福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终5242号 上诉人（原审被告）：福建省霖霖置业有限公司，住所地福建省福州市福清市音西街道万达广场******，统一社会信用代码91350181MA32MMMG58。 法定代表人：余坪。 委托诉讼代理人：郑祖境、薛红亮，福建大佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗啟松，男，1973年5月7日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：朱国志、王吓妹妹，福建尊融律师事务所律师。 原审被告：陈坤玲，男，1978年11月21日出生，汉族，住福建省福清市。 原审被告：余秋珍，女，1989年8月7日出生，汉族，住福建省福清市。 原审被告：余平俤，男，1987年12月24日出生，汉族，住福建省宁德市古田县。 上诉人福建省霖霖置业有限公司（以下简称“霖霖公司”）因与被上诉人罗啟松、原审被告陈坤玲、余秋珍、余平俤装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 霖霖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2.请求一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，双方至今仍未对涉案装饰装修工程进行过验收，案涉工程清单造价表中，余平俤仅对工程数量进行核对，并在每一页备注说明。其次，案涉装饰装修工程的店面共有五家，交付使用的仅两家店面，仍有三家店面未投入使用，而非一审判决中认定的“案涉工程在竣工后已交付被告使用”。二、一审判决认定事实错误。被上诉人交付的工程质量存在重大瑕疵，在装饰装修过程中上诉人曾向被上诉人口头提出异议，要求整改，但因为被上诉人对工期的拖延，上诉人的店铺又开业在即，就先将两家店铺投入使用，在使用过程中，上诉人发现排水管埋太深了，被堵塞一半，无法及时排水，造成被上诉人经营的餐厅蚊虫滋生。其后，上诉人对其他三家店铺进行查看，发现五家店铺本应该有五个电表，却只有三个电表；厨房铺贴瓷砖与台面之间存在缝隙，导致蟑螂滋生；排查遗漏安装、瓷砖黏附水泥、油漆等瑕疵。因此，上诉人基于同时履行抗辩权，就暂停向被上诉人支付剩余工程款。三、上诉人装修店面是用于经营餐饮，墙面缝隙等不具有美观性。在被上诉人对涉案工程完成整改前，上诉人及原诸审被告有权暂停支付工程款余款。 罗啟松辩称：一、原审判决认定罗啟松将案涉装修项目施工完毕并已交付，认定正确。从罗啟松提交的《工程量结算清单》中的“结算汇总表”的内容可知，罗啟松已经完成了案涉装饰装修项目的施工任务。余平俤及霖霖公司的诉讼代理人在庭审中已承认有两家店面已在经营，这足以证明罗啟松实际已将案涉工程交付给陈坤玲使用。至于这些店面陈坤玲是否实际用于经营，并不影响法院对施工承包方罗啟松已交付使用这一事实的认定。二、霖霖公司认为，罗啟松交付的案涉工程不具有实用性和美观性，罗啟松未完成装饰装修合同的主义务，该观点不能成立。陈坤玲于2019年8月10日进行了竣工验收，之后即将案涉店面用于经营，如果工程质量真的存在质量瑕疵，霖霖公司与陈坤霖、余平俤等人是不可能在2019年9月27日在《结算汇总表》上签署“同意支付”意见的。况且，还在2019年9月28日与罗啟松签订《还款协议书》，并且后来还偿还了部分欠款，故上诉人的主张不能成立。 原审被告陈坤玲、余秋珍、余平俤均未作答辩。 罗啟松向一审法院起诉请求：1、判决陈坤玲支付工程款723478.55元；2、陈坤玲支付拖欠工程款的利息（2019年9月28日至2019年12月28日的利息以788478.55元为基数按每月1.2％计算，2019年12月29日至还清款目之日的利息以723478.55元为基数按每月1.2％计算，暂计至起诉之日利息总额为31279.14元）；3、陈坤玲赔付罗啟松支出的律师代理费16000元；4、余秋珍、余平俤、霖霖公司对上述款项负连带清偿责任；5、本案诉讼费用由陈坤玲、余秋珍、余平俤、霖霖公司承担。 一审法院认定事实：陈坤玲于2019年5月向他人承租福清融商大厦一楼的四间店面用于经营餐饮业务。因店面需要装修，陈坤玲于2019年7月将上述四间店面的装饰装修工程发包给罗啟松。双方口头约定工程量按实结算，单价按市场行情确定。罗啟松组织施工队伍于2019年7月6日进场装修。2019年8月6日，罗啟松完成了装修。陈坤玲于2019年8月10日进行了验收，之后就将店面投入使用。2019年8月16日，陈坤玲委托黄建荣、余平俤与罗啟松进行工程量的确认及工程价款的结算。当日，陈坤玲向罗啟松出具了一张《欠条》，确认欠罗啟松工程款888478.55元。余秋珍、余平俤、霖霖公司以担保人的身份在欠条上签字盖章。2019年8月30日，余平俤支付了100000元给罗啟松。后罗啟松多次向陈坤玲催讨余款，但陈坤玲总以资金周转困难为由要求罗啟松宽限一些时日。2019年9月28日，罗啟松与陈坤玲、余秋珍、余平俤、霖霖公司就还款事宜进行了协商并签署了一份《还款协议书》，协议书约定欠款分四期偿还，并就每期还款的时间、金额、逾期还款的利息、罗啟松追索欠款的费用以及担保事项等均作了具体的约定。《还款协议书》签订之后，陈坤玲并未依约还款，经罗啟松多次催讨，陈坤玲仅于2019年12月29日支付了20000元，2020年1月2日支付了45000元，余下工程款及利息至今未付。一审法院另查明，罗啟松为本案诉讼支出律师代理费16000元。 一审法院认为，罗啟松与陈坤玲虽未签订书面合同，但陈坤玲将案涉的福清市融商大厦一楼四间店面发包给罗啟松装修，双方已形成事实上的装饰装修合同关系。罗啟松将案涉装修项目施工完毕并已交付陈坤玲使用，陈坤玲应按双方结算确认的工程造价888478.55元向罗啟松支付工程款，但在双方结算并出具欠条后，陈坤玲陆续支付了工程款165000元，尚欠工程款723478.55元，故罗啟松诉请陈坤玲支付工程款723478.55元，予以支持。因双方在还款协议中约定了还款期限及逾期还款利息，故罗啟松诉请陈坤玲支付上述未付工程款的利息，符合双方约定，予以支持。2019年9月28日起至2019年12月28日止的利息以788478.55元为基数按月利率1.2%计算；2019年12月29日起的利息以723478.55元为基数按月利率1.2%计至款项还清之日止。余平俤、霖霖公司抗辩认为工程未验收，工程质量存在瑕疵，但因案涉工程在竣工后已交付使用，陈坤玲未提出异议，且未能提供证据证明存在质量瑕疵，故其抗辩缺乏依据，不予采纳。余平俤、霖霖公司抗辩认为工程未真正结算，但经查明，陈坤玲、余平俤、霖霖公司均在工程量结算清单上签字确认工程总造价为888478.55元，还出具欠条并签订了还款协议书，均确认了上述工程总造价，故该抗辩意见与查明的事实不符，不予采纳。 双方虽约定包括律师费在内的罗啟松为实现债权支出的费用由陈坤玲承担，但罗啟松提起诉讼主张权利并非必须委托律师，故律师代理费并非其实现债权必然产生的开支费用；罗啟松若选择委托律师代理，亦应当合理行使权利，应综合考虑案件难易程度、代理人办案时间、付出的相应服务及陈坤玲承担该费用的能力等因素，支出合理的律师代理费。本案罗啟松诉请陈坤玲偿还为提起本案诉讼支出律师代理费16000元，明显过高，将不合理增加陈坤玲的债务负担，故综合上述因素，并基于公平原则，酌定10000元由陈坤玲承担为宜，罗啟松支出的余下6000元律师代理费应由其自行承担。余秋珍、余平俤、霖霖公司为被告陈坤玲案涉上述债务承担保证责任，当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任，故余秋珍、余平俤、霖霖公司应对陈坤玲的上述债务承担连带清偿责任。余秋珍、余平俤、霖霖公司承担连带清偿责任后，有权向陈坤玲追偿。 一审法院判决：一、陈坤玲于判决生效之日起七日内向罗啟松支付工程款723478.55元及利息（2019年9月28日起至2019年12月28日止的利息以788478.55元为基数按月利率1.2%计算；2019年12月29日起的利息以723478.55元为基数按月利率1.2%计至款项还清之日止）；二、陈坤玲于判决生效之日起七日内向罗啟松支付律师代理费10000元；三、余秋珍、余平俤、霖霖公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，余秋珍、余平俤、霖霖公司承担连带清偿责任后，有权向陈坤玲追偿；四、驳回罗啟松的其他诉讼请求。一审案件受理费11508元，由罗啟松负担50元，陈坤玲、余秋珍、余平俤、霖霖公司负担11458元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审审理期间，上诉人提交一组照片，被上诉人提交二审律师代理合同和代理费用发票。经质证与审查，上诉人提交照片的证明对象是涉诉工程质量存在瑕疵，但该组照片内容并无法证明其待证对象，亦无法确认该照片系涉诉工程在交付时间的现场照片，故不能作为本案认定事实的依据；被上诉人提交的证据具备证据的客观性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。另查，被上诉人罗啟松因本案二审诉讼另外支付律师代理费10000元。 二审又查，上诉人在本案审理中自认原审被告陈坤玲系其公司实际控制人。陈坤玲与余秋珍系夫妻关系。 本院认为，上诉人指派陈坤玲与罗啟松之间就案涉福清市融商大厦一楼四间店面形成事实上的装饰装修合同关系。罗啟松已按约将涉诉装修项目施工完毕并交付给陈坤玲使用，陈坤玲等义务人应按双方结算确认造价888478.55元向罗啟松支付工程欠款。现上诉人霖霖公司诉称涉诉装修项目未经验收，但案涉工程在竣工后已交付陈坤玲，上诉人及诸原审被告在本案诉讼前对此并未提出异议。而且，陈坤玲等原审被告已于2019年8月16日前在工程量结算清单上签字确认工程总造价，上诉人及陈坤玲等原审被告又在2019年8月16日出具欠条，9月28日出具还款协议书，确认尚欠罗啟松工程款和支付方式。上述情形足以证明上诉人及原审被告陈坤玲等均认可工程结算款。一审判决据此认定涉诉工程已经结算完毕，并判令陈坤玲等支付尚欠装修款本息，有事实和合同依据，本院予以维持。此外，上诉人霖霖公司辩称工程质量存在瑕疵，但未能提交证据证明，本院不予采信。 陈坤玲等未按约支付工程欠款构成违约。罗啟松因本案共支付一、二审代理费共计26000元系因陈坤玲等违约行为造成的损失，一审判决陈坤玲应赔偿罗啟松相应损失正确。罗啟松对一审支持的代理费金额有异议，但并未提起上诉，本院不予处理。 综上，上诉人霖霖公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11508元，由上诉人福建省霖霖置业有限公司负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛闳引 审 判 员 陈 辉 审 判 员 田始凤 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 余靖雯