江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3570号上诉人（原审原告）：南京菡居杉影酒店管理有限公司，住所地在南京市玄武区龙蟠路**。法定代表人：张镇峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱天赋，江苏舜阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵作辉，江苏舜阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京中瑞家居有限公司，住，住所地在南京市江宁滨江开发区地秀路******/div>法定代表人：王传军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨家军，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗言，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京菡居杉影酒店管理有限公司（以下简称菡居杉影公司）因与被上诉人南京中瑞家居有限公司（以下简称中瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。菡居杉影公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持菡居杉影公司一审全部诉讼请求；2.由中瑞公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、菡居杉影公司已按约履行付款义务，也未发送《解除合同通知书》（以下简称解除通知），不存在违约情形。1.双方于2016年1月12日签订关于菡居酒店二楼《实木整装系统定制合同》（以下简称定制合同），菡居杉影公司分两次向中瑞公司支付了约定首付款计10万元，不存在违约情形；2.菡居杉影公司从未向中瑞公司发送案涉合同的解除通知，一审判决认定菡居杉影公司于2016年3月17日向中瑞公司寄送解除通知，认定事实错误。二、中瑞公司未如期送货、安装，工期延误，应当承担违约责任。1.中瑞公司未按期交付全部定作制品，也没有按约安装。案涉合同约定，交货时间为合同首付款到达中瑞公司账户起20个工作日内货物到达交货地，但中瑞公司未如期、按质按量交付货物。菡居杉影公司已按约付款，中瑞公司未履行交货、安装义务，应返还首付款，并承担违约责任；2.中瑞公司法定代表人王传军曾向菡居杉影公司出具承诺进度表，承诺二楼于2016年2月5日完工。菡居杉影公司已足额支付首付款，中瑞公司却于2016年2月陆续退场，2016年3月1日后完全退场，没有按约完工。中瑞公司辩称，一、菡居杉影公司一审中多次将解除通知及快递单作为证据向法庭提交，并在起诉状中明确表示解除通知已经送达给中瑞公司。（2016）苏0102民初4729号案件中，菡居杉影公司即将解除通知及快递单作为证据提交，后南京市玄武区人民法院将该案移送到一审法院，一审法院审理过程中，菡居杉影公司仍将解除通知作为证据提交，该案最终以菡居杉影公司撤诉结案。2018年2月5日，菡居杉影公司又提起本案一审诉讼，又再次将解除通知及快递单作为证据提交，且几次庭审中菡居杉影公司均称解除通知已送达给中瑞公司，其二审中称未送达，违反禁止反言原则。即使按菡居杉影公司所述，解除通知未送达，但其一审中承认曾电话通知中瑞公司解除合同，故解除通知有无实际送达不影响其解除合同的意思表达。菡居杉影公司未提交证据证明系中瑞公司擅自离场，其将解除通知的意思通知到中瑞公司之后即让其他公司进场施工，导致中瑞公司不可能再履行合同。二、案涉合同第六条明确约定，因付款不及时导致工程进度受阻、交货延迟所引发的一切后果由菡居杉影公司负责。菡居杉影公司未按约付款，中瑞公司已将大部分货物运到现场并进行安装，也履行了相应的合同义务，故菡居杉影公司系根本违约，相应后果应由其承担。三、菡居杉影公司称案涉货物存在质量问题，但没有证据证明。菡居杉影公司向一审法院起诉请求：1.判令中瑞公司返还首付款10万元；2.判令中瑞公司赔偿损失669270.478元；3.判令中瑞公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月12日，菡居杉影公司（甲方）与中瑞公司（乙方）签订定制合同，合同总额为20万元，付款方式为本合同签订后，即支付10万元。因付款不及时导致工程进度受阻，交货延迟所引发的一切后果由甲方承担。此处手写备注“先到现场后支付尾款”。合同交货地点为玄武湖工地，交货时间为合同首付款到达乙方合同账户起20个工作日内货物到达以上地点，生产过程中出现材质变更及结构变更，交期顺延，梅雨季交期顺延。安装组装及竣工时间由于受到现场其他装修工艺工序影响不列入本条款限制范围。关于违约责任，双方约定：1.如乙方未能按合同规定的交货期限交货，每延期一日，按延期交货部分价款的3‰向甲方支付违约金，逾期数日累计计算。增项及调整部分不列入本条款限制范围。2.对于乙方交付的产品不符合双方约定的质量要求的，甲方可要求修改调整，安装竣工日期顺延，现场及其他工序工艺造成的延期交付，不列入责任范围。3.任何一方中途解除本合同，应向对方支付本合同总价款50%的违约金。造成对方损失的，应赔偿直接损失。关于合同修改及解除，双方约定：本合同一经订立不得单方变更或解除，在执行过程中对于本合同的任何修改，应由双方在协商一致后以书面形式予以确认，并由双方代表签字盖章后生效。2016年1月3日，中瑞公司向菡居杉影公司出具报价单一份，报价金额为283955.65元。2016年2月26日菡居杉影公司向中瑞公司支付两笔5万元。中瑞公司法定代表人王传军曾向菡居杉影公司出具手写承诺进度表，王传军承诺二楼完工时间为2016年2月5日。2016年2月3日，王传军向菡居杉影公司法定代表人董方通过手机发送短信：“董总：付款的事情请你考虑一下，由于我们初次见面谈项目时对你的见解和想法非常钦佩，也感觉非常和秉性，我对你非常信任，后来的报价和付款方式几乎全是按照你的要求定的，现在除了酒柜和门头以外，制作方面已基本完成工作量完成90%，款才付了30%，二楼答应我货到现场安装付10万的，另一方面我今年资金很紧张，请董总关照。”菡居杉影公司在一审庭审中提供了该项目经理张春安的工作备忘录，其中记载：“2016年3月1日，中瑞一人下午过来安装”“2016年3月5日，和木制品王总谈判”。2016年3月11日，菡居杉影公司至项目现场进行拍摄，此时中瑞公司的人员已经离场。2016年3月17日，菡居杉影公司向中瑞公司寄送解除通知，载明：“2015年10月26日，与你公司签订了《实木整装系统定制合同》，双方约定你公司应于2015年12月15日前交付总价70万元货物。合同履行期满后，你公司一直无法履行合同义务，虽经多次催告，你公司仍无法履行合同，并给本人造成重大损失，现通知你公司：自即日起，依法解除与你公司签订的《实木整装系统定制合同》，同时，请你公司于2016年3月20日之前派人前来协商善后事宜，逾期将追究你公司的违约责任。”一审另查明，菡居杉影公司及中瑞公司均在一审庭审中提交单方自行制作的二楼产品到货清单，但双方对对方提交的清单均不予认可。一审法院认为，本案争议焦点为：菡居杉影公司是否有权单方解除合同及主张中瑞公司承担违约责任的诉讼请求能否支持。定制合同约定，合同一经订立不得单方变更或解除。虽中瑞公司存在未按合同约定按期交付木制品的行为，但菡居杉影公司未按合同约定的付款时间及时足额付清货款，菡居杉影公司违约在先。而根据合同约定，因付款不及时导致工程进度受阻，交货延迟所引发的一切后果由菡居杉影公司承担。菡居杉影公司称，中瑞公司在没有完成全部交货义务及安装义务的情况下擅自离场，构成了根本违约。从其提供的证据来看，仅能证明中瑞公司在2016年3月11日后，不在项目现场进行交货及安装，不能达到菡居杉影公司所称的“擅自离场”的证明目的，中瑞公司的离场行为不构成根本违约。菡居杉影公司认为，其一直在陆续付款，中瑞公司也在继续安装，证明双方同意继续履行合同。一审法院认为，双方在履行合同过程中，菡居杉影公司在未经中瑞公司同意情况下单方解除合同，没有合同依据及法律依据，故菡居杉影公司无权单方解除合同。菡居杉影公司违约在先，并单方提出解除合同，中瑞公司丧失了继续履行合同的基础，且菡居杉影公司在向中瑞公司提出解除合同之后让其他公司进场施工，中瑞公司实际上已经履行不能，对于菡居杉影公司要求中瑞公司承担违约责任的诉讼请求，应不予支持。关于菡居杉影公司主张中瑞公司返还其已经支付的首付款10万元，根据菡居杉影公司提供的二楼已到货清单中，菡居杉影公司确认部分木饰面已经到货，但关于木饰面的金额并未举证，而支付的10万元是否与已到货的部分木饰面相对应，在本案中无法确认。故对于菡居杉影公司主张中瑞公司返还10万元，应不予支持，菡居杉影公司可补强相关证据后，另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回菡居杉影公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11493元，由菡居杉影公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。菡居杉影公司提交如下证据：证据一、张春安的调查笔录及证人证言，拟证明中瑞公司存在未按时按量到货、质量不合格且拒不整改、工期延误和单方撤场等问题。证据二、二楼产品照片，拟证明中瑞公司提供货物存在安装不平整、不符合设计要求、油漆未做、已做的油漆太花、吊筋悬吊不垂直、接缝明显等多项质量问题。中瑞公司质证意见：对证据一形式上真实性不持异议，但张春安是菡居杉影公司员工，其证言仅能作为菡居杉影公司单方陈述。对证据二形式上真实性不持异议，但对证明目的不予确认，仅凭照片不足以证明中瑞公司供货存在质量问题，且菡居杉影公司提出的大部分问题后期均可处理。本院认证意见，菡居杉影公司提交证据形式要件完备，对真实性本院依法予以确认，至于证明效力，将在裁判理由部分详述。对一审法院查明的事实，中瑞公司无异议，菡居杉影公司有如下异议：1.就案涉合同，其分别于2016年1月19日及2016年1月26日各支付5万元；2.解除通知内容未涉及案涉合同，本案中其未将解除通知作为证据提交。对一审法院查明事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，双方就菡居杉影公司的整装定制分别签订两份合同，案涉合同系针对二楼。2015年11月12日至2020年2月26日，王传军多次通过手机短信向菡居杉影公司原法定代表人董方催款。菡居杉影公司共向中瑞公司支付45万元，分别为2015年11月17日支付20万元、2016年1月15日支付5万元、2016年1月19日支付5万元、2016年1月26日支付10万元、2016年2月26日支付5万元。一审中，菡居杉影公司称2016年1月19日的5万元及2016年2月26日的5万元系案涉合同项下首付款，并提交相应付款凭证。二审中，菡居杉影公司又改称2016年1月19日的5万元及2016年1月26日10万元中的5万元系案涉合同项下首付款。2016年1月19日，王传军出具承诺进度表，承诺二楼于2016年1月25日开始安装、2016年2月5日完工。菡居杉影公司一审中将解除合同通知及快递单复印件作为证据提交，中瑞公司否认收到解除合同通知，但认可菡居杉影公司曾于3月份电话通知解除合同。菡居杉影公司二审称，经一审庭后核实，该解除合同通知并未实际寄出。二审中，本院组织双方当事人对照菡居杉影公司提交的现场公证视频比对二楼产品未到货情况，菡居杉影公司称，除了楼梯间的实木护墙外，其余实木护墙板均已到现场。柜体只到了一小部分，柜子的门板都没到。中瑞公司称线条确实未到货，柜体的板材全部到现场，柜体都是将板材运到现场后再安装。双方均确认现场堆放有板材，中瑞公司主张上述板材即菡居杉影公司所称未到货部分，菡居杉影公司不认可。中瑞公司出具的报价单中报价金额为283955.65元，按20万总价计算折扣率为70.43%。根据中瑞公司报价单，除楼梯间实木护墙板外，其余实木护墙总报价为105061.27元，按70.43%折扣计算价款为73994.65元。柜子报价均为每个4000元左右。双方均确认张春安是菡居杉影公司该项目的项目经理。张春安二审中称，中瑞公司的产品存在多处质量问题，很多都需要更换，二楼的问题很多，基本上木饰板要全部换，还存在对接口做法和设计不符、板子没有做到顶、油漆深浅不一等情况。2016年3月5日菡居杉影公司和中瑞公司谈工期和到货的事情，但其未参与，仅在工作记录中记录。菡居杉影公司认为中瑞公司的东西质量有问题，工期耽误了很长时间，不敢付款，中瑞公司认为是菡居杉影公司一直拖延付款，但后来为何没有履行其不清楚。以上事实，有定制合同、视频、解除通知书、一审庭审笔录、二审谈话笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉合同违约方应如何认定；2.菡居杉影公司要求中瑞公司返还首付款并赔偿损失，有无事实和法律依据；3.若认定中瑞公司违约，菡居杉影公司的损失应如何认定。本院认为，当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。菡居杉影公司一审中将解除通知及快递单作为证据提交，主张其已于2016年3月17日通知中瑞公司解除合同。解除通知中虽未提及案涉合同，但两份定制合同均系为菡居杉影公司经营酒店内部装修签订，合同当事人、交货及安装地点均相同，中瑞公司一审否认收到该通知，但认可菡居杉影公司曾电话通知其解除合同。菡居杉影公司二审中以该解除合同通知中未涉及案涉合同且未实际寄出为由，否认一审陈述及证据，违反禁止反言原则，本院不予采信，故应当认定菡居杉影公司于2016年3月向中瑞公司提出解除合同。一审中，菡居杉影公司主张其就案涉定制合同分别于2016年1月19日、2016年2月26日各支付5万元，中瑞公司亦予确认。菡居杉影公司二审中将2016年1月26日所付10万元拆分至两个合同项下，但其付款时并未明确系针对两份合同，且王传军于2016年2月3日给董方的短信中称“二楼答应我货到现场安装付10万的”，表明此时就二楼合同并未按10万元足额付款，与菡居杉影公司二审中主张2016年1月19日、2016年1月26日分别支付5万元不符，故应当认定案涉合同项下菡居杉影公司分别于2016年1月19日、2016年2月26日各支付5万元。菡居杉影公司与中瑞公司签订的定制合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，首付款到达中瑞公司账户起20个工作日内货物到达菡居杉影公司指定地点。王传军虽出具进度表承诺安装时间，但并未免除菡居杉影公司按约付款的义务，菡居杉影公司于2016年2月26日才付清首付款10万元，中瑞公司依约应于2016年3月26日以前交货，即使按照王传军出具进度表所承诺安装时间推算，亦应于2016年3月3日前开始安装，2016年3月15日前安装完毕。中瑞公司安装时间虽略有迟延，但并不构成根本违约。因中瑞公司撤场时案涉产品并未安装完毕，菡居杉影公司依据半成品照片即主张中瑞公司所供产品存在质量问题，依据不足。双方合同履行过程中，菡居杉影公司均是在中瑞公司多次催款后陆续付款，其从未向中瑞公司提出过交货延误或质量异议，而是在未与中瑞公司就合同后续履行协商一致的情况下，单方通知中瑞公司解除合同，显属违约，故对菡居杉影公司以中瑞公司违约为由要求赔偿损失的主张，本院不予支持。中瑞公司提交的送货单中无菡居杉影公司工作人员签字确认，不能作为认定送货数量的依据，故就中瑞公司实际送货金额，应以菡居杉影公司提交公证视频所载内容为准。按照中瑞公司出具的报价单及相应折扣率计算，已到货的实木护墙板价值73994.65元，菡居杉影公司亦确认部分柜体已到货，且视频中显示现场堆放有部分板材，故中瑞公司实际供货产品价值应与10万元大致相当，且本案系菡居杉影公司单方要求解除合同，其应承担相应违约责任，故对菡居杉影公司要求返还10万元首付款的主张，本院不予支持。综上所述，菡居杉影公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11493元，由菡居杉影公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年十月二十九日法官助理  胡 韡书 记 员  石晓英