江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初410号原告：吴昌国，男，1970年9月29日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王琳，江苏天倪律师事务所律师。被告：环绿生态环境建设集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道**徐庄软件园研发******。法定代表人：万成兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨琦琦，安徽北方之光（烈山）律师事务所律师。被告：张杨，男，1978年6月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：黄彪，江苏斐多律师事务所律师。第三人：邳州经开控股集团有限公司，住所地江苏，住所地江苏省邳州市开发区辽河西路科创中心**>法定代表人：项建飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪传波，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏克平，该公司员工。原告吴昌国与被告张杨、环绿生态环境建设集团有限公司（以下简称环绿公司）、第三人邳州经开控股集团有限公司（以下简称邳州经开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告吴昌国及其委托诉讼代理人王琳、被告环绿公司的委托诉讼代理人杨琦琦、被告张杨及其委托诉讼代理人黄彪、第三人邳州经开公司的委托诉讼代理人纪传波、魏克平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴昌国向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带给付原告工程款271万元整，并以中国人民银行同期贷款利率计付利息暂计243900元（从2018年7月13日起计算至实际给付之日止）；2、判决第三人在未给付完毕的工程款范围内向原告承担连带给付责任；3、两被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求中利息起算点为自2016年11月23日起。事实和理由：被告环绿公司与第三人于2015年12月15日签订了《环城北路污水工程建设工程施工合同》，合同价为人民币819.34万元，固定单价合同。合同计划开工日期为2015年12月21日，计划竣工日期为2016年3月29日。2016年3月6日，被告环绿公司授权被告张杨与原告签订工程专项转包协议书，转包范围为工程量清单所有内容。后原告依约组织人员于2016年3月16日开工，并于2016年11月11日通过竣工验收。邳州市审计局委托徐州市建设工程监理有限公司对污水工程结算予以审计，并于2018年7月12日向第三人出具了审核报告，最终审定工程造价为人民币8669826.12元。原告认为，被告环绿公司擅自转包的行为违反建筑法强制性规定，系无效合同，故转包协议中关于被告环绿公司收取合同价款23%的管理费的约定依法无效。其间均是被告张杨向原告陆续给付工程款，仍拖欠原告工程款271万元未予给付。原告多次催讨均无果，为维护原告合法权益，请求判如所请。被告环绿公司辩称，被告环绿公司承认欠付原告部分工程款，但是欠付工程款数额不应是271万元。首先，在工程专项转包协议中，分包工程承包范围中明确，分包工程范围不包括电气安装，事实上电气安装部分的工程也是由案外人施工完成，此部分工程最终审计价511470.48元，应扣除。其次，工程专项转包协议中明确约定了23%的管理费，被告环绿公司在该工程项目中确实付出了管理费相当的管理成本，其中包括工程契税、成本票、工程人员的社保工资及各项开支等。合同中约定的管理费并非单纯狭义的纯管理费，在已付给原告的工程款中，原告对23%的管理费是予以认可的，原告也明知被告环绿公司的管理成本。原告出具了一份承诺书，承诺书中原告承诺同意以尾款210万元的20%为尾款回款手续费即42万元，事实上该42万元被告环绿公司确实为回款实际支出，尾款也回到被告环绿公司账户，但是该款项被他人执行，此42万元应从欠付原告工程款中扣除。被告环绿公司应付原告工程款利息的起算日期，应从本案第三人实际将工程款全部拨付被告环绿公司开始起算。综上，请求依法判决。被告张杨辩称，被告张杨仅为被告环绿公司派驻在现场的项目经理，是被告环绿公司在案涉工程上的代理人和事务的经办人，原告在诉状中也对被告张杨代理人的身份予以了确认，被告张杨不应当对工程款的支付承担连带的偿还责任。综上，请求驳回对被告张杨的诉请。第三人邳州经开公司述称，第三人已经按照审定造价将案涉的工程款支付完毕，不存在原告所称的给付责任。原告诉称非法转包，其本身就非法定意义的实际施工人身份，故向第三人主张的工程款的连带责任，也没有法律依据。原告与被告间非法转包，与第三人无关，所涉及的相关法律责任，也与第三人无关，因此原告对第三人的诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。经审理查明，2015年11月15日，被告环绿公司中标邳州经济开发区环城北路污水工程，中标价819.34万元，中标项目负责人陈丽君，二级注册建造师。2015年12月15日，第三人邳州经开公司（发包人）与被告环绿公司（承包人）签订《环城北路污水工程建设工程施工合同》，约定：工程名称邳州经济开发区环城北路污水工程，计划开工日期为2015年12月21日，计划竣工日期为2016年3月29日，合同价819.34万元（最终以实际工程量审计价格结算），承包人项目经理陈丽君。合同专用合同条款第12.4.1条付款周期约定，完成工程总量50%时，付至中标价的30%，工程竣工验收合格后，付至中标价的60%，审计完成后，付至审计价的80%，竣工验收合格日一周年后28天内付至审计价的90%，竣工验收合格日两周年后且无质量责任28天内付至100%。2015年12月8日，被告环绿公司（聘任方）与被告张杨（别名杨国友，受聘方）签订《项目经理聘任合同书》，约定被告环绿公司聘任被告张杨担任邳州经济开发区环城北路污水工程的项目经理，在环绿公司法定代表人授权范围及期限内，代表环绿公司履行与发包方签订的施工合同，负责该工程生产、经营管理工作，聘任期限：自本合同签订之日至本工程所有工程款结清之日为止，被告环绿公司按工程利润的20%支付被告张杨报酬，超出工程暂定价的利润作为奖励款归被告张杨所有。2015年12月18日，被告环绿公司向被告张杨出具授权委托书，授权被告张杨为被告环绿公司代理人，负责邳州经济开发区环城北路污水工程的现场工作。2016年3月6日，被告环绿公司（甲方）与原告吴昌国（乙方）签订《工程专项转包协议》，约定：工程名称为邳州经济开发区环城北路污水工程，合同价款约819万元，承包范围为工程量清单所有内容（电气安装除外）。协议第二条第6项约定，甲方指派杨国友为本项目负责人。协议第二条第9项约定，﹣23%的管理费为公司对此项目正常管理运作所产生的管理费（包括所有税收），管理费按工程进度款同比例扣取给甲方。协议第四条工程款支付方式约定，甲方收取本合同价款的23%包括所有税收，付款方式以大合同为准。协议尾部甲方处加盖被告环绿公司公章，甲方授权代表处有被告张杨（别名杨国友）签字。2016年11月11日，案涉工程验收合格。2018年7月12日，案涉工程审定造价8669826.12元（含社会保险费150164.86元）。2019年2月15日，原告吴昌国签订承诺书一份，内容为“由环绿生态景观建设集团有限公司总承包的邳州经济开发区环城北路污水工程项目，合同金额8193400.00元，最终审定金额8669826.12元,业主扣除人员社保费用后实际审计价为8519661.43元，已付5816000元，剩余尾款2703661.00元，其中业主已付60万至环绿账户。在工程款尾款回款过程中，因环绿生态景观建设集团有限公司施工总承包方宣告破产导致工程无法正常回款。现本人承诺愿意以尾款210万的20%工程款尾款为办理回款手续费。”上述承诺内容由被告张杨打印提供给原告签字。另查明，被告张杨拥有杨国友重复户口已注销，两姓名两身份证号系同一人。2020年6月22日，邳州经济开发区经发建设有限公司更名为邳州经开控股集团有限公司。上述事实，有中标通知书、《环城北路污水工程建设工程施工合同》、《项目经理聘任合同书》、授权委托书、《工程专项转包协议》、竣工验收证书、审核报告、重复户口注销说明及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于案涉施工合同效力的问题。被告环绿公司将案涉工程发包给不具备建筑施工企业资质的原告吴昌国施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应属无效。但案涉工程经竣工验收合格，被告应参照约定支付工程价款。关于被告张杨、环绿公司、第三人邳州经开公司应否承担付款责任的问题。1、被告张杨与被告环绿公司虽签订了《项目经理聘任合同书》，但双方未签订劳动合同，不存在劳动关系，被告张杨亦不是投标文件及《环城北路污水工程建设工程施工合同》（签订时间晚于《项目经理聘任合同书》）上的项目经理，同时也未取得相应的建造师资格证书，且原告的工程款均是由被告张杨直接支付，故本院对于被告张杨自称是环绿公司项目经理的陈述不予采信。被告张杨以被告环绿公司名义与原告签订《工程专项转包协议》，其应向原告支付相应的工程款。2、被告张杨与被告环绿公司之间存在挂靠关系，违反了相关法律规定，故被告环绿公司应对欠付原告的工程款承担连带清偿责任。3、案涉工程已经审计，第三人邳州经开公司与被告环绿公司均认可以851.96万元结算，且第三人邳州经开公司提供了付款凭证（被告环绿公司认可）支付完毕，故第三人邳州经开公司不欠付被告环绿公司工程款，其在本案中对欠付原告的工程款不承担责任。关于欠款数额认定的问题。原、被告对于承诺书中结算的尾款2703661元无异议。被告主张应扣除电气安装工程款、管理费及办理回款手续费。1、从双方均认可的承诺书内容可以看出，双方结算的工程款总额为8519661.43元，已付5816000元，剩余2703661元。被告已将电气安装工程款计算在支付给原告的工程款中，与原告庭审中陈述电气安装工程款从原告的工程款中代扣一致，被告未举证证明未付的工程款中包含的电气安装工程款数额，故在欠付原告工程款中不予扣除。2、被告环绿公司作为专业建设企业，明知原告没有施工资质，仍对案涉工程违法转包，具有明显过错。且案涉工程实际由原告施工完成并进行了竣工决算审计，被告环绿公司并未参与施工，其要求扣除管理费无事实和法律依据。3、双方约定的办理回款手续费违反法律规定，本院不予支持。综上，被告应支付原告工程款2703661元。关于利息认定的问题。因被告未能及时支付工程款，应支付资金占用期间的利息，原告主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，未超出法律规定，本院予以支持。关于利息的支付时间。《项目经理聘任合同书》约定付款方式以大合同为准。《环城北路污水工程建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1条付款周期约定，完成工程总量50%时，付至中标价的30%，工程竣工验收合格后（2016年11月11日），付至中标价的60%（819.34万×60%=491.604万元），审计完成后（2018年7月12日），付至审计价的80%（8519661.43×80%=6815729.14元），竣工验收合格日一周年后28天内付至审计价的90%，竣工验收合格日两周年后且无质量责任28天内付至100%。参照上述约定，被告已支付5816000元，欠付款项应自2018年7月13日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张杨于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴昌国支付工程款2703661元（以2703661元为基数，自2018年7月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以2703661元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告环绿生态环境建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告吴昌国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30431元，由被告张杨、环绿生态环境建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  吴 丹人民陪审员  张建银人民陪审员  甘晓山二〇二〇年十月三十日书 记 员  刘书良