上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8570号上诉人（原审原告）：毛正帮，男，1965年4月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：顾皆平，上海市虹口区提篮桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈文军，男，1968年2月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：计文华，男，1968年1月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陆海平，上海华勤基信律师事务所律师。上诉人毛正帮因与被上诉人沈文军、计文华民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初17734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛正帮上诉请求：撤销一审法院判决主文第三条,支持上诉人在一审审理中要求计文华承担连带还款责任的诉讼请求。事实与理由:2020年6月30日上午10：30分许,上诉人前往计文华处,与计文华商谈关于涉案钱款的还款事宜,交谈中计文华明确表示,其本人曾在本子上写过还款记录，内容为:“从2017.6.15日还永帮(即毛正帮)总计45万元,每月还1.6万元,此款是因担保沈文军的借欠:2017.6.15开始还”。同时，计文华还确认每月为沈文军还1.6万元,共还了17.6万元。之后,因生意不好,实在还不出了,就不还了。因被上诉人沈文军写过“还款记录”并实际归还了17.6万元,故可以证明计文华为沈文军承担的是特别担保,理应负担连带还款责任。一审法院判决不当，请求二审法院支持上诉人主张的上诉请求。被上诉人沈文军述称，现无力归还借款，请求二审法院依法处理。被上诉人计文华辩称，2020年6月30日确实与毛正帮之间有过一次交谈，17.6万元系代沈文军偿还的借款，但因毛正帮涉讼追究担保人责任的时间已超越了法定诉讼时效的规定，故其主张的上诉请求缺乏法律依据，请求二审法院维持一审法院的判决。毛正帮向一审法院起诉，请求判令沈文军归还借款本金27.40万元，支付以27.40万元为基数、按照每日万分之三计算的、自2017年6月1日起至一审判决作出之日止的违约金。计文华对沈文军的上述债务承担连带责任。一审法院经审理，查明：2016年4月13日，沈文军向毛正帮出具借条一份，借条载明沈文军因业务需要资金周转而向毛正帮借款30万元，借款期限自2016年4月13日至2017年4月13日止，如逾期不履行或不完全履行还款义务，每日按欠款总额的千分之三支付违约金，如借款人到期还不出，由担保人负责还款。计文华在上述借条上以担保人身份签名。同日，毛正帮通过银行转账方式支付沈文军20万元。次日，毛正帮通过银行转账方式支付沈文军10万元。同年5月23日，沈文军向毛正帮出具借条一份，借条载明沈文军因业务需要资金周转向而毛正帮借款15万元，借款期限自2016年5月23日至2017年5月23日止，如逾期不履行或不完全履行还款义务，每日按欠款总额的千分之三支付违约金，如借款人到期还不出，由担保人负责还款。计文华在上述借条上以担保人身份签名。同日，毛正帮通过银行转账方式支付沈文军15万元。2016年5月14日、6月16日、6月23日、7月19日、10月21日、11月28日，沈文军通过银行转账方式分别支付毛正帮1.20万元、1.20万元、0.75万元、1.20万元、3.60万元、0.85万元，共计8.80万元。2016年11月19日，计文华向毛正帮出具借条一份，借条载明计文华向毛正帮借款10万元，借款期限至2017年11月18日。同日，毛正帮通过上海XX有限公司以银行转账方式支付计文华10万元。同年12月5日，计文华向毛正帮出具借条一份，借条载明计文华向毛正帮借款10万元，借款期限至2017年12月4日止。同日，毛正帮通过银行转账方式支付计文华10万元。2016年11月20日至2018年10月19日期间，计文华通过银行转账方式分别支付毛正帮、沈某共47笔钱款（每笔0.20万元），共计9.40万元。在第一次庭审中，毛正帮确认计文华已经替沈文军归还17.60万元借款本金，该还款由11笔1.60万元组成，即2017年6月9日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日和2018年1月15日、2月15日、7月16日、8月16日各1.60万元。计文华确认上述17.60万元系其归还其本人向毛正帮的借款本金。在第二次庭审中，毛正帮确认计文华在2018年12月15日至2020年4月15日期间支付沈某共17笔钱款（每笔1万元），共计17万元，沈某系代表毛正帮收款，该17万元属于计文华归还其本人向毛正帮的借款。计文华表示上述17万元属于其替沈文军向毛正帮归还借款本金。一审法院认为，根据涉案借条、银行转账凭证，可以认定沈文军向毛正帮借款45万元、计文华系该借款的担保人。现借期已经届满，沈文军应当归还借款。逾期未还款，构成违约，应当承担相应的违约责任。虽涉案借条对借期内的利息未作约定，但因沈文军在借期内支付8.80万元的事实在付款时间、数额等方面明显具有支付利息的特征，且沈文军在庭审中确认其付款属于归还借款本金和支付利息，现实际付款数额未超过按照年利率36%计算的付款期间内的利息，故上述付款属于支付利息，不属于归还借款本金。因涉案借条约定的每日千分之三的违约金标准超过了法定利率上限。现毛正帮主动调低违约金计算标准，要求按照每日万分之三的标准计算自2017年6月1日起至本判决作出之日止的违约金，该主张并无不当，可予照准。其次，涉案借条明确约定“如借款人到期还不出，由担保人负责还款”，故计文华承担的担保属于一般保证。因在涉案借条中未约定保证期间，而约定的借期分别至2017年4月13日、2017年5月23日届满，现毛正帮提起本案诉讼距离借期届满之日已超过6个月，故可以认定计文华的保证责任已经免除。再次，毛正帮在第一次庭审中确认计文华已经替沈文军归还借款本金17.60万元（11笔1.60万元），计文华认为该款属于归还其本人向毛正帮的借款，双方存在重大争议。毛正帮在第二次庭审中确认计文华另向其付款17万元（17笔1万元），该款属于计文华归还其本人向毛正帮的借款，计文华表示该款属于其替沈文军归还借款本金。因毛正帮、计文华对上述17.60万元、17万元的付款事实均未举证证明，属于自认，毛正帮的自认内容未损害沈文军、计文华的合法权益，且有利于沈文军、计文华，故可以认定计文华已经替沈文军归还借款本金17.60万元，毛正帮自认的计文华的另外17万元付款与本案无关。计文华替沈文军归还了部分借款的事实不产生计文华应当继续承担担保责任的法律后果，不影响对计文华的保证责任已经免除的认定。沈文军经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，放弃行使诉讼权利，应当自负相应的诉讼后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、沈文军归还毛正帮借款27.40万元，于判决生效之日起十日内履行；二、沈文军支付毛正帮以27.40万元为基数、按照每日万分之三计算的自2017年6月1日起至判决作出之日止的逾期付款违约金，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回毛正帮的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,410元，减半收取计2,705元（毛正帮已预交），由沈文军负担，于判决生效之日起七日内向法院交纳。二审审理期间，毛正帮向本院提供形成于2020年6月30日录音资料及录音整理、摘要的文字版本各一份，毛正帮称计文华确认了毛正帮于一审法院起诉时提交的还款记录确系其本人书写，且也代沈文军实际偿还过17.6万元，故计文华仍应该承担担保责任。经质证，计文华确认毛正帮提供的录音内容的真实性，也确认了还款记录的真实性，但对毛正帮据此要求确认其自愿负担连带担保责任的主张不予认可。经审查，毛正帮于本院审理期间提供的录音资料与还款记录的真实性均得到了计文华的确认，该证据材料与本案待证事实相关，故本院予以采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误。本院另查明，计文华曾书写一份还款记录，上书“从2017.6.15日还永帮总计45万元，每月还1.6万元此款是因担保沈文军的借欠2017.6.15开始还。”2017年6月9日至2018年8月16日，计文华每月向毛正帮支付1.6万元。本院认为，依据查明的事实，计文华先前所为的书写书面还款记录的行为及随后实施的还款行为已足以表明毛正帮在向计文华主张借款人逾期未还的钱款时，计文华将其原本可以向毛正帮主张的先诉抗辩权予以了放弃，并以实际行为修正了原书面允诺的承担保证责任的方式，将一般保证的责任方式变更为连带保证的担责方式。虽自2018年9月起，计文华停止支付还款记录中约定的月还款数额，但鉴于新的保证合同业已形成，故计文华仍应依约履行连带担保的责任。毛正帮涉讼请求计文华承担连带保证责任的请求应该得到法院的支持，计文华在承担保证责任后，有权向债务人沈文军追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初17734号民事判决主文第一、二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初17734号民事判决主文第三项；三、计文华对沈文军应向毛正帮支付的款项承担连带还款责任。计文华承担保证责任后，有权向沈文军追偿。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,410元，减半收取计2,705元，由沈文军负担，于本判决书生效之日起七日内向一审法院交纳。二审案件受理费5,410元，由计文华负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇二〇年十月二十九日书记员 王晓翔附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……