江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0206民初4846号原告：钱爱平，原告：钱新平，被告:江苏新宏图建设工程有限公司，统一社会信用代码9132119166753568L，住所地镇江新区银山鑫城铃兰苑****。法定代表人：葛建凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆青，江苏海辉律师事务所律师。被告：无锡市华雁密封件轴承有限公司，统一社会信用代码91320206250157035G，住，住所地无锡市惠山区堰桥街道堰新路**/div>法定代表人：尤晓伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤伊丽，江苏中智律师事务所律师。委托诉讼代理人：许忠樑，江苏中智律师事务所律师。原告钱爱平、钱新平诉被告江苏新宏图建设工程有限公司（以下简称新宏图公司）、被告无锡市华雁密封件轴承有限公司（以下简称华雁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钱爱平、钱新平、被告新宏图公司的委托诉讼代理人陆青、被告华雁公司的法定代表人尤晓伟及其委托代理人尤伊丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钱新平、钱爱平诉称：2010年9月10日，新宏图公司与华雁公司签订建设工程施工合同，约定新宏图公司为华雁公司建造仓库，在施工过程中变更为建造生产办公综合楼。新宏图公司将该工程分包给钱爱平、钱新平实际施工。工程完工后，因华雁公司的原因未能办理竣工验收，但华雁公司已自行投入使用。现要求新宏图公司立即支付尚欠工程款2107415.09元及逾期利息（按银行同期利息的两倍计算），要求华雁公司在欠付工程款范围内承担连带责任。被告新宏图公司辩称：该工程的项目增减签证和结算都是钱爱平、钱新平与华雁公司直接发生，本案工程款与新宏图公司无关。被告华雁公司辩称：华雁公司与新宏图公司之间签订的是固定总价合同，华雁公司已付清了工程款，且原告的起诉已经超过诉讼时效，要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：一、合同签订情况2010年9月10日，钱爱平、钱新平以新宏图公司名义与华雁公司签订建设工程施工合同1份，约定：新宏图公司为华雁公司扩建仓库，开工时间为2010年10月8日，竣工时间为2011年4月8日；合同价款为固定总价3244000元，基础结构出土支付65万元，主体结构封顶支付130万元，二次结构完工支付32万元，工程竣工验收后支付32万元，余款65.4万元在2012年春节前付33万元，2013年春节前付清等。钱爱平、钱新平与新宏图公司系挂靠关系，由钱爱平、钱新平实际施工本案工程。二、工程实际施工情况2010年9月18日，该工程开工。实际施工过程中，存在项目变更增减，至今未竣工验收。2012年1月，华雁公司已搬入该工程实际使用。双方未就工程结算达成一致意见。三、工程款总额本案工程系固定总价合同，但存在工程增减项，双方对此存在极大争议。对此，本院依法委托江苏誉诚建设咨询管理有限公司进行司法鉴定，并组织鉴定机构和双方到现场进行勘验。2019年8月9日，鉴定机构出具了苏誉诚审（2019）字第003号鉴定报告书，鉴定结论为3670069.38元。华雁公司对该鉴定结论无异议，但钱爱平、钱新平提出了16项异议。嗣后本院委托补充鉴定，2020年9月28日鉴定机构出具（2019）字第003号补充鉴定报告书，针对钱爱平、钱新平提出的16项异议作出了补充鉴定意见，结合现有证据，共计增加工程款318477.85元。对此补充鉴定报告，鉴定机构亦派员出庭作证，逐项给予了解释。庭审中，经双方确认，尚需另行增加主干道浇筑费用4223.25元。四、工程款支付情况华雁公司实际支付工程款353万元，均是由钱爱平、钱新平直接从华雁公司领款。五、双方的其他争议1．华雁公司主张：根据建设工程施工合同第31.2约定“承包人在双方确定变更后14天内不向发包人工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。本案中钱爱平、钱新平未在约定期限内按约提出变更工程价款报告，故工程款总额只应按固定总价计算。钱爱平、钱新平对此不予认可。2．华雁公司提供双方于2013年2月2日签订的协议书1份，载明：因双方对增加变更工程款结算等事项发生争议，导致钱爱平拖欠的民工工资不能兑付，故由钱爱平向华雁公司预支45万元用于解决民工工资，但同时要求钱爱平在2013年4月1日前将工程增值税353万元票据开具给华雁公司，否则钱爱平将自愿放弃增加及变更工程款的结算权利。华雁公司据此主张：因钱爱平未按约开具工程款发票，故视为放弃增加及变更工程款的结算权利。钱爱平对此辩称：该协议是签订的，但是在不签字华雁公司就不给钱的要求下所签，而后钱爱平多次到华雁公司提出增加的工程造价是否需要开票问题，并索要开票资料，但华雁公司未提供。2018年8月20日，钱爱平、钱新平诉至本院。以上事实，由建设工程施工合同、内部承包合同、工程概预算书、图纸、（2013）惠民初字2361号民事判决书、签证单、联系单、协议书、鉴定报告书、补充鉴定报告书及当事人陈述等在卷佐证。本院认为：一、钱爱平、钱新平挂靠新宏图公司与华雁公司签订的建设工程施工合同无效。本案工程虽未竣工验收，但华雁公司于2012年1月已擅自投入使用，视为验收合格，故可参照合同约定支付工程款。二、关于工程款总额，审计机构根据现有证据、现场勘验情况及当事人提出的意见，逐项审核并作出了鉴定意见和补充鉴定意见，且鉴定人亦出庭说明，故本院对鉴定报告予以采纳，最终认定工程总价款为3992770.48元（双方另行确认的主干道浇筑费用4223.25元一并纳入）。扣除华雁公司已支付的353万元，华雁公司尚余462770.48元未付。三、华雁公司的实际付款已超过合同固定总价，在双方对增减项一直未能达成一致意见的情况下，工程造价始终未能确定，直至本案诉讼经审计才确定华雁公司的应付款金额。因此，钱爱平、钱新平主张的逾期付款利息自鉴定结论最终确定次日起计算为宜。四、新宏图公司主张其与本案工程款无关，不应承担付款责任。对此本院认为：首先，根据查明的事实，原告与新宏图公司之间为挂靠关系，而非分包或非法转包关系；其次，新宏图公司作为被挂靠单位只是提供了建筑资质，而合同签订、实际施工和工程款结算、领取均由原告实施，上述一系列的行为足以说明是原告和华雁公司在实际履行合同，双方存在事实上的建设工程施工关系，故原告可直接向华雁公司主张本案工程款债权。五、华雁公司主张因原告未及时提出变更工程价款报告、未按约开具工程增值税发票，故不应再计算工程增加的工程量，应按合同固定总价结算。对此本院认为：1.本案建设工程施工合同无效，该部分约定亦无效。况且，在部分签证单和联系单中已注明了变更增加的工程价款，而原告始终在主张增项工程款，只是因为双方争议极大未能达成一致意见。现华雁公司仅以缺少变更工程价款报告这一手续性材料为由，要求扣减所有工程增项，显然不符合公平原则，本院不予支持。2.关于工程增值税发票，作为承包方是有义务开具相应发票，但在工程价款总额尚未最终确定的情况下，最终发票金额亦无法确定。现华雁公司仅以原告未按约开具353万元发票为由扣减所有工程增项，同样不符合公平原则，本院不予支持。但需要指出的是，开具发票同时也是法定义务，原告应及时予以履行。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：一、无锡市华雁密封件轴承有限公司应于本判决生效后立即支付钱爱平、钱新平工程款462770.48元及逾期付款利息（以462770.48元为本金，自2020年9月29日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回钱爱平、钱新平的其他诉讼请求。案件受理费23659元，财产保全费5000元，鉴定费32440元，合计61099元，由钱爱平、钱新平负担47682元，由无锡市华雁密封件轴承有限公司负担13417元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  安震旦人民陪审员  高红艳人民陪审员  沈 琦二〇二〇年十月三十日书 记 员  杨雪霞