浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终522号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢亮亮，男，1989年4月20日出生，汉族，浙江省德清县人，中专文化程度，个体经营，户籍所在地德清县。2017年8月21日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自2017年11月13日起至2020年11月12日止）。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈高勇，浙江求德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱琦，绰号“小胖子”“青蛇”，男，1989年10月1日出生，汉族，浙江省德清县人，高中文化程度，无业，户籍所在地德清县。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人严锦简，绰号“老虎”，男，1962年8月4日出生，汉族，浙江省绍兴市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2018年12月25日被继续取保候审，2019年3月14日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审。 原审被告人罗莺，女，1970年8月10日出生，汉族，浙江省绍兴市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市西湖区。2009年4月29日因赌博被处罚款人民币500元；2011年7月5日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币40000元，2012年4月7日刑满释放；2018年4月10日因赌博被处行政拘留十四日并处罚款人民币500元；2019年4月8日因赌博被处行政拘留十三日并处罚款人民币500元（未执行）。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人姚杰，男，1989年4月20日出生，汉族，浙江省德清县人，中专文化程度，无业，户籍所在地德清县。2015年9月16日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月十日，并处罚金人民币4000元。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人徐林军，男，1985年1月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2018年12月25日被继续取保候审，2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人唐礼明，男，1974年2月20日出生，汉族，浙江省淳安县人，初中文化程度，无业，户籍所在地淳安县。2007年9月5日因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2014年5月16日因犯诈骗罪被判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；2018年4月27日因盗窃被处行政拘留十日。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，2020年10月13日被取保候审。 原审被告人夏书杰，男，1984年3月23日出生，回族，内蒙古自治区牙克石市人，初中文化程度，无业，户籍所在地牙克石市。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。 原审被告人张建，男，1985年1月7日出生，蒙古族，内蒙古自治区牙克石市人，初中文化程度，无业，户籍所在地牙克石市。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。 原审被告人杨伯兵，男，1990年6月2日出生，汉族，河南省固始县人，高中文化程度，无业，户籍所在地固始县。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人谢亮亮、朱琦、严锦简、罗莺、姚杰、徐林军、唐礼明、夏书杰、张建、杨伯兵犯开设赌场罪一案，于2020年7月23日作出（2019）浙0103刑初700号刑事判决。原审被告人谢亮亮、朱琦均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定： 1.2017年10月下旬始，被告人严锦简伙同李延军（已判刑）、陈建国（另案处理），由李延军提供赌博网站账号，由陈建国承租杭州市拱墅区红石中央花园麒麟阁2-2-701室，雇佣被告人徐林军为操盘手，用账号登录赌博网站，多次供他人进行网上百家乐下注赌博。李延军从上家获得总投注额的1%返点，并将相应返点获利分配给严锦简。现查明，2017年11月27日至同年11月30日，该赌场赌资累计达人民币（以下币种同）1227975元。 2.2018年5月至2019年3月14日，被告人谢亮亮伙同被告人朱琦，利用赌博网站账号，先后招揽被告人姚杰、夏书杰、张建、杨伯兵等人作为操盘手，在被告人严锦简、罗莺等人位于杭州市下城区绿洲花园15幢1303室、上城区太和广场5幢1单元501室等场地用账号登录赌博网站，多次供他人进行网上百家乐下注赌博，并约定总投注额的1.2%返点及一定比例提成。其中被告人谢亮亮、朱琦作为组织者，在开设赌场期间涉及的收益分别为4005050元、2595000元；被告人姚杰、夏书杰、张建、杨伯兵作为操盘手，在参与开设赌场期间涉及的收益分别为2277000元、1182650元、631150元、437550元；被告人严锦简、罗莺提供赌博场地及招揽赌客，在参与开设赌场期间涉及的收益分别为1678600元、168200元；被告人徐林军协助严锦简作为操盘手，涉及收益392400元。 3.2019年3月10日，被告人罗莺与被告人唐礼明及唐旭东（已判刑）在杭州市下城区凤起路刀茅巷口附近、上城区太和广场5幢1单元501室等地商量开设赌场相关事宜，约定由唐礼明操作赌盘、罗莺提供赌博场地、招揽赌客并抽取总投注额的1.2%作为返点。同年3月11日至3月14日，被告人唐礼明携带赌博网站账号密码和备用金至被告人罗莺位于杭州市上城区××广场××幢××单元××室的家中，以网上百家乐形式接受赌客投注并现场结算资金，进行赌博活动。期间，共抽头渔利5400元，赌盘赢利125600元。 原审法院认为，被告人谢亮亮、朱琦、严锦简、罗莺、姚杰、徐林军、夏书杰、张建、杨伯兵、唐礼明以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其中谢亮亮、朱琦、严锦简、罗莺、姚杰、徐林军、夏书杰、张建、杨伯兵情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，谢亮亮、朱琦、严锦简、罗莺起主要作用，均系主犯；姚杰、徐林军、夏书杰、张建、杨伯兵起次要、辅助作用，系从犯，均予以减轻处罚。谢亮亮在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，撤销浙江省杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105刑初649号刑事判决对罪犯谢亮亮宣告缓刑三年的执行部分；以开设赌场罪，分别判处被告人谢亮亮有期徒刑七年六个月，并处罚金25万元，与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金1万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金26万元；判处被告人朱琦有期徒刑五年五个月，并处罚金15万元；判处被告人严锦简有期徒刑三年十个月，并处罚金15万元；判处被告人罗莺有期徒刑三年，并处罚金4万元；判处被告人姚杰有期徒刑二年十个月，并处罚金3万元；判处被告人夏书杰有期徒刑二年三个月，缓刑四年，并处罚金2万元；判处被告人徐林军有期徒刑二年，并处罚金2万元；判处被告人张建有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金1.5万元；判处被告人杨伯兵有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金1.5万元；判处被告人唐礼明有期徒刑一年七个月，并处罚金1.5万元；扣押在案的犯罪工具手机、电脑等由公安机关予以没收，赌资及违法所得予以追缴，上缴国库。 上诉人谢亮亮上诉称：涉案账单上的记录并非其实际获利，原判认定其获利金额过高，原判量刑过重，请求减轻处罚。 其辩护人提出：原判认定谢亮亮涉案金额过高，谢亮亮在本案中未起主要作用，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人朱琦上诉称：原判认定其获利金额不准，应减去赌客赊欠金额，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人谢亮亮、朱琦、严锦简、罗莺、姚杰、徐林军、唐礼明、夏书杰、张建、杨伯兵开设赌场的事实，有经庭审质证的证人李某、周某、赵某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，勘查笔录、手机短信截图，赌博网站照片，笔记本账单、账本、情况说明，房屋租赁合同、收款收据，协助查询财产通知书、银行交易明细、协助冻结财产通知书，聊天记录截图，刑事判决书、行政处罚决定书，到案经过，户籍证明，同案犯陈建国、李延军等人的供述，被告人谢亮亮、朱琦、严锦简、罗莺、姚杰、徐林军、唐礼明、夏书杰、张建、杨伯兵的供述等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 上诉人谢亮亮及其辩护人分别提出原判认定谢亮亮涉案金额过高，谢亮亮在本案中未起主要作用，上诉人朱琦提出原判认定其获利金额不准，应减去赌客赊欠金额等相关诉辩意见。经查，（1）公安机关从谢亮亮、朱琦处查获涉案账单，谢亮亮、朱琦等人在侦查阶段均供认账单所载内容含义及账单载明涉案赌场收益等，原判据此并结合其他在案证据认定谢亮亮、朱琦犯罪金额并无不当。（2）在案账单、微信聊天记录及夏书杰、罗莺、朱琦、谢亮亮的供述等证据相互印证，证实谢亮亮伙同朱琦利用赌博网站账号，通过与严锦简、罗莺等人合作及招揽姚杰等人作为操盘手，积极组织赌博活动；且谢亮亮、朱琦等人分成比例明显高于姚杰等操盘手，故原判认定谢亮亮在共同犯罪中也起主要作用并无不当。综上，谢亮亮、朱琦及辩护人所提相关诉辩意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人谢亮亮、朱琦及原审被告人严锦简、罗莺、姚杰、徐林军、唐礼明、夏书杰、张建、杨伯兵的行为均已构成开设赌场罪。原判定罪及适用法律正确。原判根据谢亮亮、朱琦的犯罪事实、情节和社会危害性，结合谢亮亮、朱琦在共同犯罪中的地位作用及归案后的认罪态度、悔罪表现等，在法定刑幅度内所处刑罚并无不当。谢亮亮、朱琦以及辩护人分别就量刑所提相关诉辩意见理由不足，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）谢亮亮、朱琦的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱敏明 审 判 员 钱安定 审 判 员 胡 荣 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 方世宏 书 记 员 陆勋潮