1浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初2163号原告（反诉被告）：武汉云外恒信息技术有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城一期1幢20层7号房。法定代表人：徐婷婷，总经理。委托诉讼代理人：李蕾、季一江，浙江融哲律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴方向广告工作室，住所地浙江省长兴县雉城街道光明路288号北幢17号，系个体工商户。经营者：邹云峰，女，1981年3月14日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：缪伟峰、王亚红，浙江众成律师事务所律师。原告武汉云外恒信息技术有限公司（以下简称云外恒公司）诉被告长兴方向广告工作室（以下简称方向工作室）承揽合同纠纷一案，云外恒公司于2019年12月18日向本院起诉，本院于当日编立（2019）浙0522引调7183号予以受理，于2020年5月8日向方向工作室送达起诉状副本、证据材料、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，于2020年5月12日转立民初案号，依法由审判员杨建新独任审判。本案在审理过程中，方向工作室于2020年5月252日向本院提起反诉，本院决定合并审理。于2020年7月30日公开开庭进行了审理，云外恒公司的委托诉讼代理人李蕾和季一江、方向工作室的委托诉讼代理人缪伟峰和王亚红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一、本诉部分云外恒公司向本院提出诉讼请求，判令：1、依法确认云外恒公司与方向工作室之间签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除；2、方向工作室返还云外恒公司已支付的合同款167500元及利息损失907.52元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%自2019年10月23日起计算至判决后实际付清之日止，暂计算至2019年12月9日止），合计168407.52元；3、本案诉讼费用由方向工作室承担。事实和理由：原、被告之间于2019年9月27日签订《广告承揽合同》，约定被告向原告提供发布广告的服务，案涉合同对于广告媒介、广告内容、发布地点、发布时间、广告费支付时间以及双方权利义务均予以约定。原告按约于2019年9月27日向被告支付了50%的合同款，即167500元。后因原告需求发生变化，遂于2019年9月30日向被告提出终止发布广告，并于2019年10月22日向被告发出《关于解除承揽合同的通知函》，同时要求被告返还已支付的合同款。后双方多次协商均无果，云外恒公司遂向本院提起本案诉讼。方向工作室辩称，原、被告之间签订的《广告承揽合同》并非纯粹的承揽合同关系，其中还包含了广告制作合同关系3及广告牌位的租赁合同关系。原、被告双方在合同签订前，被告多次提示，原告发布的广告内容，涉及他人的肖像权，应征得肖像权人的同意。在签订合同之后，被告就联系媒体租赁相应的广告位，并支付了租金，同时解除了同期与之相冲突的其他广告发布合同，并支付违约金。后由于原告发布的广告内容未能征得肖像权人的同意，导致最终未能发布。综上，被告已经按照合同约定，全部履行了合同义务，该合同已经履行完毕，故请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。云外恒为证明自己的主张，针对本诉部分向本院提交了以下证据材料：1、《广告承揽合同》原件一份，证明原、被告之间存在合法有效的合同法律关系；2、付款凭证一份，证明原告已按约支付了50%合同价款的事实；3、微信聊天记录截屏及《关于解除承揽合同的通知函》各一份，证明原告已经通过合理的方式表明解除合同的事实；4—5、EMS邮政特快专递面单及EMS邮政特快专递查询状态各一份，证明原告再次确认解除合同的事实；6、微信聊天记录截屏一份，证明原告与被告实际负责人再次确认解除合同的事实；7、光盘一份，证明2019年10月18日被告已将涉案广告位对外经营使用的事实。方向工作室针对本诉部分未向本院提交证据材料。方向工作室对云外恒公司提交的证据材料质证后，对证据1、2无异议。对证据3的真实性和关联性均有异议，认为解除函中解除的原因是因情势变更是不属实的，事实上是由于未征得肖像权人的同意并经过政府审批，被告也未答应4合同暂缓和合同期限延长，对于补充协议及解除函，被告并未予以认可。对于证据4、5、6关联性有异议，认为该组证据只能证明原告以书面形式将解除函邮寄给了被告，但并不能证明再次确认解除合同的事实。对证据7认为不能达到证明目的，光盘中显示的广告位上广告内容载明的活动时间为2018年10月21日，并不在原、被告约定的合同履行期限之内，由于广告位上假如没有新的广告进入的话，旧的广告是不撤下来的；从另一方面来说，被告拥有的广告位有2500多个，而原、被告之间约定的广告位是1500个。因此，光盘上的广告位及广告内容与本案无关联性。二、反诉部分方向工作室向本院提出反诉请求，判令：1、驳回云外恒公司的本诉全部请求；2、云外恒公司支付方向工作室167500元；3、反诉诉讼费由云外恒公司承担。事实和理由：云外恒公司与方向工作室于2019年9月27日签订广告承揽合同一份，双方就合同项目、内容、发布时间等作了详细约定。因该广告涉及使用他人的肖像、姓名，在签订合同前，反诉原告就多次提示反诉被告该广告内容需要经过政府审批并征得肖像权人的同意，但反诉被告一直认为该广告发布不存在法律障碍。广告承揽合同签订后，反诉原告就着手联系媒体资源，并支付了首付款；同时，为了保证反诉被告广告的顺利发布，反诉原告将其他同期的广告发布解除，并在2019年9月底全部完成媒体资源的确定。后双方在微信聊天中反诉被告因未能及时提供设计方案要求将发布时间暂缓，5反诉原告考虑到实际情况后，要求反诉被告尽快完成设计以便及时发布。但之后，因肖像权人的不同意及政府审批问题，反诉被告又要求反诉原告违法违规发布，反诉原告未同意，但反诉原告一直保留媒体资源。2019年10月22日，反诉被告向反诉原告提出解除合同，却没有给反诉原告必要、合理的准备时间，而案涉合同的履行期也仅为1个月，即2019年10月8日至2019年11月7日止，事实上反诉原告一直在履行合同，至今该合同已经履行完毕。据此，方向工作室为维护自身合法权益，特向本院提出反诉。云外恒公司辩称，关于涉案尾款，根据合同对付款方式是有明确约定的，是在广告发布后支付，因此，尾款的支付是附条件的，付款条件未成就，反诉原告无权要求反诉被告付款。另反诉原告虽对解除的事由有争议，但对解除合同的时间即2019年10月22日已予以认可。反诉原告方向工作室为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、《媒体租赁合同》二份，证明反诉原告已经与长兴梵印广告有限公司、浙江零频道文化传播有限公司租赁了媒体资源的事实；2、《广告承揽合同》及《协议》各一份，证明反诉原告为履行合同而与其他客户解除合同并赔偿违约金3万元的事实。云外恒公司针对反诉部分未向本院提交证据材料。以上证据质证后，反诉被告对反诉原告提交的证据认为是否实际履行不清楚。对原告云外恒公司针对本诉部分及反诉原告方向工作6室针对反诉部分提交的证据材料，经本院审查后认为，原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据1、2、4、5、6及原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据3中的微信聊天记录截屏符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据3中的解除函，对于被告方向工作室收到该函予以确认。原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据7，不足以证明方向工作室在合同履行期限内已将广告牌位转租他人，云外恒公司也未提交其他证据证明方向工作室就光盘所示广告与其他主体之间存在合同关系并获取利益，故本院对该证据不予采信。反诉原告方向工作室针对反诉部分提交的证据1，结合方向工作室与云外恒公司在《广告承揽合同》中约定的内容，可以证明方向工作室在订立合同后积极履行联系媒体资源等义务，故对该证据予以采信；方向工作室针对反诉部分提交的证据2，由于未提交相应的付款凭证予以佐证，故对该证据不予采信。根据采信的证据，结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2019年9月27日，云外恒公司与方向工作室签订《广告承揽合同》一份，载明：第一条，广告承揽要求：1.1项目（媒介）：代理发布浙江零频道文化传播有限公司媒体资源；1.2广告内容及有关证件的名称：真情表白；1.3发布地点：长兴城区；1.4发布时间：2019年10月8日至2019年11月7日（甲方提供广告物料内容、素材）；1.5特别约定：双方约定，因合同发布后而造成当事人的人身损害、财产损失等，乙方不承担任何法律责任及连带责任，甲方承7担一切责任。第二条，费用及支付办法：2.1费用：……合计33.5万元；2.2付款方式：合同签订后即支付50%，广告发布后3个工作日内支付20%，余款于2019年11月7日支付。第三条，甲乙双方的权利和义务：……4、甲方单方终止合同，必须赔偿乙方本合同广告费50%的违约金；5、由于甲方未及时提供素材、片源等因素造成的广告延迟发布，乙方不负责任；超过合同期仍未提供，则视为甲方违约，必须赔偿乙方本合同广告费50%的违约金；……同日，云外恒公司将合同款项的50%即167500元汇入方向工作室指定账户。2019年10月22日，云外恒公司以微信方式向方向工作室送达《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月28日以EMS特快专递的方式送达书面《关于解除承揽合同的通知函》，2019年11月1日未妥投退回。嗣后，因云外恒公司与方向工作室之间就退款事宜未能达成一致意见，双方遂纠纷成讼。本院认为，从云外恒公司与方向工作室签订的《广告承揽合同》的内容来看，该合同内容符合承揽人按定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的承揽合同概念特征，并无广告媒介租赁的内容，故云外恒公司与方向工作室之间为承揽合同关系，云外恒公司作为定作人依法享有任意解除权。由于双方在《广告承揽合同》第三条第4项中约定“甲方单方终止合同，必须赔偿乙方本合同广告费50%的违约金”，应当视为双方就单方终止合同（包括但不限于行使解除权）的情形在赔偿责任内容方面作了约定，该合同8条款为双方自主订立，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故云外恒公司虽有权行使定作人任意解除权，但应当按照合同约定履行赔偿责任。合同订立后，云外恒公司以微信发送的形式向方向工作室发送《关于解除承揽合同的通知函》的行为，系行使定作人的任意解除权。但云外恒公司应当按照合同约定的内容承担单方终止合同的赔偿责任，即云外恒公司应向方向工作室支付合同项下广告费50%的违约金。合同解除后，应当恢复到合同成立之前的状态，方向工作室应当向云外恒公司返还收取的合同款167500元及利息损失。综上所述，云外恒公司关于要求法院确认原、被告之间签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除并要求方向工作室退还已支付合同款及利息损失的本诉诉讼请求，于法有据，本院予以支持。方向工作室关于要求云外恒公司以支付合同余款167500元的形式承担继续履行违约责任的反诉诉讼请求，与双方在合同中约定的付款方式不符，但有权请求云外恒公司按约承担合同项下广告费50%的违约金赔偿责任，故对方向工作室的反诉诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、原告武汉云外恒信息技术有限公司与被告长兴方向广告工作室签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除。二、被告长兴方向广告工作室向原告武汉云外恒信息技术有限公司返还合同款167500元，并以167500元为基数，按9同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月23日起至生效判决确定的履行之日止的利息，限本判决生效后十日内付清；三、驳回反诉原告长兴方向广告工作室的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1834元，反诉案件受理费减半收取1825元，合计3659元，由长兴方向广告工作室承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 杨建新二〇二〇年十月十日法官助理 李 敏书 记 员 施爱峰