山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9323号 上诉人（原审原告）：何宝，男，1969年3月29日出生，汉族，住山东省即墨市经济开发区。 委托诉讼代理人：屈希杰，山东海政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛金岐建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市**辽宁路。 法定代表人：吴晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单国飞，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道****。 法定代表人：何炯华，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛高新区投资开发集团有限公司，住，住所地山东省青岛市高新技术产业开发区管委办公楼**阳红岛北）。 法定代表人：曹卫峰，董事长。 委托诉讼代理人：戴志辉，山东中苑律师事务所律师。 原审被告：倪金毅，男，出生年月不详，汉族，住山东省青岛市市**。 原审被告：王秉喜，男，1981年10月23日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人何宝、青岛金岐建筑装饰工程有限公司（以下简称“金岐建筑公司”）与被上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称“中赢建设公司”）、青岛高新区投资开发集团有限公司（以下简称“高投开发公司”）、原审被告倪金毅、王秉喜因建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何宝上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判中赢建设公司对于金岐建筑公司支付何宝工程款及诉讼费用、鉴定费用承担连带责任，高投开发公司在未支付工程款范围内对上述款项承担连带责任。2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人及原审被告负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定“何宝与金岐建筑公司存在建设工程施工合同为宜”无事实及法律依据。首先，本案基础合同是发包方高投开发公司与承包方中赢建设公司之间的《建设工程施工合同》，该工程属于政府采购工程，根据法律规定及双方合同约定，均严禁违法分包或转包。因此即便所谓的中赢建设公司与金岐建筑公司之间真的存在分包合同，也是无效合同，不具有任何效力。其次，（2017）鲁0214民初3674号民事判决及（2019）鲁02民终2508号民事判决并没有认定中赢建设公司将承包的锦荣路（规划东11号线）电力排管工程分包给金岐建筑公司，更未认定中赢建设公司与金岐建筑公司之间所谓的分包合同有效。以此推定何宝与金岐建筑公司存在建设工程施工合同为宜无事实及法律依据。最后，金岐建筑公司注册资本仅50万元，经营范围中没有电力管道施工，庭审过程中没有举证证明其有建设工程资质，无资质承揽建设工程。也没有能力承担支付工程款义务。 二、中赢建设公司、高投开发公司应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，转包人与违法分包人均应当承担责任，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，即便中赢建设公司与金岐建筑公司之间真的存在分包合同，因基础合同禁止分包或转包，也是无效合同。中赢建设公司应当承担连带责任。高投开发公司应当在未支付工程款范围内承担连带责任。 三、原审判决遗漏鉴定费用承担问题。综上，原审判决错误，故依法上诉，请求二审法院依法判如所请。 高投开发公司答辩：其公司与何宝之间没有直接的法律关系，而且已经按照合同约定足额支付给中赢建设公司进度款，不应承担责任，要求维持原判。 金岐建筑公司答辩：涉案工程是由中赢建设公司总包后又分包给金岐建筑公司，金岐建筑公司有证据证明且有法院判决认定，因此中赢建设公司不可能将涉案工程分包给何宝。2018鲁02**民初435号判决生效，该判决生效认定涉案工程施工人并非何宝，工程已完工部分工人工资已由金岐建筑公司结清，何宝将王秉喜列为当事人，要求其支付工程款，说明何宝对王秉喜并非介绍人而应承担工程款的责任义务，有足够认识，何宝向向王秉喜主张权利。根据合同相对性原则，何宝不能向发包总包及金岐公司主张工程款，何宝不是实际施工人，其向发包总包及金岐公司主张工程款没有法律依据。何宝主张合同无效，此情况下即便何宝是实际施工人，在工程未完工且存在质量问题，未验收合格的情况下，何宝主张工程款不应予支持。 金岐建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回何宝对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。(一)被上诉人何宝并非涉案工程的实际施工人，与上诉人亦不存在合同关系；首先、一审法院依据(2018)鲁0214民初435号民事判决认定何宝系涉案工程的实际施工人错误，该判决恰恰证明何宝并非实际施工人，(2018)鲁0214民初435号民事判决的主要依据是何宝、孙丕宏签订的《工程施工合同》及何宝签字确认的《锦荣路11号线已完成工程量》、《高新区11号线已完工工程量人工》。其中《工程施工合同》明确承包方式为乙方即孙丕宏包工包料(乙方需自带一切与施工相关的施工机具)，该承包方式证明何宝不可能成为实际施工人。另，何宝签字确认的《锦荣路11号线已完成工程量》、《高新区11号线已完工工程量人工》中可以认定涉案工程的所有人工费从何宝与孙丕宏的结算中全额扣除，而本案已查明，上诉人通过倪金毅全额付清了所有人工费，何宝未支付任何工人工资，因此，何宝不可能是涉案工程的实际施工人。其次、何宝并未与上诉人就涉案工程签订任何合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条的规定，本案中，被上诉人何宝始终称不清楚上诉人，并称其从中赢建设集团有限公司处承包涉案工程，很明显，被上诉人何宝与上诉人并无订立合同的意愿，因此一审法院认定何宝与上诉人存在建设工程施工合同关系明显认定错误。 (二)王秉喜不是介绍人、中间人，而是从上诉人处承包涉案工程的承包人；首先、作为介绍人亦或中间人，只要完成居间介绍即可，无需自始至终参与，而上诉人一审举示的证据可以证明被上诉人王秉喜自工程开工前的工程清单与计价表，到工程施工过程中的质量处罚，再到工程停工后人工费的确认支付等等，王秉喜全程参与并签字确认，很明显与其所称的介绍人、中间人身份不符。其次、王秉喜收取上诉人支付的工程款。上诉人一审提交的委托书1份、身份证复印件11份及青岛银行电子汇款凭证2份，其中委托书记载电力管网11号线工程，人工工资数额30万元，时间2016年2月1日，青岛银行电子汇款凭证明确备注付款用途“11#线首付款”，付款时间2016年2月4日，付款金额30万元，结合庭审查明涉案工程开工时间为2016年1月份，足以证明王秉喜收取了上诉人支付的涉案工程的工程款，而王秉喜称该款项系结算的其他工程的工程款，但其未提交任何证据证明。最后，被秉喜在扣款通知单、垫付罚款证明上签字，可以证明其不认为自己是认定案件事实的依据。”的规定，何宝单方提交的《11号线电力管道工程量(实测实量表)》未经法院质证，不能作为鉴定的依据。第四、一审法院委托事项是实际施工的工程造价，实际施工的工程造价理应包含工程施工过程中违反施工要求需要整改部分以及因施工造成损坏的需要修复的部分造价，而评估公司却未就上述部分进行评估，评估范围错误。最后，《建设工程造价鉴定规程》5.1.3规定：经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳入造价鉴定结论意见；经当事人双方证据交换，质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法。《建设工程造价鉴定规程》6.3.6规定：如果当事人对纠纷项目合同、工程清单、洽谈、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧，其有效性应提请鉴定委托人决定。习远公司做出《工程造价司法鉴定意见书》违反了上述规定。 二、一审法院部分事实认定不清。(一)被上诉人何宝就本案工程曾起诉一审被告中赢建设集团有限公司，诉状中明确称中赢建设集团有限公司向其支付10万元工程款，但实际中赢建设集团有限公司未向其支付任何款项，被上诉人何宝、王秉喜确认王秉喜曾在工程施工期间支付给何宝10万元，依据禁止反言原则，在被上诉人何宝、王秉喜未提供证据证明付款用途的情况，应当认定何宝收取王秉喜的10万元系涉案工程的工程款，一审法院并未查明上述事实。（二）（2019）鲁0214民初435号民事判决认定孙丕宏为实际施工人，孙丕宏以包工包料并自带施工相关的机具的方式从何宝处承包工程。在此情况下，涉案工程施工材料的所有采购凭证应当在孙丕宏处，但上述判决并未查明上述情况。何宝提供的相关施工材料采购凭证来源不明，真实性无法确定，不能作为本案的定案依据。（三）（2019）鲁0214民初3387号民事判决系于永华起诉涉案工程的混凝土款项。何宝在上述案件庭审中认可涉案混凝土系于永华与孙丕宏协商购买，混凝土款项应由孙丕宏支付，其所述内容与（2019）鲁0214民初435号民事判决认定相一致，可以推定何宝并非是涉案工程的实际施工人。 三、一审适用法律错误。涉案工程尚未完工，已完工部分未经验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程经验收不合格的，施工方请求支付工程款的，不予支持。未完工也未经验收的工程，施工方主张支付工程款的，同样不应支持。因此，即便是何宝被认定为与其公司具有合同关系，何宝主张工程款不应获得支持。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持金岐建筑公司的主张。 何宝答辩：金岐建筑公司上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，根据王秉喜及进之间的一、二审判决可见，王秉喜并非涉案工程实际施工人，根据高投公司与中赢建设公司之间的合同可见，该工程属于政府采购工程，法律规定及双方合同约定禁分包或者转包，因此，何宝有理由相信金岐建筑公司与中赢公司之间即便存在合同也是伪造的，以逃脱中赢公司的付款义务。原审判决经过依法进行工程造价司法鉴定，对于工程量的计算应该是正确的，只是对于中赢公司及高投公司是否承担连带责任，何宝认为判决是错误的。 高投公司答辩：我公司与金岐建筑公司之间没有直接的法律关系，而且已经按照合同约定足额支付给中赢公司进度款，不应承担责任，要求维持原判。 王秉喜、倪金毅未到庭答辩。 何宝向一审提出诉讼请求：1、中赢建设公司、倪金毅、金岐建筑公司支付何宝工程款3203434.66元，高投开发公司在未支付中赢建设公司工程款的范围内承担连带责任，王秉喜不承担责任；2、本案诉讼费用、评估费用由中赢建设公司、倪金毅、金岐建筑公司、高投开发公司负担。 原审查明，一、涉案工程为青岛高新区锦荣路（规划东11号线）电力管道工程，发包方为高投开发公司，总包方为中赢建设公司。何宝主张是通过王秉喜认识的倪金毅，倪金毅拿着中赢建设公司与高投开发公司之间的施工合同复印件，自称是中赢建设公司的项目经理，是涉案工程的介绍人，要将其中的11号线工程转包给何宝，何宝当场进场进行施工，在施工过程中一直催着倪金毅及郭浩签订合同，但直至工程因欠人工费、工人罢工停工为止，也没有签订书面合同，何宝在施工过程中接受中赢建设公司项目代表郭浩的指示按照郭浩的要求进行施工，何宝与中赢建设公司之间是施工合同转包关系，其是中赢建设公司的实际施工人，包工包料，王秉喜是涉案工程的共同介绍人，对金岐建筑公司不知情，从未接触过。中赢建设公司和金岐建筑公司均主张倪金毅是金岐建筑公司在涉案工程的项目负责人，王秉喜是金岐建筑公司转分包的承包人，金岐建筑公司是中赢建设公司就涉案工程转分包的承包人，何宝与中赢建设公司没有关系，何宝与王秉喜的关系不清楚。高投开发公司主张与中赢建设公司是施工合同关系，其他的不清楚。王秉喜主张只认识倪金毅及郭浩，认为倪金毅是中赢建设公司的工作人员，王秉喜在其他工程上与倪金毅合作，倪金毅又是另一个身份，以前王秉喜与倪金毅在合作过程中，倪金毅称有个11号线的工程，王秉喜就将何宝介绍给了倪金毅，何宝是涉案工程实际施工人，倪金毅是涉案工程的负责人。 二、涉案工程2016年1月份开工，2016年6月份停工，后再未进行过施工。何宝确认其在涉案施工过程中的实际施工队伍包括李海军班组（钢筋班组）、张俊班组（混凝土班组）、宁志刚班组（模板班组）、王现庭班组（东第一段班组，干的钢筋、模板、混凝土一体化）、零工班组及自己的排水、滞后、开挖班组。何宝认可中赢建设公司支付了人工费630000元（结合何宝提交的证据11证明模板279978元、钢筋163673元、混凝土149935元、王现庭118580元-何宝已付65000元，中赢建设公司实际支付上述人工费中的630000元）。中赢建设公司未在指定期限内书面反馈实际支付过涉案工程款项的时间、方式、金额等明细。高投开发公司与中赢建设公司一致确认双方之间未就涉案工程进行结算，高投开发公司主张其已支付中赢建设公司工程款3340600元，中赢建设公司则主张高投开发公司已支付其工程款270万元。王秉喜主张没有就涉案工程对外支付过工程款。金岐建筑公司主张已支付涉案工程款项合计1152206.95元，其主张包括：1、2016年2月4日通过倪金毅账户向王秉喜支付300000元；2、2016年6月22日通过倪金毅账户向王秉喜支付100000元（关于该两笔工程款，金岐建筑公司的解释为由其法定代表人吴晓东通过个人账户转给倪金毅，由倪金毅支付）；3、2016年5月19日，经王秉喜确认，金岐建筑公司通过倪金毅向王现庭结算118620.95元，已结清；4、涉案工程停工后，经王秉喜确认，金岐建筑公司向张俊、李海军、宁志刚班组结算工人工资149935元、163673元、279978元，合计593586元，金岐建筑公司通过倪金毅个人账户向张俊、李海军、宁志刚支付工人劳务费，已结清；5、因工程施工存在问题，金岐建筑公司经王秉喜确认后，为其垫付罚款40000元。另查明，张俊、李海军、宁志刚在一份《规划东11号线电力管道工程人工费支付证明》上签字捺印确认钢筋工人工总费用163673元、木工人工总费用279978元、混凝土工人工总费用149935元，合计593586元已经全部付清。王现庭在一份《规划东11号线电力管道工程人工费支付证明》上签字捺印确认排管段施工人工总费用44544元、6口井室砌砖人工总费用9036元，合计53580元已经全部付清。 三、本案审理过程中，何宝提交书面申请书，要求一审法院委托司法鉴定机构对涉案规划东11号线工程中实际施工的工程造价进行评估，一审法院为此依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称“习远公司”）进行评估，何宝为此垫付司法鉴定费50000元，习远公司出具的习咨19-053-01-01-2《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见为：经我鉴定机构鉴定，青岛高新区锦荣路（规划东11号线）电力管道工程的工程造价评估结果为3567181.4元（不含《工程签证单》造价）。鉴定说明：1、本鉴定造价按合格工程考虑；2、工程量按照申请人提供的《11号线电力管道工程量（实测实量表）》（无相关方签章）进行评估。我机构组织会商时，庞延涛、曲海龙表述：“以庞延涛、王秉喜、何宝、郭浩共同签字确认的测量记录表工程量为准，会商后，5日内书面回复鉴定机构”，但我机构并未收到回复；3、《工程签证单（编号：001）》、《工程签证单（编号：002）》、《工程签证单（编号：003）》、《工程签证单（编号：005）》均由申请人提供，均无相关单位签章，工程造价评估结果为《工程签证单（编号：001）》：-192805.85元、《工程签证单（编号：002）》：18702.52元、《工程签证单（编号：003）》：177604.89元、《工程签证单（编号：005）》：262751.7元；4、何宝口头回复：“不认可《工程签证单（编号：001）》鉴定结果，主张增加工程签证单所述费用的同时，不扣减常规施工方案对应造价”。何宝对该鉴定意见书无异议，证明何宝支付了鉴定费50000元，该鉴定费应由败诉方承担。中赢建设公司对该鉴定意见书真实性无异议，但认为中赢建设公司与何宝无合同关系，其他意见同书面异议书。高投开发公司对该鉴定意见书真实性无异议，但认为涉案工程未经过结算，该鉴定意见书不能作为最终的结算依据。王秉喜对该鉴定意见书无异议。金岐建筑公司同中赢建设公司质证意见。针对中赢建设公司、金岐建筑公司共同委托诉讼代理人曲海龙提交的书面异议书，习远公司对此作出异议书回复函：对“一、1、”的回复：如《工程造价司法鉴定意见书》所述：“我机构组织会商时，庞延涛、曲海龙表述：‘以庞延涛、王秉喜、何宝、郭浩共同签字确认的测量记录表工程量为准，会商后，5日内书面回复鉴定机构’，但我机构并未收到回复。”且我鉴定机构完成鉴定初稿后，以邮件方式将《鉴定初稿意见征询函》发至双方当事人，并电话通知，但未收到任一方的回复。《鉴定初稿意见征询函》明确表述：“逾期回复、未回复及未提出异议内容视为对现有初稿已确认。”故我机构按照申请人提供的《11号线电力管道工程量（实测实量表）》（无相关方签章）进行评估。对“一、2、”的回复：《工程造价司法鉴定意见书》明确表述：“本鉴定造价按合格工程考虑”。异议书所述“工程施工过程中违反施工要求需要整改部分以及因施工造成的损坏的需要修复的部分造价”不在我机构评估范围内。对“一、3、”的回复：虽无苏同科在场，但有赵佳、段文博两个鉴定人在场。段文博为我司正式员工，并按照相关规定缴纳社保等。段文博证书系山东省住房和城乡建设厅印发，真实有效，主管部门已不对工作单位进行变更，详询行业主管部门。对“二、1、”的回复：同对“一、1、”的回复。对“二、2、”的回复：我机构受法院委托，仅对涉案规划东11号线工程中实际施工的工程造价进行评估，异议书所述“（2018）鲁0214民初435号民事判决书”对本案是否有影响我机构不发表意见。对“二、3、”的回复：无任一方向我机构提供异议书所述“投标报价”，且异议书所述“本案过程经过了多次分包，按照常理，分包后的工程单价明显应低于投标报价”无相关法律文件规定。我机构保持独立、公正原则完成鉴定工作。对“二、4、”的回复：我机构受法院委托，仅对涉案规划东11号线工程中实际施工的工程造价进行评估，相关方的关系、王秉喜按手印签字的分部分项工程量清单与计价表的使用我机构不发表意见。对“三、”的回复：鉴定依据详见《工程造价司法鉴定意见书》“二、送鉴材料及鉴定依据”。对“四、”的回复：表（略，详见异议书回复函）对“五、”的回复：同对“一、1、”的回复。 四、2017年5月16日，金岐建筑公司在另案起诉王秉喜、何宝建设工程分包合同纠纷一案，后在诉讼过程中，申请撤回对何宝的起诉，金岐建筑公司在该案中提出诉讼请求：1、依法确认双方之间的建设工程合同无效；2、依法判决王秉喜、何宝支付工程逾期及质量问题产生的罚款90000元；3、判决王秉喜、何宝赔偿未提交施工进度计划的罚款10000元；4、依法判决王秉喜、何宝赔偿停工损失、设施损坏修复费用10000元（具体损失数额待评估后追加）；5、本案诉讼费用由王秉喜、何宝承担。王秉喜辩称，倪金毅有涉案工程，其将涉案工程承包给何宝，两方协商时候，一个姓衣的男的也在场，他是何宝的技术员。涉案工程与王秉喜无关，王秉喜只是涉案工程的介绍人。何宝是涉案工程的实际施工人。一审法院于2018年11月10日作出（2017）鲁0214民初3674号民事判决书，认定事实：2015年10月15日，金岐建筑公司与中赢建设公司签订《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工材料代购合同》，约定中赢建设公司将承包的锦荣路（规划东11号线）电力排管工程分包给金岐建筑公司，分包方式为劳务分包，包人工、包机械。双方就分包形式、工程价款、工期、质量标准、代购工程施工材料等相关事宜进行了约定。金岐建筑公司又将部分工程承包给何宝，没有签订承包合同。施工过程中，何宝委托王秉喜在相关材料上签字确认。2017年5月16日，金岐建筑公司立案起诉王秉喜、何宝，并于开庭前申请撤回了对何宝的起诉。一审法院认为，当事人就其主张的事实应提交证据予以证明。本案中，金岐建筑公司称王秉喜系涉案工程的施工人，证据不足，证人何宝出庭证明其是涉案工程的实际施工人，且金岐建筑公司在立案起诉时已经将何宝列为当事人，但又以何宝非涉案工程施工人为由撤回对何宝的起诉，可见金岐建筑公司对涉案工程的实际施工人有一定的认知，因此，金岐建筑公司要求王秉喜承担相应的民事责任，无法支持。金岐建筑公司申请对王秉喜施工过程中造成工程外的设施损坏的修复费用进行鉴定，因本案王秉喜并非涉案工程的施工人，故对该申请不予支持。判决：驳回青岛金岐建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。后金岐建筑公司不服该判决提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年4月26日作出（2019）鲁02民终2508号民事判决书，查明的事实与一审法院认定的事实一致，认为，金岐建筑公司与中赢建设公司签订《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工材料代购合同》，约定中赢建设公司将承包的锦荣路（规划东11号线）电力排管工程分包给金岐建筑公司的事实清楚。双方二审争议的焦点为上诉人是否将涉案工程转包给被上诉人实际施工。对此，法院认为，金岐建筑公司主张将涉案工程转包给被上诉人，但并未提交书面施工合同，虽然金岐建筑公司提交的部分证据中有王秉喜的签名，但王秉喜称是何宝授权代签，同时，何宝亦认可是其承揽涉案工程并实际施工。金岐建筑公司起诉何宝后又撤回对何宝的起诉，致使究竟何宝还是王秉喜谁是涉案工程实际承揽人的事实难以查清，金岐建筑公司应承担对其不利的后果。金岐建筑公司主张被上诉人自金岐建筑公司收取40万元，但该40万元系由倪金毅账户转到被上诉人账户，不能证明系金岐建筑公司支付涉案工程款的事实。金岐建筑公司主张将涉案工程转包给被上诉人实际施工的依据不足，一审不予支持并无不当。金岐建筑公司可待证据充分后另行主张权利。本案的诉讼请求，法院不予支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。 五、2018年1月12日，林连鹏、孙丕宏另案起诉何宝建设工程分包合同纠纷一案，林连鹏、孙丕宏共同向一审法院提出诉讼请求：判令何宝支付工程欠款819000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至判决生效之日的利息。何宝辩称，工程款应当按实结算，由中赢建设公司承担支付义务，利息没有约定不应该支持。涉案工程发包方是高投开发公司，承包方是中赢建设公司。何宝于2017年向贵院提起诉讼，何宝为发包方及承包方，现在正在审理过程中。该案庭审中，中赢建设公司否认何宝为涉案工程实际施工人，因此，何宝同意林连鹏、孙丕宏追加中赢建设公司为当事人，并申请本案中止审理，待何宝在发包方和承包方之间的建设工程合同纠纷案件结束后再行审理，以避免出现一方面判决何宝不是施工人，另一方面又判决何宝是施工人并承担工程款支付责任。相关的建设工程施工合同在何宝诉中赢建设公司、高投开发公司建设工程施工合同纠纷一案中。一审法院于2019年4月18日作出（2018）鲁0214民初435号民事判决书，认定事实：2016年3月25日，何宝（甲方）与孙丕宏签订《工程施工合同》，约定工程地点为“青岛高新区锦荣路”，承包方式为乙方包工包料（乙方需自带一切与施工相关的施工机具）。合同第五条约定了承包单价。关于进度款的支付，合同第六条约定，按工程形象进度，完成工程量的50%甲方需付乙方30%材料费，完成70%付50%材料费，工程全部完成验收合格后付95%，尾款质保期结束后甲方需付清全款。关于付款方式，合同第九条约定，甲方给乙方付款时，甲方必须将所付工程款打到林连鹏户名的银行卡上，由林连鹏付给乙方，付款时由乙方必须给甲方出具收据，收据上必须由林连鹏和乙方两人的签字，其中缺少一人的签字视为本收据无效，林连鹏有追究工程款的权力。根据合同第十条约定，本协议一式三份，甲乙双方及林连鹏各一份。林连鹏、孙丕宏及何宝均在协议上签字确认。2016年7月13日，何宝在《锦荣路11号线已完成工程量》上签字，确认工程量为：电力管廊573.5米、电力排管321米、电力人井5个，共计763022元，并注明“总计排管加管廊894.5米，电力人井5座。根据合同单项单价，除去乙方使用甲方钢筋（16#-646根计11025元）、成品模板（60元×300块=18000元）、检测费4000元，总计元。甲方应向乙方支付72997元材料费。”同日，何宝在《高新区11号线已完工程量人工》上签字，合计人工费633026元，并注明减除“高新区规划东11号线人工费+部分材料费减除”，共计89129元。2016年7月13日，何宝出具《协议》，内容为：“本人何宝同意，青岛高新区规划东11号线电力管网施工工程款819000元，由工程承包人牛海一次性全额支付给孙丕宏（孙丕宏为施工合同签订人）和林连鹏，此工程款必须中赢公司资金到位后支付给孙丕宏、林连鹏，由牛海一次性支付给孙丕宏、林连鹏。若中赢公司未付款或未付全款，孙丕宏和林连鹏继续保有向本人何宝追讨余款的权利”。……法院认为，孙丕宏及何宝作为个人，均无资质承揽建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方签订的工程施工合同无效。何宝已经书面确认林连鹏、孙丕宏施工的工程量及人工费，并通过协议的形式确认欠付的工程款金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，孙丕宏有权要求何宝支付工程款819000元。关于林连鹏的主体资格问题，在孙丕宏与何宝签订的《工程施工合同》中，明确应通过林连鹏的账户付款，林连鹏在该合同中签名确认，另何宝在出具的《协议》中亦明确工程款应支付给林连鹏及孙丕宏，上述约定不违反法律规定，无论林连鹏是否实际参与施工，均不影响其可按照协议约定向何宝主张债权。因林连鹏、孙丕宏已经当庭明确要求何宝就欠付的工程款向林连鹏、孙丕宏各承担一半付款义务，该请求系林连鹏、孙丕宏的意思自治，并不加重何宝的履行负担，故予以准许，即何宝应向林连鹏及孙丕宏各支付工程款409500元。关于逾期付款利息问题，何宝出具的《协议》中虽然明确了应付工程款数额，但未明确付款日期，何宝承诺在中赢公司未付款或未付全款的情况下，林连鹏及孙丕宏可向何宝追索；同时，何宝已提起民事诉讼，要求中赢公司等支付工程款。鉴于此，法院酌情确定何宝无需按中国人民银行同期贷款利率向林连鹏、孙丕宏支付自起诉之日至判决生效之日的利息，但如果何宝未按判决指定的期间支付工程款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。遂一审判决：一、何宝支付林连鹏工程款409500元；二、何宝支付孙丕宏工程款409500元；三、驳回林连鹏、孙丕宏的其他诉讼请求。一审宣判后，该案各方当事人均未提起上诉。 原审认为，生效的一审法院（2017）鲁0214民初3674号民事判决书和青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2508号民事判决书已判决认定中赢建设公司将承包的锦荣路（规划东11号线）电力排管工程分包给金岐建筑公司的事实清楚，何宝没有有效证据证实其与中赢建设公司存在建设工程施工合同关系，亦没有有效证据证实倪金毅与中赢建设公司之间的关系，应承担对其不利的法律后果，根据本案查明的事实和生效的（2018）鲁0214民初435号民事判决书认定的事实和判决结果，应认定何宝是涉案工程实际施工人，同时根据生效的（2017）鲁0214民初3674号民事判决书和青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2508号民事判决书认定的事实，应认定何宝与金岐建筑公司存在建设工程施工合同关系。 关于涉案工程应付工程价款。经何宝书面申请，一审法院依法委托习远公司对涉案已完工的工程造价进行司法鉴定，习远公司依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，出具了鉴定意见，鉴定意见为涉案工程造价评估结果为3567181.4元（不含《工程签证单》造价），中赢建设公司、金岐建筑公司对相关鉴定意见提出了书面异议，习远公司依法作出书面答复，中赢建设公司、金岐建筑公司虽对有关鉴定结论仍有异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在中赢建设公司、金岐建筑公司没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，结合涉案工程为新建未完工工程，一审法院对习远公司作出的鉴定结论，认定其证明力。关于《工程签证单》造价，一审法院认为，因中赢建设公司、金岐建筑公司对何宝提交的《工程签证单（编号：001）》、《工程签证单（编号：002）》、《工程签证单（编号：003）》和《工程签证单（编号：005》真实性均不认可，认为系何宝单方制作的，且该四份工程签证单确系无中赢建设公司、金岐建筑公司相关人员签字，故一审法院对该四份《工程签证单》造价不予确认。 关于涉案工程已付工程价款。因何宝无证据证明没有有效证据证实倪金毅与中赢建设公司之间的关系，且上述论述认定何宝与金岐建筑公司存在建设工程施工合同关系，故金岐建筑公司对倪金毅是金岐建筑公司在涉案工程的项目负责人的主张，一审法院予以采信。何宝和金岐建筑公司无争议的付款款项为张俊混凝土班组149935元、李海军钢筋班组163673元、宁志刚模板班组279978元，合计593586元，一审法院对此予以确认。关于王现庭班组，金岐建筑公司主张已结清相关款项118620.95元，但根据何宝提交的证据11《证明》和金岐建筑公司提交的证据5《人工费支付证明》和收条，金岐建筑公司的上述主张证据不足，一审法院不予采信，应认定金岐建筑公司支付王现庭班组53580元。关于本案中通过倪金毅账户向王秉喜转账支付的400000元，王秉喜对此不认可，认为该400000元系其他工程的工程款，且是后补的证据，何宝对此款项亦不认可，故在本案中对该款项不予处理。关于王秉喜确认因工程施工存在问题垫付罚款40000元，一审法院认为，王秉喜是涉案工程的介绍人，并非涉案工程实际施工人，何宝对王秉喜在扣款通知单和垫付罚款证明不认可，故一审法院对金岐建筑公司关于该垫付罚款40000元的主张不予采信。 综上，金岐建筑公司尚欠付何宝涉案工程款2920015.4元，其计算方式为：3567181.4元-593586元-53580元，一审法院对何宝要求过高部分不予支持。何宝要求中赢建设公司、倪金毅共同承担支付工程款的责任，证据与依据均不足，一审法院对此不予支持。何宝要求高投开发公司在未支付中赢建设公司工程款的范围内承担连带责任，因高投开发公司与中赢建设公司未就涉案11号线工程进行结算，是否欠付款项本案中无法查清，何宝可待证据充分后另行主张权利。何宝明确王秉喜在本案中不承担责任，一审法院予以确认。 据此，判决：一、青岛金岐建筑装饰工程有限公司于判决书生效后十日内支付何宝工程款2920015.4元；二、驳回何宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36216元，因何宝在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额473565.34元，对案件受理费3789元予以退还何宝；应收案件受理费为32427元，由何宝负担2267元，青岛金岐建筑装饰工程有限公司负担30160元。 二审查明的其他事实同一审。 本院认为，另案中，生效的法律文书确认金岐建筑公司为涉案工程承包方。同时认定何宝参与涉案工程的施工，是实际施工人，双方存在施工合同关系。何宝作为实际施工人，完成了一定工程量。金岐建筑公司作为承包方，应根据实际发生的工程量支付相应的工程价款。双方对实际施工的工程量有异议，原审法院根据当事人申请，委托相应鉴定机构对涉案工程已施工的工程量进行鉴定评估。鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论符合施工人的客观实际，应作为本案的定案依据。何宝依据相关事实主张权利，符合有关法律规定，本院予以支持。王秉喜等在涉案工程中收取的款项，未经何宝授权或追认的部分，付款人可另行向其追偿返还。上诉人的其他上诉理由不能成立，原审法院评析正确，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费为32427元，由何宝负担2267元，青岛金岐建筑装饰工程有限公司负担30160元；鉴定费5万元，由青岛金岐建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费60320元，由上诉人何宝负担30160元，上诉人青岛金岐建筑装饰工程有限公司负担30160元。 本判决终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 厉永军 书记员王繁