浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终474号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）傅正山，男，1989年10月20日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，家住浙江省义乌市。2018年4月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日变更强制措施为取保候审，同年12月5日被解除取保候审，2019年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人郑康，浙江冠森律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金成健，男，1995年8月18日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，家住浙江省义乌市。2018年4月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日变更强制措施为取保候审，同年12月5日被解除取保候审，2019年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人廖素平，金华市法律援助中心指定的浙江泽铭律师事务所律师。 原审被告人黄杰，男，1989年4月28日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，家住浙江省义乌市。2019年4月3日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2020年4月2日变更强制措施为取保候审。 原审被告人黄保成，男，1983年11月24日出生于江苏省盐城市射阳县，汉族，高中文化，家住江苏省盐城市射阳县。2011年9月25日因殴打他人被义乌市公安局行政拘留十四日，2014年6月14日因吸毒被义乌市公安局行政拘留十四日。2018年6月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月30日变更强制措施为取保候审，同年12月5日被解除取保候审，2019年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2020年9月1日变更强制措施为取保候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人傅正山、金成健犯诈骗罪、寻衅滋事罪，被告人黄杰、黄保成犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月27日作出（2020）浙0782刑初89号刑事判决。被告人傅正山、金成健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年4、5月份，被告人傅正山出资成立了义乌市古同投资管理有限公司，主要经营小额借贷业务。2017年6月份以来，被告人傅正山纠集被告人金成健，假借民间借贷之名，诱使被害人签订借贷合同，通过虚增借贷金额等方式形成虚假债权债务，骗取被害人财物共计人民币117510元。被告人金成健负责洽谈业务等具体事务，同时招募被告人黄杰、黄保成负责催讨债务。在被害人停止支付利息后，以张贴“寻人启事”等方式进行催讨，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过诉讼手段非法占有他人财物人民币28.9万元。具体事实如下： 一、2017年6月5日，被害人傅某、王某1向被告人傅正山借款人民币2万元，如实签订借条，约定利息每天220元。被害人傅某分期累计支付利息人民币13660元后停止支付，被告人金成健多次催讨后，安排被告人黄杰、黄保成到被害人傅某住处附近张贴“寻人启事”。2017年9月18日，被告人金成健等在万达地下停车场，向被害人傅某催讨债务，逼迫被害人傅某写下金额为人民币1.5万元的虚假借条。2018年7月18日，被告人傅正山将上述两张借条向义乌法院提起民事诉讼，义乌法院于2018年9月20日判令傅某归还傅正山借款本金人民币3.5万元并支付利息。在该起事实中，被害人傅某被骗人民币13660元。 二、2017年6月7日，被害人王某2向被告人傅正山借款人民币3万元，如实签订借条，约定利息每天330元。被害人王某2收到银行转账人民币3万元后，于当天至同年6月15日，共计支付被告人傅正山人民币32670元还清债务。2017年6月21日，被害人王某2向被告人傅正山借款人民币10万元，如实签订借条，约定利息每天1100元，被告人傅正山以现金人民币10万元出借。2017年6月29日至7月10日，被害人王某2共计支付利息人民币12100元。因无力还款，被害人王某2于2017年7月10日再次向被告人傅正山借款人民币5万元，签订金额为人民币8万元的虚高借条，约定利息每天550元。被害人王某2收到支付宝转账人民币5万元后，当即返还头期利息及上门家访费共计人民币6000元。2017年7月14日至7月25日，被害人王某2共计支付利息人民币14750元。被害人王某2停止支付利息后，2017年8月21日，被告人傅正山等人逼迫被害人王某2签订了金额为人民币21.4万元的虚假借条。经催讨，被害人王某2于2017年11月16日支付被告人傅正山人民币2000元。2018年8月30日，被告人傅正山将上述四张借条共计金额人民币42.4万元起诉至义乌法院，庭审过程中，傅正山承认21.4万元的借条系无真实交付的虚假借条，同时变更诉讼请求。2019年1月29日，义乌法院判决认定真实借款额为人民币21万元，扣除已归还款额，判令王某2归还傅正山借款人民币156184元并支付利息。在该起事实中，被害人王某2共计被骗人民币37520元。 三、2017年8月7日，被害人何某1向被告人傅正山借款人民币5万元，如实签订借条，约定利息每天750元。被害人何某1收到转账人民币5万元后当场返还头期利息7500元、上门家访费500元合计人民币8000元。后被害人何某1通过微信、支付宝向被告人傅正山、金成健支付利息等费用合计人民币26230元。被害人何某1停止支付利息后，被告人金成健多次安排被告人黄杰、黄保成至被害人何某1住处附近张贴寻人启事。2018年7月18日，被告人傅正山向义乌法院提起民事诉讼，要求何某1归还借款本金人民币5万元及利息。2019年4月9日，义乌法院以何某1被寻衅滋事一案已被公安机关立案侦查可能涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回傅正山的起诉。在该起事实中，被害人何某1被骗人民币34230元。 四、2017年12月8日，被害人王某3借款人民币2万元，签订了金额为人民币4万元的虚高借条，约定利息每天240元。被告人傅正山扣除头期利息人民币2400元后，通过介绍人胡某交给被害人王某3现金人民币17600元。被害人王某3停止支付利息后，被告人金成健安排被告人黄杰、黄保成至被害人王某3住处附近张贴“寻人启事”。该起事实中，被害人王某3被骗金额人民币2400元。 五、2017年8月5日，被害人刘某向被告人傅正山借款人民币3万元，签订了金额为人民币5万元的虚高借条，约定利息每天450元。被告人傅正山扣除头期利息人民币2250元后，通过银行转账给被害人刘某人民币27750元。后被害人刘某分期支付被告人傅正山利息共计人民币27450元。被害人刘某停止支付后，被告人金成健安排被告人黄杰、黄保成至被害人刘某住处附近张贴“寻人启事”。该起事实中，被害人刘某被骗金额人民币29700元。 六、2017年6、7月间，被害人何某2多次向被告人傅正山借款。被害人何某2停止支付利息后，被告人金成健多次安排被告人黄杰、黄保成至被害人何某2住处附近张贴“寻人启事”。 2018年4月9日，被告人黄杰到义乌市公安局苏溪派出所投案，并如实供述了自己的罪行。2019年4月2日，被告人金成健、黄保成被抓获归案；同年4月3日，被告人傅正山被抓获归案。被告人傅正山、金成健、黄杰、黄保成的作案工具手机、电脑已被公安机关扣押在案。 被告人黄杰自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑十个月至一年的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人傅正山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民十五万元。二、被告人金成健犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人黄杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人黄保成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、追缴被告人傅正山、金成健违法所得人民币117510元予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具电脑、手机予以没收，上缴国库。 被告人傅正山上诉及其辩护人辩护提出：对原判认定傅正山构成寻衅滋事罪无异议，但量刑过重。傅正山不构成诈骗罪，其出借款项的目的是为了获取利息收益，是正常的民间借贷，不构成“套路贷”诈骗。即使构成诈骗罪，原判认定犯罪金额也存在错误，王某2支付的利息以及出借给王某3、刘某借款中的砍头息不应计入犯罪数额。本案四名被告人不应认定为恶势力团伙。请求二审法院查清事实，依法改判。 被告人金成健上诉及其辩护人辩护提出：对原判认定构成寻衅滋事罪无异议，但原判认定本案系“套路贷”缺乏证据，傅正山、金成健等人没有非法占有的目的和故意，也未采用虚构事实、隐瞒真相的方法窃取公私财物，不构成诈骗罪。金成健只是在傅正山公司上班领工资的员工，没有出资、没有分红，仅按照老板傅正山的指示工作，法人代表也只是挂名。一审法院认定的部分犯罪事实，金成健没有参与。根据金成健的地位和作用，应认定其为从犯。本案被告人不具有为非作恶、欺压百姓的特征，不应认定为恶势力团伙。被告人出借的本金未全部收回。一审判决判处罚金过重。请求二审法院查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定傅正山、金成健犯诈骗罪、寻衅滋事罪，被告人黄杰、黄保成犯寻衅滋事罪事实的证据有被害人傅某、王某1、王某2、何某1、王某3、刘某、何某2的陈述，被告人傅正山、金成健、黄保成、黄杰的供述，证人龚某、金某、胡某、于某、何某3、王某4的证言，“寻人启事”照片，民事诉讼材料、执行裁定书，客户借款资料记录、借条、微信聊天记录、转账记录、银行卡明细、支付宝及微信交易记录、银行账户明细、资金交易记录，扣押清单，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，辨认笔录，到案经过等证据证明。上述证据均经当庭举证、质证，取证程序合法，证据之间相互印证，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1、被告人傅正山、金成健以诱使被害人签订虚假借条以及扣除砍头息、约定高额利息等“套路贷”方式骗取被害人财物，其收取的高额利息、砍头息应作为涉案金额予以认定。2、对于本金未全部收回的部分犯罪事实，原审法院已按照未遂比照既遂对被告人傅正山、金成健从轻处罚。3、被告人金成健、傅正山、黄杰、黄保成的供述，被害人傅某、何某1、王某3、刘某的陈述及辨认笔录，证人何某3等人的证言，相互印证，证实金成健积极参与涉案“套路贷”犯罪，且多次以亲自参与或者安排被告人黄杰、黄保成上门催讨或者到被害人家某、小区等公共场所张贴“寻人启事”等方式滋扰、纠缠、威胁被害人，在本案诈骗犯罪、寻衅滋事犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯。 本院认为，被告人傅正山、金成健以非法占有为目的，使用“套路贷”方式诈骗公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人傅正山、金成健、黄杰、黄保成为谋取不法利益，指使或直接多次以贴报等软暴力方式滋扰他人正常生活秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人傅正山纠集被告人金成健、黄杰、黄保成，以威胁、恐吓、滋扰、纠缠等手段，在行业内多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力团伙。在本案寻衅滋事共同犯罪中，被告人傅正山、金成健起主要作用，系主犯，被告人黄杰、黄保成起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻处罚。被告人傅正山、金成健一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人傅正山、金成健部分诈骗行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人傅正山、金成健对寻衅滋事部分当庭认罪，对寻衅滋事罪可酌情从轻处罚。被告人黄杰犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，被告人黄保成归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。原判根据各被告人在共同犯罪中的犯罪事实、性质、情节及作用大小等因素，所作量刑并无不当。被告人傅正山、金成健所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二〇年十月二十八日 代书记员  钱争红