贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1645号上诉人（原审原告）：张西，男，1987年12月2日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：周磊，重庆睿城律师事务所律师，执业证号：15001201610639783。被上诉人（原审被告）：贵州汇诚劳务派遣有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区陕西路**创世纪新城****12-62，统一社会信用代码：915201036707480778。法定代表人：梁怡，系该公司总经理。委托诉讼代理人：向明，男，1985年1月18日出生，汉族，住四川省大英县。上诉人张西因与被上诉人贵州汇诚劳务派遣有限公司（以下简称“汇诚公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张西上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）黔0222民初1043号民事判决，并依法改判；二、判决被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，一、上诉人张西经工友介绍到被上诉人汇诚公司承接的工地从事木工工作，张西在工作中受伤，经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤十级。由于被上诉人受伤后无钱治疗，木工班组领班人员冉德友强行要求与其达成协议，才愿意支付医疗费。2019年3月22日，上诉人与冉德友达成了《协议》。从用工主体而言，双方当事人应为汇诚公司和张西。然而从协议本身而言，协议双当事人为冉德友和张西。根据合同的相对性，上诉人张西与被上诉人汇诫公司的劳动关系不能以张西与冉德友的《协议》认定已经解除。2019年3月22日，上诉人张西与冉德友达成了《协议》后，被上诉人积极主动为上诉人申请工伤认定，而后又主动为上诉人申请劳动能力鉴定。从被上诉人汇诚公司积极的行为而言，被上诉人是不认可冉德友与张西达成的《协议》的。一审法院以《协议》就认定为上诉人张西被上诉人汇诚公司之间的劳动关系解除，且上诉人张西获得了工伤保险待遇赔偿，属于认定事实错误。第二、工伤发生后，如果用人单位既未向主管部门上报，又未向劳动保障部门申请认定工伤，根据《中华人民共和国劳动法》第五十七条、《安全生产法》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》的规定，达成的《协议》是无效的。第三、因上诉人张西与被上诉人汇诚公司至今都未解除劳动关系．且经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，又经其六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤10级，因此在工伤认定未被撤销前，就应该获得工伤保险待遇赔偿。赔偿标准应按最新的赔偿标准（2020年的新标准）计算上诉人的工伤待遇。贵州汇诚劳务派遣有限公司辩称，请求法院依法判决。张西向一审法院起诉请求：1．请求判决解除原被告之间的劳动关系；2．判决被告汇诚公司赔偿原告张西一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、治疗期间护理费、交通费等费用，共计153657元；3．本案诉讼费用及申请费400元由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月20日，被告汇诚公司分包了盘县2017年城市棚户区改造项目-双凤片区第三小区主体劳务分包76标段。2019年3月7日，原告张西经冉德友介绍到被告汇成公司所承包的工地上从事木工工作。2019年3月12日，张西在汇诚公司承包的前述工地上从事木工工作时，在3号楼附楼用电锯割木料时被电锯绞伤，被送到六盘水正骨医院进行治疗，经诊断为左手第1、2指远节开放性骨折，左手第1、2、3、4指皮肤挫裂伤，住院4天后于2019年3月16日出院，原告张西住院期的医疗费均由被告汇诚公司支付。2019年5月31日，经六盘水市人力资源和社会保障局调查，认定原告张西所受伤为工伤。2019年8月14日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告张西所受伤为伤残十级。2019年10月18日，原告张西向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除张西与汇诚公司的劳动关系；请求裁决汇诚公司支付张西一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、治疗期间护理费、交通费、住宿费、鉴定费等费用，共计153657元。2019年11月13日，盘州市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲案字（2019）第851号仲裁裁决，1．保留双方劳动关系，原告张西退出工作岗位；2．裁决汇诚公司支付张西一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、治疗期间护理费、鉴定费，共计91240元；3．驳回了张西的其他仲裁请求。汇诚公司不服，向六盘水市中级人民法院申请撤销仲裁决，2020年2月4日，六盘水市中级人民法院作出（2020）黔02民特1号民事裁定书，撤销了仲裁裁决，原告张西遂向法院提起诉讼。另查明，汇诚公司未为原告张西参加工伤保险。冉德友是汇诚公司木工班组负责人，木工班组人员的工资均是由冉德友统一发放。2019年3月22日，冉德友作为木工班组负责人与原告张西签订了《协议》，约定张西做木活时不慎被锯伤左手，冉德友送张西到医院住院治疗，为解决张西的工伤事宜，双方协商达成协议：1．由冉德友一次性赔偿张西后续医疗费、工伤补助费、一次性医疗和就业补助、工伤期间的工资、护理费、伙食费、经济补偿等各项费用15000元。2．张西领取上述各项费用后，双方劳动关系解除，张西自己负责所有一切费用，不在与冉德友有任何关系。一审法院认为，本案的争议焦点是，1．原被告的劳动关系是否应解除，2．被告汇诚公司是否应向原告支付工伤待遇。关于原告张西请求解除劳动关系问题。原告张西到被告汇诚公司的工地从事木工工作，因在工作中受伤，被确认为工伤，可以认定原被告双方存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告可主张解除劳动合同。但2019年3月22日，汇诚公司木工班组负责人冉德友与张西签订的《协议》中已约定，原告领到赔偿款后，双方劳动关系解除，因冉德友系汇诚公司木工班组负责人，其行为应认定为代表被告与原告解除劳动关系，原告的劳动关系已解除，原告要求解除与被告的劳动关系，不予支持。关于原告主张的工伤待遇。原告受伤后，冉德友作为汇诚公司木工班组负责人，与原告张西签订了《协议》，约定为解决原告的工伤事宜，向原告张西支付因公受伤的待遇后续医疗费、工伤补助费、一次性医疗和就业补助、工伤期间的工资、护理费、伙食费、经济补偿等各项费用15000元，原告张西也已领取了该待遇。因此，原告再次要求被告汇诚公司支付工伤待遇，不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张西的诉讼请求。本院二审期间，上诉人张西向本院提交证据：重庆市涪陵区人民法院受理案件通知书、审判流程信息特别程序告知书，被上诉人对该证据无异议。被上诉人向本院提交新证据：重庆市涪陵区人民法院传票复印件以及张西的民事起诉状复印件，用于证明本院需以另案的裁判结果作为定案依据，上诉人对该证据无异议。以上证据因证明目的是要求对本案中止审理，虽当事人一致认为本案应中止审理，但是否中止审理应以是否符合中止审理的法定条件为依据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：双方当事人的劳动关系是否应当解除，上诉人要求汇诚公司承担工伤保险责任的诉讼请求是否应予以支持。针对双方当事人是否应该解除劳动关系的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权解除劳动合同。本案中，上诉人张西因工受伤被鉴定为十级伤残的事实存在，为此，张西有权提出解除劳动合同。且张西与被上诉人汇诚公司于2019年3月22日达成了工伤赔偿的《协议》约定双方解除劳动合同关系，之后张西也未再给汇诚公司提供劳动，现上诉人张西提出解除劳动合同，本院予以准许，双方劳动关系已于2019年3月22日解除。针对被上诉人汇诚公司是否应该承担工伤保险责任的问题。根据规定，用人单位为劳动者缴纳工伤保险是法定义务，本案中，被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，上诉人张西因工受伤所享有的各项工伤保险待遇应由被上诉人承担，根据《工伤保险条例》的规定，上诉人张西应该享受的工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残补助金。根据原告的伤残等级为十级及《工伤保险条例》第三十七条之规定，十级伤残为7个月的本人工资，虽然张西主张个人月工资为10875元，但张西和汇诚公司并未举证证明张西工资具体数额。因此本院参照上诉人受伤前贵州省上年度职工月平均工资5663元，故一次性伤残补助金为5663元×7个月＝39641元；2、一次性工伤医疗补助金。依据贵州省黔人社厅发〔2011〕27号文件关于“一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残三个月”的规定及贵州省上年度职工月平均工资5663元，一次性工伤医疗补助金为16989元；3、一次性伤残就业补助金。依据贵州省黔人社厅发〔2011〕27号文件关于“一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定及统筹地区上年度职工月平均工资5663元，一次性伤残就业补助金为16989元；4、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，结合原告住院治疗的事实及贵州省人力资源和社会保障厅《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的规定，确定原告的停工留薪期为90天，停工留新期工资为5563×90÷30=16989元；5、护理费。上诉人未能举证证明具体的护理人员及工资收入，但考虑上诉人受伤住院确需护理，本院酌情支持按一人护理，参照2019年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资43926元予以计算，即43926元÷365天×4天＝481元，因为上诉人张西主张护理费400元，本院予以支持400元；6、住院期间伙食补助费：根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关的通知》（黔人社发〔2018〕34号）第三条之规定：伙食补助费标准每人每天22元，上诉人住院4天，应享受的伙食补助费为22元×4天＝88元；7、劳动能力鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项之规定，上诉人支付的鉴定费应该由被上诉人承担。故上诉人主张劳动能力鉴定费为320元由被上诉人承担且提供了票据，本院予以确认；8、交通费、住宿费，上诉人未提交票据和证据材料证实，本院不予支持。综上，被上诉人汇诚公司应向上诉人张西支付的各项费用为：一次性伤残补助金39641元、一次性工伤医疗补助金16989元、一次性伤残就业补助金16989元、停工留薪期工资16989元、住院伙食补助费88元、护理费400元、劳动能力鉴定费320元，合计91416元。上诉人与被上诉人虽然就因工受伤的赔偿达成《协议》，但由于《协议》中约定的赔偿金额明显低于上诉人张西应该享受的十级工伤保险赔偿金额，导致上诉人张西的工伤保险待遇利益受损，因此被上诉人汇诚公司应该按照十级伤残的工伤保险待遇赔偿标准对上诉人张西因工受伤进行赔偿，本案中，上诉人张西与被上诉人汇诚公司的《协议》签订后，被上诉人汇诚公司实际支付了15000元给张西，为此，被上诉人汇诚公司还应支付76416元。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020)黔0222民初1043号民事判决；二、上诉人张西与被上诉人贵州汇诚劳务派遣有限公司之间的劳动关系于2019年3月22日解除；三、被上诉人贵州汇诚劳务派遣有限公司于本判决生效之后十日内向上诉人张西支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费共计76416元；四、驳回上诉人张西的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人贵州汇诚劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年十月十六日法官助理潘妍书记员黄鑫