江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2435号 上诉人（原审被告、提出反对意见的债权人）：张建国，男，1966年3月20日出生，××族，住如东县。 委托诉讼代理人：顾杨，上海双创律师事务所律师。 上诉人（原审被告、提出反对意见的债权人）：张娟娟，女，1981年11月20日出生，××族，住如东县。 委托诉讼代理人：蔡雪红，江苏祎华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、债权人）：江苏银行股份有限公司如东支行，住所地如东县。统一社会信用代码：913××××××××M。 负责人：黄斌，行长。 委托诉讼代理人：周玉春，江苏联嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶平，该支行职员。 被上诉人（原审被告、提出反对意见的债权人）：顾海娥，女，1957年11月17日出生，××族，住如东县。 被上诉人（原审第三人、未提出反对意见的债权人）：中国农业银行股份有限公司如东县支行，住所地如东县。统一社会信用代码：913××××××××J 负责人：邱晓勇，行长。 委托诉讼代理人：曹箐箐，该行员工。 上诉人张建国、张娟娟因与被上诉人江苏银行股份有限公司如东支行（以下简称江苏银行如东支行）、顾海娥、中国农业银行股份有限公司如东县支行（以下简称农行如东支行）执行分配方案异议之诉一案，不服如东县人民法院（以下简称如东法院）（2020）苏0623民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张建国上诉请求：撤销如东法院(2020)苏0623民初640号民事判决，改判按如东法院(2019)苏0623执恢176号执行财产分配方案分配。事实和理由：一、如东法院于2019年12月16日作出(2019)苏0623执恢176号执行财产分配方案，江苏银行如东支行提出书面执行异议。江苏银行如东支行于2019年12月20日同意终结本次执行程序，如东法院于当日作出(2019)苏0623执恢176号执行裁定，终结本次执行程序。该裁定未对执行分配方案作出修正，实际上已经驳回了江苏银行如东支行的执行异议。江苏银行如东支行依法应当在2019年12月20日裁定后15日内向如东法院提起诉讼，但江苏银行如东支行直至2020年2月24日才向法院提起诉讼，已经超过了法定15日的起诉期限，依法应当驳回其起诉。二、如东法院(2016)苏0623民640号民事判决生效后，江苏银行如东支行没有及时申请执行，故意拖延至2017年8月17日才申请执行，人为产生逾期贷款利息达344426.24元(2016年12月25日至2017年8月17日的利息，以4548384.07元为基数，按逾期贷款利率11.79%计算)。江苏银行如东支行怠于行使抵押权，故意加重了张娟娟的负担，损害了张建国作为顺位第二抵押权人的合法利益。三、2013年5月6日江苏银行如东支行与张娟娟签订的借款合同合法有效，不属于张娟娟实施的非法吸收公众存款的犯罪行为【见如东法院于2019年6月24日作出的(2017)苏0623刑初420号刑事判决】。江苏银行如东支行明知金融借款合法有效，不存在阻碍执行的事由，却于2018年1月12日同意终结本次执行程序，目的是为了获取逾期利息达1646997元，有违诚实信用原则，根据《合同法》第119条规定，其无权要求张娟娟支付逾期贷款利息。四、根据江苏银行如东支行与高剑锋签订的《保证担保合同》关于“如主合同项下除保证外又有物的担保的，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任”的约定【见(2016)苏0623民640号民事判决书第7页】，江苏银行如东支行应当先要求担保人高剑锋承担保证责任，其放弃何红华名下所有的车牌号为苏Ｆ×××××的汽车和高剑锋名下所有的车牌号为苏Ｆ×××××、苏Ｆ×××××汽车两辆的执行，张娟娟相应的债务应当免除。五、如东法院于2017年6月9日作出(2016)苏0623执2264号执行裁定，查封张娟娟名下的位于如东县××镇××路南侧的房产及土地使用权。此后，张娟娟不应当再支付逾期利息。六、江苏银行如东支行主张的贷款利息属于一般债权，应当按比例进行分配。(2019)苏0623执恢176号执行财产分配方案对利息的处理应当维持。 上诉人张娟娟上诉请求：一、江苏银行如东支行申请执行的依据是(2016)苏0623民初4133号民事判决，该判决明确“江苏银行如东支行有权就抵押财产在他项权证登记的债权数额范围内优先受偿”。本案张娟娟所有的位于如东县××镇××路南侧不动产(原东华木业有限公司2号地块)分别在房屋、国有土地使用权设立了三次抵押，即房屋二次抵押担保570万元，土地抵押担保120万元，各抵押权人应在各自登记的债权数额范围内有限受偿。二、一审法院未查清拍卖房地产的评估结果，未查实建筑物和建设用地的价值，导致二抵押权人的优先受偿权无法确定。执行程序中，未对建筑物和建设用地进行分别估值，一审法院应在审理中进行补充鉴定，根据估值比例确定建筑物和建设用地的拍卖价款，二抵押权人分别在450万、120万元内享用建筑物的优先受偿权，江苏银行如东支行在150万元内享有建设用地的优先受偿权，有余额的作为普通债权进行按比例分配。三、一审法院将诉讼费用优先于抵押权受偿，没有法律依据。一审法院将被涉及本案执行的各案件的案件受理费、保全费等作为必要费用在被执行房地产拍卖款中优先扣除，不符合法律规定。四、物权法第187条规定以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权抵押的，“抵押权自登记时设立。”江苏银行如东支行自登记时始，在房产价值450万元内享有抵押权，在国有土地使用权价值150万元内享有抵押权。至法院判决时，张娟娟已偿还借款本金1451615.93元，尚欠借款本金4548384.07元。江苏银行如东支行应在4548384.07元范围内优先受偿，原执行分配方案符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判驳回江苏银行如东支行的诉讼请求。 被上诉人江苏银行如东支行辩称：一、江苏银行如东支行及时起诉立案，及时申请法院强制执行，及时提出执行异议，没有怠于主张权利，张建国所谓超越起诉期限不是事实。二、根据法律规定，对于借款利息，如果约定了担保范围，应当优先受偿，如果没有约定，应当按照本息优先受偿，本案中无论是否约定，江苏银行如东支行的借款本息都应当优先受偿。张建国主张逾期利息不应当优先受偿，无事实和法律依据。三、南通中诚信土地评估有限公司是合法的公正的评估机构，其作出的评估报告应当得到尊重，已经送达本案各方当事人，应当依据该报告内容进行财产分配。四、无论是债权债务双方的约定还是法律的强制规定，实现债权的费用，包括律师费诉讼费保全费等，都应当作为优先受偿的范围。五、根据九民会议纪要的精神以及最新的司法理念，传统的担保法司法解释，以及物权法关于物保和人保的混合使用不再适用，抵押权人依法按照抵押合同行使权利。六、根据传统司法理念，抵押权人依据抵押权，对执行阶段所有的费用享有优先受偿权，已经受偿的费用不应当剔除，张娟娟的上诉主张，没有法律依据。 经审理查明，2016年9月30日，如东法院对江苏银行如东支行诉张娟娟、何红华、高剑锋、倪华、袁海平金融借款合同纠纷一案作出（2016）苏0623民初4133号民事判决：一、张娟娟、何红华于判决生效后十日内偿还江苏银行如东支行借款本金4548384.07元；二、张娟娟、何红华于判决生效后十日内支付江苏银行如东支行借款利息（自2016年7月1日至2016年7月30日止的利息，以未归还本金为基数，按年利率7.86%计算；2016年8月1日至实际清偿借款本金之日止的利息，以未归还本金为基数，按照逾期贷款利率11.79%计算）；三、张娟娟、何红华不履行上述第一、二项债务时，江苏银行如东支行有权以张娟娟、何红华的抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款在他项权证登记的债权数额范围内优先受偿（抵押财产见他项权利证书，其中房屋他项权证号：如东房他证掘港字第××号；土地他项权证号：东他项（2013）第×××号）；四、高剑锋对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、倪华、袁海平对上述第三项判决中江苏银行如东支行行使优先受偿权后的余欠借款本息承担连带清偿责任。六、驳回江苏银行如东支行的其他诉讼请求。 根据江苏银行如东支行的申请，如东法院于2017年8月17日立案执行，案号为（2016）苏0623执2264号。执行过程中，如东法院查封了张娟娟名下所有的位于如东县××镇××路南侧（原东华木业有限公司2号地块）的房产。因张娟娟涉嫌非法吸收公众存款罪一案，如东法院对张娟娟名下所有的上述房产未启动拍卖程序，并裁定终结该院（2016）苏0623民初4133号民事判决的本次执行程序。后因江苏银行如东支行申请恢复执行，该院于2019年4月9日立案，案号为（2019）苏0623执恢176号。恢复执行中，如东法院依法对张娟娟名下所有的位于如东县××镇××路南侧的不动产（原东华木业有限公司号地块）进行拍卖，获得变现款7590000元。该拍卖款扣除评估、拍卖、变更过程中必要费用（上述不动产评估费30660元、拍卖服务公司服务费8000元、被执行人承担过户税费937151.91元）后，剩余执行款共计6614188.09元。 张建国与张娟娟民间借贷纠纷一案的申请执行人张建国，农行如东县支行与张娟娟、南通森华实业有限公司金融借款合同纠纷一案的申请执行人农行如东县支行，顾海娥与张娟娟、倪华、南通森华实业有限公司民间借贷纠纷一案的申请执行人顾海娥先后申请参与本案分配。经审查，如东法院准许上述申请执行人参与执行分配。本案共有4名债权人参与分配，申请参与分配的债权数额共计11952782.61元。 2019年12月16日，如东法院根据申请参与分配的债权性质及数额，制定了《执行财产分配方案》，载明：该拍卖款扣除评估、拍卖、变更过程中必要费用后余款为：759万-3.066万元-0.8万-93.715191万元=661.4188万元。2013年5月7日江苏银行如东支行登记的600万元，扣除已偿还的145.1616万元后剩余的454.8384万元抵押权在先清偿，余款206.5804万元由2016年2月23日张建国登记的120万元，扣除已偿还的9万元后剩余的111万元抵押权予以清偿，扣除各权利人诉讼、执行过程中案件受理费、保全费、执行费后余款为：661.4188万元-454.8384元(本金)-111万元(本金)-4.4467万元(受理费)-0.5万元(保全费)-1.3万元(受理费)-0.8307万元(受理费)-4.8379万元(执行费)=83.6651万元，该款项即为可分配款项。两个登记的抵押权利息和其他债权人的本息共计583.7737万元，因属于一般债权，故余款按比例进行分配，一、江苏银行如东支行可得：164.6997万元÷583.7737万元×83.6651万元=23.6043万元；二、张建国可得：89.09万元÷583.7737万元×83.6651万元=12.7683万元；三、农行如东县支行可得：295.884万元÷583.7737万元×83.6651万元=42.4054万元；四、顾海娥可得：341000÷583.7737万元×83.6651万元=4.8871万元。综上，两抵押权人及其他两债权人在本拍卖款中可得总额分别为：一、江苏银行如东支行：454.8384万元+23.6043万元+4.4467万元+0.5万元=483.3894万元；二、张建国：111万元+0.8307万元+12.7683万元=124.599万元；三、农行如东县支行：1.3万元+42.4054万元=43.7054万元；四、顾海娥：4.8871万元。 2019年12月16日，如东法院作出的执行财产分配方案中明确告知债权人与被执行人自收到分配方案起十五日内提出书面异议，并向各债权人及被执行人依法予以送达。 2019年12月20日，如东法院收到债权人江苏银行如东支行的书面异议后，未对执行分配方案作出修正，并将江苏银行如东支行异议内容告知其他债权人，张建国及顾海娥提出反对意见，农行如东县支行并未提出反对意见。 2020年2月24日，债权人江苏银行如东支行向如东法院提起诉讼称，请求判决其对张娟娟抵押不动产全部拍卖所得优先受偿。事实与理由：案涉不动产经拍卖变现，作出的（2019)苏0623执恢176号财产分配方案不符合法律规定,理由如下：“1.我行在起诉之前已经收取的借款本息不能从优先受偿金额中扣除。法律所保护的优先受偿抵押权范围是在债权人向法院起诉时的债权余额，借款人先前已经主动偿还的债务不能倒过来，挤压债权人起诉后的优先受偿数额，如果按照分配方案，假使债务人先前已经偿还了600万元，则我行不再享有优先受偿权了，这种观念显然违背担保法的基本原理。2.我行优先受偿数额应当以抵押合同约定为准。在现行司法实践中，债权人的抵押权已经不限于他项权证规定的数额，而是以债权债务双方在抵押担保合同中约定的担保数额为限。” 一审法院经审理查明： 1、张娟娟名下所有的位于如东县××镇××路南侧不动产（原东华木业有限公司2号地块）上有两个抵押权登记，分别为：(1)抵押权人：江苏银行如东支行，他项权利：国有土地使用权一般抵押权，抵押担保：1500000元，该土地上房屋（房屋所有权证号1012454）亦一并设立抵押登记，债权数额为4500000元，登记时间均为2013年5月7日；（2）房屋他项权利人：张建国，房屋所有权证号××××，登记时间2016年2月23日，债权数额1200000元。 2、参与分配的债权人申请执行情况：（1）抵押权人江苏银行如东支行案件在该院执行案号为(2016)苏0623执2264号【即(2019)苏0623执恢176号】，执行标的额为4548384.07元及相应利息1646997元，案件受理费44467元、保全费5000元、执行费48379元；（2）抵押权人张建国案件在该院执行案号为(2017)苏0623执1014号，执行标的额为1312700元及相应利息890900元，案件受理费8307元、执行费15527元；（3）申请执行人农行如东县支行案件在该院执行案号为(2016)苏0623执1583号，执行标的额为2423788元及相应利息565840.54元，案件受理费13000元、执行费26638元；（4）申请执行人顾海娥案件在该院执行案号为(2017)苏0623执616号，执行标的额为397000元，执行费5855元。 3、张娟娟名下案涉不动产拍卖成交价为7590000元，扣除评估、拍卖、变更过程中必要费用后余款为6614188.09元，扣除各权利人诉讼、执行过程中案件受理费、保全费、执行费后余款为6614188.09元-44467元-5000元-48379元-8307元-15527元-13000元-26638元-5855元=6447015.09元，即为本次可分配额。 一审法院认为，江苏银行如东支行及张建国就案涉不动产已设立抵押登记，在扣除上述必要费用后拍卖余款的分配首先应当清偿各抵押权人的债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，即2013年5月7日江苏银行如东支行登记的抵押权在先清偿，2016年2月23日张建国登记的抵押权在后清偿，至于抵押权优先受偿的金额即为本案的争议所在，结合江苏银行如东支行对分配方案提出的异议，本案的争议焦点为：张娟娟在江苏银行如东支行起诉之前已归还的1451616元借款本金是否应当从抵押权优先受偿金额中扣除？本案中，执行依据是（2016）苏0623民初4133号民事判决，该生效判决中已确认张娟娟需偿还江苏银行如东支行借款本金4548384.07元及相应利息，同时明确在其不履行该两项付款义务时，江苏银行如东支行有权就抵押财产在他项权证登记的债权数额范围内优先受偿。可以看出，江苏银行如东支行的优先受偿权范围已由该生效判决予以明确，基于“房地一体”的原则，即在6000000元范围内优先受偿。至于优先受偿的债权范围是否仅为本金部分，对此认为，根据《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息……，当事人另有约定的，按照约定”，且江苏银行如东支行与张娟娟间签订的《抵押担保合同》亦约定“担保范围为抵押人在本合同项下的担保范围，为债务人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、诉讼费……”因此，抵押权人即江苏银行如东支行案涉借款抵押担保的范围应遵从当事人之间的约定，即为《抵押担保合同》约定之范围。但抵押担保合同仅仅是物权的原因行为，系抵押权人与抵押人之间的内部约定，不得对抗第三人，且抵押合同约定的抵押范围与他项权证书记载的抵押债权金额并不矛盾，他项权证书记载的抵押债权可以包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用等，但该各项费用相加后的总金额，即抵押权优先受偿的范围应当以生效判决书确定的他项权证书登记的债权数额范围为限。 综上，本案江苏银行如东支行申请参与分配的金额为本金4548384.07元及利息1646997元，合计6195381.07元，故江苏银行如东支行优先受偿的债权金额为6000000元，尚余195381.07元为普通债权。案涉不动产的其他抵押权人张建国申请参与分配的金额为本金1312700元及利息890900元，合计2203600元。扣除各项费用后的可分配金额6447015.09元，扣除6000000元后为447015.09元，该余款用于其他抵押权人张建国的分配。故本案江苏银行如东支行分配本案案款6000000元+44467元+5000元=6049467元。 此外，本案系执行分配方案异议之诉，考虑到异议人是对法院作出的执行分配方案提出的异议，且该执行分配方案亦应予以纠正，若以财产标的额收取受理费无疑增加执行债权，影响到执行分配比例，故本院认为，应参照《诉讼费用交纳办法》中非财产案件标准收取本案案件受理费100元更为合理。据此，该院于2020年6月15日作出（2020）苏0623民初640号民事判决：一、江苏银行如东支行分配本案案款6049467元；二、驳回江苏银行如东支行其他诉讼请求。案件受理费100元，由江苏银行如东支行负担20元，由张娟娟、张建国、顾海娥共同负担80元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。 另查明，江苏银行如东支行于2019年12月19日在如东法院执行局签收《执行财产分配方案》，顾海娥于2020年1月14日签收江苏银行如东支行提交的执行异议书，江苏银行如东支行于2020年1月22日签收张建国对江苏银行如东支行所提执行异议的答辩书，江苏银行如东支行于2020年2月5日提起本案执行分配之诉。 本院认为，本案是基于执行分配方案提出的执行异议之诉。在执行异议之诉中，对分配方案有异议的债权人应当就其享有足以变更分配顺序、分配份额的实体权利主张承担举证责任。被执行人或者持反对意见的其他债权人否认异议债权人的权利或者对其权利内容持反对意见的，也应承担相应的举证责任。综合上诉人张建国、张娟娟的上诉请求及理由，本案争议涉及房地分别登记抵押的处理、抵押权的优先受偿范围、执行分配前有关费用的顺位安排以及本案诉讼是否超越起诉期限，对此，分析如下： 一、关于本案诉讼是否过期的问题。根据有关法律规定，债权人或被执行人必须在收到分配方案之日起十五日内提出书面异议，并应在收到反对意见通知之日起十五日内提起执行分配方案异议之诉。本案中，经查江苏银行如东支行提出执行异议和执行分配之诉的时间均未超出上述规定的15日期限，张建国主张自如东法院作出终结本次执行程序的执行裁定时间起计算本案执行分配方案异议之诉的起诉期限，该主张无法律依据，本院不予支持。 二、关于抵押权设定中土地使用权和地上建筑物之间关系问题。我国一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定之时，法律将建筑物和建设用地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论是以建设用地使用权抵押为目的还是以土地上的建筑物抵押为目的，相应的建筑物或建设用地使用权作为统一的抵押标的物的组成部分。即便出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则仍应将建筑物的所有权和建设用地使用权的价值作为一个整体看待。本案中，虽然出现了房地分别抵押的登记情形，但在处置时仍应将两个抵押视为一物二押。张娟娟主张案涉房屋抵押担保570万元，土地抵押担保120万元，各抵押权人在各自登记的债权数额范围内有限受偿，该分离处置的请求无法律依据，不能成立。 三、关于抵押担保对象范围的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”本案中，江苏银行如东支行与张娟娟对担保范围未作出特别约定，利息本身是由主债权所生之孳息，通常包括约定利息和法定利息。在当事人就利息有明确约定且该约定利息合法的情形下，该利息应指约定利息；在当事人未约定利息或者存在金钱债权不履行之时，该利息应指法定利息。此时的法定利息自然包括延迟利息，即因债务人延迟履行而导致的利息，延迟利息是法定的附随性债权，因此不必经当事人特别约定或登记，即属于担保物权的担保范围。事实上，本案的执行依据对担保的对象范围也作出了明确的判定。故张建国有关利息不属于抵押权的担保范围的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。至于张建国提出江苏银行如东支行怠于行使抵押权，放弃可执行财产，要求免除江苏银行如东支行对相应利息的清偿权和优先受偿权，该请求不属于本案理涉的范围。 四、关于执行分配前扣除费用的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，参与分配执行中，执行费用应在执行所得价款中首先扣除，在清偿应当优先受偿的债权后，对普通债权进行分配。《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》第9条规定，执行财产在扣除下列相关费用后予以分配：（1）首查封案件保全费、主持分配案件申请执行费、评估费、审计费、鉴定费、公告费、保管费、悬赏费、拍卖辅助费等应由被执行人承担的必要费用以及相关债权人为处置待分配财产垫付的必要费用；（2）执行财产为国有划拨土地使用权，依法应缴纳的土地使用权出让金；（3）根据相关法律、行政法规规定，办理物权变更登记时应由被执行人负担的税费，但已明确由买受人负担的除外；（4）其他依法应当扣除的必要费用。本案中，根据查明的事实，本案执行分配前优先扣除的执行费用应限于江苏银行如东支行申请执行案件的保全费5000元、申请执行费48379元、抵押物评估费30660元、拍卖服务公司服务费8000元、被执行人承担的过户税费937151.91元，合计执行费用1029190.91元，剩余执行价款6560809.09元即为本次可分配额。一审法院将所有参与分配的债权人的诉讼、执行过程中发生的案件受理费、保全费、执行费一并作为执行费用优先扣除，确有不当，应予纠正。 综上所述，除优先扣除执行费用部分外，张建国、张娟娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律时计算可分配款项有误，且遗漏判决非异议债权人的应分配款项，应据实调整并加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持如东县人民法院（2020）苏0623民初640号民事判决第二项和案件受理费负担部分； 二、变更如东县人民法院（2020）苏0623民初640号民事判决第一项为“江苏银行股份有限公司如东支行分配本案案款6000000元”； 三、张建国分配本案案款560809.09元； 二审案件受理费100元，由上诉人张建国负担50元，上诉人张娟娟负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  金建飞 审判员  倪海力 审判员  倪红晏 二〇二〇年十月二十八日 书记员  陈 炜