贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终966号上诉人（原审原告）：贵州力士达照明科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区青年路**，统一社会信用代码：915201020570950981。法定代表人：杨蓓，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒲建，系四川宸佐律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉娟，系四川宸佐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市古镇鼎曜灯饰电器厂，住，住所地中山市古镇冈东第三工业区和丰街**第**一社会信用代码：91442000L494458042。法定代表人：陈永峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢运森，广东威格信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰，广东威格信律师事务所实习律师。上诉人贵州力士达照明科技有限公司(以下简称“力士达公司”与上诉人中山市古镇鼎曜灯饰电器厂（以下简称“鼎曜电器厂”）侵害外观设计专利纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力士达公司上诉请求：1.撤销（2020）黔01民初259号民事判决第二项内容，改判鼎曜电器厂赔偿合理开支80万元。2.本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院存在遗漏上诉人诉讼请求的情形，未对上诉人维护自身权益所产生的维权合理开支进行认定。2.一审判决的赔偿金额无法对对方起到惩治作用。3.案件受理费应全部由被上诉人承担。鼎曜电器厂答辩称：对方上诉理由无事实法律依据。鼎曜电器厂上诉请求：撤销（2020）黔01民初259号民事判决，依法驳回力士达公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决程序违法，上诉人在一审答辩期内已经通过网上向国家知识产权局复审和无效审理部提出了相关专利的无效申请，并向中院提交了中止审理申请书，一审法院未予中止，直接判决属于程序违法。2.一审法院事实认定错误，力士达公司的外观设计与案外人四川华体灯业有限公司所拥有的专利号为20093010××××.7的灯（玉兰）外观设计专利相同或相似，不是申请在先的专利，不具有新颖性，应属无效专利。力士达公司答辩称：鼎曜电器厂并没有在一审答辩期内请求宣告无效，故一审程序没有问题。力士达公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令被告停止制造、销售侵害原告外观设计专利权的产品的行为；2.请求判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计80万元；3.本案全部所有费用由被告承担。一审审理查明：2015年11月3日，原告向中华人民共和国知识产权局提出“灯（玉兰15火）”的外观设计专利申请，国家知识产权局于2016年3月9日授权公告，原告外观设计名称为“灯（玉兰15火）”，专利号为ＺＬ20153043××××.6，授权公告号为ＣＮ303614016Ｓ。简要说明：1.本外观设计产品的名称：灯（玉兰15火）；2.本外观设计产品的用途：用于照明；3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的形状、图案、色彩及其结构；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；5.请求保护的外观设计包含色彩。该专利主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、俯视图、仰视图显示,专利产品的外观特征为:产品包括灯杆、灯臂和灯泡,灯杆呈正四方体结构，四面呈镂空设计；顶端为由十五个灯臂和灯泡组成的灯源部分,分三层放射状排列,呈花瓣状。第一层灯源灯臂直立、最高,第二、三层再围绕第一层灯臂向周围呈花瓣状向外延伸均匀分布六个和八个灯源,每个灯臂均支撑一个灯罩，四周的照明灯臂均保持同一平面同等距离，灯臂进行了镂空设计。2019年9月、2018年9月,国家知识产权局出具专利收费收据,载明：“今收到贵州力士达照明科技有限公司交来270元，注申请号2015304336286，交费日期分别为2018年9月、2019年9月,该专利权现处于有效状态。贵州省贵阳市立城公证处于2019年11月27日出具了（2019）黔贵阳立城证民字第11742号公证书。公证书载明：2019年11月14日，原告委托代理向贵州省贵阳市立城公证处申请对位于贵州省毕节市黔西县商贸城路口至黔西县高铁站新建路段的路灯进行了证据保全公证。由公证员助理龙某使用本人手机上的高德地图进行定位并截屏，后又对上述路段沿线的路灯进行了拍照、摄像，工区的照片16张和视频文件一段，有公证员助理杜艾林对路灯数量进行清点、统计，共计40盏灯。一审法院认为：本案争议的焦点主要为：一、被控侵权产品是否落入本案专利保护范围；二、被告认为原告的外观专利权缺乏新颖性抗辩是否成立。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第二条第四款“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”的规定,本案中,贵州力士达公司对“灯（玉兰15火）”享有外观设计专权（专利号:ＺＬ20153043××××.6）,而该外观设计产品用在照明,产品保护的要点包括:形状、图案、色彩及其结合。贵州力士达公司主张被告生产安装的路灯与贵州省毕节市黔西县商贸城路口至黔西县高铁站新建路段的路灯侵犯其外观设计专利权,一审法院将贵州力士达公司请公证处现场拍照的照片与其“灯（玉兰15火）”的外观设计专利证书（专利号:ＺＬ20153043××××.6）上的图片进行比对,两种灯具有一定相似性,体现在:被控侵权产品与授权外观设计均属于相同种类的产品，且均为十五个灯罩与十四个主照明支臂分为三层组成的灯座结合灯柱的整体结构。授权外观设计分为三层，从上往下第一层采用中间一个支撑杆支撑一个灯罩，第二层和第三层再围绕中间的支撑杆向周围呈花瓣状向外延伸均匀分布6个和8个照明支臂，每个照明支臂均支撑一个灯罩，四周的照明支臂相互之间均保持同一平面同等距离，且照明支臂上进行镂空设计而被控侵权产品灯组结构与授权外观设计极其近似，灯罩数量及具体排列方式近似，就连照明支臂的延伸弧度亦是基本一致，仅仅是在照明支臂镂空设计上进行了小小改动。整体灯杆系由两部分组成，即主灯杆与支撑灯罩的中间灯杆，授权外观设计的主灯杆是由四根矩形灯杆围绕而组成，支撑灯罩的中间灯杆采用的是细圆柱形的设计，独具一格，更具立体性；而被控侵权产品主灯杆部分设计，包括支撑灯罩的中间灯杆设计均与授权外观设计基本相同。被控侵权产品在灯杆上设置装饰性灯箱或图案为路灯产品进行地域文化展示的惯常设计，该不同点不能成为两者的实质性区别。授权外观设计的向四周延伸支撑杆呈镂空型，并在枝干上进行了花纹镂空设计，而被控侵权产品的向四周延伸的支撑杆同样进行花纹镂空设计，较之授权外观设计稍显厚重，但仍可看出其设计系受到授权外观设计的启示，两者仰视图极其近似。虽然两者关于支撑灯罩的支撑杆设计存在一定差异，但这一差异并不能构成两者的实质性区别，对整体设计的结构并起不到决定性的作用。外观设计专利对灯型的形状及颜色也是一并纳入专利保护范围的，而授权外观设计与被控侵权产品的颜色基本相同。比对结论：虽然两者外观存在局部细小差异，但被控侵权产品均是在授权外观设计的基础上进行细微变动，仍可看出其设计系受到授权外观设计的启示，一般消费者无法看清也无法辨明细微的差别，对整体设计的外观并起不到决定性的作用。因此，案涉被控侵权产品外观设计与授权专利外观设计相比，不具有显著的外观区别，且不构成外观设计实质性的差异，案涉被控侵权产品的外观特征及授权专利外观整体形态具有高度的近似性。因此，被控侵权产品明显落入授权外观设计专利保护范围。关于争议焦点二，被告在庭审过程当中已经提出专利权无效宣告的申请，但国家知识产权局并未对此有官方处理意见，因此被告以此为由请求中止审理的请求一审法院不予准许；另外，被告认为原告的专利权缺乏新颖性，但又没有举出相应的证据加以证实，比如专利检索报告等，故对于其抗辩原告的专利权缺乏新颖性的抗辩一审法院不予采纳。综上，被控侵权产品落入本案专利保护范围，被告的现有设计抗辩主张不能成立。被告生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为构成对原告外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，原告请求判令被告停止销售、许诺销售被控侵权产品行为，一审法院予以照准。至于赔偿数额的确定问题，由于原告没有向一审法院提交其请求被告赔偿80万元的计算依据，被告因侵权所获利润亦无法查清，因此一审法院根据本案的具体情况酌情确定赔偿数额。从原告的专利权看，本案专利设计上具有一定新颖性。一审法院综合考虑以上因素，酌情确定由被告赔偿原告的经济损失及调查制止侵权的合理费用共5万元，并承担本案全部诉讼费用。一审判决如下：一、被告中山市古镇鼎曜灯饰电器厂应在本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯原告贵州力士达照明科技有限公司的专利号为ＺＬ20153043××××.6的“灯（玉兰15火）”的外观设计专利权的行为；二、被告中山市古镇鼎曜灯饰电器厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告贵州力士达照明科技有限公司支付赔偿金5万元。三、驳回原告贵州力士达照明科技有限公司的其他诉讼请求。本院查明事实与一审查明事实一致。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对相关证据认定如下：1.鼎曜电器厂提交的一份2019黔民终757号判决书，一份无效宣告受理通知书。拟证明国家知识产权局已经受理了无效申请，对方的专利已丧失新颖性，公司的产品不构成侵权。力士达公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明现有专利为无效专利的事实。本院认为，无效宣告受理通知仅能证明知识产权局受理了鼎曜电器厂的申请，但产权局并未对专利的有效性进行评判，根据一审查明的事实该专利是现行有效的，因此该组证明不能证明涉案专利丧失新颖性，对鼎曜电器厂的证明目的不予支持。2.力士达公司提交一份国家知识产权局于2020年7月21日出具的外观设计专利评价报告。拟证明未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。鼎曜公司对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，认为力士达公司单方面提出的评估报告并没有征得鼎曜的同意。本院认为，力士达公司作为专利权人有权依法向国家知识产权局请求出具专利评价报告，该报告内容真实，形式合法，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条之规定，可以作为审理本案纠纷的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案争议的焦点为：一、被控侵权设计是否落入力士达公司专利权保护范围；二、鼎曜电器厂的现有设计抗辩是否成立；三、一审判决的赔偿金额是否合理。关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。判断外观设计是否相同或者近似,应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力为准。本案中,被诉侵权灯头与涉案外观设计专利产品均为路灯灯具,系相同种类产品。将涉案外观设计专利与被诉侵权灯头相比较,两者具有诸多相似性：均为十五个灯罩与十四个主照明支臂分为三层组成的灯座结合灯柱的整体结构；均为三层，从上往下第一层采用中间一个支撑杆支撑一个灯罩，第二层和第三层再围绕中间的支撑杆向周围呈花瓣状向外延伸均匀分布6个和8个照明支臂；均为每个照明支臂均支撑一个灯罩，四周的照明支臂相互之间均保持同一平面同等距离；均为照明支臂上进行镂空设计，照明支臂的延伸弧度亦是基本一致。两者在装饰性灯箱或图案、花纹镂空设计等设计上存在的差异等属于细微差别,不足以引起一般消费者的关注。因此,被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似,落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定:“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中,将案外人四川华体灯业有限公司所拥有的专利号为2009.0109818.7的灯（玉兰）外观设计与被诉侵权设计比对：2009.0109818.7号专利为9个灯罩与8个支臂,而本案ＺＬ20153043××××.6号专利为十五个灯罩与十四个主照明支臂，两者具有明显差异。上述区别点容易为一般消费者所关注,足以对整体视觉效果产生显著影响,二者存在实质性差异。另，根据力士达公司提交的外观设计专利评价报告内容显示，未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，故该专利不存在丧失新颖性问题，且专利宣告无效需经法定程序，在相关部门作出结论前不应认定无效。因此,鼎曜电器厂的现有设计抗辩不成立。关于争议焦点三。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，力士达公司因侵权所遭受的损失无法查清,但可以结合鼎曜电器厂与贵州建工集团签订的采购合同以及行业平均水平合理推测鼎曜电器厂的侵权获利情况。结合力士达公司为制止侵权行为客观上存在律师费及其他合理开支的事实，本院认为，一审判决鼎曜电器厂向力士达公司支付赔偿金5万元数额明显偏低，本院予以调整，酌定鼎曜电器厂向力士达公司支付8万元的损害赔偿金，为制止侵权行为的合理支出2.4万元，金额合计10.4万元。另，鼎曜电器厂提出一审程序违法。根据国家知识产权局的无效宣告请求受理通知书记载内容，请求人是在2020年6月10日提出请求，一审开庭时间为2020年5月15日，请求人请求时间在开庭之后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该专利无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”，之规定，本案申请是在答辩期后提出且未发现有必要中止诉讼的情形，故一审法院未中止诉讼程序并无不当。综上，鼎曜电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回。力士达公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初259号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初259号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初259号民事判决第二项为：中山市古镇鼎曜灯饰电器厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告贵州力士达照明科技有限公司支付赔偿金8万元，合理支出2.4万元，合计10.4万元；四、驳回贵州力士达照明科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回贵州力士达照明科技有限公司的其他上诉请求；六、驳回中山市古镇鼎曜灯饰电器厂的上诉请求。一审案件受理费11800元，由贵州力士达照明科技有限公司负担1534元，中山市古镇鼎曜灯饰电器厂负担10266元，二审案件受理费12850元，由贵州力士达照明科技有限公司负担2584元，中山市古镇鼎曜灯饰电器厂负担10266元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  白 帆二〇二〇年十月二十七日法官助理李震书记员刘佳