浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2803号 上诉人（原审原告）：徐浩胜，男，1994年8月7日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：徐登杰，浙江奇墨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐梦莎，女，1990年12月10日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：毛文斌，浙江永大律师事务所律师。 上诉人徐浩胜因与被上诉人徐梦莎合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人徐浩胜及其委托诉讼代理人徐登杰，被上诉人徐梦莎的委托诉讼代理人毛文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐浩胜上诉请求：撤销原判，依法改判支持徐浩胜的诉讼请求。事实与理由：首先，关于双方当事人的合伙关系有无解除。一审法院认为微信聊天记录反映的是双方反复协商的过程，双方对于合伙关系是否解除及如何清算未达成一致意见，对合伙的淘宝店铺经营权等未予处置，一审法院如此认定，不顾双方已经商定解除合作协议的事实。双方在微信聊天之外，已通过电话沟通等方式商定解除合伙关系，且对淘宝店铺及库存货物已有处置方案，徐梦莎同意退返徐浩胜投入的47580元款项，并已经退返了20000元。若双方未就合伙关系解除事宜达成一致，徐梦莎如何会退返徐浩胜部分款项。从徐梦莎的庭审中陈述也可以看出其是同意解除合伙关系的。其次，关于合伙期间的支出、盈亏有无结算。一审中双方均有意进行清算，一审法院组织双方对合伙期间的经营账目进行核对，双方对第一次进货支出11435元、徐浩胜另投入的7580元(其中3600元用于购买手机，现在徐梦莎处)、销售服装2785元(截至2019年11月29日)达成一致意见。对于徐梦莎主张的人力、设备、房屋租赁、其余进货等费用，因上述费用开支均未经徐浩胜认可，故徐浩胜不予认可，徐梦莎在法院要求其提供相应票据的情况下亦未能提供。双方的合伙期间仅是自2020年10月17日起至2020年11下旬短短一个月左右的时间，根据合伙资金协商一致处分的原则，徐梦莎的主张不能计算在合伙经营账目内，更何况其举证不能。双方合伙经营收支的账目已经很清楚，双方已经达成一致，法院可以就已有账目得出清算结果。最后，关于合伙期间徐梦莎有无擅自使用工作室资金。徐梦莎在款项到位的当天将大部分款项进行了挪用，相关的去向和用途也在银行记录中可以体现，徐梦莎还刻意隐瞒公管卡的真实密码。上述资金是否用于合伙店铺或系合伙必要支出，理应由挪用资金的徐梦莎举证证明，不能归责于徐浩胜。双方签订的《合伙协议书》第八条第2款，已就擅自使用共管资金作出违约责任约定。一审法院既已认定徐梦莎的挪用事实，徐浩胜也已依法主动对违约金数额进行调整，法院就应当依法作出违约赔付的裁判。 徐梦莎辩称，一、对原审判决结果没有异议，认定的事实有一定异议，双方合伙期间共同支出的款项已经远远超出双方的投入款项，目前已无任何财产可供分割。二、徐浩胜在一审中要求解除合伙关系，未提出对合伙财产进行清算，故徐浩胜的请求基础不存在。双方合伙期间的支出盈亏并未清算，未经清算的合伙财产不能要求分割，徐梦莎使用工作室的资金前都与徐浩胜进行协商。三、本案二审通知在2020年9月8日进行开庭，徐浩胜未能到庭应按撤回上诉处理。四、根据合伙协议第四条第2款规定，双方在合伙期间两年内不能退伙，三年内退伙的退还原始投入资金的50%，徐梦莎已经按照合同约定向徐浩胜退还20000元。 徐浩胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐梦莎归还徐浩胜款项27580元；2.判令徐梦莎赔偿徐浩胜违约金24000元。 一审法院认定事实：2019年10月17日，徐浩胜、徐梦莎签订合伙协议书一份，约定：第二条.甲方（徐梦莎）、乙方（徐浩胜）各出资人民币40000元，分别占总投资额50%，持股50%。双方出资于2019年10月17日以前交齐。逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。合伙协议书对盈余分配及债务承担、入伙、退伙、出资的转让、合伙权利、合伙的终止清算、违约责任、清账条约、工作室支出明细等进行了约定。双方另约定将徐梦莎名下账号为×××19（现已注销）的中国农业银行卡作为共管卡，同日，徐浩胜将40000元转账至该银行卡，徐梦莎将胡勇俊的35000元货款作为出资款转账至该银行卡。徐浩胜、徐梦莎合伙经营“芝麻家精品女装”淘宝店铺。后因徐梦莎打算去杭州从事直播业务，双方对合伙事宜发生分歧并多次协商结束合伙。2019年12月11日，徐梦莎返还徐浩胜出资款20000元。另查明，合伙协议书载明经营地址（诸暨市××广场××座××室××系徐梦莎承租（2020年1月1日后未再续租）。2019年10月20日，徐浩胜、徐梦莎进货共计11435元。同年11月24日、28日，徐梦莎两次进货共计9000元。截至2019年11月29日，共计销售服装2785元（11435元-8650元）。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，徐浩胜、徐梦莎于2019年10月17日签订合伙协议书并开设“芝麻家精品女装”淘宝店铺，双方当事人之间形成合伙关系。本案的争议焦点：1.双方当事人的合伙关系有无解除；2.合伙期间的支出、盈亏有无结算或清算；3.合伙期间徐梦莎有无擅自使用工资室的资金。对争议焦点1.双方当事人的合伙关系有无解除。徐浩胜认为双方自2019年11月开始就在协商退伙、结束合作等事宜，徐梦莎于同年11月29日返还了20000元出资款，应认为退伙结束。同年12月15日的聊天记录显示徐梦莎向徐浩胜协商分批返还剩余款项也可以说明合伙终止；徐梦莎则认为其未提出退伙，也一直要求徐浩胜对于合伙期间的各项支出等进行清算，未经清算不同意退伙，且现在合伙店铺也仍在实际运营。本案中，徐浩胜通过截取部分微信聊天对话用以证明其目的，但微信聊天记录反映的是双方反复协商的过程，有反复及不确定性，结合双方的微信聊天记录可以反映出徐浩胜、徐梦莎对于合伙关系是否解除及如何清算多次进行协商，但并未达成一致意见，且双方在协商过程中，也未对合伙的淘宝店铺“芝麻家精品女装”（现尚在运营）的经营权等予以处置，故该院认为徐浩胜、徐梦莎之间的合伙关系并未解除。对争议焦点2.合伙期间的支出、盈亏有无结算或清算。徐浩胜认为双方没有进行清算，但徐梦莎在聊天记录中承诺所有支出由徐梦莎个人承担，也同意在此基础上由法院对合伙期间的支出盈利进行清算；徐梦莎认为在双方协商阶段，徐梦莎确实同意库存货物（女装）等由徐梦莎自行承担，但也提出人工、设备要进行清算，且现在双方已经对簿公堂，就应清算后共同承担盈亏。审理中，该院组织双方对合伙期间的经营账目进行核对，双方对第一次进货（支出11435元）、徐浩胜另投入7580元（其中3600元用于购买手机，现在徐梦莎处）、销售服装2785元（截至2019年11月29日）达成一致意见。对于徐梦莎主张的人力、设备、房屋租赁、其余进货费用，徐浩胜均未认可，经该院要求，徐梦莎亦未提供进一步的票据。双方当事人均未能提供经双方确认的合伙经营期间财务账册及可供清算的依据，也未能就合伙经营的清算达成一致意见，从而致清算不能。对争议焦点3.合伙期间徐梦莎有无擅自使用工资室的资金。徐浩胜认为合伙双方将资金转入共管卡后，徐梦莎多次将款项汇至其他人或用于归还贷款，除第一次进货的款项外，其余金额均系徐梦莎挪用；徐梦莎则认为其未挪用工作室资金，共管卡本系徐梦莎个人名下的银行卡，部分还款、扣款功能是之前就绑定的，双方也没有约定徐梦莎个人不能使用该卡。该院认为，徐浩胜、徐梦莎既然约定了共管卡并将出资款汇至该卡中用于合伙经营店铺，卡内资金应由双方共同管理及使用。徐梦莎在同意其名下银行卡作为合伙共管卡后仍用于个人支出有违诚信原则，但徐浩胜仅根据共管卡交易明细主张徐梦莎挪用资金6万余元，根据现有证据，该院无法确认单笔款项是否用于合伙店铺或系合伙必要支出，徐浩胜也未提供证据证明徐梦莎挪用资金的去向及因此对合伙店铺造成的损失。综上，本案在徐浩胜、徐梦莎未清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，徐浩胜请求返还出资款27580元（含徐浩胜垫付的7580元）并由徐梦莎支付违约金24000元的诉讼请求，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐浩胜的全部诉讼请求。案件受理费1090元，依法减半收取545元，由徐浩胜负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，除“同年11月24日、28日，徐梦莎两次进货共计9000元”，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，徐浩胜为合伙事宜另行垫付费用7580元，其中有3600元用于购买手机，该手机现在徐梦莎处。 再查明，根据双方当事人自2019年10月25日至2020年1月23日期间的微信聊天记录显示，2019年11月2日，徐梦莎：“我看我们不用合作了，回来我就把钱取出来转你”“我也是服了。四万块钱要合作，还挪用，你的生意我吃不消合作，我会全额退给你，服装不用你承担”。2019年11月28日，徐胜浩向徐梦莎催款，徐梦莎表示货品成本还有8650元，可以平分也可以由其处理，徐浩胜称如果衣服全部归徐梦莎，其是不是还剩40000元成本加上垫付的钱，徐梦莎回复“是的”。2019年11月29日，徐浩胜：“那就是我还剩4000+1000+2980=43980对吗？手机是寄过来还是怎么样”徐梦莎：“手机的话我打算留着，之前外出的费用还有上架之类的活都是我做的，这个需要抵掉”徐浩胜表示上述费用让徐梦莎先算出来。2019年12月5日，徐梦莎表示因账目不在身边无法计算，徐浩胜：“现在总共就是这些钱40000+1000+2980+3600=47580，你要扣多少直接说，我能接受今天就结清了”2019年12月11日，徐梦莎：“我今天先转两万给你，你支付宝给我一个”，徐浩胜要求剩余款项2019年12月15日之前付清，徐梦莎表示同意。但直至2019年12月20日，因徐梦莎仍未支付，徐浩胜又催款：“明天结清也就三万块不到”。2019年12月21日，徐梦莎：“我这几天真没有，你如果愿意信任我，我分批还你……”2019年12月22日，徐浩胜问：“那你这点钱拖了两个月了，到底什么时候能给”，徐梦莎回复：“我分开给你，年内全清”。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方当事人对于双方合伙经营淘宝店铺，徐浩胜投入40000元本金及之后又为合伙事宜垫付7580元的事实均无争议，予以确认。双方在二审中的争议焦点在于二方面：一是双方是否合意解除合伙关系以及徐梦莎是否承诺向徐浩胜返还款项；二是徐梦莎是否挪用合伙资金及其是否应向徐浩胜承担违约责任。 关于争议焦点一。双方的微信聊天记录显示，徐梦莎于2019年11月2日明确表示双方已无合作必要，并承诺将40000元本金全额返还给徐浩胜，并表示服装不需要徐浩胜承担。对于徐浩胜询问在服装全部归徐梦莎的情况下，徐梦莎是否应向徐浩胜退还40000元本金加上垫付的钱，徐梦莎表示认可。此后，对于徐浩胜计算得出徐梦莎应退还其共计款项47580元，徐梦莎亦未提出异议。期间，徐梦莎提出要扣除外出费用及上架费用，徐浩胜表示可由徐梦莎先行计算，但徐梦莎以各种理由推脱未予计算。在双方交涉的尾声，徐梦莎在支付20000元之后，表示对于徐浩胜主张的不到30000元的剩余款项在2019年年内结清。本院认为，上述聊天记录中双方合意解除合伙协议的意思表示明确，徐梦莎亦多次向徐浩胜承诺返还其投入的本金及垫付款项，徐浩胜要求徐梦莎支付剩余款项依据充分，应予支持，而徐梦莎数次承诺返还款项，却又屡屡届期不付，明显有违诚信。经计算，因徐梦莎已向徐浩胜返还20000元，故其尚应返还款项27580元。 关于争议焦点二。根据徐梦莎提供的共管卡流水反映，在徐浩胜汇入40000元本金及徐梦莎通过胡勇俊汇入35000元本金之后，该卡确有多笔支出，除2019年10月17日有一笔40000元汇至徐梦莎账户，但同日又从徐梦莎账户汇回之外，其余支出款项金额不大，且部分支出与徐梦莎主张的合伙经营期间的支出可予对应，而徐浩胜也未提供证据证明款项的具体去向与用途，故根据现有证据尚不足以证明徐梦莎将共管卡中的合伙资金挪作他用之事实，本院对徐浩胜要求徐梦莎支付违约金的主张不予支持。 此外，徐梦莎认为徐浩胜未到庭参加二审第一次法庭询问，故二审应按徐浩胜撤回上诉处理，该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，徐浩胜关于双方合意解除合伙关系，徐梦莎同意向其返还投资款及垫付款的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，但在认定合伙关系是否解除以及双方是否就合伙清算协商一致等方面存在错误，导致实体处理存在不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6657号民事判决； 二、徐梦莎应返还徐浩胜款项27580元，限于本判决生效之日起10日内履行； 三、驳回徐浩胜的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1090元，减半收取545元，由徐浩胜负担254元，徐梦莎负担291元。二审案件受理费1090元，由徐浩胜负担508元，徐梦莎负担582元。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年十月二十九日 书记员  冯 莹