山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5635号 上诉人（原审被告）：潍坊山前节能建材科技有限公司，住所地昌邑市经济开发区（富昌街西首）。 法定代表人：黄文国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李磊，山东长远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张洪伟，男，1982年11月4日出生，汉族，户籍地黑龙江省海伦市。 委托诉讼代理人：王维臣，山东融冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司，住所地潍坊高新区永惠路**宏臻－东方太阳城****商住楼**商铺。 负责人：陈伟田，经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊宏臻置业有限公司，住，住所地潍坊市经济开发区玄武东街**高速仁和盛庭仁和大厦**/div> 法定代表人：陈瑞田，董事长。 以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：张义东，山东求是和信律师事务所律师。 以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：张雁举，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李有枝，男，1975年11月3日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市化德县。 原审被告：黄文国，男，1965年9月20日出生，汉族，住昌邑市。 原审被告：黄康，男，1988年1月7日出生，汉族，住昌邑市。 以上两位原审被告的共同委托诉讼代理人：岳峰，山东长远律师事务所律师。 上诉人潍坊山前节能建材科技有限公司（以下简称“山前公司”）因与被上诉人张洪伟、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司（以下简称“宏臻高新分公司”）、潍坊宏臻置业有限公司（以下简称“宏臻公司”）、李有枝，原审被告黄文国、黄康，提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊山前节能建材科技有限公司上诉请求称：一、请求依法撤销潍坊高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)鲁0791民初2031号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张洪伟造成人身损害其自身存在重大过错。首先，被上诉人张洪伟在固定吊篮时没有核实造型墙的结构，仅凭借自己的主观判断和经验判定造型墙为主体承重结构，便将吊篮绳系在造型墙上。其次，被上诉人张洪伟在固定吊篮时并未按照正确的操作规范将吊篮固定，导致造型墙坍塌，造成人身损害。最后，被上诉人张洪伟在高空作业时并未将自身的安全带系紧，导致在事故发生时安全带没有起到防止坠落的作用，最后造成被上诉人张洪伟人身损害。在本次事故中，被上诉人张洪伟未能严格按照操作规范进行高空作业是造成事故的主要原因，张洪伟本人应该承担造成本次事故发生的主要责任，应该由被上诉人张洪伟承担本次事故70%的责任。二、被上诉人张洪伟直接受雇于李有枝，其人身损害的损失应该由李有枝承担。上诉人与被上诉人张洪伟之间并不存在雇佣关系，被上诉人张洪伟在涉案工地干活是由李有枝召集组织的。三、被上诉人潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司也应承担事故责任。首先，涉案工程是建设工程施工合同，不允许将保温工程单独发包，上诉人与被上诉人潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司签订的《宏臻-东方太阳城西区2#9#楼外墙保温工程承揽合同》属于无效合同，因此被上诉人潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司、潍坊宏臻置业有限公司应对本次事故承担连带赔偿责任。其次，涉案中坍塌部分属于楼主体在楼顶延伸出的部分，发生坍塌属于建筑质量问题，被上诉人宏臻高新分公司应该承担连带责任。由于被上诉人潍坊宏臻置业有限公司高新分公司与被上诉人潍坊宏臻置业有限公司是分公司与总公司的关系，二者应承担连带责任。 被上诉人张洪伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司、潍坊宏臻置业有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人李有枝答辩称：其与张洪伟均是给上诉人公司干保温的，其与张洪伟都是上诉人的员工，其与张洪伟之间不存在雇佣关系，其不应承担赔偿责任。 原审被告黄文国、黄康陈述称，同上诉人的上诉意见。 张洪伟一审诉称：1、判令潍坊山前节能建材科技有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司、潍坊宏臻置业有限公司、黄文国、黄康、李有枝共同赔偿张洪伟残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费等各项损失共计2839645元，潍坊山前节能建材科技有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司、潍坊宏臻置业有限公司、黄文国、黄康、李有枝之间承担连带赔偿责任；2、诉讼费、保全费及其他实际支出费用由潍坊山前节能建材科技有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司、潍坊宏臻置业有限公司、黄文国、黄康、李有枝承担。事实与理由：2018年10月中旬，张洪伟通过李有枝（工友关系）介绍到山前公司承包的宏臻高新分公司的宏臻－东方太阳城西区2#9#楼外墙保温工程工地从事外墙保温施工。2018年11月24日下行1时30分左右，张洪伟在工作过程中发生电动吊篮坠楼事故，张洪伟当场昏迷，被120紧急送往潍坊高新区人民医院，当天转入潍坊市人民医院住院治疗。宏臻公司与宏臻高新分公司系总公司与分公司的关系，宏臻高新分公司与山前公司签有外墙保温工程承揽合同，黄文国和黄康是山前公司的股东，尚未全面履行出资义务，故应当对张洪伟的损失承担连带责任。 一审法院认定：宏臻高新分公司与山前公司签订《宏臻－东方太阳城西区2＃9＃楼外墙保温工程承揽合同》，约定山前公司承担宏臻高新分公司开发建设的宏臻－东方太阳城西区2＃9＃楼外墙保温工程施工。山前公司具有防水防腐保温工程专业承包贰级资质，并有安全生产许可证。张洪伟系该保温工程的具体施工人员。2018年11月24日13时左右，张洪伟在施工时，将吊篮绳系在楼房顶部主体延伸出屋顶的造型墙上。施工过程中，固定吊篮的造型墙墙体坍塌，导致吊篮一侧的绳锁脱落，造成吊篮倾斜，张洪伟从吊篮上坠落，因张洪伟身上所系的安全带未绑紧，导致张洪伟从保险带中脱落坠地受伤。张洪伟受伤后当日被120送至潍坊高新区人民医院救治，因伤情严重，后转至潍坊市人民医院就诊。至2018年12月5日，被诊断为“颈椎骨折、颈部脊髓损伤、筛窦骨折、头皮裂伤、肋骨骨折、创伤性××”等。自2018年12月5日至2019年7月22日，张洪伟分五次到潍坊市中医院住院治疗。其中，在潍坊市人民医院花费医疗费共计49014.96元，在潍坊市中医院花费医疗费共计103300.43元，以上共计152315.39元。关于垫付款情况，张洪伟从宏臻公司支款（代山前公司垫款）情况如下：2019年1月5日支取35000元；2019年1月28日支取20000元；2019年3月23日支取20000元，以上共计75000元。山前公司垫款情况如下：支付张洪伟在潍坊市人民医院的医疗费49014.96元，支付张洪伟在潍坊市中医院的医疗费41992.53元，2018年11月27日，山前公司通过李有枝向张洪伟支付5000元；2018年11月29日，山前公司通过孙昆仑向张洪伟支付12000元；2018年11月30日，山前公司通过李有枝向张洪伟支付15000元；2019年1月5日，山前公司向张洪伟支付生活费2300元及医疗费32000元，（该款系2019年1月5日由山前公司与张洪伟共同从宏臻公司支取后35000元后，山前公司实际交付张洪伟2300元＋32000元，并由张洪伟为山前公司出具了收据，故该笔款应计张洪伟收到34300元，并且不应与宏臻公司的重复计算）；2019年5月10日，山前公司向张洪伟支付医疗费20000元；2018年12月5日，为张洪伟购买防褥疮气垫床一个，金额550元，共计177857.49元。综上，山前公司共计垫付217857.49元（177857.49元＋75000元-35000元）。诉讼过程中，张洪伟申请就其伤残等级、残疾器具等申请司法鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心就伤残等级等进行鉴定。2019年8月7日，该司法鉴定中心出具鉴定意见为：1、张洪伟肢体瘫伴大小便重度失禁构成一级伤残；2、误工时间建议为受伤之日到定残之日前一天；3、护理时间建议为受伤之日到定残之日前一天，2人护理30天，其余时间1人护理；4、定残后属于大部分护理依赖；5、营养期为90天，费用建议为30元／天；6、后续内固定取出，费用预计需10000元，或以实际支出为准，其他后续治疗费用建议以实际支出为准。张洪伟支出鉴定费4000元。一审法院依法委托山东省德鸿假肢鉴定中心鉴定对残疾器具进行鉴定，该鉴定中心于2019年8月13日出具鉴定意见为：1、张洪伟需配置髋膝踝足截瘫矫形器，每次需要30000元，使用周期为2年；2、需配置高靠背轮椅，每次需1500元，使用周期为3年；3、需配置一次性护理尿片和一次性纸尿裤，每次需2000元，使用周期为1年；4、需配置防褥疮坐垫，每次需800元，使用周期2年；5、需配置防褥疮床垫，每次需3000元，使用周期3年；6、需配置助行器，每次每只需400元，使用周期为4年；7、需配置坐便椅，每次需400元，使用周期为3年。原告支出鉴定费3980元。另查明，张洪伟系黑龙江省海伦市荣华村村民，其父张文学，1955年7月27日生，其母姜淑文1955年3月28日生，张文学与姜涉文共有子女三人。张洪伟与妻子张海萍共有子女二人，长子张显祥2006年11月1日生，次子张显仓2014年4月4日生。张洪伟在海伦市租房居住，并常年在外打工。再查明，黄文国、黄康系山前公司的股东，公司注册资本200万元，二人分别以认缴出资140万、60万，该认缴出资已实际出资。2018年以认缴出资的方式追加出资，二人分别认缴500万、300万元，认缴时间2030年12月31日。 本案争议的焦点，一是张洪伟各项损失的认定；二是责任主体及责任承担。一、关于张洪伟所主张的各项损失，逐项分析认定如下：1、医疗费152315.39元，各方无异议，予以确认。2、住院伙食补助费。张洪伟住院240天，主张每天按50元计算为12000元。对方提出异议，认为应按每天30元计算，为7200元（240×30天）。每天30元的标准符合法律规定，予以支持。3、营养费。根据鉴定报告，营养期为90天，应为2700元（90×30天），对方无异议，予以确认。4、后续治疗费。张洪伟根据鉴定报告主张10000元，对方对数额无异议，但提出实际发生后另行主张。张洪伟依据鉴定报告提出主张，予以确认。5、残疾赔偿金。张洪伟主张依据鉴定报告为一级伤残，按城镇标准计算，为846580元（42329元×20年×100%）。对方主张按农村标准计算，并对伤残等级提出异议，山前公司申请重新鉴定。对方仅就鉴定结论提出反对意见，但未提供证据推翻鉴定结论，鉴定程序合法，故对鉴定意见，予以认定。关于计算标准，根据《山东省高级人民法院〈关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见〉》死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费按山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”、“城镇居民人均消费性支出”计算之规定，张洪伟的伤残赔偿金应按城镇标准计算，应为846580元（42329元×20年×100%）。6、被扶养人生活费。根据上述规定，亦应按城镇标准计算。张洪伟主张，张文学、姜淑文均计算16年÷3人，张显祥计算6年÷2人，张显仓计算13年÷2人。张洪伟主张的年限符合规定，予以确认，但根据“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，本案被扶养人生活应为：26731元/年×13年×100%+26731元/年×3年÷3人×2人×100%=400965元。7、误工费。张洪伟伤后至定残日前1天共计244天。张洪伟主张按每月7000元计算，并提交加盖山前公司公章的张洪伟身份证复印件，复印件上载明人工费7000元。对方提出异议，认为张洪伟自认按平方数计算报酬，并且张洪伟并非固定工作，“7000元”也不是山前公司工作人员书写，因此误工费应按农村标准计算。张洪伟在外打工，并非稳定工作，也不是稳定收入，故参照上一年城镇居民人均可支配收入计算，为42329元/年÷365天×244天=28297元。8、护理费。依据鉴定报告计算至定残之日前1天，共计244天。张洪伟主张每日按108元计算，护理费应为108元/天×30天×2人+108元/天×（244天-30天）=29592元。9、长期护理依赖费用。根据鉴定报告，张洪伟为大部分护理依赖，故可按完全护理依赖的80%计算。根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案结合张洪伟的年龄及健康状况，可确定护理期限为20年。故本次护理费为108元/天×365天×20年×80%=630720元。10、残疾辅助器具费。张洪伟主张预期寿命为79岁，系未区别性别的预期寿命。按照山东省2017年男性公民预期寿命74.05岁，根据张洪伟出生于1982年的事实并结合鉴定报告，张洪伟各项残疾辅助器具费如下：（1）矫形器540000元=30000元/次×18次[（74年－37年）÷2年]；（2）高靠背轮椅18000元=1500元/次×12次[（74年－37年）÷3年]；（3）一次性护理尿片和一次性纸尿裤74000元=2000元/次×37年（74年－37年）；（4）防褥疮坐垫14400元=800元/次×18次[（74年－37年）÷2年]；（5）防褥疮坐垫36000元=3000元/次×12年[（74年－37年）÷3年]；（6）助行器3600元=400元/次×9[（74年－37年）÷4年]；（7）坐便椅4800元=400元/次×12[（74年－37年）÷3年]。以上共计690800元。11、交通费。张洪伟主张3000元，虽未提供证据，但考虑张洪伟受伤住院的时间及伤情，酌情认定2000元。12、鉴定费。张洪伟提供鉴定费票据共计7980元，对方无异议，予以确认。13、精神损害赔偿金。张洪伟主张50000元，综合考虑张洪伟伤情、所遭受的精神痛苦及双方过错大小等情况，张洪伟主张50000元过高，酌情认定20000元。以上合理损失共计2829149.39元。二、责任主体及责任分担的认定。张洪伟主张其受雇于山前公司，雇主应当承担责任；黄文国、黄康是山前公司的股东，二人认缴出资，但尚未实际出资到位，应在出资范围内承担责任；山前公司承揽宏臻高新分公司的工程，因保温工程不能分包，因此二者之间的分包合同属无效合同，因此宏臻高新分公司应当承担连带赔偿责任；并且，本案中坍塌的部分属楼房主体在楼顶延伸出的部分，发生坍塌属建筑质量问题，宏臻高新分公司应承担责任；因宏臻高新分公司与宏臻公司是分公司与总公司关系，二者应承担连带责任。山前公司否认张洪伟系其雇员，认为系第三人李有枝的雇员；山前公司对涉案工程具体由谁承建应当负有举证责任，而庭审中，山前公司对其反驳意见并未提供证据；从查明的事实来看，李有枝既非工程的分包人，也不负责安排张洪伟工作，更未从张洪伟的报酬中获利，故山前公司辩称李有枝系雇主的意见，不予采信；张洪伟在为山前公司承包的工程提供劳务过程中受伤，应认定山前公司系张洪伟的雇主。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担相应的责任。但张洪伟在施工过程中也存在以下过错：首先，张洪伟在固定吊篮时，未核实造型墙的结构，仅凭自己的主观认识判断造型墙为主体承重结构，就将吊篮绳系在造型墙上，没有按照规范要求进行固定，导致造型墙坍塌；其次，高空作业不仅对吊篮固定有要求，亦要求施工人员自身绑安全带，但张洪伟未将自身的安全带系紧，导致安全带未起到防坠落的作用，最终导致张洪伟坠落受伤，因此，张洪伟自身存在重大过错。山前公司在安排张洪伟从事劳务时，应当对张洪伟进行安全事项的教育培训，告知相应的施工注意事项，但山前公司在张洪伟将吊篮固定在造型墙上时，并未发现并予以纠正，存在管理上的过错。关于宏臻高新分公司、宏臻公司的责任，鉴于造型墙并非承重结构，张洪伟并未证明造型墙塌落与建筑质量有关，并且其分包方山前公司具备相应的施工资质，故张洪伟要求宏臻高新分公司、宏臻公司承担责任的请求，于法无据，不予支持。关于黄文国、黄康的责任，二人系山前公司的股东，出资形式为认缴出资，认缴期限届满的时间为2030年12月31日，尚未到认缴期限，故张洪伟要求股东在认缴出资范围内承担责任的请求，于法无据，不予支持。综合考虑以上情况，对于张洪伟因伤造成的损失，认定由张洪伟承担40%，山前公司承担60%。根据前述认定的张洪伟的合理损失数额及责任承担比例，山前公司应承担的数额为1685513.63元（2809149.39元×60%），加上精神损害抚慰金20000元，山前公司赔偿张洪伟损失共计1705513.63元，扣已支付的217857.49元，尚欠1487656.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、潍坊山前节能建材科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张洪伟因伤造成的损失共计1487656.14元；二、驳回张洪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29517元，由张洪伟负担14053元，由潍坊山前节能建材科技有限公司负担15464元；财产保全费5000元，由由潍坊山前节能建材科技有限公司负担。 本院二审期间，各方均没有新证据提交。二审审理查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、李有枝与张洪伟之间是否存在雇佣关系；二、潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司对张洪伟受伤损失是否承担赔偿责任问题；三、一审认定上诉人潍坊山前节能建材科技有限公司承担60%责任是否适当。关于第一个争议焦点问题，经查，李有枝只是介绍张洪伟到工地干活，李有枝既非工程的分包人，也不负责安排张洪伟工作，亦未从张洪伟的报酬中获利，故李有枝与张洪伟之间不存在雇佣关系。对潍坊山前节能建材科技有限公司辩称李有枝系张洪伟雇主的意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题，经查，潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司将外墙保温工程发包给具有相应施工资质的潍坊山前节能建材科技有限公司，潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司本身并无过错，亦无证据证明造型墙塌落与建筑质量有关，故对潍坊山前节能建材科技有限公司辩称潍坊宏臻置业有限公司、潍坊宏臻置业有限公司高新区分公司应对张洪伟受伤损失承担责任的意见，于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，一审根据被上诉人张洪伟在工作中的过错程度，认定张洪伟本人承担40%的过错责任，上诉人承担60%的责任比例，该认定并无不当，亦不违反法律规定，本院予以支持。 综上，上诉人潍坊山前节能建材科技有限公司上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29517元，由潍坊山前节能建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 崔恒心 审判员 张守现 二〇二〇年十月二十九日 书记员 童瑶涵