广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终265号抗诉机关清远市清城区人民检察院。原审被告人梁北榕，男，1965年1月6日出生，居民身份证号码441**，汉族，文化程度初中，原清远市清城区**委会党支部书记，中共党员，户籍所在地广东省清远市清城区**，住广东省清远市清城区**号。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月6日被清远市公安局清城分局取保候审，同年12月24日被清远市清城区人民检察院取保候审，2020年6月10日被清远市清城区人民法院取保候审。原审被告人温建锋，男，1969年7月1日出生，居民身份证号码440**，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地及住址广东省清远市清城区。因本案于2019年3月3日被清远市公安局清城分局取保候审，同年12月24日被清远市清城区人民检察院取保候审，2020年6月10日被清远市清城区人民法院取保候审。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人梁北榕、温建锋犯非法采矿罪一案，于2020年8月4日作出（2020）粤1802刑初358号刑事判决。宣判后，清远市清城区人民检察院提出抗诉，清远市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员刘明波出庭履行职务。原审被告人梁北榕、温建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：（一）被告人梁北榕的犯罪事实2018年8月，陆建明（另案处理）为了能够顺利在XX江清城区XXX村委会段（属禁采区）盗采河砂，遂在被告人梁北榕办公室向时任清远市清城区**委会党支部书记的被告人梁北榕行贿人民币7000元，要求梁北榕利用职务为其盗采河砂提供庇护，并约定按每立方米河砂收取10元的好处费支付给被告人梁北榕。2018年9月10日、12日晚，陆建明伙同陈金雄、罗剑锋、陆建强等人（均另案处理）在XX江清城区XXX渡口段非法开采河砂（禁采区），共开采河砂约364立方米。期间，被告人梁北榕指使被告人温建锋到现场为陆建锋等人清点河砂数量。该批河砂经陆建明向“鹅乸毅”销售20立方米，销售金额2000元；向徐镜锋销售68立方米，销售金额8840元；经陈锦良向谭炽林（均另案处理）销售139立方米，销售金额12510元；其中约48立方米被黄均沛运走用于抵消其债权（金额为3600元）；其余89方河砂未销售（价值6942元）。2018年11月，为表示感谢并进一步获取被告人梁北榕庇护，陆建明再次通过微信转账方式向被告人梁北榕行贿3500元。2018年11月29日，陆建明伙同陈金雄、罗剑锋、陆建强等人在XX江清城区XXX渡口段非法开采河砂（禁采区）。该批河砂经陈锦良联系谭炽林进行销售，销售价格17280元人民币。经统计，XXX村口大平台处遗留河砂50.38立方米，总价值4534.2元人民币。2019年1月，陆建明准备再次盗采河砂，遂在梁北榕办公室再次向其行贿9700元。2019年1月22日晚上至23日凌晨、23日晚上至24日凌晨，陆建明、梁永杰、凃世洪、梁树辉、江汉文、陈炳新、谭志强、陆建强等人（均另案处理）经密谋，在XX江清远市清城区**（禁采区），用挖掘机挖掘的方式将江内河砂盗走。1月22日，该团伙盗取河砂980方；1月23日盗取400方。涉案河砂销售金额为151140元。（二）被告人温建锋的犯罪事实2018年12月至2019年2月期间，被告人温建锋伙同林敏强等人（另案处理）在清远市清城区XX镇XX江黄口段（禁采区）盗采河砂。其中，被告人温建锋负责提供场地，收取每立方河砂30元的提成。经统计，采砂现场留有河砂282.3立方米，价值45168元；XXX委会现场有两个砂堆，分别为179.30立方米和15.23立方米，共价值31124.8元。期间，被告人温建锋共非法获利26309元。2018年9月10日、12日晚，陆建明伙同陈金雄、罗剑锋、陆建强等人（均另案处理）在XX江清城区XXX渡口段（禁采区）非法开采河砂，共开采河砂约364立方米。期间，被告人温建锋受梁北榕指使，为陆建锋等人清点河砂数量，事后从梁北榕处获利2000元报酬。原判认为，被告人梁北榕、温建锋违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人梁北榕、温建锋归案后如实供述，并当庭认罪，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人梁北榕犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人温建锋犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。清远市清城区人民检察院抗诉提出：对于被告人梁北榕、温建锋的违法所得赃款赃物，依照刑法的规定应予追缴。对于被告人梁北榕的违法所得20200元，以及被告人温建峰的违法所得28309元均应当予以追缴。清城区人民法院的一审判决未依法对被告人违法所得予以追缴，存在有错误，应予以纠正。清远市人民检察院支持刑事抗诉的意见与抗诉书的意见相一致。原审被告人梁北榕提供暂时扣留财物收据表示其已于2019年10月9日向清远市清城区监察委员会退缴违法所得人民币24200元。经审理查明：（一）原审被告人梁北榕的犯罪事实2018年8月，陆建明（另案处理）为了能够顺利在XX江清城区飞来峡XXX委会段（属禁采区）盗采河砂，遂在原审被告人梁北榕办公室向时任清远市清城区***委会党支部书记的原审被告人梁北榕行贿人民币7000元，要求梁北榕利用职务为其盗采河砂提供庇护，并约定按每立方米河砂收取10元的好处费支付给原审被告人梁北榕。2018年9月10日、12日晚，陆建明伙同陈金雄、罗剑锋、陆建强等人（均另案处理）在XX江清城区XXX渡口段非法开采河砂（禁采区），共开采河砂约364立方米。期间，原审被告人梁北榕指使原审被告人温建锋到现场为陆建锋等人清点河砂数量。该批河砂经陆建明向“鹅乸毅”销售20立方米，销售金额2000元；向徐镜锋销售68立方米，销售金额8840元；经陈锦良向谭炽林（均另案处理）销售139立方米，销售金额12510元；其中约48立方米被黄均沛运走用于抵消其债权（金额为3600元）；其余89方河砂未销售（价值6942元）。2018年11月，为表示感谢并进一步获取原审被告人梁北榕庇护，陆建明再次通过微信转账方式向原审被告人梁北榕行贿3500元。2018年11月29日，陆建明伙同陈金雄、罗剑锋、陆建强等人在XX江清城区XXX渡口段非法开采河砂（禁采区）。该批河砂经陈锦良联系谭炽林进行销售，销售价格17280元人民币。经统计，XXX村口大平台处遗留河砂50.38立方米，总价值4534.2元人民币。2019年1月，陆建明准备再次盗采河砂，遂在梁北榕办公室再次向其行贿9700元。2019年1月22日晚上至23日凌晨、23日晚上至24日凌晨，陆建明、梁永杰、凃世洪、梁树辉、江汉文、陈炳新、谭志强、陆建强等人（均另案处理）经密谋，在XX江清远市清城区****（禁采区），用挖掘机挖掘的方式将江内河砂盗走。1月22日，该团伙盗取河砂980方；1月23日盗取400方。涉案河砂销售金额为151140元。原审被告人梁北榕于2019年10月9日向清远市清城区监察委员会退缴款项人民币24200元。（二）原审被告人温建锋的犯罪事实2018年12月至2019年2月期间，原审被告人温建锋伙同林敏强等人（另案处理）在清远市清城区XX镇XX江黄口段（禁采区）盗采河砂。其中，原审被告人温建锋负责提供场地，收取每立方河砂30元的提成。经统计，采砂现场留有河砂282.3立方米，价值45168元；XXX委会现场有两个砂堆，分别为179.30立方米和15.23立方米，共价值31124.8元。期间，原审被告人温建锋共非法获利26309元。2018年9月10日、12日晚，陆建明伙同陈金雄、罗剑锋、陆建强等人（均另案处理）在XX江清城区XXX渡口段（禁采区）非法开采河砂，共开采河砂约364立方米。期间，原审被告人温建锋受梁北榕指使，为陆建锋等人清点河砂数量，事后从梁北榕处获利2000元报酬。认定上述事实，有扣押的河砂等物证，户籍信息、抓获经过、入所体检表、微信转账记录、扣留财物收据等书证，证人梁永杰、潘某洪、陈锦良等人的证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，原审被告人梁北榕、温建锋的供述等证据证实。本院认为，原审被告人梁北榕、温建锋违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪，应依法惩处。原审被告人梁北榕、温建锋归案后如实供述，并当庭认罪，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，但遗漏追缴违法所得的判项，存在不当，应予纠正。根据两原审被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2020）粤1802刑初358号刑事判决的第一项与第二项即对原审被告人梁北榕、温建锋的定罪量刑；二、扣押在案的原审被告人梁北榕退缴的违法所得20200元，予以没收，上缴国库（由扣押单位清远市清城区监察委员会直接执行收缴）；三、对原审被告人温建锋的违法所得共计人民币28309元予以继续追缴、上缴国库。（温建锋应在本判决发生法律效力之日起三日内向原审法院一次性退缴该款。期满不退缴的，强制执行温建锋的财产用于抵缴违法所得款。）本判决为终审判决。审 判 长  黄德才审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年十月十七日法官助理  黄彦霖