江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5308号上诉人（原审被告，反诉原告）：汪诗友，男，1974年4月2日生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：李宁，江苏海越（高淳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：南京金陵大药房有限责任公司，住所地江苏省南京市玄武区太平门街**。法定代表人：高大庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰萍萍，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：祁兰清，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人汪诗友与被上诉人南京金陵大药房有限责任公司（以下简称金陵大药房）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪诗友上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判上诉人无需支付2018年12月27日起的房屋占有使用费及违约金，判令被上诉人支付上诉人转让费5万元，并赔偿装修损失及加盟损失，或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人于2018年12月26日向上诉人发出解除通知后，因案涉房屋存在瑕疵，无法办理营业执照，故上诉人收到通知即撤场，案涉房屋实际处于被上诉人控制之下。上诉人一直要求被上诉人办理交接手续，但被上诉人一直拖延。根据一审法院组织现场交接的水电表读数可以看到，2018年12月26日之后增长不多，可见上诉人此后并未使用房屋，上诉人无须支付此后的房屋占有使用费。2、案涉合同订立目的系经营餐饮，但案涉房屋因涉军产而无法办理营业执照，被上诉人出租时对此并未告知，上诉人无须支付违约金。3、上诉人通过现金方式向被上诉人交付转让费5万元，被上诉人出具了收据。案涉合同系因被上诉人原因而解除，被上诉人应向上诉人退还转让费，并赔偿装修损失和加盟损失。金陵大药房辩称：1、上诉人陈述其在2018年12月26日收到解除通知后即撤场与事实不符。被上诉人在一审中提供证据证明上诉人经营的店面在2019年仍有用餐评价，且案涉房屋水表读数在2018年12月26日之后有增加，案涉房屋钥匙亦由上诉人掌握。上诉人应支付相应的房屋占有使用费。2、上诉人按约应于2018年6月支付下半年租金40万元，但其直至12月解除合同仍未支付，其应按约支付违约金。上诉人在承租期间一直经营餐饮，并不存在合同目的不能实现的情况。3、上诉人所述5万元系空调使用费，且上诉人也实际使用空调，该费用不应予以返还。4、案涉合同系因上诉人违约而解除，被上诉人不应赔偿上诉人装修损失和加盟损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。金陵大药房向一审法院起诉请求：1、判令金陵大药房、汪诗友签订的《房屋租赁合同》于2018年12月26日解除，汪诗友清空并返还租赁房产；2、判令汪诗友支付2018年7月1日至2018年12月26日房屋租赁期间租金人民币390176元以及自2018年12月27日起计算至实际返还之日止（暂计至2019年3月5日，按合同约定租金标准每日2192元计算）的房屋占有使用费149056元；3、判令汪诗友支付逾期支付租金的违约金人民币40000元，逾期支付租金超过30日应当支付的违约金人民币20000元，共计人民币60000元；4、判令汪诗友支付拖欠水、电费共计45966元（暂计至2019年3月5日）。汪诗友在一审中提出反诉诉讼请求：1、判令撤销2017年11月10日签订的房屋租赁合同；2、判令金陵大药房返还转让费50000元、押金50000元，合计100000元；3、判令金陵大药房赔偿汪诗友加盟损失190000元、装修损失（经鉴定后确定）。审理中，汪诗友变更第1项诉请为：解除2017年11月10日签订的房屋租赁协议。一审法院认定事实：2015年6月16日，甲方中国人民解放军南京军区第二房地产管理分局与乙方南京维元酒店有限公司（以下简称维元公司）签订军队房地产租赁合同，约定：甲方将南京市玄武区中山东路147号大行宫大厦出租给乙方使用；房屋建筑面积22225平方米；租赁期限自2014年10月1日起至2022年8月25日止等内容。2015年11月4日，出租方（甲方）维元公司与承租方（乙方）金陵大药房签订《房屋承租协议》，约定：甲方同意将位于大行宫大厦一层部分商业用房，面积为1200平方米的房产租赁给乙方使用；本协议租约期限陆年，自2016年1月1日始至2021年12月31日止；租金标准为年租金280万元，该租金不含乙方应支付的水、电费等；首年租金按季度支付，从第二年开始，租金按半年度支付，乙方于每年的6月1日前、12月1日前向甲方支付下一个半年度租金等内容。2017年11月10日，金陵大药房（甲方）将从维元公司处承租的南京市玄武区中山东路147号大行宫大厦一层商业用房西侧（以下简称案涉房屋）转租给汪诗友，并与承租方汪诗友（乙方）签订《房屋租赁合同》（以下简称案涉合同），约定：出租房屋坐落于中山，建筑面积290平方米，用途只限于餐饮；租赁期限为四年，自2018年1月1日至2021年12月31日止；租金第一、第二年为800000元，押金为50000元（协议终止时退还押金）；付款方式按半年付款一次，支付日为每一年的前一个月，逾期交付租金，乙方应缴纳租金的10%违约金；乙方逾期交付租金超过30天，甲方有权终止合同，收回房屋，并按本合同第十条追索乙方的违约责任；租赁期限内，甲方配合乙方水电到位；水、电费用按表计算，每月费用乙方及时交付给甲方，不得拒付或拖欠，不论乙方经营状况如何，都应该按时交纳费用，否则甲方有权终止协议；乙方在租赁期间，自己办理营业执照；房屋内外部装潢由乙方自理，租赁协议终止后，固定装潢设施乙方不得拆除，无偿交还给甲方；如有一方违约，违约方赔偿对方20000元违约金，补偿其经济损失等内容。合同签订后，汪诗友向金陵大药房支付了400000元租金及10000元押金。2018年12月26日，金陵大药房向汪诗友送达了《关于解除双方签订的房屋租赁合同的函》（以下简称合同解除函），主要内容为:汪诗友应于2018年6月交纳40万元的租金，且拖欠至少3万元的水、电费用。依据合同约定，现解除双方的合同，要求汪诗友于2019年1月4日前付清拖欠的费用，将所有物品搬离，将案涉房屋交付给金陵大药房。汪诗友于当日收悉合同解除函。2019年7月25日，维元公司、金陵大药房及汪诗友对大行宫大厦一层部分商业用房中金陵大药房承租自行使用部分及转租汪诗友使用部分进行了交接，维元公司收回了该部分房屋。汪诗友对截止2019年5月7日欠付水、电费共计45966元的事实不持异议，金陵大药房也表示对于此后产生的水、电费用不再主张。在2019年7月12日一审法院组织的谈话中，汪诗友的委托诉讼代理人表示将征求汪诗友意见，是否对装修损失申请司法鉴定，并承诺在三个工作日即2019年7月17日前向一审法院正式书面答复，逾期未答复视为放弃鉴定申请。此后，汪诗友未向一审法院正式申请对装修损失进行司法鉴定。审理中，汪诗友对于反诉所主张的加盟损失190000元和押金50000元中除金陵大药房认可的10000元之外的40000元的交付情况，以及因双方签订的案涉合同无法办理营业执照；2018年12月26日收到合同解除函后即撤场并提出交还房屋等事实均未提交直接证据予以证明。汪诗友在一审中表示，租用案涉房屋用于经营快餐店，因未能办理营业执照，遂借用了维元公司营业执照悬挂在店内经营。此外，汪诗友为证明其反诉请求还提供了以下证据：1、汪诗友与维元公司签订的《房屋承租协议》（复印件），该份协议签章处无维元公司的印章，协议抬头处手写注明“此协议只限办理证照使用，不作其它用途”。证明因案涉合同无法办理营业执照，故汪诗友又与维元公司签订承租协议仅用于办理营业执照，但仍然未能办理下来，承租协议原件也被维元公司收回。后来汪诗友是借用了维元公司营业执照经营了一段时间，2018年12月26日收到合同解除函后就撤场了；2、2019年7月25日，案涉房屋交接当天现场拍摄的照片。证明案涉合同未能实现合同目的所造成的装修损失；3、2017年12月18日金陵大药房开具的50000元收据，载明的收款事由为转让费。证明汪诗友曾向金陵大药房支付50000元店铺转让费，合同解除后金陵大药房应予返还。金陵大药房对上述证据质证认为：1、对《房屋承租协议》的真实性不认可。该协议系复印件，没有维元公司的印章，但认可汪诗友曾借用维元公司营业执照进行经营，且一直营业至2019年2月底；2、对照片的真实性、关联性、合法性均不予认可。且案涉合同约定装修损失不应由金陵大药房承担；3、该收据上的50000元并非转让费，而是空调使用费。当时约定，由金陵大药房安装好空调后给汪诗友使用，由汪诗友一次性支付50000元，不予退还。金陵大药房为支持其质证意见，提供了美团APP查询记录截屏。证明直至2019年1月6日，在美团APP上仍然有客户对汪诗友在案涉房屋内经营的“快天下大饭堂”的用餐情况作出评价，且评价时间也并非最终经营时间，说明汪诗友所述在2018年12月26日即撤场是不真实的。一审法院认为，金陵大药房、汪诗友签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据合同约定，汪诗友应于2018年7月1日前支付2018年下半年租金，但其未能按约支付，已构成违约。双方在房屋租赁合同中约定：“乙方逾期给付租金超过30天，甲方有权终止合同，收回房屋。”依此约定，金陵大药房于2018年12月26日向汪诗友发出解除函，汪诗友于当日收悉，故一审法院确认案涉合同于2018年12月26日解除。审理中，汪诗友抗辩在收到合同解除函后即腾空了案涉房屋，但未能提供证据予以证明，相反，金陵大药房提供的相关证据可以证明汪诗友在2018年12月26日后仍在案涉房屋内经营，双方当事人在一审法院组织下于2019年7月25日办理了房屋交接。故汪诗友应支付案涉房屋承租期间欠付的租金，以及合同解除后参照租金标准计算至2019年7月25日的房屋占有使用费。故对金陵大药房要求汪诗友支付租金及房屋占有使用费的诉请予以支持。汪诗友使用案涉房屋期间，产生水、电费共计45966元，其对该部分费用予以认可，故对金陵大药房要求汪诗友支付水、电费的诉请，一审法院予以支持。金陵大药房依据案涉合同约定，要求汪诗友支付违约金共计60000元。一审法院认为，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额违约金。汪诗友未能按约支付租金，自2018年7月1日起欠付租金，合同解除后仍占有案涉房屋至2019年7月25日，欠付此期间的房屋占有使用费。上述行为给金陵大药房造成了相应的经济损失，故对金陵大药房要求汪诗友支付60000元违约金的诉请，予以支持。关于汪诗友主张因金陵大药房原因导致无法办理营业执照，致使合同目的无法实现，要求解除合同，并要求金陵大药房赔偿加盟费190000元及装修损失的请求。一审法院认为，首先，依据案涉合同约定应由汪诗友自行办理营业执照，其未能证明系金陵大药房原因导致无法办理相关证照，相反，汪诗友通过借用维元公司的营业执照实际利用案涉房屋进行了经营活动；其次，合同约定房屋内外部装潢在租赁协议终止后，固定装潢设施不得拆除，无偿交还给金陵大药房。案涉合同解除系因汪诗友未按约支付租金，金陵大药房不存在违约行为，故汪诗友无权主张装修损失；最后，汪诗友未就其主张的加盟费损失提交证据予以证明。综上，金陵大药房在合同履行中并不存在违约行为，汪诗友无权解除合同，对其要求解除合同，赔偿装修损失及加盟费损失的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。依据案涉合同约定，汪诗友应向金陵大药房支付押金50000元，合同终止时退还押金。实际履行中，汪诗友支付了10000元押金，该款项金陵大药房应在合同解除后予以退还，对汪诗友该请求，予以支持。关于汪诗友要求金陵大药房返还50000元转让费的反诉诉讼请求。一审法院认为，2017年12月18日的收据系由金陵大药房开具，载明费用为转让费，金陵大药房称该费用实际系空调使用费应不予退还，但未能提供相应的证据予以证明，故对其该抗辩意见，一审法院不予采信。汪诗友称该费用系店铺转让费，但未能就此提供证据予以证明，同时，案涉合同亦不存在转让费的约定。鉴于双方实际发生了50000元转让费的支付，假设如汪诗友所称系店铺转让费，现案涉合同无法继续履行也是因其未能按时支付租金所造成，而并非金陵大药房过错导致，其责任也不应由金陵大药房承担。故对汪诗友要求金陵大药房返还转让费50000元的反诉诉讼请求，不予支持。一审法院据此判决：一、确认原告南京金陵大药房有限责任公司与被告汪诗友于2017年11月10日签订的《房屋租赁合同》自2018年12月26日解除；二、被告汪诗友应给付原告南京金陵大药房有限责任公司租金390127元，房屋占有使用费460274元、水电费45966元、违约金60000元，共计956367元；三、反诉被告南京金陵大药房有限责任公司应退还反诉原告汪诗友押金10000元；四、上述第二、三项折抵后，被告汪诗友应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南京金陵大药房有限责任公司款项946367元；五、驳回原告南京金陵大药房有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告汪诗友的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人汪诗友围绕上诉请求向本院提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。汪诗友提交：1、汪诗友于2019年1月1日发出的回复函一份，以证明汪诗友同意解除合同，但解除原因是案涉房屋无法办理营业执照。被上诉人根本违约，应承担违约责任。2、汪诗友与维元公司签订的租赁合同原件，汪诗友在一审中已提交复印件，证明目的同一审。3、工商代理服务协议一份，以证明汪诗友曾办理过工商营业执照，但因房屋性质问题无法办理。4、南京宇杰厨具有限公司出具的设备清单，以证明汪诗友在案涉房屋内位从事快餐经营购买厨具花费84300元。5、汪诗友与安徽业之峰工程有限公司签订的装修合同，以证明汪诗友支付装修费用227675.15元。6、合肥快天下餐饮管理有限公司营业执照、商标注册证、授权经营合同、授权经营意向协议、授权书，以证明汪诗友为经营餐饮支出19万元。经质证，被上诉人金陵大药房对证据1的真实性予以认可，对关联性不认可，认为上诉人在回复函中关于被上诉人根本违约的陈述与事实不符，系单方陈述。对证据2的真实性予以认可，但认为该证据恰好可以证明上诉人办理了营业执照并实际开展了经营活动。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，双方租赁合同明确约定了营业执照由上诉人自行办理，与被上诉人无关。对证据4、证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，双方合同约定了装潢费用由上诉人自行承担，且合同终止后不得拆除，上诉人提交的证据既不能证明其实际支出了费用，也无法证明实际损失，与合同约定不符。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据与本案无关。本院经审查认为，双方当事人对证据1的真实性均予以认可，本院予以确认，但双方解除合同的原因及是否存在违约行为仍应由人民法院在案件审理中确定，本院将结合其他证据作出认定。双方当事人对证据2的真实性予以认可，本院对此予以确认。但该份证据仅能证明汪诗友与维元公司签订租赁协议以办理营业执照，不足以证明案涉房屋系因房屋性质而无法办理营业执照。关于证据3，即使该证据真实，亦只能证明汪诗友与案外人签订了工商代理服务协议，委托其办理营业执照注册事宜，同样不足以证明案涉房屋系因房屋性质而无法办理营业执照。对证据4、证据5、证据6，本院将结合双方的违约情况予以认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、金陵大药房与汪诗友各自是否存在违约行为，汪诗友应否支付违约金；2、一审法院认定的案涉房屋交接时间及房屋占有使用费数额是否正确；3、金陵大药房应否返还汪诗友转让费、并赔偿其装修及加盟损失。关于争议焦点1，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，汪诗友与金陵大药房签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应遵照合同履行。案涉合同明确约定租金付款方式为半年付款一次，汪诗友按约应于2018年7月1日前支付2018年下半年租金，但汪诗友一直未予支付，其行为已构成违约。汪诗友上诉主张案涉房屋性质不能办理营业执照，金陵大药房未如实告知其房屋真实状况，故金陵大药房的行为构成根本违约。但汪诗友提交的证据仅能证明其办理营业执照的过程，而不能证明未办理成功系因房屋性质所致，且汪诗友借用维元公司营业执照也实际利用案涉房屋进行了经营活动。故汪诗友主张金陵大药房根本违约的上诉请求，证据不足，本院不予采信。金陵大药房享有合同解除权，其于2018年12月26日发出的解除函自到达汪诗友时发生解除合同的效力，一审法院认定双方合同于2018年12月26日解除，符合法律规定。汪诗友作为违约方应承担相应的违约责任。金陵大药房根据双方合同约定主张汪诗友支付违约金60000元，有事实和法律规定，应予支持。关于争议焦点2，汪诗友主张其在收到解除函后就腾空了案涉房屋，但其未能提供证据予以证实，亦未与金陵大药房办理房屋交接手续。金陵大药房提供的网络用餐评价等证据可以证明汪诗友在2018年12月26日后仍在案涉房屋内经营。一审法院于2019年7月25日组织双方当事人办理了房屋交接，并判令汪诗友向金陵大药房支付欠付的租金及至2019年7月25日的房屋占有使用费，并无不当，本院予以维持。汪诗友关于其不应支付2018年12月26日后的房屋占有使用费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点3，汪诗友主张其存在装修损失及加盟费损失，但其提供的证据未能证明其实际支付金额，且双方当事人签订的房屋租赁合同系因汪诗友未按时交纳租金的违约行为而解除，双方合同亦约定案涉房屋的固定装修不得拆除，应无偿交还金陵大药房。一审法院基于汪诗友系违约方及双方合同约定，对汪诗友要求金陵大药房赔偿损失及退还转让费的诉请未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，汪诗友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11402元，由上诉人汪诗友负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏海南审 判 员 徐聪萍审 判 员 涂 甫二〇二〇年十月二十一日法官助理 徐琨玉书 记 员 汪海燕