河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终2023号上诉人（原审被告）：许昌海东置业有限公司，住所地许昌市建安区镜水路镜湖花园**楼****。法定代表人：孔繁良，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘严军，男，汉族，1972年11月26日生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：辛占营，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹子东，男，汉族，1963年11月10日生，住河南省许昌市建安区。被上诉人（原审第三人）：许昌市建安区苏桥镇人民政府，住，住所地建安区苏桥镇/div>法定代表人：赵磊，该镇镇长。委托诉讼代理人：董宏波，河南君志合律师事务所律师。上诉人许昌海东置业有限公司（以下简称海东公司）、刘严军因与被上诉人曹子东、许昌市建安区苏桥镇人民政府（以下简称苏桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人海东公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回曹子东、刘严军对上诉人的诉讼请求或者发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院故意歪曲当事人的诉求、错误概括一审第三人刘严军的诉讼请求。一审第三人刘严军无论是在要求参加诉讼的请求书中,还是在多次的庭审笔录中，均是要求一审第三人苏桥镇人民政府单独承担付款责任,并没有要求上诉人许昌海东置业有限公司，更没有说过许昌海东置业有限公司、曹子东、苏桥镇人民政府相互承担连带责任。而一审判决书第2页总结第三人刘严军的主张是“要求曹子东、海东公司和苏桥镇人民政府承担连带偿还责任及违约损失”，纯属无中生有!2、一审判决认定，曹子东在涉案小区除了以恒祥建设公司名义干的有工程外,还以个人名义干地下室防水、120墙护体及泡沫板工程、小区院内修路工程,证据明显不足。上诉人只与恒祥建设公司有施工合同，与曹子东个人没有任何书面约定;况且,曹子东本身就是借用恒祥建设公司的资质，没有必要在与恒祥建设公司的书面合同之外,再另外约定个人的“私活”。3、曹子东、刘严军所指的地下防水工程,本身就已经包括在楼房土建总承包施工范围内,不可能在施工总承包合同中把地下防水、砌墙、浇筑混凝土等项目分别承包给不同的施工主体。4、地、地下防水工程是技术含量高质要求严的项目,需要与主体工程交叉施工、相互配合、责任划分,不可能另外、单独委托曹子东施工。5、一审判决既然认定,涉案小区已施工部分工程经评估,总工程款为10028万元，包含曹子东施工的地下室防水和地下室外墙防水及相应找平及泡沫板工程。由此也证明,被上诉人提供的2018年3月14日签订的协议书称,“在未清尾款中忘记上报，致使曹子东至今未能得到剩余款项，造成很大损失”的说法，就是上诉人被曹子东欺骗的证据。二、一审判决适用法律不当。一审判决既然认定评估报告不包含小区院内修路工程,说明被上诉人苏桥镇人民政府在与上诉人算账时候,没有将该修路款8万元计算在内。而被上诉人苏桥镇人民政府是该路的受益人，应当支付该修路款。三、一审判决程序不当。1、一审法院超范围判决。在一审法庭辩论终结前,第三人刘严军均是要求苏桥镇人民政府单独承担付款责任，并没有要求上诉人许昌海东置业有限公司承担责任，而判决结果却是要上诉人直接“支付第三人刘严军防水工程款1400000元”,明显不当。2、作为支撑一审判决的主要证据“涉案曹寨社区已施工部分预算编制报告一组”，因该证据不明确、也没有附件,发回重审前的原一审法院向河南智信工程造价咨询有限公司致函，咨询曹寨社区已施工部分预算编制报告中,是否包含该社区地下室防水、120墙护体及泡沫板、社区临建修路工程造价问题。该公司出具的书面说明究竟是什么证据、怎么理解?应当由曾经作为鉴定人的河南智信工程造价咨询有限公司工作人员到庭进行解释、说明并进行质证。而发回重审后的一审法院对该证据更没有出示、质证，明显剥夺了上诉人一审的诉讼权利。苏桥镇政府答辩称，一审法院判决认定答辩人不承担本案责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1、答辩人不是施工合同的当事人，不应承担本案责任。本案建设施工合同的发包方系被答辩人许昌海东置业有限公司，建设方是由原审原告代表的河南恒祥建设有限公司。在该建设施工合同当中，答辩人既不是发包方，也不是合同关系的任何一方，不应承担本案责任。2、答辩人已与被答辩人海东公司结算完毕，不存在欠款事实。根据一审查明的事实，2014年10月27日答辩人已与被答辩人海东公司签订《“许昌县曹寨社区改造项目协议书”解除协议》，双方对经河南智信工程造价咨询有限公司出具的总工程款10028万元的评估结果一致确认。且答辩人已经按照协议确认的数额，将全部工程建设资金10028万元向海东公司支付完毕。刘严军答辩称，1.海东置业和苏桥镇政府应对我方工程款的支付承担连带支付责任，2.我们是善意第三人。3.海东公司和镇政府如何约定我们不知道，我方干完工程，他们两方应连带给我们钱。上诉人刘严军上诉请求:1、撤销该判决第三项;改判被上诉人支付逾期付款的利息72万元(计算至2019年10月);2、判决被上诉人苏桥镇人民政府对欠付工程款及利息承担连带责任;3、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时根据最高人民法院生效案例认为,工程款利息属于法定孳息,故实际施工人向发包人主张工程款利息应当支持。故原审判决驳回上诉人对欠付工程款利息的请求于法无据。2、被上诉人苏桥镇人民政府应当对上诉人承担连带清偿责任。苏桥镇人民政府与被上诉人许昌海东置业有限公司签订《关于许昌县曹寨社区改造项目的协议书的解除协议》，是两被上诉人之间发生的民事法律行为,对协议双方具有约束力,但是,对不知情的善意第三方不发生法律效力。苏桥镇人民政府支付了上诉人的工程款,他可以依照协议约定向海东公司追偿，而不能损坏农民工的利益。苏桥镇政府答辩称，答辩人不是建设工程施工合同的发包人，也不是该合同的任何一方主体，且答辩人也将工程建设资金全部支付完毕，不存在任何欠款，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被答辩人要求答辩人承担本案责任没有事实及法律依据。海东公司答辩称，1.程序不当，刘严军几次开庭都没有说过让我方承担共同责任，后刘严军去法院做了个笔录，要求我方也承担责任，后判决我方承担责任错误。2.连带责任应分主次，且涉及追偿权问题。3.镇政府的答辩意见不妥。曹子东向一审法院起诉请求：被告海东公司支付工程款1910000元，赔偿损失350000元，第三人镇政府承担连带清偿责任。刘严军主张：建安区苏桥镇曹寨社区“家兴花园”地下室防水工程，由曹子东以均价每平方米85元承包给自己施工，仅收到曹子东从海东公司支取的防水工程款100万元，下余工程款2051749.05元至今未付，要求曹子东、海东公司和镇政府承担连带偿还责任及违约损失。一审法院认定事实：2011年5月24日，镇政府与海东公司签订“许昌县曹寨社区改造项目协议书”。2013年6月25日第三人刘严军与曹子东签订的“承包协议”，将曹寨社区“家兴花园”地下防水工程承包给刘严军，由原告曹子东负责催要工程款并支付第三人刘严军，防水工程款以每平方85元结算。2013年8月13日，原告曹子东与海东公司签订了该项目地下室防水及120墙护体和泡沫板施工合同，另有该项目院内、周边临时路修建工程。2014年10月27日，镇政府与海东公司签订“许昌县曹寨社区改造项目协议书”解除协议，双方共同认可评估报告中曹寨社区改造项目已施工部分的总工程款为10028万元，并对海东公司垫付的工程款、镇政府垫付的工程款、海东公司的利益回报、附属合同未清尾款、降水未清尾款等进行了核算，其中海东公司垫付工程款明细中显示“做防水，已付100万元，曹子东经手”，原告曹子东确认收到海东公司支付的100万元防水工程款，并已支付给第三人刘严军。2018年3月14日，被告海东公司黄鹏经手与原告曹子东签订协议书，约定：“2013年8月13日双方签订了地下室防水及120墙护体施工合同，其中防水工程款还欠一百四十万元，120墙护体及泡沫板四十三万元，小区院内修路八万元。由于海东公司在与镇政府签订解除协议时，未在清尾款明细中上报，致使曹子东至今未能得到剩余款项，海东公司同意给予曹子东三十五万元补偿，共计二百二十六万元。以上欠款海东公司同意由镇政府从其应支付海东公司的尾款中扣除并直接支付给曹子东。双方再无任何经济纠纷，曹子东的一切权利放弃”。协议签订当日，海东公司黄鹏向原告曹子东出具收款收据一份，内容为“今收到苏桥镇政府，人民币贰佰贰拾陆万元整，￥2260000.00元，系付关于许昌县曹寨社区改造项目协议书的解除协议中给许昌海东置业有限公司的投资款”。原告曹子东持该协议及收款收据向第三人镇政府要求支款，第三人镇政府称，涉案小区款项已经按照解除协议的约定向施工单位及海东公司支付完毕。另查明，经河南建标工程管理有限公司建标价鉴字（2020）第0528号工程面积鉴定意见书鉴定，建安区苏桥镇曹寨社区“家兴花园”地下防水面积为：1、防水卷材面积为35902.93平方米；2、120砖墙面积为774.44平方米。一审法院认为，建设工程实际施工人没有资质或借用资质的，建设工程施工合同无效。本案中，被告海东公司将涉案小区地下室防水、120墙护体及泡沫板等工程承包给不具有资质的原告曹子东个人，曹子东又把地下防水转包给第三人刘严军，该建设工程施工合同属无效合同。合同虽然无效，但第三人刘严军为该工程的施工付出了成本及劳动，且该工程亦未被确认不合格，故原告曹子东有要求参照合同约定给付工程款项的权利，并支付第三人刘严军防水工程款的义务。关于本案涉案工程款债务人问题，现有证据可以证明：对于原告曹子东在涉案小区以个人名义承包的相关工程，原被告于2018年3月14日进行了结算并签订协议，对工程欠款数额、损失补偿、给付方式等进行了明确约定，被告海东公司辩称该协议是原告曹子东采用欺骗手段获取，但未提交证据支持其辩称理由，本院对该协议的效力予以确认，即确认被告海东公司尚欠原告曹子东防水工程款1400000元，120砖护体及泡沫板430000元，小区院内修路80000元，损失补偿350000元，原告曹子东与海东公司之间具有债权债务关系。故对原告曹子东要求被告海东公司支付工程款1910000元，赔偿损失350000元的诉讼请求，本院予以支持。关于第三人刘严军施工地下防水工程款问题，依据河南建标工程管理有限公司建标价鉴字（2020）第0528号工程面积鉴定意见书鉴定，建安区苏桥镇曹寨社区“家兴花园”地下防水卷材面积为35902.93平方米，以及原告曹子东与第三人刘严军签订的协议，防水工程以每平方85元计算，防水工程款为3051749.05元，扣除第三人刘严军已收到100万元，下余2051749.05元应由原告曹子东支付。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，其中1400000元防水工程款应由被告海东公司支付第三人刘严军。关于第三人镇政府是否应当承担连带清偿责任问题，现有证据可以证明，第三人镇政府与原告曹子东、第三人刘严军之间无合同关系及债权债务关系，故原告要求第三人镇政府承担连带责任的请求，因证据不足，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告许昌海东置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹子东工程款及损失860000元、支付第三人刘严军防水工程款1400000元。二、原告曹子东于本判决生效后十日内支付第三人刘严军防水工程款651749.05元。三、驳回原告曹子东、第三人刘严军其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，原审根据海东公司与曹子东签订的工程款结算协议，依法判令海东公司对所欠案涉工程款承担还款责任并无不当。关于苏桥镇政府是否应对涉案工程款承担连带清偿责任的问题，因苏桥镇政府与曹子东、刘严军之间无合同关系，苏桥镇政府也非涉案工程的发包人，故上诉人要求苏桥镇政府承担连带还款责任无法律依据。关于刘严东提出的工程款利息问题，因双方对此并无明确约定，故原审未予支持并无不当。关于海东公司上诉提出一审程序违法的意见与查明事实不符，不予采纳。综上所述，上诉人海东公司、刘严军的上诉理由均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。许昌海东置业有限公司缴纳的二审案件受理费24880元，刘严军缴纳的二审案件受理费11000元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  蒋家康审判员  谢新旗二〇二〇年十月二十二日本书记员  李向阳