浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1866号 上诉人（原审原告）：应卫军，男，1976年10月15日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：李雪云，浙江银马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振，浙江银马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁荷玲，男，1965年6月12日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：吴敏华，浙江骏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄谦，浙江骏安律师事务所律师。 上诉人应卫军因与被上诉人梁荷玲买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 应卫军上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人立即向上诉人支付货款187100元，并自起诉之日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人之间系有效的买卖合同关系；1、被上诉人与上诉人合作多年，一直采用被上诉人发送订单给上诉人，上诉人根据订单进行生产发货形式。双方已对货物数量达成了合意，具备合同效力，并非只是被上诉单方的要约。2、双方没有变更合同。被上诉人辩称订单变化的原因系外贸业务发生变化，与事实不符。订单从200个变更到100个如此重大的事情，被上诉人不仅没有向上诉人提出过任何变更，也没有任何凭证。（二）上诉人交付的货物每件是200个。1、上诉人分别于2019年3月17日、4月1日通过台州市路桥诚速货物托运站向被上诉人交付了300件Ｃ1管，每件200个，该事实有物流底单作为凭证，物流单上明确载明，2019年3月17日上诉人托运的件数是146件，运费是500元，2019年4月1日上诉人托运的件数是154件，运费500元。2、根据台州市路桥区路桥至义务专线的托运价格，箱规是60＊30＊30ｃｍ（小箱，即100个／箱）托运价格是2-2.5元，而60＊50＊30ｃｍ（略大，即200个／箱）托运价格是3-3.5元。这个价格是公开的市场价。上诉人在该托运站托运的其他货物运费也都是此价格。上诉人托运的146件，运费是500元，平均单价是3.42元；托运的154件，运费是500元，平均单价是3.25元。由于上诉人订单量多，经常托运，抹零优惠等是常有的事情，所以当时托运146件和154件收取的运费都是500元。该价格是略大的箱子的价格，并非是小箱的价格。3、一审判决认定被上诉人提供的证明和证人陈某、罗某的证人证言具有较高的证明力系认定错误。首先，证明是由照片和文字组成的，证人陈某说该证据系其出具，但是照片根本不是其拍摄，被上诉人承认照片是他拍摄的，但是一审判决均未查明该照片形成时间，照片里的货物来源、照片的原始载体等等。该证据完全不符合证据的三性，不具有证明效力。其次，证人陈某和罗某与本案具有重大利害关系，其证人证言的证明力是非常低的。被上诉人在义乌做生意几十年，陈某与罗某的业务很大一部分都是来自于被上诉人，他们之间不仅存在利益关联，而且关系非常密切。再次，根据一审庭审询问，陈某是老板，手下十几个人根本不可能亲自经手，罗某每天托运的数量不计其数，由于人的记忆是有限的，不可能对于一年多以前的茫茫箱海中的几个箱子记忆如此准确清晰，但是本案中二位证人对于箱规尺寸和数量都讲得如此准确，那就只有一种可能，事先串通好的。最后，对于运费，二位证人当庭陈述小箱箱规是60＊30＊30ｃｍ（小箱，即100个／箱）运费是3-3.5元，60＊30＊30ｃｍ（略大，即200个／箱）费是5元／件，该陈述完全与客观情况不符，与市场价格以及与其实际托运的价格均是不符的，显然是为了帮被上诉人作证而作的虚假陈述。二、一审法院举证环节多处程序违法，应当予以撤销。1、一审法院在审理该案过程中，从未告知过上诉人其准许二位证人出庭作证的申请，上诉人直到开庭当天才知道。2、在一审庭审中，一审法院既没有按照该规定要求证人出庭作证之前签署任何保证书，也从未在法庭上宣读过任何保证书。该程序严重违法。三、根据双方的交易习惯和诚实信用的原则，根据高度盖然性的审判原则，应当认定上诉人已经完全完成了交货的义务。1、上诉人2019年4月1日即完成了交货义务，被上诉人对于货物的数量从未提出过任何异议，上诉人多次催讨货款，但是其从未对于数量提出过任何异议。2、被上诉人于2019年4月14日向上诉人支付了20万元的货款。如果说上诉人交付的货物数量少了一半的话，那么货款只有168000元，根据双方的先交货后付款的交易习惯，总货款是336000元，被上诉人显然超付了货款，这完全不符合交易习惯，也不符合常理。3、双方交易多年，都是采取先订单，收货后付款的交易模式。如果货物数量只有一半，被上诉人不可能支付20万元的货款。4、上诉人在一审判决后把货物通过诚速物流重新发了一遍，发货过程全程进行了录音录像，并注明货物大小，从托运费用就能看出诉争货物是大箱。5、上诉人与被上诉人有很多年的合作关系，此前双方的合作都是采用200个装箱规格，从来没有100个装箱规格的。 梁荷玲答辩称，原审法院认定清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。1、上诉状中的理由缺乏事实和证据，只是作了对上诉人有利的陈述，并没有证据的支持。上诉人作为合同履行方按照法律规定应当承担举证证明其向被上诉人交付货物的数量，上诉人在一审中没有提供证据证明其向被上诉人交付的数量，反而由被上诉人申请物流公司老板及义乌接货方来证明被上诉人收到的是小箱的货物，并不存在上诉状中所列的各种理由。2、关于证人出庭作证的程序，一审法院第一次安排开庭，上诉人代理人到庭，当时因为上诉人本人从北京回来虽然超过14天时间，但因为没有核酸检测报告而无法开庭，庭前法官当着各方当事人的面要求被上诉人叫物流公司法定代表人出庭作证的，被上诉人答应在下一次开庭把证人叫来作证，因此程序上没有任何问题。3、上诉人提到双方有多年业务合作关系，上诉人没有能力提供双方多年来真实交易凭证证明双方一直交易的货物都是200个每箱的。老外叫他交货，他交不出来，要先交一半，开始被上诉人说后面的货还是要的，因为上诉人还有5万多元的货在被上诉人仓库，所以被上诉人打给上诉人20万元。 应卫军向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告货款187100元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告间存有不锈钢管买卖关系。2019年1月26日，被告向原告出具对账清单一份，确认尚有51100元货物在其仓库。2019年2月20日，被告又发给原告订单一份，向原告采购300件C1管，每件200个，单价5.60元。2019年3月17日、4月1日原告通过台州市路桥诚速货物托运站分别向被告发货146件和154件，运费共计1000元。后被告向原告支付了货款200000元。 一审法院认为，被告梁荷玲对原、被告之间存有不锈钢管买卖关系的事实是认可的，双方争议的主要焦点为原告于2019年3月17日、4月1日托运给被告的300件C1管每件的数量是100个还是200个。虽然被告发给原告的订单中要求每件C1管的数量是200个，但这只是被告要约的内容，具体数量应以原告实际履行为准。在原告现有举证中，没有反映每件货物中C1管数量的内容，也没有每件货物大小、重量等相关内容的记载，原告2019年6月28日在微信中向被告发送的对账单，被告也未予认可，结合两位证人的证言，原告托运给被告的货物每件大小约为（50-60）*30*30CM，原告在庭审中也认可上述大小的箱子是装不下200个C1管的，故除被告自认已收到的300件*100个=30000个C1管外，原告其余C1管交付的证据不足，不予采信；虽然被告认为2019年1月26日的51100元不锈钢管中部分存有质量问题，但也表示质量问题将另案主张，故质量问题在本案中不再审查，这部分货款被告应予支付；综上，扣除被告已支付的200000元，被告尚欠原告货款19100元，原告要求被告偿付这部分货款及其利息损失的请求合理合法，予以支持；原告其余请求，缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定于2020年7月16日判决：一、被告梁荷玲于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告应卫军货款19100元，并以19100元为基数赔偿自2020年4月14日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回原告应卫军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4050元，减半收取计2025元，诉讼保全费1460元，合计3485元，由原告应卫军负担3129元，由被告梁荷玲负担356元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据不足以证明其交付的货物为每件200个，具体理由将在说理部分予以阐述。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，双方对货物数量达成了买卖合意为300件，每件200个。本案二审的争议焦点为：一、上诉人交付的300件Ｃ1管每件的数量是100个还是200个。二、一审证人出庭作证是否违反法律规定。针对第一个争议焦点，上诉人主张交付的每件Ｃ1管数量为200件，被上诉人仅认可每件Ｃ1管数量为100件，故上诉人应对其主张承担举证证明责任。从上诉人提供的证据看，1、物流底单。首先，物流底单中记载了货物件数分别为154件和146件，合计300件，并未记载每件货物中Ｃ1管数量，也没有每件货物大小、重量等相关内容的记载，不能直接证明上诉人交付的数量。其次，上诉人在二审中主张可以通过运费倒推每件货物的Ｃ1管数量，对此，被上诉人曾在一审中申请了证人出庭作证。两位证人系案涉300件货物的承运方，案涉货物由上诉人支付运费委托证人方某，证人承运给被上诉人。本院认为，该两位证人系案涉货物的运输经手人，与案件事实有直接关联，而两位证人证言对运费、箱子大小的描述基本一致，具有证明效力。上诉人认为证人与被上诉人存在利害关系，证言虚假，但未提供证据证明，本院不予采信。故一审据此采信证人证言效力并无不当。综上，物流底单不足以证明上诉人交付的每件货物数量为200个。2、微信对账单。上诉人于2019年6月28日微信发送的对账单，被上诉人没有认可，无法据此认定上诉人交付的每件货物数量为200个。3、付款情况。上诉人主张根据双方先发货后收款的交易习惯，被上诉人于2019年4月14日向上诉人支付了20万元的货款属于超付（200000元-168000元）。被上诉人则主张，此前双方仍有未清偿货款51100元，加上案涉货物款项168000元，合计219100元，其支付200000元货款不存在超付，符合交易习惯。本院认为，双方在案涉交易前存在未清偿款项，被上诉人支付200000元后，双方也仍有部分款项未清偿，该200000元的支付行为符合双方交易习惯，无法以此推定上诉人交付的货物为每件200个。4、重新托运情况。上诉人主张从重新托运的费用看出诉争货物是大箱。被上诉人则主张该次托运与本案缺乏关联性，今年因疫情原因，物流行业可能存在降价，而且2020年7月的运费和2019年3、4月份的运费并不存在可比性，也无法推翻证人证言的证明效力，并提供了证人陈某的情况说明。本院认为，该次托运并非托运案涉货物，与本案不存在直接的关联性，证人陈某出具情况说明陈述重新托运的价格是受到了疫情影响，运费下降所致，故以该次托运价格来确定本案货物托运为大箱的依据不足。针对第二个争议焦点，在一审中，一审法院依法传唤了证人出庭作证，上诉人当时并未提出异议，并当庭对证人进行了发问、对证人证言进行了质证，故一审法院并未损害上诉人的诉讼权益，程序合法。综上，上诉人主张其交付的货物为每件200个，但提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的法律后果。应卫军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3660元，由上诉人应卫军负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 薇 审判员 许战平 审判员 王晓婷 二〇二〇年十月三十日 书记员 项海英