浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初3270号 原告：康健苗苗（杭州）医药有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道西溪悦城****。 法定代表人：林小平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李忠，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：登士柏（天津）国际贸易有限公司，住所，住所地天津市天津自贸试验区（天津港保税区）海滨五路******div> 法定代表人：BJOERNHENNINGWILLEMMUELLER。 委托诉讼代理人：刘杰、庄圆圆，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告康健苗苗（杭州）医药有限公司（以下简称康健苗苗公司）与被告登士柏（天津）国际贸易有限公司（以下简称登士柏公司）纵向垄断协议纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。案件审理过程中，登士柏公司对管辖权提出异议，本院经审查后裁定予以驳回；登士柏公司不服本院一审裁定提起上诉，最高人民法院于2020年4月29日裁定驳回上诉，维持本院裁定。本案于2020年9月3日公开开庭进行审理。康健苗苗公司的委托诉讼代理人李忠，登士柏公司的委托诉讼代理人刘杰、庄圆圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康健苗苗公司提出如下诉讼请求，要求判令登士柏公司：1．立即停止纵向垄断行为，包括但不限于登士柏公司立即停止其禁止所有登士柏临床授权经销商（包括其下线二级商）向康健苗苗公司调拨及销售任何登士柏临床产品的行为；2．赔偿康健苗苗公司经济损失人民币10万元；3．在行业媒体连续三日刊登经康健苗苗公司认可的道歉声明；4．承担康健苗苗公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、律师费等共计15万元；5．承担本案所有诉讼费用。事实与理由如下：牙科产品具有较强的品牌依赖性和较高的准入障碍，导致市场长期处于明显缺乏竞争的状态，属于典型的竞争不充分市场领域。登士柏公司成立于2000年3月30日，在牙科产品领域处于全国领先地位，经销商分布极为广泛，品牌影响力大，价格控制能力强，具有很强的市场地位。其在企业简介中也自称：“登士柏国际集团为全球最大的、最负盛名的专业牙科产品公司之一。通过其在六大洲22个国家和地区的分支机构，向全球100多个国家提供最完备的牙科产品系列。公司的全球业绩、财务能力和全球市场份额均为同行业中其他公司所无法比拟。自1820年起，登士柏公司开始生产和销售口腔专业产品，在全世界居领先地位。1996年，登士柏在中国成立独资公司，并在天津设立工厂，在上海、北京、广州、成都、沈阳成立办事处，全面服务于中国牙医、牙科卫生专家、牙医助理、技工所技术人员。登士柏中国目前已成为全国最大的牙科产品供应商之一。”2019年7月12日，登士柏公司向全国授权经销商发送《通知函》，内容称“康健苗苗公司的电商平台存在低价销售登士柏临床产品的行为，其低价销售行为给我们的价格体系造成很大的冲击，为维护合理的市场秩序和所有经销商的共同利益，现严格禁止所有登士柏临床授权经销商（包括其下线二级商）向包括康健苗苗公司在内的三家电商平台调拨及销售任何登士柏临床产品。如发现有经销商继续违规供货，登士柏公司将严格追查到底，并取消其登士柏经销商资格。”登士柏公司上述《通知函》下发后，康健苗苗公司被各级经销商停止供货，东阳市亚新齿科器材有限公司等经销商均已停止向康健苗苗公司供货，使康健苗苗公司遭受重大经济损失和难以估量的名誉损失。康健苗苗公司认为，登士柏公司向全国授权经销商下发《通知函》的行为，构成《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一款第（二）项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，意图通过排除限制竞争，使价格维持在高位，给康健苗苗公司造成了巨大的经济损失和严重的不良影响，同时也对市场准入和消费者福利产生了负面的效果。为维护康健苗苗公司的合法权益，实现良性的市场竞争秩序，康健苗苗公司根据《中华人民共和国反垄断法》第三条、第十四条、第五十条和《国家市场监督管理总局禁止垄断协议暂行规定》第十二条之规定，具状起诉，恳请依法判如所请。 登士柏公司答辩称：一、诉争2019年7月12日《通知函》不属于反垄断法第十四条第（二）款规定的纵向垄断协议行为。（1）《通知函》并未限定转售最低价格。反垄断法第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：…（二）限定向第三人转售商品的最低价格”康健苗苗公司在本案主张登士柏公司2019年7月12日发送给经销商《通知函》属于该款所规定的纵向垄断协议行为，但无论《通知函》内容还是产品经销的实际管理过程，登士柏公司都不存在限定经销商转售“登士柏”产品最低价格的行为。《通知函》是因康健苗苗公司存在不合理低价销售“登士柏”产品、涉嫌违反登士柏公司产品经销管理体系，同时康健苗苗公司不属于登士柏公司经销商，故登士柏公司通知经销商停止向康健苗苗公司供货，但《通知函》内容及其效果并未对登士柏公司“登士柏”产品转售做出最低价格限制。（2）诉争《通知函》不具有排除、限制竞争效果。首先，反垄断法第十三条对垄断协议的定义适用于第十四条对纵向垄断协议的规定，即“限制最低转售价格”的纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为前提。反垄断法第十三条在列举了六类横向垄断协议后，规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。在通读反垄断法全部条文后，可以发现该部法律中有四处“本法所称……，是指……”的句式表述，分别是：第十二条中“本法所称经营者，是指……”，第十二条中“本法所称相关市场，是指……”，第十三条中“本法所称垄断协议，是指……”，第十七条中“本法所称市场支配地位，是指……”。很明显，这些表述均明确在“本法”范围内定义相关词语，在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律，否则还需要在其他含有“经营者”“相关市场”“垄断协议”“市场支配地位”词语的其他每一个条文中对这些词语再作定义，则显然不合理。因此，第十三条对垄断协议的定义同样适用于第十四条对纵向协议的规定。反垄断法第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。其次，康健苗苗公司没有举证证明《通知函》具有排除、限制竞争效果。只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下，才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则。现行法律没有规定在涉及反垄断法第十四条所规定协议的反垄断民事诉讼中，应由登士柏公司来证明涉案协议不具有排除、限制竞争的效果。故本案仍应当遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，由康健苗苗公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。因此，对于纵向垄断协议纠纷案件的举证，康健苗苗公司应当首先证明存在限制最低转售价格协议，而后应就本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果提供相关证据，比如相关市场竞争不够充分、登士柏公司具有很强的市场地位、登士柏公司具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响等等。截至目前，康健苗苗公司仅就登士柏公司存在发送争议《通知函》行为提供了初步证据，对于《通知函》是否导致登士柏公司与经销合作方形成了协同行为、《通知函》是否具有限定最低转售价格，进而是否具有排除、限制竞争的效果，康健苗苗公司均没有提供任何证据。故，康健苗苗公司主张纵向垄断协议不能成立。二、登士柏公司以《通知函》形式表明拒绝向康健苗苗公司提供商品，不构成反垄断法意义上的垄断行为。如前所述，登士柏公司《通知函》不构成反垄断法意义的纵向垄断协议，进一步的，登士柏公司拒绝向康健苗苗公司提供商品也不构成反垄断法意义“滥用市场支配地位”之垄断行为。从《通知函》字面内容、效果来看，《通知函》对于康健苗苗公司来说最多是表明了登士柏公司要求经销商拒绝与康健苗苗公司交易，反垄断法第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：…（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；”本条款规定的垄断行为以行为人具有市场支配地位为前提，即“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。关于经营者是否具有市场支配地位，反垄断法第十九条规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。结合本案已有证据来看，根据登士柏公司产品的市场占比情况，登士柏公司显然不具有市场支配地位。故，即使《通知函》具有“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”的效果，也不属于反垄断法所禁止的垄断行为。三、诉争《通知函》不构成不正当竞争行为。登士柏公司通过在经营体系内发布通告，限制体系内主体向特定交易方销售产品，该行为是否具有不正当性在于经营主体是否可以选择交易对象、是否可以限定交易相对人。市场经济鼓励自由竞争，亦保护合同自由，保障经营主体享有的经营自主权，根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。经营者可以根据交易自愿原则选择交易对象，决定交易内容，也意味着经营者可以拒绝交易，因此拒绝交易行为本身并不当然就具备不正当性。如上所述，拒绝交易本身系经营者行使自主经营权利的体现，并无违反自愿、平等原则，但该拒绝交易并非不受限制。规制拒绝交易须以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不应予以司法干预。四、康健苗苗公司并未受《通知函》影响而受损。根据登士柏公司对康健苗苗公司经营的在线网站公证保全证据，以及登士柏公司工作人员在2019年11月12日在康健苗苗公司网站购买“登士柏”产品事实，康健苗苗公司经营的在线网站上一直存在“登士柏”品牌产品，康健苗苗公司并未因诉争《通知函》的影响而遭受经济损失。其次，诉争《通知函》仅仅是在登士柏公司内部经销商范围内发送，并非对社会公开或向不特定范围公布，不会产生损害康健苗苗公司商誉的可能。综上所述，被控《通知函》不构成反垄断法意义上的纵向垄断协议，康健苗苗公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当依法予以驳回。 经审理，本院查明如下事实： 2018年1月5日，杭州康健友邦医药有限公司[2018年7月2日更名为康健苗苗（杭州）医药有限公司，以下均简称为康健苗苗公司]与东阳亚新齿科器材有限公司（以下简称亚新公司）签订医疗器械采购协议，约定康健苗苗公司向亚新公司采购根管锉针等医疗器械。后亚新公司向康健苗苗公司开出多份销售单以及相应发票，销售单内容中包括登士柏品牌医疗器械等产品。本案庭审中，登士柏公司认可亚新公司系其经销商。 康健苗苗公司提交的“全球视野下的中国口腔产业暨中国首个口腔产业调研报告”中记载有如下内容：“随着市场鼓动与政策的加持，在全球牙科市场布局上，医疗巨头的竞争愈加激烈。据调查显示：2018年牙科TOP10企业中，登士柏西诺德以39.86亿元位居榜首，占据总市场份额的13%。在2018年登士柏西诺德采取了一系列措施来改善业绩，包括已完成的自上而下架构调整，以及正在执行的进一步削减成本计划，开源节流……”该报告所载明的“牙科TOP10企业2018年营收”中，“登士柏西诺德”以39.86亿美元位居榜首，“丹纳赫（牙科）”以28.45亿美元位居第二……“全球牙科领先企业市场占有率”饼状图显示登士柏西诺德占13%，丹纳赫（牙科）占10%……其他占48%。 登士柏公司于2019年7月12日发出通知函：“致登士柏全国临床授权经销商：经过登士柏公司取证查实，以下电商平台存在低价销售登士柏临床产品的行为，1、……3、康健苗苗（杭州）医药有限公司（简称：梅苗苗）。其低价销售行为给我们的价格体系造成很大的冲击，为维护合理的市场秩序和所有经销商的共同利益，现严格禁止所有登士柏临床授权经销商（包括其下线二级商）向以上三家电商平台调拨及销售任何登士柏临床产品。如发现有经销商继续违规供货，登士柏公司将严格追查到底，并取消其登士柏经销商资格。特此通知……” 康健苗苗公司（甲方）与北京德恒（杭州）律师事务所（乙方）签订有法律服务委托合同，约定甲方委托乙方处理与登士柏公司纵向垄断协议纠纷案一审诉讼等事宜，基础代理费为15万元，若一审胜诉另行收取代理费10万元。合同还约定了其他内容。 2020年5月20日，登士柏公司的委托代理人庄圆圆在浙江省杭州市杭州互联网公证处公证人员的见证下，使用公证处计算机进行清洁操作后访问工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询结果显示mmm920.com网站的主办单位为康健苗苗公司。进入该网站，显示网站名称为“梅苗苗药械城”，网站中展示有登士柏根管锉等多款产品。康健苗苗公司至2019年11月25日仍开出有销售登士柏产品的销售清单和发票。 本案庭审中，康健苗苗公司明确在本案中指控登士柏公司向其全国授权经销商下发《通知函》的行为，构成《中华人民共和国反垄断法》第十四条第（二）项所规定的纵向垄断协议。登士柏公司在回答法庭提问时明确其与经销商之间的协议中没有限定向第三方转售的最低售价。 以上事实由康健苗苗公司提交的协议、销售单及发票、通知函、委托合同，登士柏公司提交的公证书、销售单及发票等证据以及双方庭审陈述等予以证实。 本院认为，《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：……（二）限定向第三人转售商品的最低价格……”其中第十三条关于垄断协议的定义应同样适用于该法第十四条对纵向垄断协议的规定，即该两个条款同时对纵向垄断协议进行了界定。从条文规定可知，康健苗苗公司所主张限定转售价格的纵向垄断协议至少应当具备如下要件：1．其实施主体包括两方——即经营者与交易相对人，形式包括协议、决定或其他协同行为；2．协议内容中对最低转售价格进行限定；3．该协议的实施会产生排除、限制竞争的效果。康健苗苗公司为支持其诉讼主张，应证明该三个要件的成立。 结合双方诉辩争议，本案争议焦点在于，一、登士柏公司向其经销商发函能否认定为限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议，或能否证明登士柏公司与其经销商之间存在限定向第三人转售商品的最低价格的协议；二、如存在相应协议，其是否具备排除、限制竞争的效果；三、如存在反法所规制垄断协议，康健苗苗公司主张的民事责任是否合理。 关于争议焦点一，本案中，首先，登士柏公司向其经销商发“通知函”是单方行为，而非双方行为。在缺乏相应证据表明各经销商接受该通知函并遵照执行的前提下，发函这一单方行为不能被直接认定为前述法律规定的经营者与交易相对人之间的协议、决定或者其他协同行为。其次，该通知函中并未明确限定登士柏公司产品的最低转售价格，而是仅指出康健苗苗公司存在低价销售登士柏公司产品的行为，对其价格体系造成冲击。仅依通知函中的内容无法证明所称“低价销售”是指低于登士柏公司限定的最低转售价格，抑或是低于进货价等。再次，仅以该通知函尚不足以认定登士柏公司与其经销商之间的协议中约定了向第三人转售商品的最低价格，而登士柏公司在诉讼中对此亦明确予以否定；在案亦无其他证据表明登士柏公司与其经销商之间的协议中存在此种约定。故，本案中，康健苗苗公司的举证尚不足以证明前文所述要件1、2。 关于争议焦点二，在垄断协议民事诉讼中，原告应当承担所主张垄断协议具有排除、限制竞争效果的举证义务。而对于本案所涉限制转售价格型纵向垄断协议而言，其排除、限制竞争的效果一般应以经营者在相关市场内具有支配地位或至少具有较强的市场控制能力、该相关市场缺乏不同经营者间的竞争或竞争不充分为前提。在此情形下，经营者才可能以限定转售价格这种反竞争手段来牟取垄断利益。否则，限制转售价格只能弱化品牌内的竞争，不能削弱相关市场的整体竞争、产生反垄断法所欲规制的排除限制竞争的效果。本案中，首先，康健苗苗公司未对被控行为是否具有排除、限制竞争的效果进行举证，应当承担相应不利后果。其次，康健苗苗公司所提交的“全球视野下的中国口腔产业暨中国首个口腔产业调研报告”中，载明“牙科市场竞争愈加激烈”，并有登士柏公司关联公司的市场占有率等数据（“全球牙科领先企业市场占有率”中登士柏西诺德占13%）。康健苗苗公司自身提交的证据本身即与登士柏公司在相关市场中具备支配地位或至少具有较强市场控制能力之待证事实相悖。因此，康健苗苗公司的举证亦不足以证明前文所述要件3。 综上，康健苗苗公司未能证明登士柏公司与其经销商之间对商品最低转售价格进行了限定，亦未能证明登士柏公司相应行为具有排除、限制竞争的效果，故其关于登士柏公司违反《中华人民共和国反垄断法》第十四条第（二）项规定的主张缺乏足够事实依据，依法不能成立，其相应诉讼请求应予驳回，关于争议焦点三本院不再赘述。 据此，依照《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告康健苗苗（杭州）医药有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费人民币5050元，由原告康健苗苗（杭州）医药有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  张书青 审 判 员  梁 琨 人民陪审员  王 伟 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  姚陈波