江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终323号原公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。上诉人（原审被告人）张华辉，男，1980年10月25日出生于江西省上饶市广信区，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶市广信区。因涉嫌吸毒，于2019年9月8日被上饶市广信区公安局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于上饶市广信区看守所。指定辩护人程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。原审被告人饶善德，男，1978年12月9日出生于江西省上饶市信州区，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶市信州区。曾犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年四个月（刑期至2019年5月10日）。因涉嫌吸毒于2019年9月5日被上饶市广信区公安局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月25日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于上饶市广信区看守所。江西省上饶市广信区人民法院审理江西省上饶市广信区人民检察院起诉指控被告人张华辉、饶善德犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月20日作出（2020）赣1121刑初196号刑事判决。被告人张华辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：Ａ张华辉于2019年5月至6月向程某出售毒品一次。2019年6月22日向程某出售毒品一次。上述事实，有证人程某证言、微信转账记录、程某对张华辉的辨认笔录证明，微信号叫“冰雨”，被告人张华辉对上述事实供认不讳。Ｂ2019年9月1日21时31分，张某1通过微信（微信名：躲不过心动）帮助周某1向张华辉购买毒品，并转账650元给张华辉。在张某1驾车至上饶市佳丽商贸城附近找张华辉取毒品时，“吴总”（吴行飞，在逃）联系张某1帮助购买毒品，吴行飞通过支付宝转账580元给张某1，张某1通过支付宝转账580元和微信支付70元给张华辉购买毒品。后张华辉通知张某1到上饶市金龙加油站拿取毒品。在金龙加油站张华辉从车上将二包毒品给张某1。张某1与周某1、许某、吴行飞在张某1的车上吸食。上述事实，有证人张某1、周某1、许某证言，微信转账记录、支付宝交易记录，尿检报告、行政处罚决定书、张某1指认吸毒现场图片、辨认笔录等证据证明，被告人张华辉亦供认不讳。Ｃ张华辉向巫某出售毒品三次：1、2019年6月3日，巫某（铅山县公安局另案处理）通过微信支付购买毒品的资金1000元给被告人张华辉，后张华辉将二包毒品（每包约0.2克）藏匿在其位于上饶市广信区第三人民医院对面租住房门口的花盆中并通知巫某拿取。后巫某将所购毒品销售给张某2。2、2019年6月11日15时，柯某（微信名：“雨过天晴”）用微信红包的方式支付1300元钱向巫某购买毒品，巫某收到钱后就同被告人张华辉联系，并通过微信支付购买毒品的资金500元给张华辉，在巫某去张华辉处拿取毒品的途中，吸毒人员张某2用微信转账的方式支付1400元钱给巫某购买毒品，巫某在收到毒资后通过微信转账的方式支付购买毒品的资金1400元给张华辉，后张华辉将三包毒品（每包约0.4克）及一包（约0.2克）送给巫某的毒品一并藏匿在其位于上饶县第三人民医院对面租房门口的花盆中，巫某将从张华辉处购买的三份毒品带至上饶县第三人民医院卫生间内，并将其中一包（约0.4克）分成二小包（每小包约0.2克），三小包（每包约0.2克）销售给柯某、二小包（每包约0.4克）销售给张某2。3、2019年6月12日，巫某通过微信支付购买毒品的资金800元给被告人张华辉，后至张华辉处拿毒品二包（每包约0.2克），后巫某将所购毒品中的一包销售给了张某2。上述事实有以下证据证明：（一）、书证1、称重照片、称重笔录、扣押清单等书证，证明2019年6月11日巫某在上饶县第三人民医院附近的花盆内找到2小包疑似带麻果的冰毒，巫某到案后，在其见证下进行称重，连袋1.57克（净重1.13克），并扣押。2019年6月12日铅山县公安局民警上饶大桥附近的公交站台将巫某抓获，并从其身上搜出一小包带有红色麻果的疑似冰毒物质，在巫某见证下除袋后净重0.19克，并扣押。2、巫某与张华辉微信转账记录，证明2019年6月3日巫某分二次微信转账800元、200元毒资给张华辉；2019年6月11日巫某分三次微信转账500元、1000元、400元给张华辉；2019年6月12日巫某微信转账800元毒资给张华辉。3、张某2与巫某微信转账记录，证明张某2于2019年6月3日通过微信转账500元毒资给巫某，6月11日微信转账分别转账500元、1400元毒资给巫某，6月12日转账700元毒资给巫某。4、柯某与巫某微信转账记录，证明柯某2019年6月11日微信转账1000元给巫某。（二）、证人证言1、巫某证言证明：微信号昵称是“女儿是我唯一的宝贝”，2019年6月3日我拿给铅山小弟的东西是我从“冰雨”那里拿的。我微信转账1000元给冰雨，冰雨将毒品放在他家门口花盆里。我自己就在他家花盆内拿到2包用白色餐巾纸包住的冰毒（在约0.2克左右）。2019年6月11日我收到微信“雨过天晴”购买毒品的1000元（分5次，每次200元）后，就与“冰雨”联系，先发了500元给“冰雨”。在找“冰雨”的路上铅山小弟给我发信息要两个东西，我就叫他发1400元给我。我到“冰雨”那里之后，刚好铅山小弟的钱也到了，于是我通过微信又转了1400元给“冰雨”，实际上我当时就向“冰雨”拿3小包冰毒（0.4克左右一个东西），另外还有一包份量很少的冰毒（在约0.2克）冰雨送我的。这三个东西是放在“冰雨”家的一个花盆里，我拿了东西就走了。后我带着这3个东西在上饶县人民医院卫生间将其分成4小包，将给“雨过天晴”的2个东西用纸包夹住汪家园公交站台广告牌上，通知其过来拿，之后又在等铅山小弟，将红色红包壳子装着2个东西扔站台后面草丛里，站远一点看他拿走。2019年6月12日我通过微信转账800元给冰雨，之后我就在冰雨处拿了两小包毒品（每包大概0.2克左右），其中1小包铅山小弟说要一个东西，发了700元给我，开始是约在上饶县第三人民医院，后又改在汪家园，正准备给他时，民警来把我抓住了。2、柯某证言证明：2019年6月11日下午5点我联系“女儿是我唯一宝贝”，说拿2个东西，她说650元一个，因她前几天借了我300元，我就转发了1000元给她，发微信红包5个，每个200元给她。后根据她发的位置到了三江公园附近，再坐车往汪家园，她拿了3小包冰毒给我，因出差回来没钱，之后又发400元给她。2019年6月13日晚，我将6月11日购买的毒品吸食完。经检测，结果呈阳性。3、张某2（铅山人）证言:证明2019年6月3日，其在“东姐”（后知别人叫她“甜姐”）购买了冰毒，微信转账500元，她将冰毒放在上饶县第三人民医院附近一个变电箱上面，拍了一个视频，并告诉其具体位置，其拿到一小包冰毒。6月11日晚上，因公安机关要求其配合工作，其通过微信联系东姐购买毒品，东姐说700元一个，其发了1400元说买2个，东姐叫其再发500元，说其以前欠她钱，其又微信转账，后东姐电话指导他在汪家园小区公交站台上捡红色红包壳子，内有一团卫生纸，里面有2小包冰毒，还有一点红色麻果。6月12日上午，其又电话联系东姐拿东西，微信转账700元，开始东姐叫其在上饶县第三人民医院，后叫其去汪家园小区，东姐拿了一个纸包给他，之后东姐就被抓住了。（三）、辨认笔录1、巫某从12张不同男性照片中指认4号男子（柯某）是2019年6月向她购买毒品的微信号“雨过天晴”；2、柯某从12张不同女性照片中指认3号女子（巫某）是2019年6月卖冰毒给他的“女儿是我唯一宝贝”；3、张某2从12张不同女性照片中指认4号女子（巫某）是2019年6月卖冰毒给他的“东姐”。（四）、被告人张华辉供述与辩解1、2019年10月12日供述与辩解：我的微信昵称“冰雨”。我认识微信号“女儿是我唯一宝贝”的女人。她是我一朋友的女朋友。2018年6月3日转账200元、800元是巫某还我的钱。2018年6月11日转账500元、1000元、400元给我，也是还我钱。2018年6月12日转账800元也是还我钱。因为在2018年5、6月份巫某和她男朋友借我4000元左右打游戏，到现在还欠我1000多元。巫某没向我买过毒品，都是我向她购买毒品。2、2019年12月2日供述与辩解：我曾多次到巫某处购买过毒品，她有两次拿不到毒品时候就联系我帮她购买了毒品。还有一次是巫某男朋友蒋荣海还没有被抓时，他叫我帮巫某到张思那拿一个货600元钱，还有一次巫某到我位于上饶县第三人民医院对面的租住处玩时，我给她一小包约0.1克的毒品。D张华辉、饶善德贩卖毒品的事实：2019年9月4日11时许，吸毒人员周某2在上饶市信州八角塘在菜场找到此处做特保的被告人饶善德，与饶善德约定好由饶善德联系购买300元钱毒品—起吸食，后饶善德联系邓国良购买300元钱毒品，邓国良立即联系了被告人张华辉，张华辉在上饶市广信区罗桥街道办文家安置小区曹世伟家通过手机同邓国良联系毒品销售事宜时，曹世伟向张华辉提供了一小包疑似毒品冰毒的白色晶体用于出售。当日11时59分，周某2将购买毒品的300元钱通过微信名“ｔａｔａ快乐”转账至饶善德的微信“惜缘”中；12时，饶善德通过微信“惜缘”将周某2购买毒品的钱转了290元给邓国良的微信“不归路”中；12时01分，邓国良将收到的饶善德用于购买毒品的钱通过微信红包转了2次共计250元给张华辉的微信“忘记过去”中购买毒品；13时许，张华辉安排曹世伟至上饶市奥体中心附近的天佑大道路边树上藏匿毒品后并将藏匿毒品的照片及微信位置发给邓国良，13时07分，邓国良通过微信转发20元钱给饶善德用于乘坐车辆拿取毒品，饶善德在收到邓国良微信发送的毒品藏匿图片和微信定位后转发给周某2并通知周某2至上饶市奥体中心附近的天佑大道路边树上寻找毒品。2019年9月4日14时许，周某2在上饶市奥体中心附近的天佑大道路边寻找藏匿放置毒品的树时被上饶市广信区公安局民警抓获，民警根据周某2提供的微信图片结合现场情况查找到了藏匿毒品的树，在周某2的见证下查扣了一用纸巾包裹并藏匿在树上的疑似毒品冰毒（白色结晶体），经称重净重为0.3克。经上饶市司鉴定中心检验，送检的物品中未检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、鉴定文书、电子证物检查工作记录、微信支付交易明细证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、辨认笔录、证人周某2证言等证据证明，被告人张华辉、饶善德亦供认不讳。原审法院认为，被告人张华辉向程某出售毒品二次，向张某1出售毒品一次，向巫某出售毒品三次。张华辉多次向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。2019年9月4日张华辉向饶善德出售不含甲基苯丙胺的白色晶体，因事前明知是辅料，不含甲基苯丙胺成份，故该次不应认定为贩卖毒品。被告人饶善德不知是辅料，而出售给周某2，并牟利30元，故其行为构成贩卖毒品罪（未遂）。庭审时，公诉机关认为被告人张华辉翻供，不认可向巫某出售毒品，量刑建议从判处有期徒刑四年六个月调整为判处有期徒刑六年。原审法院认为，张华辉认可了向程某出售毒品二次，向张某1出售毒品一次，坦白了部分犯罪事实，结合总共贩卖毒品六次的犯罪事实，故判处张华辉有期徒刑五年更为合理。张华辉的辩护人认为张华辉具有自首情节，因张华辉未供认自己主要犯罪事实，故该意见不予采纳。被告人饶善德被抓获后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，在公诉机关认罪认罚，可以从轻处罚。饶善德贩卖假毒品，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。饶善德在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪，构成累犯，应从重处罚。故对公诉机关量刑建议判处有期徒刑十个月调整为判处有期徒刑一年更为合理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第十七条之规定，判决如下：一、被告人张华辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人饶善德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。张华辉上诉提出：其没有贩卖毒品给巫某，巫某证词不属实，其有自首情节。其辩护人提出：1、全案证据无法证明张华辉三次向巫某贩卖毒品；2、张华辉对其他犯罪事实均如实供述，应对其从轻处罚。经二审审理查明，认定的事实、证据与一审相同。上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观且能吻合印证，对上述证据证明的张华辉、饶善德贩卖毒品的事实，本院予以采信和确认。本院认为，上诉人张华辉向程某出售毒品二次，向张某1出售毒品一次，向巫某出售毒品三次，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。原审被告人饶善德将非毒品当成毒品出售给周某2，并牟利30元，其行为构成贩卖毒品罪（未遂），具有坦白情节，但其因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪，又系累犯。关于上诉人及其辩护人提出的辩解辩护意见，经查，张华辉向巫某出售三次毒品的事实，有证人巫某、柯某、张某2能相互吻合印证的证言证明，有巫某向张华辉的三次购买毒品的微信转账记录及巫某、柯某、张某2三人之间的微信转账记录证明，上述转账记录与证人巫某、柯某、张某2的证言相印证，此外还有巫某被扣押毒品的称重照片、称重记录、扣押清单在卷佐证，可以认定。上诉人辩称其与巫某之间的转账记录系还钱的说法没有其他任何证据证明，而巫某的证词内容详细、客观，在很多细节上能与其他证人证言、微信转账记录相印证，从时间上、经验逻辑上也比较符合常理，故上诉人提出巫某证词不可信的意见不予支持。其提出具有自首情节的意见与事实证据法律规定不符，不予采纳。上诉人及其辩护人提出的辩解辩护意见经查不能成立，不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  韩 欢审判员  林上庆二〇二〇年十月三十日书记员  郑项同