浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5883号 上诉人(原审原告)：杭州淳安千岛湖中集物流有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇永兴路**。 法定代表人：钱月威。 诉讼代表人：浙江韦宁会计师事务所有限公司，系杭州淳安千岛湖中集物流有限公司管理人，负责人于友达。 委托诉讼代理人：郑杨慧。 委托诉讼代理人：杨潇涵，北京尚公（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李志芳，男，1966年3月26日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人杭州淳安千岛湖中集物流有限公司（以下简称中集物流公司）因与被上诉人李志芳与破产有关的纠纷（一审案由有误，本院予以纠正）一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员徐鸣卉适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人中集物流公司向原审法院起诉请求：1.判令李志芳腾退所占用的中集物流公司房产（××镇××路××号××楼××楼××室，大小套各一套）；2.判令李志芳承担该案诉讼费用。 原审法院认定事实：中集物流公司建设千岛湖镇永兴路239号综合楼使用的是工业建设用地，占地面积400多平方米，层高5层。后中集物流公司将三、四、五层改建为住宅，李志芳用中集物流公司欠其工程款购买三楼3001室，建筑面积约136平方米。中集物流公司已将房屋交付李志芳使用。2014年9月19日，双方签订退房协议，确认中集物流公司退还李志芳购房预付款30万元，补偿李志芳装修款2万元，应付李志芳二期工程尾款62500元，扣除李志芳应付中集物流公司综合楼一楼（239-2）房屋租金和水电费7840元，合计中集物流公司应付李志芳374660元，约定李志芳将住宅钥匙交给中集物流公司之日起七个工作日内，中集物流公司付清上述应付款，逾期按月利率8‰支付未付部分的利息。2014年9月25日，双方签订补充协议，约定中集物流公司自签订退房协议之日起二十日内支付15万元，李志芳收到后五日内退出综合楼3001室，中集物流公司在李志芳退房后十日内付清退房协议约定的所有款项，任何一方违约，支付对方违约金2万元。2018年12月31日，双方签订欠退房款确认书，确认中集物流公司已付李志芳74660元，尚应退李志芳房款30万元；中集物流公司承诺该欠款于2019年1月31日前付清，在未付清之前，仍然用购买的住房作保证，欠款付清后李志芳无条件退房。2019年12月17日，该院受理对中集物流公司的破产清算申请，同时指定浙江韦宁会计师事务所有限公司为该破产管理人。管理人接收李志芳申报债权后，对李志芳要求优先受偿的请求不予确认，却要求李志芳腾退房屋。 原审法院认为，中集物流公司将综合楼改建后将3001室出售给李志芳，但建设用地的性质没有改变，房屋也不能分割办理所有权登记，故李志芳支付房价后只有占有、使用权，未能取得该综合楼3001室的所有权。双方签订退房协议后，因中集物流公司未能依约支付退房款，李志芳一直占有使用该房屋。双方在欠退房款确认书中明确，在退房款未付清之前，仍然用购买的住房作保证，属于用特定财产担保的约定，只是3001室房屋不能单独办理所有权登记，也无法办理抵押登记，管理人认为李志芳不享有抵押权正确。李志芳的工程款在购买房屋时作为购房款抵扣，在退房协议中也明确是退还李志芳购房预付款，款项的性质已发生了变化，李志芳主张工程款优先受偿权也不能成立。破产法第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除和继续履行。本案的退房协议是对房屋买卖合同解除的约定，若退房协议解除，双方的法律关系即恢复到原先的房屋买卖合同，必将对中集物流公司财产处置变价造成障碍，也不利于破产清算工作的开展，因此管理人应当决定继续履行退房协议，要求李志芳退房的同时将应退给李志芳的房款列入共益债务予以清偿。管理人主张退房协议已解除不妥，应当予以纠正。取回权，是指非属于破产人财产的权利人，不依破产程序，在破产宣告后直接从破产管理人处取回其财产的权利。管理人将该案案由确定为取回权纠纷错误。双方在补充协议中约定，中集物流公司先支付一半退房款，李志芳收到后腾退房屋。在中集物流公司没有依约履行的情形下，李志芳可以行使先履行抗辩权。在破产清算程序中，管理人没有通知李志芳继续履行合同，也没有把退还李志芳购房款的义务列入共益债务的情况下，请求李志芳腾退房屋，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，判决：驳回中集物流公司的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由中集物流公司负担。 上诉人中集物流公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判李志芳腾退××镇××路××号××楼××楼××室（大小套各一套）；2.一、二审诉讼费用由李志芳承担。事实和理由：一、案涉土地和房屋不得转让。千岛湖镇永兴路239号工业用地及附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施）系中集物流公司所有，李志芳无任何法律理由占有案涉房屋。1.千岛湖镇永兴路239号土地性质为工业用地，工业用地上的企业生产配套用房并非商品房。根据《土地管理法》的规定，此类交易均违反国家法律强制性规定。2.根据《物权法》第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”《城市房地产管理法》第四十四条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”李志芳无权占有的综合楼三楼3001室系整体建筑物中的一间，双方分割买卖案涉房屋的行为不符合法律规定。因此，双方的房屋买卖、退房关系均不成立。李志芳无任何法律理由占有涉案房屋，属无权占有。根据《物权法》第三十四条规定，中集物流公司作为权利人，有权请求无权占有人退还房屋。二、以李志芳享有“先履行抗辩权”驳回腾房诉求无据。先履行抗辩权应以双方互负债务为前提，因房屋买卖关系和退房关系均不合法，则不存在互负债务、先后履行的问题。原审法院对该认定有误，李志芳不具有先履行抗辩权。三、将案涉债务认定为“共益债务”强令破产管理人接受有违法律。破产债权性质并非本案争议焦点，在李志芳并无异议的情况下，原审法院仍越权改变管理人做出的债权性质认定，违背了“处分原则”，原审法院将涉案关联债务认定为“共益债务”有误。1.破产管理人收到李志芳提出的债权申请，经审核将涉案关联债权认定为普通债权。2.破产管理人于2020年3月31日将一份内容为“管理人经审查，拟确定债权金额为30万元，但不具备担保和建设工程优先权，如债权人有异议，应在收到通知书之日起7日内书面向管理人提出”的《债权审查结果通知书》邮寄至李志芳指定收件地址，并在次日由本人签收。2020年5月14日，中集物流公司召开第一次债权人会议，李志芳对于债权申报和审查情况报告亦未提出任何异议。退一步讲，李志芳对债权性质提出异议，也应另案起诉，原审法院无权在此案中对债权性质做出认定，否则会影响其他债权人的利益。综上，李志芳无权占有涉案房屋，中集物流公司根据《物权法》规定可请求李志芳返还房屋。 被上诉人李志芳答辩称：案涉房屋系因中集物流公司欠付工程款而抵押给李志芳，后因房子安全问题不让居住，所以李志芳将案涉房屋退还给中集物流公司，中集物流公司需按照合同约定返还李志芳现金，中集物流公司还欠付李志芳款项30多万元。中集物流公司需归还欠付的款项，李志芳才会将案涉房屋归还。 二审期间，上诉人中集物流公司向本院提交了以下证据：1.《债权审查确认单》，欲证明李志芳的债权已被确认。2.物流信息，欲证明李志芳已收到《债权审查确认单》。经质证，被上诉人李志芳认为：证据1，真实性无异议，但对该份确认单不予认可。证据2，真实性无异议，确实收到了《债权审查确认单》。经审查，本院认为：上述证据系破产债权确认纠纷，与本案处理不具有关联性。 二审期间，被上诉人李志芳未向本院提交新证据。 本院经审理查明，原审判决书第3页认定事实部分“中集物流公司建设千岛湖镇永兴路239号综合楼使用的是工业建设用地，占地面积400多平方米，层高5层”的认定有误，应认定为“中集物流公司建设千岛湖镇永兴路239号综合楼使用的是工业建设用地，建筑面积4000多平方米，层高5层”。原审法院查明的其他事实，本院予以认同。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”千岛湖镇永兴路239号房屋登记的所有权人为中集物流公司，该房屋所占用土地的用途为工业用地，在该房屋所占用的土地用途未依法变更的情况下，该房屋依法不得进行分割买卖。李志芳用中集物流公司欠其工程款作为上述房屋的三楼3001室的买卖款，虽然李志芳占有、使用该房屋，但案涉房屋的所有权根本无法变更登记至李志芳名下，其不享有案涉房屋的物权。故根据物权法第九条规定，案涉房屋的所有权属于中集物流公司，案涉财产为破产财产。中集物流公司要求李志芳腾退其占用的案涉房屋，具有事实和法律依据，本院予以支持。李志芳与中集物流公司之间的房屋买卖关系依法不能成立，其后双方签订的退房协议、补充协议及退房款确认书的效力本院亦无法认可。李志芳的相关款项及其债权性质，应依法向管理人申报债权确认。另外，根据破产法第四十二条规定，共益债务系人民法院受理破产申请后发生的债务，系在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。本案中，中集物流公司与李志芳之间款项纠纷发生于中集物流公司破产程序之前，且款项的支付仅关系相对人的个别利益而非全体债权人利益，故原审法院认定管理人应继续履行退房协议且退给李志芳的款项应列为共益债务明显不当。综上，中集物流公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初2150号民事判决； 二、李志芳腾退所占用的杭州淳安千岛湖中集物流有限公司所有的××镇××路××号××楼××楼××室（大小套各一套）。 一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，二审案件受理费5800元，均由被上诉人李志芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 徐鸣卉 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 丁希军 书 记 员 王路洋