河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初6176号原告：马新华，男，1965年12月19日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：闫佳佳，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被告：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地林州市振林区。法定代表人：侯伟，任总经理。委托诉讼代理人：龙卫东，男，系公司法务部主任。被告：郑州经济技术开发区锦龙小学，住所地河南省郑州经济技术开发区。法定代表人：张遂增，任校长。委托诉讼代理人：陈雷，河南鑫豫达律师事务所律师。原告马新华与被告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳公司）、郑州经济技术开发区锦龙小学（以下简称锦龙小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人闫佳佳，被告安阳公司委托诉讼代理人龙卫东，被告锦龙小学委托诉讼代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马新华向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付原告工程款11149354.67元；2.判令原告对被告锦龙小学欠付安阳公司的11149354.67元工程款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年6月25日，原告与被告安阳公司协商借用被告安阳公司的资质参与投标锦龙小学建设项目施工招标，并与被告安阳公司签订了《挂靠协议》。协议约定：由原告借用被告安阳公司的资质参与锦龙小学建设项目施工招标；如果中标，则由原告以被告安阳公司的名义进行施工；所有项目运营、工伤事故、投资均由原告负责，由原告自负盈亏独立完成施工任务；并约定一次性包干价12万元向被告安阳公司缴纳管理费。该项目中标后，2015年9月26日原告以被告安阳公司的名义与被告锦龙小学签订了《锦龙小学建设工程施工合同》，合同约定了项目名称、工期、工程款计算和给付方式、违约责任承担等。为此，2016年6月8日，原告按照双方签订的《挂靠协议》的约定向被告安阳公司缴纳了管理费12万元。现涉案工程已于2018年11月20日竣工验收合格并已交付使用。该涉案工程已送交锦龙小学审计结算，并确定涉案工程总价为54149354.67元。截至目前，被告锦龙小学已支付工程价款共计4300万元，下欠工程款为11149354.67元。现因安阳公司发生债务纠纷，原告多次索要工程款被告锦龙小学均不能向原告支付工程款。综上：原告认为，原告和被告安阳公司是挂靠经营关系，原告是涉案工程项目的实际施工人，并为此投入机器设备、材料、组织施工人员进行施工等，原告理应对涉案工程享有优先受偿权。根据《合同法》第286条及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第19条、第22条等相关法律法规，原告特诉至贵院，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。安阳公司辩称：安阳公司认为原告诉请没有事实根据和法律依据，本案的实际情况是2015年6月原告借用安阳公司资质对涉案项目进行了工程招投标工作，同时与安阳公司签订了一份工程挂靠协议；中标后，原告以我公司名义与锦龙小学签订了涉案项目施工合同，安阳公司仅收取了原告12万元挂靠管理费，该挂靠协议中明确约定了涉案工程由原告自行组织施工，自负盈亏，风险自担，并独立完成施工任务。安阳公司认为原告作为实际施工人，实际投资人，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，涉案工程款应由锦龙小学直接向原告支付；为此，原告不应将我公司诉至贵院，请法庭查明案件事实，依法驳回原告对安阳公司的起诉。锦龙小学辩称：被告锦龙小学应当在欠付工程款的范围之内承担责任；原告在锦龙小学处不享有优先受偿权。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月25日，安阳公司作为甲方与马新华作为乙方签订《挂靠协议》一份，约定：1、甲方同意乙方借用甲方的建筑资质参与锦龙小学建设项目施工招投标；2、若未中标，产生的一切费用由乙方承担；若中标，挂靠资质管理费按包干价12万元缴纳，一次付清；3、若需交纳履约保证金和农民工资保证金等均有乙方负责；4、签订的建设工程施工合同乙方负责执行；5、乙方自己负责该项目的所有运营，所有后果与甲方无关；6、该项目如有人员伤亡事故，由乙方全部承担，与甲方无关；7、该项目所需的全部资金，由乙方全部承担，与甲方无关；8、该项目最后结算的所有利润或亏损，由乙方全部承担，与甲方无关；9、在协议履行过程中，如有分歧，尽量协商，协商不成可向项目所在地人民法院起诉。马新华于2016年6月8日向安阳公司交纳管理费12万元。2015年9月26日，安阳公司作为承包人与锦龙小学作为发包人签订了《锦龙小学建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为锦龙小学总包，开工日期2015年9月26日，竣工日期2016年7月26日，合同价款5092.019259万元；合同专用条款第26条约定，工程款支付的方式和时间：按照区财政工程竣工支付合同价的70%，1.工程施工至±0，甲方向乙方支付工程合同价款的30%。2.主体封顶付至工程合同价款的50%。3.二次结构和装饰完成后付合同价款60%，工程竣工并验收合格后，付至工程价款的70%。剩余工程款经审计完成后付总造价的95%，留5%作为质量保证金。待保修期满，经查验本工程无任何质量问题后，一次性结算剩余保证金，质保期自验收合格并交付甲方之日起计算。合同附件3第二条约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为1个采暖、供冷期；6、住在小区内的给排水设施、道路等配套工程为3年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修期满两年后，保留屋面防水造价的5%保修金，剩余保修金一次性给付施工单位。该合同签订后，由马新华组织相关人员进行施工。另查明：涉案工程屋面防水造价为460677.05元。涉案工程于2018年5月份交付使用，于2018年11月20日竣工验收。2020年7月9日，锦龙小学作为建设单位与安阳公司作为承包单位签署《竣工结算审定签署表》，显示审定结算金额为54149354.67元。马新华在该表格上签名。2020年8月13月，郑州经济技术开发区财政局基建科出具郑经财投审结字【2020】第241号工程项目结算审查批复意见书，对锦龙小学报送的总包项目结算造价已审核，审定结算金额为54149354.67元。再查明：锦龙小学已向安阳公司给付工程款4300万元，安阳公司已将该款项给付马新华。锦龙小学及安阳公司均认可马新华为涉案工程的实际施工人。本院认为，本案中，马新华与安阳公司签订的《挂靠协议》明确约定，由马新华借用安阳公司的建筑资质参与锦龙小学建设项目招投标，该项目由马新华负责执行，项目所需的全部资金、最后结算的所有利润和亏损等由马新华承担。协议签订后，涉案工程由马新华组织施工，且已经验收合格，安阳公司及锦龙小学均认可马新华为涉案工程的实际施工人，故马新华作为实际施工人要求发包人锦龙小学给付欠付的工程款，本院予以支持。经结算，合同总价款为54149354.67元，根据《锦龙小学建设工程施工合同》约定，审计完成后付总造价的95%，留5%作为质量保证金，保修期满两年后，保留屋面防水造价的5%，剩余保修金一次性给付施工单位。涉案工程于2018年5月份交付使用，截止目前为止，质量保修期两年已届满并且已完成审计，扣除屋面防水造价的5%即23033.85元（460677.05元×5%），再扣除锦龙小学已给付的4300万元，锦龙小学仍下欠马新华工程款11126320.82元。故马新华要求锦龙小学给付工程款11126320.82元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。马新华要求过高部分，证据不足，本院不予支持。本案中，安阳公司已将锦龙小学给付的4300万元全部给付马新华，故马新华要求安阳公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告要求对被告锦龙小学欠付安阳公司的11149354.67元工程款享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州经济技术开发区锦龙小学于本判决生效之日起十日内向原告马新华支付工程款11126320.82元；二、驳回原告马新华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88696元，减半收取44348元，由原告马新华负担69元，被告郑州经济技术开发区锦龙小学负担44279元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验。审判员  王云单二〇二〇年十月二十八日书记员  翟鹏发