江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4661号上诉人（原审原告）：江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇苏家村。法定代表人：李勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘建华，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩鹏，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝北路**。法定代表人：刘长明，该公司董事长。委托诉讼代理人:常根生,男,该公司员工。被上诉人（原审第三人）：曹剑宗，男，1962年8月28日生，汉族，住江苏省如东县。被上诉人（原审第三人）：王培章，男，1969年12月24日生，汉族，住江苏省海安县。被上诉人（原审第三人）：王培富，男，1962年8月30日，汉族，住江苏省海安县。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：陈真真，江苏青创律师事务所律师。上诉人江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司（以下简称铸本众鑫公司）因与被上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、曹剑宗、王培富、王培章买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人铸本众鑫公司委托诉讼代理人刘建华、韩鹏，被上诉人海洲公司委托诉讼代理人常根生，被上诉人曹剑宗，被上诉人王培章、王培富的共同委托诉讼代理人陈召强、陈真真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铸本众鑫公司上诉请求：1、维持原审判决部分条款“被告南通海州建设集团有限公司一次性支付原告江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司货款2392705.37元”，依法改判被上诉人海洲公司及王培章、王培富、曹剑宗对货款2392705.37元及逾期付款利息损失(以2016年3月10日起，金额为时欠本金按照同期银行贷款利率1.95倍暂计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起金额为时欠本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至起诉之日，追加计算至实际给付之日，见利息计算明细表)承担共同给付责任。2、本案一审诉讼费、保全费、保全保险费、二审诉讼费由四被上诉人共同承担。其理由如下：一、案涉买卖合同对逾期付款的损失在合同第八款明确约定“因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款的3‰计收滞纳金。”上诉人考虑到合同约定的“每日按应付款的3‰计收滞纳金”过高，在诉请中已自动下调，应当予以支持。一审法院对上诉人一审诉请的逾期付款利息损失按照1.3倍同期银行贷款利息等计算不恰当。二、四被上诉人应承担共同给付责任。案涉工程由徐州红杉树房地产开发有限公司发包给海洲公司施工，海洲公司将案涉工程转包给被上诉人王培章、王培富、曹剑宗施工。王培章、王培富、曹剑宗以海洲公司名义对案涉工程进行实际施工、综合管理及实际收益。被上诉人王培章、王培富、曹剑宗三方是案涉混凝土的实际使用人。上诉人与四被上诉人在案涉工程供应混凝土事宜中，都明知被上诉人王培章、王培富、曹剑宗三方是实际施工人，案涉货款不仅是三人以海洲公司名义支付的，支付的款项也是发包方徐州红杉树房地产开发有限公司支付海洲公司的工程款中的一部分，案涉工程的最终收益由王培章、王培富、曹剑宗三人获取。2018年10月9日，王培章、王培富曾以实际施工人身份起诉徐州红杉树房地产开发有限公司及海洲公司索要工程款，案号为徐州市鼓楼区人民法院(2018)苏0302民初5200号，目前该案处于上诉阶段。其诉请的工程款内，包含了上诉人一审诉请的混凝土货款。若三位实际施工人在案涉工程中获取了最终收益，对案涉混凝土货款却不承担共同给付责任，明显显失公平。由于被上诉人王培章、王培富、曹剑宗三人收取案涉工程最终利益，也应承担相应的付款责任。另外，海洲公司已无力对外支付任何工程款，从去年到今年通过网络查询，该公司涉及到的司法案件859件。失信被执行人88件，限制高消费98件，股权冻结6件，终本127件，现在仍有19件作为被执行人。三、保全保费的承担。最高人民法院(2018)最高法民申3220号民事裁定书认为诉讼保全担保保险费系保全申请人支出的合理费用，应由败诉方承担。一审法院对上诉人一审诉请中的保全保险费(为保障自身权益而支付的诉讼必要费用)未予支持，显然是不恰当的。四、一审判决法律适用错误。1、本案是买卖合同中涉及建设工程实际施工人对工程建筑材料货款是否承担连带给付责任的纠纷，法律关系复杂，非是单纯的买卖合同纠纷。南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见的通知》第十三款规定“相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任”，可由二审法院审理时予以参考。本案一审判决按合同相对性裁判没有问题，但是却忽略了案件的实质内容，即原审第三人不是单纯的合同联系人，而是实际施工人及受益人。一审法院适用合同法130条、161条及合同相对性原则，直接否定了被上诉人王培章、王培富、曹剑宗三人对案涉混凝土货款不承担责任是不恰当的，也是过于机械性理解法条。2、根据合同法第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24、25条的规定，徐州红杉树房地产开发有限公司应向海洲公司支付案涉工程剩余工程款，该工程款包含上诉人的混凝土货款及被上诉人王培章、王培富、曹剑宗的最终收益。需要说明的是，上诉人在一审法院曾提出将徐州红杉树房地产开发有限公司列为第三人，并与其他三位第三人对案涉混凝土货款承担共同给付责任，以共同查明案涉工程的相关事实，一审法院未予采纳，显然是不恰当的。五、本案一审仓促作出判决，在开庭前后，原审第三人均联系上诉人给付货款事宜，并且进行了相应的磋商，起草了付款协议。但在协议签订之前，一审法院作出判决，其结果对上诉人造成了严重的权益受损。请求二审法院支持上诉请求。被上诉人海洲公司答辩称，对铸本众鑫公司起诉的欠款无异议。对利息及其他的款项需要和实际施工人商量。被上诉人王培章、王培富共同答辩称，一、本案系买卖合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，上诉人所述的关于南通市中级人民法院的指导意见通知第十三条适用的前提条件是建设工程实际施工人独立对外从事商事行为引发的纠纷，而本案第三人在本案中只是作为案涉合同联系人的身份进行的业务联络。根据合同相对性原则，第三人不应当承担连带责任。二、一审法院不存在遗漏第三人诉讼的事宜。三、原审第三人的诉讼中不含涉案混凝土货款，上诉人称调解过程中原审第三人均向上诉人支付货款的陈述系偷换概念，双方就涉案纠纷做过调解，不应理解为已承诺向上诉人给付该货款。一审法院也不存在仓促作出判决的问题，一审法院系按照法律的期限在没有通知其调解成功的情况下作出的判决，符合法律规定。综上，上诉人的诉讼请求于法无据，请求依法维持原判。被上诉人曹剑宗辩称，认可王培章、王培富答辩意见。铸本众鑫公司向一审法院起诉请求：1、海洲公司向铸本众鑫公司支付货款2392705.37元及逾期付款利息（以欠款为本金，按照同期银行贷款利率的1.95倍，自2015年10月10起计算至实际给付之日，暂计算至2019年8月20日为1001369.17元）。2、海洲公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。3、第三人与海洲公司就上述款项承担共同还款的责任。一审法院认定如下事实：2013年1月16日，铸本众鑫公司（乙方）与海洲公司（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：工程名称为华府天地，，地址在二环北路建筑面积约10万平方米，双方对混凝土规格、要求及价格进行了约定，混凝土总量约7000立方米。甲方须提前24小时以书面或传真的形式告知乙方每批次所需数量，以便于乙方调度安排，10公里以内乙方不计运费，超出10公里以外的路程运费由甲方支付。途经过路、桥费均由甲方另付。乙方根据合同要求，按国家现行标准及有关技术指标组织生产预拌混凝土，并提供预拌混凝土出厂合格证。甲方应按国家现行标准及有关技术要求制定施工、养护等施工技术方案和安全措施，按国家现行标准及合同中的技术要求验收，甲方对原材料有特殊要求时，双方应以书面的形式明确约定。预拌混凝土质量以交货地取样送质检部门为准。出厂检验的取样试验工作由乙方负责；交货检验的取样试验工作由甲、乙双方共同协商。委托一方在监理见证下取样制作试块，甲方负责养护和送检并承担检验费用，质量标准以28天标准养护的强度值为准。本合同所指预拌混凝土质量不包括运送至交货地点后的混凝土浇筑、振捣及养护。因混凝土浇筑、振捣及养护造成的施工质量问题由甲方负责。混凝土强度评定方法为统计方法评定。甲方如对预拌混凝土供应规格、数量等提出变更要求，应提前七日以书面形式向乙方提出。预拌混凝土在供应过程中，甲、乙双方如变更约定的重要技术数据、质量标准等事项，要求变更的一方必须出具有效书面变更凭证，否则产生的质量问题由变更方负责。本合同履行期间如遇乙方提供的原材料价格出现较大浮动时，双方应以当时的实际价差为基础，对价格作出相应调整，双方均可向对方提出调整要求，另一方应充分考虑并确认接受。调价幅度以预拌混凝土生产用料厂家价格调整幅度为准（即以本合同供应期间采购原料发票作为依据）。调价应以书面表示，并在本合同预拌混凝土供应完成前提出，否则无效。预拌混凝土方量验收：甲方派员在混凝土生产的预拌站监磅，并在工地进行签收。预拌混凝土数量以乙方出厂时的磅秤计量为准。在混凝土供应中，乙方应出具预拌混凝土发货单（一车一单），由甲方人员在施工现场签字验收并作为结算凭据。结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T/方折算方量数）。合同第一款中数量仅供参考。若砂浆由乙方提供，其数量应计入混凝土结算总量之内。前期供砼至2000方时，付供砼总金额的70%，以后每供砼至5000方（二个月内供砼总方量不足5000方时，按实际供砼方量结算），付所供砼款的75%，以此类推。工程主体封顶时付至总砼款的75%，工程主体封顶后四个月内付至总砼款的85%，工程主体封顶后五个月内付清砼款。甲方应做好浇筑混凝土前的一切准备工作，以及供货期间的现场调度及安全工作，保证施工现场道路畅通，为乙方能顺利、及时、质优完成混凝土浇筑提供便利条件。搅拌车到现场后等待时间不得超过45分钟，以免影响混凝土质量。因乙方提供的预拌混凝土质量不符合国家标准，造成甲方损失的，由乙方赔偿。因甲方延迟付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的3‰计收滞纳金。本合同在履行过程中如产生争议，甲、乙双方应友好协商解决，协商不成的，可以向合同履行所在地仲裁机关申请仲裁或向合同履行地人民法院起诉。王培章、曹剑宗在乙方联系人处签字。案件审理过程中，王培章、曹剑宗均表示其系以海州公司联系人的身份在合同上签字。案件审理过程中，铸本众鑫公司确认逾期付款利息起算时间为2016年3月10日。铸本众鑫公司确认停止供货时间为2015年10月10日，第三人曹培章确认涉案工程封顶时间为2015年9月18日。海洲公司及第三人曹剑宗表示不知道涉案工程封顶时间。海洲公司同时确认涉案合同应该是其徐州分公司签订，并由实际承包人即曹剑宗、王培章签字。同时，铸本众鑫公司表示，在签订合同之时其知道海洲公司是涉案工程的承包人，第三人曹剑宗、王培章系实际施工人。另查明，铸本众鑫公司在案件审理过程中向一审法院申请了财产保全，并因此向安邦财产保险股份有限公司购买了保函，支付保险费10500元。一审法院认为，铸本众鑫公司与海洲公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。涉案合同的相对方分别是铸本众鑫公司和海洲公司，则铸本众鑫公司仅能够向海洲公司主张欠付的货款。同时本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，第三人仅是以联系人的身份在合同上签字，根据合同相对性原则，铸本众鑫公司要求第三人承担共同付款的诉请，缺乏法律依据，不予支持。曹剑宗作为海洲公司方的联系人，对欠付货款的金额予以认可，一审法院亦予以确认，对铸本众鑫公司要求海洲公司支付货款2392705.37元的诉请予以支持。王培章对欠款的金额不予认可，则其应当提供证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。此外，王培章与曹剑宗之间的内部关系并不影响对的海洲公司责任的承担。合同约定工程主体封顶后五个月内付清货款，王培章系海洲公司联系人，其确认了封顶时间为2015年9月18日，则铸本众鑫公司要求海洲公司自2016年3月10日支付逾期付款利息符合法律规定予以支持。对铸本众鑫公司要求海洲公司按照银行同期贷款利率的1.95倍的标准计算逾期付款利息损失的诉请，没有合同及法律依据。铸本众鑫公司可按银行同期贷款逾期罚息即贷款基准利率上浮30%，即同期贷款基准利率的1.3倍计算利息损失。超出该标准的部分，不予支持。因人民银行贷款利率的调整，2019年8月20日之后的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际付清之日。对于铸本众鑫公司要求海洲公司赔偿保函费用的诉请，因保函费用不属于必要支出，铸本众鑫公司要求海洲公司赔偿其保函费用，缺乏法律依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决发生法律效力之日起十五日内，被告南通海洲建设集团有限公司一次性支付原告江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司货款2392705.37元及逾期付款利息损失（以2392705.37元为本金，自2016年3月10日计算至2019年8月19日，按人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。）；二、驳回原告江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。二审查明，王培章和王培富在一审时陈述双方是涉案工程的共同实际施工人。曹剑宗在本案一审时自认和王培章是合作关系，三个人内部为了便于区分对所在施工区分为东区和西区，对于混凝土的货款没有具体区分，都是实际施工人。关于铸本众鑫公司收到的已付款项，该公司主张“系三位第三人及海洲公司共同支付，但海洲公司并没有直接安排款项支付，由三位第三人即实际施工人来进行统筹安排的”，海洲公司对上述说法予以认可。王培章、王培富个人向铸本众鑫公司支付了350万的混凝土货款。铸本众鑫公司发往工地的凝土结算确认单上由曹剑宗和王培章的工作人员签字确认数量。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于逾期付款利息是否恰当问题。案涉的《预拌混凝土购销合同》约定“因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款的3‰计收滞纳金。”该约定系双方关于违约金的约定，应根据法律及其相关司法解释来确定其主张是否适当。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定，逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。一审法院参照上述规定按照1.3倍同期同类贷款利率确定违约金，并未违反有关规定。故对铸本众鑫公司的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于王培章、王培富、曹剑宗应否承担清偿责任问题。合同的相对性是指双方签订的合同，一般对第三人不具有约束力，但若第三人本身为合同的实际相对人，则应受该合同的约束。首先，从签订过程来看，虽然合同尾部有海洲公司的盖章，但曹剑宗、王培章与该公司无劳动合同或者委托代理关系，却以工作联系人的身份参与合同签订并签字，可以认定其与该合同有重大利害关系。其次，从履行过程来看，王培章、王培富、曹剑宗直接接收、使用混凝土并以自己名义签订混凝土确认单，主导海洲公司向铸本众鑫公司支付货款或者单独以个人名义支付货款。说明王培章、王培富、曹剑宗三人在实际上享有合同的权利，并实际上履行了部分合同义务。再次，从事后纠纷处理结果来看，海洲公司不掌握实际使用的混凝土量和欠付款项，实际的欠款数量需要王培章、王培富、曹剑宗三人和上诉人确认。综上，本院认为与铸本众鑫公司签订的购销合同，王培章、王培富、曹剑宗三人实际接受了合同利益并承担部分合同义务，应为实际的合同相对方，因此涉案合同义务对王培章、王培富、曹剑宗三人具有拘束力，王培章、王培富、曹剑宗三人应对合同债务承担清偿责任。铸本众鑫公司在一审时自认知晓王培章、王培富、曹剑宗以海洲公司的名义进行施工。因此，在王培章、王培富、曹剑宗三人不能清偿涉案债务时，由海洲公司对涉案债务承担补充责任。三、关于保险费的承担问题。《诉讼费用管理办法》规定，案件部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自应当承担的诉讼费份额，而本案上诉人为购买保函系向第三人支付的保险费，一审法院认定该费用并非维权的必须支出未予支持并无不当。铸本众鑫公司的该项诉请也不予采纳。此外，铸本众鑫公司还主张一审法院未依照其申请追加徐州红杉树房地产开发有限公司作为本案第三人参加，认为一审程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人并非必须参加诉讼的情形。徐州红杉树房地产开发有限公司作为发包方，与涉案合同无直接利害关系，一审法院未通知其参与诉讼并无不当。综上，铸本众鑫公司的上诉事由部分成立，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初4392号判决；二、自本判决发生法律效力之日起十五日内，王培章、王培富、曹剑宗一次性支付江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司货款2392705.37元及逾期付款利息损失（以2392705.37元为本金，自2016年3月10日计算至2019年8月19日，按人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；南通海洲建设集团有限公司对上述债务承担补充责任；三、驳回江苏铸本众鑫混凝土工程有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33950、保全费5000元、二审案件受理费33950元，共计72900元，均由王培章、王培富、曹剑章负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二〇年十月二十九日书记员 刘执柱