重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2332号上诉人（原审被告）：侯发付，男，1964年2月28日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：岳军，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向正友，男，1969年6月12日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：张晏平，重庆岱林律师事务所律师。上诉人侯发付因与被上诉人向正友停止侵害、排除妨碍纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯发付上诉请求：1．撤销重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初2285号民事判决，依法改判驳回向正友的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由向正友承担。事实及理由：1．向正友诉请侯发付停止侵害、排除妨碍没有合法权利和依据，行政审批的用地人为巫山县宜安水电开发有限公司（以下简称宜安水电公司），该公司并未依法与侯发付签订书面的林地转让流转合同，也未按照建设用地法律规定进行征地，该公司从未支付侯发付林地补偿费、安置补助费、地上附着物和林木补偿费等费用，因此该公司以及向正友在侯发付的承包林地上施工既违法又侵权，侯发付有权阻止。向正友仅是与宜安水电公司签订《三溪乡石柱电站管道铺设施工合同》（以下简称《施工合同》）的相对方，并非行政审批的用地人，向正友并无权利和资格征收和以流转方式流转土地。2．由于向正友不是行政审批的用地人，也没有书面的流转合同能够证明发生了土地流转，一审认定向正友支付的10800元是案涉林地的流转款证据不足，认定错误。法律规定土地承包经营权流转，当事人应当签订书面流转合同，而一审仅凭向正友通过向贤平支付了10800元，且未注明该款是什么款项的情况下，就认定为支付的案涉林地的流转费明显错误，向贤平没有侯发付的书面授权，没有权利处分侯发付的承包经营权，不能以其言词和行为推定侯发付的真实意思表示，且向正友所称的案涉土地转让费用10762元也与转账给侯发付的10800元金额不一致。宜安水电公司是因工程建设占用农用地，用于非农建设，按照法律规定，将农用地转为建设用地的，应当依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。现宜安水电公司并未依法征地也未与侯发付签订书面补偿协议，该公司占用侯发付承包经营林地并由向正友施工，侵害了侯发付的承包经营权。向正友答辩称，1．宜安水电公司是修建石柱电站的业主，政府审批的用地权利人只能是宜安水电公司，虽然向正友是以其自己的名义流转侯发付的土地，但其是接受宜安水电公司的委托，其行为是代表宜安水电公司。2．虽然法律规定流转土地应当签订书面合同，但“应当”不是“必须”，即使应当签订书面合同而未签订，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。本案中，根据公安机关的询问笔录以及三溪乡庙垭村村民委员会的证明，足以认定向正友流转侯发付等21户村民的土地时，召开了村民会议，随后丈量土地，整个过程侯发付都在场，并且还委托村支书向贤平领取补偿款；侯发付认可其委托向贤平领取补偿款，只不过认为向正友补偿的是“下面的公路”的费用，不是“上面的公路”的费用，同时还认可“下面的公路”是陈大华委托向贤平挖的，其还和陈大华协商过“下面的公路”补偿事宜，陈大华也愿意对“下面的公路”予以补偿，因向正友无须使用“下面的公路”，故向正友支付给侯发付的费用只可能是“上面的公路”的补偿费。3．宜安水电公司用地手续齐全，不存在未经批准；侯发付流转给向正友的土地是荒山，向正友开挖土地是为了埋设饮水管道，完工后将荒山复原，不存在改变土地性质和用途，无须办理农用地转为建设用地的审批手续；退一步讲，即使宜安水电公司未履行土地征收手续，侯发付可以向有关职能部门控告和检举，而不是鲁莽的阻工，侯发付的阻工行为已导致向正友的工期延误了6个月，给其造成了很大的损失。为了支持当地经济建设，弘扬正确的法治观念，恳请二审法院对这种谁闹谁有理的思想不予支持。向正友向一审法院起诉请求：1．判令侯发付停止对向正友在三溪乡庙垭××××组铺设引水管道工程的侵害，不得阻挠向正友在侯发付的山林中铺设引水管道；2．判令侯发付从2020年4月1日起至停止侵害止按每月4.5万元赔偿向正友挖机损失（暂算13.5万元）；3．判令侯发付从2020年4月1日起至停止侵害止按每月5万元赔偿向正友电站延期交付损失（暂定15万元）；4．本案诉讼费由侯发付承担。一审法院认定事实：2015年7月30日，巫山县第十六届人民政府第61次常务会议作出会议纪要，……三、会议原则同意《巫山县三溪河流域水能资源开发合作框架协议书》，由县水务局按会议审议意见修改完善后，提请县委常委会审议。2016年5月16日，巫山县水务局作出《关于巫山县石柱电站工程初步设计报告的批复》〔巫山水务（2016）79号〕，批复如下：一、项目名称：巫山县石柱电站工程。二、项目业主：宜安水电公司。三、建设地点：巫山县三溪乡。2016年10月26日，巫山县水务局作出《关于石柱电站建设审批程序的函》（巫山水务函〔201675号〕），载明：“巫山县公安局：宜安水电公司石柱电站于2016年5月16日取得了巫山县发改委可行性研究报告批复（巫山发改［2016］165号）……请贵局按规定程序审批石柱电站工程建设所需民爆物品”。2016年3月21日，巫山县国土资源和房屋管理局作出《关于石柱电站建设项目用地的预审意见》，载明：“宜安水电公司：……预审意见如下：一、你单位拟实施的石柱电站建设项目，已经巫山县发改委同意开展前期工作，符合国家产业政策。二、该项目选址位于巫山县四社，仙峰村一社，九镇村二社，拟用地规模0.9313公顷……”。2017年11月1日，重庆市林业局作出《使用林地审核同意书》（渝林资许准〔2017〕290号），载明：“宜安水电公司：根据《森林法》及实施条例和《建设项目使用林地审核审批管理办法》有关规定，现批复如下：一、同意巫山县石柱电站工程使用巫山县三溪乡集体林地0.4570公顷……。二、需要采伐被使用林地上的林木，应按照规定办理林木采伐许可手续。三、你单位要依法及时足额支付林地补偿费、安置补助费、地上附着物和林木补偿费等费用……”。2018年3月1日，宜安水电公司与向正友签订《施工合同》，载明：“发包方：宜安水电公司（甲方），法定代表人：易光英。承包方：向正友（乙方）。甲方准备在巫山县修建石柱一级电站，需要铺设饮水管道，经双方协商，达成如下合同条款。一、承包方式：采取包工包料的方式，乙方先垫付资金铺设管道。二、工程期限：工程期限从2018年3月15日起至2019年8月30日止……”。2018年上半年，向正友的妻子易光英经相关部门批准，设立宜安水电公司修建三溪乡石柱电站，电站水渠××经过××村××组，向正友请时任庙垭村的村支书向贤平帮忙协调当地21户村民转让相关山林土地，向正友修的路线是原陈大华修的水渠道路的上面约50米的地方（即一审法院依职权收集的“向正友与侯发付争议土地平面图”中载明的“上面的公路”）。“上面的公路”其中就涉及到侯发付的土地，向正友对侯发付的土地进行丈量后，侯发付便外出务工，后向贤平将应补偿给侯发付的土地补偿款10800元帮忙领取后转账给侯发付。2020年3月1日，宜安水电公司与向正友签订《三溪乡石柱电站管道铺设补充合同》，载明：“发包方：宜安水电公司（以下简称甲方），法定代表人：易光英。承包方：向正友。甲乙双方于2019年3月1日签订《三溪乡石柱电站管道铺设施工合同》，由于甲方的石柱电站与中铁二局集团公司郑万高铁重庆段土建1标项目经理部一部分存在交叉施工，导致管道铺设中途停工，现甲方同意乙方引水管道铺设工程延至2020年8月30日完工，若乙方在2020年8月30日未完工，则乙方每延期一个月赔偿甲方损失5万元”。2020年4月1日，向正友在巫山县修建水渠道路时，侯发付与其妻李来菊来到向正友修建水渠的工地上（“上面的公路”），阻止向正友的工人施工，双方发生抓扭，向正友报警后，三溪乡派出所出警对侯发付、陈大华、向贤平、向正友等人进行了询问。侯发付表示，只要向正友对他的土地没有补偿，他还会继续阻止向正友对水渠道路的施工。另查明，2017年下半年，陈大华准备在巫山县投资修建水电站，修水电站涉及到水渠××经过××村××组，陈大华请庙垭村的时任村支书向贤平帮忙协调当地村民转让相关土地，其中涉及到侯发付的土地，陈大华修的水渠路线是走的小地名为三溪乡庙垭村余家沟的河边（即一审法院依职权收集的“向正友与侯发付争议土地平面图”中载明的“下面的公路”）。但因陈大华的水电站最终未被审批而停止修建，陈大华也没有补偿被占用的包括侯发付户在内的转让土地的费用。一审法院认为：向正友的妻子易光英经相关部门审核批准，设立宜安水电公司在巫山县修建电站及水渠道路是合法的。本案争议的焦点是：三溪乡庙垭村余家沟沟边的水渠道路是陈大华修建，还是向正友修建？向正友补给侯发付10800元土地补偿款是“上面的公路”所占用的土地补偿款，还是“下面的土地”所占用的土地补偿款？从时任庙垭村村支书向贤平在三溪乡派出所的证言可以清楚地证明，陈大华是修的余家沟沟边的水渠道路，至今陈大华没有补偿所占用包括侯发付在内的村民的土地补偿款，陈大华在派出所也有同样的陈述，向正友是修建的余家沟山中间（“上面的公路”），其给付侯发付的土地补偿款是向贤平帮忙从向正友处领取后通过转账的方式支付给侯发付的，一审对该事实予以确认。侯发付辩称，向正友补偿的是余家沟“下面的公路”所占用的土地补偿款，并申请证人侯某（系侯发付的堂妹）、侯发生（系侯发付一个家族的哥哥）、侯德明（系侯发付邻居）、杜成武（其母亲侯发翠系侯发付一个家族）出庭作证，侯某证明：向正友丈量过“下面的公路”，但对向正友是什么时间去丈量的“下面的公路”记不清楚，侯某并没有亲自看见向正友在现场，只是听说向正友派人去丈量土地。侯发生证明：自己也没有亲自看见向正友在现场，只是听说向正友派了三个人去丈量“下面的公路”，对向正友是什么时间去丈量的“下面的公路”也记不清楚，并陈述丈量中间（“上面的公路”）的土地在前。侯德明证明：自己也没有亲自看见向正友在现场，是否是向正友派人去丈量“下面的公路”不清楚。杜成武证明：2018年，向正友修电站租用过他的挖机，但陈述双方没有签订书面合同，并陈述是一个叫易光红的人给他支付的费用，但向正友陈述易光红不是他聘用的人员，也没有委托过易光红帮忙支付过费用。以上几位证人的证言，均不能证明“下面的公路”所修水渠道路是向正友修建，侯发生陈述丈量中间（“上面的公路”）的土地在前，这明显与事实不符。同时，四位证人与侯发付均有利害关系，对以上证人证言，不予采信。对于侯发付出示的陈正云、鄢定顺的“证明”，两份“证明”明显属一人书写，且内容完全一致，两位证人没有出庭作证，对该两份“证明”，不予采信。对于侯发付出示的与向贤平的通话录音，因侯发付本人与另一个男性与向贤平通话时明显带有一定的威胁口气，且向贤平在三溪派出所所作的证言具有客观真实性，对侯发付出示的光盘录音，不予采信。对于向正友主张的要求侯发付停止在三溪乡庙垭××××组铺设引水管道路工程的侵害，不得阻挠其在侯发付的山林中铺设引水管道的诉讼请求，一审认为，向正友已对占用侯发付的土地进行了补偿，向正友在侯发付转让给向正友的山林土地上施工是合法的，侯发付阻止向正友施工并表示以后要继续阻止向正友施工，其行为应予以制止，向正友的施工行为应受到法律保护，向正友的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于向正友要求侯发付从2020年4月1日起至停止侵害止按每月4.5万元赔偿向正友挖机损失的诉讼请求，一审认为，向正友出示的与吴正强的《挖机包月租赁合同》、三张收条复印件、转账打印件二张，因吴正强未出庭作证，无法确认其真实性，其转账单只能看出“转给吴正强”，不能看出是谁转给吴正强，对以上证据不予采信。向正友应承担举证不力的法律责任，向正友的该项诉讼请求，不予支持。对于向正友要求侯发付从2020年4月1日起至停止侵害止按每月5万元赔偿向正友电站延期交付损失的诉讼请求，一审认为，向正友没有提交证据证明受到损失和受到损失的具体数额，且该项请求是一种预期损失，向正友可待损失具体发生后，另行主张权利。综上所述，向正友的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、二、八项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第一款第一、二、六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、侯发付应停止对向正友在巫山县铺设电站引水管道工程的侵害，不得阻挠向正友在侯发付已转让给向正友的山林土地中铺设引水管道的施工；二、驳回向正友的其他诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，由向正友负担2000元，由侯发付负担750元。本院二审期间，侯发付当庭举示了照片1张，拟证明铺设的管道暴露在外，施工改变了土地用途，应取得批准手续。向正友质证认为，管道铺设尚未施工完毕，完工后将恢复原状，不存在改变土地用途的情形。向正友当庭举示了巫山县水利局的情况说明1份，拟证明宜安水电公司投资建设的石柱电站审批手续合法，其采用土地流转方式在地下埋设水电站饮水压力管道，不改变土地性质。侯发付质证认为，该证据不属新证据，形式上不符合单位出具证明的要件，内容上案涉土地是否改变性质和用途不属水利局的认定范围。本院对上述证据的认证意见为，上述证据在一审中均能够提供而未提供，侯发付在二审中提交证据的理由不成立，向正友未说明逾期提交证据的理由，且双方提交的上述证据未改变一审已查明的案件基本事实，故本院不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：宜安公司是否获得了用地审批以及向正友是否能在案涉土地上施工？向正友的补偿行为是否代表宜安水电公司？向贤平转账支付给侯发付的10800元是否属于向正友对案涉土地的补偿费？对此，评析如下：关于宜安水电公司是否获得了用地审批以及向正友是否能在案涉土地上施工的问题。从向正友提交的证据来看，宜安水电公司的用地获得了巫山县国土资源和房屋管理局、巫山县城乡建设委员会、重庆市林业局、巫山县规划和自然资源局的相应审批；向正友与宜安水电公司签订了《施工合同》，承包了宜安水电公司投资修建的石柱电站的引水管道铺设工程，向正友在案涉土地上铺设饮水管道是履行合同义务。至于向正友是否具备管道铺设的施工资质，系认定《施工合同》效力时需审查的内容。如果侯发付认为宜安水电公司未经批准违法用地以及向正友不具有施工资质违法施工，侯发付可以向有关职能部门进行举报，但不能采取以违制违的方式阻挠施工。关于向正友的补偿行为是否代表宜安水电公司的问题。虽然案涉土地的使用人是宜安水电公司，相应的补偿费理应由宜安水电公司支付，但土地补偿费无论是土地使用人支付还是实际施工人支付，被流转的土地不能获得重复补偿。向正友既是《施工合同》的承包人，也是实际施工人，其对案涉土地予以补偿的行为是否获得土地使用人即发包方的授权，系向正友与发包方之间的内部约定，对外不影响对案涉土地予以补偿的基本事实的认定。关于向贤平转账支付给侯发付的10800元是否属于向正友对案涉土地的补偿费的问题。侯发付认可收到了向贤平转账支付的10800元，同时认为该款是向正友占用的“下面的公路”的费用，向正友没有补偿“上面的公路”。对此认为，虽然向正友未提交侯发付委托向贤平领取补偿款的委托书，但侯发付阻止向正友的工人施工，双方发生争议后，当地派出所对当事人侯发付、向正友以及知情人陈大华、向贤平进行了调查取证。从派出所的调查材料来看，侯发付认可陈大华、向正友分别使用了其部分林地，针对陈大华使用林地未补偿的行为曾找过陈大华，同时认可其领取了“下面的公路”的补偿费；陈大华也明确陈述对使用侯发付的土地尚未补偿；向贤平证实陈大华征用侯发付的土地在山脚，向正友征用侯发付的土地在山中间，陈大华未支付土地补偿费用，向正友的补偿费用全部给了老百姓，其代领向正友补偿侯发付的款项后转账支付给了侯发付。从侯发付、向正友均签字认可的一审法院制作的“向正友与侯发付争议土地平面图”来看，向正友修的路是“上面的公路”，向正友陈述陈大华修的路、侯发付陈述向正友修的路是“下面工地”，即“下面的公路”。而本案中，侯发付并未提交证据证实一审法院现场勘验时其主张的“下面工地”是向正友修建的路，也未举证证实其上诉状中主张的“在客观上也存在争议林地下方‘下面公路’在向正友施工中被其占用使用获益的事实存在”。故，侯发付认为其领取的10800元不属于向正友支付的补偿费的主张，与上述证据的证明客观事实不符。侯发付在二审辩论中认为，陈大华、向贤平未出庭作证，违背了民事诉讼的相关规定，且根据刑事诉讼的相关规定，对证人在公安机关的调查口供不能轻易采信。对此认为，本案属于民事纠纷，向正友代理律师根据一审法院出具的律师调查令而收集的当地派出所的调查笔录，系国家机关保存的文件，该证据来源合法，派出所的取证程序合法，侯发付以证人未出庭作证为由，认为派出所的调查笔录不能采信的主张不成立。综上所述，侯发付的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人侯发付负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年十月二十六日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾