山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5585号上诉人（原审原告）：莱州市第二建设有限公司，住所地莱州市平里店镇。法定代表人：徐开洲，任董事长。委托诉讼代理人：耿聚铎，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台市中盛房地产开发有限公司，住所地：烟台市芝罘区机场路新都汇**楼2901。法定代表人：赵伟，任总经理。委托诉讼代理人：王敏，女，公司职工。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人莱州市第二建设有限公司与上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱州市第二建设有限公司上诉请求：依法撤销一审判决“被告烟台市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告莱州市第二建设有限公司支付130773.88元及利息(以130773.88元为基数)”，改判支付工程款1132352.40元，及以此为基数计算利息。或依法发回重审。事实和事由：一审判决查证案件事实基本清楚，适用法律准确，但对证据采信和事实认定出现严重错误。对于涉案工程总造价计算错误，必然使得欠付工程款数额推算错误，依法应予纠正。一审判决对于委托鉴定机构对本案的“工程造价鉴定报告”和被上诉人提交的“莱州二建施工范围和烟台中盛国际酒店A座、B座石膏砌块安装工程结算表、高新区中盛国际酒店标准层砌墙测量明细”的自认材料，这两份重要书证的采信严重失误，直接导致对涉案工程价款之基本事实的认定出现严重的偏差，进而严重侵害了上诉人的经济利益。一、B座标准层17--29层少计价款299128.41元。判决书第8页第二段“首先”部分中，虽然对“2019年1月4日被上诉人出具的施工范围”确认书的自认材料作为有效证据认定，但对B座16--29层上诉人施工的工程并没有按照“鉴定报告”的实测数据进行计算。针对17--29层这11层标准层的工程量特别是工程价款的计算，本应依据“鉴定报告”第9页实测面积876.48和894.84的平均值885.66乘以标准层共11层，应为9742.70平方米，单价70元，工程价款应为681958.20元。但一审判决仅将“鉴定报告”包含的部分计算在内，并未依据“鉴定报告”的准确数据对被上诉人自认部分计入。这样就错误地减少了“标准层工程价款681958.20元”，扣除“鉴定报告”(第1页)无争议部分计入的382829.79元，错误少计299128.41元。二、A座4--29层少计198520元。判决书第9页“其四”部分中，既然认定了A座4--29层都是上诉人施工的，但对共计26层标准层的东南角(即鉴定报告图纸中标注的十六号房间)变更部分没有计入。根据当事人双方共同确认并作为“鉴定报告”依据的施工图纸，与上诉人施工期初接受被上诉人提供的原始施工图纸对照，非常清楚地看出该部位是经过上诉人两次砌筑施工的。但一审法院未对此进行质证核实，造成上诉人的经济损失。三、依据“鉴定报告”所载，被上诉人自认的“其他部分”工程款没有计入248479.40元。被上诉人在“莱州二建施工范围”确认材料当中，仅仅剔除“1.A、B座标准层走廊管道井下方”和“2.B座标准层不含卫生间管道井砌墙”外，自认其他工程均为上诉人方施工。依据“鉴定报告”第一页所谓“争议部分”(除上述已包含的第四行)，就是248479.40元。但是一审判决将该部分无故的剔除了，令上诉人难以接受。四、一审判决漏判386224.59元。被上诉人自认的，上诉人实际施工的工程量，在鉴定机构出具的“鉴定报告释明材料回复”中表述为“无法依据现场情况确定”的部分。该部分工程由于在合同履行过程当中，随着阶段性的施工、验收、交工和结算，被上诉人随即就开始了装潢装修、对外销售和部分自用。从表面目测根本不可能确定内在的石膏砌块，上诉人在一审中请求以“损失赔偿保证”，要求进行破坏性实测，但是没有得到支持。这就直接造成上诉人的利益损失，上诉人不能接受。依据“鉴定报告”和被上诉人自认的工程总量累计为3402352.40元(与上诉人原始证据总量3344424元基本一致)，被上诉人已经支付2270000元，尚欠工程款为1132352.40元，同样也与上诉人起诉主张的1074424元是基本一致的。这就足以证实上诉人提交证据的原始性和真实性。烟台市中盛房地产开发有限公司辩称：一、鉴定报告及补充鉴定报告是对涉案工程进行细化分项鉴定的，不存在上诉人所称的B座按照28、29层的面积求出平均值然后再计算11层标准层工程量的问题。二、上诉人上诉状第二部分所主张的事实并无证据支持，上诉人该部分的上诉意见涉嫌虚假陈述，请法庭注意，上诉人在一审中第一次质证时称施工时没有图纸，仅仅是应被上诉人通知要求施工，后来在质证鉴定报告时又提交部分施工图纸，在鉴定机构要求双方提交材料时，上诉人有图纸却不提交，且不认可被上诉人提供的图纸，最终导致鉴定机构职能按照现场实际情况进行鉴定，由此导致的不利后果应由上诉人承担。三、被上诉人于2019年1月4日提交的《莱州二建施工范围》并没有详细区分具体楼层的哪部分工程量系由上诉人施工，不能作为被上诉人自认鉴定报告中的争议部分工程量是上诉人施工的依据，且被上诉人在一审诉讼庭审过程中也明确指出鉴定报告中争议部分工程量并非上诉人施工，因此，一审法院并未剔除上诉人所称的248479.40元。四、上诉人所称的一审漏判386224.59元的情况并不存在。双方同意以现场实际情况作为鉴定的依据，而鉴定报告载明，无法依据现场情况确定，如果上诉人认为系由其施工，应当提供证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。因此，并不存在一审法院漏判的情况。综上，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。烟台市中盛房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，予以改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中提出的反诉请求应当予以合并审理。一审法院以“被告辩称的工程质量损失及延期竣工违约金，属于独立的诉讼请求”为由对上诉人的反诉请求不予合并审理无事实与法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”上诉人在一审庭审程序中提出反诉请求，并提交了反诉状，要求被上诉人赔偿因工程质量造成的损失110万元以及逾期竣工违约金100万元。上诉人的该反诉请求系基于双方签订的施工合同，基于被上诉人为上诉人施工的A、B座石膏砌块安装工程，与被上诉人一审本诉的诉讼请求基于同一合同、同一法律关系；被上诉人提供的工程质量是否合格、工程是否按期竣工直接影响上诉人对涉案工程的使用情况，也是确定上诉人应否全额支付工程价款的决定性因素，故上诉人的反诉请求与被上诉人提出的本诉请求存在因果关系。综上，上诉人本案的反诉请求符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定的反诉条件，应当予以合并审理。二、就鉴定报告中有争议的工程量是否属于被上诉人施工的问题，被上诉人未提供充足的证据予以证明，一审法院将该部分工程量认定为被上诉人施工证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”第八条规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”(2018)鲁0692民初269号案件审理期间，上诉人提交的工程范围确认书、施工结算表并没有详细区分具体楼层的哪部分工程量系由被上诉人施工，不能作为上诉人自认鉴定报告中的争议部分工程量是被上诉人施工的依据，且上诉人在诉讼庭审过程中也明确指出鉴定报告中争议部分工程量并非被上诉人施工，故本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条规定的自认原则。另，在一审庭审过程中，上诉人已经提交了与案外人王桂杰、徐陆军之间签订的合同，证明双方有争议的工程量中其中有一部分是由案外人施工完成的，就该部分工程量即便是自认，也应认定为与事实不符，不予确认。被上诉人主张鉴定报告中有争议的工程量系由其施工，其就该项主张应当提供证据予以证明。被上诉人在一审庭审过程中既未提供双方形成的签证文件，也未提供其他直接证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，一审法院据以认定鉴定报告中争议部分工程量为哪一方施工的证据不足。莱州市第二建设有限公司辩称：第一，上诉人在一审中将反诉请求撤回，不存在反诉，也不应当合并审理。第二，被上诉人施工的工程范围，在工程施工现场中形成的工程款支付申请，是双方对工程量确定和工程款计算唯一凭据。而在一审中，被上诉人提出鉴定申请，所谓的鉴定报告，实际上是一个不完整的、不准确的报告，对于本案的工程量和造价根本没有说服力。一审对于案件的事实的查证基本是清楚的，上诉人也是基本认可的，但是对于上诉人在庭审中的自相矛盾的工程量陈述，一审判决不予采信，但也没有认定是被上诉人施工的，所以，这部分工程价款漏判。特别是在另案中，上诉人提交的书面材料对于被上诉人所施工的范围、工程量及价款都是认可的，并且出具了很系统的自认材料，这一点是很清楚的。但一审判决没有做出准确的判定。请求二审法院驳回上诉人的上诉。莱州市第二建设有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付工程款1074424元，并承担自2015年5月15日起，按中国人民银行现行较低利率4.75%计算至实际付清之日止的逾期付款利息。一审法院认定的事实：原告具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2014年8月22日，原、被告就烟台中盛国际酒店A、B座石膏砌块安装工程签订合同，约定施工范围：A、B座主楼及附楼，工程量按实结算，规格型号为666*500*120的石膏砌块约10000平方米，单价70元，规格型号为625*400*200的石膏砌块约10000平方米，单价98元；承包方式：包工包料，一次包死；工程质量必须符合国家标准，出现质量问题由原告赔偿经济损失；原告每完成2000平方米（各规格的合计数）5天内由被告按已完成工程造价的75%拨进度款。余款用莱州黄金海岸大酒店或烟台高新区中盛国际酒店商品房市场价抵顶；违约责任：A座主楼21层以下工程原告于2014年10月10日前竣工，A座主楼22层至32层原告于2014年12月15日前竣工，B座主楼工程于2015年5月15日前竣工。每拖延一天罚款2000元。被告如不按时付款，每拖延一天赔偿原告2000元。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。2016年1月，原告撤场。被告共向原告支付工程款2270000元。涉案工程A、B座系公寓型酒店，原、被告签订施工合同前被告均已对外销售。涉案工程未经竣工验收，被告于2016年10月投入使用。2018年7月2日，原告就涉案工程欠款诉至法院。在该案审理期间，原、被告对原告的施工范围产生争议。原告主张2016年1月撤场前完成了合同约定的涉案工程A、B座全部石膏砌块工程，被告主张涉案工程A、B座原告均没有施工完毕。因原告施工存在重大质量问题，原告拒绝被告的维修要求并擅自中途撤场，被告将剩余工程另行发包给其他人。一审法院（2018）鲁0692民初269号案件审理期间，被告于2019年1月4日向法院出具一份原告施工范围确认书，内容为高新区中盛国际酒店附楼1-3层部分墙体，A座标准层实际楼层4层-29层，B座标准层实际楼层18层-29层。备注：1、A、B座标准层走廊管道井下方由被告自砌，2、B座标准层不含卫生间管道井砌墙，3、所有卫生间及厨房管道井砌墙全部在吊顶以下。同日，被告提供一份自己单方审定的原告施工工程结算表，A座1-29层审定工程造价为1433582.92元，B座1层、3层、4层、6层、13层、16-29层审定造价为699179.6元，共计2132762.52元。2019年6月20日原告申请撤诉，于2020年1月2日再次起诉，即本案。本案审理期间，原告申请进行工程造价鉴定。法院委托山东正泰工程项目管理有限公司对烟台中盛国际酒店A、B座石膏砌块安装工程造价进行鉴定。原告称施工时没有施工图纸，施工过程中根据被告工作人员的现场指示进行施工，有大量变更拆除重建的情况发生，提供季顺平签字的变更签证两张。原告称季顺平是被告工地的负责人。被告对变更签证的真实性不予认可，称季顺平是被告工地一般工作人员，并无与原告确认工程变更的权限。因原告对被告提供的设计图纸不予认可，双方当事人均同意由鉴定机构根据施工现场现状测量面积确认工程量，对于被告认为不属于原告施工的范围作为有争议的部分单独确认工程量。2020年5月6日，山东正泰工程项目管理有限公司出具鉴定报告。鉴定结果为原、被告无争议的工程造价为2003195.39元，包括A座4-29层标准层室内隔墙及管道井；B座18-29层室内隔墙；A、B座裙房1-3层部分隔墙。原、被告有争议的工程造价为409171.4元，包括A座标准层空调位及隔断基础；B座1-顶层楼梯间风井；B座4-17层部分室内隔墙；A、B座1-3层部分隔墙；；地下室机房隔墙被告对鉴定报告提出异议，认定部分测量数据有误。2020年5月19日，山东正泰工程项目管理有限公司出具补充鉴定报告，对鉴定报告中双方无争议的造价调增186.69元，双方有争议的造价调减11779.6元。被告对补充鉴定报告无异议。原告对鉴定报告有异议，认为施工中拆除变更的工程量没有计算在鉴定报告中。关于鉴定报告中有争议的工程量是否属于原告施工的问题。原告主张该部分都是原告施工的，理由是在（2018）鲁0692民初269号案件审理中，被告2019年1月4日出具的原告施工范围确认书，明确备注：1、A、B座标准层走廊管道井下方由我方自砌，2、B座标准层不含卫生间管道井砌墙，3、所有卫生间及厨房管道井砌墙全部在吊顶以下。除备注的3项内容是被告施工外，其余均系原告施工。而在本案中上述备注的3项内容均不在鉴定范围内，被告所提出的有争议的施工部分均在备注内容之外，包含在2019年1月4日被告确认的原告的施工范围内。被告承认备注的3项内容均不在鉴定报告鉴定范围内，但不认可原告的主张。被告主张鉴定报告中争议部分中A座4-29层空调位及隔断基础是被告自己施工的，其余部分是由第三方王桂杰、徐陆军进行施工。被告认可涉案工程地下室配电间位置石膏砌块工程是原告施工。被告提供2015年12月13日其与王桂杰签订的合同，约定王桂杰的施工范围为中盛国际酒店裙楼1-3层及B座电梯楼层21层以下石膏砌块及加砌块，王桂杰须于2016年5月30日前全部竣工。被告提供2016年6月23日协议书证明其与王桂杰进行了工程款结算。该协议书约定被告将总价款为838644元的房屋抵顶给王桂杰，待工程款决算时多退少补，王桂杰施工完毕经主管部门验收合格后双方核实工程量。被告未提供决算报告。被告称2015年12月将部分工程发包给王桂杰时，原告并未撤场，按照合同区分王桂杰和原告的施工范围和工程量。原告表示对王桂杰的合同不清楚，协议书没有证明力，主张原告施工时没有其他工程队在施工现场。被告提供2018年3月18日其与徐陆军签订的合同，合同约定被告将涉案工程B座11-30层中10层左右砌墙工程发包给徐陆军，单价为每平方米34元；提供付款明细及工人领款表证明被告将工程款直接支付给徐陆军的工人。原告主张徐陆军的合同签订时间远远落后于原告的撤场时间，且合同约定的施工名称是砌墙，单价远远低于石膏砌块，按照合同约定的价格不可能是石膏砌块。被告为了证明原告未施工完毕中途撤场，提供了2016年3月、4月被告工作人员与原告法定代表人徐开洲的短信记录打印件。该短信记录显示被告就涉案工程质量及维修问题与原告进行交涉，未显示被告就中途撤场问题与原告进行交涉。原告对短信记录的真实性不予认可。一审法院认为，原告具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质，其与被告于2014年8月22日签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合同合法有效，双方应恪守履行。合同约定原告的施工范围为烟台中盛国际酒店A、B座石膏砌块安装工程，原、被告对原告的实际施工范围有争议。原告主张山东正泰工程项目管理有限公司出具的鉴定报告及补充报告没有包括拆除变更的施工内容，因原告无法提供完整的施工图纸，且对被告提供的施工图纸也不予认可，双方均同意由鉴定机构根据施工现场的现状测量确认工程量。从施工现场的现状无法确认存在变更拆除二次施工的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案原告仅提供了两张由季顺平签字的变更签证，该两张变更签证对应的工程量已包含在鉴定报告中。原告主张除此之外还有施工变更增加的工程量，因无证据支持，不予采信。被告对鉴定报告及补充报告无异议。该鉴定报告及补充报告鉴定程序合法，予以采信。关于鉴定报告中有争议的工程量是否属于原告施工的问题。首先，（2018）鲁0692民初269号案件审理中被告于2019年1月4日出具的原告施工范围确认书，系被告的真实意思表示，该确认书系被告的自认，作为有效证据予以认定。该确认书中所排除的原告施工内容，在本案鉴定中未纳入鉴定范围。并且2019年1月4日被告单方制作的工程结算表中被告也认可了涉案工程B座1层、3层、4层、6层、13层、16-29层由原告施工，上述被告认可的施工范围均包含在鉴定报告的争议施工项目中。故关于原告的施工范围，被告的陈述前后矛盾。其二，被告提供的2015年12月13日其与王桂杰签订的合同约定的施工范围和原告的施工范围有重合，被告主张王桂杰施工时原告并未撤场，在原告未撤场的情况下将同一施工内容同时交由王桂杰进行施工，不符合常理，对此被告不能作出合理的解释。并且在2019年1月4日被告单方制作的原告施工的工程造价结算表中被告确认原告施工了B座1-17层的部分楼层，被告又主张B座18层以下由王桂杰施工，相互矛盾。故被告主张按照合同约定应当由原告施工的部分内容由王桂杰实际施工，证据不足，不予采信。其三，被告提供的徐陆军的合同签订时间晚于原告的撤场时间近两年，且徐陆军进驻施工现场时，涉案工程已交付使用。徐陆军合同约定的施工名称为砌墙，单价不足原、被告签订合同单价的一半，对被告主张双方有争议的B座11-30层石膏砌块工程由徐陆军施工不予采信。其四，2019年1月4日被告确认A座标准层4-29层是原告施工，被告现主张鉴定报告中争议部分A座4-29层空调位及隔断基础是自己施工，前后矛盾，而且被告未提供证据证明其自身具备施工能力和施工资质，故对被告张不予采信。其五，被告主张因工程质量问题原告未施工完毕即擅自中途撤场，原告否认被告的主张，且从被告提供的双方的短信记录来看，被告只就工程质量问题向原告交涉，未就中途撤场问题与原告进行过交涉，而工程质量问题的交涉可能发生在施工期间，也可能发生在施工结束之后。故被告主张原告中途撤场的证据不充分，不予采信。其六，2019年1月4日被告单方审定的原告施工的工程造价是2132762.52元，高于本案鉴定无争议部分的工程造价2003382.08元。综合以上判断，依法认定鉴定报告中争议部分工程系原告施工。根据鉴定报告及补充报告，涉案工程总造价为2400773.88元，被告已向原告支付工程款2270000元，尚欠工程款130773.88元，被告应当支付。双方当事人均认可原告的撤场时间是2016年1月，故2016年1月视为工程的交付时间。按照法律规定，被告应自该时间开始向原告支付所欠工程款利息。因交付的具体时间不确定，故从2016年2月1日起开始计算利息。原告主张按照年利率4.75%计算利息，未超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率，依法予以支持。工程完工后，双方一直未进行工程决算，工程欠款数额亦未确定，故被告主张原告的权利已过诉讼时效不符合法律规定，该抗辩不成立。被告辩称的工程质量损失及延期竣工违约金，属于独立的诉讼请求，本案不予合并审理，被告应另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规之规定，判决：被告烟台市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告莱州市第二建设有限公司支付工程款130773.88元及利息（以130773.88元为基数，自2016年2月1日起至实际给付之日，按照年利率4.75%计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16383元，减半收取8192元，由原告莱州市第二建设有限公司负担7195元，被告烟台市中盛房地产开发有限公司负担997元。鉴定费47000元，由被告烟台市中盛房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：莱州市第二建设有限公司提交烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终1497号民事判决书，证明该判决书中涉及的事实与本案除了工程量和工程价款数额不同以外，其他的证据材料绝对一致，该案支持了双方的唯一结算凭据就是工程款支付申请，而本案一审中，对该证据没有认可。经质证，烟台市中盛房地产开发有限公司对该判决书的真实性无异议，但是对证明内容有异议。第一，该份证据是莱州酒店项目纠纷所产生的民事判决书，跟本案案情并不完全相同，不能当然的推定莱州市第二建设有限公司的主张成立。第二，在本案一审中，莱州市第二建设有限公司提供的所谓工程款支付申请中夹杂了荣成龙须岛项目的价款支付申请，我们有理由怀疑其提供的工程价款支付申请存在大量伪造和编造。第三，在一审中，是莱州市第二建设有限公司申请对工程价款进行司法鉴定，且在法院及鉴定机构的主持下，进行了相关的工作，我方认为涉案工程价款的工程造价应以鉴定结论为准。第四，虽然二审判决已经生效，但是我方认为该判决认定事实和适用法律错误，我方将依法申请再审。本院认定，莱州市第二建设有限公司提交的民事判决书并非最高人民法院发布的指导案例，且工程款支付申请没有烟台市中盛房地产开发有限公司签字确认，故依法不予采信。烟台市中盛房地产开发有限公司主张一审时没有认可涉案工程地下室配电间位置石膏砌块工程是莱州市第二建设有限公司施工的事实，莱州市第二建设有限公司予以认可。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，鉴定机构根据施工现场测量确认的工程量作出的鉴定报告及补充报告，事实清楚，程序合法。一审依据鉴定机构作出的鉴定报告及补充报告认定莱州市第二建设有限公司施工的涉案工程造价为2400773.88元并无不当。莱州市第二建设有限公司上诉主张工程造价应为3402352.40元，依据不足，依法不予支持。一审对烟台市中盛房地产开发有限公司的反诉请求不予合并审理，符合法律规定。烟台市中盛房地产开发有限公司上诉主张鉴定报告中有争议的工程量不是莱州市第二建设有限公司施工的，而是案外人施工的，证据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32766元，由上诉人莱州市第二建设有限公司负担16383元，由上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担16383元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十月十日书记员 张洪建