安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2596号 上诉人（原审被告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交口璟泰大厦**，统一社会信用代码91340100762758635W(1-10)。 法定代表人：吴晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王思恒，安徽华人（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:武晓梅，安徽华人（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许述春，男，1962年7月1日出生，汉族，户籍地安徽省泗县,现住安徽省泗县。 委托诉讼代理人:陈凯，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济建设公司）因与被上诉人许述春建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2644号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日立案后依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 同济建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回许述春的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由许述春承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案是许述春与刘先华之间的脚手架工程，与同济建设公司无关。1.许述春自述进场施工系与刘先华协商、对接，该事实明确无歧义；2.刘先华自始以个人名义与许述春商谈合同事宜，且只同意以其个人名义与许述春签订书面合同，许述春明知该事实，本案不构成表见代理；3.许述春单方认为其为案涉项目提供了脚手架工程，不同意与刘先华之间形成合同关系，就自主认为可以突破相对关系单方与施工单位形成转发包关系，没有法律依据。同济建设公司从未参与合同签订、履行、结算、支付款项等所有流程。许述春从合同前期签订、实际进场、事后结算、支付款项的相对人一直是刘先华。二、刘先华不构成代理（表）同济建设公司与许述春形成事实脚手架使用关系。刘先华并非本案当事人，一审判决在刘先华未参与案件且无书面协议的情况下，根据许述春单方主张即认定许述春与刘先华达成了口头协议，没有证据证明该事实，遗漏必要参加诉讼当事人，认定事实错误。三、本案直接相对人是刘先华，同济建设公司作为施工单位仅在欠付刘先华的工程款范围内承担责任，因一审法院未追加转包人刘先华为本案当事人，事实未查清，同济建设公司没有承担本案责任的依据。 许述春辩称，1.一审判决认定事实清楚，认定同济建设公司是涉案工程的承包人、施工人和受益人正确。许述春一审提交了安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民初151号判决书，从该判决书的诉讼主体、认定的事实、判决结果明确了同济建设公司就是涉案工程的承包人、施工人和受益人，同济建设公司上诉称许述春与刘先华之间的脚手架工程是刘先华个人行为，明显与事实相悖。2.刘先华是同济建设公司涉案工程的现场代表、项目经理，其履行的是同济建设公司的职务行为，同时也构成表见代理。许述春一审提供的泗州华府工程经济签证单明确反映出施工单位是同济建设公司，现场代表是刘先华，签证单上有同济建设公司的公司盖章和刘先华的个人签字，同时许述春还有证据证明刘先华还是同济建设公司涉案工程的项目经理，证据后续提供，刘先华与许述春协商、对接履行的是公司职务行为，同济建设公司与许述春的脚手架工程事实明确，同济建设公司理应支付许述春脚手架的费用。3.同济建设公司上诉称将工程转包给刘先华施工，要求追加刘先华为诉讼参与人无事实和法律依据。从上述（2017）皖13民初151号判决就已经能确定同济建设公司就是涉案工程的承包人、施工人和受益人，何来转包之说；同济建设公司一审审理过程中也从来没有提交任何的证据证明其已将工程转包给刘先华，刘先华履行同济建设公司职务行为，不可能存在转包的情况。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审依法驳回同济建设公司的上诉请求。 许述春向一审法院起诉请求：1.判令同济建设公司立即支付拖欠许述春工程款626744.60元（具体详见计算清单）；2.案件受理费等费用由同济建设公司承担。 一审法院认定事实：同济建设公司于2014年7月与泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定宏鑫公司将其开发的泗州华府二期D区建设工程发包给同济建设公司施工，随后同济建设公司对D-1(设计建设11层)、D-2(设计建设11层)、D-6(设计建设5层)、DS-1(设计建设3层）四栋楼进行施工建设。同年8月，许述春与同济建设公司项目经理刘先华协商约定：由许述春承包其DS-1号商铺、多层楼房（即D-1、D-2、D-6）的内外脚手架施工工程，并就付款方式、按标准化工程施工等达成了口头协议，双方未签订书面合同。2014年8月中旬许述春开始做防护，8月25日提供内支架，9月5日进行外架施工。同年10月，许述春、同济建设公司见面商谈签订书面合同事宜，但由于刘先华只同意以其个人名义与许述春签订书面合同,致使双方未能达成一致。随后许述春拒绝继续施工，此时，许述春己完成了DS-1号楼内外架施工、D-1号楼基础到四层内外架施工，完成了D-2、D-6号楼基础防护和所需材料提供。后同济建设公司又将外架工程另行发包给其他人施工。2015年3月8日，同济建设公司因发包方宏鑫公司欠付工程款问题发生纠纷而停工至今。2015年3月，根据同济建设公司现场管理员黄建明要求，DS-1号商铺内支架一、二两层拆除，同年11月中旬第三层内支架拆除，合计使用时间达70余天，2015年4月24日该商铺外墙脚手架全部拆除，合计使用时间达232天。至起诉时，D-1号楼一至四层外墙脚手架仍未拆除，截止到2019年3月27日，合计使用时间己达1662天。2015年4月24日经同济建设公司方核实确认：许述春为同济建设公司施工完成工程量：DS一1号楼商铺（三层封顶）提供内支架面积为2099.81平米，完成外墙脚手架（包工包料）搭建施工面积为2099.81平米；完成D-1号楼外墙脚手架（包工包料）搭建施工面积为2089.99平米及内支架2089.99平米；完成0-6号楼基础施工面积为814.73平米；完成D-2号楼基础施工面积1042.32平米。由于双方未签订书面合同，对于合同价款未达成一致意见，本案在审理中，许述春申请一审法院委托安徽求是工程建设咨询有限公司对工程造价款进行鉴定，鉴定结论为：DS-1号商铺三层，建筑面积为2099.81平方米，价款为119118元，其中内支架施工期内脚手架费用为20998元、超期使用脚手架费用为27969元；外支架施工期内费用为27214元、超期费用为42939元。D-1号住宅楼建筑面积为2089.99平方米，其中内支架施工期内费用为20900元；外支架施工期内费用为72230元，超期费用为432477元，两栋楼脚手架费用合计为644725元。2015年春节前，宏鑫公司代付50000元工人工资，剩余工程款至今未支付。2017年9月12日，因宏鑫公司起诉同济建设公司，同济建设公司提起反诉，案经宿州市中级人民法院（2017）皖13民初151号判决书确认涉案工程系同济建设公司承建，同济建设公司并自认该工程于2015年3月8日起停工。同济建设公司在本案审理中主张将工程转包给刘先华施工，但是未提交转包协议等证据材料，不能说明是刘先华个人将脚手架工程转包给许述春施工。 另查明，同济建设公司后将脚手架工程另行发包给另一家公司（季益文）施工，同济建设公司于2018年12月12日通知该公司拆除外支架，拆除时许述春出面阻止拆除，发生纠纷，同济建设公司报警处理，因而许述春应当从2018年12月12日起全部拆除，许述春没有拆除，导致损失扩大，扩大部分的损失应当由许述春承担。根据鉴定报告外支架超期的损失每天0.144元/平方米计算，自2018年12月12日起至2019年3月27日，共计135天，合计损失为40629元。扣除宏鑫公司代付的50000元及扩大损失40629元后，同济建设公司还应支付给许述春554096元。本案在审理中，根据许述春提出财产保全申请，一审法院依法作出（2019）皖1324民初2644号民事裁定书，依法冻结同济建设公司在银行账户内存款630398.60元。 一审法院认为，同济建设公司从宏鑫公司处承包了涉案工程的施工建设，同济建设公司将脚手架工程转包给许述春施工的事实清楚，本案许述春不具备脚手架安装的建筑资质，因此许述春与同济建设公司签订的建筑安装外墙脚手架及内支架合同应属无效。双方虽未签订书面合同，但是许述春施工的面积经同济建设公司工程负责人员签字确认，工程价款也经鉴定确认，且该工程早已停工，宏鑫公司赔偿同济建设公司停工损失中也包含了脚手架损失，同济建设公司应支付工程款给许述春，扣除已付的50000元及扩大部分的损失40629元，同济建设公司应支付许述春工程款554096元。同济建设公司抗辩称刘先华系挂靠同济建设公司的实际施工人，但是未提交双方的挂靠协议或者内部承包合同，不能认定刘先华个人将工程转包给许述春，无法证明刘先华是合同的相对人，因此同济建设公司的抗辩理由一审不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条的规定,判决:一、同济建设公司于判决生效后十日内支付许述春工程款554096元。二、驳回许述春其他诉讼请求。案件受理费5035元、财产保全费3655元，合计8690元，由许述春负担1010元，同济建设公司负担7680元。 二审中，同济建设公司围绕上诉请求提交如下证据：1.《工程项目内部管理承包责任书》原件及复印件各一份（原件质证后收回），以证明案涉项目同济建设公司已经交由刘先华施工，刘先华是与许述春产生实际合同关系的相对方；许述春诉请同济建设公司属于合同相对方主体不当，应当驳回其对同济建设公司的诉请；2.泗县四洲华府项目部用款计划表、付款凭证3张，证明泗县泗州华府项目部是刘先华个人成立的项目部，独立核算、自负盈亏，同济建设公司已经支付完毕刘先华项目工程款；刘先华已经收取的2151251元的工程款中包含许述春脚手架款项80000元，许述春主张仅收到50000元脚手架款项与事实不符，本院事实不清，应追加刘先华为本案当事人或将本案发回重审。许述春提交安徽省高级人民法院（2018）皖民终372号民事判决书复印件一份，以证明同济建设公司在安徽省高级人民法院审理过程中承认刘先华是该公司项目经理，并且刘先华多次代表同济建设公司与涉案工程的塔吊所有人进行款项结算和向开发商宏鑫公司出具收条，同济建设公司对上述行为均认可，足以说明刘先华履行的是同济建设公司的职务行为，代表同济建设公司；同济建设公司要求宏鑫公司支付停工损失至2016年，可以说明该工程实际施工人是同济建设公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许述春对同济建设公司提交证据的发表质证意见：1.《工程项目内部管理承包责任书》的真实性由法庭审查确定，该证据是同济建设公司内部管理责任书，根据合同相对性，对许述春无法律效力；即使属于内部转包，因刘先华个人无承包资质属非法转包，是无效转包，同济建设公司应承担支付本案工程款的责任；该证据中刘先华是项目负责人，不是项目承包人，说明是公司管理的一部分，不能确认刘先华是本案实际施工人也不应追加其为本案被告；2.证据2的真实性请法庭核实，同济建设公司是涉案工程的承包人、施工人、受益人，刘先华仅是同济建设公司的项目经理，其履行的是同济建设公司的职务行为，应由同济建设公司承担法律后果；同济建设公司所称的80000元许述春并未收到，许述春仅收到发包人宏鑫公司垫付的50000元工人工资，追加当事人应在一审答辩期内申请，二审申请追加没有法律依据。同济建设公司对许述春提交的（2018）皖民终372号民事判决书质证意见：1.未见原件真实性请法院核实；2.同济建设公司是案涉施工单位，但不代表本案脚手架工程合同相对方是同济建设公司；3.刘先华承包了案涉工程项目，与本案许述春是否与同济建设公司形成脚手架合同关系无关，刘先华未提供书面材料证明其属于同济建设公司员工，也没有证据证明刘先华可以代表同济建设公司签订合同，不能证明黄建明代表同济建设公司与许述春形成工程量的确认及同济建设公司与许述春存在合同关系及确认了工程量；刘先华与许述春口头协议的内容一审并未查明，证据链存在瑕疵，不能证明许述春与同济建设公司形成合同关系。本院认证意见为：同济建设公司提交的《工程项目内部管理承包责任书》即使真实，亦是其与刘先华之间的内部承包协议，对外不发生效力，达不到其证明目的，本院不予认定；同济建设公司提交的用款计划表及付款凭证虽载明有许述春80000元，但付款凭证显示所有款项均是支付给刘先华，同济建设公司未举证证明刘先华将该80000元支付给许述春，且许述春否认收到该80000元，对其证明目的本案不予认定；本院对许述春提交的安徽省高级人民法院（2018）皖民终372号民事判决书真实性予以认定，该判决书载明同济建设公司在该案中认可刘先华系其公司在泗县泗州华府工程的项目经理，代表同济建设公司与宏鑫公司进行了结算，对许述春的证明目的，本院予以认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，许述春本案中诉讼要求同济建设公司支付工程款，虽未提供其与同济建设公司之间的书面合同，但许述春的商谈、履行均是与同济建设公司的项目经理刘先华进行，同济建设公司对案涉工程由刘先华与许述春进行商谈的事实认可，仅辩称刘先华不是其公司的项目经理不能代表其公司，刘先华系以个人名义与许述春成立脚手架的合同关系。但经审查同济建设公司于本案提供的《工程项目内部管理承包责任书》表明其与刘先华系内部承包关系。审理认为，刘先华与同济建设公司的内部承包合同约束两者之间的权利义务内容对外不产生效力。在安徽省高级人民法院（2018）皖民终372号生效判决中，同济建设公司认可刘先华系其公司的项目经理，代表其公司对外进行结算。综合以上事实能够认定刘先华对外以同济建设公司项目经理的名义进行民事行为，许述春有理由相信刘先华代表同济建设公司与其商谈、履行脚手架合同，刘先华构成表见代理，同济建设公司应对刘先华的行为承担民事责任。故，一审认定许述春与同济建设公司成立脚手架的合同关系，并判决同济建设公司承担支付工程款的责任正确，本院予以维持。另，同前所述刘先华构成表见代理，刘先华并非本案必要的诉讼参加人，一审未追加其为本案的当事人并无不当。综上，同济建设公司关于其与许述春之间不存在脚手架的合同关系及本案应追加刘先华为当事人的上诉意见，本院均不予采纳。 综上所述，同济建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9341元，由上诉人安徽同济建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  赵 路 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十月三十日 法官助理马文 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。