贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2254号 上诉人（原审被告）：贵州西南建筑工程有限公司,住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处印象荷城。 法定代表人：杨渡江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方世长，贵州黔青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐明荣，男，1977年4月17日生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：代学臣，贵州年成律师事务所律师，黔西南州法律援助中心指派律师。 原审被告：李进武，男，1981年5月13日生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 原审被告：兴义市聚佳房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市下五屯街道办事处义诚山水**商铺。 法定代表人：李泽蕊，系公司总经理。 上诉人贵州西南建筑工程有限公司（以下简称“西南建筑公司”）因与被上诉人徐明荣、原审被告李进武、兴义市聚佳房地产开发有限公司（以下简称“聚佳房开公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西南建筑公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回徐明荣对西南建筑公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由徐明荣承担。 事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，聚佳房开公司将峰林颐境项目发包给西南建筑公司承建，同日，西南建筑公司与张某签订《施工劳务分包合同》，由张某负责施工劳务，张某所承包的劳务均是在西南建筑公司现场施工管理人员和技术人员的现场指导下进行，为保证工程质量和安全生产，西南建筑公司的现场人员始终监督施工工地，张某及其招集的农民工（包括本案徐明荣）与西南建筑公司施工管理人员及技术人员共同完成了施工工程，张某及其招集的农民工（包括本案徐明荣）是在双方协商好劳务报酬后自愿加入施工队伍，不存在分包给张某及其招集的农民工自行单独完成施工，西南建筑公司与张某之所以签订书面合同是为明确双方的权利义务防止发生纠纷，所以，西南建筑公司与张某签订的《施工劳务分包合同》不是法律所禁止的违法分包。其次，徐明荣称受雇于李进武在峰林颐景项目做木工期间，李进武欠付其工资。一审对徐明荣提供的劳动保障监察投诉材料（包括投诉登记表、信访登记表、立案审批表、民工工资花名册、投诉决定书、询问通知书、责令改正决定书、送达回执），西南建筑公司对该证据的真实性予以认可，但对合法性提出质证意见是兴义市劳动保障监察综合行政执法大队未通知被投诉人即西南建筑公司参加调查核实有关案件事实就作出决定由聚佳房开公司垫付投诉人工资，存在程序违法，所以该组证据不合法，不能作为认定事实依据。最后，一审庭后徐明荣才提供《欠条》原件，一审系通过微信进行质证，因系逾期举证，对逾期举证的原因或理由一审未责令当事人说明情况也未对当事人予以训诫、罚款，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，同时，该证据未在法庭上出示，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”因此，徐明荣提交的劳动保障监察部门投诉的资料和《欠条》都存在程序违法，均应排除在证据之外，其余证据均不能证明徐明荣所主张的事实，因此，徐明荣的诉请不应支持。二、一审适用法律错误。一审适用《保障农民工工资支付条例》判决西南建筑公司承担连带责任错误，因本案李进武的《欠条》书写时间是在2019年2月27日，而《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日起施行。《保障农民工工资支付条例》对施行前的李进武的行为不具法律效力。三、本案遗漏当事人张某、陈某。西南建筑公司一审申请了证人张某、陈某出庭作证，当庭查明张某、陈某均是劳务合同关系的当事人之一，应作为本案当事人参加诉讼。 李进武、徐明荣、聚佳房开公司未作答辩。 徐明荣向一审法院起诉请求：1.判决李进武与西南建筑公司共同支付徐明荣的未付工资23730元；2.判决聚佳房开公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判决案件受理费由李进武、西南建筑公司、聚佳房开公司承担； 一审法院认定事实:2018年3月18日，西南建筑公司与聚佳房开公司签订施工总承包协议，对聚佳房开公司“峰林颐境”工程项目总承包施工。合同签订后，西南建筑公司于同日与张某签订施工劳务分包合同，将工程的基础部分、主体结构工程、砌体工程、抹灰工程、屋面工程等分包给张某施工。张某分包工程后，又口头约定将工程的木工部分承包给陈某施工。陈某接手工程后，又口头约定，将其承包的木工部分整体转包给李进武施工。杨仕政、陈生贵、黄希伦、岑加伟、徐明荣、赵立富等人即是在李进武施工的工地上提供劳务，木工工程结束后，李进武向分别向徐明荣等人出具欠条及结算单等确认劳务费数额，其中尚欠杨仕政劳务费为1470元，欠岑丰元劳务费17960元，欠黄希伦劳务费17168元，欠岑加伟劳务费3000元，欠徐明荣劳务费23730元，欠赵立富劳务费18850元。西南建筑公司对张某分包劳务工程后又将木工部分工程层层转包事宜知晓。 一审法院认为，劳务合同是劳动者向雇佣者提供劳务，雇佣者向劳动者支付劳务报酬的双务有偿合同。本案中，徐明荣为李进武承接的兴义市“峰林颐境”项目木工工程提供劳务，劳务结束后李进武以欠条形式对劳务费进行了确认，双方已建立了事实上的劳务关系，该劳务关系的建立是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法受到法律保护。李进武未按约支付劳务费，已构成违约，应承担继续支付劳务费的违约责任，徐明荣据此提起诉讼，于法有据，予以支持。 对于西南建筑公司是否承担责任的认定。聚佳房开公司作为建设单位，将房地产建设工程发包给具有建设施工资质的西南建筑公司，后西南建筑公司又将其承包的工程的逐层分包给无劳务承包资质及建筑资质的自然人张某、陈某、李进武，西南建筑公司具有过错，根据《保障农民工工资支付条例》第二条、第三条之规定，徐明荣为李进武提供木工劳务应获得的报酬，应属于农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制和工资支付负直接责任。”及第三十六条“建设单位或施工总承包单位将建设工程发包或分包给个人或不具备合法经营资格的单位导致拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”之规定，施工总承包单位即西南建筑公司应当承担清偿因其违法分包工程导致拖欠的农民工工资的责任，西南建筑公司清偿农民工工资后，可以向实际用工人追偿。 对于聚佳房开公司是否承担责任的认定。因徐明荣未举证证明聚佳房开公司尚有未结清工程款，且李进武亦不是建设工程的实际施工人，根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致拖欠农民工工资的，建设单位应当以未结清的工程款为限现行垫付被拖欠的农民工工资。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，徐明荣诉请聚佳房开公司作为建设单位或发包人，在未按合同约定拨付工程款范围内承担支付农民工工资的请求，无事实根据及法律依据，不予支持。 李进武作为负有举证责任的当事人，经传票传唤未到庭，应当承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款、第三十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限李进武于本判决生效后十日内支付徐明荣劳务费23730元；二、贵州西南建筑工程有限公司对前列债务承担连带责任，其承担连带责任后有权向李进武追偿；三、驳回徐明荣的其余诉讼请求。案件受理费394元，减半收取197元，由李进武承担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院针对2019年4月4日，黄希伦等12名务工人员到兴义市建筑公司承建峰林颐景项目拖欠其工资，函询兴义市人力资源和社会保障局对该投诉的调查处理情况，该局函复本院，具体内容为：“2019年4月4日，黄希伦等12名工人到我局劳动保障综合行政执法大队（以下简称执法大队）投诉，其在贵州西南建筑工程有限公司承建的峰林颐景项目做工，被该项目拖欠工资187016元。经执法大队立案调查核实，峰林颐景项目位于下五屯纳录村国际会议中心旁，建设单位为兴义市聚佳房地产开发有限公司，调查中发现该项目有层层分包、项目监管不到位等现象。贵州西南建筑工程有限公司分包给张某，张某分包给陈某，陈某分包给李进武，黄希伦等12名工人为李进武请来的工人（口头约定按点工计算工资），李进武承认差欠黄希伦等工人的部分工资，原因是他没有结完工程款，无钱支付。2018年年底至2019年年初该项目多次发生拖欠民工工资现象，我局执法大队多次进行调解。在协调处理该项目民工工资纠纷过程中，都是现场负责人张小伟（其自称既代表建设单位，也代表施工单位）在管理现场和处理包括工人工资在内的相关问题。 按照谁主管谁负责的原则，建设单位有义务监督并处理好建设项目民工工资问题。根据《贵州省劳动保障监察条例》第二十四条…等规定，我局执法大队于2019年5月16日向项目建设单位兴义市聚佳房地产开发有限公司下达了《调查询问通知书》，5月29日又下达了《责令改正决定书》，依法责令建设单位垫付和清偿民工工资问题，建设单位对责令支付文书未提出复议，并承诺将妥善处理好工人问题。兴义市人力资源和社会保障局2020年10月23日”。 对该函复，本院组织各方当事人质证。 西南建筑公司质证意见：对该份证据来源的真实性无异议，但是证据载明的内容不合法，黄希伦等投诉的是西南建筑公司，但劳动保障综合行政执法大队找张小伟调查，但张小伟从未得到西南建筑公司授权，该函载明的内容有未经核实的不真实内容，不能作为认定本案事实的依据，该证据也证明了兴义市人力资源和社会保障局在处理黄希伦等投诉时存在程序违法的事实。 聚佳房开公司质证意见：对该份证据无异议。 徐明荣质证意见：对该份证据无异议。 李进武质证意见：认可该份证据。 本院认证意见：该份证据能够印证本案西南建筑公司承建的峰林颐景项目存在拖欠徐明荣工资的事实，本院予以认定。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：西南建筑公司是否应承担给付徐明荣劳务费用的责任问题。综观全案在卷证据，西南建筑公司作为案涉峰林颐景项目建设总承包单位且具备资质，其又将该承包的工程违法逐层分包给无劳务承包资质及相应建筑资质的自然人张某、陈某、李进武，其作为过错方负有不可推卸的责任。同时，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”、第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定，西南建筑公司作案涉案项目的施工总承包单位，其依据上述规定对本案徐明荣的工资进行清偿依法有据，一审对此认定并无不当。 关于西南建筑公司上诉所提兴义市人力资源和社会保障局针对黄希伦等投诉峰林颐景项目拖欠工资，未通知西南建筑公司参与调查核实有关事实，兴义市人力资源和社会保障局处理该投诉的相关材料不能作为认定本案事实的依据一节，对此，兴义市人力资源和社会保障局已对徐明荣的投诉到峰林颐景项目地进行调查核实，认定该项目拖欠徐明荣工资，并对建设单位发出《调查询问通知书》和《责令改正决定书》，兴义市人力资源和社会保障局对该投诉的调查核实情况，与李进武与徐明荣的劳务工资结算凭证相印证并吻合，足以印证徐明荣被拖欠的工资系在峰林颐景工程建设项目中因务工产生，因此，西南建筑公司该项上诉理由不能成立。关于西南建筑公司所提一审适用《保障农民工工资支付条例》作为裁判依据错误一节，对此，《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日起施行，而本案于2020年5月13日立案起诉，该条例施行于本案起诉之前，一审予以适用并作为裁判依据并无不当。关于西南建筑公司上诉所提本案遗漏当事人张某、陈某一节，经审查，张某、陈某并非必须加入本案诉讼才能查清本案事实，对其该项上诉理由，不予采纳。关于西南建筑公司提出一审对庭后徐明荣提供《欠条》原件未在法庭上出示且未对徐明荣逾期举证进行处理一节，对此，一审对该组证据已充分保障了各方当事人质证的权利，西南建筑公司亦充分发表了质证意见，对其该上诉理由，不予采纳。 综上，西南建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理394元，由贵州西南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  秦 菊 书 记 员  邓壹芳