青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1594号上诉人（原审被告，反诉原告）：西宁青发物业管理有限责任公司，统一社会信用代码91630100710419420T，住所地西宁市城**八一中路**。法定代表人：袁东升，总经理。委托诉讼代理人：罗兵，青海立詹律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顺业，青海立詹律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘贤原，公民身份号码×××，女，1972年6月8日出生，汉族，个体工商户，住西宁市。委托诉讼代理人：施月海，青海西海律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘贤才，公民身份号码×××，男，1957年4月3日出生，汉族，退休，住西宁市。委托诉讼代理人：施月海，青海西海律师事务所律师。上诉人西宁青发物业管理有限责任公司（以下简称青发公司）与被上诉人刘贤原、刘贤才房屋买卖合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院作出的（2019）青0102民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日受理后，依法组成合议庭于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人青发公司的委托诉讼代理人罗兵、被上诉人刘贤原、刘贤才及委托诉讼代理人施月海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四、五项；2.判令青发公司依据《定向开发建设商业用房协议书》第七条第二款没收刘贤原、刘贤才支付的4000000元预付款；3.判令刘贤原、刘贤才支付违约金3737487.1元（3630.57㎡×5150元／㎡×20％=3737487.1元）；4.一、二审诉讼费由刘贤原、刘贤才承担。事实和理由：第一，一审判决认定2015年9月6日，刘贤原、刘贤才与青发公司签订了《定向开发建设商业用房协议书》，与事实不符，实际签订合同者是刘红伟。刘红伟当时明确表示有权代表刘贤原与刘贤才，并要求青发公司在合同履行过程中与刘红伟联系即可，故而未在合同中载明刘贤原与刘贤才的联系方式。加之刘红伟与刘贤原、刘贤才系亲属关系，青发公司便认可刘红伟代理刘贤原、刘贤才签订合同并支付款项的行为。若非如此，青发公司作为开发商，却没有购房人的任何联系方式，与常理不符。基于此，青发公司才向刘红伟告知合同履行情况、进行催告并送达合同解除通知。经与刘红伟出具的情况说明中“刘贤原、刘贤才”字迹进行比对，《定向开发建设商业用房协议书》中刘贤原、刘贤才的名字确系刘红伟代签。青发公司主张应询问刘红伟以便查明其代理权限，一审法院未予准许，且未依职权追加刘红伟为第三人，导致代理事实未能查明。第二，一审判决对刘红伟的代理权限以及青发公司催告、送达解除通知的效力认定错误。刘红伟与刘贤原、刘贤才系姐妹、兄妹关系，其代表刘贤原、刘贤才签订《定向开发建设商业用房协议书》、支付预付款、转交定金收条、口头要求与其沟通合同履行事宜，且在签订合同时并未留下刘贤原、刘贤才的联系方式，在合同签订后带领承租意向人查看现场，已构成表见代理，青发公司向刘红伟送达催告函和解除通知合法有效，协议已于2017年1月5日解除。第三，一审判决对双方违约责任的认定错误。青发公司通过短信、登报方式向刘贤原、刘贤才及刘红伟发送解除协议通知，已穷尽手段，于2018至2019年即《定向开发建设商业用房协议书》解除之后将案涉房屋另行出售，不构成违约。即使存在违约，青发公司的违约责任也明显较小。青发公司于2016年11月28日取得案涉房屋预售许可证后，于2016年12月16日通过手机短信催告刘贤原、刘贤才前来签订商品房买卖合同并补齐购房款，但该二人拒绝签订购房合同，且至今未付齐购房款，并明确表示不再购买房屋，构成严重违约。相较而言，青发公司穷尽短信、电话、登报等手段进行催告和解除通知，刘贤原、刘贤才严重逾期拒不支付合同价款并明确告知不再继续履行合同，刘贤原、刘贤才的违约责任明显大于青发公司，一审判决认定双方违约责任相同并判决互不负担错误。刘贤原、刘贤才应当按照协议约定承担总房款20%的违约金。第四，一审判决对4000000元预付款的性质认定错误。关于该笔款项，青发公司代理人郭冲书写并出具的收条确认为定金性质，但由于法律知识欠缺而误写为“订金”，青发公司有权利按照合同第七条第二款约定予以没收。另，合同系双方真实意思表示，刘贤原、刘贤才未按约定支付预付款违约在先，青发公司有权按照合同约定没收4000000元预付款，刘贤原、刘贤才应按照合同约定支付违约金，不论上述款项4000000元是否属于定金。本案并非房屋买卖合同关系，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。最后，刘贤原、刘贤才未举证证明青发公司违约，没有完成举证义务。刘贤原、刘贤才起诉主张房屋建成后，其二人多次要求青发公司签订商品房买卖合同并交付房屋，但青发公司以各种理由拖延，但并未提供证据证明上述事实主张。刘贤原、刘贤才辩称，其二人与青发公司签订《定向开发建设商业用房协议书》后，及时履行合同义务支付了预付款4000000元，但青发公司却拖延至今不签订商品房买卖合同并交付房屋，并在未通知刘贤原、刘贤才的情况下将房屋另售他人。对此事实，刘贤原、刘贤才提交了《定向开发建设商业用房协议书》、收条、银行卡取款业务回单、情况说明，足以认定。刘红伟仅仅代为支付了预付款，既非合同当事人，也非刘贤原、刘贤才的代理人。青发公司以刘红伟系刘贤原、刘贤才亲属、代为付款为依据主张构成表见代理，不能成立。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。刘贤原、刘贤才向一审法院起诉请求：1.判令青发公司返还购房款4000000元，承担2015年9月6日（付款日）至2019年10月6日的利息980000元（按年利率6%计算资金占用费），并承担违约金3502000元（按合同约定面积3400㎡计算总房款的20%），以上共计8482000元；2.判令青发公司承担2019年10月7日至清偿之日期间的利息；3.本案保全费、诉讼费等由青发公司承担。青发公司向一审法院反诉请求：1.确认青发公司与刘贤原、刘贤才签订的《定向开发建设商业用房协议书》于2017年1月5日解除；2.判令青发公司依据《定向开发建设商业用房协议书》第七条第二款没收刘贤原、刘贤才支付的4000000元预付款；3.判令刘贤原、刘贤才支付违约金3737487.1元（按测绘报告载明的总面积3630.57㎡×5150元/㎡×20%＝3737487.1元）；4.反诉费由刘贤原、刘贤才承担。一审法院认定事实：2015年9月6日，刘贤原、刘贤才与青发公司签订了《定向开发建设商业用房协议书》，约定刘贤原、刘贤才委托青发公司代建位于西宁市城东区八一中路23号青发小区7号楼三楼、四楼共计两层的商铺用土建安装毛坯房，建筑面积每层预估为1700㎡。商铺代建费用经双方协商确定三楼、四楼均价为5150元／㎡。代建商铺预付款缴纳方式为协议签订日起15日内缴纳人民币6000000元；年内付至人民币10000000元；剩余款项于2016年6月份全部付清，需要按揭的客户在接到甲方（青发公司）通知后的15日内将按揭所需要的资料交给甲方。协议签订后，刘贤原、刘贤才于同日通过刘红伟的账户向青发公司会计郭婉君账户转款4000000元，案涉项目经办人员郭冲亦于同日出具收条确认收到4000000元。2016年11月28日，案涉7号楼取得预售许可证。2016年12月16日，郭冲通过短信方式向刘红伟发送《催告函》，要求“刘贤原、刘贤才、刘红伟自本函告之日起7日内来我公司商谈支付代建款及承担我公司的实际损失，相关事宜可一并协商解决。”2017年1月4日，郭冲通过短信方式向刘红伟手机发送了《关于解除〈定向开发建设商业用房协议书〉通知》。次日，青发公司在《西宁晚报》A10版刊登了《关于解除〈定向开发建设商业用房协议书〉通知》。现双方对合同履行产生争议诉至法院。另，自2017年11月起，青发公司将案涉商铺陆续向案外人进行了出售。一审法院认为，刘贤原、刘贤才与青发公司签订的《定向开发建设商业用房协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效合同，当事人均应按合同全面履行各自义务。在合同履行过程中，刘贤原、刘贤才向青发公司支付代建商铺预付款4000000元，青发公司按约定开始进行案涉项目的开发建设。期间，刘贤原、刘贤才未继续支付预付款，青发公司以短信方式向刘红伟发送催告函，并在《西宁晚报》上登报通知解除协议书。关于《定向开发建设商业用房协议书》解除问题，鉴于案涉商铺已向案外人售卖，合同已无法实际履行，双方均同意解除，故予以确认。关于该协议书解除时间的问题，青发公司认为其已向刘红伟发送短信进行催告，并于2017年1月5日登报进行解除，故协议书于2017年1月5日解除。对此，青发公司未提供证据证明刘红伟系刘贤原、刘贤才的委托代理人，其通知刘红伟视为通知了刘贤原、刘贤才，亦无证据证明《催告函》向合同相对方刘贤原、刘贤才本人进行了送达，青发公司未向刘贤原、刘贤才履行催告义务即在《西宁晚报》上发出解除通知，其登报行为不发生解除合同的法律效力。故其主张协议书于2017年1月5日解除，不予采信。关于本案合同履行过程中双方违约责任的承担问题。刘贤原、刘贤才认为青发公司至今未按合同约定与其二人签订商品房买卖合同并交付房屋，构成违约，据此要求青发公司承担总房款20％的违约金并支付自2015年9月6日至清偿之日的利息。青发公司认为经其催告，刘贤原、刘贤才未及时按协议书约定支付预付款，亦未前来与青发公司签订商品房买卖合同，其二人的行为已明示拒绝履行合同，构成根本违约，故要求刘贤原、刘贤才承担总房款20％的违约金。一审法院认为，刘贤原、刘贤才陈述双方对一楼是否设立通道产生争议故而未支付后续2000000元，对此无证据予以证实，刘贤原、刘贤才未按合同约定支付预付款构成违约；而青发公司在未按法律规定履行催告义务、未解除合同的情况下，向他人售卖案涉房屋显然亦构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故双方主张对方承担违约责任，不予支持。关于青发公司要求没收刘贤原、刘贤才4000000元预付款的诉讼请求，协议书中并未约定预付款系定金性质，双方均负有违约责任致使合同不能履行，且双方对违约责任均有约定，根据权利义务对等原则，青发公司依据合同约定对刘贤原、刘贤才支付的4000000元款项不予返还，有违公平，对该项诉求不予支持。综上，判决：一、刘贤原、刘贤才与青发公司于2015年9月6日签订的《定向开发建设商业用房协议书》依法予以解除；二、青发公司于判决生效后十五日内返还刘贤原、刘贤才4000000元预付款；三、驳回刘贤原、刘贤才要求青发公司支付自2015年9月6日至清偿之日利息及承担违约金3502000元的诉讼请求；四、驳回青发公司要求没收刘贤原、刘贤才4000000元预付款的诉讼请求；五、驳回青发公司要求刘贤原、刘贤才支付违约金3737487.1元的诉讼请求。本诉案件受理费71174元、保全费5000元，由刘贤原、刘贤才自行负担案件受理费32374元，由青发公司负担案件受理费38800元及保全费5000元，随前款一并给付刘贤原、刘贤才；反诉案件受理费18347元，由青发公司自行负担。本案二审期间，除了青发公司提出一审判决遗漏了刘红伟作为代理人代签合同的事实以外，双方当事人对一审判决认定的基本事实均无异议。对双方当事人均予认可的事实，本院依法予以确认。另，青发公司提交了《定向开发建设商业用房协议书》（约定的单价为7850元/㎡），欲证明该协议中“刘贤原”“刘贤才”“刘红伟”的签名均系刘红伟所签，刘红伟系刘贤原与刘贤才的代理人。刘贤原、刘贤才质证称不知道该份协议中的签名由谁所签。本院认为，该证据不足以证明刘红伟系刘贤原、刘贤才的代理人，对该证明目的不予确认。二审经审理查明，签订时间为2015年9月6日的《定向开发建设商业用房协议书》乙方落款处“刘贤原、刘贤才”系刘红伟代为签署。该协议第七条第三款乙方确认接收文书文件的送达地址为空，第四款乙方确认的有效联系电话一栏为空。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.青发公司与刘贤原、刘贤才之间法律关系的性质；2.青发公司应否返还预付款4000000元；3.刘贤原、刘贤才应否支付违约金。关于法律关系的认定。青发公司以案涉《定向开发建设商业用房协议书》内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定以及签订协议时其公司尚未就案涉项目取得预售许可为由，主张青发公司与刘贤原、刘贤才之间仅建立了普通合同关系，而非商品房买卖合同关系。就法律概念而言，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。据此定义，商品房买卖法律关系的要素包括：主体即作为出卖方的房地产开发企业及买受方；客体即买卖所涉商品房；内容即出卖方出售商品房、买受方支付价款。就商品房销售行为而言，应当遵守《商品房销售管理办法》等规定。青发公司提出的预售许可制度、商品房买卖合同应当明确的主要内容属于《商品房销售管理办法》为了规范商品房销售行为、保障交易双方的合法权益而规定的指引性、管理性、规范化规定，是否符合此类规定并不影响法律关系性质的认定。本案中，《定向开发建设商业用房协议书》虽然约定由青发公司代建商业用房，但代建仅为青发公司履行义务的形式，其义务的实质仍为出售商品房。据此，青发公司与刘贤原、刘贤才之间通过签订《定向开发建设商业用房协议书》建立的法律关系符合商品房买卖法律关系的特征，应当认定为商品房买卖法律关系，青发公司此项上诉理由不能成立。关于青发公司应否返还4000000元预付款。首先，根据《定向开发建设商业用房协议书》第七条第二款约定，“《商品房买卖合同》自甲方（青发公司）取得《商品房预售许可证》之日起7日内签署，乙方（刘贤原、刘贤才）应在收到甲方通知的7日内到甲方处签署合同，逾期则没收预付款”。现青发公司以其代理人郭冲于2016年12月16日通过短信方式向刘红伟发送《催告函》为依据主张已向刘贤原、刘贤才履行了通知义务，进而主张依据上述约定不予退还预付款。据此，争议的关键在于青发公司向刘红伟发送《催告函》的通知效力是否及于刘贤原和刘贤才。显然，本案现有证据并不显示刘贤原、刘贤才曾就案涉《定向开发建设商业用房协议书》的履行及相关事项作出授权刘红伟为代理人的意思表示。即使协议书中刘贤原、刘贤才的落款签名系刘红伟代为签署且预付款系从刘红伟的账户进行支付，也只能说明刘贤原与刘贤才对刘红伟代为签订协议及支付部分预付款的行为予以认可，并不能由此当然推定对该两项行为的认可效力延续至后期的义务履行、接收通知等事项。再者，《定向开发建设商业用房协议书》文本中已经设计有乙方确认接收文书文件的送达地址及有效联系方式的内容，但双方签订协议时对该两项内容均未填写，即刘红伟的联系方式并非协议约定的乙方有效联系方式；而青发公司作为房地产开发企业，在明知合同签订人与实际相对人不一致时既未提出异议或要求签订人提供委托证明，也未向实际相对人核实签订人的代理权限，故即使青发公司确实不知道刘贤原、刘贤才的联系方式，也是其自身过错所致，其关于因没有刘贤原、刘贤才的联系方式故而只能向刘红伟发送《催告函》，向刘红伟送达的效力及于刘贤原、刘贤才的意见不能成立。其次，青发公司主张刘贤原、刘贤才支付的预付款4000000元属于定金，但郭冲于2015年9月6日出具的收条载明该笔款项为订金。对此，青发公司又主张此处“订金”系郭冲因法律知识欠缺而造成的笔误，但对此主张并未提供证据加以证明，结合《定向开发建设商业用房协议书》中关于该笔款项的约定，并不完全符合定金的法律特征，故该笔款项性质不宜认定为定金。综上分析，刘贤原、刘贤才支付的预付款4000000元并不具有定金属性，青发公司又未能举证证明其按约定履行了先行通知义务，现双方均同意解除《定向开发建设商业用房协议书》，青发公司继续持有该笔款项既无法律依据，也无合同依据，其该项上诉理由不能成立。关于刘贤原、刘贤才应否支付违约金。诚然，刘贤原、刘贤才未按约定及时足额支付代建款项构成违约，但青发公司不予交付房屋甚至另行出售的行为亦构成违约。又《定向开发建设商业用房协议书》对双方的违约责任均约定为“总房款20%的违约金”，故一审法院据此判定双方互不支付违约金并无不当，青发公司关于其违约责任相对较小的意见缺乏依据，不予采纳。另，青发公司主张其于2018至2019年另行出售案涉房屋系在《定向开发建设商业用房协议书》解除之后，不构成违约。前文已述，除签订协议和支付预付款以外，并无证据显示刘红伟对《定向开发建设商业用房协议书》所涉其他事项拥有代理权，青发公司向刘红伟发送《催告函》《关于解除〈定向开发建设商业用房协议书〉通知》的效力并不及于刘贤原和刘贤才。基于该项认定以及案涉法律关系属于商品房买卖法律关系的认定，青发公司未经催告并等待催告期届满就在《西宁晚报》刊登《关于解除〈定向开发建设商业用房协议书〉通知》，有违《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持”的规定，不发生合同解除的法律效果。故青发公司主张其另售房屋不构成违约的意见不能成立。综上，一审判决除了对刘红伟代签协议的事实未予认定以外，认定的其他事实清楚，适用法律正确，青发公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89521元，由西宁青发物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 张 薇审判员 尹菲菲二○二○年十月二十二日法官助理 岳文伟书记员 王维兵附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。