四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10090号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川锐南电力建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区武科西四路**。 法定代表人：鄢爱华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张勇，泰和泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川安诺德工程管理有限公司，，住所地：成都市青羊区顺城大街********** 法定代表人：王科，总经理。 委托诉讼代理人：廖潇，四川凡高律师事务所律师。 上诉人四川锐南电力建设工程有限公司（以下简称“锐南公司”）因与上诉人四川安诺德工程管理有限公司（以下简称“安诺德公司”）服务合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锐南公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持锐南公司的全部诉讼请求，驳回安诺德公司的全部反诉请求或将本案发回一审法院重审。 事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案锐南公司与安诺德公司签订的《工程建设管理咨询合同》系锐南公司原总经理肖黄武与安诺德公司法定代表人王科私自串通签署，协议签订前未经锐南公司内部审批通过，协议约定内容损害了锐南公司的合法权益。安诺德公司通过该协议所收取的款项，部分用于非法用途。该合同因涉及恶意串通损害第三人的合法权益，违反了《合同法》的相关规定，性质为无效合同，对双方均无约束力。故安诺德公司应当退还其已经收取的全部款项，且无权要求锐南公司继续履行付款义务。肖黄武个人已经因涉嫌构成职务侵占罪被公安机关立案侦查，王科属于涉案人员，其与肖黄武可能涉嫌构成共同犯罪。安诺德公司也存在被王科用于前述违法犯罪的情况。现该系列案件仍在侦办过程中，因此，即使一审法院认定合同并非无效合同，因刑事案件侦查结果对本案关键事实的认定具有重大影响，也应当中止本案审理。二、如人民法院经审理后，仍然认定案涉《工程建设管理咨询合同》有效，因安诺德公司也并未实际提供协议项下咨询管理服务，且目前工程已经竣工验收合格，合同已经无继续履行之必要，故锐南公司有权单方解除合同，安诺德公司也应当退还锐南公司已经支付的咨询管理服务费，且无权要求锐南公司继续支付咨询服务费。三、一审法院认定，安诺德公司已完成了60%的工作，无事实及法律依据。一审认定的计算咨询服务费的基数违背了合同的约定，合同系约定按照结算金额计算管理咨询费，案涉措美项目的三审实际结算金额为11585121.32元。四、安诺德公司员工陈宏未经锐南公司许可将400余万元的费用直接支付给安诺德公司法定代表人王科，该行为属于违约行为，且涉嫌职务侵占。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公平，请求支持锐南公司上诉请求。 安诺德公司辩称：一、安诺德公司与锐南公司签订的《工程建设管理咨询服务合同》合法有效，且锐南公司在一审时认可合同有效，要求解除合同，但上诉时又以恶意串通为由提出合同无效，不应当得到支持。没有直接证据能够显示王科与肖黄武恶意串通损害第三方利益的行为，合同是锐南公司与安诺德公司所签订的，即使肖黄武个人涉及所谓的刑事犯罪，也不应当影响两个法人主体之间的合同履行。而且肖黄武个人是否涉嫌犯罪，与锐南公司是否履行合同没有必然的联系，不应当以肖黄武涉嫌犯罪尚待侦查机关的侦查为由而中止民事案件的审理，即使肖黄武的行为有所不当，他代表锐南公司签署合同，也是履行职务的行为，法律后果也应当由锐南公司承担。二、锐南公司实际上是将项目发包给张波个人进行施工，案涉工程中成都人源劳务有限公司（以下简称人源公司）、三鹰公司都是出借资质，锐南公司实际控制项目的建设，需要聘请咨询单位提供服务。实际施工人张波是锐南公司指定的，安诺德公司派陈永中参与项目管理，是为了履行《工程建设管理咨询服务合同》约定的管理咨询义务。三、安诺德公司履行合同义务，体现在几个方面，一是合同中约定本工程是由锐南公司领导下，安诺德公司配合开展活动，在合同中可以看出，安诺德公司的服务内容是两个阶段，分别是项目中标前的咨询，项目中标后的工程管理服务，而这两个阶段的义务，安诺德公司都已经按照合同约定履行了。首先，四个项目中标以后，锐南公司根据合同的约定在项目中标以后向安诺德公司支付了第一笔费用，该费用不是预付的咨询费，而是工程中标后按照合同约定锐南公司收到工程款以后的第一笔进度款，可以看出安诺德公司是为锐南公司中标项目提供了合同约定的咨询服务。项目中标以后，安诺德公司派陈永中、陈宏到项目现场实际参与工程管理，协调业主方提供材料，并根据锐南公司的安排以发包人的身份与劳务班组签订了《劳务分包合同》，在项目出现纠纷以后，陈永中接受锐南公司的委派，代表锐南公司在西藏公安局报案处理刑事纠纷，陈永中、陈宏的工作就是代表锐南公司履行了服务合同。四、陈宏账户中不仅有锐南公司或人源公司的款项，还有其他的款项，该400万元费用是陈宏与安诺德公司法定代表人王科工作中正常的财务往来。五、认可锐南公司在上诉状中所载明的三审结算金额，并同意以该结算金额作为本案的计算基数。 安诺德公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项；2．改判锐南公司继续履行《工程建设管理咨询服务合同》，按照合同约定向安诺德公司支付措美项目咨询费64.0106万元（计算方式为：以合同中标价1333.5536万元＊12%＊40%）；3．改判锐南公司向安诺德公司支付资金利息损失5.021万（按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%，自2017年10月24日起暂时计算至2019年7月11日，实际应该计算至锐南公司完成付款之日止）。 事实和理由：一审认定安诺德公司仅完成合同约定工作的60%属于事实认定不清。安诺德公司已经履行了全部合同义务。 双方签订的《工程建设管理咨询服务合同》第二条约定“本工程由甲方委托乙方并在甲方领导下实施以上项目的商务活动开展，提供全过程的咨询服务。包括协助进行投标分析、标书审核、项目结算、工程款的支付，资料移交等工程管理咨询工作”。从该约定可以看出，安诺德公司的服务内容分为两个阶段：项目中标前的投标咨询服务和中标后工程管理咨询服务，这两个阶段的服务义务安诺德公司都已按照合同约定履行。在竞标阶段安诺德公司已通过技术分析给予锐南公司选标分析、报价建议等咨询服务，项目管理计划是在安诺德公司协助锐南公司编制投标文件时共同编制，标书也是由安诺德公司员工及锐南公司原管理人员肖黄武、葛小华等共同审核确定的。项目中标以后，安诺德公司为履行项目现场管理咨询服务，又委派其员工陈永中、陈宏协助锐南公司参与项目管理工作。《服务合同》约定的安诺德公司的工作内容主要是协助和配合，并未约定安诺德公司提交单独的书面项目计划管理计划书作为工作成果。综上所述，一审判决事实认定不清，安诺德公司已经全面、适当地履行了全部合同义务，请求依法改判支持安诺德公司诉讼请求。 锐南公司答辩意见与其上诉意见相同。 锐南公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除锐南公司、安诺德公司双方签订的《工程建设管理咨询服务合同》；2．安诺德公司返还锐南公司预付的咨询费640105元及资金利息（按银行同期贷款利率，自锐南公司支付预付款项之日2017年2月9日起计算至安诺德公司付清之日止）；3．安诺德公司承担本案诉讼费用。 安诺德公司向一审法院提出反诉请求：1．锐南公司支付安诺德公司咨询费64.0106万元及资金利息（按银行同期贷款利率4.35%，自2017年10月24日起计算至锐南公司付清之日止）；2．本案本、反诉诉讼费由锐南公司承担。 一审法院认定以下事实：2016年8月，锐南公司与安诺德公司签订《工程建设管理咨询合同》，锐南公司委托安诺德公司对工程项目进行全过程的工程建设管理服务，涉及工程项目有4个，其中本案工程项目为措美县农网改造升级工程Ⅱ标段施工，该项目暂估金额1370.53万元。管理咨询服务内容为：协助进行投标分析、标书审核、项目结算、工程款的支付、资料移交等工程管理咨询工作；安诺德公司在合同签订后应配合锐南公司编制符合合同和业主基本要求的项目管理计划书，主要包括拟达到的项目管理目标、项目概况、项目管理组织机构、项目实施总进度及节点实施计划、项目管理的主要内容和方法、拟采用的相应措施以及主要工作的管理流程等，安诺德公司自行解决该项目的前期一切活动费用。项目管理咨询费按合同结算价的12%进行计算，工程预付款到账后一周，锐南公司应当向安诺德公司支付咨询费的40%，收到工程进度款50%后一周内支付咨询费的40%，项目结算完成后，甲方按合同结算额支付咨询费的20%。 2016年8月28日，锐南公司中标该项目，并于国网西藏电力有限公司签订《合同协议书》，合同价格1333.5536万元。2017年2月9日，锐南公司向安诺德公司支付640105元。2017年12月4日，措美县农网改造升级工程经验收合格。 一审审理中，锐南公司向一审法院提交律师询问笔录，证明安诺德公司未提供合同约定的管理服务工作，并向一审法院提交案涉工程的劳务分包合同、劳务费支出等相关材料，证明安诺德公司与劳务分包单位串通，指派安诺德公司的员工陈宏、陈永中等，借用劳务公司的资质，实际控制和管理施工工作。 一审审理中，安诺德公司向一审法院提交律师询问笔录、双方法定代表人的微信聊天记录，证明安诺德公司提供了投标分析、标书审核咨询服务；提交租房合同、房租支付凭证、购车发票、保险，证明安诺德公司派人前往西藏开展工作；提交成本核实表、现场查看照片及差旅发票、现场安全质量管理邮件、协助办理劳务分包合同内部备案邮件、协调材料管理邮件、配合处理现场劳务纠纷微信记录、律师询问笔录、协助资料管理邮件、行程单，证明安诺德公司向锐南公司提供工程管理咨询服务。 一审法院认为，锐南公司与安诺德公司签订的《工程建设管理咨询合同》系平等主体之间真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合同真实、有效，双方均以按照合同的约定履行各自义务。本案争议的焦点在于，安诺德公司是否按照合同的约定履行工程建设管理咨询服务。《工程建设管理咨询合同》约定，安诺德公司应当为锐南公司协助进行投标分析、标书审核、项目结算、工程款的支付、资料移交等工程管理咨询工作；并在合同签订后配合锐南公司编制符合合同和业主基本要求的项目管理计划书。根据本案现有在案证据可以证实安诺德公司在工程项目进行当中指派工作人员参与了案涉工程实施过程中现场管理、劳务费支付等工作，确实履行了部分管理咨询工作。本案中无项目管理计划书、投标分析、标书审核等材料，安诺德公司也未向一审法院提交其向锐南公司提交编制项目管理计划书、投标分析、标书审核的书面材料，仅凭双方法定代表人个人之间的微信聊天记录，不能充分证实安诺德公司为锐南公司提供了投标分析、标书审核以及编制项目管理计划书的服务。但锐南公司在招投标之前与安诺德公司签订《工程建设管理咨询合同》，后锐南公司中标，并顺利完成工程建设，现有在案证据也能够证实安诺德公司在锐南公司的中标和施工过程中，为锐南公司提供了管理咨询服务，但存在瑕疵。锐南公司主张安诺德公司退还已支付咨询费的请求不能成立，一审法院不予支持，锐南公司应当继续履行合同，按照安诺德公司实际提供的管理咨询服务内容支付对应的咨询服务费。根据本案现有在案证据及实际情况，一审法院确定安诺德公司实际完成合同约定的工作内容60%，即锐南公司应向安诺德公司支付合同约定咨询费的60%，锐南公司已支付40%（640105元），现工程已竣工验收，视为锐南公司已收到工程进度款的50%，则锐南公司应向安诺德公司支付余下的20%，即320053元，对安诺德公司主张的资金利息，一审法院不再支持。关于锐南公司所提《工程建设管理咨询合同》系以合法手段掩盖非法目的，属无效合同的意见，因该合同系公司法人之间的民事行为，与其法定代表人是否存在违法犯罪行为无直接关联性，故锐南公司的该意见不能成立，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、锐南公司于判决发生法律效力之日起十日内向安诺德公司支付工程管理咨询费320053元；二、驳回锐南公司的全部诉讼请求；三、安诺德公司的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10827元，减半收取5414元，诉讼保全费4033.5元，由锐南公司承担；案件反诉受理费5352元，由锐南公司与安诺德公司各承担一半。 二审期间，当事人提交证据，本院组织双方进行了举证质证。安诺德公司提交：（2019）藏02民初5号民事判决书、（2019）藏02民初6号民事判决书，拟证明安诺德公司的陈永中和陈宏的身份，以及案涉工程的实际施工人与锐南公司的关系，陈永中和陈宏仅仅代表安诺德公司在项目上履行管理义务。锐南公司对该两份判决书真实性、合法性、关联性均予认可，但对其证明目的不予确认。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 本院经审理查明的事实与采信的证据与一审一致，本院对此予以确认。另补充查明，1．陈永中、陈宏系安诺德公司员工。2．锐南公司认可其已收到50%的案涉工程进度款。3．对于锐南公司主张的案涉措美县项目的三审实际结算金额为11585121.32元，安诺德公司予以认可。 本院对案涉的争议焦点评判如下： 关于案涉合同的效力问题。关于是否构成恶意串通的问题。锐南公司认为案涉《工程建设管理咨询合同》的签订系锐南公司原总经理肖黄武与安诺德公司法定代表人王科恶意串通的行为，损害锐南公司利益，故属无效合同。对此，本院认为，依案涉《工程建设管理咨询服务合同》载明，该合同载明的委托方为锐南公司、服务方为安诺德公司，系作为公司主体的两方签订，签章亦为公司，而非肖黄武与王科个人签订。从合同的履行来看，锐南公司承接案涉工程之后将工程项目发包，亦系以锐南公司之名签订《劳务分包合同》，而非肖黄武个人；而向安诺德公司的转账亦系以锐南公司对公账号支付。同时，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或赠予事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”之规定，认定恶意串通须达到排除合理怀疑的证明标准。鉴于现有证据显示案涉合同的签订、履行均系公司行为，而锐南公司提交的证据不足以证实该公司行为系基于个人的恶意串通，故锐南公司对此须承担举证不能的不利责任。关于是否构成以合法形式掩盖非法目的问题。对于锐南公司认为案涉合同的签订系肖黄武与王科为从锐南公司处攫取资金用于非法用途的问题，本院认为，从全案证据来看，案涉合同不仅是锐南公司与安诺德公司之间的合同行为，而且该合同实际履行，一审对此已予阐明。而锐南公司主张的该合同的签订目的非法并无足以采信的证据证实，且该主张与一审已查明的合同签订及履约事实不符，本院对此不予采纳。另，本案一审中，锐南公司依合同有效提出解除合同之诉请，而在二审中则主张合同无效，其对于合同效力的主张前后反复，有违民事诉讼法所规定的诉讼诚信原则，本院对此予以指出。 关于安诺德公司的履约情况问题。于合同有效时，双方均须依约履行。依案涉合同约定，安诺德公司提供的管理咨询服务包括协助进行投标分析、标书审核、项目结算、工程款的支付、资料移交等工程管理咨询服务。安诺德公司认为其已完全履约，故应获得案涉合同约定的全部咨询费，锐南公司则认为其并未履约，一审认定的60%应付咨询费亦属不当。对此，本院认为，就锐南公司中标前，安诺德公司合同义务包括案涉工程项目的协助进行投标分析、标书审核两项义务，该义务系发生于中标之前，安诺德公司提交了律师询问笔录等证据证实其已履行该义务；同时，鉴于锐南公司已中标案涉工程项目，且并无证据表明锐南公司在中标前后就安诺德公司未履行该义务提出过异议，且其于中标之后亦按双方合同支付了部分费用，故其于本案中主张安诺德公司未履行该义务既与其付款行为有悖，亦与安诺德公司已证实的事实不符，本院不予采纳。对于项目结算、工程款的支付、资料移交等义务，从安诺德公司提交的证据来看，可以证实安诺德公司确有履行上述合同义务的事实。对于锐南公司认为投标过程系其自行完成、完成了项目结算、办理的资料移交等，但其并未提交足以采信的证据，本院对其陈述不予采信。综上，尽管现有证据可以证实安诺德公司确有按合同履行义务的行为，但尚并不足以证实安诺德公司已完全履行了合同义务，故一审综合现有证据酌情认定安诺德公司已完成合同约定工作内容的60%并无不当，本院对此不作变更。鉴于双方系约定按结算价的12%进行计算，且双方二审中对结算金额已形成一致，故本院依双方认可的该结算金额进行计算并对应付款项予以调整，即锐南公司还应向安诺公司给付194023.74元（11585121.32×12%×60%－640105）。 关于安诺德公司是否严重违约的问题。锐南公司认为，安诺德公司财务人员陈宏未经锐南公司允许，将锐南公司支付给人源公司的部分款项直接支付给了安诺德公司法定代表人王科，构成严重违约。对此，安诺德公司认为，锐南公司所称陈宏转账给王科的事实并无证据；同时，陈宏账户内不仅有人源公司及锐南公司的项目款，还有其他往来款项，故仅以转款行为并不足以认定安诺德公司违约。对此，本院认为，尽管陈宏系安诺德公司员工，但锐南公司仅以陈宏向王科的转款行为即主张安诺德公司违约依据不足，对锐南公司该上诉理由本院不予采纳。 关于本案是否须中止审理的问题。对于锐南公司认为就肖黄武涉刑请求中止审理的问题，本院认为，锐南公司所主张的肖黄武涉职务侵占与本案中锐南公司、安诺德公司的合同履行争议并非基于相同事实，不构成法定的中止审理情形，对锐南公司该上诉主张不予采纳。另，关于锐南申请调取证据的问题，锐南公司请求调取王科的个人银行流水，但该个人银行流水的调取与案涉争议事实之间并无必然关联，本院对此不予准许。 综上，锐南公司的上诉请求部分成立，对其成立的部分本院予以支持；安诺德公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初3439号民事判决第二项“驳回四川锐南电力建设工程有限公司的全部诉讼请求”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初3439号民事判决第三项“驳回四川安诺德工程管理有限公司的其余诉讼请求”； 三、变更成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初3439号民事判决第一项“四川锐南电力建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川安诺德工程管理有限公司支付工程管理咨询费320053元”为“四川锐南电力建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向四川安诺德工程管理有限公司支付工程管理咨询费194023.74元”； 四、驳回四川安诺德工程管理有限公司的其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费的负担按照一审判决的方式执行；二审案件受理费21531元，由四川锐南电力建设工程有限公司承担15531元，由四川安诺德工程管理有限公司承担6000元。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年十月二十一日 书记员  崔金枝