内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑事裁定书（2020）内05刑终224号原公诉机关内蒙古自治区科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，公民身份证号码×××。现住通辽市。辩护人雪某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。辩护人斯某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某，出生于辽宁省新民市，公民身份证号码×××。现住辽宁省新民市。上诉人（原审被告人）王某1，公民身份证号码×××。上诉人（原审被告人）李某1，出生于辽宁省新民市，公民身份证号码×××。现住新民市。原审被告人崔某1，公民身份证号码×××。原审被告人李某2，公民身份证号码×××。原审被告人崔某2，公民身份证号码×××。原审被告人李某3，公民身份证号码×××。科左后旗人民法院审理科左后旗人民检察院指控被告人张某1、徐某、李某1、王某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3涉嫌犯开设赌场罪一案，于2020年7月7日作出（2020）内0522刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、徐某、李某1、王某1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，被告人张某1、王某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3均为库伦旗库伦镇某村村民。2010年以来，被告人张某1以营利为目的，在被告人崔某1、李某2、崔某2、李某3家放置赌博机，其中2010年至2013年期间，在被告人李某2家放置一台赌博机，2013年被库伦旗公安局三家子派出所没收销毁后，又在李某2家放置一台。2015年至2019年期间，与徐某合伙，在被告人崔某1家放置两台赌博机，在被告人崔某2、李某3家各放置一台赌博机。放置在以上各被告人家的赌博机，张某1与其分别约定二八分成，即张某1分得营利金额的百分之八十，崔某1、李某2、崔某2、李某3分得各自营利金额的百分之二十。张某1与徐某约定五五分成。赌博机经营、管理、分配提成款由被告人王某1负责，修理由被告人徐某带领李某1来进行维修和更换零件，期间被告人徐某、李某1也对李某2家的赌博机进行维修。被告人崔某1家参与赌博人数为21人，李某2家参与赌博人数为21人，崔某2家参与赌博人数为14人，李某2家参与赌博人数为8人。根据在案证据及公诉机关的指控，按照有利于被告人的原则，确定被告人张某1的违法所得为5万元，被告人徐某为1.3万元，被告人崔某1为4000元，被告人李某2为3000元，被告人崔某2为3000，被告人李某3为2000元。被告人李某1得到修理费1200元。证实以上事实的证据有：1.物证赌博机3台均被库伦旗公安局依法扣押，系从被告人崔某1、李某3家扣押。另2台赌博机系从被告人张某1家扣押，不能证实与案件具有关联性，在本案中不作为证据确认。2.户籍信息、犯罪嫌疑人基本情况表、违法犯罪记录查询情况说明、内蒙古开鲁县人民法院(2018)内0523刑初154号刑事判决书、内蒙古库伦旗人民法院（2018）内0524刑初61号刑事判决书、羁押证明，证实被告人张某1、徐某、李某1、王某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3自然情况、社会经历及具有完全刑事责任能力。张某1、李某1有犯罪前科，其他犯罪嫌疑人无前科劣迹的事实。张某1于2019年6月6日至10月28日因涉嫌非法占用农用地罪在库伦旗看守所被羁押。3.归案情况说明，证实八名被告人均被动归案的事实，其中张某1自库伦旗看守所被押解归案。4.接处警登记表，证实案件来源系他人举报。库伦旗三家子派出所出具的情况说明、证明、库伦旗公安局公安局刑警大队出具的情况说明，证实王某1、李某2、崔某1、崔某2、李某3、张某1未因开设老虎机一事被库伦旗三家子派出所打击处理过。李某2家的一台赌博机于2013年被三家子派出所销毁。李某3因赌博于2014年10月20日被三家子派出所给予罚款300元处罚。涉案人吴国印已死亡。5.证人赵某11张某2、屈某、等人证言，证实各自在被告人崔某1家老虎机和打鱼机上玩过。证人赵某12（未成年参某）证言，证实曾在读初三放寒假期间去崔某1家玩过赌博机。6.证人阳某、张某3、崔某3、崔某4、崔某5、史某1、张某2、王某2、大某、李某4、崔某6、史某2、张某4、李某5、崔某7、张某5、崔某8、张某3、唐某、崔某9证言，证实各自在被告人李某2家老虎机和打鱼机上玩过。7.证人崔某3、崔某5、李某5、史某1、张某2、王某2、史某2、崔某7、张某5、蒋某、姜某、崔某9、崔某8、程某证言，证实各自在被告人崔某2家老虎机和打鱼机上玩过。8.证人阳某、史某1、王某2、崔某7、史某3、蒋某、张某3、程某证言，证实各自在被告人李某3家老虎机和打鱼机上玩过。9.证人崔某10（系李某2之妻）的证言，证实2010年初，张某1与王某9开车将老虎机送到李某2家，放在家里商店北侧的小屋里经营，2013年被三家子派出所民警没收，几天后王某9又拿来另外一台老虎机经营到2015年，2016年王某9将老虎机拿走。经营期间都是王某9负责管理。张某1将老虎机放其家经营是因家里开商店流动的人多。这两台老虎机都是张某1的。在2013年之后，王某9曾带着两个外地的小伙子来修过老虎机。10.证人崔某11（崔某1之父）证言，证实2015年年底，张某1、王某9、徐某、李某1和崔某1几个人在家中北屋安装一台打鱼机和一台老虎机，平时都是本村的人来玩，王某9管理机器，王某9不在时崔某1看着机器，机器出现故障时王某9给徐某、李某1打电话，他们在电话里告诉王某9怎么在机器里调试。2016年正月开始就没有人来玩赌博机了。11.证人樊某（系崔某1的妻子）证言，证实大概是在2017年10月份至11月份之间，王某9给崔某1家送来一台老虎机，过了几天之后张某1、王某9还有两名辽宁口音的年轻男子一起又送来了一台打鱼机。具体多少人在家中的老虎机和打鱼机上玩过想不起来了。玩的人都说输多赢少。12.证人赵某13（张某1妻子）证言，证实大概在2015至2016年左右，徐某、李某1找到张某1，要在村里放置老虎机和打鱼机。之后张某1帮着他俩与同村李某3、崔某2、崔某1联系沟通后，将老虎机和打鱼机放到了他们三家，徐某、李某1还说营利的钱给张某1和放置老虎机、打鱼机的人家进行分成。不知道赚到多少钱。13.证人张某6（崔某2妻子）证言，证实2014年10月份冬季，张某1和王某9还有两名陌生的男子在其家商店放置了一台老虎机，是张某1找崔某2沟通的，说按照营利的百分之二十提成。平时老虎机的机箱都是锁起来的，只有王某9有打开机箱的钥匙，机箱里是放赌资钱的地方。王某9负责收老虎机里面的钱，也负责将提成钱分给崔某2。老虎机出现故障以后，都是徐某、李某1进行修理，王某9也进行修理。在2015年和2016年的冬天有人进行赌博，到了2017年就没有人玩了，2018年的时候王某9就将老虎机给拿走了。14.证人张某7（李某3妻子）证言，证实2016年12月份王某9将老虎机送到李某3家开始经营，之后在2019年7月初的时候这台老虎机被库伦旗公安局给没收了，共经营了一个冬天之后玩的人就少了。王某9按照营利钱的百分之二十给提成。印象里在其家玩过老虎机的人有二十个以上，玩老虎机的人多数都是输钱的。15.证人宋某证言，证实村里李某3、李某2、崔某2、崔某1家有赌博机，这些赌博机都是张某1的，这些有赌博机的地方都是王某9负责管理收钱的，王某9是张某1的干儿子，但是凭借王某9个人能力是弄不了赌博机的。16.证人崔某12证言，证实2013年其把商店兑给弟弟崔某2，当时家里有一台老虎机是张某1拿来的。2018年其去崔某2家时，见他家有一台老虎机，但已没有人玩了。17.证人张某2证言证实，大约在2010年冬季期间，帮助叔叔张某1收过崔某2和李某2家商店内老虎机里面的钱。当时这些老虎机是王某9管理和收取老虎机营利的钱，之后王某9离开某村，张某1让其帮忙，帮了大概一月，每次去李某2和崔某2家都能拿到三四百元不等的现金，一共给过张某1二千元至三千元钱左右。18.证人赵某14证言，证实听说张某1在李某2、崔某1、崔某2、李某3等四家放了赌博机。19.证人李某6证言，证实大概三、四年前李某2家里摆过一台老虎机。20.证人金某证言，证实看到崔某1家还摆了一台老虎机和一台打鱼机。21.被告人张某1的供述，其供述大约在2012年冬季，通过吴国印认识了徐某和李某1。大约在2014年到2015年冬季期间，徐某和李某1到村里与其联系，想要在某村内人流量比较多的地方放几台老虎机赚点钱，之后其找来了王某9，让王某9带着他们在开商店的崔某2、崔某1、李某3家放了老虎机和打鱼机，之后没有再管过，期间的分成情况也没有参与。徐某和李某1说在村里摆放老虎机和打鱼机的话可以挣钱，之后给其分成钱，期间如果被公安机关查获的话，由其出面帮忙摆平。但是分成的事其让王某9和徐某、李某1之间详细商量的，自己没有参与。李某2和宋某家也有老虎机，都是2010年吴国印给送的。22.被告人王某1的供述，其供述大约2015年初，张某1让王某1把他家里的一台黄色的老虎机放到李某2家商店。2016年的1月或2月，李某2说没人玩后，把老虎机拿回来放到张某1家。过了不长时间，张某1说徐某拿来了两台老虎机和一台打鱼机，让其把一台老虎机送到了崔某2家，一台老虎机和一台打鱼机送到了崔某1家，都是新的机器。过了一两个月，李某3说也想在家里摆老虎机，其把事情告诉张某1了，张某1让和徐某联系，其给徐某打电话后，徐某给李某3拿来了一台新的老虎机。不知道李某2家的老虎机具体是张某1的还是徐某的。崔某12家的赌博机都是很多年前拿来的一批，大约有9年时间了，听张某1说是吴国印拿来的。崔某1、崔某2、李某2、李某3家赌博机的钥匙由其保管，钥匙是用来打开游戏后盖取钱用的，其也给崔某1、崔某2、李某2、李某3结算分成钱，也负责对游戏机进行简单的维修和保养。张某1说按照百分之二十的提成给他们几家，剩下的百分之八十的钱交给张某1或者徐某。张某1和徐某是五五分成。徐某和李某1还负责对赌博机的维修，主要修理的是李某1。赌博机乱码了其通过电话和李某1沟通，在他的指导下进行修理。关于营利的金额，没有记过账本，记得多次给过张某1共五万至六万元钱，钱数肯定是超过五万元的，具体钱数记不清楚了。期间也多次给过徐某赌博机营利的钱，共计一万三千元钱以上，详细的数字记不清楚了，都是现金。张某1偶尔会给其几百块钱作为报酬，但是不定期给的，因为其从小父母去世以后一直由张某1抚养长大，所以没有主动要过赌博机的提成钱。张某1给了1000元钱，不是一次性给的，都是每次100元钱200元钱这样给的。崔某1、李某2、崔某2、李某3各家里，崔某1家是赚钱最多的，他家有两台赌博机，印象里在2016年11月到2017年4月份其给过崔某1四千元的提成钱，其次就是李某2，他家在2016年11月到2017年4月份期间，给过他大概三千多的提成钱。赚钱少的是崔某2和李某3，在2016年11月到2017年4月份其给过崔某2三千多提成钱，给李某3两千多的提成钱。由于时间过去太长了，具体给过李某2、崔某2、崔某1、李某3多少提成钱记不清详细的数额了，以上说的只是保守的数额。23.被告人崔某1的供述，其供述2016年11月份张某1放到他家两台赌博机，其表示同意。是张某5和徐某、李某1送来的，其安装在后屋里。期间，王某9和徐某、李某1来几次从赌博机里拿钱，平时都是王某9管理这两台赌博机的，出故障时徐某、李某1来修机器，摆放在家后屋两年多，2019年7月份这两台赌博机被库伦旗公安局的人拿走。24.被告人李某2的供述，证实其家中曾在2012年经营过赌博机，是与张某1合伙，二人二八分成，王某9负责管理，还负责对机器简单的修理，例如换个老虎机上的按健。徐某、李某1负责技术性的活儿，例如老虎机死机、乱码还有调老虎机的程序。老虎机在2013年被三家子派出所没收了，之后王某9又给送来一台，大约2015年1月、2月份让王某1把老虎机拿走了。25.被告人崔某2的供述，证实于2013年11月份从哥哥崔某12手中兑过来一家商店经营，当时商店里就有一台老虎机，是张某1的。兑下商店后，张某1说让继续在商店里面放置老虎机，并且给营利的百分之二十。大约2014或者2015年期间，具体日期记不清了，其商店内经营的老虎机坏了，张某1让王某9从徐某那里又弄来了一台老虎机，王某9和徐某将老虎机送到其家经营，是一台新的老虎机，坏掉的老虎机被王某9拿走了，不知道他拿到哪里去了。从2013年年初经营至2017年四月份。在经营老虎机期间，同村的李某2从2013年经营到2016年，但是开始和结束的具体日期记不清了。王某9负责管理，还负责维修，他维修的都是简单的比如换个按键啥的，有时候老虎机出现死机等情况，王某9就找徐某、李某1来修。老虎机从2013年11月份到2018年4月份期间，一直放在其家经营，2017年期间才开始慢慢的没有人玩了，2018年4月份的时候王某9就将老虎机拿走了。26.被告人李某3的供述，证实2016年12月份，看到同村的崔某1、崔某2几家摆放老虎机挺挣钱的，也想弄一台老虎机摆放在家里，就打电话给王某9，第二天王某9就送来一台老虎机并帮助安装在西屋，约定二八分成。过了两个月以后，王某9领着徐某、李某1来取过老虎机里面的钱，说机器是徐某、李某1的。王某9负责管理和分成。徐某、李某1维修过赌博机。27.被告人徐某的供述，大概2016年或2017年冬，买了三台老虎机和一台打鱼机，张某1安放在本村村民家中，二人约定与村民二八分成，二人之间五五分成，机器平时由张某1的干儿子王某9负责管理。赌博机购买后，由徐某和李某1去村里放赌博机的三户人家进行调试，记得这三户人家里一家放了一台老虎机和一台打鱼机，另外两家都是一家一台老虎机。和李某1主要分工就是调试赌博机的机顶盒、投币器、吐币器等比较容易出现故障的部位。这四台机器都是免调的，谁要玩这四台机器都是输多赢少。王某9平时负责到这三户人家进行查看营利情况，用专用的钥匙打开老虎机取出里面投进去的钱，打鱼机也有一把专用的钥匙，将钥匙插入到打鱼机内以后可以看见打鱼机上分的详单，之后就可以根据这个详单知道打鱼机营利了多少钱。老虎机的所有钥匙都是王某9负责拿着，打鱼机的钥匙一共三把，放置打鱼机的人家有一把，王某9有一把，其有一把。接着王某9就统计老虎机里取出的钱数和打鱼机的分数详单结算出这两台赌博机的营利，随后将老虎机营利百分之二十，打鱼机营利的百分之三十的钱直接分给放置赌博机的人家，将剩余的钱给张某1，之后张某1将这些钱和其五五分。李某1的钱主要是徐某给，王某9的钱是张某1给，张某1给王某9咋分钱其不知道。李某1每次来都算是帮忙，而且每次去都是坐他的车，李某1每次和其去某村修理老虎机、打鱼机时，其都给他加二百元钱的油，随后给他三百到五百元钱的报酬。但是张某1没有给其兑现那么多，每次都找理由说钱没收上来。之后其每次去就给五百元到一千元，第一次去拿提成钱时，张某1给了一千元提成钱，第二次去某村张某1给了五百元的提成钱，第三次去某村张某1给了大约一千元，印象里记忆比较深刻的就是这三次，但是具体去了某村多少次，拿过多少提成钱记不清楚了。每次去修理老虎机、打鱼机时，都是他们给打电话，张某1给其打过一次电话，其他都是王某9给打电话让其和李某1去修理老虎机、打鱼机。有时和李某1在电话里指导王某9维修赌博机出现的小毛病，比如赌博机的按键损坏了等。剩余的修理就都是其和李某1进行的了。就给张某1提供过着四台赌博机，在某村放置赌博机的这几户人家其记不清楚详细位置了，但是印象里，某村有一条主路，这三家都分布在这条主路附近。28.被告人李某1的供述，证实2016年11月左右，徐某卖给张某1四台赌博机，并与张某1合作在某村经营赌博机，赌博机由王某9负责管理和简单维修，徐某不定期去查看，李某1去进行过修理，徐某付给李某11200元。29.辨认笔录六份，证实崔某2及其妻子张某6、李某3、崔某1及其妻子樊某均辨认出李某1和徐某是到其家中修理老虎机的两名辽宁男子；证人屈某辨认出李某1是在崔某1家修理老虎机的两名男子中个子较高、身材较瘦的男子。30.现场勘验笔录，证明2019年8月8日勘验崔某1家、崔某2家商店、李某2家商店、李某3家情况。李某3家位于村主路南侧，其他三家位于主路北侧。31.搜查笔录附扣押清单，证明2019年7月31日搜查张某1家的经过合法，依法扣押两台涉案老虎机的经过。32.被告人同步录音录像（讯问光盘）5张，证实讯问王某1、崔某2、李某1等人的过程无违法情形。原审认为，公诉机关指控被告人张某1、徐某、王某1、李某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分。被告人张某1以营利为目的，在崔某1、崔某2、李某2、李某3家中设置赌博机5台，吸引村民从事赌博活动，违法所得5万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的解释》【公通字（2014）17号】第一条、第二条的规定，其行为符合开设赌场罪的特征，依法构成开设赌场罪，且属于情节严重情形，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑；被告人徐某与张某1合伙在崔某1、崔某2、李某3家开设赌场，依法与张某1构成共同犯罪；被告人徐某对李某2家的赌博机进行维修帮助，依法与张某1构成共同犯罪；被告人崔某1、李某2、崔某2、李某3明知放置在自家的电子游戏设备具有赌博功能，为获取非法利益，与张某1合伙经营，构成共同犯罪；被告人王某1负责赌博机的管理、经营及利润的分配，被告人李某1对赌博机进行维修养护，均系为赌场经营提供帮助，构成开设赌场罪的共犯。在共同犯罪中，被告人张某1利用同村人的便利，负责联系赌博机安放地点，安排王某1收取钱款，负责营利的分配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某虽与被告人张某1约定合伙经营，但实际未参与管理，只是偶尔从辽宁来到库伦旗，因此在共同犯罪中作用较小，为从犯。被告人王某1、李某1在开设赌场过程中起次要作用，系从犯。被告人崔某1、李某2、崔某2、李某3在开设赌场前没有共谋行为，张某1亦没有将四人召集在一起共同商议，在开设赌场过程中，各自经营，均单独与张某1进行利润分配，因此被告人崔某1、李某2、崔某2、李某3无共同的犯罪意思联络，彼此之间不构成共同犯罪，只各自与被告人张某1、徐某、王某1、李某1构成共同犯罪，只应对各自的犯罪金额（与张某1共同犯罪部分）承担刑事责任。被告人崔某2辩护人的辩护意见予以采纳。被告人崔某1、李某2、崔某2、李某3四人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人李某1在共同犯罪中未参与利润的分配，只负责对赌博机的维修，作为从犯，根据其犯罪的性质、情节，依法对其减轻处罚。判决前已依法向公诉机关提出调整量刑建议，但公诉机关未予调整，故依法作出调整。被告人张某1辩称在开设赌场中只起到联络作用，其辩护人辩称证据不足，以上辩解与事实和证据不符，不予采纳，因为公诉机关所出示的一系列证据，形成完整的证据链，足以证实被告人张某1联系将赌博机放置在各家，并收取利润的事实。被告人张某1曾因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑一年二个月缓刑二年，被告人李某1曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，判决宣告以前及缓刑考验期间犯新罪，均应依法撤销缓刑，并进行数罪并罚。被告人徐某、李某2、崔某2、李某3在公诉机关审查起诉阶段认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法从宽处罚。公诉机关的量刑适当，予以采纳。被告人崔某1在公诉机关审查起诉阶段认罪认罚，但在庭审阶段认为对其量刑过高。经审理确认在被告人崔某1家参与赌博人数为21人，违法所得金额为4000元（与张某1共同违法所得为2万元），应判处三年以下有期徒刑，其为从犯。被告人崔某1归案后对主要犯罪事实即家中放置赌博机的事实及对参赌人数予以认可，系坦白，依法应从轻处罚。故公诉机关对被告人崔某1建议判处有期徒刑两年六个月至三年六个月，根据其犯罪情节，量刑过高，依法予以调整。综上，根据本案各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，对被告人张某1、徐某、王某1、李某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第六十一条，对被告人张某1、李某1依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、对被告人徐某、王某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。撤销内蒙古自治区库伦旗人民法院（2018）内0524刑初61号刑事判决书中对被告人张某1滥伐林木罪判决有期徒刑一年二个月缓刑二年，并处罚金一万元中的缓刑判处，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。撤销内蒙古自治区开鲁县人民法院（2018）内0523刑初154号刑事判决书中对被告人李某1开设赌场罪判决有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币三万元中的缓刑判处，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人崔某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人崔某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人李某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；九、没收被告人张某1违法所得5万元，被告人徐某违法所得1.3万元，被告人王某1违法所得1000元，被告人崔某1违法所得4000元，被告人李某2违法所得3000元，被告人崔某2违法所得3000元，没收被告人李某3违法所得2000元，均上缴国库；十、作案工具赌博机3台予以没收，由扣押单位依法处理。另扣押的被告人张某1家赌博机2台有扣押单位依法处理。宣判后，原审被告人张某1、徐某、王某1、李某1不服，提出上诉。上诉人张某1及辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：一审认定张某1为主犯，证据不足；违法所得超过5万元，证据不足，事实不清，不能成立；张某1坦白，当庭认罪，原审量刑重。上诉人徐某提出的上诉理由为：王某1没有给过我提成钱，只给过我维修费3000多元，原审认定事实不清，量刑重。上诉人王某1提出的上诉理由为：其行为不构成开设赌场罪，只是帮忙跑腿，归案后，主动坦白并认罪认罚，原审量刑重，请求二审从轻处罚。上诉人李某1提出的上诉理由为：没有参与经营也没有参与管理，跟张某1、王某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3等人不认识，也没有和他们商量过开设赌场，因此不构成开设赌场罪。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为，原审认定原审被告人张某1、徐某、王某1、李某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3犯开设赌场罪的事实和罪名成立。上诉人张某1以营利为目的，在崔某1、崔某2、李某2、李某3家中设置赌博机5台，吸引村民从事赌博活动，违法所得5万元，其行为构成开设赌场罪，且属于情节严重。上诉人徐某与张某1合伙在崔某1、崔某2、李某3家开设赌场，并对李某2家的赌博机进行维修帮助，其行为构成开设赌场罪，依法与张某1构成共同犯罪。原审被告人崔某1、李某2、崔某2、李某3明知放置在自家的电子游戏设备具有赌博功能，为获取非法利益，与张某1合伙经营，其行为构成开设赌场罪，并与张某1构成共同犯罪。上诉人王某1负责赌博机的管理、经营及利润的分配，上诉人李某1对赌博机进行维修养护，均系为赌场经营提供帮助，其行为构成开设赌场罪。原审定性准确。故上诉人王某1、王伟提出的其行为不构成开设赌场罪的上诉理由，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，张某1利用同村人的便利，负责联系赌博机安放地点，安排王某1收取钱款，负责营利的分配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐某虽与张某1约定合伙经营，但实际未参与管理，只是偶尔从辽宁来到库伦旗，因此在共同犯罪中作用较小，为从犯。王某1、李某1在开设赌场过程中起次要作用，系从犯。崔某1、李某2、崔某2、李某3在开设赌场前没有共谋行为，张某1亦没有将四人召集在一起共同商议，在开设赌场过程中，各自经营，均单独与张某1进行利润分配，因此崔某1、李某2、崔某2、李某3无共同的犯罪意思联络，彼此之间不构成共同犯罪，只各自与张某1、徐某、王某1、李某1构成共同犯罪，只应对各自的犯罪金额（与张某1共同犯罪部分）承担刑事责任。崔某1、李某2、崔某2、李某3四人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。张某1曾因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑一年二个月缓刑二年，李某1曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，判决宣告以前及缓刑考验期间犯新罪，均应依法撤销缓刑，并进行数罪并罚。上诉人张某1及辩护人提出一审认定张某1为主犯，证据不足；认定违法所得超过5万元，证据不足，事实不清的上诉理由和辩护意见及上诉人徐某提出王某1没有给过我提成钱，只给过我维修费3000多元，原审认定事实不清的上诉理由，与查明的事实不符，于法无据，不能成立，不予采纳。原审依据张某1、徐某、王某1、李某1、崔某1、李某2、崔某2、李某3犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现等，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人张某1、徐某、王某1、李某1及辩护人提出原审量刑重，请求二审从轻处罚的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李锐审判员 础鲁审判员 金影二0二0年十月十二日书记员 姜洋