宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终771号上诉人(原审原告)：赵某，住宁夏吴忠市。委托诉讼代理人：马某，系宁夏宁银律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人(原审被告)：苏某，住宁夏吴忠市。原审第三人：张某1，住宁夏吴忠市。原审第三人：张某2，住宁夏吴忠市。上诉人赵某因与被上诉人苏某及原审第三人张某1、张某2买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，因本案双方当事人没有提出新的事实和理由，故经过阅卷、调查和询问当事人，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人马某，被上诉人苏某，原审第三人张某1、张某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某的上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初891号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付货款1140000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。被上诉人苏某拉走上诉人的3700双鞋、3200件衣服，向上诉人支付货款天经地义。上述货物的进价经苏某签字认可，上诉人主张以折中价格计算货款符合公平原则和诚实信用原则；2.一审判决遗漏上诉人要求马丽娟法官回避的叙述。马丽娟曾审理了赵某与张某1追偿权纠纷一案，现该案正处在检察院抗诉阶段，上诉人申请马丽娟回避，一审判决以两个案件属于不同法律关系为由驳回上诉人的回避申请，但未在判决中予以叙述；3.原判审理程序不规范。法庭举证阶段，张某1数次要求向法庭出示证据，均被审判长马丽娟制止，导致本案的事实审查不到位，事实认定错误。被上诉人苏某辩称，1.被上诉人给上诉人赵某提供了担保，偿还14万元银行贷款，与案涉货款无关;2.原审第三人张某1给上诉人赵某偿还了贷款，上诉人赵某想用这些货物进行抵顶，让被上诉人出具数量证明，具体价格由上诉人赵某与原审第三人张某1双方协商。原审第三人张某1辩称：1.本案各当事人是合伙关系。鞋是由张某1负责进货，价格为20元至60元。到2015年，这些鞋已经积压4年左右，号码、颜色不全，款式过期，且苏某将这些鞋拉到大战场店时是用编织袋装的，导致这些鞋严重变形，已经是尾货了，销售价格仅为几元钱一双。大战场店由张某2负责经营，张某1只负责鞋这一部分。苏某在张某1不知情的情况下把鞋拉到大战场交给张某2，张某2的报价为10元一双。经苏某与张某2多次劝说，张某1才答应共计支付2万元货款。当时，张某1给苏某打了欠条，这2万元已经付清了。原审第三人张某2辩称，这些货物是苏某与赵某妻子拉的。当时赵某音讯全无，拖欠房租、员工工资，因张某2是投资人，苏某与赵某妻子找张某2把货拉过来予以处理，支付工资、房租及赵某妻子与孩子的生活费。张某2把鞋交给张某1，估算了2万元鞋款。张某2与苏某合伙经营衣服，衣服款为3万元，总计5万元，用于抵顶张某2的投资款。赵某作为原告向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告货款1140000元（其中鞋3700双＊120元每双=444000元，服装3200件＊217.5元每件=804705元）；2.诉讼费判由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月7日，被告苏某在原告书写《证明》中签名捺印，《证明》内容为：当事人苏某于2015年10月底从宣和盛达隆商贸城（备注：赵某的店）拉走鞋3700多双进价最低40元左右至200元左右不等，服装3200多件服装进价35元至400元不等，共计服装、鞋7000多件，于2015年10月底全部拉到大战场盛达隆商贸城（备注：现在是太子鞋城）由张某1和张某2接手。当时宣和店盛达隆商贸城店长王红子和大战场盛达隆商贸城（备注：现在是太子鞋城）管事人王金林和店长王**都可以证明至今未给赵某处理。一审法院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。原告依据《证明》中“鞋进价最低40元左右至200元左右不等、服装进价35元至400元不等”而主张鞋按照均价120元每双、衣服均价217.5元每件来计算货款，被告苏某对原告主张的价格不予认可，原告的主张无事实依据，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵某的诉讼请求。案件受理费15060元，由原告赵某负担。二审期间，上诉人赵某提交了一份微信语音聊天记录，证明苏某将货物拉走时4人已经散伙，宣和店已经分给赵某经营。被上诉人苏某对证据的真实性认可，对证明目的不予认可，认为这段话是其在2019年7月时说的，宣和店原来由赵某负责，2014年该店就关闭了,四人也于2016年散伙。原审第三人张某1认为其是后来加入合伙关系的，只负责鞋，对他们三人之间的合伙情况不知情，不发表质证意见。原审第三人张某2对该证据的证明目的不予认可，认为店是其投资的，宣和店只是由赵某负责经营，待其收回投资才会把店给赵某，但直到现在也未收回投资，故其并未将店分给赵某。被上诉人苏某及原审第三人张某1、张某2均未提交新的证据。本院对上诉人赵某提交证据的真实性予以确认，因该语音聊天记录中被上诉人苏某并未明确表明四人已经散伙及宣和店由上诉人赵某独立经营的事实，故本院对该证据的证明目的不予采信。一审认定事实有经当事人提交并质证的证据在卷佐证，二审予以确认。二审经审查案卷材料、询问双方当事人，认定事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人赵某与被上诉人苏某之间是否存在买卖合同关系。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人赵某主张与被上诉人苏某存在买卖合同关系，应提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，上诉人赵某与被上诉人苏某之间不存在书面的买卖合同，其提交的《证明》中仅载明被上诉人苏某将3700多双鞋、3200多件衣服拉到大战场盛达隆商贸城。该证明中既未载明鞋服的具体数量，也未明确约定商品的价格，更没有最终的结算价款及支付方式、期限，不符合买卖合同的构成要件，上诉人赵某也未提交送货单、收货单等其他证据证明双方之间存在买卖合同关系。故上诉人赵某要求被上诉人苏某支付货款的主张，证据不足，本院不予支持。另，根据庭审中各方陈述的内容来看，上诉人赵某、被上诉人苏某及原审第三人张某1、张某2均认可曾存在合伙关系共同经营宣和盛达隆商贸城的事实，上诉人赵某虽陈述四人于2014年散伙并进行了结算，宣和盛达隆商贸城系其独立经营，而被上诉人苏某及原审第三人张某1、张某2均陈述四人的散伙时间为2015年底，从《证明》中所载内容来看被上诉人苏某将货物拉走的时间为2015年10月底，因此，该笔货物到底系四人合伙的共同财产还是散伙后归上诉人赵某的个人财产尚不明确，上诉人赵某未能提供四人散伙后最终结算的相关证据，故其仅以不能反映双方存在买卖合同及货款数额不明确的《证明》来主张权利与现有事实不符，本院不予支持。关于上诉人赵某主张一审判决中对其申请马丽娟法官回避的事实未予表述不当的上诉理由。经核，2020年5月14日，上诉人赵某向利通区人民法院申请马丽娟法官回避，利通区人民法院于2020年5月14日作出（2020）宁0302民初891号民事决定书驳回赵某的申请。该决定书中对上诉人赵某申请回避的理由及驳回其回避申请的理由均进行了详细阐述，在判决书中无须再行赘述，上诉人赵某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵某主张一审程序不规范的上诉理由。经核，张某1在本案中系没有独立诉讼请求权的第三人，其参加诉讼的主要意义在于有助查清案件事实。审判长依法主持法庭的庭审活动，张某1出示与案件事实无关的证据，审判长进行制止符合法律规定，上诉人赵某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15060元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺 二Ｏ二Ｏ年十月十四日书记员 李得夫附：本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……