青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终190号 上诉人（原审被告）：青海鼎业建筑安装工程有限公司。 法定代表人：郑某，执行董事。 委托诉讼代理人：赵某，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，住河南省驻马店市平舆县。 被上诉人（原审被告）：胡某，住浙江省杭州市。 上诉人青海鼎业建筑安装工程有限公司（以下简称青海鼎业公司）因与被上诉人张某，胡某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2019）青2521民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海鼎业建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人张某到庭参加诉讼，被上诉人胡某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院按缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人青海鼎业建筑安装工程有限公司上诉称，一、依法撤销（2019）青2521民初1423号民事判决，并将本案发回重审或依法改判。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院认定事实不清，张某提交的《防水工程施工承包协议书》：该协议书落款甲方为胡某，签章为“青海鼎业建筑安装工程有限公司，龙羊峡项目资料专用章”。根据上诉人提交的“项目资料章领用承诺书”中规定，该章仅用于技术资料，不与任何材料供应商签订任何形式的合同，因领用人违反承诺使用本章引起的纠纷、法律责任均由该章领用人承担，胡某已签字认可上述规定。胡某擅自使用该章与张某签订《防水工程施工承包协议书》，上诉人并不知情，上诉人认为该协议书的签订不能排除张某与胡某之间恶意串通损害被上诉人的合法权益、恶意虚假诉讼的怀疑，张某自己的过失或者故意造成的损失应当尤其自己或胡某承担，与上诉人无关。另《结算单》记载的结算人是胡仁忠，上诉人对此结算单的真实性、关联性、合法性均不认可；张某提交的“西宁吉圆防水建筑材料厂开具的关于共和县温泉养老示范基地项目的11张发票”是张某，发票记载的数额，上诉人不应该承担责任。二、原审人民法院在审理本案过程中将胡某的行为认定为表见代理，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，可见相对人要主观上为善意、无过失。如果相对人对无权代理人的代理行为审查不严，存在过失，则不构成表见代理。本案中，胡某明知项目资料章不能对外签订合同，而与张某签订《防水工程施工承包协议书》，可见胡某并未尽到一个善良代理人的代理义务。同时，张某明知是项目资料章而不是上诉人公章的情况下，仍然签订该协议，可见张某明知胡某的代理行为存在重大瑕疵，故上诉人认为该代理行为对被代理人不发生法律效力。三、原审法院适用法律错误，上诉人为涉案项目的总承包人，根据上诉人与宁波宝科建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，胡某为涉案工程的实际承包人，后胡某擅自使用上诉人项目资料专用章将涉案工程的部分防水工程分包给张某，本案应当是建设工程施工合同纠纷。根据共和县人民法院（2019）青2521民初945号民事判决书上诉人已经向胡某超额支付了涉案劳务款。 被上诉人张某辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，应予以维持。 被上诉人胡某未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。 张某在一审法院的诉讼请求：1．请求青海鼎业公司、胡某共同向其支付工程款52277元及自2018年12月21日至实际付清之日的利息，暂计算至2019年11月20日的利息18262元，以上合计70539元；2．本案的诉讼费由青海鼎业公司、胡某承担。 一审法院认定，2016年4月15日，青海鼎业公司将其承建的共和县高原温泉养老示范基地（龙羊峡高原养老休闲疗养中心）项目综合楼、体育馆及酒店工程承包给了胡某挂靠的宁波宝科建筑劳务有限公司施工。对此双方签订了《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定的价款为6000000元。2018年3月26日胡某以青海鼎业公司的名义与张某签订了《防水工程施工承包协议书》，协议书约定：青海鼎业公司以包工包料形式将共和县高原温泉养老示范基地项目综合楼、体育馆及酒店防水工程承包给了张某施工。施工内容：屋面4厚SBS该性沥青防水卷材一道；承包价款：4厚SBS该性沥青防水卷材每平方米30元；结算方式：按实际面积结算；付款方式：材料进工地付70％材料款，余款工程竣工经上级技术权威部门验收合格后一个月内结算，扣除5％的质保金，竣工五年内无质量问题一次性支付。2018年6月14日共和县高原温泉养老示范基地项目管理人胡仁忠向张某出具了结算单，张某施工综合楼的防水面积为2174.66平方米，观景餐厅的防水面积为1414平方米，总施工面积为3588.66平方米，按照双方合同约定的每平方米30元计算，施工的工程款为107660元，青海鼎业公司于2019年10月4日支付张某的材料款50000元，扣除合同约定5％的质保金5383元，青海鼎业公司和胡某拖欠张某工程款52277元。 一审法院认为，青海鼎业公司将其承建的共和县高原养老基地示范基地（龙羊峡高原养老休闲疗养中心）项目综合楼、体育馆及酒店转包给了胡某挂靠的宁波宝科建筑有限公司之后，胡某又以青海鼎业公司名义将项目楼、体育馆及酒店的防水工程承包给了张某施工。合同上加盖了青海鼎业公司龙羊峡项目资料章。因此，张某有理由相信胡某代表青海鼎业建筑公司，并且青海鼎业建筑公司也向张某直接支付了50000元的材料款，对此，张某与青海鼎业公司、胡某之间存在工程施工合同纠纷，青海鼎业公司和胡某拖欠张某工程款实属违约行为，青海鼎业公司和胡某应当承担赔偿张某工程款的合同义务，故对张某要求青海鼎业公司、胡某给付拖欠工程款52277元的诉求予以支持，对青海鼎业公司提出与张某不存在合同关系，青海鼎业公司只在欠付的工程款范围内承担责任的抗辩理由不予采纳，据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如：青海鼎业公司、胡某自判决生效之日起给付张某工程款52277元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付自2019年10月4日至实际还款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1564元，由青海鼎业公司、胡某负担。 本院二审期间，上诉人青海鼎业公司为证明其上诉请求向本院提交以下证据： 青海鼎业案涉项目银行流水清单一份。拟证明上诉人在案涉项目中因与宁波宝科建筑劳务有限公司的挂靠人胡某工程款支付清单而出示的流水单，由于该项目实际雇佣的劳务工人大约百人，故劳务费材料款的支付，上诉人是直接按照胡某的支付清单进行支付，该行为不能认定为案涉合同的追认行为。 以上证据经张某质证认为，对此证据不认可，自己是按照青海鼎业公司的要求，开具增值费发票，青海鼎业公司依照发票只给付了50000元，剩余52277元没给付。 本院认为，此份证据虽证明上诉人是按照胡某出具的支付清单对实际雇佣的劳务工人进行支付劳务费，但不能排除青海鼎业公司不具有对张某案涉合同追认行为，对此证据的证明方向，本院不予采纳。 被上诉人张某、胡某在二审中未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 归纳双方当事人争议的焦点为：上诉人青海鼎业公司对涉案中欠付的工程款52277元及利息是否承担共同给付义务。 本院认为，上诉人青海鼎业公司主张《防水工程施工承包协议书》上的盖章是青海鼎业公司龙羊项目部资料专用章，其章子不对外产生效力，故对案涉《防水工程施工承包协议书》不认可，其不应承担对张某给付工程款义务的上诉理由。经查，2018年3月26日，胡某与张某签订《防水工程施工承包协议书》，该协议书落款处有胡某签名外，并加盖青海鼎业公司龙羊项目部资料专用章。协议书签订之后，张某依照协议书约定履行施工，在此期间鼎业公司对张某的施工行为未提起异议，并依照胡某提交的张某工程施工清单向其支付了50000元材料款。且庭审中青海鼎业公司陈述青海鼎业公司龙羊项目部资料专用章由谁掌管不清楚，青海鼎业公司没有对胡某进行过任何形式的委托和授权，但在一审庭审中向法院提交胡某向青海鼎业公司承诺青海鼎业公司龙羊项目部资料专用章不对外的承诺书一份，从以上承诺书证明青海鼎业公司龙羊项目部资料专用章是由胡某保管，胡某使用此章对外签订合同是由于青海鼎业公司内部人员管理不严造成的结果，不能对抗善意第三人，况且张某施工期间，青海鼎业公司向其支付材料款，因此，张某有理由相信胡某代表青海鼎业建筑公司，由此张某与青海鼎业公司、胡某之间存在工程施工合同纠纷，青海鼎业公司和胡某对拖欠张某工程款承担共同给付义务。故青海鼎业公司的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1564元，由上诉人青海鼎业公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 洛 什 吉 审判员 贾  洋 审判员 龙  云 二〇二〇年十月二十二日 书记员 才让东主 本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。