河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫03行终261号上诉人（原审原告）邢东海，男，1959年8月23日出生，汉族，住河南省栾川县。委托代理人刘啸晨,河南品缔晖诚律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）洛阳市公安局西工分局。住所地，洛阳市西工区美术馆路**。负责人程双龙，局长。应诉负责人宋军保，教导员。委托代理人刘栋梁，该分局民警。特别授权。委托代理人黄钰，该分局民警。一般代理。上诉人邢东海因与被上诉人洛阳市公安局西工分局治安行政处罚纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢东海及委托代理人刘啸晨，被上诉人洛阳市公安局西工分局的应诉负责人宋军保及委托代理人刘栋梁、黄钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2018年2月4日晚19时30分左右，洛阳市公安局西工分局治安管理大队接群众举报，到洛阳市西工区君临华府2号楼1单元701室进行现场检查。根据现场查获的记账单和张彦勇及其他参赌人员的供述，2017年10月6日、7日、8日原告邢东海多次在洛阳市西工区君临华府2号楼1单元701室张彦勇开设的赌场内参与赌博。被告提交的证据材料中显示如下内容：“2019年6月21日，公安机关对彭勇的询问笔录中，彭勇陈述2017年10月其与邢东海参与赌博，并对张彦勇记载的2017年10月8日参赌人员情况确认属实。2018年2月5日对张彦勇的询问笔录中张彦勇陈述其自2017年9月份至今记录麻将室收支的记账单及邢东海多次参与打牌的事实。2019年6月14日，对张彦勇的询问笔录中张彦勇陈述邢东海于2017年10月6日、7日、8日多次在张彦勇开设的赌场内参与赌博的事实。”。2019年7月27日，被告洛阳市公安局西工分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》“第七十条第二款”之规定作出西工公（治）行罚决字〔2019〕10208号行政处罚决定，对原告邢东海以赌博行政拘留十五日并处罚款叁仟元。同日，对邢东海执行了拘留。后邢东海也实际缴纳了罚款。原告邢东海不服，诉至法院。另查明，邢东海在行政处罚决定落款左下方“行政处罚决定书已向我宣告并送达”处签名确认，并签署日期2017年7月27日。庭审时，邢东海称其未收到上述处罚决定，直至拘留执行完毕后，其于2019年8月12日到被告处获取处罚决定。2018年10月8日，（2018）豫0303刑初200号刑事判决书，认定张彦勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月。一审法院认为，被告洛阳市公安局西工分局作为公安机关依法具有对违反治安管理秩序的行为进行处理的法定职责。邢东海及其配偶虽否认被告认定的违法事实，但结合被告对彭勇的询问笔录中彭勇对2017年10月8日其与邢东海参与赌博的供述，及彭勇对张彦勇记载参赌人员的记账单真实性的确认，以及张彦勇在询问笔录中所述邢东海多次参与赌博的供述等证据材料，能够相互印证。故被告认定原告邢东海在2017年10月6日、7日、8日多次到洛阳市西工区君临华府2号楼1单元701室张彦勇开设的赌场内参与赌博的违法事实清楚，证据确实充分。但被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定对邢东海进行处罚，却表述为该条“第二款”存在瑕疵，应予纠正。邢东海虽在处罚决定书中送达处所签日期的年份“2017年”明显与事实不符，不影响其在行政处罚决定书上签字确认被告向其宣告并送达的事实，被告向其送达处罚决定书，程序并无不当之处。邢东海另以其在拘留执行结束后到被告处领取处罚决定书，来否定其在处罚决定书上签字确认执行时被告已向其宣告并送达的事实，证据不足，不予确认。故邢东海以被告送达程序违法为由主张撤销处罚决定的理由亦不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告邢东海的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告邢东海承担。上诉人邢东海不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实不清，判决结果明显不公，主要理由如下：一、认定上诉人于2017年10月6、7、8号三天参加赌博的主要证据明显不足，行政处罚决定缺乏事实根据。一审法院认为被上诉提供的对张彦勇的询问笔录、记账单及彭勇的询问笔录等证据材料能相互印证，证实上诉人于2017年10月6、7、8号三天参加赌博。一审法院这样的认定，是不负责任的，是明显的偏袒。被上诉人提供的证据是否足以认定上诉人于2017年10月6、7、8号三天参加赌博呢？从被上诉人出具的全部证据材料反映的事实来看，相关证据之间相互矛盾，根本无法相互印证，反而充分证明了认定上诉人于2017年10月6、7、8号三天参加赌博是事实不清，证据不足。被上诉人出示的记账单和张彦勇笔录，其实是一份证据，均是属于张彦勇出具的单方证据。记账单本身只有张彦勇签字，并无其他记载姓名的人员签名，无法认定记账单的客观真实性。张彦勇的笔录有多份，其中2018年5月7日的笔录中记载有：公安机关问，2017年10月份你记得账单显示参赌人员有邢东海，当时邢东海本人参与赌博了吗？张彦勇回答我也记不清楚当时是否邢东海本人参赌，有时写的邢东海的名字，他媳妇董新红参与赌博打牌。该份笔录与张彦勇2019年6月14日笔录对10月份参与赌博的供述明显存在矛盾和不一致，对张彦勇2019年6月14日笔录不应认定。因此，被上诉人出示的记账单和张彦勇笔录也不能证明上诉人邢东海2017年10月6日、7日、8日参与过赌博。被上诉人出示的杨东坡2018年3月6日笔录中，公安机关问：我们在查获这个赌博时提取一份记账单，时间是2017年10月9日，上面显示你和邢东海、常红伟、张彦勇的名字还有1000元，这是怎么回事？杨东坡回答这是我最后一次去张彦勇的牌场和邢东海媳妇董新红、常红伟、张彦勇一起利用自动麻将机进行赌博，只打了一局就结束了，给张彦勇抽头1000元，然后就去吃饭了。公安机关又问：这天参与赌博的有谁？杨东坡回答：当天是我和邢东海媳妇董新红、常红伟、张彦勇我们四人参与的赌博。又问：为什么上面写邢东海的名字，而不是董新红。杨东坡答：当时邢东海准备和我们一起玩，但是他去开会了，他媳妇董新红和我们一起玩了一局就结束了。因此，杨东坡的笔录也不能证明上诉人邢东海2017年10月6日、7日、8日参与过赌博。徐海洲的笔录中，徐海洲称最后一次去是2017年5月份，根本不涉及2017年10月6日、7日、8日参与赌博的问题。该事实说明，徐海洲对2017年5月之后的情况是根本不能证明。彭勇2019年6月21日的笔录中，彭勇称自己是去找邢东海谈生意，当时其他人在打牌，邢东海没有参与。彭自己也只是替人打了两圈。并且彭勇称自己只是10月8日去过，并不知道为什么10月7日记账单上会有自己的名字。因此，其笔录根本不能证明邢东海2017年10月6日、7日、8日参与赌博。同时应当明确的是，打麻将赌博根本不是一个人可以进行的，一般至少四个人凑在一起进行，那么问题是，本案中2017年10月6日、7日、8日三天，和邢东海在一起打麻将的另外几个人分别是谁？那几个人如何处理了？证据在哪里？有询问笔录吗？这些统统没有！根据以上的证据和事实，充分说明和证实被上诉人认定上诉人于2017年10月6日、7日、8日参与赌博的主要证据明显不足。法院的认定是毫无根据的，不负责任的，请二审予以纠正。二、被上诉人在对上诉人作出行政处罚时程序严重违法。一审法院在判决书中同时认为，上诉人否认被上诉人对上诉人执行拘留时向上诉人送达处罚决定书的证据不足。这样的认定明显是置上诉人所提交的证据于不顾，强行认定被上诉人送达程序合法，偏袒之意味十分明显。被上诉人2019年7月26日晚将上诉人邢东海从栾川县带回西工分局，直到第二天下午，让上诉人在一份行政处罚决定书上签了字，但并没有将行政处罚决定书送达给上诉人邢东海本人。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人”。被上诉人严重违反这一法定程序，在宣布处罚决定时，不向上诉人交付处罚决定书。当事人在当天当时正处于人身自由被限制的情况下，只能按公安机关的要求进行签字和按印，虽然在行政处罚决定书两份告知笔录上有签名，但有签字并不等于实际收到行政处罚决定。仅仅有签字也根本不能证明公安机关已经将行政处罚决定书交付给当事人。事实上，签字后，公安机关办案民警已经将全部的材料收回，并将上诉人送到拘留所执行拘留，而未向当事人交付行政处罚决定书。上诉人实际上是在执行15天拘留后的第二天即2019年8月12日到被上诉人单位取回的行政处罚决定书。上诉人一审时，已经向法院提交了录音证据，可以证实，在被上诉人对上诉人执行拘留时，未当场交付送达行政处罚决定书，违反法定程序。同时，被上诉人作为执法单位，执法应当有执法记录仪或者监控视频，记录执法的全部过程。执法记录仪记录的视频或者监控视频，可以比较客观地反映被上诉人执法的全部过程。另外，送上诉人到的拘留所，应当也有监控，也可以证明上诉人进入拘留所时携带的是否有行政处罚决定书，从而证明是否真实向上诉人送达行政处罚决定书。被上诉人应当出示视频，以证明确实将行政处罚决定书交付给上诉人邢东海本人。但一审诉讼已经终结，被上诉人并没有出示任何可以充分证明上诉人本人确实收到处罚决定书的视频证据。因此可以说，被上诉人除有上诉人签字的处罚决定书存根和告知笔录外，没有任何证据证明在向上诉人作出处罚时确实向上诉人送达处罚决定书。综上所述，上诉人认为，被上诉人方于2019年7月27日作出的西工公（治）行罚决字〔2019〕10208号行政处罚决定书主要证据不足，且严重违反程序，处罚决定书应予撤销，但一审法院的判决，认定事实不清，判决结果明显偏袒被上诉人，请二审法院查明事实，依法纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。请求：1、依法撤销西工区人民法院(2020)豫0303行初12号行政判决书，并依法改判撤销被上诉人洛阳市公安局西工分局2019年7月27日作出的西工公（治）行罚决字〔2019〕10208号《行政处罚决定书》；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人洛阳市公安局西工分局答辩称：首先，邢东海认为我局存在程序违法的情况，我局在对邢东海执行行政处罚时已对其出示行政处罚告知笔录，听证告知且其本人已在上述文件签字捺印；行政处罚决定书邢东海在看过后己签字捺印且我局在当天已将行政处罚决定书交付给其本人，我局在执行此项决定时是严格按照我国治安管理处罚法的相关规定。其次，邢东海认为我局认定其参加赌博的主要证据不足，根据我局的调查情况可以证实邢东海参加赌博的证据确凿，事实清楚。首先邢东海本人供述其参与过赌博（邢东海询问笔录，邢东海本人自写检査），且从其妻子董新红的讯问笔录（董新红讯问笔录）也可以证实邢东海参加过赌博；其次从赌场查获的由张彦勇记录的记账单以及张彦勇的讯问笔录及其他参赌人员的询问笔录（彭勇、徐海洲、杨东坡询问笔录）可以证实邢东海于2017年10月6日、7日、8日曾经在西工区凯瑞君临华府2号楼701室（张彦勇开设的赌博场所）参加过赌博。2018年2月4日我局接群众举报，一举打掉张彦勇在西工区凯瑞君临华府2号楼701室开设的赌博场所，邢东海最后一次参与赌博的时间是2017年10月6日、7日、8日，赌博场所周边的监控已无法调取。2019年7月27日，我局根据邢东海参加赌博的事实，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对邢东海作出行政拘留十五日并处罚款叁仟元的行政处罚。邢东海因赌博被处以行政拘留十五日并处罚款叁仟元一案，根据询问笔录，证人证言及从赌场查获的记账单等，事实清楚，证据确凿、充分，程序正确，适用法律法规准确，裁决适当。为维护法律和保证良好的社会秩序的存在，请依法维持对邢东海作出的西工公（治）行罚决定〔2019〕10208号《行政处罚决定书》。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据公安机关卷宗中对相关人员的询问笔录及记载参赌人员的记账单等证据，能够证明上诉人曾在洛阳市西工区君临华府2号楼1单元701室参与赌博的事实。被上诉人洛阳市公安局西工分局提交的行政处罚告知笔录和行政处罚决定书（西工公（治）行罚决字〔2019〕10208号）中有上诉人的签字并摁指印，上诉人在“行政处罚决定书已向我宣告并送达”处签名确认，现在诉讼中称被诉行政处罚决定书在作出后未按照法律规定的程序向其送达，但上诉人不能提供合法有效的证据推翻其在处罚决定书中签字确认的事实，本院对上诉人该上诉理由不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人洛阳市公安局西工分局作出的被诉处罚决定，并无不当。一审判决正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邢东海负担。本判决为终审判决。审判长  叶乃君审判员  王 艺审判员  李扬丽二〇二〇年十月二十九日法官助理任晓敏书记员田慧附：本案判决所适用的法律法规1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。