广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终819号上诉人（原审原告）：环球影画（上海）商贸有限公司，住所地：上海市徐汇区陕西南路********。法定代表人：MarcMathewLow，副总裁。委托诉讼代理人：许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文薏，北京路盛（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南双娇食品有限公司，住所地:湖南省长沙市，住所地:湖南省长沙市开福区沙坪街道大明工业园自明路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李满江。委托诉讼代理人：黄柏崴，湖南俊彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张矛，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥金桦食品商行，住所地：佛山市南海区大，住所地：佛山市南海区大沥镇广佛公路芦村路口大发综合市场中排605商铺style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：李捷。上诉人环球影画（上海）商贸有限公司（以下简称环球影画公司）、湖南双娇食品有限公司（以下简称双娇公司）因与被上诉人佛山市南海区大沥金桦食品商行（以下简称金桦商行）侵害著作权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人环球影画公司的委托诉讼代理人许懿、周文薏，上诉人双娇公司的委托诉讼代理人黄柏崴、张矛到庭参加诉讼。金桦商行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环球影画公司上诉，请求判令：撤销一审判决第三、四项，改判支持环球影画公司一审中全部诉讼请求。事实和理由如下：1.在环球影画公司充分举证的情况下，本案应当按照权利人损失确定赔偿金额，而不应再适用法定赔偿。2.在双娇公司、金桦商行就其获利未进行任何举证的情况下，本案应当适用举证妨碍制度；3.本案证据充分证明双娇公司存在重复侵权行为，应当适用惩罚性赔偿；4.环球影画公司消除影响的诉讼请求与侵权损害结果相适应，应予支持。双娇公司答辩称：1.一审法院判令双娇公司赔偿50万元，已达到法定最高标准，环球影画公司未提供充分证据证明其有510万元损失。2.环球影画公司与其他知名企业的许可协议与本案无关，不能据此推定双娇公司对环球影画公司造成的实际损失。3.双娇公司相关侵权产品产量很少，销量不好，对相关市场根本没有什么影响。4.一审法院判决赔偿50万元已属过高。双娇公司上诉，请求判令：改判驳回环球影画公司要求赔偿损失的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用、财产保全费由环球影画公司自行承担。事实和理由如下：1.环球影画公司并未举证证明其所受实际损失，一审法院判决双娇公司赔偿经济损失及合理开支50万元无事实及法律依据。2.环球影画公司与其他知名企业的许可协议与本案无关，不能参照该许可费数额确定双娇公司应赔偿损失50万元。3.一审判决认为双娇公司在电商及全国多个省市存在销售，就认为双娇公司侵权行为对环球影画公司造成较大损失，存在逻辑错误。环球影画公司答辩称：1.不同意双娇公司的上诉请求。一审判决的金额事实上远远低于我方的损失。2.环球公司在二审中提供了相同商品、相同地区、相同作品的许可费证据，对本案的侵权行为导致的原告损失具有直接证明作用。3.双娇公司在一审以及本案的二审的上诉意见中，自认其在全国具有销售渠道，与环球影画公司在一审中提供的13家店铺以及四家网上店铺的，覆盖全国八个城市的证据可以相互佐证，证明其销售渠道之广，但对于具体的获利，其称利润少，却没有提供任何的书面证据。作为生产商，其应当掌握相关的财务账册却没有提供任何实际获利的证据，应当承担举证不能的后果。从证据可见，大量店铺为1688、零食批发市场等以批发为主的店铺，且被诉侵权行为从2016年开始持续至2019年，依照常理，如果市场反响不好，一款糖果产品不可能持续销售这么多年。4.双娇公司称其系不知情下的侵权，侵权行为早已停止与事实不符。5.双娇公司确认其同意消除影响，法院对本案消除影响的诉讼请求也依法应予支持。金桦商行未陈述答辩意见。环球影画公司向一审法院起诉，请求判令：1.双娇公司、金桦商行立即停止侵害“小黄人”卡通形象的美术作品著作权及注册商标权，即判令双娇公司立即停止生产、销售、宣传、推广使用“小黄人”卡通形象的棉花糖产品，并销毁相关产品及其半成品、销毁含有小黄人图形商标的包装物及相关模具，判令金桦商行立即停止销售、宣传、推广使用“小黄人”卡通形象及注册商标的棉花糖产品，并销毁相关库存；2.双娇公司赔偿环球影画公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币480万元；3.金桦商行赔偿环球影画公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币30万元，双娇公司对此承担连带赔偿责任；4.双娇公司在《中国知识产权报》非中缝版面及双娇公司经营的淘宝网店和1688网店首页显著位置连续十天刊登公告消除影响，公告所占版面不小于该报整个版面的八分之一，刊登费用以及其他相关费用由双娇公司承担；5.由双娇公司、金桦商行承担本案诉讼费用以及保全费用。一审法院经审理查明：一、环球影画公司、双娇公司、金桦商行基本情况环球影画公司成立于2016年10月21日，类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本250万美元，经营范围：日用百货、珠宝首饰、钟表眼镜、母婴产品、化妆品、护肤品及卫生用品、香水、宠物用品、工艺礼品（文物除外）、家具、电子产品、家用电器、乐器、文化办公用品、自行车及配件的网上零售并提供相关配套服务；食品流通（粮食除外）的批发、网上零售；在消费品领域以及信息产业领域取得、利用和授权许可知识产权（包括商标和著作权）并提供相关咨询服务；著作权及商标代理（著作权集体管理除外）；动画、影视节目形象设计与制作（电影及电视节目制作除外）。双娇公司成立于2011年7月11日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本210万元人民币，经营范围：预包装食品、糕点、糖果及糖的批发；糕点、面包、糖果、巧克力的制造；普通货物运输。金桦商行注册于2012年5月21日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围：零售：预包装食品。二、涉案作品及涉案商标的相关情况尤尼维瑟城公司设立于2002年，系一家根据美国特拉华州法律组建的公司。2010年，尤尼维瑟城公司与尤尼维一瑟城电影制片厂有限责任有限合伙公司（UNIVERSALCITYSTUDIOSLLP）共同制作的《神偷老爸》（又称《卑鄙的我）电影创作完成并于同年公开发表。2017年5月10日，国家版权局对名称为《Minions3Dcharacters》图案作为美术作品进行著作权登记，登记号为国作登字-2017-F-00457033，包括二十二个“小黄人”角色形象图案，登记著作权人为尤尼维瑟城公司。2015年8月14日，尤尼维瑟城公司在中国取得注册号为第14580279A号的“”商标，核定使用商品为食用冰；蜂蜜；食品用糖蜜；酵母；泡打粉；冰淇淋；茶饮料；豆粉；食用芳香剂；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂。2017年6月21日，尤尼维瑟城公司在中国取得第14580279号的“”商标，核定使用商品为咖啡；茶；可可；人造咖啡；米；木薯粉；西米；面粉；谷类制品；面包；糕点；糖；食盐；芥末；醋；调味酱汁；香辛料；以谷物为主的零食小吃；饼干；薄脆饼干；糖果；甜食；谷粉制食品；面粉制品；食用淀粉；果冻（糖果）。2017年8月17日，尤尼维瑟城公司出具《授权书》，许可环球影画公司在中国大陆非独占性使用尤尼维瑟城公司所享有的注册商标专用权和作品著作权，授权环球影画公司对任何侵犯尤尼维瑟城公司注册商标专用权及作品著作权的行为，有权以自己的名义单独提起诉讼、请求赔偿并直接获得相关赔偿款项。授权有效期自签署之日起至尤尼维瑟城公司以书面形式通知环球影画公司终止时终止。2017年11月3日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人孙梅美向上海市长宁公证处申请证据保全公证。孙梅美在公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑打开浏览器，浏览浙江在线、CBO中国票房、Mtime时光网、新浪娱乐、腾讯娱乐、腾讯动漫、凤凰网娱乐、中国娱乐网、参考消息网等关于《神偷老爸》的新闻报道和评论，显示涉案“小黄人”形象和神偷奶爸系列电影票房在全球名列前茅，报道中提及涉案“小黄人”形象用于服装、玩偶等衍生品，带来数亿美元销售额。2017年11月6日，上海市长宁公证处对上述操作过程出具（2017）沪长证经字第4621号公证书。三、被诉侵权行为的取证情况2018年3月17日-3月24日，双娇公司参加了全国糖酒商品交易会，并在其展位中展示被诉侵权产品。2018年6月21日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人孙梅美向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。孙梅美在公证员的监督下，使用公证处电脑，进行如下操作：1.在1688网站上搜索名为“湖南双娇食品有限公司”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。此外，网页显示李满江为其法定代表人，主营产品或服务为预包装食品、糕点、糖果及糖的批发等信息。2.在淘宝网站上搜索名为“湖南双娇食品有限公司”的店铺，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。网页显示经营者营业执照信息与前述的信息一致。代理人还购买了“果历琦小黄人糖果汁棉花软糖休闲零食120g手工工艺糖果四盒包邮”两盒（口味分别为“彩色小黄人”“原色小黄人”）、“果历琦小黄人棒棒棉花糖水果果汁软糖零食节日礼品超市整盒批”一盒以及“2016新品果历琦小黄人棒棒棉花糖工艺糖果创意手工棉花糖35g”一份，代理人对相关网页进行了截屏、打印。2018年6月26日，黄浦公证处收到中国邮政快递包裹一个（单号为9630154685801）。同月28日，孙梅美来到公证处拆封了该快递包裹，并对该中国邮政快递包裹、快递单、快递包裹内的物品进行了拍照。公证人员对前述证据进行了封存，上海市黄浦公证处对前述过程出具了（2018）沪黄证经字第3091号公证书。2019年1月16日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴双向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，吴双操作公证处电脑进行如下操作：在1688网站上搜索名为“长沙市雨花区晖恒食品商行”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品，吴双对相关网页进行了截屏、打印。上海黄浦公证处对前述过程出具了（2019）黄长证经字第149号公证书。2019年1月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴双向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。在公证人员的监督下，吴双使用公证处电脑进行如下操作：在淘宝网站上搜索名为“小浩零食批发城”的店铺，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。吴双购买了标识为双娇公司生产的“小黄人果汁糖105克”1份，对相关网页进行了截屏、打印。2019年1月25日，吴双在公证人员的陪同下提取了快递包裹一个（申通快递单号为3396636201915），随后由吴双拆封快递包裹（内有“果历琦卡通果汁棉花糖”一盒），并对快递包裹、快递单、“果历琦卡通果汁棉花糖”一盒进行了拍照。上海市黄浦公证处对前述过程出具了（2019）沪黄证经字第199号公证书。2019年1月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴双向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，吴双操作公证处电脑进行如下操作：在1688网站上搜索名为“成都真划算食品有限公司”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。吴双对相关网页进行了截屏、打印。上海市黄浦公证处对前述过程出具了（2019）沪黄证经字第200号公证书。2019年1月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某向湖北省武汉市中星公证处申请证据保全公证。2019年1月24日，熊某会同公证人员前往位于湖北省武汉市硚口区（江山如画三期）的“雯青副食商行”，在公证人员的监督下，熊某以普通消费者的身份购买了二盒生产厂家标注为双娇公司的“棒棒棉花糖”（果历琦），付款后并索取武汉雯青副食商行的单据及名片各一张（单据编号：0001946）。熊某对该门店内的部分物品及店外的招牌、周边环境进行了拍照，对上述消费单据及名片进行了复印，对所购物品进行了拍照、封存。湖北省武汉市中星公证处对前述过程出具了（2019）鄂中星内证字第938号公证书。2019年1月22日，尤尼维瑟城公司的代理人熊某向广东省广州市广州公证处进行证据保全公证。熊某会同公证人员前往位于广东省佛山市南海区的金桦食品商行，在公证人员监督下，熊某购买了标注为双娇公司生产的被诉侵权产品2盒，付款人民币共60元，该店铺向熊某提供了《金桦（雅瑶河）销售单》一张。公证人员对购物现场相关情况进行了拍照，并将上述糖果、单据进行封存并拍照。广东省广州市广州公证处对前述过程出具了（2019）粤广广州第010504号公证书。2019年1月28日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。熊某会同公证人员前往位于长沙市长沙大道与马王堆南路交汇处湖南高桥大市场酒水食品城内标识有“潇湘食品贸易商行”的店铺，在公证人员的监督下，熊某以普通消费者的身份购买了外包装上标有“食品名称：棒棒棉花糖”字样的商品二盒及外包装标有“食品名称：卡通果汁棉花糖”字样且生产厂家为双娇公司的商品十盒，取得盖有“长沙市潇湘食品批发部”字样印章的收据一张。熊某对所购物品及收据进行了拍照、打印，公证人员对上述物品加贴封条。湖南省长沙市麓山公证处对前述过程出具了（2019）湘长麓证民字第1330号公证书。2019年1月29日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人刘百林向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全公证。刘百林会同公证人员前往位于郑州市荣世纪商贸城Ｃ座二楼、门头显示有“Ｃ2-3-70-71鑫南方饼业”的店铺，在公证人员的监督下，刘百林在该店购买了一箱外包装标识有“果历琦卡通果汁棉花糖”字样及生产厂家为双娇公司的棉花糖，取得《南方饼业销售单》和名片一张，公证人员对上述所购物品进行了拍照、封存。河南省郑州市大豫公证处对前述过程出具了（2019）豫郑大证内民字第3745号公证书。2019年2月15日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人吴双向上海市长宁公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，吴双操作公证处电脑进行如下操作：在1688网站上搜索名为“长沙市雨花区哲铭食品商行”的供应商，其主页内的图片显示有被诉侵权产品。吴双对相关网页进行了截屏、打印。上海市长宁公证处对前述过程出具了（2019）沪长证经字第367号公证书。2019年2月26日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人刘百林向上海市长宁公证处申请证据保全公证。当日，刘百林会同公证人员来到位于义乌市“日兴食品行”店铺，在公证人员的监督下，刘百林当场购得包括被诉侵权产品在内的糖果十六盒，并对现场进行拍照。随后公证人员将上述物品带回公证处，对其进行拍照、封签后交由刘百林收执，并打印上述过程中拍摄的所有图片。上海市长宁公证处对前述过程出具了（2019）沪长证经字第416号公证书。2019年3月12日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某向上海市长宁公证处申请证据保全公证。同日，熊某会同公证人员来到南昌市“红谷滩”店铺，在公证人员的监督下，熊某购得被诉侵权糖果二十支、取得包装底座一个、送货记录单一张，并对现场进行拍照。随后公证人员将上述物品带回公证处，对其进行拍照、封签后交由熊某收执，并打印上述过程中拍摄的所有图片。上海市长宁公证处对前述过程出具了（2019）沪长证经字第627号公证书。2019年3月6日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人熊某向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证。同月16日，公证人员会同熊某来到成都市人民中路一段1号梨园祥丽雅阁酒店十二楼，在1209房双娇公司的展位前对海报、环境及展示的产品进行拍照，并取得了该房间内的工作人员“段建平”的名片一张、“湖南双娇食品有限公司”宣传单、“棒棒棉花糖”等字样产品一个。同日，公证人员对标注有“段建平”字样的名片、“棒棒棉花糖”等字样的产品分别进行了拍照后，对上述产品进行了封存，四川省成都市成都公证处对前述过程出具了（2019）川成证经字第8954号公证书。2019年3月6日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证。2019年3月22日，熊某会同公证人员来到位于成都市郫都区古柏粮油市场一家名为“徐福记主题糖果总经销顾氏商贸”的店铺，在公证人员的监督下，熊某购买了六盒被诉侵权产品卡通果汁棉花糖以及好丽友派十二盒，并取得编号为ＳＯ001903226626的《顾氏食品销售单》。公证人员对现场环境进行了拍照，并对销售单、涉嫌侵权的其中四盒卡通果汁棉花糖产品进行了拍照、密封、贴封条。四川省成都市成都公证处对前述过程出具了（2019）川成证经字第8957号公证书。2019年3月6日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人熊某向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证。2019年3月24日，熊某会同公证人员来到位于成都市郫都区名为“德鑫食品”的店铺，在公证人员的监督下，熊某购买了五盒被诉侵权产品“卡通果汁棉花糖”以及其他产品若干，取得编号为0002172的单据及标注有“杨磊”字样的名片一张。公证人员对现场环境进行了拍照，并对上述物品进行了拍照、密封、贴封条。四川省成都市成都公证处对前述过程出具（2019）川成证经字第8956号公证书。2019年7月4日，尤尼维瑟城公司的代理人熊某向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2019年7月9日，熊某会同公证人员来到位于广东省广州市标识为“锦洪行”的店铺，在公证人员的监督下，熊某购买了被诉侵权产品棉花糖一批，并取得了单据1张。公证人员对购物现场相关情况、公证购买的棉花糖及所获得单据进行了拍照并封存。广东省广州市广州公证处对前述过程出具（2019）粤广广州第081312号公证书。2019年7月4日，尤尼维瑟城公司的代理人熊某向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2019年7月9日，熊某会同公证人员来到位于广东省广州市标识为“兴顺”的店铺，在公证人员的监督下，熊某购买了被诉侵权产品棉花糖一批，并取得了单据一张。公证人员对购物现场相关情况、公证购买的棉花糖及所获得单据进行了拍照并封存。广东省广州市广州公证处对前述过程出具（2019）粤广广州第081314号公证书，2019年7月4日，尤尼维瑟城公司的代理人熊某向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。2019年7月9日，熊某会同公证人员来到位于广东省广州市标识为“熙盈行”的店铺，在公证人员的监督下，熊某购买了被诉侵权产品棉花糖一批，并取得了单据1张。公证人员对购物现场相关情况、公证购买的棉花糖及所获得单据进行了拍照并封存。广东省广州市广州公证处对前述过程出具了（2019）粤广广州第081317号公证书。庭审中，环球影画公司主张，将涉案美术作品与（2018）沪黄证经字第3091号公证书公证购买的单支棉花糖和盒装棉花糖、（2019）粤广广州第010504号公证书公证购买的单支棉花糖和盒装棉花糖、（2019）鄂中星内证字第938号公证书公证购买的单支棉花糖进行比对，上述产品的“小黄人”形象侵犯了涉案美术作品著作权。将盒装棉花糖外包装上的“小黄人”形象与涉案注册商标标识进行对比，侵犯了涉案注册商标专用权。双娇公司确认前述产品均由其所生产、销售，对侵犯涉案美术作品著作权并无异议，但否认侵犯涉案注册商标专用权。金桦商行确认其销售了被诉侵权产品。四、关于环球影画公司索赔的依据及为本案支出的合理费用环球影画公司提交了公证费发票42736元、差旅费发票3744.66元，以证明其为本案支出的合理费用。五、其他查明事实2018年9月27日，北京路盛（上海）律师事务所通过EMS向双娇公司发出律师函，要求双娇公司停止生产、销售被诉侵权产品。该律师函于2018年9月29日由双娇公司门卫签收。2018年10月25日，双娇公司通过电子邮件回复：“销毁的‘卡通果汁棉花糖’数量约1000盒，部分是从客人那里召回”，并附糖果销毁图片。2017年3月29日，环球影画公司与晋江恒安心相印纸制品有限公司（以下简称心相印公司）签订《主许可协议》及《附属协议“A”》，约定：（b）环球电影系列：2010动画影片《神偷奶爸》（DespicableMe）;2013动画影片《神偷奶爸2》（DespicableMe2）；2015动画影片《小黄人》（Minions）和即将上映的2017动画影片暂定名为《神偷奶爸3》（DespicableMe3）。（c）许可财产：环球电影系列的名称和标志、剧情、主题、角色、角色形象以及设计元素等。（d）许可期限：自2017年3月1日至2022年7月31日止，除非根据许可协议的条款规定或者依法提前终止。许可产品：干纸巾和湿纸巾，包括：手帕纸/皮夹纸、盒抽纸面巾、软抽纸面巾、卷筒卫生纸、无芯卫生纸、平切纸/餐巾纸、厨房纸巾、湿巾。（f）许可区域：中国大陆……等。截至2019年9月9日，心相印公司在京东网上有销售涉案小黄人形象的产品。2017年5月1日，环球影画公司与康师傅饮品投资（中国）有限公司（以下简称康师傅公司）签订《主许可协议》及《附属协议“A”》，约定（b）环球电影系列：2010动画影片《神偷奶爸》（DespicableMe）;2013动画影片《神偷奶爸2》（DespicableMe2）；2015动画影片《小黄人》（Minions）和即将上映的2017动画影片暂定名为《神偷奶爸3》（DespicableMe3）。（c）许可财产：环球电影系列的名称和标志、剧情、主题、角色、角色形象以及设计元素等。（d）许可期限：自2017年5月15日起至2019年9月30日止，除非根据许可协议的条款规定或者依法提前终止。（e）许可产品：冰红茶。（f）许可区域：中国大陆……等。截至2019年9月9日，康师傅公司在京东网上有销售涉案小黄人形象的产品。一审法院认为，本案为著作权侵权及侵害商标权纠纷。2017年8月17日，尤尼维瑟城公司出具授权书，授权环球影画公司在中国大陆非独占性使用包括涉案美术作品的著作权及涉案商标权，环球影画公司对任何侵犯涉案著作权及涉案商标权的行为，可以以自己的名义单独提起诉讼、请求赔偿并直接获得相关赔偿款项。因此，环球影画公司具有提起本案诉讼的主体资格。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双娇公司、金桦商行是否存在著作权侵权行为；双娇公司、金桦商行是否存在侵害商标权行为；如构成侵权，双娇公司、金桦商行应当承担的民事责任。关于第一个争议焦点。环球影画公司主张保护的著作权作品为“小黄人”角色形象。该“小黄人”角色形象为黄色胶囊状，头发稀疏，眼睛较大，小眼珠大眼白，戴有厚厚的护目镜，头部约占身体的二分之一，小短腿，身上穿蓝色工装裤，整体上表现出呆萌可爱的特点，具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品，受我国著作权法保护。将双娇公司生产、销售及金桦商行销售的被诉侵权产品棉花糖与涉案美术作品进行比对，两者均为黄色胶囊状，眼睛较大，小眼珠大眼白，戴有厚厚的护目镜，头部约占身体的二分之一，小短腿，身上穿工装裤，两者构成实质性相似。综上，一审法院认为，双娇公司未经权利人许可，生产、销售被诉侵权产品，在网店上向公众提供“小黄人”形象的被诉侵权产品图片，侵犯了涉案美术作品的复制权、发行权及信息网络传播权，金桦商行未经权利人许可销售被诉侵权产品，侵犯了涉案美术作品的发行权，应当承担相应的民事责任。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。环球影画公司诉称，双娇公司在生产、销售的侵权产品外包装上及金桦商行在销售的侵权产品外包装上使用“小黄人”形象的行为，侵犯了涉案注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。一审法院认为，判断双娇公司、金桦商行的行为是否构成商标侵权，首先要确定双娇公司是否将被诉侵权的“小黄人”形象作为商标使用在商品上。本案中，其一，被诉侵权盒装棉花糖的外包装的正反两面均印有“果历琦”标识，“果历琦”标识已经明确表明了商品的来源；其二，被诉侵权产品的外包装是透明的，相关公众在看见被诉侵权产品外包装上的“小黄人”形象的同时，也能观察到包装里的产品为“小黄人”形象的棉花糖，故以相关公众的一般认知判断，被诉侵权产品的外包装上的“小黄人”形象只是用于描述包装内的产品所使用的卡通形象，而非用于指示商品来源。综上，双娇公司在被诉侵权产品的外包装上使用“小黄人”形象不能起到区分商品来源的作用，故双娇公司的行为不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所称的商标性使用，双娇公司在被诉侵权产品外包装上使用“小黄人”形象不会造成相关公众的混淆，不构成商标侵权。金桦商行销售使用“小黄人”形象包装的被诉侵权产品，亦不构成商标侵权。关于第三个争议焦点。双娇公司、金桦商行的行为构成著作权侵权，环球影画公司诉请双娇公司、金桦商行停止侵权，于法有据，双娇公司应当立即停止生产、销售使用“小黄人”形象的侵权产品，停止在网店上发布使用“小黄人”形象的侵权产品图片并销毁模具、库存侵权产品，金桦商行应当立即停止销售使用“小黄人”形象的侵权产品及销毁库存侵权产品。双娇公司辩称已经停止生产、销售侵权产品，但并未提交任何证据证明自己的主张成立，故一审法院对其辩解不予采信。关于消除影响的问题。环球影画公司要求双娇公司在《中国知识产权报》非中缝版面及双娇公司经营的淘宝店铺、1688店铺首页显著位置连续十天刊登公告以消除影响。一审法院认为，环球影画公司并未提交证据证明双娇公司的行为对其造成了负面影响，故一审法院对于环球影画公司的前述诉请不予支持。关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。第二十六条规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，因环球影画公司提供的证据无法证明其因侵权所受实际损失或双娇公司、金桦商行因侵权所获得的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品类型、涉案作品的知名度、艺术和经济价值、双娇公司和金桦商行的主观过错、侵权所造成的影响，环球影画公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。其中，一审法院注意到以下事实：1.涉案美术作品具有较高知名度，许可使用费用高，开发衍生品经济价值较大；2.环球影画公司曾于2018年9月27日向双娇公司发出律师函，要求其停止侵权行为，但双娇公司在复函称已销毁侵权产品后仍然继续侵权行为，主观恶意明显；3.双娇公司在多个电商平台销售侵权产品，广州、南昌、成都等多地的实体店铺也有侵权产品销售，双娇公司的经销网点遍布多个省份，侵权产品的销售范围广；4.环球影画公司为维权支出的公证费42736元、差旅费3744.66元；5.虽然环球影画公司未能提交本案的委托代理合同，但环球影画公司已经实际委托律师参加诉讼，必然支出了相应的费用。综上所述，一审法院酌情判令双娇公司向环球影画公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元，金桦商行向环球影画公司赔偿经济损失及合理开支共计3000元。对于环球影画公司超过前述部分的诉请，一审法院不予支持。环球影画公司主张，双娇公司对金桦商行的债务承担连带责任。一审法院认为，环球影画公司并未提交证据证明双娇公司与金桦商行具有共同的侵权故意，故环球影画公司的前述请求因无证据支持，一审法院不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条规定，判决：一、双娇公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止侵害“小黄人”角色形象美术作品著作权的行为，即停止生产、销售使用“小黄人”角色形象的棉花糖产品，停止在网店中发布含有“小黄人”形象的侵权产品图片，并销毁模具及库存侵权产品；二、金桦商行于一审判决发生法律效力之日起立即停止侵害“小黄人”角色形象美术作品著作权的行为，即停止销售使用“小黄人”角色形象的棉花糖，销毁库存侵权产品；三、双娇公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿环球影画公司经济损失及合理开支共计50万元；四、金桦商行于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿环球影画公司经济损失及合理开支共计3000元；五、驳回环球影画公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元、财产保全费5000元，合计52500元，由环球影画公司负担21000元，由双娇公司负担31200元，由金桦商行负担300元。二审中，双娇公司、金桦商行未提交证据，环球影画公司提交以下证据证明其因被诉侵权行为遭受的经济损失：环球影画公司与上海喔喔集团有限公司就小黄人形象签订的授权协议、许可费支付凭证及翻译；喔喔小黄人奶糖的媒体报道；环球影画公司诉上海喔喔集团有限公司等侵犯著作权纠纷一案的证据交换笔录及环球影画公司证据；环球影画公司就小黄人形象与费列罗贸易卢森堡公司签订的授权协议、许可费支付凭证及翻译；环球影画公司就小黄人形象与悠哈味觉糖食品（上海）有限公司签订的授权协议、许可费支付凭证及翻译、发票。双娇公司对前述真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为前述证据不能证明环球影画公司因本案被诉侵权行为造成的损失。金桦商行未对前述证据发表质证意见。本院对前述证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合下文予以论述。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害著作权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.一审法院判决赔偿的金额是否适当；2.双娇公司是否应当承担刊登公告、消除影响的民事责任。（一）关于一审法院判决赔偿的金额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。上述司法解释第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，环球影画公司提交的与案外人签订的授权协议以及相关的支付凭证等证据，至多可以证明其与前述案外人之间对涉案作品价值的一致认可，可以对本案确定赔偿数额起到一定的参考作用，但是不能直接以前述许可使用费数额确定本案具体赔偿数额，因为二者之间并无必然因果关系。因此，环球影画公司要求以前述协议中许可费数额确定本案赔偿数额，以及双娇公司认为前述证据不能作为参考的上诉理由，均不能成立。至于环球影画公司上诉称双娇公司主观恶意明显的问题，一审法院已经注意到该事实并在考虑赔偿金额时予以考虑。此外，环球影画公司还主张由于双娇公司未对其获利进行举证，本案应当适用举证妨碍制度，按照环球影画公司的主张确定赔偿数额，对此，本院认为，首先，举证妨碍制度是指，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，环球影画公司在一审中并没有明确要求双娇公司提交其持有的任何具体证据，因此双娇公司不构成拒不提供。其次，环球影画公司在本案中明确主张以其损失数额来确定赔偿金额，而举证妨害制度多用于权利人主张以被诉侵权人的获利来确定赔偿金额的情形。综上，本案不适用举证妨碍制度。一审法院综合考虑涉案作品类型、涉案作品的知名度、艺术和经济价值、双娇公司和金桦商行的主观过错、侵权所造成的影响，环球影画公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定双娇公司向环球影画公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元，金桦商行向环球影画公司赔偿经济损失及合理开支共计3000元，并无不当。环球影画公司上诉主张一审法院判决的赔偿金额过低，双娇公司上诉主张一审法院判决的赔偿金额过高，均依据不足，本院不予支持。（二）关于双娇公司是否应当承担刊登公告、消除影响的民事责任的问题。环球影画公司要求双娇公司在《中国知识产权报》非中缝版面及双娇公司经营的淘宝店铺、1688店铺首页显著位置连续十天刊登公告以消除影响，并称双娇公司同意该诉讼请求。但双娇公司在二审庭审中明确表示其不同意以此方式消除影响，不同意该项诉讼请求，环球影画公司也未提交证据证明被诉侵权行为对其声誉造成消极影响，其该诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上所述，环球影画公司、双娇公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52376元(已交纳)，由环球影画（上海）商贸有限公司负担43576元，湖南双娇食品有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十月十三日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐