福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1178号 上诉人（原审被告）:南平市建阳第一医院，住所地南平市建阳区东桥东路**。 法定代表人：陈勇，院长。 委托诉讼代理人：徐贵平，福建熹微律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹志成，福建熹微律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李坚，男，1988年8月12日出生，汉族，现住南平市建阳区。 被上诉人（原审原告）：欧阳莹莹，女，1992年12月12日出生，汉族，现住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：黄工兵，福建欣开元律师事务所律师。 上诉人南平市建阳第一医院因与被上诉人李坚、欧阳莹莹医疗损害责任纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 南平市建阳第一医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判南平市建阳第一医院赔偿李坚、欧阳莹莹各项经济损失共计133347.9元（死亡赔偿金391360元、精神抚慰金15000元、丧葬费38133元，南平市建阳第一医院承担不超过30%的次要责任，即133347.9元）或发回重审。事实和理由：一、一审未准许重新鉴定导致认定事实错误。南方司法鉴定中心（2019）病鉴定字第234号《福建南方司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书》鉴定程序不合法，鉴定结论不客观，应重新鉴定。1.福建南方司法鉴定中心未依照《司法鉴定程序通则》的规定，擅自延长鉴定时限，鉴定程序违法，鉴定结论不客观、不公正。2.上述鉴定意见完全忽略了患儿李梓漪是因为呛奶、自身误吸窒息直接导致死亡的原因，对李梓漪父母的监护责任只字不提，明显偏袒李坚、欧阳莹莹一方。3.南平市建阳第一医院在使用药剂量上完全符合用药规范。患儿李梓漪入院有呼吸道卡他症状存在，依据赛庚啶的药理作用，给予赛庚啶口服以减轻呼吸道卡他症状，利于疾病康复。而根据《中华人民共和国药典》新编药物学（第14版）人民卫生出版社明确规定，南平市建阳第一医院给患儿的用药量为0.5mg/bid，完全符合用药规范。另，上述鉴定意见载明的“南平市建阳第一医院用药增加患儿反射减弱、误吸等风险，从而导致窒息风险增加”毫无依据。4.鉴定意见中认定南平市建阳第一医院护理人员没有每小时巡视与事实不符。南平市建阳第一医院有严格按照护理规范每小时进行巡视，但并无任何规范规定需要进行护理记录。南平市建阳第一医院的视频监控可证实护理人员每小时进行巡视，该鉴定机构在鉴定过程中未经询问妄下结论，与客观事实不符。5.根据病程记录显示，南平市建阳第一医院在发现患儿呼吸、心跳停止，已确诊患儿死亡的情况下，不存在未按照心肺复苏的抢救流程抢救死者，故南平市建阳第一医院不存在医疗不当行为，该鉴定意见书的分析不客观。6.该鉴定意见书在无鉴定规范依据的情况下，笼统作出参与度比例为60%+-5%的结论过于主观。二、一审认定李坚、欧阳莹莹的部分损失有误。1.死亡赔偿金不应适用城镇标准计算。2.医疗费、护理费、伙食补助费系李梓漪死亡前产生的费用，与案涉医疗损害无关。3.精神抚慰金过高。4.李坚、欧阳莹莹未提供证据证明存在误工费、交通费。5.鉴定费应由李坚、欧阳莹莹承担。 李坚、欧阳莹莹辩称，一、案涉鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结论正确。1.本案虽系李坚、欧阳莹莹单方委托的司法鉴定，但南平市建阳第一医院事后表示了同意并参加了听证会。2.南平市建阳第一医院自始未提供任何证据佐证上述鉴定意见程序违法或依据不足。3.2019年4月12日的听证会曾通知双方补充提供鉴定所需的书面材料，因南平市建阳第一医院迟迟未提交材料，故南方司法鉴定中心才于2019年7月7日再次启动鉴定程序，并于2019年7月11日作出鉴定报告，鉴定程序合法。4.案涉鉴定意见作出的参与度比例为60%+-5%的结论已经对李坚、欧阳莹莹存在过错予以考量了。二、1.李坚、欧阳莹莹虽户籍在农村，但已在城镇工作生活满一年以上，李梓漪生前理应与父母同住。2.医疗费、护理费、伙食补助费系南平市建阳第一医院医疗过错所致，应由南平市建阳第一医院承担。3.精神抚慰金等各项费用合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李坚、欧阳莹莹向一审法院起诉请求：南平市建阳第一医院赔偿李坚、欧阳莹莹各项损失共计595947.54元。诉讼过程中，李坚、欧阳莹莹变更诉讼请求为：南平市建阳第一医院赔偿李坚、欧阳莹莹各项损失共计640034.94元。 一审法院认定事实：李坚、欧阳莹莹之女李梓漪出生于2018年11月14日。2018年12月22日，李梓漪到南平市建阳第一医院入院治疗，入院主诉：咳嗽3天，加重伴发热、气促2天，初步诊断：支气管××，经治疗于2018年12月25日死亡，共花费医疗费1216.33元。后福建省南平市第一医院接到南平市建阳区卫计局通知应邀前往尸解，2019年1月16日，福建省南平市第一医院出具死亡尸解并病理检验意见书，死亡原因：间质性××及窒息并右肺出血死亡。死亡尸解并病理检验意见书出具后，李梓漪父亲李坚委托福建南方司法鉴定中心对南平市建阳第一医院及医务人员在患儿李梓漪诊疗过程中是否具有过错，诊疗行为与损害之间是否有因果关系及责任参与度进行鉴定。福建南方司法鉴定中心收到李坚的委托，于2019年4月12日受理。南平市建阳第一医院同意由福建南方司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，并参加福建南方司法鉴定中心组织召开的听证会及进行了陈述。2019年7月11日，福建南方司法鉴定中心出具法医病理司法鉴定意见书，鉴定意见：南平市建阳第一医院在诊疗李梓漪的过程中存在超适应症用药、用药不规范、护理不到位、未执行抢救等过程，其过错与患者李梓漪最终死亡存在一定因果关系，参与度约60%±5%。李坚花费鉴定费9500元。双方因赔偿事宜产生争议，李坚、欧阳莹莹于2019年11月1日向一审法院提起民事诉讼。2019年11月15日，南平市建阳第一医院向一审法院申请重新鉴定，认为福建南方司法鉴定中心鉴定程序不合法、鉴定结论缺乏依据且不客观。因南平市建阳第一医院提交的证据无法证实鉴定程序违法及鉴定结论明显依据不足，故一审法院不准许南平市建阳第一医院重新鉴定。另查明，李坚、欧阳莹莹户籍地福清市。李坚向福建融华置业有限公司购买的成套住宅于2015年4月9日至南平市建阳区规划建设和旅游局进行商品房买卖合同备案。福建融华置业有限公司建阳分公司营业场所位于南平市建阳区西门外美墅温哥华1幢1单元10202号。2017年12月至2018年12月，福建融华置业有限公司建阳分公司有向李坚发放工资。庭审中，李坚、欧阳莹莹陈述，李梓漪住院期间一直系欧阳莹莹护理，李坚只在下班后陪护。再查明，2019年城镇居民人均可支配收入45620元／年。2019年度职工月平均工资为84374元／年。2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为66815元／年。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案，李梓漪的死亡经福建南方司法鉴定中心鉴定，南平市建阳第一医院在诊疗李梓漪的过程中存在超适应症用药、用药不规范、护理不到位、未执行抢救等过错，其过错与患者李梓漪最终死亡存在一定因果关系，参与度约60%±5%。南平市建阳第一医院对鉴定结论有异议，一审法院认为，福建南方司法鉴定中心虽系李梓漪父亲李坚单方委托，但南平市建阳第一医院亦表示同意由福建南方司法鉴定中心进行鉴定，且南平市建阳第一医院参加了福建南方司法鉴定中心组织召开的听证会并进行了陈述，现南平市建阳第一医院提交的证据无法证实鉴定程序违法及鉴定结论明显依据不足，故南平市建阳第一医院异议不成立，对福建南方司法鉴定中心作出的鉴定意见予以采信，李坚、欧阳莹莹主张南平市建阳第一医院承担过错侵权责任，符合法律规定，予以支持。对于李坚、欧阳莹莹主张的赔偿项目及数额,南平市建阳第一医院认为部分不合理,一审法院予以分析认定如下:医疗费1216.33元、鉴定费9500元，有相应票据为凭，予以认定；住院伙食补助费90元（30元/天×3天），未超出法律规定，予以认定；护理费989.16元（164.86元/天×3天×2人），李坚、欧阳莹莹主张按164.86元/天的标准支付未超出法律规定，但根据李坚、欧阳莹莹庭审陈述，李梓漪住院期间一直系欧阳莹莹护理，李坚只在下班后陪护，故按一人陪护予以认定，结合李梓漪住院天数，对李坚、欧阳莹莹主张的护理费，一审法院予以认定494.58元（164.86元/天×3天×1人），超出部分，不予认定；丧葬费38133元，未超出法律规定，予以认定；死亡赔偿金912400元（45620元/年×20年），李坚、欧阳莹莹户籍地虽在农村，但根据其提交的商品房买卖合同备案信息表及福建融华置业有限公司建阳分公司工资发放情况，可以证实其城镇居住并以在城镇上的收入为主要收入来源，其女李梓漪系满38天婴儿，理应与父母同住，故应按照城镇居民标准认定赔偿金额，李坚、欧阳莹莹主张的死亡赔偿金912400元，未超出法律规定，予以认定。精神抚慰金50000元，因南平市建阳第一医院的诊疗行为造成李坚、欧阳莹莹之女李梓漪死亡,确实给李坚、欧阳莹莹带来精神损害,故李坚、欧阳莹莹主张精神抚慰金50000元予以认定；李坚、欧阳莹莹主张亲人处理该事宜的误工费、交通费，符合法律规定，因其未提供相应的票据予以佐证，故其主张3000元，一审法院酌情予以支持2000元；交通费600元（福州鉴定），因交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，李坚、欧阳莹莹主张去福州鉴定的交通费，不符合法律规定，故不予认定。以上损失共计：1013833.91元。一审法院综合全案情况,确定南平市建阳第一医院对李坚、欧阳莹莹的损失承担60%的赔偿责任,即应赔偿李坚、欧阳莹莹各项经济损失1013833.91×60%=608300.35元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十七条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南平市建阳第一医院应于判决生效之日起十日内赔偿李坚、欧阳莹莹各项经济损失共计608300.35元；二、驳回李坚、欧阳莹莹的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 南平市建阳第一医院关于2017年12月至2018年12月，福建融华置业有限公司建阳分公司有向李坚发放工资有误之异议，与在案证据不符，南平市建阳第一医院亦未提供相反证据，本院对该异议不予采纳。至于案涉鉴定意见能否采信，属于本案的焦点问题，将于裁判理由中一并予以分析认定。一审查明的其他事实，双方当事人不存在争议。本院对双方无争议的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉鉴定意见能否作为本案证据采信。二、一审确定的各项赔偿费用是否准确问题。 一、案涉鉴定意见能否作为本案证据采信。南平市建阳第一医院上诉主张应重新鉴定，主要理由系南平司法鉴定中心鉴定程序违法、鉴定结论依据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本院认为，虽然案涉鉴定意见出具时间为2019年7月11日。但鉴定人对此问题进行了说明，即需扣除补充或重新提取鉴定材料的时间。后一审法院亦组织双方对鉴定人出具的说明进行了补充质证。南平市建阳第一医院虽对鉴定意见有异议,但并未提供充足证据证明案涉鉴定存在上述需重新鉴定的情形。因此，案涉鉴定意见结论明确,足以作为本案定案的依据。南平市建阳第一医院的上诉理由无依据，本院不予支持。 二、关于一审确定的各项赔偿费用问题。1.死亡赔偿金。李坚、欧阳莹莹户籍地虽在农村，但根据其提交的商品房买卖合同备案信息表及福建融华置业有限公司建阳分公司工资发放情况，可以证实李坚、欧阳莹莹经常居住地为城镇且主要收入来源非农业生产，李梓漪系满38天婴儿，与父母同住，应按城镇标准计赔偿金额。一审对李坚、欧阳莹莹主张的死亡赔偿金912400元予以支持符合法律规定，本院予以维持。2.医疗费、护理费、伙食补助费。上述费用虽系李梓漪死亡前产生，但案涉医疗事故系因用药不当、护理过失等多项因素综合导致的侵权结果，治疗过程与损害结果存在因果关系，南平市建阳第一医院主张不予承担依据不足，本院不予支持。3.精神抚慰金。受害人李梓漪因本起医疗事故死亡，一审根据本案情况酌情确定精神损害抚慰金50000元适当,予以维持。4.误工费、交通费。李坚、欧阳莹莹虽未提供证据证明存在误工费、交通费，但属于本起事故发生后的必要费用，符合客观实际，予以维持。5.鉴定费。鉴定费用属于因本起事故而产生的损失范围,由南平市建阳第一医院承担亦无不当，予以维持。 综上所述，南平市建阳第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8424元，由上诉人南平市建阳第一医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文如 审 判 员 张廷贵 审 判 员 邱丽琴 二〇二〇年十月三十日 法官助理 郑烁辉 书 记 员 叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。