浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1995号上诉人（原审被告）：谢祖政，男，1966年11月29日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：郑若阳，浙江汉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宁璐，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路****，统一社会信用代码：913300001429123557。法定代表人：曹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。上诉人谢祖政因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢祖政上诉请求：撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5264号民事判决，依法改判驳回省建工公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.合同工期因素是影响合同单价的重要因素，因此合同约定单价每平方46元应当是双方可预测工期680天之内的单价，涉案工程实际工期为966天，超出约定工期366天，期间产生的租金以及人工费用，应当按照公平原则由工程受益者省建工公司承担。而且，工程超期本身与省建工公司施工进度有关，谢祖政对此并无过错，故谢祖政有权主张超期部分的工程款。因超期工程款的金额难以确定，谢祖政一审申请法院对实际施工成本进行鉴定，但一审法院并未准许，也未对此予以裁定。实际上，根据谢祖政与项目经理魏肖红的聊天记录来看，对于超期部分的费用，省建工公司已经同意补偿，只不过补偿标准没有确定。2.虽然《劳务合同》约定省建工公司在支付谢祖政的工程款中扣减1.5%的管理费，但工程款中包含了人工费和租赁费，其中人工费因省建工公司需要劳务公司做账，所以收取1.5%的管理费，但租赁费为省建工公司直接支付给租赁单位，省建工公司无需另外开票做账，故不应收取该部分管理费。3.《劳务合同》约定“包工包料”，但双方在实际履行中对合同约定进行了变更，尤其是省建工公司为了便于管理，是以自己的名义与嘉兴市经开福兴钢模出租店（以下称福兴钢模站）签订的《建筑钢管扣件租赁合同》，相关合同约定的租金支付主体也是省建工公司，省建工公司是租赁合同中付款责任以及逾期违约责任的承担主体，谢祖政对租赁费的支付没有控制权，故对由此产生的违约责任、律师费、诉讼费等，谢祖政不应承担责任。省建工公司答辩称，《劳务合同》虽系无效合同，但结算条款仍然有效，无论工程竣工时间是否延长，均应按照固定单价计算不作调整。谢祖政作为架子工程的承包人，其对承包工程的盈亏情况应当有所预判，若其认为合同显失公平，应及时提出撤销请求。根据《劳务合同》约定，省建工公司有权扣除的是所有工程款1.5%的管理费用，谢祖政另案起诉对此也是认可的。《建筑钢管扣件租赁合同》虽系谢祖政以省建工公司名义与福兴钢模站签订，但合同签订、履行等均系谢祖政负责，谢祖政怠于履行合同义务，导致省建工公司承担租费、违约金、诉讼费用等，省建工公司有权要求谢祖政支付。涉案工程并不涉及合同外超期部分的费用，且额外补偿属于独立的诉讼请求，与工程价款结算无关。省建工公司一审起诉请求：1.谢祖政返还超付工程款1646724.14元，并支付逾期付款利息损失（以1646724.14元为基数，自2018年9月18日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2.案件诉讼费由谢祖政承担。一审法院认定事实：盛世豪庭三期一标段（C1-C4号楼、1号地下车库）建安工程系由嘉兴发展房地产开发有限公司开发建设，由省建工公司承包施工，双方签订了《建设工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，合同工期总日历天数为680天，合同价款112494026元。后省建工公司与谢祖政签订《劳务合同》一份，约定省建工公司（甲方）将承建上述工程的所有架子工程项目包工包料承包给谢祖政（乙方），工程基本工程量按03定额建筑面积计算，建筑面积暂取值为74612平方米，结构面积按审核单位与我方结算面积计，设计变更引起的返工费用累计总费用不超过1000元时不予计取，超过1000元时超过部分按实际发生费用计取；单价按46元/平方米包干，该单价已包括第二条工作内容的一切费用，为风险包干单价，无论市场行情是否浮动或者竣工时间的变更，均不做调整，当乙方质量、安全、进度达到甲方要求，经各部门会签认可；钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关，乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行扣付工程款在内的任何处罚措施；本项目实行每月虚拟任务单制度；工程款在主体结构全部完成、全部结构通过中间结构验收且甲方工程款到位后累计支付至完成工程量的85％工程价款，余额等工程竣工验收后付至95％，剩余款项在工程决算完甲方工程款到位后结合虚拟任务单考核情况，扣除相应费用后全部结清，在支付工程款时，甲方扣除1.5％的劳务管理费；施工工期从开工至工程竣工整个过程，乙方应无条件服务甲方的进度要求，合理安排施工，在甲方规定的时间内完成承包范围内所有工作，雨天不计工期，若乙方不能按时完成甲方要求的工期时，每延误一天罚款1000至5000元。2011年3月9日，谢祖政因涉案架子工程施工需要，向福兴钢模站租赁钢管扣件，双方签订了《建筑钢管扣件租赁合同》，就租金单价、清理费标准、赔偿单价、租赁期限以及违约责任等作出约定，并约定承租方不按时支付租金的，出租方实现债权费用全部由承租方支付。合同落款处承租方一栏由谢祖政签名，省建工公司加盖了涉案项目经理部章。2011年7月至2016年6月间，省建工公司陆续支付福兴钢模站租金3094206元，其中最后一笔款项406440元系省建工公司依据嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南商初字第1195号民事调解书，汇款至该法院执行款专户，该款项中包含有福兴钢模站实现债权律师费120000元及诉讼费14030元。2011年3月18日，谢祖政因涉案架子工程施工需要，向杭州市西湖区豪旺钢管租赁部租赁钢管扣件，双方签订了《租赁合同》，就租金单价、清理费标准、赔偿单价、租赁期限以及违约责任等项作出约定。合同落款处承租方一栏由谢祖政签名，省建工公司加盖了涉案项目经理部章。省建工公司于2012年5月14日和2013年2月4日向谢祖政指定的第三方支付租赁费50000元和99999元，合计149999元。2012年5月至2014年1月间，省建工公司代谢祖政支付嘉兴市南湖区大桥恒胜建材厂安全网款计119200元。2012年5月15日、2013年5月8日和7月4日，省建工公司代谢祖政支付临安市板桥根法竹制品经营部脚手片款30000元、50000元和36379.20元，合计116379.20元。2011年10月19日，省建工公司代谢祖政支付临安白华柏林竹制品经营部脚手片款30000元。2013年2月6日，省建工公司代谢祖政支付临安颜东竹制品经营部脚手片款40480元。2011年10月至2013年7月间，省建工公司代谢祖政支付临安市厉青竹制品经营部脚手片款167115元。2011年7月至2013年6月间，省建工公司陆续支付谢祖政工程人工费计1330000元，支付时已按1.5％扣除管理费，实际付款金额为1310050元。至此，省建工公司已支付谢祖政涉案工程款合计5027429.20元。2013年11月22日，省建工公司承建的盛世豪庭三期一标段工程竣工，并经竣工验收合格。2017年1月23日，浙江天册工程管理有限公司作出浙天咨结〔2017〕051号关于盛世豪庭三期一标段（C1-C4号楼、1号地下车库）建安工程结算审核结果的报告，载明工程总建筑面积为74612.78平方米。依《劳务合同》关于“46元/平方米包干单价”以及“支付工程款时甲方（即省建工公司）扣除1.5％的劳务管理费”的约定，省建工公司应付谢祖政工程款金额为3432187.88元，扣除1.5％管理费后为3380705.06元。2018年9月3日，谢祖政、王顺五提起诉讼，要求省建工公司支付工程款及逾期付款利息[案号为（2018）浙0411民初4135号]，省建工公司遂提起反诉，要求谢祖政返还超付工程款，并赔偿逾期付款利息损失。2019年5月6日，法院判决谢祖政返还省建工公司工程款1490725.68元及利息损失，驳回谢祖政、王顺五的诉讼请求，驳回省建工公司的其他反诉请求。谢祖政不服，提起上诉。嘉兴市中级人民法院经审理认为，谢祖政、王顺五起诉针对的是盛世豪庭商办楼工程，而省建工公司反诉针对的是盛世豪庭三期一标段、二标段工程，三个工程基于三份不同的《架子工劳务分包合同》，法律关系和事实均不相同，本、反诉请求之间不存在因果关系，省建工公司提出的反诉请求不能构成反诉，遂于2019年10月16日判决撤销（2018）浙0411民初4135号民事判决，省建工公司支付谢祖政、王顺五工程款266344元及逾期付款利息，驳回省建工公司对谢祖政的反诉。一审法院认为，脚手架工程分包属劳务分包。根据法律规定，劳务分包的承包人必须具有相应的资质。谢祖政无脚手架施工资质，与省建工公司签订的《劳务合同》无效。现涉案的盛世豪庭三期一标段（C1-C4号楼、1号地下车库）建安工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人谢祖政可以参照《劳务合同》的约定获得工程款。参照《劳务合同》约定，省建工公司应付谢祖政工程款金额为3380705.06元，谢祖政辩称劳务管理费仅限于架子工分包中的人工费，与《劳务合同》的约定不符，不予采纳。省建工公司已支付福兴钢模站的钢管租金中，虽包含有因诉讼而产生的实现债权律师费和诉讼费损失，但《劳务合同》约定：“钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关。乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行包括扣付工程款在内的任何处罚措施”，可见租赁合同的履行以及由此产生的诉讼，均应由谢祖政负责处理，因诉讼而产生的实现债权律师费、诉讼费损失自然也应由谢祖政承担，故该部分费用亦当计入省建工公司已付谢祖政的工程款中。省建工公司应付谢祖政工程款3380705.06元，已付谢祖政5027429.20元，已超额支付谢祖政1646724.14元，该款项应由谢祖政返还省建工公司，并赔偿利息损失，省建工公司在（2018）浙0411民初4135号案件审理过程中即向谢祖政主张返还超付工程款，并提起反诉，利息损失可自受理省建工公司反诉之日即2018年9月25日起，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。谢祖政提出在《劳务合同》履行过程中存在因省建工公司工程超期而产生的租金等费用，要求由省建工公司承担，其实质系要求省建工公司赔偿该部分损失。省建工公司对此不予认可，更未对损失金额予以确认，不能以双方互负债务而予抵销，且谢祖政亦未提起的反诉，其该项要求已超出审理范围，不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、谢祖政于判决生效之日起十日内返还省建工公司工程款1646724.14元；二、谢祖政于判决生效之日起十日内赔偿省建工公司逾期付款利息损失（利息损失以1646724.14元为基数，自2018年9月25日起，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，计算至工程款清偿之日止）。案件受理费10312元（已减半）、财产保全费5000元，合计15312元，由谢祖政负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。谢祖政向本院申请调取（2015）嘉南商初字第1195号案件证据材料。本院经审查认为，谢祖政申请调取的具体材料不明，故不予准许。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，根据谢祖政的上诉请求来看，二审争议焦点有三：其一、谢祖政是否有权以超期施工为由，另行要求省建工公司支付工程款；其二、省建工公司是否有权扣除租赁费对应1.5%的管理费；其三、省建工公司是否有权要求谢祖政负担与福兴钢模站交易产生的租金、律师费及诉讼费。关于争议焦点一。谢祖政认为，架子工程未能按期竣工，其有权在约定工程价款以外，另向省建工公司要求支付逾期施工期间的工程款。对此，本院认为，谢祖政的这一主张已经超出了省建工公司诉请结算工程价款的范围，实乃向省建工公司提出了损失赔偿的独立之诉，谢祖政一审并未就此提起反诉，双方二审又无法调解达成一致，且省建工公司不同意本院一并审查，故对此问题本院无法裁判。关于争议焦点二。《劳务合同》第三条第5点约定：“……在支付工程款时甲方（建工公司）扣除1.5%的劳务管理费”，省建工公司据此要求扣除1.5%的工程款作为管理费，依据充分，应予准许。谢祖政称，工程款包括人工费和租赁费，租赁费直接支付给租赁单位，故无须扣除管理费。对此，本院认为：一来，对于租赁费的具体交易形式，并无确凿证据可予证明；二来，谢祖政若认为租赁费不应计收管理费用，理应事前就此与省建工公司有所约定，而非事后再以是否存在扣费必要来对《劳务合同》中的明确约定予以限缩解释。因此，谢祖政的抗辩意见，既不合理也无依据，本院无法予以采信。关于争议焦点三。根据谢祖政与省建工公司签订的《劳务合同》第三条第3点已约定：“钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关。乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行包括扣付工程款在内的任何处罚措施”。嗣后，也是谢祖政作为代表人与福兴钢模站签订合同进行交易，故对与福兴钢模站交易产生的租金、律师费及诉讼费，省建工公司理应有权要求谢祖政承担。综上所述，谢祖政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20624元，由上诉人谢祖政负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十月二十三日书记员 盛丽娟书记员 金佳欢