河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1524刑初109号公诉机关河南省商城县人民检察院。被告人梅红，男，1985年4月15日出生于河南省商城县，汉族，初中肄业，无业，住商城县。曾因在具有火灾危险的场所吸烟，于2018年10月16日被行政拘留三日。因涉嫌盗窃犯罪，于2020年6月3日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃、诈骗犯罪，于2020年6月22日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局逮捕。辩护人王建丽，河南千源律师事务所律师。商城县人民检察院以商检一部刑诉[2020]95号起诉书指控被告人梅红犯诈骗罪、盗窃罪向本院提起公诉，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派副检察长郭代坤、检察官助理岳浩冉出庭支持公诉。被告人梅红及辩护人王建丽、被害人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商城县人民检察院指控：（一）诈骗罪2020年2月2日至2月6日，在商城县上石桥镇街道，被告人梅红通过微信虚构买电脑、还信用卡、京东白条套现等事实，以借为名，向被害人李某分五次共计骗取20000元，被告人梅红将上述钱款实际用于网上赌博。（二）盗窃罪2020年2月7日夜晚至2月8日凌晨，在商城县上石桥镇街道，被告人梅红利用李某想要回被骗欠款的心理，虚构以京东白条套现，需要很多验证码和截图，必须要用被害人李某的手机操作等理由，骗走李某的手机，在未经李某同意的情况下，被告人梅红从李某手机支付宝（实际为李某母亲王某的支付宝账户）内中分六次转走钱款共计93000元。赃款全部用于网上赌博。案发后，被告人梅红已退还李某母亲王某30000元现金。公诉机关认为：被告人梅红以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人钱款20000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人梅红以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款93000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人梅红犯数罪，应当数罪并罚。为支持上述指控，公诉机关当庭提交了相关证据材料。被告人梅红对起诉书指控的事实没有异议，辩称其主观上没有非法占有他人钱款的目的，属借贷行为。辩护人提出以下辩护意见：1.第一起事实中，被告人梅红不存在非法占有的目的，也未造成被害人该2万元经济损失，被告人行为不构成诈骗罪；应从起诉书指控20000元的诈骗数额中扣除借款5000元。2.第二起事实中，被告人的行为应构成侵占罪。3.被告人具有自首情节，认罪认罚，犯罪主观恶性程度不深，无犯罪前科，愿意退赃，请求法庭对被告人从轻处罚。并提交三份证据拟证明被告人梅红家庭贫困的情况。经审理查明：（一）诈骗罪2020年2月2日至2月6日，在商城县上石桥镇街道，被告人梅红通过微信虚构买电脑、还信用卡、京东白条套现等事实，以借款后短时间内还款为名，先后五次骗取被害人李某钱款共计人民币取20000元，后将上述钱款用于网上赌博。另查明，被告人梅红在上述期间偿还信用卡人民币11元，未购买电脑。（二）盗窃罪2020年2月7日夜晚至2月8日凌晨，在商城县上石桥镇街道，被告人梅红利用李某想要回被骗欠款的心理，虚构京东白条套现需要很多验证码和截图，且必须要用被害人李某的手机操作等理由，骗走李某的手机，在未经李某同意的情况下，被告人梅红从李某手机支付宝（实为李某母亲王某的支付宝账户）内分六次转走钱款共计93000元，后将该款全部用于网上赌博。案发后，被告人梅红已退还李某母亲王某30000元现金。上述事实，有下列经过控辩双方庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认。1.书证：(1）受案登记表证明：该案系被害人李某报案案发的情况。(2）户籍证明证实：梅红犯罪时已达到刑事责任年龄。(3）前科证明证实：梅红曾因在具有火灾危险的场所吸烟，于2018年10月16日被行政拘留三日。(4）发破案证明证实：该案案发的情况。(5）到案证明证实：梅红经公安机关传唤到案的情况。(6）扣押清单证明：梅红使用的黑色VIVO牌手机被扣押的情况。(7）聊天记录、转账记录证明：梅红以在网上买东西、还信用卡等多种理由从李某处分五次骗取钱款共计20000元及于2月8日凌晨从李某手机支付宝余额宝和花呗中转账和消费共计93000元的事实。(8）借条证明：2020年2月8日案发后梅红在无法还钱的情况下给王某出具借款113000元借条的事实。(9）收条证明：梅红已退还王某3万元现金的事实。(10）银行卡交易明细证明：梅红未将钱款用于买电脑、偿还信用卡，而是用于其他消费的事实。2.证人吕某的证言，证明梅红将从李某处取得钱款用于网上赌博，在输完之后给李某家出具113000元欠条的事实。2020年2月8日早上7点左右，其儿子梅红说他跟同学拿的钱在网上赌博输完了，让其和他一块到对方家去打欠条。李某的妈妈在家，其把事情跟他妈说了之后，在他家打了一张113000元的借条，之前其儿子打的一张10000元的欠条，李某还给梅红了。打完欠条后，李某母亲到其家让尽快找钱还她。3.被害人陈述(1）被害人李某的陈述，证明被告人梅红以买电脑、还信用卡、忘记银行卡密码无法取款等理由从其手中骗取钱款20000元及梅红未经同意将其手机支付宝、花呗中93000元钱款盗走的事实。第一次陈述：2020年2月1日，一个经常一起玩游戏的网友加其微信好友，平常没事聊天，之前没有见过面，也不知道他叫什么，住什么地方。2020年2月2日晚上20时许，对方微信说他要买电脑跟其一起玩，需向其借款3000元，其微信给他转账3000元，他说第二天还。到第二天他没有还，其让他还钱，他约其出来见面，二人在上石桥镇街道新菜市场门口附近见面，他说有信用卡要还，还完信用卡的钱才能透支出来还其的钱，其当时也没有拿钱，回去后他说有两张信用卡要还，问其还有没有钱，其把自己的1000元转给他，然后又从其妈要的5000元也转给他了。之后他又说他信用卡里面的钱取不出来了，让把其京东账号及密码发给他了。他又用其京东白条账号透支10000元。2020年2月7日晚上，他到其家后门说拿其手机扫二维码、截图，其也不知道具体弄什么，弄完之后才能还钱，用其的手机和他的手机互相扫，干什么我也不清楚，弄了很长时间，后来把其手机拿走了。当天夜晚其妈的手机支付宝被盗刷了93000元。其一共被骗了20000元钱，其妈的支付宝被盗刷了93000元。第二次陈述：2020年2月2日，梅红加其为微信好友，说在网上买东西，等会给其现金，并给其发了一个二维码，其扫码后3000元钱给他了。2月3日下午14点左右，他约其在新菜市场附近见面，他说等一个刷poss机的人，刷完后给其钱，之后他说疫情太严重，那人不出门，接着说还欠信用卡1000元钱，让其再借给他1000元钱，他还上信用卡之后，把之前借的3000元和这次的1000元一块还给其，其用支付宝又转了1000元给他。2月4日夜晚20点左右，梅红微信上说他信用卡钱没有还完，让其再借1000元给他，第二天一块还，其当时想之前借给他的4000元钱都是透支花呗借的，如果不借给他，其之前的钱就还不上，其从蚂蚁备用金透支了1000元转给他了，夜晚22点左右，梅红打电话说他有两张信用卡，一张信用卡还完了，还有一张没有还完，要两张信用卡钱都还完了才能把钱提出来，第二天还钱。之后他到其家后门，其没办法，就从其妈支付宝余额宝里转了5000元给他，他打了一张10000元的欠条。2月5日梅红约其出来还钱，二人在育英大道农行ATM取款机边，梅红用一张银行卡取钱，没有取出来，他说银行密码忘了，输错了密码，银行卡要寄到郑州才能弄好，其也没有拿到钱。2月6日晚上，他让把其京东账号、密码发给他，用其京东账号密码在网上买东西退货，把钱套出来还其，其当时想他的银行卡被锁取不出来钱，想他尽快把钱，就把自己的京东账号跟密码、支付密码发给他了，手机收的验证码也发给他了，其当时收到5180元后用微信转给他了，剩余的钱他收去了。梅红用其京东白条里透支10000元，也没有还，说过两天到货之后，刷信用卡才能把钱套出来。2月7日夜晚21点左右，他微信上说今晚还要操作，对方才会把昨天用的京东白条里的钱退到其银行卡里，之后他到其家后门，从手机操作要3、4个小时，要等到夜晚12点以后，其当时没有把手机给他，夜晚23点左右，梅红又过来找其，其就把手机给他了。2月8日早上，梅红的妈把手机拿过来找其妈，其才知道其妈的手机支付宝里花呗和余额宝里钱被盗走93000元。其没有把手机支付宝登录密码、支付密码跟梅红说过。其陆续拿钱给梅红是因为其拿给他的钱都是在网上透支的，其想让梅红尽快还钱，梅红没有说给利息。（2）被害人王某的陈述，证明被告人梅红骗走李某20000元、盗刷王某手机支付宝余额宝、花呗93000元及将上述钱款用于网上赌博输光的事实。其儿子李某认识一个叫梅红的朋友，梅红陆续欺骗李某20000元，2月7日夜晚，他又在其家后门把其儿子的手机骗走，2月8日盗走了其手机支付宝余额宝、花呗里的93000元（余额宝85000元、花呗8000元）。2月8日早上，梅红的母亲到其家还手机时说梅红在网上赌博，钱已经花完了。梅红说他在网上赌博，钱输完了。4.被告人梅红的供述，证实被告人梅红以网上买东西、还信用卡等借口先后五次从李某处骗取钱款20000元，盗刷手机支付宝余额宝、花呗93000元及将上述钱款用于网上赌博后输光及已于案发后退还30000元的事实。第一次供述：其和李某以前一块上网认识。2020年2月2日，其想找人帮在网上买一台电脑，当时没有钱，加了李某的微信，从他借3000元钱，李某用支付宝转账3000元，其答应第二天还。因为当时疫情严重，人家说发不了货，其把借的3000元钱还信用卡了，别人欠其的有些钱，其信用卡里的额度也还可以透支提额。结果第二天，别人没有还其钱，其欠信用卡里的钱多没有还上降额度了。中午，其和李某在菜市场见面，其让李某再借些钱，李某用支付宝转1000元钱。夜晚，其又从李某借5000元，其说还信用卡。因为其用的是别人的信用卡，其用这9000元钱还别人信用卡，想把欠信用卡里的钱还上再套出来，结果钱还了之后信用卡里的额度降额了，钱也套不出来。之后其说没有钱还李某，给他打了一张10000元钱的欠条。2月6日晚上，其又让李某帮找钱，他说他京东白条有额度套不出来，他不会弄，其说找人弄，然后李某把他京东白条账号和密码发给其，其在网上找人套的，套现需要手机验证码也是李某发给其的，当时套了10000元。套现时别人扣手续费扣了将近4000元，剩下的钱其还信用卡了。2月8日夜晚，其到李某家后门，说让把他的手机给其，其再套些钱，他把手机及手机的解屏密码和支付宝密码给其了，还说第二天把钱还到支付宝上就可以了。之后其把他手机支付宝花呗里的8000元和余额宝里的85000元转到其支付宝和微信上了，一共是93000元。2月8日凌晨，其用这93000元钱在网上赌博，输完了。早上其将这事跟其妈说了，其妈到李某家将这事跟他父母说了，早上8点左右，李某的母亲到其家要钱，其打了113000元的欠条给他妈。其从李某拿的19000元钱还信用卡了，其想用转走的93000元钱在网上赌博，赢些钱还他，结果全部输完了。其转走93000元钱，李某同意了，他父母不知道这事，李某没说过支付宝账号，但说过支付宝密码。2月7日夜晚，其从李某借手机时，他告诉其支付宝密码。其当时从李某拿了9000元钱，没有钱还他，其给他打了一张10000元欠条，其中1000元是利息。第二次供述：2020年2月2日，其加李某微信好友，说借3000元钱买电脑，第二天还，当时李某支付宝转账给其的。第二天，其信用卡到期了，用这3000元钱还信用卡，信用卡还完之后，信用卡额度降了，有额度钱却用不了，中午其约李某在上石桥新菜市场见面时，又从李某借了1000元。2月4日夜晚，其又从他借了一个1000元和一个5000元，共计6000元，这6000元也还信用卡了，借10000元之后，给李某打了一张10000元的欠条。其有几张信用卡到期，钱没有还完，2月6日晚上其用微信和李某聊天，让他再帮找些钱，他说他的京东白条有额度取不出来，其说其在网上找人套，接着他把他京东白条的账号和密码发给其了，其在网上找人套现，透支10000元的京东白条额度，套现的人把5180元发给李某了，后李某又将5180元转给其了。2月7日夜晚，其到李某家后门，让他再帮找些钱，他把手机给其了，把手机开机密码和支付密码给其说了。其把他手机支付宝花呗转了8000元，余额宝内转了85000元，一共是93000元。这93000元其在网上赌博输完了。2月8日凌晨，李某母亲到其家要钱，其给他母亲打了一张113000元的借条。其转走李某手机支付宝内93000元，李某同意了，他母亲知不知道其不清楚。其转走的93000元中，其中有5000元，其在网上赌博，直接用他手机扫二维码付款了。其退还了李某母亲三万元现金，李某母亲给其打的有一张收条。第三次供述：其一共从李某拿了113000元钱。因为信用卡到期没钱还，其想从李某借些钱还信用卡，其先后五次左右从李某拿了20000，还信用卡还了15000元左右，剩余5000左右在网上赌博输了。后来其给李某手机借走，其没说借多少，没说干什么用，只说回头有钱还他。回家后，其在网上赌博给他手机支付宝里的钱转走93000元，全在网上赌博输了。其在2020年2月7日夜晚，到李某家后门拿钱，因为其前期拿了2万元没还，李某当时不想拿给其，其说这两天赚了钱还他，他说支付宝里有钱，手机解锁没有密码，把支付宝的支付密码跟其说了，其打开支付宝，从登录的那个支付宝账号内转走93000元，当天夜里在网上赌博全输了。2020年2月8号早上，其给李某打了一张113000元的欠条。2020年3月10号，其还了李某30000元。第四次供述：其共从李某处拿了113000元钱。其从李某借3000元钱，说是买电脑，电脑没有买，其把3000元钱还手机花呗了。后面其又从李某借钱说还信用卡，李某给其转了2次1000元、1次5000元，前后共10000元钱。这10000元钱，其用来还自己、母亲及父亲的花呗和自己的一张信用卡，还有借别人的钱，一共还了7000元左右，剩余的3000元，在网上赌博输完了。其用李某京东账号套现10000元，当时在网上找人套现，扣除手续费还剩7000多元钱，这7000多元钱在网上赌博输完了，之后其将李某手机支付宝内钱款转走93000元，也在网上赌博输完了。2020年2月7日夜晚，其找李某借手机，也说从他借钱，但当时没说借多少，说第二天连本带利一块还他，他把手机给其，他说等着睡觉，把手机解屏密码、支付宝付款密码告诉其了。2020年3月10日，我已经退还李某30000元。第五次供述：2020年2月2日夜晚，其从李某借3000元说弄电脑，其将这钱提现到农业银行卡了，后来这3000元钱其在网上赌博输了。2020年2月3日下午，其约李某在他家后门新菜场附近见面，其说信用卡欠款，额度降低了，有钱用不了，让李某再借些钱，李某用支付宝转了1000元，这1000元其提现到我农行卡，后来在网上赌博输了。2020年2月4日夜晚，其说有几张信用卡到期，钱没有还完，让李某再借些钱，其给他利息。在他家后门，其给李某打了10000元的欠条。其回家后，李某用支付宝转了5000元，又用微信转了1000元给其，一共是6000元。后来这6000元其在网上赌博输了，其还工商银行信用卡11元。2020年2月6日，其跟李某聊天，让他再帮找些钱，李某说他京东白条有额度用不了，其说在网上找人套现，他把京东白条的账号密码给其了，套现的人给李某转了5180元，李某把这5180转到其微信上，套现的人给其转了2400元，转到其微信上，京东白条这10000元套现扣除手续费只有7580元，后来这7000多元钱，其在网上赌博输了。2月7日夜晚，其想用李某手机注册赌博网站新账号，说夜晚还要操作，需要截图，验证码，但其没有敢跟他说是用赌博网站注册新账号，其去他家后门时说借钱，用一两个月，付给他利息，李某同意了，他把手机给其，手机支付宝密码和手机开机密码跟其说了，其回家后在网上赌博，把李某手机支付宝的钱转到其支付宝账号和吕某支付宝账号上，用于赌博，每次赌博输完了，一共转了93000元，全输完了。本院认为：被告人梅红以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款20000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人梅红以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款93000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪、盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人梅红犯两罪，应当数罪并罚；其已退还部分赃款，对其酌情从轻处罚；其将诈骗及盗窃钱款用于赌博违法活动，应依法从重处罚。辩护人提出被告人梅红不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人梅红在没有偿还能力的情况下，虚构购买电脑、还信用卡、京东白条套现等事实，以短时间内还钱为由取得他人信任，先后五次骗取他人钱款20000元，后将骗取的钱款用于网络赌博违法活动，造成被害人损失，其非法占有目的明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出应从起诉书指控20000元数额中扣除借款5000元的辩护意见，经查，被告人梅红明知自己无偿还能力，利用被害人急想要回被骗钱款的心理，为继续骗取被害人钱款，以出具借条短时间内归还为由骗取被害人信任，后将该钱款用于网络赌博活动，该5000元应计入犯罪数额，故该辩护意见，不予采纳。辩护人提出被告人梅红第二起行为构成侵占罪而非盗窃罪的辩护意见，经查，被告人梅红以京东白条套现时需要验证码和截图，必须用李某手机进行操作等理由，骗走李某手机，其主观目的是为了非法占有该手机支付宝中的钱款而非该手机，即在实施盗窃以前，被盗钱款仍处于物主的实际持有或控制之下，由于梅红秘密窃取的行为才使被盗钱款脱离物主的实际持有或控制，故其行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪，对该辩护意见，不予采纳。辩护人提出被告人梅红认罪认罚及具有自首情节的意见，经查，被告人梅红经公安机关拘传到案，归案后未如实供述其非法占有他人钱款的犯罪事实，且其被采取强制措施后供述的罪行亦非属司法机关未掌握的其他罪行或不同种罪行，故其不具有自首情节，亦不属于当庭认罪，对该辩护意见，不予采纳。辩护人提出被告人梅红无犯罪前科，已退还部分赃款，建议对其酌情从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。根据被告人梅红的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人梅红犯诈骗罪判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元；被告人梅红犯盗窃罪判处有期徒刑三年零十一个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月3日起至2024年12月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人梅红退赔被害人李某、王某经济损失共计人民币83000元。三、扣押在案的作案工具VIVO牌黑色手机一部予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日之内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  赵曾行审 判 员  潘 洁人民陪审员  刘冬梅二〇二〇年十月二十八日书 记 员  熊 铠