江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终6886号上诉人（原审原告）：赵勇，男，1976年7月7日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：丁厚兵，江苏通达瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泾豪，江苏通达瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司，住所地苏州工业工业园区湖滨大道湖滨楼**。法定代表人：李兴中，总经理。委托诉讼代理人：马俊寅，江苏吴中益律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玉玲，江苏吴中益律师事务所实习律师。上诉人赵勇因与被上诉人苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司（以下简称湖滨一号公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初10794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。赵勇上诉请求：撤销原判，裁定发回重审或改判支持上诉人赵勇的全部诉讼请求。事实和理由：一、湖滨一号公司违法解除与赵勇之间的劳动关系，应当承担赔偿责任。微信聊天记录应当结合前后聊天内容及聊天背景进行综合评判。赵勇在湖滨一号公司担任厨师长一职，因湖滨一号公司实际控制人王斌不满赵勇未及时汇报公司前总经理陈玉易外出创业的有关事宜，一怒之下于2019年1月4日通过微信语音的方式责令赵勇离职并要求赵勇立即与翟某,4办理离职交接手续。一审关于赵勇离职时间问题完全是断章取义。2018年12月31日的退工单是由江南首席公司单方面制作，不足以反映客观事实。2019年1月4日下午5、6点左右赵勇被王斌叫到大厅谈话，指责赵勇为什么没有将陈玉易的情况向其汇报并要求赵勇离职同时也谈了如何补偿的相关事宜，但没有得到赵勇的同意。后来才有王斌与赵勇微信语音，能够印证并非是赵勇主动提出离职。湖滨一号公司申请的证人翟某,4也当庭陈述，是其与赵勇办理的交接手续。赵勇与翟某,4之间的微信聊天记录可以看出翟某,4确实是受王斌的指示与赵勇办理的离职手续。因此，系湖滨一号公司单方面解除与赵勇之间劳动关系，湖滨一号公司也未能举证证明其单方面解除与赵勇劳动关系的合法理由，因此该解除系违法解除。二、江南首席餐饮管理有限公司(以下简称江南首席公司)与湖滨一号公司为关联公司，实际控制人均为王斌，因此赵勇的工作年限应当自2004年入职江南首席公司开始起算。1、赵勇提供的自其2004年加入江南首席公司以来直至2013年被王斌指派到湖滨一号公司工作的全部考勤记录，整整九个年头，纸张都己渐渐泛黄。2、2007年9月5日，赵勇以江南首席公司员工的身份向王斌借款人民币十万元整且借款是无息的，借条上有王斌回乡证证号及赵勇还清欠款后王斌亲笔签名。3、赵勇2009年在苏州结婚，王斌作为赵勇的领导，也作为江南首席公司实际控制人出席并且发表讲话。4、赵勇提交社保缴费记录是完整的连续的，也证明江南首席公司和湖滨一号公司都是受王斌实际控制，否则社保不可能衔接的如此紧密。5、在“江南首席”的官方宣传资料中明确载明，江南首席苏州任意一家门店进行充值后，便可以在所有门店使用，这是“江南首席”对全社会公开的允诺，并且所有门店宣传都是通过同一个账号主体发布。6、曾作为王斌合作伙伴的崔铎先生在赵勇的请求下基于事实出具了一份情况说明，确认江南首席新区店自2004年开业之后便由王斌实际控制经营直至2013年关闭，赵勇作为员工听从王斌安排来到湖滨一号公司继续以厨师长身份为“江南首席”工作，为王斌工作。7、曾经与赵勇一同在“江南首席”工作的数位同事和合作单位基于事实及正义感出具证明材料，有2004年与赵勇一起被王斌从广州聘请到苏州工作的陈伟楷先生；有自2005年10月入职江南首席由王斌亲自开学员鼓励会后被其安排在赵勇手下担任学徒的袁齐朋先生；有自2007年10月起至2017年4月入职江南首席工作近十年，期间升值、加薪及采购都由王斌亲自签字审批的孙亚林先生；有自2011年3月18日入职江南首席与赵勇一起在后厨忙碌、听王斌开会的学徒于天洁先生；有自2005年3月至2019年3月31日向江南首席供应家禽长达14年之久的高新区狮山集贸市场祝林家禽店经营者卢祝林先生；有自2008年5月至2019年5月14日向江南首席供应肉类食品的高新区新升农贸市场马梅鲜肉摊经营者马梅女士。所有证明材料都明确表示江南首席实际控制人为王斌，赵勇自2004年起就在江南首席处工作，长期担任厨师长一职。8、赵登远先生2005年至2013年担任会计，2013年至2017年担任江南首席顾问直至2017年被王斌辞退，在赵勇多次登门拜访后主动进行情况说明，并且提供了自2005年江南首席公司正式开始记账的所有会计账簿及原始凭证，从江南首席公司2004年11月9日在中信银行开户“更换印鉴通知”一栏原留贵行印鉴载明“王斌印”，到江南首席公账定期向王斌账户汇款，部分进账单对应的回单由王斌签字确认，再到江南首席公司采购货物、管理费、交通费、装修费、电话费、化妆费等报销均由王斌审核签字，其中食材采购由赵勇签字下单。足以证明王斌能够实际支配江南首席公司行为，是江南首席的实际控制人，江南首席公司与湖滨一号公司为关联公司，赵勇在江南首席公司的工作年限应当计入湖滨一号公司。湖滨一号公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。赵勇向一审起诉请求：判决湖滨一号公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币525375.6元、支付未签订劳动合同双倍工资差额人民币240797.15元、支付拖欠的2018年业绩提成款人民币60000元、支付54天未休年假工资人民币39403元。湖滨一号公司在收到本案仲裁裁决后也向一审起诉，请求：判令其不支付违法解除劳动合同赔偿金人民币240797.15元。一审受理后裁定将该案并入本案一并审理。一审查明事实：赵勇称其2004年9月1日入职湖滨一号公司处，岗位厨师长。双方签订有自2013年11月1日至2015年12月31日的劳动合同。湖滨一号公司主张赵勇入职时间是2013年11月1日，2016年1月1日之后双方也曾签订有劳动合同，已遗失，但提交了苏州工业园区劳动关系运行管理平台单位合同信息查询，湖滨一号公司曾在劳动部门备案有2016年1月1日至2018年2月28日及2018年3月1日至2021年2月28日两期续签劳动合同。在职期间湖滨一号公司为赵勇缴纳社保、支付工资。双方确认2004年至2013年赵勇在江南首席公司工作，后到湖滨一号公司处就职。赵勇一直跟着王斌工作，江南首席公司于2004年成立，王斌并非投资人，也非法人。湖滨一号公司于2007年7月2日成立，王斌系湖滨一号公司投资人。赵勇主张湖滨一号公司与江南首席公司为关联公司，并提交了江南首席公司处部分财务凭证，其中从2004年开始银行开户及收据等部分凭证中有王斌签字或印鉴。湖滨一号公司质证认为系在举证期限届满后提交，该证据不能作为有效证据采用，对财务凭证的真实性无法认可，对王斌签字真实性认可。对于赵勇离职时间，湖滨一号公司提交的退工单显示解除合同时间是2018年12月31日，解除类型是辞职，赵勇未签名。2019年1月4日湖滨一号公司处大股东王斌与赵勇有一段微信对话，王斌：“阿勇在办公室等我一下，给你看下微信”；赵勇：“王总算了吧，我也不要听那些事情了，反正我先走了，我最主要今天不开心的是说我故意不休息，这里我不是有意存假……”；王斌：“阿勇你在办公室坐下，我过来跟你讲，你做完今天就结束”；赵勇：“王总，我已经走了，反正你该给我的，给我算好就OK了……我们也不要再见了”。之后赵勇未再上班，其最后工作日为1月4日，湖滨一号公司也未通知赵勇再上班。湖滨一号公司主张赵勇辞职，其辩称赵勇成为金粤九号（苏州）酒店管理有限公司股东之一，2018年12月26日到2019年1月初公司成立，该公司营业范围、经营品类与湖滨一号公司一致，赵勇2018年底已经提出要离开，后续湖滨一号公司财务人事也与赵勇沟通，赵勇系自行辞职，只是一直未到公司签字。湖滨一号公司提交工商登记信息，显示2019年1月8日苏州市工商行政管理局发出名称预先核准通知书，核准金粤九号（苏州）酒店管理有限公司名称，赵勇为股东之一。湖滨一号公司另提交了工商登记备案的房屋租赁合同，由陈玉易与出租人于2018年12月26日签订，租期自2019年1月1日起算。赵勇认为金粤九号成立事宜其不清楚，陈玉易在2018年12月与其说过这个事情，但其拒绝了陈玉易，其系在被解雇后去陈玉易成立的公司的。湖滨一号公司申请证人韦某,4、刘某,4、吴某,4、张某,4出庭作证，欲证明赵勇在2018年年底准备离开另主其他公司，证人均系湖滨一号公司员工，张某,4后离职，对其所知晓的事宜进行了陈述，其中证人刘某,4称2018年12月29日，厨师长赵勇在门口与其讲和他一起去他说的店，让其帮他设计冷菜间、买家私，其在现场有录音，时间在2018年12月31日下午，地点在现在的金粤**厨房间，人物有其与赵勇、陈玉易等，之前其以为该店系湖滨一号公司的分店，后来第二次带其去的时候感觉不对，所以就录了音。赵勇质证认为证人证言不认可，证人系公司员工，有利害关系，录音中无法辨识发言，也无法辨识场所就是金粤九号厨房。赵勇主张湖滨一号公司离职前十二个月平均应发工资为21890.65元，湖滨一号公司仲裁时不予认可，但在诉讼中又予以认可。赵勇主张湖滨一号公司应支付绩效提成款60000元，但并未提交证据证明。赵勇提交2018年12月考勤表，考勤表中记载了包括赵勇等十余人的考勤情况，赵勇一栏记载上月存假54.5天，赵勇与翟某,4签字确认。赵勇称翟某,4系帮厨，也直接向老板负责。赵勇明确第4项诉讼请求的54天未休年假即周末、法定假日及年休假，年休假根据工龄为9天，现无法区分54天具体包括多少周末及法定假日，请求金额系按日工资单倍计算。赵勇于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年8月28日裁决湖滨一号公司自裁决生效之日起10日内支付赵勇违法解除劳动合同赔偿金240797.15元；对其他仲裁请求不予支持。赵勇、湖滨一号公司均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审。上述事实，有苏园劳仲案字〔2019〕第1223-1号、〔2019〕第1223-2号仲裁裁决书、财务凭证等证据及当事人一审庭审中的陈述予以证实，一审予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于是否应支付违法解除合同赔偿金问题，根据双方微信聊天记录，湖滨一号公司负责人王斌虽有陈述“你做完今天就结束”的内容，但解除劳动合同的背景应结合前后聊天内容及其他证据综合认定，赵勇也在微信聊天中表明“先走了”、“我们也不要再见了”等，表明其也有主动提出离职的意思表示。再结合证人刘某,4证言、工商登记材料，金粤九号（苏州）酒店管理有限公司在2019年1月8日即已被预先核准登记，并且赵勇系股东之一，根据公司成立的准备时间，证人刘某,4陈述赵勇曾在离职前带其至金粤九号（苏州）酒店管理有限公司原筹备场所的事实具有高度盖然性。故结合赵勇与王斌聊天记录、证人证言及工商登记资料，一审认定赵勇系主动辞职，湖滨一号公司并不存在违法解除劳动合同的事实。故湖滨一号公司无需支付赵勇裁决确认的经济赔偿金240797.15元。关于未签劳动合同二倍工资差额问题，湖滨一号公司称2016年1月1日之后双方曾签订有劳动合同，但已遗失，并提交了相关平台单位合同信息查询信息，湖滨一号公司曾备案有2016年1月1日至2018年2月28日及2018年3月1日至2021年2月28日两期续签劳动合同。且湖滨一号公司在赵勇在职期间正常缴纳了社保、支付工资，赵勇的相关合法权益并未受到侵害。故赵勇主张2018年2月至12月二倍工资差额的请求，一审不予支持。关于2018年业绩提成款，湖滨一号公司并不认可，赵勇也未提交证据证明，应承担举证不利后果，一审对该项请求不予支持。关于未休年假工资，根据赵勇庭审中明确内容，其实包括周末、法定节假日加班工资及未休年假9天工资，双方确认赵勇离职前十二个月平均应发工资为21890.65元，湖滨一号公司虽主张**常发放工资中已包括加班工资，但其并未举证证实加班工资计算基数、考勤情况及加班费发放情况，一审对其已发放的主张不予采信。赵勇主张2018年未休年假包括加班天数为54天，有湖滨一号公司员工签字确认的考勤表佐证，湖滨一号公司虽不认可但并未提交考勤记录应承担不利法律后果，一审对赵勇主张的天数予以确认。根据赵勇工资水平，一审经计算赵勇主张的54天未休假含加班工资39403元未超出合理范围，一审予以支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司无需支付赵勇违法解除劳动合同赔偿金240797.15元；二、苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内支付赵勇54天未休假工资39403元；三、驳回赵勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司负担。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。湖滨一号公司在二审中陈述：其确实于2004年来到苏州创业，那个时候和赵勇认识，类似于同事，其在苏州新区的江南首席公司担任经理，负责行政方面的事务，并不是实际控制人或股东。本院认为，本案湖滨一号公司与赵勇双方就劳动关系解除原因陈述不一致，湖滨一号公司称系赵勇自行离职，赵勇则认为系湖滨一号公司违法解除，但双方提供的证据均不足以证明己方主张的解除事实。再结合湖滨一号公司股东、负责人王斌在2019年1月4日与赵勇的微信聊天记录内容中，赵勇情绪不好，王斌告知赵勇做完当天就结束，赵勇回复该给的算好就好了不要再见了，以及当天之后赵勇未再去湖滨一号公司上班，湖滨一号公司也未再通知赵勇上班的事实，本案应视为双方协商一致解除劳动关系，湖滨一号公司应向赵勇支付经济补偿金。赵勇主张其自2004年9月1日入职江南首席公司，在2013年被调至湖滨一号公司，一直跟着王斌工作，王斌既是江南首席公司的实际控制人，也是湖滨一号公司的投资人，要求其在江南首席公司的工作年限与在湖滨一号公司的工作年限合并计算，但江南首席公司与湖滨一号公司的股东未有重叠，法定代表人也不相同，赵勇提供的其在江南首席公司工作时的财务凭证中虽有王斌的签字或印鉴，但湖滨一号公司提出的王斌当时担任江南首席公司经理，负责行政方面事务的解释亦有一定合理性，故仅凭赵勇提供的证据材料不足以认定王斌系江南首席公司实际控制人，本院对赵勇的在江南首席公司的工作年限与在湖滨一号公司的工作年限合并计算的请求不予支持。依照赵勇在湖滨一号公司的工作年限以及劳动关系解除前十二个月的平均工资，湖滨一号公司应支付赵勇经济补偿120398.58元。湖滨一号公司与赵勇签订有自2013年11月1日至2015年12月31日的劳动合同曾签订有劳动合同，称2016年1月1日之后也曾签订劳动合同但已遗失，因湖滨一号公司提交的苏州工业园区劳动关系运行管理平台单位合同信息查询显示湖滨一号公司在劳动部门备案有2016年1月1日至2018年2月28日及2018年3月1日至2021年2月28日两期续签劳动合同，且为赵勇缴纳了在职期间社保，故湖滨一号公司提供的证据可以印证其上述陈述，应予采信。一审对赵勇主张的2018年2月至12月二倍工资差额的请求不予支持，并无不当。在湖滨一号公司不认可的情况下，赵勇就其主张的2018年业绩提成未能举证证明，一审依照举证责任规则对其该项诉请不予支持，亦无不当。一审依照双方举证情况以及举证责任分配规则采信赵勇陈述的未休年假及加班天数，并结合赵勇工资情况对赵勇主张的未休假工资予以支持，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初10794号民事判决第二项；二、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初10794号民事判决第一项；三、苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向赵勇支付经济补偿120398.58元；三、驳回赵勇、苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司的一审其它诉讼请求。如果苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司负担6元、赵勇负担4元；二审案件受理费10元，苏州江南首席湖滨一号餐饮管理有限公司负担6元、赵勇负担4元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十月九日书记员 芮 园