山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10526号 上诉人（原审被告）：孙孝伟，男，1969年4月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：邱加进，山东瑞滨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金会芳，女，1970年8月25日出生，汉族，住山东省即墨市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邱加进，山东瑞滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭海龙，男，1971年11月15日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王超，山东源中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋德森，男，1974年6月14日出生，汉族，住吉林省梨树县。 上诉人孙孝伟、金会芳因与被上诉人彭海龙、蒋德森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙孝伟、金会芳上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正；1.彭海龙被蒋德森的挖掘机致伤，属于雇佣关系以外的第三者侵权责任纠纷，也属于一般侵权损害赔偿纠纷，适用过错责任归责原则，被上诉人一审诉讼中既向雇主主张雇主赔偿责任，又向侵权第三人蒋德森主张侵权赔偿责任。本案中，彭海龙同时起诉雇主和侵权第三人，属于一般侵权损害赔偿纠纷，适用过错责任归责原则，其中，彭海龙明知机械作业存在危险，却对自身安全未尽到必要的注意义务，并且彭海龙为自身利益，看到挖掘机挖出有用物品，不顾挖掘机的危险冲到作业区争抢物品导致受伤，存在严重的过错，责任比例至少应当在60%以上，蒋德森的挖掘机操作对损害后果的发生存在过错，应当承担与其过错相适应的赔偿责任，上诉人对损害的后果并无过错，不应当承担赔偿责任；2.一审法院认定金会芳与彭海龙存在雇佣关系无事实和法律依据；金会芳和孙孝伟虽然是夫妻关系，但各自经营自己的生意，金会芳在青岛市城阳区经营青岛诚运通制冷配件有限公司，孙孝伟在青岛市即墨区经营个体加工，并不存在混同性质，而彭海龙只受雇于孙孝伟个人从事电焊加工工作；孙孝伟由于在彭海龙受伤前一直没有开立银行账户，孙孝伟委托妻子金会芳代管银行账目，金会芳与彭海龙并无任何关系；彭海龙受伤后，为证明和青岛诚运通制冷配件有限公司存在劳动关系，在金会芳不知情的情况下偷偷的电话录音，混淆劳动关系和雇佣关系，混淆金会芳给上诉人代管银行账目的行为，彭海龙与金会芳的录音内容充分证明金会芳作为孙孝伟的妻子只是为孙孝伟代管账目，录音中，彭海龙其中说“我哥（指孙孝伟）和你说了吗？上段时间我跟他说了吧剩下的工资先少开点”，但金会芳以账目代管人的身份和彭海龙谈话，金会芳的回答是“你找你哥（指孙孝伟）吧，你别找我，我这两天确实没有我这两天都借钱用，你跟你哥（指孙孝伟）说吧，我不管这块（指孙孝伟和彭海龙的雇佣关系）”，最后彭海龙说“行了，到时候我跟孙老板（指孙孝伟）说说吧”，金会芳回答是“那么地吧，你跟你哥（指孙孝伟）说说吧，好了”，这段录音内容充分证明孙孝伟和彭海龙存在雇佣关系，金会芳和彭海龙不存在任何关系，金会芳只是代管账目，彭海龙与孙孝伟的通话录音内容也充分证明这一点；至于金会芳银行转着账给彭海龙妻子李香云200**元医疗费问题，孙孝伟没有银行账户也没有钱支付，基于夫妻关系，金会芳给孙孝伟代转医疗费也是常理，并不能证明代转账就是雇佣关系；3.对于彭海龙的医疗费判决，孙孝伟在2018年3月17日彭海龙出事当天垫付医疗费3000元，彭海龙在一审当中并未扣除，请求二审法院予以纠正处理；对于被上诉人的护理费，彭海龙并未提交护理人员的劳动合同、工资证明、工资收入减少证明以及个人所得税证明等，不应当按照青岛市社会平均工资计算，应当按照一般护工收入计算；对于彭海龙的误工费，上诉人认为彭海龙并没有固定的工作，也没有固定的收入，更不应当按照青岛市社会平均工资计算；彭海龙主张的其他赔偿比例过高；请求二审法院予以纠正。 彭海龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上，诉维持原判。 彭海龙向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告承担原告医疗费3622.14元，交通费130元，住院伙食补助费1300元，误工费40128.06元，护理费17197.74元，残疾赔偿金101634元，被抚养人生活费4111.25元，鉴定费2080元，精神损害赔偿金2000元，营养费4500元，欠付工资10000元，共计186703.19元。由二被告承担连带赔偿责任。2.请求依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年2月受雇于被告孙孝伟夫妇，2018年3月17日，原告在被告孙孝伟的客户青岛金海顺食品有限公司现场提供劳务过程中被挖掘机碰伤，被告蒋德森为挖掘机车主。事故发生地为青岛金海顺食品有限公司，位于城阳区春城路和崇阳路交叉口西40米。事故发生后原告被送往中国人民解放军第四〇一医院手术治疗，诊断创伤性肩峰开放性骨折、创伤性三角肌开放性断裂、创伤性肩袖开放性断裂。经青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见为十级伤残。该事故给原告造成了严重的身体伤害及经济损失，为维护原告的合法权益，特向贵院依法提起诉讼，请求贵院判如所请。诉讼过程中，原告变更诉讼请求:1.依法判令被告承担原告医疗费3885.14元，交通费150元，住院伙食补助费1300元，误工费38164.02元，护理费12721.34元，残疾赔偿金108968元，被抚养人生活费4408.25元，鉴定费4160元，精神损害赔偿金2000元，营养费9000元，诉讼保全保函费600元，共计185356.75元。2.由三被告承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：一、2017年2月开始，原告彭海龙在孙孝伟、金会芳夫妇的雇佣下从事劳务，2018年3月17日，原告在被告孙孝伟承揽的青岛金海顺食品有限公司施工现场提供劳务过程时，被被告孙孝伟雇佣参与施工的挖掘机碰伤，被告蒋德森为挖掘机车主。事故发生后原告被送往中国人民解放军第四〇一医院手术治疗，经诊断原告为创伤性肩峰开放性骨折、创伤性三角肌开放性断裂、创伤性肩袖开放性断裂。二、经原告申请，法院委托青岛万方司法鉴定所对原告伤残等级、护理期、误工期、营养期限进行鉴定，2020年6月23日青岛万方司法鉴定所出具鉴定意见：彭海龙因外伤致左肩关节活动受限评定为十级伤残，护理期限评定为60天，误工期限为180天，营养期限为90天。鉴定费用2080元。三、原告彭海龙母亲杨秀珍（1941年9月1日出生），父亲彭振江（2010年6月去世）共育有子女4人，分别为彭金龙、彭云龙、彭海龙和彭金花。四、被告孙孝伟、金会芳夫妇为此次事故垫付医疗费20000元，被告蒋德森垫付20371元。五、2019年青岛市城镇居民人均可支配收入为54484元，2019年青岛社会平均工资为76328元，2019年青岛市城镇居民人均消费性支出为35266元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告彭海龙经被告孙孝伟夫妇雇佣，在孙孝伟承揽的青岛金海顺食品有限公司施工现场提供劳务过程时，被挖掘机碰伤，因此，被告孙孝伟、金会芳夫妇既是原告彭海龙的雇主，同时也是被告蒋德森的雇主，其二人应对此次事故承担赔偿责任。被告金会芳辩称，原告与其不存在雇佣关系，法院结合彭海龙与被告金会芳的电话录音以及转账记录，对此不予认可。同时，原告系完全行为能力人，自身未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错，结合案情，法院酌定其对此次事故承担20%的过错责任，被告孙孝伟、金会芳对此次事故承担80%责任。关于原告所受损失分析如下：1.原告主张医疗费3885.14元（43622.14元-40000元+263元）。被告蒋德森称已垫付22000元，但转账记录只能证明其已垫付15000元，原告自认蒋德森已垫付20371元，法院对此予以确认。原告自认孙孝伟、金会芳已垫付20000元，法院对此予以确认。因此法院支持医疗费3514.14元（43622.14元-40371元+263元）；2.原告主张交通费150元，交通费应当以正式票据为凭，原告虽未提交相应的证据，但交通费系实际支出，法院根据原告和陪护人员的实际情况以及原告住院天数，对此予以支持；3.原告主张住院伙食补助1300元（100元/天×13天），法院根据原告和陪护人员的实际情况以及原告住院天数，对此予以支持；4.原告主张护理费12721.34元（76328元/年÷12个月×2个月），法院结合原告实际情况、鉴定意见以及2019年青岛社会平均工资，酌定支持10177.1元（76328元/年÷12个月×2个月×80%）；5.原告主张误工费38164.02元（76328元/年÷12个月×6个月），法院结合原告实际情况、鉴定意见以及2019年青岛社会平均工资，对此予以支持；6.原告主张残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%），根据案件的实际情况，结合原告的伤残等级，该计算正确，法院对此予以支持；7.原告主张被扶养人生活费4408.25元（35266元/年×5年÷4人），法院结合原告母亲实际情况以及2019年青岛市城镇居民人均消费性支出，对此予以支持；8.原告主张精神损害赔偿2000元，结合原告受伤的实际情况，法院酌定支持1000元；9.原告主张营养费9000元（100元/天×90天），营养费应以营养费单据为凭予以适当补偿，原告未提交相应的单据，故法院对此不予支持；10.原告主张鉴定费4160元（2080元+2080元），因第一次鉴定系原告单方委托鉴定，法院仅支持2080元。11.原告主张保函费600元，因该费用不是必要费用，法院对此不予支持。综上，原告因本次事故造成的损失：医疗费3514.14元、交通费150元、住院伙食补助费1300元、护理费10177.1元、误工费38164.02元、伤残赔偿金108968元、被扶养人生活费4408.25元、鉴定费2080元，共计168761.5元。上述损失，由被告孙孝伟、金会芳80%的责任比例赔偿原告135009.2元（168761.5元×80%），加上精神损害赔偿1000元，被告孙孝伟、金会芳应赔偿136009.2元。判决：一、被告孙孝伟、金会芳于判决生效后十日内赔偿原告彭海龙因本次事故造成的各项损失共计136009.2元；二、驳回原告彭海龙的其他诉讼请求。 本院二审期间，孙孝伟主张其为彭海龙垫付了医疗费3000元，彭海龙辩称，其受伤后住院期间孙孝伟给了2000元用于吃饭。 二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议的焦点问题为：一、彭海龙与孙孝伟、金会芳之间是否存在雇佣关系以及彭海龙是否系在从事孙孝伟、金会芳的雇佣活动中受伤；二、一审判决孙孝伟、金会芳承担的赔偿责任比例是否正确；三、二审中上诉人主张的3000元款项是否应在本案中处理。 焦点问题一。彭海龙受雇于孙孝伟，金会芳通过其银行账户为彭海龙支付工资，再从彭海龙一审期间提交的其与金会芳的录音证据看，金会芳不仅仅是替孙孝伟代管账目，一审法院认定金会芳和孙孝伟系彭海龙的雇主证据充分，本院予以维持。另外，彭海龙之伤系被蒋德森的挖掘机碰伤，各方当事人对此无异议。其受伤后，孙孝伟、金会芳垫付了部分医疗费，再结合彭海龙与蒋德森的诉辩主张，足以证明彭海龙系在从事孙孝伟、金会芳的雇佣活动中被蒋德森的挖掘机碰伤,一审法院对上述事实予以认定正确，本院予以维持。 焦点问题二。彭海龙系完全民事行为能力人，本案中，彭海龙明知正在从事挖掘作业的挖掘机存在危险，但是在从事雇佣活动中却对自身安全未尽到必要的注意义务，对发生受伤的后果自己存在一定过错，结合本案案情，一审法院酌定其对此次事故承担20%的过错责任，孙孝伟、金会芳对此次事故承担80%责任较为合理，本院予以维持。经审查，一审法院认定彭海龙的护理费等相关费用正确。本院予以维持。如前所述，彭海龙之伤系被蒋德森的挖掘机碰伤，孙孝伟、金会芳承担赔偿责任后可依法向蒋德森主张相关权利。 焦点问题三。二审中，孙孝伟主张其为彭海龙还垫付了医疗费3000元，但彭海龙辩称其受伤后住院期间孙孝伟给了2000元用于吃饭。本院认为，一审期间孙孝伟、金会芳对该笔款项并未主张，鉴于双方二审中对该笔款项的数量、性质均有异议，故本院在本案二审中不予处理。 经审查，对于一审法院认定彭海龙的护理费、误工费等费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人孙孝伟、金会芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4034元，由上诉人孙孝伟、金会芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年十月九日 法官助理 毕文娜 书记员于雪 书记员张拓