湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终464号 原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓付保，男，1967年10月17日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化程度，务农，住湖南省永兴县。因涉嫌犯非法经营罪，2016年3月25日被贵州省桐梓县公安局刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2017年4月30日解除取保候审，该案尚在侦查中。因涉嫌犯非法经营罪，2017年7月1日被湖南省桂阳县公安局取保候审，2018年6月27日解除取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，同年8月8日被湖南省永兴县公安局取保候审。2019年8月30日湖南省桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2020年1月7日湖南省桂阳县人民法院决定对其取保候审，同年6月8日湖南省桂阳县人民法院决定对其逮捕，同日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。 辩护人黄慧芬，湖南瀛森律师事务所律师。 湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人邓付保犯非法经营罪一案，于二○二〇年七月八日作出（2020）湘1021刑初46号刑事判决。原审被告人邓付保不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2020年8月17日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经查阅原审卷宗及上诉材料，讯问上诉人邓付保，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定： 一、第一起非法经营犯罪事实 2016年2月份，邓付保和云南省曲靖市人王某在火车上认识，相互留了联系方式。之后在电话聊天当中，王某称他老家曲靖是种烤烟的地方，他自己也种植烤烟，如果要烟叶的话可以拉到湖南郴州来给邓付保销售。2017年2月底，王某和邓付保约好从云南曲靖拉几千斤自己种植的烟叶到湖南郴州，王某以每公斤8元的价格卖给邓付保，邓付保将烟叶以高价再次卖出的利润由邓付保享有，运费由邓付保承担。接着王某联系了在云南曲靖市XX物流公司上班的货车司机何某、张某，要何某、张某帮他拉两车烟叶到湖南郴州。何某、张某是专门负责给XX物流公司送新车给外地客户的司机，为赚取外快，在没有烟草运输许可证的情况下，何某、张某二人驾驶两台一汽红塔解放牌厢式货车，到王某家装载了3500公斤左右的烟叶，从云南省曲靖市运输到郴州市XX县交给邓付保，邓付保付给何某运费3400元，付给张某运费3000元。之后，邓付保将其中的1000多公斤烟叶铲成烟丝进行售卖，获利8000元，剩余的烟叶因为已经发霉被丢弃到了田里，后来邓付保以烟叶发霉为由没有付烟款给王某。 证实上述事实的证据如下： 1.王某、邓付保在案发时间段的通话记录详单证明：2017年2月至3月，邓付保、王某、何某、张某之间电话联系情况。 2.同案人何某、张某的供述证明：2017年2月底，王某请何某、张某运输烟叶，随后何某、张某各自开车每车装载了3000多斤烟叶一起从云南省陆良县运送至湖南省永兴县，将烟叶交给邓付保，邓付保以每公斤1.8元的价格付给何某、张某两人运费共计6400元。 3.同案人王某的供述证明：2017年3月初，王某以每公斤8元的价格卖给邓付保3000多公斤烟叶，烟叶由何某和张某开两台货车从云南省陆良县送到湖南省郴州市。 4.上诉人邓付保的供述证明：2017年2月份，邓付保从王某处以每公斤8元的价格购买了3300公斤烟叶，烟叶是王某请了二台货车从云南省运过来的，邓付保把其中的1000公斤烟叶铲成烟丝进行售卖，获利8000元钱，其余烟叶发霉坏掉被丢弃到田里。 二、第二起非法经营犯罪事实 2017年3月初，邓付保和王某约好从云南拉几车王某从烟农处收购的烟叶到郴州来，王某卖给邓付保的价格依然为每公斤8元钱，随后王某联系何某、王某1、张某三人。2017年3月8日，何某、王某1、张某驾驶三台XX物流公司的崭新的一汽红塔解放牌厢式货车，在没有烟叶运输许可证的情况下，到王某位于陆良县的家中装载了5600公斤左右的烟叶，从云南省曲靖市运输到湖南省郴州市交给邓付保。同年3月9日9时许，邓付保接应的车子和何某等人驾驶的三台运输烟叶的货车行驶到厦蓉高速桂阳县路段时被高速公路交警查获，邓付保和张某开车逃跑，检查过程中何某、王某1弃车逃跑。之后，邓付保将未被公安机关查扣的张某车上的2000公斤左右的烟叶予以售卖，获利20000余元。经称重，被扣押的何某和王某1两车烟叶总计3780公斤，经湖南省烟草专卖局鉴定价值为183859.20元。 证实上述事实的证据如下： 1.湖南省桂阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录证明：2017年3月9日，湖南省桂阳县烟草专卖局执法人员及湖南省桂阳县公安局民警在厦蓉高速公路桂阳县路段，对两辆无车牌号的解放牌轻型厢式货车进行检查，车厢内发现装有大量烟叶，且在两车内均未发现该批烟叶的准运证和其他合法有效手续。湖南省桂阳县烟草专卖局依法予以先行登记保存。 2.湖南省桂阳县烟草专卖局证据复制（提取）单证明：2017年3月9日，湖南省桂阳县烟草专卖局执法人员查获运输烟叶车辆的情况及查获的烟叶过磅称重的情况。 3.先行登记保存通知书及保存批准书证明：查获的两货车内共装有烟叶3780公斤。 4.湖南省烟草质量监督检测站检验报告、湖南省烟草专卖局价格证明证明：查获的3780公斤烟叶中，品质为B2F占28.4%，B3F占41.2%，B1K占10.8%，Gy1占19.6%，全部为级内烟叶，价值为183859.20元。 5.王某、邓付保在案发时间段的通话记录详单证明：2017年3月份，王某、邓付保、何某、张某、王某1相互电话联系的情况。 6.何某、王某1的辨认笔录及照片证明：经何某、王某1辨认，王某是要他们将烟叶从曲靖市运输到郴州的人；张某是和他们一起将烟叶从曲靖市运输到郴州的人；邓付保是在郴州接受其运输烟叶的人。 7.证人杨某的证言证明：2017年3月7日，吉林省长春市XX物流有限公司曲靖市分公司车队队长杨某安排该分公司聘请的运送汽车的司机何某、王某1、张某三人将三台一汽红塔轻型厢式货车送往江西省赣州市、吉安市的汽车经销商处。何某、王某1、张某三人私自利用该三台一汽红塔轻型厢式货车帮他人运输烟叶时在厦蓉高速公路被查获。其中张某开车逃走，何某、王某1所开的货车被查扣。 8.同案人何某、王某1、张某的供述证明：2017年3月7日，王某请何某、王某1、张某从云南省陆良县运输烟叶至湖南省永兴县交给邓付保。何某、王某1、张某一起开货车帮王某将烟叶运输至厦蓉高速公路郴州路段时被高速交警查获。邓付保、张某开车逃走，何某、王某1被查获，其中张某驾驶的货车装载了2000多公斤烟叶，何某、王某1驾驶的两台货车共装载了3780公斤烟叶。 9.同案人王某的供述证明：2017年3月7日，他以每公斤8元钱的价格卖给邓付保5600公斤左右烟叶，烟叶是何某、张某、王某1开三台货车从云南省陆良县送到湖南省郴州市的。后来何某、王某1的货车在高速公路上被查获，邓付保和张某逃走了，张某车上的烟叶送到了邓付保那里。 10.上诉人邓付保的供述证明：2017年3月初，他从王某处以每斤4元的价格购买了1万多斤烟叶，烟叶是王某请了三台货车从云南省运过来的，后来在厦蓉高速公路上被公安机关查获两车烟叶，另外一辆车上的烟叶被他卖掉了，卖掉这车烟有6500斤左右，卖了2万多元钱。被查获的烟叶重量不清楚。 三、第三起非法经营犯罪事实 2018年9月，邓付保两次到江西省安福县××乡购买烤烟烟叶共计7155公斤，支付购烟款约61000元，并将购买的烟叶存放在湖南省永兴县马田镇枣子村江波头李某2家的门面内。同年11月2日，湖南省永兴县烟草专卖局将邓付保存放在李某2门面内的烟叶查获。 2019年8月8日，邓付保自动到湖南省永兴县公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。 另查明，邓付保无烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖品准运证等合法证件。在审理过程中，邓付保向湖南省桂阳县人民法院退缴了违法所得人民币28000元，预缴纳罚金人民币三万元。 证实上述事实的证据如下： 1.湖南省永兴县烟草专卖局案件移送函等材料证明：湖南省永兴县烟草专卖局于2018年11月12日将邓付保非法经营案移送湖南省永兴县公安局立案侦查。 2.接报案登记表、立案决定书证明：本案由湖南省永兴县烟草专卖局于2018年11月15日移送至湖南省永兴县公安局，于同年11月19日立案侦查。 3.抓获经过证明：2019年8月8日，邓付保主动到湖南省永兴县公安局投案。 4.立案决定书、拘留证、取保候审决定书、解除取保候审决定书、情况说明证明：贵州省桐梓县公安局2015年5月25日对令狐昌贵等人（包括邓付保）涉嫌非法经营立案侦查，2016年3月25日将邓付保抓获并刑事拘留，同年4月30日变更强制措施为取保候审，2017年4月30日对邓付保解除取保候审并挂案，目前该案还在侦查中。 5.价格认定结论书及告知书证明：经湖南省永兴县价格认证中心认定，涉案烤烟烟叶：C4F：2983.64KG、X2F：765.59KG、X3F：2303.91KC、CXIK：865.76KG、GY2：236.12KG。价格认定标的综合取值337400元。 6.抽样证明、检验报告、价格证明证明：抽取样品75把，重量15.62KG，代表烟叶C4F：6.52KG、X2F：1.67KG、X3F：5.03KG、CXIK：1.89KG、GY2：0.5IKG。经湖南省烟草专卖局认定，涉案烟草专卖品案值337，389.07元。 7.检查（勘验）笔录及相关照片证明：2018年11月2日下午，湖南省永兴县烟草专卖局执法人员联合湖南省永兴县公安局民警依法对存放烟叶的湖南省永兴县马田镇枣子村7组李希的住所进行检查、勘验的情况及查获烟叶的情况。 8.先行登记保存通知书证明：2018年11月2日，湖南省永兴县烟草专卖局执法人员从李希家扣押烟叶7155公斤。 9.辨认笔录证明：李某2辨认出邓付保就是租他的门面存放烟叶的入，刘某1是帮邓付保搬运烟叶的人；史某、李某1辨认出邓付保是请他拖运烟叶的人；刘某3辨认出邓付保是请他装卸烟叶的人；唐某辨认出史某、李某1是拖运烟叶的司机，邓付保是请他装烟叶的人；刘某2辨认出邓付保是请他装卸烟叶的人，史某是拖运烟叶的人；刘某1辨认出邓付保是请他装卸烟叶的人，史某、李某1是拖运烟叶的人；张某1、王某2辨认出邓付保从他们那里购买烟叶的人。 10.证人张某1的证言证明：2018年9月份左右，一个湖南人从其家及其隔壁几户人家里共收购了约7000斤烟叶，每斤烟叶价格2元至9元不等，均价6元左右，总价约43000元钱。张某1卖了3000斤左右烟叶，获得约18000元烟款。 11.证人张某2、康某、胡某的证言证明：2018年9月，张某1带了一个湖南人到张某2、康某、胡某家购买烟叶。张某2卖了1300斤左右烟叶，单价每斤5元，获得了约6500元烟款；康某卖了1400斤左右，单价每斤2元至8元不等，获得了约9000多元烟款；胡某卖了1300斤左右，单价每斤2元至9元不等，获得了约8000多元烟款。 12.证人王某2的证言证明：2018年9月“邓老板”在王某2处以均价3.2元每斤的价格购买了3000多斤烟叶，还收购了其他几户人家的烟叶，烟叶价格大概是2元每斤-2.5元每斤，烟叶总共有7000斤左右。王某2到江西省安福县城找了一辆货车为“邓老板”运烟，“邓老板”总共付了18000元烟钱给他，然后王某2再支付其他农户卖烟钱。 13.证人史某的证言证明：2018年9、10月份，史某帮邓付保拖过两次烤烟烟叶。第一次是从马田镇枣子村江波头运到油麻圩新街，第二次是从江西省运到马田镇枣子村江波头。 14.证人李某1的证言证明：2018年，李某1帮邓付保拖了一车烟叶从油麻圩新街到洋塘乡文明圩旁边的一个村子。 15.证人李某2的证言证明：自2014年起，邓付保租用他的门面用于存放烟叶。 16.证人唐某、刘某1、刘某2、刘某3的证言证明：2018年下半年，唐某、刘某1、刘某2、刘某3在××镇××村××村××帮邓付保装卸过烤烟烟叶。 17.上诉人邓付保的供述证明：2018年9、10月的一天，他在江西省从“老王”及另外四、五户人家里购买了约7000斤烟叶，付了18000多元钱，然后将烟叶从江西省拉到湖南省永兴县马田镇枣子村江波头李某2家存放。邓付保和其老婆把这批烟叶分拣了一遍，然后把选出的好烟叶运到永兴县油麻乡、洋塘乡烟草站去卖，烟草站不要这些烟叶，于是邓付保把烟叶运到李某2家存放。装卸这批烟叶是邓付保指示刘某1喊的搬运工，运送这批烟叶是史某和李某1。2018年10月份左右的一天，邓付保在江西省一名男子家中购买了4000斤烟叶，这名男子又带他到隔壁的几户人家购买了烟叶，一共收购了7000多斤烟叶，付了43000多元钱。然后邓付保租史某的车将烟叶从江西省运到马田镇枣子村江波头。随后邓付保联系了黄小平、黄小坚、黄大宝、黄湘军等人分批去看了这车烟叶，他们都讲烟的质量不行，这车烟没卖出去，就一直囤放在李某2家里。 四、综合证据 1.接报案件登记表、立案决定书证明：2017年3月17日，湖南省桂阳县烟草专卖局将本案移送至湖南省桂阳县公安局，同年3月18日立案侦查。 2.指定决定书、指定管辖的批复函证明：本案于2018年7月3日由湖南省郴州市公安局指定湖南省桂阳县公安局侦查，同年7月27日由湖南省郴州市人民检察院指定湖南省桂阳县人民检察院审查，同年7月20日由湖南省郴州市中级人民法院指定湖南省桂阳县人民法院审理。 3.举报记录表、立案报告表、案件移送函证明：2017年3月9日，湖南省桂阳县烟草专卖局接到匿名举报后在厦蓉高速桂阳县路段查获两车烟叶，同年3月16日立案查处，同年3月17日移送至湖南省桂阳县公安局。 4.抓获经过证明：2017年6月30日，邓付保在湖南省永兴县××镇××村被抓获。 5.户籍证明证明：邓付保的身份基本情况。 上述事实，有以上证据经庭审举证、质证和认证予以证实。 原审法院认为，被告人邓付保违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院鉴于邓付保具有坦白、认罪悔罪并积极退赃和预缴纳罚金的量刑情节，根据邓付保的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪、悔罪态度，对被告人邓付保适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人邓付保犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人邓付保违法所得人民币28000元，上缴国库（违法所得已追缴完毕）；三、查获扣押的烟叶10935公斤予以没收，由扣押机关依法处置后上缴国库。 上诉人邓付保上诉及辩护人辩护提出：一、2019年8月8日，上诉人主动到湖南省永兴县公安局投案，并如实供述犯罪事实，原判未认定上诉人的自首情节，属于事实认定错误；二、一审期间上诉人主动退赃并预缴罚金，认罪悔罪态度好，请求法院考虑上诉人系家庭经济唯一来源人的情况，从轻处罚并依法适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人邓付保犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院二审审理期间，上诉人邓付保及辩护人未提交新证据，本院对原审判决认定的证据和事实予以确认。 本院认为，上诉人邓付保违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。邓付保与同案人王某、何某、张某、王某1共同故意从事非法经营烟草专卖品行为，系共同犯罪，邓付保在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故邓付保非法买卖烟草专卖品的违法所得，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行认定。邓付保在本案第三起犯罪中主动向公安机关投案，如实供述了2018年9月其两次到江西省安福县××乡购进烤烟烟叶并存放李某2家门面内的犯罪事实，但邓付保未向公安机关如实供述前两起实施非法经营的犯罪事实，其虽主动投案，但不能视为如实供述了主要犯罪事实，依法不能认定为自首。原审法院鉴于邓付保违法所得数额达二万元以上，具有坦白、认罪悔罪并积极退赃等量刑情节，在庭审中预缴纳罚金，综合全案犯罪事实，在法定刑幅度内量刑，所判处之刑罚与其罪责相当，并无不当。故上诉人邓付保及其辩护人提出原判认定事实不清，请求从轻处罚并适用宣告缓刑的上诉理由及辩护意见不成立。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 淳 审 判 员  刘 军 审 判 员  李敦先 二〇二〇年十月九日 法官助理  谭承强 书 记 员  王 宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。