陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终1126号 上诉人（原审原告）：陕西恒隆房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市未央区凤城三路**凤凰新城**楼****。 法定代表人：牟利平，该公司**。 委托诉讼代理人：池清旺，男，1965年5月7日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区朱雀大街北段*号*号楼*室，该公司职工，身份证号码：61*************9。 委托诉讼代理人：王军瑜，男，1959年3月18日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区朱雀大街北段*号*号楼*室，该公司职工，身份证号码：61************2。 被上诉人（原审被告）：榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司，住，住所地：陕西省榆林市榆阳区长城北路**/div> 法定代表人：慕朋举，该公司**。 委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆林江，男，1973年4月18日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。 上诉人陕西恒隆房地产开发有限公司因与被上诉人榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司、陆林江案外人执行异议之诉一案，不服陕西省米脂县人民法院（2019）陕0827民初352号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人陕西恒隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人池清旺、王军瑜，被上诉人榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司的委托诉讼代理人郭富裕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西恒隆房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判为：解除对西安市经济技术开发区凤城一路*号*幢*单一*层*号房屋的预查封，排除对该房屋的执行。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，案涉房屋的所有权一直属于上诉人，并未发生过移转。一审判决在确认此事实的同时，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，明显错误。根据上诉人提供的西安市不动产登记簿确认案涉房屋一直由上诉人拥有所有权，并未发生过变动，根据不动产物权登记原则，不存在执行标的权利人不一致的情况。第二，案涉房屋的预告登记是预售商品房的抵押权预告登记，权利人为中国建设银行陕西省分行，义务人为陆林江。一审判决在确认此事实的同时，适用《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三款的规定，明显有误。预告登记仅是包含预告登记权利人将来实现的物权，使被登记的请求权具有物权效力。本案中，陆林江为购买案涉房屋在建行按揭贷款，并以此房做抵押，建行办理了抵押权预告登记，可见该预告登记所包含的权利，和陆林江无关，和被上诉人榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司也无关，只有建行才有权利依据此预告登记请求查封案涉房屋，一审判决错误。第三，一审判决混淆了物权和债权，致使适用法律错误。上诉人对案涉房屋一直拥有所有权，在榆林市榆阳区人民法院作出（2016）陕0802财保6号裁定书、米脂县人民法院作出（2016）陕0827执293号执行裁定书时，陆林江仅对案涉房屋拥有债权，正因为如此，这两个裁定所做出的是预查封。随着西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13251号判决解除了上诉人与陆林江就此房的买卖关系，陆林江就此房丧失了债权，同时也丧失取得该房所有权的可能性，这就使得该房屋在法律上已不可能过户至陆林江名下，在客观上预查封已不能变成正式查封，客观上也不能执行。一审判决混淆了物权与债权，错误地认为未央区人民法院的上述判决改变了案涉房屋的权利人，错误地理解预告登记的内容及其效力，错误地认为上诉人仅是依据该判决提请解除查封和排除执行。从而导致适用法律错误。 榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司答辩称，一审判决完全正确合法，应当驳回上诉，维持原判。第一，案涉房屋依法办理了网签备案，并在不动产登记机关办理了预告登记，根据法律规定，对于预告登记房屋可以查封，可以执行，一审适用法律完全正确合法。第二，预告登记虽非正式登记，但属于不动产登记暂行及其实施细则所规定的登记内容之一，具有公示和对外的效力，而一旦办理预告登记就将该房屋的所有权确定给产权人，而从预告登记至正式登记，仅仅是关于商品房验收的内容，竣工验收后即转为正式登记。本案中，2011年就进行了预告登记，在房屋建好后已经可以办理正式登记，但因陆林江被人民法院判决有罪，并在监狱服刑，无法办理，所以导致未办理正式登记。第三，碑林区人民法院作出的（2016）陕01303民初2650号民事判决也将该房屋作为抵押物判决建设银行享有优先受偿，再次确定了该房屋的所有权已经属于陆林江，但在碑林区人民法院判决强制执行过程中，却违反判决内容，没有拍卖抵押物优先受偿，而是扣除了上诉人的保证金账户，但是该房屋的所有权和抵押权已经确认给了陆林江。第四，一审判决适用法律正确，双方签订了买卖合同，支付了首付款，办理了预告登记，办理了抵押登记，所以已经确定该房屋的所有权人为陆林江，上诉人向未央区人民法院起诉解除房屋买卖合同，未央区人民法院虽然判决解除合同，但属于对房屋产权的变动，而其判决在保全查封以后作出，上诉人以该判决主张权利，人民法院不应予以支持。 陕西恒隆房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除对西安市经济技术开发区凤城一路22号第1幢2单元6层20604号房屋的查封，停止对该房屋的执行，房屋大概估计600000元；2.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月27日，榆林市榆阳区人民法院作出（2016）陕0802财保6号诉前财产保全民事裁定书，预查封了被告陆林江名下的位于陕西省西安市经济技术开发区凤城一路西段*号（恒隆香樟园）一单元*号房产（产权证号Y******,预售证号******），预查封期限从2016年2于1日至2019年12月31日。另查明，本案被告榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司申请执行陆林洁、高天喜、陆林江、王继民借款合同纠纷一案，西安仲裁委员会于2016年5月30日作出西仲裁字（2015）第1669号裁定书发生法律效力，申请执行人于2016年7月1日向榆林市中级人民法院申请执行，榆林市中级人民法院于2016年11月8日指令一审法院执行，一审法院于2016年11月22日立案执行。一审法院于2016年11月24日，作出（2016）陕0827执293号执行裁定书，裁定继续预查封被告陆林江名下的位于陕西省西安市经济技术开发区凤城一路西段*号（恒隆香樟园）一单元*号房产（产权证号Y*****,预售证号*****），续预查封期限从2019年2月1日至2022年1月31日。再查明，2018年12月17日，西安市未央区人民法院作出（2018）陕0112民初13251号民事判决书，判决本案原告陕西恒隆房地产开发有限公司与被告陆林江于2011年2月17日签订的《商品房买卖合同》自判决之日解除。 一审法院认为，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”根据该条规定，本案涉案房屋办理了预告登记，人民法院可以预查封，故原告请求解除对本案涉案房屋查封不予支持。再者根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，一审法院于2016年11月24日，作出（2016）陕0827执293号执行裁定书，裁定续预查封被告陆林江名下的位于陕西省西安市经济技术开发区凤城一路西段*号（恒隆香樟园）一单元**号房产，而西安市未央区人民法院作出的民事判决在2018年，在预查封之后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，原告陕西恒隆房地产开发有限公司以西安市未央区人民法院作出的判决提出排除执行异议，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定，判决：驳回原告陕西恒隆房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告陕西恒隆房地产开发有限公司负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。 二审另查明，碑林区人民法院于2016年9月7日作出（2016）陕0103民初2650号民事判决书，系因路林江未偿还案涉房屋银行按揭贷款，中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称建行陕西分行）诉路林江、陕西恒隆房地产开发有限公司借款合同纠纷，该案判决：“1、解除建行陕西分行与陆林江签订的个人住房（商业用房）借款合同；2、陆林江于判决生效后十日内清偿建行陕西分行借款本金453877.69元、利息复利及罚息10300.65元及2015年11月5日后至贷款清偿之日新产生的利息、复利、罚息及实现债权的全部费用；3、路林江逾期不清偿上述债务，建行陕西分行有权以陆林江用于借款抵押的位于西安市经济开发区凤城一路西段*号恒隆.香樟园小区第*幢*单一*层**号房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、恒隆公司对陆林江上述债务承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向陆林江追偿。” 二审再查明，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》补充协议第六条约定：“按揭客户应按时偿还银行贷款，若不能按时偿还银行月供贷款而违约，导致银行从出卖人保证金账户扣除月供款，给出卖人造成损失的，买受人应在出卖人接到银行扣款凭证之日起15天内将银行所扣出卖人款项补交给出卖人，并按日赔偿出卖人房款总额的5%，连续超过三次未按期偿还银行月供贷款，买受人退房，并赔偿出卖人总房款30%的违约损失，合同终止。” 本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人是否享有排除案涉房屋强制执行的民事权益问题。 最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六、十八条规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。预查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的买受人陆林江为被执行人，其与上诉人签订的《商品房买卖合同》已办理了预售商品房抵押权预告登记，所购的房屋也已由上诉人办理了所有权初始登记，故法院完全可以预查封。 本案中，上诉人已经将案涉房屋交付于陆林江，并按照《商品房买卖合同》的约定期限，办理了案涉房屋的初始登记，但因该时期陆林江因刑事犯罪被羁押，未能办理房产登记。后因陆林江未按期偿还案涉房屋的按揭贷款，建行陕西分行向西安市碑林区人民法院提起诉讼，该法院判决确定了建行陕西分行对案涉房屋享有优先受偿权，但在该判决的执行过程中，上诉人承担了连带清偿责任。上诉人在承担了连带保证责任后未行使追偿权，而是依据《商品房买卖合同》补充协议第六条约定，向西安市未央区人民法院起诉解除商品买卖合同，法院判决解除了该合同并由陆林江支付违约金69758.2元。上述解除借款合同与解除商品房买卖合同的诉讼均在案涉房屋被一审法院保全案涉房屋之后。本院认为，陆林江已经通过自行支付首付款和向建设银行按揭贷款的方式，向上诉人付清了全部购房款，并已实际占有案涉房产，上诉人已向陆林江移转了物之占有（交付房屋）、交接了房屋所有权移转登记资料，双方之间“授受”房屋所有权的意思已经完成，只需陆林江一人办理所有权移转登记即可。在此情况下，虽从是否已经进行了房屋所有权移转登记角度而言，房屋所有权尚未移转登记至陆林江名下、似仍属于上诉人所有。但如果商品房买卖合同继续履行，房屋所有权将来必须、必然移转登记至陆林江的名下，陆林江终将取得房屋所有权，人民法院对陆林江房屋交付请求权和所有权移转登记请求权的预查封终将转化为对其房屋所有权的正式查封，执行工作终将进行下去。基于以上分析，考虑到案涉房屋实际也确实已经增值，上诉人以保全后的另案生效法律文书要求排除执行不妥，借款合同纠纷一案中已经确认了可以对案涉房屋进行拍卖、变卖偿还银行按揭贷款，而该案的执行却未对案涉房屋进行拍卖、变卖，考虑到上诉人作为开发商承担保证担保责任中垫付了按揭贷款的本息，消灭了案涉房屋的抵押担保，故应在案涉房屋拍卖、变卖所得的价款中优先支付上诉人代偿的借款本息。其次支付给被上诉人榆林市榆阳区秦源小额贷款有限责任公司，公平地保护各债权人的合法利益。 综上所述，陕西恒隆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人陕西恒隆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 燕 审判员 魏 霞 审判员 张彩莲 二〇二〇年十月二十七日 书记员 艾 聪