山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终276号原公诉机关长子县人民检察院。上诉人（原审被告人）秦爱鹏，男，1981年4月9日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：长子县，住长子县。2019年7月17日因涉嫌盗窃罪被长子县公安局取保候审；同年10月24日被刑事拘留；同年11月6日经长子县人民检察院批准，由长子县公安局执行逮捕。现羁押于长治县看守所。辩护人贾文峰，山西九星律师事务所律师。长子县人民法院审理长子县人民检察院指控被告人秦爱鹏犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年7月31日作出（2020）晋0428刑初35号刑事判决。判后，原审被告人秦爱鹏不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：一、诈骗罪，2018年4月10日，河南XX贸易有限公司（下称XX公司）通过被告人秦爱鹏与XXX集团签订了16万元的煤销合同（因无煤该合同未能履行而退款），之后XX公司欲再次从XXX集团购煤，经商定由秦代为办理购煤手续。2018年4月至6月间，XX公司业务员范某、贾某分别将购煤款30万元和100万元的承兑汇票交予秦爱鹏，秦向范、贾二人提供了煤销合同和发煤通知单，随后XX公司多次与秦商谈拉煤事宜，秦均以各种理由推辞。2019年4月份，由于长时间未能拉上煤，XX公司业务员贾某、崔某便到XXX集团营销总公司了解情况，XXX集团工作人员告知该煤销合同和发煤通知单均为假的手续。秦爱鹏收取了该130万元承兑汇票后变现挥霍。在XX公司的追问下，2019年4月19日秦爱鹏为XX公司写下欠承兑130万元的承诺书，承诺2019年5月10日左右把手续办妥，价值以矿价为准。2019年5月6日，秦爱鹏退还XX公司负责人王某20万元，剩余110万元未能退还，王遂于2019年8月16日向公安机关报案。二、盗窃罪，2019年5月30日18时许，被告人秦爱鹏雇佣×××、×××号两辆运煤车，用其盗取的两张出门证，从XXX集团XXX煤业有限公司煤场盗出混煤两车，煤场工作人员发现混煤被盗后，当晚秦又安排该两辆运煤车将盗出的混煤拉回XXX煤矿。经XXX集团XXX煤矿地销过磅，该盗出的两车混煤净重分别为30.22吨、27.22吨，共计57.44吨。经长子县发展和改革局价格认定中心认定，被盗混煤在基准日的认定价格为人民币22402元。上述事实，有下列证据证实。诈骗事实的证据1.书证受案登记表、立案决定书，证明案件来源。2.证人证言（1）范某的询问笔录，证明2018年3、4月份，其将王某给其的一张30万元的承兑汇票给了秦爱鹏，秦爱鹏说过几天去XXX集团开了煤销合同再给其。几天后秦爱鹏在长治的一个高速口给了其一张煤销合同，当时在场的还有崔某和贾某。之后秦爱鹏又给了其量单，其又将量单和合同给了王某。其当时发现煤销合同字迹模糊，当时秦爱鹏解释说合同没问题，以后还要给量单，拿到量单就能拉煤。（2）贾某的询问笔录，证明秦爱鹏给过两张XXX集团和XX公司签订的煤销合同。30万元的煤销合同是2018年4、5月份秦爱鹏给的范某，当时其在场，但没有看合同内容。100万元的煤销合同是2018年6月份给的王某。其给了秦爱鹏100万元的承兑汇票后过了几天秦才将合同和量单给了其。合同也是复印件的，字迹模糊，量单也是3000多吨的，上面的章都是红色的，量单边上没有那种正规票据的洞、眼。范某从秦爱鹏手里拿回来的合同和量单和这次秦爱鹏给他的量单、合同差不多。2019年年初秦爱鹏告诉其去年的量单需要换成2019年的才能拉煤，其就从王某那里拿了量单给了秦爱鹏，换回来一张3000多吨的量单，合同没有换。换量单是其和崔某一起去的。（3）崔某的询问笔录，证明其从2018年过完年后开始给王某经营的公司揽煤炭生意。秦爱鹏给王某的公司和XXX集团跑过两次运销合同。第一次是30万元的煤销合同，是秦爱鹏给的范某，其当时在场，其回去后看到上面有XXX集团的大红章。第二次100万元的煤销合同其不在场。后王某去XXX集团找时才知道两份合同是假的。2018年4月份，其和范某、贾某一起在高速口附近从秦爱鹏手里拿到了一张煤销合同和量单，其确定量单上有XXX集团的大红章。其见过之前价值16万元的煤销合同，上面是大红章。其想不起来后面那30万元煤销合同是复印件还是原件了。其与王某知道了量单和合同为假后找秦爱鹏退钱，秦爱鹏就写了承诺书。贾某给了秦爱鹏100万元的汇票后我见过一张量单，也见过之前范某拿回来的那个量单。我知道秦爱鹏换量单一事。大概是在秦爱鹏收了130万元的汇票之后，XXX煤矿已经投产了，但是我们还是拉不上煤，秦爱鹏就提出要给我们换量单。之前给的130万元是打算拉15号煤，因为一直拉不上，秦爱鹏就说15号煤主要供应漳泽电厂，我们拉不上，就给我们换成了9号煤。我记不清秦爱鹏有没有要回之前给的量单，但是我见过换过来的量单，就是单价400元、3000多吨的那张量单。我记不清是秦爱鹏给的谁这张量单，但是后来一直拉不上煤后我和贾某一起去的潞安矿务局。（4）何某的询问笔录，证明其任XXX集团营销总公司公路煤炭营销公司计划部部长。2018年其公司只与XX公司签订过一份16万元煤销合同，没有总吨数一万吨的合同，范某、贾某等人的合同和量单全部都是假的。3.被害人王某（XX公司负责人）的询问笔录，证明2018年3月份其通过公司员工崔某介绍认识了秦爱鹏。2018年4月份秦爱鹏提出在XXX集团为其办理煤炭开户需要银行承兑。2018年6月份其先后给了秦爱鹏一张30万元和一张100万元的银行承兑汇票，秦爱鹏给了其一张煤炭购销合同复印件。后其多次派车去XXX煤矿拉煤，秦爱鹏以各种理由推辞。2019年2月份秦又给了其一张运销总公司煤炭地销发煤通知单（量单），事后秦仍以各种理由推脱拉煤。2019年4月份其拿上煤炭购销合同和发煤通知单去了潞安矿务局后被告知合同是伪造的。秦爱鹏当时也承认了造假一事，并向其出具了一份欠款130万元的承诺书。截至目前秦爱鹏退还了其20万元。范某和贾某给了秦爱鹏承兑汇票后两人给了其共两张量单，记不清是否有合同了。量单上面有大红章，但是两边没有正常票据的孔。2018年底2019年年初的时候，贾某说秦爱鹏说2018年的量单不能用了，要重新换成2019年的，其就同意了。贾某换了量单后最后给了其那张价值130万元的假的量单。4.书证煤源购销合同、发煤通知单、业务往来说明，证明2018年4月10日，XX公司通过秦爱鹏与XXX集团签订了400吨（每吨400元含税价、装车费）共计16万元的煤销合同，编号DX180350；同年4月13日，XX公司交款16万元，XXX集团下发发煤通知单，发运编号07350180413135；2019年7月1日，XX公司要求退款，因未发生实际业务，XXX集团向XX公司退款16万元。5.书证煤源购销合同、发煤通知单、银行承兑汇票，证明范某、贾某分别将30万元和100万元承兑汇票交给秦爱鹏,称秦给其提供了混煤煤销合同和发煤通知单。6.书证承诺书，证明2019年4月19日秦爱鹏为XX公司负责人王某书写承诺书一份，内容“其欠XX公司130万元，经双方协商，定于2019年5月10日左右把手续办妥，价值以矿价位准，去除税票等”。7.书证退款单，证明2019年5月6日，秦爱鹏给XX公司负责人王某退款20万元。8.被告人秦爱鹏的讯问笔录及当庭供述，证明2018年8月份左右，崔某和一名姓贾的男子找到其要其帮河南XX公司从XXX煤矿弄煤。后其分两次共收取该公司130万元承兑汇票。后因XXX煤矿没有煤，该承兑一直放在其手里，其就用于个人消费了。2019年4月其退给了王某20万元。其没有给过对方煤销合同之类的手续。盗窃事实的证据1.书证受案登记表、立案决定书，证明案件来源。2.证人证言（1）李某的询问笔录，证明其是XXX煤矿保安队队长，负责管理矿上的保安。2019年5月30日晚上7点左右，保安吴某1对其说有两张出门证不对，其就和磅房宋小宁核对，发现有两辆车偷偷运走了煤，牌照×××、×××，其怀疑是有人从门房偷走两张出门证出门。（2）吴某2的询问笔录，证明其是XXX煤矿保安，在XXX煤仓北门负责收取拉煤车的出门证。2019年5月30日17时左右，其收到两张出门证，当时没有查验，后来磅房说有两车拉上煤没有过磅，其查看出门证，才发现两张出门证时间不吻合，想起来是秦科长给其的那两张出门证，当时其看见秦科长带两个半挂车过来，分别从两辆车上要了出门证给的其，其没有细看就让那两车走了。其不清楚这两车拉了多少煤。（3）李某1的询问笔录，证明其经营两辆×××、×××半挂车，做拉煤生意，上户的时候用李某2上的。2019年5月30日下午，有人介绍拉煤生意，其和对方联系，对方告诉其他是XXX煤矿销售科的秦副科长，让其去XXX煤矿拉煤送到××县煤场，每吨25元运费，其让李某2开着×××、刘某开着×××半挂车就去了XXX煤矿，具体怎么拉煤、出煤场其不在场不清楚，等卸完煤返回路上，大概晚上8点多其接到秦副科长电话，说煤不合适，赶紧再拉回到XXX煤矿，其就让司机又将煤拉回XXX煤矿了。（4）李某2的询问笔录，证明其是李某1×××半挂车的司机，2019年5月30日下午4点多，李某1电话说让其到XXX煤矿给销售科长拉煤，其给科长打了电话，科长说在大门口等其，到了后科长说开新易达物流的票，其和科长一起开了票，装满煤出来时科长说不用上磅了，其开车出了大门，保安没说什么将门禁杆打开了，科长说往长治县荫城乡荆圪道村的洗煤场送。卸完往回返的路上，李某1电话说再把卸下的煤拉回来，后就把煤又拉到了XXX煤矿，有30吨左右的煤，另一个司机刘某×××半挂车拉了也是30多吨煤。（5）刘某的询问笔录，证明其驾驶的×××半挂车老板是李某1，2019年5月30日，李某1给另一辆×××半挂车的司机李某2打电话让去XXX煤矿拉煤，其驾车随李某2的车去了XXX煤矿，李某2给了其一个新易达公司的派车单，当时有个中年男子在一旁指挥赶紧装煤，听别人叫他秦科长，装上煤中年男子说“不用过磅，我一个科长还管不了这个事”，中年男子给了门房的保安出门票，其就拉上煤走了。到了长治县一个村其又随李某2回到了XXX煤矿，两辆车被XXX煤矿的人扣住了。其开的车正常拉32吨，当时没拉满。3.书证提货单、地销过磅单，证明2019年5月30日，司机李某2、刘某分别驾驶×××、×××大货车以山西新易达物流有限公司名义从XXX煤矿拉走混煤两车，经XXX集团XXX煤矿地销过磅，×××、×××货车从XXX煤矿拉走的煤净重分别为30.22吨、27.22吨，共计57.44吨。4.价格认定结论书，证明2019年7月10日，经长子县发展和改革局价格认定中心认定，被盗混煤57.44吨在基准日的认定价格为人民币22402元。5.被告人秦爱鹏（2019年7月15日）的讯问笔录及当庭供述，证明其因在XXX煤矿偷煤，来公安机关投案。2019年5月30日下午，其想用“艳峰”家的车拉煤，他的车不在，就把其的手机号给了马户村的老板，后这个男子打电话和其联系，见面后其问他敢不敢不过磅把煤拉出去，他说敢，过了一会有两个大车司机开着车过来了，其说原来在哪开派车单就在哪开，他们就在煤场旁边的开了新易达公司的派车单，其进去门房趁保安不注意偷了两张碹石出门证给了司机，两名司机拉上煤没有过磅就直接开到煤场门口，其和司机拿上出门证给了保安，保安开了门这两辆车就开车去了。其让司机送到长治县的一家煤场。其偷了57吨左右的煤，每吨煤390元，共计22230元。其是想换煤，把XXX的煤卸下，再弄一些不好的煤或煤泥以次充好拉回去，好煤卖了赚钱。6.书证情况说明，证明2019年5月30日，公安机关接到XXX煤矿原煤被盗的报案后，后公安民警多次到有作案嫌疑的秦爱鹏住宅给其下达传唤证，其本人均未在家中。同年7月15日，秦爱鹏到公安机关主动交代了盗窃XXX煤矿原煤的犯罪事实。（三）综合证据1.书证常住人口基本信息，证明秦爱鹏的身份情况。2.书证检测报告书、行政处罚决定书，证明2019年10月24日，秦爱鹏因吸食毒品被公安机关决定行政拘留十五日，因涉嫌诈骗被刑事拘留，行政拘留不执行。原审认为，被告人秦爱鹏以非法占有为目的，提供虚假材料骗取他人财物，数额特别巨大；盗窃公司财物，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪和盗窃罪。公诉机关提供的证据能够证实被告人秦爱鹏提供虚假手续骗取他人钱款的事实，秦收取XX公司的购煤款项后，本应按照约定及时为XX公司办理所托事项，即使不能办理，也应告知公司，将所收款项退回，但其却给公司提供虚假的煤销合同和发煤通知单，收取的130万元承兑汇票也被其在短时间内变现挥霍，至今仍有110万元未能退赔给被害人，应以诈骗罪对其定罪处罚。被告人秦爱鹏实施盗窃后在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述了其盗窃的犯罪事实，是自首，对其所犯盗窃罪，依法可以从轻处罚。其在判决宣告前一人犯两罪，依法应数罪并罚，决定执行刑罚；被告人所骗钱财依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款之规定判决：一、被告人秦爱鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零三个月,并处罚金人民币100000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑十二年零十个月，并处罚金人民币102000元。二、责令被告人秦爱鹏将违法所得110万元退赔给被害单位河南XX贸易有限公司。判后，原审被告人秦爱鹏不服上诉称，上诉人未向XX公司提供过假合同、假量单，收取130万元承兑汇票，是其希望在合适时帮助签订合同后交款，又因上诉人煤炭生意资金周转及生活急用，煤矿暂时不生产及合同无法办理，便临时使用了代为保管的、在要求返还而未及时返还的承兑汇票，系民事经济纠纷、挪用公款及构成侵占，非认定的诈骗罪；原判事实不清，证据不足，适用法律不当，定性错误；请求撤销原判诈骗罪判决，依法改判。经审理，本院查明事实与原审认定事实一致，据以定案的证据均经本院核实无误。本院认为，上诉人（原审被告人）秦爱鹏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；秘密窃取公司财物，数额较大，其行为分别构成诈骗罪和盗窃罪，应予惩处并予数罪并罚。上诉人秦爱鹏供述，虽对所涉的诈骗事实予以否认，但在案的范某、王某、何某等人证言、煤源购销合同、发煤通知单及承兑汇票等证据相互印证，指向明确，不存疑问，能证明其收取XX公司购煤承兑，又提供虚假合同等手续，制造能履约的假象，在相关人员不知情的情况下，私自将到手汇票变现挥霍，致XX公司被骗取110万元的事实存在；且不属民事经济纠纷、挪用公款及侵占，非法占有诈骗的意图明显，构成本罪。据此，原判根据其涉案情节、行为表现，并根据量刑规范化的规定依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。上诉人秦爱鹏所提的上诉理由，经查不实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 康 抗 二0二0年十月二十二日书记员 魏 炜