河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3217号上诉人(原审被告)：杜娟，女，1966年2月12日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：张继伦，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何叶**，女，1981年9月14日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上诉人杜娟因与被上诉人何叶**合伙协议纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜娟及其委托诉讼代理人张继伦，被上诉人何叶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜娟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回何叶**的诉讼请求；2.上诉费由何叶**负担。理由：一、一审判决违反公平公正原则。根据《校区合作协议》第二条的约定，双方平分利润、共担风险。该《校区合作协议》第三条、第四条对双方的义务作出了明确约定。其中，为信步教育联盟路分校取得办学许可证，并非杜娟或者何叶**某一个人的法律义务，该义务系合作开办信步教育联盟路分校的合伙人杜娟和何叶**的共同义务。由于信步教育联盟路分校未取得办学许可证收到行政机关的《责令停止办学通知书》，该风险应由杜娟和何叶**共同承担。其中2019年7月1日至2020年7月1日的房屋租赁费用，已经支付给河南春华集团房地产开发有限公司，该费用系杜娟和何叶**的共同支出，一审判令由杜娟返还给何叶**房租105788.46元，显失公平。二、一审法院确认杜娟与何叶**合同解除的时间为2019年12月18日，系根据平顶山市新华区教育体育局作出《责令停止办学通知书》的时间，杜娟认为确认当事人之间合同的解除时间，应根据《合同法》第九十三条或第九十六条，一审法院以行政处罚作出时间来确定双方合同解除时间没有法律依据，且违背了当事人意思自治原则，是对当事人民事权利的一种肆意践踏。三、即便可以认定杜娟与何叶**之间的《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》解除，但一审法院对合同解除的通知时间认定错误。根据《合同法》第九十六条关于解除权行使规定，当事人一方依照该法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。杜娟一审时提供了由何叶**、孙某、杜娟、王新海四人在微信群（群名：合作共赢）自2019年11月17日至2020年4月21日之间的完整对话记录，能够证明在该期间双方仍在履行合同。但一审法院仅根据同何叶**具有利害关系的证人孙某的证言，便认定“何叶**2019年11月19日与他人一起与杜娟协商解除合同事宜遭拒”，根据民事诉讼优势证据原则，书证的效力高于证人证言，故一审法院对合同解除通知时间的认定明显错误。若二审法院认定杜娟与何叶**之间的合同无效，那么因何叶**在一审中的诉讼请求为判令解除校区合作协议返还风险保证金，那么本案也应当依法驳回何叶**的诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误，判决结果缺乏法律依据，明显不公正，请求二审法院予以纠正。何叶**辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，公平公正，为正确判决。杜娟在上诉状中称：根据《校区合作协议》第二条约定双方平分利润、共担风险，因此，未取得办学资格证的法律后果应由双方承担。这种说法是错误的，根据一审庭审杜娟的陈述（一审庭审笔录为证）可以明显反映出教育主管部门对办学许可证的强制要求发生在2018年末2019年初，即杜娟在和何叶**签订《校区合作协议》之前。也就是说，杜娟明知是违法办学，而故意隐瞒其没有办学资质的事实，致使何叶**与其合作办学，导致何叶**遭受巨额损失。杜娟一审中自称其2004年就开始做培训教育，而何叶**不懂教育培训，之所以愿意出资30余万元与杜娟合作的主要原因，就是认为杜娟有办学资质和办学经验。双方合作过程中，杜娟继续隐瞒其没有办学许可证这一事实，何叶**得知后，要求解除协议无果，且新华区教体局《责令停止办学通知书》下发后，杜娟继续隐瞒这一事实。双方合作协议约定的“平分利润，共担风险”是指共担经营投资风险，如招不到学生、教师流失、教学服务、学生安全等经营风险，而不是杜娟所说的没有办学资质的风险。是否有办学资质杜娟事前明知，并不属于经营风险，而是属于商业欺诈。二、双方合作协议自《责令停止办学通知书》下达之后，再继续履行协议会损害社会公共利益，以此为解除时间符合法律规定的基本原则。一审判决适用法律正确，为正确判决。民办培训学校需要取得办学许可证，属于“许可前置”，信步教育联盟路分校至今未取得办学许可证，更未取得法人资格。何叶**2019年11月19日与他人一起与杜娟协商解除合同事宜遭拒，双方无法按照约定均摊费用，无法取得继续办学的合意，丧失了合伙基础。2019年12月18日，新华区教体局因该学校擅自招收学生等原因依法作出《责令停止办学通知书》，责令立即停止办学行为，退还所收费用，妥善安置学生，否则将按照有关规定予以处罚并强行取缔，双方上述协议客观上已属履行不能。双方继续合作办学不仅会影响学生身体××还会扰乱有关机关对民办学校的管理秩序，影响社会公共利益，双方合作办学的合同目的已无法实现，故以此时为解除时间符合法律规定的基本原则。一审判决正确。三、合同解除后，涉案房屋实际由杜娟继续使用并运营，倘若继续让何叶**承担房租，有违公平原则。杜娟缴纳涉案房租时间是2019年7月，房租期限是2019年7月-2020年7月。与何叶**签署合作协议是2019年9月12日，缴纳房租在先，合作在后，因此，缴纳房租是杜娟前期的自愿行为。而后，何叶**依法退出运营，合同中原来约定的分摊房租、教师工资、水电开支等应该即刻停止。因此，合同解除之后该房屋其余租金杜娟应当予以全额返还。在一审法院依法认定解除时间的基础上，一审法院判决何叶**承担2019年9月12日至2019年12月18日的房租，符合事实及法律规定和公平原则，何叶**对此认同。合同解除之后直到目前，该校区由杜娟实际运营使用，杜娟也不会再给何叶**分配利润，如果再让何叶**承担合同解除之后的房租，明显对何叶**不公平。四、何叶**提出新的请求：（一）一审判决在合同解除之后何叶**承担20%房租，何叶**对此不予认可。何叶**认为杜娟使用的房屋其房租不应强加于何叶**，请予以纠正；（二）2019年9月至11月的利润5081.5元（154939元×50%-72380元）杜娟未支付给何叶**。一审判决对此款项未予支持，请予以纠正。综上，请求贵院依法查明事实，驳回上诉，维持一审关于解除合同时间点的判定，纠正合同解除后不应由何叶**承担的房租，追回杜娟拖欠的款项。何叶**向一审法院起诉请求：1．确认何叶**与杜娟之间的《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》为无效协议；2020年7月29日何叶**变更此项诉讼请求为判令解除何叶**与杜娟之间的《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》（并认为上述合同的解除时间为2019年12月18日）；2．杜娟返还何叶**经营风险保证金200000元；3．杜娟赔偿何叶**房租损失160000元；4．杜娟支付已清算欠付利润5876元（后变更为5081.5元）及未清算利润；5.杜娟负担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：平顶山市信步教育文化学校系一家民办非企业单位，王新海系该学校法定代表人，杜娟与王新海系夫妻关系。2019年9月12日，经人介绍，杜娟作为甲方、何叶**作为乙方，双方就位于平顶山市联盟路金世纪信步教育联盟路分校共同经营达成协议。第一条合作期限约定：三年，自2019年9月11日至2022年9月11日。第二条收支约定：甲乙双方经营盈利各占50％分成，房租、薪酬、水电卫生等支出各支付50％。第三条甲方义务约定：…3．甲方提供智能收费系统和账号，保证乙方正常使用，乙方使用过程中按照标准流程操作，不可进行现金私收。甲方按照学生缴费周期期满将盈利部分按比例一周内双方盈利分红。第四条乙方义务约定：1．乙方向甲方预交200000元的经营风险保证金，经营期满后，甲方退还乙方全部保证金。保证金缴纳时间为2019年9月12日至2022年9月12日。保证金退还时间为2022年9月12日，合作期内每年9月12日乙方需向甲方支付房屋租金的50％，乙方保证校区的各种设施完好无损，并正常使用，甲方退还乙方全部保证金。……4．乙方在招生经营中，产生支出费用需及时支付到位，招聘人员、广告宣传、工资薪酬等，原则上与甲方保持一致，资源共享，特殊情况双方达成共识方可实施。甲方有否决权。本协议自双方签署之日生效，本协议未尽事宜由双方共同协商，本协议一式两份，甲乙各持一份，自各方签字确认后生效。杜娟、何叶**分别在甲方、乙方处签名捺印。杜娟在合同下方备注：今收到何叶**联盟路校区风险保证金贰拾万元整（￥200000.00元）。何叶**，2019年9月12日。当天，双方达成《联盟路校区合同补充条款》，约定：一、甲乙双方约定学费盈利部分按季度结算，即第四个月末结算前一个周期（前三个月），利润各分50％。二、合同期满后，所收的学生的学费和未完成课程老师的课时费，甲乙双方共同平均各50％。三、本银行卡上的资金，结算时才可以使用，不到结算日期双方均无权动用。四、当月的支出（现金方式），甲乙双方在本月底共同支付各50％。五、约定银行账户（户名为杜娟，开户行、账号略记）。杜娟同时于当天向何叶**出具收条一份，载明今收到何叶**联盟路校区房租壹拾陆万元整（￥160000.00元）。房租日期2019年9月12日到2020年9月11日。庭审中，何叶**提供加盖房屋出租方河南春华集团房地产开发有限公司财务专用章、出具日期为2019年9月27日的收据一份，证实联盟路校区租赁的房屋即金世纪小区4号楼2019年7月1日至2020年7月1日的房租为300000元，并认为自己承担50％应为150000元。杜娟对此予以认可，但辩称前四年的房租为每年320000元，后来托人协调花了20000元才降至每年300000元。此外，杜娟将该校区中的一个小房间出租，收取一年房租45000元，向何叶**转款22500元。2019年12月18日，平顶山市新华区教育体育局民办教育管理办公室、平顶山市新华区教育体育局向平顶山信步教育文化学校下发《责令停止办学通知书》（该证据系立案后何叶**申请律师调查令取得），载明：你（单位）未经注册，擅自招收学生；校舍、设施不符合国家卫生、安全标准。为加强对校外培训机构的管理，确保学生身体××依据《中华人民共和国教育法》第二十七条、第七十五条之规定；《中华人民共和国民办教育促进法》第六十四条之规定，现责令你（单位）立即停止办学行为，退还所收费用，妥善安置学生，否则将按有关规定予以处罚并强行取缔。杜娟在通知书下方签署“已收到”并签名、捺印。关于办学许可证问题。庭审中，杜娟表示自己2004年就开始做培训教育，信步教育2015年2月17日把学校的商标、财产、所有校区包括县里的校区全部卖给杜娟，联盟路校区2015年就有平顶山市教育局发放的办学许可证。2019年年初要求一点一证，联盟路校区划归新华区教体局。2019年9月末杜娟第一次提出申请，因为理事人数不够（要求5人，实际只有4人），修改后于11月份又提交一次，审批机关又说健康证过期了，接着春节放假、疫情给耽误了，现在正在积极协调办理办学许可证。杜娟提交企业名称预先核准通知书一份，载明平顶山市新华区市场监督管理局2019年9月18日同意预先核准王清作为股东出资，注册资本15万元，住所设在本市新华区中兴路街道金世纪校区底商楼，企业名称为平顶山市新华区信步培训学校有限公司。以上预先核准的企业名称保留期为2020年3月18日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。在一审法院限定的期限内，杜娟未回复该校区是否颁发营业执照。此外，杜娟提交2019年12月20日的平顶山市公安局中兴路派出所日常消防监督检查记录拟证实联盟路分校通过消防验收。在一审法院限定期限内，杜娟未回复该学校是否通过消防等部门的验收。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2019年9月12日何叶**与杜娟签订的《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点在于双方上述合同能否解除。双方就合同解除无法协商一致。《中华人民共和国教育法》第二十八条规定，学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。《中华人民共和国民办教育促进法》第十条第三款、第十二条规定，民办学校应当具备法人条件。举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。同时该法第十七条第一款规定，审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。该法第十八条第一款规定，民办学校取得办学许可证。根据上述规定，可以看出举办民办学校采取“许可前置”程序，即需取得办学许可，并具备法人条件。截止法庭辩论终结，杜娟与何叶**合作办学的信步教育联盟路分校并未取得办学许可证，更未取得法人资格。同时，何叶**2019年11月19日和他人一起与杜娟协商解除合同事宜遭拒，自2019年12月起不再按约定均摊支出费用、教师工资，双方无法取得继续办学的合意，亦不能依据约定共同经营合伙事项，丧失了合伙基础。2019年12月18日，有关教育行政部门因该学校擅自招收学生等原因依法作出《责令停止办学通知书》，责令信步教育联盟路校区立即停止办学行为，退还所收费用，妥善安置学生，否则将按有关规定予以处罚并强行取缔，双方上述协议客观上已属履行不能。双方继续合作办学不仅会影响学生身体××还会扰乱有关机关对民办学校的管理秩序，影响公共利益，故双方合作办学的合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有关合同解除的规定，对何叶**要求解除《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》的诉讼请求予以支持。上述合同的解除时间应确定为2019年12月18日为宜。何叶**在其后获取2019年9月12日至11月份的部分收入款项及其后与杜娟协商学生退费等事宜，不影响该院对上述合同解除时间的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方约定经营风险保证金的目的在于保证合作办校依约进行，现上述合同已解除，杜娟应向何叶**返还已收到的200000元保证金。关于房租问题，租金属双方约定的支出项目，出租方向杜娟收取一年的租金300000元，按照约定，何叶**应分担一年的房租150000元，但实际分担160000元。对此杜娟辩称花20000元协调降低房租，但未提供证据予以证实，何叶**对此亦不予认可，故对多收取的10000元房租，杜娟应返还给何叶**。何叶**应分担的150000元房租系该校区2019年9月12日到2020年9月11日的房租，同时出租方承诺房租延期一个月，扣除何叶**已取得该校区中一个小房间一年租金22500元，即何叶**实际分担该校区13个月的房租127500元（150000元-22500元）。考虑到双方已对2019年9月12日至2019年11月30日的收入和支出进行结算，2019年12月18日有关机关作出《责令停止办学通知书》后双方上述协议客观上履行不能，何叶**亦认可该时间为双方合同解除的时间，故对2019年9月12日至2019年12月18日的房租31711.54元（127500元／年÷13个月÷30天×97天）何叶**应予分担，下余95788.46元（127500元-31711.54元）杜娟应返还给何叶**，加上杜娟应返还给何叶**的10000元房租，杜娟应向何叶**返还房租105788.46元。关于何叶**主张的利润问题，考虑到教育培训机构收费的特殊性及周期性，双方虽对2019年9月-11月的收支进行了结算，何叶**将收入等同于利润，实难支持，且上述合同已于2019年12月18日解除，何叶**无权主张其后的利润。鉴于杜娟拒不提供2019年12月1日至12月18日期间的收入明细，何叶**亦无法提供，该院依据现有证据无法进行清算双方合作期间的利润情况，故对何叶**要求杜娟支付已清算欠付利润5876元及未清算利润的诉讼请求暂不予支持，双方可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国教育法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民办教育促进法》第二条、第十条第三款、第十二条、第十八条第一款、第十九条第四款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何叶**与杜娟于2019年9月12日签订的《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》已于2019年12月18日解除；二、杜娟于判决生效后十日内向何叶**返还经营风险保证金200000元、房租105788.46元，共计305788.46元；三、驳回何叶**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6888元，由何叶**负担1001元，杜娟负担5887元。二审中，当事人没有提供新证据。但二审庭审时，经询问杜娟明确回答案涉联盟路校区没有取得办学许可证。二审庭审后，杜娟提供了平顶山金和会计师事务所于2020年11月2日出具的《关于杜娟女士委托的对与何叶**女士合作办学（2019年9月至2020年4月）支出情况的审计报告》一份。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杜娟自2004年就开始从事民办培训教育工作，2015年2月17日接受了信步教育学校的商标、财产、包括县里的所有校区，案涉联盟路校区2015年即取得平顶山市教育局发放的办学许可证，但自2019年年初起，所有的校外培训机构被要求一点一证，联盟路校区归平顶山市新华区教体局管理，没有取得办学许可证。在本判决作出之前，杜娟仍没有提供该校区的办学许可证，即2019年9月12日，杜娟与何叶**达成共同经营协议时，杜娟作为长期举办民办教育的从业人士，没有如实告知合伙人何叶**案涉联盟路校区无办学许可证、不能正常经营的真实情况，导致何叶**与杜娟合伙经营该联盟路校区依法获利的根本目的无法实现，故一审法院支持了何叶**解除该共同经营协议的起诉请求，于法有据，本院予以支持。另证人孙某一审时已出庭证明2019年11月19日其与何叶**一起与杜娟、王新海商谈没有办学许可证就解除合同的事实，并接受了当事人的质询，该证人证言查证属实，依法可以作为认定何叶**于2019年11月19日通知杜娟解除案涉协议事实的证据使用，故杜娟上诉主张该证人证言不应作为本案的证据使用的理由，本院不予采信。2019年12月18日，有权机关平顶山市新华区教育体育局民办教育管理办公室、平顶山市新华区教育体育局以联盟路校区未经注册，擅自招收学生，校舍、设施不符合国家卫生、安全标准为由，向平顶山信步教育文化学校下发《责令停止办学通知书》。杜娟签收了该通知书，导致案涉《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》合同目的根本无法实现，故一审法院以此时间点判决上述协议解除，有事实根据和法律依据，并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，案涉《校区合作协议》、《联盟路校区合同补充条款》被判决解除后，扣除何叶**实际经营期间应承担的房租后，一审法院判决杜娟返还何叶**交纳的经营风险保证金、剩余房租，于法有据，并无不当，本院也予支持。二审庭审后，杜娟提供平顶山金和会计师事务所于2020年11月2日出具的《关于杜娟女士委托的对与何叶**女士合作办学（2019年9月至2020年4月）支出情况的审计报告》，因与本案何叶**起诉请求所依据的基本事实无关，本院不予采信，但杜娟若认为自己的合法权益受到了非法侵害，其可另案主张。综上所述，杜娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4729.0元，由杜娟负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十月二十五日书记员 王             伟中华人民共和国民办教育促进法第九条举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。民办学校应当具备法人条件。第六十二条民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自分立、合并民办学校的；（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；（四）非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；（五）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；（六）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。第六十四条社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。第六十五条本法所称的民办学校包括依法举办的其他民办教育机构。本法所称的校长包括其他民办教育机构的主要行政负责人。中华人民共和国合同法第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。