广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4911号上诉人（原审原告）：赵兴阁，男，1983年8月29日出生，汉族，住广东省广州市番禺区********，公民身份号码411************019。被上诉人（原审被告）：陈韵，女，1978年11月1日出生，汉族，身份证住址广东省中山市石岐区************。委托诉讼代理人：赵茜，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨弱丽，广东厚弘律师事务所律师。上诉人赵兴阁因与被上诉人陈韵因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13080号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵兴阁上诉请求：撤销一审判决，改判陈韵向其赔偿违约金损失260000元的20%即52000元。事实与理由：一、本案系陈韵诉中保全申请程序错误导致赵兴阁与案外人不能及时行使合法救济权利在先，一审判决认定事实错误。根据程序法，诉中财产保全中各个主体是平等的，各方当事人的权益都应受到保护，受到损害时可以及时申请救济。本案焦点在于赵兴阁的损失是陈韵申请程序错误导致行使合法救济权不能还是赵兴阁没有行使合法救济权。相关诉讼案件移送，经询问广州法院，赵兴阁及案外人被告知陈韵未向该院申请保全，故无法受理保全异议、解封和转换申请。后经赵兴阁多方申请，中山市第一人民法院才于2020年5月22日将财产保全转移至番禺区人民法院，赵兴阁和案外人的异议才被受理。所以赵兴阁的不必要的违约金损失不是没有行使合法救济权，而是陈韵错误申请导致赵兴阁和案外人行使合法救济权在先。该程序错误属于陈韵在申请财产保全中存在重大过失，在诉讼案件管辖权移送裁定后已发生，和陈韵是否知道涉案房屋已经出售能否预见终局判决结果没有任何关系，一审判决本末倒置，根本错误，请二审法院重审；二、一审判决简单以实体纠纷案件处理结果作为判断保全申请是否错误的唯一依据驳回赵兴阁的诉求，无法律逻辑，认定事实不清，应依法改判；赵兴阁未履行18199号案判决的原因一是有权等待本案终局结果行使抵销权，二是陈韵申请执行时重复申请，应由乐有家公司归还的托管定金50000元，执行法院计入了赵兴阁的义务中，赵兴阁已提起执行异议之诉；三、一审判决倾向太明显，参考最高人民法院判例可知适用法律错误，缺乏客观公正。1.18199号案陈韵的诉求未得到支持主要原因是缺乏关键证据支持，并非其举证不能。房价113万元，其仅仅实际支付了10000元定金，买房合同实质未履行，即使赵兴阁根本违约，只能说明陈韵申请财产保全有一定比例的合理性，其要求72万元的全额房屋溢价损失缺乏事实基础。番禺区人民法院开庭时法官已告知不会采信评估报告，陈韵依然坚持评估造成诉讼不必要延长9个月，未尽审慎义务，赵兴阁申请调取该案一审录像；2.一审法官问赵兴阁在对方申请保全时是否有其他足额财产可供保全，赵兴阁回答在对方保全程序错误属于重大过失情况下有没有其他足额财产并不重要，法官苛求要求回答是或不是，说明其有主观倾向性，赵兴阁提交证明当时有足额银行存款可供保全。根据保全便于执行的目的，广州房产也非18199号案标的物，保全对象不适当；最高法院的有关案例都认为认定保全申请是否有错误应适用一般侵权责任构成要件，通过审查申请人是否有通过保全损害被申请人权益的故意或过失、保全对象是否错误、申请保全的财产范围是否适当、申请保全的目的等进行判断，不应简单以实体纠纷案处理结果作为判断保全申请是否错误的唯一依据；四、陈韵未尽审慎义务，不对其保全情况对番禺法院方面进行说明，导致保全程序与实体案件分离；五、一审依陈韵基础案件诉求依据的事实、理来考察其诉讼是否合理、认定陈韵保全广州房产并无不当，适用法律和认定事实都是错误的；六、非法律专业人士通过常理即可判断不可能获得法律支持的，就可以说申请人存在过错。陈韵辩称，1.其申请保全程序正确，并不存在过错；2.中山市第一法院已将相关案件和保全措施移送番禺区人民法院，移送程序合法，法院间案件移送其无权干涉；3.退一步讲，赵兴阁并未提交证据证明其已向法院提出过财产转换；4.其无法得知赵兴阁的其他财产情况，只能在已知财产线索内向法院申请财产保全，不存在保全对象错误。赵兴阁向一审法院起诉请求：1.判令陈韵赔偿其经济损失26万元；2.由陈韵承担鉴定费。一审庭审中，赵兴阁以鉴定费没有实际产生为由，撤回该项诉讼请求，并增加诉讼请求要求判令陈韵协助其完成（2017）粤2071民初18199号民事裁定所查封赵兴阁名下位于广州市番禺区*******宁波阁6C的房地产的保全解除措施。一审法院认定事实：陈韵因与赵兴阁房屋买卖合同纠纷，于2017年9月26日向广东省中山市第一人民法院对赵兴阁提起诉讼【案号：（2017）粤2071民初18199号】，主张赵兴阁返还定金60000元及赔偿房屋溢价损失719250元，合计779250元。2017年9月29日，该院依据陈韵的财产保全申请作出（2017）粤2071民初18199号民事裁定，查封赵兴阁名下位于广州市番禺区*******宁波阁6C的房地产价值相当于779250元的产权份额。该房地产实际查封日期为2017年10月12日，查封期限为三年。后赵兴阁就该案提出管辖权异议，且不服该院就其异议作出的（2017）粤2071民初18199号之一民事裁定，并提起上诉。本院于2018年3月5日作出（2018）粤20民辖终25号民事裁定，裁定将该案移送广州市番禺区人民法院管辖。2019年7月8日，广州市番禺区人民法院对该案作出（2018）粤0113民初5642号民事判决，查明赵兴阁与陈韵就位于中山市石岐区*****************的房屋达成买卖协议后，赵兴阁“一房二卖”且已将该房屋过户至第三人名下，认定赵兴阁构成根本性违约，应承担违约责任；但从公平合理原则考量，部分支持了陈韵的损失，为此判决赵兴阁向陈韵返还定金并支付违约金226000元。双方不服该判决均提起上诉，广州市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）粤01民终17736号民事判决，认为一审判决认定事实清楚，为此驳回上诉，维持原判。该判决生效后，赵兴阁未履行给付义务，陈韵于2020年4月2日向广州市番禺区人民法院申请强制执行并已被受理。赵兴阁以陈韵诉讼保全错误为由，于2020年5月18日提起本案诉讼。一审庭审中赵兴阁表示陈韵诉讼保全错误主要在于：1.陈韵主张的房屋溢价损失，历经一审、二审均未支持该项诉求，保全内容大大超出裁判内容，已经构成了侵权；2.陈韵向没有管辖权的法院起诉，后案件被移送，致使案件管辖权及保全执行权分离，赵兴阁向管辖法院及查封法院提出查封异议均不受理，陈韵起诉错误侵害赵兴阁和王某合法的救济权利，具有重大过错行为；3.因陈韵起诉错误，导致案件移送，本适用简易程序的诉讼期延长了8个月。在一审中法官明确不会支持房屋溢价损失且陈韵在有律师代理的情况下，其所主张的房屋全额溢价损失缺乏事实和法律依据，但其依然坚持申请评估，诉讼期又延长9个月。陈韵未尽到审慎合理的注意义务，若无这些不必要的延长，赵兴阁完全可以避免违约金损失；4.陈韵通过申请财产保全是为了在该案中给赵兴阁造成精神和经济的双重压力，以求案件审理以及和解时处于主动地位，属于故意滥用财产保全；5.陈韵申请保全的房产并非（2017）粤2071民初18199号案件所涉的中山房产，且保全银行存款更便于执行，赵兴阁在一审、二审中均有提及已出售中山和广州房产，但陈韵仍对广州房产进行查封，完全是为报复。因不动产处分权不可分割，即便保全限于诉讼请求的范围，仍属于保全对象和方式不适当。陈韵表示其申请查封时，中山房产已经过户给第三人，其仅查询到赵兴阁名下的广州房产，没有其他财产可供保全。赵兴阁确认陈韵在申请查封时并不知晓其与王某之间就中山房屋的交易，且表示因当时其名下财产不足诉保额度，故没有申请置换诉保标的物。一审诉讼中，赵兴阁拟证实其损失，提交了以下证据：1.其与王某于2017年3月8日签订的《房屋买卖合同》，内容为赵兴阁以其对王某的130万元借款债权转为王某的购房款，向王某转让位于广州市番禺区*******宁波阁6C的房屋，双方约定待王某满足广州市限购政策之日起3个月内完成过户，否则赵兴阁须赔偿房价款20%的违约金或实际损失；2.赵兴阁、王某与居间方广州梓轩房地产代理有限公司于2017年8月29日签订的《存量房买卖合同》，双方对上述房产的交易进行进一步的确认；3.赵兴阁、王某与居间方于2019年10月29日签订的《房屋买卖合同补充协议》，内容为基于上述房产无法解封、无法办理过户，双方约定赵兴阁支付房价20%的违约金给王某，其中25000元于合同签订当天支付，余款于2020年10月28日前付清；4.手机转账记录，证实赵兴阁于2019年10月29日向王某转账25000元；5.“王某”出具的案外人情况说明，但王某本人没有出庭作证。陈韵对上述证据均不予确认，认为系赵兴阁与王某串通伪造的虚假证据。一审法院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”赵兴阁以（2017）粤2071民初18199号案件中陈韵对其申请保全错误为由，主张陈韵赔偿损失，其诉求是否应予支持，本院分析如下：财产保全制度是启动于讼争事项未得到终局裁决前对潜在义务人采取的权利限制程序，申请人在启动该程序时没有能力预见法院最终的实体裁判。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但法律所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人存在故意或重大过失为要件，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断。本案中，首先，因赵兴阁与陈韵就中山房屋签订买卖合同后，又将该房屋过户至第三人名下，其行为已明显构成违约，陈韵对其提起诉讼并申请诉讼保全具有事实基础和法律依据。因赵兴阁承认陈韵不知晓其与王某之间就广州房产的交易，在赵兴阁无其他足额财产可供保全或予以置换的情况下，陈韵申请查封前述房产并无不当。其次，生效判决已认定赵兴阁违约应承担违约责任，虽然最终判决所支持的数额少于陈韵主张的数额，但因当事人的判断未必能预知人民法院的裁判结果，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不宜过于苛责，否则将不利于在申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间取得合理平衡。在赵兴阁未举证证实陈韵存在通过诉讼保全损害其财产的故意或重大过失的情况下，其主张陈韵保全错误并要求陈韵承担赔偿责任的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。因赵兴阁拒不履行生效判决确定的给付义务，其要求陈韵配合解除涉案房产的查封更是与法相悖，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：驳回赵兴阁全部的诉讼请求。一审案件受理费5200元，减半收取2600元（赵兴阁已预付），由赵兴阁负担。二审诉讼中赵兴阁提交其兴业银行借记卡明细单，表示一审法院认定其无足额可置换的资金是错误的，陈韵称赵兴阁二审中，赵兴阁向本院提出以下申请事项：1.要求广东省中山市第一法院对不接受其保全异议的事实情况进行说明；2.调取广东省中山市第一法院经其申请才移送1899号案诉讼保全的说明；3.调取广州市番禺区人民法院相关案件的开庭录像，该录像可以反映庭审涉及有关中山房产评估问题。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。据此规定，无论当前司法实践中对诉讼保全包括诉中保全损害赔偿责任的成立是否需以申请人主观上存在过错甚至恶意存在何种争论，都必须首先确定申请是否错误的问题，申请如果没有错误，就不成立损害赔偿责任，就不需要再对主观要件进行讨论。本院认为，前述法律规定的是申请错误，而非申请过错，非指申请人主观上是否有过错，而是指客观上申请人的诉讼主张是否得到了法院判决的肯定，如未得到肯定申请即为错误，如得到肯定即申请不存在错误，当然这里面存在一个诉讼主张未得到法院判决完全肯定的问题，对此本院认为，申请错误应理解为申请根本性错误，即申请人起诉主张的法律事实不存在、被申请人的违约或侵权责任不成立，反之如果申请人起诉主张的法律事实确实存在、被申请人的违约或侵权责任成立，即应认定申请人的诉讼保全申请没有错误，也就不需要进而考虑申请人在申请保全时的主观意识，本案即属后一种情况，即法院生效判决认定陈韵在（2017）粤2071民初18199号案件主张的法律事实存在、主张的赵兴阁违约责任成立，且赵兴阁应向陈韵返还定金、对乐有家公司向陈韵承担的定金返还责任负连带清偿责任、向陈韵支付违约金226000元，故应认定陈韵的诉讼保全申请没有错误，陈韵其余部分违约金请求未获支持并不足以影响此认定。基于此判断，本院认为赵兴阁要求陈韵承担诉讼保全错误的损害赔偿责任缺乏事实依据，与法律规定不符，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。关于赵兴阁要求陈韵配合其解除相关诉讼保全措施的诉讼请求，因赵兴阁没有证据证明目前陈韵具有相关法定或约定义务，本院亦驳回赵兴阁此项上诉请求。需要说明的问题是，1.对于诉讼保全损害赔偿责任，按一般侵权责任的过错责任原则归责并无不妥，但本院认为根据现有法律规定，考察申请人是否存在一般过错即可，因为一般侵权责任的主观构成要件并无要求须考察行为人是否存在故意或重大过失甚至是否存在主观恶意，本院并不认同一审法院关于申请人是否存在故意或重大过失和本案损害赔偿责任成立的观点，但是正如前述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请错误，应指客观上申请人的诉讼主张是否得到了法院判决的肯定，构成诉讼保全损害赔偿责任的过错应特指鉴于裁判结果反映出来的其申请诉讼保全时明知或应知其诉讼主张不成立，或因对诉讼结果预期的疏忽大意、过于自信而申请诉讼保全，致使被保全人的正当权益受到损害，所以即使本院对于相关过错问题的认识与一审法院的认识存在一定差异，亦如本院前段所述，不能支持赵兴阁关于陈韵诉讼保全申请错误的主张；2.执行案件移送、执行措施、保全物的置换、执行异议的处理等均属法院执行权范畴，与申请人无关，赵兴阁如对法院的执行工作有异议，应另行寻求解决，广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5642号案及相应上诉案的实体审理过程和民事判决的执行与本案赔偿责任的认定亦不存在关联，均不属于本案审理范围，其相关的所谓“调取证据”申请本院亦不予准许，同时诉讼保全的对象也并不限于保全案件所从属的诉讼案件讼争涉及的标的，赵兴阁相关上诉主张本院均不予支持，当事人未提起上诉的一审判决内容本院均予维持。综上，赵兴阁的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由赵兴阁负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十月二十六日书记员  谭长琴