贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终729号上诉人（原审原告）：湖南中天置业有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区劳动西路**中天电力大厦**，统一社会信用代码：91430000712105564E。法定代表人：罗映波，该公司总经理。上诉人（原审原告）：贵州中天启航置业有限公司，住，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**一社会信用代码：915201150699391633。法定代表人：陈明，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈秋微，贵州黔坤律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴延馥，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州启航置业有限公司，住所地：，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区黔灵山路**信用代码：91520115577128471R。法定代表人：王德伟，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：贵阳日报传媒集团经营有限公司，住所地：贵州，住所地：贵州省贵阳市云岩区中山东路**报业大厦**代码：91520100560929205A。法定代表人：佘崇忠，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：敖方圆，贵州宏贯律师事务所实习律师。原审第三人：江山基业企业管理有限公司，住所地：北京市朝阳区朝，住所地：北京市朝阳区朝阳北路**楼**楼**92050261653。法定代表人：宋正东，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：袁少康，男，汉族，1982年12月24日出生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人湖南中天置业有限公司（以下简称“湖南中天公司”)、贵州中天启航置业有限公司（以下简称“贵州中天公司”)因与被上诉人贵州启航置业有限公司（以下简称“贵州启航公司”)、贵阳日报传媒集团经营有限公司（以下简称“贵阳日报集团”)、原审第三人江山基业企业管理有限公司（以下简称“江山公司”)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初572号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南中天公司、贵州中天公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误。本案中，自2016年6月27日签署《关于九洲国际传媒文化产业园项目的三方协议》（以下简称“《三方协议》”）、《解除合作协议》起，上诉人与被上诉人的合作关系已经解除，被上诉人应当及时退还投资款，但其未及时退还投资款，应承担违约责任。具体理由如下：一、一审法院认定《三方协议》未实际履行进而认定被上诉人不承担违约责任属于事实认定和法律适用严重错误，应予纠正。1.上诉人向案涉合作项目投入700余万资金的行为，系出于解决农民工讨薪等事宜，不是继续履行原合作协议的行为。江山公司签署《三方协议》后并未履行出资义务，致使农民工讨薪，影响社会稳定，上诉人无奈陆续向案涉项目投入700余万资金支付农民工工资，该行为不是继续履行原合同的行为，双方都无继续合作的意思表示。事实上，江山公司退出合作后，被上诉人即与贵州筑梦阳光置业有限公司（以下简称“筑梦公司”）合作，筑梦公司也于2018年初正式接管项目，对售楼部大规模改造，项目名称改成“阳光城?启航中心”，并于2018年6月对外正式大规模发售。2.《清退协议》“鉴于”部分第4条再次明确上诉人与被上诉人已于2016年6月27日签署《解除合作协议》起已解除。3.被上诉人2016年9月1日向江山公司送达《关于贵阳日报兴筑东路项目协议的函》及江山公司2016年9月22日对此的回函，表明：尽管当时江山公司违约，但被上诉人认可与江山公司的全部协议有效存续，有继续合作的意思表示。而上诉人在签订《三方协议》后于2016年8月继续向案涉项目投入近500万元资金，被上诉人仍旧认可《三方协议》有效，双方的合作关系已解除。4.《三方协议》未得到履行，并不意味着自然不追究合同的违约责任。《三方协议》是合法有效的合同，因被上诉人与其引进的江山公司的合作未达成导致未能履行。协议未履行导致上诉人及时收回资金的合理期待落空，自然应该依据合同得到补偿，一审法院认为协议没有履行即不存在违约责任，没有法律依据。5.《三方协议》对投资款支付时间约定是明确的，一审法院事实认定错误。《三方协议》投资款退还时间约定的虽不是具体日期，但已明确支付时点：三方已确认投资款的支付时间是在审计报告出具十日之后。但审计报告出具后，因江山公司与被上诉人合作破裂，致使三方无法确认审计报告，江山公司返还投资款的义务不能完成，被上诉人即已构成对上诉人的违约。二、一审法院认定“原告并未提交证据证实被告在履行双方合作协议过程中有违约行为，按照合同的约定应当承担相应的资金占用费”，系事实认定错误、法律适用错误。江山公司未履行付款义务，被上诉人应当承担自《审计报告》出具之日起及时支付上诉人投资款的义务。被上诉人引进第三方入住项目并大肆销售营利，而被上诉人资金被长期无偿占用，这种一方利益受损，另一方获利的行为不承担任何责任，有失公平。根据《合同法》，对于被上诉人未及时履行支付投资款义务的违约行为，应参照双方签订的关于借款《协议》中8%资金占用费的约定，从上诉人投入资金时起算资金占用费。至少在合作关系解除后，被上诉人也应当依据公平原则从《审计报告》出具之日起承担8%的资金占用费作为其违约责任。三、一审法院未准确定性上诉人与被上诉人、江山公司之间的法律关系，进而导致法律适用错误。《三方协议》的三方形成的是第三人代为履行的法律关系（也可理解为江山公司系债务的加入者），根据《合同法》第六十五条，违约责任应当由被上诉人承担。1.从《三方协议》的内容看，三方并无债务转移的意思表示，被上诉人并未退出原债权债务。2.从《清退协议》实际履行结果来看，债务人是被上诉人。3.上诉人与第三人江山公司之间不存在权利义务。4.被上诉人与江山公司签署的《九洲国际传媒文化产业园合作协议》，表明江山公司仅代被上诉人支付前期投入款，并非江山公司承接债务。江山公司不能继续开发案涉项目，已无继续向上诉人支付投资款的可能性。《九洲国际传媒文化产业园合作协议》绝非承接被上诉人的债务，仅仅是代被上诉人履行支付义务，该行为也可理解为是债务的加入，但无论如何，都不能免除上诉人的责任。四、《三方协议》“鉴于”部分、第五条、《清退协议》第五条5.1款、《九洲国际传媒文化产业园合作协议》第二条2.2款，恰好证明由被上诉人或第三人代为对上诉人进行补偿的意思表示，至少应当按照一审诉请第二项中资金占用费模式补偿，才是基本公平的体现。但一审罔顾各方合同中的此类意思表示，剥夺上诉人的合法权益，导致裁判结果显失公平。贵州启航公司、贵阳日报集团二审中答辩称：第一，《清退协议》签订之前，被上诉人并没有约定或法定的退还上诉人投资款的义务，更没有关于退还投资款违约责任的约定，依法不应当承担违约责任。上诉人一审诉请基于《三方协议》、江山公司的支付义务及其违约责任,向我方主张，无事实及法律依据。第二，整个合同的履行过程，被上诉人没有任何违约行为，而上诉人未及时足额投入项目资金，导致项目开发中断，应自行承担相应的法律后果。第三，本案不是一个代为履行的法律关系，根据合同法第65条，第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同，本案三方是合资合作开发房地产关系，不是代为履行关系。第四，上诉人一审诉请的第二项，基于公平原则主张资金占用损失，无事实及法律依据。只有穷尽法律规则，才能适用法律原则。本案双方权利义务以及责任承担，均应严格按合同约定确定。被上诉人并无任何违约行为，也无逾期退还投资成本相应的违约责任。因上诉人未及时投入项目开发资金，导致施工方的停工损失达2400万元，本案不存在对上诉人显失公平，反而对被上诉人是一个巨大的损失。另，贵阳日报集团并非合同当事人，仅为《清退协议》签字主体，不管本案是否应当向上诉人承担相关责任，均与贵阳日报集团无关。最后，根据协议约定，无论上诉人最终通过何种渠道主张权利，以及被上诉人是否应当承担相关的责任，最终金额不超过1500万元。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。江山公司二审中陈述：我方认为湖南中天公司的一审起诉请求成立。湖南中天公司、贵州中天公司向一审法院诉请：1.判令贵州启航公司、贵阳日报集团向湖南中天公司、贵州中天公司支付违约损害赔偿金32144562.52元（以投入资金74274986.91元为基数，以中国人民银行同期贷款利息的四倍为利率，从2016年10月19日起算，暂计至2019年1月17日，实际计算至付清为止）；2.判令贵州启航公司、贵阳日报集团向湖南中天公司、贵州中天公司支付资金投入成本20446560.19元（暂计至2018年12月，详细计算方式见附件）；3.诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费等）由贵州启航公司、贵阳日报集团承担。一审法院查明：2013年4月26日，湖南中天公司为乙方、贵州启航公司为甲方，双方签订《项目合作开发协议》，该协议约定：“鉴于贵阳日报传媒集团经营有限公司下属贵州启航公司已通过土地招拍挂方式取得了高新20**-07地块的土地使用权，交纳了土地出让金及契税，且已与贵阳国家高新技术产业开发区国土资源分局签订土地使用权转让合同，经甲乙双方友好协商，特对该宗土地的合作开发订立本协议。二、基本约定：1、本项目由甲乙双方共同开发，甲方以已取得的2011-07地块作为项目合作的甲方出资部分，甲方不再出资。自本协议签订之后，乙方负责项目后续开发所需的全部资金筹措。2、甲方在项目利润分配中实行固定收益的方式，除固定收益外，甲方不再享有该项目的利润及其它物业产权，甲方固定收益为项目开发的共计建筑面积为43000平方米（含办公、商业和地下室）的贵阳日报办公大楼。3、甲乙双方联合成立项目部，全面负责项目的开发建设，项目经理由乙方派人担任，项目部单独设立账户，由甲乙双方掌控，其资金的进出必须全部从该账户经过，其会计由乙方派人出任。”该合同还对双方的权利义务等事项进行了约定。2014年、2015年9月29日，湖南中天公司为乙方、贵州启航公司为甲方、贵阳日报集团为丙方，三方分别签订了《补充协议》和《补充协议（二）》,就《合作开发协议》做了部分调整和补充。2016年6月27日，湖南中天公司为乙方、贵州启航公司为甲方，双方签订《解除合作协议》，该协议约定：“现就相关终止合作事宜进行友好协商后，共同签订以下协议：一、甲乙双方一致同意解除2013年4月26日签订的《项目合作开发协议》以及甲乙双方分别于2014年和2015年9月29日签订的《补充协议》和《补充协议（二）》。二、乙方在合作期间的资金投入，在本协议签订后十日内由甲乙双方共同委托会计师事务所进行审计（超过十日则甲方自行单方委托），对审计结果双方以及新的合作方均认可并按各方协议履行执行该审计结果（该审计结果有争议部分各方均应执行，但部分确有错误的，其余部分正常执行，该错误部分在各方确认后或各方不能确认情况下按照新的补充审计结果执行），由乙方认可的甲方所引入的新的合作方全额支付给乙方。款项支付协议由乙方与新的合作方进行协商支付。款项支付协议由乙方与新的合作方进行协商支付，甲方有权采取必要措施包括在乙方确认后由新的合作方直接支付给乙方债权人等方式督促乙方在收到款项后确保足额支付乙方债权人含施工方的工程款，不得因工程款的支付产生民工讨薪、上访闹事等后果的发生。”同日，即2016年6月27日，湖南中天公司为丙方、贵州启航公司为甲方、第三人江山公司为乙方，三方签订《三方协议》，该协议约定：“鉴于甲丙两方于2013年4月26日签订《项目合作开发协议》，约定甲方用其已成功摘牌的地块出资，与丙方进行联合开发，为促进合作目的的实现，甲丙两方分别于2014年和2015年9月29日签订的《补充协议》和《补充协议（二）》，但因资金匮乏致项目停滞不前，为切实推进该项目建设实施，现甲方引进乙方对项目进行全面投资开发，为此，甲丙两方关于终止此前的合作事宜已达成共识，经本协议三方主体友好协商，就甲丙两方终止合作及对丙方的投资补偿达成一致，共同订立以下协议条款，以资信守。一、甲丙双方一致同意解除2013年4月26日签订的《项目合作开发协议》以及甲乙双方分别于2014年和2015年9月29日签订的《补充协议》和《补充协议（二）》。二、丙方在甲方合作期间的资金投入，依据甲方与丙方《解除合作协议》的约定由第三方具有资质的审计机构（包括会计师事务所和造价咨询事务所进行审计，由丙方认可的甲方所引入的新的合作方即本协议的乙方依据审计结果全额支付给丙方。甲方有权采取必要措施包括在乙方确认后由新的合作方直接支付给乙方债权人等方式督促乙方在收到款项后确保足额支付乙方债权人含施工方的工程款，不得因工程款的支付产生民工讨薪、上访闹事等后果的发生。……五、乙方根据第三方具有资质的审计机构（包括会计师事务所和造价咨询事务所）对丙方投入的资金审计报告进行确认，并在收到该审计报告后十日内完成确认（对审计报告确有错误的在确认期间向甲方及丙方提出，由三方协商确认，三方不能协商确认的，由原审计中介对该部分进行补充审计，以补充审计结果为准，其余无错误部分按本协议或乙方与丙方协议执行）。丙方在九洲国际传媒文化产业园项目共完成产值约14000万元、实际支付的款项约8000万元（具体数据以财务审计报告和造价审计报告为准），由于财务审计与造价审计均需一定的时间，因此乙丙双方就甲方结清丙方的全部应支付款项在本协议签订时先行签订框架协议，在审计、评估结果出具后十日内另行由乙丙方依照框架协议签订具体补偿协议。六、违约责任：2、乙方无故不按照本协议约定支付丙方款项的，丙方可要求乙方按照中国人民银行同期贷款利息的四倍支付逾期利息。”2016年10月18日，贵州普诚正华会计师事务所就“九洲国际传媒文化产业园（一期）项目财务收支情况”出具了审计报告。2018年11月2日，贵州同辉正业会计师事务有限公司根据贵阳日报集团、贵州启航公司、湖南中天公司、筑梦公司的委托，出具《“九洲国际传媒文化产业园”项目支出专项审计报告》同辉专审字（2018）第068号，该审计报告载明：“根据贵单位委托，我公司组成审计组对“九洲国际传媒文化产业园”筹建至2018年3月31日期间的项目支出情况进行了专项审计。”。2019年1月17日，湖南中天公司为乙方、贵州中天公司为丁方、贵州启航公司为甲方、贵阳日报集团为丙方，四方签订《清退协议》，该协议载明：“鉴于1、2013年4月26日，甲乙双方签订了《项目合作开发协议》(以下简称“原协议”)。甲乙双方约定共同开发贵阳日报社兴筑东路项目，甲方以已取得的2011-07地块使用权作为项目合作的甲方出资部分，由乙方负责项目后续开发所需的全部资金的筹措。根据原协议约定甲方获取最终收益的方式为固定收益，为建筑面积43000㎡(含办公、商业和地下室)的贵阳日报办公大楼(定制物业)的所有权，乙方承诺于2016年2月28日前完成定制物业的交付。由甲乙双方设立项目部，项目经理由乙方指派，项目部单独设立账户；原协议签订后10日内，乙方支付保证金人民币2000万元(大写：贰仟万元整)用于项目前期开发。2、甲乙丙三方于2014年4月28日签订《项目合作开发协议补充协议一》，三方约定项目部开发贵阳日报社兴筑东路项目，甲方的固定收益为建筑面积38000㎡的贵阳日报社办公大楼和5000㎡的地下停车场；三方约定贵阳日报社办公大楼交付时间为2016年8月31日。3、甲乙丙三方于2015年9月29日签订《项目合作开发协议补充协议二》，三方约定固定收益变更为：九洲国际传媒文化产业园4号楼整栋(具体面积为38000㎡的独立写字楼和12272㎡的地下室)，以及3号楼(LOF公寓)一层和二层(各层为800㎡共计1600㎡商业物业，含公摊)，交付时间为2017年8月31日前。三方补充乙方退出的条件，即项目开发完毕且所有税费缴清，乙方开发的该项目所负债清结，乙方预留足额维修等后续费用，或相当物业足以担保支付。4、2016年6月27日，甲乙双方就终止九洲国际传媒文化产业园合作事宜进行友好协商签订了《解除合作协议》，双方约定解除2013年4月26日签订的原协议以及2014年和2015年签订的补充协议一以及补充协议二，双方约定共同委托会计师事务所进行审计合作期间的资金投入。同日，甲方与江山基业企业管理有限公司签订《合作协议》，甲乙双方与江山基业企业管理有限公司签订《三方协议》，约定由江山基业企业管理有限公司继续开发本项目，乙方对本项目的投入由江山基业企业管理有限公司支付，因江山基业企业管理有限公司严重违约，导致合同未能顺利履行。5、为理清本项目法律关系，明确各方责任，顺利达成清退协议，甲丙双方应在本协议签订之日起20个工作日内向法院提起诉讼，解除与江山基业企业管理有限公司签订的相关协议。各方经平等协商一致，就解除原协议之相关事宜，达成以下协议，以资共同遵守。第一条协议的解除：甲乙丙三方确认，三方已自愿解除已生效的原协议以及补充协议一、补充协议二。第二条项目投入资金确认：2.1根据原协议内容及贵州同辉正业会计师事务所出具的九洲国际传媒文化产业园项目审计报告，四方一致确认在乙方作为项目合作方期间，乙方及其子公司丁方投入项目的资金共计74274986.91元(大写：柒仟肆佰贰拾柒万肆任玖佰捌拾陆元玖角壹分)。其中甲方已代付400万元(大写肆佰万元整)，用于原消防单位清退300万元(大写：叁佰万元整)以及原购房款清退100万元(大写：壹佰万元整)已由甲方分别于2018年6月8日、2018年7月11日支付给相应债权方。2.2乙方汇入甲方账户的项目保证金人民币500万元(大写：伍佰万元整)。2.3由于财务审计报告的财务数据截止时间为2018年3月31日，2018年4月至12月的项目部运行费用应继续确认为乙方项目成本(包括但不限于人员工资等)，各方确认该项费用为351000.00元(大写：叁拾伍万壹任元整)。第三条合作期间合同履约确认：3.1在本协议签订后10日内，乙方向甲方提供乙方在合作期间就该项目签订的所有合同清单，与甲方已完成清退协议签订的单位除外(已清退单位见附件1)。乙方保证披露的合同真实有效完整，如乙方隐瞒披露，在本协议签订后，有任何与乙方或丁方相关联的第三方主体向甲方或丙方主张任何权利，乙方应负责清偿，并赔偿给甲方或丙方造成的损失。因甲方或丙方或甲方的现在合作方(即筑梦公司)参与谈判过的原项目参与方(包括总包单位、消防单位、强电施工单位、售楼部土建、装饰施工单位、曹万军购房款等，)或签署合同的相对方要求甲方或丙方承担责任的，乙方和丁方不承担任何责任和损失。3.2乙方保证在本协议签订并收到本协议第一次付款款项后的3个月内，完成上述第3.1款中合同的解除或终止事宜，将合作期内未清退合作单位及时清退，并提供相应的证明文件(包括但不限于解除合同文件、付款凭证、收据等)及承诺书。其中，承诺书须体现“后续如仍有未清退单位，乙方负责清退”；解除合同文件中须明确“被清退的合作单位不得再以任何理由向甲方主张任何权利”。如本协议生效后，有任何乙方清退的第三方向甲方或丙方因本项目在乙方管理期间的相关事宜主张任何权利的，乙方负责向甲方或者丙方赔偿损失。3.3乙方和丁方确保在本协议签订并收到本协议第一次付款款项后的3个月内，向甲方提供合作期内未清退(或未解除合同)完毕的合作单位的前期未开发票及项目管理费发票，并完成项目所有资料移交，包括但不限于账务、工程资料等。甲方如认为乙方提供的资料不完整的，应在乙方或丁方提供相应资料后7个工作日内书面提出需要补充的材料清单，但甲方的清单应符合法律法规和相关规范要求，乙方应在收到甲方通知后7个工作日内回复。3.4在本项目后期开发过程中，需乙方配合项目相关事项，乙方须积极配合。因乙方恶意不配合给甲方和丙方造成的损失应予相应赔偿。第四条本协议金额支付：四方确认本协议第二条金额75625986.91元(大写：柒仟伍佰陆拾贰万伍仟玖佰捌拾陆元玖角壹分)，甲方的付款方式如下：4.1第一次付款：本协议签订后20个工作日内，甲方支付人民币5500万元(大写：人民币伍仟伍佰万元整)，同时退还剩余的保证金500万元(大写：人民币伍佰万元整)；4.2第二次付款：乙方和丁方履行完毕本协议第三条第3.2款和第3.3款义务后15个工作日内，甲方支付本协议的剩余金额。第五条其它：5.1各方同意：关于乙方和丁方投入资金的成本，以及2016年6月27日所签订的《解除合作协议》以及相关协议未得到及时履行而产生的相关违约责任追究，甲方以及丙方是否应当承担责任，各方暂时搁置争议，不再本协议中解决，另行通过其它途径解决。对该部分诉求，乙方和丁方保留对江山基业企业管理公司及相关单位追究违约责任的权利，同时，该诉求乙方和丁方向甲方和丙方主张的总金额，无论乙方和丁方通过何种途径获得，最高金额不超过1500万元。5.2乙方与丙方签订协议，由丙方于2017年1月24日为该项目垫付人民币800万元工程款，还款时间为2018年5月31日，其中资金占用利息为每年8%（该利息不在本协议第四条所确认支付的款项中扣除），乙丙方同意双方另行处理。”另查明，2016年6月27日，湖南中天公司、贵州启航公司双方签订《解除合作协议》之后，湖南中天公司、贵州中天启航公司及原告关联公司又向案涉合作项目投入资金，投入情况如下：2016年8月4807400.00元，2016年8月15日178250.00元，2016年10月13日550000.00元，2016年9月至12月911760.00元，2017年1月至6月618220.00元，2017年7月至12月251200.00元，2018年1月至3月117000.00元。现湖南中天公司、贵州中天公司认为，从项目投入到签署《清退协议》长达6年多的时间，《三方协议》签订后，贵州启航公司委托江山公司代为支付其的项目投入款项，但由于江山公司与贵州启航公司的合作未实质开展，导致湖南中天公司、贵州中天公司迟迟收不到项目投入款项，造成巨大损失，故提起本案诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中，原、被告之间签订的合作开发协议、补充协议、解除合作协议、清退协议均系经各方平等协商一致所签订，系各方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，均为有效合同。各方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。关于湖南中天公司、贵州中天公司的第一项诉讼请求系违约损失，其认为2016年6月27日，湖南中天公司就与贵州启航公司签订《解除合作协议》，同日，湖南中天公司与贵州启航公司、江山公司签订《三方协议》。根据两份协议，湖南中天公司与贵州启航公司、江山公司之间形成由江山公司向湖南中天公司代贵州启航公司支付投资款的关系，但江山公司并未履行协议。贵州启航公司、贵阳日报集团应当向湖南中天公司履行支付投资款的义务。故而，因贵州启航公司、贵阳日报集团一直未履行支付投资款的义务，应当按照《三方协议》第六条第2款，以中国人民银行同期贷款利息的四倍向湖南中天公司、贵州中天公司赔偿违约损失。根据本案查明的事实，2016年6月27日，湖南中天公司为丙方、贵州启航公司为甲方、第三人江山公司为乙方，三方签订《三方协议》，该协议虽约定，湖南中天公司在贵州启航公司合作期间的资金投入，依据贵州启航公司与湖南中天公司《解除合作协议》的约定由第三方具有资质的审计机构（包括会计师事务所和造价咨询事务所进行审计，由湖南中天公司认可的贵州启航公司所引入的新的合作方即第三人江山公司依据审计结果全额支付给湖南中天公司，但是该协议中并未约定支付款项的时间，各方均认可该协议签订之后，并未实际履行，且在协议签订之后，湖南中天公司、贵州中天公司及关联公司又向案涉合作项目投入资金达七百余万元，双方以自己的行为表明并未履行解除合作协议及三方协议的约定，故湖南中天公司、贵州中天公司认为贵州启航公司、贵阳日报集团违约并应承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于湖南中天公司、贵州中天公司的诉讼请求第二项资金占用成本。湖南中天公司、贵州中天公司认为自2013年与贵州启航公司签署《合作开发协议》，湖南中天公司、贵州中天公司陆续向兴筑东路项目投入款项，截至2018年3月31日，共计投入74274986.91元，而湖南中天公司、贵州中天公司并未从中获利。依据《民法总则》第六条公平原则的规定，贵州启航公司所有的兴筑东路项目长期占有湖南中天公司、贵州中天启航公司的资金却无相对应的义务，显然有失公平。因此，贵州启航公司与贵阳日报集团应就此部分投入资金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，按照年利率8%向湖南中天、贵州中天支付资金成本。一审法院认为，原、被告之间系合资合作开发房地产的法律关系，双方为此签订了系列的合同，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方的权利义务及责任承担应当按照双方合同的约定确定，本案审理过程中，湖南中天公司、贵州中天公司并未提交证据证实贵州启航公司、贵阳日报集团在履行双方合作协议过程中有违约行为，按照合同的约定应当承担相应的资金占用费，故贵州启航公司、贵阳日报集团认为湖南中天公司、贵州中天公司该项诉请无合同依据及法律依据之抗辩理由成立，予以采纳。湖南中天公司、贵州中天公司该项诉请一审法院不予支持。综上所述，湖南中天置业有限公司、贵州中天启航置业有限公司的诉讼请求不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖南中天置业有限公司、贵州中天启航置业有限公司的诉讼请求。案件受理费304755.60元，由湖南中天置业有限公司、贵州中天启航置业有限公司负担。二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南中天公司、贵州中天公司提交证据：第一组：1.贵州启航公司商品房预售公告（2018）筑商房预售准字第(101)号；2.“阳光城”启航中心开盘网络查询。拟证明：贵州启航公司于2018年6月取得预售许可证，“阳光城”启航中心于2018年7月开盘，说明，第一，贵州启航公司与筑梦公司至少于2018年就开始磋商共同开发案涉项目；第二，尽管2018年3月以前为解决民工工资等问题湖南中天公司仍向贵州启航公司投入资金，但“阳光城”的进入恰好说明上诉人与被上诉人并无继续履行合作协议的意思表示，双方已于2016年6月27日解除合作关系；第三，在上诉人未获得退还投资款之前，被上诉人引进的“阳光城”即已入住项目且大肆销售营利。第二组：《合作协议》，拟证明：上诉人与被上诉人、第三人形成的是第三人代为履行的法律关系。第三组：1.《九州国际传媒文化产业园项目管理合作协议》，系贵州启航公司、贵阳日报集团与筑梦公司签订；2.观山湖区人民法院（2019）黔0115民初619号民事判决书，系被上诉人贵州启航公司就案涉《三方协议》诉江山公司，判决结果为江山公司违约，向贵州启航公司支付违约金1000万元。拟证明：1.上诉人与被上诉人于2016年6月27日解除合作关系，且由被上诉人引入的江山公司代被上诉人承担返还上诉人投入成本情况下，被上诉人迟迟不返还投资款；2.案外人筑梦公司与被上诉人于2018年4月3日签署协议合作开发案涉项目，至“阳光城”入住后，二人继续占用上诉人74274986.91元进行开发，直至2019年2月上诉人因损失过大，不得不搁置违约责任争议，签订清退协议。如被上诉人与筑梦公司无限期占用上诉人的投资成本而无需承担逾期退还上诉人投入成本的违约补偿责任，显然违反了上诉人与被上诉人签署《解除合作协议》的初衷及法律公平、诚实信用基本原则；3.（2019）黔0115民初619号民事判决书判决江山公司向被上诉人承担1000万元的违约金。若上诉人的上诉请求得不到支持，这意味着被上诉人不仅从2016年6月27日起可无限期、无代价的占用上诉人74274986.91元投入，还可获得江山公司1000万元的违约金，显失公平，被上诉人应承担自2016年6月27日解除合作协议后应及时向上诉人返还投资款而未及时返还的违约责任。贵州启航公司、贵阳日报集团对湖南中天公司、贵州中天公司提交的以上证据质证认为：1.对第一组证据的三性有异议，其证据形式作为电子证据的话，应该有相应的合法的一个载体，但是对于证明事实，为便于法院查明，简要陈述：取得预售许可证及销售的时间，都是吻合的，就是2018年的6月。但是我们和阳光城的合作，首先是在上诉人已经完全没有履行合同的意思的情况下开展的一个自救的行为，因为我们是业主方，同时我们和阳光城的合作是通过公开招投标进行的，且合作的事实也通过函件告知了上诉人，上诉人也表示同意配合相关的工作，所以说不存在大肆销售为获得投资款等等。上诉人作为一个理性的商事主体，应当知道任何项目投资都有一定的风险，由于自己的资金不足导致投资失败，无权要求我方支付任何的资金占用费。2.对第二组证据《合作协议》真实性和关联性均予以认可，但并不能达到上诉人所说的是第三人代为履行的法律关系。一审中，上诉人还提交了一份上诉人与江山公司的《补偿协议》，明确江山公司除按审计报告支付给上诉人一定的投资以外，还要另行补偿300万元，显然与第三人代为履行的关系完全不符，各方实质上是合资合作开发房地产合同关系。3.对第三组证据《合作协议》的真实性无异议，但达不到其证明目的。首先，2016年6月27日,湖南中天公司和贵州启航公司及江山公司签订了四份协议，湖南中天公司对项目投入资金的返还已经发生债务转移，在该四份协议没有解除之前，他只能向江山公司主张权利；其次，在“阳光城”进场后，我方一直在与湖南中天公司协商清退事宜，有提交过的双方往来函件可以证明。对判决书的真实性无异议，但同样达不到其证明目的。首先，该判决不是生效判决，该案二审还在审理中；其次，本案不存在显失公平，在整个合同履行中，贵州启航公司没有任何违约，而湖南中天公司一直违约；任何商事合作都存在商事风险，在对方违约的情况下，贵州启航公司仍然同意退还其本金，故不存在显失公平，反而是对贵州启航公司不公平，因湖南中天未及时投入资金，资金停滞期间到复工，贵州启航公司赔偿了施工方2400万元；第三，湖南中天公司如认为其权利受到侵害，应按照合同约定向江山公司主张。江山公司对湖南中天公司、贵州中天公司提交的第一组、第二组证据的三性均无异议；对第三组证据中的《九州国际传媒文化产业园项目管理合作协议》的真实性和关联性予以认可，但合法性不予认可，实际上贵州启航公司与湖南中天公司直到2019年初才完成清退场事宜，这导致我方一致无法进场履行义务，至今我方都未收到项目审计报告。此情况下，贵州启航公司又与筑梦公司签订合作开发涉案项目，该合作协议不合法。（2019）黔0115民初619号民事判决书判决不合理，已上诉，案件正在审理中。本院查明事实与一审查明事实一致。本院另查明：贵州启航公司作为甲方与江山公司作为乙方，于2016年6月27日签订的《合作协议》就双方之间相关合作事宜进行了约定，其中对湖南中天公司前期投入约定如下：项目在本合同签订前由湖南中天公司建设投资即剩余建设所需的全部资金，均由乙方负责支付及投入。甲、乙双方在本协议签订同时与湖南中天公司签订前期投资补偿三方协议，该三方协议的生效作为本协议的生效前提。同日，江山公司作为甲方与湖南中天公司作为乙方签订《关于九洲国际传媒文化产业园项目的补偿协议》（以下简称“《补偿协议》”）约定：第3条乙方在收到甲方的第一笔款项后次日内向甲方所派驻团队进行资料移交，并在五个工作日内移交完毕，协助原施工方更换甲方委派的实际施工企业履行《建设工程施工合同》，对已施工项目进行中间验收结算，并清场退出，以便后续施工企业进场施工。第5条甲方根据第三方具有资质的审计机构对乙方投入资金的审计报告进行确认。乙方在九洲国际传媒文化产业园项目共完成产值约14000万元、实际支付的款项约8000万元（具体数据以财务审计报告和造价审计报告为准）。由于财务审计与造价审计均需要一定的时间，因此甲乙双方就结清乙方的全部应支付款项达成如下付款方式：5.1在本合同签订后十五日内由甲方支付1000万元用于乙方优先支付原施工企业的民工工资。5.2待甲方进场后，再支付2000万元给贵州启航公司，由其代乙方支付因项目原施工企业所欠付的部分工程款项，包括但不限于土石方、设计费、材料款等。5.3待财务审计报告与造价审计报告出具并经贵州启航公司、甲、乙双方确认后10个工作日，由甲方再支付乙方剩余款项的50%。最后的50%待甲乙双方完全交接清楚并签订交接确认书后5日内付清。5.4对于乙方实际完成产值与已付款之间额差额由甲方支付给项目总包方贵州化工建设有限公司及本项目相关的各单位。第6条为补偿乙方的资金投入，甲方另行支付乙方300万元，作为乙方所投入资金的利息补偿及收益，此款与本协议第五条约定的甲方支付乙方最后一笔款项时一并支付。乙方所获得的300万元资金利息与收益补偿均为税后收益。第7条违约责任7.2甲方无故不按照本协议约定支付乙方款项的，乙方可要求甲方按照中国人民同期贷款利息的四倍支付与逾期利息。再查明，一审2019年6月17日《庭审笔录》中载明，湖南中天公司、贵州中天公司称其请求权依据：第一项诉请基于《三方协议》第六条第二款；第二项诉请基于公平原则，依据资金投入成本实际产生，贵州启航公司在双方解除合作后应及时返还而未返还投资产生的资金占用费。《三方协议》中载明,因湖南中天公司资金匮乏致项目停滞不前。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合当事人的诉辩及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.湖南中天公司与贵州启航公司之间合作关系是否于2016年6月27日解除？2.湖南中天公司、贵州中天公司主张违约损害赔偿金及资金占用费是否成立？关于焦点一，本院认为，湖南中天公司与贵州启航公司于2016年6月27日一致同意解除2013年4月26日《项目合作开发协议》以及2014年和2015年9月29日《补充协议》和《补充协议（二）》，至此，湖南中天公司与贵州启航公司的合作即已终止。一审认定双方未履行《解除合作协议》，并将此后湖南中天公司投入款项行为认定为继续合作，不符合双方当事人的真实意思表示，也不符合客观实际。理由如下：1.双方于2016年6月27日签订《解除合作协议》、《三方协议》，均以书面形式表达了双方无继续合作的意愿和基础，确认双方合作协议予以解除的客观事实。因此，认定双方合作关系于2016年6月27日解除符合当事人的真实意思表示。2.《三方协议》未实际履行并不影响双方合作关系已解除的客观事实。《解除合作协议》、《三方协议》、《补偿协议》、《合作协议》签订后，湖南中天公司与贵州启航公司即发生解除合同的法律后果，贵州启航公司与江山公司形成合资、合作开发房地产的法律关系。江山公司未实际支付湖南中天公司的前期投入资金，以及与贵州启航公司的合作未能继续履行，即《三方协议》、江山公司与湖南中天公司的《补偿协议》，以及江山公司和贵州启航公司的《合作协议》未实际履行不影响湖南中天公司与贵州启航公司解除合作的法律后果。3.湖南中天公司签订《解除合作协议》后向贵州启航公司投入款项的行为性质，湖南中天公司主张继续投入款项是为了解决农民工工资，并非继续履行原合作协议。本院对湖南中天公司的该上诉主张予以采信。理由是，《解除合作协议》第二条“款项支付协议由湖南中天公司与新的合作方进行协商支付，贵州启航公司有权采取必要措施督促湖南中天公司在收到款项后确保足额支付其债权人含施工方的工程款，不得因工程款的支付产生民工讨薪、上访闹事等后果的发生”的约定与湖南中天公司主张的继续投入款项是为了解决农民工工资的客观事实相符，收到款项的贵州启航公司推翻该事实需负有相反证明责任。但贵州启航公司没有相反证据证明该款项不是履行《解除合作协议》中支付民工工程款或债权人款项，或者能够证明该款项确系继续履行原合作协议的行为，应承担不利的法律后果。故湖南中天公司解除合作后继续向贵州启航投入款项应认定为履行《解除合作协议》第二条约定的行为，不能认定为双方继续合作。4.《解除合作协议》签订后，贵州启航公司未再与湖南中天公司就涉案项目继续履行问题进行交涉，反而于2018年4月引入第三方筑梦公司合作涉案项目。而湖南中天公司未与筑梦公司之间签订有任何协议。因此，贵州启航公司和湖南中天公司以其行为表明双方实际履行《解除合作关系》，即解除合作，引入新的合作方。一审认定湖南中天公司与贵州启航公司以自己的行为表明并未履行《解除合作协议》错误，本院予以纠正。5.双方于2019年1月17日签订的《清退协议》再次确认双方2016年6月27日签订《解除合作协议》，解除合作的客观事实。综上，湖南中天公司与贵州启航公司之间合作关系已于2016年6月27日解除。双方以自己的行为表明实际履行《解除合作协议》，湖南中天公司事后继续投入款项并不改变双方合作解除的法律后果。关于焦点二，湖南中天公司、贵州中天公司一审中明确其诉请违约损害赔偿金的请求权基础是《三方协议》，对其基于《三方协议》主张贵州启航公司、贵阳日报集团承担四倍同期银行贷款利率的违约损害赔偿，本院不予支持。理由如下：其一，无论是《三方协议》还是《补偿协议》均明确的是江山公司未按约定支付款项的违约责任，并没有关于贵州启航公司逾期退还投资成本相应的违约责任约定，因此，湖南中天公司、贵州中天公司参照江山公司的违约责任约定主张由贵州启航公司、贵阳日报集团承担四倍同期银行贷款利率的违约损害赔偿，没有合同依据。其二，贵阳日报集团虽为贵州启航公司的唯一股东，但作为独立的法人主体，并未与湖南中天公司、贵州中天公司签订还款协议，故亦无承担违约责任的事实根据。综上，本院对湖南中天公司、贵州中天公司主张贵州启航公司、贵阳日报集团承担违约损害赔偿金诉请不予支持。一审对该项诉请判决结果正确，但判决理由不当，本院予以纠正。至于湖南中天公司、贵州中天公司诉请第二项，贵州启航公司、贵阳日报集团应返还而未返还、长期占用投入资金，应承担资金占用费问题。本院认为，湖南中天公司与贵州启航公司于2013年4月26日签订的《合作协议》明确约定由湖南中天公司进行项目投资，贵州启航公司仅以土地出资，不负责项目资金的投入。后经双方协商一致自愿解除合同，并于2016年6月27日签订《解除合作协议》及《三方协议》，均明确了由引入的第三方承担返还投资款及补偿的责任，并未约定由贵州启航公司、贵阳日报集团负责返还，直至2019年1月17日的《清退协议》才确定了由贵州启航公司退还湖南中天公司及其子公司贵州中天公司投入项目款项。至此，贵州启航公司才成为湖南中天公司、贵州中天公司涉案项目投入资金的返还主体。《清退协议》同时约定了贵州启航公司的付款方式，即本协议签订后20个工作日内支付人民币5500万元，同时退还剩余的保证金500万元；湖南中天公司和贵州中天公司履行完毕本协议第三条第3.2款和第3.3款义务后15个工作日内，贵州启航公司支付本协议的剩余金额。因此，湖南中天公司、贵州中天公司主张贵州启航公司、贵阳日报集团自投入款项之日起至《清退协议》签订之前2018年12月31日期间的资金占用费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人湖南中天置业有限公司、贵州中天启航置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费304755.60元，由湖南中天置业有限公司、贵州中天启航置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  雷 苑审判员  张 玮二〇二〇年十月十六日法官助理杨胜英书记员蔡芳