重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0110民初4931号原告：石怀贵，男，汉族，1963年2月28日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李庆，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王益为，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被告：重庆市惠亨房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道北街****，统一社会信用代码915002222034727374。法定代表人：刘世学，该公司经理。委托诉讼代理人：余永辉，该公司员工，男，汉族，1975年2月5日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：王厚业，该公司员工，男，汉族，1997年3月26日出生，住河南省濮阳县。第三人：陶孝明，男，汉族，1963年11月18日出生，住重庆九龙坡区。原告石怀贵与被告重庆市惠亨房地产开发有限公司（以下简称惠亨公司）、第三人陶孝明债权人代位权纠纷一案，本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年8月20日第一次公开开庭进行了审理。因第三人陶孝明涉嫌犯罪被羁押，本案曾中止诉讼；之后，为阻击“新冠肺炎”疫情传播，本案延期审理。前述情形消除后，本院于2020年5月7日进行了第二次公开开庭审理。此后，原告石怀贵因案情需要又补充了新证据，本院于2020年9月28日再次公开开庭进行了审理。审理中，原告石怀贵之委托诉讼代理人李庆、王益为和被告惠亨公司之委托诉讼代理人余永辉、王厚业（变更前为赵健）到庭参加诉讼；第三人陶孝明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告石怀贵向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金500万元及利息（利息按月利率1.7%计算，从2015年5月12日起至本金还清时止）；2、请求依法判令原告对被告提供给第三人抵押房屋享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与重庆峻廷房地产开发有限公司、陶孝明债务纠纷一案由重庆仲裁委员会作出(2017)渝仲字第1921号裁决书，重庆峻廷房地产开发有限公司、陶孝明未在裁决书所确定的履行期限履行生效裁决书确定的义务。原告向重庆市第一中级人民法院中请强制执行，执行案号为(2018)渝01执832号。后本案依法移送重庆市渝北区人民法院执行，执行案号为(2019)渝0112执1929号。在原告申请仲裁时，因原告了解到第三人陶孝明与本案被告之间存在借款合同关系，被告曾向第三人陶孝明借款500万元，月息1.7%，被告还与第三人陶孝明签订《抵押担保合同》，被告将其所有房屋抵押给了第三人陶孝明并办理了相关抵押手续。原告在中请仲裁后，于2017年9月向重庆市綦江区人民法院提出了保全申请，请求重庆市綦江区人民法院依法保全本案第三人陶孝明享有的对被告重庆市惠亨房地产开发有限公司所有的房屋的抵押权，重庆市綦江区人民法院作出民事裁定书及执行裁定书准予并对上述房屋进行了保全。第三人陶孝明曾委托原告收取该笔借款，委托期限为2016年9月21日至2017年9月30日。2017年8月26日，该笔借款的担保人张吉波收到第三人陶孝明出具给原告的收款委托书，确认了原告作为委托收款人的身份。但被告却以各种理由迟延偿还该笔借款本息，委托期限后，被告亦未向第三人陶孝明偿还过上述借款及利息，第三人陶孝明有怠于行使其对被告到期债权之嫌。在原告执行过程中，原告亦向执行法院提交相应书面申请，要求执行法院通知本案被告重庆市惠享房地产开发有限公司向原告履行还款义务，但均无结果。综上，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护，第三人怠于行使其对被告的到期债权，以损害了原告的债权实现。为维护原告合法权益，原告依据《中华人民共和国合同法》第73条之规定，特向法院提起代位杈诉讼，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。被告惠亨公司辩称：首先，原告诉称第三人陶孝明怠于行使到期债权的事实不成立。当事人行使代位权，根据最高法院司法解释规定，至少符合四个条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。四个条件缺一不可。本案中，原告没有证据证明第三人陶孝明怠于行使到期债权。由于第三人陶孝明因涉嫌刑事犯罪，案件仍在一审中，是一个未决犯，故本案因第三人因故不能到庭，不属于不可抗力，并非是怠于行使到期债权。其次，本案中，被告与第三人之间设立的房屋抵押权的优先受偿权是专属于第三人的，原告依法不能代位取得优先权。第三人陶孝明未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见和证据。原告石怀贵为证明自己的诉讼主张,除当庭陈述外，举示了（2017）渝仲字第1921号仲裁裁决书、仲裁程序中财产保全文书［包括（2017）渝0110财保172号受理案件通知书、民事裁定书及（2017）渝0110执保451号执行裁定书］、强制执行程序中执行文书［包括（2018）渝01执832号受理案件通知书、选择评估机构通知书、公告和（2018）渝01执他581号执行裁定书、评估报告书以及（2019）渝0112执1929号立案受理通知书］、行使代位权相关的债权债务凭证（包括还款协议书及借款合同、抵押担保合同、保证担保合同、收款委托书）、重庆市渝北区人民法院情况说明、重庆农村商业银行綦江支行对公账户明细、律师调查令、重庆峻廷房地产开发有限公司情况说明。被告惠亨公司对原告石怀贵举示的证据无异议。被告惠亨公司未举示证据。本院经审查认为，原告举示的证据来源、形式合法，与待证事实相关联，能反映案件的真实情况，具备证据的真实性、关联性、合法性特征，且被告惠亨公司无异议，本院予以确认。对原告之当庭陈述，其中能与前述已确认证据相印证的部分，本院予以采信；不相印证的部分，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的有效证据，本院认定事实如下：2018年1月3日，重庆仲裁委员会作出（2017）渝仲字第1921号裁决书，对石怀贵与重庆峻廷房地产开发有限公司、陶孝明债务纠纷一案作出如下裁决：一、重庆峻廷房地产开发有限公司自本裁决书送达之日起10日内向石怀贵归还投资款700万元；二、重庆峻廷房地产开发有限公司自本裁决书送达之日起10日内向石怀贵支付资金占用利息损失，以700万元为本金，从2017年7月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算至本清时止；三、重庆峻廷房地产开发有限公司自本裁决书送达之日起10日内向石怀贵支付因本案仲裁产生的律师费23.21万元；四、陶孝明对重庆峻廷房地产开发有限公司的前述各裁决项下给付义务及仲裁费（6.6392万元）给付义务承担连带清偿责任。本裁决为终局裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力。在仲裁程序中，重庆仲裁委员会向本院出具保全函，本院据此审查后，裁定准予对石怀贵申请的就陶孝明价值750万元的财产予以保全。仲裁裁决作出后，重庆峻廷房地产开发有限公司和陶孝明均未在仲裁裁决书指定的期限内履行义务，石怀贵于2018年6月12日向重庆市第一中级人民法院申请强制执行。执行程序中，重庆市第一中级人民法院查封了登记在陶孝明、黄小珊名下以及登记在陶孝明名下房产，并决定对位于重庆市北部新区栖霞路XX号房产进行评估、拍卖，以清偿债务。经重庆天健资产评估土地房地产估价有限公司估价，该房产于2018年10月23日之市场价值为216.96万元。2018年9月29日，重庆市第一中级人民法院裁定将该执行案指定由重庆市渝北区人民法院执行。重庆市渝北区人民法院接受指定后，于2019年1月23日以（2019）渝0112执1929号执行案件立案受理，该案至今尚在执行过程中。由于生效的重庆仲裁委员会（2017）渝仲字第1921号裁决书确认的债权未能执行兑现，石怀贵遂提起本案诉讼。另查明，2015年5月12日，惠亨公司与陶孝明签订《借款合同》，约定由陶孝明借与惠亨公司500万元，月利率1.7%，用途支付工程款，使用期限6个月即2015年5月12日至2015年11月12日，期满偿还借款本息（息随本清）；若逾期还款，则按约定标准支付逾期利息；重庆市广荣兴装饰工程有限公司、张吉波为该借款债务提供连带责任保证担保，惠亨公司为该借款债务提供抵押担保。当日，陶孝明即与重庆市广荣兴装饰工程有限公司、张吉波签订了保证担保合同，约定保证方式为连带责任保证；与惠亨公司签订了抵押担保合同，约定抵押担保物为位于綦江区永新镇龙凤大道XX号建筑面积1273.86平方米的商服用房。同日，惠亨公司与陶孝明在房管部门办理了担保物的抵押登记，取得了抵押权证。2015年5月29日，重庆峻廷房地产开发有限公司代陶孝明按照前述《借款合同》约定向惠亨公司转账500万元。借款期满后，惠亨公司未予还款。2016年9月21日，陶孝明向石怀贵出具收款委托书，委托石怀贵向惠亨公司、张吉波、重庆市广荣兴装饰工程有限公司收取500万元借款本息，委托书有效期限从2016年9月21日至2017年9月30日。2017年8月26日，张吉波在收款委托书上备注“收到本委托书”。之后，惠亨公司、张吉波、重庆市广荣兴装饰工程有限公司仍未偿还500万元借款本息。2020年7月17日，重庆市渝北区人民法院出具情况说明，内容为：“申请执行人石怀贵申请执行被执行人重庆峻廷房地产开发有限公司、陶孝明国内仲裁裁决纠纷一案，本院依法拍卖了被执行人陶孝明与案外人黄小珊共有的位于重庆市北部新区栖霞路XX号房屋，该房屋拍卖价款1，303，976元。该房屋拍卖成交后，案外人黄小珊向本院提出执行异议，请求撤销对被执行人陶孝明与案外人黄小珊共有的位于重庆市北部新区栖霞路XX号房屋的拍卖。该执行异议被本院裁定驳回后，黄小珊向重庆市第一中级人民法院申请复议，目前正在复议之中。由于案外人黄小珊申请复议，本案中止执行，本案拍卖房屋的执行案款1，303，976元中应支付给申请人石怀贵的部分目前尚未支付，特此说明。”。审理中，石怀贵称，重庆市渝北区人民法院拍卖房屋中，陶孝明占60%份额，在没有扣除相应执行费用的情况下，可受偿782，385.60元，若扣除执行费用后受偿还不到该金额。本院认为，民事主体合法的民事权益受法律保护。第三人陶孝明对原告石怀贵负有连带债务已由生效仲裁裁决确认，第三人陶孝明对被告惠亨公司享有借款债权已到履行期限，第三人陶孝明不以诉讼或者仲裁的方式向被告惠亨公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使原告石怀贵的到期债权不能实现，且该债权不是专属于第三人陶孝明自身的债权，对原告石怀贵的权益造成了损害，因此，原告石怀贵的代位权成立，其提起代位权诉讼的条件成就。被告惠亨公司在借款期满后不向第三人陶孝明偿还借款本息，已构成违约，应承担继续偿还借款本息（包括逾期利息）的违约责任。目前被告惠亨公司尚欠借款本息之和已大于原告石怀贵的到期债权，根据法律规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，故原告石怀贵主张被告惠亨公司向其支付的借款本息之和不得超过重庆市渝北区人民法院在（2019）渝0112执1929号执行案件中未执行兑现的金额，对原告石怀贵的过高主张本院不予支持。被告惠亨公司辩称，第三人陶孝明没有怠于行使到期债权；其与第三人陶孝明之间设立的房屋抵押权的优先受偿权是专属于第三人陶孝明的，原告石怀贵依法不能代位取得优先权。对此，被告惠亨公司未提供证据证明，且与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”、第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”之规定不符；尽管借款期满后，第三人陶孝明曾委托原告石怀贵向被告惠亨公司以及保证人张吉波、重庆市广荣兴装饰工程有限公司追偿，但委托期满后，第三人陶孝明并未通过前述司法解释规定的方式主张到期借款债权，故该辩解意见理由不成立，本院不予采纳。被告惠亨公司又称，本案已过诉讼时效。经审查，第三人陶孝明对被告惠亨公司享有的到期债权适用三年诉讼时效期间，借款期满后，第三人陶孝明曾委托原告石怀贵向被告惠亨公司以及保证人张吉波、重庆市广荣兴装饰工程有限公司追偿，2017年8月26日保证人张吉波在收款委托书上备注“收到本委托书”，该行为效力及于被告惠亨公司，足以引起诉讼时效中断的效果，因此，诉讼时效期间应自此重新计算，原告石怀贵于2019年5月22日提起诉讼，并未超过诉讼时效期间，被告惠亨公司辩解本案已过诉讼时效，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，对原告石怀贵之诉讼请求，合理部分，本院予以支持；不当部分，予以驳回。审理中，第三人陶孝明经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉答辩和举示证据，视为自动放弃答辩和举证的诉讼权利，应承担不答辩和举证不能的不利后果。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十五条第（一）项、第二百零六条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市惠亨房地产开发有限公司向原告石怀贵履行代位清偿义务，于本判决生效之日起三十日内向原告石怀贵偿付借款本金500万元及利息（利息以500万元为基数，从2015年5月29日起按月利率1.7%计算。本息之和不得超过重庆市渝北区人民法院在渝01**执1929号执行案件中未执行兑现的金额）；二、原告石怀贵有权在前述第一项判决确定的债权范围内对被告重庆市惠亨房地产开发有限公司提供的抵押物就折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；三、驳回原告石怀贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46，800元，由被告重庆市惠亨房地产开发有限公司负担（此费原告已预交，被告在履行前述判决义务时一并支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王君平人民陪审员  陈 邹人民陪审员  许范明二〇二〇年十月二十六日书 记 员  黎 松