浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1975号上诉人（原审被告）：谢祖政，男，1966年11月29日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：赵宁璐，浙江汉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑若阳，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路****。统一社会信用代码：913300001429123557。法定代表人：曹伟，董事长。委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。上诉人谢祖政因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢祖政上诉请求：撤销一审判决，驳回建工公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定建工公司应向谢祖政支付的工程款总额不符合事实情况和法律规定。建工公司与谢祖政之间签订的案涉盛世豪庭工程的三期二标段的《架子工劳务分包合同》（以下简称《劳务合同》）本身是无效合同，而且关于合同竣工日期不予调整的条款显失公平，是无效条款。本案合同约定包工包料，但是合同的工期因素也是影响单价的重要因素，因此合同约定每平方52元的条款，应当是合同初始约定时的双方可预测的工期（即合同第3.2条约定的5-9号楼486天，10号、11号楼120天工期为限）之内的单价。但是实际中，案涉工程三期二标段的实际工期为844天（根据竣工验收报告2012年10月18日开始至2015年2月9日来计算），超出近400天的工期，期间产生的租金以及人工费应按照公平原则，由工程的既得利益者即建工公司承担。且工程超期的原因在建工公司而非谢祖政。谢祖政对此无过错的情况下，有权要求主张超期部分的工程款。因该部分金额难以确定，谢祖政一审申请对超期期间的脚手架工程的实际施工成本进行鉴定，但一审法院未予准许。并且，双方对于合同外超工期部分产生费用由建工公司进行承担，已有明确的约定和确认。谢祖政与建工公司项目经理魏肖红的短信聊天记录显示“该补的一定要补给你们，公司也同意”。对于超期部分的费用，建工公司同意自己承担并向谢祖政补偿费用。只不过双方对于超期部分按照怎样的标准补偿没有确定下来。而魏肖红是本案项目的负责人，在案涉项目中也多次代表公司出具调解书和结算单，其确认的效力应当及于公司，对公司产生效力。二、一审法院在计算工程款时，扣除了1.5%的管理费，不符合建筑行业施工惯例和实际情形。虽然双方在《劳务合同》中约定了建工公司在支付给谢祖政的款项中扣减1.5%的管理费，但是由于谢祖政取得的工程款中是包含人工费和租赁费的，其中人工费的收款人为谢祖政个人，因建工公司需要劳务公司做账，故收取相应的1.5%的管理费，这是双方的真实意思表示，也是施工惯例。但本案工程款中的租赁费是建工公司直接支付给租赁单位，租赁单位也是有开具相对应的发票进行冲账，建工公司无需另外用劳务公司开票做账，不应当收取该部分的管理费。故一审按照约定单价乘以施工面积计算应支付给谢祖政的工程款，且扣除1.5%的管理费，于法无据。三、一审扣除谢祖政工程款的租金金额有误。虽然建工公司与谢祖政签订《劳务合同》，约定了包工包料的模式，但是在实际履行中，双方已经对于合同的具体履行情况进行了变更，尤其是建工公司为了便于管理，以自己的名义与第三方嘉兴市经开福兴钢模出租店（以下简称福兴钢模出租店）签订租赁合同，租金的支付主体也是建工公司，建工公司应承担租赁合同中付款责任以及逾期违约责任。谢祖政对租赁费的支付没有实际掌控权，对因建工公司逾期付款产生的违约金责任以及相应成本也不承担责任。而且，在福兴钢模出租店以诉讼的方式向建工公司催讨未付租金时，建工公司未通知谢祖政就进行调解，谢祖政对调解金额不予认可。谢祖政在一审时也提交调查取证申请，申请调取上述租赁案件的原始证据以区别工期内租费及工期外租费，以及区分用于三期一标段的租金还是三期二标段的租金或者是四期的租金，还要区分逾期租金利息和其他费用的金额，但一审法院并未回复，并依据原调解书认为全部租金及律师费和诉讼费共计2177589元全部由谢祖政承担，于法无据。在建工公司与第三方杭州市西湖区豪旺钢管租赁部（以下简称豪旺租赁部）之间的租赁合同纠纷中，一审法院不仅判定合同工期之外的租金由谢祖政承担，还将建工公司并未实际支付的款项70万元在谢祖政的工程款中予以扣除，没有法律依据的。谢祖政认为，豪旺租赁部的实际用于工地且在工期内的租金计算时间应截止到2014年4月低。四、一审法院扣除的人工费金额有误。关于2015年2月13日、2月17日的两笔共计40万元的款项，系建工公司支付谢祖政承包的挂靠在建工公司下的其他项目的工程款，谢祖政并未在付款申请上确认该款项用于支付案涉工程，且双方在2017年3月31日结算付款时也并未将该两笔款项结算进去，进一步证明该两笔款项与本案无关。一审将该款予以扣除与事实不符。故谢祖政实际收到的工程款应当以2017年3月31日的结算为准，即191万元。五、一审判决不符合法律的公平合理原则。首先，无论工期是否超期，最终案涉的租赁费用租赁材料均用于涉案工地，涉案的工程完工质量合格，工程成果全部由建工公司获得。其次，从杭州造价网的2015年架子工的信息价中可以看出，日工资180元（不考虑后面人工费大涨的情况），本案中三期二标段工期保守估计844天，三期二标的施工面积达108829.7平方米，而谢祖政承接该工程雇佣工人就有十五六个，完成工程量所需人工费就要230万元，而谢祖政实际仅拿到人工费191万元，一审判决谢祖政向建工公司返还近120万元，对谢祖政明显不公平。建工公司辩称，一、一审认定的工程款数额无误。《劳务合同》虽系无效合同，但结算条款有效，且合同第三条第2款明确约定，无论工程竣工时间是否延长，均按固定单价包干，不作调整。合同并不存在显失公平的情形，谢祖政作为常年分包架子工的老板，应对工程的盈利和亏损有一定的判断能力，项目是否盈利与承包人自身管理水平相关，且显失公平的救济途径是撤销合同，但谢祖政并未主张撤销合同，且现已超过主张撤销的期限，双方应当按照合同约定履行。二、《劳务合同》第三条第5款明确约定：“甲方工程款到位后累计支付至完成工程量的85%，余额等竣工验收后付至95%。在支付工程款时，扣除1.5%的劳务管理费。”明显可以看出扣除的1.5%的管理费并非针对人工费，而是所有工程款均需扣除。且谢祖政在主张案涉工程四期工程款的（2018）浙0411民初4135号案件时诉称“尚欠270400元，扣除1.5%的管理费4056，尚欠266344元”，故谢祖政也认可所有工程均需扣除1.5%的管理费。三、一审认定的租金金额无误。《劳务合同》第三条第3款约定：“钢管扣件等乙方所需材料，属乙方自行租赁，与甲方无关。”建工公司与福兴钢模出租店签订的租赁合同，谢祖政也在合同上签字。事实上，关于该合同的谈判、缔约、履行等均由谢祖政负责，谢祖政对具体细节和应付款项均清楚，因谢祖政怠于支付相应款项，致使建工公司被诉并承担了租费、遗失材料赔偿款、违约金等款项，该部分款项应由谢祖政承担。谢祖政庭审中称“双方已达成合意，仅结算人工费，材料费由建工公司自行负责购买”与事实不符。四、关于尚未支付给案外人豪旺钢管租赁站的租赁费60万元。根据《付款承诺》，各方已经明确约定该部分款项由建工公司直接向豪旺钢管租赁站支付，该项款项的债务已经转移，谢祖政已不存在该60万元的债务，理应作为谢祖政的已收款相互抵消。至于该款项是否支付到位是建工公司与豪旺租赁部的法律关系，与谢祖政无关。五、关于2015年2月13日、2月17日支付的两笔共计40万元的款项，虽未计入到2017年3月31日的已付款确认单中，但确已支付。实际该两笔款项系建工公司在整理已付款清单时漏计。该两笔款项是实际承包人从其他项目的工程款中挪过来支付给谢祖政，且该事实已得到谢祖政本人确认，具体详见（2018）浙0411民初4135号判决书第14页。谢祖政称，该款项系建工公司支付的其他工程的款项，但其他工程已于2009年结束，款项已支付完毕。且在2月17日的领款单中用途处载明“三期二标谢祖政架子工程款”，故两笔款项确系支付案涉项目。六、案涉工程不存在谢祖政所称合同外超期部分的承担问题。《劳务合同》明确约定是单价包干，无论市场行情是否浮动或竣工时间的变更均不做调整，故不存在需额外进行补偿的说法，且额外补偿系独立的诉请，与本案工程款结算无关。建工公司向一审法院起诉请求：要求谢祖政返还超付工程款1123278.80元，并支付逾期付款利息损失76008.53元（以1123278.80元为基数，自2018年9月18日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算2019年10月29日，要求计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：盛世豪庭三期二标段（C5-C11号楼、2号地下车库）建安工程系由案外人嘉兴发展房地产开发有限公司开发建设，由建工公司承包施工，双方于2011年6月15日签订了《建设工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，合同工期总日历天数680天，合同价款170996282元。后建工公司与谢祖政签订《劳务合同》一份，约定建工公司（甲方）将承建的上述工程的所有架子工程项目包工包料承包给谢祖政（乙方），工程基本工程量按03定额建筑面积计算，建筑面积暂取值为108829.77平方米，结构面积按审核单位与我方结算面积计，设计变更引起的返工费用累计总费用不超过1000元时不予计取，超过1000元时超过部分按实际发生费用计取；单价按52元/平方米包干，该单价已包括第二条工作内容的一切费用，为风险包干单价，无论市场行情是否浮动或者竣工时间的变更，均不做调整，当乙方质量、安全、进度达到甲方要求，经各部门会签认可；如乙方在整个施工工期阶段的各项工作得到项目部施工管理人员的认可，项目部将给予2元/平方米的奖励；钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关，乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行扣付工程款在内的任何处罚措施；本项目实行每月虚拟任务单制度；工程款在主体结构全部完成、全部结构通过中间结构验收且甲方工程款到位后累计支付至完成工程量的85％工程价款，余额等工程竣工验收后付至95％，剩余款项在工程决算完甲方工程款到位后结合虚拟任务单考核情况，扣除相应费用后全部结清，在支付工程款时，甲方扣除1.5％的劳务管理费；施工工期5#-9#楼从2012年9月1日至2013年底，10#、11#楼从2012年9月1日至2014年4月底，从开工至工程竣工整个过程，乙方应无条件服务甲方的进度要求，合理安排施工，在甲方规定的时间内完成承包范围内所有工作，雨天不计工期，若乙方不能按时完成甲方要求的工期时，每延误一天罚款1000至5000元。在《劳务合同》履行过程中，谢祖政向案外人福兴钢模出租店租赁钢管扣件，双方于2012年10月1日签订了《建筑钢管扣件租赁合同》，就租金单价、清理费标准、赔偿单价、租赁期限、租金支付方式以及违约责任等项作出约定，并约定承租方不按时支付租金的，出租方实现债权费用全部由承租方支付。合同落款处承租方一栏由谢祖政签名，建工公司盖章，另谢祖政在合同落款处担保人一栏签字。2013年6月至2016年6月间，建工公司陆续支付福兴钢模出租店钢管租金2177589元，其中最后一笔款项607590元系建工公司依据本院（2015）嘉秀商初字第741号民事调解书，汇款至该嘉兴市南湖区人民法院执行款专户，该款项中包含有福兴钢模出租店实现债权律师费51000元及诉讼损失5327元。谢祖政向案外人豪旺租赁部租赁钢管扣件，双方于2012年8月1日签订了《定尺钢管租赁合同》，就租金单价、清理费标准、赔偿单价、租赁期限、付款方式以及违约责任等项作出约定。合同落款处承租方一栏由谢祖政签名，建工公司加盖了涉案项目经理部章。建工公司于2013年2月至2015年2月向谢祖政指定的第三方支付租赁费579998元。2018年6月20日，案外人豪旺租赁部、建工公司、谢祖政三方签订《付款承诺》，就截止2018年5月31日所欠该案外人的租赁费及赔偿款1400000元整（其中租赁费940000元，遗失材料经谢祖政确认赔偿款460000元）达成如下付款期限：2018年7月10日前支付500000元，8月10日前支付500000元，余款400000元在12月31日前付清。以上1400000元全部由建工公司支付，其中遗失材料赔偿款先由建工公司代谢祖政支付给豪旺租赁部，之后由建工公司向谢祖政收取。上述承诺签订后，刘晓花应建工公司要求，于2018年7月23日、8月2日、8月29日代为向豪旺租赁部支付款项300000元、200000元和100000元，建工公司则支付了100000元，合计700000元，余款700000元依上述《付款承诺》的约定，亦应由建工公司向豪旺租赁部支付。2013年8月2日和11月15日，建工公司为谢祖政向案外人杭州强峰苗木专业合作社支付毛竹片租赁费60000元和50000元，合计110000元。2013年8月2日、11月15日和2014年1月25日，建工公司为谢祖政向案外人浙江科奥机电五金市场鲁强机电商行支付安全网租赁费20000元、30000元和18000元，合计68000元。2014年1月26日和2015年2月16日，建工公司为谢祖政向案外人临安钱梅竹制品经营部支付脚手片租赁费86276.80元和30000元，合计116276.80元。2012年12月至2015年2月间，建工公司陆续支付谢祖政工程人工费计2310000元，支付时已按1.5％扣除管理费，实际付款金额为2275350元。至此，建工公司已支付谢祖政涉案工程款合计6727213.80元。2015年2月9日，建工公司承建的盛世豪庭三期二标段工程竣工，并经竣工验收合格。2017年2月10日，浙江天册工程管理有限公司作出浙天咨结〔2017〕234号关于盛世豪庭三期二标段（C5-C11号楼、2号地下车库）建安工程结算审核结果的报告，载明工程总建筑面积为107768平方米。依《劳务合同》关于“52元/平方米包干单价”以及“支付工程款时甲方（即原告）扣除1.5％的劳务管理费”的约定，原告应付被告工程款金额为5603936元，扣除1.5％管理费后为5519876.96元。2018年9月3日，谢祖政、王顺五提起诉讼，要求建工公司支付工程款及逾期付款利息[案号为（2018）浙0411民初4135号]，建工公司遂提起反诉，要求谢祖政返还超付工程款，并赔偿逾期付款利息损失。一审法院于2019年5月6日判决谢祖政返还建工公司工程款1490725.68元及利息损失，驳回谢祖政、王顺五的诉讼请求，驳回建工公司的其他反诉请求。谢祖政不服，提起上诉。嘉兴市中级人民法院经审理认为，该案谢祖政、王顺五起诉针对的是盛世豪庭商办楼工程，而建工公司反诉针对的是盛世豪庭三期一标段、二标段工程，三个工程基于三份不同的《架子工劳务分包合同》，法律关系和事实均不相同，本反诉请求之间亦不存在因果关系，建工公司提出的反诉请求不能构成反诉，遂于2019年10月16日判决撤销一审法院（2018）浙0411民初4135号民事判决，建工公司支付谢祖政、王顺五工程款266344元及逾期付款利息，驳回建工公司对谢祖政的反诉。嗣后，建工公司遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案脚手架工程的分包属劳务分包。根据法律规定，劳务分包的承包人必须具有相应的资质。谢祖政无脚手架施工资质，与建工公司签订的《劳务合同》无效。现案涉的盛世豪庭三期二标段（C5-C11号楼、2号地下车库）建安工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人谢祖政可以参照《劳务合同》的约定获得工程款。参照《劳务合同》约定，建工公司应付谢祖政工程款金额为5519876.96元，谢祖政辩称劳务管理费仅限于架子工分包中的人工费，与《劳务合同》的约定不符，不予采纳。关于建工公司已付谢祖政工程款：（一）谢祖政提出其于2017年5月16日与建工公司进行了结算，出具了《嘉兴盛世豪庭三期二标架子班谢祖政人工费支付确认单》，确认截止2017年3月31日建工公司累计支付盛世豪庭三期二标人工费1960000元，扣除非属涉案工程的2013年6月8日金额为50000元的“二期市政及钢管使用费”后为1910000元，另2015年2月13日和17日的两笔200000元（合计400000元），系支付谢祖政承包建工公司的其他项目的工程款，不应计入建工公司已付款中。对此，依一审法院在（2018）浙0411民初4135号案的审理过程中对谢祖政所作的调查笔录，谢祖政确认该400000元系建工公司的实际承包人从其他项目中挪用的资金，用以支付谢祖政涉案工程的工程款，且建工公司对于每笔款项均提供了相应的领（付）款凭证，可以确认除谢祖政在《嘉兴盛世豪庭三期二标架子班谢祖政人工费支付确认单》载明的款项外，建工公司另行又支付谢祖政工程款400000元。故建工公司累计已付谢祖政工程款为6727213.80元。（二）关于建工公司已支付案外人福兴钢模出租店钢管租金中虽包含有因诉讼而产生的实现债权律师费和诉讼费损失，双方在《劳务合同》中约定，“钢管扣件等乙方所需租赁材料，属乙方自行租赁，与甲方无关。乙方如与材料租赁单位发生纠纷必须自行解决，不得对甲方造成任何不良影响，否则甲方有权单方面对乙方进行包括扣付工程款在内的任何处罚措施”。可见对双方而言，租赁合同的履行以及由此产生的诉讼，均应由谢祖政负责处理，因诉讼而产生的实现债权律师费、诉讼费损失自然也应由谢祖政承担，故该部分费用亦当计入建工公司已付谢祖政工程款中。（三）关于案外人豪旺租赁部与建工公司、谢祖政三方签订的《付款承诺》中，由建工公司支付案外人的租赁费940000元和赔偿款460000元，谢祖政认为仅约定其中的赔偿款最终须由谢祖政承担，另外的940000元应由建工公司承担，不应在工程款中扣除，且建工公司仅向案外人支付了700000元。然根据上述双方在《劳务合同》中的约定，谢祖政在脚手架施工过程中产生的租赁费、赔偿费等均应由谢祖政承担，建工公司之所以与案外人签订付款承诺，系因其在谢祖政与案外人签订租赁合同时作为承租方盖章，该行为提升了出租方对谢祖政的信赖，有利于促成交易，有利于谢祖政，但对内仍应按《劳务合同》的约定，由谢祖政承担租赁费。建工公司虽仅向案外人支付了700000元，已其承诺支付1400000元款项，案外人必然向建工公司主张剩余的700000元，故上述1400000元应计入建工公司已付款中。建工公司应付谢祖政工程款5519876.96元，已付6727213.80元，已超额支付谢祖政1207336.84元，该款项应由谢祖政返还建工公司，并赔偿利息损失。建工公司在本案中主张谢祖政返还1123278.80元，该金额小于一审法院认定的上述超额支付金额，应予准许。建工公司在一审法院（2018）浙0411民初4135号案的审理过程中即向谢祖政主张返还超付工程款，并提起反诉，利息损失可自一审法院受理建工公司反诉之日——2018年9月25日起，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。谢祖政提出在《劳务合同》履行过程中存在因建工公司工程超期而产生的租金等费用，要求由建工公司承担，其实质系要求建工公司赔偿该部分损失。建工公司对此不予认可，更未对损失金额作出确认，不能以双方互负债务而予抵销，且谢祖政亦未提起反诉，其该项要求已超出本案审理范围，一审法院不予处理。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、谢祖政于判决生效之日起十日内返还建工公司工程款1123278.80元；二、谢祖政于判决生效之日起十日内赔偿建工公司逾期付款利息损失（利息损失以1123278.80元为基数，自2018年9月25日起，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，计算至工程款清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7797元（已减半）、财产保全费5000元，合计12797元，由谢祖政负担，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。二审中，谢祖政提交证据1，福兴钢模租赁结算清单及统计表复印件一份共55页，证明福兴钢模出租店与建工公司间产生的租费详情，其中超期部分的租金、违约金、赔偿款、律师费、诉讼费不应扣减在谢祖政总的工程款中；证据2，豪旺租赁部租赁清单复印件一份共5页，证明工期外产生的部分租金、赔偿款等不应在谢祖政的工程款中扣除。建工公司质证认为，对两份证据的三性均不予认可。且从证据的形式看，都是由谢祖政本人签字无建工公司盖章，可以印证都是由谢祖政对外进行租费的接洽和结算。关于超期部分，按照合同约定不作调整，不存在赔偿事宜，上述证据不能证明谢祖政的证明目的。本院认证认为，两份证据均为复印件，本院不予采信。建工公司未提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，根据谢祖政的上诉请求来看，二审案件审理焦点有四：其一，谢祖政是否有权以超期施工为由，另行要求建工公司支付工程款；其二，建工公司是否有权扣除租赁费对应的1.5%的管理费；其三，建工公司是否有权扣除向案外人福兴钢模出租店与豪旺租赁部的租金及相关维权费用；其四，2015年2月13日、2015年2月17日谢祖政收到的两笔款项共计40万元，是否应认定为建工公司的付款。（一）关于争议焦点一。谢祖政认为，架子工程未能按期竣工，其有权在约定工程价款以外，另向建工公司要求支付逾期施工期间的工程款。对此，本院认为，谢祖政这一主张已经超出了建工公司诉请结算约定工程价款的范围，实乃向建工公司提出了违约赔偿的独立之诉，谢祖政一审并未就此提起反诉，双方二审又无法调解达成一致，且建公司不同意本院一并审查，故本院对此问题不予审查。（二）关于争议焦点二。虽然案涉《劳务合同》无效，但关于工程款的支付可参照双方约定履行。《劳务合同》第三条第5款明确约定“……在支付工程款时甲方（建工公司）扣除1.5%的劳务管理费”，建工公司据此要求扣除工程款的1.5%作为管理费，依据充分，应予准许。谢祖政称，工程款包括人工费和租赁费，租赁费直接支付给租赁单位，故无须扣除与此对应的管理费。对此，本院认为：一来，对于租赁费的具体交易形式，并无证据可予以证明；二来，谢祖政若认为工程款中的租赁费不应计收管理费用，理应事前就此与建工公司有所约定，而非事后再以是否存在扣费必要为由，来对《劳务合同》中的明确约定予以限缩解释。因此，谢祖政的抗辩意见，缺乏必要的事实和法律依据，本院无法予以采信。（三）关于争议焦点三。建工公司、谢祖政与福兴钢模出租店签订《建筑钢管扣件租赁合同》，租赁钢管扣件以用于案涉工程，并约定“乙方（建工公司）如果不按时支付租金，甲方（福兴钢模出租店）实现债权的费用全部由乙方负担”，谢祖政在建工公司的代表人及担保人处签字，则谢祖政对该合同内容明知且负有付款义务，如未履行应当承担相应的责任。故与福兴钢模出租店相关的案涉租金及因租赁合同的履行产生的维权费用均应由谢祖政承担。而根据豪旺租赁部、建工公司及谢祖政签订的《付款承诺》，租赁费用及材料赔偿款先由建工公司代为支付。故谢祖政对豪旺租赁部的债务已转移，建工公司成为新的债权人。因此，有关豪旺租赁部的案涉租金及遗失材料赔偿款应当在建工公司应付的工程款中予以扣除。（四）关于争议焦点四。谢祖政在（2018）浙0411民初4135号案件中，已确认该40万元系实际承包人从其他项目中挪用向其支付，2015年2月17日的付款凭证用途一栏也明确载明此为“三期二标架子工谢祖政人工费”，故建工公司主张此为支付给谢祖政工程款，依据充分，应予采信。至于谢祖政辩称，该40万元系建工公司支付2007年和2009年的工程款，则并无确凿证据予以证明，本院无法予以采信。综上所述，谢祖政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15594元，由上诉人谢祖政负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 超审 判 员  毛 彦审 判 员  章玉萍二〇二〇年十月二十二日法官助理  孙双双书 记 员  张叶娟