湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1250号上诉人（原审原告、反诉被告）：娄底市万都房地产开发有限公司，住所地湖南省双峰县永丰街道新城建材市场**。法定代表人：朱松伏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄习平，女，1967年9月16日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：邓小可。原审第三人：双峰万都物业管理服务有限公司，住所地湖南省双峰县永丰镇正和苑7号楼法定代表人：朱新明，该公司经理。委托诉讼代理人：赵长林。上诉人娄底市万都房地产开发有限公司（以下简称“万都房地产公司”）因与被上诉人黄习平、原审第三人双峰万都物业管理服务有限公司（以下简称“万都物业”）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万都房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：1、本案存在严重程序违法。黄习平对自己提出的全部反诉请求负有举证责任，黄习平没有向一审法院提交证明装修花费的证据，一审法院应当以证据不足驳回黄习平的此项诉讼请求。一审法院在明知黄习平未提出对所租赁门店装修造价进行司法鉴定、法院也未向被申请人发出限期鉴定通知书的情况之下，擅自依职权委托第三方鉴定机构且缴纳鉴定费用对黄习平租赁门店装修进行司法造价鉴定，存在严重违法。一审法院主动委托鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，主动委托鉴定无法律依据。上诉人在收到一审法院转交的违法委托的娄星(2020)价鉴字第56号价格鉴定意见书及附件《单位工程造价计价表》，在法定期限内向鉴定机构提出书面异议，但一审法院未在鉴定机构进行回复，明知该鉴定意见书效力处于待定的情况之下，仓促下判，也是严重程序违法。2、对鉴定意见提出的异议如下：黄习平租赁商铺的装修与上诉人没有关联性；娄星(2020)价鉴字第56号价格鉴定意见书全文均无市场调查的任何文字表述和相关记录；价格鉴定意见书及附件《单位工程造价计价表》缺少装修物的品牌，致使价格鉴定缺乏真实性；鉴定委托书并未向鉴定机构出具本次鉴定要依据的鉴定标准，而鉴定机构擅自适用《湖南省建设工程计价方法》、《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省房屋维修工程计价定额》进行价格认定，上述规范应该是将装修工程按照招标投标程序进行承包施工项目计算造价；黄习平是分项目分别请个人进行的装修，法院即使需要委托鉴定也应当委托鉴定机构按照直接成本法进行鉴定；鉴定意见装修费用92742.39元，包含了费用和利润(机械费、管理费、利润、项目措施费、安全文明施工费)、规费(排污费、职工教育经费、住房公积金、社会保险费、安全生产责任险、社会保险费、工会经费)、建安费用、销项税额、附加税费、其他项目费等费用高达40871.87元；该项目实际直接费用(人工费、材料费、机械费)只有51870.52元；价格鉴定意见书只按照2017年2月1日至2017年10月15日这段时间进行折旧是错误的，应当根据《租赁合同》期限进行综合折旧。3、本案存在以下事实不清:①一审判决书中认定“2017年10月15日原告和第三人对被告租赁的商铺和其他两个商铺停止供电”错误。黄习平一直没有证据指证上诉人实施了停电行为。因为黄习平长达4个月没有交付租金、水电费用，第三人多次催促黄习平交付租金、水电费无果的情况下，临时关闭用电开关，并不违法。第三人与上诉人是两个相互独立的法人单位，即使停电有责任，也只能是第三人去承担，而不能判决上诉人承担责任。非上诉人造成，此期间的房屋租金应由黄习平承担。2017年10月17日黄习平纠集他人到第三人办公室闹事，导致与第三人的员工发生纠纷打架，黄习平以此为由自行关闭商铺，到处上访。②一审法院认为是上诉人没有按照调解协议约定履行恢复供电错误。2018年3月14日在永丰派出所达成的调解是双峰县万都资产管理有限公司与黄习平。履行该协议中恢复供电义务的是第三人，不是上诉人;第三人向一审法院陈述，在该协议签订后，立即恢复了供电，只是后来发现黄习平并没有开门经营商铺，依据物业管理的有关规定，为确保安全，才又临时关闭。即使存在黄习平中途到店子开门发现没有电，也是可以自行到电表处将商铺用电开关闭合送电，根本不存在没有电。4、本案一审法院责任划分明显不当。黄习平拖欠租金违约，上诉人起诉要求支付租金及承担违约金5万元合法。黄习平拒不支付租金和水电费用，第三人临时关闭该商铺的供电并不违法。在纠纷发生后黄习平采用非正常上访拒不开门营业所造成的损失应当由黄习平承担;在达成调解协议第三人恢复供电后，黄习平继续上访、继续拒不开门营业，租金应由黄习平承担。依据租赁合同约定，在黄习平违约，上诉人提前终止合同的情况下，黄习平添置用于经营的所有可以移动的设施设备归黄习平所有，不能移动的设施设备不得拆除。故上诉人根本无需对黄习平的装修进行任何赔偿或补偿。黄习平辩称，本案经过多轮、多次法院调查、开庭审判，案件事实已清楚，程序和适用法律并无不当。万都物业辩称，其答辩意见与上诉人的上诉意见一样。万都房地产公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告所签订的第0005号《万都美尚国际商铺租赁合同》，并判令被告在判决书生效后10天内搬离第七栋一层122商铺；2、按照租赁合同约定的租金标准判决被告支付至实际搬离之日止的租金并支付违约金50000元；3、由被告黄习平承担本案全部诉讼费用。黄习平向一审法院反诉请求：1、解除万都美尚国际七栋一层122商铺租赁合同;2、责令万都房地产公司公开道歉；3、判令万都房地产公司返还装修费用80000元、履约保证金7791元、装修押金2000元；4、判令万都房地产公司支付违约金50000元；5、判令万都房地产公司赔偿精神损失100000元；6、本案诉讼费由万都房地产公司承担。一审法院认定事实：一、原告万都房地产公司于2010年11月3日登记成立，为有限责任公司，营业期限为2010年11月3日至2030年11月2日，经营范围为房地产开发经营；第三人万都物业于2015年5月2日成立，为有限责任公司，营业期限为长期，经营范围为物业管理、服务，第三人万都物业于2017年2月1日接手万都美尚国际商铺的物业管理服务。二、案外人王根春为租赁原告万都房地产公司的万都美尚御园7栋一层122号商铺（以下简称122号商铺），于2016年4月24日向原告万都房地产公司预缴租金15582元及履约保证金7791元（尚未订立合同），被告黄习平经原告万都房地产公司同意，受让了案外人王根春所承租的122号商铺（毛坯房），2016年11月17日，原告万都房地产公司作为出租方（简称甲方）与被告黄习平作为承租方（简称乙方）签订了0005号《“万都?美尚国际”商铺租赁合同》，合同的主要内容为：1、租赁房屋位于万都美尚御园7栋一层122商铺，租赁商铺面积约47.21平方米。2、租赁期限：自2016年11月1日至2021年10月31日止，合同期限为5年，其中2016年11月1日至2017年1月31日为免租期。3、履约保证金：乙方应当在本合同签订之日向甲方交纳履约保证金7791元；本合同终止或解除后10日内，如乙方不存在违约情形的，履约保证金余额（如有）无息退还；租赁期间，履约保证金不冲抵租金。4、租金标准：第1年租金标准为55元/㎡/月，月租金为2597元，年租金为31164元；第1个计租年（2017年2月1日至2017年10月31日）在扣除甲方赠送的免租期后的租金为23373元；第3年、第4年的租金标准在第2年的租金标准上递增10%，即2857元/月，34284元/年；第5年的租金标准在第4年的租金标准上递增10%，即3142元/月，37712元/年。5、租金支付方式：以6个月为一个缴租期，乙方应当在本合同签订时向甲方支付首期租金15582元，以后每期租金由乙方在每个缴租期开始前30日支付给甲方。6、租赁期满，甲方有权收回出租房屋；在本合同履行过程中，发现乙方违约，甲方提前终止本合同，乙方添置用于经营的所有可以移动的设备设施归乙方所有，不能移动的设备设施乙方不得拆除。7、租赁期间甲方提供日常用电、水设施到户，乙方根据政府规定价格按时按月交付水、电费用及物业管理费用。8、如乙方未按合同约定时间支付房租，乙方须向甲方支付违约金5万元，且履约保证金和已缴纳的租金不予退还。合同签订后，原告交付122号商铺给被告黄习平，被告黄习平向第三人万都物业支付装修押金2000元（案外人王根春已向原告支付租金15582元及履约保证金7791元，该款可抵被告黄习平首期租金和履约保证金）。三、本案122号商铺与本院（2020）湘1321民初165号民事案件涉及的107号商铺是前后贯通的，该商铺位于双峰一中对面，被告黄习平将承租的122号和107号商铺进行整体装修后开办了自助餐店，2017年6月23日，被告与部分商铺店主以生意冷清为由，书面向原告提出减免和降低房租、降低电费价格等要求，同年10月12日，原告书面回复，同意降低电费0.1元/度，即按1.1元/度收取，其他要求未与采纳。2017年10月15日，被告和部分商铺店主再次向原告提出书面报告，原告和第三人将被告租赁的商铺和其他商户二个商铺停止供电，同月17日，被告和部分商户到第三人办公室理论时，与原告及第三人的工作人员发生争执并斗殴，被告因此受伤，其商铺停业，被告为此向有关部门信访。2018年3月6日，由永丰镇综治办、沙塘乡总支及永丰镇水陆派出所组织调解未果，2018年3月9日，组织第二次调解时，因原告缺席，调解未能进行，2018年3月13日再度调解，于第二日达成了调解协议，该协议内容为：“(一)、针对黄习平的医药费问题，万都资产管理有限公司一次性支付黄习平医药费等一切费用共计人民币壹万贰仟圆整。（￥12000.00元），包括万都资产管理有限公司原来支付黄习平的2000元医药费。(二)、关于万都美尚7栋122号、107商铺的租金问题，经永丰派出所、永丰镇综治办、沙塘乡人民政府衔接协调，从2017年10月17日至今，双方的损失不能通过无理取闹、上访等非正当途径解决，只能依法维权，通过正当的司法途径进行解决。(三)、从2018年3月14日开始，万都物业公司无条件将黄习平所承租商铺的电开通，黄习平可以正常经营，商铺的房租按照双方之前签订的合同执行，如因未及时缴纳房租引发矛盾，双方不得再次发生冲突，双方必须通过正当法律途径解决，不能通过无理取闹、上访等非正当途径解决。(四)、此事作一次性处理了结，双方今后不得再因此事挑起事端引发新的矛盾冲突，否则产生的一切后果由公安机关追究当事人的法律责任。(五)、此协议一式三份，双方当事人各执一份，公安机关存档一份备案，双方当事人签字捺印生效。”协议订立后，原告按协议支付了被告12000元医药费，但未履行开通商铺用电的约定，被告要求向他人转让商铺化解纠纷，原告要求先交清房租再商量，由此被告承租的商铺一直关门，此后，被告继续上访，原告于2018年12月17日向一审法院提起诉讼。四、经娄底市星罡价格评估有限公司娄星（2020）价鉴字第56号价格鉴定意见书认定：⑴、万都美尚御园7栋1层122、107两个商铺的装修费用（投入）为92742.39元；⑵、万都美尚御园7栋1层122、107两个商铺2017年2月1日至2017年10月15日期间的折旧费为13911.36元。对此鉴定，原、被告及第三人虽有异议，但异议理由均不充分，一审法院依法采信该鉴定意见。依上述鉴定计算：万都美尚御园7栋1层122、107两个商铺扣除折旧费后的装修费共为78831.03元，按两个门店的面积比例折算，122号商铺扣除折旧后的装修费用为44933.69元（78831.03×57％）；五、原告当时按每度1.2元向被告收取电费，后经被告提出要求后降为每度1.1元，根据湖南省发展和改革委员会湘发改价商（2017）711号文件规定及国网湖南省电力有限公司双峰供电分公司函告本院的2017年元月至2018年年底的一般工商业用户电价情况，被告当时向原告所收取的电费价格高于政府的定价。一审法院认为，1、原告与被告所签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示,合同合法有效，被告以房租和电费过高为由，没有向原告交纳2017年8月1日至2017年10月15日商铺租金的行为是违约的，对原告提出的要求被告支付该段时期的商铺租金的诉讼请求，法院予以支持；2、2017年10月15日被告向原告请求核减商铺租金和电费，而原告由此停了被告商铺的电，并致伤被告，后经有关部门调解后，原告仍未按调解协议向被告供电，因为原告的过错，造成被告不能正常经营，因此，对122号商铺在2017年10月15日之后的租金损失，应由原告自负；3、按合同约定，原告应当按政府规定的电费价格收取电费，但本案中，原告当时所收取的电费价格高于政府定价，故本案原告存在违约行为，但合同中未约定此种行为的违约责任，故对被告反诉提出的要求原告支付50000元违约金的请求法院不予支持；4、本案中，被告存在欠交租金的情况，依据原、被告订立的合同约定：被告拖欠租金超过10日，则应支付原告违约金50000元，原告有权解除合同，且履约保证金和已缴纳的租金不予退还。但此约定不具体、不合理，且对被告显失公平，故对原告要求被告支付违约金50000元的诉讼请求，法院不予支持。5、本案双方当事人均要求解除租赁合同，基于本案的实际情况，法院予以认可，原告理应退还被告履约保证金7791元、装修押金2000元；在解除租赁合同后，被告应将承租的122号商租退还原告，并在一审法院指定的期限内将自行添置的可移动物件搬离，对于122号商铺的装修费用，因本案被告实际承租时间不长，在扣除承租期间的折旧后，原告应当支付被告商铺装修费用44933.69元。6、被告以被原告方致伤为由，反诉要求原告赔礼道歉并赔偿精神损失100000元，因本案是房屋租赁合同纠纷，该诉求于法无据，法院不予支持；据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十三条、第一百一十五条,《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司与被告（反诉原告）黄习平所签订的第0005号《“万都?美尚国际”商铺租赁合同》，被告黄习平（反诉原告）在本判决生效后十日内将自行添置的可移动物件搬离万都美尚御园7栋一层122商铺并将该商铺交还原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司；二、被告黄习平（反诉原告）支付原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司从2017年8月1日起至2017年10月15日止的万都美尚御园7栋一层122商铺租金6492元，2017年10月16日起至该商铺返还之日止的租金损失由原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司自负；三、原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司返还被告（反诉原告）黄习平履约保证金7791元，装修押金2000元；四、原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）黄习平万都美尚御园7栋一层122商铺装修费用44933.69元；五、驳回原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司在本案的其余诉讼请求；六、驳回被告黄习平（反诉原告）在本案的其余反诉请求。案件受理费2100元，反诉费1300元，合计3400元，由原告（反诉被告）娄底市万都房地产开发有限公司和被告（反诉原告）黄习平各承担1700元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、一审法院是否程序违法。上诉人万都房地产公司提出一审法院主动依职权委托鉴定并承担鉴定费用程序违法，一审法院在收到万都房地产公司对鉴定意见提出的异议之后，在鉴定机构未进行回复的情况之下，仓促下判，也是严重程序违法。经查，在黄习平提交了一些凭证复印件证明装修费用，万都房地产公司又不认可的情况下，虽然当事人没有申请鉴定，但一审法院为了查清事实依职权委托鉴定机构对装修费用进行鉴定，并非程序严重违法。虽然万都房地产公司收到鉴定意见书后提出了异议，但是万都房地产公司没有在鉴定意见书载明的时间内提出，提出的异议理由亦不充分，且万都房地产公司没有提出重新鉴定申请，一审法院采信该鉴定意见书并做出判决并非程序违法。上诉人万都房地产公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、鉴定意见能否采信。上诉人万都房地产公司提出鉴定意见没有市场调查、缺少装修物品牌，鉴定标准、方法不当，案涉项目系请个人装修，按照招投标程序进行承包施工计算造价的规范进行鉴定不当，应按直接成本法进行鉴定，鉴定意见里的费用和利润、销项税额、附加税费、其他项目费等40871.87元，直接装修费用成本只有51870.52元，鉴定意见折旧期限太短。经查，鉴定机构对鉴定对象进行了详细的现场勘查记录，进行了市场价格调查，采用成本法进行价格鉴定，参照《湖南省建设工程计价方法》、《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省房屋维修工程计价定额》进行装修费用认定，综合考虑功能折旧，一审法院采信该鉴定意见并无明显不当。上诉人万都房地产公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、违约责任的承担问题。上诉人万都房地产公司提出因为黄习平没有按时交付租金、水电费用，第三人多次催促无果后临时关闭用电并不违法；即使停电有责任，也只能由第三人承担，而不能以第三人的停电行为是万都房地产公司的安排就判决万都房地产公司承担责任；打架后黄习平以此为由关闭商铺到处上访，后双峰县万都资产管理有限公司与黄习平达成调解协议，第三人依协议恢复了供电，但黄习平并没有开门经营商铺，第三人为确保安全才又临时关闭用电；黄习平拒不支付租金和水电费用违约，万都房地产公司起诉要求支付租金及承担违约金5万元合法；纠纷发生后以及达成调解协议后黄习平采用非正常上访拒不开门营业所造成的损失应当由黄习平承担;依据租赁合同约定，在黄习平违约，万都房地产公司提前终止合同的情况下，黄习平添置用于经营的所有可以移动的设施设备归黄习平所有，不能移动的设施设备不得拆除；万都房地产公司根本无需对黄习平的装修进行任何赔偿或补偿。经查，一审法院认定黄习平没有按时交租金存在违约，认定万都物业没有按调解协议恢复供电也存在违约并无不当，根据本案现有证据，万都房地产公司提出的已经按调解协议恢复了供电和不应当承担责任的意见，本院不予采纳。综观本案事实，本院认为，从纠纷的起因到发生打架纠纷，以及达成调解协议之后纠纷一直没有解决，发展到双方均要求追究对方的违约责任和解除合同，对此双方均有责任。因此，一审法院没有支持万都房地产公司要求黄习平支付5万元违约金的诉求并无不当，但一审法院判决2017年10月16之后的租金和商铺固定装修的费用全部由万都房地产公司承担确有不当。本院认为，在解除租赁合同后，黄习平应在法院指定的期限内将商铺内可移动物件搬离，将承租的122号商租退还给万都房地产公司；一审法院采信鉴定意见扣除折旧后认定122号商铺装修费用44933.69元并无不当，该装修费用由黄习平负担30%，由万都房地产公司负担70%；认定2017年10月15日之前的租金6492.5元由黄习平支付，2017年10月16日至2019年6月30日的租金55318.5元由黄习平负担30%，由万都房地产公司负担70%；2019年7月1日之后的租金由万都房地产公司负担。万都房地产公司提出的由黄习平承担全部租金以及无需补偿装修费用的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人娄底市万都房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，部分处理不当，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初164号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初164号民事判决第二、四、五、六项；三、由被上诉人黄习平在本判决生效后十日内支付上诉人娄底市万都房地产开发有限公司从2017年8月1日起至2017年10月15日止的租金6492.5元；四、上诉人娄底市万都房地产开发有限公司的房租损失55318.5元（计算至2019年6月30日），由上诉人娄底市万都房地产开发有限公司负担38722.95元，被上诉人黄习平负担16595.55元；2019年7月1日之后的房租由上诉人娄底市万都房地产开发有限公司负担；五、被上诉人黄习平装修122门面的费用损失44933.69元，由上诉人娄底市万都房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付31453.58元，商铺不可移动设施归上诉人娄底市万都房地产开发有限公司所有；其余损失被上诉人黄习平自负，商铺内的电器、桌凳等可移动物品归被上诉人黄习平所有；六、驳回上诉人娄底市万都房地产开发有限公司和被上诉人黄习平的其他诉讼请求。以上款项相抵后，上诉人娄底市万都房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人黄习平18156.53元。一审案件受理费2100元，反诉费1300元，二审案件受理费4448元，合计7848元，由上诉人娄底市万都房地产开发有限公司负担5494元，被上诉人黄习平负担2354元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年十月二十一日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。