天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终349号原公诉机关天津市武清区人民检察院。上诉人（原审被告人）王峰雷，男，1979年1月4日出生于天津市武清区，汉族，农民，高中文化，住天津市武清区。2010年4月21日因犯盗窃罪被判处罚金人民币5000元；2012年4月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元；2014年9月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元，于2015年6月10日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月7日被抓获，同年12月8日被刑事拘留，于2020年1月9日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人高萌，天津行通律师事务所律师。天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人王峰雷犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年7月31日作出（2020）津0114刑初180号刑事判决。原审被告人王峰雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员杜国伟、检察官助理杜磊出庭履行职务，上诉人王峰雷及其辩护人高萌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗事实被告人王峰雷于2018年底左右与被害人张某1确立男女朋友关系，后被告人王峰雷在没有经济来源的情况下，利用张某1对其的信任，于2019年1月到12月在天津市武清区编造自己养的大货车出车祸司机受伤需要治病、货车贷款到期、法院处理此案件、货车油被盗、拉的货出现问题需要赔偿等理由，分多次以借款的名义，从被害人张某1处骗取人民币7.4万余元，在被害人张某1的催要下被告人王峰雷仅归还500余元，后与被害人断绝联系。被告人王峰雷将所得赃款用于偿还个人债务和日常消费。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被害人张某1陈述，证人朱某的证言，电子证据检查工作记录、接受证据材料清单、借款明细、微信聊天记录及转账截屏、情况说明及被告人王峰雷供述等证据予以证实。二、盗窃事实被告人王峰雷于2019年9月左右的一天下午至天津市武清区河西务镇大沙河村被害人班某的租住处，用事先准备的钳子将门锁鼻剪断，进入室内，窃取被害人班某人民币100元。被告人王峰雷于2019年11月22日14时左右先至天津市武清区河西务镇羊坊村被害人王某1家处，采取翻墙入户的手段，窃取被害人王某1人民币3150元。后至被害人王某1家北排吉某家处，采取相同手段，窃取被害人吉某人民币400元。被告人王峰雷于2019年11月25日13时左右至天津市武清区大良镇前迤寺村被害人吴某家处，用事先准备的钳子将门鼻锁剪断，进入室内，窃取被害人吴某人民币140元。被告人王峰雷于2019年12月4日14时左右至天津市武清区大良镇双树村被害人王某2家处，用事先准备的钳子将门鼻锁剪断，进入室内，未窃得财物。被告人王峰雷后被抓获。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被害人王某1、吴某、王某2、吉某、班某的陈述，证人徐某、张某2、张某3的证言，辨认笔录及照片、现场勘验笔录、现场照片、平面示意图，扣押决定书及清单、作案工具照片及被告人王峰雷供述等证据予以证实。另有经原审法院庭审举证、质证的案件来源及抓获经过、被告人的前科判决书及释放证明、涉案人口信息表等证据证实案件相关事实。原审法院认为，被告人王峰雷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王峰雷以非法占有为目的，使用破坏性手段多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应数罪并罚。被告人王峰雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人王峰雷多次使用破坏性手段盗窃、多次实施诈骗，均应酌情从重处罚。被告人王峰雷盗窃未遂部分，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人王峰雷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3500元。两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币33500元。责令被告人王峰雷退赔班某人民币100元、退赔吴某人民币140元、退赔王某1人民币3150元、退赔吉某人民币400元、退赔张某1人民币74000元。公安机关扣押的作案工具手套1副、钳子1把，依法予以没收。宣判后，原审被告人王峰雷不服，提出上诉。其上诉理由为：1.2019年12月6日上午其已被抓获，刑期应从当日起算；2.原审判决认定盗窃金额有误；3.有3万元系其编造理由向张某1借款，4万余元系其与张某1同居期间共同花费；4.量刑过重。其辩护人认为：1.王峰雷在王某1家中未窃得钱款，构成犯罪未遂；2.王峰雷在王某2家中盗窃构成犯罪中止，应免除处罚；3.王峰雷在吉某、班某被盗窃案中系主动供述同种犯罪事实，可从轻处罚；4.原审判决未查明王峰雷就诈骗罪是否构成自首。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审判决认定上诉人王峰雷诈骗、盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人王峰雷的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院认定的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人王峰雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评析如下：1.关于上诉人王峰雷诈骗一案犯罪金额及是否构成自首的问题经查，王峰雷多次供述均称其屡次编造还车贷、货车出事故等理由从张某1处骗取钱款共计7万余元，与被害人张某1所陈述的被骗数额能够互相印证，且有借款明细、微信转账记录等书证予以佐证，原审判决认定王峰雷诈骗数额无误。另查，公安机关出具的案件来源证明，王峰雷诈骗张某1一案系公安机关在侦办王峰雷盗窃案件时通过侦查手段发现，王峰雷依法不构成自首。上诉人王峰雷的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。2.关于上诉人王峰雷是否在王某1家窃得3150元的问题经查，被害人王某1案发后及时报警，其关于现金来源、数额、特征、存放地点的陈述明确，且有证人徐某、王某3的证言佐证，上述证据能够证实上诉人王峰雷在王某1家中窃得3150元的事实。上诉人王峰雷的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于量刑情节经查，上诉人王峰雷多次供述均称其在王某2家盗窃时经过翻找未发现值钱的东西才离开，该犯罪系由于其意志以外的原因未得逞，而非王峰雷主动放弃犯罪，依法不能构成犯罪中止，原审判决认定为犯罪未遂无误。另查，王峰雷未如实供述主要犯罪事实，不符合从轻处罚情形。原审法院综合考虑王峰雷犯罪数额、情节、次数、累犯及部分未遂情况，依法对其判处刑罚，量刑符合法律规定，并无不当。上诉人王峰雷的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于刑期计算的问题经查，公安机关出具的抓获经过证明上诉人王峰雷系于2019年12月7日11时许在武清区星愿网吧内被公安民警抓获，拘留证则载明其被拘留日期为2019年12月8日，且有王峰雷本人签字捺印予以认可；另外，在案银行流水证明，王峰雷本人使用的6212××××3289银行卡在2019年12月6日16时许仍有ＡＴＭ机取款记录。因此，上诉人王峰雷所称其于2019年12月6日上午已被抓获、刑期应从当日起算的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人王峰雷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；王峰雷以非法占有为目的，使用破坏性手段多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应数罪并罚。上诉人王峰雷系累犯，依法应从重处罚；其多次使用破坏性手段盗窃、多次实施诈骗，均应酌情从重处罚；其盗窃未遂部分，在量刑时予以考虑。综上，原审判决认定上诉人王峰雷犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。上诉人王峰雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年十月二十二日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……