四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11198号 上诉人（原审被告）：成都倍创思装饰设计有限责任公司。住所地：成都市金牛事区人民北路二段**1幛****。 法定代表人：陈健伟。 委托诉讼代理人:于瑞君,四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴芙桑，四川弘齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱勇，男，1974年4月2日出生，汉族，住成都市温江区。 上诉人成都倍创思装饰设计有限责任公司（以下简称倍创思公司）因与被上诉人邱勇装饰装修合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月6日进行了公开开庭审理，上诉人倍创思公司的委托诉讼代理人于瑞君、戴芙桑以及被上诉人邱勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 倍创思公司上诉请：1.依法撤销成都市温江区人民法院（2019)川0115民初2258号民事判决书，改判驳回邱勇对倍创思公司的违约金请求；2.本案一、二审案件受理费由邱勇承担。事实和理由：一、原审关于违约金事实认定错误。2017年11月6日，倍创思公司与邱勇签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，合同第1.2条约定“工程造价70800元”，第1.4条约定“工程有效期限90天（节假日不算），开工日期2017年11月15日，竣工日期2018年1月15日”，第7.3条约定“甲方未按期支付工程款，合同工期顺延”，第15条约定“签订合同支付30%，隐蔽工程完工支付30%，泥工、木工、漆工基本完成30%，完工支付10%”。事实上，邱勇违反了合同约定付款义务。第一，邱勇一直未向倍创思公司支付首期款，其一审中提交的证据材料表明将首期合同款支付给了案外人冯涛，冯涛不是倍创思公司员工，倍创思公司没有授权冯涛代为收款，且事后一直没有对冯涛的收取首期合同款的行为予以追认，因此在邱勇未支付首期款的情况下，倍创思公司有权暂停施工。第二，邱勇一直未向倍创思公司主张违约，并于约定竣工日期向倍创思公司支付了第二期合同款，视为双方合意变更了施工工期。第三，邱勇于2018年4月4日向倍创思公司支付了剩余合同款，根据合同约定尾款的支付时间为工程完工，可见邱勇自认工程完工的时间为2018年4月4日。倍创思公司不存在逾期竣工行为，即使认定倍创思公司构成违约，延误工期也应计算至2018年4月4日共计78天，根据合同约定倍创思公司应承担的违约金为11044.8元。故一审法院认定上诉人支付40780.8元属于事实认定错误。二、邱勇主张的违约金过高，请求适当调减。一审中，邱勇没有提供证据证明其因工期延误遭受经济损失，其所主张的全部损失为工程质量缺陷整改费30490元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，本案中，经双方协商确定，倍创思公司已支付邱勇实际损失25000元，按照上述规定，即使认定倍创思公司逾期竣工构成违约，违约金也不应高于7500元。综上，一审判决事实认定不清，适用法律明显错误，恳请在查清事实的基础上依法改判，支持倍创思公司的上诉请求。 邱勇辩称,第一，倍创思公司提出邱勇没有按时支付首期款，邱勇是按照合同约定支付的首期款，支付合同总金额30%，支付了21240元。第二，倍创思公司说邱勇当时没有主张违约，违约就是违约了，什么时候主张都可以。第三，在2018年4月4日支付的合同尾款，当时倍创思公司指定的现场负责人说家里需要钱买房子，所以邱勇是提前支付的。装修公司也开了委托收款的委托书，所以邱勇支付了指定人。实际完工时间是以邱勇小区物管的验收时间为准，邱勇是完全按照合同履行的义务，但是因为倍创思公司施工的工程质量出现了很大的问题，导致邱勇今年返工2个月。另外邱勇还搬了一次家，造成了损失。 邱勇向一审法院提起诉讼请求：1.倍创思公司支付邱勇违约金（延误工期：工程总造价70800元×2‰×288天）人民币40780.8元。2.本案案件受理费由倍创思公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年11月6日，邱勇（发包方、甲方）与倍创思公司（承包方、乙方）签订了《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，合同约定：“乙方承包甲方位于成都市温江区房屋的装饰装修工程。工程造价：70800元，工程有效期限90天，（节假日不算），开工日期2017年11月15日，竣工日期2018年1月15日。工程款支付方式：第一次付款时间是合同签订之日付60%，第二次付款时间是隐蔽工程验收后3日内付35%，第三次付款时间是竣工验收合格后3日内付5%，工程验收合格后2日内，乙方应在向甲方提交工程结算单，并将有关资料送交甲方，甲方接到资料后2日内如未有异议，双方应在工程结算单上签字，甲方并同时向乙方结清工程尾款。甲方应将工程款直接交乙方财务部。工程款全部结清后，乙方应向甲方出具正式统一发票。若因甲方将工程款直接交给乙方施工人员而造成损失，责任由甲方自负。违约责任：由于甲方或乙方原因致使工期的延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的2‰违约金。”2018年10月30日，案涉房屋所在物业公司向邱勇出具《室内装饰装修竣工查验记录表》。 一审另查明，2017年10月18日，邱勇向倍创思公司付款定金5000元，2017年11月7日付款6240元，2017年11月8日付款5000元，上述三笔款项均由邱勇支付给倍创思公司设计师；2018年1月5日，倍创思公司向邱勇出具委托书，委托工地负责人钟雪平全权负责工地收款，当日，邱勇支付二期装修金21240元，倍创思公司向邱勇出具收条。2018年4月4日，邱勇向钟雪平支付装修款66400元，由钟雪平出具收条。 一审法院认为，邱勇与倍创思公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。邱勇按照合同约定履行了支付工程款的义务。倍创思公司未在合同约定的竣工日期2018年1月15日完成工程，装修工程迟至2018年10月30日才竣工。倍创思公司应当按照合同约定向邱勇支付延误工期的违约金，因此，对邱勇主张倍创思公司向邱勇支付违约金40780.8元（工程总造价70800元×2‰×288天）的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：倍创思公司于判决生效之日起十日内向邱勇支付违约金40780.8元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费791元，由倍创思公司负担。 二审中，邱勇提交了倍创思公司设计师冯涛给其出的设计方案（原件），上面有冯涛的名字、电话，还有倍创思公司的盖的骑缝章，拟证明是倍创思公司出具的方案。倍创思公司质证称，第一这不属于新证据，是邱勇在一审已经取得，并且可以出示的；第二，设计方案本身没有明显的倍创思公司盖章，骑缝章看不出是否是倍创思公司盖章。 本院审查认为，邱勇提交的上述证据加盖印章不清晰，无法查明是倍创思公司的印章，故其真实性无法确认，本院不予采信。 另查明，案涉装修工程施工合同的首部“承包人”处未填写单位或个人名称，下方“本工程设计人”处注明为案外人冯涛，并注明联系电话。合同的中间和落款部分加盖倍创思公司印章，委托代理人处由冯涛签字，联系电话仍为冯涛的上述手机号码。第7.3条约定，邱勇未按期支付工程款，合同工期相应顺延。第十五条“其他约定条款”以手写方式约定，签订合同支付30%，隐蔽工程完工支付30%，泥工、木工、漆工基本完成30%，完工支付10%。 倍创思公司认可2018年4月4日邱勇支付了剩余合同价款。2018年1月15日，倍创思公司委托钟雪平为案涉装修款收款人的委托书委托人处填写为“冯涛”，并加盖倍创思公司印章。案涉房屋所在小区成都家园经营管理有限公司出具的《室内装饰装修竣工查验记录表》载明，其对案涉装修装饰工程的验收日期为2018年10月30日。二审中，本院释明倍创思公司应举证证明案涉工程的实际竣工日期，如未在指定期间举证的将按一审判决认定的涉案房屋所属物业公司出具的竣工查验日期作为竣工日期，倍创思公司未在指定期限内举证证明上述事实。 以上事实，有经一审质证的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，倍创思公司的上诉状，二审调查笔录等证据，予以证实。 本院认为，根据双方二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是倍创思公司的施工行为是否违约，应承担的违约责任应如何认定。第一，冯涛为代表倍创思公司签订案涉合同的委托代理人，并以个人名义委托钟雪平收取施工价款，倍创思公司也对该委托盖章确认，表明倍创思公司对收取款项这一涉及公司重大利益的行为同意由冯涛对外实施。2017年10月18日至2017年11月8日冯涛陆续收取16240元应认定为代表倍创思公司收取。因此，倍创思公司上诉所提邱勇向冯涛支付的工程款不应认定为倍创思公司收取的上诉意见不能成立，本院不予采纳。第二，倍创思公司作为案涉装饰装修工程的施工人，在其未举证证明案涉工程竣工日期的情况下，案涉房屋所在小区物业公司的查验记录载明日期因与案涉工程实际竣工日期较为接近，一审判决以此认定案涉工程竣工日期具有一定的合理性。在二审中，本院向倍创思公司释明举证责任后，该公司仍未在指定期限内举证加以证明，其应承担本院释明时说明的举证不能的法律后果，因此，本案应认定案涉装饰装修工程的竣工日期为2018年10月30日，倍创思公司认为应以邱勇交纳最后一笔工程款的2018年4月4日作为竣工日期存在错误，本院予以纠正。第三，一审中倍创思公司未抗辩违约金标准过高并要求调整，故一审判决直接以合同约定标准予以认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，倍创思公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1582元，由成都倍创思装饰设计有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十月二十三日 书记员  刘小春