贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终677号上诉人（原审原告）秦书明，男，1950年10月24日出生，苗族，住贵州省大方县。上诉人（原审原告）候尚文（常用名侯尚文），女，1954年2月28日出生，汉族，住贵州省大方县。二上诉人委托代理人周登开，贵州今阳律师事务所律师。二上诉人委托代理人：秦湘萍，系二上诉人之女儿。被上诉人（原审被告）周绍明，男，1957年7月27日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：丁鹏志，系贵州中创联律师事务所毕节分所律师。上诉人秦书明、候尚文与被上诉人周绍明确认合同效力纠纷一案，贵州省大方县人民法院作出（2015）黔方民初字第87号民事判决，秦书明、候尚文不服向本院提起上诉，本院裁定发回重审。贵州省大方县人民法院重审后作出（2015）黔方民初字第2144号民事判决，秦书明、候尚文不服该判决向本院提出上诉，本院于2016年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案需以吴维敏、候军刑事案件结果为依据，本院作出(2016)黔05民终677号民事裁定书裁定中止本案审理。吴维敏、候军犯集资诈骗罪一案由本院作出二审刑事判决，本院即恢复本案审理。本案现已审理终结。上诉人秦书明、候尚文上诉请求：撤销原判决改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，混淆了周绍明的抗辩和证人罗某的证言与谈话录音的内容。被上诉人及证人罗某庭审陈述与谈话录音对借款的交付严重矛盾，不能得出9月4日或9月5日交付借款的排他性结论。上诉人认为证人证言是伪证。借款合同是实践性合同，被上诉人不能证明其交付了借款给上诉人，被上诉人的抗辩不能自圆其说。本案借贷事实的发生有诸多涉及借贷事实的关键事实和情节不能得到合理的解释。被上诉人辩称请求驳回上诉，维持原判。原审原告诉讼请求：依法确认原、被告双方于2××4年9月4日签订的《借款协议》、《借条》未生效。原审查明：候尚文、候军（候尚文之弟）、吴维敏（候军之妻）合伙开办养殖场，需要借款，请罗某寻找贷款，罗某向他们介绍被告周绍明。2××4年9月4日，原告秦书明、候尚文夫妇与被告周绍明签订借款协议，借款协议载明，甲方秦书明、候尚文（借款人），乙方周绍明（出借人），在公平、合理、自愿的基础上，甲乙双方就借款事宜达成一致意见，签订如下协议：（一）、乙方以现金方式借给甲方人民币（大写）壹百贰拾万元（小写）￥1200000.00元。（二）、甲方借款用途为养殖扩建基金。（三）、借款期限从2××4年9月6日起至2015年9月6日止。（四）、借款月利率为1%，每月6号前付息。（五）、借款人用作抵押的房产不得有产权纠纷、债务纠纷，否则产生的一切不良后果由甲方负责。（六）、甲方若不准时付息或违法经营及从事犯罪活动，乙方有权向甲方提前催讨借款，期间所产生的一切费用均由甲方承担。（七）、若借款到期后甲方无力偿还，甲方愿将大方镇西大街北段的房产（房产证号：2××4第011116872，房产面积582.03㎡，土地证号：方国用1996第0101111**，土地面积120㎡）变价偿还全部借款和利息，并承担由此而引起的一切连带责任。（八）、本协议履行中发生争议，双方协商解决，协商不成，双方可向大方县人民法院诉求解决。（九）本协议一式三份，自签字之日生效。协议上甲方秦书明、候（协议上为侯）尚文名字为吴维敏书写，手印为二人所盖。乙方周绍明自己签名捺印。当日，原告秦书明与被告周绍明就秦书明抵押房产申请抵押权设立登记，大方县房产事业局向被告周绍明颁发了房屋他项权证，证号为方房2××4他字第××号，同日，原告秦书明、候尚文向被告周绍明出具借条，借条载明；借到周绍明人民币壹佰贰拾万元（￥1200000.000）整，月息百分之一，借期一年。后被告周绍明通过银行转32万元到吴维敏账户上，当新着候尚文的面给了吴维敏8万元现金，后又支付了80万元现金给候军和秦书明。另，原告候尚文的姓在其提交的户口簿上即为候，不是侯。原审认为：本案争议焦点是二原告与被告2××4年9月4日签订的《借款协议》和《借条》是否生效。原告秦书明、候尚文与被告周绍明就借款事宜签订借款协议，双方之间只是形成借贷的合意，但后来双方一起到大方县政务中心和房管局办理抵押权登记手续，大方县房产事业局并向周绍明颁发了房屋他项权证，被告周绍明提供了协议约定的款项后，原告秦书明、候尚文再向被告周绍明出具借条，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，双方的借贷关系成立并生效。虽然被告周绍明提供的借款并不是完全交付给原告秦书明和候尚文，但签订借款协议、办理抵押权设立登记、出具借条、支付款项等一系列过程，原告秦书明、候尚文全程参与，并在相关文书上的签名处捺印予以确认，在被告周绍明将约定的款项支付给吴维敏时，原告秦书明、候尚文是明知的，二原告知道而不予反对，视为接受被告周绍明将贷款支付给吴维敏的行为。因此，二原告以未实际收到约定借款为由主张双方签订的《借款协议》和《借条》未生效，没有事实依据和法律依据，应不予支持，对二原告的诉讼请求应予驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，判决：驳回原告秦书明、候尚文的诉讼请求。案件受理费50元，由原告秦书明、候尚文负担。二审中，被上诉人申请证人罗某出庭作证，罗某证词主要内容是：2××4年9月4日或5日，候军经证人介绍找周绍明借钱，候军说候尚文家出面向周绍明借钱办养殖场。付款方式是现金，候军和周绍明去提现金交给候尚文、吴维敏。本院依职权调取了（2020）黔05刑终308号（以下简称308号）刑事案件卷宗材料（含此案一、二审刑事判决书，多份询问调查笔录及控告报案等材料）。上诉人质证：对两份判决书的真实性、合法性均无异议。但是我们认为吴维敏和候军与本案有利害关系，应该追加其为当事人参加诉讼。在吴维敏的上诉理由中其自己向周绍明借款，候尚文只是担保人，二审法院不认可，二审判决对吴维敏的上诉理由不采纳我们认为是错误的。刑事案件以集资诈骗罪为案由，而现有材料证明吴维敏与候尚文及秦书明不存在经济上的利益关系，也就是说吴维敏是不给其经济回报的。他不符合集资案件中的高额回报额的法律特征。所以认定候尚文是集资诈骗罪的合伙人是错误的。报案材料当时是吴维敏和候军逃跑后相关人员在一起商量报案，那么候尚文是被别人统计好后喊其到场，统计金额都是错误的，只有100万元。而当时报案也是以非法集资报案，而候尚文的笔录只是说了办理抵押登记的过程，而且该过程中他也不明白真实的法律关系，他只是体现了担保的一员，笔录中也没有体现收到款项，所以报案材料和候尚文的笔录不足以证明候尚文是以受害人名义，候尚文只是去表达了事情经过。公安局的集资统计表也表明是吴维敏和候军利用候尚文的房产抵押借款。对吴维敏和候军的笔录，对借款过程的描述不全面，应当通过追加其为当事人的方式将案件事实进一步查清。但二人的口供说明了一个事实，周绍明给了吴维敏60万元。对周绍明的陈述我们认为其陈述的内容不真实，其声称拿120万元给秦书明、候尚文没有依据。而且也与周绍明、吴维敏、候军之前的陈述相矛盾。应当不予采信。被上诉人质证：对判决书真实性、合法性无异议。对关联性我们认为有所异议。本判决所认定的经济往来是候军、吴维敏和候尚文、秦书明之间的往来，与周绍明没有关系。被上诉人出借资金是对候尚文夫妇的认同。该判决对本案不具关联性，可以证明候军通过其姐候尚文向被上诉人借款120万元的事实，并且该款项均由候军夫妇收取。候尚文指定候军夫妇收取，并且候尚文夫妇向被上诉人出具了借条。至于在刑事证据笔录中涉及到各方当事人及候军夫妇公诉和辩解，我们认为其在辩解，候军夫妇为了减轻自己的罪行，降低了所得款项的事实。吴维敏在其笔录中明确表示借款120万元的事实，候尚文夫妇是清楚的，而非不清楚。并且候尚文夫妇在向被上诉人借款的时候，当天还办理了房产的登记、取钱、拿钱等环节，候尚文是识字的，其知道其在做什么。刑事判决如果判决那是刑事判决，但本案审理的是候尚文夫妇借被上诉款项120万元的事实，判决与本案没有太大的关联性。本院认为，针对二审罗某的证词以及308号案件材料，根据本院作出的已生效（2020）黔05刑终308号刑事判决，本院认定周绍明实际出借给候尚文60万元借款，其余内容不予确认。二审审理查明：候军（候尚文之弟）、吴维敏（候军之妻）以开办养殖场名义，请罗某寻找贷款，罗某向其介绍周绍明。候军、吴维敏哄骗候尚文、秦书明夫妇，于2××4年9月4日，秦书明、候尚文夫妇与周绍明签订借款协议，借款协议载明，甲方秦书明、候尚文（借款人），乙方周绍明（出借人），在公平、合理、自愿的基础上，甲乙双方就借款事宜达成一致意见，签订如下协议：（一）、乙方以现金方式借给甲方人民币（大写）壹百贰拾万元（小写）￥1200000.00元。（二）、甲方借款用途为养殖扩建基金。（三）、借款期限从2××4年9月6日起至2015年9月6日止。（四）、借款月利率为1%，每月6号前付息。（五）、借款人用作抵押的房产不得有产权纠纷、债务纠纷，否则产生的一切不良后果由甲方负责。（六）、甲方若不准时付息或违法经营及从事犯罪活动，乙方有权向甲方提前催讨借款，期间所产生的一切费用均由甲方承担。（七）、若借款到期后甲方无力偿还，甲方愿将大方镇西大街北段的房产（房产证号：2××4第0111168××，房产面积582.03㎡，土地证号：方国用1996第0101111**，土地面积120㎡）变价偿还全部借款和利息，并承担由此而引起的一切连带责任。（八）、本协议履行中发生争议，双方协商解决，协商不成，双方可向大方县人民法院诉求解决。（九）本协议一式三份，自签字之日生效。协议上甲方秦书明、候（协议上为侯）尚文名字为吴维敏书写，手印为二人所盖。乙方周绍明自己签名捺印。当日，秦书明与周绍明就秦书明抵押房产申请抵押权设立登记，大方县房产事业局向周绍明颁发了房屋他项权证，证号为方房2××4他字第××号，同日，秦书明、候尚文向周绍明出具借条，借条载明；借到周绍明人民币壹佰贰拾万元（￥1200000.000）整，月息百分之一，借期一年。另查明，吴维敏、候军因涉嫌集资诈骗罪，贵州省大方县人民检察院以大检公诉刑诉[2018]335号起诉书指控被告人吴维敏、候军犯集资诈骗罪，于2019年1月14日向贵州省大方县人民法院提起公诉。贵州省大方县人民法院作出（2019）黔0521刑初8号刑事判决书。吴维敏、候军不服此判决，向本院提出上诉，本院作出生效的（2020）黔05刑终308号刑事判决，该判决确认吴维敏、候军向候尚文借款60万元。再查明：周绍明实际出借了60万元给候尚文，该款最后由吴维敏、候军取得（即308号案件所确认的吴维敏、候军向候尚文借款60万元）。候尚文的姓在其提交的户口簿上即为候，不是侯。二审争议的焦点：涉案合同及借条是否成立生效。本院认为：本案中，上诉人秦书明、候尚文与被上诉人周绍明签订了借款协议（即涉案合同）约定上诉人向被上诉人借款120万元，针对此笔借款双方就秦书明抵押房产申请办理了抵押权设立登记，秦书明、候尚文出具了借条。但周绍明实际出借了60万元给候尚文。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，第十条“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”规定，自然人之间的民间借贷合同（借款合同）属于实践合同，即出借人支付给借款人借款，借款合同才能成立生效。涉案合同约定的120万元借款，被上诉人实际只出借了60万元给上诉人。依照上述法律规定，本院确认涉案合同在60万元借款范围内成立生效。同理，因涉案合同所立的借条亦在60万元借款范围内成立生效。上诉人请求确认涉案合同和借条全部不生效的诉请部分成立，本院仅支持涉案合同和借条在60万元借款范围内不生效。一审判决认定涉案合同全部有效属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。关于被上诉人周绍明所辩称的其已实际支付120万元给上诉人的主张，本院依据全案证据（被上诉人未能提供120万元的实际支付凭证）及308号案件已生效的二审刑事判决书确认其主张证据不足，不予采纳。综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2144号民事判决；二、上诉人秦书明、候尚文与被上诉人周绍明于2××4年9月4日签订的《借款协议》、《借条》在60万元人民币范围内未生效。一审案件受理费50元，由上诉人秦书明、候尚文负担25元，被上诉人周绍明负担25元。二审案件受理费100元，由上诉人秦书明、候尚文负担50元，被上诉人周绍明负担50元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十月二十六日书记员 邱诗韵