浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终263号 原公诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭凯凯，男，1989年6月5日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，农民，住温岭市。2018年7月31日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人傅宏文，浙江海豪律师事务所律师。 原审被告人陈昶，男，1979年6月2日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市椒江区。2018年7月31日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 浙江省台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控原审被告人陈昶、彭凯凯犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月30日作出（2019）浙1002刑初577号刑事判决。原审被告人彭凯凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭审理了本案。浙江省台州市人民检察院指派检察员项君华出庭履行职务。上诉人（原审被告人）彭凯凯及其辩护人傅宏文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、合同诈骗事实 被告人陈昶、彭凯凯已资不抵债，欠下巨额债务。2018年4月至7月间，被告人陈昶、彭凯凯结伙欲炒房牟利，约定分成，由陈昶负责筹资、联系代持人、管理资金等，彭凯凯是21世纪不动产景隆店的经营者，负责寻找房源、签订房屋买卖合同、办理登记过户及部分贷款等，后被告人陈昶、彭凯凯隐瞒实际购房人及自身的履约能力等事实，以自己或代持人名义与被害人签订二手房买卖合同，通过高息借贷获得资金用以支付约30%的购房首付款，以先过户、后向银行贷款支付尾款为由，先取得被害人的不动产所有权，后用该不动产向金融机构或个人抵押借款，并支付高额利息、手续费等相关费用，所借资金未按照约定支付给被害人，而是用于偿还之前债务、继续购入房产及消费等。期间，被告人陈昶、彭凯凯先后与朱某、林某1等13人签订房屋买卖合同，未支付购房尾款共计人民币2539.6万元（以下币种均为人民币）。具体如下： 1.2018年4月22日，童某受被告人陈昶委托与叶某1签订了台州市椒江区凤凰铂金广场10幢1606室及地下室夹层10幢36号车房的二手房买卖合同，约定成交价162.8万元，并支付了定金5万元。同月25日，童某先支付给叶某1购房首付款43.8万元，叶某1等人将该不动产登记过户给童某，同年6月20日，童某将该不动产抵押给台州伟业担保有限公司，由该公司作为担保人，童某从黄岩农村商业银行贷款了160万元，后陈昶等人将该贷款用于他处，至今未支付房屋尾款114万元。 2.2018年5月8日，彭凯凯与朱某在台州市椒江区××幢××室××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价403万元。同月10日，彭凯凯银行转账给金良菊（系朱某之妻）首付款121万元，同月12日，朱某等人将该不动产登记过户给彭凯凯女友陈某4。同月16日，彭凯凯等人将该不动产抵押给张某借款270万元，后陈昶、彭凯凯等人将该借款用于他处，至今未支付房屋尾款282万元。 3.2018年5月11日，被告人陈昶等人与黄某、于洪斌在台州市椒江区21世纪不动产景隆店签订了椒江区华彩小区4幢1201室二手房买卖合同，约定成交价262.6万元，陈昶支付了购房首付款共计100.6万元，同日，黄某、于洪斌将该不动产登记过户给陈昶。同月14日，陈昶将该不动产抵押给鲍某借款210万元，后陈昶等人将该借款用于他处。同年7月12日，王某3支付给于洪斌60万元后，至今未支付房屋尾款102万元。 4.2018年5月14日，童某受被告人陈昶委托与林某1在台州市椒江区××小区××幢××室××手房买卖合同，约定成交价为202万元，并支付了首付款61万元，林某1等人将该不动产登记过户给童某。同月22日，童某将该房屋抵押给台州市椒江区民间融资服务中心有限公司借款140万元，后陈昶、彭凯凯等人将该借款用于他处，至今未支付房屋尾款141万元。 5.2018年5月22日，李某4受被告人陈昶委托与吴某、潘伟丽在台州市椒江区××幢××单元××室××号××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价410万元，并支付了定金10万元。次日，李某4支付了首付款115万元，吴某、潘伟丽将该不动产登记过户给李某4。同月29日，李某4将该不动产抵押给台州市路桥区民间融资服务中心有限公司借款280万元，后陈昶等人将该借款用于他处，至今未支付房屋尾款285万元。 6.2018年5月27日，被告人陈昶与郭某在台州市椒江区××幢××单元××室××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价324.8万元，陈昶先后支付了定金及首付款共计97.8万元。同年6月5日，郭某将该不动产登记过户给陈昶。同月15日，陈昶将该房产抵押给台州伟业担保有限公司，由该公司作为担保人，陈昶从黄岩农村商业银行贷款了320万元，后将该贷款用于他处，至今未支付房屋尾款227万元。 7.2018年5月29日，李某4受被告人陈昶委托与尹某在台州市路桥区21世纪不动产路桥店签订了台州××路××幢××室××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价为326万元，并支付了定金10万元。同年6月13日，李某4支付了首付款90万元，尹某将该不动产登记过户给李某4。同月15日，李某4将该套房屋抵押给黄岩恒升村镇银行贷款了200万元，后陈昶将该贷款用于他处，至今未支付房屋尾款226万元。 8.2018年5月31日，李某4受被告人陈昶委托与徐某1在台州市椒江区××号楼××单元××室××地下车位的二手房买卖合同，约定成交价288万元，并支付了定金10万元。同年6月1日，李某4支付了首付款77万元，徐某1将该不动产登记过户给李某4。同月8日，李某4将该不动产抵押给张某借款190万元，后陈昶等人将该借款用于他处，至今未支付房屋尾款201万元。 9.2018年6月1日，王某3受被告人陈昶委托与王某1在台州市椒江区××幢××单元××室××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价348万元，后支付了定金及首付款共计104.4万元，同月7日，王某1、滕立志将该不动产登记过户给王某3。同月21日，王某3将该不动产抵押给台州伟业担保有限公司，由该公司作为担保人，王某3从黄岩农村商业银行贷款360万元，后陈昶等人将该贷款用于他处。同年7月9日，彭凯凯支付给王某145万元后，至今未支付房屋尾款198.6万元。 10.2018年6月11日，潘某受被告人陈昶委托与翁某1、毛文娟在台州市办证中心签订了椒江区海棠花苑4幢3单元1602室及Ａ、Ｂ区74号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价318万元，后潘某支付了毛文娟定金及首付款95万元，翁某1、毛文娟将该不动产登记过户给潘某。同月13日，潘某将该不动产抵押给林某2借款210万元，彭凯凯等人将该借款用于他处后，至今未支付房屋尾款223万元。 11.2018年6月15日，潘某受被告人陈昶委托与郑某在台州市椒江区××幢××单元××室××手房买卖合同，约定成交价142万元。同月22日，潘某支付给胡丽菊（郑某之母）首付款42万元，郑某将该不动产登记过户给潘某。同年7月16日，潘某将该不动产抵押给台州伟业担保有限公司，由该公司作为担保人，潘某从黄岩农村商业银行贷款了150万元，陈昶等人将该贷款用于他处后，至今未支付房屋尾款100万元。 12.2018年6月24日，潘某受被告人陈昶委托与徐某2在台州市椒江区××幢××单元××室××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价290.8万元，并支付了定金20万元。同月27日，潘某向徐某2支付了首付款68.8万元，徐某2将该不动产登记过户给潘某。同日，潘某将该不动产抵押给林某2借款180万元，陈昶等人将该借款用于他处后，至今未支付房屋尾款202万元。 13.2018年6月27日，陈某4受被告人陈昶、彭凯凯委托与罗某在台州市椒江区××幢××单元××室××号地下车位的二手房买卖合同，约定成交价358万元。同月27日、28日，陈某4先后支付了定金和首付款120万元。同年7月3日，罗某将该不动产登记过户给陈某4。同月11日，陈某4将该不动产抵押给张某借款230万元，陈昶等人将该借款用于他处后，至今未支付房屋尾款238万元。 原判认定被告人陈昶、彭凯凯诈骗的事实，有被害人叶某1、朱某、黄某、林某1、吴某、郭某、尹某、徐某1、王某1、翁某1、郑某、徐某2、罗某等人的陈述，证人李某3、洪某、石某、陈某5、陈某4、潘某、童某、王某3、李某4、栗某、李某5、陈某6、陈某7、蒋某、翁某2、郗某、周某、管某、林某3、腾某等人的证言，辨认笔录及照片、银行账户明细单及回单、二手房买卖合同、担保协议、营业执照、银行交易明细、二手房买卖的相关材料、反担保保证合同、价值议定书、借款、抵押合同、欠条、借款借据、不动产登记证明、他项权证、电子回单等融资材料、不动产登记证、自动投案的证明、户籍证明等证据证实以及二被告人的供述佐证上述事实。 二、非法吸收公众存款事实 被告人陈昶、彭凯凯未经国家相关金融部门许可，以炒房等为由，许诺高额利息，结伙或单独向章某、陈某1等11人非法吸收资金，其中，陈昶共计3533.235万元，未归还3099.595万元；彭凯凯共计2113.235万元，未归还2081.955万元。具体如下： 1.2017年11月6日、2018年5月26日和6月5日，被告人陈昶等人向章某分别借款80万元、110万元和80万元，均已归还。 2018年6月20日、7月4日，被告人陈昶、彭凯凯等人向章某借款140万元、120万元，至今未归还260万元。 2.2017年5月10日，被告人陈昶等人向陈某1借款110万元，已归还。 2018年7月10日，被告人陈昶、彭凯凯等人向陈某1借款65万元，当日支付了利息3.9万元，至今未归还61.1万元。 3.2018年6月27日，被告人陈昶、彭凯凯等人向陈某2借款80万元，至今未归还。 4.2018年5月16日、6月8日、7月11日，被告人陈昶、彭凯凯等人向张某分别借款270万元、190万元、230万元，当日共支付利息8.51万元，后又支付了利息8.76万元，至今未归还672.73万元。 5.2018年5月14日，被告人陈昶向鲍某借款210万元，至今未归还。 6.2018年4月10日，被告人陈昶等人通过潘某向陈某3借款160万元；同年5月9日，陈昶等人通过王某3向向陈某3借款150万元；同月3日、9日，陈昶等人通过李某4向陈某3借款200万元、140万元、130万元；共支付了利息22.36万元，至今未归还757.64万元。 7.2018年5月4日，被告人陈昶、彭凯凯向李某1借款210万元，支付了利息8.19万元，至今未归还201.81万元。 8.2018年7月11日，被告人陈昶、彭凯凯向王某2借款34.475万元，至今未归还。 9.2018年6月24日，被告人陈昶、彭凯凯等人通过潘某向李某2等人借款100万元，后支付了利息4万元；同月26日，陈昶、彭凯凯又向李某2等人借款100万元，当日支付了利息3万元,后又支付了利息8.6万元；同年7月9日，陈昶、彭凯凯通过陈某4向李某2等人借款110万元，当日支付了利息4.4万元。至今未归还290万元。 10.2018年6月25日，被告人陈昶向赵某1借款50万元，至今未归还。 2018年6月27日，被告人陈昶、彭凯凯向赵某1借款100万元，至今未归还。 11.2018年6月12日、28日,被告人陈昶、彭凯凯等人通过潘某向林某2借款210万元、180万元，当日支付了利息2.73万元、2.7万元，后又支付了利息2.73万元，至今未归还381.84万元。 2018年7月19日，被告人陈昶、彭凯凯携陈某5、陈某4逃匿至广西壮族自治区柳州市。同月31日，陈昶、彭凯凯至柳州火车站向公安民警投案。 原判认定被告人陈昶、彭凯凯非法吸收公众存款的事实，有被害人章某、陈某1、陈某2、张某、鲍某、陈某3、李某1、王某2、李某2、赵某1、林某2等人的陈述，证人叶某2、王某3、李某6、陈某4、潘某、赵某2、梁某、林某4等人的证言，短信截图、借条及收条、银行账户明细单及业务回单、付款回单、不动产登记证明、网上银行交易凭证、转账凭证、房地产抵押借款合同等证据证实以及二被告人的供述佐证上述事实。 原判根据上述事实和依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十六条、第五十五条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈昶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人彭凯凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十五万元。三、责令被告人陈昶、彭凯凯退出赃款共计人民币四千二百八十一万五千五百五十五元；另责令被告人陈昶退出赃款共计人民币一千三百五十七万六千四百元，均返还给各被害人或集资参与人。 原审被告人彭凯凯上诉称，其仅帮助陈昶购入房产，资金进出都由陈昶决定，不知道陈昶将抵押贷款用于偿还个人债务，其主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。原判对其量刑过重，请求从轻改判。其辩护人还认为，1.彭凯凯与陈昶合伙炒房，只是为了赚取差价；2.抵押款项是否用于支付房屋尾款不受彭凯凯支配，彭凯凯亦没有将款项用于消费、归还个人债务；3.彭凯凯在后期配合陈昶融资也是为了还房款。故原判认定彭凯凯主观上有非法占有故意缺乏客观依据，彭凯凯不构成合同诈骗罪。彭凯凯在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯，且具有立功表现，虽被认定自首，但原判量刑没有体现，请求二审查明事实予以改判。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，被告人彭凯凯的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人彭凯凯及其辩护人均未提供新的证据，亦未对原判所采信的证据提出新的意见。原判所列证据经原审举证、质证，具有证据效力，本院予以确认。故二审查明的事实与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于被告人彭凯凯是否构成合同诈骗罪。在案证据证实，（1）被告人彭凯凯与人结伙炒房时没有稳定的经济收入及资金储备，明知合伙人负债无实际履行能力，仍商定通过借款大量购入不动产；（2）二被告人在签订、履行合同过程中，向被害人隐瞒实际购房人及实际履约能力等，导致被害人作出错误的判断；（3）二被告人将抵押所借的款项用于支付继续买房的首付款和抵押借款的高额利息及手续费，彭凯凯在明知陈昶无力支付房屋尾款、资金周转不畅时，二人仍不计后果在短期内大量购入不动产，后又擅自将抵押借款用于偿还债务，彭凯凯支付了丁昌开、苏鸣晗等个人债务；（4）不动产的价值随房地产市场交易而波动且也不可能在短期内爆涨，二被告人一直拆东墙补西墙，早已无偿还能力，必然造成尾款无法支付，当债权人陈某2追债时，便逃匿。故关于彭凯凯不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。2.关于被告人彭凯凯是否系从犯。被告人陈昶、彭凯凯在共同犯罪中所起的作用各有侧重，二人共同参与商议和实施，最终对获利享有分成，彭凯凯的罪责虽轻于被告人陈昶，但不宜对二人区分主从犯。故上诉人及其辩护人据此提出的意见与查明事实不符，不予采纳。3.关于是否有立功表现。二审期间，根据公安机关出具的说明，彭凯凯检举他人诈骗的犯罪事实目前无法查证属实，依法不构成立功。故彭凯凯及辩护人提出有立功表现的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭凯凯、原审被告人陈昶以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人陈昶、彭凯凯违反国家金融管理法律规定，在未经国家有关部门批准的情况下，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人陈昶、彭凯凯犯数罪，予以并罚。被告人陈昶、彭凯凯案发后自动投案，能如实供述自己的主要犯罪事实，均系自首，原判也已予以从轻处罚。涉案赃款继续予以追缴，发还各被害人。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。出庭检察员建议维持原判的意见予以支持。被告人彭凯凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈敏莉 审 判 员 金林桂 审 判 员 张媛娇 二〇二〇年十月十九日 代书记员 许雪征