四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10002号 上诉人（原审原告）：中建鸿腾建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区青羊工业集中发展区。 法定代表人：刘云宪，董事长。 委托诉讼代理人：刘兰，女，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：向绪林，男，汉族，系公司员工。 被上诉人：四川省会东县第二建筑公司，住所地四川省会东县河东街**。 法定代表人：朱跃勇，职务总经理。 被上诉人：朱跃伟，男，1970年2月2日出生，汉族，住四川省会东县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：邝东轩，男，汉族，系社区推荐。 上诉人中建鸿腾建设集团有限公司（以下简称中建鸿腾公司）因与被上诉人四川省会东县第二建筑公司（以下简称会东二建）、朱跃伟民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初12450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员姚兰公开开庭独任审理本案。上诉人中建鸿腾公司的委托诉讼代理人刘兰、向绪林，被上诉人会东二建、朱跃伟的委托诉讼代理人邝东轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建鸿腾公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持中建鸿腾公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由会东二建、朱跃伟负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.中建鸿腾公司于2013年11月11日至2014年3月25日，向工程承包人会东二建拨付工程款1600余万元，均被会东二建公司法定代表人朱跃勇及其胞弟朱跃伟私分领走，并以民间借贷方式筹款施工，朱跃伟与中建鸿腾公司之间存在借贷合意；2.中建鸿腾公司与会东县城乡规划建设和住房保证局签订《建设工程施工合同》并未就案涉工程垫资进行约定，中建鸿腾公司的出借行为亦不具备垫资特征，一审法院认定中建鸿腾公司出借给朱跃伟的款项系工资垫资属于事实认定错误；3.因会东二建公司法定代表人朱跃勇及朱跃伟私分工程款，造成资金困难项目难以推进，中建鸿腾公司作为案涉项目的名义施工单位，才接受朱跃伟的借款要求，就借款达成借款合同并分批次签署了《借款协议》，中建鸿腾公司亦按约定根据朱跃伟出具的《借款申请单》支付了借款，中建鸿腾公司已举证证明案涉借贷关系成立，会东二建、朱跃伟应当承担还款责任。二、一审适用法律错误。双方签订的多份《借款协议》均系真实意思表示，本案基础法律关系系借款，并非建设工程施工合同，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条系适用法律错误。补充：一审中上诉人向法院提起诉讼时被上诉人以本案是工程款纠纷为由向一审法院提出管辖权异议，但是一审法院裁定认为本案是民间借贷纠纷驳回了被上诉人管辖权异议，裁定送达后被上诉人接收了一审法院的裁定结果并未再就管辖权问题向上级法院提起上诉，在本案一审中被上诉人也并没有对本案基础法律关系再次提出抗辩或者是反诉在承认借款事实及借贷关系的前提下仅提出了自己是上诉人代理人借贷协议应当无效，所借款项全部用在了项目没有中饱私囊不应当承担还款义务。 会东二建、朱跃伟辩称，1.中建鸿腾公司主张朱跃勇和朱跃伟私分工程款1600余万元并非事实。该款用于中建鸿腾公司的中标基础工程，并经审计部门审定完成基础工程造价为18942768元；基础工程完工后，中建鸿腾公司终止了向会东二建公司的工程转包，并全面接管该工程；2.中建鸿腾公司主张朱跃伟与其多次签订的《借款协议》系中建鸿腾公司采用套路借贷和欺诈方式诱骗朱跃伟签订，中建鸿腾公司亦未向朱跃伟支付案涉借款，且中建鸿腾公司主张的借款用于项目建设，中建鸿腾公司已收取业务拨付工程款113920834元，足以清偿其主张的借款本息。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 中建鸿腾公司向一审法院起诉请求：1.判令会东二建、朱跃伟返还中建鸿腾借款本金共计1028675.71元；2.判令会东二建、朱跃伟支付借款利息（以1028675.71元为基数，自2016年11月19日至2017年9月19日按月息1.5%计算；以1028675.71元为基数，自2017年10月19日计至实际付清之日止） 3.本案诉讼费、保全费等费用由会东二建、朱跃伟承担。 结合当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年7月5日，中建鸿腾（承包人）与会东住建局（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：发包人接受承包人提出的承担会东县工程项目的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；工程地点：会东县垭口村；工程内容：会东县1＃、2＃楼及地下室，框支剪力墙结构，建筑面积60410.32平方米、门卫室16.2平方米、大门17.16平方米；计划开工日期为2013年6月30日；计划竣工日期为2015年6月30日；工期总日历天数为720天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同价款为105799246元。 2013年7月16日，中建鸿腾将上述会东县工程项目转包给会东二建，并授权委托会东二建的项目经理朱跃伟代为处理该工程的中间计量和竣工决算事宜。同年10月3日，工程开始施工。 2016年9月27日、2016年10月25日，中建鸿腾（甲方）与会东二建（乙方）、连带保证人朱跃伟先后签订两份《借款协议》，约定借款金额分别为200万元、100万元；两份《借款协议》第三条共同约定，本批借款仅用于“会东县工程项目”施工，待该项目业主拨付该项目工程款到账时，甲方一次性扣回本息；第五条共同约定：若因“会东县工程项目”业主未拨付工程款或拨付的工程款不足以还清乙方借款的本金及利息，乙方又不能以甲方同意的其他方式归还甲方本息，甲方有权随时以各种方式向乙方追偿。 2016年9月27日、10月8日、10月9日，朱跃伟以会东二建公司名义向中建鸿腾出具借款申请单22份（金额分别为100000元、88000元、62881元、43926元、27230元、200000元、50000元、67831元、250000元、150000元、100000元、10000元、10000元、20000元、10000元、9680元、91500元、50000元、20000元、11200元、30000元、30000元），借款事由均为用于支付垭口拆迁安置小区工程的材料费、人工费、建工材料运费等；金额共计1432248元。中建鸿腾按照借款申请单依约将上述金额打入双方指定账户。 2016年10月25日、11月7日、11月19日，朱跃伟以会东二建公司名义向中建鸿腾出具借款申请单11份（金额分别为84919元、108900元、64000元、34200元、111600元、30000元、150496元、50000元、100000元、140000元、10000元），借款事由均为用于支付垭口拆迁安置小区工程的材料费、人工费、建工材料运费等；金额共计884115元。中建鸿腾按照借款申请单依约将上述金额打入双方指定账户。 2017年6月14日，四川鸿腾建设集团有限公司更名为中建鸿腾建设集团有限公司。 2017年10月20日，涉案工程竣工。 另查明，1.涉案工程发包方会东住建局在2013年11月5日至2019年2月1日期间，分十次向中建鸿腾拨付工程款共计113920834元；2.中建鸿腾与会东二建并未就涉案工程款进行结算。 审理中，一审法院向中建鸿腾释明涉案款项涉及工程款，本 案属于建设工程施工合同纠纷，但中建鸿腾仍坚持以民间借贷纠纷为案由继续诉讼。 一审法院认为，确定案由是本案的审理关键。该案是否属于民间借贷纠纷，需要审查借贷双方是否具有借贷合意，是否依据借贷合意出借了款项。本案中，虽然中建鸿腾与会东二建、朱跃伟签订有两份《借款协议》，并依据朱跃伟以会东二建名义出具的借款申请单出借了该批款项，但双方在借款协议中约定，借款仅用于会东县工程项目的施工，在业主方支付工程款后一次性扣回本息，工程款不足以清偿时再向会东二建追偿，而且该借款协议的出借方为涉案工程的转包方、借款方为承包方的项目经理，同时借款申请单均载明借款用于涉案工程的人工费、材料费等，该批借款的发生期间也均在涉案工程施工期间，故结合借贷双方的真实身份，及借款用途、借款发生期间，可以认定该批借款实际为工程款垫资，双方并无真实的借贷合意。经审查后，一审法院向中建鸿腾释明，该案为建设工程施工合同，是否变更案由，中建鸿腾坚持以民间借贷起诉。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”之规定，本案中所涉款项需审理建设工程施工合同纠纷后再行处理，关于中建鸿腾以民间借贷为由要求朱跃伟偿还借款的诉求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，对中建鸿腾的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回中建鸿腾建设集团有限公司全部诉讼请求。案件受理费19150元，减半收取为9575元，由中建鸿腾公司负担。 本院二审期间，中建鸿腾公司围绕其上诉请求举示如下证据：1.会东县《内部承包协议》，该协议第4条第2款规定：“本工程实现企业内部项目全额承包制，项目独立核算自负盈亏”以及第7条第2款关于乙方责任与义务的约定，以证明案涉工程的所有资金来源应由会东二建公司及朱跃伟自行承担，中建鸿腾公司不具有工程垫资的前置义务。2.（2019）川0105民初12450号民事裁定书，拟证明一审法院已经认定本案系民间借贷纠纷。会东二建、朱跃伟质证称：上述《内部承包协议》依据相关法律规定应属无效合同，建设工程严禁转包，且案涉项目基础工程完毕后会东二建公司与朱跃伟已完成相关义务，中建鸿腾公司接收案涉项目，该协议无法达到中建鸿腾公司的证明目的；对12450号民事裁定书的三性予以认可。会东二建、朱跃伟围绕其答辩意见举示如下证据：《会东县工程中间计算审计确认表》，拟证明中建鸿腾公司拨付给会东二建的2000万元，用于了基础工程建设，而非由朱跃伟私分。中建鸿腾公司质证称：对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，该表仅为阶段性结算书，而非最终结算书，且无法证明朱跃伟与中建鸿腾公司之间不存在借贷事实，无法达到朱跃伟的证明目的。 本院认为，《内部承包协议》仅能证明中建鸿腾公司与会东二建公司就会东县达成了承包协议，但无法达到中建鸿腾公司的证明目的，本院不予采信；（2019）川0105民初12450号民事裁定书仅针对会东二建提出的管辖权异议所作程序审查，并未对本案的实体作出审理，故不能以该裁定确定本案的法律关系。《会东县工程中间计算审计确认表》能够证明双方进行了工程中间结算及结算金额，但不能达到会东二建、朱跃伟的证明目的。 二审另查明：会东二建公司于2015年4月25日向中建鸿腾公司出具《授权书》，载明：本公司作为该项目的实际施工方，现授权委托朱跃伟为我方代理人，全权办理该工程款转款相关手续。所有与该项目有关的工程款均由朱跃伟签字确认，转入指定账户。本项目产生的所有与鸿腾公司的往来事务均授权朱跃伟办理。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：中建鸿腾公司与朱跃伟之间是否存在借贷关系。现评述如下： 中建鸿腾公司上诉主张其依据双方签订的《借款协议》按约支付了借款，而朱跃伟抗辩中建鸿腾公司支付的款项为垫付工程款，即双方争议在于中建鸿腾公司向朱跃伟及其指定账户的转款是支付的工程款还是借款。本院认为，首先，虽然双方之间签订《借款协议》，但《借款协议》约定的借款用途均为用于“会东县工程项目”施工，同时约定还款方式为“待该项目业主拨付该项目工程款到账时，甲方一次性扣回本息”，更特别约定朱跃伟承担还款义务的前置条件为“会东县工程项目”业主未拨付工程款或拨付的工程款不足以还清借款的本金及利息。上述约定均不符合民间借贷的基本特征。其次，根据中建鸿腾公司提交的《借款申请单》及转款凭证，中建鸿腾支付的款项均用于项目施工建设，由朱跃伟出面进行相应工程款的借支申请亦符合会东二建公司与中建鸿腾公司之间关于“由朱跃伟全权办理该工程款转款相关手续，所有与该项目有关的工程款均由朱跃伟签字确认，转入指定账户”的约定，朱跃伟系案涉工程的内部承包人的项目代理人，中建鸿腾公司主张的转款均用于为了支付项目开支，该笔款项是由工程发包方拨付，而非借支，其拨款目的明确，支付的对象明确。再次，根据二审调查及各方确认，中建鸿腾公司已收到项目业主方拨款，中建鸿腾公司若认为向会东二建支付工程款已超支，属工程款结算问题，可另行主张权利。综上，虽然中建鸿腾公司与朱跃伟签署了系列《借款协议》，但综合转款的原因、款项的来源、用途等情形，一审认定上述转款并非借款并无不当，本院予以维持。 综上所述，中建鸿腾公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费19150元，由中建鸿腾建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  姚兰 二〇二〇年十月十四日 书记员  郑文