浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2126号 上诉人（原审原告）：董宗元，男，1976年7月26日出生，汉族，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：徐娅，浙江安州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大卫房地产开发有限公司，住所地：浙江省仙居县福应街道环城南路**。 法定代表人：陈伟，总经理。 委托诉讼代理人：叶丽莉，女，1989年12月13日出生，汉族，住四川省内江市市中区，该公司员工。 原审被告：浙江天元建设（集团）股份有限公司，住所地：浙江省象山县丹城镇新华路**。 法定代表人：戴万成，董事长。 上诉人董宗元因与被上诉人浙江大卫房地产开发有限公司（以下简称大卫公司）、原审被告浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成了合议庭，因本案事实清楚，故以庭询谈话方式进行了审理。本案现已审理终结。 董宗元上诉请求：一、判令撤销仙居县人民法院（2020）浙1024民初2432号民事判决第二项内容，改判被上诉人大卫公司在欠付天元公司工程款范围内对上诉人承担给付45万元活动房款及利息的责任；二、一、二审诉讼费用由原审被告及被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对本案的法律关系认定错误。一审法院认定天元公司将活动房交由上诉人搭建，上诉人根据其要求包工包料完成工作成果并交付给天元公司，据此认定双方系承揽合同关系，属于本案法律关系认定错误。大卫公司作为仙居大卫世纪城项目的建设单位，将该建设项目承包给天元公司，天元公司将 其中4号地块活动房安装工作分包给没有资质的自然人即本案上 诉人，该分包行为系违法分包，上诉人承建的活动房安装工作属 于涉案仙居大卫世纪城4号地块工程建设的临时设施，天元公司 因现场施工需要而搭建的，但该活动房支出款项包含在整个建设 项目的临时设施费中，因此上诉人与天元公司之间是建设工程施 工合同关系，本案应属于建设工程施工合同纠纷。虽然活动房最 终可能不会交付给大卫公司，但这不影响本案属于建设工程施工 合同的性质。2.一审法院以本案属于承揽合同纠纷而不适用《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》，属于法律适用错误。根据住房和城乡建设部、财政部关 于印发《建筑工程安装费用项目组成》的通知有关规定，建筑安 装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分工程费、措施项目 3- 费、其他项目费、规费和税金，其中措施项目费是指为完成建设 工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安 全、环境保护等方面的费用，包括安全文明施工费，而施工企业 为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、 构筑物和其他临时设施费用均在施工费范围内。本案上诉人搭建 的活动房就属于施工企业进行建设工程施工所必须搭设的生活和 生产用的临时建筑，因此本案属于建设工程施工合同，根据《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》的规定，天元公司违法将涉案活动房安装工程分包给没有 资质的上诉人，大卫公司作为建设单位应当在天元公司欠付上诉 人的工程价款范围承担支付工程款的义务。综上，请求二审法院 依法改判并支持上诉人的上诉请求。 大卫公司答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，上 诉人与原审被告天元公司系承揽合同关系，本案的案由应当为承 揽合同纠纷，上诉人主张其与天元公司存在建设工程施工合同关 系，但是其提交的证据不足以证明，上诉人的上诉请求及上诉理 由不成立。现在被上诉人大卫公司正处于破产重整，天元公司已 经向破产管理人进行了债权申报，由其对双方之间的债权进行审 查核实，因双方之间存在债务抵销，最终实际核查下来大卫公司 可能并不需要支付天元公司工程款，故无需在欠付天元公司工程 款范围内对上诉人承担给付45万元活动房款及利息的责任。 天元公司未作答辩。 4- 董宗元向一审法院起诉请求：1、判令被告天元公司支付工程 款计人民币45万元及逾期利息，逾期利息从起诉之日起按同期全 国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实 际履行完毕之日止；2、判令大卫公司在其对被告天元公司欠付工 程价款范围内对原告承担支付上述工程款的义务；3、本案诉讼费 用由被告承担。 一审法院认定事实：被告大卫公司将浙江省仙居县大卫世纪 城·永安花园4号地块工程（豪生广场）发包给被告天元公司施 工，被告天元公司为建设需要，将活动房交由原告董宗元搭设。 2020年4月27日，大卫世纪城项目部经理陈皓、天元公司台州分 公司经理皇甫均森为原告董宗元出具一张《证明》，载明“因仙 居县大卫世纪城4号地块建设所需，浙江天元建设集团公司4号 地块的活动房由董宗元搭设，材料加人工费合计人民币146万元， 已付人民币101万元，尚欠人民币45万元”，并由皇甫均森、陈 皓签名确认。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第 一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告天元公司 于判决生效之日起十日内支付原告董宗元款项45万元，并按同期 全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年 6月16日起至判决履行完毕之日止的利息；二、驳回原告董宗元 的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务， 5- 应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，减 半收取4025元，由被告天元公司负担。 本院二审期间，上诉人董宗元围绕上诉请求依法提交了以下 证据：1.失信被执行人查询信息打印件一份，用于证明天元公司 已经是失信被执行人的事实；2.仙居县人民法院破产裁定书打印 件一份，用于证明2017年仙居县人民法院已经受理大卫公司的破 产申请的事实；3.大卫公司重整投资人招募公告一份，用于证明 戴盛律师系大卫公司破产管理人的事实；4.上诉人代理律师与戴 盛手机通话录音一份，用于证明戴盛证实经破产管理人核算后大 卫公司尚拖欠天元公司工程款六七千万元的事实；5.大卫公司破 产管理人出具的债权表一份，用于证明大卫公司尚欠天元公司的 工程款数额。天元公司与大卫公司均未提交证据。 天元公司对上述证据未作质证，大卫公司质证认为：对证据 1.真实性无异议，但认为与本案无关联；对证据2真实性无异议； 对证据3即招募公告中提及的戴盛律师身份需要庭后核实；对证 据4的真实性和关联性均有异议，从录音情况看通话双方最终没 有形成明确数额，而且大卫公司与天元公司存在债务抵消情况， 抵销后可能无需向天元公司付款，具体数额以破产管理人的核实 确认为准；对证据5未作质证。 本院认证认为，上诉人董宗元提供的证据1，因大卫公司对真 实性没有异议，其真实性可予确认，但天元公司是否为失信被执 6- 行人与本案并无直接关联；对证据2，因大卫公司对真实性没有异 议，故本院予以采信；对证据3、4、5，其中证据3、4大卫公司 对真实性及关联性存有异议，本院认为上诉人提交上述证据的目 的在于证明大卫公司尚欠天元公司工程款，因大卫公司已经破产 重整结束，具体欠款数额应以相应的破产管理人查明的数额为准， 上诉人提交的破产管理人出具的债权表仅载明债权数额，并未明 确说明该债权即是本案所涉工程款，不排除双方之间尚存在其他 债权的可能，而且该证据未在指定的举证期限内提出，故本院不 予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人与原审被告天元公司是 承揽合同关系还是建设工程分包合同关系以及被上诉人大卫公司 是否需要在欠付天元公司工程款范围内对上诉人承担给付45万元 活动房搭建款并支付利息的责任。建设工程合同的标的是建设工 程项目，一般有严格的质量要求，竣工后需经验收合格才能交付 使用，本案上诉人承包的是建设工程施工需要的活动房，属于临 时设施，技术简单且对承包人主体资格没有特殊要求，也并非在 天元公司向大卫公司交付的建设工程范围内，而且从上诉人与天 元公司最后结算款项的组成来看，主要是材料和人工费用，在上 诉人未能提供充分有效的证据证明其与天元公司存在建设工程分 包合同关系的情况下，综合本案工程用途、技术难度、投资数额、 工期较短等因素，上诉人与天元公司之间宜认定为承揽合同关系。 7- 因被上诉人大卫公司并非该承揽合同的当事人，根据合同的相对 性，上诉人无权要求其在未付工程款范围内承担付款责任。综上， 一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能 成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉 讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人董宗元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 杨甜甜 代书记员 胡正元