浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3439号 上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州轩途装潢装饰有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区横泾镇泾市路**。 法定代表人：吴建林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾培君，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾登来，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱才利，女，1959年3月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人苏州轩途装潢装饰有限公司（以下简称轩途公司）因与被上诉人朱才利装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初5953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 轩途公司上诉请求：撤销原判第二、四、五项，改判被上诉人支付上诉人新增工程款16734.42元、违约金75000元，改判上诉人支付被上诉人违约金65000元。事实和理由：一、一审对案涉24400元款项的用途认定错误，该部分款项是用于支付新增的窗纱款，不是新增鉴定工程的价款。1.冯火明的证人证言表明该24400元不是新增鉴定工程的价款，而冯火明又系被上诉人在施工现场的代表，故其证言对被上诉人具有约束力，被上诉人不可能在当时就支付了新增鉴定工程的价款。2.案涉合同附件中仅有窗帘报价，窗纱是被上诉人在工程后期新提出的要求，故被上诉人才向上诉人支付了该24400元。3.案涉窗纱的供应商可以证明该24400元系用于支付增补窗纱。4.双方对新增鉴定工程的价款16734.42元没有异议，但不包含该24400元的新增窗纱款，一审将该24400元认定为系新增鉴定工程的价款错误。二、一审对上诉人的合法顺延工期天数认定错误，少算了41天。1.根据案涉合同约定，被上诉人迟延支付工程进度款的，工期应当相应顺延。因案涉墙布、家具的采购方系上诉人，故相应单据理应由上诉人签署，现有证据足以证明墙布、家具的到场时间。而被上诉人的代表冯火明一直都在施工现场，故在墙布、家具到场后，上诉人无须再另行向被上诉人通知支付该部分的进度款。2.上诉人法定代表人和被上诉人的微信聊天记录可证明被上诉人曾因浙江省平安办的检查要求上诉人停工2天。2.墙布于2018年10月28日到场，被上诉人于2018年11月10日才支付该笔进度款，迟延13天。3.家具于2018年12月3日到场，被上诉人于2018年12月17日才支付该笔进度款，迟延14天。4.原工期不包含2019年的春节假期，但因被上诉人的迟延付款，导致工期跨越了春节，故应扣减春节停工的12天。综上，上诉人共计可合法顺延工期41天。三、如上分析，被上诉人应为其迟延付款的27天逾期天数向上诉人承担违约责任。 朱才利未作答辩。 朱才利向一审法院起诉请求：1.判令轩途公司退还未完工部分及需整改部分的工程款310326元，扣除应付的尾款150000元，尚应退还160326元；2.判令轩途公司支付朱才利垫付的品牌运营保证金50000元；3.判令轩途公司支付工程延期违约金300000元。 轩途公司向一审法院反诉请求：1.判令朱才利支付工程款尾款160000元；2.判令朱才利支付新增工程的相应款项16734.42元；3.判令朱才利支付迟延付款违约金110000元（合同约定每迟延付款一天按发包价2%支付违约金，按发包价10%为限计算违约金）。 一审法院经审理查明：2018年10月6日，轩途公司（承包方）和朱才利（发包方）签订了《酒店装潢装饰工程施工合同》一份，约定发包方将诸暨市暨东路38号东苑之星的室内装修工程发包给轩途公司，承包方包工、包料，工程期限为90个工作日，开工日期2018年10月7日，竣工日期2019年1月7日，造价为110万元；发包方未按期支付工程款，工期相应顺延；本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《非繁城品工程标准手册，非繁城品开业验收标准》规定的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程竣工后，承包方应通知非繁城品工程部验收，在工程款结清后，办理移交手续；本工程自品牌方验收合格之日起保修期为十二个月，十二个月后收保修费；合同签订后，发包方应支付15万元整给承包方，用于定制客房材料；施工队进场，墙布到场，发包方支付20万元给承包方；家具到场，发包方支付30万给承包方；家具安装完毕，发包方支付20万给承包方；工期结束发包方支付10万给承包方；预留工程款15万元，按施工结束后六个月付清（前三个月零支付，后三个月按每月5万元支付给承包方）；发包方未按期支付每次工程进度款的，每延误一天向对方支付违约金发包价2%，七天后承包方可终止合约；由于承包方原因致使工期延误，每延误一天支付违约金发包价2%；品牌运营保证金5万元由承包方支付给品牌公司；具体施工项目类别详见附件1、附件2；等。 朱才利分别于2018年10月9日转入轩途公司法定代表人吴建林账户150000元（备注：工程款）、2018年11月10日转入200000元、2018年12月17日转入300000元（备注：装潢款）、2019年1月9日支付100000元（备注：装修款）、2019年1月13日转入126800元（备注：装修款）、2019年1月23日转入30000元、21500元（付床上用，付双方用品款合计51500元）、2019年1月24日汇入24400元（备注：增加工程）、2019年1月31日汇入50000元、2019年2月1日汇入40000元（备注：今年工程款全部付清）。2019年3月1日，朱才利与轩途公司法定代表人通过微信沟通，认为工程至今未完成，若再不来做，将安排另外人来做，损失需要轩途公司承担等。后朱才利另找他人对需整改部分及未完工部分进行了装修。2019年3月4日，涉案装修工程经品牌酒店非繁城品开业检查，发现工程方面有部分不符合标准，并制作了诸暨店工程整改明细、诸暨店未完工明细。后经2019年3月26日检查，认为该项目装饰施工基本完工，整体工程质量未达到验收要求，质量等级不合格等。朱才利向品牌公司申请，运营保证金50000元上线后在每月营业额中扣除。涉案工程已于2019年3月29日上线运营（其中5、6楼经验收合格；3、4楼私下上线）。因涉案纠纷，朱才利于2019年4月10日向该院提起诉讼，轩途公司于2019年6月向该院提起反诉。 诉讼过程中，经朱才利申请，要求对轩途公司未完成及未整改部分工程量价款进行鉴定，轩途公司申请对增加的门头、大堂卫生间改造、三到六楼玻璃更换等工程进行造价鉴定，并申请对新增工程量（未付款）及新增但已付款的大堂改造工程量对工期影响的天数进行鉴定。经该院委托，浙江益诚工程咨询有限公司于2020年7月6日出具工程造价鉴定意见一份，认为：一双方都认可的未完成及未整改的部分工程量价款建议为36009.91元；二、朱才利认可但轩途公司不认可的未完成及未整改的部分的工程量的价款建议为46974.78元；三、双方都认可的新增部分工程量价款建议为14710.88元；四、轩途公司认可但朱才利不认可的新增部分工程量价款建议为2023.54元；五、新增工程量（未付款）及新增但已付款的大堂改造工程量对工期影响建议为工期延期10天。朱才利预付鉴定费2390元，轩途公司预付鉴定费2395元。在庭审中，朱才利对鉴定意见书中第四项新增部分工程量价款2023.54元认可为新增工程，对8415房间整改费用602.92元不要求轩途公司支付，并认可5、6楼顶灯（2951.25元）不属于合同施工范围。轩途公司认可书架10000元，并愿意抵扣工程款。 一审法院认为，一、工程价款。涉案工程双方约定价款为110万元，朱才利已支付94万元，并认为10000元书架款需在工程款中抵扣。轩途公司对朱才利已付94万元工程款无异议，且在庭审中愿意将书架款10000元抵扣工程款。故朱才利已实际支付轩途公司工程款95万元，尚欠轩途公司工程尾款为15万元。 二、新增工程。轩途公司认为新增工程大堂改造费用26800元已付清，24400元系支付窗纱款，尚欠新增工程款为16734.42元。朱才利认为轩途公司新增工程总价款为16734.42元，已付轩途公司新增工程价款52100元，多付的应予以退还或折抵工程款。浙江益诚工程咨询有限公司鉴定认为，双方都认可的新增部分工程量价款为14710.88元，轩途公司认可但朱才利不认可的新增部分工程量价款为2023.54元，鉴于朱才利在庭审中对有争议部分2023.54元的工程量认可为新增工程，现双方对鉴定机构鉴定认为新增工程量价款为16734.42元无异议。对26800元是支付大堂改造费用还是支付鉴定机构鉴定认定的新增工程，该院审查认为，首先，大堂改造并不属于合同约定施工范围，亦不属于轩途公司申请的新增工程鉴定范围；其次，根据轩途公司提供的与冯火明微信聊天记录中的大堂改造详单，可证实轩途公司曾因大堂改造单独向朱才利方提供改造详单并要求付款，故该院对轩途公司认为26800元系支付大堂改造款的意见予以采信。对朱才利已付的24400元款项性质，根据朱才利银行交易明细以及轩途公司法定代表人吴建林的银行流水，朱才利将该笔款项明确备注为增加工程款，结合冯火明的证言，“增加工程系付款后再施工的”“不支付苏州轩途不施工的”，该院认定该款项系支付新增工程款项。故该院认定朱才利多付新增工程价款为7665.58元{（已付24400元-对新增工程价款（除大堂改造外）16734.42元}。 三、轩途公司未完成及未整改部分。轩途公司认为未完成部分只有施工详单所列项1-9，对10、11项不予认可，且涉案工程在3月29日已在使用，不存在需要整改部分。朱才利认为，轩途公司存在未完成及未整改部分，根据轩途公司认可的施工详单及2019年3月4日非繁城品酒店在验收中指出的问题，朱才利请第三方施工和整改支出费用76034元，该价款与鉴定意见基本一致亦可印证。该院审查认为，双方约定按照《非繁城品工程标准手册，非繁城品开业验收标准》规定的施工及验收规范作为涉案装饰装修工程的验收标准，并且工程竣工后由承包方通知非繁城品工程部验收，现轩途公司并未提供证据证明涉案工程已经非繁城品工程部经过验收合格，结合朱才利提供的品牌酒店验收过程中提出的《诸暨店工程整改明细》《诸暨店未完工明细》以及轩途公司认可的施工详单，该院对鉴定机构据此作出的未完成未整改部分鉴定意见予以采信。轩途公司虽对未完成未整改部分价款46974.78元提出异议，除5、6楼顶灯不属于合同范围以及朱才利对8415房间整改费用602.92元不予主张外，对其余费用轩途公司并未提供证据证实系其完成或不需整改，且双方一致要求以鉴定意见为准，故该院除对双方一致认可的未完成及未整改部分36009.91元予以认定外，对轩途公司有异议的剩余价款43420.61元（46974.78元-602.92元-2951.25元）亦认定为未完成及未整改价款，上述合计为79430.52元（43420.61元+36009.91元）。 四、关于违约问题。朱才利认为轩途公司工程延期，要求支付违约金300000元。轩途公司认为朱才利逾期支付进度款，要求朱才利支付违约金110000元。该院审查认为，根据双方签订的合同，朱才利应在合同签订后支付150000元给轩途公司，双方签订合同时间为2018年10月6日，而朱才利于2018年10月9日才支付轩途公司款项，逾期3天。至于轩途公司认为的其他逾期付款情况，因轩途公司只提供了单方的签字凭据，无其他证据佐证，且朱才利均不予认可，故不予采信。对轩途公司来讲，涉案工程工程期限为90个工作日，竣工日期2019年1月7日；发包方未按期支付工程款，工期相应顺延；工程量变化和设计变更经发包方确认，工期相应顺延。根据鉴定意见，新增工程导致工期延期十天，即使按照双方一致认可的涉案工程2019年3月29日投入使用，涉案工程在2019年3月底才上线运营，扣除新增工程可延期10天，逾期付款延期3天，轩途公司实际工期延期67天（80天-10天-3天）。根据双方签订的《酒店装潢装饰工程施工合同》，发包方未按期支付每次工程进度款的，每延误一天按发包价2%向对方支付违约金，七天后承包方可终止合约；由于承包方原因致使工期延误，每延误一天按发包价2%支付违约金。在诉讼中，双方均要求法院对违约金计算标准进行酌减，综合本案案情及实际情况该院将违约金计算标准调整为2500元/天，朱才利应向轩途公司支付违约金7500元（2500元/天×3天），轩途公司应支付朱才利违约金167500元{2500元/天×（80天-10天-3天）}。 五、关于品牌运营保证金50000元。根据双方签订的合同，品牌运营保证金应由轩途公司支付给品牌公司，现朱才利以涉案工程已上线运营，轩途公司未向品牌公司支付该款项为由，要求轩途公司向其支付该保证金。该院审查认为，双方合同约定的该款项性质系运营保证金，目的应系保证轩途公司的施工质量，但轩途公司只施工部分，另部分由朱才利找他人施工完毕，且根据约定该保证金应由轩途公司支付给品牌公司，而朱才利并未提供相应证据证实其已向品牌公司支付了该运营保证金，现朱才利要求轩途公司向其支付该款项无事实和法律依据，该院不予支持。 综上，该院认为，朱才利与轩途公司签订的《酒店装潢装饰工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方应按照约定及时履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现朱才利要求轩途公司退还工程款160326元，而轩途公司要求朱才利支付尾款160000元，经计算，朱才利尚应支付轩途公司工程款62903.90元{150000元（尾款）-79430.52元（未完工及未整改部分）-7665.58元（多付新增工程款项）}。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条规定，判决：一、朱才利应支付轩途公司工程尾款150000元；二、轩途公司应退还朱才利多付新增工程款7665.58元；三、轩途公司应支付朱才利未完成未整改部分价款79430.52元；四、轩途公司应支付朱才利违约金167500元；五、朱才利应支付轩途公司违约金7500元；上述第一、二、三、四、五项相互折抵，轩途公司应支付朱才利尚欠款项97096.10元，款定于判决书生效之日起十日内付清；六、驳回朱才利的其余诉讼请求；七、驳回轩途公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8903元，由朱才利负担5253元，轩途公司负担3650元；反诉案件受理费2800元，由轩途公司负担2020元，朱才利负担780元；鉴定费4785元，由朱才利承担1969.70元；轩途公司承担2815.30元。 二审中，上诉人为证明其主张向本院提交了微信聊天记录一组和对账单一份，以证明1.被上诉人要求上诉人停工2天；2.被上诉人存在迟延付款；3.案涉24400元系新增窗纱款的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上述证据，被上诉人质证认为，对微信聊天记录的真实性无异议，但不能证明系被上诉人违约。对对账单的真实性有异议，且与本案无关。 本院认证认为，根据微信聊天记录记载，被上诉人仅是要求上诉人敲墙的休息2天，并不当然意味着整体工程需要停工2天。而对账单系案外人出具，在证据形式上属于证人证言，故在出具人未出庭作证的情况下，该对账单不能单独作为定案依据使用。故对上诉人提交的上述证据均不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下两个方面：一、案涉24400元是否可认定为系用于支付经鉴定的新增工程；二、上诉人是否有权合法顺延案涉工期41天。具体评析如下： 关于24400元款项的用途问题。上诉人主张系用于支付新增的窗纱款，而该部分新增在一审中并未纳入鉴定范围，上诉人仅是因被上诉人的要求代为向案外人购买窗纱，故不应视为是支付经鉴定的新增工程。本院经审查后认为，被上诉人在向上诉人汇付该笔24400元款项时，明确备注为系增加工程款。而比对同属新增的大堂改造工程证据，新增窗纱并无双方协商一致的依据。结合冯火明关于新增工程需先付款再施工的证人证言，一审将该笔24400元款项认定为系用于支付经鉴定的新增工程价款并无不当。 关于工期顺延的问题。首先，上诉人主张被上诉人曾主动要求停工2天，但如上述对证据的认证，该微信聊天记录表述的是“敲墙的要休息2天”，并不能够当然等同于是停工2天。其次，上诉人主张被上诉人的墙布、家具进度款共计迟延支付27天，但其提供的墙布、家具到场依据尚不足以证明被上诉人于该日既已知晓墙布、家具到场并需付款。然后，结合上述分析，案涉工期跨越2019年春节假期并不可归责于被上诉人，故上诉人应为春节期间的停工12天自行承担不利后果。综上，上诉人主张案涉工期可合法顺延41天的依据不足，本院不予采信。鉴于此，上诉人要求被上诉人支付逾期付款27天的违约金诉请本院亦不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为4188元，由上诉人苏州轩途装潢装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年十月三十日 书记员  张 珺