重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4548号上诉人（原审被告）：刘翔，男，汉族，1970年5月26日出生，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告）：重庆市共益通讯器材有限公司,住所地重庆市渝中区长江二路**附********开间,统一社会信用代码9150010309566583XK。法定代表人：刘红梅，总经理。委托诉讼代理人：唐兴华，重庆名泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢何欢，重庆名泰律师事务所律师。原审被告：重庆瑞翼供科技有限责任公司，住，住所地重庆市九龙坡区科创路****一社会信用代码91500107304974875Q。法定代表人：张福全，总经理。上诉人刘翔因与被上诉人重庆市共益通讯器材有限公司（以下简称共益公司）、原审被告重庆瑞翼供科技有限责任公司（以下简称瑞翼供公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初20628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘翔上诉请求：1.撤销原判，改判驳回共益公司对其的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由共益公司承担。其上诉的主要事实及理由：其足额缴纳了认缴出资，不应承担补充赔偿责任；即使其未足额缴纳出资，但一审法院通过律师调查令的方式调取瑞翼供公司银行流水系程序违法，不应采用。共益公司辩称，刘翔的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告瑞翼供公司未作陈述。共益公司向一审法院起诉请求：1.瑞翼供公司返还其货款408682.5元及资金占用利息（以408682.5元为基数，从起诉之日即2018年8月30日起，按年利率6%的标准计算至本息还清为止），刘翔承担连带清偿责任；2.诉讼费由瑞翼供公司、刘翔承担。一审法院认定事实：共益公司与瑞翼供公司系业务往来关系，双方未签订书面买卖合同，共益公司向瑞翼供公司陆续订购易丰E7S手机1000台、易丰X8手机864台，并于2017年1月16日至2017年7月13日期间向瑞翼供公司支付货款共计605600元。瑞翼供公司实际向共益公司发货易丰E7S手机750台，易丰X8手机864台。后因市场原因，共益公司与瑞翼供公司协商退货。共益公司于2017年12月11日退货易丰E7S手机286台，易丰X8手机697台，于2017年12月14日退货易丰E7S手机9台，易丰X8手机38台，于2017年12月26日退货易丰X8手机2台，共计退货易丰E7S手机295台、易丰X8手机737台，瑞翼供公司对上述退货数量均予以确认。上述大部分退货均由瑞翼供公司员工签收入库并形成退货单，其中由瑞翼供公司员工曾静、邓婷婷签字的退货单记载易丰X8手机的退货数量为737台，697台退货单价为260元，40台退货单价为243.75元，ES7手机退货单价为395元。另查明，瑞翼供公司（原名重庆瑞濠科技有限责任公司，以下简称瑞濠公司）于2014年5月28日登记设立，注册资本200万元，公司章程中载明：股东重庆禧濠科技有限公司，认缴出资额100万元，出资方式货币出资比例50%，股东刘翔认缴出资额100万元，出资方式货币，出资比例50%，上述股东首次出资时间为2014年6月30日，缴纳出资额均为20万元，第二次认缴出资额均为80万元，出资时间2015年3月31日。2015年9月12日，瑞翼供公司作出股东会决议，股东重庆禧濠科技有限公司将持有的公司40%股权（80万元）转让给林山城，将持有的公司10%股权（20万元）转让给张敏，股东刘翔将持有的公司20%的股权（40万元）转让给张敏。2015年10月19日，股东登记变更为林山城、张敏、刘翔，公司章程中载明：股东林山城认缴出资额80万元，出资方式货币，出资比例40%，股东张敏认缴出资额60万元，出资方式货币，出资比例30%，股东刘翔认缴出资额60万元，出资方式货币，出资比例30%，首次缴纳出资张敏缴纳出资额20万元，刘翔缴纳出资额20万元，出资时间均为2014年6月30日，第二次缴纳出资林山城缴纳出资80万元，张敏缴纳出资40万元，刘翔缴纳出资40万元，出资时间均为2015年3月31日；2016年12月20日，瑞翼供公司作出股东会决议，股东张敏将持有的公司30%股权（60万元）转让给伍毅。2016年12月29日，股东登记变更为林山城、伍毅、刘翔，公司章程中关于注册资本的条文张敏的相关内容变更主体为伍毅，其他出资金额、方式、时间、比例不变；2017年11月3日，瑞翼供公司作出股东会决议，股东林山城将持有的公司40%股权（80万元）转让给崔勇，刘翔将持有的公司30%股权（60万元）转让给崔勇。2017年11月9日，股东登记变更为崔勇、伍毅，公司章程中载明：股东伍毅认缴出资额60万元，出资方式货币，出资比例30%，股东崔勇认缴出资额140万元，出资方式货币，出资比例70%，首次缴纳出资伍毅缴纳出资额20万元，崔勇缴纳出资额20万元，出资时间均为2014年6月30日，第二次缴纳出资伍毅缴纳出资额40万元，崔勇缴纳出资额120万元，出资时间均为2015年3月31日。审理中，共益公司为证明就退货情况双方已协商一致，举示2018年由刘翔、瑞翼供公司前副总唐小兵、厂家代表陈寒冰共同签字确认的《证明》，该证明主要载明：2017年1月，共益公司从瑞翼供公司处进货小蜜蜂E7S300台，单价445元每台，2月15日进货E7S100台，单价445元每台，2月21日进货E7S200台，单价445元每台，3月21日进货小蜜蜂E7S400台，单价每台3**元，由共益公司负责人田红和瑞翼供公司销售副总廖小兵、瑞翼供公司总经理刘翔、厂家代表陈寒冰共同商议达成口头协议后完成。由于共益公司库房太小，最后一批货实际提取150台，另有250台存放在瑞翼供仓库，至今未提。2017年7月13日，共益公司在瑞翼供公司进货小蜜蜂X8，810台单价260元，另赠送54台，平均价格为243.75每台。由于产品严重滞销，经过厂家、瑞翼供等多方协商，达成一致意见，同意把这两款产品未销库存，由瑞翼供公司牵头，进行返厂处理，提档升级后再销往其它省份。2017年12月期间，共益公司分几批次将滞销产品返还瑞翼供库房，小蜜蜂E7S（加上未提货数量）共计545台，小蜜蜂X8，共计747台，价值397356.25元。瑞翼供承诺滞销产品处理完后，第一时间将收到货款和厂家返利返给各个商家，截至目前，瑞翼供已将E7S处理完毕，X8处理100台，并收到相应货款，但没有支付给共益公司。刘翔在《证明》中签字，并备注：以上所述属实，具体数据以财务、商务双方核定为准。瑞翼供公司、崔勇、伍毅对证据真实性不予认可，认为该证明属于证人证言，证人没有出庭作证，且刘翔也注明应以核定为准。共益公司还举示瑞翼供公司银行流水（2014年7月4日至2015年4月30日，2016年8月1日至2016年10月29日，其中2014年7月7日支付股本金30万元，2014年9月2日支付股本金5万元），拟证明刘翔没有实际履行出资义务或明知受让的股权没有实际出资，故应对公司债务承担连带清偿责任。共益公司后明确要求刘翔在未出资额本金65万元范围内对瑞翼供公司债务承担连带清偿责任。瑞翼供公司对证据真实性没有异议，但认为公司设立时适用认缴制，无法提供验资报告，股东不应承担责任。对于共益公司主张的退货货款金额，共益公司陈述易丰E7S手机购买金额为395元每台，按395元每台进行退货，计算退货金额为116525元，易丰X8手机购买金额为260元每台，瑞翼供公司赠送了54台，退货入库时有697台按260元每台计算退货金额为181220元，有40台按赠送后折算金额243.75元每台计算退货金额为9750元，故退货入库单中记载的退货款总计307495元，加上未提货的易丰E7S手机250台计算退货金额为98750元，共计金额为406245元，共益公司明确要求瑞翼供公司退还货款406245元。瑞翼供公司对退货金额有异议，不同意按购买单价退货，应经双方协商，瑞翼供公司只同意按购买价格的50%予以退货。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据。共益公司与瑞翼供公司间形成买卖合同关系，双方均应按约行使权力履行义务，共益公司向瑞翼供公司支付了货款，瑞翼供公司向共益公司提供了订购的手机。根据双方认可的事实，认定如下交易事实：共益公司向瑞翼供公司订购易丰E7S手机1000台，实际收货750台；订购易丰X8手机810台，瑞翼供公司赠送54台；共益公司共计支付货款605600元。现双方就退货达成一致并实际履行，瑞翼供公司已经收到共益公司退货的手机，对于退货的数量为易丰E7S手机545台(含未提货250台)、易丰X8手机737台。对于双方争议的退货手机价格，瑞翼供公司抗辩应按照购买价格的50%计算，并未举示证据证明双方达成协议。共益公司举示的退货单中载明易丰E7S手机的单价为395元每台，有瑞翼供公司的工作人员签字确认，对易丰E7S手机的退货单价为395元每台予以确认；对易丰X8手机的退货单价，虽退货单中记载的价格有260元每台、243.75元每台，但结合共益公司购买手机时支付易丰X8手机的付款金额和收货数量（含赠送的部分），实际购买单价应折合243.75元每台[260元×810台÷（810台+54台）]，且共益公司举示的刘翔、廖小兵出具的证明中明确共益公司、瑞翼供公司及厂商均确认易丰X8手机的实际购买单价为243.75元每台，故对易丰X8手机的退货单价按照243.75元每台计算，更符合各方的实际约定及公平原则，也未超过退货单中载明的金额。经计算，瑞翼供公司应退还的货款金额为394918.75元（395元×545台+243.75元×737台），对该金额范围内的共益公司诉讼请求予以支持。瑞翼供公司于共益公司退货后未在合理期限内向共益公司退还货款，给共益公司造成资金占用损失应予以赔偿，但共益公司主张资金占用损失的计算标准为按年利率6%计算没有依据，依法调整为从起诉之日起，即自2018年8月30日起，以未退还货款金额为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至付清日止。对于刘翔的责任承担，一审法院认为有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。刘翔为瑞翼供公司的设立股东，根据瑞翼供公司章程，注册资本200万元，刘翔认缴的出资额为100万元，出资方式为货币，分为两次缴纳，第二次缴纳时间为2015年3月31日前。现共益公司举示的瑞翼供公司银行流水中，瑞翼供公司收到的股本金只有35万元，共益公司已经提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，股东应当就其履行出资义务承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，公司债权人有权请求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。刘翔未到庭举示公司验资报告、出资证明书、开户银行询证函等证明出资义务履行的证据，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；瑞翼供公司收到的股本金只有35万元，即使该股本金均为刘翔投入，另65万元出资额刘翔也未举证证明出资，故共益公司现自愿主张刘翔应在未出资本金65万元范围内对公司债务承担责任，符合法律规定，但对责任承担方式依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条之规定，判决：一、瑞翼供公司于判决生效之日起十日内退还共益公司货款394918.75元，并支付资金占用损失（从起诉之日起即2018年8月30日起，以未退还货款金额为基数，按中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率计算至付清日止，利随本清）；二、刘翔在65万元未出资本金范围内对瑞翼供公司的前述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回共益公司的其他诉讼请求。案件受理费7430元，由瑞翼供公司、刘翔共同负担。本案二审期间，上诉人刘翔围绕上诉请求依法提交了如下四组证据：证据一：收据1张（2014年7月7日，收到刘翔支付股本金30万元，该收据上面盖有瑞濠公司财务专用章）；重庆支付信息综合服务系统专用凭证（2014年7月7日，刘翔向瑞濠公司支付股本金30万元）。上述证据拟证明刘翔向瑞濠公司支付股本金30万元。证据二：收据1张（2014年9月2日，收到刘翔支付股本金5万元，该收据上面盖有瑞濠公司财务专用章）；上海浦东发展银行现金解款单（主要载明：2014年9月2日，瑞濠公司收到股本金5万元）。上述证据拟证明刘翔向瑞濠公司支付股本金5万元。证据三：收据1张（2014年9月9日，收到刘翔支付股本金200000元，该收据上面盖有瑞濠公司财务专用章）；重庆支付信息综合服务系统专用凭证（主要载明：2014年9月5日，刘翔向瑞濠公司支付货款200000元）。上述证据拟证明刘翔向瑞濠公司支付的股本金200000元。证据四：银行交易流水1张（主要载明：2014年11月17日，瑞濠公司收到股本金50000元）。拟证明刘翔向瑞濠公司支付股本金50000元。本院组织当事人进行证据交换和质证。共益公司的质证意见：对证据一、证据二中的付款予以认可，三张收据均系孤证，不予认可。对证据三、证据四的三性不予认可，证据三的附言为货款，而证据一、证据二的附言均是股本金。瑞翼供公司未发表质证意见。对于刘翔举示的上述四组证据，本院经审查认为，一审中，证据一、证据二中转款凭据已由共益公司举示，且一审法院组织各方当事人进行了质证认证，并予以采信，本院不再予以评述，证据一、二中收据无瑞濠公司公章，且无其他依据佐证，无法核实真实性，本院对该两份证据不予采信。证据三的重庆支付信息综合服务系统专用凭证附言中载明该笔款项系货款，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证据四的银行流水记录未载明付款人，不能证明该笔款项系刘翔支付，本院亦不予采信。二审中共益公司称，其自愿放弃部分一审诉讼请求，只主张刘翔在40万元未出资本金范围内对瑞翼供公司所欠货款394918.75元及资金占用损失（即原判第一项）不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是两点，一是刘翔是否应在未出资本金范围内对瑞翼供公司不能清偿的债务本金及资金占用损失承担补充赔偿责任；二是法院依据当事人申请出具律师调查令，调取案涉证据是否合法。一、对于刘翔是否应在未出资本金范围内对瑞翼供公司不能清偿的债务本金及资金占用损失承担补充赔偿责任的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘翔作为瑞翼供公司的股东，其在公司设立时明确其认缴出资总额是100万元，2015年3月31日认缴第二次出资80万元。刘翔作为瑞翼供公司的发起股东，应按时足额交纳认缴出资款。其既未按时足额交纳认缴的出资款，又将其股权转让，共益公司有权请求刘翔在未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。刘翔自认其已交纳60万元出资款，剩余40万元其并未举示证据证明其已出资。现共益公司放弃部分诉讼请求，主张刘翔在40万元未出资本金范围内对瑞翼供公司欠付共益公司涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，是其对自己的民事权利自行处分，符合法律规定，本院予以准许。刘翔上诉称，其已尽到出资义务，因与本案查明的事实不符，且对自己的主张其未举示证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉请求，本院不予支持。二、对于一审法院依当事人申请，出具律师调查令调取案涉证据是否合法的问题。根据《中华人民共和国律师法》第三十五条规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”，本案中，共益公司委托的诉讼代理人向一审法院申请调取瑞翼供公司的银行流水，一审法院予以同意，符合相关法律规定。刘翔上诉称，一审法院通过开具律师调查令的方式调取案涉证据属程序违法的理由，于法无据，本院不予支持。综上，本案二审出现新的事实，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初20628号民事判决第一项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初20628号民事判决第二项，即“刘翔在65万元未出资本金范围内对瑞翼供公司的前述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”变更为“刘翔在40万元未出资本金范围内对重庆瑞翼供科技有限责任公司的前述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”；三、驳回重庆市共益通讯器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7430元，由重庆市共益通讯器材有限公司承担1230元，由重庆瑞翼供科技有限责任公司、刘翔承担6200元；二审案件受理费7430元，由重庆市共益通讯器材有限公司承担1230元，由刘翔承担6200元。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴宝山审 判 员 吴贵平二〇二〇年十月二十九日法官助理 傅 沿书 记 员 卢秋君