江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1918号上诉人（原审原告）：曾冬萌，男，1977年9月23日生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人：宫焕超，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李盛生，男，1976年11月23日生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人：彭家骏，江西遂龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂川县春天装饰工程有限公司，住所地遂川县泉江镇江南丽景****店面，统一社会信用代码913608270588259293。法定代表人：邓海花，总经理。上诉人曾冬萌因与上诉人李盛生、被上诉人遂川县春天装饰工程有限公司（以下除判决主文外均简称春天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服遂川县人民法院（2020）赣0827民初1014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾冬萌上诉请求：1.在原判的基础上改判增加支付工程款54732.40元给曾冬萌；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、曾冬萌在代建房工程项目增加了工程量，是客观存在的。2017年4月16日，曾冬萌与被上诉人签订《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》后，除合同工程外，还做了增加的工程量，曾冬萌在一审提供的《代建房增加工程量明细》足以证明增加工程量的项目和内容。原审判决没有认定曾冬萌增加的工程量和工程款，应予纠正。二、曾冬萌增加工程量的工程款53732.40元是根据合同约定和实际工程量进行计算，应予支持。1.增加工程量中的二次搬运费24000元，有合同约定，双方签订的《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》的第二条第4项中约定“补助二次搬运费贰万元（五栋房）”，即每栋房补助4000元。曾冬萌承建了6栋，按合同约定计算为24000元。2.增加工程量中的其余工程价款29732.4元，包括平整土地、拆土坯房、化粪池、增加面积的工程款，属于合同外增加的工程项目，已经完工，应予支付。上诉人李盛生答辩称：曾冬萌提出的增加工程量实际上包含在3万元之内，不能另外增加，一审判决中已明确增加工程量没有证据，村委会的证明只佐证，不作为结算依据；曾冬萌提出增加工程量明细表，不符合民事诉讼法规定的单位向法院出具的证据形式。曾冬萌的上诉理由没有事实和法律依据。被上诉人春天公司未答辩。上诉人李盛生上诉请求：1.撤销原审法院判决，改判驳回曾冬萌的诉讼请求；2.案件受理费由曾冬萌承担。事实和理由：原审法院判决认定事实部分错误。1.曾冬萌与李盛生签订《戴家埔立新村粉白工程建设合同》，双方于2020年1月21日结算，确定工程款为1500000.4元，春天公司支付了1450400元。2.曾冬萌与李盛生原系合伙关系。2019年11月3日，双方对合伙事宜达成一致意见，曾冬萌退出，李盛生支付168000元，曾冬萌对李盛生在戴家埔的工程不参与承包，不参与分配收益分红。2017年4月16日，李盛生将戴家埔乡立新村代建房工程以包工包料方式发包给曾冬萌，约定工程款为430000元。2019年2月2日，双方就代建房工程结算，工程款为450000元。李盛生自2018年1月至2019年7月，通过银行转账320330元给曾冬萌，通过微信转账38850元给曾冬萌，以现金的方式给付189000元给曾冬萌，合计548150元。曾冬萌应得的工程款1500000.4元和430000元，春天公司已支付1450400元给曾冬萌，李盛生已支付548150元，品对后，曾冬萌多得到68549.6元。二审期间，李盛生主张其自2018年1月至2019年7月，给付曾冬萌现金10万元，通过银行转账338500元、微信转账35850元给曾冬萌，代付蒋小平工资8100元，共计482450元，品对后，李盛生多支付曾冬萌2849.6元，不欠曾冬萌的工程款。上诉人曾冬萌答辩称：曾冬萌收到的工程款为1450400元，李盛生称多次付了工程款，没有事实依据。被上诉人春天公司未答辩。上诉人曾冬萌向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款534332.8元，并自起诉之日起按年利率6%计付利息至付清之日止；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2017年3月20日，被告李盛生借用被告春天公司营业执照与遂川县人民政府签订《施工合同》，由遂川县人民政府将戴家埔乡立新村中洞组、坑口组等墙面粉白工程发包给被告春天公司。2017年4月16日，原告曾冬萌与被告李盛生签订《戴家埔立新村粉白工程建设合同》，约定将戴家埔立新村房屋粉白工程以包工包料方式承包给原告曾冬萌，粉白15元／平方米、线条8元／米，门窗油漆27元／平方米，按实际施工工程量结算工程款等。2020年1月21日，原告曾冬萌与被告李盛生对粉白工程进行了结算，确认原告曾冬萌施工工程量结算金额为1463160.4元，并产生其他杂费36840元，双方均确认上述金额属实，并签字确认。结算当日及次日，原告曾冬萌共计收到立新村粉白工程、福龙高标准维修工程的工程款共计1450400元。2017年4月16日，原告曾冬萌又与被告李盛生签订《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》，由被告李盛生将戴家埔乡立新村代建房工程以包工包料方式发包给原告曾冬萌，代建540平方米共计430000元，超出部分按单价的60%计算，不含任何税费。2017年12月，原告曾冬萌与遂川县立新村委会及各贫困户签订了《贫困户乡村代建“交钥匙工程”协议书》，约定由原告曾冬萌负责贫困户房屋（即本案诉争的代建房）建设。2017年12月20日，遂川县人民政府将上述代建房建设资金438000元转入原告曾冬萌账户，原告曾冬萌随即将该款转入被告李盛生指定的袁冬梅账户。代建房工程完工后，遂川县人民政府组织人员对工程进行了验收。2019年2月2日，原、被告双方对代建房工程结算的金额是450000元。原审法院另查明，原告曾冬萌与被告李盛生原系合伙关系。2019年11月3日，原告曾冬萌与被告李盛生就双方在遂川县的合伙事宜进行了调解，由被告李盛生向原告曾冬萌支付168000元后，原告曾冬萌对被告李盛生在遂川县承包的工程项目不参与合伙承包，也不参与分配被告李盛生承包收益的分红，项目由被告李盛生按合同发包给原告施工。一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，当事人应诚信履约。合同具有相对性；在没有法律明确规定的情况下，合同约束的是签订合同的双方当事人。原告曾冬萌主张被告春天公司与被告李盛生共同承担付款责任，因被告春天公司并非涉案合同的当事人，故原告曾冬萌要求被告春天公司承担付款责任的主张，理据不足，依法不予支持。根据原、被告双方的意见，一审法院确定本案的争议焦点为：1.遂川县立新代建房工程履行的是哪份合同？2.遂川县立新村代建房工程增加量？3.被告李盛生在粉白工程中垫付的税款、搬运费是否应从工程款中扣除？4.被告李盛生应支付给原告曾冬萌的工程款数额。一审法院评判如下：1.关于遂川县立新村代建房工程是按照原告曾冬萌与被告李盛生签订的《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》还是原告曾冬萌与遂川县立新村民委员会及各贫困户签订的《贫困户乡村代建“交钥匙工程”协议书》履行的问题。原告曾冬萌主张其与遂川县立新村签订的协议书是单纯为了方便结算而签订的协议，实际履行的是其与被告李盛生签订的《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》，被告李盛生主张其与原告签订的合同并未实际履行，原告曾冬萌实际履行的是其与立新村签订的协议书。经查，被告李盛生主张其提供的2019年2月2日代建房结算单系代建房工程已结算的证据，该结算单上的结算人系其与原告曾冬萌；原告曾冬萌根据其与戴家埔乡立新村委会签订的协议书而取得的438000元代建房工程款在入账后随即转入被告李盛生指定的收款账户；被告李盛生当庭陈述该438000元系其垫付的工程款，且其已委托他人交纳代建房工程的税款。上述事实，可以证实遂川县立新村代建房工程系履行原、被告双方签订的《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》而建设的。被告李盛生主张其与原告曾冬萌签订的合同未履行的辩解意见，与事实不符，依法不予采纳。2.关于原告曾冬萌主张其在立新村代建房工程中的工程增加量问题。经查，原告曾冬萌据以主张的证据仅有其出示的《代建房增加工程量明细》。该明细中的证明人均与涉案代建房有利害关系，未出庭作证，在该明细单上盖章的遂川县立新村委会注明该明细只作调解佐证，不作结算依据，且该证据形式亦不符合法律关于单位向人民法院出具证明的形式规定，故该明细不能作为证实工程增加量的依据，对原告曾冬萌主张的工程增加量54732.4元不予支持。3.关于被告李盛生主张其在遂川县福龙的粉白工程中支付了搬运费、税费，应在总金额中予以核减。因原、被告双方未就税费负担达成补充意见，按照双方签订的《戴家埔乡立新代建房工程建设合同》约定，确定粉白工程税费应由被告李盛生负担。被告李盛生主张其垫付的搬运费，因原告曾冬萌当庭向部分收款人电话核实时，收款人表示该款不属于粉白工程范围。被告李盛生主张原告粉白工程有质量问题，搬运费系其雇人维修时发生，未提供证据证明，且其主张返还该费用应通过反诉提出，其未提出反诉，依法不予支持。4.关于被告李盛生应支付给原告曾冬萌的工程款数额。经查，2020年1月21日和2020年1月22日，原告曾冬萌分别出具了领条，表明其已分别领到粉白工程工程款1350400元和100000元，共计1450400元。被告李盛生应支付原告曾冬萌的工程款为粉白工程1500000.4元、代建房工程430000元，品除已支付的1450400元，剩余479600.4元未付。原告曾冬萌主张自起诉之日即2020年5月18日起按年利率6%计算前款利息，不违反法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告李盛生于判决生效之日起30日内向原告曾冬萌支付工程款479600.4元；二、驳回原告曾冬萌的其他诉讼请求。案件受理费4573元（已减半收取），保全费3220元，由被告李盛生负担7000元，原告曾冬萌负担793元。前款原告已预交，限被告于判决生效之日起30日内径行给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人曾冬萌向本院提交以下证据：1.遂川县立新村村民委员会于2020年9月23日出具的证明一份，证明：《代建房增加明细表》中13名证明人是戴家埔乡立新村村民委员会的特困村民，均为代建房的享有人，曾冬萌是明细表中增加施工项目内容的承建人；2.2020年9月3日的谈话录音记录（附光盘）一份，证明：春天公司法定代表人邓海花及其丈夫匡仁彬对李盛生向法院提交的2020年1月21日的《领条》上“代建房”三字的涂改并加盖了春天公司印章一事不知情，李盛生涂去“代建房”以达到超付工程款的目的。李盛生质证后认为，证据1中没有出证人的签名，违反民事诉讼法的程序，不能作为本案新证据，不能作为定案依据；证据2与李盛生无关，当事人是曾冬萌与匡仁彬，不是与李盛生的录音，很多情况是断章取义，应以书证为准。本院认为，证据1、2均系证人证言范畴，证人未出庭作证，不能达到其证明目的。上诉人李盛生向本院提交以下证据：1.曾冬萌出具的借条一份，证明：曾冬萌于2017年12月21日借到代建房款10万元；2.李盛生的银行卡交易记录一份，证明：李盛生分别于2018年1月19日转账49900元、于2018年1月20日转账49900元、于2018年2月14日的转账210500元，于2018年6月29日转账30000元；3.李盛生微信转账记录，证明：李盛生自2017年11月9日起分十三次共转账给曾冬萌35850元人民币；4、收条一份，证明：李盛生代曾冬萌付小工蒋国平工资8100元。曾冬萌质证后认为，其收到证据1、2中的款项，这些款项发生的时间均在2020年1月21日之前，曾冬萌于2020年1月21日出具了总领条，在总领条上，李盛生还涂改了，曾冬萌在领条上写清楚了三个项目总共领款145万元，李盛生主张的这些款项均包含在145万中；证据3中的款项曾冬萌只收到23350元，且微信转款也不在涉案工程内；曾冬萌不认识证据4中的蒋国平，与本案无关。本院认为，证据1、2中的转款行为均发生在2020年1月21日之前，曾冬萌于2020年1月21日出具了领条，李盛生没有举证证明这些款项是额外支付的款项，不能达到其证明目的；证据3仅能证明李盛生向曾冬萌的微信转账记录，没有其他证据证明系支付本案工程的款项，故无法达到其证明目的；证据4系蒋国平出具的收条，蒋国平的身份未经核实，且蒋国平未出庭作证，无法核实其真实性。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.曾冬萌主张应增加工程款54732.40元是否有事实和法律依据；2.李盛生欠付曾冬萌的工程款应如何计算。关于曾冬萌主张应增加工程款54732.40元的问题。曾冬萌上诉称，其在代建房工程项目中还有增加工程量，《代建房增加工程量明细》足以证明增加工程量的内容。增加工程量根据合同约定和实际工程量计算的工程款是53732.40元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据曾冬萌在一、二审中提供的证据，曾冬萌主张其存在增加工程量的依据是《代建房增加明细表》和遂川县立新村村民委员会于2020年9月23日出具的一份证明，《代建房增加明细表》和村委会出具的证明均为证人证言范畴，证人均未出庭作证，无法核实其真实性，原审法院认定不能作为新增工程量的依据，认定正确，曾冬萌的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。关于李盛生欠付曾冬萌工程款的认定问题。李盛生上诉称，其已超付工程款4649.6元，其于2017年12月21日支付的10万元、2018年1月19日转账的49900元、于2018年1月20日转账的49900元、于2018年2月14日转账的210500元，于2018年6月29日转账的30000元、自2017年11月9日起分十三次微信转账共计35850元以及支付给蒋国平的8100元均应计入已付工程款。本院认为，首先，关于支付给蒋国平款项的问题，蒋国平出具的收条中载明的内容为“今收到戴家埔立新村曾冬明小工工资”，该收条中载明的“曾冬明”不是本案当事人，曾冬萌未签字确认，无法证实李盛生受到曾冬萌的委托付款，且蒋国平未出庭予以证实，故该款不能计入已付工程款；其次，李盛生主张的其他款项，支付行为均发生在2020年1月21日之前，根据一审法院查明的事实，曾冬萌于2020年1月21日出具了领条，李盛生没有举证证明这些款项是额外支付的款项，同时，微信转账的行为亦没有其他证据予以佐证证明系支付本案工程款，故李盛生主张的其他款项亦不能计入已付工程款。李盛生的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。综上，曾冬萌、李盛生的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10313.31元，由上诉人曾冬萌负担1168.31元，由上诉人李盛生负担9145元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年十月二十八日书记员  罗 莎