山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0881民初1853号原告:山东平安建设集团有限公司，住所地：济南市长清区经十西路**。统一社会信用代码：913701137207358306。法定代表人：邹宁，董事长。委托诉讼代理人：刘皋，该公司职员。特别授权。被告：曲阜圣地置业集团有限公司，住所，住所地：曲阜市静轩西路（时庄）社会信用代码：91370881738185240Ｋ。法定代表人：王建中，经理。委托诉讼代理人：陈丽，山东众立律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：颜廷霞，公司员工。特别授权。原告山东平安建设集团有限公司与被告曲阜圣地置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东平安建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘皋、被告曲阜圣地置业集团有限公司的委托诉讼代理人陈丽、颜廷霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东平安建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付工程欠款3136757.69元；二、依法判令被告支付欠款利息（自2017年8月3日至款项付清之日，以欠款额3136757.69元为基数，按日万分之三计算）；三、确认原告对所施工涉案工程在折价或拍卖的价款中享有3136757.69元建设工程优先受偿权；四、依法判令被告支付鉴定费320000元、保全费5000元，共计325000元；五、案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告第四项目部承建被告开发建设的曲阜“百年巨匠艺术公馆”项目，合同签订后，原告组织人员施工履行了合同义务。但对涉案工程所拖欠的款项，被告以种种理由拖延未付。原告于2019年7月18日起诉至曲阜市人民法院，法院以（2019）鲁0881民初2749号立案受理，审理过程中法院依法委托审计单位审计，经鉴定涉案工程造价为21640308.52元，不含有争议部分（楼面垫层276254.48元、给排水222444.49元、防雷接地184687.87元），后经双方对账结算，至今被告尚欠原告3136757.69元工程款未付，为尽快收回欠款，特诉至贵院，望判如所请。曲阜圣地置业集团有限公司辩称，根据审计造价是21640308.52元，包含税金，扣除已付款（未扣税金）材料费等费用19751172.13元，因原告未提供发票，故应扣除3.48%税金即753083元，尚欠原告工程款1136053.39元，手续签字都是由该项目部项目经理张寿利及其项目部成员办理。原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、建设工程施工合同一份，合同约定了工程项目、付款及结算方式，且在合同中约定被告向原告付款应以原告出具发票为凭证，并约定不按时支付承担一切责任。证据二、补充协议一份，证明双方约定涉案工程争议的处理方式。证据三、2017鲁08**民初2463号案件民事裁定书及被告在2463号案件中的诉状各一份，证明涉案工程已经完工，被告已经认可并交付，且被告针对工程造价单方进行过审计，但对其单方审计的结果，我方不予认可。证据四、工程造价意见书及异议回复各一份，该报告系原、被告双方在（2019）鲁0881民初2749号案件中申请法院委托鉴定部门鉴定出具的结果，该报告鉴定工程造价为21640308.52元，但该造价不含双方有争议的工程造价即楼面垫层造价为276254.48元、给排水造价为222444.49元、防雷接地造价为184687.87元，另外，该鉴定报告中按照协议扣除了合同约定的让利，让利造价扣除为2552907.76元，该让利部分造价是原告依照审计报告的每个分项栏单纯记载的让利部分累加，原告认为，该让利系双方在合同中的无效约定，不应在审计报告中扣除；根据该鉴定报告所载明的鉴定款项，原告依据已认定的部分造价加上双方有争议的部分造价来计算欠款数额，对于让利部分，原告认为，应有法庭根据约定及法律规定给予调整；综上，证明双方争议部分系原告施工。证据五、涉案工程现场照片12张，证明涉案工程中的排水、地雷、地雷及仿古中垫层的施工状况工程均为原告施工。证据六、第四项目部张忠龙为实际施工人霍兆伟出具就地面垫层是1765平方X13进行的结算单一份及被告向霍兆伟支付转账记录一份（是因项目部无力支付人力工资，由被告进行支付），证明霍兆伟是具体涉案工程的施工者。证据七、针对涉案工程的给排水和地雷项目实际由被告下的项目部分包给钱勇军进行施工，因该项目部欠款问题，钱勇军与被告进行了抵房，该抵房手续由新天地公寓抵账协议一份及房款收据一份，在该协议中被告的法定代表人明确声明同意抵百年巨匠的工程款，证明抵账的事实。证据八、项目部技术员王玉阁出具的欠条及新天地小区上房手续书各一份，证明涉案工程排水及地雷均由我项目部具体施工，并且针对工程款的给付，被告也向实际施工人钱勇军进行了抵房，从而证明上述工程的内容均由原告施工，钱勇军已接受房屋。证据九、保全费、鉴定费票据五张及（2019）鲁0881民初2749号裁定书一份，证明产生鉴定费320000元、保全费5000元，该费用均是在（2019）鲁0881民初2749号案件中实际支出的费用，应由被告承担；双方争议在该案中已进行审理，质证和鉴定意见应以该案庭审笔录为准。证据十、百年巨匠第四项目部收款明细表及签字清单各一份，证明双方第一次开庭后账目核对的情况，原告认可的总付款数额为19186937.67元，被告认可的总付款数额为19751172.13元，二者之间的差额为564234.46元，其中已付款项差额为132322元，甲供材差额为431912.46元，抵房项数额致。经质证，被告对证据一、二的真实性无异议，证实在施工合同的实际履行中，原告已认可被告将工程款直接支付给张寿利，由张寿利进行施工；对证据三的真实性无异议；对证据四鉴定总价21640308.52元无异议，对于鉴定报告中提到的争议部分原告并未施工，是由被告方又承包给他人完成的施工，其中给排水是业主上房后自己施工，如果没有上房的，还存在未施工的情况，对回复无异议；对证据五，拍摄时间是2020年4月，不能证明系原告方施工，在拍摄前原告早已退场，不能证明原告的主张；对证据六其主张施工的地面垫层不予认可，对于转账记录是在2019年2月份，因为项目经理张寿利因欠款逃跑，农民工多次到市政府讨要工资，被告垫付的张寿利欠霍兆伟的工资，并不能证明张忠龙的施工情况；对证据七上房证明的真实性无异议，但抵账并不能证明钱勇军对给排水、避雷进行了施工，只是上房证据，不是施工证据；对证据八仍不能证明施工情况；对证据九的真实性无异议，对于鉴定费，因是原告申请的，应由原告承担，其他费用由法院依法裁决；对证据十，双方差额部分仍需进一步核对，然后对有争议部分由法院裁定。被告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证各一份，证明双方签署的合同系有效合同。证据二、已付款的明细一宗，证明扣除已付款（未扣税金）材料费等费用19751172.13元，其中拨款及抵房13703916.09元，商砼2119317.50元、钢材2365449.15元、砖瓦1152401元、保温232175.70元、电费147912.69元、材料试验费30000元。证据三、避雷网施工明细一份及百年巨匠剩余工程二份（在2019鲁08**民初2749号卷中），证明避雷网工程是由丰培运施工，百年巨匠垫层是由张俊龙和张子强施工，给排水工程未施工，业主上房后自行安装。证据四、销货清单一份，证明孟祥红签字的砖瓦金额问题，差的瓦块在记账时已划掉，不存在差瓦块的问题。证据五、工程量清单一份，证明土方工程量属实。证据六、张寿利项目部外墙保温材料用量结算表一宗，证明张寿利项目部保温材料金额为232175.70元。证据七、百年巨匠电费分摊依据发票、实验费分摊依据及运费（平安建设集团）单子各一宗，证明张寿利项目部应分摊的电费148486.1元、实验费及运费28722元。经质证，原告对证据一中建设规划许可证编号为08232014032号及08232014043号的真实性有异议，应提交原件，另外从规划内容上看，该工程涉及的地上建筑面积为36088平方米，实际该工程建筑面积在6.8万元-7万平方米左右，由此可以看出，被告超出规划面积建设近一半，对建筑施工许可证的真实性有异议，应提交原件，且该证据载明的面积也为36088平方米，而实际建筑面积达到了6.8-7万平方米左右，被告超规划建设，未取得相应的施工证，另外，被告应提交取得土地的土地证，来证实其主张，否则承担不利后果，据原告了解，涉案工程的连排别墅至今未取得土地证，因此涉案工程违法占地、违法建设，原告庭后提交相应证据证明该主张；对证据二的真实性、计算标准、依据均有异议，该付款明细系被告单方制作计算，原告不予认可，对证据二中被告主张的供材部分砖瓦的价款其中2014年6月4日编号为2346782号的供货清单明确载明欠板瓦100块，应当将未供部分予以扣除，2014年5月10日编号为2444635号供货清单载明实际收货1870块板瓦，差330块，但该单据中有涂改，应当按收货人实收数量进行计算，不应按该清单所载明的数额计算价款，在以上供货清单中存在孔维伏收货情况，孔维伏并非原告及项目部人员，其收货无法代表原告，对其收货的数量及价款不予认可，即分别为2014年6月28日价款为10693元、2014年6月12日价款为1800元、2014年4月10日价款为1800元、2014年4月14日价款10660元、2014年6月17日价款10480元；对证据三的真实性、关联性有异议，而且以上证据均是在本案诉讼以后形成的，签字人是否与本案有关，材料是否是实际签字人签字的，原告均无法确认，其中对原告提供的各项目部电安装整改用工可以看出，该证据中其所针对的内容系涉案工程进行整改，也就是说在原告将工程施工完毕以后，被告安排人员进行了维修、整改，该证据不能证实被告施工的涉案工程，不能证明被告的证明目的，并且从被告提供的证据可以看出，其提交的施工内容仅是针对剩余工程未完成部分安排进行的施工，与鉴定报告中认定的已施工部分并不矛盾，在本案中，原告主张的是原告自行施工部分造价，与被告的主张并不重复。对证据四，从内容上看已注明实收1870块，差330块，而销货清单是按2200计算的费用，虽然单据上将差距的330块内容划除，原告认为，被告应提交补送相差数量的瓦的证据来证实是差的瓦已经补齐，不能仅凭将以上内容划去来证实自己主张，原告认为，应按实收1870块进行结算，单价应按每块1.1元计算；对证据五为复印件，其真实性有异议；对证据六，该表系被告与曲阜建成工贸有限公司进行对账结算表，该内容与原告无关，该结算表所附的14年5月20日、6月18日、10月17日三张与被告主张的欠款数额不符，从其主张扣款数额看，缺第四次统计7653.58元，对2014年5月20日、2014年6月18日原告人员签字的真实性需庭后落实，书面回复法庭；对证据七均系被告单方制作、单方计算的结果，没有原告人员及原告项目部经理签字，对此不予认可，其中，被告主张的钢材运费其提供的发票收货人名称为原告，但该发票上没有原告的税务登记号，也没有发货人名称，该发票从形式上并不符合有效发票的必备要件，另外，原告从未收到以上发票，对于被告单方以此为依据扣除原告的费用不予认可。本院经审理认定事实如下：原告山东平安建设集团有限公司与被告曲阜圣地置业集团有限公司于2013年10月20日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告的第四项目部承建被告开发建设的曲阜“百年巨匠艺术公馆”项目，后又签订补充协议一份，将合同争议的解决方式变更为“工程所在地人民法院起诉”。合同签订后，原告组织人员进行了施工。施工后被告曾于2017年8月份起诉，后又于2017年9月份撤诉。原告曾于2019年9月份起诉，双方在该案中共同委托山东东岳联合工程咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，山东东岳联合工程咨询有限公司于2020年3月23日出具鉴定意见书，工程鉴定值为21640308.52元，并针对原告提出的异议进行了书面回复，原告花鉴定费320000元，该案于2020年5月份被法院裁定驳回起诉。后双方仍就工程款下欠数额及支付问题多次协商未果，原告再次诉来本院，要求依法判令被告支付工程欠款3136757.69元；依法判令被告支付欠款利息（自2017年8月3日至款项付清之日，以欠款额3136757.69元为基数，按日万分之三计算）；确认原告对所施工涉案工程在折价或拍卖的价款中享有3136757.69元建设工程优先受偿权；依法判令被告支付鉴定费320000元、保全费5000元，共计325000元；案件受理费由被告承担。另查明，原告山东平安建设集团有限公司系有限责任公司（自然人独资或控股）；经营范围为“房屋建筑工程施工总承包特级、机电设备安装工程、建筑装饰装修工程、市政公用工程、土石方工程、园林绿化工程、建筑幕墙工程、水利水电工程、防水工程、起重设备安装工程、附着升降脚手架工程、防腐保温工程、钢结构工程的施工等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开于展经营活动）”。诉讼中，通过多次对账，双方认可的总付款数额为18807472.67元，有争议部分的付款数额为791660.29元，其中付款项下土方工程306630元、钢材运费28722元、2017年1月16日代付人工费差额3600元，共计338952元；甲供材项下保温材料232175.70元、试验费14187.42元、电费148486.10元、砖瓦款约35985元、6吨钢材款21874.07元，共计452708.29元。本院认为，原告山东平安建设集团有限公司与被告曲阜圣地置业集团有限公司于2013年10月20日签订《建设工程施工合同》及补充协议，是双方的真实意思表示，且原告已实际施工完毕，被告理应给付工程款。施工后，双方共同委托山东东岳联合工程咨询有限公司依法定程序出具了鉴定意见，该咨询公司并对原告提出的异议进行了书面回复，双方理应按鉴定意见书上的工程鉴定值结算工程款。关于已付款数额的争议部分，其中土方工程306630元，原告虽认为工程量清单为复印件不认可，但被告提供了项目经理张寿利本人签字认可的记账凭证，原告对该使用土方事实及张寿利签字未提出异议，且工程量清单并不能明显看出系复印件，故本院认定该款已支付；钢材运费28722元、保温材料款232175.70元、试验费14187.42元及电费148486.10元，原告虽认为系被告单方计算、扣除，因发票不合格或无原告方人员签字不认可，但被告提供了原告项目部工作人员签字的保温材料用量清单，且钢材运费、试验费及电费系原告项目部施工中必然产生和承担的分摊费用，由被告出具的发票予以证明，故本院认定该四项款项已支付；2017年1月16日代付人工费差额3600元，原告虽自认金额为97400元，而非101000元，但被告提供了支付101000元工资的详细清单，且该清单由原告项目部管理人员王玉阁提供，有王玉阁本人签字及领取人员的签名，足以认定已发放工资的数额为101000元，故本院认定该代付人工费差额3600元已支付；砖瓦款约35985元，原告虽主张该部分系未供应部分及非指定人员收货款项应扣除，但孔维伏签字的瓦款35433元，根据发放工资明细能够证实孔维伏系原告项目部工地的施工人员，收料行为系职务行为，且430块砖应补货问题，被告提供的收货单原件显示该430块砖已在收货单中划去，已不存在缺失这430块砖的情况，故本院认定该款不应予以扣除；6吨钢材款21874.07元，被告提供的证据能够证实系由二项目部的刘德虎与本案中四项目部的张寿利调换的，即刘德虎项目部给了张寿利项目部6吨钢材，故本院认定该款不应予以扣除。综上所述，本院认定的已付款总数额为19599132.96元。由此，被告应向原告支付工程款2041175.56元（工程鉴定值21640308.52元－已付款总数额19599132.96元）。由于工程总造价数额不确定由双方造成，故其鉴定费320000元由双方均担为宜，即应由被告向原告支付鉴定费160000元。关于合同让利部分，原告虽主张建设工程合同部分无效，其关于让利的约定亦无效，且主张对鉴定报告中针对甲供材款项让利扣除不认可，却未提供充分证据予以证实建设工程合同无效，且已认可该鉴定报告及异议回复，故本院对上述主张不予支持。关于鉴定报告之外的双方有争议的工程部分，即楼面垫层276254.48元、给排水222444.49元、防雷接地184687.87元，共计683387.16元，原告主张以上工程内容均属于原告的工程施工范围，系原告进行的实际施工，均应计入工程总造价，被告主张张寿利项目部并未对上述工程完成施工，张寿利是在未完成全部施工项目的情况下，擅自撤离并下落不明至今，上述工程并非张寿利项目部施工，原告无权主张其工程款，由此，双方各执一词，真伪不明，且张寿利下落不明未能出面证实，可待张寿利出现或证据充分另案主张权利。综上，原告要求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告曲阜圣地置业集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告山东平安建设集团有限公司工程款2041175.56元，并支付逾期利息（逾期利息以2041175.56元为基数，从2019年7月18日至实际给付之日，按日万分之三计算）；二、原告山东平安建设集团有限公司对所施工涉案工程在折价或拍卖的价款中享有2041175.56元建设工程优先受偿权；三、被告曲阜圣地置业集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告山东平安建设集团有限公司鉴定费160000元；四、驳回原告山东平安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计19240元，由原告承担9323元，被告承担9917元。财产保全费5000元，由被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王植峰二〇二〇年十月二十日书记员  段立娟