河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫01行终541号上诉人（原审原告）：张雨华，男，汉族，1962年10月10日出生，住河南省郑州市金水区。法定代理人：杨增美，女，汉族，1964年1月11日出生，住河南省郑州市金水区。委托代理人：张扉，女，汉族，1987年12月30日出生，住河南省郑州市金水区。委托代理人：张垚绪，男，汉族，1994年2月19日出生，住所地河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：郑州市金水区城市综合执法局，住所地河南省郑州市群办路**，统一社会信用代码11410105MB1827106J。负责人：王延军，该局局长。委托代理人：丁奇,该局工作人员。委托代理人：李娇娇，河南亚太人律师事务所律师。上诉人张雨华因与被上诉人郑州市金水区城市综合执法局行政撤销一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张雨华上诉请求：1、改判认定金综执法限拆字[2019]第3号《限期拆除决定书》将合法建筑当成违法建设，构成选择性、报复性执法，滥用职权，并确认被上诉人行为实体和程序均违法；2、对被上诉人分管负责人及直接责任人实施违法违纪、滥用职权的行为向纪检监察发送司法建议函。事实和理由：金综执法限拆字[2019]第3号《限期拆除决定书》（以下简称限拆决定）认定上诉人房屋违法，应予拆除，没有任何事实和法律依据，且属于典型的选择性、报复性执法，构成典型的滥用职权，原审判决未认定案件基本事实，未严格依据法律规定，只认定被上诉人做出的限拆决定程序违法，显属避重就轻，事实认定存在遗漏，适用法律错误。理由如下：一、上诉人房屋系依法建造，不违反任何法律法规，原审判决未依法认定属于基本事实遗漏，应予纠正。河南省高级人民法院案例和审理指南均认定，即使是未办理规划、建设许可的房屋，也应当作为合法房屋予以保护。原审回避或遗漏了基本事实，导致限拆决定实体上的重大违法未被认定，明显错误。二、上诉人所在村已被列入城中村改造，与上诉人同时建造、同样手续的房屋高达几百栋，但其他村民房屋均被认定合法，且获得了补偿安置，被上诉人为了配合拆迁进度，将上诉人房屋认定为违法建筑，构成典型的报复性和选择性执法，属于滥用职权，原审未予查明并作出认定错误。三、案涉限拆决定存在多处程序违法，原审判决未予查明并作出认定错误。除原审判决认定的程序违法外，案涉限拆决定未履行立案审批，虚报案件来源，未立案先调查，留置送达不符合法律规定，见证人不符合法律规定，没有告知权利义务，未听取陈述申辩等错误。四、案涉限拆决定适用法律错误，原审判决未予以查明错误。上诉人房屋建造于2007年以前，不适用2008年才生效的城乡规划法，案涉限拆决定违反了法不溯及既往的基本法律原则。上诉人房屋所在地区未依法制定控制性规划、修建性规划，上诉人房屋不违反任何规划。五、一审中被上诉人提供大量伪造假证，根据《行政诉讼法》第五十九条规定，伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的，依法追究相应法律责任。郑州市金水区城市综合执法局辩称：答辩人的意见为驳回被答辩人的上诉请求，具体理由如下：答辩人按照法定程序对张雨华位于中方园路与村南一街交叉口东北角张家村559号，未取得建设工程规划许可证建设建筑物依法进行了调查。根据调查的证据能够证明，该处建筑物建设时所占用土地性质为集体土地，建筑物为砖混结构，主体六层，顶部有楼梯间、底部有地下室，主体南北长12.1米，东西长13.56米，建筑面积984.46平方米；楼梯间南北长6.9米，东西长3.6米，建筑面积24.84平方米；地下室南北长12.1米，东西长13.56米，建筑面积164.08平方米，总建筑面积共计1173.38平方米，建设未取得建设工程规划许可证，上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，属于违法建设行为，因此答辩人认定房屋为违法建筑的事实清楚。被答辩人一审时诉讼请求为请求撤销《限期拆除决定书》的撤销之诉。在审理过程中，答辩人已撤销该决定书并按照程序送达被答辩人。一审法院依照《行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定：“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”判决原行政行为违法。被答辩人提起本次上诉没有事实及法律依据，被答辩人的上诉请求内容超出一审时的诉讼请求，根据《行政诉讼法》第一百零一条规定：人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。综上，答辩人认定案涉房屋为违法建设事实清楚，应依法驳回被答辩人的上诉。张雨华向一审法院起诉请求：1.撤销被告作出的《限期拆除决定书》（金综执法限拆字[2019]第3号）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月12日，被告向被处罚人张雨华作出《行政决定事先告知书》及《行政决定听证告知书》。根据被告提供的送达回证上显示，2019年6月13日被告向张雨华送达了《行政决定事先告知书》、《行政决定听证告知书》及《责令改正违法行为通知书》，送达方式为留置送达，备注上载明：“当事人张雨华拒绝在送达回证上签字……”。2019年6月13日，被告向张雨华作出《责令改正违法行为通知书》并向张雨华送达，被告提交的上述通知书复印件上载明“当事人拒签”。2019年10月16日，被告作出金综执法限拆字〔2019〕第3号《限期拆除决定书》，并于2019年10月22日向张雨华留置送达，同时，被告向一审法院提交的证据显示其向135××××****的手机号码发送短信，主要内容为：“张雨华老师，您好，我们是金水区城市综合执法局工作人员，今天（2019年10月22日）上午给你打电话，您接通后未说话，随后再打未再接听。我局依照法定程序对你作出限期拆除决定书金综执法限拆字〔2019〕第3号。对你张家村559号建筑作出限期拆除决定，在办事处工作人员见证下已张贴在你家（张家村559号）房门上。若不服本决定，可于60天内向金水区人民政府或郑州市城市管理局申请行政复议，或者6个月内直接向金水区人民法院起诉。另留置一份决定书在张家村村委会，你也可以查阅。”原告称手机号135××××****是张雨华本人的。2020年6月28日，被告作出金综执法撤字[2020]第2号《撤销行政决定书》，主要内容为：“本机关于2019年10月22日依法向你单位送达了金综执法限拆字〔2019〕第3号《限期拆除决定书》，对你作出了限期拆除未取得建设工程规划许可证的建筑物。因你为无民事行为能力人，根据《行政处罚法》第五十四条第二款的规定，作出如下规定：撤销金综执法限拆字〔2019〕第3号《限期拆除决定书》。”另查明，2020年1月19日，一审法院作出（2019）豫0105民特116号民事判决，宣告张雨华为无民事行为能力人，并指定杨增美为张雨华的监护人。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十八条第一款规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。本案中，张雨华为无民事行为能力人，被告通知张雨华参与现场检查（勘验），并向其送达《行政决定事先告知书》、《行政决定听证告知书》及《责令改正违法行为通知书》等行政行为，依法不具有法律效力。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”本案中，被告对张雨华作出的《限期拆除决定书》，属于行政处罚行为，被告对原告作出行政处罚决定之前，未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也未告知原告有陈述、申辩的权利，违反了法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，被告认定原告所建房屋属于违法建筑并作出限期拆除的决定，对原告影响重大，显然属于重大违法行为且给予较重的行政处罚情形，被告应当经过集体讨论决定后依法作出行政处罚。但本案中，被告没有提供证据证明其作出的限期拆除决定经过集体讨论，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，属于程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；……”本案中，被告虽撤销了《限期拆除决定书》，但原告要求确认原行政行为违法，一审法院依法判决确认被告作出的限期拆除决定书的行政行为违法。一审法院依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十八条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十四条第二款第（二）项，判决如下：确认被告郑州市金水区城市综合执法局于2019年10月16日作出金综执法限拆字〔2019〕第3号《限期拆除决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；……”本案中，郑州市金水区城市综合执法局已经撤销了《限期拆除决定书》，但张雨华要求确认原行政行为违法，一审法院依法判决确认被告作出的限期拆除决定书的行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。上诉人的诉讼请求，因无事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。综上所述，张雨华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张雨华负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二〇年十月二十八日书记员  王玉霞