福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6004号 上诉人（原审原告）:福州城开置业有限公司，住所地福建省福州市琅岐镇新道路**鸿鑫楼**(自贸试验区内)。 法定代表人：陈家亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高艳，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈夏宇，福建知信衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张玉兴，男，1954年2月13日出生，汉族,住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈尔珠，福建汇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹贺雅，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张在辉，男，1974年10月27日出生，汉族,住福建省福清市。 上诉人福州城开置业有限公司(以下简称城开置业公司)因与被上诉人张玉兴、张在辉案外人执行异议之诉一案，不服福建省福清市人民法院(2019)闽0181民初7900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城开置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持城开置业公司的一审诉讼请求。2.本案二审诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费）由张玉兴、张在辉承担。事实和理由：一、福州市马尾区人民法院（以下简称“马尾法院”）（2019）闽0105民初835号民事判决已解除城开置业公司与张在辉之间的《商品房买卖合同》，且该判决已生效，一审法院未对此进行认定，是错误的。1.城开置业公司与张在辉签订的《商品房买卖合同》具有合同相对性，城开置业公司仅起诉张在辉并无不当。马尾法院在审理该案件时，城开置业公司提交了福州市不动产登记交易中心出具的《产权信息》，说明了涉案房屋具有抵押、存在预查封的情况，且该案系经公告开庭审理。若张玉兴或者马尾法院认为该案的审理与张玉兴有直接利害关系，张玉兴可依法申请参与诉讼或者由马尾法院依法进行追加，城开置业公司并无义务进行追加。2.城开置业公司与张在辉就诉争房屋达成的《商品房买卖合同》，已达到了合同约定的解除条件。2019年4月8日，城开置业公司向张在辉邮寄了解除双方之间的《商品房买卖合同》及补充协议，邮件于2019年4月12日妥投。故城开置业公司与张在辉之间的《商品房买卖合同》及补充协议已于2019年4月12日依法解除。上述事实得到了马尾法院（2019）闽0105民初835号民事判决书确认，且该判决已经生效。3.预查封并不影响合同的解除。福清市人民法院（以下简称“福清法院”）作出（2018）闽0181民初5076号《民事裁定书》，于2018年7月24日向福州市不动产的登记和交易中心查封、冻结诉争房屋时，张在辉对诉争房屋并未享有所有权，张在辉只是对城开置业公司享有债权，法院也只能查封、冻结张在辉对城开置业公司享有的债权，而非涉案房屋。4.依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，福清法院上述对诉争房屋采取的查封、冻结属于预查封。虽然预查封的效力等同于正式查封，但该上述通知同时又规定了预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时，预查封登记才自动转为查封登记，且预查封具有期限。因此，预查封并非正式查封。而目前法律仅规定被查封房产不得再行转让，在预查封状态下，房屋买卖双方当事人行使合法正当的合同解除权，并不违反法律规定，应当受到保护。当商品房买卖合同被合法解除后，该商品房本身不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。故该查封指向的标的是该时张在辉基于诉争房屋的预售合同关系而对城开置业公司享有的债权。5.一审法院无故扩大审理范围，是否返还购房款，如何执行，都可以另案主张，并不必然影响张在辉以及相应债权人。对于已经生效的判决，只有通过审判监督程序才能确定其是否错误。一审法院在确认了城开置业公司享有物权性质的返还请求权的基础上，驳回其诉请，显然是缺乏事实和法律依据的。二、城开置业公司对马尾区享有足以排除强制执行的民事权益。张在辉向城开置业公司购买案涉房屋，但该房屋初始登记在城开置业公司名下，至今未办理产权过户登记手续，故根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《房屋登记办法》第七条第一款、第三十一条规定，该房屋产权尚未发生物权变动，仍属于城开置业公司所有。 张玉兴辩称，一、一审法院事实认定清楚，判决结果正确，依法应驳回城开置业公司的上诉请求。1.城开置业公司在诉请解除买卖合同前，即已知晓案涉房产被查封并执行的事实，按照规定应当及时向执行法院即福清法院提出执行异议，或向马尾法院申请追加其为第三人参加诉讼，而不是继续提起解除之诉。2.预查封的法律效力等同于查封。一审法院也未否定马尾法院有关案涉房产解除之诉的裁判效力，城开置业公司也自认当商品房买卖合同被解除后，需返还的购房款等成为预查封的对象。一审法院在庭审中明确告知城开置业公司将其应当向张在辉返还的购房款支付至法院账户，以便解除对案涉房产的查封措施，但城开置业公司拒不执行。城开置业公司既主张合同解除后返还的购房款属于查封对象，又拒不履行将购房款交付查封的责任，前后矛盾，也严重侵害了张玉兴的合法权益。二、参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条规定，若城开置业公司将应返还给张在辉的购房款支付到一审法院账户，此时才享有排除执行的权益，否则应驳回其排除强制执行的申请。 张在辉未做答辩，亦未向本院提交证据材料。 一审法院认定事实：张玉兴与张在辉民间借贷纠纷一案，福清法院于2018年9月4日作出（2018）闽0181民初5076号民事判决,判决张在辉偿还张玉兴借款854800元及相应利息。2018年10月29日张玉兴申请执行，同日福清法院以（2018）闽0181执3757号立案执行，执行期间，于2019年7月22日作出（2018）闽0181执3757号之一执行裁定，拍卖张在辉名下福州市马尾区琅岐镇琅岐国际旅游度假区雁行江北岸香海新城A区13＃2507的房产[产权证号：闽（2017）福州市不动产证明第9070530号]，对该房产的执行措施系审理期间由张玉兴申请于2018年7月20日财产保全后所转。城开置业公司提出案外人执行异议，福清法院于2019年10月18日作出（2019）闽0181执异154号执行裁定，驳回城开置业公司的异议请求，城开置业公司不服，遂提起诉讼。庭审中，经福清法院再次释明，城开置业公司明确表示不将应返还给张在辉的购房款交至福清法院。 另查明，2017年2月23日，城开置业公司与张在辉签订商品房买卖合同，约定张在辉向城开置业公司购买上述2507单元预售商品房，总价款1093369元，交房日期为2019年11月1日。合同签订后办理了买卖合同登记备案及预告登记，张在辉付清了全部购房款(含其付款223369元、向中国农业银行股份有限公司福建自贸区福州片区分行的购房按揭贷款87万元)。后因张在辉逾期偿还银行房贷，城开置业公司对张在辉的该房贷承担阶段性担保，于2019年2月19日起至2019年8月8日代垫40942.97元。2019年5月9日，城开置业公司向福州市马尾区人民法院起诉，经该院审理后于2019年10月10日判决，确认城开置业公司与张在辉之间的上述商品房买卖合同于2019年4月12日解除，张在辉应退还该商品房给城开置业公司，并协助办理该商品房合同登记备案及商品房预售登记注销手续，支付违约金109336.9元、偿还代垫的银行借款本息40942.97元及利息、可将上述款项从退还给张在辉的购房款中直接抵扣，现该判决公告期已届满。 一审法院认为，首先，本案对案涉商品房实施预查封等执行措施，现暂未实质处置，虽不影响城开置业公司与张在辉所约定的商品房买卖合同解除权的行使，但因预查封在先，城开置业公司本应向执行法院提起执行异议之诉，而不能另案提起解除合同的诉讼。同时，张玉兴作为张在辉的债权人的身份是明确的，对该合同的解除与否，存在紧密的利益关联，无论合同解除与否，张玉兴对该合同标的物即案涉商品房均享有独立于城开置业公司、张在辉的请求权，理应作为有独立请求权的第三人参加解除合同的诉讼，由此一并解决案涉商品房买卖及房贷银行各方、申请执行人及被执行人的利益诉求，否则既是对司法查封行为的无视，亦罔顾张玉兴及张在辉的其他债权人的权益，更造成当事人诉累。其次，鉴于解除合同之诉已经其他法院受理并判决，城开置业公司提出本案执行异议之诉依据的该判决，确认已被福清法院预查封的案涉商品房的买卖合同解除，张在辉应退还该商品房给城开置业公司，城开置业公司依此享有物权性质的返还请求权。该解除合同的判决虽在福清法院预查封之后，而在双务合同解除的情况下，双方互负返还义务，为兼顾公平与效率，如城开置业公司返还价款并交与福清法院，本可停止对案涉商品房的执行，城开置业公司及贷款银行亦可依法申请参与分配以实现相关权益；但在城开置业公司未返还价款的情况下，如果允许其排除本案金钱债权的执行，将会使张玉兴既执行不到预查封在先的预告登记在张在辉名下的案涉商品房，又执行不到案涉商品房买卖合同解除后的本应返还给张在辉的购房款，显然有失公允，并且在此情形下张玉兴作为张在辉的债权人亦有权申请一审法院强制执行城开置业公司的财产，其效果仍然是继续对案涉商品房的强制执行。综上，城开置业公司的诉讼请求，依法不予支持。张在辉经经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回城开置业公司的诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。另查明，城开置业公司于2019年5月21日向福州市不动产登记中心查询到案涉房屋被福清法院预查封。 本院认为，本案的争议焦点在城开置业公司依据马尾法院（2019）闽0105民初835号民事判决能否排除对案涉房屋的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中，案涉房屋被福清法院预查封时间早于城开置业公司向马尾法院起诉张在辉解除商品房买卖合同，且城开置业公司在起诉初期已查询到案涉房屋被另案查封的事实。城开置业公司未及时向执行法院提出执行异议，也未申请追加张玉兴为第三人参加解除合同的诉讼，而是继续提起解除合同之诉，城开置业公司该行为有失公允。依据马尾法院（2019）闽0105民初835号民事判决，城开置业公司享有物权性质的返还请求权，但在双务合同解除的情况下，双方互负返还义务。在城开置业公司未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人张玉兴既执行不到张在辉名下的财产，又执行不到本应返还给张在辉的价款。为平衡各方当事人的利益，只有在城开置业公司已经返还价款的情况下，才能排除张玉兴债权的执行。反之，城开置业公司未返还价款的，不能排除执行。本案中，城开置业公司明确表示不将应返还给张在辉的购房款交至福清法院，一审法院在兼顾公平与效率的基础上，驳回城开置业公司的诉请，有事实和法律依据。城开置业公司的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，城开置业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人福州城开置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 宁 审 判 员  谢 芬 审 判 员  易 艳 二〇二〇年十月三十日 法官助理  郑芬芳 书 记 员  林 颖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。