安徽省萧县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1322民初5276号原告：王侠，女，1977年10月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。被告：萧县城市管理行政执法局（萧县城市管理局），住所地萧县龙城镇淮海路中段，统一社会信用代码11341322MB15782426。法定代表人：董长征，职务,局长。委托诉讼代理人：黄阳，安徽刘金莲律师事务所律师。第三人：江苏城中园林股份有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道益寿南路**，统一社会信用代码913206007168791963。法定代表人：冒红波，职务,董事长。原告王侠与被告萧县城市管理行政执法局（以下简称萧县城管局）、第三人江苏城中园林股份有限公司（以下简称城中园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告王侠的委托诉讼代理人方向东，被告萧县城管局的委托诉讼代理人黄阳到庭参加诉讼。第三人城中园林公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王侠向本院提出诉讼请求：判决被告给付工程款11986672.36元，并承担诉讼费用。事实和理由:原告花费4万元借用第三人的资质,缴纳投标保证金，参与涉案工程项目的投标中标。2018年3月19日,原告借用第三人的资质与被告签订《萧县龙腾大道绿化提升工程总承包(EPC)合同书》,合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价格和付款等权利义务内容进行了详细的约定,其中合同专用条款第十四条约定设计费为569500元，约定工程施工费结算价款*投标人工程施工费报价费率94.87%。同时,原告与第三人签订《项目实施责任书》,该责任书实质是借用资质的挂靠协议,原告对项目自行组织施工、垫付款项、单独核算、自负盈亏,第三人不承担案涉项目的任何施工任务和经济责任，原告按照工程造价的3.75%缴纳内部承包费和税费。合同签订后,原告即安排人员、机械、采购材料进场施工,工程于2018年8月18日竣工,2018年11月27日完成工程初验,2018年11月30日完成竣工验收,2020年6月24日完成质保和养护后将工程移交给萧县城管局。经萧县审计局审计,出具萧审价报〔2019〕19号《审计报告》,审定最终工程施工费结算价26121874.36元。截至起诉之日,被告已支付设计费569500元、支付工程施工费14135202元,尚欠11986672.36元工程款未付。现提起诉讼,请求支持原告的诉讼请求。萧县城管局辩称，王侠不是案涉工程的实际施工人，城中园林公司才是案涉工程的实际施工人，王侠不是本案适格主体，城中园林公司也并不是本案无独立请求权的第三人，而是案涉工程款的索要主体，城中园林公司才有权向萧县城管局提起索要涉案工程款的诉讼，应当驳回原告的的诉讼请求。城中园林公司未到庭参加诉讼，亦未提供答辩状及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：萧县城管局对王侠提供的证据提出质疑认为，案涉工程从合同的签订到合同的履行均是城中园林公司进行的，现场施工人员也是城中园林公司的职工，购买材料的款项、人工费亦是城中园林公司支付的，故城中园林公司是实际施工人。本院审查认为，王侠提供的总承包合同书、项目实施责任书、城中园林公司专用账户交易记录、王侠丈夫丁雷的聊天记录及陈龙猛、李响当庭所作证言等证据能够证明王侠是案涉工程的实际施工人，故对王侠提供证据的证明目的予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月14日城中园林公司经投标中标萧县龙腾大道绿化提升工程项目。2018年3月19日城中园林公司与萧县城管局签订了《萧县龙腾大道绿化提升工程总承包合同书》，城中园林公司承包萧县龙腾大道绿化提升工程项目，合同主要约定设计开工日期：2018年3月19日，施工开工日期：2018年3月21日；工程竣工日期2018年8月18日；工程合同工期150日历天。工程承包范围：以政府规划为准，包括但不限于该项目的设计、评审以及采购、施工、验收、移交。龙腾大道位于凤北新区，北至站前路、南至隧道北口，大道全长约3.5公里，中分带宽8米，两侧分车带各2米，两侧绿廊宽各50米，绿化面积约39.2万平方米。项目安排：1、将原有侧石更换为花岗岩并增加高度，增加土层厚度；2、将中分带及分车带现有乔木、灌木移植到两侧景观带内；3、中分带及分车带以开花小乔木和色叶灌木搭配为主，形成色彩丰富的道路景观；将悬铃木作为行道树。总投资额约2700万元。设计费为569500元，工程施工费94.87%。付款方式：施工图审查通过后支付设计合同价的80%，剩余部分（设计合同价的20%）竣工合格后付清；工程竣工验收合格并通过审计后付工程结算总价款的50%，一年养护期满后付清余款（最终工程结算价款的50%），等等。城中园林公司与王侠签订了项目实施责任书，将案涉工程内部承包给王侠，约定王侠向城中园林公司缴纳最终确认的工程造价3.75%内部承包费与相应税费，税费由城中园林公司从项目工程回款中按比例扣除。内部承包目标利润率为15%。合同签订后，王侠按照合同约定完成了全部工程施工，至2018年11月30日该工程通过竣工验收。萧县城管局已付清设计费569500元。2019年5月24日经萧县审计局审计,出具萧审价报〔2019〕19号《审计报告》,审定最终工程施工费结算价26121874.36元。萧县城管局支付城中园林公司施工工程款14135202元，尚欠施工工程款11986672.36元未付。王侠催要剩余施工工程款未果，遂提起诉讼，要求支持其诉讼请求。另查明，案涉施工工程款共计26121874.36元，按照王侠与城中园林公司在项目实施责任书中的约定，王侠应向城中园林公司缴纳最终确认的工程造价的3.75%的内部承包费，税费由城中园林公司从项目工程回款中按比例扣除。王侠自述税费已全部由其缴纳，故城中园林公司应给付王侠施工工程款25142304.07元。根据王侠提供的银行转账凭证，城中园林公司已支付王侠施工工程款12960121.47元，尚欠工程款12182182.6元。2020年6月24日案涉工程移交给萧县城管局。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王侠未取得建筑施工企业的法定资质，其借用城中园林公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一款第二项的规定，其与城中园林公司签订的项目实施责任书，应属无效合同。王侠作为实际施工人履行案涉《萧县龙腾大道绿化提升工程总承包合同书》，完成了施工义务，有权要求萧县城管局给付相应工程价款。案涉工程经竣工验收合格并交付使用，萧县城管局已给付部分工程款，尚欠11986672.36元至今未付，现王侠要求萧县城管局给付工程款11986672.36元，具有事实依据和法律依据，予以支持。萧县城管局抗辩理由与事实不符，本院不予采信。城中园林公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃享有的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：被告萧县城市管理行政执法局应于本判决生效后十日内在欠付第三人江苏城中园林股份有限公司施工工程价款11986672.36元范围内对原告王侠承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93720元，减半收取计46860元，由原告王侠自愿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判员  李雪芹二〇二〇年十月十三日书记员  吴 尉附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。