山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11036号上诉人（原审原告）：郑美才，男，1969年3月9日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：陈丽花，女，1969年3月31日出生，汉族，住济南市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：沈雁南，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵飞，女，1987年3月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁利伟，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人陈丽花、郑美才因与被上诉人赵飞财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。陈丽花、郑美才上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈丽花、郑美才全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵飞承担。事实和理由：一、一审法院没有追加山东领裕财务咨询有限责任公司、济南领裕投资管理公司的股东袁升林作为本案被告并同赵飞承担连带责任，系程序错误，应当发回重审。本案陈丽花、郑美才在起诉时，被告为赵飞及山东领裕财务咨询有限责任公司，法院组织第一次开庭时，虽然各方当事人均到庭，但是因为法院排庭原因，实际没有开庭。当时一审法官提议撤回对山东领裕财务咨询有限责任公司、第三人岳林清的起诉，要求陈丽花、郑美才仅对收款人赵飞提起诉讼主张权利，并表示如果下次开庭时发现有需要追加的情况，陈丽花、郑美可以再行追加。陈丽花、郑美同意并当场提交了撤回对山东领裕财务咨询有限公司、第三人岳林清的起诉的申请。第二次开庭时，双方对赵飞工作的单位产生争议，赵飞声称其为职务行为，其就职的单位为济南领裕投资管理有限公司（经查，该公司已经注销）。陈丽花、郑美才认为赵飞代收款行为系代山东领裕财务咨询有限责任公司收款。且以上两公司都以“领裕公司”自居，在涉案款项发生时两公司的经营地点一致，工作人员存在混同，应当查明事实，由山东领裕财务咨询有限公司承担连带责任。因此，陈丽花、郑美才当庭表示要求追加山东领裕财务咨询有限责任公司。为查明事实，明确责任，根据《最高法院关于民诉意见》第五十二条之规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人的法律规定。陈丽花、郑美庭后邮寄了追加被告和诉讼请求的申请书，请求追加山东领裕财务咨询有限责任公司，济南领裕投资管理有限公司（已注销）的股东袁升林作为本案被告参加诉讼，并同赵飞承担连带赔偿责任。一审法院无视陈丽花、郑美才的申请，没有追加被告，没有查明赵飞的工作单位和代收款行为的责任方，却在判决书中适用《中华人民反共和国侵权责任法》第三十四条，认为用人单位应当承担赔偿责任，驳回对赵飞的诉讼请求系程序严重违法，没有保障陈丽花、郑美才的诉讼权利，应当发回重审。二、赵飞应当为其出借账户的行为承担赔偿责任。我国实行的是银行账户实名制，账户名义人即为账户资金的权利人。赵飞是完全民事行为能力人，其应当知道银行卡账户的重要性并妥善保管，以及对管理不善产生的后果承担民事责任的法律后果，然而其却违规将个人银行账户借予公司使用。造成陈丽花、郑美才与岳林清的债权债务纠纷无法查清，在事实上造成陈丽花、郑美才证明案件事实的难度加人并扩大了损失。因此赵飞与公司的行为存在明显恶意，且有悖于基本诚信原则。赵飞应当承担过错赔偿责任。本案讼争款项均是汇入赵飞（系财务人员）开立的个人账户，应当据此认定该款项由其实际控制和支配。因赵飞承认对本案讼争借款存在出借账户的行为，根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。因此，赵飞应承当相应的连带责任。即便是一审法院不同意追加被告，赵飞作为连带责任人，也应当承担民事赔偿责任。赵飞的行为亦违反了《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》关于“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者从事金融业务活动，及《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条“存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户”之规定。因此，赵飞与山东领裕财务咨询有限责任公司应当对陈丽花、郑美才承担连带赔偿责任。赵飞不能因为单位名称没有被法院认定，而当然免除赔偿责任。三、一审法院认为陈丽花、郑美才未提交证实赵飞因涉案纠纷获取非法所得，故不承担赔偿责任系认定事实错误根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》规定，赵飞出借银行账户本身就是违法行为，人民法院除应当收缴非法所得，并处以罚款外，还应当追究出借人的民事责任。该规定不因没有违法所得而免除出借人的民事责任。且一审法院在查明事实中已列明，陈丽花、郑美才共计转款给赵飞44.15万元，而赵飞收到后转给岳林清及妻子张振萍的仅为31.095万元。其中的差额并没有返还给陈丽花、郑美才，差额在赵飞的账户中真实存在，那么一审法院认定赵飞没有非法所得没有依据。一审法院仅仅以赵飞是否有违法所得，作为其是否承担民事责任的依据，系认定事实错误，法律适用的错误，应当予以纠正并改判。赵飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回郑美才、陈丽花的上诉请求。一、一审判决程序合法。首先，郑美才、陈丽花在一审中认可赵飞收取其二人银行转款的行为系职务行为。其次，赵飞曾仅是济南领裕投资管理有限公司的职工，在整个借款过程中济南领裕投资管理有限公司起到促成合同的作用，郑美才等借款人通过济南领裕投资管理有限公司获得案外人岳林清的借款，济南领裕投资管理有限公司提供的是居间服务，取得报酬合理合法。除了济南领裕投资管理有限公司扣除的必要居间服务费外，已经足额实付案外人岳林清全部款项，不存在一审上诉人起诉状中所述的差额。再次，案外公司不参与诉讼既不影响基础法律关系的确定，亦不影响基本事实的认定，因此其未到庭参加诉讼不影响本案的审理，故一审未追加其为当事人参与诉讼并未违反法律规定。二、无任何法律规定个人出借银行账户收款后即应对债务承担偿还责任，郑美才、陈丽花主张赵飞承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。根据法律规定，连带责任的承担须有法律法规明文规定或者当事人约定，本案中，赵飞在案涉款项的流转过程中并无任何收益，其收款及转款的行为仅为案涉款项流转过程中的一个环节，而该环节亦是受实际借款人的指示所为，因此赵飞并不存在法律规定的出租出借账户获取违法收益的问题。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。济南领裕投资管理有限公司作为一家企业有运营成本，也会收取居间费用。本案中，赵飞作为济南领裕投资管理有限公司员工利用个人账户代公司收取款项，郑美才、陈丽花的转款包括了居间费和向债权人还款的费用。郑美才、陈丽花与岳林清的纠纷，法院并未通知赵飞出庭说明，故该案败诉与本案无关。郑美才、陈丽花并未举证证明赵飞获取非法利益，亦不能举证证明赵飞用个人账户代收款项与其损失有因果关系，故其应当承担举证不能的法律后果。四、郑美才、陈丽花按照财产损害赔偿纠纷主张自己权利，但是是郑美才、陈丽花自行向赵飞账户转款，并非赵飞要求其转款，且郑美才、陈丽花也无法证明转款行为给其造成了损害。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，判决公正，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。郑美才、陈丽花向一审法院起诉请求：1.判令赵飞返还陈丽花23,000元，郑美才416,500元；2.判令赵飞承担占用资金期间的经济损失（按照年24%计算，以439,500元为本金，自2014年9月5日起算至还款之日止）；3.本案诉讼费用由赵飞承担。后变更第一、二项诉讼请求为：1.判令赵飞返还陈丽花23,000元，郑美才418,500元；2.2.判令赵飞承担占用资金期间的经济损失（按照年24%计算，以441,500元为本金，自2014年9月5日起算至还款之日止）。一审法院认定事实：郑美才与陈丽花系夫妻关系。2014年1月28日陈丽花通过其中国工商银行卡号62220816020********向赵飞银行账户中国民生银行账户62262216********转款2.3万元；2014年3月4日至2014年9月4日郑美才通过其中国民生银行账户16090144********分21笔向赵飞中国民生银行账户62262216********转款41.85万元。2014年1月28日至2014年9月5日通过赵飞中国民生银行账户62262216********转入岳林清、张振萍夫妻二人账户310,950元、李宗泽52,200元、刘素荣3万元，以上共计26笔393,150元。期间赵飞处于怀孕、生育、哺乳期间，其银行账户由其所在公司占有、使用。2016年5月4日济南市槐荫区人民法院就岳林清与郑美才、陈丽花民间借贷纠纷一案作出（2016）鲁0104民初71号民事判决书，判决：一、郑美才、陈丽花于判决生效之日起十日内偿还岳林清借款本金104万元。二、郑美才、陈丽花于判决生效之日起十日内支付岳林清逾期付款利息（以50万元为基数，自2014年1月31日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算；以54万元为基数，自2014年5月12日到判决生效之日止，按照年利率24%计算）。三、。后郑美才、陈丽花不服，上诉至济南市中级人民法院。2016年10月20日济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民终4634号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后郑美才、陈丽花申请再审，2018年12月26日济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民申485号民事裁定书，驳回郑美才、陈丽花的再审申请。后上述案件进入执行程序，岳林清已收到部分执行款项。2013年1月至2014年4月济南领域不动产经纪咨询有限责任公司为赵飞缴纳养老、失业、工伤保险，2015年6月至2015年12月、2017年1月至4月由济南领裕财务咨询有限责任公司为赵飞、王金波（2014年5月至2015年12月、2017年1-12月）等缴纳养老、失业、工伤保险。济南领裕投资管理有限责任公司的业务范围是投资咨询、中介服务等，该公司已于2014年12月30日注销。庭审中，陈丽花、郑美才自称通过山东领裕财务咨询有限公司居间向案外人李宗泽借款16万，向岳林清借款104万元。并与山东领裕财务有限公司签订过居间合同，约定居间费用是借款本金的1%左右。山东领裕做居间借款，通过联系大量的社会人员集合资金对外发放贷款，出借人被称为银主，岳林清、李宗泽、刘素荣都是银主，以上三人通过山东领裕财务咨询有限公司对外有多笔借款，所以赵飞的银行流水中所体现打给李宗泽、刘素荣的款项不能证明一定是用于陈丽花、郑美才偿还。陈丽花、郑美才没把居间费用打入赵飞的账户。陈丽花、郑美才与银主通过山东领裕财务咨询有限公司提供的统一制式合同与银主签订借款合同，在借款合同中没有体现山东领裕财务咨询有限公司，所借款项由银主直接打给陈丽花、郑美才，借款合同上没有还款的约定，陈丽花、郑美才的还款部分打给了银主，另一部分打给赵飞。赵飞接受陈丽花、郑美才转款的时候是在山东领裕财务咨询有限公司工作期间，因为该公司的经营范围也包括金融咨询，赵飞接受转款的行为是其在山东领裕财务咨询有限公司的职务行为。陈丽花、郑美才当时在联系借款时即通过山东领裕财务有限公司的经理王金波借款，王金波要求陈丽花、郑美才向赵飞的账户转款用于偿还岳林清的借款，陈丽花、郑美才并不认识赵飞，也跟赵飞也没有任何经济往来，仅是在2018年9月与赵飞联系时，赵飞声称其行为是将自己的账户出借给自己的公司管理使用，其也确实收到了陈丽花、郑美才的转款，所以陈丽花、郑美才认为赵飞账户的收款行为是职务行为，其作为账户的所有及实际收款人应当承担连带的清偿责任。现按照财产损害赔偿向赵飞主张权利。赵飞则辩称其曾系济南领裕投资管理有限责任公司职员。系该公司内勤，对业务不知情，也不是陈丽花、郑美才与岳林清民间借贷纠纷一案的第三人，也未作为证人出庭作证，且当时在家待产生育，对具体情况不清楚。银行账户收入和转出的差额部分是公司收取的居间手续费。赵飞不是借款的经办人，未收到法院要求出庭的通知，与陈丽花、郑美才也不相识，在终审判决后陈丽花、郑美才才和赵飞电话联系，但赵飞并不清楚陈丽花、郑美才的身份，而且该涉案款项作为利息已经支付给包括岳林清在内的其他出借人，赵飞本人并未占有使用该款项，赵飞并无过错，陈丽花、郑美才民间借贷一案的败诉与赵飞并无任何关联。一审法院认为，诉讼中，经一审法院释明，郑美才、陈丽花要求按照财产损害赔偿的法律关系要求赵飞返还款项44.15万元及利息。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第一百一十七条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，郑美才、陈丽花自认赵飞收取其二人银行转款的行为系职务行为，故赵飞的行为给其造成财产损害，应由其履行职责时的用人单位承担侵权责任。郑美才、陈丽花主张其经山东领裕财务咨询有限公司居间向岳林清等人借款，但未提交证据证明其观点，亦未提交证据证明赵飞在收取其银行转款时系山东领裕财务咨询有限公司职工，其提交的案外人王金波的录间，但该证据系证人证言，王金波未到庭接受质询，故一审法院不予采信。赵飞仅认可其曾系济南领裕投资管理有限责任公司职员，而山东领裕财务咨询有限公司为赵飞缴纳保险期间并非陈丽花、郑美才主张的赵飞履行职务行为期间，故一审法院无法确认济南领裕投资管理有限责任公司与山东领裕财务咨询有限公司之间的关联性，亦无法确认山东领裕财务咨询有限公司与本案的关联性，现陈丽花、郑美才申请追加山东领裕财务咨询有限公司为被告参加诉讼，于法无据，一审法院不予准许。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》规定：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。陈丽花、郑美才未提交证据证实赵飞因涉案纠纷获取非法所得，故其诉求赵飞依据上述法律规定承担赔偿责任，于法不合，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回郑美才、陈丽花的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计6295元，由郑美才、陈丽花负担。本院二审期间，郑美才、陈丽花提交光盘录屏视频一张，拟证明赵飞的任职单位为山东领裕财务咨询有限责任公司，且山东领裕财务咨询有限责任公司愿意出具证明证实其参与借款的过程。赵飞质证称，对视频真实性无法核对，另外郑美才、陈丽花认可该材料是在调解期间出具，调解中双方作出的让步或者第三方作出的承诺不应在赔偿诉讼中作为证据提交。本院认为，郑美才、陈丽花提交的光盘系微信聊天录屏，系调解中沟通的过程，聊天者的身份难以确认，且聊天中涉及的证明亦未签字盖章，本院对该证据不予采信。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郑美才、陈丽花主张其经山东领裕财务咨询有限公司居间向岳林清等人借款，后按照山东领裕财务咨询有限公司及岳林清的指示和要求将部分还款转账给赵飞，用于偿还对岳林清的借款，但赵飞并未向岳林清偿还该笔借款，应当承担财产损害赔偿责任。赵飞对此不予认可，称其代为收取的款项扣除手续费后剩余393150元，已支付至岳林清、李宗泽、刘素荣账户内，并提供民生银行转账明细及个人对账单予以证明。本院认为，郑美才、陈丽花未提交相应的证据证实其通过山东领裕财务咨询有限公司居间借款，根据现有证据亦不能证实赵飞侵占该笔借款的事实，故一审法院对郑美才、陈丽花的该项请求未予支持，并无不当。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》之规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，但是郑美才、陈丽花未提交相应的证据证明赵飞因出借账户所获取的非法所得利益，故一审法院对郑美才、陈丽花的该项请求未予支持，并无不当。根据已查明的事实，济南领裕投资管理有限责任公司已经注销。一审期间，郑美才、陈丽花申请追加济南领裕投资管理有限责任公司的股东袁升林及山东领裕财务咨询有限公司为被告，一审法院以其提交的证据不能证明山东领裕财务咨询有限公司、袁升林与本案具有关联性为由，对其追加被告的申请未予许可，亦无不当。综上所述，陈丽花、郑美才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12590元，由上诉人郑美才、陈丽花负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十月二十日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭