山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4511号 上诉人（原审原告、反诉被告）：钟星建设集团有限公司潍坊分公司，住所地：临朐县经济技术开发区西外环路中段。 负责人：秦建江，经理。 委托诉讼代理人：张泮赫，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊宝庭房地产开发有限公司，住所地：昌乐县恒安街****楼****。 法定代表人：王令堂，董事长。 委托诉讼代理人：王泽洋，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张佃军，山东巧诚律师事务所律师。 上诉人钟星建设集团有限公司潍坊分公司（以下简称钟星潍坊分公司）因与被上诉人潍坊宝庭房地产开发有限公司（以下简称宝庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟星潍坊分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宝庭公司支付消防工程款1718000元及逾期付款违约金600000元；一、二审诉讼费用由宝庭公司负担。事实与理由：一、一审适用法律错误。根据相关规定宝庭公司应持有经设计院盖章的多份图纸，且案涉合同约定宝庭公司有向钟星潍坊分公司提供经设计院盖章图纸的义务。宝庭公司对钟星潍坊分公司持有的图纸不予认可，应提供其持有的经设计院盖章的图纸予以反驳，宝庭公司未能提供应承担不利后果。一审将上述举证责任分配给钟星潍坊分公司属适用法律错误。二、根据相关规定，消防设施施工安装，从图纸设计、消防机关图纸审核、消防设施安装完毕进行检查检验都具有强制性，都是建设单位宝庭公司的法定义务，没有宝庭公司的认可和同意，后续工作无法进行。钟星潍坊分公司已按照案涉合同的约定履行了向公安消防部门进行图纸审核备案的义务，2011年1月6日潍坊市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书足以证明。钟星潍坊分公司施工的内容与合同一致、与图纸一致、与宝庭公司委托公安消防机关盖章确认的验收检验报告一致。此后宝庭公司增加公共区域消防报警、喷淋系统系其擅自变更设计图纸所致，不属于双方合同内容。2013年12月16日潍坊市消防支队出具的建设工程消防验收意见【复验】载明自动消防系统应当委托具备相应资质的检测。而钟星潍坊分公司的施工在2013年3月22日已经检验合格，足以证明宝庭公司增加公共区域消防报警、喷淋系统系其擅自变更设计图纸所致，与钟星潍坊分公司无关。三、案涉合同虽约定价款的50%以房产抵顶，但未约定具体抵顶的房屋，一审应当综合评价、考量，有利于债权人债权的实现。宝庭公司提交的证据不足以证明工程款的抵顶价格，且所抵顶的房屋无规划设计、无法合法分割，钟星公司潍坊分公司已保全宝庭公司具有实用价值、容易变现的商品房，一审应公平合理考量钟星潍坊分公司的合法权益作出分配。钟星潍坊分公司提交的证据足以证明已履行完毕合同义务，请求二审查明事实，支持钟星潍坊分公司的上诉请求。 宝庭公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 钟星潍坊分公司向一审法院起诉请求：1.判令宝庭公司支付消防工程款1718000元及逾期付款违约金600000元；2.诉讼费、保全费由宝庭公司负担。 宝庭公司向一审法院反诉请求：1.判令钟星潍坊分公司支付违约金858000元并返还多支付的工程款113846元；2.判令钟星潍坊分公司支付工程质量整改费用660867.63元；3.诉讼费、反诉费、保全费等费用由钟星潍坊分公司负担。 一审法院认定事实：2010年2月6日，钟星潍坊分公司（乙方）与宝庭公司（甲方）签订《建筑消防设施安装施工合同》，约定钟星潍坊分公司为宝庭公司建设的MODEL品牌港项目进行消防设施安装施工。合同约定：“……（二）安装施工范围：该工程的消防分部工程，包括需消防验收的全部项目，系统包括：消火栓系统、火灾自动报警系统、自动喷淋系统、防排烟通风系统、防漏电报警系统（烟感、稳控等系统均包括管道预埋）以上均含泵房等设备。具体详见图纸设计要求。（三）工程承包要求：要求按图纸施工，工程造价含自消防备案到竣工验收和该工程图纸设计范围内的所有消防设施的全部费用，所有消防验收范围内的项目检测报验费均在乙方报价范围内，不在消防单位施工范围内但消防验收的施工项目工程造价包含了一次验收的费用，消防单位具有管理权并负责验收，甲方积极协调好各方的关系。（四）开工日期：2010年2月22日竣工日期：2010年12月31日。第二条图纸、预算交付（一）甲方在中标后向乙方提供经设计院盖章的图纸一套，由乙方负责办理好公安消防部门的审批备案等有关手续并承担全部费用，开工前十日再向乙方提供经过公安消防部门审批的设计图纸贰套。第三条合同价款、拨款和结算（一）合同价款（含自动消防系统检测费）：按投标时的中标总价2860000元。该工程原则工程量不予变更，总报价只降不增，特殊情况设备发生变更时，设备部分按实际进行变更调整……（四）工程拨款：该工程采用以房抵款方式和现金支付方式各占50%的结算方法。工程达到验收条件拨款到工程款的80%，竣工验收后三个月审计完毕拨款至工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修满一年后支付。以房抵款的部分如需按揭贷款的，银行支付款项后甲方全部返还施工单位。……第六条图纸变更设计图纸、施工图纸原则不变更。确需变更，应提前十五日书面通知对方，并经公安消防部门批准。第七条验收和工程质量（一）乙方必须服从甲方和总承包单位的工期安排，按期完成其工作量并及时组织验收，商场部分必须在2010年9月10日前完成验收工作，向甲方和总承包单位提供消防设施施工技术档案资料；如发生工期延误乙方承担全部责任并赔偿损失。（二）消防设施安装质量以通过建筑自动消防系统技术检测并经公安消防部竣工验收合格为标准……第九条违约责任：（一）甲方责任：1、未按合同规定提供场地、图纸资料、用水用电方便等，除工程日期得以顺延外，还应偿付乙方因此造成的停工、窝工的实际损失；2、工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方由此造成的停工、窝工、倒运等损失和实际费用；3、工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任；4、超过合同规定日期付合同款，每日按工程造价的0.3%向乙方偿付逾期的违约金。（二）乙方责任：1、乙方逾期交工或质量不符合合同规定的，甲方有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价的0.3%向甲方偿付逾期的违约金；2、保修期内发生质量问题，由乙方无偿修复；因甲方原因造成的，由乙方修复，甲方支付相关费用。3、超过合同规定日期验收，每日按工程造价的0.3%向甲方偿付逾期的违约金……第十四条以下费用包含在该工程总价内：1、总承包配套费按0.7%收取。2、包括强电的电气绝缘测试费，按1.7元/平方米收取。3、备用电源包含EPS、应急照明含照明设备但不包括穿线配管，疏散指示负责指示牌的安装不包括穿线配管。” 2011年1月6日，潍坊市公安局消防分局出具《关于同意潍坊宝庭房地产开发有限公司MODEL品牌港建设工程消防设计的审核意见》，同意按此次所审图纸施工，消防设计审核结果为合格，并应在施工中落实以下意见：经此次审核的图纸如需变更消防设计，应当重新申报；工程竣工后应当申报消防验收，验收合格后方可使用。 2011年5月9日，钟星潍坊分公司向宝庭公司出具“工程款支付申请表”，内容为“我公司承接的贵公司工程——MODEL品牌港消防工程，现已经安装80%以上，根据双方签订的合同，我方特申请贵公司拨付工程款壹佰万元整，望贵公司领导审核，并批复为盼！” 2012年4月26日，宝庭公司申请昌乐县公证处对涉案工程完成情况进行公证。次日，公证处人员对涉案工程现状进行查看并于2012年5月6日出具公证书。 2012年11月2日，宝庭公司申请对钟星潍坊分公司施工的消防工程进行检验。2013年3月22日，山东省广安消防技术服务中心出具《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》，检验结论为：“该工程火灾自动报警系统，消防供水系统，消火栓、消防炮系统，自动喷水灭火系统，气体灭火系统，机械加压送风系统，机械排烟系统，火灾应急照明和疏散指示标志系统，消防应急广播系统，消防电话系统，防火分隔设施，消防电梯，漏电火灾报警系统达到标准DB37/242—2008《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。” 2013年4月7日，钟星潍坊分公司针对涉案工程验收事宜向宝庭公司出具“工作联系函”，钟星潍坊分公司提出涉案工程要想通过消防验收，需要提交有关消防设备（包括防火门、防火卷帘、外墙保温等）的抽检报告及消防报警监控设备的安装，要求宝庭公司尽快完成上述工程的施工。2013年7月25日，昌乐县公安消防大队向宝庭公司出具《责令限期改正通知书》，认定宝庭公司未按照设计图纸施工，责令宝庭公司于2013年9月25日前改正。 2014年4月19日，宝庭公司通过EMS向钟星潍坊分公司邮寄《解除合同的函》，声明钟星潍坊分公司与宝庭公司签订合同安装涉案消防工程，从2011年9月开始停止施工，经宝庭公司多次催促工程进程，钟星潍坊分公司拒不履行合同义务，故宝庭公司通知钟星潍坊分公司解除合同，将未完工程另行发包其他有资质的单位并保留向钟星潍坊分公司进行索赔的权利。 2014年8月20日，宝庭公司就涉案工程与上海石化消防工程有限公司昌乐分公司签订《昌乐县义乌商品城消防工程改造协议》。涉案工程最终通过消防验收，通过消防验收时，工程公共走廊部分已经安装消防喷淋系统，钟星潍坊分公司施工所依据的图纸不包含中间公共部分喷淋系统。 关于工程款的支付，宝庭公司于2011年8月29日向钟星潍坊分公司支付100000元、2011年10月17日支付200000元、2011年10月25日支付200000元、2011年11月9日支付400000元、2011年11月22日支付200000元、2011年12月5日支付200000元、2012年1月3日支付150000元、2012年1月6日支付100000元、2012年5月31日支付100000元，共计1650000元。 原一审案件审理过程中，经宝庭公司申请，法院委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2017年5月5日，山东金诺工程咨询有限公司作出山金鉴报字【2017】017号鉴定报告，鉴定结论为争议工程已完工部分的造价为3034199.31元，双方工程图纸中存在差异部分即中间公共部分喷淋系统的造价为402489.07元。 原一审庭审中，宝庭公司主张已经预留义乌商品城南沿街171号面积为177.32平方米的商铺或者义乌商品城二楼东侧004号面积为38.74平方米的商铺抵顶50%的工程款，房屋单价分别为11800元/平方米、8600元/平方米，多退少补。宝庭公司用临近义乌商品城二楼东侧004号商铺的其他三套商铺抵顶他人工程款时的抵顶单价分别为8600元、8680元、8188元。 一审法院认为，钟星潍坊分公司与宝庭公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，钟星潍坊分公司为宝庭公司建设的MODEL品牌港项目进行消防设施安装施工，涉案工程最终通过了消防验收，已经交付使用，宝庭公司应向钟星潍坊分公司支付工程款。因本案中钟星潍坊分公司与宝庭公司均未提交经公安消防部门备案的合格图纸，根据查明的事实，法院认为合格的施工图纸应当包含公共部分的喷淋系统工程，因此合同中约定的工程价款2860000元应当包含公共部分喷淋系统工程，而钟星潍坊分公司施工的工程不包括该部分工程，在计算应付工程款时应将该部分工程款予以扣除。根据山东金诺工程咨询有限公司出具的鉴定报告，涉案工程已完工部分的工程量为3034199.31元，中间公共部分喷淋系统的工程量为402489.07元，按照该比例以及合同中约定的中标总价2860000元，法院确定钟星潍坊分公司已完成工程部分的工程价款为2480619元（2860000元*（1-402489.07元/3034199.31元））。钟星潍坊分公司主张施工过程中增加工程量508007.6元，但其提供的签证单未经宝庭公司最终核实确认，且该工程双方约定系固定价，故对钟星潍坊分公司主张增加的工程量不予确认。 关于宝庭公司主张扣除为钟星潍坊分公司垫付的相关费用，根据合同第十四条的约定，工程总价款包括配套费、电气绝缘测试费、疏散指示负责指示牌的安装，根据宝庭公司提供的证据以及查明的事实，应扣除配套费20020元（2860000元*0.7%）以及绝缘测试费57910.5元。扣除该两项费用后，宝庭公司应向钟星潍坊分公司支付的工程价款为2402688.5元（2480619元-20020元-57910.5元）。现宝庭公司已经支付1650000元，尚余752688.5元工程款未支付（2402688.5元-1650000元）。 关于钟星潍坊××期付款违约金的问题，虽然山东省广安消防技术服务中心出具检验报告说明涉案工程检测合格，但该检测报告并不是最终的消防验收，也不能证明涉案工程达到验收条件，钟星潍坊分公司以该检验报告证明涉案工程达到80%的付款条件，以此来主张违约金证据不足，不予支持。 宝庭公司反诉主张合同约定采用以房抵款和现金支付各占50%的结算方法，钟星潍坊分公司应返还超付部分的工程款。因合同签订后双方对合同约定的付款方式是明知的，宝庭公司在明知付款金额已经超出合同约定的付款方式的情况下仍然进行后续的付款，该付款是宝庭公司对自己权利的处分，现其主张钟星潍坊分公司返还超付部分的工程款不予支持。 关于宝庭公司反诉主张的整改费，2014年8月20日，宝庭公司就涉案工程与上海石化消防工程有限公司昌乐分公司签订改造协议。整改后，上海石化消防工程有限公司昌乐分公司出具的结算书中工程价款共计660867.63元，但宝庭公司提交的收据中加盖上海石化消防工程有限公司公章的工程款仅为533400元，其中100000元的收据收款人为个人，剩余部分价款宝庭公司未举证证明已经实际支付，不予支持。法院认定宝庭公司已经支付上海石化消防工程有限公司昌乐分公司的工程款为533400元，该整改费用应由钟星潍坊分公司负担。 关于宝庭公司反诉工程迟延交付违约金的问题，因该工程在2011年1月6日通过潍坊市公安局消防分局的审核，宝庭公司在工程开工后陆续支付钟星潍坊分公司工程价款，可以证明双方一直就涉案工程进行沟通协商，宝庭公司依据双方签订的合同中关于工期的约定向钟星潍坊分公司主张违约金证据不足，不予支持。 现宝庭公司应当支付钟星潍坊分公司的工程款为752688.5元，钟星潍坊分公司应当支付宝庭公司的整改费用为533400元，双方抵消给付后，宝庭公司应当向钟星潍坊分公司支付的工程款为219288.5元。因《建筑消防设施安装施工合同》中约定的结算方式为以房抵款和现金支付各占50%，故剩余的工程款应当采用以房抵款的方式支付。庭审中宝庭公司主张其已经预留义乌商品城南沿街171号面积为177.32平方米的商铺或者义乌商品城二楼东侧004号面积为38.74平方米的商铺抵顶工程款，现因宝庭公司尚需支付钟星潍坊分公司的工程款数额较小，宜用义乌商品城二楼东侧004号面积38.74平方米的商铺进行抵顶。根据宝庭公司提交的临近该房屋的其他三套房屋抵顶工程款的合同以及收据证明抵顶的单价分别为8600元、8680元、8188元，平均单价为8489元，按照此单价计算义乌商品城二楼东侧004号商铺的价款为328864元（8489元/平方米*38.74平方米），钟星潍坊分公司还需退还宝庭公司房屋差价109575.5元（328864元-219288.5元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条规定，判决如下：一、潍坊宝庭房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内将位于昌乐县义乌商品城二楼东侧004号面积为38.74平方米的商铺抵顶给钟星建设集团有限公司潍坊分公司，钟星建设集团有限公司潍坊分公司支付潍坊宝庭房地产开发有限公司房屋差价109575.5元；二、驳回钟星建设集团有限公司潍坊分公司的其他诉讼请求；三、驳回潍坊宝庭房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25344元、申请费5000元，共计30344元，由钟星建设集团有限公司潍坊分公司负担19470元，潍坊宝庭房地产开发有限公司负担10874元；反诉案件受理费6759元，由钟星建设集团有限公司潍坊分公司负担2531元，潍坊宝庭房地产开发有限公司负担4228元。 二审审理中，宝庭公司提交MODEL品牌港预测及实测房屋平面图，证明该商铺已经竣工验收，可以办理房产证，并非钟星潍坊分公司所称的摊位。钟星潍坊分公司质证称：宝庭公司提交的平面图并非法定设计机关的设计文件，是宝庭公司为了销售制作的平面图。且该平面图体现的摊位与钟星潍坊分公司提交的设计图纸及宝庭公司的电子图纸不一致。该摊位不是合同约定的房屋，宝庭公司的主张不能成立。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，钟星潍坊分公司与宝庭公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。钟星潍坊分公司提交的施工图纸、潍坊市公安局消防分局出具的建设工程消防设计审核意见书及山东省建筑消防设施安装质量检查申请表、山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告等证据能够证明钟星潍坊分公司已按施工图纸进行施工完毕，且经相关检测机构检验合格。宝庭公司对钟星潍坊分公司的施工图纸不予认可，但未提交反驳证据，且宝庭公司在施工中亦未对钟星潍坊分公司的施工图纸提出异议，应当认定钟星潍坊分公司的施工不违反双方合同约定。宝庭公司关于钟星潍坊分公司未按施工图纸施工的主张不能成立，本院不予支持。钟星潍坊分公司已按合同约定履行合同义务，宝庭公司应向钟星潍坊分公司支付工程款。关于宝庭公司主张的中间公共部分喷淋系统问题，钟星潍坊分公司据以施工的图纸中并未有该部分工程，宝庭公司提交的电子版图纸中虽有该部分工程，但宝庭公司的电子版图纸系设计院在2013年发送到其邮箱，结合钟星潍坊分公司在2012年11月施工完毕的事实以及钟星潍坊分公司关于宝庭公司擅自变更设计图纸的陈述，一审认定该部分工程包含在钟星潍坊分公司的施工范围内缺乏依据，本院予以纠正。关于宝庭公司应支付工程款的数额问题。虽然双方签订的建筑消防设施安装施工合同约定合同总价款为2860000元，但根据山东金诺工程咨询有限公司出具的鉴定报告认定，案涉工程已完工部分的工程量为3034199.31元，扣除中间公共部分的喷淋系统的工程量402489.07元，钟星潍坊分公司已完工的工程量为2631710.24元。双方均认可宝庭公司已支付工程款1650000元，宝庭公司尚欠钟星潍坊分公司工程款981710.24元。扣除配套费20020元及绝缘测试费57910.5元，宝庭公司还应向钟星潍坊分公司支付工程款903779.74元。关于宝庭公司主张的整改费问题，宝庭公司与案外人上海石化消防工程有限公司昌乐分公司签订的昌乐县义务商品房消防工程改造协议未约定具体的改造范围及项目，不能证明系对钟星潍坊分公司施工工程的改造，其要求钟星潍坊分公司支付该费用缺乏依据，不予支持。对于欠付工程款的支付方式问题，双方签订的合同约定采用以房抵款方式和现金支付方式各占50%的结算方法，因双方未就抵顶工程款的房屋及抵顶价格达成一致，且钟星潍坊分公司不同意以宝庭公司预留的商铺抵顶工程款，故对钟星潍坊分公司要求宝庭公司支付工程款903779.74元的请求予以支持。 综上所述，钟星潍坊分公司的上诉请求成立，予以支持；一审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初908号民事判决； 二、潍坊宝庭房地产开发有限公司支付钟星建设集团潍坊分公司工程款903779.74元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回钟星建设集团潍坊分公司的其他诉讼请求； 四、驳回潍坊宝庭房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费25344元、鉴定费5000元，共计30344元，由钟星建设集团潍坊分公司负担12114元，潍坊宝庭房地产开发有限公司负担18230元；一审反诉案件受理费6759元，由潍坊宝庭房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费25344元，由钟星建设集团潍坊分公司负担12114元，潍坊宝庭房地产开发有限公司负担13230元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十月三十日 书记员 张瑞丰