天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终271号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王科学，男，1980年2月10日出生于山东省淄博市，汉族，高中文化，农民，住山东省淄博市张店区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人沈克祥，山东博骏律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人王科学犯集资诈骗罪一案，于2020年4月22日作出（2019）津0119刑初474号刑事判决。原审被告人王科学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月，被告人王科学在山东省淄博市沂源县注册成立山东沂蒙天湖电子商务有限公司，公司地址为山东省淄博市沂源县××路××路××委党校****），注册资本为360万元，但未实际出资，王科学担任公司的法定代表人。公司经营范围为网上销售旅游产品、预包装视频、保健食品、初级农产品、纺织品、家居用品、日用百货、五金机电、电子产品、Ｉ类医疗器械、Ⅱ类医疗器械（不得从事增值电信、金融业务）；旅游景区开发；老年人养护服务；会议服务；展览展示服务；企业营销策划；企业管理咨询服务（不得经营金融、证券、期货、理财、集资、融资、消费储值等相关业务）（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；货物进出口（依法经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年2月份，被告人王科学未经国家金融主管部门许可，伪造山东沂蒙山酒业有限公司授权委托书，虚构其与山东沂蒙山酒业有限公司、山东天湖旅游文化股份有限公司、上海通路快建公司存在合作关系的事实，通过淘宝网站租赁服务器设立网站，谎称山东沂蒙酒业有限公司为扩大生产规模需要向社会募集资金，并承诺给予投资者高额返利，引诱投资者投资。设定的销售模式包括三种：一种是投资60800元人民币（以下币种相同），其中10800为购酒款，给同等价值的沂蒙山牌白酒或蝎子酒，50000元为投资款；一种是投资33600元，其中3600元为购酒款，给同等价值的沂蒙山牌白酒或蝎子酒，30000元为投资款；一种是投资13600元，其中3600元为购酒款，给同等价值的沂蒙山牌白酒或蝎子酒，10000元为投资款。交钱之后第二天就开始返钱，总计分176天（八个月）返还投资款的1.76倍。另外还设立直推奖、碰对奖、层级奖。所谓直推奖就是推荐别人加入一单一次性给投资款5%的奖励，自己购买多单也可以自己推荐自己。碰对奖是推荐两单形成碰对一次性给投资款8％的奖励。层级奖就是发展一层每天给奖励、连续给176天。具体奖励是第一层每天给18元，后面每层给的奖励递减2元，共计给付9层。2017年2月至5月期间，被告人王科学通过微信与家住天津市蓟州区人员张素敏和王长合相识，组织蓟州区投资人员前往山东沂蒙山酒业有限公司参观考察，并由其与郝海军（另案处理）对投资人员宣讲投资模式即奖励模式。被告人王科学集资款项未用于投资及生产经营，而是大部分用于归还支付集资参与人集资款、分红和奖励、购买酒水及个人消费。截至案发，被告人王科学通过“口口相传”方式向天津市蓟州区人王某、张某1、苏某、曹某、仇某、张某2、蒙某、郑某1、何某、陈某、朱某、侯某、刘某、李某1、孟某、李某2、郑某2、陈某、张某3、贾某、林某、董某共计22名集资参与人吸收投资款7592700元，案发前以投资分红名义返还4553600元，尚有3104300元未归还。（详见附表）本案系集资参与人报警而案发。公安机关于2018年2月12日对本案立案侦查，于2018年9月24日，将被告人王科学抓获归案。另查，2017年8月份以来，王科学伙同张强（另案处理）为获取非法利益，以销售鲁源酒、蝎子酒为由，设立销售网站，制作网上结算系统，设立层级，实行会员三三制，设立见点奖、资格奖、伯乐奖、级差奖等动态奖和分红奖等静态奖，以高额奖励为诱饵，引诱他人加入，因该案传销系统立案侦查前已关闭停用，其租用的香港服务器数据无法获得，该案传销系统相关电子数据、传销人员层级图、会员缴纳费用、获得报酬、返利等情况均无法获得，经山东省沂源县人民检察院退回补充侦查，仍认为沂源县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不符合起诉条件，故山东省沂源县人民检察院于2019年4月29日，作出源检刑不诉〔2019〕19号不起诉决定书，决定对王科学、张强不起诉。原审法院认为，被告人王科学以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相方法，非法向社会公开募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人王科学被抓获归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款，第五条第一款、第三款之规定，判决认定被告人王科学犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币500000元。责令被告人王科学退赔诸集资参与人经济损失共计人民币3104300元。宣判后，原审被告人王科学不服，提出上诉。上诉人王科学的上诉理由为：原审判决定性有误，其行为不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪或组织、领导传销活动罪。其辩护人的辩护意见为：1．原审判决认定事实不清，王科学的行为不构成集资诈骗罪，主观上没有非法占有目的。原审判决认定损失数额有误，集资参与人投资金额7592700元，返款金额4553600元，损失金额应为3039100元，而不是3104300元。2．原审判决量刑过重。王科学到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，案发前归还了部分款项。天津市人民检察院第一分院的书面意见为：上诉人王科学的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以上罚金或者没收财产。综合上诉人王科学犯罪情节、后果，一审法院对王科学判处有期徒刑十一年，并处罚金500000元，适用法律正确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经依法全面审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人王科学所提其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人王科学在不具备相关金融资质的情况下，伪造山东沂蒙山酒业有限公司授权委托书，虚构与山东沂蒙山酒业有限公司等公司存在合作关系的事实，向社会不特定人员吸揽资金，集资后将钱款用于返本付息、分红和奖励、个人消费等。王科学吸揽资金后未将钱款用于生产经营，由于脱离真实经营项目，集资资金无法产生收益，致使集资参与人损失无法返还。综上，能够认定王科学具有非法占有集资款的主观故意。王科学以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为依法构成集资诈骗罪。王科学在吸揽资金过程中，虽设置了“推荐奖”、“层级奖”、“碰对奖”等奖励措施，但投资人投资和获利的依据主要是基于投资款的返利，不符合组织、领导传销活动罪中直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的特征。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2.关于辩护人所提原审判决认定集资参与人损失数额有误的辩护意见。经查，在案证据证实，集资参与人张素敏投资金额214400元，返款金额279600元，实际返款金额多于投资金额，故本案集资参与人的损失数额不应以总投资金额减去总返款金额计算，应以集资参与人实际损失总额计算，原审判决认定损失数额准确。故对上述辩护意见，本院不予采纳。3.关于辩护人所提原审判决量刑过重的辩护意见。经查，上诉人王科学以诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已依法构成集资诈骗罪，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原审判决根据本案的犯罪事实、情节，并综合考虑王科学到案后如实供述主要犯罪事实、系坦白等量刑情节，依法对王科学判处刑罚，量刑适当。故对上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人王科学犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王科学的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁学君审判员  张 伟审判员  杨阿荣二〇二〇年十月二十八日法官助理孔雨龙书记员李晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……