浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6352号 上诉人（原审原告）：宁波天冠投资有限公司，住所地浙江省宁波市江**江北大道******。 法定代表人：唐伟仕，执行董事。 委托诉讼代理人：戴圣青，公司员工。 委托诉讼代理人：应雪松，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州众望房地产开发有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市余杭区临平街道新大地广场**（**44。 法定代表人：娄长有，执行董事。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶钰琳，浙江天册律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市下城区庆春路********v> 法定代表人：程海彦，经理。 委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林敏维，贵州氧源律师事务所实习律师。 上诉人宁波天冠投资有限公司（以下简称天冠公司）因与被上诉人杭州众望房地产开发有限公司（以下简称众望公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初12552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天冠公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持天冠公司的全部诉讼请求。2、一二审诉讼费用均由众望公司、太平洋保险公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应依法改判。众望公司在(2018)浙0110民初612号案件（以下简称612号案件，该案二审案号为(2018)浙01民终8459号，以下简称8459号案件）中申请财产保全具有过错或重大过失，天冠公司并未简单以612号案件判决不支持众望公司诉请为由而认为存在过错或重大过失。一、众望公司提起612号案件无事实基础，无法律依据。8459号案件民事判决书中的“本院分析如下”部分中载明，“审计报告对案涉金额的描述是清晰的，且根据另案生效判决，股权的受让方和出让方对该笔资金无异议，且转让款的支付纠纷已由另案生效判决确认。现众望公司又以《关于俞国良往来款的财务处理报告》要求天冠公司承担1020万元的上诉理由不成立本院不予支持。”该判决结果说明众望公司在没有遭受任何损失、账目清楚、另案生效判决已有处理的情况下，提起了612号案件诉讼，向天冠公司索赔并保全15854880元，这并非是基于法律认识错误或者财务账目不清楚所能合理解释的，显然众望公司存在主观恶意和重大过错。更何况众望公司申请财产保全后天冠公司反复说明案件事实的情况，众望公司仍未撤回保全申请。二、众望公司在612号案件的法律基础权利不存在，所有法律权利在6年前的系列案件中均已处理完毕，众望公司都是明知而恶意重新诉讼。其中包括(2012)浙杭余商初字第101号案及(2012)浙杭商初字第52号案，还有新福地产发展有限公司(以下简称新福地产公司，现名德清金恒坤房地产开发有限公司，以下简称金恒坤公司)诉浙江国港投资实业有限公司(以下简称国港公司)、众望公司等股权转让纠纷案，案号为(2012)浙杭商初字第21号案、陈莲英诉新福地产公司、张**平、沈金龙股权转让纠纷案，案号为(2012)浙杭商初字第10号，以上系列案件中均已通过中汇会计师事务所及韦宁会计师事务所对天冠公司的投资金额及权利义务进行认定确认，众望公司都是明知的。三、众望公司在612号案件的诉讼保全是国港公司、金恒坤公司、众望公司(新股东)恶意串通损害天冠公司利益的结果。该三方仅仅为了冻结天冠公司在(2012)浙杭商初字第52号案的收寄日执行款而恶意提出诉讼和保全，国港公司、金恒坤公司、众望公司(新股东)在土地涨价又想减少被执行支出的共同利益(三者之间因上述几个股权转让纠纷案未执行完毕而存在共同利益，合股经营众望公司，天冠公司因拒绝参与合作而成为异己对象)驱动下，三方共谋，在时隔六年后以否定生效判决内容的方式重新提出三个诉讼，针对性地冻结了天冠公司在杭州中院执行局的全部6200万元执行款(上述2012浙杭商初字第52号案众望公司的被执行款)。该三公司的财产保全目的在于利用诉讼和保全减少被执行支出，天冠公司提出执行异议且反复说明纠纷已经处理完毕的情况下[(2018)浙0110执异57号裁定]，众望公司坚持保全天冠公司巨额资金，时间长达一年。足以认定众望公司主观恶意和过错责任，客观上也造成了天冠公司损失，应当承担赔偿责任。四、众望公司在(2013)浙01杭执民字第4号天冠公司申请执行众望公司案件中，于2018年4月4日支付杭州市中级人民法院执行局62510504.9元执行款，即于当天申请法院根据预设的2018浙01**民初1593号、612号案件、(2018)浙0110民初2152号三个案件冻结了所有62510504.9元执行款，致天冠公司在一年时间里不能使用资金，造成重大经济损失。五、上述事实及案件背景足以证明众望公司申请财产保全存在恶意，应当承担赔偿责任。而中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司对该财产保全提供担保，应当承担连带担保责任。 众望公司辩称：众望公司就案涉保全案件提起诉讼并非恶意诉讼，诉讼中的财产保全行为也是善意和合法的。诉讼起因系天冠公司核减1020万元投资款争议。“但因众望公司部分账务处理混乱，天冠公司对众望公司投入使用方面均存在不同程度的问题，中汇会所对于天冠公司对众望公司的实际投入额无法发表审计意见”，众望公司据此提起诉讼查明天冠公司投资行为的真实性，是合法行使诉讼权利。特别指出的是，今日众望公司是通过债务重组由新股东入资激活的房地产公司，而天冠公司在上诉状所提及的在杭州中院以及余杭法院通过诉讼形成的债权，相关诉讼案件，包括本案所涉1020万元通过第三方债务结转的投资款是否应由天冠公司返还的争议，因众望公司数年前因运营困境而处于非正常运营状态也均缺席了相关审理活动，被迫未能提出抗辩，就众望公司相关权益的认定以及债务均是在众望公司缺席状态下的判决。此情况下，众望公司就相关争议事项在新公司入驻后查账时发现疑点协商不成而提起诉讼，纯属善意。请求二审法院依法驳回天冠公司的全部上诉请求。 太平洋保险公司辩称：一、一审适用法律正确，依法应驳回上诉请求。本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，适用一般侵权的过错归责原则，须同时满足四个构成要件：1.实际保全；2.主观故意或重大过失；3.实际损失；4.申请保全与索赔损失之间直接的因果关系。参照最高院（2018）最高法民申2027号、（2019）最高法民申4118号、（2019）最高法民申1911号案件裁判要旨，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。一审适用法律正确。二、一审认定事实正确。（一）一审正确认定，双方对无实际减少投资款1020万存在争议，基于对证据的理解不同，起诉保全无恶意。依据8459号案件判决，认定事实如下“2012年8月1日，……《关于杭州众望房地产开发有限公司原股东投资款投入情况专项审计报告》审计意见：存在不同程度的问题……我们对众望公司的实际投入额无法发表审计意见”。参照（2015）浙民申字第2159号裁定，众望公司依据客观真实的《关于俞国良往来款的财务处理报告》提起诉讼保全，而法院采信了无法发表审计意见的《审计报告》，这是众望公司在保全之时无法预估的。前诉被驳回诉请，是因“对证据理解不同而导致”。保全并无恶意，不构成侵权。（二）一审正确认定，无证据表明保全存在主观故意或重大过失。1.前诉，基于真实的股权转让证据及另案判决，可诉讼，可保全，保全无恶意，不构成侵权。2.众望公司依据新证据起诉不是重复诉讼，保全无恶意。3.众望公司与天冠公司之间的股权转让，涉及诸多诉讼，各方对股权转让各执己见，本案前诉保全无恶意。4.众望公司依据证据，申请保全诉请金额，未超标的额保全。三、索赔损失，与保全无直接的因果关系，太平洋保险公司不该赔偿。（一）天冠公司管辖异议，导致迟延审理7个月,自行扩大损失,与保全无关。天冠公司申请执行，迟延了2个月，是执行的必然成本，与保全无关。所谓的损失，不是因保全而导致的必然损失，无因果关系。请求依法判令维持原判，驳回上诉请求。 天冠公司向一审法院起诉请求：1.众望公司赔偿天冠公司损失人民币818000元；2.太平洋保险公司对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年1月17日，在（2018）浙0110民初612号案件中，众望公司向一审法院提起诉讼，起诉天冠公司等，主张天冠公司对案外人俞国良应偿还款项中的1020万元及应赔偿的该部分款项的相应经济损失5654880元承担共同清偿责任；天冠公司对案外人俞国良应偿还款项中的980万元及应赔偿的该部分款项的相应经济损失5433120元承担连带清偿责任等。天冠公司提出管辖权异议，一审法院于2018年3月21日作出裁定，驳回其管辖权异议。天冠公司就该裁定提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年4月26日作出裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年9月19日一审法院判决驳回众望公司的诉讼请求。众望公司不服一审法院判决，提起上诉。2019年4月27日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民终8459号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在（2018）浙0110民初612号案件诉讼中，众望公司申请对天冠公司财产保全。一审法院于2018年3月30日作出（2018）浙0110执保583号民事执行裁定书，于2018年4月4日冻结了天冠公司在杭州市中级人民法院的执行款15854880元。在（2018）浙01民终8459号民事判决书作出后，2019年6月10日，天冠公司收取了杭州市中级人民法院汇入的执行款。天冠公司认为，众望公司恶意起诉，恶意保全，造成其利息损失818000元，应承担赔偿责任；太平洋保险公司作为担保人，应承担连带赔偿责任。太平洋保险公司认为，在612号案件中，众望公司起诉虽败诉，但并非恶意，故不承担赔偿责任。且在该案诉讼中，天冠公司提出管辖权异议并上诉，领取款项较迟等原因造成其利息损失，应后果自负。另查明：2012年8月1日，中汇会所根据众望公司委托，经对截止2011年4月30日众望公司原股东陈莲英（包含陈莲英丈夫杨步奉）、天冠公司及案外人某某公司对众望公司的实际投入以及会计核算、财务管理及相关情况进行专项审计后，出具中汇会专（2012）2368号《关于杭州众望房地产开发有限公司原股东投资款投入情况专项审计报告》，其中关于“陈莲英（包含陈莲英丈夫杨步奉）和天冠公司对众望公司的投资款情况”部分第9项载明“众望公司支付给俞国良20675000元，经各股东同意，减少陈莲英（包含陈莲英丈夫杨步奉）对众望公司投资款9800000元，该笔款项在众望公司应付陈莲英139248031.72元中已扣减，经询问，该笔款项系支付给俞国良关于某某公司股权转让溢价款”；关于“天冠公司投资款情况”载明“截止2011年4月30日，天冠公司对众望公司共计投入金额为143650000元，账挂众望公司其他应付款”、“天冠公司从2010年10月至2011年4月收回投资款58000000元”、“众望公司支付给俞国良20675000元，经各股东同意，减少天冠公司对众望公司投资款10200000元，经询问，该笔款项系支付给俞国良关于某某公司股权转让溢价款”、“综上所述，截止2011年4月30日，众望公司应付天冠公司75450000元”。另第八部分“审计意见”载明“鉴于众望公司部分账务处理较混乱，陈莲英（包含陈莲英丈夫杨步奉）、天冠公司和新福地产公司对众望公司投入使用方面均存在不同程度的问题，对上述三者对众望公司的实际投入额无法发表审计意见。”经审查，在612号案件中法院认为，根据中汇会所出具的审计报告，在案涉2000万元款项冲减天冠公司和陈莲英对众望公司的相应投资款并由众望公司入账与调账后，审计核算众望公司对天冠公司、陈莲英的应付款数额时已作载明，案外人某某公司等股权与债权受让人对此应是明知；在《关于俞国良往来款的账务处理报告》出具后众望公司自己并未向天冠公司、陈莲英清偿过债务，所付款项均系股权与债权的受让人通过众望公司支付的股权与债权受让款，众望公司并据此调整账目；天冠公司、陈莲英就股权与债权受让方间关于转让价款支付的纠纷均已由生效判决确定。因此，众望公司在本应根据公司前后股东股权与债权转让时的约定进行账目调整的情况下，却以《关于俞国良往来款的账务处理报告》要求天冠公司、陈莲英偿还案涉款项于法不符，驳回了众望公司的诉请。在（2018）浙01民终8459号判决中，二审法院认为，众望公司的诉请系依据《关于俞国良往来款的财务处理报告》，主张天冠公司并未依据该报告承担1020万元，故应对该款项负返还义务。但中汇会计师事务所作出的中汇会专〔2012〕2368号《关于杭州众望房地产开发有限公司原股东投资款投入情况专项审计报告》中明确载明：众望公司支付给俞国良20675000元，经各股东同意，减少天冠公司对众望公司投资款1020万元。该审计报告并据此核减了天冠公司对众望公司的投资款。虽然该审计报告的最终结论为无法发表审计意见，但该审计报告对案涉金额的描述是清晰的，且根据另案生效判决，股权的受让方和出让方对该笔资金无异议，且转让款的支付纠纷已由另案生效判决确认。现众望公司又以《关于俞国良往来款的财务处理报告》要求天冠公司承担1020万元的上诉理由不成立，并驳回了众望公司的上诉。 一审法院认为，本案系因众望公司申请诉中财产保全引发的损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。一般认为，申请人的过错应为故意或重大过失，否则，即使给被申请人造成一定损失也不应承担赔偿责任。在实践中，当事人的诉讼请求与判决结果存在差异，较为常见，当事人也难以准确预知判决结果，如果判决未支持诉请即认定为保全“申请有错误”，将与设定保全制度的法律精神相违背。在612号案件中，众望公司主张天冠公司对案外人俞国良应偿还款项中的1020万元及应赔偿的该部分款项的相应经济损失5654880元承担共同清偿责任等。据此，一审法院依申请于2018年4月4日冻结了天冠公司执行款15854880元。经审理，在该案中一审法院及杭州市中级人民法院判决虽驳回了众望公司的诉讼请求，但诉讼起因系2012年8月1日，中汇会所对于“天冠公司有无减少投资款1020万元”得出的审计结论为：若对天冠公司的投资款核减1020万元，则截止2011年4月30日，众望公司应付天冠公司75450000元，但因众望公司部分账务处理较混乱，天冠公司对众望公司投入使用方面均存在不同程度的问题，中汇会所对于天冠公司对众望公司的实际投入额无法发表审计意见。该审计结论导致众望公司与天冠公司就天冠公司有无实际减少投资款1020万元存在争议，且该案案情较为复杂，理解不一亦不为怪。本案中无证据表明众望公司申请保全存在造成天冠公司损失的故意或重大过失。综上，天冠公司主张众望公司保全错误并赔偿其损失，依据不足，故一审法院不予支持。因众望公司不承担赔偿责任，故太平洋保险公司也无须承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回天冠公司的诉讼请求。案件受理费11980元，由天冠公司负担。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，众望公司根据《关于俞国良往来款的财务处理报告》，在612案件中要求天冠公司返还款项，其主张能否成立，涉及该份报告的证明效力认定，涉及天冠公司和金恒坤公司之间股权转让款的支付，众望公司向天冠公司所支付款项性质的认定，涉及对中介机构出具的审计报告相关描述的理解，还涉及从众望公司的角度，内部未及时调账的情况下，能否第一时间确定已付款项的性质等。上述事实相对复杂，虽经审理，驳回众望公司诉请，但从目前证据看，众望公司提起该案诉讼，并无明显恶意。提起诉讼后，众望公司为保证将来生效判决有效执行，根据法律规定申请财产保全，且财产保全申请经法定程序审查并得到法院裁定准许，现有材料不足以认定众望公司申请财产保全存在恶意。综上，天冠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11980元，由宁波天冠投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年十月二十一日 书记员  郭泽夏