河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4886号上诉人（原审被告）：李习明，男，1969年1月16日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：郭晓东，新乡市卫辉市铭理法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵秀芳，女，1970年10月29日出生，汉族，住卫辉市。被上诉人（原审原告）：李万洋，女，1992年9月18日出生，汉族，住卫辉市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱命海，男，1950年10月9日出生，汉族，住新乡市卫滨区和平路南段**。原审被告：李永武，男，1951年2月5日出生，汉族，住卫辉市。原审被告：陈光玲，女，1950年12月4日出生，汉族，住卫辉市。原审被告：李万森，男，2001年4月18日出生，汉族，住卫辉市。上诉人李习明与被上诉人赵秀芳、李万洋及原审被告李永武、陈光玲、李万森土地承包经营权纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李习明委托诉讼代理人郭晓东与被上诉人赵秀芳，被上诉人赵秀芳、李万洋委托诉讼代理人朱命海到庭参加诉讼，原审被告李永武、陈光玲、李万森经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李习明上诉请求：1、撤销卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1280号民事判决书的判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由赵秀芳等承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决以2015年12月30日李永武为承包户代表（户主）与孙杏村镇汲水镇汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》为依据判决赵秀芳等分割李习明2.27亩经营权归赵秀芳等所有，但忽视了签订承包合同时赵秀芳已经和李习明离婚的事实。李习明和赵秀芳已经于2015年5月22日登记离婚，双方不再有任何关系。赵秀芳取得土地承包经营权的先决条件是和李习明有婚姻关系，在婚姻持续期间，且应当在承包合同履行期内取得。赵秀芳未能提供其在和李习明婚姻关系持续期间已经取得该土地承包经营权的证明。其举证证明自己具备承包经营权的合同系在双方离婚之后签订的，签订合同时被上诉人已经失去具备签订合同代表（户主）李永武家庭成员这一必须条件，我国的农村土地主要是以家庭为单位进行承包的，在第一轮承包时，赵秀芳等在和李习明结婚后，赵秀芳等作为李习明的家庭成员，其没有证据证明已经取得案涉土地的承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”的规定，赵秀芳等的土地承包经营权应在卫辉市孙杏村镇曲里村其娘家。在2015年12月30日签订承包合同时，双方已经离婚，其已不是李习明的家庭成员，又不符合在承包合同履行期间解除婚姻关系规定，其根本不具有承包经营主体资格，不应享有该案涉土地的承包经营权。对于本来就不曾享有承包经营权的当事人，如果提起实质为确认经营权的诉讼，应该适用《土地管理法》第十六条和司法解释第一条第二款的规定，不予受理或驳回起诉。在赵秀芳已经和李习明离婚并且双方已经分户，户口本上已经无赵秀芳等的名字的情况下，赵秀芳等应以集体组织成员的身份向孙杏村镇汲城村集体主张权利而不应对李习明承包的土地主张权利。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《土地承包法》第三十条之规定判决明显存在错误，《土地承包法》第三十条规定，“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”，该项条款和本案毫无关联，不能作为判决的依据。三、一审判决违反公平原则和诚实守信原则。李习明和赵秀芳双方于2015年5月22日协议离婚，离婚协议第三条明确表示，离婚双方无财产纠纷。按照协议约定，赵秀芳等也不应再向李习明主张权利。双方离婚时，李习明作出了极大让步，将自己名下几十万的现金和价值几十万的门市全部给了上诉人，李习明也明确表示放弃其他权利主张。双方离婚后又各自再婚，双方已无任何瓜葛。赵秀芳等从2015年双方离婚后离开家，至2018年三年间按照双方约定并未对涉案土地进行耕种。争议的土地一直由上诉人耕种。只是到了2019年，双方发生矛盾，赵秀芳等突然提出要耕种涉案土地。其要求违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十一条的规定，“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”的规定，超过诉讼时效，其要求不应受法律保护。四、一审判决对案涉土地进行分割，并且明确四至的行为明显是以审判权代替行政权的行为，案涉土地的划分，应由发包方进行并由政府予以确认。土地承包的划分，是发包方按照每一户的人数分配土地的，而不是按照每一个成员对应某块田地去分配。分配过程中，发包方需要综合考虑多方情况，如地块的肥沃与贫瘠，距离村庄的远与近，是水田还是旱田，交通和水利等多种因素。一审判决简单的将李习明位于汲城××村东地路北一等地3.17亩中分割2.27亩经营权归赵秀芳等，没有综合考虑李习明整体土地情况，该判决结果显失公正。相关法律没有对承包经营户以外的主体，如家庭成员之间土地分配作出规定。土地承包合同作为特殊的合同，只有合同双方有权力变更合同。合同一方即发包方是集体土地所有者，若合同承包方分立，合同的权利义务应由发包方和承包方协商重新签订，法院不能在没有发包方介入的情况下，擅自解除承包合同、重新代替发包方再订立两份合同、确定发包方和承包方的权利和义务。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定：“个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，由此可知，当家庭成员之间因为承包经营权产生争议，应当由人民政府处理，法院不能越俎代庖，用审判权替代行政权。赵秀芳等要求划分土地份额的请求法院应当在对是其否拥有承包经营权进行确认的情况下，另行告知当事人双方对土地划分进行协商。协商不成，需请求发包方调整，对发包方处理不服，再由人民政府处理。赵秀芳等答辩称：一、原审判决认定事实清楚，运用法律适当，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。二、李习明的上诉请求及事实理由均不能成立，没有事实依据和法律依据相支持，依法不能支持。1、赵秀芳与李万洋作为汲城××村集体经济组织成员，在汲城××村分有承包地（口粮田），已实际取得了土地承包经营权，由本村村委会出具的证明及2018年12月20日赵秀芳与李永武签订的调解书为证。现在赵秀芳等请求对其经营户家庭内部就土地承包经营权予以分割，即从承包方内部关系上看是变准共有为“各自所有”，应由人民法院处理。新乡市中级人民法院（2020）豫07民终1205号民事裁定书也予以认定。不适用《土地管理法》第十六条和《农村土地承包法》第一条第二款的规定。2、土地承包经营权由家庭成员共同共有，家庭成员之间是平等的，家庭承包不得剥夺家庭成员的权利。土地承包经营权属于用益物权，就是占有、使用、收益的权利，经营者对承包土地无所有权，无处分权。李习明与赵秀芳离婚协议约定的“离婚双方无财产纠纷”，不包含有“土地承包经营权”，这一所谓的“财产”。且离婚协议没有对双方土地承包经营权专门做出分割约定。至于上诉人称其作出了极大让步，将自己名下几十万的现金和价值几十万的门市全部给了赵秀芳等），赵秀芳等也明确表示放弃其他权利主张（均不符合事实），而这一切与赵秀芳等对于家庭内部就土地承包经营权分割的权利主张是没有任何关联的，况且赵秀芳等从没有放弃或转让土地承包经营权。3、李习明辩称，原审判决以2015年12月30日李永武为承包户代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》为依据判决赵秀芳等分割李习明2.27亩经营权归赵秀芳等所有，但忽视了签订承包合同时赵秀芳已和李习明于2015年5月22日登记离婚，双方不再有任何关系。从而认定赵秀芳取得土地承包经营权的先决条件是和李习明有婚姻关系，在婚姻持续期间，且应当在承包合同履行期内取得，李习明的认定是错误的。赵秀芳等实际取得土地承包经营权分得承包土地的时间并不是2015年12月30日签订《农村土地（耕地）承包合同》时方取得的，是在全国第二轮土地承包期间就分得了承包土地（口粮田）。李习明与赵秀芳之女儿李万洋（被上诉人）于1992年9月18日出生，儿子李万森（原审被告）于2001年4月18日出生，其后分得承包田时，李习明与赵秀芳尚在婚姻关系存续期间，至于2015年12月30日才由李永武作为承包方代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订《农村土地（耕地）承包合同》，是落实河南省政府办公厅豫政办〔2015〕39号文，即《关于开展农村土地承包经营权确权登记颁证工作的实施意见》的文件精神，要求对没有签订土地承包合同的农户，要重新签订农村土地承包合同。所以2015年12月30日的上述承包合同是对第二轮土地承包合同的补签，以李永武为承包方代表所签订的农村土地承包合同，代表的是家庭成员李永武、陈光玲、李习明、李万森及赵秀芳、李万洋，共计六口人，分得土地6.81亩。联系坚持土地承包期三十年不变的政策规定，赵秀芳等取得土地承包经营权，分得承包土地的时间并不是在2015年12月30日签订合同时分得的。4、关于诉讼时效。涉案不存在诉讼时效超过的问题，因土地承包经营权系用益物权，经营的承包土地，不具有处分权，更无所有权。且李习明一审没有提出诉讼时效抗辩，二审是不应支持的。综上，涉案为农村土地承包经营户家庭内部就土地承包经营权分割产生的纠纷，人民法院已予以受理。且赵秀芳等请求按照其承包经营户家庭成员人数进行平均分割，即分割2.27亩承包土地，得到了原审人民法院的支持，现请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。另补充，根据李习明的上诉意见，其代表的不是其个人的意见，他代表的是其他家庭成员的意见，但李习明没有权利代表其他家庭成员发表意见；2、应当适用新的土地承包法第31条的规定。李永武等未到庭未答辩。赵秀芳等向一审法院起诉请求：1、判令赵秀芳等享有以李永武为承包方代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》6.81亩中的2.27亩的土地承包经营权并判令李永武等将该2.27亩土地交付给赵秀芳等耕种。2、李永武等承担诉讼费用。一审法院认定事实：李永武与陈光玲系夫妻关系，系李习明的父母。赵秀芳与李习明原系夫妻关系，1992年9月18日生育女儿李万洋，2001年4月18日生育儿子李万森。2015年5月22日，赵秀芳与李习明登记离婚，李万洋随其母亲即赵秀芳生活。2015年12月30日，以李永武为承包方代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》：承包一组东地路北一等地3.17亩，东至刘录先、西至王守根、南至路沟、北至路沟；承包一组南地一等地3.64亩，东至王永宝、西至刘录先、南至路沟、北至路沟，共计6.81亩土地，李永武、陈光玲、李习明、赵秀芳、李万森、李万洋取得上述土地的承包经营权。2018年12月20日，经卫辉市孙杏村镇汲城××村村委会调解，赵秀芳与李永武签订调解协议一份，协议主要条款约定：李永武同意将位于东门外路北地东至刘录先、西至王守根土地2.2亩归赵秀芳、李万洋耕种。2019年6月27日卫辉市公安局出具卫公（孙）行罚决字［2019］44号行政处罚决定书，对李习明将赵秀芳、李万洋在耕地上播种玉米翻耕毁坏作出行政处罚。一审法院认为，本案系家庭内部分割土地承包经营权纠纷，赵秀芳与李习明原系夫妻关系，与李永武、陈光玲、李万森及李万洋在一个户口本上，2015年12月30日，以李永武为承包方代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订《农村土地（耕地）承包合同》：承包一组东地路北一等地3.17亩，东至刘录先、西至王守根、南至路沟、北至路沟；承包一组南地一等地3.64亩，东至王永宝、西至刘录先、南至路沟、北至路沟，共计6.81亩土地，至此李永武、陈光玲、李习明、赵秀芳、李万森、李万洋取得上述土地的承包经营权。赵秀芳与李习明登记离婚后，李万洋随其母亲即赵秀芳生活。现赵秀芳等已迁出原户，另立新户。赵秀芳等要求以李永武为承包方代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》6.81亩中的2.27亩土地享有承包经营权并判令李永武将该2.27亩土地交付给赵秀芳等耕种的诉讼请求，不违反法律规定，依法应予支持。由案涉《农村土地（耕地）承包合同》中一组东地路北一等地3.17亩中分割2.27亩归赵秀芳等耕种，四至为东至刘录先、南至路沟、北至路沟、由东向西划分2.27亩。李习明以案涉土地不属于人民法院受理范围并且李习明与赵秀芳离婚时双方无其他纠纷为由来对抗赵秀芳等之诉请，但2020年5月12日新乡市中级人民法院作出的（2020）豫07民终1205号民事裁定书已认定该案属于人民法院受理范围。李习明与赵秀芳离婚时未对案涉承包土地进行处理，故对李习明的抗辩意见，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第六条、第三十条之规定，判决如下：一、李永武为承包方代表（户主）与孙杏村镇汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》中位于卫辉市汲城一村××北××等地3.17亩中分割2.27亩经营权归赵秀芳、李万洋所有，四至为东至刘录先、南至路沟、北至路沟、由东向西划分2.27亩；二、李永武、陈光玲、李习明、李万森于本判决生效后七日内将上述土地交由赵秀芳、李万洋耕种。案件受理费100元，由李永武等承担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于赵秀芳等有无权利主张分割2.27亩土地经营权的问题。赵秀芳与李习明原系夫妻，与李永武等在一个户口本上。2015年12月30日，以李永武为承包方代表（户主）与汲城一组签订《农村土地（耕地）承包合同》：承包一组东地、南地共计6.81亩土地。作为家庭成员的赵秀芳、李万洋理应取得上述部分土地的承包经营权。且2018年12月20日，经汲城××村村委会调解，赵秀芳与李永武达成协议，李永武同意将位于东门外路北地2.2亩土地归赵秀芳、李万洋耕种。自赵秀芳与李习明离婚后，李万洋一直随赵秀芳生活。现赵秀芳等已迁出原户另立新户，要求对以李永武为承包方代表（户主）与汲城一组签订的《农村土地（耕地）承包合同》6.81亩土地中的2.27亩享有承包经营权的诉求，有事实及法律依据。李习明对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明，因此李习明上诉称赵秀芳等无权利主张分割2.27亩土地经营权的诉求缺乏依据，本院不予支持。关于本案是否超诉讼时效的问题。根据土地管理法、农村土地承包法的有关规定，土地承包经营权性质上是用益物权，物权请求权（除损害赔偿外）是不受诉讼时效限制的。且一审期间李习明并未就诉讼时效提出抗辩，现二审中提出，不予审查。李习明对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立，所以李习明上诉称本案超诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案处理是否存在审判权代替行政权的问题。本案系土地承包经营权纠纷。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十五条之规定，赵秀芳等向一审法院提起诉讼，一审法院有权受理并作出判决，不存在审判权代替了行政权。李习明对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明，因此李习明上诉称本案处理存在审判权代替行政权的理由不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李习明承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十月二十五日书记员  姜雪云