浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终766号 上诉人（原审原告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司，住所地浙江省云和县元和街道仙宫大道**。统一社会信用代码：913311255717447404。 法定代表人：虞阳春，董事长。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州同策房产营销有限公司，住，住所地浙江省温州市鹿城区杨府山新田园住宅区**团****-1一社会信用代码：91330302MA29463Y4X。 法定代表人：毛汉阳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周春草，浙江建桥律师事务所律师。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人温州同策房产营销有限公司（以下简称同策公司）合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2020）浙1125民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案后组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由同策公司承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人于2019年12月4日已经一致同意解除合同，只是双方对如何计算销售佣金未达成一致。2.被上诉人已经于2019年12月8日撤出派驻售房现场人员，已经以实际行为表明不再履行合同。3.案涉房产可销售套数为506套，至今仅售出220余套，实际仅有91套，销售量未及房源的五分之一，而且被上诉人并未按合同约定派足9人，因此，原审认为被上诉人已经履行了主要的合同义务，合同的基本目的已经达成，明显错误。更何况因被上诉人以误导商户的手段销售案涉房屋，导致县经商局发函制止的事件曝光后，众多已经购房商户要求退房(签订合同，已经退房30户；未签合同，要求退房4户)、剩余大量未售出的房屋无人问津，致使上诉人根本无法继续销售，因此，被上诉人的违约行为，导致合同目的无法实现。上诉人向被上诉人发出《解除合同通知书》时，被上诉人收到通知书时，合同即解除。综上，原审判决判决错误，恳请二审法院依法改判。 被上诉人同策公司辩称：1.上诉人关于被上诉人存在虚假宣传的主张缺乏事实依据。被上诉人在销售大厅已经贴了醒目的购房提示，明确告知购房人项目地块是仓储性质，不存在误导宣传。被上诉人所欲的宣传广告和宣传册均有上诉人代表人签字。上诉人至今未提供云和县经济商务局函件中提到的涉嫌虚假宣传的销售广告。2.案涉房产销售时，部分房屋已经建成，购房人可以去现场查看，案涉房产不能作住宅使用是一目了然的，而且从价格上来讲，4000元每平米的价格根本不是住宅的价格，所以不可能误导购房者。关于销售人员派驻问题，虽与另一销售项目人员存在调剂使用情况，但实际派驻人数已经超过合同约定，而且也未影响销售情况，并且从2019年4月到2019年12月间，上诉人从未提出过异议，而且也一直有支付销售佣金和团队服务费。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 恒盛公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2019年4月25日签订的《云和新城》项目商业部分代理合同；二、被告向原告支付违约金人民币100万元；三、本案的诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：2019年4月25日，原、被告签订《云和新城》项目商业部分代理合同，合同约定原告将位于云和县的云和新城项目C地块仓储物业(注:系本案案涉项目)约80000㎡以及另外B、D地块的销售总代理委托给被告。其中：本案案涉项目被告向原告收取的费用方式为销售代理佣金及销售溢价；代理佣金为合同销售额的3%；代理期限为2019年4月24日至2020年4月23日；原告指定“张**”作为与被告方对接的全权代表；热销期被告派驻现场案场人员不少于9人，被告负责全面销售工作；违约方应向守约方支付违约金人民币100万元等内容。合同签订后，被告即开始对营销活动等进行了系列策划和宣传，并派驻现场案场人员开展相关销售工作。原告的案涉C区地块一期共计506套房产，从2019年7月份起原告作为出卖人与各购房户陆续签订《商贸城二期房产（电商小镇）认购协议书》和《商贸城二期房产（电商小镇）买卖合同》，截止2019年12月案涉房屋销售数量计220余套。另查明，2019年7月29日，云和县经济商务局向原告发函，告知“原告委托温州新同创房产联合机构为商贸物流城二期市场C区块发布的销售中存在误导商户将该区块仓储性质房产用于住宅的情形”等内容。2019年12月4日，原告向被告发出《解除合同通知书》，通知被告双方签订的《云和新城》项目商业部分代理合同解除，并要求被告立即向原告办理交接手续。2019年12月7日，被告向原告就前述《解除通知书》进行回复，认为原告的解约无依据，要求继续履行合同，并要求原告向被告支付销售佣金。原告因与被告解约等事宜协商未果，故具状诉至本院。 原审法院认为，原、被告双方签订的《云和新城》项目商业部分代理合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同法相关规定，当事人订立合同后对于合同的解除权的行使（除合同双方协商一致解除外）必须以解除权的成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序。法定解除权的产生的情形，归纳起来可以分两种，一种是因不可抗力产生的解除权；另一种是因一方违约而产生的解除权，包括拒绝履行、迟延履行和根本违约。本案中，原、被告双方虽然就解除合同事宜进行过书面沟通和回应，但双方并未达成一致意见，现原告单方行使解除合同，必须以解除权的成就为前提，即被告在本案中是否存在拒绝履行、迟延履行和根本违约等违约行为。从本案原告提供的证据看，并不能证明被告存在根本性违约的情形，云和县经济商务局出具的函件，虽然提及“商贸物流城二期市场C区块发布的销售广告中存在误导商户的情形”，但被告对于案涉房产的销售和宣传策划等方案均在原告参与下进行，并不存在原告所主张“虚假宣传”的情形。对于被告销售团队人员的配置，从被告提交的证据显示其派驻现场的人数均达到10余人，符合合同约定的要求。至于原告认为“住宅部分代理销售团队不能与本案仓储区块混同派驻”的意见，该院认为被告系云和新城整体项目（C、B、D地块）的总代理，其在不影响本案涉合同目的实现的基础上，根据销售需要灵活调配驻现场案场人员并无不妥。本案被告与原告签订合同后，截止2019年12月案涉房屋销售数量计220余套，由此反映被告已经履行了大部分和主要的合同义务，合同的基本目的已基本达成，现原告提出解除合同将导致合同双方利益的显著失衡，因此不宜认定原告在本案中享有合同解除权。至于对原、被告双方就案涉代理佣金和销售溢价的主张以及双方违约责任的承担，已另案处理，该案中不作审理。综上，该院认为本案原告的主张无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告浙江恒盛商贸城开发有限公司本案的诉讼请求。本案案件受理费13800元，由原告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审认定的一致。 本院认为，依法成立的合同，对合同当事人均具有法律约束力。上诉人与被上诉人自愿签订的《〈云和新城〉项目商业部分代理合同》明确约定“本合同的任何一方因不履行本合同中所规定的责任或义务，导致给对方造成经济损失的，另一方可以书面要求纠正其行为；书面要求7日后仍不纠正其行为的，另一方有权解除合同，且有权要求对方赔偿相应的损失。”上诉人未根据约定书面要求被上诉人纠正其行为，迳行发出解除通知书，但被上诉人在回复函中并未同意，故不产生合同解除的法律效果。至于上诉人主张被上诉人未按合同约定派足工作人员的问题，被上诉人派驻的销售人员确实存在销售人员与住宅项目混同的情形，与约定不符，但房产销售本身不可预测，取决于市场、房屋属性等多重因素，双方的合同亦未约定销售底数，而是采用销售越多佣金越高的累进计酬方式，因此，即使房产销售业绩不如上诉人的预期，亦不能视为合同目的无法实现。至于被上诉人是否存在虚假宣传而严重违约的问题，上诉人的依据是云和县经济商务局出具的一份书面函件，但该函件仅表明云和县经济商务局系接群众反映C区块的销售广告中存在误导商户的情形，并无内容反映出该举报已经核实，仅凭该证据尚不能证明被上诉人存在虚假宣传行为。至于恒盛公司主张要求同策公司支付违约金100万，其依据是案涉合同第七条违约责任第4点，“双方在委托代理期内擅自不履行此合同，除应付清其他应付佣金等各项应付费用外，并向对方偿付违约金人民币壹佰万元整。”该条款适用的前提是一方当事人擅自不履行合同，即拒绝履行或者履行不能，而上诉人主张被上诉人违约的情形为派驻工作人员的人数不符合合同约定，属于履行合同义务是否符合约定的问题，不适用前述违约责任条款。案涉项目已经销售出一定数量的房产，而恒盛公司亦未提供证据证明因同策公司未派足工作人员给其造成的损失，故对其要求赔偿的请求亦不予支持。 综上所述，上诉人恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 梅剑文 二〇二〇年十月十九日 代书记员 李 倩