河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13950号上诉人（原审原告）：杨霞，女，1980年11月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：彭兵兵，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南易居房友房地产经纪有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路******。法定代表人：李国平。委托诉讼代理人：赵磊，上海煜珩纳川律师事务所律师。委托诉讼代理人：严婷婷，河南明商律师事务所律师。上诉人杨霞因与被上诉人河南易居房友房地产经纪有限公司（以下简称易居公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人杨霞及委托诉讼代理人彭兵兵，被上诉人易居公司的委托诉讼代理人赵磊、严婷婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨霞上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，依法判决支持上诉人起诉的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人违法强行对上诉人调岗降薪，应该将降薪后未足额发放的工资差额6000元发放给上诉人。1、一审中上诉人提交的证据个人薪资单已经足够证明在被上诉人违法调岗降薪后个人月薪明显降低了3000元（降薪前上诉人每个月的基本工资、绩效工资、各类补贴、职务津贴都是固定金额且一样，降薪后基本工资由4200元降到3800元，绩效工资由4000元降到2440元，各类补贴由2200元降到1600元，职务津贴由1600元降到1160元，合计每个月降薪3000元）。2、一审法院认为上诉人未提供证据证明工资变动情况，且一审法院根据银行流水简单草率的认为工资浮动较大、并不是固定工资最终没有支持工资差额，属于事实认定及法律适用明显错误，应该予以纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任。关于降薪方面上诉人已经完成了举证责任，一审法院却将举证责任本末倒置，适用法律错误。上诉人的工资之所以流水浮动根据个人薪资单可以显示是因为每个月的奖佣金项不一样，除去奖佣金项目上诉人每个月的基本工资、绩效工资、各类补贴、职务津贴都是一样得，在降薪后上诉人的基本工资、绩效工资、各类补贴、职务津贴发生变动明显降低，现上诉人主张的工资差额也正是这一部分的差额，被上诉人违反法律规定单方调岗降薪，应该对工资差额进行补足。二、一审中上诉人提供了考勤记录、加班申请单，上诉人累计加班349小时，但一审法院仅支持了82.5小时的加班工资，事实认定错误。上诉人在职期间切实存在加班事实且被上诉人并未安排调休或发放加班工资，从考勤记录上可以显示，上诉人为了工作经常性加班，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经就加班事实存在完成了举证责任，考勤记录属于用人单位掌握的证据依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果，原审中被上诉人并未提供考勤表，因此上诉人主张的加班费应该得到支持。三、一审法院对被上诉人是否属于违法解除劳动合同的行为事实认定不清、证据不足，适用法律错误，依法应予改判。1、上诉人的行为不属于严重违反单位规章制度的行为，被上诉人解除劳动合同的依据不足属于违法行为。被上诉人以上诉人未经城市总经理签字同意情况下多次进行公对私、私对公等违规操作严重违反公司财务管理制度、资金运用管理制度为由将上诉人辞退，辞退所依据的条款是员工手册处罚制度2.2条款第11条，但一审中被上诉人提供的员工手册里2.2条并没有此项规定，被上诉人提供的其他制度也没有明确规定且其他制度属于被上诉人单方制定也从来没有进行公示，被上诉人单方辞退依据不足，属于违法行为。2、关于公对私、私对公转账行为在上诉人接手易房网账户前该账户一直都是这种情况，上诉人是2019年3月份接手的该账户，从一审被上诉人提供的账户流水显示2019年3月份之前该账户就存在公对私、私对公转账，这种情况对被上诉人而言是很常态化的行为，且被上诉人是最终的受益人。被上诉人整个交易并不使用公司公户，一开始都以非公司账户（借用其他公司名义开的易房网账户）走账，其目的不言自明，在被上诉人获取较大收益后又反过来说上诉人是违规操作未免过于荒唐，如果说上诉人违规，那么试问上诉人有从中得到了什么？3、被上诉人所称公对私、私对公转账行为没有领导同意是虚假的陈述，上诉人所有转账都是经过层层审批的。上诉人在公司职务就是结算总监，对门店进行返佣，但至于返佣对象、返佣金额及如何返佣都是财务进行统计的，在财务确定返佣对象后财务签字、项目负责人签字之后交给上诉人，上诉人再交给公司总经理签字，整个转账是流程化作业，上诉人就是最后一层付款的，没有财务的指示和总经理同意上诉人也完全不知道款项付给谁，付多少，何时付，基于此已经足以证明上诉人的公对私、私对公转账行为是合规的，被上诉人以此理由辞退上诉人完全是虚假的。4、被上诉人辞退上诉人的流程也不合法，辞退上诉人时没有经过工会的表决。《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被上诉人是2020年7月9日辞退的上诉人，在违法辞退上诉人后才成立的工会，很明显工会的成立也是为其违法辞退行为自圆其说。四、2019年上诉人应发未发的10万元利润奖金事实清楚、证据充分应该支持，一审法院事实认定错误，应该予以纠正。首先关于上诉人的利润奖金被上诉人公司老板是承认存在的，公司老板确认存在奖金的事实是毋庸置疑的，上诉人的上级领导李某参与了奖金分配流程且会议中总经理明确上诉人分配金额是10万元，针对这一事实李某也出庭接受了法庭询问，上诉人自身也是对奖金金额进行过签字确认的，根据证据高度盖然性原则，上诉人的主张应该得到支持，退一万步讲即便不是上诉人主张的10万元，那么被上诉人在承认该笔奖金存在的情况下也应该证明是多少金额，一审法院在事实没有查明的情况下不予支持未免显得过于草率。综上，劳动者本身作为弱势群体，与用人单位相比如同蚂蚁与大象，一审法院同顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益！易居公司答辩称：一、易居公司对杨霞调岗调薪，系基于被答辩人工作出现严重错误，且征得杨霞同意，易居公司不存在任何违法降薪之事实。杨霞工作期间，工作失误频出，已不能胜任岗位，经与杨霞充分协商，依据双方签订的劳动合同第五条第4项，被告对杨霞的岗位及薪资进行调整，后杨霞对该调整回复同意，故易居公司不存在任何违法降薪之事实。二、针对杨霞要求答辩人支付加班工资、未休年休假工资部分诉求，首先，根据杨霞签收的易居公司单位员工手册第12页第3条，员工因工作需要加班，必须严格履行加班申请流程，经批准后方可加班，杨霞仅向法庭出具32张共计102小时的加班单，且杨霞随后进行调休6天共计48小时，而杨霞提交的其他证据并不能证明其为了完成易居公司安排的工作而加班，故答辩人仅认可杨霞加班54小时，针对该部分易居公司愿依法进行赔偿。其次，针对杨霞主张的未休年休假部分，易居公司仅应支付最近两年合计十天的未休年休假工资。三、易居公司与杨霞解除劳动关系，系因杨霞严重违反了易居公司的管理制度及职业道德且损害了易居公司的利益。易居公司根据劳动合同法履行了法定解除劳动关系程序，故易居公司与杨霞之间的劳动关系系合法解除。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，易居公司不应向杨霞支付任何经济补偿金或者赔偿金。四、杨霞在一审庭审中有多次陈述矛盾之处。杨霞在一审庭审中坚称自己为易居公司的高级管理人员，但是在法官询问其是否为中层管理人员时，杨霞明确自己为中级管理人员，其所述的利润奖金明确规定只针对核心的高级管理人员，根本不可能涉及中层的奖励。五、针对杨霞要求易居公司支付2019年利润奖金事宜，易居公司已于2019年5次向杨霞共计发放年度奖金、年终奖共计149702.44元，己足额履行绩效奖金（利润奖金）分配发放义务。杨霞所述的利润奖金是集团公司为了奖励河南地区核心高层的方案，方案明确说明的是四个人，杨霞并不在此名单中，该利润分配奖金与杨霞无关。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求贵院依法查明事实后驳回被答辩人的上诉请求。杨霞向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付违法辞退赔偿金290316元；2、请求依法判决被告向原告支付违法辞退经济补偿金145158元；3、请求依法判决被告支付原告加班工资71298.43元；4、请求依法判决被告支付原告未休年休假工资20535.2元；5、请求依法判决被告支付原告违法降薪工资差额6000元；6、请求依法判决被告支付原告2019年利润奖金100000元；以上合计633308元。一审法院认定事实：2014年1月，原告入职被告处工作，被告于2020年7月9日以原告严重违反公司财务管理制度、资金运用管理制度为由将原告辞退。根据原告提供的银行流水显示，原告2019年7月至2020年6月工资分别为74868元、10985.63元、10985.62元、23548.55元、10895.63元、11154.03元、40040.48元、11284.03元、10502.89元、7635.02元、18000元、13289.21元、10414.37元、8384.03元，月平均工资为21832.3元。人事异动通知显示，原告在任职期间，未经公司书面同意和授权，擅自将中岳东熙汇、裕鸿国悦两个项目的电商费用，存入其个人账户，且未在第一时间告诉城市总经理，该行为严重违反财务管理制度、资金运用管理制度，经集团领导和郑州公司管理班子研究决定，对原告岗位做出如下调整：自2020年4月26日起原告不再担任结算部总监岗位，调至业管部任业管经理一职，薪资随岗位同步变动。关于对原告的处罚通报显示，原告在未经城市总经理签字同意的情况下，多次就易房网账户进行公对私、私对公等违规操作，此行为严重违反财务管理制度、资金运用管理制度。经公司研究决定，将原告辞退。根据原告提交的加班申请书和考勤记录显示，既有加班申请书，又有考勤记录共同证明的加班时长为82.5小时，其中工作日延时加班66.5小时，周末加班16小时。2020年7月20日，原告申请劳动仲裁，同日，郑州市郑东新区人事争议仲裁委员会以未能提供有效证据证明双方存在劳动关系为由，作出郑东劳人仲案字[2020]877号不予受理通知书。原告遂至本院起诉。以上案件事实由不予受理通知书、仲裁申请书、送达回证、银行流水、人事异动通知书、处罚通报、加班申请书、考勤记录及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告诉请被告支付违法辞退赔偿金和违法辞退补偿金，被告以原告严重违反公司财务管理制度、资金运用管理制度为由将其辞退，根据被告提供的证据，原告确系存在公对私、私对公的违规行为，故被告解除与原告的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条之规定，被告无需支付原告违法辞退赔偿金和违法辞退补偿金，故对原告该项诉请，该院不予以支持。对于原告诉请被告支付加班工资，根据相应证据，该院确认原告工作日共计加班66.5小时、周末加班共计16小时，原告离职前12个月平均工资为21832.3/月，时薪为21832.3÷21.75÷8=125.47元，故被告应支付原告加班费共计125.47×66.5×1.5+125.47×16×2=16530.67元。对于原告诉请被告支付未休年休假工资，庭审中双方均认可原告共计有十天未休的年休假，该院予以确认，原告日平均工资为21832.3÷21.75=1003.78元，因被告已足额发放原告工资，故被告应支付原告未休年休假工资为1003.78×10×2=20075.6元。对于原告诉请被告支付违法降薪工资差额，人事异动通知显示，被告以原告严重违反财务管理制度、资金运用管理制度为由对原告岗位进行调整，薪资随岗位同步变动；首先，根据原告提供的证据显示，原告确实存在将电商费用存入个人账户，且无证据证明在第一时间通知公司负责人，存在违规行为；其次，原告并没有提供证据显示其工资变动情况；最后，根据银行流水显示，原告工资浮动比较大，并不是固定工资。综上，原告提交的证据不能证明存在工资差额，且其确实存在违规行为，故对原告该项诉请，该院不予支持。对于原告诉请2019年利润奖金10万元，虽然原告提交微信聊天记录，显示“我分了10”，但只是原告自述，与李国平的微信聊天记录也未显示利润奖金的金额，且证人李某已经从被告公司离职，故原告提供的证据不足以证明其获得利润奖金10万元，对原告该项诉请，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南易居房友房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向原告杨霞支付加班工资16530.67元和未休年休假工资20075.6元，共计36606.27元；二、驳回杨霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南易居房友房地产经纪有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供付款申请单及中岳东熙汇项目退筹明细，证明中岳东熙汇项目，电商费用、对私转账。是经过城市总经理批准同意的。被上诉人所言没有经过城市总经理的同意，没有事实依据。被上诉人质证称：对上诉人提供的付款申请单真实性无异议，但是该份付款申请单证明不了公司领导同意上诉人将公司的资金存入其个人账户。对项目退筹明细真实性有异议。该证据不能证明上诉人所提到的证明目的。被上诉人提供关于易居企业中国集团有限公司房友事业群2019年度2020年度的人事任命通知，证明目的是杨霞离职前并非易居公司的核心高层管理人员。上诉人杨霞质证称：对该证据真实性、证明目的均有异议，该证据并非新证据，且证据的内容显示任命通知2020年1月1日生效，上诉人主张的利润奖金是2019年度的，且一审中上诉人已经提交了2019年度季度奖金分配方案表，上面明确显示上诉人属于公司核心管理团队人员。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方当事人提供的有效证据，一审法院依法判决被上诉人向上诉人杨霞支付加班工资16530.67元和未休年休假工资20075.6元，共计36606.27元并无不当。上诉人杨霞的上诉主张，虽其二审中提供付款申请单、项目退筹明细的证据，但是不能充分证明其上诉主张成立。故因证据不足，本院对杨霞的上诉主张不予采纳。综上所述，杨霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由杨霞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年十月二十六日书记员  许言午