山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2614号 上诉人（原审原告）：李友林，男，1986年8月10日出生，汉族，山东森特装饰工程有限公司法定代表人，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：潘园园，山东舜通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:周永军，男，1972年12月18日出生，汉族，农民，住山东省禹城市。 委托诉讼代理人：刘会才，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东高速齐鲁建设集团有限公司，住所地：山东省济南市历下区燕子山路**。 法定代表人：颜鲁博，执行董事。 委托诉讼代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:禹城市方正建筑安装工程有限公司，，住所地：山东省德州市禹城市禹石商贸街 法定代表人：张俊勇，经理。 委托诉讼代理人：王玉全，男，1973年12月7日出生，汉族，该公司项目经理，住山东省禹城市。 上诉人李友林因与被上诉人周永军、山东高速齐鲁建设集团有限公司（简称高速齐鲁公司）、禹城市方正建筑安装工程有限公司（简称方正建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 李友林上诉请求：依法撤销(2020)鲁1526民初3347号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一审判决在认定上诉人与被上诉人周永军签订的施工合同无效的情况下，却以上诉人与被上诉人周永军合同约定的付款条件未满足为由驳回上诉人的诉讼请求，完全错误。具体理由如下：第一，上诉人与被上诉人周永军签订《施工合同书》后，已按照合同约定对案涉工程进行了施工，并在施工过程中增加了部分施工项目，该工程已由发包人于2018年11月底验收合格并投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故上诉人与被上诉人周永军签订的《施工合同书》虽无效，但建设工程已经竣工验收合格并投入使用，上诉人有权请求被上诉人参照合同约定按实际施工的工程量结算工程价款。第二，《施工合同书》所附清单明确载明二层项目为“待定项目”，一审庭审过程中，双方亦均认可该部分工程是否进行施工、什么时间施工均由发包方确定，截止到本案开庭审理时，发包方仍未通知上诉人进场施工。目前，《施工合同书》已被认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据上述规定，上诉人已无继续履行合同的必要，故一审法院认为，对剩余工程款及增量部分工程款，上诉人应在二层项目施工完成并竣工验收后主张权利，属认定事实及适用法律错误。第三，因双方对工程增量部分及一层拆除重建部分的工程价款未达成一致意见，上诉人在一审诉讼过程中，申请法院对该两部分工程的造价进行司法评估鉴定，一审法院在未进行鉴定的情况下，直接判决驳回上诉人诉讼请求，程序违法。综上所述，上诉人与被上诉人周永军签订的《施工合同书》无效，该合同没有法律约束力，上诉人要求被上诉人支付实际施工部分的工程价款，具有事实及法律依据。 被上诉人周永军辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.上诉人并未完全按照合同约定保质保量地完成工作，而是在完成部分工作后擅自离场，后续的工作量都是由被上诉人施工的。2.被上诉人所支付的工程款已经超过了其实际施工的工程价款，并且发包方提供的建筑材料费用已经在被上诉人周永军处扣除，周永军享有依法向上诉人追偿的权利，该部分价款的金额为151268.724元，一审中被上诉人周永军提供了有关的证据。 被上诉人高速齐鲁公司辩称：上诉人对高速齐鲁公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。事实与理由如下：1.事实方面，高速齐鲁公司与上诉人之间不存在合同关系，高速齐鲁公司作为总承包方通过招投标的方式将一小部分工程分包于被上诉人方正建安公司，双方签订了合法有效的劳务分包合同，合同双方均具有施工资质，并且高速齐鲁公司已经支付了工程价款，分包合同已经得到实际履行。2.依据合同相对性原则，高速齐鲁公司与上诉人之间在法律上不存在债权债务关系。3.上诉人主张高速齐鲁公司承担连带责任的请求没有事实和法律依据。综上，请求依法驳回上诉人对高速齐鲁公司的诉讼请求。 被上诉人方正建安公司辩称：我公司与周永军之间有合同，与上诉人之间没有合同，我们不应承担连带责任；应该支付给周永军的工程款都已经支付了，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 李友林向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令被告周永军立即支付工程款443632.80元；2.依法判令被告周永军支付以工程款443632.80元为基数、自2018年10月1日起至实际给付之日止按日千分之五计算的违约金;3.被告高速齐鲁公司、方正建安公司对被告周永军应支付款项承担连带清偿责任；4.诉讼费用由被告承担。一审审理过程中，原告将第1、2项诉讼请求中的金额443632.80元变更为343632.80元，将第2项诉讼请求中的2018年10月1日变更为2018年12月1日。 一审法院认定事实如下： 高速齐鲁公司将其承包的天桥、滕州等6对服务区提升改造项目中高唐服务区提升改造工程分包给方正建安公司建设，双方签订了劳务分包合同。方正建安公司又将高唐服务区南区的提升改造工程分包给周永军，周永军又将该工程转包给李友林。 2017年12月3日，周永军作为发包方（甲方）与作为乙方、承包方的李友林签订施工合同一份，主要内容为：第一条工程项目，1.工程名称：高唐服务区南区的提升改造项目；3.工程施工范围：详见报价单（不含空调消防家具地面设备）；4.建筑面积1700平方米；5.工程造价105万元。第三条工程期限，1.根据工期和使用需要，商定工程总施工期为24天，(以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间)自2017年12月2日开工至2017年12月25日，12月26日竣工验收。2.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为工期结束之日;乙方已提交竣工验收报告，甲方拖延验收的，以乙方提交验收报告之日为工期结束之日。第四条工程质量，本工程质量应达到国家质量评定合格标准。第五条工程价款的支付与结算，一、合同价款与调整:合同价款及支付方式以合同约定为准，任何一方不得擅自改变。发生下列情况之一的可作调整:1.甲方确认的工程量增减;2.甲方确认的设计变更；3.双方签字的补充协议约定的其它增减或调整。乙方在需要调整合同价款时，需要将调整的原因、金额以书面的形式通知甲方。二、款项支付，开工后甲方按照双方认可的《工程进度表》列明的完工进度且工序验收合格后，支付款项。因乙方原因未完成进度或验收不合格，甲方不予付款的情形不构成拖延付款。1.本合同签订10天内，龙骨排完、达到精装。甲方支付给乙方不少于合同总价20％的预付款，计人民币21万元；2.间隔10天，甲方支付给乙方不少于合同总价10％的预付款，计10.5万元；3.工程完工甲方支付给乙方不少于合同总价50％的预付款，计52.5万元，(约定合同造价的80％于2017年年底必须付清)；4.工程竣工验收合格完毕后3天内，甲方支付给乙方不少于合同总价15％的预付款15.75万元；5.工程竣工验收一年内，甲方支付给乙方不少于合同总价5%的质保金，计5.25万元。三、非乙方责任的情形下，甲方拖欠工程款、应向乙方支付拖欠金额日千分之五的违约金。四、确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失。五、如乙方拖延工期、应向甲方支付约定工期内未完成工程量的工程金额日千分之五的违约金。第六条施工与设计变更，1.乙方交付的设计图、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，履约中甲乙双方签字认同的相关文件(会议纪要、补充协议等)，作为施工的补充依据与合同具有同等的法律效力。2.由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待甲方认可后，乙方应按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用(包括返工损失、停工、窝工、人员和机构设备调迁、材料构配件积压的实际损失)由甲方负责并调整合同造价。3.乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计、修改工艺的合理化建议，经甲方同意后方可实施。4.甲方如需设计变更，必须做出正式修改通知书及修改新图纸，确认后，乙方才予实施。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施。5.在施工过程中的洽商，乙方给甲方递交的洽商单2日内未做出答复，则视为甲方默许。6.设计变更影响到工期，由乙方提出变更工期，送甲方批准后调整竣工日期。第十二条附则，三、本合同签订后，甲、乙双方如需要提出修改时，经双方协调一致后，可以签订补充协议，作为本合同的补充合同，与本合同具有同等法律效力。四、工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期款中一次性付清。 该合同所附报价清单显示工程分为厨房区域、卫生间区域、大厅区域（含过道）、二层项目（待定项目）、整体施工项目五部分，显示工程总造价1082950.10元，最终优惠价105万元。李友林与周永军双方协商一致在该清单最后一页手动添加如下内容：单位价格：装修400元/平方米，水电200元/平方米，其他30000元。以上二层项目（待定项目）在报价单中显示价款为85854元。审理过程中，原、被告均认可二层项目的施工时间待定，根据发包方的指示进行。 合同签订后，李友林带领人员进行除二层项目之外项目的施工，李友林称对于该部分于2018年3、4月份施工完毕，周永军称李友林于2018年4月底撤离工地，未完成调试、修补工作。除二层项目之外项目于2018年11月底验收合格，高速齐鲁公司已将该部分工程款支付给方正建安公司，李友林已收到90万元工程款。 李友林称案涉工程是其以个人名义签订施工合同并进行施工，无相应资质。 在施工过程中存在因图纸标高与现场施工测量标高不一致返工情况；窗帘盒、配电箱、配电柜、铜电缆未在报价清单所列明细之中。 周永军在法院指定的期间未交纳反诉案件受理费，对其反诉请求不予审理。 一审法院认为，李友林无建筑施工资质，其与周永军签订的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，结合李友林与周永军签订的施工合同中工程款支付进度及比例、工程总造价金额确定、增减项金额的支付时间的约定，即“工程竣工验收合格完毕后3天内，甲方（周永军）支付给乙方（李友林）不少于合同总价15％的预付款15.75万元；工程竣工验收一年内，甲方支付给乙方不少于合同总价5%的质保金，计5.25万元；工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期款中一次性付清”。可知工程总造价金额在施工完毕二层项目双方结算之后才可得出，工程款支付进度亦是在总工程竣工验收合格后分二次支付剩余20%的工程款，且增减项金额在二期款中一次性付清，现李友林在未完全施工二层项目、双方未进行最终结算、二层项目未进行竣工验收的情况下，主张周永军支付增加项目、返工损失及违约金，无合同依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李友林的诉讼请求。案件受理费3227元、保全费2770元，合计5997元，由李友林负担。 本院二审查明以下事实： 周永军与李友林于2017年12月3日签订的《施工合同书》第八条“关于乙方（李友林）材料供应”第1项约定：“本工程乙方负责采购供应的材料、设备（见合同附录材料供货清单），应为符合国家质量标准且符合工程设计要求的合格产品，并应按时供应到现场”。 附录《高唐服务区南区提升项目改造清单报价》第三项“大厅区域”中显示：原木色抗倍特板工程量为182.37平方米，单价为480元，单项合计为87537.60元；第四项“二层项目（待定项目）”显示：总价款为85854元，其中水电改造项目为33480元。另外，该清单各大项中没有关于配电箱、配电柜、铜电缆等项目内容。 一审中，高速齐鲁公司主张已与方正建安公司就案涉高唐服务区工程进行了结算，结算额为1793.66924万元，已经支付1739.85692万元，余款为质保金。方正建安公司认可“高唐服务区南区的工程款高速齐鲁公司已经全部支付给我方”。 二审中，关于《施工合同》约定的“二层项目（待定项目）”施工进度情况，李友林陈述：“施工了一部分，已经将水电基础部分施工完成”；周永军陈述：“上诉人只甩了一根主线上去，只是零星的一些东西”。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点问题为：1.李友林已完成的工程量和工程价款是多少？2.周永军是否仍欠付李友林工程款？如欠付，数额为多少？3.高速齐鲁公司、方正建安公司应否承担连带责任？ 关于第一个焦点问题。李友林与周永军于2017年12月3日签订的《施工合同书》因违反建筑法关于施工主体资格及发承包方面的强制性规定而无效，该事实可以认定。合同被确认无效后，未履行部分不应再继续履行，已履行且无法返还的财产，应当折价补偿。本案中，鉴于李友林施工的工程已于2018年11月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程价款可参照无效合同的约定支付。一审法院在已认定合同无效、双方当事人亦均未要求继续履行合同的情况下，以李友林“应在二层项目施工完成并竣工验收后主张权利”为由，驳回其诉讼请求，明显不当，势必会导致李友林既不能继续施工又无法结算工程价款的尴尬状况；对此，二审法院应予纠正。对于本案中李友林施工的工程量及工程价款，应根据双方提交的证据，依法作出认定。 从李友林与周永军签订的《施工合同书》及所附《高唐服务区南区提升项目改造清单报价》可以看出，“原木色抗倍特板”本属于李友林负责采购的材料，在实际施工中该材料由高速齐鲁公司提供；根据一审中供货单位山东麦格建材有限公司出具的《材料采购结算单》，可以认定该部分材料价款为151268.72元，该款项应从合同约定的总工程款1082950.10元中扣除。 李友林与周永军签订的《施工合同书》约定的总价款中包括“二层项目（待定项目）”的工程款，二层项目如全部按合同约定施工完成，价款为87537.60元；在该项目“顶面工程”未施工的情况下，根据双方对水电部分施工的陈述，可参照该项目中“水电改造”报价33480元确定李友林的施工工程量及价款。 关于配电箱、配电柜、铜电缆项目是否属于增加购置的项目，因《高唐服务区南区提升项目改造清单报价》中没有关于该部分项目的内容，故应认定为增加的项目。该部分项目的价款应以山东国开电气设备有限公司的出库单载明的价格69198元及济南宏利达五交化有限公司出库单载明的价格67587.6元为准，而不应以李友林单方制作的增项价目表载明的数额为依据。 综上，扣除未施工部分，加上增加项目，李友林施工的工程价款应为1014409.38元（1082950.10元-151268.72元-87537.60元+33480元+69198元+67587.6元）。 关于第二个焦点问题。双方当事人均认可李友林已收到款项90万元，故周永军仍需要向李友林支付工程价款的数额为114409.38元。由于双方当事人约定的全部工程款付清期限为工程竣工一年内，本案工程已于2018年11月竣工，故2019年12月起周永军即有义务将全部工程款支付给李友林。 关于李友林主张按合同约定的日千分之五计算违约金，因合同无效，本院对其违约金主张不予支持，利息可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于第三个焦点问题。因一审中方正建安公司认可“高唐服务区南区的工程款高速齐鲁公司已经全部支付给我方”，故高速齐鲁公司不应承担对李友林支付工程款的连带责任。方正建安公司作为向周永军进行工程分包的发包方，其分包具有违法性，且没有证据证明已与周永军进行了工程结算，故应在欠付周永军工程款的数额内对周永军所欠李友林的工程款承担连带责任。 综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初3347号民事判决； 二、被上诉人周永军于本判决生效之日起十五日偿付上诉人李友林工程款114409.38元，并自2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息; 三、被上诉人禹城市方正建筑安装工程有限公司在欠付周永军工程款的数额范围内对李友林承担连带责任; 四、驳回上诉人李友林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3227元、保全费2770元，由李友林负担3503元，由周永军负担2494元；二审案件受理费6454元，由李友林负担3866元，由周永军负担2588元。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年十月十九日 法官助理刘豪 书记员刘琦萌