浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终448号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周建恩，男，1981年5月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，户籍所在地杭州市滨江区，现住杭州市滨江区。因本案于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人金栢霆，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 辩护人杨文斌，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人周建恩犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2019）浙0102刑初201号刑事判决。杭州市上城区人民检察院提起抗诉，周建恩提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员李**、蒋春萍出庭支持抗诉，周建恩及其辩护人金栢霆、杨文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市上城区人民检察院起诉指控：（一）2014年12月1日，被告人周建恩借给被害人华某人民币（以下币种同）30万元。2017年3月2日，被告人周建恩在已经收到华某部分还款的情况下，向杭州市滨江区人民法院提起民事诉讼，要求对方全额偿还欠款本金30万元及利息，共计44.4万元。同年7月3日，杭州市滨江区人民法院判决华某归还30万元及利息。华某对此提起上诉。被告人周建恩为继续掩盖华某已经部分还款的事实，又向法院提交了其变造的金额为3.9万元的公司业务往来送货单。（二）2014年12月至2015年3月期间，被告人周建恩分四次借给被害人蒋某共计3020万元。被告人周建恩分别于2015年10月至2017年1月期间三次向杭州市滨江区人民法院提起民事诉讼，要求对方全额偿还欠款本金3020万元及相应利息。被告人周建恩为隐瞒被害人实际已经部分还款的事实，指使郑某出具虚假证明，将蒋某通过郑某向周建恩的关系人陈某归还的人民币1000万元谎称为郑某个人偿还陈某的借款，并隐瞒蒋某已通过现金转账以及承兑汇票形式归还其717万元的事实。后杭州市滨江区人民法院以调解、判决形式，让被害人蒋某等人归还被告人周建恩3020万元及利息，现已执行约3700万元。（三）2016年12月，被告人周建恩借给被害人来某1、卢某50万元。2017年4月5日，被告人周建恩在已经收到来某1、卢某还款25.19万元的情况下，向杭州市滨江区人民法院提起民事诉讼，要求对方全额偿还欠款本金50万元及利息。因被害人提供录音证实被告人周建恩在讨要债务时曾说过仍欠本息共29万余元，故周建恩指使来某2出具虚假证明，谎称卢某委托来某2向周建恩借款20万元。因来某2作为案外人未出庭作证，杭州市滨江区人民法院未采信周建恩、来某2提交的虚假证明，于2017年12月6日判决被害人来某1、卢某归还24.81万元及利息。被告人周建恩不服上诉后，二审维持原判。 原判认定：2016年12月，被告人周建恩借款给来某1、卢某。2017年4月5日，被告人周建恩在已经收到来某1、卢某还款25.19万元的情况下，向杭州市滨江区人民法院提起民事诉讼，要求对方全额偿还欠款本金50万元及利息。因来某1一方提供录音证实周建恩在讨债时曾说过其仍欠本息共29万余元，故周建恩指使来某2出具虚假证明提交法院，谎称卢某委托来某2向周建恩借款20万元，以支持其民事诉求。后杭州市滨江区人民法院综合全案情况未采信周建恩、来某2提交的虚假证明，并于2017年12月6日判决来某1、卢某归还周建恩24.81万元及利息。被告人周建恩不服上诉，二审维持原判。 原判认定上述事实并经过庭审质证的证据有：证人卢某、来某1、来某2、沈某、张某1、汤某、张某2、虞某证言，受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明，接受证据清单、发还清单、手机视频光盘，电子数据光盘14张及检验报告，周建恩诉卢某、来某1民间借贷纠纷案卷材料，户籍证明，被告人周建恩供述。 原判认为：（1）本案中被告人周建恩与华某、蒋某、卢某等人之间均存在真实的借贷关系，公诉机关提交的在案证据未显示周建恩提起涉案民事诉讼时，存在华某、蒋某、卢某等人已经全部清偿债务的情形，目前公诉机关亦无证据证实周建恩出借款项涉嫌“套路贷”。到案的证人来某2、汤某、卢某、来某1证言、来某2抄写情况说明的照片等足以证实周建恩在民事诉讼活动中指使来某2提供虚假的证据，属“部分篡改型”的虚假诉讼，其行为依法不构成诈骗罪。该行为实质系以威胁方式指使他人作伪证，侵犯了司法机关正常的诉讼秩序，应以妨害作证罪定性。（2）关于起诉指控的第一起事实，被告人周建恩供述、华某证言、华某出具的银行电子回单、送货单、借条、银行承兑汇票、民事判决书、笔迹鉴定申请书、账户明细对账单等证据证实周建恩在该案民事诉讼期间伪造证据。鉴于该证据系其本人伪造，故不符合妨害作证罪的构罪要件。（3）关于起诉指控的第二起事实，公诉机关提交的被告人周建恩供述、证人郑某、陈某证言及银行流水明细、借条借据等证据证明周建恩、蒋某、郑某、陈某之间金钱往来频繁复杂，周建恩、郑某、陈某等之间的总债权债务情况不明确。综合全案证据，郑某作为关键证人所作证言多次反复。故无法排除合理怀疑地证明周建恩指使郑某作伪证及郑某在民事诉讼活动中所作证明虚假，该节指控事实不清，证据不足。 原审法院认为，周建恩在诉讼活动中以威胁方式指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪，判处被告人周建恩有期徒刑二年六个月。 杭州市上城区人民检察院抗诉称：周建恩在明知被害人已经部分还款的情况下，仍隐瞒该事实甚至虚构其他债务，通过司法手段迫使被害人还款，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判改变指控的事实、罪名不当。对此，请求本院予以改判。 出庭检察员支持杭州市上城区人民检察院的抗诉意见。 上诉人周建恩提出，原判认定其指使来某2作伪证事实的证据体系不完整，在不能排除其他合理怀疑的情况下，不能认定来某2出具的情况说明和证言虚假，其不构成妨害作证罪。即使构成犯罪，量刑亦过重。 辩护人金栢霆、杨文斌提出，原判对于起诉指控的第一、二节事实不认定为犯罪正确，抗诉意见不成立。对第三节事实，原判认定的证据存在瑕疵，应改判周建恩无罪。 关于抗诉机关、出庭检察员意见的综合评析：（一）周建恩在民事诉讼过程中，虽然指使他人提供虚假证据，意图使人民法院支持其全部诉讼请求，但来某1、卢某尚有部分借款未还的基本事实客观存在。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，本案属“部分篡改型”的虚假诉讼，周的行为不符合诈骗罪特征。对周建恩的行为，依法应以妨害作证罪定罪处罚。（二）关于起诉指控的第一起事实，由于涉案证据系周建恩本人伪造，其行为不符合妨害作证罪的构罪要件。（三）关于起诉指控的第二起事实，鉴于关键证人郑某的证言多次反复、可信度低以及确实无法厘清郑某、陈某、周建恩相互之间总体债权债务情况等本案实际，就到案证据无法认定“周建恩在民事诉讼过程中让郑某出具的证明内容系虚假”。综上，抗诉机关、出庭检察员的意见本院不予支持，辩护人提出的相应辩护意见本院予以采纳。 关于周建恩及其辩护人提出原判认定周建恩指使来某2作伪证事实的证据体系不完整，在不能排除其他合理怀疑的情况下，不能认定来某2出具的情况说明和证言虚假，周建恩不构成妨害作证罪的意见。经查，原判认定周建恩指使来某2在民事诉讼过程中提供虚假证据的事实，有证人来某2、汤某、卢某、来某1证言、来某2抄写情况说明的照片等证据相互印证予以证实。故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人周建恩在诉讼活动中指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原判根据本案的事实、性质、社会危害程度及周建恩归案后的认罪态度等，量刑并无不当，故周建恩提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市上城区人民检察院之抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）周建恩之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  马 骏 审判员  管 波 二〇二〇年十月十九日 书记员  丁 佳 7