河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3268号上诉人（原审原告）：曹公平，男，1970年10月23日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：马勇杰，河南华豫律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：杨荣攀，男，1984年9月17日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：唐军辉、郭华强，河南京港律师事务所律师。代理权限为特别授权。二上诉人劳务合同纠纷一案不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5877号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月6日立案，公开开庭进行了审理，上诉人曹公平及委托诉讼代理人马勇杰，上诉人杨荣攀及委托诉讼代理人唐军辉、郭华强到庭参加审理。本案现已审理终结。曹公平上诉请求：1、请求撤销河南省商丘市睢阳区人民法院做出（2019）豫1403民初5877号判决书，并依法改判支持上诉人一审诉请或发回重审。2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理的程序错误。被上诉人和上诉人之间签订了《建筑工程分项承包合同》，该合同审理过程仍然是基于建设工程相关的物权而延伸出的债权，并不是脱离物权的债权，故此该合同系建设工程施工合同纠纷，应当法定的专属管辖。该工程位于商丘市××区××和××交叉口西北角，属于商丘市梁园区人民法院管辖的范围，而一审判决商丘市睢阳区人民法院做出判决明显程序违法，因违法了法定的程序规定，应当撤销原判发回重审。二、原审法院判决认定事实错误上诉人签订了《建筑工程分项承包合同》以后按照合同的约定进行施工，该工程的施工内容为：地下两层为每层5.7米的框架剪力墙结构承重的车库，地上**为每层4-5米的框架剪力墙结构承重的商业，地，地上**为每层3米的框架和砌体结构承重的住宅且2600平方米左右的钢筋混凝土结构的基础不计算面积。上诉人在完成了基础工程、地下车库、地下车库工程、地上**的商业工程后因被上诉人原因及其不能按照约定拨付工程款而停工人虽然才做了基础和七层的主体结构，但经鉴定已经将合同内的钢筋工工程完成了大部分。虽然上诉人和被上诉人之间的合同约定单价按照图纸建筑面积36.5元每平方米计算，但是这是所有工程完工后的平均单价，结合涉案合同来说，其前期的施工量大后期的施工量小，如果承包时只施工地基基础、地下车库、地下车库、地上商业的框架工程那么其市场承包价会接近涉案合同承包单价的两倍即70元左右诉人已经将施工内容大部分完工的情况下，仍然依据平均单价来计算上诉人的工程款明显有违公平原则。在一审法院审理的过程中经商丘市睢阳区人民法院委托，江苏易章工程造价咨询有限公司依据委托做出苏易鉴字（2019）044号鉴定报告，该报告显示鉴定结论为全部的工程钢筋工程量2166.777吨，已施工部分的钢筋部分的钢筋量为1201.559吨，已施工部分钢筋量占全部工程钢筋量百分比为55.45％，也就是上诉人已经完成了总工程量的55.45％，被上诉人应当支付总工程款的55.45％，而原审在已经做出鉴定报告并查实了施工比例的情况下，而仍依据平均单价做出判决系明显认定事实错误，且依据的面积也比实际的施工面积小，证明的约是9500平方米且没有经过上诉人的认可。上诉人诉请的数额均是钢筋工工程的劳务费，均是农民工的工资都是辛苦费，上诉人带领工人辛苦施工而最终工资无法拿到难以生活，请求二审法院能够在公平审理的基础上依法支持上诉人一审的诉请。杨荣攀答辩称，曹公平的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人曹公平的上诉请求。另见上诉状。杨荣攀上诉请求：1、对河南省商丘市睢阳区人民法院做出（2019）豫1403民初5877号判决第一项内容减少2000元，并依法改判一审诉讼费、保全费。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2016年3月通过微信偿还了2000元，共计偿还了167000元，下欠179750元。一审分担诉讼费错误。曹公平答辩称，上诉人杨荣攀没有证据能够证明其偿还了2000元，一审诉讼费分担并无不当。原告曹公平向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告农民工工资20万元及利息；2、判决被告赔偿原告经济损失25万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2014年12月原告曹公平与被告杨荣攀签订《建筑工程分项承包合同》，原告承包被告分包的位于河南省××市××区××与××交叉口西北角中濠国际广场的钢筋工工程。双方约定，建筑面积按图纸实际建筑面积计算，承包方式为包工不包料（原告自带机械设备）。付款方式为按图纸建筑面积36.5元／㎡，原告完成七层主体（含地下两层）时，被告第一次拨款原告已完成建筑面积总工程款的80％，以后每完成六层主体，支付一次，数额均为完成建筑面积总价款的80％，直至封顶，主体封顶工程完工验收合格后付至工程款的95％，余款二次结构付清。如因非班组原因导致工程连续三日以上停工，根据施工现场实际情况协商解决。合同签订后，原告施工完成主体工程七层，后因非当事人原因停工。2019年1月25日，被告向原告出具《证明》一份，被告认可原告已完成工程量约为9500平方米。被告已付劳务报酬16.5万元，下欠款项未支付。经原告申请，一审法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对案涉工程的钢筋工程，已施工的钢筋工程量占全部工程钢筋工程量的比例予以鉴定，经鉴定，全部工程钢筋工程量2166.777吨，已施工部分钢筋量1201.559吨，已施工部分钢筋量占全部工程钢筋量百分比为55.45％。一审法院认为，原告曹公平与被告杨荣攀之间系劳务合同关系，双方的约定系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人均应按约定诚信履行义务。原告带领工人已经进场施工并完成部分钢筋工程，被告应当对原告已完工的工程支付相应的报酬。关于原告主张已完成工程面积为1万平方米的事实，因原告提供的被告向其出具的证明中记载为约9500平方米，故对原告的该项主张，本院予以部分支持。关于原告要求被告支付劳务报酬20万元的诉讼请求，因原告已完成的工程量为9500平方米，按每平方米36.5元计算，总计报酬为346750元，扣减被告已向原告支付的16.5万元，应付报酬为181750元，故对原告的该项诉请予以部分支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因双方虽未约定利息，但双方已经结算，故被告应当按法定利率自结算之日起向原告支付利息，故对原告的该项诉请予以支持。关于原告要求被告赔偿经济损失25万元的诉讼请求，因该25万元并非因案涉工程的停工给原告造成的损失，且双方合同约定，如因非班组原因导致工程连续三日以上停工，根据施工现场实际情况协商解决，故对原告的该项诉请不予支持。判决：一、被告杨荣攀于本判决生效后10日内支付原告曹公平劳务报酬181750元及利息（按本金为181750元，利率为中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率，期间自2019年1月25日始至2019年8月19日止计算；利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，期间自2019年8月20日始至付清之日止计算）；二、驳回原告曹公平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，保全费2770元，共计10820元，由被告杨荣攀负担。本案二审争执焦点为，曹公平请求支持20万元农民工工资及利息以及各项损失25万元有无事实和法律依据。二审期间，上诉人曹公平提交图纸复印件一份，证言两份，以证明已经施工地基至5层，6至26层未施工，施工1万平米，工程总面积28871.02平米。上诉人杨荣攀质证认为，图纸为复印件，不真实，证言达不到证明目的，施工量应当以鉴定机构的鉴定为准。一审中已经查明施工面积为9500平米。庭后上诉人提交建设部建筑甲级A141013284核工业第五研究设计院《中濠国际广场－住宅楼》图纸原件一套，以证实二审庭审中所提交图纸复印件是真实的。被上诉人对上诉人庭审后提交的图纸原件没有在指定的期限内提出异议。本院审查认为，上诉人所提交的图纸复印件及二份证言的内容有施工图纸原件印证，能够证明案件的客观事实，并能达到所证明的目的，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审相同。另查明，涉案工程6－26层每层面积898.62平方米总计18871.02平方米，楼顶机房面积为166.24平方米，涉案工程总面积为28537.26平方米；上诉人已经施工5层以下9500平方米。江苏易章工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》鉴定结论显示：全部工程钢筋工程量2166.777吨，已施工部分钢筋量1201.559吨，已施工部分钢筋量占全部工程钢筋量百分比为55.45％。被上诉人已经支付钢筋工程款165000元。因发包方更换等本案当事人以外的原因，涉案工程停工后由其他人继续施工。上诉人支付鉴定费用26000元。本院认为，上诉人一审起诉工资20万元、损失25万元，应当得到而按照约定而不能得到的劳务费用等均为损失。上诉人承包被上诉人的钢筋工工程，包工不包料，并已经完成全部钢筋钢筋工程量的55.45%，基于非双方当事人的原因，工程没有最终完工，26层高的大楼只建到5层，上诉人曹公平对工程没有完工无过错。就整个工程而言，每层及每平方米使用钢筋数量是不同的，就每平方米钢筋使用量而言，大楼基础部分与基础以外的部分、下半部分与上半部分会有很大的差别，在涉案工程没有完工的情况下，按平方米计算钢筋工程劳务费用不够公平合理。钢筋用量比例代表着钢筋工程劳务工作量投入的多少，被上诉人应当按照该比例向上诉人支付劳务费用。按照约定的总面积及单价计算出约定的总报酬，再乘以已经完成的钢筋用量比例，被上诉人下欠上诉人涉案工程劳务报酬金额为36.5×28537.26×55.45%－165000（已经支付）＝412572.74元。关于曹公平上诉所提管辖权问题，本案作为二审不予审查，其主张也不予支持。关于杨荣攀上诉称2016年3月通过微信偿还了2000元应当从中扣除的问题，因其没有提交证据予以证实，本院不予支持。至于杨荣攀所称应当按照协议约定的面积计算劳务报酬的观点，因涉案工程未能按照约定全部施工而形成纠纷，原约定履行的条件发生了变化，其观点本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5877号民事判决。二、杨荣攀于本判决生效后10日内支付给曹公平劳务报酬412572.74元及利息（本金为412572.74，利率为中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率，期间自2019年1月25日始至2019年8月19日止计算；利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，期间自2019年8月20日始至付清之日止计算）。三、驳回杨荣攀的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元、保全费2770元、鉴定费26000元，二审案件受理费4350元，由杨荣攀负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年十月二十一日书记员  李 晗