山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5211号上诉人（原审被告）：卢军，男，1979年2月27日出生，汉族，居民，住招远市。被上诉人（原审原告）：张明龙，男，1970年8月12日出生，汉族，居民，住招远市。上诉人卢军因与被上诉人张明龙身体权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条规定，上诉人作为侵权人应当赔偿被上诉人医疗费、因误工减少的收入等损失，但上诉人进行赔偿的前提是被上诉人存在误工费、护理费等损失。在本案一审诉讼过程中，上诉人已经提交了招远市人民法院作出的(2019)鲁0685民初4317号判决书，根据该判决书显示案外人山东招金地质勘查有限公司应当赔偿被上诉人停工留薪期工资差额43257.96元，现案外人山东招金地质勘查有限公司已经将停工留薪期工资差额43257.96元全额支付给被上诉人，被上诉人并不存在误工费损失，因此一审法院认定上诉人应当赔偿被上诉人误工费属于认定事实及适用法律错误。被申请人在住院期间均由山东招金地质勘查有限公司派人进行护理和接送，其在一审过程中也没有提供任何证据证明存在护理费和交通费损失，住院期间的伙食也均由山东招金地质勘查有限公司负责安排，因此被上诉人并不存在护理费、交通费和住院伙食补助费损失，在损失并不存在的情况下，上诉人不应进行赔偿。另外，法律规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，而被上诉人的伤情经鉴定未达到任何伤残等级，被上诉人并不存在严重的精神损害，因此一审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神损害赔偿金无任何事实及法律依据。二、被上诉人对受伤事宜存在明显过错，上诉人只应该对被上诉人的损失承担部分赔偿责任。上诉人与被上诉人纠纷发生的原因是被上诉人作为单位工资发放的负责人无故拖延发放上诉人工资，在上诉人因肺癌急需用钱进行治疗的情况下，上诉人多次与被上诉人沟通工资事宜，被上诉人仍然置之不理，致使矛盾进一步激化进而导致本案伤害事宜发生，因此被上诉人对自身受伤事宜具有一定的过错，根据法律规定应当减轻上诉人的赔偿责任。综上，一审判决认定事实和适用法律确有错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张明龙答辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。1、2019年01月14日，被上诉人张明龙遭上诉人卢军辱骂、殴打，造成张明龙多发性、闭合性胸外伤、头部外伤、广泛性焦虑障碍。该事实由双方当事人单位山东招金地质勘查有限公司《关于卢军违反劳动纪律管理的通报》、《招远市开发区派出所行政处罚决定书》、《招远市人社用工伤认定书》可证，卢军辱骂殴打张明龙负全部责任，张明龙无责。2、张明龙因遭卢军二次殴打，心理和精神遭到极大伤害，烟台市心理康复医院诊断为:广泛性焦虑、障碍、创伤后应激障碍，关于伤病之间是否存在因果关系，烟台市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论:张明龙2019年1月14日所受工伤-与创伤后应激障碍存在因果关系，委托山东省精神司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意儿为:1、广泛性焦虑障碍。2、精神异常与本次事件存在一定关系。二、一审法院适用法律正确，上诉人称一审判决无依据，纯属狡辩。本案属于身体权纠纷，七诉人对被七时人的辱骂、殴打，侵害了被上诉人的合法权益，一审法院依据《侵权责任法》、《民事诉讼法》判决上诉人承担相关责任、费用，适用法律正确。三、上诉人辩称(2019)鲁0685民初4317号判决书，认定招金地勘足额支付相关费用，上诉人不应当支付。上诉人的该主张于法无据。(1)招金地勘《关于卢军违反劳动纪律管理的通报》(证据1)中处罚第二项载明:卢军承担张明龙的医药费及其他相关费用。(2)《烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》(烟中法【2019】58号)第三十四条劳动者因第三人侵权造成工伤(工亡)，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求支付除医疗费之外的工伤保险待遇。4317号判决书判决招金地勘支付相关费用，属于被上诉人张明龙与招金地勘的工伤待遇纠纷，与本案无关，与上诉人无关。本案属于民事侵权纠纷。其次，该判决书在本案初审时没有生效，不能作为有效证据。(3)《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》?“第十二条：第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”四、上诉人提出：被上诉人存在过错，上诉人只应对被上诉人的损失承担部分赔偿责任。(1)山东招金地勘《关于卢军违反劳动纪律处理》通报(证据1)、《公安局行政处罚决定书》(证据2)等，认定上诉人卢军在本案中负全责，因此一审法院判决卢军承担的赔偿责任适中。(2)《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:(第三项);在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。招远市人社局依据该条款认定张明龙所受伤害系因工负伤(证据3)，显然被上诉人张明龙是在履行工作职责受到暴力伤害。“履行工作职责”与“无故拖延”性质相反。(3)因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，用人单位和侵权人均向当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。五、上诉人声称被上诉人张明龙作为单位工资发放的负责人无故拖延发放上诉人工资。上诉人因肺癌急需用钱治疗，多次沟通，被上诉人置之不理，致使矛盾进一步激化。l、2018年12月26日，被上诉人张明龙通过个人名义，从招金地勘办理了10万借款，当天财务通过银行汇款给上诉人卢军。2019年1月14日，时间才过去了不到二十天，上诉人卢军就忘记了这码事，对被上诉人张明龙辱骂并二次殴打。2、招金集团2018年第一期《纪检监察通报》、招金地勘《关于卢军违反劳动纪律管理的通报》、《招远市开发区派出所行政处罚决定书》、一审庭审录像及笔录都已载明此案的是非因果，不再解释。3、上诉人声称患肺癌，“肺癌”不是卢军侵害被上诉人合法权益的法定理由，也不是减免侵害被仁诉人赔偿责任的依据。综上所述，请求驳回上诉。原审原告张明龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失150423.56元（包括医疗费35867.56元、交通费600元、护理费2722元、住院伙食补助费7700元、精神损害赔偿金5000元、误工费98534元）；后续治疗费等费用待司法鉴定后再追加。2、被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：原、被告系山东招金地质勘查有限公司职工。2019年1月14日下午，被告在公司因其责任制薪资兑现一事对原告不满，两人发生争吵致原告受伤，原告就诊于招远市玲珑英诚医院，诊断为：闭合性胸外伤、头部外伤。住院治疗6天，花医药费3679.02元。后原告因心里、生理存在严重焦虑及不良反应自2019年1月20日至4月1日多次到烟台市心里康复医院检查治疗，花治疗费1164.40元。并于4月8日至6月18日在烟台市心里康复医院住院治疗71天，诊断为：广泛性焦虑障碍，花医疗费27926.63元。出院后原告自7月2日至10月31日又多次到烟台市心里康复医院复查购药，花医疗费3406.82元，以上总计花医疗费36176.87元。烟台市心里康复医院住院费医保报销了23696.47元。原告在烟台市心里康复医院住院期间原告家属护理了31天，花床位费213元。其余是山东招金地质勘查有限公司派人护理。庭审中，原告要求被告赔偿各项经济损失共计150423.56元，详细计算方式为：医疗费35867.56元、交通费600元、护理费2722元【1910元/月÷21.75天/月×31天（住院77天，家属护理31天，其他是单位派员护理）】、住院伙食补助费7700元（77天×100元/天）、精神损害赔偿金5000元、误工费98534元（2018年月平均工资为11900元，从2019年1月14日计算至2019年10月23日，9个半月，减去2019年单位实际付给1910元/月×80%×9个半月）。原告向一审法院提交了以下证据证实：1、山东招金地质勘查有限公司关于对被告违反劳动纪律管理规定的通报，证明被被告辱骂和殴打的事实及责任认定被告全责。2、招远市公安局经济开发区派出所出具的行政处罚决定书，证明被告殴打原告违法行为成立。3、招远市人力资源和社会保障局工伤认定决定书，证明原告在工作时间、工作地点因履行职责受到暴力伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第三项规定，认定因工负伤。4、英诚医院的门诊病历、住院病历、烟台心理康复医院的病历和住院记录、医疗费单据、交通费单据、光大银行烟台招远支行的活期账户流水证明，证明原告的受伤及花费情况及原告的工资收入。5、烟台心理康复医院出具的病假证明一份，证明自2019年1月至今原告休假未上班，原件作为续假的证据已提交给单位；6、烟台市劳动鉴定委员会劳动能力鉴定结论书“烟劳鉴（2019）10-951号”，证明原告张明龙创伤后应激障碍于2019年1月14日所受工伤存在因果关系，送达时间2019年12月31日；7、招远市劳动仲裁不予受理书、招远市人民法院出具的证据收据、招金地质勘查有限公司提交的证据目录(二),证明因2018年的薪酬兑现、工伤待遇、定价工资等存在劳动纠纷，目前原告与招金地质勘查有限公司正进行民事诉讼，案号为（2019）鲁0685民初4317号，证明原告上次开庭提出的应得收入不完整，应按照法释（2003）20号第20条受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；8、原告张明龙2016-2018年收入情况，证明原告2016-2018年应得收入情况，及招金地质勘查有限公司实际支付的应得收入情况；9、原告2016-2018年的完税情况一份，证明原告在2016-2018年的应发工资，个人所得税由招金地质勘查有限公司根据应得收入代扣代缴；10、光大银行流水、2019年5月工资表一份，证明招金地质勘查有限公司每月支付1910元×80%=1528元，原告因五险一金较高，自2019年4月份再没有收到工资，该事实招远市人民法院（2019）鲁0685民初4317号判决已经认定。以上7-10项证据证明原告要求按照每月11900元平均工资计算误工。11、民事诉讼相关法律节选一份，证明原告依据相关法律维护自己利益。根据社会保险法第30条，医疗费由医保基金先行支付的应当由第三人负担的，基本医疗保险基金有权向第三人追偿，证明在莱阳住院的医保报销部分应当由法院判决给医保基金，由第三人支付；12、关于人身损害赔偿标准，统一按照城镇居民标准计算赔偿数额，对家属的赔偿计算应按照本标准。被告对原告提供1-4项证据的真实性无异议，认为原告误工费应以2019的工资收入计算损失。原告在烟台心理康复医院2019年4月8日至5月22日的护理、伙食补助及其他杂费都是单位负责的并由单位安排车辆接送。这期间原告的护理费和伙食补助及交通费等不应该由被告负担。对5-12项证据不予认可。被告向一审法院提供了以下证据：1、山东招金地质勘查有限公司出具的证明一份，证明原、被告身体权纠纷一案【附（2019）鲁0685民初4317号民事判决书】，原告张明龙发生的误工费已由公司负担。原告因本案涉及的伙食费及杂费、误工费、医疗费、护理费及交通费用等已由单位全部报销。原告主张的因该案的赔偿损失及实际发生的费用已由公司全部负担，被告不应当再承担，应当依法驳回原告的诉讼请求。2、公司出具的2019年1-9月份的工资表，证明已将工资付给原告，不存在误工费，没有误工损失。原告质证认为:（2019）鲁0685民初4317号民事判决书原告不服正在上诉，该证据不能作为有效证据采信。山东招金地质勘查有限公司出具的证明所有的花费已由单位报销，没有详细数据证明确认。陪护人员陪护的天数开庭时已经确认。根据烟台中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局、烟中法（2019）58号关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见第34条，单位支付的各项费用（除医疗费）外原告有权向第三人追偿。被告以单位出具的证明来认定支付了各项费用与本案无关，本案是人身侵权案；对公司出具的2019年1-9月份的工资表不是原件不予质证。单位出具的书证，根据规则，应当有印章、经办人签名、法人签名，被告的证据不符合这个规则。原告就其伤残程度、误工时间、护理时间（玲珑英诚医院、烟台心理康复医院两次住院）及精神状态与此次殴打的因果关系，是否构成精神伤残等级申请一审法院委托有关鉴定机构进行司法鉴定。经一审法院委托，烟台华正司法鉴定所于2019年12月31日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张明龙被人打伤头部及胸部，未构成伤残。2、建议误工时间三十日。3、建议一人护理十五日。原告花鉴定费2080元。山东精神疾病司法鉴定所于2020年4月27日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、诊断:广泛性焦虑障碍。2、精神异常与本次殴打事件存在一定关系。3、不予评定精神伤残等级。原告花鉴定费3000元。另查明，原告2018年的工资未足额发放；2019年1月后原告因受伤只领取病假工资。2016年、2017年、2018年原告年实发工资分别为220107.71元、236649.57元、104851.94元，月平均工资为15600元。烟台市住院伙食补助费为每天50元;护工工资为每月1910元。一审法院认为，被告在单位因个人琐事将原告打伤的事实有山东招金地质勘查有限公司的通报、招远市公安局行政处罚决定书、门诊病历、医疗费单据、司法鉴定意见书等证据予以证实。被告虽提供了山东招金地质勘查有限公司的证明证实原告受伤的有关花费公司已报销，原告系工伤。但原告要求做为侵权人的被告承担赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。被告的辩称理由没有法律依据，法院不予支持。根据山东精神疾病司法鉴定所的鉴定意见，原告的精神异常与本次殴打事件存在一定关系。故原告在烟台心理康复医院所花的费用被告亦应予承担，精神抚慰金以3000元为宜。原告三年的月平均工资为15600元，原告要求按每月11900元工资标准计算误工损失，法院应予照准。原告在玲珑英诚医院的损失包括:医疗费3679.02元、误工费11900元（11900元/月÷30天×30天）、住院伙食补助费300元（50元/天×6天）护理费960元（1910元/月÷30天×15天）、交通费酌情认定100元共计16939.02元。在烟台心理康复医院的损失包括：医疗费36176.87元、住院期间误工费28163.33元（11900元/月÷30天×71天）、护理费1984元（1910元/月÷30天×31天）、住院伙食补助费3550元（50元/天×71天）、精神损害赔偿金3000元、交通费500元、床位费213元共计73587.20元，扣除已报销23696.47元为49890.73元，以上总计66829.75元（16939.02元+49890.73元）。根据鉴定结论，原告两次鉴定的花费5080元以由原告承担1880元，被告承担3200元为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年7月16日判决：一、被告卢军于判决生效后十日内赔偿原告张明龙医疗费、误工费、护理费等各项经济损失共计66829.75元。二、驳回原告张明龙的其他诉讼请求。如果被告卢军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3308元，由原告张明龙负担1710元，被告卢军负担1598元；鉴定费5080元，由原告张明龙负担1880元，被告卢军负担3200元。二审中，上诉人提交事发前因公司所欠工资找单位及被上诉人直至事件发生当天结束时用录音笔录所录的录音，证实被上诉人在双方发生争执中存在利用职权故意刁难，没有及时发放2015、2016、2017三年的工资，故意激怒我导致我动手的过错。原始载体录音笔现在门卫他人处，现可提供U盘。另外我可以提供吕永杰、崔伟辰的两个证人的通话录音，证实被上诉人的精神上的疾病与我无关。经质证，被上诉人称，我不相信这些录音是真的，一审时上诉人没有提出。崔伟辰作证的证据已经撤了，与本案无关。找证人找谁是法院安排我的，我是根据法院的安排找的。吕永杰不是医生，无权证明我的疾病与上诉人的殴打无关。我的疾病与殴打的因果关系有司法鉴定意见，一审上诉人没有提出异议，我的疾病与工伤（殴打我造成工伤）存在因果关系，司法鉴定书和工伤因果鉴定可以证实。请求二审法院不要采信上诉人提交的证据。庭后，上诉人提交1、2020年3月28日上诉人与吕永杰的电话录音资料，证实被上诉人在与上诉人发生争执前精神方面、行为方面、心理方面已经出现异常，如晚上睡不着觉找人聊天，半夜不睡觉往工作群发材料，经常吃睡不着觉的各种药，经常大喊大叫，故意刁难同事，感觉出力没得到好处心里不平衡。被上诉人在与上诉人发生争执之前投资上钰财富被骗，精神方面受过刺激。2、2020年3月28日上诉人与崔伟臣的电话录音证据，证实被上诉人哄骗、指使他人做假证的行为和事实。被上诉人妨碍司法公正，影响司法鉴定结果的行为。3、2019年1月8日的录音资料证据，2019年1月11日上诉人与王慧的电话录音资料的证据、2019年1月14日上午的录音资料证据、2019年1月14日下午的录音资料证据，证实上诉人与被上诉人发生争执是由于单位及被上诉人个人原因，拖欠上诉人2015年、2016年、2017年工资导致的，在上诉人查出肺癌急需用钱治疗，被上诉人不服从公司决议及领导安排，利用职权故意刁难、玩忽职守、以权谋私、打压同事、故意苛扣他人工资，对工作极其不负责任，言语过激刺激病人，导致上诉人2015、2016、2017年工资未能及时发放，引发争执事件的发生，被上诉人存在明显过错，应负全部责任。在上诉人与被上诉人发生争执的过程中，不存在殴打，只有推搡和一只脚可能误碰胸部的行为，被上诉人现场并未受伤的事实。根据时间显示，发生争执至被上诉人到英诚医院入院时间，间隔三个多时之久，期间在单位正常上班，被上诉人存在明显欺诈行为。被上诉人发表质证意见称：我在单位负责审计、企管，工资发放是财务科的事，我无权干涉，我是因工作履行职责。1、被上诉人对上诉人卢军的质证意见，坚持二审第一次开庭意见。上次开庭法庭提醒过上诉人，证人需要出庭作证，接受审判人员和当事人询问。关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条，也有此规定。上诉人仅提交证言资料，证人未出庭作证且证言材料不完整，被上诉人对卢军提交的材料的均不认可，请法庭不予采信。2、上诉人提交证言材料证明被上诉人存在过错：被上诉人是否存在过错一审时被上诉人向法庭提交的《关于卢军违反劳动纪律管理的通报》、《招远市开发区派出所行政处罚决定书》、《招远市人社局关于关于张明龙工伤认定书》已有结论；关于卢军违反劳动纪律管理的通报责任认定，卢军在本次事件中态度不够冷静，谩骂殴打他人的行为，严重违反公司的劳动纪律，在此次事件中应负全部责任。招远市开发区派出所行政处罚决定书载明“以上事实有卢军的陈述和申辩及证人证言等事实依据，卢军殴打他人的违法行为成立。被上诉人所受伤害系因工负伤，符合“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”条款，履行工作职责与利用职权故意刁难、故意激惹、无故拖延、性质相反。卢军认为被上诉人存在过错，属于对公司《关于卢军违反劳动纪律管理的通报》《招远市开发区派出所行政处罚决定书》的处罚结论有异议。其应在规定的时间内依法向招远市人民政府申请行政复议或向招远市人民法院提起诉讼。直接向中级法院递交材料，程序不合规，请法庭依法驳回。3、卢军提交证明材料，证明被上诉人的病情与他无关。1、组织证人、提供证言材料，证明是否有因果关系，属于在一审法院委托司法鉴定前，双方权益的保障和应履行的义务。上诉人与被上诉人2020年8月30日下午的微信聊天中，也承认法官让他找人作证的事实，现向二审法院提交此证言材料，不符合司法鉴定程序。2、一审法院委托山东省精神司法鉴定中心出具鉴定意见，认为存在一定的关系，双方在6月28日复庭中已经质证过该鉴定意见，上诉人当庭提出对鉴定内容有异议，但他没有向法庭书面提出异议。（见庭审笔录）《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期内以书面方式提出。对当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人员作出解释、说明或补充。”上诉人现在的行为，不符合该条款的规定，应视为放弃。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人在单位因个人琐事将被上诉人打伤，事实清楚，有山东招金地质勘查有限公司的通报、招远市公安局行政处罚决定书、门诊病历、医疗费单据、司法鉴定意见书等证据足以证实。公民的身体权、健康权受法律保护，侵害他人合法权益并给他人造成损失的，依法应承担赔偿责任，被上诉人被打伤后因治疗伤情产生了误工费、护理费等损失若干，其要求上诉人赔偿，于法有据，应予支持。被上诉人在本案中受伤已经招远市人力资源和社会保障局出具工伤认定决定书认定为工伤，被上诉人与单位之间系劳动关系，与双方之间的侵权责任非属同一法律关系，上诉人一审中提交了山东招金地质勘查有限公司的证明，证实被上诉人在本案中受伤产生的误工费、护理费、医疗费、住院伙食费等费用已由单位报销，但并不能免除上诉人作为侵权人对被上诉人的上述损失应承担的赔偿责任，上诉人据此主张其不应承担被上诉人因伤产生的上述费用，依据不足，本院不予采纳。烟台市劳动鉴定委员会劳动能力鉴定结论书“烟劳鉴（2019）10-951号”认定被上诉人的创伤后应激障碍与其在本案中受伤存在因果关系，山东精神疾病司法鉴定所出具的鉴定意见书亦表明被上诉人的精神异常与本次殴打事件存在一定关系。上述鉴定结论能够证实被上诉人的创伤后应激障碍、精神异常与被上诉人的殴打行为存在因果关系，被上诉人在本案中遭受了较为严重的精神伤害。上诉人对此不予认可，但未能举证对上述鉴定意见予以推翻，一审法院据此判决上诉人承担被上诉人心理治疗的相关费用及精神损害抚慰金3000元，合理合法。上诉人二审主张被上诉人的精神伤害与其无关，系其他原因所致，且被上诉人在本案中存在较大过错,为此上诉人于二审中提交了录音证据证实。但被上诉人不予认可，且录音所涉当事人未到庭佐证，录音内容也无法证实上诉人的上述主张，本院依法不予采信。上诉人的上述主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元，由上诉人卢军负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十月十七日书记员  李茜茜