重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4834号上诉人（原审原告）：张劲松，男，1986年10月9日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆能投渝新能源有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道通惠大道**红星美凯龙生活广场******，统一社会信用代码91500222MA5YPXJC27。法定代表人：杨祖洪，董事长。委托诉讼代理人：吴积轶，公司员工。上诉人张劲松因与被上诉人重庆能投渝新能源有限公司（以下简称渝新公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初9712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张劲松上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令渝新公司向张劲松支付加班工资共计28965.51元(其中休息日加班工资27586.20元=5000元/21.75日*60日*2，国家法定节假日加班工资1379.31元=5000元/21.75日*2日*3)；3.判令渝新公司向张劲松支付经济补偿金151018元(10787元/月*14个月)；4.判令渝新公司向张劲松支付2019年1月至5月尚未发放给张劲松的剩余10%工资2812.50元(依据薪资构成表中年度剩余10%工资费用6750元/12个月*5个月)；5.判令渝新公司支付张劲松失业保险待遇损失28800元(1200元*24个月);6.案件一、二审诉讼费用由渝新公司承担。事实和理由：（一）渝新公司对张劲松实行综合工时制未报送劳动保障行政部门批准，不符合法律规定，对张劲松适用综合工时制系违法行为。（二）渝新公司违法要求张劲松休息日、法定节假日加班，张劲松有权要求渝新公司支付相应的加班费。（三）渝新公司未为张劲松缴足社保，张劲松有权以渝新公司未依法缴足社保为由，解除劳动合同。（四）张劲松有权要求解除与渝新公司的劳动合同并领取相应的经济补偿金。（五）渝新公司应当支付尚未发放给张劲松的2019年1月至2019年5月剩余10%的工资费用。（六）渝新公司出具的《终止（解除）劳动合同证明书》与事实不符，导致张劲松无法领取失业保险金，且未按照张劲松实际14年的工作年限缴纳失业保险。渝新公司应赔偿相应损失并依据事实出具《终止（解除）劳动合同证明书》。渝新公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张劲松向一审法院起诉请求：1、确认张劲松、渝新公司的劳动关系于2019年5月29日解除；2、判令渝新公司向张劲松支付2019年1月至5月尚未发放给张劲松的剩余10%工资2812.50元(依据薪资构成表中年度剩余10%工资费用6750元/12个月*5个月)；3、判令渝新公司向张劲松支付经济补偿金151018元(10787元/月*14个月)；4、判令渝新公司向张劲松支付加班工资共计28965.51元(其中休息日加班工资27586.20元=5000元/21.75日*60日*2，国家法定节假日加班工资1379.31元=5000元/21.75日*2日*3)；5、判令渝新公司退还张劲松缴纳的2019年度防重风险抵押金16000元，并支付张劲松工作期间的安全责任目标奖励金6666.70元；6、判令渝新公司支付张劲松失业保险待遇损失28800元(1200元*24个月)；7、本案案件受理费由渝新公司承担。一审法院认定事实：张劲松于2005年6月入职天府公司下属三汇三矿工作，2017年5月31日双方签订《终止（解除）劳动合同书》，载明因工作原因，经协商张劲松调往天弘公司工作，不支付经济补偿金，由天弘公司合并计算张劲松在天府公司的工作年限。2017年6月1日，张劲松与天弘公司签订了无固定期限劳动合同，约定张劲松在天弘公司盐井一矿工作，担任通风区区长、副总、党支部书记，执行综合计算工时制度，工作起始时间为2005年6月1日，合同还约定了其他相关内容。2018年8月左右，渝新公司（甲方）、张劲松（乙方）、天弘公司（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，内容有，根据重庆市能源投资集团有限公司重组整合要求，经三方协商，就劳动合同主体变更达成协议，在乙、丙双方签订的劳动合同中，丙方主体由甲方取代，乙、丙双方在合同下的权利和义务变更为甲、乙双方继续履行，丙方不再作为劳动合同当事人；乙、丙双方不产生经济补偿金问题，乙方在丙方的工作年限合并计算到乙方在甲方的工作年限。在2017年6月至2018年7月天弘公司盐井一矿每月考勤表中，显示张劲松在天弘公司工作期间，除有部分法定节假日加班外，无休息日加班记录，考勤表除2018年4月外均有张劲松本人签名确认，但张劲松作为部门负责任人在所有考勤表下方签名确认，考勤表相关被考勤人员以及制表人、考勤人、劳工审核、部门负责任人、分管领导、矿长等签名完整。在2018年9月至2019年5月渝新公司天府管理中心每月考勤表中，显示张劲松在渝新公司工作期间，无休息日、节假日加班记录，该考勤记录除2019年5月外均有张劲松本人签名确认；另张劲松在2019年5月15日，因病请假53天，后经批准同意休假到5月底，在该月的考勤记录中显示张劲松当月休病假16天。2019年2月3日，渝新公司天府管理中心召开驻矿安监队工作例会，有张劲松等驻矿安监员参加，张劲松在会议签到册上签名确认。会议纪要明确载明，会议组织学习了2019年公司下发的安全管理文件、《关于印发〈驻矿安监队伍监督管理办法〉的通知》（渝新能源发（2019）20号文件）、《关于印发〈薪酬管理办法〉（试行）的通知》（渝新能源发（2018）502号文件）等文件。在驻矿安监队伍监督管理办法第8.1.1条中，明确驻矿安监队月度薪酬按总薪酬标准的1/12执行。2019年4月26日，张劲松依据渝新公司相关安全责任目标、防重风险抵押金奖励考核办法，向渝新公司交纳防重风险抵押金16000元。审理中，张劲松认可已收到渝新公司退还的防重风险抵押金16000元，其应得的2019年安全责任目标奖励金已于2020年1月收到，并当庭表示撤回第5项诉讼请求。2019年5月28日，张劲松向渝新公司邮寄发出解除劳动关系通知函，内容有：渝新公司，天府管理中心安监部张劲松与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不按规定安排超时加班、不按规定为劳动者购买社会保险，依据劳动合同法第三十八条相关规定，本人提出解除劳动关系，请用人单位按规定付清工资、支付经济补偿金、清退2019年度防重风险金16000元，并及时办理离职手续、出具解除劳动合同证明。渝新公司于次日收到张劲松寄出的解除劳动关系通知函，后作出《终止（解除）劳动合同证明书》，时间为2019年5月30日，内容有：张劲松于2005年6月1日参加工作，累计工作年限14年，双方签订无固定期限劳动合同，渝新公司于2019年5月29日收到张劲松提出的解除劳动关系告知函，现对双方劳动合同依据劳动合同法37条规定予以解除。渝新公司通过手机拍照后将证明书发给张劲松，张劲松认为渝新公司以劳动合同法37条解除合同与事实不符，就没有回单位签字并办理离职手续。2019年7月26日，张劲松向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，将本案1-6项诉讼请求申请劳动争议仲裁，该委于2019年9月30日作出渝綦劳人仲字第（2019）第452-1号、渝綦劳人仲字第（2019）第452-2号两份仲裁裁决书，确认双方劳动关系于2019年5月30日解除，驳回张劲松的其余仲裁请求。张劲松对仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，张劲松首次缴纳养老保险时间为2005年6月，首次缴纳医疗保险时间为2008年12月，首次缴纳失业保险时间为2013年4月，首次缴纳工伤保险时间为2005年8月，首次缴纳生育保险时间为2016年12月。在张劲松2017年5月至2019年5月社会保险参保证明（个人历年）中载明，用人单位已依法为张劲松参加了职工养老、职工医保、失业保险、工伤保险、生育保险（2017年9月开始，生育保险并入职工医保，参保信息不再单列）等五项社会保险。一审审理中张劲松陈述，我在天弘公司工作期间，任担盐井一矿通风区区长、副总、党支部书记，是中层管理人员，2018年调到新公司后，在渝新公司天府管理中心安监部从事驻矿安监员工作。渝新公司下属有17个矿，天府管理中心管辖有四个矿，组建有4个驻矿安监组，每季度轮换负责巡查，主要工作是下井检查安全，不下井就检查资料，是按工作计划表上班。张劲松为证明渝新公司安排其超时工作，在休息日、法定节假日加班，应支付加班工资28965.51元的诉讼请求。举示以下证据：天弘公司考勤表，盐井一矿管理人员值班签到簿，盐井一矿科队值班签到簿，自行制作的休息日加班统计表，个人考勤查询记录截图，天弘公司盐井一矿文件，微信聊天记录，2019年4月3日至5月5日人员上下井详情，出勤计划表，QQ聊天记录等证据，渝新公司对前述证据质证认为，对张劲松举示的证据为复印件或打印件，真实性不予以认可，不能达到其证明目的；考勤表既无签名，又无审核人员签字确认，值班签到簿无单位签章领导签名，无法确认真实性；对系统查询记录截图的打印件，不能证明来源于公司系统，聊天记录真实性无法核实；对2019年4月3日至5月5日人员上下井详情，加盖的天府公司三会二矿印章，真实性无法确认，出勤计划表并不能证明实际出勤情况。对前述证据，一审法院认为，证据为复印件或打印件，以及张劲松自行制作，真实性无法确认，其内容均不能证明张劲松是否存在超时加班或休息日、节假日加班的情形；对于加盖有天府公司三会二矿印章的2019年4月3日至5月5日人员上下井详情，是在打印件上加盖的印章，无相关制作人签名确认其真实性，况且庭后渝新公司举示了天府公司三会二矿向一审法院出具的说明，证明该上下井详情记录系工作人员未经核实的个人行为，2019年4月5日、5月1日张劲松并未下井，故对该证据不予以认可。对于管理人员值班签到簿、科队值班签到簿，如确实存在，亦为张劲松在天弘公司工作期间，管理人员和科队领导的周末值班记录，并非日常工作；况且依据张劲松与天弘公司签订的劳动合同约定，张劲松执行的是综合计算工时工作制，并非标准工时工作制，亦不能据此认定周末值班即为加班；故张劲松举示的值班签到簿不能达到其证明目的。张劲松为证明渝新公司应支付2019年1-5月尚未发放的剩余10%工资2812.5元，举示了管理中心员工薪酬构成及标准表截图，认为张劲松工资平时只发放90%，年终发放10%，该表中职员三档工资标准为6750元/年，故渝新公司还应支付2019年1-5月未发的10%工资。对此渝新公司质证认为，对证据真实性不认可，不能证明为我公司薪酬构成表，按公司驻矿安监队伍监督管理办法规定，张劲松的岗位月工资按薪酬标准的1/12执行，不存在每月扣10%的工资。对此一审法院认为，张劲松举示的前述证据，系打印件，况且无渝新公司单位名称及签章，不能证明系渝新公司的薪酬构成表，故该证据不能达到其证明目的。一审法院认为，劳动者的合法权利应当得到保护；用人单位应当依法为劳动者缴纳会保险；用人单位不得违反劳动法规定延长劳动者工作时间；用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付工资200%的报酬，安排劳动者法定节假日工作，应支付工资300%的报酬；用人单位未足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金；劳动者非因本人原因中断就业，按规定在失业保险机构领取失业保险待遇。对于张劲松、渝新公司劳动关系的解除时间问题。本案张劲松以渝新公司不按规定安排劳动时间超时加班、不按规定为其缴纳社会保险为由，依据劳动合同法第38条提出解除劳动合同，并向渝新公司发出解除劳动关系函，渝新公司于2019年5月29日收到。关于渝新公司是否安排张劲松超时加班问题，如前证据认定所述，本案张劲松举示的证据不能证明其存在超时加班的情形；关于渝新公司是否依法为张劲松缴纳社会保险问题，张劲松2005年6月入职天府公司，2017年5月与其解除劳关系，次月与天弘公司签订劳动合同，2018年8月左右，渝新公司通过与张劲松及天弘公司的三方劳动主体变更协议，承续了天弘公司作为用人单位的权利和义务，与张劲松建立劳动关系，该权利义务从2017年6月起至双方劳动合同解除之日，张劲松认为渝新公司不按规定为其缴纳社会保险，但本案庭审查明，2017年6月至2019年5月，渝新公司（前期由天弘公司参保）已依法为张劲松参加了养老保险等五项社会保险。综上，一审法院认为，张劲松以渝新公司安排其超时加班、不按规定为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系的事实不成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的…”之规定，张劲松解除劳动合同理由不成立；而渝新公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同…”之规定，认为张劲松书面通知解除劳动合同，后渝新公司作出时间为2019年5月30日的解除劳动合同证明书，并无不当，张劲松亦认可渝新公司拍照后将解除劳动合同证明书发给张劲松，故一审法院确定双方劳动关系于2019年5月30日解除。本案劳动合同是因张劲松单方通知解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的…”之规定，故一审法院不予以支持。对于张劲松请求支付失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院认为，本案渝新公司并无张劲松解除劳动关系函中所述违法情形，劳动关系解除为张劲松单方原因，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，只有非劳动者原因解除劳动合同而失业，才能领取失业保险待遇，故张劲松的前述请求，于法无据，一审法院不予以支持。对于张劲松请求渝新公司支付2019年1至5月尚未支付的剩余10%的工资2812.5元的诉讼请求，本案审理中，张劲松举示的证据不能证明渝新公司每月扣发的10%的工资在年终发放，故对此项请求，一审法院不予以支持。对于张劲松请求渝新公司支付休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求。一审法院认为，张劲松诉称在天弘公司工作的2017年7月至2018年7月期间的休息日有加班，但其举示的证据不能证明此期间存在休息日安排加班的情形，况且依据双方签订的劳动合同约定执行综合计算工时工作制，并非实行标准工时工作制，即每周休息日制度；张劲松诉称2019年4月5日（清明节）、5月1日存在法定节假日加班的情形，但其举示的微信聊天记录、2019年4月3日至5月5日人员上下井详情、出勤计划表、QQ聊天记录等证据，因其真实性无法确认，且又与渝新公司提供的有张劲松签名的考勤表相矛盾，虽2019年5月考勤表没有张劲松签名，但渝新公司提供的请假条能证明张劲松从2019年5月16日起就没有上班，其未在2019年5月底制作的考勤表上签名符合情理，故张劲松举示的证据不能达到其证明目的；综上对张劲松的此项诉讼请求，一审法院不予以支持。为此，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第一条、第三十六条、第四十三条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张劲松与重庆能投渝新能源有限公司的劳动关系于2019年5月30日解除；二、驳回张劲松的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由张劲松负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一是张劲松要求渝新公司支付加班工资的主张是否成立；二是张劲松要求渝新公司支付2019年1月至2019年5月尚未发放的剩余10%工资的主张是否成立；三是渝新公司是否应当向张劲松支付经济补偿金；四是渝新公司是否应当向张劲松支付失业保险待遇损失。（一）张劲松要求渝新公司支付加班工资的主张是否成立。张劲松上诉称，其在天弘公司工作的2017年7月至2018年7月期间存在休息日加班的事实，但其一审举示的弘公司考勤表，盐井一矿管理人员值班签到簿，盐井一矿科队值班签到簿，自行制作的休息日加班统计表，个人考勤查询记录截图等，均为复印件或打印件，无相关考勤记录人员、审核人员的签字，亦无渝新公司盖章确认，真实性无法确认，渝新公司对此也不予认可。因此张劲松举示的证据达不到此期间存在休息日加班的证明目的。另外依据张劲松与天弘公司签订的劳动合同约定，双方执行的是综合计算工时工作制，不能认定周末值班即为加班。而渝新公司一审举示的2017年6月至2018年7月天弘公司盐井一矿每月考勤表中，显示张劲松无休息日加班记录，该考勤表除2018年4月外均有张劲松本人签名确认，但张劲松作为部门负责任人在所有考勤表下方签名确认，考勤表相关被考勤人员以及制表人、考勤人、劳工审核、部门负责任人、分管领导、矿长等签名完整。因此，张劲松要求支付2017年7月至2018年7月期间休息日加班工资的上诉请求不能成立。张劲松还上诉称，其在2019年4月5日、5月1日存在法定节假日加班的情形，但其一审举示的聊天记录、出勤计划表等证据，均为复印件或打印件，亦无渝新公司盖章确认，其真实性无法确认，渝新公司也不予认可。对于加盖有天府公司三会二矿印章的2019年4月3日至5月5日人员上下井详情，是在打印件上加盖的印章，无相关制作人签名确认其真实性，而渝新公司举示的天府公司三会二矿向一审法院出具的说明，证明该上下井详情记录系工作人员未经核实的个人行为，2019年4月5日、5月1日张劲松并未下井，该说明除了加盖印章外，还有制作人、单位负责人的签名，故一审法院对张劲松提交的上下井详情不予采信并无不当。同时，渝新公司一审提供的2019年4月考勤表显示2019年4月5日不存在加班的情况，该考勤表有张劲松签名；2019年5月考勤表显示2019年5月1日亦不存在加班的情况，虽然没有张劲松签名，但渝新公司提供的请假条能证明张劲松从2019年5月16日起就没有上班，张劲松未在2019年5月底制作的考勤表上签名符合情理。张劲松未举示充分证据证明其主张，应当承担不利后果。因此对张劲松关于要求支付2019年4月5日、5月1日法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。（二）张劲松要求渝新公司支付2019年1月至2019年5月尚未发放的剩余10%工资的主张是否成立。渝新公司一审举示的证据显示：2019年2月3日，渝新公司天府管理中心召开驻矿安监队工作例会，有张劲松等驻矿安监员参加，张劲松在会议签到册上签名确认。会议纪要明确载明，会议组织学习了2019年公司下发的安全管理文件、《关于印发〈驻矿安监队伍监督管理办法〉的通知》（渝新能源发（2019）20号文件）、《关于印发〈薪酬管理办法〉（试行）的通知》（渝新能源发（2018）502号文件）等文件。在驻矿安监队伍监督管理办法第8.1.1条中，明确驻矿安监队月度薪酬按总薪酬标准的1/12执行，该文件自2019年1月1日起执行。上述文件并没有关于每月扣发10%工资的规定，张劲松亦未举示充分证据证明渝新公司在2019年1月至2019年5月期间存在每月扣发10%工资的事实。故对张劲松的此项上诉请求，本院不予支持。（三）渝新公司是否应当向张劲松支付经济补偿金。张劲松以渝新公司不按规定安排超时加班、不按规定为其购买社会保险为由，提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。经审理查明，渝新公司已依法为张劲松参加了各项社会保险，渝新公司亦不存在安排超时加班的情况，因此张劲松主张解除劳动合同的经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。（四）渝新公司是否应当向张劲松支付失业保险待遇损失。张劲松主张因单位违法而解除劳动合同的理由不成立，应认定系因张劲松自身原因解除劳动合同，故张劲松不符合领取失业保险金的法定条件，关于张劲松的该项上诉请求本院不予支持。综上，张劲松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张劲松负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二〇年十月十日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋