福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终5515号 上诉人（原审原告）：徐炳芳，男，1954年11月1日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林怀琼，系原告配偶。 被上诉人（原审被告）：福州闽运公共交通有限责任公司，住所地福建省福州市台江区工业路****楼**，统一社会信用代码913501037640867645。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：阮受慧、许燕瑜，福建闽润律师事务所律师。 上诉人徐炳芳因与被上诉人福州闽运公共交通有限责任公司（以下简称“闽运公司”）公路旅客运输合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11381民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 徐炳芳上诉请求：1.被上诉人支付以下三项费用共计63168.27元，其中三期家属护理费及司法鉴定费16368.27元、寰椎后缘骨折等身体部分伤害赔偿金30000元、误工费16800元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是侵权和违约金竞合的情况，被上诉人应承担运输合同违约和侵权的连带责任。二、三期家属护理费及司法鉴定费的诉讼请求合法合情合理。1、根据2016年福建省城镇单位在岗职工平均工资63138元/年计算，90天一共是15568.27元，司法鉴定费800元，合计16368.27元。1、上诉人伤情严重，必须既依靠家属又依靠护工，二者不能合并而论。2、上诉人伤情严重，协和眼科医院的医生建议上诉人去广州中山眼科中心等医院治疗，必须由家人帮忙护理和照顾。而被上诉人仅仅支付了护工费，没有支付家属护理费，这是不合理的。被上诉人认为三期鉴定中只提到了“护理费”二未提及“家属护理费”，该理由也是不能成立的，因为上诉人家属已经放弃休息并对上诉人进行了照顾。3、三期鉴定书中护理期与营养期认定是90天，是远不够的。即使被上诉人仅认定与支付了在（2017）闽0102民初6123号民事判决书中的60天的住院护工费（150元/人天）与伙食补助费（50元/人天），那么剩余的30天的护工费与伙食费，被上诉人也应当继续支付，合计6000元。4、根据（2017）闽0102民初6123号民事判决书，已经认定“家属护理费应由法医相关鉴定部分来认定”，后来上诉人去做了三期鉴定，被上诉人应当支付800元鉴定费。三、寰椎后缘骨折等损害赔偿金，法院也应予以支持。协和医院的医生经过诊断，上诉人可能成为植物人等严重后果，上诉人至今颈部疼痛、脊梁发麻、双腿无力、耳廓变形、听力收到影响、面部多处骨折。上述症状，在协和医院《出院小结》中均能得到证明，且未包含在伤残等级赔偿范围内。上述症状虽然不能构成伤残等级，但上诉人的身体伤害是客观存在的。根据合同法有关规定，被上诉人也应赔偿。四、被上诉人应支付误工费。上诉人虽然已经超过了退休年龄，但是未丧失劳动能力，仍在学校负责有关工作。原单位福建第二轻工业学校自2014年12月起聘任上诉人担任“关心下一代工作委员会”（以下简称“关工委”）常务副主任，任期5年，至2019年11月届满，每月津贴600元。经学校研究决定，上诉人经过治疗后仍然无法担任原职，从2017年3月开始，不再聘任并停发津贴。“关工委”工作人员必须是退休的“五老”人员担任，上诉人正是符合受聘条件，被上诉人未支付误工费是错误的。2017年4月-7月的误工费被上诉人已经支付，剩余28个月共计16800元被上诉人也应当支付。上诉人是按照不同时间节点、分段起诉，不存在重复诉讼。五、诉讼费应当全部由被上诉人负担。上诉人在本案事故中没有过错，且该事故造成了上诉人的人生各方面重大损失，因此诉讼费应当由被上诉人负担。 被上诉人闽运公交公司辩称，一、本案为旅客运输合同责任与侵权责任的竞合，一审法院按照旅客运输合同关系审理，判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第122条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”福州市鼓楼区人民法院审理并作出的（2017）闽0102民初6123号民事判决书、（2018）闽0102民初8134号民事判决书中明确了上诉人徐炳芳选择了最有利于自己的方式即适用旅客运输合同纠纷要求赔偿，答辩人根据旅客运输合同纠纷确认的损失向上诉人承担了赔偿责任，故上诉人徐炳芳因同一起事故要求答辩人既承担侵权责任又承担违约责任无法律依据。二、上诉人的一审诉讼主张违背了“一事不二诉”的民事诉讼基本原则。一审法院作出的（2017）闽0102民初6123号民事判决书、（2018）闽0102民初8134号民事判决书中已经确认了上诉人徐炳芳因本起交通事故导致的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、误工费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失的赔偿金额，上诉人再次主张没有法律依据。三、上诉人诉请的赔偿项目和金额部分不实。1、三期家属护理费及司法鉴定费。根据上诉人提交的司法鉴定意见书，其鉴定意见为：徐炳芳本次损伤后，护理期为90天、营养期为90天。鉴定意见评定的是护理期，并非家属护理期，故上诉人诉请家属护理费无事实和法律依据。上诉人的护理费业经贵院（2017）闽0102民初6123号民事判决书生效判决，故本次护理费不予支持，鉴定费亦应由上诉人负担。2、伤害赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。上诉人诉请寰椎后缘骨折等身体部位伤害赔偿金30000元，并未提交证据证明其丧失劳动能力程度或伤残等级，故其主张的伤害赔偿金，不应当得到支持。3、误工费。在（2018）闽0102民初8134号判决书中法院已不予支持上诉人误工费，根据上诉人提供的证据证明其于2017年3月已离职，且其已届退休年龄，现有证据不足以证明其在该期间存在实际误工损失，故对上诉人诉请误工费应当不予支持。4、诉讼费。本案诉讼费应当由上诉人承担。 徐炳芳向一审法院起诉请求：一、判令支付徐炳芳如下费用共计97011.99元：1．医疗费人民币8843.72元，2．三期家属护理费及司法鉴定费16368.27元，3．寰椎后缘骨折等身体部位伤害赔偿金30000元，4．由伤残引发的次生健康损害补偿金20000元，5．维权成本补偿金5000元，6．误工费16800元；二、本案诉讼费用由闽运公交公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月21日20时10分左右，黄小斌驾驶闽Ｈ×××××号重型货车停在乌山西路市教育学院附中门口人行道上，车上载有长度超出车厢并伸入机动车道的角钢。石浩（系闽运公交公司的驾驶员）驾驶闽Ａ×××××号307路闽运公交车搭载徐炳芳等乘客，沿乌山西路由西往东方向行驶时未注意观察路面情况，未发现伸入机动车道内的角钢，公交车车头与超出车厢的角钢发生碰撞，致黄小斌驾驶的车辆又与前方车辆发生碰撞，造成公交车上乘客徐炳芳等三人及三车损坏的交通事故。福州市公安局交通警察支队鼓楼大队作出《道路交通事故认定书》，认定黄小斌负本次事故的主要责任，石浩负次要责任，徐炳芳不负事故责任。闽运公交公司为闽Ａ×××××号公交车在中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司投保了公众责任保险，责任限额为20万元，死亡伤残限额为15万元，意外医疗费用限额5万元，医疗费用免赔率为15%，事故发生在该保险合同期限内。2017年7月20日，徐炳芳以公路旅客运输合同纠纷为由向一审法院起诉闽运公交公司、中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，要求赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、差旅费、误工费等。一审法院于2017年11月15日作出（2017）闽0102民初6123号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司在公众责任保险限额内支付徐炳芳66838.34元［意外医疗费用限额（免赔率15%）范围内承担42500元，死亡伤残限额范围内承担24338.34元］，闽运公交公司赔偿徐炳芳剩余损失12497.04元。2018年7月20日，徐炳芳再次以公路旅客运输合同纠纷为由向一审法院起诉闽运公交公司、中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，要求赔偿其各项费用418084.8元。一审法院于2019年2月14日作出（2018）闽0102民初8134号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司在公众责任保险限额范围内赔付徐炳芳125661.66元（限额150000元-24338.34元），闽运公交公司赔付徐炳芳198507.77元。另查，2018年5月23日，徐炳芳委托福建南方司法鉴定中心对其伤残等级进行评定。该鉴定中心于2018年7月5日作出南方司法鉴定中心［2018］临鉴字第910号鉴定意见书，鉴定意见为：徐炳芳因交通事故致左眼睑畸形、下垂，遮盖瞳孔且左眼视力光感（属盲目4级），其伤残达七级；徐炳芳因交通事故致面部遗留多处条状瘢痕，累计长度达23.7厘米，其伤残达九级；徐炳芳因交通事故致颌面骨多发损伤，遗留张口受限Ι度，其伤残达十级。徐炳芳亦于2018年5月23日委托福建南方司法鉴定中心对其营养期、护理期进行评定。该鉴定中心于2018年7月5日作出南方司法鉴定中心［2018］临鉴字第1002号鉴定意见书，鉴定意见为：徐炳芳本次损伤后，其护理期为90天、营养期为90天。徐炳芳于2018年7月17日支出三期鉴定费800元。 一审法院认为，根据徐炳芳所主张的诉讼请求、事实和理由来看，本案案由应为公路旅客运输合同纠纷。闽运公交公司因承运徐炳芳并与之形成旅客运输合同关系，故闽运公交公司负有将徐炳芳安全送达目的地的合同义务，徐炳芳在承运工程中非因自身健康原因及过错造成人身损害，闽运公交公司应当承担违约责任。故徐炳芳诉请闽运公交公司对其因交通事故造成人身损害产生的后续治疗费用等承担赔偿责任，于法有据，予以支持。现针对徐炳芳主张的各项经济损失，认定如下：1．关于医疗费，徐炳芳主张8843.72元，徐炳芳主张后续治疗费8843.72元，并提供相关医疗票据为证，且系徐炳芳治疗案涉伤情，对此予以确认。2．关于三期家属护理费，徐炳芳主张按63138元/年÷365天×90天＝15568.27元赔付。徐炳芳于（2017）闽0102民初6123号案件中主张过住院期间护工费12690元、家属护理费8950元，一审法院在该案中认定住院护工费按照10187.34元（61973元÷365天×住院天数60天）予以确认，对家属护理费因无医疗机构或鉴定机构的明确意见而不予支持。徐炳芳于（2018）闽0102民初8134号案件中亦主张护理费，一审法院在该案中认定“因未有医嘱其出院后还需专人护理，且其未能举证证明该项费用的实际产生，故对其该项主张不予认定”。徐炳芳主张的护理费诉请，一审法院在之前案件已予以认定和裁判，故徐炳芳的该项诉请，不予支持。3．关于鉴定费，徐炳芳主张800元，一审法院于（2018）闽0102民初8134号案件中认定“10．鉴定费，徐炳芳主张的该项费用包括伤残鉴定费1050元以及三期鉴定费800元，因其三期鉴定意见未获一审法院支持，故仅认定该项费用损失为1050元。”故徐炳芳的该项诉请，不予支持。4．关于伤害赔偿金，徐炳芳主张30000元，徐炳芳的该项主张实际属于残疾赔偿金范围，一审法院已于（2018）闽0102民初8134号案件中对徐炳芳的残疾赔偿金予以认定并裁判，故徐炳芳的该项诉请，不予支持。5．关于次生健康损害补偿金，徐炳芳主张20000元，徐炳芳的该项主张实际属于残疾赔偿金和精神损害抚慰金范围，一审法院已于（2018）闽0102民初8134号案件中对此予以认定并裁判，故徐炳芳的该项诉请，不予支持。6．关于维权成本补偿金，徐炳芳主张20000元，徐炳芳的该项主张不属于法定赔偿项目，且其所主张的该补偿金构成内容中实际属于法定赔偿的部分项目，一审法院已在另两案中予以认定和裁判，故徐炳芳的该项诉请，不予支持。7．关于误工费，徐炳芳主张16800元，一审法院已于（2018）闽0102民初8134号案件中对其主张的2017年8月至2018年7月之间的误工损失作出认定和裁判，载明“对其该项主张不予认定”。徐炳芳于本案中提供的证据证明其于2017年3月已经离职，且其已届退休年龄，现有证据不足以证明其在主张的剩余期间（即2018年8月至2019年12月）存在实际误工损失，故徐炳芳的该项诉请，不予支持。 一审法院判决：一、闽运公共公司于判决生效之日起十日内向徐炳芳赔付后续医疗费人民币8843.72元；二、驳回徐炳芳的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1112.5元，由徐炳芳负担1011.5元，闽运公共公司负担101元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查，徐炳芳以涉诉交通事故，先后于2017年、2018年以被上诉人闽运公交公司和保险公司为被告提起诉讼。 依生效判决即一审法院（2017）闽0102民初6123号民事判决记载，徐炳芳于2017年主张：1.已发生的医疗费51997.04元；2.已发生的住院期间护理费；3.家属护理费力；4.伙食费补贴；5.差旅费；6.误工费（含返聘至解除职务的误工期5个月）。生效判决支持徐炳芳医疗费51997.04元+住院护理费用12690元+交通费5151元+伙食补助费6000元+误工期5个月3000元（受伤至2017年3月解除职务期间）。依据生效判决一审法院（2018）闽0102民初8134号民事判决记载，徐炳芳于2018年主张：1.新发生的医疗费；2.出院护理费；3.外地治疗住宿费；4.2017年8月之后的误工费；5.医疗交通费；6、营养费；7、伤残赔偿金；8、被扶养人生活费；9、精神损害赔偿金；10.鉴定费。生效判决支持徐炳芳医疗费9724.35元+住宿费1968元+交通费1794元+营养费4500元+伤残赔偿金285097.31元+被扶养人生活费10035.77元+精神损害赔偿金10000元+伤残鉴定费1050元。在该项判决中，法院认为因2017年3月离职故此后误工损失不予赔偿；护理费（三期）不予支持；需要三期护理的鉴定意见未获支持，故相应鉴定费800元不予支持。 本院认为，徐炳芳在上诉状中继续主张以下费用：三期家属护理费和对应鉴定费；误工费16800元；寰椎后缘骨折赔偿金30000元。 关于三期家属护理费和对应鉴定费16368.27元。生效判决即一审法院（2018）闽0102民初8134号民事判决已就该项诉讼请求进行审理并裁判，现徐炳芳在本案中提起的相关诉请构成重复起诉，应当裁定驳回。为诉讼效益，一审法院驳回相关诉讼请求的判决，本院予以维持。 关于误工费16800元。上诉人继续主张每月500元即退休后的返聘工资，但是，生效判决即一审法院（2017）闽0102民初6123号民事判决已认定徐炳芳该项费用即误工费仅能计算至2017年3月，一审法院（2018）闽0102民初8134号民事判决再次认定2017年3月后的误工费不予支持，上述判决后有事实依据且徐炳芳未行上诉，应视为对生效判决的认可。现徐炳芳未能提交新的证据以否定前述判决认定的事实。故其在本案中主张该项退休后返聘工资的误工费用，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 关于寰椎后缘骨折赔偿金。徐炳芳提交的证据仅能证明，其因涉诉交通事故的住院诊断记载了寰椎后缘骨折和颈椎受伤，但未提交关于该部分伤情的伤残鉴定依据。而且，徐炳芳在本案审理过程中自认其委托的鉴定机构已向其告知“伤情够不上等级”。在此情况下，徐炳芳再行主张颈椎受伤赔偿金，没有依据。徐炳芳称该情形造成其精神和身体伤害，但其精神损害赔偿已由生效判决即一审法院（2018）闽0102民初8134号民事判决审理处分，至于身体伤害徐炳芳应证明该伤害对应的具体金额，即应提交证据证明其因该伤情发生了生效判决确认医疗赔偿金等之外的损失，但其未能提交证据证明，故其相应诉讼请求，本院无法支持。 此外，上诉人关于诉讼费承担比例提出异议，认为应由被上诉人全部负担。依据，故其异议不能成立。依据《诉讼费用交纳办法》（中华人民共和国国务院令第481号）第五章第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，在一审原告徐炳芳的诉请请求未能全部获得一审法院支持的情况下，一审判决根据上述规定，认定上诉人所应承担的诉讼费用，具有事实和法律依据。而且，上诉人的上诉请求未获支持，本案二审诉讼费用依法应全部由上诉人负担。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2225元，由上诉人徐炳芳负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇