上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10300号上诉人（原审原告）：曹斌，男，1964年12月11日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：张战民，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭丽华，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海新鲨凌实业投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区江东路****。法定代表人：钱炳刚，执行董事。被上诉人（原审被告）：钱炳刚，男，1960年7月9日生，汉族，住上海市奉贤区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张晓，上海环琦律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周婷婷，上海环琦律师事务所律师。原审第三人：南通卓强建设集团有限公司，住所，住所地江苏省南通市通州湾江海联动开发示范区海韵大道**div>法定代表人：季雪松，总经理。委托诉讼代理人：陈正平，该公司职员。委托诉讼代理人：陈建嵩，该公司职员。上诉人曹斌因与被上诉人上海新鲨凌实业投资管理有限公司（以下简称新鲨凌公司）、钱炳刚、原审第三人南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初78635号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹斌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持曹斌一审诉讼请求。事实和理由：（1）新鲨凌公司及钱炳刚主张，《以房产折抵欠工程款的协议》（以下简称以房抵债协议）与《协议书》（以下简称结算协议）约定的结算范围一致，故双方应当履行在后签订的结算协议；结算协议约定的最终结算价为人民币73,799,263元，该金额系由曹斌提交《土建结算总价审计表》（以下简称审计表）中的工程结算价109,790,927元挤掉水分后得出。因此，新鲨凌公司与钱炳刚应就上述两节事实提供证据予以证明，否则承担举证不利后果。一审法院错误分配举证责任，适用法律不当。（2）卓强公司作为结算协议的签订主体，明确表示结算协议的结算范围不含《新增工程建设施工合同》（以下简称新增工程合同），一审法院未予采信致使认定事实有误。（3）2017年5月8日，钱炳刚与曹斌合意将新增工程合同的承包主体由卓强公司变更为案外人上海A有限公司（以下简称A公司），故曹斌、新鲨凌公司与卓强公司无权就A公司承包的新增工程合同的工程款进行结算。本案审理结果与A公司存在直接关联，应当追加A公司作为当事人参加诉讼，故一审判决遗漏当事人，程序不当。新鲨凌公司、钱炳刚共同辩称，不同意曹斌的上诉请求。事实和理由：（1）新增工程并非独立的建设工程施工合同，而是对《工程承包合同》（以下简称承包合同）及《建筑工程施工合同（新建生产车间合同）》（以下简称生产车间合同）增项工程结算方式的约定。结算协议系对整个工程项目的结算，一审判决就曹斌所称以房抵债协议系对新增工程合同的结算、结算协议系对承包合同及生产车间合同的结算进行详细分析并作出认定，依据充分，新鲨凌公司与钱炳刚公司予以认同。（2）曹斌无权于二审程序中申请追加案外人参加诉讼。况且，曹斌主张以房抵债协议系对新增工程合同的结算，并依据以房抵债协议提起本案诉讼。但其二审中又主张新增工程合同实际由A公司承包，则其应当无权主张新增工程合同的工程款，其一审诉讼请求仍应予以驳回。卓强公司述称，同意曹斌的上诉请求，结算协议中的结算价格73,799,263元实际包含承包合同、生产车间合同的工程款以及索赔金额，但因钱炳刚不同意在《上海新鲨凌水产批发市场ABC区多功能房及新建厂房工程项目土建结算总价汇总表》（以下简称汇总表）中体现索赔事宜，故汇总表中未记载索赔金额。曹斌向一审法院起诉请求：1.判令新鲨凌公司与钱炳刚共同支付工程款2,000万元；2.判令新鲨凌公司与钱炳刚共同支付违约金400万元；3.判令新鲨凌公司与钱炳刚共同支付律师费5万元。一审法院认定事实：2013年1月1日，卓强公司（管理方）与曹斌（挂靠方）签订《建设工程挂靠协议》，约定乙方挂靠在甲方名下进行建设工程建设，乙方挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，自行管理工程款的收取；协议期暂定3年，自2013年1月1日起至2016年1月1日；到期后双方没有异议的，本协议自动续期。2013年9月30日，新鲨凌公司（发包方）与卓强公司（承包方）签订承包合同，约定工程名称为上海市浦东新区XX路XX号ABC区车间改造工程及多功能用房；A区车间15,159.3平方米、B区车间17,030.7平方米、C区车间4,908.4平方米、多功能用房2,953.5平方米，总计40,051.9平方米。工期为2013年10月6日至2014年2月20日。总价包干，总价为30,749,529元，其中A区11,357,370元、B区12,759,417元、C区3,679,252元、多功能用房2,953,500元。2014年5月20日，新鲨凌公司（发包方）与卓强公司（承包方）签订生产车间合同，载明工程内容为上海市浦东新区XX路XX号新建生产车间土建及桩基，建筑面积17,474平方米；合同价款28,380,316元。曹斌另提交新鲨凌公司（发包方）与卓强公司（承包方）签订新增工程合同，约定就“合同外增加的室外工程、附属用房、配套设施及相关变更、签证项目”达成协议。工程范围包含（但不仅指）室外广场、室外排雨污管网、明沟、室外铺贴砖、开关站、配电房南北、水泵房、2#大门、工程变更签证等增加工程项目内容。增加项目采用按实结算的方式，取费如下：2013年10月6日至2014年11月28日期间开工的单体项目，工程取费按沪建交（2006）445号等文件执行；2014年11月28日以后开工的单体项目，工程取费按沪建市管（2014）125号等文件执行；结算金额以双方确认的审计报告为准。曹斌称该合同签订于2014年11月1日，并称该合同是为独立于承包合同及生产车间合同之外的工程而签订。新鲨凌公司称该合同的签订时间至少晚于2014年11月28日，并认为该合同是为承包合同及生产车间合同项下的增项而签订。一审法院经查，该合同所载“沪建市管(2014)125号文件”全名为《关于发布本市建设工程最高投标限价相关取费费率和调整部分费用的通知》，该文件由上海市建筑建材业市场管理总站于2014年11月28日发布。故一审法院认为该合同的签订时间至少晚于2014年11月28日。一审审理中，曹斌陈述承包合同、生产车间合同、新增工程合同的施工周期分别为2013年10月6日至2014年4月26日、2014年1月19日至2014年9月24日、2014年11月1日至2015年11月5日。新鲨凌公司对此均不予认可，但确认系争工程已竣工验收并投入使用。2017年7月25日，钱炳刚（甲方）与曹斌（乙方）签订以房抵债协议，载明：截至2017年7月25日止，新鲨凌公司共欠乙方在上海XX中心市场建设工程款5,000万元左右（为预估数据，最终以乙方与新鲨凌公司共同确定的审计结论为准）。甲方以其所有的上海市浦东新区XX路XX号1-4层50%产权作价2,000万元，折抵新鲨凌公司所欠乙方约5,000万元工程款中的2,000万元。即日起，上述房屋50%产权归乙方所有；新鲨凌公司与乙方之间2,000万元工程款债务消灭，最终欠款剩余数额以乙方与新鲨凌公司共同确认的审计结论为准。如一方违约应向另一方赔偿房屋转让总价20%的违约金，造成损失的另行赔偿，发生诉讼的由败诉方承担诉讼费、律师代理费等一切与诉讼有关的费用。曹斌与新鲨凌公司、钱炳刚均确认上述房屋未过户至曹斌名下。曹斌确认截至以房抵债协议签订之日已收到工程款共计7,191余万元。2018年3月，新鲨凌公司（甲方）、卓强公司（乙方）与曹斌（丙方）签订结算协议，就本市新鲨凌水产批发市场ABC区多功能房及新建厂房工程项目结算事宜作出约定：1.丙方为上述工程的实际施工人，该工程的相关债权债务由丙方自行承担。2.上述工程最终结算价为73,799,263元。3.至签署本协议时止，甲方已支付工程款69,915,100元，其中汇入乙方账户15,550,700元，汇入曹斌账户54,364,400元；乙方对甲方向曹斌支付的已付款作为甲方实际已付工程款予以认可；甲方就上述工程尚有3,884,163元未付，此款优先保证税金的支付。4.乙方同意就甲方尚未支付的工程款由甲方和丙方另行约定，可由甲方直接向丙方支付。5.乙方依其与甲方就上述工程签署的施工合同向甲方出具合法票据，开具票据所发生的税费由丙方承担。一审另查明，新鲨凌公司系有限责任公司，公司现有包括钱炳刚、朱林高在内的7名股东。2016年11月28日，公司的法定代表人由朱林高变更为钱炳刚。再查明，2018年6月29日，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院向新鲨凌公司出具协助执行通知书，要求：冻结卓强公司在新鲨凌公司施工工程款2,200万元；冻结期限为3年，自2018年7月1日至2021年6月30日。一审法院要求双方当事人提供证据证明结算协议中最终结算价73,799,263元的计算方式。曹斌提交记载结算造价总价为73,799,263元的汇总表，记载：合同范围为ABC区及多功能用房、新增生产车间、C区增加二层的结算造价为62,809,097元；（ABC区、多功能用房及新建生产车间）增加的土建新增部分工程造价为10,136,256元；土建现场签证单853,910元，上述合计73,799,263元。曹斌称该汇总表为结算协议附件，新鲨凌公司认为曹斌无法对该表的形成原因和制作方法作出合理说明，故对其真实性和关联性均不予认可。一审法院认为，曹斌未提供该表原件，无法说明其证据来源，无法对该表由谁制作、如何制作等问题作出合理说明，故对其证据效力难予确认，但可将汇总表视作曹斌就结算协议的结算范围作出的单方陈述，即其认为结算协议的结算范围包括ABC区及多功能用房、新增生产车间、C区增加二层、（ABC区、多功能用房及新建生产车间）增加的土建新增部分及土建现场签证单。与汇总表相对，新鲨凌公司提交审计表一份，并称该表由曹斌向其提供。该表显示工程项目包括ABC区及多功能用房、新增生产车间、C区增加二层、（ABC区、多功能用房及新建生产车间）土建新增部分及室外混凝土场地、室外铺砖、室外排雨污网管、室外明沟、开关站、配电房南北、水泵房、2#3#大门、酒店脚手架施工、土建现场签证单及2016年施工部分，以上共计四大类21小类，结算造价合计109,790,927元，调整金额104,272,526元，核减5,518,401元。其中，关于ABC区及多功能用房、新增生产车间、C区增加二层、（ABC区、多功能用房及新建生产车间）增加的土建新增部分及土建现场签证单的造价合计69,038,726元，除上述项目之外其他工程项目造价合计35,233,800元。该表尾部载明：建设单位新鲨凌公司，承包单位卓强公司，造价咨询单位上海B有限公司，并由曹斌签名署期，落款日期为2017年10月28日。新鲨凌公司称双方就系争工程最终结算价进行磋商的过程中，曹斌曾根据审计表提出系争三份施工合同的工程款为109,790,927元，挤掉水分后，双方在结算协议确认最终结算价为73,799,263元。曹斌对审计表的真实性无异议，但认为该表形成于双方对系争工程总价进行磋商的过程中，双方并未就此达成一致意见，且审计单位系由新鲨凌公司与钱斌刚委托，故对该表的关联性不予认可。一审法院认为，新鲨凌提交审计表与原件核对无异，审计表上有曹斌签名署期，曹斌确认其形成于双方对系争工程款总价进行磋商的过程中，故对其真实性予以确认。曹斌虽称审计单位系由新鲨凌公司委托故不认可其证明力，但无论审计单位系由哪方当事人委托，曹斌本人在审计表上签字的行为至少证明曹斌认为审计表可以作为其就系争工程的工程款总价提出的初步意见。一审法院认为，卓强公司确认系争三份施工合同系曹斌借用其公司名义与新鲨凌公司签订，并同意由曹斌直接与新鲨凌公司对系争工程进行结算。新鲨凌公司认为结算协议是对系争三份施工合同进行的最终结算，而结算协议由曹斌、卓强公司及新鲨凌公司共同签订，该协议对曹斌系实际施工人的身份予以确认，故系争三份施工合同系由曹斌实际履行。曹斌没有施工资质，借用卓强公司资质签订承包合同、生产车间合同及新增工程合同，系争三份施工合同无效。但曹斌已完成施工，系争工程施工结束后已投入使用，新鲨凌公司应支付相应工程款。曹斌和新鲨凌公司均确认系争工程由承包合同、生产车间合同和新增工程合同构成，曹斌为与新鲨凌公司、钱炳刚就系争工程的工程款进行结算，先后签订以房抵债协议和结算协议。曹斌主张以房抵债协议仅是单独针对新增工程合同进行的结算，结算协议则是对承包合同和生产车间合同进行的结算，因以房抵债协议中约定的房屋未过户至其名下，故其有权依据以房抵债协议要求两被告支付2,000万元工程款并承担违约责任。新鲨凌公司与钱炳刚提出，以房抵债协议和结算协议都是对系争三份施工合同进行的结算，且结算协议已将以房抵债协议中关于工程款的约定加以变更，故双方关于包括新增工程合同在内系争工程整体的工程款确定应以结算协议为准。因此，本案的争议焦点是以房抵债协议和结算协议的结算范围是否一致的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，以房抵债协议载明“截至2017年7月25日止，新鲨凌公司共欠乙方在上海XX中心市场建设工程款5,000万元左右”，结合曹斌称截至以房抵债协议签订之日已收到工程款7,191余万元的陈述，将得出双方当事人认为以房抵债协议所指工程的工程款在7,191余万元之上，约12,191余万元左右的结论，但其所指工程究竟是指系争工程全部，还是仅就新增工程部分而言，尚存争议。因此，无法仅凭以房抵债协议本身得出该协议是单独对新增工程合同进行结算的结论。进而关于结算协议的结算范围为何的问题。新鲨凌公司提交的审计表记载的工程造价虽与结算协议、以房抵债协议记载的工程款金额不同，但其记载的工程项目应为系争工程的全部项目，对此双方当事人均无异议。曹斌提交汇总表一份，如上所述，视作曹斌对承包合同和生产车间合同所涉工程项目作出的陈述，即曹斌认为审计表所载项目去除汇总表所载项目后即为新增工程合同项下的工程项目。结合审计表所载工程造价，可以认定曹斌曾向新鲨凌公司提出过新增工程合同的工程款为35,233,800元、承包合同和生产车间合同的工程款为69,038,726元的初步意见。在此基础上，若按曹斌关于结算协议是对承包合同和生产车间合同的工程款进行结算的说法，即在曹斌提出承包合同和生产车间合同的工程款为69,038,726元的初步意见后，新鲨凌公司通过磋商不仅没有要求减少支付，反而同意增加支付，后双方确定最终结算价为73,799,263元。与此相对照，若按新鲨凌公司提出结算协议是对系争工程的整体进行结算的说法，即在曹斌曾就系争工程整体的工程款提出过104,272,526元的初步意见后，新鲨凌公司要求减少支付，曹斌作出一定程度的让步后，双方确定最终结算价为73,799,263元。通过对双方当事人的陈述，结合在案证据进行比较后，新鲨凌公司对于结算协议结算范围的解释较为合理，更为符合一个理性谨慎的市场经营主体作出的行为，可予采信，即结算协议是对系争工程的整体进行的结算。据上所述，双方当事人通过结算协议确认系争工程的最终工程款，则以房抵债协议无论是对系争工程的部分或全部作出的约定，其内容都已被在后签订并已实际履行的结算协议予以变更。换言之，曹斌若要主张系争工程的全部或部分工程款，均应依据结算协议而非以房抵债协议提出主张。现曹斌依据以房抵债协议提出新增工程合同的工程款2,000万元、违约金400万元及律师费5万元的诉请，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，于二〇二〇年三月十八日作出判决：驳回曹斌的所有诉讼请求。案件受理费162,050元，保全费5,000元，合计167,050元，均由曹斌负担。二审中，曹斌向本院提交三组新证据：第一组证据：1、2020年1月17日，高桥镇社区事务受理服务中心出具的《新鲨凌实业投资管理有限公司农民工欠薪纠纷协调会议纪要》，记载曹斌对新鲨凌公司享有约5,000万元债权；2、户名为上海C有限公司（以下简称C公司）的平安银行客户存款月结单三张，显示新鲨凌公司的全资子公司C公司于2019年1月23日向曹斌的材料供应商上海市XX经营部支付170万元，向钱进祥的挂靠单位上海D有限公司支付90万元。该组证据证明结算协议并不包括新增工程合同的工程款，钱炳刚因经济困难未支付工程款。第二组证据：3、2017年1月15日，新鲨凌公司出具的《承诺书》，记载新鲨凌公司于2017年5月5日前一次性支付工程款300万元；4、2017年1月17日，新鲨凌公司与曹斌签订的《工程余款付款协议及承诺书》，载明新鲨凌公司于2017年1月20日前先支付工程款700万元，全部工程款以审价确定。该组证据证明双方约定系争工程的工程款应当通过审价确定，故结算协议也只是对部分工程款的确认，全部工程款仍应在审价后予以确定。第三组证据：5、2017年5月8日，新鲨凌公司出具的《情况说明》，记载新增工程合同的承包主体由卓强公司变更为A公司，证明卓强公司无权对新增工程合同的工程款进行结算，故而卓强公司签订的结算协议也不应当包含新增工程合同的工程款。就上述三组证据，新鲨凌公司与钱炳刚共同发表质证意见称：对三组证据的形式真实性均无异议，对证明目的均有异议。第一组证据，会议纪要并无与会人员的签字，实际为高桥镇社区事务管理服务中心的证人证言，会议纪要内容并无新鲨凌公司或钱炳刚确认欠付曹斌5,000万元工程款的意思。新鲨凌公司曾通过C公司支付过部分工程款，但属于阶段性付款，亦不能证明新鲨凌公司尚欠曹斌5,000万元工程款。第二组证据，两份承诺书的形成时间均早于2018年3月的结算协议，甚至早于2017年7月的以房抵债协议，故其均属阶段性文件，被2018年3月的最终结算协议所覆盖。第三组证据，情况说明并无卓强公司及A公司签字，且记载了签订背景，即卓强公司对外存在财务纠纷，不便以其名义继续收取工程款，故向新鲨凌公司申请将工程款支付至A公司并由A公司开具发票以规避风险，并且，系争工程的实际施工人仍为曹斌。因此，情况说明不能证明新增工程合同的主体发生变更，系争工程的工程款仍由实际施工人曹斌与新鲨凌公司达成最终结算并签订结算协议。卓强公司发表质证意见称，确认真实性并同意证明目的。本院认为，因各方对证据的形式真实性不持异议，本院予以确认。关于第一组证据，会议纪要仅记载“曹斌称新鲨凌实业投资管理有限公司拖欠其工程款（含农民工工资）逾5,000万元”，而新鲨凌公司委托案外人付款的事实也不能证明新鲨凌公司确认欠付曹斌5,000万元工程款，更不能证明结算协议不包括新增工程合同的工程款。关于第二组证据，两份承诺书仅约定了支付部分工程款的时间，对工程总价并无约定，且形成时间均为2017年1月，即便曾约定工程总价通过审价确定，亦难以推翻2018年3月结算协议的效力。关于第三组证据，情况说明记载：鉴于上海新鲨凌水产品批发市场室外附属工程实际施工人为曹斌，鉴于卓强公司管理措施不强，与他人存在财务纠纷，现曹斌向新鲨凌公司董事长钱炳刚申请室外附属配套工程由A公司总承包，工程相关事务由曹斌负责及处理，工程款项及发票由A公司收取开据。结合该情况说明中并无卓强公司及A公司签章的事实，可以认为该情况说明仅是曹斌申请由A公司代收室外附属配套工程的工程款，尚不足以认定新增工程合同的承包主体发生变更。因此，曹斌提交的三组证据的证明目的，本院依法均不能确认。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审另查明，新增工程合同首部记载“合同外增加的室外工程、附属用房、配套设施以及相关变更、签证项目，就施工范围、工期要求及结算方式，经甲乙双方达成如下约定”。二审审理中，本院要求曹斌提供新增工程合同的施工材料、监理材料或其他能够证明工程量的材料，曹斌未予提供，并称新增工程合同的工程量主要体现在现有结算文件中。本院认为，上诉人曹斌与原审第三人卓强公司于2013年1月1日签订的《建设工程挂靠协议》，被上诉人新鲨凌公司与原审第三人卓强公司分别于2013年9月30日、2014年5月20日签订的《工程承包合同》、《建筑工程施工合同（新建生产车间合同）》，及二者其后签订的《新增工程建设施工合同》，均系各方当事人真实意思表示。曹斌作为个人不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，曹斌与新鲨凌公司就本市浦东新区XX路XX号系争工程建立的建设工程施工合同关系应属无效。因系争工程已由新鲨凌公司实际投入使用，故其应当参照约定向曹斌支付工程价款。新鲨凌公司与曹斌分别于2017年7月25日、2018年3月签订《以房折抵欠工程款的协议》、《协议书》，以确定本案工程款结算权利、义务。本案双方二审中的争议焦点在于，在后签订的《协议书》约定的最终结算价是否包含新增工程合同的工程款，进而认定曹斌是否有权依据在先签订的《以房折抵欠工程款的协议》主张新增工程合同的工程款。依据现有证据，以房抵债协议仅载明钱炳刚欠曹斌“上海XX中心市场建设工程款”，仅该约定显然无法得出该协议系对新增工程合同工程款进行结算的结论。新增工程合同明确系对“合同外增加项目”的“施工范围、工期要求及结算方式”达成约定。根据文义，此处的“合同外”显非新增工程合同本身，应指双方此前就系争工程签订的承包合同及生产车间合同，约定内容为增加工程的结算依据而非工程施工本身，此为其一。其二，依曹斌主张，以房抵债协议约定新增工程合同的工程款约5,000万元，其应当举证证明该等规模工程应当具备的施工证据，本案一、二审期间，曹斌均未予提供。其三，依曹斌主张，其作为实际施工人的系争工程部分施工项目的工程款金额应为69,038,726元，而发包人新鲨凌公司却于结算协议中确认该部分施工项目的工程款金额为73,799,263元，与建设工程交易惯例相违背，在无相反证据条件下，难予成立。因此，根据现有证据，新鲨凌公司及钱炳刚主张新增工程合同系对承包合同及生产车间合同项下增项结算方式的约定，具有相对合理性，本院予以确认。新鲨凌公司与曹斌就系争工程签订结算协议，应当认定为对系争工程全部施工项目而非部分施工项目工程款的结算，故曹斌无权依据此前的以房抵债协议单独主张新增工程合同的工程款。另，曹斌主张新增工程合同的承包人变更为案外人A公司，缺乏基本依据，其相关程序及实体主张，本院不能支持。综上，曹斌的上诉请求，缺乏依据，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162,050元，由曹斌负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年十月二十九日书记员  朱晨阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……