陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终11357号上诉人（原审被告）:西安五重机械制造有限公司，住所地西安市临潼区。法定代表人：张翠红，该公司董事长。委托诉讼代理人:李**，男，该公司员工，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：李和平，男，该公司员工，住西安市临潼区。被上诉人（原审原告）:西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司，住所地西安市临潼区。法定代表人：姚宏涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：许战峰，男，汉族，1973年8月5日出生，西安市临潼区村民，住该村。上诉人西安五重机械制造有限公司（以下简称西安五重公司）因与被上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司（以下简称临潼桥梁公司）、许战峰建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安五重公司上诉请求：1、维持西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初1678号民事判决第二项，撤销第一项，查清事实后予以改判；2、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用全部由许战峰承担。事实与理由：陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出的《西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司与西安五重机械制造有限公司涉案工程造价司法鉴定意见书》及相关异议答复,程序错误、依据错误、结论错误,不能作为裁判依据。一、该鉴定的程序错误。该鉴定由许战峰于2015年9月18日提出申请,西安五重公司多次提出异议,一审法院置之不理,鉴定程序的启动错误。该司法鉴定意见书由鉴定人员赵某某、温向锋签字、盖章,而现场勘验时这两位鉴定人员并未到现场,实际勘验人员是否有专业资质未可知。该鉴定机构及鉴定人员未遵守建设部颁布的《建设工程造价鉴定规程》来开展本次鉴定活动的取证、质证、勘验等工作,其鉴定程序严重错误。二、鉴定依据错误。工程造价鉴定需要依据工程施工合同、工程的招标文件、投标文件及中标通知书、承包人的营业执照、施工资质等级证书、施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场鉴证等诸多工程资料。而本次鉴定启动时,已查明临潼桥梁公司向法庭提交的工程资料均是工程施工结束后伪造的,在这样的条件下,鉴定机构却依据伪造的工程资料以临潼桥梁公司为施工主体进行鉴定,该鉴定结论的合法性、客观性、公正性根本无法保证。在鉴定报告第一页第一项载明的“原、被告双方提供的鉴定资料”中庭审笔录、询问笔录、报验记录、预算、图纸等材料、工程施工合同及相关图纸,是鉴定机构作出鉴定结论的材料依据。而一审法院已查明临潼桥梁公司与西安五重公司无工程施工合同关系, 临潼桥梁公司向法庭提交的工程资料是在工程完工后单方制作的虚假材料,无法客观公正的反映涉案工程的实际情况。因此陕西先锋会计师事务所有限责任公司脱离法院查明事实,依据虚假材料进行鉴定,其鉴定结论不能作为判决依据。另,在此需要向法庭说明的是,本案首次对外委托鉴定的鉴定机构为陕西信远工程造价咨询有限公司,因临潼桥梁公司无法提供鉴定所需材料,鉴定根本无法进行。西安市中级人民法院于2016年1月18日终结委托工作。而陕西先锋会计师事务所有限责任公司却在其他鉴定机构因本案鉴定材料不全,不能开展鉴定工作的情形下,未采取任何技术勘测手段,直接作出鉴定结论,其作为司法鉴定人的专业性、客观性和公正性令人质疑。三、鉴定结论错误。本次鉴定程序错误,鉴定依据错误,施工主体错误,鉴定机构以临潼桥梁公司为施工主体,依据非法虚假的工程资料,对涉案工程的造价进行司法鉴定,其鉴定结论严重缺乏专业性、合法性和客观性,存在严重错误。临潼桥梁公司在起诉状第2页第7行主张的“砖墙量72立方米,单价421.44元/立方,该费用为30343.68元”,而在鉴定结论里的《分部分项工程量清单计价表》第4项、第5项却鉴定合价为245559.54元,仅砖墙一项鉴定结论竟然比临潼桥梁公司诉讼主张的要高出21万元。这样的鉴定极度缺乏专业性和严肃性。诸如此类的错误和矛盾之处,在鉴定报告中随处可见。该鉴定因存在严重错误,根本不能作为法院裁判的依据。临潼桥梁公司答辩称：一审判决驳回临潼桥梁公司的诉讼请求，临潼桥梁公司没有上诉，认可一审判决，涉案工程确实是许战峰干的，西安五重公司让许战峰找一个有资质的公司，且西安五重公司的工作人员联系了临潼桥梁公司，让许战峰使用临潼桥梁公司的资质，临潼桥梁公司对现场进行了管理、出具了资料，但双方并未签订施工合同，诉讼以临潼桥梁公司名义起诉，但活确实是许战峰干的，涉案工程陕西信远工程造价咨询有限公司确实没有进行鉴定，又委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行鉴定，陕西先锋会计师事务所有限责任公司去现场进行丈量，三方对现场鉴定过程均签字确认，故工程造价应当以鉴定报告为依据。许战峰答辩称：同临潼桥梁公司意见。临潼桥梁公司向一审法院提出诉讼请求：判令西安五重公司给付工程款，并承担竣工后至付款日的同期贷款利息。 一审法院认定事实：2013年4月，西安五重公司与第三人许战峰商议，由许战峰为其施工新丰厂房基础土建工程。2013年4月8日，西安五重公司聘用的现场负责人刘卫宾、工程监XX队XX线动工。施工中，刘卫宾认为许战峰不具备施工资质，必须挂靠具备资质的施工单位，遂为许战峰建议并联系挂靠临潼桥梁公司。2013年5月9日，西安五重公司与其工程监理人员李志良所在的陕西高新监理公司签订了工程监理合同书，约定：西安五重公司委托高新监理公司对西安五重公司在新丰镇加工厂房工程施工全程监理。工程期限三个月（2013年5月9日至2013年8月10日）。期间，西安五重公司分别于2013年4月18日、6月24日、12月30日，2014年1月25日、5月28日共支付许战峰厂房土建工程款1300000元，门房建设款160000元。基础土建工程完成后，西安五重公司即在基础土建工程上进行了钢架工序施工（发包其他公司完成），至2013年12月厂房工程全部完成。工程完成后，临潼桥梁公司完善了相关工程报验资料，西安五重公司现场技术人员及监理公司监理均签字认可，之后工程造价进行决算时，因西安五重公司不予认可，双方发生纠纷，临潼桥梁公司于2014年11月20日起诉至法院，要求支付工程款。审理中，经临潼桥梁公司申请，法院依法追加许战峰作为第三人参加诉讼。2019年11月1日许战峰以有独立请求权的第三人身份申请参加本案诉讼。庭审中，针对工程造价问题各方均无证据证明对工程造价的约定及计价依据，第三人许战峰向法院申请进行工程造价鉴定，双方对许战峰施工主体身份及委托鉴定事项均无异议，经西安市中级人民法院委托陕西先锋会计事务所有限责任公司对工程造价进行了评估鉴定，报告结果为：该工程造价为2852519.06元，其中分部分项工程费2517432.1元，措施项目费116168.5元，规费96413.12元，税金95929.32元。质证中，经西安五重公司申请，法院依法通知鉴定人到庭，就鉴定中的异议问题、程序问题、文件适用问题、组价问题、灰土回填问题、个人施工造价中取费问题等进行了质证。陕西先锋会计事务所有限责任公司当庭对原鉴定报告中的工程人工费调减27441.76元，即原工程造价2852519.06元调整为2801238.43元，当事人均无异议。鉴定报告列出本工程利润53595.73元，养老统筹91812.07元作为单项计算，在无资质个人施工时可不计取。2:8灰土垫层与素土垫层相差造价37008.54元，由法院根据双方证据认定垫层实际造价。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、西安五重公司应向谁履行支付工程款的法律义务。2、西安五重公司应支付工程款的具体数额。西安五重公司厂房基础土建工程技术人员在第三人许战峰为其公司建设厂房施工中，建议并联系第三人挂靠临潼桥梁公司。未经双方认可，工程施工合同关系不能成立，应认定第三人许战峰为该工程实际施工人，故临潼桥梁公司以其与西安五重公司工程技术人员间的工程验收凭证认定其为工程实际施工人，要求西安五重公司给付工程款之请求，依法不予支持。第三人许战峰承建西安五重公司土建工程，在未取得施工资质的情况下，与西安五重公司形成工程承包施工合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条之规定应属无效合同。同时，该解释第二条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。本案中，所争议建设工程竣工，并经西安五重公司工程人员、工程监理人员验收合格并交付使用，现第三人许战峰作为实际施工人要求西安五重公司支付工程款，符合法律规定，依法予以支持。第三人许战峰为西安五重公司土建工程施工，双方对工程造价、价款支付等事项未明确约定，案件审理中，第三人许战峰申请进行工程造价鉴定，临潼桥梁公司、西安五重公司对申请主体身份及委托鉴定事项均无异议。陕西先锋会计事务所有限责任公司作出的工程造价及鉴定意见书，明确了工程造价等相关费用，虽之后西安五重公司对鉴定申请主体资格、鉴定程序、取费标准等问题提出异议，但鉴定人均予以逐项答复，西安五重公司亦未能提供相反证据，且施工主体不影响鉴定结论的形成，涉案工程已经验收完工并投入使用多年，双方均无法证明工程造价，故该鉴定意见依法可作为本案工程造价结算的依据。西安五重公司应按照鉴定工程造价向实际施工人许战峰支付工程款。至于西安五重公司应支付给第三人许战峰工程款的具体数额，应当以庭审中鉴定人调减人工费后的工程造价2801238.43为基准，扣除因实际施工人无资质不可支取的工程利润53595.73元，养老统筹91812.07元；同时，对于垫层相差造价37008.54元，因第三人许战峰未能提供证据予以证明该项支出，西安五重公司亦不认可，故该部分费用依法不予支持；就西安五重公司已经支付的工程款1300000元，第三人许战峰提出，其中有200000元筑路款，800000万代付双科公司，但未能提供充分证据予以证明，该答辩意见依法不予采信。综上，西安五重公司应当支付给第三人许战峰工程款1318822.09元，第三人许战峰要求自工程完工交付之日起支付拖欠工程款之银行同期贷款利息的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，为保障当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、西安五重公司在判决生效之日起十五日内给付第三人许战峰工程款1318822.09元，并以1318822.09元为基数自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向第三人许战峰给付利息至实际给付之日。二、驳回临潼桥梁公司之诉讼请求。案件受理费42853元，鉴定费29800元，合计72653元，由西安五重公司负担32200元，临潼桥梁公司负担30053元，第三人许战峰负担10400元。本案二审期间，西安五重公司向本院提交：1、土建施工合同和收条，证明其因为该合同已经支付过10万元，该合同项下的内容鉴定报告也计算其中了，属于重复计算；2、工程决算书，证明临潼桥梁公司提交的决算书中实心砖墙一项比鉴定报告中的该项少21万元。临潼桥梁公司、许战峰质证称，对证据1真实性无异议，但这部分内容与鉴定内容不重复，不在鉴定内容之内；对证据2的真实性认可，但认为应以鉴定结论为准。临潼桥梁公司、许战峰未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，陕西先锋会计师事务所有限责任公司向本院出具情况说明，载明：本案鉴定意见依据施工图纸和常规做法进行，2017年11月23日异议书给出了西安五重公司提出的鉴定意见书中包含的没有施工或重复计算内容的工程造价为429672.32 元。本次异议回复应该汇总此前所有意见后，形成最终结论；本次异议回复本案工程造价应由此前的2618822.09 元变为2189149.77元。本案二审中，西安五重公司向本院申请对涉案工程的工程量及工程造价按照现场实际施工的内容进行鉴定。经询，西安五重公司陈述其本次对鉴定结论的异议与此前提出的异议一致。本院认为，陕西先锋会计事务所有限责任公司经法院委托作出鉴定报告，西安五重公司对鉴定程序、鉴定依据等问题提出异议，但鉴定人均予以逐项答复，并出庭质证，最终对西安五重公司提出的没有施工或重复计算的内容予以扣减，确定涉案工程造价为2189149.77元，西安五重公司未能提供充分证据推翻该鉴定结论，故该鉴定结论应当作为认定涉案工程造价的依据。据此，西安五重公司应给付许战峰所欠工程款的数额为889149.77元，一审判决对该数额的认定不当，本院予以变更。西安五重公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止。一审判决关于利率的表述不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初1678号民事判决第二项；二、变更西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初1678号民事判决第一项为：西安五重机械制造有限公司在判决生效之日起十五日内给付许战峰工程款889149.77元，并以889149.77元为基数，自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向许战峰给付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起，以889149.77元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向许战峰给付利息至实际给付之日止。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费42853元，鉴定费29800元，合计72653元，由西安五重公司负担30000元，临潼桥梁公司负担30053元，许战峰负担12600元。二审案件受理费42853元，由西安五重公司负担28853元，许战峰负担14000元。本判决为终审判决。 审判长  张  熠审判员  臧振华审判员  侯林泉二〇二〇年十月二十六日                      法官助理  郑蓉书 记 员  范玮