1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3305号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宁海 县支公司，住所地浙江省宁海县桃源街道兴宁北路**。 代表人：谢利敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘元辉，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戎奇寅，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海隧道工程有限公司，住所地上海 市徐汇区宛平南路1099号5楼。 法定代表人：李波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张悦，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：汤兆芹，男，1963年10月28日出 生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：郭荷浓，浙江甬民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林旭涛，男，1992年8月2日出生， 汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：王能叶，女，1970年5月6日出生，汉族， 务农，住浙江省宁海县。 2被上诉人（原审被告）：鲍先良，男，1969年12月2日出生， 汉族，住浙江省天台县。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宁海县支公司（以下 简称人寿公司）、上海隧道工程有限公司（以下简称上海隧道） 因与被上诉人汤兆芹、林旭涛、鲍先良机动车交通事故责任纠纷 一案，不服浙江省宁海县人民法院于2020年6月30日作出的 （2020）浙0226民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院 受理后，依法由审判朱亚君对本案进行了独任审理。本案现已审 理终结。 人寿公司上诉请求：上诉请求:1.请求法院撤销一审判决,依 法改判;2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审 法院对本案部分主要事实没有查清,对事实认定错误:1.原告的 伤残等级应考虑参与度,我方仅承担其中的70%赔偿责任。根据 宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书记载“汤兆芹目前遗留四 肢肌力下降(高位截瘫)及大小便障碍等后遗症与本次交通事故 外伤及本身颈椎退变均存在一定的因果关系(以本次交通事故外 伤为主要原因力,自身退变为次要原因力)”,从此可知原告的伤 残并非全部由交通事故外伤造成。我方认为侵权人根据法律规定 应该赔偿原告的合理损失,但明确不存在因果关系的部分不应由 侵权人承担赔偿责任,本案中不存在因果关系的部分能够合理计 算,因此应该扣除该部分损失,扩大的损失由侵权人承担,明显 违背了公平原则。一审法院认为原告的自身疾病不属于过错,因 3此认定不需要考虑参与度问题。但是自身疾病涉及的并不是过错 的问题,而是因果关系的问题,如果不存在因果关系,也就不存在 侵权后果,也无从说起承担相应的侵权责任,故其自身疾病相关 的部分应该予以剔除。2.我方认为责任比例按照4:4:2分配不合 理,根据交警队责任划分为林旭涛、鲍先良承担同等责任,上海 隧道工程有限公司承担次要责任,我方认为上海隧道工程有限公 司为放置警告标志的行为是造成事故的很重要的原因,其仅承担 20%的责任明显过低,我方认为其应承担30%以上的责任。综上 所述,一审法院认定事实错误。为维护上诉人的合法权益,特向贵 院提起上诉。 汤兆芹辩称，一审判决符合事实和法律规定，请求法院驳回 人寿公司的上诉请求，维持一审判决。受害人的自身体质原因不 属于法定减轻和免除责任的情形，侵权人应当就受害人的全部损 失承担全部责任。本案被上诉人有颈椎退变症状，虽然与损害后 果存在一定因果关系，但是该特殊体质使得受害人易受到损害。 交通事故发生前汤兆芹能够正常工作生活，该体质并不构成障 碍，其损失与本次交通事故有因果关系。汤兆芹在本次事故中不 承担责任，本次交通事故引起的损失应当由各侵权人承担。对一 审判决的责任比例没有异议。 鲍先良未提出意见。 上海隧道述称，本公司在本次事故中不负有任何责任，也不 应该承担任何赔偿责任。 4林旭涛述称，1．现判决4：4：2责任比例不合理。原判在 未详细叙述事故发生经过与责任分担依据的情况下，就确定4：4： 2责任比例并不合理。2．现判决未剔除参与度因素不合理。司法 鉴定意见书认定汤兆芹的伤残并非全由交通事故外伤造成。原判 称汤兆芹自身疾病不属于过错，不需要考虑参与度问题，与上述 鉴定意见不符，应剔除该部分因素。3．现判决未维护法律上的 公平不合理。根据交通事故认定书，答辨人和摩托车驾驶人鲍先 良为同等责任，可判决书却因汤兆芹与鲍先良系好意同乘，单方 面减轻鲍先良的赔偿责任，造成答辩人林旭涛与摩托车驾驶人鲍 先良并未实际承担同等的事故责任，侵犯了答辩人林旭涛的合法 权益。4.现判决称答辩人未履行安全义务与事实不符。事发当日， 答辩人驾车开往梅湖村途中，未见有施工警示标识、隔离措施、 人员值守等。而另一方面，也是施工方没有做好这些措施，导致 鲍先良驾驶摩托车驶入，答辩人认为道路管理者及施工方应承担 此次事故的主要责任。事发时，摩托车驾驶员鲍先良未遵守借道 行驶交通规则，乘客汤兆芹也未按规定佩戴安全头盔，答辩人认 为摩托车驾驶员鲍先良、乘客汤兆芹应承担此次事故的次要责 任。 上海隧道上诉请求:判令撤销原判之第五项判决,并驳回被 上诉人对上诉人的全部诉讼请求。(不服部分金额为328788.66 元)事实和理由:一、原审判决认定上诉人“对施工路段未按施工 规范要求设置警示标志、防护措施”(P4一5),系认定事实 5错误。上诉人作为一家专业工程建设单位,对所承建的道路工程 项目包括本案所涉路段施工工程,均严格依照相关法律、法规的 要求进行封闭施工,并设置安全警示标志禁止车辆和行人通行, 上诉人并不存在违反《中华人民共和国道路交通安全法》第32 条的情形，宁海县公安局交通警察大队于2019年12月27日 出具的宁(公)交认字[201刃第3302262019B00066 号道路交通事故认定书认定上诉人应对此次事故承担次要责任, 系认定事实错误,从而导致原审判决对上诉人的责任认定错误。 二、被上诉人乘坐事故车辆浙ＢＭ××××驶入事故路段的入口,并 非上诉人承建标段，宁(公)交认字[2019〕第 3302262019B00066号道路交通事故认定书以及原审判决书中, 对于被上诉人乘坐事故车辆浙ＢＭ××××的行驶轨迹描述均为“沿 雨临线自北向西右转驶入38省道宁海桥头胡至深刚段改建施工 路段东向西行驶至方前村道路交叉路口”,从该行驶轨迹可以明 显看出事故车辆是由沿甬临线自北向西右转驶入事故路段的,而 驶入点恰恰是宁波交通工程建设集团有限公司承建的一标封闭 施工路段,并非上诉人承建的二标路段。如以《中华人民共和国 道路交通安全法》第32条作为对相关路段施工单位的处罚依据, 那么也应由案涉车辆驶入点路段的承建单位来作为责任承担主 体,正是由于其未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置 明显的安全警示标志,采取防护措施,从而导致案涉事故车辆违 规驶入施工路段,从而导致事故的发生。故上诉人在本案中,并 6非适格的被告。综上,上诉人认为被上诉人系搭乘事故车辆从其 他未设安全警示标示路段进入,并违规借道通行至事故路段,导 致案涉交通事故发生。上诉人已经依法对承建的施工路段设置安 全警示标志,故无需对被上诉人承担赔偿责任。 汤兆芹辩称，本次事故认定书责任认定明确，本起事故责任 的认定由道路交通事故现场勘察笔录、现场照片及各当事人的询 问笔录，如果上海隧道认为责任认定书对上诉人的责任认定错误 应在收到责任认定书内三日内提出书面异议或复议，至今该责任 认定书仍合法有效。被上诉人汤兆芹根据有效的事故认定书向责 任主体方主张赔偿请求，有事实和法律和依据。请求驳回上海隧 道的上诉请求，维持原判。 林旭涛辩称，上海隧道在事故发生路上并未设置警示标志和 防护措施，上海隧道应当承担主要责任。 鲍先良未提出答辩意见。 人寿公司辩称，对上海隧道相关的责任在事故认定书中记载 明确，而且在规定的时间内上海隧道也未向交警部门提起复议申 请，因此我方认为应该按照事故认定书记载的承担次要责任。我 方认为次要责任应当是在30%以上的责任比例。 汤兆芹向一审法院起诉请求：原告因交通事故造成的损失 为：医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食 补助费、交通费、精神抚慰金、气垫床、轮椅、后续治疗费、鉴 定费等，合计1972900.31元。现要求依法判令：1.被告人寿 7公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任（精神抚慰金在交强 险范围内优先赔偿）；2.不足部分，由被告林旭涛、鲍先良、上 海隧道承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理认定事实：2019年9月7日18时许，鲍先良 驾驶浙ＢＭ××××号普通二轮摩托车（乘坐乘客汤兆芹）沿甬临线 自北向西右转弯驶入38省道宁海桥头胡至深甽段改建施工路段 东向西行驶至方前村道路交叉路口时，车辆与在梅林街道方前村 道路自南向北行驶通过路口的由林旭涛驾驶的浙Ｂ9××××号小型 轿车发生碰撞，造成浙ＢＭ××××号普通二轮摩托车司乘人员鲍先 良、汤兆芹两人不同程度受伤及两车受损的道路交通事故。经宁 海县公安局交通警察大队认定，鲍先良、林旭涛承担同等责任， 上海隧道承担次要责任，汤兆芹无责任。事故发生后，汤兆芹在 宁海县第一医院、宁海县中医院住院治疗249天。2020年4月 22日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致颈椎过伸 性损伤，颈部脊髓损伤，颈4椎体撕脱性骨折等，目前遗留四肢 肌力下降，伴大小便功能障碍，构成二级伤残，建议误工期限计 算至本次鉴定前一日，营养期限6个月，需长期护理，建议配备 高背轮椅的一次性费用为1000元左右，配备气垫床的一次性费 用为2000元左右，其他日常残疾辅助器具的费用建议以每月实 际消耗量计算。浙Ｂ9××××号小型轿在人寿公司投保交强险和商 业三者险，商业三者险限额1000000元，并投保不计免赔险， 事故发生于保险期间内。事故发生后，被告人寿公司垫付10000 8元，被告林旭涛垫付8000元。 一审法院对原告的损失认定如下： 1.医疗费198345.7元（其中非医保28900元）。 2.残疾赔偿金1082412元（60134元/年×20年×90%， 一审法庭辩论终结前上一年度的城镇居民人均可支配收入为 60134元/年）。 3.误工费43650元（194元/天×225天，事故发生之日起 计算至定残前一日为225天）。 4.护理费354050元（194元/天×365天/年×5年，护理期 限暂计算5年，如原告5年后仍需护理的，可另行主张）。 5.营养费5400元（30元/天×180天）。 6.住院伙食补助费24900元（100元/天×249天）。 7.交通费1500元（结合原告的就医时间、地、地点数、人 数等核定）。 8.精神抚慰金45000元。 9.鉴定费4750元。 10.残疾辅助器具费3935.61元（包括助行器、轮椅、护颈、 理疗仪、气垫床）。 以上合计1763943.31元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，原告因交通 事故造成的合理损失被告应依责予以赔偿。机动车投保交强险和 商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予 9以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予 以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本次事故中，鲍先良驾 驶机动车驶入施工路段未按规定借道通行，林旭涛驾驶机动车未 确保安全，上海隧道对施工路段未按施工规范要求设置警示标 志、防护措施，鲍先良、林旭涛承担同等责任，上海隧道承担次 要责任，汤兆芹无责任，综合本案实际情况，该院酌定鲍先良、 林旭涛、上海隧道的责任比例为4：4：2。因原告汤兆芹与被告 鲍先良系好意同乘，应适当减轻鲍先良的赔偿责任，故确定鲍先 良对汤兆芹的经济损失承担30%的赔偿责任。关于原告汤兆芹的 残疾赔偿金是否需要考虑原告自身颈椎退变的参与度问题。本案 中，虽然汤兆芹的个人体质状况对损害的发生具有一定的影响， 但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汤兆芹不应因个人体质 状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故对 被告人寿公司对汤兆芹的伤残需要根据参与度打折的辩称，不予 采信。原告要求精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿，予以支持。 原告汤兆芹主张的蛋白粉等营养品及抗感染用药的后续治疗费， 依据不足，不予支持。综上，被告人寿公司在交强险限额内赔偿 原告汤兆芹经济损失：医疗费10000元、残疾赔偿金65000元、 精神抚慰金45000元，合计120000元，扣除已支付的10000 元，尚需支付110000元。被告人寿公司在商业三者险限额内赔 偿原告汤兆芹经济损失644117.32元【（1763943.31元-120000 元-非医保元28900元-鉴定费4750元）×40%】。被告林旭涛 10 赔偿原告汤兆芹经济损失13460元【（28900元+4750元）× 40%】，扣除已支付的8000元，尚需支付5460元。被告上海隧 道赔偿原告汤兆芹经济损失：328788.66元【（1763943.31元 120000元）×20%】。被告鲍先良赔偿原告汤兆芹经济损失： 493182.99元【（1763943.31元-120000元）×30%】。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一 十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第四 十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二 十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决： 一、被告中国人寿财产保险股份有限公司宁海县支公司在交强险 责任限额内赔偿原告汤兆芹经济损失120000元，扣除已支付的 10000元，尚需支付110000元；二、被告中国人寿财产保险股 份有限公司宁海县支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告汤 兆芹经济损失644117.32元；三、被告林旭涛赔偿原告汤兆芹 经济损失13460元，扣除已支付的8000元，尚需支付5460 元；四、被告鲍先良赔偿原告汤兆芹经济损失493182.99元； 五、被告上海隧道工程有限公司赔偿原告汤兆芹经济损失 328788.66元；六、驳回原告汤兆芹其他诉讼请求。上述第一、 二、三、四、五项款项限于本判决生效后十五日内付清。如果被 告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人 11 民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人 尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债 务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费22394元， 减半收取11197元，原告汤兆芹负担798元，被告中国人寿财 产保险股份有限公司宁海县支公司负担4786元，被告林旭涛负 担25元，被告鲍先良负担3500元，被告上海隧道工程有限公 司负担2088元。 二审中，林旭涛向本院提交照片一组，证明证明事故发生地 是施工场地并不能通行，且防护措施是施工方事后才设置的。 人寿公司、汤兆芹经质证，没有异议。 上海隧道经质证，认为无法从照片中推断照片中为本案事故 发生地，对真实性、合法性、关联性不认可，不能证明上海公司 未就本案事发时设置安全警示标识。 鲍先良未出庭参与质证。 人寿公司、汤兆芹、上海隧道、鲍先良未提交新证据。 本院经审查认为，林旭涛提供的证据与涉案事故认定书相吻 合，故本院对其证明事项予以确认。 本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明，鲍先良 在一审审理过程中明确表示放弃交强险的赔付。 本院认为，鲍先良驾驶机动车驶入上海隧道施工路段未按规 定借道通行，林旭涛驾驶机动车未确保安全，而上海隧道对施工 12 路段未按施工规范要求设置警示标志、防护措施，导致鲍先良驾 驶的二轮摩托车与林旭涛驾驶的小型轿车发生碰撞，造成二轮摩 托车司乘人员汤兆芹受伤的损害后果，原判酌定由鲍先良、林旭 涛、上海隧道按4：4：2责任比例承担，证据充分，并无不当。 上海隧道提出其已按规定设置警示标志和防护措施，但其未提 交证据，本院对此不予采信。上海隧道又提出汤兆芹乘坐的事故 车辆驶入事故路段的驶入点是宁波交通工程建设集团有限公司 承建的一标封闭施工路段,并非上诉人承建的二标路段，其不应 承担责任，但上海隧道在交警部门对涉案事故认定过程中及一审 诉讼中对此从未提出异议，也未提供相应证据，故其主张证据不 足，本院也难支持。至于人寿公司提出汤兆芹本身存在颈椎退变 问题，因汤兆芹该身体原因对本次事故造成的损害后果并不存在 过错，故人寿公司提出赔偿金额应考虑该身体原因的参与度，于 法无据，本院也不支持。 综上所述，人寿公司、上海隧道的上诉请求均不能成立，应 予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规 定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17573元，由上诉人中国人寿财产保险股 份有限公司宁海县支公司负担11341元，上诉人上海隧道工程 有限公司负担6232元。 13 本判决为终审判决。 审判员  朱亚君 二〇二〇年十月二十七日 书记员  潘芬芬