福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽08刑终224号 原公诉机关福建省武平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢何平（曾用名何启光），男，1994年7月3日出生于福建省武平县，汉族，大专文化，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 辩护人兰月秀，福建天梁律师事务所律师。 原审被告人钟雨田，男，1994年4月5日出生于福建省武平县，汉族，初中文化程度，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 原审被告人刘志华，男，1992年5月21日出生于福建省武平县，汉族，中专文化程度，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院起诉指控原审被告人谢何平、钟雨田、刘志华犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出(2020)闽0824刑初132号刑事判决，被告人谢何平提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决审理查明：2019年11月间，被告人谢何平邀集被告人钟雨田、刘志华共同商定为一电信网络诈骗人员（身份待查）管理运行“多卡宝”设备，提供“多卡宝”内的手机ＳＩＭ卡给对方远程控制，用于电信网络诈骗活动，每天每台“多卡宝”可赚取“租金”300元。后谢何平从电信网络诈骗人员支付的50000元购买设备款中拿出30000元给钟雨田，用于购买“多卡宝”、路由器、逆变器、电瓶、充电器、排插、网线及手机ＳＩＭ卡等设备和日常费用支出。2019年11月下旬至12月17日，三被告人驾驶闽Ｆ×××××号、闽Ｆ×××××号轿车装载测试好的“多卡宝”等设备，先后窜至福建省武平县下坝镇，江西省会昌县长岭乡等地，由二名被告人在车上按照前述电信网络诈骗人员的要求操作、管理“多卡宝”等设备，及时更换被封的手机ＳＩＭ卡，确保电话能正常拨打，由另一被告人驾车在附近望风。2019年12月15日，被告人谢何平收到电信诈骗人员支付的“租金”7200元。同年12月16日，被告人刘志华交给被告人谢何平购买手机ＳＩＭ卡款3000元。同年12月17日，三被告人在江西省会昌县作案时，驾驶闽Ｆ×××××号轿车的被告人刘志华被当场抓获，被告人谢何平与钟雨田则驾驶闽Ｆ×××××号轿车逃窜，途中被告人钟雨田将车上的“多卡宝”等设备丢弃。同日下午，公安民警找到并依法提取、扣押了被告人丢弃的24台“多卡宝”（内含手机ＳＩＭ卡）、7个路由器、5只排插及充电器、网线等设备。经查，前述电信网络诈骗人员在2019年11月下旬至12月17日期间，利用三被告人提供的设备骗取了11名被害人的钱款共计261813.40元，其中骗取苏某14200元、雍某20600元、刘某140100元、刘某224280元、甘某10000元、温某35600元、朱某53400元、马某62434.40元、李某11500元、李某21699元、王某8000元。2020年5月11日至12日，谢何平家属向武平县公安局代为退出违法所得27200元及刘志华用于购买手机ＳＩＭ卡的款项3000元，并预缴罚金30000元；被告人钟雨田、刘志华家属向武平县公安局分别代为预缴罚金各30000元。被告人谢何平、钟雨田、刘志华以牟利为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍结伙为其提供通信传输技术服务，致使电信网络诈骗人员骗取他人财物共计261813.40元，数额巨大。 另查明，侦查人员从被告人钟雨田处查获并依法扣押了米wifi1只、苹果手机1部、逆变器2台、电瓶2只等作案工具。 认定上述事实的主要证据有：1.武平县公安局依法扣押的24台“多卡宝”（内含手机ＳＩＭ卡）、7个路由器、5只排插及充电器、网线等设备等物证；2.户籍证明、违法犯罪前科查证经过、通话记录清单、被害人提供支付记录截图和银行账户交易明细、被告人作案用的银行交易明细、退出违法所得及预缴罚金单据、到案经过、情况说明等相关书证；3.证人钟某、刘某3、刘某4、雷某等人的证言；4.被害人苏某1、雍某、刘某1、刘某2、甘某、温某、朱某、马某、李某1、李某2、王某等人的陈述；5.龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定书；6.武平县公安局制作的现场勘验、扣押、辨认等笔录及照片、扣押决定书、方位示意图等勘验、检查、辨认笔录；7.武平县公安局从扣押的作案工具中提取的手机卡数据或查询数据、支付宝、微信聊天记录截图等电子数据等证据证实。 原审判决认为：被告人谢何平、钟雨田、刘志华以牟利为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍结伙为其提供通信传输技术服务，致使电信网络诈骗人员骗取他人财物共计261813.40元，数额巨大，三被告人行为均已构成诈骗罪。三被告人归案后认罪认罚，依法予以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第三十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项、第七条之规定，作出如下判决：一、被告人谢何平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人钟雨田犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人刘志华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人谢何平、钟雨田、刘志华退出的款项共计人民币120200元应按比例分别退赔给本案被害人苏某21928元、雍某9458元、刘某118410元、刘某211147元、甘某4591元、温某16344元、朱某24516元、马某28664元、李某1689元、李某2780元、王某3673元。五、被告人谢何平、钟雨田、刘志华应于本判决生效之日起十五日内继续共同退赔被害人苏某22272元、雍某11142元、刘某121690元、刘某213133元、甘某5409元、温某19256元、朱某28884元、马某33770.4元、李某1811元、李某2919元、王某4327元。六、涉案被扣押的ＳＩＭＢＯＸ“多卡宝”24台（黑色ｉｐｅｔ定位器，内装手机ＳＩＭ卡23张）、苹果手机1部（钟雨田持有、黑色、ＩＭＥＩ：355375087160567）、防反接保护逆变器2台（蓝色、功率1200ｗ）、电瓶2只（黄色、型号6-ＱＡ-105（605）、功率12ｖ,105Ａｈ）、路由器7台、米ｗｉｆｉ1台（白色、背面数字为“1905397448”）、排插5只、充电器及网线若干等作案工具予以没收，由武平县公安局依法处理。 上诉人谢何平上诉称：一审判决定性错误，上诉人到案后如实供述犯罪事实，主动退出全部违法所得，积极缴纳罚金，主动认罪认罚，一审量刑过重，请求二审改判。 辩护人辩护意见：一审法院对上诉人谢何平以诈骗罪进行判决，定性错误。上诉人谢何平指使在明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的情况下，为该犯罪活动提供通讯传输技术支持，上诉人谢何平获取的只是出租设备的租金收入，而不是诈骗金额的提成。上诉人谢何平在主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也未实施骗取他人财物的行为，且未与他人就实施诈骗进行事前同谋、协商配合等意思联络，不符合诈骗罪共同犯罪的基本要件。此外，本案尚未查清诈骗罪的正犯，因此不能认定上诉人构成诈骗罪的共犯。上诉人谢何平只是为他人实施网络诈骗提供了帮助，该帮助行为与诈骗行为是相互独立的，上诉人谢何平的行为符合帮助网络信息犯罪活动罪的构成要件，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。综上，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人谢何平及原审被告人钟雨田、刘志华犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 本院认为，上诉人谢何平明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍伙同原审被告人钟雨田、刘志华为他人提供通信传输技术服务，致使电信网络诈骗人员骗取他人财物，且数额巨大，三人行为均已构成诈骗罪。关于上诉人谢何平及其辩护人认为，上诉人构成帮助信息网络犯罪活动罪，不够成诈骗罪。经查，上诉人谢何平供述称，在一次做设备调试时，知道叫其做“多卡宝”设备出租的男子是在境外搞贷款诈骗的；原审被告人钟雨田、刘志华亦供述称，做“多卡宝”是为境外的人员实施诈骗提供打电话服务，上诉人谢何平及原审被告人钟雨田、刘志华明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持等帮助，依法应以诈骗罪共同犯罪论处。上诉人谢何平及其辩护人的该点诉辩意见，与法律规定不符，不予采纳。上诉人谢何平在一审期间自愿认罪认罚，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人的犯罪性质、社会危害、主动退赃等情节，所作出的量刑适当。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘文福 审 判 员 曾庆泉 审 判 员 刘彬辉 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 周宗琪 书 记 员 张铃宇