安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1286号 上诉人（原审原告）：程勋芝，女，1973年10月14日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：张传杰，男，1974年10月1日出生，系程勋芝丈夫。 被上诉人（原审被告）：淮南世纪阳光商厦有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区蔡新南路，统一社会信用代码91340400764751509R。 法定代表人：陈坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯戈弋，安徽法戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔维民，安徽法戈律师事务所实习律师。 上诉人程勋芝与被上诉人淮南世纪阳光商厦有限公司（以下简称世纪阳光）劳动争议一案，不服安徽省谢家集区人民法院（2020）皖0404民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人程勋芝及其委托诉讼代理人张传杰，被上诉人世纪阳光的委托诉讼代理人冯戈弋、孔维民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程勋芝上诉请求：1、补发2020年2月克扣工资1000元；2.补发2019年11月至2020年1月克扣工资1800元；3.补发2019年8月至2020年1月加班工资14500元、加点工资11482元；4.补发8个法定节假日工资3000元；5.支付2019年9月至2020年2月未签劳动合同期间的双倍工资48796元；6.支付解除劳动合同二倍的补偿金14685元；7.返还押金2000元。事实和理由:世纪阳光一审开庭时才提交答辩状及证据，程勋芝拒绝质证，一审强行质证侵害程勋芝权利。对于2020年2月被克扣的工资,根据工作期间的电子证据照片，当月应当计薪小时数是183小时10分钟，世纪阳光仅支付半个月工资，克扣工资的行为明显。民事诉讼证据的若干规定对非法证据的判断标准，是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。私自录音并不侵犯他人的合法权益，也不属于法律禁止的取证方法。本案的录音证据地点是超市的六楼，不是在仲裁委，没有违反法律禁止性规定，录音证据是真实还原事情的原貌。世纪阳光在录音中不止一次地认可加班加点的事实。而且证人纪某也证明了加班加点的事实,超市有录像，还有程勋芝自拍的电子证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，对于社会保险和劳动合同的举证责任应当由用人单位承担。双倍工资的计算基数为当月应得工资，应得工资其实就是劳动者在相应时间段内的全部工资收入，即工资总额。劳动者应得工资数额有变化时，双倍工资也会变化。 世纪阳光辩称，一、程勋芝第一、二项请求没有证据，且与事实不符。程勋芝2020年2月17日以疫情期间家人不让上班为由，通知楼层经理以后不上班了，可见是其主动辞职。疫情期间向每位员工发放了防护用品及600元，按公司规定，员工只有上满15天才有养老金补助，2月份，世纪阳光发给程勋芝1102元，不存在克扣工资；二、程勋芝要求支付2019年8月至2020年1月加班及加点工资不符合事实，且无法律依据。1.程勋芝是2019年10月7日正式上班；2.根据公司规定，上大班开晨会点名，下班签到，上对班下午上班签到，下班点名。程勋芝多次违反相关规定，在楼层经理要求改正的情况下，仍不执行公司规定。程勋芝提交的照片及电话录音，不能充分说明具体、明确的事实存在，更无法确定加班时间节点，世纪阳光提交的员工考勤表证明不存在程勋芝所述加班加点情况；三、程勋芝要求支付8个法定节假日工资计算错误。1.程勋芝只享受2020年元旦及春节两个法定节假日即4天；2.世纪阳光虽未按3倍工资给予报酬，但发放了上班工资200元，此外还补助600元，因程勋芝于2020年2月16日主动辞职，其应返还一个半月的疫情工资补助金450元。四、程勋芝第5项请求计算错误且不符合劳动合同法相关规定。五、程勋芝无权要求世纪阳光支付解除劳动合同的经济补偿金。程勋芝在未办理辞职手续和工作交接的前提下主动辞职，违反用人单位制度，公司依法不应支付经济补偿金；2.程勋芝以世纪阳光将其调岗至前台且不提供防护用品为由，主张解除劳动关系，但未提交证据。 程勋芝向一审法院提出诉讼请求：1.判令世纪阳光支付2020年2月份被克扣的工资1000元(参照同岗位人员曹美红2月份的日工资×16班-已发工资1100元)；2.判令世纪阳光支付2019年8月至2020年1月期间同岗位差额工资4000元(诉求期限的同岗位人员曹美红的工资-程勋芝的工资)；3.判令世纪阳光支付2019年8月至2020年1月加班工资14500元、加点工资11482元(加班﹦每月工作天数减21共计58个加班×日工资×2倍，加点﹦诉求期限共计184天×小时工资×2小时加点时间×2倍);4.判令被告支付8个法定节假日工资3000元(2019年9月中秋节、10月国庆节3天、2020年1月元旦、春节3天，共计8个法定节假日×3倍的日工资)；5.判令世纪阳光支付2019年9月至2020年2月未签劳动合同期间的双倍工资48796元(应发工资﹦诉求期限的工资数额之和+诉请第3项数额+诉请第4项数额+诉求期限的五险一金4214元)；6.判令世纪阳光支付解除劳动合同补偿金14685元×2倍；7.判令世纪阳光返还押金2000元。 一审法院经审理认定事实如下：程勋芝系世纪阳光超市面点组工作人员，双方未签订书面劳动合同。2019年10月21日，世纪阳光收取程勋芝押金2000元并出具收据一张。后程勋芝于2020年2月17日离职。 2020年3月10日，程勋芝向淮南市谢家集区人力资源社会保障局邮寄了仲裁申请书，请求仲裁：1.支付2020年2月份被克扣的工资1000元(参照同岗位人员曹美红2月份的日工资×16班-已发工资1100元)。2.支付2019年8月至2020年1月期间同岗位差额工资4000元(诉求期限的同岗位人员曹美红的工资-程勋芝的工资)。3.支付2019年8月至2020年1月加班工资14500元、加点工资11482元(加班﹦每月工作天数减21共计58个加班×日工资×2倍;加点:诉求期限共计184天×小时工资×2小时加点时间×2倍)。4.支付8个法定节假日工资3000元(2019年9月中秋节，10月国庆节3天，2020年1月元旦+春节3天，共计8个法定节假日×3倍的日工资)。5.支付2019年9月至2020年2月未签劳动合同期间的双倍工资48796元(应发工资﹦诉求期限的工资数额之和+请求事项第3项数额+请求事项第4项数额+诉求期限的五险一金4214元)。6.支付解除劳动合同补偿金14685元(请求事项第5项数额+8月份工资)÷7个月=月平均工资×2倍。7.返还押金2000元。2020年4月3日，淮南市谢家集区劳动人事争议仲裁院以证据不足为由，做出不予受理案件通知书。后程勋芝不服，向人民法院提起诉讼。 另查明，程勋芝提交的中国工商银行工资流水显示2019年12月10日世纪阳光代发工资1819元，2020年1月9日世纪阳光代发工资1786元，2020年2月10日世纪阳光代发工资2040元，2020年3月9日世纪阳光代发工资1100元。 一审法院认为：法庭组织双方进行证据交换质证，程勋芝以世纪阳光提交的证据超出举证期限为由，对世纪阳光提交的所有证据均表示拒绝质证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，非因故意或者重大过失逾期提交的证据及与案件基本事实相关的证据均不产生证据失权的后果。本案中，世纪阳光于庭审开始前提交补足所举证据，本案在案证据不足以证明世纪阳光逾期提交证据存在故意或重大过失。为有利于查清本案事实，经审查后对世纪阳光所举部分证据真实性予以采信。 本案中，双方对程勋芝入职时间存有争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。世纪阳光向法庭提交员工入职档案表及押金条收据，拟证明程勋芝于2019年10月7日入职。但员工入职档案表系由被告单方填写，没有程勋芝填写的内容，押金条仅能证明收取押金的事实，上述证据不能直接反映世纪阳光对程勋芝的实际用工时间。程勋芝为主张其于2019年8月1日入职，向法庭提交2019年8月21日世纪阳光出具的证明一份，该证明载明“兹证明程勋芝（3404051973××××××××）同志系我单位职工，从事超市销售工作”。结合程勋芝提交的工资流水，虽仅有2019年10月至2020年2月工资收入部分，但程勋芝诉状中对此也作了说明，称“前三个月试用期开现金”，世纪阳光也未提交证据予以反驳。经综合判断，认定程勋芝入职时间为2019年8月1日。 程勋芝的各项诉请分析认定如下：一、关于程勋芝主张支付2020年2月份被克扣的工资1000元。双方均认可程勋芝2月份仅出勤16天，结合程勋芝前几月平均工资，世纪阳光当月只支付其1100元工资并无不妥之处。程勋芝的该项请求，于法无据，不予支持。 二、关于程勋芝主张世纪阳光按照同岗位曹美红的工资标准计算支付2019年8月至2020年1月期间同岗位差额工资4000元。实际工作中相同岗位的工资不尽相同，更多体现在劳动者的个人业绩和工作年限上，庭审中双方均认可曹美红是程勋芝入职时带领其的师父，因此程勋芝主张按照同等岗位其他员工的工资标准计算工资差额，未提交世纪阳光应当为其提高工资的证据，该项请求不予支持。 三、关于程勋芝主张支付2019年8月至2020年2月加班加点工资25982元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。程勋芝向法庭提交了照片及电话录音，但上述证据不能充分说明具体、明确的加班事实的存在，更无法确定加班时间节点。同时世纪阳光提供的考勤表并未记录程勋芝存在加班事实。程勋芝也未能提交证据证明世纪阳光持有该加班事实存在的证据，故程勋芝的该项请求证据不足，不予支持。 四、关于程勋芝主张世纪阳光支付8个法定节假日工资3000元(2019年9月中秋节一天、10月国庆节三天、2020年1月元旦一天、春节三天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”虽然程勋芝未提交证据证明节假日加班事实，但世纪阳光在答辩中认可程勋芝在2020年元旦一天及春节三天加班事实。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，日工资标准的计算方法为月工资收入除以月计薪天数，职工月计薪天数为21.75天。本案双方当事人对加班工资计算基数未作约定，应以程勋芝上月应发工资作为加班工资的计算基数。程勋芝2019年12月不含加班费的工资为1786元，世纪阳光未安排程勋芝补休，但根据其提交的2020年1月淮南世纪阳光商厦有限公司工资表并结合程勋芝提交的工资流水，可以看出世纪阳光已向程勋芝发放加班补贴200元。故确认程勋芝应得法定节假日加班工资为1786元/月÷21.75天×4天×300%-200元=785元。 五、关于程勋芝主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因世纪阳光未与程勋芝签订书面劳动合同，理应向程勋芝支付未签订书面劳动合同的二倍工资。本案中程勋芝于2019年8月1日入职，世纪阳光应向程勋芝支付2019年9月1日至2020年2月16日期间的二倍工资差额。月平均工资应以解除劳动关系前十二个月工资计算，在劳动者工作不满一年的情况下，可以根据劳动者实际工作时间进行计算，但应扣除未足月工作的月工资。据此，根据程勋芝提供的工资流水，一审法院确定程勋芝月平均工资为（1819元/月＋1786元/月＋2040元/月）÷3个月﹦1882元，世纪阳光应支付未与程勋芝签订书面劳动合同期间的双倍工资差额为1882元/月×5.5个月=10351元。 六、关于程勋芝主张的解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费情形的，劳动者可以解除劳动合同并有权主张经济赔偿金。本案中，程勋芝系以“被告将其调岗至前台销售且不提供防护用品”为由主动要求解除劳动关系，虽在诉状中称世纪阳光未给其缴纳社会保险，但其未提交相关证据。故程勋芝的该项请求于法无据，不予支持。 七、关于程勋芝主张押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。庭审中，世纪阳光认可其收取程勋芝2000元押金，中也表示同意退还。故程勋芝的该项请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第九条、第十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、世纪阳光于本判决书生效后十日内支付程勋芝法定节假日工资785元；二、世纪阳光于本判决书生效后十日内支付程勋芝未签订书面劳动合同双倍工资10351元；三、世纪阳光于本判决书生效后十日内返还程勋芝押金2000元；四、驳回程勋芝的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由世纪阳光负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审程勋芝提交的工资明细单、银行流水明细认证同一审另查明事实。 本院对一审程勋芝提交的录音认证意见：该证据录音第26分17秒至20秒反映赵萍（该公司最大股东）认可“对于加班的这块没有异议，根据规定可以适当补偿”。世纪阳光对录音真实性无异议，但解释赵萍为了挽回员工回来上班才说这些话。本院认为，对于加班是否存在系事实问题，鉴于赵萍的身份，本院认为该表述构成自认。 本院对一审世纪阳光考勤表、签到簿认证意见：该考勤表可以反映程勋芝每月休息累计为五天的事实；该考勤表中反映面点组共计四人，程勋芝在世纪阳光单位上班八个月左右，其未在世纪阳光提供的考勤表中签过一次到，但张铁梅等也并未在考勤表中签到，即面点组也不止程勋芝一人始终未在公司一审提供的签到簿上签到。 二审对一审已查明的事实予以确认。另查明，世纪阳光股权结构：赵萍50%，陈坤25%，陈皓林25%。赵萍为公司监事，陈坤为执行董事兼总经理。程勋芝系在世纪阳光面点组上大班员工，世纪阳光每月安排休息累计为五天。 根据当事人的上诉与答辩理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审关于程勋芝各项诉请认定是否妥当。 一、关于程勋芝主张支付2019年8月至2020年1月加班加点工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，程勋芝始终坚持面点组有专门签到簿，该签到簿可以证明加班事实存在。本院认为，本案应当适用举证责任倒置，具体理由如下：第一，世纪阳光高管即大股东、监事赵萍在录音中承认公司存在加班事实，虽然该录音系赵萍为作调解而形成的谈话，但是，对基本事实有无的表态构成自认。第二，世纪阳光提供的考勤表中的面点组几个人中，并非只有程勋芝未在签到簿中签到；且程勋芝若自上班以来从未签到，公司未按制度规定及时处理也与情理不符。第三，结合结合世纪阳光考勤表中“△”标注，对程勋芝每月累计休五天的事实予以确认，该事实同样可以证明程勋芝存在休息日加班情况。故本院对程勋芝主张其存在加班的事实予以确认，对于其主张加点的事实依据不足。对于加班工资，参照《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；”具体计算如下：通过一审查明，程勋芝2019年平均月工资1882元（1819元/月＋1786元/月＋2040元/月）÷3个月）。程勋芝在此期间休息日应为：56天，扣除世纪阳光每月安排的5天休息日，26天。综上，休息日加班工资为1882元÷21.75×26×200%=4499.49元。 二、关于程勋芝主张的补发法定节假日工资、克扣的工资、支付解除劳动合同两倍补偿金一节，因一审法院均予以部分或全部支持，且程勋芝上诉理由对此也并未详细阐述，予以维持。对于押金问题，一审法院已判决世纪阳光返还，此上述理由也不予支持。 综上，一审关于加班举证责任分配及事实认定存在错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院(2020)皖0404民初869号民事判决第一、二、三项，即“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付程勋芝法定节假日工资785元”、“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付程勋芝未签订书面劳动合同双倍工资10351元”、“淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内返还程勋芝押金2000元”； 二、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院(2020)皖0404民初872号民事判决第四项，即“驳回程勋芝的其他诉讼请求”； 三、淮南世纪阳光商厦有限公司于本判决书生效后十日内支付程勋芝加班工资4499.49元； 四、驳回程勋芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由淮南世纪阳光商厦有限公司负担；二审案件受理费10元，由程勋芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  代 奇 审判员  刘富丰 二〇二〇年十月二十八日 法官助理张钰媛 书记员王伟龙 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条第二款已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。