云南省红河县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2529民初242号原告：陈高胜，男，1966年3月13日生，汉族，四川省南充市人，现住云南省开远市。委托诉讼代理人：凌云昆，云南六贞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：尹丽芬，女，1979年9月10日，白族，云南省鹤庆县人，现住云南省开远市。系陈高胜侄儿媳。代理权限：特别授权代理。被告：何珊丽，女，1985年6月26日生，初中文化，个体工商户，彝族，云南省红河县人，住红河县。委托诉讼代理人：李勒都，云南众盾律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。第三人：云南弘禄瑞房地产开发有限公司（以下简称“云南弘禄瑞公司”）。现住所地：云南省红河县迤萨镇莲花路**。法定代表人：陆伟成，系公司执行董事。第三人：唐国生，男，1963年1月17日生，汉族，云南省曲靖市人，住曲靖市。原告陈高胜与被告何珊丽、第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司、唐国生申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用普通程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告陈高胜及其委托诉讼代理人尹丽芬，被告何珊丽及其委托诉讼代理人李勒都，第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司法定代表人陆伟成到庭参加诉讼。第三人唐国生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。原告陈高胜向本院提出如下诉讼请求：请求恢复对红河县商铺的查封；并由被告承担案件受理费。事实和理由：云南弘禄瑞房地产开发有限公司（以下简称云南弘禄瑞公司）在开发建设红河县小花园城市综合体项目过程中，向原告借款人民币140万元，同时向刘世菊、蒋永胜借款。2016年7月29日弘禄瑞公司和原告、刘世菊、蒋永胜签订了《借款抵押合同》，合同中约定“五、借款抵押物：甲方以开发的小花园综合体项目正负零一楼商铺（ＶＩＳ-ＤＥ-Ｓ14、Ａ-Ｔ-5-8）合计1491平方米作为借款抵押物；六、违约责任：“甲方到期本金及利息不能按时归还延期一个月后仍未归还，甲方同意按开发的小花园综合体项目正负零一楼商铺以成本价每平方米3000元抵押无条件过户给出借方”。同日红河县公证处作出（2016）云红证字第203号公证书。之后，应弘禄瑞公司请求，原告又借款30余万元给弘禄瑞公司。原告向红河县城建局申请抵押备案，城建局答复：弘禄瑞公司的手续还不齐备，不能备案。因弘禄瑞公司多次承诺还款又爽约，2019年3月原告向红河县人民法院以民间借款纠纷起诉弘禄瑞公司，并申请诉讼保全。2019年3月红河县法院查封了弘禄瑞公司小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）的1-01、1-04、1-05号商铺，原告收到法院的（2019）云2529民初148号民事裁定书后，专门找有关部门核实，该三间商铺未备案。2020年2月后，原告申请执行，在执行阶段，原告才得知何珊丽提出执行异议。何珊丽缴纳定金10万元在2016年12月18日，交清余款在2017年4月26日。原告借款，签订抵押协议，做公证是在2016年7月29日之前，先于何珊丽交定金，交购房款。云南弘禄瑞公司在商铺抵押给原告后，在未告知原告的情况下将商铺出售给何珊丽，对此所产生的后果应承担全部责任。唐国生没有资格签订《”观塘金湾”商铺转让协议》，应与弘禄瑞承担连带责任。何珊丽和弘禄瑞公司的《商品房购销合同》没有备案的责任不在何珊丽，难道《借款抵押合同》没有备案的责任在于原告？法院维护何珊丽的合法权益，法院也应该维护原告的合法权益。原告申请保全小花园城市综合体项目的五楼农贸市场，七楼、八楼、九楼商铺，法院查封了三间商铺。现在何珊丽和杨丽维申请解除查封，则只剩1-05号商铺。生效的民事调解书上载明至2019年11月30日，弘禄瑞公司应该偿还原告本息2986397元，1-05号商铺值不值2986397元？原告认为，弘禄瑞公司和唐国生违法搞优选，将商铺转让，目的是逃避债务。原告请求法院查明事实后，恢复对红河县商铺的查封；并由被告承担案件受理费。被告何珊丽答辩称：一、本案执行标的“红河县小花园城市综合体项目（‘观塘金湾’项目）1-04号商铺”权属系案外人何珊丽所有。2016年12月18日，本案被告何珊丽与云南弘禄瑞房地产开发有限公司签订“观塘金湾”优选协议，并于当日支付10万元定金。2017年10月11日，案外人何珊丽与“观塘金湾”开发商弘禄瑞房地产开发有限公司（法定代表人陆伟成），施工方（代表人唐国生）共同签订《商品房购销合同》，确定将“观塘金湾”项目商铺1-04号铺面，建筑面积53.06平方米，以742,840元转让给被告。后被告已按合同约定，于2017年4月24日，2017年4月26日，分两次将购房款全部付清，并于2017年11月3日向开发商付款1346.50元，作为办理房屋备案和产权登记费用。至此，案外人与开发商之间的房屋买卖关系已经完成，只因该房还在建设中，暂不具备交房条件，加之购房合同约定，合同备案和房屋产权登记手续，系开发商责任。按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。二、原告与第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司签订的《借款抵押合同》不发生抵押权效力，不能对抗答辩人权利。原告与第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司签订的《借款抵押合同》，确定抵押物为“红河县小花园城市综合体项目正负零一楼商铺”，并对该合同进行公证，但此行为只发生抵押合同的效力，而不具备抵押权的效力，按《物权法》相关规定，抵押物为不动产的建筑物，只有到职能部门办理相关登记手续，抵押权才能成立。故原告不能以其《借款抵押合同》生效为由，抗辩答辩人对“观塘金湾”项目1-04号商铺的所有权。综上所述，为维护答辩人的合法权益，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人弘禄瑞公司述称：2016年7月29日，云南弘禄瑞公司与原告陈高胜等人签过一份公证合同书是事实，合同上所借款项当时是以刘世菊、蒋永胜、陈高胜为合伙人，承建红河县小花园城市综合体项目，但刘世菊等人以资金不足为由要求退出，云南弘禄瑞公司同意将陈高胜等人的资金作为借款。后第三人唐国生经陈高胜介绍来承建红河县小花园城市综合体项目。2017年6月22日，因唐国生资金短缺需要筹措资金，但又不具备向我公司提出付款的条件，便向何珊丽等人提出借款，但何珊丽不同意借款，何珊丽提出要求购买小花园项目商铺。后我公司与唐国生签订协议，以作为工程款的形式将1-04号商铺转让给唐国生，再由唐国生把1-04号商铺转让给何珊丽来筹措资金。因当时公司尚未取得房屋预售许可证，故何珊丽只能以“优选”的形式预订购房，待拿到许可证之后正式转让。2017年8月2日公司拿到房屋预售许可证后，公司于2017年10月11日正式与被告何珊丽签订一份《商品房购销合同》，正式将1-04号商铺转让给何珊丽，该合同真实有效，现原告陈高胜要求恢复对1-04号商铺的查封没有道理。请求驳回原告陈高胜的诉讼请求。第三人唐国生未出庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。根据原、被告及第三人的诉辩陈述意见，本案的争议焦点为：1.被告何珊丽对云南弘禄瑞房地产开发有限公司建设的红河县城市综合体项目正一楼（即七楼）1-04号商铺是否已经取得权利，取得什么样的权利，其权利是否能够排除执行？2.本院解除对红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）1-04号商铺的查封是否符合相关法律规定，原告要求恢复红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）1-04号商铺查封是否成立？原告陈高胜为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：第一组证据：身份证复印件一份，欲证明原、被告的自然情况。第二组证据：借款抵押合同、公证书复印件一份，欲证明本案中原告、第三人云南弘禄瑞公司签订《借款抵押合同》的具体内容，红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）1-04号商铺抵押物在小花园综合体项目正负零一楼商铺（VIS-DE-S14、A-T-5-8）范围内。第三组证据：（2020）云2529民初148号裁定书、调解书一份，欲证明云南弘禄瑞公司应支付原告的借款本息近300万元，故原告申请诉讼保全的具体商铺是红河县小花园城市综合体项目正一楼（即七楼）的1-01、1-04、1-05号商铺。第四组证据：红河县人民法院生效证明书，欲证明原告与本案第三人云南弘禄瑞公司民间借贷纠纷案法律文书已经生效。经质证：被告何珊丽对原告提交的第一组证据无异议；对第二组证据提出异议，认为借款抵押合同只能证明借款的事实，对不动产的抵押需要到相关部门办理抵押登记，而不是去公证；对第三组证据提出异议，认为（2020）云2529民初148号民事裁定书裁定保全标的物已被（2020）云2529执异6号裁定书解封；对第四组证据生效证明书真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。第三人弘禄瑞公司对原告陈高胜提交证据的质证意见与被告何珊丽质证意见一致。被告何珊丽为支持其答辩主张向本院提交了如下证据：第一组证据：身份证复印件1份，欲证明被告的自然情况，主体适格；第二组证据：“观塘金湾”优选协议及10万元定金存款回单复印件2份，欲证明被告何珊丽与开发商云南弘禄瑞公司存在购房并支付10万元定金的事实；第三组证据：“观塘金湾”商铺转让协议及《商品房购销合同》复印件各1份，欲证明被告何珊丽与开发商签订合法有效的房屋转让协议及购房合同，并约定由开发商办理合同备案和产权登记的事实；第四组证据：银行转款流水复印件2份，欲证明被告何珊丽按转让协议向开发商付清购房款742,840元和交付办理产权登记费的事实；第五组证据：客户回执单1分，欲证明交付了维修资金1346.5元。经质证，原告陈高胜对被告何珊丽提交的第一组证据身份证复印件无异议；对第二组证据提出异议，认为商铺已经抵押给了陈高胜，优选协议是无效协议，且10万元的客户回执单上显示款项是打在个人账户上，并非打在公司账户上，与购房没有关联性；对被告何珊丽提交的第三组证据提出异议，认为“观塘金湾”商铺转让协议及购销合同无效，转让方系施工方代表唐国生，唐国生并没有资格签订转让协议，购房款也不是付到公司对公账户；对被告何珊丽提交第四组证据提出异议，认为收款人是唐国生，有云南中润集团有限公司的盖章，但唐国生并非该公司工作人员，证据之间存在矛盾之处，优选协议、转让协议不具备真实性、合法性、关联性；对被告何珊丽提交的第五组证据提出异议，认为维修资金与本案无关，只能证明交了这一份维修资金，但不能证明是哪一间房子的维修资金。第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司对被告何珊丽提交的证据均无异议。第三人云南弘禄瑞公司及唐国生未向法庭提交证据。根据原、被告、第三人举证、质证，本院综合认证如下：原告提交的四组证据及被告提交的五组证据，均能证明本案的部分基本事实，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以酌情采信。根据庭审举证、质证、认证及当事人陈述，本院确认本案的法律事实如下：第三人云南弘禄瑞房地产开发有限公司因在开发建设红河县小花园城市综合体“观塘金湾”项目过程中，因缺少资金向原告陈高胜借款，双方于2016年7月29日签订《借款抵押合同》。合同约定，以第三人云南弘禄瑞公司开发的小花园综合体项目正负零一楼商铺（ＶＩＳ-ＤＥ-Ｓ14、Ａ-Ｔ-5-8）合计1491平方米作为借款抵押物抵押给原告陈高胜，同日经云南省红河县公证处作出（2016）云红证字第203号公证书进行公证，但未到相关主管部门办理抵押登记手续。后因第三人云南弘禄瑞公司未按期履行债务，原告陈高胜便以民间借贷纠纷向本院提起民事诉讼，并于2019年3月19日向本院申请财产保全，请求对云南弘禄瑞公司开发建设的红河县城市综合体项目的五楼农贸市场、七楼、八楼、九楼商铺进行诉讼保全。同年3月25日本院以（2019）云2529民初148号民事裁定书，裁定：查封云南弘禄瑞房地产开发有限公司在建设的红河县城市综合体项目正一楼（即七楼）的1-01、1-04、1-05号商铺，期限为三年，自2019年3月25日起至2022年3月24日止。后在本院对上述商铺采取保全措施过程中，被告何珊丽对本院保全的执行标的1-04号商铺提出书面异议，经本院审查认为异议成立，并于2020年3月24日作出（2020）云2529执异6号执行裁定：解除对红河县商铺的查封。为此，原告陈高胜对本院解除查封的裁定不服，向本院提起执行异议之诉。另查明，2016年12月18日，被告何珊丽与第三人（开发商）云南弘禄瑞公司签订了“观塘金湾”优选协议，当日何珊丽便交纳了10万元的优选金。后于2017年4月24日，经开发商云南弘禄瑞公司、施工方代表唐国生及买受人何珊丽三方协商后签订“观塘金湾”商铺转让协议，将红河县小花园城市综合体“观塘金湾”项目1-04号商铺（建筑面积53.06平方米）以742,840元的价格转让给被告何珊丽，何珊丽分别于2017年4月24日、4月26日分两次付清了剩余房款，同年10月11日，云南弘禄瑞公司与何珊丽签订了1-04号房的《商品房购销合同》，该合同第十二条约定：“乙方（买受人）委托甲方（开发商）以乙方的名义向当地产权登记机关办理产权登记手续，相关费用由乙方承担，乙方在接房后提交完毕相关有效证件、资料及费用，交纳齐备后一百八十个工作日内由甲方代办产权申请手续”；第十三条第六项约定：“本合同自签订之日起30天内，由甲方（开发商）向房屋所在地的县或市房地产管理机关登记备案”。但在2019年7月11日本院对该商铺采取保全措施前，“观塘金湾”1-04号商铺在房屋产权管理部门无任何备案登记情况。现红河县小花园城市综合体项目尚未竣工验收。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。本案中，原告陈高胜虽与第三人弘禄瑞公司签订了《借款抵押合同》并经公证处公证，但因未到相关主管部门办理抵押物登记手续，故抵押合同未生效，抵押权未设立。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，经开发商弘禄瑞公司的法定代表人陆伟成、施工方代表唐国生及买受人何珊丽三方协商后签订《“观塘金湾”商铺转让协议》，并于2017年10月11日，弘禄瑞公司与何珊丽签订了案涉房屋的《商品房购销合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为合法有效的合同，并按合同约定已付清全部房款，且有相关银行转账凭证及收据在卷佐证；因案涉房屋现仍在建设中，不具备交付条件，且双方在签订《商品房购销合同》时明确约定，案涉房屋的产权登记、合同备案均系云南弘禄瑞公司的义务，未办理产权登记并非买受人何珊丽的原因。综上所述，本案中，被告何珊丽在本院查封之前已对案涉商铺具有合法占有的权利且能够排除执行，本院2020年3月24日作出（2020）云2529执异6号执行裁定书，裁定解除对红河县商铺的查封符合相关法律规定。原告陈高胜诉请要求恢复对红河县商铺的查封无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决如下：驳回原告陈高胜的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈高胜负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  韦 建人民陪审员  杨有万人民陪审员  王素仙二〇二〇年十月十六日书 记 员  李智颖