广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终319号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨世钦，男，1971年6月10日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地柳州市城中区，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）冯桂兰，女，1964年10月30日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地柳州市柳**，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）梁秋庆，女，1972年10月1日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，初中文化，无固定职业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人熊诗宇，女，1993年7月27日出生于柳州市，壮族，高中文化，个体经营者，户籍地柳州市柳**，住柳州市柳**。曾因犯非法经营罪，于2019年2月1日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，罚金人民币二万元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人陆雪梅，女，1976年12月7日出生于广西壮族自治区鹿寨县，汉族，小学文化，个体经营者，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人余秋艳，女，1975年11月28日出生于广西壮族自治区金秀瑶族自治县，汉族，初中文化，个体经营者，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人黄礼丹，女，1990年9月30日出生于广西壮族自治区融安县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地融安县，住柳州市城中区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月14日、9月5日、10月9日先后被取保候审。 原审被告人银文发，男，1968年4月13日出生于柳州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地柳州市鱼峰区，住柳州市柳**。曾因犯非法经营罪。于2012年11月8日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三万五千元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人潘新翠（曾用名潘小妹），女，1973年4月25日出生于鹿寨县，壮族，小学文化，无固定职业，户籍地鹿寨县，住柳州市柳**。曾因犯非法经营罪，于2012年11月8日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三万五千元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，同年11月1日被取保候审。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人潘新翠、熊诗宇、杨世钦、冯桂兰、陆雪梅、余秋艳、黄礼丹、银文发、梁秋庆犯非法经营罪一案，于2020年8月26日作出（2019）桂0203刑初681号刑事判决，被告人杨世钦、冯桂兰、梁秋庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经查阅全部案件材料，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2018年1月，被告人熊诗宇为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向潘新翠及他人购买非法卷烟，在柳州市鱼峰区工人医院对面妙妙便利店通过微信联络后，销售给杨世钦、冯桂兰、梁秋庆、陆雪梅、余秋艳、黄礼丹、何某1、韦某、何某2、叶某等人。2019年5月24日，公安机关将熊诗宇抓获归案，并查获卷烟123条（价值14618.28元）。经查，熊诗宇自2018年1月到被查获前，共计向杨世钦、冯桂兰、梁秋庆、陆雪梅、余秋艳、黄礼丹、何某1、韦某、何某2、叶某销售卷烟价值共计2230942.28元。 2．2018年1月，被告人杨世钦为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向熊诗宇购买非法卷烟，在柳州市柳**跃进路**阿大便利店销售给他人。2019年5月25日，公安机关将杨世钦抓获归案，并查获卷烟190.7条（价值23601.216元）。经查，杨世钦自2018年1月到被查获前，向熊诗宇购买卷烟价值共计650819元。 3．2018年1月，被告人冯桂兰为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向熊诗宇购买非法卷烟，，在柳州市柳**鹧鸪江路小街**黄哥便利店销售给他人。019年5月27日，公安机关将冯桂兰抓获归案，并查获卷烟51.5条（价值3936.38元）。经查，冯桂兰自2018年1月到被查获前，向熊诗宇购买卷烟价值共计322310元。 4．2018年1月，被告人梁秋庆为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向熊诗宇购买非法卷烟，，在柳州市鱼峰区蝴蝶山西路白云批发市场负**门面销售给他人。019年6月5日，公安机关将梁秋庆抓获归案。经查，梁秋庆自2018年1月到被查获前，向熊诗宇购买卷烟价值共计208483元。 5．2018年5月，被告人陆雪梅为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向熊诗宇购买非法卷烟价值共计153625元，在柳，在柳州市鱼峰区阳和村村口阿水便利店销售给他人。9年7月23日，公安机关将陆雪梅抓获归案。 6．2018年1月，被告人余秋艳为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向熊诗宇购买非法卷烟，在柳，在柳州市鱼峰区柳石路**明明便利店销售给他人。9年5月26日，公安机关将余秋艳抓获归案，并查获卷烟37条（价值5725.8元）。经查，余秋艳自2018年1月到被查获前，向熊诗宇购买卷烟价值共计143698元。 7．2018年1月，被告人黄礼丹为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向熊诗宇购买非法卷烟，在柳州市，在柳州市城中区桂柳路桂柳菜市内桂柳便利店销售给他人。8月1日，公安机关将黄礼丹抓获归案。经查，黄礼丹自2018年1月到被查获前，向熊诗宇购买卷烟价值共计133911元。 8．2019年5月24日，被告人银文发许诺被告人潘新翠支付其500元劳务费后，二人分别驾驶桂Ｅ×××××号、粤Ｃ×××××号汽车到广西壮族自治区兴市，由银文发支付现烟款购买非法卷烟，随后二人将卷烟运输回柳州市。当日下午，公安民警将银文发、潘新翠抓获归案，并在柳州市柳南区汽车内查获银文发储存及运输的非法卷烟共计2113条；在柳州市柳南区东苑一区查获银文发储存的非法卷烟共计188条；在粤Ｃ×××××号汽车内查获潘新翠运输的非法卷烟共计2099条；在柳州市柳南区停车库查获潘新翠储存的非法卷烟共计314条。 被告人银文发、潘新翠共同运输卷烟共计价值63792元；银文发储存卷烟部分，可查实进货价格卷烟价值4944元，其余品牌卷烟经柳州市城区烟草专卖局认定，价值44107.84元；潘新翠储存卷烟部分，可查实进货价格卷烟价值4960元，其余品牌卷烟经柳州市城区烟草专卖局认定，价值27307.74元。故，银文发非法经营数额为112843.84元，潘新翠非法经营数额为96059.74元。 原判认定上述事实，有以下证据证实：受案登记表及立案决定书、到案经过、案件移送材料、烟草专卖局移送财物清单、扣押材料、证据先行登记保存材料、烟草专卖核价表、公安机关依法调取的相关微信交易记录、微信转账记录，辨认笔录、扣押材料、户籍证明，熊诗宇、银文发、潘新翠的前科判决书，证人熊某、覃某、何某1、何某2、韦某、叶某的证言，被告人熊诗宇、杨世钦、余秋艳、冯桂兰、梁秋庆、陆雪梅、黄礼丹、银文发、潘新翠的供述等证据。 原判认为，被告人熊诗宇、杨世钦、冯桂兰未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人余秋艳、梁秋庆、陆雪梅、黄礼丹、银文发、潘新翠未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。熊诗宇在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。在银文发、潘新翠的共同犯罪中，银文发积极参与，是主犯，依法应当按照其参与的全部罪行来处罚，潘新翠起次要帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。熊诗宇、杨世钦、冯桂兰、余秋艳、梁秋庆、陆雪梅、黄礼丹、银文发、潘新翠归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，决定对熊诗宇等九人均适用从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出判决：一、撤销该院2019年2月1日作出的（2018）桂0203刑初232号刑事判决书第二项“被告人熊诗宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元”的内容；二、被告人熊诗宇犯非法经营罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十五万元；与前罪非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十七万元；三、被告人杨世钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人冯桂兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；五、被告人梁秋庆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人陆雪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人余秋艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人黄礼丹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人银文发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人潘新翠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十一、暂扣于柳州市城区烟草专卖局的涉案香烟以及暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队鸡喇责任区刑侦大队的作案工具：熊诗宇的二台手机、杨世钦的手机一台、梁秋庆的手机一台、陆雪梅的手机一台、黄礼丹的手机一台、潘新翠的一台苹果手机、余秋艳的手机一台，均予以没收。 杨世钦上诉称，一审以微信交易记录认定其与熊诗宇的交易金额证据不足；其有坦白情节，是初犯；一审量刑过重，请求本院从轻处罚。 冯桂兰上诉称，其认罪态度好，是初犯，一审量刑过重，请求本院减轻处罚并适用缓刑。 梁秋庆上诉称，其归案后如实供述，是初犯，一审量刑过重，请求本院减轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于杨世钦所提一审认定其与熊诗宇的交易数额证据不足的相关上诉意见，经查，公安机关依法在深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部调取的相关微信交易记录证明杨世钦与熊诗宇的交易金额为650819元。杨世钦在侦查阶段及一审庭审中均稳定供述其与熊诗宇的微信转款均是购烟款，双方没有其他经济往来，其销售金额亦达60多万元。因此，微信交易记录与杨世钦的供述相互印证，一审认定杨世钦向熊诗宇购买卷烟价值共计650819元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。杨世钦的该上诉意见与查明的事实与证据不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨世钦、冯桂兰以及原审被告人熊诗宇违反国家规定，未经许可非法经营卷烟，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重；上诉人（原审被告人）梁秋庆、原审被告人余秋艳、陆雪梅、黄礼丹、银文发、潘新翠违反国家规定，未经许可非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。熊诗宇在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判根据熊诗宇、杨世钦、冯桂兰、余秋艳、梁秋庆、陆雪梅、黄礼丹、银文发、潘新翠的犯罪事实、性质、数额，结合其归案后均能如实供述其罪行，在共同犯罪中银文发系主犯，潘新翠系从犯等具体情节，在法定的量刑幅度内对熊诗宇等九人均予以从轻处罚，量刑适当。杨世钦、冯桂兰、梁秋庆所提一审量刑过重的上诉意见不成立，本院不予采纳。冯桂兰不属于犯罪情节较轻的情形，不符合缓刑的适用条件，其所提适用缓刑的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 罗艳梅 审判员 成垚军 二〇二〇年十月十四日 书记员 戴 雪