黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1754号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海园邦时装有限公司，住所地：上海市嘉定区嘉号路******，同意社会信用代码：913101140764521508。法定代表人：赵晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张帏，男，1972年10月23日出生，汉族，该公司品牌委托商，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县，委托诉讼代理人：郑飞，辽宁格莱瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司，住所，住所地：大庆市高新区纬二路**社会信用代码：9123060767294598XO。法定代表人：王冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人上海园邦时装有限公司（以下简称园邦公司）因与被上诉人大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司（以下简称新玛特公司）联营合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海园邦时装有限公司委托诉讼代理人张帏、郑飞与被上诉人大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司委托诉讼代理人杜世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海园邦时装有限公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1434号民事判决，依法发回重审；2.上诉人不服一审法院判决上诉人向被上诉人支付欠款119,010.48元，且不服判决驳回上诉人要求被上诉人返还694,896.33元以及占用期间的利息、被迫停业这就损失14,976.39元、预期营业损失183,122.48元、装修费折旧损失53,882元以及返还上诉人履约保证金20,000元，不服金额总计：1,085,887.68元。3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人双方签订的联销合同及联销合同补充协议不属于联营合同，属于事实认定不清。一审法院认为上诉人与被上诉人之间没有共同出资、共同经营表示属于严重违背案件事实。二、一审法院适用法律错误。1.案涉合同属于联营类型中的协作型联营类型，属于有名合同，且被上诉人起诉到法院所确定的案由即为联营合同纠纷，因此应当适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。2.即便双方签订的联销合同中的保底条款不予认定为无效条款，根据合同法和民法通则的相关规定，联销合同中的保底条款也属于显失公平，应予以撤销。同时根据商务部2006年发布的《销售商供应商公平交易管理办法》第六条规定认定保底条款为可撤销民事行为，属于显失公平。三、被上诉人在一审庭审反复强调现在的商场都在采用这种联营模式，并采用保底条款的约定，以此来证明其保底条款并不属于无效或者违背显失公平原则，属于可撤销条款，上诉人对此不予认同。1.商场作为零售商和供应商之间的确普遍采用联营的模式，但并不意味着采用的是保底条款的约定。2.即便大庆新玛特作为零售商与供应商签订的联营合同全部采用保底条款，也并不能证明其就是合法有效的，这更加能说明，商场利用自身优势，迫使供应商签订不平等条款，构成显失公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司一审诉讼请求：1.请求人民法院判令被告支付欠款119,011元，并自2019年7月1日起按同期银行贷款利率（2019年8月20日后按照全国银行业同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍支付逾期付款违约金至实际给付之日，截止2019年12月31日为2,426元，合计121,437元；2.全部诉讼费用由被告承担。上海园邦时装有限公司一审反诉请求：1.请求法院依法判令被告返还原告的销售款694,896.33元及资金占用期间的利息（从起诉之日开始计算至实际还清之日止，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.请求法院依法判令被告向原告赔偿原告被迫停业期间的损失14,976.39元；3.请求法院依法判令被告承担因被告强迫使原告闭店而对原告造成2个月的与其营业损失183,122.48元；4.请求法院依法判令被告承担因被告强迫使原告闭店而造成的装修折旧损失53,882元；5.请求法院依法判令被告返还原告履约保证金2万元；6.请求法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审查明，原告新玛特公司与被告圆邦公司于2018年9月1日签订《联销合同》及《联销合同补充协议》，在2018年9月1日至2019年6月30日合同有效期间内，双方进行联合销售。合同约定：由原告新玛特公司提供营业场所，被告圆邦公司提供商品；被告圆邦公司承担物业管理费、促销服务费、会员卡费用及团购费用、电费、刷卡、银行卡、微信、各种相应税费、设备服务费，并向原告新玛特公司交纳履约保证金2万元；经营中，被告圆邦公司不得私自进行返货、换货、窜货；双方销售分成为，原告新玛特公司扣除被告圆邦公司商品销售额的23%作为原告新玛特公司的毛利；被告圆邦公司承诺合同期内达成销售目标为439万元，毛利目标为100.97万元（439万×23%=100.97）；被告圆邦公司同意以毛利目标与实际销售分成中较高者作为原告新玛特公司的毛利；针对实际销售与约定销售存在的差额部分，并最终不能执行100%的专柜，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点，增加扣点部分毛利单独考核[即（销售目标-去实际销售额）×3%]。2019年5月16日，因被告圆邦公司柜面有人员往出运货，原告对被告店铺进行了暂时性停业整顿。2019年5月17日，原告新玛特公司联系被告圆邦公司人员恢复营业，被告圆邦公司在2019年5月20日重新进入卖场恢复营业。2019年6月30日，被告圆邦公司实际销售额1,189,121元，实现毛利951,945.7元。被告圆邦公司在原告新玛特公司的账面余额14,770.19元。一审认为，原、被告签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》，系各方真实意思的表示，现因销售分成，双方发生纠纷，被告圆邦公司认为双方签订的联营合同，对于保底分成的约定违反《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，未共担风险、共负盈亏，应属无效。故本案的争议焦点为：1.案涉合同的性质；2.保底分成的约定是否有效。1.案涉合同系各方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同成立、有效，合同各方均应按约履行各自的合同义务。首先，原、被告之间未进行共同经营。虽然《联销合同》名为联销，在合同中也多次提到联销，但根据相关法律规定，联营合同各方应共同参与经营，分享联营的盈利，但从本案合同的实际履行情况来看，原告按照约定为被告销售商品提供了场地、管理等，被告在原告商场销售货物，除原告新玛特公司基于商场统一运营需要而对被告圆邦公司进行的管理，如营业时间、安保或物业上的统一管理、代为招聘员工以及集中收银外，对联营项目的经营，从产品的生产、销售、店铺实际管理、经营收入（包括利润）的使用等，皆由被告圆邦公司单方决定和控制，原告都没有实质参与，原、被告之间不构成“共同经营”。其次，原、被告之间没有共同出资，更无共负盈亏、共担风险的意思表示。双方所约定的销售额扣点的合作方式系大型商场等零售行业普遍采用的合作模式，所签订的联营合同实际为带有合作性质的合同，而并非联营合同。综上，双方无共同经营的实质行为，也未进行共同出资，也无共负盈亏、共担风险的意思表示，因此原、被告之间的合同关系不符合联营合同特征，本案不适用审理联营合同纠纷的相关法律规定。2.保底分成的约定不违反法律规定。商业风险是从事商业活动的固有风险，经分析已认定案涉合同不属于联营合同，因此合同成立、有效，而该合同应是原、被告在对商业风险进行综合分析和考量后签订的，合同履行达不到预期效果或出现商业风险，按照风险自负的原则，被告圆邦公司应当依诚实信用原则承担由此造成的损失。因此，按照合同约定及被告圆邦公司实际销售业绩等，原告新玛特公司在被告实际销售时，已按照每月实际销售额收取了23%的毛利，总计收取了毛利951,945.7元，因实际收取的毛利951,945.7元未达到合同约定的毛利目标1,009,700元，被告还应当支付原告毛利57,754.3元(1,009,700-951,945.7=57,754.3)；另外被告实际销售目标完成1,189,121元，未达到约定的销售目标4,390,000元，对于差额部分3,200,879元（4,390,000-1,189,121）增加3%的扣点，即被告圆邦公司还应支付原告扣点96,026.37元（3,200,879×3%=96,026.37）。对于被告支付保证金2万元，原告同意返还，并在毛利及扣点予以已减去，另外被告尚余14,770.19元在原告账面，对以上部分抵消后，被告圆邦公司还应支付原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司总计119,010.48元（57,754.3+96,026.37-20,000-14,770.19=119,010.48），故本院对原告的该部分诉讼请求予以支持；因案涉合同未约定毛利扣点的给付期限，本院对原告主张支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。综上，对被告要求原告返还销售款及资金占用利息、保证金2万元的反诉请求不予支持。因案涉合同约定合同期满时由被告将场地恢复原样，被告圆邦公司是在案涉合同一年期满后搬离原告商场的，故本院对被告主张原告支付装修折旧款的反诉请求不予支持。另外根据原、被告举证，在2019年5月16日下午被告圆邦公司柜面有人员往出运货，原告按照合同约定对商品的监督管理权利对被告店铺进行了暂时性停业整顿，并及时通知了被告负责人，其后原告在2019年5月17日上午8点多就联系被告恢复营业，但被告公司认为原告不让被告正常调动货物，并坚持要求原告给被告的品牌方回复，实际在2019年5月20日被告员工才重新进入卖场恢复营业。本院认为案涉合同约定被告不得私自进行返货、换货、窜货，被告不能对有人员从其柜面出货做出合理解释，原告出于合同约定及对被告物品的保护，对被告柜面所做出的时长不足半日的临时性停业，未超出采取合理措施的范围，而被告在原告要求其进场，仍然坚持不进场销售，扩大损失，本院对被告主张2019年5月15日至5月19日期间停业损失以及因停业造成的预期营业损失的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，判决如下：一、被告上海圆邦时装有限公司于本判决生效后十日内向原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司支付欠款119,010.48元；二、驳回原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告上海圆邦时装有限公司反诉的诉讼请求。案件受理费1,341元，反诉案件受理费6,735元，由被告上海圆邦时装有限公司负担。本院审理过程中，双方当事人均未向本院提供证据，本院查明的事实与原一审认定的事实一致。本院认为，本案焦点问题是双方签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》性质问题。根据合同约定，大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司提供经营场地，上海园邦时装有限公司提供商品，双方进行联合销售。同时，大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司向上海园邦时装有限公司制定销售目标和毛利目标，并同时约定毛利分成比例。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司并未参与上海园邦时装有限公司实际销售，并未共同经营，双方联销合同并不符合法律上联营合同的基本特征，故上海园邦时装有限公司主张双方之间存在联营合同法律关系的上诉理由，本院不予支持。关于上海园邦时装有限公司主张双方签订《联销合同》及《联销合同补充协议》保底条款如何认定的问题。根据合同约定，上海园邦时装有限公司以实际销售分成或毛利目标较高者作为大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司毛利，并同时约定，针对实际销售与约定销售存在的差额部分，并最终不能执行100%的专柜，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点。根据商务部发布的《销售商供应商公平交易管理办法》第六条第四款的规定，上述约定属于不公平交易行为，但该办法为部门规章，并非法律或行政法规，双方合同约定违反该办法，并不能认定为无效。而上诉人主张保底条款显失公平，属于可撤销民事行为，但其并未提出相关的诉讼请求，故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于上海园邦时装有限公司主张被迫停业营业损失、预期营业损失、装修费折旧损失的问题。（一）被迫停业营业损失。涉案合同约定上诉人不得私自进行返货、换货、窜货，上诉人对其人员从柜面出货未履行相关手续，且上诉人园邦公司对此没有作出合理解释，被上诉人新玛特公司依照合同约定于2019年5月16日对园邦公司作出临时性停业的决定，并于2019年5月17日联系上诉人恢复营业，但上诉人未及时恢复营业止损，故应由其自己承担扩大的损失。（二）预期营业损失。关于续签合同双方约定，乙方（园邦公司）提前三个月书面通知甲方（新玛特公司）是否续签。上诉人并未在约定期限主张续签，亦不存在上诉人所称因强行闭店期间导致双方无法续签合同的情形，故不存在预期营业损失。（三）装修费折旧损失。双方约定合同期满或其他原因提前终止时，乙方应于甲方通知的时间内，负责把自身的陈列道具及销售商品撤离联销场地，并将该场地恢复至原样。双方未约定由被上诉人返还上诉人装修费折旧损失。因上诉人工作人员从柜面出货未履行相关手续被上诉人新玛特公司作出临时性停业的决定，符合双方合同约定的内容，不存在被上诉人的行为导致上诉人被迫停业的情形。故上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上海园邦时装有限公司的上诉请求，于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,573元，由上诉人上海园邦时装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  边坤审判员  王丹审判员  田蕾二〇二〇年十月十九日法官助理张欣然书记员王子强附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。