山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终770号上诉人（原审原告）:王玉宝,男,1952年1月24日生,汉族,怀仁市人。委托诉讼代理人:魏春叶,女，1954年11月4日出生，汉族，怀仁市人，系王玉宝妻子。委托诉讼代理人:程秀梅,山西金世纪律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司,住所地：大同市平城区迎宾街**大有广场**。负责人:陈建明，职务：经理。委托诉讼代理人：薛胜，男，1997年2月27日出生，汉族，系中国平安财产保险股份有限公司朔州中心支公司员工。原审被告:钟向东,男,1983年5月18日生,汉族,怀仁市人,现住怀仁市。上诉人王玉宝因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称平安财险大同公司）、原审被告钟向东机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2020）晋0624民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，依法不开庭进行了审理。上诉人王玉宝之委托诉讼代理人魏春叶、程秀梅，被上诉人平安财险大同公司之委托诉讼代理人薛胜到庭参加诉讼。原审被告钟向东经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉宝上诉请求：依法撤销怀仁市人民法院(2020)晋0624民初249号民事判决。事实与理由：一审法院在认定营养期、护理期上存在严重违法本案在2020年7月8日开庭审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修订后于2020年5月1日起施行。其中第三十七条和第三十八条对当事人对鉴定书的内容有异议的情形有明确规定,一审法院未依照该规定,未履行相应的法定程序,擅自减少上诉人营养期、护理期的天数明显违法。恳请上级人民法院依法查明事实,依法撤销怀仁市人民法院(2020)晋0624民初249号民事判决书。另补充：一审法院没有支持上诉人误工损失，认定是错误的。平安财险大同公司辩称，维持一审判决，我方认为一审判决合理。钟向东未提交书面陈述意见。王玉宝向一审法院起诉请求：要求平安财险大同公司与钟向东赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等各项损失125563.69元，开庭前变更诉讼请求，要求赔偿包括后期治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计为268957.41元。一审法院认定的事实：2019年7月27日，骑自行车的王玉宝在怀仁市怀安大街公安局附近被后面钟向东驾驶的×××号斯柯达牌小型轿车撞倒，造成王玉宝受伤、自行车受损的交通事故。事故发生后，经怀仁市公安局交通管理大队认定，钟向东应负本次事故的全部责任，王玉宝无责任。钟向东驾驶的×××号车在平安财险大同公司投保交强险和限额为200000元的商业三者险，且事故发生在保险期内。事故发生后，王玉宝在大同煤矿集团有限责任公司总医院和怀仁市人民医院住院治疗。王玉宝的伤情经司法鉴定构成九级伤残，后期治疗费为8000-9000元，误工期、护理期、营养期评定至定残前一日均为322天。在王玉宝治疗期间，平安财险大同公司曾垫付30000元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金等各项费用。本起交通事故，经交警部门认定钟向东对事故负全部责任，王玉宝无责任。钟向东所驾驶车辆在平安财险大同公司投保了交强险和商业三者险，根据《侵权责任法》及《道路交通安全法》的相关规定，对于王玉宝的损失，应先由平安财险大同公司在交强险各项责任限额内赔偿，对超出交强险限额的部分，由平安财险大同公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，如果还有不足的，由钟向东承担赔偿责任。根据相关法律和司法解释的规定，一审法院对王玉宝所提供的证据认定、诉请的赔偿范围和赔偿标准确认如下：医疗费，王玉宝受伤在怀仁市人民医院和大同煤矿集团有限责任公司总医院住院治疗所支出的医疗费用38013.15元，均有正规的票据证实，应予支持。自行购买的药品108594.84元和辅助器材150元，因无证据证明该药品与本起事故的直接必然关联性，且票据无原件可予核实，辅助器材的购买无医嘱，且票据非正规发票，故对王玉宝的该项主张不予支持。住院伙食补助费，根据王玉宝在大同煤矿集团有限责任公司总医院和怀仁市人民医院的住院病历显示的实际住院天数分别为28天，故两次住院合计实际住院天数核定为56天，住院伙食补助费核定为100元×56天=5600元。营养费，王玉宝主张的营养费有鉴定机构出具的鉴定意见予以支持，但鉴定机构对营养期的评定明显偏长，平安财险大同公司提出的抗辩意见应予采纳，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中10.2.8和10.2.9对股骨颈骨和粗隆间骨折的评定，营养期核定为180天，对其营养费按每天50元，核定为9000元。后续治疗费，根据鉴定意见，必然发生的后续治疗费核定为8500元。保险公司主张实际发生后再另处起诉的意见，因与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定不符，故不予支持。护理费，对王玉宝的护理期根据鉴定机构意见亦明显偏长，平安财险大同公司提出的抗辩意见应予采纳，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中10.2.8和10.2.9对股骨颈骨和粗隆间骨折的评定，护理期核定为180天，参照山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》第10条的规定，对从事护理工作的人员按1人每天120元的标准计算，护理费核定为120元×180天=21600元。住宿费，因王玉宝所提供的住宿费票据非正规发票，且保险公司对此不予认可，故对该项主张因证据不足不予支持。误工费，王玉宝已达退休年龄，其所提供的第7组证据，没有出具证明人的签字，没有营业执照、用工合同、完税证明等相关的其它证据与之印证，且结合其提供的第5组证据，对其在确诊患有前列腺癌、肺部转移、骨转移、慢性阻塞性肺疾病、高血压2级、胆囊结石多种疾病后仍参工从事夜间巡逻的真实性和收入的真实合理性，存在合理质疑且平安财险大同公司不予认可，一审法院对平安财险大同公司提出不应支持王玉宝所主张的误工费意见，予以采纳。残疾赔偿金，王玉宝主张按城镇居民标准计算自身赔偿，有户籍登记可证实，伤残等级经鉴定构成九级，因其出生于1952年1月，评定伤残时已年满68周岁，故残疾赔偿金应计算12年，核定为33262元×12年×20%=79829元。平安财险大同公司对鉴定结论的评定等级不予认可，但未提供合理充分的证据和理由予以反驳，故对平安财险大同公司的该抗辩意见不予采纳。精神抚慰金，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定的“人身伤亡”所造成的损害，包括财产损害和精神损害。在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款中规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因事故造成的后果严重，致王玉宝构成九级伤残，故对王玉宝主张的精神损害抚慰金支持10000元，优先在交强险中赔偿。交通费，王玉宝支出交通费确属必要，考虑到其在大同市住院、因腿伤严重造成行动不便的实际情况，对交通费酌情认定为500元。车损，王玉宝虽提供了车损照片2张，但没有能够证明损失具体金额的相关证据，参考平安财险大同公司的质证意见，对王玉宝主张的车损酌定为200元。鉴定费，鉴定机构收取鉴定费后出具了正规发票3500元，该支出是保险事故中为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据《保险法》第六十四条规定，应由保险人承担。诉讼费，依据《人民法院诉讼费交纳办法》第二十九的规定，诉讼费是由败诉一方承担的法律义务。依据《保险法》第十九条规定，保险人提供的格式合同中，免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款无效，故平安财险大同公司不承担本案诉讼费的抗辩理由不成立，不予支持。以上各项损失中，医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费总额为61113.15元，先由平安财险大同公司在交强险的医疗费用赔偿限额内承担10000元，超出交强险医疗费赔偿限额的部分51113.15元，由平安财险大同公司在商业三者险责任限额内承担；护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费总额为115429元,由平安财险大同公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元，其余的5429元，由平安财险大同公司在商业三者险责任限额内承担；车损200元，由平安财险大同公司在交强险财产损失赔偿限额内承担赔偿责任。平安财险大同公司已垫付的30000元，应予扣减。因保险限额可足额赔偿王玉宝损失，钟向东无需承担赔付责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险各项赔偿限额内支付王玉宝120200元。二、平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额内支付王玉宝56542.15元，但应扣减已垫付的30000元，合计为26542.15元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5336元，减半收取2668元，王玉宝已预交4574元，由平安财产保险股份有限公司大同中心支公司承担。二审中，王玉宝提交了用人单位与上诉人的劳动协议，用人单位出具的误工证明以及事故发生前6个月上诉人领取工资明细，单位营业执照以及单位负责人的身份证复印件，拟证明上诉人在事故发生前在怀仁县金凤家电家具经销部从事下夜（保安）工作，平均工资2450元。平安财险大同公司对此证据无异议。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求、事实与理由及被上诉人答辩意见，一致确认本案争议焦点为：营养期、护理期认定是否准确，误工费应否支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定:护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；第二十四条规定:营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。山西省怀仁司法鉴定中心虽然对王玉宝受伤后的营养期、护理期进行了司法鉴定，但该鉴定机构仅依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014）附录A判定基准的补充第A.5)条:“对于一些损伤后恢复期较长,但已进入调解程序或诉讼程序的,‘误工期、护理期、营养期’评定的上限可以至伤残评定前一日”之规定评定王玉宝的营养期、护理期至定残前一天即322天，显然不严谨，一审法院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中10.2.8和10.2.9条规定，认定营养期、护理期分别为180天，无不当之处，上诉人王玉宝的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。二审中，上诉人王玉宝还提出应当支持其误工费的请求，但王玉宝二审审理过程中提供的工资表与一审时提供的工资表在形式和内容上差异较大，显然不能证明其收入状况，不能作为认定案件事实的依据。故对王玉宝上诉请求赔偿误工费的意见本院不予支持。综上所述，上诉人王玉宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2744元，由王玉宝负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年十月二十二日书记员 李东秀