四川省汶川县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川3221行初2号 原告:四川泰鸿发建设工程有限公司，住所地：四川省茂县滨河路东侧（茂晋新园）********,统一社会信用代码91510100MA61R1UE46。 法定代表人：余应骄，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王化，四川上行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈强，四川上行律师事务所律师。 被告：汶川县住房和城乡建设局，住所地，住所地：四川省汶川县威州镇iv> 法定代表人：周光辉，系该局局长。 委托诉讼代理人：王**，系该局副局长。 委托诉讼代理人：王旭英，四川盛豪律师事务所律师。 被告：汶川县发展和改革局，住所地，住所地：四川省汶川县威州镇iv> 法定代表人：殷莉，系该局局长。 委托诉讼代理人：王成，系该局副局长。 委托诉讼代理人：王旭英，四川盛豪律师事务所律师。 第三人：汶川大爱健康投资发展有限责任公司，住所地：汶川县威州镇桑坪路**附**。 法定代表人：雷震，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁树东，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王旭英，四川盛豪律师事务所律师。 原告四川泰鸿发建设工程有限公司（以下简称“泰鸿发公司”）因不服被告汶川县住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）、汶川县发展和改革局（以下简称“发改局”）联合作出的汶住建联发[2019]5号文件，于2019年6月24日向本院提起行政诉讼，本院于2019年10月21日作出（2019）川3221行初12号判决，原告四川泰鸿发建设工程有限公司不服该判决，向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提出上诉。阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2020年5月19日作出（2020）川32行终2号裁定，裁定：一、撤销汶川县人民法院（2019）川3221行初12号行政裁定；二、本案由汶川县人民法院进行审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王化、陈强，被告住建局的委托诉讼代理人王**、王旭英，被告发改局的委托诉讼代理人王成、王旭英，第三人汶川大爱健康投资发展有限责任公司（以下简称“汶川大爱公司”）的委托诉讼代理人袁树东、王旭英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告住建局、发改局于2019年5月24日联合作出《关于对阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目施工中标候选人予以没收投标保证金的通知》（汶住建联发[2019]5号），决定对中标候选人第一名即原告泰鸿发公司投标保证金予以没收。第三人汶川大爱公司按照被告住建局和发改局以及汶住建联发[2019]5号文件要求，于2019年6月4日作出没收原告泰鸿发公司投标保证金的通知。 原告泰鸿发公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告作出的汶住建联发［2019］5号文件违法；2.判决撤销二被告作出的汶住建联发［2019］5号文件；3.判令第三人返还原告投标保证金80万元。事实与理由：2019年1月17日，阿坝州公共资源交易中心发布《阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目招标公告》，原告按招标文件要求投标并被评选为候选中标人。2019年3月11日，被告联合发文决定取消原告的中标候选人资格。2019年5月24日，被告作出汶住建联发[2019]5号文件，称原告的相关人员存在在建，决定没收原告投标保证金80万元，并委托第三人没收原告的合法财产。被告未经任何调查取证，在事实不清、证据不足的情况下，未告知原告依法享有的权利、未听取原告的陈述和申辩，未依法举行听证，径直作出上述行政决定，违反了相关法律法规，应当予以撤销。第三人根据被告错误决定，没收原告的合法财产，应当依法予以返还。后原告泰鸿发公司自愿放弃本案第一项、第三项诉讼请求，本院予以准许。 被告住建局、发改局共同答辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由是二被告联合发文作出的取消原告候选人资格的决定是合法的，原告对此提起行政复议，复议机关也维持了该决定。后二被告联合作出了［2019］5号文件，是为维护汶川县的招投标环境，建议大爱公司按照法定程序没收原告的保证金，这个内容是合法的，是提醒第三人按照规定没收保证金，没有强制作用，不是具体的行政行为，第三人按照规定没收保证金也是合法的。 第三人汶川大爱公司答辩称，原告在招投标中弄虚作假、违反规定，无论有没有二被告的［2019］5号文件，我方都会作出不予退还保证金的决定，这个是合法的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交汶川大爱健康投资发展有限责任公司没收保证金的通知，拟证明第三人依据行政文件作出的没收投标保证金的行为。经质证，二被告认为通知写明没收保证金的条款依据是招标文件，而不是［2019］5号文件。第三人认为不能达到原告的证明目的。经审查，对该组证据本院予以采信。 2.原告提交的阿坝州区域医疗分中心项目招标文件及相关公证书，拟证明招标文件违反了招标法的相关内容，第三人没收保证金的行为违反了住房和城乡建设部最高不超过50万元的规定。经质证，二被告及第三人认为与本案无关。经审查，该证据与本案无关联性，不能达到原告的证明目的，故本院不予采信。 3.二被告提交汶住建联发［2019］5号文件、汶住建联发［2019］2号文件、阿坝州住建复决字（2019）1号文件，拟证明二被告对第三人上报《关于核查阿坝州区域医疗分中心汶川县项目施工中标候选人的请示》的核查情况进行通报，原告作为中标候选人存在违反招标文件的规定，取消原告中标候选人资格，并对项目重新进行招标的事实。阿坝州住房和城乡建设局维持汶住建联发［2019］2号决定的行政复议决定的事实。后二被告对第三人作出了行政建议。经质证，原告对二被告作出的2号文件的关联性和真实性有异议，不能达到被告的证明目的。对［2019］5号文件的三性不予认可。对阿坝州住建复决字（2019）1号文件的关联性有异议，认为与本案无关。经审查，对该组证据本院另行评判。 4.第三人提交2019年7月22日情况说明、汶住建联发（2019）2号文件、阿坝州住建复决字（2019）1号文件，拟证明依据汶住建联发（2019）2号文件、阿坝州住建复决字（2019）1号文件原告在建人员存在弄虚作假行为，故第三人没收其保证金的事实。经质证，原告对该组证据的合法性有异议，认为汶川大爱公司没收原告保证金依据的是[2019]5号文件，是个违法行为。经审查，该组证据本院予以采信。 5.第三人提交招标文件，拟证明在招投标中，如果存在在建人员，则取消中标资格，并可没收保证金。经质证，原告对其合法性有异议。经审查，该证据符合证据规则，本院予以采信。 6.第三人提交《汶川大爱健康投资发展有限责任公司关于对阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目施工中标候选人投标保证金不予退还的通知》（2020-5），拟证明第三人对原告的保证金进行没收是民事行为，不是行政行为，即便没有[2019]5号文件，第三人也会作出没收原告保证金的决定。经质证，二被告对该证据无异议，予以认可。原告对该证据的三性均不予认可，认为不能达到第三人的证明目的。经审查，本院认为该证据形成时间在原审及上诉作出裁定后，故本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人汶川大爱公司组织招标的阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目于2019年1月15日发布招标公告，同年1月25日在阿坝藏族羌族自治州公共资源交易中心完成投标。原告于同年2月21日向阿坝藏族羌族自治州公共资源交易中心缴纳80万元投标保证金。经评选，原告泰鸿发公司为中标候选人第一名。同年3月1日，投诉人胡某通过电子邮箱分别向被告发改局、住建局以及第三人汶川大爱公司发送了投诉文件。被告住建局于同年3月4日收到第三人汶川大爱公司关于核查中标候选人情况的请示。同年3月11日，二被告联合作出《关于对汶川县人民医院住院综合楼项目中标候选人调查处理意见的通知》（汶住建联发[2019]2号），决定取消原告中标候选人资格，并重新招标。原告不服该文件，遂向阿坝州住房和城乡建设局申请行政复议。同年3月28日，阿坝州住房和城乡建设局作出阿州住建复决字[2019]1号《行政复议决定书》，维持汶住建联发[2019]2号文件所作决定。原告未对阿州住建复决字[2019]1号《行政复议决定书》提起行政诉讼。2019年5月24日，二被告联合作出《关于对阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目施工中标候选人予以没收投标保证金的通知》（汶住建联发[2019]5号），决定对中标候选人泰鸿发公司的投标保证金予以没收，并将对其存在情节严重行为的，依法作出严肃处理，同时要求大爱公司在收到该通知后，依照法定程序没收中标候选人泰鸿发公司的投标保证金。2019年6月4日第三人汶川大爱公司依据二被告联合作出的[2019]5号文件向原告泰鸿发公司发出《关于对阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目施工中标候选人予以没收投标保证金的通知》，对原告泰鸿发公司的投标保证金80万元予以没收。该通知原告泰鸿发公司于2019年6月12日签收，原告不服遂向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：被告住建局、发改局联合作出的汶住建联发[2019]5号文件是否是行政指导行为。行政指导行为是行政机关在其所管辖事务范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系的意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者是实施了事实上影响行政相对人权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为。本案中，被告住建局、发改局联合作出的汶住建联发[2019]5号文件中明确载明“决定对中标候选人四川泰鸿发公司的投标保证金予以没收，并将对存在情节严重行为的，依法作出严肃处理，同时要求汶川大爱健康投资发展有限责任公司在收到该通知后依照法定程序没收中标候选人四川泰鸿发公司的投标保证金”。同时，第三人汶川大爱健康投资发展有限责任公司已经对原告泰鸿发公司的80万元投标保证金予以了没收，且该款已经扣划到第三人汶川大爱健康投资发展有限责任公司账户内。为此，从本案中住建局、发改局联合作出的[2019]5号文件的内容来看，该文件具有强制性，且在事实上已经对原告泰鸿发公司的权利产生了实际的影响，故本院认为此时住建局、发改局联合作出的[2019]5号文件的行为不再属于行政指导行为。且二被告联合作出的汶住建联发[2019]5号文件违反法定程序，适用法律、法规错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项的规定应予以撤销。内部行政行为（行政指导）一般是上级对下级作出的批复或指示，而第三人汶川大爱公司是民事主体，与二被告不是上下级关系，民事主体肯定要依据行政主体作出的文件作出处罚行为。而处罚的对象就系原告泰鸿发公司，具有利害关系。第三人汶川大爱公司在作出没收保证金的通知时完全是执行被诉文件，应系被诉文件的外化。 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”依据汶川县人民政府汶府办发（2015）3号、24号文件，被告住建局以及发改局具有受理招标投标活动投诉并依法做出处理决定的法定职权。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”因此，二被告联合作出的汶住建联发[2019]5号文件是否合法，是本院应当审查的主要问题。不论行政机关作出的是行政处理决定还是作出的行政处罚决定，都应当遵守正当程序法律原则，保障相关权利人的合法权益。1.程序问题。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条：“在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。”二被告在投诉处理过程中，并未告知原告具有陈述和申辩的权利，也未听取原告的陈述和申辩，有悖正当程序法律原则，损害了原告应当享有的合法权利。另，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十一条：“负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”二被告在对投诉问题作出处理决定即汶住建联发[2019]5号文件后，仅将该文件送达给了第三人汶川大爱公司，并未将该文件送达被投诉人即原告泰鸿发公司，违反了法定程序。2.实体问题。根据依法行政的基本原则，行政机关对外作出发生法律效力的行政行为时，应当准确援引法律依据。本案中，二被告在其所作出的被诉通知中主要依据的系《招标文件》而非规范性法律文件，虽然该通知列明了其所依据的规范性法律文件的名称，但是未准确列明具体的法律条款，属于适用法律、法规错误。另，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条：“投诉处理决定应当包括下列主要内容：(一)投诉人和被投诉人的名称、住址；(二)投诉人的投诉事项及主张；(三)被投诉人的答辩及请求；(四)调查认定的基本事实；(五)行政监督部门的处理意见及依据。”而二被告联合作出的汶住建联发[2019]5号文件仅有投诉问题的核查事实和处理决定，没有载明投诉人和被投诉人的名称、住址和投诉人的投诉事项、主张以及被投诉人的答辩及请求。故，二被告联合作出的汶住建联发[2019]5号文件违反法定程序，适用法律、法规错误，应予以撤销。经合议庭合议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项的规定，判决如下： 撤销被告汶川县住房和城乡建设局、汶川县发展和改革局联合作出的汶住建联发[2019]5号文件。 案件受理费50元，由被告汶川县住房和城乡建设局、汶川县发展和改革局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨峥嵘 审 判 员  克康美 人民陪审员  杨 燕 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  王 竺