山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)鲁执复314号 复议申请人（异议人、利害关系人）：北京天成兴农农资有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街****楼**1309-1。 法定代表人：魏平，总经理。 申请执行人：中国建设银行股份有限公司济南分行，住所地济南市历下区泺源大街1，住所地济南市历下区泺源大街**yle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：刘春龙，行长。 委托诉讼代理人：孙平，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：张玉娟，山东睿扬律师事务所律师。 被执行人：山东沐鑫石油化工有限公司，住所地山东省淄博市临淄区齐鲁化学，住所地山东省淄博市临淄区齐鲁化学工业区e="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：袁敦华，董事长。 复议申请人北京天成兴农农资有限公司（以下简称农资公司）不服济南市中级人民法院（以下简称济南中院）（2020）鲁01执异136号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 济南中院在执行申请执行人中国建设银行股份有限公司济南分行（曾用名：中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部，以下简称建行济南分行）与被执行人山东省农业生产资料有限责任公司、山东沐鑫石油化工有限公司（以下简称沐鑫公司）等金融借款合同纠纷一案中，北京天成兴农农资有限公司（以下简称天成公司）向该院提出书面异议。 天成公司称，请求不予执行沐鑫公司土地使用权及地上建筑物拍卖款，撤销济南中院要求淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）汇付沐鑫公司土地使用权及地上建筑物拍卖价款的函。事实与理由：一、（2015）济中法执字第829号案件已终结,济南中院对该案债务人财产已无强制执行权。建行济南分行在（2015）济中法执字第829号执行案中与沐鑫公司等被执行人达成执行和解协议。建行济南分行未在执行和解协议约定的履行期限届满2年内申请恢复执行,已丧失请求法院强制执行的权利；二、建行济南分行对地上建筑物无首查封优先受偿权。济南中院在该执行案件中,从未查封地上建筑物,查封对象仅为淄国用（2008）第××号工业用地。故该案申请执行人建行济南分行对地上建筑物并不享有首查封优先受偿权。济南中院却以“首查封优先受偿的权利”为名,要求淄博中院将地上建筑物拍卖价款汇付济南中院用于该案执行,缺少法律依据。异议人为农资公司、沐鑫公司一案【案号为（2015）淄执字第173号、（2018）鲁03执恢88号】的申请执行人,对本案的拍卖价款具有利害关系。 申请执行人建行济南分行辩称，一、（2015）济中法执字第829号执行案未终结。该案虽在执行过程中达成执行和解,但各被执行人均未依约履行还款义务。申请执行人已于2016年9月30日向济南中院申请恢复执行，由于当时申请执行人对沐鑫公司土地使用权及地上建筑物不是首封,不符合恢复执行的条件，但2016年11月16日济南中院作出（2015）济中法执字第829号执行裁定，继续查封被执行人沐鑫公司土地使用权及地上建筑物。后申请执行人对上述财产变为首封权利人。二、申请执行人对沐鑫公司土地使用权及地上建筑物依法享有首查封优先受偿权。淄博中院在（2018）鲁03执恢88号之四执行裁定书中已经载明:“申请执行人北京天成兴农农资有限公司与被执行人山东省农业生产资料有限责任公司、山东沐鑫石油化工有限公司、山东农鲁西实业有限公司买卖合同纠纷一案中,轮侯查封了被执行人山东沐鑫石油化工有限公司名下的,位于淄博市临淄区的士地【土地证号为:淄国用（208）3第Ｅ01**】及地上建筑物。对上述不动产首封的济南市中级人民法院将该不动产移送我院处置。”可见,沐鑫公司土地使用权及地上建筑物的首封人均为申请执行人。 济南中院查明，建行济南分行与农资公司、沐鑫公司等金融借款合同纠纷一案，2014年11月21日，该院作出（2014）济商初字第374-1号查封令及协助执行通知，轮候查封沐鑫公司名下位于淄博市临淄区的土地（土土地证号为：淄国用（2008）第&tim**×号），查封期限为2年，自2014年11月21日至2016年11月20日。该院于2015年4月27日作出（2014）济商初字第374号民事判决，该判决内容为：“一、被告山东省农业生产资料有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部借款本金5000万元及利息27.5万元（利息计至2014年11月19日，嗣后至本判决生效之日的利息按照流动资金贷款合同约定另行计付）；二、被告山东沐鑫石油化工有限公司、山东省农鲁西实业有限公司、潍坊富坤大酒店有限公司、山东博特瑞实业集团有限公司对本判决第一项所确定的被告山东省农业生产资料有限责任公司应承担的债务承担连带清偿责任；三、被告山东沐鑫石油化工有限公司、山东省农鲁西实业有限公司、潍坊富坤大酒店有限公司、山东博特瑞实业集团有限公司履行本判决义务后，有权向被告山东省农业生产资料有限责任公司追偿；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部的其他诉讼请求。”建行济南分行不服该判决向本院提起上诉，在二审审理期间，建行济南分行提出撤回上诉申请，本院于2015年9月18日作出（2015）鲁商终字第353号民事裁定，准予撤回上诉。 该案进入执行程序后，案号为（2015）济中法执字第829号。2015年12月24日，申请执行人建行济南分行与被执行人签订《执行和解协议》，该协议约定：“……第二条：被执行人山东省农业生产资料有限责任公司于2015年12月31日前偿还申请执行人截止2015年12月30日欠缴的借款利息1600469.92元。第三条：被执行人山东省农业生产资料有限责任公司于2016年9月30日前偿还申请执行人生效判决所确定的借款本金5000万元。2015年12月20日之后的借款利息，自2015年12月21日起至实际还款之日，以借款本金数额5000万元为基数，按照约定年利率6.6%执行，由被执行人山东省农业生产资料有限责任公司于2016年9月30日前偿还。第四条：本案一审案件受理费293175元，保全费5000元；二审案件受理费525元均由被执行人山东省农业生产资料有限责任公司承担，因申请执行人已预交，被执行人山东省农业生产资料有限责任公司应于2015年12月31日前向申请执行人支付……第七条：在各被执行人未履行完毕上述清偿义务之前，申请执行人有权对各被执行人之财产继续采取保全措施。第八条：如被执行人山东省农业生产资料有限责任公司未按上述约定日期足额还款，申请执行人有权申请恢复对原生效法律文书的执行……”。建行济南分行于2016年9月30日向济南中院提交恢复强制执行申请书。2016年11月16日，该院作出（2015）济中法执字第829号执行裁定及协助执行通知，继续查封被执行人沐鑫公司名下涉案土地，查封期限为3年，自2016年11月20日至2019年11月19日。 淄博中院在执行申请执行人天成公司与被执行人农资公司、沐鑫公司等买卖合同纠纷一案中，轮候查封了沐鑫公司名下涉案土地及地上建筑物。后济南中院将该不动产移送淄博中院处置，淄博中院分别于2019年4月15日、5月6日在淘宝网司法拍卖网络平台上对上述不动产进行公开拍卖，拍卖成交价为14400000元，扣除评估费74000元、案件执行费114160元，剩余案款14211840元。济南中院于2020年4月13日向淄博中院出具（2015）济中法执字第829号函，请淄博中院将剩余案款汇入该院账户。 2018年9月10日，济南中院依法作出（2018）鲁01破申16号民事裁定，裁定受理农资公司的破产清算申请。申请执行人建行济南分行提交《山东省农业生产资料有限责任公司债权表》一份，载明建行济南分行向农资公司申报四笔债权（包括本案所涉债权），用于证明被执行人并未履行和解协议确定的义务。 以上事实，有济南中院（2014）济商初字第374-1号查封令及协助执行通知书、（2014）济商初字第374号民事判决书、（2015）济中法执字第829号执行裁定书及协助执行通知书、（2015）鲁商终字第353号民事裁定书、（2018）鲁01破申16号民事裁定书、《执行和解协议》、执行告知函、恢复强制执行申请书等证据材料在卷佐证。 济南中院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，申请执行人与被执行人沐鑫公司达成执行和解协议后，因沐鑫公司未按约定履行和解协议义务，建行济南分行于2016年9月30日向该院提交恢复强制执行申请书，请求继续执行原生效法律文书，该院继续以原案号（2015）济中法执字第829号作出续行查封措施，故不存在超过2年申请执行时效的情况。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”根据上述法律规定，该院查封被执行人沐鑫公司名下位于淄博市临淄区的土地，效力及于该土地范围内的建筑物。第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”该院系首查封法院，上述财产被处置后，有权对变价款进行分配、发放，故天成公司请求该院不予执行沐鑫公司土地使用权及地上建筑物拍卖款的请求于法无据，该院不予支持。 另，济南中院（2015）济中法执字第829号函系法院之间商请行为，并非针对案件当事人及利害关系人作出的执行行为，故异议人天成公司关于撤销（2015）济中法执字第829号函的异议请求不属于执行异议审查范围，该院不予审查。综上，济南中院作出了（2020）鲁01执异136号执行裁定，驳回了天成公司的异议。 天成公司不服，向本院申请复议，请求撤销上述裁定。事实和理由：一、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十条规定：“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。当事人不履行执行和解协议的，申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算。”建行济南分行与沐鑫公司达成和解协议，最后一笔款项支付期限为2016年9月30日。建行济南分行并未在规定的期限内申请恢复执行，（2015)济中法字第829号执行案件申请恢复执行期限已届满，济南中院已无强制执行权。济南中院采取的续封执行措施是错误的；二、本案系重大复杂案件，应当进行听证。 本院查明的事实与济南中院一致。 本院认为，法院恢复案件执行既可以依申请人申请恢复，也可以依职权恢复。本案中，济南中院因双方当事人未按约定履行和解协议，于2016年11月16日。继续查封被执行人沐鑫公司名下涉案土地至2019年11月19日。该查封措施是对原案采取的执行措施，而和解协议约定履行期间的最后一日为2016年9月30日，建行济南分行于2016年9月30日向济南中院申请恢复执行，并未超过法律规定的执行期间，天成公司主张恢复执行已过期限的理由不成立。关于是否应进行听证的问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：”人民法院对执行异议、复议实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”据此，异议案件的审查以书面审查为原则、听证为例外，至于是否有组织听证的必要，异议审查法院有权根据案件的疑难复杂程度和审查需要决定。济南中院虽然在本案的异议审查过程中未组织听证，但并不违反上述法律规定，因此，天成公司该项复议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下： 驳回北京天成兴农农资有限公司复议申请，维持济南市中级人民法院（2020）鲁01执异136号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 鲁统民 审 判 员 刘 夏 审 判 员 李 超 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 叶 彪 书 记 员 段嘉宝