浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6609号 上诉人（原审被告）：应子阳，男，1995年9月1日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：应飞，系应子阳父亲。 委托诉讼代理人：袁金成，浙江一片红律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐小波，女，1994年5月25日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：巩梦泽，江苏宏润律师事务所律师。 上诉人应子阳因与被上诉人徐小波民间委托理财合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 应子阳上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回徐小波在一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定徐小波委托应子阳为其理财与事实严重不符。1.2017年9月6日之前，徐小波、应子阳与案外人郑某三人合伙经营，购买期货与股票。2.2017年9月6日，徐小波、应子阳与案外人郑某共同设立了杭州毅阳企业管理有限公司（以下简称毅阳公司）。公司的具体设立，由徐小波办理，公司一直以来未开设银行账户，三人的共同经营仍以应子阳的账户进行。徐小波就本案提出的相关事宜，是涉及徐小波、应子阳与案外人郑某三人之间的合伙经营法律关系，而非徐小波提出的与应子阳二人之间的民间委托理财合同法律关系。以上事实可以由徐小波提供的微信截图等证明。徐小波提供的证据，存在无原件、删减内容、不连贯，也足以证明其在诉状中等的陈述是不真实的。就同一事实，徐小波曾以民间借贷案起诉，案号（2019）浙0103民初7102号，也可以从另一侧面证实徐小波的不诚信行为。由应子阳提供的2017年11月23日晚上20：35微信截图可以说明，徐小波、应子阳与案外人郑某三人合伙经营，共同指定由应子阳操盘的基本事实。二、对于徐小波投入合伙的款项应当由其提供明确的证据证明，并且合伙事务的终止应当由三位合伙人共同清算期间的盈亏后，再做进一步处理。三、在本案的一审程序中，徐小波没有提供任何委托理财等的相应证据。综上，一审判决证据不足，望二审法院以查明事实依法改判或发回重审。 徐小波答辩称：一审法院认定双方之间系委托理财关系并无不当。一、结合双方一审提交的聊天记录，充分说明了双方对当时委托理财的本金、期限、盈利分配等进行了约定，并且要求应子阳按月提交盈亏图表。若如应子阳所述为合伙经营，为何仅有应子阳知晓账户密码，且仅由其一人进行登录以及操作。徐小波在将款项交付给应子阳之后，完全没有参与过具体的期货交易，双方之间系典型的委托理财关系。二、关于案涉的毅阳公司。徐小波确为该公司股东，但该公司经营范围并未包括证券期货内容。应子阳以成立公司来炒期货、炒股的理由显然是不成立的。徐小波多次要求退出，甚至已经将写好的退股协议交付给应子阳，但应子阳一直未召开股东大会，最终导致徐小波至今未完成退出手续。公司成立至今，应子阳表示一直没有设立公司账户，所以以其的账户进行管理，但徐小波名下也是有银行卡的。三、关于案外人徐文香的5万元。徐文香系徐小波的阿姨，其与应子阳前后共有两份投资理财合同，2017年7月26日签订的委托理财合同约定本金10万元，同时约定2018年7月28日由应子阳打款12万元，其中包含2万元的盈利。2018年8月2日，应子阳将12万元打至徐文香个人账户。第二份合同是双方的口头约定，时间为2018年8月5日，本金5万元，其他的内容与第一份合同一致，期限为1年。后应子阳资金出现问题，无法归还资金给徐文香，徐小波出于担心，便以自身的5万元打款至应子阳名下，表示先将该5万元还给徐文香，相当于变相增加了自己在应子阳账户中的本金，因此本金总额又增加了5万元。该部分有相应的聊天记录作为证据进行证明。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。 徐小波向一审法院起诉请求：1.判令应子阳立即返还徐小波款项25万元；2.诉讼费由应子阳承担。 一审法院认定事实如下：徐小波与应子阳经朋友介绍相识，因应子阳称自己具备相对丰富的操作期货、股票的经验及以往自己炒股、炒期货有较大盈利，徐小波将自己的资金交由应子阳，由应子阳通过其期货账户进行期货交易。2017年2月2日、2月3日、4月7日、8月7日、8月12日，徐小波通过自己的支付宝账号或其父亲账户共计向应子阳转款24万元。案外人吴冰秋的账户曾向应子阳转款1万元。2017年3月3日，应子阳通过支付宝向徐小波转款5000元。2017年4月6日，应子阳通过支付宝向徐小波转款5000元。2017年9月1日，应子阳通过支付宝向徐小波转款5000元。2018年2月10日，应子阳通过支付宝向徐小波转款32000元。后徐小波要求应子阳返还本金25万元，应子阳以合伙理财亏损为由拒不返还。 一审法院认为，徐小波与应子阳通过微信沟通、口头约定等形式，由徐小波将资金委托给应子阳进行理财操作管理的事实清楚，但双方对所得收益的分配以及亏损均未作书面约定。应子阳抗辩称本案系徐小波、应子阳以及案外人之间的合伙理财法律关系的意见，从应子阳提交的证据来看，三人成立的公司经营范围并未包含证券、期货内容，应子阳陈述称公司成立的目的系三人用于合伙理财的理由显然不能成立，徐小波与应子阳之间存在民间委托理财关系，徐小波作为委托人可以随时解除委托关系。关于徐小波主张应子阳立即返还25万元的诉讼请求，本案中，徐小波基于对应子阳理财能力的信任，通过转账方式交给应子阳19万元的金额双方无争议，因此对该款项金额予以支持；徐小波通过其父亲徐中华的账户向应子阳转款5万元的事实，在审理过程中，应子阳也明确表示其与徐中华之间并无其他经济往来，综合徐小波与徐中华系父女关系，该院对该5万元的金额系徐小波委托应子阳理财的事实予以确认。案外人吴冰秋的账户向应子阳转款1万元的事实，因应子阳举证证明其与吴冰秋之间存在其他经济往来，吴冰秋未到庭接受质询，徐小波提交的证据不足以证明该1万元款项系其委托应子阳用于理财的事实，故对该1万元款项不予支持。鉴于应子阳有证据证明已向徐小波支付了47000元，徐小波陈述该款项系支付约定投资利润的意见，因徐小波陈述的约定利润金额与交付的实际金额并不相吻合，且从其提交的证据中也均不能证明双方已约定投资利润比例的事实，徐小波的该陈述不予支持，故应子阳已支付徐小波的47000元应在徐小波主张的本金共计24万元中予以扣减，应子阳应向徐小波返还193000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、应子阳于判决生效后十日内返还徐小波193000元；二、驳回徐小波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（徐小波已预交），减半收取为2525元，由徐小波负担445元，由应子阳负担2080元。 二审中，应子阳向本院提交的证据有：1.投资理财协议书，用以证明：徐小波积极经营三人合伙理财事宜；徐小波与徐文香之间存在协议关系。2.微信聊天记录，用以证明：徐小波2019年8月12日转给应子阳的5万元，实际为徐小波要求应子阳代其转给徐文香的款项，并非徐小波主张的其个人投资款。3.银行转账记录，用以证明：应子阳已经完成了徐小波2019年8月12日5万元的代转款委托，该款不能算作徐小波的投资款；三人公司的另一股东郑某也在同时期与应子阳有账目往来，三人均将应子阳的账户作为公司账户使用。4.徐中华个人账户交给应子阳操作的情况说明及账户信息、徐小波参加中国证券投资基金协会基金从业人员资格考试成绩查询结果，用以证明：徐小波注册成立三人公司的目的系获得投资理财的经营资格，徐小波与公司之间并非个人委托理财关系。5.证人郑某出庭证言，用以证明：应子阳与徐小波之间的资金往来是基于应子阳、郑某、徐小波三方合伙且成立公司用自由资金买卖股票或期货，并非徐小波个人委托应子阳进行理财。上述证据，徐小波质证认为，对证据1的关联性有异议，该份证据看不出三人合伙理财事宜，徐小波代应子阳签名是基于方便，之后合同补寄给了应子阳，徐小波和徐文香之间不存在协议关系，从中可以看出双方是以本金的20%作为回报；证据2的聊天内容有删减，徐小波早就提交退股申请，对后续该公司对外产生的所有债务均一无所知，5万元转账是徐小波要求应子阳以其名义打还给徐文香，相当于增加了徐小波本金；证据3中关于徐文香款项和之前双方第二次委托理财对应的期限是吻合的，应子阳与郑某之间的资金往来与本案没有关联；证据4不能达到其证明目的；对证据5证人证言的真实性不予认可。 徐小波在二审中提交的证据有：2018年8月5日徐文香汇入应子阳银行卡5万元的截图，用以证明：2018年8月徐文香与应子阳又重新订立本金5万元的委托理财合同，与2019年的账目往来吻合。上述证据，应子阳质证认为与本案无关联性，对其证明目的也不认可。 本院经审查后认为，证人郑某因与应子阳、徐小波之间存在利害关系，其证言缺乏证据效力；对双方在二审中提交的其他证据真实性予以确认，对待证事实予以综合评定。 本院经审理查明事实如下： 徐小波分别于2017年2月2日和2月3日向应子阳转款3万元和1万元、2018年8月7日向应子阳两次转款各5万元、2019年8月12日向应子阳转款5万元，共计19万元；2017年2月11日案外人吴冰秋的账户向应子阳转款1万元，2017年4月7日徐小波父亲徐中华的账户向应子阳转款5万元。以上共计25万元。 应子阳于2017年3月3日、4月6日、9月1日向徐小波分别转款5000元，2018年2月10日向徐小波转款32000元。共计47000元。 徐小波与应子阳分别提交的微信聊天记录中，有以下内容： （2017.9.1）“徐小波：初期我们只有25W吗噢正义还是要去注册公司。应子阳：随他去吧”； （2017.11.3）“徐小波：你做亏做砸我不会说你的，但资金出入我还是要看看的里面借几万其实问题不大，月内还回去就好”； （2017.11.23）“徐小波：我已经跟正义说过了，我是觉得正义心太急了，会造成很大的压力的。你照自己的步调做就好，做好止损的话，亏了也没事，后面还有时间。哎～我叫他自己多找点事情做做，要么就自己操盘再bb哎～我也有点跟他扯不清。应子阳：这几天正义还开始关注盘面了涨了跌了马上就来问我赚了没。徐小波：不可能他想30W有30W的收成就能有的”； （2018.2.9）“徐小波：1月战绩没发过。应子阳：正义也没说我以为你也用不到了就没拉出来我想着你不是已经股份啥的都退了嘛。徐小波：那也要啊钱都在你那”； （2018.4.1）“徐小波：你现在多少在做。应子阳：50W”； （2018.6.19）“徐小波：主要我们一开始是每个月都给我那张截图的后来也没怎么发给我了我自己都不了解情况所以不敢轻易去担保。应子阳：好的因为后来都是按一个季度来的又分了一部分钱出去买股票就没怎么截图了那我下班了之后让正义发给我我再修改下给你看。徐小波：那也得支我声…今天股票跌的这么厉害”； （2018.8.2）“应子阳：5W也可以啊现在钱都在股票里期货里也需要点。…那要不就加上你阿姨的5W还是给我10W。徐小波：可以也是可以的，就是怎么算。应子阳：还是一年期最后分总利润的20%就是算上股票期货一年之后我们赚多少给你10W那部分的20”； （2018.8.3）“徐小波：我自己的资金给你都年底算可以吗有比较大的亏损了你也通知下我吧…我有个心里准备”； （2019.7.31）“徐小波：说实话，我有预感钱出事了，我以为是亏了一部分，你不好意思告诉我，我没有想到是被郑某骗走了。应子阳：我也没想到他这么早就开始骗我们了”； （2019.8.16）“徐小波：我是徐小波男朋友…叔叔你能给我个时间吗？比如告诉我几号之前能给我们这笔钱…你说正义的爸爸25号前给答复，那么叔叔几号之前可以给我们答复给我们钱呢？我和徐小波的观点就是一码归一码郑某的父亲欠你们的钱和我们没有关系我们只和应子阳有关于钱上的关系，我希望叔叔能分清楚事情情况，把钱还给我们，剩下的事你们自己去解决，和我们没有关系。应子阳爸爸：25号前，郑某父亲见面后，就会有具体的时间确定，而且有担保，放心，我承诺就会做好。徐小波：那么叔叔的承诺意思是25号前给我们钱呢？还是说25号前给我们个答复，然后再具体商量还钱时间？应子阳爸爸：25号应该有具体还钱的时间确定。” 另查明，2017年9月6日，徐小波与应子阳、案外人郑某分别作为持股33%、34%、33%的股东，注册成立了毅阳公司。 本院认为，徐小波向应子阳转款的事实，有转账凭证为据，且双方均认可款项性质归属于投资理财。双方的争议焦点主要在于：徐小波主张其系委托应子阳个人进行理财操作，而应子阳认为是徐小波、应子阳、案外人郑某以应子阳个人账户作为毅阳公司账户进行自有资金理财。对此，本院经审查后认为，徐小波自己或通过其父亲向应子阳转款的行为部分发生于2017年2月和4月，而毅阳公司在2017年9月6日才成立，且公司的经营范围中并无代客理财的内容，故案涉理财事实与毅阳公司的经营事务不具有关联性。对应子阳该节上诉理由，本院不予采纳。其次，徐小波与应子阳的聊天记录中，徐小波“我已经和正义说过了，我是觉得正义心太急了，会造成很大压力的。你照自己的步调做就好，做好止损的话，亏了也没事…我叫他自己多找点事情做做，要么就自己操盘再ｂｂ”等言语表明，徐小波明知且认可应子阳操作的账户资金由徐小波、应子阳和案外人郑某三人共同投入并与三人利益均相关联。故，徐小波主张案涉理财关系仅发生于其与应子阳两人之间与事实不符。徐小波与应子阳未就投资理财的亏损承担和收益分配作出书面约定，且双方在诉讼中对此亦各执一词，与委托理财关系的法律特征并不相符；徐小波在微信聊天记录中有“你做亏做砸我不会说你的”、“做好止损的话，亏了也没事”、“有比较大的亏损了你也通知下我吧…我有个心里准备”之言语，表明徐小波具有共担风险的意思表示；结合徐小波多次要求应子阳提供每月账户截图等事实，故应认定徐小波与应子阳、案外人郑某之间系以理财为表现形式的合伙关系，本案应以合伙协议纠纷确定案由。因此，在徐小波、应子阳、郑某未就三人合伙投资理财项目进行结算的情形下，徐小波要求应子阳返还全部本金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实有误，实体处理不当，本院予以改判。应子阳的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1624号民事判决。 二、驳回徐小波的诉讼请求。 一审案件受理费2525元，由徐小波负担。二审案件受理费4160元（应子阳已预缴），由徐小波负担。双方于本判决生效之日起十五日内到本院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员  袁正茂 二〇二〇年十月二十日 书记员  张榕婷