山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3084号上诉人（原审被告）：山东东方剑保安服务有限公司，住所地济南市市中区二环南路**。法定代表人：杨孟建，总经理。委托诉讼代理人：张桂芹，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱传兰，女，1955年2月5日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：夏薪淇，山东合度律师事务所律师。上诉人山东东方剑保安服务有限公司（以下简称东方剑公司）因与被上诉人朱传兰劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方剑公司上诉请求：1.改判东方剑公司与朱传兰不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由朱传兰负担。事实和理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者未依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，朱传兰入职东方剑公司时年龄已达63周岁，不符合上述法律法规规定的劳动者主体资格条件，虽然其从事的工作属于东方剑公司的业务组成部分，接受东方剑公司的监督管理，并由东方剑公司支付报酬，但双方之间不能成立劳动关系。同时《山东省劳动合同条例》第61条规定“用人单位招用已享受基本养老保险待遇或者达到法定退休年龄人员，以及年满16周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”，在该条例中也已明确规定，对于已达法定退休年龄的人员与用人单位之间存在的是劳务关系，而非劳动关系。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，反推得出朱传兰与东方剑公司存在劳动关系属于适用法律错误。朱传兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。朱传兰向一审法院起诉请求：依法确认自2018年12月10日至2019年1月14日朱传兰与东方剑公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年12月24日，朱传兰与东方剑公司签订《劳务合同书》，约定：东方剑公司根据自身经营需要及朱传兰的岗位意向，同意聘用朱传兰在山东交通学院项目从事保洁工作；本合同为无固定期限合同；试用期满朱传兰基本工资为1900元/月；东方剑公司于每月30日发给朱传兰上月的薪金，如遇节假日或休息日，自动顺延在最近的工作日支付；朱传兰上下班途中严格遵守《中华人民共和国道路交通安全法》，不得酒后、无证驾驶机动车，行驶途中遵守交通规章制度，如有违法违纪行为，出现任何事故，朱传兰负全责。朱传兰提供2019年8月19日东方剑公司出具的证明，证明朱传兰系东方剑公司员工，事发前工作在山东交通学院威海校区内，岗位工资1900元/月，每月劳保10元，合计每月1910元，证实朱传兰与东方剑公司间存在劳动关系。东方剑公司称该证明系为朱传兰与案外人交通事故诉讼提供的，不能作为认定劳动关系的证据。东方剑公司提供劳务派遣经营许可证，证明东方剑公司属于劳务派遣单位，在威海市内未设立分公司与项目部，所有承接的项目都是以劳务派遣方式，由东方剑公司山东诚信行物业管理有限公司统一管理；提供朱传兰的身份证明，证明朱传兰已达退休年龄；提供中国建设银行流水，证明威海交通学院属于办学类项目，分为上学和假期两个阶段，假期阶段裁员，并不计费用，所以东方剑公司不能与员工签订劳动合同、履行劳动合同义务，只能是劳务派遣，截至2018年12月10日朱传兰法定年龄已超过63岁，达到退休年龄；东方剑公司提供劳务合同书、在外住宿保洁人员安全承诺书、承诺书，在外住宿保洁人员安全承诺书中有如下内容：本人要求外住属于我自愿的个人行为，上岗期间除外，其他时间所发生的一切危及我个人的人身、生命、财产安全，以及造成第三方的人身、生命、财产安全的行为及后果均由我自己承担相应的法律责任，与公司和客户单位无关；本人保证不酒后或服用药物后驾驶，不无证驾驶，不逆行，自觉遵守《中华人民共和国道路交通安全法》，若违反交通规则，后果自负；劳务合同书中也有相关免责条款。东方剑公司认为朱传兰与东方剑公司间签订的是劳务合同，朱传兰工资由东方剑公司发放，但朱传兰与东方剑公司间系劳务派遣关系。朱传兰认可劳务合同的真实性，但对两份承诺书的真实性存疑，并认为不能证实朱传兰2018年12月24日到东方剑公司工作，朱传兰没买过农村养老保险，是进城务工农民。另查，朱传兰于2020年7月15日向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，要求确认2018年12月10日至2019年1月14日期间与东方剑公司存在劳动关系，威海火炬高技术产业开发区劳动争议仲裁委员会于2020年7月15日作出威高劳人仲案定字〔2020〕第250号决定书，因朱传兰已达法定退休年龄，故对朱传兰的申请不予受理。朱传兰不服该裁决，于法定期限诉至一审法院，请求处理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”,即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议,按劳务关系处理,不认定为劳动关系。根据上述规定精神，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准。本案朱传兰系达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者，根据上述规定精神，应认定朱传兰与东方剑公司之间存在劳动关系。朱传兰与东方剑公司签订劳动合同书的时间为2018年12月24日，朱传兰提交的东方剑公司为朱传兰出具的证明载明的工作时间也是2018年12月24日，因此朱传兰在东方剑公司工作时间为2018年12月24日至2019年1月14日发生交通事故时止。综上，对朱传兰诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，判决：朱传兰与山东东方剑保安服务有限公司之间自2018年12月24日至2019年1月14日存在劳动关系。案件受理费减半收取为5元，由山东东方剑保安服务有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”、《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、《山东省劳动合同条例》第六十一条“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”的规定，朱传兰在到东方剑公司工作时已经63岁,东方剑公司与朱传兰签订《劳务合同书》并无不当,且朱传兰未对合同效力提出异议,该合同应视为双方真实意思表示，双方依约履行并无不当。至于朱传兰确系年满退休年龄但未享受养老保险待遇人员，但由于双方合同约定符合法律法规规定，司法不应对此再作强行干涉。故,因朱传兰不符合建立劳动关系的主体条件,东方剑公司主张双方系劳务关系的主张应予支持。综上所述，东方剑公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1562号民事判决；二、朱传兰与山东东方剑保安服务有限公司自2018年12月24日至2019年1月14日期间不存在劳动关系。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由朱传兰负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年十月二十九日法官助理马文姣书记员刘金凤