安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2718号上诉人（原审被告）：卜秀峰，男，1969年9月4日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：王怀利，安徽伟诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张素云，女，1958年6月23日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：阮华丽，安徽佑正律师事务所律师。上诉人卜秀峰因与被上诉人张素云民间借贷纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜秀峰上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审认定借款本金25万元，无事实依据。1.一审中，张素云提交的2013年9月26日10万元转账凭证，系张素云支付给卜秀峰妻子，与本案无关联性。本息计算清单，按张素云陈述利息计算情况也无法与借条载明数额相吻合。张素云自己确定借款本金为25万元，其应提交相关利息计算方式，得出与借条载明金额相同的结果，否则应承担举证不能后果。25万元不是一个小数字，张素云能提供10万元转账记录，同样应该能够提供剩余15万元的转账和取款记录。2.既然一审认定借条数额系本金加利息并经多次复利计算得出，却没有排除超出民间借贷利率上线的可能，此将会成为支持复利的判决。3.一审认为卜秀峰辩解与委托代理人在庭审中认可的案涉借条系借款15万元历次与利息并据而来自相矛盾，对此，卜秀峰观看庭审录像，代理人从未说过这样的言辞，请求二审严格审查。另一审以卜秀峰代理人陈述与卜秀峰陈述前后不一致，而采信张素云的主张，无法律依据。对于代理人陈述与卜秀峰陈述不一致的地方应以卜秀峰陈述为准。二、一审审理案件严重违法。卜秀峰对一审法官制作调解视频光盘并不知情，如果有调解的话，也是建立在原被告及代理人之间，而张素云及其诉讼代理人不在场，其女儿也未提交授权委托书，因此一审以所谓的调解视频作为定案证据，违背了相关证据规则的规定。一审在未能查清案件基本事实的情况下，多次欺骗诱导卜秀峰认可借款金额，然后承诺从中调解，在卜秀峰不知情的情况下刻录光盘，最终以光盘作为证据判决卜秀峰败诉。三、一审程序严重违法。一审共计向卜秀峰送达三次开庭传票，但一审刻意隐瞒了2020年6月23日的开庭传票，卜秀峰按传票载明时间到达法院，但因张素云未到庭而取消庭审。张素云未到庭，且未提前通知卜秀峰取消庭审，按相关法律规定，应作撤诉处理。张素云辩称，1.卜秀峰与张素云之间系多年的邻居，卜秀峰与张素云女儿女婿系好朋友，双方之间的交易方式也符合当地交易习惯。反观卜秀峰一审陈述前后矛盾，其辩解与其社会经历严重不符。2.一审未正式通知张素云于2020年6月23日参加庭审，仅通知当日与卜秀峰调解，由于张素云当日预约了医院检查，故委托其女儿参加调解。卜秀峰上诉称张素云未参加庭审，应按撤诉处理，没有事实依据。3.2020年6月23日的调解只是作为认定事实的作证，并非作为最终认定事实的依据，卜秀峰该上诉观点也没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张素云向一审法院起诉请求：卜秀峰偿还借款453871元及利息。庭审中，张素云申请将诉讼请求变更为：卜秀峰还款453871元，并以借款25万元为基数，按照月利率1.5%，自2019年10月28日起计付利息至该款还清时止。一审法院认定事实：原、被告系邻居，张素云在定远县定城镇经营商店多年。2013年至2014年间，卜秀峰以投资为由陆续向张素云借款25万元并分别出具条据，约定月利率1.5%。借款后，卜秀峰按约支付利息至2016年2月合并向张素云出具25万元借据一张，但此后卜秀峰因故未再偿还借款本息，便每过一季度将约定利息计入本金重新更换条据交张素云持有。2019年10月29日，卜秀峰重新向张素云出具借据，载明“今借到张素云人民币肆拾伍万叁仟捌佰柒拾壹圆整（453871元）息1.5分此据卜秀峰2019.10.27”。之后双方因故产生矛盾，遂诉讼至一审法院，提出如上诉请。第二次庭审前，卜秀峰解除了与其委托诉讼代理人的代理合同。另审理期间，张素云以其女儿名下商铺作担保，申请对卜秀峰位于定远县定城镇东城路157号201室（房地权证号：定20××**）、202室（房地权证号：定20××**）的房产各一处采取财产保全。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷法律关系的成立应当符合形式要件和实质要件，由双方借贷的合意和出借款项的实际交付组成。形式要件即达成合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。本案从形式要件看，张素云出具了案涉借条，卜秀峰对此真实性无异议，双方达成了借款的合意，符合形式要件的要求。在实质要件方面，张素云虽未能提供确实款项交付凭证，但应结合借贷金额、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。首先，从借据金额看，453871元不符合借款的一般交易习惯，显然不是原始借款数额，大概率应是原始借款连同利率等合并而来。根据张素云主张的并据经过，基本能得出与起诉数额较为接近的结果；而依据卜秀峰代理人第一次庭审所述，即使自2013年1月1日起，按照月利率2%计算至立据时止，也无法得出该数字，两者相差达数万元。其次，从当事人经济能力看，张素云经营五金店多年（卜秀峰也承认从其店中买耗材），有较为固定的收入和多年积蓄，具备出借能力。再次，从交易方式、交易习惯看，2013年至2014年间，本地还没有普遍使用微信、支付宝、手机银行等网上交易方式，更多的是采取现金交易，由于款时较长，很难再要求张素云提供完整的取款、转款记录。第四，从常理来看，卜秀峰作为经商多年的成年人，且精神、智力正常，具有一定的风险防范能力，不可能在没有收到大额借款的情况下出具借条，或者出具借条后没收到对方交付借款时而不设法抽回，这明显有悖常理；且卜秀峰该辩解也与其委托代理人在庭审中认可的案涉借据系借款15万元历次与利息并据而来的陈述自相矛盾。第五，在第二次庭审前的6月23日一审法院组织双方调解时，卜秀峰同意支付张素云借款25万元和利息10万元了结本案，只是因张素云嫌利息过少而未能达成一致（调解视频光盘存卷）。虽然不能据此认定卜秀峰认可原始借款数额25万元，但从侧面反映了双方对该借款都能接受。综上，卜秀峰的辩解理由不能成立，应认定张素云实际交付借款25万元，双方民间借贷关系成立，张素云变更后的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）（七）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告卜秀峰于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张素云借款453871元，并支付利息（利息以25万元为基数，按照月利率1.5%，自2019年10月28日起计算至该款还清时止）。案件受理费8108元，减半收取4054元，由被告卜秀峰负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是1.双方之间是否存在借贷关系；2.一审审理程序是否合法。本案中，张素云依据案涉借条向卜秀峰主张权利，卜秀峰辩称其并未收到案涉借款。从审理情况看，张素云陈述案涉借款25万元其是在2013年期间分三次出借，第一次是通过银行转账至卜秀峰妻子账户10万元，第二次10万元和第三次5万元均是通过现金给付，约定月利率均为1.5%；卜秀峰按期支付利息至2016年2月份，后因未支付利息，其要求将三张借条换成一张借条，双方并按季度结息换据，仍按月利率1.5%将每期未支付的利息计入本金，在每次结息换据时，零头有时就不要了，最终形成案涉借条数额为453871元。张素云并提供相关利息计算表予以说明。卜秀峰陈述其出具借条是准备向张素云借款，后张素云并未实际给付，借条亦未抽回，借条中零头3871元是其在张素云处购买耗材而添加在借条中的。综合上述情形及一审相关阐述，张素云陈述结合案涉借条等证据能够反映案涉借款事实存在，卜秀峰的陈述即使排除其代理人第一次庭审陈述情况，卜秀峰本人抗辩不足以对抗张素云的主张且亦未提供相应证据反驳。一审就相关人员调解情况作为参考依据存有不当，但如上所述，一审对案涉借款事实的认定符合法律规定。另从审理情况看，案涉借条中所涉利息并未超过最初借款本金按年利率2%计算利息之和，不违反相关法律规定。从一审审理情况看，在2020年5月6日第一次开庭审理中，张素云方按期参加庭审，后因案情需要，一审法院组织第二次开庭，根据本案具体情况，本案不属于法律规定的原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理的情形，故卜秀峰关于此节的上诉理由亦不能成立。综上所述，卜秀峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8108元，由卜秀峰负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇二〇年十月二十六日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。