗位协商未果，哈六中并未作出解除劳动合同的意思表示，系其自己不再上班继而单方解除劳动合同，而并非哈六中违法解除劳动合同。因此，一审法院判决哈六中给付张景莉违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，予以纠正。综上所述，哈尔滨市第六中学校的上诉请求成立，予以支持。二审法院判决：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初2644号民事判决；二、驳回张景莉的诉讼请求。一审案件受理费10元由张景莉负担；二审案件受理费10元，由张景莉负担。本院再审查明事实与二审认定一致。本院再审认为，关于张景莉是自动离职还是哈六中单方与其解除劳动关系的问题。本案中张景莉与哈六中对解除劳动关系双方无争议，但对因何种原因导致劳动关系解除双方各执一词，用人单位主张因劳动者的原因导致劳动关系解除，应免除其支付经济补偿金的义务，而劳动者则主张是用人单位违法解除劳动关系。在此种情况下，基于用人单位对劳动者负有管理责任，由用人单位承担相应的举证责任，证明因劳动者的原因导致劳动关系的解除，否则即推定用人单位单方解除劳动关系。现哈六中在本案审理过程中未举示证据证明因张景莉的原因导致劳动关系的解除，故应承担对其不利的后果。关于一审判决第二项（哈六中于判决生效后立即给付张景莉养老保险金27,378.90元、医疗保险金30,713.63元）是否超过诉讼请求范围问题。张景莉的基本养老保险及医疗保险均系以个人名义参保，并不存在欠缴问题。故其主张补缴基本养老保险和医疗保险于法无据。一审法院在张景莉请求补缴保险费的情况下，判决哈六中给付张景莉已缴保险费中单位应缴部分，明显超出了当事人的诉请范围。哈六中的该项抗辩成立，二审予以纠正正确。张景莉、哈六中存在劳动关系期间，哈六中应为张景莉缴纳社会保险，张景莉对应由哈六中缴纳的社会保险部分自己交纳后可另行主张权利。综上所述，张景莉的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终9114号民事判决、黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初2644号民事判决第二项；二、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初2644号民事判决第一项；三、驳回张景莉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由哈六中负担；二审案件受理费10元，由张景莉负担。审判长  王雪杉审判员  隋国权审判员  孙淑波二〇二〇年十月二十九日此件与原件核对无异法官助理束远光书记员陈茜