贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1857号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房统一社会信用代码：91520190098543627D。负责人：林锦峰，系该公司经理。二上诉人委托诉讼代理人：黄泽业，男，1993年9月10日生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。代理权限：特别授权。二上诉人委托诉讼代理人：黄丽宁，女，1991年9月12日生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州永海建设工程劳务有限公司，住所地：贵州，住所地：贵州省贵阳市云岩区环城东路******代码：915201005907655981。法定代表人：李龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨伟民，系贵州惟胜道律师事务所律师，执业证号：15201201010725399。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：卢娇，系贵州惟胜道律师事务所实习律师，证号：2301190921728。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：周胜，男，1977年8月28日生，汉族，住四川省资中县。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“建工总公司”）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称“建工贵州分公司”）因与被上诉人贵州永海建设工程劳务有限公司（以下简称“永海公司”）、周胜建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工总公司、建工贵州分公司上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初36号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定周胜系借用上诉人资质以上诉人的名义签订并履行《建筑业劳务分包合同》，进而确认周胜所收取的款项系代表上诉人收取属于认定事实错误。上诉人与周胜并非借用资质关系，更不存在委托代理或表见代理的关系。根据《项目合作协议书》第八条第二项约定，上诉人与被上诉人符合合伙型联营的法律关系特性，周胜仅履行项目施工事宜的管理职能，并不当然具备委托代理或表见代理的条件。周胜收取永海公司的款项时未取得上诉人的代理权，该收款行为是其个人行为。《劳务分包合同》落款处有周胜作为委托代理人的签字，签订的时间为2015年4月19日，而永海公司转账给周胜的时间为2015年4月17日，即永海公司转账给周胜时，周胜还不是上诉人的委托代理人，无权代上诉人行任何合同权利和义务。退一步说，即便周胜在《劳务分包合同》中作为委托代理人在落款处签字，其权限也仅仅为管理、督促合同履行情况，不能取代上诉人的地位对外进行收款。此外，《劳务分包合同》明确约定“乙方向甲方账户支付保证金”，而永海公司并未向上诉人对公账户转账，其转给周胜的款项没有上诉人指定转款凭证，上诉人也未对周胜的收款行为有任何追认。上诉人从未向永海公司指定收款账户为周胜个人账户，而案涉项目关于合同约定工程并未施工，上诉人与周胜无其他债务，若周胜系代上诉人收取款项，应当将收取的款项转入上诉人账户中，但没有证据显示周胜将该款项转给上诉人。二、一审判决上诉人承担利息于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，无效合同的法律后果是原物返还，过错方承担损失，上诉人未收取永海公司的款项，无返还义务；永海公司未核对周胜的职位及授权情况，违反法律规定将款项转入周胜个人账号，具有明显过错，应当承担相应的过错责任；上诉人对周胜的收款行为并不知情，并无违约事实，即便产生利息损失，也应当由周胜个人承担。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《最高院关于适用民事诉讼法的的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定直接判令上诉人与被上诉人周胜承担连带责任，该法条仅针对诉讼程序上如何确定诉讼参与人的问题，并非在实体法上进行权责确认。综上所述，请求二审法院判如所请。永海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人所签订的《建筑业劳务分包合同》第十八条履约保证金第一款约定被上诉人缴纳保证金3000000元，被上诉人依约履行，也得到建工贵州分公司的确认。请求依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。周胜未作答辩。永海公司向一审法院起诉请求：1、解除原告永海公司与被告建工贵州分公司2015年4月19日签订的《建筑业劳务分包合同》；2、判令被告建工总公司、周胜连带向原告返还履约保证金人民币3000000元及2015年6月19日至2018年12月18日的利息2020000元(扣除已支付的500000元)；3、判令被告建工总公司、周胜连带向原告按照月息2%的标准支付2018年12月19日起直至返还完毕全部履约保证金时止的利息；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月4日，被告周胜给被告建工贵州分公司在招商银行股份有限公司贵阳分行营业部的851900342910803账号汇入5000000元履约保证金。2014年11月20日，被告周胜（乙方）与被告建工贵州分公司（甲方）签订一份《项目合作协议》，内容为：“一、项目名称及工程地点：1、项目名称：宝丰龙城项目。3、项目地点：贵州省六盘水市水城县……二、工程内容及承包方式承包范围：组建项目部；该项目所有施工内容（包括土建、土石方、水电、消防、绿化、道路等等），其中当然包括建设单位向甲方提供有效设计施工图所示的工程及《建设工程施工合同》所示承包内容（最终由甲方出具《施工任务书》的内容为准）……八、信誉金的约定：1、信誉金的缴纳：乙方应在2014年11月4日一次性向甲方指定账户缴纳信誉金伍佰万元……十、甲乙双方权利与义务……8、若非乙方原因导致的本工程难以继续施工且再开工对乙方不利，甲方应退还乙方所投入该项目的所有资金（包括但不限于信誉金）……十三、其他约定1、鉴于乙方为自然人，乙方在本合作协议项下的各项具体工程中，凡遇到法律规定需要特别资质的事项，以甲方资质为主体。在甲方不具备某项专业施工资质时，应寻找有资质的专业单位进行施工……。”在该协议落款处，被告建工总公司在甲方一栏加盖了公章，被告建工贵州分公司副经理王伟在委托代理人处签字，被告周胜在乙方委托代理人处签字。2015年4月17日，原告委托案外人冯华向被告周胜的银行账户中支付了100万元履约保证金。2015年4月17日，原告委托案外人冯铝向被告周胜的银行账户中支付了200万元履约保证金。2015年4月19日，被告建工贵州分公司（作为甲方）与原告永海公司（作为乙方）签订了《建筑业劳务分包合同》，该合同约定“工程名称：六盘水晨旭房地产开发有限公司宝丰龙城项目；工作地点：六盘水市水城县，水黄公路东侧，凉都大道和诚信路南侧；工作范围与内容：（1）本项目所承建的土建劳务项目（除基础孔桩、内外墙油漆和瓷粉、防水、保温、水电、消防、门窗安装、二次粘贴、钢挂石材、阳台、楼梯及栏杆安装）以外的所有土建工程。(2)本项目施工的建筑面积总计约30万平方米（可分为几期施工）。（3）本项目第一期单价按每建筑平米人民币452元每平米。具体工作范围及工作内容可参照甲方和发包人所签订的工程承包合同；开工日期：2015年6月18日，完工日期：2017年4月30日，总日历工作天数为672天。（后期施工时间另行签补充协议）。甲方工作：……2、除非本合同另有约定，甲方在乙方施工前期完成下列工作：（1）在2015年6月18日前向乙方交付具备本合同项下劳务工作开工条件的工作场地；……。乙方工作：其他应当由乙方完成的工作：从基础开挖基槽清底工作开始，甲方提供机械；本工程采用下列第B种承包方式，并计算合同价款：B、平方米造价包干法：按《贵州省2004建筑面积计算规则》进行计算施工建筑面积。以上任何一种方式均指完成合格的工程项目且合同规定的单价费用。包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务人工费、材料费（不包括构成工程实体的原材料）、机械费、配合费（含甲方另外发包出的专业工程所需要的垂直及水平运输及脚手架占用费等）、措施费、管理费、临时设施、施工风险、利润、工程结束后的现场清理以及其他应支付的一切费用（乙方自有人员的生活、住宿、办公等）；履约保证金：1、合同签订之前，乙方必须向甲方交纳300万元履约保证金，该履约保证金在一期主体完成5平方米经甲方验收合格14天内退还100万元；在一期主体结构封顶完成经甲方验收合格后15天内退还100万元，剩余保证金在一期工程甲方验收合格后一个月内退清。……。4、乙方向甲方交纳300万元履约保证金，从打款之日起如超过60天未入场，甲方需在超期次日将该保证金60天的资金占用费（资金占用费：10万元/月）一次性支付给乙方，且甲、乙双方仍正常履行该合同。其他：在乙方将履约保证金支付给甲方60天后，甲方还不能让乙方进场正常施工，甲方将承担每月人民币壹拾万元的资金占用费支付给乙方作为补偿。”被告周胜在该合同甲方处加盖了被告建工贵州分公司公章，并在甲方委托代表人处签名。原告在该合同乙方处签章。2015年4月19日，被告周胜就原告向其账户支付上述300万元履约保证金向原告出具了收据。后，原告未能进场进行施工。被告周胜向原告支付了50万元。本案在审理过程中，被告建工总公司申请就原告出示的证据2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》上所加盖的“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”公章的真实性进行鉴定。经依法委托，贵州警察学院司法鉴定中心就被告建工总公司提供的比对样本进行鉴定出具了《文件检验司法鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为：“1、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的签署日期标示为2015年6月17日的《委托协议》落款部分“甲方”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。2、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的委托日期标示为2015年6月17日的《委托函》落款部分处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。”另外，原告于2012年8月13日取得了砌筑作业分包壹级（可承担各类工程砌筑作业（不含各类工业炉窑砌筑）分包业务）、钢筋作业分包壹级（可承担各类工程钢筋绑扎、焊接作业分包业务）、木工作业分包壹级（可承担各类工程的木工作业分包业务）、抹灰作业分包（可承担各类工程的抹灰作业分包业务）、混凝土作业分包（可承担各类工程的混凝土作业分包业务）资质。原告于2016年8月9日取得了模板脚手架专业承包不分等级的资质。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，被告周胜（作为乙方）与被告建工贵州分公司（作为甲方）于2014年11月20日就宝丰龙城项目签订的《项目合作协议》中约定“十三、其他约定1、鉴于乙方为自然人，乙方在本合作协议项下的各项具体工程中，凡遇到法律规定需要特别资质的事项，以甲方资质为主体。”；原告在签订《建筑业劳务分包合同》之前于2015年4月17日向周胜支付了履约保证金300万元；周胜与原告于2015年4月19日就宝丰龙城项目签订的《建筑业劳务分包合同》上甲方处加盖了被告建工贵州分公司的公章，周胜在该合同甲方委托代表人处签名;且经依法委托，贵州警察学院司法鉴定中心就被告建工总公司提供的比对样本进行鉴定出具的《文件检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的签署日期标示为2015年6月17日的《委托协议》落款部分“甲方”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。2、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的委托日期标示为2015年6月17日的《委托函》落款部分处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。”故应认定周胜系借用被告建工贵州分公司的资质以建工贵州分公司的名义与原告签订《建筑业劳务分包合同》。同时，从原告与被告建工贵州分公司签订的《建筑业劳务分包合同》关于“工作范围与内容：（1）本项目所承建的土建劳务项目（除基础孔桩、内外墙油漆和瓷粉、防水、保温、水电、消防、门窗安装、二次粘贴、钢挂石材、阳台、楼梯及栏杆安装）以外的所有土建工程。乙方工作：其他应当由乙方完成的工作：从基础开挖基槽清底工作开始，甲方提供机械”的约定来看，原告并不具备地基基础专业承包资质，为此，原告与被告建工贵州分公司签订的《建筑业劳务分包合同》系无效合同。对于原告提出解除其与被告建工分公司于2015年4月19日签订的《建筑业劳务分包合同》的诉请，不予支持。对于原告提出要求被告建工总公司、周胜连带向原告返还履约保证金300万元的诉请。虽然被告建工总公司、建工贵州分公司提出被告建工总公司、建工贵州分公司从未与原告签订劳务分包合同，从未收取原告的保证金或其他任何款项及周胜并非被告建工总公司、建工贵州分公司员工，被告建工总公司、建工贵州分公司也未授权周胜签订合同以及收取款项，且涉及到本案诉讼时效已经超过，故不应向原告承担退还保证金的辩称。如前所述，周胜系借用被告建工贵州分公司的资质以建工贵州分公司的名义与原告签订《建筑业劳务分包合同》，该分包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案中,虽然原告未提出确认合同无效的诉讼请求,但对合同效力的审查,属于人民法院主动裁判权范围,无效合同的返还财产请求权,其诉讼时效应当从合同被确认为无效时开始起算，因此本案未超过诉讼时效,对被告提出的该项辩称，不予采纳。被告周胜应当向原告返还履约保证金。作为被借用人的被告建工贵州分公司应连带向原告返还履约保证金的民事责任依法应当由被告建工总公司承担。由于《建筑业劳务分包合同》无效，故对于该合同中关于“乙方向甲方交纳300万元履约保证金，从打款之日起如超过60天未入场，甲方需在超期次日将该保证金60天的资金占用费（资金占用费：10万元/月）一次性支付给乙方，且甲、乙双方仍正常履行该合同。”、“在乙方将履约保证金支付给甲方60天后，甲方还不能让乙方进场正常施工，甲方将承担每月人民币壹拾万元的资金占用费支付给乙方作为补偿。”的约定也属无效，因此被告周胜支付给原告的50万元应认定为退还的履约保证金。综上，被告建工总公司、被告周胜应连带返还原告履约保证金250万元。对于原告提出要求被告建工总公司、被告周胜连带支付原告从2015年6月19日至2018年12月18日的利息2020000元及按照月息2%的标准支付2018年12月19日起直至返还完毕全部履约保证金时止的利息的诉请。因《建筑业劳务分包合同》无效，签约方均有过错，鉴于原告向被告周胜支付履约保证金的时间为2015年4月17日，《建筑业劳务分包合同》中约定“在乙方将履约保证金支付给甲方60天后，甲方还不能让乙方进场正常施工，甲方将承担每月人民币壹拾万元的资金占用费支付给乙方作为补偿。”及“甲方在乙方施工前期完成下列工作：（1）在2015年6月18日前向乙方交付具备本合同项下劳务工作开工条件的工作场地”，故被告周胜、被告建工总公司应连带支付原告从2015年6月19日至2019年8月19日以未退还履约保证金250万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算的利息损失502378.47元；从2019年8月20日至250万元履约保证金全部付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜于判决生效后十日内连带返还原告贵州永海建设工程劳务有限公司履约保证金250万元；二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜于判决生效后十日内连带支付原告贵州永海建设工程劳务有限公司从2015年6月19日至2019年8月19日以未退还履约保证金250万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算的利息502378.47元；从2019年8月20日至250万元履约保证金全部付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回原告贵州永海建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50440元，因适用简易程序减半收取25220元，由原告贵州永海建设工程劳务有限公司负担11503元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜连带负担13717元，鉴定费2000元由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：建工总公司、建工贵州分公司应否向永海公司返还履约保证金并支付利息。本案中，周胜借用建工贵州分公司的资质并且以建工贵州分公司的名义与永海公司签订了《建筑业劳务分包合同》，永海公司在合同签订前向周胜支付的3000000元履约保证金，系履行《建筑业劳务分包合同》约定的义务，应视为建工贵州分公司收取了该3000000元，现《建筑业劳务分包合同》因永海公司无相应建筑施工企业资质而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，建工总公司应就尚未返还的2500000元履约保证金向永海公司承担返还责任并支付相应利息。至于二上诉人主张其与周胜系合伙型联营、未授权周胜收款、未收到履约保证金的上诉理由，系二上诉人与周胜之间的内部关系，本院不予采信。综上所述，上诉人建工总公司、建工贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50440元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 唐丽红二〇二〇年十月二十七日法官助理张欢予书记员熊艳