浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙刑终38号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 上诉人（原审被告人）任顾君，男，1964年8月11日出生，汉族，浙江省宁波市人，中专文化，住宁波市鄞州区姚隘路**。因本案于2017年9月26日被传唤到案，同月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。 辩护人杨松，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 辩护人金国益，浙江港湾律师事务所律师。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人任顾君犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2019年12月13日作出（2018）浙02刑初81号刑事判决。被告人任顾君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员赵戬及检察官助理刘培昂出庭执行职务。被告人任顾君及其委托的辩护人杨松、金国益律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人任顾君系宁波博捷经贸有限公司（以下简称博捷公司）实际经营人。2012年起，博捷公司因出借资金等原因出现资金缺口。2013年6月，任顾君被上海保集贸易集团有限公司（以下简称保集集团）聘任为该公司下属公司宁波臻泰电子科技有限公司（以下简称臻泰公司）总经理，负责公司经营。2014年至2016年，任顾君利用担任臻泰公司总经理的职务之便，将臻泰公司资金挪用至博捷公司。任顾君利用上海华办船舶物资贸易有限公司（以下简称上海华办，现更名为中船重工物贸集团上海贸易有限公司）等单位业务人员为提高业绩做虚假贸易的机会，操纵臻泰公司、博捷公司与上海华办等单位进行无实际货物交易的虚假贸易，通过签订上海华办等单位向臻泰公司采购的合同，将挪用导致的臻泰公司资金缺口予以平账；通过签订臻泰公司向博捷公司采购的合同，重新将资金挪用出来，并利用合同交货时间差拖延还款；最后通过签订博捷公司向上海华办等单位采购的合同，完成资金循环走账。通过上述方式，任顾君累计挪用臻泰公司至博捷公司的资金达人民币（以下币种均为人民币）6483.93万元。经保集集团催讨，2016年9月任顾君伪造承诺函等材料，保证博捷公司于10月25日付清。 原判认定上述事实的证据，有营业执照、法定代表人身份证明书、公司章程、保集集团聘免决定、个人收入纳税明细表，证人戴某、陈某1、竺某、朱某1、俞某、任某、张某1的证言，证人陈某1向宁波市公安局北仑分局提供情况说明和部分银行转账凭证，保集集团出具的关于臻泰公司经营期间相关业务往来核查情况说明（审计情况报告）、臻泰公司贸易合同置换情况表，保集集团提供的资金流向情况表、臻泰公司民生银行账户明细，承诺书、承诺函、宁波银行网上银行交易凭证，及被告人任顾君供述。 原判还认定，2016年6、7月份，上海华办、中船重工特种设备有限责任公司（以下简称中船重工）业务人员竺某、祝某为提高业绩，与被告人任顾君商议采用签订虚假贸易合同、走资金流水方式实现增加贸易量。同年10月，任顾君以博捷公司名义与上海华办、中船重工签订虚假贸易合同，虚构上海华办向中船重工采购，中船重工向博捷公司采购，博捷公司向天坤公司、华谌公司、欣舟公司采购，天坤公司、华谌公司、欣舟公司再向上海华办采购。同月28日，上海华办向中船重工开出5000万元的承兑汇票。同月31日，中船重工将承兑汇票背书后作为货款支付给博捷公司，同日，任顾君将承兑汇票贴现后，除垫付贴现费、贸易差共计121.287万元外，将本应流转给上海华办资金中的4900万元从博捷公司转入臻泰公司账户，用于填补其挪用臻泰公司资金造成的资金缺口。事后，任顾君为应付上海华办催讨，谎称资金被陈某1用于购买土地，以隐瞒资金去向。案发前，任顾君向上海华办归还200万元。 原判认定上述事实的证据，有证人戴某、陈某1、竺某、祝某、俞某、任某、刘某、张某2、朱某2的证言，贸易合同及个人跨行存款回单、网上银行交易凭证、账户交易明细、单位账户对账单，确认书、担保函，及被告人任顾君供述。 原审以挪用资金罪判处被告人任顾君有期徒刑六年；以职务侵占罪判处其有期徒刑十年，并处没收财产人民币300万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币300万元。责令被告人任顾君退赔宁波臻泰电子科技有限公司人民币1583.93万元；责令被告人任顾君退赔宁波博捷经贸有限公司人民币4678.713万元，并由宁波博捷经贸有限公司返还给上海华办船舶物资贸易有限公司（现更名为中船重工物贸集团上海贸易有限公司）。 被告人任顾君上诉及其辩护人提出，任顾君不具有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的主观故意和客观行为，不构成职务侵占罪。任顾君具有合法使用臻泰公司资金的事实和法律依据，无挪用资金的故意，挪用资金数额不明，一审认定构成挪用资金罪事实不清、证据不足。任顾君还提出原审判决“由宁波博捷经贸有限公司返还给上海华办船舶物资贸易有限公司（现更名为中船重工物贸集团上海贸易有限公司）”事项超出刑事判决权限。杨松律师还提出任顾君成立自首。要求发回重审或改判无罪。 出庭检察员认为，二审期间检察机关经补证后调取到相关证据足以证实被告人任顾君挪用资金的事实清楚、证据确实充分，任顾君职务侵占的事实清楚，一审判决定性准确，任顾君及其辩护人所提不构成挪用资金罪、职务侵占罪的理由不能成立，原判对任顾君职务侵占罪的量刑适当，建议二审法院根据查明的事实及证据，依法作出判决。 经审理查明，原判认定被告人任顾君挪用资金、职务侵占事实的上述证据均经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 二审期间，检察机关提交了证人陈某2、陈某1、张某1、俞某的证言，银行转账明细，借款说明和情况说明、银行交易明细和银行账户汇总表，银行对账单、采购合同及银行承兑汇票等证据，相关证据均经二审庭审举证、质证，本院予以确认。据此，本院二审查明，在挪用资金犯罪事实中，2014年1月22日被告人任顾君以博捷公司名义向江苏益澔通电子科技有限公司借款4000万元，同年7月任顾君以要从事一笔中电贸易业务需要资金为由，由保集集团陆续向臻泰公司汇入5100万元。后任顾君分别于同年8月1日、10月16日从臻泰公司挪用1188万元、3248万元到博捷公司，并将其中3700万元用于归还江苏益澔通电子科技有限公司欠款。 关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人任顾君系博捷公司的实际经营人，同时又受聘担任保集集团下属臻泰公司的总经理。其利用担任臻泰公司总经理的职务之便，采用操纵臻泰公司、博捷公司与上海华办等单位进行无实际货物交易的虚假贸易，通过资金循环走账的方式，多次挪用臻泰公司的资金到博捷公司，其行为已构成挪用资金罪。被告人任顾君及其辩护人称不构成挪用资金罪的理由不能成立，不予采信。任顾君多次挪用资金，并以后次挪用的资金归还前次挪用的资金，挪用资金数额以案发时未还的实际数额认定，即认定任顾君挪用资金数额为案发时实际未还的1583.93万元，原判认定数额不当，应予纠正。（2）被告人任顾君作为博捷公司的实际经营人，利用职务便利，将博捷公司临时管理、使用本应转给上海华办的资金，用于填补其挪用臻泰公司资金造成的缺口，事后隐瞒资金的去向，逃避返还资金，结合其没有归还能力等情况，足以认定其有非法占有的故意，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人任顾君及其辩护人称不构成职务侵占罪的理由不能成立，不予采信。（3）被告人任顾君职务侵占犯罪所涉资金系上海华办所有，上海华办系实际的被害人，一审判令所涉资金由宁波博捷经贸有限公司返还给上海华办船舶物资贸易有限公司并无不当，被告人任顾君就此所提异议不能成立，不予采信。（4）被告人任顾君到案后，在首次供述中均未对其所涉职务侵占、挪用资金犯罪作如实供述，显然不能认定为有自首情节。杨松律师就此所提意见不能成立，不予采信。 本院认为，被告人任顾君利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，且属数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；其又利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，且属数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。被告人任顾君一人犯二罪，依法予以数罪并罚。被告人任顾君及其辩护人要求发回重审或改判无罪的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，职务侵占罪量刑适当。审判程序合法。但认定挪用资金数额不当，本院结合二审查明的事实依法予以纠正，对其量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销原判对被告人任顾君犯挪用资金罪的量刑及决定刑部分，维持判决的其他部分； 二、被告人任顾君犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，与原判犯职务侵占罪部分判决并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收人民币300万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2028年9月24日止）。 本判决为终审判决。 审判长  李大兴 审判员  董卫国 审判员  叶亭虎 二○二○年十月二十六日 书记员  章 瑜