重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5254号上诉人（原审原告）：重庆市环保建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道********，统一社会信用代码915001087688814905。法定代表人：唐志明，董事长。委托诉讼代理人：梁琪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峻岑，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建大建筑材料有限公司，住所地，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝正街**附**11-4会信用代码9150010678157601XG。法定代表人：贺波，经理。委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。上诉人重庆市环保建设（集团）有限公司（以下简称环保公司）因与被上诉人重庆建大建筑材料有限公司（以下简称建大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初28291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人环保公司的委托诉讼代理人梁琪、刘峻岑，被上诉人建大公司的委托诉讼代理人张立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环保公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持环保公司一审全部诉讼请求；2.判令建大公司承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、一审判决对案涉外墙外保温施工工程维修整改的总面积及两次维修整改的具体面积存在事实认定错误。环保公司在（2017）渝0112民初9383号案中诉请的维修费包含已维修部分面积2558.39平方米和拟维修部分面积3628.1平方米，总面积6186.49平方米。该案因拟维修部分面积3628.1平方米的费用尚未实际产生，人民法院未予处理。由上可知，环保公司在第一次维修前2013年统计的案涉外墙外保温施工工程维修整改总面积为6186.49平方米，第一次维修了2558.39平方米，尚有3628.1平方米未维修。现环保公司对第一次未维修部分实际进行了维修，依据《上品十六外墙排危修补工程（第二次）施工合同》可知，第二次维修的招标面积为3338.43平方米。因第一次维修时仅对该未维修面积进行了初步统计，故此招标合同中确定的维修面积稍小于3628.1平方米，该面积与前案统计的未维修面积能够印证。一审法院错将前案统计的拟维修面积3628.1平方米认定为环保公司在第一次维修前2013年统计的需维修总面积，系对证据和事实的粗略查看和错误理解。二、就同一事实，一审判决“经审理查明”部分和“本院认为”部分前后不一、相互矛盾，存在明显逻辑错误。根据一审判决查明的事实部分，足以得出环保公司在第一次维修前2013年统计的案涉外墙外保温施工工程维修整改总面积为6186.49平方米，第一次维修了2558.39平方米，当时统计尚有3628.1平方米未进行维修的结论，与一审法院“本院认为”的认定矛盾。三、一审法院在事实认定错误的基础上，仅凭《关于履行保修责任的函告》为复印件即否定其内容的真实性，系适用法律错误。前案已经查明，2013年1月至2017年3月，环保公司与建大公司多次相互发送工作联系函，双方在工作联系函中就外墙问题发生原因、整改费用、整改方案等进行磋商，未能达成一致意见。环保公司在本案中举示的《关于履行保修责任的函告》落款时间为2017年3月28日，与前案查明事实的时间相对应，且建大公司于2017年4月1日就该函告进行回复。函件具体内容虽未得到建大公司确认，但该内容与前案查明事实及举证能够相互印证。四、一审法院违反法定诉讼程序，未允许本案关键证人出庭作证。街道办事处和社区于工程量结算书上签字的工作人员作为全程参与者及本案第二次维修工程的监理方，对争议事实及相关证据真实性具有非常重要的证明作用，且具有公信力。经环保公司申请，一审法院未允许证人出庭作证，违反诉讼程序。建大公司辩称，环保公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。环保公司向一审法院起诉请求：判令建大公司对上品·十六四期外墙保温工程出现的质量问题承担保修责任，并向环保公司支付整改维修费661016.69元并自2019年1月25日起按月利息2%计算资金占用损失至付清时止；本案诉讼费由建大公司负担。一审法院经审理查明：建大公司具有专业承包建筑装修装饰工程贰级及防水防腐保温工程专业承包贰级资质。2010年4月23日，以环保公司为发包方（甲方），建大公司为承包方（乙方），双方签订上品·十六项目四期、五期工程外墙外保温施工合同，主要约定：1.甲方将上品·十六项目四期工程（Ｅ3、Ｅ4、Ｃ4）和五期工程（Ｆ1、Ｆ2、Ｄ栋）外墙保温施工分包给乙方，工程地点位于重庆市渝北区，建筑面积约180000平方米，承包方式为包工包料，综合单价包干；承包工程具体内容为基层处理（含少量剔打、局部砂浆找平、混凝土与填充墙不同界面处挂钢丝网）、抹界面砂浆、抹聚苯颗粒保温砂浆、抹抗裂砂浆，热桥处理、伸缩缝处理及保温与砂浆交接部分处理；2.聚苯颗粒保温砂浆（30㎜厚）包工包料综合包干单价为43元／平方米，保温砂浆每递增5㎜综合单价增减2.5元／平方米；3.外墙外保温工程单栋工期90天，合同价款留结算总款的3%作为质量保证金，从工程节能专项验收合格之日起满两年且无乙方任何遗留责任后，甲方在7日内一次性无息全额支付质保金；4.本协议生效后双方于2010年4月22日签订的上品·十六项目四期、五期工程外墙外保温劳务分包合同解除等。上述合同签订后，建大公司进场进行了施工。2011年9月9日，环保公司（甲方）与建大公司（乙方）签订上品·十六住宅小区四期工程外墙保温施工合同补充协议一，约定：上品·十六项目四期（E3、E4、C4）外墙保温工程，将原设计的“聚苯颗粒”变更为“无机砂浆”，乙方承包内容为基层处理（含少量剔打、局部砂浆找平、混凝土与填充墙不同界面处挂钢丝网）、抹2㎜界面砂浆、抹35㎜无机保温砂浆、抹4㎜抗裂砂浆，热桥处理、伸缩缝处理及保温与砂浆交接部分处理；2.35㎜厚无机保温砂浆外墙保温包工包料综合包干单价为58元/平方米，45㎜厚无机保温砂浆外墙保温包工包料综合包干单价为73元/平方米；其余事项分别按原合同执行。2012年5月16日，上品·十六住宅小区E3、E4栋工程整体竣工验收。2012年11月22日，上品·十六住宅小区C4栋工程整体竣工验收。2014年2月22日，上品·十六住宅小区幼儿园工程整体竣工验收。2014年10月，建大公司自行委托鉴定机构对上品·十六四期C4号楼外保温工程外墙保温层脱落情况进行鉴定。检测报告鉴定结论为：1.上品·十六四期C4#楼立面9-30层间出现的外墙外保温层大面积空鼓、脱落现象与外保温系统中无机保温砂浆层二层施工界面处理不当有关；2.上品·十六四期C4#楼立面屋面女儿墙位置保温层脱落原因与屋面女儿墙位置保温系统构造做法与设计要求的详图不符有关。建大公司支付的本次鉴定费用为40000元。2015年2月10日，环保公司（甲方）与建大公司（乙方）签订补充协议（三），约定双方于2009年11月15日签订的上品十六三期、2010年签订的上品十六四、五期工程外墙保温施工合同，现甲乙双方就原合同的保修期两年更正为五年且质保金五年后无息支付等。2015年9月，环保公司（建设单位）、建大公司（施工单位）与重庆上品物业管理有限公司（物业公司）签订上品十六住宅小区质量期内维修整改协议，约定，建设单位环保公司授权重庆上品物业管理有限公司对上品十六住宅小区的维保工作进行全权处理，质保期内的质量问题，由物业公司指定对接人以电话方式通知施工单位指定对接人，施工单位接到维修通知后，必须在24小时内派专人进行核实处理，若施工单位未按以上要求到达现场或未在“两书”所规定的整改时间内完成整改，物管公司有权委托另外的施工单位进行整改，由此产生的一切费用和损失由物业公司核实并告知施工单位指定对接人后，从施工单位质保金中扣出，以上费用由物业公司先行垫付，建设单位从施工单位质保金中扣除并在当年内支付给物业公司。2016年10月，重庆上品物业管理有限公司通过招投标程序，委托重庆德邦防水保温工程有限公司对上品十六住宅小区四期E3、E4、C4及幼儿园栋工程外墙空鼓、开裂、渗水等问题进行整改（施工面积约为2400平方米，综合包干价为102元/平方米）。2017年1月5日，整改结束，此次整改产生费用260955.78元，实际整改面积为2558.39平方米。重庆上品物业管理有限公司分别于2017年1月19日、6月21日支付重庆德邦防水保温工程有限公司整改费208764.62元、39143.37元，合计247907.99元（剩5%的质保金未支付）。一审法院于2017年4月27日受理环保公司诉建大公司建设工程施工合同纠纷一案。环保公司要求建大公司对上品·十六四期外墙保温工程出现的质量问题承担保修责任，并向环保公司支付整改维修费731021.98元、支付因其迟延支付整改费用给其造成的损失（该损失以已产生的维修费260955.78元的95%为基数，自2016年12月12日起按月利息2%计算至付清时止）及鉴定费40000元。在该案的审理过程中，环保公司与建大公司对上品·十六小区四期（含E3、E4、C4及幼儿园）外墙保温系统空鼓、开裂、脱落原因产生争议，环保公司申请对上述原因进行鉴定。一审法院委托的重庆市建设工程质量检验测试中心出具的司法鉴定检验报告书主要载明：基层墙体表面处理不当、抗裂砂浆层厚度不足是受鉴房屋开裂、空鼓、脱落的主要原因，鉴定结论为上品·十六四期（含E3、E4、C4及幼儿园）外墙保温系统空鼓、开裂、脱落原因与外墙保温系统的基层墙体表面处理不当、抗裂砂浆层厚度不足有关。一审法院在该案的审理过程中还查明，2013年1月至2017年3月，环保公司与建大公司多次相互发送工作联系函，环保公司告知建大公司其承建的上品十六小区8-11栋、15栋、16栋、幼儿园外墙保温工程外墙出现空鼓、开裂等问题并要求建大公司进行整改，双方在工作联系函中就上述外墙问题发生原因、整改费用、整改方案等进行磋商，未能达成一致意见。一审法院审理后认为，环保公司与建大公司签订的外墙外保温施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该案查明的事实，双方在补充协议中约定的案涉工程的质保期限为五年，现案涉工程外墙保温层发生脱落、空鼓、开裂等问题。上述问题发生在质保期内，关于上述问题发生的原因，一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见认为：在施工中基层墙体表面处理不当、抗裂砂浆层厚度不足是受鉴房屋开裂、空鼓、脱落的主要原因，鉴定结论为上品·十六四期（含E3、E4、C4及幼儿园）外墙保温系统空鼓、开裂、脱落原因与外墙保温系统的基层墙体表面处理不当、抗裂砂浆层厚度不足有关。从上述鉴定意见可以看出，该案双方诉争的外墙保温层出现空鼓、脱落、开裂等问题的主要原因在于建大公司，故建大公司应对上述问题的出现承担主要责任。现环保公司主张整改维修费731021.98元，含已经产生的费用260955.78元以及拟维修部分的维修费470066.2元。对于已经产生的费用部分，建大公司理应承担维修、整改义务，经环保公司通知后仍未按约进行整改，致使环保公司委托了案外人对案涉工程即上品十六住宅小区四期E3、E4、C4及幼儿园栋工程外墙存在的部分问题进行了整改，产生整改费260955.78元。该费用已经实际产生，正如前述，建大公司应承担主要责任，考虑到案涉工程还存在其他施工工序，出现前述问题还存在其他原因，因此，一审法院酌情认定建大公司应承担上述费用中的70%即182669.05元（260955.78元×70%）。又因建大公司就承建的外墙外保温工程在环保公司处预留了质保金346636.82元，质保金的作用在于保证承包人对建设工程出现的缺陷进行维修。现应由建大公司承担的整改费已经产生，故依照双方于2015年9月签署的上品十六住宅小区质量期内维修整改协议，由环保公司在所预留的质保金中直接予以扣减，现质保金金额高于建大公司应承担的金额，因此，扣减后，建大公司无需再另行支付上述费用。对于环保公司主张的拟维修部分维修费470066.2元，因该费用尚未实际产生，故一审法院在该案中未予支持。环保公司对本院作出的判决不服，诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2019年7月25日作出（2019）渝01民终4792号判决书，该判决书对一审查明的事实予以认可，并驳回了环保公司的上诉，维持原判。环保公司为证明其在第一次维修后，向建大公司发出过履行维修责任的函件，举示了《关于履行保修责任的函告》，该函告落款时间为2017年3月28日，该函件称根据三方协议，重庆上品物业管理有限公司委托重庆德邦防水保温工程有限公司对四期外墙保温工程出现的质量问题进行保修，考虑到出现质量问题面积大，维修费用高，首期以入户大厅、大面山墙空鼓等影响行人安全以及业主多次投诉部位进行维修整改，共计产生费用260955.78元。鉴于建大公司拒不维修，同时外墙保温工程保修期将于今年到期，为保证我司合法权益不受侵害，我司人员对需要维修的外墙进行统计，工程量为3628.1㎡，费用为470066.2元。建大公司对函件系复印件，不予认可，认为质保期内没有出现环保公司陈述的质量瑕疵问题。环保公司一审庭审中称，3628.1平方米系最开始的统计，是2013年左右统计的，在质保期内产生的问题远远大于该面积。2018年4月2日，重庆市质监站、环保公司、建大公司及重庆上品物业管理有限公司等部门的相关人员在重庆上品物业管理有限公司会议室召开上品十六小区外墙安全隐患协调会，在会议上环保公司表示在确定整改范围、整改方案和整改费用后，立即启动整改工作，环保公司可以预先垫付整改费用。会议成立联合排查小组，联合排查小组由建设单位牵头、本工程原监理单位全程参与，全面排查安全隐患，共同确认维修面积，在有证据的情况下，可以界定质量问题发生的时间在质保期以外或以内，确是在质保期以外发生的质量问题，商情大修理基金解决维修问题。2018年6月11日，重庆开平建筑工程有限公司通过竞标，中标上品十六外墙排危修补工程，中标金额为333515.44元，环保公司与重庆开平建筑工程有限公司签订了《上品十六外墙排危修补工程（第二次）施工合同》，签约合同价为333515.44元，工程面积为3338.43平方米。2019年1月15日，合同双方进行了结算，结算金额为661016.69元。环保公司提供的增项增量说明中载明，工程结算量为4931.95平方米，其他有清单价、点工、监工、技工、小工、蜘蛛人、税金等增项。环保公司称其在第一次维修时，因建大公司的质保金只有20多万元，就按照质保金的金额修了部分。一审法院另查明，环保公司的股东唐永玖占环保公司的股份为10.78%，其占重庆开平建筑工程有限公司的股份为30%，并担任该公司的执行董事兼总经理。一审法院另查明，环保公司开发的上品.十六项目C4栋为11号楼、F1栋为12号楼、D栋为13号楼、F2栋为14号楼、E3栋为15号楼、E4栋为16号楼。一审法院认为，环保公司与建大公司签订的外墙外保温施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在补充协议中约定的案涉工程的质保期限为五年，案涉工程外墙保温层发生脱落、空鼓、开裂等问题，环保公司在保修期内垫资委托重庆德邦防水保温工程有限公司进行了整改，一审法院根据相关证据确认应当由建大公司承担70%的责任，并进行了判决。现环保公司在保修期后，又委托了重庆开平建筑工程有限公司对该工程进行了第二次维修，尽管其称相应质量问题系出现在质保期内，并举示了函件一份，但该函件并未得到建大公司的确认，且环保公司在第一次维修前2013年统计的需维修面积为3628.1㎡，而在第一次维修了2558.39㎡后，其函件中未修面积依然为3628.1㎡，该函件所统计未修面积明显不合常理。综上，一审法院认为，环保公司举示的证据不足以证明其后进行的维修均系质保期内发生的质量问题，应当由其承担举证不利的法律后果。另其因质保金金额问题，怠于实施全面的整修的方案，导致现无法确认保修期内的问题面积及二次诉讼，应当由其承担对其不利的法律后果。对环保公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：驳回原告重庆市环保建设（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10410元，减半收取5205元，由原告重庆市环保建设（集团）有限公司负担。二审中，环保公司举示建大公司于2019年4月1日的《工作联系函》，拟证明环保公司一审举示的保修责任函的真实性。建大公司认为，该函件不属于二审中新的证据，环保公司应在一审中提交，不能作为本案定案依据。本院认为，《工作联系函》载明，建大公司收到环保公司于2017年3月28日出具的《关于履行保修责任的函告》并作出回复，且建大公司回复的内容与环保公司一审举示的《关于履行保修责任的函告》内容能够印证，故本院对两份函件的真实性予以确认。但是，《关于履行保修责任的函告》仅能证明环保公司在质保期内函告建大公司其施工的四期部分楼栋外墙保温存在质量问题，但建大公司在《工作联系函》中对环保公司主张的质量责任不予认可。故两份函件既不能证明环保公司在本案中主张的维修面积得到建大公司认可，亦不能证明本案中诉争的维修面积就是质保期内发现质量问题的面积部分，两份证据均不属于与案件基本事实有关的证据，本院不予采信。本院二审查明：环保公司在二审审理中明确，其一审的诉讼请求中包含有请求判令建大公司履行保修义务的请求，但因环保公司已经委托他人实际完成了维修，现仅诉请建大公司支付维修费和利息；环保公司诉请的金额并未考虑责任分摊的问题。另查明：一审中，环保公司向一审法院提交证人出庭申请书，申请尹云福、杨文杰作为证人出庭作证，理由是“证人作为施工监督人在施工现场记录单上签字，了解案件情况并且愿意出庭作证”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据已经查明的事实，环保公司与建大公司在补充协议中约定案涉工程的保修期限为5年，环保公司主张本案诉争的维修费用系对保修期内已经发现的质量问题进行的维修。首先，环保公司举示的《关于履行保修责任的函告》中“上品十六四期C4、E3、E4外墙保温质量问题维修费用统计”中对质量问题的部位和面积的统计仅是环保公司的单方统计，并未得到建大公司的认可，即便能够在一定程度上证明在保修期内发现了质量问题，也不能证明当时发现质量问题的具体部位和面积。其次，在2018年4月2日的协调会上，参会各方的意见是成立联合排查小组，共同确认维修面积，在有证据的情况下，可以界定质量问题发生的时间在质保期以外或以内，确是在质保期以外发生的质量问题，商请大修理基金解决维修问题。证明维修面积并未确定，仍需建设单位、监理单位、总承包单位、外墙保温施工单位、物管单位成立的联合排查小组共同确认，且可能对质保期以外发生的质量问题一并解决。而本案现有证据，既缺乏联合排查小组或相关单位对维修面积的共同确认，也缺乏充分证据认定维修的质量问题发生时间在质保期以内，不足以认定最终实际发生的维修费用是因保修期内出现的质量问题而产生。最后，根据环保公司的陈述，其因建大公司的质保金只有20多万元，第一次就按照质保金的金额维修了部分，故案涉工程未及时实施全面维修，导致本案诉请的第二次维修的维修面积是否系保修期内发生质量问题的面积存在争议，环保公司对此存在过错。综上，一审法院认定环保公司应承担不利的法律后果，并无不当。关于环保公司上诉提出一审法院未允许其证人出庭作证申请的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款规定，当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。本案中，主要争议的是环保公司诉争的实际发生的维修费用661016.69元是否系因保修期内出现的质量问题而产生，环保公司申请上述证人，并未明确作证的主要内容以及作证内容与待证事实的关联性，且仅根据其申请书载明的理由“证人作为施工监督人在施工现场记录单上签字”并不能认定证人作证内容与待证事实的关联性。同时，根据2018年4月2日协调会的内容，对维修面积以及质量问题是否发生在保修期内的确定需多方共同确认，并非单凭证人证言可以认定。因此，一审法院对环保公司的上诉申请未予准许，不属于违反法定诉讼程序的情形。综上，环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10410.2元，由重庆市环保建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十月九日法官助理  傅典模书 记 员  江 波