广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6040号上诉人(原审原告)：多奇（北京）文化发展有限公司，地址：北京市石景山区实业大街**院**楼****。法定代表人：郑俊皇。委托诉讼代理人：陈数恩，女，台胞证号：05288170，公司员工。被上诉人(原审被告)：刘汉钧，男，1971年4月28日出生，汉族，地址：台湾省，地址：台湾省台北县新店市公仑里29邻安忠路56巷****委托诉讼代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，广东泰旭律师事务所实习律师。上诉人多奇（北京）文化发展有限公司因与被上诉人刘汉钧劳动合同一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2019）粤1302民初11564号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人多奇（北京）文化发展有限公司上诉请求：一、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初11564号民事判决，查清事实，依法改判或将本案发回重审；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人并非上诉人的职工，与上诉人根本不存在劳动关系，实际为项目劳务合作关系。2018年9月23日，上诉人与陈宇歆的公司签订了《合作协议》，运作位于青海西宁的“成龙主题馆”项目。《合作协议》的期间为2018年9月23日至2019年1月22日。陈宇歆推荐合作项目的同时提到因被上诉人也为该项目品牌管理公司法人的多年好友，希望由被上诉人担任该项目合作窗口，作为沟通联系人。为了项目的顺利开展，当时上诉人与项目方达成一致，口头约定若该项目日后正式启动，上诉人将聘用被上诉人为正式员工。项目启动为上诉人聘用被上诉人为员工的必要条件，聘任前提基础条件以项目启动为聘任基本原则。但项目最终未成功启动，聘任条件标准没有达成，因此无法启动聘任需求，对此上诉人可提交其他证据证明。被上诉人声称入职上诉人公司担任创意总监一职，但上诉人从事的经营项目中，没有被上诉人所称的“创意总监”这项业务的实际职位。被上诉人自己声称2018年8月15日到上诉人处工作，担任创意总监，月薪19000元，毫无事实根据。其对公司具体实际地址并不知道，只知道书面地址，并不知道惠州市惠城区*小金口金龙大道99号欧美城文化镇，事实该地点仅是宣传地点不是办公室地点。其不知道公司在欧美城的具体位置，因为其并没有来过园区，更没有来过公司。试问哪一间公司有一直没有来过公司，不知道公司具体位置的员工。上诉人为其办的工作证、名片，此证仅为园区门口检查使用，并非该公司正式工作证，仅为了其与上诉人沟通工作方便，也由于项目完全没启动，该证也完全没使用。名片系上诉人为方便介绍被上诉人的项目角色而善意配合。并且名片名称与被上诉人实际名称公司名称不符。因此更不能仅凭有可出入联络站的"工作证"、名片即为公司员工认定。被上诉人系合作项目公司推荐的项目合作后的联系人，在落实项目进程前期间，不受多奇文化公司规章制度约束。被上诉人其所辩称的所谓工资，系为项目推进而酌情支付的生活、交通等费用。被上诉人在仲裁庭中也称其不需要打卡考勤，“不清楚是否有规章制度”，就可以看出，被上诉人根本不属于上诉人公司的劳动者，一审其代理人的证词中也说明，被上诉人没有具体工作内容及成果。上诉人因合作项目与合作方签订了期限为2018年9月23日至2019年1月2日项目合作协议。为项目尽快推进，上诉人于2018年9月15日提前支付了项目启动资金。以银行转账的方式支付。其中，上诉人公司转帐的2018年9月15日、2018年l0月30日、2018年12月3日，转账附言的"2018年9月工资，208年l0月工资、2018年11月工资"，因被上诉人系合作项目合作后的联系人，且考虑到汇率且照顾被上诉人台胞身份等综合因素，故此笔资金以"工资"形式转入，并非实际上的支付工资。实际为项目合作投入的公关款项。试问哪一间公司会支付给一个没有工作成果及内容的人发放工资呢，而事实上的公司打卡记录及座位记录、薪资凭条、任何正式会议等均没有任何该人记载！项目合作结束后，因为项目一直没有进展，处于停止状态，故上诉人法人停止对被上诉人的项目所用汇款，是其正当的权利体现，并非被上诉人辩称的未按时发放工资。因上诉人法人提供的是项目推进相关费用及提供给被上诉人的生活交通等费用，故被上诉人所辩称的未按时发放工资不是事实。因被上诉人不受多奇文化公司规章制度约束。并且被上诉人也不能提供其在上诉人公司的工作成果、工作时间、工作内容的证明。故不能认定其与上诉人存在劳动关系。退一万步说，被上诉人其缴交工作成果，为上诉人原先规划内容给其学习，甚至一半以上文件为其尚未来公司前之文件，借用他人劳动成果作为自我工作成果，企图用错误内容误导法官正义结论，意图明显。一审其代理人的证词中也说明，被上诉人没有具体工作内容及成果。被上诉人精神状态极不稳定，基于善意，上诉人予以多方照顾，而该员离开宿舍时，严重破坏宿舍，占有公司资产，并于原约定项目停止后，不归回借用资产，该电脑币值超过三万以上，若认定共为公司员工，依据《申华人民共和国刑法》相关规定，其已涉嫌构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九等相关法律规定，公司可与其解除劳动合同。其被聘为合作联系人，也不是上诉人的真实意思表示，依据《中华人民共和国劳动法劳动合同法》第26条相关规定该劳动合同应认定无效。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律程序错误。故今特向贵院提起上诉，请求贵院依法查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘汉钧答辩称：答辩人与被答辩人之间存在合法的劳动合同关系。答辩人在一审过程中，已经向法院提供了工作证以及工资支付记录。工作证上加盖有被答辩人公章，显示答辩人为被答辩人的工作人员。另外，工资发放记录附言部分明确显示相应转账属于工资。根据《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条可知，答辩人提供的工作证以及工资发放记录已经足以证明双方存在合法的劳动合同关系。被答辩人否认劳动关系，主张双方属于合作关系，应当提供相应证据予以证明，否则，被答辩人应当承担举证不能的后果，即不能认定答辩人与被答辩人之间属于合作关系。原审法院认定被答辩人应当支付答辩人双倍工资差额以及经济补偿具有法律依据。答辩人与被答辩人建立劳动关系后，被答辩人未与答辩人签订劳动合同，违反法律规定，答辩人要求被答辩人支付存在劳动关系期间的二倍工资，合理合法。被答辩人未按时支付答辩人工资、未依法缴纳社保，答辩人提出解除劳动关系并要求支付经济补偿，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。被答辩人在《民事上诉状》中所列明的理由完全不能成立，一审判决应当依法予以维持。首先，答辩人已经有足够的证据证明其与被答辩人之前存在真实合法的劳动关系，被答辩人主张属于合作关系，但是被答辩人不能提供任何客观中立的证据加以证明，该说辞应当不予采信。其次，被答辩人在《民事上诉状》中称答辩人严重破坏宿舍、占有公司资产、精神状态不稳定等，纯属捏造且与事实不符，答辩人保留其法律责任的权利。综上，答辩人认为一审事实认定清楚，法律适用正确，望贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。一审原告多奇（北京）文化发展有限公司一审诉讼请求：1、撤销惠城劳人仲案字[2019]338号仲裁裁决书，判决确认原、被告不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：原、被告双方仅有口头协议，双方未签订书面劳动合同。被告刘汉钧在仲裁时陈述：被告于2018年8月15日入职，岗位为创意总监，工作内容为对外配合公司洽谈业务、动画设定、故事设定、绘制分镜表及多项插图等专业导演工作。具体上班地址为惠城区小金口欧美城文化小镇行政楼3层303。入职时有签订入职登记表，与公司工作人员办理，没有留底入职登记表。被告工作由法定代表人直接安排，24小时待命，上班时间很自由，不需要到办公室打卡。被告刘汉钧提供的工作证上贴有被告相片并由被告制作提供，工作证须知载有“一、本证为多奇国际工作人员在欧美城办公的凭证，仅限本人使用，不得转借他人。工作人员进入园区和工作中需佩带此证，接受行政部、物业部检查。……”等内容。被告提供的银行流水显示：2018年9月15日原告转账汇款19000元到被告账户，2018年10月30日原告转账汇款19000元到被告账户，2018年12月3日原告转账汇款19000元到被告账户，2019年1月21-22原告转账汇款台币50000元到被告账户，附言为2018年9月工资、2018年10月工资、2018年11月工资。2019年2月27日被告刘汉钧向原告多奇（北京）文化发展有限公司寄出解除劳动合同通知书，备注：因公司未按时支付劳动报酬、未依法缴纳社保，以此解除劳动合同。被告（申请人）刘汉钧于2019年年初向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年5月6日作出裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人向申请人一次性支付未订立书面劳动合同二倍的工资38000元；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人向申请人一次性支付解除劳动关系经济补偿金9500元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。被告（申请人）刘汉钧服从该仲裁裁决，原告（被申请人）多奇（北京）文化发展有限公司不服该仲裁裁决，于2019年7月2日向本院提起诉讼。开庭时，原告出示了一份原告与上海某家公司签订的《开发协议》；原告陈述：双方合作起源是合作的附带口头协议，让被告成为双方项目的联系窗口，所以被告与我们达成协议支付他4个月合作期间的合作费用，希望在项目落地的时候，被告能成为原告公司的员工，更能促进双方的合作，双方是指双方公司的合作。因为被告不是双方公司的正式员工，所以无法签订任何协议支付款项。只能口头承诺和实际行动汇了4个月款项。一审法院认为及判决：本案是劳动争议纠纷。《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。被告提交的工作证和原告支付工资的银行流水，符合上述《通知》规定的认定存在劳动关系时可以参照的凭证;开庭查明：在原告与上海某家公司签订开发协议中，原告“让被告成为双方项目的联系窗口”，说明被告已经承办了原告公司的具体业务;所以，被告主张双方存在事实的劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告否认双方已建立劳动关系，原告认为双方是合作关系，原告有责任提供证据证明，否则，原告应承担不利的法律后果；本案原告未能提交相关证据证实双方是合作关系，对原告的述称，应不予采信。双方当事人建立劳动关系后，原告未与被告签订书面劳动合同，违反法律规定，被告要求原告支付存在劳动关系期间的二倍工资38000元（19000元×2），理由成立，本院予以支持。原告未按时支付劳动报酬、未依法缴纳社保，被告提出解除劳动关系并要求原告支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本院予以支持。综上所述，原告诉请确认原、被告双方不存在事实劳动关系，证据不足、理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条、《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，判决如下：一、原告多奇（北京）文化发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告刘汉钧支付未订立书面劳动合同二倍的工资人民币38000元；二、原告多奇（北京）文化发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告刘汉钧支付解除劳动关系经济补偿金人民币9500元；三、驳回原告多奇（北京）文化发展有限公司的诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：双方当事人之间是否存在劳动关系。在上诉人上诉自认与上海某家公司签订开发协议中，上诉人“让被上诉人作为双方项目的沟通联系人”，说明上诉人具有任命被上诉人为其员工的行为，承办上诉人公司的具体业务;又根据被上诉人提交的盖有上诉人公章的工作证和上诉人支付工资的银行流水，因此原审参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的相关规定，确认双方属于劳动关系，处理正确，本院予以维持。上诉人“被上诉人并不知道公司具体地址”、“工作证仅为园区门口检查使用，并非正式工作证”、“所谓工资系生活、交通等费用”等主张，并未提交实质证据证明，本院认为无事实及法律依据，不予采纳该主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月二十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷