浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终914号上诉人（原审被告）：霸州市霸州镇文辉模具厂，经营场所河北省廊坊市霸州市城一育才街。经营者：陈文辉，男，1986年5月12日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：李帅，河北贾俊清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲工业区。法定代表人：沈煜明，副总经理。委托诉讼代理人：许佳斌，浙江南湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕辉，浙江南湖律师事务所实习律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱月姝安，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人霸州市霸州镇文辉模具厂（以下简称文辉厂）因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文辉厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回捷顺公司诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由捷顺公司承担。事实和理由：1.文辉厂不存在侵权行为。2.捷顺公司未提交证据证明其因文辉厂的涉案行为遭受损失，文辉厂不应承担损害赔偿责任。捷顺公司辩称，其已经举证证明文辉厂实施了侵权行为，亦曾向阿里巴巴平台投诉过被诉侵权产品，故文辉厂系在明知侵权的情况下重复侵权，一审判赔金额合理，请求维持原判。阿里巴巴公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。捷顺公司向一审法院起诉，请求判令：1.阿里巴巴公司撤除网上侵权产品信息；2.文辉厂立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；3.文辉厂赔偿捷顺公司各项损失合计15万元。一审法院认定：2014年12月16日，捷顺公司向国家知识产权局申请了名为“拖把（ＦＣ-44）”的外观设计专利，授权公告日为2015年6月3日，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ。2016年6月13日，国家知识产权局出具涉案专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利至今有效。涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利设计特征为：涉案专利的拖把由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，其下方设有拉手装置，正面看近似“Ｌ”形，左侧看呈倒“Ｔ”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分整体呈圆角矩形，中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“ｎ”形凹槽；平板大体呈顶面弧形上鼓，两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右端设有较小凹槽顶面设有线性楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。2018年9月30日，捷顺公司的代理人林燕辉向浙江省嘉兴市誉天公证处申请保全证据公证。林燕辉在公证人员的监督下签收了1份快递包裹，单号为“×××23”，收件方信息为“林先生17348530440浙江省嘉兴市南湖区长水街道嘉兴市秦逸路32号华隆广场开盛小商品三代2个”。在公证人员的录像下拆开上述包裹查看后进行密封。同年10月17日，在公证人员的见证下，林燕辉使用公证处计算机进行了下列操作：进行清洁操作，登陆“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站，通过买家工作台查看订单详情，显示订单号为227404399205639388，货品名称为多功能懒人第三代免手洗拖把家用清洁地板拖地可拆卸旋转拖把，单价为11.5元，数量为2件。收货人为林先生，收货地址为浙江省嘉兴市南湖区长水街道嘉兴市秦逸路32号华隆广场开盛小商品。进入物流信息页面显示，物流公司为百世快递，运单号码为“×××23”。进入该货品页面，页面显示网店名“霸州市霸州镇文辉模具厂”，显示“专业生产拖把、好神拖、蔬菜料理器、吸毛刷、除尘刷、模具等”。价格为2-29件11.5元，30-299件11.3元，≥300个10.5元，30天内722件成交，2条评价。页面还显示货品的相关图文说明。浙江省嘉兴市誉天公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）浙嘉誉证民内字第5901、6142号公证书。捷顺公司曾以涉案专利为权利基础，于2017年3月16日、2018年11月11日在阿里巴巴网针对文辉厂经营的网店发起知识产权投诉。一审另查明，文辉厂成立于2015年6月30日，组成形式为个人经营，销售。登记经营范围为：模具制造、注塑加工、压铸加工、塑料制品生产销售。文辉厂经营的1688平台网店上的被诉侵权产品链接已删除。一审法院认为：本案中，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。捷顺公司作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为拖把，属于相同种类的产品。一审庭审中，当庭拆封上述公证过程取得的实物。经比对，捷顺公司与阿里巴巴公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权产品长杆上有套管，涉案专利没有；2.被诉侵权产品最上端顶套开孔大小有细微差异；但认为上述区别属于细微区别，两者构成近似设计。文辉厂认为该公证实物发货人的信息与文辉厂无关，故无法进行比对。该院认为，两者主要区别在于：被诉侵权产品长杆中部有套管，涉案专利没有；被诉侵权产品长杆顶端的通孔形状与涉案专利大小有略微区别。涉案专利的主要设计特征在于其造型，被诉侵权产品与其相比所存在的区别整体占比较小，对整体视觉效果的影响有限。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，应当认定两者整体视觉效果上无实质性差异，属于近似设计，被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”捷顺公司指控文辉厂制造、销售、许诺销售侵权产品。该院认为，文辉厂在其经营的网店中展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，构成许诺销售行为。捷顺公司从文辉厂经营的网店公证取得侵权产品，且产品页面显示30天内722件成交，可以证明文辉厂有销售侵权产品的行为。文辉厂在其网店页面声明“专业生产拖把”，结合文辉厂的经营范围，可以证明文辉厂制造侵权产品的行为。文辉厂虽辩称侵权产品具有合法来源，但并未就此提交充分有效的证据加以证明，该院对此不予采信。综上，文辉厂应承担停止侵权、赔偿捷顺公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。鉴于被诉侵权产品的链接已删除，对捷顺公司要求阿里巴巴公司删除含有侵权产品网页的诉讼请求，该院不再处理。关于文辉厂应承担的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，捷顺公司因侵权所受之损失或文辉厂的侵权获利均因证据不足而无法查明，捷顺公司亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额。因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，文辉厂的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。综合考虑到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日；2.文辉厂实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；3.侵权产品的销售单价为2-29件11.5元，30-299件11.3元，≥300个10.5元，对应页面显示30天内722件成交，2条评价；4.捷顺公司曾线上投诉文辉厂涉嫌侵犯涉案专利权，可以认定文辉厂已经知晓涉案专利权的存在；5.文辉厂成立于2015年6月30日，组成形式为个人经营；6.捷顺公司为维权付出一定的人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年7月22日判决：一、文辉厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利权保护范围的产品；二、文辉厂于判决生效之日起十日内赔偿捷顺公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计90000元；三、驳回捷顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由捷顺公司负担1460元，文辉厂负担1840元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据文辉厂的上诉理由和请求及捷顺公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：文辉厂是否应当承担侵权责任以及一审判决确定的赔偿金额是否合理。文辉厂主张捷顺公司提供的证据无法证明文辉厂存在侵权行为，其未实施侵害涉案专利权的行为。对此，本院认为，根据捷顺公司一审提供的公证书，文辉厂在阿里巴巴网站经营的网店展示了被诉侵权产品的图片，店名下方显示店铺经营范围包括“专业生产拖把”，同时网页标注了被诉侵权产品的价格及成交量。捷顺公司在该网店购买了被诉侵权产品，卖家信息中供应商即为文辉厂，且该产品发货的相关物流单号与捷顺公司通过公证取得的被诉侵权产品的物流单号信息完全一致。因此，捷顺公司提交的证据能够证明文辉厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。文辉厂未对被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围提出异议，一审法院认定文辉厂的行为侵害了捷顺公司的涉案专利权并无不当，文辉厂应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于一审判决确定的赔偿金额，文辉厂认为捷顺公司未提交证据证明因文辉厂的行为所遭受的损失，且被诉侵权产品销量仅722件，一审判决赔偿金额过高。本院认为，首先，捷顺公司提交了专利产品销售页面，证明专利产品价格较高，被诉侵权产品以相对较低的价格销售，会对捷顺公司的经营利益造成损害，故可以认定捷顺公司存在实际损失。其次，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。捷顺公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者文辉厂因侵权所获得的利益以及可以参照的有效专利许可使用费，本案适用法定赔偿。被诉侵权产品的销量仅是确定赔偿金额的其中一个因素，本案中捷顺公司曾两次向阿里巴巴平台投诉文辉厂侵权，阿里巴巴公司均通知了文辉厂，文辉厂应当知道其产品涉嫌侵犯涉案专利权。故一审法院综合考虑涉案专利权的种类、侵权行为的性质、被诉侵权产品单价与销量、侵权情节以及捷顺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额90000元并无不当。综上，文辉厂的上诉理由和请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由霸州市霸州镇文辉模具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 王亦非审 判 员 陈 为审 判 员 李 臻二〇二〇年十月十九日法官助理 杨天齐书 记 员 王莉莉