四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0921民初1879号 原告：重庆市群友门业有限公司。住所地：重庆市合川区渭沱镇方溪场镇**。统一社会信用代码：91500113MA5UQUGGXY。 法定代表人：凡东，公司总经理。 特别授权委托诉讼代理人：李忠源，四川诚中成律师事务所律师。 特别授权委托诉讼代理人：杜剑波（公司员工），男，汉族，生于1971年2月24日，住重庆市渝**。 被告：成都经纬石化有限公司。住所地：成。住所地：成都市龙泉驿区洪安镇龙洪路**西部化工市场综合楼****用代码：91510112794931893B。 法定代表人：杨家润。 特别授权委托诉讼代理人：谢公联，北京中银（成都）律师事务所律师。执业证号：5101201310852942。 第三人：重庆市鑫威防火设备有限公司。住所地：重庆市合。住所地：重庆市合川区渭沱镇大岚村二社：91500117450403122L。 公司临时负责人：周梅。 特别授权委托诉讼代理人：周梅（公司员工），女，汉族，生于1959年12月26日，住重庆市合川区。 原告重庆市群友门业有限公司诉被告成都经纬石化有限公司、第三人重庆市鑫威防火设备有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年8月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杜剑波、李忠源，被告成都经纬石化有限公司委托代理人谢公联，第三人重庆市鑫威防火设备有限公司委托代理人（临时负责人）周梅到庭参加了诉讼。原告法定代表人凡东，被告成都经纬石化有限公司法定代表人杨家润，经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告重庆市群友门业有限公司（以下简称群友公司）向本院提出诉讼请求：对重庆市鑫威防火设备有限公司在云南中望置业有限责任公司处应收昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程货款241万元不予执行；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月，经销商陈武汉与云南中望置业有限公司达成了昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程销售意向，因陈武汉无资质，无法与云南中望置业有限公司签订合同，第三人同意陈武汉使用其资质与云南中望置业有限公司签订合同，由陈武汉做经销。2015年，云南中望置业有限公司破产，项目停工，2017年，云南中望置业有限公司破产重整成功，项目重新启动。2016年初，第三人因资金链断裂，全部停工、停产，将厂房、设备租赁给重庆市哲耀门业有限公司。2017年2月，重庆市哲耀门业有限公司又将厂房、设备转租给重庆市合川区立轩门业有限公司。说明昆明市五腊城中村改造建设工程2017年9月复工时第三人不具备生产条件，工程所涉产品不是第三人生产。昆明市五腊城中村改造建设工程复工后，云南中望置业有限公司要求第三人启动该项目，因停工时间太长，陈武汉不愿再经营该项目。而第三人已全面瘫痪，仅仅有一块招牌而已。2017年8月，第三人与他公司签订了“昆明五腊村木质防火门转包合同”，他公司正式接手。转包合同第2、5、6、7条明确约定昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程产品全部由他公司生产，所有工程款项全部由他公司收取，使用原第三人与云南中望有限公司签订的合同，使用第三人的资质，按10元平方米向第三人缴纳资质使用费，该项目的生产、运输、安装等所有事项全部由他公司负责。项目的实施和权属均属于他公司，与第三人无关。2017年-2019年，他公司为项目生产防火门2122樘，产值263万元。有生产计划单和发货单证实。2017年12月，云南中望置业有限公司转账30万元给第三人，第三人当月将30万货款转给了他公司。因已付款已超出合同金额，云南中望置业有限公司不能按合同约定支付进度款，只能通过项目结算后支付。2019年12月，昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程全部完工，项目进入结算阶段，第三人给云南中望置业有限公司出具了付款委托书，明确表示：委托他公司收取该工程剩余的所有工程余款。他公司依法提出执行异议，要求停止执行工程货款，撤销（2016）川0921执526号执行裁定书。蓬溪县人民法院于2020年8月20日制发（2020）川0921执异4号执行裁定书。 被告成都经纬石化有限公司（以下简称经纬公司）辩称，本案是群友公司与鑫威公司恶意串通制造的虚假诉讼。原告诉讼请求的变更认可。无论本案有无分包合同，本案建设工程施工合同涉及的所有款项均属于鑫威公司；民事诉状陈述云南中望公司与鑫威公司成立建设工程施工合同，陈武汉与鑫威公司存在挂靠关系，原告是与陈武汉存在转让关系，与本案的执行标的没有任何关系；鑫威公司与重庆哲耀门业公司、重庆合川区立轩门业公司之间的租赁合同及转租合同与本案无关；转包合同对云南中望公司没有法律约束力，转包合同属于伪造的；群友公司此前提交的生产计划单、发货单及产值均属于伪造；重庆鑫威公司与群友公司之间存在买卖合同关系，诉状中陈述的30万元是鑫威公司支付群友公司的货款；鑫威公司给群友公司出具的付款委托书与本案无关。 第三人重庆市鑫威防火设备有限公司（以下简称鑫威公司）述称，鑫威公司与群友公司签订的承包协议是真实的。 根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本案认定以下事实：2016年1月7日，本院立案受理了经纬公司诉鑫威公司、四川鑫威门业有限公司、四川立鑫门业有限公司买卖合同纠纷一案。审理过程中，经主持调解，双方自愿达成协议，本院于2016年5月26日出具（2016）川0921民初69号民事调解书，载明：一、被告重庆市鑫威防火设备有限公司、四川鑫威门业有限公司、四川立鑫门业有限公司于2016年11月1日起每月1日支付原告成都经纬石化有限公司货款35000元，最后一月付清余款；被告每月未按时支付视为违约，原告成都经纬石化有限公司有权申请法院执行全部货款。二、本案受理费10200元（已由原告成都经纬石化有限公司垫支10200元），由原告经纬石化有限公司负担5100元，被告重庆市鑫威防火设备有限公司、四川鑫威门业有限公司、四川立鑫门业有限公司共同负担5100元。2016年11月9日，经纬公司申请执行，本院执行中查找到鑫威公司在云南中望置业有限公司有应收货款，遂于2020年6月16日作出（2016）川0921执526号之一执行裁定书，裁定：扣留、提取被执行人重庆市鑫威防火设备有限公司在云南中望置业有限公司处应收昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程货款、质保金等收入叁佰万元（具体金额以实际双方结算为准）。同时向云南中望置业有限责任公司发出协助执行通知书，并于2020年6月29日委托云南省昆明市官渡区人民法院执行局执行。 原告作为案外人对本院（2016）川0921执526号之一执行裁定书所涉货款提出执行异议，本院于2020年8月20日作出（2020）川0921执异4号执行裁定书，裁定：驳回案外人重庆市群友门业有限公司的异议请求。 2013年5月20日，鑫威公司与云南中望置业有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定工程地址：昆明市，51号路北侧，昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块内；工程名称：昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程；承包范围：昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程的供货、安装并保证验收通过；承包方式：包工包料。约定木质防火门的供货品牌为鑫威牌。约定合同综合单价：甲级木质防火门520元㎡，乙级木质防火门515元㎡,丙级木质防火门510元㎡，暂定合同总价5205615元，对付款方式进行了相应约定。鑫威公司加盖了合同专用章，法定代表人周庆签字。 2013年8月8日，陈武汉（乙方）与鑫威公司（甲方）签订《昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程的供货、安装合作协议》，载明：《昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程建设工程施工合同》是在本合同乙方主导下由本合同甲方与云南中望置业有限责任公司签订的合同，本合同甲方负责本项目防火门的生产，本合同乙方负责本项目防火门的运输、安装；乙方承担销售市场范围内的消防产品、主管部门的协调工作及全部费用；供货价为含税单价，合同金额内按6%向甲方缴纳税款，合同金额外按17%缴纳税款；甲方在乙方未按该协议支付货款时，有权取消乙方的经销政策，此合同乙方可享受3%的提成，但必须配合甲方管理好工程，该工程的全部货款归甲方收取；甲方在昆明单独开设银行结算账户，供项目单独运作，由乙方全权负责；乙方对自己所签订的经销合同提供电子版施工图给甲方，提供产品尺寸等下达订单给甲方；消防检测、验收等一切费用由乙方承担；本协议签订后，乙方向甲方下达生产计划单，结算时按生产计划单量进行结算，不另行收方计量，木质防火门下门框计划时付60万，发货前付至该批货的80%，剩下20%在发货后50日内一次性付清，发货量超过合同的50%时，乙方按全款支付给甲方。鑫威公司加盖了合同专用章，代表人为龚淑琼。 2020年5月28日，杜剑波与另一人作为第三人的代表就昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程的结算与云南中望置业有限公司进行约谈，约谈记录载明：结算共分四项：第一项为合同范围内按照竣工图实际安装樘数乘以合同单价金额为5062468.05元；第二项为2017年复工前共破损、丢失木质防火门1987樘，计2473597.35元，由重庆市鑫威防火设备公司承担经济损失429000元，甲方承担停工期间经济损失2044597.35元；第三项为消防验收新增木质防火门107.04㎡，计55597.8元；第四项为2018年5月交付后至2019年11月期间，业主使用造成木质防火门损坏，经济损失266607.93元，重庆市鑫威防火设备有限公司承担维修费和更换费73259.6元，2019年破损更换费用由甲方承担193348.33元。以上共计结算金额7356011.53元。该约谈记录加盖了第三人印章，杜剑波及另一人作为代表签字，对方由五个个人签字，未加盖单位印章。 原告提供了一份落款时间为2017年8月11日的转包合同，合同名称：《昆明五腊村木质防火门转包合同》，甲方：重庆市鑫威防火设备有限公司，乙方：重庆市群友门业有限公司，工程名称：昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程项目，工程地址：云南省昆明市官渡区，承包方式：乙方负责实施该项目所有木质门免漆防火门制作、运输、安装等，计价方式：按照重庆市鑫威防火设备有限公司与云南中望置业有限公司签订的“昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程项目”合同中单价执行，所有款项全部由乙方收取，乙方开增值税发票（16%）需向甲方支付10%的税款，乙方使用鑫威的资质按10元平方米向甲方缴纳使用费，以业主实际收方量计算，收到业主方的工程款后，甲方扣去相应的税款和资质使用费，在5个工作日内足额支付给乙方。甲方加盖了公司印章及“周庆”个人印章，乙方加盖了公司印章，法定代表人凡东签名。原告还提供了一份落款时间为2019年12月16日的付款委托书，载明：我公司与贵公司于2013年5月20日签订了“昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程”施工合同，现该项目已全部完工，我公司特委托指定重庆市群友门业有限公司收取该工程剩余的所有工程余款，请贵公司将工程款直接汇入该账户。附原告的开户行及账号。该委托书加盖了第三人的印章及“周庆”个人的私章。 另查明，鑫威公司曾收到过云南中望置业有限责任公司支付的货款30万元，鑫威公司于2017年12月7日向群友公司付款3万元和2万元，2017年12月8日付款3万元，2017年12月27日付款12万元、5万元和5万元，共计30万元。在银行业务回单上均注明为货款。 此外，第三人法定代表人周庆已于2020年4月1日去世，周梅现为公司临时负责人。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”，由此明确了举证责任，原告对争议标的享有符合规定的民事权益这一事实依法应当承担举证责任。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。由此，对案外人执行异议主要从权利主体，权利的真实性、合法性，权利的对抗性三个方面进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对审查判断标准分别各种情形作出了相应规定，其中第一款第（五）项规定，“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，本案即属于需要根据合同等证据进行判断的情形。 原告提供了一份与第三人签订的《昆明五腊村木质防火门转包合同》以及加盖第三人印章的付款委托书。被告对该两份证据均不予认可，认为证据本身是虚假的，并指出其虚假性表现在两个方面：一是转包合同第一条第二款工程地址“云欣苑”，不是案涉标的所在工程；二是合同第五条第二款增值税发票（16%），在国家发布该增值税税率前就在合同中出现了该税率约定，说明合同签订虚假。从被告提供的“云欣苑”项目建设工程规划许可批前公示信息看，公示时间是2018年9月19日至2018年9月28日，所涉地块为2﹟地块，而案涉工程为11﹟地块；2018年9月前是否有“云欣苑”这个项目无证据证实，按正常逻辑推理，在规划许可批示前不应有这个项目名称，2017年的转包合同中却出现了“云欣苑”这个项目名称。被告提供了财政部、税务总局于2018年4月4日关于调整增值税税率的通知，即财税(2018)32号，其中第一条载明：纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%；第六条载明：本通知自2018年5月1日起执行。而原告2017年的合同中就出现了16%的增值税税率。原告对上述疑点未能作出合理、有据的解释和佐证。因此，转包合同的真实签订时间及合同本身的真实性存疑。原告称他公司进场时间是2017年，2019年6月找第三人法定代表人周庆补签合同，所以落款时间写的是2017年。表明转包合同不是2017年签订的，事实上存在倒签合同的情形。如果合同是2019年签订的，从时间上可以解释其中为什么会出现“云欣苑”这个项目名称和16%的增值税约定，但仍无证据证实其确实于2019年签订。此外，第三人作为合同一方主体，其法定代表人周庆系2020年4月1日去世的，2019年尚健在，而原告称是找周庆商谈和签订的，但合同上并无周庆的签名，仅仅盖了一个带“周庆”字样的个人印章，谁加盖的印章以及何时加盖的无证据证实。 就转包合同所体现的真实交易关系而言，存在疑点。合同名称为转包合同，而所谓转包合同，通常是承包人将自己承包的项目再转包给他人，从中赚取差价，但承包人与原发包人间的合同并不解除，合同继续履行。因此，如果原告与第三人间系转包合同，则第三人与云南中望置业有限公司间的合同仍然存在，权利、义务并未转移，第三人仍然系原合同一方主体，原告不能因转包合同直接与发包方产生权利、义务关系。此外，如果系转包合同，则合同中应明确约定转包的价款或价款计算方式，以及第三人应当负有的结算、支付义务等，且转包价格与原合同价格间往往存在价格差异，但是，案涉转包合同约定原告负责项目所有木质防火门的生产、运输、安装等全部事项，使用第三人的资质，并按10元平方米向第三人支付资质使用费，第三人收到业主方支付的工程款后，扣去相应税款和资质使用费后，在5个工作日内支付给原告。上述约定难以认定转包法律关系的存在。 如果认定双方存在合同权利、义务的转让，仍然存在相应疑点，体现在相应事项的约定中。合同第六条（合同第4页，该页的合同条、款编号有错误，有重号和漏号）关于违约责任约定，原告不得中途违约，否则第三人有权另行发包；又约定，如果因此造成第三人损失，原告应负责赔偿，退还已付款，并按合同价款的30%支付违约金等；还约定，第三人应按约付款，不得中途违约，否则原告有权停止生产和安装，并有权要求第三人赔偿损失。如果第三人权利、义务已转移给原告，第三人则退出合同，就不应再享有这些权利，也不存在第三人按约付款的问题。因此，该转包合同亦不能表明原告与第三人间存在合同权利、义务的转让关系。此外，就合同权利义务转让而言，第三人因与云南中望置业有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，如果其将合同权利、义务全部转让给原告，根据《中华人民共和国合同法》第八十八的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，其应当征得云南中望置业有限责任公司的同意，但现无证据显示其已经征得了同意。同时，第三人还与陈武汉签订了《昆明市五腊城中村改造建设工程11﹟地块木质防火门工程的供货、安装合作协议》，案涉项目实际是陈武汉销售木质防火门产品，第三人只是生产供货方，如果第三人将本应由陈武汉享有的合同权利转让给原告，则应征得陈武汉的同意，但既无证据显示征得了陈武汉的同意，也无证据显示陈武汉已经退出合同。由此，如果双方存在权利、义务的转让，现无证据显示其转让符合法律规定。 综上，案涉转包合同存在多个疑点，其为转包还是合同权利、义务转让，文字表述和约定内容出现矛盾。如果是转包，则第三人并未退出与云南中望置业有限责任公司签订的合同，第三人仍然是合同权利的享有者；如果是合同权利、义务的转让，其约定内容与转让合同并不相符，且无证据显示其转让符合法律规定。因此，原告提供的转包合同并不能证明其主张的是案涉项目后期工程的真正权利人。 付款委托书从形式上看系第三人写给云南中望置业有限责任公司的，其内容是委托原告收取剩余工程款，但并未表明原告系剩余工程款的真正权利人。该份证据仅仅表明，就收取剩余工程款而言，原告与第三人间存在委托代理关系，不能证明原告是案涉项目剩余工程款的真正权利人。如果原告系真正的权利人，且云南中望置业有限责任公司知道并认可的话，则原告收取款项就不应由第三人出具委托书。 原告提供厂房租赁合同，意在证明第三人没有生产案涉项目所需防火门的条件。虽然该证据表明第三人有出租厂房的情形，但在市场经济条件下，其获得所需防火门的途径有多种，并不是自己自行生产是唯一途径，该证据不能证明原告就是争议标的的真正权利人。 原告提供了自制发货单、送货票据，其本身的真实性存在争议，部分票据接收方手续尚不完备，即使是真实的，其所代表的数量、金额与原告主张应当收取金额的对应关系无法确定，且原告向案涉项目送货可因其他原因，比如：与第三人间存在买卖关系或者委托加工关系，原告系案涉项目后期真正权利人并非唯一可能的原因。故该证据亦不足以证明原告系争议标的的真正权利人。 原告提供的工地现场流水计划单，即使是真实的，由于其与原告主张的案件事实缺乏关联性，不能达到原告的证明目的，无法证明原告就是争议标的的真正权利人。 云南中望置业有限责任公司向第三人支付了一笔款项300000元，第三人向原告分六次共计转款300000元。从记账凭证及银行业务回单看，载明系货款。在通常的交易中，一般系买方向卖方支付货款，由此不排除原告与第三人间可能存在买卖关系。同时，按照双方签订的转包合同约定，第三人在收到业主支付的工程款后，扣去相应税款和资质使用费，5个工作日内足额支付给原告。但第三人并未扣去税款和资质使用费，不符合交易习惯。故第三人向原告付款这一事实并不能证明原告系争议标的的真正权利人。 原告提供了就工程款结算的约谈记录，该约谈记录存在几个问题：一是款项共计四项，但并未表明哪些是属于原告所称的后期工程款，其权利归属于原告；二是杜剑波等系作为第三人的代表人进行商谈并签字，而不是作为原告的代表商谈、签字；三是对方公司虽有代表签字，但未加盖公章，因此，该约谈记录是否系双方最终结算依据尚不能确认。由此，该约谈记录不能证明原告就是工程款的真正权利人。 综上所述，原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益负有法定举证责任，但其证据不足以证明系争议标的的真正权利人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果”，故原告应当承担举证不能的法律后果。就本案而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，原告作为案外人提出排除执行异议，但不能证明其享有足以排除强制执行的实体民事权益，故其诉讼请求应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款的规定，判决如下： 驳回原告重庆市群友门业有限公司的诉讼请求。 本案受理费23680元，由原告重庆市群友门业有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  唐 卫 审 判 员  周国海 人民陪审员  肖晓华 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  殷 旭