江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1323民初1678号原告：宋献兵，男,1968年3月5日出生，住泗阳县。原告：戴传明，男，1974年5月10日出生，住泗阳县。两原告共同委托诉讼代理人：张媛媛，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。被告：戴杲，男，1980年8月10日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：孙兴阳，泗阳县三庄法律服务所法律工作者。第三人：戴彤，男，1974年10月20日出生，住泗阳县。原告宋献兵、戴传明与被告戴杲、第三人戴彤建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋献兵及两原告的委托诉讼代理人张媛媛，被告戴杲的委托诉讼代理人孙兴阳以及第三人戴彤到庭参加诉讼。后因案件复杂，本案依法转为普通程序进行审理，原告宋献兵及两原告的委托诉讼代理人张媛媛，被告戴杲的委托诉讼代理人孙兴阳、第三人戴彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋献兵、戴传明向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款300000元及利息，利息自起诉之日起，按照年利率24%计算；2．被告承担诉讼费用。事实与理由：原告为被告承建小区房屋，小区建成完工，被告称原告承建的房屋有漏水和渗水的情况，扣留30万元作为保证金，要求原告将房屋修缮完毕，一旦修缮完毕立即将此30万元支付给原告。原告按照被告的要求将房屋及时修复，并交付被告，后多次索要，至今未果。被告戴杲辩称，戴彤应作为原告，因为与两原告是合伙关系，都有权利主张合伙利益，是必要的共同诉讼。原告应征得全体合伙人同意才可以进行起诉。原告的起诉没有事实和法律依据，原告诉状中称涉案房屋经其施工后出现质量问题，这已经违反约定，后经被告多次要求修复，对已经修复并交由被告，被告不予认可。事实上原告在施工过程中房屋质量存在许多问题。部分房屋多处漏水、渗水、墙体裂缝，至今无法使用。原告虽然修复了部分但是经验收仍然不能合格。根据最高院建设施工合同解释第三条规定修复后的建筑经验收不合格法院应该不予支持。另外被告出具给原告相关说明的内容中一直强调该质量问题的存在，并承诺只要修复好就及时付清。被告认为付款条件没有成就，所以被告有权拒绝支付。请求驳回诉请。第三人戴彤诉称，其与两原告为合伙关系。也主张本案诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2013年7月1日，原告宋献兵（乙方）与被告戴杲（甲方）签订《施工合同》。工程名称：黄河路商业广场。工程地点：众兴东路南侧、黄河路东侧。工程内容：商业楼的土建工程，建筑面积约为3860平方米，单价为800元/平方米。总工程款约为3100000元。工程款（进度款）支付方式：基础完工付300000元，一层完工付300000元，二层完工付300000元，三层完工付300000元，四层封顶付300000元。主体结束付到总造价的50%。粉刷、外墙装饰工程全部完成并验收合格付合同价的20%；工程竣工验收合格付合同价的20%；工程竣工交付验收后、资料存档；且结算经甲方审核签字后付工程结算价的90%；余款作为保修金一年内付清。合同对其他事项进行了约定。2016年2月7日，被告戴杲向原告出具条据一份。该条据载明：“桂庄小区宋老板所建的房屋有漏水和渗水问题，但时有叁拾万保证金，望宋老板早日修好。一但修好，急时付清保证金。”本案的争议焦点为：一、被告应否支付300000元保证金及利息；二、戴彤是否与原告合伙承建案涉工程，即戴彤能否主张本案案涉款项。针对争议焦点一，原告向本院提供如下证据：1、《施工合同》，认为300000元作为保修金一年内支付；2、2016年2月7日条据一份，证明被告尚欠原告300000元未付；3、2019年7月19日原告宋献兵与被告戴杲通话录音及录音整理材料一份，证明2019年7月19日原告向被告主张款项时被告并未否认已修复完毕，只是协商付款时间。该录音的主要内容为：原告向原告催要欠条中的款项，并陈述当时说修好后就付款的，都几年了不给钱。被告称今年真是没有，有的话就给了。实在不行再想办法从别人手里倒，现在实在没有办法。4、申请证人陈某出庭作证。证人证言的主要内容为：案涉工程的防水工程是其施工，做好2-3年后，宋献兵找陈某进行维修的，维修了屋面和大平面。共修过两次，第一次是宋献兵找陈某修的，第二次是戴杲找的。后来因为戴杲在屋顶放了两个大水罐，房屋渗水，戴杲又找陈某进行了维修。最后一次修的过后，陈某向戴杲表示，如果还是修不好就不再修了。陈某做活时戴彤在现场。被告质证意见如下：对于证据1，无异议，一年内发生质量问题被告应负责维修。对于证据2，无异议，能够证明双方确认了房屋存在渗水和漏水的问题，截止出具条据时仍未修复。约定修好后付款。对于证据3，录音只能反映工程款如何支付及支付时间双方进行约定，被告没有向原告主张维修不代表免去原告维修义务。对于证据4予以认可。证人陈述能够证明最后一次维修后不能保证维修好。第三人戴彤质证意见如下：证据1无异议，证据2无异议，当时确实说修好付钱的。第一次维修的时候也在场。对于证据3不清楚。对于证据4予以认可，2017年的时候进行了最后一次维修。本院认定如下，被告及第三人对上述证据真实性予以认可，本院对证据效力予以认定。针对争议焦点一，被告向本院提供照片打印件4张。证明房屋质量问题仍然存在，没有修复完成。证明1号楼外墙横梁未粉刷，外墙表面脱落。3号楼墙体裂缝下沉。1号楼外墙损坏漏水、1号楼楼梯口损坏渗水、内部损坏情况漏水。2号楼顶楼漏水、1号楼内墙裂缝、2号楼4层内墙裂缝、2号楼外墙损坏未修复、2号楼内墙二次结构裂缝、1.2号楼漏水。原告质证认为，无法确认是否是涉案房屋，即使房屋是2013年农历年底已经交付，其中一栋楼还没有结束就被被告出售了。照片是2019年提供的，2013年到2019年房屋因为时间长久风化等情况也是正常的。且照片中没有一处是渗水、漏水的，原告提供证据无法证明其观点。如果被告认为房屋确实存在质量问题，可以另案起诉。第三人戴彤质证认为，证据无异议，被告多次要求修复。本院认证如下：被告提供照片无法证明系案涉工程，故对证据效力不予认定。即使存在上述质量问题，本案双方约定的付款条件为漏水、渗水修复后付款好，其余质量问题被告可另行处理。结合原、被告陈述及双方提供的证据，本院认为，原告最后一次维修漏水、渗水问题的时间在2017年，而原告宋献兵与被告的通话在2019年，该通话录音可以反映被告对于支付条据款项并无异议，其未支付的原因为经济问题，并未提及其他。故本院认为，被告应支付条据中的款项。针对争议焦点二，戴彤向本院提供证据如下：1、2015年4月录像光盘及内容整理资料一份。该录像中对话人为宋献兵、戴彤、戴某。内容为：……戴彤：他和小潘，说你去不好谈，说你找哪个，我说我去找老三玩玩，我和老三说我不能出面，他到时候再说我们叔侄俩玩人家的，你说戴传明来，来就来呗，我说反正不得贴钱，你说我拿他十万我俩合伙干，你带他来就来呗，什么多一人少一人的，你说我怎么说。宋献兵：我们三人你就有权利说，只要你分账，你就有权利说。戴某：对呢，你说这一点账，要承认合伙就行，你承不承认合伙？宋献兵：承认合伙。……宋献兵：因为账拿给你了。戴某：你把账本拿来算算，该多少钱就多少钱，在一起都是好兄弟。宋献兵：我们今天三个人在这，他不是分不拢账在那，……又说不对，你说不去拿对不对。戴彤：我是讲这钱太少。宋献兵：不是太少，你听我说，你说不对，你说多少，你不要让我贴钱，我们今天三个人在这，你不去拿也行，但是我不好拿你知道的，我一分钱不能贴，等于我就是在那玩，我说句最难听的一句话，我一分钱不要了，你把我原来那钱给我，你不要叫我贴钱。……戴彤：那我也一分钱都不要，你保证我原来那钱。宋献兵：我怎么保证你原来，我不包你原来。……宋献兵：这边我和他说，我们把账给他一共三十万，我们跟戴传明分是三十万，我不是告诉你了吗？十五万元这边还有五万，一共还有二十万元，我跟你说实话，你说你落五六十万，他最多落六十，你保本了，你不要跟我讲了，你不要提这个了，我在讲你就给我难题，我不提这事了。戴彤：我叫你玩时你还说我比较喜欢和我玩我才合伙的。宋献兵：你怎能不赚钱呢？……宋献兵：怎么不赚钱呢，十万被你拿走了。……。2、申请证人王某,4出庭作证。证人证言的主要内容为：戴杲在K4路某有工程，戴彤联系王某,4做工程，王某,4又联系宋献兵做工程。后来三个人打算合伙做工程。一起勘查了现场，一起谈了合同。在合同签订前王某,4因有其他工程，未再参与合伙，就戴彤和宋献兵合伙做了。原告质证意见如下：录像并非原始载体，合法性不予认可。宋献兵提及的合伙是与戴传明合伙，并不是与戴彤是合伙。录像中宋献兵说只要你分账你就有权利说，但是事实是戴彤没有参与分红，戴彤与宋献兵不是合伙关系。对于证人证言证人对后面戴彤与原告是否合伙并不知情。证人说了戴彤是介绍人。证人证言不应该被采信。工程是戴彤介绍的，证人让原告将工地材料拖来一起干，是说证人和原告戴传明一起合伙干的。证人还联系被告、戴彤、原告宋献兵等七八个人一起吃饭的。合同是原告宋献兵和被告洽谈的。在签订合同前证人就退出了。宋献兵就联系戴传明的，戴传明表示其负责买材料，不进场。两原告就承建了案涉工程。被告质证意见如下：录像三性无异议。虽不是原始载体，但在（2019）苏1323民初7055号案件中已经质证过了。虽然原始载体掉了，但内容与上次庭审提供的是一致的。该次庭审原告对此是予以认可的。对证人证言能够证明三个人合伙期间多次对合伙的事宜进行磋商，并到合伙承建的工程地点勘验，只是在工程实际施工结算证人退出合伙。本院认证如下：经查阅本院（2019）苏1323民初7055号案件卷宗材料，该案庭审中戴彤出示了录像材料，原告对录像材料真实性予以认可。虽本案中戴彤未能提供原始载体，但因原告在该案中已对真实性进行了确认，故本院对该录像材料予以采信。对于证人证言，本院认为，关于案涉工程，证人系戴彤与宋献兵的中间人，且准备参与合伙承建，结合录像材料及原告陈述的案涉工程的承接过程等情况，本院对于证人证言予以采信。本院认为，原告陈述其与戴彤无其他经济纠纷，戴彤提供的录像及证人证言能够证明双方存在合伙，且对于分账有争议，故本院认定戴彤为合伙人之一，能够主张本案案涉款项。综上，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告戴杲出具的条据能够证明其尚欠工程款300000元未支付，应予支付。对于利息，本院支持自2020年4月16日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告戴杲于本判决十日内支付原告宋献兵、戴传明、第三人戴彤300000元及利息，利息自2020年4月16日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告戴杲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时按照《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交纳上诉案件受理费。审 判 长  翟丽丽人民审判员  谷士凯人民陪审员  陈林生二〇二〇年十月十六日书 记 员  葛天民