北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11307号上诉人（原审原告）：北京华联恒基基础工程有限公司，住所地北京市朝阳区北四环东路**院**楼****。法定代表人：张全升，总经理。委托诉讼代理人：杨居澄，男，1988年3月25日出生，北京华联恒基基础工程有限公司员工，住河北省张家口市张北县。委托诉讼代理人：李荣桂，北京市博喻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢桂艳，女，1969年4月20日出生，住黑龙江省克山县。上诉人北京华联恒基基础工程有限公司（以下简称华联恒基公司）因与被上诉人谢桂艳挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初51262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华联恒基公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；二、一、二审诉讼费由谢桂艳承担。事实和理由：2012年4月25日，华联恒基公司与谢桂艳签订了《合作协议》，该协议约定谢桂艳挂靠华联恒基公司，谢桂艳是以华联恒基公司工程部的名义承揽项目并进行施工。该协议第四条第三项约定：“取得支票按开票金额扣除管理费税金后余额提供正规发票，如发票后续出现问题由提供人自行负责”。2019年1月16日，华联恒基公司收到国家税务总局北京朝阳区税务局奥运村税务所“税务事项通知书”，该通知书载明华联恒基公司单位2017年1月1日至2017年12月31日，华联恒基公司取得涉嫌虚开增值税普通发票51份，应补交税款1667270.53元，应交滞纳金195904元。经华联恒基公司核查，在涉案发票中，有45份普通发票是谢桂艳提供并经谢桂艳核实后签字确认。谢桂艳提供的45份普通发票涉及应补税款1528940.96元及相应的滞纳金（一审暂定滞纳金235450.58元），该等税款及滞纳金应由谢桂艳补交。经华联恒基公司多次催告，谢桂艳以各种理由拖延且未补交税款及滞纳金。华联恒基公司为维护自身合法权益起诉至法院。第一，一审法院认定华联恒基公司与谢桂艳签订的合作协议无效，因谢桂艳提供45张问题发票，导致华联恒基公司向税务机关补交税款及滞纳金，应由谢桂艳承担责任。一审法院对于因谢桂艳提供的45份发票导致华联恒基公司被奥运村税务所要求补缴税款及滞纳金。税务机关只要求谢桂艳先行承担民事责任，补缴税款及滞纳金。在华联恒基公司对外承担责任的范围内，华联恒基公司对谢桂艳享有追偿权。该税款及滞纳金应当由谢桂艳返还给华联恒基公司。第二，在谢桂艳提供45张问题发票时，华联恒基公司对涉案发票的真实性进行了核实，上述发票是真发票，华联恒基公司已经尽到审查义务。涉案45张问题发票是谢桂艳提供，华联恒基公司对于45张问题发票是否实际缴税不知情。一审法院在审理过程中，认定华联恒基公司对谢桂艳提供的发票涉嫌虚开是明知，没有事实依据。华联恒基公司单位会计已经对谢桂艳提供的发票真假进行了核实，涉案45份发票均属于真实发票，仅仅是开发票单位未如实足额缴纳税款。华联恒基公司一直要求谢桂艳提供正规发票，双方签订的《合作协议》第四条第三项约定可以作证。谢桂艳提供问题发票，华联恒基公司是无辜的受害者。另外，谢桂艳是问题发票的直接经办人，因问题发票而少交的税款应当由谢桂艳补足，并补交滞纳金。故华联恒基公司对一审判决认定华联恒基公司与谢桂艳对谢桂艳提供的发票均存在过错不服。谢桂艳未到庭，亦未提交书面答辩意见。华联恒基公司向一审法院起诉请求：判令谢桂艳给付补交税款1520840.96元，给付滞纳金（以1520840.96元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照每日万分之五的标准计算）。一审法院认定事实：2012年4月25日，华联恒基公司（合同甲方）与谢桂艳（合同乙方）签订《合作协议》，约定：乙方自愿作为甲方工程部，对外以谢桂艳工程部的名义承揽项目并进行施工；公司分配给工程部的项目或工程部自己承揽的项目，均以公司名义对外签署合同，工程部在授权的范围内进行施工，内部独立核算；工程部向公司交纳管理费；乙方承揽的项目，以公司名义对外签署合同的，甲方有审查权和最终决定权；管理费为6%（含税金），以工程最后实际结算金额为准；取支票需按开票金额扣除管理费税金后余额提供正规发票，如发票后续出现问题有提供人自行负责。2019年1月16日，奥运村税务所向华联恒基公司发出《税务事项告知书》，载明：税务机关在对你（单位）2017年1月1日起至2017年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现以下涉税问题：你单位取得涉嫌虚开增值税普通发票税前扣除专项核查，经税务核查于2017年2月至11月期间共涉及取得虚开增值税普通发票51份，价格6474836.99元，税款194245.12元，价税合计6669082.11元，计入2017年度企业所得税主营业务成本；经调账核查，取得虚开增值税发票你单位无法证实业务真实性，不予列支2017年企业所得税主营业务成本；应调增2017年企业得税应纳税所得额；责令该单位限期到申报大厅修改2017年度企业所得税纳税申报表；应调增2017年企业所得税汇算清缴应纳税所得额6669082.11元，原应纳税所得额为610561.06元，2017年企业所得税汇算清缴调整后应纳税所得额为7279643.18元，应纳企业所得税额1819910.8元，已缴纳所得税为152640.27元，本次应补缴税额为1667270.53元；并加征应缴未缴企业所得税滞纳金，现提请你（单位）于2019年1月16日前自行改正并于改正后5日内提交自行改正的书面说明。庭审中，华联恒基公司提交发票45张、谢桂艳签收的发票统计表格等证据，用以证明谢桂艳向华联恒基公司提供涉案虚开发票的事实，以及虚开发票金额为6115763.82元、应当补交税款为1528940.96元的事实。发票签收表格显示有谢桂艳签字确认的发票为42张，金额共计5837723.82元。另查，华联恒基公司的经营范围为地基基础工程专业承包二级等。一审法院认为，华联恒基公司与谢桂艳签订《合作协议》，约定谢桂艳以华联恒基公司的名义承揽项目并向华联恒基公司交纳管理费。而《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。由此可见，建筑施工企业允许他人以本企业的名义承揽工程系国家法律明令禁止的行为，考虑到建筑施工的质量直接影响人民群众的财产生命安全，故涉案《合作协议》因违反了国家法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，华联恒基公司、谢桂艳对国家法律的禁止性规定均应明知，双方对于合同的无效均存在过错。华联恒基公司所提交的证据可以证明谢桂艳向其提供了涉嫌虚开的增值税发票42张，涉及金额5837723.82元，涉及补缴税款1459430.96元。谢桂艳实际提供了涉嫌虚开的增值税发票，而华联恒基公司并未与上述发票的开票企业建立业务联系，不存在真实的交易往来，华联恒基公司在收取上述发票时对该发票涉嫌虚开系明知，故华联恒基公司、谢桂艳对虚开的增值税发票造成的损失均存在过错。综上，一审法院对华联恒基公司、谢桂艳应当承担的责任予以酌定，对华联恒基公司主张的部分诉讼请求予以支持。谢桂艳经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响一审法院已经查明的事实依法作出裁判。据此，一审法院判决：一、谢桂艳于判决生效后十日内给付北京华联恒基基础工程有限公司729715.48元；二、驳回北京华联恒基基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为华联恒基公司是否应对涉案因虚开增值税发票产生的损失承担相应的责任。华联恒基公司上诉主张应由谢桂艳承担全部损失。对此本院认为，结合双方签订的《合作协议》可知，华联恒基公司允许谢桂艳以华联恒基公司名义对外承揽项目并从中获取收益，一审法院认定该《合作协议》因违反相关法律的强制性规定而无效是正确的，本院不持异议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。华联恒基公司作为从事地基基础工程的专业企业，对建筑行业相关法律的强制性规定应属明知，但其仍与谢桂艳签订涉案《合作协议》，其对涉案合同无效存在过错，应承担相应的责任。发票应系基于真实业务关系产生的凭证，华联恒基公司上诉主张其对谢桂艳提供的问题发票的真实性已经尽到审查义务且其对问题发票是否实际缴税不知情，均不能构成免除其应尽之法定义务的合理理由。华联恒基公司提交的由谢桂艳提供的问题发票涉及补缴税款1459430.96元，如前所述，华联恒基公司应承担相应的责任，一审法院结合本案实际情况及双方当事人的过错程度酌情确定谢桂艳赔偿华联恒基公司的金额并无不当，本院予以确认。综上所述，华联恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14039元，由北京华联恒基基础工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 潘 蓉审 判 员 王 黎二〇二〇年十月二十七日法官助理 张日广法官助理 赵 纳书 记 员 田亚男