云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1170号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司麻栗坡支公司。地址：云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县玉尔贝路**。负责人：王鑫，总经理。委托诉讼代理人：朱武明，云南轩浩律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：吴康聪，男，汉族，1966年4月26日生，居民，云南省麻栗坡县人，住云南省麻栗坡县，现住麻栗坡县。委托诉讼代理人：冉洁，云南杨柏王（麻栗坡）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王家勇，男，汉族，1978年9月17日生，云南省麻栗坡县人，农民，住云南省麻栗坡县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司麻栗坡支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人吴康聪、王家勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省麻栗坡县人民法院（2020）云2624民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年9月14日组织上诉人大地保险公司的委托诉讼代理人朱武明，被上诉人吴康聪及其委托诉讼代理人冉洁，被上诉人王家勇进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判由王家勇在大地保险公司所交保险中赔偿吴康聪医疗费：4136.16元；摩托车修理费1150元；住院伙食补助费4200元，误工费5669.19元(49268元÷365天×42天)；护理费6528.16元(79426元÷365天×30天)，交通费600元，伤残赔偿以再次鉴定为准，后续治疗费待实际发生后主张。2.鉴定费、诉讼费由王家勇承担，并改判驳回对营养费、精神抚慰金主张。3.一审诉讼费由王家勇承担；二审诉讼费由吴康聪承担。事实和理由：一、一审程序存在违法。一审中大地保险公司在庭审时已经明确提出需要对吴康聪伤残进行再次鉴定，因为道路交通事故中所伤及的手指和吴康聪该手指存在骨质增生系同一手指，骨质增生与吴康聪受伤后康复程度及鉴定时以康复程度进行鉴定是否具有因果关系，骨质增生对该受伤手指是否形成加重。对此，大地保险公司在一审中就已经提出并申请重新鉴定，但是一审法院未准许重新鉴定。并向司法鉴定所发函，由司法鉴定所回函后直接否定重新鉴定的申请。但是司法鉴定中心的回函并未交由本案当事人进行质证。所以，一审程序违法。二、一审认定吴康聪属于城镇居民，所赔偿的标准采用城镇标准计算错误。①一审以常住人口登记卡、租赁合同认定吴康聪经常居住地属于城镇，证据不足。租赁合同也不是吴康聪的名字，是否属于在某一辖区常住，应由辖区派出所出具证明而不是仅辖区社区出具。况且在道路交通事故中、人身损害案件中以城镇标准计算赔偿金必须满足两个条件，即经常居住地和主要收入来源，最高人民法院(2005)民他字地25号明确规定是“和”，而不是“或”。一审已经认定无稳定主要收入来源的情况下仅以租赁合同判定，属于认定事实和采信证据错误。②以国有在岗职工平均工资判定误工适用标准错误。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人又不是与国有在岗职工相近或相似的职业，以在岗职工平均工资计算属于适用标准错误，应适用农、林、牧进行计算。③在一审中王家勇所支付的3000元医疗费未进行扣减，也未指明由本案的保险公司中保险范围内支付依据垫付的医疗费。三、一审判定支持精神损害赔偿错误，也无任何事实和法律依据。精神损害的赔偿数额以侵权人的过错程度、行为后果、赔偿能力等因素确定，本案双方系同等责任，根据过错比例，责任大小，那么双方是同等的，况且属于轻微过错道路交通事故，并不是故意侵权。因此，精神抚慰金不应支持。综上，本案中程序上存在违法，未准予重新进行司法鉴定，况且对司法鉴定进行补充的回函未进行质证，况且至今我方仍然坚持重新鉴定。一审判决适用城镇标准错误，请求二审法院依法改判。吴康聪辩称，一、一审程序合法有效。云南文山七都司法鉴定所云文都司鉴(2019)临鉴字第1884号司法鉴定意见书内容客观真实、形式合法。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。“有证据足以反驳”是指要有证据支持反驳的理由，法院就应准许当事人提出的重新鉴定申请。在一审时，大地财产保险公司虽然对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，但是，却没有任何证据支持足以反驳的理由。在本案中，吴康聪申请鉴定委托程序合法，鉴定机构具备资质，鉴定程序合法。一审法院出于慎重审查的角度，针对大地保险公司提出的异议发函至云南文山七都司法鉴定所，鉴定所就大地保险公司提出的异议进行解释说明。一审判决书中已经阐明鉴定机构复函说明的内容，因吴康聪左手指食指、中指骨质增生与此次手指损伤无因果，亦不存在损伤与残疾的因果关系，故无需在鉴定意见中就因果关系进行论证。为此，鉴定机构己就大地保险公司提出的异议进行了明确的解释说明，大地保险公司也未要求鉴定人出庭接受质询也未提供证据证明吴康聪左手指食指、中指骨质增生与此次手指损伤有因果关系，所以不符合重新鉴定的条件。二、一审认定吴康聪属于城镇居民，所赔偿的标准采用城镇标准计算是正确的。在一审时，吴康聪向法庭提供予以证明自己属于城镇居民的证据除了租赁合同，还提供了吴康聪的常住人口登记卡、原居住地万家坡村小组出具的《证明》以及现居住地麻栗坡阳光社区居民委出具的《证明》，租赁合同的附件1《承租家庭成员或共同居住人员情况表》与附件2《年审登记表》均加盖有出租人麻栗坡县住房和城乡建设局的印章，清楚的记载吴康聪系承租人吴光富（吴康聪之子）的家庭共同居住人员以及居住的时间2015年至2020年，特别是常住人口登记卡也清晰的登记吴康聪于2013年8月9日农转，对此登记卡，大地保险公司在一审时也是没有异议的。而麻栗坡阳光社区居民委也书面证明吴康聪属于该社区长期居住居民。这三组证据符合证据的合法性，客观性、关联性，能够相互印证形成了一条有力的证据链，证实了吴康聪属于城镇居民，在麻栗坡县城居住生活的事实。大地保险公司对此虽然不认可，却没有证据能够反驳。一审认定事实清楚，采信证据正确。一审法院在认定吴康聪是城镇居民的基础上，以2020年云南省交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准中的2019年职工平均工资计算，符合客观事实及法律规定。三、一审对吴康聪提出的精神抚慰金酌定为2000元是符合法律和客观事实的。精神损害抚慰金属于《侵权责任法》赔偿范围，就算是同等责任，也具有侵权的性质，才导致吴康聪左手指第3、4指近节指骨开放性骨折，无法还原造成伤残，吴康聪身体上、精神上都造成不同程度伤害，必然对其一定时期内的生活、情绪、交往等产生不利影响。吴康聪在一审时提出的精神抚慰金为10000元，一审法院也是在尊重双方均有过错的客观事实上，才将精神抚慰金酌情确定为2000元，本来，这次事故给吴康聪造成的精神损害远远不仅于此，但吴康聪还是认可一审判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效；吴康聪的请求明显不能成立。故请求二审法院迳行裁判，驳回其上诉，维持原判。王家勇辩称，同意大地保险公司的上诉请求及事实、理由。吴康聪向一审法院起诉请求：判令王家勇、大地保险公司赔偿吴康聪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计125070.16元（诉讼中变更为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、摩托车修理费151072.58元）。一审法院认定事实：2018年9月19日，吴康聪驾驶云Ｈ×××**号普通二轮摩托车搭乘杨自美，由麻栗坡县潘家坝方向驶往麻栗坡县城方向。19时许行至麻锅线3公里100米路段处，其所驾驶的车辆与王家勇驾驶云Ｈ×××**号普通二轮摩托车相撞，造成吴康聪、杨自美、王家勇受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，吴康聪被送往麻栗坡县人民医院治疗，后又转到文山郑保骨伤科医院住院治疗，经诊断吴康聪左手第3、4指近节指骨开放性骨折，至2018年11月1日出院。2018年9月19日麻栗坡县公安局交通警察大队对此事故作出第532624420180000484号道路交通事故责任认定书，认定吴康聪、王家勇承担此次事故同等责任，杨自美无责任。2019年7月3日，吴康聪的伤残程度经云南文山七都司法鉴定所鉴定为十级，误工期为90日，护理期为30日，营养期为30日，后续治疗费评估为2600元。王家勇驾驶的云Ｈ×××**号普通二轮摩托车，在大地保险公司投保了交强险，保险期限是2018年6月11日到2019年的6月10日。另查明，2018年9月19日至20日，吴康聪受伤后在麻栗坡县医院门诊治疗，支付医药费422.10元。2018年9月20日转至文山郑保骨伤科医院住院治疗，因吴康聪与王家勇两人家庭经济困难，王家勇向吴康聪提议，以吴康聪的城乡医保报销医药费用，经两人协商，入院时吴康聪向医生陈述其跌倒伤致左手第3、4指疼痛伴流血1天，至2018年11月1日出院，共住院治疗42天，出院结算医药费用时吴康聪以城乡医保报销13261.13元，自付3503.31元。2019年3月11日，吴康聪到文山郑保骨伤科医院复查支付医疗费210.75元。截止起诉，吴康聪共计自付医药费用4136.16元。事故发生后，王家勇向吴康聪的儿子吴光富支付了3000元用于吴康聪的治疗。吴康聪驾驶的云Ｈ×××**号普通二轮摩托车双方在庭审中确认修理费为1150元。一审法院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。吴康聪、王家勇在各自驾驶车辆行驶的过程中具有同等过错导致发生了交通事故致使吴康聪受伤，王家勇应在自己的责任范围内向吴康聪承担侵权责任。关于吴康聪诉请损害赔偿具体项目数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院对吴康聪的各项经济损失数额确定如下：1.医疗费4136.16元，有发票等证据证实，本院予以采纳；2.误工费，司法鉴定意见评定误工期为90日，吴康聪无固定收入，也不能提供证据证明近三年平均收入，但长期固定生活在麻栗坡县城内，因此本院按上年度职工平均工资计算收入计算其误工费计26263.72元(106514.00元/年÷365天×90天)；3.护理费司法鉴定意见评定护理期为护理30日，护理吴康聪的人员均没有提供相应的证据证明其职业和收入情况，因此本院根据上年度居民服务行业年平均工资计算护理费计6528.16元（79426元/年÷365天×30天）；4.住院伙食补助费4200元，吴康聪住院42日，每日100元；5.交通费，吴康聪虽没有提供证据证明，但是吴康聪受伤后入院治疗及后期复查，均必然产生交通费用，结合吴康聪就医地点、时间及陪护人员，酌定交通费用为600元；6.鉴定费2600元，为吴康聪完成举证责任所支出的费用，不予采纳；7.残疾赔偿金，吴康聪经鉴定为十级伤残，长期固定在麻栗坡县城生活，按城镇居民计算其残疾赔偿金计72476元﹙36238.00元/年×10%×20年﹚；8.后续治疗费待实际发生后计算；9.营养费，司法鉴定意见中营养期限为30日，按50元每天的标准计1500元；10.精神损害抚慰金，因双方均具有过错，酌定为2000元；11.摩托车修理费双方认可为1150元，上述费用共计118854.04元。该损失由大地保险公司在交强险范围内赔偿医疗费用9836.16元（包括医药费、住院伙食补助费、营养费）、伤残费用107867.88（包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）及财产损失1150元，共计118854元。吴康聪的损失已由大地保险公司在保险责任范围内全部承担，王家勇不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条规定，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司麻栗坡支公司于判决生效后15日内向吴康聪支付医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及财产损失118854.04元；二、驳回吴康聪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1401元，吴康聪负担380元，中国大地财产保险股份有限公司麻栗坡支公司负担1021元。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审中，经征询当事人对一审认定本案事实的意见，各方当事人均无异议。通过二审审理，本院认定本案事实与一审认定本案事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点是：1.云南文山七都司法鉴定所的司法鉴定意见能否作为本案定案的依据，一审审理程序是否存在违法情形，本案是否需要重新启动鉴定程序。2.吴康聪的残疾赔偿金按城镇居民标准还是农村居民标准计算。3.本案误工费如何确定，王家勇支付的3000元医疗费应否扣减，精神抚慰金应否支持。针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于云南文山七都司法鉴定所的司法鉴定意见能否作为本案定案的依据，一审审理程序是否存在违法情形，本案是否需要重新启动鉴定程序的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，吴康聪的伤残鉴定属于专门性问题，其自行委托云南文山七都司法鉴定所进行鉴定是符合法律规定的。该司法鉴定所经鉴定后出具了《司法鉴定意见书》，经一审法院组织质证，王家勇无异议；而大地保险公司质证提出鉴定机构未明确损伤关联性，后续补充说明未对吴康聪进行二次检查，不排除主观误判，要求重新鉴定，并向一审法院提交了重新鉴定申请书，申请鉴定的事实与理由主要是：云南文山七都司法鉴定所的司法鉴定意见对吴康聪非交通事故造成的疾病左手食指、中指远节指骨骨质增生对指间、掌间关节活动度的影响只字未提，同一部位外伤及自身疾病均会造成该部位关节功能的部分活动丧失；该鉴定意见在未考虑伤病关系的情况下做出的鉴定违反了鉴定总则，做出的结论显失公允。一审法院针对大地保险公司提出的异议内容向云南文山七都司法鉴定所发出《询问函》，该司法鉴定所作出了书面复函，复函中明确：鉴定时对吴康聪左手指食指、中指远节指骨骨质增生表现【查阅麻栗坡县人民医院2018年8月19日DR片（片号10012428）及诊断报告】分析，与此次手指损伤无因果，亦不存在损伤与残疾后果关系。一审法院收到该鉴定机构的复函后，于2020年5月19日向大地保险公司发出《通知书》，通知书中将鉴定机构的复函内容告知了大地保险公司，大地保险公司认可收到该通知书。一审法院审查后认为，鉴定机构已就大地保险公司的异议进行了明确的解释说明，大地保险公司未要求鉴定人出庭接受法庭质询也未提供证据证明吴康聪左手指食指、中指骨质增生与此次手指损伤有因果关系，不符合重新鉴定的条件，因而在本案中未启动鉴定程序。本院认为，一审法院对大地保险公司重新鉴定的申请未予准许，并无不当，采信了云南文山七都司法鉴定所对吴康聪的伤残鉴定意见，不违反法律规定，本院予以确认。综上，因云南文山七都司法鉴定所的司法鉴定意见系吴康聪自行委托鉴定，经对方当事人质证，王家勇无异议，只有大地保险公司提出异议，一审法院已就大地保险公司提出的异议发函给该鉴定机构，该鉴定机构进行了复函，针对吴康聪左手指食指、中指远节指骨骨质增生与此次手指损伤无因果关系的问题进行了解释说明，一审法院已将该复函内容书面通知大地保险公司。一审审理程序不存在违法情形，本案不需要重新启动鉴定程序，本院确认云南文山七都司法鉴定所作出的关于吴康聪伤残程度鉴定及鉴定解释说明复函客观真实，具有合法性、关联性，鉴定意见合理，符合本案实际情况，能够作为本案定案的依据。大地保险公司在二审中要求重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。二、关于吴康聪的残疾赔偿金按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。本院认为，根据本案一审中的证据即常住人口登记卡、麻栗坡县麻栗镇潘家坝村民委员会出具的《证明》、麻栗镇阳光社区居民委员会、《云南省公共租赁住房租赁合同书》，相互印证吴康聪从2015年以来跟随其子吴光富在外做工，与其妻子杨自美一起随同儿子吴光富、吴光勇居住在麻栗坡县，属于该社区长期居住居民。居住的房屋是麻栗坡县住房和城乡建设局出租给吴光富使用，租赁合同于2015年2月10日签订，该租赁合同中的附件《承租人家庭成员或共同居住人员情况表》载明人员为：吴光富、吴光勇、杨自美、吴康聪。因此，上述证据能够充分地证实吴康聪已连续生活居住在麻栗坡县城一年以上，其经常居住地属于城镇的事实。且本案审理中，吴康聪陈述其主要经济收入是做钢筋，已做了8年的时间，在文山、兴街、麻栗坡都做过。王家勇对此认可吴康聪是做钢筋的活计。第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要明确：残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。结合本案情形，本案事故发生前，吴康聪的经常居住地在城镇，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。因吴康聪经鉴定构成十级伤残，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，本院予以确认。三、关于本案误工费如何确定，王家勇支付的3000元医疗费应否扣减，精神抚慰金应否支持的问题。本院认为，首先，误工费。大地保险公司在上诉中针对误工费的计算标准提出异议，对此，本院经审查，因吴康聪没有固定收入，也没有提交证据证明近三年的平均收入状况，在不能查明其实际收入的情况下，按照《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确定相近似行业在岗职工平均工资计算，无相近似行业的，按照国有经济单位在岗职工平均工资计算。吴康聪的经常居住地在城镇，无固定收入，应按城镇国有经济单位在岗职工平均工资计算。一审法院确定误工期为90天，各方当事人无异议，本院予以确认。按照上述标准计算，一审法院认定误工费为26263.72元（106514元年÷365天×90天）符合法律规定，本院予以维持。故此，大地保险公司提出一审认定误工费错误的理由不成立，其主张按农、林、牧业平均工资计算无事实依据，本院不予支持。其次，对于王家勇支付的3000元医疗费应否扣减的问题。根据本案查明的事实，吴康聪受伤后住院治疗产生医疗费，王家勇支付了3000元的费用用于吴康聪的治疗。因吴康聪起诉的医疗费为4136.16元（实际上包含了王家勇已支付的3000元在内），在大地保险公司赔偿的交强险范围内，应当进行赔偿。对于王家勇已支付的3000元，是否扣减，因王家勇本人在本案中没有主张权利，本案中不宜扣减，但鉴于王家勇确实支付了该笔费用，在大地保险公司赔偿给吴康聪后，吴康聪与王家勇可另行解决。再次，精神抚慰金应否支持。精神抚慰金系侵权人支付给受害人因受伤造成精神损害的补偿，一审法院基于本案交通事故由双方过错造成，酌定2000元，不违反法律规定，本院予以维持。另，对于大地保险公司在上诉中还提出鉴定费、诉讼费应由王家勇承担及营养费不予支持的主张。对此，本院经审查，首先，对于鉴定费，一审法院对吴康聪主张的鉴定费2600元未予支持，理由是鉴定费系吴康聪为完成举证责任所支出的费用，所以不予采纳。大地保险公司在上诉中要求由王家勇承担鉴定费的请求不成立，因权利人吴康聪本人对一审判决未提出异议，视为服从一审判决，大地保险公司无权主张由王家勇来承担鉴定费，本院不予支持。其次，诉讼费，大地保险公司主张本案一审诉讼费由王家勇承担、二审诉讼费由吴康聪承担的请求。本院经审查，诉讼费的承担，由人民法院根据胜败诉比例来确定。因此，大地保险公司主张的此项请求，本院不予支持。再次，营养费，根据医院的诊断，吴康聪受伤部位是左手第3、4指近节指骨开放性骨折，经过鉴定需要营养期30日，一审据此确定按每天50元计算营养费1500元，不违反法律规定，本院予以维持。根据以上分析认定，一审认定吴康聪因本案机动车交通事故造成的经济损失符合法律规定，本院予以确认。经济损失总额在交强险医疗费用赔偿限额内和伤残赔偿限额内，由大地保险公司进行赔偿，王家勇无须承担赔偿责任。综上所述，大地保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1401元，由中国大地财产保险股份有限公司麻栗坡支公司负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十月九日书记员  雷兴颖