浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终552号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）裘诸庆，男，1988年5月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，户籍所在地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。因本案于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人孙炳，浙江浙兴律师事务所律师。 原审被告人李军华，男，1983年5月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化，户籍所在地杭州市富阳区。2000年1月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币500元；2000年11月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币500元，撤销原判，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人应杞森，曾用名应义生，男，1978年11月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，户籍所在地杭州市富阳区。2001年4月26日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人李坚，男，1980年11月15日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人汪东平，男，1978年2月8日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，户籍所在地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。因本案于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人裘青青，男，1986年1月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人许超，男，1997年9月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2020年2月28日变更为取保候审。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人李军华、应杞森、李坚、汪东平、裘青青、裘诸庆、许超犯敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）浙0111刑初87号刑事判决。杭州市富阳区人民检察院提起抗诉，裘诸庆提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员潘明霞、钱云出庭履行职务并撤回抗诉。上诉人（原审被告人）裘诸庆及其辩护人孙炳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年年初，李军、徐怡群、李强、赵军民（均已判刑）四人合伙成立杭州富阳点滴汽车销售有限公司（以下简称富阳点滴公司），办公地点设在杭州市富阳区××街道××路××号，并于2016年2月4日进行工商注册登记，经营范围为汽车、二手车、汽车配件销售，汽车事务代理、汽车代驾、汽车租赁服务。2016年3、4月份，蔡剑君（已判刑）加入富阳点滴公司，并于同年10月份左右正式入股。富阳点滴公司为牟取不法利益，在公司法定经营范围外从事非法车辆抵押放贷业务，采用诱骗被害人签订虚高的借款合同、给被害人车辆加装ＧＰＳ后，肆意认定被害人违约，以将被害人车辆开走拒不返还为要挟进行勒索的手段，从中非法获利。 2017年10月，李军、李强、蔡剑君、赵军民伙同被告人李军华、应杞森、李坚、汪东平、裘青青、裘诸庆共同出资在杭州市富阳区××镇成立点滴公司分公司（以下简称新登点滴公司），经营模式和富阳点滴公司基本一致，办公地点设在杭州市富阳区××镇××路××号××楼。李军占股20%，被告人李军华占股15%，李强、赵军民、蔡剑君及被告人李坚、汪东平、裘青青各占股10%，被告人裘诸庆占股5%。新登点滴公司经营场地由被告人应杞森提供。故该公司每个月利润收入的10%支付给被告人应杞森，剩余利润按持股比例分配。其中，李军召集人员入股、对分公司成立、经营地点、股东组成等进行决策，李强负责新登点滴公司日常管理、业务决策、与借款人谈判等，每月向各股东汇报新登点滴公司的放贷、收息等情况，并对获利进行分配；被告人李军华、李坚、汪东平、裘青青、裘诸庆与同案犯对新登点滴公司投资入股、按比例分得利润，被告人李坚、汪东平、裘青青还参与新登点滴公司ＧＰＳ安装、配钥匙、收利息等活动；被告人应杞森除提供店面外，还介绍客户抵押借款并收取好处费；被告人许超作为该公司员工，主要负责查看ＧＰＳ轨迹等。2017年10月至2018年2月间，新登点滴公司共实施敲诈勒索1次，非法获利未遂，涉及金额1万余元；实施诈骗8次，非法获利10.08万余元。 （一）敲诈勒索事实 2017年10月28日，被害人闻某经被告人应杞森介绍，以其所有的浙Ａ××××五菱宏光面包车为抵押，向新登点滴公司借款3万元，实际借得2.1万元左右。后因闻某逾期支付利息，新登点滴公司两次将该车拖走，以违约为由要求闻某支付额外费用。后新登点滴公司派被告人裘青青至法院起诉闻某，要求其归还剩余本金，因被告人裘青青未到庭参加诉讼，该案按撤诉处理。闻某支付新登点滴公司拖车费、本金等合计1.79万元。新登点滴公司从中非法获利未遂。 （二）诈骗事实 1.2017年10月份左右，被害人徐某1以其浙ＡＢＰ7**福特蒙迪欧轿车为抵押，向新登点滴公司借款3万元，实际借得1.7万元。2017年6月，新登点滴公司派许超至法院起诉徐某1，要求其归还本息2.1万元。后经执行，徐某1支付1.8万元结清欠款。新登点滴公司从中非法获利0.1万元。 2.2017年11月3日，被害人金某以其浙Ａ××××本田ＸＲＶ车为抵押，向新登点滴公司借款5万元，实际借得4.02万元。金某陆续支付利息2.1万元。新登点滴公司解散后，经协商，该债权转让给被告人李军华等人，为了制造交付凭证，实现债权人转变，2018年11月7日，被告人李军华转账交付金某5万元，金某将其中的4.5万元用于结清新登点滴公司债务，另支付被告人李军华0.51万元，并与被告人李军华签订5万元的借款合同。新登点滴公司从中非法获利2.58万元。 3.2017年11月16日，被害人郑某以其浙Ａ××××本田思铂睿轿车为抵押，向新登点滴公司借款6万元，实际借得5.17万元。郑某后陆续支付利息2.54万元，未归还本金。新登点滴公司从中非法获利未遂。 4.2017年12月8日，被害人罗某以其浙Ａ××××尼桑天籁轿车为抵押，向新登点滴公司借款12.8万元，实际借得11.5万元。十天后罗某归还本金12.3万元结清欠款，新登点滴公司从中非法获利0.8万元。 2018年2月12日，被害人罗某又向新登点滴公司借款10万元，实际借得8.8万元，后陆续支付利息6.806万元，未归还本金。新登点滴公司从中非法获利未遂。 5.2017年12月14日，被害人徐某2以其沪Ｃ××××本田思域轿车为抵押，向新登点滴公司借款5万元，实际借得4.5万元。徐某2支付利息0.8万元，后支付5万元本金结清欠款。点滴公司从中非法获利1.3万元。 6.2017年12月28日，被害人郎某以其浙Ａ××××大众宝来轿车为抵押，向新登点滴公司借款3万元，实际借得2.5万元。郎某陆续支付利息合计4.5万元，后支付2.5元本金结清欠款。新登点滴公司从中非法获利4.5元。 7.2018年1月21日，被害人徐某3以其浙Ａ××××别克英朗轿车为抵押，向新登点滴公司借款2万元，实际到手1.56万元。徐某3支付利息0.56万元，归还本金0.9万元。2018年10月，被告人裘青青至法院起诉徐某3，要求其归还本金1万元。后徐某3支付给被告人裘青青0.9万元结清欠款。新登点滴公司从中非法获利0.8万元。 8.2018年1月25日，被害人姚某以其妻名下的浙Ａ××××现代车为抵押，向新登点滴公司借款5万元，实际借得4万元。姚某支付利息0.4万元。2018年11月，被告人李强至法院起诉姚某，要求其归还本金5万元，后姚某未履行。点滴公司从中非法获利未遂。 案发后，被告人李军华家属代为向原审法院退缴赃款人民币10000元；被告人应杞森家属代为退缴赃款人民币10000元；被告人李坚家属代为退缴赃款人民币10080元；被告人汪东平家属代为退缴赃款人民币10000元；被告人裘诸庆家属代为退缴赃款人民币10000元。 原判认定上述事实的证据，有被害人闻某、徐某1等人的陈述、辨认笔录及照片，证人钟某、何某的证言，借条，微信、支付宝转账记录、转账短信照片，银行流水，ｅｘｃｅｌ文档，民事裁定书、民事调解书，同案犯李军、徐怡群、李强、赵军民、蔡剑君的供述，电子数据勘验提取笔录，协助查询财产通知书、冻结财产通知书、银行流水等，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，抓获经过，李军华、应杞森的前科材料，户籍证明，被告人李军华、应杞森、李坚、汪东平、裘青青、裘诸庆、许超的供述等。 原审法院认为，被告人李军华、应杞森、李坚、汪东平、裘青青、裘诸庆、许超的行为均构成敲诈勒索罪、诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第八条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以敲诈勒索罪，判处被告人李军华有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币18000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。以敲诈勒索罪，判处被告人应杞森有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币16000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币18000元。以敲诈勒索罪，判处被告人李坚有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币17000元。以敲诈勒索罪，判处被告人汪东平有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币17000元。以敲诈勒索罪，判处被告人裘青青有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币18000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20000元。以敲诈勒索罪，判处被告人裘诸庆有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币12000元。以敲诈勒索罪，判处被告人许超有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。并判令退缴在案的款项人民币50080元，按比例发还被害人。 上诉人裘诸庆上诉称，其系从犯，原判量刑过重，请求本院予以改判并适用缓刑。辩护人亦提出相同的辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，且定罪及适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人裘诸庆及原审被告人李军华、应杞森、李坚、汪东平、裘青青、许超以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，还采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均分别构成敲诈勒索罪、诈骗罪。应予两罪并罚。本案系恶势力犯罪集团，原审被告人李军华、应杞森、李坚、汪东平、裘青青为犯罪集团主要成员，依法应按照其所参与的全部罪行处罚。上诉人裘诸庆、原审被告人许超起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。原审被告人许超具有自首情节，依法予以从轻、减轻处罚。原判鉴于各被告人在本案中的作用、地位等分别予以处刑，量刑并无不当，故裘诸庆及其辩护人提出原判量刑过重并适用缓刑的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见本院予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原判审判程序合法。对浙江省杭州市人民检察院申请撤回抗诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准许浙江省杭州市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）裘诸庆之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十月二十七日 书记员  丁 佳