辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终7193号上诉人（原审被告）:吉林市市政集团有限公司，住所地吉林市船营区光华路**。法定代表人：窦哲华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王宣齐，系吉林证律律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵哲，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳中交建工钢铁贸易有限公司，，住所地沈阳市铁**北一西路**西655法定代表人：徐东显，系该公司经理。委托代理人：徐海显，男，汉族，1963年3月24日出生，住沈阳市和平区，系该公司员工。委托诉讼代理人：元泰国，男，朝鲜族，1971年4月20日出生，住沈阳市和平区，系该公司员工。上诉人吉林市市政集团有限公司（以下简称：市政集团公司）与被上诉人沈阳中交建工钢铁贸易有限公司（以下简称：中交建工公司）买卖合同一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初15777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。市政集团公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、按照合同约定，双方履行义务是有先后顺序的。我方同意在收到发票后即时履行欠付钢材款的付款义务。在我方未收到发票的情况下，我方不应当承担付款义务，更不应承担支付所谓上调单价款的违约责任。2018年4月3日，上诉人与被上诉人签订钢材购销合同，约定上诉人向被上诉人购买钢材。协议第6条约定，每月25日为结算日，对上个月25日至本月25日期间已供钢材进行核对并结算后，由被上诉人于5日内开具并送达增值税专用发票给上诉人，上诉人在次月5日前向被上诉人支付本次货款。从上述合同条款可以看出，开具发票是上诉人付款的前提，在被上诉人未开具发票的情况下，被上诉人无需向上诉人支付货款，更无需支付因迟延付款产生的上调单价款。原审法院判令上诉人支付4743732.17元上调单价款是错误的。二、被上诉人不仅没有将案涉钢材的发票交付给上诉人，在被上诉人就本案将上诉人诉至法院前，被上诉人从未向上诉人催要货款。因此，主观上，上诉人并无违约的故意，客观上，上诉人也没有违约的行为，上诉人不应当承担违约责任。2018年5月28日双方曾对案涉钢材进行对账，在两份对帐单上均明确记载，付款前供方提供完税发票。以上两份对账单有双方均加盖公章予以确认。从以上两张对账单可以看出，在2018年5月28日，上诉人与被上诉人在对账时已经就货款的支付问题协商一致，即由被上诉人交付发票后上诉人进行付款。实际上，在双方对账后，上诉人一直在等待被上诉人交付发票，但被上诉人并未将发票交付给上诉人，也从未向上诉人催要钢材款。从一审中双方提交的证据也可以看出，在该次对账后，被上诉人再未就案涉钢材货款问题与上诉人进行协商，上诉人从始至终都不知道自己有任何违约行为。上诉人一直认为，只要被上诉人将案涉钢材的发票交付给上诉人，上诉人可以即时支付货款，上诉人未支付货款的行为是严格按照双方的协议及对账单中约定的方式履行合同的表现，不是违约，不应承担违约责任。三、有最高人民法院和沈阳市中级人民法院的判例明确表示，对被上诉人要求支付的所谓“上调单价款”，不予支持，一审法院的判决存在明显错误。上诉人在查阅了裁判文书网的案例发现，在钢材现货交易中，并无收取所谓“上调单价款”的惯例，且就被上诉人所主张的逾期付款上调单价的行为，最高人民法院和沈阳市中级人民法院的判例中，如在（2019）最高法民再380号、（2019）辽01民终6194号、（2019）辽0106民初15777号判决案件也明确表示了不予支持。而在一审过程中，上诉人曾在答辩和质证过程中多次要求就违约金过高问题予以变更，但一审法院判决中完全无视了上诉人的请求，并也未给出任何理由。按照每吨钢材均价3500元，简单计算一下，每日每吨加价5元钱，月利率接近4.3%，而我国民间借贷的最高月利率也才2%，如此高的违约金明显是不合理的！本案案由系买卖合同纠纷，就钢材买卖合同中的违约金问题，最高人民法院于2019年12月26日，在（2019）最高法民再380号民事判决书中，明确表态，买卖合同中原告的损失是资金占用成本，因此，应当按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，且应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，最高不得超过实际损失的30%。最高人民法院的观点，在沈阳市中级人民法院于2019年7月3日作出的（2019）辽01民终6194号判决中，亦得以体现。在本案中，结合上诉人的过错程度，假设法院支持了上诉人向被上诉人支付违约金，违约金的计算标准也不应当超过中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。根据2020年7月31日起试行的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条及第二条、第九条的规定，类案可以作为人民法院作出裁判的参考。在有最高人民法院、沈阳市中级人民法院生效判决在前的情况下，且在铁西区人民法院在本案前也审理过被上诉人起诉的类似案件的情况下，一审法院认定上诉人违约，并承担月息接近4.3%的高额违约责任，明显是错误的。四、原审遗漏重要当事人，对案涉事实未查清。上诉人与辽源市政公司合作签订了《施工合作协议书》，约定辽源市政工资包工包料，垫资施工，上诉人负责办理相关施工手续，并向业主结款。故案涉买卖合同的相对人为辽源市政公司，仅是其需要以上诉人名义向业主方借款，上诉人才在买卖合同中加盖公章。五、7736256.72元是含税价，在被上诉人未向上诉人开具发票，上诉人不应按照该金额向被上诉人支付货款。中交建工公司二审辩称，原审事实清楚适用法律正确，请求维持。事实与理由：一、双方就上诉人承建的工程签订了钢材购销合同，交货地点是上诉人年成立的项目经理部，且双方在2018年5月28日对账，双方盖章确认，之后自上诉人账户电汇90万元。以上足以证明上诉人为本案当事人，上诉人提交的《施工合作协议书》，其真实性不论，与本案无关联性，上诉人提出追加辽源市政公司为第三人的理由不成立。二、按照合同约定，发票包括上调单价款，上调单价的计算截止日期是付款日期，只能实付款后开具发票。仅有的一次付款90万元也是现付款后开具发票，上诉人对此亦未提出异议。故被上诉人未开具发票系由上诉人不履行合同造成，上诉人应给付被上诉人主张的货款及上调单价款。三、双方合同是在平等、自愿、协商基础签订，内容不违反法律规定，合法有效，应予履行。在双方的对账单中也可看出。在合同履行过程中上诉人认可合同约定的上调单价的计算方法。上诉人的损失不少于约定的上调单价，上诉人作为钢材贸易商主营钢材，现款或者预付款从钢厂采购钢材销售给用户，造成经销钢材的资金成本非常高，维持公司运转需要大量资金支持。故买方不及时付款，公司资金周转不过来的时候，需要从各种民间借款贷中筹措资金，借贷月息根据借款时间和金额不同4-6%之间浮动，故钢材市场的而交易惯例的垫资合同结算单价均是浮动单价。按双方购销合同约定的上调单价计算，第一个月为1.2%。第二个月为2.2%，第三个月才是3.6%，比起钢材市场大多数商家起步就是每日每吨5元，约定的上调单价并不高。且单价上调是钢材市场的交易惯例。中交建工公司向一审法院起诉请求：判令被告给付货款7736256.72元，并按合同约定支付未付款的上调单价款至货款付清时止；由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：原告沈阳中交建工钢铁贸易有限公司（乙方）与被告吉林市市政建设集团有限公司（甲方）经协商于2018年4月3日签订了钢材购销合同一份。合同约定：鉴于甲方承建的九江大路地下综合管廊工程施工的需要，在遵守甲方与建设单位签订的承包合同约定的前提下，由乙方负责供应工程所需的材料（钢材）。甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和有关法律法规的规定，本着诚信守约、公平、公正和互惠互利的原则，协商一致达成协议。合同第一条约定了产品名称、型号、数量、单位、单价、金额合计人民币1985万元整（暂估），最终供货数量、金额以实际执行为准。本合同钢材供应的结算单价为浮动价，结算单价＝网价＋运杂费＋上调单价（未及时付款部分上调单价，按照本合同条款6.1执行）。供货期限为自合同生效之日起至2018年11月30日，若甲方工程顺延，则供货期限顺延。交货地点为吉林市市政九江大路地下综合管廊工程所属施工现场甲方指定地点。货到后甲方及时组织人员卸车，并指定尹玉滨办理交货手续。如甲方改变收货人由甲方书面通知乙方。双方约定每月25日核对上月25日至本月25日的交货情况，对结算周期内已供钢材的规格、网价、数量、金额进行核对并结算，核对无误后，乙方于5日内开具增值税发票，甲方于次月5日前以电汇、转账等方式支付货款，如不能及时付款，未付款部分自结算日起上调单价50元/吨，第二个月上调单价90元/吨，若以承兑汇票含付款，甲方应承担承兑汇票的贴现利息及相关费用。合同同时对运输方式、合同签署及生效程序、违约责任及争议解决等其他权利义务作出明确约定。合同签订后，原告按照合同约定根据被告的供货请求于2018年4月4日开始向被告供货，供货总量为2916.365吨，退货821.925吨。双方于2018年5月28日对2018年4月4日至2018年5月16日期间的供货情况进行对账，并经双方盖章确认。供货总量为2086.904吨，总金额为8393230.15元；2018年7月17日，被告以电汇形式向原告付款900000元。此后未再付款。2019年10月26日，原告再次对账，对2018年4至6月发货未付款金额、5月发货退货数量金额及未付款上调单价情况列出对账明细，被告方未进行核对及确认。截至2018年7月18日，扣除被告退货及已付金额，尚有未付货款7736256.72元，发生上调单价款4743732.17元（含退货部分从发货日期到退货日期上调单价款）。原告催要未果，遂于2019年10月30日起诉来院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告在平等、自愿、协商的基础上签订的钢材销售合同，合同内容不违反法律规定，合同依法成立并有效，双方应当本着诚信原则严格履行各自的权利义务。原告主张向被告供货，被告尚欠其货款的事实向法庭提供了钢材购销合同、销售单及对账单等证据材料，各证据之间形成完整的证据链，能够相互认证，予以确认。原、被告双方根据法律法规的规定，依据钢材市场交易惯例（即单价浮动，逾期付款，按时间制定单价上调价格），在平等协商基础上签订的合同内容，充分体现了当事人双方的意思自治，应当按合同履行。被告在庭审中否认其收到货物，主张原告是与辽源市政进行的买卖交易，但其并未举证证明其主张成立，也未能举证反驳原告所举证据的真实性。合同上的购货方是被告单位，已付货款的付款人也是被告单位，与原告对账的仍然是被告单位，证明不了原告是与辽源市政公司存在交易事实，被告针对其主张提供了一份被告与辽源市政公司的合作协议，一审法院无法认定其真实性，即使该合同是真实的，也是被告与辽源市政公司之间的合同，与本案不具有关联性。故被告请求追加辽源市政公司为第三人及让原告向辽源市政主张权利的抗辩主张不予采信。判决如下：一、被告市政集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中交建工公司支付尚欠货款7736256.72元；二、被告市政集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中交建工公司支付截至2018年7月18日逾期付款部分的上调单价款4743732.17元；三、被告市政集团公司自2018年7月19日起按双方合同约定支付未付款部分上调单价款至货款付清时止；如给付义务人未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费96680元由被告市政集团公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为双方当事人对账的7736256.72元货款是否具备给付条件。虽然双方在购销合同及对账单中均约定中交建工公司先开具发票，市政集团公司后付款。但市政集团公司唯一支付的一笔90万元货款，系先付款后由中交建工公司开具发票。且在双方2018年5月28日的对账中，其中一张对账单中明确记载了4月未付款的上调单价。故足以认定双方当事人在实际履行过程中，改变了购销合同约定的付款以开具发票为前提的约定。现因双方已经对账确认中交建工公司供货金额，故市政集团公司应给付中交建工公司剩余尚未支付的7736256.72元货款。本案的争议焦点之二为中交建工公司主张的未付款上调单价的性质及是否过高，应否予以调整问题。本案双方约定的未付款上调单价性质系市政集团公司逾期付款的违约金，该违约金系对中交建工公司货款被占用损失的弥补。市政集团公司在一、二审均抗辩购销合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的’过分高于造成的损失’。”结合本案，购销合同约定的违约金明显高于一般资金被占用所造成的损失，在中交建工公司未提供证据证明其损失数额的情况下，应认定违约金约定过分高于造成的损失，本院依法予以调整。市政集团公司长期拖欠中交建工公司货款存在违约行为，但中交建工公司至今尚未履行开具发票的义务，亦存在一定的违约行为。故本院结合双方当事人的过错程度，根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，以中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍计算中交建工公司的损失。综上所述，吉林市市政集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初15777号民事判决第一项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初15777号民事判决第二、三、四项；三、吉林市市政集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳中交建工钢铁贸易有限公司逾期付款违约金（以7736256.72元为基数，自2018年5月28日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准；自2019年8月20日至实际清偿之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍为标准）；如吉林市市政集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共合国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回沈阳中交建工钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求及吉林市市政集团有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费各96680元，均由吉林市市政集团有限公司负担80000元，由沈阳中交建工钢铁贸易有限公司负担16680元。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年十月二十九日书记员  郑 建本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；