重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6599号上诉人（原审被告）：杨逸寒，男，1996年8月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨宁，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖锐华，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张媛媛，女，1982年9月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：周厚林，重庆美翎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁宝杰，重庆美翎律师事务所律师。上诉人杨逸寒因与被上诉人张媛媛民间借贷纠纷一案不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨逸寒的委托诉讼代理人廖锐华，被上诉人张媛媛的委托诉讼代理人周厚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨逸寒上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金50500元，利息按合同成立时LPR（4.2%）支付，不支付律师费；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：1.本案上诉人实际收到的借款本金是50500元，虽然合同上约定的借款本金是12万元，但应扣除张媛媛已收取的利息4800元、服务手续费8500元、罗坤代收的46200元、刘松阳代收的10000元，合计应扣除69500元。2.本案抵押房屋系按揭房屋，第一抵押权人是建设银行，一审法院判决被上诉人对本案房屋享有优先受偿权违反了《担保法》的规定。3.张媛媛是职业放贷人，本案的借款合同应为无效合同。4.本案的借款利率不应超过按一年期贷款市场报价利率的四倍，一审法院按月利率2%主张违反法律规定。张媛媛辩称，一审判决正确，应当予以维持，上诉人要求适用合同成立时的利率标准理由不成立，根据新的民间借贷司法解释，被上诉人起诉时应当适用原来的规定。张媛媛向一审法院起诉请求：1．判令杨逸寒偿还张媛媛借款本金12万元，并支付以本金12万元为基数，从2019年9月11日起按月息2%计算至付清为止的利息；2．判令杨逸寒向张媛媛支付本案律师代理费3000元；3．判令张媛媛对杨逸寒名下的位于重庆市南岸区X的房屋拍卖、变卖或折价所得价款内优先受偿。一审法院认定事实：2019年9月11日，杨逸寒为获得借款与利讯公司签订贷款咨询服务协议，主要约定：杨逸寒本次预计借款的额度为17万元，利讯公司协助杨逸寒获得借款后，抽取每次放款的5%作为咨询服务费。杨逸寒于放款当日支付咨询服务费至利讯公司指定账户：账户名称：张媛媛，收款账号X，开户银行：重庆农村商业银行南坪分理处。同日，张媛媛（出借方）与杨逸寒（借款方）签订了《借款合同》，主要约定：杨逸寒因资金周转所需向张媛媛借款12万元，借款期限为2019年9月11日至2019年11月10日，借款期内的利率及逾期利率为月利率2%，杨逸寒收到借款当日，一次性将借款期间的全部利息4800元支付给张媛媛，借款本金在合同截止日一次性归还，上述借款由张媛媛支付至杨逸寒指定的银行账户；因一方违约，相对方为实现债权而产生的诉讼费、执行费、公证费、律师费、交通费、工本费等全部费用均由违约方承担；杨逸寒以重庆市南岸区X号房屋抵押。次日，双方对该房屋办理了抵押登记。2019年9月12日，张媛媛通过其招商银行账户，向杨逸寒中国农业银行账户转账汇款12万元。同日，杨逸寒向张媛媛重庆农村商业银行尾号为3212的账户转支8500元（备注：张媛媛服务手续费）及4800元（备注：张媛媛借款利息2期）。借款到期后，杨逸寒未偿还张媛媛借款本金。2020年1月13日，张媛媛为起诉杨逸寒催讨借款，与重庆美翎律师事务所签订法律事务委托合同并于次日向该律师事务所支付律师费3000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．张媛媛是否是职业放贷人，借款合同是否有效；2．本案的借款本金金额。对此，一审法院评述如下：1．关于张媛媛是否是职业放贷人，借款合同是否无效。职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。杨逸寒举示的证据显示张媛媛仅涉及两起民间借贷纠纷，且一审法院经审判管理系统查询，重庆法院范围内也仅受理了这两起民间借贷纠纷，现有证据不足以认定张媛媛以放贷为其重要收入来源，不足以认定其为职业放贷人。本案所涉借款合同有双方签字摁印，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效。故一审法院对杨逸寒所称张媛媛为职业放贷人，合同无效的抗辩意见不予采信。2．关于本案借款本金金额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。张媛媛在将借款转给杨逸寒当天，收取了杨逸寒借款期间的利息4800元，应当将该款从借款本金中扣除。关于杨逸寒在收到借款当日转账给张媛媛的8500元，虽张媛媛称该费用系杨逸寒向利讯公司支付的咨询服务费，但张媛媛未举示证据证明，无法确认该费用系杨逸寒支付给利讯公司的咨询服务费，且该转款备注为张媛媛服务手续费，故该笔费用应当推定为预先在本金中扣除的利息，应当从借款本金中扣除。关于杨逸寒所称的罗坤收取的46200元以及刘松阳收取的10000元，因杨逸寒所举现有证据无法确认这两笔款项与本案具有关联性，故亦不能将这两笔款项在本案借款本金中扣除。故本案借款本金应为106700元（120000元-4800元-8500元）。一审法院认为，张媛媛、杨逸寒双方应按借款合同约定履行各自的义务。借款合同约定的还款期限2019年11月10日已经届满，杨逸寒应按约偿还张媛媛借款本金106700元。杨逸寒逾期不付，已构成违约，杨逸寒应当承担继续履行的违约责任。故一审法院对张媛媛要求杨逸寒偿还借款本金106700元的诉讼请求予以支持。关于张媛媛主张的利息问题。因借款合同中约定的期内利息和逾期利息均按月利率2%计算，该约定不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。……。”以及第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”杨逸寒于2019年9月12日实际取得借款本金106700元，应自2019年9月12日起按月息2%支付张媛媛利息。故一审法院对张媛媛主张的杨逸寒支付其自2019年9月12日起至借款本金106700元付清之日止以借款本金106700元为基数按月利率2%计算的利息的诉讼请求予以支持。关于张媛媛主张的律师费问题。因张媛媛、杨逸寒双方签订的借款合同明确约定因一方违约，相对方为实现债权而产生的诉讼费、执行费、公证费、律师费、交通费、工本费等全部费用均由违约方承担。现杨逸寒逾期未还款构成违约，张媛媛为此起诉至法院并实际已支付律师费3000元，该实现债权的费用按约应由杨逸寒承担。故一审法院对张媛媛要求杨逸寒支付律师费3000元的诉讼请求予以支持。杨逸寒自愿以登记在其名下的位于重庆市南岸区X号房屋为案涉合同债务向张媛媛提供抵押担保并办理了抵押登记，登记抵押权人为张媛媛。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产（抵押人所有的房屋）的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”以及第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”的规定，张媛媛主张就前述房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款在前述债权范围内优先受偿的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：一、杨逸寒于判决生效之日起十日内偿还张媛媛借款本金106700元并支付自2019年9月12日起至借款本金106700元付清之日止以借款本金106700元为基数按月利率2%计算的利息；二、杨逸寒于判决生效之日起十日内支付张媛媛律师费3000元；三、张媛媛对杨逸寒所有的位于重庆市南岸区X号房屋以折价或拍卖、变卖所得价款按照不动产登记的抵押顺位在前述第一、二项及案件受理费2494元的债权范围内优先受偿；四、驳回张媛媛的其他诉讼请求。案件受理费2760元，由张媛媛负担266元，杨逸寒负担2494元（此款已由张媛媛自愿垫付，限杨逸寒于判决生效之日起十日内迳付张媛媛，一审法院预收的受理费不作清退）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨逸寒称张媛媛是职业放贷人，但未举示充分证据予以证明，也与一审法院在审判管理系统的查询结果不符，对于其该项上诉理由，本院不予采纳。关于本案的借款本金问题，一审法院已将4800元的预扣利息和8500元的服务费从本金中予以扣除，杨逸寒并未举示证据证明其称的罗坤代收46200元、刘松阳代收10000元与本案的关联性，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定借款本金是106700元并无不当。关于本案抵押权的问题。杨逸寒自愿将登记在其名下的案涉房屋为本案债权提供抵押担保并办理了抵押登记，张媛媛依法享有抵押权。一审法院判项遵循了不动产登记的抵押顺位，并无不当。关于本案的利率标准问题。张媛媛与杨逸寒约定了利率及逾期利率均为月利率2%，该约定并未违反法律规定。本案一审的受理时间为2020年1月14日，杨逸寒请求按照LPR计算利息无事实依据和法律依据，对于该上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人杨逸寒负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十月十日法官助理  陈黎黎书 记 员  李 兰