浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终439号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈颜兵（曾用名陈颜斌），男，1981年6月2日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，户籍地兰溪市。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人章丽芳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施基兴，男，1975年10月22日出生于浙江省兰溪市，汉族，高中文化，户籍地兰溪市。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人陆佳，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈永忠，男，1969年12月28日出生于浙江省兰溪市，汉族，小学文化，农民，户籍地兰溪市。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人徐霞、周可，浙江训和律师事务所律师。 原审被告人陈永红，男，1975年1月6日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，户籍地兰溪市。1995年2月24日因犯盗窃罪、抢劫罪被本院判处有期徒刑十六年。2011年8月18日因犯贩卖毒品罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。2012年5月30日被刑满释放。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人周增钢，男，1989年1月18日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，农民，户籍地兰溪市。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人柳超，男，1993年10月14日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，户籍地兰溪市。2015年2月2日因犯非法拘禁罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人柳祖彪，男，1981年9月26日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，户籍地兰溪市。1999年12月7日因犯寻衅滋事罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑三年；2004年8月19日因犯寻衅滋事罪被兰溪市人民法院判处有期徒刑二年。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人陈柏伟，男，1982年10月23日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，户籍地兰溪市。2019年6月13日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人胡灯鑫，男，1983年1月13日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，户籍地兰溪市。2013年10月14日因犯贩卖毒品罪被义乌市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。2014年12月2日刑满释放。2019年5月23日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 原审被告人刘重月，男，1971年9月2日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，农民，户籍地兰溪市。2019年5月28日因本案被兰溪市公安局取保候审。经兰溪市人民法院决定，于2020年7月29日被执行逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人陈颜兵犯敲诈勒索罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人陈永红犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，被告人周增钢、柳超、胡灯鑫犯开设赌场罪，被告人柳祖彪、施基兴、陈永忠、陈柏伟、刘重月犯敲诈勒索罪一案，于2020年7月28日作出（2020）浙0781刑初17号刑事判决。被告人陈颜兵、施基兴、陈永忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年至2019年期间，被告人陈颜兵为获取非法利益，纠集被告人陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红、周增钢、柳超、胡灯鑫等人在浦江县、兰溪市××镇××，以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力团伙。 （一）敲诈勒索事实 2013年2月上旬的一天16时许，因被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、刘重月、陈柏伟怀疑被害人叶某1在被告人陈颜兵开设的赌场中“诈赌”，被告人陈颜兵等人将被害人叶某1约至兰溪市横溪镇的被告人柳祖彪住宅内赌博。在赌博过程中，被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴以被害人叶某1“诈赌”为由，殴打被害人叶某1。因被害人叶某1不承认“诈赌”，被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红驾车将被害人叶某1押至兰溪市横溪镇桐坞岭山上，要求被害人叶某1承认“诈赌”，被害人叶某1仍不从。被告人陈永忠、柳祖彪、施基兴三人再次殴打被害人叶某1。当被告人陈永忠离开桐坞岭山后，被告人陈柏伟驾车带路，被告人陈颜兵、柳祖彪、施基兴、刘重月、陈永红驾车将被害人叶某1押送至横溪镇城头村的一个水潭边，被害人叶某1被由被告人陈永红提供的麻绳绑住、并被迫走入水潭至水没到胸口。当被害人叶某1在水中意识出现模糊时，被害人叶某1才被拖离水潭，被押至浦江县天慧宾馆房间内。在天慧宾馆房间内，被告人陈永红负责看管被害人叶某1，被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、陈柏伟、施基兴、刘重月共谋向被害人叶某1索取财物。当被害人叶某1再次遭受恐吓和威胁后，被迫答应“赔偿”给被告人施基兴人民币2.6万元、被告人柳祖彪人民币2万元、被告人陈柏伟人民币1万元、被告人陈永忠人民币3万元并被迫写一张人民币3万元的借条给被告人陈永忠。被害人叶某1答应支付人民币8.6万元、起亚福瑞迪轿车被扣留后，才于次日6时许获得人身自由。在被害人叶某1妻子骆某1和父亲叶某2将人民币1万元支付给被告人柳祖彪、骆某1将人民币2万元支付给被告人陈颜兵后，起亚福瑞迪轿车被取回。被害人叶某1已被索取共计人民币3万元。 （二）开设赌场事实 1、2012年至2013年期间，被告人陈颜兵以营利为目的，开设赌场，提供赌具并按照赢得人民币300元抽头渔利人民币10元的方式，共计抽头渔利人民币1万元。其中，在浦江天慧宾馆开设赌场，以玩梭哈方式聚集叶某1、周某4、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月等人赌博，共抽头渔利人民币4800元；在浦江县“经典咖啡”内开设赌场，以玩梭哈方式聚集陈某4、刘重月等人赌博，共抽头渔利人民币1000元；在浦江县米兰宾馆、百岁宾馆等地开设赌场，以玩梭哈方式聚集何某1、陈永忠等人赌博，共抽头渔利人民币4200元。被告人陈永红在赌场中帮助给参赌人员买饭、跑腿。 2、2016年期间，被告人陈颜兵纠集被告人周增钢、柳超并约定抽头渔利的违法所得按50%、30%、20%的比例分赃，在兰溪市××镇广场路的众盈投资咨询有限公司二楼开设赌场，提供赌具并按赢得人民币300元抽头渔利人民币10元的方式，聚集施基兴、何某1、沈某、周某2、郑某、周某3、许某、施某1、陈柏伟、刘重月、陈永忠等人玩梭哈等方式赌博。被告人陈颜兵、周增钢、柳超抽头渔利共计人民币5万余元。其中，被告人胡灯鑫受被告人周增钢的指使在赌场内抽头渔利人民币8000余元，分得违法所得人民币1000余元；被告人陈永红在赌场内烧饭，打扫卫生分得违法所得人民币3000余元。 （三）寻衅滋事事实 2019年1月30日晚上，被告人陈颜兵和柳某2、施建阳、陈某7、张某、陈某6等人在浦江县澳门豆捞店吃夜宵时，因陈某6不肯喝柳某2敬的酒，被告人陈颜兵将酒杯中的酒泼到陈某6身上。夜宵结束后，被告人陈颜兵等人认为要向张某等人解释并到浦江县澳帝足浴店内找张某。当被告人陈颜兵与柳某2、陈某7等人在澳帝足浴店内，大声叫喊找张某时，被害人储某闻声出来制止。被告人陈颜兵遂用随身携带的刀具刺被害人储某左大腿。被告人陈颜兵的行为造成被害人储某左大腿中下段前侧一斜形创疤，长5.5厘米，伤势构成轻微伤。 （四）其他违法活动事实 2017年兰溪市横溪镇渔塘村村级换届选举前，被告人陈颜兵为竞选渔塘村村民委员会主任，纠集被告人周增钢、柳超、陈柏伟及何某1、陈某9、陈某10、陈某29等人，跟踪、滋扰竞选对手柳某3；通过贿赂的方式，指使村民小队长陈某23、陈某22、陈某26等人拉票；以每张人民币300元的价格购买选票。被告人陈颜兵通过上述手段当选渔塘村村民委员会主任。 被害人叶某1已收到被告人施基兴退赔的违法所得人民币2万元、已收到被告人柳祖彪退赔的违法所得人民币1万元、已收到被告人陈颜兵的补偿款人民币2.6万元。被害人储某已获得被告人陈颜兵的赔偿款人民币5万元。 被害人叶某1已对被告人陈颜兵、柳祖彪、施基兴、陈柏伟等人的犯罪行为表示谅解；被害人储某已对被告人陈颜兵的犯罪行为表示谅解。 2020年1月6日，被告人施基兴在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》。2020年1月7日，被告人陈颜兵、陈永红、柳祖彪、陈柏伟、胡灯鑫、周增钢、柳超在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》。2020年1月9日，被告人刘重月在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》。 原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈颜兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人陈永红犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万五千元。三、被告人周增钢犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人柳超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人柳祖彪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人施基兴犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人陈永忠犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元。八、被告人陈柏伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。九、被告人胡灯鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。十、被告人刘重月犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。十一、责令被告人陈颜兵、周增钢、柳超、陈永红、胡灯鑫退赔违法所得人民币5万元，予以没收并上缴国库。 被告人陈颜兵上诉及其辩护人辩护提出，对原判认定的事实没有异议，但提出没有采纳公诉机关的量刑建议，原判量刑过重；被告人陈颜兵在开设赌场罪中有退赃行为，请求二审法院从轻处罚。 被告人施基兴上诉及其辩护人辩护提出，被害人叶某1诈赌在先，本案相关被告人追索财物在后，并无参与恶势力犯罪的主观故意。被告人施基兴存在犯罪中止或犯罪未遂、立功等情节，应当从轻或减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 被告人陈永忠上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实及适用法律错误，请求依法改判其无罪。1.被告人陈永忠未在天慧宾馆向被害人叶某1索要财物，也没有逼迫叶某1向其出具3万元欠条。2.本案各被告人明显不具有为非作恶，欺压百姓等特征，原判认定为恶势力团伙有误。3.原判认定敲诈勒索罪中的犯罪数额为人民币8.6万元有误，应为人民币5.6万元，且已过追诉时效。4.被告人陈永忠有检举揭发被告人陈颜兵犯罪线索，应认定为立功。 经审理查明，原判认定被告人陈颜兵、陈永红、周增钢、柳超、柳祖彪、施基兴、陈永忠、陈柏伟、胡灯鑫、刘重月敲诈勒索、开设赌场、寻衅滋事的事实，有被害人叶某1、储某的陈述，证人陈某1、林某、周某1、骆某1、骆某2、叶某2、施某1、陈某2、金某1、陈某3、何某1、沈某、周某2、郑某、周某3、许某、周某4、柳某1、陈某4、周某5、陈某5、张某、陈某6、陈某7、柳某2、陈某8、柳某3、陈某9、陈某10、陈某11、陈某12、金某2、陈某13、陈某14、陈某15、陈某16、柳某4、柳某5、朱某、陈某17、何某2、陈某18、宋某、陈某19、陈某20、施某2、陈某21、陈某22、陈某23、陈某24、陈某25、陈某26、陈某27、陈某28、陈某29的证言，鉴定书，刑事判决书，刑满释放证明，刑事裁定书，罪犯档案资料，搜查证，搜查笔录，搜查照片，扣押决定书，扣押清单，扣押照片，刑事辨认笔录，被辨认对象情况说明，被辨认人身份情况说明，现场辨认笔录，辨认现场照片，审讯视频资料，谅解书，收条，协助查封通知书不动产权属查询结果单，产权人不动产信息查询记录，回复，调取证据通知书，调取证据清单，就诊记录，报告，浦江县人民医院病历，被告人户籍信息，被告人陈颜兵、陈永红、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、周增钢、柳超、胡灯鑫、刘重月的供述等证据证实。以上证据均经一审庭审质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，足以认定。 另查明，被告人陈颜兵、周增钢、柳超在2020年7月29日分别向兰溪市人民法院缴纳了开设赌场罪退赃款人民币2.5万元、人民币1.5万元、人民币1万元。上述事实有兰溪市人民法院开具的罚没款通知单、退赃款缴纳通知书、浙江省代收罚没款专用票据等材料在卷证实。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于本案的定性问题。2012年至2019年期间，被告人陈颜兵为获取非法利益，纠集被告人陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红、周增钢、柳超、胡灯鑫等人在浦江县、兰溪市××镇××，以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力团伙，原判认定并无不当。2.关于被告人陈永忠是否存在殴打并逼迫被害人叶某1向其出具3万元借条等问题。该节事实有被害人叶某1的陈述，被告人陈永忠的供述以及在案其他被告人的供述等证据证实，且能相互印证，应以认定。2019年1月11日，陈永忠主动找到被害人叶某1并给叶某1出具了收条一张，收条记载2019年1月11日，陈永忠收到叶某1还款3万元。该收条也进一步印证了被告人陈永忠曾逼迫被害人叶某1出具3万元欠条的事实。3.关于本案的量刑等问题。被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段共同故意多次实施违法犯罪活动，已形成组织成员较为固定的恶势力团伙。被告人陈颜兵为纠集者，且一人犯数罪，被告人陈永忠、施基兴明知与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍参与其中，系恶势力的其他成员。原判根据本案犯罪事实及各被告人在本案中的地位、作用并结合自愿认罪认罚等情节分别判处相应刑罚，量刑并无不当。4.关于被告人陈永忠、施基兴是否具有立功情节等问题。经查证，目前尚无证据证明被告人陈永忠、施基兴有揭发他人犯罪行为得以查证实属或者提供重要线索使其他案件得以侦破等立功表现。对于两被告人及辩护人所提之意见，本院不予采纳。5.关于本案敲诈勒索罪的追诉时效问题。本案敲诈勒索犯罪涉及的犯罪数额为人民币8.6万元（其中既遂部分为人民币3万元，未遂部分为人民币5.6万元），系犯罪数额巨大，根据相关法律规定，尚在法定追诉时效内。被告人陈永忠及辩护人对此所提异议，于法无据，本院不予采纳。综上，各被告人的上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红、周增钢、柳超、胡灯鑫经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段共同故意多次实施违法犯罪活动，已形成组织成员较为固定的恶势力团伙。被告人陈颜兵在该恶势力团伙实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，系纠集者；被告人陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红、周增钢、柳超、胡灯鑫明知与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动，系恶势力团伙的其他成员。被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红以非法占有为目的，使用暴力、威胁的方法，强行索取他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人陈颜兵、周增钢、柳超、陈永红、胡灯鑫以营利为目的，开设赌场并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪；其中，被告人陈颜兵、周增钢、柳超、陈永红开设赌场，情节严重。被告人陈颜兵在公共场所，为发泄情绪、逞强耍横，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红在敲诈勒索犯罪中系共同犯罪，其中被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、陈永红是主犯，应按参与的全部犯罪处罚；被告人刘重月系从犯，可予以从轻处罚。被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、陈永红、刘重月敲诈勒索犯罪数额达人民币8.6万元，但其中人民币5.6万元属未遂，可比照数额巨大的既遂犯予以减轻处罚。被告人陈颜兵、周增钢、柳超在开设赌场犯罪中是主犯，应按参与的全部犯罪处罚；被告人陈永红、胡灯鑫系从犯，可予以从轻处罚。被告人陈永红、胡灯鑫系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈颜兵、陈永红、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、周增钢、柳超、胡灯鑫、刘重月等归案后均自愿认罪认罚，均可依法予以从宽处罚。被告人陈永忠归案以后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。被害人叶某1、储某取得赔偿后，对被告人陈颜兵等人予以谅解，对被告人陈颜兵、陈永忠、柳祖彪、施基兴、陈柏伟、刘重月、陈永红可酌情予以从轻处罚。被告人陈颜兵、陈永红一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原判根据本案的犯罪事实以及各被告人的犯罪地位、作用并结合自愿认罪认罚等情节，对各被告人所作的量刑并无不当。各被告人及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周楚臣 审 判 员 应 倩 二〇二〇年十月二十八日 代书记员 吴燕华