浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6561号 上诉人（原审原告）：马柏，男，1974年11月14日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：周晓虎，浙江春秋联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：远扬控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路******。统一社会信用代码：91330000704689280E。 法定代表人：陈道义。 委托诉讼代理人：张仙娣、金佳妮，浙江德睦律师事务所律师。 原审第三人：徐月夫，男，1962年10月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人马柏与因被上诉人远扬控股集团有限公司（以下简称远扬公司）及原审第三人徐月夫建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初10007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任公开开庭进行审理。上诉人马柏及其委托诉讼代理人周晓虎，被上诉人远扬公司委托诉讼代理人张仙娣、金佳妮，以及原审第三人徐月夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2011年7月26日，远扬公司（原名远扬控股集团股份有限公司）为甲方，孟林海、范文子为乙方，浙江龙舜建设有限公司（以下简称龙舜公司）为丙方（担保方），三方签订《项目管理经济责任书》（以下简称项目责任书）一份，约定——甲方聘任孟林海同志（简称为乙方）为该项目工程[杭州北部软件园发展有限公司新建厂房(二期)]的项目岗位目标责任人，负责主持该项工程的全部具体工作；孟林海同志必须完全承担工程施工合同和补充协议中规定的公司责任和义务，完全履行甲方对建设单位作出的各项承诺；（甲方）审查、核准乙方与外部单位签署的各类合同、协议（乙方按照甲方合同的审批流程签订），有权撤销不符合甲方规定的合同、协议（乙方在签订时须向合同另一方明示），所有合同、协议必须由乙方签字并经甲方盖章认可；（甲方）根据乙方核定后申报的各班组、管理人员等工资金额，通过银行（代）发工资（生活费）、报酬及工程款；工程款结算按照施工合同、协议中议定的结算方式进行；甲方在收到建设单位拨付的工程款后，按乙方每次所开发费收据金额的5.5%收取管理费（含相关税费，已开发票当月收不到该款时，乙方须将税款于次月5日前交给甲方），其余工程款经甲方审批后拨付使用；乙方在工程施工过程中，若与材料供应商、民工等在内的社会各方面发生经济纠纷等，甲方有权根据法院、劳动行政部门的裁决或决定，代乙方支付费用，其费用从工程款中扣除，并视给甲方信誉造成的危害程度进行处罚，同时甲方有权向乙方追偿其他相关损失；工程所有款项列支须由孟林海同志签字才生效，如有变更，乙方须书面通知甲方，甲方经讨论同意后，乙方变更方有效；本项目刻制“远扬控股集团股份有限公司×××项目部技术专用章（用于经济活动无效）”印章壹枚，由乙方领用并保管，乙方不得用于对外借款、担保、抵押或签订购销合同、分包合同等一切涉及经济活动的合同或协议，若发生前述情况，一切经济、法律责任均有乙方个人承担；乙方应向甲方交纳的50万预留管理目标保证金，由甲方在本工程第一笔工程款到账后扣除；乙方应依法和依公司规章制度与合法经营的劳务公司签订《劳务合同》，并按0.5%的标准交纳劳务发票税费用；丙方确认已认真审核并正确理解本责任书的全部条款，并同意为乙方履行本责任书所可能产生的债权债务及相关合同义务提供连带担保。该项目责任书还对其他条款作了规定。远扬公司于甲方栏目内盖章，孟林海、范文子于乙方栏目内签名捺印，龙舜公司于丙方栏目内盖章。 2012年4月1日、16日，马柏通过银行分别向金纪国转账50万元、30万元，合计人民币80万元,作为案涉工程保证金。金纪国向马柏出具了相应的收条。二份收条均盖具了“远扬控股集团股份有限公司杭州北部软件园发展有限公司新建厂房(二期)项目部技术专用章（用于经济活动无效）”的公章印文，具收人栏目内签署有“金纪国代孟关海”的字样，证明人栏目内有第三人徐月夫的签名。 2012年6月8日，第三人徐月夫以远扬控股集团北部软件园新建厂房二期项目部名义并为甲方，马柏为乙方，双方签订《钢筋分项工程承包合同》（以下简称承包合同）一份，约定：甲方将承建的北部软件园新建厂房二期工程中的钢筋分项工程以清包工的形式承包给乙方施工；乙方以536元/t的综合单价承包上述工程中的钢筋分项工程中（含二次结构）的全部工作内容；本合同签订之日，乙方一次性向甲方缴纳保证金80万元（主体验收一个月内退还）；甲方与乙方的分包工程款结算、支付，按本合同约定的具体条款作最终结算、支付；乙方应确保足额支付工人应得的工资，当发生乙方拖欠工人报酬，甲方有权在乙方缴纳的保证金或乙方的承包价款中支付；甲方与乙方最终的结算是结算总价减甲方支付乙方工人的工资及其他借支等金额减应扣款项，结算余额归乙方所得；甲方与乙方班组工人签订的劳务合同中约定的甲方所有权力（利）和应承担的义务全部由甲方享有或承担，劳务合同中约定的乙方工人享有的权利和承担的义务，由乙方承担连带责任。承包合同还对其他条款作了规定。徐月夫在甲方代表栏目内签名，马柏于乙方栏目内签名。承包合同签订后，马柏即组织工人进行施工。2014年10月19日，徐月夫与马柏就马柏组织施工的工程量进行了结算，并制作了《钢筋班马柏工程量结算》结算单一份，确认工程量合计为12797.732T（以上工程量为理论料单计算），最终结算总计为6812424元。2015年6月18日，陈新潮以杭州北部软件园新建厂房二期项目部名义与马柏进行了对账，并制作了《杭州北部软件园新建厂房二期钢筋班组马柏工程支付明细单》（以下简称支付明细单）一份，载明以下主要内容“总计钢筋吨数：12000；合同价格（元/吨）：536；合计总工程款：6432000；劳务款：3297860×1%＝32978.6；总计已支付工程款：6207000+32978.6＝6239978.6元；按合同第七大条工程款结算及支付方法第3小条约定‘主体结构完成验收合格支付至85%’,即6432000×85%＝5467200元，至此本项目已对钢筋班组工程款已超付：6239978-5467200＝772778元；注：以上工程量为理论料单计算，最终工程量待审计后定）”。陈新潮于支付明细单对账人栏目内签名，马柏也于支付明细单尾部签名。2015年12月28日，杭州北部软件园发展有限公司新建厂房(二期)竣工验收。马柏组织施工案涉工程之日起至2018年2月13日止，远扬公司未直接向马柏支付过工程款。2018年春节前，马柏等人以案涉项目部拖欠工程款为由，直接向远扬公司进行催讨。2018年2月14日，远扬公司为防止工程转承包人拖欠民工工资而引发纠纷，遂向马柏支付10万元，用于支付民工工资。 原审法院另查明：远扬公司系杭州北部软件园发展有限公司新建厂房(二期)工程的中标施工单位或称施工总承包人；龙舜公司系杭州北部软件园发展有限公司新建厂房(一期)、(三期)工程的中标施工单位或称施工总承包人；孟林海系龙舜公司的法定代表人；远扬公司与孟林海之间名为聘任与被聘任关系，实为案涉工程转包人与转承包人的关系；孟林海与孟关海系同胞兄弟关系；孟林海转承包案涉工程后交由孟关海总负责；徐月夫受孟林海、孟关海的委托负责主持案涉工程的全部具体工作；金纪国、陈新潮受孟林海、孟关海委派为案涉项目部的工作人员。 马柏于2019年9月29日提起本案诉讼，诉请判令：远扬公司立即支付其工程款计人民币655424元，并自2019年9月29日起按年6%标准计付逾期付款利息损失至款清之日止；本案诉讼保全费用由远扬公司承担。 原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，远扬公司虽系案涉杭州北部软件园发展有限公司新建厂房(二期)工程的施工总包单位，但从本案查明的事实看，其与马柏并没有直接建立合同关系。而徐月夫与马柏签订的《钢筋分项工程承包合同》及徐月夫制作的《钢筋班马柏工程量结算》和陈新潮与马柏的《杭州北部软件园新建厂房二期钢筋班组马柏工程支付明细单》，均仅有徐月夫、陈新潮的个人签名，并没有盖具远扬公司单位的公章。马柏也未能提供远扬公司授权徐月夫、陈新潮等人与其签订合同、进行对账并结算的证据。马柏虽称远扬公司因工程建设需要与其签订了《钢筋分项工程承包合同》，但事实上该合同系其与徐月夫代表孟林海、孟关海所签订，马柏提供的证据尚不足以证明其主张，且遭远扬公司否认，对此，马柏应承担举证不能的法律后果。即使徐月夫、陈新潮等人曾代表远扬公司或者以远扬公司名义与他人签订合同并被追认，但该远扬公司的授权行为或者追认表示有其限定的范围和权限，并不能以此推定徐月夫等人对外签订的每一份合同和结算单均基于远扬公司的授权或能得到远扬公司的追认。故上述《承包合同》及《结算单》应当认定为属于马柏与案涉工程转承包人孟林海等个人之间达成的合意，其项下的权利义务，受合同相对性的限制，只对签订合同的当事人即马柏与孟林海等发生效力，对远扬公司并没有拘束力。至于金纪国代孟关海向马柏出具的保证金收条上盖具的案涉工程项目部技术专用章的问题，首先，根据查明的事实可知，该技术专用章标注了“用于经济活动无效”，而收取保证金即属于经济活动的行为。其次，远扬公司（甲方）与孟林海、范文子（乙方）及龙舜公司（丙方）在项目责任书中明确约定：本项目刻制“远扬控股集团股份有限公司×××项目部技术专用章（用于经济活动无效）”印章壹枚，由乙方领用并保管，乙方不得用于对外借款、担保、抵押或签订购销合同、分包合同等一切涉及经济活动的合同或协议，若发生前述情况，一切经济、法律责任均有乙方个人承担；所有合同、协议必须由乙方签字并经甲方盖章认可。据此，本院认为，该收取保证金及盖具技术专用章的行为难以认定为远扬公司之行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人须以发包人为被告主张权利，仅由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，总承包人不是承担该责任主体。远扬公司只是案涉工程的总承包人，而非发包人，其不是案涉工程发包人责任的承担者。因此，马柏对案涉工程款的主张，根据合同相对性原则，只能向合同相对方即孟林海等提起，或者以发包人为被告主张权利。马柏诉请案涉工程总包单位远扬公司直接支付工程款及利息损失，缺乏合同依据、法律依据和事实根据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马柏的诉讼请求；案件受理费10354元，减半收取5177元，由马柏负担。 宣判后，马柏不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定双方当事人之间未建立合同关系完全错误。2、原审判决以被上诉人与孟林海等之间的关系认为与上诉人不存在合同关系完全错误。3、徐月夫与上诉人间的结算合法有效，应当作为案涉工程结算依据。请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判。 远扬公司辩称：上诉人无证据证实其有理由相信徐月夫有权代表被上诉人与其签订分包合同并进行结算，不构成表见代理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马柏在二审诉讼中提交《隐蔽工程验收记录》四份、购销合同及原审法院民事调解书，欲证明案涉工程项目部印张被用于经济活动。 经出示，远扬公司对上述证据提出异议认为不属于二审程序中的新的证据，且对其真实性及关联性不予认可。 本院经审核认为：《隐蔽工程验收记录》经徐月夫确认其中两份为其本人签名，其余两份不能确定。该证据仅证实徐月夫系案涉工程项目技术负责人，不足以证实其有权代表远扬公司对外签订合同以及进行案涉工程价款结算；购销合同的真实性未经人民法院生效裁判确认，远扬公司对其真实性也不予认可，据此本院对上述证据均不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马柏系与徐月夫签订案涉工程分包合同，并与徐月夫、陈新潮先后进行案涉工程价款之结算、对账。远扬公司对徐月夫、陈新潮的上述行为不予认可，马柏不能举证证实徐月夫、陈新潮有权代表远扬公司与其签订案涉工程分包合同以及进行工程价款结算。马柏也不能举证证实其与徐月夫签订分包合同时其有理由相信徐月夫有权代表远扬公司，其提交的证据不足以证实其在签约时对徐月夫的代理权限尽到了审慎核查义务，原审判决对其表见代理的主张不予采信并无不当。此外，马柏提交的其与徐月夫、陈新潮先后进行案涉工程价款结算、对账的结果之间也存在矛盾，并不能证实马柏的诉请主张。原审判决对其诉讼请求不予支持系正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。马柏的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10354元，由上诉人马柏负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡 宇 二〇二〇年十月二十九日 书记员 赖雪珂