浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4254号 上诉人（原审原告）：杭州蓝奥企业管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三路**华星时代广场******。统一社会信用代码：91330106699807050T。 法定代表人：王岩磊，执行董事。 委托诉讼代理人：杨翼遥，男。 被上诉人（原审原告）：高永杰，男，1990年5月15日出生，汉族，住河南省扶沟县，现住浙江省杭州市余杭区。 上诉人杭州蓝奥企业管理有限公司（以下简称蓝奥公司）因与被上诉人高永杰劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：（一）2015年10月8日至2018年10月7日，蓝奥公司与高永杰形成劳动合同关系。2018年9月30日，双方续签《派遣员工劳动合同》，约定：一、合同期限为2018年10月8日至2021年10月7日，蓝奥公司派遣高永杰到杭州卡行供应链管理有限公司（以下简称杭州卡行公司）工作，根据杭州卡行公司工作需要安排高永杰从事片区总监工作（第2、3、4条）。二、高永杰在杭州卡行公司工作期间，税前工资为2418元，由蓝奥公司在每月15日按月发放（第13、14条）。三、高永杰可因派遣期满，或蓝奥公司与杭州卡行公司合作关系解除等原因而被杭州卡行公司退回，在此情况下，蓝奥公司可解除、终止劳动合同，或对高永杰重新派遣，或安排参加培训等；在高永杰等待重新派遣或接受蓝奥公司安排的培训期间，蓝奥公司按最低工资标准向高永杰支付劳动报酬（第22条）。四、高永杰被退回蓝奥公司的，在没有符合解除劳动合同的条件下，蓝奥公司应及时为高永杰寻找新的用工单位；高永杰无故不接受被派遣至新的用工单位的，按严重违反蓝奥公司规章制度处理（第23条）。五、蓝奥公司、高永杰协商一致，劳动合同可以解除（第24条）。六、高永杰有下列情况之一，被杭州卡行公司退回，可以解除合同：严重违反杭州卡行公司规章制度；严重失职、营私舞弊，给杭州卡行公司造成损害；高永杰同时与其他单位建立劳动关系，对完成工作任务有重大影响，或经蓝奥公司提出，高永杰拒不改正的；以欺诈、胁迫等手段，使蓝奥公司在违背真实意思情况下订立或变更合同等（第26条）。七、高永杰被杭州卡行公司退回后且与蓝奥公司仍存在劳动关系时，高永杰未在退回时2天内到蓝奥公司报到，按高永杰严重违反规章制度处理，蓝奥公司可以解除合同（第27.2条）。合同签订后，高永杰被蓝奥公司派遣至杭州卡行公司工作。蓝奥公司为高永杰办理社会保险，工资由上海蓝海人力资源股份有限公司（以下简称蓝海公司）按月向高永杰发放，其中2018年8月工资12623.83元、9月工资13696.35元、10月工资12791.23元、11月工资9867.52元、12月工资14308.81元，2019年1月工资10023.45元、2月工资11789.94元、3月工资10393.35元、4月工资10436.31元、5月工资10427.96元、6月工资9987.71元、7月工资9931元。 （二）上海卡行天下供应链管理有限公司（以下简称上海卡行公司）与蓝海公司签有《派遣服务协议》，约定：一、蓝海公司将建立了劳动关系的员工派遣至上海卡行公司工作，上海卡行公司承担用工单位责任，向蓝海公司支付派遣费用；派遣岗位为办公室人员，工作地点为上海、杭州等地（第1、2条）。二、上海卡行公司对派遣员工与上海卡行公司同类岗位员工实行相同劳动报酬分配办法；蓝海公司根据本协议约定与上海卡行公司结算派遣费用；蓝海公司应与派遣员工依法办理录用手续，签订劳动合同，办理相关社会保险手续（第4、11、12条）。三、派遣员工有劳动合同法第三十九条规定情形，上海卡行公司可立即退回员工并无须支付经济补偿或赔偿金，并书面通知蓝海公司，但上海卡行公司应提供相应证据，蓝海公司据此向派遣员工出具《解除劳动合同通知书》（第21条）。四、根据《劳动合同法》第四十条规定，上海卡行公司可以退回员工，但应当提前三十五日书面通知蓝海公司，或提前五日书面通知蓝海公司并通过蓝海公司向派遣员工支付相当于其本人上一个月的工资；同时上海卡行公司应按员工在上海卡行公司的工作年限，通过蓝海公司向派遣员工支付经济补偿金；蓝海公司可据此与派遣员工办理解除劳动合同的相关手续（第24条）。五、在派遣期限内，如不具备上述条件而上海卡行公司希望退回派遣员工的，蓝海公司可协助上海卡行公司与派遣员工进行协商，在与派遣员工达成一致后上海卡行公司方可将员工退回蓝海公司，由蓝海公司办理相应手续，但上海卡行公司应依照其本人工作年限支付经济补偿金等（第26条）。六、除上述规定或上海卡行公司、蓝海公司协商一致以外，上海卡行公司不得随意将派遣员工退回蓝海公司；如上海卡行公司违反约定退回派遣员工的，上海卡行公司应按法定标准支付相应的补偿或赔偿金（第28条）。七、本协议需提前解除的，而上海卡行公司所使用的派遣员工劳动合同尚未到期的，不影响本协议的终止或解除，但上海卡行公司应配合蓝海公司与派遣员工协商解除劳动合同，如产生相关补偿费用的，应由上海卡行公司承担；同时上海卡行公司应向蓝海公司提交员工的所有离职资料，蓝海公司收到上述手续后办理离职手续（第30条）。八、上海卡行公司按月向蓝海公司支付服务费（第33条）。九、双方约定由蓝海公司向派遣员工发放劳动报酬；蓝海公司应在收到上海卡行公司支付的派遣费用后及时向派遣员工发放劳动报酬，员工个人应承担的社会保险、法定福利及个人所得税等费用由蓝海公司代为扣缴，劳动报酬标准应当与派遣员工签署的《派遣劳动合同》所载标准一致（第39条A款）。十、蓝海公司向派遣员工发放工资的，上海卡行公司须于每月工资发放日前将派遣员工的《应收工资明细》和蓝海公司进行确认，并每月13日前将派遣员工工资以转账方式汇入蓝海公司指定的账户（第40条）。十一、本协议所称上海卡行公司或蓝海公司均包括各自本方的关联机构，对本方关联机构履行与本协议有关的所有责任均予以承担；关联机构是指与一方有关的、控制该方、被该方控制或与该方共同被控制的任何组织、实体或个人（第55条）等。上海卡行公司、杭州卡行公司等10家关联企业另与蓝海公司签订补充协议，确认杭州卡行公司等10家企业与上海卡行公司存在关联关系，上海卡行公司与蓝海公司签订的协议同样适用于关联企业。 （三）2019年10月18日，蓝奥公司通知高永杰：因用工单位上海卡行公司及其相关公司生产经营发生严重困难，持续拖欠工资款，造成全体派遣员工权益受损，现蓝奥公司已全面停止与卡行公司的派遣合作，为了维护高永杰的权益以便于高永杰可以尽快找寻新工作，蓝奥公司将配合高永杰解除与高永杰签订的《派遣员工劳动合同》；请于收到本通知后，于2019年10月21日前，前往蓝奥公司办理离职手续，双方劳动关系亦于2019年10月21日终止。2019年10月21日，蓝奥公司向高永杰出具《离职证明》，证明高永杰于2019年10月21日正式离职。2019年10月29日，高永杰等12名劳动者向西湖仲裁委申请仲裁，要求蓝奥公司及杭州卡行公司支付2019年8月1日至10月21日工资和解除劳动合同经济补偿金。2020年1月3日，西湖仲裁委作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1729号仲裁裁决，裁决蓝奥公司支付高永杰2019年8月1日至10月21日期间工资33251.38元、解除劳动关系经济补偿金50419.26元，驳回高永杰的其他仲裁请求。蓝奥公司不服仲裁裁决，于2020年1月17日提起诉讼，请求判决：蓝奥公司无需支付高永杰解除劳动关系经济补偿金50419.26元。 原审法院认为：依《劳动合同法》第九十二条、《民法总则》第一百七十八条第一款，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。因此，在蓝奥公司给高永杰造成损害情形，高永杰有权单独请求蓝奥公司、或者单独请求杭州卡行公司、或者共同请求蓝奥公司和杭州卡行公司承担责任。高永杰向蓝奥公司主张的权利能否得到法院支持需要根据事实和法律作出判断，但高永杰向谁主张权利由高永杰自主确定，蓝奥公司无权要求高永杰必须同时向杭州卡行公司主张权利。依《劳动合同法》第五十八条第一款，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。蓝奥公司是劳务派遣单位，其与高永杰签订《派遣员工劳动合同》，双方因此形成劳动合同关系。杭州卡行公司是用工单位，高永杰与杭州卡行公司不存在劳动合同关系。蓝奥公司与杭州卡行公司存在协作关系，高永杰不是该协作协议的当事人，蓝奥公司与杭州卡行公司的协作协议对高永杰不具有拘束力。因合同解除引发的争议，根据合同相对性原则，高永杰可基于合同和法律规定向蓝奥公司主张权利。蓝奥公司承担责任后，可根据其与杭州卡行公司的协作协议向杭州卡行公司主张权利。根据蓝奥公司、高永杰于2018年9月30日签订的《派遣员工劳动合同》第2条，双方约定的合同期限为2018年10月8日至2021年10月7日。该约定对双方具有约束力。蓝奥公司于2019年10月18日向高永杰发出通知，认为卡行公司生产经营发生严重困难，蓝奥公司已与卡行公司停止合作，蓝奥公司将配合高永杰解除与高永杰签订的《派遣员工劳动合同》；请高永杰于2019年10月21日前前往蓝奥公司办理离职手续，双方劳动关系亦于2019年10月21日终止。根据上述通知的文义，蓝奥公司单方向高永杰作出了解除劳动合同的意思表示。法律行为的当事人可以通过自己单方意思表示解除其与他人有效的法律关系，从而使自己从现有法律关系的束缚中解脱出来，但前提条件是，他必须具有法定或约定解除权。否则，合同的约束力将无法保障蓝奥公司、高永杰签订的《派遣员工劳动合同》第22条约定，因蓝奥公司和杭州卡行公司的合作关系解除等原因而被杭州卡行公司退回，在此情况下，蓝奥公司可以解除劳动合同。因此，在蓝奥公司和杭州卡行公司的合作关系解除的情形下，蓝奥公司享有约定解除权，蓝奥公司于2019年10月18日向高永杰作出的解除意思表示具有合同依据。但当事人约定的上述解除情形，结合蓝奥公司作出的解除通知文义，解释上属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所列的情势变更情形，依《劳动合同法》第四十六条第（三）项，蓝奥公司应向高永杰支付经济补偿金。蓝奥公司诉请其无需支付高永杰经济补偿金的诉讼请求不予支持。依《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。高永杰提供的参保证明、劳动合同、离职证明等证据显示高永杰在2015年10月8日至2019年10月21日存在劳动合同关系，根据上述法律规定，蓝奥公司应支付高永杰4.5个月的经济补偿金。案涉合同于2019年10月21日解除，解除前十二个月的平均工资即为2018年10月至2019年9月的平均工资。高永杰提供的银行交易流水明细单证明其2018年10月至2019年7月的工资总额为109957.28元。西湖仲裁委作出的浙杭西湖劳人仲案（2019）1729号仲裁裁决针对高永杰的仲裁申请，除了补偿金之外，同时裁决蓝奥公司支付高永杰2019年8月1日至10月21日工资33251.38元。有关该工资的裁决事项，双方当事人均未在法定期限内提起诉讼，对双方当事人有拘束力。在双方当事人均未举证证明高永杰2019年8月至9月具体工资的情形下，只能依上述仲裁确认的工资金额计算高永杰2019年8月至9月的工资为25265.24元（33251.38元÷57.25天×21.75天×2个月）。加上前述10个月的工资109957.28元，高永杰2018年10月至2019年9月的工资共计135222.52元，其合同解除前的十二个月的平均工资为11269元。蓝奥公司支付给高永杰4.5个月经济补偿金共计50708元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款、第五十八条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年4月13日判决：一、蓝奥公司支付高永杰解除劳动关系经济补偿金50708元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回蓝奥公司的诉讼请求。三、驳回高永杰的其他诉讼请求。如果蓝奥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，蓝奥公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实及适用法律错误。一、原审认定蓝奥公司在2019年10月18日向高永杰发送的短信系蓝奥公司单方向高永杰作出了解除劳动合同的意思表示，但发出的短信并未加盖蓝奥公司印章，不能代表蓝奥公司具有解除劳动关系的真实意思表示。二、原审法院认为蓝奥公司于2019年10月18日向高永杰作出解除意思表示的合同依据是《派遣员工劳动合同》第22条，然第22条的约定是高永杰因蓝奥公司与杭州卡行公司的合作关系解除等原因被杭州卡行公司退回，在此情况下蓝奥公司可以解除劳动合同。但蓝奥公司并未依据第22条解除与高永杰的劳动合同，因此不符合此情况，亦不能依据此条解除与高永杰的劳动合同。三、原审法院认为《派遣员工劳动合同》第22条约定的解除情形、结合短信的告知内容，解释上属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所列的情势变更，属于适用法律错误。请求二审法院：一、判决蓝奥公司无需向高永杰支付解除劳动关系经济补偿金50708元；二、判决高永杰承担本案诉讼费。 上诉人蓝奥公司在二审中未提交新证据。 被上诉人高永杰在二审中辩称：一、蓝奥公司与高永杰的劳动关系已经解除，蓝奥公司应向高永杰支付经济补偿金。2019年10月18日高永杰收到蓝奥公司发的短信，从内容上看，因派遣合作全面终止，蓝奥公司与高永杰之间的劳动合同已经无法履行，蓝奥公司要求高永杰办理离职手续，解除劳动关系。蓝奥公司于2019年10月21日向高永杰单方出具了劳动合同解除的离职证明。蓝奥公司不仅在意思表示上，而且在实际行动上，都作出了与高永杰解除劳动关系的明确表示。蓝奥公司应就双方劳动关系的解除承担举证责任，否则应承担不利后果。蓝奥公司所称的换签也不符合实际。高永杰根本没有收到此信息，如能就换签达成一致意见，至少双方会签订补充协议，而不是蓝奥公司出具离职证明，且用工单位已经因生产经营发生严重困难，持续拖欠工资，高永杰也不会同意将劳动合同转签至用工单位。高永杰也根本没有向蓝奥公司提交过辞职申请，也未违反公司规章制度或相关法律规定。经济补偿金的标准应依据工作年限及合同解除前12个月的平均工资计算。二、经济补偿金应由蓝奥公司支付给高永杰。蓝奥公司主张用工单位应对高永杰的经济补偿金承担连带责任缺乏依据。 被上诉人高永杰在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议在于蓝奥公司是否应当支付高永杰解除劳动关系经济补偿金。高永杰与蓝奥公司签订《派遣员工劳的合同》后，被蓝奥公司派遣至杭州卡行公司工作，合同期限自2018年10月8日至2021年10月7日的事实清楚。对于一审中高永杰提交的2019年10月18日短信的真实性蓝奥公司无异议，故本院予以确认，从该短信内容可以证实蓝奥公司以卡行公司及其相关公司生产经营发生严重困难，持续拖欠工资款，造成派遣员工权益受损为由，全面停止了与卡行公司的派遣合作，并将解除与高永杰签订的《派遣员工劳动合同》，要求高永杰于2019年10月21日前办理离职手续，双方劳动关系于2019年10月21日终止。因此，蓝奥公司在短信中所作出的解除与高永杰劳动关系的意思表示明确，结合2019年10月21日蓝奥公司确向高永杰开具了《离职证明》，可以认定蓝奥公司于2019年10月21日解除了与高永杰的劳动合同关系。蓝奥公司上诉认为其没有作出解除与高永杰劳动合同关系意思表示与事实不符，不予采信。根据双方签订的《派遣员工劳动合同》第六条22点的约定，基于蓝奥公司与用工单位合作关系解除的情形下，蓝奥公司可解除与高永杰的劳动合同关系。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，判决蓝奥公司向高永杰支付经济补偿金并无不当。蓝奥公司的上诉请求不成立，本院不予支持。杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭西湖劳人仲案（2019）1729号仲裁裁决书裁决蓝奥公司支付高永杰2019年8月1日至10月21日期间工资33251.38元、解除劳动关系经济补偿金50419.26元，总计83670.64元，因对该裁决中的蓝奥公司支付高永杰2019年8月1日至10月21日期间工资33251.38元双方均未有异议，应予以确认，原审判决有所遗漏，应予以增判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初472号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初472号民事判决第三项； 三、杭州蓝奥企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付高永杰2019年8月1日至10月21日期间工资33251.38元； 四、驳回高永杰的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 二审案件受理费10元，由杭州蓝奥企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十月二十九日 书记员 袁其伟