湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂9004刑再1号 原公诉机关仙桃市人民检察院。 原审被告人刘成云，男，1967年9月10日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化，无职业，住湖北省天门市。2007年8月8日被湖北省应城市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯诈骗罪，2009年12月5日被仙桃市公安局羁押，2009年12月6日被刑事拘留，2009年12月25日被逮捕。2020年8月19日被本院取保候审。 指定辩护人叶思洋，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 原审被告人刘祥中，男，1979年1月15日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化，无职业，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，2009年12月5日被仙桃市公安局羁押，2009年12月6日被刑事拘留，2009年12月25日被逮捕。 原审被告人刘江友，男，1967年5月18日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无职业，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，2009年12月5日被仙桃市公安局羁押，2009年12月6日被刑事拘留，2009年12月25日被逮捕。 原审被告人谢爱雄，男，1976年10月29日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2009年12月5日被仙桃市公安局羁押，2009年12月6日被刑事拘留，2009年12月25日被逮捕。 仙桃市人民检察院指控被告人刘祥中、刘成圣、刘江友、谢爱雄犯诈骗罪一案，本院于2010年7月12日作出（2010）仙刑初字第181号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省人民检察院汉江分院认为刘成云冒充刘成圣的身份供认本案诈骗犯罪事实，且刘成云于2007年8月8日因犯诈骗罪被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，刘成云在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚，于2020年6月29日作出鄂汉检一部审刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书，向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）鄂96刑抗1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2020年8月5日立案。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员周彩虹出庭履行职务。原审被告人刘成云及指定辩护人叶思洋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定：2009年10月，被告人刘祥中、刘成圣、刘江友、谢爱雄和谢某1（另案处理）合谋诈骗。同月21日下午，被告人一伙来到仙桃市罗某家开的废品收购站，刘成圣冒充电信公司的工作人员找到罗某，声称该公司有大量报废的塑料管材要处理，并且告知罗某销售的价格，留下联系方式。罗某觉得有利可图，遂与刘成圣联系，同意做该生意。同月23日上午，由谢爱雄驾车，被告人一伙来到仙桃市，刘成圣以方便办理业务为由，要罗某到郑场邮政储蓄银行开设银行账户，并约罗某到毛嘴镇电信公司见面，谢爱雄、谢某1则开车载刘祥中到郑场邮政储蓄银行守候罗某。在罗某开户时，刘祥中趁罗某填写存单的机会偷看了罗某设置的密码。后罗某携带存折和银行卡到毛嘴镇电信公司门前与刘江友、刘成圣见面，并将银行卡和存折交给冒充电信公司主任的刘江友检查，刘江友趁机将罗某的银行卡调换。之后，刘江友、刘成圣以存折上只有10元钱，不能做生意为借口，要罗某存6、7万元到存折上。罗某信以为真，遂先后2次共存入6万元。刘祥中则持调换来的银行卡先后在仙桃市袁市和纺织工业园邮政储蓄银行将6万元全部取走。刘祥中、刘江友、谢爱雄、谢某1各分得赃款9600元，其余赃款为刘成圣所得。案发后，被告人一伙已将全部赃款退还被害人罗某。 上述事实，被告人刘祥中、刘成圣、刘江友、谢爱雄在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人罗某、付应松的陈述、客户话单明细、银行开户资料、取款明细、扣押物品清单、领条、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、视听资料等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人刘祥中、刘成圣、刘江友、谢爱雄以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立，予以确认。四被告人能自愿认罪，退赔所得赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：被告人刘祥中犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年12月6日起至2012年12月5日止）。被告人刘成圣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年12月6日起至2012年12月5日止）。被告人刘江友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年12月6日起至2012年12月5日止）。被告人谢爱雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年12月6日起至2012年12月5日止）。 原审被告人刘成云及指定辩护人叶思洋在再审中对原公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。 原公诉机关在再审中提出的意见是：原审被告人刘成云在缓刑考验期限内犯诈骗罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。 经再审查明：2009年10月21日下午，原审被告人刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄谢某1帆（另案处理）合谋诈骗。刘成云来仙桃市罗某连家开的废品收购站，冒充电信公司工作人员找罗某连及丈夫付应松，声称电信公司有大量报废的塑料管材、废铜要处理，告罗某连销售价格后离开罗某连觉得有利可图，遂与刘成云联系，同意做该生意。2009年10月23日上午，刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄谢某1帆驾车来仙桃市镇后，刘成云、刘江友下车。刘成云以方便办理业务为由，打电话罗某连到郑场邮政储蓄银行办理存折和银行卡。谢爱雄谢某1帆、刘祥中驾车到郑场邮政储蓄银行守罗某连。罗某连开户输入密码时，刘祥中偷看罗某连设置的密码罗某连后携带存折和银行卡到毛嘴镇电信公司门前与刘成云、刘江友见面，并将存折和银行卡交给冒充电信公司主任的刘江友。刘江友罗某连的银行卡调换后，将存折和银行卡交罗某连，并以存折上只有10元钱，不能做生意为借口，罗某连存6、7万元到存折上罗某连用存折先后2次共存入60000元。刘祥中持调换来的银行卡先后在仙桃市袁市邮政储蓄银行、仙桃市纺织工业园邮政储蓄银行取出60000元。仙桃市公安局郑场派出所民警于2009年12月5日上午抓获刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄。刘成云冒充刘成圣的身份供认本案诈骗犯罪事实。刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄于2009年12月15日各退出赃款15000元。仙桃市公安局郑场派出所于2009年12月16日发罗某连60000元。 另查明：原审被告人刘成云因涉嫌犯诈骗罪于2007年3月16日被湖北省应城市公安局抓获，同日被刑事拘留，2007年4月18日被逮捕，2007年8月8日被湖北省应城市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。湖北省应城市人民法院于2007年8月14日向刘成云送达湖北省应城市人民法院（2007）应刑初字第82号刑事判决书，2007年8月25日开具执行通知书，缓刑考验期限自2007年8月25日起至2011年8月24日止。刘成云因本案诈骗犯罪在仙桃市看守所服刑期间，湖北省汉江中级人民法院于2011年11月18日作出（2011）汉刑执字第28号刑事裁定书，对刘成云减去有期徒刑十一个月。刘成云于2012年1月5日刑满释放。 上述事实，有原公诉机关提供的经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认： 1、被害罗某连的陈述，证明2009年10月21日下午，一中年男子来罗某连家经营的废品收购站，罗某连及丈夫付应松自称是电信公司工作人员，电信公司有大量报废的塑料管材、废铜要处理，告知价格后离开。当晚，该男子打来电话，告知第二天拖货过来，让把钱准备好。第二天罗某连多次给该男子打电话，该男子没有接。该男子后打来电话，称次日拖货过来，让把钱准备好。2009年10月23日上午，该男子打来电话，罗某连到郑场邮政储蓄银行办理存折和银行卡罗某连在郑场邮政储蓄银行开户输入密码时，一男子在旁边。该男子打来电话，罗某连携带存折和银行卡到毛嘴镇见面罗某连到毛嘴镇与该男子、一自称电信公司陈主任的男子见面后，将存折和银行卡交给自称电信公司陈主任的男子。自称电信公司陈主任的男子后将存折和银行卡交罗某连，称存折上只有10元钱，不能做生意，罗某连存6、7万元到存折上罗某连回家后，该男子打来电话，催促存钱罗某连用存折存款30000元后，该男子打来电话，要再存款30000元罗某连又用存折存款30000元罗某连后打该男子的电话，发现关机，立即到郑场邮政储蓄银行查询，60000元已被取走。 2、被害人付应松的陈述，证明2009年10月21日下午，一中年男子来罗某连家经营的废品收购站，罗某连、付应松自称是电信公司工作人员，电信公司有大量报废的塑料管材要处理，告知价格后离开。2009年10月23日上午，该男子打来电话，罗某连到郑场邮政储蓄银行办理存折和银行卡，还罗某连到毛嘴镇见面罗某连后到毛嘴镇与该男子见面罗某连回家后，该男子打来电话，催促存钱罗某连后存款60000元罗某连发现情况不妙后，到郑场邮政储蓄银行查询，60000元已被取走。 3、原审被告人刘成云的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。 4、原审被告人刘祥中的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。 5、原审被告人刘江友的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。 6、原审被告人谢爱雄的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。 7、仙桃市公安局郑场派出所仙公（郑场所）刑受字[2009]第00050号接受刑事案件登记表，证明2009年10月23日16时罗某连到仙桃市公安局郑场派出所报案，称被人诈骗60000元。 8、仙桃市公安局仙公立字[2009]第01605号立案决定书，证明仙桃市公安局于2009年10月24日罗某连被诈骗一案立案侦查。 9、仙桃市公安局郑场派出所出具的抓获经过，证明仙桃市公安局郑场派出所民警于2009年12月5日上午抓获刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄。 10、辨认笔录，证罗某连对刘祥中的辨认过程，付应松对刘成云的辨认过程。 11罗某连的中国邮政储蓄银行账户流水，证明2009年10月23日罗某连的中国邮政储蓄银行账户存取款的情况。 12张某勇的开户资料，证明刘祥中于2009年10月23日上午使张某勇的居民身份证在郑场邮政储蓄银行开户的情况。 13、中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××577）的信息，证明刘江友用来调罗某连中国邮政储蓄银行卡的户名为黄诚武的中国邮政储蓄银行卡的信息。 14、手机号136××××49155的客户话单明细，证明2009年10月21日至2009年10月23日，刘成云罗某连、付应松电话联系的过程。 15、手机用户信息、手机通话详单，证明2009年10月21日至2009年10月23日，刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄电话联系的过程。 16、仙桃市公安局郑场派出所出具的录像资料说明，证明2009年10月23日，刘祥中罗某连开户输入密码时偷看密码的情况及刘祥中之后取款的情况。 17、仙桃市监察委员会对刘成圣的询问笔录复印件、仙桃市监察委员会谢某2姣的询问笔录复印件、仙桃市监察委员会刘某超的讯问笔录复印件，证明刘成云于2009年12月5日被抓获后，冒充刘成圣的身份供认本案诈骗犯罪事实。 18、扣押物品、文件清单，证明仙桃市公安局郑场派出所于2009年10月23日罗某连处扣押中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××577）1张、申报单1张。 19、仙桃市公安局扣押物品、文件清单，证明仙桃市公安局郑场派出所于2009年12月5日扣押刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄物品的情况。 20、仙桃市公安局发还物品、文件清单、领条，证明仙桃市公安局郑场派出所向刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄的亲属发还物品的情况。 21、仙桃市公安局扣押物品、文件清单，证明刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄于2009年12月15日各退出赃款15000元。 22罗某连出具的领条，证明仙桃市公安局郑场派出所于2009年12月16日发罗某连60000元。 23、湖北省应城市人民法院（2007）应刑初字第82号刑事判决书复印件，证明刘成云因涉嫌犯诈骗罪于2007年3月16日被湖北省应城市公安局抓获，同日被刑事拘留，2007年4月18日被逮捕，2007年8月8日被湖北省应城市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 24、刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄的户籍信息，证明刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄的基本情况。 本院认为，原审被告人刘成云、刘祥中、刘江友、谢爱雄以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害罗某连、付应松60000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应当负刑事责任。原公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。原审被告人刘成云能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人刘成云退出赃款15000元，可以酌情从轻处罚。原审被告人刘成云于2007年8月8日被湖北省应城市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，缓刑考验期限自2007年8月25日起至2011年8月24日止，原审被告人刘成云实施本案诈骗犯罪时，在缓刑考验期限内，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。原审被告人刘成云于2009年12月5日被抓获后，冒充刘成圣的身份供认本案诈骗犯罪事实，并隐瞒了曾因犯诈骗罪被宣告缓刑的事实，导致原审判决认定事实和适用法律错误，应予以纠正。本案再审裁判改变原判决，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款的规定，湖北省汉江中级人民法院（2011）汉刑执字第28号刑事裁定书自动失效。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、维持本院（2010）仙刑初字第181号刑事判决中对原审被告人刘祥中、刘江友、谢爱雄决定的刑罚。 二、撤销本院（2010）仙刑初字第181号刑事判决中对原审被告人刘成云决定的刑罚。 三、撤销湖北省应城市人民法院（2007）应刑初字第82号刑事判决对原审被告人刘成云宣告的缓刑。 四、原审被告人刘成云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与2007年8月8日被湖北省应城市人民法院以诈骗罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元实行并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除原审被告人刘成云因前罪被羁押的五个月十日及因本案被羁押的二年一个月，共计二年六个月十日。罚金人民币一万元自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 王 昊 审判员 刘拥军 审判员 杨丽蓉 二〇二〇年十月二十日 书记员 李 平