安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2798号上诉人（原审被告及反诉原告）:如皋市鸿浩建筑劳务有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇立新村**，统一社会信用代码91320682079897198J。法定代表人:吴文广，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（原审原告及反诉被告）:江苏明华建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区大庆西路**明华大厦(B)，统一社会信用代码913209036720132266。法定代表人:朱开明,该公司董事长。委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚燕，安徽奇胜律师事务所律师。上诉人如皋市鸿浩建筑劳务有限公司（以下简称鸿浩公司）因与被上诉人江苏明华建设有限公司（以下简称明华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿浩公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1103民初3442号民事判决，改判驳回明华公司的诉讼请求，并判令明华公司支付其公司工程款（含签证）、停工返工损失等合计3800000元，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由明华公司承担。事实和理由：1.双方关于已领取的工程款数额存在差额，在双方未进行核账的前提下，原审即对已付款进行认定显属认定事实错误，原审认定已付款中17566376元仅以明华公司单方提供的雍伟城签字的43张领款收据，无实际转账对应的银行流水，与事实不符，其公司仅认可16610592元。2.原审法院在证据未经双方质证就直接由鉴定机构进行鉴定程序违法，鉴定机构仅以图输入法汇兑测算，未具体量差并与其公司核对，计算的工程量与实际存在较大出入，且双方就原合同的单价已达成上调的合意，原审认定案涉工程总价款以鉴定意见为准与事实不符。3.其公司主张的停工费、返工费、签证费用，原审认定是其公司单方计算得出，以及对其公司在庭前申请司法鉴定不予支持，系事实认定错误，程序违法。明华公司辩称，1.针对已付款中的17566376元其公司提交了付款凭证、结算单、银行流水，鸿浩公司已逐一质证，并非如鸿浩公司所述仅以43张付款凭证作出的认定，原审认定事实清楚。2.鸿浩公司对其公司提交的单方审计总价不予认可，后原审法院通过摇号方式委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定中，双方当事人及法院人员均到现场，程序合法，鸿浩公司仅凭一面之词否认鉴定意见，但未能举证证明鉴定意见与事实不符之处。3.根据合同约定，鸿浩公司在没有任何有效签证的情况下主张损失没有事实依据，原审未予认定鸿浩公司反诉停工费、返工费、签证费的主张认定事实清楚，程序合法。明华公司向一审法院起诉请求：1.鸿浩公司退还其公司多支付劳务工程款1707890.9元（经鉴定变更为1620452.74元）及该款自2019年2月3日以来的利息(截止2019年6月3日为35109元,以后按同期逾期贷款利息年6.45%计算利息至付清时止)；2、鸿浩公司承担本案的诉讼费、鉴定费。鸿浩公司向一审法院反诉请求：1.明华公司支付其公司工程款355.13万元及利息（利息自2019年1月1日起，按照银行同期贷款利率标准，请求支持至款清时止）；2.明华公司支付其公司停工损失费113.8万元；3.明华公司支付其公司返工损失费66.55万元；4.由明华公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月，明华公司与建设方滁州碧桂园房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》,约定明华公司为碧桂园.欧洲城(滁州)二期J区总承包二标段工程施工总承包方。2017年3月，明华公司与鸿浩公司签订两份《内部劳务承包合同》，约定将前述工程中的木工、瓦工劳务部分发包给鸿浩公司以独立核算、自负盈亏的大清包方式承包。证人雍伟城是鸿浩公司的案涉工程代理人，同时也是木工和架子工项目的实际施工人，案外人赵建华瓦工班组的实际施工人，证人张某也系鸿浩公司部分工程的劳务分包人。鸿浩公司在组织施工过程中，雍伟城在2017年1月11日至2018年9月1日间，先后向明华公司出具43张领款条据，合计金额17566376元（已经扣减明华公司主张的2017年2月27日支付给陈兴元的5680元及2018年8月2日支付给位伟8440元，因该两笔款没有经雍伟城确认）。后鸿浩公司的工地部分农民工到滁州市有关部门上访讨薪，实际施工人雍伟城等失联，明华公司于2019年1月30日、2019年2月3日为鸿浩公司先行垫付农民工劳务费1350367元（181177元+1169190元）。2019年2月18日至2019年2月3日，明华公司经理朱开亮向鸿浩公司案涉工程另一分包人即本案证人张某及其农民工垫付农民工劳务费382634元。2020年6月，鉴定机构安徽众望工程技术咨询有限公司对滁州碧桂园欧洲城二期J区劳务作出工程造价鉴定意见书，结论是无争议部分劳务造价工程款为17768993.26元，明华公司支付鉴定费15万元。鸿浩公司于2019年8月就本案提起反诉，直到2020年6月才就其反诉标的额提出司法鉴定申请，经审查，该反诉鉴定申请内容大都是其对明华公司造价鉴定中认为有异议而未被鉴定机构所采信部分的再次申请，经释明后其仍不愿就反诉部分另案主张。一审法院认为，明华公司与鸿浩公司在2017年3月签订的两份《内部劳务承包合同》是双方真实意思表示，双方应当按照约定履行各自义务。案涉工程虽于2018年10月通过竣工验收，但双方没有进行工程款最终结算。案涉工程中，明华公司应支付鸿浩公司的劳务工程款经造价经鉴定为17768993.26元，依据庭审质证及双方就涉案工程价款和付款明细等进行核实情况，鸿浩公司的代理人雍伟城签字认可的领取工程款17566376元、明华公司通过劳动农民工讨薪部门代垫付劳务费用1350367元、明华公司向鸿浩公司案涉工程另一分包人张某及其农民工垫付农民工劳务费382634元，即鸿浩公司已经领取明华公司劳务工程款19299377元（17566376元+1350367元+382634元），已经超付劳务工程款1530383.74元（19299377元-鉴定造价17768993.26元），该款鸿浩公司应予以退还。鉴定费用15万元，因系确定本案劳务费造价所产生的必需费用，酌定双方各承担一并为宜。关于鸿浩公司仅认可领取明华公司已付工程款16610592元，与明华公司已付款相差二百余万的问题。是因鸿浩公司庭审中不认可明华公司向其瓦工班组实际施工人赵建华以及另一分包人张某支付的二百余万款项所导致（其中的一笔2018年2月10日经雍伟城确认就向赵建华建设银行尾号7511账户转付200万元），故鸿浩公司的该部分的抗辩理由明显不妥，且也不符合常理，不予采信。关于鸿浩公司反诉要求明华公司再行支付劳务工程款355.13万元问题。因该数额是鸿浩公司单方简单计算而来，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、如皋市鸿浩建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏明华建设有限公司多支付的工程款1530383.74元及相应利息损失（从2019年7月5日诉讼之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、鉴定费15万元，如皋市鸿浩建筑劳务有限公司承担一半即7.5万元，随上述款项一并支付给江苏明华建设有限公司；三、驳回江苏明华建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回如皋市鸿浩建筑劳务有限公司的反诉请求。案件本诉受理费20502元，由如皋市鸿浩建筑劳务有限公司负担17000元，江苏明华建设有限公司负担3502元；案件反诉受理费24642元，由如皋市鸿浩建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿浩公司申请证人郑某、刘某出庭作证，用于证明案涉项目在履约过程中存在打槽增加20万元、别墅每平方调价60元、近两个月的停工、67-70号楼瓦工大面积返工。明华公司质证认为，两证人均是鸿浩公司的员工，证言内容无签证相印证，此前的证人也是鸿浩公司的员工，对其证明目的不予认可。本院认为，证人刘某系鸿浩公司的管理人员，证人郑某系鸿浩公司在案涉工程脚手架带班，均与鸿浩公司存在利害关系，且证言内容无其他签证单等书面证据相印证，本院不予采信。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，雍伟城系鸿浩公司在案涉工程项目施工过程中代理人，有权代表鸿浩公司签署相关文书领取案涉工程款，对于2017年1月11日至2018年9月1日期间的已付款数额，明华公司不仅提供了由雍伟城签字确认的付款凭证，而且提供了雍伟城所做的结算记录、银行流水等证据，原审经核实认定该期间明华公司已付工程款数额为17566376元并无不当，本院予以确认。人民法院是根据当事人提交的证据对案件事实予以认定，就本案对上述已付工程款数额的认定而言，并非以对方当事人的核对认可为前提，虽然双方对该数额存在争议，但原审法院在证据充分的情况下对案件事实作出认定并无不当。鸿浩公司关于原审法院在双方未进行核账前提下即对已付款进行认定错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。为确定案涉工程造价，原审委托具备相应资质的安徽众望工程技术咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构在原审法院组织下与双方当事人对现场进行了勘查，勘查中双方当事人对图纸及工程量等进行了核对，根据法院提供的材料，鉴定机构依照相关程序和方法对案涉工程造价进行司法鉴定，作出了皖众望基审字［2019］C第036号造价鉴定意见书，该意见书中对鸿浩公司提出的工程量及单价调整等问题予以了回复，原审法院也在此后的庭审中组织双方当事人对该鉴定意见及相关材料进行了质证，上述程序符合法律规定。原审以该鉴定意见对案涉工程可确认部分的造价认定为17768993.26元正确，本院予以确认。鸿浩公司虽对鉴定的工程量及合同单价调整提出异议，但未能提供任何证据证明该异议主张，应由其承担举证不能的法律后果，鸿浩公司以工程量差异以及双方已就合同单价上调达成合意为由，提出原审以鉴定意见认定案涉工程价款与事实不符的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于停工费，如果因发包人原因导致工程建设无法正常进行的，承包人可以停建、缓建，顺延工期，主张停工费用，承包人应将停建、缓建期间发生的经济支出和其他实际发生的费用向发包人提出报告，如承包人没有就此及时向发包人或监理单位报告，其停工期间的损失将因举证不能，难以得到支持。承包人主张发生停工、窝工的事实，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实。鸿浩公司于本案中仅提供了其在案涉工程中代理人的施工日志及其员工的证言，并无相应有效签证或与明华公司之间的函件予以印证，既不能证明其就停工问题向明华公司或监理单位进行了报告，也不能证明因明华公司的原因造成停工、窝工的事实，故鸿浩公司关于停工费索赔的主张不能成立，本院不予支持。关于返工费，鸿浩公司所举证据不足以证明明华公司强令其施工以及因强令施工而导致返工的事实，且鸿浩公司未能提供任何有效签证证明上述事实，故其关于返工费索赔的主张不能成立，本院不予支持。关于签证费用，现场签证是指在工程建设的施工过程中，发承包双方的现场代表（或其委托人）就涉及的责任事件作出的书面签字确认凭证，鸿浩公司提供的签证证据中签字的并非是明华公司项目负责人，且明华公司对签字真实性也不予认可，本案无任何证据证明签字人员签署签证单是经过了明华公司授权，在鉴定的现场勘察中也未能取得对应的依据性证据。鸿浩公司所举证据不足以证明签证内容实际发生，其关于签证费用索赔的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，鸿浩公司就其停工费、返工费、签证费的主张未能提供充分的证据予以证实，其要求明华公司承担责任的依据不足，并非是通过司法鉴定能够证明的待证事实，且安徽众望工程技术咨询有限公司在鉴定意见的未计入造价部分对鸿浩公司就上述费用提出的异议已作详细说明。原审法院对于鸿浩公司在案涉鉴定意见作出后提出的鉴定申请不予准许并无不妥，本院予以确认。综上，上诉人鸿浩公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49638元，由上诉人如皋市鸿浩建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年十月二十八日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；