浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初16891号 原告：诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司。住所地浙江省诸暨市枫桥镇步森大道**。 法定代表人：滕达。 委托诉讼代理人：张丽。 委托诉讼代理人：孙满文。 被告：浙江祥生建设工程有限公司。。住所地浙江省诸暨市苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼** 法定代表人：孙伯儒。 委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：钱晓均，男，1962年7月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 原告诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司（以下至判决主文前简称嘉凯城）与被告浙江祥生建设工程有限公司（以下至判决主文前简称祥生建设）、钱晓均建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序于2019年12月11日公开开庭进行了审理；后因该案疑难复杂，转为普通程序并于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告嘉凯城的委托诉讼代理人张丽、被告钱晓均及其委托诉讼代理人桑哲渊、被告祥生建设的委托诉讼代理人寿均华到庭参加了上述庭审；原告嘉凯城的委托诉讼代理人孙满文以及被告钱晓均的委托诉讼代理人王永建到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告祥生建设向原告支付工期延误违约金，暂计608万元；2、判令被告祥生建设向原告赔偿因工期延误造成的损失暂计377.150315万元；3、判令被告祥生建设向原告支付违法转包违约金暂计218万元；4、判令被告钱晓均对上述1-3项诉请承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。第一次庭审中，原告将诉请明确为：第1项诉请金额确定为608万元；第2项诉请违约金确定为377.150315万元（损失在继续发生）；将第3项诉请金额确定为218万元。第二次庭审中，原告将第2项诉请金额变更为382.820501万元。 事实和理由：原告嘉凯城与被告祥生建设于2015年5月18日签订《施工总承包合同》一份，约定祥生建设承包施工由原告发包的嘉凯城枫桥城市客厅项目。合同约定，工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日，也就是政府有关职能部门出具的建设工程《竣工验收合格备案表》上载明的签发日期）前。未经原告签证认可发生工期延误的，延误20（含）天以上的，自延误第一天起，每延期一天按人民币8万元处罚。前述违约金、损害赔偿金等费用原告有权在合同价款或履约保证金内直接抵扣，不足部分，由祥生建设另行支出。并合同约定，祥生建设实际进度落后于经原告审定的合同进度计划或施工组织设计进度计划或施工过程中细化制定的年度、季度、月度进度计划迖20日历天及以上的，原告有权暂时停止支付合同价款，直至祥生建设解决问题，祥生建设并应赔偿由此给原告或第三方造成的其他损失。另，合同约定，未经原告同意，祥生建设不得以任何形式（拆分、肢解等）将本工程转包。如发现转包，……原告有权要求祥生建设支付本合同总金额5%的违约金。 被告钱晓均以实际施工人名义向法院起诉原告及祥生建设【案号为：（2019）浙0681民初13340号】，其起诉时自认工期延误，直至2017年4月14日才通过竣工验收备案，并自认祥生建设违法将案涉工程转包给他。另，因案涉工程工期延误，导致原告遭受巨大损失，包括但不限于因延期竣备导致延期向小业主交楼、办证而支付大额违约金等。原告认为，《施工总承包合同》系原告与被告祥生建设签订，被告祥生建设理应在合同约定工期内完工并获得竣工备案，且被告祥生建设无权将案涉工程违法转包给任何人或单位。被告钱晓均并非合同相对方，若经审理，确如被告钱晓均所称，祥生建设确实违法将案涉工程转包给他的，则被告钱晓均理应就工期严重延误等向原告承担连带赔偿责任。 被告祥生建设答辩称：第一、关于合同效力问题：经原告与被告钱晓均协商一致，采用“先挂后包”的方式，借用祥生建设的施工资质承包案涉工程，故案涉两份《建设工程施工合同》均为无效合同；第二、关于工期延误问题：1、因《建设工程施工合同》无效，合同约定的工期条款亦无效，案涉工程的日期应当按照合理工期确定；2、在案涉工程施工期间，非因施工单位的原因导致工期延误，后经原告签证同意工期顺延531天，故不存在因祥生建设的原因而导致延误工期的事实；3、《因建设工程施工合同》无效，合同约定的违约责任条款再无适用余地，故即使祥生建设存在工期延误的事实，原告亦不得依合同约定的违约责任条款主张违约责任；4、因工程工期延长并非祥生建设造成，故即使原告因与第三人之间签订的合同违约而需承担违约责任，该损失亦与祥生建设无关；第三、关于工程转包问题：涉案工程系借用资质，而非转包，且《建设工程施工合同》无效，合同约定的工程转包的违约责任亦无效，故原告主张的工程转包的违约责任无法律依据。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求驳回原告之诉请。 被告钱晓均答辩称，第一、原告与祥生建设在涉案工程没有招投标的情况下，先于2015年5月18日签订《施工总承包合同》，后因涉案工程必须经过公开招投标，原告于2015年9月就涉案工程进行招投标，确定祥生建设为中标人，并又签订《建设工程施工合同》，原告在招投标前已经就涉案工程达成施工合同，违反招投标法规定，两份施工合同均为无效，原告就无效合同主张转包与工期延误的违约责任，没有法律依据；第二、案涉工程工期延长的责任不在于祥生建设和钱晓均，而在于原告。包括：原告于2015年11月27日才取得施工许可证；存在大量由原告指定分包、独立发包工程，分包工程不完成，无法进行竣工验收；原告材料延误，影响施工进度；原告被恒大收购，新老股东交接亦影响施工进度；工程款支付不及时、施工变更、设计变更等亦影响工期；第三、涉案工程竣工验收后，祥生建设及答辩人多次向原告提交延长工期报告，详细说明工期延长的理由与要求延长工期的天数，原告亦于2017年8月7日、8月21日书面同意工期顺延532天；第四、原告既主张工期延误违约金，又主张工期延误造成的损失，只能二者选其一，即使原告证明其损失，鉴于工期延误系其自身原因造成，亦不能要求答辩人赔偿损失。综上，原告诉请无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 经审理，本院查明下列事实： 2015年5月18日，祥生建设（乙方）与嘉凯城（甲方）签订《施工总承包合同》一份，约定原告将嘉凯城枫桥城市客厅项目发包给被告祥生建设，乙方负责人为被告钱晓均；本工程采用固定单价合同，合同总价暂定为37424274元，最终以经审计的竣工结算价为准；5.1本工程的履约保证金为1871311元，乙方的投标保证金自动转为履约保证金，余款在中标通知书发出后5天内以银行转账形式交纳给甲方；5.2本工程履约保证金的35%作为工程质量承诺金，40%作为工期承诺保证金，15%作为现场安全文明施工承诺保证金，10%作为竣工验收资料齐全的承诺保证金；5.3在工程竣工验收通过，各项指标完成经甲方确认同意后无息返回。如乙方存在违约则扣除违约金、损害赔偿金等应扣除的费用后，余额退还给乙方；6.1合同总工期：开工日期具体以甲方在正式施工前指令为准，工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前，甲方有权根据项目需要适当调整工期，对此乙方表示同意并完全接受，不得提出其他任何异议，且不得提出任何索赔或要求甲方调整合同价款；6.3除甲方书面明确同意可延长外，乙方不得以任何理由延长竣工日期；6.5未经甲方签证认可发生工期延误的，在15天以内的按每延期一天人民币2万元处罚；延误15天（含）以上、20天以内的，自延误第一天起，每延期一天按人民币4万元处罚；延误20天（含）以上的，自延误第一天起，每延期一天按人民币8万元处罚，且甲方有权随时解除合同，甲方解除合同的，并不免除乙方在合同解除前应承担的违约责任。双方约定，本合同文件约定的工程项目，未经甲方同意，乙方不得以任何形式（拆分、肢解）将本工程转包。如发现转包，甲方将上报有关部门依法处置并终止本合同，且甲方有权要求乙方支付本合同总额5%的违约金，造成一切后果均由乙方负责；双方还对工程质量、工程款支付方式等进行了约定。被告钱晓均在《施工总承包合同》委托代理人栏签字。合同签订后，涉案工程于2015年4月1日实际开工，2015年11月27日取得施工许可证。2015年10月12日主体工程经原告验收为合格；2017年4月10日竣工验收，2017年4月14日竣工备案。2017年7月26日、2017年8月21日浙江智慧城建监理有限公司、原告原法定代表人胡林分别在涉案工程结算申请表上盖章、签名，同意被告对涉案工程的结算申请，根据该申请表，涉案工程开工时间为2015年4月1日，竣工时间为2015年10月31日，合同工214天，工期延期审批顺延天数为531天，竣工资料齐全。原告因延迟向业主交付房屋及延迟办理权属证书，向业主赔付了相应款项。原告就工期延误问题多次与被告方进行了会谈。 另查明，在施工过程中，原告存在对涉案工程进行了部分施工变更、设计变更、增加工程量等情况，并指令浙江万安安达消防设备有限公司为涉案工程消防工程施工单位。绍兴市公安消防大队于2016年12月21日出具涉案工程消防验收意见书，综合评定涉案工程消防验收合格。经原告确认，涉案工程施工过程中无履约罚款情况，且被告方向原告提交了涉案工程结算资料（包括工程签证单、材料设备核价单等、工程延期申请及相关资料、工程竣工验收报验表、竣工验收记录等）。2017年8月14日，经申请，原告退还履约保证金122786.69元。 2019年6月22日，被告方收到原告提供的三方盖章版最终结算书，经结算，涉案工程总造价为43572538.61元（备注：工期违约罚款暂不计入）。被告钱晓均以实际施工人身份要求原告支付剩余工程款并向本院提起了诉讼。 再查明，涉案工程经招投标，2015年9月23日，浙江**元工程咨询有限公司向祥生建设发出中标通知书一份，认为招标人嘉凯城的诸暨市枫桥镇枫一村嘉凯城诸暨枫桥城市客厅项目确定由祥生建设为中标人，合同价为44011536元，中标工期自2015年9月25日计划开工，2016年3月22日计划竣工。2015年9月，嘉凯城与祥生建设签订《建设工程施工合同》一份，约定将嘉凯城诸暨枫桥城市客厅项目发包给祥生建设，计划开工日期为2015年9月25日，计划竣工日期为2016年3月22日。双方还对其他事项进行了约定。该合同在诸暨市城建档案馆存档。双方一致认可实际履行合同为2015年5月18日签订的《施工总承包合同》。 上述事实有原告提供的《施工总承包合同》、《诸暨市房地产房屋建筑工程竣工验收备案表》、传票、（2019）浙0681民初13340号民事起诉状、工程造价定价表、嘉凯城集团申请退回履约保证金审批表、收款收据、会议纪要、签收单、购房合同、汇款凭证以及被告钱晓均提供的《施工总承包合同》、2015年9月签订的《建设工程施工合同》、中标通知书、主体及配套工程施工界面汇总表、履约罚款清单、结算资料交接清单、工程结算申请表、施工许可证、主体结构工程中间验收记录、竣工验收备案表、工程指令单、诸暨市宏泰建设工程检测所承接的《检测报告》、建设工程消防验收意见书等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据《施工总承包合同》，被告钱晓均系涉案工程祥生建设方负责人，又系祥生建设委托代理人，可知钱晓均参与了涉案建设工程签订的全过程并实际承建了涉案工程，鉴于被告钱晓均从刚开始即参与了涉案工程总承包合同签订的全过程，又实际全部履行了涉案总承包合同，而钱晓均并无施工资质，结合本案实际情况，钱晓均更符合借用祥生建设的资质与被告签订了《施工总承包合同》并履行该合同，其与祥生建设应系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故双方签订的《施工总承包合同》应认定无效。至于2015年9月签订的《建设工程施工合同》，该合同虽经过了招投标程序并在城建部门进行了备案，但根据中标通知书，2019年9月23日才确定祥生建设为涉案工程中标人，该合同约定计划开工日期为2015年9月25日，而在此之前，双方已签订了《施工总承包合同》且被告钱晓均已进行了施工，双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，这一法律强制性规定，该合同亦属无效。经本院释明后，原告认为即使合同无效，两被告仍应当参照合同关于违约责任条款约定对原告造成的损失承担全部责任，对其诉请不作调整。原告诉请要求参照双方实际履行的《施工总承包合同》约定，要求被告祥生建设支付违法转包的违约金218万元并由被告钱晓均承担连带责任，本院认为，被告祥生建设与被告钱晓均之间的关系系借用资质，并非违法转包，且涉案工程已经验收合格，故本院对原告之该诉请不予支持。原告要求被告祥生建设支付工期延误违约金608万元，赔偿因工期延误造成的损失377.150315万元（损失在继续发生）并提供了其与业主签订的《商品房购买合同》、转账凭据等证据，本院认为，涉案工程开工时间为2015年4月1日，竣工备案时间为2017年4月14日，双方实际履行的《施工总承包合同》约定工程竣工日期应确保在2015年10月30日（即竣工验收合格备案之日）前，根据工程结算申请表，明确载明工期延期审批顺延天数531天，涉案工程监理单位及原告原法定代表人均签字同意，合同约定天数加上顺延天数，涉案工程并不存在工期延误，且原告支付其他业主的逾期交房、逾期办证违约金与二被告出借用资质并无必然联系，故本院对原告要求被告祥生建设支付工期延误违约金、赔偿工期延误造成的相应损失并要求被告钱晓均承担连带责任之诉请亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条、第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司全部诉讼请求。 案件受理费99989元，由原告诸暨市枫桥嘉凯城城镇化建设发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于浙江省绍兴中级人民法院。 审 判 长  孙 兵 人民陪审员  陈益民 人民陪审员  陈德新 二〇二〇年十月十日 书 记 员  傅佳佳