安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2517号 上诉人（原审原告）：刘传银，男，1962年6月16日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：刘松松（系刘传银之子），男，1985年2月3日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：解云鹏，男，1953年2月4日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨本茂，安徽省六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。 刘传银、解云鹏因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘传银上诉请求：1.撤销原判，改判解云鹏支付工程款76万元；2.判令解云鹏支付自工程竣工验收之日起（2016年9月21日）到工程款付清之日止的银行利息；3.本案一、二审诉讼费用由解云鹏负担。事实和理由：一、一审判决解云鹏支付工程款417083元错误。一审判决将安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部出具的返工项目一览表作为确定扣除工程款依据，与事实不符。1、该一览表上没有显示时间，显然不能证明该表制作的时间点，监理项目部也无权对返工项目价格进行确定；2、该表上未完项目内容的金额是单方估算，并不是造价鉴定机构或评估公司评估得来，部分项目如水管渗水地板砖返工并没有证据证明是刘传银应当承担的维修责任；3、该表上列举的费用并没有相关的支付证据予以佐证，不能证明实际发生。从一审庭审笔录可以看出，刘传银只有少量的收尾项目没有完成，经估算只有4万元。二、一审法院以双方至今未决算为由驳回利息诉请不符合法律规定。 解云鹏辩称，一、一审判决对于卫生洁具22万元没有计算、税金11.78万元没有扣除、已付工程款少计算7.2万元、已认定刘传银未施工部分工程款无根据的少计算6.7322万元，实际解云鹏已多付刘传银6.004万元，刘传银应予返还。二、安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部出具的“2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表”，外加税金、卫生洁具等计78.804万元应作为认定依据。三、刘传银要求支付工程款，应当提供充分详实的证据证明到底还有多少工程款未支付，但刘传银没有提供证据证明。而在刘传银中途不辞而别后，解云鹏不得不另行找人施工，现在无法鉴定刘传银未完工部分价款，其不利后果应由刘传银负担。四、刘传银在诉状中称“工程全部完工”，但一审法庭上，在解云鹏提供的大量证据及证人出庭作证的情况下，刘传银不得不承认“未完工就走掉了”，可见刘传银未诚信诉讼。五、刘传银应当对其履行合同不诚信、诉讼不诚实的行为承担责任。 解云鹏上诉请求：1.撤销原判，驳回刘传银的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘传银负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审认定电气管道等工程招投标工程取费235.162698元无证据证明；2、认定卫生洁具不在本案合同的中标范围令人费解；3、认定合同中未约定刘传银承担税费不是事实。二、适用法律不当。1、无效合同参照有效合同计算工程价款，这里参照的“合同约定”指的是整个合同约定，不可能由承包人选择对其有利的约定；2、以招投标价格与双方签订的合同价格比例扣除未完成工程价款无依据；3、刘传银在调解过程中认可收到的127.2万元应作为判决依据；4、刘传银在履行合同及诉讼中不诚实，应当承担不利后果。 刘传银辩称，1、刘传银与解云鹏之间建设施工合同所依据的招标工程取费表235.162698万元，合法有效，该取费表是双方签订水电安装工程承包合同时，由解云鹏提供给刘传银，并以此谈判由刘传银让利后以包干价200万元进行施工，该招标取费表也是市政工程招标网上可以查证的内容，故一审法院按刘传银提供的此表清单内容作为查证双方施工的内容并无不妥，况且解云鹏至今也没有提供任何可以证明双方另有约定施工清单内容的证据来证实实际应当施工的内容。2、双方签订的水电施工合同是解云鹏提供的格式条款合同，合同中虽列举了各施工大项，但实际上有很多项在清单中并没有相应的具体的明细及价款。解云鹏提出的卫生洁具项目，在发包人综合验收的扣减项中并没有扣除这一项，且至今房屋也没有安装这部分材料，故解云鹏所说花费22万元购买洁具不属实。3、对于税金部分，因双方签订的施工合同为无效合同，合同对税金没有约定，解云鹏也没有证据证明其已实际支付该部分税金，且刘传银施工的水电安装实际是带人工的劳务分包工程，参照发包方的水电安装工程量清单价格协商优惠后按总价合同200万元支付工程款，同时在第一条承包方式的内容中也不包含税金这一项，故不应当扣除税金项目。4、由于发包人多次变更设计且工程进度款支付不到位，导致涉案工程进度缓慢，后期停工长达20多个月，导致刘传银无法长期在涉案场地消耗，在经解云鹏同意后退出现场，但后期收尾时少量未完成的项目，在一审庭审中解云鹏方的监理及现场负责人均证实刘传银只有少量的消防玻璃箱、消防枪、水带、灭火器、入户电表箱的芯片、楼层吸顶灯没有安装，未完成的工程可以从承包方的验收函中得到印证，该部分项目材料价款只有不到4万元。而监理单位直接单方认定的45.024万元价款显然没有任何法律依据。一审中，解云鹏没有对未做工程价款申请价格评估，故应当按刘传银自认价款进行扣除。5、施工过程中，刘传银向解云鹏借支120万元工程款，每次都有借支条据，但解云鹏方至今只提供部分单据，其主张已付款127.2万元没有任何事实依据。 刘传银向一审法院起诉请求：1.判令解云鹏支付剩余工程款80万元及逾期付款的利息(自2016年9月起至工程款付清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.本案诉讼费用由解云鹏承担。 一审法院认定事实：解云鹏于2013年8月27日以安徽中天市政工程有限公司中意塑胶公租房2号楼项目部的名义与刘传银签订《建筑水电安装工程承包合同》，合同约定刘传银以包工包料的形式承包施工安徽中意塑胶公司2#公租房工程中的电气工程(强电、弱电)、管道工程(给水、排水、采暖、消防、临电、卫生洁具)、资料；承包方式：包工包料；承包金额：采用固定总价200万元一次性包干，面积按施工图纸实际测量为准；双方就工程质量及工期、责任及其它事项均作了约定；而发包方网上发布的招投标工程取费计算表(安徽综合)金额235.162698万元。刘传银按合同约定及建筑施工的流程进行施工，施工完成由该监理部门监测合格后再移交下一班组施工，如不到位整改合格后再进入下一流程，本案中因发包方安徽中意塑胶有限公司与承建方安徽中天市政工程有限公司多次变更设计等原因，致使施工进度缓慢，后期停工长达20多个月，案涉工程直至2016年9月20日才通过了五家责任主体验收合格；经案涉监理单位安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部认定刘传银2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表金额为45.024万元，刘传银在庭审中也承认部分工程项目未做，双方至今未对刘传银实际完成的工程量进行决算。另解云鹏在施工过程中陆续给付；刘传银工程款120万元。 一审法院认为，刘传银、解云鹏于2013年8月27日签订《建筑水电安装工程承包合同》，解云鹏为实际施工人将案涉工程分包给刘传银，因双方均无建筑施工的资质，所签订的合同无效，相关的违约条款亦相应无效。刘传银虽未完成全部合同义务，已由解云鹏补救完成，案涉工程已经验收合格。解云鹏与安徽中意塑胶有限公司、安徽中天市政工程有限公司经该院调解达成调解协议已生效,“被告在安徽中意塑胶有限公司公租房2#楼建设中案外人签订的合同，由被告独自履行，安徽中意塑胶有限公司、安徽中天市政工程有限公司无履行合同的义务”。根据本案的证据综合判断合同范围并不包括卫生洁具部分，因刘传银、解云鹏签订的包工包料固定总价合同，对刘传银未完成的工程项目价款应以安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部认定的45.024万元为基础，根据公平原则以招投标价格与双方签订的合同价格的比例从解云鹏应付刘传银工程款中扣除，金额为38.2918万元，则解云鹏尚应给付刘传银工程款417082.13元。对刘传银诉请解云鹏给付逾期付款的利息，因双方至今尚未决算，对此不予支持。对解云鹏要求刘传银承担税费11.7800万元因合同并未约定，且解云鹏也尚无证据证明已交纳上述费用，不予支持。对朱祖栓申请解云鹏从应付刘传银工程款中扣除人工费0.4万元，因未得到刘传银的同意，由朱祖栓与刘传银自行协商解决为宜。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十二条、第二十六条的规定，判决：一、被告解云鹏于本判决生效后三十日内支付原告刘传银417082.13元；二、驳回原告刘传银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12800元，原告刘传银负担6400元，被告解云鹏负担6400元。 本院二审期间，解云鹏提供了如下证据：证据一、造价鉴定意见书，证明：水电班组工程没有变更，2#楼增减工程进行的鉴定，没有显示卫生洁具这些项目，解云鹏与刘传银合同中明确约定卫生洁具部分是刘传银的施工范围；证据二、调解书，证明：税金已由解云鹏垫付；证据三、未完工、返工一览表，证明：安徽同方工程咨询有限公司在对未完工、返工项目计算时，明确写明税金、卫生洁具等合计38.668万元。 刘传银质证意见为：证据一，是复印件，公章是加盖在复印件上的，其真实性不能确定，对其证明目的不予认可，该造价鉴定意见表，即便内容真实，也不能证明水电班组工程没有变更的事实，整个项目工程进行变更以及业主方延期支付工程进度款，导致整个工程停工，同时也会导致水电班组的停工。且鉴定意见书没有显示卫生洁具这一项，表明该项目工程并不包含卫生洁具这一项，该公租房至今也未安装该项内容，解云鹏也没有提供发包人总的建设工程合同内的具体明细清单，故卫生洁具并不包含在刘传银的施工范围之内。证据二，因为不是原件，其真实性不能确定，该调解书是解云鹏与安徽中意塑胶有限公司、安徽中天市政工程有限公司之间进行调解达成的调解书，从调解书中可以看出解云鹏是该工程的实际施工人，调解书的具体数字可以说明解云鹏并未实际交纳管理费和税金。解云鹏与刘传银的合同约定工程总包价200万元，刘传银的让利是对于不交纳税金的约定，从施工合同中可以明确看出，施工的价款不包含税金。证据三，一览表一审中已经提供，不具有真实性，该表没有时间，监理单位即便列举了未做的项目，但其也不能证明未做项目的具体费用，因为其不是专业的评估机构。同时，该项目一览表有很多项目并不是刘传银应当施工的范围，故与刘传银无关。 为核实解云鹏所交证据一、二及刘传银一审所交《工程取费计算表》的真实性，本院依职权调取了（2017）皖1523民初2567号卷宗。经核实，上述证据与（2017）皖1523民初2567号卷宗里的相应材料一致，故本院对上述证据的客观真实性予以认定。（2017）皖1523民初2567号案件中，解云鹏对安徽中天市政工程有限公司提交的《工程取费计算表》不持异议，其现上诉认为该表为三无清单，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为刘传银诉请的工程价款的确定问题。 1、关于卫生洁具部分价款应否扣除问题。虽然解云鹏与刘传银签订的《水电安装承包合同》承包范围项下约定了“卫生洁具部分：洗手盆、洗菜盆、坐便器、淋浴器”，但解云鹏的合同相对方安徽中天市政工程有限公司制作的《工程取费计算表》所示的工程量清单中并不包含该部分内容，安徽财立达工程造价咨询有限公司出具的《安徽中意塑胶有限公司2#楼增减工程造价鉴定意见书》所列的合同内减少工程亦不包含卫生洁具（即该部分价款并未从解云鹏的工程款中予以扣除），而根据该鉴定意见书并结合（2017）皖1523民初2567号案件安徽中天市政工程有限公司的答辩、举证情况看，卫生洁具部分亦非由解云鹏安装，因为鉴定意见书列明“块料面层、地砖、楼地面、水泥砂浆，300×300以下厨房卫生间”“墙面砖每块周长1200mm以内厨房卫生间”为合同内减少工程，此说明解云鹏未施工其合同范围内的厨房卫生间地面、墙面砖铺贴，在厨房卫生间地面、墙面砖尚未铺贴的情况下，解云鹏不可能进行卫生洁具的安装施工。综上，解云鹏认为刘传银未施工卫生洁具部分，应扣除该部分价款218880元，不能成立。 2、关于未完工及返工项目应扣除的工程款问题。根据刘传银的自述，其在向解云鹏索要工程款无果的情况下离开了项目现场，离开时现场确遗留有少许项目未施工完成，也承认有个别漏水情况。因刘传银离开现场时未对其已施工工程量进行固定，解云鹏在另找他人施工时也未与刘传银对未施工项目进行共同确认，以致诉讼中双方对此产生争议。因项目已经竣工验收，现已无法通过现场查看的方式对此予以确定。因安徽同方工程咨询有限公司系案涉工程的监理单位，其对于施工的具体情况应当了解，故一审法院依据加盖安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部印章的《2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表》认定刘传银未完工及返工的情况，应属适当。关于其价款，因该表后未附具体计算及支出明细，无法具体核实，一审法院根据公平原则以招投标价格与刘传银、解云鹏双方合同价格的比例确定为38.2918万元，应属合理。 3、关于应否扣除税金问题。《工程取费计算表》显示2#楼水电安装工程款为235.162698万元，而刘传银与解云鹏合同约定价款为包死价200万元，不能确定该价款中是否实际包含税金及税金金额；且解云鹏所举证据材料也不能确定的证明其按何比例扣交了税金，况按监理单位盖章的《2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表》还扣除了刘传银部分工程款，故对解云鹏认为应扣除200万元工程款的税金11.78万元，不予支持。 4、关于已付款数额问题。根据银行交易明细显示，解云鹏分别于2014年1月28日、2014年5月31日、2014年9月8日、2015年2月17日、2015年3月24日、2015年4月22日、2016年2月6日转给刘传银（或刘松松）9万元、6万元、5万元、35万元、10万元、10万元、36万元；而2016年2月6日当天刘传银出具了447000元的收条，此说明除转账36万元外，解云鹏还以其他方式支付了87000元，以上款项合计1197000元。解云鹏主张支付了127.2万元，但所举条据并不足以证实，虽调解时刘传银同意已付款按127.2万元计算，但因调解未果，刘传银对调解时的陈述亦不认可，则该调解意见不能作为判决的依据，一审法院根据解云鹏的举证及刘传银的自认，确定已付款为120万元，应属正确。 关于应否支付利息问题，因刘传银存在未施工工程，双方未最终结算，一审法院对刘传银诉请的利息未予支持，并无明显不当。 综上所述，刘传银、解云鹏的上诉请求均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由刘传银、解云鹏各自负担6400元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十月二十六日 法官助理项晗 书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。