贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1552号上诉人（原审原告）：马某1，女，2007年6月1日出生，土家族，学生，住贵州省印江土家族苗族自治县。法定代理人：马某2（马某1之父），住贵州省印江土家族苗族自治县。法定代理人：张某1（马某1之母），住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：付倩怡，贵州曼威律师律师事务所律师，接受铜仁市法律援助中心指派担任法律援助。委托诉讼代理人：舒琴，贵州曼威律师律师事务所律师，接受铜仁市法律援助中心指派担任法律援助。被上诉人（原审被告）：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司印江第一分公司，住所地贵州省印江土家族苗族自治县峨岭街道峨江路。负责人：张宇，总经理委托诉讼代理人：吴志成，贵州驰名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜仁交旅集团交通建设有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区水晶路**。法定代表人：杨胜忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗玲丽，贵州驰名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州祥峰伟业建设工程有限公司，住所地贵州省印江土家族苗族自治县峨岭街道。法定代表人：樊鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张治勇，贵州勇创律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娇，贵州勇创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊和平，男，1975年12月22日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人马某1因与被上诉人铜仁交旅集团交通建设有限公司印江第一分公司（以下简称交旅印江分公司）、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司（以下简称铜仁交旅公司）、贵州祥峰伟业建设工程有限公司（以下简称祥峰公司）、樊和平身体权、健康权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人马某1的法定代理人马某2、张某1及委托诉讼代理人付倩怡、被上诉人交旅印江分公司的委托诉讼代理人吴志成、被上诉人铜仁交旅公司的委托诉讼代理人罗玲丽、被上诉人祥峰公司的委托诉讼代理人张治勇、被上诉人樊和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1上诉请求：撤销原判，改判支持马某1的一审诉讼请求。事实和理由：马某1提供的证据，已经形成证据锁链，足以证明马某1受伤与被上诉人存在因果关系。1.马某1被石头砸伤是客观事实，马某1在杉树派出所对事故原因的陈述符合事实和她年的智力认知。马某1的陈述应当采信。2.马某1被石头砸伤前几分钟，其父马某2听到施工场地有施工的声音，所有路经施工场地下方的群众都听到过。施工必然发生机器刨挖泥石、装载、倾倒石头事实，石头滚落下方具有极高的可能性。林间满是从施工场地滚落下来的石头足以证实。3.马某3证言证实事故发生当天路经施工场地下方，看到工地上石头向下方滚落飞溅，当时离马某1被石头砸伤的地方还有一定的距离，他不可能亲眼看见石头砸到马某1。马某3的证言客观真实，应当釆信。4.证人张某2能证明事发当天工地正在用挖掘机施工。5.杉树派出所两次亲临施工现场，到公路，林间，马某1受伤地等地查看，对比了砸落在公路上的石头、砸痕和滚落在林间的石头，认定砸伤马某1的石头是施工场地的石头，也做了询问和笔录。几次调解中被上诉人均承认是施工场地的石头砸伤马某1的，并支付了马某1部分医疗费。6.原判轻信杉树派出所个别人的说词，否定了杉树派出所的认定。马某1提供的证据具有客观性和真实性，相互关联和互相印证，具有极高的盖然性，足以认定马某1是被上诉人施工场地滚落的石头砸伤的。被上诉人不能证实马某1系受其他原因所致。砸伤马某1的石头是新近开挖出来的石头，与挖掘机新挖出的石头一致。石头的结构较为松散，才导致马某1受伤处有大量泥沙和小石子残留。不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷适用过错推定原则。本案中，被上诉人始终没有提供证据证明其无过错，应对马某1的损害承担赔偿责任。四个被上诉人之间的分包合同或分包协议是内部问题，不能免除其法律责任。四被上诉人至始至终没有采取有效措施防止石头滚落下方，应承担连带责任。请求二审法院纠正一审错误判决，改判四被上诉人承担连带民事责任。被上诉人铜仁交旅集团、交旅集团印江分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回马某1的上诉。1.马某1方所称的公路，在施工过程当中造成任何第三方损失与本公司无关，2.本案并不存在侵权，在现场来看，施工地方及事故地点距离200米左右，不可能滚下来砸伤马某1，而且中间有一条小河，所以马某1的上诉理由不能成立。被上诉人祥峰公司辩称，马某1受伤的事实没有证据证明，马某1在上诉状上说是在给羊涂药的时候受伤。以马某1自称的地方往下滚了三块石头，三块石头都是到半山腰就停了。航拍的垂直距离有100多米，高度有58米，整块山林非常茂密，石头不可能滚到受伤地点，施工和马某1受伤之间没有因果关系。被上诉人樊和平辩称，施工地点的石头不可能滚到事发地，当时有人看见马某1拉了个羊，可能是马某1自己摔伤的。马某1向一审法院提出诉讼请求：1、判决交旅印江分公司赔偿马某1残疾赔偿金315920元、住院伙食补助费2400元、营养费5000元、鉴定费2500元、后续颅骨修复治疗费15000元、精神损害抚慰金30000元、交通、住宿、伙食费50000元，合计420820元；2、判决交旅印江分公司从2017年8月23日起至马某1癫痫病情治愈时止每月支付癫痫病治疗费及因此发生的交通、住宿、陪护、伙食费合计2298元（其中药物治疗费450元、交通费708元、陪护费400元、住宿费240元、伙食补助费500元）；3、判令交旅印江分公司从2017年7月22日起至马某1癫痫病情治愈时止每日支付陪护费150元；4、判令铜仁交旅公司、祥峰公司、樊和平对上述款项承担共同支付责任。一审法院认定事实如下：2017年7月22日，马某1在自家门前河沟处面对公路给山羊擦药时头部受伤，马某2发现后拨打了120急救电话，并向印江土家族自治县公安局杉树派出所（以下简称杉树派出所）报警称女儿在自家房屋处公路边被修公路的石头将头部、手脚砸伤，随即樊和平赶到现场开车送马某1前往印江县治疗，后在半路上遇到120急救车，随即转乘120急救车前往印江土家族苗族自治县中医院住院治疗24天，于2017年8月15日出院，经出院诊断为：“中医诊断：头部外伤；气滞血瘀。西医诊断：一、开放性颅脑外伤；2、右侧顶叶脑挫伤；2、右侧顶骨粉碎性、凹陷性骨折；3、右侧顶部硬膜下血肿；4、右顶部头皮撕脱伤；二、全身多处软组织损伤。”出院后，马某1前往印江土家族苗族自治县中医院、第三军医大学第一附属医院复查。上述共计花费医疗费26024.56元。2018年7月27日，西南政法大学司法鉴定中心受贵州省印江土家族苗族自治县法律援助中心委托对马某1进行伤残等级、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月31日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人马某1的伤残等级属于一个六级残和一个十级残；2、被鉴定人马某1的护理时限评定为30日、营养时限评定为30日；3、被鉴定人马某1的颅骨修补的续医费约为15000元，癫痫治疗的续医费每月约需450元，一直到病情完全控制。为此，产生鉴定费2500元及相应交通费、住宿费等费用。一审另查明，2017年5月21日，樊和平挂靠祥峰公司，以祥峰公司名义与交旅印江分公司签订《路基（或路面）工程劳务分包协议》，承揽施工印江县农村通村通组路全覆盖扶贫工程项目一期杉树镇联营村印江公路至黄家沟通村组公路工程。分包协议的主要内容为：“工程名称：承建杉树镇联营村印沿公路至黄家沟通村组公路；工程地点：杉树镇联营村；劳务工期：开工日期2017年5月18日，完工日期2018年5月18日，总工期365日。”之后，樊和平带领施工人员进场修建公路，该公路经过马某1家房屋对面山的半山腰处。事发时，樊和平的施工人员正在该半山腰的公路转弯处用挖掘机在通村组公路上铺沙。马某1受伤的河沟处在马某1家对面山的山脚，与樊和平的施工地点的山间隔一条公路，施工地点位于马某1家房屋的右上侧，两地相距一定距离。再查明，2017年8月30日，杉树派出所就马某1头部受伤一事对马某1、马某2等进行了询问并制作了询问笔录，马某1询问笔录中记载：“问：把你受伤的经过详细讲一遍？答：在2017年7月22日下午时候（几点钟我不知道）我在家里的柜子处拿起给样子（羊子）治耳朵的药准备去给栓在河沟坝的羊子擦药时一块石头就砸在我头上，不知过了几分钟我醒来后当时是趴在地上的，我起来后用右手按住我的头上面，已经有许多血了，我自己走到我家房子钱的沼气池地方喊我爸爸，我爸爸来后把我头部按起，后来就送到医院去了。问：你去给羊子擦药前附近还有没有其他人？答：没有。问：你受伤被石头砸前一秒是否听到什么滚动的声音？答：没有。问：你知不知道砸你的石头从那里来的？答：不知道。问：你受伤后有哪些人在场和送你去医院？答：我只知道爸爸妈妈在场，后来是爸爸送我去的，坐什么车我不知道”，马某2笔录中记载：“问：你女儿马某1被砸伤的石头从哪里来的？答：从我们村胡家沟组修路施工现场滚下的，我家养殖场对面山坡上，当时胡家沟在修理，有挖机在施工。问：你女儿马某1被石头砸伤时还有什么人在场？答：没有人，当时我女儿马某1被石头砸伤头部就昏迷了几分钟，我女儿马某1知道我在家她本能性往家走，我才看见她受伤了。”2017年9月1日，杉树镇司法所、杉树派出所主持马某2与施工方进行调解，施工方同意先垫付马某2之女马某1生活及营养费、当前的药费10000元，等法院和专家认定后该谁负责由谁负责。事发至今，樊和平支付了马某1医疗费、生活费共计48000元。杉树派出所出警赶赴现场后只看见地上的血迹，无法确定马某1是否被石头砸伤，故未对马某1受伤原因作出定论。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马某1提交的现有证据仅能证明马某1在自家门口河沟处给羊擦药时头部受伤，不能证明马某1的伤情是原审四被告所致，故马某1要求原审四被告共同承担赔偿责任，证据不足，不予支持。对樊和平要求返还垫付的医疗费的请求，可另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回马某1的全部诉讼请求。一审案件受理费7646元，免予收取。二审中，马某1围绕上诉理由提交了照片一张作为证据，照片为马某1之父马某2拍摄，拟证明山上的石头在没有树木阻挡时可以滚到山脚。被上诉人均质证称照片不能证实石头可以滚到山下，达不到证明目的。本院对有争议的证据认定如下：照片只能显示有石头被树木卡住，不能证实石头能滚到山下的事发地，不能达到证明目的，对该证据不予采信。被上诉人均未提交新证据。二审查明：杉树派出所出警人员到达马某1受伤现场时勘验发现，马某1受伤地点有与河道原生石有区别的石头，当地人称此类石头为风化石。马某1受伤地上方的马路路面散见破碎的小块风化石。马路与施工地之间的树林中多见滚落的风化石，施工地存在风化石。马某1受伤地点的风化石与上方马路、树林以及施工地的风化石属于同种类。警务人员到达施工地时，发现停有挖掘机一辆，当时未施工。马某1受伤之地位于施工道路下方，坡度大，地势陡。马某1在印江县中医院治疗出院后，于2017年8月15日前往第三军医大学第一附属医院复查，2017年8月25日返回印江，用时11天，花费交通费715.5元。2018年3月18日前往第三军医大学第一附属医院复查，2018年3月20日返回印江，用时3天，花费交通费606元。2018年4月8日在西南医院神经外科复查。2018年7月10至2018年7月16日，到西南医院神经外科复查，用时7天，花费交通费625元；2018年7月26日，前往西南政法大学司法鉴定中心鉴定伤残等级，2018年7月27日返回印江，用时2天，花费交通费358元。2019年3月17日，前往第三军医大学第一附属医院复查，2019年3月18日返回，用时2天，花费交通费328元。2019年5月13日，到第三军医大学第一附属医院复查。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，各方当事人对马某1受伤的事实及诊疗经过、鉴定结果均无异议，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”及第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”主张承担一般侵权责任的当事人，应举证证明满足侵权责任构成四要件，即有侵权行为，存在损害结果，侵权行为与损害结果有因果关系，行为人有过错。本案中，各方当事人对马某1受伤的客观情况不持异议。本案争议的焦点问题是：1.案涉路段案发时是否有施工行为；2.马某1受伤与施工行为有无因果关系；3.马某1的损失及责任主体如何认定。关于是否施工的问题。经查，马某1受伤时，案涉施工项目正在马某1受伤地上方路段施工，施工内容为挖掘机为路面铺大沙，施工的事实有证人马某3、张某2及樊和平施工队的工人张继军、王俊的证言予以佐证。事发后派出所的出警人员也证实涉案工地上确实停放有挖掘机。一审亦认定事发时路段在铺沙施工的事实，各方当事人对该事实未提出上诉。根据前述事实，施工的事实可以认定。二审中樊和平辩称没有施工，是在距离事发地上方200多米的地方砌墙。经查，樊和平在2017年9月1日接受派出所民警询问时，陈述事发时工地上挖掘机在施工挖泥土，没有石头。2019年10月18日接受一审法院调查时陈述马某1受伤路段的工地堆放了少量石头，对受伤地对应的施工路段有无石头滚落不清楚。樊和平在二审中的陈述与诉讼前以及一审中的陈述前后矛盾，对其二审辩称不予采信。关于因果关系问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，马某1为证实其受伤是因施工落石滚落所致，提供了证人马某3、张某2的证言及出警登记表、现场勘查图片为证。马某3证实看到有石头滚落，之后发现马某1受伤；张某2证实当天在施工。现场勘查图片显示马某1受伤地点及上方的马路上散落有与原生石不一样的风化石。经一审核实，出警人员证实马某1受伤地的风化石与上方路面、树林及施工地的风化石属同种类。以上证据相互印证，已形成证据优势，对马某1之伤系施工地落石砸到所致能够形成高度盖然性。应当认定马某1受伤与案涉施工具有因果关系。另，马某1受伤严重，情况非常紧急。当现场证人发现马某1受伤后，第一时间向山上的施工处大喊不要施工了，石头砸到人了。如果山上没人施工亦没有石头滚落，证人朝山上呼喊无任何意义。只有当山上确实有石头滚落且危险还在持续的时候，证人叫停施工才符合一般人的反应和常某。铜仁交旅集团、交旅集团印江分公司、祥峰公司、樊和平辩称没有证据证实马某1之伤系石头砸伤，施工路段的石头滚不到事发地点，但未提供证据反驳现场勘验时多处出现与施工地同属性的风化石，亦未对此作出合理说明。经现场勘验，施工路段多处可见与勘验照片类似的石头。故对各被上诉人的辩解不予支持。关于责任主体问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因过错直接侵害被侵权人民事权益的侵权人，应当承担侵权责任。除了直接侵权人外，负有监督、管理直接侵权人，防止损害发生的义务的一方，当其未尽该义务致使损害发生时，亦应承担侵权责任。本案中，樊和平是案涉道路的直接施工人，其明知施工路段下方为公共通行的道路，且有住户生活，轻信施工的石头不会滚落下山，没有设置足以保障他人安全的警示标志和采取保障措施，导致石头滚到山脚砸中马某1致其受伤，樊和平具有过错。祥峰公司作为案涉工程的名义承包人，对案涉工程安全施工负有监督、管理职责，其未切实履行该义务，对施工行为导致的人身损害亦具有过错。樊和平的不当施工行为与祥峰公司的不作为行为，对马某1构成共同侵权，应对马某1的损失承担连带责任。铜仁交旅公司与交旅集团印江分公司作为发包人，将工程分包给具有资质的祥峰公司，对马某1的损害后果不具有法律上的过错，不应承担侵权责任。关于损失的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，马某1受伤，经鉴定伤情为一处六级伤残和一处十级伤残，对马某1残疾赔偿金的主张予以支持，残疾赔偿金为322238.4元（31592元×51%×20年），因马某1诉讼主张315920元，从其自愿，残疾赔偿金支持315920元。马某1受伤后住院24天，住院伙食补助费为2400元（24天×100元）。马某1的诉求符合法律规定，本院予以支持。马某1出院后医嘱要求加强营养，鉴定意见也支持30日的营养期，对营养费的主张予以支持，营养费为1500元（50元×30天）。为确定伤情，马某1进行伤情鉴定，为此支出的鉴定费为合理费用，对鉴定费2500元予以支持。马某1受伤严重，确需要护理，经鉴定护理期限为30日，对护理费予以支持，参照居民服务业收入标准，金额为3588元（43654元／年÷365天×30天），超出部分不予支持。据鉴定，马某1的颅骨修补的后续医疗费为15000元，癫痫治疗的续医费为每月450元，对该两项费用予以支持。癫痫治疗期间的续药费从2017年8月23日起，暂支持10年，后续治疗费计54000元。超期仍需要治疗的，可待费用发生后再行主张。根据医嘱及鉴定结果，马某1病情需要定期复查，复查产生的交通费和住宿、生活费用系客观的合理费用，应与支持。根据马某1提供的证据，有证据佐证的交通费为2632.5元，本院予以支持；另2018年4月8日、2019年5月13日复查的交通费没有证据佐证，但确系客观发生的费用，酌情每次支持525元，两次共为1050元，交通费合计支持3682.5元。复查期间两人的生活和住宿费用酌情每天支持120元，两次没有交通费佐证复查用时的，按每次用时3天计。结合二审查明的事实，几次复查共计用时31天，生活费用酌情支持3720元。之后因复查产生的费用，可待实际发生后再行主张。对后续治疗期间的陪护费，因马某1提供的证据无法证实马某1对陪护的依赖程度，陪护的标准无法确定，对陪护费不予支持。马某1年纪小，如此严重的伤情对本人及其父母的精神上都是莫大的伤害，对精神抚慰金30000元予以支持。如前所述，马某1的损失经认定为：残疾赔偿金315920元，住院伙食补助费2400元，营养费1500元，鉴定费2500元，护理费3588元；后续颅骨修复治疗费15000元，精神抚慰金30000元，交通费3682.50元，癫痫10年的后续治疗费54000元，复查期间合理的生活费用3720元，以上共计432310.50元。该损失系马某1因侵权遭受的直接损失。扣除樊和平已经支付的48000元外，马某1尚应获得赔偿384310.50元，根据焦点三的论述，应由樊和平与祥峰公司连带承担赔偿责任。综上所述，马某1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2003号民事判决；二、樊和平于判决生效后十五日内支付马某1384310.50元，贵州祥峰伟业建设工程有限公司对前述款项承担连带支付责任；三、驳回马某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7646元，予以免交。二审案件受理费7646元，由樊和平负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 代静云审判员 罗依婷二〇二〇年十月十六日书记员 程嘉良