四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8736号 上诉人（原审原告）：王川昌，男，1970年9月6日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：郭娟，四川道略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市国土资源局武侯分局征地事务中心。住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段祥和巷**。 责任人：薛峰，主任。 委托诉讼代理人：杨其玖，四川元绪律师事务所律师。 原审原告：李映华，男，1965年10月4日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：兰晶，四川道略律师事务所律师。 原审第三人：重庆伟太建筑工程集团有限公司。住所地：重庆市巴**土桥正街**楼。 法定代表人：刘富学。 诉讼代表人：重庆伟太建筑工程集团有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：邓孟姣，系重庆海川企业清算有限公司员工。 委托诉讼代理人：刘荣贵，男，系重庆伟太建筑工程集团有限公司员工。 上诉人王川昌因与被上诉人成都市国土资源局武侯分局征地事务中心（以下简称武侯征地中心）、原审原告李映华、原审第三人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王川昌上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11119号民事判决，依法改判武侯征地中心立即向王川昌和李映华支付欠付工程款6358118.25元及利息（以6358118.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月22日起至实际付清之日止）；2.武侯征地中心承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明大部分事实属实。首先，案涉工程是由武侯征地中心发包给伟太公司，伟太公司又转包给王川昌和李映华。案涉工程由王川昌和李映华组织人员实际施工，伟太公司已将武侯征地中心支付的32531898.75元工程款，在扣除70万元管理费后全部支付给了王川昌和李映华指定的收款方。其次，案涉工程在2012年5月23日已经竣工验收合格。2019年1月31日也由成都市武侯区审计局出具了《审计报告》，审定金额为38890017元。武侯征地中心于2019年5月17日出具的《高碑农迁房业主回款明细》，证明应付结算款6358117.10元，且王川昌、李映华和武侯征地中心在一审中均认可武侯征地中心的应付款金额为6358118.25元。最后，根据武侯征地中心与伟太公司之间合同对于工程款支付时间的约定，武侯征地中心支付剩余工程款6358118.25元的支付时间已到期。综上，一审查明的事实能充分证明王川昌与李映华是案涉工程是实际施工人，该工程早已验收合格，且武侯征地中心支付剩余工程款项6358118.25元的条件已成就。二、王川昌作为实际施工人，武侯征地中心应在欠付款6358118.25元的范围内向王川昌承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案王川昌将武侯征地中心作为被告主张权利，转包人伟太公司作为第三人，且武侯征地中心也认可欠付转包人伟太公司6358118.25元的建设工程价款，武侯征地中心应在欠付工程款6358118.25元的范围内向王川昌承担支付责任。三、武侯征地中心与伟太公司签订的合同中没有任何关于先出具税票后再支付工程款的约定，一审法院强行将先出具税票后支付工程款认定为双方的约定及交易习惯，并据此认为未达到付款条件的事实认定严重错误。首先，伟太公司与武侯征地中心签订的《高碑村四、五、六、七、十二组农迁房建设工程四标段建设工程施工合同》及补充合同没有任何关于先出具税票再支付工程款的约定，一审认定存在该约定无事实和证据支撑。另先出具税票后付款只是双方在交易过程中的习惯，并非法定或约定的抗辩事由。其次，上述合同第2.6.3条系对最后付款期限作出了明确约定。2012年5月23日工程已竣工验收合格并出具了《竣工验收报告》。2019年1月31日，案涉工程经过审计并出具审计报告。根据上述约定，项目竣工验收合格且五年质保期已满，武侯征地中心应付清全部款项。一审法院认定未出具税票即未达到付款条件的事实认定严重错误。四、一审法院以王川昌未完成出具税票之附随义务，认为未达到付款条件而不支持王川昌的诉讼请求之认定和判决错误。首先，王川昌不是武侯征地中心的合同相对方，王川昌系基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定主张权利。现伟太公司不提供发票，王川昌在判决作出前也不可能出具发票，且武侯征地中心也不会认可王川昌个人出具发票。其次，开具发票仅是附随义务，是否开具并交付不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形。综上，请求二审判如所请。 武侯征地中心辩称，一审判决正确，一审认定事实和适用法律正确。武侯征地中心并非不愿意支付工程款。若王川昌与伟太公司沟通好开具发票后，武侯征地中心就支付工程款，这是王川昌与伟太公司内部工作沟通的问题。虽然王川昌提出要求支付工程款，《中华人民共和国合同法》第六十条规定的附随义务也是法律规定的应当履行的义务。至于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其理由肯定也是要开具发票，该司法解释并未免除发票的开具义务，不给付发票，王川昌的理由不成立。在前几次的分期付款中，武侯征地中心均收取了发票。案涉承包合同虽然没有明文约定，但是双方通过后来的履行行为对合同内容进行了修改，以自己的行为达成了一致，即双方的实际行为对原合同进行了修改。武侯征地中心对于欠付工程款无异议，认为不应支付的问题为发票未开具。 李映华述称，同意王川昌的上诉意见。 伟太公司述称，一、一审法院认定部分事实错误，王川昌、李映华与伟太公司之间系挂靠与被挂靠的关系，而非转包与承包关系，王川昌不能突破合同相对性向发包方主张权利。2010年12月18日，伟太公司与武侯征地中心签订的施工合同的尾部代理人一栏系王川昌。故案涉项目从订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动一直是由王川昌、李映华负责。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第七条、第九条之规定【第九条：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动】，王川昌、李映华与伟太公司之间的关系应认定为挂靠与被挂靠的关系。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条仅规定了转包和违法的情形，不适用挂靠。二、即使法院最终认定王川昌、李映华与伟太公司系转承包关系，也不能直接根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，直接以实际施工人的身份起诉发包方。第一，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。案涉项目从合同的签订、履行、项目结算、竣工验收、收付款等均是以伟太公司的名义，故建设工程法律关系的合同当事人为伟太公司和武侯征地中心，而李映华、王川昌也并未提供证据证明其与武侯征地中心形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定王川昌、李映华为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方武侯征地中心主张建设工程合同权利。第二，2019年4月19日，重庆市第五中级人民法院受理了伟太公司的破产申请，管理人进场后即对伟太公司承建的项目进行逐一清理，在此过程中了解到案涉项目尚有部分余款未支付，故函告武侯征地中心向管理人支付工程款（在王川昌、李映华起诉之前），结合王川昌、李映华在一审提供的证据，无论是办理审计结算、竣工验收及备案还是向发包方主张工程款，伟太公司均积极履行伟太公司与王川昌、李映华之间的协议，并未怠于向发包方武侯征地中心主张权利而损害王川昌、李映华的利益。上述司法解释第二十四条的精神主要是为了避免转包人或分包人怠于向发包方主张权利，损害实际施工人的利益而作出的特殊规定，即允许实际施工人突破合同相对性向发包方主张权利。三、一审认定的先开具税务发票，后支付工程款的交易习惯属实。且根据伟太公司与王川昌、李映华签订的《内部承包责任书》第七条的约定，以及实际交易情况。整个交易顺序为：首先伟太公司向发包方开具税务发票，其次发包方向伟太公司支付工程款，最后，伟太公司扣除相关费用后再支付给王川昌、李映华。既然双方已经形成交易习惯，且有约定情况下，王川昌应当根据《内部承包责任书》关于工程结算相关条款向伟太公司主张权利。综上，请求人民法院驳回王川昌的请求。 王川昌、李映华向一审法院起诉请求：判令武侯征地中心立即向王川昌和李映华支付欠付工程款6358172.25元及利息（以6358172.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月22日起至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2008年10月26日，武侯征地中心（甲方）与伟太公司（2015年8月28日名称变更为伟太公司，乙方）签订1份《建设工程施工合同》，约定甲方将成都市武侯区“高碑村四、五、六、七、十二组农迁房建设工程四标段”发包给乙方，工程内容为施工图所示范围内的工程施工，工程规模：建筑面积32509.65㎡，6#、7#、8＃、14＃楼；承包范围：中标人所投范围内容的工程施工、竣工交付及质量保修；竣工日期：开工到365天以内；合同价款：55562953.11元（含预留金560万元）；履约保证金以银行转账方式向发包人缴纳，金额按中标金额的20%（扣除发包人部分）提交；工程竣工验收合格后，工程款支付至已完工程的80%，工程经政府审计完成，项目业主在15个工作日内支付至审计价格的97%，两年质保期满，监理工程师签署缺陷责任终止证书后15个工作日，项目业主拨付质量保修金金额的80%，5年质保期满，监理工程师签署缺陷责任终止证书后15个工作日，项目业主付清全部尾款。 2010年8月18日，王川昌、李映华（乙方）与伟太公司（甲方）签订1份《工程项目管理目标责任书》，约定成都市武侯区簇桥乡高碑村四组至七组、十二组，建筑面积24355㎡，工程造价4000万元左右的工程委托王川昌、李映华承包经营组织施工；承包类型：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，发包人提供的设计施工图纸、设计变更等全部项目为承包的工程范围；乙方按承建的工程总造价随业主拨付工程款时缴纳税费，乙方向甲方上交管理费为包干价70万元整，该项目不论结算造价是多少，甲方不再向乙方收取任何管理费；项目收入、成本单列、独立核算、自负盈亏，结算总造价为项目承包价；甲方承揽成都市武侯区簇桥乡工程，乙方作为甲方项目负责人具体组织工程施工，甲方对乙方与本工程相关债务不承担清偿责任；项目部收款必须加盖有甲方财务专用章的发票或收据，且转入甲方指定账户，甲方在扣除管理费后，下余资金应及时全额返给乙方用于该工程施工。 2008年11月4日至2010年8月25日，王川昌、李映华共计向伟太公司转账11112590.62元，伟太公司将此款作为履约保证金向武侯征地中心缴纳。伟太公司中标后，武侯征地中心将履约保证金退还伟太公司，伟太公司于2010年10月11日及12日将此款退还王川昌、李映华。 2010年12月18日，武侯征地中心与伟太公司又签订1份《高碑村“四、五、六、七、十二组农迁房”工程施工补充合同》，载明工程规模24354.7㎡，优化设计后经成都市武侯区评审中心审核金额44579071.59元，含预留金3395276.83元，本价款作为工程施工过程中进度支付价款的依据；因该项目重新优化设计，该项目组价按优化设计后经市建委图审、并经成都市武侯区评审中心评审后的控制价来确定该项目的合同价款；一、三、五标段预付款扣款起扣点为进度完成至已审合格的工程量的40%，扣款比例按各标段的具体情况执行（付款为合同约定的80%工程款时，预付款最后一笔扣完），二、四、六标段根据现场施工及合同要求起扣点为进度完成至已审合格的工程量的20%，扣款比例按各标段的具体情况执行。同时合同对竣工验收与结算做了约定。王川昌作为伟太公司委托代理人在合同上签字。 合同签订后，王川昌、李映华即开始组织人员进场施工。武侯征地中心陆续按工程进度向伟太公司转账付款，共计支付32531898.75元。付款方式为王川昌、李映华以伟太公司名义向税务机关缴纳税费，王川昌、李映华再将税票交付伟太公司，伟太公司出具请款单及税票给武侯征地中心，武侯征地中心核对后将款项直接拨付给伟太公司，伟太公司再将款项转给王川昌、李映华或王川昌、李映华指定的收款方。王川昌、李映华收到款项后支付了钢材、混凝土等材料款、民工工资、机械租赁费、杂费等费用。 伟太公司在前期收到款项后已扣除管理费70万元，其余款项均按王川昌、李映华的要求支付至其指定账户。同时伟太公司于2011年12月13日向王川昌、李映华出具1份《通知》，载明我司已收齐管理费70万元，该工程无论今后结算及审计金额是否增加，均不再收取管理费及其他任何费用，业主方支付的工程款已按你们要求全部支付至指定账户，由你们自行安排，但必须按时足额支付民工工资、材料款、设备租赁费用等相关费用，特别是各类税费需要第一时间缴纳。 2012年5月23日，案涉工程经竣工验收合格。随后王川昌、李映华组织人员对案涉工程进行了质保期间的维修保养。 成都市武侯区审计局自2017年7月26日至2019年1月29日对武侯征地中心建设的“高碑村四、五、六、七、十二组安置房施工四标段竣工结算”项目进行审计，并于同月31日出具《审计报告》，载明本工程开工日期为2010年12月5日，竣工日期为2012年5月23日，审计结果为：该工程竣工结算送审金额为41677093元，审定金额为38890017元，审减金额为2787076元，审减率为6.69%。2019年5月17日，武侯征地中心出具1份《高碑农迁房业主回款明细》，载明伟太公司实收武侯征地中心工程款32531898.75元，审定金额38890071元，应付结算款6358117.10元，应交税金277216.31元。一审庭审中，王川昌、李映华与武侯征地中心双方均认可应付金额为6358118.25元。 2019年4月19日重庆市巴南区人民法院根据案外人申请，裁定受理伟太公司破产清算，并指定重庆海川企业清算有限公司作为伟太公司破产管理人。2019年10月11日，伟太公司破产管理人向武侯征地中心发函，要求武侯征地中心将案涉未付工程款及利息支付至管理人账户。 一审另查明，王川昌、李映华主张的6358118.25元工程款尚未向武侯征地中心提供相关税务发票。经向税务机关了解，伟太公司现具备纳税主体开票资格。 一审法院认为，伟太公司与武侯征地中心签订《建设工程施工合同》《高碑村四、五、六、七、十二组农迁房四标段施工补充合同》后，将工程全部转包给无资质的王川昌、李映华，该两份合同属于无效合同。合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，武侯征地中心也应当参照合同约定支付工程价款。经审计确定武侯征地中心未付工程款为6358118.25元，该款应支付给承包人。王川昌、李映华主张武侯征地中心应在未付建设工程价款范围内对实际施工人的王川昌、李映华承担责任，根据双方的约定及交易习惯，武侯征地中心在收到相应税票后方付款，现王川昌、李映华并未完成出具税票之附随义务，未达到付款条件，故对王川昌、李映华要求武侯征地中心支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回王川昌、李映华的诉讼请求。一审案件受理费56307元，减半收取28153.50元，由王川昌、李映华负担。 二审中，各方均无新证据提交，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：武侯征地中心是否应在欠付款范围内向王川昌、李映华承担责任。对此，本院评述如下： 首先，关于王川昌、李映华与伟太公司之间的法律关系性质。依据本案已查明的事实，伟太公司与武侯征地中心于2008年10月签订了《建设工程施工合同》，约定武侯征地中心将案涉工程发包给伟太公司施工。后伟太公司又与王川昌、李映华于2010年8月18日签订《工程项目管理目标责任书》，约定将案涉工程委托王川昌、李映华承包经营组织施工。从上述合同签订时间先后以及各方的付款流程等事实看，伟太公司与王川昌、李映华之间系转包。本案中，伟太公司虽主张其与王川昌、李映华之间系挂靠，但未提交相应的证据证明王川昌、李映华二人以伟太公司的名义参与了投标、订立合同、办理施工手续等活动，本院对伟太公司的该辩称意见不予采纳。故，王川昌、李映华作为案涉工程的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定向发包人武侯征地中心主张权利。 其次，关于武侯征地中心能否以未开具发票为由拒付工程款的问题。因伟太公司与武侯征地中心签署的合同中并未明确将伟太公司开具发票作为武侯征地中心付款的前提条件，现武侯征地中心仅以合同履行过程中的请款流程主张开具发票系付款前提无事实和法律依据，本院不予支持。至于《工程项目管理目标责任书》第8.7条，也系约定于王川昌、李映华与伟太公司之间，其效力不及于武侯征地中心与伟太公司之间关于付款条件的约定。综上，本院对武侯征地中心提出的未开具发票的抗辩理由不予支持。 最后，依据《建设工程施工合同》专用条款第2.6.3条之约定“工程经政府审计完毕，项目业主在15个工作日内支付至审计价格的97%；”，现因案涉工程已经政府于2019年1月29日完成审计，故97%的工程款的支付条件已成就。关于质保金，专用条款第2.6.3条约定“两年质保期满，监理工程师签署缺陷责任终止证书后15个工作日，项目业主拨付质量保修金金额的80%，五年质保期满，监理工程师签署缺陷责任终止证书后15个工作日，项目业主付清全部尾款”，案涉工程已于2012年5月23日竣工验收合格，王川昌、李映华也组织了人员在质保期内对案涉工程进行维修保养。现武侯征地中心无相应的证据证明案涉工程经维修后仍不符合要求，故剩余3%的质保金的支付条件也已成就。综上，武侯征地中心应在欠付款6358118.25元的范围内向王川昌、李映华承担支付工程款的责任。武侯征地中心向王川昌、李映华实际支付的款项应在欠付伟太公司的款项内予以扣减，且王川昌、李映华无权要求伟太公司重复支付该部分款项。至于王川昌与李映华主张的逾期付款利息，因该两人并非《建设工程施工合同》的相对方，其要求武侯征地中心依据该协议约定向其承担利息损失于法无据，本院不予支持。 综上所述，王川昌的上诉主张部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11119号民事判决； 二、成都市国土资源局武侯分局征地事务中心于本判决生效之日起十日内在欠付重庆伟太建筑工程集团有限公司工程款6358118.25元的范围内向王川昌、李映华承担责任； 三、驳回王川昌、李映华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28153.5元，二审案件受理费56307元，均由成都市国土资源局武侯分局征地事务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十月二十二日 书记员  罗菲