浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2337号上诉人（原审被告，反诉原告）：上海龙象建设集团有限公司。住所地：上海市浦东新区云山路**。统一社会信用代码：91310115703034821H。法定代表人：杨文仕，公司董事长。委托诉讼代理人：高逸多，浙江匠造律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：湖北鸿地重工科技有限公司。住。住所地：湖北省黄冈市黄州区黄州大道**一社会信用代码：9142110006066938XN。法定代表人：马洪锋，公司总经理。委托诉讼代理人：童建，男，系公司员工。上诉人上海龙象建设集团有限公司（以下简称龙象公司）因与被上诉人湖北鸿地重工科技有限公司（以下简称鸿地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙象公司上诉请求：1.撤销浙江省平湖市人民法院（2020)浙0482民初962号民事判决第一项，改判驳回鸿地公司该项诉讼请求；2、撤销浙江省平湖市人民法院（2020)浙0482民初962号民事判决第三项，改判鸿地公司向龙象公司赔偿损失546700元。事实和理由：一、鸿地公司施工的钢结构工程工期延误事实清楚，其交纳的10万元保证金应当予以扣除。1.钢结构工程按施工阶段区分，应分为钢结构预埋、钢结构安装。根据三方签订的《专业分包工程专项协议》第四条约定，钢结构工程的开工日期为2017年3月7日，竣工日期为2017年8月20日，即总日历天数为167天。根据龙象公司一审提交的证据即2017年5月10日施工监理日志，鸿地公司直到2017年5月10日才开始加工车间2的钢结构预埋工程。据此，钢结构工程的工期应自2017年5月10日起算，按工期总日历天数167天计算，应在2017年10月24日完工。鸿地公司施工的钢结构工程实际直到2018年3月底才完工，故实际工期延误长达5个月之久。2.三方签订的《专业分包工程专项协议》第12.3条明确鸿地公司须向龙象公司缴纳10万元工程质量、进度风险保证金和10万元安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及龙象公司企业形象风险保证金，若有发生此项,保证金不予退还，同时承担给龙象公司带来的直接损失和间接损失。该条款应当理解为只要鸿地公司工程质量和进度中任意一种存在违约事实，所对应的10万元风险保证金就应扣除，不存在工程质量、进度所对应的风险保证金比例为各50%的情形。一审认为钢结构工程无质量事件，只是工期违约，以此为由酌定龙象公司返还鸿地公司5万元保证金，错误。二、因鸿地公司工期违约，其应当向龙象公司赔偿损失。1.三方签订的《专业分包工程专项协议》第4.4条明确鸿地公司必须按合同约定竣工日期或案外人浙江明兴石文化股份有限公司（以下简称明兴公司）及龙象公司同意顺延的工期竣工，否则鸿地公司应承担工期违约责任，赔偿龙象公司的全部损失；第12.3条明确鸿地公司须向龙象公司缴纳10万元工程质量、进度风险保证金和10万元安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及龙象公司企业形象风险保证金，若有发生此项保证金不予退还，同时承担给龙象公司带来的直接损失和间接损失。因此，龙象公司要求鸿地公司赔偿损失，有充分的合同依据。2.按照龙象公司与鸿地公司的施工界面及工序先后顺序，龙象公司负责涉案工程的地面混凝土浇筑工程，而鸿地公司负责钢结构车间的主体工程，但必须由鸿地公司先完成钢结构主体工程后龙象公司才能进行地面混凝土浇筑工程，否则无法保障相应的施工质量及安全。鸿地公司施工的钢结构工程实际直到2018年3月底才完工，由此导致了龙象公司地面混凝土浇筑工程进度滞后。一审认为无证据证明鸿地公司未完工的钢结构工程会对龙象公司混凝土地面浇筑产生多少影响是错误的。3.基于上述事实，龙象公司在一审时向法庭提交了投标书及与案外人签订的施工合同，以此证明涉案工程所包含的楼地面混凝土工程量;也提交了预拌混凝土购销合同、调价文件、信息价文件，以此证明由于鸿地公司工期延误，导致龙象公司购买混凝土价格上涨所造成的损失546700元，因该损失己超过鸿地公司向龙象公司缴纳的10万元安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及龙象公司企业形象风险保证金，故该项风险保证金不应退还。一审对龙象公司上述证据真实性予以确认，但未将此作为认定本案事实的证据，在未向龙象公司进行释明的情形下，仅认为龙象公司未提供采购的混凝土数量无法计算因混凝土采购价格提高而多支付的费用，据此驳回龙象公司的一审反诉请求，同时判决龙象公司向鸿地公司返还10万元安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及龙象公司企业形象风险保证金，错误。综上，龙象公司认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当撤销原判，依法改判。鸿地公司辩称，鸿地公司不存在工期延误的问题，反而是由于龙象公司施工原因导致鸿地公司工期延误,这从龙象公司提供的2017年10月16日及2017年11月6日两份监理会议纪要的内容都可看出。至2017年11月6日，龙象公司没有完成基础的土建施工，导致鸿地公司不能进行钢结构施工作业，其中2017年11月6日的会议纪要第二页明确记载成品加工车间、加工车间一所有未施工的钢柱基础较好，钢结构主体整体安装受阻，加工车间一靠近高压线的两根钢柱，电力单位不准吊装，请业主协调，足以证明工期延误不是鸿地公司的责任。工期的起算时间应当从2017年11月6日计算，因为龙象公司还未将整个工程的工地完全合规地交付给鸿地公司，因此鸿地公司不存在工期延误5个月的问题。一审将工期保证金计算为5万元并予以扣除，鸿地公司虽然接受一审的判决，但不认可存在工期延误的事实，请求二审驳回上诉，维持原判。鸿地公司向一审法院起诉请求判令：龙象公司返还风险保证金200000元并按中国人民银行公布的同期贷款利率标准向鸿地公司支付自2017年9月1日至2019年8月20日的逾期付款利息，按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率标准向鸿地公司支付自2019年8月21日至实际履行之日止的逾期付款利息。龙象公司向一审法院提出反诉请求：判令鸿地公司赔偿龙象公司购买混凝土损失546700元。一审法院认定事实：2017年2月28日，明兴公司与龙象公司签订《建设工程施工承包合同》一份，载明双方就建设工程施工事项协商一致，订立本合同。合同约定：工程名称为明兴公司新建项目；工程项目内容：该工程项目包含一家总公司和4家全资子公司组成的新建项目工程，分别是明兴公司、浙江明兴石材幕墙有限公司、浙江明兴工艺品有限公司、浙江明兴石材有限公司、浙江明兴科技有限公司；承包范围：依据招标文件、施工图纸与工程规范所示，本工程分包范围包括但不限于以下内容：钢结构车间的钢结构及围护工程，石材施工工程、围护（除基础和钢网片护栏安装好后的二次砼灌浆）的钢网片护栏；本工程造价（固定总价）38248900元；施工总工期定为213日历天，开工日期为2017年3月7日，竣工日期为2017年10月7日（具体以开工报告为准）；总包收取的专业分包项目管理和配合费为400000元；明兴公司委托平湖市方正工程咨询监理有限公司承担本工程的施工监理任务，实行施工质量、进度、现场计量、安全控制等，由监理单位定期召开工程协调会。合同还对其他事项作了约定。2017年3月11日，龙象公司与鸿地公司签订《专业分包工程专项协议》一份，载明：龙象公司将本专业分包工程委托给鸿地公司施工。协议约定：工程名称为明兴公司新建项目钢结构工程；合同总价暂定（综合单价固定）13842915元，工程竣工后工程量按实结算；开工日期为2017年3月7日，竣工日期为2017年8月20日，其中钢构进场日期不晚于2017年4月15日，安装完成不晚于2017年6月30日，围护进场日期不晚于2017年7月1日，安装完成不晚于2017年8月15日（如土建不能满足钢结构安装条件，工期顺延，责任由总包方负责）；分包单位必须按照合同约定的竣工日期或甲方及总包单位同意顺延的工期竣工，否则分包单位承担工期违约责任，赔偿甲方和总包单位的全部损失（由于非分包单位的原因不受此条款制约）；各阶段付款经总包单位和施工监理确认，甲方同意后，由甲方直接支付给分包单位；总包单位、分包单位在本专业分包工程专项协议上签字盖章，并甲方签字盖章确认后生效；分包单位进场前必须向总包单位缴纳100000元的工程质量、进度风险保证金及100000元的安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及总包企业形象的风险保证金。无任何事件发生，在工程竣工验收合格后风险保证金全额退还。若有发生此项保证金不予退还，同时承担给总包方带来的直接损失和间接损失。协议签订后，鸿地公司转账支付给了龙象公司风险保证金200000元。明兴公司新建项目的开工日期是2017年4月15日，该工程包括成品车间（浙江明兴工艺品有限公司）、加工车间一（浙江明兴石材有限公司）、荒料加工车间及加工车间二（浙江明兴石材幕墙有限公司）等工程。工程竣工日期是2019年7月8日。关于施工进度情况，监理单位平湖方正工程监理有限公司的监理例会纪要记载的内容有：2017年6月27日，加工车间二的基础已经全部完成，场地内土方已经基本平整完成移交给钢结构安装单位（钢结构主材已大部分进场）；荒料车间的基础混凝土已经浇筑完成，基础土方回填完成，目前在基础砖砌筑（钢结构预埋件开始预埋）；成品车间的基础土方开挖已经全部完成，基础垫层混凝土已经完成2/3；加工车间一的基础桩静载试验已经全部完成，目前车间内的设备基础土方开挖。2017年7月17日，荒料车间的基础土方回填完成，基础砖砌筑全部完成，基础混凝土全部完成，等待钢结构安装；成品车间的基础混凝土已经全部完成，目前在基础柱钢筋绑扎、预埋螺栓安装；加工车间一的基础土方基本完成，垫层混凝土已经完成1/2。2017年8月21日，成品车间的基础柱子混凝土已经浇捣完成，目前在钢结构吊装钢柱（主构件材料大部分已进场）；加工车间一的基础混凝土已经浇捣完成，目前在基础柱预埋螺栓安装。2017年11月6日，加工车间一主构件开始吊装，屋面梁部分起来，本周计划完成主体结构吊装结束。2018年3月7日，钢结构工程计划本月底全部结束，请总包单位联系港区质监站可否对钢结构工程单独组织竣工验收。一审法院认为，鸿地公司与龙象公司签订的《专业分包工程专项协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。鸿地公司按照《专业分包工程专项协议》的约定支付给了龙象公司200000元的风险保证金，该200000元风险保证金分两部分，一是工程质量、进度风险保证金100000元，二是安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及总包企业形象风险保证金100000元。《专业分包工程专项协议》约定：无任何事件发生，在工程竣工验收合格后风险保证金全额退还。若有发生此项保证金不予退还，同时承担给总包方带来的直接损失和间接损失。案涉工程已经于2019年7月8日竣工验收，若“无任何事件发生”，龙象公司应将风险保证金退还给鸿地公司，若“有发生”，则龙象公司不予退还。因此，鸿地公司要求退还风险保证金的诉讼请求能否获得支持，要看是否“有无事件”发生。这个事件是指鸿地公司在工程质量、工程进度、安全文明施工、劳务纠纷等方面的事件。龙象公司认为鸿地公司存在工期违约，也就是在工程进度上违反了合同约定，因此风险保证金不予退还。鸿地公司认为，钢结构工程是在龙象公司的基础工程完成的情况下才能开工，龙象公司基础工程开工延迟，钢结构工程的工期相应顺延，龙象公司自2017年6月27日起才逐步将工地移交给鸿地公司施工，而钢结构工程于2017年9月10日已经完工，因此，鸿地公司没有工期违约。上述鸿地公司和龙象公司的观点，是否成立，一审分析认为：风险保证金，其性质应属履约担保，是指承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保。根据《专业分包工程专项协议》约定：无任何事件发生，在工程竣工验收合格后风险保证金全额退还。若有发生此项保证金不予退还，同时承担给总包方带来的直接损失和间接损失。从上述约定的内容来看，本案所涉风险保证金具有惩罚性的特征，只要鸿地公司存在违约事件，龙象公司就可以扣除风险保证金。鸿地公司承接的钢结构工程，包括加工车间二、荒料车间、成品车间、加工车间一，这些车间的钢结构工程施工进度不一，并非同时开工建造，最先开工的是加工车间二。非同时开工的原因，从监理例会纪要来看，是土建基础工程施工进度不一。据监理单位2017年6月27日的监理例会纪要记载：加工车间二的基础已经全部完成，场地内土方已经基本平整完成移交给钢结构安装单位（钢结构主材已大部分进场）。该监理例会纪要有建设、总包、分包、监理等单位相关人员签字，应能证明加工车间二的钢结构工程的开工日期大致为2017年6月27日。《专业分包工程专项协议》的签订日期是2017年3月11日，但协议约定的开工日期却早于3月11日，显然不符合实际情况，不能以此日期作为钢结构工程的开工日期，但总工期可按2017年3月7日至2017年8月20日计算，为167天。据2017年7月17日的监理例会纪要记载：“荒料车间的基础土方回填完成，基础砖砌筑全部完成，基础混凝土全部完成，等待钢结构安装”。可证明荒料车间的开工时间大致在2017年7月17日左右。据2017年8月21日的监理例会纪要记载：“成品车间的基础柱子混凝土已经浇捣完成，目前在钢结构吊装钢柱（主构件材料大部分已进场）；加工车间一的基础混凝土已经浇捣完成，目前在基础柱预埋螺栓安装”，可见成品车间、加工车间一的钢结构工程开工时间应在2017年8月21日前后。由于各车间钢结构工程开工时间均有推迟，原因又系土建基础工程的施工进度，那么按照《专业分包工程专项协议》：“如土建不能满足钢结构安装条件，工期顺延，责任由总包方负责。”的约定，钢结构工程工期可以顺延，责任由龙象公司负责。至于钢结构工程工期可以顺延至何时，由于各车间钢结构工程开工日期不一，如果按鸿地公司主张的自2017年6月27日起算，那么整个钢结构工程竣工时间应在2017年12月10日，而根据监理例会纪要记载，截止该时间点，鸿地公司承接的钢结构工程尚有部分工程施工尚未完成。鸿地公司认为钢结构工程已经在2017年9月10日前全部完工，依据的是竣工验收备案资料，但竣工验收备案中的部分资料，与监理例会纪要中记载的工程施工进度，在时间段上不一致，比如加工车间一，是四个车间中最迟开工的钢结构工程，该车间在2017年11月6日，主体构件开始吊装，屋面梁部分起来，本周计划完成主体结构吊装结束，但备案资料中却显示在2017年8月30日时，钢结构工程中钢结构焊接、紧固件连接、钢结构组装、单层钢结构安装等已经验收合格。在如何看待这两方面存在矛盾的证据材料上，一审认为监理例会纪要由包括鸿地公司在内的相关各方签字，更具真实性，而备案资料不能排除为了竣工验收的需要，对签署时间有作出修改的可能，因此，鸿地公司的主张，依据不足，一审不予采纳，而龙象公司认为鸿地公司未在约定工期内全部完工的主张，一审予以采纳。鸿地公司缴纳的保证金包含二部分，龙象公司并未主张鸿地公司在安全文明施工、劳务纠纷、有损项目、总包企业形象上有任何事件发生，因此，该部分风险保证金应由龙象公司返还给鸿地公司，鸿地公司要求龙象公司返还该部分风险保证金的诉讼请求，一审予以支持。而工程质量、进度风险保证金，鸿地公司承建的钢结构工程无质量方面的事件发生，只是未按约定工期完成施工任务，鸿地公司要求龙象公司返还该部分保证金的诉讼请求，一审予以部分支持，酌情确定应返还50000元。关于风险保证金的利息，合同中并无约定，鸿地公司要求龙象公司支付保证金利息的诉讼请求，缺乏依据，一审不予支持。虽然鸿地公司事实上存在工期超过合同约定的情形，但现有证据不足以证明龙象公司因此造成了损失。龙象公司以反诉的方式主张损失赔偿，理由是混凝土价格上涨而导致的采购价格提高，时间段是在2017年10月1日至2018年3月，但这个时间段，仅在最后阶段即2017年12月中旬之后，鸿地公司尚有部分工程未完工，没有证据证明剩余的部分工程会对龙象公司混凝土地面浇筑产生多少影响，而且龙象公司也未提供证据证明其在2017年12月中旬即钢结构工程基本完工之后采购了多少量的混凝土，没有混凝土的量，就无法计算出因混凝土采购价格的提高而多支付的费用，因此，龙象公司主张的损失，一审无法认定，其反诉请求，缺乏依据，一审不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、龙象公司于判决生效后十日内返还鸿地公司风险保证金150000元；二、驳回鸿地公司本案其他诉讼请求；三、驳回龙象公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由鸿地公司负担537元，龙象公司负担1613元，反诉受理费4634元，由龙象公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、鸿地公司是否有权要求龙象公司返还保证金；二、龙象公司要求鸿地公司赔偿损失546700元，应否支持。关于争议焦点一。鸿地公司向龙象公司支付的200000元风险保证金，包含两部分，一是安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及总包企业形象风险保证金100000元，二是工程质量、进度风险保证金100000元。关于第一部分保证金，由于在案有效证据并未显示鸿地公司在安全文明施工、劳务纠纷、有损项目及总包企业形象上有事件发生，龙象公司此前也未提出相应主张，一审认定该部分风险保证金由龙象公司返还给鸿地公司，并无不当。关于第二部分保证金。二审中，双方对于鸿地公司是否存在工期延误仍有争议。但一审认定鸿地公司存在工期超过合同约定的情形，并据此扣减了相应的保证金，鸿地公司未对此提出上诉，二审对此不再赘述。龙象公司认为100000元的保证金应全部不退还，一审酌定返还50000元不当。故二审争议焦点在于一审酌定返还其中50000元，是否有误。该100000元保证金性质为履约保证金，其所担保的并非仅为进度风险，还有工程质量，鸿地公司承建的钢结构工程无质量方面的事件发生，一审酌定龙象公司返还50000元保证金，亦属合理，且也符合公平原则，二审不再调整。关于争议焦点二。龙象公司认为因鸿地公司逾期竣工，混凝土价格上涨而导致其采购价格提高，故反诉要求鸿地公司赔偿损失546700元。虽然鸿地公司存在工期超过合同约定的情形，但龙象公司可主张赔偿损失的前提是其因此遭受实际损失，依本案现有证据尚不足以证明龙象公司因此遭受了实际损失。且对损失的具体金额，也无有效证据予以证明，一审不予支持，并无不当。综上所述，上海龙象建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人上海龙象建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十月二十日书记员 陈 诚书记员 盛丽娟14