贵州省玉屏侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔0622刑初137号 公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。 被告人吴兵（绰号“兵兵），男，1987年8月29日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，初中文化，无业，住玉屏侗族自治县。因吸食毒品于2016年10月17日被玉屏侗族自治县公安局行政拘留十五日，同日被玉屏侗族自治县公安局强制隔离戒毒二年，2020年2月19日因吸食毒品被新晃侗族自治县公安局行政拘留十五日，同日被新晃侗族自治县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月27日被抓获归案，2020年5月28日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留；同年6月11日被玉屏侗族自治县公安局逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。 指定辩护人黄开余，贵州胜穹律师事务所律师。 贵州省玉屏侗族自治县人民检察院以玉检刑诉(2020)105号起诉书指控被告人吴兵犯贩卖毒品罪，于2020年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员刘钦出庭支持公诉，被告人吴兵及其辩护人黄开余到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控事实如下： 1.被告人吴兵于2020年5月27日16时40分许，在玉屏侗族自治县国道处，通过现金交易的方式，将一毒品海洛因零包（净重0.07克，编号7号）以人民币100元钱卖给吸毒人员曹某，随后驾驶二轮摩托车离开。17时许，被告人吴兵在玉屏侗族自治县大龙镇大屯场铁路桥处时被民警抓获，现场查获ＯＰＰＯ手机一台、二轮摩托车一辆、毒资100元钱、毒品海洛因零包六个，经称量，编号1号净重0.32克、编号2号净重0.28克、编号3号净重0.10克、编号4号净重0.20克、编号5号净重0.15克、编号6号净重0.10克。经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，编号1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号毒品海洛因零包可疑物均检出海洛因。被告人吴兵于2020年5月27日17时被民警抓获。 2.被告人吴兵于2020年5月20时50分左右，在玉屏侗族自治县大龙镇打火机厂与电厂旁的转盘处，通过现金交易的方式，将2克毒品海洛因以1200元钱卖给吸毒人员郑某、姚某1。 为证实上述指控，公诉机关提交了书证，证人曹某、姚某1、姚某2、郑某的证言，被告人吴兵的供述与辩解，铜仁市公安司法鉴定中心（铜）公（司）鉴（理化）【2020】88号检验报告、（铜）公（司）鉴（法物）字【2020】325号鉴定书，现场勘验检查工作记录、辨认笔录、身体检查笔录、手机检查笔录、毒品称量笔录、毒品提取笔录、毒品取样笔录，抓捕监控视频、毒品称量视频等证据。 公诉机关认为，被告人吴兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人吴兵认罪认罚，依法可以从宽处理，建议判处被告人吴兵有期徒刑一年四个月。 被告人吴兵对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人吴兵的辩护人黄开余的辩护意见是：对量刑建议无异议，针对影响量刑的因素提出以下意见：1.关于毒品数量的认定，在被告人吴兵身上查获的1-6号毒品海洛因零包未实际贩卖，只能认定为犯罪未遂或不对其作为贩卖毒品数量予以认定；2.编号为1-7号的毒品只能检测出含有毒品海洛因,但是没有具体的含量,应当认定为含量明显偏低，可以对被告人酌情从轻处罚；3.被告人受过行政处罚不应作为量刑情节考虑。 经审理查明的事实如下： 1.2020年5月20日20时许，吸毒人员郑某、姚某1各自出资600元，由郑某电话联系被告人吴兵向其购买毒品海洛因。后被告人吴兵在玉屏侗族自治县大龙镇打火机厂与电厂旁的转盘处，通过现金交易的方式，将两个毒品海洛因零包（约2克）以人民币1200元的价格卖给郑某。 2.2020年5月27日16时40分许，吸毒人员曹某电话联系被告人吴兵向其购买毒品海洛因。后被告人吴兵在玉屏侗族自治县国道处，通过现金交易的方式，将一个毒品海洛因零包以人民币100元的价格卖给吸毒人员曹某，玉屏侗族自治县公安局民警将曹某当场查获，并从其身上查获毒品海洛因零包可疑物一个，被告人吴兵驾驶豪爵牌红色二轮摩托车逃离。同日17时许，被告人吴兵在玉屏侗族自治县大龙镇大屯场铁路桥处时被玉屏侗族自治县公安局民警抓获。同日，玉屏侗族自治县公安局民警从被告人吴兵处扣押人民币100元、ＯＰＰＯ手机一台、豪爵牌红色二轮摩托车一辆、毒品海洛因零包可疑物六个，其中ＯＰＰＯ手机一台已随案移送至本院。经称量，从被告人吴兵处查获的毒品海洛因零包可疑物编号分别为1号、2号、3号、4号、5号、6号，净重分别为0.32克、0.28克、0.10克、0.20克、0.15克、0.10克，从曹某处查获的毒品海洛因零包可疑物编号为7号，净重0.07克。经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，编号1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号毒品海洛因零包可疑物均检出海洛因。2020年5月28日，玉屏侗族自治县公安局将已查获的毒品海洛因移交给铜仁市公安局禁毒支队。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、逮捕证、被告人基本信息、抓获经过、扣押清单及扣押图片、毒资标记情况图片、中国建设银行现金交款单、扣押笔录、市场监督检测所检定证书、毒品移交证明书、通话记录、现场检测报告书、行政处罚决定书、侦破经过、认罪认罚具结书，证人曹某、姚某1、姚某2、郑某的证言，被告人吴兵的供述与辩解，铜仁市公安司法鉴定中心（铜）公（司）鉴（理化）【2020】88号检验报告、（铜）公（司）鉴（法物）字【2020】325号鉴定书，现场勘验检查工作记录、吴兵、曹某、郑某、姚某1等人的辨认笔录、吴兵身体检查笔录、手机检查笔录、毒品称量笔录、毒品提取笔录、毒品取样笔录，抓捕监控视频、毒品称量视频等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴兵明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人吴兵自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人吴兵贩卖毒品两次，可酌情从重处罚。被告人吴兵贩卖毒品零包因数量较少，未作毒品含量鉴定，从有利于被告人的角度考虑，应认定为毒品含量明显偏低，可酌情从轻处罚，被告人吴兵的辩护人提出毒品含量明显偏低的量刑情节属实，本院予以采纳。辩护人提出行政处罚不应作为量刑依据，公诉机关在书面量刑建议中虽将此作为量刑情节，但是当庭没有将此作为量刑情节予以考虑，行政处罚不属于法定或酌定量刑情节。关于辩护人提出在被告人吴兵处查获的毒品数量应为犯罪未遂或不对其作为贩卖毒品数量予以认定的辩护意见，经查，本案没有将从被告人吴兵处查获的毒品数量作为量刑情节予以认定。公诉机关建议对被告人吴兵判处有期徒刑一年四个月，该量刑建议适当，本院予以采纳。玉屏侗族自治县公安局从被告人吴兵处扣押OPPO手机一台，已随案移送至本院，鉴于该手机系被告人吴兵本人所有且用于犯罪的物品，本院予以没收。从被告人吴兵处扣押未随案移送的豪爵牌红色二轮摩托车一辆，因未能查明该摩托车的权属，由扣押机关查明情况后依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人吴兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2021年9月26日止，罚金限本判决生效后十日内缴清。） 二、被告人吴兵违法所得赃款人民币1,300元，继续追缴，上缴国库。从被告人吴兵处扣押在案的OPPO手机一台，本院予以没收，上缴国库；从被告人吴兵处扣押的人民币100元，折抵其应其应缴纳的赃款，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  姚 霁 审 判 员  廖美君 人民陪审员  杨 兴 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  夏 琦