天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2878号上诉人（原审原告）：汤凤宝，男，1983年5月5日出生，汉族，户籍地天津市滨海新区，现住所天津市津**。委托诉讼代理人：李哲，天津民合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖，天津民合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市创世地产经纪有限公司，住所地天津海河教育园区新慧路********。法定代表人：徐明奎，经理。委托诉讼代理人：刘智晓，天津益清律师事务所律师。原审第三人：徐栋，男，1991年9月1日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：刘智晓，天津益清律师事务所律师。原审第三人：徐明奎，男，1951年4月20日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：刘智晓，天津益清律师事务所律师。上诉人汤凤宝因与被上诉人天津市创世地产经纪有限公司（以下简称创世公司）、原审第三人徐栋、徐明奎股东资格确认纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汤凤宝上诉请求：撤销一审判决依法改判支持汤凤宝的一审诉讼请求或发回重审，诉讼费用均由创世公司负担。事实和理由：现有证据完全可以确认汤凤宝的持股比例为20%，一审法院未对持股比例做出明确认定，直接导致未来汤凤宝无法有效、明确的行使股东权利，合法权益无法保障，故认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。创世公司辩称，汤凤宝并非创世公司的股东，故不同意汤凤宝的上诉主张。徐栋、徐明奎均述称，汤凤宝并非创世公司的股东，故不同意汤凤宝的上诉主张。汤凤宝向一审法院起诉请求：1.请求确认汤凤宝自2017年6月21日起系创世公司的股东，持股比例为20%；2.本案诉讼费由创世公司负担。一审法院认定事实：创世公司设立于2016年8月3日，公司性质为有限责任公司，公司注册资本100万元，出资股东为徐栋、徐明奎，二股东各认缴出资50万元，持股比例分别为50%。2017年6月，汤凤宝与徐栋、程琨、张新伟、边铭在《公司章程》中签字确认以下内容：五人共同投资组建“天津市创世地产经纪有限公司”，股东为徐栋、程琨、张新伟、边铭、汤凤宝，公司注册资本100万元，股东各出资10万元，占注册资本的20%。公司法定代表人由非股东担任，法人徐明奎为股东徐栋的父亲，创世地产聘任徐栋为总经理，所以委托徐明奎为法人，法人不参与公司经营，也不参与分红。该章程中还对其他内容进行了约定。汤凤宝于2017年6月21日向徐栋支付10万元。工商档案材料显示：2019年1月，创世公司召开股东会并做出决议，决定公司的注册资本由100万元变更为1000万元，股东徐栋、徐明奎的出资额均变更为500万元，持股比例均为50%，出资时间为2060年12月31日前。公司对公司章程进行了修改。一审法院做出的（2019）津0112民初10749号民事判决书中认定，徐栋将其在创世公司享有的50万元的股权，协议由徐栋、汤凤宝、程琨、张新伟、边铭五人每人投资10万元，入股到创世公司，实际上是一种股权转让的行为。在签署五方协议后，虽然没有在登记机关变更股权登记，但股权转让已经实际履行，且创世公司的另一股东徐明奎认可徐栋的股权转让行为，因此该股权转让是合法有效的。一审法院认为，取得有限责任公司的股东资格，一般有原始取得和继受取得两种。汤凤宝虽未直接向创世公司认缴或实际出资，但其还可以通过签订股权转让协议的方式，获得创世公司股东资格。一审法院做出的（2019）津0112民初10749号民事判决书已经生效，该判决书中认定徐栋、汤凤宝、程琨、张新伟、边铭五人每人投资10万元，入股到创世公司，实际上是一种股权转让的行为。创世公司系有限责任公司，股东人数未超过五十人。在各方签订了书面的协议以后，创世公司的另一股东徐明奎对徐栋的股权转让行为不持异议，亦未主张行使优先购买权。汤凤宝已经实际支付了股权转让对价，股权转让协议实际履行，汤凤宝以继受方式获得创世公司股东资格。虽创世公司的工商登记材料中未显示汤凤宝为公司股东，但股权转让行为已经发生，不宜适用外观主义来进行判断。在股东之间以及股东与公司之间就股东身份发生争议时，依据内部记载规定和约定，可确定汤凤宝的股东身份。五方协议书中并未有汤凤宝委托徐栋持股，以徐栋为名义股东，汤凤宝享受投资权益的意思表示，且生效的法律文书已经认定该协议书系股权转让性质，而非股权代持性质，故创世公司的相关抗辩理由不成立，不予采信。汤凤宝自2017年6月21日起为创世公司股东。关于持股比例一节。汤凤宝等人成为创世公司股东后，公司于2019年1月形成股东会决议，对股东出资额、公司注册资本公司章程等内容进行变更，该决议已经在工商档案中存档，公司已经做出相关信息的变更并进行对外公示。在上述股东会决议未被否定，且工商登记信息未变更的情况下，汤凤宝主张其持有创世公司20%的股份，证据不足。依据《中华人民共和国公司法》第二十四条、第三十二条，第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、汤凤宝自2017年6月21日起为天津市创世地产经纪有限公司股东；二、驳回汤凤宝的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由汤凤宝负担1610元，由天津市创世地产经纪有限公司负担40元。二审期间各方当事人均未提供证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。创世公司、徐栋、徐明奎虽否认汤凤宝的股东身份，但其并未提起上诉，同时依据业已生效的（2019）津0112民初10749号民事判决书，已经认定汤凤宝向徐栋支付10万元的行为系股权转让行为，因此一审法院认定自汤凤宝支付10万元之时即2017年6月21日开始为创世公司股东并无不当，本院予以确认。关于持股比例，汤凤宝主张依据各方的约定即“占注册资本的20%”，进而要求确认其持股比例为20%，但在签订该协议时创世公司已设立将近一年，且创世公司在该协议中盖章，因此应当认定汤凤宝对于创世公司已经成立的事实是明知的。依据创世公司的工商登记记载，注册资本为100万元，徐栋出资50万元，占股比例50%，同时结合徐栋在（2019）津0112民初10749号案件中的陈述，认可汤凤宝系占有徐栋名下50%股份中的20%，而汤凤宝实际出资10万元，故应当认定汤凤宝在取得股东身份时所持有的股权比例为10%。一审法院对此未予确认欠妥，本院予以纠正。汤凤宝主张其持股比例为20%，依据不足，本院不予支持。综上所述，汤凤宝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第二十四条、第三十二条，第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2020）津0112民初1324号民事判决；二、上诉人汤凤宝自2017年6月21日起为被上诉人天津市创世地产经纪有限公司股东，上诉人汤凤宝在该时的持股比例为10%；三、驳回上诉人汤凤宝的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取计1650元，由上诉人汤凤宝负担805元，由被上诉人天津市创世地产经纪有限公司负担845元；二审案件受理费3300元，由上诉人汤凤宝负担1650元，由被上诉人天津市创世地产经纪有限公司负担1650元。本判决为终审判决。审判长 常 静审判员 岳文君审判员 郭 矗二〇二〇年十月二十八日书记员 唐 啸