广西壮族自治区来宾市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂13行终91号 上诉人（一审原告）梁敬年，男，1953年10月24日出生，壮族，住广西象州县。 被上诉人（一审被告）象州县公安局寺村派出所，住所地广西象州县寺村镇象桐新街。 负责人韦佳明，该所所长。 委托代理人余少武，该所教导员。 委托代理人莫盛东，该所民警。 上诉人梁敬年因与被上诉人象州县公安局寺村派出所确认行政行为违法纠纷一案，不服象州县人民法院（2020）桂1322行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月14日依法公开开庭审理了本案。上诉人梁敬年，被上诉人象州县公安局寺村派出所的委托代理人余少武、莫盛东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2020年4月20日21时18分许，报警人匿名报警称在秀和村民委大用村梁敬年家里经常有人打大字牌进行赌博，白天、晚上都有，请求查处。同日，象州县公安局寺村派出所受理该案，并派出民警余少武、罗智宇带辅警持检查证对梁敬年的住宅依法进行检查。事发当晚象州县公安局寺村派出所民警到达梁敬年家时，发现梁敬年大门紧锁，经敲门不见回应后，民警二人通过楼房旁的一层楼房的房顶跨入二楼阳台，进入楼房二楼。民警余少武向梁敬年出示警察证和检查证并表明身份。后民警余少武下到一楼打开铁门，让其他出警人员进入查处。经检查楼房内未发现赌博现象，民警当场对梁敬年解释，是接到群众报警，依法前来查处。事发后梁敬年对象州县公安局寺村派出所的上述行为不服，诉至法院。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，象州县公安局寺村派出所具有负责本行政区域内治安管理的法定职责。关于被诉行政行为的审查。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款规定，对与违法行为有关的场所可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证。第八十五条第二款规定，检查场所时，应当有被检查人或者见证人在场。第八十六条第二款规定，检查时的全程录音录像可以替代书面检查笔录。在卷证据证实，象州县公安局寺村派出所系接到报警后，由二名民警带领辅警多人，持有象州县公安局开具的《检查证》到梁敬年的住宅进行检查。出警民警在检查时出示人民警察证，并在梁敬年在场的情况进行检查，在检查的过程中全程录音录像。因此，象州县公安局寺村派出所的涉案行为，有事实和法律、法规、规章依据，程序合法。综上，对于梁敬年的诉讼请求应予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告梁敬年的诉讼请求。案件受理费50元，由梁敬年负担。 上诉人梁敬年不服一审判决，提出上诉称，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误，认定不清。应按《中华人民共和国刑法》第二百四十五条以及《治安处罚法》第四十二条第三项法律法规判决。上诉人所作所为的事是清白的，2020年4月20日检查上诉人住宅的行为是违法的，企图使上诉人受到刑事追究或受到治安管理处罚，目的停止上诉人为本村民小组的维权工作。因此，请求二审法院：1.撤销一审判决，确认被上诉人行为违法；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人象州县公安局寺村派出所答辩称，2020年4月20日晚21时18分，被上诉人接到匿名群众举报，称有人在寺村镇秀和村民委大用村上诉人家里赌博。接报后被上诉人立即受理案件，由民警余少武、罗智宇带领辅警4人前往查处，为查处方便，出警人员均着便装。根据线索在大用村搜寻到上诉人家，当民警预备推门进入，发现铁门紧锁，楼内亦有灯光，民警表明身份在门外多次敲门喊门也不见回应。为查处成功，民警余少武、辅警廖欢通过楼房旁的一层平顶房房顶跨入二楼阳台，进入楼房二楼，见二楼一房间开着门亮着灯，但房间是安静的，民警余少武喊了一声“哪个在家？”，随即房内一男性老人从床铺翻身起床，情绪激动，民警余少武立即在房门口向该老人出示警察证和检查证表明公安身份，并告知现在正在执行任务，请老人配合一起下楼，后民警余少武下到一楼打开铁门，让其余出警人员进入查处，当该老人下楼后，民警通过询问得知该老人就是上诉人，并再次向上诉人出示警察证和检查证表明公安正在执行任务，请其配合。经检查楼房内未发现有赌博现象，民警当场对上诉人解释，是接到群众报警，依法前来查处的，希望其理解，但上诉人情绪变得激动，并一再追问举报人的信息，不愿在检查证签字，后出警人员离开大用村。查证时间约为五分钟左右，期间保持文明执法，未有侮辱当事人人格的行为，未扣押未损坏任何物品。被上诉人检查程序合法。被上诉人系接到报警后，经核查属于辖区管辖后，当即受理案件调查，并经局领导审批同意，被上诉人民警持检查证（象公检查字〔2020〕00051号）依法出警到报警涉赌场所，在发现报警称的涉赌场所房屋大门紧闭且上锁，此时正是新冠××疫情期间，多人聚众赌博涉嫌危害公共安全，需要立即检查。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款之规定，检查公民住宅，依法持有象州县公安局开具的检查证，出警民警两人以上，在入室后第一时间向当事人出示了《人民警察证》、《检查证》，在上诉人在场的情况下依法捡查，全程执法仪录音录像，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第八十六第二款之规定，检查时全程录音录像，可不制作检查笔录，符合公安机关执法程序，没有违反法律规定。在检查完毕后，排除当晚存在赌博行为，在执法过程中并没有对当事人造成任何损害后，现场执法民警也向上诉人作出解释，并对打扰到当事人的行为表示歉意。因此，被上诉人当晚出警处置程序合法、适用法律准确、民警依法履行职责，请求法院依法维护被上诉人民警依法出警的合法性及履行职责。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 另查明，经本院向上诉人梁敬年释明，本案被告应当是象州县公安局，但上诉人梁敬年拒不变更被告。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。在本案中，被上诉人象州县公安局寺村派出所于2020年4月20日持经象州县公安局批准的《检查证》对上诉人梁敬年的住宅进行检查。上诉人所诉行为系被上诉人检查其住宅的行政检查行为，而被上诉人为象州县公安局的派出机构，现并没有相关法律、法规或者规章规定该检查行为系属被上诉人行政职权，故本案被诉行政检查行为系象州县公安局授权其派出机构即本案被上诉人作出的，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定的行政机关的委托行为，因此依法应当以委托的机关即象州县公安局作为本案被告，被上诉人并非本案适格被告。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款规定，原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。经本院释明，上诉人梁敬年拒绝变更被告，故其起诉不符合行政诉讼的起诉条件。一审法院在被告主体不适格情况下径直作出判决不符合法律规定，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款、第一百二十三条第一项之规定，裁定如下： 一、撤销象州县人民法院（2020）桂1322行初15号行政判决； 二、驳回梁敬年的起诉。 二审案件预交的受理费50元，由本院予以退还；一审案件受理费50元，由一审法院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 闭振鹏 审 判 员 韦丽芬 审 判 员 韦霄倩 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 梁 良 书 记 员 陈明莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二十六条第一款原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；