广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2609号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地广东省茂名市茂**西粤南路**大院**首层**房及**。负责人：梁世锋，总经理。委托诉讼代理人：周云，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴土芬，男，1961年7月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区****************。委托诉讼代理人：林宇鹏，广东诚挚律师事务所律师。原审被告：李伟杰，男，1994年1月1日出生，汉族，住广东省茂名市电白区*************。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称人寿茂名公司）因与被上诉人吴土芬、原审被告李伟杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人寿茂名公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初121号民事判决第一项，一审不服金额为138680.2元；2.一、二审诉讼费用由吴土芬承担。事实和理由：一、一审法院认定吴土芬的九级伤残不合理，请二审法院依法委托有资质的鉴定机构对吴土芬的伤残等级进行重新鉴定，并依法改判伤残赔偿金。吴土芬的九级伤残评定不合理，膝关节活动度测量不完善，还应测量伸展位的活动度，两个方位的被动活动丧失度除以2得出最终的活动丧失度。因此，请二审法院依法委托有资质的鉴定机构对吴土芬的伤残等级进行重新鉴定，并根据重新鉴定后的结果计算伤残赔偿金。二、根据司法鉴定报告，吴土芬的损伤参与度为75%，但一审法院未根据损伤参与度来依法计算吴土芬的各项损失不正确。根据广东国泰法医临床司法鉴定所（以下简称国泰鉴定所）的司法鉴定报告，本案事故对吴土芬的影响作用为75%，其自身因素为25%，也就是吴土芬应对其自身因素的25%承担相应的不利后果。一审法院未根据吴土芬的损伤参与度，对相应的超过交强险赔偿部分的金额按损伤参与度进行计算是错误的，请二审法院依法予以纠正。三、根据保险合同的约定，诉讼费属于间接费用，不属于保险公司的赔偿范围，因此，人寿茂名公司不应承担诉讼费。综上，一审法院适用法律错误，依据不足，判决有误，请求二审法院依法予以纠正，作出公正合理的判决，以维护人寿茂名公司的合法权益。吴土芬辩称：人寿茂名公司的上诉理由不能成立，损伤参与度不能作为计算吴土芬赔偿金额的参考依据。请求二审法院维持一审判决，驳回人寿茂名公司的上诉请求。李伟杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见。吴土芬向一审法院起诉请求：1.判令人寿茂名公司在其承保的交强险责任限额范围内赔偿吴土芬损失50152.2元，保险限额不能赔偿部分由李伟杰赔偿；2.全部诉讼费用由人寿茂名公司、李伟杰承担。一审审理过程中，吴土芬向一审法院提出变更诉求申请，将诉讼请求变更为：1.判令人寿茂名公司在其承保的交强险和商业第三者险责任限额范围内赔偿吴土芬损失260680.2元，保险限额不能赔偿部分由李伟杰赔偿（诉求金额增加了210528元）；2.本案全部诉讼费由人寿茂名公司、李伟杰承担。一审法院认定事实：2019年8月13日10时56分许，在茂名市茂南区人民路与新福路交通岗，李伟杰驾驶粤K*****小型轿车在北往东左转车道由北往南行驶时，遇吴土芬驾驶粤K*****号普通二轮摩托车在北往东左转车道由北往东行驶，两车发生碰撞，造成吴土芬受伤、两车损坏的交通事故。2019年8月28日，茂名市公安局交通警察支队一大队作出茂公交认字[2019]第1905号《道路交通事故认定书》，认定李伟杰的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一款第一项“机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，应当按照下列规定通行：（一）在划有导向车道的路口，按所需行进方向驶入导向车道”之规定，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第一项之规定，李伟杰承担事故的全部责任，吴土芬不承担事故的责任。事故发生后，吴土芬被送往茂名市中医院治疗，经诊断为：1.左膝前交叉韧带断裂；2.左膝内外侧半月板损伤；3.左膝慢性滑膜炎；4.左膝滑膜软骨瘤病；5.2型糖尿病。建议：1.加强营养；2.住院期间需陪人护理一名；3.出院后继续治疗，加强患肢功能锻炼；4.出院后全休三个月；5.出院后3、6、9、12个月返院复查及随访。住院时间从2019年8月15日至2019年12月13日，共住院120天，用去医疗费139458.90元。2020年1月7日，吴土芬向一审法院申请委托有资质的鉴定机构对其伤残等级进行评定，一审法院依法定程序通过摇珠确认由国泰鉴定所对吴土芬进行伤残评定。该所于2020年4月17日作出粤国司鉴所[2020]临鉴字第173号《司法鉴定意见书》，认为吴土芬交通事故受伤后出现左膝肿胀，左侧半月板研磨试验阳性，左侧内外侧侧方应力试验阳性，前抽屉试验阳性，MR检查提示左膝关节退行性变骨关节病：骨质增生、关节面软骨退变、软骨下局部骨质硬化、水肿、内外侧半月板变性并内侧半月板撕裂；关节少量积液、左膝关节前交叉韧带损伤，局部撕裂、左膝关节周围软组织水肿、左膝关节慢性滑膜炎、左侧髌下脂肪垫内结节状明显低信号影，考虑滑膜软骨瘤可能。其中左膝关节退行性变，骨质增生、关节面软骨退变，软骨下局部骨质硬化，内外侧半月板变性为患者原有疾病。左膝关节内侧半月板撕裂、左膝关节前交叉韧带损伤，局部撕裂、左膝关节周围软组织水肿，符合钝性暴力损伤，与此次事故存在因果关系。于2019-09-18行“左膝关节镜检清理+前交叉韧带重建+半月板修补术”，左膝关节镜检查示内外侧半月板均损伤；前交叉韧带股骨髁处损伤，绝大部分离断。综上所述，吴土芬伤残后果主要是此次事故引起，原有疾病为辅，事故损伤参与度75%。目前临床症状和体征稳定，已具备法医学鉴定条件。此次法医学检查见左膝关节活动受限，左膝关节功能丧失计算：（126-45）/126×100%=64.29%。算得左膝关节功能丧失64.29%。此次事故起主要作用，损伤参与度为75%。根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9）“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上”之规定，评定为九级伤残。另查明，李伟杰驾驶的粤K*****小型轿车在人寿茂名公司投保了交强险和商业第三者险，其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，商业第三者险500000元（含不计免赔），上述事故发生在保险有效期内。人寿茂名公司在事故后向吴土芬支付了医疗费124966元。再查明，吴土芬系城镇户口，事故发生时57岁11个月。一审法院认为：本案交通事故经茂名市公安局交通警察支队一大队《道路交通事故认定书》，认定李伟杰承担事故的全部责任，吴土芬不承担事故的责任。该认定与事实相符，程序合法，一审法院予以采信。粤国司鉴所[2020]临鉴字第173号《司法鉴定意见书》经有资质的鉴定机构作出，程序合法，一审法院予以采信。本案争议的焦点主要是吴土芬的原有疾病是否可以作为扣减残疾赔偿金的依据。计算残疾赔偿金时是否应当扣减，应当根据受害人对损失扩大是否存在过错进行分析。侵权责任法中的“过错”是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形，在本案中，吴土芬的原有疾病是其身体的一种客观情况，与其主观心态无关。案涉交通事故造成的损害后果是吴土芬在事故中因“左膝关节内侧半月板撕裂、左膝关节前交叉韧带损伤，局部撕裂、左膝关节周围软组织水肿，符合钝性暴力损伤”造成伤残，虽然鉴定结论认定“左膝关节退行性变，骨质增生、关节面软骨退变，软骨下局部骨质硬化，内外侧半月板变性为患者原有疾病”，但事故责任认定吴土芬对事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无主观过错，其原有疾病仅是与事故造成后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系，吴土芬不应对其原有疾病在伤残中存有参与度而负担相应责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围。人寿茂名公司辩称参照“损伤参与度”计算吴土芬的各项损失，于法无据，一审法院不予采纳。根据吴土芬的诉讼请求及本案证据，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，吴土芬因交通事故受伤造成的经济损失为：一、医疗费139458.9元。吴土芬因伤在茂名市中医院住院治疗用去医疗费139458.9元，有吴土芬提供的医疗费清单为凭，证据充分，一审法院予以支持。二、住院伙食补助费12000元。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（以下简称《赔偿标准》）规定，住院伙食补助费为100元/天×住院天数。吴土芬住院120天，住院伙食补助费应为12000元（100元/天×120天）。吴土芬主张住院伙食补助费12000元，并提供住院病历资料为凭，证据充分，一审法院予以支持。三、营养费1000元。根据《赔偿标准》规定，涉残的营养费为5000元×伤残指数，吴土芬因伤造成九级伤残，营养费应为1000元（5000元×20%）。吴土芬主张营养费1000元，提供住院病历资料和医嘱为凭，合法有理，证据充分，一审法院予以支持。四、护理费18000元。根据《赔偿标准》规定，住院护理费为150元/天×住院天数×护理人数。吴土芬住院120天，期间留陪人一人，住院护理费应为18000元（150元/天×120天×1人），吴土芬主张护理费18000元，并提供住院病历资料和医嘱为凭，证据充分，一审法院予以支持。五、残疾赔偿金168264元。根据《赔偿标准》规定，城镇居民的残疾赔偿金以事故纠纷处理地或者受害人户籍地、经常居住地（以标准高者为准）上一年度城镇居民人均可支配收入×20年（受害人60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算）×伤残赔偿指数，吴土芬在发生交通事故时57岁11个月，伤情为九级伤残，根据广东省高级人民法院关于印发《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的通知，2018年全省城镇居民人均可支配收入为42066元/年，故吴土芬的残疾赔偿金应为168264元（42066元/年×20年×20%）。吴土芬主张残疾赔偿金168264元，并提供户口簿及司法鉴定结论为凭，证据充分，一审法院予以支持。六、精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第（一）项“致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定，吴土芬因交通事故构成九级伤残，精神上受到一定的伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元（50000元×20%）。吴土芬主张精神损害抚慰金12000元，超出部分因无法律和事实依据，一审法院不予支持，予以驳回。七、误工费33518.30元。根据《赔偿标准》规定，住院治疗的，误工天数为“住院时间+出院后医嘱休息时间”。根据吴土芬提供的病历资料及诊断证明显示，医院医嘱载明“全休3个月”，故一审法院认定吴土芬的误工天数为210天（120天+90天）。吴土芬系城镇户口，其误工费应按照城镇户口标准计算。由于吴土芬无证据证明其固定收入，根据《赔偿标准》规定，无固定收入的，误工费为广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资÷365天×误工天数。根据广东省高级人民法院关于印发《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的通知，2018年全省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资为58258元/年，故吴土芬的误工费应为33518.30元（58258元/年÷365天×210天）。吴土芬主张误工费29273.3元，一审法院予以照准。八、交通费3600元。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，市内就医的，交通费为30元/天×门诊次数或住院天数。吴土芬住院120天，交通费应为3600元（30元/天×120天）。吴土芬主张交通费3600元，合法有据，一审法院予以支持。九、鉴定费2050元。吴土芬根据实际发生的人身损害伤残程度产生鉴定费用并提供发票，该费用对应交强险中的死亡伤残赔偿分项，故吴土芬主张鉴定费2050元，于法有据，一审法院予以支持。综上，吴土芬因交通事故受伤造成的损失合计383646.2元（139458.9元+12000元+1000元+18000元+168264元+10000元+29273.3元+3600元+2050元）。其中，交强险医疗费赔偿项下的损失为152458.9元（139458.9元+12000元+1000元），已超过医疗费10000元赔偿限额，超出部分142458.9元（152458.9元-10000元），根据事故责任划分，李伟杰应予以赔偿。由于李伟杰驾驶的粤K*****小型轿车在人寿茂名公司投保了商业第三者险，吴土芬超出交强险医疗费赔偿范围的损失142458.9元，应由人寿茂名公司在商业第三者险赔偿范围内承担。吴土芬在交强险死亡伤残赔偿项下的损失为231187.3元（18000元+168264元+10000元+29273.3元+3600元+2050元），已超过死亡伤残110000元赔偿限额，超出部分121187.3元（231187.3元-110000元），应由人寿茂名公司在商业第三者险赔偿范围内承担。综上，人寿茂名公司共应在商业第三者险赔偿范围内向吴土芬赔偿263646.2元（142458.9元+121187.3元）。根据一审法院查明的事实，扣减人寿茂名公司已向吴土芬赔付的医疗费124966元，人寿茂名公司无需再在交强险医疗费及死亡伤残赔偿限额范围内向吴土芬赔付，差额部分4966元（124966元-10000元-110000元）应在商业第三者险内扣减，故人寿茂名公司只需在商业第三者险赔偿范围内向吴土芬赔偿258680.2元（263646.2元-4966元）。综上，吴土芬主张赔偿费用的合理合法部分，一审法院予以支持；超出部分，因无充分证据予以证明，一审法院不予支持。人寿茂名公司辩称营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应参照“参与度75%”计算，于法无据，一审法院不予采纳。人寿茂名公司辩称鉴定费不属于赔偿范围及误工费应计算至评残前一天，均没有法律和事实依据，一审法院也不予采纳。李伟杰经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，不影响本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司在本判决发生法律效力之日起十五日内在商业第三者险赔偿限额内向吴土芬赔偿因交通事故受伤造成的损失258680.2元；二、驳回吴土芬的其他诉讼请求。如果中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2755.96元，由中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担2734.82元，吴土芬负担21.14元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚、属实，本院予以确认。二审补充查明：国泰鉴定所作出的粤国司鉴所[2020]临鉴字第173号《司法鉴定意见书》记载：“……四、鉴定过程（一）检验方法接受委托后，遵循医学科学原理，运用法医临床理论与技术，详细进行文证审查鉴定材料并按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）对吴土芬进行检验。按照《法医临床影像学检验实施规范》进行阅片。（二）适用标准《人体损伤致残程度分级》（三）使用设备照相机、比例尺、钢直尺、观片灯、量角器等（四）法医临床学检1.被鉴定人跛行入室，神志清，对答切题，检查合作。2.左膝见1cm×1cm瘢痕三处。左膝关节活动受限：屈曲0°-45°（右0°-126°）。五、阅片所见提供的片示：MR示（2019-12-04检查号1269697）：……五、分析说明……”本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合人寿茂名公司的上诉请求，本案二审的争议焦点可确定为：一、国泰鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否予以采纳，是否需对吴土芬的伤情进行重新鉴定；二、吴土芬的各项损失应否参照“损伤参与度”来确定；三、人寿茂名公司应否负担本案的诉讼费用。一、关于国泰鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否予以采纳，是否需对吴土芬的伤情进行重新鉴定的问题经吴土芬申请，一审法院依法定程序通过摇珠确认由国泰鉴定所对吴土芬进行伤残评定。国泰鉴定所具备法医临床司法鉴定的资质，鉴定人员具备法医临床司法鉴定的执业资格。从国泰鉴定所作出的粤国泰司鉴所[2020]临鉴字第173号《司法鉴定意见书》记载的内容可知，国泰鉴定所按照《法医临床检验规范》对吴土芬进行检验，使用了比例尺、钢直尺、量角器等仪器设备对吴土芬的患处进行了法医临床学检查，经测量得出吴土芬膝关节活动度的各项数据，并按照《法医临床影像学检验实施规范》对吴土芬住院期间的MR片进行审阅，经分析，从而得出吴土芬左膝关节活动受限，左膝关节功能丧失64.29%，依照《人体损伤致残程度分级》的相应规定，可评定为九级伤残的鉴定意见。由此可见，此次鉴定采用的检验技术方法、使用的仪器设备和得出的主要结果等鉴定过程均在以上《司法鉴定意见书》中予以客观、详细地载明，应认定以上《司法鉴定意见书》对于鉴定过程的记载符合有关司法鉴定文书格式的规范性要求，得出的鉴定意见依据充分，应予采信。一审法院已组织各方当事人对国泰鉴定所作出的《司法鉴定意见书》进行质证，虽然人寿保险公司表示对该鉴定结论不予认可，但在一审中并未提出重新鉴定的申请。人寿保险公司现上诉称国泰鉴定所的《司法鉴定意见书》评定吴土芬为九级伤残不合理，但在本案中未能提供足以证明以上鉴定意见明显依据不足或鉴定程序违法的证据，其在二审期间申请对吴土芬的伤情进行重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，本院不予准许。二、关于吴土芬的各项损失应否参照“损伤参与度”来确定的问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，减轻侵权人赔偿责任或由被侵权人分担责任的法定情形系被侵权人对损害的发生存在过错。过错是行为人行为时的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。根据涉案《道路交通事故认定书》的认定，吴土芬不承担事故责任，即吴土芬对损害的发生在主观上并无过错。而吴土芬的左膝关节原有疾病是其身体的客观情况，与主观心理状态无关。虽然吴土芬的自身疾病对本案事故造成的损害后果具有一定影响，但不属于法律意义上“过错”的范畴，因而吴土芬不应因自身疾病对损害后果具有一定影响而自负相应责任，即确定吴土芬损害赔偿时不应考虑“损伤参与度”，一审判决不按照鉴定机构作出的“损伤参与度”意见认定吴土芬的各项损失并无不当。人寿保险公司上诉要求参照“损伤参与度”来确定吴土芬的各项损失的依据不足，本院不予支持。三、关于人寿茂名公司应否负担本案的诉讼费用的问题根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人寿茂名公司作为本案的败诉方，依法应负担相应的诉讼费用。人寿茂名公司上诉主张其不应负担本案的诉讼费用，于法无据，本院不予支持。综上所述，人寿茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3073.6元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  徐金信审 判 员  邹辉球二〇二〇年十月二十七日法官助理  莫 婵书 记 员  谢金峰