山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9409号上诉人（原审原告）：张华庆，男，1990年9月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谷亿，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南一建集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙光文，董事长。委托诉讼代理人：赵洪岩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审第三人）：济南一建集团第二有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：石志臣，经理。委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人张华庆因与被上诉人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建集团）、济南一建集团第二有限责任公司（以下简称济南一建二公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华庆上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书，依法改判张华庆对山东城市建设职业学院剩余工程款有权采取执行措施；2.一、二审案件受理费由济南一建集团、济南一建二公司承担。事实和理由：原审认定事实不清，因济南一建集团、济南一建二公司在庭审过程中作出虚假陈述，致使原审法院对案件事实作出错误的认定。济南一建二公司的年度《审计报告》已被生效的法院判决予以确认，济南一建集团、济南一建二公司对《审计报告》均予以认可，该报告确认济南一建二公司享有对案外人山东城市建设职业学院工程的债权，而在本案原审中，济南一建集团、济南一建二公司又推翻该自认，称该债权属于济南一建集团与济南一建二公司无关，所以张华庆认为济南一建集团、济南一建二公司在本案作出虚假的陈述，其对抗张华庆的执行申请应属无效抗辩，依法应予以驳回。综上所述，请求法院依法支持上诉请求。济南一建集团、济南一建二公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。张华庆向一审法院起诉请求：1.依法判令济南一建集团在山东城市建设职业学院剩余工程款600万元归济南一建二公司所有，张华庆有权对该款采取相应的执行措施；2.案件受理费、保全费等诉讼费用由济南一建集团承担。一审法院认定事实：一审法院在执行申请执行人张华庆与被执行人济南一建二公司、纪文东民间借贷纠纷一案中，因济南一建二公司不履行生效判决确定的义务，一审法院于2019年11月1日作出（2019）鲁0112执3797号之二执行裁定，裁定冻结了济南一建二公司在山东城市建设职业学院的工程款600万元。2019年12月13日作出（2019）鲁0112执3797号之三执行裁定，裁定提取济南一建二公司在山东城市建设职业学院的工程款600万元至一审法院账户。济南一建集团对此提起案外人执行异议，一审法院于2020年2月11日作出（2020）鲁0112执异12号执行裁定，中止了上述600万元的执行。另查明，该600万元工程款案涉《建设工程施工合同》，由发包人山东城市建设职业学院与承包人济南一建集团签订；济南一建集团承包后将该工程交济南一建二公司实际施工；济南一建二公司不具备独立从事建筑施工活动的经营资格。一审法院认为，张华庆是否有权以案涉600万元属济南一建二公司所有为由，要求人民法院直接执行该到期债权，济南一建集团是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案的审理焦点。依《建设工程施工合同》，案涉600万元系济南一建集团对山东城市建设职业学院的到期债权。济南一建二公司作为实际施工人，对该600万元可依其与济南一建集团的约定，向济南一建集团主张，也可依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，请求发包人山东城市建设职业学院在欠付工程款范围内承担责任。实际施工人要求建设工程施工合同中承包人对发包人的债权直接归属于非合同相对方的实际施工人，没有法律规定；实际施工人的债权人直接申请强制执行该债权，也无法律依据。因此，张华庆在本案中的请求，一审法院难以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条、第五百零一条的规定，判决：驳回张华庆的诉讼请求。案件受理费53800元，由张华庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张华庆提交如下证据：证据一、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终1573号民事判决书，证明济南一建二公司在该案中提交了2009年至2017年税务鉴证报告以及审计报告，来证实济南一建二公司独立经营、独立承接工程并进行施工。另外证明，本案异议人济南一建集团对上述《审计报告》是认可的。证据二、济南一建二公司2009年--2018年《审计报告》，证明济南一建二公司2009年--2018年《审计报告》中均记载了济南一建二公司对山东城市建设职业学院享有债权。同时也可证明本案异议人济南一建集团对济南一建二公司享有山东城市建设职业学院债权是认可的。证据三、2008年4月3日一直到2020年3日21日济南一建二公司的银行账户流水，证明济南一建集团未向济南一建二公司支付过涉案工程的任何工程款。证据四、济南一建集团向历城区人民法院的回复，证明济南一建集团称其与一建二公司之间没有应付款项。济南一建集团、济南一建二公司质证称，对证据一和证据二的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，审计报告是审计部门依法作出的独立判断，不能直接证明山东城市建设职业学院与济南一建二公司之间存在债权债务关系，司法实践中一般也是依据合同、结算、欠条等证据来认定是否存在债权债务关系，而非直接引用审计报告来认定债权债务关系。对证据三、四的真实性无异议，对证据三的证明目的有异议，该账户只是济南一建二公司的银行流水记录，并不代表所有的资金往来关系。对证据四的证明目的没有异议。经审查，济南一建集团、济南一建二公司对张华庆提交证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，济南一建集团认可济南一建二公司系山东城市建设职业学院工程实际施工人。另，济南一建集团、济南一建二公司向本院提交“关于庭审中需要落实的问题的说明”一份，该说明载明：“涉案的600万元是城建学院图书楼工程的工程款。城建学院与一建集团已经结算完毕，一建集团与一建二公司尚未结算。支付流程是城建学院每次均将工程款支付给一建集团。”另查，本院做出的已生效的（2019）鲁01民终1573号民事判决认定：1、一建二公司由一建公司及一建公司内部员工于2001年5月18日共同出资设立，注册资本150万元，实收资本150万元，一建二公司的股东已完成出资义务。2、一建二公司的投资人（股权）于2011年9月14日由刘巨、纪文东、刘维新、一建公司变更为一建公司，一建公司成为一建二公司的唯一股东。纪文东与一建公司签订劳动合同，于2011年9月14日至2013年6月17日担任一建二公司的法定代表人，同时在一建公司任职。刘文佳于2011年9月14日前担任一建二公司的法定代表人，于2008年3月10日担任一建公司的法定代表人。一建二公司成立时没有开立社保专户，其工作人员的保险由一建二公司出资，通过一建公司缴纳。3、一建二公司和一建公司的住所均为济南市。一建二公司的工商登记材料中有一建公司出具的住所证明一份，载明：“济南市工商局：济南一建集团总公司第二有限责任公司住所位于济南市，共有房屋200平方米，产权归济南一建集团总公司所有，为支持该有限责任公司的发展，暂时归该有限责任公司无偿使用，使用期限一年。”4、一建二公司的经营范围为：“许可经营项目：无。一般经营项目：承担工业与民用建筑工程，设备安装工程，建筑安装工程，装饰装修工程，道路桥梁工程施工，大型吊装（以上凭资质证经营）；建筑机械及设备安装（不含特种设备）。”一建二公司的股东会决议中载明：“公司不具备独立从事建筑施工活动的经营资格，需要使用总公司的各种资质证书和公共资源才能进行生产经营活动。本公司自然人股东均为济南一建集团总公司职工。”一建公司的许可范围为建设施工，主项资质等级为房屋建设工程施工总承包一级。一建公司对外签订工程施工合同，一建二公司负责施工，工程以被告一建公司的名义结算，由一建二公司具体核算。本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案600万工程款项是否属于济南一建集团所有及是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。涉案600万元执行标的是山东城市建设职业学院图书楼工程的工程款，济南一建集团在执行过程中作为案外人提出异议，其应举证证明涉案600万元工程款全部或部分由其所有，但在本院指定的举证期限内未提交证据予以证明。济南一建集团亦认可涉案款项已与山东城市建设职业学院结算完毕，山东城市建设职业学院对该款项亦未提出异议，济南一建二公司作为涉案工程实际施工人，结合张华庆二审中提交的济南一建二公司审计报告，可以认定涉案600万元工程款归济南一建二公司所有。因此，根据本案现有证据及查明的事实，案外人济南一建集团对执行标的不享有足以排除执行的民事权益，一审法院以合同相对性为由驳回张华庆的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，张华庆的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初1668号民事判决；二、准许执行济南市历城区人民法院（2019）鲁0112执3797号之二、之三执行裁定所冻结的600万元工程款。一审案件受理费53800元，二审案件受理费53800元，均由济南一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年十月二十七日书记员  韩 璐