山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11054号 上诉人（原审被告）：董秋明，男，1951年9月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张子炫，山东明林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦博文，山东明林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董明夏，男，1970年11月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张林，山东弘凯律师事务所律师。 上诉人董秋明因与被上诉人董明夏借用合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0212民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 董秋明向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决书的判决结果，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由董明夏承担。事实和理由：首先，一审判决认定事实错误，证据不足。董明夏请求董秋明返还借用的房屋没有任何事实和法律依据，董秋明从未占用过董明夏的房屋，请求法院发回董明夏的诉讼请求。第一、董明夏一审中提供的证据“借条”内容均不是董秋明所写，系董明夏伪造。董秋明也在一审庭审中提出笔迹鉴定申请，笔迹鉴定结果对整个案件审理至关重要，因此董秋明依法委托二审法院进行笔迹鉴定。第二、即便在未进行笔迹鉴定的情况下，董明夏提交的“借条”根本不成立。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利义务指向的对象，标的是合同成立的必要条件，没有标的合同不能成立。标的名称必须清楚明确，以使标的特定化从而界定双方的权利义务。本案中的双方协议记载的标的是“董明夏老房”，房屋并没有明确的地址，试问“老房”在哪里？董秋明应返还的老房是哪个？因此“借条”缺少明确标的，借条不成立。第三，在董明夏提交的“借条”中记载的是“董明夏老房”，而董明夏诉状中载明要返还的老房指的是青岛市崂山区董家埠村558号。经庭审调查此房屋系董元群所有，因此董明夏要求返还的是董元群的房屋和协议中所述“董明夏老房”完全就是自相矛盾。根据物权法的规定，所有权人对自己的不动产享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，董元群享有房屋的所有权，并依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利。在一审庭审中，董明夏申请证人出庭作证，证明房屋归其所有，但是五位证人的证言根本没有任何效力。我方对证人证言的具体质证意见在庭审中已记录，特别强调的是关于双方父亲名下房屋所有权的归属应以分家单或者遗嘱等书面证据证实。而且关于房屋确权问题属于分家析产案件，并不属于返还房屋纠纷案件的审理范围。因此房屋和董明夏没有关系，董明夏不对董元群房屋享有所有权，亦没有证据证明其对房屋享有使用权，无权要求董秋明返还房屋。可见，董明夏提交的证据均有瑕疵，而一审判决仅以一张缺乏证明力的“借条”来定案，显失公平公正。第二，一审判决违反法定程序，严重影响案件正确判决。笔迹司法鉴定是由专业鉴定部门对笔迹进行鉴定做成的权威性报告，此鉴定结论是对案件最客观公正最有利的证据，是案件审理的关键。但一审法院对董秋明提交的鉴定申请置之不理，本着公平公正原则，根据民事诉讼法的相关规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的由当事人协商或法院指定。意味着董秋明申请鉴定，法院应按照程序提交司法鉴定机构，因“借条”是董明夏提交，董秋明无法自行鉴定，只能委托法院进行。但一审法院确以禁止反言原则，不予准许，就武断的认定借条的真实性，有违客观公正。禁止反言和依法进行笔迹鉴定是两个问题，董秋明按照程序依法提交鉴定申请，这是当事人的权利，因此一审法院程序违法，应发回重审。董元群育有三个儿子，分别是董秋明、董春明、董明夏。董元群生前将自己名下的三处宅基地及地上房屋给与三个儿子居住和使用，给与董秋明居住的房屋就是涉案房屋，董明夏一直居住在董元群的另一处宅基地房屋中。董元群生前也是由三个儿子轮流赡养，且给与三个儿子的宅基地使用权证也是各自在三个儿子手中。因此涉案房屋的证书在董秋明处，一审时在庭审中已经出示。三个儿子各有房屋居住，于情于理，涉案房屋也不可能归属于董明夏，也可推定涉案的“借条”系董明夏伪造。当时董秋明签署过一张“腾出东二间”的借条，是用红格算术纸书写的，上面很清楚的记载的“东二间”，所以因董秋明年龄大，中间出现差错，但庭审应以事实为准绳，因此鉴定借条的笔迹是否是董秋明所签，对于庭审结果至关重要。而且董明夏对涉案房屋没有所有权亦没有证据证明其有使用权的情况下，“借条”本身是没有法律效力的。综上所述，为彰显法律公正，维护董秋明的合法权益，董秋明恳请二审法院依法改判或者发回重申。 董明夏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 董明夏向一审法院提出诉讼请求：1.判令董秋明返还其借用的董明夏房屋；2.判令董秋明承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：董明夏、董秋明系亲兄弟，其父亲为董元群，董元群于2004年去世，其在青岛市崂山区有宅基地房屋一处，该房屋《集体土地建设用地使用证》载明土地使用者为董元群，地号为I3-17-561。该房屋现由董秋明实际占有。庭审中，董明夏提交便条一份，内容为：“董秋明借董明夏老房已十几年，定于2018年11月15日前搬出去交钥匙。”该条落款处有董秋明签字，签字下方另载明“2018年11月15号前搬走”。董明夏主张该条中“董秋明”签字之前的内容均由董明夏书写，“董秋明”签字及之后的内容均由董秋明书写。一审法院第一次庭审时，董秋明认可该条中“董秋明”的签字系其本人书写；一审法院第二次开庭审理时董秋明不认可该签字系其本人书写，并提出笔迹鉴定申请。一审法院对此未予准许。诉讼中，董明夏申请证人段某、董某1、董某2、董某3、董某4出庭作证。其中证人段某作证称：我是董明夏的大姐夫，是董秋明的妹夫，董明夏的房子现在董秋明住着，这个房子是当时我丈人董元群还在世的时候分家分给的董明夏，董秋明分家分了一处新房子，然后这老房子分给董明夏了，我就来证明这个问题；（董秋明：你说这个房子分给了董明夏？是怎么知道的，有依据吗？）当时我丈人董元群口头说的，没有书面凭证；（董秋明：你说当时口头说的，是听谁说的？）当时我是听我老伴说的，我老伴已去世。证人董某1作证称：我是董明夏的二姐，是董秋明的妹妹；这个老房子是董明夏、董秋明父亲分给董明夏的，就是董秋明结婚的时候，我父亲给董秋明盖的新房子分出去了，然后我二哥当时也给盖了房子也分出去了，老房子是我弟弟的；（董秋明：你说这个房子分给了董明夏？是怎么知道的，有依据吗？）我父亲董元群说的，口头告诉我的，董秋明也知道；（董秋明：你说口头说的，是个什么情况，具体说明一下地点时间和在场人？）当时在家里和我说的，记不清哪一年了，就是分家的时候，我们兄弟姐妹都在家，董明夏8岁，我20岁；（董秋明：您和董明夏、董秋明是同父同母姊妹吗？）和董明夏是，和董秋明是同父异母，借房子的缘由就是董明夏说的。证人董某2作证称：我是董明夏三姐，是董秋明的妹妹；这个房子是董明夏的，这个房子是董秋明儿子要娶媳妇导致董秋明没房子住，所以我父亲不让董秋明住，我和我二姐回家跟我父亲要这房子钥匙给了董秋明，好让董秋明进去住，房子还是董明夏的；（董秋明：你说这个房子分给了董明夏？是怎么知道的，有依据吗？）分家的时候我还小，董秋明结婚以后我们父亲帮他盖房子然后他就出去住了，然后我二哥结婚我父亲也是这样给他盖房子让他出去住了，剩下这小房子就给了董明夏；（董秋明：这房子给了董明夏是你们父亲说的，还是你推断的？）是我们父亲说的；（董秋明：你说口头说的，是个什么情况，具体说明一下地点时间和在场人？）当时我们还小，父亲就把这个小房子留给董明夏了；（董秋明：您和董明夏、董秋明是同父同母姊妹吗？）和董明夏是，和董秋明是同父异母。证人董某3作证称：我是董明夏四姐，是董秋明的妹妹；这个房子是董明夏的，是我父亲分家的时候说的把老房子分给弟弟，然后两个哥哥一人一套新房子；（董秋明：你说这个房子分给了董明夏？是怎么知道的，有依据吗？）就是我父亲说的；（董秋明：你说你父亲说的当时具体情况是什么样？）就是老父亲在分家的时候说的，我当时还小，反正就是兄弟姐妹在分家，然后我老父亲说的老房子给我弟弟，时间比较久远了；（董秋明：您和原董秋明是同父同母姊妹吗？）和董明夏是，和董秋明是同父异母。证人董某4作证称：我是董明夏五姐，是董秋明的妹妹；我要证明老房子是董明夏的，我在家是倒数第二个，从小就知道大哥和二哥结婚之后都出去住了，然后分家就是一套老房子分给小弟弟了，我们都是在里面长大的；（董秋明：你说这个房子分给了董明夏？是怎么知道的，有依据吗？）就是我父亲说的，分家都知道，老大有新房子住，老二有新房子住了，那这个老房子就给董明夏了；（董秋明：你说你父亲说的当时具体情况是什么样？）就是老父亲在分家的时候说的，我当时很小，我在那个房子住了三十年；（董秋明：您和原董秋明是同父同母姊妹吗？）和董明夏是，和董秋明是同父异母。对上述证人证言，董秋明认为：证人段某的证人证言是道听途说，不能采信；其他证人均是和董明夏同父同母、和董秋明同父异母关系，证人证言中有涉及到亲属关系，亲属的远近密切程度均影响证人证言的效力，且均说时间久远、是二三十年前的事情、记得不清楚，而且证人董某4那时候才10岁，所以不认可证人证言的效力，房屋的所有权归属应当以遗嘱或者分家单的形式确定。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，对董明夏提交的便条，虽然董秋明在第二次开庭审理时否认该条系其本人出具并就此提出笔迹鉴定申请，但一审法院第一次开庭审理时董秋明已明确认可其中的签字系其本人所签，根据禁止反言原则，对董秋明的鉴定申请一审法院不予准许，对董明夏提交的该便条的真实性一审法院予以确认，即该条应系董秋明当时的真实意思表示。根据该条载明的“董秋明借董明夏老房已十几年”、“2018年11月15号前搬走”等内容，结合证人证言等相关证据，足以认定就涉案的崂山区沙子口街道董家埠社区558号房屋[集体土地建设用地使用证：崂集建（92）字第96120号]董秋明与董明夏形成的系借用关系，董秋明已经承诺于2018年11月15日前搬出，但其并未按照约定履行，因此现董明夏要求其返还该房屋，其理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：董秋明于判决生效之日起十日内返还董明夏位于青岛市崂山区房屋[集体土地建设用地使用证号：崂集建（92）字第96120号]。案件受理费100元，由董秋明承担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己的诉讼主张，应当举证予以证明。本案中，董秋明上诉主张董明夏提交的内容为“董秋明借董明夏老房已十几年，定于2018年11月15日前搬出去交钥匙。董秋明，2018年11月15号前搬走”的便条是伪造的，但在一审庭审中，董秋明曾承认该便条是真实的，后在一审第二次开庭时又否认该便条的真实性并申请鉴定，一审法院认为根据禁止反言原则，对董秋明的鉴定申请不予准许，并无不当，本院予以维持。关于董秋明主张之所以认可董明夏提交的便条系真实的，是因其曾签署过一张“腾出东二间”的借条，年纪大了搞错了才误认为便条为真。本院认为，董秋明对其该主张未能提交有效证据予以证明，且董明夏也不认可，故应承担举证不能的不利后果。对董秋明的该上诉主张，本院不予采纳。关于董秋明主张案涉便条不能成立问题。本院认为，案涉便条中记载的标的为“董明夏老房”，董秋明虽主张该便条缺少明确标的而不能成立，但其未能举证证明董明夏名下还有其他“老房”以及其与董明夏还有其他住房的借用。根据业已查明的事实及证人证言，一审法院认为便条中记载的“董明夏老房”即为案涉房屋，并无不当，本院予以确认。 综上所述，董秋明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人董秋明负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 栾才玉 书记员王繁