福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1036号 上诉人（原审原告）：王华，男，1972年3月7日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：蔡建新，福建汇德（南平）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宋桂永，男，1955年12月10日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：任建民，福建胜畴律师事务所律师。 上诉人王华因与上诉人宋桂永民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王华上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初88号民事判决，改判支持王华的一审诉讼请求。事实和理由:1.一审法院对王华垫付的借款本金60000元未予认定，属认定事实错误。王华与宋桂永系朋友关系。宋桂永于2010年至2012年期间陆续向他人借款，并由王华提供担保。2012年6月起，因宋桂永无法支付利息，遂由王华替其垫付利息。2015年4月，双方协商先由王华垫付本金，一个月后再由宋桂永将王华已经垫付的本金及利息一并返还给王华，王华遂陆续通过向他人借款的方式替宋桂永还款。王华垫付的借款情况：2014年垫付信用卡账单18000元（宋桂永已还16000元，尚欠2000元及手续费700元）；2015年4月8日垫付给案外人刘孙涌10000元（宋桂永遂于2015年4月10日出具借款合同）；2015年4月9日垫付给黄国财10000元（宋桂永遂于2015年4月10日出具借款合同）；2015年4月14日垫付40000元（原借款金额为50000元，宋桂永于2013年12月2日自行归还10000元本金，尚欠本金40000元，宋桂永遂于2015年4月14日出具借款合同）；2015年4月15日前垫付利息合计79300元（宋桂永遂于2015年8月8日出具借款合同），以上合计垫付139300元，有录音为凭。宋桂永称其虽出具了借款合同但王华未予实际支付，但宋桂永此情形下仍多次出具借款合同，显然不合常理。2.自宋桂永出具借款合同之日起，王华即开始向宋桂永催讨还款，从王华提交的录音也可证实王华自2016年9月24日开始催讨，但宋桂永拒不还款，故宋桂永已经构成违约，应当支付自2016年9月24日起计算的违约金。 宋桂永辩称，本案双方不存在借款关系，没有借款事实，请求驳回王华的上诉请求。 宋桂永上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初88号民事判决，改判驳回王华的诉讼请求。事实和理由：1.2015年8月8日的《保证借款合同》中没有出借人和保证人的签字，不是王华的要约行为，不具有法律效力，合同不成立。如果签订该合同时已经明确王华为出借人，则该合同的“出借人”处不可能为空白，且王华也未提交证据证实其已履行了《保证借款合同》中约定的支付79300元的义务。2.2015年8月8日的《保证借款合同》系来源于2015年7月6日的核对凭证，核对凭证中的79300元系按年利率36%及60%计算的利息，且无证据证实其中记载的2012年6月25日的借款18000元、2010年4月10日的借款10000元、2010年6月9日的借款10000元、2011年11月15日的借款50000元均已出借，宋桂永也未在2015年7月25日进行核对，故该核对凭证不合法。3.王华并无证据证实宋桂永曾向何人借款及借款金额、借款期间，也无证据证实其作为保证人代宋桂永偿还借款，故王华主张案涉四份《保证借款合同》系是其作为保证人代宋桂永偿还借款后产生，不能成立。4.案涉标的为79300元的《保证借款合同》中约定的违约责任是“计付加息”而非支付违约金，且79300元本身即是违法计算的利息，一审法院又以79300元为本金按月利率1.5%计算利息不合法。 王华辩称，借款合同为实践性合同。宋桂永与案外人签订的借款合同中约定了利息，王华作为担保人代宋桂永向案外人偿还本金和利息，已经承担了担保责任。宋桂永因此而向王华出具借款合同，故双方属于重新签订借款合同，不需要以保证人和出借人是否签名为要件，也不存在重复计息，案涉借款合同均合法有效。宋桂永的上诉理由不能成立，应当支持王华的一审诉讼请求。 王华向一审法院起诉请求：判令宋桂永偿还借款139300元及违约金（自2016年9月24日起至实际付清之日止以139300元为基数按月1.5%计算，暂计至2020年4月24日为87759元）。 一审法院认定事实：2015年4月10日，宋桂永作为借款人签订内容相同的《保证借款合同》两份，出借人和保证人未填写，约定借款金额10000元，月利率3‰（后涂改为3%）。2015年4月15日，宋桂永作为借款人签订《保证借款合同》一份，出借人和保证人未填写，约定借款金额40000元，借款期限2015年4月15日至2015年5月14日，并将坐落于解放路98号（恒立大厦）A幢18层1807室房产作为抵押物抵押给出借人。2015年7月6日，王华就代宋桂永支付的借款利息与宋桂永进行核对，宋桂永在核对凭证上签字确认，主要记载内容为“共垫付利息99300元，2013年12月2日还利息20000元，现还欠79300元”。2015年8月8日，宋桂永作为借款人签订《保证借款合同》一份，出借人和保证人未填写，约定借款金额79300元，借款人如不能按时还款，从逾期之日起每日按借款总额的万分之五计付加息。王华认为，宋桂永四次共向王华借款139300元，王华多次向宋桂永催讨本息无果，遂于2020年1月2日诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为139300元借款是否成立，违约金是否成立。 关于借款本金，王华认为四份《保证借款合同》已明确记载借款本金139300元；宋桂永辩称四份《保证借款合同》并未实际履行，且合同中只有借款人签字，没有出借人，合同不能成立。一审法院认为，宋桂永出具未填写出借人的借款合同给他人的行为属于要约，合同自相对人作出出借款项承诺时成立，宋桂永辩称借款合同不成立缺乏法律依据，不予采信；《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案涉及的四份借款合同中仅2015年8月8日宋桂永签订的《保证借款合同》有王华提供借款凭证即2015年7月5日的核对凭证，此两份证据能够反映出双方将王华代宋桂永支付的利息79300元转化为借款，出借款项已按双方约定的方式交付，其余三份《保证借款合同》，王华提交的证据不足以证明其已向宋桂永交付出借款项，王华应当承担举证不能的不利后果。综上，宋桂永应偿还王华借款本金79300元。 关于违约金，2015年8月8日宋桂永签订的《保证借款合同》第四条明确约定“借款人如不能按时还款，从逾期之日起每日按借款总额的万分之五计付加息”，该约定符合法律规定，予以确认；另外，合同中未约定借款期限，王华主张宋桂永自2016年9月24日起支付违约金缺乏事实依据。综上，宋桂永应自起诉之日起即2020年1月2日起按月利率1.5%支付违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宋桂永应于本判决生效之日起十日内偿还王华借款本金79300元并支付自2020年1月2日起至借款还清之日止以实际尚欠本金为基数按月利率1.5%计算的违约金；二、驳回王华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王华提交录音一份，拟证实其于2018年1月29日与宋桂永通话时，宋桂永已确认王华代宋桂永垫付了本金60000元及利息，合计金额达130000多元。宋桂永对录音的真实性无异议，但认为该录音无法显示通话时间，且录音内容模糊，其中虽有提到“本金”、“利息”，但均未得到最终确认，不能证实王华的主张。本院认为，宋桂永对录音的真实性并无异议，宋桂永在该录音中明确多次提到借款本金、利息的相关数额，确与本案有关，本院予以采信。 王华提交银行交易明细三张及款项支付说明，拟证实其通过刷卡及自行凑款的方式替宋桂永偿还了借款本金60000元。宋桂永质证认为，该证据只能证实王华曾有过相应消费，不能证实其中所载的支出款项为垫付款，故该组证据与本案无关。本院认为，该组证据仅体现王华的银行卡消费记录，并未体现与本案的关联性，本院不予采信。 证人刘孙涌二审时出庭陈述：约十年前，王华告知刘孙涌，其有一位姓宋的朋友需要借款，刘孙涌遂出借30000元，宋桂永出具了借条，并约定由王华提供担保，利息3分。借款后，刘孙涌有段时间未收到利息且联系不到宋桂永，当时宋桂永尚欠10000元借款未归还，刘孙涌遂向王华要求还款。2015年上半年，王华将剩余的10000元及未付的利息偿还给刘孙涌后，刘孙涌即将借条还给王华。王华对刘孙涌的证人证言无异议。宋桂永对刘孙涌的证人证言不予认可。本院认为，刘孙涌的陈述无其他证据予以佐证，不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋桂永主张一审法院遗漏认定“79300元的利息总额系来源于按照月利率3%或者月利率5%计算的高额利息”。本院认为，王华在二审中认可其已支付的79300元中包含超过月利率3%的利息，故对宋桂永主张的该事实本院予以确认。 对一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.王华代宋桂永垫付的79300元利息款是否应由宋桂永返还；2.宋桂永于2015年4月10日出具的两份《保证借款合同》、于2015年4月15日出具的《保证借款合同》是否成立且有效，宋桂永是否应承担还款责任。 关于第一个争议焦点。双方均认可79300元系王华代宋桂永向他人垫付的利息款，从2015年7月6日的案涉核对凭证中看，确实存在王华已垫付的利息超过法律规定的利息数额的情形，但是宋桂永仍在该核对凭证中签字，又于2015年8月8日出具了借款金额为79300元的《保证借款合同》，即对该款进行了再次确认，故应认定宋桂永已经认可该笔垫付利息的金额且作出了同意偿还的意思表示，该款应由宋桂永偿还。因该款本身即为利息款，故王华主张以79300元作为借款本金再行计算利息，违反法律规定，本院不予支持。对于其中所含超过法律规定利息数额的款项，宋桂永作为借款人可另行向出借人主张。 关于第二个争议焦点。首先，结合2015年7月6日的案涉核对凭证看，该凭证中所载的两笔借款10000元的利息截止时间分别为2015年4月9日、2015年4月8日，借款40000元的利息截止时间为2015年4月14日，而宋桂永出具的三份《保证借款合同》的借款金额、落款时间分别与核对凭证中对应的借款金额及利息截止时间基本吻合，可以佐证宋桂永通过王华向他人借款的事实以及借款本金的归还时间。其次，从双方之间多次的通话录音看，王华在录音中多次要求宋桂永偿还其替宋桂永垫付的欠款，宋桂永均未予以反驳，并在录音中多次提及向王华还款。例如，宋桂永陈述“我60000元是你帮垫付的，你帮我付的利息钱当母钱一次还给你，……包括60000元，总共多少钱”、“我有底单，总共合起来十几万，大概十几万”、“你应该这么说，母钱60000元，你前期付了多少利息，合起来是多少钱？”、“这么多等于140000元了……这个借钱非常难借”“这里面就是我跟你老婆算的那个单子的那个钱是吗？……我会相信你的”，可见，宋桂永已认可王华代其垫付了60000元借款本金及其余利息，并答应归还，故宋桂永主张其自行向他人归还了借款本金，不能成立。再次，宋桂永系于2015年4月向王华出具这三份《保证借款合同》，2015年7月，宋桂永又与王华对款项往来进行核对，如果宋桂永系因想让王华帮忙向他人借款而出具这三份《保证借款合同》，则其在出具合同三个月后未收到借款且《保证借款合同》仍由王华持有的情形下，不仅未向王华索回《保证借款合同》，反而签订核对凭证并再次出具一份借款金额为79300元的《保证借款合同》，显然与常理相悖。因此，王华主张其已替宋桂永垫付60000元借款本金有相应依据，予以采信。王华代垫相应款项后，宋桂永以出具《保证借款合同》的方式予以确认，双方已形成新的债权债务关系，宋桂永应当依约归还借款本息。 对于宋桂永主张的涉案2015年4月15日《保证借款合同》中所载的40000元借款已超过诉讼时效问题。从王华提交的多份录音看，宋桂永在编号为“宋-1609242032”的录音中陈述“10月4号还是5号钱就可以给我们了”，王华回答“怎么讲好的这个月又变成下个月，我从4月份被你骗到10月份”，该内容可以证实该录音发生于9月，且王华曾于当年4月向宋桂永催讨；编号为“宋-1610281203”的录音中，宋桂永称“不要一直打嘛”，王华回答“你什么时间到，我在南平等了你两个多月了”，说明王华经常向宋桂永催讨还款；宋桂永在编号为“宋-1701191715”的录音中称“你卡号发一个过来，大概24-25号这样钱先打几万过去给你……先打给你，完了年过完后十五过完之后又有钱了”，可见该录音发生于当月24日之前，且将近过年，有可能发生于12月至2月期间；在编号为“宋-1704211153”的录音中，王华称“你去年三、四月份就答应我还钱，现在马上就五月份了，被你拖了一年多将近两年的时间了”，可见，该录音发生于当年5月前，且在前一年的4月，王华已经向宋桂永催讨还款。同时，该录音系手机通话录音，其编号为自动生成，结合手机录音编号的常规模式及双方通话内容，如推定该录音编号系按照年、月、日、时、分的顺序予以编排，则与通话中所提及的时间段吻合。因此，应当认定王华在宋桂永出具《保证借款合同》后曾连续多次要求宋桂永还款，并未怠于行使权利，故宋桂永主张王华要求其归还案涉款项超过诉讼时效不能成立，本院不予支持。 对于案涉款项的利息。案涉《保证借款合同》中均约定“借款人如不能按时还款，从逾期之日起每日按借款的万分之五计付加息”，该约定并未超过法律规定的利息数额，宋桂永应当依此约定支付利息。其中，宋桂永于2015年4月10日出具的两份《保证借款合同》中并未约定还款期限，故应认定王华起诉之日为逾期之日，即自2020年1月2日起计算逾期利息；宋桂永于2015年4月15日出具《保证借款合同》中约定还款期限至2015年5月14日，故王华可主张2015年5月15日起的逾期利息，但王华仅主张自2016年9月24日起计算逾期利息，系其对自己权利的合法处分，本院予以支持。 综上所述，王华的上诉请求部分成立。宋桂永的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初88号民事判决； 二、宋桂永应于本判决生效之日起十日内向王华偿还借款本金20000元及自2020年1月2日起至借款清偿之日止按日万分之五计算的利息； 三、宋桂永应于本判决生效之日起十日内向王华偿还借款本金40000元及自2016年9月24日起至借款清偿之日止按日万分之五计算的利息； 四、宋桂永应于本判决生效之日起十日内向王华偿还垫付利息款79300元； 五、驳回王华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5687.90元，减半收取2843.95元，由王华负担343元，宋桂永负担2500.95元；二审案件受理费4705.89元，由王华负担500元，宋桂永负担4205.89元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓健 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年十月十九日 法官助理 曹滢颖 书 记 员 林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。