江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0305民初1236号 原告：陈红，男，1960年4月14日生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。 被告：江苏正宏建设工程有限公司，住所地徐州市复兴北路金凯隆大厦**。 法定代表人：卢振义，该公司总经理。 被告：江苏丰宝置业发展有限公司，住所地徐，住所地徐州市复兴北路金凯隆大厦**v> 法定代表人杨侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。 第三人：陈刚，男，1973年5月1日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：陈娟，女，1963年1月1日出生，汉族，住徐州市泉山区。 原告陈红诉被告江苏正宏建设工程有限公司（以下简称正宏建设公司）、江苏丰宝置业发展有限公司（以下简称丰宝置业公司）、第三人陈刚合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理后，于2017年12月25日作出（2015）贾吴民初字第0472号民事判决书，丰宝置业公司不服上诉至徐州市中级人民法院。2019年3月14日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终1198号民事裁定书，撤销本院民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理。原告陈红及其委托代理人刘新伟、被告正宏建设公司的法定代表人卢振义、丰宝置业公司的委托诉讼代理人屈庆功、第三人陈刚到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告陈红诉称，2010年，徐州市贾汪区董庄矿社区居民委员会（以下简称董庄矿居委会）因老社区危房问题，拟对董庄矿邮局对过北侧进行旧商品房改造开发，该项目立项申请经徐州市贾汪区发改委批准后，因该居委会无资金开发，便通过招商引资与第三人陈刚达成建设工程协议，后因拆迁赔偿事宜和部分村民阻碍，社区改造工程搁置一年。2012年4月27日，在徐州市贾汪区人民政府的协调下，第三人陈刚以被告正宏建设公司的名义承建该工程，并与董庄矿居委会达成董庄小区开发建设项目联合开发协议书，约定董庄社区不需支付工程款，净地出让，由陈刚自行建设、自行出售，并取得土地使用权，2年内交付使用。同日，陈刚与陈红签订董庄花园小区房地产联合开发合作协议，约定共同出资开发建设该社区，二人分别按70%、30%的比例出资，按60%、40%的比例分成。合同签订后，陈刚无钱出资，由陈红按照约定进行投资开发，并支付了监理费、图纸设计费、工程材料费及人工费等费用。2013年5月，涉案工程大部分竣工，此时涉案土地进行挂牌出让，陈红又进行了出资，并将土地使用权证书办在丰宝置业公司名下。2014年6月，丰宝置业公司在未对社区进行开发和投资的情况下，对外出售涉案社区房屋，与陈红发生争执后，经徐州市贾汪区人民政府主持协商，双方于2014年6月15日达成协议，约定涉案工程由陈红继续施工并支付费用至完工，现工程已验收完毕。陈红认为，涉案项目第一阶段系陈红与陈刚合伙开发建设；第二阶段国有土地出让时，丰宝置业公司没有就已完成的涉案主体进行结算，且陈红履行了70万元土地出让金的给付责任和义务，属于共有；第三阶段，因长期搁置造成矛盾突出，为解决上房问题，双方为了各自需要共同完善开发建设，而形成合伙开发的既定事实。依据权利和义务对等的原则，丰宝置业公司应返还陈红涉案工程投资款和利润。为维护陈红的合法权益，现要求二被告返还涉案社区工程投资款及利润合计700万元，或者依据人民法院查实的法律关系，在700万元范围内依法作出相应的裁判。 被告正宏建设公司辩称，正宏建设公司虽于2012年4月27日与董庄矿居委会达成了项目开发协议，约定由董庄矿居委会净地出让，但董庄矿居委会不具备出让土地的资质，正宏建设公司也不具备开发资质，上述协议违反法律的禁止性规定，应属无效合同。另外协议签订后，正宏建设公司对该工程没有实际施工，对该项目也没有取得任何利益，陈红对正宏建设公司的请求没有依据。陈红诉称的社区土地已经由国土部门以招拍挂的方式出让，丰宝置业公司已经取得该项目土地使用权，项目的所有人应是丰宝置业公司，项目资产由丰宝置业公司享有，与正宏建设公司无关。故陈红的诉讼请求与正宏建设公司无关，请求法院驳回对正宏建设公司的诉讼请求。 被告丰宝置业公司辩称，陈红主张与丰宝置业公司系联合开发关系，且主张联合开发投资、利润700万元于法无据，应予以驳回。一、陈红是违法建设小产权房的主体，不能转化为合法商品房项目的开发主体。本案的第一阶段是陈红与陈刚合伙对小产权违法建设，在无土地、规划、建设部门批准的情况下，陈红、陈刚私自违规建设行为完全非法。陈红、陈刚仅是小产权违法建设的实施人，政府对小产权违法建设行为纠正后，涉案小产权因性质违法被取缔，重新确定合法的商品房开发性质，但陈红、陈刚并未参与土地竞拍，不存在建设违法建设主体转换为合法开发主体的可能。另外，陈红诉讼中自认未与丰宝置业公司就合作开发事项进行过协商，未达成任何协议，陈红亦不具备房地产开发资质，故陈红主张合作开发的身份主张不能成立。二、涉案项目物权属于丰宝置业公司，陈红、陈刚应当认定为施工承包人的法律身份。丰宝置业公司取得涉案项目的合法开发权利后，法律上项目属于丰宝置业公司，丰宝置业公司可在工程竣工验收后与陈红、陈刚就移交的建筑物的施工造价进行结算。在建设行政管理部门丰宝置业公司已经办理与帝宏公司中标备案手续，丰宝置业公司将涉案项目发包给帝宏公司，陈刚与帝宏公司签订施工协议，那么结算工程造价也就有了合法的标准。能够对双方有一个恰当的解决方案，达到双方利益的平衡。陈红并未出资购买土地，对涉案项目不享有所有权。三、虽然陈红、陈刚具有施工承包人身份，但是尚未完全完工、尚未竣工验收，不具备结算工程款的法定条件。四、被告公司在诉讼中依法提起的反诉请求依法判令陈红交付董庄花园沿街商住楼1-103室。现工程已经施工完毕，尚未办理竣工验收，但已投入使用。陈红占据被告公司开发的房屋，理应返还，反诉事实清楚、证据确实充分，依法应支持。五、原告庭审中并未变更诉讼请求，人民法院的审判不应超出本案原告诉讼请求的法律关系及诉讼请求审理。陈红主张系合作开发房地产纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，两种不同的法律关系，应有不同的请求和相关依据。如果法院迳行裁判，无疑违反了法定诉讼程序，也剥夺了双方在诉讼中享有的权利和义务。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求，至于双方的其他纠纷可另案处理，与本案无关。 第三人陈刚述称，陈刚与陈红系亲戚关系，经陈红介绍，陈刚与董庄矿居委会达成涉案小区的开发协议，协议签订时间是2010年。原协议内容是建设一栋楼房，协议签订后因当地居民阻挠致开发搁置，后经徐州市贾汪区人民政府和董庄矿居委会会多次协调，当地居民才同意继续开发。2012年4月27日，陈刚与董庄矿居委会再次签订社区开发协议，将原协议约定的一栋楼变更为三栋楼。同日陈刚与陈红签订合伙开发协议一份，约定共同出资开发涉案社区工程，在涉案社区三栋楼建设过程中，因徐州市政策不支持小产权房的开发建设，涉案社区需要办理土地出让等相关开发手续，区土地管理部门对涉案社区土地公开招拍挂的价格为207万元，因资金不足，陈刚与陈红协商向陈刚的朋友赵后京进行借款，因涉及借款资金数额较大，赵后京要求将涉案社区土地招拍挂后登记在赵后京名下，双方达成借款协议后，赵后京将41万元借款支付到徐州市贾汪区国土资源管理局账户。后陈红通过其账户将预售房款70万元支付到徐州市贾汪区国土资源管理局账户，上述111万元土地出让金缴纳后，余款96万元无法解决，陈刚遂找到朋友卢振义帮忙，卢振义代陈刚和陈红两人交清了土地出让金余款96万元。按照当时政策，可以先拿地再办理相应的建设审批手续，卢振义出资后为了后续的开发建设，以其配偶杨侠的名义成立了丰宝置业公司。后陈刚与卢振义协商，将涉案社区开发的三栋楼项目交于丰宝置业公司开发，丰宝置业公司开发后支付陈刚和陈红工程款等开发费用。陈刚与卢振义达成上述口头协议后，将协议的内容告知了陈红，后三人经过多次清算均没有达成结果，双方纠纷经徐州市贾汪区人民政府和董庄矿居委会主持结算和协调，但一直没有达成共识，陈红才提起的诉讼。对于本案的诉讼，陈刚只要求得到应当得到的工程款及前期投资款，是否与陈红存在合伙关系按照陈红陈述意见确定，本案工程由陈刚借用帝宏公司名义承建，约定包死价格817万元，施工面积8230.96平方米。 经审理查明，正宏建设公司系从事房屋建筑工程、钢结构工程、室内外装饰工程等业务的有限责任公司。2010年12月12日，陈刚作为委托人以正宏建设公司（乙方）名义与董庄矿居委会（甲方）签订协议书一份，约定对董庄矿社区邮政局北侧原11间门面房进行拆迁重建，并对甲、乙方的责任进行了约定，陈刚作为委托人在乙方处签字，并加盖了正宏建设公司印章。协议签订后，因赔偿事宜与当地居民未能协商一致而未履行。后经徐州市贾汪区人民政府及董庄矿居委会协调，该项目重新启动。2011年5月4日，董庄矿居委会向徐州市贾汪区发展改革委员会提交关于董庄矿社区花园小区项目立项的请示，申请对紫庄镇董庄矿工人村邮局对过北侧进行危房改造。2011年5月9日，徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会作出贾发改经贸复[2011]75号关于董庄矿社区花园小区项目建议书的批复，同意该项目建设。2012年4月27日，陈刚以正宏建设公司（乙方）名义与董庄矿居委会（甲方）签订董庄小区（暂定）开发建设项目协议书一份，约定合作开发建设高档商住楼居民小区，小区地址范围为董庄供电站南、邮局北约10亩，投资规模约为2000万元，约定的合作方式为董庄矿居委会净地出让，陈刚按市场化运作，自行建设，自行销售。协议同时约定土地性质及取得方式为：1、项目用地性质为商业和住宅用地两部分，使用年限按照国家规定执行。2、陈刚取得土地使用权的方式为招、拍、挂。3、该项目用地的地价为国土部门评估设定低价之后的公开招标中标价。4、董庄矿居委会保证在本协议签订生效之日起180个工作日内协调国土部门办理完土地出让的全部手续。双方同时对规划与设计、管理与协调、开发要求及违约责任等进行了约定。王波作为董庄矿居委会代表人在协议书上签字并加盖居委会印章，陈刚作为正宏建设公司代表人在协议书上签字并加盖正宏建设公司印章，徐州市贾汪区人民政府作为鉴证方在协议书上加盖印章。协议书签订后，陈刚因资金紧张，遂找到陈红合作。2012年4月27日，陈刚（甲方）与陈红（乙方）签订董庄花园小区房地产联合开发合作协议一份，约定共同出资开发建设董庄社区工程，合伙投资方式为陈刚出资70%，陈红出资30%，利润分成陈刚分成利润60%，陈红分成利润40%。合作协议同时约定陈刚负责此项目的所有手续办理，陈红负责当地关系协调及质检部。2012年12月24日，陈红将涉案土地补偿款25万元交付给董庄矿居委会。合作协议签订后，陈红委托徐州华盛监理公司对涉案工程监理，并分别于2013年2月9日、同年4月11日、同年7月20日、同年9月30日、2014年3月15日合计支付监理费11万元。陈红委托徐州市贾汪区建筑设计院对涉案工程进行设计，并分别于2013年4月10日支付设计费3万元，于2013年6月9日支付设计费1万元。协议履行过程中，陈刚和陈红将涉案工程发包给支有庆负责施工，正宏建设公司未实际施工。2013年3月3日，陈刚（甲方）以发包人名义与支有庆（乙方）补签建设工程施工合同一份（该施工合同签订时，涉案工程已经施工），合同约定沿街商住楼900元每平方米，阁楼按国家标准计算，1#、2#住宅楼800元每平方米，阁楼按照国家标准计算面积，储藏室按标准层计算，支有庆应在2013年5月30日前将商住楼施工图纸内的所有工程全部完工，2#楼主体工程必须在2013年6月28日前完工，2#楼在2013年8月30日前图纸内的所有工程全部完工；1#楼主体工程必须在2013年7月28日前完工，1#楼在2013年9月20日前图纸内的所有工程全部完工。上述工程商住楼主体检测时间为2013年4月27日，1号楼主体工程检测的时间为2013年10月24日,2号楼主体工程检测的时间为2013年9月25日。 上述项目建设期间，因项目建设合法、合规的需要，2012年9月14日，徐州市贾汪区国土资源管理局于在贾汪国土资源网发布涉案土地使用权挂牌出让公告，出让地块编号为2012-88，用途为商住，出让面积为6437平方米，起始价为205万元。陈红、陈刚因资金短缺，遂协商向陈刚朋友赵后京进行借款，赵后京同意出借但要求拍得土地登记在其个人名下，双方达成借款协议后，赵后京于2012年10月18日以其个人名义向徐州市贾汪区国土资源管理局缴纳竞买保证金41万元。2012年10月26日，徐州市贾汪区国土资源管理局发布国有建设用地使用权成交公示，明确编号为2012-88地块以207万元成交，竞得人为赵后京，成交日期为2012年10月19日。上述拍卖成交后，陈红于2012年12月6日以赵后京名义向土地部门缴款20万元，于2013年2月7日以赵后京名义缴款30万元，于2013年3月5日以赵后京名义缴款20万元，上述土地出让金111万元交付后，陈红和陈刚就剩余96万元土地出让金未能按期缴纳。2013年3月5日，徐州市贾汪区国土资源局作出取消赵后京竞得人资格的公告，并明确涉案土地经另行组织出让。为解决剩余土地出让金问题，陈刚遂找到正宏建设公司法定代表人卢振义协助解决，经协商，卢振义配偶杨侠于2013年3月5日向徐州市贾汪区国土资源管理局缴纳土地出让金96万元。同日赵后京向徐州市贾汪区国土资源管理局出具说明，同意将其于2012年10月18日缴纳的41万元及2012年12月6日缴纳的20万元转为杨侠竞买涉案土地的土地款。徐州市贾汪区国土资源管理局于2013年4月2日再次发布建设用地使用权挂牌出让公告，将涉案小区土地编号为2013-21号，用途为商住，出让面积为6437平方米，起始价为205万元。 2013年4月27日，杨侠作为法定代表人登记注册丰宝置业公司，注册资本为2000万元，注册经营项目为房地产开发、销售；建筑工程用机械设备租赁、销售。2013年5月9日，徐州市贾汪区国土资源管理局发布贾汪区挂牌出让建设用地使用权成交公示，明确编号为2013-21号地块以207万元成交，竞得人为丰宝置业公司，成交日期为2013年5月3日。2013年5月17日，丰宝置业公司与徐州市贾汪区国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。2013年7月12日，江苏省住房和城乡建设厅向丰宝置业公司核发中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书，确认丰宝置业公司按贰级标准从事房地产开发经营业务，批准从事房地产开发经营业务时间为2013年7月12日。土地竞拍出让后，为完善涉案社区工程开发手续，以丰宝置业公司的名义再次向徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会提出立项申请，该委于2013年12月3日作出贾发改经贸准[2013]21号关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目核准的批复，同意丰宝置业公司按照城区总体规划要求实施董庄花园小区项目，项目用地面积为6437平方米，总建筑面积为8166平方米，项目总投资约为1700万元。2013年12月16日，徐州市贾汪区规划局向丰宝置业公司下发建设用地规划许可证，编号为贾规地字第320305201300035，用地性质为商住混合用地，面积为6437平方米。2013年12月27日，徐州市贾汪区国土资源局作出贾国土资地复出[2013]64号关于江苏丰宝置业发展有限公司紫庄供电所南侧项目土地使用权出让的批复，明确出让地块位于贾汪区，北侧为紫庄供地电所，南侧为规划路，用途为商住房，面积为6437平方米。2014年3月5日，徐州市贾汪区规划局向丰宝置业公司下发建设用地规划许可证副本，证号为贾规建字第320305201400015，明确建设项目名称为董庄花园小区，建设规模为8264.24平方米。 2014年6月15日，涉案小区在建设过程中，陈红和丰宝置业公司分别对外出售房屋，后双方因出售房屋问题产生争议，经徐州市贾汪区人民政府与董庄矿居委会主持协调，双方签订协议一份，约定董庄花园小区工程仍然由陈红正常施工，所花费用由陈红负责直至完工，丰宝置业公司将董庄花园小区工程开发手续继续完成，所花费用由丰宝置业公司负责；董庄花园小区房屋已售38套，剩余房屋在未取得售房许可证之前，双方均不得再行销售。 2014年9月23日，徐州市贾汪区紫庄镇人民政府向贾汪区人民政府作出紫政请【2014】38号关于紫庄镇董庄花园小区项目完善有关建设手续的请示，请示区人民政府协调区住建局等有关部门完善相关手续。2015年2月16日，陈刚借用徐州帝宏建设工程有限公司名义与丰宝置业公司签订建设工程施工合同一份，约定由徐州帝宏建设工程有限公司承包建设涉案小区工程，合同约定价款817万元，施工面积8230.96平方米，发包内容1#楼、2#楼、商住楼图纸设计全部内容。同日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局作出编号为3203051502160101-BE-001的徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书，同意董庄花园工程监理采用直接发包形式发包给江苏华晟建筑设计有限公司。2015年5月4日，徐州市贾汪区民政局作出贾民备【2015】2号关于“董庄花园”小区预核名备案通知书，同意涉案小区预核地名为董庄花园。后因规划许可证到期，丰宝置业公司向徐州市贾汪区规划局申请延期，2015年5月8日，徐州市贾汪区规划局作出关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目建设工程规划许可证延期的意见，同意该建设工程规划许可证延期一年。2015年5月21日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局下发建筑工程施工许可证，编号为：320305201505190101、320305201505210101。2015年7月22日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局对董庄花园作出贾房售许字（2015）第22号商品房预售许可证，明确预售单位为丰宝置业公司，预售范围为沿街商住楼1,1,2，预售建筑面积为7920.22平方米，其中住宅面积为7393.32平方米，非住宅面积为526.9平方米。 本案原审理过程中，丰宝置业公司向本院提出司法鉴定申请，申请对陈刚、陈红承包涉案建设工程施工的范围进行鉴定，2017年6月8日，因丰宝置业公司未缴纳鉴定费被鉴定机构退回。当事人陈刚亦向本院提交司法鉴定申请，申请对其与陈红就涉案工程的投资比例进行鉴定，后陈刚自愿放弃鉴定申请。陈红向本院提出司法鉴定申请，鉴定事项包括：1、涉案工程开发成本及开发利润的评估；2、小产权房阶段的利润及变更为商品房后利润评估；3、陈红及丰宝置业公司各自的出资数额及所占比例。2017年9月20日，徐州方正会计师事务所有限公司作出徐方会专审[2017]072号审计报告，审计情况为：陈红及陈刚支付的前期开发征地成本，征地补偿款250000元，拆迁附属物补偿款197448元，土地出让金700000元；前期开发间接费其中设计费40000元，监理费110000元，及其他工程施工过程中产生的工程款、材料费、工资、税费等等。审计丰宝置业公司付款情况为：暂付陈刚16.6万元（收取齐名购房款），正宏公司出借给陈刚20万元（正宏公司证明冲抵工程款），材料费21.3万元（施工人支有田签收钢材）及其他项目开发过程中产生的土地款及监理费、税费等等。鉴于陈红和丰宝置业公司都存在证据不充分无法核实其出资真实性问题，不能对双方各自的实际出资数额及所占比例得出准确结论。陈红为此次鉴定支付鉴定费129600元。 以上事实，有董庄矿居委会2011年5月4日关于董庄矿社区花园小区项目立项的请示、徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会2011年5月9日作出的贾发改经贸复[2011]75号关于董庄矿社区花园小区项目建议书的批复、2010年12月12日董庄矿居委会与正宏建设公司协议书、董庄花园小区房地产联合开发合作协议、董庄小区（暂定）开发建设项目协议书、授权委托书、中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书（副本）、丰宝置业公司营业执照、组织机构代码证、贾汪区国土局土地交易网成交公示、供地结果信息、2014年6月15日丰宝置业公司与陈红签订的协议书及附件、商住楼设计图纸、1号楼的设计图纸、2号楼的图纸，贾汪区建设设计院出具的涉案工程图纸变更单、缴费通知单，施工日志一本、配套工程的设计图纸、提供检测报告、陈红提供的关于涉案在建开发工程的支出的明细一组、徐州市贾汪区人民法院（2014）贾吴民初字第140号民事判决书、贾汪区国土资源局印制的国有土地建设用地出让成交确认书（编号为2013-21号）、国有建设用地使用权出让合同（编号尾号为0048）、江苏省土地规费专用收据（编号为4060615）、国有土地使用权证（编号为00656）、2013年5月21日徐州日报、徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目核准的批复（文号是贾发改经贸准（2013）第21号）、关于江苏丰宝置业发展有限公司紫庄供电所南侧项目土地使用权出让的批复（文号是贾国土资地复出（2013）64号）、建设工程规划许可证书副本（文号是贾规建字第320305201400015号）、建设用地规划许可证（文号是贾规地字第320305201300035号）、2015年5月8日贾汪区规划局颁发的关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区建设工程规划许可证延期的意见、2015年2月13日贾汪区住建局建设工程招投标办公室徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书（文号是3203051502100102-BD-001）、建设工程施工合同（备案号为3203052015051301A01000）、建筑工程施工许可证（编号320305201505190101）、施工许可证（编号为320305201505210101）、2015年3月30日建设工程质量监督通知书（编号为3203050201500250212-02）、建设工程安全监督通知书（编号为320305320150330121）、贾汪区民政局关于董庄花园小区预核名备案通知书（文号是贾民备（2015）2号）、预售许可证（文号是贾房售许字2015第22号）、徐州市建设工程项目直接发包备案表、徐州市建设工程直接发包审批表、徐州市非国有资金投资项目批准直接发包合同备案表、建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任信息档案、建设工程档案报送责任书、徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书、江苏省房屋白蚁预防工程合同书、江苏省防雷装置设计核准意见书、审计报告、江苏增值税普通发票及原、被告、第三人的当庭陈述等予以证实，已经庭审质证，本院予以确认。 本案的争议焦点：1、原告、被告及第三人之间应当认定为合资、合作开发房地产关系还是工程施工合同关系，诉讼请求是否应当重新明确或变更。2、原告、被告及第三人工程款总额、已付款、未付款及其他款项应如何认定和计算。3、被告丰宝置业公司反诉请求应否一并予以理涉。 一、1、原告、被告及第三人之间应当认定为合资、合作开发房地产关系还是工程施工合同关系，诉讼请求是否应当重新明确或变更的问题。本院认为，关于原、被告及第三人之间的法律关系，有协议约定的按照协议约定认定，没有协议约定的依照法律规定及当事人双方实际履行的情况综合认定。陈刚与董庄矿居委会签订董庄小区开发建设项目协议书，约定开发建设高档商住楼居民小区，明确了小区地址范围和投资规模，并约定开发方式为董庄矿居委会净地出让，陈刚取得土地使用权的方式为招、拍、挂，陈刚按市场化运作，自行建设，自行销售。后陈刚因开发资金紧张，与陈红达成共同出资合伙开发的协议，并明确了双方的出资和分红比例，开发过程中各自的负责范畴。合伙协议约定陈刚负责出资70%并负责所有手续办理，陈红负责出资30%及当地关系协调和质检。因对小产权房的规范及整顿的需要，在协议履行后期，丰宝置业公司参与涉案项目。在购买土地、办理行政审批及规范开发手续过程中，丰宝置业公司与帝宏公司签订施工合同，陈刚与帝宏公司签订施工协议，陈刚与施工人员支有庆签订施工合同。对于后期项目运作过程，相关的协议协商均是由陈刚具体负责。对于陈刚、陈红和丰宝置业公司的之间形成的法律关系，仅从签署的各项施工合同及协议可以看出原、被告及第三人之间系工程施工发承包关系。另外，陈刚在原审诉讼期间对于与丰宝置业公司之间的法律关系的陈述，明确表示因项目开发过程中穷尽一切办法无力支付剩余土地拍卖款，交由卢振义缴纳剩余出资，卢振义成立丰宝置业公司开发，由丰宝置业公司支付我们工程款等费用，从没有谈过合作开发的事宜。在本案审理期间陈刚亦陈述，我们只要求得到应当应得到的工程款及前期投资款，有施工合同约定，按照合同履行。陈刚负责执行合伙事务的对外业务部分，其陈述及签署的相关协议对合伙组织具有约束力。陈红诉讼中，虽举证证明其合伙组织缴纳部分土地款及在土地招拍挂前三栋楼房均已主体竣工，但并不能当然直接认定具备构成后期房屋开发的合资、合作人身份。陈红未参与合资、合作开发的洽谈，亦未提供任何证据证实合资、合作开发所达成的书面及口头协议内容，对其诉讼主张应承担举证不能的法律责任。因此，对原、被告及第三人之间的法律关系，本院认定为工程施工发承包合同关系。 2、对于原告诉讼请求应否应当明确或者变更的问题。庭审中，丰宝置业公司认为，原告基于合资、合作开发房地产法律关系主张返还投资款及利润700万元，如果人民法院认定不构成该法律关系应当驳回原告诉讼请求，原告依据另外的法律关系另行主张权利。本院认为，本案为给付之诉，系基于某种法律关系，要求对方履行一定义务而发生的争议，对于当事人所诉主张的内容既包括起诉状陈述内容，亦应包括在庭审中陈述、举证、辩论、质证、调解以及人民法院进行询问过程中的内容。本案审理期间，本院询问对于本案原告诉请合资、合作开发房地产法律关系是否坚持其基础法律关系，原告庭审陈述由人民法院根据查实的法律关系，在总标的700万元范围内作出裁判。本案为减少诉累，提高诉讼效率，根据查实的法律关系，在总给付标的范围内审理，并不违反法律规定。 二、关于原告、被告及第三人工程款总额、已付款、未付款及其他款项，应如何认定和计算的问题。 1、关于工程款总额应如何认定的问题。本案所涉工程在丰宝置业公司介入前，已实际主体施工基本完毕。2011年夏季，前期工程由陈刚发包给支有庆、支有田施工，合同约定施工单价820元每平方至860元每平方不等。2013年3月3日，陈刚与支有庆补签《建设工程施工合同》约定沿街楼900元/平方米，1#、2#楼800元/平方米。2015年2月16日，丰宝置业公司与帝宏公司签订施工合同，约定工程固定价817万元，施工面积8230.96平方米。2015年2月20日，帝宏公司与陈刚签订协议书，约定合同价格固定形式817万元。另外，陈刚庭审陈述对于工程款计算总额817万元，是与丰宝置业公司共同协议确认的金额，没有异议。从以上几份合同价格约定和对比以及陈刚的庭审陈述，可以认定本案工程工程款总额约定为817万元。丰宝置业公司庭审中认为，涉案工程未施工完毕且未竣工验收，另尚有400平方物业用房未施工的问题。庭审中，被告正宏公司陈述已完成施工面积为8300、8400平方米，已超出合同约定施工面积。2015年6月4日，丰宝置业公司与徐州市贾汪区测量队签订《测绘合同》，工程名称董庄花园竣工测量，现已完成竣工面积测绘，并且2014年部分业主已经上房居住使用，均能证实涉案工程已实际竣工。对于丰宝置业公司辩称，未施工完毕，不合符结算条件的抗辩主张本院不予支持。 2、关于已付款、未付款及其他款项的认定问题。本案涉案工程，本院审查认定原、被告及第三人之间形成工程施工合同关系，对于应当由开发单位丰宝置业公司负担的款项，在尊重客观事实的基础上，陈红及陈刚已支付的应当予以返还，对于应当由建设单位陈红、陈刚负担的款项，开发单位丰宝置业公司已支付款的，视为已付款予以扣减。对于在开发建设过程中，陈红、陈刚前期已销售的部分房屋，依据2014年6月15日陈红与丰宝置业公司签订的协议，已售38套（具体31套住房、22套车库，详见贾汪区人民政府加盖公章的已售房屋明细单），参照测绘面积和合同销售单价认定为已付款，在工程款总额中予以扣减，住房**销售合同价款为6597771元，车库22套参照销售面价和销售单价总额为694008元。参照徐州方正会计师事务所审计报告，丰宝置业公司已付款20000元（正宏公司出借给陈刚，标注冲抵拖欠陈刚工程款）、代付建设单位税金及罚款129355元、材料费213000元（支有庆签收证明）,上述已付款总计为7834134元。参照会计审计报告及工程施工合同，应当由开发单位丰宝置业公司返还陈红、陈刚的费用，土地出让金70万元、征地补偿款250000元、附属物补偿197448元、公共配套设施费642075元、绿化费71936元、设计费40000元、监理费110000元，上述费用合计2011459元。故丰宝置业公司应承担未付款计算为：工程合同价款土建、建安费用8170000元+返还垫付开发费用2011459元-销售款及垫付税金、材料、借款7834134=2347325元。 三、被告丰宝置业公司反诉请求应否一并予以理涉的问题。 本案诉讼过程中，丰宝置业公司向陈红提起反诉，请求判令陈红交付董庄花园沿街商住楼1-104室。丰宝置业公司基于物权所有权行使返还请求权，与本案无论是合资、合作开发房地产法律关系还是工程施工合同关系，均不是同一法律关系，本院不予理涉。丰宝置业公司可以另案主张权利。 因原告陈红与第三人陈刚系个人合伙为共同诉讼人，诉讼中陈刚未明确放弃诉讼权利，原告陈红庭审中亦认可与第三人陈刚的合伙关系，认为合伙债权债务可另行结算。故相应的工程款及其他款项由原告陈红和第三人陈刚共同享有。另外，陈刚虽以正宏公司名义与董庄矿居委会签订项目协议书，但正宏公司未参与小区开发建设，亦未实际获取收益，陈红要求正宏公司承担给付义务没有事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告江苏丰宝置业发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈红及第三人陈刚工程款及其他款项2347325元； 二、驳回原告陈红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69600元，财产保全费5000元，司法鉴定费129600元，合计204200元，由原告陈红负担140000元，被告江苏丰宝置业发展有限公司负担64200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  卢增吉 人民陪审员  刘敬佩 人民陪审员  陈 晗 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  张新悦