辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初928号原告：青建集团股份有限公司，住所地：青岛市市**堂邑路**。法定代表人：吴书义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李福军，系辽宁华远律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙超，系辽宁华远律师事务所律师。被告：沈阳全运村建设有限公司，，住所地：沈阳市浑**沈中大街**法定代表人：姜晗，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，系大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梦寒，系大成律师事务所律师。原告青建集团股份有限公司（以下简称青建集团）与被告沈阳全运村建设有限公司（以下简称全运村公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人李福军、孙超，被告委托诉讼代理人王向伟、吴梦寒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款44266029.86元；2、判令被告支付延期支付进度款、工程尾款产生的利息、违约金33128932.93元；3、判令被告承担本案的律师代理费500000元；4、判令被告承担案件受理费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：原告与被告经过招投标于2011年11月7日签署《建设工程施工合同》一份，约定由原告总承包被告开发的绿城沈阳全运村项目Z-1(住宅RO1-04)、S-1(商业3-商业服务中心)(标段一)地块工程)地块工程的建设工程施工后，原告积极组织施工，依约完成了全部合同义务，工程于2013年8月全部竣工，经验收合格由被告接收使用，但被告迟迟未按合同约定对工程进行结算并按时支付工程款。后被告委托咨询公司对工程造价进行确认，才与原告在2019年10月25日、11月14日完成工程的结算工作。被告委托的咨询公司出具《工程结算定案协议》确定工程的结算总价为308362616元。至今日被告已支付工程款264096586.14元，尚欠工程余款44266029.86元未予给付，此款经原告多次催要被告不予理睬。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款部分第九条竣工验收与结算33.3款的约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。根据《建设工程施工合同》专用条款部分第十条违约、索赔和争议35.1款的约定，被告每延迟一天支付进度款、工程款均按应付款的千分之二支付违约金。因此，原告有权按合同约定向被告主张逾期支付工程尾款、延期支付进度款的违约金、利息。另，双方在合同中约定合理的律师费用由败诉一方承担，原告因此诉讼已实际支付合理的律师费用，故此费用应当由违反约定的被告承担。全运村公司辩称：一、答辩人未支付工程款尾款系因被答辩人未尽到向答辩人开具发票的先履行义务。答辩人、被答辩人于2011年1月签订《绿城沈阳全运村项目一期（一标段）R0103地块高层、小高层建安工程合同（QYCIQ-Z1-R0103-建安-014）》，后于2012年、2013年、2013年10月9日、2013年10月10日签订四份补充协议，于2012年签订《绿城沈阳全运村项目一期一标段代建生活区工程施工合同（QYCIQ-前期-036）》，被答辩人应尽到向答辩人开具合法税务发票的义务，被答辩人时至今日，两合同项下共计仍欠答辩人合法税务发票42897961.01元，在被答辩人完成开具合法税务发票的义务前，答辩人没有支付尾款的义务，更没有向其支付因被答辩人本身违约导致付款时间延迟而产生的利息的义务。二、被答辩人所主张的工程款多于未支付的尾款实际数额。1、答辩人、被答辩人于2011年签订《绿城沈阳全运村项目一期（一标段）R0103地块高层、小高层建安工程合同（QYCIQ-Z1-R0103-建安-014）》，该工程于2019年11月14日完成结算工作，双方经友好协商就该工程结算事宜达成工程结算定案协议，并约定审定结算总价涵盖所有设计变更、现场签证及会议资料等涉及的所有造价，结算定案后不另找补；工程结算定案协议作为工程结算款支付的依据。同时，答辩人、被答辩人形成了《工程（材料）结算尾款支付统计表》并加盖双方公章，该支付统计表明确显示，结算价款为304606059元，当时工程净付款259563972.19元，另2019年12月25日付款280万，未到期质保金785426.37元，核增核减费396366元，质量维修扣款4524596.44元，R03地块质保金1210667元。综上，被答辩人未履行开具发票的先履行义务而未支付的尾款为35325031元。2、答辩人、被答辩人于2012年签订《绿城沈阳全运村项目一期一标段代建生活区工程施工合同（QYCIQ-前期-036）》，该工程于2019年10月25日完成结算工作，双方经友好协商就该工程结算事宜达成工程结算定案协议，并约定审定结算总价涵盖所有设计变更、现场签证及会议资料等涉及的所有造价，结算定案后不另找补；工程结算定案协议作为工程结算款支付的依据。同时，成了《工程（材料）结算尾款支付统计表》并加盖双方公章，该支付统计表明确显示，结算价款为3756557元，当时工程净付款1862985元，另核增核减费16700元。综上，被答辩人未履行开具发票的先履行义务而未支付的尾款为1876872元。故上述两合同，共计欠款37201903元。三、关于核增核减费用。答辩人可扣除核增核减费413,066元，工程（材料）结算尾款支付统计表中有“咨询公司核增核减费”这一项，且被答辩人已盖章，合同中也有规定，合同第九条竣工结算中第2.3项“乙方应遵循实事求是的原则编制工程造价和变更引起的增减费用，对于工程审计（预算、清单、结算、结算报审前变更联系单费用等的审核）费用支付的约定：工程审计费用基本费由甲方承担；核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核减、核增追加费由乙方承担，即核增减追加费=（核减费-送审造价x5%）x5%+核增额x5%；对于变更联系单按单份计算审核费。无论是否委托中介审计，由甲方从应付工程款中直接扣缴”。四、关于防水质保金的扣除。防水质保金785426.37元未到期不应返还，依据为《绿城沈阳全运村项目一期（一标段）R0103地块高层、小高层建安工程合同（QYCIQ-Z1-R0103-建安-014）》“六、合同价款与支付4.工程款（进度款）支付（7）…屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏保修期为捌年。”五、关于地块质保金，全运村向质监站缴纳R01、R03地块质保金，其中2/3根据《沈阳市建筑工程质量保修及投诉处理实施细则》第二十四条“保修抵押金存入标准：㈠住宅工程按工程造价的3%；㈡工业与公共建筑按工程造价的1.5%；㈢其他工程按建设单位与施工单位在合同中确定的比例。建设单位与施工单位应依据上述标准按1：2的比例承担保修抵押金，建设单位存入的保修抵押金不得转为支付施工单位的工程价款。”应由被答辩人支付。故被答辩人应支付R01地块质保金90771元（该金额为尚欠数额）、R03地块质保金1210667元。六、关于利息及违约金，完成结算时间并非原告主张利息与违约金起算时间的2013年，且结算推迟系原告责任（递交结算资料迟延、多次变更负责人），我方不应支付。首先，该项目于2019年11月结算，被答辩人主张的各项的利息起算时间不应为2013年。补充合同日期都晚于被答辩人主张的2013年8月，也可证明被答辩人主张的各项的利息起算时间于法无据。其次，被答辩人应尽到向答辩人开具合法税务发票的义务后，答辩人才有向被答辩人支付各款项的义务。其次，结算推迟系原告责任，被答辩人递交结算资料迟延、多次变更负责人，对方2018年提供资料完成后我方积极完成结算，故我方不应支付。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人真实性无异议的证据（《绿城沈阳全运村项目一期建安工程施工合同》R-01R-03地块（一标段）》及附件、招标文书、中标通知书、绿城沈阳全运村项目一期R-0103地块（一标段）建安工程施工合同补充协议、绿城沈阳全运村项目一期一标段代建生活区工程施工合同、2013年1月31日绿城沈阳全运村项目一期住宅一标段（R-01、03地块）项目（建安工程施工合同补充协议、沈阳全运村项目一R-0103地块地下室大白整改工程施工合同补充协议、2013年10月9日绿城沈阳全运村项目一期R-0103地块（一标段）建安工程施工合同补充协议、建筑工程施工许可证、工程竣工验收单2张、单位工程交工验收证明23张、单位（子单位）工程质量竣工验记录、辽宁省房屋建筑工程竣工验备、工程结算定案协议2张）本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院将结合双方举证情况在本院认为部分进行综合论述。本院认定事实如下：2011年3月原被告双方签订《绿城沈阳全运村项目一期建安工程施工合同》及《代建生活区工程施工合同》，合同主要约定：1、工程名称：绿城沈阳全运村项目一期（一标段）R-01、R-03地块高层、小高层工程；2、工程地点：沈阳浑南新区沈本大道莫子山村；3、工程内容：绿城沈阳全运村项目一期（一标段）R-01、R-03地块高层、小高层工程公寓和商业配套等组成，共14栋单体，17层8栋，11层6栋。总建筑面积暂估170827平方米，其中地上住宅建筑面积暂估112075平方米，地下建筑，地下建筑面积暂估54952平方米面积暂估3800平方米；结构类型：框剪、剪力墙结构；4、合同采用固定费率确定价款，风险费用已含在合同的固定费率中，合同价款的计算方式套用08定额，工程量根据08定额计算规则预算按施工图计算；5、工程审计费用基本费由甲方承担；核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不做抵扣，核减、核增追加费由乙方承担，即核增减追加费=（核减额-送审造价*5%）*5%+核增额*5%；对于变更联系单按单份计算审核费。无论是否委托中介审计，由甲方从应付工程款中直接扣缴；6、对账确认后28日内，甲方支付总价的93%，所留结算价款的2%为精品工程的履约保证金，其余结算总价的5%为工程质量保修金，保修期满贰年后返还3%，剩余2%的质保金在保修期满后五年结清，不计利息；7、结算后28天内无正当理由不支付工程款竣工结算价款，应承担违约责任，每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金；8、诉讼费、合理的律师费由败诉方承担。2011年11月7日，原被告双方就案涉项目又签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：绿城沈阳全运村项目Z-1（住宅R01-R04）S-1商业服务中心地块工程标段一；2、工程地点：沈阳东陵区桃仙街道莫子山村；3、工程内容：R1-1#-3#、R5-5#-7#、R1-C8#-C11#、R3-1#-3#、R3-5#-9#、R3-C10#-C12#；4、合同价款采用风险费用的计算方式确定，采用可调价各合同，价格调整的方法为采用08定额规范结算，但是人工费材料费、机械费根据施工期间《辽宁省造价信息》进行逐月进行调整；5、工程结算后28天内支付至结算价值的97%，3%保修金待保修期满2年后28天内付清；6、结算后28天内无正当理由不支付工程款竣工结算价款，应承担违约责任，每延迟一天按应付款的千分之二支付违约金。另查，案涉工程于2013年8月15日竣工验收，工程验收后原被告双方自行委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程进行造价审计，大连东辉造价咨询事务所有限公司进行复审，最终于2019年11月14日签订了工程结算定案协议，确定待建生活区结算金额为3756557元,建安合同结算金额为304606059元,案涉项目结算金额共计308362616元，双方一致认可该金额为案涉工程总造价，原告提交的全运村项目一期工程结算书结算编制说明中列明结算依据的合同为《绿城沈阳全运村项目一期R-01/R-03地块（一标段）建安工程施工合同》及其附件和补充协议；根据《沈阳市建筑工程质量保修及投诉处理实施细则》原告需向质监站缴纳地块质保金2249067元，被告代替原告缴纳1301438元，其余947629元为被告应返还给原告的履约保证金，原被告双方均同意将1301438元计入已付款，待地块质保金退回后，被告返还给原告，因此双方共同确认已付款金额为265437624.19元。根据合同约定，原告承担核增核减审计费，建安合同一审核减费金额为321217元，复审追加费为75149元；待建生活区一审核减费金额为8933元，复审追加费为7768元，案涉项目核增核减审计费共计413066元。本院认为，本案争议焦点为在本案诉讼中，原告究竟系按照双方签订的哪份合同主张权利。按照原告陈述，双方在招投标后，于2011年11月3日先签订了建安合同，之后在2011年11月7日又签订了中标合同，原告举证阶段提供的结算资料中结算编制说明中列明的结算依据为建安合同，工程造价也是造价审计机构按照建安合同载明的计价依据，现原告明确按照建安合同主张全部诉讼请求，被告也同意按照建安合同计价，双方的意见一致，本院尊重双方选择，同意按照建安合同作为原告主张权利依据。关于已付款，双方均认可双方均认可已付款金额为265437624.19元，本院予以确认。被告代替原告缴纳的地块质保金2249067元双方均同意在判决生效后另行退还，本院也予以确认。按照建安合同约定，结算总价的5%为工程质量保修金，保修期满贰年后返还3%，剩余2%的质保金在保修期满后五年结清，被告质保金以外部分欠付工程款金额应为总造价308362616元*95%-已付款265437624.19元-审计核增核减费用413066元=27093795.01元。该金额应当自双方自行审计结果做出之日2019年11月14日后的28天即2019年12月12日开始计算欠款违约金。质保金部分，308362616元*3%即9250878.48元应当按照建安合同约定从竣工验收合格之日满2年即2015年9月16日开始计算违约金，308362616元*2%即6167252.32元应从竣工验收合格之日满5年即2018年9月16日开始计算违约金。违约金按照建安合同约定按日万分之二计算。被告主张工程存在质量问题，质保期内存在维修扣款共计4524596元，应从质保金中扣除，由于证据不足，本院不予支持，可另行主张。关于原告主张的律师费，建安合同约定败诉方承担合理律师费，由于本院支持原告的金额与原告诉求金额相差较大，无法确认满足合同约定的支付律师费条件，故律师费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳全运村建设有限公司于判决生效之日起10日内向原告青建集团股份有限公司支付工程款27093795.01元及违约金（从2019年12月12日起至实际给付之日止，以27093795.01元为基数按日万分之二计算）。二、被告沈阳全运村建设有限公司于判决生效之日起10日内向原告青建集团股份有限公司返还质保金9250878.48元及违约金（从2015年9月16日起至实际给付之日止，以9250878.48元为基数，按日万分之二计算）。三、被告沈阳全运村建设有限公司于判决生效之日起10日内向原告青建集团股份有限公司返还质保金6167252.32元及违约金（从2018年9月16日日起至实际给付之日止，以6167252.32元为基数，按日万分之二计算）。四、被告沈阳全运村建设有限公司于判决生效之日起10日内向原告青建集团股份有限公司返还地块质保金质保金2249067元。五、驳回原告青建集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费431275元，由原告青建集团股份有限公司承担承担200000元，被告沈阳全运村建设有限公司承担231275元；保全费5000元，由被告沈阳全运村建设有限公司承担。如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 相 蒙审判员 孙菁蔓审判员 王彦艳二〇二〇年十月二十五日书记员 纪力荧本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。