山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0613民初1140号原告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。住所地浙江省东阳市振兴路**。法定代表人：胡迅华，该公司总经理。委托诉讼代理人：于佳平，山东鑫士铭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张辰光，山东鑫士铭律师事务所执业律师。被告：烟台金益德投资置业有限公司。住所地山东省烟台市莱山区迎春大街**。法定代表人：王荣钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙宝青，山东星河泰律师事务所执业律师。原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司与被告烟台金益德投资置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于佳平、张辰光，被告的委托诉讼代理人孙宝青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2013年12月7日签订的《抵顶房屋协议》中烟台新天地7-103号商铺以房抵款的约定；2.判令被告向原告支付工程款2770377元及利息(以欠工程款2770377元为基数，自原告起诉之日起至被告实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2012年6月15日，原告作为承包人与被告作为发包人签订的《建设工程施工总承包合同》约定，原告承建被告开发的新天地都市广场B1地段第二标段工程。2013年12月7日，双方就被告以房抵顶部分工程款签订《抵顶房屋协议》，约定被告抵顶新天地住宅43套，商铺1套给原告，其中商铺位于7号楼7-103号，面积79.66平方米，抵房总价2770377元。2014年5月21日，原告通知被告与潘春芬就7-103号商铺签订房屋购销合同，同年5月22日，被告为潘春芬办理《商品房买卖合同》登记备案。后因该《商品房买卖合同》非合同当事人真实意思表示，违反法律强制性规定，经烟台市莱山区人民法院审理，于2020年1月9日作出(2019)鲁0613民初2435号民事判决书，判决合同无效。判决生效后，原告于2020年3月17日向被告发出催告函，要求被告与原告就7-103号商铺签订《商品房买卖合同》办理合同登记备案手续，但被告未予办理。原告认为，双方签订的《抵顶房屋协议》合法有效，在被告与潘春芬签订的《商品房买卖合同》确认无效后，被告应继续向原告履行房屋抵顶工程款义务，但经原告通知后，被告未履行相关合同义务，已经构成违约，原告有权解除相关合同条款，并要求被告支付相应工程款。诉讼过程中，原告补充事实和理由：《抵顶房屋协议》未明确消灭旧债的合意，不构成债的更改，从协议内容看，被告提供的抵顶房屋属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存，在被告未履行协议义务的情况下，原告有权请求债务人履行支付工程款的义务。涉案房屋至今未经验收合格未取得竣工验收备案表，2013年12月双方签订合同至今将近7年，该房屋仍不具备交付条件，被告行为构成根本违约。被告辩称，1.我方按照原告指定把房屋办理给了潘春芬已经完全履行了双方房屋抵顶协议，且潘春芬已经办理了商品房买卖合同备案登记，虽经莱山法院判决备案无效，但是该判决的判决结论违反法律规定，随后我方提起再审，但是该判决不影响我方对房屋的交付。否则原告就不会对房屋交付问题提起诉讼；2.备案确认无效后，由于潘春芬现在监狱服刑，无法办理商品房买卖合同的备案登记解除手续，导致这个结果原因是原告，若原告当初不指定给潘春芬不会出现这样结果。抵顶房屋协议已经履行完毕。所谓物权法和执行异议规定，是原告理解错误。备案登记根据物权法具有排他性物权效力，即使撤销也不影响我方对原告交付，该交付房屋情况是原告和潘春芬的关系，和我方无关。要求解除合同的理由不充分。原告在补充内容陈述说我方对外出租该房屋，至今原告未提交我方出租的证据，即使有出租的情况，也是潘春芬及其关系人进行，和我方无关。不存在原告补充部分的事实理由。本院经审理认定事实如下：2012年6月15日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工总承包合同》，约定被告将位于烟台市莱山区内回填土、基地排水明沟等工程发包给原告施工。2013年12月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《抵顶房屋协议》，载明：“根据双方2012年6月份签订的新天地B1地块建设工程施工总承包合同（编号JYD-XTD-2012-063），经双方协商一致，同意甲方抵顶烟台新天地住宅43套、商铺1套给乙方，该批住宅、商铺款项抵顶甲方应付乙方的工程款人民币：32095937万元，乙方可用此批房源向第三方进行销售，如甲方资金缓解，甲方可随时按照本协议书双方锁定的价格回购此批尚未销售的部分房屋。”该抵顶协议另列明了抵顶房的类别、房号、面积、单价、抵房总价等内容，7-103号涉案商铺列在抵顶房中，抵房总价一栏载明“2770377已含三年返租”。原被告均主张房款应是2770377元加三年返租钱。关于《抵顶房屋协议》中涉案商铺的抵顶情况本院于2020年1月9日作出的（2019）鲁0613民初2435号民事判决书认定：2014年5月22日，被告按原告指示与潘春芬就涉案商铺签署房屋买卖合同并办理合同登记备案手续，双方签署合同的真是目的是为了以合同中约定的房屋作为许文海向潘春芬借款的担保物，商品房买卖合同中约定的内容不是合同双方当事人的真实意思表示，违反了法律强制性规定，合同无效，对双方当事人均无法律约定力，合同签订后，被告与潘春芬均未实际履行合同，不存在合同无效后返还或赔偿等情形，根据相关法律规定，判决潘春芬与被告签订的《商品房买卖合同》无效。该判决现已生效。原告主张，被告与潘春芬签署合同被确认无效后，其于2020年3月17日向被告发出催告函，要求被告与其签署涉案抵顶商铺的买卖合同并办理备案手续，被告于次日收到该函件，但至今未履行，并提供催告函、EMS快递单及该快递单号的投递记录予以证明。被告质证称，其没有收到原告发出的该催告函，并主张，截至目前其单方无法办理撤销合同的备案登记。催告函中载明“…判决书确认，贵司根据我司指示与潘春芬间签署的《商品房买卖合同》无效…贵司现仍应按《抵顶房屋协议》的约定，为我司办理该商铺的抵顶手续。请贵司在收到该催告函后七日内与我司签署该商铺《商品房买卖合同》并办理好合同备案登记手续，同时解除该商铺现有的合同备案登记。在此期间，有任何需要，我司将全力配合。若贵司未及时履行合同义务或怠于履行合同备案解除权利，将对由此给我司造成的损失承担赔偿责任。”快递单中寄件人单位名称处填写为原告；收件人处填写为被告的法定代表人“王荣钢”及相应手机号码、单位名称处填写为被告、地、地址处填写为被告住所地“…莱山区迎春大街**”件品名填写为“关于新天地7-103号商铺与我司签订《商品房买卖合同》并办理合同登记备案的催告函”。投递记录显示，2020年3月17日在金华市东阳市营业部城区揽件，3月18日16：12：15邮件投递到烟台新天地都市广场速递易95包裹柜，同日16：32：45收件人已取走邮件。本院经审查，对该部分证据依法予以采信。关于涉案商铺的交付使用情况被告主张，根据抵顶价款的约定其将房子交付给原告后再返租回来，实际上交付原告后，其没有使用涉案商铺，并认为如果其没有向潘春芬交付房屋，潘春芬就不会向许文海提供担保了。被告未说明涉案商铺的交付时间，亦未举证相关交付材料。原告则主张，被告未交付涉案商铺并已进行出租，目前返租三年期限已过。为查明案件事实，2020年9月22日本院工作人员至涉案商铺现场查看确认：涉案商铺卷帘门封闭，门已上锁，门头是经营服装。原告对此无异议，被告则表示不清楚交付后的具体情况。上述事实，有《建设工程施工总承包合同》、《抵顶房屋协议》、（2019）鲁0613民初2435号民事判决书、催告函、快递单及投递记录等证据及当事人的当庭陈述为证，本院予以确认。本院认为，原告与被告签订的《抵顶房屋协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。协议中约定的以房抵款，作为工程款支付的一种方式，应以房屋办理完权属变更手续方能视为支付的完成。本案中，原被告履行协议过程中，被告虽经原告指示于2014年就涉案商铺与潘春芬签订了《商品房买卖合同》并进行备案登记，但该合同已经生效判决认定合同无效以及因被告与潘春芬未实际履行该合同而不存在返还或赔偿，故涉案商铺抵顶工程款尚未完成，被告仍负有向原告支付工程款或以房抵款的支付义务。本案中，原告提供的快递单及投递记录可以证明其于2020年3月向被告邮寄催告函，要求被告与其办理涉案商铺的抵顶手续签订合同并办理备案登记。截至本案审理期间，被告以其单方无法办理撤销其与潘春芬合同备案登记为由，仍未配合原告办理涉案商铺抵顶手续，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除权中的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”情形。故原告要求解除《抵顶房屋协议》中关于涉案商铺的抵款约定，予以支持。协议中约定涉案商铺抵房总价“2770377已含三年返租”，原被告主张房款总价应为2770377元加三年返租钱。本院认为，涉案商铺确已投入使用，对于是为被告返租使用还是原告使用，因被告未提供证据证明其已向潘春芬或原告交付涉案商铺，故对其主张已交付涉案商铺且未再返租使用，不予采信。综上，原告未获得涉案商铺使用收益，其要求支付工程款2770377元并主张自起诉之日起支付利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司与被告烟台金益德投资置业有限公司于2013年12月7日签订的《抵顶房屋协议》中以烟台新天地7－103商铺抵顶工程款的约定内容；二、被告烟台金益德投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款2770377元，并以2770377元为基数，自2020年7月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。如果被告烟台金益德投资置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计14482元，诉讼保全费5000元，合计19482元，由被告烟台金益德投资置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  曲少雪二〇二〇年十月九日书记员  郭 瑞