山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10625号上诉人（原审被告）：山东建科特种建筑工程技术中心有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋杰，总经理。委托诉讼代理人：张铭君，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东高速集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：邹庆忠，董事长。委托诉讼代理人：肖燕，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙华，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人山东建科特种建筑工程技术中心有限公司（以下简称建科公司）因与被上诉人山东高速集团有限公司（以下简称高速公司）执行异议之诉一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建科公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4627号民事判决书，发回重审或依法改判驳回高速公司的诉讼请求；2.全部诉讼费用由高速公司承担。事实和理由：一、山东省对外建设工程总公司（以下简称对外建设总公司）应作为本案当事人参加诉讼，一审法院遗漏案件关键当事人，程序违法。在一审法院（2020）鲁0102执异18号执行案件中，对外建设总公司作为当事人参加了听证程序，并在执行裁定书中列为当事人，执行异议之诉也应参加诉讼，一审法院遗漏当事人对外建设总公司，明显程序违法。因本案的审理结果，与对外建设总公司存有直接利害关系，追加对外建设总公司为当事人便于查明案件事实，一审中建科公司申请追加其为第三人参加诉讼，但一审法院电话告知建科公司本案无论结果如何对该公司均无损失，如认定追加高速公司为被执行人，该公司甚至有可能获利，因此不予追加。一审法院这种审判思维，建科公司不敢苟同，明显先入为主，先定调子，再审判。本案争议焦点之一便是对外建设总公司实收资本金额，因未追加其为当事人参加诉讼，导致本案认定事实不清，一审法院程序违法。二、对外建设总公司1000万元注册资金未到位，一审法院认定该企业初始实有资金1000万元，明显错误。经查询工商登记信息可知：对外建设总公司在办理出资人工商变更时，高速公司及对外建设总公司就国有产权变更登记事项已办理完毕。编号为：370000201805090xxxx的《企业产权登记表》即是高速公司、对外建设总公司办理最近一次产权登记时使用的产权登记表。该表格中提到的“认缴资本1000万元”“实缴资本55.8万元”是对外建设总公司注册资金1000万元、实收55.8万元的记载。然而，一审法院却将产权登记表中的实缴、认缴的称谓与《公司法》实缴认缴制混为一谈，称该表内容不是全民所有制企业注册资本登记形式，不能证实高速公司未足额缴纳出资的情况，不予采信。一审法院对该表记载内容属于认识错误，此表中的“实缴”为“实收”，不应理解为与公司法相关的注册资本登记形式，此“实缴”非彼“实缴”。另，一审庭审时，建科公司要求高速公司对制作该表的目的及记载内容的依据予以解释，高速公司未予以解释，一审法院也未进行审查。庭后建科公司明确要求一审法院对该表备注提到的审计报告、验资报告以及所谓的固定资产产权登记信息予以调查取证，一审法院也未有任何回复。在建科公司提出众多疑点及线索的情况下，一审法院即不追加对外建设总公司参加诉讼查明事实，也不查明高速公司为何出具《产权登记表》，也不就线索进行调查取证，仅依据一份用于办理工商登记的初始登记表，便认定对外建设总公司初始实有资金1000万元，明显认定事实不清，一审法院这种涉及国有资产案件，偏袒国有企业的做法，明显不担责，视法律为儿戏。一审法院依据工商登记资料认定对外建设总公司其初始实有资金1000万元明显依据不足。三、对外建设总公司作为被执行人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，高速公司作为对外建设总公司未足额缴纳出资的国家出资企业、出资人，应当在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。按照一审法院“本院认为”的论述，如高速公司不负有继续缴纳出资的义务，那么建科公司要求原开办单位山东省建筑工程管理局或省国资委和社保基金理事会甚至山东省人民政府履行继续缴纳出资的义务，将更无法律依据。究竟哪个单位应当履行继续出资的义务，一审法院应当依法予以释明。四、一审法院认为对外建设总公司至今未有增加注册资本的记录，建科公司对此没有异议。根据庭审时质证的，由高速公司出具的《企业产权登记表》，建科公司认为与增资毫无关系，该表系对外建设总公司划入高速公司国有产权的登记，是对企业1000万元注册资本实收资本情况的记载，与增资无关。对外建设总公司1000万注册资本未实收到位，高速公司应当被追加为（2018）鲁0102执3259号、（2020）鲁0102执恢56号案件的被执行人。综上所述，由于一审法院认定事实不清，程序违法，作出错误判决。高速公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，2020年7月21日一审之后，济南市中级人民法院作出了2020鲁01破申16号民事裁定，已经受理了对外建设总公司的破产清算申请，根据破产法的相关规定，执行程序应当终止，不管对外建设总公司是否仍有未出资到位的注册资本及高速公司对对外建设总公司是否有出资的义务，都应在破产程序中审查，所以建科公司应当在破产受理程序中申报债权，主张自己的权利。高速公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102执异18号执行裁定书，并判决不予追加高速公司为（2018）鲁0102执3259号、（2020）鲁0102执恢56号）案件的被执行人；2.本案诉讼费等全部费用由建科公司承担。一审法院认定事实：建科公司因建设工程施工合同纠纷向一审法院起诉对外建设总公司，请求：1.对外建设总公司偿还拖欠的工程款及材料款5316384.95元，自2015年8月26日起计算至2016年10月17日（起诉之日止），按同期银行贷款利率标准赔偿建科公司经济损失296115.36元，二项共计5612500.31元；2.对外建设总公司承担所有诉讼费用。一审法院于2017年5月18日作出（2016）鲁0102民初6570号民事判决书，判决：一、对外建设总公司支付建科公司工程款4998065.70元；二、对外建设总公司支付建科公司利息损失（以4998065.70元为基数，按照中国人民同期银行贷款利率，自2015年8月26日起计算至2016年10月17日止）；三、驳回建科公司超出部分的诉讼请求。该判决书业已生效。2018年11月12日，建科公司向一审法院申请执行，一审法院于2019年6月14日作出（2018）鲁0102执3259号执行裁定书，因对外建设总公司确无财产可供执行，建科公司明确表示提供不出对外建设总公司的财产或财产线索，在一审法院穷尽财产调查措施后，对一审法院认定对外建设总公司无财产可供执行书面表示认可，裁定：终止本次执行程序。后，建科公司向一审法院提出追加高速公司为被执行人的书面申请，一审法院于2020年2月23日作出（2020）鲁0102执异18号民事裁定书，裁定：追加高速公司为（2018）鲁0102执3259号或（2020）鲁0102执恢56号案件的被执行人，以其未出资到位为限承担民事责任。高速公司不服该裁定，在法定期限内提起本次诉讼。经查，对外建设总公司成立于1992年9月7日，原名称为山东省对外承包工程总公司，据工商登记资料记载：对外建设总公司是全民所有制企业，初始实有资金合计为1000万元，注册资本为1000万元，成立时出资人为山东省建筑工程管理局。依据山东省人民政府办公厅2016年8月8日下发的《省属经营性国有资产统一监管实施计划》，对外建设总公司国有产权被划入高速公司，因国有产权划入增加的权益，由省国资委和省社保基金理事会按出资比例分别享有。此类情况涉及省发展改革委等31个部门所属184户企业，分别划入13户省管一级企业。划入省管一级企业的，由省管一级企业在尽职调查的基础上，根据企业发展战略和结构调整要求，进行重组整合或按市场化原则进行资本运营。一审法院认为，全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏，独立核算的社会主义商品生产的经营单位，企业的财产属于全民所有。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，对外建设总公司并非高速公司设立，而是由行政性划转而成为对外建设总公司出资人。其职责是按照山东省政府办公厅下发的《省属经营性国有资产统一监管实施计划》，在尽职调查的基础上，根据企业发展战略和结构调整要求，进行重组整合或按市场化原则进行资本运营。对外建设总公司划转至高速公司后，注册资本没有增加，仍为1000万元，且《省属经营性国有资产统一监管实施计划》中载明：“省管一级企业因国有产权划入增加的权益，由省国资委和省社保基金理事会按出资比例分别享有。”因此，高速公司并不享有因国有产权划入增加的权益，亦不负有继续缴纳出资义务。建科公司提交了2018年5月10日对外建设总公司划转至高速公司在工商部门备案的《产权登记表》，其中记载：出资人为高速公司，认缴资本1000万元，实缴资本55.8万元，并以此证明高速公司应承担对外建设总公司出资不到位的责任，但高速公司对此不予认可。一审法院认为，对外建设总公司为全民所有制企业，目前还未改制，该《产权登记表》并不是未改制全民所有制企业注册资本登记形式，故不能证实高速公司未足额缴纳出资的情况，且对外建设总公司被划转至高速公司后，注册资本未增加，高速公司亦无缴纳出资义务。综上，追加高速公司为被执行人无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、不得追加山东高速集团有限公司为（2018）鲁0102执3259号或（2020）鲁0102执恢56号案件的被执行人；二、驳回山东高速集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元，由山东建科特种建筑工程技术中心有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建科公司提交如下证据：证据一、对外建设总公司工商登记档案信息一宗。证明通过五家企业的联合经营协议进行拨付700万元出资款的生效条件为对外建设总公司成立，在公司成立之前无法拨付。且联营协议仅与其中两家企业签订，700万元出资款均未拨付。另外，经建科公司前往房管部门查询，《住所、营业场所证明》中的房产不存在，该地点为居民小区，无对外建设总公司房产。证据二、高速公司对外公示的审计报告，编号天职业字[2018]12573号。在该报告的第67页，《子企业情况列表》序号180，对外建设总公司为高速公司合并的子企业，取得方式3，注册资本1000万元，持股比例100%，享有的表决权为100%，取得方式3。备注中列明取得方式3为“非同一控制下的企业合并”。在该报告的第69页，“本年新纳入合并范围的主体”，序号5，对外建设总公司，本年度净利润270392.99元。在该报告的第22页“3.非同一控制下的企业合并”中第（1）项第5）注明“本公司实际上已经控制了被购买方的财务和经营政策，享有相应的收益并承担相应的风险。”在该报告的第127页“注：资本公积增减变动情况说明如下：”中2.注明了因《关于印发省属经营性国有资产统一监管实施计划的通知》，将包括对外建设总公司在内的多家单位的国有股权无偿划转至高速公司，由于划转单位存在净资产为负值情况，导致合并层面资本公积减少。综上证明，高速公司已经无偿取得并持有对外建设总公司注册资本100%的股权，享有因对外建设总公司而产生的收益并承担相应的风险。因此，对外建设总公司注册资本没有到位的情况下，高速公司作为出资人应补足出资。证据三、《国资资产产权登记管理试行办法》第七条，国有资产产权登记表是作为企业单位向工商行政管理机关申办企业登记的证明，国有资产管理部门审核同意的《国有资产产权登记表》作为企业单位占有、使用国有资产的资金信用证明。因此工商档案中，国有资产管理部门审核同意的《开办企业国有资产产权初始登记表》是资金信用证明，并不能证明出资到位及实收资本情况。证据四、《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》第四条、第三十六条，证明《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。企业发生国有产权变动时应当同时变更产权登记证正本和副本。企业占用、使用国有资产状况以最近一次办理产权登记时产权登记机关确认的数额为准。高速公司应提供对外建设总公司的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》证明对外建设总公司实收资本情况。高速公司质证称，四份证据都是在一审之前存在，不符合新证据的形式，对证据一的真实性没有异议，但对外建设总公司在1992年已经成立，不管拨付700万元的出资款生效条件是否为对外建设总公司成立，联营单位都应当按照联营协议的规定履行出资义务，而且对外建设总公司出资款是由设立单位和联营单位共同出资。证据二本身系复印件，真实性无法核实，但审计报告第127页也明确载明了包括对外建设总公司在内多家单位国有股权无偿划转给高速公司，由于划转股权存在净资产为负值情况，导致合并层面资本公积金减少。从该条内容对外建设总公司本身资产就为负值，其划转给高速公司未没有给高速公司增加任何的收入，其中在审计报告第60页也明确载明了对外建设公司年末净资产为负52055780.2元，对外属于严重的资不抵债。证据三、四本身都是法律条款，真实性没有异议，证明目的有异议，因对外建设总公司属于划转至高速公司，而未设立，对其划转过程中的工商局存在的产权登记表并不是股权划转的必要文件，也无法作为对外建设总公司是否出资、出资多少的直接证据。建科公司认为高速公司具有出资义务且没有出资到位，应承担举证责任。高速公司提交济南市中级人民法院作为的2020鲁01破申11号民事裁定书一份，证明对外建设总公司已经破产，无法进行执行程序。若对外建设总公司还存在，未到位的出资注册资本应当作为债务人的财产也就是对外建设总公司的财产。建科公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，对外建设总公司不是本案的诉讼参与人，本案应当继续审理，在该裁定中也可以看出对外建设总公司的股东为高速公司100%控股，因此高速公司应履行出资到位的义务。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，建科公司主张根据2018年5月10日的产权登记表高速公司未足额缴纳出资。对外建设总公司性质为全民所有制，根据山东省政府办公厅下发的《省属经营性国有资产统一监管实施计划》，其通过行政性划转产权划入高速公司，其注册资本并未发生变化，且因国有产权划入增加的收益，由省国资委和省社保基金理事会按出资比例分别享有，高速公司并不享有因产权划转增加的收益。根据工商登记材料，对外建设总公司的初始国有资金为1000万元，主管部门拨款300万元，全民企业单位（包括济宁市建筑工程公司、潍坊市建筑安装工程公司、德州地区建筑工程公司、泰安第一建筑安装工程公司、省工业设备安装总公司）投入资金700万元。在划转过程中对外建设总公司的注册资本并未变化，高速公司无需履行缴纳出资或者补足资金的义务，故一审法院判令不予追加高速公司并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。根据济南市历下区人民法院（2020）鲁0102执异18号执行裁定书，对外建设总公司同意高速公司的答辩意见，因此，依据上述法律规定，对外建设总公司不是本案必须参加诉讼的当事人，且从本案实体角度考量，建科公司的诉讼主张亦不能成立，故一审程序并无不当。综上所述，建科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由山东建科特种建筑工程技术中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年十月二十七日书记员  韩 璐