山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2372号上诉人（原审被告）：梅在连，女，1974年12月20日出生，汉族，居民，住五莲县。上诉人（原审被告）：丁海召，男，1972年8月7日出生，汉族，居民，住五莲县。以上二上诉人委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王伟，男，1973年9月11日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。上诉人梅在连、丁海召因与被上诉人王伟房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梅在连、丁海召上诉请求：变更一审判决第一项为“丁海召、梅在连赔偿王伟损失30150元”。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”。房屋买卖合同签订时，房屋已经设立抵押登记，王伟知道或者应当知道抵押事实的存在。涉案房屋不能顺利办理过户手续，王伟存在过错，对于其主张的损失应当扣减。2、王伟放任损失的扩大，对于该部分损失其应当承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。王伟可以选择与抵押权人协商，及时解除合同，赔偿损失等方式止损。梅在连、丁海召在此案中虽属于违约方，但并非是使合同陷入僵局的主导者，对于现在的合同僵局，主要是由王伟自身的意愿所致，对于损失扩大部分，王伟应当承担。补充：王伟存在过错，1、本案抵押登记是二次抵押，王伟有条件在办理买卖之前查询到，长时间不能过户，王伟是有心理预期的。2、丁海召卖房子时遇到了困难，急需用钱。涉案房屋当时的市场价是100万元左右，因为有抵押，丁海召以65万元的价格出售，这种不合理的成交价格隐含了双方对抵押事实以及长时间不能过户的容忍。王伟两次起诉都是要求赔偿损失，没有要求解除合同，也可以看出王伟其实是想低价把这房子买下来，王伟对二次抵押事实是明知的。2015年全国民事审判工作会议纪要第25条规定，买卖有抵押的房产，如果受让人要求转让人承担相应民事责任，应当综合考虑当事人的过错程度。王伟辩称，1、被上诉人不存在过错。房屋买卖合同签订时，上诉人并未告知被上诉人涉案房屋被抵押的事实，合同对此进行了明确约定，还约定了违约责任。2、被上诉人一直找上诉人履行合同，还通过法院调解、诉讼等方式要求上诉人履行合同，上诉人均置之不理，被上诉人不存在放任损失扩大的情形，真正遭受损失的是被上诉人。王伟向一审法院起诉请求：1.判令梅在连、丁海召立即交付房屋并协助办理房屋不动产转移登记手续；2.判令梅在连、丁海召赔偿王伟损失101250元；3.诉讼费、邮寄费等由梅在连、丁海召承担。一审法院认定事实：2019年4月3日，王伟以丁海召、梅在连为被告，请求确认涉案房地产交易合同合法有效，并要求丁海召、梅在连立即与其办理房屋过户手续并支付迟延履行金80000元。一审法院于2019年7月15日作出（2019）鲁1121民初1158号民事判决,认定2017年1月份,丁海召、梅在连通过五莲县爱辉经济信息服务中心对外出售其夫妻双方共有的位于五莲县文化路18号御景园52号楼东2单元6层东户的楼房，房产证号：莲房权证城区字第**，产权人梅在连，产权共有人丁海召，房屋建筑面积141.04+77.4平方米，房屋用途为住宅，车库24.06平方米。同年1月17日，王伟与丁海召就上述房屋签订房地产交易合同。该合同载明卖方（甲方）为梅在连、丁海召，买方（乙方）为王伟，丁海召在合同甲方处签字，王伟在合同乙方处签字，五莲县爱辉经济信息服务中心在鉴证方处加盖印章。该合同第二条中约定：房屋成交总价为675000元；第三条中约定：交款方式为首付+银行贷款。乙方交纳购房定金10000元，以现金方式交给甲方，首付款290000元，于2017年3月1日前付清，剩余房款由乙方向银行申请银行贷款，付给甲方375000元，甲乙双方配合完成房屋交易，分期付款手续，交房时间定于全款付清后三日之内，甲方将该房屋的权利义务及钥匙，水电，物业等交接给乙方；第四条中约定：甲方保证该房产产权清晰，允许上市交易，本出售行为已获共有权人授权，甲方保证该房产无任何抵押、质押、担保情况，绝无其他权利设定或其他纠纷，并及时提供办理房地产过户及贷款手续，甲方虚假提供上述房产内容、材料而给乙方造成损失的，甲方负责相应赔偿责任，致合同无法履行的，还应承担第六条约定的违约责任；第五条中约定：因一方迟延履行本合同约定的义务或者因自身原因（包括但不限于：产权瑕疵、代理权瑕疵、付款迟延、交房迟延等）致合同不能按期履行的，每迟延一日，由迟延方支付总价款的1‰作为迟延履行金，超过30天视为单方面违约，需承担第六条的违约责任；第六条中约定，甲乙双方在本合同履行过程中，一方原因致合同无法按期履行，应赔偿因此给对方造成的损失。该合同签订当日，经双方同意，王伟通过五莲县爱辉经济信息服务中心处的POS机将10000元定金予以交付，2017年1月23日，王伟通过银行转账交付购房款230000元，同日，丁海召、梅在连向王伟出具收到购房款240000元的收到条一张。后经双方协商，王伟于2017年3月23日通过银行转账支付购房款95000元，完成前期付款义务，丁海召出具收到购房款95000元的收到条一张。后王伟要求丁海召、梅在连依约办理涉案房屋的过户登记手续以办理后期房款的贷款，但丁海召、梅在连拖延未办理，至2018年2月份丁海召告知王伟涉案房屋有抵押登记，无法办理过户登记。并查明，涉案房屋有两项抵押登记，抵押期间分别为2013年5月30日至2013年11月29日、2007年10月17日至2032年10月17日，抵押金额分别为230000元、193000元。确认王伟与丁海召于2017年1月17日签订的房地产交易合同有效；对于王伟要求立即办理房屋过户登记的主张在涉案房屋登记抵押权未被消灭或解除前不予支持。同时确认至2017年3月23日，王伟共向丁海召、梅在连支付购房款335000元，依约完成了前期付款义务，丁海召、梅在连作为卖方应当依照涉案合同第四条约定保证涉案房产无任何抵押、质押、担保并及时提供办理房地产过户及贷款手续，但丁海召、梅在连违反该约定未履行相应合同义务。遂依照涉案合同第五、六条中的相关约定及审查确认的事实，确定丁海召、梅在连应向王伟支付自2017年3月23日起30日的迟延履行金20250元。上述判决已经发生法律效力，对该判决认定确认的上述事实，一审法院予以确认。一审庭审中，王伟与丁海召均认可上述判决中确认的涉案房屋上原设定的抵押权等现尚未解除。对于损失，王伟主张以675000元为基数，按照年利率6%计算自丁海召、梅在连违约之日起3年内的利息损失。一审法院认为，本案的争议焦点是，丁海召、梅在连应否立即向王伟交付涉案房屋并协助办理该房屋的不动产转移手续；丁海召、梅在连应否赔偿王伟损失。关于丁海召、梅在连应否立即向王伟交付涉案房屋并协助办理该房屋的不动产转移手续的问题。（2019）鲁1121民初1158号民事案件中，王伟就案涉房屋办理产权转移变更登记问题已提出诉讼请求，由于涉案房地产交易合同签订前，案涉房屋即已被设定抵押并办理抵押登记，在登记抵押权未被消灭或解除前，涉案房屋尚不能发生权属转移，故对王伟的该项主张，一审法院不予支持，并判决驳回。现相关抵押权等阻却涉案房屋产权转移的情形尚未消灭或解除，王伟再次提出该项主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于王伟要求立即交付房屋的主张，除上述涉案房屋存在抵押权等无法实现产权转移的情形外，根据双方签订的涉案房地产交易合同第三条中的约定，交房时间定于全款付清后三日之内，故在涉案房屋设定的抵押权等消灭或解除且王伟付清全部购房款前，王伟请求交付房屋缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于丁海召、梅在连应否赔偿王伟损失的问题。涉案房地产交易合同第五条中约定：因一方迟延履行本合同约定的义务或者因自身原因（包括但不限于：产权瑕疵、代理权瑕疵、付款迟延、交房迟延等）致合同不能按期履行的，每迟延一日，由迟延方支付总价款的1‰作为迟延履行金，超过30天视为单方面违约，需承担第六条的违约责任；第六条中约定，甲乙双方在本合同履行过程中，一方原因致合同无法按期履行，应赔偿因此给对方造成的损失。对于迟延履行金，王伟在一审法院受理的（2019）鲁1121民初1158号民事案件中已依照上述约定提出诉讼请求，且一审法院已作出判决确认并支持了王伟自2017年3月23日起30日的迟延履行金。对于此后的损失，王伟在本案中要求丁海召、梅在连赔偿迟延履行超过30日的后续3年的损失，符合上述合同约定，一审法院予以支持。但具体的损失数额，王伟主张以涉案购房总价款675000元为基数计算，事实依据不足。从一审法院审查确认的涉案购房款交付情况来看，截至2017年3月23日王伟共计向丁海召、梅在连交付购房款335000元，剩余购房款尚未交付，故王伟主张的损失数额应以实际交付的款项335000元为基数计算。对于王伟要求按年利率6%计算的主张，不违反法律规定，一审法院予以采纳。据此，丁海召、梅在连应赔偿王伟2017年4月22日至2020年4月21日期间的损失60300元（335000元×6%×3年）。涉案房地产交易合同已经生效的（2019）鲁1121民初1158号民事判决确认合法有效，丁海召现以该合同约定的房屋价款过低为由主张不承担损失，于法无据，一审法院不予采纳。综上，王伟要求丁海召、梅在连立即交付房屋并协助办理房屋不动产转移登记手续的诉讼请求，尚不能成立，一审法院不予支持；对王伟主张的损失，一审法院予以部分支持。梅在连经一审法院传票传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利，产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丁海召、梅在连赔偿王伟损失60300元；二、驳回王伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2326元，由丁海召、梅在连负担。二审中双方当事人均未提交新证据。另查明，一审法院（2019）鲁1121民初1158号民事判决认定，“丁海召、梅在连违反该约定未履行相应合同义务，直至2018年2月份丁海召方告知王伟涉案房屋存在抵押登记，无法办理过户登记”。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张2017年1月涉案房屋买卖合同签订时被上诉人知道或应当知道房屋存在抵押权的事实，但未提交证据证实，同时根据（2019）鲁1121民初1158号民事判决的认定，直至2018年2月份丁海召方告知王伟涉案房屋存在抵押登记的事实，该判决已经生效，上诉人也未提交证据推翻该判决的认定，应承担举证不能的不利后果。上诉人的该项主张不能成立。被上诉人作为守约方，其拒绝上诉人关于解除合同的要求，亦不能认定为被上诉人存在导致损失扩大的情形。综上，上诉人未能提交有效证据证实被上诉人存在导致损失扩大的情形，其要求被上诉人承担相应责任的主张，本院不予支持。综上，梅在连、丁海召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费554元，由上诉人梅在连、丁海召负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十月二十九日法官助理汤阳书记员杨晓昀