浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1022民初653号 原告：王保乾，男，1957年12月4日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托代理人：李昌娥，三门县海游法律服务所法律工作者。 被告：张珍礼，男，1973年11月18日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托代理人：柯登超，浙江飞呈律师事务所律师。 委托代理人：何成武，浙江飞呈律师事务所律师。 被告：蔡星星，男，1988年4月12日出生，汉族，住浙江省三门县。 原告王保乾与被告张珍礼、蔡星星合同纠纷一案，于2020年4月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2020年4月16日第一次公开开庭进行审理。2020年4月26日，原告王保乾就被告张珍礼提供的收条上“王保乾”的签名是否为其本人所写向本院提出鉴定申请，本院予以委托鉴定，2020年7月10日，本院收到了浙江光华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，2020年7月24日，被告张珍礼以鉴定过程中可能存在取证取样不规范，鉴定程序和相关鉴定人不难排除违规操作等原因为由，向本院申请重新鉴定，经函询，2020年7月31日浙江光华司法鉴定中心向本院出具了回复函，载明本次鉴定程序、规范上合法合规，鉴定结论客观科学，故本院对被告张珍礼提出重新鉴定的申请不予准许。因本案案情较为复杂，本院于2020年7月16日将本案转为普通程序继续审理。2020年8月10日对本案进行了第二次公开开庭审理，2020年9月9日对本案进行了第三次公开开庭审理。原告王保乾及其委托代理人李昌娥三次开庭均到庭参加诉讼，被告张珍礼及其委托代理人柯登超第二次开庭到庭参加诉讼，被告张珍礼的委托代理人何成武第三次开庭到庭参加诉讼，被告蔡星星经本院合法传唤无正当理由三次均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王保乾起诉称：被告蔡星星和被告张珍礼合伙承包了位于三门县××镇××村××坑公墓工程，后经陈凤丹介绍，被告蔡星星和原告认识，后被告蔡星星叫来原告、被告张珍礼就三门县××镇××村××坑公墓工程施工事项进行协商并达成了合伙意向。2019年3月22日，原告和被告张珍礼签订了一份《合伙协议书》，协议第三条载明“乙方王保乾于2019年3月21日前首先出资陆拾万元（？600000.00元），资金交付给甲方张珍礼（现金转账），余款玖拾万元（？900000.00元）按实际需要支出”，协议第四条载明“工程在本协议签订二十日之日开始动工，工程甲方在签订本协议二十日内无法动工，甲方张珍礼必须无条件如数退还乙方”。2019年3月23日，原告将600000元通过银行转账的方式汇入被告张珍礼的账户，被告张珍礼将该款分给被告蔡星星300000元。后因该工程无法开工，导致合伙终止，按照合同第四条约定，被告须如数退还原告投资款600000元，但经原告多次催讨，两被告至今未予归还。故原告具状诉至法院，请求法院判令：1、被告张珍礼归还原告投资款650000元并支付违约金100000元；2、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告自愿将第一项诉讼请求变更为1、被告张珍礼归还原告投资款600000元并支付违约金100000元。 被告张珍礼答辩称：1、原告陈述的并非事实，本案系合伙关系而并非合同关系。2、原告与被告张珍礼等人合伙体与业主方三门县浦坝港镇黄金坦村股份经济合作社之间的建设工程施工合同纠纷尚未处理，目前合伙内部也未经清算，该工程盈亏未定，如果原告要提前放弃合伙权利，也应先和被告张珍礼协商结算盈亏，现原告的起诉条件尚未成熟，应驳回起诉。3、被告张珍礼原在温州一正建设有限公司（以下简称一正公司）“三门县××镇××村××坑公墓工程”（以下简称黄金坦村公墓工程）内部承包人被告蔡星星处受让取得该工程的内部承包权，无论是清算还是起诉均应与一正公司相关，该工程产生的纠纷应先报告一正公司，让一正公司起诉，追究三门县浦坝港镇黄金坦村股份经济合作社的责任，以挽回双方共同的经济损失。4、原告的合伙投资款大部分已经由原告收回，被告已向原告归还了370000元，小部分是三门县浦坝港镇黄金坦村股份经济合作社收取的工程押金，原告不能向被告要求返还，应向双方挂靠的一正公司反映情况，由一正公司起诉三门县浦坝港镇黄金坦村股份经济合作社。5、原告要求被告支付违约金的请求没有依据，工程无法动工的原因是村里不允许，并不是被告违约，故不应支付违约金。 被告蔡星星答辩称：1、被告蔡星星不是本案诉讼相对人，被告蔡星星与原告没有任何事实及法律关系，对本案投资承包工程一事也毫不知情，也从未与原告发生任何的经济往来。2、被告蔡星星原在一正公司内部承包黄金坦村公墓工程后转让给被告张珍礼施工，并由一正公司备案，故该工程与被告蔡星星无关。3、原告诉请的合伙投资款与被告蔡星星无关，被告蔡星星也未收到过原告任何款项，无返还一说。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 原告王保乾反驳称：1、两被告答辩不属实，两被告诉讼主体地位无误。2018年年底前，原告一直是与被告蔡星星协商关于黄金坦村公墓工程的事项，与被告张珍礼并不认识，因被告蔡星星说是与被告张珍礼合伙的，故《合伙协议书》仅与被告张珍礼签也不奇怪，签订时也不知晓被告蔡星星已经把黄金坦村公墓工程转给了被告张珍礼，且转让行为是发生在签订《合伙协议书》前一天，原告认为两被告存在虚假行为，原告自认为是与被告蔡星星合伙的，故将两被告起诉。2、本案是合同关系。3、被告明显违约，签订《合伙协议书》后，原告一直想进场施工，但因村方阻拦，导致一直未施工，按照合伙协议第四条载明“在签订本协议二十日内无法动工，甲方张珍礼必须无条件如数退还乙方”，但经原告多次催讨，被告至今未归还分文。4、原告至今未收回合伙投资款。 原告王保乾为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、合伙协议书原件一份，拟证明原、被告合伙，并约定违约责任的事实。 2、收条原件一份、中国农业银行个人账户明细原件一份，拟证明原告转账给被告张珍礼600000元的事实。 3、建设工程施工合同复印件一份、温州一正建设有限公司工程项目内部承包合同、工程转让协议书复印件一份，拟证明一正公司从三门县浦坝港镇黄金坦村股份经济合作社承包黄金坦村公墓工程，并内部承包给被告蔡星星，在原告与被告张珍礼签订合伙协议的两天前，被告蔡星星将该工程转让给被告张珍礼，之前被告蔡星星一直是黄金坦村公墓工程的实际承包者，被告蔡星星是的本案合伙人之一，是合法的诉讼主体的事实。 被告张珍礼质证称：对证据1、证据2、证据3的真实性均没有异议，但对证据3的证明内容有异议，证据3恰恰证明原告仅与被告张珍礼存在合伙关系，与被告蔡星星没有关系，黄金坦村公墓工程是经过招投标等合法程序取得的，因黄金坦村方阻挠才导致无法施工，并不是被告张珍礼违约造成，所以被告张珍礼不存在违约行为。 被告张珍礼为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 4、收条原件一份，拟证明被告张珍礼退还原告款项370000元的事实。 原告王保乾质证称：对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，原告从未收到过相关款项，并且浙江光华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书也可证明该收条的签名并非原告所写。 被告蔡星星未向本院提交证据。 被告蔡星星经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未在规定的期限内提交证据，视为放弃质证的权利。经审查，本院对证据认证如下：对于证据1、证据2、证据3经被告质证均认可其真实性，故本院对上述证据的真实性均予以采信。对于证据4，由于原告不予认可，并根据原、被告共同委托的浙江光华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明“倾向性认为证据4中“王保乾”的签署字迹不是王保乾书写形成的”，虽被告张珍礼提出本次鉴定过程中可能存在取证取样不规范，鉴定程序和相关鉴定人不难排除违规操作等因素，要求重新鉴定，经向本院鉴定办公室询问及根据浙江光华司法鉴定中心出具的回复函称，本次鉴定遵照相关规定进行采样和实施鉴定活动，程序、规范上合规合法，鉴定结论客观科学，故在被告张珍礼未提供其他合理证据予以证明存在重新鉴定的情况下，本院对被告张珍礼要求重新鉴定的申请不予支持，同时对浙江光华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信，综上，本院对证据4不予认定。 本院经审理认定：温州一正建设有限公司与三门县××镇××村××坑公墓工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定将三门县××镇××村××坑公墓工程承包给温州一正建设有限公司。2019年3月19日，温州一正建设有限公司与被告蔡星星签订了一份《温州一正建设有限公司工程项目内部承包合同》，约定温州一正建设有限公司将三门县××镇××村××坑公墓工程承包给被告蔡星星。2019年3月20日，被告蔡星星与被告张珍礼签订了一份《工程转让协议书》，约定被告蔡星星将三门县××镇××村××坑公墓工程转让给被告张珍礼。2019年3月22日，原告王保乾与被告张珍礼签订了一份《合伙协议书》，协议第一条、第三条约定三门县××镇××村××坑公墓工程由原告王保乾出资1500000元，原告王保乾于2019年3月21日先出资600000元资金交给被告张珍礼，（说明：因该协议书在2019年3月21日被告张珍礼即已草拟好，在2019年3月22日晚上签协议时忘了修改，误将日期写成2019年3月21日，正确日期应为2019年3月23日），余款900000元按实际需要支出，第四条约定工程在本协议签订二十日之日开始动工，被告张珍礼在签订协议二十日内无法动工，被告张珍礼必须无条件如数退还原告，第六条约定被告张珍礼违约支付原告违约金100000元，反之亦然。协议签订后，原告王保乾于2019年3月23日将出资款600000元交付给被告张珍礼，三门县××镇××村××坑公墓工程至今未开工，原告多次被告张珍礼返还出资款，被告至今分文也未退还。 本院认为：原、被告主要就下列几个问题存在争议，本院综合分析如下： 一、本案起诉的条件是否已成就。原告王保乾认为本案系合同关系，应按《合伙协议书》的约定来履行，起诉的条件已成就；而被告张珍礼抗辩称其与原告系合伙关系，目前合伙内部未经清算，原告的起诉条件尚未成熟，应驳回起诉。本院认为合伙协议从属于合同，即原告王保乾和被告张珍礼签订的《合伙协议书》也是合同的一种,虽然该协议书对入伙投资与及工程的收入分配等作了约定，但该协议书同时也约定了附加条件，即在双方协议签订之日起二十日内工程必须动工，如二十日内无法动工的，则被告张珍礼必须无条件如数退款，从该约定可以理解为：该《合伙协议书》是一份附条件的合伙协议，即在双方协议签订之日起二十日内工程动工的，则真正的合伙开始；如二十日内无法动工的，则被告张珍礼必须无条件如数退款，合伙解除。并且该协议书明确约定了如二十日内无法动工的，则被告张珍礼必须无条件如数退款，这说明合伙也不存在内部清算，故本院认为本案起诉的条件已成就，被告张珍礼的抗辩无据，不予采纳。 二、被告蔡星星是否应承担本案的还款责任。被告蔡星星辩称其已将黄金坦村公墓工程转包给被告张珍礼，且已在温州一正建设有限公司备案，《合伙协议书》系原告王保乾与被告张珍礼所签署，原告王保乾将600000元款项也是汇入被告张珍礼的账户，其不是合同的相对方，不应承担还款责任；而原告王保乾提出其在与被告张珍礼签署《合伙协议书》之前，原告一直是与被告蔡星星在协商黄金坦村公墓工程的，故认为被告蔡星星也属于合伙人之一；然而被告蔡星星、张珍礼对原告的反驳意见均予以否认，故在原告未提供其他证据予以佐证二被告系合伙的情况下，本院对原告的该反驳意见不予采纳，根据合同的相对性认定被告蔡星星的抗辩成立，被告蔡星星不应该承担本案还款责任。 三、被告张珍礼是否已退还给原告王保乾投资款370000元。被告张珍礼辩称其已退还给原告王保乾370000元，并提供了有“王保乾”签字的一份收条为证，由于被告提供的有“王保乾”签字的收条经浙江光华司法鉴定中心鉴定，倾向性认为该收条上“王保乾”的签名并非原告王保乾所书写，而被告张珍礼也未向法院进一步提供具体的款项来源、退款细节、交付依据等予以佐证，故本院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定被告张珍礼尚未向原告王保乾退还过投资款370000元。 四、被告张珍礼是否应该支付违约金。根据原、被告签订的《合伙协议书》，工程无法动工的则被告张珍礼应无条件如数归还，违约方应支付违约金100000元，对于被告张珍礼提出的并非由其原因才导致工程无法动工的，不应支付违约金的答辩意见，本院认为工程无法动工虽非由被告所致，但经原告催讨被告张珍礼至今未如数退还600000元投资款亦系违约行为，故应支付违约金，原告王保乾要求被告张珍礼支付100000元违约金的请求与法不悖，本院亦予以支持。 综上，原告王保乾与被告张珍礼签订的《合伙协议书》系双方的真实意思表示，且与法不悖，自合同签订时即成立，对双方均有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原告王保乾依约交付了第一期投资款，因在交款后20天内工程无法动工，按约定被告张珍礼应全部退还投资款，然而被告张珍礼至今未予退还，其行为显属违约，故原告王保乾要求被告张珍礼退还投资款并支付违约金100000元的诉讼请求合法有理，本院予以支持。但原告王保乾要求被告蔡星星承担共同退款责任的诉讼请求证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 一、由被告张珍礼于本判决生效之日起十五日内退还给原告王保乾投资款600000元并支付违约金100000元。 二、驳回原告王保乾的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10800元，由被告张珍礼负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 长  王爱贵 人民陪审员  陈 挺 人民陪审员  赖薇薇 二〇二〇年十月十三日 法官 助理  牟佳丽 代书 记员  严玲玲