河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终429号上诉人（原审被告）：漯河陆洲小商品城建设有限公司，住所地河南省漯河市郾城区淞江路**。法定代表人：孟亚杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斐然，河南典策律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南国基建设集团有限公司，住，住所地郑州市金水区郑花路**/div>法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晴，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人漯河陆洲小商品城建设有限公司（以下简称陆洲公司）因与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆洲公司的委托诉讼代理人李向东，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人禄海占、王晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回国基公司的诉讼请求，并由国基公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：（一）陆洲公司与国基公司签订的《工程结算协议书》系陆洲公司股东代表及高管与国基公司恶意串通签订的，损害了陆洲公司的合法权益，依法应为无效合同，一审判决认定该协议合法有效错误。1.国基公司作为《建筑工程施工合同》的工程施工方，并未参与实际施工。而是通过第三人甘友常、王海燕将涉案工程转包给了实际施工人张庭厚进行施工。2.在陆洲公司与国基公司签订《工程结算协议书》时，陆洲公司的法定代表人为钟南生，高管为李烽。陆洲公司的股东为两个法人股，一个是惠州陆洲小商品批发城投资发展有限公司，另一个为河南金华普智能化工程有限公司。河南金华普智能化有限公司的法定代表人为李烽，股东为深圳市金华普科技有限公司与甘有常。深圳市金华普有限公司的法定代表人为钟南生，公司股东为钟南生、李烽。从以上股权结构可以看出，钟南生、李烽、甘有常之间具有利益关系，并通过这种持股关系来控制影响陆洲公司。3.在陆洲公司拟向外发包建设工程之前，甘友常和王海燕(李烽之妻)即找到涉案工程实际施工人张庭厚，承诺该工程由其承包施工。张庭厚于2014年1月22日、2014年4月29日分别向甘友常账户、王海燕账户转入保证金125万元、50万元。2014年5月25日，在甘友常和王海燕的操纵下，陆洲公司与国基公司签订了《建筑工程施工合同》。随后河南国基公司又与张庭厚挂靠的郑州建达公司签订了《劳务分包合同》。4.在涉案工程建设当中，陆洲公司向案外人河南升峰建筑劳务有限公司（以下简称升峰公司）账户支付建筑工程款30626229元。升峰公司的法定代表人为李烽，股东为李烽、甘友常、汪中鹤、钟南生。在该工程款拨付时，李烽既代表施工方申请拨款，又代表发包方审批同意拨款。5.2019年3月，在陆洲公司两个法人股东拟向外转让股权并谈判期间，钟南生作为陆洲公司的法定代表人，在工程尚未完工，不符合工程结算条件，且未进行工程量核算的情况下，私自同意变更双方约定的计价方式，并同意赔偿巨额违约金及损失。通过以上事实可以看出，涉案的《工程结算协议书》是陆洲公司原高管人员在公司拟更换股东之前，串通挂靠施工人所签订的，该协议严重损害了陆洲公司及债权人的利益，依法应为无效协议。（二）《工程结算协议书》没有依照《建筑工程施工合同》的约定据实结算，不能作为双方结算的依据。1.《工程结算协议书》对工程量的计量方式和价款计算错误。《建筑工程施工合同》约定工程价款应该按照08定额进行结算，而《工程结算协议书》是按照每平方米1215元计算，与合同约定不符。同时，每平方米的单价也没有确定的依据，面积的计算也存在错误。2.《工程结算协议书》对已付工程价款的认定存在错误。按照《工程结算协议书》的内容，陆洲公司已支付国基公司的款项为54280359元。国基公司向一审法院提交的确认已经收到的工程款数额是53360200元。经陆洲公司核对，国基公司少计算已付工程款11871799.50元。3.陆洲公司与国基公司在《建筑工程施工合同》中明确约定的有违约金以及违约金的计算方法，但《工程结算协议书》直接确认违约金为21979096万，数额过高，且与合同约定不符。4.《建筑工程施工合同》没有约定逾期付款利息，但在《工程结算协议书》中出现了利息的约定。同时，按照陆洲公司委托第三方造价公司所做的工程结算。国基公司总共完成的工程量及价款为50927851.3元，而陆洲公司已付工程款已经达到了6600多万元，根本不存在逾期拨付工程款的情形，不应承担所谓的违约金以及逾期付款利息。（三）一审法院程序错误。1.本案所涉及的争议为建设工程施工合同纠纷，依照有关专属管辖的法律规定，本案应由工程所在地漯河市中级人民法院管辖。一审法院在建设工程施工合同未履行完毕的情况下，截取在建设施工合同履行过程中所达成的一份协议进行审理，并将该案案由确立为合同纠纷，违背了法律规定。2.一审法院在陆洲公司已经明确告知其在漯河市提起了建设施工合同纠纷诉讼的情况下，仍然强行开庭并作出判决，严重违背《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上，陆洲公司依法提起上诉。国基公司辩称，（一）《工程结算协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，陆洲公司应当按照约定履行付款义务。1.国基公司作为总承包方，与陆洲公司订立了施工合同，履行了施工合同义务，并向陆洲公司交付了施工成果。在合同履行过程中，国基公司提起的工程进度款支付审批，得到了监理方的确认，且陆洲公司也多次向国基公司支付工程款，现陆洲公司为了逃避债务否认结算效力，并称工程不是国基公司承建施工，完全没有事实依据。2.陆洲公司主张的内部持股关系错综复杂，国基公司作为工程承建方，对陆洲公司内部股东之间的纠纷不知情，也从来没有参与过，陆洲公司内部的股权转让纠纷与本案没有关联性。陆洲公司新任股东如认为原股东存在隐瞒事实等行为，损害了新股东的合法权益，应当依法另行解决。（二）《工程结算协议书》确认的工程款计算方式和价款正确。1.在《建筑工程施工合同》的履行过程中，因按照合同约定不能满足正常施工需要的成本，双方根据实际情况调整了工程的单价。根据国基公司提交的工程进度款支付申请表等证据，可以看出在2014年的时候，工程单价就已经为平均每平米1215.56元。双方在最终工程款结算时根据合同履行情况确定的单价和工程量并无错误。2.关于违约金，国基公司一审提交了涉案项目未付款计息明细，其所主张的违约金和利息有详细的计算方式，是以陆洲公司每次到期未付工程款为基数，按照双方约定来计算的逾期付款利息，这是双方达成意思自治的结果。（三）关于程序问题。陆洲公司提出的管辖权问题，已经由河南省高级人民法院终审并作出裁定，确认郑州市中级人民法院对本案有管辖权，现陆洲公司主张程序问题没有事实和法律依据。综上，国基公司请求依法驳回上诉，维持原判。国基公司向一审法院起诉请求：1.陆洲公司支付国基公司工程款42997401元、违约金21979096元、窝工损失7003393元，共计71979890元;2.陆洲公司支付国基公司逾期付款利息3009818.07元(逾期利息以欠付工程款42997401元为基数，自2019年4月1日起按照月息1.5%暂计算至2019年8月21日，之后的逾期利息按上述标准继续计算至实际支付之日);3.国基公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;4.案件受理费由陆洲公司承担。一审法院认定事实：2014年5月25日，陆洲公司与国基公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由国基公司承建陆洲公司投资开发的漯河义乌小商品城工程项目。2018年6月15日，双方签订《未付工程款支付利息确认书》，陆洲公司就欠国基公司工程款支付利息一事确认愿意按照合同约定的付款节点就未付工程款部分按月息1.5%支付利息。2019年3月29日，双方签订《工程结算协议书》一份，确认国基公司已施工完毕工程价款总额为97277760元，截止2019年3月31日，陆洲公司欠付国基公司工程款数额为42997401元，该工程款中包括3%的税费，陆洲公司向国基公司支付延期付款违约金数额为21979096元，陆洲公司还应向国基公司支付停窝工损失金额为7003393元。以上合计71979890元。一审法院认为，《工程结算协议书》是否有效是本案审查的内容之一，本案的审理并不必须以漯河市中级人民法院审理的案件结果为依据，陆洲公司提出的中止审理申请不符合法律规定，不予准许。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方就《建筑工程施工合同》中所涉及的工程签订《未付工程款支付利息确认书》《工程结算协议书》，陆洲公司辩称《未付工程款支付利息确认书》《工程结算协议书》签订后公司股东发生了变化，现股东认为该两份协议系公司原股东隐瞒事实、转嫁风险、恶意侵财的违法行为所签订，但并未提供有效证据证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果。且其所主张事由系其公司股东之间的纠纷，应由其公司股东之间依法解决。陆洲公司的该项辩称依法不能成立，不予采信。本案《未付工程款支付利息确认书》《工程结算协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。依照双方签订的《未付工程款支付利息确认书》《工程结算协议书》的约定，陆洲公司应当向国基公司支付欠付的工程款42997401元、违约金21979096元、窝工损失7003393元，共计71979890元。并以欠付的工程款42997401元为基数，自2019年4月1日起按照月息1.5%向原国基公司付利息。国基公司的该部分诉讼请求有合同依据，依法予以支持。依照法律规定，国基公司对陆洲公司所欠付的42997401元工程款就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，一审法院对其该诉请中有法律依据部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下:一、被告漯河陆洲小商品城建设有限公司于本判决发生效力后十日之内支付原告河南国基建设集团有限公司工程款42997401元、违约金21979096元、窝工损失7003393元，以上共计71979890元。并以欠付的工程款42997401元为基数，自2019年4月1日起按照月息1.5%向原告支付利息，支付至实际还款之日止;二、原告河南国基建设集团有限公司对被告漯河陆洲小商品城建设有限公司所欠付的42997401元工程款就“漯河义乌小商品城”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;三、驳回原告河南国基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费401700元，保全费5000元，由被告漯河陆洲小商品城建设有限公司负担。本院二审期间，陆洲公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据：第一组证据：1.陆洲公司《企业信用信息公示报告》一份；2.河南金华普智能化工程有限公司《企业信用信息公示报告》一份；3.深圳市金华普科技有限公司《企业信用信息公示报告》一份；4.升峰公司《企业信用信息公示报告》一份。证明目的：李烽、甘友常、钟南生通过河南金华普智能化工程有限公司、深圳市金华普科技有限公司，成为陆洲公司股东职权的行使者，能够代表、控制陆洲公司与第三方签订合同，行使职权。第二组证据：1.陆洲公司支付给国基公司的付款金额、转款或领款凭证、付款申请等；2.陆洲公司支付给升峰公司、李烽、王海燕工程款数额、转款或付款凭证、付款申请等；3.国基公司在一审中向法院提交的《漯河义乌小商品城项目未付款计息明细》。证明目的：1.《工程结算协议书》存在结算错误；2.升峰公司、李烽、王海燕收取的工程款是代国基公司收取的，且均未转交国基公司；3.陆洲公司将施工交付给了李烽、钟南生、甘友常持股的升峰公司，国基公司并未参与工程的实际施工和资金投入。李烽、钟南生、甘友常、王海燕（李烽之妻）既代表陆洲公司，又代表国基公司。第三组证据：漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决书一份。证明目的：李烽、钟南生、甘友常才是建设施工的实际控制人，国基公司仅是三人挂靠的施工主体，国基公司并未组织施工和投入。第四组证据：北京市第一中级人民法院（2018）京01民终771号民事判决书一份。证明目的：甘友常既代表国基公司，又代表陆洲公司，国基公司系甘友常、钟南生、李烽等人挂靠的施工单位，因此陆洲公司才会为以国基公司名义采购的原材料提供担保。第五组证据：监理日志。证明目的：张庭厚的入场施工时间远远早于国基公司，国基公司仅仅是挂名施工。李烽掌握着施工方，陆洲公司自己开发，自己施工建设，售楼部的建设款项是李烽通过升峰公司支付给了张庭厚。第六组证据：付款凭证20份（编号分别为：31、32、33、34、35、36、40、41、42、43、45、46、47、52、71、73、74、75、77、79）。证明目的：以上付款金额国基公司没有计入陆洲公司已付工程款，双方所签订的《工程结算协议书》存在计算错误和虚假性，应重新计算并修正结算协议。第七组证据：陆洲公司委托造价公司作出的《建筑工程预算书》。证明目的：陆洲公司与国基公司所作出的结算协议工程价款计算错误，按照该预算书的价格，陆洲公司已经超额支付国基工程款。国基公司对陆洲公司提交的以上证据的质证意见：第一组证据：对其真实性有异议，陆洲公司提供的企业信息信用公示报告均为自行打印，未经工商部门盖章确认，报告上明确显示其内容仅供参考。对其证明目的也有异议，河南金华普智能化工程有限公司并非陆洲公司的控股股东，陆洲公司所称的李烽、甘友常、钟南生能够代表控制陆洲公司与第三方签订合同行使职权，没有任何事实和法律依据，且依法设立的有限责任公司按照相关法律规定进行运作，对各自的行为承担法律责任。第二组证据：无法核对其真实性，且陆洲公司一审时已提供了其向国基公司支付工程款的所有的凭证，第二组证据包含于一审提供的证据当中，不属于新的证据。李烽、钟南生的签字审批等内容系陆洲公司的内部管理行为，与本案纠纷没有关联。《工程结算协议书》已对陆洲公司欠付的工程款、工程量等进行了确认，国基公司不再具体一一核对。第二组证据的证据3系国基公司一审提供的证据，不属于陆洲公司的新证据。第三、四组证据：该两组证据陆洲公司在一审均已提交，不属于新的证据。第五组证据：国基公司对其真伪无法核实。对其证明目的有异议，陆洲公司提到的所谓自己开发、自己建设，以及其他的一些推断，均为其主观臆断，没有事实和法律依据。第六组证据：陆洲公司已明确表明该组证据包含在第二组证据中，而第二组证据本身也不属于新的证据，故第六组证据的质证意见同第二组。第七组证据：对其真实性、合法性和证明目的均有异议，该预算书来源不明，编制单位、编制人、审核单位、审核人均是空白的，且该委托行为并非通过法院进行，国基公司也没有参与，完全是陆洲公司单方面所制造的，国基公司不予认可。本院对陆洲公司提交的以上证据的认证意见：第一组证据：本院对其真实性予以确认，但仅凭股东之间的关系不能证明其证明目的。第二组证据：1.对陆洲公司支付给国基公司的付款金额、转款或领款凭证、付款申请等依法予以采信，该款项数额并未超出双方在《工程结算协议书》中确认的数额，不能实现陆洲公司的证明目的；2.陆洲公司支付给升峰公司、李烽、王海燕工程款数额、转款或付款凭证、付款申请等与本案不具有关联性，本院不予采信；3.国基公司在一审中向法院提交的《漯河义乌小商品城项目未付款计息明细》不属于新证据。第三组证据：漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决书一审时已经提供并经质证，不属于新的证据。第四组证据：北京市第一中级人民法院（2018）京01民终771号民事判决书一审时已经提供并经质证，不属于新的证据。第五组证据：对监理日志的真实性予以确认，但张庭厚的提前入场并不能证明国基公司仅仅是挂名施工。关于国基公司与张庭厚的关系，陆洲公司提交的第三组证据已经确认为劳务分包关系。第六组证据：陆洲公司所称没有计入陆洲公司已付工程款的20份付款凭证，共计11871799.5元，其中部分系陆洲公司在与国基公司签订《建筑工程施工合同》之前向升峰公司支付的款项，部分款项在国基公司提交的《漯河义乌小商品城项目未付款计息明细》中已经计入，部分记账凭证明确显示系向升峰公司支付的售楼部结算款和广告牌安装工程款，部分系向升峰公司支付的往来款，以上款项均不能证明与涉案工程具有关联性，且国基公司不予认可，故不能实现陆洲公司的证明目的。第七组证据：《建筑工程预算书》系陆洲公司单方私自委托作出，国基公司又不予认可，本院依法不予采信。国基公司二审未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方二审争议的焦点为：1.陆洲公司与国基公司之间签订的《工程结算协议书》是否有效；2.《工程结算协议书》所确认的欠付工程款数额及违约金数额是否符合合同实际履行情况；3.一审程序是否合法。（一）关于《工程结算协议书》的效力问题。陆洲公司将涉案工程发包给国基公司进行施工，双方于2014年5月25日签订了书面的《建筑工程施工合同》，陆洲公司一审质证时对该合同的真实性予以认可，并表示该合同系双方实际履行的合同。2018年6月15日，双方就陆洲公司欠付工程款利息计算问题签订了《未付工程款支付利息确认书》，陆洲公司明确表示愿意按照合同约定的付款节点就未付工程款按月息1.5%向国基公司支付利息。2019年3月29日，双方签订《工程结算协议书》，对陆洲公司欠付的工程款数额及违约金数额予以了确认。该《工程结算协议书》明确显示双方是“本着平等协商、公平合理的原则”签订的，并加盖有陆洲公司和国基公司的印章，一审判决认定该《工程结算协议书》合法有效并无不当。陆洲公司上诉称《工程结算协议书》是其原股东、高管与国基公司恶意串通签订的，并就此在二审提供了相关公司的企业信用信息公示报告予以证明。陆洲公司提供的相关公司的企业信用信息公示报告虽证明陆洲公司与河南金华普智能化有限公司、深圳市金华普科技有限公司及河南升峰建筑劳务有限公司的股东之间存在一定的关联关系，但以上公司及其股东均与国基公司没有关系，仅依据上述公司之间的股份持有关系并不足以认定陆洲公司的原股东、高管与国基公司之间就涉案工程的结算存在串通行为，陆洲公司以此张《工程结算协议书》无效不能成立，本院不予支持。陆洲公司上诉所称该公司原股东、高管借用公司财务账目转移、侵吞公司财产的相关问题，一审判决已告知其依据公司法的有关规定由其公司股东之间另行解决。（二）关于《工程结算协议书》所确认的欠付工程款数额及违约金数额与合同实际履行情况是否相符问题。1.陆洲公司与国基公司在《工程结算协议书》中就国基公司已完成工程的价款、欠付工程款、延期付款违约金等事项均作出了明确约定。陆洲公司提供的证据不足以证明该《工程结算协议书》与双方的实际履行情况不符。1.陆洲公司与国基公司签订的《建筑工程施工合同》第四条虽约定涉案工程按《施工蓝图》《河南省工程量清单综合单价2008》确定合同价格，但同时约定“施工过程中按预算暂定每平方米单价支付”，故双方在《工程结算协议书》中按每平米单价的计价方式确认工程价款并不违反合同约定，且《工程结算协议书》所确认的工程单价与施工过程中双方签署的《》所显示的单价基本相符，故陆洲公司关于《工程结算协议书》采用的计价方式与《建设工程施工合同》的约定不符的上诉理由不能成立。陆洲公司关于《工程结算协议书》确认的施工面积与实际不符的上诉理由无任何证据予以证实，亦不能成立。2.陆洲公司与国基公司在《工程结算协议书》明确确认双方结算的“工程款中包含3%的税费”，故国基公司提供的《漯河义乌小商品城项目未付款计息明细》中显示的已付工程款数额与依据《工程结算协议书》推算出的已付款数额存在差异并无不妥。3.陆洲公司二审提供的20份付款凭证不能作为有效证据予以采信，具体理由本院在证据认证部分已经论述，在此不再赘述。陆洲公司依据上述付款凭证主张国基公司少计算已付工程款11871799.50元不能成立。4.陆洲公司与国基公司虽在《建筑工程施工合同》没有约定逾期付款利息，但在合同履行过程中，双方于2018年6月15日就陆洲公司欠付工程款利息计算问题签订了《未付工程款支付利息确认书》，该确认书明确约定：“甲方（陆洲公司）愿意按照合同约定的付款节点，就未付的工程款部分，按月息1.5%支付乙方（国基公司）。”按照上述约定，双方在2019年3月29日进行结算时，对延期付款违约金予以确认具有事实依据。陆洲公司以《工程结算协议书》确认的延期付款违约金与《建筑工程施工合同》的约定不符为由，主张《工程结算协议书》违背真实的合同履行情况不能成立。5.陆洲公司二审提供的《建筑工程预算书》系其单方委托造价公司作出的，国基公司不予认可，不能作为有效证据予以采信。陆洲公司依据该《建筑工程预算书》主张其不存在逾期支付工程款情形证据不足。综上，陆洲公司关于《工程结算协议书》与双方的实际履行情况不符，不能作为双方结算依据的上诉理由不能成立。（三）关于一审程序是否合法问题。1.关于管辖权问题，陆洲公司在一审时已经提出了管辖权异议，经一、二审法院审查后，本院于2019年12月6日作出（2019）豫民辖终226号民事裁定，驳回了陆洲公司对本案管辖权提出的异议。因此，陆洲公司再以管辖权问题提出上诉，本院不予支持。2.国基公司提起本案诉讼主要是依据双方达成的《工程结算协议书》，关于《工程结算协议书》的效力问题应在本案中予以解决，陆洲公司也已在本案中对此提出了抗辩意见，其再就此问题另行向漯河市中级人民法院提起诉讼，并要求中止本案审理于法无据，一审法院对其中止本案审理的请求不予支持，在程序上并无不当。综上所述，陆洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401700元，由漯河陆洲小商品城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  辛季涛审判员  蒋瑞芳二〇二〇年十月十五日法官助理王一鸣书记员伊浩天