江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4550号上诉人（原审原告）：南京途牛科技有限公司，住所地南京市玄武区长江后街**东大科技园**楼**。法定代表人：于敦德，该公司总经理。委托诉讼代理人：董袁，江苏苏延律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴运龙，江苏苏延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中广国际旅行社有限责任公司，住，住所地北京市海淀区羊坊店路****楼**/div>法定代表人：石虎成。被上诉人（原审被告）：北京中广国际旅行社有限责任公司苏州分公司，住所地，住所地苏州市吴中区木渎镇玉山路（金枫广告设计产业园**楼**）iv>负责人：张东波。上诉人南京途牛科技有限公司（以下简称途牛公司）因与被上诉人北京中广国际旅行社有限责任公司（以下简称中广公司）、北京中广国际旅行社有限责任公司苏州分公司（以下简称中广苏州分公司）旅游合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初9060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人途牛公司的委托诉讼代理人董袁到庭参加诉讼，被上诉人中广公司、中广苏州分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。途牛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为其无证据证明案涉订单包含在39笔付款回单中，属于事实认定错误。其已经提交了案涉合同项下全部付款回单，足以证明案涉订单的款项已经按约支付至中广苏州分公司，其已经尽到了举证责任。二、一审判决认为其无法证明有退款或垫款的依据，缺乏事实和法律依据。中广苏州分公司在收到款项后未按约向客人提供服务，其无奈之下依约对相关订单进行处理，造成损失共计688188元，其有权要求中广苏州分公司承担赔偿责任及违约责任。二审中，途牛公司申请变更诉讼请求为：1.判令被上诉人向其支付损失593121元、违约金177936.3元（593121元×30%），共计771057.3元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。本院经审查认为，途牛公司自愿降低其一审主张的诉讼请求，属于对自己部分权利的放弃，本院予以准许。中广公司、中广苏州分公司未作答辩。途牛公司向一审法院起诉请求：1.判令中广公司、中广苏州分公司支付其损失688188元，违约金206456.4元，合计894644.4云；2.本案的诉讼费用由中广公司、中广苏州分公司承担。一审法院认定事实:途牛公司与中广苏州分公司签订《途牛零售平台技术服务协议》，协议约定：双方合作方式为途牛公司作为途牛旅游网开放平台技术服务的提供商，向中广苏州分公司提供旅游平台及相应的技术支持服务，中广苏州分公司作为旅游类产品的供应商，通过旅游平台销售其旅游产品并提供与旅游产品相关联的售前售中及售后服务；协议有效期为2017年6月2日至2017年12月31日；针对旅游中的投诉，将本着当时、当地处理的原则及时解决，经旅游者确认的投诉处理方案，应与旅游者签订投诉处理意向书，避免二次投诉；出游中投诉，若途牛公司直接接到旅游者对中广苏州分公司的投诉后，在30分钟内无法联系到中广苏州分公司业务对接人、24小时紧急联系人，途牛公司可根据实际情况先行处理投诉，因此所产生的费用及处理结果由中广苏州分公司全部承担，不得异议；中广苏州分公司的收款账户开户名为旅程网络科技（苏州）股份有限公司，开户行为兴业银行苏州吴中支行，账号为20×××44；中广苏州分公司保证按约定向用户提供产品或服务并负责提供产品咨询、售后服务，处理退订退款、用户投诉及相关纠纷等；中广苏州分公司保证经途牛零售系统销售的产品只能通过平台在线完成全部款项的结算和退款，如中广苏州分公司和用户在本系统外进行结算，途牛公司有权要求中广苏州分公司支付所涉产品售价2倍的违约金，同时途牛公司有权提前终止合作且扣除中广苏州分公司所有保证金；中广苏州分公司上传的产品和服务信息虚假、错误或不依约向客户提供服务的，中广苏州分公司应途牛公司支付所涉产品售价2倍的违约金或5万元人民币的违约金，二者以高者为准；若因中广苏州分公司提供的服务问题或售后服务问题等原因导致途牛公司被客户投诉、起诉的，途牛公司有权选择与客户和解、调解或诉讼，中广苏州分公司承担由此支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、和解或调解支付给客户的赔偿或补偿、法院判令支付的违约金、赔偿金、行政机关罚金等）；中广苏州分公司有其他违反本协议约定行为的，根据违约情节轻重及造成损失的大小向途牛公司承担违约责任，赔偿途牛公司或客户因此受到的损失。2017年7月6日至2017年9月19日，途牛公司向旅程网络科技（苏州）股份有限公司账户转账共39笔，合计1247057.13元。庭审中，途牛公司为证明其主张提供的证据如下：一、途牛公司向旅程网络科技（苏州）股份有限公司汇款39笔的电子回单，拟证明其在2017年7月6日至2017年9月19日期间向中广苏州分公司的收款账户转账39笔，共计1247057.13元，为案涉所有客户的全部团款，其已经支付给中广苏州分公司。途牛公司称其向中广苏州分公司提供途牛旅游网开放平台，苏州分公司作为旅游类产品的供应商，通过途牛公司的平台销售该公司的旅游产品，并提供与旅游产品相关的售前、售中及售后服务，旅游者通过途牛公司的平台向中广苏州分公司预定相应的旅游服务，并由旅游者将全部团款支付给途牛公司，经中广苏州分公司确认后，途牛公司将全部团款支付至双方约定的付款账户。二、29份个人出具的授权途牛维权函、16份供应商公司出具的授权途牛维权函、退款记录截图打印件、垫付款电子回单，拟证明相关订单受到顾客投诉，途牛公司针对投诉采取了退款或垫付款两种措施，其中，退款的订单有37笔，退款合计459361元，垫付的订单有16笔，垫付款合计228827元，相关订单共计53笔，途牛公司共计损失688188元。个人维权函载明：“因北京中广苏州分公司资金链出现问题，导致无法退还本人已支付的旅游费，现本人接受途牛公司垫付的退款，同时授权途牛公司向北京中广苏州分公司追偿垫付的退款。”供应商公司维权函载明：“因北京中广苏州分公司资金链出现问题，未向公司支付旅游者的团款，公司接受途牛公司垫付的团款，安排游客继续出游，公司同意由途牛公司向北京中广苏州分公司追偿。”途牛公司认为，从授权函可以推断出相关订单已经被客人投诉，客人才会出具维权函。针对投诉，途牛公司采取了两种处理方式：旅游者要求退款的，途牛公司向这类旅游者进行相应退款；旅游者要求继续出行的，途牛公司联系中广苏州分公司的相应销售供应商，在供应商同意后，途牛公司向供应商支付相应款项，安排旅游者出行。对于确定退款或垫付款金额的依据，途牛公司并未提供相关证据。三、依据途牛公司与中广苏州分公司签订的《途牛零售平台技术服务协议》中相关条款的约定，途牛公司30分钟内无法联系中广苏州分公司，途牛公司可先行处理投诉，因此产生的费用及处理结果由中广苏州分公司承担。对于途牛公司在30分钟内无法联系到中广苏州分公司一事，途牛公司未提供相关证据。一审法院认为，本案中，途牛公司虽提供了其向旅程网络科技（苏州）股份有限公司账户转账39笔的付款回单，并据此证明39笔款项为案涉订单在内的全部旅游团款，但相关付款回单并未注明旅游订单的订单号、订单内容、订单当事人等基本信息，途牛公司亦无其他证据证明案涉订单包含在39笔转账记录中，对于途牛公司的陈述，法院不予采信。途牛公司虽提交了29份个人维权函和16份供应商维权函，并据此证明案涉订单受到投诉，但其提交的29份个人维权函中只有20份提供了原件，剩余9份个人维权函的真实性无法查明，且29份个人维权函仅载明了35个订单编号，无法与其所称的37笔退款订单一一对应，个人维权函仅载明因中广苏州分公司资金链出现问题，导致无法退还已支付的旅游费，个人接受途牛公司垫付的退款，授权途牛公司向中广苏州分公司进行追偿，并未载明相关投诉的时间、事实、退款金额等。途牛公司提交的16份供应商公司出具的维权函中只有14份提供了原件，剩余2份维权函的真实性无法查明，且16份供应商维权函仅载明因中广苏州分公司资金链出现问题，未向供应商公司支付旅游者的团款，供应商公司接受途牛公司垫付的团款，并未载明相关投诉的时间、事实、垫付款金额、订单号等，故对于途牛公司陈述，法院不予采信。途牛公司提供的退款记录及垫付款电子回单证据中，退款记录并未载明订单号、接收退款方的名称等信息，垫付款电子回单亦未载明订单号等信息，途牛公司提供的证据无法与其所称的订单一一对应，途牛公司亦未能提供如何确定退款金额或者垫付款金额的证据，故对于途牛公司的陈述，法院不予采信。根据《途牛零售平台技术服务协议》的约定，途牛公司在接到旅游者投诉后，30分钟内无法联系到中广苏州分公司，途牛公司可先行处理投诉，但途牛公司并未提供其在接到相关投诉后，30分钟内无法联系到中广苏州分公司的相关证据，故对于途牛公司的陈述，法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回途牛公司的诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，根据中广苏州分公司与途牛公司签订《途牛零售平台技术服务协议》（合同编号：LS-20170607-640）和《途牛零售平台技术服务协议》（合同编号：LS-20170607-641）约定，中广苏州分公司已向途牛公司支付保证金60000元（每份合同保证金各30000元）。二审中，途牛公司向本院提交以下3组证据：第1组证据，包括途牛零售平台技术服务协议（合同编号：LS-20170607-640）、零售平台佣金返还补充协议（合同编号：LS-20170607-640）和零售平台佣金返还补充协议（合同编号：LS-20170607-641）。用以证明途牛公司与中广苏州分公司于2017年6月签订了两份技术服务协议和佣金返还补充协议，约定途牛公司向中广苏州分公司提供旅游平台及相应技术支持服务，由中广苏州分公司通过旅游平台销售其旅游产品，协议有效期均为2017年6月2日到2017年12月31日，中广苏州分公司在途牛公司的旅游平台用户帐号为38074以及27176，并约定了中广苏州分公司通过途牛公司的旅游平台每达成一笔交易，相应向途牛公司支付一定比例的佣金服务费，佣金服务费直接在当期结算款中扣除，如果在合同履行过程中，中广苏州分公司被旅游者投诉，未按约定向旅游者提供服务的，途牛公司有权代为进行处理，并要求中广苏州分公司承担相应赔偿责任，且约定了若中广苏州分公司不向客户提供服务、造成客户投诉的，中广苏州分公司应当向途牛公司支付所涉产品售价2倍的违约金，或者5万的违约金，二者以高者为准。第2组证据，途牛公司支付给旅程网络科技（苏州）股份有限公司的银行汇款明细，共计39笔。用以证明中广苏州分公司在与游客确认相应订单后，途牛公司按照中广苏州分公司的申请，代为游客支付的订单款项，再扣除佣金后，按照合同约定，向中广苏州分公司指定帐户旅程网络科技（苏州）股份有限公司进行订单款项的汇款。案涉48笔订单的全部订单款项，途牛公司已经向中广苏州分公司支付履行完毕。第3组证据，包括案涉48笔订单的处理情况网页截图（其中对客户进行退款29笔，垫资安排出游19笔）、19份垫资出游订单汇款明细回单、29份退款明细回单和部分客户及旅游公司授权途牛公司维权函。用以证明中广苏州分公司在收取了客户费用后，未按约定向客户提供旅游产品服务，造成订单客户的投诉，在此情况下，途牛公司按约处理了纠纷订单。为防止损失扩大，途牛公司采取了垫付出游和取消订单退款两种处理模式，其中垫付出游资金共计220028元，垫付退款资金共计373093元，共计593121元。本院经审查认为，对于第1组证据，该组证据为合同原件，均加盖有途牛公司和中广苏州分公司的合同专用章，合同上约定的中广苏州分公司的收款账户也同途牛公司一审提交的相关银行转账凭证相印证，本院对该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明力结合案件事实及其他证据加以认定；对于第2组证据，该组证据中的每笔汇款订单均有交通银行出具的支付结算回单加以佐证，本院对该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明力结合案件事实及其他证据加以认定；对于第3组证据，该组证据中网页截屏信息能够同银行转账交易的相关明细和记录相对应，亦同第二组证据中的相关订单信息内容相统一，本院对该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明力结合案件事实及其他证据加以认定。经当事人确认，二审的争议焦点为：途牛公司的诉讼请求能否得到支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于案涉纠纷订单的合同相对人是否为中广苏州分公司问题。为证明案涉纠纷订单的合同相对人为中广苏州分公司，途牛公司提供了以下证据加以证明：（一）两份《途牛零售平台技术服务协议》（合同编号分别为：LS-20170607-640和LS-20170607-641）、两份《零售平台佣金返还补充协议》（合同编号分别为：LS-20170607-640和LS-20170607-641），协议约定途牛公司向中广苏州分公司提供旅游平台及相应技术支持服务，由中广苏州分公司通过旅游平台销售其旅游产品，协议有效期均为2017年6月2日到2017年12月31日，中广苏州分公司在途牛公司的旅游平台用户帐号为38074和27176；并约定了中广苏州分公司通过途牛公司的旅游平台每达成一笔交易，相应向途牛公司支付一定比例的佣金服务费，佣金服务费直接在当期结算款中扣除，如果在合同履行过程中，中广苏州分公司被旅游者投诉，未按约定向旅游者提供服务的，途牛公司有权代为进行处理，并要求中广苏州分公司承担相应赔偿责任。（二）每笔案涉纠纷订单的网页截屏信息上，均显示有“零售商-38074”或“零售商-27176”，能够对应途牛公司与中广苏州分公司之间合同上约定的中广苏州分公司“后台登陆账号ID”信息。（三）途牛公司给旅程网络科技（苏州）股份有限公司的银行汇款单网页明细，该明细能够对应案涉48笔纠纷订单金额，表明途牛公司将收取的案涉48笔纠纷订单款项扣除了部分手续费后，已全部汇至中广苏州分公司在合同中指定的银行账户，实际收取客户旅游资金的公司为中广苏州分公司。本院经审查认为，上述证据能够形成证据链，证明案涉纠纷订单的合同相对人为中广苏州分公司。二、关于途牛公司能否要求中广苏州分公司赔偿损失并赔偿违约金问题。途牛公司与中广苏州分公司之间的《途牛零售平台技术服务协议》约定，“针对旅游中的投诉，将本着当时、当地处理的原则及时解决，经旅游者确认的投诉处理方案，应与旅游者签订投诉处理意向书，避免二次投诉；出游中投诉，若途牛公司直接接到旅游者对中广苏州分公司的投诉后，在30分钟内无法联系到中广苏州分公司业务对接人、24小时紧急联系人，途牛公司可根据实际情况先行处理投诉，因此所产生的费用及处理结果由中广苏州分公司全部承担，不得异议。”根据上述约定，若出现客户投诉情况，途牛公司在30分钟内无法联系上中广苏州分公司的情况下，可以根据实际情况先行处理投诉，因此所产生的费用及处理结果由中广苏州分公司全部承担。本案中，针对案涉48笔客户投诉订单，途牛公司称在联系中广苏州分公司无果后，采取了垫付出游和取消订单退款两种处理模式，其中垫付出游资金220028元，垫付退款资金373093元，共计593121元，并提供了相应证据加以证明。本院认为，途牛公司虽未能提供在30分钟内无法联系上中广苏州分公司的证据，但从途牛公司后续采取的垫资出游和垫资退款的补救措施中，结合社会一般人的行为习惯，可以推定其是在无法联系上中广苏州分公司的情况下而采取的补救措施。根据当事人之间的合同约定，途牛公司因此而产生的损失应由中广苏州分公司承担，因此，中广苏州分公司应当承担赔偿途牛公司为此垫付的593121元资金损失。途牛公司与中广苏州分公司之间的《途牛零售平台技术服务协议》约定，“中广苏州分公司上传的产品和服务信息虚假、错误或不依约向客户提供服务的，中广苏州分公司应向途牛公司支付所涉产品售价2倍的违约金或5万元人民币的违约金，二者以高者为准。”二审中，途牛公司要求中广苏州分公司按照其损失593121元的30%主张违约金177936.3元，符合当事人合同约定和法律规定，本院予以支持。因此，中广苏州分公司应赔偿途牛公司损失593121元、违约金177936.3元，扣除已支付的合同保证金60000元，共计711057.3元；中广公司依法应对其分公司中广苏州分公司债务承担连带赔偿责任。一审判决认定不当，应予纠正。综上所述，南京途牛科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，由于二审出现新证据，致使一审判决处理不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初9060号民事判决；二、北京中广国际旅行社有限责任公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内给付南京途牛科技有限公司711057.3元；三、北京中广国际旅行社有限责任公司对北京中广国际旅行社有限责任公司苏州分公司的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回南京途牛科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12746元，公告费600元，由南京途牛科技有限公司负担；二审案件受理费12746元，由北京中广国际旅行社有限责任公司、北京中广国际旅行社有限责任公司苏州分公司负担；二审公告费300元，由南京途牛科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  宛洪顺审判员  冯婧雅二○二○年十月二十一日法官助理盛健书记员查菲菲