山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2362号上诉人（原审被告）：青岛俊泰水利岩土有限公司，住所地山东省青岛市四方区重庆南路****楼******，统一社会信用代码913702006867605055。法定代表人：万旭，总经理。委托诉讼代理人：高文婷，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱江涛，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐燕，女，1972年2月3日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审原告）：杨永振，男，1985年11月3日出生，汉族，住山东省济南市历城区。上列两被上诉人委托诉讼代理人：张树秋，山东兴齐律师事务所律师。上列两被上诉人委托诉讼代理人：周红霞，山东兴齐律师事务所律师。原审被告：山东亨衢达土木工程有限公司，住所地，住所地山东省青岛市市**延安三路**和安大厦**会信用代码91370202MA3DNHJ15Y。法定代表人：徐清，总经理。原审被告：中建八局第四建设有限公司，住所地山东，住所地山东省青岛市高科技工业园香港东路**用代码9137021271370434XD。法定代表人：周可璋，董事长。委托诉讼代理人：柳召冰，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙惠，女，该公司职工。原审被告：莒县城市建设投资集团有限公司，住所地山东省莒，住所地山东省莒县文心中路**莒县县委党校码913711220579312524。法定代表人：徐厚平，董事长。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。上诉人青岛俊泰水利岩土有限公司（以下简称俊泰公司）因与被上诉人徐燕、杨永振，原审被告山东亨衢达土木工程有限公司（以下简称亨衢达公司）、中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）、莒县城市建设投资集团有限公司（以下简称莒县城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初7124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。俊泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审保全费、案件受理费由亨衢达公司承担。事实和理由：俊泰公司与徐燕、杨永振之间不存在合同关系，一审判决俊泰公司对亨衢达公司对杨永振、徐燕的欠款承担连带责任属于法律适用错误。一、俊泰公司不应承担连带责任。连带责任作为一种加重责任，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，需由法律规定或当事人约定。俊泰公司与徐燕、杨永振之间未签订任何合同，也未对连带责任有过任何约定，且法律也没有明确规定在层层分包的情况下，违法分包人需对实际施工人承担连带责任。因此，一审判决俊泰公司承担连带责任无任何依据。二、俊泰公司对工程欠款不承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六款第二条，发包人可在未结工程款的范围内向实际施工人承担责任。此处的“发包人”应当理解为建设工程的业主，即莒县城投公司，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。俊泰公司不是徐燕、杨永振施工合同的相对方，也非本案建设工程的发包人，故不应承担任何责任。徐燕、杨永振辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、俊泰公司将其资质出借给不具备施工资质的亨衢达公司，亨衢达公司又将其承包工程中的桩基工程包给不具备施工资质的徐燕、杨永振，均违反我国《建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，应属无效合同行为。同时违反《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条，《中华人民共和国投标招标法》第四十八条的规定。俊泰公司非建设工程发包方，中建八局四公司作为中标人将有关工程分包给具备资质的俊泰公司合法，但俊泰公司作为分包人又将工程分包给徐燕、杨永振就是非法的，其违法分包建设工程，属违法分包人，其与亨衢达公司对本案合同无效有共同过错，因此俊泰公司与亨衢达公司应对拖欠徐燕、杨永振的工程款承担连带责任。第一，所谓分包是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。本案中，中建八局四公司作为总承包人，将案涉项目分包给具有施工资质的俊泰公司施工，符合我国《中华人民共和国建筑法》的规定，双方的合同合法有效。但分包单位俊泰公司却未实际进行施工，而是将建筑资质出借给亨衢达公司，亨衢达公司又将工程分包给徐燕、杨永振，已违反了法律的禁止性规定，属于违法分包。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出。其中对于发包人，应作狭隘理解，在本案中应仅指莒县城投公司，而不能扩大解释地将中建八局四公司也理解为发包人。第三，为遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，更好地保护债权人的利益，应加强违法分包人的法律责任。本案中，由于俊泰公司与亨衢达公司对违法分包存在共同过错，应就拖欠的工程款承担连带清偿责任。二、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。中建八局四公司将其总承包的工程分包给具有建筑施工资质的俊泰公司并不违反法律规定，但俊泰公司将其承包的工程再次分包给没有相应资质的亨衢达公司，违背了法律规定。从庭审质证情况看，实质是亨衢达公司借用俊泰公司资质。一审中，俊泰公司和亨衢达公司在法院指定期限内未提供两公司之间的施工合同和工程款支付情况的相关证据，应当承担对已不利的法律后果。一审法院判决俊泰公司对违法分包形成的工程欠款承担连带付款责任并无不当。亨衢达公司未陈述意见。中建八局四公司述称，中建八局四公司将工程分包给俊泰公司为合法分包，招投标程序合规合法。中建八局四公司已完成对俊泰公司的合同内付款，合同内无欠款。莒县城投公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求维持原判。莒县城投公司将工程发包给中建八局四公司后一直按照合同约定履行。徐燕、杨永振是与亨衢达公司签订的分包合同，根据合同相对性，徐燕、杨永振应当向亨衢达公司主张相关权利。因俊泰公司违法将工程分包给不具备建筑资质的亨衢达公司存在过错，而莒县城投公司在本次合同发包过程中不存在过错，且一直按照合同约定履行，中建八局四公司已经将应付的工程款支付给俊泰公司，故即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，莒县城投公司不应再承担任何责任。俊泰公司在转包过程中存在过错，一审判决其承担连带赔偿责任并无不当。徐燕、杨永振向一审法院起诉请求：1.请求依法判令亨衢达公司、俊泰公司、中建八局四公司向其支付工程欠款55万元及利息43824.34元（按同期银行贷款利率计算至2019年10月24日）；2.判令亨衢达公司、俊泰公司、中建八局四公司按年息6%支付自2019年10月25日起至实际履行付款之日期间的利息；3.判令莒县城投公司在欠付工程款范围内承担责任；4.诉讼费用和保全费用由亨衢达公司、俊泰公司、中建八局四公司、莒县城投公司负担。一审法院认定事实：2017年5月，莒县城投公司与中建八局四公司签订《（EPC）建设项目工程总承包合同》一份（合同订立时间处未写明日期），由中建八局四公司总承包莒县城投公司发包的莒县沭东新城综合体项目（EPC）。此后，中建八局四公司又与俊泰公司签订《建设工程专业施工分包合同（桩基工程）和《建设工程专业施工分包合同（基坑支护工程）》（两份合同的签订日期处均未写明日期）。后俊泰公司又将工程分包给亨衢达公司，双方均未向一审法院提供分包合同及款项支付情况的证据。2017年9月，亨衢达公司与徐燕签订建设工程施工合同（签约时间处未写明时间），约定亨衢达公司将莒县沭东新城综合体项目（EPC）桩基工程分包给徐燕，合同价款约120万元。该分包工程由徐燕和杨永振共同组织施工。2019年5月28日，亨衢达公司与徐燕、杨永振就工程款支付问题达成《工程款支付承诺书》一份，载明亨衢达公司尚欠徐燕、杨永振工程款65万元，承诺于2019年9月13日前支付30万元，剩余35万元于2020年1月25日前付清。后亨衢达公司仅付款10万元，余款55万元至今未付。徐燕、杨永振于2019年11月12日诉至一审法院，要求依法处理。根据徐燕、杨永振的保全申请，一审法院于2020年1月2日分别冻结了俊泰公司在中信银行股份有限公司的存款20万元、中建八局四公司在中国建设银行股份有限公司青岛中山路支行的存款40万元，冻结期限均为一年。徐燕、杨永振支出保全费3520元。亨衢达公司的营业执照上显示经营范围为：建筑工程；土木工程；建筑劳务分包；批发、零售：建筑材料；俊泰公司的建筑业企业资质证书显示资质类别及等级为：地基基础工程专：地基基础工程专业承包二级与基础工程、深基坑施工及设计、高速公路及绿化工程、工业与民用建筑与水利工程施工。中建八局四公司的企业资质类别及等级为：地基基础工程专：地基基础工程专业承包一级等及其他项目级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务；徐燕、杨永振未向一审法院提供建设工程施工资质。一审法院认为，莒县城投公司将莒县沭东新城综合体项目（EPC）总发包给中建八局四公司，中建八局四公司将工程分包给俊泰公司，俊泰公司将工程分包给亨衢达公司，亨衢达公司又将工程分包给徐燕、杨永振的事实清楚，证据充分，因法律禁止分包单位将其承包的工程再分包，且亨衢达公司、徐燕、杨永振没有相应的地基工程建筑资质，故俊泰公司与亨衢达公司之间、亨衢达公司与徐燕、杨永振之间的分包施工合同均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据亨衢达公司与徐燕、杨永振签订的《工程款支付承诺书》，足以认定亨衢达公司尚欠杨永振、徐燕工程款55万元的事实。徐燕、杨永振要求亨衢达公司付还工程欠款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于俊泰公司、中建八局四公司、莒县城投公司是否应当承担付款责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，中建八局四公司将其总承包的工程分包给具有建筑施工资质的俊泰公司，并不违背法律规定，但俊泰公司将其承包的工程再次分包给没有相应资质的亨衢达公司，违背了法律规定，且俊泰公司、亨衢达公司在庭审期间未向一审法院提供两公司之间的施工合同和工程款支付情况的相关证据，应当承担对己不利的法律后果，故俊泰公司对违法分包形成的工程欠款应当承担连带还款责任；中建八局四公司系合法总承包方和分包方，对本案工程欠款不应承担付款责任；莒县城投公司作为工程发包人，在亨衢达公司和俊泰公司并不存在下落不明、资信状况严重恶化缺乏支付能力以及怠于行使到期债权的情况下，不宜作扩大化解释判令莒县城投公司承担还款责任。关于利息问题，当事人在《工程款支付承诺书》中已经对还款时间进行了明确约定，但对利息和利率未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，本案利息可分别自2019年9月14日、2020年1月26起算。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应利息至履行完毕之日止。综上，徐燕、杨永振的诉讼请求大部分合理，一审法院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一第、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、亨衢达公司于判决生效后十日内付给徐燕、杨永振工程款55万元及利息（利息以20万元和35万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），分别自2019年9月14日、2020年1月26起计算至履行完毕之日止）；二、俊泰公司对上述欠款本息负连带责任；三、驳回徐燕、杨永振对中建八局四公司的诉讼请求；四、驳回徐燕、杨永振对莒县城投公司的诉讼请求。保全费3520元（徐燕、杨永振已预缴），由亨衢达公司、俊泰公司负担。案件受理费9738元，减半收取4869元（立案时徐燕、杨永振已减半缴纳），由亨衢达公司、俊泰公司负担。本院二审期间，俊泰公司提交以下证据：1.工程项目合作协议、工程款支付承诺书，用以证明其与亨衢达公司的实际控制人颜长江签订了涉案工程的分包合同。2.银行转账凭证9份，用以证明其与亨衢达公司的工程款已全部结算完毕。3.（2020）鲁1122民初2785号民事裁定，用以证明颜长江系亨衢达公司实际控制人。经质证，徐燕、杨永振认为，1.对工程项目合作协议、工程款支付承诺书的真实性和证明目的、内容不予认可，协议落款时间为2017年8月27日，一审庭审时已存在，而俊泰公司、亨衢达公司未在一审法院指定期限内提交，明显是一审庭后伪造；协议中无俊泰公司法定代表人或授权代理人签字盖章，亨衢达公司一方无该公司印章，也无法定代表人或代理人签字盖章，只有案外人颜长江的签字，对于是否是其签字请求核实，无法确认颜长江是否是亨衢达公司的代理人，不能证明颜长江是亨衢达公司实际控制人。即使协议真实，也因俊泰公司将工程违法分包给不具备相关资质的亨衢达公司，合同无效，俊泰公司应承担连带付款责任。2.银行回单的真实性请法院核实，回单收款方为颜长江，并非亨衢达公司，不能证明颜长江是亨衢达公司实际控制人，不能证明俊泰公司向亨衢达公司结算并付款工程款，即使俊泰公司向亨衢达公司付清了工程款，也因俊泰公司将工程违法分包给不具备相关资质的亨衢达公司或颜长江，合同无效，俊泰公司应承担连带付款责任。3.对裁定书的真实性无异议，对证明目的不认可，该裁定书只能证明颜长江是亨衢达公司的员工，并非实际控制人，作出该裁定书的法院是如何认定颜长江员工身份的，徐燕、杨永振不知晓，但通过裁定书可以看出亨衢达公司经常借用俊泰公司的资质并被债权人要求承担连带责任的事实。4.徐燕、杨永振一审提交的证据中也有颜长江的签字，也只能证明颜长江参与了涉案工程。中建八局四公司认为，不清楚俊泰公司与亨衢达公司的关系，不予质证；对裁定书的真实性无异议。莒县城投公司认为，无法审查确认银行转账回单的真实性、合法性及与本案的关联性，其中大部分付款都支付给了颜长江，没有证据证明颜长江是否为亨衢达公司的实际控制人，即使证据属实，因俊泰公司存在违法分包的情形，其也应当承担连带付款责任。对裁定书的真实性无异议，但是不能证明亨衢达公司俊泰公司的证明目的。经查询国家企业信用信息公示系统，莒县城市建设投资有限公司于2020年3月17日变更名称为莒县城市建设投资集团有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是俊泰公司应否对亨衢达公司应付的涉案欠款承担连带责任。莒县城投公司将涉案工程总发包给中建八局四公司，中建八局四公司将其总承包的涉案工程分包给俊泰公司，而俊泰公司又将其承包的工程再次交给不具备相应资质的亨衢达公司，违反法律规定。同时，俊泰公司、亨衢达公司一审均未提交有效证据证明双方之间的关系，一审法院判令俊泰公司对亨衢达公司的工程欠款承担连带责任并无不当。俊泰公司二审提交的工程项目合作协议系其与颜长江签订，不能确认协议的真实性，且协议仅载明为莒县沐东新城工程，从俊泰公司提交的（2020）鲁1122民初2785号民事裁定及该案电子卷宗可知，俊泰公司、亨衢达公司就莒县沐东新城工程与其他案外人存在关系，不能确认该协议与本案的关联性，工程款支付承诺书亦不能证明俊泰公司、亨衢达公司之间的具体关系，故俊泰公司二审提交的证据不能证明其上诉主张，本院不予支持。综上所述，俊泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9738元，由上诉人青岛俊泰水利岩土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十月二十二日法官助理汤阳书记员刘一凤