江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1759号上诉人（原审被告）：席宇流，男，汉族，1963年7月8日出生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾倩，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙小雷，男，1977年4月1日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：潘楠、潘志忠，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道**连云港市科技创业城**楼****。法定代表人：高龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高庆军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张乃文，江苏润国律师事务所律师。上诉人席宇流因与被上诉人孙小雷、江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灌云县人民法院(2019)苏0723民初6394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人席宇流上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人在案件中履行的是职务行为，不应当承担责任。上诉人是被上诉人高兴公司的常务总经理，在灌云生态嘉缘小区施工过程中上诉人履行的是公司职务行为，一审时上诉人已经提交了《关于席宇流同志任职决定的通知》、《委托书》等相关材料证实上诉人的职务身份。本案涉及付款义务应当由被上诉人承担。二、一审法院认定事实与连云港市中级人民法院（2019)苏07民终2897号生效判决认定的事实有冲突，应当以已生效判决认定的事实为准。上诉人席宇流在灌云生态嘉缘小区施工过程系履行职务行为已经在连云港市中级人民法院（2019)苏07民终2897号民事判决书中予以确认，该判决已经生效，具有法律效力。该判决涉及的工程与本案灌云生态嘉缘小区建设工程是同一个工程，一审法院认定的事实与已生效判决认定的事实有明显冲突，应当以生效判决认定的事实为准，即上诉人席宇流在灌云生态嘉缘小区施工过程系履行职务行为，所以上诉人席宇流不应当承担付款责任。三、如按照一审法院认定《建设工程内部责任协议》无效，由此应当认定涉案工程的承建方为高兴公司。涉案嘉缘小区是江苏润通置业公司开发，被上诉人高兴公司承建，《建设工程内部责任协议》无效既然认定为无效，高兴公司作为承建方，是孙小雷施工的实际受益人，因此孙小雷施工费用也应当由高兴公司承担。四、上诉人认为《建设工程内部责任协议》是上诉人与高兴公司自愿签订，虽然涉及工程责任，但并不属于违法转包，只是高兴公司与公司项目经理之间的工程责任约定，应当认定有效。该协议对内产生效力，对外应当由高兴公司承担相应的法律责任，如因上诉人原因造成高兴公司损失，高兴公司可以按照《建设工程内部责任协议》对上诉人进行追责。被上诉人孙小雷答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人高兴公司答辩称：一审法院认定事实清楚，请求维持原判。孙小雷向一审法院起诉请求：1.席宇流给付工程款102000元及利息（以102000元为基数，按照年利率6%从2018年5月1日计算至实际给付之日）；2.席宇流承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、高兴公司承建案外人江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程。2013年4月20日，席宇流与高兴公司签订《建设工程内部责任协议》，约定席宇流为江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，席宇流必须具备垫资能力。高兴公司根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，席宇流应上缴给高兴公司工程管理费，按工程总价1%计取，其他一切费用如国家税金等均由席宇流自行缴纳。2018年3月23日，席宇流向高兴公司出具承诺书，陈述其以实际施工人身份承建高兴公司承包的海州区“枫林绿洲小区”（以总工程款的0.6%上缴管理费）和灌云县“生态嘉缘小区”（以总工程款的1%上缴管理费）工程，由其本人包工包料、自主经营、自负盈亏。但必须服从公司管理，工程款专款专用。席宇流承诺与上述工程有关的债权债务由其本人承担，如因其本人或上述工程给高兴公司造成损失或有关部门认定高兴公司承担责任均由其本人承担赔偿责任。席宇流还提供儿子席某1、席某2作为保证人，为上述债务及一切责任提供连带责任保证。二、孙小雷实际施工生态嘉缘小区一期工程2、3、6、7、10、11、24号楼的门窗工程，经席宇流在结算清单中确认，施工面积共计4169㎡，工程总价133.4万元，已付113.2万元，剩余工程款20.2万元（含保修金）。孙小雷庭审陈述，席宇流在结算单出具后已向孙小雷支付工程款10万元，剩余款项至今未付。一审法院认为，本案的争议焦点是席宇流和高兴公司在涉案工程中是何种身份，存在何种关系？席宇流举证任职决定通知书、委托书、（2019）苏0723民初305号民事判决书、（2019）苏07民终2897号民事判决书，并以此证明席宇流系高兴公司的常务总经理，席宇流在本案中系职务行为。一审法院在2019年3月18日组织的庭审中询问席宇流及高兴公司，席宇流、高兴公司均陈述席宇流与高兴公司之间未签订劳动合同，高兴公司未为席宇流交纳相关保险，席宇流的薪资视整个工程的盈利情况而定。高兴公司证提交《建设工程内部责任协议》、承诺书，并以此证明席宇流在工程中相关行为并非履行职务行为，陈述双方之间存在内部承包合同关系。席宇流代理人庭审陈述上述协议并未实际履行，但在一审法院限定期限内，席宇流并未对此作出核实回复。结合相关证据及双方的工程管理模式，席宇流与高兴公司之间并不符合职务行为的相关特征。本案中高兴公司作为承包人承建江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程，高兴公司承建后与席宇流签订《建设工程内部责任协议》，由席宇流垫资总承包工程进行施工，由高兴公司收取工程管理费用。高兴公司与席宇流之间签订的《建设工程内部责任协议》名为内部承包实为工程转包。席宇流又将其中的门窗部分工程分包给孙小雷施工，涉及的转包及分包合同因违反法律、行政法规的禁止性规定，均属无效合同。但孙小雷作为门窗工程的实际施工人已经完成工程施工，席宇流已经就欠付工程款进行结算，扣减已付款项后，未付款为10.2万元。该款约定含保修金，孙小雷与席宇流之间未签订书面合同确定付款时间和保修期限，经一审法院调查，相关工程整体竣工验收时间在2016年11月30日，门窗质保期已满，席宇流作为分包人应就欠付的工程款10.2万元向孙小雷承担给付责任。关于孙小雷主张的利息损失，孙小雷与席宇流之间未就付款时间和逾期付款利息作出约定，一审法院确定按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月30日起计算至实际给付之日，席宇流亦应就此向孙小雷承担给付责任。关于席宇流提出的孙小雷应开具相应发票后再行付款，孙小雷陈述席宇流结算时已将税金扣减，席宇流未就此提出相关证据证明己方辩称，一审法院对席宇流辩称不予采信。孙小雷不主张要求高兴公司承担责任，系其对自身权益自有处分，一审法院对此予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、席宇流于判决生效之日起十日内给付孙小雷工程款102000元及利息（以102000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月30日起计算至实际给付之日）；二、驳回孙小雷其他的诉讼请求。案件受理费1170元（已减半收取），由席宇流负担（孙小雷已预交，由席宇流与判决主文一并向孙小雷履行）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本院于2020年10月日作出的（2020）苏07民终2108号案件，该案中高兴公司和席宇流均确认高兴公司未为席宇流缴纳社保、发放工资，任命席宇流为副总经理是为开展工作方便，认定高兴公司和席宇流在此前生效案件中存在虚假陈述，生态嘉缘小区工程是由高兴公司承包后转包给席宇流施工，双方之间是转包关系，席宇流在涉案工程中并非履行职务行为。本院认为：生效判决已经确认席宇流与高兴公司之间就涉案工程是转包关系，而非职务行为，本院对席宇流称其系履行职务行为的上诉理由不予采纳。高兴公司承接生态嘉缘小区工程后，将工程转包给席宇流，席宇流又将部分工程分包给孙小雷，席宇流和高兴公司均应对未付工程款承担责任，《建设工程内部责任协议》是高兴公司与席宇流之间的约定，不能对抗合同之外的第三人，且一审中孙小雷仅要求席宇流支付工程款，不要求高兴公司承担责任，系其对自身权利的放弃，不违反法律规定，一审法院仅判决席宇流承担责任并无不当。综上，上诉人席宇流的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元（席宇流已预交），由上诉人席宇流负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年十月二十七日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。