杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0111刑初518号 公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 被告人骆小娟，女，1969年12月12日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地杭州市富阳区。因赌博，于2002年1月1日被富阳市公安局罚款人民币200元；因赌博，于2004年3月23日被富阳市公安局罚款人民币200元；因拒不履行生效判决、裁定，于2013年3月11日、6月5日、11月27日被富阳市人民法院分别司法拘留十五日；因犯拒不执行判决、裁定罪，于2014年12月23日被富阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪，于2018年1月19日被杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，2018年3月23日刑满释放。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年3月4日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于同年4月1日被杭州市公安局富阳区分局逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人冯宇钦，浙江浙兴律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以杭富检二部刑诉[2020]451号起诉书指控被告人骆小娟犯销售伪劣产品罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院经审查于2020年7月17日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年8月17日、9月14日二次公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院均指派检察员洪世平出庭支持公诉，被告人骆小娟及其辩护人冯宇钦均到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控，在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，市场急需大量口罩用于疫情防控。被告人骆小娟为牟取利益，于2020年1月底至2月初，先后3次通过方来运（另案处理）向不明身份上家批量进购白色包装、绿色包装、蓝色包装、简易无包装口罩共40万只，且在明知是“三无”产品的情况下通过其经营的药店对外销售。经检验机构检测，上述绿色包装、蓝色包装、简易无包装口罩的过滤效率和防护效果不符合标准要求，系不合格产品。现查明，被告人骆小娟共销售不合格口罩22万余只，销售金额人民币60余万元，另有10250只简易无包装的不合格口罩被市场监管部门查扣，货值金额人民币约3万元。 针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人骆小娟为牟取利益，销售不合格的伪劣产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人骆小娟在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条第一款之规定予以惩处。 被告人骆小娟当庭辩称，对公诉机关指控的事实有异议。起诉书载明的白色包装口罩，实际外包装盒为蓝字白底的口罩，证人徐某1购买的20000只口罩类别未查清。2月1日、2月2日到货的口罩只有6箱、共计12000只是不合格的，且该部分口罩有10250只已被市场监管局查获，其仅销售了其中的1150只。虽然包装盒上写的是医用口罩，但上家解释因为情况特殊而急用的包装，其销售时也说是民用口罩。包装盒顶部为绿色的口罩仅是2月3日到货的那批质量不合格，且整箱中有一张合格证和一张检测报告，在箱子底部，且其送给亲戚朋友约1.2万只外包装为绿色的口罩，销售其他药品时赠送了1万个简易无包装口罩，另有两箱以进价出售给方来运。2月6日到货后的口罩其下调了出售价格，均价约2.5元每只。2月3日至2月9日间，口罩销售额为29.89万元。其进购的口罩不是“三无”产品。 辩护人冯宇钦提出，根据本案证据、事实及相关法律规定，公诉机关指控被告人骆小娟主观上明知涉案口罩系假冒伪劣产品而继续购买、销售金额达60余万元的证据不充分，请法庭综合判断后作出公正判决。 经审理查明，在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，市场急需大量口罩用于疫情防控。被告人骆小娟为牟取利益，于2020年1月底至2月初，先后3次通过方来运（另案处理）向不明身份上家批量进购蓝字白底包装、盒顶绿色包装、盒顶蓝色包装、简易无包装口罩共40万只，且在明知是“三无”产品的情况下通过其经营的药店对外销售。经浙江省轻工业品质量检验研究院鉴定检测，上述盒顶绿色包装、盒顶蓝色包装、简易无包装口罩（要求过滤效率≥90%，实际检测值分别为41.9%-57.6%、44.6%、36.7%；要求防护效果≥65%，实际检测值分别为52.7%-53.3%、52.1%、50.9%）的过滤效率和防护效果均不符合标准要求，系不合格产品。现查明，被告人骆小娟共销售不合格口罩22万余只，销售金额人民币60余万元，另有10250只简易无包装的不合格口罩被市场监管部门查扣，货值金额人民币约3万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人史某的证言、转账记录，证实2020年1月26日左右，其通过朋友得知方来运在求购口罩，就将信息转发到朋友圈。后在义乌做医美的李某4（微信名“李好”）联系其说有口罩货源。李某4将口罩照片、生产许可证、医疗器械许可证等手续通过其发给方来运。方来运说要10万只口罩，后又说要20万只，其就让方来运直接和李某4联系。其从中赚取每只0.15元的利润，实际获利16388元。其中，2020年1月28日，其收到方来运（Ａ新世界）微信转账5万元，后微信转给李某45万元；其收到“云凡大药房”支付宝转账4万元，后支付宝转给李某43万元，转给方某2（方来运父亲）1万元；收到方来运支付宝转账4万元；1月29日、2月4日，分别收到方来运转账4500元、1888元。其听李某4说这些口罩是好几个地方调拨采购的。其没有看到过这些口罩的相关手续，也不清楚质量。其听方来运说口罩检测不合格等情况。 2.证人尹某的证言，证实2020年1月底，肺炎疫情爆发，李某4朋友圈的史某要帮人大量采购口罩，李某4就与史某联系。之后李某4通过义乌同城会的“英子”找了几个口罩卖家。其中一个叫“阿鑫”答复有大量货源，之后李某4就做中间商帮史某从“阿鑫”那边进了20万只口罩。后来李某4又从上家“温暖”处进购一批口罩，其中一部分也是卖到富阳的。没过几天，富阳的下家打电话来说口罩被工商查了。李某4说那人把口罩放在药店门口卖，不抓他们抓谁。其听说共有50多万只口罩卖到富阳这边，是湖北过来的。民警出示的包装盒是绿色的“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”的口罩就是“阿鑫”微信上发过来的口罩图片。其建行卡6236××××7646、江苏银行卡6228××××2237李某4在使用，其微信和支付宝也帮忙转过账等情况。 3.证人郑某1的证言、执法证复印件、医疗器械分类目录、2019年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总，证实其系富阳区市场监督管理局稽查大队副大队长，2020年2月2日，区市场监管局接举报后查获骆小娟经营的富阳云凡大药房销售“三无”口罩，后将该案移送公安机关。按产品质量法规定，口罩的销售者应验明产品合格证明和其他标示，进购医用口罩的还必须有对方的医疗器械经营许可证、医疗器械产品注册证，销售者还需要有发票、收据等进货凭证。但查获的骆小娟出售的口罩属于“三无”产品，进货渠道不正规，而且骆小娟销售的口罩外包装上外文翻译出来是医用口罩。按规定，药店销售药品、医疗器械等均应通过专门系统记录，但是骆小娟的采购和销售均未记录，且通过个人账户收付款。外科口罩、防护口罩为医疗器械二级产品类别，一次性使用医用口罩为按照二类医疗器械管理的产品等情况。 4.证人任某的证言、外文中文注释表、英文能力证明、日文能力证明，证实其对标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”顶部绿色口罩包装盒和标注“ＳｕｒｇｉａｃｌＭａｓｋ”白色带蓝色边的口罩包装盒进行文字翻译，两个包装盒外面和里面都没有标注生产日期、有效日期、实际生产地址，也没有合格证等说明。标注“ＳｕｒｇｉａｃｌＭａｓｋ”白色带蓝色边的口罩包装盒上有翻译为“大联盟”及日本公司的地址（东季度涩谷区××路××、电话、传真邮件地址等信息。白色蓝边盒装口罩包装盒上的外文“ＳｕｒｇｉａｃｌＭａｓｋ”是“医用口罩”的意思，顶部为绿色盒装口罩的包装盒上“ｓｕｒｇｉａｃｌｄｉｓｐｏｓａｂｌｅ”是“外科一次性”的意思等情况。 5.证人汪某1的证言、转账记录、微信聊天截图，证实2020年1月27日左右，其向骆小娟订购5000元口罩，骆小娟保证渠道是正规的。2月1日，骆小娟称口罩到货，其在骆小娟的民仁诊所看到成堆的口罩堆在门口，口罩包装盒是白色带蓝边，包装上标注“ＳｕｒｇｉｃａｌＭａｓｋＭａｊｏｒＬｅａｇｕｅｚ”，显示是出口日本的，其取走5000只口罩，微信支付8800元给骆小娟。当时骆小娟在微信上称这些口罩是一般的医用口罩，只能是病人和群众保护用的，其中3000只给了万市镇田园村，2000只分给了亲戚朋友。其在2月5日左右又联系骆小娟要1500只口罩，2月7日骆小娟将1500只口罩送到其医院，这次的口罩是绿色包装盒的，质量没有第一批好，没有牌子、生产日期、生产地址、合格证等，包装盒标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”，其微信支付给骆小娟3000元等情况。 6.证人孙某1的证言、微信聊天记录截图、收款收据，证实其系新登中学老师，2020年1月底肺炎疫情爆发后，其所在学校急需采购口罩。其通过中间人联系杭州朝美、韩国ＫＦ94、山东安众等都采购不到口罩，后其朋友“林医生”说坐诊的民仁诊所有口罩供应。后其和杨某一起到民仁诊所查看情况。诊所老板骆小娟从诊所里拿出白色包装盒的口罩，说口罩质量很好，是一次性医用口罩。其和杨某再三问口罩有无生产合格证等正规手续，骆小娟答复疫情特殊时期手续还没看到，但是手续都是齐全的。当时其学校买了9000只口罩，杨某买了5000只口罩。这些口罩的包装盒是白色的，上面有“ｓｕｒｇｉｃａｌｍａｓｋｍａｊｏｒｌｅａｇｕｅｒ”等外文字样，说是出口日本的，骆小娟说符合医用口罩标准。口罩50只一盒，3元一只，这批口罩很多都捐到需要的抗疫一线了，仓库里还剩下13盒没有使用掉。2天后，其联系骆小娟，杨某也订了一批口罩。骆小娟把口罩送到其学校，其学校买了13000只，杨某买了10000只，也是3元一只。但是这次口罩包装盒子上部是绿色的，骆小娟说都是同一个地方生产的口罩，也是出口用，质量一样，也是三层的医用口罩，有生产合格证等手续。骆小娟还说现在外面口罩都进不到，这批医用一次性口罩还是关系好才卖给其等人的。又过了两天，其再次联系骆小娟买10000只口罩，骆小娟把口罩送到学校，也是包装盒上部绿色那种。后面买的口罩还剩下93盒没有用。买口罩的钱是通过微信转账给骆小娟的，其学校一共支付了96000元，骆小娟出具收据，时间2020年2月4日、2月5日，开收据的时间比实际购买时间要迟一些等情况。 7.证人杨某的证言、微信转账记录，证实其系新登镇人民政府的工作人员，2020年1月27日左右，肺炎疫情爆发，乡贤会讨论采购一批口罩。2月1日，孙某1说他通过一个姓林的外科医生联系到一批口罩，3元一只，并说外科医生说质量是可以的。其答复要5000只。后骆小娟将口罩搬到其车上，其通过孙某1将15000元现金交给骆小娟。这些口罩是外文包装的，白色盒子，上面有“ｓｕｒｇｉｃａｌｍａｓｋｍａｊｏｒｌｅａｇｕｅｒ”等外文字，用于新登镇防疫一线单位。当时其还向诊所再次采购10000只口罩。2月3日，孙某1通知其诊所把口罩送到了新登中学办公室，其过去之后，骆小娟把口罩搬上其车子，口罩3元每只，其先付了4000元。回到单位后，其发现这次口罩的包装盒上面是绿色的，字母都不同，感觉没有之前的好。孙某1说，骆小娟称都是一个地方生产的，也是出口用，质量是一样的，也有生产合格证质检证明等手续，手续以后会提供，但是一直没提供。这批口罩也是用到抗疫一线的。其于2020年2月4日将余款26000元转给骆小娟等情况。 8.证人陈某的证言、微信聊天记录、刑事辨认笔录及照片，证实其看到新登新兴路上平华大药房门口在卖口罩，就在“富阳加油，抗疫物资众筹群”微信群里说新登街上有药店可以买口罩，之后要买口罩的人新建了一个“一分也是爱，风雨之后见彩虹”的微信群。其一共帮微信群里的人联系过2批口罩。第一次是2月1日，自己买了120只口罩，帮微信群里的人花了9150元买了3050只口罩，一盒50只，每只3元，是白色包装盒的口罩，这次其在药店里扫二维码转账付钱的。第二次是2月3日，一共花了42600元买了14200只口罩，也是每只3元，这批口罩都是绿色包装盒的，上面有“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”字样，这次其微信转账到“民仁中医诊所—祝某”。这些口罩包装盒上就是一些英文字，没有品牌、生产厂家、生产日期等，估计是“三无”产品。微信群里有人是医生、护士，在群里说是“三无”产品，质量不合格，找其退货，其把口罩老板娘拉进群，老板娘说2月2日工商所来检查过了，等口罩鉴定结果出来会把报告拍照的，之后就没有下文了。2月4日下午，其找老板娘退了3盒口罩，450元。老板娘说是民用、医用一次性口罩，不是外科口罩。其转发了老板娘发给其的资质证书等在微信群里，有人反映口罩生产日期和合格证书是过期的。其没有从中赚取差价。其经辨认，骆小娟即为平华大药房老板娘等情况。 9.证人孙某2的证言、口罩外包装照片，证实2020年2月1日，其被拉进“一分也是爱，风雨过后是彩虹“的微信群，群里的”雪梅“说在新登有一个老板娘有口罩卖，每只3元，一盒50只，群里约20人左右要购买，并将钱转给了“雪梅”。2月3日下午，其去新登帮忙拿口罩，是一个40几岁的女的把口罩送到“雪梅”家小区门口的。其把口罩带回富阳分给了大家。其印象中“雪梅”在微信群里说是民用口罩。微信群里购买口罩的数量约1万多只。这批口罩的盒子全部是绿色顶，另外都是白边的，上面有英文“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”，就是一些英文字，品牌、生产厂家、生产日期都没有的，估计是“三无”产品。微信群里有人说是“三无”产品，质量不合格，找“雪梅”退货，“雪梅”把口罩老板娘拉进群，后来老板娘提出可以退货等情况。 10.证人潘某、毛某、童某、姜某、李某1、汪某2、王某、平某、曹某、章某、陆某1、吴某、徐某2、喻某、陆某2、蒋某等人的证言、微信截图、手机转账截图、包装盒及口罩照片等，证实上述证人均为“一分也是爱，风雨过后是彩虹”微信群里通过”雪梅“向骆小娟购买口罩的人。2020年1月底，微信名为“雪梅”的人在微信群“富阳加油，抗疫物资众筹群”里说新登民仁诊所、平华大药房有口罩卖。之后需要买口罩的20几个人新建了一个叫”一分也是爱，风雨过后是彩虹“的微信群。“雪梅”在群里发出来的口罩包装盒上标注“ｓｕｒｇｉｃａｌｍａｓｋｍａｊｏｒｌｅａｇｕｅｒ”蓝色字体，盒子是白色的，价格3元一只。群成员一共购买了14200只口罩，群里的“雪梅”和“海燕”帮忙拿的口罩。大家拿到口罩之后发现这批口罩和之前“雪梅”转给大家看的包装不一样，盒子上标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＥ”，包装盒子顶部是绿色的，没有合格证和相关资质。有人提出质疑，“雪梅“就把卖口罩的老板娘拉进群里，老板娘发了一些外文图片，说是电子合格证，群里就有人说合格证过期了。老板娘又说口罩是湖北过来的，厂里加急生产的，口罩有合格证和资质证明，但要2月10日之后才能拿到，还说富阳的医院、公安局、新登的学校都用她的口罩。好多人提出来退货，老板娘说可以退货的。后李某1退了12盒口罩，骆小娟微信退款1800元。章某退了2盒口罩，300元等情况。 11.证人何月群的证言、微信转账记录截图、口罩照片，证实2020年2月2日，其到骆小娟的药店买了1050只口罩，2.9元一只，共支付3040元。口罩是白色的、没有任何包装，没有商标和品牌，骆小娟说是医用口罩。1000只口罩捐给了永昌镇唐昌村用于防疫一线执勤人员，50只自用等情况。 12.证人宋某的证言，证实2020年2月初，其通过李某3到李某3亲家骆小娟的平华大药房买过口罩。2月1日，其微信转给李某31200元，购买了400只口罩，都是白色包装盒的口罩，包装盒上印有英文和日文，有“ＳｕｒｇｉｃａｌＭａｓｋＭａｊｏｒＬｅｇｕｅｒＭ-101Ｂ”字样。第二天其又转账4500元给李某3，买了1500只口罩，有白色包装盒和蓝色包装盒的口罩，还有一些没有包装盒散装的口罩。2月4日，其又转账13000元给李某3，其中12900元用于购买口罩，一共86盒4300只，都是绿色包装盒的口罩，上面印有“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”字样。这些口罩都已经用完了，主要用于设卡执勤和村委工作人员使用。其购买的口罩没有合格证等相关证明，包装盒上也没有中文标识，其感觉第一次购买的白色包装盒的口罩质量最好，后面的口罩质量差点等情况。 13.证人柴某的证言，证实2020年2月2日，其在民仁中医诊所向骆小娟购买了2盒口罩，一共100只，共300元。买来的口罩没有牌子，包装盒顶部是蓝色的，标有英文“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”。后其听同事说也在这个药店买了口罩，质量可能有问题，其就和市场监管局联系了等情况。 14.证人葛某的证言、微信截图，证实其负责富阳区公安分局警务保障工作。2020年2月1日，其从骆小娟所在的民仁诊所购买了1万只口罩，单价2.8元，总价28000元，转到祝某的农商银行账户内，口罩包装盒蓝色，上面印着“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”字样。2月2日，其又向骆小娟购买了1万只口罩，单价2.8元，总价28000元转到祝某农商银行账户内，口罩和上次一样也是蓝色包装的，还有几包散装的。上述购买的口罩都已经被基层民警、协警用完了等情况。 15.证人方某1的证言，证实2020年1月底，武汉疫情爆发。其看到骆小娟朋友圈说有口罩供应，就电话联系了对方，骆小娟说口罩过几天到货，3元一只。其老公是吉林万通药业业务员，让其在确保质量的情况下向骆小娟购买一批口罩，骆小娟保障口罩途径肯定没问题，可以开发票。2月2日，其老公向骆小娟买了2万只口罩，微信转账6万元，其老公微信名“独狼”。这些口罩是白色包装盒，包装盒上标注了“ＳｕｒｇｉｃａｌＭａｓｋＭａｊｏｒＬｅｇｕｅｒ”蓝色字。2月5日，其又向骆小娟买了1万只口罩，第二批口罩是顶部为绿色的外文包装盒，包装盒上标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”字样，也是3元一只，其老公微信转账3万元给骆小娟。后骆小娟未提供合格证、发票等情况。 16.证人郑某2的证言、发票复印件，证实其系银湖街道办事处工作人员。2020年2月5日，其向骆小娟购买了18000只口罩，加上税点，一共支付给骆小娟55890元，转到民仁中医诊所的富阳农商银行账户。其购买的口罩是绿白相间的包装盒，上面印有“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”。这些口罩是给银湖街道设卡人员使用的。2020年2月26日，民仁中医诊所开具购买一次性口罩的发票给银湖街道办事处，单价3元，总值55890元等情况。 17.证人李某2的证言、发票复印件，证实其系银湖村村委工作人员，2020年1月底2月初，其通过李某3联系骆小娟购买口罩，向骆小娟买了Ｎ95口罩50只一共1500元，普通口罩750只一共2250元，3元每只；耳温枪2只总共800元，共计4550元，加上税点其一共支付了4740元。750只普通口罩，第一次500只是白色包装盒的，上面印有“ＳｕｒｇｉｃａｌＭａｓｋＭａｊｏｒＬｅｇｕｅｒ”字样；第二次250只是绿色包装盒的口罩，上面印有“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”字样。这些口罩都是给设卡人员使用的。2020年2月28日，民仁中医诊所开具口罩发票给银湖村等情况。 18.证人李某3的证言、微信账单，证实2020年1月底，骆小娟叫其去药店帮忙销售口罩，当时卖的口罩有不同包装的，一种是白色包装盒的，一种是蓝色包装盒的，其余就是散装的。到店里来买的人都买比较少的，基本买10只、20只。其帮小姐妹宋某向骆小娟购买过口罩，2月1日至2月4日宋某通过微信共转账18700元用于购买口罩。当时口罩的价格3元一只等情况。 19.证人祝某的证言、微信记录，证实2020年1月底、2月初，骆小娟让其等人到药店去帮忙，其和其母亲就到药店里帮忙卖口罩。骆小娟定价3元一只，零卖口罩基本上都是扫店里的二维码，也有部分现金支付。后来市场监管局让药店不要零卖口罩，有人举报了，药店就不零售了。一开始零售的是带外文的白色包装盒为主标注“ＳｕｒｇｉｃａｌＭａｓｋＭａｊｏｒＬｅｇｕｅｒ”的这款口罩，也有部分包装盒标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”顶部为蓝色和一部分无包装白色口罩。后来店里还有包装盒标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”顶部绿色的口罩到货。骆小娟没有说口罩的数量，其感觉有几十万只。其听骆小娟说是通过一个新登人进购到了口罩。其有一张建设银行（卡号6217××××6895）和一张市民卡（卡号6228××××9984）是骆小娟在使用的，还有一个其身份去申请的手机号也是骆小娟店里做二维码在使用的。那几天其在朋友圈发过卖口罩的广告，有几个微信上的朋友找其买过口罩，都是买1盒、2盒，对方都是将钱转给其微信，其再把钱转给骆小娟。其通过微信销售口罩给昵称为“微笑天龙”50只口罩（150元）、100只（300元），销售口罩给昵称为“常在”100只口罩（300元）、销售口罩给昵称为“大表哥”50只（150元）等。并在微信里说是一次性普通医用口罩等情况。 20.证人鲍某心的证言，证实药店的事情都是其老婆骆小娟负责的。2020年1月底2月初的几天，骆小娟一直在忙口罩的事情，口罩到了好几批，每次都有几十箱。开始几天很多人上门来买口罩，后来有人举报，市场监管局来查了，就不再药店零售口罩了。其和骆小娟曾送口罩到新登中学。其看到的口罩有白色包装盒、顶部蓝色包装盒、顶部绿色包装盒以及无包装四种，口罩卖3元一只等情况。 21.证人方某2的证言，证实2020年正月，方来运说要做口罩生意赚差价。其让方来运不要做，疫情期间口罩管控严格，怕出事情。方来运以前没有做过口罩的生意。2019年其把自己的工商银行卡给方来运用。方来运具体做口罩生意的情况其不清楚等情况。 22.证人叶某的证言，证实2020年1月底，其和倪某一起向方来运购买了3万只口罩，单价1.5元，顺丰快递发货的。其中1万只是倪某买的，其买的2万只，1.5万只以2.8万元的总价卖给了其外甥杨俊，剩下5000只分给了亲戚。这些口罩的外包装盒是顶部绿色，带外文的，包装盒上写着“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”。其没有看到这批口罩的生产许可证和相关证明等情况。 23.证人倪某的证言及转账截图，证实2020年1月底，肺炎疫情爆发。当时，合家药房的叶某说有个人上门推销口罩，不零卖，问其要不要一起买，其就买了1万只口罩。这批口罩包装盒上写着“ＦＡＣＥＭＡＳＫＳＵＲＧＩＣＡＬＤＩＳＰＯＳＡＢＬＥ”，包装盒顶部是绿色的。口罩没有生产日期、产地、合格证等。2020年1月28日，倪某支付宝转账1.5万元给叶某等情况。 24.证人郑某3的证言、微信、支付宝截图，证实2020年1月30日，骆小娟打电话向其借款5万元，说是采购口罩缺少资金，后其借了3万元给骆小娟，通过微信、支付宝转账，并提醒骆小娟不要哄抬物价或采购没有手续的口罩而触犯法律。2月4日，骆小娟转给其30500元。骆小娟送给其几个没有包装、淡蓝色、没有牌子的口罩等情况。 25.证人昌某的证言，证实2020年1月25日，张嘉礼等人联系其寻找生产口罩的厂家。同年1月28日，其通过微信朋友圈看到仙桃市一个工厂有口罩出售，后张嘉礼要进货20万只，其收取了1至2万元定金，并于第二天收到余下货款。其就到厂里与老板商谈，口罩0.4元一只，其查看了成品口罩，箱子里没有纸质的合格证和说明书，其就将该厂的营业执照、生产许可证等发给张嘉礼。后其叫了货车拉货，其打开过其中一个箱子，口罩用纸盒包装，盖子是绿色的，边上有英文字母，一盒50只，每箱40盒。张嘉礼给其的收货地址为富阳，收货人是骆小娟，其通过邮政发货。该20万只口罩，其售价0.45元一只，销售金额为9万元等情况。 26.区市场监管局案件来源登记表、投诉举报记录表、立案审批表，证实2020年2月1日，区市场监管局接潘雪飞举报富阳民仁中医诊所哄抬口罩价格等，区市场监管局于次日立案调查的情况。 27.市场监管局现场笔录、实施行政强制措施决定书及清单，证实2020年2月2日，杭州市富阳区市场监管局对杭州富阳云帆大药房进行现场检查，在该药房内发现一批无中文厂名厂址、产品名称、联系电话等信息的“三无”口罩，执法人员要求当事人提供该批“三无”口罩中的进货单据等购入凭证，当事人骆小娟现场未能提供，也无法提供该批口罩的产品质量检验合格证明，经清点，该批口罩总计数量为10250只，执法人员对该批口罩进行了扣押等情况。 28.营业执照、药品经营许可证，证实杭州富阳云凡大药房的经营范围包括药品、日用品、医疗器械的情况。 29.营业执照、中华人民共和国医疗器械注册证，证实仙桃市德明卫生用品有限公司的经营范围为：无纺布制品、塑料制品、纸制品、服装的加工和与销售、货物进出口、技术进出口、房屋出租，即不包括医疗器械的生产。该公司的医疗器械注册证上载明生产普通医用口罩，可用于普通环境下的一次性卫生护理，或者致病性微生物以外的颗粒如花粉等的间隔或防护（本口罩不能作为外科或防护口罩使用）的情况。 30.口罩及外包装照片、民仁诊所及门口堆放口罩的照片、微信朋友圈截图、微信转账截图、口罩及外包装照片，证实口罩购买者潘雪飞、蒋某等人于2020年2月份在富阳民仁中医诊所购买的口罩没有中文标签，印着“ｆａｃｅｍａｓｋ”“ｓｕｒｇｉｃａｌｄｉｓｐｏｓａｂｌｅ”等英文字样，无说明书。口罩购买者柴某提供的微信“民仁中医诊所---骆”2020年1月30日发的朋友圈，内容为“邮政快递回复：昨晚上湖北仙桃8点揽件，一般三天到浙江”。2020年2月2日，柴某微信转账300元口罩款给“平华大药房”，购买的口罩外包装盒上标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”等情况。 31.工商登记资料，证实杭州富阳云凡大药房、杭州皓仁健康管理有限公司富阳民仁中医诊所的工商登记情况。 32.刑事扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，证实2020年3月4日，公安机关从骆小娟处扣押苹果手机1只，后于2020年5月13日发还骆小娟。2020年3月20日，公安机关对骆小娟未销售的10250只无包装口罩依法予以刑事扣押。2020年3月27日，公安机关从同案犯李某4处扣押华为手机一部，后于2020年5月7日发还李某4的事实。 33.查封决定书、查封清单及照片，证实2020年3月5日，公安机关对富阳区××购自骆小娟的93盒绿色包装盒口罩、18盒白色包装盒口罩依法查封的事实。 34.调取证据清单、物流信息，证实2020年1月29日有4条骆小娟为收件人的邮政快递信息，为1月29日从仙桃市渠道运营中心投递的情况。 35.抽样笔录、抽样取证登记表、抽样视频，证实2020年3月11日，公安机关对新登中学一楼仓库内查封的两批次口罩进行了抽样取证的情况。 36.购买口罩的视频及截图，证实孙某2通过微信将购买口罩的一段视频和一张截图提供给公安机关，其购买的是包装盒顶部为绿色的口罩，标注有“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”英文字样。在拿到口罩后，孙某2将该拿口罩的视频发到了朋友圈的情况。 37.浙江省轻工业品质量检验研究院检验报告，证实经浙江省轻工业品质量检验研究院检验（按最低标准要求D级判定），包装盒标注“FACEMASK”两款口罩（外盒包装顶部蓝色、外盒包装顶部绿色）、无包装白色口罩的过滤效率、防护效果不符合标准要求，检验不合格；包装盒标注“sufgicalmaskmajorleaguer”口罩检验合格，符合本次监督检查要求的事实。 38.江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检验检测报告，证实经江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检验检测，包装盒标注“sufgicalmaskmajorleaguer”口罩以及包装盒标注“FACEMASK”口罩（包装盒顶部绿色），这两款口罩不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》标准规定的要求，检验结论为不合格的事实。 39.刑事判决书、刑满释放证明书，证实骆小娟的前科劣迹情况。 40.户籍证明，证实骆小娟的基本身份情况。 41.归案经过，证实2020年3月4日上午，公安机关电话通知骆小娟到案接受调查的事实。 42.同案犯李某4的供述和辩解、转账及聊天截图，证实2020年1月28日左右，其看到史某在微信朋友群发消息帮朋友采购口罩，其联系史某后得知是方来运要采购口罩。之后其通过义乌同城会的会长“英子”联系上家“阿鑫”，“阿鑫”发送了口罩样品、营业执照、质检报告、经营许可证等相关证件照片给其。当日史某求购10万只口罩，并支付货款12万元，称后续方来运会和其联系。之后方来运直接联系其采购口罩，其收到货款17.75万元。当日其共计收到货款29.75万元，一共采购23万只口罩。其中20万只是通过“阿鑫”购买，其转账给“阿鑫”23.961万元，口罩是仙桃盛美工贸有限公司生产，后邮寄到新登民仁诊所；另外3万只是通过上家“温暖”购买，转账给“温暖”5万元，口罩是仙桃市德明卫生用品有限公司生产，邮寄到兴达路合家大药房，叶某收。1月30日，方来运联系其采购10万只口罩，支付货款12万元，其转账11.6万元给“温暖”，从仙桃市德明卫生用品有限公司发货，其赚了0.4万元。口罩由货车运到西湖服务区，其和方来运开箱检查，包装盒里面没有合格证等相关证件，是“三无”产品，“温暖”称还在申请中，但政府允许生产，相关证件2月20日后会补发，并通过微信发送了营业执照、质检报告的照片，之后口罩运到了新登民仁诊所。当日，金华法务局也通过其采购了10万只口罩，也是和方来运这批口罩一起发货过来的。2020年2月1日，方来运联系其采购20万只口罩。这批口罩于2日上午到达西湖服务区，其和方来运检查时发现有很多散装的，没有包装盒，也没有合格证等。后来方来运还是要了这批货。其没有拿到过厂家的合格证、质检报告等相关证件。其一共买了63万只口罩，卖了53万个口罩到富阳，富阳这边货款70.75万元，其从中获利了31890元等情况。 43.同案犯方来运的供述和辩解、转账截图，证实2020年1月底，其通过微信好友史某得知有口罩进货渠道，并将史某发给其的厂家资料、合格证、营业执照、质检报告单、医疗器械生产许可证和口罩照片转发给骆小娟。骆小娟要求厂家出示纸质证件，史某称厂家太忙，2月10日还可以补办邮寄。后骆小娟同意进货。2020年1月28日至30日间，其通过上家李某4进购三批口罩，共53万只，其从中获利7万元。第一次是卖给骆小娟20万只，卖给“建梅“3万只，都通过邮政发货的；第二次是卖给骆小娟10万只；第三次是卖给骆小娟和杨庆华各10万只。骆小娟等人的货款是通过微信或支付宝转账给其，其收取劳务费后，再转给上家。后面两次是其自己去西湖服务区接货的，其拆开几箱验货，没有看到合格证、生产厂商等资料。骆小娟拿到货之后说没有资料不好卖，让其联系退货或者便宜点，李某4称口罩质量没问题，资料2月10日到位，不肯降价，其作为中间人怕麻烦，就微信转账杨庆华18800元，转骆小娟15387元，后其转给史某介绍费1888元。一共是4种包装的口罩，一种是白色包装盒带英文和日文，一种是顶部蓝色包装盒带英文，一种是无包装的，一种是顶部绿色包装盒带英文的。李某4说是民用口罩，不是医用的等情况。 44.同案犯杨庆华的证言，证实2020年1月底2月初，其和同样经营药店的姐姐骆小娟联系，骆小娟说自己有一个湖北的口罩进货渠道，其向骆小娟要来卖家方来运的联系方式后，电话联系方来运询问口罩质量、资质、能否开票等问题。方来运答复口罩质量可以，但资质和票据现在拿不出来。后其向方来运订了10万只口罩，价格1.6元左右一个，并从其账户转账20多万元钱给方来运，其中有一部分是骆小娟订购口罩钱不够问其临时借的。过了一两天，方来运就把10万只口罩送到秋丰其仓库里，其拆了部分箱子验货，是外文白色包装盒以及无外包装盒的口罩，没有纸质的资质、合格证、购买票据等手续。因为口罩很紧俏，其店里留了6000只，被市场监管局查扣了2000只，另外约9万只都以单价3元左右的价格销售掉了，其赚了5万元左右等情况。 45.被告人骆小娟的供述和辩解，证实其在侦查阶段供认2020年1月23日，武汉疫情爆发，其向周边的医药公司问了后都进不到口罩。当时方来运上门来说自己有口罩货源。第一次其向方来运买了20万只口罩，其一共转给方来运27万元。之后其又先后向方来运买了各10万只口罩，转账19万元、22万元，这两批货分别于2月1日、2日到达，都没有厂家纸质的资质、合格证、医疗器械许可证、营业执照，方来运发了电子版给其看，并说纸质版的要2月10几号后才能拿到。第一次邮政发货的20万只口罩2月3日之后到货，方来运说是医用口罩、质量保证。当时一个叫“雪梅”的买家说口罩是“三无”产品，其问了方来运，方来运改口说是民用口罩，这批口罩20万只都卖掉了。其至少一共卖掉了38万只口罩，价格在2.5元至3元间。第一批、第二批到货的口罩都是白色外文包装为主的口罩以及没有包装盒包装的口罩；第三批到货的20万只口罩包装盒顶部是绿色、有外文的。这三批口罩都没有合格证等手续等情况。 上述证据经法庭质证，合法有效，本院予以确认。 关于被告人骆小娟及辩护人冯宇钦提出的公诉机关指控被告人骆小娟销售伪劣产品事实的证据不够充分，且计算的销售数额有误的辩解及辩护意见，经查，证人昌某、祝某、李某3、李某2、葛某、柴某、何月群、孙某2、陈某、任某等人的证言、同案犯方来运、李某4的供述和辩解、收款收据、刑事辨认笔录及照片、微信聊天记录、抽样笔录、抽样取证登记表、抽样视频、浙江省轻工业品质量检验研究院检验报告与被告人骆小娟在侦查阶段的供述能相互印证，证实被告人骆小娟在新冠疫情爆发后，无法从医药公司购进口罩，通过方来运介绍以非正规渠道大批量购买口罩，并在明知厂家未提供符合标准的合格证、生产资质、营业执照的情形下，且其收到的口罩包装盒内外也无中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址、生产日期、有效日期等标识，仍通过其经营的药店对外销售口罩。经浙江省轻工业品质量检验研究院依据ＧＢ／Ｔ32610-2016要求检验（按最低标准要求Ｄ级判定），包装盒标注“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”两款口罩（外盒包装分别为顶部蓝色、顶部绿色）及简易无包装口罩的过滤效率、防护效果不符合标准要求，检验不合格。被告人骆小娟销售包装盒顶部为绿色的口罩20万只左右，单价基本为3元每只，销售金额为60万元左右，销售简易无包装口罩共计2万余只，销售金额为5万余元。综上，公诉机关指控被告人骆小娟销售不合格口罩22万余只及销售金额为60万余元的事实清楚，证据充分，应予认定，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人骆小娟为牟取利益，销售不合格的伪劣产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人骆小娟在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院依法予以从重处罚。被告人骆小娟在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售伪劣的防护产品，本院依法予以从重处罚。本院根据被告人骆小娟的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人骆小娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币300000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月4日起至2028年1月3日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案的伪劣口罩一批，予以没收，由杭州市公安局富阳区分局予以销毁。 三、追缴被告人骆小娟违法所得人民币600000元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  董月霞 人民陪审员  曹小刚 人民陪审员  周仁彩 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  汪园媛