安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终6179号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽红橙食品科技有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术产业开发区天子港路**监测中心，统一社会信用代码91340203MA2TC9H3XU。法定代表人：程也平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何进，安徽伟易律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽逸飞智能包装机械有限公司,住所地安徽省合肥市新站区新蚌埠路**佳海工业城****，统一社会信用代码91340100575729062J。法定代表人：季林凤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐磊，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文凤，安徽正申律师事务所实习律师。上诉人安徽红橙食品科技有限公司（以下简称红橙公司）因与被上诉人安徽逸飞智能包装机械有限公司（以下简称逸飞公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红橙公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持红橙公司的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由逸飞公司承担。事实和理由：1.逸飞公司在合同签订后，客观上存在诸多的违约行为，一审中的证据材料能够充分的予以证实。其一，合同签订后，未能在合同约定的时间内，将货物送至合同约定的地点并完成安装调试。这从双方的微信聊天记录、一审勘验和审理情况、双方提交的证据材料中，能够得到充分的证实。正是因为其迟迟不能交货和完成安装调试，这才临时将一批小机器给红橙公司顶用。作为卖方的逸飞公司负有举证责任,证明在合同约定时间内将货物送至约定地点和完成了安装调试，并经验收合格和履行了操作培训义务等基础事实，本案一审中，逸飞公司没有任何有效证据予以证实。截止到目前为止，除了逸飞公司已经基于违约拉回的设备外，剩余的两台设备至今没有完成安装调试，更不用说合同约定的验收和操作培训了。其二，逸飞公司目前送至合同约定地点的两台设备，不仅缺少排气装置，而且没有任何质量合格证、产品设备使用说明书、原产地证明、进口报关单、出厂合格证书、原厂产品说明书等单证和资料。目前存在争议的两台设备，缺少排气装置是双方确认无误的（两台设备中的一台，逸飞公司是用塑料胶带包裹制作了一个部件，另一台则没有任何排气装置），只不过逸飞公司辩称设备本来就不含排气装置，这个说法明显是不成立的。红橙公司作为生产厂家，从逸飞公司处购进设备的合同目的很清楚，就是用于生产相关产品的，如果没有排气装置，就意味着购进的设备不能生产出产品，还需要另行购置相关设施完成排气的生产工序，这显然是不成立的。红橙公司系生产厂家，出于生产产品的合同目的而购进生产设备这一最基本的事实，结合生产设备的交易习惯和日常经验法则，可以充分的证明排气装置是本次合同采购设备所必备的基础构件，如果不包含这一部分，就必然的属于特别情形和特殊事项，肯定的要在合同里面予以明确约定，但合同里并无任何提及。从双方合同约定的内容可以看出，本次采购设备的主要元件均是进口产品，且产地是在日本和台湾。但一直到现在，逸飞公司均无法提供这些进口产品的原产地证明、进口报关单等能够证明系日本和台湾的进口产品的证明资料，连最基本的产品出厂合格证书、产品说明书、保修单都不能提供，甚至连合同约定的产品标准的具体标准号和内容，在一审庭审时都提供和陈述不出来。这清楚的表明，剩余的两台没有完成安装调试的设备，是一个无厂家、无生产标准、无产地、无质量合格证等的“多无产品”，至今不能完成安装调试进行验收、不能提供单证和资料、不能说出产品标准也就不足为奇了。综上，一审判决关于逸飞公司是否违约、产品设备是否有排气装置的事实认定和法律适用，包括证据认定采纳还有关于鉴定事项的处理，均是不当的。2.基于逸飞公司的违约行为，红橙公司产生了损失，一审判决不予认定存在不当。红橙公司从逸飞公司处采购的三台设备，不仅长时间迟延，而且一台设备已经拉回，另两台如前所述没有排气装置、没有完成安装调试、不能提供任何单证和资料。这必然导致红橙公司的损失，另外，合同约定有定金条款，定金约定是5万元，逸飞公司的违约是毋庸置疑的，基于定金条款就要承担定金条款的赔偿责任。一审判决以红橙公司未能提供证据证明损失为由，不予任何认定判决是不当的，就算没有定金条款，基于损失必然产生的这个基础事实，人民法院可以酌情予以认定。3.红橙公司基于逸飞公司的违约行为，有权解除合同。本案中，逸飞公司作为出卖方，存在如前所述的诸多违约行为（三台设备一台不能提供、剩余两台不能完成安装调试和验收、不能提供任何单证和资料等等），故红橙公司解除合同不仅有事实依据，而且完全符合合同法的规定，具体法律条文不再赘述。4.在已经申请鉴定且双方存在争议的情况下，一审不准许鉴定明显不当。5.红橙公司采购的三台设备，逸飞公司迟延时间送至合同地点，但由于均缺少构件，无法完成安装。其中一台逸飞公司确定缺少的构件解决不了，不能进行安装调试，其余两台设备逸飞公司一直说能够解决，能够完成安装调试和验收合格，所以，于2019年6月1日将一台设备拉回，并特意明确了其余相关事宜另行协商。综上所述，一审判决存在诸多不当，应当予以纠正，请求二审法院支持红橙公司的上诉。逸飞公司辩称：1.双方在合同履行过程中，对合同内容进行了变更，约定逸飞公司原价退回其中一台包装机价值74000元，并没有书面约定相应的违约责任，双方当事人当时的真实意思表示依法应当有效。2.关于红橙公司上诉提出的解除合同争议，逸飞公司已经退回其中一台设备，另外两台设备没有任何所谓的质量问题，这些事实从后期书面的退款协议以及双方法定代表人、负责人微信聊天记录可以反映出来，实际情况是红橙公司后期转型，不需要这两台设备与逸飞公司没有任何的关系，不符合解除合同的事实及法律依据。3.关于鉴定程序，事实认定事情，适用法律正确。一审法院到现场就设备进行勘察的时候，其中有台设备是能够正常进行包装的，且红橙公司当时也没有提出任何具体的设备质量问题，所以从现场来看，没有鉴定的必要。红橙公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年12月29日签订的《购销合同》；2.逸飞公司立即返还红橙公司支付的货款128000元,并自行将其设备运回；3.逸飞公司承担违约责任,向红橙公司承担支付违约损失150000元；4.逸飞公司承担红橙公司因诉讼所支出的律师费10000元；5.本案案件受理费等诉讼费用由逸飞公司承担。逸飞公司向一审法院提出反诉请求：1.红橙公司支付货款10400元；2.本、反诉诉讼费均由红橙公司承担。一审法院认定如下事实：2018年12月29日红橙公司与逸飞公司签订《购销合同》，约定红橙公司向逸飞公司采购设备三台。其中料理包翻领自动包装机二台，具备自动灌汤功能的料理包包装机约定单价为56000元、不具备自动灌汤功能的料理包包装机约定单位为48000元。剩余一台为酱料翻领自动包装机，约定单价为74000元。结算方式约定为首付定金50000元，发货前再付118000元，余款10000元待机械调试完毕即付完。合同第十一条约定违约方承担的维权费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。上述合同签订后当日红橙公司按合同约定向逸飞公司支付了定金50000元，2019年1月15日红橙公司又向逸飞公司支付货款118000元。一审庭审中，双方均自认，因酱料翻领自动包装机不能进行正常安装使用，2019年6月1日双方签订协议，变更了案涉《购销合同》，由红橙公司按原价74000元，将该台价值74000元酱料翻领自动包装机退还逸飞公司。另逸飞公司还向红橙公司提供了数台小设备替代退回的酱料翻领自动包装机供红橙公司使用，对此逸飞公司在本案中提出反诉请求，要求红橙公司支付设备的对价款。红橙公司在本案起诉后，分别向一审法院提出申请，要求现场勘查逸飞公司交付的设备并对其进行鉴定，以确认设备能否正常使用。一审法院遂于2020年3月31日前往红橙公司工厂进行现场勘查并制作笔录，具备自动灌汤功能的料理包包装机现场未能进行试验，但逸飞公司技术员表示该机需要时间恢复装料机部分，恢复后可以进行试验；对现场另一台不具备自动灌汤功能的料理包包装机进行了试验，并提取到密封完好的包装袋。因红橙公司未能展示逸飞公司提供包装机不符合合同约定和相关技术规定的问题，红橙公司主张交易的机器存在的问题并提出鉴定，但未能反映属于不符合合同约定和技术约定的范畴。因此，一审法院无法就红橙公司主张的机器存在的具体现象问题委托鉴定机构进行鉴定，故未能准许红橙公司的鉴定申请。另从现场勘查和双方签订的《购销合同》来看，逸飞公司提供的设备主体本不具备灌汤功能，实现灌汤功能需另行加装额外配件。另红橙公司提交了律师费发票及转账凭证，证明红橙公司为本案支付律师费10000元的事实。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。关于红橙公司要求解除案涉《购销合同》的问题，该合同在履行过程中，双方对合同内容进行过变更，约定原价退还酱料翻领自动包装机，该约定系双方当事人的意思自治，双方亦应遵守。至于剩余两台设备，虽红橙公司主张存在质量问题并提出鉴定，但红橙公司提出的问题未能反映出属于不符合合同约定和技术约定的范畴。一审法院在勘查中,红橙公司并未能展示包装机存在不符合合同约定和技术规范的问题客观存在。红橙公司所提的装料机没有固定、电源外接、缺少排气装置在双方的合同中并未进行约定，红橙公司如有上述需求，则应作为对逸飞公司设备提出的设计及功能要求在合同中再行约定。至于包装袋不成形的问题，在勘查中提取到了密封完好的包装袋。同时，在红橙公司自己不能说明逸飞公司设备存在问题时，红橙公司不能寄期望在诉讼中通过鉴定的方式，来寻找逸飞公司设备存在的问题，鉴定的申请应针对具体问题，故一审法院未能准许红橙公司的鉴定申请。综上，红橙公司要求解除《购销合同》的依据并不充分，一审法院不予支持。关于红橙公司要求返还货款的问题，虽未支持红橙公司解除《购销合同》的诉讼请求，但逸飞公司仍应按照约定退还酱料翻领自动包装机的货款，扣除逸飞公司已退还的40000元，剩余货款为34000元，应予退还。至于红橙公司主张的违约损失，因红橙公司未能举证证明，不予支持。关于律师费，依据合同关于律师费的约定，予以支持。关于逸飞公司要求红橙公司支付货款的问题，其中因双方就逸飞公司在《购销合同》之外所提供的设备，并未签订买卖合同，不能证明双方有买卖的合意，红橙公司对此亦不认可，故对红橙公司主张红橙公司支付该部分设备货款的诉请，不予支持。另《购销合同》对剩余货款10000元约定为待机械调试完毕即付完，在一审法院勘查中对具备自动灌汤功能的料理包包装机现场未能进行试验，原因系逸飞公司技术员表示该机需要时间恢复装料机部分，故对剩余货款逸飞公司需在调试完毕后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、逸飞公司于判决生效后十日内向红橙公司返还货款34000元；二、逸飞公司于判决生效后十日内支付红橙公司律师费10000元；三、驳回红橙公司其他诉讼请求；四、驳回逸飞公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5620元，由红橙公司负担4920元，由逸飞公司负担700元；一审反诉案件受理费50元，由逸飞公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2019年12月27日，安徽红橙食品有限公司更名为安徽红橙食品科技有限公司。本院认为：红橙公司与逸飞公司签订的《购销合同》合法有效，红橙公司依约支付了部分款项，逸飞公司亦按照约定交付了设备。红橙公司以逸飞公司存在违约行为，其交付的两台设备缺少排气装置且没有产品出厂合格证书等单证资料为由，主张解除合同及损失赔偿。但，红橙公司并未提供有效的证据证明双方约定了案涉设备包括排气装置，且提供产品出厂合格证书等单证资料系逸飞公司的从给付义务，并未影响到双方案涉合同目的的实现，故红橙公司该节上诉理由不能成立，不予认可。一审法院到红橙公司就案涉两台设备现场勘查，其中一台设备能够正常包装工作，另一台因故未安装调试，且红橙公司并未提出具体的设备质量问题，故一审法院未准许红橙公司鉴定申请的处理，并无不当。综上，红橙公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由上诉人安徽红橙食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十月十九日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。