河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终881号上诉人（原审原告）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地：濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路**。法定代表人：刘泽江，该公司经理。委托诉讼代理人：王庆霞，河南卓诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：生璞，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队濮阳支队（原中国人民武装警察部队濮阳市支队）。地。地址：濮阳县铁丘路工业路交叉口向西300米路北/div>负责人：潘留军，该支队支队长。委托诉讼代理人：刘春海，该支队副支队长。委托诉讼代理人：王应，河南逐鹿律师事务所律师。原审被告：河南鑫濮房地产开发有限公司，住，住所地：濮阳市中原路与颐北街交叉口向南200米路东/div>法定代表人：李顺卿，该公司经理。上诉人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队濮阳支队（以下简称武警濮阳支队）及原审被告河南鑫濮房地产开发有限公司（以下简称鑫濮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市中级人民法院（2019）豫09民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振兴公司的委托诉讼代理人王庆霞、生璞，被上诉人武警濮阳支队的委托诉讼代理人刘春海、王应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持振兴公司的全部诉讼请求或发回重审；2.由武警××支队承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.振兴公司与武警××支队于2012年12月6日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方之间成立了建筑工程合同关系，武警××支队应按照合同的约定与振兴公司进行结算。一审判决认定振兴公司与武警××支队不存在真实的建设工程施工合同关系违背事实。2.武警××支队系涉案工程的发包方，鑫濮公司仅为武警××支队的代建方，该项目的所有权人××武警××支队，因此，武警××支队应当承担支付工程款的责任。3.本案所有建筑发票××付款方均××武警××支队。一审法院未采信该证据，完全是为了帮助武警××支队逃避责任。（二）一审判决依据不告不理原则驳回振兴公司的诉讼请求错误。一审法院未经鑫濮公司同意，根据武警××支队的申请，将鑫濮公司追加为本案被告，明显偏袒武警××支队。一审判决在没有查明武警××支队与鑫濮公司到底是什么关系的情况下，直接依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于当事人处分原则的规定，驳回振兴公司的诉讼请求不当。（三）武警××支队应当向振兴公司退还其缴纳的保证金。为了保证《建设工程施工合同》的顺利进行，振兴公司向武警支队与鑫濮公司的双控账户中交纳了80万元的保证金，未经武警××支队同意无法返还，因此，振兴公司要求武警××支队返还保证金的诉讼请求应当得到支持。（四）一审法院程序违法。本案的被告虽有武警××支队，但该案系建设工程施工合同纠纷，并不是严格意义上的涉军案件。一审法院对本案进行提级审理不符合最高人民法院发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的相关规定，程序违法。综上，振兴公司依法提起上诉。武警××支队辩称，（一）武警××支队与振兴公司签订《建设工程施工合同》的目的是为了减少费用开支以及纳税需要，双方之间并不存在真实的合同关系，本案真实的建设工程施工合同关系存在于振兴公司与鑫濮公司之间。该事实从三方的《补充协议书》以及振兴公司副总的证言中均能够证实。对于下欠振兴公司的工程款，应当由鑫濮公司支付，武警××支队没有付款责任。（二）振兴公司在一审时明确表示不要求鑫濮公司承担责任，在此情况下，一审充分尊重振兴公司的处分权，驳回其诉讼请求并无不当。（三）振兴公司的保证金交纳给了鑫濮公司，应由鑫濮公司予以退还，武警××支队不应承担退还责任。（四）一审提级审理符合民事诉讼法的相关法律规定。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。振兴公司向一审法院起诉请求：1.判令武警××支队支付工程款2217.00753万元及利息（利息自2014年10月至付清之日止另行计算)、违约金暂定10万元、鉴定费0.3万元;2.判令武警××支队退还质量保证金80万元。庭审中振兴公司变更诉讼请求为：1.武警××支队应当支付工程款2217.00753万元、利息497.287106万元、违约金791.471688万元(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年10月起计算至2019年6月6日止，之后利息计至付清之日;违约金按照逾期付款额的日万分之二点一计算)、鉴定费0.3万元；2.武警××支队返还质量保证金80万元。一审法院认定事实：(一)合同签订情况。2011年12月16日,鑫濮公司作为甲方,武警××支队作为乙方，就团购鑫瑞花园商品房一事签订《团购协议书》一份,合同约定:武警××支队协助鑫濮公司在濮阳县铁××路与××路交叉口征地33.5亩,武警××支队团购鑫濮公司套商品房,主要用于解决武警××支队现役干部、士官和部分无住房专业干部的住房问题。建筑类型为多、高层住宅和商业用房。鑫濮公司的责任与义务为:1.负责所有的征地相关费用；2.负责该项目的规划设计;3.负责办理规划、土地、水、电、气等相关手续；4.负责该项目的投资和建设；5.负责排号分房。武警××支队的责任与义务为：1.参与审定小区规划和户型设计方案;2.参与鑫濮公司施工管理和监理;3.协助鑫濮公司办理规划、土地、水、电、气等相关手续;4.同鑫濮公司共同办理房产证等有关手续。鑫濮公司法定代表人李顺卿,武警××支队签字人员为李太康（当时的支队长)、王少旭(政委)。双方均未加盖单位印章。据鑫濮公司法定代表人李顺卿称,武警××支队没有开发权,委托鑫濮公司开发武警××支队官兵的团购房,开发完后按照约定的团购价格出售给武警××支队,团购价约为每平方米0.26万元(不包括办理手续费用)。鑫濮公司参与了涉案工程土地的征用、开发。签订《团购协议书》后,鑫濮公司就联系振兴公司,经武警××支队同意,由振兴公司承建武警××支队1-7#楼的工程建设。后武警××支队作为甲方,鑫濮公司作为乙方,振兴公司作为丙方,签订《补充协议书》一份。协议约定:根据相关协议要求,武警××支队公寓房建设项目由鑫濮公司负责建设,但为了减少部分费用支出，压缩建设成本,减轻武警××支队官兵购房压力,经三方协商一致同意，由武警××支队与振兴公司签订《建设工程施工合同》,且此合同仅限于鑫濮公司、振兴公司办理相关手续中使用。在振兴公司为武警××支队建设公寓房的过程中,由鑫濮公司按工程进度向振兴公司拨付工程款,期间如发生拖欠农民工工资、拖欠材料款等纠纷,由鑫濮公司和振兴公司负全责。本协议一式三份,甲乙丙三方签字盖章后生效。武警××支队、鑫濮公司、振兴公司均在协议书加盖了印章,但均未在协议书签字,也未填写签订时间。据鑫濮公司法定代表人李顺卿称,其对补充协议书的签订情况不清楚。2012年12月6日,武警××支队作为甲方，振兴公司作为乙方，就武警××支队营房工程施工事项签订《建设工程施工合同》一份。合同约定:一、工程概况。工程名称:武警××支队1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#(鑫瑞花园);工程内容:图纸设计内容、土建、装饰、安装。资金来源:集资。二、工程承包范围:包工、包料。三、合同工期。开工日期:1#—6#楼为2012年12月6日;7#楼为2013年3月1日。竣工日期:1#—6#楼为2013年10月16日;7#楼为2014年7月8日。四、质量标准:合格。五、合同价款。约定:伍仟万元,以结算数据为准。合同通用条款第32.8条约定:工程未经竣工验收或竣工验收未通过,发包人不得使用。发包人强行使用时,由此发生的质量问题及其他问题,由发包人承担责任。第33.3条约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。合同专用条款第35.1条约定:发包人违约应承担的违约责任,按逾期付款额的日万分之二点一支付承包方违约金。该合同还约定了双方其他权利义务。武警××支队、振兴公司在合同上均加盖了单位印章。另查明，涉案工程所占用的土地原系国有划拨的军事用地,登记在武警××支队名下。涉案土地的征地、开发等费用均由鑫濮公司支付。2018年7月31日,濮阳县人民法院对振兴公司副经理王丰杰进行调查。王丰杰称,振兴公司与鑫濮公司没有签订合同,当时振兴公司、鑫濮公司、武警××支队联合组成项目部,王丰杰任负责人,崔新民（鑫濮公司工程师)是工程部经理,武警××支队是田胜、叶鹏。项目部盖的是振兴公司项目部的印章。签订建设工程施工施工合同其本人参与了,武警××支队是田胜、叶鹏参加的。签合同晚,施工早。《补充协议书》其本人也参与了,武警××支队打印好后,振兴公司盖了章。因为没有招投标,振兴公司没有办法交税,为了交税所以签订了《补充协议书》。(二)合同施工、竣工情况。在涉案工程建设中,武警××支队、鑫濮公司、振兴公司共同成立了项目部,武警××支队的项目负责人为田胜(原武警××支队副支队长)，鑫濮公司的项目负责人为谢启锋，振兴公司的项目负责人为王丰杰。约定三方共同管理项目部,共同负责。2012年12月6日,振兴公司开始对涉案工程进行施工,2013年12月份工程竣工,2014年年底,各购房业主开始陆续装修、入住涉案房屋。涉案1-7号楼共有310套房屋,1到6号楼为6层，7号楼为18层,目前尚未办理房产证。各方当事人均认可涉案工程没有进行招投标。(三)付款情况。1.质量保证金。2012年12月13日、2013年5月6日、2013年5月7日期间,振兴公司分四次向鑫濮公司缴纳质量保证金180万元。振兴公司自2013年4月5日鑫濮公司退回质量保证金100万元。2.工程款支付情况。自2011年12月26日起至2012年3月5日止,购房业主自行向鑫濮公司在濮阳市市区农村信用合作联社昆吾路信用社开设的账户支付购房款,账号为38×××12。自2012年2月1日起至2014年7月14日止,该账户中的款项陆续被转账支取完毕。后武警××支队为了便于管理和监督，要求鑫濮公司开设一个临时双控账户,2013年5月鑫濮公司在中国银行濮阳胜利西路支行开设一个双控账户,账号为25×××51。该账户由鑫濮公司与武警××支队共同监管。2013年4月15日至2014年2月19日,鑫濮公司通过双控账户分九次向振兴公司账户支付工程款3249.8575万元。2013年5月7日至2014年3月4日,振兴公司向武警××支队开具了3240.6099万元的建筑业统一发票。武警××支队称,向鑫濮公司支付购房款的有两种情况,一种是武警××支队现役或者转业军人缴纳的购房款,一种是面向社会售房的购房户缴纳的购房款。这两种情况都是购房户直接交到鑫濮公司名下的两个账户上。2017年3月2日,武警××支队单方委托河南诚盛联合会计师事务所对“鑫瑞花园项目”2013年2月至2015年2月之间的收入支出情况进行审计,作出豫诚盛专审字〔2017〕第001号《关于“鑫瑞花园项目”收支的专项审计报告》。经审计,鑫濮公司已入账7142.0756万元,已支出4374.767214万元。(一)收入。整体销售完毕应收房款总额9908.228826万元,鑫濮公司已入账7142.0756万元。其中:双控账户收4294.728343万元,鑫濮公司单方销售收入2847.347357元。(二)支出。鑫濮公司账上工程总支出4374.767214万元,其中从双控账户支出4036.106967万元。其中:1.1-2号楼工程款766.9878万元;2.3-4号楼工程款883.0851万元;3.5-6号楼548.7570万元;4.7号楼工程款1520.7800万元;5.电梯设备94.98万元;6.崔新民工程款9.2476万元;7.配套工程消防工程168万元;8.打桩款40万元;9.前期工程间接费163.051322万元;10.监理费30万元;11.办公费3.12289万元;12.招待费17.48569万元;13.水电费21.236992万元;14.工资及生活费108.33282万元。振兴公司对该审计报告形成的真实性没有异议,但对报告所列项目及证明目的有异议,认为该报告支出一项中第5-14项与振兴公司无关。且该组证据不能证明鑫濮公司利用所提供的账户向振兴公司支付了全部工程款,根据振兴公司提供的收款证明并未支付;武警××支队对账户掌控是认可的,说明武警××支队系工程建设的发包方，对建设的房屋具有掌控权利,因此武警××支队应当承担付款义务。（四)工程款结算情况。河南利燕工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定,经鉴定工程总价款为6814.338174万元。其中1-7号楼为5744.731335万元,其他(物业小房、物业小院、消防泵房、室外配套)1069.6068万元。2018年12月29日,河南汇成造价师事务所有限公司受濮阳县人民法院委托,对武警××支队1号楼工程变更增加造价进行鉴定,经鉴定武警××支队1号楼图纸设计变更的工程造价为10.1337万元。2018年7月13日，濮阳县人民法院对河南利燕工程造价咨询有限公司法定代表人、总经理郑锋的调查笔录,郑锋称是崔新民委托该公司进行鉴定,鉴定时没有签订合同,但开有发票,现在底联找不到了。2018年7月25日,濮阳县人民法院对鑫濮公司法定代表人李顿卿进行调查。李顺卿称,崔新民是鑫濮公司的工程师,工程结算表应该是鑫濮公司与振兴公司的工程结算。鑫濮公司与武警××支队之间应当按照开发协议进行结算,现在武警××支队还欠鑫濮公司几千万元,目前没有结算具体多少不清楚。2018年7月31日,濮阳县人民法院对鑫濮公司工程师崔新民进行调查。崔新民称,其受李顺卿的委托任工程部经理。河南利燕工程造价咨询有限公司出具的工程结算汇总表是项目部委托的,其以项目部的名义去办理的,造价费是项目部财务部出的钱,40000余元,票据在鑫濮公司财务部账上。谢启锋主管着鑫濮公司项目。(五)其他情况。2018年1月17日,濮阳市华龙区人民法院作出(2017)豫0902刑初821号刑事判决书,判决鑫濮公司法定代表人李顺卿犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年(刑期自2017年1月23日起至2022年1月22日)。该刑事判决书认定:2011年12月16日,李顺卿担任鑫濮公司法定代表人期间,该公司与武警××支队签订开发建设鑫瑞花园商品房《团购协议书》。经双方约定自2013年3月份之后,武警××支队的购房款汇入鑫濮公司专用账户,专款专用。此后武警××支队将房款陆续汇入该专用账户。2013年12月23日,李顺卿利用负责其公司工作的职务便利,挪用该公司专项购房款1800万元用于归还其个人投资所欠借款。案发后,挪用款项未追回。判决后李顺卿不服提起上诉,一审法院于2018年3月26日作出（2018)豫09刑终100号刑事裁定书,裁定:驳回上诉,维持原判。经释明,振兴公司、武警××支队均不对涉案工程价款申请鉴定。振兴公司在庭审中明确表示在本案中不要求鑫濮公司承担责任。一审法院认为，根据当事人诉辩意见,本案的争议焦点为:1.振兴公司与武警××支队之间是否存在真实的建设工程施工合同关系,武警××支队应否支付振兴公司工程款、利息、违约金,如应支付,应支付的工程款、利息、违约金的数额是多少;2.武警××支队应否向振兴公司返还质量保证金80万元并支付鉴定费0.3万元;3.鑫濮公司在本案中应否承担支付工程款的责任。关于第一个争议焦点。本案存在三个法律关系,一是武警××支队与鑫濮公司之间的关系;二是鑫濮公司与振兴公司之间的关系;三是武警××支队与振兴公司的关系。对于武警××支队与鑫濮公司之间的关系。从武警××支队与鑫濮公司签订的《团购协议书》、三方签订的《补充协议书》、武警××支队团购房屋的目的以及本案土地原系武警××支队名下的国有划拨土地的事实来看,应系武警××支队提供土地,委托鑫濮公司代为开发建设,二者之间应当是委托开发建设关系。另一方面,也可以清楚地表明,武警××支队并非真正的购房主体。且武警××支队也未曾以武警××支队的名义向鑫濮公司支付过购房款,真正的购房人是武警××支队有购房意愿的官兵。对于鑫濮公司与振兴公司之间的关系。从武警××支队、鑫璞公司、振兴公司三方签订的《补充协议书》,振兴公司提供的证据以及三方的陈述，可以认定经鑫濮公司、武警××支队同意，振兴公司对涉案工程实际进行了建设,振兴公司是涉案工程的承包人。在建设过程中,鑫濮公司按工程进度向振兴公司拨付工程款，振兴公司向鑫濮公司缴纳质量保证金180万元,由此可以认定鑫濮公司应当为涉案工程的发包方。对于武警××支队与振兴公司的关系。振兴公司虽然提供了其与武警××支队签订的《建设工程施工合同》,武警××支队对该合同的真实性也没有异议,但是根据武警××支队、鑫濮公司、振兴公司签订《补充协议书》内容来看,该协议明确载明“此合同仅限于鑫濮公司、振兴公司办理相关手续中使用”,且根据濮阳县人民法院对振兴公司副经理王丰杰调查时,王丰杰称,因为没有招投标,振兴公司没有办法交税,为了交税所以签订了《补充协议书》,因此武警××支队辩称其与振兴公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系,有合同依据,予以采信。关于武警××支队应否向振兴公司支付工程款、利息及违约金的问题。因武警××支队并非涉案工程的发包方,与振兴公司签订《建设工程施工合同》，仅是为了鑫濮公司、振兴公司办理相关手续使用,且振兴公司也认可是武警××支队有意购买涉案房屋的官兵向鑫濮公司的账户内交付购房款,其亦未提供证据证明武警××支队曾向鑫濮公司或者振兴公司支付过工程款,故振兴公司主张武警××支队应按照《建设工程施工合同》约定向其支付工程款、利息及违约金的主张,不予支持。关于第二个争议焦点。根据振兴公司提供的证据显示,振兴公司分四次向鑫濮公司支付质量保证金180万元,且振兴公司自认2013年4月5日鑫濮公司退回质量保证金100万元,振兴公司未提供证据证明武警××支队收到该质量保证金,故振兴公司主张武警××支队应返还质量保证金80万元,没有事实和法律依据,不予支持。鉴于武警××支队并非涉案工程的发包方,与振兴公司不存在真实的建设工程施工合同关系,因此振兴公司要求武警××支队支付鉴定费0.3万元的主张,不予采信。关于第三个争议焦点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于当事人处分原则的规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,有权自主选择请求人民法院审理民事纠纷的范围,人民法院遵循“不告不理”原则,审理民事案件的范围应限于原告的诉讼请求,不得对原告未提出请求的事项进行审理。本案中,振兴公司在庭审中明确表示不要求鑫濮公司承担责任,是其对自己诉讼权利的处分,一审法院不予干预。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定,经一审法院审判委员会讨论决定,判决如下:驳回原告河南振兴建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费221053元,由河南振兴建设工程集团有限公司负担。本院二审期间，振兴公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据：（一）《建设委托协议书》复印件，证明武警××支队与鑫濮公司之间并非团购房屋关系，而是委托建设关系，代建方是鑫濮公司，施工方是振兴公司，振兴公司要求武警××支队承担付款责任具有事实依据；（二）武警××支队向购房者发布的一封公开信复印件，证明武警××支队是房屋的建设方，并且承诺为购房人办理产权登记；（三）武警××支队工作人员要求缴纳购房尾款的短信复印件、收取尾款的交款确认单复印件及收款收据原件，证明涉案房屋是由武警××支队掌控并且出售的，武警××支队应当承担支付工程款的责任。武警××支队的质证意见为：以上证据均为复印件，无法核实其真实性；且以上证据形成时间均在一审判决之前，不属于新证据；从证据的内容来看，武警××支队收取购房户的购房款，不是武警支队占有，而是武警支队与当地政府协调，将划拨土地性质转化为出让土地，为购房户办理房产证所用。本院认证意见为：振兴公司提交的以上证据除收款收据以外均是复印件，真实性无法核实，且以上证据只能证明武警××支队参与了涉案工程的相关工作，但不能证明武警××支队与振兴公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，故对以上证据本院不予采信。在二审审理过程中，中国人民武装警察部队濮阳市支队名称变更为中国人民武装警察部队濮阳支队。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.武警××支队应否承担支付工程款的责任；2.鑫濮公司应否承担本案责任；3.武警××支队应否承担返还保证金的责任；4.一审程序是否合法。（一）关于武警××支队应否承担支付工程款责任问题。武警××支队虽与振兴公司于2012年12月6日签订了《建设工程施工合同》，但武警××支队（甲方）、鑫濮公司（乙方）、振兴公司（丙方）三方签订的《补充协议书》明确记载：“根据相关协议要求，甲方公寓房建设项目由乙方负责建设，但为了减少部分费用支出，压缩建设成本，减轻甲方官兵购房压力，经过甲、乙、丙三方协商一致同意，由甲方与丙方签订《建设工程施工合同》，且此合同仅限于乙、丙方办理相关手续中使用。”根据以上记载，涉案工程的建设方为鑫濮公司，武警××支队与振兴公司签订的《建设工程施工合同》仅限于办理相关手续使用。在一审法院对鑫濮公司的法定代表人李顺卿进行调查时，李顺卿也明确陈述：“我们公司是开发商，我们公司找的振兴公司，将工程承包给振兴公司。”“武警支队应该和我公司结算，结算后由武警支队把钱给我们，我们公司把钱支付给振兴公司。”综上，振兴公司依据形式上的《建设工程施工合同》主张其与武警××支队之间成立建设工程施工合同关系，明显与客观事实不符，依法不能成立。（二）关于鑫濮公司应否承担本案责任问题。因振兴公司在本案一审时未向鑫濮公司提出诉讼请求，在一审诉讼过程中也明确表示“鑫濮公司不应承担合同相对方的任何责任”，一审判决在查明事实的基础上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于当事人处分原则的规定，驳回振兴公司的诉讼请求并无不当。振兴公司与鑫濮公司之间的纠纷双方可以另行解决。（三）关于保证金返还问题。如上所述，振兴公司是与鑫濮公司建立了事实上的建设工程施工合同关系，其保证金也是交给了鑫濮公司，振兴公司要求武警××支队向其返还保证金缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。（四）关于程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第一款明确规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。”故一审法院对本案进行提级审理具有法律依据。振兴公司以此为由主张一审程序违法不能成立。综上所述，振兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221053元，由河南振兴建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  辛季涛审判员  范书伟审判员  蒋瑞芳二〇二〇年十月二十九日法官助理王一鸣书记员和梦雅