广东省清远市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤18刑终254号 原公诉机关清远市清新区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾国华，男，1997年1月16日出生于广东省清远市清新区，身份证号码：441************012，汉族，初中文化，农民，户籍所在地清远市清新区*************队20号。因涉嫌犯强奸罪，于2019年4月2日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年4月30日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。 辩护人黄伟潮、刘军鹏，广东中肯律师事务所律师。 清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人曾国华犯强奸罪一案，于2020年7月30日作出（2020）粤1803刑初15号刑事判决。一审宣判后，原审被告人曾国华不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明，2017年8月的某天，被告人曾国华化名“周莉”，通过微信添加被害人杨某蕾（2001年10月出生）为微信好友。聊天期间，被告人曾国华虚构其从事丰胸美容工作，美容店有购买套餐送手机的优惠活动，骗取被害人杨某蕾的信任后，被告人曾国华要求被害人杨某蕾自拍其不同角度裸露乳房的上半身照片发给他。骗取被害人杨某蕾的照片后，被告人曾国华使用“周莉”、“殇雪”等身份，以向他人转发被害人杨某蕾的照片胁迫杨某蕾与其发生性关系。后因被害人杨某蕾害怕而报警。 2017年6月至8月期间，被告人曾国华化名“陈楚怡”，通过QQ添加被害人刘某晴（2002年4月出生）为好友。聊天时，被告人曾国华谎称可以帮被害人刘某晴介绍兼职赚钱，被害人刘某晴信以为真，又介绍了被害人刘某玲（2002年3月出生）、陈某仪（2001年9月出生）在“陈楚怡”处做兼职工作。骗取到被害人刘某晴、刘某玲、陈某仪的信任后，被告人曾国华以发裸露上半身的照片给他应聘为由，骗取被害人刘某晴、刘某玲、陈某仪三人裸露上半身的照片。被告人曾国华又巧立名目，骗取到了被害人刘某玲拍摄裸露乳房、阴部的照片和视频。之后，被告人曾国华使用“周莉”、“陈楚怡”等虚假身份，以向他人传播被害人刘某玲拍摄的裸露乳房、阴部的照片和视频胁迫被害人刘某玲与其发生性关系。后因被害人刘某玲害怕而报警。 2019年4月2日，民警将被告人曾国华抓获归案。从被告人曾国华身上及其小轿车内扣押了五台手机，分别为白色三星一台、MEIZU一台、iPhone5一台、iPhone6S两台。经检验鉴定，已提取被告人曾国华接收被害人杨某蕾、刘某玲、刘某晴的相关照片及视频。 原判认定上述事实有：户籍证明、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片、接受证据材料、聊天记录截图、现场检测报告书，证人谢某铖、李某的证言，被害人刘某玲、陈某仪、刘某晴、杨某蕾的陈述，被告人曾国华的供述，广东省清远市********的《检验报告》，视听资料等证据证实。 原判认为，被告人曾国华以胁迫手段企图与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应负刑事责任。被告人曾国华针对未成年人实施犯罪，应酌情予以从重处罚；其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于其归案后能坦白认罪，酌情给予其从重处罚的同时依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决：一、被告人曾国华犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；二、所扣押的五台手机均予以没收销毁。由清远市公安局清新分局负责处理。 原判宣判后，曾国华不服提出上诉：本案被害人仅有杨某蕾、刘某玲，是犯罪未遂，照片均已删除，归案后自愿认罪认罚，事后多次与被害人协商赔偿，有悔罪表现，依法可从轻、减轻处罚。综上请求二审法院改判较轻的刑期。 其辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，请求二审法院改判二年以下有期徒刑。 经审理查明，一、2017年8月的某天，上诉人曾国华化名“周莉”，通过微信添加被害人杨某蕾（晓蕾）（2001年10月出生）为微信好友。聊天期间，上诉人曾国华虚构其从事丰胸美容工作，美容店有购买套餐送手机的优惠活动，骗取被害人杨某蕾的信任后，曾国华要求被害人杨某蕾自拍其不同角度裸露乳房的上半身照片发给他。骗取被害人杨某蕾的照片后，曾国华使用“周莉”、“殇雪”等身份，以向他人转发被害人杨某蕾的照片胁迫杨某蕾与其发生性关系。后因被害人杨某蕾害怕而报警。 另查明，2020年10月10日，上诉人曾国华赔偿了被害人杨某蕾的损失，并取得了谅解。 认定上述事实的证据有： 1.被害人杨某蕾的陈述：2017年8月28日左右（升初三前的一个暑假），当时是我15岁，一个自称“周莉”的微信添加我为好友，我们就开始聊天。当天晚上，“周莉”发了一个关于美容丰胸的小视频给我，并说她是在清远市清城区某美容丰胸店工作，现在搞活动，买套餐送手机等礼品。在获取我信任后，她要求我通过微信发上半身裸照给他，于是我就将裸照发过去。之后“周莉”又提出多发几张来确定配货治疗我的胸部下垂，我就接连发了二十多张上半身的裸照给她，后来我发现不对就没有再发了。当时“周莉”以转发我裸照威胁要我继续发给她，我很害怕，只能按“周莉”的要求继续自拍裸照发给她。当天22时许至凌晨，我已经发了四五十张上半身裸照给“周莉”。次日22时许，“周莉”再次威胁要我发裸照，当晚我又发了三四十张给她。第三天晚上，我又发了三四十张裸照给她。约一个星期后某天22时许，“周莉”再次要求我发三四十张裸照给她，并要我添加一个QQ号码为好友，我加后就把该QQ号码删除。2017年10月上旬某天，有一个昵称为“殇雪”（1921875118）的QQ号码添加我好友，聊天时逼我替他藏毒，我就将该QQ号删除。不久，“殇雪”再次添加我好友，并表示有我的裸照，我就将他添加为好友。他说有我的裸照，要我到清远市清新区禾云镇找他，让他抱一下就删除我裸照，并将我QQ空间的照片下载下来发给我。我就将“殇雪”删除。我在微信上问“周莉”关于“殇雪”的情况，“周莉”否认，并提供一个叫“曾杰华”的人帮我处理裸照的事情。过了约一个星期，“曾杰华”通过微信加我好友，并说他是曾国华，原籍是广东省清远市清新区************，现迁到清新区禾云镇居住，还问我是否想解决“殇雪”裸照的问题，并说是“周莉”告诉他的。2018年2月15日许，曾国华通过微信发了清远市清新区北站的定位给我，并说找到“周莉”及拿到她手机，要我去找他删除裸照。我很害怕没有去，并将“周莉”的微信拉黑，将曾国华的微信设置为免打扰，直到2019年2月初某天我将曾国华微信删除。同年2月8日，曾国华再次添加我微信好友并发我的裸照威胁我，要我加回“周莉”微信。我加回“周莉”后，“周莉”在微信将我的裸照发给我，并要我答应去和其他男性发生性关系。我再次将“周莉”拉进黑名单，后叫曾国华将“周莉”发给他的裸照删除。同年3月16日20时54分，曾国华通过微信叫我将“周莉”从黑名单中拉出来，之后“周莉”叫我再发一张裸照给她，我拒绝，她以将我裸照发给别人来要挟我，之后将我删除。我叫曾国华不要管，曾国华说我骗他，并说不加回“周莉”好友，星期一（2019年3月18日）全清远都认识我之类的话。最后，我非常害怕，将事情告知家人，并和母亲及姐姐到派出所报案。 杨某蕾指认其手机内微信、QQ账号的聊天记录照片。 2.受案经过、立案决定书，证明杨某蕾于2019年3月17日15时30分报案，同年3月18日立案侦查。 3.提取笔录，证明在杨某蕾使用的OPPOA59M手机内微信、QQ账号与曾国华的聊天内容，并拍103照片。 4.清公（司）鉴（电子）字[2019]05035号检验报告，证明在粉红色OPPO牌手机内检出手机使用记录、微信使用记录等数据共计231654条。检出结构刻录在编号为“清公（司）鉴（电子）字[2019]05035号”光盘中。 5.调解笔录、道歉信、刑事谅解书、收据，证明曾国华保证裸照已经销毁，不再骚扰杨某蕾，并赔偿了杨某蕾的损失。杨某蕾对曾国华的行为表示谅解，请求给予从轻处罚。 6.上诉人曾国华的供述：2017年6月某天，我通过昵称为“周莉”（158*****689）的微信添加“芳”（杨某蕾）为微信好友，当时“芳”在广东省清远市清新区禾云镇就读初中。同年8、9月份某天23时许，我用“周莉”的微信联系“芳”，谎称自己是代理丰胸瘦身产品，以交易成功赠送手机为诱饵，欺骗“芳”将裸照发给我，之后一段时间“芳”通过微信将多张裸照发给我。2018年3月某天21时许，我用带有我头像，昵称为“A”（ljw1163648633）的微信联系“芳”，以删除裸照为条件约她次日在禾云镇十字街口给我亲一下，后“芳”拉黑“周莉”的微信号。同年11月某天晚上，我再用“A”的微信号联系“芳”，以找到“周莉”及删除裸照为由约“芳”到清远市清新区体育馆或北站附近，并提出要“芳”给一名男子亲及抱一下，否则将她的裸照在网上公布。但“芳”没有出来。2019年2月9日（年初五）22时许，我用“A”微信号再次联系“芳”，要求“芳”将“周莉”的微信号在黑名单中拉出来，之后再用“周莉”的微信号约“芳”以删除裸照为要挟约她到清远市清新区******口与我发生性关系。“芳”没有出来。2019年3月11日或12日20时许，我再用“A”的微信约“芳”出来，“芳”不愿出，我在微信威胁她“星期一全清远都是你”。“芳”回复“不要、不要”。之后我们就再也没有联系了。 曾国华指认与杨某蕾的微信及QQ聊天记录。 二、2017年6月至8月期间，上诉人曾国华化名“陈楚怡”，通过QQ添加被害人刘某晴（2002年4月出生）为好友。聊天时，曾国华谎称可以帮被害人刘某晴介绍兼职赚钱，被害人刘某晴信以为真，又介绍了被害人刘某玲（2002年3月出生）、陈某仪（2001年9月出生）在“陈楚怡”处做兼职工作。骗取到被害人刘某玲、刘某晴、陈某仪的信任后，曾国华以发裸露上半身的照片给他应聘为由，骗取被害人刘某玲、刘某晴、陈某仪三人裸露上半身的照片。曾国华又巧立名目，骗取到了被害人刘某玲拍摄裸露乳房、阴部的照片和视频。之后，曾国华使用“周莉”、“陈楚怡”等虚假身份，以向他人传播被害人刘某玲拍摄的裸露乳房、阴部的照片和视频胁迫被害人刘某玲与其发生性关系。后因被害人刘某玲害怕而报警。 2019年4月2日，民警将上诉人曾国华抓获归案。从曾国华身上及其小轿车内扣押了五台手机，分别为白色三星一台、MEIZU一台、iPhone5一台、iPhone6S两台。经检验鉴定，已提取曾国华接收被害人刘某玲、杨某蕾、刘某晴的相关照片及视频。 另查明，上诉人曾国华在原判审理期间同意适用认罪认罚程序，并签具《认罪认罚具结书》，对原判公诉机关提出判处有期徒刑二年以上四年以下的量刑建议没有异议。 再查明，2020年10月9日，上诉人曾国华赔偿了被害人刘某玲的损失，并取得了谅解。 认定上述事实的证据有： 1.被害人刘某玲的陈述：2017年7月13日14时许，我同学刘某晴介绍我到“周莉”处做兼职试衣模特，并将“周莉”的QQ号给我。14日20时，我加“周莉”为好友，她先将内衣快递给我并要求我将试穿丰胸内衣的照片通过QQ发给他，每张50元，后“周莉”要求我发裸体照片和视频给她，否则不发工资给我，于是我将照片和视频发过去。“周莉”一直拖延发工资，直到同年7月29日，“周莉”以公布我裸照及视频为由，提出要我做一名陌生男子的女朋友并发生性关系。同年8月2日，“周莉”发两张陌生男子的照片给我，并要我加曾国华的QQ号（1163648633）并发生性关系。我非常害怕就报警了。 刘某玲指认其通过QQ与QQ号为1499051504（遇见）的聊天记录。 2.被害人刘某晴的陈述：2017年6月，我通过QQ认识一名叫“陈楚怡”（3496685013）的女子。同年7月14日，我与陈某仪、刘某玲想通过该女子找兼职做，“陈楚怡”叫我们加一个叫“周莉”的QQ号（1499051504）。“周莉”提出想做兼职就要发一张上半身裸照给她用于入职，我发了过去就撤回了，之后刘某玲一直有发裸照给“周莉”。7月底，“周莉”一直没有发工资，后来刘某玲告知“陈楚怡”一直以公布裸照来要挟她与“周莉”的男性朋友发生性关系，并要求刘某玲在8月8日约那名男子在黄坑发生性关系。刘某玲非常害怕，于是我们就到派出所报警。 刘某晴指认其通过QQ与“周莉”（1499051504）及“陈楚怡”（3496685013）的聊天记录。 3.被害人陈某仪的陈述：2017年7月14日13时许，刘某晴介绍QQ号为1499051504给我找工作，我添加好友后，对方告知有一份丰胸产品工作介绍，并要求发上身裸照给他。16日17时许，我在家中将上身裸照发到该QQ号。直到同年8月3日一直没有介绍工作给我，我感觉被骗，于是我与刘某玲、刘某晴到派出所报案。 4.受案登记表、立案决定书，证明刘某玲于2017年8月3日20时18分报案，同年8月7日立案侦查。 5.提取笔录，证明公安机关在刘某玲的手机中提取到共计68张照片；在刘某晴手机提取共计179张照片；并经拍照固定。 6.调解笔录、道歉信、刑事谅解书、收据，证明曾国华保证裸照已经销毁，不再骚扰刘某玲，并赔偿了刘某玲的损失。刘某玲对曾国华的行为表示谅解，请求给予从轻处罚。 7.上诉人曾国华的供述：2017年6月某天，我获得一名清远石潭刘姓女子的QQ号，我用其中一个女性头像的QQ号添加该号码。7月，我用QQ联系该女子，并自称“陈楚怡”，告知该女子帮我配瘦身丰胸产品可获赠手机，之后该名女子就介绍她的刘姓朋友添加我昵称为“遇见”的QQ号（1499051504）。我假冒“周莉”以配瘦身丰胸产品的名义叫第二名刘姓女子发裸照给我，每张给她10元，于是第二名刘姓女子就不间断将裸照发给我。后来，我叫第二名刘姓女子穿着我寄的衣服、内衣拍裸照，还有裸体视频给我，并谎称一个视频可以抵十张照片，于是第二名刘姓女子就不间断将裸体视频和裸照发给我。第二名刘姓女子发了很多裸照给我。而第一名刘姓女子也曾用QQ将第二名刘姓女子裸照发给我，也是发了很多。几天后，第二名刘姓女子提出要钱看病，问我拿工资，我就没有理他。她还不断联系我，我就说我们约个地方出来，我把她裸照删了再谈工资的事，但她没空就没有出来见面。第二名刘姓女子一直逼问我工资的事，我就想与她发生性关系。于是我用“周莉”的QQ发了我另一个QQ号（1163648633）给第二名刘姓女子，叫她联系该QQ号，并与该男子发生性关系后才发工资，并教她发裸照引诱该男子，她表示为难，我就以在网上公布裸照要挟她。第二名刘姓女子就添加该QQ号，她在QQ中介绍自己，我也告知我叫曾国华，还问她能不能被我追求，她表示要见面才知道，然后我约她出来吃牛杂，她说没空。之后我把第二名刘姓女子的QQ删除。 全案的综合证据 1.到案经过，证明2019年4月2日13时30分许，公安民警在广东省佛山市南海区**************附近将曾国华抓获。 2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2019年4月2日14时许，公安民警在曾国华裤子左边袋口搜出一台银色I*****6S手机；在粤R*****丰田小轿车副驾储物柜搜出一台I*****6S手机，在手刹后面储物箱内搜出一台白色三星和一台银色I*****5手机，并予以扣押。 3.提取笔录，证明在曾国华作案使用的白色三星手机相册提取储存视频37段；银色（红色手机壳）I*****6S手机提取相关内容；号码为135*****985的银色I*****6S手机提取相关内容，并拍照提取。 4.清公（司）鉴（电子）字[2019]05030号检验报告，证明在白色三星手机检出手机使用记录、微信使用记录等电子数据共计5475条。检出结构刻录在编号为“清公（司）鉴（电子）字[2019]05030号”光盘中。 5.清公（司）鉴（电子）字[2019]05032号检验报告，证明在银白色I*****6S手机内检出手机使用记录、微信使用记录等数据共计115455条。检出结构刻录在编号为“清公（司）鉴（电子）字[2019]05032号”光盘中。 6.清公（司）鉴（电子）字[2019]05033号检验报告，证明在白色魅族手机内检出手机使用记录、微信使用记录等数据共计58939条。检出结构刻录在编号为“清公（司）鉴（电子）字[2019]05033号”光盘中。 7.电子证据、视频录像，证明曾国华的审讯过程及公安机关在手机中提取到的各项数据。 8.认罪认罚具结书，证明曾国华对原判公诉机关指控的罪名及建议判处有期徒刑二年以上四年以下的量刑建议没有异议。 9.户籍证明，证明曾国华作案时已年满18周岁。 上述证据均在原审法庭上出示，经控辩双方的辩证、质证，证据之间能相互印证，且证据来源合法、充分，予以确认。 本院认为，上诉人曾国华以胁迫手段企图与未成年人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应酌情予以从重处罚。上诉人曾国华以裸照胁迫被害人外出与其见面，为实施奸淫行为创造条件，其行为构成强奸罪的预备，对其酌情从重处罚的同时可比照既遂犯对其从轻、减轻或免除处罚。故原判认定上诉人曾国华构成强奸罪未遂是事实认定错误，本院予以纠正。鉴于上诉人曾国华仅是为其奸淫行为创造条件，未实际实施奸淫行为，故比照既遂犯对其适用减轻处罚。上诉人曾国华归案后有坦白情节，自愿认罪认罚，签具认罪认罚具结书，给予其从轻处罚。上诉人曾国华在本院审理期间赔偿了被害人损失，取得了谅解，有悔罪表现，对其酌情从轻处罚。故上诉人曾国华及其辩护人提出的归案后自愿认罪认罚，有悔罪表现的上诉理由及辩护意见理据充分，本院予以采纳。 综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人曾国华请求从轻处罚的上诉请求理据充分，本院予以采纳。辩护人黄伟潮请求对上诉人曾国华判处二年以下有期徒刑的上诉请求理据不足，本院不予采纳。本院根据上诉人曾国华的犯罪情节，认罪态度及悔罪表现，对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十二条、第六十七条第三款、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持广东省清远市清新区人民法院（2020）粤1803刑初15号刑事判决第一项中的定罪部分及第二项。 二、撤销广东省清远市清新区人民法院（2020）粤1803刑初15号刑事判决第一项中的量刑部分。 三、上诉人曾国华犯强奸罪（预备），判处有期徒刑二年。 （其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年4月2日起至2021年4月1日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  王 瑶 审 判 员  罗立兵 审 判 员  何昭敏 二〇二〇年十月十三日 法官助理  黄彦霖 书 记 员  罗振发 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。