浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5898号 上诉人（原审被告）陈岳全，男，1970年9月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人叶蓓蕾，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）江苏中安建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇建设路****。 法定代表人王国强，总经理。 委托诉讼代理人陈亮、周飞，江苏晔楷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）代毛子，男，1969年7月24日出生，汉族，住江西省九江市永修县。 委托诉讼代理人张品福。 上诉人陈岳全、江苏中安建设集团有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人代毛子提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员姚炜强适用普通程序独任审理，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈岳全及其委托诉讼代理人叶蓓蕾，上诉人中安公司的委托诉讼代理人周飞，被上诉人代毛子及其委托诉讼代理人张品福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年4月，中安公司承接了华辰银座酒店16、17层办公室中央空调安装工程。陈岳全系该工程的实际施工人。陈岳全雇佣代毛子进行施工。2018年5月9日，代毛子在该酒店17楼房间内施工作业时，因脚手架倒塌而坠落受伤。代毛子受伤后，陈岳全等人将其送往中国解放军117医院住院治疗。于2018年5月9日入院，于2018年5月28日出院，住院天数19天。代毛子自行委托江西开元司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续治疗费及致伤方式进行评定。该鉴定中心出具的鉴定意见书记载：1、代毛子损伤高处坠落摔跌作用可以形成；2、代毛子的伤残等级评定为十级伤残；3、代毛子自损伤之日起，其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。4、代毛子后续治疗费为15000元。 另查明，陈岳全已支付医疗费64106.12元，护理费用4843元（3300元+1543元），各项用品费用787元，以上合计69736.12元。此外，陈岳全还支付给代毛子款项5000元。 代毛子一审的诉讼请求为：1、陈岳全、中安公司共同赔偿代毛子损失207346元（医药费64768.08元，伤残赔偿金122344元，后续治疗费15000元，住院伙食补助费2000元，营养费4500元，护理费15840元，误工费43200元，精神抚慰金3000元，交通费1000元，鉴定费3200元，以上合计274852.08元，扣减陈岳全预付医药费和部分护理费67506.12元后，陈岳全、中安公司还需支付207346元）；2、本案诉讼费由陈岳全、中安公司承担。 原审法院认为，本案中，代毛子已年近五十，在高处施工作业时，未尽到安全注意义务，自身具有过错。陈岳全明知代毛子年事已高，仍雇佣其从事高处施工作业，未采取防护措施，具有过错，应承担赔偿责任。综合考虑各方过错程度，对于代毛子的损失，原审法院确定，由代毛子自行承担10%的责任，陈岳全承担90%的责任。中安公司将案涉工程交由无工程施工资质的陈岳全施工，具有过错，应对陈岳全的上述债务承担连带赔偿责任。代毛子的合理损失原审法院确认如下：1、医疗费，代毛子主张64768.08元，并提交了医疗票据，原审法院予以确认。2、误工费，代毛子主张按每天240元的标准，但未提交确凿证据予以印证，故不予支持。误工费标准按2018年度浙江省在岗职工平均工资66432元计算180天为宜，经计算，误工费为33216元。3、护理费，代毛子主张按每天176元的标准，计算90天，尚属合理，经计算，护理费15840元。4、营养费，代毛子主张按每天50元的标准，计算90天，尚属合理，经计算，营养费为4500元。5、住院伙食补助费，代毛子主张按每天100元的标准，代毛子主张的标准过高，原审法院确认按每天50元的标准，计算19天，经计算，该费用为950元。6、残疾赔偿金，代毛子在杭州工地做活多年，主要生活来源于城镇，故残疾赔偿金按2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入55574元计算为宜，经计算，残疾赔偿金为111148元（55574×20×10%=111148）。7、后续治疗费，代毛子主张15000元，该项损失已经司法鉴定评估，原审法院予以确认。8、精神损害抚慰金，代毛子受伤构成伤残等级，其主张精神损害抚慰金3000元，尚属合理，予以确认。9、交通费，根据代毛子就诊情况，原审法院酌情确定500元。10、鉴定费，代毛子诉前自行委托鉴定所支付的鉴定费3200元，此系代毛子举证所需，由代毛子自行承担。以上损失共计248922.08元，由代毛子自行承担10%，由陈岳全承担90%，即224029.87元。陈岳全已支付的医疗费、护工费等款项69736.12元，代毛子予以认可，应予扣减。陈岳全的款项5000元中，庭审中双方确认部分系工资，部分系生活费用，但双方对工资标准及天数主张不一致，综合考虑本案实际情况，根据按2018年度浙江省在岗职工平均工资66432元的标准，计算5.5天，工资为1015元。因此，剩余3985元作为陈岳全已付款项在损失中予以扣减。以上扣减后，陈岳全还需支付代毛子损失150308.75元。中安公司对上述款项承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、陈岳全赔偿代毛子损失人民币150308.75元，于判决生效后十日内付清；二、中安公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回代毛子的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4410元，减半收取2205元，由代毛子负担552元，由陈岳全、中安公司负担1653元。 宣判后，陈岳全、中安公司均不服，向本院提起上诉。 上诉人陈岳全上诉称：一、原审法院认定被上诉人在杭州工地干活多年，没有事实依据，被上诉人代毛子的残疾赔偿金应按农村标准进行赔付，原审法院以城镇标准进行赔付，不符合客观事实，应予以纠正。陈岳全、代毛子及中安公司三方间的法律关系没有异议，被上诉人在工作中受伤这个事实也没有异议，上诉人陈岳全愿意承担一定的法律责任，但应合情合法。原审法院认定被上诉人在杭州工地干活多年的主要证据有二，一是2019年4月19日戴某《证明》；二是2019年4月17日村、镇出具的《证明》。但上诉人陈岳全认为戴某的证明仅能证明2016年9月至12月及2017年2月至4月这7月的工作轨迹，并不能证明2008年以来被上诉人一直在杭务工的事实；村镇出具的证明语言表述不清，且可能存在保护本地村民的想法，故该证明应结合其他证据综合考虑适用。目前，有效的证据表明被上诉人在城镇务工的时长仅7个月，未满1年。被上诉人因未能证明其在城镇工作满1年，结合被上诉人受伤事件发生于2018年5月9日，故应适用农村标准计算赔偿残疾赔偿金金额54604元（27302元／年×20年×10%）。二、原审法院认定被上诉人未尽到安全注意义务，自身具有过错但仅判决被上诉人承担10%的责任，上诉人认为有失公平，被上诉人安全意识淡薄是导致此次事故的主要原因，应承担30%的责任。1、本次被上诉人受伤事故主要是因为在使用活动脚手架时加固措施未到位。被上诉人在做前期准备工作时，因过于自信等主观因素判断，未对活动脚手架进行有效的加固，导致活动脚手架不稳定，倾斜，从而使刚刚上去的被上诉人从约2米高的活动脚手架上摔下受伤。2、在进入工地工作时，上诉人陈岳全就提醒被上诉人工作时戴安全帽，超过2米高的应系安全绳。但是被上诉人未按该要求做安全保护措施，如果被上诉人系上安全带也不至于摔倒在地面上，或许能避免此次不幸事故的发生。综上，上诉人陈岳全认为原审法院认定事实有误，请求二审法院：1、依法改判上诉人陈岳全向被上诉人支付残疾赔偿金为54604元；2、依法判决被上诉人自行承担30%的责任；3、本案一、二审诉讼费用依法承担。 被上诉人代毛子答辩称：原审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人陈岳全的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、原审法院认定被上诉人在杭州工地做活多年，主要生活来源于城镇，判决确认被上诉人残疾赔偿金按城镇标准赔付是正确的，被上诉人经常居住地在城市，主要收入来源来自城市务工收入。自2008年初开始，代毛子就在浙江杭州等地打工，从事中央空调安装工作十多年，居住在城镇没有中断过。2016年以前也办理过暂住证，后因大部分时间居住在工地，少数时间住廉价宾馆（住一天30元），而且被上诉人受雇从事劳务流动性比较大，2017年以后陆续受雇于陈岳全、戴某等人在杭州、余杭区等工地从事中央空调安装工作，所以没有办理暂住证。在一审庭审质证时被上诉人向法庭举证的证据有：户籍地永修县立新乡岭南村民委员会和永修县立新乡政府出具的《证明》、浙江省诸暨市安装公司二分公司小组长戴某的证言及部分工资的银行转账流水、原始务工记录、暂住证等。对以上事实，上诉人陈岳全当庭并未否认。二、原审法院判决认定被上诉人因自身具有过错，承担10%的责任是完全合理合法的，接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必要的保障是接受劳务者的责任。上诉人陈岳全作为雇主对被上诉人受伤致残存在重大过错：一是没有取得相应的建筑安装资质承揽工程，完全不具备安全生产作业条件，严重违反《建筑法》的规定；二是对雇工代毛子等人根本没有进行安全建筑施工培训；三是在施工过程中没有提供安全作业设备和安全防范措施，存在重大安全隐患没有及时消除。上诉人陈岳全没有履行安全生产保障义务，属重大过失致人损害，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人陈岳全的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。 上诉人中安公司答辩称：对上诉人陈岳全的上诉无异议。 上诉人中安公司上诉称：一、原审认定上诉人中安公司将案涉工程交由无施工资质的陈岳全施工具有过错，缺乏事实和法律依据。1、相关的法律法规对于安装中央空调没有规定需具备施工资质要求。2、上诉人中安公司与余姚舜一电气有限公司签订《劳务合同》，合同约定余姚舜一电气有限公司承担的劳务内容是对中央空调风管、水管部分的制作安装，更无须相应的施工资质。3、根据上诉人中安公司与余姚舜一电气有限公司签订的《劳务合同》，合同相对方是余姚舜一电气有限公司，原审认定上诉人中安公司将风管制作部分交由陈岳全承揽没有相应的事实依据，即使原审判决陈岳全承担赔偿责任，上诉人中安公司也不存在任何的过错行为，不应承担连带赔偿责任。4、退一步讲，即使原审认定上诉人中安公司将风管、水管制作部分交由陈岳全承揽有相应的证据予以证实，但上诉人中安公司未因定作、指示、选任有过错，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十条的规定，也不应当承担过错赔偿责任。二、案涉鉴定结论的形成程序违反了最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定。被上诉人自行委托江西开元司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续医疗费等项目形成的鉴定结论不能作为本案定案的依据。三、上诉人中安公司已按照《劳务合同》的约定，向余姚舜一电气有限公司支付了全部的承揽款，上诉人中安公司对代毛子主张的款项无须承担责任。原审法院应当追加余姚舜一电器有限公司参与诉讼。综上，原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院：1、撤销（2019）浙0104民初4065号民事判决，依法改判上诉人中安公司不承担连带赔偿责任。2、判令上诉人中安公司不承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人代毛子答辩称：原审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人中安公司的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、原审法院判令上诉人中安公司对陈岳全赔偿被上诉人代毛子损失150308.75元债务承担连带清偿责任是正确的。1、上诉人中安公司承包的杭州华辰银座酒店16、17层办公楼中央空调安装工程适用《建筑法》。该法第二条明确规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，适用本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”上诉人中安公司承包的杭州华辰银座酒店16、17层办公楼中央空调安装工程是该酒店的中央空调设备的安装，毫无疑问是《建筑法》调整的范畴，应适用《建筑法》。2、上诉人严重违反《建筑法》29条之规定。《建筑法》29条明确规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”陈岳全作为自然人没有承接建设工程安装的相应资质，上诉人中安公司是明知的。依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包。事实上陈岳全根本不具有线路管道设备安装工程相应资质的专业承包企业，也不是具有相应资质劳务分包企业。上诉人中安公司将所承包的杭州华辰旅业集团华辰银座酒店16、17楼中央空调安装工程和劳务作业分包给陈岳全是违法分包。由于陈岳全没有相应资质，且不具备安全生产条件，致使被上诉人在受陈岳全雇佣从事该工地中央空调安装施工过程中，因安全生产事故遭受较为严重的人身损害。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。3、上诉人中安公司与余姚舜一电器有限公司签订的《劳务合同》与本案毫无关联性。一审庭审质证时，上诉人中安公司向法庭提交的其与余姚舜一电器有限公司签订的《劳务合同》的关联性予以否认，陈岳全当庭陈述自己是工程实际施工人，该《劳务合同》是事故发生后，因材料款需要开具发票而签订的，上诉人中安公司出庭委托代理人当庭表示默认，应视为自认。二、被上诉人自行委托司法鉴定机构进行伤残鉴定是完全符合法律规定的，无论是2002年4月1日最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据若干规定》中第二十八条规定（一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许），还是2020年5月1日最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据若干规定》四十一条（对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许），从新旧司法解释可以看出，当事人完全可以自行委托鉴定。在一审庭审质证时，两上诉人对江西开元司法鉴定中心作出的伤残等级、三期、后续治疗费等项目意见均无异议，表示认可效力。所以，该《鉴定意见》具有法律效力，完全可以作为证据使用。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。 上诉人陈岳全答辩称：首先，同意被上诉人的答辩意见，由上诉人中安公司承担连带责任。在这个基础上，上诉人陈岳全补充两点：第一，上诉人中安公司犯了一个概念性的错误，施工资质不等于用工主体责任，这是两个不同的概念。上诉人中安公司将工程肢解分包给不具有用工主体资质的个人陈岳全属于违法分包，相关的法律依据被上诉人已经陈述，不再重复，且存在选任性的过错。原审法院判决中安公司承担连带责任是正确的。第二，在本次事故当中，上诉人中安公司不但要承担连带责任，而且应该承担主要责任。上诉人中安公司以这种形式直接分包，是将自己的风险转嫁给他人，以合法形式掩盖非法目的。上诉人中安公司将工程分包给不具有用工主体资质的上诉人陈岳全个人，该工程上诉人陈岳全总共的工程款项是30000元。但是他承担的责任远远大于权益，权利义务是不对等的。在现实操作当中，也会有针对这种权利义务不对等的情况另行做一个责任约定，比如说5000元以下的由个人承担，超过5000元的由单位来承担。 二审期间，上诉人中安公司向本院提交江南农村商业银行电子交易回单一份，拟证明中安公司将涉案工程劳务分包给余姚舜一电器有限公司，工程结束之后，通过银行转账的方式与余姚舜一电气有限公司进行结算，并支付了合同款项的事实。经质证，被上诉人代毛子对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为中安公司与余姚舜一电器有限公司没有实际的劳务分包关系，陈岳全是为了结账需要，而且是在被上诉人受伤以后，中安公司为了推卸责任，以合法形式掩盖非法的行为，所以该证据只能证明中安公司通过转账形式转账给余姚舜一电器有限公司支付陈岳全的工程款。上诉人陈岳全对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，首先该份证据的初始目的是为了结算开具发票用的，这里面包括了一些材料款，一些工程款。另外余姚舜一电器有限公司签订的劳务合同是在事发之后，应中安公司的要求去签订的，而且该份合同在原审的时候已经查明了与本案没有关联。经审核，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，对其待证事实结合在案其他证据综合予以认定。 二审期间，上诉人陈岳全、被上诉人代毛子未向本院提交新证据。 本院经审理查明，“江苏中安建设有限公司”在原审法院审理过程中变更为“江苏中安建设集团有限公司”。其余事实与原审法院认定一致，予以确认。 本院认为，陈岳全雇佣代毛子从事中央空调风管安装，陈岳全作为接受劳务一方，在安装中央空调风管过程中应对代毛子在现场的施工提供安全的施工设备，消除安全隐患，创造安全的工作环境，现陈岳全无证据证明其已提供安全的登高设备及安全带等防护器材，故其对代毛子因脚手架倒塌坠落受伤的事故存在过错，应承担相应的责任。代毛子作为施工人员，在2米多高的脚手架上施工时，未对脚手架的安全性进行检查，未尽到审慎注意义务，对事故的发生也存在一定的过错。中安公司作为涉案工程的承包方，其为证明未将涉案工程转包给陈岳全，一审中提交了其与余姚舜一电器有限公司的《劳务合同》及二审中提交了银行电子交易回单等证据，但代毛子受伤时间发生于2018年5月9日，而《劳务合同》约定的开始时间为2018年5月15日，付款时间发生于2018年8月8日，均发生于代毛子受伤之后。因此，陈岳全陈述涉案中央空调风管由其分包，《劳务合同》系应中安公司要求为结算需要而签订的事实更符合客观实际，故上述证据均不能反驳代毛子受伤时中安公司将其承建的涉案工程分包给陈岳全实际施工的事实。中安公司将涉案工程违法分包给没有资质的陈岳全施工，对涉案的施工作业亦未尽到相应的安全生产监督管理责任，中安公司亦应对代毛子的损害后果承担一定的责任。因代毛子未提供证据证明涉案事故已被相关部门认定为安全生产事故，故原审法院判决中安公司对陈岳全的赔偿责任承担连带清偿责任，缺乏法律依据，应予以纠正。本院根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小，酌情确定代毛子的损害后果由陈岳全承担60%的责任，由中安公司承担30%的责任，由代毛子自行承担10%的责任。关于代毛子的伤残赔偿金适用标准问题，代毛子一审中提交了永修县立新乡人民政府、永修县立新乡岭南村民委员会的证明、戴某的证明等证据，结合代毛子受伤时所从事的工作，已能证明代毛子在城镇做工多年，收入、消费均非在农村的事实，故原审法院按城镇居民人均可支配收入计算代毛子的伤残赔偿金正确，本院予以认同。关于代毛子自行委托江西开元司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续医疗费等项目形成的鉴定结论是否能作为本案定案依据问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。从该条规定来看，并未否定当事人自行委托有关机构对专门性问题出具意见的权利及有关机构出具的意见的证明力。故代毛子为证明自己的主张自行委托江西开元司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续治疗费及致伤方式进行评定并不违反相关规定，且该鉴定意见书也已经庭审质证，中安公司并未提出重新鉴定的申请，故本院对中安公司认为鉴定意见不能作为本案定案依据的意见不予采纳。代毛子、中安公司对原审法院确定代毛子在本案中的合理损失均未持异议，陈岳全认为代毛子的伤残赔偿金应按农村标准计算的上诉理由也不成立，故本院对原审法院确定代毛子在本案中的合理损失245922.08元及精神损害抚慰金3000元予以确认。鉴于代毛子未提起上诉，本院根据各方当事人应承担的责任比例，确定由陈岳全赔偿代毛子共计149353.25元，扣除陈岳全已支付给代毛子的各项费用73721.12元，陈岳全尚需赔偿代毛子75632.13元；由中安公司赔偿代毛子共计74676.62元。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4065号民事判决； 二、陈岳全于本判决生效之日起十日内赔偿代毛子75632.13元； 三、江苏中安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿代毛子74676.62元； 四、驳回代毛子的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4410元，减半收取2205元，由代毛子负担527元，陈岳全负担845元，由江苏中安建设集团有限公司负担833元。二审案件受理费3306元，由陈岳全负担1665元，由江苏中安建设集团有限公司负担1641元。江苏中安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。陈岳全于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 员 姚炜强 二〇二〇年十月三十日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 逯遇草