山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1926号 上诉人（原审被告）：李军，男，1978年7月9日出生，汉族，运城市盐湖区建材巷**居民，现住永济市。 上诉人（原审被告）：张辉，男，1975年1月7日出生，汉族，，运城市盐湖区红旗东街凰金园**401居民，住运城经济技术开发区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何东雁，女，1964年11月5日出生，汉族，，运城市盐湖区大胡家巷**居民，住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：董红利，山西正豪律师事务所律师。 上诉人李军、张辉因与被上诉人何东雁民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李军、张辉上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0802民初7729号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决上诉人李军归还被上诉人借款15万元本息，无事实根据。一审已查明本案案涉的15万元借款是上诉人与被上诉人发生的第一笔借款，并查明2014年1月2日、2014年1月3日上诉人向被上诉人转款522500元后，要求被上诉人返还案涉15万元的借款条据，这是本案不争的事实，虽然被上诉人未将该借条返还给上诉人李军，但双方之间就该笔债权债务已实际消灭，故一审在已查明案件事实的基础上，判决上诉人李军归还被上诉人借款15万元本息，明显无事实根据。二、一审认定上诉人李军所归还被上诉人的522500系归还其他借款，无证据支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。结合本案，一审时，上诉人已提供两份转账凭证，以证明归还被上诉人的522500元中就包含案涉的15万元，但被上诉人称该522500元是归还其他两宗借款共计50万元及利息22500元，对此被上诉人依法应提供其与上诉人李军之间还存在50万元借款的证据，来进一步证明本案案涉的借款成立，而一审时被上诉人并未提供任何证据予以证实。庭审中当庭表示庭后予以提供，经一审同意后，又明确表示不再提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”本案中，既然被上祈人提供不了与上诉人之间还存在50万元借款的证据，那么上诉人归还被上诉人的522500元必然就包含案涉的15万元借款本息，但一审却在被上诉人没有证据证明本案案件事实的前提下，仍强行认定案涉借贷关系成立，明显有意偏袒被上祈人。三、一审判决上诉人张辉对案涉15万元借款本息承担连带保证责任，无事实根据和法律依据。上诉人李军提供的证据已证明向被上诉人归还了案涉的15万元借款本息，本案案涉的债权债务已消灭，上诉人张辉作为担保人，因主债务消灭，其保证责任也当然消灭。而一审为了达到让上诉人张辉承担责任的目的，在明知被上诉人所提供的证据不能证明案涉的借贷关系成立，却明目张胆的违反法律规定，强行判决上诉人张辉对案涉借款承担连带保证责任，显系错判。综上，一审认定事实错误，证据不足，导致判决结果侵害了上诉人的合法权益，故上诉人特提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 何东雁辩称，一、上诉人李军、张辉的上诉没有事实根据及法律依据，不能成立。2008年12月31日，李军向答辩人借款15万元，口头约定月息1分，后又多次借款，截止2016年4月26日，李军共5次借款，其中，张辉对2008年12月31日15万元借款提供担保。2014年1月2日及3日，李军以银行转账方式归还两宗借款本金50万元及利息22500元，共计：522500元，同时，李军抽回了金额为50万元的两张借据。15万及另两宗借款李军没有归还，故借据仍由答辩人持有。上诉人在上诉状中声称，归还的522500元中包含15万元借款，这一说法没有任何证据支持，不能成立，理据如下：1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据这一规定，首先上诉人抗辩已偿还15万元，这一举证责任是上诉人的。本案一审时，李军曾陈述，他偿还借款是还一宗抽回一宗条子，15万元借款的借条仍由答辩人持有，上述抗辩已偿还，应当举证。其次，答辩人提供了上诉人的15万元借据及与张辉2019年10月16日等8次主张债权的短信记录，这些证据足以证明15万元借款没有偿还。2、上诉人在上诉中称，答辩人应提供两宗50万元借款的证据，以证明50万借贷关系的存在，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实，”声称：提供不了两宗50万元借款证据，就应认为已偿还的50万元包含没偿还的15万元。而事实是因为50万元借款偿还后，两张借据已被李军抽回，现持有人应是李军而不是答辩人，所以上诉人这一诉请背离事实，信口开河，不负责任。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。”上诉人借答辩人5宗借款，没有先后偿还时间，均为到期债务，李军优先归还没有担保的522500元他是认可的也是符合法律规定的。由上述可见，上诉人的上诉完全是在混淆视听，逃避债务。二、根据答辩人持有的借据、短信聊天记录这些证据以及借款15万元汇入李军账户的事实，证实李军与答辩人之间存在民间借贷法律关系。李军应偿还15万元借款及利息（利息以15万元为基数，按月息1%自2015年1月1日起算至本金结清之日止），张辉对借款本息承担连带清偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请法庭依法驳回上诉，维持原判。 何东雁向一审法院起诉请求：一、判令被告李军立即偿还所欠原告借款本金150000元及利息（按月利率1%自2015年1月1日起计算至款付清止，起诉前利息为87000元）。二、判令被告张辉承担连带保证责任。三、本案诉讼费由二被告承担本。 一审法院认定的事实：2008年12月31日，被告李军因做生意需要资金，通过被告张辉向原告借款150000元，双方口头约定月利率1%。原告同意后于当日通过中国工商银行将150000元汇入被告李军的银行账户内。同日，被告李军给原告出具一份借据，借据载明“今借何东雁现金壹拾伍万元正（150000）借款人李军2008.12.31担保人张辉138****08.12.31”，借据上未约定利息，也未约定还款期限。被告张辉作为担保人在借据上签名。同时查明，被告李军自2008年12月31日向原告借款150000元之后又多次向原告借款，截止到2016年4月26日，原告与被告李军之间共有五笔借款，被告张辉仅对本案诉争的150000元借款提供担保。再查明，2014年1月2.、3日，被告李军以银行转账的方式归还原告借款本金500000元及利息22500元，共计522500元。被告李军偿还该款时要求抽回本案诉争的150000元借款借据，被原告拒绝后，被告李军从原告处抽回金额合计为500000元的其他两张借据，未抽回本案诉争的150000元借据。之后，被告李军就本案诉争的借款，按月利率1%向原告支付利息至2014年12月。2015年1月1日之后的利息至今未付，原告向被告张辉多次催要未果。2019年10月16日，原告通过短信向被告张辉表示要求被告李军按月利率1%从2015年1月1日起支付利息，被告张辉则表示其一直向被告李军催要。庭审中，被告李军称其与原告就本案诉争的150000元借款，债权债务消灭，被告张辉则称原告与被告李军的债权债务关系消灭，其保证责任亦消灭。对此，原告否认，原、被告各持己见。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案原告与被告李军诉争的150000元借款的债权债务是否消灭；二、原告要求被告李军归还150000元借款本息及被告张辉承担连带保证责任能否得到支持。焦点一，本案原告与被告李军诉争的150000元借款的债权债务是否消灭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，原告与被告李军之间有多笔借款，被告张辉仅对本案诉争的150000元借款进行担保，庭审中，被告李军认可其在2014年1月2日、2014年1月3日向原告转账还款522500元本息时，要求抽回本案诉争的150000元借款借据，在被原告拒绝后，从原告处抽回其他两张金额合计为500000元的借据，说明被告李军认可原告优先抵充对债权人缺乏担保的债务，故被告李军归还的522500元款项中不包含本案诉争的150000元借款，应认定被告李军于2008年12月31日向原告借款150000元的债务未消灭，本院对被告李军的抗辩意见，不予采纳。焦点二，原告要求被告李军归还150000元借款本息及被告张辉承担连带保证责任能否得到支持。1、根据原告提交的借据、短信聊天记录以及被告李军提交的还款凭证等证据，结合本案当事人对借款事实的陈述，可以证实被告李军由被告张辉担保向原告借款150000元，原告以银行转账的方式将借款汇入被告李军的账户内，被告李军在收到款项后给原告出具了一份借据，故应认定原告与被告李军之间存在民间借贷法律关系。因原告与被告李军之间的债权债务未消灭，且双方对还款期限没有约定，故原告可随时向被告主张偿还借款，现原告以2008年12月31日的借条为据，要求被告李军归还借款本金150000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。2、关于利息问题，借条上虽未载明利息，但庭审中原告陈述双方口头约定月利率1%，被告李军并无异议，且从2019年10月16日原告与被告张辉的短信聊天记录可证实就本案诉争的150000元，原、被告口头约定了月利率1%从2015年1月1日起计算支付利息至款付清之日止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。3、对于被告张辉是否承担连带保证责任的问题。根据审理查明的事实，原告与被告李军之间的债权债务并未消灭，被告张辉作为担保人在借据上签名，且未约定保证期间和保证方式，故被告张辉依法应按照连带责任保证承担保证责任。现原告主张被告张辉承担连带保证责任，未超过保证期间，其诉讼请求本院予以支持。张告张辉承担保证责任后，有权向被告李军追偿。被告张辉辩称原告与被告李军之间的债权债务已消灭，其保证责任亦消灭的抗辩，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第二百零五条、二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李军于本判决生效之日起十五日内偿还原告何东雁借款本金150000元及利息（利息以150000元为基数，按月利率1%自2015年1月1日起计算至本金结清之日止）；二、被告张辉对上述第一项确定的全部债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4855元，由被告李军承担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、上诉人李军与被上诉人何东雁之间的150000元债权债务关系是否消灭；2、上诉人张辉是否应承担连带保证责任。 关于焦点1，原审查明，上诉人李军与被上诉人何东雁发生的150000元借款关系是双方之间的第一笔借款，双方之间共存在五笔借款关系。其后，李军在偿还522500元，李军要求抽回本案150000元借条，被上诉人拒绝，让上诉人李军抽回了另外两张合计500000元的借条。其后，上诉人李军支付该笔150000元的利息给被上诉人至2014年12月底。原审据此判决上诉人李军偿还被上诉人借款本金150000元及利息依法有据，本院予以支持。上诉人认为其已归还了本案诉争的150000元借款，无证据证明，本院不予采信。 关于焦点2，上诉人张辉在上诉人李军出具的借条上以担保人的名义签名，未约定保证方式和保证期限，对此张辉未予否认。上诉人李军未偿还本案诉争的150000元及利息，原审判决张辉依法承担连带保证责任并无不当。 综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4120元，由上诉人李军、张辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十月十九日 书记员  李 聪