浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6663号 上诉人（一审被告）：博华防护工程有限公司。住所地：河南省长垣市南蒲区美景天诚**楼****。统一社会信用代码：91410728061374399W。 法定代表人：张献堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏璐祥,河南昊隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭昌贵,河南昊隆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江佰嘉达环境工程有限公司。住所。住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道聚园路****主楼****社会信用代码：91330108MA28LAH911。 法定代表人：马振跃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程岚，浙江六和律师事务所律师。 上诉人博华防护工程有限公司（以下简称博华公司）为与被上诉人浙江佰嘉达环境工程有限公司（以下简称佰嘉达公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李洁瑜适用普通程序独任审理，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人博华公司的委托诉讼代理人夏璐祥和郭昌贵、被上诉人佰嘉达公司的委托诉讼代理人程岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博华公司上诉称，请求判令：1.撤销一审判决，驳回佰嘉达公司的全部诉讼请求或发回一审法院重新审理；2.一审、二审诉讼费用由佰嘉达公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。一、佰嘉达公司提供的《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》（以下简称《改造合同》）系其私自伪造。1.陈志强账户的开户时间为2017年12月27日，而《改造合同》的签订时间为2017年5月27日，该合同签订时陈志强的银行账户并不存在，佰嘉达公司也一直未向此账户进行汇款。2.根据浙江千麦司法鉴定中心的鉴定结果，《改造合同》上博华公司印章与该公司的备案章和银行留章均不相符。3.博华公司和福建太平洋电力有限公司就案涉项目约定的价款1282322元为含税价，因税率调整实际结算价格为127万余元，而《改造合同》约定的价款1282322元为不含税价，该合同所示工程款金额明显错误。二、佰嘉达公司所提供的检材《福建太平洋电力有限公司湄洲湾火电厂国投云顶湄洲湾电力有限公司2017年度日常检修维护合同》（以下简称《检修合同》）不真实。1.合同内容相互矛盾。合同工程概况、工程内容以及附件八显示的项目名称为“湄洲湾电厂2X393MW脱硫+2X100MW脱硫脱硝系统日常维护项目”，页眉处以及合同其他地方标示的项目名称为“湄洲湾电厂2X393MW脱硫+2X1000MW脱硫脱硝系统日常维护合同”。2.该份合同所留联系人的电话是佰嘉达公司法定代表人马振跃的个人手机号。3.该份合同需要项目经理、专职安监人员、机务专业、电气专业、起重工、焊工共计56人，以2017年行业最低平均工资5000元进行计算，需要330万左右，还不包括办公设备、材料、通讯、伙食费、二期中实际运行月的差额、税票费用等，故350万元的费用约定不符合行业标准。三、涉案工程款博华公司己经支付给陈志强，陈志强已经将该笔款项支付给了马振跃。佰嘉达公司以伪造的虚假《改造合同》和提前准备的一套原材料合同提起诉讼，系为再次索取工程款，谋取不法利益，涉嫌虚假诉讼和诈骗。请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决。 佰嘉达公司辩称：一、案涉《改造合同》合法有效。1.案涉《改造合同》中博华公司的公章是真实的，该合同为双方真实的意思表示。根据浙江千麦司法鉴定中心出具的司法意见鉴定书，博华公司除了在本案中使用案涉公章外，还在其他项目中使用，该些项目均已完成，博华公司亦开具了发票，收取了相应款项，足以证明博华公司一直有使用多枚公章的事实。2.案涉合同系陈志强代表博华公司与佰嘉达公司签订，佰嘉达公司在一审时已就此进行了说明。博华公司一方面承认陈志强系案涉项目的全权代表，另一方面却又否认陈志强代表其签订协议的效力，明显自相矛盾，妄图达到逃避付款义务的不法目的。3.佰嘉达公司已履行案涉《改造合同》的义务。首先，博华公司已经认可将部分案涉工程交给陈志强、再由陈志强交给马振跃进行具体施工，而马振跃正是佰嘉达公司的法定代表人，与案涉《改造合同》约定系将工程转包给佰嘉达公司相符。其次，佰嘉达公司一审提交的《衬胶管理道买卖合同》、发货清单、转账凭证、《外委项目竣工验收报告》等证据中，材料的收货地点为案涉项目所在地，单据上也有陈志强的名字，证明案涉项目的材料是由佰嘉达公司采购，材料款是由佰嘉达公司支付，该项目业已通过了业主的验收。二、公章比对样本真实合法。案涉公章比对样本《检修合同》系佰嘉达公司持一审法院调查令自北京国能中电节能环保技术股份有限公司处取得，该公司亦在法院回执上加盖了公章并对材料进行了说明，故比对样本来源真实合法。三、博华公司尚未付清案涉款项。案外人陈志强在一审庭审中承认其与佰嘉达公司法定代表人马振跃间存在其他的款项往来。除佰嘉达公司一审认可的两笔付款外，陈志强向马振跃的其他付款，从支付时间、金额、次数、对象等来看，与业主方支付工程款的情况相差甚远，亦与案涉《改造合同》所涉工程无关。因此，博华公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 佰嘉达公司向一审法院起诉请求，判令：一、博华公司立即将769393.2元款项支付给佰嘉达公司；二、博华公司立即支付佰嘉达公司违约金283970.52元（其中630763.79元自2018年12月1日起按每日千分之一暂计至2019年12月31日止为249151.7元；127076元自2019年4月1日起按每日千分之一暂计至2019年12月31日止为34818.82元），其余违约金计算至博华公司实际付清全部款项之日止；三、佰嘉达公司为实现债权所支出的律师费用55000元由博华公司承担；四、诉讼费用、保全费用由博华公司承担。 一审法院认定事实：佰嘉达公司（乙方）与博华公司（甲方）签订《改造合同》一份，约定：1.甲方与业主方签订的《福建太平洋电力有限公司2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》以平行转移形式总承包给乙方……2.（1）合同总价款（不含税），为：人民币（小写）1282322.00（大写）壹佰贰拾捌万贰仟叁佰贰拾贰元整。（2）结算办法：以合同价款包干，甲方不再支付未在本合同中明确规定的款项。（3）付款方式：合同签订生效，甲方收到业主方工程第一笔预付款后十天内转账支付乙方合同价款10%预付款，主要设备（含循环管、阀门）到货后，甲方收到业主方第二笔预付款后十天内转账支付乙方合同价款30%预付款。乙方全部完成本合同工作内容，并经业主验收合格，由乙方将有关结算资料报送业主审核，结算时甲方在收到业主剩余结算款后十五天内转账支付乙方剩余合同款，但应按照合同约定扣除应留质保金。质保金期限到后十天内甲方转账支付乙方扣留质保金款。收款人：浙江佰嘉达环境工程有限公司；开户银行：中国银行杭州星光大道支行；账号：3805××××7476……。若甲方未在规定时限内支付乙方相应工程款的，每逾期壹天按照应付未付金额的1%收取违约金。合同签订后，佰嘉达公司按约履行了合同义务。2017年8月14日和2018年1月16日，博华公司通过案外人陈志强向佰嘉达公司法定代表人马振跃名下个人账户分别转账128300元和384696.6元，但至今尚欠工程款757772.95元未付。另查明，案涉合同业主方原为福建太平洋电力有限公司，于2019年4月23日被国投云顶湄洲湾电力有限公司吸收合并。福建太平洋电力有限公司曾分别于2017年7月13日、2018年1月11日、2018年12月13日和2019年4月4日向博华公司支付了案涉工程款128232.2元、384696.6元、630763.79元和127076.96元，合计1270769.55元。案涉工程已全部完工。再查明，佰嘉达公司为实现该案债权支出律师代理费55000元。 一审法院认为：该案争议焦点在于，一、佰嘉达公司提交的《改造合同》中加盖的博华公司签章（以下简称“争议签章”）是否真实，从而是否能够认定佰嘉达公司、博华公司之间的承揽合同关系；二、案涉项目款项博华公司是否已经付清。关于争议焦点一。博华公司在一审庭审过程中确认案涉进出口管升级改造项目的存在，但认可进行案涉项目施工的相对方系佰嘉达公司法定代表人马振跃个人，辩称其从未和佰嘉达公司签订过《改造合同》，认为争议签章并不属于博华公司备案公章系伪造。从浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见来看，佰嘉达公司送检的签订日期为“2017年5月27日”的《改造合同》中“博华防护工程有限公司”印章印文与样本《检修合同》中第1、3、4、23页上的印文系同一枚印章所盖印；与样本无日期的由博华公司提供的“博华防护工程有限公司”银行预留印文、与样本新乡市公安局备案印文均是不同枚印章所盖。在佰嘉达公司提供证据证明博华公司存在使用博华公司未经备案的公章从事经营活动的情况下，博华公司仍应当对该争议公章系伪造或不属于博华公司日常经营使用承担举证责任。但博华公司仅辩称《改造合同》中载明的陈志强的银行账号申领时间要晚于《改造合同》签订时间，《检修合同》博华公司落款孔某的联系电话136××××6876系佰嘉达公司法定代表人马振跃的联系电话，并未提供其他确实有效的证据加以佐证，故不足以证明《改造合同》《检修合同》中的博华公司公章系伪造。关于争议焦点二。从付款情况来看，福建太平洋电力有限公司曾分别于2017年7月13日、2018年1月11日向博华公司支付案涉工程款128232.2元、384696.6元，该两笔款项的付款时间及金额与案外人陈志强于2017年8月14日和2018年1月16日转账给佰嘉达公司法定代表人马振跃的款项128300元和384696.6元基本一致，且支付时间具有合理性。而博华公司提交证据中显示的2018年10月1日至2018年12月18日期间向佰嘉达公司法定代表人马振跃陆续支付五笔款项合计759500元，无论从支付金额、支付时间和支付次数来看，都与业主方向博华公司支付案涉工程款的金额、时间和次数相差甚远，不能证明博华公司已向佰嘉达公司支付完毕案涉款项，案涉项目前两笔款项支付至佰嘉达公司法定代表人马振跃个人账户而非佰嘉达公司亦不足以证明案涉项目的相对方为马振跃个人。故博华公司关于案涉工程的相对方系佰嘉达公司法定代表人马振跃个人而非佰嘉达公司、案涉工程款已付清的辩称意见，亦缺乏确实有效的事实和证据加以证明，一审法院不予采信。综上，佰嘉达公司、博华公司签订的《改造合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性约定，应认定为合法有效，双方均应遵照履行。现博华公司逾期付款，已构成违约，应按约向佰嘉达公司支付剩余工程款757772.95元及相应违约金、律师代理费。因佰嘉达公司收到的第一笔工程款128300元多于业主方支付给博华公司的工程款128232.2元，该差额部分在第三期工程款630763.79元中予以抵扣，双方约定按照逾期金额的日千分之一计算违约金，约定过高，一审法院将违约金调整为按照日万分之五计算,佰嘉达公司有权要求博华公司支付以款项630695.99元为基准，自2018年12月29日起以及以款项127076.96元为基准，自2019年4月15日起均按每日万分之五为标准计算至2019年12月31日止的违约金，以上经计算合计为132631.60元，并支付以款项757772.95元为基准，自2020年1月1日起至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金。综上，对佰嘉达公司诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年6月23日作出判决如下：一、博华公司向佰嘉达公司支付款项757772.95元，于判决生效之日起十日内付清；二、博华公司向佰嘉达公司支付至2019年12月31日止的违约金132631.60元，并支付以款项757772.95元为基准，自2020年1月1日起至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金，于判决生效之日起十日内付清；三、博华公司支付佰嘉达公司为实现债权而支出的律师代理费55000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回佰嘉达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14026元，减半收取计7013元，保全费5000元，由佰嘉达公司负担545元，由博华公司负担11468元。 二审期间，上诉人博华公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 1.中国移动通信集团北京有限公司收费收据。拟证明：手机号136××××6876的机主为马振跃； 2.孔某的证人证言。拟证明：佰嘉达公司提供用于鉴定的样本《检修合同》内容是伪造的，其上所载联系方式是马振跃的手机号。 经质证，佰嘉达公司认为：对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，该手机号码确为马振跃使用。证据2的证人是博华公司员工，与该公司存在利害关系，且其就与陈志强关系的回复与陈志强在一审中的陈述不一致，虽然孔某称其不知晓案涉项目，但在博华公司与案涉项目业主方所签订总合同中孔某是博华公司的项目负责人，其证言存在问题，不足以被采信。经审查，本院认为，证据1可以证明案涉作为比对样本的《检修合同》中博华公司联系人处所留电话为马振跃使用，对其证据效力予以确认。证据2中证人孔某系博华公司员工，与该公司具有一定的利害关系，且其称对案涉项目并不知情，但在博华公司与业主方福建太平洋电力有限公司就案涉项目所签订协议中孔某为博华公司的联系人，其证言内容与案涉证据材料不相符，故对其证人证言的效力本院不予确认。 被上诉人为证明其答辩意见，向本院提交玖隆能源建设集团有限公司（以下简称玖隆公司）工商信息、微信聊天记录、合同以及微信聊天时所发送打款凭证和发票照片的打印件，拟共同证明2018年10月1日至2018年12月18日陈志强个人向马振跃支付的五笔共计759500元是基于陈志强另外所经营玖隆公司与北京锦能环保技术有限公司间《新疆伊犁能源开发有限公司#1、#2机组2*330MW脱硫超低排放改造EPC工程烟气脱硫项目技改-维护服务合同》项下的过账往来，与案涉工程无关。 经质证，博华公司认为，对上述证据的真实性和证明目的均有异议，佰嘉达公司不是本案所涉工程的施工人，微信聊天中也未提及佰嘉达公司承接本案所涉工程事宜，故该公司不具有提起本案诉讼的资格。经审查，本院认为，上述证据中除合同未予提交原件核对外，本院对其余证据的真实性予以认可，可以反映2018年10月1日至2018年12月18日陈志强向马振跃支付的五笔款项的由来，对除合同外其余证据的证据效力均予以确认。 本案二审期间，对马振跃就案涉工程项目进行了询问，并形成询问笔录。博华公司认为，马振跃的陈述不真实，公司之间承接大型项目却不签订合同不符合常理，根据佰嘉达公司一审陈述，案涉争议合同的签订时间是2017年5月27日，而非2018年5月，陈志强亦表示承接项目的是马振跃个人，不是马振跃名下企业，且马振跃可以精准提供作为比对样本的合同，并以自己的电话号码作为联络电话，却表示对该合同盖章事宜不清楚，不符合常理。佰嘉达公司认为，对其真实性、合法性、关联性均无异议。本院将结合本案其他证据于其后就马振跃的陈述加以认定。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，案涉博华公司（甲方）和佰嘉达公司（乙方）所签订《改造合同》第6条第3）款第③项约定：“甲方提供给业主的发票税金由乙方承担，甲方完成本合同所有税种的代缴工作，为此乙方另行支付甲方税金款：小写182731.00元大写：人民币壹拾捌万贰仟柒佰叁拾壹元整。”2018年9月14日，马振跃将“伊犁脱硫技改检修维护合同（玖隆）”文本通过微信发送给陈志强，陈志强回复称“我明天让盖章给你寄过去还是怎么着，寄过去你盖章原件，你赶紧给我寄过来”，马振跃称“需要我扫描传真件的话，我今天就能给你，先给你个传真件先开发票呗，还是说都得拿到所有原件以后才去开发票去”，随后马振跃发送了其个人账户，称“他们已经收到你那边到账回执”，并于2018年9月28日称“把盖章的合同给我和发票一起返回来一份”，陈志强于当日将玖隆公司开具的发票发送给马振跃。2018年10月1日至2018年12月18日期间，马振跃要求陈志强付款，并会将北京锦能环保技术有限公司向玖隆公司汇款的记录截屏发送给陈志强，陈志强表示收到，并随后汇款给马振跃，同时会将对应的付款页面截屏发送给马振跃，该些付款的金额和时间与本案中博华公司主张系付案涉项目项下款项而佰嘉达公司未予认可的款项内容一致。 本院认为，本案争议焦点为是否能依据案涉诉争《改造合同》认定博华公司和佰嘉达公司间建立了承揽合同关系，以及陈志强于2018年10月1日至2018年12月18日向马振跃支付的五笔款项是否是用于支付上述合同项下款项。关于诉争《改造合同》上的公章，博华公司主张不是其持有的公章，佰嘉达公司亦非另一方合同主体。本院认为，博华公司主张为案涉项目的负责人员陈志强表示该项目其系转交给马振跃承接，但马振跃为佰嘉达公司的法定代表人，其本人亦于二审中表示该项目系佰嘉达公司承接，由目前在案《改造合同》显示，其上系加盖佰嘉达公司和博华公司公章，故应当认为马振跃的行为是代表佰嘉达公司，佰嘉达公司为该合同的一方主体。至于博华公司，其主张该份合同所载陈志强账户实际开户时间与合同落款时间不相符，以及合同约定价格与业主方和博华公司间所签订合同约定价格因税费问题的存在而并不相符。本院认为，案涉诉争合同中对于业主方发票中的税金由佰嘉达公司承担作出了明确约定，两合同就该税金的处理以及相应合同价格约定差距并不大，而就合同形成时间的问题佰嘉达公司所作解释较为合理，且在该份合同中亦加盖有博华公司公章，该公章经鉴定在其他处进行了同时使用，在博华公司未提交证据证明该另一枚印章为伪造的情况下，应当认可该枚印章的效力而认定博华公司签订了《改造合同》，其为该份合同的另一方主体。虽然博华公司主张作为比对样本的《检修合同》落款处所留电话为马振跃电话而非联系人“孔某”电话，该合同真实性存疑，但在博华公司认可的其与案涉项目业主方福建太平洋有限公司所签订合同落款处的联系人亦为“孔某”，而联系电话也非孔某本人使用的手机号码，故不能以此来否定《检修合同》的真实性，至于博华公司就该《检修合同》提出的其他异议，其并未提交证据予以证明，故博华公司关于比对样本不真实的主张缺乏依据，本院不予支持。关于2018年10月1日、10月2日、12月15日、12月17日、12月18日陈志强向马振跃支付的五笔总计759500元的款项，本院认为，佰嘉达公司已提交证据证明该些款项与马振跃和陈志强间另外的合作有关，且由该五笔款项的支付金额、时间等内容来看，业与业主方向博华公司支付的工程款的金额、时间等有较大差距，故不能认定该些款项系用于支付案涉《改造合同》项下应向佰嘉达公司支付的工程款，故对博华公司提出的工程款已全部付清的主张，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13254元，由博华防护工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李洁瑜 二〇二〇年十月三十日 书记员  韩景挺 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自 动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的， 对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行 财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确 定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当 事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审 理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法 院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向 激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件 的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音 智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行 的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的 义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制 出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在 星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费， 不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头 动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及 非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及 其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实 际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信 息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全 履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通 报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公 务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！