湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终972号 上诉人（原审被告）：谢俊峰，男，1975年8月6日出生，汉族，住湖南省郴州市嘉禾县。 委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：代远成，男，1973年2月22日出生，汉族，住湖北省来凤县。 委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：黄亚玲，湖南湘鼎律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：黄明，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审被告：湖南省奉和建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区万家丽南路一段**世纪桃花苑综合楼****。 法定代表人：杜刚，董事长。 委托诉讼代理人：江九顺，湖南湖南君见律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人谢俊峰因与被上诉人代远成及原审被告湖南省奉和建设有限公司（以下简称奉和公司）合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢俊峰及其委托诉讼代理人艾河清、被上诉人代远成的委托诉讼代理人罗学民、原审被告奉和公司的委托诉讼代理人江九顺到庭参加诉讼，被上诉人黄明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢俊峰上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0281民初1635号民事判决书，改判驳回被上诉人代远成对上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误：1、一审法院认定：“2016年11月23日，上诉人谢俊峰、被上诉人黄明以湖南奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部的名义与被上诉人代远成签订《劳务承包合同》……”该事实与客观事实不符。事实上，在该份合同中，仅有上诉人谢俊峰以湖南奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部的名义与被上诉人代远成签订《劳务承包合同》,“黄明”二字是事后加上去的。本案极有能是黄明利用掌握该劳务承包合同之机，与代远成勾结，将本身只有谢俊峰签字的合同，添写上“黄明”二字，将黄明私自收款的行为与该合同联系起来进而将谢俊峰列为被告进行起诉，企图将谢俊峰拖入诉讼以解决代远成的保证金问题。一审法院不允许对《劳务承包合同》上的笔迹形成时间进行鉴定，不仅无法查清案件事实，也损害了上诉人谢俊峰的诉讼权利。2、退一步说，即便按照一审法院认定的是由谢俊峰、黄明共同以湖南奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部与代远成于2016年11月23日签订了《劳务承包合同》，也无法得出谢俊峰应当对代远成向黄明所支付的150万元“合同履约金”承担退还义务：①、《劳务承包合同》签订前，代远成即已与黄明个人之间发生了私人经济上的往来，在2016年11月18日，代远成即已向黄明支付所谓的“定金”40万元，而在签订《劳务承包合同》上诉人谢俊峰与代远成并不相识，代远成也至始至终并未将其向黄明支付保证金一事告知谢俊峰，原审的庭审中谢俊峰、代远成对此均予认可。②、被上诉人代远成的证据不能唯一地指向谢俊峰、黄明共同以收取“合同履约金”的方式侵占了代远成的财产。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院将本案的案由为财产损害赔偿纠纷，而综合本案分析，上诉人谢俊峰并不存在损害被上诉人代远成的财产权利行为，无须承担对其损害赔偿的责任。（二）若按照合同纠纷审理本案，上诉人谢俊峰也无须承担违约责任。上诉人谢俊峰虽未取得湖南省奉和建设有限公司授权便以湖南奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部的名义与被上诉人代远成签订《劳务承包合同》，但是谢俊峰的过错并不会导致被上诉人代远成按照该合同约定将“合同履约金”支付至湖南省奉和建设有限公司而导致事后“合同履约金”无法退回。本案中，《劳务承包合同》的主体是湖南省奉和建设有限公司（甲方）和被上诉人代远成（乙方），按照该合同的第九条约定乙方应向甲方缴纳“合同履约金”150万元。本案纠纷的是由于被上诉人代远成（乙方）未按照合同的约定缴纳“合同履约金”所引起的，承担违约责任的应当是被上诉人代远成。 另外我方提交一份司法鉴定申请书，理由：黄明为了推卸责任，与代远成私下串通将黄明名字添加上去，请求对黄明签字时间鉴定。 被上诉人代远成口头答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确程序适当，请求二审法院查明事实驳回上诉人的上诉请求。上诉人所述一审法院认定事实不清，尤其是关于多次要求对上诉人和被上诉人代远成原审被告黄明所签订的合同名字鉴定意见，该合同签订时三方均在场。在该合同中并没有指定收款账户，在合同签订前代远成只认识黄明，且支付了40万元保证金。这也是一般挂靠接工程的操作模式。二、双方签订的劳动合同是一式四份，甲乙双方各执两份。可以推知上诉人至少有一份合同，如果其认为黄明的签名是后面补签的，那么应当给出他所持有的合同证明。上诉人在签订合同说对保证金不知情，但是他所述的和我们所知情况系自相矛盾。 被上诉人黄明未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。 奉和公司口头陈述称：一、本公司不是本案直接当事人，对于涉案三人的往来关系不知情。二、一审判决我方不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。三、请二审法院依法裁判。 原告代远成向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告返还所交的“合同履约金”1500000元，资金占用利息548625元（按银行同期贷款利率的3倍计算至2019年7月5日），后续利息按此标准计算至上述保证金本金全部清偿之日止；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2006年11月23日，被告谢俊峰、黄明以“湖南省奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部”的名义与原告代远成签订《劳务承包合同》，合同工程面积约50000㎡，综合单价465元/㎡。合同第九条约定代远成应向“湖南省奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部”交纳“合同履约金”1500000元，合同并约定“合同履约金”在工程主体验收后应全部退还。同时对违约责任进行了约定，“如本工程在签订合同之日起30日内未进入主体施工程序，甲方（被告）无条件退还乙方（原告）所交的合同履约金，并承担乙方的资金利息（按银行利息3倍计算）合同继续生效”。在未取得代理权的情况下，谢俊峰、黄明仍以湖南省奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部代表的名义在合同上签字，合同未加盖该项目部公章，被告奉和公司也未在事后对合同进行追认。合同签订前后，原告代远成分数次向被告黄明支付“合同履约金”共计1500000元，被告黄明黄明分别于2016年11月18日与2016年11月25日向代远成出具收条确认该收款事实。此后，由于被告谢俊峰、黄明实际未获得项目承包权，合同并未实际履行。另查明，被告奉和公司与案外人华融德喜置业有限公司于2016年11月26日签订了《建设工程安装施工合同》，案外人华融德喜置业有限公司将华容县华田安置小区土建、水电安装工程发包给被告奉和公司。后被告奉和公司与案外人华融德喜置业有限公司因《建设工程安装施工合同》产生纠纷，2018年12月8日，被告奉和公司向岳阳仲裁委员会提起仲裁。在本案诉讼过程中，应原告代远成申请，本院于2019年7月22日作出（2019）湘0281民初1635号民事裁定书，裁定冻结被告黄明、谢俊峰、奉和公司所有的银行存款2100000元或其他价值相当的财产，并做出了相应的财产保全措施。 一审法院认为，原告主张被告的无权代理行为损害原告的合法权益，原告主张退还“合同履约金”并支付资金占用利息，故本案系合同纠纷。本案争议焦点是：1、原、被告签订的《劳务承包合同》效力如何认定？2、三被告是否应当承担责任？关于原、被告签订的《劳务承包合同》效力：被告谢俊峰、黄明在与原告代远成签订《劳务承包合同》时，并未取得被告奉和公司的授权，原告代远成也没有足够理由相信被告谢俊峰、黄明系代表被告奉和公司，故双方所签订的合同不构成表见代理，而是属于无权代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中被告谢俊峰、黄明在未取得被告奉和公司授权的情况下，以“湖南省奉和建设有限公司华容华田安置小区项目部”名义与原告签订合同，属于无权代理行为，合同效力待定，又由于被告奉和公司事后并未追认，故该合同自始未发生法律效力。关于三被告是否应当承担责任：被告谢俊峰主张原告代远成提供的合同系伪造，“黄明”的签名系事后补签，但被告谢俊峰未提供其所持有的合同进行比对，其主张一审法院不予采纳。被告谢俊峰主张其未收取合同履约金，不应当承担合同责任。双方所签订的《劳务承包合同》并未约定付款方式和收款账户，故原告代远成可自行选择合同履约金的支付方式，其向被告黄明支付合同履约金的行为，应当视为对合同的履行。故被告谢俊峰的主张一审法院不予采纳，其作为合同的相对方，应当承担返还合同履约金及赔偿损失的责任。原告代远成要求被告奉和公司承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中被告谢俊峰、黄明明知无代理权限却仍以被代理人的名义共同与原告签订《劳务承包合同》，事后又未获得被代理人追认，原告作为善意相对人基于合理信赖按照合同约定向被告黄明支付了“合同履约金”，被告谢俊峰、黄明具有过错，依法应当承担赔偿责任。原告主张被告谢俊峰、黄明返还“合同履约金”的请求，一审法院予以支持。原告代远成的损失实际为资金占用的利息损失，因该合同无效，故资金占用利息应当按银行同期贷款利率4.75%计算，超出部分不予支持，2016年12月23日至2019年7月5日的资金占用利息为182875元，2019年7月6日起至全部还清之日止的另行计算。综上所述，对于原告要求被告谢俊峰、黄明退还“合同履约金”并支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告奉和公司承担“合同履约金”并支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。被告黄明经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和合同法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、被告谢俊峰、黄明在本判决生效后十日内退还原告代远成“合同履约金”本金1500000元，资金占用利息182875元（2019年7月6日至全部本金还清之日止的资金占用利息，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算）；二、驳回原告代远成的其他诉讼请求。案件受理费20062元，财产保全费10000元，合计30062元，由原告代远成负担5367元，被告谢俊峰、黄明负担24695元。 二审中，各方均未提交新证据。本院对一审采信的证据及认定的事实，予以确认。 二审另查明，被上诉人代远成通过工商银行卡及长沙农村商业银行卡向被上诉人黄明工商银行卡号为6222…1652的转账情况：2016年11月17--28日依次转账为20万元、5万元、5万元、80万元、30万元。另被上诉人代远成通过其他方式向被上诉人黄明支付10万元。2016年11月18日被上诉人黄明向被上诉人代远成出具收到40万元的收条一张。被上诉人黄明于2016年11月28日向华容德喜置业有限公司（开发商）转账100万元。2016年12月2日，上诉人谢俊峰授意云…司向被上诉人黄明工商银行卡为6222…1652转账150万元，当日，被上诉人黄明向华容德喜置业有限公司（开发商）转账90万元。上述事实有经庭审质证并认证的银行历史明细清单为证。 本院认为，被上诉人代远成在一审时主张因两被告的无权代理行为损害其合法权益，主张退还“合同履约金”并支付资金占用利息，故本案系合同纠纷而非财产损害赔偿纠纷。上诉人谢俊峰在二审中提出对黄明签名形成的具体时间申请司法鉴定，但其未能提交原合同的原件做比对，且本院技术中心向多个鉴定机构咨询，均称无法做鉴定，故上诉人的该项申请二审不予支持。本案的争议焦点为：上诉人谢俊峰是否对归还被上诉人代远成合同履行金本金及占用利息承担责任？就此分析如下： 《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中，上诉人谢俊峰与被上诉人黄明明知无代理权限却以奉和公司名义与被上诉人签订《劳务承包合同》，事后并未获得奉和公司追认，被上诉人代远成作为善意相对人基于合理信赖按照合同约定向被上诉人黄明支付了“合同履约金”，谢俊峰、黄明具有过错，依法应当承担责任。但是，被上诉人代远成在与谢俊峰、黄明签订《劳务承包合同》之前，就已经将40万元打入黄明的个人账户，且其与黄明也均未告知上诉人谢俊峰，事后也未得到上诉人谢俊峰的追认，再结合庭审中代远成多次陈述其与黄明之前熟识，也有业务往来的情况，无法确定该笔款项与本案有关，用于本案项目中，且黄明也仅将收取代远成100万元支付给华容德喜置业有限公司。故对在上诉人谢俊峰与被上诉人黄明未形成合伙之前被上诉人代远成向黄明付款的40万元不予认定。该笔款项属于被上诉人黄明个人债务，由其个人承担。在上诉人谢俊峰、被上诉人黄明与被上诉人代远成签订合同后代远成向黄明账户打款的行为因双方所签订的《劳务承包合同》并未约定付款方式和收款账户，代远成可自行选择合同履约金的支付方式，其向黄明支付合同履约金的行为，应当视为对合同的履行。上诉人谢俊峰作为合同的相对方，应当与黄明共同承担返还合同履约金110万元及相应的赔偿损失责任。上诉人谢俊峰的部分上诉理由成立，原审法院根据查明的案件事实对资金占用利息按银行同期贷款利率4.75%计算，依法有据。2016年12月23日至2019年7月5日共计925天，资金占用利息为132414元（即1100000×4.75%÷365天×925天=132414元），被上诉人黄明400000元占用利息为48150元（即400000×4.75%÷365天×925天=48150元），2019年7月6日起至全部还清之日止的另行计算。被上诉人黄明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和合同法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初1635号民事判决； 二、上诉人谢俊峰与被上诉人黄明在判决生效后十日内退还被上诉人代远成“合同履约金”本金1100000元，资金占用利息132414元，2019年7月6日至全部本金还清之日止的资金占用利息，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算）； 三、被上诉人黄明在判决生效后十日内退还被上诉人代远成“项目订金”400000元，资金占用利息48150元，2019年7月6日至全部本金还清之日止的资金占用利息，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算）； 四、驳回被上诉人代远成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20062元，财产保全费10000元，合计30062元，由被上诉人代远成负担7362元，由上诉人谢俊峰负担10350元，由被上诉人黄明负担12350元；二审案件受理费20062元，由上诉人谢俊峰负担10762元，由被上诉人黄明负担7000元，由被上诉人代远成负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长  阳桂凤 审判员  罗湘武 审判员  李小红 二〇二〇年十月十九日 书记员  龚 关