山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1707号上诉人（原审原告）：鸿鑫建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路**，统一社会信用代码91330329145850276P。法定代表人：苏敬校，董事长。委托诉讼代理人：尤鹏飞，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照信美房地产开发有限公司，，住所地山东省日照市东港区高科技工业园统一社会信用代码91371102773183179J。诉讼代表人：高美丽,该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：杨帆，山东中展律师事务所律师，该企业管理人成员。上诉人鸿鑫建设集团有限公司(以下简称鸿鑫公司)因与被上诉人日照信美房地产开发有限公司（以下简称信美公司）破产债权确认纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，确认宏鑫公司对所建工程折价或拍卖价款中29958898.93元享有优先受偿权。2.诉讼费由信美公司负担。事实和理由：1.鸿鑫公司对涉案工程折价或以拍卖价款享有优先受偿权。鸿鑫公司、信美公司于2013年7月12日签订补充协议书，对工程结算及工程款支付进行了变更。补充协议约定，工程结算确认后，信美公司60天内按照结算确认的工程数额支付至95%，余款5%作为质保金。按补充协议约定和双方工程造价核定时间及鸿鑫公司向日照市中级人民法院（以下简称本院）提起诉讼的时间可以认定，鸿鑫公司在信美公司应付工程款的六个月期限内，向信美公司主张权利，鸿鑫公司对所建工程折价或拍卖价款依法享有优先受偿权。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》【（2007）执他第11号】建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。鸿鑫公司对涉案工程折价或拍卖价款享有优先权，请求依法审查并判决确认。3.鸿鑫公司为涉案工程总承包人，工程均未通过综合验收，根据《中华人民共和国合同法》相关规定以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，鸿鑫公司向信美公司主张建设工程优先权的时间为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日。现涉案工程仍未竣工验收，且鸿鑫公司于2016年1月28日在本院提起确认优先受偿权的诉讼，在法定期限内主张了优先受偿权，鸿鑫公司的上诉请求应得到支持。信美公司答辩称，1.根据《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》【（2007）执他第11号】，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断或延迟的情形。2.虽然建设工程款优先受偿权无需当事人另外予以明示，但该权利必须在法定期限内依法行使，鸿鑫公司对复函中的无需明示断章取义，理解错误。3.鸿鑫公司于2019年12月27日向管理人申报债权时已超过法定期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，其申报的建设工程价款不再享有优先受偿权。4.其他意见同一审答辩、质证意见。请求驳回上诉，维持原判。鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1.确认其对所建工程折价或以拍卖、变卖所得价款29958898.93元享有优先受偿权;2.确认信美公司应支付迟延履行(2014)日民一初字第9号民事调解书约定付款义务产生债务利息8863665.63元。案件审理过程中，鸿鑫公司将第二项诉讼请求金额变更为8861241.06元。一审期间，鸿鑫公司提交如下证据：证据1.《补充协议书》，以证实信美公司于2013年7月1日、12日和鸿鑫公司签订《补充协议书》，对工程结算及工程款支付进行变更；对经竣工验收的1#、4#、4ˊ#楼、5#楼及室外连廊室外附属工程于2013年7月底完成竣工结算；工程结算确认后，信美公司60天内按照结算书确认的工程款数额支付至95%，余款5%作为质保金；补充协议与原合同具有同等法律效力，补充协议与原合同条款出现矛盾，以补充协议为主；补充协议未尽事宜，按原合同条款执行。证据2.工程造价咨询核定表7份，以证实2013年4月28日完成4#楼工程造价核定，7月完成1#、4ˊ#楼和附属工程工程造价核定，9月30日完成7#楼（已完工部分）工程造价核定，10月完成5#楼、10#楼（已完工部分）工程造价核定，工程总造价为197867208.48元。证据3.和解协议,以证实信美公司未依照2013年7月12日《补充协议书》约定支付工程款，鸿鑫公司于2014年1月2日向法院提起诉讼，诉讼过程中，与信美公司签订和解协议。证据4.民事调解书，以证实法院对和解协议进行确认，并制作民事调解书。证据5.（2016）鲁11执异22号执行裁定书，以证实鸿鑫公司根据和解协议的约定对温州城建设项目复工建设，因信美公司未依约定支付工程进度款，鸿鑫公司根据和解协议的约定向法院申请强制执行，信美公司提出执行异议，被法院裁定驳回执行异议。证据6.（2016）鲁执复议183号执行裁定书，以证实信美公司申请复议后，又被法院裁定驳回复议申请；2014年10月10日前，信美公司应向鸿鑫公司支付30033014.93元，信美公司迟延履行债务利息为8863665.63元。证据7.信美公司债权申报表和债权申报材料目录，该目录即为申报材料接收回执，以证实鸿鑫公司在信美公司破产管理人通知期限内于2019年7月20日制作了债权申报表，破产管理人于同年7月30日收到债权申报表，鸿鑫公司在申报表中向破产管理人申报享有建设工程优先受偿权的金额为29958898.93元，且在债权情况说明中详细说明第二项诉讼请求的计算依据和计算标准，鸿鑫公司主张第二项诉讼请求为信美公司迟延履行债务利息计8863665.63元，计算至2019年5月24日，即一审法院受理信美公司破产重整之前。证据8.《信美公司第一次债权人会议债权表》，在该表建设工程优先权部分第21项，破产管理人将鸿鑫公司主张的享有建设工程优先受偿权的29958898.93元债权认定为普通债权，在普通债权项下第51项，对鸿鑫公司主张的信美公司迟延履行债务的利息8863665.63元不予确认。证据9.工程竣工验收督查表三份、4#楼工程交付签证一份，以证实涉案工程1#、4#、4ˊ#、5#楼已完成竣工验收，其中4#楼于2011年4月28日通过竣工验收，1#、4ˊ#楼于2012年3月9日完成竣工验收，信美公司投入使用，5#楼于2012年12月11日完成竣工验收；在7#楼、10#楼施工过程中，因信美公司拖欠工程款导致工程停工，鸿鑫公司、信美公司及监理单位于2013年6月24日签订工程停工报告。信美公司质证称，对鸿鑫公司提交的证据1到6的真实性无异议，对证明事项有异议；对证据7债权申报表真实性无异议，在鸿鑫公司提供给信美公司管理人的债权申报表中，对债权性质一栏，鸿鑫公司认为是有特定财产担保债权，对债权申报材料目录无异议；对证据8债权表没有异议；对证据9中工程竣工验收督查表真实性进一步核实；对建筑工程停工报告真实性无异议。信美公司未反馈核实结果。鸿鑫公司提交的证据，信美公司对其真实性均无异议，一审法院予以确认。一审法院调取（2016）鲁11民初43号民事裁定书，经质证，双方均无异议。信美公司未提交证据。一审法院认定事实：鸿鑫公司承建信美公司开发的日照温州城项目，双方分别于2010年12月12日签订了“日照市温州城1#、4'#楼工程”建筑工程施工合同，2011年9月8日签订了“日照市温州城7#楼工程”建筑工程施工合同，同年10月18日签订了“日照市温州城4#、5#楼工程”建筑工程施工合同，2012年7月8日签订了“日照市温州城10#办公楼”建筑工程施工合同。2013年7月12日，信美公司（甲方）与鸿鑫公司（乙方）签订补充协议书，约定：1.已通过竣工验收的1#、4#、4'#、5#楼工程及室外连廊、室外附属工程，双方根据原施工承包合同及协议等，在本月底完成工程竣工结算。工程结算确认后，甲方60天内按工程结算款的95%支付比例付清乙方剩余工程款，预留5%的总工程结算款作为工程保修金，1#、4#、104#、5#楼工程保修金以及工程竣工验收合格之日起满1年后七天内返还90%，余款保修金工程竣工预验收合格之日起满5年后七天内一次性结清。2.7#、10#楼工程，由于甲方资金问题，乙方报请甲方同意后，于2013年6月30日暂停施工。7#、10#楼工程已完工的分部、分项（检验批）工程，乙方已报请监理单位及建设单位检查验收合格，并已提交送完整的工程技术资料。为明确责任，减少损失，甲乙双方协商一致，7#、10#楼工程对停工前已施工完成工程，根据原合同计价约定及实际完工量（已通过甲方或监理单位验收并签认的分部、分项（检验批）工程）办理工程中段分段结算……结算确认后60天内按工程结算款的95%支付比例付清乙方剩余工程款，余款5%作为保修金，工程保修金以工程停工之日起满1年后7天内返还90%，余款保修金工程停工之日起满5年后七天内一次性结清。4、2013年12月31日前，甲方如果未能按合同及以上约定付清乙方工程款的，乙方有权单方终止合同。终止合同后，甲方需在30天内按全部工程总结算款95%的比例付清乙方剩余工程款。预留5%的总工程结算款作为工程保修金……7.补充协议与原合同具有同等法律效力，同时补充协议与原合同条款出现矛盾，以补充协议为主；补充协议未尽事宜，按原合同条款执行。后信美公司未按照协议约定向鸿鑫公司支付工程款，鸿鑫公司于2014年1月22日向本院提起诉讼，要求信美公司支付其工程款48932747元，并支付欠款利息、承担违约责任等。同年5月29日，双方达成调解协议，同年6月3日，本院作出（2014）日民一初字第9号民事调解书，对调解协议予以确认。调解协议内容：1.收到民事调解书后五个工作日内，信美公司支付给鸿鑫公司人民币2300万元整（贰仟叁佰万元整）工程款，鸿鑫公司收款后两个工作日内向法院申请解除保全措施。2.鸿鑫公司收款之日起五个工作日恢复对7#、10#楼施工。恢复施工后，鸿鑫公司应确保工程进度，于复工后150天内完成工程竣工预验收合格。3.复工后，鸿鑫公司在每月25日前向监理工程师和信美公司现场工程师提交本月已完成7#、10#楼工程施工月报表，工程师收到月报表后十天内审核完毕，于次月10日前支付该月已完成工程量的80％工程款，并执行备案合同中的专用条款第26条支付工程款与保修金。4.7#楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起七个工作日内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币500万元整（伍佰万元整）。鸿鑫公司应向信美公司提供其所属的7#楼完整的备案所需工程资料，积极配合信美公司的备案工作。自7#楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起90天内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币1000万元整（壹仟万元整）。5.10#楼竣工预验收合格鸿鑫公司应向信美公司提供其所属的10#楼完整的备案所需工程资料，积极配合信美公司的备案工作。10#楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起90天内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币700万元整（柒佰万元整）。6.7#、10#楼工程预验收合格后，鸿鑫公司应按照2012年11月28日签订的《关于日照温州城工程结算统一口径》（7#楼）和《建筑施工合同补充协议》（10#楼）中确定的取费标准向信美公司报送复工的工程量与未结算部分进行工程审计，信美公司收到鸿鑫公司结算书之日起60天内完成本工程结算书。7#、10#楼工程结算经双方确认后，信美公司30天内支付至工程总价款的95％（日照温州城工程1#、104#、4#、5#、7#、10#楼及附属）给鸿鑫公司，余款保修金支付按各备案合同执行。7.如鸿鑫公司逾期完工（根据双方确定的竣工预验收日期），自愿按照20000元/天补偿损失，最高不超过200万元。若信美公司原因致工程延误，则工期顺延。如信美公司未按照本协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，鸿鑫公司原因导致逾期的除外。8.本协议签订之前的协议及合同，与本协议有冲突的，以本协议为准。9.案件受理费286464元，减半收取143232元，由鸿鑫公司和信美公司各负担71616元。保全费5000元，由鸿鑫公司和信美公司各负担2500元。10.双方当事人约定，本协议自双方盖章或授权代表签字后生效。2014年6月12日，信美公司依照协议向鸿鑫公司付款2300万元，鸿鑫公司收到上述工程款后，开始恢复对涉案工程的施工。复工过程中，双方再次产生争议。鸿鑫公司向本院申请强制执行。信美公司提出执行异议，本院于2016年6月28日作出（2016）鲁11执异22号执行裁定，驳回异议人信美公司的异议。该裁定书认定，调解协议约定每月施工月报表由监理工程师和信美公司现场工程师进行审核，该申请表经监理工程师和信美公司现场工程师签字认可即具有效力，故应认定该月信美公司应支付的工程款经各方审核确定为200万元，信美公司应于次月即2014年8月10日前向鸿鑫公司支付该款项。但信美公司仅于同年8月21日支付该月工程进度款140万元，余款至今未付。调解协议约定，如信美公司未按约按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款。信美公司未严格按照调解协议约定履行义务，应向鸿鑫公司一次性支付剩余前期工程款。根据调解协议约定，信美公司尚欠鸿鑫公司前期工程款为52958898.93元，扣除信美公司已支付的2300万元，余款29958898.93元未支付。信美公司拒绝支付该款项，鸿鑫公司有权向法院申请强制执行，本院应予立案执行。双方关于复工后工程的应付工程款以及关于质量问题的争议，一审法院已经立案审理，本次执行异议程序不予审查，故信美公司关于鸿鑫公司无权申请执行的异议理由不成立。信美公司不服该裁定，向山东省高级人民法院提出复议，山东省高级人民法院于2016年9月23日作出（2016）鲁执复议183号执行裁定书，认定信美公司尚欠鸿鑫公司前期工程款29958898.93元，鸿鑫公司申请执行该余款，给付内容明确，不违反法律规定，遂裁定驳回信美公司的复议申请，维持本院（2016）鲁11执异22号执行裁定。2016年1月28日，鸿鑫公司曾向本院起诉，向信美公司主张建设工程优先受偿权，后申请撤诉。本院于2016年7月26日作出（2016）鲁11民初43号民事裁定，予以准许。信美公司向一审法院申请破产重整，一审法院于2019年5月24日裁定受理，并指定北京大成律师事务所/山东中展律师事务所担任信美公司管理人。在债权申报期间，鸿鑫公司向管理人申报债权总金额420713.25元，并将前述调解书中确认的工程余款29958898.93元申报为优先债权，但管理人确认为普通债权。鸿鑫公司另申报普通债权包括迟延履行金8861241.06元，计算方式为：信美公司应于2014年10月10日前向鸿鑫公司清偿30033014.93元，按照0.175‰/日计算信美公司迟延履行期间的债务利息，计算天数1686日(2014年10月11日至2019年5月24日)，30033014.93元×0.175‰/日×1686日=8861241.06元，管理人对于该债权不予确认。鸿鑫公司对管理人确认的债权不予认可，遂向法院提起破产债权确认之诉。一审法院认为：本案争议焦点一是鸿鑫公司所主张的建设工程优先受偿权是否在法定期限内行使，该29958898.93元是否为建设工程优先受偿债权。二是鸿鑫公司所主张的信美公司应支付的迟延履行（2014）日民一初字第9号民事调解书约定付款义务产生的债务利息8861241.06元是否系破产债权，该数额是否准确。关于鸿鑫公司是否在法定期限内行使建设工程优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”故建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。2016年1月28日，鸿鑫公司曾向法院起诉信美公司主张建设工程优先受偿权，但后申请撤诉，法院准许撤诉。2013年7月12日，鸿鑫公司、信美公司就上述工程结算达成协议。信美公司未按照协议约定进行付款，鸿鑫公司于2014年1月22日向本院提起诉讼，在案件审理过程中，双方当事人自愿达成调解协议,调解协议中约定：如信美公司未按照本协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，鸿鑫公司原因导致逾期的除外。后信美公司未按照调解协议的约定按期付款，故鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，信美公司应于2014年10月10日前向鸿鑫公司清偿29958898.93元，并支付诉讼费71616元及保全费2500元，合计为30033014.93元，该款项系前期工程款，并非建设工程竣工验收通过后结算形成的工程款。建设工程优先受偿权的行使一般应以建设工程竣工验收合格为前提，自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使,且应以明示的形式主张，现涉案工程均未通过综合验收，部分建设工程处于停工状态，即使按照提交验收的时间计算，鸿鑫公司亦未举证证明其在该期限内已向信美公司主张工程款的优先受偿权。因此，鸿鑫公司于2019年12月27日向管理人申报债权时已超过法定期限,故其诉请确认对工程款享有优先受偿权缺乏事实和法律依据,不予支持。关于争议焦点二。首先对于信美公司迟延履行（2014）日民一初字第9号民事调解书约定付款义务产生的债务利息数额，鸿鑫公司主张为8861241.06元，但根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定“加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”，故对于诉讼费和保全费部分不应计算迟延履行金。信美公司未按照约定履行与鸿鑫公司达成的调解协议，根据调解协议约定，信美公司应于2014年10月10日前向鸿鑫公司清偿29958898.93元，信美公司的迟延履行必然产生迟延履行利息，截至到信美公司破产申请受理(2014年10月11日到2019年5月23日，共计1686日)，共计产生迟延履行债务利息8839373.13元(29958898.93元×0.175‰/日×1686日)。其次，对于该迟延履行金是否系破产债权的问题，该债务利息系信美公司破产前产生，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”2019年5月24日,一审法院根据申请人信美公司的申请，裁定受理对被申请人信美公司重整一案。鸿鑫公司主张信美公司应支付迟延履行(2014)日民一初字第9号民事调解书约定付款义务产生债务利息在人民法院受理破产申请时已存在，应确认为普通债权，故对于鸿鑫公司主张确认信美公司应支付迟延履行(2014)日民一初字第9号民事调解书约定付款义务产生债务利息8861241.06元的诉讼请求中的8839373.13元，予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，判决：一、确认鸿鑫公司享有对信美公司因迟延履行(2014)日民一初字第9号民事调解书确定的付款义务产生迟延履行金的债权8839373.13元;二、驳回鸿鑫公司关于确认其对所建工程折价或以拍卖、变卖所得价款享有29958898.93元优先受偿权的诉讼请求;三、驳回鸿鑫公司本案的其他诉讼请求。一审案件受理费73829元，由鸿鑫公司负担153元，由信美公司负担73676元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审当事人争议的焦点是鸿鑫公司是否在法定期限内行使了建设工程优先受偿权。为开发日照温州城项目，信美公司与鸿鑫公司分别签订数份建设工程施工合同和补充协议，约定已通过竣工验收工程竣工结算及付款事宜、暂停施工的工程结算及付款事宜等。因信美公司未按约付款，鸿鑫公司于2014年1月22日向本院提起诉讼，要求信美公司支付其工程欠款及利息等。同年6月3日，本院作出（2014）日民一初字第9号民事调解书，对信美公司与鸿鑫公司达成的调解协议予以确认。因信美公司未按约付款，鸿鑫公司向本院申请强制执行。2016年1月28日，鸿鑫公司向本院起诉信美公司，主张建设工程优先受偿权，后申请撤诉，本院于同年7月26日裁定予以准许。2019年12月27日，鸿鑫公司将调解书中确认的前期工程余款29958898.93元向信美公司破产管理人申报为优先债权，管理人确认该工程余款为普通债权后，鸿鑫公司提起破产债权确认之诉。建设工程价款优先受偿权是一种法定权利，但承包人应当自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使建设工程优先受偿权，且行使建设工程优先受偿权应当以符合法律规定的方式进行。同时，该六个月为除斥期间，不存在中止、中断或者延长情形。鸿鑫公司于2014年1月22日向本院提起诉讼，要求信美公司支付其工程欠款及利息等，但其未请求确认对工程拍卖价款享有优先受偿权。按照该案民事调解书确认的协议内容，信美公司应当于2014年10月10日前给付鸿鑫公司前期工程余款29958898.93元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鸿鑫公司没有在信美公司应当给付其前期工程款余款之日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，一审法院判决驳回鸿鑫公司关于其对前期工程余款就所建工程折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求正确，符合法律规定。综上所述，鸿鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人鸿鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二Ｏ二Ｏ年月十月九日法官助理张锦秀书记员裴凤文