江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终181号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）周杰军，喊名“杰杰”，男，1994年3月24日出生于抚州市临川区，汉族，初中，无业，家住抚州市临川区，租住在抚州市。2012年11月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2017年3月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。2020年3月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于抚州市看守所。指定辩护人陈乐辉，江西君才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗志强，喊名“老罗”，男，2000年8月2日出生于抚州市临川区，汉族，初中，无业，家住抚州市临川区，租住在抚州市。2020年3月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南城看守所。辩护人何海波，江西君才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊浩川，喊名“川川”，男，2001年1月24日出生抚州市临川区,汉族，初中，无业，家住抚州市高新区，租住在抚州市。2020年3月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于金溪看守所。辩护人黄泉根，江西三松（乐安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴诗琪，男，1993年5月13日出生于抚州市临川区，公民号码362502199305134814，汉族，初中，无业，家住抚州市临川区。2020年3月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。辩护人冯三荣，江西君才律师事务所律师。原审被告人翁平宇，喊名“平平”，男，1996年8月8日出生于抚州市临川区，汉族，初中，无业，家住抚州市临川区，租住在抚州市临川区。2020年3月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南丰看守所。指定辩护人周虎儿，江西三松律师事务所律师。原审被告人万鹿，喊名“鹿子”，男，2000年7月15日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中，无业，家住抚州市临川区。2019年3月22日因犯寻衅滋事罪被崇仁县人民法院判处有期徒刑九个月。2020年3月27日因涉嫌寻衅滋事罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2020年4月28日因涉嫌故意伤害罪被临川区检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于南丰县看守所。指定辩护人吴瑞琳，江西民鉴律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人周杰军、翁平宇、罗志强、万鹿、熊浩川、吴诗琪犯故意伤害罪、非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年9月9日作出（2020）赣1002刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人周杰军、罗志强、熊浩川、吴诗琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取了辩护人的意见，讯问了原审被告人周杰军、翁平宇、罗志强、万鹿、熊浩川、吴诗琪，认为本案事实清楚，可以不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人翁平宇、罗志强、周杰军、吴诗琪均为临川区温泉镇人，翁平宇与周杰军、吴诗琪认识多年，后翁平宇通过朋友认识罗志强，经翁平宇、罗志强的介绍，翁平宇、罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川相互认识，有事便会聚集在一起。2019年至2020年3月期间，翁平宇纠集罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川，共同或者单独实施了多次违法犯罪活动。一、故意伤害罪：2020年3月中旬，余某通过上某、徐某2（以上三人另案处理）分四次从被告人翁平宇、罗志强处购买冰毒，并支付了人民币1900元，余某吸食后认为冰毒质量不好，多次要求翁平宇、罗志强退款人民币2000元，但双方未谈拢。3月23日晚20时左右，余某伙同被害人王某（已死亡），汪某1、章志勇、徐某2等人来到罗志强租住的抚州市体育路好睡房宾馆对面民房508室，向罗志强索要退款，中途他们离开到抚州天玺一品小区找翁平宇未果，期间罗志强转了人民币200元给余某。当晚22时许，余某等人再次来到罗志强住处，其中汪某1在门口望风，余某带着王某、章志勇、徐某2进入罗志强508房，王某等2人将罗志强强行按在床上，强行拿走罗志强及女朋友黄某和被告人熊浩川的手机，余某持砖头相威胁，在此情况下黄某转了人民币900元钱给余某，拿到人民币1100元后章志勇、徐某2离开，因还差人民币900元，余某、王某将房门反锁逼罗志强筹钱，并称每超时10分钟加收利息人民币100元。罗志强在筹钱时打了电话给翁平宇，翁平宇得知罗志强的情况后，于当晚23时左右，纠集被告人周杰军、吴诗琪、万鹿、龙某、徐某1、黎某（以上三人另案处理）、艾佳豪（在逃）等人分乘两辆汽车赶到罗志强的住处，在楼下发现了望风的汪某1，先对汪某1进行殴打，之后留下黎某、艾佳豪将汪某1带至车上看守。翁平宇、周杰军、吴诗琪、万鹿、龙某、徐某1上楼冲进508房，对余某和王某进行殴打，其中翁平宇还在五楼走廊上捡起一块消防栓的玻璃面板拿进房间砸在余某头上，罗志强、熊浩川看到翁平宇等人冲进房间后，也冲起向身旁的王某进行殴打，翁平宇等人对余某和王某的殴打持续了两、三分钟，后罗志强手拿一把砍刀用刀背在余某后背砍了两刀，王某看到罗志强拿出刀后害怕逃跑，爬到阳台的窗户上躲避，后从五楼的窗口坠落，翁平宇、罗志强等人看到王某坠楼后便匆忙逃离现场，后经附近的群众打110、120，王某被送往医院后于3月24日2时30分死亡。2020年3月24至26日，被告人周杰军、吴诗琪、罗志强、熊浩川、翁平宇、万鹿等人先后被公安机关抓获归案。2020年4月20日，经抚州市公安司法鉴定中心鉴定，被害人王某系高某死亡。另查明，案件审理过程中被告人翁平宇家属代为赔偿了被害人家属8.4万元；罗志强家属代为赔偿了被害人家属7.4万元；周杰军、吴诗琪、熊浩川家属各代为赔偿了6.4万元，万鹿家属代为赔偿了5.2万元。以上合计40.2万元。被害人家属对各被告人均予以刑事谅解。原判认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书，归案情况说明，常住人口信息，余某毒资情况说明及转账记录、微信收款记录，搜查笔录2份，房屋租赁合同2份，临川区奔腾汽车服务有限公司汽车租赁登记表、合同、车辆交接单、轨迹记录，物证照片，现场检测报告书，刑事判决书五份，高公（城）决字[2017]00178号行政处罚决定书。2、现场勘验笔录，现场照片63张，辨认现场照片24张。3、鉴定意见：赣博中司鉴中心（2020）病鉴字第16号《法医病理学鉴定意见书》，抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（化）字（2020）36号检验报告，抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（病理）字（2020）008号检验报告，抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（DNA）字（2020）190号检验报告，抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（DNA）字（2020）220号检验报告。4、姜某、黄某、徐某1、黎某、罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川的辨认笔录。5、证人邓某、曾某、姜某、黄某、陈某、花自浩、余某、汪某1、徐某1、黎某、龙某、徐某2、上某的证言。6、被告人翁平宇、罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川的供述和辩解。7、六位辩护人向法院提交了和解协议、收条及谅解书。二、贩卖毒品罪（1）2020年3月17日，余某先后两次通过徐某2、上某在被告人翁平宇那里购买冰毒吸食。第一次徐诗洋微信转账人民币300元给徐某2。第二次汪某1支付宝转账人民币600元给徐某2，徐某2把钱均转给了上某，上某先后微信转账人民币300元、支付宝转账人民币500元给翁平宇两次向其购买。（2）2020年3月18日，余某直接通过上某向翁平宇购买1次冰毒吸食，余某分别两次微信转账总共人民币500元给上某，上某收到钱后也分别两次微信转账总共人民币500元给翁平宇向其购买。之后按照指定的地点，余某带着汪某1、王某等人到翁平宇租住的抚州天玺一品小区地下停车场一隐蔽处拿到了翁平宇事先放好的冰毒。翁平宇口头承诺上某介绍人来购买毒品给其好处费，事后翁平宇微信转账人民币80元给上某。（3）2020年3月19日，余某微信转账人民币500元给徐某2购买冰毒吸食，徐某2便将钱转给被告人罗志强向其购买，罗志强收到钱后来到抚州天玺一品小区翁平宇家中购买，并将人民币500元转给翁平宇，之后在抚州市体育路好睡房宾馆门口，罗志强将冰毒交给了徐某2，徐某2把冰毒送到临川区上顿渡镇泽源华府小区门口交给了余某、王某等人。经现场检测，翁平宇、罗志强、余某的尿液检测结果均为甲基安非他明呈阳性。经抚州市公安司法鉴定中心鉴定，死者王某的心血中检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1、书证：余某毒资情况说明、微信转账记录，汪某1支付宝转账记录，上某转账记录及截图，翁平宇微信收款记录，现场检测报告书，抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（化）字（2020）36号检验报告。2、证人余某、汪某1、徐某2、上某的证言3、被告人熊浩川、万鹿、周杰军、翁平宇、罗志强的供述和辩解。三、容留他人吸毒罪（1）2020年3月期间，被告人熊浩川在其租住的抚州市好睡房宾馆对面民房201房间，自己吸食并容留姜某（未成年人，系熊浩川女朋友）、罗志强、外号叫“金子”的人一起吸食冰毒。（2）2020年3月期间，被告人罗志强在其租住的抚州市好睡房宾馆对面民房508房间，自己吸食并容留黄某（未成年人、系罗志强女朋友）、熊浩川、姜某、徐某1一起吸食冰毒。（3）2020年3月期间，被告人罗志强在其租住的抚州好睡房宾馆对面民房508房间，自己吸食并容留黄某、熊浩川、外号叫“乌鸡”的人一起吸食冰毒。经现场检测，被告人罗志强、熊浩川及黄某、姜某、徐某1的尿液检测结果均为甲基安非他明呈阳性。原判认定上述事实的证据有：1、书证：现场检测报告书，行政处罚决定书。2、姜某的辨认笔录。3、证人姜某、黄某、徐某1、曾某的证言4、被告人罗志强、熊浩川的供述和辩解。四、非法持有毒品罪2020年3月24日公安机关在抚州市黄巢新村民房四楼周杰军的租住房当场抓获周杰军、吴诗琪二人时，在周杰军卧室的沙发下面搜查到一个黑色纸盒，纸盒内有一大一小两包袋装的白色粉末状物体，公安依法扣押、称重、取样，结果为编号1-1重量为34.05克、编号1-2重量为27.48克。经抚州市公安司法鉴定中心鉴定，编号1-1样品中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.14%；编号1-2样品中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.13%。原判认定上述事实的证据有：1、书证：搜查笔录，扣押物品清单，毒品封存照片壹张，毒品称重、取样笔录，毒品称重、取样照片，抚州市公安局高新分局刑警大队出具的情况说明，陈皓、邬政书面证明壹份。2、鉴定意见：抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（化）字（2020）37号检验报告，抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（化）字（2020）60号检验报告。3、证人吴诗琪的证言。4、被告人周杰军的供述和辩解。五、违法事件：（一）2020年3月24日公安机关在抚州市黄巢新村民房四楼周杰军的租住房当场抓获周杰军、吴诗琪2人，在周杰军卧室的床底下发现有一个棕色手提包，包内有疑似子弹118枚、子弹10枚、铁弹珠31枚。经抚州市公安鉴定中心鉴定，其中的12枚为军用弹药，25枚为非军用弹药，其他的弹形物不认定为弹药。原判认定上述事实的证据有：1、书证：搜查笔录，扣押物品清单，被扣押的子弹、疑似子弹、弹珠照片9张。2、证人吴诗琪的证言。3、被告人周杰军的供述和辩解。4、抚州市公安司法鉴定中心（抚）公（司）鉴（痕）字（2020）127号鉴定意见。（二）2019年下半年，周杰军受易某雇佣，邀集翁平宇、吴诗琪、罗志强、熊浩川等人在抚州市万锦城农贸市场采取关水电、上锁、围住摊位等手段强行催收摊位费。原判认定上述事实的证据有：1、书证：农贸市场承包合同，农贸市场人员工资表，110警情信息3份，抚州高新公安分局的情况说明。2、证人易某、汪某2的证言。3、被告人周杰军、吴诗琪、翁平宇、罗志强、熊浩川的供述和辩解。原审法院认为，被告人翁平宇伙同罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川故意殴打他人，致被害人王某高某死亡，六被告人行为构成故意伤害罪；被告人翁平宇、罗志强贩卖毒品给他人，其中被告人翁平宇四次向一人贩卖毒品，罗志强一次贩卖毒品；被告人罗志强、熊浩川为他人吸食毒品提供场所，被告人罗志强二次共容留五人吸食毒品（未成年人二人），被告人熊浩川一次容留三人吸食毒品（未成年一人）；被告人周杰军非法持有含有甲基苯丙胺的毒品61.53克，其行为构成非法持有毒品罪。各辩护人对指控的故意伤害定性及造成王某死亡系加重情节的因果关系均提出异议。经查，各被告人在持刀追赶被害人时已具有伤害的故意,且已着手实施犯罪,该伤害行为本身具有致人死亡的高度危险,被害人跳窗逃避的行为,是一种在当时特定条件下正常的自救行为。被害人高某死亡在特定的条件下具有较高的现实可能性,故被告人持刀追砍的行为与被害人死亡之间具有刑法意义上的因果关系,根据主客观相一致的定罪原则,应对被告人以故意伤害罪定罪处罚。1、各被告人主观上具有伤害的故意，本案中,根据翁平宇等人因得知被害人王某等人在罗志强住处要钱并实施了言语上的恐吓行为，自己产生先下手为强要将王某等人砍伤的作案动机,随即伙同其他被告人赶到现场并拿刀追砍被害人王某的事实,可以从以下方面分析其主观故意:一是从双方力量对比来看,被告人翁平宇纠集近十人而被害人王某方仅四人徒手,双方力量悬殊;二是从作案工具看,翁平宇等人使用的作案工具为砍刀和玻璃面板,在一般情况下,足以致人伤亡;三是从翁平宇等人实施的行为看,其持刀追砍,且一进屋即拿玻璃和砍刀追赶,未与被害人有言语的交流和缓冲,来势凶猛;四是从被告人当时的心态来看,其在被害人跳楼之后才停止追砍,一伙人逃跑躲藏，并未对坠楼的被害人王某进行积极救治，对被害人的生命持漠视态度。综上事实,可以充分认定翁平宇等人主观上具有伤害的故意；2、被告人翁平宇等人持刀追砍的行为与被害人高某死亡之间具有刑法意义上的因果关系。翁平宇等人持刀追砍被害人的行为,具有严重的社会危害性。一伙人冲进狭小房间，使用凶器追砍被害人,直接危及被害人的生命和健康，属于事先有预谋、有组织的共同故意伤害行为。被害人王某跳窗逃避的行为,是一种在当时特定条件下正常的自救行为。面对一伙持刀暴徒近距离地追砍,必然导致被害人逃避,被害人快速奔跑是其自救的本能反应。由于房屋狭小且紧邻窗口,被害人的主观选择受到较大限制，房屋处五楼，楼下安装了防盗窗，其选择跳窗逃生既是被迫无奈的行为又是在当时特定条件下正常的行为；3、被害人高某身亡在特定的条件下具有较高的现实可能性。虽然在一般正常注意的情况下,顺着窗户防盗窗逃跑坠楼可能性并不大,但基于当天系晚上视线不清，情况紧急，被害人可能存在失滑的可能性转化为现实性的概率大大增加。综上，上述事实原因、中介因素与危害结果之间环环相扣、紧密衔接,应该认定翁平宇等人持刀追砍行为与被害人高某身亡的结果之间存在刑法中的因果关系。本案中因果关系的联系方式属于间接联系类型,即事实原因与危害结果之间没有发生直接联系,而是介入了一些被害人个人因素,这时原因行为与危害结果之间的联系就是间接联系。故翁平宇等人持刀追赶被害人王某时已具有伤害的故意,且已着手实施犯罪,该伤害行为本身具有致人死亡的高度危险,其持刀追砍的行为与被害人死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。根据主客观相一致的定罪原则,可以对翁平宇等人以故意伤害罪定罪处罚。对各辩护人以上意见不予采纳。被告人罗志强、熊浩川的辩护人均认为姜某、黄某系两被告人共同居住的女友，应当从容留人数中扣除。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条中规定容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理，需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处理。经查，姜某、黄某系两被告人女朋友，不属于近亲属范围，且该两人系未成年，该解释第十二条第（四）项规定容留未成年吸食、注射毒品的，以容留他人吸毒罪定罪处罚。综上，近亲属以外人员，只要容留了未成年吸食毒品即构成犯罪，故对辩护上述意见不予采纳。被告人周杰军辩解扣押的粉末状物品是其用来戒毒用的东西，鉴定出含有甲基苯丙胺成分自己也不理解毒品是哪里来的。经查，本案查获被告人周杰军持有的毒品后，公安机关对查获的毒品进行封存、称重、鉴定，虽然在封存之初存在一点瑕疵，但通过后面的补正可以确认为被告人周杰军持有，经鉴定该两包毒品含有甲基苯丙胺成分。《刑法》明确规定毒品数量不以纯度折算，只要鉴定确认是毒品，就应当以查获的毒品数量来认定毒品犯罪数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定毒品犯罪的数量。被告人周杰军持有的毒品含量较低，在量刑时可以考虑这一情节酌情从轻处罚。被告人周杰军辩解查获的毒品是自己用于戒毒所用。由于《刑法》不认为吸毒行为系犯罪，因此，一般可不定罪处罚，可依据相关行政法规进行处理，但查获毒品数量大的，根据《全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》精神，应当以非法持有毒品罪论处。故被告人周杰军持有的毒品已经达到刑事处罚的数量，应以非法持有毒品罪判处。对其该辩解不予采纳。各被告人及辩护人均提出违法事实和故意伤害偶发事件不能构成恶势力团伙，且收取租金并不是违法事实。经查，六被告人不是万锦城农贸市场的工作人员，虽然易某签订承包合同，本案六被告人和租户不具有民事上的主体责任关系，且租户拖欠租金可以通过合法手段进行维权，而不是动用私权利去扰乱公共秩序、妨害社会管理，该行为尚未达到刑事处罚程度，但具有一定的社会危害性。故对辩护人认为收取租金方式是合法的行为不予采纳；另关于是否构成恶势力犯罪团伙的问题。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内实施三次以上违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。本案中的主要犯罪特征：为三人以上，翁平宇为纠集者。具体犯罪为：2020年3月23日翁平宇等6人涉嫌故意伤害罪，2020年3月期间翁平宇、罗志强贩卖毒品罪，翁平宇、熊浩川容留他人吸毒罪、周杰军非法持有毒品罪。万锦城农贸市场强行收摊位费事件是以周杰军、吴诗琪为主，翁平宇等人参与，时间为2019年10月期间到2020年3月期间，中途包括疫情时间。综上本案人数超过三人以上，翁平宇为纠集着，罪名超过三个，一定的区域内实施违法活动，滋扰、纠缠商户，干扰、破坏他人生产、经营扰乱经济、社会生活秩序，造成商户不能正常经营及恶劣的社会影响。符合恶势力团伙特征，对辩护人上述意见不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》之规定，被告人翁平宇、罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪团伙；且本案故意伤害系共同犯罪，本案被告人翁平宇、罗志强在共同犯罪中作用积极，系主犯；其余被告人受邀集参与犯罪，起次要作用，系从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚；本案故意伤害中，各被告人家属代为赔偿了被害人家属的损失，且取得被害人家属谅解，可参考各被告人赔偿的金额在量刑时酌情从轻处罚；被告人周杰军、万鹿在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，对累犯应当从重处罚；且被告人翁平宇、罗志强、周杰军、熊浩川分别犯数罪，应实行数罪并罚。被告人翁平宇、罗志强、吴诗琪、万鹿、熊浩川自愿认罪认罚，可以从宽处理。案件审理过程中附带民事部分经原审法院主持调解，双方达成和解并谅解。基于上述事实本院建议公诉机关进行量刑调整，调整后的量刑建议适当。被告人吴诗琪及周杰军均提出其拘留时间是2020年3月24日，经查阅文书卷2020年3月24日是公安依法传唤接受调查时间，该两人拘留时间是2020年3月26日并于当日入所。应当按照2020年3月26日拘留时间为刑期起点日期。综上，结合各被告人的犯罪事实及认罪态度及缴纳罚金情况，对各被告人排名予以调整。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第三条、第四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决如下：一、被告人周杰军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年一个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二万元，两罪并罚决定执行有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人翁平宇犯故意伤害罪判处有期徒刑十年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，两罪并罚决定执行有期徒刑十二年一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人罗志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。三罪并罚决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人万鹿犯故意伤害罪判处有期徒刑七年五个月。五、被告人熊浩川犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人吴诗琪犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。上诉人周杰军及其辩护人辩称，1、一审判决对上诉人犯故意伤害罪量刑明显偏重。在故意伤害案件中，受害人王某存在重大过错。根据法律规定，应当视被害人的过错程度，相应减轻上诉人的刑事责任。上诉人家属代替上诉人向被害人家属进行了赔偿，并取得了被害人家属对被告人的谅解。根据法律规定，应当酌情减轻对上诉人的刑事处罚。被害人在死之前吸过毒，且身体并未受到严重外伤。不能排除被害人因毒性发作而坠楼的可能。被害人的死亡完全超出上诉人等人的意外。作为故意伤害案从犯的上诉人，在一审判决中被判处有期徒刑七年一个月。显而易见，一审判决对上诉人的量刑明显偏重。合理的量刑应在有期徒刑五年以下。2、一审判决对上诉人犯非法持有毒品罪量刑明显偏重。上诉人持有的两小包白色粉末状物体，原来准备用于上诉人自己食用。该两小包物体重量分别为34.05克和27.48克，甲基苯丙胺成分含量分别为千分之一点四（即0.14%）和千分之一点三（即0.13%）。在司法实际中，这种有毒成分极低的物体能否认定为刑法意义上的“毒品”，存在极大的争议。即使这种物体认定为“毒品”，也不能与其他毒品犯罪同等量刑。否则，就违反了我国《刑法》罪行相适应原则。一审法院对上诉人犯本罪判处有期徒刑七年二个月，量刑明显偏重。合理的量刑应在有期徒刑三年以下。3、上诉人等人没有构成恶势力犯罪团伙，一审法院的判决缺乏依据。万锦城农贸市场系他人合法承包。上诉人受承包人雇佣，帮助催收摊位费，没有违反法律的强制性规定。在租户拒交摊位费时，上诉人曾经报告了有关部门，但仍未得到处理。上诉人催收摊位费，有时方法欠妥，但未达到行政违反的程度。公安机关和市场监督机关没有任何书面文件，认定上诉人构成行政违法。一审判决认定上诉人等人构成恶势力犯罪团伙，缺乏证据支持。综上所述，一审法院的判决在事实认定和法律适用方面均存在错误，量刑明显偏重，违反了罪刑相适应原则，因此，请求二审法院依法改判。上诉人罗志强及其辩护人辩称，1、一审法院将被害人王某死亡案件定性为故意伤害致人死亡罪名违反了罪刑法定的原则，本案应当定性为过失致人死亡罪。首先，上诉人主观上没有致被害人王某死亡的故意。其次，上诉人客观上没有直接施行导致王某死亡的直接行为。再次，公诉机关也已经查明被害人王某是自己跳楼死亡。最后，而且抚州市公安司法鉴定中心鉴定后，被害人王某心血中检出甲基苯丙胺成分，该证据能够证明被害人王某近期有吸毒行为，其完全不能排除被害人王某的死亡是被害人本身出现幻觉从楼上跳下导致。综上，被害人王某的死亡的直接原因不是由上诉人伤害被害人身体导致死亡，被害人的死亡与上诉人不具有直接的关联性，可能是被害人担心被打，心里出于恐慌、畏惧而逃跑或者吸毒产生幻觉，自己爬到窗户上坠落死亡。根据《刑法》第233条之规定，上诉人的行为构成过失致人死亡罪，且主观方面为疏忽大意的过失。2、被害人王某纠集多人非法闯入罗志强的住所，对罗志强及其女朋友实施敲诈勒索行为，被害人王某自身具有重大过错，依法应当对上诉人酌情从轻处罚。结合本案的案件事实，被害人前期纠集多人对罗志强及其女朋友前后三次进行敲诈勒索、情节极其恶劣，第一次时间为3月23日20时，罗志强被迫转了200元给被害人一方，第二次为当天22时，罗志强被被害人纠集多人强行按在床上，抢夺手机，并被持砖头威胁，再次被敲诈勒索900元，第三次威胁为罗志强被反锁在房间里，非法拘禁，敲诈勒索900元，并威胁每超过10分钟加收100元利息，被害人实施敲诈勒索的行为，罗志强一方被逼筹钱，是本案犯罪行为发生的诱因，被害人本身具有重大过错。根据《江西省高级人民法院关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（试行）》第十五条“对于被告人的量刑应坚持罪责刑相适应原则。对被告人可能判处无期徒刑以上刑期的，被害人具有一般过错的，可视情酌情从轻处罚；被害人具有严重过错的，一般应酌情从轻处罚。对被告人可能判处有期徒刑以下刑期的，被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的10%以内量刑；被害人具有严重过错的，可以减少基准刑的20%—30%量刑。”3、上诉人罗志强不构成贩卖毒品罪，而是实施诈骗行为，诈骗的金额为500元，不构成诈骗罪。本案的诱因为被害人在翁平宇处购买毒品，而毒品质量不好导致被索要退回赌资，而结合翁平宇、周杰军的供述，其出售的并不是毒品，而是用于戒毒的食品添加剂，故上诉人仅实施了诈骗行为，将食品添加剂冒充毒品予以出售，不构成贩卖毒品罪。公诉机关提供的证据为阳性的鉴定报告，该鉴定报告仅能证明吸食了毒品，但无法证明上诉人所出售的为毒品，无任何客观的书证、物证、鉴定报告证明上诉人介绍出售的为毒品。上诉人仅为介绍人，从中未谋取任何的利益，将收到的500元全部转交给了翁平宇。4、一审法院认为黄某系未成年人，因此上诉人容留黄某吸毒的行为应当直接以容留他人吸毒罪定罪处罚属于理解及适用法律错误，表现在：首先，根据公诉机关的指控及黄某的供述，其身份为罗志强的女朋友，其与罗志强共同租住在抚州市好睡房宾馆对面民房508房间，共同生活，居住，黄某在自己居住的地方吸食毒品的行为，与罗志强之间不存在谁容留谁的问题，黄某不能成为上诉人容留吸毒的对象，根据《刑法》关于容留他人吸毒需要三人以上的构成要件，上诉人容留他人吸毒的人数未达到三人以上，因此上诉人与其女友在共同租住的房屋吸毒的行为不构成容留他人吸毒罪。其次，最高院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（四）项规定的容留未成年吸食、注射毒品的，以容留他人吸毒罪定罪处罚，指的是为未成年吸毒提供场所。但是本案中姜某其作为熊浩川的同居女朋友，共同在涉案房屋内居住生活，对于该房屋及屋内物品享有一定的支配、控制权，本案熊浩川不存在为其女朋友姜某提供场所的情况，所有本案不属于《解释》第十二条第（四）项的情形，其不构成容留未成年人吸毒。综上，熊浩川在2020年3月期间，在其租住的201房间，容留姜某、罗志强、外号叫“金子”的人一起吸食冰毒的行为就不构成容留他人吸毒罪。5、上诉人罗志强、熊浩川、翁平宇等人不构成恶势力犯罪团伙。（1）从一审的证据及庭审查明的情况来看，该共同犯罪行为属于突发事件，事先根本没有共谋，事中也无法预料，其与恶势力犯罪团伙挂不上边。（2）罗志强等人在抚州市万锦城农贸市场催收摊位费的行为更不能认定为恶势力犯罪团伙，表现在：首先，易某与抚州美联物业有限公司签订《承包合同》。其次，罗志强等人是受易某雇佣，为易某承包的万锦城农贸市场催收摊位费，双方签订了合同，而且也约定了工资，并且按时从易某处领取工资，其催收摊位费属于正常履行职责行为。再次，青云峰派出所民警多次接到万锦城市场因租位发生纠纷，最后都是以正常民事纠纷要求双方进行调解，从未认定该事件属于违法事件，一审法院将一般的民事案件强制纳入到恶势力犯罪团伙事件了缺乏事实及法律依据，况且当时发生纠纷的王绍花、喻全云都拒绝作为证人制作材料，这也能够证明连在他们心里也认为催收租金属于正常行为。最后，一审法院强制性将翁平宇、罗志强贩卖毒品罪，罗志强、熊浩川容留他人吸毒罪，周杰军非法持有毒品罪都归纳为恶势力犯罪团伙缺乏事实及法律依据。本身其犯罪行为属于个人所为，没有事先预谋，其根本不存在共同犯罪的主观意识，而且事实上也没有共同参与。6、在本案审理过程中，上诉人的家属已经积极主动地向被害人王某的家属进行了赔偿，并且取得了被害人家属的谅解，恳请二审法院对上诉人熊浩川减轻处罚。7、上诉人有众多从轻、减轻的情节，恳请二审法院对上诉人依法从轻处罚。综上，在有众多从轻或者减轻的情况下，一审法院判决上诉人五年零七个月明显过重，恳请二审法院考虑辩护人的辩护意见，依法从轻判决。上诉人熊浩川及其辩护人辩称，1、一审法院将被害人王某死亡案件定性为故意伤害致人死亡罪名违反了罪刑法定的原则，本案应当定性为过失致人死亡罪。首先，上诉人主观上没有致被害人王某死亡的故意。其次，上诉人客观上没有直接施行导致王某死亡的直接行为。再次，公诉机关也已经查明被害人王某是自己跳楼死亡。最后，而且抚州市公安司法鉴定中心鉴定后，被害人王某心血中检出甲基苯丙胺成分，该证据能够证明被害人王某近期有吸毒行为，其完全不能排除被害人王某的死亡是被害人本身出现幻觉从楼上跳下导致。综上，被害人王某的死亡的直接原因不是由上诉人伤害被害人身体导致死亡，被害人的死亡与上诉人不具有直接的关联性，可能是被害人担心被打，心里出于恐慌、畏惧而逃跑或者吸毒产生幻觉，自己爬到窗户上坠落死亡。根据《刑法》第233条之规定，上诉人的行为构成过失致人死亡罪，且主观方面为疏忽大意的过失。2、被害人王某纠集多人非法闯入罗志强的住所，当时上诉人熊浩川也在场，对罗志强及上诉人熊浩川实施敲诈勒索行为，被害人王某自身具有重大过错，依法应当对上诉人酌情从轻处罚。结合本案的案件事实，被害人前期纠集多人对罗志强、罗志强的女朋友及上诉人熊浩川前后三次进行敲诈勒索、情节极其恶劣，第一次时间为3月23日20时，罗志强被迫转了200元给被害人一方，第二次为当天22时，罗志强被被害人纠集多人强行按在床上，抢夺手机，并被持砖头威胁，再次被敲诈勒索900元，第三次威胁为罗志强及罗志强被反锁在房间里，非法拘禁，敲诈勒索900元，并威胁每超过10分钟加收100元利息，被害人实施敲诈勒索的行为，罗志强一方被逼筹钱，是本案犯罪行为发生的诱因，被害人本身具有重大过错。根据《江西省高级人民法院关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（试行）》第十五条“对于被告人的量刑应坚持罪责刑相适应原则。对被告人可能判处无期徒刑以上刑期的，被害人具有一般过错的，可视情酌情从轻处罚；被害人具有严重过错的，一般应酌情从轻处罚。对被告人可能判处有期徒刑以下刑期的，被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的10%以内量刑；被害人具有严重过错的，可以减少基准刑的20%—30%量刑。”3、一审法院认为姜某系未成年人，因此上诉人熊浩川容留姜某吸毒的行为应当直接以容留他人吸毒罪定罪处罚属于理解及适用法律错误，表现在：首先，根据公诉机关的指控及姜某的供述，姜某的身份为上诉人熊浩川的女朋友，其与熊浩川共同租住在抚州市好睡房宾馆对面民房201房间，共同生活，居住，姜某在自己居住的地方吸食毒品的行为，与被告人熊浩川之间不存在谁容留谁的问题，姜某不能成为被告人熊浩川容留吸毒的对象，根据《刑法》关于容留他人吸毒需要三人以上的构成要件，上诉人容留他人吸毒的人数未达到三人以上，因此上诉人熊浩川的行为不构成容留他人吸毒罪。其次，最高院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（四）项规定的容留未成年吸食、注射毒品的，以容留他人吸毒罪定罪处罚，指的是为未成年吸毒提供场所。但是本案中姜某其作为上诉人熊浩川的同居女朋友，共同在涉案房屋内居住生活，对于该房屋及屋内物品享有一定的支配、控制权，本案上诉人熊浩川不存在为其女朋友姜某提供场所的情况，所有本案不属于《解释》第十二条第（四）项的情形，其不构成容留未成年人吸毒。综上，上诉人熊浩川在2020年3月期间，在其租住的201房间，容留姜某、罗志强、外号叫“金子”的人一起吸食冰毒的行为就不构成容留他人吸毒罪。4、上诉人熊浩川、翁平宇、罗志强等人不构成恶势力犯罪团伙。关于被告人熊浩川、翁平宇、罗志强、周杰军等6人所犯的故意伤害罪，不符合恶势力犯罪团伙性质，理由是：从一审的证据及庭审查明的情况来看，该共同犯罪行为属于突发事件，事先根本没有共谋，事中也无法预料，其与恶势力犯罪团伙挂不上边。上诉人熊浩川等人在抚州市万锦城农贸市场催收摊位费的行为更不能认定为恶势力犯罪团伙，表现在：首先，易某与抚州美联物业有限公司签订《承包合同》。其次，上诉人熊浩川等人是受易某雇佣，为易某承包的万锦城农贸市场催收摊位费，双方签订了合同，而且也约定了工资，并且按时从易某处领取工资，其催收摊位费属于正常履行职责行为。再次，青云峰派出所民警多次接到万锦城市场因租位发生纠纷，最后都是以正常民事纠纷要求双方进行调解，从未认定该事件属于违法事件，一审法院将一般的民事案件强制纳入到恶势力犯罪团伙事件了缺乏事实及法律依据，况且当时发生纠纷的王绍花、喻全云都拒绝作为证人制作材料，这也能够证明连在他们心里也认为催收租金属于正常行为。最后，一审法院强制性将翁平宇、罗志强贩卖毒品罪，罗志强、熊浩川容留他人吸毒罪，周杰军非法持有毒品罪都归纳为上诉人熊浩川等人的恶势力犯罪团伙缺乏事实及法律依据。本身其犯罪行为属于个人所为，没有事先预谋，其根本不存在共同犯罪的主观意识，而且事实上也没有共同参与。5、在本案审理过程中，上诉人的家属已经积极主动地向被害人王某的家属进行了赔偿，并且取得了被害人家属的谅解，恳请二审法院对上诉人熊浩川减轻处罚。结合本案的犯罪事实及侵害对象，上诉人对被害人王某进行积极赔偿并且取得其谅解，有利于化解本案的主要社会矛盾。而在司法实践操作中，取得被害人一方的谅解是可以从轻或者减轻处罚，在上诉人铁定将受到法律惩罚的情况下，适当给予上诉人重新做人的机会也可以予以考虑，故建议二审法院对上诉人在量刑时予以减轻处罚。6、上诉人有众多从轻、减轻的情节，恳请二审法院对上诉人依法从轻处罚。综上，在有众多从轻或者减轻的情况下，一审法院判决上诉人五年零七个月明显过重，恳请二审法院考虑辩护人的辩护意见，依法从轻判决。上诉人吴诗琪及其辩护人辩称，1、本案起诉书所指控的事实，以及本案六被告的口供所呈现的事实均指出，被告吴诗琪只是殴打了余某，并未殴打王某，殴打王某的是本案被告罗志强及熊浩川，而让王某受到惊恐逃跑的原因是被告罗志强拿出砍刀，导致王某死亡的直接原因是不慎坠楼。这里存在三个问题。第一，被告吴诗琪所实施的故意伤害罪的对象是余某；第二，罗志强拿出砍刀，不在吴诗琪的意料之内，也就是说，吴诗琪与罗志强等人，不具有使用砍刀这一作案工具的意思联络，使用砍刀所造成的后果，应由罗志强单独承担；第三，王某坠楼死亡属于意外事件，与被告吴诗琪的行为没有因果关系。综上所说，吴诗琪所实施的故意伤害罪，没有加重情节。刑法第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。2、一审法院认定上诉人等人构成恶势力犯罪团伙，没有事实根据。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内实施三次以上违法犯罪活动。公诉机关及一审法院仅仅凭借汪某2的证言（易某的证言并未指出上诉人等采取违法手段催收租金），就认定上诉人等人在万锦城农贸市场实施强行收摊位费违法行为，显然证据不足，颇具讽刺的是，在该事件中的“受害人”王绍花、喻全云都拒绝作证，足以说明认定上诉人等构成恶势力团伙是多么牵强。综上，在本案中上诉人只实施了一起未致人重伤或死亡的故意伤害罪，不构成恶势力犯罪团伙，且取得了被害人家属的谅解。辩护人恳请二审法院改判上诉人吴诗琪三年以下有期徒刑。原审被告人翁平宇的辩护人辩称，1、本案违法事实仅有两起，没有达到多次标准，本案指控的故意伤害行为是因为遭到余某、王某等人非法拘禁及敲诈勒索而反抗，系事出有因，不宜认定为恶势力犯罪案件；2、本案几位被告人对受害人实施的伤害行为不构成故意伤害，几位被告人对余某、王某实施殴打行为，并未达到致人死亡的迫切性，而是被害人王某担心被打想跳窗逃跑高某死亡，其死亡与几被告人之间并没有因果关系，应当为寻衅滋事，且本身被害人一方对起因也存在重大过错。3、关于贩卖毒品罪，其一天内多次联系付款一次给付毒品的买卖行为只能认定一次，而不构成多次，3月19日那次是罗志强赵翁平宇拿毒品，并没有买卖合意。且具有毒品纯度底及以贩养吸的情节；4、综合被告人具有坦白、认罪认罚，赔偿情况进行考虑。原审被告人万鹿的辩护人辩称，1、被告人不构成恶势力犯罪，同其他辩护人意见，被告人之前一直在外打工，2月份才回来，才与翁平宇他们在一起，3月份就被抓获，只参与这一次犯罪活动，未参与其他犯罪活动。2、故意伤害的定性，同意第一、第三辩护人寻衅滋事的意见。王某从楼上坠亡是意外，他们的行为与王某死亡没有直接因果关系。3、关于排名，万鹿仅参与一次故意伤害，排名应当在最后。4、量刑方面，万鹿是从犯，坦白，认罪认罚，愿意赔偿被害人，被害人有过错，应当减轻万鹿的责任。经二审审理查明，原判所采信的证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对原判所采信的证据和一审据采信的证据所认定的事实予以确认。本院认为，原审被告人翁平宇伙同罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川故意殴打他人，致被害人王某高某死亡，六原审被告人行为构成故意伤害罪；原审被告人翁平宇、罗志强贩卖毒品给他人，其中翁平宇四次向一人贩卖毒品，罗志强一次贩卖毒品；上诉人罗志强、熊浩川为他人吸食毒品提供场所，罗志强二次共容留五人吸食毒品（未成年人二人），熊浩川一次容留三人吸食毒品（未成年一人）；上诉人周杰军非法持有含有甲基苯丙胺的毒品61.53克，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人翁平宇、罗志强、周杰军、吴诗琪、万鹿、熊浩川纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪团伙；且本案故意伤害系共同犯罪，本案上诉人翁平宇、罗志强在共同犯罪中作用积极，系主犯；其余原审被告人受邀集参与犯罪，起次要作用，系从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚；本案故意伤害中，各原审被告人家属代为赔偿了被害人家属的损失，且取得被害人家属谅解，可参考各原审被告人赔偿的金额在量刑时酌情从轻处罚；原审被告人周杰军、万鹿在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，对累犯应当从重处罚；且上诉人翁平宇、罗志强、周杰军、熊浩川分别犯数罪，应实行数罪并罚。原审被告人翁平宇、罗志强、吴诗琪、万鹿、熊浩川自愿认罪认罚，可以从宽处理。案件审理过程中附带民事部分经原审法院主持调解，双方达成和解并谅解。关于上诉人及原审被告人和辩护人对指控的故意伤害定性及被害人王某有过错及不排除王某死亡系其他因素介入的意见。经查，被害人被上诉人等持刀追赶时,该行为本身具有致人死亡的高度危险,被害人跳窗逃避的行为,是一种在当时特定条件下正常的自救行为，故上诉人等持刀追砍的行为与被害人死亡之间具有刑法意义上的因果关系,上诉人等构成故意伤害罪；被害人王某闯入罗志强家中逼债，对本案的引发有一定的过错，可相应减轻上诉人等的刑罚，但原审已认定该事实；被害人经检测曾经吸过毒，但该行为并不能必然导致被害人死亡，目前没有证据证实被害人死亡系其他因素介入导致。故对以上辩解不予采纳。关于上诉人及原审被告人和辩护人提出不构成恶势力犯罪团伙的意见。经查，本案上诉人等和租户不具有民事上的法律关系，且上诉人等不仅强行催收摊位费，还多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，构成恶势力。故对该辩解不予采纳。关于上诉人周杰军及其辩护人就有关非法持有毒品罪量刑明显偏重的意见。经查，毒品的数量不以纯度折算，原判已认定上诉人持有毒品的含量，并在法定幅度内从轻量刑，并无不当。故对该辩解不予采纳。关于上诉人罗志强及辩护人提出不构成贩卖毒品罪，构成诈骗罪的意见。经查，周杰军供述翁平宇在其那里装了一些假的毒品走，而周杰军处查获的毒品证实含有甲基苯丙胺成分，并现场检测报告证实余某甲基安非他明检测呈阳性，故现有证据只是证实毒品含量低，罗志强行为应构成贩卖毒品罪。故对该辩解不予采纳。关于上诉人熊浩川、罗志强及辩护人提出不构成容留他人吸毒罪的意见。经查，从现有证据看姜某、黄某不属两上诉人的近亲属，只要容留了未成年吸食毒品即构成犯罪，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人熊浩川、罗志强及辩护人提出有众多从轻、减轻的情节，恳请二审法院对上诉人依法从轻处罚的意见。经查，原判已认定上诉人熊浩川、罗志强相关从轻情节，并在法定幅度内依法量刑，其再要求从轻判处，不予采纳。关于上诉人吴诗琪及其辩护人的辩称。经查，上诉人吴诗琪伙同同伙赶到案发现场并共同实施伤害他人的行为，并在看到罗志强拿出砍刀时仍参与共同犯罪，其应对共同犯罪的后果承担刑事责任，对辩护人意见不予采纳。关于原审被告人翁平宇的辩护人有关贩卖毒品次数辩称。经查，原判认定4次贩卖毒品并无不当。对辩护人意见不予采纳。关于原审被告人万鹿的辩护人辩称。经查，万鹿系累犯，原判考虑了万鹿相关量刑情节，并在法定幅度内依法判处，并无不当。对辩护人意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人提出的辩护意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 丹审判员 吴志凌审判员 周 昊二〇二〇年十月二十九日法官助理张俊耀书记员付志兵