湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0802民初1485号 原告：张全山 委托诉讼代理人：张忠政（系张全山之子） 委托诉讼代理人：吴学胜 被告：黄明全 委托诉讼代理人：周万平 被告：中国人民财产保险股份有限公司荆门市东宝支公司负责人：吕亚军 委托诉讼代理人：唐子夫 原告张全山与被告黄明全、中国人民财产保险股份有限公司荆门市东宝支公司（以下简称人保支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告张全山及其委托诉讼代理人张忠政、吴学胜，被告黄明全及其委托诉讼代理人周万平、人保支公司的委托诉讼代理人唐子夫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张全山向本院提出诉讼请求：1.黄明全赔偿其损失161284.40元，且人保支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2.诉讼费由二被告负担。事实和理由：2019年7月17日8时50分，其出资搭乘黄明全驾驶鄂XXXX**号普通二轮摩托车，该车沿荆门市东宝区石桥驿镇英岩村乡村公路由西向东行驶，当行至英岩村三组路段时，因操作不当致使车辆侧翻倒地，造成其受伤及车辆受损的交通事故。后其住院治疗23天，产生医疗费55430.40元，其伤情经鉴定伤残程度九级，后期治疗费3000元，护理期180日、营养期180日。涉案车辆在人保支公司投保了车上人员险。各项损失如下：医疗费55430.40元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费1150元、营养费9000元、护理费19182元、残疾赔偿金90242元、鉴定费2280元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计192284.40元。黄明全向其垫付了31000元。 人保支公司辩称，1.涉案摩托车投保了保险限额20000元车上人员险，但未投保不计免赔，因黄明全承担事故全部责任，应实行20%的事故责任免赔率。2.对张全山主张的各项损失无异议。3.其不承担本案鉴定费、诉讼费。 黄明全辩称，1.对事故发生事实无异议。其为摩托车在人保支公司投保了交强险、车上人员险及其他商业险，张全山属第三者，人保支公司应在第三者责任险范围内先行赔偿。2.对张全山主张医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、鉴定费无异议。但对其他损失有异议：护理期180日过长，对护理费标准无异议；出院医嘱未记载“加强营养”；伤残赔偿金应按农村居民标准、时间11年核定；交通费应按500元主张；精神损害抚慰金2000元。3.其已向张全山垫付医疗费31000元、检查费1000元，共计32000元。 张全山围绕诉讼请求依法提交了职工退休证、身份证。黄明全为支持答辩意见除了其本人陈述，还提交了转账凭证。人保支公司提交了商业保险单、投保人声明、保险条款。本院组织质证。对张全山提交的证据，人保支公司无异议；黄明全表示不清楚，由法院审查。对黄明全提交的证据，张全山对转账凭证无异议，但对当事人陈述有异议，认为黄明全未提交其他证据予以佐证，且该检查费1000元其亦未主张；人保支公司无异议。对人保支公司提交的证据，张全山质证意见如下：投保人声明中的说明书与保险公司提供的不一致，其对人保支公司是否尽到了告知义务、黄明全是否明知免责事由有异议，认为不应免赔人保支公司部分赔偿责任；黄明全质证认为投保是其委托他人办理的，不是其本人前往人保支公司投保，投保人声明亦不是其本人填写。本院对上述证据审核认证如下：对当事人均无异议的转账凭证，本院予以确认并在卷佐证。张全山提交的证据，具有证据的属性，能够证明其系原石桥驿镇水利服务中心退休职工，以及事发时年满68周岁的事实，故本院予以采信。人保支公司提交的投保人声明字迹、黄明全签名与黄明全本人当庭书写的均不一致，与黄明全陈述的其委托案外人投保相印证，且人保支公司对车上人员险保险条款中关于投保人不投免赔险的，其免除部分赔偿责任的文字内容，未做加黑加粗处理，不能证明其尽到了提示了义务，故人保支公司提交的保单、保险条款、投保人声明不能证明待证事实，故本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年7月17日8时50分，张全山搭乘黄明全驾驶的鄂XXXX**号普通二轮摩托车，沿荆门市东宝区石桥驿镇英岩村乡村公路由西向东行驶，当行至英岩村三组路段时，因操作不当致使车辆侧翻倒地，造成张全山受伤及车辆受损的交通事故。经交警认定，黄明全负事故全部责任，张全山无责任。后张全山住院治疗23天，产生医疗费55430.40元，出院医嘱载明“出院后卧床3周······休息叁个月，不适随诊”。2019年12月2日，张全山经鉴定伤残九级，后期治疗费3000元。 另查明，黄明全委托他人为鄂XXXX**号摩托车投保了保险限额20000元车上人员险等（未投不计免赔险）。该车黄明全主要用以出租经营。事发前，应张全山请求，黄明全曾多次为其提供有偿载客服务。事发时，黄明全系为张全山提供有偿服务。2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工工资38897元，2019年度城镇居民人均可支配收入37601元。 本院对张全山主张的损失核定如下：医疗费55430.40元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费1150元、护理费19182元、残疾赔偿金82722元、鉴定费2000元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元，共计167984元（具体核定意见详见本院认为）。事发后黄明全垫付31000元。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中，张全山出资搭乘黄明全驾驶的摩托车，因黄明全操作不当发生交通事故，并致张全山受伤，属合同、侵权法律关系竞合，张全山选择诉请黄明全承担侵权赔偿责任，系其对权利的处分，本院予以尊重。根据日常生活经验法则，张全山应当知道黄明全驾驶的摩托车不具有营运载客资质，但其仍多次出资搭乘，并在此次搭乘时因黄明全操作不当受伤，故张全山对损害的发生具有一定过错，可以减轻侵权人黄明全的责任，本院酌定对张全山的损失，超出车上人员险责任限额外的，黄明全承担60%的赔偿责任。关于人保支公司抗辩应免除20%的赔偿责任问题，因其举证不能证明对免责事由已尽到合理提示、解释说明义务，故该免责条款无效，本院不予支持。黄明全抗辩主张张全山系第三者，因事发时张全山并未完全脱离车体，不存在从车上人员转换为第三者的时间、空间，故对此主张，本院不予采纳。经核定，扣减黄明全已垫付的31000元，人保支公司、黄明全各赔偿张全山20000元、57790元〔（167984元—20000元）×60%—31000元〕，余下损失由张全山自行承担。 对于本案存有争议的损失，本院评判如下： 关于营养费9000元（50元/天×180天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，结合张全山出院医嘱未载明“加强营养”等，故本院对该主张不予支持。 关于护理费19182元（38897元÷365×180天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的或者雇佣的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，结合张全山住院23天，且出院医嘱载明“出院后卧床3周······休息叁个月，不适随诊”，及其年事较高等事实，其主张按鉴定意见护理期180天主张权利，合法有据。其按2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工工资38897元主张，系对权利的处分，本院予以尊重并确认。 关于残疾赔偿金90242元（37601元/年×12年×20%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，张全山系城镇居民，伤残九级，且定残日时已年满六十九周岁，故本院核定残疾赔偿金82722元（37601元/年×11年×20%）。 关于交通费2000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，虽然张全山未举证证明交通费支出，但结合张全山住院23天，人保支公司对该主张无异议，以及黄明全认可交通费500元，本院确认交通费500元。 关于鉴定费2280元，根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故人保支公司抗辩不承担鉴定费的主张，理由不成立，本院不予采纳。因本院未采纳关于营养期鉴定意见，该项目鉴定费用应由张全山自行承担，故确定鉴定费2000元。 关于精神损害抚慰金10000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本案中，综合考虑张全山伤残九级，其对损害发生存在一定过错，本院酌定为4000元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆门市东宝支公司于本判决生效之日起七日内，向原告张全山赔偿20000元； 二、被告黄明全于本判决生效之日起七日内，向原告张全山赔偿57790元； 三、驳回原告张全山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3525元，减半收取计1763元，由原告张全山负担1100元，被告黄明全负担513元，被告中国人民财产保险股份有限公司荆门市东宝支公司负担150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审判员  胡昌银 二〇二〇年十月二十九日 法官助理裴琴琴 书记员黄天智