浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8220号 上诉人（原审被告）浙江兆家班飞车特技影视有限公司，住所地浙江省东阳市浙江横店影视产业实验区商务楼。 法定代表人周冠兆，执行董事。 委托诉讼代理人张凌、徐晓丽，浙江震东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）成鑫，男，1991年7月5日出生，汉族，住山西省左权县。 委托诉讼代理人王文甲，浙江金道律师事务所律师。 上诉人浙江兆家班飞车特技影视有限公司（以下简称飞车特技公司）因与被上诉人成鑫侵权责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初1428号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年8月1日，成鑫在参加电影《恶循环》摄制过程中被飞车特技公司员工驾驶的车辆撞伤，并于当日送入浙江大学医学院附属第二医院住院治疗。经医院诊断，成鑫右足开放性骨折，右足底皮肤脱套伤，左侧肩胛骨骨折，全身多处皮肤多处软组织挫伤。成鑫于2018年9月18日出院后，于2018年9月21日经门诊治疗，共花费医疗费用65687.96元。另，成鑫为购买外固定支具花费530元。2019年1月15日，杭州华硕司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，评定成鑫因故致右足根骨粉碎性骨折，目前遗留右根骨粉碎性骨折畸形愈合，为十级伤残。另就其伤情，评定其误工期180日、护理期90日、营养期120日。成鑫合理损失情况：1.医疗费：治疗产生医疗费用、固定支具花费合计66217.96元，成鑫诉讼主张66208.96元，原审法院予以支持。2.交通费：酌情考虑受伤部位及就诊情况，原审法院确定成鑫合理的交通费损失为800元。3.住院伙食补助费：住院累计48天，标准原审法院确定按50元/天计算，为2400元。4.误工费：误工期根据鉴定结论为180天，原审法院予以采纳。其误工费标准成鑫主张按照2018年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算，原审法院予以支持，计算合理的误工费为32760元（66432/365×180）。5.护理费：护理期根据鉴定结论为90天，原审法院予以采纳。其护理费标准成鑫主张按2018年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算，原审法院予以支持，金额为16380元（66432/365×90）。6.营养费：酌情确定为3600元。7.残疾赔偿金：成鑫伤情经鉴定构成十级伤残。对于残疾赔偿金标准问题，根据成鑫提交的聘用合同，成鑫从事影视作品拍摄武术指导工作，能够证明成鑫主要在城镇工作、生活的事实，应当适用城镇标准计算。成鑫主张残疾赔偿金111148元不高于原审法院以2019年度浙江省城镇居民人均可支配收入计算的残疾赔偿金，故确认成鑫该项合理损失为111148元。8.精神损害抚慰金：根据事故责任及伤情，原审法院确定精神损害抚慰金为5000元。9.鉴定费：成鑫为确定其伤残等级及三期情况申请司法鉴定并支付鉴定费1900元，属于其合理损失。已付款情况：杭州铭盛影视文化有限公司（以下简称铭盛公司）已支付成鑫治疗费用20000元（成鑫已在诉讼请求中予以扣除）。 成鑫一审诉讼请求：1.判令飞车特技公司支付成鑫损失223796.96元；2.本案诉讼费用由飞车特技公司承担。 原审法院认为，本案系侵权责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”构成侵权责任应具备过错、损害事实、因果关系等要件。根据本案现有证据及查明事实，成鑫系因飞车特技公司员工驾驶的车辆撞击导致受伤，因本次事故造成合理损失共计220196.96元。飞车特技公司在未能举证证明其所述驾驶员系接受劳务派遣用人单位工作任务期间造成事故的事实，及事故存在其他成因的前提下，应对成鑫因本次事故造成的损失承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、飞车特技公司赔偿成鑫220196.96元；二、驳回成鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费4657元，减半收取2328.5元，由成鑫负担37.5元，飞车特技公司负担2291元。成鑫应于判决生效后十日内向原审法院申请案件受理费的退费；飞车特技公司应负担的诉讼费用应于判决生效后七日内交纳至原审法院。 宣判后，飞车特技公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人因上诉人员工驾驶的车辆撞击导致受伤，上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人认为原审判决的这一事实认定、适用法律错误。1.2018年上诉人与案外人铭盛公司签订合作协议。通过该协议中的部分条款，均可以看出上诉人与铭盛公司是劳务派遣关系，涉案的肇事司机是上诉人派遣到铭盛公司工作，接受铭盛公司的指示与管理，并由铭盛公司对肇事司机提供劳动条件和劳动保护。2.造成被上诉人损害的肇事车辆是由铭盛公司提供，并要求肇事司机驾驶，铭盛公司作为《恶循环》影视制作公司，对拍摄现场没有任何管理。在明知拍摄电影特技镜头存在风险的情况下，未安排人员采取防护措施，未清退现场无关人员，在其他剧组成员于现场道路两旁围观的情况下，仍要求肇事车辆的驾驶员郭浩泳驾驶由其公司购买的制动、转向、照明等装置均不符合要求的老旧车辆，致使肇事车辆在驾驶过程中失控，造成本事故的发生。对于上述事实，有上诉人提供的李姿蓉、郭浩泳涉嫌安全责任事故罪起诉书可证实。结合以上几点，上诉人认为被上诉人的损害是由肇事司机在履行铭盛公司指派的工作任务时造成的。按照侵权责任法第34条第二款的规定，劳务派遣期间被派遣的工作人员因执行工作任务，造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。故原审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任是事实认定错误，适用法律错误的。即使上诉人与铭盛公司的劳务派遣关系不成立，铭盛公司对本起事故的发生也存在重大过错，应与上诉人连带赔偿被上诉人的经济损失。但在原审中，被上诉人于2020年的7月21日撤回了对铭盛公司的起诉，并变更了案由，所以原审法院在以侵权法律关系审理时，只有上诉人这一被告，而遗漏了必要的共同诉讼参与人。二、被上诉人的误工费、残疾赔偿金不应适用城镇标准，虽然被上诉人提交了聘用合同，但是没有提供相应的工资收入证明、连续居住城镇证明以及社保缴纳证明。因此，对于被上诉人是否长期从事武术指导工作，其经常居住地是否在城镇都没有充足的证据可以证实。综上，请求撤销原审判决，查清事实后改判。如果成立劳务派遣关系，则判决上诉人不承担责任；如果不成立劳务派遣关系，则判决上诉人与铭盛公司承担连带责任。一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人成鑫辩称：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，关于上诉人认为该合同为劳务派遣合同，被上诉人认为这是不成立的。在原审庭审中也明确地发表了意见，劳务派遣法律关系需要订立明确的劳务派遣书面合同，相应的公司也必须具备劳务派遣资质，显然上诉人都不符合以上两点要求。上诉人与被上诉人、铭盛公司签订的实际上应该是特技工作的承揽合同，是一个普通的商事合同。其次，对于连带责任，根据侵权责任法第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部承担连带责任。至于他们内部的连带责任的划分，应该由上诉人另行向铭盛公司进行内部的追偿。第三，关于赔偿标准。被上诉人认为原审认定的被上诉人从事影视武术指导工作，而且提交的聘用合同也足以证明了被上诉人在城镇工作的事实，应当适用城镇标准计算相关损失。 上诉人飞车特技公司在二审中提交起诉书1份，欲证明肇事车辆是铭盛公司购买，属于老旧车辆，各项性能均不符合要求。 被上诉人成鑫质证称：上诉人没有提交起诉书原件，但对其真实性没有异议，对合法性、关联性没有异议，该起诉书也正好证明了上诉人员工的驾驶行为是事故发生的原因。 本院对上述证据的真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：飞车特技公司主张其与铭盛公司系劳务派遣关系，但其未提供有效证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。飞车特技公司的员工驾驶车辆撞伤成鑫，成鑫以侵权法律关系主张飞车特技公司赔偿其合理损失，于法有据。飞车特技公司提出应由接受劳务派遣的铭盛公司承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。其申请调取相关刑事案件中的证据，因与本案处理无涉，本院亦不予准许。成鑫系从事影视剧武术指导工作，且在参加电影《恶循环》摄制过程中被飞车特技公司员工驾车撞伤，故原审法院以城镇标准计算残疾赔偿金，以浙江省在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当。综上，飞车特技公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4582元，由浙江兆家班飞车特技影视有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  周志军 二〇二〇年十月二十九日 书记员  王 琳