甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终868号上诉人（原审原告）：周某，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：申某，甘肃成州律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：杨某1，住甘肃省成县。上诉人周某因与被上诉人杨某1承揽合同纠纷一案，不服成县人民法院（2020）甘1221民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周某上诉请求：一、依法撤销成县人民法院（2020）甘1221民初177号民事判决书，判决支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因不服成县人民法院（2020）甘1221民初177号民事判决书提起上诉。上诉人认为，一审判决事实认定不清，严重侵害了上诉人的合法权益。具体如下：（一）、本案工程总价款有明确的计算方式，一审法庭未详细核实。首先、本案原审原告人提交的《注浆止水加固施工合同》虽未明确约定施工名称、施工地点。但从一审法庭调查可知，上诉人与被上诉人争议的加固标的确系原被告合同约定的标的。从施工时间也可以推算出这一结论。其次《注浆止水加固施工合同》未明确约定工程总价款及工程量，是因为需要加固的标的房屋已建成的情况下，其地下空洞、有缝隙。无法估算缝隙大小及深度，因此无法估算工程量及工程总价。实际上，上诉人先是在电话中详细向被上诉人解释了价款计算方式，然后双方按照电话中沟通的内容确定了合同条款。本案是有详细的计算总价的计算方式，因为涉及数学和物理知识的融合。在此劳烦二审人民法院耐心看完本案工程价款的计算方式。（本案所涉水泥全部是以50斤1袋的水泥来计价。单液浆和双液桨均是以水泥、水、水玻璃、还有特殊添加剂混合形成。因特殊添加剂剂量小，不计入水灰比计算公式）单液浆的价值为每方400元，按照水、水泥1：1混合混合产出：一方（立方米）单液浆=1吨单液浆=0.5吨水+0.5吨水泥0.5吨水泥=10袋水泥（每袋50斤），合同中约定的单液浆10袋400元按照以上方式计价。双液桨的价值为每方500元，按照水、水泥、水玻璃2：1：1的比例混合产出:一方（立方米）双液桨=1吨双液桨=0.5吨水+0.25吨水泥+0.25吨水玻璃。0.25吨水泥=5袋水泥（每袋50斤），合同中约定的双液桨5袋500元按照以上方式计价。由此可见，工程总价款要依据施工过程中实际使用的水泥和水玻璃的数量来计算。本案一审从原被告提交的证据和法庭调查核实的事实可以知道，上诉人共使用水泥300吨，使用水玻璃10吨。按照上述计算公式，可计算出上诉人共用10吨水玻璃和10吨水泥共计生产出双液桨40吨，剩余的290吨水泥生产出580吨单液浆。这样，无论是按照一方400元单液浆、或者10袋水泥400元的计算方式，都能计算出580吨单液浆价款232000元。40吨双液桨价款为20000元。工程总价款为252000元。扣除被上诉人杨某1支付给上诉人的部分价款外，还剩182000元工程价款未支付给上诉人。由此可见，本案的工程总价款在施工前难以确定，施工后可通过计算公式计算得出的。对于总价款的计算方式，法庭从上诉人和杨某1的电话录音、结合《注浆止水加固施工合同》完全可以清晰的得出结论。对于这一事实，一审法庭事实认定不清。（二）、上诉人提交的同被上诉人杨某1的电话录音合法真实。上诉人提交的录音证据系上诉人合伙人张风雷同被上诉人之间在沟通工程价款时产生，该录音的形成未侵犯被上诉人的个人隐私；未违反法律禁止性规定；也非强迫、威胁等方式获得。符合人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，结合《注浆止水加固施工合同》完全可以达到证明计算工程价款的目的，属于合法、真实、有效的录音证据。本案中，加工承揽合同属于非要式合同，口头约定也符合法律对于合同的保护机制，一审人民法院增加口头合同的成立条件，认定该份录音证据无效的认定理由，是增加口头合同成立条件的违法认定。（三）、一审法庭认定合同主要条款含糊不清、前后矛盾，事实认定不清。从《注浆止水施工合同》内容来看，1.3.3条和4.1条是两条分别独立的合同条款。我们对4.1条的内容“合同价款内容：甲方提供注浆场地，水电，水泥、水玻璃、其他等注浆所需辅料、机械等费用全部由乙方负责”，该条因为书写语言及标点符号的原因，对材料费用负担确实存在理解歧义的情形。但1.3.3条的内容并非含糊不清，该条非常明确的说明了“甲方提供水电、水玻璃、水泥、住宿”，该条对争议材料的负担责任无任何歧义。依照《合同法》的规定，该条条款清晰明确，应当作为认定本案事实的依据。且依照相关解释规定，在合同条款不明确的情况下，应当以前述条款为准。本案也应当依照更为明确的前款约定为准。依照合同法一审法庭以1.3.3条同4.1条含糊不清、前后矛盾的认定，是主观的认定4.1条中的材料负担方为上诉人一方，该部分事实认定毫无依据，完全是主观解释4.1条有利于被上诉人方的不公正理解。（四）一审法院对于2019年10月25日双方签下结算单的事实认定错误。本案双方仅进行了部分结算，按照工程价款计算方式，工程总价款只需水泥和水玻璃耗材数量即可计算得出。一审法庭认定的所谓结算单。是上诉人向被上诉人明确了252000工程总价款后，被上诉人杨某1表示太高了，要跟上诉人老板商量。先把人工和机械成本算出来，让工人先回家，剩下的跟上诉人老板商量了再说。因此，上诉人和被上诉人先按照当地工价计算出了人工和机械费用，给被上诉人出具了收条，工程利润和劳务管理费用未计入其中。事后被上诉人就拒绝同上诉人结算剩余钱款，上诉人在成县逗留十多天，住在50元一天的旅馆，天天找寻被上诉人，给被上诉人打电话均无果的情况下，才委托当地律师代为处理纠纷事宜。一审人民法院仅依据一张人工明细单就认定双方已完整结算，事实不清、证据不足。该份人工明细单仅是对人工部分的结算而已。从《注浆止水加固施工合同》4.1条第一款可知，工程价款包含管理费、利润等费用。被上诉人在未向上诉人支付相应利润的情况下，一审人民法院又如何认定双方已完成结算呢？由以上可知，上诉人与被上诉人之间先是通过电话协商确定了工程价款计算方式。双方协议后签订了《注浆止水加固施工合同》，施工完成后由于被上诉人不支付全部工程款，上诉人在被上诉人的建议下无奈先行对人工及机械费用进行核算。被上诉人事后丧失诚信，拒绝给上诉人支付剩余利润部分。综上所述，一审法庭事实认定不清，严重侵害上诉人的合法权益，恳请二审法庭依法查明事实，判决支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。杨某1辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。首先，答辩人与被答辩人于2019年9月25日签订的《注浆止水加固施工合同》，该合同为双方草拟意向性协议。由于被答辩人的再三拖延，后未签订正式的施工合同。双方在实际履行过程中就相关事宜、结算价款等均以口头形式协商决定，至始至终未按照《注浆止水加固工程合同》内容履行。该合同对工程名称、工程地点、工程量、工程总造价等主要条款均未约定，内容也前后矛盾，从这些内容形式也能证明该合同仅是意向性协议。该工程施工进场前的价格议价以及完工后的结算，双方都是以口头形式实际商定价格，并未按照《注浆止水加固施工合同》内容上的单价方式结算。其次，该工程已做了全部结算，答辩人已全部结清工程款项。该工程于2019年10月25日完工，完工后做了结算，被答辩人向答辩人出具了结算单。结算工程总价款共计69760元(包括工人来回车费、来回机械运费、机械租赁费、机械配件、工人吃饭、人工费等)。答辩人还多支付三百余元按7万元整数支付给被答辩人。被答辩人并向答辩人出具收条，收条上也明确注明是注浆费，也就是说是整个注浆费用，并不是被答辩人所述的部分人工费。被答辩人一再强调该工程价款的计算方式，还列举了计算公式。答辩人认为工程结算单上清清楚楚注明工程总价款为69760元，那么无论以何种方式计算，最后该工程的总价款就是69760元，被答辩人在当时也明确是工程的全部总价款,被答辩人更没有提供任何证据证明是部分结算。第三、被答辩人提交的一段录音与工程价款没有任何关联性。被答辩人提交的一段录音，是答辩人第一次从网上找到电话与答辩人电话咨询了解注浆工程的情况。与被答辩人到施工地之后具体的施工过程、施工中的相关事宜商定、工程的结算商定均无任何关系。更不能证明施工进场后的情况。因此,一审法院认定事实清楚，证据确实充分。二、被答辩人要求答辩人支付工程款，缺乏依据，二审法院应当依法驳回。该工程共使用水泥300吨，水玻璃10吨，共计144100元。该材料均由答辩人提供，材料款均由答辩人支付。工程竣工后，共结算工程款69760元。答辩人还多支付了按7万元整数给付了被答辩人。两位在场的证人汪某、杨某2均能证明。答辩人已全部支付了工程款，不存在未付款项的事实。被答辩人再要求支付工程款，明显缺乏依据。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判处公平公正。被答辩人的上诉事实与理由明显不能成立，其上诉请求依法应予驳回。以上答辩意见，请法庭在查明事实的情况下予以考虑并采纳。周某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告工程款182000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月25日，原被告签订《注浆止水加固施工合同》，原告承揽了被告位于××县楼房的注浆加固工程。该合同甲方为杨某1，乙方为周某。工作范围及内容为：工程范围：注单双液浆；工作内容：施工准备，机械设备进场，机械成孔，配浆、压浆、封孔。承包方式为：甲方提供水电，水玻璃，水泥，住宿。开竣工日期为2019年9月25日至2019年10月25日。合同价款内容为双方协商的项目结算价格，包含了施工中列明的注浆工程以及为实施该工程所需的设备费、劳务费、管理费、利润等全部费用。甲方提供注浆场地，水电，水泥、水玻璃、其他等注浆所需辅料、机械等全部由乙方负责。承包单价为：单液浆400元=10袋水泥，双液浆500=5袋水泥（该合同对工程名称、工程地点、工程量、工程总造价等均列出但未约定）。合同签订后，原告到被告处为其房屋进行注浆止水加固施工，施工期间共用水泥300吨、水玻璃10吨。该工程中水泥、水电、水玻璃等费用实际由被告杨某1支付。2019年10月25日工程完工后，原被告对工程进行结算，双方在当日签下结算单。结算单上载明：工人车费来回共8人4000（元），机械运费来回4000（元），机械租赁费2400元，机械配件1260（元），工人吃饭5×30=4500（计算有误，按4500元），人工费5×30=150+10=160个工×200=3（拍照复印不完整，按计算结果应为32000元），共计69760元（按以上各分项计算共计应为48160元，双方按69760元结算）；材料水泥300吨10车、水玻璃10吨。双方均在该结算单上签字。2019年11月2日，被告杨某1向原告周某支付70000元，原告周某向其出具收条。该收条载明：今收到高桥村注浆费7万元整大写柒万元整（收款人：周某）。一审法院认为，本案原被告虽签订了《注浆止水加固施工合同》，但该合同对工程名称、工程地点、工程量、工程总造价等均未约定，合同的主要条款含糊不清、前后矛盾（1.3.3承包方式：甲方提供水电，水玻璃，水泥，住宿”与“4.1合同价款内容：甲方提供注浆场地，水电，水泥、水玻璃、其他等注浆所需辅料、机械等全部由乙方负责”中就水泥、水玻璃等材料的提供约定不相一致）。从2019年10月25日的结算清单看，机械租赁及运费、人工工资等费用，按照各分项计算共计应为48160元，双方按69760元结算,最后按注浆费70000元由被告支付给原告。工程实际所用材料水泥300吨、水玻璃10吨已由被告承担。故，该合同能证实双方就注浆工程施工达成合意，但实际并未按照合同约定结算、支付价款。综上所述，双方在注浆工程结束后签署了结算单，被告按结算单付清了工程款。原告周某提出的诉讼请求，证据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告周某的诉讼请求。案件受理费3940元，由周某负担。二审中，上诉人周某提交了一份新证据：周某与案外人于2015年6月份签订的北京××号、D出入口地面深孔注浆工程《计量支付表》，欲证明双方约定的单浆液、双浆液价格符合市场价值。经质证，被上诉人杨宝强认为，该份证据证据与本案无关联性。本案工程款双方已做了全部计算，采用哪一种工程计算方式是双方意见达成一致才做的结算且我已全部付清工程款项，该份材料与本案是否结清工程款无任何关系。经审查，根据合同相对性原则，上诉人二审提交的与案外人于2015年6月份签订的北京××号、D出入口地面深孔注浆工程《计量支付表》不能证明本案的单浆液、双浆液价格，故本院不予采信。双方当事人经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人周某主张2019年10月25日的结算单并不是最终结算单，仅仅只是人工费用，其他费用没有结清。根据一审查明的事实，工程实际所用材料水泥300吨、水玻璃10吨、工人车费、机械租赁费、机械运费、机械配件、工人吃饭及人工费已由杨宝强承担。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人周某在一、二审中均未提交有效证据证明杨宝强没有付清其他工程款，周某应承担举证不能的法律后果。一审法院认为双方当事人在注浆工程结束后签署了结算单，杨宝强按结算单付清了工程款，周某提出的诉讼请求，证据不足，予以驳回并无不妥。综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3940元，由上诉人周某负担。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 朱晓剑二〇二〇年十月二十七日书记员 杨亚清