陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)陕08民终3789号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司。住所地：银川市金凤区尹家渠北街**中国人保财险宁夏分公司办公楼**,统一社会信用代码证：916400******。负责人：张笑天，系该公司经理。委托代理人：陈倩倩，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛占贵，男，汉族，1941年10月26日出生，住定边县。委托诉讼代理人：李晓丽，陕西三边律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付贵鹏，男，汉族，1993年7月19日出生，住定边县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司因与被上诉人牛占贵、付贵鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院(2020)陕0825民初671号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司上诉请求：1.撤销（2020）陕0825民初671号民事判决书，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未对被上诉人牛占贵伤情进行重新鉴定明显不当。《华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案，被上诉人牛占贵向一审法院申请鉴定,一审法院未通知上诉人与牛占贵协商确定鉴定人，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，本案中，陕西省榆林市高科法医司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》依据的鉴定材料均未经过质证，不得作为鉴定的依据，鉴定程序违法。上诉人与一审时向一审法院提交了《重新鉴定申请书》，一审法院收到后既未对原告伤情进行重新鉴定也未告知上诉人不重新鉴定的理由，明显不当。被上诉人牛占贵提交的宁夏医科大学总医院胸腰段磁共振平扫医学影像资料及报告单显示：2.胸11、12楔形变；3.腰1锥体压缩骨折。被上诉人牛占贵胸11、12楔形变的原因，极有可能是因为被上诉人牛占贵年龄大骨质疏松导致，与涉案交通事故无关。根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6-2，一椎体并相应附件骨折、经手术治疗后或二椎体压缩性骨折才构成九级伤残。而被上诉人牛占贵未有任何一椎体并相应附件骨折经手术治疗，也未有二椎体压缩型骨折，陕西榆林高科法医司法鉴定所适用《人体损伤致残程度分级》5.9.6-2认定被上诉人牛占贵构成9级伤残明显依据不足。本案鉴定程序严重违法且鉴定意见明显依据不足，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，上诉人恳请贵院准许对因涉案交通事故给被上诉人牛占贵造成的伤残等级进行重新鉴定。在重新鉴定意见出具后，重新认定残疾赔偿金，护理费、营养费的数额。二、被上诉人牛占贵主张的精神抚慰金、后续治疗费不应得到支持,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，致人残疾的，精神损害抚慰金以残疾赔偿金的形式出现，原告已经主张了残疾赔偿金，故不应重复主张精神损害赔偿金，其该项诉请不应得到支持。《最高人民法院关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。本案中，鉴定意见中关于后续治疗费的表述为：“取除左胫骨平台骨折、右腓骨骨折内固定钢板后继续治疗费约为贰万伍仟元人民币”，其中并没有“确定必然发生”的任何表述。且被上诉人牛占贵已年届78岁，任何一家医疗机构都不会建议被上诉人牛占贵进行二次手术取出内固定，后续治疗费不会产生。因此，一审法院仅依据鉴定意见，而未能综合考虑牛占贵年龄、伤情等因素，判令上诉人赔偿被上诉人牛占贵后续治疗费缺乏事实和法律依据。三、非医保费用、鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章第三十六条约定，保险公司按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。根据上述约定，非医保费用不属于交强险和第三者责任险的赔偿范围，牛占贵主张的医疗费用中包含大量非医保费用，该部分非医保费用不应由上诉人承担。鉴定费和诉讼费是间接损失，不属于交强险和第三者责任险赔偿范围，不应由上诉人承担。故一审法院认定事实不清，判决加重上诉人的赔偿责任。牛占贵辩称，关于上诉人第一项主张，一审鉴定程序合法、鉴定依据充足，一审法院依法通知了双方当事人，鉴定机构作出的结论也是依据医疗诊断和住院病历等材料。对于第二项主张，精神抚慰金系一审法院依据榆林市中级人民法院指导意见作出。依据人身损害赔偿解释第17条、第十九条，后续治疗费也应由上诉人支付。付贵鹏辩称，应当由保险公司对牛占贵的损失进行赔偿。牛占贵向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决二被告赔偿原告住院期间各项损失合计350339.69元，包括医疗费165773.69元、误工费36900元、护理费18000元、住院伙食补助费2800元、营养费6000元、交通费2000元、住宿费2000元、车损4500元、伤残赔偿金54147元、后续治疗费25000元、精神抚慰金30000元、鉴定费2280元。一审法院认定的事实：2019年3月5日10时40分许，被告付贵鹏驾驶宁A2H7**号小轿车由西向东行驶至307国道1091KM处超车时，与其前方正在左转弯牛占贵驾驶的电动三轮车相撞，造成电动三轮车驾驶人牛占贵受伤，两车不同程度损坏之交通事故。原告受伤后，先后在定边县人民医院、宁夏医科大学总医院进行住院治疗。2019年3月5日在定边县人民医院入院治疗，2019年3月8日出院，住院3天，入院诊断为：闭合性颅脑损伤；闭合性腹部损伤；左胫腓骨及右外踝及右足跗骨骨折；腰1椎体压缩性骨折并横突骨折。2019年3月8至2019年3月11日在宁夏医科大学总医院急诊进行治疗。2019年3月12日在宁夏医科大学总医院入院治疗，2019年4月2日出院，住院21天，主要诊断：左侧胫骨上段骨折累及平台；其他诊断左侧腓骨上段骨折、左侧腓骨多段骨折、骨盆骨折、急性闭合性胸部损伤、左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、急性闭合性腹部损伤：脾脏错裂伤、高血压3级（很高危）、肺部感染、双下肢静脉血栓形成：1、左小腿腓静脉血栓；2、双小腿肌间静脉支血栓、胸11、12腰1椎体压缩性骨折。事故发生时，原告78岁，共住院治疗24天。2019年3月25日，定边县公安局交警大队定公交认字【2019】第066号《道路交通事故认定书》认定：1、驾驶人付贵鹏驾驶车辆上路行驶，不注意观察路面情况，遇前车左转弯时超车，造成事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十三条第一款第一项之规定，应承担此次事故的全部责任；2、驾驶人牛占贵不承担此次事故的责任。经榆林市中级人民法院司法技术室委托，2020年3月31日，陕西榆林高科法医司法鉴定所做出陕榆高科[2020]临鉴字第096号《司法鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人牛占贵交通事故致胸11、12、腰1椎体压缩性骨折，属九级伤残；左侧第8-12肋骨骨折（其中第9-11肋骨畸形愈合），属十级伤残；多发椎体横突、棘突骨折属十级伤残；骨盆骨折畸形愈合，属十级伤残。左侧胫骨平台骨折行手术治疗，左膝关节功能部分丧失，属十级伤残；双下肢静脉血栓形成属十级伤残。取除左胫骨平台骨折、右腓骨骨折内固定钢板后续治疗费约为贰万五千元人民币。误工期180天，护理期120天、营养期120天。另查明：被告付贵鹏在被告中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司处为其所有的宁A2H7**号小轿车购买交强险一份及第三者责任险100万元（不计免赔），事故发生在保险期内。另查明：被告付贵鹏垫付原告医疗费12000元。中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司在交强险范围内垫付原告牛占贵医疗费10000元，在商业险范围内垫付医疗费51985.03元。一审判决认为,公民的生命健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成人身损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内进行赔偿，超出责任限额的部分，则由购买的商业保险按事故责任比例进行赔付。本起交通事故，被告付贵鹏驾驶宁A2H7**号小轿车由西向东行驶至307国道1091KM处超车时，与其前方正在左转弯牛占贵驾驶的电动三轮车相撞，造成电动三轮车驾驶人牛占贵受伤，两车不同程度损坏之交通事故。驾驶人付贵鹏驾驶车辆上路行驶，不注意观察路面情况，遇前车左转弯时超车，应承担此次事故的全部责任。交警部门的责任认定本院予以确认。被告付贵鹏为肇事车辆宁A2H7**号小轿车在中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司处购买交强险一份及第三者责任险100万元（不计免赔），故应先由中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司在交强险和商业险限额内对原告牛占贵进行赔偿，不足部分再由侵权人负担。原告的具体赔偿数额应以本院认定的实际发生费用或按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算。其中，原告牛占贵医疗费162776.82元（9075.38元＋135024.38元+18677.06元），住院伙食补助费1200元（24天×50元/天），伤残赔偿金45122.5元（36098×5×0.25），护理费7200元（100元/天×24天+50元/天×96天），营养费3600元（30元/天×120天），交通费4050元（650元+1600元+1800元），原告主张2000元交通费的该项诉请，经本院依法查明，原告三次花费救护车费4050元，确属实际支出，故交通费本院核定4050元，后续治疗费25000元，复印费25元，关于原告主张精神抚慰金的该项诉请，原告因交通事故构成一个九级伤残，五个十级伤残，精神抚慰金为12500元（50000元×0.25）。原告主张误工费36900元的该项诉请，未能提供固定收入须有的合法证明，且已超过60周岁，故原告的该项主张本院不予支持。原告主张车损费4500元，亦不能提交相关证据加以佐证，本院不予支持。除鉴定费2280元外，原告以上人身损失合计261474.32元。原告牛占贵主张的医疗费为162776.82元，住院伙食补助费1200元，营养费3600元，后续治疗费25000元，共计192576.82元，由中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司在交强险医疗费限额内赔偿原告牛占贵100**元，在商业第三者责任险限额内赔付原告牛占贵剩余医疗费182576.82。原告牛占贵除鉴定费2280元外的其它损失共计68897.50元，由中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司在交强险赔付限额内赔偿原告牛占贵。被告付贵鹏在本案中不再承担赔偿责任。二被告关于本院已认定部分不予赔偿的答辩，无事实依据或法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律适用法律若干问题的解释》第二十二条，判决：1、由被告中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司于本判决生效后五日内，在交强险限额内赔偿原告牛占贵各项损失合计78897.50元（兑付时扣除已支付医疗费10000元）。2、由被告中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司于本判决生效后五日内，在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告牛占贵各项损失共计182576.82元（兑付时扣除已支付医疗费51985.03元）。3、原告在获得足额保险赔偿后返还被告付贵鹏垫付医疗费12000元。4、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元、鉴定费2280元，由被告中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司负担案件受理费1518元，鉴定费2280元，合计3798元；由原告负担案件受理费732元。二审中，双方当事人均未针对案件事实提交新证据。一审法院依据相关证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是应否对牛占贵的伤情进行重新鉴定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司应否赔偿精神抚慰金、后续治疗费、非医保费用、鉴定费、诉讼费。被上诉人付贵鹏所驾驶的小轿车与被上诉人牛占贵所驾驶的电动三轮车相撞发生本案交通事故，定边县公安局交警大队作出公交认字[2019]第066号道路交通事故认定书，认定被上诉人付贵鹏承担此次事故的全部责任，被上诉人付贵鹏在上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司处投保有交强险一份及第三者责任险100万元，故依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司应当承担牛占贵因本次事故所造成的损失的赔偿责任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司上诉称陕西榆林高科法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》其作出机构非是经双方协商确定，鉴定程序违法、认定伤残依据不足，一审法院未对被上诉人牛占贵伤情进行重新鉴定明显不当。经审理查明，一审法院依据的《司法鉴定意见书》系榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林高科法医司法鉴定所作出，鉴定程序合法，作出《司法鉴定意见书》的鉴定机构和工作人员具有相关资质，故对上诉人重新鉴定的申请不予准许。上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司上诉称其不应支付精神抚慰金、后续治疗费及非医保费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。依据该条可知，残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，而不是对赔偿权利人遭受精神损害所给予的精神抚慰性质的赔偿。故上诉人所称精神损害抚慰金已经包含在残疾赔偿金内的主张不成立。依据《司法鉴定意见书》鉴定意见，牛占贵尚需后续治疗取除内固定钢板，后续治疗费用约为二万五千元。该意见系鉴定机构专业意见，上诉人所称考虑牛占贵年龄、伤情等因素，后续治疗费用不会产生，但上诉人并非专业医疗机构，故案涉后续治疗费用仍应依据《司法鉴定意见书》认定，上诉人该项主张不能成立。上诉人所称其不应承担非医保费用、鉴定费、诉讼费，牛占贵的所花费的医疗费用系专业医疗机构依据患者伤情进行治疗所导致的必要、合理支出，且有相关票据证明，鉴定费、诉讼费虽系间接损失，但系有法律规定，为确定损失、实现权利所支出的必要合理费用，故上诉人的该项主张亦不能成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4280元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川市阅海支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 任红艳审 判 员 魏 霞审 判 员 郭 瑶二〇二〇年十月二十九日法官助理 张 宇书 记 员 王彦程