四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川01民终15561号 上诉人（原审原告）：重庆麒川房地产开发有限公司。住所地：重庆市九龙坡区白市驿镇正街**。 法定代表人：刘德东，总经理。 委托诉讼代理人：肖东，中豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周志成，男，1974年11月28日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。 原审第三人：刘川，男，1982年8月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：李帅，男，1991年2月17日出生，汉族，住重庆市渝**。 原审第三人：中科建设开发总公司。。住所地：中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路**** 法定代表人：顾玮国，总经理。 委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵世莲，四川天与律师事务所律师。 上诉人重庆麒川房地产开发有限公司（以下简称麒川房地产公司）因与被上诉人周志成、刘川、中科建设开发总公司（以下简称中科公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 麒川房地产公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人全部的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由周志成承担。 事实和理由：一、一审存在严重的程序错误，进而导致判决事实认定和法律适用严重错误。 本案案由系商品房预售合同纠纷，并非居间合同纠纷，且上诉人在一审中未提出任何关于居间服务费的主张（即便是被上诉人提出反诉也不符合合并审理的法定情形）。而一审法院却混淆买卖合同与居间合同两个不同的法律关系，超出上诉人的诉讼请求范围，超越《中华人民共和国民事诉讼法》赋予的审判权限对本案进行审理并判决，严重违反民事诉讼法中的“不告不理”原则，且在判决中未查明居间合同是否存在以及居间行为是否有效等问题，径直对居间服务费作出与事实不符和违反法律强制性规定的判决。一审于2019年3月27日开庭，此次审理为二审法院发回重审案件，一审法院更应重视此次审理，但一审法院于2019年3月29日便做出判决，时隔两日便作出裁决，其裁判过程极为反常。在一审裁判中，一审法院对位于重庆市九龙坡区商服用房进行了重复判决【对应案号为（2019）川0105民初977号与981号重复裁决、（2019）川0105民初959号与985号重复裁决】，未对上诉人诉求的商服用房进行裁决，严重影响判决的合法性和公正性，依法应予撤销。 二、一审事实认定严重错误，依法应予改判纠正。 （一）一审法院没有调查居间合同是否存在，以及居间行为是否有效等问题。 1．一审法院没有调查居间合同是否存在的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第424条的规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。按照“谁主张谁举证”原则，被上诉人周志成应当提交有效的证据证明其与重庆麒川钢结构有限公司（以下简称麒川钢结构公司，后更名为重庆麒川贸易有限责任公司）之间存在居间合同的关系。周志成在一审中并未提供书面证据证明存在居间服务费的请出庭作证的证人王某、兰某、吴某均与本案有直接的、明显的利害关系其所陈述的内容不能起到证明作用，不能作为认定案件事实的依据。 除此之外，华福公租房项目已于2012完工，麒川贸易有限公司和刘川也在2013年将项目部工程交还原审第三人中科公司保管，民安华福项目部也同时解散，没有任何存在的必要。因此该项目部在一审中提交的于2018年作出的《情况说明》就草率地认定第三人刘川与被上诉人周志成之间存在居间关系，明显证据不足，滥用自由裁量权。 2．即使存在居间合同，该居间合同也因与法律、法规强制性规定抵触而无效，但一审法院并未对居间合同的效力进行审查，致使判决内容严重违法。 （l）案涉居间服务系为促成《承包经营合同书》的签订。中科公司作为民安华福公租房项目工程的总承包人，却与麒川钢结构公司违法签订《承包经营合同书（项目承包）》，将此建设工程的基础、主体结构、装饰装修、给排水、电气、消防等主体工程违法分包给不具备相应资质的麒川钢结构公司。根据《中华人民共和国建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第272条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”等规定，中科公司与麒川钢结构公司签订的《承包经营合同书》因违反效力性强制性规定，应认定为无效合同，而基于该《承包经营合同书》存在的居间合同因鼓励、促成违法行为同样无效。 （2）即便居间合同与抵款行为存在，但被上诉人周志成作为中科公司西南分公司的负责人，系国家工作人员身份，其利用职务之便非法收受麒川钢结构公司的财物（价值700多万），为他人谋取利益，数额巨大（工程造价为6.9亿元）而必然无效。被上诉人周志成的行为不仅违反了《中华人民共和国建筑法》第17条“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”的规定，且已触犯《中华人民共和国刑法》第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”的规定，属于严重的违纪、违法行为，此居间行为不应受法律保护。 （二）上诉人公司存在先办理备案、后缴纳房款的商业交易习惯，且商品房网签登记仅仅是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，并不具有物权变动的性质，不直接产生不动产物权设立或变动的效力。上诉人仅为被上诉人周志成办理网签备案，周志成并未取得房屋所有权，因此不是产权人。 （三）本案商品房签约后的客观事实与被上诉人周志成主张的抵款行为明显抵触，被上诉人周志成的种种行为严重违反交易惯例。假设本案以房抵款的行为存在，从交易管理和社会习俗分析，被上诉人周志成应要求上诉人继续为其办理产权证，而不是仅仅办理一个网签手续即可。且如果抵款存在，上诉人应当向被上诉人周志成开立收据或发票。而事实上，被上诉人周志成既没有要求被上诉人出具任何收款凭证，也没有完善税费手续，更未向上诉人催告要求办理房屋产权证，从常理角度来看该行为极为反常，与其主张的抵款行为严重抵触。而合理的解释反而是被上诉人周志成因未缴纳购房款而从未催办房屋的产权手续，被上诉人周志成从其内心而言就没有认为已经完成了购房款的支付义务。 三、一审适用法律错误。 《中华人民共和国合同法》第91条规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。本案中，即便是居间合同存在，那么抵款的主体应当是第三人刘川或麒川钢结构公司，而不是上诉人。麒川钢结构公司与上诉人系不同的、独立的民事主体，应各自独立承担相应的民事责任，不适用“债务相互抵销”或“债权债务同归于一人”等法律规定。而一审判决居然无视该问题，在上诉人、第三人刘川均直接否认、且没有其他书面证据的情况下，直接认为相关债务可以由上诉人出面抵销，适用法律严重错误。 综上所述，上诉人认为一审判决对本案在程序适用、事实认定及法律适用均有错误，所作判决严重侵犯了上诉人的合法权益。故根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国公司法》的有关规定，请求二审法院客观审理并依法做出公正判决，改判支持上诉人全部的诉讼请求。 二审中，麒川房地产公司补充上诉理由：本案项目承包在2011年5月28日签订，民安华福项目在2012年后已经完成并结算工程款。根据内部承包合同，所有款项均要经过中科公司过账再支付给麒川房地产公司。周志成作为中科西南分公司负责人，如果其促成居间行为的存在，不会等到2016年才和麒川房地产公司缔结房屋抵款协议，而是2012年之前工程款支付过程中就已经向麒川房地产公司要求给付相关居间费用，或者要求中科公司对相关的款项予以截留和扣减。事实上，在涉案项目完成四年以后，周志成所称才逼迫麒川房地产公司与其签订以房抵债的商品房买卖合同，显然与客观常理相悖，与逻辑不符。 居间费据周志成所述是刘川与麒川钢结构的个人债务，并非麒川房地产的债务，2016年2月签订涉案合同时，麒川房地产并非刘川个人独资持有，而是同时有其他三名不同的股东，刘川以公司的财产抵偿其个人或其他第三方债务的行为，显然超越其法定代表人的职权，周志成作为明知麒川房地产还有其他股东的情形下，仍要求麒川房地产予以抵款，也未要求麒川房地产做出相应股东会决议，明显属于非善意的合同相对人。涉案商品房买卖合同即便存在，也属于无效的民事合同。 周志成答辩称：第一，麒川房地产公司的上诉请求缺乏事实依据，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。 一、原审法院程序合法，麒川房地产公司提出严重程序错误不成立。原审法院审理居间服务费系审理双方商品房预售合同关于房价款支付的事实，并非审理居间合同，麒川房地产公司提出原审程序错误系故意扭曲原审的调查审理。 二、麒川房地产公司提出的认定事实错误的理由，与其提出程序错误的理由相互矛盾。麒川房地产公司提出的原审法院认定事实错误理由为没有调查居间合同存在和效力问题，却又提出原审程序错误的理由系原审审理调查了居间合同及其服务费。 第二，根据周志成提交的证据，已证明周志成以居间服务费支付房价款，不存在任何违约行为。周志成提交的《承包经营合同》、《情况说明》、报销发票及审批单、证人证言等，已证明刘川以应付周志成的居间报酬向麒川房地产公司支付了商品房预售合同的购房款，案涉房屋已网签至周志成名下。麒川房地产公司主张解除合同的理由不成立。 综上所述，周志成与麒川房地产公司签订的合同系双方真实意思表示，周志成已及时足额支付房价款，案涉房屋已备案至周志成名下，周志成无违约行为，麒川房地产公司主张解除理由不成立。请求驳回上诉、维持原判。 另外，刘川是作为麒川房地产公司的法定代表人，对外如何销售是其职责。至于需要股东会通过，应出示麒川房地产公司的章程规定，在何种情况下需要全体股东或三分之二以上的股东通过才能处分的规定。当时法定代表人是刘川，刘川有权对外经营都是代表公司，麒川房地产公司的陈述均不成立。麒川房地产公司陈述的事实与实际不符，项目部在重庆至今还存在，刘川和刘真华在项目上有两千多万的款没有收回来。 刘川陈述称，周志成与房地产签订的购房合同是双方的真实意思表示，并不是因为刘川与周志成存在居间合同的抵款的情况，居间合同仅是周志成虚构出来的，关于民安华福项目的承包当中是不存在居间合同的，周志成当时购买麒川房地产的房屋是由于房地产要进行融资，才以比较低的价格1万每平方卖给了周志成，签订合同后，周志成并未按约支付房款，所以房屋的购买合同是成立的，但由于周志成不按约支付房款，理应将此合同进行撤销。 中科公司述称，一审法院认定事实、适用法律正确，依法应予以维持；坚持一审中公司员工参与庭审发表的意见。 麒川房地产公司向一审法院起诉请求：1．解除麒川房地产公司与周志成于2016年2月22日签订的《重庆市商品房买卖合同》；2．周志成支付违约金；3．本案诉讼费由周志成承担。 本院经审查认为，根据周志成在一审、二审中的自述以及提交的相应证据，其应向刘川收取690万元工程居间费。因刘川无力支付该款项，后由刘川时任法定代表人的麒川房地产公司将案涉19套房屋备案至周志成名下。本案中周志成收取工程居间费的行为有经济犯罪嫌疑。依照《最高人民法院＜关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定＞》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，本案应当裁定驳回麒川房地产公司的起诉，由本院将相关材料移送相应机关进行处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院＜关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定＞》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初987号民事判决； 二、驳回重庆麒川房地产开发有限公司的起诉。 由重庆麒川房地产开发有限公司预交的一审案件受理费3712元、二审案件受理费3712元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 锋 审判员 龚 耘 审判员 赵 韬 二〇二〇年十月二十日 书记员 龙春光