河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫14民终3729号 上诉人（原审原告）：河南京能置业有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道与香君路交叉口东南角汇城国际****。 法定代表人：罗伟，职务：总经理。 委托诉讼代理人：万继先、董爽（实习），河南华豫律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：商丘市运德隆置业有限公司，住所，住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道珠江路联合大厦****代表人：韩国涛，职务：总经理。 诉讼代表人：商丘市运德隆置业有限公司破产管理人。 负责人：李晓华，职务：主任。 委托诉讼代理人：吕梦维、李昭震（实习），河南瀛宋律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审第三人）：三门峡苏地置业有限公司，住所地：，住所地：河南省卢氏县城东花坛民生量贩西侧人：宋蓓，职务：总经理。 上诉人河南京能置业有限公司（以下简称“京能置业公司”）、上诉人商丘市运德隆置业有限公司（以下简称“运德隆公司”）因与被上诉人三门峡苏地置业有限公司（以下简称“三门峡苏地”）合同纠纷一案，不服睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南京能置业有限公司之委托诉讼代理人万继先、董爽，上诉人商丘市运德隆置业有限公司之委托诉讼代理人吕梦维、李昭震到庭参加诉讼。被上诉人三门峡苏地置业有限公司经传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 京能置业公司上诉请求：依法撤销睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2238号民事判决第一项，即判令运德隆公司向京能置业公司退还400万元，依法改判支持京能置业公司原诉讼请求。一、二审诉讼费由运德隆公司承担。事实和理由：一审对京能置业公司要求解除合同的诉讼请求不予支持应依法纠正，调解协议中并未约定解除投资框架协议，只是赋予运德隆公司解除合同的权利，但运德隆公司并未要求解除合同，由于京能置业公司已退出合作项目，合同目的无法实现，依法应当支持京能置业公司解除合同的诉讼请求。一审判决调解违约金的金额为600万元，判决退还京能置业公司400万元不符合法律规定，运德隆公司重新招募新的投资人重新缴纳了1000万元的投资保证金，运德隆公司并没有投资保证金的损失，京能置业公司与运德隆公司签订的为债权人建设房屋面积虽与重新招募的投资人签订的面积有4000平方差异，但不能认定运德隆公司有实际损失，双方解除合同后，并未造成运德隆公司的实际损失，京能置业公司的违约金应予免除，运德隆公司应全额返还1000万元投资保证金。 运德隆公司辩称，案涉投资框架协议已按约定解除，上诉人的上诉理由不能成立，京能置业公司违约事实清楚，根据投资框架协议的约定，其1000万元投资保证金应不予退还。请求驳回京能置业公司的上诉，改判京能置业公司承担违约责任，1000万元投资保证金不予返还。 三门峡苏地未陈述意见。 运德隆公司上诉请求：判令撤销睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2238号民事判决，发回重审或依法改判驳回京能置业公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由京能置业公司承担。事实和理由：1000万元保证金按照协议约定不再退还，系双方自愿的真实意思表示，应依法得到保护，京能置业公司未按约定足额缴纳土地出让金，违反了合同约定，违约在先，京能置业公司起诉返还投资保证金1000万元的诉请不应得到支持。一审判令京能置业公司承担违约金600万元错误，京能置业公司构成实质性违约，且无免责事由，应承担全部违约责任。京能置业公司、三门峡苏地违约给债权人造成了损失，新的投资人所提供的物业比原合同约定的面积少了4000平方米的住宅面积，按照市值估算，损失已超过1000万元保证金，因其违约导致项目开发逾期十余月，现在房地产价格低迷也会带来损失，且造成房产交房时间推迟，造成运德隆公司的租金损失及资金利息的损失。三门峡苏地应为共同原告，列为第三人不符合法律规定，京能置业公司单独提起诉讼主体不适格。 京能置业公司辩称，一审已向三门峡苏地释明有权作为原告参与诉讼，但三门峡苏地明确放弃原告的资格，以第三人参加诉讼，京能置业公司作为原告主体适格。违约金的调整应以实际损失为基础，运德隆公司并无损失，故应免除京能置业公司的违约责任，运德隆公司的上诉理由不能成立。 三门峡苏地未答辩。 京能置业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除京能置业公司、三门峡苏地与运德隆公司签订的《投资框架协议》；2、免除京能置业公司的违约责任，判令运德隆公司返还京能置业公司投资保证金1000万元；庭审中京能置业公司变更为要求依法减少合同约定100%的违约责任，运德隆公司返还京能置业公司的投资保证金1000万元；3、诉讼费用由运德隆公司承担。 一审法院认定事实：运德隆公司破产和解一案中，破产管理人通过公开招募方式向全国公开招募战略投资人，三门峡苏地与京能置业公司联合参与投资，并于2018年10月22日，破产管理人与三门峡苏地、京能置业公司签订《投资框架协议》，协议约定：1、项目简介，2、乙方投资方式：根据招募公告，乙方须缴纳投资保证金1000万元（已缴纳），待《和解协议》被法院裁定认可后，用于支付破产费用、公益债务、履行和解协议费用等。签订框架协议后，破产管理人协调债权人代表将运德隆公司98%的股权过户到京能置业公司名下，过户手续办理后，三门峡苏地、京能置业公司十五个工作日内将6500万元土地出让金向土地管理部门缴纳，办理土地使用证等各项开发手续，进行开发建设。根据招募公告，三门峡苏地、京能置业公司需为债权人建设商业门面用房2万平方米或者等值住宅，具体三门峡苏地、京能置业公司交付商业门面房不低于10000平方米，其余部分可以自主选择交付商业门面房或者住宅，商业门面房和住宅的交付比例为1:2，即一平方商业门面房等值交付2m2住宅。如交付10000平方米商业门面的话，交付的总面积为10000平方米商业门面，20000平方米住宅。3、双方的权利和义务，4、项目终止和项目清算，5、违约责任：若《和解协议》未获债权人会议通过，或者其他原因导致破产和解失败时，本协议终止，破产管理人应在三个工作日退还缴纳的1000万元保证金，缴纳的土地出让金和其他损失，破产管理人及债权人均同意三门峡苏地、京能置业公司在拍卖或者变卖上述土地的价款的范围内优先支付。三门峡苏地、京能置业公司不按时缴纳下余的土地出让金及税费或条件具备时三门峡苏地、京能置业公司拒绝与云德隆公司签订正式的投资合作开发协议，1000万元投资保证金作为违约金予以没收，不予退还。三门峡苏地、京能置业公司不得单方解除本协议，否则1000万元投资保证金予以没收，不予退还。6、协议的效力。7、附则。2019年3月1日，运德隆公司管理人向三门峡苏地、京能置业公司出具告知函，内容为：2018年10月22日，经友好协商，三门峡苏地、京能置业公司与运德隆公司破产管理人签订了投资框架协议。协议签订后，管理人严格按照协议的约定，履行了变更股权的合同义务，贵公司本应在2018年11月25日前完成向商丘市国土部门缴纳6500万元的合同义务。经管理人多次催要，时至今日，贵公司依然没有缴纳土地出让金，合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，贵公司已经构成根本违约，现管理人特致函：1、限贵公司接到函件后三日内协助管理人将贵公司控股的商丘市天德置业有限公司（控股运德隆公司98%的股权）的股权过户到管理人指定的名下，逾期不办理过户手续，管理人将解除2018年10月22日签订的框架协议；2、贵公司一再要求将缴纳土地出让金的履行期限延长至2019年3月31日，管理人同意归公司履行期限延长至2019年3月31日，如2019年3月31日贵公司将6500万元的土地出让金缴纳至土地管理部门，管理人将上述股权再过户到贵公司名下，如到期仍然不能全额交纳土地出让金，则解除合同，1000万元保证金按照框架协议约定不再退还，贵公司的其他款项由贵公司自行支配；3、如贵公司不能按照上述要求过户，管理人将依法解除合同，合同的其他条款双方友好协商，协商不成由人民法院依法裁决。京能置业公司与运德隆公司及三门峡苏地签订框架协议后，按照约定将股权过户给京能置业公司，但三门峡苏地、京能置业公司没有按时缴纳土地出让金6500万元，于2019年3月19日，运德隆公司起诉三门峡苏地、京能置业公司及罗伟，经睢阳区人民法院调解，出具（2019）豫1403民初2861号民事调解书，双方约定：1、三门峡苏地、京能置业公司于2019年6月30日前将《投资框架协议》约定的下余6500万元土地出让金及办理土地证的税费（具体金额以相关部门计算为准）缴纳至商丘市运德隆公司破产管理人账户；2、三门峡苏地、京能置业公司不能在上述期限内缴清全部款项，自愿按照管理人出具的告知函内容退出该项目的合作开发，京能置业公司、罗伟在三日内将商丘市天德置业有限公司100%股权回复原状，过户到原股东名下；3、运德隆公司主张的土地滞纳金的损失，因没有实际发生原告暂不主张，如政府追缴保留向京能置业公司另行主张的权利。三门峡苏地、京能置业公司未在约定的期间内缴纳土地出让金。另查明，运德隆公司破产管理人再次通过公开招募的方式为运德隆公司招募战略投资人，2019年8月22日,运德隆公司破产管理人与商丘中冠置业有限公司签订了《投资框架协议》，框架协议中约定投资人商丘中冠置业有限公司为债权人建设商业门面和公寓共计26000平方米，其中商业门面10000平方米，公寓16000平方米。商业门面和公寓可以按照1：2的比例置换不论如何置换，给予债权人的商业门面不低于10000平方米，（例：商业门面10000平方米的基础上多建1000平方米，公寓则少建2000平方米，公寓多建2000平方米，商业门面则少建1000平方米，以此类推）。 一审法院认为，京能置业公司、三门峡苏地及运德隆公司破产管理人签订的《投资框架协议》是各方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律及法规的禁止性规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，京能置业公司未按约定按时缴纳土地出让金、税费等款项，在经运德隆公司破产管理人出具告知函后，双方通过诉讼达成协议约定延长京能置业公司缴纳土地出让金的时间至2019年6月30日，但京能置业公司在此时间内也没能按照约定及时缴纳，构成实质性违约。根据《投资框架协议》的约定，不按时缴纳下余土地出让金及税费1000万元投资保证金作为违约金予以没收，不予退还。该约定应为履行合同义务的一种惩罚性的条款，双方当事人应该履行。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，由于京能置业公司、三门峡苏地的违约，运德隆公司管理人在延长时间的基础上再次招募战略投资人，造成两次投资框架协议为债权人建设的房屋面积有4000平方米差异，其中，京能置业公司与运德隆公司破产管理人签订的是商业门面用房2万平方米或者等值住宅，商业门面房和住宅的交付比例为1:2，即一平方商业门面房等值交付2平方米住宅。如交付10000平方米商业门面的话，交付的总面积为10000平方米商业门面，20000平方米住宅；商丘中冠置业有限公司与运德隆破产管理人签订的是建设商业门面和公寓共计26000平方米，其中商业门面10000平方米，公寓16000平方米。商业门面和公寓可以按照1：2的比例置换不论如何置换，给予债权人的商业门面不低于10000平方米，（例：商业门面10000平方米的基础上多建1000平方米，公寓则少建2000平方米，公寓多建2000平方米，商业门面则少建1000平方米，以此类推）。双方均未提交相应证据证明该4000平方米的实际价值，根据本案的实际情况，适当调整保证金转为违约金的数额为京能置业承担违约金600万元，故京能置业公司要求调整违约金数额的诉讼请求部分予以支持。关于京能置业公司要求解除京能置业公司、三门峡苏地公司与运德隆公司管理人签订的《投资框架协议》的诉讼请求，因在运德隆公司起诉三门峡苏地、京能置业公司及罗伟一案中，已经约定三门峡苏地、京能置业公司不能在上述期限内缴清全部款项，自愿按照管理人出具的告知函内容退出该项目的合作开发，且告知函中已明确说明如果约定事项不能成就，产生解除合同的后果，京能置业公司、三门峡苏地公司与运德隆公司管理人签订的《投资框架协议》已经按照约定解除，故京能置业公司要求解除《投资框架协议》的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告商丘市运德隆置业有限公司于判决生效后十五日向原告河南京能置业有限公司退还4000000元；二、驳回原告河南京能置业有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40900元，由原告河南京能置业有限公司负担28900元，被告商丘市运德隆置业有限公司负担12000元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，因在上诉人运德隆公司起诉被上诉人三门峡苏地、上诉人京能置业公司及罗伟一案中，已经约定三门峡苏地、京能置业公司不能在上述期限内缴清全部款项，自愿按照管理人出具的告知函内容退出该项目的合作开发，且告知函中已明确说明如果约定事项不能成就，产生解除合同的后果，故京能置业公司、三门峡苏地公司与运德隆公司管理人签订的《投资框架协议》已经按照约定解除，一审对上诉人京能置业公司要求解除《投资框架协议》的诉讼请求不予支持并无不当。因上诉人京能置业公司构成实质性违约，根据《投资框架协议》的约定，不按时缴纳下余土地出让金及税费1000万元投资保证金作为违约金予以没收，不予退还。但依照法律规定，综合因上诉人京能置业公司、被上诉人三门峡苏地的违约，上诉人运德隆公司管理人在延长时间的基础上再次招募战略投资人，造成两次投资框架协议为债权人建设的房屋面积有4000平方米差异的情况，在双方均未提交相应证据证明该4000平方米的实际价值的情况下，一审根据本案的实际情况，酌定上诉人京能置业公司承担违约金600万元亦无不当，上诉人京能置业公司诉称应全额返还1000万元投资保证金与上诉人运德隆公司诉称不予返还1000万元投资保证金的上诉理由均不能成立。上诉人京能置业公司具有原告主体资格，一审列三门峡苏地为原审第三人并未违反法律规定，上诉人运德隆公司的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人河南京能置业有限公司、上诉人商丘市运德隆置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77600元，由上诉人河南京能置业有限公司负担38800元，上诉人商丘市运德隆置业有限公司负担38800元。 本判决为终审判决。 审判长  刘一宇 审判员  张学朋 审判员  王晓辉 二〇二〇年十月二十九日 法官助理刘畅 书记员张良涛