贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终3238号 上诉人（原审被告）:周昌鹏，男，1979年9月24日出生，汉族，江西省吉安市人，住吉安市永新县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王**，男，1965年1月18日出生，贵州省凯里市人，苗族，住凯里市。 被上诉人（原审原告）:贵州三强混凝土有限公司。住所地：凯里市凯里监狱原页岩砖厂内。 法定代表人：杨遵栋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:杨再学,贵州万木春律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）:吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。 原审第三人:贵州建工集团有限公司。住所地：贵阳市云岩区延安中路**。 法定代表人：陈世华，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：程轶飞，男，1990年12月25日出生，住海南省三亚市天涯区。 上诉人周昌鹏因与被上诉人贵州三强混凝土有限公司（以下简称“三强公司”）、原审第三人贵州建工集团有限公司（以下简称“建工集团公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初6572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，2020年10月14日上诉人周昌鹏及其诉讼代理人王**,三强公司的诉讼代理人杨再学、吴永龙，原审第三人建工集团公司的诉讼代理人程轶飞到庭接受本院庭询。本案现已审理终结。 周昌鹏上诉请求:1、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初6572号民事判决,发回原审人民法院重审或者查明事实后改判由周昌鹏、刘义辉、刘刚、彭贤共同承担支付货款1673337.50元并不承担违约金；2、一、二审诉讼费由人民法院确定承担。事实及理由:一、原审判决遗漏当事人，应发回原审人民法院重审。根据2015年12月8日签订的《三方协议》,而不是以被上诉人与原审第三人2013年3月29日签订的《贵州三强混凝土有限公司购销合同》为依据，因此本案遗漏了当事人。《三方协议》属于债务转移合同，根据合同相对性原则,本案的适格被告应当是丙方的周昌鹏、刘义辉、彭贤、刘刚四人。被上诉人在起诉状中诉请周昌鹏等4人承担支付义务及违约责任,但因无法获取刘义辉、刘刚、彭贤三人的具体身份信息而只起诉周昌鹏承担全部责任。在一审法院的两次庭审中,上诉人已向法院提出书面申请,要求追加刘义辉、刘刚、彭贤作为本案共同被告参加诉讼,并提供了刘义辉等三人的身份证号码及联系电话,但一审法院审查后,未作出裁定是否同意追加当事人,就继续审理并当庭判决,违反了民事诉讼法的相关规定,遗漏了当事人刘义辉、刘刚、彭贤，程序严重违法。二、原判决认定基本事实不清,应当发回重审。根据相关规定,一审法院将本案案由确定为买卖合同纠纷错误,根据《合同法》第八十四条、第八十五条和相关司法解释的规定，本案案由应为债务转移合同纠纷。第一,按照三强公司与建工集团公司2013年3月29日签订的《购销合同》,是买卖合同,按照合同相对性原则,被告应为贵州建工集团有限公司,周昌鹏作为贵州建工集团有限公司的代理人在合同上签字,是一种职务行为,因此,在买卖合同关系纠纷中,周昌鹏不能作为合同一方当事人承担民事责任,其行为产生的后果应由建工集团公司承担。第二,按照三强公司,建工集团公司,周昌鹏、刘义辉、刘刚、彭贤四人于2015年12月8日签订的《三方协议》内容约定和《合同法》第八十四条、第八十五条的规定,《三方协议》属于债务转让合同,本案适格被告应包括周昌鹏、刘义辉、刘刚、彭贤4人,在《三方协议》中没有约定周昌鹏等四人承担责任的方式。根据周昌鹏向一审法院提交的《会议纪要》显示,周昌鹏与刘刚、刘义辉、彭贤四人均为案涉工程的实际施工人,共同垫资施工,共担风险。《三方协议》在履行过程中发生纠纷,由4个人共同支付1673337.50元货款给三强公司,4人应平均承担责任,而不是承担连带责任。第三,《三方协议》是债务转让合同,该合同对债务数额确定为货款167337.50元。三方对逾期支付货款没有约定任何违约责任,因此,周昌鹏等人不需承担违约责任,一审法院判决承担逾期付款违约金没有事实和法律依据。三、原判适用法律错误。一审法院适用《合同法》第860条,第109条,第130条,第159条,第161条的规定和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定处理本案,适用法律错误。同时,一审法院又适用《民法总则》第一百七十八条第一款的规定处理本案错误,因为该条的第二款、第四款对连带责任均作了明确规定,本案中,当事人应承担的民事责任属于违反合同的民事责任,不是侵权民事责任,根据《民法通则》第111条的规定,没有连带责任的规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 三强公司二审答辩称，1.一审判决被答辩人周昌鹏支付货款1673337.50元以及逾期付款利息符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定。2.《三方协议》明确约定支付货款的时间是2016年2月8日，被答辩人作为支付义务主体未能依照约定按时支付，已经违约，构成逾期付款。本案的基础事实是买卖合同法律关系，答辩人主张的违约金是基于买卖合同，根据最高人民法院关于买卖合同的司法解释，应当支付逾期违约金。一审根据最低的利率支持逾期付款违约金没有违反法律规定。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求。 原审第三人建工集团公司二审未答辩。 三强公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付混凝土款1673337.50元；2、判令被告承担2016年2月9日至2018年3月19日期间逾期付款违约金251697.85元（以欠付金额1673337.50元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.5倍计算），此后的逾期付款违约金按前述标准计算至货款全部支付完毕之日；3、判决本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人因建设“恒大城”项目的需要，于2012年10月1日开始向原告购买混凝土。2013年3月29日，原告与第三人补签《购销合同》，约定第三人向原告购买混凝土，以原告送货单的实际方量结算商砼款，并对付款方式作了具体约定。前述合同签订后，原告继续向第三人供应混凝土。因第三人欠付货款，原告于2016年9月29日以买卖合同纠纷为由，将第三人起诉至凯里市人民法院。在开庭当日,第三人提出追加被告周昌鹏以及刘义辉、彭贤、刘刚作为被告参加诉讼，并提供了一份《三方协议》。该协议签订时间为2015年12月8日，甲方为原告，乙方为第三人，丙方为周昌鹏、刘义辉、彭贤、刘刚。协议第一条约定：丙方应支付甲方混凝土货款3673337.50元，自本协议签订之日起10内，乙方代丙方支付甲方货款2000000元，剩余1673337.50元由丙方于2016年2月8日前支付；第三条约定：甲方收到乙方代丙方支付的2000000元货款后，不得再以任何理由或方式要求乙方支付剩余的货款，剩余的货款甲方自愿要求丙方承担支付责任，丙方自愿承担支付甲方1673337.50元的责任，乙方负责监督丙方支付。因原告无法获取刘义辉、彭贤、刘刚三人具体的身份信息，原告仅起诉被告周昌鹏承担全部责任。同时本案的被告和第三人均未能提供刘义辉、彭贤、刘刚等三人准确的身份信息，致使本院无法追加刘义辉、彭贤、刘刚等三人为本案被告。另查明，凯里恒大城3号、4号楼及运动体育中心系贵州凯地置业有限公司发包给贵州建工集团有限公司承建，经过多次转包和分包后，2012年7月周昌鹏分包了该工程的施工，刘义辉、彭贤、刘刚作为合伙人共同参与了施工。案经一审法院调解未果。 一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。合同具有相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方，能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中，根据原告与第三人及周昌鹏、刘义辉、彭贤、刘刚签订的《三方协议》的约定，剩余的1673337.50元货款的支付责任应当由本案被告周昌鹏和其他三个合伙人即刘义辉、彭贤、刘刚承担，第三人不承担责任。虽周昌鹏与刘义辉、彭贤、刘刚系合伙关系，但因本案的原告、被告和第三人均未能提供刘义辉、彭贤、刘刚三人的准确身份信息，原告仅将周昌鹏列为本案的被告，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款的规定，故可不追加刘义辉、彭贤、刘刚为本案的被告。《三方协议》中周昌鹏、刘义辉、彭贤、刘刚同意于2016年2月8日前支付剩余的1673337.50元货款。周昌鹏、刘义辉、彭贤、刘刚作为具有完全民事行为能力的自然人，应履行《三方协议》约定的义务。因四人作为合伙人未履行支付货款的义务，现原告诉请由周昌鹏支付货款1673337.50元，符合法律的规定，一审法院予以支持。原被告虽未约定有逾期付款的违约责任，但依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，结合原告的损失程度，对原告要求被告按中国人民银行按同期同类人民币贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金的诉请，一审法院只支持以未支付的货款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的逾期付款违约金，起算时间为2016年2月9日。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，一审法院认为：被告周昌鹏在本判决生效后二十日内支付原告贵州三强混凝土有限公司货款1673337.50元，并支付从2016年2月9日起至本判决生效之日期间的逾期付款违约金（以未支付的货款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。案件受理费已减半收取的11063元，由被告周昌鹏负担。 二审期间，周昌鹏提交了刘义辉、刘刚、彭贤身份证复印件及联系电话，用以证明一审遗漏当事人，一审判决程序违法的事实，经质证，被上诉人三强公司有异议。本院认为，对周昌鹏提交证据的真实性予以确认，但对一审判决是否遗漏当事人，程序是否违法属二审审理中的审查事项，并非当事人通过举证证明的内容，因此，对该组证据的证明内容不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点:1.本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2.本案案由及定性是否存在不当；3.逾期付款违约金是否应当支持。 关于争议焦点1，周昌鹏与刘义辉、刘刚、彭贤四人共同作为丙方在《三方协议》中签字认可，从查明的事实看，四人在凯里恒大城3号、4号楼及运动体育中心建设施工过程中共同作为实际施工人，四人之间系合伙关系。《三方协议》第一条明确约定对于甲方剩余的1673337.50元货款由丙方于2016年2月8日前支付，结合周昌鹏与刘义辉、刘刚、彭贤四人之间的合伙关系，对于合伙人共同对外所负债务合伙人应承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”二审中，三强公司已明确表示不起诉刘义辉、刘刚、彭贤三人，因此，刘义辉、刘刚、彭贤并非必须参加诉讼的当事人，一审判决未将刘义辉、刘刚、彭贤三人追加为被告并未违反法律规定，没有遗漏当事人，不存在程序违法。周昌鹏的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2，建工集团公司因所承建的“恒大城”项目工程需要向三强公司购买混凝土，双方于2013年3月29日签订《购销合同》。2015年12月8日，由三强公司、建工集团公司和周昌鹏、刘义辉、刘刚、彭贤共三方参加，对应支付给三强公司的混凝土货款进行结算并对支付方式等内容达成协议，签订了《三方协议》，该协议约定由丙方即周昌鹏、刘义辉、刘刚、彭贤共同承担支付1673337.50元货款的义务。三强公司起诉要求周昌鹏支付货款及逾期付款违约金虽直接依据的是《三方协议》，但该案的基础法律关系仍然是混凝土买卖合同关系。三强公司依照与建工集团公司的约定向“恒大城”项目工程提供混凝土，周昌鹏、刘义辉、刘刚、彭贤作为“恒大城”3号、4号楼及运动体育中心建设施工的实际施工人，不能排除其所实际施工的项目中也使用了三强公司提供的混凝土，同样具有实际购买人的身份。因此，本案依据买卖合同关系定性，确认为买卖合同纠纷进行审理并无不当，周昌鹏上诉认为本案应定性为债务转让关系，以债务转让合同纠纷进行审理的依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，协议中虽未明确约定逾期付款违约金，但并不影响三强公司依法主张逾期付款违约金的权利。一审判决按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算逾期付款违约金符合法律规定，判决正确，本院予以维持。 综上所述，周昌鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19860元，由上诉人周昌鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 龙集东 审判员 杨再幸 二〇二〇年十月二十日 法官助理张强 书记员王凯