陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3101号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司盐池支公司。住所地盐池县花马池西街众鑫综合楼**楼**营业房。负责人：袁海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔伟、刘丹，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高彩霞，女，汉族，农民，住陕西省定边县。原审被告：冯波，男，汉族，农民，住陕西省定边县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司盐池支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人高彩霞、原审被告冯波机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院(2019)陕0825民初7666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院(2019)陕0825民初7666号民事判决第一项、第二项，改判平安保险公司在交强险中赔偿高彩霞45645.3元，在商业第三者责任险中赔偿高彩霞28876.57元（与一审差额65084.2元）；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由高彩霞负担。事实与理由：一审认定平安保险公司赔偿高彩霞伤残赔偿金72196元、误工费14547元，法律依据不足。首先，本案事故发生后，平安保险公司与高彩霞协商调解过程中，为了明确高彩霞在本次事故中的合理损失，在平安保险公司的提议下，高彩霞同意通过陕西正义司法鉴定中心对其伤情进行伤残鉴定，并于2019年8月20日从定边赶到平安保险公司所在地榆阳区，后双方与鉴定人员在中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司参与了鉴定，因高彩霞在本次事故发生前患有右膝退行性关节病、髌骨软化症、外侧半月板一级退变、右膝关节增生性关节炎等，在自身疾病及本次外伤的共同作用下，其伤情达到十级伤残，因本次事故是次要因素，故参与度为20%-30%。该鉴定系平安保险公司与高彩霞一致同意、共同参与的情形下做出，结论客观公正，而一审法院竟在判决文书中以平安保险公司所提交的鉴定报告并非双方共同协商、参与所作而不予采纳。高彩霞庭审中所提交的鉴定报告虽系人民法院委托，但该鉴定报告仅仅是对高彩霞的伤情进行了鉴定，只字未提高彩霞在事故前患有疾病的客观情况，明显依据不足。其次，高彩霞在本次事故发生时已满64周岁，且其在一审中并未提交证据证明其因本次事故导致收入减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，不应支持其误工费。高彩霞辩称：请求维持一审判决。冯波未陈述意见。高彩霞向一审法院起诉请求：1、冯波赔偿高彩霞医疗费31279.57元、住院伙食补助费6080元、营养费2700元、误工费37800元、护理费9000元、交通费4148元、住宿费381元、残疾赔偿金72196元、残疾辅助治疗器具费583.2元、后续治疗费3000元、鉴定费3120元、精神损害抚慰金5000元，共计175287.77元。2、平安保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任。3、本案诉讼费用由冯波、平安保险公司负担。一审法院认定事实：2018年12月25日9时许，冯波驾驶陕KXX**号皮卡车由南向北行驶至定边县北大街县医院东大门处，右转弯时与右侧行人高彩霞碰撞，造成高彩霞受伤之交通事故。定边县公安局交通警察大队对该起事故作出定公交认字[2019]第53号《道路交通事故认定书》，认定冯波应承担事故的全部责任，高彩霞不承担事故责任。事故发生后，高彩霞被送往定边县人民医院治疗，诊断为：右膝关节损伤；右胫骨平台骨挫伤；右膝内侧半月板III级撕裂，住院11天，花医疗费3403.26元。后因治疗需要，高彩霞又转院至银川市第一人民医院，经诊断为：右膝关节损伤；右膝内侧半月板撕裂；右膝外侧半月板退变；右胫骨上端骨折；右膝骨性关节病；右下肢腓静脉、肌间静脉血栓形成；住院10天，花医疗费14814.02元。2019年4月10日，高彩霞在西安仲德骨科医院复查，花医疗费1040元。2019年11月8日，高彩霞在北京积水潭医院复查，花医疗费1383.94元。高彩霞因复查花交通费1586.5元。2019年11月20日至2020年１月6日，高彩霞在定边县人民医院诊断为右膝关节半月板切除术后；膝关节滑膜炎；膝关节骨关节炎；胸壁软组织损伤；急性上呼吸道感染；慢性胃炎；住院37天，花医疗费10535.35元。高彩霞治疗过程中，冯波给高彩霞垫付医疗费3155元，其中155元门诊费票据由冯波持有，未包含在高彩霞主张的医疗费中。本案审理过程中，依高彩霞申请，一审法院委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所对高彩霞的伤残等级、“三期”以及后续治疗费进行了鉴定。2019年12月27日，陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出陕驼城司鉴定[2019]法临鉴字第F310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人高彩霞因交通事故致右膝胫骨上端骨折；右膝胫骨上端骨骨挫伤；右膝内侧半月板III级撕裂，属十级伤残；后续治疗费约需人民币3000元；误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。高彩霞因鉴定花鉴定费3120元。另查明，冯波驾驶的陕KXX**号皮卡车在平安保险公司投保交强险和限额为500000元的商业三者险（不计免赔），本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案损害赔偿应先由平安保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由平安保险公司在商业三者险限额范围内承担。根据高彩霞提交的证据，参照2020年陕西省道路交通事故人身损害赔偿标准予以计算，依法确认高彩霞的各项损失为：1、医疗费31176.57元；2、误工费，虽事故发生时高彩霞已64周岁，但其并未丧失劳动能力，仍从事农业生产维持生计，故对高彩霞主张的误工费，酌情按照陕西省上一年度农、林、牧、渔业就业人员年平均工资29498元予以计算，误工费29498元÷365天×180天＝14547元；3、护理费100元/天×58天+50元/天×（90天－58天）＝7400元；4、营养费20元/天×90天＝1800元；5、住院伙食补助费50元/天×58天＝2900元；6、残疾赔偿金36098元×20年×10%＝72196元；7、精神损害抚慰金5000元；8、后续治疗费3000元；9、交通费1586.5元；以上共计139606.07元。高彩霞主张的住宿费、辅助器具费，因证据形式要件不合法，不予支持。关于冯波主张其垫付医疗费的返还问题，因高彩霞主张的医疗费中仅包含冯波垫付的3000元，其余155元医疗费票据由冯波持有，未包含在高彩霞主张的医疗费中，对此冯波应另行主张。平安保险公司主张本次事故所致外伤仅是导致高彩霞十级伤残的次要因素，参与度为20%到30%，因举证不力，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决：1、由平安保险公司在交强险限额内赔偿高彩霞医疗费10000元、残疾赔偿金72196元、精神损害抚慰金5000元、误工费14547元、护理费7400元、交通费1586.5元，共计110729.5元。2、由平安保险公司在商业三者险限额内赔偿高彩霞医疗费21176.57元、住院伙食补助费2900元、营养费1800元、后续治疗费3000元，共计28876.57元。上述一、二项于一审判决生效之日起五日内给付。3、高彩霞获得上述赔偿后应于三日内返还冯波垫付的医疗费3000元。4、驳回高彩霞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1375元，由高彩霞负担280元，平安保险公司负担1095元。鉴定费3120元，由平安保险公司负担。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：一审中，高彩霞提交陕西省定边县石洞沟乡赵墩村村民委员会证明一份，主要内容：2018年高彩霞与其夫赵刚在赵墩村养羊40余只，养猪4头。本院认为，本案中，平安保险公司主张依据陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴[2019]临鉴字第2522号司法鉴定意见认定高彩霞10级伤残系因其自身疾病及本次外伤共同作用所致，且本次外伤为次要因素，参与度为20%-30%。但该鉴定意见系中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司委托，属于当事人单方自行委托鉴定，且该鉴定意见发生在诉讼外，故该鉴定意见的证明力小于陕西榆林驼城法医司法鉴定所陕驼城司鉴定[2019]法临鉴字第F310号司法鉴定意见的证明力。陕西榆林驼城法医司法鉴定所陕驼城司鉴定[2019]法临鉴字第F310号司法鉴定意见中并无高彩霞在自身疾病及本次外伤共同作用下，达到十级伤残的表述，亦无参与度20%-30%的表述，故平安保险公司有关伤残赔偿金按参与度20%-30%赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案事故发生时高彩霞虽年满64周岁，已达到法定退休年龄，但根据陕西省定边县石洞沟乡赵墩村村民委员会证明内容可知，事故发生前高彩霞有劳动收入，参照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》精神，高彩霞的误工费应予以支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1427元，由中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司盐池支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔幼涛审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年十月二十七日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛