陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书     （2020）陕民终866号     上诉人（一审原告）：陕西三正药业有限公司,。   法定代表人：王捷，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈晓梅，陕西知本律师事务所律师；   委托诉讼代理人：严孟杰，陕西知本律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:陕西永寿制药有限责任公司,     法定代表人：荀林生，该公司经理。    委托诉讼代理人：张志杰，吉林国翰律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:陕西孙思邈高新制药有限公司（原名修正药业咸阳制药有限公司），住    法定代表人：程建杰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李建梅，女，   被上诉人（一审被告）:通化修正实业有限责任公司,住所地吉林省通化市。   法定代表人：修涞贵，该公司董事长。   委托诉讼代理人:闫学武，男，1该公司法律顾问。   上诉人陕西三正药业有限公司（以下简称三正药业公司）因与被上诉人陕西永寿制药有限责任公司（以下简称永寿制药公司）、被上诉人陕西孙思邈高新制药有限公司（以下简称孙思邈制药公司）、被上诉人通化修正实业有限责任公司（以下简称修正实业公司）技术合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初182号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成了合议庭，对本案进行了审理。陕西三正药业有限公司委托代理人陈晓梅、严孟杰，陕西永寿制药有限责任公司委托代理人张志杰，陕西孙思邈高新制药有限公司委托代理人李建梅，通化修正实业有限责任公司委托代理人闫学武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   三正药业公司上诉请求：1、撤销一审法院第三、三、四项判决，改判支持上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费、律师费等费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院仅支持赔偿上诉人“妇炎净片”3年可得利益损失539366.7元是错误的，上诉人要求赔偿5年可得利益损失有充分的理由。2、一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿20万元专利实施许可使用费的主张未支持是错误的。3、一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿律师费的主张未支持是错误的。（二）一审法院认为上诉人与被上诉人有关“四神片”纠纷不能一并审理是错误的，一审法院应支持上诉人对“四神片”纠纷提出的诉请。1、上诉人与被上诉人就“四神片”签订的《委托加工协议书》的内容实质上还是技术合作协议，与上诉人与被上诉人就“妇炎净片”签订的《合作经营协议书》、《委托加工协议书》均为技术合作法律关系，诉讼标的为同一种类，应并案审理。2、被上诉人应按照鉴定意见书出具的“四神片”年平均利润946986元，计算“四神片”5年的可得利润损失。3、“四神片”转让费150万元由被上诉人负担。（三）一审法院判决被上诉人孙思邈制药公司、通化修正实业公司承担连带责任是正确的，但该两被上诉人不仅应对上诉人的可得利益损失承担连带责任，还应对上诉人主张的所有损失承担连带责任。   被上诉人永寿制药公司辩称：（一）一审法院判决3年可得利益损失是合法、公平的。1、可得利益应为纯利润，本案鉴定意见确定的所得利润未扣除人力资源成本费用，一审法院判决给付的可得利益金额高于法定的可得利益金额。2、三正药业公司在合同签订及履行过程中也有过失，三正药业公司作为技术出让方应负有权利瑕疵担保义务，但三正药业公司提供的妇炎净片配方侵犯了他人专利权，导致2019年6月永寿公司被专利权人起诉。3、三正药业公司在永寿制药公司停产后可以向他人采购以避免损失的扩大，其不得就没有采取合理减损措施而导致扩大的损失主张赔偿。4、一审法院判决的三年可得利润损失已经超出永寿公司的可预见范围。5、由于三正药业公司2014年6月以后没有提供需货计划和原辅料及包材，所以永寿公司未通过委托加工的方式继续生产。6、双方签订的《合作经营协议书》约定的合作方式是被禁止的，这也是停止生产的原因之一。7、三正药业公司投入的营销等费用，已摊销完毕。且该产品是专利权人研发的，研发费不存在。8、政策性拆迁属于不可抗力因素。（二）三正药业公司向专利权人支付的2013年度专利许可费20万元属于三正药业公司履行合同投入的成本，不应由永寿制药公司承担。（三）本案是合同纠纷，双方当事人在合同中对于律师费用由违约方承担未予约定，三正药业公司主张律师费没有事实及法律依据。（四）有关“四神片”的合同系委托加工合同，与本案技术合同纠纷不同，一审法院未并案处理是正确的。   被上诉人孙思邈制药公司辩称：同意永寿制药公司的答辩意见。     被上诉人修正实业公司辩称：1、同意永寿制药公司的答辩意见。2、修正实业公司提交了近三年的审计报告，证明没有财产混同，修正实业公司不应承担连带责任。3、股权的数次变更是合法行为，修正实业公司没有滥用股东权利。   陕西三正药业有限公司向一审法院起诉请求： 1、请求解除原告与第一被告永寿制药签订的《合作经营协议》、《委托加工协议》；2、请求判令第一被告依法赔偿因违约行为造成原告产品研发、新药申报、市场拓展等经济损失共计450万元（妇炎净专利许可费20万元、四神片转让费150万元、审计费2万元、妇炎净5年利润损失128万元、四神片5年利润损失150万元）；3、请求判令第二被告、第三被告为第一被告上述违约行为依法承担连带赔偿责任；4、诉讼费、律师费由被告承担。   一审法院认定事实如下：   1、关于《合作经营协议》权利义务约定以及履行情况。     2005年5月25日，原告三正药业公司（乙方）与第一被告永寿制药公司（甲方）签订《合作经营协议书》约定：1.乙方独立出资对新产品妇炎净片、益心胶囊进行研制开发，通过甲方向国家药监局申报并落户甲方，该产品生产批件取得以后，由甲方负责生产，乙方负责销售工作。2、该产品的生产批件的报批、注册商标、价格审报等完全由乙方完成，全部费用由乙方承担，甲方配合提供该产品的相关企业申报资料和手续。该产品的产权及所有权归乙方所有，生产权归甲方所有。3、该产品生产批件正式获得后，甲方将按乙方的需货计划，遵照国家部颁标准中的质量标准和工艺组织生产……③甲方向乙方供货时，收取该产品生产加工费用：“妇炎净片” 规格：0.6g×12片/板加工费：0.26元（含加工费税额）。④结算方式：现款结算。乙方交付原辅材料、包装材料和书面需货计划之日起，20天内交货，甲方按计划生产完毕后，电话或传真通知乙方，乙方必须在7日内将该货物提走，乙方提货时必须现款结清全部加工费。……9、甲、乙双方应严守本协议条款，恪守诚信原则，真诚合作，共图发展，鉴于双方此种合作的特殊性，甲方在乙方严守协约的基础上，应确保货量供应，不得单方停止给乙方供货和停止提供产品销售相关手续和资料，甲方必须确保乙方销售不受影响。甲方不得因体制变化或企业改制等因素而单方面终止本协议。……11、甲、乙双方应严守合同条款，不得违约，双方分歧应友好协商解决，任一方违约单方面终止合同，造成对方损失，违约方将承担全部责任及损失。2005年11月7日陕西永寿制药公司取得了“妇炎净片”国药证书和药品注册批件，药品批准文号有效期：2010年11月6日。根据《合作经营协议书》约定，永寿制药公司开始生产“妇炎净片”。双方在合作期间，2010年9月8日，永寿制药公司再次对“妇炎净片”进行了注册，将《妇炎净片药品注册批件》有效期延长至2015年9月7日。2011年8月18日，原告三正药业公司与被告永寿制药公司签订《关于妇炎净、四神片加工费价格调整备忘》，对“妇炎净片”和四神片的加工费进行了调整。2014年6月7日，永寿制药公司药品GMP证书到期，并未通过国家药品生产质量认证，未经原告同意，停止双方合作的“妇炎净片”的生产和供货。永寿制药公司的药品生产许可证于2015年12月31日到期，其药品生产许可证没有依法进行续延。另查明，原告与被告永寿制药公司合作经营的 “妇炎净片”，系原告从广西梧州制药集团股份有限公司通过专利许可取得，每年专利许可费20万元，原告三正药业公司于2013年1月17日缴纳了2013年度专利许可使用年费20万元。   2、关于永寿制药公司股权转让的情况。   2014年11月19日，陕西永寿制药有限责任公司原股东翟富林、翟水林将其名下100%股权转让给被告修正药业集团咸阳制药有限公司（后改名为孙思邈制药公司）。2015年11月12日，修正药业集团咸阳制药有限公司将其持有的陕西永寿制药有限责任公司100%股权转让给修正实业公司。在本案诉讼过程中，2017年11月3日，修正实业公司将永寿制药公司100%股权以原价1281万元返还给第二被告孙思邈制药公司。2017年12月1日，孙思邈制药公司作为永寿公司的股东，以兼并重组的名义，将永寿制药公司拥有的“妇炎净片”等重要制剂品种无偿转移登记到自己名下。药剂品种转移登记完成后，孙思邈制药公司于2017年12月29日，将其持有的陕西永寿制药公司100%股权以0元价格无偿返还给通化修正实业公司。2017年10月18日，孙思邈制药公司向工商登记机关出具《承诺书》：陕西孙思邈制药公司愿意承担因收购永寿制药公司100%股权所产生的一切债务。” 2017年11月18日，陕西省食品药品监督管理局《关于同意陕西孙思邈高新制药有限公司兼并重组陕西永寿制药有限责任公司相关问题的批复》中载明：同意你公司兼并重组注销陕西永寿制药有限责任公司相关问题的申请，待有关药品注册变更企业名称等事宜办理结束后，注销陕西永寿制药有限责任公司原《药品生产许可证》。   3、关于鉴定的情况。    案件审理中，被告永寿制药公司对“妇炎净片”近三年的平均利润申请鉴定。本院委托陕西正德信会计师事务所有限责任公司进行了鉴定，该公司做出陕正德信司法鉴定字(2019)003号司法鉴定意见书。鉴定报告送达后，原被告双方均提出异议。经过与原、被告协商，正德信会计师事务所确认，在产品销售毛利的基础上，扣除产品生产销售相关期间费用，确认为产品利润，双方对此均无异议。陕西正德信会计师事务所有限责任公司于2019年12月11日作出了陕正德信司法鉴定字(2019)003-1号司法鉴定意见书。经鉴定，“妇炎净”在2011-2013年的销售收入减去销售成本的基础上，按照比例扣除企业发生的税金及附加、销售方费用、相关管理费用、财务费用，得出2011-2013年度“妇炎净”相关费用分摊后利润合计为539366.7元。在该鉴定意见书送达后，原、被告双方进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询。原告对该份鉴定意见书的结论予以认可。被告永寿制药公司提出以下异议：1鉴定意见计算利润时未扣除全部管理费用，那么其得出的利润仅是销售毛利，而非营业利润更非净利润;该“销售毛利”与鉴定申请事项不符，也不符合本案鉴定需要。况且将管理费用地划分为“相关的管理费用”“不相关的管理费用”没有任何法律依据，也违背客观性原则。2、2011年采购“妇炎净片”255160盒，并非鉴定意见所出“265298盒”，况且三正账务记载只从永寿采购14160盒，占55.32%，鉴定意见对此不予区分也违反了鉴定意见的客观性标准。3、鉴定材料不具有真实性、关联性、合法性、充分性。⑴药品是特殊商品，药品销售严格按照《药品管理法》、《药品流通监督管理办法》，需要销售合同、质量保证协议书、销售发票，随货同行单等才能完整记载药品销售环节，否则就是药品流通领域严格禁止的挂靠，即使有发票也不能证明其交易的真实性、合法性。三正公司未提供购货商名称、地址、联系人、电话清单，则无法证明交易是否真实发生，那么会计凭证所记载的内容的真实性、关联性则无从考证。⑵没有财务报表、纳税申报表和会计凭证相对照，所提供的納税申报表、增值税税控系统开票记录没有税务部门的相关证件佐证，真实性无法确认。所以无法证实会计凭证的真实可靠性。综上所述，【20191003-1】号鉴定意见书因鉴材不具备证据的三性，鉴定结论违背客观性、公正性，鉴定结论明显依据不足等原因，对此鉴定意见书的证明力不予采信。   原告与第一被告永寿制药公司因技术合作合同纠纷，于2015年1月曾向咸阳市中级法院起诉，因第一被告永寿制药和第二被告修正药业咸阳制药公司要求与原告私下和解，原告申请撤诉，2015年6月18日，一审法院裁定准予撤诉。   一审法院将本案争议焦点归纳为：1、《委托加工合同》能否一并审理的问题；2、《合作经营协议》效力认定以及合同是否解除的问题；3、违约责任的认定问题;4、 违约责任的承担问题；5、孙思邈制药公司以及修正实业公司是否应当承担连带责任的问题。    关于焦点1，《委托加工协议》能否一并审理的问题。   2009年9月9日，原告三正药业公司与被告永寿制药公司签订了《委托加工协议书》，就四神片生产加工事宜达成协议，永寿制药公司对“四神片”进行加工生产，三正药业公司负责销售。因本案案由系技术合同纠纷，该《委托加工协议》的内容并不涉及技术合同内容，由中级人民法院审理违反了级别管辖。另外，《委托加工协议书》与《合作经营协议》签订时间相隔四年，合同约定的权利义务并不相同，两份协议不宜一并处理，对于原告基于《委托加工协议书》主张的关于“四神片”的诉讼请求，一审法院不予处理，原告可另行起诉。   关于焦点2，《合作经营协议》效力认定以及合同是否解除的问题。   三正药业公司与永寿制药公司签订的《合作经营协议》系双方的真实意思表示,且合同内容未违反国家法律或行政法规的禁止性规定,属有效合同,签约各方均应依约严格履行合同规定的义务。原告三正药业公司请求解除合同，被告永寿制药公司同意解除，双方对此均无异议，故原告请求解除《合作经营协议》的请求，一审法院予以支持。被告永寿制药公司认为“妇炎净片”的产权人是梧州制药公司，《合作经营协议书》因违反《中华人民共和国专利法》第十一条规定，属于无效合同。经查，《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。该法条约束的是专利权属法律关系，与本案《合作经营协议》并无直接关联性，且该法条亦非强制性法律规定，故被告永寿制药公司认为违反《中华人民共和国》第十一条属于无效合同的理由不能成立，一审院不予支持。被告永寿制药公司认为原告三正药业公司签订《合作经营协议》时并未成立，其签订的协议应为无效的理由，因原告三正药业公司成立后对该协议予以追认，并以实际行为履行该协议的权利义务长达9年，该《合作经营协议》应当认定为有效，对于被告永寿制药公司的该节辩称，一审法院不予支持。   关于焦点3，违约责任的认定问题。   在合同履行过程中,永寿制药公司在GMP认证证书和生产许可证到期后以不具有生产条件为由终止合同履行,其行为已构成违约,依法应承担违约责任。永寿制药公司辩称《生产许可证》以及GMP认证证书到期后继续生产属于违法行为，由于行政许可的原因无法进行生产，不应当承担违约责任的理由，因永寿制药公司作为合同当事人，应当严格按照《合作经营协议》约定的内容履行自己的义务。永寿制药公司作为生产企业，应当为具备生产条件做好充分的准备。《药品生产许可证》以及GMP认证应当在有效期到期前做好重新申请的准备工作，永寿制药公司以不再具有接受委托加工基本条件为由终止合同履行,其行为已构成违约,依法应承担违约责任。永寿制药公司辩称《合作经营协议》均未约定履行期限，其停止生产属于行驶任意解除权。经审查，协议中虽未约定履行期限，但是在该协议中约定了限制解除权的内容，即永寿制药公司不得单方面停止给三正药业公司供货，也不得因体制变化或企业改制等因素而单方面终止协议履行。在不损害国家利益、社会公共利益以及第三人合法利益的情况下，该约定系当事人意思自治，该条款的约定是合法有效的，故按照协议约定永寿药业公司并不享有任意解除权，其停止生产已构成违约，对于被告永寿制药公司的该节辩称，一审法院不予支持。永寿制药公司认为《合作经营协议》中约定三正药业公司负责原辅料的购进和包装材料的购进，违反了《GMP指南》第3801条款的规定，经查，永寿制药公司从2005年开始履行协议，在履行的过程中，对于该条款的约定从未提出异议，到2014年提出不符合3801条款约定，永寿制药公司不能组织生产的理由不能成立，一审法院不予支持。永寿制药公司认为“妇炎净片”并非原告研制开发，原告三正药业公司违约在先，自己不应当承担违约责任，为确保三正药业公司与永寿制药公司《合作经营协议书》的顺利履行，三正药业公司与广西梧州制药公司就“妇炎净片”的专利纠纷已经达成一致，并签订《专利实施许可合同》，关于“妇炎净片”的生产加工不存在障碍，永寿制药公司辩称基于被欺诈签订《合作经营协议书》，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。   关于焦点4，违约责任承担的问题。   《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因原告三正制药公司与被告永寿制药公司签订《合作经营协议》，限制永寿制药公司任意解除权，其目的是通过长期的合作获得相应的经济利益。而《合作经营协议》仅仅履行了9年便终止履行，对于该经济利益及因违反合同可能造成的损失，当事人在协议订立时应能预见到，被告永寿制药公司的违约行为必然会给原告三正药业公司造成合同继续履行可以获得的利益损失，故原告主张合同履行后可获得的利息损失，一审院予以支持。原告主张按照合同终止近三年获得的平均利润为依据，计算5年的利润损失，根据《合同法》第一百一十九条有关“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；”故原告三正公司主张5年的利润损失期间较长，被告永寿制药公司停止生产是2014年6月，原告起诉时间为2017年6月，本院将利润损失的期间调整为3年较为合理。诉讼中，被告永寿制药公司对2011-2013年度销售“妇炎净片”药品年平均利润申请评估鉴定。根据陕西正德信会计师事务所出具的（2019）003-1号司法鉴定意见书，2011-2013年度“妇炎净片”相关费用分摊后利润合计为539366.7元，故一审法院参照该鉴定意见将原告三正制药公司主张的可得利益损失认定为539366.7元。被告认为鉴定意见的销售利润与鉴定申请事项不符的理由，因被告对陕正德鑫司法鉴定字（2019）003号鉴定意见提出异议，经原被告双方协商一致，对于本案鉴定的“销售利润”进行了重新定义：确认在产品销售毛利的基础上，扣除产品生产销售相关期间费用，确认为产品利润。正德信会计师事务所在此基础上对鉴定结论进行了调整，是基于原、被告各方协商一致的结果，被告主张存在鉴定意见与申请事项不符的理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。被告对于期间费用的分摊有异议，因该异议系对会计审计方法的质疑，被告的该项主张缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。被告认为原告提供的证据材料没有达到司法鉴定的条件，不能证明交易的真实存在，应当承担举证不能的不利后果。根据被告永寿制药公司的申请，原告三正药业公司按照鉴定机构的要求提交了三正药业公司2011-2013年度会计凭证，2011-2013年度“妇炎净片”销售收入和成本统计表、2011-2013年度“妇炎净片”发货明细及其发货通知单、物流单、发票原件、2010-2013年三正药业银行对账明细清单，以及供货商名称联系电话。在本案对鉴材质证过程中，被告对以上鉴材真实性并无异议，只是认为缺少销售合同、资金流，物流单不完整，不能证明销售药品的合法性，经查，原告提交的以上证据，已经能够反映2011-2013年度销售“妇炎净片”的实际情况。永寿制药公司从药品经营管理的角度，认为三正制药公司销售存在不合法、不合规的情形，不是本案审查的法律范畴。另外，被告对2011-2013年度的1-末级科目余额表、包含全部选项的序时账、存货收到业务手工发货记录、全部的纳税申报表、增值税税控系统开票记录的真实性无法确认，只是表示了一种合理怀疑，但是并未提出证据来证明该证据存在伪造、变造的情形，故本院对原告提供的该部分鉴材的真实性予以确认，依据以上材料作出的鉴定意见也是真实合法有效的，一审法院对于该鉴定意见予以采信。   原告三正药业公司起诉要求被告永寿制药公司赔偿专利许可费20万元，经查，根据《专利实施许可合同》，合同签订日期是2013年，约定的期限是两年，每年缴纳20万元，原告提交的证据是2013年1月缴纳的，该费用由应当是2013年的许可费，而2013年被告永寿制药公司并不存在停止生产的情形，该笔费用系三正药业公司2013年度投入的成本，已经通过2013年的药品销售获利，故原告主张的20万元专利实施许可费用没有事实和法律依据，一审法院不予支持。   原告三正制药公司主张的审计费用2万元，因原告自行委托会计师事务所对“妇炎净片”药品2011-2013年度的销售毛利进行了审计，该证据是原告单方委托鉴定的，审计结论也未作为本案定案的依据。且经原告同意，被告永寿制药公司对该事项重新申请司法鉴定，故对该项审计费用一审法院不予支持。   原告三正药业公司主张的律师费用，因原告并未提交服务合同以及律师费实际支付的证据，对该笔费用是否实际产生无法核实，故对其该项主张，一审法院不予支持。   关于焦点5，关于孙思邈制药公司以及修正实业公司是否应当承担连带责任的问题。   2017年11月孙思邈制药公司作为永寿制药公司的独资股东，向陕西省XX组陕西永寿制药公司，并将永寿制药公司拥有的“妇炎净片”等21个中药制剂品种全部无偿转移登记到自己名下，后将其持有的永寿制药100%股权以0原价格无偿转让给其控股股东修正实业公司。永寿制药公司现既无药品注册批件亦无药品生产许可证，存在逃避债务、严重损害公司债权人利益的情形。另外2017年10月18日，孙思邈制药公司向工商登记机关出具《承诺书》，明确说明：陕西孙思邈制药公司愿意承担因收购永寿制药公司100%股权所产生的一切债务。”根据该承诺，孙思邈制药公司应当对永寿制药公司的债务承担连带责任。原告该项诉讼请求一审法院予以支持。被告孙思邈制药公司抗辩药物批准文号不具有财产性，孙思邈公司不存在财产混同的情形，经查，永寿制药21个药品已无偿划转至孙思邈制药公司名下，药品批号虽不是财产，但是药品属于制药公司赖以生存的企业财产，且孙思邈制药公司在兼并重组永寿制药公司时承诺愿意承担因收购永寿制药公司股权所产生的一切债务，对于孙思邈公司的辩称一审法院不予支持。原告主张修正实业公司承担连带责任，因在兼并重组永寿制药公司的事件中，修正实业公司系实际操控方，在兼并重组永寿制药公司期间，修正实业公司和孙思邈制药公司交替成为永寿制药公司独资股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故对于该项主张，一审法院予以支持。     综上，一审法院依照 《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、解除陕西三正药业有限公司与陕西永寿制药有限责任公司于2005年5月25日签订的《合作经营协议书》；二、陕西永寿制药有限责任公司于判决生效后10日内向陕西三正药业有限公司赔偿损失539366.7元；三、陕西孙思邈高新制药有限公司、通化修正实业有限责任公司对上述第二判项的款项539366.7元承担连带责任；四、驳回陕西三正药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，其中7300元由陕西永寿制药有限责任公司负担，11000元由陕西三正药业有限公司负担，24500元予以退还陕西三正药业有限公司。鉴定费85000元，由陕西永寿制药有限责任公司负担。     本院审理过程中，三正药业公司向本院提交了两组证据作为新证据：1、一审委托代理协议和律师费发票、银行电子回单；2、二审委托代理协议和律师费发票、银行电子回单。该两组证据以期证明其为本案一、二审诉讼已支付的律师费，该律师费应由被上诉人承担。永寿制药公司经质证认为，对该组证据的真实性和关联性不认可。孙思邈制药公司和修正实业公司的质证意见同永寿制药公司。本院经审查，对该两组证据的真实性予以认可。   本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，应予确认。另查明，永寿制药公司药品GMP证书有效期延续至2015年12月31日，永寿制药公司药品生产许可证有效期延续至2017年12月31日。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、一审法院判决的赔偿数额是否正确；2、“四神片”纠纷能否与本案一并审理；3、孙思邈制药公司和修正实业公司承担连带责任的范围。   关于一审法院判决的赔偿数额是否正确的问题。上诉人主张一审法院就“妇炎净片”判决被上诉人赔偿3年可得利益损失错误，应赔偿5年可得利益损失。本院认为，永寿制药公司停止生产“妇炎净片”的时间为2014年6月，三正药业公司起诉要求解除涉案《合作经营协议》的时间为2017年6月，故应认为三正药业公司在2017年6月后对涉案合同的履行不再有预期，其应当采取适当措施防止损失的扩大。一审法院判决永寿制药公司赔偿3年可得利益损失较为适当。上诉人又主张三正药业公司代永寿制药公司垫付专利许可费20万元，一审法院未判决永寿制药公司赔偿专利许可费20万元是错误的。本院认为，虽然永寿制药公司与专利权人广西梧州制药（集团）股份有限公司约定由永寿制药公司支付专利许可费，但根据涉案《合作经营协议书》约定，“妇炎净片”所有权归三正药业公司所有，生产权归永寿制药公司所有，故三正药业公司为其所有的产品支付专利许可费符合常理。且专利许可费系三正药业公司2013年度投入的成本，其已通过2013年药品销售获利，一审法院对三正药业公司要求寿制药公司赔偿专利许可费20万元的诉请未予支持处理正确。上诉人还主张一审法院未支持律师费错误。本院认为，由于三正药业公司与永寿制药公司在涉案《合作经营协议书》中未明确约定违约方赔偿损失的范围包括律师费，故其主张永寿制药公司赔偿律师费无事实及法律依据。   关于“四神片”纠纷能否与本案纠纷一并审理的问题。本院经审查认为，三正药业公司与永寿制药公司2009年9月9日签订的《委托加工协议书》性质为委托加工合同，与本案技术合同纠纷不属于同一法律关系，一审法院对“四神片”纠纷与本案纠纷未一并审理符合法律规定。   关于孙思邈制药公司和修正实业公司承担连带责任的范围问题。由于一审法院对于三正药业公司主张永寿制药公司赔偿全部损失的诉请未全额支持，仅支持了赔偿可得利益损失539366.7元，故孙思邈制药公司和修正实业公司仅对可得利益损失539366.7元承担连带赔偿责任。三正药业公司主张孙思邈制药公司和修正实业公司对其诉请的全部损失承担连带赔偿责任的理由不能成立。   综上，三正药业公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38485元，由三正药业公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 王建敏   审判员 胡晓晖   审判员 黄宸瑞       二〇一九年十月二十九日     法 官 助 理 罗亚维   书 记员 杨晔      1