1浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初2159号原告（反诉被告）：武汉云外恒信息技术有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城一期1幢20层7号房。法定代表人：徐婷婷，总经理。委托诉讼代理人：李蕾、季一江，浙江融哲律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴卫示广告传媒有限公司，住所地浙江省长兴县雉城高阳桥水文路9号102。法定代表人：宋茜。委托诉讼代理人：黄健明，浙江众成律师事务所律师。原告武汉云外恒信息技术有限公司（以下简称云外恒公司）诉被告长兴卫示广告传媒有限公司（以下简称卫示公司）承揽合同纠纷一案，云外恒公司于2019年12月18日向本院起诉，本院于当日编立（2019）浙0522引调7172号予以受理，于2020年4月26日向卫示公司送达起诉状副本、证据材料、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，于2020年5月12日转立民初案号，依法由审判员杨建新独任审判。本案在审理过程中，卫示公司于2020年5月25日2向本院提起反诉，本院决定合并审理。于2020年7月30日公开开庭进行了审理，云外恒公司的委托诉讼代理人李蕾和季一江、卫示公司的委托诉讼代理人黄健明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一、本诉部分云外恒公司向本院提出诉讼请求，判令：1、依法确认云外恒公司与卫示公司之间签订的《广告承揽合同》于2019年10月22日解除；2、卫示公司返还云外恒公司已支付的合同款145300元及利息损失787.24元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%自2019年10月23日起计算至判决后实际付清之日止，暂计算至2019年12月9日止），合计146087.24元；3、本案诉讼费用由卫示公司承担。事实和理由：原、被告之间于2019年9月25日签订《广告发布承揽合同》，约定被告向原告提供发布广告的服务，案涉合同对于广告发布媒介、广告发布内容、发布地点、发布时间、广告费支付时间以及双方权利义务均予以约定。原告按约于2019年9月25日向被告支付了50%的合同款，即145300元。后因原告需求发生变化，遂于2019年9月30日向被告提出终止发布广告，并于2019年10月22日向被告发出《关于解除承揽合同的通知函》，同时要求被告返还已支付的合同款。后双方多次协商均无果，云外恒公司遂向本院提起本案诉讼。卫示公司辩称，本案的合同关系并不是纯粹的承揽合同关系，还包含广告制作合同、广告牌位租赁合同关系，被告3应原告要求已经加班加点按约完成了制作任务。原、被告双方在签订合同之前，被告就多次提示原告，原告发布的广告内容，需征得他人同意并经过政府部门的审批之后才能发布，并且在合同中就予以了备注，如发生肖像权纠纷，由原告承担所有责任。被告最终未能发布广告的原因是因为原告未征得他人的同意，导致原告的合同目的无法实现，但被告对合同的主要义务已经履行完毕，并且被告的广告牌位一直为原告预留着。原告提出解除合同时，合同已履行了近一个月的时间，且原告提出解除合同时，未给予被告必要的合理时间。故涉案广告未能发布的原因是由原告自身原因造成的，因此要求原告支付合同价款的剩余部分。云外恒为证明自己的主张，针对本诉部分向本院提交了以下证据材料：1、《广告发布承揽合同》原件一份，证明原、被告之间存在合法有效的合同法律关系；2、付款凭证三份，证明原告已按约支付了50%合同价款的事实；3、微信聊天记录截屏及《关于解除承揽合同的通知函》各一份，证明原告已经通过合理的方式表明解除合同的事实；4、EMS邮政特快专递面单及EMS邮政特快专递查询状态各一份，证明原告再次确认解除合同的事实；5、光盘一份，证明2019年10月18日被告已将涉案广告位给其他客户使用的事实。卫示公司针对本诉部分向本院提交了以下证据材料：1、微信聊天记录截屏一组，证明原告要求发布的广告内容及图案是经原告的要求进行过多次修改的，被告多次提示原告发布广告可能存在的风险及广告审批不通过后要求暂缓发布，4待由原告努力征求肖像权人同意，后又要求对原合同进行修改、补充等多次反反复复的事实；2、从原告提供的光盘中打印出来的图片一份，证明被告所拥有的雨棚广告牌位及实际广告牌位的数量。卫示公司对云外恒公司提交的证据材料质证后，对证据1.的真实性无异议，但提出双方在合同中约定了委托方负责提供符合有关法律、法规的真实广告内容和资料、证件，如虚假或侵犯第三方权益，则应承担相应责任，另在合同最后特别“备注”：如发生肖像权纠纷，由甲方（即原告）承担所有责任。本案正是由于肖像权人不同意，导致最终未能发布广告。对证据2、4无异议。对证据3认为仅能表明原告曾经向被告发出解除承揽合同的通知函，但并不能表明被告同意解除承揽合同。对证据5认为不能达到证明目的，提出原、被告对于广告位是有约定的，光盘中显示的广告位是另一个广告位，不是原、被告之间约定的广告位，被告将广告位当时是预留给原告的。云外恒公司对卫示公司提交的证据1、2的真实性均无异议，但提出证据1与本案无关联性，本案最终导致未发布广告的原因是由于原告作为定作方，依据合同法的相关规定，行使任意解除权而导致的。对证据2提出并不能证明被告所拥有的实际广告牌位的数量。二、反诉部分卫示公司向本院提出反诉请求，请求判令：1、云外恒公司支付卫示公司款项145300元；2、反诉诉讼费由云外恒公司承担。事实和理由：云外恒公司与卫示公司于2019年95月25日签订广告合同，因该广告涉及使用他人的肖像、姓名，在签订合同前，反诉原告就多次提示反诉被告该广告内容需要经过政府审批并征得肖像权人的同意，在反诉被告认为没问题的情况下签订了案涉合同。广告合同签订当时，反诉原告就依据反诉被告的设计开始制作并完成广告，但随后反诉被告又变更设计并要求重新制作，并承诺补偿反诉原告制作成本，反诉原告也依据反诉被告的要求重新制作并完成，但之后因肖像权人的不同意及政府审批问题，反诉被告又要求反诉原告违法违规发布，反诉原告未同意。之后，反诉被告又要求签订补充协议，又要求暂缓由反诉被告与肖像权人沟通以争取肖像权人的同意。在此期间，反诉原告也只能依据合同约定，为反诉被告保留广告位和播放时段。2019年10月22日，反诉被告向反诉原告提出解除合同，却没有给反诉原告必要、合理的准备时间，且案涉合同的履行期限仅仅只有二个月的时间，即自2019年9月26日至2019年11月25日止，反诉被告于2019年10月22日向反诉原告提出违约解除合同，至少应给予反诉原告一个月的准备时间，以避免损失，因此，对于反诉原告来说，已完成了合同约定的二个月的履行期。反诉被告因自身的行为违约，无论是从反诉被告应给予反诉原告的赔偿损失，还是反诉原告已履行完合同反诉被告应支付的合同价款，反诉被告均应再支付反诉原告145300元。据此，卫示公司为维护自身合法权益，特向本院提出反诉。云外恒公司辩称，1、本案合同为承揽合同，原告拥有6任意解除权；2、合同对付款方式约定为：合同签订后即支付50%，广告全部上刊后3天内再付40%，余款发布期满前10个工作日前付清。由此可见，对于后续款项的支付是附条件的，而本案中，在实际上刊之前反诉被告已经依法行使了解除权，付款条件并未成就，因此，反诉原告无权要求支付尾款。反诉原告卫示公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、《求婚广告物料制作清单》一份，证明反诉原告为制作广告的成本支出；2、《广告位租赁合同》一份，证明反诉原告为履行合同而将广告位一直预留给反诉被告的，直到2019年12月5日才租赁给他人使用，同时证明预留广告位的收益情况；3、《关于替换公益广告的函》一份，证明反诉原告对长兴城区非机动车道雨棚广告位具有经营使用权；4、《广告发布合同》一份，证明关于小广告位，反诉原告与他人签订的合同期限自2018年5月25日至2019年5月25日，后租赁给反诉被告时，应该是留有空位的，同时证明了预留小广告位的价款。反诉被告云外恒公司针对反诉部分未向本院提交证据材料。以上证据质证后，反诉被告对反诉原告提交的证据1认为系反诉原告单方制作，对其三性均有异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明该证据中载明的广告位数量、位置是否与原、被告之间签订的合同中载明的广告位数量、位置相一致；对证据3、4提出与本案无关7联性。对原告云外恒公司及被告（反诉原告）卫示公司提交的证据材料，经本院审查后认为，原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据1、2、4及被告卫示公司针对本诉部分提交的证据1，符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据3，对于被告卫示公司收到该函予以确认。原告云外恒公司针对本诉部分提交的证据5，本院认为该证据不足以单独证明卫示公司已将合同约定的广告牌位在合同履行期限内租赁给其他人，云外恒公司亦未提交其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。被告卫示公司针对本诉部分提交的证据2，不足以单独证明视频截图中的广告位与本案有关，也不能证明广告牌位的数量，且卫示公司亦没有提交其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。反诉原告卫示公司针对反诉部分提交的证据1、2、3、4与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，均不予采信。根据采信的证据，结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2019年9月25日，云外恒公司与卫示公司签订《广告发布承揽合同》一份，载明：第一条，广告发布承揽内容：委托方负责提供符合法律、法规的真实广告内容和资料、证件，如虚假或侵犯第三方权益，则应承担相应责任；承揽方负责审查和广告发布的报批及画面内容的设计和制作，有权拒绝发布违反广告法及有关法律、法规的广告。第二条，广告发布内容及付款方式：2.1发布媒体：长兴非机8动车道雨棚广告；2.2发布内容：求婚广告；2.3发布情况：发布时间自2019年9月26日至2019年11月25日，发布数量……发布地点：长兴县城区金陵路、明珠路、龙山大道、经一路，费用合计290600元；2.4支付方法和期限：签订合约当天甲方（云外恒公司）支付乙方（卫示公司）上述广告发布费的50%（￥145300元整），广告全部上刊后3天内再支付上述广告发布费的40%（￥116240元整），余款10%（￥29060元整）在发布期满前10个工作日前付清，甲方应按照上款要求按时将款项汇入乙方银行账户，乙方收到款项当日上户外画面。第三条，双方的权利和义务：3.1委托方的权利和义务……（3）在承揽方无违约的情况下，不得单方面要求在合同约定的发布期限内终止合同。……第四条，违约责任：4.1双方都必须认真履行本合同的所有条款，如一方违约，则应按合同总金额的10%偿付违约金给对方。……双方在合同中备注：如发生肖像权纠纷，云外恒公司承担所有责任，与卫示公司无关。同日，云外恒公司将合同款项的50%即145300元汇入卫示公司指定账户。2019年10月22日，云外恒公司以微信方式向卫示公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月28日以EMS特快专递的方式送达书面《关于解除承揽合同的通知函》，2019年10月30日妥投。嗣后，因云外恒公司与卫示公司之间就退款事宜未能达成一致意见，双方遂纠纷成讼。本院认为，本案的争议焦点有二：一是云外恒公司是否享有定作人任意解除权？二是合同终止后，双方应承担的责9任内容是什么？具体分析如下：关于争议焦点一，从云外恒公司与卫示公司签订的《广告发布承揽合同》内容来看，该合同符合承揽人按定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的承揽合同概念特征，云外恒公司作为定作人依法享有任意解除权。然而，双方在《广告发布承揽合同》第三条“双方的权利和义务”中关于委托方的权利和义务明确约定“在承揽方无违约的情况下，不得单方面要求在合同约定的发布期限内终止合同”，由此可以看出，云外恒公司自愿放弃了定作人的任意解除权。该合同系双方当事人在自愿、平等基础上经友好协商订立，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。据此，云外恒公司因合同约定，不享有定作人的任意解除权。关于争议焦点二，由于云外恒公司在《广告发布承揽合同》中自愿放弃了定作人的任意解除权，故其以微信发送的形式和以EMS特快专递的形式向卫示公司送达《关于解除承揽合同的通知函》，并不发生合同解除的效力，应当视为履行期限届满前云外恒公司明确表示将不履行债务，属违约。因此，本案中云外恒公司为违约方、卫示公司为守约方，守约方卫示公司有权依照法律和司法解释的规定，请求云外恒公司赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因为违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但10不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。综上所述，云外恒公司关于要求法院确认原、被告双方签订的《广告发布承揽合同》于2019年10月22日解除并要求卫示广告公司返还已支付的合同款及利息损失的本诉诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。卫示公司关于要求云外恒公司支付145300元的反诉诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百七十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，判决如下：一、反诉被告武汉云外恒信息技术有限公司支付反诉原告长兴卫示广告传媒有限公司145300元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告武汉云外恒信息技术有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1611元，反诉案件受理费1603元，合计3214元，由武汉云外恒信息技术有限公司承担。11如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 杨建新二〇二〇年十月十日法官助理 李 敏书 记 员 施爱峰