浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终2005号上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴日翔金属新材料有限公司。住所地：浙江省海宁市尖山新区安江路**。统一社会信用代码：91330481689130939B。法定代表人：纪锋，执行董事。委托诉讼代理人：马惠超，男。委托诉讼代理人：许学龙，浙江峻德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州正通建筑装饰工程有限公司。。住所地：江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区熙园****统一社会信用代码：91320412MA1W94UJ4D。法定代表人：夏桂超，总经理。委托诉讼代理人：曹波，江苏乐天律师事务所律师。上诉人嘉兴日翔金属新材料有限公司（以下简称日翔公司）因与被上诉人常州正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通公司）买卖合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2020）浙0481民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日翔公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判驳回正通公司的诉讼请求；2、撤销一审判决第四项并改判正通公司赔偿日翔公司垃圾清理费62773元；3、重新确定诉讼费负担。事实与理由：一、一审法院免除日翔公司的举证责任无法律依据。即使日翔公司有过错，把举证责任苛责或转移给日翔公司，一审法院也应当向日翔公司释明，由日翔公司完成举证。在举证责任未转移的情况下，应当由正通公司承担举证不能的法律后果。二、一审判决赔偿的损失是主观臆断。1、在原一、二审中，正通公司对其没有运回的废钢数量以及已经运回废钢的销售款，多次说法不一，前后陈述自相矛盾。2、一审法院注意到正通公司是在知悉剩余设备材料灭失后才变更了诉讼请求，不排除正通公司利用剩余废钢已处置的事实讹诈日翔公司。3、正通公司在原案一审诉讼期间采取了财产保全措施保全的价值为15万元。在申请保全的设备中，包括了所有权属于正通公司的财产。其中电缆线、空压机等设备在双方补充协议中已经明确归日翔公司所有。该部分设备的价值，按账面反映，折旧后尚余202088.43元，即使按废钢处置也有12万余元。三、一审法院无视正通公司的违约行为，也无视日翔公司的实际损失。1、按照买卖协议和补充协议的约定，对石棉等有害垃圾处理和地面的清理，是正通公司的义务，正通公司未履行合同约定的义务，存在违约行为。2、日翔公司为处理石棉等有害垃圾及清理地面，提交了大量证据。一审法院不予认定是错误的。四、一审认定日翔公司存在重大过错，有失公允。1、一审对正通公司未履行合同的违约行为未进行认定。2、一审法院并未查明日翔公司为何擅自处置法院查封的财产。3、日翔公司擅自处置归正通公司所有的剩余设备材料是因为正通公司存在未履行合同义务的违约在先行为。4、擅自将一审法院查封的设备转移至仓库中，是日翔公司采取的合理止损行为。五、一审合议庭组成不合法。人民陪审员邬伟良，作为人民陪审员的任职至2020年3月25日已届满。本案至2020年6月18日作出判决，在案件审理期间，邬伟良已经失去作为人民陪审员的资格。正通公司辩称：一、我们认为一审法院认定事实和适用法律基本正确，只是在赔偿金额的认定上并没有完全按照被上诉人一审要求进行认定。但是基于本案已经多次诉讼，所以被上诉人不愿意再提起上诉。二、上诉人日翔公司的上诉完全没有事实和法律依据。日翔公司认为一审举证责任认定存在问题及被上诉人存在违约行为在前，明显和案件事实不符。日翔公司擅自将没有完全交付的废钢进行了处理，导致本案案情无法查清，特别是被上诉人方已经申请法院保全的情况下上诉人依然对废钢进行了处理，不但是违约，更是违反国家的相关法律规定。正通公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2019年3月23日订立的《彩涂线设备买卖协议》；2、日翔公司返还货款312000元、押金15000元（本案审理过程中，正通公司放弃了15000元押金的诉讼请求）；3、日翔公司赔偿正通公司损失64500元（包括人工费、运输费、住宿费、交通费和伙食费）。日翔公司向一审法院提起反诉请求：判令正通公司赔偿清理和处理废石棉及其他固体废物的费用损失62773元，赔偿其他损失80520元，合计143293元。一审法院认定事实：2019年3月23日，正通公司作为乙方与日翔公司（原名嘉兴亿辉金属新材料有限公司）作为甲方签订《彩涂线设备买卖协议》一份，其中1.1条约定：甲方卖给乙方的旧彩涂线设备总价为640000元（不含税）。4.4条约定：设备在现场交接，甲方只负责设备的交接地点和配合工作，不负责装卸、运输过程中的所有事项。4.5条约定：“乙方负责把设备内的石棉和有害产品要按照国家的环保法法规处理。处理单位必须有环保手续和资质的单位来处理…”4.6条约定：乙方在设备和石棉装运结束后必须清理场地所有垃圾，保持设备场地干净整洁。协议还就其他权利义务及违约责任等作了约定。正通公司在协议签订之日（含之前）即付清了约定价款640000元。上述协议签订后，正通公司随即将涉案彩涂线设备在日翔公司的厂房内进行了拆解，并运回了部分设备材料。2019年4月10日，双方因对设备电缆线归属产生争议均向公安机关报警。公安机关出警后告知双方纠纷属于经济纠纷，可通过当地司法所协商解决。当天，双方在海宁市袁花镇司法所主持调解下签订《补充协议》一份，约定：1、双方确认《彩涂线设备买卖协议》约定的设备不包括相关电缆线，日翔公司退还正通公司5000元。2、对于石棉和有害产品、地面、地面的清理公司承诺在七天内完成装包、装车和地面清理，涉及的装包、装车、清理工人工资由正通公司负责。3、正通公司支付给日翔公司20000元，作为石棉和有害产品处理费的押金，如正通公司能尽快提供有环保手续和资质的单位来处理的，在正通公司处理完毕后，日翔公司将20000元退还给正通公司。如不能，则由日翔公司处理石棉和有害产品，20000元不退还。4、正通公司支付20000元后，日翔公司保证配合做好涉案设备拆卸钢板的出货，双方确认空压机、压缩机和环保处理设备属于日翔公司。同日，正通公司支付给日翔公司15000元，正通公司随后将部分拆解后的设备材料运回。2019年4月12日，正通公司装运设备材料时，双方又为是否应当同时清理废品等产生纠纷，日翔公司拒绝正通公司装运剩余材料。正通公司方遂再次向公安机关报案，公安机关处警后告知双方通过司法途径解决。正通公司遂提起诉讼。另查，2019年4月15日，正通公司向一审法院提起诉讼请求【即（2019）浙0481民初2959号案件，以下简称2959号案件】，请求判令：1、日翔公司向正通公司交付彩涂线设备；2、日翔公司赔偿正通公司损失64500元（包括人工费、运输费、住宿费、交通费和伙食费）。正通公司同时也申请了财产保全，请求查封存放在日翔公司厂房内价值150000元的剩余彩涂线设备和电缆线，或冻结日翔公司银行存款150000元。次日，一审法院作出（2019）浙0481民初2959号民事裁定，裁定查封在日翔公司处共计价值150000元的彩涂线设备和电缆线。当天，一审法院前往日翔公司处查封前述财产，因日翔公司对欲查封的部分财产归属提出异议，因此当天没有采取保全措施。2019年4月18日，日翔公司自己着手清理石棉等废品。2019年4月23日，查封了位于日翔公司厂房内的涉案设备中的空压机、环保处理设备和滚筒。2019年4月24日和25日，日翔公司擅自变卖了位于其厂区内但没有查封的涉案设备的其他材料，且擅自将查封的财产转移至其仓库中。2019年5月10日，正通公司将前述诉讼请求变更为本案请求。以上事实，由《彩涂线设备买卖协议》、《补充协议》、付款凭证、收条、警情详情及卷宗、（2019）浙0481民初2959号民事裁定书、查封清单，结合当事人庭审陈述予以证实。一审法院认为，双方签订《彩涂线设备买卖协议》和《补充协议》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，应认定为有效，当事人应当按照约定履行义务。本案中，正通公司已依照上述协议约定支付了635000元价款和石棉等废品垃圾处置押金20000元，日翔公司应当将约定设备材料交付正通公司。根据在案证据和事实可以证实，正通公司因日翔公司阻挠导致剩余设备材料无法装运，且日翔公司已经将剩余设备材料擅自处置，所以认定日翔公司的行为已构成违约，且本案合同实际已无法全部履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方当事人可以解除合同的规定，正通公司请求解除《彩涂线设备买卖协议》，理由正当，予以支持。根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，正通公司要求日翔公司返还货款并赔偿损失有相应的法律依据。本案中，日翔公司辩解，根据正通公司有权对涉案设备拆解的事实，可以认定日翔公司已经完成了交付义务，所以日翔公司在本案只能请求财产侵权而不能主张合同责任。一审法院认为，正通公司拆解涉案设备是在日翔公司厂房内，设备仍在日翔公司的控制之下，故日翔公司主张其已完成交付义务与事实不符。而且，日翔公司的辩解与其在合同履行过程中仍对涉案设备的部分配件的所有权主张权利，以及日翔公司阻挠正通公司装货的行为相悖。本案中，双方对本案需要返还的货款数额产生重大争议。依据本案合同性质和履行情况，一审法院认为上述争议只能按照正通公司运回的设备价值或者日翔公司处的设备材料价值确定，但是按照前述事实部分的认定，对上述两项设备材料的价值实际已经无法查明，所以本案事实上也已经无法查明该争议。一审法院认为，正通公司对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，但就本案日翔公司应当对上述争议事实无法举证或查明负有责任。理由如下：首先，在正通公司依约履行了合同约定义务情况下，正通公司对本案合同可以正常履行应当可以有预期，所以正通公司没有举证其运回的设备材料数量或价值，不应加予苛责。其次，在正通公司已提起诉讼，日翔公司明知其控制的剩余设备材料应当归正通公司所有的情况下还擅自处置，存在重大过错，而且正是由于日翔公司此举才导致剩余设备的数量及价值无法查明。所以，一审法院认定日翔公司应当对此承担相应责任。但就本案而言，正通公司对剩余设备材料数量、价值前后陈述又明显不一致。正通公司既称涉案设备共可得钢材400吨左右（“情况说明”又记载可得480吨），其运回钢材135余吨，但其主张没有运回钢材数量为200吨，且其在浙江省嘉兴市中级人民法院的庭审中又称剩余设备的钢材数量为100余吨。针对运回设备材料的处置价格。正通公司在（2019）浙0481民初2959号案件的庭审中陈述已得销售款350000余元，而本案中又改口仅为308060元。显然，正通公司对剩余设备的数量和价值前后陈述自相矛盾，所以可以认定正通公司的诉讼行为已经违反诚实信用的诉讼原则。再者，一审法院注意到正通公司是在知悉剩余设备材料灭失后才变更了其诉讼请求，故不能排除正通公司利用此事实才变更了本案诉讼请求。在此情况下，如果因日翔公司无法举证支持了正通公司的诉讼请求，亦会导致本案实体处理的不公平。综上所述，只能根据在案事实和证据酌情确定剩余设备材料的价值。本案中，正通公司申请财产保全要求查封剩余涉案设备和电缆线，其当时主张剩余涉案设备和电缆线的价值为150000元。一审法院认为，正通公司申请财产保全时因剩余设备材料还存在，所以正通公司的这一估值对本案实体处理有相当参考价值。鉴于正通公司这一估值包括日翔公司所有的电缆线和空压机、压缩机和环保处理设备等，故酌情确定本案剩余设备材料的价值为130000元。综上所述，对于正通公司要求日翔公司返还货款312000元的诉讼请求，对其中的130000元，予以支持。对于正通公司要求日翔公司赔偿损失64500元的诉讼请求，因正通公司未就其损失提供有效或充分证据，不予支持。对于日翔公司反诉要求正通公司赔偿清理费用62773元的诉讼请求，根据前述事实部分的认定，日翔公司的请求依据不足，不予支持。对于日翔公司要求正通公司赔偿租金损失80520元的反诉请求，一审法院认为，即使租金损失确实存在，该损失亦是因日翔公司的违约造成，应当由日翔公司自行负担。本案需要说明的是，双方对《补充协议》约定的20000元押金的性质和处理也存在分歧。正通公司主张根据《补充协议》第3条约定，该押金应作为处理石棉等有害产品及地面清理的全部费用，但日翔公司认为第3条内容是约定了如果正通公司没有履行清理责任时，日翔公司有权没收押金。一审法院认为，根据《补充协议》第3条内容，双方实质是约定了20000元押金返还的条件，所以双方的主张均与该内容不符。因正通公司放弃了对该20000元押金的诉讼请求，且正通公司在审理中同意抵充日翔公司的清理费用，系对其实体权利的处分，不予干涉，当然如果日翔公司今后有新证据证实清理费用超过20000元的，可另案主张。本案中，日翔公司还辩解正通公司没有处理石棉等危险废物违约在先，日翔公司对剩余设备材料有留置权。一审法院认为，日翔公司实质辩解其有先履行抗辩权，但日翔公司的辩解与本案合同约定不符，所以日翔公司所谓的其有留置权更不能成立，且其处分行为亦与留置权规定不符，所以对日翔公司的辩解不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、准予解除双方于2019年3月23日签订《彩涂线设备买卖协议》。二、日翔公司于判决生效之日起十日内返还正通公司货款130000元。三、驳回正通公司其他本诉请求。四、驳回日翔公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6948元，财产保全申请费1270元，合计8218元，由正通公司负担4272元，日翔公司负担3946元；反诉案件受理费1583元，由日翔公司负担。本院二审期间，日翔公司提交证据如下：1、发票、会计记账凭证，用以证明电缆线、空压机、环保设备购买的原值及净值；2、增值税发票、微信转账凭证、收款收据、付款凭证，用以证明日翔公司支付给嘉兴卫绿环保科技有限公司危废石棉处理费用以及运费共计40135元；3、场地清理协议、收条及微信转账记录，用以证明再处理石棉垃圾及清理地面时实际支出的人工费等费用；4、危废石棉和有害固废清理费用清单;5、短信记录，用以证明实际剩下的废铁数量是2车，正通公司在前案中自认为28吨，该数字比较靠谱。正通公司质证认为：对证据1中6份发票的真实性无异议，但与本案无关。证据2中的增值税发票，形成时间是2020年6月20日，结合之前提供的其他的一些微信转账等支付方式，正通公司认为不走公帐、发票在业务发生完一年过后再开具，不符合常规的会计准则。证据2中的微信转账记录，与一审的相关证据对应了一下，没有对应性。仅凭这些转账记录无法证明案件事实。证据3中的场地清理协议是和个人签署的，对三性均有异议。相关转账记录，收款方是第三方，也没有出庭作证，无法证明与本案有关。证据4是上诉人单方制作，对其三性均有异议。这些证据都是上诉人一审可以提供但未提供的证据，不属于二审新证据。对证据5的真实性无异议，但是该记录仅有一部分，并未得到正通公司确认。本院认证认为：证据1并不影响本案事实认定，本院对其不予认定。证据2、3、4即使真实，并不影响本案认定，具体将于说理部分予以论述。对证据5的真实性予以认定，但是信息中并无正通公司确认的内容。正通公司未提交证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷，双方订立的买卖协议、补充协议均合法有效，双方均应按照合同履行。正通公司已经依约支付了相应款项，因日翔公司阻挠导致剩余设备材料无法装运，且日翔公司后续擅自处理剩余设备材料，导致合同实际已无法全部履行。日翔公司的行为已经构成根本违约，正通公司有权要求解除合同并要求日翔公司返还货款、赔偿损失。现双方对需返还的款项数额产生争议。从日翔公司的上诉来看：首先，在正通公司已经提起诉讼后，日翔公司却擅自处理剩余设备材料，导致剩余设备材料的价值难以确定，日翔公司存在重大过错。在此情况下，一审法院认为不应苛责正通公司证明剩余设备材料的数量或价值，而应由日翔公司举证证明，并无不当。考虑到正通公司在诉讼中也存在陈述前后不一的不诚信诉讼行为，一审法院参考财产保全情况，在综合考虑双方过错程度的基础上，为公平起见，酌定本案剩余设备材料的价值为13万元，并无不当。其次，双方补充协议第3条对处理石棉和有害产品的费用负担约定的并不明确，对20000元款项的涵盖范围存有歧义。日翔公司擅自处理剩余设备材料，导致正通公司已经无法按原协议约定实现权利，此时再要正通公司处理石棉及有害产品，也有违公平。况且，日翔公司提交的证据，均涉及案外人，未得到正通公司确认，无法证明其与本案交易有关联。因此，日翔公司主张该部分损失，本院不予支持。最后，根据最高人民法院、司法部联合发布的《人民陪审员培训、考核、奖惩工作办法》第二十六条规定，人民陪审员任期届满时，其参加审判的案件尚未审结的，可以履行审判职责到案件审结之日。故日翔公司关于一审程序违法的抗辩理由不成立。综上所述，日翔公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由嘉兴日翔金属新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  章伯凌审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年十月二十七日书记员  吴跇帆书记员  金惠芳