广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3519号上诉人（原审原告）：叶定安，女，1966年2月9日出生，汉族，住广东省东莞市*******************，公民身份号码为442************365。委托诉讼代理人：李玉彤，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家文，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶柱培，男，1964年9月24日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为441************237。被上诉人（原审被告）：谢艳葵，女，1963年8月26日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为442************327。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤济源，广东有众律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周文迪，广东有众律师事务所律师。上诉人叶定安因与被上诉人叶柱培、谢艳葵合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶定安上诉请求：1．撤销一审判决，并发回重审。2．本案一、二审诉讼费、保全费由叶柱培、谢艳葵承担。事实和理由：一、叶定安已提交了转账记录以及谢艳葵出具的《证明》等证据，上述证据足以证明叶定安已将投资款支付给叶柱培、谢艳葵，且该投资款是用于投资岭丰雪糕项目的。叶柱培、谢艳葵在一审庭审中主张收到叶定安款项后已全部投资，那么叶柱培、谢艳葵应当举证证明叶定安的投资款已投资于岭丰雪糕项目，但一审却将举证责任倒置给叶安定，系错误的。(一)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，叶柱培、谢艳葵在一审庭审中主张收到叶定安款项后已全部投资，那么叶柱培、谢艳葵应当就其将叶定安的投资款用于岭丰雪糕项目进行举证。但叶柱培、谢艳葵在一审庭审中当庭提交的2013年6月30日、2014年8月18日签订的《股份转让协议书》及4份东莞银行进账单。一审法院认定谢艳葵以港币5000000元受让对方10%的股份。叶柱培、谢艳葵提供转账单显示谢艳葵向江武转账8895000元。一审法院认定事实错误，依法应当发回重审。首先，叶柱培、谢艳葵提交的两份《股份转让协议书》载明乙方LINKWAYSHONGKONGLIMITED，均无法证明与“岭丰雪糕项目”有关。如果该协议真实，协议约定谢艳葵以港币5000000元受让对方10%的股份，但叶柱培、谢艳葵提供的转账凭证却是8895000元（人民币），该转账凭证与协议无法相关联，无法对应，更无法证明谢艳葵已将投资款用于投资约定项目，故谢艳葵应当返还款项。其次，谢艳葵提供的4份转账凭证均与（2019）粤1972民初1734号案、（2019）粤1972民初1735号案、（2019）粤1972民初1737号案提供的转账凭证重复，一审法院在本案中认定上述4份转账凭证是本案投资款，又在（2019）粤1972民初1734号案、（2019）粤1972民初1735号案、（2019）粤1972民初1737号案重复认定同一转账凭证是其他项目的投资款，明显是认定事实错误，适用法律错误，故叶柱培、谢艳葵无法证明已将投资款用于投资约定项目，故叶柱培、谢艳葵应当返还款项。第三，谢艳葵提交的2013年7月3日的东莞银行进账单显然与本案无关，叶定安向叶柱培、谢艳葵转账在后，叶柱培、谢艳葵怎么可能预先知道叶定安向其投资，故叶柱培、谢艳葵现有证据无法证明其将叶定安的投资款用于投资岭丰雪糕项目，应承担举证不能的后果。但原审法院却将本应由谢艳葵承担的举证责任推给了叶定安，显然违反了法律法规的规定，故恳请贵院将本案发回重审。（二）谢艳葵提供的2013年6月30日、2014年8月18日签订的《股份转让协议书》载明乙方LINKWAYSHONGKONGLIMITED，但却是江文、江武签订，并未加盖LINKWAYSHONGKONGLIMITED的公章。协议约定甲方受让乙方的股权，却转账给江武，叶柱培、谢艳葵未提交任何证据证明江文、江武与LINKWAYSHONGKONGLIMITED的关系，显然于理不合。如果《股份转让协议书》真实，协议书中未约定代持，但叶柱培、谢艳葵受让股权却未进行股权变更登记，显然于理不合。且协议载明若乙方在2015年之前未能成功上市，则乙方回购甲方的股份，现乙方并未上市，乙方早应在2015年回购股权，叶柱培、谢艳葵也早应在2015年向叶定安返还投资款，但叶柱培、谢艳葵开庭时却从未提及回购一事。且叶柱培、谢艳葵明确知晓乙方未在2015年前上市，竟然继续要求叶定安于2015年6月17日继续投资该项目，显然这两份《股份转让协议书》均是伪造的。二、叶柱培、谢艳葵已投资多年，投资的金额高达数千万，其有丰富的投资经验。根据叶柱培、谢艳葵提交的转账凭证大部分均有备注是何人投资款，以证明投资人及投资金额，且叶柱培、谢艳葵当庭陈述习惯手写备注汇款用途、何人投资款，因此叶柱培、谢艳葵完全有能力证明叶定安的投资款是否用于投资约定项目，故叶定安的投资款有无用于投资约定项目的举证责任应当由叶柱培、谢艳葵承担。叶柱培、谢艳葵现有的证据无法证明其已将涉案的投资款投资到岭丰雪糕项目，且叶柱培、谢艳葵在一审庭审中多次表示无法明确哪笔是叶定安的投资款。一审法院在未查明事实的前提下，就认定叶柱培、谢艳葵已将投资款投资到了目标公司，并认为由叶定安证明叶柱培、谢艳葵未将投资款用于指定投资项目，叶定安应先向投资目标主张权利，显然是基本事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院将本案发回重审。三、叶柱培、谢艳葵具有丰富的投资经验，投资项目状况系叶柱培、谢艳葵熟悉的项目、且与投资项目的相关人员相互熟识，故叶定安才会相信叶柱培、谢艳葵并通过叶柱培、谢艳葵进行投资。而叶柱培、谢艳葵收到叶定安的投资款后，叶柱培、谢艳葵最基本的义务也要向叶定安证明已按叶定安的要求将投资款投资到案涉项目中。叶柱培、谢艳葵自收到叶定安的投资款以来从未履行该义务，导致叶定安无法实时把握投资情况，至今未能享受投资带来的利益，反而因此损失了全部投资款。显然，该损失系因叶柱培、谢艳葵的故意或重大过失给叶定安造成的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，叶柱培、谢艳葵应该向叶定安赔偿损失。四、本案虽是叶定安向叶柱培、谢艳葵投资岭丰雪糕项目，但叶定安在一审中提供的录音证据足以证明叶柱培、谢艳葵向叶定安承诺保本，即叶定安也不承担投资风险，故本案是明为投资实为借贷的行为，故谢艳葵应向叶定安返还投资款。五、叶定安主张叶柱培、谢艳葵未将款项用于指定投资项目，因为叶柱培、谢艳葵从未提交任何投资证明，叶定安也未享有投资项目的股东权利，且叶柱培、谢艳葵未提交证据证明其将投资款投入指定项目，一审也没有对相关投资款进行审查。叶定安请求法院调查谢艳葵、叶思言的账户流水。六、一审认为叶柱培、谢艳葵未收取委托报酬，认定事实不清。另叶柱培、谢艳葵存在多收取了叶定安款项，一审未对多收取的款项进行认定，认定事实不清。经叶定安查询，不存在LINKWAYSHONGKONGLIMITED公司。叶柱培、谢艳葵答辩称：一、一审判决对于本案中双方当事人的法律关系为无偿代理关系是符合双方法律关系。二、叶定安一直强调叶柱培、谢艳葵在收取其投资款后有收取利益，但实际上叶柱培、谢艳葵在一审中提交的证据足以证明叶柱培、谢艳葵收到叶定安的投资款均是足额支付给江文、江武。三、叶定安提到其中75000元的问题，包括叶定安在一审向法庭提交的证据在内，可以清晰看到江文、江武所作的退款承诺，实质上是比叶定安的投资款要多，这一部分多余的钱就是当初叶定安在投资时产生的溢价。因此，叶柱培、谢艳葵认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回叶定安的上诉请求。叶定安向一审法院起诉请求:1．叶柱培、谢艳葵共同返还叶定安投资款75000元及赔偿损失（以75000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2015年6月18日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年12月24日为12824元）；2．本案的诉讼费由叶柱培、谢艳葵共同承担。诉讼中，叶定安增加诉讼请求：本案的保全费、保全担保保险费1000元由叶柱培、谢艳葵共同承担。一审法院认定事实如下，叶柱培、谢艳葵为夫妻关系，叶定安与叶柱培、谢艳葵为亲戚关系。2014年8月25日，叶定安通过银行向谢艳葵账户转款50000元，同日，谢艳葵出具收条给叶定安，确认收到叶定安“投资岭丰雪糕”50000元。2015年6月17日，叶定安再将25000元汇交谢艳葵。2017年8月16日，谢艳葵出具代持证明给叶定安，确认代持叶定安“投资岭丰雪糕”75000元。谢艳葵提交的股份转让协议书显示，2013年6月30日和2014年8月18日，江文、江武以乙方“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的名义与谢艳葵签订协议，谢艳葵以港币5000000元受让对方10%的股份。叶柱培、谢艳葵提供转账单，显示谢艳葵向江武转账8895000元。诉讼中，叶柱培、谢艳葵声称江文为“岭丰雪糕”实际控制人，叶定安声称叶柱培、谢艳葵承诺保本，又称叶柱培、谢艳葵未将款项实际投资。一审法院认为，根据叶定安起诉状的陈述，叶定安将款项汇交叶柱培、谢艳葵是通过谢艳葵投资目标公司或目标项目，案涉款项应认定为投资款，叶定安与叶柱培、谢艳葵之间为委托合同关系。叶定安的起诉涉及两个部分，一部分是叶定安主张叶柱培、谢艳葵未将款项用于指定投资项目，实际是指控叶柱培、谢艳葵以欺诈手段占有其投资款，现有的证据不能证实叶定安该项主张。且若叶柱培、谢艳葵以欺诈手段占有叶定安投资款，则可能涉及刑事问题，叶定安应另循法律途径主张权利。第二部分是不能取得投资凭证，不能行使股东权利，投资目的不能实现的问题。叶定安委托叶柱培、谢艳葵投资，应承担相应的投资风险。叶定安与叶柱培、谢艳葵基于亲友关系委托和接受委托，叶柱培、谢艳葵未收取叶定安的委托报酬，本案的委托应为无偿委托。叶柱培、谢艳葵不是专业投资人，其不规范投资行为难以认定为重大过失。即使叶柱培、谢艳葵向叶定安承诺过保本或叶柱培、谢艳葵的受托投资行为有重大过失，叶定安也应先向投资目标主张权利，对于不能向目标主张的部分再要求叶柱培、谢艳葵赔偿。叶定安径行向叶柱培、谢艳葵要求返还投资款、赔偿损失及支付诉讼保全担保保险费的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回叶定安的全部诉讼请求。一审本案诉讼费共计2918元，其中受理费2020元、保全费898元，由叶定安负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，叶柱培、谢艳葵在二审期间提交了案外人珠海市横琴新区岭沣饮食企业管理有限公司、岭沣国际饮食企业有限公司的企业信息资料，拟证明案涉《代持证明》指向的LINKWAYSHONGKONGLIMITED,中文名为岭沣国际饮食企业有限公司，该公司在大陆出资设立了珠海市横琴新区岭沣饮食企业管理有限公司。经审查该资料反映，案外人岭沣国际饮食企业有限公司系香港企业，曾使用名称“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”，现已告解散，珠海市横琴新区岭沣饮食企业管理有限公司系由岭沣国际饮食企业有限公司设立，其主要人员包括江文。叶定安质证认为，确认该证据的真实性，但认为与本案无关。叶定安在二审期间提交了拍卖信息，拟证明叶柱培、谢艳葵怠于履行合同等情况，且其子女存在无偿受让江武名下房产的情况。叶柱培、谢艳葵对此不予确认，并提交了借款合同、保证合同等来证明叶柱培、谢艳葵的子女存在代江武偿还债务等情况。再查明，谢艳葵、叶柱培在一审期间提交的两份《股权转让协议书》，其中一份合同抬头备注合同方为谢艳葵及“LINKWAYSHONGKONGLIMITED江文”，另一份的抬头备注合同方为谢艳葵及“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”，但两合同的签订方为谢艳葵与江文、江武。该两《股权转让协议书》的签约时间分别为2013年6月30日、2014年8月18日，约定谢艳葵分别以港币4000000元、港币1000000元购买乙方（“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”）8%、2%股份，两合同同时约定谢艳葵只投资“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的上市计划，若“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”在2015年之前未能成功上市，“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”将以同等价款回购谢艳葵的股份。谢艳葵、叶柱培提交的四份银行转账凭证，显示谢艳葵于2013年7月3日向江武转账500000元、于2014年5月27日向江武转账1000000元、于2014年7月8日向江武转账5000000元，叶柱培于2014年12月17日向江武转账2395000元。还查明，谢艳葵、叶柱培在二审期间陈述：1．叶定安交付的75000元均投资到其提交的《股权转让协议》的项目里；2．谢艳葵、叶柱培确认江文、江武没有出具过股权确认关系的文件给叶定安，谢艳葵、叶柱培也没有取得“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的股份；3．谢艳葵、叶柱培在2017年-2018年有向江文、江武要求回购股份但未果，谢艳葵、叶柱培认为其受骗了，后有向东莞市公安局报案；4．谢艳葵、叶柱培无法查询到“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的信息，不清楚江文、江武是否该公司股东。叶定安在二审期间提交调查取证申请，请求调取谢艳葵及叶思言的银行流水。本院认为，本案系合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对叶定安上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本院分析如下：叶定安于2014年8月25日向谢艳葵支付50000元，于2015年6月17日向谢艳葵支付25000元。谢艳葵与叶定安于2017年8月16日共同在《代持证明》上签名，双方确认谢艳葵代持叶定安投资“岭丰雪糕公司”共计75000元，根据《代持证明》可知，叶定安与谢艳葵之间存在委托合同关系。叶定安向谢艳葵支付的75000元指向“岭丰雪糕公司”，则就谢艳葵是否已根据叶定安的指示处理委托事务，本院认为应由谢艳葵承担举证责任。对此，叶柱培、谢艳葵提交了股权转让协议、东莞银行进账单、个人转账业务凭证等来证明其已代叶定安履行了出资义务。经审查，本院认为，第一，叶柱培、谢艳葵提交的两份《股权转让协议书》，签订时间均在叶定安支付投资款之前。叶柱培、谢艳葵在本案提交的转账凭证，大部分也在叶定安支付案涉50000元投资款之前，难以将叶定安的投资款与叶柱培、谢艳葵的举证相联系。第二，叶柱培、谢艳葵提交的两份《股权转让协议书》，虽注明谢艳葵购买“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的股权，但两《股权转让协议书》的转让方为江文、江武。叶柱培、谢艳葵并没有证据证明江文、江武为“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的股东，叶柱培、谢艳葵并没有取得“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”或有关公司的相应股权，则谢艳葵代叶定安持有“岭丰雪糕公司”的基础系不存在的。第三，两《股权转让协议书》均约定了若“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”在2015年之前未能成功上市，则江文、江武需要承担回购股权的义务，则谢艳葵在2015年继续支付股权转让款并不合常理。叶定安于2015年6月17日向谢葵燕转账的25000元指向“岭丰雪糕公司”，谢艳葵主张该款已投入《股权转让协议书》的项目中，亦不合常理。第四，本案并无证据反映“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”已如约上市，则叶柱培、谢艳葵应当及时向江文、江武要求返还投资款，然叶柱培、谢艳葵并未对此进行举证。若谢艳葵确已将叶定安的投资款支付给江武用于购买“LINKWAYSHONGKONGLIMITED”的股权，则谢艳葵未及时要求江文、江武回购股权，本身存在重大过失。综上考虑，叶定安请求谢艳葵返还投资款75000元，本院予以支持。关于利息问题，叶定安请求谢艳葵以75000元为本金，自2015年6月18日起支付利息，该请求合理，本院予以支持。由于2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，从该日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。至于叶定安诉请谢艳葵承担保全担保保险费，依据不足，本院不予支持。另外，关于叶柱培的法律责任问题，叶柱培并非案涉《代持证明》的签订方，相关款项系谢艳葵所收取，叶定安请求叶柱培承担还款责任，依据不足，本院不予采纳。至于叶定安在二审期间申请调查取证，本院经审查不予准许。综上所述，叶定安的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1729号民事判决；二、谢艳葵应于本判决发生法律效力之日起五日内向叶定安返还投资款75000元及支付利息（以75000元为本金，从2015年6月18日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；三、驳回叶定安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，预交了本案二审诉讼费用的当事人叶定安表示，其同意败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及最高人民法院《关于适用的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。一审案件受理费2020元，由叶定安承担50元，谢艳葵承担1970元；保全费898元，由谢艳葵承担。二审案件受理费2020元，由叶定安承担50元，谢艳葵承担1970元。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  毛宇翔审判员  陈锦波二〇二〇年十月二十九日书记员  谢翠婷