山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11464号 上诉人（原审被告）：王明河，男，1969年11月17日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：王来成，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春年，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷士义，男，1958年4月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张金山，青岛西海岸海西法律服务所法律工作者。 原审被告：山东易通建材有限公司，住所地日照市临沂南路西侧港建工业园区内。 法定代表人：翟玉波，总经理。 原审被告：青岛源春建筑劳务有限公司，住所地青岛市黄岛区汽车配件城内。 法定代表人：张敬红，执行董事。 原审被告：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市工业南路**。 法定代表人：董文祥，董事长。 上诉人王明河因与被上诉人殷士义及原审被告山东易通建材有限公司（以下简称易通公司）、青岛源春建筑劳务有限公司（以下简称源春公司）、中建八局第一建设有限公司（以下简称中建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷士义上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.事故发生时，上诉人与被上诉人雇佣关系已解除。2015年12月20日被上诉人提出结算工程量，拿路费回家。上诉人给被上诉人发放路费后应当认为二人的雇佣关系经合意解除。2.即使上诉人与被上诉人在事故发生时存在雇佣关系，被上诉人也应当承担主要责任。被上诉人没有按照上诉人的指示工作，从事了与工作安排无关的活动。被上诉人不参加安全教育，无视安全生产要求，违反安全操作规定，是事故发生的直接原因。3.中建八局在通风井没有架设安全网、没有设立警示标志，没有对施工现场尽到合理的安全管理义务，对事故发生应负一定责任。4.一审法院认定被上诉人损失依据及计算错误。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当依据《人体损伤致残程度分级标准》进行鉴定。伤残鉴定采用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级GB/T16180-2014》为鉴定标准，本案两份鉴定报告不能作为本案判决依据，鉴定费也不应由上诉人承担。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，被上诉人的误工期限应为90-180天，本案应当按照135天计算。 殷士义辩称，事故案发时上诉人与被上诉人的雇佣关系仍然存在，上诉人所称的被上诉人私自回到案发地点，私自提供劳务是不符合常理的，因为被上诉人一直持续的按照上诉人的指示，持续在涉案工地提供劳务，如果上诉人私自偷偷的回到工地提供劳务，被上诉人私自提供劳务后劳务费向谁索取，上诉人的陈述显然是不符合常理的。被上诉人受伤时间是2015年，上诉人所称的《人体损伤致残程度分级标准》是2017年1月之后开始实施的，2017年1月之前雇佣关系受伤和工伤受伤所依据的标准是鉴定致残等级分级的标准。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 殷士义向一审法院起诉请求：1.依法判令被告王明河赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金等合计353017.09元，被告易通公司、源春公司、中建公司承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：中建公司承建了位于黄岛区的英轩大厦的建设工程，后将部分工程分包给被告源春公司，源春公司又将部分工程分包给了被告易通公司，易通公司将部分工程违法分包给了被告王明河，被告王明河雇佣原告殷士义在英轩大厦工地干活，2015年12月23日原告在干活时受伤，但被告拒不赔偿原告误工费等损失。 一审法院认定事实：2015年10月23日，殷士义外伤致右肩部、胸腰部等多处损伤，伤后就诊于青岛市黄岛区人民医院，住院33天。殷士义为治疗自行支付医疗费421.89元。王明河为殷士义垫付医疗费68281元，并支付殷士义生活费3200元。殷士义于2019年10月28日接受黄岛区应急管理局工作人员询问时称，2015年12月23日早上，殷士义在项目上干瓦工，进行砌墙作业，在7楼砌电梯井和通风井的隔断墙，砌到第6个或第7个时，殷士义站在通风口上的跳板上，跳板搭在通风口上中间一个横梁上，跳板的另一头没有支撑，殷士义干活时走到跳板另一头的没有支撑的位置时，从7楼坠落到5楼的跳板上，事后了解是孙姓工友把殷士义送到医院。住院期间治疗费是王明河支付的，总共7万元左右。是王明河雇佣的殷士义，双方没签合同，口头约定按工程量计算工资。2015年12月20日晚，王明河给开过会，王明河说工程基本收尾，干完活的想回家的可以回家，没干完活的也可以回家，但是要扣工资，殷士义当时活没干完，就没有回家。当天晚上，王明河给殷士义发了500元生活费。2015年12月23日的活是王明河前几天安排的。王明河于2019年10月28日接受黄岛区应急管理局工作人员询问时称，王明河是一名包工头，2015年从山东易通建材有限公司分包了部分内隔墙砌筑业务，中建八局是英轩大厦的总承包，山东易通公司给中建八局供应砂加砌块，易通公司借用了源春公司的劳务资质，组织人员在英轩大厦砌筑内隔墙。殷士义从2014年就跟着王明河干活，刚开始是干杂工，后来就逐渐安排他干点简单的砌筑活，2015年10月份殷士义来到英轩大厦跟着王明河干，主要还是砌筑，按干的立方数算钱。殷士义受伤后，王明河从开发区居然之家工地上赶到医院急诊室，之后安排殷士义住院，住院期间的总花费68281元都是王明河垫付的。2015年12月20日上午，殷士义给王明河打电话，说牙疼好几天了，让王明河过来把他干的工程量算了算，拿点路费回家。当天晚上，王明河从居然之家工地回到英轩大厦，当晚7点多钟，给工地上的七八个人开会，说天冷了，砂浆容易冻住，大家能干点就干点，不愿意干的就可以回家了，当晚给每个人发了500元路费，当晚殷士义等提出回家，之后王明河默认了，开完会就回到了居然之家工地。季笃营于2019年10月28日接受黄岛区应急管理局工作人员询问时称，季笃营在2015年12月初跟着王明河在英轩大厦干活，是瓦工，2015年12月20日晚上，王明河给工地上干活的七八个人开会，说天冷没法干了，会上殷士义提出牙疼，干不了活，开完会王明河给一个人发了500元钱当路费，殷士义也收了500元，接着12月21日一早季笃营就离开工地回家了。张恒加于2019年10月28日接受黄岛区应急管理局工作人员询问时称，张恒加是一名瓦工，大约在2015年9月初跟着王明河在英轩大厦干活，跟殷士义一个宿舍，2015年12月20日晚上，王明河给工地上干活的七八个人开会，说天冷没法干了，准备放假，会上殷士义、季笃营表示要离开工地，开完会王明河给一个人发了500元钱当路费，殷士义也收了500元，12月21日张恒加又在工地干了一天活，晚上回到宿舍后，殷士义一直没有回来，12月22日，张恒加就离开工地回家了。经殷士义申请，法院委托青岛惠民法医司法鉴定所对殷士义伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2018年10月25日出具鉴定意见：殷士义的右肩胛骨骨折术后构成十级伤残；胸部损伤致多发肋骨骨折术后构成十级伤残；肺挫裂伤修补术后构成九级伤残；腰椎两处以上横突骨折构成九级伤残；右尺骨冠突骨折构成十级伤残。殷士义支出鉴定费1300元。后法院又委托潍坊盛泰司法鉴定所对殷士义伤残等级进行鉴定，该所于2019年3月20日出具鉴定意见：1.殷士义右肩胛骨骨折术后，遗留右肩关节活动受限，构成十级伤残；右侧多发肋骨骨折术后，构成十级伤残；右尺骨冠突骨折，构成十级伤残；肺挫裂伤修补术，构成九级伤残；腰3左侧横突、腰4双侧横突骨折，构成九级伤残。殷士义支出鉴定费1300元。庭审中，殷士义提交2017年4月20日陈现泽出具的证明一份，用以证明殷士义于2015年12月在英轩大厦给王明河干活过程中受伤。王明河对此不予认可，并提交录音一份，用以证明陈现泽并未出具该份证明，殷士义对该录音不予认可。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点是殷士义主张的各项损失应否予以支持。一、关于殷士义的各项损失。1.医疗费，结合原告提交的病历、医疗费单据等证据，可以认定医疗费421.89元的事实；2.住院伙食补助费，殷士义共计住院33天，住院伙食补助费应为3300元；3.误工费，殷士义主张50000元，依据是按每天250元计算，计算200天。因殷士义未提交工资收入的证明，误工费可以参照上一年度职工的平均工资计算，结合其伤情，其主张的误工天数基本合理，误工费应为37368.22元（68197÷365×200）；4.护理费，结合殷士义伤情，其主张护理费6000元基本合理，法院予以认定；5.残疾赔偿金，殷士义主张残疾赔偿金284575.2元（50817×20×28%），符合法律规定，法院予以认定；6.交通费，殷士义主张2000元，结合殷士义住院治疗的相关情况，法院酌定其交通费可以按照住院期间2人每天10元计算，应为660元；7.精神损害抚慰金，殷士义主张3000元基本合理，法院依法予以确认；8.鉴定费2600元，法院依法予以确认。关于殷士义主张的劳务费与本案不属同一法律关系，法院不予一并处理。关于王明河垫付费用，根据其提供的医疗费票据可以证实其垫付医疗费68281元，另外殷士义自认收到生活费3200元，上述事实法院依法予以确认。上述费用中的医疗费与殷士义主张的相关损失并不重复，应当计入殷士义的经济损失。因此除精神损害抚慰金外，殷士义的经济损失为403206.31元。二、关于被告应否承担赔偿责任。本案中，关于殷士义与王明河的关系，王明河承认雇佣过殷士义在涉案工地从事劳务，但是辩称殷士义在2015年12月20日已经离职，殷士义受伤与王明河无关。法院认为，虽然王明河辩称2015年12月20日殷士义已经离职，但其提供的证据不足以证明该事实。结合殷士义2015年12月23日在涉案英轩大厦从事劳务过程中受伤，而王明河又认可曾雇佣殷士义在涉案工地从事劳务的事实，可以认定殷士义在受伤时与王明河仍存在雇佣关系，事实上，王明河在殷士义受伤后也积极为殷士义垫付了住院期间的医疗费，履行了其作为雇主的部分义务。王明河作为雇佣方应为提供劳务的人员的人身安全提供保障，殷士义在提供劳务过程中遭受人身损害，王明河应承担赔偿责任。殷士义在施工作业过程中对工作环境的危险性具有一定的注意义务，应当自觉提高安全防范意识，避免伤害事故发生，其对自身受伤也应承担一定责任。结合已查明的事实，法院酌定，被告王明河以承担80%的赔偿责任为宜，其应赔偿殷士义各项损失325565.048元（403206.31×80%+3000）。因被告王明河已垫付殷士义71481元，王明河还应支付殷士义254084.048元。被告中建公司是涉案工程的总承包，其将部分工程分包给被告源春公司不违反法律规定，原告要求被告中建公司承担连带责任依据不足，但源春公司将工程分包给并不具备施工资质的易通公司，易通公司又将部分工程分包给没有工程施工资质的王明河，被告源春公司、易通公司显然未尽到必要的审查义务，源春公司、易通公司应当对被告王明河的上述赔偿义务承担连带责任。被告易通公司、源春公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。判决：一、王明河于判决生效之日起十日内赔偿殷士义各项经济损失共计254084.048元；二、青岛源春建筑劳务有限公司、山东易通建材有限公司就王明河上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回殷士义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与易通公司1—6层施工合同，拟证明被上诉人在7楼受伤与上诉人无关。被上诉人质证认为，对合同不知情，被上诉人事故发生时是根据上诉人的安排到第7层施工。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点问题为：一、一审法院认定上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任是否正确及划定的责任比例是否适当；二、一审法院采信司法鉴定意见认定被上诉人的伤残等级及误工时间是否正确。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人存在长期雇佣关系，本案事故发生于上诉人承包工地内，被上诉人自涉案工程建筑内摔落。结合本案医疗费垫付等情况，被上诉人举证证明其在从事雇佣活动中受伤已达到高度盖然性的标准，一审法院认定上诉人依法承担雇主赔偿责任正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，被上诉人在从事雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主应当承担无过错责任。一审法院综合本案事实，认定被上诉人在受伤过程中自身存在过失而自担20%的责任较为适当，本院予以维持。另，上诉人在本案中对中建八局违反安全管理义务举证不足，对其请求中建八局分担本案赔偿责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题二。本案事故发生于2015年12月23日，司法鉴定机构采用鉴定标准符合法律规定，鉴定意见应予采信，一审法院对鉴定费的负担划分正确，本院予以维持。被上诉人因本次事故造成十级伤残伤残三处，九级伤残两处，一审法院认定误工时间200天较为合理，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6183元，由王明河负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 王小梅 书记员王倩 书记员张拓