陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书      （2018）陕05民初42号 原告:河南省建筑安装有限公司。住所地：郑州市。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾庆安，男，1988年10月20日出生，汉族，住陕西省XX城县，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：肖同兴，男，1984年1月26日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区，系该公司员工。    被告: 陕西华升绿州置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨建中。委托诉讼代理人：王**，陕西泰普律师事务所律师。原告河南省建筑安装有限公司与被告陕西华升绿州置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南省建筑安装有限公司委托诉讼代理人曾庆安、肖同兴与被告陕西华升绿州置业有限公司委托诉讼代理人王**均到庭参加诉讼，原告河南省建筑安装有限公司法定代表人李强与被告陕西华升绿州置业有限公司法定代表人杨建中未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南省建筑安装有限公司诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款26709449.43元及窝工损失4860000元，共计31569449.43元（利息从起诉之日按照同期银行贷款利率计算至清付之日）；2、依法判令被告支付因迟延支付工程款所产生的材料款资金占用费10638054.55元，暂计算至2018年1月11日。3、依法判令被告返还原告保证金200万元及利息（2013年1月5日至2015年10月31日利息按照约定利率月息3%计算为139万元；从2015年11月1日起利息按照年利率3%计算至清付之日止）；4、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年11月13日，原告河南省建筑安装有限公司与被告陕西华升绿州置业及第三方渭南远大建设总公司签订华县“华某某”项目总承包交接协议，协议主要约定被告将位于华县“华某某”项目工程现有的劳务公司、钢材供应商、商某某供应商、钢材、商某某直接转包给原告。2013年12月30日，原、被告双方签订《建设施工协议书》，合同约定被告将华县“华某某”工程承包给原告。具体内容以“华某某”3、4楼施工范围为准。合同签订后，原告缴纳了保证金，并按照合同约定进度施工，但被告未按照合同约定付款。因为被告的违约行为造成原告的重大损失，导致原告需要支付供货商资金占用费及因迟延付款所产生的窝工费用。原告多次要求被告支付所欠付工程款、保证金及因被告迟延付款造成的损失，但是被告以各种理由不予支付。现为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判如所请。增加诉讼请求：判令原告河南建筑安装有限公司对于其所施工工程的折价或拍卖价款具有优先受偿权。事实与理由：申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案，因申请人是涉案工程的承包人，依照合同法第二百八十六条之规定，申请人对于涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，为保护申请人的合法权益，故申请增加诉讼请求。被告陕西华升绿州置业有限公司辩称，1、被答辩人所诉与事实不符，请求支付工程款及窝工损失均无事实依据，不能成立。首先，被答辩人诉称完成工程和履行施工合同义务没有任何依据，事实上，被答辩人没有严格依约履行合同约定的施工义务，没有任何证据作为支付工程进度款的依据，更没有达到支付工程结算款的条件，且中途退场。被答辩人诉称答辩人未能及时拨付工程款是完全错误的，合同约定被答辩人申报已完成工程量后答辩人进行审核，经审查核实后付款。答辩人没有任何违约迟延拨付工程进度款的事实，即使迟延支付工程款，也不能成为被答辩人停工拒不履行合同义务的理由，所以被答辩人单方停工是单方违约行为。被答辩人多次严重违约，避而不谈多次停工延误工期和拒不支付劳务费，给答辩人造成了重大损失。在不具备支付条件的情况被告已经支付600多万元。2、被答辩人诉请没有法律依据，应当驳回。被答辩人单方撤离工地违约，也不就后续合同义务进行补救措施，所以其无权要求支付工程款、窝工费等。按照法律规定，工程必须经过竣工验收合格，才能结算支付，未经竣工验收，结算和付款的条件均不具备，被答辩人无权要求付工程款。诉请的经济损失更是无理无据。请求返还保证金和利息毫无事实和法律依据。保证金必须是工程竣工验收或者质保期满后才符合退还条件，本案被答辩人存在违约行为，给答辩人造成了巨大经济损失，所以不符合退还保证金的条件。3、被答辩人严重违约，且停工撤离工地，几经催告依然表明不履行合同主要义务，应当承担违约责任，赔偿答辩人相应的经济损失，综上所述，被答辩人的各项诉请均没有事实和法律依据，故请人民法院依法驳回其诉讼请求。原告河南省建筑安装有限公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：1、原、被告工商登记、法人证明、被告公司法人委托，证明原、被告主体资格；2、总承包交接协议、解除协议书，证明原、被告及案外人渭南远大公司就华某某项目达成一致，被告与渭南远大公司解除合同，约定由原告承建华某某项目，并对劳务公司、钢材供应商、商某某供应商进行承接，渭南远大公司现场施工费用暂定为100万元，费用的返还进行了约定；3、建设施工协议书、陕西省建设工程施工合同、建设工程施工许可证、建设工程施工招标中标条件、建设工程招标中标通知书，证明原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建华某某小区3、4号住宅楼，并对工程的工期、质量标准、合同价款、违约责任、工程款的支付方式、保证金的返还及原、被告双方的权利义务等进行了约定。以及原告进场施工是合法合理的；4、工程造价结算表、工程造价结算依据。证明经原告依据合同约定的标准计算完成工程量造价为26709449.43元；5、3、4号楼工程款进度支付申请表及被告对工程进度款的审查报告、支付通知。证明经原告依据合同计算的工程价款，被告对原告所计算4号楼工程进度款进行了审查确认，其中确认12层以下工程进度款为4689426.07元，13层至17层工程进度款为1171979元，并证明被告未按照合同约定向原告支付工程进度款构成违约，从而导致原告不能按照规定进度正常施工按期完工；6、华某某3、4号楼复工要求、通知、费用索赔审批表及清单、原告华馨项目部管理人员清单及工资标准、工程签证单、中国平安财产保险股份有限公司保险单、协议书，证明被告通知原告复工，原告按照要求复工，但因为被告的违约导致原告方所产生的工程窝工损失共计7250000元；7、（1）原告与西安市灞桥区春风建材经销部签订的钢材采购合同、还款协议、货款及加价详单，证明原告因为被告的违约行为，西安市灞桥区春风钢材经销部供应钢材产生资金占用费3439985.37元，且该占用费经过被告公司确认，并同意在原告未按期支付后承担后期的所有货款及资金占用费。（2）原、被告与郑某某签订的钢材款支付协议，证明案外人郑某某向原告公司供应钢材价值共计335488.43元，因被告违约所产生的资金占用费共514589.15元，以及被告对上述资金占用费进行确认，并同意支付。（3）原、被告与西安市高陵县阜康综合物资经营部及渭南远大建设总公司达成的还款协议书、债务确认书。证明在因被告的违约行为，西安市高陵县阜康综合物资经营部因供应钢材共产生资金占用费2406512.34元，且被告对上述资金占用费也进行确认，并同意支付。（4）原、被告与陕西铁凝建材有限责任公司签订的协议书，证明被告违约，陕西铁凝建材有限责任公司因供应商某某产生资金占用费1480215.99元，且被告对上述资金占用费也进行了确认，并同意支付。（5）原告与陕西秦通实业有限公司华阴市分公司签订的混凝土供货合同、原、被告与陕西秦通实业有限公司华阴市分公司三方达成的协议两份、对账函、华某某商混对账明细，证明因被告的违约行为，陕西秦通公司因供应商混产生资金占用费650990.4元，且被告对上述资金占用费进行了认可，并同意支付。（6）原、被告于2016年4月15日达成的协议一份，证明对于原告所有的材料供应商及劳务单位的工程款、资金占用费、利息、停工损失等费用被告全部同意结算并认可。（7）2016年12月30日陕西华升绿州置业有限公司所出具承诺书一份，证明被告承诺对因其未按照合同付款给原告公司所带来的所有债务负责偿还并承担一切法律责任。上述资金占用费暂计算至2018年1月11日；8、银行转账凭证及履约保证金利息计算合同，证明原告向被告支付了履约保证金200万元，其中180万元直接通过银行转账给被告，20万元受被告指示转入华县劳动稽查大队，以及被告应在2014年6月26日前退还上述保证金，但被告至今也未予退还，且截止2015年10月31日经被告确认其应支付的保证金利息为1390000元，利率为月利率3%。2015年11月1日至2018年1月1日利息1522000元。共计4912000元；9、渭南市东秦建设工程质量安全检测报告、华县秦安建设工程材料检测站检验报告，证明原告所施工建造项目，已经相关检测为合格建筑，被告理应支付工程款；10、华某某3#、4#完成后的工程量投标总价已向被告送达确认，有被告工作人员韩毅的收条。补充证据：证据一：交纳社保凭证和规费（无原件），证明单位向相关部门交纳了养老保险和规费，完税证明是2017年-2018年的共计28张；证据二：部分电费发票与停电通知书（共计11张，没有原件），证明华县电力局出具的交费票，证明施工期间电费是由原告交纳的；证据三：二次结构购买的建筑材料的票据（沙石、水泥、空心砖）（有原件），证明二次结构所用的原材料是由原告购买并承建。被告陕西华升绿州置业有限公司对上述证据发表质证意见：第一组证据真实性无异议，证明目的不认可。第二组证据总承包协议、交接协议和解除协议，核对原件的情况下对签订合同真实性无异议，证明目的不认可。该协议是三方协议，证明该工程并非原告独自完成。原告不能依据该协议享有整体工程的权利，证明其主张的工程款没有依据。交接协议因未加盖公章，也没有相关授权，不产生法律效力。解除协议书没有原件，无法核对，对其真实性不认可。第三组证据的建设施工许可证有原件真实性认可，同时该证据内容明示：3、4号楼许可证载明的总价款为2148万元。开工日期是2014年元月，竣工是2015年2月，对于工期有明确要求。对于建设工程施工协议有原件对真实性认可，证明目的和关联性不认可。施工合同是本案争议的核心，对合同签订真实性无异议。但是合同的合法性存疑，一方面存在借用资质的事实，本案是先施工，招投标程序存在违法情节，只能作为建设工程价款鉴定过程中参考的依据。该第三组证据不能证明原告主张的事实，同时该合同中对工期、工程质量和验收、工程进度款的支付有明确的约定，原告从未按照合同履行申报工程进度款，也没有提供工程资料申请已完成工程量和工程进度款。故不符合支付工程进度款的条件，也不存在被告违约迟延付款的情形。反而是原告没有按合同约定的期限完成工程。包括工程进度节点也没有按照施工组织方案确定的工程进度节点完成工程量进度。多次长时间停工，最终未完工而退场，显然存在明显的违约，无权主张工程款。第四组证据真实性、关联性、合法性均不认可。是原告自行制作的，不符合证据形式要件，是原告自己的陈述。第五组证据真实性存疑。有一份工程款支付申请表（有原件），是原告项目部的申请，只有两次报量按照相关程序经监理方审核，第三次的报量没有经过监理公司的接受和确认、审核。不符合合同约定及行业规定的工程进度款确认和支付条件。因此对于原告提出第五组证据的证明目的不予认可。两次已经报量的完成工程量可以确认。没有确定是3号楼12层以下。总体上被告对于原告所完成工程量，3层和5层以上封顶，工程量就是1000多万。第六组证据前两项经核对原件，真实性无异议，证明目的不认可，证明原告违约没有按照合同约定的工期施工，并且长时间停工给被告造成损失，被告要求原告复工。复工协议，该证明恰恰证明原告在施工过程中存在多次违约，工程进度处于停工状态。对于原告存在的违约被告督促其自觉履行。第二份通知是4月19日被告向原告发出通知要求恢复施工。第三份证据费用索赔审批表无原件，真实性不认可。工程签证单都有原件，但是无法确认真实性。其他签证单均没有监理单位的人员签名，没有加盖技术专用章，项目单位签字的真实性无法确认，故其他签证单不符合签证的规范和要求，也不符合证据的真实性与关联性，不予认可。保险单有原件，但是与本案没有关联性。协议书没有加盖公章，也没有授权，真实性无法确认，协议书内容与证明目的不存在关联性。第六组证据中所有的证据均证明不了原告主张的窝工损失。第七组证据经核对原件，因为涉及其他法律关系，对真实性不能确认，与本案没有关系。第一份证据是钢材采购合同与本案没有关系，采购钢材和材料价款与本案建设工程施工合同没有关系，即便原告与其他单位约定高额的违约金，也是买卖合同的关系。均与被告没有关系。即便被告曾经为其担保也是另一个法律关系，与本案没有关系。钢材和资金占用费是否发生是否结算都不明确。第三份是之前与远大使用的材料，与本案没有关系。第五份已经起诉并判决了，把秦通实业的已经驳回了。因为秦通实业债权转让存在问题。建设工程的甲方对材料的价款及产生不承担责任。该组证据中的最后一份证据承诺书经核对原件，暂时无法确认真实性，该承诺书是把相关法律规定陈述一遍，对于其应有的违约责任不用承诺也应该承担。不代表已经违约。对证明目的不认可。第六份的协议书不合法，没有经过双方盖章。第八组证据经核对原件，转账的人是闫玉田，与本案没有关联性。其中李成斌付款40万元。其中还有20万元是劳动监察大队收的，与履约保证金没有关系。协议约定月息3%超过相关规定，应该按照2%计算。没有保证金的收据，根据现有证据无法确认收到保证金的事实。第九组证据检验报告经核对原件，真实性认可，证明目的不认可，是有关建设工程材料进场和部分隐蔽工程的检测报告，并不是竣工验收资料。竣工验收要经过五方主体的参与。第十组证据，是原告自己算的工程量，与实际不符。补充证据：对方提供的票据显示交了几百万，与实际不符，也没有实际扣除，也与本案没有关系，关于电费，根据原告进场退场时间2014年7月-2016年，在这个之间发生电费有原件是认可的，2014年5交的电费如果有原件也是认可以，2014年1月这个时候交的电费不认可，因为原告是2014年3月进的场，在这个起止点交过费的票都认可。二次结构部分，原告所提供的证据不能证明对二次结构进行了施工，二次结构施工没施工也没有付款，与本案没有关联性，所有的收料单都在2015年11月以后，票据上也没有盖章，2015年7月以后原告已经退场，收料单位没有收货人的签字，都不能证明原告进行了二次结构的施工。被告陕西华升绿州置业有限公司为证明自己主张提供证据如下：第一组：1、工程施工协议书、声明、华某某项目3#、4#住宅楼工程招标文件，证明双方明确约定了工期及延误、进度计划、停工违约、施工计划，质量与检验，工程量确认与工程进度款结算与支付，竣工结算、担保及合同价款计算等内容；第二组：2、河南建筑安装公司付款明细表、收款收据及相关凭证，证明被告依约支付的工程款远超合同约定的进度支付要求，并无任何违约之处；第三组：3、承包交接协议书、回复函、通知，4、施工日志，证明施工期间，原告严重违约，没有严格履行协议约定的包工包料方式、擅自停工撤离施工现场，严重影响工程进度，无权请求支付工程款。仅完成部分主体到封顶的工程量。第四组：5、工程结算书，6、渭南远大建设总公司往来账，原告进入工地之前远大已经完成的工程量，被告向远大公司支付1394000元。证明原告只承建了涉案3#、4#住宅楼项目的部分工程，其诉请的两千余万元工程款没有事实依据，依法应予驳回。以上证据证明被告不存在违约行为，而是原告停工，中途退场未完成工程，现工程尚未竣工验收，原告拒不提交相关的竣工验收资料，后续的工程仍然未完成，导致现在的工程无法竣工验收，不能达到付款的条件，原告的诉请均不能成立。补充证据：第五组：1、关于西兴价鉴（2019）Ｃ009号《工程造价鉴定意见书》的异议书及附件材料；2、西安兴国项目管理有限公司工程司法鉴定会议记录、华县新意达混凝土货款结算单。证明：工程鉴定报告与事实不符，异议回复大部分都不成立，鉴定报告的工程价款不符合案件事实，不能直接采信。原告诉请的工程款没有依据，工程价款鉴定报告就扣除合理的异议项目后不足一千万元。第六组：施工合同、付款凭证，内容：正负零以下的清表、开挖、桩基、检测、商某某等工程项目由第三方完成并已由被告支付了款项，与原告无关，鉴定报告将3#楼四层以下和4#楼六层以下工程不应计入鉴定工程造价，原告无权主张该部分工程价款。目的：原告主张的工程款范围错误，不应支持。第七组：三方协议（交接退场协议见第三组证据中）付款凭证，事实：被告与远大公司3#楼四层以下和4#楼六层以下工程结算确认300万元，已支付了部份款项。目的：鉴定报告中涉及3#楼四层以下和4#楼六层以下的500多万元与原告无关，不应列入原告诉请的工程款。第八组：1、证明、身份证复印件、民事判决书（富平法院被告与惠小军民事判决书），二次结构全部由秉辉公司施工，后续二次结构全部由被告组织秉辉公司施工、结算和支付款项。目的：二次结构部分的工程不是原告施工，该部分工程款不应计入鉴定报告。2、签证单、单项施工合同，证明：原告施工主体不合格部分项目，在二次结构施工中返工增加工程量，应当扣减。目的：原告请求工程款应扣除不合格需返工的部分；3、华县新意达混凝土供货结算单，混凝土96万元是由被告直接向供应商支付，应当扣除。原告河南省建筑安装有限公司上述证据发表质证意见：1、被告第一组证据其中只有招投标文件有原件，其余证据被告没有原件，对此不予质证，但是发表一下质证意见：工程施工协议书、声明、招标文件真实性、证明目的予以认可。2、第二组付款明细、收款收据有原件。原告并未指定劳务和材料让被告汇款，三方并未达成协议，故对银行汇款不予认可。原告认可其中按照工程协议第八条约定的是82.54万元。被告给其他人付款不认可，因为原告不清楚。3、第三组协议真实性认可，证明目的不认可。回复函不认可，是单方出具，原告未曾见到。通知不认可，原告未收到该通知。施工日志真实性、证明目的均不认可。以上不认可理由是造成停工是被告迟延支付工程款，违约方是被告而不是原告。4、工程决算书不予认可，属于单方决算，其与实际的工程量严重不符。渭南远大建设公司的往来账与本案无关，不予质证。补充证据：二次机构不予认可，第三方无权与甲方进行经济结算，不予认可代付款项。证据认定：对原告河南省建筑安装有限公司提供的证据第一组、第二组、第三组、第五组、第六组（复工要求和通知、保险单、工程签证单）、第七组、第八组、第九组真实性，予以认定。对陕西华升绿州置业有限公司提供的证据招投标文件、付款明细、收款收据、协议书、回复函、通知真实性认可，对付款明细、收款收据、回复函的证明目的不予认可。补充证据：对河南省建筑安装有限公司提供的交纳社保凭证和规费、部分电费发票与停电通知书，真实性不予认定。二次结构购买建筑材料的票据（沙石、水泥、空心砖），真实性予以认定。对陕西华升绿州置业有限公司提供的关于西兴价鉴（2019）Ｃ009号《工程造价鉴定意见书》的异议书及附件材料、西安兴国项目管理有限公司工程司法鉴定会议记录、证明、身份证复印件、民事判决书签证单、单项施工合同，真实性予以认定。经审理查明:2013年7月27日，陕西华升绿州置业有限公司与渭南远大建设总公司签订了关于“华某某”项目工程施工协议书，但由于其他原因，未能完全履行合同，陕西华升绿州置业有限公司、渭南远大建设总公司、河南省建筑安装有限公司三方又签订了华县“华某某”项目总承包交接协议，该协议约定：本项目现由渭南远大建设总公司总承包施工，现同时施工的为3#、4#楼，一栋施工至正负零以上5层、另一栋施工至正负零以上三层，现因渭南远大建设总公司原因无法继续施工，经建设单位协调三方同意由河南省建筑安装有限公司进入施工。渭南远大建设总公司向甲方所缴纳合同履约保证金200万元，现场发生的其他费用暂定为100万元，暂定为300万元。渭南远大建设总公司在工程交接完成后三天内所有人员退场，已完成工程质量由交接方负责，技术资料等完整提供给接受方，接受方验收合格后方为交接成功。交接方将所有工程资料及其他事宜向接受方交接完成后，十个工作日内由甲方支付给交接方100万元。交接方退场一个月后无质量问题及其他遗留问题，甲方再支付给交接方100万元，在质监站将工程基础及交接方所施工主体工程验收合格后由甲方一次性付完剩余款项。验收工作在一个月内完成，将付款时间改为2013年11月19日支付交接方100万元，2013年11月19日后由接受方支付此100万元所产生利息。2013年11月26日，陕西华升绿州置业有限公司与河南省建筑安装有限公司签订了工程施工协议书，双方约定陕西华升绿州置业有限公司投资开发的华县XX镇XX小区“华某某”工程，交由河南省建筑安装有限公司承包施工，工程总造价三千万人民币，最终工程造价以双方确认的结算价款为准。双方对承包方式、承包范围、施工标准、工期、质量标准、工程价款计算依据、工程款支付方式、违约责任等做了约定，并签字盖章。2013年12月30日，河南省建筑安装有限公司中标华某某项目3、4#住宅楼，当日，陕西华升绿州置业有限公司与河南省建筑安装有限公司又签订了一份建设工程施工合同，约定：工程名称为华某某住宅小区3、4#住宅楼，总建筑面积18777.26㎡，承包范围以华某某住宅小区3、4#楼施工范围为准。合同总价21487114.3元。双方对承包方式、承包范围、施工标准、工期、质量标准、工程价款计算依据、工程款支付方式、违约责任等做了约定，其中工程价款采用可调价格合同，其他调整因素：设计变更、现场签证、材料价差，质量保修金为结算总价款的3%，于质量保修缺陷责任期，竣工验收合格后24个月满后，无质量问题在期满14天内付清质量保修金。双方签字盖章。当天，双方还签订了声明一份，声明2013年11月26日签订的建设施工协议书与2013年12月30日签订的建设工程施工合同具有同等法律效力，如有矛盾之处，以2013年11月26日签订的建设施工协议书为准。合同履行中，河南省建筑安装有限公司向陕西华升绿州置业有限公司申请工程款，2014年6月17日陕西华升绿州置业有限公司工程部审核后应支付3751540元。2014年7月17日陕西华升绿州置业有限公司工程部审核后应支付工程款937583元。2014年7月20日河南省建筑安装有限公司向发包方申请华某某3#楼十二层以下工程款8931091.36元，但是陕西华升绿州置业有限公司未审核。双方确认的已付款项为1950293元。施工期间，由于陕西华升绿州置业有限公司不按时支付工程款等原因，导致河南省建筑安装有限公司多次停工。双方工作人员在工程签证单中予以签字确认。2014年6月23日，河南省建筑安装有限公司为工作人员100人购买了团体意外伤害保险。2015年10月30日，河南省建筑安装有限公司向陕西华升绿州置业有限公司发出了关于合同履约保证金利息计算的说明，主要内容为按合同约定陕西华升绿州置业有限公司退还履约保证金，因甲方未按时支付工程款和退还保证金致工程多次停工，甲方违约在先，按合同约定甲方不能按时返还保证金时自退还日起第二个月按月息3%给乙方支付利息，但是甲方由于未支付工程款更没有退还保证金，所以保证金的利息应自交保证金之日起计算，从2013年11月5日到2015年10月31日甲方应支付乙方保证金利息139万元，陕西华升绿州置业有限公司工作人员签字盖章确认。2016年4月15日，陕西华升绿州置业有限公司与河南省建筑安装有限公司签订协议书，约定甲方将案涉工程总承包给乙方，但因甲方资金不到位中途多次停工多次启动，现甲方重新启动此项目，达成如下条款：“1、华某某3、4# 项目现在已施工至后期收尾工程，甲方同意将乙方现在所有的工程量予以决算认可。2、甲方同意将乙方缴纳的合同履约保证金及合同内约定的利息给乙方结算认可。3、甲方同意将乙方所有材料供货商及劳务单位的工程款、资金占用费、利息、停工损失等费用全部结算认可，4、完成上述三项后，甲方给乙方商品房的销售款抵扣所欠乙方工程款、资金占用费、利息、停工损失等……”。陕西华升绿州置业有限公司工作人员签字并加盖公章，李成斌代表河南省建筑安装有限公司签字确认。2016年12月30日，陕西华升绿州置业有限公司出具承诺书，承诺在河南省建筑安装有限公司承包案涉工程的施工期间，因陕西华升绿州置业有限公司未能履行合同付款给河南省建筑安装有限公司所带来的所有债务及其他，均由陕西华升绿州置业有限公司负责偿还及承担一切法律责任。其中，2013年11月5日，西安市灞桥区春风建材经销部与原被告签订钢材采购合同，经过结算2015年11月11日原被告欠付钢材款3251020.06元。2014年6月10日，原被告、渭南市远大建设总公司、西安市高陵县阜康综合物资经营部签订还款协议书，确定了原被告双方欠付西安市高陵县阜康综合物资经营部钢材款及资金占用费，其中2014年6月10日之前资金占用费为466000元，2016年5月27日，原被告双方签订了债务确认书，其中确认自2014年6月10日起，原被告应向西安市高陵县阜康综合物资经营部支付资金占用费为988651元。2014年5月17日，原被告与陕西铁凝建材有限责任公司签订协议书，确认欠付商品混凝土及利息数额，2015年10月30日，三方又签订对账函，确认商混款资金利息为124463元、49785元。2014年4月12日，河南省建筑安装有限公司与陕西秦通实业有限公司华阴市分公司签订合同，约定供应混凝土，2016年4月27日，原被告及陕西秦通实业有限公司华阴市分公司签订协议书，确认了欠付的商某某款项，及欠付商某某款由2015年10月30日起按百分之三月息计算利息，由陕西华升绿州置业有限公司承担。2016年4月27日，河南省建筑安装有限公司与陕西秦通实业有限公司华阴市分公司签订对账单，确认商某某款数额以及2015年10月30日至2016年4月30日利息130282元。2017年6月22日，河南省建筑安装有限公司退场。审理中, 河南省建筑安装有限公司申请对华某某住宅小区3、4#住宅楼施工工程量造价及因被告原因导致的窝工损失进行司法鉴定。经本院委托后，西安兴国项目管理有限公司出具了西兴价鉴（2019）C009号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、河南省建筑安装有限公司施工完成的3#楼4层（含4层）以上及4#楼6层（含6层）以上主体结构部分工程造价11064825.44元。2、3#楼4层（不含4层）以下及4#楼6层（不含6层）以下主体结构部分工程造价5104518.61元。3、二次结构及其他争议部分工程造价1492907.05元。因提交的鉴定资料不全，无法计算窝工损失，鉴定意见中不含窝工损失部分的费用。双方提出异议后，西安兴国项目管理有限公司出具的回复：1、3#楼4层（含4层）以上及4#楼6层（含6层）以上主体结构部分工程造价10929619.18元，材料差价-34334.57元，2、3#楼4层（不含4层）以下及4#楼6层（不含6层）以下主体结构部分工程造价5042144.10元，材料差价-10372.31元，3、二次结构及其他争议部分工程造价1474664.52元，材料价差64166.97元。河南省建筑安装有限公司交纳鉴定费用190000元。河南省建筑安装有限公司向本院申请对陕西华升绿州置业有限公司予以诉讼财产保全，交纳诉讼保全费5000元。上述事实，有经本院审查认定的证据、当事人陈述、庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国务院颁布的《工程建设项目招标和规模标准规定》第三条及第七条规定，案涉工程系商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于依法必须进行招标的项目。本案双方当事人在进行招投标前，就案涉工程的承包已经达成合意并签订施工协议，明显属于先施工后招标、先定后招、明招暗定的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定,案涉合同因违反强制性规定，应属于无效合同。因河南省建筑安装有限公司已实际组织施工内容，且陕西华升绿州置业有限公司并无证据证明原告施工内容不合格，故对河南省建筑安装有限公司主张要求陕西华升绿州置业有限公司支付所建工程价款及利息诉讼请求，应予支持。陕西华升绿州置业有限公司不按期支付工程款，导致工程多次停工，造成河南省建筑安装有限公司窝工等损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确认，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。陕西华升绿州置业有限公司应承担相应责任。一、工程价款及已付款。本案涉及华某某住宅小区3、4#住宅楼的工程造价，经过本院委托鉴定后，鉴定机构出具了鉴定意见，双方当事人均同意按照该鉴定意见作为基础来核减工程造价，故该鉴定报告应作为认定本案事实的依据，其中工程造价分别为：1、河南省建筑安装有限公司施工完成的3#楼4层（含4层）以上及4#楼6层（含6层）以上主体结构部分工程造价10929619.18元。2、3#楼4层（不含4层）以下及4#楼6层（不含6层）以下主体结构部分工程造价5042144.10元。3、二次结构及其他争议部分工程造价1474664.52元。1、工程价款。双方对河南省XX楼XX层（含4层）以上及4#楼6层（含6层）以上主体结构工程，均无异议，该部分的工程造价鉴定报告确定为10929619.18元元。造价中，陕西华升绿州置业有限公司主张土方开挖、桩基工程砂石垫层、混凝土垫层项目错误计入鉴定意见造价，本院经过核实后，土方开挖、桩基工程砂石垫层并未计入造价。混凝土垫层项目不属于原告施工。陕西华升绿州置业有限公司主张3#楼4层（含4层）以上及4#楼6层（含6层）以上主体结构部分预埋铁件及清水模板补偿费等，应予扣除，但该部分是根据合同和图纸计入，所以陕西华升绿州置业有限公司要求扣除该部分费用，理由不能成立。关于安全生产与文明施工措施费是否应当计入的问题，陕西华升绿州置业有限公司认为工地未达到文明工地标准，应在结算时扣除50%，因双方在履行合同过程中，并未履行完毕，所以工地是否达标并不明确，且鉴定意见所依据的备案合同中也对此没有约定，故其要求扣除50%的主张，不予支持。陕西华升绿州置业有限公司提出的扣除工程不合格返工费用，证据不足，不予支持。关于规费的问题，陕西华升绿州置业有限公司认为根据合同约定，按承包人交纳的凭证结算，没有凭证的情况下不应当计入工程造价，因河南省建筑安装有限公司并未提供证据证明实际缴纳，所以该部分规费应予扣除，按照鉴定意见3#楼4层（含4层）以上及4#楼6层（含6层）以上主体结构部分规费数额为135206.26元，应予确认。关于材料价差问题，陕西华升绿州置业有限公司认为双方有认质认价单确定了材料价，所以不应按照合同约定的材料价计取，因其提供了认质认价单，该证据有项目经理签字及原告公司项目部印章，河南省建筑安装有限公司虽然不予认可，但是并没有相反证据证明，故对该证据所证明的价差问题，予以采信，该部分价差有鉴定报告中数额-34334.57元，应予确认扣除。陕西华升绿州置业有限公司主张机械费、施工检测费、资料费、质检试验费应予扣除，本次的鉴定报告中对塔吊费用、电梯费、检测费、质检试验费均已经计入，但陕西华升绿州置业有限公司要求扣除该部分，证据不足，其垫付的所有费用均没有原告方确认，其中电梯费均是2018年支出费用，其他项目是否本案关联费用，也证据不足，故不予采信。陕西华升绿州置业有限公司主张的水电费是否应予扣除问题，陕西华升绿州置业有限公司认为按照合同约定水电费应由河南省建筑安装有限公司负责缴纳，但陕西华升绿州置业有限公司垫付了109080元水电费，应予扣除，从目前审理情况，双方在履行合同过程中，多次停工，而陕西华升绿州置业有限公司缴纳的水电费是否为施工垫付以及是否施工单位进场前、退场后缴纳，均不明朗，故对扣除该部分水电费不予支持。 关于3#楼4层（不含4层）以下及4#楼6层（不含6层）以下主体结构部分工程造价5042144.10元。该部分工程内容是前施工单位完成，虽然该部分工程经陕西华升绿州置业有限公司、渭南远大建设总公司、河南省建筑安装有限公司三方协商，将工程交付河南省建筑安装有限公司，但是该部分结算费用按照协议是由陕西华升绿州置业有限公司向前施工单位支付，所以对于该部分工程量不应计在河南省建筑安装有限公司施工量内，其所主张的该部分工程款，不予支持。二次结构及其他争议部分工程造价1474664.52元，双方当事人均认为该部分工程是自己完成，也提供了相应证据，但是综合本案实际情况，河南省建筑安装有限公司只是提供了部分空心砖等材料的出库单据、收料单，不足以证明其完成了二次结构等工程，陕西华升绿州置业有限公司提供了西安秉辉建筑安装责任有限公司情况说明、工程项目增加确认单等，该证据有监理单位的确认，可以证明该部分工程是第三方单位完成，所以该部分工程量不应计在河南省建筑安装有限公司施工量内，其所主张的该部分工程款，不予支持。综合前述评判,本院认定本案工程造价为：10895284.61元。2、已付款。双方经过多次对账，均不能达成一致，从陕西华升绿州置业有限公司提供的已付款表中，双方确认的数额为1950293元。确认的已付款均有河南省建筑安装有限公司相关人员李成斌、李昆仑签字，已付款表中其他付款内容均系陕西华升绿州置业有限公司自行支付款项，是否垫付河南省建筑安装有限公司施工费用，证据不足，不予采信。关于2014年5月31日陕西华升绿州置业有限公司的记账凭证中代付检测费，因并无实际支付票据凭证，该证据只是内部会计记账凭证，所以是否支付证据不足。陕西华升绿州置业有限公司对外支付的劳务队费用，均无河南省建筑安装有限公司授权委托和签字确认，应不予确认。其中2014年7月21日代付款项、2015年6月20日、2015年7月31日、2015年7月21日的资金拨付申请书虽有李成斌、李昆仑签字，但没有实际支付票据，也不予确认。综上，本院确认已付款为1950293元。本案陕西华升绿州置业有限公司实际欠付工程款为10895284.61元-1950293元=8944991.61元。关于欠付的工程款利息问题，可按照相关标准从起诉之日计算到清结之日。按照合同约定应预留工程价款结算总额的3%作为质量保修金，该部分根据合同约定不计利息，质量保修缺陷责任期为竣工验收合格后24个月，期满后14天内付清质量保修金，质量保修缺陷责任期可从退场之日起计算两年，故质量保修金268349.75元在保修期内不予计息。二、河南省建筑安装有限公司请求的窝工损失和材料款资金占用费。2016年4月15日，陕西华升绿州置业有限公司与河南省建筑安装有限公司签订协议书，约定：“……3、甲方同意将乙方所有材料供货商及劳务单位的工程款、资金占用费、利息、停工损失等费用全部结算认可……”。根据协议约定，陕西华升绿州置业有限公司应该向河南省建筑安装有限公司支付材料款资金占用费和停工损失。1、停工损失。由于陕西华升绿州置业有限公司不按期支付工程款，导致河南省建筑安装有限公司多次停工，实际造成停工损失，但其提供的证据无法证明实际损失数额，鉴定机构也因资料不全，未出具窝工损失鉴定意见。双方在履行合同过程中，应诚实信用、协力合作，以积极的态度采取善后措施，而不是相互推卸责任，导致停工持续时间过长，河南省建筑安装有限公司自身在意识到短期内不能复工，应立即采取措施避免损失扩大，所以其无权就扩大部分损失要求赔偿，但是由于实际造成停工损失，故本院酌情将停工损失定为50万元。原告还要求的停工损失利息，无据可依，不予支持。2、材料款资金占用费。双方在材料供应协议中对部分资金占用费均做了结算，其中有西安市高陵县阜康综合物资经营部资金占用费466000元、988651元，陕西铁凝建材有限责任公司资金占用费124463元、49785元，陕西秦通实业有限公司华阴市分公司资金占用费130282元。故上述已经确定的资金占用费应由被告承担。三、保证金的退还问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撒销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。由于案涉合同关系无效,故陕西华升绿州置业有限公司占有涉案工程履约保证金没有合同和法律依据,且根据合同履约保证金利息计算的说明，双方均同意合同履约保证金200万元，由于甲方未按期支付工程款及退还保证金致使工程多次停工，所以保证金的利息应自交保证金之日（2013年11月5日）起计算，合同约定的利率是3%月息。但是双方约定的利率过高，不予支持。可参照相关标准予以计算。四、建设工程优先受偿权问题。河南省建筑安装有限公司主张对案涉工程享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案合同工程双方并未履行完毕，即使按照河南省建筑安装有限公司主张的退场时间2017年6月22日，河南省建筑安装有限公司于2018年3月27日提起本案诉讼亦已超过六个月,故对河南省建筑安装有限公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西华升绿州置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省建筑安装有限公司工程款8944991.61元及利息，利息支付办法：以8676641.86元为本金，从2018年3月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年7月6日。以8944991.61元为本金，自2019年7月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息至清洁之日止；二、被告陕西华升绿州置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南省建筑安装有限公司停工损失500000元；三、被告陕西华升绿州置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南省建筑安装有限公司材料资金占用费1759181元；四、被告陕西华升绿州置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南省建筑安装有限公司履约保证金2000000元及利息，利息支付办法：以2000000元为本金，从2013年11月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息至清洁之日止；五、驳回原告河南省建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费269788元、鉴定费190000元、诉讼保全费5000元，共计464788元。由原告河南省建筑安装有限公司承担325351.6元，被告陕西华升绿州置业有限公司承担139436.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审  判  长     杨      军审  判  员     雷  晓  宁审  判  员     马  开  运     二0二0年九月十八日 书  记  员     田  瀚  琳   1