浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终227号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕小非，男，1982年12月20日出生，汉族，大学本科文化，住北京市东城区。因本案于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2020年4月15日被监视居住，同年8月24日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人王悦，浙江红船律师事务所律师。辩护人孙姚骏，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕小凡，男，1982年12月20日出生，汉族，大学本科文化，住北京市东城区。因本案于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2020年4月15日被监视居住。辩护人朱丽清，浙江红船律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张俊，男，1984年8月12日出生，汉族，中专文化，住上海市宝山区。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2020年4月15日被监视居住，同年8月22日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人邱泽豪，浙江子城律师事务律师。原审被告人皮灿，女，1992年10月18日出生，汉族，高中文化，住湖北省鄂州市鄂城区。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，同年7月31日被取保候审，2020年4月15日被监视居住。原审被告人沈平平，男，1980年8月11日出生，汉族，初中文化，住湖南省怀化市辰溪县。因本案于2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2020年4月15日被监视居住，同年8月24日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人杨萍，女，1990年9月27日出生，汉族，高中文化，住四川省成都市简阳市。因本案于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人杨山山，男，1989年3月14日出生，汉族，初中文化，住四川省成都市简阳市。因本案于2018年5月2日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2020年4月15日被监视居住。原审被告人崔开俊，男，1983年5月11日出生，汉族，高中文化，住上海市长宁区。因本案于2018年6月29日被取保候审，2020年4月15日被监视居住。原审被告人侍勇，男，1982年3月3日出生，汉族，大专文化，住上海市长宁区。因本案于2018年6月29日被取保候审，2020年4月15日被监视居住。被告人奚文超，男，1983年8月12日出生，汉族，高中文化，住上海市长宁区。因本案于2018年6月29日被取保候审，2020年4月15日被监视居住。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控吕小非、吕小凡、张俊、皮灿、沈平平、杨萍、杨山山、崔开俊、侍勇、奚文超犯开设赌场罪一案，于2020年8月24日作出（2019）浙0402刑初189号刑事判决。被告人吕小非、吕小凡、张俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：“金贝棋牌”（后更名为“金贝豪乐门棋牌”）是一款利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动的网络赌博平台。该网络赌博平台通过招募推广代理进行推广来吸引参赌人员参与网络赌博，从参赌人员赢钱的部分中按固定比例进行抽头作为赌博网站的利润，并根据各推广代理的抽成比例等将赌博网站的部分利润发放给推广代理。该网络赌博平台还招募充值代理，通过帮参赌人员充值上分获取非法利益。参赌人员的部分投注金额经银行卡辗转流入1564个支付宝账户，至案发，流入上述账户内的赌资共计2.29亿余元被冻结。2017年以来，被告人吕小非、吕小凡等人为“金贝棋牌”担任代理的情况如下：1.被告人吕小非、吕小凡经营非凡互联（北京）传媒科技有限公司（以下简称“非凡传媒”），主要经营业务为技术推广、发布广告等，公司法定代表人是被告人吕小非。2017年8月以来，被告人吕小非、吕小凡在“金贝棋牌”注册账号为“×××23”“ｆ2ｔｉｍｅ”“ｈｕｌｉａｎ23”“ｈｕｌｉａｎ321”的金贝推广账号，通过互联网平台推送等方式为“金贝棋牌”投放广告，从中获取赌博网站的利润分成。至案发，被告人吕小非、吕小凡从中非法获利共计8546950元。2.2017年10月以来，被告人张俊、刘志刚（另案处理）在“金贝豪乐门棋牌”注册账号为“×××23”的金贝推广账号和充值账号，通过在微信朋友圈发广告等手段向他人推广该赌博网站平台二维码以供他人下载、赌博，并为参赌人员提供充值上分，从中获取赌博网站的利润分成或赚取差价。期间，被告人张俊、刘志刚于2018年1、2月开始雇佣侍勇、3月开始雇佣崔开俊、4月1日开始雇佣奚文超作为工作人员帮助推广和充值，其中3月15日以来，被告人张俊等人将“金贝豪乐门棋牌”的账户交由崔开俊管理，并约定将每提现40000元中的90%交给张俊和刘志刚（该二被告人平分），剩余的10%作为崔开俊、奚文超（该二被告人平分）的工资，侍勇的工资由刘志刚支付，另张俊支付给崔开俊房租4000元／月。至案发，被告人张俊、刘志刚从中非法获利共计2870049元，其中被告人崔开俊、侍勇涉及非法获利762984元，被告人奚文超涉及非法获利422222元。3.2017年11月以来，被告人沈平平在“金贝豪乐门棋牌”注册账号为“×××88”的金贝推广账号，通过在微信朋友圈等发广告等手段向他人推广该赌博网站平台二维码以供他人下载、赌博，从中获取赌博网站的利润分成。至案发，被告人沈平平从中非法获利1134498元。4.2017年8月以来，被告人皮灿受雇于李杰（在逃），使用“niubi1”的“金贝豪乐门棋牌”推广账号，通过在微信朋友圈发广告等手段向他人推广该赌博网站平台二维码以供他人下载、赌博，从中获取赌博网站的利润分成。至案发，被告人皮灿涉及非法获利共计1448030元。5.2017年8月以来，被告人杨萍在“金贝豪乐门棋牌”注册账号为“×××ｙｐ”的金贝推广账号和充值账号，通过在微信朋友圈发广告等手段向他人推广该赌博网站平台二维码以供他人下载、赌博，并为参赌人员提供充值上分，从中获取赌博网站的利润分成或赚取差价。2017年11、12月左右，被告人杨萍雇佣杨山山作为工作人员，帮助推广和充值代理。至案发，被告人杨萍从中非法获利共计524123元，被告人杨山山涉及非法获利524123元。案发后，被告人奚文超、侍勇到公安机关自动投案，其余被告人均系被抓获归案。被告人张俊协助公安机关抓获同案犯。公安机关从被告人处扣押作案工具手机、电脑等物品。原判另查明，案发后被告人吕小非退赃4000000元，被告人吕小凡退赃4000000元，被告人张俊退赃1200000元，被告人皮灿退赃100000元。公安机关冻结被告人杨萍持有并使用的尾号为5275的农业银行账户内225734元，冻结非凡传媒用以接收涉案赃款的尾号为6975的平安银行账户内893053元，冻结被告人皮灿支付宝账户内103470元。一审期间，被告人崔开俊退缴39500元，被告人奚文超退缴29500元，被告人侍勇退缴10000元，被告人杨萍、杨山山家属代为退清二人剩余赃款298389元。原判认为，被告人吕小非、吕小凡、皮灿、沈平平、杨萍、杨山山、张俊、崔开俊、侍勇、奚文超的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以开设赌场罪分别判处被告人吕小非有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人吕小凡有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人张俊有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人皮灿有期徒刑二年八个月，缓刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人沈平平有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人杨萍有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十万元；被告人杨山山有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人崔开俊有期徒刑二年二个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人侍勇有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人奚文超有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；冻结在案的赌资及孳息、被告人的违法犯罪所得及孳息、扣押在案的被告人的退赃款，均予以没收，上缴国库；被告人吕小非、吕小凡退赃款中剩余的346103元，冲抵二被告人的罚金；继续追缴被告人张俊、沈平平的违法犯罪所得，上缴国库；扣押在案的作案工具手机、电脑等，由扣押单位嘉兴市公安局南湖区分局予以没收。被告人吕小非上诉及其辩护人辩护提出：1.非凡公司为“金贝棋牌”投放广告并收取费用，该费用系服务费，非“利润分成”，吕小非的行为系明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供广告推广、支付结算等帮助的行为，原判定性有误，应当认定吕小非构成“帮助信息网络犯罪活动罪”；2.即使认为吕小非、吕小凡构成开设赌场罪的共犯，也系从犯；3.原判量刑过重。综上，请求依法改判缓刑，并减轻罚金。被告人吕小凡上诉及其辩护人辩护提出：1.原判事实认定错误，上诉人的推广行为相对于“金贝棋牌”游戏软件的经营者以及“南风”等人是帮助行为，故本案应定性为“帮助信息网络犯罪活动罪”；2.上诉人吕小凡犯罪情节较轻，且悔罪态度好，社会危害性小，原判量刑畸重，请求依法改判。被告人张俊上诉及其辩护人辩护提出：上诉人张俊积极主动配合调查，退出赃款120万，原判量刑过重，请求改判缓刑。经审理查明，原判认定上诉人吕小非、吕小凡、张俊及原审被告人皮灿、沈平平、杨萍、杨山山、崔开俊、侍勇、奚文超开设赌场的事实，有证人证言，各被告人及参赌人员的“金贝棋牌”账号信息、充值转账记录，手机、电脑信息提取记录，远程勘查工作记录，银行开户、历史交易信息，支付宝交易明细，金贝后台数据统计，退赃的银行流水及凭证，涉案资金冻结分析报告及冻结账户明细，支付宝异常情况调查函，搜查笔录及照片，扣押决定书及清单，到案经过说明，情况说明等证据予以证实，上诉人吕小非、吕小凡、张俊及各原审被告人均有供述在案，所供与上述证据证实的情况能相互印证。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人吕小非、吕小凡与“金贝棋牌”约定从赌博网站利润中按固定比例分成作为非凡传媒推广赌博网站的服务费，故原判认定二人参与赌博网站利润分成并无不当。上诉人吕小非、吕小凡明知“金贝棋牌”系赌博网站，仍为其投放广告，并参与赌博网站利润分成，二人均已构成开设赌场罪，上诉及辩护就本案定性所提异议，不予采纳。2.上诉人吕小非系非凡互联（北京）传媒科技有限公司为“金贝棋牌”进行推广的起意者，并与“金贝棋牌”约定利润分成，非法获利达850万余元，在与吕小凡的共同犯罪中的地位、作用不属次要，原判未认定其为从犯并无不当，上诉及辩护提出应认定其为从犯的依据不足，不予采纳。3.原判根据上诉人吕小非、吕小凡、张俊的犯罪事实及退赃、立功等情节，均已从轻处罚，三上诉人及辩护人请求再予从轻或改判缓刑的理由不足，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人吕小非、吕小凡、张俊及原审被告人皮灿、沈平平、杨萍、杨山山、崔开俊、侍勇、奚文超以营利为目的，为赌博网站投放广告、提供链接或担任充值代理，参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。上诉人张俊协助公安机关抓获同案犯，系立功，可从轻或减轻处罚。在上诉人吕小非、吕小凡的共同犯罪中，吕小凡起次要、辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。在上诉人张俊及原审被告人崔开俊、侍勇、奚文超等人的共同犯罪中，张俊系主犯；崔开俊、侍勇、奚文超系从犯，且奚文超、侍勇有自首情节，可从轻或减轻处罚。在原审被告人杨萍、杨山山的共同犯罪中，杨萍系主犯；杨山山系从犯，可从轻或减轻处罚。在原审被告人皮灿等人的共同犯罪中，皮灿系从犯，可从轻或减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由均不能成立，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐惠明审 判 员 徐 洁审 判 员 袁敏玮二〇二〇年十月二十九日法官助理 倪丽华书 记 员 宋耀刚