山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11519号上诉人（原审被告）：徐庆磊，男，1986年11月12日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：张小强，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓辉，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张雯，女，1982年11月21日出生，汉族，住济南市。上诉人徐庆磊因与被上诉人张雯合伙协议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。徐庆磊上诉请求：1.撤销一审民事判决，并改判驳回张雯的起诉；2.一、二审诉讼费以及保全费由张雯承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，张雯的10万元已经按照《Invest公社投资协议》中的约定投资至山东元邦投资集团有限公司（以下简称元邦公司），我没有返还的义务。张雯10万元款项的投资方向是非常明确的，2018年2月23日，张雯将10万元投资款转至我的账户，2018年2月26日，我将该10万元款项转至妻子于苓的账户，于苓又在2018年2月28日，通过个人账户向青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）元邦五号基金三期转账了投资款，并于当日签订了《元邦五号3期牡丹稳健型资产管理计划合同》。因此，在5天的时间内，张雯的10万元款项已经按照《Invest公社投资协议》中的约定投资至元邦公司，认购了私募基金，张雯的10万元款项性质上属于投资款，我没有返还的义务。二、《Invest公社投资协议》是确定双方权利义务的重要依据，我已经完全按照该协议的约定履行完毕了代为投资的义务，张雯10万元投资款应风险自担。根据《Invest公社投资协议》第一条的约定，张雯和我属于共同投资人，二人共同投资元邦基金项目；根据《Invest公社投资协议》第二条的约定，我出资保底额度为500万元，张雯出资10万元；根据《Invest公社投资协议》第三条的约定，双方按照投资合同规定，进行利润分享，如有亏损双方共同承担亏损责任（按照出资比例亏损）。依据该投资协议的如上约定，张雯和我的身份也非常明确，均是元邦基金的共同投资人；双方对于10万元款项的性质约定的非常明确，是投资元邦基金，而且按照各自的投资比例分享利润、承担亏损。因此，张雯的10万元款项应由元邦公司，根据该基金的运营情况进行兑付，而我作为共同投资人，是没有义务返还该10万元投资款的。三、《Invest公社投资协议》并没有明确约定必须由我以个人名义进行投资，我通过妻子于苓的账户进行投资应视为履行完了代为投资的义务。按照《Invest公社投资协议》的约定，双方仅仅是对于资金的去向问题明确约定了是投资元邦基金项目，且张雯投资10万元，我保底500万元，但是，最终以谁的名义对元邦公司进行投资，协议中并没有明确约定，因此，向元邦进行投资并非一定要以我的个人名义。根据一审提交的证据及查明的事实，张雯的10万元款项最终以于苓的名义进行投资，应当视为我完成了《Invest公社投资协议》约定的投资义务，因为我与于苓在2015年5月7日结婚登记，案涉协议于2018年签订，也属于二人夫妻关系的存续期间，且我明确将张雯的10万元款项打至于苓账户，于苓再以个人名义向元邦投资600万元，我和于苓基于夫妻关系的特殊性，其夫妻财产是混同的，于苓的投资行为应当视为我完成了《Invest公社投资协议》中代张雯投资的义务。四、张雯对于其个人10万元款项投资是明确知情的，双方签订《Invest公社投资协议》也是张雯全权委托我进行元邦投资，张雯应对个人投资行为自担责任。《Invest公社投资协议》明确约定双方共同投资元邦基金项目，但是根据《元邦五号3期牡丹稳健型资产管理计划合同》可知：基金的认购初始金额不低于200万元，因此，张雯的10万元是远远达不到初始认购起点的，张雯对此也是明确知情的。但是，张雯是为了追求高收益回报，将个人资金集结到我处，以共同投资人的身份以达到个人投资的目的，并期待高额回报，至于具体的投资事宜，张雯是全权委托我操作的，事隔两年的时间，对于整个投资过程，张雯不可能不知情。但是，现在元邦公司被刑事立案调查，无法兑付款项，张雯竟以“不知道投资去向”“对徐庆磊通过妻子账户认购元邦基金不知情”等理由，向我主张退还10万元，完全是背信弃义的行为，是不应被法律支持的。五、一审判决适用法律错误，本案并非合伙协议纠纷，也不存在我向张雯支付利息的合同或法律依据。根据双方签订的《Invest公社投资协议》，双方均系元邦基金项目的共同投资人，协议明确约定了双方投资的利润和风险按照各自的出资比例承担，因此，双方不存在合伙关系，也不存在到期后还本付息的问题。本案应是委托投资理财纠纷，一审法院认定本案系合伙协议纠纷，属于适用案由错误。一审判决我返还10万本金及按照同期银行利率计算的利息，没有任何合同及法律依据。六、元邦公司因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案，根据先刑事后民事的处理原则，应驳回张雯的起诉。济南市公安局历下分局2019年12月31日发布的《警方通告》，2019年7月15日山东元邦投资集团有限公司因涉嫌非法吸收公众存款案已经被立案侦查，2019年11月29日，公安机关已对公司法定代表人刑事拘留，目前该案件一直处在公安机关的侦查阶段，张雯和我作为投资人也是受害者，其投资款应以公安侦查情况为准。根据先刑事后民事的处理原则，应驳回张雯的起诉。张雯辩称,一、一审判决认定事实正确。我与徐庆磊因委托投资事宜，经双方协商一致，我向徐庆磊支付10万元，徐庆磊承诺于2019年3月1日左右返还全部本金并支付利润。之后，我依约向徐庆磊支付10万元，2019年3月1日到期后，徐庆磊并未依照约定进行投资并返还本金和利息，之后我一直向徐庆磊催要，徐庆磊对投资事项始终未明确告知，连我资金的投资方向也提供不了，徐庆磊也是在一审开庭的时候，才辩称将我按协议转账的10万元转给了其妻子，但徐庆磊在一审中提交的证据明确证明了没有按约定将我的款项转向元邦投资。退一步讲，假如徐庆磊确实将收到的10万元投资款转至其妻子于苓的账户用于购买理财产品，但这已经违背了双方的协议内容，我是基于对徐庆磊的信任，基于对其能力的认可，才将积蓄委托其投资。我从来没有同意以徐庆磊妻子的名义购买理财产品，徐庆磊也从未告知过我会以其妻子的名义购买，徐庆磊在未获得我同意的情况下，不应该转由第三人名义购买理财产品，因此种情况有可能使我承担无法取得该理财产品的风险。因此，在我未授权亦未同意承担此风险的情况下，徐庆磊妻子是否购买了理财产品均与我无关，即便徐庆磊确实以第三人名义购买理财产品，该行为也不能视作徐庆磊已经履行了双方签订的合同，况且徐庆磊也表示购买的理财产品已无法按原期限兑付，此情况下，徐庆磊无论是否又委托了第三人进行了投资均已严重违约，均应承担由此产生的全部风险和责任。徐庆磊故意将重点放在其妻子已经购买理财产品的陈述上，是为了掩饰自己没有按照约定履行、严重违约的事实。二、一审判决适用法律正确。协议明确约定，甲方（徐庆磊）出资保底额度500万开户，而乙方（我）不具备500万的能力，所以将自己的多年积蓄的10万元委托给徐庆磊去购买理财产品，协议是徐庆磊与我双方签订，徐庆磊应当依约履行，按照约定应将我的10万元投资款去购买理财产品，现徐庆磊无论是否以第三人名义购买理财产品均已严重违约，均应承担全部赔偿责任，一审判决徐庆磊返还投资款适用法律正确。张雯向一审法院起诉请求：1.判决徐庆磊支付我欠款10万元，并以10万元为基数支付自2018年2月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率和自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令徐庆磊承担本案的全部诉讼费用等。一审法院认定事实：甲方徐庆磊与乙方张雯签订《Invest公社投资协议》一份，主要约定双方共同投资元邦基金项目甲方出资保底额度，乙方出资10万元人民币，按照投资合同规定年化收益预计60%。最大亏损20%，进行利润分享，如有亏损甲乙双方共同承担亏损责任（按出资比例亏损），投资时间由2018年3月1日起，到2019年3月1日止，回款在22个工作日内，合同还约定其他事项。2018年2月23日，张雯向徐庆磊转账10万元。庭审中，徐庆磊认可收到张雯转款，表示张雯的10万元款项已经于2018年2月26日转账至其妻子于苓账户中，用于投资元邦五号基金，该基金项目系以于苓名义购买。一审法院认为，张雯与徐庆磊之间签订的《Invest公社投资协议》中，明确约定双方共同投资元邦基金项目，但徐庆磊收到张雯10万元款项后，又转由其妻子于苓，并以于苓的名义购买了元邦基金项目，张雯在庭审中也否认对徐庆磊转由于苓名义购买理财产品的行为知情，在张雯未授权亦不知情的情况下，徐庆磊辩称以其妻子名义购买元邦基金的行为，不能视为履行张雯与徐庆磊之间签订的《Invest公社投资协议》，徐庆磊的辩称不能成立，不予采纳。张雯主张徐庆磊偿还欠款10万元，合法有据，予以支持。张雯主张徐庆磊支付欠款利息（以10万元为基数，自2018年2月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），因徐庆磊未按照约定履行双方签订的合同，张雯该项主张不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐庆磊于判决生效之日起十日内偿还张雯10万元；二、徐庆磊支付张雯利息（以10万元为基数，自2018年2月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取计1200元，诉讼保全费1020元，合计2220元，由徐庆磊负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，张雯与徐庆磊之间签订的《Invest公社投资协议》对于约定了双方共同投资元邦基金项目，约定了出资额度、投资利润分享，并且约定双方按照出资比例承担亏损，双方之间的法律关系符合合伙的法律关系，一审判决认定本案为合伙协议纠纷并无不当。《Invest公社投资协议》系约定张雯与徐庆磊双方共同投资，徐庆磊主张其将张雯的10万元款以其妻子的名义进行投资，系改变了协议的约定，应征得张雯的同意。现徐庆磊主张已用其妻子的名义将张雯的10万元投资了元邦基金，但张雯对此并不认可，不能视为徐庆磊完成了合同约定的投资义务，且徐庆磊以其妻子名义为张雯进行投资亦可能会对将来张雯的投资利益产生影响，故一审判决徐庆磊返还张雯的投资款10万元并无不当。本案所涉的纠纷为张雯与徐庆磊间基于双方签订的《Invest公社投资协议》所引起的合伙协议纠纷，且徐庆磊并未将张雯的投资款转至元邦公司，元邦公司是否被公安机关立案侦查，与本案没有必然联系，并不会影响本案的审理结果。故对于徐庆磊所主张的驳回张雯起诉，等待刑事处理结果的上诉意见，本院不予支持。综上所述，徐庆磊的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由徐庆磊负担。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年十月二十日书记员  穆瑜