湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终232号抗诉机关（原公诉机关）湖北省十堰市张湾区人民检察院。原审被告人王卓，男，1971年5月19日出生于湖北省十堰市，汉族，大专文化，中共党员，系十堰市国药东风总医院保卫科科长，户籍所在地湖北省十堰市张湾区，住湖北省十堰市张湾区田沟巷**东风阳光城******。因涉嫌妨害作证罪，于2019年6月20日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月3日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕,次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，2019年7月10日被十堰市公安局张湾区分局决定监视居住，2020年4月21日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。原审被告人童凯，男，1992年9月25日出生于湖北省十堰市，汉族，中专文化，系十堰市东风保安服务有限公司驻国药东风总医院保安队长，户籍所在地湖北省十堰市茅箭区，住湖北省，住湖北省十堰市茅箭区东环路**里********助毁灭、伪造证据罪，于2019年6月20日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月3日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕,次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，2019年7月10日被十堰市公安局张湾区分局决定监视居住，2020年4月21日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。原审被告人颜鑫，男，1989年5月13日出生于湖北省郧西县，汉族，大专文化，系十堰市国药东风总医院急诊科护士，户籍所在地湖北省郧西县，住湖北省十堰市茅箭，住湖北省十堰市茅箭区造证据罪，于2019年6月20日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月3日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕,次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，2019年7月10日被十堰市公安局张湾区分局决定监视居住，2020年4月21日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。原审被告人陈随华，别名陈杰，男，1975年3月7日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，中共党员，系十堰市东风保安服务有限公司驻国药东风总医院保安队员，住湖北省十堰市张湾，住湖北省十堰市张湾区造证据罪，于2019年6月20日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月3日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕,次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕，2019年7月10日被十堰市公安局张湾区分局决定监视居住，2020年4月21日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人王卓犯危险驾驶罪、妨害作证罪，原审被告人童凯、颜鑫、陈随华犯帮助毁灭、伪造证据罪一案，于2020年8月14日作出（2020）鄂0303刑初33号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服一审判决，向本院提起抗诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。原公诉机关指控：一、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪2019年2月9日中午，被告人王卓在亲戚袁某1家中吃饭时饮用白酒约100毫升,当日14时许王卓酒后驾驶一辆牌号为鄂Ａ×××**白色越野车,逆行至十堰市张湾区广东路时被交警三大队民警蒋某等人查获。交警现场对驾驶人王卓使用酒精筛查棒及呼气式酒精检测仪检测王卓体内酒精含量为126mg/100ml。王卓利用其东风总医院保卫科科长的职务便利,在其被交警带至东风总医院急诊室抽血检验的过程中,电话联系东风总医院保安队长被告人童凯,要求童凯找人帮忙抽血换血以逃避法律追究。后童凯联系该医院保安队员被告人陈随华,要求陈随华抽取血样替换王卓血样来帮助王卓逃避处罚。童凯跟该医院急诊室护士被告人颜鑫说明来意后,带领陈随华进入急诊室在颜鑫的帮助下抽取了血样,颜鑫抽血后直接将陈随华血样交给童凯,童凯在急诊室内趁机将陈随华血样交给了正在等候抽血的王卓。随后颜鑫给王卓抽血并将王卓血样直接放在急诊室桌子上,王卓趁机将陈随华血样与自己的血样调换,致使交警将陈随华血样当成王卓血样带回检验,事后王卓将自己血样丢弃。经检验,交警带回的血样酒精检测结果为0mg/100ml,经DNA检测该血样系陈随华血样。二、危险驾驶罪2019年2月9日中午，被告人王卓在亲戚袁某1家中吃饭时饮用白酒约100毫升,当日14时许王卓酒后驾驶车牌号为鄂Ａ×××**白色越野车,逆行至张湾区时被交警三大队民警蒋某等人查获。交警现场对王卓使用酒精筛查棒及呼气式酒精检测仪检测王卓体内酒精含量为126mg/100ml，后王卓在被交警带至东风总医院抽血采样过程中，指使童凯及颜鑫、陈随华帮助调换血样，致使其本人血样未能进行酒精含量检验鉴定。为证实上述指控，原公诉机关当庭宣读、出示了到案经过、户籍材料、情况说明、通话记录、查获经过、违法犯罪经历查询证明、身份信息查询证明、呼气酒精含量检验结果、当事人血样提取登记表、现场照片、机动车驾驶证复印件等书证；证人李某、纪某、蒋某、王某、曾某、袁某1、袁某2、叶某等人的证言；被告人王卓、童凯、颜鑫、陈随华的供述与辩解；武汉福田爱民司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心、十堰市公安司法鉴定中心等鉴定意见；现场勘验笔录、辨认现场笔录；视听资料等证据。原公诉机关认为，被告人王卓指使他人作伪证；在道路上醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，应当以妨害作证罪、危险驾驶罪追究其刑事责任。建议对其妨害作证罪在有期徒刑六个月至七个月幅度内量刑，危险驾驶罪在拘役一个月至两个月幅度内量刑并处罚金。被告人童凯、颜鑫、陈随华帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款之规定，应当以帮助毁灭、伪造证据罪追究其刑事责任。建议对被告人童凯判处有期徒刑六个月，对被告人颜鑫判处拘役六个月，对被告人陈随华在拘役五个月至六个月幅度内量刑。被告人王卓对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审法院开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、不应同时以危险驾驶罪及妨害作证罪追究被告人王卓的刑事责任。1.不应以危险驾驶罪追究王卓的刑事责任。本案无王卓的血液酒精含量鉴定意见，不能证实其案发时属于醉酒驾驶机动车。王卓在抽取血样之前并未脱逃，故其呼气酒精含量不能作为认定王卓醉酒驾驶机动车的依据；2.王卓被查获后找到其他人请求帮忙脱罪的表示行为属于共罚的事后行为，不具有期待可能性，不能以妨害作证罪定罪；3.被告人王卓的行为应当构成一罪。一方面，若因证据不足被告人王卓不构成危险驾驶罪，则其请求他人帮助调换血样的行为当然构成妨害作证罪，应当以妨害作证罪追究其刑事责任。另一方面，若王卓构成危险驾驶罪，则其面临被追究责任时而请求他人调换血样的行为属于明显不具有期待可能性的“共罚的事后行为”，不能再单独构成犯罪。二、被告人王卓具有立功情节。其在非工作时间协助公安机关抓捕了盗窃犯罪嫌疑人张某，该协助行为获得公安机关的认可，属于立功。王卓积极配合公安机关调取证据，主动提供监控录像并带领公安机关勘察现场，积极组织同事不分上下班查看录像、蹲守、巡查，在抓捕嫌疑人过程中参与围捕，虽然嫌犯最后不是其抓到的，但其对最后的抓捕起到重要作用。其行为给公安机关提供了便利，减轻了侦查压力，对侦破案件提供了帮助。王卓在非工作时间参与抓捕行为并非保卫科的职责，更不是保卫科长的职责，保卫科的职责是维护医院的正常秩序，面对不法行为及时向公安机关报案。侦破案件、抓捕嫌犯是公安机关的职责。王卓积极作为参与公安机关的侦查工作并非公民的法定义务，公安机关也未对医院提出协助侦查的职责请求，王卓凭借自身觉悟配合公安机关侦查，其行为应当得到认可、获得鼓励，不能基于其特定身份而扩大推定其职责范围。且原公诉机关未能证实医院保卫科的职责包含公安机关的侦查行为。三、被告人王卓认罪、悔罪态度好，对犯罪行为如实供述，系初犯、偶犯，在取保候审期间抗疫表现良好，得到单位及领导的认可。综上，请对其从轻处罚，判处缓刑。被告人童凯对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审法院开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、被告人童凯在共同犯罪中所起作用相对较小，是从犯。王卓在本案中是犯意的发起者，起指挥作用，童凯工作中受被告人王卓领导，工资收入和岗位调整都与王卓有关，不得不按照王卓的指示和安排被动参与帮助换血，童凯的帮助作用是次要和辅助的。二、童凯在知道自己的行为已被公安机关掌握，尚未被采取强制措施的情况下，没有逃跑或者拒不归案，而是主动归案，并如实供述犯罪事实，是自首。其认罪认罚，悔罪态度好，是初犯、偶犯，犯罪情节较轻，社会危害性小。请对其适用缓刑。被告人颜鑫对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审法院开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人颜鑫自愿如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，系初犯偶犯，此次犯罪主要系受上级领导安排未能冷静判断行为性质而导致。案发后为了将功赎罪，其积极参与抗击新冠疫情，肩负接送确诊病人的任务，在疫情最严重阶段，发挥了医护人员的最大价值，为十堰的抗疫工作作出了贡献，请对其从轻处罚。被告人陈随华对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审法院开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人陈随华自愿认罪认罚，可以从宽处罚，又系从犯，应当从轻、减轻处罚。其帮助伪造证据的主罪系危险驾驶罪，是处罚较轻的刑事犯罪，故对其帮助伪造证据行为的犯罪应从轻处罚。陈随华在知道了公安机关通知其到案的目的是为王卓的事后，仍自行到案接受调查，并如实供述犯罪事实，属于自首。陈随华与童凯有直接的职务被管理关系，其受童凯指示到急诊室抽血，主观上受到职务管理上的胁迫，不懂法，碍于领导情面，一贯表现良好，请对其适用缓刑。原审法院认定，2019年2月9日中午，被告人王卓在亲戚袁某1家中吃饭时饮用白酒约100毫升,当日14时许，被告人王卓酒后驾驶车牌号为鄂Ａ×××**白色越野车,逆行至张湾区时，被交警三大队民警蒋某等人查获。交警现场对王卓使用酒精筛查棒及呼气式酒精检测仪检测，王卓体内酒精含量为126mg/100ml，后王卓被交警带至东风总医院抽血采样。在前往医院抽血的过程中，被告人王卓利用其担任东风总医院保卫科科长的职务便利,电话联系东风总医院保安队长被告人童凯,要求童凯找人帮忙抽血换血以逃避法律追究。后童凯联系该医院保安队员被告人陈随华,要求陈随华抽取血样替换王卓血样来帮助王卓逃避处罚。童凯跟该医院急诊室护士被告人颜鑫说明来意后,带领陈随华进入急诊室，在颜鑫的帮助下抽取了血样,颜鑫抽血后直接将陈随华血样交给童凯,童凯在急诊室内趁机将陈随华血样交给了正在等候抽血的王卓。随后颜鑫给王卓抽血并将王卓血样直接放在急诊室桌子上,王卓趁机将陈随华血样与自己的血样调换,致使交警将陈随华血样当成王卓血样带回检验。经检验,交警带回的血样酒精检测结果为0mg/100ml,经DNA检测，该血样系陈随华血样。王卓事后将自己血样丢弃，致使其本人血样未能进行酒精含量检验鉴定。原审法院另查明，被告人王卓所在的单位东风总医院停车场于2019年8月至12月期间屡次发生盗窃案件，十堰市公安局东岳分局刑事侦查大队联系该院保卫科长被告人王卓及保安队长李某，希望该院保卫科予以协助。2019年12月25日凌晨2时许，被告人王卓经值班保安电话联系，返回该单位并与保卫科工作人员单某、胡某、郑某分两组，互相配合，在该院住院部A、B栋间下坡处抓获了在该院多次实施盗窃的犯罪嫌疑人张某。后张某因犯盗窃罪，于2020年7月7日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑一年，罚金五千元。上述事实有经原审庭审质证、确认的到案经过、户籍材料、情况说明、通话记录、查获经过、违法犯罪经历查询证明、身份信息查询证明、呼气酒精含量检验结果、当事人血样提取登记表、现场照片、机动车驾驶证复印件、情况说明等书证；证人李某、纪某、蒋某、王某、曾某、袁某1、袁某2、叶某、何某、单某、胡某等人的证言；被告人王卓、童凯、颜鑫、陈随华的供述与辩解；武汉福田爱民司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心、十堰市公安司法鉴定中心等鉴定意见；现场勘验笔录、辨认现场笔录；视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人王卓饮酒后在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检验为126mg/100ml，达到80mg/100ml以上，属于醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人王卓饮酒驾驶机动车被交警查获后，为了逃避法律追究，明知其换血行为将影响司法机关正常的司法活动，仍指示其被管理对象童凯、陈随华调换血样作伪证，导致司法机关无法对其血液中的酒精含量进行检验鉴定，妨害了司法机关对其醉酒驾驶机动车追究法律责任的正常办案程序，被告人王卓的行为符合妨害作证罪的构成要件，其行为已构成妨害作证罪。血样是危险驾驶案件的关键且重要的证据，被告人童凯、颜鑫、陈随华帮助被告人王卓毁灭、伪造王卓危险驾驶罪的重要证据，情节严重，被告人童凯、颜鑫、陈随华的行为均构成帮助毁灭、伪造证据罪。原公诉机关指控的罪名均成立，予以确认。被告人王卓饮酒后驾驶机动车，被查获后指示他人换血，两个行为相继发生，且其被查获时饮酒驾驶机动车的行为已经终结；其饮酒驾驶机动车目的是为了实现两地的运输，所侵害的是公共交通安全；其指示他人换血的目的是为了逃避法律追究，所侵害的是国家司法机关正常的诉讼活动；两个行为相互独立，目的和动机明显不同，分别符合危险驾驶罪和妨害作证罪的构成要件，故被告人王卓的行为构成危险驾驶罪和妨害作证罪。被告人王卓被查获后经呼气酒精含量检验为126mg/100ml，后被交警带至医院抽取其血样用于血液酒精含量鉴定，王卓在其血样交付鉴定之前调换血样，达到了“让交警无法获取其被查获时的血样用于做血液酒精含量鉴定”的目的，其性质与抽取血样之前脱逃一致，依法应当以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒驾驶的依据。辩护人关于被告人王卓构成一罪、不能以呼气酒精含量作为定案依据的辩护意见，不予采纳。被告人王卓一人犯数罪，依法应当数罪并罚。任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关报案或者举报。被告人王卓作为医院的保卫科长，履行工作职责也理应在发现犯罪时向公安机关报告。但被告人王卓不仅积极报案，更在休息时间与同事分工配合，将犯罪嫌疑人抓获，并交给公安机关，节约了司法资源，其行为对侦破案件起到了实质性的帮助作用。被告人王卓协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，应当认定其有立功表现。辩护人关于被告人王卓构成立功的辩护意见，予以采纳。被告人童凯、陈随华均是被公安机关传唤到案，不是自动投案，不能认定为自首。辩护人关于童凯、陈随华是自首的辩护意见，不予采纳。被告人童凯、陈随华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以对二被告人从轻处罚。被告人颜鑫接到公安机关要求其接受调查的电话后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。四被告人到案后认罪认罚，依法均可从宽处罚。被告人王卓、童凯、颜鑫、陈随华分工配合，不区分主从犯，但被告人颜鑫、陈随华作用相对较小，可酌情对颜鑫、陈随华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》一百三十三条之一第一款第二项、第三百零七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第四十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，判决：一、被告人王卓犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币3000元；犯妨害作证罪，判处拘役六个月；决定执行拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵先行羁押的21日），罚金人民币3000元。二、被告人童凯犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵先行羁押的21日）。三、被告人颜鑫犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。四、被告人陈随华犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。宣判后，原公诉机关湖北省十堰市人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉称，本案四被告人均签署了认罪认罚具结书，公诉机关依法提出了明确的量刑建议，原审法院在对量刑建议未提出异议，也未向公诉机关提出调整量刑建议的情形下，超出量刑建议的范围作出裁判，违反有关法律规定，请二审法院依法纠正。抗诉机关二审未向本院提交新的证据。湖北省十堰市人民检察院经审查后认为抗诉不当，于2020年10月22日作出十检一部撤抗【2020】6号撤回抗诉决定书，向本院要求撤回抗诉。本院认为，原审被告人王卓饮酒后在道路上驾驶机动车，经呼气酒精含量检验为126mg/100ml，达到80mg/100ml以上，属于醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人王卓饮酒驾驶机动车被交警查获后，为了逃避法律追究，明知其换血行为将影响司法机关正常的司法活动，仍指示其被管理对象童凯、陈随华调换血样作伪证，导致司法机关无法对其血液中的酒精含量进行检验鉴定，妨害了司法机关对其醉酒驾驶机动车追究法律责任的查处，其行为已构成妨害作证罪。血样是危险驾驶案件的关键且重要的证据，原审被告人童凯、颜鑫、陈随华帮助被告人王卓毁灭、伪造王卓危险驾驶罪的重要证据，情节严重，其行为均构成帮助毁灭、伪造证据罪。原审被告人王卓一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人王卓协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，应当认定其有立功表现。原审被告人童凯、陈随华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以对二被告人从轻处罚。原审被告人颜鑫接到公安机关要求其接受调查的电话后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。四被告人到案后认罪认罚，依法均可从宽处罚。原审被告人王卓、童凯、颜鑫、陈随华分工配合，不区分主从犯，但原审被告人颜鑫、陈随华作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。湖北省十堰市人民检察院撤回抗诉的决定，经本院依法审查，其撤回抗诉符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条规定，裁定如下：准许抗诉机关(原公诉机关)湖北省十堰市张湾区人民法院撤回抗诉。湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303刑初33号刑事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇二〇年十月二十二日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规，司法解释）规定《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。