山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1871号 上诉人（原审原告）：运城市华通建筑工程有限公司，住所地：运城市盐湖工业科技园新星路**。 法定代表人：宁国锋，经理。 委托诉讼代理人：范继东、薛淙娟，山西南凤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：卫辉市晓杰建筑劳务有限公司，住所地：卫辉市唐庄镇西田庄村。 法定代表人：李晓杰，经理。 委托诉讼代理人：齐卫玉，山西德明律师事务所律师。 上诉人运城市华通建筑工程有限公司（以下简称运城华通建筑公司）因与上诉人卫辉市晓杰建筑劳务有限公司（以下简称卫辉市晓杰劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运城华通建筑公司的其委托诉讼代理人薛淙娟，上诉人卫辉晓杰劳务公司的委托诉讼代理人齐卫玉，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人运城华通建筑公司上诉请求：1、撤销垣曲县人民法院（2019）晋0827民初320号民事判决第二项，改判由卫辉晓杰劳务公司返还376606.06元并支付鉴定费32900元。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：卫辉晓杰劳务公司未能将10#施工完成，上诉人不应再向被上诉人支付该10万元工程款。 上诉人卫辉晓杰劳务公司针对上诉人运城华通建筑公司的上诉答辩称：驳回运城华通建筑公司的上诉。事实和理由：运城华通建筑公司因为10号楼施工难度大补助10万元，并未约定支付10万元的前提条件。 上诉人卫辉晓杰劳务公司上诉称：1、撤销垣曲县人民法院（2019）晋0827民初320号民事判决，改判驳回运城华通建筑公司的起诉。2、一、二审案件受理费由运城华通建筑公司承担。事实和理由：1、本案合同中甲方是垣曲县异地扶贫搬迁安置住房新区小区项目部，签字的是宁国峰个人，运城华通建筑公司原告主体不适格。2、双方签订合同应属无效合同。3、视频资料未经庭审质证，认定未完成工程证据不足。4、原审提供王敬荣的合同属于虚假合同。5、本案鉴定意见结论缺少依据和方法。10号楼鉴定面积与图纸差800平米仅此一项造成已完成工程款减少17万元，该鉴定意见不能作为定案依据，我方提出对10#楼面积重新鉴定，原审法院未同意鉴定剥夺上诉人权利。6、运城华通建筑公司无权代付刘文杰、王文学、张振杰、王秀玲四人工资103600元，况且该四人2019年还向我公司主张权利，该款不能作为运城华通建筑公司已付我公司劳务费予以扣除。 上诉人运城华通建筑公司针对上诉人卫辉晓杰劳务公司的上诉答辩称：驳回该公司上诉。事实和理由：1、宁国锋是运城华通建筑公司的法定代表人其与卫辉晓杰劳务公司签订劳务分包合同我公司予以追认，答辩人主体适格。2、根据建设工程司法解释第七条规定答辩人与上诉人签订《劳务分包合同》为有效合同。3、上诉人只是对答辩人认为的未完工程量提出异议，但未提供证据证明此事实。答辩人主张的10号楼抹灰及施工洞未封堵等原审法院和鉴定机关并未采纳。4、鉴定人出具鉴定意见依据充分并给出了详细的工程量计算书。上诉人委托对10#楼重新鉴定不符合重新鉴定的情形。5、上诉人撤场后未支付工资，答辩人在人社局的安排下无奈支付了工人工资。若上诉人认为该四人不应取得价款或数额不对应另案起诉该四人。 上诉人运城华通建筑公司原审诉讼请求：1.依法解除原、被告于2017年12月签订的《劳务分包合同》；2.被告卫辉晓杰建筑公司立即返还原告向其多支付的劳务费307,877.52元及利息（利息按年利率6%自起诉之日起算至款付清之日止）；3.依法判令被告卫辉晓杰建筑公司向原告支付违约金203,722.86元；4.被告承担本案的诉讼费用。在法庭调查阶段将诉讼请求第2项变更为:被告卫辉晓杰建筑公司立即返还原告向其多支付的劳务费484,566.84元及利息（利息按年利率6%自起诉之日起算至款付清之日止）；放弃第3项诉讼请求，并由被告承担本案的鉴定费。 原审查明,涉案工程的总承包人为山西建筑工程有限公司，山西建筑工程有限公司与原告运城华通建筑公司于2018年4月10日签订《劳务分包合同》，主要约定将垣曲县2017－2018年易地扶贫搬迁安置住房新建小区3#、4#、6#、7#、10#楼的主体（220元/㎡）、装饰装修（120元/㎡）、安装工程（40元/㎡）按包干价格380元/㎡以清包工的方式分包给原告进行工程建设。原告的法定代表人宁国锋与被告卫辉晓杰建筑公司于2017年12月签订《劳务分包合同》，主要约定将垣曲县2017－2018年易地扶贫搬迁安置住房新建小区4#、7#、10#楼的主体工程按包干价格220元/㎡以包清工+包小型机械+包辅材的方式分包给被告进行工程建设，并约定竣工日期为2018年7月25日。合同签订后，被告便组织工人开始施工，后因未按合同约定的时间竣工，原、被告等于2018年8月20日、2018年10月24日召开会议，并在8月20日会议纪要中约定，10#楼工作难度过大，除合同外再补助10万元，合同内全部工作按进度要求施工完成，不能按进度计划完成，自愿处罚5000元/天；在10月24日会议中约定：1、10#楼抹灰11月13号完成，保证3.5天完成一层，支付5万元工程款，过程控制为10月26日开始，30日完成一层；2、4#、7#楼地下室回填土及混凝土垫层11月5号完成，10#楼地下室回填土及混凝土垫层11月7号完成，过程控制为25号下午进6个工人，一天完成一个单元；3、4#、7#楼楼层11月5日清理完成并达到防水施工条件，抹灰落地灰清理干净，保证两天完成三层并通过甲方监理验收；4、10#楼栏板、构造柱11月2日完成，保证一天完成一层。以上4项工作保证按时完成，如不能按期开始及完成，原告组织人员进场，外调人员价格由李晓杰劳务队承担并在合同总价中扣除，并合同终止自行退场，承担所有损失责任。而被告仍未按照会议中约定的期限完成工作任务，被告于2018年12月10日退出涉案工程。原告将被告未完成的工程量进行了录相，后原告随即与第三人王敬荣签订《劳务合同》，约定由王敬荣承包4#、7#、10#的剩余未完工的工程。 另查明，原告于2018年6月3日至2018年12月11日共向被告支付工程款3,856,609元；因被告未支付其员工刘文杰、王文学、张振杰、王秀玲的工资，后刘文杰等向垣曲县人社局报案，原告在垣曲县人社局的督促下，分别于2019年1月22日代被告向刘文杰支付37,000元、向王文学支付37,000元、向张振杰支付12,100元，于2019年1月26日向王秀玲支付17,500元，以上原告共代被告支付工人工资103,600元。 涉案工程的已完工的工程价款，原告于2019年3月14日向本院申请鉴定，本院通过运城市中级人民法院司法技术处委托至山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该造价公司于2019年10月14日作出晋万字[2019]YC－12号工程造价鉴定意见书，又于同年12月4日作出晋万字[2019]YC－B01号工程造价鉴定补正书，于2020年3月26日作出晋万字[2020]YC-B01工程造价鉴定补正书，该鉴定意见为：1、垣曲县晋海花园小区4#、7#、10#楼已完成工程价款3,608,555.59元（包含争议项目及因证据不足不认可的项目）；2、有争议工程价款24,952.65元（案件当事人有争议，有效性由法院裁定）；3、采光井周边未夯填土方，无法准确的测量并计算工程量，故无法给出准确的工程价款；4、所有周转性材料均未码垛整理堆放指定地点、楼层模板接缝处未开始打磨、10号楼每层施工洞口未封堵及抹灰处理、龙门架洞口抹灰项目合计107,960.78元(鉴定汇总表中注明证据不足，不予认可）。原告向山西万兴工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费7万元。 原审认为,本案的争议焦点为：1、原告要求解除其法定代表人宁国锋与被告于2017年12月份签订的劳务分包合同的理由是否成立；2、被告是否应当向原告返还多支付的劳务费484,566.84元，以及是否应承担本案的鉴定费7万元。关于焦点1，原告运城华通建筑公司追认其法定代表人宁国锋（甲方）与被告（乙方）于2017年12月签订的《劳务分包合同》，根据该合同约定，原告将其承包的垣曲县2017－2018年易地扶贫搬迁安置住房新建小区3#、4#、6#、7#、10#楼的建设工程中的4#、7#、10#楼的主体工程按220元/㎡的价格以包清工+包小型机械+包辅材的方式分包给被告进行工程建设，被告的营业执照的经营范围当中具有建筑劳务分包、装饰工程施工、土方工程施工等，而本案的发包人和总承包人山西建筑工程公司均未提出异议，且被告已履行合同约定的大部分内容，该合同内容不违反法律的效力性强制性规定，该合同应为有效合同，双方均应按合同约定履行其义务。而被告在履行合同过程中在未竣工的情况下擅自退出涉案工程，其行为已构成违约，致使原告无奈将被告未完工的工程又承包给王敬荣进行了施工，工程现已竣工，故原告要求解除与被告签订的《劳务分包合同》的理由成立。关于焦点2，本院根据山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2019年10月14日作出晋万字[2019]YC－12号工程造价鉴定意见书，2019年12月4日作出晋万字[2019]YC－B01号工程造价鉴定补正书，以及2020年3月26日作出晋万字[2020]YC-B01工程造价鉴定补正书，其意见为：涉案工程4#、7#、10#楼已完成工程价款3,608,555.59元（包含争议项目及因证据不足不认可的项目）；关于被告对原告所主张的未完成工程量具体内容的辩解意见，因被告未提供相反证据，本院结合原告提供的视听资料（光盘）、原告与第三人王敬荣签订的《劳务合同》及附表，故对原告主张的被告未完成工程量的具体内容予以支持；关于被告主张根据2018年8月20日的会议纪要内容，因10#楼施工难度过大，原告应补助被告工程款10万元的意见，本院鉴于原告所提供的2018年8月29日的付款收据中已注明为10号楼的10万元补助款，故对被告的辩解意见予以采纳；故鉴定意见中已完成工程价款3,608,555.59元中应减去有争议工程价款（10#楼采光井砌砖、抹灰和一层地面）24,952.65元，可得出被告已完工程量的价款为3,583,602.94元，鉴于原告已支付被告工程款（包括代付工人工资）3,960,209元，又鉴于支付的工程款3,960,209元当中有10万元为原告于2018年8月29日支付被告的10号楼工作难度大的补助款，据此经计算后，原告多支付被告工程款276,606.06元，被告的行为属于不当得利，被告应将多收取的工程款276,606.06元返还原告。关于鉴定费7万元，原告起诉时称多支付被告工程款307,877.52元，而经鉴定机构鉴定和本院核实后，原告多支付被告工程款为276,606.06元，比例为53%，故按比例应由被告负担鉴定费的47%计32,900元为妥。另外，关于原告要求被告支付自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止的利息诉讼请求，因原、被告对是否存在多支付工程款存在较大争议，双方在合同中并未约定，于法无据，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第九十四条第三项，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决如下：一、解除原告运城市华通建筑工程有限公司与被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司于2017年12月签订的《劳务分包合同》；二、被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告运城市华通建筑工程有限公司276,606.06元，并支付原告运城市华通建筑工程有限公司鉴定费32,900元；三、驳回原告运城市华通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8916元，由原告运城市华通建筑工程有限公司负担3119元，由被告卫辉市晓杰建筑劳务有限公司负担5449元，由本院于本判决生效后退还原告348元（因原告在法庭调查阶段将诉讼请求数额减少为484,566.84元）。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为,上诉人运城华通建筑公司与案外人山西建筑工程有限公司签订《劳务分包合同》承包了涉案工程劳务。运城华通建筑公司随后成立该工程项目部并以项目部的名义与上诉人卫辉晓杰劳务公司签订《劳务分包合同》。运城华通建筑公司为承建该工程成立的项目部不具有法人资格，该项目部签订合同的权利、义务均由运城华通建筑公司承担。宁国锋作为运城华通建筑公司法定代表人在与卫辉晓杰劳务公司签订《劳务分包合同》中签字系履行公司代表行为而非个人行为，运城华通建筑公司与本案有利害关系，原告主体适格。运城华通建筑公司与卫辉晓杰劳务公司均是具有法定劳务资质的公司，双方签订的劳务分包合同当事人意思表示真实，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。运城华通建筑公司为证明其主张申请本院委托鉴定机构对卫辉晓杰劳务公司4#、7#、10#楼已完工程价款数额进行鉴定委托程序合法。山西万兴工程造价咨询公司作出晋万字【2019】YC-12号工程造价鉴定意见书后鉴定人依法出庭对鉴定意见进行答复说明了鉴定采用的方法，并对卫辉晓杰劳务公司提出的异议出具补充意见函进行了书面答复。卫辉晓杰劳务公司亦未提供详实的证据推翻鉴定意见，原审法院未准许其公司对10#楼从新鉴定并无不当。卫辉晓杰劳务公司上诉所称未经质证的证据原审法院及在鉴定过程中并未采纳。同时，卫辉晓杰劳务公司未提供证据证实刘文杰等四人目前仍然向其公司主张劳动报酬的证据且该四人亦未到庭对此情况进行陈述。上诉人卫辉晓杰劳务公司的上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。2018年8月20日会议纪要明确因10#楼工作难度大补助卫辉晓杰劳务公司10万元，未约定支付10万元应以10#楼工作按进度完成为前提。上诉人运城华通建筑公司上诉理由与合同约定不符，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8900元，由上诉人运城市华通建筑工程有限公司负担2958元，上诉人卫辉市晓杰建筑劳务有限公司负担5942元。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年十月三十日 书记员 邢 明