河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13604号上诉人(原审被告)：河南奥鑫合金有限公司，住所地登封市东华镇，统一社会信用代码：914101857822092626。法定代表人：贾彦红，任该公司董事长。委托诉讼代理人：侯素音，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张麦焕，男，1957年8月26日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：王德庆，登封市天中法律服务所法律工作者。上诉人河南奥鑫合金有限公司（以下简称奥鑫公司）因与被上诉人张麦焕劳动争议纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥鑫公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书。2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。3、请求二审法院判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。上诉理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经依法终止，不存在劳动关系，不应支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十四条规定的“劳动者开始享受基本养老保险待遇”只是劳动合同终止的五种情形之一，第（六）项“法律、行政法规规定的其他情形”为兜底条款，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权作出，与《劳动合同法》不相抵触。本案中张麦焕于2017年8月26日年满60岁，入职时间为2017年10月，上诉人招用张麦焕时，其已达到法定退休年龄，应为特殊劳动关系或劳务关系，不能适用劳动合同法中经济补偿的规定。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。已达法定退休年龄未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工，是否与用人单位形成劳动关系，法律法规对此无明文规定。首先，参照执行某项法律或者司法解释，必须有法律或者司法解释的明确规定，但显而易见的是，法律或者司法解释并没有规定认定劳动关系效力时，可以参照最高人民法院《解释》第七条的规定。因此，一审判决参照《解释》第七条来确认劳动关系，没有法律依据，是错误的。二、本案并非因未缴纳社保导致离职，未依法缴纳养老保险的责任并不在上诉人。张麦焕达到法定退休年龄之后被上诉人招用，双方虽然存在用工关系，但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定及《社会保险法》的相关规定，社保机构并不会接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费，即在张麦焕达到法定退休年龄后，上诉人已经没有履行缴纳社会保险义务的可能，故，未依法缴纳养老保险的责任并不在上诉人。三、被上诉人签署的《普通员工解除劳动关系申请表》应为真实有效，并非格式条款，不应认定无效。本案并不适用《劳动合同法》第二十六条的规定，该条款适用于双方签署的劳动合同无效或者部分无效，体现在签署劳动合同方面。而本案中系被上诉人单方提交的申请，不属于劳动合同的一部分。一审法官当庭发问被上诉人是否是本人所签署，被上诉人承认并表示理解意思，且完整的进行当庭宣读。说明当事人清楚明白，并且意思表示真实。综上所述，一审判决事实不清、法律依据错误，上诉人恳请二审人民法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。张麦焕答辩称：一、法律并没禁止超龄的农民工从事劳动的权利，且被上诉人在超龄前一直在上诉人处从事劳动，双方应依法认定为劳动关系。二、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，上诉人一直未给被上诉人缴纳社会保险费。根据法律规定应当支付经济补偿金。三、上诉人提交的普通员工解除劳动关系申请表，明显违背了法律的规定，且被上诉人结合诉讼成本的考虑，不愿意进行鉴定，并没承认该申请表是其本人所签，申请表上的内容，剥夺了被上诉人的相关权利，对被上诉人是不公平的，应当认定为无效。综上，上诉人的上诉违背客观事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。张麦焕向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告自2017年5月至今存在劳动关系；2、依法判令原、被告解除劳动关系，并由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金7800元；3、依法判令被告支付原告2019年8月份工资2600元、基本生活费每月1140元（自2019年9月起至解除劳动关系止）。一审法院认定事实：原告张麦焕于2017年10月到被告奥鑫公司工作，双方存在劳动关系，2018年11月1日，原、被告签订劳动合同一份，其中合同第二条约定本合同期限为26个月，自2018年11月1日起至2020年12月31日止；第六条约定公司每月25号支付上月的工资；第八条第二款约定除法律另行禁止，员工和公司在下列情况下，本合同自动终止而无须支付任何经济补偿金：（1）男性员工年满60周岁，女性员工年满55周岁；（2）员工连续旷工时间超过15日或1年内累计旷工时间超过30日。2019年8月25日，原告填写《普通员工解除劳动关系申请表》，并在解除（终止）劳动关系通知书、劳动关系终止证明上签字，《普通员工解除劳动关系申请表》中解除劳动关系原因载明“本人因个人原因，无法继续在公司工作下去，现提出离职申请。鉴于本人合同尚未到期，现向公司申请能够提前解除／终止劳动关系，本人自愿放弃对公司的任何权利和要求，双方权利义务终结，再无任何关系及纠纷。并请公司能够按照工资正常发放时间发放本人剩余工资”。2020年8月4日，原告向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，登封市人事劳动争议仲裁委员会于2020年8月4日作出登人劳仲不字（2020）第33号不予受理申诉通知书，以张麦焕已超过国家规定的法定退休年龄，其与奥鑫公司劳动合同纠纷不属于劳动争议仲裁委员会受案范围为由，决定不予受理。现原告对该不予受理决定不服，向原审法院提起诉讼。原告张麦焕劳动关系终止前十二个月的平均工资为2554.63元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，原告对登封市人事劳动争议仲裁委员会作出的不予受理决定不服，依法提起民事诉讼，符合上述法律规定，并无不当；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该规定，用人单位与其招用的人员建立劳务关系的条件是该人员已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，而不是招用人员达到退休年龄，本案中，虽然原告已年满60周岁，但未享受过养老保险待遇或领取退休金，故不应认定原、被告之间系劳务关系，而应认定为劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立起劳动关系，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、缴纳各项社会保险费、“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件证明劳动关系的存在。本案中，原告提交的银行历史交易明细清单中显示2017年8月至2017年12月期间，被告并未向原告发放工资，结合原告每月工资发放时间及被告提交的劳动关系终止证明等证据，原审法院认定原、被告自2017年10月起存在劳动关系，因原告于2019年8月25日向被告提交了解除劳动关系申请表等材料，故原审法院认定双方之间的劳动关系于2019年8月25日解除，综上，原、被告自2017年10月至2019年8月25日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。从原审法院受理的涉及被告的多起劳动争议案件来看，被告提交的劳动合同书、《普通员工解除劳动关系申请表》等材料均系公司单方制作交由劳动者签字，具有重复使用的目的，其中关于双方解除或终止劳动关系后，劳动者自愿放弃经济补偿等权利的约定，明显有悖公平原则，且排除了劳动者的主要权利，故上述约定系格式条款，应当确认无效，依照法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿。原告于2017年10月到被告处工作，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告要求解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金5109.26元（2个月×2554.63元／月）；因原告自认被告已支付全部工资，且原告已于2019年8月25日离职，故对原告主张被告支付2019年8月份工资2600元的诉请，原审法院不予支持；因原、被告已于2019年8月25日解除劳动关系，此前被告已按月支付原告工资，故对原告主张被告支付2019年9月至解除劳动关系止的基本生活费的诉请，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：一、原告张麦焕与被告河南奥鑫合金有限公司自2017年10月至2019年8月25日存在劳动关系；二、被告河南奥鑫合金有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张麦焕经济补偿金5109.26元；三、驳回原告张麦焕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告河南奥鑫合金有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人奥鑫公司的上诉请求，因证据不力，本院对此不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南奥鑫合金有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年十月二十六日书记员  许言午