云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2108号上诉人（原审被告）：陆继体，男，1986年9月20日生，汉族，建筑业从业者，云南省宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：张明乐，云南乐超律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：李文良，男，1962年1月7日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。上诉人陆继体因与被上诉人李文良农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆继体上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告的全部诉讼请求。事实与理由：1.原审判决认为“工程协议价款为35万元”“对于多支出的款项5.6161万元应予返还”明显违背了工程增加应实际施工结算的公平原则。首先，上诉人对原判认定的主要事实无异议。双方签订的协议中约定总包干价为35万元事实，但协议第一条“工程概况：2、结构类型：砖木结构，地上**、二层为屋面”，协议第二条约定了“甲方（被上诉人）向承包方（上诉人）提供《设计施工图》，承建方按照《设计施工图》和相关建筑标准施工”。而被上诉人提供《设计施工图》仅有一、二层砖木结构房屋的设计，该协议条款并未对一楼、二楼的具体施工内容作出约定。由此可见，上诉人承建被上诉人的工程范围就是“地上一层、二层的砖木结构”房屋。上诉人与被上诉人《建筑协议》中约定35万元包干价，正是基于这一施工内容所做出的合理造价认定。但是，在施工过程中由于被上诉人要求增加了第三层主体工程的施工内容，根据建筑业的习惯，建筑工程量的增加或减少应按约定的价格或预算单价增加或减少相应的工程造价。由于双方签订的《建筑协议》中对工程量增加或减少价款如何结算未做约定，协议中也无工程单价可做结算参考依据。为此，一审中根据上诉人的申请，双方协议一致委托云南利民司法鉴定中心进行造价评估鉴定，经鉴定上诉人实际完成的工程量为63.668978万元。而上诉人收到被上诉人工程款30.4万元、被上诉人代付材料款、工程款10.2161万元，合计40.6161万元，与上诉人实际完成的工程价款63.668978万元相差23万元。而一审却判决由上诉人返还被上诉人5.6161万元，显然违背了工程增加应实际施工结算的公平原则。2.原审判决认为“云南利民司法鉴定中心鉴定意见书不宜作为办理本案的依据使用，本案所涉工程造价以双方当事人约定的35万元为准”不当。如前所述，双方当事人约定的35万元包干价对应的施工内容为协议约定的第一、二条中约定的一、二层砖木结构房屋，但实际工程范围超出了协议的约定，增加工程量后还按原合同价款支付工程款有违公平原则。究其原因在于做出该鉴定意见书的其中一鉴定人员的职业许可证书已超有效期，以及计算数据被上诉人一方认为计算错误。上诉人认为，司法鉴定机构是在法庭的主持下双方协议一致由法院委托的，鉴定意见书中其中一个鉴定人员的执业许可证问题依法应当通知鉴定机构作出说明或者补正，或者重新由鉴定机构另行指派有资质的鉴定人员重新鉴定。计算数据中被上诉人认为错误的地方也应当通知鉴定人员出庭作出说明，一审法院凭被上诉一方不认可就不予采信，并据此作出有利于被上诉人的判决，损害了上诉人平等的举证权。为此，上诉人特提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人李文良辩称，其对一审判决无异议，接受一审判决结果。其认为案涉房屋是约定按照《设计施工图》进行施工，建盖称效果图的样子，工程不存在增加工程量的问题。在施工过程中上诉人称照35万元总价无法施工，要求增加3万元，就这3万元也没有说是增加工程量的价款。对于鉴定的问题，一审法院对鉴定意见没有采信其无异议，因为其中一个鉴定人员资质过期而且勘查时没有到过现场，且鉴定中多处错误，没有实际施工过的工程量也计算在内得出的结论是不公正不客观的。李文良向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《建筑协议》；2.由被告返还原告多支付的工程款102161元；3.由被告支付原告违约金214800元；4.由被告向原告支付未按工程图纸施工造成的损失60000元；5.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院审理查明：2018年4月9日，李文良与陆继体签订《建筑协议》，协议约定由陆继体承建李文良位于倘××镇××李××村的房屋，协议为全包工部分包料的建房施工协议，内容为：李文良向陆继体提供《设计施工图》，陆继体按照《设计施工图》和相关建筑标准施工。从房屋基础至主体结构，水电及室外外墙砖，室内一层地板砖（价格每平米80元），二楼卧室木地板（价格每平米100元），栏杆和楼梯扶手用实木做，门窗都用实木门窗，瓦用土瓦，外墙砖为仿古外墙砖，围墙上大门为铜门；工程的红砖和所需木料、电线、灯具、洁具由李文良提供。付款方式为：石脚及地梁浇好付10万元，一层浇好付10万元，三层瓦担结束付10万元。其余款项工程完工验收合格后一次性付清。工程总承包价款为35万元，包括所有附属工程，院子铺青石地板。承包工期为4个月，开工时间为2018年3月2日，竣工时间为2018年7月2日。陆继体对本案所涉工程开始施工后，李文良提供了工程所使用的标准砖（粘土砖、红转）、木料（除门、窗所用木料），施工方加工及安装、三层大门由李文良购置并安装，窗子防盗栏由李文良购置并安装，安装工程中电气材料由李文良提供，一层两棵石质柱脚由李文良购置并安装，房屋院子内走道与院子交接处立面饰面砖由李文良施工。2018年11月23日，陆继体书写收条一份交李文良收执，内容为：今收到李文良建房合同外新增加工程款款项3万元，在12月底以前必须完工房屋内的所有项目，如超期按每日罚款1000元。2018年12月24日，陆继体收到李文良建房工程款3万元。2019年4月22日，陆继体认为本案争议的实质是工程造价结算问题，遂申请对已完成工程量的价值进行鉴定；2019年5月2日，李文良认为工程至今仍未完工，申请对未完成的工程造价进行鉴定；2019年5月14日、2019年6月28日，法庭两次组织双方就鉴定机构、鉴定事项进行协商，第一次协商因双方争议较大，未能选定鉴定机构；第二次协商一致后，最终委托云南利民司法鉴定中心进行鉴定。本案在审理过程中，李文良就第三项诉讼请求进行变更，并补交了相应的诉讼费用。法庭辩论终结前，李文良已向陆继体支付款项为30.4万元，李文良代陆继体支付的材料款、工钱为10.2161万元。李文良房屋现有室内楼梯栏杆及两侧厢房二楼栏杆未安装，两侧厢房及卫生间未吊顶，房屋左右两面山墙装饰瓷砖未完工，室外大门及围墙未完工。本案在诉讼前，李文良申请对陆继体的银行存款进行财产保全，并提供了担保，一审法院依法作出（2019）云0381执保27号执行裁定书，查封陆继体名下云Ｄ-×××**号名爵牌汽车、云Ｄ-×××**号三菱牌汽车各一辆，冻结陆继体银行存款44273元。一审法院认为，根据李文良房屋未完工现状及双方所提交的证据分析，本案所涉房屋主体结构为两层混凝土浇筑楼面、一层瓦屋面，两侧厢房各为一层混凝土浇筑楼面、一层瓦屋面；根据法律行政法规规定，农村此类房屋可由不具备相应资质的个人、单位进行施工。陆继体自认自己不具备相应施工资质，原、陆继体双方于2018年4月9日签订的《建筑协议》属无效的辩解不能成立，一审法院不予采纳。陆继体在实际施工过程中，未明确拒绝施工，亦未向李文良提出异议；截至2018年12月31日前，陆继体再未对工程进行施工，视为以自身实际行动解除合同。庭审中，结合李文良与陆继体签订的《建筑协议》文字内容、李文良提供的工程外观图、设计图纸外观来看，陆继体在施工过程中，实际明知该工程概况；双方约定工程协议价款为35万元，李文良已向陆继体支付款项30.4万元，李文良代陆继体支付的材料款、工钱为10.2161万元；对于李文良多支出的款项5.6161万元（5.6161万元=30.4万元+10.2161万元-35万元），陆继体应予返还。陆继体提交的司法鉴定意见书，因其中一名司法鉴定人未在执业许可有效期内执业，意见书中分项工程和单价措施项目的计算中存在多处计算失误；故，该份意见书中对工程总造价、未完成工程造价的鉴定等，不宜作为办理本案的依据使用，本案所涉工程造价以双方当事人约定的35万元为准。本案陆继体对工程总造价、施工利润缺乏合理预期，在施工过程中没有积极履行合同义务。本案所涉工程竣工时间在《建筑协议》中约定为2018年7月2日，在2018年11月23日的《收条》中约定为2018年12月底，但工程至今仍处于未完工状态，陆继体因未能履行合同应承担违约责任，但李文良没有就未完工损失向陆继体主张权利。双方于2018年11月23日在《收条》中约定的违约金条款，属预先确定并独立于合同债务履行的结算、清理条款，李文良主张违约金于法有据；自2018年12月31日起至庭审之日止，工程逾期完工358天，陆继体在收条中承诺若超期按每日1000元计算，庭审中陆继体要求按每天600元进行计算；陆继体对逾期完工违约金的约定未考量自身承受能力，因房屋长期处于未完工状态，导致李文良无法入住，违约金数额的确定应与李文良的损失比例相当，本案工程逾期完工的违约金过高，一审法院予以调整，违约金以工程款35万元为基数，酌情按年利率12%的标准进行计算，确认为41194.5元（41194.5元=工程总造价35万元×年利率12%×358天/365天）。李文良要求由陆继体支付未按工程图纸施工造成损失6万元的主张，因其未提交证据证实具体损失，一审法院不予支持。综上所述，李文良的诉讼主张，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认李文良与陆继体于2018年4月9日签订的《建筑协议》在2018年12月31日前已经解除；二、由陆继体于判决生效之日起三十日内返还李文良垫付的款项56161元；三、由陆继体于判决生效之日起三十日内支付李文良违约金41194.5元；四、本案司法鉴定费20000元由陆继体负担；五、驳回李文良的其他诉讼请求。案件受理费6954元，财产保全费462元，由陆继体负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明：在施工过程中，经双方协商一致将正房建设基础水平面比《设计施工图》和效果图降低了1.5米，降低后和两侧厢房建在同一水平面上，同时取消了《设计施工图》和效果图中正房前的台阶。案涉房屋现状除正房基础面降低了1.5米、取消了正房前的台阶、更换了门窗用材和样式之外，布局和外形与效果图基本一致。上诉人虽有多年农村建房活动经验，但是无相关资质。二审审理查明的其他案件事实和一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案案涉房屋虽为三层房屋，但是系砖木结构瓦屋面房屋，属于农民自建低层住宅范畴，可由不具备相应资质的个人、单位进行施工，案涉《建筑协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规规定，应为有效协议。本案的争议焦点为：一、案涉房屋的工程量及价款的认定；二、云南利民司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否被采信作为定案和判决依据。关于焦点一：案涉房屋的建设工程量及价款的认定上诉人主张：在签订《建筑协议》时其只看过《设计施工图》，其在被李文良起诉之前从未见过案涉效果图。《建筑协议》约定的是照《设计施工图》建成与《设计施工图》一致的两层砖木结构房屋，工程价款为35万元包干，但在实际施工过程中应被上诉人的要求多加盖了一层。既然增加了一层的工程量，便需对应增加工程价款，被上诉人支付的价款远不足以支付变更后工程总量对应的工程价款，故一审法院判决上诉人还需返还被上诉人56161元违背了客观事实。但是，上诉人未提交证据证实其上述主张，也未对如何约定增加工程量及增加工程量对应多少工程价款作出合理解释。被上诉人主张：上诉人是在看过《设计施工图》和效果图之后才与被上诉人达成并签订《建筑协议》，该协议约定的是按《设计施工图》的工艺进行施工，建成效果图的样子，即：正房为三层砖木结构，第三层屋顶为瓦屋面；两侧厢房为两层砖木结构，第二层屋顶为瓦屋面。工程价款为35万元包干。《建筑协议》中“三层瓦担结束付100000元”的意思就是房屋第三层的瓦安装结束后支付100000元，也就是说明案涉房屋要盖三层，其中“地上一层、二层为屋面”。但是，在施工后期上诉人称35万元包干价做不下来便要求增加3万元，被上诉人通过转账又支付了上诉人3万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人向一审法院起诉，主张案涉房屋为“按《设计施工图》的工艺施工，建成效果图（三层）的样子”并提供了《设计施工图》和效果图为据。上诉人反驳称案涉房屋“照《设计施工图》建成与《设计施工图》一致的两层砖木结构房屋，但在实际施工过程中应被上诉人的要求多加盖了一层”。据前述法律及司法解释的规定，本案不存在“法律另有规定”的情形，故上诉人应当提供证据加以证实其反驳主张，但是上诉人未能提供证据加以证实，亦不能对如何约定增加工程量及增加工程量对应多少工程价款作出合理解释。本院认为，案涉工程为农村建房，工程建设中工程量变更未进行同步签证或记录符合一般农村建房实际，但对增加量较大的部分理应签订补充协议或有其他证据加以佐证。上诉人虽不具备相应的建筑资质，但是有多年农村建房活动经验，在被要求增加一层的工程量且增加的工程量接近原工程量2/3的情况下，未就增加工程量的范围及对应价款与被上诉人协商一致便进行施工有违常理，事后也未能就此签订补充协议，且庭审中也未能举证证实或作出合理解释，因此对其主张建房工程量增加一层的主张，因证据不足，在本案中不予支持。据此，依照双方约定，上诉人应将多收取的款项予以退回，一审判决并无不妥，应予维持。关于焦点二：云南利民司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否被采信作为定案和判决依据本院认为，云南利民司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不应采信作为定案和裁判依据。根据《司法鉴定程序通则》第十八条第一款：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请……”本案中，一审法院委托云南利民司法鉴定中心的时间为2019年6月28日，该鉴定中心作出鉴定意见的时间为2019年10月18日，但是其中一名鉴定人员李某的司法鉴定人执业证有效期为：2014年1月13日至2019年1月12日，即一审法院委托时该名鉴定人员的职业许可证便已过有效期限，不能视为其“具备相应鉴定资格”。虽然被上诉人对此鉴定意见有异议，但是其未申请重审鉴定，上述问题也未通过补正或者补充鉴定等方式解决，故不能作为定案依据。另外，本案上诉人并未提交充分证据证实案涉房屋工程量增加的事实，因此本案中无“对案涉房屋实际总造价及未完成工程造价进行鉴定”的必要。综上所述，陆继体的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6954元（上诉人陆继体已预交），由上诉人陆继体负担，其余462元予以退还。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 刘宗明二〇二〇年十月二十三日书记员 蔡 霞