浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终591号 上诉人（原审原告）张林峰，男，1980年7月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）浙江省科技宣传教育中心（浙江省软件考试实施中心），住所地杭州市天目山路**。 法定代表人费必胜，主任。 委托代理人郑泽荣、戴银燕。 被上诉人（原审被告）浙江省科学技术厅，，住所地杭州市环城西路** 法定代表人高鹰忠，厅长。 委托代理人王少新。 委托代理人翁国民，浙江天册律师事务所律师。 上诉人张林峰因科技其他行政行为及行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年6月20日，原浙江省软件考试实施办公室（以下简称原省软考办）对张林峰作出浙软考决[2019]39号考试违纪违规行为处理决定（以下称39号处理决定），内容为：现查明，应试人员张林峰于2019年5月25日，在杭州考点参加2019年上半年全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（网络工程师基础知识科目）时，携带通讯工具（手机）进入考场座位，经提醒仍不改正。以上情况，有监考人员情况说明并签字确认等证据予以证明。本办在作出处分前，已告知被处理人拟作出的处理决定及相关事实、理由和依据，并已告知被处理人依法享有陈述和申辩的权利。本办对应试人员提出的事实、理由和证据进行了复核。根据《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》（人力资源和社会保障部令第31号）第六条第（一）款之规定，该行为属于违纪违规行为。本办决定：给予张林峰参加2019年上半年全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试的该科目考试成绩无效的处理。 2019年11月18日，浙江省科学技术厅（以下简称省科技厅）作出浙集复04[2019]1号行政复议决定（以下简称1号复议决定），维持原省软考办作出的39号处理决定。 原审法院经审理查明：2019年5月25日，原省软考办组织2019年上半年全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（网络工程师基础知识科目）。原省软考办在杭州电子科技大学考点的教学楼一楼大厅入口处，放置考场安排展板，公布考场安排、考试日程表、考场规则、应试人员违纪违规行为处理（人社部令第31号第二章内容）,提醒应试人员严格遵守考场规则。5月25日上午，考试正式开始前，监考人员在考场的教室黑板上书写了提醒警告语：“手机、资料、提包等物品不得带至座位，否则，按违纪处理”。考试开始前30分钟（8：30左右），监考人员组织应试人员有秩序进入考场，提醒应试人员书籍、手机等通信工具不能带至座位，需存放在指定位置。在应试人员坐定后，监考人员按《监考人员职责》规定，在考场宣读考场规则进行再次提醒。张林峰在杭州电子科技大学第57考场参加前述考试时，携带通讯工具（手机）进入考场座位。监考人员在开考5分钟后发现张林峰的手机放置在考试桌子上，在与张林峰沟通后将其手机收至讲台上。此后，两名监考人员告知张林峰：“手机带至座位是考试违纪行为，根据规定该科目考试成绩将做无效处理”，并要求其在《考场情况记录单》上签字栏签字确认。但张林峰拒绝签字。故监考人员在签字栏签字确认。巡考人员于上午考试结束前进该考场告知张林峰“手机带至座位”这一行为发生后相应的处理依据和处理结果。张林峰则强调其“手机带至座位”虽是事实，但并非是有意，坚持不签字。巡考人员再次解释并告诉该考生，按照人社部第31号令规定，手机带至座位的行为属考场违规，按规定将作出该科目成绩无效的处理，如果有异议的，考试结束后可与原省软考办联系。在张林峰交卷后，同组另一位巡考工作人员就该问题也再次对该考生进行了解释和告知。此后，原省软考办根据《考场情况记录单》和考场监控视频进行核查核实。6月10日，原省软考办在浙江软考网发布了《2019年上半年计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（浙江考区）违纪违规拟处理公告》，对我省2019年5月25日参加全国计算机软件资格考试中已认定的所有考试违纪违规案件拟处理意见进行公告（其中包含有张林峰），明确“考生如对所认定的违纪违规事实存在异议，可在公告之日起5个工作日内向各考区陈述和申辩。逾期未陈述申辩的，将依法依规作出正式处理决定”。在规定的期限内，张林峰未提出陈述和申辩。6月20日，原省软考办对张林峰作出39号处理决定。张林峰不服，提起行政复议。9月23日，省科技厅收到张林峰的复议申请，9月24日受理并立案，作出《行政复议答复通知书》，通知原省软考办提交作出行政行为的证据和依据。9月30日，原省软考办提交了《行政复议答辩书》及相关的依据、证据。11月18日，省科技厅作出1号复议决定，维持39号处理决定。另查明，2019年5月16日，原省软考办在浙江软考网（www.zjrjks.org)公布了《全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试考场规则（笔试）（2019年5月修订）》及《2019年上半年计算机软件资格考试准考证打印和考试有关事项的通知》。其中“考试注意事项”载明：“应试人员只准携带黑色、蓝黑签字笔、钢笔或圆珠笔、2B铅笔、削笔刀、橡皮、直尺等进入考场，不得携带任何书籍、笔记、纸张、计算器、报刊、手机、电子设备及通讯工具等考试中禁止使用的物品进入考场”。5月17日，原省软考办在浙江软考网开通考生准考证在线下载打印，其中准考证上有完整的考场规则，并提醒应试人员认真阅读。再查明，2020年1月22日，原省软考办的相关职责由浙江省科技宣传教育中心（浙江省软件考试实施中心）（以下简称省科教中心）承担。 原审法院认为：《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第三条第五款、第五条第二款规定，考试机构，是指经政府及其有关部门批准的各级负责专业技术人员资格考试考务工作的单位。考试机构依据本规定对应试人员的违纪违规行为进行认定与处理。原省软考办作为浙江省负责专业技术人员资格考试考务工作的单位，具有对应试人员的违纪违规行为进行认定与处理的职责，系本案适格被告。关于被诉处理决定对张林峰违纪违规行为的认定是否成立、正确，适用法律法规是否正确。《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第六条第（一）项规定“应试人员在考试过程中有下列违纪违规行为之一的，给予其当次该科目考试成绩无效的处理：（一）携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位，经提醒仍不改正的。”该条系针对尚未构成严重违纪违规、但对考试工作管理秩序造成危害的一般违纪违规行为的处理规定。其价值在于保障整个考试工作的正常有序进行，及时避免发生考试作弊及试卷内容外泄行为，保护考场内所有试卷的安全，确保答题时间、考试阅评等工作的公平公正性。考试期间的提醒方式有很多，如考场中醒目位置（如黑板上）的特别提示、工作人员宣读考场规则和相关规定内容等。如果在考试开始后，对携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位的考试人员进行提醒要求改正的，会造成考试的不公平，也存在将试题信息外泄的可能性，失去了对违纪违规行为处理的意义。本案中，对“不得携带手机、电子设备及通讯工具等考试中禁止使用的物品进入考场”，原省软考办在“考试注意事项”、准考证、考场安排展板都有作提醒。但最重要的是考试当天工作人员在考场中醒目位置黑板上书写了提醒警告语：“手机、资料、提包等物品不得带至座位，否则，按违纪处理”。考试工作人员在考场宣读考场规则进行再次提醒。这些事实说明原省软考办已尽到“提醒”义务。但张林峰无视这些提醒，在考试过程中仍将手机带至座位，该事实有考场监控录像，考场监考人员出具的情况说明、巡考人员的情况说明等证据予以证明。张林峰的行为，违反了《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第六条第（一）项规定，构成一般违纪违规行为。庭审中张林峰虽一直强调其主动上交手机，也即其存在经提醒后主动改正的行为，但该主张，其一，明显与事实不符，其行政复议申请书的事发经过是“无意之中将手机带入座位并放置于桌面醒目位置，考试开始后没有动过手机。考试开始约五分钟后，其中一名监考人员来到申请人座位旁，告知手机不允许带入考场座位，并带走了申请人的手机。申请人在该监考人员当面告知提醒后已认识到带手机进考场不符合规定，故对监考人员带走手机没有表示异议，更没有进行阻挠。”其二，即使张林峰存在经提醒后主动改正的行为，也不构成可以免予处理的情形。综上，原省软考办依据《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第六条第（一）项之规定作出被诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确。关于被诉处理决定程序是否合法。《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第十七条规定“对应试人员违纪违规行为作出处理决定前，应当告知应试人员拟作出的处理决定及相关事实、理由和依据，并告知应试人员依法享有陈述和申辩的权利。作出处理决定的考试机构或者考试主管部门对应试人员提出的事实、理由和证据，应当进行复核”。本案中，原省软考办对张林峰进行了两次拟处理前的告知，一次是考试当天即5月25日监考人员的现场告知，一次是6月10日的网上公告。《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》是为加强专业技术人员资格考试工作管理，保证考试的公平、公正，规范对违纪违规行为的认定与处理而制定。该处理规定第三条第三款规定，监考人员、巡考人员和考试主管部门及考试机构的有关工作人员为考试工作人员。第十六条规定，对应试人员违纪违规行为被当场发现的，考试工作人员应当予以制止。对于被认定为违纪违规的，要收集、保存相应证据材料，如实记录违纪违规事实和现场处理情况，当场告知其记录内容，并要求本人签字；对于拒绝签字或者恶意损坏证据材料的，由两名考试工作人员如实记录其拒签或者恶意损坏证据材料的情况。违纪违规记录经考点负责人签字认定后，报送考试机构或者考试主管部门。虽然该条并未规定考试工作人员对违纪违规应试人员应履行陈述申辩权的告知，但监考人员、巡考人员作为考试工作人员，在整个专业技术人员资格考试过程中，属于履行行政管理职责。考试工作人员对被认定为违纪违规的应试人员进行陈述申辩权的告知属于其应有应尽之义务。本案并无证据反映监考人员存在滥用职权或与张林峰有利害关系，其收集、保存张林峰存在违纪违规行为的证据材料，如实记录违纪违规事实和现场处理情况，当场告知其记录内容，并要求本人签字。因张林峰拒绝签字，两名监考人员在《考场情况记录单》签字确认。事后，两位监考人员出具了《情况说明》，详细阐述了当天对张林峰违纪违规行为的处理经过。巡考人员也提供了《情况说明》。两份《情况说明》均明确已经告知并听取了张林峰的陈述申辩。张林峰对此也不予否认。上述证据足以证明，考试当天，监考人员及巡考人员已经告知并听取了张林峰的陈述申辩。故应认定原省软考办于5月25日已进行拟处理前告知。原省软考办根据《考场情况记录单》和考场监控视频进行核查核实后，于6月10日制作《2019年上半年计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（浙江考区）违纪违规拟处理公告》，对包括张林峰在内的我省2019年5月25日参加全国计算机软件资格考试中已认定的所有考试违纪违规案件拟处理意见在浙江软考网进行公告，明确“考生如对所认定的违纪违规事实存在异议，可在公告之日起5个工作日内向各考区陈述和申辩。逾期未陈述申辩的，将依法依规作出正式处理决定”。该告知，不仅是对5月25日告知的补充，也对其他考生具有警示作用。结合考试当天的告知，应认定原省软考办已经充分保障了张林峰陈述、申辩的权利。故原省软考办作出39号处理决定的程序合法。关于被诉行政复议决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”本案省科技厅于9月23日收到张林峰的复议申请，于9月24日受理后，通知原省软考办提交作出行政行为的证据和依据。在原省软考办提交了《行政复议答辩书》及相关的依据、证据后，于11月18日作出复议决定，复议决定合法。综上，张林峰的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回张林峰的诉讼请求。案件受理费50元，由张林峰负担。 上诉人张林峰上诉称：原判决认定事实不清，对原省软考办证据的确凿性、适用法律法规的正确性、行政程序的合法性的审查和认定均存在问题。一、原审法院对于上诉人是否存在“经提醒仍不改正”的事实认定不清。1、对上诉人行为的认定以主观论述代替客观审查。上诉人在行政复议申请书中对关键、基本事发经过的描述与事实一致，可以通过视频、上诉人的说明予以确认。原审法院未明确指出上诉人的主张与事实不符的具体内容及相应依据。原审法院关于即使上诉人存在经提醒后主动改正的行为，也不构成可以免予处理的情形的认定缺乏依据。2、原审法院未考虑上诉人因生理缺陷可能存在无法接收相关提醒的情形。考场入口展板、考场板书等提醒方式属于静态、非点对点的公告方式，上诉人因受眼睛、耳朵生理缺陷限制，在考试当日未接收上述提醒信息。监考人员系在上诉人到达考场前宣读考场规则，上诉人未收到该提醒，且监考人员未进行补充告知。《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第六条第（一）项中所规定的“经提醒仍不改正”应理解为针对上述公告提醒方式可能存在提醒效力不足情况的补充，“提醒”应理解为发现考生存在携带手机等违禁物品进入考场座位行为（但无使用违禁物品的行为）后当面给予的点对点提醒。原审法院对“提醒”一词未作全面充分理解，事实认定不清。3、原审法院未考虑监考人员失职的因素。根据工信教[2019]34号《工业与信息化部教育与考试中心关于切实做好2019年上半年全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试考务工作的通知》所附的《监考人员职责》第三条规定，在上诉人进入考场时，监考人员未提醒、检查上诉人是否携带手机等禁止使用的物品，存在失职，该失职行为是造成上诉人将手机带入考场座位的原因之一。二、原审法院对原省软考办作出处理决定的程序合法性认定错误。原审法院对现场告知及公告告知性质和合法性的认定错误。1、原审法院未查明原省软考办所提供证据的真实性。《考场情况记录单》并非监考、巡考人员在现场向上诉人出示并要求上诉人签字的原始记录单。原始考场情况记录单中仅记录了上诉人携带手机进入座位的违纪情况，未载明处理结果。监考（巡考）人员在情况说明中所述的已告知上诉人将手机带入考场座位系考试违纪，这一情况符合事实，但所述的告知了上诉人携带手机进入座位这一违纪行为的处理结果、依据和享有的陈述申辩的权利及如有异议，考试结束后可以与原省软考办联系的内容，与事实不符。经上诉人询问，监考（巡考）人员仅表示可能会被取消本次科目考试成绩，具体要由原省软考办处理。2、原审法院对监考（巡考）人员的职责范围和处理权限的认定不准确。根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第十六条的规定可知，监考（巡考）人员系原省软考办临时聘请人员，不具有执法主体资格，无权当场对违纪行为作出处理决定。即使监考（巡考）人员告知上诉人处理结果和依据，也属越权，属无效告知。3、原审法院对原省软考办拟作出处理前的公告告知方式的合法性认定错误。根据《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第十七条、《浙江省行政程序办法》第五十二条、第六十六条的规定，原省软考办在可以优先选择通过邮寄、电子等方式的情况下，直接选择公告送达，导致上诉人无法及时知晓拟作出的处理决定和相关事实、理由、依据，剥夺了上诉人依法应享有的陈述和申辩权利。请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初270号行政判决；2、撤销原省软考办（现省科教中心）作出的39号处理决定；3、撤销省科技厅作出的1号复议决定；4、本案及一审诉讼费由两被上诉人承担。 被上诉人省科教中心的答辩意见与原审基本一致，并认为监考人员在组织考生进场时，已按照规定进行提醒；《考场情况记录单》为考场原始记录单；上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人省科技厅答辩称：一、原审法院对上诉人“经提醒仍不改正”的事实认定正确。1、上诉人经多次有效提醒后仍将手机带入考场且未主动上交，存在违纪行为的事实清楚。原审法院认定的“原告一直强调其主动上交手机，也即其存在经提醒后主动改正的行为，但其主张，其一，明显与事实不符”指的是上诉人在其行政复议申请书所描述的事发经过中从未提及其有主动上交手机的情形。原省软考办通过发布考场规则、考试事项通知、准考证打印范围内再次申明考场规则、考点现场公示考场规则、监考人员口头提醒及宣读考场规则等方式多次提醒应试人员不允许将手机带入考场内，综合《考场情况记录单》、考场监控视频以及监考人员的意见可以确认，原省软考办已履行提醒义务，但上诉人仍将手机带至座位且未主动上交。原省软考办作出的处理决定，事实清楚、证据确凿。省科技厅作出的行政复议决定正确。2、上诉人提交的材料无法证明其存在视力、听力缺陷，且即便情况属实，也无法证明该缺陷将直接导致其完全无法接收原省软考办通过多种方式多次进行的有效提醒。在原省软考办已充分履行提醒义务的情况下，不能以上诉人无法接收提醒信息为由对其考试违纪行为免予处理。3、监考人员不存在失职。监考人员已通过在应试人员入场签到时口头告知、在考场黑板上进行书写告知及在考场宣读考场规则的方式，多次提醒上诉人不得将手机带入考场。二、原审法院对原省软考办所作处理决定程序合法性的认定正确。2019年5月25日，在上诉人违纪违规行为发生后，两名考场监考人员已告知上诉人拟对其作出的处理决定及相关事实、理由和依据，依法享有的陈述、申辩权利，并请其在《考场情况记录单》上签字确认，但上诉人拒绝签字；考试结束前，监考人员告知上诉人手机带至座位属考场违纪，根据相关规定将作该科目成绩无效的处理。鉴于上诉人拒绝签字确认，巡考工作人员进考场告知上诉人处理依据及如有问题或不服，可与原省软考办联系。根据《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第十六条之规定，两名监考人员在《考场情况记录单》上对上诉人的违纪行为进行了描述及签字确认，并将该情况按照程序上报原省软考办。原省软考办于2019年6月10日在浙江软考网站上发布了《2019年上半年计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（浙江考区）违纪违规拟处理公告》，对浙江省2019年5月25日考试中已认定的所有考试违纪违规案件拟处理意见进行书面公告，明确告知陈述、申辩权利及相应期限。上诉人在明知其已经因违纪被监考人员记录后未关注后续处理决定，且未在规定期限内提出陈述和申辩，应当承担相应的不利后果。原省软考办作出39号处理决定并向上诉人邮寄送达，程序合法。省科技厅作出的行政复议决定，事实清楚，程序合法。原审法院对案件事实的认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 上诉人在二审中提交了检查报告、证历本、健康促进报告。本院认为，上述材料的提交已超过《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第一款规定的举证期限，且与本案不具有关联性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予接纳。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第六条规定“应试人员在考试过程中有下列违纪违规行为之一的，给予其当次该科目考试成绩无效的处理：（一）携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位，经提醒仍不改正的；……”浙江软考网站发布的《全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试考场规则（笔试）（2019年5月修订）》与《2019年上半年计算机软件资格考试准考证打印和考试有关事项的通知》、应试人员准考证及考点展板上均载明了“应试人员不得携带任何书籍、笔记、纸张、计算器、报刊、手机、电子设备及通讯工具等考试中禁止使用的物品进入考场”这一考场规则，上诉人在参加2019年上半年全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（网络工程师基础知识科目）之前应当知道该项规则。考试当天，考试工作人员在上诉人所在考场黑板上写明手机不得带至座位，是对应试人员进行提醒，上诉人在携带手机进入考场座位后，收到该提醒但仍不改正，其行为构成《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第六条第（一）项规定的情形。原省软考办（现省科教中心）作出给予上诉人参加该科目考试成绩无效的处理决定，具有事实和法律依据。案中《考场情况记录单》、考场视频、考试工作人员出具的情况说明、浙江软考网站上发布《2019年上半年计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试（浙江考区）违纪违规拟处理公告》能够证明，原省软考办（现省科教中心）在作出处理决定前，已通过考试工作人员口头告知及网站公告方式，告知上诉人拟作出的处理决定、相关事实、依据及陈述、申辩权利，程序符合《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第十七条的规定。省科技厅行政复议程序合法。上诉人张林峰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张林峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。