山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1726号   上诉人(原审原告)：邸×,山西省岚县东村镇东村人。   委托诉讼代理人：苏×，山西昌泽佑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王×，山西昌泽佑律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：杜×1,山西省岚县东村镇东村人。   委托诉讼代理人：李×，山西天建律师事务所律师。   原审第三人：杜×2，山西省岚县人。   委托诉讼代理人：杜×1（杜×2之子），山西省岚县人。   上诉人邸×因与被上诉人杜×1、原审第三人杜×2股权转让纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。   邸×上诉请求：1.撤销山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初285号民事判决；2.改判被上诉人杜×1实际持有的由第三人杜×2代持的岚县耀康农牧科技有限公司51%的股权归上诉人邸×所有；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，上诉人邸×变更上诉请求第二项为将本案发回一审法院重审。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人杜×1不属于案涉公司的股东，系事实认定错误、法律适用错误；上诉人在起诉状中明确表明被上诉人、第三人身份及要求被上诉人履行义务的情况下，一审中被上诉人与第三人并未对二人的身份提出异议，且被上诉人杜×1在一审对自己“实际控股人”的身份及股权份额也予以确认。但一审判决的“本院认为”部分却写明“原被告及第三人未能提供相应证据第三人杜×2为被告杜×1在耀康农牧科技有限公司的名义持股人，被告人杜×1为耀康农牧科技有限公司实际出资人的股东地位在法律上不予认可”，且在一审庭审中未将杜×1是否为耀康农牧科技有限公司的实际出资人作为调查重点查明的情况下，以“原被告及第三人未提供证据”为由对未调查事实予以认定存在程序错误。一审判决违反《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）〉》第二十五条第二款的规定，以“股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，代持股必须在委托人和受托人之间形成一份股份代持协议书”为由，否认杜×1的股东身份，适用法律错误；2.上诉人邸×与被上诉人杜×12019年12月16日签订的以股权转让为内容的《协议》，对上诉人与被上诉人具有约束力，且被上诉人杜×1有权处分由第三人杜×2代持的其实际享有的股权，一审法院所述的因“无权处分”否认案涉协议效力，系事实认定错误；3.一审法院在没有收到第三人的委托手续的情况下，在开庭前随意接收由被上诉人杜×1自称是“代为”提交的第三人的答辩状，且向上诉人送达的答辩状为复印件，其程序存在违法。4.一审判决未依法查清被上诉人杜×1是否为案涉岚县耀康农牧科技有限公司51%股权的隐名股东，其与杜×2是否存在股权代持关系。亦未查清上诉人邸×筹措资金代被上诉人杜×1支付欠耀康农牧科技有限公司的100万元，是借款还是股权转让款。综上请求撤销原判，发回重审。   杜×1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其已按协议约定履行了配合上诉人邸×归还执行标的义务。协议中所涉执行标的已经归还，法院未对上诉人邸×采取强制措施，不存在股权转让的事实基础。案件所涉协议只是双方初步意向，且其始终享有不负担违约责任的任意撤销权利；其是否为公司股东的认定，无论从形式上还是实质上，对案涉协议的效力认定并没有影响。故上诉人的诉讼请求没有事实和法律基础。   杜×2提交书面答辩意见为，其对上诉人与被上诉人之间的“协议”一事并不知情，不同意将其名下的股份无偿转让给上诉人所有。   邸×向一审法院起诉请求：1.依法判令被告杜×1实际持有的由第三人杜×2代持的岚县耀康农牧科技有限公司51％的股权归原告邸×所有；2.判令被告杜×1承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：岚县耀康农牧科技有限公司原名是岚县岚河畜牧园区有限公司成立于2003年1月21日，2014年9月1日岚县岚河畜牧园区有限公司向岚县市场监督管理局申请变更名称，变更为岚县耀康农牧科技有限公司，同时股东杜×1夫妇将二人持有的公司100%的股权中的49%转让给了本案原告邸×的丈夫苏俊生。2015年10月20日，岚县耀康农牧科技有限公司再次向岚县市场监督管理局申请变更股东登记，杜×1夫妇将其共同持有的51%的股权变更登记在本案被告杜×1父亲第三人杜×2名下，而苏俊生所持49%的股权登记在其弟弟苏俊珍名下。2017年9月27日，该企业在岚县市场监督管理局再次进行了变更登记，变更前的高级管理人员备案（董事、监事、经理）登记为苏俊珍、杜×2，变更后为邸×、杜×2，邸×系耀康农牧公司的执行董事兼总经理，杜×2为监事，所持股权未变更。之后公司再没有发生变更，公司现在属于存续状态。   2018年1月11日，耀康农牧公司因资金周转困难，以耀康农牧公司作为借款人，多维公司作为担保人向岚县扶贫办借扶贫无息周转金200万元，周转期限为一年。借款到账后，邸×和杜×1将200万元各自拿走了100万元自用，一年到期以后一直没有归还岚县扶贫开发公司借款。岚县扶贫开发公司将耀康农牧公司和多维公司诉至岚县法院要求还款，岚县法院作出（2019）晋1127民初449号民事判决书，判决耀康农牧科技有限公司偿还200万元借款，多维公司承担连带清偿责任，判决生效以后，耀康农牧科技有限公司未能履行还款义务。岚县扶贫开发有限公司向一审法院申请执行，在一审法院向被执行人耀康农牧科技有限公司、多维公司发出执行通知书后，均未按期执行，2019年8月23日，一审法院作出了（2019）晋1127执392号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人耀康农牧科技有限公司、多维公司银行存款2033800元。2019年12月16日原告邸×与被告杜×1签订“协议”，内容为：“2018年1月11日，岚县耀康农牧科技有限公司向岚县扶贫开发公司借扶贫周转金200万元，由岚县多维矿业公司担保，借款到账后，公司股东杜×2儿子杜×1（实际控股人）于2018年1月11日向公司写了100万元借条，并承诺到期归还100万元借款。借款到期后，不能按时归还，被岚县扶贫开发公司起诉至岚县人民法院，法院强制执行阶段法人邸×被法院定为失信被执行人，限制高消费，并冻结了个人工资账户。为了尽快归还所欠之款，原告邸×与被告杜×1签订如下协议：一、实际控制人杜×1要积极配合法人邸×归还法院执行标的，如果近期不能归还法院执行标的，法院对法定代表人进行强制执行，如果法院对法人邸×采取了强制措施，实际控制人同意将耀康农牧科技有限公司的全部资产及本人股份全部归法人邸×所有。二、实际控制人杜×1将全部股份转让后，所借耀康农牧科技有限公司的100万元借款由杜×1归还，剩余100万元由邸×归还。如果杜×1按期归还了法院，公司归杜×1所有。三、本协议签字后生效。法人：邸×。实际控制人：杜×1。2019、12、16号”。协议签订后，被执行人耀康农牧科技有限公司、多维公司仍未执行，至2019年12月24日，邸×将案件全部执行款执行完毕。为此，原被告双方就协议的履行形成纠纷。   一审法院认为，本案系岚县耀康农牧科技有限公司向岚县扶贫开发公司借周转金200万元，被告杜×1以借款的方式实际使用100万元未能按时归还而产生的附条件的资产及股权转让纠纷。本案主要涉及股权转让协议与资产转让协议的性质及股权转让协议效力的认定。首先，从被告提供的岚县耀康农牧科技有限公司的企业信息公示可反映出，第三人杜×2出资比例为51％，原告邸×为49％，邸×系岚县耀康农牧公司的法定代表人。依据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股权转让是指公司股东将自己的股权转让给他人的民事法律行为，转让的主体只能是公司的股东。股权转让中转让的是股东持有的股权，是股东在公司中享有的概括性权利。股东在股权转让时，不仅要求签订股权转让的书面协议，并且要经过其他股东的同意并办理相应的变更登记手续。因被告杜×1非岚县耀康农牧公司登记股东，故其与原告邸×签订转让耀康农牧科技有限公司股权的协议无效。其次，依据《中华人民共和国公司法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。原被告签订的《协议》中涉及资产转让内容，所涉资产属耀康农牧科技有限公司所有，出让主体只能是公司。依照《中华人民共和国公司法》的规定，股东处分公司财产，必须召开股东会，形成公司决议，然后由公司对外签订公司资产转让合同，转让所得归入公司。本案中，邸×以个人身份与杜×1签订协议，将耀康农牧科技有限公司的资产全部转让给法人邸×所有，该约定违反上述法律规定，被告杜×1的行为损害了耀康农牧科技有限公司及第三人合法权益，属无权处分行为。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，事后又未经公司追认，故被告杜×1与原告邸×签订的协议中涉及耀康农牧科技有限公司资产转让约定也无效。第三，《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案原被告所签协议所附条件是“如果法院对法人邸×采取了强制措施，实际控制人同意将耀康农牧科技有限公司的全部资产及本人股份全部归法人邸×所有”，就本案而言，无论双方协议约定的条件是否成就，被告杜×1均无权处分他人股权及公司财产。原被告所签订的协议对被告及第三人均不产生法律效力。第四、原告主张第三人杜×2在耀康农牧科技有限公司登记的51％的股权，其实际控制人为被告杜×1，其有权处分自己的股权。一审法院认为，工商登记是对公司股权结构的公示，与公司交易的善意第三人有理由信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，代持股必然在委托人和受托人之间形成一份股份代持协议书，原被告及第三人均未能提供相应证据证实第三人杜×2为被告杜×1在耀康农牧科技有限公司的名义持股人，被告杜×1为耀康农牧科技有限公司实际出资人的股东地位在法律上不予认可。第三人杜×2作为耀康农牧科技有限公司登记股东，对所持耀康农牧科技有限公司51％的股权对应的表决、分红、增资优先、剩余财产分配等一系列的权利具有行使权、处分权，即使被告杜×1为耀康农牧科技有限公司的实际出资人，欲处分公司股权也必须通过第三人杜×2行使，被告杜×1与原告签订协议直接处分第三人杜×2所持股权的行为无效。故原告之诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。第三人杜×2经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，失去在本案中对证据进行质证和抗辩的权利，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法进行缺席判决。原判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国公司法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告邸×的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邸×负担。   二审期间，上诉人邸×当庭提交借条、苏俊生与杜×2及其妻谈话录音及对应的文字版、协议书、企业信用信息公示报告各一份，拟证明耀康农牧科技有限公司向岚县扶贫开发公司借款200万元后，其中100万元借给邸×，100万元借给杜×1，该200万元是耀康农牧科技有限公司向其股东及隐名股东提供的。杜×2承认杜×1将耀康农牧科技有限公司的股权登记在其名下，股权实际由儿子杜×1控制，杜×1有权处分案涉股权。上诉人与被上诉人签订的协议中均认可被上诉人杜×1是耀康农牧科技有限公司的隐名股东，杜×2仅为显名股名。耀康农牧科技有限公司最初是杜×1与李文英夫妇持100%股权，后经多次股权转让，杜×1将51%的股权转让至杜×2名下。杜×1的质证意见是借据与本案所涉股权转让没有关联性。对协议的真实性、合法性、关联性不予认可，协议约定的是30%，现在约定的是全部转让，该协议与案涉协议没有关联性。从证明目的看，实际持股人杜×1的文字表述与事实不符。对企业信息予以认可。   二审经审理查明的事实同一审一致。   本院认为，本案的争议焦点是：1.杜×1是否为岚县耀康农牧科技有限公司51%股权的实际出资人邸×与杜×1签订的协议是否有效？2.上诉人邸×的诉讼请求是否应当予以支持？   关于争议焦点一，岚县耀康农牧科技有限公司的企业信息公示显示，该公司最初由被上诉人杜×1及其妻李文英夫妇持100%股权，杜×1任法定代表人，后经多次股权转让，该公司由杜×1之父杜×2持股51％，上诉人邸×持股49％并任法定代表人。上诉人杜×1虽陈述已将自己所持股份转让给其父杜×2所有，但未提供双方股权转让进行对价支付的相关证据，杜×2的电话录音中亦否认其为案涉公司51%股份的实际持有人。而无论是本案案涉协议，还是岚县耀康农牧科技有限公司作为甲方与岚县多维矿业高新科技综合利用开发有限公司作为乙方，邸×、杜×2（实际持股人杜×1）作为丙方签订的借款担保协议中，均无杜×2签字，而是杜×1以实际持股人身份对上述两份协议予以签字确认。故杜×1应为岚县耀康农牧科技有限公司51%股份的实际出资人。其作为岚县耀康农牧科技有限公司51%股权实际控制人，与上诉人邸×签订转让岚县耀康农牧科技有限公司股权的协议合法有效。   关于争议焦点二，《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。案涉协议所附条件是“实际控投人杜×1要积极配合法人邸×归还法院执行标的。如果近期不能归还法院执行标的，法院对法定代表人进行强制执行。如果法院对法人邸×采取了强制措施，实际控制人同意将耀康农牧科技有限公司的全部资产及本人股份全部归法人邸×所有”。杜×1在一审中提供的其与岚县法院执行局工作人员的电话录音和短信记录，可以证实其已积极筹款并准备向岚县法院履行所涉执行标的。但非因其本人原因，无法获得法院执行账号导致其未能实际履行。上诉人邸×虽提供岚县法院拘留决定书，但该决定书未加盖公章亦未向其本人送达生效，邸×也未被岚县法院采取强制措施。故本案案涉协议生效条件未成就，上诉人邸×要求被上诉人杜×1将杜×2代持的岚县耀康农牧科技有限公司51%的股权归其所有的诉请不予支持。综上所述，邸×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人邸×负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 李智玲   审判员 雷园园     二〇二〇年十月十五日   书记员 马 丽