陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8227号 上诉人（原审原告）：史红生，男，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：韩立红，女，住址同上，系史红生之妻。被上诉人（原审被告）：陕西佳诚房地产开发有限责任公司，住所地西安市。法定代表人：杜旭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯家勇，陕西联诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：常晓，陕西联诺律师事务所实习律师。上诉人史红生因与被上诉人陕西佳诚房地产开发有限责任公司（以下简称佳诚公司）房屋预约合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初7275号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史红生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对交房及违约日期未查清，计算方法错误无截止日期，违约赔偿责任的截止时间未查清，且赔偿标准不同。其要求被上诉人按年利率10%支付利息，自2015年2月8日签订协议并交款开始计算，但一审判决2015年2月至2019年总计10%利息支付，违反常理，也低于银行贷款利率及民间借贷利率，且缺少利息计算的截止日期。根据《致佳诚．长安集业主承诺》，只有在承诺日期完成拆迁工作，补偿条款才自动失效。而根据被上诉人于2015年10月13日递交西安市新城区政府《关于韩南韩北城中村改造项目的情况报告》明确是因为拆迁未完成导致项目开发停滞、陷入僵局。西安市城改办于2018年1月15日给西安市新城区政府批复同意佳诚退出项目，但被上诉人至今也未与新城区政府清算，新城区政府于2019年2月挂牌土地引进融创地产并拆迁重建。由此说明在2019年2月之前拆迁工作是由被上诉人负责，但被上诉人未在2019年2月前完成拆迁清场工作，应该按日万分之三支付补偿款，不可能出现2016年2月29日的日期。根据《致佳诚．长安集业主承诺》，虽被上诉人根据拆迁进度确定的18个月后的最后约定交房时间是2016年7月31日，但拆迁不完成，约定无意义，应该是2015年8月1日至2019年1月31日每日万分之三的补偿款时间（以284739为基数）计算。根据事实，2019年2月新城区政府重新引进开发商拆除清地后，才能确认交房违约，一审判决第四项中的时间应该是2019年2月1日至判决生效之日止。被上诉人辩称，一审法院认定基本事实错误，上诉人诉请解除《房号保留协议》无事实依据，该协议应依法被认为为商品房买卖合同，因被上诉人未取得商品房预售许可证而无效，非预约合同。该协议已具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，符合商品房买卖合同司法解释的规定。该协议约定“在双方正式签订后，本协议自行作废”，且约定的款项为房号保留款，不能说明具有预约性质。就协议目的来讲，双方当事人订立《房号保留协议》是以实现房产交易为直接目的，而不是以订立商品房买卖合同为目的。一审法院证据认定错误，被上诉人从未向上诉人出具“致长安集幸福说业主承诺”，一审法院对上诉人提供的承诺书复印件未与原件核对予以采信，违反证据规则的相关规定。一审法院不应支持违约金、过渡费及过高的利息损失。上诉人对未取得商品房预售许可证的事实是明知的，不存在刻意隐瞒、欺骗上诉人的情况，上诉人对合同无效存在过错。合同约定交房日期应延期，上诉人不应基于合同约定承担违约责任。合同中没有关于过渡费的约定，且合同无效，上诉人对涉案房屋不存在任何期待利益，上诉人无权主张过渡费。史红生向一审法院起诉请求：1、解除史红生与佳诚公司签订的项目房号保留协议；2、退还本金284739元及利息；3、赔偿史红生房屋直接经济损失542411元（房屋总款项524739元，实际付款比例54.26%，当时购买价5851.89元，面积89.67平米，计算直接经济损失以实际付款额为基础，以现在同地面融创“东方宸院”平均价格17000/平米计算）；4、由于佳诚公司不能执行约定交房，造成史红生在外租房过渡，要求佳诚公司支付史红生每月2500元过渡费（截止时间2019年12月31日），合计95000元；5、根据佳诚公司承诺，佳诚公司如拆迁不利，向史红生赔偿2015年1月1日至1月31日期间883元（按日万分之一补偿）；6、根据佳诚公司承诺，如果佳诚公司拆迁不利，向史红生赔偿2015年3月1日至3月31日1765元（按日万分之二补偿）；7、根据佳诚公司承诺，如果佳诚公司拆迁不利，自2015年4月1日至实际收到赔偿款日期，按已付金额日万分之三累计赔偿史红生（时间截止2019年1月31日），共计119249元；8、佳诚公司因单方未能履行合约，向史红生自2016年11月1日起按已交款每年10%的比例累计赔偿（截止时间2019年12月31日）合计90167元。一审法院认定事实：2012年4月佳诚公司取得新城区韩南韩北村城中村项目改造主体资格，但未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。2015年2月8日，史红生向佳诚公司缴纳房款284739元。2015年2月8日史红生与佳诚公司签订《“佳诚．长安集”项目房号保留协议》，约定佳诚公司为史红生保留“佳诚.长安集”26楼1单元15层04号房，建筑面积89.67平方米（以政府最后核准文件为准），房屋单价为5851.89元；史红生以按揭付款方式首付50%支付房号保留款，其余房款由银行提供贷款，总价524739元，史红生应缴纳房号保留款284739元。协议签订后史红生缴纳284739元为房号保留款。协议第四条第2项约定，佳诚公司承诺在2015年12月31日前取得商品房预售许可证，及时通知史红生签署《商品房买卖合同》,在双方正式签订《商品房买卖合同》后，本协议自行作废；协议第四条第3项规定，佳诚公司应于2016年10月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合约定的商品房交付史红生使用。2014年9月22日佳诚公司出具《致佳诚．长安集业主的承诺》：“一、拆迁问题。1、佳诚地产承诺于2014年12月31日前完成DK5中24#、25#、28#楼影响楼位建设拆迁户的拆迁工作，于2015年1月31日之前完成场地的清除工作。2、如不能在上述承诺日期完成拆迁工作，佳诚地产承诺对已签署《佳诚．长安集项目房号保留协议》的业主做出以下补偿：(1)2015年1月1日至1月31日按已付款的日万分之一进行补偿；(2)2015年3月1日至3月31日按已付款的日万分之二进行补偿；(3)自2015年4月1日起，均按已付款的日万分之三进行补偿；3、如按承诺日期完成拆迁工作，以上补偿条款自动失效；二、交房问题。佳诚地产确保于场地清除18个月后交房，即最后确定交付时间为2016年7月31日。如不能按期交房，佳诚地产承诺对已签署《佳诚．长安集项目房号保留协议》的业主按以下方式进行补偿：按照原《佳诚．长安集项目房号保留协议》确定的交付时间逾期后，甲方按已付款的日万分之一支付逾期交房违约金直至交付为止。三、其他。1、补偿费、逾期交房违约金支付时间为房屋交付手续办理完成后30日内。如最新约定交付时间仍未交付，从约定时间起开始计算的违约金，于次月10日前以银行转账或现金形式支付。以上费用享有前提为业主与佳诚地产关于房屋认购或买卖的关系存续，如业主退房或已退房，则佳诚地产无需承担以上费用；2、如逾期拆迁补偿款产生，《佳诚．长安集项目房号保留协议》交付时间顺延。拆迁违约金与交房违约金不可同时享受；3、佳诚地产保证交付给业主质量合格的房屋，在施工过程中有建设工程质量监督单位进行质量监督，房屋质量符合国家相关规范要求，具体以《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书)为标准；4、此承诺与《佳诚．长安集项目房号保留协议)具有同等法律效益，如有冲突之处，以此承诺为主。”2015年10月13日由于项目拆迁工作没有完成，佳诚公司向西安市新城区政府提交《关于韩南韩北城中村改造项目的情况报告》提出退出该项目。2018年1月15日，西安市城中村改造办公室发函新城区政府，同意将该项目投资主体变更为陕西中轩置业有限公司。佳诚公司至今未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，未通知史红生签订房屋买卖合同亦未向史红生交房。一审法院认为，《“佳诚．长安集”项目房号保留协议》自史红生、佳诚公司自签订至今，佳诚公司作为开发商并未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。虽然原、佳诚公司在该协议及附件对交易房屋的单价、总房款、交房时间进行了约定，但对房屋最终的建筑面积、层高、付款方式、付款时间、销售方式、房屋交付使用条件、装饰设备标准承诺、产权登记时间等约定均不明确，不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案史红生、佳诚公司在上述协议中约定“在双方正式签订《商品房买卖合同》后，本协议自行作废”且约定的款项为房号保留款，足以说明该协议具有预约性质，史红生在签订协议时对佳诚公司未取得商品房预售许可证的事实是明知的。故从协议内容、法律规定以及双方当事人的协议目的来讲，该协议是先于本约订立且以订立本约为合同目的，属于预约合同，是以签订商品房买卖合同为目的的预约合同。史红生、佳诚公司签订的《“佳诚．长安集”项目房号保留协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，依法应认定合法有效。该协议对史红生、佳诚公司均有法律约束力。《致佳诚．长安集业主的承诺》对上述协议进行了补充、完善和变更，属于协议的附件与协议有同等法律效力。2015年10月佳诚公司申请退出该项目，2018年1月经批准佳诚公司退出该项目，既未通知史红生签订房屋买卖合同向史红生交房，亦未完成拆迁及承诺的场地清除工作，已构成违约。从预约合同目的出发，预约合同是确保本约的订立，现佳诚公司退出项目已经表明佳诚公司不履行预约合同，并且已无签订本约房屋买卖合同的可能性。佳诚公司的违约行为致合同目的不能实现，符合合同法第六十四条规定的合同法定解除条件，史红生要求解除《“佳诚．长安集”项目房号保留协议》依法予以准许，作为该协议的附件《致佳诚．长安集业主的承诺》亦应一并解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同的解除，是由于佳诚公司违约引起，史红生有权要求佳诚公司恢复原状退回已交款项并对预约合同解除之后的损失做出赔偿。佳诚公司应按史红生请求退还所收的房款284739元并支付资金占用期间的利息损失，并应按照合同约定赔偿史红生的损失。至于史红生要求佳诚公司以实际付款额为基础，以西安2019年6月房屋平均价格17000/平米计算，赔偿房屋直接经济损失542411元的诉讼请求，一是没有合同约定，二是预约相对于本约而言，其本身就是缔结本约的一个过程，史红生主张的房屋价格上涨后的差价损失不属于预约合同的损失范畴，也不属于因佳诚公司违反预约合同所遭受的实际损失，属于本约合同履行意义上的可得利益损失，故依法不予支持。史红生要求“由于佳诚公司不能执行约定交房，造成史红生在外租房过渡，要求佳诚公司支付史红生每月2500元过渡费截止时间2019年12月31日合计95000元”及“佳诚公司因单方未能履行合约，向史红生自2016年11月1日起按已交款每年10%的比例累计赔偿截止时间2019年12月31日合计90167元”没有合同依据，史红生该诉请不予支持。史红生主张的违约金应按照《致佳诚．长安集业主的承诺》约定的逾期交房违约金标准计算。佳诚公司经合法传唤未到庭应诉，依法应视为其放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，遂判决：一、原告史红生与被告陕西佳诚房地产开发有限责任公司签订的《“佳诚．长安集”项目房号保留协议》及合同附件《致佳诚．长安集业主的承诺》予以解除。二、本判决生效后五日内被告陕西佳诚房地产开发有限责任公司向原告史红生退还房款284739元并支付利息损失28473.9元。三、本判决生效后五日内被告陕西佳诚房地产开发有限责任公司向原告史红生支付2015年1月1日至1月31日期间的补偿款883元；2015年3月1日至3月31日的补偿款1765元；2015年4月1日至2015年7月31日的补偿款10421元；2015年8月1日至2016年2月29日每日万分之三的补偿款（以284739元为基数）。四、本判决生效后五日内被告陕西佳诚房地产开发有限责任公司每日按照284739元的万分之一的标准赔偿史红生史红生自2016年11月1日至2019年12月31日止违约金。五、驳回原告史红生其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费15240元、公告费800元，由被告陕西佳诚房地产开发有限责任公司承担。（原告已预交，被告随上述款项一并支付给原告16040元）。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，史红生与佳诚公司签订的《佳诚．长安集项目房号保留协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案项目未取得国有土地使用证等五证，从该协议内容及目的上来看，应为预约合同。现佳诚公司已退出涉案项目，无法继续履行该协议，构成违约，应依法承担相应的违约责任。史红生诉请解除该协议，一审法院予以支持解除该协议及合同附件《致佳诚．长安集业主的承诺》，并无不妥。根据一审庭审笔录，史红生明确其房款利息按照实际支付房款的10%计算，一审法院按照已付款项284739元判决利息损失28473.9元，并无不妥，史红生上诉主张诉请按年利率10%支付利息，无事实和法律依据，该意见不予采纳，该项上诉请求，不予支持。关于违约金及补偿款问题，一审法院根据双方签订的协议中约定的交付使用时间及佳诚公司的承诺中确定补偿时间节点，依法作出判决，裁量符合合同约定，于法有据，亦无不妥。据此，史红生的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4334元（史红生已预交），由史红生负担。本判决为终审判决。  审 判 长  焦 海 林审 判 员  朱 利 安审 判 员  张   伟 二〇二〇年十月十四日   书 记 员  李 妍 慧 1