山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终757号 上诉人（原审原告）：张英莲，女，1954年10月23日生，汉族，现住本市矿区。 上诉人（原审原告）：郝子文，男，1975年4月27日生，汉族，现住本市矿区。 上诉人（原审原告）：郝子强，男，1978年10月7日生，汉族，现住本市矿区。 上诉人（原审原告）：郝丽云，女，1976年12月1日生，汉族，现住本市矿区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院，住所地阳泉市桃南西路**。 法定代表人：李晓中，该院院长。 委托诉讼代理人：郭润青，男，阳煤集团总医院职工。 上诉人张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云因与上诉人阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院（以下简称阳煤职业病防治院）医疗损害责任纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郝子文，上诉人张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云的共同委托诉讼代理人李海，上诉人阳煤职业病防治院的委托诉讼代理人郭润青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云上诉请求：请求改判支持上诉人所主张的营养费2250元（按照50%责任承担：4500元×50%）、护理费57935.8元（按照50%责任承担：115871.6元×50%）、住宿费用438元（按照50%责任承担：876元×50%）。事实与理由：1、患者郝全翻在被上诉人医院住院45天期间，虽没有医嘱，但依据当时身体机能需加强营养，故应支持营养费赔偿诉请；2、郝全翻确诊肺鳞癌，医嘱中注明住院期间需二级护理。郝全翻确诊后至一审起诉时共计625天，皆由郝子文护理，郝子文无固定收入，应比照2019年城镇单位在岗职工平均工资标准赔偿护理费；3、住宿费票据日期为12月3日，是因网上预订的房间不能当日出具发票，故事后出具发票，因此住宿费赔偿诉请应予支持。 阳煤职业病防治院辩称，1、关于营养费，依法应有相关医院医嘱，本案无相应医嘱，且一审判决已支持住院伙食补助费，不应再额外支持营养费；2、被上诉人没有提供证据证明护理人员实际减少的收入，故不应支持；3、被上诉人主张的住宿费是因鉴定听证所产生的费用，属诉讼成本，不应纳入赔偿范围。 阳煤职业病防治院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、《司法鉴定意见》缺乏证据，其对过错的分析和原因力大小的意见不应被全部采信。鉴定意见认为，上诉人在诊疗中存在两个过错，一是漏诊、二是未尽到告知义务。上诉人是否尽到告知义务应由法院依证据及举证责任分配原则确定，且本案应由被上诉人承担对告知举证不能的不利后果，故应科学评估该部分所构成的原因力大小在同等原因力的结果中予以核减；2、部分费用不应计入损害赔偿范围：（1）依鉴定意见分析，本案中上诉人应当承担的医疗费是漏诊所增加的治疗肺癌的手段所产生的医疗费，一审判决认定的医疗费既包含了治疗肺癌应当支付的医疗费，又包含了因过错所增加的医疗费，应予确认核减治疗肺癌的正常费用，认为应核减总医疗费用的20%为宜；（2）交通费、住宿费、餐饮费、邮寄费应为诉讼成本，判令上诉人承担无依据；（3）鉴定费依法应适用谁主张谁负担的原则，不应由上诉人承担。 张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云辩称，1、司法鉴定期间，答辩人提交了在上诉人处调取的电子病历或打印病例照片，上诉人也认可该证据的真实性，鉴定机构认为该病例有医嘱用药但无医嘱建议，故得出上诉人未尽告知义务的鉴定结论正确；2、因上诉人漏诊，患者在治疗中增加了头部全脑放射治疗、靶向治疗的新治疗手段，一审判决上诉人按责任比例承担医疗费正确，且若需扣除常规治疗医疗费，上诉人应提供相应证据证明相应数额；3鉴定费由上诉人承担正确。 张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令阳煤职业病防治院赔偿其医疗费300000元；2、诉讼费及相关费用由阳煤职业病防治院承担。审理中，变更第1项诉讼请求为138750元，其中：医疗费44844.67元、住院伙食补助费4500元、护理费115871.6元、营养费4500元、交通费340元、餐饮费40元、邮费207元，合计170303.27元，阳煤职业病防治院承担60%的责任计算为102182元；另外因鉴定产生的鉴定费22000元、交通费2850元、住宿费876元、餐饮费842元；精神抚慰金10000元；合计36568元。两项总计阳煤职业病防治院应赔偿138750元。 一审法院经审理查明：郝全翻治疗产生住院费32457.51元，其中自付8511.14元；门诊费10809.36元，统筹报销6687.34元，自付4122.02元；外购药品29122（仁和药房14769元、天和堂药房14353元）。实际自付金额为41755.16元。因鉴定产生鉴定费22000元、3人交通费2310元、3人住宿费876元、3人餐饮费367元。邮寄费165元（原告提供11张，其中3张重复计算，有效证据8张）。一审诉讼中，郝全翻于2020年4月9日去世。 案件审理过程中，经张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云申请，阳煤职业病防治院同意，一审法院通过阳泉市中级人民法院证据技术中心委托至重庆市法学会司法鉴定所就“阳煤职业病防治院对郝全翻的医疗行为有无过错，如有过错，与损害后果是否有因果关系及原因力大小”进行司法鉴定。经鉴定，重庆市法学会司法鉴定所出具渝法医所[2019]临床G鉴字第126号司法鉴定意见书。该鉴定意见中“五、分析说明”部分为：根据病史资料提供，和医患双方分别陈述，鉴定专家组分析结果如下：1、阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院在对郝全翻的医疗行为中存在过错：⒈1、漏诊，存在过错：病史资料示：2018年4月24日，考虑陈旧性肺结核；2018年12月21日X片，两肺陈旧性结核，右肺类圆形中等密度影。专家组阅X片（2018年4月24日）：右肺可见明显占位性病灶；X片（2018年12月21日）：右肺可见明显占位病变，较前X片增大。并认为：两张X片均能显示右肺有明显占位病灶，医方未能诊断占位属漏诊，故存在过错。⒈2、未行相应的告知义务，存在过错：门诊电子信息示：2018年4月24日，医方处方：胸片、血常规、左氧氟沙星、头孢克洛、养心颗粒、长托普利等药物。未见门诊病历中主诉、查体、随访等记录，陈述会上医方陈述“不能回答”。因此，医方应承担举证不利责任，未告知患者需门诊随访，并注明随访时间等，故属未行相应的告知义务，存在过错。2、因果关系。根据《内科学》全国高等医药院校教材，第9版，肺癌的预后中指出：肺癌的预后取决于早发现、早诊断、早治疗。根据《外科学》全国高等医药院校教材，第9版，肺癌的治疗中指出：早期肺癌外科手术治疗通常能达到治愈效果。患者的损害后果是：降低了肺癌的生存率和增加了治疗肺癌的手段。医方的过错行为是：漏诊，使患者丧失了早期发现、早期诊断、早期治疗的机会，和未行相应的告知义务，从而进一步的丧失了发现肺癌和治疗机会。因此，医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系。3、原因力大小。肺癌系患者自身疾病，该病的生存率有一定的变化，故疾病自身和生存率变化有一定的参与度。医方的过错行为是：漏诊，使患者丧失了早期发现、早期诊断、早期治疗的机会，和未行相应的告知义务，及时随访，从而进一步的降低了患者的生存率，并增加了患者治疗手段。所以，医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在。综合认定：医方的过错行为与患者自身疾病为同等原因致患者的损害后果。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，属同等原因。六、鉴定意见。1、阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院在对郝全翻的医疗行为中存在过错。2、其过错行为与患者自身疾病为同等原因致患者的损害后果。 一审法院认为，患者享有医疗知情权和选择权，医疗机构负有如实向患者或其家属告知病情、医疗措施、医疗风险等情况的义务，医疗机构违反告知义务，使患者未能行使选择权，以致造成患者损害的，医疗机构应当承担相应的赔偿责任。本案中，经重庆市法学会司法鉴定所鉴定，阳煤职业病防治院在对郝全翻的X线诊断中右肺占位的漏诊，存在过错，使患者丧失了早期发现、早期诊断、早期治疗的机会，和未行相应的告知义务，及时随访，从而进一步的降低了患者的生存率，并增加了患者治疗手段，与患者的病情及损害后果有一定的因果关系,意见为医方的过错行为与患者自身疾病为同等原因致患者的损害后果。阳煤职业病防治院虽不认可鉴定意见，但未提出有效证据反驳，故一审法院采信该鉴定意见，认定阳煤职业病防治院的诊疗行为存在过错，综合本案查明的事实，酌定阳煤职业病防治院按照50%的责任比例承担赔偿责任。由于患者的肺鳞癌非医疗机构造成，医疗机构的过错主要体现在漏诊、未履行告知义务，以致可能造成患者丧失了早期发现、早期诊断、早期治疗的机会，从而降低了患者的生存率，并增加了患者治疗手段。因此，该案件的赔偿范围主要是患者因阳煤职业病防治院的过错行为有可能多支出的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等，但原告未提交证据证明其存在营养费损失，故对该项诉讼请求不予支持。经核算，原告提交的医疗费票据中自付部分为41755.16元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原告主张护理费115871.6元，但未提供护理人员的相关信息及护理费的支出或误工费，故其主张证据不足，对该主张不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，原告主张3190元，但仅提交因参与司法鉴定发生往返飞机票（2019年11月17日-2019年11月19日）3人6张共计2850元的证据，该票据中“赵成志”既不是本案当事人，又不是诉讼代理人，故其费用不应计算在内；对于原告郝子文、代理人李海因此产生的交通费1900元，鉴于该费用的产生与本案的关联性，故对其真实性予以采信，确认交通费为1900元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，原告主张4500元，符合法律规定，予以支持。住宿费，原告主张876元，提供住宿费票据2张（2019年11月25日1张，名称郝子文，金额304元；2019年12月3日1张，名称郝子文、李海、赵志城，金额572元），结合原告提供的交通费票据显示时间（2019年11月17日-11月19日）以及鉴定意见书中鉴定过程中当事人参加陈述的时间（2019年11月18日)，该证据显示的时间与上述证据显示的时间不吻合，而原告又未对该证据与本案的关联性予以说明，故对该证据不予采信，对原告的该主张不予支持。餐饮费，原告主张882元，但仅提供餐饮费票据1张（2019年11月17日，人数3人)计价367元，一审法院对该证据的真实性予以采信，结合原告提供的交通费票据、住宿费票据，一审法院仅对参加鉴定的郝子文、李海产生的费用予以支持，经核算确认二人费用为244.7元。邮寄费，原告主张207元，并提供照片打印件（提供11张，其中3张重复计算，有效证据8张），经核算金额共计165元，予以支持。此外，由于阳煤职业病防治院的过错行为确实给原告造成一定的精神痛苦，故对原告关于精神抚慰金的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院于本判决生效后十五日内赔偿原告张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云医疗费20877.58元、住院伙食补助费2250元、交通费950元、餐饮费122.35元、邮寄费82.5元、精神抚慰金10000元，共计34282.43元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费22000元，由被告阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院负担（于判决生效后十五日内交纳）。一审案件受理费3075元，由原告负担2306.25元（已交纳），被告阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院负担768.75元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，郝全翻于2018年12月22日-12月26日、2019年1月2日-1月15日、2019年7月4日-7月5日、2019年8月16日-9月12日住院治疗，共计45天。 重庆市法学会司法鉴定所就案涉司法鉴定收取鉴定费22000元。 阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治所于2020年5月14日与阳煤集团二矿医院合并成立阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院。 本案二审争议焦点为：1、重庆市法学会司法鉴定所出具的鉴定意见是否应全部采信；2、案涉医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、餐饮费、邮寄费、护理费、营养费应如何认定及负担。 本院认为，关于重庆市法学会司法鉴定所出具的鉴定意见是否应全部采信问题，上诉人阳煤职业病防治院主张鉴定意见中认定其未行相应告知义务错误，其是否尽告知义务应由上诉人张英莲、郝子文等承担举证责任及相应不利责任。本案司法鉴定过程中，张英莲、郝子文等提供患者郝全翻的门诊电子病历，电子病历显示有检查及用药记录，但未有告知患者需门诊随访、也无注明随访时间等记录。鉴于该电子病历来源于阳煤职业病防治院且其对病例真实性不持异议，张英莲、郝子文等人已尽到相应举证义务，阳煤职业病防治院未提供相应反驳证据，司法鉴定机构据此作出阳煤职业病防治院未行相应告知义务，存在过错的鉴定结论有事实依据，本院予以采信，上诉人阳煤职业病防治院的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。 关于案涉医疗费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、住宿费、餐饮费、邮寄费的认定及负担问题。上诉人阳煤职业病防治院在对患者郝全翻的X线诊断中存在右肺占位漏诊，使患者丧失了早期发现、早期诊断、早期治疗的机会，患者确诊肺鳞癌后支出的医疗费系其合理支出，一审判决据此认定医疗费损失并无不当，上诉人阳煤职业病防治院主张应核减治疗肺鳞癌的正常费用，仅赔偿因其漏诊过错导致增加的医疗费，因该部分医疗费用客观上无法区分、上诉人也未能提供相应证据证明应核减的具体数额，且一审判决综合考虑医疗机构过错及患者自身原因而认定由患者自担50%的医疗费用损失也符合客观事实，故对阳煤职业病防治院的该上诉请求本院不予支持。案涉鉴定费、交通费、餐饮费、邮寄费系上诉人张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云为查明阳煤职业病防治院对患者郝全翻的医疗行为有无过错及原因力大小等事实而支出的必要、合理费用，阳煤职业病防治院应按责任比例承担赔偿责任，上诉人阳煤职业病防治院主张不应赔偿的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，一审判决上诉人阳煤职业病防治院全额赔偿鉴定费不当，本院予以纠正，阳煤职业病防治院应赔偿鉴定费11000元（22000元×50%）。上诉人张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云主张住宿费应予赔偿，其提供的住宿费票据为2019年11月25日及2019年12月3日共计2张，与其参加司法鉴定时间2019年11月17日-11月19日不符，且不能提供该住宿费与本案存在关联性的其他证据，故其该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。患者郝全翻因确诊肺鳞癌四次住院治疗，后期还进行放疗治疗，综合其年龄、病情及治疗需要，郝全翻护理费及住院期间营养费系合理支出，应予赔偿，因上诉人张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云未提供护理人员郝子文实际收入减少的证据，故郝全翻护理费依法参照山西省2019年居民服务、修理和其它服务业平均工资48893元予以计算，护理期限酌定按150天计算，故护理费为10046.5元（48893元/年÷365天×150天×50%），营养费为2250元（100元/天×45天×50%）。 综上，上诉人阳煤职业病防治院的上诉请求不能成立，予以驳回；上诉人张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初491号民事判决； 二、阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院于本判决生效后十五日内赔偿张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云医疗费20877.58元、住院伙食补助费2250元、护理费10046.5元、营养费2250元、交通费950元、餐饮费122.35元、邮寄费82.5元、鉴定费11000元、精神抚慰金10000元，共计57578.93元； 三、驳回张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3075元，由张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云负担2306.25元，由阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院负担768.75元。二审案件受理费3075元，由张英莲、郝子文、郝子强、郝丽云负担768.75元，阳泉煤业（集团）有限责任公司职业病防治院负担2306.25元。 本判决为终审判决。 审判长  王秀明 审判员  李继成 审判员  孙丽青 二〇二〇年十月二十一日 书记员  祁文雅