广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终94号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）石新建，男，1971年1月10日出生，身份证号码450************512，汉族，文化程度初中，清远市东伟房地产咨询有限公司、东伟置业有限公司、东伟担保有限公司股东、法人代表，户籍所在地及住址：广东省清远市清城区*****************。因本案于2018年6月22日被留置，2018年9月21日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人邓昱、曾凡，广东明典律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人石新建犯受贿罪一案，于2020年2月4日作出（2019）粤1802刑初474号刑事判决。原审被告人石新建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月17日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员陆奕明出庭履行职务。上诉人石新建及其辩护人邓昱到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准延长审理期限一次，因补充侦查延期审理一次，现已审理终结。原判认定：2009年底时，邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇（均另案处理）与被告人石新建共同商议以购买股权的方式获取清远市******板有限公司在洲心工业园的一块工业用地，并于2010年1月5日与清远市******板有限公司原持股人签订股权转让协议书，以1300万元的价格获取清远市******板有限公司的股权。被告人石新建等人购买股权获取该工业用地后并未用于实业生产投资，而是利用石新建与原清远市人民政府党组成员、副市长石芳飞（另案处理）的叔侄关系，由被告人石新建先后五次向石芳飞行贿共人民币390万元，再由石芳飞利用其职务便利，为该公司转换工业园土地性质、提升容积率等事项上提供帮助。为此，2010年被告人石新建伙同石芳飞还收受清远市******板有限公司股东鲁明、曾繁梅、李勇安、邹伟坚给予该公司5.56%的干股，共计人民币309.2万元。原判认定上述事实，有户籍材料、到案经过、股权转让协议书、投资分配表、合作投资协议、用地规划设计审批、变更用地性质审批以及清远市土地开发储备局相关文件、企业机读档案变更登记资料、购地付款情况表、银行转账凭证、投资分配收益表（微信聊天记录）、干部履历表、关于市长、副市长分工的通知等书证，石芳飞的供述，证人孙某燕（石芳飞的女朋友）、李勇安、鲁明、曾繁梅、简某新、简某泉、苏某成、朱某（清远市城乡规划局局长）、汪某东（时任清远市土地开发储备局局长）、莫某峰（时任清远市国土局副局长）、梁某飞、丘某杰、梁某南的证言，被告人石新建的供述等证据证实。原判认为，被告人石新建为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重；利用国家工作人员职务上的便利，伙同国家工作人员非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为分别构成行贿罪、受贿罪。被告人石新建一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人石新建归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国监察法》第二十二条、第四十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人石新建犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，合并总和刑期有期徒刑十四年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人石新建退回受贿所得赃款人民币309.2万元，没收上缴国库；继续追缴被告人石新建因行贿所获的不正当财产利益，没收上缴国库。上诉人石新建上诉提出，其认为一审法院认定的其犯受贿罪不成立。具体上诉理由如下：1.鲁明、曾繁梅给予石新建、邹伟坚、李勇安各5.5%的公司股份是商业行为。鲁明、曾繁梅两个股东均是外市人，几乎不在公司管理，人生地不熟，为了公司能正常运作，自愿拿出16%的公司股份分给石新建和邹伟坚、李勇安，这是新股东对全体旧股东的让利的行为，这是一典型的商业行为。2.收取5.56%的公司股份，石芳飞不知情。3.一审法院认为的石新建与石芳飞共同受贿5.56%的公司股份（309.2万元）并不成立。4.一审判决认定石新建与石芳飞共同受贿的金额按照涉案土地转让后的价值来计算是不当的。涉案土地是石新建在早期已经与其他股东共同购买并且已经进行了股权登记，石新建所占干股的份额5.56%，石新建从未与石芳飞说过如果涉案土地转换土地属性、提高容积率成功后按照该份额来分成，石新建所占的干股是实实在在取得的股权，并没有依附于其它的条件之下，因此，无论石新建所拥有的这块地的价值是升值还是亏损，都不应计入受贿数额。上诉人石新建认为原判定罪有误，量刑过重，请二审改判。上诉人石新建的辩护人提出以下辩护理由：1.石新建收受隆德公司5.56%干股是石新建的酬劳，而非与石芳飞的共同受贿。因为曾繁梅、鲁明不在清远本地，没有直接参与隆德公司的经营管理，曾繁梅、鲁明、石新建等人自2010年共同出资购买隆德公司的股权，一直是由石新建、邹伟坚、李勇安三人为涉案土地性质变更、调整容积率在各部门奔走，直至2017年才通过转让股权的形式变现，在这7年间石新建、邹伟坚、李勇安是没有收取任何劳动报酬的，如果所有的股东都按照实际出资比例进行利润分配的话，那势必对付出更多精力实际办理土地性质变更、增加容积率的股东不公平。为了公平起见大股东曾繁梅、鲁明给予石新建、邹伟坚、李勇安三人各5.56%的干股作为他们的酬劳，而酬劳的多寡全凭其三人的工作成果。这一点在证人曾繁梅的证言中有明确表示“而具体操作是石新建和邹伟坚进行操作、协调”，所以这些5.5%的干股就是给石新建和邹伟坚所付出的关系和跑关系的酬劳。即使认定石新建与石芳飞共同受贿5.56%的干股，也请考虑石新建对整个犯罪的实施所起的作用比较小，属于从犯，予以减轻处罚。2.隆德公司5.56%干股的价值应当按照2009年底股权转让之时计算，之后的收益仅为干股的孳息。已经进行股权转让登记的干股分红是依附于股份而存在的，股份本身就是受贿数额，如果再把后续收益计入受贿数额，则有违禁止重复评价原则。原判将2017年股权转让时石新建的5.56%干股收益人民币309.2万元认定为石新建与石芳飞共同受贿数额属于认定事实不清，适用法律错误，导致判决畸重。3.2017年隆德公司通过石新建向石芳飞支付的180万元是居间费而非行贿。居间费并非某人特有，任何人只要促成交易就能获得。此时石芳飞早已退休不属于国家工作人员，根据李勇安的陈述，该地块的价值至少在8000万元以上，石芳飞促成的交易价格为8500万元在正常的市场价格范围内，由此可见石新建在主观上没有利用国家工作人员的身份为自己谋取不正当利益的意图。这180万元在各方的心目中都只是居间费而已，该款应从石新建行贿款中扣除。4.石新建没有与石芳飞共同受贿340万元现金。二人没有共同受贿的故意，不存在共同占有340万的行为，这叔侄二人在金钱方面分得很清楚，石新建是隆德公司股东，没理由向自己行贿。5.石新建的行贿行为应当属于单位行贿，石新建个人没有因行贿而获得不正当财产利益。清远市******板有限公司是依法成立的有限责任公司，石新建仅为该公司的股东之一，涉案的土地是隆德公司的财产，《清远市******板有限公司股东会决议》第一条写到“需要管理费共450万元，按照投入股份比例，鲁明、曾繁梅各需交150万元，石新建、邹伟坚、李勇安各需要交50万元。”而根据鲁明、曾繁梅、邹伟坚、李勇安等人的笔录可知他们都清楚，所谓的管理费就是用于跑关系、行贿的费用。石新建仅是具体实施人之一而已，获取的利益归隆德公司所有，即便全体股东转让所有股权亦不能得出转让土地使用权的结论，土地使用权未发生变动，仍为隆德公司。因此本案行贿的主体是单位而非石新建个人，石新建个人没有因行贿而获得不正当财产利益。6.原审第二判项“责令被告人石新建退回受贿所得赃款人民币309.2万元，没收上缴国库；”就不应再判“继续追缴被告人石新建因行贿所获得的不正当财产利益，没收上缴国库。”因为如果存在所谓的不当财产利益也就是只有这部分的干股，因此该两处判决系重复处罚，并且据悉石芳飞一案的判决中也对该309.2万元进行了追缴，故2份判决对同一笔款存在重复追缴，恳请予以修正。6.2013年清明节期间，石芳飞因买房要求石新建提供50万元属于借款，而非行贿。隆德公司的土地性质变更、调整容积率的有关事宜已经于2011年结束了，2013年隆德公司及石新建已经没有什么事需要石芳飞照顾了，也就是说隆德公司及石新建此时没有谋取不当利益的主观目的，这笔款纯属于亲戚之间的借款，该款应从石新建行贿款中予以扣除。综上所述，辩护人认为石新建的行贿行为属于单位行贿，并且石新建未与石芳飞共同受贿，5.56%干股份价值应以2009年底转让之时的价值确定，判决退回受贿所得赃款309.2万元和追缴不正当财产利益属于同一事实进行重复处罚。另外，石新建向石芳飞支付的50万元借款和180万元居间费应在行贿总数中予以扣除，二人不存在共同受贿340万现金的事实。原审判决认定事实不清，适用法律不正确，判决畸重，出庭履行职务的检察员发表的意见也不能成立。恳请二审法院查明事实依法从轻或减轻对石新建的处罚。出庭履行职务的检察员发表的意见为：1.一审判决有不妥之处，认定的行贿事实与适用法律存在冲突，低于法定档次量刑。2.一审判决认定石新建向石芳飞行贿金额390万元不准确。在案证据证明，2010至2017年间，石新建先后五次经手给了共计390万元给石芳飞。其中石新建第四次给钱石芳飞（2013年3、4份那次）是石芳飞向石新建索要，款项来源是石新建自己的钱。该笔50万元认定为石新建个人行贿没有问题，但石新建给钱石芳飞的另外四次（第1、2、3次和第5次）共给石芳飞340万元，款项均来源于涉案土地项目股东鲁明、曾繁梅、李勇安、邹伟坚等人支付的所谓“管理费”或“中介费”，且三名股东都明确知道所谓“管理费”实际上是支付给石新建用于疏通关系。石芳飞也供述那些钱“是隆德电子厂地块股东出的打点关系的费用，我侄子石新建只是经手”，“我估计除了那笔50万元，其它都是几个股东出的资，只是经由石新建手拿给我”。该款340万元认定为石新建个人行贿不妥当，应认定为石新建帮助石芳飞收受鲁明、曾繁梅、李勇安、邹伟坚等人给予的贿赂340万元，石新建构成受贿共犯。3.上诉人的上诉理由不成立。关于“2013年给石芳飞的50万元是借款、不是行贿”的辩解不成立。①被告人石新建在监委调查期间，一直承认该笔50万元款项是“石芳飞以房产装修为名向我索要50万元人民币”。②石芳飞供述是他让石新建“转人民币50万元到同学李土生账户上，意思就是这50万元是支持我买房”。石芳飞没有借款的意思，更没有归还的意愿和行为。③石芳飞索要该笔50万元时不缺资金，没有向石新建借款的必要。根据高法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第六项规定，应认定该笔50万元是贿赂款。关于“新股东自愿给予旧股东5.56%的股份，这是典型的商业行为”的辩解不成立。证据反映，鲁明等股东从一开始就是冲着“石新建是时任副市长石芳飞的侄子”，看中石新建背后的关系、有能力操作土地升值，才愿意投资买地并给予“干股”贿赂石新建，将土地预期增值利益与石新建的利益捆绑在一起。显然给予“干股”不是商业行为也不是酬劳。关于“干股利益应按买入价值计算，不应按卖出价值计算分红数额309.2万元”的辩解不成立。证据反映，土地买入前石新建就和石芳飞商量“想买下一块工业用地来运作改成商住用地，石芳飞说可以”，石新建又说“我和邹伟坚找了合伙人，几个股东已经商量好了可以多给利润给我们，以后你没有钱用就找我拿。石芳飞表示同意并说一定会帮我去协调关系购买土地的事”。可见本案的贿赂犯罪行为是由事先商量、土地买入、操作升值、卖出获利分红各个环节组成，土地买入、干股约定只是最初的实施环节，应该认定犯罪完成后实现的利益309.2万元为贿赂犯罪金额。4.关于本案适用法律、定罪量刑的意见。石新建伙同国家工作人员，共同受贿人民币649.2万元，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第（3）项规定，构成受贿罪。在共同犯罪里，石新建积极组织、具体实施犯罪，是共同犯罪主犯，所起的作用略小于具有国家工作人员身份的石芳飞。建议合议庭认定石新建受贿犯罪金额649.2万元，判处十年以上有期徒刑，并处50万元以上的罚金或者没收财产。石新建为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币50万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第389条第1款、第390条第1款之规定，构成行贿罪。建议合议庭认定石新建行贿犯罪金额50万元，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。建议合议庭责令石新建退回共同受贿中个人犯罪所得赃款人民币309.2万元，并追缴其因行贿所获的违法利益（利润5561.8万元*16.67%=927.15万元，减去309.2万元后）617.95万元。共计追缴被告人石新建赃款人民币927.15万元，没收上缴国库。经审理查明：一、石新建参与共同受贿的事实2009年底时，邹伟坚（在逃）、鲁明、曾繁梅、李勇安（均另案处理）与上诉人石新建共同商议合伙以购买股权的方式获取清远市******板有限公司在清远市新城BXX号区XX工业园的一块工业用地，并谋划在购买成功后利用石新建的叔叔石芳飞的职权变更该工业用地的性质为城镇住宅用地，在该土地类别变更后再转卖以获得增值利益。邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安与上诉人石新建同意筹集一定数额的“管理费”用于“跑关系”行贿，约定上诉人石新建以其妻子廖元柳的名义在该合伙中持有利润收益总额的16.67%，并约定其中利润收益总额的5.56%为用于向石芳飞行贿的份额（包含于石新建所占利润收益总份额的16.67%之内）。2010年1月5日，邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安与廖元柳（为上诉人石新建的股份代持人）与清远市******板有限公司原持股人签订股权转让协议书，以1300万元的价格获取清远市******板有限公司的全部股权。2010年，石芳飞知晓鲁明、曾繁梅、李勇安、邹伟坚通过石新建将清远市******板有限公司5.56%的干股收益预留给予石芳飞的安排，石芳飞予以认可并承诺提供帮助。2010年至2014年，上诉人石新建利用其叔叔石芳飞担任广东省清远市人民政府党组成员、副市长职务上的便利，为转换清远市******板有限公司名下清远市新城BXX号区XX工业园的一块工业用地的地类（用途）性质、核发规划设计要点、提高该地块容积率、促进出售交易等事项上提供帮助。2010年春节前至2017年下半年，石芳飞四次通过其侄子石新建收受鲁明、曾繁梅、李勇安、邹伟坚给予的好处费共计人民币340万元。2017年5月8日，邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安、石新建与清远市XXXXX有限公司签订股权转让协议，将清远市******板有限公司股权整体转让给清远市XX投资有限公司，清远市XX投资有限公司随后通过银行汇款共计支付转让价款8500万元到邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安、石新建指定的银行账户内。经邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安、石新建核对，五人共获得纯利润收益总额5561.8万元，其中石新建以其妻子廖元柳的名义获得纯利润收益总额的16.67%，共计人民币926.9667万元（含石芳飞通过石新建代为占有5.56%股份收益，共计人民币309.2万元）。二、石新建行贿的事实2013年4月（清明节后），上诉人石新建为感谢石芳飞为其在清远谋取电信工程业务、为其参与合作买卖清远市******板有限公司名下工业用地谋取利益的事务，以提供“借款”为名义为石芳飞支付装修别墅的款项50万元。认定上述石新建参与共同受贿事实以及行贿事实的证据有当事人户籍材料、到案经过、股权转让协议书、公司章程修正案、投资分配表、合作投资协议、用地规划设计审批、变更用地性质审批以及清远市土地开发储备局相关文件、用地审批小组会议纪要、企业机读档案变更登记资料、购地付款情况表、相关银行转账凭证、投资分配收益表、微信聊天记录、干部履历表、关于市长、副市长分工的通知等书证，石芳飞、李勇安、鲁明、曾繁梅的供述，证人孙某燕（石芳飞的女朋友、特定关系人）、简某新、简某泉、苏某成、朱某（清远市城乡规划局局长）、汪某东（时任清远市土地开发储备局局长）、莫某峰（时任清远市国土局副局长）、梁某飞、邱某杰、梁某南的证言，被告人石新建的供述等证据证实。二审经依法全面审查，对一审判决所列的证据予以确认。对于上诉人石新建所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见以及出庭履行职务的检察员发表的意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.对于上诉人石新建4次经手支付给石芳飞好处费共计人民币340万元的事实定性问题经查，该款项实际主要由邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安提供并认可为用于行贿的“管理费用”，仅鲁明、曾繁梅、李勇安提供的用于行贿的“管理费用”总额已远超过石新建4次经手支付给石芳飞好处费的总和，上诉人石新建主张以所谓的“之前电信工程款”为基础进行投资但实际上石新建本人账户并未实际投入资金到行贿石芳飞的340万元现金中去，上诉人石新建帮助邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安促进了行贿的实现，同时其也帮助石芳飞受贿成功，其行为兼有行贿与受贿的性质，从邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安主要意图看是通过石新建提供好处费给石芳飞，石新建主要利用其与石芳飞的亲属关系的影响力而参与合作买卖工业用地事务，石新建实际上系石芳飞在参与合作买卖工业用地项目的代言人，因而，对上诉人石新建的该行为事实以受贿罪一罪论处较为准确，不必要再以行贿罪进行处罚。出庭履行职务的检察员发表的关于定罪的意见符合本案的事实本质特征，本院予以采纳。2.对于涉案5.56%的股份的性质及其价值数额问题经查，石芳飞稳定供述，其在帮助隆德项目之前，石新建和邹伟坚都与其说过出资的话题，邹伟坚还称石新建如没有钱投资，他可以帮石新建出资，以后隆德项目有利润了再扣减结算，而石芳飞也曾告诉石新建，如果石新建没有钱投，没什么股份，其不会尽心去帮，石新建对其说前期资金邹伟坚会帮他解决，而且项目成功，股东们也会拿出5%至6%的股份送给石芳飞。同时，石芳飞供述如果隆德的项目成功，其中的利润巨大，石新建作为其侄子，赚到这笔钱，以后其急需用钱也能找石新建拿一些用。石新建则稳定供述其明确和石芳飞说过如果（隆德项目）土地性质能转变，他们（指其他股东）会多给股份给我们，如果以后（石芳飞）没有钱用就向我拿。结合证人曾繁梅、鲁明、李勇安等的证人证言，可以相互印证证实，石芳飞在帮助隆德公司谋利之前，在主观上就已经明确知道隆德公司的各股东会给石新建5%至6%的干股（甚至需要石新建出资的11%的股权部分，也有可能是由其他股东代为出资，项目完成后，再从利润中扣减），而石新建在这个项目上赚了钱后，其随时可以向石新建取得款项。2010年，鲁明、曾繁梅、李勇安、邹伟坚通过石新建将清远市******板有限公司5.56%的干股收益预留给予石芳飞，石芳飞予以认可并承诺提供帮助，行贿方与受贿方均明白双方合作的目标是要获得并变更涉案工业用地的性质后再转卖以获得增值利益而不仅是购买股权时的原始价值，事实上石芳飞的职权影响一直持续到该项目核发规划设计要点、提高该地块容积率、促进出售交易等事项上，石芳飞虽然不明确具体的知道其在该项目中收受贿赂的财物总数额，但其对只要通过帮助运作该项目成功，即可以通过石新建以5%至6%干股的形式及对应的数额收受相当的财物这一点上有明确的认识，且实际上在涉案公司股权成功出售后，石新建也获得了5.56%干股利润收益，石芳飞也随时可以通过石新建处分该收益，故在案证据可以认定石芳飞通过石新建获得5.56%的干股利润收益属于受贿行为，该笔受贿数额计算为人民币309.2万元。如果按照2010年初公司股权转让之时计算受贿数额与行贿受贿方的主观意志不相符，也与其行贿受贿的权钱交易本质特征不相符。因而上诉人及其辩护人认为5.56%的股份属于股东间商业赠送行为以及应以购买价计算金额的上诉理由、辩护意见均不成立。3.关于上诉人石新建及其辩护人提出的2013年石新建给予石芳飞的50万元的性质为借款，不应计入行贿数额的意见经查，石芳飞供述，2013年因其当时打算买房子，但手头上没有闲钱，于是让石新建拿些钱来支持一下，后石新建转了50万元到其同学李土生的账户上。石新建供述，2013年清明节，在老家石芳飞以房产装修为名向其索要了50万元人民币，为感谢石芳飞对其在清远搞工程赚钱的关照和为隆德公司土地转变性质和增加容积率事项上的帮助，其将50万元汇入石芳飞指定的李土生的账户，该50万元是石新建自己的钱。石新建同时供称，石芳飞当时说这50万元是借的，后来又说（新买的）房子留个房间给石新建有空过去住，意思就是不会还给石新建了，就是说根本没想过还钱给石新建，且石芳飞在隆德公司转变土地性质和增加容积率帮了不少忙，确实要感谢他。根据石芳飞的供述及石新建的供述可知石芳飞主观上是认为其对石新建有很大帮助，石新建应当感谢他才向石新建要这笔50万元支持其装修别墅，而且还表示要留一间房给石新建。而石芳飞和石新建庭前未供述及陈述该笔款项的性质就是借款，特别是石芳飞更未供述其要提供物品用于抵扣所谓的2013年的50万元的借款。因而，对前述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。4.关于上诉人及其辩护人提出在2017年隆德公司向石芳飞支付的80万元及向孙某燕支付的100万元款项的性质是中介费，不应认定为行贿受贿款的意见经查，石芳飞的供述和证人石新建、曾繁梅、鲁明、李勇安的供述均可印证，正是由于石新建是石芳飞的亲侄子，石芳飞才愿意在隆德公司涉案地块的运作上提供帮助，先是帮助调整涉案土地的性质，后帮助提高涉案土地容积率，在隆德公司要转卖涉案地块时，又帮助寻找买家，石芳飞的目的是想让隆德公司购买的涉案地块项目运作成功，一方面可以让其侄子石新建从中获利，一方面其也可以不受限制地找其侄子石新建拿一些钱用，故无论是在其退休前还是退休后，其对隆德公司股东的帮助具有持续性，同样隆德公司各股东向其行贿也具有持续性，不能单独的将其退休后为涉案地块寻找买家、为行贿人提供帮助的行为割裂来评价，事实上按石芳飞的供述，其在涉案地块在转让的过程中，其不仅利用自身的专业知识对涉案地块的前景作出有说服力的规划分析，而且其利用退休前职务的便利，对涉案地块中“水街”的规划、地下停车场的问题与规划部门的相关人员进行了充分的沟通，最终促成涉案地块转让成功。因而，上诉人主张石芳飞退休后收受的180万元不应作为受贿款的上诉理由及其辩护人提出的相同辩护理由均不成立，本院不予采纳。5.关于责令石新建退回受贿所得赃款人民币309.2万元与继续追缴石新建因行贿所获的不正当财产利益，没收上缴国库的问题经查，二个判项并非重复追缴，由于石芳飞对通过石新建以5%至6%干股的形式及数额收受相当的财物这一点上有明确的认识，因而这一部分的收益计人民币309.2万元应计入石新建与石芳飞共同受贿的数额范围内予以追缴，石新建与石芳飞对该笔受贿款有共同退缴的义务直至退清为止，因而，责令石新建退回受贿所得赃款人民币309.2万元与继续追缴石新建因行贿所获的不正当财产利益系两个不同内容的判项不存在矛盾，也与另案判决追缴石芳飞的受贿所得并不矛盾。对于石新建以其妻子廖元柳的名义获得利润收益总额的16.67%，该项收入共计926.9667万元，剔除属于石芳飞明确知情的受贿款309.2万元以外的617.7667万元属于石新建利用其与石芳飞的亲属关系的影响力、行贿石芳飞从而在参与合作买卖工业用地项目分得的不正当利益，对该部分不正当财产利益，也应当没收上缴国库，不应允许石新建通过犯罪行为获得利益。由于一审对该数额没有具体明确，本案已发回重审一次，不能再以事实不清为由发回重审，本院对石新建所获的不正当财产利益予以查清后直接予以具体明确。根据2017年8月31日邹伟坚、鲁明、曾繁梅、李勇安、石新建在微信群“土豪群”核对的投资分配收益表，石新建以其妻子廖元柳的名义获得的本利总额为1227.5222万元，其中纯利润926.9667万元，这与石新建供述拿到1200万左右相符，鲁明、曾繁梅、李勇安的供述印证该数额的可靠性，因而，对石新建以其妻子廖元柳的名义获得的该项不正当收入（合作纯利润）共计926.9667万元均属于应当追缴的范围。由于石新建所获得的不正当收入已主要由其妻子廖元柳持有，其妻子廖元柳在中国建设银行开设的账户在2017年接收清远市XX投资有限公司的汇款已达615.4853万元，并另有收到李某娟（邹伟坚的关系人）等人的汇款收入，因而追缴的对象应包括不正当收入所得的持有人廖元柳（身份证号码452************），对于从廖元柳账户转移的不正当收入也应追缴。对石新建将赃款用于家庭投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。对石新建所获得的926.9667万元以外的其他收入是否应当追缴需要更充分证据证实，由于同案人邹伟坚在逃，清远市人民检察院也没有提出相应证据和提请没收处理意见，根据在案证据目前尚难以认定其性质。追缴石新建因行贿所获的不正当财产利益由原审法院执行机构负责执行，原办案部门清远市清城区监察委员会也有追缴职权，可予协助调查赃款及不正当收入的去向，予以追缴上缴国库。6.关于量刑的分析。由于原审法院第一次审理时对石新建判处的罚金畸轻，原公诉机关没有及时抗诉，限于“上诉不加刑”的原则限制，二审不得对石新建加重刑罚，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。必须依法改判并加重原审被告人的刑罚的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，在二审判决生效后，可由人民检察院依照审判监督程序提出抗诉纠正。由于石新建的行贿行为发生在2015年《刑法修正案（九）》实施之前，根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，对石新建的行贿行为适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，不必并处罚金。由于二审对一审认定的部分事实及定性进行了变更，本案又不能再以原判部分事实不清为由发回重审，只能根据查清的事实重新进行定罪量刑并且不得加刑。在共同受贿犯罪中，上诉人石新建积极谋划以合作谋取利润的方式实施受贿行为，所起作用较大，是主犯，但上诉人石新建主要利用石芳飞的职务便利，在共同犯罪中，上诉人石新建的作用相对石芳飞来说略小，对其量刑也应相对从轻。上诉人石新建归案后能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。本院认为，上诉人石新建与国家工作人员石芳飞通谋，利用国家工作人员石芳飞的职务便利，共同收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人石新建为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。上诉人石新建犯受贿罪、行贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。原判认定的事实部分不清楚导致定罪量刑不准确，本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款以及《中华人民共和国监察法》第四十四条、第四十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、第二百三十七条之规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初474号刑事判决；二、上诉人石新建犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人石新建的刑期自2018年6月22日起，执行至2028年12月21日止；罚金应在判决生效后一个月内向原审人民法院缴纳。）三、责令上诉人石新建退缴与石芳飞共同受贿所得赃款共计人民币三百零九万二千元，上缴国库。（石新建应在本判决发生法律效力之日起三日内向原审法院一次性退缴该309.2万元。期满不退缴的，强制执行石新建的财产用于抵缴赃款。若石芳飞受贿案执行到该款，可不重复执行。）四、责令上诉人石新建退缴其获得的不正当财产利益人民币六百一十七万七千六百六十七元，上缴国库。（石新建应在本判决发生法律效力之日起三日内向原审法院一次性退缴该617.7667万元。期满不退缴的，强制执行石新建、廖元柳的财产用于抵缴该款。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年十月二十七日法官助理  黄彦霖书 记 员  柯 漫