贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5334号上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇南国酒业有限公司，住所贵州省仁怀市茅台镇上坪村。法定代表人：刘小波，董事长。委托诉讼代理人：苏朝山，贵州鹿鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市新厦建筑工程有限责任公司，住所重庆市忠县忠州街道新桥****。法定代表人：王如渠，总经理。委托诉讼代理人：王杨亚，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王令，重庆广普律师事务所律师。上诉人贵州省仁怀市茅台镇南国酒业有限公司（以下简称贵州南国）与被上诉人重庆市新厦建筑工程有限责任公司（以下简称重庆新厦）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州南国上诉请求：1、撤销仁怀市人民法院（2020）黔0382民初471号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。吕佰林应当施工的部分没有施工，这部分不应当支付工程款；谭川施工只有219000元，其他都是机械设备费用和运行成本，该部分应当另行协商；逯德云部分工程款数额没有异议，但出场费结算应当另行协商，且已经向逯德云支付工程款1372590元；重庆新厦财务表中58699元，应当另行协商；2、保证金不应当计算利息，且已经过了诉讼时效。重庆新厦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重庆新厦向一审法院起诉请求：1、判决贵州南国退还重庆新厦工程款保证金1038770元；2、判决贵州南国向重庆新厦支付保证金利息至全部退完时止，暂计至2020年1月10日共计3369268.98元；3、判决贵州南国按照结算向重庆新厦支付重庆新厦已经履行部分合同的工程结算款共计2555680元及自2014年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款全部付清时止的利息，利息暂计算至2020年1月10日，共计714880.49元；4、贵州南国承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年7月16日，发包人贵州南国与承包人重庆新厦签订《建设工程施工合同》，约定贵州南国将南国酒业扩建工程发包给重庆新厦。2013年8月16日，重庆新厦向贵州南国交纳1000万元安全保证金，之后，重庆新厦入场施工建设。因政府和群工原因无法施工，重庆新厦提出不再承接该工程，2014年4月11日，甲方贵州南国与乙方重庆新厦以书面《会议记要》的方式达成协议，内容有“一、重庆新厦付给贵州南国1000万元保证金，贵州南国已退付350万元，余650万元，经协商在2014年5月30日前退付完余下650万元。二、工程量清算，甲乙于2014年4月14日上午9时双方准时对接实施工程量清算。三、乙方工程清算退场时同步进行资金占用费（1000万元）、机械设备费用、运行成本费等双方另行协商解决。四、甲方王阳、陈滔负责，乙方王如渠、吕佰林负责。”2014年10月18日，甲方贵州南国与乙方重庆新厦再次达成书面协议，内容有“因甲方请乙方在甲方所在地公司承建工程一事，甲方在2013年8月收取乙方工程保证金1000万元整，工程未能承包成功，甲方已退乙方部分保证金650万元整，尚欠乙方余款350万元整，甲乙双方于2014年10月18日协商，甲方于2014年10月20日上午先期无条件支付120万元整，余款230万元整在2014年11月10日全部无条件支付。又经双方协议，2014年11月10日如不能支付230万元整，则甲方无条件再承担资金等费用每月11.5万元整，再经双方协议，2014年11月10不能如期支付，在甲方承担资金等费用的前提下，进入司法程序，甲乙双方协议，诉讼地点在重庆市忠县人民法院。”2014年12月23日，甲方贵州南国与乙方重庆新厦再次达成书面《协议书》，内容有“就解除该建设工程施工合同和妥善处理解除合同后的后续事宜，达成如下补充协议：一、甲乙双方同意解除上述合同，乙方为履行上述建设工程施工合同向甲方交纳的1000万元整的保证金，甲方之前已退还乙方770万元整，尚余230万元整未退还。二、甲方于2014年12月24日向乙方退还余下的230万元整，并向乙方支付230万元延期支付一个月零十三天的资金占用费164833.33元。三、对于解除上述建设工程施工合同中的未尽事宜，双方应友好协商解决，如协商未能解决，可以请求政府出面协调解决，如协调未能解决，双方约定由贵阳市仲裁委员会仲裁解决。四、甲乙双方原于2014年4月11日签订的会议纪要中的第三条和第四条仍然有效。”2019年9月21日，贵州南国向重庆新厦出具书面《欠条》，载明“今欠到重庆新厦保证金人民币1038770元。”关于工程款部分，重庆新厦提交如下复印件拟证明贵州南国差欠工程款的事实：1.《房建班组结算清单》、《委托》，《房建班组结算清单》工程核实人因捺印遮挡无法看清签字人名字，但右上角有刘小波签名，载明关于房建班组款项无争议部分金额为1323488元。《委托》载明“特委托吕佰林在我公司房建班组与贵州南国清算中双方认可的1323488元中，支付给吕佰林130万元。”2.《谭川组：重庆新厦公司南国项目部二期工程土石方组结算清单》、《委托》，《谭川组：重庆新厦公司南国项目部二期工程土石方组结算清单》载明机械设备、人工工资、其他费用共计936200元。《委托》载明“特委托谭川在我公司土石方班组与贵州南国清算中双方认可的936200元中，支付给谭川2190**元。”3.《逯德云组重庆新厦、贵州南国结算清单》、《基建施工预决（结）算审计验证定案表》、《承诺》，《逯德云组重庆新厦、贵州南国结算清单》载明“一、审计单位审定工程量金额1447218.28元；二、出场清理80370元；三、刘总私人补助22000元，合计1549588.28元。甲方有陈涛、刘小波签字，乙方有逯德云、王如渠签字”。《基建施工预决（结）算审计验证定案表》载明贵州南国二期配电房及附属工程造价1447218.28元。《承诺》载明“根据王如渠的委托，到贵州南国收取工程款1302988元，其中730500元属王如渠的工程款，如收取后（在12月30日前）如数转给王如渠。如12月30日前不能收取工程款委托作废，并由三人共同收取。向久伦，2014.11.25”。贵州南国提供汇款凭证、发货单等拟证明已经向逯德云支付工程款119.259元，重庆新厦对于有王如渠签字部分25.66元予以认可（支付周达奎24.66万元、逮德云工人清场1万元），其余均不予以认可。4.《清算单》，载明差旅费、活动板房等费用共计812986元，经工地现场人员清算重庆新厦出场费用为以上数据，请刘总、程总审核批签。5.2013年7.8月份《重庆新厦财务表》，7月份首页载明“内部帐务合计271506元，陈滔2014.8.21”。贵州南国对内部帐务合计271506元不予认可，只认可陈滔签字部分为58699元。另，经当庭及庭后核实，贵州南国分别于2014年1月16日、1月28日、6月9日、10月20日、12月24日（两笔）支付重庆新厦工程款保证金200万元、150万元、300万元、120万元、120万元、12万元，上述共计902万元。2017年，吕佰林起诉重庆新厦支付保证金裁判后，执行环节法院在贵州南国处执行了20万元用于支付吕佰林。一审法院认为，重庆新厦一直在主张权利，贵州南国也在陆续根据重庆新厦的委托支付相应款项，故重庆新厦的主张并未超过诉讼时效。关于保证金。贵州南国法定代表人虽于2019年出具欠条载明差欠保证金金额为1038770元，但经双方当庭核实贵州南国已退还保证金902万元，实际差欠重庆新厦保证金98万元。对于重庆新厦主张的保证金利息，根据双方协议约定，贵州南国在2014年11月10日前返还保证金，则不承担利息，在此期间未返还部分保证金才支付利息，之后利率根据双方约定为月利率5%过高，原审法院予以调整按月利率2%予以计算至实际付款之日。即为132万元为基数，从2014年11月10日以月利率2%计算至2014年12月24日止；以98万元为基数，从2014年11月10日以月利率2%计算至实际付清之日止。关于差欠工程款，重庆新厦虽提供证据均为复印件，但结合贵州南国履行情况与质证意见，确定贵州南国差欠工程款如下：1.贵州南国差欠重庆新厦房建班组部分工程款为23488元（1323488元-1300000元）；2.贵州南国差欠重庆新厦谭川组工程款为717200元（936200元-219000元）；3.贵州南国差欠重庆新厦逯德云班组工程款698500元，理由为双方认可逯德云班组含刘小波私人补助22000元共计工程款结算为1549588.28元，至于贵州南国提供的已经支付给逯德云部分，因与贵州南国签订、解除合同以及结算主体均是重庆新厦，贵州南国在逯德云未获得重庆新厦授权的情况下支付部分，重庆新厦未予以追认，故该部分不能计算为已经支付给重庆新厦的工程款，贵州南国可另案主张权利。因重庆新厦主张该部分工程款为730500元，扣减庭后核实经重庆新厦认可的1万元和刘小波私人补助的22000元，该部分工程款为698500元。4.出场费用812986元，有贵州南国指定负责人陈滔签字，原审法院予以确认；办公、差旅用费贵州南国对此只认可陈滔签字的58699元。因该部分证据系复印件，且贵州南国不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，重庆新厦未能提供原件予以核对，应承担举证不能的后果，对于贵州南国认可部分之外的原审法院不予支持。贵州南国辩称根据会议纪要该部分需要双方协商，贵州南国工作人员签字仅是认可相关数据的辩称，双方在会议纪要之后就几个班组工程款等均是确认数据后贵州南国方即按此履行，因此双方实际是签字确认即代表双方协商完成，故对贵州南国的该项辩称不予采纳。综上，重庆新厦主张的工程款（含出场费）共计2310873元（23488元+717200元+698500元+812986元+58699元），扣除贵州南国代重庆新厦支付的20万元，为2110873元。对于重庆新厦主张的资金占用费，因双方确认上述款项的时间为2014年8月22日之前，但未约定付款日期，根据《中华人民共和国合同法》第第六十二条之规定，原审法院酌定必要准备时间为3个月，即利息起算时间为2014年11月22日，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：一、贵州省仁怀市茅台镇南国酒业有限公司在本判决生效十日内返还重庆市新厦建筑工程有限责任公司保证金98万元及利息（利息计算方式为：以132万元为基数，从2014年11月10日以月利率2%计算至2014年12月24日，以98万元为基数，从2014年11月10日以月利率2%计算至实际付清之日止）；二、贵州省仁怀市茅台镇南国酒业有限公司在本判决生效十日内支付重庆市新厦建筑工程有限责任公司工程款、退场费等共计2110873元及资金占用费（利率按中国人民银行同期同类贷款利率,以2110873元为基数，自2014年11月22日计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率,计算至款项实际清偿完毕之日止）；三、驳回重庆市新厦建筑工程有限责任公司其余的诉讼请求。案件受理费20132元（已减半），由重庆市新厦建筑工程有限责任公司承担6932元，贵州省仁怀市茅台镇南国酒业有限公司承担13200元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，贵州南国明确其支付逯德云的款项分为几部分，其一，重庆新厦认可的256600元；其二，贵州南国通过银行向逯德云转款941120元，包括逯德云委托支付给逯德云之子逯小华、苑明英的款项；其三，逯德云签字无转账凭证的10000元；其四，现金46900元；其五，用酒款抵工程款部分，包括逯德云签字的和未签字部分，共计102840元。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、贵州南国应当支付重庆新厦的工程款、退场费等费用是多少；2、保证金是否应当计算利息，是否超过诉讼时效。关于焦点一。在一审时，重庆新厦提交了有刘小波签名的2014年7月10日的《房建班组结算清单》的复印件，贵州南国对该复印件的真实性无异议。该结算清单明确了厕所、厨房、办公楼、大门、围墙等费用。该结算清单载明的事实与贵州南国上诉称吕佰林没有实际施工的上诉理由，并不一致，故对其该上诉理由，本院不予采信。贵州南国上诉称吕佰林班组、逯德云班组、谭川班组结算清单中机械设备、人工费用、退场费等费用，虽然其对数额无异议，但根据会议纪要，该部分应属于另行协商的内容。本院认为，2014年4月11日，甲方贵州南国与乙方重庆新厦以书面《会议记要》的方式达成协议，其中第三条确实约定“乙方工程清算退场时同步进行资金占用费（1000万元）、机械设备费用、运行成本费等双方另行协商解决”。2014年12月23日，贵州南国与重庆新厦再次达成书面《协议书》，对上述条款再次进行了明确。而重庆新厦在一审中提供的《房建班组结算清单》，签订时间为2014年7月10日，逯德云班组的结算时间为2014年7月17日，谭川班组的结算时间为2014年7月16日，财务表签字日期为2014年8月21日。上述结算均在2014年4月11日之后，说明双方当事人在2014年4月11日达成会议纪要后，对上述结算单载明的事项进行了确认，上述结算单均为会议纪要内容的落实。2014年12月23日的《协议书》亦是对上述结算单的再次确认。关于逯德云班组的工程款问题，一方面，重庆新厦作为承包方，有权享有已经完成工程的工程款，逯德云和贵州南国没有合同关系，在没有重庆新厦委托支付的情况下，贵州南国直接向逯德云支付工程款，没有事实及合同依据；另一方面，逯德云在本案中没有参加诉讼，虽然贵州南国提供了一部分银行转账给逯德云的款项，但本院在没有查明贵州南国与逯德云之间是否存在其他经济关系的情况下，对该部分资金，无法确认是否为涉案工程款。对逯德云委托支付给逯小华、苑明英的款项，更是无法确认。对仅有逯德云签字的款项部分，因无法确认是否为逯德云签字，同理也无法确认是否为涉案工程款，本院对该部分款项，亦不确认为支付工程款。对逯德云未签字部分款项，更是无法确认。故原审法院对重庆新厦委托支付，且认可部分予以确认，对其他部分不予确认，并无不当。对未确认的工程款，贵州南国如果有证据证明其确已经支付逯德云，可以另案向逯德云主张权利。故一审法院确认的重庆新厦的工程款、退场费等共计2110873元，本院予以确认。关于焦点二。根据双方于2014年10月18日达成书面协议，约定2014年11月10日如不能支付230万元整，则贵州南国无条件再承担资金等费用每月11.5万元整，再经双方协议，2014年11月10不能如期支付，在贵州南国承担资金等费用的前提下，进入司法程序。该协议系双方真实意思表示，内容也不违反法律、法规的强制性规定，对双方均有约束力。故对重庆新厦根据该协议内容，请求贵州南国支付保证金的资金占用费的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当。由于双方约定的资金占用费月利率5%过高，原审法院予以调整按月利率2%予以计算，把资金占用费确认为利息的形式，符合法律规定。贵州南国关于其不应当支付保证金利息的上诉请求，本院不予支持。由于重庆新厦一直在主张权利，贵州南国也陆续在履行退还保证金的义务，故重庆新厦的请求，并没有超过诉讼时效。综上所述，贵州南国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45949元，由贵州省仁怀市茅台镇南国酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年十月二十六日法官助理甘德霞书记员金鑫