陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终10192号上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西安诚房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市新城区西五路**。法定代表人：安西北，该公司总经理。委托诉讼代理人：张树亮，陕西秦鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨，陕西秦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，，住所地新疆铁门关市和谐路**政府**法定代表人：王建民，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：郭江松，男，1968年7月22日出生，回族，住福建省泉州市泉港区。共同委托诉讼代理人：蒋小燕，陕西济维律师事务所律师。上诉人陕西安诚房地产开发有限公司（以下简称安诚公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）、郭江松建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安诚公司上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3020号民事判决第二项履约保证金利息部分内容，改判安诚公司不支付履约保证金的利息；2、一审部分反诉费用及二审诉讼费用由环宇公司承担。事实与理由：因安诚公司与环宇公司签订的《建设工程施工合同》中关于履约保证金利息的约定为不计利息,即从始至终都不得计算利息。一审判决安诚公司向环宇公司支付履约保证金利息属于认定事实错误,法律适用不当,依法应予撒销。安诚公司与环宇公司签订的《建设工程施工合同》里已经明文约定了履约保证金不计算利息,双方就不计算利息真实的意思表示是履约保证金从收取到返还之间的时间段均不计算利息。双方已经按照法律规定自行约定一致不计算履约保证金的利息,该约定依法应受到法律的保护。一审法院已认定涉案《建设工程施工合同》为有效，以该认定为前提条件,结合本案中双方已经约定的不计算利息,无法得出安诚公司要向环宇公司支付履约保证金利息的结论。基于上述情况,一审法院在正确的前提条件下,作出了错误的结论。一审法院在认定事实错误的情况下,适用法律不当。综上，请求支持安诚公司的上诉请求。环宇公司、郭江松答辩称：根据《建设工程施工合同》第29-1条约定，保证金的退还时间是主体封顶全部退回，生效判决认定涉案工程于2011年年底封顶，应当返还保证金的时间为2012年1月1日。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回安诚公司的上诉请求。安诚公司向一审法院提出诉讼请求：环宇公司、郭江松为其开具增值税专用发票，并承担因未开具增值税专用发票给其造成的经济损失，损失以44004873.58元的10%为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年7月15日计算至开具增值税发票之日,暂计算至起诉之日的经济损失为1521102元。环宇公司反诉请求：1、安诚公司返还履约保证金80万元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2011年12月1日至返还之日的利息；2、反诉费由安诚公司承担。一审法院认定事实：2007年12月24日，安诚公司（甲方）与环宇公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将安诚御花苑住宅楼一幢发包给乙方施工；承包方式为包工包料；乙方应向甲方交纳履约保证金160万元（不计利息），乙方工程施工到主体结构15层退50%保证金，剩余50%在主体结构封顶后全部退回。2008年4月19日，双方之间签订《工程项目承包协议书》，约定由郭江松为实际施工人承包涉案工程，环宇公司将工程全部转包给了郭江松施工。另查明，郭江松于2014年将安诚公司和环宇公司诉至法院，要求安诚公司支付剩余工程款，退还保证金80万元。2016年2月17日，西安市中级人民法院作出（2014）西中民四初字第00218号民事判决，判令安诚公司支付郭江松工程款14143326.34元。陕西省高级人民法院(2016)陕民终376号民事判决，维持了00218号民事判决。该案在审理期间，经司法鉴定，确认涉案工程含税总造价为44004873.58元；由于《建设工程施工合同》系安诚公司与环宇公司签订，保证金的返还应遵循合同相对性原则，安诚公司无义务向郭江松退还。故，对郭江松要求安诚公司退还保证金80万元的请求未予支持。安诚公司对80万元保证金未退还的事实无异议。此外，该案审理期间，郭江松称涉案工程已于2011年年底交付使用，安诚公司对工程何时交工、何时交付使用均表示不清楚。庭审中，安诚公司与环宇公司、郭江松均表示涉案《建设工程施工合同》、《工程项目承包协议书》所约定的工程结算造价均不含税。安诚公司称其已经支付工程款41098596.42元，仅欠工程款不足300万元。坚持要求环宇公司、郭江松为其开具44004873.58元的增值税专用发票，并以3960438.62元（44004873.58元x9%）为基数，按银行同期贷款利率计算，由环宇公司、郭江松承担自2015年7月15日鉴定报告出具之日暂计算至2019年12月31日因未开具增值税专用发票给其造成的经济损失1521102元。环宇公司与郭江松均同意为安诚公司开具44004873.58元的增值税专用发票，但坚持在安诚公司付清工程款后再开具发票，且税率应按3.48%。至于安诚公司主张的经济损失，因无任何证据证明已代替其缴纳了税费，也无证据证明因其未开具发票而导致被相关部门处罚，因此其诉请的损失未产生。且安诚公司既要求其开具发票，又要求其按工程造价的9%承担未开具发票的损失，诉请与陈述相互矛盾，该请求无事实和法律依据。环宇公司坚持要求安诚公司返还合同履约保证金80万元的主张，并要求以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，由安诚公司承担自2012年1月1日至实际给付之日的利息。一审法院认为，安诚公司与环宇公司以及环宇公司与郭江松签订的施工合同，合同造价中均不含税费。生效的（2014）西中民四初字第00218号民事判决，判令安诚公司向郭江松支付的全部工程款是含税价，且纳税系施工方应尽的义务，安诚公司向环宇公司、郭江松支付的工程款中已经包含了税费。故，安诚公司要求环宇公司、郭江松为其开具44004873.58元的增值税专用发票，环宇公司、郭江松均无异议，法院予以支持。安诚公司要求环宇公司、郭江松承担未开具发票给其造成的经济损失1521102元，并未实际产生，该项请求没有事实和法律依据，依法不予支持。至于环宇公司、郭江松要求按3.48%开具税票的问题，系税务机关的行政行为，不属于法院的受案范围，依法不予涉及。安诚公司与环宇公司平等自愿签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。安诚公司依据合同约定收取保证金，并确认尚有80万元未依约退还，已经构成违约。环宇公司要求安诚公司退还此款，并承担利息，依法应予支持。合同约定此款应于封顶后退还，但双方均不能确定封顶时间，郭江松称涉案工程已于2011年年底交付使用，环宇公司主张自2012年1月1日起算利息，安诚公司未提交证据否定郭江松关于工程交付使用时间的陈述。故，环宇公司要求以工程交付使用时间起算迟延退还保证金的利息，予以支持。利息应以80万元为基数，自2012年1月1日至2019年8月20日,按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日至判决给付之日的利息，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、郭江松自本判决生效之日起十五日内为陕西安诚房地产开发有限公司开据44004873.58元的增值税专用发票。二、陕西安诚房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司返还工程履约保证金80万元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2012年1月1日至2019年8月20日的利息；自2019年8月21日至判决给付之日的利息，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回陕西安诚房地产开发有限公司的其余诉讼请求。四、驳回新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18489元，由新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、郭江松承担。反诉费5900元，由陕西安诚房地产开发有限公司承担。本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案争议的焦点是安诚公司是否应承担逾期返还履约保证金的利息。本院认为，安诚公司与环宇公司签订的《建设工程施工合同》约定由环宇公司向安诚公司交纳履约保证金160万元（不计利息），工程施工至主体结构15层退50%履约保证金，剩余50%主体结构封顶后全部退回。据此，安诚公司应在涉案工程主体结构封顶后向环宇公司返还全部履约保证金，逾期返还应当向环宇公司支付利息。至于该合同所写的“不计利息”，是指达到合同约定的履约保证金返还条件之前不计算利息，本案环宇公司主张的利息系达到合同约定的履约保证金返还条件之后，安诚公司逾期返还履约保证金的利息，故安诚公司据此主张不应支付履约保证金利息缺乏依据，本院不予认可。因双方均不能确定涉案工程的封顶时间，郭江松称涉案工程已于2011年年底交付使用，环宇公司主张自2012年1月1日起算利息，安诚公司虽对此不予认可，但其既未能给出其认可的确切时间，亦未提交证据否定郭江松关于工程交付使用时间的陈述，故一审判决安诚公司自2012年1月1日起承担逾期返还履约保证金的利息并无不当。综上，安诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由陕西安诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  臧振华审 判 员  侯林泉二〇二〇年十月九日法官助理  郑 蓉书 记 员  范 玮