安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终557号 上诉人（原审互为原被告）:黄山智旅酒店管理有限责任公司,住所地安徽省黄山市经济开发区梅林大道**锦园大酒店,统一社会信用代码91341000343927457C。 法定代表人:方荣春，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪君煌，该公司员工。 委托诉讼代理人：李兹柏，安徽昌法律师事务所律师。 上诉人（原审互为原被告）:鲍美娟，女，1970年9月8日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。 委托诉讼代理人：汪敏，安徽久安律师事务所律师。 上诉人黄山智旅酒店管理有限责任公司（以下称智旅公司）与上诉人鲍美娟劳动争议一案，均因不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年7月6日作出的（2020）皖1002民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 智旅公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）皖1002民初334号民事判决，改判驳回鲍美娟各项诉请；2.一、二审诉讼费用由鲍美娟承担。事实与理由：1.一审程序违法，一审立案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审对经济补偿金、护理费判决超出当事人的诉请范围，程序违法；2.智旅公司无需支付经济补偿金。鲍美娟在治疗终结后，在工资正常发放的情况下，智旅公司多次通知其上班，但鲍美娟旷工多日，严重违反公司的规章制度，智旅公司已于2018年12月份向其发出了解除劳动合同通知书，但因公司人力资源经理在离职时带走了包括鲍美娟入职时放弃社保承诺书、解除劳动合同通知书等大量的人事档案导致我方无法提交；3.一审判决计算护理费错误，本案无需支付护理费。本案系工伤待遇责任纠纷，而非人身损害赔偿责任纠纷，鲍美娟并没有提供医疗机构证明，证明其需要护理及护理期限，一审依据安徽清风司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为本案的依据不当；4.本案无需支付鲍美娟年休假，鲍美娟并没有提供其年休假加班的证据；5.本案属于人身损害赔偿与工伤保险待遇竞合，鲍美娟已经通过（2019）皖1002民初497号民事判决获得第三人人身损害赔偿。因一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别与人身损害赔偿中的伤残补助金、医疗费、经济补偿金相同或类似，故本案无需支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 鲍美娟辩称：1.鲍美娟是在法定期限内提起诉讼的，一审未列明双方身份，存在问题，但鲍美娟已提起诉讼，一审判决不存在超出当事人诉讼请求的问题；2.智旅公司提出多次通知鲍美娟上班及向鲍美娟发出解除劳动合同通知书无任何证据，智旅公司需支付鲍美娟经济补偿金；3.关于护理费，有医疗机构及鉴定机构出具的证明，鲍美娟提出的护理，是指住院期间及住院后一定时间内的护理，而不是智旅公司依据《工伤保险条例》第三十四条规定的工伤致残后的生活护理；4.关于年休假，智旅公司应当承担举证责任；5.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和人身损害赔偿是两种不同性质的法律关系，根据法律规定，除医疗费外，都应当按照规定全部赔偿。 鲍美娟上诉请求：1.撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初334号民事判决，并予以改判；2.改判智旅公司赔偿鲍美娟护理费13585.38元；3.增加判决智旅公司赔偿鲍美娟住院伙食补助费1440元；4.增加判决智旅公司赔偿鲍美娟因未缴纳医疗保险而造成应计入鲍美娟个人医保账户损失1809.57元；5.二审案件受理费由智旅公司承担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中的相关规定，鲍美娟可以获得除医疗费之外的住院伙食补助费1440元、护理费13585.38元、停工留薪期工资及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金。且因智旅公司未给鲍美娟缴纳社会保险，直接造成应计入鲍美娟个人医保账户损失1809.57元，智旅公司予以应当赔偿。 智旅公司辩称：鲍美娟上诉的请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，关于鲍美娟的护理费，住院伙食补助费，该项请求与人身损害赔偿（2019皖10**民初497号）案件中赔偿的项目相互重复，根据民法的填平原则和实际赔偿原则，不应当得到支持。关于鲍美娟主张未缴纳医保造成的个人账户损失问题，该诉请在其一审诉请中并未提起，且该损失是因为鲍美娟一直未缴纳社会保险导致的，与智旅公司无关。 智旅公司向一审法院起诉请求：1、依法判决智旅公司无需支付鲍美娟年休假工资1061.57元；2、依法判决智旅公司无需支付鲍美娟护理费1024.71元；3、依法判决智旅公司无需支付鲍美娟一次性伤残补助金30567.13元、一次性工伤医疗补助金33963.48元、一次性伤残就业补助金16981.74元；4、本案诉讼费由鲍美娟承担。 鲍美娟向一审法院起诉请求：1、判令智旅公司支付鲍美娟解除劳动关系经济补偿金6926.76元；2、判令智旅公司支付鲍美娟自2018年1月起至2019年12月年休假报酬3184.7元；3、判令智旅公司赔偿因未缴纳失业保险造成鲍美娟失业金损失13824元；4、判令智旅公司支付鲍美娟因未缴纳养老保险造成的损失6926.76元；5、判令智旅公司赔偿因未缴纳医疗保险造成的医保账户损失1809.57元；6、判令智旅公司支付鲍美娟住院伙食补助费1440元；7、判令智旅公司支付鲍美娟护理费13585.38元；8、判令智旅公司支付鲍美娟一次性伤残补助金30567.13元、一次性工伤医疗补助金33963.48元、一次性伤残就业补助金16981.74元；9、判令智旅公司支付鲍美娟劳动能力鉴定费280元。 一审法院经审理查明：2017年1月6日，智旅公司与鲍美娟签订一份三年期的《劳动合同书》，即从2017年1月6日至2020年1月5日，鲍美娟的岗位是餐饮服务员。期间，智旅公司未为鲍美娟缴纳社会保险。2018年6月29日00时44分，鲍美娟驾驶电动自行车被胡家辉驾驶的汽车撞到受伤，胡家辉负事故全部责任。鲍美娟两处住院治疗共计70天。2019年1月3日，鲍美娟的伤情被安徽清风司法鉴定所评定为两处十级伤残，评定护理期为90日、营养期为90日、误工期为180日。就交通事故造成鲍美娟的损失鲍美娟已通过诉讼方式予以解决，其中已获赔医疗费40473.75元、住院伙食补助费3500元、营养费2700元、护理费9843.6元、残疾赔偿金75664.6元、误工费13500元，精神抚慰金5500元、交通费500元等各项损失共计132734.89元。2019年8月12日，鲍美娟经主管部门认定为工伤，2019年9月25日智旅公司提出行政复议，10月25日，鲍美娟的工伤认定被黄山市人民政府维持。2019年9月24日鲍美娟被黄山市劳动能力鉴定委员会评定为工伤九级。鲍美娟为此支付鉴定费280元。鲍美娟在2018年1月至12月期间的月平均工资为2308.92元。2020年1月5日，鲍美娟以智旅公司未为其缴纳社会保险为由与智旅公司解除劳动合同，并提供邮寄方式送达给智旅公司。 一审法院认为：智旅公司与鲍美娟签订有书面的劳动合同，双方存在劳动关系。 1、在双方劳动关系解除前，智旅公司一直未为鲍美娟缴纳社会保险，依法应承担法律责任。2020年1月5日，劳动合同到期，鲍美娟以智旅公司未为其缴纳保险为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，鲍美娟已工作满三年，智旅公司应支付鲍美娟3个月的经济补偿金即2308.92元/月*3个月=6926.76元。因鲍美娟在入职智旅公司前，从未建立社会保险，智旅公司应当为鲍美娟建立社会保险，但其不能享受退休后社会保险待遇的主要原因不在智旅公司，故鲍美娟所主张的养老保险、医疗保险、失业保险损失可待其实际发生后另行向智旅公司主张。 2、鲍美娟已在智旅公司工作时限为2017年1月6日至2020年1月5日，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，鲍美娟2018年享受5天的年休假。2019年度鲍美娟未上班，没有年休假待遇。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休假天数按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。因此，鲍美娟未休年休假工资报酬为1061.57元（2308.92元除以21.75天乘以5天乘以2倍）。智旅公司认为鲍美娟需提交已加班（未休假）的证据。一审法院认为，从黄山市人民政府行政复议决定书查明的事实已认定智旅公司有考勤表，因此，智旅公司应当提交职工考勤表来证明鲍美娟没有加班，智旅公司未提交证据应承担举证不能的法律后果，故对鲍美娟该项诉请，依法予以支持。 3、鲍美娟诉请的护理费13585.38元及住院伙食补助费1440元是否能得到支持。智旅公司认为，该项诉请与第三人侵权赔偿项目重复，不应当再得到赔偿。一审法院认为，工伤赔偿与侵权赔偿如果重复赔偿，违反了民法的填平原则和实际赔偿原则，因此，如果劳动者已获得侵权赔偿，可依据就高不就低原则，在用人单位应承担的工伤保险赔偿中予以冲抵扣除。鲍美娟诉请获赔住院伙食补助费1440元，其实际已获赔该项目赔偿3500元，依据上述原则，智旅公司不再予以赔偿。根据《安徽省实施办法》第二十九条“护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%”的规定，安徽省2017年度在岗职工月平均工资为5660.58元，因此，鲍美娟的护理期评定为90日，因此鲍美娟住院及停工留薪期间护理费为5660.58元/月乘以80%除以30天乘以90天为13585.39元，鲍美娟已获赔护理费9843.6元，在本案中智旅公司还应赔偿鲍美娟的护理费3741.79元（13585.39元-9843.6元）。 4、鲍美娟诉请智旅公司应支付一次性伤残补助金30567.13元、一次性工伤医疗补助金33963.48元、一次性伤残就业补助金16981.74元，对数额智旅公司未提出异议，一审法院经审查，认为鲍美娟所依据计算的方法，符合法律规定，予以认定。智旅公司认为该诉请与侵权赔偿重复或赔偿项目相近，不应当支付。一审法院认为，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与侵权赔偿的残疾赔偿金是完全不同的赔偿项目，智旅公司依法应当予以赔偿。 5、鲍美娟要求智旅公司赔偿劳动能力鉴定费280元，智旅公司未提出异议。一审法院经审查后，认为鲍美娟的诉请符合法律规定，予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、智旅公司支付鲍美娟解除劳动合同经济补偿金6926.76元；二、智旅公司支付鲍美娟2018年度未休年休假工资报酬1061.57元；三、智旅公司支付鲍美娟护理费3741.79元；四、智旅公司支付鲍美娟一次性伤残补助金30567.13元、一次性工伤医疗补助金33963.48元、一次性伤残就业补助金16981.74元；五、智旅公司支付鲍美娟劳动能力鉴定费280元；上述一、二、三、四、五款项，智旅公司应于判决生效之日起十日内付清。六、驳回智旅公司所有诉讼请求；七、驳回鲍美娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由智旅公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明，双方均认可，鲍美娟在2018年6月29日因交通事故受伤后至其2020年1月5日向智旅公司发送终止劳动合同通知书期间一直未实际到岗上班。 本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，予以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，在因第三人侵权造成工伤的情形下，第三人的侵权赔偿，不能减轻或免除工伤保险机构或用人单位的相关责任，但受害人就医疗费用不能重复主张。因此，在智旅公司未依法为鲍美娟参加工伤保险的情形下，鲍美娟因第三人侵权造成人身损害，同时又构成工伤，即使侵权人已赔偿，鲍美娟仍有权请求用人单位支付除医疗费用之外的工伤保险待遇。但此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费等实际支出费用。因此，鲍美娟主张的护理费、住院伙食补助费，属于其因工伤事故医疗过程中直接造成的损失，鲍美娟在侵权案件中已经获赔护理费9843.6元、住院伙食补助费3500元。因此，一审判决根据填平原则和实际赔偿原则对护理费、住院伙食补助费的处理并无不当，本院予以支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，系与侵权赔偿的内容是完全不同的赔偿项目，智旅公司依法应当予以赔偿。 关于解除劳动关系经济补偿金，鲍美娟以用人单位未缴纳社保为由提出解除双方的劳动关系并要求支付经济补偿金。智旅公司认为鲍美娟在因事故受伤治疗终结后经通知仍未到岗，且旷工多日，公司已经向鲍美娟发送解除劳动合同通知书，且鲍美娟在入职时即已经签署放弃社保承诺书，故智旅公司无需支付经济补偿金。但智旅公司对其主张未提供证据证明，且缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应自劳动关系建立之日起为劳动者缴纳社会保险。本案中,鲍美娟自2017年1月6日入职智旅公司至鲍美娟提出解除劳动合同仍未为鲍美娟缴纳社保，智旅公司明知其缴纳社会保险的法定义务而怠于履行，鲍美娟以此为由解除双方的劳动关系，并要求支付经济补偿金，具有事实及法律依据。一审对经济补偿金的处理正确，本院予以确认。 关于年休假问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案，鲍美娟理应在工作的第二个年度即2018年可以享受带薪年休假，但事实上，鲍美娟在2018年6月29日因事故受伤后至其向智旅公司发送终止劳动合同通知书期间一直未实际到岗上班，因鲍美娟未返岗上班，智旅公司无法在鲍美娟返岗后为其安排年休假，故不能认定智旅公司侵犯鲍美娟相应休息权，一审判决智旅公司支付三倍工资无事实依据，本院予以纠正。 关于鲍美娟主张其因智旅公司未缴纳医疗保险而造成的应计入个人医保账户损失1809.57元问题。现鲍美娟未能提交相关证据证明其实际损失，故一审判决对该问题的处理并无不当，本院应予维持。 综上，智旅公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；鲍美娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初334号民事判决第一、三、四、五项，即黄山智旅酒店管理有限责任公司支付鲍美娟解除劳动合同经济补偿金6926.76元；黄山智旅酒店管理有限责任公司支付鲍美娟护理费3741.79元；黄山智旅酒店管理有限责任公司支付鲍美娟一次性伤残补助金30567.13元、一次性工伤医疗补助金33963.48元、一次性伤残就业补助金16981.74元；黄山智旅酒店管理有限责任公司支付鲍美娟劳动能力鉴定费280元；前述款项，黄山智旅酒店管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内付清。 二、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初334号民事判决第二、六、七项； 三、驳回黄山智旅酒店管理有限责任公司其他诉讼请求； 四、驳回鲍美娟其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由黄山智旅酒店管理有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由黄山智旅酒店管理有限责任公司负担10元，由鲍美娟负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  胡泽萍 二〇二〇年十月二十九日 法官助理胡莉艳 书记员张芳黎 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。