福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1328号 上诉人（原审原告）:颜庆光，男，1967年6月26日出生，汉族，住福建省三明市永安市。 委托诉讼代理人：胡志辉，福建福拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁辉，男，1982年9月2日出生，汉族，住福建省南平市顺昌县。 上诉人颜庆光与上诉人梁辉健康权纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2020）闽0721民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颜庆光的上诉请求：撤销顺昌县人民法院作出的（2020）闽0721民初360号民事判决第一项，改判梁辉赔偿颜庆光经济损失142811.28元或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定梁辉用手将颜庆光的手掰开是本能反应，其主观上是挣脱的防卫行为属认定事实错误。本案侵权行为的直接起因是梁辉拒绝支付到期租金，并首先动手殴打催收租金的颜庆光。事发当日颜庆光从永安到顺昌向梁辉收取房租费，并告知水电费已欠费被催收，梁辉不但不支付还借酒性谩骂并推颜庆光身体、掐颜庆光脖子、掰颜庆光拇指等方式殴打颜庆光。顺昌县人民检察院出具的不起诉鉴定书中已明确载明根据法医对骨折原因分析说明，结合在案其他证据，颜庆光手指骨折是在其掐梁辉脖子时，被梁辉掰断的可能性较大，由此可见是梁辉造成颜庆光手指骨折。根据公安机关的笔录及检察院的相关证据可以证明是梁辉先动手推颜庆光身体，再掐住颜庆光的脖子，是梁辉的过错在先。颜庆光是在脖子被梁辉卡住之后本能的反掐梁辉的脖子。颜庆光反卡梁辉脖子的行为才是本能的防卫、自卫行为。二、一审法院认定经济损失存在错误。一审对颜庆光的护理费认定是错误的。颜庆光需要护理是事实，鉴定报告已经认定护理期为30天，即使是颜庆光的妻子、儿子护理，也应当按护理市场价进行认定护理费，而不能免除侵权人的责任。三、一审判决显失公正。颜庆光向梁辉收取租金是完全正当的行为。梁辉拒付租金，并首先动手殴打颜庆光，梁辉掰断颜庆光的手指是造成颜庆光手指骨折并导致十级伤残的直接原因。梁辉对此理应承担颜庆光经济损失的主要甚至全部责任。一审认定梁辉掰断颜庆光手指是其主观上挣脱的防卫行为与本案事实不符且显失公正，判决梁辉对颜庆光承担20%的经济损失显失公正，判决梁辉赔偿精神损害抚慰金2000元显失公正。 梁辉辩称，颜庆光的手指受伤没有证据证明是梁辉造成的，有可能是颜庆光回去后自己行为导致的，刑事案件中顺昌县检察院并没有认定梁辉要承担刑事责任，可以说明颜庆光的手指不是梁辉掰断的。 梁辉的上诉请求：撤销（2020）闽0721民初360号民事判决第一项，改判驳回颜庆光的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。顺昌县检察院作出的不起诉决定书中对梁辉的行为进行了认定，本案属于刑事附带民事人身损害赔偿案件，在刑事方面，顺昌县检察院在不起诉决定书中认定“目前的证据无法证实颜庆光手指骨折是如何造成，根据法医对骨折原因分析说明，结合在案其他证据判断，颜庆光手指骨折是在其掐梁辉脖子时，被梁辉掰断的可能性较大，但并不排除其他可能，”。因此，一审法院认定梁辉用力过大将颜庆光手指掰断，属于认定事实错误。二、一审判决认定事实错误因此导致一审判决不公，应当予以撤销。 颜庆光辩称，梁辉的上诉没有道理，其主张颜庆光的手指受伤是其自身行为导致的，这种主张明显不符合常理。 颜庆光向一审法院起诉请求：判令梁辉赔偿颜庆光各项经济损失142811.28元。 一审法院认定事实：2017年12月，颜庆光将顺昌县永辉超市后门的店面租赁给梁辉开火锅店。因店面租金及水电费的原因，颜庆光与朋友李某某于2018年2月7日19-20时左右到梁辉的火锅店找梁辉，当时梁辉与朋友正在喝酒，梁辉要求颜庆光明天再来，颜庆光不同意，双方就到店门口，因店面租金及水电费发生争吵，双方都用手推对方，并各自用右手掐对方的脖子，因为脖子被掐导致呼吸困难，双方都挣脱掉对方掐脖子的手，并各自用拳头击打对方的头部，后因颜庆光报警，警察将双方带到顺昌县公安局城关派出所。颜庆光的伤情在顺昌县医院（2月7日－8日）及永安市立医院（2月9日－2月14日）住院治疗，诊断为：1．右手第1掌骨基底部骨折；2．左眼球钝挫伤；3．全身多处皮肤软组织擦挫伤，花费医疗费6263.28元。2018年3月27日，颜庆光的伤情经顺昌县公安局法医鉴定为轻伤二级。福建中博司法鉴定中心于2018年5月17日作出闽中博司鉴中心［2018］临鉴字第235号《鉴定意见书》：1．颜庆光伤残程度评定为十级伤残；2．颜庆光本次损伤后的误工期评定为定残前一日，护理期评定为30日，营养期评定为30日。颜庆光支付鉴定费1800元。2018年8月22日，顺昌县公安局以梁辉涉嫌故意伤害罪向顺昌县人民检察院移送审查起诉。2018年12月29日，顺昌县公安局出具《关于颜庆光骨折造成原因分析说明》：1．颜庆光右手第一掌骨近端骨折系外力作用形成；2．从作用力的结果来看颜庆光击打后以及掰腕都有可能造成骨折；3．结合案件现场情况，以及双方当事人陈述，视频监控，医院影像检查情况来看，被害人损失的部位是右手第一掌骨近端骨折，该部位位于靠近手腕关节处，就击打部位整个平面而言，受伤位置属于相对凹陷的部位，如果有发生骨折应当是相对突出的位置发生骨折（凹陷部位直接接触但该概率相对较低），反之，掰手腕扭转相对比较容易形成骨折，所属常见。结合影像学检查结果更支持此类损伤。顺昌县人民检察院认为:“目前的证据无法证实颜庆光手指骨折是如何造成。根据法医对骨折原因分析说明，结合在案其他证据判断，颜庆光手指骨折是在其掐梁辉脖子时，被梁辉掰断的可能行较大，但并不能完全排除其他可能。且梁辉被掐住脖子时，用手将颜庆光的手掰开，其主观上是故意将其手指掰断，还是为了挣脱颜庆光，用力过大过失将其手指掰断，现有证据无法认定，因此认定此案属于事实不清，证据不足，不符合起诉条件”，顺昌县人民检察院于2019年2月12日对梁辉作出不予起诉的决定。另查明，2018年2月26日，顺昌县公安局调取2018年2月7日19时至20时30分永辉超市后门视频。梁辉的火锅店距离永辉超市后门楼梯位的监控处有三至四米的地方没有监控视频，且监控前方有一栅栏遮挡住部分视频，导致双方发生争吵、推扯、掐脖子、互殴的过程无法明确。梁辉在公安机关的笔录及庭审中均陈述“因醉酒不知道是谁先动手的，其记得与颜庆光就因为房租的事情在门口争吵起来，争吵了一下就互相用手去推对方，两个人就用手推对方的身体，你推我一下我推你一下。推了几下我们互相用手卡对方的脖子，脖子卡了一下就挣脱开了，接着我们两个人就用拳头朝对方的头上打，当时我喝酒了也站不稳，脚滑了一下就倒地上去了，在地上的时候颜庆光还有用拳头朝我头部打了一拳，接着我就从地上爬起来，朝颜庆光走过去，我就用右手拳头朝他的头部位置打，颜庆光也用拳头朝我的头部位置打了两三拳，打了一下我又摔倒在地上了，等我爬起来还要过去打颜庆光的时候就被边上的人劝开了。”颜庆光在公安机关笔录中陈述：“因为房租的事情在门口争吵起来，梁辉就动手推了我几下，我也用伸手朝对方身上推了一下。接着我们两个人就伸手抓来抓去。接着梁辉就伸出右手卡住我的脖子，我的脖子被卡住后我也伸出我的右手去卡他的脖子，我当时就是脖子被对方卡住都喘不过气，对方脖子被我卡住也是一样难受。卡完脖子后，梁辉就用拳头朝我的左边眼睛位置打了一拳。当时我就觉得我的眼睛位置晕晕的，然后我就感觉到我的右手拇指位置就会痛。这个时候我就发现我左手手腕上面的一条金链子掉了。我当时就生气起来我本能反应我就要还手了，然后就用右手拳头朝梁辉头部位置打了一拳。梁辉被我打了一拳后，可能是喝了酒还是地板很滑，他就摔倒了，摔倒后我就弯着腰用拳头朝他头部位置打了一拳。接着梁辉就从地上爬起来，爬起来后梁辉还要过来要和我打架，我和梁辉是面对面站着，我就用右手拳头朝他的左边头部位置打了三拳，梁辉也有用拳头朝我的身上和头上打了几拳。”颜庆光在庭审中陈述：“后续治疗费10000元是自己估算的，残疾赔偿金是按2019年福建省城镇居民人均可支配收入标准4562020年乘以10%），计91240元，护理费是按2018年度福建省居民服务业在岗职工年平均工资的标准计4945.2元（164.84）。误工费算到定残的前一天，按2018年福建省城镇非私营单位就业人员年平均工资的标准计19952.8（203.6），住院伙食费计210元（30），营养费计900元（30）。护理人员是我妻子（在永安市居委会工作）及我儿子（在永安自来水公司上班），他们刚好在放假期间。交通费是顺昌到永安包车费800元，永安到三明做伤残鉴定两人来回车费90元，没有票据，只要求赔偿500元”。 一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，关于颜庆光与梁辉发生互殴，在互殴过程中颜庆光右手第1掌骨基底部骨折、左眼球钝挫伤、全身多处皮肤软组织擦挫伤的事实，有公安机关的《询问笔录》、医院的诊断报告和双方当事人的陈述印证，可以确认。颜庆光和梁辉因店面租金及水电费的问题发生口角后，双方均未能控制自己的情绪，进而发生推扯、打架的问题，对于推扯、打架的发生双方均存在过错。造成颜庆光右手第1掌骨基底部骨折的原因，顺昌县公安局出具的《关于颜庆光骨折造成原因分析说明》：“从作用力的结果来看颜庆光击打后以及掰腕都有可能造成骨折，掰手腕扭转相对比较容易形成骨折，所属常见。结合影像学检查结果更支持此类损伤”，结合顺昌县人民检察院《不起诉决定书》中“根据法医对骨折原因分析说明，结合在案其他证据判断，颜庆光手指骨折是在其掐梁辉脖子时，被梁辉掰断的可能行较大，但并不能完全排除其他可能”的认定，颜庆光掐住梁辉脖子造成梁辉呼吸困难，梁辉用手将颜庆光的手掰开是本能的反应，其主观上是挣脱的防卫行为，是为了挣脱颜庆光掐住其脖子的右手，但用力过大将颜庆光手指掰断，造成不应有的损害，超过必要的限度，梁辉应当承担适当的责任，对颜庆光右手第1掌骨基底部骨折的损害，颜庆光应自行承担主要责任，梁辉承担次要责任。颜庆光的各项损失系颜庆光右手第1掌骨基底部骨折所产生的，结合本案案情及双方过错程度，酌定梁辉承担20%的赔偿责任。对颜庆光的各项损失认定如下：医疗费6263.28元、残疾赔偿金91240元（45620）、误工费19952.8元（203.6）、住院伙食费补助210元（30）、营养费900元（30）、鉴定费1800元，医疗费、鉴定费有正式票据，其他赔偿未超过计算标准，对颜庆光该部分主张予以支持。颜庆光主张护理费4945.2元（164.84），颜庆光的护理人员系颜庆光的妻子及儿子，二人均有固定收入，颜庆光未提供证据证明护理人员在护理期间实际减少的收入，不予支持。颜庆光主张交通费500元，但未能提交相关票据，一审法院结合就医地点及鉴定地点，酌定交通费200元。颜庆光主张后续治疗费10000元，该医疗费用于内固定取出，并提供医嘱，但未提供手术估价清单或鉴定结论，且后续治疗费10000元系自行估算的金额，故不予支持，后续治疗费可待实际发生后另行起诉。颜庆光主张精神损害抚慰金8000元，结合颜庆光伤残等级及双方过错程度，故酌定精神损害抚慰金2000元。梁辉应赔偿颜庆光医疗费6263.28元、残疾赔偿金91240元、误工费19952.8元、住院伙食费补助210元、营养费900元、鉴定费1800元、交通费200元的20%合计24113.22元及精神损害抚慰金2000元。综上所述，对颜庆光的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款与第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、梁辉应于判决生效之日起十日内赔偿颜庆光医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、鉴定费共计24113.22元及精神损害抚慰金2000元；二、驳回颜庆光的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于梁辉上诉主张颜庆光手部受伤并不是由其造成，不应承担赔偿责任的请求。经审查，梁辉与颜庆光发生肢体冲突的当晚，即颜庆光立即到医院就诊，后顺昌县人民检察院在《不起诉决定书》中对颜庆光手部受伤的原因亦作出了相应的认定，以上证据足以认定颜庆光手部受伤系因双方在发生肢体冲突过程中造成。梁辉上诉主张并非由其行为所致，应提供相应的证据予以证明，但梁辉并未提供相应证据证明，则其应承担举证不能的不利后果，梁辉的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。 关于颜庆光上诉主张应由梁辉承担本案全部赔偿责任的请求，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中颜庆光与梁辉因收取房租、水电费等事宜发生争执，从事发后公安机关对双方所作的笔录看，颜庆光与梁辉在发生言语冲突后，处理不当进一步发生肢体冲突，在发生肢体冲突的过程中双方均存在殴打对方的行为，颜庆光、梁辉均亦存在一定的过错。从顺昌县人民检察院作出的《不起诉决定书》中看，在梁辉没有证据证明颜庆光手部受伤系其他原因的情况下，根据顺昌县人民检察院在《不起诉决定书》中所作的原因分析可以推定颜庆光手部受伤系在掐梁辉脖子时被梁辉掰断具有高度盖然性。而梁辉在其脖子被颜庆光手部掐住时，挣脱颜庆光手部的行为系出于防卫的本能反应，故结合事故发生的起因，颜庆光手部受伤的原因及双方的主观过错，一审法院酌定颜庆光应对其自身手部受伤承担主要的责任，梁辉对颜庆光的损失承担20%的赔偿责任，并无不当。颜庆光上诉主张应由梁辉承担全部赔偿责任的请求，缺乏依据，本院不予支持。 关于颜庆光上诉主张其住院期间的护理费应当予以支持的问题。颜庆光在受伤后住院治疗8天，其陈述住院期间均系由其妻子护理，并未雇请护工人员，但颜庆光并未能提供其妻子护理期间曾存在收入减少的情况，一审判决不予支持其护理费用，并无不当。颜庆光的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，颜庆光、梁辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1064元，由颜庆光负担714元，由梁辉负担350元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈荣富 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李清萍 书 记 员 张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。