山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10382号 上诉人（原审被告）：青岛怡美花园酒店管理有限公司，住所地：青岛市市**山东路。 法定代表人：由日峰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王鹏，山东鲁能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾佳全，山东鲁能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海隆信建筑装潢工程有限公司，住所地：上海市普陀区新村路。 法定代表人：葛义兵,董事长。 委托诉讼代理人：王振伟，山东海剑律师事务所律师。 原审被告：青岛帝帕客文化传媒有限公司，住所地：青岛市市**连云港路**。 法定代表人：刘晓。 原审被告：青岛尚方国际文化传媒有限公司，住所，住所地：青岛市市**东海西路div> 法定代表人：魏渊。 上诉人青岛怡美花园酒店管理有限公司（以下简称怡美公司）与被上诉人上海隆信建筑装潢工程有限公司（以下简称隆信公司）、原审被告青岛帝帕客文化传媒有限公司（以下简称帝帕客公司）、原审被告青岛尚方国际文化传媒有限公司（以下简称尚方公司）建设工程施工合同纠纷之诉一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 上诉人怡美公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，从原判决的2570928.75元的工程款中扣减1486906.84元的工程款，改判怡美公司向隆信公司支付工程款1083967.91元；二、本案诉讼费由隆信公司承担。事实与理由首先，合同外工程并非承包人施工，而是由怡美公司施工，怡美公司不应向隆信公司支付这部分工程的工程款。一审过程中，隆信公司主张合同外工程皆由其施工，但却举证不出能证明其实际施工的诸如工人雇佣、人工费发放、材料采购合同及付款凭证、施工图纸等有效证据，而如果合同外工程真由其施工的话，工程量又如此巨大(价值1486906.84元)，隆信公司不可能连一点儿其实际施工的证据都举证不出，但事实情况是隆信公司真的举证不出，只能举证其单方自作的没有怡美公司签字盖章确认的签证单和现场照片，而这签证单未经怡美公司确认，显然不能作为证据使用，至于现场照片，由于案涉工程由多家施工单位施工，很多工程是其他施工单位施工的，且在隆信公司进场施工之前，船上早已经有了许多的装饰装修物，所以，现场照片只是对施工现场某一瞬间的一个静态反映，不能证明照片里的工程就是隆信公司施工的。在这种情况下，根据谁主张谁举证的原则，一审法院本不应支持其诉请，但一审法院却违背这一原则，在“工程到底是谁干的”这一重要事实未查清的情况下，就无依据地“推定”合同外工程是隆信公司干的，进而判决怡美公司向其支付这部分工程款，这是错误的，请二审予以纠正，认定怡美公司无需向隆信公司支付这1486960.84元的工程款，应予以扣减。其次，上述合同外工程的工程量是由隆信公司单方提报的，鉴定机构鉴定工程造价(工程款金额)也是依据隆信公司单方提报的工程量进行鉴定的，并且，一审也认定了依据这些工程量鉴定出的工程造价，但问题是，这些工程量中“拆除”类的工程量是根本不存在的，但鉴定报告和一审判决都予以认定计价且判决怡美公司承担，这是错误的，因为，一审鉴定是事后的鉴定，且不论工程是谁施工的，“添加”类的工程结果可以现场看到，可以计入造价，但“减少”类的拆除工程在鉴定时是看不见摸不到的，鉴定机构在现场勘验时是看不到这些所谓的拆除工程量的，所以他在鉴定时将其计入工程造价是毫无依据的，一审判决更不应对这些重要事实不予审查就直接认定存在这些工程量并判决怡美公司付款。再次，鉴定报告中存在诸如上述的诸多瑕疵，怡美公司在一审中已向法院提出，且向一审法院申请鉴定人出庭接受质询，以便进一步查清案件事实情况，但是一审法院却没有安排鉴定人出庭接受质询，直接依据该份存疑的鉴定报告进行判决，还反而在判决书第四页中说怡美公司未申请鉴定人到庭接受质询，这是明显违反法律规定的，应当予以纠正。综上所述，一审判决认定的基本事实错误，从而做出了错误的判决，损害了怡美公司的合法权益，应当予以纠正。因此，怡美公司特向贵院依法提起上诉，请求贵院依法判如所请。 隆信公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，怡美公司的上诉理由不成立，请求依法驳回怡美公司的上诉请求。 隆信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决怡美公司、帝帕客公司、尚方公司共同向隆信公司支付拖欠的工程款2578297.69元；2.隆信公司、帝帕客公司、尚方公司向隆信公司以日万分之五计算自欠款之日至2018年8月31日的违约金1500134.31元，按照日万分之五自2018年9月1日起至怡美公司、帝帕客公司、尚方公司实际给付之日的违约金；3.该案诉讼费、律师费由怡美公司、帝帕客公司、尚方公司承担。 一审法院查明事实： 为确定工程造价，经隆信公司申请，一审法院委托中恒信工程造价咨询有限公司对珍宝海鲜坊内外装修工程已完成部分工程造价进行鉴定，中恒信工程造价咨询有限公司出具（2019）鲁0203资171号司法鉴定报告一份。对于上述鉴定结论，隆信公司称对报告的真实性无异议，该鉴定结果总工程3420928.75元与隆信公司提交的预算金额基本一致；其中合同外工程量属于隆信公司施工。怡美公司称，不存在怡美公司口头指令施工的情形，鉴定机构无权擅自确认承包人与发包人口头指令完成的工程，不认可上述项目是隆信公司施工，对于鉴定依据、工程材料单价的事项均提出异议；但怡美公司未申请鉴定人员到庭接受询问。帝帕客公司质证称该鉴定报告与其无关。 为证明评估报告中的合同外工程量系隆信公司施工完成，隆信公司补充提交照片一宗。怡美公司质证称项目由多家单位同时施工并非隆信公司施工，且能侧面证明隆信公司未按照约定竣工，但未提交其他施工人员进行施工的证据材料。帝帕客公司质证称该鉴定意见与其无关。 对于案件的证据和事实，一审法院认定如下： 2015年1月5日隆信公司与怡美公司签署《建筑装饰工程施工合同》，合同约定上海隆信建筑装潢工程有限公司包工、包料承包青岛市市北区滨海欢乐城内珍宝海鲜坊室内外装修工程，工期自2015年1月8日至2015年6月30日止，合同价款暂定为740万元；合同签订后开工前支付5%人民币35万元，2015年3月18日前支付10%人民币70万元，2015年4月18日前支付15%人民币105万元；双方确定工程完工90%付5%，其余5%验收后十日内付，共计70万元；2016年6月30日前根据工程竣工结算额据实结算剩余60%工程款；合同第9.1条规定，怡美公司不按合同的约定拨付款，每拖期一天按付款额的日万分之五支付滞纳金，工期顺延。 2015年1月8日，怡美公司通过青岛海之帆商业管理有限公司向隆信公司付款35万元；2015年4月1日，怡美公司向隆信公司付款50万元，之后怡美公司未付款。 合同签订后，隆信公司开始施工。从隆信公司提交的证据看，主要施工自2015年3月开始，隆信公司称后因怡美公司未支付工程款停工。评估现场，施工内容是对停靠在市北区某海边的一条船进行装修，装修尚未完成，因停工时间久以及缺乏保护，已经装修部分已经破损。中恒信工程造价咨询有限公司出具（2019）鲁0203资171号司法鉴定报告载明的鉴定结论为“本工程鉴定造价金额为1933916.91元（该金额包含1.合同内部分隆信公司、怡美公司有争议造价651864.8元；2.变更追加部分怡美公司有争议造价242325.43元；不包含承包人以发包人口头指令完成的工程而发包人不认可部分造价1486960.84元）”。隆信公司为此预付评估费48567.87元，隆信公司要求该费用由怡美公司负担。 关于是否有其他人员施工的问题，隆信公司称除空调、钢结构、防腐之外，其余工程均由隆信公司施工，怡美公司称曾经自己组织人员施工，但未提交证据。 隆信公司表示，只有怡美公司支付已经产生的工程款，方同意继续履行合同。 一审法院认为，依据证据及双方当事人的陈述，一审法院认定隆信公司与怡美公司之间存在建筑装修施工合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人均应全面履行合同的规定，隆信公司、怡美公司对于双方签署的涉案合同应遵照履行，隆信公司、怡美公司应当分别承担建设施工、支付工程款等合同义务。怡美公司虽辩称合同未满足生效条件，但隆信公司、怡美公司已开始履行合同义务，因此对怡美公司该抗辩意见一审法院不予采信。 关于隆信公司主张怡美公司支付工程款2578297.69元的诉讼请求，一审法院认为，结合双方合同对付款的约定、怡美公司实际的付款进度、隆信公司施工的工程进度等因素，在涉案工程停工之前，怡美公司已经欠付工程款，存在根本违约行为，现隆信公司要求怡美公司支付剩余工程款的理由充分，应予以支持。对于隆信公司已完成工程的造价，鉴定报告确认的鉴定造价金额1933976.91元，系隆信公司实际施工产生的工程价款，怡美公司应当予以承担；对于鉴定报告所称合同外工程，即“承包人以发包人口头指令完成的工程而发包人不认可部分造价1486960.84元”，结合隆信公司在项目所在地实际施工、怡美公司签收工程签证单等材料、以及怡美公司未能证明存在其他施工人的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院对“合同外工程”系隆信公司实际施工的事实予以确认，对该部分工程造价应由怡美公司支付给隆信公司的主张一审法院予以支持。上述工程总造价3420928.75元，扣除隆信公司已取得的工程款850000元，怡美公司仍应支付工程款2570928.75元。对于隆信公司超出部分的主张，一审法院不予支持。评估产生的费用，应由怡美公司承担。 对于隆信公司主张怡美公司以日万分之五计算自欠款之日至怡美公司实际给付之日违约金的诉讼请求，一审法院认为，隆信公司进行装饰工程施工，怡美公司应及时支付工程款，其拖欠付款应当按照合同约定承担违约责任。怡美公司应自隆信公司起诉之日即2019年1月23日起，至实际付款之日止，以2570928.75为基数按照日万分之五为标准向隆信公司支付违约金。 关于怡美公司超出诉讼时效期限的抗辩，一审法院认为虽然涉案工程中止，但双方合同义务均未履行完毕，合同尚未解除，合同处在履行状态，且隆信公司提交的证据可以证明隆信公司在2017年、2018年间向怡美公司主张过权利，因此对怡美公司的该项抗辩不予支持。 对于隆信公司主张帝帕客公司、尚方公司共同承担付款义务的诉讼请求，一审法院认为，隆信公司该主张无事实及法律依据，依法应不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决如下：一、怡美公司于判决生效之日起10日内支付隆信公司工程款2570928.75元； 二、怡美公司于判决生效之日起10日内支付隆信公司违约金（以基数2570928.75元按照日万分之五标准，计算自2019年1月23日起至实际付款之日止）；三、怡美公司于判决生效之日起10日内支付隆信公司评估费48567.87元；四、驳回隆信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币39427元，公告费600元，由隆信公司负担600元，怡美公司负担39427元。 经审理查明，二审期间，怡美公司提交十组证据。第一组证据：1-1青岛顺亿投资有限公司与青岛博海建设集团有限公司签订的《补充协议》一份；1-2青岛顺亿投资有限公司出具的《证明》一份；1-3青岛博海建设集团有限公司出具的《证明》一份及所附相关材料；第二组证据：2-1怡美公司与案外人青岛隆泰钢结构工程有限公司签订的《钢结构工程承包合同》一份；2-2案外人青岛隆泰钢结构工程有限公司出具的收款收据一份；第三组证据：怡美公司与案外人潍坊汇达建筑劳务有限公司青岛分公司签订的《珍宝海鲜坊给排水施工合同》一份；第四组证据：4-1怡美公司与案外人青岛航润建设工程有限公司签订的《铝合金门窗制作安装合同》一份；4-2案外人青岛航润建设工程有限公司出具的“定做铝合金门窗款”收款收据一份；第五组证据：5-1怡美公司与案外人青岛瑞通设备安装工程有限公司签订的工程施工分（承）包合同以及施工图预（结）算书一份；5-2案外人青岛瑞通设备安装工程有限公司出具的“珍宝坊空调项目工程款”收款收据一份；第六组证据：怡美公司与案外人青岛洪收船务有限公司签订的《施工承包合同》一份；第七组证据：怡美公司与案外人青岛洪收船务有限公司签订的《珍宝王国甲板更换钢板施工合同》一份；第八组证据：怡美公司与案外人青岛路海通工贸有限公司签订的《外墙喷砂施工合同》一份；第九组证据：怡美公司与案外人青岛市房产工程公司签订的《脚手架租赁合同》一份；第十组证据：青岛益源劳务有限责任公司出具的案涉项目工程负一层到四楼以及厨房等地的给排水施工图一份。 以上十组证据共同证明：隆信公司之外的多家单位都参与案涉过程项目的施工。一审判决认定由隆信公司施工的包括但不限于给排水、雨水管整改，重新砌墙、砌舞台，船体外部封板粉刷（防水腻子、底漆），脚手架等“合同外工程”实际是由怡美公司委托其他单位施工，一审判决认定事实错误。隆信公司主张“合同外工程”全部由其施工，应履行举证义务证明。 隆信公司质证称：怡美公司提交的该十组证据均系与案外人签订，对其真实性我方无法确认，而且该证据怡美公司在一审中并未提交，在二审中不属于新证据，不能作为定案依据。一审中隆信公司认可空调、钢结构、防腐工程不是隆信公司施工，而且一审的评估报告中也未包含空调、钢结构和防腐工程的工程款，所以该组证据不能证实怡美公司的主张。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1.案涉合同外工程由谁施工；2.一审相关鉴定程序是否违法。关于案涉合同外工程由谁施工问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，怡美公司在二审期间提交十组证据，拟证明案涉合同外工程均由案外人进行施工完成。本院认为，怡美公司在二审期间提交的证据均属于其与第三方之间形成，包含的施工部分内容超出了本案诉争的范围，且怡美公司仅提供合同和收据等，未能提交银行转账记录等证据予以证明，隆信公司对此亦不予认可，故本院不予采信，怡美公司应承担举证不能的不利后果。 关于怡美公司主张鉴定程序违法问题。本院认为，怡美公司在一审法庭审理中，承认并未在庭前申请鉴定人员到庭接受询问，其上诉主张一审法院没有安排鉴定人出庭接受质询是违法的，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，怡美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费39427元，由上诉人青岛怡美花园酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 栾才玉 书记员王繁