河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2954号上诉人（原审被告）：博爱县月山镇人民政府，住所地：博爱县月山镇火车站东。法定代表人：鲁建科，镇长。委托诉讼代理人：李长江，焦作市博爱县鑫源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南青峰建设有限公司，住所地焦作市马村区九里山街道办事处九里山居委会院内。法定代表人：王青云，董事长。委托诉讼代理人：赵喜全，河南华云律师事务所律师。上诉人博爱县月山镇人民政府（以下简称月山政府）因与被上诉人河南青峰建设有限公司（以下简称青峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人月山政府的委托诉讼代理人李长江，被上诉人青峰公司的委托诉讼代理人赵喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。月山政府上诉请求：1、依法撤销河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1119号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》第六条第二项约定的工程款支付时间应为，被上诉人应向上诉人交付工程进度报表或付款申请，待财政拨付到位后按核实的工程进度款足额支付。本案中被上诉人没有向答辩人交付工程进度表或者付款申请，按照合同约定以及法律规定的先履行抗辩权，被上诉人未履行自己的义务时，上诉人有权拒绝履行自己在后的义务，所以被上诉人要求上诉人支付工程款的时间约定条件并没有成就。二、被上诉人施工存在质量问题，双方签订的《建设工程施工合同》第八条约定，被上诉人所施工的工程质量应当达到合同约定及国家标准，因达不到工程质量标准的，被上诉人负责无偿修理或返工。然而事实上工程刚修好，地面就开始裂缝、脱落，上诉人多次通知被上诉人对涉案工程进行维修，被上诉人到现场后也认可工程存在质量问题，只是光嘴上说维修，但行动上不行动，可以看出本案系被上诉人违约，工程质量不达标，并造成了上诉人的损失。一审中为了查明真相，上诉人申请对被上诉人所干工程质量及修复方案、修复费用进行司法鉴定，但一审法院剥夺了上诉人的合法权利。三、被上诉人要求的利息没有事实和法律依据。首先，上诉人并没有违约，实际上是被上诉人要求支付工程款的约定条件并没有成熟。其次，被上诉人施工质量存在问题，造成财政无法拨款，上诉人多次要求被上诉人维修或返工，被上诉人置之不理，合同中第八条第二款约定上诉人如有正当理由不支付款项，不承担任何违约责任。四、根据双方签订的《建设工程施工合同》第一条第六项，被上诉人应当采用C25商品混凝土浇筑，但被上诉人并没有按照合同约定的C25商品混凝土浇筑施工，并且没有向上诉人交付包括路面硬度的检测报告等相关材料，一审庭审中被上诉人明确表示其自己作过路面硬度的检测报告，按照合同约定被上诉人应当向上诉人提供该报告，并由上诉人验收，但是因为工程质量存在缺陷，被上诉人不敢将检测报告提交上诉人，可见被上诉人未履行自己提交材料的义务，按照合同约定上诉人可以拒绝付款。五、一审法院程序违法。上诉人庭审时依法提起了工程质量鉴定申请，但一审法院以可以另案主张为由，剥夺了上诉人的合法权益。本案中工程质量问题与本案审理密不可分，只有查清案件所有事实才能维护双方的合法权益。一审法院应当保证上诉人依法提起质量鉴定的权利，给予上诉人举证查明案件事实的权利，然而一审剥夺了上诉人的申请鉴定的权利，程序严重违法。综上，一审法院认定事实错误，审理程序违法，请求二审法院查明案件事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉请求。青峰公司辩称，一、上诉人主张先履行抗辩权的事由不能成立，本案不存在上诉人所说按进度付款的事实，而是工程全部竣工验收合格支付至工程款的95%，我方有充分证据证实施工的工程全部完毕并经验收合格。二、上诉人主张施工工程存在质量问题的主张不能成立。原审我方提供的工程竣工验收报告有合同双方以及上诉人委托的监理方共同签章确认，工程完全符合法定及约定的质量。三、上诉人关于利息的诉求，依法也不能成立。根据合同双方就迟延付款、如何支付利息做了明确的约定，因此原审判决支付利息事实清楚，于法有据。四、上诉人对工程采用商砼C25提出质疑的主张不能成立。因为该工程系由上诉人委托的监理机构指派的监理人员，对施工的全过程予以了监督和检查，且评审报告也清楚的确认该工程使用的商砼是C25。五、关于程序问题，上诉人提出鉴定请求没有事实和法律依据，鉴定仅仅是解决诉讼中待定的问题，而本案施工质量符合法定和约定标准，为本案客观事实不存在解决待定问题的事项。因此原审驳回其鉴定申请，于法有据。综上所述，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。青峰公司向一审法院起诉请求：被告立即支付工程款121774.47元，并自2018年1月23日起以121774.47元为基数按照人民银行同期贷款利率（年息4.75％）的三倍计付利息。一审法院认定事实：2017年1月16日，经招标原告承包了被告发包的博爱县皂角树村2016年通村公路建设工程项目。2017年8月5日双方签订了建设工程施工合同。合同约定：工程造价247133元，工期20天，工程质量要求达到合格。其中在合同第六条（工程进度款的支付）第一项约定，工程竣工验收合格经审计结算后支付工程价款的95％，剩余5％工程价款作为工程质量保证金，待交付使用一年后，经复查验收合格付清；第八条（违约责任）第二、2项约定，发包人（被告）收到竣工结算报告及结算资料后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，自第15天起按承包人（原告）同期向银行贷款利率的3倍支付工程价款的利息，并承担一切违约责任。合同第九条约定，工程保修时间及保修范围执行《建设工程质量管理条例》和《建设工程保修办法》，质量保证金的支付执行《建设工程质量保证金管理办法》（建质［2017］138号）。合同签订后，原告于2017年10月25日开工建设，2017年11月14日竣工，2018年1月8日进行了竣工验收（工程验收结论为合格），2018年2月2日被告向原告付款12万元。2019年8月23日博爱县财政资金评审中心进行了工程决算评审（评审报告显示：送审决算金额247133.00元，评审金额为241774.47元）。一审法院认为，原、被告之间建设工程施工合同成立并合法有效，各方均应全面履行合同义务。本案中，原告完成的工程经过了竣工验收，合同约定的质量保证金返还期限已经届满，工程价款也经决算评审，现原告主张剩余工程款以及逾期付款利息，符合双方合同约定及法律规定，原审法院予以支持。但原告主张的逾期付款利息起算时间不当，应自博爱县财政资金评审中心出具了工程决算评审报告第15日（即2019年9月7日）起算。另本案对工程款（含工程质量保证金部分）的处理，不影响原告根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，被告所称的工程质量问题可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，原审判决：一、被告博爱县月山镇人民政府应于判决生效之日起十日向原告河南青峰建设有限公司支付工程款121774.47元，并自2019年9月7日起实际清偿之日止（以121774.47为基数）按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率3倍支付利息；二、驳回原告河南青峰建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3544元，减半收取计1772元，由被告博爱县月山镇人民政府负担。本院二审期间，上诉人月山政府向本院提交光盘一张（内含一段视频、5张照片，视频和照片拍摄于2020年10月25日）。证明：对方施工的路面存在严重质量问题。经质证，被上诉人青峰公司称，该视频并非形成于施工期间或者是工程经检验合格后，短期内所形成的，不能证明施工时的质量问题。该视频仅显示检验合格数年后经过使用的状况，且上诉人也没有证据能够证明视频上所显示的现在的路况系正常使用条件下所造成，因此该证据不能证明施工质量存在问题。本院对证据分析认定如下：案涉工程已经竣工并验收合格，而上述证据形成于2020年10月25日，并不能证实竣工时的基本情况，本院不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，月山政府与青峰公司就博爱县皂角树村2016年通村公路建设工程项目签订的建设工程施工合同，当事人意思表示真实，合法有效。案涉工程开工建设后，经相关部门验收为合格工程，并经博爱县财政资金评审中心审计，评审结论显示评审金额为241774.47元，据此，月山政府应当履行向青峰公司支付工程款的义务，数额为241774.47元-120000元=121774.47元。关于月山政府上诉称工程款支付条件未成就，其享有先履行抗辩权的理由，与案涉工程已经验收合格，且工程价款已经决算评审等事实不符，不能成立。关于利息问题，月山政府没有按照约定支付工程价款，应当承担因欠付工程款所产生的利息。至于月山政府上诉称青峰公司没有按照合同约定的C25商品混凝土浇筑施工的主张，没有提供有效证据予以证明，且与评审报告记载的项目施工情况不符，不能成立。基于案涉工程已经竣工验收合格的事实，原审对月山政府的鉴定申请不予准许，并无不当。综上所述，月山政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3544元，由上诉人博爱县月山镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十月二十七日书记员 王     向     静