山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2829号 上诉人（原审被告）：北京正实同创环境工程科技有限公司，住所地:北京市海淀区上地信息产业基地开拓路******2002。 法定代表人：田宏，总经理。 委托诉讼代理人：李琳，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：周一新，北京市高朋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东齐星建筑有限公司，住所地：邹平市韩店镇开发区。 法定代表人：张衡，经理。 委托诉讼代理人：赵政，山东天健律师事务所律师。 上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司（以下简称正实公司）与被上诉人山东齐星建筑有限公司（以下简称齐星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人正实公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人作为破产重整企业，其债务人依法应当向被上诉人的管理人清偿债务，被上诉人以自身名义直接起诉要求上诉人偿债，其诉讼主体违反法律规定。被上诉人的股东为齐星集团有限公司(占股80％)、山东齐星房地产有限公司(占股20％)，齐星集团有限公司、山东齐星房地产有限公司及与齐星集团有限公司关联的二十七家公司均属于破产重整企业包括被上诉人在内的该二十七家公司的破产申请己被人民法院一并受理。2017年10月20日，邹平市人民法院裁定齐星集团有限公司及与其关联的二十七家公司合并重整，并指定齐星集团有限公司管理人担任该二十七家公司合并重整管理人。《企业破产法》第十四条规定:“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项:(五)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求”《企业破产法》第十七条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”根据以上法律规定，本案上诉人作为被上诉人的债务人，应当向被上诉人的管理人清偿债务，而非向被上诉人清偿债务。被上诉人作为破产重整企业，即便其诉讼请求成立，其债权应当由其管理人主张，而不应以被上诉人的名义直接起诉。被上诉人以自己名义起诉要求上诉人偿债，其诉讼主体不当，依法不应支持。2.上诉人与被上诉人互负债务，双方的债务应当依法相互抵销，被上诉人直接要求上诉人单向偿债，不符合法律规定。上诉人与被上诉人的关联企业山东齐星长山热电有限公司(下称齐星热电)签订工程施工合同，上诉人履行合同义务完成了合同约定的土建工程，按照合同约定，齐星热电应当向上诉人支付工程款一亿多元，工程完成后，齐星热电便申请破产，导致上诉人该一亿多元工程款未得到结算。后上诉人将该债权大部分转让给上诉人的股东金鸿控股集团股份有限公司，保留800多万元债权没有转让，齐星热电仍应当向上诉人支付工程款800多万元。本案被上诉人与齐星热电为关联公司，且被人民法院合并重整，根据《合同法》第九十九条、第一百条之当事人互负债务可相互抵销的规定，《中华人民共和国企业破产法》破产案件债务人的债权和债务应当一并处理的基本原则，上诉人有权主张抵销债务。且抵销债务可使当事人的债务均得到清偿，避免不必要的诉讼。一审判决上诉人直接向被上诉人清偿债务，未判决抵销债务，系适用法律错误。3.被上诉人及其关联企业因破产重整，向上诉人清偿债务的清偿率为24.685％，但被上诉人要求上诉人按照100％的清偿率清偿其债务不公平。如被上诉人及其关联企业与上诉人相互抵销债务，抵销后，对于被上诉人仍欠上诉人的债务，上诉人可以接受被上诉人按照24.685％清偿率向上诉人清偿。但双方债务抵销前，被上诉人以24.685％的清偿率向上诉人清偿债务，后起诉要求上诉人按照100％的清偿率向其清偿债务，其主张不公平，不应支持。 被上诉人齐星公司辩称，1.被上诉人主体适格。邹平市人民法院于2017年9月30日受理被上诉人的重整申请，2018年7月16日批准被上诉人等二十七公司合并重整计划草案，其后，管理人将财产及营业事务交接给被上诉人，被上诉人自行处理营业事务，管理人只是履行监管职责，所以被上诉人主体适格。在重整期间，被上诉人等二十七公司涉及诉讼均以企业公司名义进行，其主体资格已经邹平市人民法院、滨州市中级人民法院审核无误。2.上诉人的债权不能与被上诉人债权进行抵销。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条之规定，债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有合法确认债务的，可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利，债权人行使抵销权的债权应依法申报、确认为前提，并且须履行权利申请程序系前置条件。本案中，上诉人并未提供证据证实在被上诉人破产之前双方互负债务，且上诉人针对该“债权”向破产管理提出抵销申请，故上诉人主张双方债务抵销无事实与法律依据。3.上诉人主张债权抵销无事实基础。上诉人因与山东淄建集团有限公司、河北高科环保集团有限公司经济纠纷，其破产债权已于2019年9月7日被邹平市人民法院、北京市海淀区人民法院执行完毕，其主张双方债权相互抵销无事实和法律依据。4.上诉人要求按清偿率支付工程款无法律依据。上诉人并非破产企业，上诉人要求按破产清偿率进行债务清偿没有法律依据。 齐星公司向一审法院起诉请求：正实公司立即支付齐星公司工程款3311049.83元及利息（以3311049.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准自2016年10月5日计算至工程款实际支付之日）；2.本案诉讼费用、担保费用等由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.正实公司立即支付原告工程款1613717.91元及利息，利息计算是以1613717.91元为基数，自2016年10月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付之日。2.本案的诉讼费、鉴定费、担保费等由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月18日，齐星公司与正实公司签订《邹平齐星开发区热电有限公司440t/h锅炉烟气脱硫、脱硝、除尘装置环保设施工程项目土建施工合同》，原、被告双方于2015年8月15日签订土建施工合同，齐星公司分包正实公司承建的邹平齐星开发区热电4#锅炉环保改造项目土建施工工程。合同约定工程总价暂定400万元，合同的支付方式为，预付款为合同总价的10%，试运行经业主通过后支付暂定总价的80%，工程竣工计算后，支付到结算总价的90%，剩余10%留作质保金，质保期满1年后无未解决的质量问题（经甲方确认后），甲方支付质保金。2015年至2016年，正实公司共支付齐星公司工程款2104533元。2019年9月4日，齐星公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东金润建设咨询有限公司进行鉴定，涉案工程造价为3718250.91元。齐星公司为此支付鉴定费56000元。余款1613717.91元，正实公司至今未支付。 一审法院认为，齐星公司与正实公司签订的《邹平齐星开发区热电有限公司440t/h锅炉烟气脱硫、脱硝、除尘装置环保设施工程项目土建施工合同》真实有效，受法律保护，双方均应按照合同约定履行义务。齐星公司履行了施工义务，正实公司理应按照约定支付工程款。正实公司现欠齐星公司工程款1613717.91元，事实清楚，证据确实充分，正实公司理应支付齐星公司工程款1613717.91元。被告未支付齐星公司工程款，还应支付齐星公司逾期利息，原告未提交证据证实涉案工程的交付日期和竣工日期，故利息应自原告起诉之日计付，利率应按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年6月14日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日止。庭审中，正实公司认可涉案工程造价为合同约定造价即400万元，齐星公司对此有异议，并申请进行鉴定，经鉴定工程造价为3718250.91元，该鉴定由齐星公司申请，且低于正实公司认可数额，故该鉴定费应由齐星公司自行承担。《中华人民共和国企业破产法》第八十九条规定，重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定破产重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。齐星公司现处于重整计划执行期间，由其负责重整计划的执行，其具有诉讼主体资格。正实公司认为齐星公司作为本案一审原告主体不适格，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条之规定，债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有合法确认债务的，可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销，债权人行使抵销权的债权以依法申报、确认为前提。本案中，正实公司并未提供证据证实其在破产申请受理前对债务人即破产人负有合法确认债务，且已向管理人主张相互抵销，故正实公司主张债务抵销的请求，没有事实依据，依法不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条之规定判决：一、被告北京正实同创环境工程科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东齐星建筑有限公司工程款1613717.91元及利息（以1613717.91元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年6月14日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告山东齐星建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19323.45元，财产保全费5000元，由被告北京正实同创环境工程科技有限公司负担。 二审中，上诉人正实公司提交证据一、合并重整裁定书。证据二、债权确认函、第二批无异议债权裁定书、第二批无异议债权清单。证据三、上诉人向管理人主张抵销权的函。拟证明：邹平市人民法院裁定齐星公司与齐星集团等二十七家公司合并重整，而人民法院裁定合并重整的主要理由和事实依据是齐星集团有限公司等二十七家公司虽在工商行政管理部门登记为彼此独立的公司法人，但《齐星集团有限公司及其关联公司设计财务混同经济事项的专项审计报告》、合并重整申请书、管理人法律论证意见书及相关调查笔录足以证实齐星集团有限公司等二十七家公司在人员、财务、资金、资产、运营等方面存在高度混同情形，各相关公司利益相互输送、转移，且公司间存在巨额多重贷款互保关系，从而导致关联公司的各自财产无法明确区分、债权债务相互交叉且界限模糊，已构成法人人格混同。而合并重整的法律后果是：各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为统一的债务人财产。在此次重整中，正实公司作为债权人，经管理人确认的合法债权为8869778.81元，另有转让给新能国际投资有限公司已经确认的债权104244000元。综上，上诉人有权依据《中华人民共和国破产法》第四十条的规定行使抵销权。且上诉人在破产重整期间也已经向管理人提出债务抵销的要求。所以上诉人与被上诉人债务应依法抵销。证据四、财产接管、管理变价方案；证据五、合并重整计划草案。拟证明：齐星公司本案主张的债权在破产重整程序中没有列为债务人的财产。 被上诉人齐星公司提交山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626执2041号执行裁定书复印件2份、协助执行通知书复印件2份、转账回单1份；北京市海淀区人民法院执行裁定书（案号：（2019）京0108执431、432、2818、2837、2838、6555、7267号）复印件1份、协助执行通知复印件1份、履行到期债务通知书复印件1份、转账回单复印件1份。拟证明：正实公司的破产债权已于2019年9月7日实际兑付，其主张双方债权相互抵销无事实和法律依据，也可证实正实公司并未向破产管理人提出债务抵销申请。 本院组织双方当事人进行了证据交换。经质证，齐星公司对正实公司提交的证据一真实性无异议；对证据二债权确认函真实性无异议，但对其关联性有异议，对第二批无异议债权裁定书真实性无异议，对其证明目的有异议，对第二批无异议债权清单因系打印件，对其真实性不予认可；对证据三真实性、关联性均有异议，从该证据内容来看，只能证实正实公司向管理人债权确认回复，其内容不符合债权抵销的形式要件，且正实公司未提供证据证实该文件已经向管理人送达；对证据四、证据五真实性无异议，但两份证据并非系债务人财产清单，无法达到上诉人证明目的。经质证，上诉人正实公司认为齐星公司提交的证据一审时已经存在，不属于新证据。即便破产债权已经实际兑付，也不能丧失上诉人请求债务抵销的权利。正实公司于2018年1月29日在破产财产分配前向管理人主张过抵销债务。在其主张权利的情况下，管理人仍然兑付了，是管理人的过错和失职，相关责任应由管理人承担。正实公司欠付的工程款应当从齐星集团破产管理人确认的合法债权中扣减。齐星公司提交的付款凭证显示：付款人是齐星集团有限公司管理人，进一步说明二十七家公司的债务是混同的，正实公司有权就涉案债务行使抵销权。正实公司的债权达880多万元，实际只受偿230多万元，反过来，齐星集团却要求对其160多万元的债务全额支付，基于相同当事人之间，同样的债权，要处于不平等清偿地位，有违公平原则。 本院认为，上诉人正实公司提交的证据三无证据证实已向齐星集团破产管理人提交，本院不予认定。证据一、二、四、五因与本案待证事实无关联，本院不予采纳。被上诉人齐星公司提交的证据系已经生效的法律文书，但与本案待证事实缺乏直接关联性，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.齐星公司一审原告主体地位是否适格；2.正实公司主张双方互负债务并要求行使抵销权能否成立。 关于焦点1，本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第八十九条规定，重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定破产重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。本案中，齐星公司处于重整计划执行期间，按照上述法律规定，其作为债务人负责重整计划的执行，故齐星公司具有诉讼主体资格。正实公司主张齐星公司一审原告主体不适格，于法无据，本院不予支持。 关于焦点2，本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有合法确认债务的，可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销，债权人行使抵销权的债权以依法申报、确认为前提。本案中，邹平市人民法院裁定包括被上诉人齐星公司以及邹平齐星开发区热电有限公司在内的二十七家公司合并重整，并指定同一管理人，双方债权债务应一并处理，但正实公司二审中提交的函件不能证实其已经向管理人送达，不符合主张抵销的法定形式，其主张债务抵销的请求，不符合上述法律规定，本院不予支持。 综上所述，上诉人正实公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19323元，由上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 邵佳宁 审 判 员 张 雷 二〇二〇年十月十日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 韩昊宇