辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1912号上诉人（原审被告）：刘忠喜，男，1973年4月18日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：吴乃喜，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷静园，辽宁文正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘荣竹，女，1981年9月19日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：吴乃喜，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷静园，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹大国，男，1980年12月9日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：曹雅玲，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人刘忠喜、潘荣竹因与被上诉人曹大国合伙协议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘忠喜、潘荣竹及其共同委托诉讼代理人吴乃喜、谷静园，被上诉人曹大国及其委托诉讼代理人曹雅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠喜、潘荣竹上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、依法驳回被上诉人原审的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案的基本事实，认定不清。（一）个体工商户营业执照不影响事实合伙协议的成立与履行。2017年6月20日，上诉人（刘忠喜与潘荣竹）与被上诉人夫妻（曹大国与杨艳红）四人达成口头合伙协议，共同合伙经营大都会儿童乐园双方各出资50％，利润与损失均担。虽然2017年7月13日儿童乐园办理了个体工商户营业执照，但其并不影响事实合伙关系的成立与履行。一是依据辽阳市大都会商城有限公司出具的证明，案涉个体工商营业执照办理时，曹大国在场且其知晓并同意；二是儿童乐园经营期间，该营业执照一直挂在吧台对外公示，并且该儿童乐园是由曹大国与杨艳红负责收款。三是曹大国自认其于个体工商营业执照办理后即7月28日汇款10万、8月汇款28万和6万。上述事实足以说明，被上诉人曹大国是明确知悉儿童乐园是注册的个体工商户，也以继续注资和共同经营的方式认可了该事实。（二）曹大国及杨艳红执行了重要的合伙事务，案涉合伙协议实际履行。第一、2018年9月3日的庭审笔录表明，儿童乐园的装修是曹大国与上诉人共同装修的，双方对合伙开业之前（12月24日）支出的装修和设备费用是没有异议的，并且每天的营业额都是由上诉人与被上诉人平均分配。第二、儿童乐园与大都会签订的《合作经营合同书》载明，大都会需提取儿童乐园营收总额的25％作为物业使用等费用，其派工作人员监管儿童乐园财务。依据大都会出具的《儿童乐园营业额明细》，自2017年12月24日-2018年6月3日，上述给付大都会的款项均由被上诉人的妻子杨艳红和上诉人潘荣竹共同确认和缴付，其中3-6月份是由杨艳红直接签署确认。结合大都会工作人员的证实，《儿童乐园营业额明细》中的现金均是由吧台的被上诉人与其妻子杨艳红收取后经其确认的。第三、大都会出具的《儿童乐园预存电费表》表明，自2017年12月23日-2018年5月25日，儿童乐园按月预存电费，该费用直接自营业额中支出，其中整个2018年的预存电费是由被上诉人办理的。第四、《微信转账》记录表明，自2017年12月21日-2018年6月3日被上诉人等退伙，上诉人仅在微信中就向其给付合伙利润54,372.50元，而该款项基本和《儿童乐园营业额明细》中的日营业额相对应，也与2018年9月3日的庭审笔录中每天的营业额都是由上诉人与被上诉人平均分配相对应。2018年6月15日的起诉状表明，被上诉人自认案涉合伙人为曹大国、杨艳红、刘忠喜和潘荣竹，而该事实也与大都会监管儿童乐园的财务人员的证实相对应。上述事实足以说明，上述款项系案涉合伙的合伙利益的平均分配。第五、相关视频与证实能够佐证，被上诉人曹大国及其妻子杨艳红确系案涉合伙的实际合伙人，其实际参与且执行了重要合伙事务，合伙利益也已按照约定由合伙人平均分配。（三）上诉人已实际投资约200万元。第一、2018年6月15日被上诉人起诉时，依据被上诉人的申请辽阳市中级人民法院委托辽阳利德资产评估事务所出具的《资产评估报告书》，投资初期设备购买价值为2,078,180元。值得注意的是，该款项仅是设备的估值，尚不包含因准备开业产生的装修、人工、宣传、消防等费用。第二、依据大都会工作人员的证实，上诉人在开业前，个人出资增加了宫廷木马、海洋之恋转杯、皇家飞椅、蛟龙潜水艇、儿童挖掘机等设备。二、原审法院的判决，适用法律错误。案涉合伙协议已依法成立，对于该事实上诉人与被上诉人均不否认。《合同法》第九十七条明确，合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合伙企业法》第五十一条明确，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。依据上述法律规定，原审法院审理案涉合伙纠纷时，明显适用法律错误。第一、原审法院在审理合伙纠纷时，没有适用《合伙企业法》。第二、案涉合伙协议，原审法院认定“原告曹大国与被告刘忠喜潘荣竹达成口头协议，对合伙目的即出资情况予以明确，且该合伙事项已经实际履行，故本院对双方合伙予以确认”，即原审法院认定了合伙关系事实成立，但并未适用《合同法》九十七条处理合同解除后的事宜即按照继续性合同解除的法律后果处理合同解除后的事宜。民法通论认为继续性合同的解除是没有溯及力的，即合同解除后的事宜是按照合同解除时即2018年6月3日被上诉人退伙时，合伙的财产，双方的过错处理。然而原审人民法院并未按此处理，相反，其却参照合同根本无效的处理即双方返还，即上诉人退还被上诉人的全部资金投入，而对经营期间的收益置之不理。第三、依据《合伙企业法》第五十一条，上诉人认为，案涉合伙已于2018年6月3日实际解散，退伙时，按照达成的退伙协议，双方已对当时现有的全部现金分割完毕，且约定双方平均分割现有的设备。综上所述，原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。曹大国辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人与答辩人达成合伙开办游乐场意向后，上诉人称因购买设备及筹设开办游乐场需要投资，答辩人按照上诉人要求，通过银行先后向上诉人账户汇款（149万元）现金（6万元）的形式交给上诉人155万元。对于上诉人是否投资，答辩人不知情；上诉人将游乐场以个体工商户的形式注册成立，没有告知答辩人；游乐场成立后，答辩人在游乐场从事服务，按照上诉人的指派做事，每天收入均由上诉人管理，具体数额答辩人不知情；上诉人给答辩人每天支付工资多少由上诉人决定。以上种种行为足以证明上诉人在收到答辩人的款项后，就用自己的行为明确表示不履行合伙协议，其行为已经构成预期违约，一审法院认定事实清楚正确。二、上诉状理由错误。1、投资额。上诉人称“被上诉人曹大国以现金的形式出资，上诉人以现金150万元出资。”不是事实。一审已经查明曹大国以银行汇款方式转给上诉人149万元，证据充分，对于现金6万元因无证据没有认定；上诉人一审自称投入现金135万元，答辩人不知情，诉讼中未提供证据，一审不予认定正确。上诉人上诉又称投入150万元，与一审自认的数额不符，相互矛盾的陈述明显是虚假陈述。2、投资证据。上诉人称“投资所购设备均有发票、收据予以证明。”上诉人所称的发票，答辩人从未看到，即使是收据答辩人在诉讼前也未见到。上诉人从未把答辩人当作合伙人而告知各项收入、支出或让答辩人在任何相关材料上的签字。可见上诉人用自己的行为证明其把答辩人排除在外，不履行合伙协议。3、上诉人办理个体工商户营业执照，答辩人不知情，更未同意这一行为，更加证明上诉人用自己的行为证明不履行合伙协议。4、上诉人称“营业利润当天结算平均分配。”不是事实，答辩人与妻子在游乐场从事服务，每天收入均由上诉人管理，具体数额答辩人不知情，每天所给的钱都是上诉人给多少是多少。上诉人从未与答辩人结算，更没有平均分配。综上，答辩人认为：成立合伙企业，共同投资、共同经营，在解除合伙关系时，进行清算是正常程序。但本案中，答辩人除了投入资金外，在整个合伙过程中，从未享有过任何权利，上诉人一直把答辩人排除在外，没有让答辩人知道任何合伙经营的事宜，一直用自己的行为表明不履行合伙协议的事实，因此，对合伙期间的盈亏都应由上诉人自行承担。整个事实，一审已经查明，并作出正确判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹大国向一审法院起诉请求：二被告系夫妻关系，原告与二被告于2017年6月20日达成口头协议，合伙成立儿童游乐园，原告出资50%，二被告出资50%，用于购买儿童游乐园设备，利润均分，具体办理营业执照和购买设备等系列筹建等事宜由二被告负责，双方未签订书面协议。达成协议后，原告先后于2017年7月5日，2017年7月9日向被告潘荣竹账户汇入100万元，此后于2017年8月至9月期间以现金形式向原告账户共存入35万元，2018年2月14日、15日又向被告刘忠喜的账户转款10万元，共计155万元。2018年5月18日，原告进入被告成立的游乐场，发现该游乐场的营业执照为白塔区大都会儿童主题乐园，企业类型为个体工商户，不是合伙企业。所购置的设备均为老旧设备。原告要求被告变更营业执照的经营性质，提供购买设备的发票，二被告拒绝。原告认为：原告虽与被告口头达成合伙协议，但是没有按照《合伙企业法》第四条的约定签订书面协议，被告在办理筹建事宜时没有按照约定办理合伙企业，被告用自己的行为证明其拒绝履行合伙协议，由于被告的违约行为，使原告无法实现共建合伙企业的目的。为了维护原告的合法利益，根据《合同法》第九十四条之规定，依法起诉，请求人民法院依法判令解除原被告之间的口头合伙协议，并判令被告返还原告转给被告的合伙投资款。诉讼请求：一、请求依法判令解除原被告的口头合伙协议；二、请求依法判令被告返还原告投资的款项155万元，并赔偿原告的经济损失（同期银行贷款利率至起诉之日止）2万元，及立案后至执行完毕止的利息。三、诉讼费用和其他费用由被告承担。刘忠喜、潘荣竹一审辩称：不同意返还，因为我们是共同经营，共同参与了经营，挣钱原告也分到了，钱都买了设备，原告主张的款项里有我的10万元借款，原告投资110万。一审法院认定事实，2017年6月，曹大国与刘忠喜、潘荣竹达成口头合伙协议，协议合伙经营儿童游乐场。曹大国于2017年7月5日给潘荣竹汇款人民币60万元；曹大国于2017年7月9日给潘荣竹汇款人民币40万元；曹大国于2017年7月28日给刘忠喜汇款人民币10万元；2017年9月12日，曹大国的妻子杨艳洪存入刘忠喜账户内款项人民币23万元；2017年9月20日，曹大国的妻子杨艳洪存入刘忠喜账户内款项人民币6万元；曹大国于2018年2月14日给刘忠喜汇款人民币50,000.00元；曹大国于2018年2月15日给刘忠喜汇款人民币50,000.00元。曹大国共计投入合伙款项人民币149万元。2017年7月13日，潘荣竹成立白塔区大都会儿童主题乐园，性质为个体工商户。一审法院所确认的上述事实有曹大国提供的银行资料、企业机读档案资料，一审法院调取的银行资料及当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。曹大国与刘忠喜、潘荣竹达成口头协议，对合伙目的及出资情况予以明确，且该合伙事项已经实际履行，故一审法院对双方合伙予以确认。双方达成合伙后，各方当事人均应依照法律和合伙约定履行各自的合伙义务。潘荣竹将合伙目的所设立的儿童游乐场注册为个体工商户，曹大国对该事项并不认可，且刘忠喜、潘荣竹并未提供证据证明曹大国该事项明确知晓；刘忠喜、潘荣竹主张投入合伙资金135万元，曹大国表示并不知情，且刘忠喜、潘荣竹并未提供证据证明其投入资金135万元的具体明细情况，故对刘忠喜、潘荣竹的合伙资金投入的情况，一审法院不予认定。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。对于合伙经营所支出的费用，刘忠喜、潘荣竹并未提供购买设备等资金支出的收款收据及合同原件，且曹大国表示对该花费并不认可，故刘忠喜、潘荣竹亦应承担举证不能的法律后果。结合以上事实，刘忠喜、潘荣竹在合伙事宜履行过程中，并未尽到合伙义务，其存在违约行为，应承担违约责任，故双方的合伙协议应予以解除，刘忠喜、潘荣竹应将曹大国的合伙投资款人民币149万元予以返还。刘忠喜辩称曹大国汇入的款项中有10万元系借款，但其并未提供证据，故一审法院对其辩解不予采纳。因双方并未约定合伙事项的违约责任，故曹大国主张的利息应从其主张权利之日起计算。本案系由辽阳市太子河区人民法院移送，故利息应从曹大国主张权利之日即辽阳市太子河区人民法院受理其主张之日2019年1月18日起，计算至实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、解除曹大国与刘忠喜、潘荣竹于2017年6月达成的口头合伙协议；二、刘忠喜、潘荣竹给付曹大国人民币149万元及利息（自2019年1月18日起，至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。上述款项于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,930.00元，减半收取9,465.00元，由刘忠喜、潘荣竹负担。本院二审期间，上诉人刘忠喜、潘荣竹提供如下证据：1、证人孙某；2、证明1份；3、民事起诉状、庭审笔录、书证；4、合作经营合同书；5、资产评估报告书；6、客户对账单，以上证据证明其与曹大国之间系合伙关系，双方共同经营至2018年6月，营业额每天平分，由辽阳大都会商城有限公司提取营业额的25%。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。对双方争议的事实，本院认定如下：2017年12月24日，案涉儿童乐园开业，2018年6月之后曹大国未参与儿童乐园经营，儿童乐园随后3、4个月停止经营。2017年12月21日至2018年6月3日期间，上诉人刘忠喜、潘荣竹与被上诉人曹大国多次不定期分配营业额。辽阳大都会商城有限公司对案涉儿童乐园的营业额提取25%。案涉儿童乐园的电费曹大国多次通过孙某预存。2018年11月28日，经曹大国委托，辽阳利德资产评估事务所出具辽利德资评报字【2018】第452号资产评估报告书，评估意见为，曹大国、刘忠喜的涉案资产价值为：1、机械设备资产现存价值887,200元；2、投资初期设备购买价值2,078,180元。上述事实有证人孙某证言、合作经营合同书、一审卷宗的微信转账记录、资产评估报告书、双方当事人陈述在卷为凭，上述证据经当事人质证，足以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在合伙事项清算前，合伙各方不得以任何理由要求返还向合伙事项投资的款项。双方应当按照法定程序对资产和债权、债务进行清算，根据清算结果，合作各方按合伙协议的约定确定各自的权利义务，否则将会损害合伙事项的债权人的合法利益，也不利于合伙各方之间公平合理地进行利益分配。关于上诉人刘忠喜、潘荣竹与被上诉人曹大国之间是否构成合伙问题，庭审中双方对合伙事项均予以认可，因双方没有书面的合伙协议，双方认可口头协议内容为共同投资，平分收益，对此协议内容本院予以确认。本案双方对事实的争议集中在合伙事项的履行及合伙期间上，曹大国主张刘忠喜、潘荣竹未依约定出资及未依约成立合伙企业，双方的合伙未成立，其出资应转变为借款而主张返还，但根据双方的资产评估报告看，设备初始价值与曹大国的投资款有50万余元的差额，在不计算其他投资的情况下，亦可认定刘忠喜、潘荣竹有上述差额的出资，故曹大国主张刘忠喜、潘荣竹未出资依据不足，关于刘忠喜、潘荣竹的实际投资数额双方可另行确认；关于刘忠喜、潘荣竹将双方约定成立的企业设立成个体工商户问题，因双方均没有证据对合伙企业的名称及性质的约定情况予以证明，应根据双方对该个体工商户的经营情况对双方的合伙事项进行判断，自该个体工商户开业之后，对每天的营业额曹大国方不定期参与分配，该事实与曹大国辩解的系其工资收入明显不符，上述事实可以证明双方共同经营至2018年6月，即双方合伙持续至该时间。综上，曹大国主张双方未成立合伙事实依据不足，一审法院依曹大国主张支持其诉讼请求认定事实错误，本院予以纠正。基于上述事实，曹大国在双方没有经过清算主张单方返还出资款法律依据不足，应驳回其诉讼请求，双方争议应按退伙或终止合伙的规定另行解决。综上所述，刘忠喜、潘荣竹的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条、第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2141号民事判决；二、驳回被上诉人曹大国原审诉讼请求。一审案件受理费18,930.00元，减半收取9,465.00元，由被上诉人曹大国负担；二审案件受理费18,930元，由上诉人曹大国负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十月二十七日法官助理王首智书记员白如冰