江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3284号上诉人（原审被告）：陆明，男，1962年8月5日出生，汉族，户籍地上海市普陀区，现住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：李姝儀，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦丹，江苏常武律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宗英，女，1973年11月29日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。原审第三人：宗敏，女，1933年8月15日出生，汉族，住上海市普陀区，现住江苏省常州市天宁区。上诉人陆明因与被上诉人宗英、原审第三人宗敏共有物分割纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2019)苏0492民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陆明上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回宗英的诉讼请求；本案诉讼费用均由宗英负担。事实与理由：一、一审未将诉讼材料邮寄至我的户籍地且未穷尽送达手段就采用公告的方式送达诉讼材料，剥夺了我的诉讼权利。首先，按照我的人口信息记录，户籍地在上海市普陀区。但法院未按户籍地进行送达，且如按照上述地址送达不到，那么法院按照宗英提供的我的其他地址仍无法送达时，应当要求宗英补充提供我的其他地址或者我近亲属的地址及联系方式，向我近亲属了解我的下落并制作笔录，加强调查走访，必要时可以要求宗英提供公安机关或其他有关机关出具的证明我下落不明的书面证明材料。对于穷尽送达手段我确实下落不明的，才可以依照民诉法司法解释第二百一十七条的规定，公告送达诉讼文书并缺席判决。宗敏原系我养母，宗敏即使联系不到我，也可与我仍在常州生活的叔叔联系从而得到我的联系方式，法院也可以从涉案房屋实际居住人处得到我的联系方式。我得知本案情况，系宗英持本案判决书至涉案房屋中要求收回房屋，涉案房屋的居住人联系我，我才得知相关情况。一审法院未最大限度保障我的合法权益。二、涉案房屋属于拆迁安置房，暂未取得房屋权证，因政府目前尚未出台有关安置房上市交易管理方法，所以暂不能将安置房进行转移登记；且一审评估机构称评估涉案房屋价格系经过市场调查并结合评估经验作出，首先该种评估方式并不能客观反映该房屋现在的市场价值，更不能真实体现该房屋可上市交易并能转移登记时的价值，因此，涉案房屋不具备折价分割的条件。三、一审判决的依据之一即（2015）武横民初字第00159号民事判决书，该判决书有误，我已经对该案申请提起再审申请。再审请求系判决涉案房屋的拆迁安置权益为我一人享有，宗英及宗敏均不享有任何拆迁安置权益。本案中，陆士钦取得拆迁安置权益系遥观镇人民政府根据被拆迁房屋1951年的土地房产所有证，认定陆士钦属于走空户，故按照政策予以照顾。2007年6月21日遥观政府与陆士钦签订《房屋拆迁补偿安置协议》后的2009年1月5日陆士钦死亡，后在2010年2月5日我支付购房款之前，陆士钦取得的仅是拆迁安置补偿权益，并未实际转化为涉案房屋，且宗敏于2010年2月5日前得知陆士钦与遥观政府签订了房屋拆迁补偿安置协议，但其认为当事人要购买房屋需要拿出一笔费用，故其放弃了对于房屋购买的权利。后由陆明于2010年2月5日交付了购房款45802元，故该房屋实际拆迁安置补偿权益应由我一人享有。四、退后一步说，即使法院认为涉案房屋系我与第三人共有且涉案房屋具备分割条件，那么，第三人也仅应享有涉案房屋50%的拆迁安置权益。陆士钦取得走空户的身份系因其提供了1951年取得土地房产所有证，而宗敏与陆士钦于1957年才领取结婚证，故涉案房屋上的拆迁安置权益系为婚前财产转化而来。故宗敏最多也仅能按照法定继承享受50%的拆迁安置权益。结合涉案房屋至今一直由我进行占有使用的情况，及购房款也由我缴纳的事实，故该房屋拆迁安置权益归我合理合法。另外，我方经查阅一审卷宗，未发现评估已经过相应的法定程序，那么该评估是否经过法定程序，请二审法院予以查明。我认为即使二审法院认为本案的拆迁安置权利应进行归并，那么在计算房款房产折价款时，应将上诉人已支付的45802元按照该款在交付时占房屋款项的比例予以考虑，而非简单地将该款按我与第三人所占份额进行分割。宗英答辩称，上海市嘉定区江桥镇临夏路1000弄39号202室是当初安置房屋地址，上海的相关案件也是按照这个地址送达的，对于公告送达，我向一审法院提供了陆明的手机号码，一审法官也与陆明进行了沟通，也到陆明的叔叔陆源钦家中调查，他们应当知道这个事情的。后来一审法官打电话给陆明，陆明拒接电话，法官和我释明通过公告送达，我也与案涉房屋的实际承租人雷万松沟通过，他立刻就给陆明打了电话，我也去报过警，都有记录。据此，我认为一审法院采用公告送达是正确的。一审判决相关事实的认定是有证据支撑的，一审也经过现场勘查，关于拆迁安置的分配都有笔录，故一审事实认定清楚，判决结果正确，陆明的上诉理由不能成立。宗敏未作陈述。宗英向一审法院起诉请求：判令遥观镇半岛小区27幢乙单元502室的房屋归并归宗英所有，宗英将相应的差价补偿给陆明。一审法院查明：2015年，第三人宗敏作为原告在常州市武进区人民法院向被告陆明提起法定继承纠纷诉讼，该院于2016年4月20日作出（2015）武横民初字第00159号（以下简称159号案件）判决，判令位于常州市武进区房屋（以下简称案涉房屋）的拆迁安置权益由宗敏、陆明共有，宗敏享有上述房屋75%的拆迁安置权益，陆明享有上述房屋25%的拆迁安置权益。2018年9月15日，宗敏（作为甲方）与宗英（作为乙方）签订赠与协议书一份，协议书明确甲方无偿将位于案涉房屋中的份额赠与给乙方，乙方同意接受；协议签订后，乙方可以以自身名义行使对该房屋的所有权利，并承担相应义务；该协议不可撤销，一经签署即具法律效力。一审中，宗英向法院申请对案涉房屋进行估价，法院委托常州物业房地产评估事务所有限公司对案涉房屋进行评估，该公司于2019年11月12日向本院出具建议价说明，明确由于案涉房屋为拆迁安置房，暂未取得房屋所有权证和土地所有权证，无相关产权登记手续，故市场上不能进行正常交易买卖，没有成交案例，所以该公司根据市场调查并结合评估经验，建议案涉房屋的单价约为4250元/平方米，总价约为367500元。宗英为此支出评估费2000元。一审法院认为，159号案件民事判决书判决确认宗敏享有案涉房屋75%的拆迁安置权益，后宗敏与宗英签订赠与协议书，将其享有的该部分拆迁安置权益无偿赠与给宗英，宗英亦表示接受，故宗英取得案涉房屋75%的拆迁安置权益，其与陆明按份共有案涉房屋。依据《中华人民共和国物权法》第九十九条的规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。本案中，各方之间并未约定不得分割共有物,且宗英不愿继续维持案涉房屋的共有关系，故法院对宗英要求对案涉房屋进行分割的诉请予以支持。因本案共有财产为房屋,不宜作实物分割，考虑到宗英享有案涉房屋75%的拆迁安置权益，故法院认为将案涉房屋的拆迁安置权益归并给宗英并由其支付相应的归并款给陆明更为适宜。评估费为宗英维护自身权利的必要支出,亦应由宗英、陆明按照比例承担。法院结合案涉房屋的建议评估价及评估费金额，确认宗英应向陆明支付归并款91875元，陆明应向宗英支付评估费500元，上述两项合并后，宗英应向陆明支付归并款91375元。陆明经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭，系对其权利的放弃，法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：位于常州市武进区房屋的拆迁安置权益归并给宗英所有，宗英于判决生效之日起十日内向陆明支付归并款人民币91375元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6813元、公告费1200元，合计8013元，由宗英负担6010元，由陆明负担2003元。二审中，陆明提交如下证据：1.对159号案件再审申请书的邮寄单和再审申请书，证明我方对159号案件已提起再审申请，请求二审将本案中止审理。2.土地房产所有证、武进区房屋拆迁补偿安置协议、武进区拆迁安置人口审核表、江苏省行政事业单位结算凭证、祖居拆迁的回顾、授权委托书、关于通济三家村动迁一些说明，证明陆士钦土地房产所有证享受了走空户的政策，后陆明缴纳了涉案房屋房款后取得了涉案房屋的拆迁安置权益。3.结婚证，结合土地房产所有证及祖居拆迁的回顾，证明即使拆迁安置权益属于陆明和宗敏共有，且涉案房屋具备分割条件，那么宗敏也仅享有50%的权益。同时，陆明申请证人陆源钦出庭作证，陆源钦陈述：陆士钦是我的哥哥，陆明是我侄子，陆明原本是我大姐陆琪英的儿子，是我外甥，被陆士钦抱养后现在是侄子。拆迁的时候陆士钦在乡下已经没有房子了，我二哥陆权钦拿出了一张土地证，拆迁办看了土地证要给陆士钦80平方米的房子，陆士钦就给了我一张委托书，他委托我全权办理乡下的拆迁事宜。拆迁安置协议是我和陆权钦两个人签的，委托书在拆迁办。陆明缴纳购房款的事情我知道，钱是陆明出的，陆士钦在世时也没有给过钱，拿房子时他已经去世了。武进区拆迁安置人口审核表中说陆士钦享受照顾人口的原因是走空户，享受拆迁的是两人，我认为这两人是陆明和陆士钦。陆士钦的家庭比较特殊，三个人关系都不好，宗敏对陆士钦一直不太好，陆明与陆士钦开始关系也不太好，但是后来因为房子拆迁分居后，不住在一起双方关系反而好了，陆士钦生病住院都是陆明服侍的，其他人没有管。宗敏有弟弟也不管陆士钦。后来陆士钦出院后，思想也变化了，认为需要陆明养老，关系变好了。从他的真实感情来说，上海没有人照顾，也只有陆明可以管他了，所以他也和我说过这个房子也只能给陆明了，他收养陆明也是为了让他继承财产的，让陆明给他养老的。陆士钦第一次写信是寄的委托书，后来生病住院开刀都是陆明管的，后来写信就是为了房子的事情，认为他老了在上海只能靠陆明了。陆士钦的意思是乡下的房子就给陆明了，他年纪大了也不会回来住了。宗英质证称，关于证据1，我认为159号案件的判决正确。对证据2中的房产证、拆迁安置协议、安置人口审核表、结算凭证、授权委托书、没有异议。认可关于通济三家村动迁一些说明，不认可《祖居拆迁的回顾》的真实性、合法性、关联性均不认可，不认可其中描述的事实。对证据3的真实性没有异议，关于武进区拆迁安置人口审核表中载明照顾两个人，法官去核查了按照拆迁协议陆士钦与宗敏还共同生活，照顾的是这两个人，没有养子陆明的份额。对于证人证言，我父亲母亲收养陆明是为了养老，但是收养了一段时间后因为陆明与我父亲、母亲有口角，认为养老无望，就向她弟弟宗盘堂要求收养我，在上海上学到初中回来，陆明经常和我父亲吵架争论，到我读初中每年假期回家，四个人在一起相处也不是很融洽，陆明到三十几岁还在啃老，也不出去工作，我母亲生病的时候都是我赶去照顾，陆士钦身体不好的时候也是我母亲带去医院看的，后来因为我母亲身体吃不消才找陆明去的，并不是陆明陈述的我母亲没有照顾陆士钦。关于对方陈述我母亲在医院照顾我父亲收取费用，事实上是这样的：因为上海拆迁安置的现金12万元都给了陆明，本来这个钱是父母生病的时候用的，陆明知道了后到我父母住处折腾父母后强行拿走了12万元。我可以提交一份我父亲在世时写下的关于分配12万元的说明，并不是宗敏索要陆士钦100元一天的抚养费。我父亲出院时和我说过收养陆明是最大的错误，死后的财产给国家也不愿意给任何人。我认为证人证言陈述的全都不是事实，据我所知陆士钦与兄弟的关系也不好，过年过节也不来往，只有我父亲去世的那天来过一次。宗英提交如下证据：1.加盖有采菱社区居民委员会印章的宗盘堂陈述一份；2.宗英、宗敏陈述一份；3.2010年至今陆明出具给租户的收条一份；4.陆士钦宗敏请求调解书一份，陆士钦在世时和宗敏写的要求解除与陆明的收养关系，证明陆明与宗敏、陆士钦关系不好。陆明质证称，对证据1的真实性不予认可，该份说明属于证人证言，应由宗盘堂到庭陈述，且载明的内容也并不属实，对于采菱社区居委会盖章，在该份说明写下情况属实字样，合法性不予认可。该份说明中涉及到上世纪七十年代的相关情况，当时采菱社区居委会也并未成立，且作为社区根本无法对情况说明上载明情况的真实性进行证明。对证据2，首先情况说明陈述不是事实，另该证据我也并不清楚到底是由谁出具的，且所有的购房款45802元均是由陆明支付，而非陆士钦支付。交付房款时陆士钦已过世，且在世时陆士钦也不能确认购房款需要交的金额，所以情况说明载明的款项记录是陆士钦交给兄弟的陈述不是事实。证据3，对于租金部分，宗敏和宗英在159号案件中已放弃对租金的主张。对于收条的真实性认可，但与本案没有关联性。证据4真实性无法确认，但陆明未发生该份调解上所谓的斗殴，仅是有时陆士钦、陆明以及宗敏三人会因为家庭问题发生口角，且该请求调解书与本案没有关联性。且后来陆明与陆士钦关系缓和，陆士钦后续的住院、护理等期间，均是由陆明全程操办，反而是宗敏在陆士钦住院期间，陆明有不凑巧需要换宗敏进行护理时，宗敏向陆士钦收取了每天100元的护理费，直至陆士钦最后的后事，均是由陆明操办。二审查明：一审法院根据宗英提供的地址向陆明送达相关应诉材料，根据宗英的陈述，该送达地址是安置房屋的地址。法院专递（法律文书）邮件批退证明中未妥投的原因为：收件人/同住成年家属长期在外，无法妥投。2019年2月，一审法院委托陆明居住地所在的上海市嘉定区人民法院代为送达传票等相关文书材料，未果。后一审法院要求宗英提供陆明的其他联系方式，宗英表示无法提供其他联系方式，其申请公告送达。2019年4月3日，一审法院在人民法院报上进行了公告。二审另查明：就涉案房屋的价值，一审法院依法委托了常州物业房地产评估事务所有限公司进行了评估。2019年10月12日，评估机构出具了评估报告，评估报告中明确：2019年9月27日对涉案房屋进行现场勘查评估。该评估报告中附有涉案房屋的室内、室外的实况照片。关于房屋的现状，陆明称该房屋是给自己的熟人居住的，宗英认可房屋实际被陆明控制。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审应予维持。理由及依据如下：一、关于本案的送达问题。陆明称一审法院未向自己的户籍地上海市普陀区送达应诉材料，但同时其在上诉状中也明确自己现住地在上海市嘉定区，并不在户籍地，故即使一审法院向户籍地送达相关材料，亦存在不能送达的情形，且一审法院也无法查明陆明的实际居住地。根据二审查明的事实，一审法院在直接送达、委托送达未果后进行了公告送达，并不违反法律规定。二、关于本案的实体问题。生效的159号案件民事判决判令位于常州市武进区房屋的拆迁安置权益由宗敏、陆明共有，宗敏享有上述房屋75%的拆迁安置权益，陆明享有上述房屋25%的拆迁安置权益。一审法院对涉案房屋依法进行了评估，综合考虑宗英占房屋绝大多数份额的实际情况，并依据评估的结果对涉案房屋进行权利的归并与处置，符合法律规定。关于陆明已经支付的房款，其可另行主张，并不影响本案中双方所占房产份额的认定及分割。综上，陆明的上诉请求，证据不足，依法不能成立。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6813元，由陆明负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十月二十九日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲