安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3251号 上诉人（原审原告）：蒋文友，男，1953年9月2日出生,回族,住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市第二完全中学，住所地安徽省亳州市谯城区文帝西路。 法人代表：巩敬耕，该校校长。 委托诉讼代理人：张海峰，安徽国琛律师事务所执业律师。 上诉人蒋文友与被上诉人亳州市第二完全中学（以下简称亳州二中）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020)皖1602民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋文友的委托诉讼代理人赵长利、被上诉人亳州二中的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋文友上诉请求：1.依法撤销一审判决，在依法查明案件事实的基础上依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由亳州二中承担。事实和理由：一审法院查明案件事实错误，导致适用法律错误，蒋文友完全符合代位权起诉的主体地位。蒋文友对亳州二中的债权己经过法院调解结案，且执行款己汇入谯城区人民法院执行账户，说明蒋文友的债权合法。蒋文友己提供转款清单，证明在2016年9月6日后，亳州二中仍然向第三人支付相关款项，实际上已经对蒋文友造成损害。一审法院己作出（2016)皖1602执509号通知书，足以说明亳州二中的债权已到期。亳州二中对蒋文友债权的性质厲于买卖合同纠纷，且亳州二中是法人，不属于专属债权。综上，请求二审法院判如所请。 亳州二中辩称，本案作为代位权之诉，蒋文友主张行使代位权的时间是提起诉讼之日，截止诉讼之日，安徽和硕工程建设有限公司在答辩人处已无债权存在，故一审法院认定事实清楚，请二审法院依法驳回蒋文友的上诉请求。 蒋文友向一审法院起诉请求：1.依法判令亳州二中代替安徽和硕工程建设有限公司（以下简称安徽和硕公司）支付亳州市谯城区人民法院依法作出的(2015)谯民一初字第00625号民事调解书作出的第一项调解内容:“被告安徽和硕公司自愿于2016年2月1日前支付给原告货款465204元,如逾期支付,被告安徽和硕公司则自2014年1月27日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率的4倍支付上述货款利息,直至货款还清为止(利息为577473.23)。案件受理费4139元,由被告安徽和硕公司负担”；2.一切诉讼费用由亳州二中承担。 一审法院认定事实：2012年7月1日，亳州二中与安徽和硕公司签订《建设工程施工合同》，该协议载明由安徽和硕公司承建亳州二中（新校区）学生宿舍楼工程一标段（男生宿舍），资金来源为政府资金。2016年7月18日谯城区审计局审计报告审计结果显示，审定金额为38530325.67元。2015年11月30日，安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第00625号民事调解书达成协议：“被告安徽和硕工程建设有限公司自愿于2016年2月1日前支付原告货款465204元，如逾期支付，被告安徽和硕工程建设有限公司则自2014年1月27日起按中国银行同期同类银行贷款利率的4倍支付上述货款利息，直至货款还清为止。2016年9月6日，本院作出（2016）皖1602执509号履行到期债务执行通知书，由被告在收到本通知十五日内直接向申请执行人蒋文友履行亳州二中对被执行人安徽和硕工程建设有限公司所负的到期债务491663元，并不得向被执行人清偿”。同日由亳州二中在送达回执上签字。2017年8月24日亳州二中出具说明一份，该说明载明：“安徽和硕公司承建的亳州二中男生宿舍楼，工程造价共计38530000元，目前，工程款已全部支付结束，金地建投公司委托学校代付工程款共计7500000元，实际代付7498753元，余1247元”。2020年6月17日，亳州金地建设投资有限责任公司出具证明，证明案涉工程系谯城区政府工程，由财政拨款，工程款由金地建投公司支付，其中3510067.52元，由金地建投公司支付给亳州二中后，亳州二中代付，其余款项由建投公司支付给施工单位。亳州金地建设投资有限责任公司支付给亳州二中的3510037.52元，已由亳州二中按照谯城区人民法院及谯城区政府的要求支付给合肥市浩展商贸有限公司220万元、梁小四29万元、谯城区人力资源和社会保障局建筑领域农民工工资保障金账户100万元。另508753.44元为代付维修款。2020年5月13日，一审法院向蒋文友出具安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602执509号通知书，载明本院根据亳州二中的书面申请，停止对第三人亳州二中的执行。2020年5月15日，蒋文友诉至一审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，蒋文友以其对安徽和硕公司享有465204元债权为由，诉至本院要求亳州二中代位偿还。因案涉工程属于政府工程，资金来源渠道为政府资金，在案证据载明案涉工程款由财政拨款,亳州金地建投投资有限责任公司支付，且亳州金地建投投资有限责任公司支付给亳州二中要求其代为支付的款项均已支付完毕。蒋文友所提供的证据无法证明在其起诉时，安徽和硕公司对二中仍享有债权。蒋文友主张依据《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十七条的规定，亳州二中在2016年9月6日收到一审法院执行法官下发的履行到期债务执行通知后，仍擅自将向其他人付款7498754元的行为属于违法，仍应承担向蒋文友付款的责任。但并未提供证据证明亳州二中在接到该履行到期债务执行通知后，仍然向安徽和硕公司付款且造成向被执行人履行的财产不能追回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，对蒋文友的诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回蒋文友的诉讼请求。案件受理费14221元，减半收取7110.5元，由蒋文友负担。 双方当事人于二审中均未提交新证据。本院查明的事实与原审相一致。本院另查明：因蒋文友与安徽和硕公司买卖合同纠纷一案，被执行人安徽和硕公司不能清偿债务，2016年9月6日，亳州市谯城区人民法院向亳州二中送达履行到期债务执行通知书，要求执行安徽和硕公司对亳州二中的到期债权。2016年9月8日，亳州市谯城区人民法院以梁小四为申请执行人作出（2016）皖1602执1645号执行裁定书，裁定提取被执行人安徽和硕公司在亳州二中的工程款612130.8元，2016年9月13日，亳州市谯城区人民法院向亳州二中送达（2016）皖1602执1645号协助执行通知书，2016年11月28日梁小四向亳州二中出具29万元的领条“今领到亳州塑钢门窗款贰拾玖万元整（¥290000.00元）”，该29万元转入亳州市谯城区人民法院执行款账专户。2016年11月8日，亳州二中申请暂将亳州市谯城区金地建设公司委托亳州二中支付的安徽和硕公司剩余工程款中的100万元，从亳州二中账户拨入亳州市谯城区人力资源和社会保障局指定账户，2016年11月9日，亳州二中开出100万元转账支票，收款人处备注亳州市谯城区人社局建筑领域农民工工资保障金。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：蒋文友主张的代位权是否应当支持。 债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有到期债权为前提。本案中虽然蒋文友对安徽和硕公司享有到期债权，但蒋文友并未举证证明在其提起诉讼时，安徽和硕公司依然对亳州二中享有到期债权，蒋文友行使代位权缺乏必要的前提和基础，故对其向亳州二中主张行使代位权的上诉理由不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14221元，由上诉人蒋文友负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十月十三日 法官助理欧阳萍 书记员王琪