陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终353号原公诉机关榆林市横山区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯文波，男，汉族，1991年3月18日出生于陕西省吴堡县，高中文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，现住榆林市榆阳区。2011年1月17日因犯故意伤害罪被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2019年10月25日因涉嫌赌博罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留。2019年12月3日被逮捕。现羁押于神木市看守所。指定辩护人白小强，陕西文星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张军军，男，汉族，1984年5月l日出生于陕西省吴堡县，小学文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，现住吴堡县。2019年11月5日因涉嫌聚众斗殴罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留。2019年12月3日被逮捕。现羁押于神木市看守所。指定辩护人高丹丹，陕西正北律师事务所律师。原审被告人常强，又名强子，男，汉族，1990年1月6日出生于陕西省米脂县，初中文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，现住米脂县。2011年6月27日因犯故意伤害罪被榆林市横山区人民法院判处有期徒刑一年又六个月。2015年12月23日因涉嫌聚众斗殴罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留。2016年1月4日被榆林市公安局横山分局取保候审。2016年12月6日因寻衅滋事被榆林市公安局横山分局给予行政拘留十一日，并处罚款1000元。2020年4月20日榆林市公安局横山分局决定撤销对常强作出的横公（刑）行罚决字（2016）993号行政处罚决定书。2019年11月3日因涉嫌聚众斗殴罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留。2019年12月3日被逮捕。现羁押于神木市看守所。原审被告人贺星星，曾用名白文楠、南南，男，汉族，1994年8月18日出生陕西省清涧县，小学文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，现住陕西省延安市。2019年10月30日因涉嫌聚众斗殴罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留。2019年12月3日被逮捕。现羁押于神木市看守所。原审被告人贺怀彦，曾用名怀怀，男，汉族，1985年5月2日出生于陕西省榆林市榆阳区，专科文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，现住榆林市横山区。2015年6月2日因犯保险诈骗罪被靖边县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。2019年11月2日因涉嫌聚众斗殴罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留，2019年12月3日被逮捕。现羁押于神木市看守所。榆林市横山区人民法院审理榆林市横山区人民检察院指控被告人常强犯聚众斗殴罪、冯文波、贺星星、贺怀彦、张军军犯聚众斗殴、赌博罪一案。于2020年7月15日作出（2020）陕0803刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人冯文波、张军军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定：（一）聚众斗殴罪。2015年2月28日，尚小龙(己判决)与刘岗(另案处理)、延明(另案处理)等人因起胡(组织赌场)股份分红一事发生争执。2015年2月28日，尚小龙指使被告人常强纠集杨龙龙(另案处理)、汪保林(另案处理)、任加林(另案处理)、鱼洋(已判决)、米建龙(吴龙，另案处理)、陈磊峰(二磊，已判决)、任小磊(小飞，已判决)等人开车去刘岗的赌场以赌博的名义进行滋事，后得知赌场已散，便开车返回横山。2015年3月1日，尚小龙给郭利强(已判决)打电话称，刘岗、延明等人在横山起场子(赌博)，让郭利强叫上参赌人员拿上钱参赌，能给分两股，让郭利强与延明联系，后郭利强叫上陈磊峰、任小磊来到横山，在凯丽蓉酒店楼下遇到被告人常强，后郭利强乘坐常强的车来到怡园小区与尚小龙见面，尚小龙给郭利强进行安排后，将枪交给郭利强。之后郭利强乘坐被告人常强驾驶的车来到凯丽蓉酒店楼下，两人纠集任小磊、米建龙、韩刚、陈磊峰、郭挺(已判决)、任加林、汪保林、鱼洋、杨龙龙等十余人开四辆车来到刘岗等人组织的位于横山县赵石畔镇杜羊圈村白治国家中的赌场。期间，被告人常强下车未去。途中，郭利强下车召集参与人开会并做了安排，让部分人进入赌场，部分人在外面等候，赌博完后要求分红，不给就打。后郭利强、郭挺、任小磊、米建龙、韩刚、陈磊峰、郭挺、任加林、汪保林、鱼洋、杨龙龙、韩刚等人驾车来到赌场与刘岗、延明、束晓波(已判决)等人组织的姜兵(已判决)、姜金龙(已判决)，以及被告人冯文波、贺星星、贺怀彦、张军军，以及张宝铜(另案处理)、张伟（另案处理）、常瑶瑶（另案处理）等人，双方持砍刀、铜管等工具进行相互斗殴。斗殴过程中郭利强从车中取出事先准备好的长管猎枪先朝天空打了一枪震慑，但未起到效果，双方开始持砍刀互砍，郭挺持砍刀冲在最前，被刘岗、延明组织的一方人砍伤后，郭挺退回来。姜金龙、姜兵等人持砍刀冲过来后，郭利强持枪又开了一枪，打中了持砍刀向前冲来的姜金龙的大腿，致姜金龙受伤。刘岗一方的人看到后，将手里的大刀扔向郭利强等人便四散逃跑。在郭利强的号召下，韩刚、郭挺等人持大刀、木棍向赌场方向追砍刘岗一方参与斗殴的人员，郭挺、鱼洋并对现场车辆进行打砸。郭利强让任小磊等人阻止赌博人下车，任小磊等人持刀站在赌博人开的车前站着阻止赌博人下车。后郭利强、陈磊峰两人驾驶郭利强的凯美瑞小车逃离现场，途中郭利强给被告人常强打电话让常强在靖边县黄蒿界等他，郭利强、陈磊峰驾车到达黄蒿界时，被告人常强已驾驶一辆黑色轿车在黄蒿界等郭利强。郭利强将枪从其车上拿下来放在常强的车上，后郭利强、陈磊峰坐着常强驾驶的车从黄蒿界上高速到达西安，在去西安的途中郭利强指使陈磊峰、常强将枪掩埋在高速路路外的土里，过了延安走了一会儿后，陈磊峰、常强下车将枪掩埋在高速路路外有路标的地方。经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，伤者姜金龙右下肢枪伤的损伤程度属轻伤一级。(二)赌博罪。2015年2月28日至3月l日期间，刘岗(另案处理)、延明(另案处理)、刘生强(已判决)、束晓波(已判决)四人做庄家，组织艾润平、刘彪(富强)、武江、米海军、刘艳、胡广飞、刘栓元、张小平、李伟(宝宝)、双温孝、陈占亮(毛小)、王仲梅、张茜、杜鹏程、薛宏雄等五十多人，在横山区横山街道办事处元坪村石秀明家中、赵石畔镇杜羊圈村白治国(已判决)家中，每次给白治国300元报酬，采取用麻将推对子的形式，以500元起步，上不封顶的赌注进行聚众赌博并向赌博人提供赌资(即放板)，刘岗、延明、刘生强、束晓波等人抽取渔利8万余元。期间，束晓波(飞子)组织张宝铜、张伟，以及被告人冯文波、贺星星、贺怀彦、张军军等人拿着砍刀，洋镐把子坐车去赌博场维胡。姜兵(海兵、已判决)负责维护刘岗、延明、贾亮、束晓波等人的赌场秩序，组织安排哨兵、安排赌场的维胡人员等，安排艾润平(已判决)、韩亚秀(已判决)负责维护赌场秩序的布置哨兵及查哨等，艾润平、韩亚秀安排常在宏(已判决)、刘永千（老刘，已判决)、朱喜军(朱军、已判决)、刘慧慧(慧慧、已判决)、刘建忠(磊磊、已判决)、刘小龙(已判决)、毛小平(已判决)等人为赌场放哨(刘慧慧负责将放哨人员送到艾润平指定的地点)，防止公安人员及与赌博无关的人员进入赌场，后每人每次获得200元至500元不等的报酬。一审法院认为，被告人常强伙同他人积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人冯文波、贺星星、贺怀彦、张军军伙同他人积极参与聚众斗殴，致一人轻伤；为他人组织的赌博活动提供帮助，其行为均构成聚众斗殴罪、赌博罪。五被告人积极参与他人组织的聚众斗殴，具有共同的犯罪故意，属共同犯罪，在犯罪过程中均起主要作用，系主犯。被告人常强在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案尚小龙指使常强、郭利强纠集任小磊、米建龙、韩刚、陈磊峰、郭挺、任家林、汪保林、鱼洋、杨龙龙等十余人与刘岗、延明等人组织的姜兵、姜金龙、张宝铜、冯文波、贺星星、张伟、贺怀彦、张军军、常瑶瑶等十余人，双方持砍刀、钢管等工具在一起持械斗殴，以暴力、威胁或者其他手段实施违法犯罪活动。斗殴双方人员具有一定的组织形式，联系较为紧密，实施斗殴时持砍刀、钢管、猎枪，人数多、规模大、严重扰乱了社会秩序，造成恶劣的社会影响，符合认定“恶势力”犯罪的组织特征、行为特征和危害性特征，属于“恶势力”。被告人冯文波、贺星星、贺怀彦、张军军认罪认罚，且签字具结，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人常强当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪，接受处罚，亦可从轻处罚。本院为维护正常的社会秩序，综合已判决同案犯的量刑情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第三百零三条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：1、被告人常强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又三个月。2、被告人冯文波犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币3000元。3、被告人贺星星犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币3000元。4、被告人贺怀彦犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币3000元。5、被告人张军军犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币3000元。上诉人冯文波及其指定辩护人称冯文波一直在赌博，听见外边有吵闹声，但未出去参与斗殴，故冯文波不构成聚众斗殴罪。上诉人张军军称其认罪认罚，罚金已缴纳，一审量刑过重，请求二审改判。指定辩护人辩称张军军不属于恶势力，张军军在赌博期间参加了聚众斗殴行为，故应择一重罪处罚，应以聚众斗殴罪一罪处罚，结合张军军认罪认罚，故请求二审法院对张军军从轻或减轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人冯文波、张军军伙同原审被告人贺星星、贺怀彦犯聚众斗殴、赌博罪，原审被告人常强犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分。有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书、撤销公安行政处罚决定书、证人姜海东、姜金龙、姜兵、刘岗、延明、贾亮、白万文、束晓波、朱瑞、朱帅、尚小龙、郭利强、郭挺、鱼洋、韩刚、杨龙龙、米建龙、陈磊峰、汪保林、任小磊、石秀明、白治国、刘永胜、刘彪、刘栓元、武江、刘艳、张小平、胡广飞、马飞、米海军、艾润平、韩亚秀、毛小平、党涛、王鹏、高文军、常星、李晶、刘洋、蒋海红、李建红、陈占亮、于福震、薛宏雄、双温孝、李伟、杜鹏程、张茜、王仲梅、王仲叶、刘慧慧、朱喜军、常在宏、刘永千、刘建忠、刘小龙、刘生强、张宝铜、张伟、常瑶瑶的证言、辨认笔录、指认笔录、现场勘验笔录、鉴定意见、户籍信息以及各被告人的供述等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人冯文波、张军军、原审被告人常强、贺星星、贺怀彦伙同他人持械参与聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；冯文波、张军军、贺星星、贺怀彦为他人组织的赌博活动提供帮助，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪，各被告人分工不同，作用地位相当，均系主犯。常强在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案系尚小龙指使常强、郭利强纠集任小磊、米建龙等人与刘岗、延明等人组织的张宝铜、冯文波、贺星星、贺怀彦、张军军、常瑶瑶等人持械斗殴，双方人员具有一定的组织形式，且在实施斗殴时持砍刀、钢管、猎枪，人数多、规模大、严重扰乱了社会秩序，造成恶劣的社会影响，符合认定“恶势力”犯罪的组织特征、行为特征和危害性特征，属于“恶势力”。冯文波及其指定辩护人称冯文波一直在赌博，听见外边有吵闹声，但未出去参与斗殴，故冯文波不构成聚众斗殴罪之理由，经查，该上诉理由与本院查明事实不符，故其上诉理由不予采纳。张军军称其认罪认罚，罚金已缴纳，一审量刑过重，请求二审改判之理由，经查，张军军已签认罪认罚具结书，原判量刑并无不当，故其上诉理由不予采纳。指定辩护人辩称张军军不属于恶势力，张军军在赌博期间参加了聚众斗殴行为，应择一重罪处罚，结合张军军认罪认罚，故请求二审法院对张军军从轻或减轻处罚之理由，经查，该理由于法无据，对该上诉理由本院予以驳回。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马 验审判员 冯骥飞审判员 马皓贇二〇二〇年十月九日书记员 马 静