文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝05民终6526号上诉人（原审被告）：马泽利,男，1976年2月14日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：韩旭，重庆瑾帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖凡，重庆瑾帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍其伟，男，1985年7月14日出生，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：陈源佳，重庆中耀律师事务所律师。原审第三人：诺非（上海）技术有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区环城路******，统一社会信用代码91310114MA1GUJ076R。法定代表人：马泽利。上诉人马泽利因与被上诉人霍其伟及原审第三人诺非（上海）技术有限公司（以下简称诺非上海公司）合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初19618号民事判决，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马泽利上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回霍其伟的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由霍其伟承担。事实和理由：1.一审法院未向诺非上海公司送达开庭传票违法缺席判决，违反法定程序。马泽利虽是诺非上海公司的法定代表人但履行职务应有公司明确授权，一审法院向马泽利邮寄送达传票，不能视为向诺非上海公司送达。2.一审认定基础法律关系错误，本案不是民间借贷纠纷，霍其伟未举证证明其支付了《还款协议》中约定的7万元。因7万元系向公司的出资款，即使霍其伟支付了7万元，还款义务人也是诺非上海公司而不是马泽利个人。3.马泽利一审举示证据，证明其曾于2017年6月29日通过支付宝支付霍其伟5000元，通过诺非（北京）技术有限公司（以下简称诺非北京公司）于2017年6月至2017年10月每月向霍其伟支付3000元共15000元，因此《还款协议》中的20090元已经得到清偿。霍其伟二审答辩称：1.霍其伟与马泽利签订的《还款协议》中约定了借款金额、利息、还款时间及违约金，因此本案是民间借贷纠纷。2.马泽利是诺非上海公司的法定代表人，对公司享有代表权，其已经知晓本案诉讼，一审法院向其送达开庭传票等庭前文书并未违法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。霍其伟向一审法院起诉请求：1.判决马泽利偿还霍其伟欠款70903元；2.判决马泽利支付霍其伟自2019年7月4日起至款清时止，以37090元为基数，按年利率24%计算的利息；3.判决马泽利支付霍其伟自2019年7月4日起至款清时止，以37090元为基数，按0.2%/天标准计算的违约金。一审法院认定事实：2018年11月27日，霍其伟（作为甲方即出款人）与马泽利（作为乙方即借款人）签订《还款协议》，载明：一、（1）甲方分两次转账（在2015年10月和2016年9月两次转入个人账户：马泽利，中国工商银行X，第一次6万元，第二次1万元）给乙方7万元，作为入股公司资金（由于当时公司还未成立，最终甲方股份落在诺非上海公司），占公司股份1%，由乙方口头代持）。（2）2017年6月开始，甲方代替乙方在常州注册常州大爱无疆科技中心（有限合伙），期间甲方个人垫付1590元。2018年9月注销常州大爱无疆科技中心（有限合伙）费用3500元，期间产生的差旅费5000元。另外甲方通过微信转账方式向乙方转账1万元（2017年3月15日转1000元，2018年1月12日转4000元，2018年4月12日转账5000元），合计20090元。二、甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、甲方从诺非上海公司退股，由乙方负责偿还以上（1）和（2）两笔款项给甲方，共计90090元；2、欠款利息计算：从即日（2018年11月26日）起开始计算利息，以欠款本金为基数，按月利率3%计算（不足一月按一月计算）；3、还款期限：乙方承诺两个月内（2019年1月31日前）偿还欠款及利息；4、违约责任：乙方逾期未能归还所欠款项（包括本金和利息），甲方将向乙方收取所欠款项的0.2%/天的违约金等。协议签订后，马泽利于2019年2月2日、3月20日分别转账支付霍其伟3000元、20000元，诺非北京公司于2019年7月3日转账支付霍其伟30000元，共计53000元。另查明，霍其伟与刘海燕系夫妻关系，刘海燕为山东启卓信息技术有限公司（以下简称启卓公司）法定代表人；马泽利为诺非上海公司、诺非北京公司、诺伯乐（北京）科技有限公司（以下简称诺伯乐公司）的法定代表人。启卓公司于2015年10月19日转账支付诺伯乐公司60000元，该公司出具收据，载明：今收到启卓公司缴纳预付款60000元。霍其伟之妻刘海燕于2016年10月11日转账支付马泽利10000元。2017年6月29日，马泽利通过支付宝转账支付霍其伟5000元，2017年6月至2017年10月，诺非北京公司每月转账支付霍其伟3000元计15000元，摘要均为工资。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，霍其伟之妻刘海燕以启卓公司和个人名义分别转账支付至马泽利名下的诺非北京公司账户60000元、个人账户10000元计70000元，霍其伟代办注册、注销公司产生费用10090元及三次转账支付马泽利10000元计20090元，共计90090元。霍其伟举示工商档案、银行转账明细等予以佐证，且与马泽利签订的《还款协议》约定内容相印证，双方的债权债务关系一审法院依法予以确认。马泽利仅偿还霍其伟欠款53000元，未按约定足额偿还欠款及利息，已构成违约，理应承担偿还欠款及利息的民事责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）……；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”和第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《还款协议》约定借款利息为月利率3%即年利率36%，又约定逾期还款违约金按欠款金额的0.2%/天计算，该约定超过年利率24%，超过部分一审法院不予支持。据《还款协议》约定及霍其伟诉请，马泽利尚欠霍其伟截止2019年7月3日欠款49112.42元，应付利息和还款计算如下表：            欠款金额（元）              利息起算      日期              利息截止      日期              计息天数              利息金额（年利率24%）              还款日期              还款金额              欠款本息（元）                  90090              2018/11/26              2019/2/1              68              4084.08              2019/2/2              3000              91174.08                  90090              2019/2/2              2019/3/19              46              2762.76              2019/3/20              20000              73936.84                  73936.84              2019/3/20              2019/7/2              105              5175.58              2019/7/3              30000              49112.42      霍其伟诉请马泽利偿还借款70903元，一审法院予以部分支持。马泽利还应支付霍其伟自2019年7月4日起至款清时止，以欠款49112.42元为基数，按年利率24%计算的利息。鉴于霍其伟诉请利息计算基数为37090元，系对权利处分，一审法院予以尊重，故其诉请马泽利支付自2019年7月4日起至款清时止，以欠款37090元为基数，按年利率24%计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。马泽利举示转账支付霍其伟款项证据均发生于签订《还款协议》之前，且诺非北京公司于2017年6月至2017年10月期间每月转账支付霍其伟3000元，摘要均为工资，其提出已付清欠款和马泽利未收取案涉款项70000元的抗辩意见，与一审法院庭审查明的事实不符，一审法院不予采信。马泽利系诺非上海公司法定代表人应当其知晓本案开庭时间，其追加诺非上海公司作为本案第三人后未到庭参加诉讼，应承担拒不到庭的法律后果，不影响一审法院依法裁判。综上，霍其伟的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、马泽利偿还霍其伟欠款49112.42元；二、马泽利支付霍其伟自2019年7月4日起至款清时止，以欠款37090元为基数，按年利率24%计算的利息；三、驳回霍其伟的其他诉讼请求。上述款项，限马泽利于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1572元，由霍其伟负担482元，马泽利负担1090元。本院二审期间，双方均未举示新证据。本院经二审审理查明，一审中，马泽利向一审法院申请追加诺非上海公司为本案被告，一审法院追加诺非上海公司为第三人。一审法院曾向诺非上海公司登记注册地址邮寄送达诉状副本、开庭传票等庭前诉讼文书，但邮寄回单备注该地址并无此公司而退回。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，霍其伟与马泽利双方签订的《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。虽然《还款协议》抬头载明霍其伟为出款人，马泽利为借款人，但根据《还款协议》内容可知该协议系双方对之前的多笔资金进行的结算，双方并无借贷合意，因此本案的案由应为合同纠纷。按照《还款协议》约定马泽利应向霍其伟偿还欠款90090元，马泽利上诉称其中的7万元并未实际支付，即使已实际支付也应由诺非上海公司清偿该笔债务。本院认为，《还款协议》明确载明了7万元的具体构成，并约定了还款义务主体是马泽利本人，马泽利该上诉理由明显与《还款协议》约定内容不符，对该上诉理由本院不予支持。马泽利还上诉称另外20090元已还款，具体为2017年6月29日通过支付宝支付霍其伟5000元，通过诺非北京公司自2017年6月至2017年10月每月支付霍其伟3000元共15000元。对此，本院认为，《还款协议》签订时间为2018年11月27日，上述支付行为均发生于《还款协议》签订之前，而且诺非北京公司2017年6月至2017年10月每月支付的3000元款项备注均为“工资”，明显与案涉《还款协议》无关。至于一审送达程序问题，诺非上海公司系应马泽利本人申请而追加为本案第三人，因作为诺非上海公司法定代表人的马泽利拒绝提供诺非上海公司的送达地址，一审法院向诺非上海公司登记注册地送达诉讼文书并无不当。马泽利作为诺非上海公司法定代表人当然有权代表公司参加诉讼，其本人对案件诉讼相关情况是清楚明知的，一审法院在当事人躲避送达情况下以公司登记注册的住所地作为送达地址符合法律规定，程序合法。综上，上诉人马泽利的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2180元，由上诉人马泽利负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十月二十八日法官助理  王璐野书 记 员  李心雨