河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3966号上诉人（原审被告）:张森松，男，1996年1月3日出生，汉族，住镇平县。上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司，住所地南阳市独山大道与张衡路交叉口西南角茹楼村委办公楼**。负责人：刘冰，任该公司总经理。委托诉讼代理人：包书全，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:李欢欢，女，1997年7月1日出生，汉族，住镇平县。被上诉人（原审原告）:王鑫冉，男，2013年8月12日出生，汉族，住镇平县。法定代理人：李贵娜，女，1977年3月6日出生，汉族，住镇平县，系王鑫冉母亲。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂林，河南荣祥律师事务所律师。上诉人张森松，中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称太平洋财险南阳公司）因与被上诉人李欢欢、王鑫冉为机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇平县人民法院（2020）豫1324民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。太平洋财险南阳公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在适用法律上存在错误，使上诉人承担的赔偿费用超出了法定的标准40000元。1.医疗费应当扣除非医保用药。根据上诉人与被保险人之间的交强险保险合同赔偿处理第十九条及商业险第三者责任险保险条款的约定，针对该事故，伤者因治疗该次事故造成的伤情所花费的医疗费用，上诉人在医保范围内予以赔付。2.残疾赔偿金部分，被上诉人王鑫冉提交的司法鉴定意见书参考《人体损伤致残程度分级》5.7.1条款认定为伤残七级，上诉人认为其伤残等级与其实际伤情及愈后情况不符，伤残等级过高，申请对其伤残等级进行重新鉴定。李欢欢、王鑫冉辩称，上诉人太平洋财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人太平洋财险南阳公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。张森松辩称，答辩人对太平洋财险南阳公司的上诉没有异议。张森松上诉请求:1.撤销原判，依法改判。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人所投交强险和第三者商业险足以赔偿被上诉人李欢欢、王鑫冉的损失，被上诉人选择精神抚慰金在交强险赔偿责任限额范围之外由上诉人赔付，明显与法相悖；2.即使被上诉人太平洋财险南阳公司不在交强险赔偿精神抚慰金，因上诉人在投保商业险时，保险公司并未明确告知商业险不予赔偿精神抚慰金，其也应当在商业险中予以理赔。李欢欢、王鑫冉辩称，张森松作为直接侵权人，应当依法承担责任，一审法院对精神抚慰金的判决正确，请求二审法院予以维持。太平洋财险南阳公司辩称，一审法院根据王鑫冉的请求对精神抚慰金部分予以酌定并判决张森松承担，并无不当之处，请求二审法院予以维持。李欢欢、王鑫冉向一审法院起诉，请求法院依法判令：1.各被告赔偿我方各项损失共计283034.4元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月27日15时10分许，张森松驾驶豫Ｒ×××**号小型普通客车沿镇平县平安大道自东向西行驶至与××新华路交叉口处时，与李欢欢驾驶的电动自行车发生相撞，造成李欢欢和电动自行车乘坐人王鑫冉受伤及车辆受损。该事故经镇平县交警大队认定，李欢欢承担事故主要责任，张森松承担事故次要责任，王鑫冉不承担事故责任。豫Ｒ×××**号车辆的车主为张森松，该车在太平洋财险南阳公司投保有交强险和商业第三者责任险及不计免赔险。交强险的保险期间为2018年12月29日至2019年12月28日，赔偿责任限额为122000元，其中，医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿责任限额为110000元，财产损失赔偿责任限额为2000元。商业三者险保险期间为2018年12月30日至2019年12月29日，赔偿责任限额为500000元。事故发生后，李欢欢于2019年7月27日至8月1日被送至南阳南石医院治疗，住院4天。经诊断，事故造成李欢欢多发软组织损伤，右侧耻骨上支骨折，支付医疗费1633.5元。李欢欢出院医嘱显示：院外继续卧床休息，右下肢制动；2周后来院复查，不适随诊。王鑫冉于2019年7月27日事故发生后，在镇平县第二人民医院抢救治疗支付急诊费1768元。因伤情严重，王鑫冉于同日转院至南阳南石医院住院治疗至2019年10月16日，共住院81天，支付医疗费88456.65元。王鑫冉被诊断为重型开放性颅脑损伤，双肺挫伤，寰枢关节半脱位，肺炎，全身多处皮肤软组织挫伤及擦伤。王鑫冉出院医嘱显示：坚持院外锻炼；常规饮食；2周后复查头颅CT等；适当锻炼，避免过度劳累、受凉等加重病情；若有不适，及时复诊。依据王鑫冉的申请，法院委托南阳镇中法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2020年4月28日，南阳镇中法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，经鉴定王鑫冉头部损伤构成七级伤残。王鑫冉支付鉴定费700元。本案审理过程中，王鑫冉表示，因王鑫冉需继续进行康复治疗，该部分治疗费用尚无法确定，对2019年10月16日以后的费用暂不主张，待该部分费用确定后另行主张权利。2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元，居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为45677元，农、林、牧、渔业平均工资为44314元。一审法院认为，车辆行驶必须遵守交通安全法律法规，违反交通安全法律法规造成他人伤害的应承担相应的损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当日同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”张森松驾驶车辆致使李欢欢、王鑫冉受伤，张森松所有的豫Ｒ×××**号车辆在太平洋财险南阳公司投保了交强险、商业三者险，故李欢欢、王鑫冉请求张森、太平洋财险南阳公司赔偿损失理由成立，予以支持。因事故认定书认定李欢欢驾驶的电动自行车为非机动车并承担事故的主要责任，根据《河南省道路交通安全条例》的规定，机动车与非机动车之间发生交通事故，机动车一方在交通事故中负次要责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方承担百分之四十的赔偿责任。对于李欢欢、王鑫冉的损失应当首先由太平洋财险南阳公司在交强险责任限额范围内赔偿损失，不足部分，由太平洋财险南阳公司根据保险合同约定在商业三者险的赔偿责任限额内予以赔偿。仍有不足部分由侵权人张森松予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”李欢欢的损失计算为：1.医疗费1633.5元；2.住院伙食补助费，李欢欢共住院4天，按每天50元计算为200元；3.营养费，按每天20元计算4天为80元；4.护理费，李欢欢住院4天，按照2019年河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资45677元标准计算，护理费为45677元/年÷365天×4天=500.57元；5.误工费，李欢欢系农村居民，应按照2019年河南省农林牧渔业平均工资44314元标准计算，李欢欢住院4天，根据医嘱，李欢欢出院后继续卧床休息，2周后复诊。李欢欢的误工期限确定为18天，误工费为44314元÷365天×18天=2185.35元；6.交通费，李欢欢住院4天，每天按20元标准计算，李欢欢的交通费为80元。综上，李欢欢的损失共计为4679.42元。王鑫冉的损失计算为：1.医疗费90224.65元；2.住院伙食补助费，王鑫冉共住院81天，按每天50元标准计算为4050元；3.营养费，按每天20元计算81天为1620元；4.护理费，按照2019年河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资45677元计算，护理费为45677元/年÷365天/年×81天=10136.54元；5.残疾赔偿金，事故造成王鑫冉七级伤残，残疾赔偿金应依照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元标准计算二十年为34200.97元/年×20年×40%=273607.76元；6.交通费，按照每天20元标准计算81天为1620元；7.精神抚慰金，王鑫冉因本次事故造成七级伤残，应予以精神赔偿，结合的伤情及事故责任认定，王鑫冉要求40000元精神抚慰金过高，酌定为17000元；8.鉴定费700元。以上王鑫冉的损失共计为398958.95元。因李欢欢要求对王鑫冉的损失先行在交强险保险限额内予以赔偿，其本人损失及王鑫冉剩余损失依照事故责任比例在商业三者险保险限额内赔偿，故太平洋财险南阳公司应首先在交强险各分项限额范围内对王鑫冉的损失予以赔偿。王鑫冉不足部分损失及李欢欢的损失由太平洋财险南阳公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。王鑫冉损失中的医疗费、营养费、住院伙食补助费、为95894.65元，已超过交强险医疗费赔偿限额10000元的范围，故太平洋财险南阳公司应在交强险医疗费赔偿责任限额内赔偿王鑫冉医疗费10000元，王鑫冉的护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费为286064.3元，已经超出交强险死亡伤残赔偿责任限额110000元的范围，故太平洋财险南阳公司应在交强险死亡伤残赔偿责任限额内赔偿王鑫冉110000元。王鑫冉超出交强险赔偿责任限额部分的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费损失398958.95元-17000元-10000元-110000元=261958.95元，李欢欢的损失4679.42元，应当由太平洋财险南阳公司按照40%的赔偿比例在商业第三者责任险限额内予以赔偿。故太平洋财险南阳公司应当在商业第三者责任险限额内赔偿王鑫冉261958.95元×40%=104783.58元；赔偿李欢欢医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费4679.42元×40%=1871.77元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，王鑫冉作为赔偿请求权人对于精神损害赔偿和物质损害赔偿在机动车交强险中的赔偿顺序有选择权。因王鑫冉不要求其精神抚慰金在交强险限额内赔偿，而商业第三者责任险中明确约定赔偿范围并不包括精神损害赔偿，故王鑫冉的精神抚慰金17000元应由张森松赔偿。因王鑫冉尚需继续进行康复治疗，该部分治疗费用尚无法确定，故对该部分费用可待确定后由王鑫冉另行主张权利。庭审后，太平洋财险南阳公司向本院提出重新鉴定申请，认为王鑫冉的伤残等级与其实际伤情不符。但南阳镇中法医临床司法鉴定所系经王鑫冉申请法院委托的具有司法鉴定资质的鉴定机构，鉴定报告对鉴定的依据以及鉴定过程均进行了详细的分析说明。太平洋财险南阳公司并未提供证据证实王鑫冉的鉴定结论与伤情不符，故太平洋财险南阳公司申请重新鉴定的理由不能成立，不予准许。因李欢欢、王鑫冉的诉讼请求部分得到支持，故案件受理费应由李欢欢、王鑫冉与张森松合理分担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决，1.限中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十五日内在交强险赔偿限额内赔偿王鑫冉120000元。2.限中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十五日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿王鑫冉104783.58元；赔偿李欢欢1871.77元；3.限张森松于本判决生效后十五日内赔偿王鑫冉精神抚慰金17000元；4.驳回李欢欢、王鑫冉的其他诉讼请求。案件受理费5546元，减半收取2773元，由李欢欢、王鑫冉负担409元，张森松负担2364元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人太平洋财险南阳公司提出的应该扣除非医保用药的意见，李欢欢、王鑫冉因交通事故受伤进行治疗,在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，太平洋财险南阳公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制，其该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。太平洋财险南阳公司虽对南阳镇中法医临床司法鉴定所出具的案涉鉴定意见书提出异议，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，该鉴定意见书系镇平县人民法院委托鉴定部门作出，鉴定意见明确，鉴定人员均具有相应鉴定资质,鉴定程序合法，且太平洋财险南阳公司并无扎实有效的证据证明该法医临床司法鉴定意见书及临床咨询意见书存在法定重新鉴定和补充鉴定情形，故该法医临床司法鉴定意见书具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，一审法院据此认定王鑫冉伤残等级合法有据，本院予以确认。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。”之规定,被害人及其近亲属在人身损害案件中有权主张精神损害抚慰金,且选择向侵权人或保险公司主张精神损害抚慰金系其对自身权利的处分,是请求权人债权选择权的具体体现,人民法院应根据其意思表示确定精神损害抚慰金的承担主体。因二被上诉人明确主张该项损失不在交强险内优先赔付,该项损失应由上诉人张森松承担，故上诉人张森松的上诉主张缺乏事实及法律依据,本院依法不予支持。综上所述，上诉人张森松及太平洋财险南阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由张森松负担225元，中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年十月三十日法官助理尹双珊书记员叶林昊