江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1798号上诉人(原审原告)：建隆发展有限公司（KELLANDDEVELOPMENTLIMITED）,住所地香港特别行政区九龙红勘民乐街**骏升中心6字楼**。法定代表人：谢东成，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏省东台市高新技术产业园区开发有限公司，，住所地江苏省东台市头灶镇新镇路**法定代表人：张友田，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小青，江苏文爵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：东台市头灶镇人民政府，，住所地江苏省东台市头灶镇新镇路**法定代表人：孙立志，该镇镇长。委托诉讼代理人：臧月祥，该镇副镇长。上诉人建隆发展有限公司（以下简称建隆公司）因与被上诉人江苏省东台市高新技术产业园区开发有限公司（以下简称高新区公司）、东台市头灶镇人民政府（以下简称头灶镇政府）合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2017)苏09民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人建隆公司的委托诉讼代理人卢卫东，被上诉人高新区公司的委托诉讼代理人杨小青，被上诉人头灶镇政府的委托诉讼代理人臧月祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建隆公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费由高新区公司、头灶镇政府负担。事实和理由：1.高新区公司解除本案《协议书》没有依据。建隆公司2012年8月28日函件中表述“将解除协议”，是建隆公司威胁性语言而非正式的解除协议通知。该函发出后，各方仍在磋商合同履行事宜，高新区公司据此认为《协议书》已解除违背客观事实，原审法院据此认为《协议书》已解除错误。2.高新区公司、头灶镇政府构成根本违约，给建隆公司造成了直接经济损失875.40万元，应予赔偿。首先，根据《协议书》的约定，高新区公司应向建隆公司首期交付的工业用地、农用地、建筑物、构筑物、四幢两层楼房及附房等，总价381.2万元。高新区公司实际让建隆公司进入的农用地、楼房及附房均少于协议规定，构成违约。其次，根据《协议书》第四条第二款的规定，建隆公司缴纳土地、建筑物、租金总标的20%定金后，高新区公司需在50天内为建隆公司办完项目报批手续，报批手续办完的含义是得到相关部门批准。如果除去一期的土地、房屋及附房未完成交付，20%的定金则低于60万元，建隆公司留存了180万元，远远高于应付定金，但高新区公司至今尚未完成项目申报、批准并取得用地许可，构成违约，应按定金罚则向建隆公司支付双倍定金。最后，高新区公司未办理《协议书》所约定40亩工业用地的报批、用地规划、建设、用地许可证等，导致该地块最终出让给案外人占有、使用，构成根本违约。3.因高新区公司的违约行为，给建隆公司造成直接损失875.4万元，对此高新区公司应予赔偿。被上诉人高新区公司、头灶镇政府辩称：1.《协议书》已经解除。高新区公司于2012年8月28日发函建隆公司，明确指出建隆公司未按约履行《协议书》，如接函后30日内不能启动项目投资事宜，将解除《协议书》，终止履行《协议书》。此后，建隆公司未按时履行义务，也未在法律规定的期限内就解除协议提出异议。2.高新区公司、头灶镇政府不构成违约。3.建隆公司关于本案损失的主张没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。建隆公司向原审法院起诉请求：1.判决高新区公司立即归还高新技术园区大道东侧40亩工业用地并履行交付工业用地使用权证合同义务；2.判决高新区公司赔偿占用建隆公司40亩地的费用，暂定人民币24000元（按照目前市场价计算，自高新区公司交付土地给他人至土地归还之日止）；3.判决高新区公司修复建隆公司建造的围墙、绿化等设施；4.判决高新区公司交付工业用地18亩（镇南路5.8亩、工业园区12.2亩）；5.判决高新区公司交付农业用地102亩；6.判决高新区公司和建隆公司确定398亩地具体地址；7.判决高新区公司、头灶镇政府共同承担连带法律责任；8.判决高新区公司、头灶镇政府承担案件受理费、律师费3万元等相关费用。原审法院认定的事实：2009年8月28日，高新区公司（甲方）、建隆公司（乙方）、头灶镇政府（见证方）签订《协议书》。该《协议书》约定：一、项目内容。1、项目内容：五万头现代化养猪场，肉鸽养殖基地以及生物饲料项目和绿色蔬菜生产项目等（具体方案待进一步落实）。2、公司名称：惠东公司（暂定审核）。3、投资总额：700万美元。注册资金：350万美元。4、注册住所：东台市内。5、土地年限：租用养猪场基地期限为25年。二、用地及选址。1、用地总面积500亩，首期约160亩（土地面积均以实测数为准）。其中，工业用地58亩（工业园区52.2亩、镇南路5.8亩），租用农用地102亩。2、厂址：第**养猪场基地在南侧，中心河东侧。饲料生产基地在镇南路南侧，园区内用地符合产业形象要求。第二、三期用地待双方另选。三、价款。1、园区土地12.2亩，厂房1800平方米，小计110万元。2、养猪、养鸽场基地租用共计500亩，租金为600元/亩/年（使用期间租金不变），养殖场中工业用地转让，每亩4万元，小计23.2万元；养殖场中建筑物、构筑物及四幢两层楼房、附房，小计60万元。3、园区大道友邦公司东侧40亩，均价每亩4.7万元（其中转让每亩5万元，新征每亩4万元），小计188万元。4、土地、建筑物、构筑物等总价合计381.2万元（不含农用地租金）。四、甲方权利和义务。1、按照总体规划，甲方对乙方的投资项目内容、规划、环评先行组织相关部门沟通，并指定人员与乙方衔接。2、甲方与乙方签订合同协议后交纳土地、建筑物、租金总标的20%定金后，甲方为乙方办理项目报批手续，乙方提供相关资料，甲方需在50天内办理完毕。（乙方派员配合）3、土地转用手续报批由甲方负责办理，取得养殖用地许可后，甲方在一个月内清障交乙方建设，（原土地上的农作物损失由甲方负责协调承担），同时完成道路、给排水、电力网管接至乙方厂（场）区用地红线旁，以便乙方施工，三个月内负责完成电信、电力接至乙方厂（场）区围墙旁，为乙方生产提供必备的条件，费用由甲方负责，厂（场）区内由乙方自行负责。4、乙方在取得用地许可后，超过3个月仍未实质性开工建设，甲方有权终止投资协议，乙方付给甲方土地的相关前期费用，并依照相关规定对土地进行清理整合。5、甲方为乙方办理新办企业有关审批手续，包括立项、土地、工商、税务、环保、建设、消防、气象等项目审批所需的必备文件及相关资料。乙方派员协助并承担相关费用。6、甲方帮助乙方协调在项目筹建和生产经营过程中各方面的关系，如乙方有生产资金周转需要时，可协调本镇有担保资质单位给予担保贷款，创造宽松的生产、生活环境提供优质、便捷、高效的服务。按规定新建养猪舍面积10000平方米，且常年栏存达4000头以上。甲方协助乙方申请100万元的补贴资金，用足上级优惠政策，争取最大优惠。新建沼气池符合国家规定，甲方协助申请补助沼气设施总造价的40%-50%的资金。五、乙方权利和义务。1、乙方依法养殖、经营，服从头灶镇有关部门的合理统一管理，享受东台市和头灶镇规定的相关优惠政策。2、农用地租赁金须每日历年度的第一个月30日前一次性缴清。国有土地转让、手续变更和建筑物、构造物及四幢两层楼房、附房正式交付前，由乙方将土地转让资金、土地变更费用及受让金以现金支票或现金方式全额汇（缴）至甲方指定账户，提交申请报告及相关资料，并协同甲方依法办理相关手续。3、乙方明确专人负责相关手续办理工作，及时提供有相应资质机构编制的项目可行性报告、总平面设计图（生物饲料及绿色蔬菜生产项目容积率≥1，建筑密度>45，绿化率〈14）、资信证明等，提供相关有效证件和资料，并负责手续办理的相关费用。4、施工图需经有资质单位设计后报甲方备案。工业用地上总体规划图和建筑物施工图须经规划局、气象局、消防大队等相关部门审核批准，总平面图、建筑物施工图及建筑企业资质报甲方备案，同时领取《建筑工程施工许可证》方可施工，未经相关部门审核擅自施工，乙方自行承担一切后果。农用地上临时建筑参照执行。5、乙方工程建设和设备安装结束后，告知甲方组织有资质的部门对乙方的投资建筑进行评审并出具评审报告、核发使用证。6、服从甲方的合理统一管理，企业废水，粪便须经沼气池发酵池和化粪处理后达标排放，不得将生产污水排入雨水管道。7、乙方依法用工，签订合法的用工合同，依法从事经营。8、企业取得税务登记证后，必须在头灶镇开票销售，申报纳税并按时向相关部门报送会计统计报表。六、见证方权利及义务。1、保证方确保甲方为乙方提供“一条龙”服务和“一站式”审批，全程跟踪服务，协助乙方办理各种证照手续。乙方负责出具相关要件，并承担办证相关费用。2、保证方确保乙方投资期间，充分享受国家和地方的各项优惠政策及该协议的履行。3、保证方确保乙方投资期间，有权拒绝非政策性不合理收费。4、保证方确保乙方支付国有土地出让金及厂房验收合格后，一个月内办理土地、房屋等产权证（新建工业厂房按规定办理）。5、保证方确保给乙方提供优质的生产经营环境，如乙方提出因生产周转或扩大生产所需银行贷款要求，见证方应积极予以协助办理。6、乙方租用的场地，如因相关的规划导致土地用途或性质变更，见证方应让乙方可优先按市场价格购买该场地。七、违约责任。本协议签字后生效，若单方违约，按总标的10%承担违约责任。2009年8月19日，东台市对外贸易经济合作局同意建隆公司设立惠东公司。2009年8月20日，惠东公司成立，法定代表人谢东成，注册资本350万美元，实收资本303.8689万美元，股东（发起人）建隆公司，，住所地东台市经营范围为一般经营项目：蔬菜、花卉、果树种植，生猪、肉鸽养殖，营业期限自2009年8月20日至2034年8月19日。2010年9月13日，建隆公司又缴纳注册资本23.65万美元，实收注册资本增加至327.5189万美元。庭审中，经建隆公司、高新区公司确认，建隆公司共汇款327.5189万美元到高新区公司指定的账户，折合成人民币22298155.38元。该款项是建隆公司为设立惠东公司而汇付至惠东公司验资银行账户的注册资本金。后根据建隆公司指示，高新区公司将其中的20498155.38元汇付至上海欣隆食品有限公司（建隆公司独资设立），留存高新区公司账户上只有180万元。留存180万元，是惠东公司要购买12.2亩工业用地、厂房和购买丁浩民宅的相关费用。2009年8月25日，东台市发展和改革委员会同意惠东公司开展生猪、肉鸽养殖项目前期工作。2009年12月，东台市林牧业局对惠东公司发放了《动物防疫合格证》。2010年5月11日，东台市林牧业局同意惠东公司《规模化畜禽养殖场用地申请》，惠东公司拟养殖生猪5万头、肉鸽30万，拟申请用地量100亩。2010年7月5日，东台市国土地资源局对惠东公司发放《东台市规模化畜禽养用地备案通知书》，同意惠东公司在东台市兴办家禽养殖项目，用地面积96亩，其中，畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房附属设施，不得修建永久性建筑物，如需建筑永久性建筑物的，其用地比照农村集体建设用地管理，需重新申请，依法办理农用地转用手续批准。2010年11月15日，东台市国土资源局与惠东公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于头灶镇保丰居委会二组宗地面积7211平方米工业用地在2011年1月15日前交付给惠东公司，价款为1233081元，2010年12月15日之前付款。2011年1月14日，东台市住房和城乡建设局对上述工业用地颁发了《建设用地规划许可证》。上述7211平方米工业用地，即《协议书》中园区土地12.2亩。关于《协议书》中土地，经建隆公司、高新区公司庭审中共同确认，第一期土地160亩共包括四幅用地。具体如下：1、第一幅地园区土地12.2亩、厂房1800平米，惠东公司已实际占有该土地，但是土地使用权证、房产证没有办理。惠东公司建了水泥地面、围墙、钢结构大棚，以及对1800平米厂房屋顶修理。2、第二幅40亩工业用地（友邦公司东侧40亩），惠东公司先实际占有该土地，并建了围墙和种植了部分绿化。2012年8月28日，高新区公司要求惠东公司在30日内启动项目投资事宜，否则解除《协议书》。后该40亩工业用地，被国土部门挂牌出让，由案外人江苏旭林磁业有限公司竞拍获得土地使用权，并办理了土地使用权证。江苏旭林磁业有限公司于2012年10月10日开工兴建其厂区工程。惠东公司建的原有围墙不符合要求，已经推掉重建。树木可能留有一部分，但具体哪些绿化是惠东公司的，还是后来的江苏旭林磁业有限公司，已经无法区分。3、第三幅镇南路5.8亩工业用地，惠东公司实际占有该土地，但是没有办理产权证。惠东公司建了围墙、种植树木，并买了此前留下来的变压器。同时考虑到河边的树木影响土地使用，惠东公司让附近村民砍了河边树木，并且给予相应补偿。4、第四幅102亩农用地（租用），惠东公司实际占有该土地，惠东公司建围墙、鸽子棚8栋、种植树木七八千棵、购买丁浩的居民房屋（15万元，拟作办公用房）。2012年8月，惠东公司与高新区公司因履行《协议书》，开始发生争议。2012年8月28日，高新区公司向建隆公司发函，内容为：贵公司于2009年8月8日与我方签订《投资协议》（注：即本案的《协议书》）一份，约定投资700万美元，开办养猪场、肉鸽养殖基地及生物饲料项目和绿色蔬菜生产项目。协议签订后，我方提供了四幅用地，应支付土地款等381.2万元。协议签订后，贵公司至今仅拨付土地款180万元，仅对部分用地进行了前期工作，造成土地闲置过久，项目未能实施到位，给我方经济、政治上带来很大压力。现就《协议》履行问题函告贵公司。一、贵公司应全面履行《投资协议》约定义务，尽快投资到位。二、如贵公司接函后30日内不能启动项目投资事宜，不能按协议保证投资强度，我方将依法与贵公司解除《投资协议》，终止《协议》履行。2012年9月8日，建隆公司回函，内容为：贵司于2012年8月28日发函收悉。有关履行2009年8月8日签订协议事项，我方均按协议在执行。但至今没有看到贵司落实乙方总标的20%定金后，拨用四幅土地使用的产权、许可证件，所以无法往下进行，并非我方因素。另外有关惠东年审一事，亦请督促相关人员，协助完成年审事宜为盼。我方需提的相关文件已经提供。2012年11月5日，建隆公司向高新区公司发函，内容为：关于2009年8月8日协议书，园区大道东侧40亩土地，在未经通知及协商情况下，贵局私自将土地及地上物转让他人开发，明显违反协议，请接函后七日内提出具体解决方案为盼。2012年11月10日，高新区公司回函：协议后，我方提供了四幅用地，贵公司应支付土地款等381.2万元。而贵公司仅拨付了180万元，不及半数，且对几幅土地只做了一些前期工作，未有实质性进展，更未能投产达效。我公司2012年8月28日曾至函贵公司要求限期尽快投资到位，否则终止《协议》的履行。园区大道东侧40亩土地我公司的处置意见为：因为贵公司事实上未给付此块的土地款，又未在限定时间内实际进行投资，故头灶镇镇政府对该地块有权进行依法处理；该地块的围墙由我公司对贵公司评估作价补偿；其他地上物原则上迁移，无法迁移的亦可实际评估补偿。未尽事宜，贵公司可派人来当面磋商，亦可直接通过司法程序处理。2012年11月19日，建隆公司再回函，内容为：关于贵局于2012年11月10日复函敬悉。对于园区大道东侧四十亩地，我方意见是，在于没通过司法程序前，能请贵局于2012年11月25前，能安排一次与目前头灶镇委书记，能有一次协商的机会，故请尽快安排时间吧！庭审中，建隆公司、高新区公司一致确认，案涉土地主要用来养猪、养鸽，从2017年开始，因环保问题，惠东公司已不能继续从事养猪、养鸽。另查明，2013年10月16日，原审法院受理（2013）盐商外初字第0012号高新区公司与建隆公司中外合作经营企业合同纠纷一案，诉讼请求为：1.判决双方解除协议，高新区公司退还建隆公司投资159.98万元（已扣除违约金20.12万元）；2.判决建隆公司承担诉讼费。2016年12月6日，高新区公司申请撤回起诉，原审法院裁定准许。2014年7月11日，原审法院受理（2014）盐商外初字第0008号建隆公司与高新区公司、头灶镇政府中外合作经营企业合同纠纷一案，诉讼请求除第6项要求判决高新区公司、头灶镇政府依约交付398亩地使用权证外，其余诉讼请求同本案诉讼请求。2016年12月12日，建隆公司申请撤回起诉，原审法院裁定准许。原审法院认为，本案原审争议焦点为：1.头灶镇政府是否为适格被告；2.案涉《协议书》应继续履行还是解除；3.建隆公司的诉请是否得到法律支持。一、关于准据法的问题《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。建隆公司、高新区公司、头灶镇政府在案涉《协议书》中已明确是根据《中华人民共和国合同法》及其它相关法律法规订立协议，因此，本案准据法为中华人民共和国法律。二、关于头灶镇政府是否为适格被告的问题建隆公司将头灶镇政府列为被告，已提供头灶镇政府准确的名称、住址、联系方式等信息，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。至于头灶镇政府作为协议见证方，是否承担具体的权利义务，是实体审理程序中应查明的问题，并不影响其作为被告的主体问题。三、关于案涉《协议书》能否继续履行的问题（一）案涉《协议书》合法、有效《协议书》是平等主体作出的真实意思表示，协议内容未违反法律规定，合法有效。建隆公司、高新区公司、头灶镇政府均应按照《协议书》约定履行自己的义务。（二）案涉《协议书》已经解除建隆公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，高新区公司享有合同解除权。案涉《协议书》在2012年9月27日已经解除。主要理由如下：1、《协议书》约定了建隆公司、高新区公司的主要义务根据《协议书》的约定，建隆公司、高新区公司主要负有以下义务：（1）第一期土地、建筑物、构筑物等总价合计381.2万元（不含农用地租金）。（2）签订协议后，建隆公司交纳土地、建筑物、租金总标的20%定金后，高新区公司为建隆公司办理项目报批手续，建隆公司提供相关资料，高新区公司需在50天内办理完毕；（3）土地转用手续报批由高新区公司负责办理，取得养殖用地许可后，高新区公司在一个月内清障交建隆公司建设；（4）建隆公司在取得用地许可后，超过3个月仍未实质性开工建设，高新区公司有权终止投资协议，建隆公司付给土地的相关前期费用，并依照相关规定对土地进行清理整合；（5）国有土地转让、手续变更和建筑物、构造物及四幢两层楼房、附房正式交付前，由建隆公司将土地转让资金、土地变更费用及受让金以现金支票或现金方式全额汇（缴）至高新区公司指定账户，提交申请报告及相关资料，并协同高新区公司依法办理相关手续。2、高新区公司按《协议书》履行了主要义务《协议书》签订后，建隆公司向高新区公司支付了180万元。经建隆公司、高新区公司双方确认，主要用于购买第一幅园区12.2亩工业用地、1800平方米厂房以及租赁的农用地上丁浩民宅的相关费用。高新区公司为惠东公司办理了开展生猪、肉鸽养殖项目前期报批工作、农用地96亩用于规模化畜禽养殖场报批手续等。同时，对案涉12.2亩工业用地，惠东公司与国土部门签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并取得了《建设用地规划许可证》。此外，高新区公司交付了下列四幅土地，并由惠东公司进行了投资建设。第一幅地园区土地12.2亩、厂房1800平米，惠东公司已实际占有该土地，但是土地使用权证、房产证没有办理。惠东公司建了水泥地面、围墙、钢结构大棚，以及对1800平米厂房屋顶修理；第二幅40亩工业用地（友邦公司东侧40亩），惠东公司先实际占有该土地，并建了围墙和种植了部分绿化；第三幅地镇南路5.8亩工业用地，惠东公司实际占有该土地，但是没有办理产权证。惠东公司建了围墙、种植树木，并买了此前留下来的变压器。同时考虑到河边的树木影响土地使用，惠东公司让附近村民砍了河边树木，并且给予相应补偿；第四幅地102亩农用地（租用），惠东公司实际占有该土地，并建围墙、鸽子棚8栋、种植树木七八千棵、购买丁浩的居民房屋（15万元，拟作办公用房）。自2012年8月28日，高新区公司向建隆公司发出函之前，双方的义务履行主要是该种状况。3、建隆公司仅支付180万元，未履行《协议书》主要义务根据《协议书》约定，四幅土地中土地、建筑物、构筑物等总价合计381.2万元（不含农用地租用租金）。其中，第一幅园区土地12.2亩，厂房1800平方米，合计110万；第二幅40亩工业用地（友邦公司东侧40亩），每亩4.7万元，小计188万元；第三幅土地镇南路5.8亩工业用地，每亩4万元，小计23.2万元；第四幅租用的农用地102亩，其中有建筑物、构筑物及两层楼房、附房，小计60万。惠东公司支付的180万元款项，主要是用于购买第一幅地园区12.2亩工业用地、1800平方米厂房以及丁浩民宅。其中，丁浩的民宅，经双方庭审中确认为15万元。2011年1月14日，惠东公司取得第一幅12.2亩工业用地许可，并建了水泥地面、围墙、钢结构大棚，以及对1800平米厂房屋顶修理，这主要是前期工作。至2012年8月28日，惠东公司并未实质性开工建设。在高新区公司将四幅土地交由惠东公司使用后，惠东公司交纳了第一幅土地的使用权出让金，但未缴纳第二、三幅土地的使用权出让金，也未缴纳第四幅农用地的租金。惠东公司在第二、三、四幅土地主要进行了一些前期工作，并未实质性开工建设。在此情形下，高新区公司于2012年8月28日向建隆公司发函，催告其在接函后30日内全面履行《协议书》，启动项目投资事宜，尽快投资到位，否则将解除《协议书》。2012年9月8日，建隆公司回函认为，无法履行协议的主要原因是在其支付180万元后，没有看到四幅土地的产权证、许可证件，并非是其因素。4、高新区公司享有合同解除权建隆公司应继续支付第二、三幅土地出让金，以及第四幅农用地租金，并开展实质性建设。但建隆公司在支付180万元款项后，未继续支付土地款项，且仅进行前期工作，造成土地闲置过久，已构成迟延履行主要债务的情形。在高新区公司催告后，建隆公司在合理期限内仍未履行主要债务，符合法定解除的条件。建隆公司辩称，其投资款项已达高新区公司总标的的20%，高新区公司未向其交付土地产权证、许可证件，因此违约的应是高新区公司。对此，原审法院认为，（1）关于土地、建筑物、租金总标的。建隆公司认为是《协议书》中的381.2万元，高新区公司认为是381.2万元+500亩农用地租金（20年），合计是1131.2万元。经查，《协议书》已明确是土地、建筑物、构筑物等总价合计381.2万元（不含农用地租金）。《协议书》约定养猪、养殖场地租用共计500亩，租金为600元/亩/年（使用期间租金不变），但实际上高新区公司交付的农用地仅102亩。因此，土地、建筑物、租金总标的应为381.2万元+102亩*600元*20年（122.4万元），合计503.6万元。总标的的20%即为100.72万元。因此，建隆公司已经履行了《协议书》约定的支付土地、建筑物、租金总标的20%的义务。（2）建隆公司支付了总标的20%款项后，高新区公司并不必然负有办理土地、房产权证的义务。《协议书》第五条第2款约定，国有土地转让、手续变更和建筑物、构造物及四幢两层楼房、附房正式交付前，由建隆公司将土地转让资金、土地变更费用及受让金以现金支票或现金方式全额汇（缴）至高新区公司指定账户，提交申请报告及相关资料，并协同高新区公司依法办理相关手续。在建隆公司支付土地出让金等相关费用后，高新区公司才负有为其办理相关权证的义务。本案中，建隆公司仅支付了第一幅12.2亩土地出让金、1800平方米厂房款项，并未支付第二、三幅土地出让金。因此，高新区公司应为建隆公司办理12.2亩土地使用权证及1800平方米厂房所有权证。（3）高新区公司未办理12.2亩土地及厂房相关权证，不能作为建隆公司抗辩不履行合同主要债务的事项。高新区公司存在着未为惠东公司办理12.2亩土地及厂房相关权证的事实。但是，未办理产权证与履行合同主要债务是不同的法律关系。作为合同的一方主体，建隆公司应按合同约定支付合同的主要价款。若建隆公司认为高新区公司未办理相关产权证，构成违约，可以通过诉讼途径解决，要求高新区公司办理相关产权证。5、案涉《协议书》已于2012年9月27日解除高新区公司于2012年8月28日向建隆公司发函，催告其在接函后30内履行《协议书》约定义务，尽快投资到位，否则将解除《协议书》。2012年9月8日，建隆公司提出异议，认为合同未能履行的主要原因是在建隆公司落实总标的20%定金后，高新区公司未办理土地使用的产权证、许可证件。2013年10月16日，原审法院受理（2013）盐商外初字第0012号高新区公司与建隆公司中外合作经营企业合同纠纷一案，高新区公司要求判令解除合同；2014年7月11日，原审法院受理（2014）盐商外初字第0008号建隆公司与高新区公司、头灶镇政府中外合作经营企业合同纠纷一案，建隆公司要求继续履行合同。建隆公司未在法定异议期内诉讼，案涉《协议书》则在解除通知到达之日起解除，即自2012年9月27日起解除。因案涉《协议书》已解除，故原审法院对建隆公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。至于合同解除的法律后果，高新区公司、头灶镇政府是否应承担赔偿责任，赔偿损失数额，建隆公司可以另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，原审法院判决：驳回建隆公司的诉讼请求。案件受理费400元，由建隆公司负担。对原审法院查明事实，建隆公司提出以下异议：1.建隆公司并未确认留存在高新区公司帐户上的180万元用于惠东公司购买土地、厂房。2.惠东公司并未于2010年11月15日与东台市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，且东台市住房和城乡建设局未对上述工业用地颁发《建设用地规划许可证》。高新区公司、头灶镇政府对原审法院查明的事实没有异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。针对建隆公司对原审法院查明事实异议部分，本院查明，1.建隆公司在原审法院2019年7月19日庭审中陈述，180万元用于12.2亩土地和厂房及购买丁浩民宅。2.二审庭审中，高新区公司出示了《国有建设用地使用权出让合同》原件，建隆公司表示惠东公司公章、法人章由高新区公司保管，高新区公司涉嫌伪造证据。本院认为，建隆公司对原审法院查明事实部分提出的异议不能成立。各方当事人二审未提交新的证据。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：建隆公司依据《协议书》主张高新区公司履行相关合同义务能否成立。本院认为：一、关于双方在履行协议过程中是否存在违约的问题根据原审法院查明的事实，各方当事人均按《协议书》的约定履行了部分义务。但关于谁违约在先，双方各执一词。建隆公司认为其支付了180万元款项，已履行了《协议书》20%定金的支付义务，但高新区公司未按约定办理项目报批手续，高新区公司违约在先，高新区公司无权要求解除《协议书》。对此，本院认为，涉案《协议书》第五条第2款约定，国有土地转让、手续变更和建筑物、构造物及四幢两层楼房、附房正式交付前，由建隆公司将土地转让资金、土地变更费用及受让金以现金支票或现金方式全额汇（缴）至高新区公司指定账户，提交申请报告及相关资料，并协同高新区公司依法办理相关手续。由此可知，建隆公司应先支付土地转让资金、土地变更费用等相关费用，在建隆公司支付上述费用后，高新区公司才负有为其办理相关权证的义务。本案中，建隆公司仅支付了第一幅12.2亩土地出让金、1800平方米厂房款项，未支付第二、三幅土地出让金和第四幅农用地租金，建隆公司要求高新区公司办理第二、三、四幅土地转让、手续变更等事项的条件尚未具备，且涉案四幅土地已由建隆公司实际占有(其中园区大道东侧40亩土地后转让给了案外人)，建隆公司并未按协议约定进行实质性的开工建设，未能保证项目进度，建隆公司未履行协议约定的主要义务，且违约在先。高新区公司已按《协议书》履行了主要义务。高新区公司为惠东公司办理了开展生猪、肉鸽养殖项目前期报批工作、农用地96亩用于规模化畜禽养殖场用报批手续等。同时，对案涉12.2亩工业用地，惠东公司与国土部门签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并取得了《建设用地规划许可证》。此外，高新区公司交付了下列四幅土地，并由惠东公司进行了投资建设。第一幅地园区土地12.2亩、厂房1800平米，惠东公司已实际占有该土地。第二幅40亩工业用地（友邦公司东侧40亩），惠东公司先实际占有该土地(后该幅土地转让给了案外人)；第三幅地镇南路5.8亩工业用地，惠东公司实际占有该土地；第四幅地102亩农用地（租用），惠东公司实际占有该土地。在建隆公司交付第一幅12.2亩土地的使用权出让金后，高新区公司虽未办理相关权证手续，但综合双方履约情况分析，建隆公司以高新区公司该违约行为为由拒不履行主要义务，不能成立。综上，建隆公司未履行协议约定的主要义务，且违约在先，作为协议相对方的高新区公司有权依据相关法律规定行使合同解除权。二、《协议书》已于2012年9月27日解除高新区公司于2012年8月28日向建隆公司发函，明确建隆公司应按《协议书》约定支付土地款等381.2万元，但建隆公司仅支付180万元，且只对部分用地进行了前期工作，造成土地闲置过久，项目未能实施到位，高新区公司催告建隆公司在接函后30日内履行《协议书》约定的义务，尽快投资到位，否则将解除《协议书》。建隆公司虽然于9月8日回函认为协议未能履行的主要原因是建隆公司交付20%定金后，高新区公司未办理土地使用的产权证、许可证件等，但如前所述，根据《协议书》的约定，建隆公司应先支付土地出让金等相关费用381.2万元(不包括租用农用地的租金)，在建隆公司支付土地出让金等费用后，高新区公司才负责为建隆公司办理相关权证，故建隆公司的回函内容与协议约定相悖。此后，建隆公司仅对园区大道东侧40亩土地事宜提出异议，并未积极履行协议约定的主要义务，也未在法律规定的期限内就高新区公司解除协议的函提出异议，原审法院依据《合同法》第九十四条第(三)项的规定判决涉案《协议书》自2012年9月27日起解除并无不当。另外，建隆公司、高新区公司在原审法院均表示因项目环评问题无法继续进行畜禽养殖，故本案各方签订《协议书》的目的实质上已无法实现。建隆公司二审中要求高新区公司、头灶镇政府赔偿其损失，因建隆公司原审中并未提出该项诉讼请求，建隆公司可另行诉讼。综上,建隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由建隆发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  徐美芬审判员  罗伟明二〇二〇年十月十五日书记员  易 丹