山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1322民初5930号 原告：赵颜凯，男，1969年6月13日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：陈伟，郯城山之东法律服务所法律工作者。 被告：李玉从，男，1967年5月30日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：王晓舟，山东贞达律师事务所律师。 被告：杨厚军，男，1967年3月19日出生，汉族，居民，住费县。 被告：山东汶建置业集团有限公司，住所地：山东济宁汶上环城东路南段**。 法定代表人：田超，执行董事兼总经理。 原告赵颜凯与被告李玉从、杨厚军、山东汶建置业集团有限公司（以下简称“汶建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，于2019年12月26日依法作出（2019）鲁1322民初5831号民事判决书。后被告杨厚军提起上诉，临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民终3394号民事裁定书，以最高人民法院及山东省高级人民法院对伤残赔偿金等的认定标准出台了新的意见为由，裁定撤销（2019）鲁1322民初5831号民事判决书、发回重审。本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵颜凯及其委托诉讼代理人陈伟、被告李玉从及其委托诉讼代理人王晓舟、被告杨厚军到庭参加诉讼，被告汶建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵颜凯向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告赔偿原告误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计20万元；2.诉讼费用等由被告承担。事实和理由：原告受雇于被告在临沂市河东区一工地内负责楼体外墙粉刷、找补工作，2018年6月2日，原告在架子上对外墙进行找补工作，因架子的方木突然断裂，原告不慎从架子上摔落，导致原告胸椎及尾骨骨折。原告受伤后被送往医院住院治疗，支出部分医药费，并造成误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等各项损失，被告至今未赔，特提起诉讼。 被告李玉从辩称，一、原告和被告李玉从共同受雇于杨厚军，原告受伤后所有后续处理事均是原告与被告杨厚军处理，并且他们也达成了赔偿协议；二、在（2019）鲁1322民初5831号判决书中认定的事实完全正确，请法院依法驳回原告对被告李玉从的起诉。其他同一审的答辩意见一致。 被告杨厚军辩称，本案原告所诉损害事发地的事实属实，被告共向原告垫付63000元；原告对答辩人的诉讼主体错误，原告是作为李玉从的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，原告与李玉从之间成立雇佣关系，被告对原告此次受伤不应担责；答辩人与原告之间已达成免责协议，答辩人不应担责，垫付的费用应返还。双方协议自愿、不违反法律强制性规定，法院无权干涉。山东汶建置业集团有限公司作为涉案工伤责任主体应该对原告损失承担连带清偿责任。综上，请求驳回原告对被告杨厚军的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告赵颜凯经人介绍与被告李玉从一起在被告杨厚军承揽的位于临沂市河东区××小区的工地上从事劳务。2018年6月2日，原告在从事劳务过程中因楼顶外架方木断裂跌落致伤。原告伤后被送往临沂市河东区人民医院住院治疗16天，共支出医疗费48974.9元，均由被告杨厚军垫付。原告的出院医嘱为：1.院外继续药物对症治疗，接骨片2片口服ｂｉｄ，独一味软胶囊1.85ｇ口服ｔｉｄ；2.卧床休养6-8周，出院后1个月、2个月、3个月来院复查；3.自动出院，若因个人不遵医嘱造成内固物松动、断裂、神经症状加重等不良后果均自负。2019年6月12日，经原告委托，临沂郯城法医司法鉴定所作出“郯城司鉴所［2019］临鉴字第327号”鉴定意见书认为：被鉴定人赵颜凯之损伤评定为玖级伤残，误工180日，护理90日，营养90日；二次手术费壹万元人民币。原告为此支出鉴定费1600元。被告李玉从、杨厚军虽对上述鉴定意见书提出异议，但均未在限定的时间内申请重新鉴定，应视为认可上述鉴定意见。被告杨厚军在原告出院之日向其支付5000元。被告杨厚军主张除垫付医疗费外，其还向原告支付28000元，并提供原告之子赵路伟签名的收到条一份。原告对此提出异议认为，该28000元实为杨厚军于2018年6月5日垫付的医疗费，收到条中落款时间“2018年6月15号”之“15号”中的“1”系后来添加，并申请笔迹鉴定。经本院依法委托，青岛联科司法鉴定所于2019年12月10日作出“青岛联科司法鉴定所［2019］文痕鉴字第240号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1”不是与《收到条》中其他字迹连续书写，而是后添加书写形成。原告为此支出鉴定费3600元。 本院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为原告赵颜凯是与被告李玉从还是与被告杨厚军之间成立雇佣关系。根据被告杨厚军的陈述，工地的工作是其本人先安排给被告李玉从、李玉从再根据每人的情况具体安排工作，实质上被告杨厚军仍处于管理、支配地位，这也与证人赵昌茂“杨厚军老板安排”的证言相一致。对于工作报酬的发放，杨厚军认可并非单对单地发放给被告李玉从，有时也会发放给其他人，这与证人赵昌茂述称的“派个代表去杨老板那里把钱领来”的证言相吻合。结合被告杨厚军垫付医疗费的情况，综合以上几点，应认定被告杨厚军系原告的雇主，原告和被告杨厚军之间成立雇佣关系。作为雇主的被告杨厚军在雇员从事雇佣活动中负有保证安全和劳动保护的职责和义务，原告在劳动过程中遭受人身损害，被告杨厚军作为雇主应承担赔偿责任。被告李玉从虽在被告杨厚军支付给原告的工资中扣除一部分，但扣除的部分系使用工具及乘坐车辆的费用，这在劳务实践中也较为普遍。因此，被告李玉从从中获利不能成为承担赔偿责任的依据。原告未提供能证明被告汶建公司系事发工地所属的承包方或存在其他利害关系的证据，原告要求被告汶建公司承担责任依据不足。原告作为具有完全民事行为能力的成年人为被告杨厚军提供劳务，在从事高空作业时，应尽到高度的安全注意义务，但其在施工中却未尽到审慎注意义务，故原告对其损伤后果应承担相应的责任。综合本案的实际情况，原告与被告杨厚军承担此次损伤后果的责任比例按3：7为宜。原告之子赵路伟虽出具声明表示不再向杨厚军主张任何权益，但当时原告处于急需用钱治疗的境地，从原告主动要求出院也可看出，被告杨厚军除垫付医疗费外仅赔偿原告5000元，这与原告的实际损失差距较大，上述声明应认定为显失公平，被告杨厚军仍应承担赔偿责任。 关于原告赵颜凯的各项损失数额，本院认定如下：1.二次手术费，虽然原告内固定物取出确需二次手术，但相关费用尚未实际发生，且司法鉴定意见书中也只是约计数额，因此，为更公平有效的保护当事人的合法权益，原告可待后续治疗费实际产生后另行提起诉讼；2.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因原告未提供接受治疗的医疗机构出具的证明，所以本院结合原告提供的鉴定意见书，酌情认定误工期为100天。原告为农村居民，其误工费损失按照农村居民标准每天82.42元计算，故误工费损失计算为82.42元/天×100天=8242元；3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，结合原告所作的鉴定意见书，本院酌定护理期为40日。原告主张其护理人员为赵路伟，被告未提出异议，故护理费计算为82.42元/天×40天×1人=3296.8元；4、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。原告住院16天，住院伙食补助费以国家机关一般工作人员日出差伙食补助30元计算，共计480元（30元/天×16天）；5、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告住院16天，结合原告伤情情况及原告提交的鉴定意见书，本院酌定原告需要加强营养30日、每日30元，共计900元；6、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张交通费支出320元，但未提供相关票据，考虑到住院诊疗期间原告及其必要的陪护人员必然发生交通费用，本院对交通费酌情认定为200元；7、鉴定费：原告主张鉴定费支出，并提供了鉴定费发票证实，本院确定鉴定费支出为1600元；8、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。根据临沂郯城法医司法鉴定所所作出的鉴定结论，原告的伤情构成玖级伤残，原告的残疾赔偿金为169316元（846580元×20%）。以上损失共计184034.8元，原告应自行负担30%，剩余70%由被告杨厚军负担。 对于被告杨厚军辩称于2018年6月15日向原告额外支付28000元补偿款（不包含在垫付的医疗费内），经鉴定“2018年6月15号”中的“1”是为后期添加形成，因此实际收到条出具日期应为2018年6月5日。临沂市河东区人民医院病人预交金信息显示，2018年6月5日病人赵颜凯预交28000元，这与鉴定结论相印证。被告杨厚军主张其支付的28000元系垫付的医疗费，并非额外的赔偿，原告为此支出的鉴定费3600元应由被告杨厚军负担；对于被告杨厚军主张其于原告出院之日向其支付5000元，原告对此予以认可，该款应在被告杨厚军应负担的部分中予以扣减。原告还主张精神抚慰金，原告身体受到伤害，造成九级伤残的后果，被告应支付相应的精神损害抚慰金，结合本案实际，本院酌情支持1000元。被告汶建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担可能对其不利的法律后果，但不影响本案的正常审理。 综上所述，原告要求被告杨厚军赔偿的诉讼请求，理由正当，本院其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杨厚军于本判决书生效后十日内赔偿原告赵颜凯误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金等损失计款123824.36元（184034.8元×70%-5000元）； 二、被告杨厚军于本判决书生效后十日内赔偿原告赵颜凯精神损害抚慰金1000元； 三、被告杨厚军于本判决书生效后十日内支付原告赵颜凯鉴定费3600元； 四、驳回原告赵颜凯其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2395元，由原告赵颜凯负担1095元、被告杨厚军负担1300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  郝海文 审 判 员  高方圆 人民陪审员  张 剑 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  陈 晨