江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1074号上诉人（原审原告）：张丽明，女，1972年11月10日生，汉族，住江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：吴春，男，1969年2月23日生，汉族，住江西省抚州市南城县。系张丽明丈夫，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王燕，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：陈金根，男，1979年4月1日生，汉族，住江西省抚州市南城县。被上诉人（原审被告）：江西美益电子商务有限公司，住所地：江西省抚州市南城县河东大道**。法定代表人：陈金根。上诉人张丽明因与被上诉人陈金根、江西美益电子商务有限公司（以下简称美益公司）合同纠纷一案，不服江西省南城县人民法院(2020)赣1021民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张丽明的委托诉讼代理人吴春、王燕，被上诉人陈金根到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人张丽明上诉请求：1、请求依法撤销原判、发回重审或依法支持上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、在没有对是否违反“国家特许经营规定”进行审查的情况下，一审法院以“美益公司超出经营范围与原告签订的合作合同，并不必然无效”为由认定案涉合同具有效力，属于“适用法律错误”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定，被上诉人美益公司超越经营范围签订的合同，若违反国家限制、特许经营规定的，也应当无效。根据一审查明的事实可知，被上诉人在与上诉人签订案涉合同时并未取得约定案涉经营项目所需的特许经营资格。在这种情况下，若与上诉人签订了案涉合同，就应当承担案涉合同无效的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人应当无条件返还上诉人120000元投资款并承担相应的赔偿责任。二、在案涉合同之目的不能实现的原因是由被上诉人违法行为所致的情形下，上诉人享有解除该合同的权利。一审已经查明，“内部加油站”项目不能实现的原因是被上诉人一直都不具备该特许经营资格。鉴于二者之间的非普通合伙关系，被上诉人在签订案涉合同时有办理相应证照的义务，若没有履行这些义务，则视为重大违约。在这情况下，未违约的上诉人有权基于《中华人民共和国合同法》第六十九条、第九十四条的规定解除案涉合同。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，享有解除权的上诉人可以请求被上诉人美益公司返还其投资的120000元，并承担赔偿责任。三、结语。综上所述，一审法院基于“美益公司超出经营范围与原告签订的合作合同，并不必然无效”以及“未违反法律强制性规定”判定涉案合同有效，属于典型的“法律适用错误”。根据涉案合同的性质，只要被上诉人违反国家的特许经营规定，就足以导致合同无效；更何况，被上诉人的系列违法行为致使合同目的无法实现。因此，在这两种情形均出现的状态下，未有过错或未违约的上诉人有权请求被上诉人返还其全部投资款120000元并赔偿损失。为了维护上诉人的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院依法支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人陈金根、美益公司答辩称，美益公司与江西中麟石油有限公司（以下简称中麟公司）合作的项目取得了政府相关文件，上诉人对我和中麟公司之间的合同内容清楚明白，上诉人了解该情况后才与美益公司合作。张丽明向一审法院起诉请求：1、要求陈金根、美益公司立即返还合伙资金120000元；2、诉讼费由陈金根、美益公司承担。一审中，要求增加诉讼请求，要求撤销与美益公司签订的合作合同。一审法院认定事实：2018年9月9日，美益公司（甲方）与江西中麟石油有限公司（乙方）签订合作合同，合同约定：乙方为甲方提供企业内部自用阻隔防爆橇装式加油设备建设等服务，甲方按照企业内部自用加油点建设的要求及乙方的要求提供场地并做好设备基础设施建设，建设费用及设备吊装等费用由甲方自行承担；甲方必须在合同签订之日起三个工作日内向乙方支付人民币伍拾万元整为合作保证金，保证金到账后一个工作日内，乙方着手安排图纸设计及设备定制生产等事项，保证金返还百分比依据甲方的年购油总额确定；合作期限届满后，乙方在确认企业内部自用加油点的所有设备没有遭到人为因素或使用不当造成的损坏，或经过甲方出资修理后不影响二次使用的情况下，退还甲方剩余合作保证金。合同期限为十年。合同还对交易方式、油品验收、违约责任、设备的维护与安全责任等进行了约定。2018年12月12日，美益公司、陈金根（甲方）与张丽明（乙方）签订合作合同，合同约定：1、乙方自愿出资壹拾贰万元整人民币入股经营江西中麟石油抚州市南城县里塔镇渔良村俞家堡206国道旁边的内部加油站占股10%，持有经营期限十年，入股资金按照江西中麟石油与里塔加油站点签订的终端合同实行，如完成合同中的达标量，将按照本人加油站投资比例返还到本人；2、合作期间，合作人的出资为共同财产，不得随便请求分割，盈余分配按照各自的入股投资比例分配；3、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人的名义进行其他业务活动，违者造成的损失由当事人全部承担。合同还就诉讼等事宜进行了约定。合同由甲方陈金根签字并盖有美益公司公章，乙方由张丽明签字。合同签订后，张丽明给付现金60000元给陈金根，并转账60000元至美益公司，美益公司出具收据收到张丽明保证金壹拾贰万元整。内部橇装式加油装置安装完成后，2019年4月2日，南城县商务局对美益公司出具行政处罚预先告知书和责令改正（停止违法行为）通知书，认为美益公司存在下列行为：1.未批擅建加油站（橇装式）、2.非法销售成品油、3.未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售批准证书》、《营业执照》等相关证照、手续，责令美益公司立即整改，于2019年4月5日前整改完毕。美益公司未在规定期间整改，相关部门对美益公司内部橇装式加油装置强制拆除。一审另查明，美益公司就该合作项目还分别与杨德龙等人签订了合作合同。美益公司于2016年7月6日成立，法定代表人为陈金根，与张丽明签订合作合同时，系美益公司当时的法定代表人。2019年3月26日，美益公司法定代表人变更为连建国，2019年7月25日法定代表人变更为尧黎明，2020年4月20日又变更为陈金根。美益公司经营范围为：互联网技术推广，计算机网络，软硬件开发，电子商务培训，服务于三农及相关配套农机农资的专用服务从事有机绿色无公害蔬菜食品及新型生态农业开发投资，经济信息咨询、投资咨询、财务咨询、网上贸易POS机销售，货物运输咨询服务、物流运输咨询服务，仓储（危险化学品除外），网约车服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，关于本案的案由问题，即本案系合伙纠纷还是合同纠纷的问题。合伙协议是指全体合伙人共同协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。本案中，张丽明与美益公司签订合作合同，系张丽明加入美益公司内部加油站项目，只针对内部加油这一项，并不涉及美益公司其他经营项目，且该项目在有其他合作人的情况下未经全体合伙人共同协商，案涉合作合同不同于普通合伙协议，不符合一般合伙的特征，张丽明、美益公司之间因合作而订立的合作合同，属于合同纠纷，故本案的案由为合同纠纷。关于案涉合作合同的效力问题。美益公司超出经营范围与张丽明签订的合作合同，并不必然无效，张丽明与美益公司合作的项目是内部加油站，双方签订的合作合同中亦载明是内部加油站，内部加油站不具有对外经营的性质，双方基于合作内部加油站项目的合同关系并未违反法律的强制性规定，案涉合作合同是双方真实意思表示，合法有效。该内部加油站建议手续是否符合行业规定、运营中是否存在对外销售成品油等违规经营行为等，应由相关职能部门调查认定，但不能因此而否认合作合同的有效性。张丽明要求撤销合同缺乏法律依据，不予支持。陈金根与张丽明签订合作合同时，系美益公司法定代表人，且合作合同上加盖公司印章，故应认定陈金根签订合作合同系其职务行为。该内部加油站运营中存在对外销售油品等违法行为，张丽明、美益公司作为项目共同合作人未在规定整改期间进行整改，导致加油装置被强制拆除，合作项目已无法继续履行。张丽明入股合作经营公司内部加油站，该项目能否收益、投资款能否收回等属于投资风险范畴，项目合作人应自行承担经营风险。张丽明未提供合作期间项目财产的结算证据，无法确定应返还的具体金额，应承担举证不能的法律后果，故对张丽明要求返还合伙资金120000元的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回张丽明的全部诉讼请求。案件受理费2700元，由张丽明负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方当事人对一审经审理查明事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。二审另查明，二审中被上诉人美益公司法定代表人陈金根陈述其收到上诉人张丽明交款后，并未将以上款项上交公司，而是由其个人收取使用。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案美益公司与上诉人张丽明签订的《合作合同》效力及该120000元是否应予返还的问题。上诉人认为，根据国务院发布的行政法规《危险化学品安全管理条例》第二、三、三十三条的规定，在从事汽油等危险品之存储、零售等行为时，当事人必须经过国家有关部门的特别许可，未经许可，不得经营，根据相关法律规定，违反国家特许经营规定的应当认定为“效力性强制性规定”。本案《合作合同》签订时被上诉人未取得相关证照，合同属无效合同。本院认为，根据《危险化学品安全管理条例》第三条、第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。本案涉案标的物的汽油属于危险化学品，根据以上法律规定应取得危险化学品经营许可方可经营。从一、二审查明的事实看，签订《合作合同》时，美益公司并未就该内部加油站取得危险化学品经营许可，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定，以上强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”。本案违反特许经营规定的，应视为违反“效力性强制性规定”，双方当事人签订的合作合同无效。一审对合同效力定性错误。本案诉争合同虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在合作过程中对该加油站进行了经营，对造成的损失应按双方当事人过错大小由双方当事人承担。现双方当事人对该内部加油站经营并未进行清算，故无法确定具体金额，一审判决对合同定性适用法律错误，但不影响裁判结果，故二审对裁判结果予以维持。综上所述，上诉人张丽明的上诉请求不能成立，不予支持。一审适用法律错误，但不影响裁判结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人张丽明负担。本判决为终审判决。审判长  黄建华审判员  王一敏审判员  万燕飞二〇二〇年十月十九日法官助理张俊书记员鄢雅萍