陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8260号 上诉人（原审被告）：西安渱疆建筑装饰工程有限公司，住所地：西安市。法定代表人：杨晓光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐哲，陕西格润律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珍珍，陕西格润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高伟，男，1970年9月22日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区，现住西安市未央区。上诉人西安渱疆建筑装饰工程有限公司（以下简称：渱疆公司）因与被上诉人高伟装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渱疆公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3904号民事判决，改判驳回高伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由高伟负担。事实和理由：1.一审法院对于案涉合同是否有效未予查明。一审已查明案涉建设项目承包人为北京市建筑装饰设计工程有限公司（以下简称：北京建筑公司），但对渱疆公司身份未予查明。因案涉纠纷属于建设工程施工合同纠纷类，依据相关法律规定，违法转包、分包合同均系无效。2.一审法院因完成工程量无法评估，酌情认定工程款70000元，属于认定事实错误，违背了自由裁量权范围。一审法院对于高伟就案涉工程的进场及退场时间未予查明，其酌定价款的证据严重缺乏。双方争议工程仅为《人工报表审核表》上的部份项目，可以根据原施工图及工程价作为计价依据，但一审法院却将将综合单价66元作计价基础，属于认定事实不清，证据不足。即便工程量无法查明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，高伟如无法就其主张进行举证，应承担不利的法律后果。被上诉人高伟辩称，北京建筑公司负责人与渱疆公司法定代表人系同一人，渱疆公司应承担支付责任，但其一直拒绝支付案涉工程款项。一审判决正确，应予维持。高伟向一审法院起诉请求：1、渱疆公司支付高伟装饰工程合同款101764.08元；2、本案诉讼费由渱疆公司承担。一审法院认定事实：2016年7月27日，高伟（乙方）与渱疆公司（甲方）签订《装饰工程施工分包合同》，约定渱疆公司将大天睿中心瑞斯丽酒店四层宴会厅装修工程发包给高伟。承包方式为清包工，合同期限为90个日历天，开工日期为2016年7月13日，竣工日期为2016年10月13日，工程内容包括排水管道安装、洁具安装、热水与冷水管道安装、强电线路铺设、灯具开关安装、应急及安全疏散线路铺设、应急及安全疏散安装、有线电视线路铺设、弱电布线及大型水晶灯安装，人工费按建筑面积结算，工程建筑面积为2508.2平方米，报送单价为70元，审核单价为66元。工程款暂定为165541.2元，支付方式为，乙方于每月25日前向甲方上报当月完成工程量，乙方未按时报量，当月工程款不予支付，甲方审核后于次月10日支付上月完成工程款的75%。乙方在所规定的时间内全部完成工程量后，甲方付至工程款的90%，经监理单位等有关部门验收合格，一个月内结算完成后，甲方付至总价款的95%，留工程总价款的5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后无施工质量问题，10日内一次性无息返还。合同还对施工质量、双方责任等进行了约定。上述合同签订后，高伟进行了施工，在施工过程中，因渱疆公司中途离场致使高伟工程无法继续进行，双方亦未进行结算。2017年12月涉案工程投入使用。另查，2017年5月18日，甲方惠州市建景设计工程有限公司（以下简称建景公司）与乙方北京建筑公司签订《协议书》，该协议书载明，甲乙双方协商，就大天·瑞斯丽酒店由北京建筑公司施工的四层装饰已完成的大宴会厅、宴会厅一、宴会厅二、包间一至七、公共卫生间、贵宾室一、贵宾室二、化妆间一、化妆间二、设备间等给排水、强弱电布管、墙面基层、部分顶面基层及龙骨制作、前期现场放线、货梯采用阻燃板保护等内容和人工费补偿等事宜，达成协议，按现场实测实量完成情况，参照《大天·瑞斯丽酒店装修工程》施工合同的计价原则，双方达成一致意见，工程价为300000元。鉴于北京市建筑装饰设计工程有限公司前期为该装饰工程做了很多配合工作，在施工工程中确因建设单位消防验收的影响给施工单位造成现场窝工等因素，建设单位原则补偿人工等费用50000元。该协议签订后，甲方重新安排施工单位进行本项目继续施工。协议签订后，惠州市建景设计工程有限公司于2017年5月27日向北京市建筑装饰设计工程有限公司转款350000元。庭审中，高伟称2017年5月18日的协议书中施工已完成的大宴会厅、宴会厅一、宴会厅二、包间一至七、公共卫生间、贵宾室一、贵宾室二、化妆间一、化妆间二、设备间等给排水、强弱电布管均系其施工，渱疆公司对此不予认可，认为已完成的四层宴会厅中的排水管道安装、强弱电线路铺设高伟仅施工了一部分。渱疆公司称北京建筑公司并未与渱疆公司签订施工合同，但北京建筑公司让渱疆公司找人对瑞斯丽酒店四层宴会厅的装修进行施工，渱疆公司遂找到高伟施工，北京建筑公司与渱疆公司未进行结算。上述事实，有装饰工程施工分包合同、协议书、客户回单凭证及当事人陈述在卷佐证，可以认定。一审法院认为，高伟、渱疆公司签订的《装饰工程施工分包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严行恪守，完全履行各自的合同义务，现高伟、渱疆公司就高伟施工范围及工程价款发生争议，一审法院认为，高伟、渱疆公司均认可高伟就涉案工程进行了施工，但关于高伟施工的具体工程量，高伟、渱疆公司未进行结算，且在高伟退场后，瑞斯丽酒店四层宴会厅的装修工程已有案外人装修完毕，涉案工程已经投入使用，导致客观上无法进行工程量的评估，故一审法院结合建景公司与北京建筑公司之间的协议书以及结算的工程款项、高伟入场及退场时间、原渱疆公司的过错程度等因素，对高伟已完成的工程款酌情认定为70000元。一审法院判决：一、被告西安渱疆建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高伟工程款70000元；二、驳回原告高伟其余诉讼请求。本案案件受理费2335元，由高伟承担785元，由渱疆公司承担1550元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。渱疆公司提交新证据三份，一，西安建工建设工程招标有限公司于2020年6月22日作出的《关于大天睿中心瑞斯丽酒店四层宴会厅装修工程水电劳务费的说明》，内容为：高伟实施工程中电路铺设按单价13%计算，为8.58元/平米，给排水管道安装单价按4.8%计算，为3.16元/平米，合计金额为5321.98元；二，北京建筑公司就大天.瑞斯丽酒店四层装饰工程的《装饰工程预算表》；三，北京建筑公司与渱疆公司就案涉项目签订的《劳务分包合同》，以上证明渱疆公司应向高伟支付工程款5321.98元。高伟质证认为，对证据一的真实性无法确认，对证据二、三真实性不予认可，因均可由渱疆公司单方制作，证明目的亦均不认可。本院审查认为，证据一中西安建工建设工程招标有限公司并非是作出劳务费认定的适格单位；证据二、三高伟不认可真实性，本院对以上证据均不予确认。本院认定事实：二审中高伟述称就案涉工程，其于2017年7月20日入场施工，8月27日离场，渱疆公司述称其对高伟入场及离场时间不清楚，但认可高伟已向其上报2017年10月16日作出的XX酒店XX层XX组《2016年八月人工工资月报表》，该表载明合同单价33.66元，给排水管道安装完成工程量2508㎡，完成比例40%，电路管线铺设工程量2508㎡，完成比例10%。水电班组人工费报价约定工程内容包括排水管道安装、洁具安装、热水、冷水管道安装等9项，综合单价66，工程量2508㎡。本院审理期间高伟申请对其施工的水电工程量和价款进行鉴定。本院委托陕西康盛工程造价咨询有限公司鉴定，后因申请人提供的资料无法进行鉴定，鉴定部门将本院委托退回。渱疆公司称高伟无相关工程资质，与其签订案涉合同时未审查高伟的工程资质，高伟对此认可。一审中高伟称其起诉的工程款数额是按照2016年8月人工工资报表上的1541.88平方米乘以66元计算，如果分开计算应是水、电各33元㎡。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院判决渱疆公司向高伟支付案涉工程款及数额是否妥当。该焦点下涵盖两个问题。一、案涉合同的性质问题。渱疆公司主张案涉合同应为无效，根据已查明事实，渱疆公司向高伟分包案涉工程属于违法分包行为，案涉合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉项目在2017年12月已投入使用，依据以上规定，渱疆公司仍应向分包方高伟承担支付工程价款的责任。二、应支付工程款的数额问题。高伟缺乏证据证明其施工的工程量，但高伟提交的《2016年８月人工工资月报表》对其施工予以证明。该份月报表佐证了高伟施工的真实性，该报表应作为高伟施工量的依据。因案涉当事人均认可高伟实际完成工程内容及工程量已无法审核确定，结合合同约定高伟施工的部分综合单价为66元，但该单价包括排水管道安装、洁具安装、热水、冷水管道安装等9项施工工程，但高伟仅完成水、电二项工程，结合高伟称应按照33元计算综合单价一节，渱疆公司应向高伟支付工程款41382元。综上所述，渱疆公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3904号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3904号民事判决第一项为西安渱疆建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付高伟工程款41382元；三、驳回高伟的其他诉讼请求。一审案件受理费2335元，由高伟负担1078元，西安渱疆建筑装饰工程有限公司负担1257元。二审案件受理费2335元，由高伟负担1078元，西安渱疆建筑装饰工程有限公司负担1257元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年十月二十六日  法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1