浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终597号上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市南湖区安得森建材厂。住所地：嘉兴市南湖区新丰镇民丰村金家头组。统一社会信用代码：91330402563341829N。负责人：朱文明，该厂厂长。委托诉讼代理人：雷婷婷，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市南湖区中环南路海逸商务楼**。统一社会信用代码：913304022329911563M。负责人：楼赟。委托诉讼代理人：洪海波，浙江大昭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：东阳市吴宁东路**。统一社会信用代码：91330783147520019P。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：楼川云，男，该公司员工。委托诉讼代理人：洪海波，浙江大昭律师事务所律师。上诉人嘉兴市南湖区安得森建材厂（以下简称安得森建材厂）因与被上诉人中天建设集团有限公司嘉兴分公司（以下简称中天公司嘉兴分公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人申请给予两个月和解期限，本院予以准许。由于双方当事人争议较大，案情比较复杂，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。安得森建材厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持安得森建材厂的全部诉讼请求，驳回中天公司嘉兴分公司的反诉请求；一、二审诉讼费由中天公司嘉兴分公司、中天公司负担。事实和理由：1.一审在产品质量无法鉴定，且没有任何直接证据的情况下，直接认定安得森建材厂提供的抗裂砂浆存在质量问题，缺乏依据。中天公司嘉兴分公司仅提供了现场施工图片和监理材料，但是施工图片无法确定是否为本案所涉的工地，也无法确定使用的系安得森建材厂供应的材料，更无法确定抗裂砂浆存在问题。2.对于损失金额，单国金本身与中天公司嘉兴分公司存在利益关系，其陈述没有证明力；且单国金陈述的施工天数、抗裂砂浆用量明显不符合实际，故其陈述不能作为认定损失的判案依据。3.中天公司嘉兴分公司提供的杭州雁翔新型建材有限公司（以下简称雁翔公司）的送货单和对账单，没有经过安得森建材厂质证。一审法院对单国金进行询问，也没有通知双方当事人参加，不符合证据认定规则。且雁翔公司的对账单记载，抗裂砂浆共送货93吨，而安得森建材厂在2018年4月供应的抗裂砂浆仅17吨，中天公司嘉兴分公司主张的返工用量远远高于安得森建材厂的供货数量，显然不合理。综上，一审认定事实不清，判决结果错误，请求二审依法改判。中天公司嘉兴分公司、中天公司辩称，1.卖方的合同义务是交付质量合格的产品，安得森建材厂只是证明了交货数量，但是并没有证明货物的质量是合格的。抗裂砂浆出现问题后，监理公司第一时间要求返工，中天公司嘉兴分公司立即发出书面函件并电话通知，要求安得森建材厂来现场查看，但是安得森建材厂采取消极的态度、不前来处理。在这种情况下，监理公司也留了样，安得森建材厂又故意拖了6个月以上，导致留样的产品无法做鉴定检测了。2.单国金是负责劳务的第三方，不是中天公司的员工，其在工地现场，亲身经历施工过程，可以证明案件的事实情况。况且，这也不是证人证言，是一审法院对事实进行核实。关于用工数量，出现问题后多道工序返工重做，需要加班加点赶进度，加班的时间折算为天数。返工耗费的材料费5万多元，2018年4月份出现问题的砂浆不仅仅是当月送货的，还有之前几个月没有用完的货。3.雁翔公司的送货单、对账单通过移动微法院平台提交，平台显示安得森建材厂已经收到，并发表了书面质证意见，故一审并不存在违反程序的问题。请求驳回上诉，维持原判。安得森建材厂向一审法院起诉请求：1.判令中天公司嘉兴分公司、中天公司立即向安得森建材厂支付货款人民币879825.25元、逾期付款违约金11198元，及承担安得森建材厂为实现债权而支付的律师代理费41600元，以上共计932623.25元；2.本案诉讼费由中天公司嘉兴分公司、中天公司承担。中天公司嘉兴分公司向一审法院反诉请求：1.判令安得森建材厂赔偿中天公司嘉兴分公司因产品不合格导致的工程返工等各项损失1324800元（含业主单位罚款1000000元、人工费28万元、律师费44800元）；2.诉讼费由安得森建材厂负担。一审法院认定事实：2018年2月底，安得森建材厂作为乙方、中天公司嘉兴分公司作为甲方签订建筑材料采购协议一份，约定：甲方向乙方购买建筑材料用于南湖艺境一期建设工程，采购的材料包括保温砂浆、砌块砖筑粘结剂、抗裂抹面砂浆、勾缝剂、陶瓷粘合剂等；合同总价1932000元；如甲方逾期支付货款，根据迟延支付货款金额按每日万分之一支付违约金，违约金总额不超过合同价的1%；乙方提供的货物存在质量瑕疵的，甲方可以拒付货款；因违约造成的实现债权的费用、诉讼费等由违约方承担。合同签订后，安得森建材厂陆续向中天公司嘉兴分公司供货，金额共计1119825.25元。2018年6月4日，安得森建材厂与中天公司嘉兴分公司对账确认，中天公司嘉兴分公司尚未支付安得森建材厂的货款金额为1079825.25元。此后，中天公司嘉兴分公司又支付过货款20万元。2018年4月16日，案涉工程的业主单位嘉兴恒地房地产开发有限公司向中天公司和工程监理单位杭州信达投资咨询估价监理有限公司发出现场指令单，指出20#楼外墙抗裂砂浆已施工完成部位出现严重起砂、强度不足等现象，导致纤维网整体脱落，存在严重质量隐患，要求20#楼停工整改。当日，杭州信达投资咨询估价监理有限公司向中天公司发出监理通知单，载明20#楼已施工的外墙抗裂砂浆强度不足，有严重的质量隐患，要求20#楼暂停施工，且对已施工完成的抗裂砂浆进行返工，建议更换厂家，整改完成后报监理公司复查。2018年4月20日，中天公司嘉兴分公司向安得森建材厂发出工作联系函，称20#楼15-18层因抗裂砂浆存在质量问题而返工，要求安得森建材厂停止供应保温和抗裂砂浆材料。中天公司嘉兴分公司收到上述监理指令单后，为按期完成案涉工程，组织人员对20#楼15-18层进行了返工。返工共支出人工费28万元，使用抗裂砂浆计53010元。诉讼过程中，中天公司嘉兴分公司申请对安得森建材厂供应的抗裂砂浆进行质量鉴定。一审法院委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月8日出具退案函，载明：基于技术原因无法对本案进行鉴定。另查明，安得森建材厂为本案支出律师费41600元，反诉安得森建材厂为本案支出律师费24800元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。安得森建材厂与中天公司嘉兴分公司签订的建筑材料采购合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。现双方对未付货款的金额不持异议，本案的争议焦点为安得森建材厂供应的抗裂砂浆是否存在质量问题并将分别产生怎样的法律后果。关于抗裂砂浆的质量，虽相关鉴定机构因技术原因无法提供鉴定意见，但是根据监理单位的意见以及中天公司嘉兴分公司对案涉工程进行返工的事实，可以认定安得森建材厂供应的抗裂砂浆确实存在质量问题并导致了20#楼15-18层返工。现安得森建材厂可以要求中天公司嘉兴分公司支付质量合格部分的货款，中天公司嘉兴分公司也可以根据合同约定拒付有质量问题部分抗裂砂浆的货款，并可以要求安得森建材厂赔偿因抗裂砂浆质量问题造成的损失。关于安得森建材厂主张的货款，安得森建材厂提供的用于20#楼15-18层的抗裂砂浆的数量，因双方系按月对账无法单独核算，故一审确定该部分砂浆的数量按照返工所使用的数量计算，金额共计53010元。中天公司嘉兴分公司可以要求在安得森建材厂起诉的货款中扣除该部分金额，故中天公司嘉兴分公司还应支付安得森建材厂的货款金额为826815.25元。中天公司嘉兴分公司未按期支付货款，系因安得森建材厂供货存在质量瑕疵，此为行使抗辩权的行为，并不构成违约，故对安得森建材厂关于违约金及律师费的主张，不予支持。中天公司嘉兴分公司系中天公司设立的分公司，不具有民事责任能力，其付款责任应由中天公司承担。关于中天公司嘉兴分公司的损失，其主张包括业主单位罚款100万元、返工人工费28万元、实现债权的律师费44800元。其中，业主单位的罚款尚未实际发生，故不予支持；返工人工费28万元，有相关证据予以证实，予以支持；因安得森建材厂供货的质量存在问题，已构成违约，根据合同约定，中天公司嘉兴分公司实现债权的律师费可以要求安得森建材厂承担，但具体金额应当据实认定为24800元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中天公司于判决生效之日起十日内支付安得森建材厂货款826815.25元；二、安得森建材厂于判决生效之日起十日内赔偿中天公司嘉兴分公司返工人工费28万元及实现债权的律师费24800元；三、驳回安得森建材厂的其他诉讼请求；四、驳回中天公司嘉兴分公司的其他反诉请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13126元，财产保全费5000元，合计18126元，由安得森建材厂负担2000元，中天公司负担16126元；反诉案件受理费8362元，财产保全费5000元，合计13362元，由中天公司嘉兴分公司负担10300元，安得森建材厂负担3062元。安得森建材厂在二审中提交以下证据材料：1.材料、构配件出厂合格证、试验报告汇总表，证明案涉项目使用的抗裂砂浆有多家公司供应，并非安得森建材厂独家供应。2.出厂质量合格证、出库单，证明安得森建材厂供应的抗裂砂浆系合格产品。3.检测报告，证明安得森建材厂供应的砂浆系上海旭联建材有限公司生产，均经过严格检测，系合格产品。4.浙江省工程建设标准，证明砂浆工艺比较复杂，造成质量问题可能系操作不当。中天公司嘉兴分公司、中天公司质证认为：上述证据不属于二审中的新证据，大部分涉及的建材与抗裂砂浆无关，委托检测的单位非本案当事人，检测报告的时间也与本案涉及的抗裂砂浆的供货时间、批次不匹配。本院认证认为，证据1.中天公司嘉兴分公司向安得森建材厂购买各类砂浆，本案中争议的有质量问题的只是其中一部分抗裂砂浆，该份汇总表对于本案争议的事实不具有证明力。证据2、3中大部分材料与抗裂砂浆无关，有关抗裂砂浆的合格证系生产企业自行制作，检测报告也是生产企业自行委托检测，检测的并非案涉工程使用的抗裂砂浆，故不能证明安得森建材厂向案涉工程供应的抗裂砂浆全部合格。证据4与本案争议的事实无关，不予采纳。中天公司嘉兴分公司、中天公司在二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，中天公司嘉兴分公司承建南湖艺境一期项目，向安得森建材厂购买保温砂浆、抗裂砂浆等材料，双方对于交易的数额没有异议，本案争议的焦点在于部分抗裂砂浆是否存在质量问题。中天公司嘉兴分公司提出，20#楼15-18层的抗裂砂浆出现严重起砂、强度不足等问题。对此，中天公司嘉兴分公司提交了业主单位发出的现场指令单以及监理例会的纪要、监理通知单等证据材料予以证明。监理单位在该项目工程第33次例会（2018.4.12）、第34次例会（2018.4.19）、第35次例会（2018.4.30）的纪要中依次记录了20#楼15-18层外墙抗裂下周计划完工、抗裂完成100%（需停工返工整改）以及整改完成的全过程。监理单位作为第三方监督工程质量的机构，具有相对独立性，在没有其他反证的情况下，监理单位的记录具有比较高的可信度，一审法院据此认定部分抗裂砂浆存在质量问题，有合理的依据。此外，业主单位的现场指令单显示，抗裂砂浆的质量问题系于2018年4月16日发现；中天公司嘉兴分公司向安得森建材厂寄送工作联系函（顺丰速运）的时间为2018年4月21日；同时，监理单位对安得森建材厂的抗裂砂浆进行封样。在中天公司嘉兴分公司及时通知材料出现问题的情况下，安得森建材厂完全可以前往现场进行核实，但是本案中没有任何证据显示安得森建材厂进行了回应。至本案诉讼中抗裂砂浆的封样由于超过保存期限而无法进行质量鉴定，故无法鉴定的主要原因实质上在于安得森建材厂。其再以未经鉴定为由，反驳一审认定的质量问题，本院不予采纳。关于质量问题造成的损失，包括材料费和人工费两部分，一审法院认定的金额分别为53010元和28万元，安得森建材厂提出异议。对此，本院认为，如上所述，安得森建材厂对于中天公司嘉兴分公司提出的质量问题，未予及时处置，而工程基于进度要求，必然要继续施工，至本案诉讼中客观上已无法对之前返工的损失进行精确界定，对此安得森建材厂应当承担不利后果。此外，考虑到工程返工为了抢抓时间，需要加班加点，由此产生的人工费用高于日常施工作业的工资，也符合常理；且按照案涉工程的返工面积，安得森建材厂亦没有提供证据证明中天公司嘉兴分公司主张的损失金额存在严重不匹配的情况。因此，一审法院认定的损失金额并无不当，本院予以确认。本案一审中不存在证据未予质证的情况，诉讼程序合法。安得森建材厂的上诉请求不能成立，本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6667元，由上诉人嘉兴市南湖区安得森建材厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  褚 翔审 判 员  舒珊珉二〇二〇年十月二十二日法官助理  冯 静书 记 员  沈 佶