广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8783号上诉人（原审被告）：陕西力度电池有限公司法定代表人：邓红星，执行董事。委托诉讼代理人：孟水歌，女。被上诉人（原审原告）：深圳市泰力废旧电池回收技术有限公司，法定代表人：张永祥，执行董事。委托诉讼代理人：林伟平，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海，广东万诺律师事务所实习律师。原审被告：天臣新能源（渭南）有限公司，法定代表人：田钢，执行董事。委托诉讼代理人：闭广荣，女。上诉人陕西力度电池有限公司(以下简称陕西力度公司)因与被上诉人深圳市泰力废旧电池回收技术有限公司（以下简称泰力公司）及原审被告天臣新能源（渭南）有限公司（以下简称天臣公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初19742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西力度公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决书；2、将全案发回重审或查清案件事实的基础上改判驳回泰力公司的全部诉讼请求，且天臣公司无需对陕西力度公司的债务承担连带责任。事实和理由：1、泰力公司在与陕西力度公司签订合作协议时，虽然约定的旧电池等产品的价格是不公平的，但该价格是确定唯一的。事实上，陕西力度公司和泰力公司均认可双方是存在合同关系，只是双方对合同的金额产生了分歧，一审法院应当根据现有证据查明合同的确定金额，而不是拒绝查清关系合同成立与否的数量条款这一关键的案件事实，作出对陕西力度公司明显不利的推定。2、泰力公司分两次向陕西力度公司以支付货款的名义向陕西力度公司分别转账人民币200万元（以下货币均为人民币），而陕西力度公司仅仅向泰力公司开具100万元载明“定金”字样的收据。定金合同系实践合同，在不考虑定金是否超过担保法规定的主合同标的额20%的前提下，泰力公司向陕西力度公司交付的200万元中仅有100万元是定金，剩余100万元仅能认定为预付款。一审法院凭借一张100万元的收据中载有“定金”字样，否认定金合同的实践性，迳行认定泰力公司交付的200万元全部为定金，显然属于事实认定错误。3、陕西力度公司主张《合作协议》的标的额是200万元，根据担保法的规定，定金的数额应当是40万元，而一审法院认定《合作协议》的标的额是500万元以上的一个不确定的金额，该《合作协议》自始不成立。一审庭审中，陕西力度公司与泰力公司也已经确认陕西力度公司已经向泰力公司交付了1084098.5元的货物，陕西力度公司与泰力公司系因合同的履行而成立了一份标的额为1084098.5元的买卖合同，而非依据《合作协议》的约定成立的买卖合同关系，而后双方均未产生任何买卖合同关系，陕西力度公司仅需向泰力公司返还915901.5元货款即可。因此，基于一审法院对证据的认定，因主合同不成立而未成立定金合同，陕西力度公司也不存在违约行为，本案不适用定金罚则。4、一审法院加重陕西力度公司的举证责任，天臣公司无需对陕西力度公司的债务承担连带责任。泰力公司辩称：1、关于200万元定金的性质已非常明确，不仅有2012年签订的合同、合作协议，200万是定金。2、陕西力度公司的违约情形非常明显，双方签订第一份合同之后就应当在5个月内交付200万元的产品，但是陕西力度公司没有按时交付，已经构成违约。在此情况下，双方于2016年又签订了补充合作协议，明确其应当交付废旧电池极片用于抵扣未抵扣完毕的定金，但是陕西力度公司一直没有交付，并且是向第三人交付。在泰力公司多次进行催收交货（该催收包含我公司法定代表人与陕西力度公司负责人的微信沟通、也包括委托律师发送律师函），但陕西力度公司一直没有履行，因此很显然违背了合同约定，应当双倍返还定金，故陕西力度公司关于不存在违约情形的主张完全不能成立。3、天臣公司应当承担连带责任。理由是，天臣公司是陕西力度公司的一人股东公司，其所出具的审计报告并非是按照法律规定的时间出具的，而是为了应付本次诉讼在举证期限届满前临时出具的，因此不应当予以采信。另外，陕西力度公司与天臣公司存在业务、人员以及经营场所混同的情况，最明显的就是陕西力度公司的孟水歌既是天臣公司的监事，也是陕西力度公司的监事，而他们的经营范围也是完全吻合的，因此天臣公司应当对陕西力度公司的债务承担连带责任。天臣公司述称：1、泰力公司在一审时在并没有说明陕西力度公司与天臣公司存在财产混同的情形；2、陕西力度公司已经提交了足够证据证明其与天臣公司不存在财务混同的情形，陕西力度公司与天臣公司已经完成了举证义务；3、债务发生时陕西力度公司并非一人公司，天臣公司当时也不是股东。故本案天臣公司不应当承担连带责任。泰力公司向一审法院起诉请求：1、陕西力度公司、天臣公司连带向泰力公司双倍返还定金合计1831803元；2、陕西力度公司、天臣公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陕西力度公司在更名前的名称为“陕西舜天能源科技股份有限公司”。陕西力度公司与泰力公司于2012年6月18日签订了《合作协议》，陕西力度公司为甲方，泰力公司为乙方，协议第一条约定：“甲方将生产过程中产生的xxxxx交由乙方销售及处理。乙方支付给甲方人民币贰百万元定金，签订本协议5个工作日内，支付定金人民币壹百万元到甲方账户，待收到本协议的第一批货时再支付定金人民币壹百万元到甲方账户。甲方按照双方约定的交货计划于五个月内向乙方提供价值贰百万元的产品，用来抵偿乙方贰百万元定金，具体交货数量以双方约定交货计划为准。此合同有效期为壹年，自本协议的第一笔交易之日起开始执行，其余合同期内以货到付款的结算方式进行。”协议第三条约定：“2、甲方保证在本协议生效期内不将以上产品中的xxxx销售给除乙方外的任何客户，合同有效期内甲方需保证供给乙方人民币伍佰万元以上的xxxx，否则按违约处理。……如双方因以上约定无法履行而给双方造成实际损失，所发生的实际损失由违约方承担。如甲方未能按照约定时间交付产品，则按照每天3‰向乙方支付违约金。”合同落款处加盖了泰力公司及“陕西舜天能源科技股份有限公司”的公章。陕西力度公司对《合作协议》的真实性予以确认，但认为协议约定的金额200万元，其中40万元是定金，160万元是预付款。协议中有关不得将废旧电池销售给其他任何第三方的约定显失公平，侵害了陕西力度公司的公平交易及交易自由的权利，陕西力度公司履行了该协议后使得其产生的实际损失超过100万元。天臣公司对《合作协议》的真实性予以确认，意见同陕西力度公司的意见一致，并主张合同中约定的500万元系违约责任条款而非合同总金额，合同总金额为200万元。泰力公司于2012年5月24日、2012年6月18日先后向陕西力度公司转账支付100万元，共计支付200万元。陕西力度公司（陕西舜天能源科技股份有限公司）于2012年6月18日向泰力公司开具《收据》一张，注明收到泰力公司交付的1000000元，备注为“定金”。陕西力度公司、天臣公司对两份《电汇凭证》及《收据》真实性予以确认，但认为泰力公司并未支付定金，而是支付了预付款200万元，本案定金合同并未成立，且根据担保法解释，其中仅有40万元为定金。泰力公司与陕西力度公司于2015年4月30日进行了一次对账，《对账单》列明2012年10月23日至2013年1月23日间陕西力度公司已发货抵扣金额355529.95元，待发货抵扣金额为1219960.80元，同时约定双方继续履行原合同。陕西力度公司、天臣公司对《对账单》真实性均予以确认，但认为已发货抵扣金额已经给陕西力度公司造成了损失，侵害了其合法权益。2016年10月29日，陕西力度公司作为甲方与泰力公司作为乙方，为妥善处理双方2012年6月18日签订的《合作协议》，再次签订了《xx品及xx处置合作协议》，协议第一条约定：“本协议签订后，甲方按照以下要求向乙方交付1137532.65元的xx品及xx，用于抵扣乙方向甲方支付的但还没有抵扣完的定金1137532.65元：18650C品锂电池1元/只，xx6000元/吨，xx片12000元/吨，xx片8500元/吨”；第二条约定：“按照第一条约定，甲方交付的xx品和xx抵扣完乙方向甲方支付的但还没有抵扣完的定金1137532.65元后，此后乙方采取竞价方式收购甲方生产过程中产生的xx品及xx（以下简称xxxx），在同等条件下，甲方优先将xxxx销售给乙方；若乙方在同等条件下当期报价低于第三方报价，则视为乙方自动放弃该次收购”。第七条约定：“本协议第一条约定履行完毕后，甲乙双方此前的债权债务关系即归于消灭，甲乙双方均不得以任何理由向对方提出与本协议不符的主张和要求。假设甲方没有按照本协议第一条要求向乙方交付xx品和xx，或者出售给第三方的，交付的数量不足的，乙方有权要求甲方双倍退还剩余没有抵扣完的定金。”落款处加盖了泰力公司与陕西力度公司的公章。陕西力度公司对该协议真实性予以确认，但主张该协议作为《合作协议》的补充协议，订立的目的是对《合作协议》的继续履行而作出补充约定，而《合作协议》因显失公平而导致陕西力度公司无法继续履行，该协议第一条约定，陕西力度公司应向泰力公司交付的xxxx、x品及xx系抵扣113.75万元的预付款而非定金。该协议第一条的约定不仅违背了《合作协议》，而且与泰力公司没有实际交付定金的事实不符。该协议中有关定金的约定限制了陕西力度公司与第三方的交易，属于排除陕西力度公司的主要权利，加重了陕西力度公司的义务，应属无效条款，该协议并非陕西力度公司的真实意思表示。天臣公司对该协议真实性予以确认，其他意见同陕西力度公司的意见一致。泰力公司提交其与陕西力度公司、天臣公司的负责人、员工及第三方的沟通记录显示：1、与“张xx”微信聊天记录显示，2018年4月23日，泰力公司负责人与陕西力度负责人张xx通过微信进行沟通，张xx向泰力公司方发送了一份《供应商报价审批表》，显示意向采购供应商是xxx容电子废弃物处理有限公司，其中xxx报价18000元／吨，正极极片报价63000元／吨，负极极片报价18500元／吨；2、与天臣公司员工“xxx”微信聊天记录及电话录音文字材料显示，2018年4月24日，泰力公司负责人与xxx进行了电话沟通及微信沟通，xxx表示就其公司其他人向“xxx容电子废弃物处理公司”出货表示抱歉，并承诺会进行处理。另，《微信截图》显示，xxx询问泰力公司“截止2018.04.24日，陕西力度电池与深圳市泰力废旧电池回收有限公司的账务为预收款915901.50元。我们财务提供的，对吧”，泰力公司回复“对”；3、与“xxx”的微信聊天记录显示，2018年6月13日，泰力公司与天臣公司法定代表人xxx谈论处理合同的问题，并称准备起诉，后于6月26日在微信中向xxx发出《律师函》；4、与天臣公司仓管“xxx”的微信聊天记录显示，2018年8月28日，“xxx”向泰力公司发送了一份2018年8月2日的供应商价格表，称系“最近一次的处理价格”，其中供应商为“xxx”、“xxx”，供应商联系人为“xxx陈经理xxxxxx”以及“xxx陈经理1xxxxxx”，其中“xxx”的价格为正极极片40000元／吨、负极极片14800元／吨、xxx12000元／吨等；“xxx”还提及“没有合同”、“上次就是按照这个数量出货的”、“这次出货就按照这个数字，先打款的”等内容；5、与xxx容电子废弃物处理有限公司“陈经理”2018年10月8日的通话录音，“陈经理”电话中确认以正极极片40000元／吨、负极极片14800元／吨、xxx12000元／吨的价格收购了天臣的电极极片。陕西力度公司确认泰力公司与张xx、xxx、xxx、xxx的聊天记录的真实性，对关联性均不予认可，称xxx系天臣公司员工，xxx亦非陕西力度员工，且上述证据证明陕西力度公司是因泰力公司的收购价格严重低于市场价格，陕西力度公司如继续履行与泰力公司的合同将给陕西力度公司造成重大损失，故无法继续履行合同。天臣公司确认泰力公司与张xx、xxx、xxx、xxx的聊天记录的真实性，对关联性均不予认可，确认xxx、xxx（即泰力公司提交的微信聊天记录中的“xxx”）系其员工，主张天臣公司供给xxx容电子废弃物处理公司的旧电池及电池极片并非本案中泰力公司与陕西力度公司合同所涉货物，而是天臣公司处分自身财产。陕西力度公司、天臣公司对泰力公司与“陈经理”的通话录音真实性均不予确认。2018年6月27日，泰力公司分别向“陕西力度公司xxx”、“天臣公司张xx”、发出了《律师函》，敦促陕西力度公司积极履行《合作协议》约定的义务，根据泰力公司提供的《快递查询结果》显示，陕西力度公司法定代表人邓红星于2018年6月29日签收，天臣公司则于2018年6月29日由门卫代收。陕西力度公司、天臣公司在庭审中均称未收到泰力公司发出的律师函，对《律师函》真实性不予认可。天臣公司向一审法院提交：1、陕西中盛华会计师事务所有限公司出具的陕西力度公司2016-2018年度审计报告，三份报告出具时间均为2019年7月3日；2、陕西为尔信会计师事务所有限公司2018年7月24日出具的陕西力度公司增资验资报告、陕西力度公司2015年5月至2017年6月新增注册资本的实收情况审计报告；3、陕西兴华会计师事务所有限公司出具的天臣公司2016、2017年年度审计报告、渭南广信会计师事务所出具的天臣公司2018年审计报告，出具时间分别为2017年4月12日、2018年5月30日、2019年5月8日。上述证据用于证明陕西力度公司与天臣公司财产互相独立且天臣公司对陕西力度公司已经实缴出资，故无需承担连带责任。天臣公司另向一审法院提交其与xxx的《劳动合同》、天臣公司与xxx容电子废弃物处理有限公司（以下简称“xxx容公司”）2017年12月28日签订的《可回收再利用工业xxxx处置合作协议》复印件、《代付款说明》、天臣公司自制的《代付款说明》用于证明天臣公司系按照市场价格与xxx容公司签订协议，价格明显高于陕西力度公司于泰力公司之间的协议约定的价格。泰力公司对《劳动合同》真实性确认，对天臣公司提交的审计报告、验资报告、《合作协议》《代付款说明》真实性均不予确认。陕西力度公司对天臣公司提交的证据均予以认可。庭审中，泰力公司与陕西力度公司均确认双方2012年6月18日签订的合作协议真实有效，陕西力度公司按照协议约定共向泰力公司提供了价格为1084098.5元的xxx等货物。陕西力度公司称2012年合作协议第一条、第三条第2款因泰力公司欺诈陕西力度公司货款为定金故显失公平、2016年合作协议第一条、第七条因违背公平交易和自由交易原则而显失公平。另查，陕西力度公司成立于2009年4月16日，系法人独资的有限责任公司；天臣公司成立于2015年12月24日，系陕西力度公司的唯一股东。陕西力度公司、天臣公司的经营范围相同，均包括锂电子蓄电池、电池组、充电器以及电池材料的生产、销售、进出口贸易。一审法院认为，本案泰力公司与陕西力度公司之间存在合法有效的买卖合同关系，双方均应依照合同约定及相关法律法规的规定遵照执行。本案的争议焦点为:1、合同总金额及定金数额为多少；2、陕西力度公司是否应当双倍返还泰力公司定金及具体数额为多少；3、天臣公司是否应对陕西力度公司的债务承担连带清偿责任。关于焦点一。泰力公司与陕西力度公司2012年签订的《合作协议》中明确约定泰力公司向陕西力度公司支付200万元定金，陕西力度公司需在五个月内向泰力公司交付价值200万元产品，且在合同有效期（一年）内陕西力度公司最少交付伍佰万元以上的产品，否则按违约处理。故约定的合同标的为价值500万元以上的旧电池等产品，约定的定金为200万元；因合同金额未约定最高额，故约定定金为200万元并未超出担保法规定的主合同标的额20%，系双方当事人协商一致就可能发生的不确定金额的货物约定定金。至2016年，双方再次签订《合作协议》，确认陕西力度公司尚需向泰力公司交付价值1137532.65元的货物，如陕西力度公司履行完该协议则双方之前权利义务终结，此后泰力公司采取竞价方式收购陕西力度公司生产过程中产生的报废产品；如陕西力度公司没有按照协议交付产品，或者出售给第三方的，或交付的数量不足的，泰力公司有权要求陕西力度公司双倍退还剩余没有抵扣完的定金。结合双方2012年签订的合同文义来看，2016年的约定系双方履行合同过程中变更了履行合同的方式，即按照原合同价格由陕西力度公司供货至200万元，此后泰力公司采取竞价方式向泰力公司购买产品，同时明确了如陕西力度公司违约应就未履行部分货款双倍返还泰力公司定金，该约定并未表明双方变更主合同标的额。故定金条款有效，定金数额为陕西力度公司未交货部分所涉货款。陕西力度公司、天臣公司虽辩称泰力公司支付的200万元并非定而为预付款，但合同中明确使用“定金”字样且明确约定了定金性质，陕西力度公司、天臣公司向泰力公司开具的收据亦注明收到款项为“定金”，故陕西力度公司、天臣公司该抗辩缺乏依据，不予采信。关于焦点二。庭审中，双方确认陕西力度公司已交付价值总计1084098.5元的货物，陕西力度公司明确其无法继续履行合同。因陕西力度公司未按合同约定按原合同价格向泰力公司交付货物，已构成违约，陕西力度公司作为收取定金的一方应依法双倍返还定金给泰力公司，故其应向泰力公司双倍返还定金1831803元【（2000000－1084098.5）元×2】。陕西力度公司称有关合同条款系欺诈、显失公平、为无效条款，但并未向一审法院提交任何证据予以证实，一审法院对其意见不予采纳。综合全案证据来看，陕西力度公司系因双方合同签订后产品价格上涨而不愿继续履行合同，应当承担违约责任。关于焦点三。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，陕西力度公司为一人有限责任公司，天臣公司系陕西力度公司的唯一股东，天臣公司提交了陕西力度公司2016-2018年度审计报告、增资验资报告、新增注册资本的实收情况审计报告及天臣公司2016-2018年度审计报告以证明陕西力度公司未与天臣公司财产发生混同。对此一审法院认为，天臣公司提交的证据不足以证实陕西力度公司独立于天臣公司财产。理由如下：第一，上述审计报告均为陕西力度公司或天臣公司单方委托出具，未经泰力公司认可；第二，根据公司法相关规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计，而陕西力度公司提交的陕西力度公司2016-2018年度审计报告出具时间均为2019年7月3日，为本案一审立案之后的诉讼期间，不符合公司法规定；第三，陕西力度公司提交的审计报告均为一般的年度审计报告或增资验资审计报告，并非是关于一人公司与股东之间财产是否混同的专项审计报告，不能直接证明陕西力度公司与天臣公司是否存在财务混同情形；第四，本案证据显示，天臣公司的法定代表人及数名员工均就泰力公司与陕西力度公司的合同履行问题进行协商，天臣公司销售给案外人xxx容电子废弃物处理有限公司的产品与陕西力度公司销售给泰力公司的产品名称相同，足以证实二公司在人员、业务方面存在混同情形；综上，天臣公司未能证实陕西力度公司的财产独立于其财产，应对陕西力度公司应向泰力公司承担的付款义务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、陕西力度公司于判决生效之日起十日内向泰力公司双倍返还定金人民币1831803元；二、天臣公司对陕西力度公司的上述支付义务承担连带清偿责任。本案一审受理费10643元（陕西力度公司已预缴），由陕西力度公司、天臣公司共同承担。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，泰力公司和陕西力度公司对双方签订的《合作协议》等协议真实性均予以认可，且双方已经履行，陕西力度公司仅以“合同有效期内甲方需保证供给乙方人民币伍佰万元以上的BCxx”的约定不明确为由主张合同不成立，没有事实和法律依据，本院不予采信。泰力公司提交的2012年签订的《合作协议》、转账凭证、收据、《xx品及xx处置合作协议》等证据已经形成有效证据链证明双方约定的定金数额为200万元，并实际履行，陕西力度公司一审主张定金为40万元，二审又主张定金为100万元，均与合同约定不一致且存在反言，根据民事证据规则，一审法院认定定金为200万元，认定正确，本院予以维持。根据双方《xx品及xx处置合作协议》的约定，陕西力度公司没有足额交付1137532.65元xx品及xx，构成违约，陕西力度公司应承担双倍退还剩余没有抵扣完的定金的违约责任，一审法院认定正确，本院予以维持。至于天臣公司是否承担连带责任。首先，天臣公司自身没有上诉，应视为对一审判决的认可。其次，通过双方交易过程可见，天臣公司和陕西力度公司在人员、业务方面明显存在混同情形。综上，一审法院认定天臣公司承担连带清偿责任，并无不妥，本院予以维持。综上所述，陕西力度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21286元，由陕西力度公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年十月二十九日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。