陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书          (2020)陕民终828号   上诉人（原审原告）：合肥建华陶瓷设备制造有限公司，住所地：安徽省肥西县小庙镇工业聚集区北。   法定代表人：林尽染，该公司总经理。   委托诉讼代理人：萧志扬，陕西炎城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘长安，男，住陕西省宝鸡市渭滨区。   被上诉人（原审被告）：李西利，男，汉族，。   被上诉人（原审被告）：惠志英，女，汉族，。   共同委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。   共同委托诉讼代理人：胡云艳，陕西博硕律师事务所实习律师。   上诉人合肥建华陶瓷设备制造有限公司（以下简称建华公司）因与被上诉人李西利、惠志英技术合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建华公司的委托诉讼代理人萧志扬、刘长安，被上诉人李西利及其与惠志英的共同委托诉讼代理人权雄飞、胡云艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人建华公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1816号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由李西利、惠志英承担。事实和理由：1.一审法院认定事实及法律适用错误。上诉人提供了多组证据，能够证明被上诉人在设计中没有执行设计合同约定的设计深度和标准。因为李西利严重的违约行为，设计的根本不是合同约定的装配式隧道窑、XX道XX室，合同目的无法实现。一审法院无视建华公司提供的专家图纸审核意见等证据，简单认为由于没有相关的鉴定机构可以对该案的鉴定内容进行鉴定，就以建华公司的主张缺乏证据支持，该认定显然错误。上诉人认为，在法院穷进手段 仍然无法安排鉴定的情况下，由当事人一方合理寻求救济手段应当被允许，上诉人代理机构委托专业知识人员进行图纸审核并出具意见，除非被上诉人有证据或者理由足以反驳，否则，上诉人的专家证人出具的意见应当被采纳。2、惠志  英基于法律规定承担责任，不以合同上是否签字为前提。惠志英和李西利是夫妻，有紧密的人身关系和财产共有关系，她又参与设计，交收货，实际上夫妻二人是项目共同总包，所以惠志英应当与李西利承担连带责任。3、一审案由确定错误。从所谓“技术合同书”的内容分析，实际上是“建设工程设计合同”，约定的是乌兹别克斯坦年产2000万块空心砖生产线，合同约定的热工设计是指装配式隧道窑、XX道XX室的设计，对热工设计，还规定在双方签订的《工业品买卖合同》中。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，上诉人希望二审法院能够严格依法审核证据，公正审理，予以改判。   被上诉人李西利提交答辩意见称，上诉人不是《技术合同书》的签订方，就本案所涉合同与李西利没有任何债权债务关系。李西利已经全面履行技术合同约定的义务，生产线按照设计图已建成投入运行，建华公司并无证据证明设计图纸不符合合同约定。涉案合同于2007年已履行完毕，2008年隧道窑出现事故并非李西利责任，且该事故仅是隧道窑本身受损，技术合同范围内的生产线等并无异常。建华公司提供的部分专家证言是隐瞒真相出具的，部分专家已出具说明。一审法院确定案由准确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   一审法院认定事实：2007年1月28日，安徽兴林机械（集团）有限公司（以下简称兴林公司）与李西利签订技术合同书约定：乙方（李西利）受甲方（兴林公司）委托，根据甲方提供的乌兹别克斯坦原料的试验报告，设计一条年产2000万块烧结空心砖生产线。合同涉及的范围：年产2000万块空心砖生产线工艺、热工、配电设计。厂区总体规划图。合同的要求：必须达到国家规定的设计深度，所有设计图纸、文件的深度必须满足施工要求。交付的施工图应是中英文版对照图纸。乙方的责任及义务：A根据甲方所提供的原料和基础资料进行生产线设计；B提供甲方设计图纸3份；C配合甲方做好向外商的图纸交底工作；D提供合同规定的现场技术服务。为甲方人员到乙方工作提供交通、食宿方便。成果归属：本合同所涉及的技术和文件资料、设计图纸的知识产权、以及其它高新技术的所有权归乙方，甲方不得擅自转让；5.2转让时的利益分配：经乙方同意后，甲方转让技术或者资料所取得的收入。归乙方所有：甲乙双方如有约定，则按约定处理。合同价款：22万元。付款时间：合同生效后一周内，甲方支付合同价款总额的50%给乙方（即第一次付款为11万元整，作为订金）。设计完成交图纸时，甲方支付95000元整（第二次付款）。安装调试完成后付清余款（即第三次付款额为15000元整）。第7.1条违约责任：双方自行承担各自原因造成的违约责任。甲方违约，所付订金不退。乙方违约，双倍返还甲方订金。违约金：违约方必须按照合同金额的20%支付合同另一方违约金。合同签订后，兴林公司分两次向李西利共支付20.5万元。   2014年，建华公司曾因其与李西利之间的工业产品买卖合同纠纷向合肥仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年10月16日作出裁决：一、被申请人李西利自收到本裁决书之日起10日内赔偿申请人合肥建华陶瓷设备制造有限公司经济损失269400美元；二、驳回申请人合肥建华陶瓷设备制造有限公司的其他请求。2016年9月14日，一审法院执行庭作出（2016）陕01执异140号执行裁定书，裁定：对合肥仲裁委员会（2014）合仲重字第124号仲裁裁决不予执行。2016年9月22日裁定：终结合肥仲裁委员会（2014）合仲重字第124号裁决书的执行。   2018年8月7日，兴林公司和建华公司签订权利转让协议书，将兴林公司与李西利签订的《技术合同书》中的权利转让于建华公司。2018年8月6日，兴林公司向李西利发出《权利转让通知书》：“鉴于兴林公司于2007年1月28日和你签订的《技术合同书》是为了于2007年3月14日建华公司和你所签订的《工业品买卖合同》服务的，故转让人将该《技术合同》中的权利转让于受让人。自双方签字、盖章之日起生效”。兴林公司及建华公司均加盖公司印章。2018年8月13日，李西利给兴林公司复函：1、贵我双方于2007年3月14日签订的《技术合同书》早已经于2007年全部履行完毕：2、根据该合同第5.1条“本合同所涉及的技术和文件资料、涉及图纸甲方不得擅自转让”的约定，禁止贵公司擅自转让其依据本合同取得的技术、资料等合同权利；3、《技术合同书》约定有贵公司应尽的义务，且合同权利和义务是一个整体、不可分割；4、2010年1月25日贵公司认为我本人履行《技术合同书》违约，特将我诉至西安市中级人民法院，后因贵公司申请鉴定事项鉴定单位无法鉴定，贵公司申请撤诉，2010年12月8日西安市中级人民法院作出准许贵公司撤诉的裁定。此后，贵公司再未就该合同主张过任何权利。基于以上四点，我本人不同意贵公司将上述《技术合同书》约定的权利转让于建华公司。   李西利作的设计，惠志英在设计图上签字。建华公司称，在试生产中隧道窑墙体出现大量的断裂和坍塌，建华公司提交兴林公司组织的专家座谈会纪要，称系窑体结构设计不合理，施工存在缺陷，隧道窑已经报废且无法修复。被告提交《关于停止使用隧道窖的备忘录》，称2008年10月份，发生事故致窑炉损坏，是由于兴林公司的过错，其窑车上的砖砖坯碎裂，码坯不齐导致的，李西利不存在过错的问题，窑炉及其它设备修复后，生产线已正常运行。   2010年1月25日，兴林公司作为原告起诉被告李西利，请求：l、请求解除原被告双方签订的乌兹别克斯坦砖厂设计“技术合同”；2、请求判令被告返还原告已付合同款20.5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，兴林公司申请对本案争议的乌兹别克斯坦年产2000万块烧结空心砖生产线的设计是否符合国家及行业标准送行鉴定。双方于2010年7月28日选定北京建都设计研究院有限责任公司对砖厂设计是否符合国家标准进行鉴定。2010年9月27日承办法官去北京建都设计研究院有限责任公司洽谈委托事宜，北京建都设计研究院有限责任公司以烧结砖瓦焙烧窑炉在建材行业内归类于工业窑炉，属于热工设备，建材行业仅有JC982《砖瓦焙烧窑炉》标准，该标准是窑炉的施工制造标准，不是设计标准。故北京建都设计研究院有限责任公司认为在没有依据的情况下，其不能承担窑炉设计的鉴定工作。司法技术室将本案退回。2010年11月29日，兴林公司向西安市中级人民法院提出撤诉申请，西安市中级人民法院作出(2010)西民四初字第91号民事裁定书，准许兴林公司撤回起诉。   建华公司认为西安市中级人民法院(2016)陕01执异1 40号《执行裁定书》和(2015)西中执仲字第00425-3号《执行裁定书》，只是裁定不予执行和终结执行，原因是仲裁委援引了原告的《技术合同书》约定的热工系统并以此为依据之一做出裁决，违反了不得超裁的程序、范围规定，并未对《裁决书》予以撤销。因此不影响诉权，而且仲裁委查明的事实可以用于本案作为证据。(2016)陕01执异140号裁定书落款日期是2016年9月14日,(2015)西中执仲字第00425-3号裁定书落款日期是2016年9月22日，本案于2018年8月23日在西安市中级人民法院立案，并未超过两年时效。建华公司自2012年至2017年每年派员工向李西利、惠志英追索债务，诉讼时效中断。   本案审理中建华公司提出鉴定申请，要求对涉案设计的生产线、厂区规划等是否符合国家规定的设计深度；设计图纸、文件的设计深度是否满足施工要求进行鉴定。经询，建华公司、李西利、惠志英均同意由西安墙体材料研究设计院进行鉴定，李西利、惠志英且向法庭表示不以李西利系设计院的职工为由对鉴定结论提出相关异议。但建华公司又向司法技术室出具书面说明称：经过这一段时间我方反复考虑，由于对方当事人李西利、惠志英夫妇是西安墙材院的职工，有利害关系，西安墙材院还是回避为宜。我方不再同意由西安墙材院进行鉴定，收回在岳法官谈话笔录中的“同意由西安墙材院鉴定”的陈述。本案涉及的烧结砖生产线图纸的鉴定事项，应当由没有利害关系的、又有行业专业鉴定资质的单位进行鉴定。西安市中级人民法院司法技术室遂将本案退回并附函：我室依法委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对该案进行鉴定。该公司以申请鉴定的事项不属于工程造价的范畴为由将该案退回。双方当事人又协商选择并同意委托北京建都设计研究院有限公司、河南建筑材料研究设计院有限责任公司。经司法技术室与以上两家公司联系，均答复无法鉴定。后我院及当事人又多方联系沟通，均没有相关的鉴定机构可以对该案的鉴定内容进行鉴定，故根据《陕西省人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第六十六条第一款第六项的规定，终结本次委托。    一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”兴林公司将其与李西利签订的《技术合同》中的权利转让与建华公司，并且通知了李西利，故建华公司有权就该合同产生的纠纷对李西利提起诉讼。   惠志英虽在设计图纸上签字，但并未与建华公司签订合同，不是本案技术合同主体，根据合同相对性原则，其不是本案的适格被告。    建华公司称李西利的图纸设计严重错误、冒名顶替、东拼西凑、极不负责、照抄照搬、缺项太多、无法进行现场施工、完全没有按JC982-2005国家标准设计、李西利热工设计没有执行国家标准；李西利设计错误表现在原料勘察错误、原料配比设计错误、热工设计错误、窑炉结构设计错误共四个方面，不符合合同约定的设计深度、不符合《砖瓦焙烧窑炉JC982-2005标准》；李西利设计错误与损害后果之间存在因果关系等。因建华公司的主张涉及专门性问题，建华公司申请对李西利设计的生产线、厂区规划等是否符合国家规定的设计深度；设计图纸、文件的设计深度是否满足施工要求进行鉴定。但由于没有相关的鉴定机构可以对该案的鉴定内容进行鉴定，该案被退回。致使建华公司所主张的李西利设计的生产线、厂区规划等不符合国家规定的设计深度；设计图纸、文件的设计深度不能满足施工要求等，缺乏证据支持。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。据此，一审法院判决：驳回原告合肥建华陶瓷设备制造有限公司的诉讼请求。案件受理费8110元（原告预交），由原告合肥建华陶瓷设备制造有限公司负担。   二审庭审中，上诉人申请专家证人梁某某到庭发表意见如下：1、XX室XX道XX线和基础图，缺失必要表达的构件、组建和零件等相关图纸，看不出装配式隧道窑的特征，属于XX道XX室的图纸；2、干燥室和隧道窑施工图缺少窑体结构的纵向剖面、平面剖面、横向剖面，缺少热工系统的管道分布图（空间关系等）、风闸布置等内容的重要结构的施工图，涉及深度不能达到《砖瓦焙烧窑炉JC982-2005标准》；3、除已有图纸外，还应提供窑体结构、部品构件、热工系统等重要图纸。上诉人认为，在没有法院合适的委托鉴定机构的情况下，专家审核意见应作为救济的证据之一。2008年在北京召开由中国砖协召集的的座谈会，会上梁某某是以单位的身份出席提出意见。证人梁某某7年前已退休。证人身份符合法律规定。李西利设计的图纸不合格，依据这些图纸无法制作成合同约定的窑炉，应当承担责任。关于基础图，设计图和承揽是两个项目，热工的设计就是指所谓工业品买卖合同中的装配式隧道窑。被上诉人对专家证言质证认为，对专家身份不予认可，该证人就在当时窑炉出事后的座谈会会议纪要上签字的人。关于技术方面，技术合同中只要求设计现场地基基础等，装配式窑炉设计和制造不在本案合同设计范围之内，隧道窑本身的设计在《工业品买卖合同》中约定。事故仅是隧道窑的事故，并非厂区规划图等涉及的问题，隧道窑事故原因当时已经查清，《备忘录》上写清了是窑车上砖碎裂、剐蹭窑墙等，时任上诉人法定代表人签字认可，并非李西利设计的生产线的问题。证人证言不具有证明力，与事实严重不符。   本院另查明， 2007年1月22日河北东丰机械进出口有限公司与合肥建华空心砖机械有限公司签订《设备供货合同及服务合同》，该合同的第1条约定了厂房的设计参数和制砖生产线设备及安装的规格和型号，该合同对付款方式、交货方式双方责任等条款也做了规定。2007年3月14日，合肥建华空心砖机械有限公司与李西利签订《工业品买卖合同》，该合同第一条明确约定了定作物的名称为装配式隧道窑、XX道XX室、复合保温管及附件，还约定了数量、报酬及交货期限等。   2008年10月17日兴林公司法定代表人林振武与乌兹别克斯坦方签署的《关于停止使用隧道窑的备忘录》载明：“由于窑车上的砖坯码坯不齐，刮蹭窑墙，成型坯体有裂纹，易产生碎砖坯，碎块卡入窑车与窑墙之间，在窑车运行时将窑墙向外推移，使窑墙产生位移。为了不使隧道窑继续受到损害，经过双方协商决定，停止隧道窑的使用，修补已经损坏的地方，使移动的地方复位。待修整完毕，重新投入使用。”2012年1月5日，合肥建华空心砖机械有限公司致函李西利称：“由阁下设计并负责建造的乌兹别克斯坦“syp-131.3-1/4.6隧道窑”现已交付试运行，由于业主方认为存在一定的瑕疵。故以此为借口扣留了我公司10%的合同余款不付。现经我公司多次与之协商，业主方同意完善验收程序后付款。为此，希望阁下能够尽快配合我公司验收后并结算我们之间的剩余合同款项。请阁下珍惜我公司的努力。勿失良机。”    合肥建华空心砖机械有限公司系兴林公司的子公司。合肥建华空心砖机械有限公司于2013年1月24日公司名称变更为建华公司。   上诉人代理人刘长安2018年10月10日提供有闫开放、师晓明、崔宝剑、雷永敏四位专家签名的《关于乌兹别克斯坦阿罕格拉砖厂年产2000万块砖工艺施工图、隧道窑施工图、干燥室施工图审查意见的情况说明》，内容：经四位专家审图，形成的结论如下：闫开放和师晓明的审图结论是：“本套图纸不全，缺项太多，照搬照抄，不符合相关技术要求。”崔宝剑和雷永敏的审图结论是：“本套图纸内容缺项太多，无法进行现场施工。”李西利提交了由闫开放、雷永敏、崔宝剑三名专家签名的《致函》，特致函法院，意见如下：“因故意隐瞒而造成该图纸审查意见的结论显然不成立。总之，我们请求人民法院查明情况，撤销对方所提供给人民法院此所谓证据文本。”    2019年1月19日建华公司提供北京海历阳光文化传播有限公司就《关于停止使用隧道窑的备忘录》翻译件，载明：“由于料车上砖块倾倒引起焙烧炉墙体局部向外凸起，为防止对焙烧炉造成其它严重损害，双方经共同协商一致同意暂时停用焙烧炉。将对焙烧炉进行详细检查以查明受损情况。待修复损伤后将重新启用焙烧炉”。该翻译件上没有供应商及接收方签字。2019年1月20日乌兹别克斯坦翻译官阿苏做的《说明》，内容“2008年10月17日关于停止使用隧道窑的备忘录是我翻译的。备忘录俄文是砖厂的意见。我翻译后，中方的李西利要求修改，增加了‘由于窑车上的砖坯码坯不齐，剐蹭窑墙，成型坯体有裂纹，易产生碎砖坯’。”   本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，围绕上诉请求和理由，本案争议焦点为：一、李西利是否构成违约；二、惠志英是否应承担连带责任；三、一审判决确定案由是否正确。   关于焦点一，上诉人认为李西利的图纸设计不符合合同约定的设计深度和标准，不能实现技术合同目的，构成违约。该诉讼主张涉及专业性问题，兴林公司2010年1月25日就本案争议起诉时就申请对乌兹别克斯坦年产2000万块烧结空心砖生产线的设计是否符合国家及行业标准进行鉴定。双方当事人选定的北京建都设计研究院有限责任公司称，烧结砖瓦焙烧窑炉在建材行业内归类于工业窑炉，属于热工设备，建材行业仅有JC982《砖瓦焙烧窑炉》标准，该标准是窑炉的施工制造标准，不是设计标准。故北京建都设计研究院有限责任公司认为在没有依据的情况下，其不能承担窑炉设计的鉴定工作。后兴林公司撤回起诉。本案一审中双方当事人协商选择并同意委托北京建都设计研究院有限公司、河南建筑材料研究设计院有限责任公司进行鉴定。经司法技术室与以上两家公司联系，均答复无法鉴定。后一审法院多方联系沟通，均没有相关的鉴定机构可以对该案的鉴定内容进行鉴定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外；（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述规定，上诉人主张被上诉人存在违约事实并承担违约责任，应当承担证明责任。上诉人提出应以专家图纸审核意见作为认定案件事实的依据，但参与审核的专家致函要求撤销上诉人提供给人民法院的审图意见。且从上诉人提供的《关于停止使用隧道窑的备忘录》、《说明》和2012年1月5日建华公司给李西利的致函等证据内容看，均没有设计不符合要求造成违约的意思表示。因此，上诉人提交的证据不足以证实其诉讼主张。结合兴林公司向李西利的付款情况以及《关于停止使用隧道窑的备忘录》和2012年1月5日建华公司给李西利的致函等证据，原审判决认定上诉人所主张的李西利设计的生产线、厂区规划等不符合国家规定的设计深度；设计图纸、文件的设计深度不能满足施工要求等缺乏证据支持并驳回其诉讼请求合法有据，并无不当。   关于焦点二，本案技术合同的签约主体并非惠志英，惠志英和李西利虽系是夫妻关系，但依据合同相对性原理，惠志英与上诉人之间没有债权债务关系，上诉人主张惠志英承担连带责任，没有合同依据和法律依据，其该项上诉理由不能成立。   关于焦点三，一审判决根据案涉争议的合同性质并结合案件争议事实确定本案案由为技术合同纠纷，合法有据，亦无不当。   综上，合肥建华陶瓷设备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8110元，由合肥建华陶瓷设备制造有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长    王建敏                       审 判 员    黄宸瑞                       审 判 员    胡晓晖                           二〇二〇年十月二十三日       法 官 助 理    罗红涛                      书 记员    杨晔      1