吉林省松原市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉07行终58号上诉人(原审原告)吉林省德卡房地产开发有限公司，住所地永吉经济开发区。法定代表人姜明阳，经理。委托代理人姜永库，吉林省德卡房地产开发有限公司董事长。委托代理人李月，吉林省德卡房地产开发有限公司员工。被上诉人(原审被告)扶余市自然资源局，住所地扶余市。法定代表人阚佳忠，局长。负责人赵洪军，副局长。委托代理人李晓红，扶余市自然资源局法规监察科科长。委托代理人安波，北京京翰（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司因诉扶余市自然资源局不履行规划审批法定职责一案，不服吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司的委托代理人姜永库、李月，被上诉人扶余市自然资源局副局长赵洪军及委托代理人李晓红、安波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2020年2月24日原告吉林省德卡房地产开发有限公司向被告扶余市自然资源局提交申请书一份，内容为，扶余市自然资源局，我公司通过对扶余市的市场调研，由于受整体经济和疫情的影响，扶余市现有宾馆过剩，现申请将扶余市德卡城市广场2号楼原有的宾馆面积超大，现将部分宾馆改为住宅进行使用，其中8－17层为住宅，5－7层为宾馆。妥否，请批示。至原告起诉，被告未对原告的申请作出答复。原告不服，提起行政诉讼。原审法院认为：被告主张未正式收到原告提交的申请，但在答辩及法庭调查中称正在积极协调处理此事，证明被告已经知晓原告申请改变规划许可的事实，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。本案原告虽只提供了申请书，但因被告未给原告出具任何书面凭证且原告作出了合理说明，故认定原告已在行政程序中向被告提出了申请。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。《吉林省城乡规划条例》第三十七条规定，建设单位或者个人应当根据规划许可的规定进行建设，不得擅自改变规划许可的内容。确需变更的，应当依法经原批准机关同意后，重新办理相关手续。第四十条规定，建设工程竣工验收前，建设单位或者个人应当持书面申请，竣工测绘报告等相关材料向县级以上人民政府规划主管部门申请办理核实手续。城乡规划主管部门应当自接到申请之日起十个工作日内对建设工程是否符合规划条件予以核实，符合规划条件的出具认可文件，未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得办理房屋登记。建设单位或者个人应当在竣工验收后六个月内向城乡规划部门报送有关竣工验收资料。利用已竣工验收的建设工程改建、扩建的，应当重新办理规划许可，未经规划许可、验收擅自改建、扩建的，不得办理房屋登记。根据上述规定，本案原告吉林省德卡房地产开发有限公司申请将扶余市德卡城市广场2号楼部分宾馆改为住宅进行使用，其中8－17层为住宅，5－7层为宾馆。按照原告诉称，扶余市德卡城市广场2号楼已经竣工验收，现要改建，属于变更规划，必须向扶余市人民政府城乡规划主管部门也就是本案被告提出申请，并应当重新办理规划许可，而不是只提交一份申请书就可以。重新办理规划许可的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。原告只提交一份申请书要申请改建原有已竣工验收的工程不符合《中华人民共和国城乡规划法》及《吉林省城乡规划条例》的相关规定，原告据此要求被告履行规划审批的法定职责缺乏事实根据及法律依据。但被告在行政程序中应对原告的申请材料不符合法定条件予以释明，应依据《中华人民共和国行政许可法》的规定对原告履行告知义务。综上，原告对扶余市德卡城市广场2号楼部分宾馆改为住宅向被告提出变更规划许可的申请不符合法定形式要件，原告诉称被告不履行法定职责的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回吉林省德卡房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由吉林省德卡房地产开发有限公司负担25元，剩余25元由原审法院退还给吉林省德卡房地产开发有限公司。上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司不服，上诉称：原判决认定事实错误、适用法律错误。请求人民法院依法改判、撤销或者变更，支持上诉人的原审诉讼请求。原审认定事实错误并适用法律错误。一、原审判决依据1988年《吉林省城市建设工程规划管理审批办法》吉府法学［1988］21号等文件不能作为证明被告不履行法定职责合法的依据，违背了不告不理原则。德卡城市广场项目已经办理竣工验收，并不属于改建扩建项目。建设用地批准书已批准的土地用途也是商服、住宅。土地年限和容积率不变，不改变原有结构和平面布局，只是将2号楼8至17层使用性质由宾馆改为住宅使用。宾馆改为住宅按规范要求属于降低了标准，符合住宅消防规范要求。调整后用水、用电、用气价格按居民标准执行。二、我公司向扶余市自然资源管理局提交申请未给回复，违反了《吉林省优化营商环境条例》规定。2020年2月24日，原告向被告提交申请书一份，请求被告对原告已办理完竣工验收手续的扶余市德卡城市广场2号楼宾馆8-17层改为住宅进行使用一事进行批示。被告收到该申请书后，说要向市里主管部门汇报和考察调研，近6个月时间过去了，至今未有任何书面答复或口头的回复。根据吉林省优化营商环境条例第二十七条规定，推行政务服务事项“只跑一次”改革，对申请材料齐全、符合法定要求的，应当实现从受理申请到取得办理结果，申请人只需一次上门或者零上门。依据法律、法规规定，无法实现“只跑一次”的政务服务事项，由省人民政府公布例外事项目录，其他任何单位不得增加例外事项。扶余市自然资源局属严重的行政不作为。综上，请求人民法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人扶余市自然资源局辩称，我局认为一审判决事实清楚、适用法律正确、应当予以维持。(一)我局始终没有正式受理德卡公司的申请。据事后查实，可以确认德卡公司的案涉建设项目已通过竣工验收。一审时，我局强调的是，按照行政审批制度改革要求，我局的行政审批均由扶余市人民政府政务服务中心窗口受理，接收有关申请材料，并向申请人出具《业务受理单》。时至今日，我局设在扶余市人民政府政务服务中心的窗口仍没有正式收到德卡公司的申请和有关申请资料。对被答辩人的《申请》，我局一直是按照咨询事项进行处理，积极研究解决办法，并保持与被答辩人的沟通。在不改变结构、不改变外观的情况下，直接将宾馆用途改为住宅用途的情况，我局的确没有遇到过，特别是从技术层面，住宅的标准和宾馆的标准也有很大不同，我局一直没有找到解决办法。目前，唯一可依据的是《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》(国办发【2016】39号)，该文件允许房地产开发企业开展住房租赁业务(但没有允许出售)，我局已告知德卡公司，经住建部门审批同意，我局可以办理将宾馆改为租赁住房的规划许可审批。(二)德卡公司未提交法定的申请材料。一审庭审过程中，我局强调的是，依据《中华人民共和国城乡规划法》《吉林省城乡规划条例》《中共吉林省委吉林省人民政府关于进一步加强全省城市规划建设管理工作的若干意见》以及1988年《吉林省城市建设工程规划管理审批办法》等，都要求严格执行规划和批准的规划条件:如果提出规划用途变更申请，历来要求提交有关材料，特别是建筑工程设计方案等资料，不能仅凭一个《申请》就能办理。《吉林省城乡规划条例》第四十条第三款规定，利用已竣工验收的建设工程改建、扩建的，应当重新办理规划许可，未经规划许可、验收擅自改建、扩建的，不得办理房屋登记。《城乡规划法》第四十条第二款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。因此，一审判决也认为，德卡公司仅提供一份申请书要申请改建原有已竣工验收的工程，不符合《城乡规划法》及《吉林省城乡规划条例》的规定。综上所述，我局认为被答辩人的上诉理由不成立，故请求人民法院依法驳回德卡公司的上诉请求。上诉人吉林省德卡房地产开发有限公司，在二审庭审中向本院提交15份证据，证明德卡新城和德卡城市广场批件的土地用途均为商住，并已经竣工验收、消防验收合格；及向扶余市自然资源局提交将宾馆改为住宅使用的正式书面申请等事项。被上诉人扶余市自然资源局，在二审庭审中向本院提交了1份证据，即《关于不予办理建设工程规划变更许可决定》，证明根据一审判决，我局已正式作出答复，说明了不予许可规划变更的理由和依据。经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据作如下确认，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由而未提供，而在二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”第五十二条：“本规定第五十条和第五十一条中的新证据，是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据。（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据，(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”由于上诉人提交的证据13，即扶余市自然资源局于2020年9月17日作出《关于不予办理建设工程规划变更许可决定》符合上述第五十二条（三）项之规定，属于新证据，对该证据的真实性双方无异议，本院予以确认。本案双方当事人提供的其余证据材料，均不符合新证据的条件，故本院不予采纳。本院经审理查明事实与原审法院认定事实一致。另查明，扶余市自然资源局于2020年9月17日作出了《关于不予办理建设工程规划变更许可决定》，上诉人已收到该《决定》。本院认为，一、依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。本案被上诉人扶余市自然资源局具有规划审批的法定职责。二、上诉人于2020年2月24日向被上诉人提交申请书一份，提出将“德卡城市广场2号楼宾馆8-17层改为住宅”的规划申请。被上诉人虽称未正式收到此申请，但在一、二审庭审调查及答辩中均明确“此事以向局里反映问题的形式所知，并在积极协调处理”，可见被上诉人对上诉人的申请内容已知晓，视为上诉人向被上诉人提出了规划审批申请。三、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中，被上诉人作为履行城乡规划工作的职能部门，应积极履行规划许可审批的法定职责，对于上诉人提出的变更规划申请，应当在《中华人民共和国行政许可法》第四十二条所规定的时间范围内作出是否许可的行政决定。如认为符合法律规定，应当作出书面许可决定；对于发现提交的申请不符合法律、法规规定,不属于应当许可的事项，应书面作出不予许可决定并说明理由。本案上诉人提出申请以后，被上诉人在长达六个月时间里未予以书面答复，违反了上述法律规定。鉴于本案被上诉人于2020年9月17日针对上诉人提出的申请内容，以书面方式作出了决定，并说明不予许可的理由和法律根据，依法交代了上诉人享有提起行政复议和行政诉讼的权利，被上诉人已经实际履行了法定职责，本院再责令其履职，已不具有实质意义，故对被上诉人未在法定期限内履行书面答复的行为予以确认违法。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781行初12号行政判决。二、确认被上诉人扶余市自然资源局未在法定期限内予以书面答复的行为违法。二审案件受理费50元，由被上诉人扶余市自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  薛静波审判员  刘 洋审判员  陈一宏二〇二〇年十月二十八日书记员  马明纬