山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4792号上诉人（原审原告）：山西华岳建设工程有限公司，住所地隰县新建路乡镇局院内。法定代表人：张文武，执行董事。委托诉讼代理人：于晋云，山西文英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文国，男，汉族，太原市人。委托诉讼代理人：覃利斌，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。上诉人山西华岳建设工程有限公司（以下简称华岳建设公司）与被上诉人张文国因追偿权纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华岳建设公司上诉请求：1、请求撤销（2020）晋0110民初718号民事判决第一项，依法改判被上诉人张文国支付上诉人华岳建设公司款项235000元，或依法裁定将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人华岳建设公司的雇员高来弟被张文国驾驶的吊车挂钩脱落受伤。事故发生后，在上诉人华岳建设公司、受害人高来弟与张文国协商无果的情况下，上诉人华岳建设公司为了妥善解决受害人高来弟治疗及恢复费用的需求，先行赔付了235000元，之后再次与张文国协商，张文国至今未向华岳公司支付该赔偿款。上诉人认为，一审法院在法律适用上准确，但在赔付金额的认定中，未采纳上诉人诉请的“残疾赔偿金”和“精神损害抚慰金”，没有事实和法律根据，仅以未提供相关的鉴定为由，不足以否认上诉人向被上诉人追偿的合法性，更不能以此为由，否定上诉人与受害人就赔偿一事达成的赔付协议和支付赔偿款的客观性。上诉人在受害人因被上诉人驾驶吊车挂钩脱落受伤一事中，无过错，并且在受害人受伤后，积极、稳妥地解决了赔付问题，被上诉人在该受伤事故中，应当承担全部的赔偿责任，现一审判决事项，会导致被上诉人因其侵权行为而获益，也会导致上诉人的合法权利受损，与《侵权责任法》确立的过错赔偿责任相违背。二、本案上诉后，代理人发现高来弟曾做过工伤认定和劳动能力鉴定为九级伤残，还有停工留薪期五个月。晋源区劳动人事争议仲裁委员会作出晋源劳人仲调字（2019）第35号仲裁调解书，由上诉人支付高来弟一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、医疗费、停工留薪工资等各种工伤待遇235000元，并已履行。对新证据给对方和法院造成不必要的麻烦表示歉意。现恳请二审法院，依法查明事实，支持上诉请求。被上诉人张文国辩称，上诉人在二审中变更请求和新的证据有点突然，在二审中提出，不管什么原因不是新证据，对此不予认可，请法院依法裁判。无论是工伤认定还是其他鉴定，答辩人没有参与，而且是仲裁达成调解，不是裁决，有可能在协商过程中会让与一些权益和利益，可能会侵害答辩人的权益，上诉人与高来弟的调解与答辩人无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案中上诉人存在过错，一审答辩中也说过，没有给劳动者进行岗前培训，也没有防护措施，如果有防护网等不会造成这么大人员伤害事故。答辩人间接受雇于上诉人为上诉人施工，都是施工人员发生的伤害，追偿权不适用于本案。华岳建设公司在一审的诉讼请求：1、判决被告张文国支付原告山西省隰县古建筑有限公司支付给高来弟的受伤赔偿款23.5万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审查明，2018年7月29日9时许，被告驾驶吊车在晋源区明太原县城1期二标段18号院工作时，吊车挂钩脱落致使原告雇佣的高来弟受伤。高来弟随即被送往山西大医院救治，经诊断为多发伤、右侧肩胛骨骨折、急性闭合性胸部损伤、胸骨柄骨折、右侧第3肋骨骨折、左侧髂骨骨折、牙外伤、全身多处软组织挫裂伤。高来弟在该院住院至2018年8月30日出院，共计住院31天。2019年8月1日，原告与高来弟就赔偿事宜签订了一份赔付协议，约定原告一次性支付高来弟全部的受伤赔偿款235000元；原告以后起诉被告，高来弟要全力配合，不得再提其他要求。赔付协议签订后，原告依约向高来弟支付了235000元。现原告诉至本院，向被告行使追偿权。另查明，高来弟在治疗期间共产生医疗费91966.71元（含外购药51706.7元），被告已垫付高来弟40380.7元医疗费。另查明，原告与高来弟签订的赔付协议的235000元，包括医疗费38631元，外购药51706.7元、急救费1629元、住院伙食补助和营养费6000元、陪护费2000元、交通费1000元，另外残疾赔偿金按照九级伤残计算的116000元，精神损害抚慰金是10000元，原告和高来弟未对高来弟的伤残等级进行鉴定。另查明，原告的原名称为山西省隰县古建筑有限公司，原告于2020年4月15日变更为现名称。一审判决认为，我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告的雇员高来弟在从事雇佣活动中，因被告的行为受到人身损害，可以要求原、被告承担赔偿责任，作为雇主的原告承担赔偿责任后，可以向被告追偿，故原告向被告行使追偿权，予以支持。原告所主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，均在合理范围内，被告应当予以赔偿，但应当扣减被告已垫付的医疗费。原告所主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因高来弟未进行伤残鉴定，故原告的该主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：一、被告张文国在本判决生效后十日内支付原告山西华岳建设工程有限公司医疗费91966.71元，住院伙食补助和营养费6000元、护理费2000元、交通费1000元，共计100966.71元（被告张文国已垫付的40380.7元在付款时扣除）；二、驳回原告山西华岳建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。另查明，2019年2月12日，太原市晋源区人力资源和社会保障局。认定高来弟在山西隰县古建筑有限公司干活时受伤，属于工伤。2019年4月29日，太原市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定书，认定高来弟构成九级伤残，停工留薪期限为五个月。2019年8月1日，晋源区劳动人事争议仲裁委员会作出晋源劳人仲调字（2019）第35号仲裁调解书，一支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、医疗费、停工留薪工资等各种工伤待遇235000元，高来弟已领取赔偿款。本院认为，高来弟系上诉人华岳建设公司的员工，高来弟在从事雇佣活动中因张文国的行为受到人身损害，可以要求雇主或侵权人承担赔偿责任。上诉人华岳建设公司作为雇主在承担赔偿责任后，可以向侵权人张文国追偿。因高来弟曾做过工伤认定和劳动能力伤残鉴定，但上诉人未在一审中提供该证据，对因二审提供的新证据导致裁判结果的改变，上诉人应负担二审诉讼费用。对被上诉人辩称不是新证据的说法不符合客观事实，对该辩称不予采信。为减少当事人的诉累，二审应予改判，方符合公平原则。上诉人在工地建设中管理混乱，存在人员、设备立体交叉施工情况，未尽到安全保障义务，对高来弟受伤也有过错，应承担相应的责任（按2：8比例）。仲裁调解赔偿金额为，235000元，张文国应承担的赔偿金额为188000元，已垫付的40380.7元，应予核减。上诉人所主张的精神损害抚慰金，非工伤赔偿项目，该请求不予支持。对上诉人上诉请求的合理部分予以支持。原判因出现新证据应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初718号民事判决第二项即“二、驳回原告山西华岳建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初718号民事判决第一项为“一、张文国在本判决生效后十日内支付山西华岳建设工程有限公司已赔偿高来弟的各项损失147619.3元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费2412.5元，由张文国负担，二审案件受理费3511元，由上诉人山西华岳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年十月二十八日书记员 赵梓余