兴城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1481民初1603号 原告：张守渤，男，1972年12月30日出生，汉族，无业，群众，住兴城市。 被告：张兴明，男，1965年10月16日出生，满族，农民，群众，住兴城市。 第三人：兴城市高家岭镇郭家沟村民委员会。 住所地：兴城市高家岭镇郭家沟村。 负责人：王文洋，男，1965年6月26日出生，满族，该村村主任，中共党员，住兴城市。 原告张守渤与被告张兴明、第三人兴城市高家岭镇郭家沟村民委员会共有物分割纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张守渤，被告张兴明，第三人的负责人王文洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张守渤向本院提出诉讼请求：1、依法对原被告共同所有的坐落在兴城市的荒山使用经营权予以分割（被告与第三人所签订的《沟里刺槐山承包合同》经兴城市人民法院（2017)辽1481民初473号民事判决所确定林地以外部分）；2、依法判令被告及第三人协助原告办分割后的荒山使用权登记手续；3、被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：2000年期间，被告与第三人签订了《沟里刺槐山承包合同》，合同约定，被告所承包的坐落于兴城市坡林地荒山范围为北至石门往南至杜治余刺槐山边为界，冬至樑分水为界，西至董屯地边。2009年11月10日，被告因不能办理东坡林权证，主动找到原告，并与原告自愿协商签订《协议书》一份，双方约定，如原告能将《沟里刺槐山承包合同》中东坡所涉及范围内的林地办理林权证，被告自愿与原告对《沟里刺槐山承包合同东坡的林地荒山使用权一分为二共同共有。2009年12月7日，经原告多次协调，兴城市林业局颁发了登记在张兴明名下的林权证，编号为兴林证字（2009)第04421号”。该林权证颁发后，被告未能履行承诺，原告无奈曾向人民法院提起诉讼，请求依法对《沟里刺槐山承包合同》中东坡所涉及的林地、荒山使用权进行分割，兴城市人民法院做出（2011)兴民一初字第0166号民事判决，判决：“原告与被告张兴明对案涉‘兴林证字（2009)第04421号’林权证四至范围内（西坡外）的林地各享有一半荒山承包经营权”，该判决只对东坡兴林证字（2009)第04421号林地范围内的林地使用权进行了确认。后，原告再次诉请法院对（2011)兴民一初字第0166号民事判决所确认部分林地使用权及林木所有权进行实物分割。兴城市人民法院做出（2017)辽1481民初473号民事判决，判决对（2011)兴民一初字第0166号民事判决所确认兴林证字（2009)第04421号所涉及林地使用权及林木所有权进行了实物分割。原告认为：（2011)兴民一初字第0166号民事判决，(2017)辽1481民初473号民事判决已经认定原被告于2009年11月10日所签订《协议书》系有效合同，被告应当依照协议履行承诺。虽然（2011)兴民一初字第0166号民事判决未对东坡兴林证字（2009)第04421号林地范围内的使用权及林木所有权进行分割，以及东坡兴林证字（2009)第04421号林地范围以外的荒山使用权进行判决，造成判决书遗落判项，致使原告人多年来为此事奔波，耗尽大量人力物力，但依据《合同法》及《物权法》等相关法律规定，原告现再次提起诉讼，请求人民法院对东坡兴林证字（2009)第04421号林地范围以外的荒山使用权依法进行实物分割。望人民法院判如诉请。 张兴明辩称，他说的山已经分割了，因为当时我没有在家，本人不在家强行给我抢去了，这期间我妻子在住院，有住院手续能证明那几天我都没有在家。林地我都不同意分割，我更不同意分割荒山了。 兴城市高家岭镇郭家沟村民委员会辩称，他们之间分山与村里没有关系，我们承包的是张兴明，而不是原告。他们私下怎么做的我们村里不知情。 本院经审理认定事实如下：被告张兴明于2000年与兴城市高家岭乡郭家村村民委员会签订了《沟里刺槐山承包合同》，合同约定：“兴城市高家岭乡郭家村村民委员会将地界为东坡（北至石门往南至杜治余刺槐山边为界，东至樑分水为界，西至董屯地边）和西坡的林地承包给张兴明。在承包期间内林地内所有树木归张兴明所有，张兴明可以对林木进行转让、转包、子女有继承权”。承包合同签订后，被告张兴明因对案涉林地办理林权证照，于2009年11月10日与原告张守渤签订书面协议一份，双方约定：1、张守渤负责办张兴明林照（东坡），张兴明自愿将林地荒山（2000年张兴明与郭家村签订的合同所指，也包含面积与年限）与张守渤共有。（西坡除外）。2、即林业管理，植树造林、砍伐、出售、所投资与受益双方共同承担，如果林照办不下来，与张守渤协议无效。3、林照下来后由（如）不能贷款，张兴明与张守渤一分为二共同应（拥）有林地荒山。4、由（如）贷款下来后张守渤付给张兴明30万元整。5、此协议林照下发即日生效。次日双方又协议在张兴明与张守渤原有的协议基础上（贷款下来生效后）加8万元。2009年12月7日，兴城市林业局颁发了登记在张兴明名下的林权证，编号为：“兴林证字（2009）第04421号”，登记面积为24公顷。林权证下发后，因贷款未有办理，原告于2010年8月25日诉至本院，请求依法分割本案涉及到的林地荒山归原告与被告享有共同经营权，本院于2011年7月2日作出（2010）兴沙初字第01391号民事判决：驳回原告诉讼请求。原告张守渤不服本院（2010）兴沙初字第01391号民事判决上诉于葫芦岛市中级人民法院，葫芦岛市中级人民法院于2011年10月14日作出二审裁定：撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，于2012年6月6日作出（2011）兴民一初字第01664号判决：原告张守渤与被告张兴明对案涉“兴林证字（2009）第04421号”林权证四至范围内（西坡除外）的林地各享有一半荒山承包经营权。判决后，被告张兴明不服本院所作（2011）兴民一初字第01664号判决，上诉于葫芦岛市中级人民法院，葫芦岛市中级人民法院于2012年12月21日作出（2012）葫民二终字第00228号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决后，被告张兴明不服葫芦岛市中级人民法院于2012年12月21日所作出的（2012）葫民二终字第00228号民事判决，向辽宁省高级人民法院提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2013年8月5日作出（2013）辽审三民申字第00274号民事裁定：驳回张兴明的再审申请。上述判决生效后，原告张守渤于2013年3月13日向本院申请强制执行，经本院和葫芦岛市中级人民法院研究均认为，生效判决书中确定张守渤与张兴明对林地各享有一半荒山承包经营权，是对二人享有林地承包经营权共有份额的确认，不具有明确的给付内容，不符合执行条件。2017年3月8日，原告张守渤诉至本院，请求对案涉共有林地进行分割。本院于2017年8月3日作出判决：一、兴城市林业局所颁发的登记在张兴明名下的林权证，编号为：“兴林证字（2009）第04421号”中小地名为东山，林班号1，小班号10，四至为东至果树边、南至石头包北沟、西至果园边、北至山庙南邦，面积为5.9公顷地块范围内的林木归原告张守渤所有，林地经营权至2050年12月31日止；二、兴城市林业局所颁发的登记在张兴明名下的林权证，编号为：“兴林证字（2009）第04421号”小地名为东山，林班号1，小班号5，四至为东至梁小道、南至场合林边、西至地边、北至万泉沟，面积18.1公顷的地块中自南向北延伸6.1公顷止的地块（坐标东自X4491789.231Y520390.930起向西至X4491772.234Y520089.992止为分界线），范围内的林木归原告张守渤所有，林地经营权至2050年12月31日止；剩余12公顷地块范围内的林木归被告张兴明所有，林地经营年限至2050年12月31日止；三、被告张兴明、第三人兴城市村民委员会于本判决生效之日起十日内协助原告张守渤办理兴城市林业局所颁发的登记在张兴明名下的林权证，编号为：“兴林证字（2009）第04421号”变更登记手续。该判决已发生法律效力。案涉荒山的四至为：南至（2009)第04421号林地，北至石门往南至杜治余刺槐山边为办，东至樑分水为界，西至董屯地边。现原告要求对东坡兴林证字（2009)第04421号林地范围以外的荒山使用权依法进行实物分割。 又查明，被告张兴明于2004年7月28日，与兴城市高家岭乡人民政府签订《采矿占用林地荒山合同书》，将原兴城市高家岭乡郭家沟村民委员会村会（现第三人）承包给被告张兴明的刺槐山租赁给兴城市高家岭乡人民政府供给兴城市开源石材有限公司采石，租赁期限30年，租赁费20万元。双方已实际履行。 以上事实的认定，原告与被告签订的协议书、《沟里刺槐山承包合同》、林照、（2011）兴民一初字第01664号民事判决书、（2017）辽1481民初473号民事判决书、（2009）兴沙民初第00011号民事判决书、原被告及第三人的陈述笔录载卷佐证，经庭审逐一审查、质证，依法予以采信。 本院认为，被告张兴明与案外人兴城市高家岭乡人民政府签订《采矿占用林地荒山合同书》不违反法律，合法有效，已被（2009）兴沙民初第00011号民事判决书所确认，且被告张兴明与案外人兴城市高家岭乡人民政府均履行了合同约定的权利和义务。原告与被告张兴明对涉案的荒山经营管理权的协议与约定，未侵犯到发包方（第三人）的利益合法有效，但案涉的荒山在其与原告签订书面协议时，被告张兴明已将案涉的荒山租赁给兴城市开源石材有限公司用于采石，租赁期至2034年。现被告张兴明无法将案涉荒山的一半交付原告，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。因被告张兴明不能履行协议约定的义务，故无法对东坡兴林证字（2009)第04421号林地范围以外的荒山使用权依法进行实物分割，因此原告的诉讼请求，依法不予以支持。被告张兴明不能履行其与原告签订的协议，系违约，应承担违约责任，原告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告张守渤的诉讼请求。 案件受理费1050元，由原告张守渤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  刘宝柱 人民陪审员  刘芳芳 人民陪审员  洪雪梅 二〇二〇年十月九日 书 记 员  李 月