天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3172号上诉人（原审被告）：北京汇嘉保洁服务有限公司，住所地北京市北京经济开发区荣华南路**院**楼**705，实际经营地北京市通州区环科中路2号院。法定代表人：刘永恒，总经理。委托诉讼代理人：郭二丽，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王云生，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢玉春，女，1965年2月3日出生，汉族，无职业，住天津市津**。委托诉讼代理人：孙连永，天津得依律师事务所律师。上诉人北京汇嘉保洁服务有限公司（以下简称汇嘉保洁公司）因与被上诉人卢玉春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初11392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汇嘉保洁公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，驳回卢玉春的起诉；2.一、二审诉讼费用由卢玉春承担。事实和理由：1.原审判决程序违法，本案属于劳动争议案件，卢玉春应当向有管辖权的仲裁机构申请仲裁，人民法院不应受理，已经受理的应该驳回起诉。2.原审判决适用法律严重错误。本案应该按照劳动争议案件进行处理，但是原审法院按照一般侵权案件进行审理，导致法律适用错误。3.原审法院严重违反程序，原审法院委托有关鉴定机构对卢玉春进行了鉴定，这个鉴定委托的时候是在汇嘉保洁公司不知情的情况下选定的鉴定机构，故程序严重违法。卢玉春辩称，请求驳回上诉，维持原判。卢玉春向一审法院起诉请求：1.判令汇嘉保洁公司赔偿卢玉春医疗费54094.14元、住院伙食补助费1400元、交通费1000元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金10000元、误工费14220元、营养费4500元、护理费8000元、鉴定费4060元，共计183226.14元；2.诉讼费由汇嘉保洁公司承担。一审法院认定事实：2019年2月16日卢玉春受雇于汇嘉保洁公司，在汇嘉保洁公司天津分公司提供服务的首创城星景苑小区从事保洁工作，双方未签订书面合同。2019年2月18日上午9时许，卢玉春在打扫小区1号楼楼梯卫生时摔伤，当日分公司项目经理陈秋梅安排卢玉春回家休息。第二天卢玉春和陈秋梅联系要求去医院治疗，陈秋梅陪同卢玉春到咸水沽医院检查，其伤情诊断为“右肱骨远端粉碎性骨折，右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，右尺神经损伤”，当日卢玉春办理住院手续，并于2019年2月28日行骨折切开复位内固定术，卢玉春于2019年3月5日出院，出院后在咸水沽医院和天津市海河医院各复查一次，卢玉春共计花费医疗费54094.14元。2019年9月11日，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对卢玉春的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：卢玉春右侧肱骨远端及尺骨鹰嘴粉碎性骨折，并行骨折切开复位内固定术，现遗留右肘关节活动障碍，右肘关节功能丧失25%以上，为十级伤残；卢玉春伤后，建议其误工期180日，护理期60日，营养期90日。卢玉春为此支付鉴定费4060元。因卢玉春、汇嘉保洁公司就赔偿问题未能达成一致，故卢玉春来院呈讼。一审法院认为，雇佣关系是指雇员在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供劳务并按照约定给付报酬的法律关系。本案中，卢玉春受雇于汇嘉保洁公司，在从事雇佣活动过程中受伤，汇嘉保洁公司作为雇主应对卢玉春的损失承担赔偿责任。卢玉春作为成年人，具有相应的认知能力和注意义务，在打扫楼梯时未尽到必要的注意义务，未确保安全，对其自身损害后果的发生存在过错，亦应承担相应的责任，以卢玉春承担20%的责任，汇嘉保洁公司承担80%的责任为宜。关于卢玉春主张的损失数额，1.医疗费54094.14元，系卢玉春治疗伤情所必需的费用，有医疗机构出具的相关票据为证，一审法院应予支持；2.住院伙食补助费1400元，符合相关法律规定，一审法院应予支持；3.营养费，根据鉴定部门出具的鉴定意见书，卢玉春的营养期为90日，卢玉春主张4500元营养费，未违反相关规定，一审法院应予支持；4.误工费，根据鉴定部门出具的鉴定意见书，卢玉春的误工期为180日，卢玉春主张每月收入2370元，未违反相关规定，应予支持。根据汇嘉保洁公司提供的公司工作手册，新入职保洁员的试工期为7天，天津区域每天60元，卢玉春是在上班第二天受伤，还在试工期，故卢玉春的误工费有6天按照每日60元计算，剩余174天按照每月2370元计算，误工费共计13917.70元；5.护理费，根据鉴定部门出具的鉴定意见书，卢玉春的护理期为60日，卢玉春主张护理费8000元，对此只提供天津爱薇医疗美容门诊有限公司出具的护理证明，该证据证明效力不足，一审法院对此不予采信，根据相关规定，卢玉春的护理费应按照天津市上一年度居民服务业的收入标准每年45056元计算，60日的护理费为7406.47元；6.残疾赔偿金，根据鉴定部门出具的鉴定意见书，卢玉春的伤残等级为十级，卢玉春主张残疾赔偿金为85952元（42976元×10%×20），符合法律规定，一审法院应予支持；7.鉴定费4060元，有相关票据为证，一审法院应予支持；8.精神损害抚慰金，根据相关规定并结合卢玉春的伤残等级，酌情考虑5000元；9.交通费，卢玉春主张交通费1000元，对此未提供相关证据予以证实，根据实际情况酌情考虑200元。上述损失共计176530.31元，由汇嘉保洁公司承担80%的赔偿责任，计141224.25元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：“一、被告北京汇嘉保洁服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告卢玉春损失费141224.25元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1216元，由原告卢玉春负担210元，被告北京汇嘉保洁服务有限公司负担1006元。北京汇嘉保洁服务有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳诉讼费1006元”。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于本案汇嘉保洁公司与卢玉春之间法律关系问题，双方并未签订书面劳动合同，汇嘉保洁公司在一审庭审中认可汇嘉保洁公司与卢玉春系雇佣关系，因此汇嘉保洁公司与卢玉春系雇佣关系，汇嘉保洁公司以与卢玉春系劳动关系为由，主张一审法院程序违法，适用法律错误，汇嘉保洁公司该项上诉请求和上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对卢玉春的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定的问题，一审法院已经就选取鉴定机构事项通知汇嘉保洁公司，汇嘉保洁公司以一审法院在其不知情的情况下选定鉴定机构为由主张鉴定程序违法，对此汇嘉保洁公司未提供证据证明其主张，其该项上诉理由和上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审委托天津市津实司法鉴定中心对卢玉春作出的鉴定意见程序合法，结论客观公正。一审法院根据双方在卢玉春摔伤过程中的过错程度认定的双方对卢玉春摔伤导致的损失的责任比例的认定并无不当，一审依据医疗费票据、鉴定机关出具的鉴定意见、鉴定费票据等证据对卢玉春因摔伤导致的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费各项损失的数额认定并无不当，本院予以维持。综上所述，汇嘉保洁公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元，由上诉人北京汇嘉保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇二〇年十月十九日法官助理任士强书记员李宝珠