浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6382号 上诉人（原审原告）：杨昌标，男，1976年4月8日出生，侗族，住贵州省天柱县。 被上诉人（原审被告）：杭州集处建筑有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路**蓝爵国际中心****，统一社会信用代码91330109MA2AY4G59M。 法定代表人：王迪良。 委托诉讼代理人：谢复江，浙江君策律师事务所律师。 上诉人杨昌标因与被上诉人杭州集处建筑有限公司（以下简称集处公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年5月起，杨昌标在集处公司从事劳务工作。集处公司按每日230元标准支付杨昌标5月报酬920元、6月报酬6900元。2018年10月22日，杨昌标不再在集处公司做工。2018年12月20日，杨昌标向集处公司发出辞职报告。后杨昌标向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、集处公司支付不提供劳动条件期间工资7620.7元；二、集处公司支付赔偿金15241.4元；三、集处公司支付二倍工资50815元（2018年4月至10月）；四、集处公司支付加班工资15553.7元（2018年3月至10月）；五、集处公司支付高温津贴1200元（2018年6月至9月）；六、集处公司补缴2018年3月至12月的养老、医疗保险。后该委逾期未作出裁决。 在本案一审审理过程中，集处公司申请司法鉴定，原审法院予以准许并委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年4月30日，该中心以超出鉴定能力范围为由予以退回。 杨昌标诉至原审法院，请求判令：一、集处公司支付不提供劳动条件期间工资7620.7元；二、集处公司支付经济补偿金7620.7元；三、集处公司支付二倍工资50815元（2018年4月至10月）；四、集处公司支付加班工资19233.7元（2018年3月至10月）；五、集处公司支付高温津贴1200元（2018年6月至9月）；六、集处公司补缴2018年3月至12月的养老、医疗保险；七、确认杨昌标、集处公司的劳动关系；八、证人出庭所需费用由集处公司承担，庭审中杨昌标撤回该项诉请；九、本案一切费用集处公司承担。 原审法院认为：本案的争议焦点为杨昌标、集处公司存在劳动关系还是劳务关系。杨昌标主张双方存在劳动关系，举证责任在杨昌标。现杨昌标并未举证证明双方作出过建立劳动关系的意思合意，也未举证证明杨昌标接受集处公司的劳动规章制度管理及考勤，杨昌标向集处公司提供劳务的情形也不具备长期、稳定性。且双方就杨昌标的报酬按230元/天实际结算，该结算方式符合劳务关系而非劳动关系的形式。而依据杨昌标提供的付款记录，集处公司支付杨昌标报酬的金额均不等，支付时间均不固定，也符合劳务关系中报酬结算的形式。同时，杨昌标在为集处公司提供劳务期间也在案外人处从事其他工作并接受案外人报酬，该事实也可证明杨昌标并未与集处公司建立劳动关系，双方之间的关系属于松散的劳务关系。关于杨昌标提供的工资明细表，其中5月部分内容及6月内容与集处公司提供的工资明细表相符，其余部分并不相符。二者相较，从技术角度，集处公司的工资明细表系伪造的可能性较低，且经审查，杨昌标的工资明细表有部分笔迹明显不连贯，且部分字迹在印章之上，应属盖章之后添加，故杨昌标的工资明细表中2018年3月、4月、5月、7月至9月期间的工作时间及工资收入均不可信，杨昌标主张按照其提供的工资明细表中的工作时间及工资计算其各项诉讼请求，依据均不足。杨昌标提供的证据不足信，杨昌标陈述的意见也同样难以采信。综上，杨昌标主张双方存在劳动关系，依据不足，不予采纳。杨昌标关于劳动关系项下的各项诉讼请求，法律依据均不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年6月23日判决:驳回杨昌标的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨昌标负担，予以免交。 宣判后，杨昌标不服，向本院提起上诉称：一审法院认定杨昌标与集处公司之间是劳务关系严重错误，判决没有法律依据。辞职报告是杨昌标主动辞职的证明，明确杨昌标与集处公司解除劳动关系权利和义务的依据。辞职理由：双方建立劳动关系未依法订立书面劳动合同，集处公司未依法为杨昌标缴纳社会保险，安排加班不依法支付加班工资，考勤制度不健全，严重侵害杨昌标的合法权益。杨昌标依法提出辞职。本案经过多次庭审调查，事实基本查清。集处公司把生产经营外包实际是欺骗下层员工的做法，接受外包人实际也是集处公司的员工，在车间里上班照常打卡考勤，和杨昌标一样按月领取工资，一样遵守集处公司的规章。根据集处公司财务管理员王恩丽证言得知，杨昌标接受集处公司班主、员工的管理。属于管理和被管理的隶属关系。工作考勤及工资都由班主向财务管理员王恩丽上报。2018年6月由朱白平与霍东林在天津工地以班主身份负责管理。集处公司发包给本单位员工，班主，是一种内部管理制度，不是合同法范畴。集处公司没有提供外包合同予以证明。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。集处公司把生产经营“外包”给班主、员工，解除与杨昌标建立的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同的规定。并串通本单位非财务专管人员把杨昌标每个月工资分成多个份额支付，违反法律法规禁止性规定。2019年5月14日庭审质证时，杨昌标提供的证据工资支付微信转账记录复制件包括手机上的原有记录均己经法庭质证。真实性、关联性、合法性予以认定，应当对该部予以采信支持。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定除5月份以外，都是每月工作21天以上，符合月工作时间，存在加班事实，是长期稳定工作。不应认定为松散的劳务关系。每月工资支付都是按照集处公司的规律押两个月后发放。原审法院认定杨昌标在案外人处工作没有依据，不采信杨昌标的陈述意见纯属偏袒。杨昌标与集处公司之间长期的劳动关系权利和义务、争议、默许、合意、工作安排实际履行部分是不可分开、替代的必然关系，应由双方进行综合分析、化解。单以法律代表性、片面性、盖然性概括总结，有失公允。集处公司应当到庭针对案件事实接受询问及解释。集处公司员工，班主霍东林发工资微信转账记录显示：5×2小时加班=6天，按9小时一天计算应为6.1天，230元/天÷9小时=25.5元/小时，工资少发25.5元。从微信转账记录结合工资明细表载明事项可以证明集处公司与财务管理人员向杨昌标支付工资经常少记录出勤，少计算工资。证明2018年5月份工资不止4天，应该为8.3天。且经该院审查，杨昌标的工资明细表有部分笔迹明显不连贯。是集处公司及其财务人员王恩丽核对以后补充、添加。2018年9月份工资金额，微信转账记录和工资明细表上的金额相等。证明集处公司工资发放周期为两个月，6月份工资是8月份发放。不是一天一结。杨昌标已在原件上签名并且都是两份以上，根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十三条之规定，集处公司财务管理人员王恩丽向杨昌标支付工资存在伪造、变造工资支付清单，违反禁止性规定。财务管理人员王恩丽说明其只按考勤表上的出勤计算，因工作原因集处公司安排外出制作加工、安装、维修等不能按时考核的出勤工作日无法核对、查询。这一点在2019年5月14日开庭审理时由集处公司合伙人之一贺盟认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一)第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，打卡考勤、工资支付台账、公司制度等均由集处公司掌握管理。应由集处公司负举证责任。特别强调，杨昌标提交的工资明细表、银行流水2018年5月工资920元、6月工资6900元、8月工资5635元经原审法认定为事实。应当对该部分予以釆信支持。工资明细表、银行流水所载内容符合《保障农民工工资支付条例》第十五条、《工资支付暂行规定》第三条、第四条、第六条、《浙江省企业工资支付管理办法》第二条、第八条、第十一条、第十二条、第十三条之规定。根据法律、法规规定杨昌标享有获取工资清单，查询、核对本人工资支付记录和出勤记录的权利。为杨昌标参加社会保险是集处公司的一项法定基本义务。集处公司一切不缴纳或者不足额缴纳社会保险费的行为均为法律所禁止的违法行为。集处公司该违法行为，不仅违反了自身应当承担的法定义务，而且还严重损害了杨昌标的合法权益，必须就此所造成的后果承担责任，因该行为给杨昌标造成损失的，还应当赔偿杨昌标的损失。集处公司向杨昌标支付工资有现金支付、银行转账、微信转账。并恶意串通本单位与财务无关人员向杨昌标支付工资。杨昌标在领取工资时在多份工资清单上签名。不单是管理瑕疵，为达到逃税漏税目的蓄意伪造、变造、隐匿工资支付凭证，考勤记录。集处公司把杨昌标每个月工资分成多个份额向杨昌标支付，有意制造混乱，致使无法统计杨昌标的社会保险缴费基数。根据《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《浙江省企业工资支付管理办法》第二十条以及《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款、第二十四条之规定，应依法履行法定职责代扣代缴税款，按照国家税率标准从杨昌标工资中扣除，并应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。根据法律规定可以认定杨昌标的主张成立。综上所述，工资支付记录、考勤记录、招工登记表等证明劳动关系的事实证据依法应由集处公司负举证责任。原审判决驳回杨昌标的诉讼请求，认定事实错误。颠倒举证责任错误。错误驳回杨昌标的起诉，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费用由集处公司承担。 针对杨昌标的上诉，集处公司答辩认为：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，集处公司与杨昌标之间并不存在劳动关系，依法应驳回其上诉请求。一、集处公司与杨昌标对报酬的约定，不符合劳动关系关于劳资关系的特征。杨昌标来到集处公司处找活干，口头讲明了每天工钱是230元，做一天算一天工钱，关于此事实，杨昌标在此前庭审中都予以承认。因此，双方之间关于报酬的约定，并非按月固定发放，每月计算工钱也非按固定工资类的迟到、早退、病假或事假类的增、减算法，而是有一天算一天的通常劳务雇工做法。双方在报酬约定的表现上，就不符合劳动关系下关于工资约定及发放的形式。这可以从杨昌标提供的微信截图记录来印证。因此，双方不符合劳动关系的固定劳资关系的形式特征。二、集处公司与杨昌标之间并不存在人身属性的依附制约。根据杨昌标对其提供的微信转账记录的说明，其在8、9月份也为“东林”、“诸百平”提供了劳务，并由该两人支付了报酬。这说明，杨昌标的务工自由不受集处公司限制，即杨昌标在别人处有活时亦可以去做，并由他人支付报酬。这方面事实可以从仲裁笔录第5页，杨昌标回答仲裁员提问时答其工钱“带出去是带出去的带班人发的”中，可以印证。因此，杨昌标与集处公司之间完全不存在人身属性的依附制约，杨昌标寻求工作完全自由。三、工资明细表系杨昌标变造，且与杨昌标自己提供的证据矛盾。集处公司对工资明细表系变造的意见已在一审庭审提出，并提出要求鉴定，但未能最终完成鉴定。杨昌标提交的所谓工资明细表中计算工钱的天数，超出了每月最多30或31天的常识，且该证据与其提供的微信转账记录相矛盾。两者无论是工作天数，还是发放金额，以及为谁工作、由谁来发放工资等方面，无一相符。杨昌标的证据自相矛盾，皆不能成为认定劳动关系成立的合法有效证据。四、杨昌标应对其主张双方建立劳动关系提供充分证据，但杨昌标提供的证据要么伪造、要么自相矛盾，无法证明双方之间系劳动关系。在无法确定双方存在劳动关系的前提下，杨昌标所认为应依据的劳动法律法规或司法解释相关规定就是无源之水、无根之木。综上，集处公司与杨昌标之间并不存在劳动关系，杨昌标的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳杨昌标的上诉请求，维持原判。 二审期间，杨昌标、集处公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据杨昌标的上诉请求及理由，本案首要的争议焦点为杨昌标与集处公司之间是否成立劳动关系。对此，杨昌标认为，其与集处公司之间为劳动关系。而集处公司则认为，双方之间不存在劳动关系。本案中，杨昌标主张其与集处公司之间存在劳动关系的，应由杨昌标承担举证证明责任。本院认为，对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。就劳动关系而言，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则向劳动者支付工资，双方之间形成等价有偿的关系；同时，劳动者必须服从用人单位的支配或管理，遵守用人单位的规章制度。劳动关系的认定应当考量包含但不限于以上因素。本案中，首先，杨昌标与集处公司之间未有书面劳动合同，也即，双方之间不存在建立劳动关系外观上的表象。其次，从实质内容上看，杨昌标与集处公司之间按日进行报酬的结算及支付，这与劳动关系中工资通常按月由用人单位向劳动者进行支付有所不同；同时，集处公司向杨昌标支付报酬的金额不均等，支付日期也不固定。再者，杨昌标在同时期亦为案外人提供其它工作并接受案外人支付的报酬。显见，并未有证据证明杨昌标接受集处公司的管理支配，遵守集处公司的规章制度。综前所述，从双方当事人的举证情况及相关陈述来看，杨昌标与集处公司之间不具备建立劳动关系的形式外观，亦不存在成立劳动关系的实质内容。因此，本案中难以认定杨昌标与集处公司之间成立劳动关系。在此情形下，杨昌标在本案纠纷中基于双方之间存在劳动关系所提出的诉讼请求，均缺乏事实与法律依据，故原审法院驳回杨昌标的诉讼请求，并无不当。综前所述，杨昌标的上诉请求，均依据不足，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨昌标负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十月二十六日 书记员  董 悦