福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0481刑初275号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人李新祥，男，1984年5月9日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，个体驾驶员，现住清流县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月3日被永安市公安局刑事拘留，同年7月10日变更强制措施为取保候审。2020年9月8日由永安市人民检察院决定取保候审。 辩护人杨汉华，福建谨而信律师事务所律师。 被告人曾扬洪，男，1964年11月6日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，个体驾驶员，现住宁化县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月3日被永安市公安局刑事拘留，同年7月10日经永安市人民检察院批准逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人倪友贤，福建万天律师事务所律师。 辩护人曾敏杰，福建万天律师事务所律师。 永安市人民检察院以永检二部刑诉〔2020〕21号起诉书指控被告人李新祥、曾扬洪涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。永安市人民检察院指派检察员黄巧巧出庭支持公诉，被告人李新祥及其辩护人杨汉华，被告人曾扬洪及其辩护人倪友贤、曾敏杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人李新祥、曾扬洪二人明知他人非法经营烟草专卖品，仍然于2020年6月2日14时许分别驾驶闽Ｆ×××××、闽Ｇ×××××号厢式货车从福建省连城县无证非法运输烟草专卖品至福建省漳州市，在途经泉南高速西洋服务区时被永安市公安局查获。经福建省烟草质量监督检测站检验，李新祥驾驶的闽Ｆ×××××厢式货车及曾扬洪驾驶的闽Ｇ×××××厢式货车所运载的物品均系烟丝，其中李新祥所运载的烟丝共计价值人民币（币种下同）199531.458元，曾扬洪所运载的烟丝共计价值138431.376元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、检验报告、证人证言、视听资料及二被告人供述和辩解等相关证据予以证实。 公诉机关认为，被告人李新祥、曾扬洪违反国家规定，明知他人非法经营烟草专卖品，仍然为其提供运输，情节严重，应当分别以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人李新祥、曾扬洪具有坦白、从犯、自愿认罪认罚的量刑情节，公诉机关建议判处李新祥有期徒刑一年九个月至二年，缓刑二年至二年六个月，并处罚金；建议判处曾扬洪有期徒刑一年五个月至一年十个月，缓刑一年十个月至二年三个月，并处罚金。 被告人李新祥对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、李新祥此前无违法犯罪经历，主观恶性不深，仅是为了生活冒险从事非法运输烟草制品，所犯罪行的社会危害性相对较小；2、李新祥不是涉案烟丝的货主，其是在运输环节提供帮助，系从犯，从本案中也没有获取违法所得；3、李新祥在非法运输烟丝的途中即被查获，属于犯罪未遂；4、李新祥案发后积极配合司法机关查清案件事实，如实供述犯罪事实且自愿签署了认罪认罚具结书；5、李新祥家庭经济困难，开车载货系其家庭经济收入的唯一来源。案发时运输烟丝的车辆登记在案外人名下，该车平时从事零担道路货物运输，非专门用于实施违法犯罪的工具。辩护人请求法院对李新祥从轻处罚并适用缓刑，同时将扣押车辆予以发还。 被告人曾扬洪对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、曾扬洪属于为他人非法经营烟草制品提供运输服务，在本案中属于从犯；2、曾扬洪在本案中约定获取的仅为1800元的运输费用，后因被查获也未实际取得，其单次运输烟丝的行为未对烟草管理秩序造成较大影响，社会危害性相对较小；3、曾扬洪到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白且主动认罪认罚。辩护人请求法院采纳公诉机关提出的量刑建议，并在量刑建议幅度内对曾扬洪从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 被告人李新祥、曾扬洪均系从事道路货物运输的个体驾驶员。2020年6月2日，被告人李新祥、曾扬洪二人经电话联系，答应受雇为他人运输货物。当日，李新祥驾驶闽Ｆ×××××厢式货车、曾扬洪驾驶闽Ｇ×××××号厢式货车，分别从清流县和宁化县赶至福建省连城县，在明知他人系从事非法经营烟草专卖品的情况下，为赚取运费，为他人从福建省连城县运输烟丝至指定的漳州市、华安县等地。二被告人在车辆装满烟丝后，于当日14时许驾车从连城县姑田收费站驶入高速公路往漳州方向行驶。途经泉南高速西洋服务区休息时，李新祥和曾扬洪所驾车辆陆续被永安市公安局经侦大队民警查获。后经开厢检查及称重，李新祥驾驶的闽Ｆ×××××厢式货车装载的烟丝重量为4045.65公斤；曾扬洪驾驶的闽Ｇ×××××号厢式货车装载的烟草专卖品烟丝重量为2806.8公斤。 案发后，公安机关依法委托福建省烟草质量监督检测站对扣押的烟丝进行抽样检验，李新祥及曾扬洪所运载的物品均系未霉变的烟丝，该种类烟丝在案发当日的基准价格为49.32元/公斤，以此计算的李新祥所运载的烟丝价值199531.458元，曾扬洪所运载的烟丝价值138431.376元。 另查明，李新祥和曾扬洪在查扣现场被永安市公安局民警传唤到案。闽Ｆ×××××厢式货车、闽Ｇ×××××号厢式货车及车上所载烟丝被公安机关依法扣押。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录、提取笔录、称重笔录及过磅清单、到案经过、手机通话记录详单及通话记录截图等相关书证；2、证人钟某、罗某的证言；3、被告人李新祥、曾扬洪的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督检测站的烟叶鉴别检验抽样单、烟叶鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书；5、物证车辆及所载烟丝的照片；6、查获现场照片及执法记录仪记载的查获现场视频（附光盘三张）。 关于李新祥的辩护人提出案涉烟丝在运输途中即被查获，尚未完成交货，应认定为犯罪未遂的辩护意见。 经查，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。该法第二十一条规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，无准运证的，承运人不得承运。由此可以看出，国家对烟草物品的生产、销售、运输，都需要事先办理生产许可证、经营许可证、准运证。对于无证生产、经营、运输烟草专卖品的行为，视情节严重予以行政处罚，直至追究刑事责任。本案二被告人明知运送的烟丝是烟草专卖品且未办理准运手续，为赚取运费仍帮助运输，案涉烟丝的数量及金额已达非法经营罪的刑事立案标准，构成非法经营罪。在非法经营的犯罪活动中，行为人实施的生产、购买、储存、运输、销售等环节中的任一行为，即违反了国家烟草专卖管理的法律法规，客观上侵害了国家对烟草专卖品实行经营许可的市场管理制度，破坏和扰乱了市场经济秩序。本案中，二被告人在明知的情况下，仍然为谋取非法利润予以运输烟丝的行为构成非法经营罪的共同犯罪，且该运输行为系促使无证经营的烟草制品流入流通交易领域中的关键环节，至于最终烟丝的交货完成与否，只是造成危害社会后果的程度不同，不影响犯罪既遂的成立。因此，本案二被告人的行为不属于因意志以外的原因而未得逞，不构成犯罪未遂。辩护人提出的该项辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。但本案中，案涉烟草专卖品在运输过程中即被扣押尚未流入社会，在一定程度减轻了对国家烟草专卖管理秩序造成的影响及危害后果，本院在量刑时对该情节予以酌情从轻考虑。 本院认为，被告人李新祥、曾扬洪违反国家烟草专卖管理的法律法规，在明知他人从事非法经营烟草专卖品（烟丝）的情况下，为他人的非法经营行为提供运输便利，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。 被告人李新祥、曾扬洪在他人指使下，帮助运输烟丝，在他人非法经营烟草专卖品的犯罪活动中，系提供运输服务的中间环节，在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。二被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，主动预缴罚金，有一定的悔罪表现，可从宽处罚。本案中，涉案烟丝在运输途中即被查获并扣押，尚未流入社会，社会危害性相对较小，在量刑时对该情节酌情予以考虑。二被告人辩护人提出辩护意见的合理部分，本院予以采纳。综合李新祥、曾扬洪的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度以及其具有的法定及酌定从轻处罚的量刑情节，对二被告人可予从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条之规定，判决如下： 一、被告人李新祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已预缴）。 二、被告人曾扬洪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已预缴）。 三、扣押的闽Ｆ×××××厢式货车及闽Ｇ×××××号厢式货车，发还车辆所有人；扣押的涉案烟丝制品，由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 军 人民陪审员  罗小燕 人民陪审员  杨思桂 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  宋 凡 附：本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。