河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2210号 上诉人（原审原告）：谢占坤，男，1959年12月7日出生，汉族，住河北省承德县。 委托诉讼代理人：高红，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中红三融集团有限公司，住所地承德高新区上板城镇西三家村。 法定代表人：桑树军，职务：董事长。 委托诉讼代理人：姜一凡，河北管文军律师事务所律师。 上诉人谢占坤因与被上诉人中红三融集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人谢占坤的委托诉讼代理人高红，被上诉人中红三融集团有限公司的委托诉讼代理人姜一凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谢占坤上诉请求：请求撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初863号民事判决；发回重审或依法改判确认双方存在事实劳动关系并形成无固定期限劳动合同，被上诉人为上诉人缴纳劳动关系存续期间的社会保险、未签订劳动合同的11个月的二倍工资121,000.00元、经济补偿金99,000.00元、代通知金5,500.00元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实有误、审理程序违法。一审法院拒绝调取与本案争议焦点相关的关键证据。为证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系、被上诉人存在伪造、变造证据的行为，上诉人向一审法院提交了4份《调取证据申请书》涉及13个调查事项。但一审法院收到《调取证据申请书》后置之不理且拒绝回复是否予以调取。庭审过程中，上诉人再三强调调取证据的重要性但一审法官在庭审临近结束时以“与本案无关”为理由口头告知上诉人“不予调取”。上诉人要求调取的证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定由人民法院依职权调取的证据，但一审法院拒绝调取证据导致劳动者在证明能力本就弱于用人单位的情况下处于更不利的地位。一审法院不予采信上诉人庭后提交的关键性新证据，拒绝安排质证。一审法院拒绝调取被上诉人所属车辆信息及其车辆司机受交管部门管理和培训的证据的申请，这份证据可以直接证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，当事人于2020年6月8日自行取得后，于2020年6月9日上午十点将该份证据材料交给了一审法官，但一审法院对此项证据不予采信并于2020年6月11日做出了不存在劳动关系认定，属于事实认定错误、审理程序违法。上诉人庭审中提交的9组99页证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系但一审法院作出了不存在劳动关系的认定。2、一审法院法律适用错误。一审法官将劳动关系确立的标准设立过于严格，并且机械地从工资发放和上诉人是否持有工作证等形式特征来推导是否存在劳动关系，违背了《中华人民共和国劳动合同法》和劳社部【2005】12号文件之规定。劳动关系的认定应从实质意义上是否存在从属性来进行判断。本案属于劳动争议案件，举证责任不同于一般民事纠纷，在劳动者已经就劳动关系存在作出基本证明的情况下，应由用人单位进一步承担反证责任。本案被上诉人未提供任何有力证据予以反驳，根据证据高度盖然性，上诉人提供的证据已足以证明双方存在劳动关系，根据相关法律规定，被上诉人应承担举证不能的责任。一审中被上诉人提供的与杨新岭、李逢起运输服务部签订的《毛鸡运输合同》仅为复印件，在上诉人否认其合法性、真实性、关联性的情况下，一审法官采信了此份证据，在上诉人要求杨新岭出庭接受询问的情况下，法官不置可否却直接采信了该证人证言，支持了被上诉人的主张。 中红三融集团有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉状陈述事项及请求与事实不符，缺乏法律依据。2007年7月19日至2019年12月6日，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，更不存在无固定期限劳动合同。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人要求被上诉人为其缴纳劳动关系存续期间的社会保险，没有事实和法律依据。上诉人要求被上诉人向其支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资没有事实和法律依据。如果用人单位已经向劳动者支付了未签订劳动合同的11个月工资，其只需向劳动者多支付11个月的工资作为惩罚性赔偿金，而不是答辩人主张的额外的22个月工资；而且上诉人此项主张已经超过诉讼时效。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人以被上诉人“于2019年12月7日单方终止无固定期限劳动合同，没有书面通知申请人”为由，要求被上诉人支付经济补偿金99,000元没有事实和法律依据。上诉人以“用人单位没有提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同”为由，要求被上诉人向其支付一个月工资以代通知金，没有事实和法律依据。 谢占坤向一审法院提出诉讼请求：1、确认原被告于2007年7月19日至2019年12月6日存在事实劳动关系，双方形成无固定期间劳动合同；2、判令被告为原告缴纳劳动关系存续期间的社会保险；3、判决被告支付原告未签订劳动合同的11月的二倍工资121,000.00元；4、判决被告支付原告经济补偿金99,000.00元；5、判决被告支付原告代通知金5,500.00元；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明认定的事实：根据被告工商注册信息显示，其经营范围仅为畜禽饲养、收购、屠宰加工和销售等，并未包含畜禽运输，故被告自2007年营业后，于2007年至2019年先后与杨新岭、李逢起签订《毛鸡运输合同》，将畜禽运输业务外包，合同约定被告仅支付杨新岭、李逢起毛鸡运输运费，其余费用概不负责，同时由杨新岭、李逢起自行招用、管理毛鸡运输司机并支付工资。原告于2007年进入杨新岭毛鸡运输车队，从事运输司机工作，并由杨新岭及车队队长于文柱管理，按工量支付原告工资。原告于2019年12月7日年满60周岁，其驾驶本依法降级不再具备驾驶相应运营性运输车辆资格，后从杨新岭毛鸡运输车队离职。 一审法院认为，用人单位招用劳动者虽未订立书面劳动合同，但若同时具备下列条件可以认定劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。本案中，原告与被告之间不存在符合以上认定劳动关系的要件，即原告提供的劳动不是被告业务的组成部分、原告不受被告管理、原告的工资不由被告支付、原告的社会保险费不由被告缴纳、原告不持有被告单位派发的“工作证”等情形。故原告要求认定与被告之间存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定判决如下：驳回原告谢占坤的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取案件受理费5.00元，由原告负担。退回原告预交案件受理费5.00元。 二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 经本院二审审理查明认定的事实，本案被上诉人中红三融集团有限公司是具有用工主体资格的用人单位，上诉人谢占坤自2007年7月进入中红三融集团有限公司从事运输车辆的司机工作，其工作期间所驾驶过的车辆登记在中红三融集团有限公司名下，中作中需要佩戴中红三融集团有限公司发放的《车队司机出入证》并遵守中红三融集团有限公司制定的《承德三融畜牧发展有限公司关于加强冬季毛鸡运输管理的通知》、《宰鸡时间计划申请表》、工作证背后的员工守则、注意事项等规定。2019年12月7日谢占坤达到法定退休年龄，在此期间中红三融集团有限公司没有给其缴纳社会保险。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位管理下提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系，双方符合法律、法规规定的用工主体资格，劳动关系存在。本案中双方当事人均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，上诉人谢占坤自2007年进入被上诉人中红三融集团有限公司驾驶被上诉人名下汽车从事运输司机工作，工作期间佩戴被上诉人中红三融集团有限公司发放的车队司机出入证，接受被上诉人管理，并遵守其制定的相关规定，谢占坤所从事的运输工作是被上诉人中红三融集团有限公司的业务组成部分，双方存在事实劳动关系。针对上诉人提出补缴劳动关系存续期间社会保险的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，上诉人此项主张本院不予支持。针对上诉人提出未签订劳动合同的二倍工资的上诉请求，上诉人谢占坤自2007年进入中红三融集团有限公司双方一直没有签订劳动合同，上诉人于2019年12月主张未签订劳动合同的双倍工资已超过诉讼时效，上诉人此项主张本院不予支持。针对上诉人提出的未为上诉人缴纳劳动关系存续期间的社会保险的经济补偿金的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一项规定，用人单位未为劳动者缴纳劳动关系存续期间的社会保险解除劳动合同的应支付经济补偿金，本案被上诉人中红三融集团有限公司未为上诉人谢占坤缴纳劳动关系存续期间的社会保险，应支付上诉人谢占坤经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，被上诉人中红三融集团有限公司应向上诉人谢占坤支付2008年1月至2019年12月的经济补偿金60,500.00元（5,500元/月＊11个月=60,500.00元）。针对上诉人主张的代通知金，上诉人于2019年12月7日达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，上诉人主张被上诉人支付代通知金5,500.00元没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人谢占坤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初863号民事判决； 二、自2007年7月19日至2019年12月7日被上诉人中红三融集团有限公司与上诉人谢占坤存在事实劳动关系； 三、被上诉人中红三融集团有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人谢占坤经济补偿金60,500.00元； 四、驳回上诉人谢占坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5.00元；二审案件受理费10.00元，合计15.00元，由被上诉人中红三融集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 高喜军 审 判 员 张喜艳 二〇二〇年十月九日 法官助理 张 浩 书 记 员 郝雨辰 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。