辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1272号上诉人（原审原告）：郭峰，男，1984年4月16日生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：李乐乐，辽宁大潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓徐，辽宁大潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐帅，男，1982年7月2日生，汉族，葫芦岛动力设备厂职员，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：安静，葫芦岛市连山区耕田法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王锋，辽宁卓辰律师事务所律师。上诉人郭峰因与上诉人齐帅民间借贷纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭峰及其委托诉讼代理人李乐乐、郭晓徐，上诉人齐帅及其委托诉讼代理人安静、王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭峰上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法改判，判决齐帅偿还郭峰借款本金470,000.00元及利息，并承担由此而产生的律师费。2、一、二审诉讼费用由齐帅承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。齐帅于2018年开始向郭峰借款，并于2018年7月24日签订抵押借款合同，且办理了房屋抵押登记，同日，齐帅为郭峰亲自书写收款确认书，以上证据足以证明齐帅已收到郭峰提供的470,000.00元借款，其出具的确认书，已明确对其欠款数额进行了确认，但原审法院认定借款本金为385，000.00元，是错误的。齐帅、郭峰双方作为完全民事行为能力人，其在自愿、平等情况下签订的借款合同及确认书，应依法受到法律保护。该《借款合同》明确约定了借款数额，且一审庭审时齐帅对该借款数额予以确认，那么在没有相反证据证明的情况下，法庭应当对该数额予以确认。但是原审法院仅凭郭峰提供的银行流水来确认双方的借款数额是没有事实依据和证据支撑的，违背了客观事实，严重侵害了郭峰的合法权益。因此请求二审法院查清事实，依法改判判决书中第一项内容。二、郭峰与齐帅借款关系事实清楚，证据充分、确凿。双方形成了合法有效的借贷关系，合法的借款应该依法予以保护。一审庭审时，郭峰向法庭提交了《民间抵押借款合同》、《收款确认书》、汇款清单等证据，能够充分证明郭峰在一审时所主张数额完全合法合理。齐帅于2018年1月至7月向郭峰多次借款，共计借款470,000.00元，双方为确认借款数额，签订《民间抵押借款合同》和《收款确认书》，并约定：郭峰出借给齐帅470,000.0元；借款的期限为4个月，即2018年7月24日至2018年11月23日；并由齐帅提供葫芦岛市龙港区文化路9-16号楼4单元202室作为抵押。因此，依据合同法第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”以及第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，齐帅应当承担返还借款以及支付利息和逾期利息的责任。三、郭峰为本案支付的律师费8000元，应由齐帅承担。双方签订的《民间抵押借款合同》第二部分第四条约定抵押担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用(包括但不限于评估费、拍卖费、贷款人律师的代理费等)。本案双方在合同中已经明确约定律师费在抵押担保范围内，根据合同自由原则，律师费应由齐帅承担。齐帅辩称，从2018年开始，齐帅从郭峰处借款，但借款之前双方不认识，齐帅是找贷款公司想要贷款才认识郭峰的，郭峰提供贷款是先扣利息之后给齐帅放款，后齐帅还款，之后郭峰再贷款，齐帅再还款。因双方相互不认识及郭峰放贷性质，齐帅有一次不还款，郭峰不可能再给齐帅贷款，更不可能不签订借款协议书，没有抵押物，也不约定利息。之所以二人没有签订借款协议书，是因为齐帅并不欠郭峰借款，这是2018年7月24日之前的借款情况。郭峰起诉书写明2018年7月24日与郭峰签订借款合同，借款时间为2018年7月24日至2018年11月23日，即，借款时间是从2018年7月24日开始的，借期4个月，并不包括2018年7月24日之前的借款，按郭峰上诉状说法，郭峰不可能预测到齐帅还在2018年7月24日还借款，然后再写明本金、利息，借款时间及办理抵押登记，这种情况明显是不符合常理。郭峰给齐帅借款470,000.00元事实不清、证据不足，从收款确认书上看，第一不是夫妻二人共同签订购房协议书，郭峰不是买房人，而是放贷人，该确认书明确写明当日收到郭峰支付470,000.00元，而不是包含2018年7月24日之前双方往来款，如果包含之前的往来款，不应当写明2018年7月24日齐帅当日收到郭峰卖房款，应当写明自2018年以来的借款。结合郭峰主动给齐帅母亲打电话追要借款的电话录音，不应当认定在2018年7月24日之前汇款记录，只能从2018年7月24日以后开始计算汇款记录，数额50,000.00元。郭峰提供的民间借款合同写明是470,000.00元，但根据最高院民间借贷解释第十六条规定，法院应审查综合判断查证借贷事实是否发生。自2018年双方借款开始，给齐帅打款都是银行汇款或微信转账，从来没有一笔是现金支付，从郭峰提供的银行流水看，不仅包括给齐帅汇款，还包括给其他人的借款，从该证据可以看出，郭峰是以放贷为职业，经验阅历丰富，每一笔借款都走银行流水，就是为了有据可查，却在2018年7月24日以后只有50,000.00元银行流水，充分证明郭峰在此期间实际提供借款是50,000.00元。郭峰涉嫌套路贷，郭峰给齐帅母亲说是一炮拿的470,000.00元，在收款确认书也写明是当天给付470,000.00元，郭峰在齐帅以前已经还清情况下又将以前的银行流水又向法庭举证，来证明齐帅向郭峰借款，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(5)软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人借助诉讼、仲裁、公安或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。郭峰可以被认定是职业放贷人，从郭峰向法院举证的银行流水可以看出，郭峰除了向齐帅放贷之外，还向众多的他人放贷，郭峰是职业放贷人，约定利息无效。借款已约定利率为2分，超过部分人民法院不予支持。如果郭峰再主张律师费，则利率超过2分，律师费不受法律保护。综上，一审法院认定385,000.00元事实错误，二审法院应驳回郭峰的上诉请求。齐帅上诉请求：一、撤销原判；二、改判齐帅只给付郭峰借款50,000.00元；三、郭峰承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院审理本案案由不正确，齐帅、郭峰都是个人，发生的是民间借贷，案由应当是民间借贷纠纷，而不是借款纠纷。二、一审法院查明事实不清，从收款确认书即对于担保登记的担保数额，能够证明470,000.00元钱款不包括2018年7月24日之前的交易金额，收款确认书是郭峰让齐帅签写的，是郭峰所提供的，在该收款确认书明确写明郭峰于2018年7月24日当天一次性支付470，000.00元，而没有包括2018年7月24日之前的时间及数额，因而把2018年7月24日之前双方所发生的交易金额计算在内是查明事实错误。三、一审法院认为观点错误。郭峰是从2018年7月24日开始与齐帅签订借款合同，约定也是借款起止2018年7月24日至2018年11月23日，按照该合同约定，双方借款所发生的时间应当是2018年7月24日至2018年11月23日的时间段，且该抵押借款合同是郭峰所主导签写的，因而不应当包括2018年7月24日之前所发生的银行流水所发生的数额，一审法院认为郭峰与齐帅从2018年7月24日之前所发生的银行流水金额是双方在2018年7月24日所签订的抵押借款合同内的借款是错误的。四、一审法院认定观点错误。郭峰是一名职业放贷人，经常对外发放贷款，是以赚取利息为根本目的，但在2018年7月24日之前所发生的335，000.00元没有约定利息显然是不符合常理的。五、郭峰对于2018年7月24日之前的335，000.00元所发生的交易金额没有签写借据是不符合常理，双方并不熟悉，没有密切交往，郭峰作为职业放贷人给一个不熟悉的人通过银行转款而不打借据或收条明显是不符合常理的，显然335,000.00元钱款双方是已经结清的。六、一审法院没有对郭峰给齐帅母亲安静双方录音予以采信不正确，当齐帅未能及时偿还借款后，郭峰主动给齐帅的母亲打电话，索要借款，在通话过程中，郭峰自认是一次性给齐帅拿了470,000.00元，结合收款确认书，郭峰写明给齐帅于2018年7月24日当天提供470,000.00元借款，但实际上郭峰并没有给齐帅提供470,000.00元，只有50,000.00元。七、郭峰有恶意诉讼之嫌。从郭峰向法院提供的银行流水上看，其本人多次给齐帅转款，也给其他人转款，结合双方的相互不熟悉关系，完全可以判定郭峰是一名职业放贷人，把以前齐帅都已经偿还过银行流水借款又重新计算到2018年7月24日以后的放贷金额，即使是这样也没有470,000.00元，郭峰确在起诉状的诉讼请求是470,000.00元，其行为是典型的套路贷行为。八、一审法院审理过程中程序违法。在一审四次开庭过程中，有二次不让双方的代理人坐到代理人席位上，而是让代理人坐到听众席，并且不让代理人讲话，剥夺了代理人的代理权，程序违法。综上：一审法院认定事实不清，观点错误，适用法律错误，请二审法院依法支持齐帅的上诉请求。郭峰辩称，收款确认书为齐帅亲手填写，且郭峰与齐帅之间签订有《民间抵押借款合同》，该《民间抵押借款合同》第三条明确约定借款额为470,000.00元。《民间抵押借款合同》与收款确认书可以相互印证，郭峰借给齐帅的金额确为470,000.00元。齐帅一审提供的郭峰与齐帅母亲的录音，郭峰在最开始时说的是分期拿的，并且在其后郭峰与齐帅的通话录音中，郭峰与齐帅又再次肯定了借款数额为470,000.00元。郭峰拥有自己的买卖，做买卖的人需要进货、卖货，银行流水出现给其他人转账很正常，并且通过该份银行流水，可以很清楚的看出郭峰的经济能力。齐帅在2018年期间多次向郭峰借款没有偿还，郭峰才会在2018年7月24日让齐帅本人出具收款确认书，该收款确认书为齐帅本人亲自书写，并且以齐帅名下房产作为抵押办理登记，以上行为均是齐帅在自愿的前提下进行的，并没有任何暴力威胁的行为，而且这种借款行为在借贷纠纷中比较常见，齐帅以推理方式认为其已经还款是没有任何证据证明的。关于郭峰与齐帅母亲的录音不应作为证据采纳，该证据中存在多次诱导性发问，且郭峰也多次强调借款为多次发生。郭峰与齐帅本人通话录音中，齐帅本人也对借款数额认可，因此，齐帅与郭峰之间的借款行为存在。郭峰向一审法院起诉请求：1、判令齐帅立即返还借款470,000.00元及相应的利息（利息按照年利率24%计算至齐帅还清所有款项为止）；2、请求确认郭峰对齐帅抵押的财产具有优先受偿权；3、判令齐帅承担郭峰律师费8000元；4、判令齐帅承担本案全部的诉讼费用申请执行、拍卖、变卖以及抵押登记等费用。一审法院认定事实：2018年7月24日，郭峰与齐帅签订了民间抵押借款合同一份，在合同中约定：齐帅向郭峰借款470,000.00元，借款期限自2018年7月24日至2018年11月23日，共四个月，期限最后一天为还款日，利息为年利率24%，利息从贷款发放之日计算，借款人按期付息，每1个月为一期，共分4期，每期9，400.00元，第一期利息2018年7月24日前付清，第二期于2018年8月24日之前付清。为保证贷款人如期偿还，抵押人自愿以其拥有的葫芦岛市龙港区文化路9-16号楼4单元202室，建筑面积103.3平方米的合法房产（权字证号：2009433395）抵押给郭峰，抵押价值为470,000.00元人民币。抵押担保范围是本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用（包括但不限于评估费、拍卖费、借款人律师代理费等），若借款人未能及时还款，贷款人有权处分该抵押物，该变现价款优先受偿等内容。同日，齐帅给郭峰出具收款确认书一份，在收款确认书确认齐帅于当日收到郭峰支付的房价款470，000.00元。2018年7月26日，郭峰、齐帅在葫芦岛市不动产登记中心办理了抵押登记手续，抵押权人为郭峰，抵押人为齐帅，担保债权数额为470，000.00元，债权起止时间为2018年7月24日起至2018年11月23日止。另查明，郭峰提供的借记卡账户历史明细清单（卡号为62×××14户名为郭峰）载明其自2018年1月7日共向齐帅银行卡（卡号为62×××72号）中转款346，300.00元(其中2018年7月24日转款19，000.00元，2018年8月13日转款31，000.00元两笔共计50，000.00元，对此两笔借款齐帅予以自认)。郭峰通过微信向齐帅转账六笔共计28，700.00元。郭峰提供的借记卡账户历史明细清单[卡号为62×××86户名为刘秋苓（刘秋苓系郭峰妻子）]共向齐帅（卡号为62×××72号）中转款10，000.00元,以上共计款项为385,000.00元。诉讼中，郭峰发生律师代理费8，000.00元。诉讼过程中，郭峰申请对自己、齐帅是否存在虚假陈述申请进行“测谎测试”。2019年12月5日，葫芦岛市中级人民法院将该案鉴定申请退回。一审法院认为，首先，合法的借贷关系受法律保护，齐帅向郭峰借款，双方签订了抵押借款合同，该借贷行为系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律规定，因此该债权债务关系依法应予以保护，现郭峰要求齐帅归还借款的请求所依据的事实清楚、证据确实充分，对郭峰的该项请求依法予以支持；第二，关于借款本金数额的问题，郭峰提供的《民间抵押借款合同》中借款本金为470，000.00元，郭峰提供的与齐帅之间的银行转款、汇款及微信转账的记录证明郭峰共向齐帅转出款项385,000.00元，《民间抵押借款合同》的借款本金数额为470，000.00元，对超出385，000.00元的借款本金郭峰未能提供其他证据予以证实，故对借款本金应当认定为385，000.00元；第三，关于利息问题，郭峰、齐帅借款时约定利息为年利率24%，该利息不违反法律规定，依据抵押借款合同，利息应自2018年7月24日至借款全部偿清之日止按年利率24%计算；第四、关于郭峰要求的律师费、要求对抵押物享有优先受偿权的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他由担保请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”本案中郭峰、齐帅在借款时签订了抵押借款合同，并对抵押物办理了抵押登记，按照该合同的约定，依据民事诉讼法的规定，应由担保物权人向人民法院提出实现担保物权申请，人民法院依照实现担保物权案件的特别程序予以审查、裁决，故对郭峰以上两项诉讼请求不予审理，郭峰可另行主张；第五，关于齐帅抗辩称只欠借款50，000.00元，其他款项已经偿还等主张，因齐帅未能提供充分的证据予以证实，故对齐帅的抗辩主张依法不予采纳，综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定,经本院审判委员会研究决定，判决：一、齐帅于本判决生效后十五日内归还郭峰借款385,000.00元并支付利息（利息自2018年7月24日起至借款全部归还时止，以未归还借款数额为基数，按年利率24%计算）。二、驳回郭峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，470.00元，由郭峰负担1694.00元，由齐帅负担6，776.00元。二审审理期间，郭峰提供了其妻子刘秋苓个体工商户营业执照，证明其具备出借资金的能力。齐帅提供其母亲安静的葫芦岛银行及中国邮政的交易明细，用以证明安静帮齐帅还款具备还款的经济能力。一审除查明郭峰共向齐帅转款385000,00元数额有误外，其他事实二审与一审查明的事实一致。另查明，郭峰通过银行及微信方式，共向齐帅转款313，500.00元。本院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。本案主要争议焦点为郭峰与齐帅间实际借款数额应为多少。郭峰主张双方借款额为470，000.00元，该数额是双方多年借款累计而来。齐帅主张借款额为50000.元，并辩称2018年7月24日前借款已还清，按照双方合同约定，借款时间应是2018年7月24日至2018年11月23日期间的借款，不包括以前的借款。郭峰为了证明主张成立提供齐帅签名的《民间抵押借款合同》、《收款确认书》、《不动产登记证明》及银行交易明细、微信转账记录。针对焦点问题，本院认为，首先，齐帅是具有完全民事行为能力的自然人，如与他人之间不存在借款，根据一般生活常识，不可能随意给他人出具借条，其应当知晓出具借条所应承担的法律后果，并应对自己此行为负责，其以不签字郭峰就不借钱给他来否认借款合同的效力的理由牵强，难以成立。其次，在民间借贷纠纷中，存在出借人与借款人多次发生借贷行为，双方经过核算最终签订总借条的习惯作法。齐帅提出2018年7月24日签订借款合同日就为实际借款发生日的主张，因无事实及法律依据，不予支持。再次，齐帅认可2018年7月24日之前与郭峰存在借款行为，但辩称借款已偿还，除了提供其母亲的银行交易明细外，并未提供其他偿还债务的证据，交易明细只体现其母亲支取款项的事实，并不能证明取款是用于偿还郭峰的借款。第四，郭峰夫妻二人系从事陶瓷生意的个体工商户，具有出借案涉钱款的经济实力。最后，比较双方所提证据情况，齐帅为了证明自己主张成立，只提供了郭峰与其母亲的录音证据，在录音的前部分郭峰陈述案涉借款是分期所借，在后半部分又陈述借款系一次性所借，法院应全面审查该录音内容的完整性及统一性，不能只截取其中对某一方有利的内容予以采信。综合分析双方所提证据情况，郭峰所提证据符合“高度盖然性标准”。关于借款金额，郭峰在庭审中自认通过银行、微信转账的方式向齐帅转款313,500.00元，并非470,000.00元，郭峰提出其他款项系现金支付，但未有证据支持，且齐帅对此不予认可，故应以此数额确定双方借款数额。本案系发生在自然人之间的借贷行为，本案案由应为民间借贷纠纷。郭峰要求齐帅支付律师费诉请，不予支持。经查，一审法院为了查清案件事实，让事件的当事人陈述有关事实并不存在程序违法之处。郭峰夫妻二人系个体工商户，与他人资金往来频繁符合常理，不能据此认定郭峰系职业放贷人。根据“套路贷”认定的标准，郭峰的行为并不符合，故齐帅提出一审程序违法，郭峰系职业放贷人及郭峰行为属于套路贷的上诉主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初211号民事判决第二项；二、变更葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初211号民事判决第一项为“齐帅于本判决生效后十五日内偿还郭峰借款313500.00元并支付利息（利息自2018年7月24日起至借款全部归还时止，以未归还借款数额为基数，按年利率24%计算）”。一审案件受理费8,470.00元，由郭峰负担3000.00元，齐帅负担5470.00元。二审案件受理费8470，由郭峰负担3000.00元，齐帅负担5470.00元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二〇年十月二十一日书记员  李 明本判决书援引的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”