新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1267号 上诉人（原审被告）：新疆小海子水利建筑安装工程有限公司，住所地：新疆图木舒克市南湖北路**。法定代表人：孔林华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新强，男，1964年1月30出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李宝江，天阳（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽，新疆天阳律师事务所律师。上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（以下简称小海子公司）因与被上诉人刘新强建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小海子公司上诉请求：1、请求撤销（2019）新3127民初868号民事判决；2、本案一二审诉讼费由刘新强负担。事实和理由：1、原审法院遗漏共同被告，小海子公司仅是涉案工程的承包人，发包人新疆生产建设兵团第三师水利工程建设管理处（以下简称三师工程管理处）应当作为诉讼参与人参加诉讼，并在欠付工程款的范围内承担责任，本案应予以发回重审。2、原审法院突破合同相对性，以上诉人小海子公司与发包人三师工程管理处的承包合同为依据认定抽水台班费的单价，存在采信证据错误，虽然小海子公司与刘新强签订的合同无效，但约定的价款条款有效，并且明确约定价款的结算应当以最终审计结算为准。3、原审法院认定事实不清，发包人三师工程管理处发现涉案项目抽水台班费远远高于国家标准6-8倍后，已与三师水利局下发相关文件进行了调整，且涉案工程已按照调整后的单价进行了审计结算，而小海子公司与刘新强签订的合同中亦约定了按照最终审计结算。新疆维吾尔自治区高级人民法院对（2019）新民终128号案件进行审理时，审计结果还未作出，现属于案件情况发生重大变化。虽然两个案件是同一工程，但分属不同标段，原审法院采信该判决书，并以该判决书已确认的抽水台班费为参照有误。4、根据《工程项目经营责任书》，刘新强应当承担相应的管理费、营业税、印花税等，但刘新强在一审法院起诉时并未扣除。故二审法院应予改判。刘新强辩称，1、三师工程管理处不属于本案必要共同诉讼人，我作为实际施工人有权选择仅以转包人、违法分包人为被告起诉。2、我与小海子公司签订的《工程项目经营责任书》第一条第3款明确约定合同价格“最终以结算价为准”，并非上诉人主张的“最终以审计结算价为准”。作为违法分包方的小海子公司，将其承包范围内的所有工程肢解分包给实际施工人，按照上述责任书第四条第2项的约定，其按照中标的工程承包合同总价为基数向我收取4%的管理费。因此，我与小海子公司之间的结算，是以中标的工程承包合同约定的结算方式进行结算的。3、小海子公司依据三师工程管理处及三师水利局擅自调整后的抽水台班费合同单价支付抽水台班费没有合同依据。且作为同一工程，结算方式一致的情况下，一审法院以生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2019）新民终128号案件中所认定的抽水台班费单价为依据裁判并无不当。4、我主张的仅是抽水台班费，双方未进行最终结算，是否应当扣减税款与本案无关。刘新强向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付欠付工程款4474271元；2、被告向原告支付以3410173元为基数自2016年11月5日至2019年8月19日的逾期付款利息457602.59元；以1064098元为基数自2017年9月15日至2019年8月19日的逾期付款利息98702.48元；3、被告向原告支付以4474271元为基数自2019年8月20日至实际给付之日的逾期付款利息；4、被告承担申请保全措施费10000元、财产保全责任保险费10065.03元；5、判令被告承担本案诉讼费、邮寄送达费。（以上利息均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）一审法院认定事实：2015年4月24日，被告中标新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目。2015年4月27日，其与三师工程管理处签订《水利水电土建工程施工合同》，约定承包方式为固定单价，工程完工后，合同内项目按合同单价结算，并在《措施项目清单计价表》中载明抽水台班费的各项单价。2015年8月16日，原、被告签订《工程项目经营责任书》，约定新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（三标），桩号为（97＋700-101＋700）由原告负责施工，合同价款以结算为准，预计21000000元，开竣工日期为2015年6月20日至2016年5月2日。2015年10月15日，原、被告又签订《工程项目经营责任书》一份，约定新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（四标），桩号为（129＋700-135＋700）由原告负责施工，合同价款以结算为准，预计36600000元，开竣工日期为2015年10月5日至2016年5月20日。2016年11月5日，经施工单位、监理单位、新疆生产建设兵团第三师水利工程质量监督站等的验收，原告施工的涉案工程三标、四标均合格。另，原告还实际施工新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（五标），桩号为（165＋300-169＋800）。2017年9月15日经施工单位、监理单位及工程质量监督站等的验收，该工程合格。2016年12月7日，第三师水利（水务）局、三师工程管理处、被告及新疆北新土木建设工程有限公司等共同召开会议，作出《关于兵团建工集团北新土木公司民工上访事件处理的会议纪要》，载明对三师工程管理处、新疆北新土木建设工程有限公司及被告有争议的抽水台班单价的解决方案：一是申请喀什地区合同仲裁机构仲裁；二是由合同签署地的人民法院判决；三是在上述两条解决方案未形成前，三师工程管理处暂按第二标段抽水台班中标单价和双方已计量确认的抽水工程量计价结算工程款，并暂按计价结算价的50％支付工程款。最终第二标段抽水台班计价结算办法按仲裁机构结果或法院判决结果执行。2017年4月，经监理编制、业主代表审核确认《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程渠道抽水台班、坡脚阻滑墙碎石及卵石换填、土料场清废工程量计算审核书》，载明原告施工完成的三标（桩号为97＋700-101＋700）的抽水台班费为2235876元；四标（桩号为129＋700-135＋700）的抽水台班费为4584470元。2017年12月，监理制作《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（五标）渠道抽水台班、坡脚阻滑墙碎石换填及土料场清废工程量计算审核书》，确认原告施工完成的五标（桩号为165＋300-169＋800）的抽水台班费为2128196元。原告认可被告已付涉案工程抽水台班费50％，即4474271元，剩余的4474271元至今未付。原告为该案支付保全费10000元，为该案财产保全购买保险支付保险费10065.03元。上述事实，有原告提供的（2019）新乌法诺证民字第19662号、19663号、19664号、19665号、18399号、21537号、21538号《公证书》7份、（2019）新图市证字第241号《公证书》，《工程项目经营责任书》2份，《单位工程施工质量评定表》《关于兵团建工集团北新土木公司民工上访事件处理的会议纪要》《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（五标）渠道抽水台班、坡脚阻滑墙碎石换填及土料场清废工程量计算审核书》《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（五标段）（2017年11月）进度款申报表》、财产保全费收据和财产保全责任保险费发票及原、被告当庭陈述内容在卷佐证予以证实，该院予以确认。双方有争议的事实为：原告主张的工程款4474271元、利息556305.07元及财产保全保险费是否应当由被告承担。针对争议事实，原告出示证据一和证据三、（2019）新乌法诺证民字第19662号、19663号、19665号、19664号《公证书》，拟证明2015年4月27日，被告承建三师工程管理处发包的叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目第三标段、第四标段，双方签订《水利水电土建工程施工合同》，约定承包方式为固定单价。合同中的《措施项目清单计价表》，明确约定了抽水台班费的各项单价，该合同的“专用合同条款”第37.4条约定，工程完工后，合同内项目按合同单价结算。该公证书中粘贴的复印件与原件内容一致；证据二和证据四、《工程项目经营责任书》，拟证明2015年8月16日，被告承包涉案工程三标段后将承包范围内的桩号97＋700-101＋700渠段工程施工内容转包给原告施工。2015年10月15日，被告承包涉案工程四标段后将承包范围内的桩号129＋700-135＋700渠段工程施工内容转包给原告施工；证据五、2020年5月22日，新疆建通工程管理有限责任公司出具的《关于前海总干渠配套工程（五标）渠道砼板断裂损坏返工进度严重滞后，要求加快进度的通知》，及2019年7月21日，原告及其他标段施工人联名向被告提交的《关于前海总干渠结算事宜的报告》，拟证明被告承包涉案工程五标段后将承包范围内的桩号165＋300-169＋800渠段工程施工内容转包给原告施工，原告及涉案三、四、五标段的其他施工人在向被告主张支付剩余工程款的报告中，书面确认了各自承包的施工范围（桩号）；证据六、（2019）新图市证字第241号《公证书》，拟证明2016年11月5日，经被告、监理单位、三师工程管理处及三师水利工程质量监督站共同对原告施工的涉案工程三标段、四标段进行验收，涉案工程质量全部合格，该公证书中粘贴的复印件与原件内容一致；证据七、《单位工程施工质量评定表》，拟证明2017年9月15日，经被告、监理单位、三师工程管理处及三师水利工程质量监督站共同对涉案工程五标段进行验收，涉案工程质量全部合格；证据八、《关于兵团建工集团北新土木公司民工上访事件处理的会议纪要》，拟证明三师工程管理处和被告以各种理由不支付二标段施工单位的抽水台班费及工程款，后因为农民工闹访，三师工程管理处、三师水利局和二标段施工单位召开会议，各方确认，截至2016年12月，抽水台班费按中标单价和已计量确认的工程量计算工程款，并暂按结算价的50％支付工程款。最终抽水台班计价结算办法按法院判决结果执行；证据九、（2019）新乌法诺证民字第18399号《公证书》，拟证明监理编制、业主代表审核确认的《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程渠道抽水台班、坡脚阻滑墙碎石及卵石换填、土料场清废工程量计算审核书》的附件《前海总干渠配套工程三标抽水台班汇总表》《前海总干渠配套工程四标抽水台班汇总表》中，对于三标段、四标段各施工人施工部分的抽水台班量进行了确认，并按照合同约定的单价予以计价。原告施工的第三标段抽水台班费为2235876元，第四标段抽水台班费为4584470元。该公证书中粘贴的复印件与原件内容一致；证据十、《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（五标）渠道抽水台班、坡脚阻滑墙碎石换填及土料场清废工程量计算审核书》，拟证明监理单位对涉案工程五标段的抽水台班工程量进行了审核确认，并按照合同约定的单价予以计价。根据《前海总干渠配套工程（五标）渠道抽水台班汇总表》记载，原告施工第五标段的抽水台班费为2128196元；证据十一、（2019）新乌法诺证民字第21537号《公证书》，拟证明2016年12月18日，由被告申报、经监理单位审核确认、业主单位批复同意的《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（三标）（2016年12月）进度款申报表》记载，三标段应付抽水台班费为23610104元。根据证据八的约定暂按工程价款的50％支付，金额为11805052元。被告根据本次申报的进度款，向原告支付了50％的抽水台班费1117938元（2235876元×50％），剩余50％未付。该公证书中粘贴的复印件与原件内容一致；证据十二、（2019）新乌法诺证民字第21538号《公证书》，拟证明2016年12月20日，由被告申报、经监理单位审核确认、业主单位批复同意的《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（四标）（2016年12月）进度款申报表》记载，四标段应付抽水台班费为20463694元。根据证据八的约定暂按工程价款的50％支付，金额为10231847元。被告根据本次申报的进度款，向原告支付了50％的抽水台班费2292235元（4584470元×50％），剩余50％未付。该公证书中粘贴的复印件与原件内容一致；证据十三、《新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程（五标段）（2017年11月）进度款申报表》，拟证明经被告、监理单位、业主单位确认，五标段抽水台班费用为13857809.60元，暂按50％支付为6928904.80元。被告根据本次申报的进度款，向原告支付了50％的抽水台班费1064098元（2128196元×50％），剩余50％未付；证据十四、新疆维吾尔自治区喀什地区中院中级人民法院作出的（2018）新31民初21号《民事判决书》，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2019）新民终128号《民事判决书》，拟证明因被告拖欠二标段施工单位的抽水台班费不支付，二标段施工单位向法院提起诉讼。最终生效判决确认了二标段施工单位主张的抽水台班费的计算办法，即按照合同中的《措施项目清单计价表》中约定的各项抽水台班费的单价×已经确认的工程量。根据证据八的约定被告应按此计算办法向原告支付剩余50％的抽水台班费。同时，该判决书确认，应从《单位工程施工质量评定表》载明的验收合格之日的次日起，按照银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息。保修期在单位工程验收合格后开始计算。现合同约定的一年质保期早已届满，被告应全额支付剩余50％的抽水台班费。且二标段抽水台班费的单价，与原告主张的抽水台班费单价是一致的；证据十五、中国人民银行发布的《金融机构人民贷款基准利率》、中国人民银行公告﹝2019﹞第15号令以及原告制作的《利息计算清单》，拟证明1、被告欠付原告抽水台班费共计4474271元，截至2019年8月19日，被告欠付原告抽水台班费产生的利息为556305.07元（按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。其中，以欠付的三、四标段合计3410173元为基数，自2016年11月5日验收合格之日至2019年8月19日的逾期付款利息为457602.59元；以欠付的五标段1064098元为基数，自2017年9月15日验收合格之日至2019年8月19日的逾期付款利息为98702.48元。2、自2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，各银行新发放贷款的利率将参考中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；证据十六、财产保全费收据、保单保函、财产保全责任保险费发票，拟证明因被告长期拖欠工程款不付，导致原告起诉产生财产保全费10000元、财产保全保险费10065.03元，该费用应当由被告承担；证据十七、二标段的抽水台班费的单价与三、四、五标段的抽水台班费的计算明细。被告质证表示，对证据一、三的真实性予以认可，对以《措施项目清单计价表》中载明的抽水台班费的单价计算本案的抽水台班费不予认可，因为中标时抽水台班费的单价过高，单价没有经过严格的计算，高于国家的标准6-8倍，水利局已经下发文件进行调整；对于证据二、四的真实性予以认可，但对证明的问题不予认可，该证据明确约定工程价款以最终的结算为准；对证据五的工程量及工程范围不予认可；对证据六、七予以认可，涉案工程确已竣工验收；对证据八的真实性予以认可，但对其所证明的事实不予认可，当时形成的会议纪要是先支付50％的工程款，对于双方最终的单价没有确认；对证据九、十不予认可，其中的单价是预结算，并且抽水台班费单价在中标时是被告随手填的，没有严格按照公式计算确认，远远高于国家标准，由于民工上访被告暂按证据八向原告付款50％；对证据十一、十二、十三不予认可，这个只是预算不是最终的结算，该证据只能证明被告向其支付了50％抽水台班费，不是对单价的确认；对证据十四的真实性予以认可，但是对其所证明的事实不予认可，与本案不具有关联性，虽然都是对涉案项目二标段的裁判，但不是同一案件，提交证据也不同，不能证明抽水台班费的单价，当时被告未提交水利局的相关文件，故不能将该判决确定的抽水台班费单价适用到本案；对证据十五不予认可，原告的抽水台班费的计算单价过高，没有依据，连带主张的利息也没有依据；对证据十六不予认可，因为本案抽水台班费的计算尚未确定，被告没有拖欠原告的抽水台班费，因此也不承担保全费；对证据十七关联性、真实性、合法性不予认可，理由与前述一致，一标段的单价与二标段的单价不一致，不能用二标段的单价来证明三、四、五标段的单价。被告出示证据一、《关于新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目（一标、二标、三标、四标）施工排水费结算申请报告》，拟证明中标的单价过高，高于国家标准的6到8倍，要求按照调整后的单价进行计算；证据二、师市水发（2019）27号《关于新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目施工排水单价结算意见》、师水建管发（2019）16号文件《关于转发新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目施工排水单价结算意见的通知》，拟证明涉案工程竣工验收后，业主方向第三师水利局请求调整抽水台班费的单价后水利局下发文件确认之前的单价过高，且高于国家正常标准的6到8倍，因此予以调整。招标文件写的抽水台班费按照实际发生的单价进行计算。且被告提交的该组证据与审计报告一致，审计报告三方已经签字确认完毕。合同约定，应按照最终结算为准，招标文件中明确约定结算时以实际发生的工程量进行支付，按照结算时的单价进行结算，也就是按照调整后的单价进行结算，且原、被告双方签订的工程项目责任书是无效的合同。原告质证表示，对被告的三份证据不予认可，这三份证据是非法无效的，理由：1、三师工程管理处是第三师水利局的下属单位，是一家，他们是同一个单位，自己内部的内设机构给上级单位所打的请示报告、所出的批示没有任何法律效果，更没有对外的法律效果，第三师水利局也没有法律授予裁决合同的权力；2、根据招投标法的规定，应当以中标合同为准。中标书签订的合同内容，对投标书中的单价予以确认，并且标有固定单价的工程量清单是合同的一部分，不得发生任何的变更和调整，应以中标备案合同的结算为最终的结算标准和依据。第三师水利局进行调整没有法律依据，对中标合同的实质性条款如工期、价款、质量的调整均无效，故该证据不能作为结算的依据；3、文件的下发时间是2019年4月14日，是对请示的批复，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的判决书载明开庭时间为2019年4月15日，作出的时间是2019年6月13日，第三师水利局的文件并未影响法院判决，判决已确认抽水台班费的单价按照中标合同约定的执行是合法有效的；4、根据原告提供的证据八，先按合同确定的固定单价计算抽水台班费后支付50％，剩下的50％以法院的实际判决为准，现在已经作出生效判决，确认了抽水台班费的单价。水利局、建管处调整合同单价没有任何的依据，被告提交的三份证据违反了以判决书为准的规定，对抽水台班费的单价在会议纪要已经记载按法院的裁判执行，本案应当按照该判决书支付三、四、五标段的抽水台班费。该院对双方认可的证据予以采信，即原告提供的证据一、二、三、四、六、七、八。对原告的证据五，综合全案证据可以相互印证，且根据证据十三中载明的单价和数量、被告认可已向原告施工的五标段支付50％抽水台班费，故该院对该证据予以采信；对证据九、十，被告陈述该证据中的单价高于国家标准，且是被告随手填写但未出示相关证据予以证实，被告作为具有专业资质的建筑施工单位，应当理解在中标书上签字的行为所产生的法律后果，故该院对该证据予以采信；对证据十一、十二、十三，被告对已付款项无异议，故该院对该证据真实性予以采信；对证据十四，虽不是同一案件，但均为涉案工程项目的争议，且原告施工的工程与该判决争议的工程系一个项目的不同标段，原告参照适用并无不妥，故该院对该证据予以采信；对证据十五，该证据系中国人民银行为便于计算利息而发布的贷款基准利率，故该院对该证据予以采信；对证据十六，有发票原件10065.03元可以证明系原告为本案的实际支出，故该院对该证据予以采信；对证据十七，系原告对本案被告欠付工程款的明细，虽没有被告的签字确认，但综合全案证据可以相互印证，故该院对该证据予以采信。对被告的三份证据，涉案工程经过严格的招投标程序，原告按照双方约定完工且竣工验收合格，原告按照中标内容主张权利符合法律规定。故该院对被告提供的该组证据不予采信。一审法院认为，（一）关于工程款的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告提供的证据能相互印证其施工了涉案工程的三标（桩号为97＋700-101＋700），抽水台班费为2235876元；四标（桩号为129＋700-135＋700），抽水台班费为4584470元；五标（桩号为165＋300-169＋800），抽水台班费为2128196元，均验收合格。原告认可被告支付了50％抽水台班费不违反法律的规定，被告亦认可该事实，故该院予以确认。本案中，涉案项目经过严格的招投标后发包人与承包人签订合同，被告作为具有长期从事水利水电工程的专业建筑单位，对招投标的程序、相关市场交易规则及工程价款的计算单价应当较为了解，庭审中被告以中标时随手填写单价、现单价过高为由进行辩解，明显不符合常理。且即便随手填写，单价过高属实，也是被告的过错，2015年4月24日中标，2015年4月27日签订合同时被告也应当采取合理措施以减少己方损失。根据被告提供的证据，被告于2016年10月10日才向第三师图木舒克水利（水务）局提出单价过高请求适当调整的申请。被告未出示证据证明其及时与原告沟通协商解决单价是否过高的问题，原告施工的三标、四标于2016年11月5日验收合格，五标于2017年9月15日验收合格。涉案工程验收合格至今被告也未积极采取其他补救措施以防止双方损失扩大或其他双方认可的救济途径，期间当事人的条件及市场客观情况并未发生重大变化。且被告已按照会议纪要内容及三标、四标、五标进度款申报表向原告支付50％抽水台班费，视为原告可以适用该证据主张自己的权利。故该院对被告的辩解意见不予采信，对原告要求被告向其支付工程款4474271元的诉讼请求予以支持。（二）关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告施工的三标、四标于2016年11月5日验收合格，五标于2017年9月15日验收合格。被告应当从验收合格之日向原告支付工程款，利息为：欠付的三标、四标工程款3410173元×4.75％／360天×1017天（2016年11月5日至2019年8月19日）=457602.59元；欠付的五标工程款1064098元×4.75％／360天×703天（2017年9月15日至2019年8月19日）=98702.48元；故该院对原告要求被告向其支付逾期付款利息556305.07元的诉讼请求予以支持。原告主张2019年8月19日之后以4474271元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息符合法律规定，该院予以支持。（三）关于财产保全保险费的问题。该支出系原告为本案诉讼支出的费用，根据原告提供的证据，为购买保险支出的10065.03元保险费有发票予以证实，发票出具的时间为2019年9月4日、2020年4月9日与申请保全及购买涉案财产保全保险的时间相吻合，故该院对原告要求被告支付财产保全保险费10065.03元的诉讼请求予以支持。原告因增加诉讼请求导致多支出的财产保全费5000元应当由其自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆小海子水利建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性向原告刘新强支付工程款4474271元；二、被告新疆小海子水利建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性向原告刘新强支付利息556305.07元；三、被告新疆小海子水利建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性向原告刘新强支付以4474271元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，从2019年8月20日起计算至实际清偿之日的利息；四、被告新疆小海子水利建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性向原告刘新强支付财产保全保险费10065.03元；五、驳回原告刘新强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47154.49元，减半收取23577.24元（原告已预交），保全费5000元（原告已预交），合计28577.24元，由被告新疆小海子水利建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人小海子公司针对其上诉请求向法院提交了：证据1、陕西恒瑞项目管理有限公司新疆分公司结算审核报告书三份（复印件），证实三师工程管理处将该工程交由陕西恒瑞项目管理有限公司新疆分公司对工程总量进行了审计，本案抽水台班费的价格有所调整，非刘新强主张的抽水台班费的单价。证据2、师市国资发【2017】58号和师市财发【2018】59号文件各一份（复印件），证实本案涉案工程款应由天恒公司支付。经被上诉人刘新强质证，对以上证据的真实性认可，对证实的问题均不认可，称这实际是小海子公司的整体工程造价审核，这属于发包人三师工程管理处的权利，结算审核报告书中审核方法写明了合同内项目按合同单价执行，但从审核报告中看出小海子公司送审时将实际工程数量减少，工程单价降低，并未按照前期双方在2017年付款证书和汇总表确定的抽水台班单价进行报审。报告中也写明核减的原因并未包含抽水台班费，而是对小海子公司报送的工程量进行了确认。文件未提到对小海子公司债权债务进行剥离，即使该笔债务要转让，必须要经过债权人刘新强的同意。故本院对以上证据的真实性予以认定，证明力不予采信，而小海子公司在诉讼过程中对资产的处置是其公司内部行为，不能对抗债权人。被上诉人刘新强针对其上诉辩解提交兵团审计局对前海总段渠审计报告（复印件）一份，证实涉案工程仍有结余资金360000000元，是因为小海子公司没有积极主张，导致刘新强无法拿到该项工程款。经小海子公司质证，对真实性认可，对关联性不认可，这份报告是工程总量的审计，应当按照实际履约情况支付工程款，刘新强所说是一面之词，小海子公司一直在争取主张自己的权利，不存在怠于主张。故本院对该证据的真实性予以认定，证明力不予采信。另查明，刘新强主张的抽水台班费包括发电机、油、潜水泵、人工、机械、出水管、进水管等费用。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为刘新强施工的标段中抽水台班费的单价以及小海子公司是否应当按照该单价向其支付抽水台班费。首先，新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程的承包人小海子公司与发包人三师工程管理处在合同协议《措施项目清单计价表》中对潜水泵等台班单价进行约定后，将该项目的二、三、四标段分包给刘新强，并签订《工程项目经营责任书》一份，但未对台班单价另行约定，且双方在责任书中明确结算以小海子公司和监理签证单据为准。其次，2017年4月和2017年12月，监理公司根据小海子公司的中标通知书和上述《措施项目清单计价表》的台班费单价，对刘新强已完工验收合格标段的抽水台班数量和合价与小海子公司分别进行了审核确认。最后，在2016年12月7日形成的会议纪要中，小海子公司和三师工程管理处再次对抽水台班费达成一致意见：一是申请喀什地区合同仲裁机构仲裁；二是由合同签署地人民法院判决；三是在上述两条解决方案未形成前，三师工程管理处暂按第二标段抽水台班中标单价和双方已计量确认的抽水工程量计价结算工程款，并暂按计价结算价的50%支付工程款。但小海子公司在刘新强未主张剩余台班费前，并未主动对台班费申请仲裁或者诉至法院形成新的解决方案，而是由三师工程管理处向三师水利局报告中标的台班费过高，并按照会议纪要和工程价款付款证书中载明的进度支付了50%的台班费。2019年4月14日，三师水利局于发文批示后，委托陕西恒瑞项目管理有限公司新疆分公司对涉案工程总量进行了审核，对抽水台班费的价格进行了调整。且审核报告中显示小海子公司送审时的潜水泵等抽水台班数量和工程单价为其单方减少和降低后的数量和单价，与监理公司前期审核认定的数字不一致，审核报告结论中亦未对抽水台班费进行核减。因此，结合以上三个方面，刘新强可以参照小海子公司与三师工程管理处签订的《措施项目清单计价表》中的抽水台班单价，依据监理审核确认的数量、单价以及合价主张小海子公司应付的剩余抽水台班费。虽然双方在项目责任书中约定“最终以结算为准”，但自工程竣工验收合格至陕西恒瑞项目管理有限公司新疆分公司出具审核认定书，时隔约3年之久期间亦或会议纪要形成之后双方并未对抽水台班单价达成新的合意，且送审时的抽水单价并非监理公司于2017年4月和2017年12月审核认定的单价，故不符合刘新强与小海子公司在项目责任书中“结算以小海子公司和监理公司鉴证单据为准”的约定。故对小海子公司称一审法院突破合同相对性原则，以其与三师工程管理处的承包合同为依据认定工程款有误的辩解，本院不予采纳。关于小海子公司提出的一审法院遗漏共同被告，三师工程管理处应当作为诉讼参与人参加诉讼的辩解。因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故刘新强在起诉时有权选择小海子公司或者三师工程管理处作为被告，只有在刘新强仅以三师工程管理处为被告主张权利的，法院可以追加小海子为案件当事人。因此，本院对小海子公司的该项辩解不予采纳。关于小海子公司提出应当扣减刘新强相应的管理费、营业税、印花税等的辩解意见。因小海子公司在一审是未对此提起反诉，属于二审中新增的诉讼请求，双方对此又未达成调解意见，二审对此不予受理。关于利息和财产保全保险费的问题。一审认定事实清楚，说理充分，本院不再赘述。综上所述，小海子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47084.49元，由新疆小海子水利建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 蒋子勤  审判员麦尔耶姆古丽   审判员 苗艳红     二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 四 日 法 官 助 理 杨疆美书记员 赵梦颖