河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫08民终2001号上诉人（原审被告）焦作市华茂置业有限公司,住所焦作市解放中路贸易大厦西侧104号诉讼代表人：孙涛，该公司股东。委托诉讼代理人：王迎军,河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵敏，男，1987年11月6日出生，汉族，现住焦作市解放区。委托诉讼代理人：张海锋，河南河阳律师事务所律师。上诉人焦作市华茂置业有限公司（以下简称华茂置业）与被上诉人赵敏民间借贷纠纷纠纷一案，河南省焦作市解放区人民法院于2019年7月8日作出（2019）豫0802民初723号民事判决。华茂置业不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日作出（2019）豫08民终2735号民事裁定，撤销原判发回重审。河南省焦作市解放区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2020年6月11日作出(2019)豫0802民初5706号民事判决，华茂置业不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人华茂置业的委托代理人王迎军，赵敏的委托诉讼代理人张海锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华茂置业上诉请求：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院(2019)豫0802民初5706号民事判决,发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费由赵敏承担。事实和理由：一、原审认定基本事实严重错误。1.案涉借款未实际交付。首先，没有证据证明案涉款项已经实际交付；其次，一审认定的交付时间，有些已经超出了借款的期限，在借期届满之后还支付了36.6万元。近17.82％的款项不是在借条出具时交付的，与认定借据中“今借到”即为已经实际交付的结论大相径庭，相互矛盾。再次，一审以郭艳红2012年12月19日有笔380万元的存现业务，即推定郭艳红有实际出借能力不当。不论是否属于郭艳红所有，该存现日期不在涉案借款发生期间内，无法推定郭艳红有交付现金的能力，况且该笔资金与本案无关。二、赵敏主体资格不适格。此前的一审判决认定本案实际出借人为海丰公司；本次却认定为郭艳红。郭艳红作为实际出借人，没有作为本次的诉讼主体。应当查清本案以及郭艳红相关的（2019）豫0802民初2648号、以李利萍名义起诉的（2019）豫0802民初724号（以下简称724号案件）三个案件，与华茂置业民间借贷的真实出借人的案件事实。三、本案与以李利萍名义起诉的724号案件使用的是同一组证据材料，均未提供足额的转账凭证。与华茂置业相关的借贷中，郭艳红起诉华茂置业的（2019）豫0802民初2648号案件，以赵敏名义起诉的（2019）豫0802民初723号案件、以李利萍名义起诉的724号案件，一审合并审理时均使用同一银行流水等作为证据，一审判决依据不足。四、一审程序严重违法。一审对案外人郭艳红、李利萍调查询问，既未事前通知华茂置业，也未让郭艳红、李利萍接受质询，明显违反民事诉讼法关于证人出庭作证的强制性要求。一审未准许华茂置业调取案外人张楠（实际上也是郭艳红的名义借款人，且张楠所使用的借款担保文书均是郭艳红控制的海丰公司文稿）银行流水的申请，致使张楠是否向华茂置业支付1400万元借款的重要事实未能查明。一审法院便作出与发回重审之前同样判决，明显违法。赵敏辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。理由:第一，华茂置业存在多次、长期持续的还款行为，其记账凭证及给郭艳红的转款均备注是还款。证明华茂置业已经收到本案涉案款项。第二，海丰公司已于2013年1月注销，债权债务已经清偿。此后，华茂置业仍向郭艳红大量还款，证明了案涉借款与海丰公司无关。第三，郭艳红以自有资金委托赵敏向外出借，不违反法律的强制性规定。第四，郭艳红出借给华茂置业的款项金额，远远大于华茂置业偿还的金额。至今，仍有大量借款未予偿还。因此，华茂置业应当履行还款责任。赵敏向一审法院起诉请：1.判令华茂置业支付赵敏借款1100万元及利息（利息自2012年5月4日起按月息2%计算至所有款项结清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由华茂置业承担。一审法院认定事实：2012年2月5日，赵敏（贷款方）与华茂置业（借款方）签订《保证借款合同》一份，约定借款方向贷款方借款1100万元，借款期限自2012年2月5日至2012年5月4日，借款人不能按期归还借款的，按借款金额的日千分之五收取违约金。同日，华茂置业向赵敏出具借据一份，载明:“今借到赵敏现金人民币壹仟壹佰万元（11000000元），借款期限为90天，自2012年2月5日至2012年5月4日，借款人不能按期归还借款的，按日收取违约金，每天收取违约金金额为借款金额的千分之五”。上述《保证借款合同》及借据落款处均有华茂置业印章及原法定代表人王志茂签字确认，王志茂另在保证人处签字。赵敏明确借款具体交付方式为：通过案外人许昭有尾号为0795的银行账号向王志茂尾号1452的中国工商银行账户分别于2011年3月14日转账172万元，24日转账340万元；通过马琳尾号7281的中国工商银行账号向王志茂尾号0773的银行账户分别于2012年3月6日转账60万元，4月23日转账50万元，于2012年5月5日转账36.6万元；通过靖建阳尾号4149的中信银行账号向王志茂尾号为0773的银行账户于2012年4月23日转账50万元；以上共计708.6万元。另有现金交付391.4万元。现因华茂置业未按约偿还借款，赵敏于2019年1月29日诉至一审法院。2012年3月5日，案外人李利萍（贷款方）与华茂置业（借款方）签订《保证借款合同一份》，借款金额为800万元，期限自2012年3月5日至2012年4月3日，借款人不能按期归还借款的，按借款金额的日千分之五收取违约金。同日，华茂置业向李利萍出具借据一份，载明“今借到李利萍现金人民币捌佰万元（8000000元），借款期限为三十天，自2012年3月5日至2012年4月3日。借款人不能按期归还借款的，按日收取违约金，每天收取违约金的金额为借款金额的千分之五”。该《保证借款合同》及借据落款处均有华茂置业印章及原法定代表人签字。华茂置业的原法定代表人王志茂在保证人处签字。现因华茂置业未按约偿还借款，故李利萍于2019年1月29日诉至一审法院。一审法院于2019年7月8日作出724号案件生效判决。另查明，本案借款与724号案件的实际出借人均为案外人郭艳红。郭艳红明确表示同意赵敏、李利萍以其二人的名义分别提起诉讼，并主张权利，郭艳红本人不再另行主张权利。华茂置业及其原法定代表人王志茂与案外人郭艳红在上述两份《保证借款合同》及借据签订前后有大量资金往来。王志茂向郭艳红卡号55×××39的建设银行账户2013年1月1日至2018年12月30日的转账有：2014年8月26日转账50万元，2016年7月12日转账0.6万元，10月13日转账0.6万元，2017年1月25日转账4万元，26日转账2万元。共计57.2万元。王志茂通过卡号62×××73的工行账户向郭艳红卡号62×××80的工行账户2012年2月10日至2016年4月29日期间的转账有：2013年9月18日转账70万元，9月23日转账26万元，25日转账15万元，30日转账13万元，10月8日转账95万元，11日转账50万元，12月6日转账10万元；2016年4月29日转账0.6万元。共计279.6万元。华茂置业于2013年8月23日向郭艳红工行尾号3680的账号转账14万元，备注为还款。上述转账金额总计350.8万元。另，根据华茂置业提交的记账凭证显示，其与郭艳红账务往来情况如下：华茂置业分别于2013年1月5日还款100万元、18日还款90万元、6月17日还款110万元、7月9日还款50万元、22日还款60万元、23日还款50万元、7月29日还款50万元、8月15日还款50万元、22日还款40万元、23日还款7万元、27日还款25万元、10月15日还款31万元、11月4日还款30万元、12月19日还款10万；2014年12月24日还款13万元。上述还款与前述查明的银行转账不存在重复，金额共计716万元。此外，另有2013年10月15日记账凭证显示转给郭艳红、马琳房款，附收据三张，显示收到房款共计176.8万元；华茂置业还提供了日期为2014年7月18日的五张收据，均载明今收到靖增印房款，金额共计300万元。上述银行转账的350.8万元及记账凭证记载的716万元，共计1066.8万元还款，在724号案件中已冲抵了800万元的借款本金及利息230.88万元，仍余35.92万元。再查明，郭艳红于2019年5月15日向一审法院提起诉讼，其主张华茂置业于2011年3月14日向张楠借款1400万元，因其与张楠之间存在借贷关系，故张楠向其转让了该1400万元债权。该案因郭艳红逾期未缴纳诉讼费用，一审法院于2019年11月11日作出（2019）豫0802民初2648号之二民事裁定，按郭艳红撤回起诉处理。又查明，马琳系赵敏的妻子、系靖建阳的表姐，许昭有系马琳的舅舅，郭艳红与许昭有系表兄妹关系。王志茂于2019年4月13日因病去世，赵敏撤回对王志茂的起诉。华茂置业原有股东二人，分别为王志茂、孙涛，因王志茂已去世，华茂置业未进行法定代表人更换，本案案件审理过程中，华茂置业于2020年1月14日向一审法院提交相关证明，决定由孙涛担任本案诉讼代表人。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。关于赵敏的诉讼主体资格。一审审理过程中，赵敏、华茂置业及郭艳红均认可与华茂置业存在民间借贷法律关系的实际出借人为郭艳红，故赵敏以自己名义与华茂置业签订的《保证借款合同》对三方均具有约束力，且郭艳红明确表示同意赵敏以自己的名义提起本案诉讼并主张相关权利，同时，赵敏作为原告并未加重华茂置业的责任、义务，故赵敏作为本案原告适格。关于《保证借款合同》及借据的效力。一审法院查明，本案借款实际出借人系案外人郭艳红，其多次以自己名义或借他人名义与包括本案华茂置业在内的不特定对象签订借款协议，提供资金以赚取高额利息，且借款数额巨大，其出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。据上述法律规定，案涉借款合同违反了国家对金融管理秩序的强制性规定，应认定无效。但根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故本案《保证借款合同》虽无效，但华茂置业基于该合同取得财产仍应当予以返还。关于涉案借款是否实际出借。华茂置业认可借款合同及借据的真实性，但对借款实际是否出借及出借数额持有异议，庭审中，华茂置业自认王志茂在世时称与郭艳红之间有借贷关系，转款亦系对郭艳红的还款，王志茂作为华茂置业法人及涉案借款的保证人，对借款情况应明确知晓，故可以认定双方之间存在有借贷关系。根据华茂置业出具的借据，其中明确注明“今借到”赵敏1100万元，华茂置业作为房地产开发企业，若未收到借款即出具标的为1100万元的借据并在对应《保证借款合同》中签字盖章，且长期未提出异议，并在其后持续还款，不符合商业习惯及逻辑，故若华茂置业无相反证据，应当认定为涉案借款已经实际交付。同时，基于本案所涉借款金额巨大，一审法院对资金的来源进行了重点调查。赵敏所称涉案借款以转账方式交付部分系通过许昭有、马琳、靖建阳账户支付，结合实际出借人郭艳红与三人的身份关系，以及三人对转账款项确系郭艳红的自认，可以对该部分转账系借款予以认定。剩余款项，赵敏称均以现金方式交付，根据其提供的郭艳红的银行交易明细可知，郭艳红名下的银行账户在出具《保证借款合同》前有较为频繁的大额资金往来，且其曾办理过大额现金存储的业务，其中2012年12月19日即有一笔380万元的存现业务，结合赵敏陈述，因郭艳红及其家属经商，家中经常存放有大量现金，可以认定郭艳红有实际出借的能力，且涉案借款已实际交付。关于利息。因《保证借款合同》及借据中未约定借期内利息，且因合同无效，故其中关于违约金的约定也无效，但赵敏可以按照年利率6%的标准主张华茂置业支付逾期利息，即自逾期之日（2012年5月5日）起计算至实际清偿之日止。关于剩余借款本金及利息。本案与已生效的724号案件实际出借人一致（均为案外人郭艳红），华茂置业提供的还款明细亦相同（收款人均为郭艳红），两案原告均认可由郭艳红收款，在证据一致并未明确约定的情况下，偿还情况无法明确予以区分，故还款应认定为先偿还先到期且担保数额较少的债务。在724号案件中，转账明细显示华茂置业已经偿还的350.8万元，财务凭证中显示华茂置业已还款的716万元，均已依法抵扣截至2017年1月26日华茂置业欠付724号案件中李利萍（实际出借人为郭艳红）的借款本金800万元及利息230.88万元，仅余39.52万元。同时，华茂置业依据房款收据主张另偿还赵敏476.8万元，因收据中明确载明为房款，与本案缺乏关联性，亦无以房抵债的其他证据予以佐证，一审法院不予认可。综上，一审法院认定华茂置业已偿还本案借款本息的数额应为39.52万元。根据法律规定，双方对先还本金还是利息没有约定的，债务的清偿顺序应当是先利息后本金，故该39.52万元应当从本案借款的利息中予以扣除。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条、第四百零二条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、焦作市华茂置业有限公司应于本判决生效后十日内偿还赵敏借款本金1100万元及利息（自2012年5月5日起，按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止，并扣除已偿还的35.92万元）；二、驳回赵敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费184800元（全额缓交到执行阶段）、保全费5000元，由赵敏负担64990元，由华茂置业负担119810元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华茂置业提供了2020年5月25日对郭艳红的询问笔录，郭艳红诉华茂置业的（2019）豫0802民初2648号案件的庭审笔录，分别证明郭艳红承认与华茂置业仅有两笔借款，没有证据印证其实际足额支付了案涉款项。赵敏经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对其证明指向有异议。本院经审查对上述证据的真实性予以确认，对与案件事实相关联的问题，将在本院认为中一并评述。本院审理查明，案涉借款是由借款人华茂置业法定代表人王志茂与郭艳红联系洽谈的，为规避法律规定才以赵敏名义办理借款手续。赵敏原是海丰公司的员工。案涉借款的出借和偿还均与郭艳红对应，而与赵敏无关。一审还查明，与华茂置业借贷相关的724号案件，实际出借人也为郭艳红，而是以李利萍作为原告起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。赵敏曾在一二审诉讼过程中陈述涉案款项非本人的款项，结合借款系华茂置业原法定代表人王志茂与郭艳红联系洽谈，赵敏曾任郭艳红原来公司的员工，赵敏未提供证据证明涉案款项确系自己的自有资金等事实，一审认定涉案款项为以赵敏名义出借给华茂置业的款项，郭艳红系实际出借人。赵敏与华茂置业不存在借款关系，与本案无直接利害关系，不是本案适格原告。一审以“郭艳红明确表示同意赵敏以自己的名义提起本案诉讼并主张相关权利，同时，赵敏作为原告并未加重华茂置业的责任、义务”，认定赵敏为本案适格原告，与法相悖，适用法律错误。另外，本案存在如：一审认定现金交付391.4万元的过程未查清；在与关联案件一并审理中，以同一银行流水作为相关案件的共同证据，缺乏对应性。是否存在预先在本金中扣除利息和超过法定利率未查清；一审法院以华茂置业应当明知收到借款、持续偿还款项、借据注明“今借到”为由，认定案涉款项已经实际交付，依据不足；一审认定案涉款项实际出借人郭艳红，曾因2012年2月至8月非法吸收公众存款被判处刑罚，而本案1100万元款项的出借时间为2012年2月5日，是否与本案及相关案件有牵连，一审未予查明并作出认定。综上，华茂置业上诉赵敏主体资格不适格的理由成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初5706号民事判决；二、驳回赵敏的起诉。一审案件受理费184800元,因赵敏全额缓交到执行阶段不存在退还问题；上诉人焦作市华茂置业有限公司预交的二审案件受理费184800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 朱海审判员王石柱审判员王晓武二〇二〇年十月二十二日书记员 孙      惠      惠