福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5801号 上诉人（原审原告）：陈忠万，男，1964年5月14日出生，苗族，住湖南省古丈县。 委托诉讼代理人：张梅凤，福建联合信实（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：丁永峰，福建联合信实（福州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福州荆鼎建筑劳务有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼****间（自贸区试验区内）。 法定代表人：盖冰，执行董事。 委托诉讼代理人：邱远贵，福建国富律师事务所执业律师。 原审第三人：张建胜，男，1977年10月17日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 上诉人陈忠万因与被上诉人福州荆鼎建筑劳务有限公司（以下简称荆鼎公司）、原审第三人张建胜确认劳动关系纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 陈忠万上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认陈忠万与荆鼎公司自2017年11月1日至2019年2月20日存在事实劳动关系。2.鉴定费10000元、鉴定人出庭费用2000元由荆鼎公司承担。3.本案一审、二审诉讼费用由荆鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、涂某作为证人已经明确了其出具工作证明及微电脑打卡专用记录表上签字确认陈忠万2018年2月23日、24日这两天上班事实，一审法院对微电脑打卡专用记录表不予确认明显错误。涂某所谓的出具工作证明跟打卡记录表是应陈忠万的要求作为交通事故赔偿使用,其出具的工作证明及打卡记录表不属实,完全是为了推卸荆鼎公司的责任而陈述的。首先，涂某作为一名具有完全民事行为能力人,代张建胜管理工地,负责考勤打卡事宜,其出具的打卡专用表应当作为上班工资结算的依据;其次,关于涂某根据陈忠万上班情况出具工作证明,证明陈忠万在工地上班及工资280元一天也与其本人陈述相一致,陈忠万为了获取交通事故赔偿,要求单位根据事实出具工作证明符合法律规定。最后，涂某与张建胜也没有任何证据证明当天没有开工,然而陈忠万却有证人出具的考勤表,足以反驳证人及张建胜关于春节之后陈忠万未到工地上班的陈述。2、关于考勤,证人已经明确工地有制作这类考勤表、工资表,涂某也确认有签字,《司法鉴定意见》也确认了真实性,可以视为荆鼎公司对华亨工地内员工制作的考勤表及工资表。3、证人涂某与张建胜、荆鼎公司有利害关系,陈忠万提交的证据材料的真实性已经被认定是真实的,在证明效力上优于涂某的证人证言。4.荆鼎公司主张将工地模板发包给檀林京没有提供任何证据材料,没有转包协议,甚至檀林京的身份信息都没有提供,张建胜在庭审过程中也无法明确檀林京与荆鼎公司之间的发包关系，无法提供跟檀林京之间的转包协议,而一审法院却凭借荆鼎公司的单方说辞径行认定模板工程发包给檀林京,檀林京再转包给张建胜，明显存在事实认定错误；二、一审法院遗漏认定事实。1、张建胜、涂某、张国华是荆鼎公司认可的模板组管理人员，其三人的行为代表的就是荆鼎公司,涂某有权代荆鼎公司招聘工地木工,而且根据涂某、陈忠万及仲裁阶段证人证言,均是陈忠万看到华亨工地外有招聘木工后,才到工地应聘入职，建设方宏亨集团已经将该项目工地内所有的劳务分包给荆鼎公司，因此，陈忠万是与荆鼎公司形成事实劳动关系。2、虽然一审法院对陈忠万在工地上班事实进行确认，但是时间却没有明确。在2018年2月24日陈忠万受伤后荆鼎公司没有也不能与陈忠万解除劳动关系，在之后荆鼎公司制作的考勤表、工资发放表上仍然将陈忠万名字录入就可以证明。因此，陈忠万与荆鼎公司自2017年11月1日至2019年2月20日存在事实劳动关系有事实和法律依据；三、一审判决认定不具备事实劳动关系构成要件的理由不能成立。1、陈忠万调取张建胜的银行流水仅仅只是部分,不能因此否认张建胜与荆鼎公司之间存在资金往来。2、张建胜作为荆鼎公司指定的案涉工地模板组负责人,代为发放工资,合理合法,不能因此就认定劳动报酬不依赖荆鼎公司。荆鼎公司承包的劳务包含模板组的劳务,而陈忠万提供的劳务在荆鼎公司承包范围,又收到荆鼎公司指定管理人员的工资，可以认定陈忠万与荆鼎公司形成事实劳动关系。3、一审法院以陈忠万在（2018）闽0105民初1441号机动车交通事故责任纠纷之诉诉状中书写“自发生时至起诉日一直不能参加工作”就片面认定陈忠万违背诚信原则,而且在陈忠万提供了充分证据的情况下,仍认定其应承担举证不能的不利后果,认定不存在劳动关系,立场明显偏颇，有失公平公正；四、一审法院在明确陈忠万在工地上班的情况下，荆鼎公司作为案涉工地劳务承包方，陈忠万在庭前就书面要求法院责令荆鼎公司提供华亨工地员工花名册、考勤记录，然而荆鼎公司却为了逃避责任未提供任何证据，依法应承担举证不能的后果。一审法院一味要求陈忠万提供证据，加重劳动者一方的举证责任，明显存在举证责任倒置,程序不合法；五、本案鉴定费的产生是由于荆鼎公司及张建胜不予认可真实性的情况下,才由法院委托司法鉴定机构予以鉴定的,事实证明该份证据是真实的，鉴定人员出庭作证最终也证明鉴定意见结论的合法合理性，因此鉴定费及鉴定人员出庭费用应当由荆鼎公司承担。 荆鼎公司辩称，一、一审法院委托的鉴定机构没有公章鉴定的资质，对本案公章一致性的鉴定超越了该鉴定机构相应的鉴定资质，其得出的公章一致性的鉴定意见不具有法律效力，应不予采信；二、荆鼎公司与陈忠万不具有劳动关系，陈忠万只是个人招聘，与公司无关，一审法院驳回陈忠万的诉请是正确的。且本案提起确认劳动关系争议、仲裁及诉讼已经过了一年的仲裁时效，陈忠万诉请应不予支持；三、本案不予认定陈忠万与荆鼎公司存在劳动关系，符合福州市中级人民法院跟福州市劳动争议仲裁委员会共同印发的榕中法（2018）136号《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》第十一款的规定。 张建胜述称，陈忠万只是2017年11月至2018年春节前有在工地上面上班，后面都没有来上班了。 陈忠万向一审法院起诉请求：1.确认陈忠万与荆鼎公司自2017年11月1日至2019年2月20日存在事实劳动关系；2.本案全部诉讼费用由荆鼎公司承担。 一审法院认定事实：荆鼎公司将华亨工地的模板工程发包给檀林京后，檀林京再将该工程中木工模板的人工部分转包给张建胜，张建胜委托涂某对该工地进行管理，并由其姐夫张国华代其向手下工人发放平时生活费。2017年11月，陈忠万经涂某招聘进入华亨工地，受张建胜雇佣从事木工工作，约定劳动报酬为280元／天，其在工地的考勤系以天为单位计算，未按具体时间点进行打卡考勤。2018年2月6日，张建胜经过结算向陈忠万转账支付剩余劳动报酬6000元，此后陈忠万再未到华亨工地上班。2018年2月24日，陈忠万在福州市马尾区双协路段骑行电动车时被车辆撞伤，随后住院45天，其伤情经鉴定为一处九级伤残、一处十级伤残。同年10月31日，陈忠万因就该起交通事故向一审法院提起（2018）闽0105民初1441号机动车交通事故责任纠纷之诉，自述其从事故发生时起至起诉日一直不能参加工作。本案庭审中，陈忠万自认其于2018年9月、10月因腿脚不便尚在拄拐杖，并自认从2019年1月7日再次进入华亨工地拍摄考勤表等材料时才知道荆鼎公司。 2019年，陈忠万向福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认陈忠万与荆鼎公司自2017年11月1日至2019年2月20日存在事实劳动关系。2020年2月11日，福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出榕开劳人仲案字[2019]第2636号裁决书，裁决驳回陈忠万的仲裁请求。之后，陈忠万不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 2020年5月11日，陈忠万向一审法院申请对陈忠万提交的2018年9月、10月的华亨国际商务中心班组人员考勤表、2018年9月、10月工资发放表、考勤公示栏图片的生成时间及原始性、2018年10月考勤表上的公章是否与荆鼎公司公章一致进行司法鉴定。2020年6月5日，伊时代鉴定所作出闽伊[2020]像鉴字第006号司法鉴定意见：1.2018年9月和10月考勤表、2018年9月和10月工资发放表及考勤公示栏的5张照片均未发现有被修改的痕迹，具备原始性；2.2018年9月和10月考勤表、2018年9月和10月工资发放表及考勤公示栏的5张照片所生成时间为2019年1月7日；3.2018年10月考勤表上的公章“福州荆鼎建筑劳务有限公司”与样本“福州荆鼎建筑劳务有限公司”公章一致。为此，陈忠万支出鉴定费用10000元。2020年7月1日，伊时代鉴定所出具补正函，对上述鉴定意见中的部分文字内容进行补正。对于以上鉴定意见及补正函，荆鼎公司提出异议，经伊时代鉴定所书面答复后仍持异议，遂向一审法院申请鉴定人出庭并支付出庭费用2000元。庭审时，伊时代鉴定所的鉴定人出庭，明确该鉴定系对公章图片而非公章进行一致性鉴定，样本公章出现部分变形、失真系拍摄角度导致，可以通过技术手段进行一致性比对。 另查明，陈忠万提供的2018年9月、10月的工资发放表中记载的“陈忠万”身份证号码与陈忠万身份证号码不一致，且相应签名亦非陈忠万所签。 一审法院认为，本案的争议焦点为陈忠万、荆鼎公司之间是否存在事实劳动关系。2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。参照上述规定，本案中陈忠万、荆鼎公司之间并不具备事实劳动关系的构成要件。主要理由为： 1.从劳动管理看，本案陈忠万于2017年11月被张建胜招聘到华亨工地从事木工工作，受张建胜委派的涂某管理指挥，直至2018年春节前结束。而张建胜并非荆鼎公司员工，陈忠万在本案审理过程中曾向一审法院要求调取张建胜的多家银行卡交易流水，均未能发现张建胜与荆鼎公司之间存在资金往来。因此，陈忠万系受雇于张建胜，并非受雇于荆鼎公司，荆鼎公司亦未对陈忠万进行过管理。陈忠万提供的加盖荆鼎公司公章的2018年10月考勤表上虽然有载明“陈忠万”的名字，但是首先，该考勤表上的“陈忠万”与2018年10月工资发放表上的“陈忠万”的员工排列顺序、出勤天数均一致，考勤表上的“陈忠万”应为工资发放表上的“陈忠万”，然而，工资发放表上的“陈忠万”身份证号码却与陈忠万完全不同，对应签名也非陈忠万所签，不能确定为同一人；其次，2018年9月、10月陈忠万事实上并未在华亨工地上班，故考勤表上按时上下班的“陈忠万”并非陈忠万；第三，陈忠万与张建胜均承认工地考勤系以天为单位计算，未按具体时间点进行打卡考勤，故考勤表上体现出具体上下班时间点的“陈忠万”亦非陈忠万。 2.从工资支付看，陈忠万的劳动报酬由张建胜发放，并非由荆鼎公司发放，陈忠万在经济上并不依赖荆鼎公司。对于陈忠万所提交的2018年9月、10月工资发放表，如前所述，不能确认其上载明的“陈忠万”与陈忠万为同一人，况且陈忠万事实上也并未依据该工资发放表向荆鼎公司领取劳动报酬。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，陈忠万的诉讼行为违背了该原则，其陈述事实的可信度存疑。本案中，陈忠万在2020年5月11日一审法院对其所作的询问笔录中，称其出院后于2018年9月份去华亨工地上班直至2018年11月份，但这与其在（2018）闽0105民初1441号机动车交通事故责任纠纷案件中所作的事故发生后（2018年2月24日）至2018年10月31日期间一直未参加工作的起诉陈述自相矛盾；庭审中，陈忠万承认上述期间因腿脚不便尚在拄拐杖，亦不可能正常从事木工工作。 因陈忠万未能提供证据证明其与荆鼎公司存在劳动关系，其诉讼行为又违背了诚实信用原则，陈述前后矛盾，明显不符合常理，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定陈忠万、荆鼎公司之间不存在劳动关系。对于陈忠万主张确认其与荆鼎公司自2017年11月1日至2019年2月20日存在事实劳动关系的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于鉴定费用及鉴定人出庭费用问题，因鉴定结论并未对本案的处理结果产生影响，并非必要鉴定，一审法院事先在2020年5月11日对陈忠万所作的询问笔录中亦明确告知其不利后果，但陈忠万仍坚持进行鉴定，故鉴定费用10000元应由陈忠万自行负担；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》载明，“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担”，故鉴定人出庭费用2000元，亦应由陈忠万负担。综上，判决：驳回陈忠万的诉讼请求。案件受理费10元，由陈忠万负担。鉴定费用10000元，由陈忠万自行负担。鉴定人出庭费用2000元，由陈忠万负担，该款现已由福州荆鼎建筑劳务有限公司代垫，陈忠万应于本判决生效之日起十日内，向福州荆鼎建筑劳务有限公司返还2000元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实基本属实。 本院认为，未签订劳动合同的劳动者主张与用人单位存在事实劳动关系，应当承担初步的举证责任。首先，陈忠万提供的2018年10月的考勤表上虽然有荆鼎公司的盖章，但结合其自己提供的荆鼎公司的工资发放表的签字及身份证号码，无法确信该考勤表上的“陈忠万”系本案的上诉人陈忠万，陈忠万亦未对工资发放表上的身份信息和签字作出合理解释。其次，涂某为陈忠万签署了2018年2月23日及24日的考勤表及2018年3月13日出具工作证明，但在一审作证过程中涂某又陈述其是应陈忠万要求所出具，虽前后矛盾，但结合陈忠万在另案（2018）闽0105民初1441号机动车交通事故责任纠纷案件中所作的事故发生后（2018年2月24日）至2018年10月31日期间一直未参加工作的起诉陈述，一审法院对涂某为陈忠万出具的2018年2月23日及24日的考勤表及2018年3月13日工作证明不予采信，并无不妥。第三，陈忠万主张在2018年春节后至2019年2月20日有在荆鼎公司承包的工地上工作，但其提供的证据时间指向仅为2018年2月23日及24日、2018年10月，亦无法完整证明其在2018年春节后至2019年2月20日整个时间段工作的主张。故一审法院根据在案证据认定陈忠万与荆鼎公司2017年11月1日至2019年2月20日不存在事实劳动关系并无不当。 关于鉴定费及鉴定人员出庭费用由谁承担的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款规定：“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”由于陈忠万与荆鼎公司不存在事实劳动关系，一审法院认定本案鉴定费及鉴定人员出庭费用均由陈忠万承担正确。 综上所述，陈忠万的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈忠万负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷