重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2242号上诉人(原审被告)：熊小兵，男，汉族，1985年12月30日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李剑，泰和泰(重庆)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：夏运成，男，汉族，1987年8月21日生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：傅小波，重庆金牧锦扬(万州)律师事务所律师。上诉人熊小兵因与被上诉人夏运成合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2020)渝0154民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊小兵上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院(2020)渝0154民初1770号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。上诉人户籍所在地为四川省仁寿县，一审期间一直居住在贵州省，而一审法院却将开庭传票、诉状副本邮寄至广东省佛山市(酒吧所在地)。上诉人并未收到开庭传票，无法到庭应诉答辩；2.一审法院认定事实错误。上诉人为佛山市恩特拉电音酒吧有限公司的实际股东，虽然公司工商登记的公司股东、法定代表人均为区文彤，但实际上是区文彤代包括上诉人在内的六名实际股东持有股权，代上诉人担任公司法定代表人。上诉人与被上诉人签订股权代持协议后，每次公司的重大经营决策以及日常管理，上诉人都会与被上诉人沟通，双方所签订的股权代持协议一直在履行，并不存在协议的根本目的无法实现的情形；3.一审法院认定上诉人承担违约责任有误。上诉人为实际股东，代被上诉人持有股权，行使股东权利。虽然上诉人未在工商登记为股东，但并不能因此认定上诉人根本违反了股权代持协议。夏运成辩称，1.上诉人熊小兵在收取被上诉人夏运成支付的20万元后，并未按合同约定以上诉人名义工商登记中具名登记；2.因上诉人熊小兵自身重大违约行为，故上诉人熊小兵应承担相应民事责任，即返还投资款及支付资金占用利息。夏运成向一审法院起诉请求：1、判令熊小兵立即返还夏运成20万元及利息(其中以15万元为基数从2018年12月13日起按照月利率2%计算至付清之日为止，另以5万元为基数从2018年12月29日起按照月利率2%计算至付清之日为止)；2、诉讼费由熊小兵承担。一审法院认定事实：2018年12月11日，夏运成与熊小兵签订《TNT酒吧股权代持协议》，双方约定由夏运成出资20万元委托熊小兵代为持有TNT酒吧2%的股权，代持股份的投资款由夏运成提供，股份的实际所有人为夏运成；熊小兵作为酒吧股东以个人名义代理夏运成对外持有股份，并根据夏运成书面授权代理夏运成行使由代持股份产生的或与代持股份有关的所有权利，代为持有与代持股份有关的收益；在代持股期间，熊小兵作为代持股份形式上的拥有者，以熊小兵的名义在工商登记中具名登记；熊小兵为无偿代理，不向夏运成收取代持股份的代理费用等。此外，协议还约定任何一方不履行或不完全履行协议约定条款即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的经济损失。协议签订后，夏运成于2018年12月12日向熊小兵转账15万元，于2018年12月28日向熊小兵指定的蒋海清账户转账5万元。企业信用信息公示报告显示，佛山市恩特拉电音酒吧有限公司原股东为区文彤(出资50万元，认缴出资时间为2018年11月9日)，2019年8月15日股东变更为赖增康、陈杰。现夏运成以熊小兵未完成委托事项为由起诉来院，要求熊小兵返还投资款及利息。一审法院认为，夏运成与熊小兵签订股权代持协议，双方之间形成了合同法律关系。协议约定由夏运成出资入股后委托熊小兵代持公司股份、行使股东权利，夏运成已出资20万元；但夏运成提交的拟入股公司的工商登记信息显示熊小兵并非该公司股东，而熊小兵也未提交任何证据证明其已完成受托事项代夏运成入股公司并代持股份、代行股东权利，致使协议的根本目的至今无法实现。熊小兵的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。故对夏运成要求熊小兵返还投资款20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，熊小兵主张分别从投资款15万元、5万元交付次日起按照月利率2%计算利息至还清之日为止。由于双方并未作明确约定，夏运成的实际损失是其投资款被占用期间产生的资金利息，因此一审法院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日为止。综上所述，为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、熊小兵于判决生效之日起十五日内返还夏运成投资款150000元，并以150000元为基数从2018年12月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至还清之日为止;二、熊小兵于判决生效之日起十五日内返还夏运成投资款50000元，并以50000元为基数从2018年12月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至还清之日为止；三、驳回夏运成的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由熊小兵负担。二审中，熊小兵向本院提交了三组证据。第一组证据，《股东协议》、《股东代持协议书》、《代理法定人协议书》、“微信聊天记录1”、银行交易明细、《“TNT”酒吧筹备成本表》、《公司财务账目明细》，拟证明上诉人熊小兵与其余五名股东共同发起设立佛山市恩特拉电音酒吧有限公司，并且由区文彤作为显名股东百分之百持股，担任公司法定代表人。上诉人熊小兵作为隐名股东参与公司的日常经营及重大公司决策。夏运成质证认为，对于第一组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据证明目的不认可，达不到其证明目的。本院经审查认为，《股东协议》的合同相对人有“李弥俭”、熊小兵、“龚长顺”、“王振源”、“蔡文楼”、“孙利”，《股东代持协议书》的合同相对人有“李弥俭”、熊小兵、“龚长顺”、“王振源”、“蔡文楼”、“孙利”、“区文彤”，《代理法定人协议书》的合同相对人有熊小兵、“区文彤”，因上诉人提交上述三份协议涉及多个案外人的利益，且本案中上诉人仅提供合同文本的前提下，本院对于上述三份协议的真实性无法核实，不能作为本院认定事实的依据，故本院对于该三份协议不作评判。《“TNT”酒吧筹备成本表》、《公司财务账目明细》系上诉人熊小兵单方制作形成，上面无任何人签字、按印，也无公司加盖公司印章，对于真实性无法核实。“微信聊天记录1”属于电子数据证据，上诉人熊小兵提交的仅为聊天记录截屏打印照片，并未提供原件或提供可视为电子数据原件的副本或者其他输出介质，本院无法对于该电子数据证据的真实性和完整性进行审查。银行交易明细为复印件，上诉人并未提供加盖银行业务专用章的原件，对于真实性无法核实，并且该银行交易明细所显示支出的款项收款人身份无法核实，显示的支出的目的也无法核实，故与本案的关联性同样无法核实。综上，本院对于上诉人提供第一组证据拟证明的事实不予采信。第二组证据，“微信聊天记录2”，拟证明夏运成对熊小兵并非显明股东以及委托区文彤代持股份、代为担任公司法定代表人以及股权已经全部转让等事实是知晓的。夏运成质证认为，上诉人熊小兵提供的微信聊天记录形式不符合证据规则规定，并且不是全部的聊天记录，属于有选择性的截取部分聊天，对于其证明目的不予认可。本院经审查认为，熊小兵提交的仅为聊天记录截屏打印照片，并未提供原件或提供可视为电子数据原件的副本或者其他输出介质，本院无法对于该电子数据证据的真实性和完整性进行审查。故本院上诉人提供第二组证据拟证明的事实不予采信。第三组证据，《股权转让协议》，拟证明原公司法定代表人、股东区文彤已将股权全部转让给陈福增以及熊小兵作为实际的法定代表人签字确认的事实成立。夏运成质证认为，对于《股权转让协议》真实性不认可，该协议上无公司印章、签署时间，不能达到其证明的目的。经本院审查认为，《股权转让协议》的合同相对人为“区文彤”、“陈增福”，因上诉人提交该份协议涉及案外人的利益，且本案中上诉人仅提供合同文本的前提下，本院对于证据的真实性无法核实，该份协议不能作为本院认定事实的依据，本院对于该协议不作评判。故本院对于上诉人提供第三组证据拟证明的事实不予采信。二审中，另查明，根据国家企业信用信息公示系统显示，佛山市恩特拉电音酒吧有限公司成立于2018年11月9日。2019年8月15日，公司法定代表人由区文彤变更为陈福增，现公司股东为陈杰与赖增福。夏运成在二审中自愿放弃对2019年8月20日前有关资金占用损失的主张。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，夏运成与熊小兵签订的《TNT酒吧股权代持协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规关于效力性的禁止规定，该协议合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，针对双方当事人在二审中的诉辩主张，本院对双方争议的焦点评判如下：一审诉讼程序是否合法的问题。一审中，一审法院按照熊小兵提供的送达地址，于2020年3月28日向其邮寄了开庭传票、诉状副本等法律文书，该邮件于2020年4月1日签收。熊小兵经一审法院合法传唤未到庭应诉，依法进行缺席审理。一审法院程序合法，上诉人提出的该项上诉理由不成立，本院不予支持。案涉20万元投资款是否应当返还的问题。本院认为，上诉人熊小兵应当向夏运成返还投资款20万元。理由如下：1.根据案涉《TNT酒吧股权代持协议》的内容，双方签订该协议的根本目的是以熊小兵作为名义出资人持股，并在工商登记机关具名登记，由夏运成作为实际出资人出资并享有投资权益。被上诉人夏运成已按合同约定将投资款20万元支付给上诉人熊小兵，已履行完毕出资义务。根据合同约定上诉人熊小兵作为名义出资人应当在工商登记中具名登记，取得股东资格。但截止二审辩论终结前，上诉人熊小兵均未在工商登记中具名登记、取得股东资格，属于根本违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条有关“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因上诉人熊小兵存在根本违约行为，其应就已经收取的20万元投资款予以返还，并承担相应资金占用损失。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条有关“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，本案中如上诉人熊小兵所称，现股权已经全部转让给第三人，并且第三人已经支付了部分股权转让款，那么作为合同约定的名义出资人熊小兵已无法继续履行合同约定在工商登记中具名登记、取得股东资格的主要义务，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“法律上或者事实上不能履行”的情形。因涉案《TNT酒吧股权代持协议》已无法继续履行，作为合同约定的实际出资人夏运成可以主张要求熊小兵返还已支付的投资款并承担相应的资金占用损失。3.佛山市恩特拉电音酒吧有限公司成立时间为2018年11月9日，夏运成分两次支付20万元投资款的时间分别2018年12月12日、12月28日，支付时间在公司成立之后。熊小兵在收到夏运成支付的投资款后，对于投资款是否已经交付公司，一审、二审中熊小兵均未举示任何证据予以证明。熊小兵作为合同约定的名义出资人，在收取案涉的20万元投资款后，应积极履行出资义务。在未代实际出资人履行出资义务的情况下，作为实际出资人夏运成同样可以主张要求返还投资款并承担相应的资金占用损失。资金占用损失起算时间的问题。二审中，因夏运成明确放弃2019年8月20日前有关资金占用损失的主张，属于当事人对自身权利的处分，本院予以支持。故熊小兵应以20万元为基数，从2019年8月21日起至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失。综上，熊小兵的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。由于二审出现了新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市开州区人民法院(2020)渝0154民初1770号民事判决；二、由熊小兵于本判决生效之日起十五日内返还夏运成投资款200000元，并以200000元为基数从2019年8月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至还清之日止；三、驳回夏运成的其他诉讼请求。二审案件受理费4500元，由上诉人熊小兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年十月二十日法官助理  陈俊颖书 记 员  唐 垚