江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终4321号 上诉人（原审原告）：徐州南区瑞源热电工程实业有限公司，住所地徐州市云龙区引洪路**北黄楼。 法定代表人：刘家标，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱广辉，江苏昭鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审徐寅松）：徐寅松，男，1974年12月26日生，汉族，住徐州市云龙区。 原审第三人：徐州南区热电有限责任公司，，住所地徐州市共建路** 法定代表人：王毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁敏，江苏敏言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李广平，江苏敏言律师事务所律师。 上诉人徐州南区瑞源热电工程实业有限公司（以下简称瑞源热电公司）因与被上诉人徐寅松、原审第三人徐州南区热电有限责任公司（以下简称热电公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人瑞源公司的法定代表人刘家标、委托诉讼代理人朱广辉，原审第三人热电公司的委托诉讼代理人李广平到庭参加诉讼，被上诉人徐寅松经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞源公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案事实认定不清，将劳务外包协议和被上诉人的用工协议(即补充协议)相混同。1、上诉人与第三人所签订的外委补充协议是具有劳务派遣性质的协议。根据案涉上诉人与第三人所签订的外委补充协议的内容可以看出，该协议是具有劳务派遣性质的协议，这主要体现在协议第二条第(二)项、第三条、第四条、第五条、第六条上，即以上诉人的名义委派人员至第三人处工作，人员接受南区热电公司管理，遵守南区热电公司的制度，工作完成后南区热电公司支付费用，是典型的劳务派遣方式的用工。2、根据本案查明事实，被上诉人到南区热电公司工作并非是基于上诉人的委派，而是基于南区热电公司的直接招聘，工资待遇、工作岗位、休息休假、劳动保护等关涉劳动关系的实质问题均是被上诉人与第三人南区热电公司达成的合意，上诉人根本没有参与。只是在2017年12月底，因第三人南区热电公司出现了伤亡事故，第三人为应付上级机关的安全检查，强制要求上诉人与第三人自行招聘使用的员工即被上诉人签定形式上的劳动合同书，该合同书主要是为了应付检查的需要，上诉人与被上诉人之间并不存在真实的劳动关系。3、退一步论述，上诉人在2015年4月就已经在第三人处工作了，而上诉人与被上诉人之间在2017年12底才签订一年期的劳动合同书，其在2017年12月之前的劳动关系也是建立在被上诉人与第三人之间。因此上诉人认为，第三人强制自己招聘使用的员工与上诉人签订劳动合同再指派至第三处工作的方式是典型的反向劳务派遣，被上诉人真实的劳动关系存在与第三人之间，原审法院对该事实认定不清。二、原审法院认为徐州市人力资源和社会保障局认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人没有提出异议而是与被上诉人签订《确认书》，确认双方存在劳动关系与客观事实不符。1、徐州市人力资源和社会保障局并没有对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系作出终局认定，上诉人为此提出过异议并诉至法院，在徐州运输法院(2019)苏8601行初1141号民事裁定书中，法院认为该限期指令书只是过程性和阶段性行为，对双方的权益不产生影响，且徐州市人力资源和社会保障局的执法人员也多次向上诉人声明，是否存在劳动关系由法院确认。因此原审法院依此进行论述说理明显不当。2、《确认书》是因行政程序所产生，在徐州市人力资源和社会保障局的限期指令书对双方权益不产生影响的情况下，该《确认书》不能作为论证推理的依据。且上诉人与被上诉人形成的《确认书》中，上诉人在《确认书》中的首文，明确表明自己只是名义上的用人单位，该《确认书》的主要作用是在确认被上诉人等几位员工的工资社保等问题，至于谁是实际用工单位是本案需要查明解决的问题，并不存在原审法院所认定的上诉人对双方劳动关系确认并约定上诉人作为用人单位的相关义务问题。 徐寅松未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。 热电公司述称，其认为上诉人的两点上诉理由均不成立。第一，在一审已经提供了充分的证据；第二，限期指令书对双方权益不产生影响，是指对双方的行政权益不产生影响，在本案中作为民事证据是没有问题的。该确认书是在行政程序中产生的，系双方当事人的这真实意思表示，完全可以作为的认定事实的依据。 瑞源公司向一审法院起诉请求：1、确认瑞源公司与徐寅松2015年5月至2018年6月之间不存在劳动关系，确认劳动关系存在于徐寅松与热电公司之间；2、诉讼费由徐寅松承担。 一审法院认定事实：2013年12月1日，第三人热电公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《输煤、出灰出渣承揽协议》，约定乙方承揽甲方生产所需的输煤、出灰出渣系统的运行维护维修等项目，本协议有效期自2013年12月1日至2015年5月31日，乙方应服从生产的调度管理，不得侵害甲方的利益和生产秩序。乙方应按法律法规规定，负责自身内部的劳动、医疗保险缴纳支付，负责自身内部的劳动保护、福利的购买发放。2015年6月26日，第三人热电公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《合同书》，约定乙方承包甲方生产辅助（输煤、输渣）管理外委，承包方式为包工包料，合同期限自2015年7月1日至2016年6月30日。2016年7月14日，第三人热电公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《生产辅助系统运行维护合同》，约定甲方委托乙方进行输煤、输渣系统运行维护等工作，期限两年。2018年7月16日，第三人热电公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《合同书》，约定乙方承包甲方的生产设备外委维护项目，期限自2018年7月16日至2018年12月31日。上述三份合同均约定：乙方必须遵守甲方的管理制度、程序文件、管理标准等，接受甲方代表的监督检查、评价，服从甲方的管理。乙方应按时向其员工发放工资，提高员工劳动保护及安全意识，注意保护周边环境。2015年8月10日，第三人热电公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《生产辅助外委合同补充协议》一份，约定甲方因生产工作需要，乙方承包甲方输煤出渣工作中增加委派一人从事电气焊工作，每月费用明细表中列明了人数、工资、工作餐、保险、管理费、利润、税金的金额，本协议期限自2015年8月10日起至2016年6月30日止。2016年3月28日，第三人热电公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《生产辅助外委合同补充协议》一份，约定甲方因生产工作需要，乙方承包甲方输煤出渣工作中增加委派七人从事运行工作，每月费用明细表中列明了人数、工资、保险、管理费、利润、税金的金额，本协议期限自2016年3月29日起至《生产辅助外委合同》终止为止。上述补充协议均约定：乙方应按国家规定为委派人员缴纳各项保险金、工伤保险金和配置劳动保护用品和福利用品，负责其工作餐等。乙方必须按照甲方关于本岗位生产、工作任务和责任制的要求，完成规定的数量、质量指标或生产任务，服从甲方生产指挥人员的工作安排。甲方负责对乙方委派人员进行业务技术指导、安全生产及各种规章制度的教育、培训。甲方应按相关规定，按工种需要向委派人员配备生产工作必需的劳动工具，提供其它必要的生产、工作条件。乙方委派人员在合同期间的工作时间同甲方同岗位人员的工作时间。乙方委派人员完成甲方规定的工作任务，甲方向乙方支付承包费。乙方及委派人员应严格遵守国家的各项法律、法令和法规，遵守甲方各项规章制度，服从甲方领导、管理和教育。热电公司主张徐寅松系瑞源公司依据承揽合同派驻到热电公司处工作的。 徐寅松称其在热电公司处锅炉运行岗位工作，入职时与谢广田（热电公司办公室主任）商谈工资待遇，工作期间由热电公司考勤，在瑞源公司处领取工资。入职时当时没有签合同，后在热电公司处徐寅松与瑞源公司签订了劳动合同。 后徐寅松等五人到徐州市人力资源和社会保障局投诉热电公司，称热电公司未按规定办理社会保险、支付年休假待遇及无故辞退未支付经济补偿金，该局予以立案调查。热电公司向该局出具了业务外包合同后，该局监察员联系了瑞源公司，瑞源公司出示了工资单、劳动合同等。2019年4月16日，瑞源公司作为甲方与徐寅松等五人作为乙方签订《确认书》一份，载明乙方投诉甲方违法用工一事，甲方作为名义上的用人单位为明确乙方各项赔偿请求，就社保缴纳、经济补偿金、年休假待遇，双方进行确认。确认书中对徐寅松等五人入职之日起至2018年6月的社保费用欠缴情况、劳动合同解除前12个月平均工资、经济补偿金数额、乙方应享受的年休假待遇进行了详细约定。2019年4月26日，徐州市人力资源和社会保障局对瑞源公司作出《劳动保障监察限期改正指令书》（徐人社察令字[2019]第0024号），要求瑞源公司按确认书内容进行整改并将整改情况书面报告。 2019年6月4日，瑞源公司向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为确定瑞源公司与徐寅松之间不存在劳动关系。2019年6月4日，该仲裁委员会以瑞源公司的申请请求事项不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受理范围为由作出劳人仲不字[2019]第70-4号不予受理通知书。 一审法院认为，劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。从瑞源公司与热电公司之间签订的数份协议来看，瑞源公司与热电公司之间就劳务外包事宜形成了长期合同关系，此后瑞源公司与徐寅松之间签订劳动合同及瑞源公司向徐寅松发放工资的行为均应视为瑞源公司为履行双方之间的相应协议而应尽的合同义务。尽管徐寅松入职时并非与瑞源公司直接联系，但徐寅松对与之签订劳动合同即建立劳动关系的主体是瑞源公司而并非热电公司的事实是明知的。在徐寅松向徐州市人力资源和社会保障局投诉期间，该局依据相关证据认定瑞源公司与徐寅松之间存在劳动关系，瑞源公司对此并未提出异议，而是与徐寅松签订了《确认书》，确认双方存在劳动关系并约定了其作为用人单位的相关义务。如瑞源公司对双方之间是否存在劳动关系持有异议，则不应与徐寅松达成涉案确认书，对已达成的确认书就应按约定履行义务。从保护劳动者利益的角度出发，瑞源公司与徐寅松之间存在劳动关系已经劳动行政机关确认，瑞源公司作为用人单位亦进行了确认，对瑞源公司关于确认与徐寅松之间不存在劳动关系以及确认劳动关系存在于徐寅松与热电公司之间的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条之规定，一审法院判决驳回瑞源公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，第三人热电公司（甲方）与上诉人瑞源公司（乙方）签订的《生产辅助外委合同补充协议》中约定甲方因生产工作需要，乙方增加委派七人从事运行工作，并在每月费用明细表中列明了人数、工资、保险、管理费、利润、税金的金额；约定乙方委派人员完成甲方规定的工作任务，甲方向乙方支付承包费；乙方及委派人员应严格遵守国家的各项法律、法令和法规，遵守甲方各项规章制度，服从甲方领导、管理和教育。本院认为，第三人对被上诉人的考核和管理为第三人行使与上诉人签订的《生产辅助外委合同补充协议》中监督合同履行情况的权利，并非行使劳动关系中用人单位对劳动者的指示、管理权力。本案中，上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人从事的工作为上诉人承揽的第三人项目内容，上诉人按月向被上诉人发放劳动报酬。一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并不违反法律规定。 综上，徐州南区瑞源热电工程实业有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 史善军 审 判 员 汤孙宁 审 判 员 王素芳 二〇二〇年十月十四日 法官助理 张 静 书 记 员 倪 蒙