江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民终10745号 上诉人（原审被告）:江苏君鼎建筑工程有限公司，住所地在南京市浦口区桥林工业园。 法定代表人:耿果河，公司总经理。 委托诉讼代理人:李品宁，江苏鼎原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:江苏邦远环境设备工程有限公司，住所地在南京市浦口区浦口大道**万汇城（**）******。 法定代表人:潘永明，公司总经理。 委托诉讼代理人:周科进，北京德恒（南京）律师事务所律师。 原审第三人：江苏省设备成套有限公司，住所地，住所地在南京市鼓楼区山西路****iv> 法定代表人：黄旭。 上诉人江苏君鼎建筑工程有限公司（以下简称君鼎公司）因与被上诉人江苏邦远环境设备工程有限公司（以下简称邦远公司）、原审第三人江苏省设备成套有限公司（以下简称设备成套公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 君鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。一、一审判决认定事实不清。1、上诉人一审提交的证据二《施工总承包合同》系上诉人和第三人设备成套公司所签，该合同约定上诉人和第三人最终的工程结算及付款须等待第三人的工程结算审计，被上诉人在分包协议中亦认可该结算约定，一审判决在“认证意见”中以被上诉人非合同相对方为由对该证据的关联性不予确认系认定事实不清。2、上诉人一审提交的证据一《专款专用协商承诺书》，被上诉人立案时亦作为证据提交，双方对真实性均无异议，一审判决在“认证意见”对该证据真实性不予确认的同时，又在查明事实中予以确认，前后不一，自相矛盾。3、庭审查明上诉人己支付给被上诉人工程款155万元，一审判决却写成15.5万元，应予纠正。4、一审法院委托的江苏省信永中和工程管理有限公司出具的《造价鉴定意见》，将合同确定的“固定综合单价”185万元增至19819411元，同时将部分签证明确注明不予计费的亦列入工程造价中，造成与第三人委托审计结果的不一致，一审判决全盘采纳《造价鉴定意见》确定的金额，系认定事实不清。5、《通风、空调工程施工分包协议》第六条约定：“超出本合同外的金额（185万元）乙方（被上诉人）承担税金、管理费计8.39%”，而一审判决在计算时却按4.91%进行扣除，系认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、案涉的“江苏省残疾人体育训练中心二期工程”系政府工程，苏省政府独资设立的国有企业.双方当事人签订的《通风、空调工程施工分包协议》第五条第三款约定：“决算方式以甲方（被告）与业主签订的大合同为依据。工程量按实进行结算，结算由甲方委托乙方（原告）与业主直接进行最终工程决算，并以此最终工程决算作为甲乙双方的结算结果即全部为乙方最终工程款”。根据该约定，最终工程款的决算应由被上诉人和第三人直接进行，而涉案工程的决算，早己由第三人报送省财政厅指定的审计单位江苏苏咨工程咨询有限责任公司审计且在诉讼中完成审计。鉴于上诉人并非审计委托方，无法即时取得审计决算报告，上诉人早己书面申请一审法院前往江苏苏咨工程咨询有限责任公司调取审计决算报告并了解相关情况，但一审法院始终未前往调查，却另行委托司法鉴定，明显违反双方当事人的合同约定和国家法律规定，造成审计结论的不一致，系适用法律错误。据了解，根据目前初步审计结果，被上诉人完成的工程造价为216万，而法院委托鉴定工程造价为265.91万，两者相差49.91万元，上诉人无法承担上述差额。目前绝大部分工程造价均已达成一致意见，仅有200多万元停工损失意见不一，故审计报告尚未正式作出。2、《通风、空调工程施工分包协议》第五条第三款约定：“决算方式以甲方（被告）与业主签订的大合同为依据；《专款专用协商承诺书》第4条亦约定剩余款项等竣工决算审计完成后，到时按大合同付款。被上诉人既然签订协议理应预见到工程款支付时间的不确定性，一审判决在案涉政府工程未经省财政厅相关部门审核、第三人尚未确认工程款数额且被上诉人已按合同约定取得合同进度款的情况下，判决上诉人支付工程款，违反双方当事人意思自治原则，系适用法律错误。根据该承诺书约定，上诉人目前只需再支付15万元，剩余的款项应当按照合同约定，于审计完成后支付。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）)第二十四条规定，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据这一规定，一审法院在查明应付工程款数额时，应当按照上述司法解释的规定，直接判令本案第三人向被上诉人承担给付工程款的责任。被上诉人未主张原审第三人承担付款责任，应自行承担相应后果。4、根据合同约定，超出185万元以外的金额，应由被上诉人承担8.39%的税金和管理费。一审判决仅扣除4.91%管理费，未认定税金，故该部分税金要由由上诉人来缴纳，属于适用法律错误，显失公平。综上所述，我一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 邦远公司辩称：1、我方在二审期间将名称从南京普舒温机电设备安装工程有限公司（以下简称普舒温公司）变更为“江苏邦远环境设备工程有限公司”。2、是否将原审第三人列为被告是我方诉讼权利，经我方了解，《专款专用协商承诺书》签字页上原审第三人的签字并不是其本人所签，故将其加为被告不合适。3、鉴定公司出具的征求意见稿已送达了上诉人，并且明确要求上诉人在规定时间内提出反对意见，但在正式稿出具之前上诉人一直拒不提出反馈意见，已经放弃了对鉴定报告提出异议的权利。4、无论审计机构审计还是法院委托司法鉴定,均为法定确认工程造价的方式。本案中因双方无法就工程价款达成一致意见导致诉讼发生，在诉讼过程中法院委托司法鉴定部门进行司法鉴定，符合法律规定。鉴定机构依据竣工图工程量与合同相关条款计取的综合单价作出鉴定报告，其金额具有事实和法律依据。上诉人仅仅依据鉴定报告的金额与原审第三人暂定审计金额具有差距就推论鉴定报告有问题，不能成立。5、本案的鉴定报告的金额包含税金，一审法院按照4.91％的比例扣除管理费，是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人上诉请求。 设备成套公司未提交陈述意见。 邦远公司向一审法院起诉请求：1、依法判令君鼎公司支付工程款1224102.67元；2、依法判令君鼎公司支付逾期利息，以中国人民银行同期贷款利率为标准按1224102.67元为基数自起诉之日起计算至实际付清之日；3、判令君鼎公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费41171元。 一审法院认定事实：2014年12月30日普舒温公司（邦远公司变更前名称）与君鼎公司签订分包协议，约定：君鼎公司将位于浦口区残疾人体育训练中心二期综合楼、宿舍楼、游泳馆、冷冻机房通风、空调工程分包给普舒温公司施工，开工日期为2014年12月31日，工程造价185万元固定综合单价，结算方式以君鼎公司与业主签订的大合同为依据，工程量按实结算，结算由君鼎公司委托普舒温公司与业主直接进行最终工程结算，并以此最终工程结算结果（包含分部分项工程量清单费用、措施项目清单费用、其他项目费用、规费、税金）作为双方最终工程款（不含税金），君鼎公司不得收取普舒温公司其他任何费用，超出合同以外的金额普舒温公司承担税金、管理费8.39%；支付方式为君鼎公司以现金支付方式，支付时间及比例为竣工验收前付款至合同价的90%，审计结束付款至总价的95%，预留结算总价的5%为质保金，质保期两年届满后返还；工程竣工后，普舒温公司须协助君鼎公司整理完成完整验收资料、技术档案资料和竣工资料。验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给建设单位或建设单位方管理，工程进入质保期。 2015年4月23日普舒温公司(暖通施工方）与君鼎公司（总包方）、第三人设备成套公司（代建方）签订专款专用协商承诺书，约定每次付款，代建方承诺先付暖通施工方到账后（代建方直接将填写好的转帐支票交给暖通施工方，再由暖通施工方进行背书），再付总包方剩余工程款。普舒温公司法定代表人、君鼎公司施工负责人在承诺书上签名认可，第三人因未到庭应诉，无法确认签名的真实性。庭审中，普舒温公司认可君鼎公司已向其支付工程款155000元。 普舒温公司按合同约定进行了案涉工程的施工，并于2016年6月17日完成竣工验收，2016年12月投入使用。2017年10月27日君鼎公司与第三方江苏省残疾人体育训练中心就江苏省残疾人体育训练中心二期暖通工程的营运使用部门进行培训，认可中央空调系统在2016年12月至2017年10月两季使用过程中，安装单位已经和空调设备厂家、项目监理单位、空调系统使用及操作单位一起参与了系统首次开启并进行了系统质保。 2017年12月5日普舒温公司向君鼎公司递交结算报告，要求君鼎公司按3167000元工程款支付剩余款项。君鼎公司对普舒温公司施工工程量不持异议，但对其计算的工程造价有异议。庭审中普舒温公司提出工程造价鉴定，一审法院依法委托江苏省信永中和工程管理有限公司对案涉工程价款进行鉴定。2019年2月27日江苏信永中和工程管理有限公司出具鉴定报告书，认定双方分包工程造价为2659102.67元，其中合同金额为1981941.1元，合同外金额为677161.57元，上述金额中均不包含3.48%税金。普舒温公司为此支付鉴定费41171元。经庭审质证，普舒温公司认为鉴定报告中所鉴定的工程价款应将税金89000元及合同外系统调试费26000元增加到工程价款中；君鼎公司认为鉴定报告鉴定工程总价款为2659102.67元，其中应扣除合同价1850000元的5.39%税金99715元及809102.67元的8.39%税金67883元后，再扣除君鼎公司已实际支付的1550000元，君鼎公司应当支付给普舒温公司的工程款为941504.6元。 另查明，本案审理期间普舒温公司向一审法院递交撤诉申请要求撤回对设备成套公司的起诉，同时为查明案情将设备成套公司追加为第三人参与诉讼。一审法院裁定准许普舒温公司撤回对设备成套公司的起诉，同时为查明案情根据普舒温公司申请追加设备成套公司为本案第三人。 以上事实，有双方当庭陈述、XYZH/（2018）NJECC20013-1号司法鉴定报告书及一审法院确认的事实证据。 一审法院认为，一、普舒温公司与君鼎公司签订的分包协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。普舒温公司依合同约定完成案涉工程，君鼎公司应按合同约定支付工程款。二、分包协议虽约定结算方式以君鼎公司与第三人签订的大合同为依据，由普舒温公司与第三人直接进行最终工程结算；但因普舒温公司与第三人方无直接的合同关系该约定也未得到第三人的确认，案涉工程已于2016年交付使用，第三人既未通知普舒温公司进行工程结算，君鼎公司对结算时间也无法确定，导致普舒温公司无法获得工程价款，其合同利益受损，故普舒温公司申请对工程价款进行司法鉴定应属合理，一审法院可予准许。三、根据司法鉴定报告书确认，普舒温公司分包工程造价为2659102.67元，其中合同金额为1981941.1元，合同外金额为677161.57元，上述工程价款均不含税金；按照分包协议约定普舒温公司获得的合同内工程价款不含税金，超出合同以外的金额普舒温公司承担税金、管理费8.39%，故普舒温公司要求在工程造价中增加税金89000元，无合同依据，君鼎公司要求按8.39%扣减合同外工程款809102.67元税金及管理费于法有据；因鉴定报告中工程款均不含税金，故合同外工程款应按4.91%扣减管理费33901.4元。关于合同外系统调试费，普舒温公司完成的案涉工程应经调式合格后向君鼎公司交付，此属普舒温公司履行合同过程中应尽义务，普舒温公司主张合同外系统调试费无合同依据，一审法院不予采纳。据此，扣除君鼎公司已支付工程款1550000元及管理费33901.4元，君鼎公司应再支付普舒温公司工程款1075201.27元。综上，普舒温公司要求君鼎公司支付工程款及逾期付款利息其合理部分的诉求一审法院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，一审判决：一、江苏君鼎建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付南京普舒温机电设备安装工程有限公司工程款1075201.27元及逾期付款利息（以1075201.27元为基数自2018年3月12起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；二、驳回南京普舒温机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19353元，鉴定费41171元，由南京普舒温机电设备安装工程有限公司负担案件受理费4876元及鉴定费20588.5元，江苏君鼎建筑工程有限公司负担受理费14477元及鉴定费20588.5元。 对于一审查明的事实，上诉人异议之处为：1、根据双方合同约定，涉争工程造价应经审计后确认。2、原审第三人系由上诉人申请追加。被上诉人对一审法院查明的事实没有异议。经查，一审查明“庭审中，原告认可被告已向其支付工程款155000元”系“1550000元”之笔误，本院予以更正。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。 本院二审另查明： 普舒温公司于2020年6月16日将名称变更为江苏邦远环境设备有限公司。君鼎公司在本院二审期间未能提供涉案工程的正式审计报告。 以上事实，有准予变更登记通知书在案佐证。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人认为根据其与被上诉人签订的分包协议及《专款专用协商承诺书》约定，双方之间的结算应以上诉人与原审第三人之间签订的合同为依据、以原审第三人审计结果为准。对此本院认为，本案中，上诉人与被上诉人于2014年12月30日签订分包协议，2016年12月涉争工程投入使用，被上诉人与原审第三人也认可中央空调系统在2016年12月至2017年10月，安装单位已经和空调设备厂家、项目监理单位、空调系统使用及操作单位一起参与了系统首次开启并进行系统质保。涉争工程投入使用目前为止已逾三年，但目前为止普舒温公司未能提供审计机构作出的正式审计结论。在此情况下，本院认为，一审法院依法委托司法鉴定并依据鉴定结论认定工程价款，并无不当。上诉人虽在上诉中对司法鉴定结果提出异议，但未能提交正式审计报告等证据予以佐证，本院对其这一异议，不予采信。上诉人还上诉称按照分包协议约定，超出合同以外的金额应由被上诉人承担8.39%的税金、管理费，但一审法院仅扣除4.91%的管理费，而未扣除税金。本院认为，鉴定机构已说明2659102.67元中不包含税率为3.48%的税金，在此情况下一审法院未扣除相应税金，并无不当。 综上，君鼎公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14477元，由江苏君鼎建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  殷源源 审判员  马 帅 审判员  白文虎  二〇二〇年十月二十六日 书记员  倪 辉