新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终660号 上诉人（原审被告）：哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山西路****。法定代表人：王成东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：展杰，男，1962年9月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：吴阿平（系展杰妻子），住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。原审被告：王海刚，男，1975年7月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。上诉人哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司（以下简称汇雅公司）因与被上诉人展杰、原审被告王海刚民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人汇雅公司的委托诉讼代理人杜卫川，被上诉人展杰的委托诉讼代理人吴阿平、姚震，原审被告王海刚的委托诉讼代理人杜卫川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇雅公司上诉请求：请求对一审判决予以改判，上诉金额488.7476万元。根据法律规定，对展杰的主张只能支持本金300万元及相应的利息，合计为461.04万元，减去已经支付的330万元，只应付131.04万元。事实和理由：一、涉案合同，虽名为借款协议，但实为房屋预售协议。2010年汇雅公司计划开发汇雅医药小区，展杰要求购买开发的商品房，汇雅公司为了规避法律限制，以签订借款协议的方式收取预付房款。分别与购房人前后签订了一份简单版本的借款协议和一份复杂版本的借款协议。在一审判决书中，对“简单版本”借款协议只字未提，同时展杰提交的三份银行付款凭单中，有两份记载的是房款和购房款，合计金额为200万元；一审中，证人成建民的证言证实，成建民也采取了同样的方式，向汇雅公司预购买门面房，一审对该证据没有给出未采信的理由。二、涉案合同依法属于无效合同，上诉人依法承担偿还借款本金及利息的责任。由于上诉人至今没有拆除旧房，无法进行开工建设，也就没有条件取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，本案合同属于无效合同，汇雅公司只承担偿还本金及期间利息的法律责任。一审判决既要求上诉人承担偿还借款本息的责任，又判决承担违约责任，利息总共加起来已经超过24%。请求二审法院对违约金81万元予以改判，不予支持。展杰辩称，一、涉案合同是借款协议，原审法院事实认定清楚，法律适用正确。1.涉案合同从标题到内容完整、明确反映了本案为民间借贷法律关系，不是房屋预售协议。本案中的借款协议明确标题即为借款协议，具备借贷关系的主要条款，没有言辞模糊和意思表示瑕疵，为了约束汇雅公司能按时还款，实现借款协议的目的，展杰与汇雅公司以汇雅公司开发的房屋作为借款抵押担保，完全符合借款协议的法律规定。同时为了更好地保障展杰作为债权人的利益，在第六条增加约定了假设购房条款和选择性购买优先权，该条款本身也是为了保证债权的实现，没有因此约定就改变了借款协议的性质，并且这一条款是假设购买房屋的约定是展杰的选择性权利，汇雅公司不能以此制约否定展杰的借款主张权。本案民间借贷关系成立时，汇雅公司明知自己无任何资质对外签订房屋预售合同，涉案的借款协议也根本不具备房屋预售合同的形式要件和任意实质要件，并且未作任何预售登记，汇雅公司关于构成房屋预售协议的上诉意见，经不住任何法律上的推敲。2.汇雅公司出具的收据及偿还借款利息的行为，均体现其已经认可借贷关系的事实。汇雅公司在收取展杰借款时出具的收据中，有载明收取款项为借款的内容的收据，有空白未填写的收据，唯独没有写购房款的收据，即便写了是购房款，也不能推翻借款协议的本质属性，不能因此就变成了房屋预售关系。汇雅公司一直对借款的事实和借款关系是认可的，并在此基础上归还了部分借款利息。如果是房屋预售关系，汇雅公司为什么要给展杰归还利息。3.展杰在一审中提交的银行付款凭证中虽有两份备注，记载的是房款和购房款，但并不因为这一备注否定借款关系的存在。二、汇雅公司上诉状所提到的简单版本的借款协议和复杂版本的借款协议，纯属混淆视听。这两份协议是双方另一借贷关系中的书面协议，借款金额为144万元，与本案无任何关系，是两个独立的借贷关系。一审法院对所谓简单版本的借款协议只字不提，完全正确。三、涉案借款协议系双方真实意思表示，该协议不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定有效。汇雅公司认为属于无效的房屋预售协议的主张没有事实及法律依据，依法不应当支持。针对补充上诉请求，汇雅公司对计算的结果认识有误，在一审判决中已经明确地载明，两项合起来不能超过24%。一审法院对本案基本事实查明和证据的效力认定完全正确，应当予以维持。原审被告王海刚述称，在办理此项业务时，其只是履行了职务行为，展杰起诉王海刚没有任何事实和法律依据，王海刚作为具体经办人，对整个协商过程都进行了参与，王海刚认为汇雅公司所提出的上诉意见和所陈述的事实和理由均符合客观事实。展杰向一审法院起诉请求：依法判令汇雅公司、王海刚偿还借款本金300万元，利息239.65万元，违约金915500元，并从2020年3月25日起按照月利率2％计算至实际付款之日止的本金利息。一审法院认定事实：2010年11月16日，展杰与汇雅公司签订借款协议一份，约定：“甲方：展杰，乙方：汇雅公司。一、借款金额：大写：叁佰万元；小写3000000元。二、借付款方式：1.签订协议时甲方给乙方支付借款：大写叁佰万元。三、借款期限：自2010年11月16日至2011年6月30日。四、借款利息：如甲方要求提前还款需在30日前通知乙方，利息按实际借款天数计算。1.借款利息以年利率15％计算，借款到期后连本带息一次性付给甲方。2.甲方必须保证乙方在6个月之内不得要求还款。3.如乙方不能如期偿还，每延期一天乙方按偿还额的1％给甲方赔偿违约金。五、借款抵押：乙方到期后无力偿还将以广场南路汇雅·医药小区1号楼1层底商及土地使用权约150㎡作为抵押。如乙方不能如期偿还借款，将以此房偿还。六、1.如甲方购买乙方广场南路汇雅·医药小区1号楼1层底商约250㎡，销售价以1号楼销售时的成交价为准，并给予购房款总额2％的优惠。2.乙方开发汇雅·医药小区1号楼一层底商（约250㎡），甲方在现有约400㎡的范围内有优先权购房和选择权。自乙方通知购买之日起十五日必须做出是否购房决定，否则视为甲方放弃此权利，乙方将另行处理。3.乙方在取得1号楼商品房预售许可证后第一时间通知甲方，乙方在接到甲方放弃购买该房书面通知后，乙方可另行处理。如乙方没接到甲方放弃购买此房书面材料前擅自出售此医药小区1号楼门面房，乙方承担违约责任100万元。”展杰在该借款协议“甲方”处签字捺印，汇雅公司在该借款协议“乙方”处盖章，王海刚在该协议“乙方”下方处签字。同日，展杰交付汇雅公司100万元，在中国农业银行个人结算业务申请书附加信息处注明借款。2011年2月1日，展杰交付汇雅公司50万元，在中国农业银行个人结算业务申请书附加信息处注明房款。2011年4月28日，展杰交付汇雅公司150万元，在中国农业银行个人结算业务申请书附加信息处注明房款。2015年4月20日，展杰与汇雅公司签订借款补充协议，载明：“甲方：展杰，乙方：哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司。经甲乙双方协商就借款事宜达成如下协议：1.双方于2010年11月16日所签协议继续生效。2.从2014年6月30日起借款利息以月利率2％计算。3.乙方于2015年5月25日还款壹佰万元整。”展杰在该借款协议“甲方”处签字捺印，汇雅公司在该借款协议“乙方”处盖章，王海刚在该协议“乙方”下方处签字。2015年5月29日，汇雅公司还款500000元，6月16日还款500000元，6月26日还款300000元，7月1日还款500000元，9月16日还款300000元，9月23日还款200000元，2016年1月13日还款300000元，2018年6月21日还款500000元，2019年10月29日还款200000元，合计3300000元。经展杰催要，汇雅公司拖延不付，引起诉讼。原审另查，展杰于2020年3月17日向原审法院提出诉前财产保全申请，原审法院作出（2019）新2201财保7号民事裁定书，冻结汇雅公司、王海刚名下价值6302000元的房产或公司、个人名下银行存款6302000元。展杰支出保全申请费5000元及保费6302元。一审法院认为，本案的争议焦点是双方当事人之间签订的《借款协议》是商品房预售合同还是借款合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从借款协议内容看，该借款合同明确约定借款数额、借款期限、借款利率等借贷关系基础事实，约定以汇雅公司开发汇雅医药小区房屋作为抵押条款，约定展杰在接到汇雅公司通知后如放弃购买该房，汇雅公司可另行处理；从借款补充协议看，双方约定该借款补充协议系就借款事宜进行协商，进一步对借款利率及还款时间进行约定，故双方之间构成民间借贷关系。对汇雅公司辩称该借款合同实为商品房预售合同，该房屋至今未建设，双方签订的合同是无效的抗辩意见，虽该借款协议中约定展杰可购买汇雅医药小区房屋，但亦同时约定展杰接到汇雅公司取得商品房预售许可通知后，展杰放弃购买该房，汇雅公司可另行处理，且该汇雅医药小区长达10年时间，至今未开工建设，同时该借款协议未约定房屋基本情况、权属情况、成交价格及付款方式、交付及权属转移情况等，故汇雅公司提供证据不足以证明其与展杰之间存在确凿的商品房预售合同关系，对汇雅公司的抗辩意见，原审法院不予支持。关于展杰主张汇雅公司已付款是否先抵扣利息问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按照2010年11月16日至2014年6月30日止，按照年利率15％计算，自2014年7月1日起至2020年3月24日止，按照年利率24％计算，汇雅公司于2015年5月29日还款500000元，6月16日还款500000元，6月26日还款300000元，7月1日还款500000元，9月16日还款300000元，9月23日还款200000元，2016年1月13日还款300000元，2018年6月21日还款500000元，2019年10月29日还款200000元，合计3300000元，经分段计算，截至2020年3月24日止，汇雅公司尚欠展杰借款本金3000000元，利息2387876元未还。关于违约金问题，根据《借款协议》第四条约定，如汇雅公司不能如期偿还，每延期一天汇雅公司按偿还额的1％给展杰赔偿违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。展杰主张违约金按照年利率9％计算，应自2011年6月30日起至2014年6月30日止，违约金数额为810000元，原审法院予以确认。对展杰主张王海刚承担责任的诉讼请求，王海刚系汇雅公司职工，其在借款协议签字系履行职务行为，对展杰主张王海刚承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对展杰主张汇雅公司承担诉讼保险费的诉讼请求，因已超过年利率24％，原审法院不予支持。遂判决：一、被告哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司向原告展杰支付借款3000000元及利息（截至2020年3月24日止利息为2387876元；自2020年3月25日起至实际付款之日止，按照年利率24％计算），于判决生效之日起三日内付清。二、被告哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司向原告展杰支付违约金810000元，于判决生效之日起三日内付清。三、驳回原告展杰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇雅公司提交了如下证据：第一组：2010年3月5日汇雅公司与展杰签订的《借款协议》，该《借款协议》约定借款144万元，以汇雅小区1号底商约120平方米不动产偿付该笔借款，本笔借款不计算利息。拟证明该《借款协议》属于房屋预售协议。第二组：汇雅公司与案外人陈晓峰、于兵福、靳军和饶红梅签订的《借款协议》，拟证明汇雅公司在未取得房屋预售许可的情况下，以借款名义对外预售房屋。经质证，展杰对第一组证据的真实性、合法性均予以认可，对证明的问题不认可，认为就该协议，双方于2018年8月1日再次达成的补充协议，进一步明确了该笔借款的利息，约定还款时间为2020年12月11日前，目前尚未到期，展杰在本案中并未主张。展杰认为第二组证据涉及案外人的权利，仅凭借款协议不能对真实性做出判断，且与本案无关联性。展杰提交了如下证据：展杰与汇雅公司于2018年8月1日签订的《补充协议》和2份收据，《补充协议》约定了144万元借款于2020年12月1日前还清。2009年4月29日收据借款金额109万元、2009年6月19日收据借款金额35万元，证明144万元的《借款协议》与本案无关，但与本案《借款协议》均属于民间借贷，没有房屋预售协议的意思表示。经质证，汇雅公司对《借款协议》及2份收据的真实性无异议，对证明的问题不认可，认为该协议内容可以证明展杰具有购房意愿。本院对证据认定如下：汇雅公司提交的2010年3月5日与展杰签订的《借款协议》，展杰对真实性、合法性均无异议，本院予以确认，但该《借款协议》约定还款时间未到，展杰也未在本案中一并主张，与本案并无关联性。汇雅公司提交的与案外人陈晓峰、于兵福、靳军和饶红梅签订的《借款协议》，因涉及案外人的利益，本院在此不做认定。对于展杰提交的与汇雅公司于2018年8月1日签订的《补充协议》和2份收据，汇雅公司对真实性不持异议，本院对真实性予以确认。因双方提交的上述证据均与本案无关联性，本院均不予采信。本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方对《借款协议》的真实性及展杰向汇雅公司交付款项的事实均不持异议，本院予以确认。二审中，双方争议焦点是，一、双方签订的《借款协议》的性质及效力问题。二、汇雅公司是否应当向展杰支付违约金及一审判决利息与违约金总计是否超过了年利率24%。关于焦点一，双方签订的《借款协议》的性质及效力问题。首先，协议的名称为“借款协议”，协议内容明确约定了借款金额、借付款方式、借款期限、借款利息、借款抵押等，符合民间借贷基础法律关系的基本特征，展杰亦实际向汇雅公司交付了款项；其次，双方于2015年4月20日又签订了《借款补充协议》，对借款利息、还款期限进一步作出了约定。同时，汇雅公司于2015年5月至2019年10月期间分9次向展杰履行了还款义务。通过两份协议的约定及双方的履行情况，可以认定双方系民间借贷法律关系。协议中，双方虽约定如汇雅公司到期无力偿还，将以广场南路汇雅·医药小区底商及土地使用权作为抵押，展杰具有优先购房和选择权利，但该约定具有明显的保证条款的性质，不足以改变《借款协议》的性质。况且，协议中并未约定预售房屋基本情况、权属情况、房屋出售价格、交房日期、付款方式等符合房屋预售合同的形式要件，且该房屋至今未建设。汇雅公司上诉认为案涉《借款协议》实为房屋预售协议，与本案查明的事实不符。该《借款协议》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，且双方已实际履行，不符合无效合同的法定情形。对于汇雅公司认为该《借款协议》应认定为无效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二，汇雅公司是否应当向展杰支付违约金及一审判决利息与违约金总计是否超过了年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。双方签订的《借款协议》合法有效，协议中同时约定了逾期利息和违约金，一审法院对利息与违约金予以支持符合法律规定。对于两项总计是否超过年利率24%，根据双方《借款协议》和《借款补充协议》的约定，2010年11月16日至2014年6月30日期间的借款利息为年利率15%，自2014年6月30日起借款利息以月利率2%计算，即年利率24%。汇雅公司未按照约定的2011年6月30日偿还借款，自此开始计算违约金至2014年6月30日止，按照年利率9%计算，两项总计未超过年利率24％，故本院对汇雅公司认为不应向展杰支付违约金及一审确认的利息违约金总计超过年利率24%的上诉理由，不予采信。综上所述，哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27992元，由哈密地区汇雅房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   周  丽  敏审  判  员  古丽合尼木 尼牙孜审判员 阿不都如苏力 达尔古西二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 六 日书  记  员   马   怡   冉