广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2050号 上诉人（一审原告）：平果强生混凝土有限责任公司。住所地：平果市马头镇教育路龙江花园**楼**商铺。 法定代表人：罗伟生，董事长。 委托诉讼代理人：黄翔宇，广西中名（平果）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：马兆丁，男，1981年7月13日出生，壮族，住广西平果市。 委托诉讼代理人：罗宁东，广西凡正律师事务所律师。 上诉人平果强生混凝土有限责任公司（以下简称强生混凝土公司）因与被上诉人马兆丁劳动争议纠纷一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初1151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月21日组织各方当事人到庭调查、询问和调解并听取各方的意见。本案现已审理终结。 强生混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，上诉人无须向被上诉人支 付未签书面劳动合同的二倍工资差额39754元；2.撤销一审判决第五项，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金7228元。事实与理由：（一)被上诉人入职时已和上诉人签订有《应聘人员/员工转正登记表》以及被上诉人每月工资（总表）均有被上诉人签字确认，这两份材料明确具备有被上诉人应聘岗位、入职时间、用人单位审批同意、工资构成及金额标准等内容，已经具备劳动合同主要条款应视为双方已经签订劳动合同。（二）即使上诉人需支付未签书面劳动合同的二倍工资，在司法实践中，二倍工资差额赔偿不能将各种提成、奖金、补贴计算在内，只能以基本工资为基数。因此，上诉人应支付双倍工资差额应为1400元/月×11个月=15400元。（三）上诉人多次要求为被上诉人购买社会保险，但被上诉人以缴纳社会保险后到手工资过少为由拒绝办理，未办理社会保险的过错在于被上诉人。本案被上诉人主动辞职，并非上诉人要求解除劳动合同，因此，不应支付经济补偿金7228元。 马兆丁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 强生混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付未签书面劳动合同的二倍工资差额；2.判令原告无需向被告支付经济补偿金。 一审法院查明，原告强生混凝土公司是于2010年5月4日登记注册成立的企业法人，当前登记状态为存续。2017年10月23日，被告入职原告处工作，被告的工资由基本工资、车队提成、剩料奖、安全奖、全勤奖、话费补助和其他构成，为防范司机出险，在被告入职后，原告从被告的工资中扣除3000元作为风险抵押金，约定司机离职后，该风险金返还给司机；原告没有与被告签订劳动合同，也没有为被告申办社会保险和代扣代缴社会保险费。2019年9月23日被告以原告没有为其参保及拖欠其工资为由向劳动部门提出仲裁申请。2019年11月29日，平果市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字【2019】109号《仲裁裁决书》。 裁决：一、确认原、被告自2017年11月25日至2019年5月31日存在劳动关系；二、原告向被告退还风险抵押金3000元；三、由原告支付给被告马兆丁2019年4月、5月工资共计8662元；四、由原告支付给被告马兆丁未签劳动合同双倍工资差额39754元；五、由原告支付给被告马兆丁经济补偿金7228元；六、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案属劳动争议纠纷,原、被告相关的权利义务应受有关劳动法律法规调整。针对原、被告的诉辩及争议焦点，作如下评析： 一、关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经查，被告入职后应与原告签订书面劳动合同，现被告未能提供相关证据证明其已与原告签订合法有效的劳动合同，故原告应当向被告支付2017年11月23日至2019年10月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额，原告主张无需支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，理由不充分，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位负有举证证明劳动者工资标准的义务，原告主张二倍工资差额计算有误，但未提供相应期间的工资明细证实，原告主张二倍工资差额计算有误无事实和法律依据，不予采纳，原告主张未签劳动合同的双倍工资差额，予以确认。 二、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。这是用人单位的法定义务，也是劳动者的法定权利和义务，劳动者无权放弃，原告也不能以此免除其法定义务。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。原告未及时足额支付劳动报酬，也没有为申请人申办社会保险和代扣代缴社会保险费，原告主张无需支付经济补偿金，理由不充分，不予支持。双方对经济补偿金的数额没有异议，予以确认。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、确认原告平果强生混凝土有限责任公司与被告马兆丁自2017年11月 25日至2019年5月31日存在劳动关系；二、原告平果强生混凝土有限责任公司向被告马兆丁退还风险抵押金3000元；三、由原告平果强生混凝土有限责任公司支付给被告马兆丁2019年4月、5月工资共计8662元；四、由原告平果强生混凝土有限责任公司支付给被告马兆丁未签劳动合同双倍工资差额39754元；五、由原告平果强生混凝土有限责任公司支付给被告马兆丁经济补偿金7228元；六、驳回被告马兆丁的其他诉讼请求；七、驳回原告平果强生混凝土有限责任公司的诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人无新证据提供。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人二倍工资差额的问题。《应聘人员/员工转正登记表》仅载明被上诉人的个人身份信息和部门主管黄仁和签署“同意试用”等简单内容，工资总表是上诉人发放职工工资所制作的文件，记载的是上诉人发放职工工资、职工领取工资的情况，并非上诉人与被上诉人关于双方劳动关系的约定，该两文件不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的主要内容，不予支持上诉人提出双方签订《应聘人员/员工转正登记表》及被上诉人在工资总表上签字视为已签订劳动合同的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定应当向劳动者支付二倍工资，奖金、津贴和补贴等属于劳动者的工资范围，上诉人主张以基本工资1400元/月计算二倍工资差额，与上述法律规定不符，不予支持。 关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金的问题。本案上诉人未及时支付被上诉人工资，未依法为劳动者缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定，被上诉人可以解除劳动合同。《中华人民共 和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因此，一审判决上诉人应支付被上诉人经济补偿金有事实与法律依据，予以确认。 综上所述，上诉人强生混凝土公司的上诉主张不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由平果强生混凝土有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年十月三十日 法官助理  覃 皓 书 记 员  黄云翠