吉林省辽源市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉04民终543号 上诉人（原审原告）：张海军，男，汉族，1970年08月14日出生，住吉林省。 委托诉讼代理人：李玉琴，女，1970年6月2日出生，汉族，住吉林省辽源市。系张海军妻子。 委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖海涛，男，汉族，1987年07月28日出生，住吉林省长春市绿园区。 委托诉讼代理人：范超越，吉林恒太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽源中心支公司。 负责人：闫志友，系公司经理。 委托诉讼代理人：房雨恒，该公司员工。 上诉人肖海涛、张海军因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽源中心支公司(以下简称平安保险公司)侵权责任纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖海涛及其委托诉讼代理人范超越，上诉人张海军的委托诉讼代理人李玉琴、毕精华，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽源中心支公司的委托诉讼代理人房雨恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张海军上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1689号民事判决书，重新审理本案并改判肖海涛、平安保险公司赔偿张海军各项损失共计405,352.55元（详见赔偿明细）；2.一审、二审诉讼费用由肖海涛、平安保险公司承担。事实和理由：一、本案系机动车交通事故责任纠纷，平安保险公司应先在交强险及商业险范围承担责任，超出限额部分由肖海涛负担，一审法院认定本案为普通侵权纠纷，系认定事实错误。1.本案事故经辽源市公安局交通巡逻警察巡警支队事故处理大队出具了道路交通事故证明，该证明系公文书证，一审法院在本院认为部分予以采纳，在案件事实认定上又否认本案为道路交通事故侵权责任纠纷，自相矛盾；根据《道路交通安全法》的规定，交通事故指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案具备道路、车辆、损害后果等交通事故的要素，肖海涛的驾驶行为和张海军损害后果具备因果关系，本案属于非接触性交通事故；在本案为交通事故的前提下，根据《机动车强制保险条例》，交强险只区分有责和无责限额赔偿，一审法院在认定肖海涛承担次要责任、保险公司自认本案为交通事故并给垫付医疗费1万元的情况下，未判令平安保险公司在交强险有责范围内先行赔偿、在商业险范围内根据责任比例赔偿，属于遗漏判项和责任主体，明显认定事实错误。2.一审法院认定张海军承担90％责任，肖海涛承担10％责任，属于事实认定错误。本案交通事故发生在下午14时许，视线及路况良好，张海军施工虽然没有设置警示性标志，但是路面井盖没在井口上已经是明显标志物。一审判决也认定了肖海涛在驾驶过程中存在超速、未瞭望、未安全驾驶的事实，根据优者危险负担的原则，肖海涛驾驶机动车应履行的注意义务应明显高于张海军，最终对损害后果承担的比例也应高于张海军，一审判决肖海涛仅仅承担10%责任明显认定事实错误。3.张海军的妻子李玉琴患有癌症，丧失劳动能力，一审法院未予支持被扶养人生活费属于事实认定错误；此次事故造成张海军住院52天，期间均为一级护理，分别被评定为八级、十级伤残。相应鉴定机构均是经法院委托，肖海涛、平安保险公司对鉴定意见均无异议，一审判决却只采信了伤残等级、误工期等鉴定意见，而对吉林一诺司法鉴定中心鉴定张海军营养期为90日的鉴定意见没有采信，明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。《民法通则》、《侵权责任法》与《道路交通安全法》是普通法与特别法的关系，《侵权责任法》第48条明确规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”本案为机动车交通事故责任纠纷案件，事故经辽源市公安局交通巡逻警察巡警支队事故处理大队处理并出具了道路交通事故证明，应当适用《道路交通安全法》及最高院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理。一审判决阐述了肖海涛存在未尽到注意瞭望和安全驾驶的事实，但却未依据《道路交通安全法》，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持张海军的上诉请求。 肖海涛辩称，肖海涛的驾驶行为和张海军的损害后果不具备法律上的因果关系，肖海涛在驾驶过程中不存在超速等违法行为，不应当承担任何的责任，并且张海军所要求的被抚养人生活费是于法无据的。即便是肖海涛承担10%的责任也是出于以人为本的角度，而不是因为肖海涛在驾驶过程中存在过错，即便是判决肖海涛承担10%的责任，赔偿责任也应该由他的保险公司承担。 肖海涛上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院的（2019）吉0402民初1689号判决。2.改判由平安保险公司在交强险限额范围内和商业险责任范围内对张海军予以赔偿。3.请求二审法院改判肖海涛赔偿数额为1,630.00元。事实和理由：2019年7月15日14时左右，肖海涛驾驶×××号小型轿车，沿西宁大路由东向西行驶至事发地点，轧到没有设置任何施工标志、未采取安全措施的作业井盖，致作业井内施工人员张海军受伤。一审法院认定肖海涛负此次事故的次要责任，即承担此次事故10%的责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条和第二十一条之规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制险责任限额范围内予以赔偿。由于在平安保险公司依法投保了交强险和商业险，并且事故发生时，交强险和商业险都在有效保险期限内，故赔偿数额应按照《中华人民共和国道路交通安全法》《机动车交通事故责任强制保险条例》和商业险合同的相关规定予以计算，不足部分和律师费及鉴定费才应由肖海涛在责任比例内自行承担。而一审法院按照查明的赔偿总数额的10%进行计算，且判决此赔偿数额全部由肖海涛承担。明显适用法律错误，计算错误，遗漏了平安保险公司的赔偿责任，既然上肖海涛投保了交强险和商业险，平安保险公司理应予以赔偿。故一审判决严重损害了肖海涛的合法利益，请求二审法院依法改判，支持肖海涛的诉讼请求，维护肖海涛的合法权益，作出公正判决 张海军辩称，对肖海涛上诉请求的第一、第二项没有异议。但是认为本案的发生是因为肖海涛没有尽到注意瞭望安全驾驶的义务是导致本次事故的直接原因，应当由肖海涛承担事故的主要责任，并在交强险商业险范围限额外承担赔偿责任。 平安保险公司对二上诉人的上诉请求一并答辩称，张海军认为本案属于交通事故要求保险公司来承担。张海军在井下作业时未设置任何明显安全标识，一审中提供的视频中也可以看到，没有设置明显标志和采取安全措施，是造成这个事故的主要原因。一审中判定张肖海涛承担责任，也是由优者优先承担责任的原则，正常情况下肖海涛应不承担责任。张海军称保险公司垫付一万元，为自认为交通事故，保险公司只是承担了社会责任，是考虑他的情况，才给他优先垫付了一万块钱，并不是自认为交通事故。该案件应为普通侵权纠纷并不为交通事故。一审判决要求保险公司承担于法无据。张海军要求赔偿其妻子丧失劳动能力的抚养人生活费提供的证据不能证明其丧失劳动能力，对于其要求的被抚养人生活费应不予支持。他要求的营养费虽有鉴定，但是出院诊断书和注意事项中都没有加强营养字样。应不予支持养费。该案件保险公司应不承担赔偿责任。 张海军向一审法院起诉请求：1.判决肖海涛、平安保险公司给付医疗费50,598.91元、住院伙食补助费5,200.00元、营养费2,700.00元、护理费56,675.50元、交通费1,000.00元、误工费55,901.82元、残疾赔偿金193,100.80元、被扶养人生活费143，321.60元、精神损失抚慰金15，000.00元、鉴定费6，300.00元、律师代理费10,000.00元，总计539,798.96元；2.案件受理费及其他诉讼费用由肖海涛承担。 一审法院认定事实：2019年7月15日14时许，肖海涛驾驶×××号小型轿车，沿西宁大路由东向西行驶至事发地点，轧到移至井口外的作业井盖上，致作用井内施工人员张海军受伤。事故发生后张海军入住辽源市中心医院治疗52天，均为一级护理，花费医疗费47,812.51元。出院诊断为：患者仍有精神症状，注意加强护理，防止意外发生，继续口服德巴**，若精神症状无明显缓解或加重建议去精神科进一步治疗，病情变化随诊。此事故经辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队出具第［2019］1070781号道路交通事故证明予以证实。肖海涛所驾驶车辆在平安保险公司投保交强险及商业三者险。张海军向法院申请鉴定，吉林一诺司法鉴定中心于2020年5月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人张海军目前患有脑外伤所致精神障碍（人格改变，智能损害）；2.伤残等级评定为八级伤残；3.护理期限为从2019年7月15日起至本次评残鉴定前一日止；4.营养期为90日；5.张海军本次受伤致双侧额叶脑脑挫裂伤后遗软化灶形成伴头痛、头晕症状已构成X（十）级伤残。平安保险公司于2020年5月6日向一审法院提交对张海军合理误工天数鉴定申请，吉林永兴司法鉴定所于2020年6月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张海军此次损伤误工期可至评残前一日。因双方就赔偿事宜协商未果，张海军诉至法院，请求支持前列诉讼请求。另查明：平安保险公司为张海军垫付医疗费10,000.00元。 一审法院认为，此事故经辽源市公安局交通巡逻警察巡警支队事故处理大队作出道路交通事故证明予以证实，予以采信。张海军在安装地下设施过程中，没有设置明显标志和采取安全措施而造成此次事故的发生，故张海军应对此事故的发生承担主要责任；肖海涛在驾车行驶过程中，没有尽到注意瞭望、安全驾驶义务，应承担此事故的次要责任。根据相关法律规定，张海军合理的经济损失应计算为：医疗费47,812.51元、住院伙食补助费5,200.00元（100.00元／天×52天）、护理费56,513.57元｛按吉林省2018年居民服务业、修理和其他服务业职工平均工资［161.93元×一级护理52天×2人］＋［161.93元×二级护理245天（鉴定意见护理期至评残前一日计297天减去住院期间一级护理52天）×1人］｝、误工费34,392.60元［按吉林省2018年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资42,265.00元÷365天×297天（误工期限自原告受伤之日即2019年7月15日起至评残前一日2020年5月7日止计297天）］、残疾赔偿金193,100.80元［按吉林省2018年度城镇居民人均可支配收入30,172.00元×20年×（30％＋2％）］、精神损害抚慰金15，000.00元、交通费500.00元（必要的交通费用）、鉴定费6,300.00元、律师代理费10,000.00元，上述各项合计368,819.48元。肖海涛应给付张海军36,881.95元［（47,812.51元＋5,200.00元＋56,513.57元＋34,392.60元＋193,100.80元＋15,000.00元＋500.00元＋6,300.00元＋10,000.00元）×10%］。要求平安保险公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持；张海军提供证据不能证明其妻子丧失劳动能力，其要求给付被扶养人生活费的诉请，不予支持；张海军出院诊断书中出院后要求和注意事项没有加强营养字样，张海军要求给付营养费诉请，不予支持。张海军提供没有医嘱外购药票据，无法证明与本案具有关联性，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、肖海涛于判决生效后七日内给付张海军36,881.95元。二、驳回张海军的其他诉讼请求。案件受理费250.00元，保全费420.00元，合计670.00，由张海军负担603.00元，由肖海涛负担67.00元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于交通事故；如果是交通事故，责任比例应当如何划分；2.张海军主张的营养费、被抚养人生活费，误工费精神抚慰金等要求是否应当支持。一、交通事故指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。辽源市公安局交通巡逻警察巡警支队事故处理大队对此次事故出具了道路交通事故证明，该证明属于公文书证，可以证明本案属于交通事故责任纠纷,本院予以采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条的规定，增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，张海军没有遵守上述规定是造成此次事故发生的主要原因，应当对此事故的发生承担主要责任。肖海涛在驾车行驶过程中，没有尽到注意瞭望、安全驾驶义务，应承担此事故的次要责任。案涉车辆在平安保险公司投保了交强险及商业险，事故发生时，交强险和商业险都在有效保险期限内，平安保险公司应当在交强险有责范围内先行赔偿、在商业险范围内根据责任比例赔偿，超出限额部分由肖海涛负担。二、吉林一诺司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书合法有效，应当予以采信，鉴定营养期90天，应当予以支持。鉴定意见认定张海军八级伤残和十级伤残，精神抚慰金酌情支持16,000.00元。张海军的妻子李玉琴丧失劳动能力的证据不充分，支付被扶养人生活费的请求，本院不予支持。张海军认为其从事的是通讯行业，即使不按照通讯行业也应当按照建筑业标准计算误工费，但在庭审中自认无固定职业，本次铺设移动公司管线，也是从他人处承包，不能证明张海军系通讯业的从业人员，该项上诉请求不予支持。综上，张海军合理的经济损失应计算为：医疗费47,812.51元、住院伙食补助费5,200.00元（100.00元/天×52天）、护理费56,513.57元｛按吉林省2018年居民服务业、修理和其他服务业职工平均工资［161.93元×一级护理52天×2人］＋［161.93元×二级护理245天（鉴定意见护理期至评残前一日计297天减去住院期间一级护理52天）×1人］｝、误工费34,392.60元［按吉林省2018年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资42,265.00元÷365天×297天（误工期限自受伤之日即2019年7月15日起至评残前一日2020年5月7日止计297天）］、营养费2,700.00元（鉴定意见营养期90天×30.00元/天）、残疾赔偿金193,100.80元［按吉林省2018年度城镇居民人均可支配收入30,172.00元×20年×（30％＋2％）］、精神损害抚慰金16,000.00元、交通费500.00元、鉴定费6,300.00元、律师代理费1万元，上述各项合计372,519.48元。平安保险公司在交强险范围内赔偿张海军12万元，在商业险范围内按责任比例赔偿张海军47,243.90元[（医疗费47,812.51元+住院伙食补助费5,200.00元+护理费56,513.57元+误工费34,392.60元+营养费2,700.00元+残疾赔偿金193,100.80元+精神损害抚慰金16,000.00元+交通费500.00元-120,000.00元）×20%]。平安保险公司垫付医疗费1万元，应予以扣除。肖海涛在交强险和商业险限额外按比例赔偿张海军3,260.00元[(鉴定费6,300.00+律师代理费1万元)×20%]。 综上所述，肖海涛、张海军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条、第七十六条、第一百一十九条第（五）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1689号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司辽源中心支公司在交强险和商业险范围赔偿张海军经济损失157,243.90元(扣除已垫付医疗费1万元)。 三、肖海涛赔偿张海军经济损失3,260.00元 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一审案件受理费250.00元，保全费420.00元，合计670.00元，由肖海涛负担。二审案件受理费682.00元，由中国平安财产保险股份有限公司辽源中心支公司负担。二审案件受理费6,828.00元，由中国平安财产保险股份有限公司辽源中心支公司负担2,817.00元，张海军负担4011元。 本判决为终审判决。 审判长  王诣渊 审判员  李志华 审判员  肖翠芳 二〇二〇年十月二十七日 书记员  毕哲慧