云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终204号原公诉机关云南省昌宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁世荣，男，1972年3月2日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省昌宁县，住昌宁县。因涉嫌贩卖毒品罪，2020年4月22日被昌宁县公安局刑事拘留，同年5月27日被昌宁县人民检察院批准逮捕，同日由昌宁县公安局执行。现羁押于昌宁县看守所。辩护人李丹丹，云南凌云律师事务所律师。云南省昌宁县人民检察院指控被告人鲁世荣犯贩卖毒品罪一案，云南省昌宁县人民法院于2020年9月11日作出（2020）云0524刑初131号刑事判决。原审被告人鲁世荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2020年3、4月份，宋某让鲁世荣帮其购买毒品甲基苯丙胺，2020年4月17日9时26分，鲁世荣电话联系宋某要求宋某转账人民币4300元购买毒品甲基苯丙胺。同日9时30分左右，宋某通过微信转账给鲁世荣人民币4300元。同日15时14分左右，鲁世荣电话联系张系银商量购买100颗左右的毒品甲基苯丙胺，后张系银要求鲁世荣转账人民币2000元，鲁世荣于当天通过微信转账给张系银人民币2000元，张系银于同日将毒品甲基苯丙胺172颗交给鲁世荣，鲁世荣将其中一部分毒品甲基苯丙胺自行留下后于次日将82颗毒品甲基苯丙胺交给宋某。2020年4月21日，鲁世荣在位于昌宁县湾甸乡下甸村的家中被公安机关抓获，当场从鲁世荣家中厕所墙头内查获毒品甲基苯丙胺一包合计90颗。经称量，查获的毒品甲基苯丙胺90颗净重9.53克。经侦查实验，鲁世荣贩卖的毒品甲基苯丙胺每颗净重0.106克。经计算，鲁世荣贩卖的毒品甲基苯丙胺共计172颗，净重18.222克。经鉴定，送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。经检测，鲁世荣吗啡／甲基安非他明（冰毒）呈阴性。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人鲁世荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10,000元；扣押在案的手机1部、毒品甲基苯丙胺90颗、安乃近药瓶1个，依法没收。宣判后，鲁世荣不服，提出上诉称：（1）一审法院认定事实错误，所认定的事实没有证据证明；一审法院采信证言未在法庭上经过公诉人、被告人及辩护人质证，不能作为定案依据，上诉人鲁世荣的行为应认定为非法持有毒品罪。（2）一审法院未对张系银是公安机关的特情人员的事实进行核实，认定的事实与客观情况不符。（3）一审判决对上诉人法定、酌定从轻或减轻处罚情节未予认定，量刑明显过重。（4）请求撤销一审刑事判决，依法改判或发回重审。上诉人鲁世荣的辩护人认为：（1）鲁世荣受人之托，为他人无偿代购82粒麻黄素用于吸食，无牟利故意，现有证据不能证明查获的90粒麻黄素是用于贩卖，故对其行为应认定为非法持有毒品罪；（2）鲁世荣具有法定、酌定从轻或减轻处罚情节，请合议庭予以考量；（3）鲁世荣系初犯、偶犯，认罪态度好，请求对鲁世荣判处三年以下有期徒刑。经二审审理查明：上诉人鲁世荣受宋某之托为其购买毒品甲基苯丙胺片剂172粒，净重18.222克的犯罪事实，有经一审举证、质证的下列证据证实：（一）物证毒品甲基苯丙胺可疑物及查获时相关照片、鲁世荣住所的搜查笔录及照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品可疑物称量、提取记录、随案移送清单，证实公安机关抓获被告人鲁世荣当场在其住所厕所依法搜查查获毒品甲基苯丙胺可疑物90颗，安乃近瓶子一个，手机一部；经称量，毒品甲基苯丙胺可疑物90颗净重9.53克。（二）书证1.被告人的正侧面照片、户籍证明、前科证明、抓获经过、人身安全检查笔录，证实被告人鲁世荣的外貌特征、基本身份情况，系完全刑事责任能力人，无前科，2020年4月21日被昌宁县公安局民警抓获。2.宋某的行政处罚决定书，证实2020年4月28日昌宁县公安局对宋某处以行政拘留十一日，收缴毒品可疑物72颗、吸食毒品所使用的工具水烟筒1个的行政处罚。3.鲁世荣（180××××****）与张系银（182××××****）的通话记录及通话语音转换材料，证实2020年4月17日、18日，鲁世荣与张系银多次通话商议毒品交易时间、地点以及交易后毒品数量问题的事实。4.鲁世荣与宋某的通话记录，证实2020年3月13日至4月4日，鲁世荣与宋某多次通话的事实。5.电子证据勘验笔录、微信转账记录照片、收款记录照片，证实宋某（微信：凡夫俗子，街边流浪人）于2020年4月17日09:30:01向鲁世荣（微信：拼搏）转账人民币4300元的事实；鲁世荣（微信：拼搏）于2020年4月17日16时13分向张系银（微信：温暖守候依然美！张系银）转账人民币2000元的事实。6.现场检测报告书，证实经检测鲁世荣吗啡/甲基安非他明（冰毒）呈阴性。7.昌宁县公安局复函，证实经昌宁县公安局组织警力对鲁世荣提供的“老波”（施绍光）、“老奔”（李飞红）、“老台的”（段体卫）、“啊威”（李金贵）非法持有枪支；李绍军拐卖妇女的线索进行核查，均未发现违法犯罪事实。（三）证人证言1.证人宋某证实委托给鲁世荣购买毒品，微信转账4300元给鲁世荣，拿到82粒麻黄素的事实。2.证人张系银证实收到鲁世荣转账2000元，向他人购买麻黄素172粒交给鲁世荣的事实。（四）辨认笔录及照片1.张系银对鲁世荣的辨认笔录及照片，证实证人张系银对12张免冠照片进行辨认，辨认出6号照片即为向自己转账人民币2,000元用于购买毒品的“上发二”，该照片对应男子为鲁世荣。2.鲁世荣对查获时持有的手机进行辨认的照片，证实鲁世荣对其用于联系购买、贩卖毒品的手机进行辨认的情况。（五）侦查实验笔录及照片证实2020年4月23日18时41分至47分，昌宁县公安局民警在鲁世荣在场的情况下，随即提取本案查获的10片红色“WY”型甲基苯丙胺可疑物进行称量，共计净重1.06克，每一片净重0.106克，鲁世荣没有异议。附同步录音录像。（六）鉴定意见保山市公安司法鉴定中心（保）公（司）鉴（毒品）字[2020]094号毒品检验报告及鉴定意见通知书，证实送检的甲基苯丙胺可疑物检出甲基苯丙胺成分，鲁世荣无异议。（七）被告人鲁世荣供述2020年3、4月份的一天，宋某让自己帮忙打听购买100颗左右的毒品“麻黄素”。2020年4月17日，通过联系张系银能够买到毒品，让宋某转账给4300元，宋某转账后，将其中2000元转账给张系银购买毒品，张系银在永甸交给自己一包毒品“麻黄素”。然后将毒品分成两包，一包在宋某卖猪肉的地方交给宋某，剩下一包藏放于自己家厕所墙头。本院认为，上诉人鲁世荣明知是毒品而为他人代购的行为，已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控鲁世荣的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。鲁世荣上诉称证人证言未在法庭上质证的意见，经查，一审法院开庭审理中，公诉人宣读证人证言后，鲁世荣进行质证并提出了质证意见，开庭审理笔录已经鲁世荣及辩护人签字，现提出证人证言未在法庭上质证的辩解，本院不予采信。鲁世荣上诉称张系银是公安机关的特情，作出的证言与客观情况不符的理由，因为本案证据中没有张系银是特情的说明，鲁世荣与张系银的通话记录、微信转账记录及公安机关对鲁世荣手机电子证据勘验笔录均能证实鲁世荣与张系银购买毒品的犯罪事实，因此，对于鲁世荣上诉提出证人的证言与客观事实不符的理由，本院亦不予采信。鲁世荣的辩护人提出公安机关在其家中查获的90粒甲基苯丙胺片剂无证据证明用于贩卖，应认定为非法持有毒品的问题。因为鲁世荣受他人之托代购毒品甲基苯丙胺片剂172粒，将其中90粒自行留下，82粒交给请托人，鲁世荣已完成请托人的代购行为，其犯罪的交易行为已实施完毕，其扣留的90粒是伺机待售，所以对于辩护人上述观点本院不予采信。其他与查明事实相符的观点，本院予以采纳。原判根据鲁世荣的犯罪事实及相关情节，依法对其判处相应的刑罚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年十月二十九日书记员  李 龙