江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1438号上诉人（原审被告）：南通嘉海钢结构有限公司，住所地如皋市长江镇天海路**。法定代表人：梅春旭，执行董事。委托诉讼代理人：俞红，女，该公司股东。委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通虹波机械有限公司，，住所地南通市通州区兴仁镇金通公路**法定代表人：沙明军，执行董事。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南通虹波工程装备有限公司，住所地，住所地南通市经济技术开发区云谷大厦****iv>法定代表人：沙丽莉，执行董事。委托诉讼代理人：马飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。上诉人南通嘉海钢结构有限公司（以下简称嘉海公司）因与被上诉人南通虹波机械有限公司（以下简称虹波机械公司）、南通虹波工程装备有限公司（以下简称虹波装备公司）合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉海公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回虹波机械公司的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人接收的案涉两项目回款中，既包括三方合作平台的项目回款，也包括非合作平台项目回款。一审判决未对上诉人所接收的回款加以区分，片面地以合作平台出货金额计算上诉人应返还的金额，不仅欠缺依据，而且侵犯了上诉人的合法权益。上诉人与两被上诉人均为企业法人，三方既合作又彼此独立，即既有合作平台项目，也有非合作平台项目(自营或与他人联营)。根据上诉人与两被上诉人签订《合作协议书》约定，作为合作平台项目须经上诉人和被上诉人虹波机械公司评审和书面确认。案涉徐盐铁路XYFJ-∏标宿迁站项目钢结构制作工程（以下简称徐盐铁路项目）由上诉人承接，工程总价款55707290.38元，经上诉人与被上诉人虹波机械公司评审确认，确认其中价款为31637756.55元的工程作为合作平台项目，剩余价款24069533.83元的工程为非合作平台项目。该项目中，合作平台工程价款占总项目工程价款的56.79%，该项目总回款4190万元，合作平台出货总金额所谓的3971.2万元，按比例折算约2379.5(4190X56.79%)万元应作为共管账户款，一审判决以合作平台出货总金额3971.2万元的85%(总合同约定节点进度)，即33755211.75元作为共管账户款，显然未对上诉人所接收的项目回款加以区分，其将非合作平台项目回款作为合作平台项目回款要求上诉人返还不当。案涉金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程中的钢结构工程（以下简称金山桥梁项目）由上诉人承接，被上诉人虹波机械公司评审时不同意垫资购买原材料，后由宁波海桥公司负责材料采购供应，将“制作与安装”交上诉人承包再平移到合作平台作为三方共同的项目。该项目总回款1300万元，一审判决亦以合作平台发货金额5315094.4元的87%(总合同约定节点进度)，即4624132.13元作为共管账户款，要求上诉人返还不当。案涉两项目，均由上诉人承接，再经评审确认后将原合同权利义务平移至合作平台，原合同对付款方式、付款条件、付款进度等均有约定，一审判决片面以合作平台出货金额计算上诉人应返还合作平台的工程款，与原合同约定不符。上诉人与两被上诉人签订的《合作协议书》以及《补充协议》之所以约定三方所有的合作经营项目回款都必须回到共管账户，是基于该项目的风险由合作平台承担，因而亦需对项目回款进行共同监管。一审判决将上诉人收到的非合作平台项目回款也作为共管账户款，不仅是对合作协议的错误理解，也侵犯了上诉人的合法权益。我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，即使上诉人仍持有合作平台项目回款，鉴于合作平台(投资协议)已被另案解除，上诉人亦无须回款。二、上诉人在扣除垫付的费用外，已将合作平台项目回款全部进入共管账户，上诉人收到的非合作平台项目回款，无需进入共管账户，上诉人不应承担违约责任。一审判决错将上诉人收到的非合作平台项目回款当作平台项目回款，并以此为由判决上诉人承担违约责任错误。虹波机械公司、虹波装备公司辩称：一、案涉双方自合作以来，共合作了两个项目，均是以嘉海公司的名义对外承接工程并收取项目的回款，然后以虹波装备公司的名义对外购买原材料作为债务结清的主体，在两个合作项目完成全部的交货义务后，经过查证，嘉海公司已经收取了项目的回款达5499万元，在5499万元的回款到了嘉海公司账户后，嘉海公司仅向共管账户移交了1981万元，余款均被嘉海公司私自截留和非法占用至今。一审中被上诉人要求上诉人将项目回款回到公司共管账户的目的，也是为了双方对已经完成的两个合作项目进行及时的清理和清算，但在一审审理过程中，上诉人拒绝提供已经收取的回款金额和还可以收取的项目回款金额，也拒不提供两个项目全部的结算数据，在此情况下，一审判决要求上诉人按照双方合作协议及两个项目平移合同的约定，将已经收取的部分项目回款回到双方共管账户正确。二、上诉人上诉提到其收取的5499万元回款中有一部分是非合作平台项目产生的，但是根据双方合作协议书的第2.2.3条，约定三方所有承揽的建筑、桥梁、钢结构义务，包括以其他名义承揽的建筑、桥梁、钢结构、义务，所有的合同金额及全部收益应当全部归合作平台，根据该条约定，上诉人所获得全部收益应当要全部归平台共有，不应该私自截留。三、虽然另案已经判决解除案涉三方合作协议，但并不是所有合同解除的效力都具有溯及力。双方均对合作项目进行了投资，投资款已经全部用于项目的材料购买，在这种情况之下要恢复到合同成立之前的状态并不现实。另外根据公正公平的原则，上诉人已经收取的项目回款是合作双方的共同收益，其截留和占有该回款是非法占有，即使合同已经判决解除，上诉人非法占有的项目回款也应回到双方共管账户，用于清算和债权债务的处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。虹波机械公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉海公司将收取的金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程钢结构工程以及新建徐盐路XYFJ-Ⅱ标宿迁站项目钢结构制作工程两个项目的回款18271749.8元立即移缴至虹波装备公司在兴业银行南通分行，账号为40×××41的共管账户；2、判令嘉海公司向虹波机械公司承担违约金1500000元；3、保全费由嘉海公司承担。一审法院认定事实如下：一、三方合作协议签订情况2018年12月26日，虹波机械公司（甲方）与嘉海公司（乙方）、虹波装备公司（丙方）签订《合作协议书》一份，约定：三方共同经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售，以丙方的钢结构生产加工车间为基础，成立虹波装备公司钢结构事业部，三方所有承揽的建筑、桥梁钢结构业务，包括以其他方名义承揽的建筑、桥梁钢结构业务，所有的合同金额及全部收益全部归虹波装备公司钢结构事业部所有，合作期限协议签订之日起至2020年12月31日止；甲方出资10000000元，乙方出资10000000元，丙方至银行开具钢结构事业部专用账户，由甲方、乙方共同委派财务人员进行账务管理及成本控制，所有与钢结构事业部有关的采购价格、费用支出等均需甲乙双方负责人签字方为有效；各方商定，委托梅春旭作为合作钢结构事业部负责人，负责人事管理、业务开展、项目监督、日常管理等，合同签订及相应债权债务确认须经过甲乙双方评审和书面确认；甲乙丙方现有人员，合作事业部需要使用的，继续留用，其劳动关系仍保留在甲乙丙原单位，费用由合作事业部承担；甲乙双方负责人及钢结构事业部负责人均不在合作事业部领取薪资；甲乙双方同意每年提取设备折旧1500000元给丙方，该费用按月计提，与事业部盈亏无关；扣减设备折旧费及项目经营成本、日常开支、项目员工工资、奖金及福利待遇、需缴纳的税费等一切钢结构事业部的合理支出后的结余为净利润，即合作创收盈余，各方按本协议约定进行分配，与管道项目的公共设施费用按使用时间比例分摊；如在合作经营过程中有债务产生，由甲乙双方按合作出资份额的占比承担；合作期间各方不得单独自营或者同他人合作经营与合作经营项目相竞争的业务，各合作人所承接的业务需转包给本钢结构事业部进行经营，如有违反，出现任何以此违约情形，违约方需向守约方支付违约金500000元；甲乙双方在经营期间不经过合作账户直接收取工程款项的，一经发现，除须将已收工程款（含质保金）缴纳至合作账户外，还应向另一方支付500000元/次的违约金并承担相应法律责任。协议第十三条还约定，本协议履行过程中任何一方违约经通知后仍不改正的，应向其他合作人承担违约责任，违约金不低于500000元。2018年12月30日，虹波机械公司（甲方）与嘉海公司（乙方）、虹波装备公司（丙方）签订《合作协议书补充协议》，约定：1、2019年销售指标75000000元。其中双包项目销售收入不低于30000000元，利润不低于3600000元；其余为来料加工销售，利润率≥5%；年度总净利润不低于10000000元，该指标以开票数计算，计算截止日期为2019年12月31日。2、以上述净利润10000000元为基准指标，超出部分，甲方按超出部分的净利润的5%提取奖励给乙方；净利润低于10000000元，乙方按净利润额差额部分5%赔偿给甲方。2019年3月25日，虹波机械公司（甲方）与嘉海公司（乙方）、虹波装备公司（丙方）签订《合作协议书》补充协议2，其中第2条约定：对仅有加工制造的业务订单，具备条件的能够由“南通虹波工程装备有限公司”抬头对外签订业务合同，由“南通虹波工程装备有限公司钢结构事业部”负责订单履行完成。不具备条件的，虹波机械公司或嘉海公司签订合同后，如有业务员的业务费和居间费，扣减后剩余金额平移至虹波装备公司。对含有加工制造和安装的双包工程订单，虹波机械公司或嘉海公司签订合同后，先将加工制造部分的合同金额平移至虹波装备公司，安装部分暂时保留在虹波机械公司或嘉海公司，安装部分收入扣减实际发生安装费用及相应税赋后，作为利润暂存在虹波机械公司或嘉海公司，待按照《合作协议书》约定进行利润分配时，并纳入总利润进行分配。利润以项目进行核算，虹波机械公司或嘉海公司非相关项目发生的收支与项目利润计算无关。为减少利润分配时的开票操作，如有业务员的业务费和居间费，从原合同签订主体支出。所有项目订单回款优先结给虹波装备公司的应收款，虹波机械公司或嘉海钢构公司在收到项目回款5日内须移缴至虹波装备公司钢结构事业部账户内，否则视为违约，按原主合约《合作协议书》的第十三条承担违约责任。合作期满或协议终止时，虹波机械公司或嘉海公司须与虹波装备公司结清款项，虹波机械公司或嘉海公司与客户之间的应收款由虹波机械公司或嘉海公司按照与客户的合同负责收取，该部分应收款纳入利润总额，视为虹波机械公司或嘉海公司已分配的利润。虹波机械公司、嘉海公司曾于2019年1月31日对钢结构事业部平台的费用支出流程进行确认，费用支出需经梅春旭审批后，再由沙明军审批确认。二、案涉工程项目情况（一）徐盐铁路项目2019年2月，嘉海公司与中建钢构公司签订加工承揽合同，约定中建钢构公司将新建徐盐铁路XYFJ-∏标宿迁站项目钢结构制作工程的构件交由嘉海公司加工承揽，承揽内容包括材料采购、辅料采购、构建制作、零件下料、组装焊接、喷砂除锈、油漆涂装等，暂定合同价款55707290.38元，暂定制作综合单价6943.71元/吨，工程量暂定8022.7吨。承揽人每月15日书面上报一次当月已完成的工作量给定作人审批，定作人按照每个月支付一次的原则在收到业主支付的相应款项后14日历天内按定作人审批金额的85%支付承揽人；定作人与业主/总承包商的结算办理完毕后28天内，承揽人向定作人递交本项目竣工结算报告及完整的结算资料，结算完成后定作人支付承揽人至结算价款的97%，余下3%作为保修金。合同还附有相应的报价清单，不同的钢结构有不同的综合单价，其中宿迁站桁架钢结构工程的综合单价为7727.89元/吨。2019年3月30日（梅春旭签署日期为2019年2月1日），虹波机械公司与嘉海公司就徐盐铁路项目签署合同评审表，载明：项目造价31637756.55元，用钢量4395吨，承包形式含材料双包，付款方式按节点进度款每月支付85%，项目结束竣工结算支付至97%，余款3%二年付清，由嘉海公司与发包单位签订合同后平移给虹波装备钢结构事业部平台完成。该合同评审附件备案表载明：平移合同作为项目移交手续确认及开票操作使用，最终履约及结算以原主合同和三方协议的约定为准。项目用钢量4395吨，综合单价为7198.57元/吨，制作人工成本控制750元/吨，居间费用备案为100元/吨，业务费用备案为33元/吨；业务费和居间费从嘉海公司支出，本合同没有安装部分，扣除业务费和居间费后，所有利润转移至钢结构事业部平台，平移合同的价格、工程量均为暂定，以最终结算的价格、工程量为准。2019年2月1日（合同签订时间有涂改，原为2019年3月），嘉海公司与虹波装备公司就徐盐铁路项目签订加工承揽合同，约定暂定合同价为31635210元，综合单价7198元/吨，工程量暂定4395吨。（二）金山桥梁项目嘉海公司与“中国水电十四局金山新城卫阳南路工程项目经理部”签订《钢箱梁原材料采购合同》（无签署日期），约定该项目经理部因施工需要，向嘉海公司订购原材料，材料规格及数量按图按实结算，综合单价为4850元/吨；卖方凭买方授权的现场验收人员签收的收货凭证，以检验合格的原材料数量为结算数量，于本月23日前附收货凭证和材料对账单到买方办理材料结算单，卖方必须提交符合要求的全额增值税专用发票，支付货款前还须提交与当日付款金额一致的收货凭证，否则卖方可拒绝支付；买方于结算月后的10个工作日向卖方支付本期结算款的97%，剩余的3%为质量保证金，在工程完工后30天内，扣除因材料质量问题而发生的相关费用后一次性无息支付；根据卖方提供的供货结算清单和相关签收证明材料，在手续齐备的情况下，买方财务每月按《资金使用审批表》批准的金额通过银行转账支付。2019年3月，嘉海公司与宁波海桥公司签订《金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程钢结构工程专业工程分包合同》，约定宁波海桥公司将金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程范围内的钢结构叠合梁、钢肋拱、挑臂式人行道等钢结构工程分包给嘉海公司施工，由宁波海桥公司负责材料采购、桥梁现场安装时的卸货及所有工序吊装机械、桥梁临时支架材料、现场临时支架水泥支墩；嘉海公司负责钢板预处理、制作、运输、钢箱梁现场吊装、现场临时支架制作安装及拆除、现场对接焊缝焊接、现场涂装含油漆；暂定工程量1450吨，暂定总价5365000元，最终以实际完成工程量结算为准。每月应支付价款为审批后当月已完成工程进度款的94%，当工程款累计付到合同总价款的87%时暂停支付，完工结算且经审计合格后支付到本分包工程完工结算额的97%，项目全部竣工验收合格，完成竣工审计且缺陷责任期满后支付到本分包工程竣工结算额的100%。2019年3月30日（梅春旭签署日期为2019年3月1日），虹波机械公司与嘉海公司就该项目签署合同评审表，载明：项目造价5365000元，用钢量1450吨，承包方式为制作及安装双包，付款方式为每月应支付价款为审批后当月已完成工程进度款的94%，当工程款累计付到合同总价款的87%时暂停支付，完工结算且经审计合格后支付到本分包工程完工结算额的97%，完成竣工审计且缺陷责任期满后支付到本分包工程竣工结算额的100%。评审表还载明：金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程钢结构工程由宁波海桥公司发包给嘉海公司，宁波海桥公司负责材料采购供应；由嘉海公司与发包单位签订合同后平移给虹波装备钢结构事业部平台完成。合同评审附件备案表载明：项目用钢量1450吨，来料加工，固定单价3700元/吨，制作人工成本控制1050元/吨，安装费用750元/吨，运输250元/吨，无业务费和居间费；本合同的安装部分，因虹波装备钢结构事业部平台没有安装资质，平移合同不予体现，实际项目的工程安装实施由虹波装备钢结构事业部平台负责操作，费用结算以补充协议2的约定为准；平移合同的价格、工程量均为暂定，以最终结算的工程量为准。嘉海公司与虹波装备公司签订了专业工程分包合同（梅春旭签署日期2019年3月1日，虹波装备公司未签署日期），约定的固定单价为3700元/吨，暂定工程量为1450吨。三、虹波装备公司加工承揽及项目回款等情况2019年2月27日至7月6日期间，钢结构事业部平台就徐盐铁路项目向嘉海公司共计发货5517.09吨，虹波装备公司向嘉海公司开具了价税合计30939883.2元的增值税专用发票，发票载明的单价均为7198元。2019年3月21日至2019年7月22日期间，中建钢构共向嘉海公司汇款40490000元，交付承兑汇票1500000元，付款总额41990000元。嘉海公司向虹波装备公司在兴业银行南通分行账号为40×××41的账户内（该账户由虹波机械公司及嘉海公司各管控一枚U盾，需共同操作方可支配账户资金）共计转入19810000元，汇入南通汇金钢构工程有限公司（以下简称汇金公司）11150000元，汇入梅春旭个人账户230000元，汇入嘉海公司股东俞红个人账户7750000元，汇入嘉海公司在农村商业银行郭园支行账户2100000元，汇入唐山恒熙贸易有限公司950000元。2019年6月12日至8月9日期间，钢结构事业部平台就金山桥梁项目向嘉海公司共计发货1436.512吨。中国水电十四局于2019年2月1日向嘉海公司付款7000000元，汇款附言为“卫阳南路钢结构工程进度款”，嘉海公司收到该款后向宁波海桥公司汇款3000000元，向上海美佟商贸有限公司汇款3000000元，向俞红汇款1000000元；中国水电十四局于2019年5月27日向嘉海公司付款4000000元，汇款附言为“卫阳南路钢结构工程款”，嘉海公司收到该款后向俞红汇款500000元，向嘉海公司的农村商业银行郭园支行账户汇入1100000元，向宁波海桥公司汇款2000000元；案外人王兴建于2019年7月30日、7月31日共向嘉海公司汇款2000000元，汇款附言为“代中国水利水电第十四局付钢箱梁款”，嘉海公司收到该款后又汇入了俞红个人账户。2019年9月2日，虹波机械公司及虹波装备公司向嘉海公司、梅春旭、俞红发出《关于返还合作企业财产的函》，要求嘉海公司将收到的项目进度款移交至共管账户，并告知拒不返还的后果。本案诉讼过程中，虹波机械公司申请对嘉海公司的财产进行保全，已负担保全申请费5000元。四、嘉海公司主张为案涉项目垫付款情况2019年2月1日，虹波机械公司、嘉海公司签订《钢结构事业部协调讨论事项记录表》，其中关于劳务公司的合同签订和使用约定，原工程装备签订的劳务公司均不使用，事业部平台使用的工人由嘉海公司组建的劳务公司提供，该公司经营范围没有劳务派遣，与虹波装备公司签订承包合同。2019年2月15日（汇金公司未签署日期，嘉海公司认为实际签订日期2019年7月3日），虹波装备公司与汇金公司签订《承包合同》，约定汇金公司组队承包虹波装备公司相关产品的生产工作，合同对劳务承包价格及案涉两项目的外包加工价格等均作了约定。虹波机械公司、嘉海公司及虹波装备公司还与汇金公司签订《补充协议》，约定如发生安全事故等意外事项，由汇金公司为责任主体负责处置，但处置费用最终由汇金公司与钢结构事业部平台结算，由钢结构事业部平台承担费用支出，汇金公司的盈亏纳入虹波机械公司、嘉海公司、虹波装备公司2018年12月26日签订的合作协议书约定盈亏结算。嘉海公司认为，其为钢结构事业部平台垫付了以下费用：1、汇金公司又以外包的方式将案涉项目交给其他单位加工制作，应付款项约6687381.75元，嘉海公司已代虹波装备公司向汇金公司支付劳务费5980000元。2、2019年4月21日，汇金公司员工王帅辉在钢结构事业部工作中发生工伤事故，产生医疗费138703.55元。3、嘉海公司代虹波装备公司支付给汇金公司员工2019年6月至7月工资232736.11元。一审法院认为，案涉合作协议及其补充协议、嘉海公司与虹波装备公司签订的加工承揽合同、专业工程分包合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对当事人均具有约束力，虹波机械公司要求嘉海公司将收到的项目回款支付至虹波装备公司的账户内符合合同约定。本案的争议焦点为：1、嘉海公司应向虹波装备公司账户支付的项目款金额如何确定；2、虹波机械公司主张的违约金能否得到支持。关于第1个争议焦点，虹波机械公司主张按照案涉两项目在合作平台中的实际发货量确定回款金额。一审法院认为，合作协议约定，三方合作期间所承接的钢结构业务，所有的合同金额及全部收益全部归虹波装备公司钢结构事业部所有，所收到项目回款须5日内移缴至虹波装备公司钢结构事业部账户内。因此，只要实际发货金额小于或等于项目回款金额，虹波机械公司按照实际发货量主张应支付至第三人账户的金额即应当予以支持，但嘉海公司所主张的其为钢结构事业部垫付的费用可暂不予返还。首先，关于徐盐铁路项目的发货金额及嘉海公司应支付至虹波装备公司账户的金额。钢结构事业部平台就徐盐铁路项目向嘉海公司发货5517.09吨，虹波机械公司主张根据合同评审附件备案表及加工承揽合同中的约定，徐盐铁路项目的钢结构单价为7198元/吨，嘉海公司对此持有异议，认为该单价均为暂定价，最终价格应以嘉海公司和发包方最终结算价格为准。虹波装备公司与嘉海公司合同约定的综合单价高于嘉海公司与中建钢构公司的合同中约定的综合单价6943.71元/吨，且在合同评审附件备案表明确该价格为暂定价，需以最终的结算价及工程量为准。中建钢构公司已向嘉海公司支付了数笔进度款，嘉海公司称中建钢构公司按照出货量付款，但又认为其与中建钢构公司尚未对出货量进行确认，显然该陈述自相矛盾，由于嘉海公司与中建钢构公司在合同中约定，嘉海公司每月书面上报当月已完成工程量，中建钢构公司审批后按审批金额的85%进行支付，因此，嘉海公司称其尚未与中建钢构公司进行结算与事实不符，在其拒不提供相关结算价格的情况下，一审法院按照合同评审表、嘉海公司与虹波装备公司签订的加工承揽合同约定以及增值税发票确定徐盐铁路项目的加工单价为7198元/吨，总发货金额39712013.82元。由于中建钢构公司已向嘉海公司支付了41990000元，超出了发货金额，可见的确有部分工程量并非钢结构事业部平台完成，但中建钢构公司在付款时并未与嘉海公司作出特别约定，故应认定合同约定的进度款中建钢构公司已支付完毕，虹波机械公司主张按照发货金额的85%即33755211.75元确定嘉海公司应支付至虹波装备公司账户的金额，法院予以支持。其次，关于金山桥梁项目的发货金额及嘉海公司应支付至虹波装备公司账户的金额。虹波机械公司认为项目实际发包方应为中国水电十四局，嘉海公司认为该项目的发包方为宁波海桥公司，中国水电十四局委托其采购材料后，其又委托宁波海桥公司采购材料，宁波海桥公司再委托嘉海公司加工桥梁，为此，嘉海公司提供了一份其与宁波海桥公司于2019年1月24日签订的销售合同。一审法院认为，该项目的发包方应认定为中国水电十四局，理由如下：1、嘉海公司与中国水电十四局虽名为原材料采购，但合同约定材料规格及数量按图按实结算，故该合同实质为包工包料的加工承揽；2、嘉海公司与中国水电十四局约定的综合单价为4850元/吨，与宁波海桥公司签订的销售合同中约定材料价格为4800元/吨，如若嘉海公司所述，除去原材料价格后，加工承揽费用仅为50元/吨，这与合同评审表中“制作人工成本控制1050元/吨，安装费用750元/吨”显然相差极大，也与常理不符，故对该销售合同的真实性不予认定；3、嘉海公司虽称金山桥梁项目系宁波海桥公司向其发包，但未能提供宁波海桥公司与中国水电十四局存在合同关系的依据，从付款情况来看，工程进度款均由中国水电十四局向嘉海公司支付后，嘉海公司再将部分款项支付至宁波海桥公司，并无宁波海桥公司向嘉海公司支付价款的记录。因此，嘉海公司与虹波装备公司签订的专业工程分包合同虽系基于嘉海公司与宁波海桥公司之间的合同，但中国水电十四局系金山桥梁工程的实际发包方，案涉合作协议约定合作期间三方承揽的所有建筑、桥梁钢结构业务所有合同金额及全部收益全部归钢结构事业部所有，中国水电十四局向嘉海公司支付的款项即为金山桥梁项目的项目款。嘉海公司虽否认王兴建所付2000000元与本案的关联性，但王兴建在汇款附言中明确其系代中国水电十四局支付钢箱梁款，故中国水电十四局已向嘉海公司支付金山桥梁项目款13000000元。嘉海公司未能提供其与中国水电十四局的结算材料，故即便嘉海公司与虹波装备公司合同中约定3700元/吨的价格为暂定价，也应按此确定。该项目中钢结构事业部平台的发货金额为5315094.4元（1436.512吨*3700元/吨），中国水电十四局的付款金额超过该发货金额，故虹波机械公司主张按照发货金额的87%即4624132.13元确定嘉海公司应支付至虹波装备公司账户的金额，法院予以支持。再次，嘉海公司主张的代垫款项在本案中可暂不予返还。嘉海公司主张其为合作项目垫付了劳务外包费、医疗费及职工工资，但虹波机械公司、嘉海公司对于费用支出流程已作出规定，嘉海公司并无证据证明其曾就上述费用按照费用支出流程报请审批或者在报请审批后沙明军不予确认。事实上，嘉海公司于2019年3月21日收到中建钢构付来第一笔500000元后，便未按合作协议约定在5日内将该款转入虹波装备公司账户内，而是向汇金公司转账200000元，向梅春旭转账200000元，嘉海公司在未经虹波机械公司、嘉海公司共同确认的情况下直接对外支付费用违反了合作协议的约定。由于合作协议对于利润分配作了约定，虹波机械公司、嘉海公司及虹波装备公司也与汇金公司约定汇金公司的盈亏纳入合作协议书约定进行盈亏结算，因此，虽然嘉海公司无权径行对外支付，但考虑到案涉两项目的劳务确由汇金公司承包，汇金公司后又进行外包，势必发生劳务费用支出，合作协议约定钢结构事业部如使用虹波机械公司、嘉海公司或虹波装备公司员工，工资由钢结构事业部承担，《承包合同》也约定发生安全事故处置费用最终由钢结构事业部平台承担，该部分费用嘉海公司可暂时不予返还至虹波装备公司账户内。虽然嘉海公司所主张的垫付数额虹波机械公司未予确认，具体的垫付数额有待进一步核对，但鉴于中建钢构及中国水电十四局仍有进度款未支付完毕，虹波装备公司与汇金公司的劳务费用也未进行结算，故嘉海公司在将其余款项支付至虹波装备公司账户后，三方可依据合作协议进行最终结算，多退少补，本案中对垫付数额不作进一步审查。关于第2个争议焦点，嘉海公司在合作期间违反合作协议约定，存在以下违约行为：1、嘉海公司在收到中建钢构及中国水电十四局的付款后并未按照合作协议约定在5日内全部转入虹波装备公司账户内；2、合作期间，嘉海公司在未告知虹波机械公司及虹波装备公司的情况下与中国水电十四局签订了合同，但仅向虹波机械公司及虹波装备公司披露了其与宁波海桥公司签订的专业工程分包合同，而事实上嘉海公司与宁波海桥公司并不存在分包关系；3、金山桥梁项目中，虹波装备公司实际发货量为1436.512吨，如按照嘉海公司与中国水电十四局约定的综合单价计算，包含原材料在内的总价款应为6967083.2元，但中国水电十四局向嘉海公司付款已达13000000元，可见，中国水电十四局交给嘉海公司的金山桥梁项目钢结构业务中部分并非通过钢结构事业部完成。嘉海公司上述行为均违反了合作协议约定，应承担相应的违约责任。合作协议中虽然对于三种不同的违约情形分别约定了500000元的违约金，但部分违约行为可被其他违约行为所吸收，而虹波机械公司诉讼请求系要求嘉海公司将项目进度款支付至虹波装备公司的账户内，回款后嘉海公司最终是否应承担给付义务还须三方根据合作协议进行结算，故不能以案涉进度款被嘉海公司占有期间的利息来衡量因嘉海公司违约给虹波机械公司造成的损失。在虹波机械公司未提供证据证明其具体损失的情况下，法院酌定嘉海公司应承担的违约金为500000元。综上，嘉海公司应返还至虹波装备公司账户中的项目进度款为38379343.88元（33755211.75元+4624132.13元），扣除嘉海公司已支付给虹波装备公司的19810000元及嘉海公司主张垫付的6351439.66元，尚应返还的金额为12217904.22元。徐盐铁路项目的合同评审附件备案表中约定，业务费和居间费从嘉海公司支出，扣除业务费和居间费后的所有利润转移至钢结构事业部平台，由于嘉海公司并未举证该项目中其有业务费和居间费支出，故法院所确定的应移交至虹波装备公司的进度款中不扣除业务费、居间费。因虹波机械公司主张移交的虹波装备公司账户由虹波机械公司、嘉海公司各持有一枚U盾，属虹波机械公司与嘉海公司共管账户，法院要求嘉海公司将收到的款项返还至该账户内并非系确定资金归属，嘉海公司将资金返还至共管账户后仍可与虹波机械公司、虹波装备公司一并结算，并未损害嘉海公司的利益。因嘉海公司在三方合作期间确实存在违约行为，故虹波机械公司主张嘉海公司承担违约责任具有事实和法律依据，虹波机械公司为本案诉讼支出的保全申请费亦应由嘉海公司承担，但其主张的违约金偏高，法院酌情予以调整。据此判决：一、嘉海公司于判决生效后十日内将12217904.22元支付至虹波装备公司的账户内（开户行：兴业银行南通分行，账号：40×××41），此款双方共同管理；二、嘉海公司于判决生效后十日内给付虹波机械公司违约金500000元、保全申请费5000元；三、驳回虹波机械公司其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉海公司提交下列证据：第一组：开票通知六份，以证明合作平台虹波装备公司向嘉海公司申请报量，总开票金额是30939883.2元，即使排除其他分包商的工程款，嘉海公司根据与虹波装备公司签订的合同约定，最多也只能支付虹波装备公司开票金额的85%，一审法院按送货金额的85%确定回款不当。第二组：1、中建钢构公司的工作联系函；2、嘉海公司与汇金公司签订的加工承揽合同；3、汇金公司分别与中建钢构公司指定的实际施工人江苏南通元辰钢结构制造有限公司（以下简称元辰公司）、江苏广新重工有限公司（以下简称广新公司）签订的合同；4、汇金公司开具给嘉海公司的发票，汇金公司应当开具的金额为20106938.72元，已经开具12856621.3元，还余7250317.42元的发票未开；5、徐盐铁路项目的主合同签收单。该组证据主要是为了辅助证明徐盐铁路项目中嘉海公司根据发包方中建钢构公司的指示将工程分为两部分，其中一部分工程平移给虹波装备公司，另外一部分工程根据中建钢构公司要求分包给实际施工人元辰公司和广新公司，即该项目工程款中既有平台项目的工程款，又有非平台项目的工程款。一审判决虽然认定在该工程款当中有部分非合作平台的账目，但对合作平台项目回款和非合作平台项目回款未加以区分。第三组：1、宁波海桥公司材料入库单；2、宁波海桥公司开具的发票；3、嘉海公司开具给中国水电十四局的发票；4、嘉海公司开具给中国水电十四局的发票。该组证据证明在金山项目中1100万元并不是宁波海桥公司与嘉海公司签订的钢结构加工费用，而是嘉海公司与中国水电十四局签订的原材料采购款，其中有900万元已经由嘉海公司支付给宁波海桥公司，还有200万元因为宁波海桥公司还未向嘉海公司开具发票，所以尚未支付。一审法院认为只要是项目回款都应当回到平台共管账户错误，应当区分合作平台的项目回款和非合作平台的项目回款，且合作平台的项目回款也应当根据嘉海公司与虹波装备公司的合同约定支付。第四组：中建钢构公司商务代表刘德照与嘉海公司梅春旭的微信聊天截图及所附付款申请表、结算表，以证明每次付款前中建钢构公司会告知嘉海公司报量数额、开票金额及收据。第五组：送货单（复印件）一组，以证明在徐盐铁路项目中汇金公司的送货情况，汇金公司的工程量实际由元辰公司和广新公司完成，相关送货单中不载明重量，因为根据主合同和平移合同的约定，重量是以深化设计图纸最终完成的永久构件实际几何尺寸净量计算，并非以过磅重量计算。第六组:分包工程量计算汇总表，该表系徐盐铁路项目负责人以微信发送给嘉海公司，表明徐盐铁路项目总的工程量和单价已经确定。第七组：徐盐铁路项目虹波报量审核表，系嘉海公司根据徐盐铁路项目负责人发送的分包工程量计算汇总表、合同及发给虹波装备公司的图纸做出的结算清单，表明在扣除居间费用后，虹波装备公司应得的工程款是34469804.63元。第八组：银行卡交易明细单，以证明嘉海公司支付给项目中介服务人居间费用676652.13元。虹波机械公司、虹波装备公司质证如下：一、上诉人在二审中补充提交的所谓证据都不能作为新证据。二、一审中上诉人故意隐匿工程量，在其拒不提供证据的情况下，一审法院根据被上诉人的交货量和价值，按照平移合同的约定支付实际供货量的85%到87%，并据此判决上诉人应该支付的回款金额，该回款金额小于上诉人实际收到的甲方回款金额。三、除了合作协议的第2.2.3条之外，第9.1条也明确合作期间各方都不得单独经营或者同他人合作经营与案涉合作经营项目相竞争的业务，各合作人所承接的业务必须要转包给本钢结构事业部进行经营，如有违反的，出现一次违约情形，违约方须向守约方支付违约金50万元。再结合2.2.3条约定，所承接的桥梁、钢筋、建筑、钢结构业务等所有的合同金额和全部收益要归钢结构事业部所有，则上诉人收取的所有项目回款和收益均应该归平台公司所有。四、对证据四、五的真实性、合法性、关联性均不予认可，微信聊天记录不能证明聊天对方的真实身份，即使系与中建钢构公司工作人员聊天形成，该聊天记录也不完整，不能完整地反映实际情况，发包方不可能不参照承包方的送货单重量或验收重量要求嘉海公司报量，嘉海公司也不可能脱离实际，随便根据发包方的数据报量从而损害自身利益，显然报量的前提就是案涉合作平台的供货数据；嘉海公司提交的结算表表明，系以重量乘以单价进行结算的；嘉海公司提交的送货单大部分没有收货人签收，部分送货单的备注栏内有“毛重”、“皮重”、“净重”字样，表明送货收货需要过磅，且一审中嘉海公司从未对按过磅重量计价提出过异议，二审中其称要按图纸报量，与过磅无关，是为了混淆视听；虹波装备公司交付的成品是按图施工的产品，过磅重量与实际几何尺寸净量并无差别，且按深化图纸对成品进行理算，理算重量只可能高于过磅重量。五、对证据六、七、八的真实性、合法性、关联性均不予认可；即便计算汇总表及微信中涉及到的总量7673.82吨的数据真实，确实经过甲方的确认，也仅能说明嘉海公司的实际供货数量为7673.82吨，也不能否认虹波装备公司供货量5517吨已经过磅并由嘉海公司工作人员确认的事实。根据合同约定，无论工程量中有多少是汇金公司完成的，只要是以嘉海公司名义承揽的，所有的回款都应当归属于双方的共管平台，并且回到双方的共管账户。六、上诉人提交的银行交易明细单并不能反映其支付了所谓居间费。本院认证如下：嘉海公司提交了证据一至三的原件，对其真实性虹波机械公司、虹波装备公司未提出实质性异议，对其真实性本院予以确认，但能否达到其证明目的，本院将在理由部分进行综合阐述。对证据四、六中微信聊天记录，本院要求嘉海公司当庭打开手机中的微信聊天页面，经核实与聊天截图一致，对其形式上的真实性本院予以确认，但微信聊天记录中的部分附表因过期而无法打开，故对证据四所附部分付款申请表、结算表的真实性无法确认；证据五系复印件，不能据此证明汇金公司或者其指派的元辰公司、广新公司的送货量；证据七系嘉海公司单方制作，虹波机械公司、虹波装备公司不予认可，对其证明力本院不予确认；证据八只能反映取款的事实，不能证明该款项系用于支付案涉居间费。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年3月18日，中建钢构公司的陈厅向嘉海公司发送联系函一份，主要内容为：由我司参与建设的宿迁高铁站房项目，因考虑项目工期、施工难度等方面因素且基于我司与贵司长期以来的良好合作和互信基础，根据贵公司目前的现状，要求对部分制作任务切割至合作厂完成。一、钢柱切割300吨；二、框架梁及夹层钢梁切割2400吨；三、室内楼梯切割242吨；四、外挂楼梯切割283吨；五、天桥雨棚切割347吨。以上共计3572吨。为满足宿迁高铁站房项目钢结构工程节点工期和现场施工需要，请贵司接到联系函后，认真履行合同，以确保工期如期完成。嘉海公司称签订平移合同时将其与中建钢构公司签订的合同及上述联系函一并交给了虹波装备公司，虹波装备公司清楚中建钢构公司要求将合同的部分内容交给他人完成。虹波装备公司则称，完成平移合同时，嘉海公司称中建钢构公司要求分割部分工程量出去，因嘉海公司提交的是联系函复印件，其要求嘉海公司提交原件，但嘉海公司一直未提交；后经与中建钢构公司确认，中建钢构公司称其未分包出去，其只认嘉海公司。还查明，就合作期间的最终结算问题，嘉海公司已向如皋市人民法院提起合作协议纠纷之诉，案号（2020）苏0682民初5336号。本案二审争议焦点为：需进入共管账户的项目回款金额如何确定；嘉海公司是否应该承担违约责任。本院认为，嘉海公司与虹波机械公司、虹波装备公司签订的合作协议及其补充协议、嘉海公司与虹波装备公司签订的加工承揽合同、专业工程分包合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，虹波机械公司有权按约主张嘉海公司将收到的项目回款支付至虹波装备公司的共管账户内。就各方争议的回款金额问题，本院分析如下：关于徐盐铁路项目。1、虽然三方合作协议约定，合作期间各方不得单独自营或者同他人合作经营与案涉合作经营项目相竞争的业务，各合作人所承接的业务需转包给本钢结构事业部进行经营，但从嘉海公司一、二审所举证据看，两被上诉人对嘉海公司将其承接的徐盐铁路合同中的部分内容分割出去是明知的：中建钢构公司与嘉海公司签订的承揽合同的合同价暂定为55707290.38元，工程量暂定为8022.7吨，而虹波机械公司与嘉海公司就徐盐铁路项目签署的合同评审表载明，项目造价31637756.55元，用钢量4395吨，嘉海公司与虹波装备公司签订的加工承揽合同也载明暂定合同价为31635210元，工程量暂定4395吨。同时嘉海公司还向虹波装备公司出示了中建钢构公司要求将部分加工任务切割至合作厂完成的工作联系函，二审中虹波装备公司认可当时嘉海公司向其出示过该函，但认为是复印件而非原件，其并未认可，而是要求按原合同及合作协议履行。对此，本院认为，二审中嘉海公司提交了中建钢构公司出具的联系函原件，从该函的内容可知，因工程进度要求，中建钢构公司指示嘉海公司将部分工程量分割出去，嘉海公司知晓该函的内容，且从合同评审表及平移合同的内容看，项目造价及用钢量均远低于嘉海公司与中建钢构公司签订承揽合同的约定，表明双方变更了原合作协议中的约定，同意将嘉海公司承接合同中的部分工程转交给他方完成。中建钢构公司已向嘉海公司支付了41990000元，超出了虹波装备公司的发货金额，可见的确有部分工程量并非虹波装备公司钢结构事业部平台完成。然而二审中嘉海公司虽提交了汇金公司的送货单，但系复印件，虹波机械公司、虹波装备公司对其真实性不予认可，故本院不能据此认定汇金公司的送货金额。既然汇金公司的送货金额无法确定，而虹波机械公司主张嘉海公司支付至共管账户的金额（按照发货金额的85%即33755211.75元）低于其已收到的工程进度款，且双方的权利义务还要进行最终的结算，事实上，嘉海公司就结算问题已诉至如皋市人民法院，故一审法院对虹波机械公司的该项主张予以支持并无不当。关于金山桥梁项目。就该工程的发包方，嘉海公司与虹波机械公司的说法不一，嘉海公司认为系宁波海桥公司，而虹波机械公司认为系中国水电十四局。从双方所举证据看，中国水电十四局与嘉海公司签订的是原材料采购合同，一审法院仅依据合同约定材料规格及数量按图按实结算，即认为系包工包料的加工承揽，理由并不充分，且该合同约定的综合单价为4850元/吨，对照徐盐铁路项目，包括原材料采购、加工、安装在内，综合单价达到7000多元/吨，两者差距明显。现在无证据证明中国水电十四局与嘉海公司签订了承揽合同，嘉海公司也不能提交宁波海桥公司为该项目承揽人的证据，但中国水电十四局向被上诉人多次支付工程款是事实，故本院只能认定中国水电十四局是案涉工程的实际发包人，虹波装备公司是承揽人，至于中间如何转包，有无通过宁波海桥公司，本案不予理涉。因中国水电十四局共给付嘉海公司1300万元（包括王兴建代付的200万元），且明确是该项目的工程款，而该付款金额大于虹波装备公司的发货金额，则虹波机械公司要求按发货金额的87%即4624132.13元确定嘉海公司应支付至共管账户的金额，并无不当。嘉海公司称中国水电十四局已付款中的1100万元是原材料采购款，并非钢结构加工费用，不应回到共管账户。对此，本院认为，中国水电十四局在汇款附言中已注明是钢结构工程进度款而非材料款，且宁波海桥公司在该项目中到底是何身份，凭现有证据无法查清，有待工程款结算时各方进一步举证证明。本案并非合作方之间的结算纠纷，一审判由嘉海公司按虹波机械公司发货金额的87%支付至共管账户，目的也是为了各方最终顺利地进行工程款的结算，并不会损害嘉海公司利益，故对该项目的回款金额本院不予调整。因嘉海公司未按约定及时将项目回款交至共管账户，已构成违约，故一审酌情判由其承担违约金50万元并无不当。案涉合作协议虽被另案判决解除，嘉海公司已经收取的项目回款仍属于合作各方的共同收益，其无权截留和占有该回款，嘉海公司上诉称合作协议已经被判决解除，虹波机械公司的诉讼请求应予驳回的理由不能成立。至于嘉海公司提出对虹波装备公司已经完成的工程量进行司法鉴定的申请，因本案不是合作方之间的最终结算，仅涉及合同履行过程中进度款的返还问题，故无需启动司法鉴定程序。此外，一审法院在嘉海公司未提供相关结算价格的情况下，按照合同评审表、嘉海公司与虹波装备公司签订的加工承揽合同的约定等确定两项目的单价，进而确定虹波装备公司在两项目中的工程量，并无不当。但该单价及工程量的计算只是暂定价，双方对合作期间权利义务的最终结算应在（2020）苏0682民初5336号合作协议纠纷案中解决。综上所述，嘉海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98107元，由上诉人南通嘉海钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴志霞审判员  张志刚审判员  陈 卓二〇二〇年十月二十六日书记员  陆 佳