湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终533号上诉人（原审原告）：谢吉祥，男，1981年5月18日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）：长沙恩为软件有限公司，住所地长沙市开福四方坪****。法定代表人：周进，董事长。委托诉讼代理人：袁琴，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢苇，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。原审第三人：长沙思为软件有限公司，住所地，住所地长沙市开福区上麻园岭****iv>法定代表人：周进。上诉人谢吉祥因与被上诉人长沙恩为软件有限公司（以下简称恩为公司）、原审第三人长沙思为软件有限公司（以下简称思为公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢吉祥、被上诉人恩为公司的委托诉讼代理人袁琴、卢苇到庭参加了诉讼，原审第三人思为公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谢吉祥上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案与（2015）开民二初字第05363号案的案件事实并不完全一致，一审关于损害思为公司利益的费用计算错误，周进利用职务便利非法所得收入巨大，一审所判赔偿数额过低。恩为公司辩称，（2015）开民二初字第05363号案与本案一致，该判决生效后，恩为公司已将50万元所得支付给了思为公司，一审法院依据周进在思为公司的股份，推定恩为公司收益58.8万元，判决恩为公司对剩余的8.8万元承担赔偿责任正确，请二审法院维持一审判决。谢吉祥向一审法院起诉请求：1.请求确认被告登记号为2015SR34072的pdmax的三维工厂设计软件侵犯第三人登记号为2008SR22957的pdmax三维工厂设计软件v1.0的软件著作权；2.请求判令被告赔偿第三人100万元损失；3.请求判令被告在www.pdmax.net以及bbs.hcbbc.com上公开赔礼道歉，同时明确因登记号为2008SR22957的pdmax三维工厂设计软件已于2017年5月18日转让给案外人，故在本案中仅主张2017年5月18日前的著作权侵权行为。一审法院经审理查明：第三人思为公司成立于2008年6月18日，注册资本7万元，股东为周进（4.46万元）、谢吉祥（1.33万元）、胡舟（0.96万元）、刘玉春（0.25万元），周进为法定代表人、执行董事和经理，谢吉祥为监事，没有设立监事会，经营范围计算机软件开发、维护和销售。登记号为2008SR22957的Pdmax三维工厂设计软件V1.0分类号为65500-0000，著作权人为思为公司，登记批准日期2008年10月10日。被告恩为公司成立于2011年11月22日，股东为周进（85万元）、胡舟（5万元）、何冠辰（10万元），周进为法定代表人和执行董事，胡舟为董事，经营范围计算机软件开发、销售、维护及计算机信息技术服务。被控侵权Pdmax三维工厂设计软件著作权登记号2015SR034072，软件著作权分类号10100-0000，软件全称：Pdmax三维工厂设计软件，软件简称：Pdmax，软件著作权版本号V1.0，登记批准日期2015年2月16日，著作权人恩为公司。被告恩为公司庭审中认可登记号为2008SR22957的被控侵权软件与登记号为2008SR22957的“PdmaxV1.0”软件源代码一致。另查明，关于与本案相关联的谢吉祥诉周进、胡舟、恩为公司，第三人思为公司损害公司利益责任纠纷一案，湖南省长沙市开福区人民法院于2015年11月16日立案受理。谢吉祥在该案中诉称：经股东会选举，周进担任思为公司法定代表人，管理日常事务，原告系不直接参与管理的股东，担任独立监事。通过努力，思为公司开发出用于三维设计的Pdmax软件，并于2008年10月进行软件著作权登记，登记号为2008SR22957，思为公司之后的业务是Pdmax软件的销售、培训、维护和二次开发。2011年11月21日，被告周进和胡舟隐瞒原告出资设立恩为公司，进行计算机软件开发、销售、维护和计算机信息服务。原告直至2015年1月才知晓注册恩为公司的情况。恩为公司擅自使用思为公司的企业网站，并在网上宣称：恩为公司由思为公司更名而来，从事Pdmax软件的销售和二次开发。2015年2月15日，恩为公司将思为公司的Pdmax软件以“Pdmax三维工厂设计软件”的名称重复进行著作权登记，并将思为公司技术人员研发的其他软件登记在恩为公司名下。被告周进经营与思为公司的同类业务，并且利用担任思为公司法定代表人的职务便利将思为公司的财产转至恩为公司名下，严重损害思为公司的利益，请求判令：一、被告周进将经营恩为公司所得收益50万元退赔给思为公司；二、被告胡舟将经营恩为公司所得收益10万元退赔给思为公司；三、判决恩为公司对周进、胡舟的上述退赔行为承担连带责任。该案中开福区人民法院认为：周进是思为公司的法定代表人、执行董事和经理，同时担任恩为公司的法定代表人和执行董事，属于公司法第一百四十八条、第一百四十九条所规制的主体。思为公司和恩为公司的经营范围存在重合，实际经营业务可能存在交叉，不排除经营同类业务的可能。并且，谢吉祥申请法院调取恩为公司的财务账册、凭证等资料，恩为公司拒不提供，应承担不利后果，包括不能反证证明经营业务不同的法律后果。综上，一审法院有理由相信周进自营与思为公司同类的业务，所得收入应归入思为公司。周进拒不提交恩为公司财务凭证，应对其所得收入的数额承担举证不能的法律后果。因此，法院对谢吉祥要求周进将经营恩为公司所得收益50万元退赔给思为公司的诉求，予以支持。据此，湖南省长沙市开福区人民法院于2016年8月1日作出（2015）开民二初字第05363号判决：一、限被告周进在一审判决生效之日起10日内将经营长沙恩为软件有限公司的所得收益50万元退赔给长沙思为软件有限公司；二、驳回原告谢吉祥的其他诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，原告作为公司监事、股东，有权依据该条提起本案诉讼，原告主体适格。Pdmax三维工厂设计软件系计算机软件作品，具有独创性，受《中华人民共和国著作权法》保护。根据本案证据，一审法院认定涉案Pdmax三维工厂设计软件著作权人为思为公司。被告恩为公司自认其将第三人思为公司名下的Pdmax三维工厂设计软件变更登记至自己名下并使用该软件进行经营、在www.pdmax.net网站提供网络用户免费下载且均未署名。原告主张被告在www.pdmax.net网站提供网络用户免费下载涉案软件的行为侵犯了原告的发行权和信息网络传播权。一审法院认为，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。原告未举证证明被告实施了以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件，故一审法院对原告主张的发行权不予支持。因此，被告恩为公司的上述行为构成对第三人思为公司就涉案作品享有的署名权、信息网络传播权的侵犯，应承担相应的民事侵权责任。关于原告要求被告恩为公司赔礼道歉,消除影响的诉讼请求，一审法院认为，因被告侵犯原告的署名权，故对要求被告在www.pdmax.net以及bbs.hcbbc.com网站上公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。关于立即停止侵权的主张，一审法院认为，由于原告谢吉祥主张的是2017年5月18日前的著作权侵权行为，因此，原告主张的立即停止侵权对象已经不存在，故对于原告该项主张一审法院不予支持。关于赔偿数额，《著作权法》第49条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此一审法院按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。庭审中，原告认可其在本案中主张的侵害思为公司著作权的行为与原告在开福区人民法院（2015）开民二初字第05363号案中主张的周进损害思为公司利益的事实一致，均为恩为公司经营侵权软件的行为。该案判决支持了谢吉祥在该案中关于思为公司股东周进经营恩为公司获利50万元的主张，并判决周进将该收益退赔给思为公司。原告谢吉祥和被告周进、恩为公司均未对该判决提出上诉，且该判决现已生效。因此，双方对判决内容是认可的。鉴于周进在恩为公司所占股份85%，根据开福区人民法院（2015）开民二初字第05363号案认定的事实，一审法院可推定恩为公司经营收益为58.8万元（50万元/85%），由于双方未就恩为公司除经营侵权软件外的其他收益提交证据，一审法院据此推定恩为公司侵害思为公司软件著作权的获利为58.8万元。一审法院认为，由于周进作为恩为公司股东损害思为公司利益的行为与恩为公司侵害思为公司软件著作权的行为在事实层面上存在同一性，而周进“经营恩为公司所获收益50万元”来自于恩为公司经营收益，该笔款项已经作为周进的损害赔偿支付给了思为公司，故本案中，恩为公司无需再对其侵权获利中的50万元另行承担赔偿责任，恩为公司仅需对剩余的8.8万元承担赔偿责任。综上，一审法院判决如下：一、被告长沙恩为软件有限公司于一审判决生效之日起十日内在www.pdmax.net以及bbs.hcbbc.com上公开赔礼道歉（持续时间30日）；二、被告长沙恩为软件有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿长沙思为软件有限公司经济损失88000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由原告谢吉祥负担12586元；由被告长沙恩为软件有限公司负担1214元。二审期间，谢吉祥、恩为公司均向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢吉祥提交的恩为公司与案外人言鼎公司签订的战略合作协议，因涉案软件于2017年转让给了案外人言鼎公司，故言鼎公司作为著作权人授权恩为公司代理涉案软件与本案没有关联，本院对该证据不予采信；谢吉祥提交的恩为公司官网发布的招聘公告不能证明恩为公司招聘员工就是从事涉案软件工作，该招聘公告与本案没有关联，不予采信。恩为公司提交的银行业务回单、致歉声明具备真实性、合法性，与本案有关联，予以采信。二审庭审后，谢吉祥向本院提交了十份补充证据。经审查，该十份证据均是二审庭审之前就可取得的证据，且该十份证据均系对恩为公司利用涉案软件可能取得的收入进行的推断，没有明确的计算依据，对该十份证据，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审所判赔偿数额是否合理。谢吉祥主张本案与开福区人民法院（2015）开民二初字第05363号案的被控侵权行为、侵权主体、侵权时间均不一致，一审法院以（2015）开民二初字第05363号案确定的赔偿数额计算本案赔偿数额错误。经审查，第一，本案的起诉状与（2015）开民二初字第05363号案起诉状中的事实与理由基本一致。谢吉祥在一审庭审中明确认可（2015）开民二初字第05363号案与本案被控侵权行为有重合，包括恩为公司自己使用的行为、许可他人免费使用、重复登记的行为，两个案件事实一样。另，尽管（2015）开民二初字第05363号案是以周进经营同类业务为由进行判决，但周进所经营的同类业务就是通过其所经营的恩为公司经营涉案软件。根据上述事实，谢吉祥在本案中主张恩为公司侵害思为公司著作权的行为与其在（2015）开民二初字第05363号案中主张的周进损害思为公司利益的事实一致，均为恩为公司经营涉案软件、许可他人免费使用、重复登记涉案软件的行为。第二，谢吉祥主张两案侵权主体不一样，前案是周进个人，本案是恩为公司。经审查，周进是恩为公司的法定代表人和实际控制人，周进作为恩为公司股东损害思为公司利益的行为与恩为公司侵害思为公司软件著作权的行为在事实层面上存在同一性，周进经营恩为公司所获收益来自于恩为公司经营收益，且一审法院确定的本案赔偿数额并不是周进个人的侵权获利，而是根据周进个人在恩为公司的股份占比，推定恩为公司的侵权获利，即本案最终确定的赔偿数额是恩为公司的侵权获利，谢吉祥该项上诉理由不成立。第三，谢吉祥主张两案时间不一致，前案是从恩为公司2015年2月15日非法登记涉案软件开始至前案2015年11月16日受理为止，本案则为恩为公司2015年2月15日非法登记涉案软件至2017年5月18日思为公司转让涉案软件。经审查，（2015）开民二初字第05363号案系因恩为公司拒不提交财物凭证，由此承担不利后果，最终法院全额支持谢吉祥的诉请赔偿额50万元。而谢吉祥在二审庭审中认可该案诉请的50万元赔偿数额是其根据周进在恩为公司四年的工资估算出来的；双方当事人在一审庭审中亦均认可该50万元赔偿额除了涉案软件的相关授权、使用，还包括其他经营行为的获利。据此，尽管两案的时间不一致，但均未超过谢吉祥主张的四年，在谢吉祥未提交其他有效证据证明思为公司的实际损失或恩为公司侵权获利的情况下，本院认为，一审法院以（2015）开民二初字第05363号案确定的赔偿数额，即周进经营恩为公司所获收益50万元为计算依据，结合周进个人在恩为公司所占股份，推定恩为公司侵害思为公司软件著作权的获利为58.8万元，足以弥补思为公司因恩为公司侵害著作权所遭受的损失，本院对该赔偿数额予以维持。综上所述，谢吉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人谢吉祥负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年十月二十九日法官助理伍超颖书记员田明钰