河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13336号上诉人（原审原告）：周俊，男，XX年X月X日出生，汉族。委托诉讼代理人：段小俊，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，河南德冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省利华科技开发有限责任公司，住所地郑州市金水区东风路********。法定代表人：李钢利，执行董事。被上诉人（原审被告）：登封市金博农药化工有限公司，住所地登封市颍，住所地登封市颍阳镇裴塘村div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李钢利，执行董事。二被上诉人共同委托代理人：禹婉晴，河南亚太人律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人：孙小波，河南亚太人律师事务所律师。上诉人周俊因与被上诉人登封市金博农药化工有限公司（以下简称金博公司）、河南省利华科技开发有限责任公司（以下简称利华公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初15456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。周俊上诉请求：一、依法撤销河南省郑州市人民法院(2020)豫0105民初15456号民事判决书,发回重审或者改判支持上诉人诉讼请求;二、一、二审诉讼案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定上诉人周俊与被上诉人金博公司不存在劳动关系属于事实认定错误。一、上诉人周俊与金博公司存在劳动关系,理由如下:1、2013年10月1日前,上诉人周俊进入被上诉人金博公司从事销售工作,双方并未签订劳动合同。上诉人长期从事被上诉人金博公司安排的工作为驻江苏和安徽两省出差,公司并未要求上诉人进行考勤,也不存在考勤的基础。被上诉人虽然在庭审中提供考勤打卡记录和工资发放表无上诉人名字,但并不能说明上诉人与被上诉人不存在劳动关系:因为打卡记录与工资发放表系上诉人单方制作,且工资表上也均无员工及负责人签字、单位盖章。即使该考勤和工资表是真实的,但仅从2014年3月考勤打卡记录上可以看出被上诉人公司打卡人数为53人,但是与其对应的发放工资表上却显示为60人,可以看出被上诉人金博公司提供的打卡人员记录与工资发放人员并不是完全一一对应,从而证明没有考勤打卡的人员也有一部分为公司员工。故根据考勤打卡记录和工资表没有上诉人的名字,就认定上诉人和被上诉人不存在劳动关系,属于认定事实错误。关于上诉人的基本工资问题,被上诉人法定代表人曾口头向上诉人承诺每月3500元,后来却让上诉人以借款的方式领取。上诉人提交的销售奖励结算清单中的借款135000元实际是预支的工资。2、从上诉人提交的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单上可以看出,缴纳社保的单位为利华公司,被上诉人利华公司从2014年11月份开始一直为上诉人缴纳社保。庭审中李钢利虽然说该社保系代缴,但李钢利既未提供代缴证明,也未提供上诉人为让被上诉人缴纳社保为其转款的凭证,被上诉人更没有将其代缴的社保费用直接在其工资或者提成中扣除,不符合常理,恰恰能证明周俊与金博公司存在劳动关系,被上诉人为了规避法律责任用另一公司即被上诉人利华公司缴纳社保。二被上诉人法定代表人均为李钢利,经营范围均有农药、水溶肥料及有机肥料的销售,二者经营范围重叠,结合上诉人与金博公司存在劳动关系,由另一关联公司利华公司缴纳社保符合实际情况。且二被上诉人在郑州的实际经营地址均为郑州市金水区东风路东18号东1单元15层1502号、1503号,在同一地址办公。二、关于有被告法定代表人李钢利签字的销售提成结算表,该表明确显示截止2017年12月31日的销售提成双方已经核对结算,法院应当支持。1、上诉人在被上诉人公司从事销售工作,以销售提成为主要收入。被上诉人在一审中所述的不符合支付销售佣金条件,应当在收回货款后才能支付奖金的说法不符合法律规定,也没有事实依据。至于提成点数的多少,是根据个人的销售能力以及与被上诉人提前协商而定的,并且上诉人提交的销售奖励结算单李钢利签字页表面同意按照该奖金比例进行计算。2、上诉人在庭审中提交了由被上诉人法定代表人李钢利签字确认的销售奖励结算单,双方于2019年10月11日已经对部分销售提成进行结算。虽然该结算单中显示应该发放的提成为265828元,但被上诉人单方出具的2013-2017年的周俊费用的清单明细中有78031.5元费用并不是上诉人所产生的费用,被上诉人也算到了上诉人报销费用中,该部分被上诉人应予以支付,而不应当进行扣除。3、上诉人提交的与李钢利的录音中,李钢利明确表示有100多万元未收回的货款没有计算提成,也说明了该部分提成并未计算,让上诉人去找公司财务计算,但上诉人多次前去被上诉人财务均不进行对账计算。综上所述,从被上诉人给上诉人缴纳的社会保险,被上诉人法定代表人签字确认的奖金结算单以及通话录音,足以证明一审判决认定事实错误,为了依法维护法律尊严,维护上诉人的合法权益,请二审法院查明事实。依法主持正义,支持上诉人的上诉请求。金博公司、利华公司辩称，被答辩人从未参与过公司的考勤制度，答辩人也从未向发放过基本工资，答辩人与被答辩人之间不符合劳动关系的基本特征。被答辩人与公司之间存在多种业务往来，同样不符合劳动关系的基本特征，其在代销公司货物的同时，有大量客户欠付公司货款，至今未收回货款。被答辩人要求公司支付销售佣金的条件未成就，其无权要求公司向其支付销售佣金。被答辩人上诉理由与其一审时的陈述相矛盾，请法庭查明事实后驳回被答辩人的上诉请求。针对被答辩人在上诉状当中所提到的答辩人考勤有53人，而实发工资有60人，以此作为其上诉理由，真实的原因是公司里副总经理以上的人员，不参与通常考勤，但是本案上诉人自称在公司里属于一般的销售人员，公司像上诉人一样的销售人员分布在全国各地，但是也都按照公司的正常的考勤予以打卡。而上诉人在长达八年的时间内，从来就没有过一次参与考勤，这也说明了上诉人与被上诉人之间的不存在劳动关系。周俊向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告2012年10月1日至2020年7月1日基本工资325500元（计93个月×3500元）；2、请求判令被告支付原告2012年10月1日至2017年9月30日销售提成346559.5元（计268528元＋78031．5元）；3、请求判令被告支付原告2017年10月1日至2018年12月31日销售提成100000元；4、请求判令被告支付原告经济补偿金120000元（8个月×15000元）；5、请求判令被告支付原告人失业赔偿金27360元（18月×1900元×80％）；6、请求判令被告支付原告带薪年休假工资2000元（200元×2×5天）。（以上共计921419.5元）。一审法院认定事实：1．原告周俊于2020年7月22日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁机构于当日出具了金劳人仲裁字［2020］1792号金水区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书。2．原告提交的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单中显示被告河南省利华科技开发有限责任公司共计为其缴纳社保月数为50个月。3．被告金博公司提交的考勤记录显示自2013年1月份至2020年6月份，原告未参与过金博公司的考勤管理。4．被告金博公司提交的工资表中显示自2014年3月至2016年4月，从未向原告发放过工资。5．庭审中原告称其于2012年10月1日进入被告金博公司工作。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案庭审中原告称其于2012年10月1日进入被告金博公司工作，故被告利华公司虽为其缴纳了社保，但并不能因此证明原告与被告利华公司存在劳动关系。本案中原告称其自进入被告金博公司工作起从未领取过工资，被告金博公司亦承认从未向原告发放过工资，原告亦并未在被告金博公司打卡考勤，上述情况均与正常劳动关系不符，故原审法院认为原告提交的证据不足以证明其与被告金博公司之间的劳动关系，对原告的诉讼请求原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周俊的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告周俊负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动者与单位之间是否存在劳动关系应根据工资发放、社保缴纳、日常考勤、工作内容、工作地点、是否受单位规章制度约束等情况综合予以认定。一审法院根据本案情况，对上诉人关于其与被上诉人存在劳动关系的主张不予认定，并无不当。综上所述，周俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周俊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  袁斌二〇二〇年十月二十六日法官助理邹靖书记员宋松