浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3306号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司瑞安支公司，住所地浙江省温州市瑞安市经济开发区天瑞小区第**团****中间以**东侧。统一社会信用代码：91330381704385682G。负责人：王毅，总经理。委托诉讼代理人：陈海俊，系公司员工。被上诉人（原审原告）：龙正雨，男，1988年9月5日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：严慧艳，东阳市新时代法律服务所法律工作者。原审被告：温学渊，男，1996年8月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司，住所地浙江省苍南，住所地浙江省苍南县龙港镇龙港大道**：91330327704371512Q。负责人：苏守铭，总经理。委托诉讼代理人：郭永周，系公司员工。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司瑞安支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人龙正雨及原审被告温学渊、中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人陈海俊、被上诉人龙正雨的委托诉讼代理人严慧艳到庭参加诉讼，原审被告温学渊、人保公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审。诉讼费由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一、鉴定人存在违规操作，鉴定结论存在疑异。金华精诚司法鉴定所在2020年4月22日受理龙正雨的伤残及三期鉴定，并出具了金精诚所[2020]临鉴字第555号鉴定意见，鉴定人依据伤者主诉：左肩部疼痛，关节活动不利，左肩部钢板内固定不再取出。但根据司法鉴定通则，内固定在位影响关节活动，应待内固定拆除后再行鉴定。本案金华精诚司法鉴定所出具的鉴定意见书根据东阳市人民医院徐国红医生于2020年4月25日出具的医疗证明：如若无特殊情况内固定可不予拆除。且以龙正雨自述内固定不再取出。但龙正雨正当壮年，其年龄不符合内固定不予拆除的情况。再者，医院的医疗证明仅说是可不拆除，并未涉及内固定不宜拆除，两者有本质区别，其本人的主观意识是要等时机复查后再行拆除内固定。因此，我司认为鉴定人存在违规操作，未审核实际情况，且违背伤者今后内固定要拆除的意愿，鉴定结论存在极大疑异。二、一审判决认定事实错误，应予改判。我司认为金华精诚司法鉴定所鉴定结论不合理，向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予支持。根据我司与龙正雨的沟通，龙正雨并不认识徐国红医生，而龙正雨明确自己人在贵州老家，其本人未去医院开过“内固定不拆除”的证明，而徐国红医生并非龙正雨的主治医生，不具备给龙正雨开具证明的资格。我司在一审中提供了录音证据及调查经过，但一审法院并未对徐国红医生证明进行核实，认定事实存在极大错误，导致判决不当。龙正雨辩称，一、太平洋保险公司上诉称鉴定人存在违规操作与事实不符。龙正雨本人确实没有去东阳市人民医院开具疾病诊疗文书，但委托了浙江千麦鉴定所要求东阳市人民医院对其是否需要拆除内固定做出判断，医院根据伤者的病历伤情作出判断，并不需要当事人在场，之后医院作出的不予拆除内固定的证明，符合鉴定程序。二、对于内固定是否需要拆除应凭个人的情况以及需求来确定，并不是按照年龄来判断。太平洋保险公司仅仅按照年纪来断定是否需要拆除内固定，没有依据，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。人保公司未到庭，提交书面陈述意见称，太平洋保险公司的上诉请求符合事实和法律规定，应予支持。事故造成龙正雨肋骨、锁骨、指骨、骨盆骨折，在东阳市人民医院治疗基本治愈，而锁骨中段骨折未拆除内固定，但东阳市人民医院非龙正雨的主治医生为龙正雨出具了“内固定不拆除”的证明真实性存在异议，且与事故不符。龙正雨实际年龄才32周岁，非高龄老人或因自身体质问题而无法拆除内固定。锁骨中段骨折一般情况不构成伤残，龙正雨在未拆除锁骨中段内固定的情况下，申请伤残鉴定，而金华精诚司法鉴定所在龙正雨未拆除内固定的情况下进行鉴定，评定关节功能丧失构成十级伤残，明显违反司法鉴定的规定与鉴定操作流程，鉴定结论不合理。请求二审法院查明事实，依法判决。温学渊未到庭，亦未作书面陈述。龙正雨向一审法院起诉请求：判令温学渊赔偿各项损失148286.97元，由太平洋保险公司及人保公司各在保险范围内直接赔付。一审法院认定事实：2019年10月2日20时38分许，温学渊驾驶车牌为浙Ｃ3××**号的小型客车（以下简称肇事车辆）沿东阳市迎宾大道由北向南行驶至迎宾大道高速出口时，与同向行驶的龙正雨驾驶的贵ＤＮ××**号摩托车发生碰撞，造成龙正雨受伤及车损的交通事故。经东阳市交警大队认定，温学渊变更车道时未注意周围情况、未确保安全的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负事故全部责任。事故发生后，龙正雨在东阳市人民医院住院治疗5天，出院诊断为左侧锁骨骨折、骨盆骨折、左侧第2、3肋骨骨折、左手环指末节骨折、右肺少量气胸。原审法院在诉前调解期间委托金华精诚司法鉴定所对龙正雨的伤残等级、误工时间、营养时间、护理时间进行了鉴定，该所于2020年5月12日出具鉴定意见，载明龙正雨因交通事故所致的左侧锁骨粉碎性骨折经治疗后遗有左侧肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；建议误工期120日、护理期30日、营养期60日。另查明，太平洋保险公司承保了肇事车辆的交强险，人保公司承保了肇事车辆的100万元商业三者险及不计免赔险，本案事故发生在保险期间。原审法院确认龙正雨的合理损失为：医疗费11477.77元（其中非医保酌定为1477.77×5%＝73.89元）；住院伙食补助费150元；营养费60元×60天＝3600元；误工费16405.2元；护理费4500元；交通费100元；残疾赔偿金为99798元，精神损害抚慰金3000元；车损3420元；评估费136元，鉴定费1900元；上述损失合计144486.97元。一审法院认为，温学渊违反道路交通安全管理法律、法规的规定，发生本案交通事故并致龙正雨受伤的事实清楚、证据充分，交警部门认定温学渊负事故全部责任，符合本案交通事故的基本事实、形成原因和相关道路交通安全法律、法规的规定，予以确认。龙正雨有权要求温学渊承担赔偿责任，因太平洋保险公司承保了肇事车辆的交强险，龙正雨损失中的122000元可要求太平洋保险公司在交强险理赔范围内直接赔付；超出交强险范围的损失22486.97元，其中非医保73.89元、评估费136元及鉴定费1900元，共计2109.89元不在保险范围内，由温学渊根据事故责任全部承担；剩余损失20377.08元，由人保公司在商业三者险内赔付。综上，龙正雨诉请中的合理部分，予以支持；营养费及精神抚慰金偏高，酌情予以调整。太平洋保险公司辩称龙正雨诉请费用部分偏高的意见，予以支持；其辩称龙正雨应拆除内固定且应在拆除内固定后鉴定的意见，无事实与法律依据，不予采纳。人保公司辩称龙正雨诉请的赔偿项目部分偏高的意见，合理部分，予以采纳，不合理部分，不予采纳；其经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、温学渊应于判决生效后十日内赔偿龙正雨损失2109.89元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司瑞安支公司应于判决生效后十日内将浙Ｃ3××**号小型客车的交强险理赔款122000元支付给龙正雨。三、中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司应于判决生效后十日内将浙Ｃ3××**号小型客车的交商业三者险理赔款20377.08元支付给龙正雨。四、驳回龙正雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1142元，减半收取571元，由龙正雨负担15元，由温学渊负担86元，由中国太平洋财产保险股份有限公司瑞安支公司负担470元。二审中，太平洋保险公司提供以下证据：提供光盘一张（录音两份）、整理资料两份（一份是太平洋保险公司人员和龙正雨的通话录音，一份是太平洋保险公司人员和徐国红的通话录音），共同证明东阳市人民医院出具的内固定不予拆除的证明并非龙正雨本人到医院开具。龙正雨质证认为对证据三性均有异议，不能证明通话的对象、时间及录音的完整性。事实上，证明是龙正雨委托浙江千麦司法鉴定所去东阳市人民医院经专家会诊后开具的，龙正雨在伤残鉴定时自己将该份疾病诊疗文书拿到金华精诚司法鉴定所，不存在不是龙正雨本人要求医院开具的情况，不能达到太平洋保险公司的证明目的。温学渊、人保公司未发表质证意见。本院认为，案涉疾病诊疗文书经龙正雨确认系其委托相关机构去医院开具。太平洋保险公司提供的其公司人员与龙正雨的录音中，该人员否认其是太平洋保险公司的员工，该录音明显存在瑕疵；而与开具疾病诊疗文书的徐国红医生的录音中，徐国红医生明确疾病诊疗文书是由其开具的，故对该证据的证明力本院不予确认。其他当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，各方当事人对事故的发生，事故责任的认定均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是龙正雨在锁骨内固定未拆除的情况下进行伤残评定，鉴定程序是否合法。根据相关规定，对伤残等级的评定应在拆除内固定后进行，但无需拆除内固定的除外。本案根据东阳市人民医院出具的疾病诊疗文书，龙正雨的左锁骨骨折术后，如无特殊情况内固定可不予取除。龙正雨在进行伤残等级评定时距其受伤已近六个月，已达到受伤后可以进行鉴定的时间。故金华精诚司法鉴定所根据该疾病诊疗文书对龙正雨的损伤进行伤残评定，程序并无不当。太平洋保险公司也未能提供证据证明东阳市人民医院出具的疾病诊疗文书存在错误。综上，太平洋保险公司上诉认为案涉鉴定程序违法，鉴定结论不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司瑞安支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 胡玲玲审 判 员 陈旻尔二〇二〇年十月二十八日代书记员 周慧莹代书记员 汤玉婷