河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2899号 上诉人（原审被告）：赵文成，男，1963年12月12日出生，汉族，住临城县。 委托诉讼代理人：韩玉龙，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳辉，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临城交通运输有限公司，住所地临城县大通街路西。 法定代表人：赵京国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董书军，河北邢襄律师事务所律师。 上诉人赵文成因与被上诉人临城交通运输有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵文成的委托诉讼代理人韩玉龙、刘艳辉，被上诉人临城交通运输有限公司的委托诉讼代理人董书军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵文成上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决依据邢台交通运输集团有限公司与汪某之间签订的两份承包合同（即《企业内部客运车辆承包使用合同（Ｂ1）合同书》和《企业内部客运班次承包经营责任制（Ｂ2）合同书》），认定上诉人与汪某之间 存在雇佣关系是认定事实错误。（1）上诉人的工资及福利由被上诉人直接发放，上诉人与被上诉人之间的劳动关系有事实支撑。根据上诉人当庭提交的工资表显示，被上诉人根据上诉人提供劳动的情况，如安全、提成、节油、值班等，每月按时向上诉人支付工资；并在上诉人发生交通事故后出具工资证明，由被上诉人工作人员在工资表上签字、加盖被上诉人公章加以证明，一审判决却对上述真实存在的证据视而不见，仅凭被上诉人提交的与汪某的承包合同第六条约定，认定被上诉人的工资及社保等由汪某负责，认定被上诉人是由汪某发放工资，没有事实支撑。（2）上诉人入职时间早于承包合同的签订时间，以“承包合同的约定”变更早已存续的劳动关系是没有法律依据。上诉人于2013年12月26日应聘入职到被上诉人处工作，担任被上诉人处客运司机，双方具有建立劳动关系的意思表示，并持续工作至今。因被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，双方已订立无固定期限劳动合同。而承包合同是2018年签订的，远远晚于上诉人与被上诉人建立劳动合同的时间，承包合同的签订并不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的存续，即便承包合同证实有效，也是被上诉人内部的管理问题，其效力也不及于非合同当事人的上诉人。一审判决单纯以此否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系是错误的。（3）邢台交通运输集团有限公司与汪某签订的承包合同内容对上诉人无效，该承包合同本身也是无效的。首先，承包合同的当事人是汪某与邢台交通运输集团有限公司，不涉及上诉人与被上诉人，更无权对上诉人的人事劳动关系进行约定。且承包合同约定的车辆所有权和使用权涉及的是内部的管理，与劳动关系的订立与解 除没有关系；其次，汪某并不具备营运资质，无权签订客车营运承包合同，违反国家强制性规定；再次，该承包合同有意规避劳动用工责任，侵害劳动者权益。因此，根据《合同法》五十二条之规定，上述两份承包合同均是无效合同。一审判决依据两份无效的承包合同做出的判决是错误的。2、一审判决依据（2019）冀0127民初1108号判决书的部分内容，机械的否定上诉人与被上诉人的劳动关系，系错误引用，且该部分内容足以被其他证据推翻。从（2019）冀0127民初1108号民事判决书的案由、提交时间及认定依据，都不能作为本案的证据进行审查及认定。（1）首先，该判决为机动车交通事故责任纠纷，上诉人与被上诉人非案件当事人，与本案确认劳动关系审理的方向及内容不一致，决定了其判决内容不能适用于本案的审理和认定，且其做出的认定也是错误的；（2）其次，该证据系被上诉人当庭提交，早已超过举证期限，上诉人不对该证据质证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条之规定，该证据未经上诉人质证，不得作为认定案件事实的根据。而一审判决却依据该证据作为认定案件事实的根据违反法定程序。（3）再次，根据法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款之规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人有相反证据足以推翻的除外；本案中上诉人提交了工资表、工作证、准驾证、其他劳动者的证言，足以证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。3、一审判决所谓的“依职权调取”的证据为“当事人一方证据”，不能反映案件真实情况，与事实不符，亦不符合证据要件，据此认定双方之间不存在劳动关系也是错误的。（1）一审判决“依职权调取”的证据为被上诉人一方的职工花名册和职工工资表，被上诉人可对该证据进行有利于自身的任意删减；且该花名册和工资表互相之间不能对应，也不能反映被上诉人的真实情况，与实际情况不相符。职工工资表虽未显示上诉人的信息，但根据上诉人提交的工资发放情况、工作证、证人证言等均可证明上诉人为被上诉人处职工，该花名册及工资表并不能反映真实的职工情况，其记录与否不影响上诉人与被上诉人之间真实存在的劳动关系，一审判决依据该不完整花名册、工资表认定的事实以及做出的判决是错误的。（2）一审判决“依职权调取”的证据不符合证据的要件。被上诉人并未向法庭说明原因便提交职工花名册、工资表复印件，且该花名册及工资表没有制表人、财务人员、审核人员、经理等人的签字，不符合证据的成立要件。二、一审程序错误。1、一审法院依职权调取被上诉人证据无法律依据。被上诉人的部分职工花名册及部分人员工资表的调取不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的人民法院认为审理案件需要的证据的范围。一审法院无权直接依职权调取被上诉人处的职工花名册及工资表。2、一审法院依职权调取证据程序不合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十七条之规定，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。而本案一审判决调取的被上诉人职工花名册并无相关人员的签名或盖章，不符合调取证据的程序。三、一审判决适用法律错误。因上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而一审判决却适用该条款认定双方不存在劳动关系是错误的。 临城交通运输有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人的证据已形成完整的证据链条，足以证明被上诉人与上诉人赵文成不存在劳动关系。因此一审判决于法有据，应当依法维持。 临城交通运输有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原被告之间不存在劳动关系；2.一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：冀Ｅ×××××号宇通ＺＫ6879ＨＮ型号普通客车所有权归邢台交通运输集团有限公司，2018年8月4日，该公司与汪某签订企业内部客运车辆承包使用合同，约定车辆产权属邢台交通运输集团有限公司，汪某只有使用权，并限在承包邢台交通运输集团有限公司的班次上运行使用。车辆承包使用合同期限从车辆使用合同生效之日至经营期满之日止。同日，邢台交通运输集团有限公司与汪某签订企业内部客运班次承包经营责任制合同书，约定汪某承包经营的班次为临城至石家庄，使用车辆牌照号为冀Ｅ×××××，承包期限为壹年，自2018年8月5日至2019年8月4日止。第六条约定：乙方（汪某）自负税费：2、司乘人员工资及社会保险费、停车住宿费、过路过桥费、汽车站及补票点的劳务费和旅客站务费、各种罚款和车辆运行过程中发生的费用等。3、各项费用及发生交通肇事及其它事故（含商务事故）保险公司不予赔偿的部分及超出赔付款的部分。第七条：乙方（汪某）必须按甲方（邢台交通运输集团有限公司）规定统一参加各种保险，投保险种包括交强险、旅客身体伤害赔偿责任保证金、车辆保险、司乘险、第三者责任险和承运人责任险等。保险费用由乙方（汪某）负担，甲方（邢台交通运输集团有限公司）负责办理投保和索赔手续。本案在审理过程中，一审法院依法调取了原告临城交通运输有限公司的职工花名册及职工工资表，花名册及其工资表均没有被告赵文成的信息。被告赵文成系冀Ｅ×××××号大型普通客车驾驶员，2019年6月2日，赵文成驾驶冀Ｅ×××××号大型普通客车在107国道槐河桥上（333ＫＭ＋400Ｍ）处与同向行驶的朱浩佳驾驶的ＳＡＮＹ液压挖掘机相撞，造成赵文成及冀Ｅ×××××号大型普通客车乘者受伤，二车损坏的交通事故。为此事故，朱浩佳等起诉邢台交通运输集团有限公司要求赔偿，2019年12月2日，河北省高邑县人民法院做出（2019）冀0127民初1108号民事判决书，认定赵文成系邢台交通运输集团有限公司雇佣司机，判令邢台交通运输集团有限公司赔偿朱浩佳驾驶车辆的相关损失。一审法院认为，被告赵文成驾驶的冀Ｅ×××××号大型普通客车所有权为邢台交通运输集团有限公司，该公司将该车辆承包给汪某，根据双方合同约定，司乘人员工资及相关费用均由汪某负担，这与原告的职工花名册和工资表中均没有被告信息相一致，证据相互能够印证，足以证明被告辩称其由原告发放工资的辩由与事实不符。原告既不是被告赵文成驾驶车辆的所有权人，也不是该车辆的承包经营者，原告作为自负盈亏的企业，也不可能将自己企业负担工资的员工无偿派为他人服务。河北省高邑县人民法院民事判决书认定被告系邢台交通运输集团有限公司雇佣的司机，虽然该判决书当事人系案外人，但也说明了被告不是原告员工的事实，与上述证据能够相互印证，足以说明原、被告不存在劳动关系。综上所述，被告主张与原告存在事实劳动关系缺乏事实依据，原告主张与被告不存在劳动关系成立，对其主张应予支持。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：原告临城交通运输有限公司与被告赵文成不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告赵文成负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一，仲裁委审理笔录第三页。证明被上诉人的代理人当庭认可工资表的真实性。证据二，2019年6月17日视频录像一份。证明上诉人的女儿赵某在被上诉人处代上诉人领取2019年4月份工资。证据三，微信转账记录。证明被上诉人的员工孙某将上诉人工资通过微信转账给赵某。证据四，被上诉人为上诉人发放工资的银行电子回单两份，分别为3906元、2658元。被上诉人的质证意见：对证据一的真实性没有异议，但是证明目的有异议，在劳动仲裁时，被上诉人对赵文成与被上诉人的劳动关系是否成立持否定态度，在仲裁委庭审时承认工资表的真实性，是工资表确实是被上诉人出的，但其内容不是真实的，是应赵文成交通事故赔偿出具的。证据二的视频录像，是汪某雇佣的财会人员崔某为汪某雇佣的所有的司乘人员发放工资，在赵文成去领工资的时候，崔某因有事外出，委托被上诉人的财会人员孙某代发。证据四，崔某是汪某雇佣的人，因此其为赵文成发放奖金和工资是正常的。赵文成申请证人赵某出庭。赵某证明，其父亲赵文成2019年6月2日发生交通事故，6月17日其与朋友郭宝一起去临城车站给我父亲领取工资，财务人员孙某让其在工资单上签了赵文成的名字，用微信转给其父亲4月份工资3506元。之后7月、9月份的工资是被上诉人员工崔某用自己的银行账号转账到其父亲的卡上，并在工资单上备注“崔银转”。赵文成的质证意见：证人证实上诉人2019年4月份工资，是由赵某代其父亲领取的，与被上诉人为上诉人出具的工资表证明相一致。证实被上诉人为上诉人发放工资。被上诉人的质证意见：被上诉人不否认公司的孙某曾经为赵文成发放过一次工资，但是该次发放工资是代崔某为其发放的工资，但是不能证明崔某是被上诉人成员，孙某是代表被上诉人为其发工资。 被上诉人申请证人汪某、崔某、孙某、白某出庭作证。1、证人汪某证明：其于2018年8月份到2019年8月份从邢台交通运输集团有限公司承包临城到石家庄，其承包了9辆车，司乘人员是其自己找的，赵文成是其司机。工资每月由其聘用的会计崔某发放，其承包的车队业务上是由邢台交通运输集团有限公司管理。2、证人崔某证明：其在汪某承包车队时候担任车队的财务人员。2019年5月份其因为有事，委托孙某代发工资。3、证人孙某证明：2019年6月17日崔某委托其代发汪某承包车辆驾驶员的工资。汪某让崔某负责向汪某聘用的驾驶员支付工资。4、证人白某证明：赵文成不是临城交通运输有限公司的职工，车辆是邢台交通运输集团有限公司的，2018年汪某承包期间的驾驶员是汪某聘用的，工资也是其支付的，与临城交通运输有限公司无关。临城交通运输有限公司只是替邢台交通运输集团有限公司收承包费。赵文成驾驶的车辆在2019年6月份发生交通事故后，为了向保险公司多要误工费，因为车队没有公章，赵文成的亲属找其，工资表上也写明“只作为保险理赔用”。上诉人的质证意见：1、对汪某的证人证言的真实性、合法性均有异议。2、对崔某的证人证言，真实性、合法性有异议。根据由临城交通运输公司所出具的职工花名册的内容，崔某于2014年10月份入职，与其说2019年8月以后才来到公司，是相互矛盾的。3、对孙某的证人证言，孙某对上诉人提交的录像的地点是临城交通运输公司财务办公室，并由其发放工资的内容没有异议，证实了孙某作为临城交通运输公司的财务科科员身份向上诉人发放工资的真实性。4、对白某证人证言的真实性和合法性也有异议。被上诉人的质证意见：对上述四位证人证言均无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年6月17日，赵文成的女儿赵某代赵文成到临城车站二楼领取工资。赵文成2019年4月份的工资由被上诉人财务人员孙某用微信转账给赵某，孙某称因崔某有事，崔某委托其支付工资。赵文成2019年7月、9月份的工资是崔某用自己的银行账号转账到其赵文成的账户。汪某称其2018年承包期间，赵文成的工资由其支付。赵文成主张其2013年12月26日入职临城交通运输有限公司，但未提供充分证据。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：赵文成与临城交通运输有限公司之间是否存在劳动关系。赵文成主张其2013年12月26日应聘入职到被上诉人处工作，担任被上诉人处客运司机，被上诉人予以否认，赵文成也未提供充分证据证实。赵文成驾驶的冀Ｅ×××××号大型普通客车所有权为邢台交通运输集团有限公司，该公司将该车辆承包给汪某，根据双方合同约定，司乘人员工资及相关费用均由汪某负担。赵文成主张其工资由被上诉人发放。虽然二审中赵文成提供了录像证明其女儿赵某从被上诉人财务人员处领取工资，但是赵文成驾驶车辆的承包人汪某证明赵文成的工资由其支付，这也与汪某的承包合同相印证。在交通事故案件中被上诉人为赵文成出具的工资表名称为“石家庄车司机2019年1（2、3、4、5）月份工资”，且该工资表注明“此工资表仅作为赵文成起诉事故责任方使用”。因此在该车辆的承包经营的情况下，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，被上诉人不可能将自己负担工资的员工无偿派为他人服务。因此在本案中工资从何处支取并不能作为认定劳动关系的依据。一审法院认定赵文成与被上诉人临城交通运输有限公司之间不存在劳动关系并无不妥。一审程序及适用法律正确。 综上所述，赵文成的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵文成负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张振防 审判员  张志春 二〇二〇年十月二十一日 书记员  张 雪