江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1826号上诉人（原审原告）：凌某1，男，1980年9月13日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：刘某，女，1986年10月3日生，汉族，住湖南省娄底市新化县。上诉人凌某1因与被上诉人刘某离婚后损害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2019)苏1204民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决认为刘某在离家出走后至抚养费被执结前，存在未主动履行对婚生女凌某2的抚养义务，但又认为凌某1据此向刘某主张赔偿，没有事实依据，自相矛盾。2.一审判决认为刘某在执行过程中按生效判决主动履行了给付义务，不符合司法认定常理。应当是自判决生效起至收到强制执行通知之前，履行生效文书的内容视为“主动”，而刘某在收到所有强制执行文书后，不仅不思悔改，反而把文书复印通过邮寄的方式发给凌某1家人及凌某1所在的村民委员会，并辱骂凌某1家庭赢了官司拿不到钱。时隔一年后的2017年10月才执结，在此期间刘某被采取了限制措施。3.刘某在离家出走后存在未主动履行对婚生女抚养义务的行为，应认定刘某该段时间存在法律所称的遗弃行为。4.（2017）苏1204民初6305号案件审理中，凌某1就提出过“如果判离婚，刘某即赔偿”的意见。5.一审判决认为刘某己按（2016)苏1204民初3802号民事判决履行了给付抚养费的义务，故不存在刘某遗弃家庭成员的情形。抚养费的给付系抚养费判决案中的即得利益，而本案中凌某1追究的是刘某逾期、亦可以说较长一段时间拒绝抚养婚生女给凌某1造成的“损益”。“即得利益”与“损益”是两个不同的法律概念，不可混为一谈。刘某未答辩。凌某1向一审法院起诉请求：判决刘某赔偿凌某12014年2月至2018年5月间支出增加的直接经济损失20600元，按每月400元计算该期间收入减少的损失24400元。审理中，凌某1将该项诉讼请求变更为：1.判令刘某赔偿2014年2月至2017年10月间的直接经济损失26900元和收入减少的损失17600元；2.刘某赔偿凌某1精神损失费10000元；3.刘某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：凌某1、刘某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一女凌某2。婚初双方感情尚可，后双方因生活琐事产生矛盾，刘某于2014年2月离开双方居住地外出不归。凌某1于2014年2月19日提起离婚诉讼，后申请撤诉。2016年4月8日刘某提起离婚诉讼，一审法院判决不准离婚。凌某1又于2017年5月2日提起离婚诉讼，因凌某1经传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院裁定按撤诉处理。2017年10月16日，刘某再次提起离婚诉讼，一审法院作出（2017）苏1204民初6305号民事判决，判准双方离婚，婚生女凌某2随凌某1一起生活，并判令刘某自2016年9月起至凌某2独立生活时止按每月700元的标准支付凌某2的抚养费。凌某1对该判决不服，向本院提起上诉，2018年5月2日，本院作出（2018）苏12民终451号民事判决，判决驳回凌某1上诉，维持原判。2019年3月4日和同年5月6日，凌某1与凌某2先后两次对刘某提起离婚后损害责任纠纷诉讼，均因凌某1及凌某2经传票传唤，无正当理由拒不到庭，而被一审法院裁定按撤回起诉处理。2019年10月30日，凌某1及凌某2再次向一审法院提起离婚后损害责任纠纷诉讼，要求刘某赔偿损失，审理中，凌某2撤回对刘某的起诉。另查明，2016年7月，凌某2向一审法院提起诉讼，要求刘某支付2014年2月至2016年8月间的抚养费24000元，并自2016年9月起按800元/月的标准，支付抚养费直至凌某2能独立生活止。同年9月，一审法院作出（2016）苏1204民初3802号民事判决，判决由刘某于判决生效后十日内支付凌某22014年2月至2016年8月间的抚养费21700元，驳回凌某2的其余诉讼请求。该判决生效后，刘某未按判决自觉履行，凌某2申请执行。（2017）苏1204民初6305号案件审理过程中，刘某按上述判决给付凌某2抚养费21700元。一审法院认为：遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权向配偶请求赔偿。无过错方基于此向配偶请求赔偿必须符合两个条件，一是须存在遗弃家庭成员的行为，即对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养。二是遗弃行为导致了离婚。首先，从刘某有无遗弃行为看，刘某与凌某1产生矛盾后于2014年2月离家出走，一段时间内确实未主动履行对婚生女凌某2的抚养义务，但刘某主观上未拒绝抚养婚生女，客观上凌某2诉刘某抚养费纠纷案审结后，刘某在执行过程中按生效判决主动履行了给付抚养费的义务，故刘某的行为不构成遗弃。其次，从离婚的原因看，双方产生矛盾后，均曾作为原告先后两次向法院提起离婚诉讼，2014年2月，刘某离家出走的当月，凌某1即第一次提出离婚诉讼，可见子女抚养问题并非双方主要矛盾和导致离婚的原因，2018年1月5日，一审法院作出（2017）苏1204民初6305号民事判决，判准双方离婚，判准离婚的理由亦非系刘某遗弃家庭成员致夫妻感情破裂，且判决作出时，刘某已按（2016）苏1204民初3802号民事判决履行了给付抚养费的义务。故本案既不存在刘某遗弃家庭成员情形，也不存在因遗弃导致双方离婚，凌某1据此向刘某主张赔偿没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回凌某1的诉讼请求。案件受理费650元，公告费560元，合计1210元，由凌某1负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定：人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。2018年1月15日，一审法院作出（2017）苏1204民初6305号民事判决，准予刘某与凌某1离婚。凌某1不服提出上诉，本院于2018年5月2日作出（2018）苏12民终45号民事判决，驳回上诉，维持原判。虽然凌某1分别于2019年3月4日、5月6日提起过离婚后损害赔偿诉讼，均因无正当理由拒不到庭而按撤诉处理，但因上述法律、司法解释规定的一年期间为除斥期间，并不适用中止、中断或延长，故凌某1于2019年10月30日再次提起诉讼，超过离婚后一年，其请求损害赔偿的实体权利已经丧失，诉讼请求应不予支持。一审判决实体处理正确，但裁判理由错误，本院予以纠正。综上所述，凌某1的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，公告费300元，合计950元，由上诉人凌某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周军生审判员  于 焱审判员  缪翠玲二〇二〇年十月二十七日书记员  朱文中