贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2114号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李正平，女，1984年12月31日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潘容，女，1970年9月5日生，汉族，户籍地贵州省晴隆县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾声林，男，1957年11月12日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：陈松，黔西南州中心法律服务所法律工作者。 上诉人李正平、潘容因与被上诉人曾声林合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李正平、潘容上诉请求：1、撤销兴义市人民法院（2018）黔2301民初7297号民事判决；2、判令被上诉人曾声林赔偿上诉人李正平、潘容投入损失及退费损失共计1637244.40元；3、判令被上诉人曾声林支付上诉人李正平、潘容违约金共计169000元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人曾声林负担。 事实和理由：一、一审法院关于上诉人“李正平、潘容无法按鉴定机构要求补充提交相关鉴定材料，导致本案鉴定无法进行”与本案事实不符，导致一审法院错误判决驳回李正平、潘容的反诉请求。本案一审中，上诉人李正平、潘容依法提出反诉，请求法院判令被上诉人曾声林赔偿上诉人李正平、潘容改扩建案涉游泳馆投入损失、退费损失及违约金共计1806344.40元。在诉讼过程中，双方对上诉人李正平、潘容改扩建案涉游泳馆的投入损失数额无法达成协议。经一审法院现场勘验，并经双方当事人对上诉人李正平、潘容在案涉游泳馆内添附的设施共同确认如下：前台装饰（玻璃柜）、前台外墙瓷砖、小游泳馆内池、小游泳池内池上的钢架棚、洗车场钢架棚、太阳能前台装饰、洗车场红房子、大游泳池旁玻璃房、大游泳池旁三间红房子、衣物储存柜、桌椅板凳等。由于双方当事人对前述添附设施的投入损失无法达成协议，上诉人李正平、潘容依法向一审法院提出鉴定申请，请求法院委托有鉴定资质的司法鉴定机构对前述添附设施工程造价进行鉴定。启动鉴定程序后，鉴定机构要求提供改扩建前述设施的发票或收据，但由于在改扩建前述设施过程中施工方只开具了收据，没有开具发票，所以上诉人李正平、潘容按要求向一审法院提交了施工方出具的全部收据，根本不存在一审法院所说的上诉人“李正平、潘容无法按鉴定机构要求补充提交相关鉴定材料，导致本案鉴定无法进行”的问题。况且，上诉人李正平、潘容申请鉴定的内容是添附设施的工程造价，该添附设施的实体至今仍然存在，完全可以根据该实体的客观状况进行造价鉴定。事实上，本案在一审阶段已经严重超过法定审限，是一审法院为了尽快结案而以上述不存在的理由驳回了上诉人李正平、潘容的投入损失及退费损失反诉请求。 二、上诉人李正平、潘容在一审中已经提供了充分证据证明退费损失，一审法院驳回此项反诉请求不当。在一审中，上诉人李正平、潘容已经提供充分证据证明因被上诉人曾声林强行占领案涉游泳馆，导致上诉人被迫退还如下费用：1、李正平、潘容将游泳馆内的部分场地及房屋出租给案外人刘金作油炸锅经营，退还刘金余期已交租金46000元；2、李正平、潘容已向游泳馆客户出售游泳年卡、季度卡和月卡，解除案涉转包经营协议导致持卡客户不能继续消费，李正平、潘容要退还持卡客户未消费金额共计48000元；3、李正平、潘容在游泳馆内办有游泳培训班，解除案涉转包经营协议导致部分学员未完成培训，李正平、潘容要退还学员已交纳学费12063元。前述1—3项共计106063元，曾声林应向李正平、潘容承担该退费赔偿责任。 三、被上诉人曾声林已强行占领案涉游泳馆自行经营，上诉人被迫解除案涉协议。被上诉人曾声林的行为已构成违约，应依法承担违约责任。一审法院驳回被上诉人李正平、潘容的违约金反诉请求不当。2018年8月16日，李正平、潘容电话通知曾声林于次日中午到游泳馆受领前述租金25万元，曾声林未表示异议。2018年8月17日上午，曾声林到游泳馆突然对李正平、潘容扬言收回游泳馆和洗车场自己经营，故当场拒收25万元租金。当日，曾声林又邀约其妻、其妹、其侄子等人锁上游泳馆大门，不准李正平、潘容营业，李正平、潘容被迫在该大门上再加上一把锁，以防止曾声林强行闯入游泳馆。同时，曾声林准备在洗车场大门上锁，遭到洗车场承租人陈龙阻止。2018年8月19日，曾声林带领其同村部分村民到游泳馆强行打砸前述游泳馆大门锁，并打伤李正平，李正平、潘容立即报警，坪东派出所出警责令曾声林等人停止打砸。2018年9月4日，曾声林以每人2000元雇佣同村村民4人到游泳馆砸开前述大门锁，李正平、潘容被迫再次报警，坪东派出所出警但未能处理。随后，曾声林强行闯入游泳馆经营至今。以上事实充分说明上诉人李正平、潘容被迫解除案涉协议，不能作为否定被上诉人曾声林违约的依据，被上诉人曾声林应向上诉人李正平、潘容承担支付违约金的责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人李正平、潘容的诉讼请求。 曾声林二审辩称，一、被答辩人认为一审法院认定其“无法按鉴定机构要求补充提交相关鉴定材料，导致本案鉴定无法进行”的说法与事实不符，因此才导致驳回她们的反诉请求。答辩人认为，二被答辨人的这一结论才真正的背离了本案事实。第一，二被答辩人提起反诉是真，对于其对游泳池进行改扩建、添附行为，答辩人不愿与之作任何协商。理由是其二人仅是在答辩人手中转租，无权进行自主的上述一系列活动。所产生的一切损失，概由二被答辩人自己负责；第二，法院到现场勘验，是为了查清本案事实情况，了解哪些项目是二被答辩人擅自作主的改扩建以及添附工程。答辩人是应法院要求才不得不到场，并非是到场进行确认；第三，申请工程造价司法鉴定，需提交工程施工合同、补充合同、协议等；委托鉴定范围内涉及的施工图纸（包括设计修改、变更通知、现场签证单等；如由建筑单位或业主供应建筑材料和设备的，还应提供材料和设备清单）；开工报告、竣工工程验收证明或提交可以明确该工程实际开工竣工时间的依据；委托方提供的证明材料应分为双方当事人认可和不认可的两部分。各种硬核鉴定材料大都不能提供，就连施工方开具的工程款凭据都是白条，这难道不是无法提交相关鉴定材料吗?既然无法提交又如何能够作出鉴定呢?无法作出鉴定，人民法院岂能作出赔偿的判决?即使作出，以何为凭?答辩人又怎么会服判呢?另外，此案之所以一拖再拖，难道不是被答辩方纠缠不清，一会儿要双方就这方面的内容到法庭去当庭厘清，一会儿又生出另一方面的事务，要求必须当庭质证，而后又提出反诉，而反诉又须申请鉴定等等一系列的种种行为所导致的吗?由此来看，被答辩人关于一审法院作出的判决是错误的，作出这一错误的判决是因为一审法院眼看审限要超期，为了尽快结案才以不存在的理由匆忙作出错误判决的说法显然极其荒谬，极不严肃。 二、二上诉人主张已经在一审期间提交了充分证据证明退费损失，一审法院驳回反诉请求不当的说法，实际上就是第一条的延伸罢了，理据当然不能成立。此四项共计106063元，一审法院在判决书中已经说得十分清楚，是因为不能提供证据加以证明，应承担举证不能的责任。既然没有证据足以证明，当然就只能驳回。这岂不是依据法律法规，审判规则作出的裁决吗?何来不当之说呢? 三、二上诉人认为是答辩人强行占领游泳馆并自行经营，故应认定是答辩人违约，一审法院驳回她们的违约诉求不当云云。事实上，真正的违约者是二被答辩人，原来合同约定的承包费是33万元，约定于每年的6月1日前付清。2018年6月1日前后均不见其支付承包费。电话催促，东扯西拉，一直拖了两个月，经过坪东社区调解委员会组织调解，将租金调低到每年25万元，约定于2018年8月10日前将租金付清。其二人对协议虽认可签字，到期后仍拒不履行约定的义务。为了最大限度的挽回损失，在多次打电话恳求、多次找街道、找派出所均毫无效果后，答辩人才不得不于8月17日前去锁门。以上事实，有充分证据证明，到底是谁违约，已经昭然若揭。 曾声林向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决解除双方签订的兴义市坪东龙泉游泳馆和娱乐场地转包经营协议书；2.判令李正平、潘容向曾声林支付2018年到期承包费250000元；3.一切诉讼费用由李正平、潘容承担。 李正平、潘容向一审法院提出反诉请求：1.判令曾声林赔偿李正平、潘容投入损失及退费损失共计1637244.40元；2.判令曾声林支付李正平、潘容违约金共计169000元；3.本案诉讼费由曾声林负担。 一审法院认定事实：2015年6月1日，曾声林与李正平、潘容签订《游泳馆及娱乐场转包协议》一份，曾声林将其经营的兴义市坪东龙泉游泳馆及娱乐场转包给李正平、潘容进行经营。双方约定经营期限为7年，前5年每年承包费330000元，后2年每年承包费350000元，约定每年承包费于6月1日前付清。合同签订后，曾声林将其经营的兴义市龙泉游泳馆进行了注销。李正平于2015年6月8日登记注册了兴义市清泉游泳馆，经营类型为个体工商户，经营场所即为原兴义市龙泉游泳馆地址。2018年7月，双方因租金支付发生纠纷，后经坪东街道办事处坪东社区居民委员会人民调解委员会调解，双方于2018年7月30日达成调解协议，约定2018年6月15日至2019年6月15日期间的租金调整为250000元，李正平、潘容承诺于2018年8月10日前支付给曾声林。 另查明，李正平、潘容已按合同约定交纳了2015年6月至2018年6月14日的租金，案涉游泳馆于2018年8月17日被曾声林上锁，从2018年9月4日后由曾声林进行经营。 本案在审理过程中，李正平、潘容提出鉴定申请，请求对案涉游泳馆内的添附设施进行工程造价鉴定，经现场勘验，双方确认李正平、潘容在案涉游泳馆内添附的设施有：前台装饰（玻璃柜）、前台外墙瓷砖、小游泳池内池、小游泳池内池上的钢架棚、洗车场钢架棚、太阳能前台装饰、洗车场红房子、大游泳池旁玻璃房、大游泳池旁三间红房子、衣物储存柜、桌椅板凳，依法委托鉴定机构进行了鉴定，在鉴定过程中，因李正平、潘容无法按鉴定机构要求补充提交相关鉴定材料，导致本案鉴定无法进行。 一审法院认为，曾声林与李正平、潘容签订的《兴义坪东龙泉游泳馆和娱乐场转包经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。 关于《兴义坪东龙泉游泳馆和娱乐场转包经营协议书》是否应予解除的问题，合同的解除分为法定解除和约定解除，当事人协商一致的可以解除合同，李正平、潘容同意解除合同，但要求曾声林赔偿其改、扩建游泳馆支出的费用及造成的损失，故对曾声林要求解除合同的请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，2018年6月15日至2019年6月15日的租金经人民调解委员会调解，双方达成一致意见，调整为250000元，现双方同意解除合同，且双方均认可游泳馆已于2018年8月17日被上锁，现游泳馆由曾声林经营，故租金应从2018年6月15日计算至2018年8月17日，因曾声林已实际占有并经营游泳馆，故之后的租金不应支持，故李正平、潘容应支付的租金为43835.52元（250000元÷365天×64天）。 对于李正平、潘容提出的反诉请求，首先对于李正平、潘容主张的案涉游泳馆小游泳池内池、小游泳池内池上的钢架棚、洗车场钢架棚、洗车场红房子、大游泳池旁玻璃房等支出的费用1531181.40元，因双方对李正平、潘容在案涉游泳馆内添附的设施及造价均存在争议，李正平、潘容提出鉴定申请，请求对两人添附的设施的造价进行鉴定，经依法委托鉴定机构进行了鉴定，在鉴定过程中，因李正平、潘容不能按鉴定机构的要求补充提交鉴定材料，导致鉴定无法进行，无法确认前述设施的造价，故对李正平、潘容的此项主张不予支持，李正平、潘容可就此另案主张权利。对于李正平、潘容主张的退还刘金已交纳的租金46000元、退还客户未消费的费用48000元及退还培训班学员培训费12063元，因李正平、潘容并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对该三项损失不予支持。对于李正平、潘容主张的违约金，从审理查明的事实来看，双方对于因租金产生争议的经过各执一词，但均不能提供证据证明系对方先行违约，故对李正平、潘容主张的违约金不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除曾声林与李正平、潘容于2015年6月1日签订的《兴义坪东龙泉游泳馆和娱乐场转包经营协议书》；二、由李正平、潘容于本判决生效之日起十日内支付曾声林租金43835.52元；三、驳回曾声林其余诉讼请求；四、驳回李正平、潘容的反诉请求。本诉案件受理费5050元，减半收取计2525元，曾声林负担2070元，李正平、潘容负担455元；反诉案件受理费10528元，由李正平、潘容负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、李正平、潘容一审所提由曾声林支付投入损失及退费损失共计1637244.40元的反诉请求是否应予支持；2、李正平、潘容一审所提由曾声林支付违约金169000元的反诉请求是否应予支持。 本院认为，关于二审争议焦点一。李正平、潘容上诉主张应由曾声林支付投入损失及退费损失共计1637244.40元，其中包含另行修建游泳池支付的材料费734139.40元、游泳馆整体装修、搭建玻璃房、伙房等支付材料费436729元、修建洗车场支付材料费191313元、另建游泳池、装修游泳馆、建造临时房屋、修建洗车场支付人工费169000元，并认为一审审理过程中已就此提出鉴定申请，一审法院已到现场勘验，并经双方对游泳馆内添附的设施共同进行了确认。启动鉴定程序后，由于在改扩建前述设施过程中施工方只开具了收据，没有开具发票，已按要求向一审法院提交了施工方出具的全部收据，不存在无法按鉴定机构要求补充提交相关鉴定材料，导致本案鉴定无法进行的问题。现添附设施实体仍然存在，完全可以根据该实体的客观状况进行造价鉴定。一审法院基于此不予支持该项反诉请求错误。本院经审查该上诉理由认为，一审审理过程中，李正平、潘容提出反诉要求曾声林赔偿其投入损失及退费损失共计1637244.40元，虽然向一审法院提出了鉴定申请，申请对其接收案涉游泳馆后新建设施造价进行鉴定并获准许，但在鉴定过程中，鉴定机构已函告还需提供前台装饰（玻璃柜）、前台外墙瓷砖、小游泳池内池、太阳能嵌套前台装饰、洗车场红房子、大游泳池旁玻璃房、大游泳池旁红房子三间、衣物储存柜、桌椅板凳的数量、面积材质、规格清单及购买发票（收据或合同）资料，经一审法院向李正平、潘容送达反馈函后，李正平、潘容并未在期限内补充提交以上资料。同时，经一审法院对外委托机构催收，李正平、潘容并未按期交纳鉴定费用，导致一审法院委托鉴定事项被鉴定机构退回，从而无法得出鉴定意见供法院作为裁判依据，无法核实其具体造价。基于此，一审法院对此所提此项反诉请求不予支持并无不当。李正平、潘容如认为确有损失的，可另行提起诉讼解决。关于李正平、潘容上诉主张的因曾声林抢占游泳馆导致不能经营后退还的刘金余期已交租金46000元、退还持卡客户未消费金额48000元、退还学员已交纳学费12063元，共计106063元的上诉主张，其在本案一、二审审理期间，均未能提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由李正平、潘容就此承担举证不能的不利后果，本院对该项上诉请求不予支持。 关于二审争议焦点二。李正平、潘容上诉主张2018年8月16日已电话通知曾声林次日中午到游泳馆受领租金250000元，2018年8月17日上午曾声林当场拒收租金，又邀约其妻、其妹、其侄子等人锁上游泳馆大门，不准李正平、潘容营业。2018年8月19日，曾声林带领其同村部分村民到游泳馆强行打砸前述游泳馆大门锁，并打伤李正平，2018年9月4日，曾声林以每人2000元雇佣同村村民到游泳馆砸开大门锁，随后曾声林强行闯入游泳馆经营至今。曾声林的行为已经构成违约，故应承担合同解除后的违约责任，支付违约金169000元。本院经审查认为，根据李正平、潘容与曾声林2015年6月1日签订的《游泳馆及娱乐场转包协议》约定，前5年每年承包费为330000元，每年承包费于6月1日前付清。2018年7月双方因租金支付发生纠纷后，已于2018年7月30经坪东街道办事处坪东社区居民委员会人民调解委员会调解，并达成调解协议，该调解协议中已经确定2018年6月15日至2019年6月15日期间的租金调整为250000元，李正平、潘容于2018年8月10日前支付给曾声林。现李正平、潘容主张2018年8月16日已告知曾声林交纳承包费，认为曾声林拒收承包费并强行占有游泳馆的行为已经构成违约，但纵观本案，李正平、潘容逾期支付承包费的行为自身已构成违约，本案在无充分证据证明曾声林有先行违约导致合同解除的情形下，一审法院对李正平、潘容所提要求曾声林承担违约金169000元反诉请求不予支持，并无不当。 综上，上诉人李正平、潘容所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15578元，由上诉人李正平、潘容负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十月二十日 书记员 涂莹莹