四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1394号 上诉人(原审被告):邻水县交通发展有限公司,住所地四川省邻水县鼎屏镇青年路**（运政综合楼**），统一社会信用代码91511623714442986Y。 法定代表人：杜镐先，总经理。 委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘奉辛，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何伟国,男,1950年5月6日出生,汉族,住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：林光成，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。 上诉人邻水县交通发展有限公司（以下简称交发公司）因与被上诉人何伟国劳务合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 交发公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回何伟国的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由何伟国承担。事实和理由：1.何伟国未举证证明其存在加班的事实，一审判决仅凭何伟国的单方陈述认定存在加班事实，也未明确认定具体加班时间及事由，而是将所有休息日、法定节假日直接通算为加班，明显认定事实不清；2.何伟国系退休返聘并享受了养老保险金的退休人员，依法不享有劳动者的带薪年休假，一审判决认定何伟国共计有57天公休假，明显认定事实不清；3.交发公司与何伟国签订的合同未约定年终奖，一审法院酌情认定何伟国的奖金为12,000元/年没有任何事实和法律依据；4.何伟国与交发公司系劳务合同关系，其诉讼请求应受三年诉讼时效限制，一审判决将超过诉讼时效期间的所有诉讼请求都一并下判，属适用法律错误。 何伟国辩称，1.何伟国在2014年下半年至2018年的施工安全管理中，每月的双休日及每年的法定节假日基本上未休息，何伟国加班有证人出庭作证的证言、一审法院调取的工地考勤记录、交发公司提交的差旅费报销清单等证据证实，交发公司保管有加班的证据而拒不全部提交，一审法院计算休息日及法定节假日加班天数正确，但何伟国起诉请求中计算休息日加班费时忽略了乘以200%，请求二审法院将休息日加班费35,050.32元改判为70,100.64元；2.何伟国在交发公司工作期间，劳动报酬、福利待遇、规章制度管理等方面均同公司全体临聘人员一同对待，按公司规定其2008年至2018年共有57天年休假未休；3.何伟国在交发公司工作期间，除其与鲁云礼外，其余临聘人员均得到了奖金，不管是按合同约定还是根据公司实际情况，交发公司均应当给何伟国奖金；4.何伟国与交发公司签订的是劳动合同，一直在向交发公司提出解决加班费、奖金等问题，交发公司称其诉讼请求超过诉讼时效没有法律依据。 何伟国向一审法院起诉请求：1.判决交发公司向何伟国支付解除劳动合同经济补偿金32,556元（2007年1月至2019年1月共12年，工资标准＜含未发的绩效工资＞2713元×12个月）；2.判决交发公司向何伟国支付2014年10月至2018年12月加班费共40,888元（4年半，每年按9个月计算，即9×4.5×8共计324天×126.20元）；3.判决交发公司向何伟国支付2009年1月至2018年12月绩效（奖金）工资十年160,000元（年平均16,000×10年）；4.判决交发公司向何伟国支付2008年至2018年未公休工资7192.4元（其中2008年至2013年每年5天公休假、共30天，2016年至2018年每年10天，曾已休3天，共27天，57天×126.20元）；5.判决交发公司向何伟国支付2014年10月至2018年12月法定节假日加班工资12,115.20元（4年×8×126.20元×300%）；以上五项合计252,725.6元。 一审法院认定事实：何伟国于2007年3月返聘进入交发公司工作，从事施工安全管理等工作至2018年12月。2016年1月，何伟国（乙方）与交发公司（甲方）签订了《劳动合同书》，该劳动合同书第一条约定：甲乙双方确定合同期限：自2016年1月1日起至2016年12月31日止，期限为12个月。第五条约定：乙方实行标准工时工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间不得超过3小时，每月不得超过36小时。第六条约定：甲方延长乙方工作时间的，加点和法定节假日应依法支付加点工资，休息日加班应依法安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资。第七条约定：乙方在合同期限内享受国家规定的各项休息、休假的权利。第十一条约定：甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方基本工资为（）元/月，差旅、交通工地误餐按据实发生原则进行报销。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。第十一条约定：甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为次月1日，不得克扣或无故拖欠。第十二条约定：甲方安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬。第十三条约定：乙方依法享受年休假、探亲假，丧假等假期期间，甲方按本劳动合同约定的标准支付乙方工资。第十四条约定：甲方按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用：社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应按有关规定为乙方办理社会保险相关手续。第二十八条约定：本合同到期，劳动合同即行终止。甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。第三十条约定：甲方解除乙方劳动合同，除合同第二十二规定情形外，甲方应按《劳动合同法》第四十七条款的规定和地方有关规定支付乙方经济补偿金。第三十二条，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2017年1月，何伟国（乙方）与交发公司（甲方）签订了《聘用合同书》，该聘用合同书第一条约定：甲乙双方确定合同期限：自2017年1月1日起至2017年12月31日止，期限为12个月。该《聘用合同书》的其它内容与2016年签订的《劳动合同书》的内容一致。2017年12月29日，交发公司（甲方）与何伟国（乙方）继续签订了《聘用合同书》，该聘用合同书第一条约定：甲乙双方确定合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，期限为12个月。该《聘用合同书》的其它内容与2016年签订的《劳动合同书》的内容一致。何伟国在交发公司工作期间，双方约定何伟国正常工作时间月基础工资为1000-1380元加津补贴加奖金，每日工作8小时，每周工作5天。交发公司保管的考勤记录载明，何伟国在交发公司施工工地上班，除每周正常工作5天外，星期六、星期日仍然在施工工地上班。每年的元旦节、清明节、五一劳动节、中秋节、十一国庆节等法定假日，何伟国均在交发公司施工工地上班，未安排休息；交发公司亦未给何伟国安排补休，没有给何伟国支付加班费。从2009年1月至2018年12月期间，交发公司未给何伟国发放奖金工资。何伟国在交发公司上班期间，从2008年至2013年间每年有5天公休假，6年有30天公休假；从2016年至2018年期间每年有10天公休假，何伟国已休3天，3年共有27天公休假；从2008年至2018年间何伟国共有57天公休假；何伟国在公休假期间继续上班，交发公司又未能安排其补休，亦未支付何伟国从2008年至2018年期间未休假的工资。2019年度，上述《聘用合同书》到期以后，交发公司未继续与何伟国签订合同。2019年2月25日，何伟国向四川省邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同日，四川省邻水县劳动人事争议仲裁委员会以何伟国的仲裁申请不符合受理条件第3项，即“申请人不属于法定的受案范围”，作出邻劳人仲不〔2019〕07号不予受理通知书。 何伟国与交发公司因上述纠纷经协商未果，何伟国诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点是劳动合同关系还是劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，因何伟国系已经享受养老保险待遇的退休人员，故本案应按照劳务关系处理。法律规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。何伟国提交的《劳动合同书》及《聘用合同书》等证据能够证明何伟国、交发公司之间建立了劳务关系；何伟国按照与交发公司的约定，向交发公司提供了劳务服务，交发公司应当依约向何伟国支付劳动报酬；何伟国、交发公司签订的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形；交发公司不履行双方的约定，无故拖欠何伟国的奖金工资、公休假、法定节假日加班费等劳动报酬，违反了诚实信用原则，构成了违约，交发公司应当承担民事责任。一、关于何伟国主张交发公司支付解除劳动合同经济补偿金问题。何伟国、交发公司签订的《劳动合同书》及《聘用合同书》第三十条约定:甲方（交发公司）解除乙方（何伟国）劳动合同，除本合同第二十二条规定情形外，甲方应按《劳动合同法》第四十七条的规定和地方规定支付乙方经济补偿金。何伟国、交发公司签订的《聘用合同书》于2018年12月31日到期，交发公司在此期间未解除与何伟国的聘用合同，只是2018年12月31日期满后，交发公司未与何伟国继续签订聘用合同；故何伟国主张交发公司支付其解除劳动合同经济补偿金于法无据，该院不予支持。二、关于何伟国主张交发公司支付其2009年1月至2018年12月（绩效）奖金工资问题。根据工资构成，工资包括工资及津补贴和奖金；何伟国在交发公司上班期间，从2009年1月至2018年12月期间确实未得到奖金工资，按照何伟国、交发公司的约定，交发公司应当根据其本单位的工资制度，按照工资标准给何伟国发放奖金工资；而何伟国现主张由交发公司支付其2009年1月至2018年12月奖金工资160,000元过高，根据交发公司发放奖金的客观情况，结合本案实际情况，该院酌定何伟国从2009年1月至2018年12月期间奖金工资为120,000元（12,000元/年×10年）为宜。三、关于何伟国主张交发公司支付其2014年10月至2018年12月期间的加班费问题。经审理，何伟国在交发公司上班期间休息日确实经常加班，交发公司又未能安排何伟国补休，按照双方的约定，交发公司应支付何伟国不低于工资200%的工资报酬。何伟国现主张交发公司支付其2014年至2018年12月期间休息日的加班费40,888元（4.5年×9月×8日×126.20元/日），何伟国主张的126.20元/日计算不妥，应按基础工资1380元/月以及一审法院酌定奖金1000元/月、每个月22天计算，交发公司应支付何伟国2014年10月至2018年12月期间休息日加班费35,050元（4.5年×9月×8天×108.18元/天），不违反法律规定，予以支持。四、关于何伟国主张交发公司支付其2008年至2018年未休公休假工资问题。何伟国在交发公司上班期间，从2008年至2013年间每年有5天公休假，6年有30天公休假；从2016年至2018年期间每年有10天公休假，何伟国曾已休3天，3年共有27天公休假；何伟国在2008年至2018年间共有57天公休假。何伟国在交发公司从2008年至2018年上班期间公休假确实经常工作，交发公司又未能安排何伟国补休，按双方的约定，交发公司应支付不低于何伟国工资200%的工资报酬。何伟国现主张交发公司支付其2008年至2018年期间公休假未休假工资7193元（57天×126.20元），按108.18元/天计算，交发公司应支付何伟国2008年至2018年期间公休假未休假工资6166元，不违反法律规定，予以支持。五、关于何伟国主张交发公司支付其2014年10月至2018年12月法定节假日加班工资问题。何伟国在交发公司上班期间，从2014年10月至2018年12月期间每年有8天法定节假日，何伟国在法定节假日期间确实经常工作，交发公司又未能安排何伟国补休，按照双方的约定，交发公司应支付不低于何伟国工资300%的工资报酬。交发公司应支付何伟国2014年至2018年间法定节假日未休假工资10,385元（32天×108.18元/天×300%），不违反法律规定，予以支持。何伟国的其它诉讼请求于法无据，该院不予支持。本次交发公司提供的差旅费报销单、自制2016-2018年实际上班天数并不能反驳何伟国的诉讼请求。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、由邻水县交通发展有限公司支付何伟国从2009年1月至2018年12月奖金工资120,000元；二、由邻水县交通发展有限公司支付何伟国从2014年10月至2018年12月期间的加班费35,050元；三、由邻水县交通发展有限公司支付何伟国从2008年至2018年未休公休假工资6166元；四、由邻水县交通发展有限公司支付何伟国从2014年10月至2018年12月法定节假日加班工资10,385元；五、驳回何伟国的其它诉讼请求。案件受理费3732元，由邻水县交通发展有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 为查明案情，本院依职权调查了交发公司财务科原副科长王建惠并形成调查笔录一份，王建惠称其每年均按照考核等级从交发公司领取一万多元的奖金，且交发公司其他临聘人员享受了年休假。何伟国质证称王建惠的证言属实。交发公司质证称认可调查笔录的三性，但王建惠系该公司退休人员，何伟国是其它单位退休的，该公司对不属于公司退休的返聘人员未进行奖金发放。因双方当事人均对该调查笔录予以认可，本院对其予以采信。 本院二审查明，2016年1月至2018年12月期间，何伟国休息日、法定节假日具体加班情况如下：2016年1月法定节假日（元旦节）加班1天、双休日加班10天；2016年2月双休日加班2天；2016年4月法定节假日（清明节）加班1天、双休日加班8天；2016年5月法定节假日（劳动节）加班1天、双休日加班9天；2016年6月法定节假日（端午节）加班1天、双休日加班7天；2016年7月双休日加班10天；2016年8月双休日加班8天；2016年9月法定节假日（中秋节）加班1天、双休日加班8天；2016年10月法定节假日（国庆节）加班3天、双休日加班8天；2016年11月双休日加班8天；2016年12月双休日加班9天；2017年1月法定节假日（元旦节）加班1天、双休日加班6天；2017年2月双休日加班7天；2017年3月双休日加班8天；2017年4月法定节假日（清明节）加班1天、双休日加班10天；2017年5月法定节假日（端午节）加班1天、双休日加班6天；2017年6月双休日加班8天；2017年7月双休日加班10天；2017年11月双休日加班8天；2017年12月双休日加班10天；2018年1月法定节假日（元旦节）加班1天、双休日加班7天；2018年2月双休日加班2天；2018年3月双休日加班7天；2018年4月法定节假日（清明节）加班1天、双休日加班3天；2018年5月双休日加班2天；2018年6月法定节假日（端午节）加班1天、双休日加班7天；2018年7月双休日加班9天；2018年8月双休日加班8天；2018年9月法定节假日（中秋节）加班1天、双休日加班5天。前述加班事实，系本院结合双方认可的何伟国差旅费报销单综合认定。 何伟国在2016年补休了2015年度的年休假，2016年度未休年休假，2017年度的年休假已全部休假，2018年度已休年休假3天。 同时查明，何伟国为邻水县机关事业单位退休人员，2005年7月已按月领取退休待遇。其返聘至交发公司工作期间，双方从2013年起签订了《劳动合同书》或《聘用合同书》。2016年1月至2018年2月，何伟国每月基本工资为1000元；2018年3月至12月何伟国每月基本工资为1380元。 二审查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，何伟国于2007年3月返聘至交发公司工作，虽然2013年1月至2018年12月每年与交发公司签订了《劳动合同书》或《聘用合同书》，但何伟国系已享受养老保险待遇的退休人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，一审认定双方是劳务关系符合法律规定。需要明确的是，劳动法或劳动合同法规定的加班费、未休年休假工资，属于未休息、未休假应得的补偿，而劳动报酬属于劳动者正常劳动时间付出的对价，因此，加班费、未休年休假工资仍应适用仲裁时效一年的规定。鉴于本案双方是劳务关系，应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，交发公司在一审中也提出了诉讼时效抗辩，何伟国的诉讼请求应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。因何伟国未提供证据证明其2015年12月之前的相关诉讼请求存在诉讼时效中断、中止的情形，故对其2015年12月之前的相关诉讼请求，本院不予支持。对于其主张2016年至2018年期间的各项费用，本院分述如下： 一、绩效奖金。对王建惠的调查笔录表明2016年至2018年期间除鲁云礼、何伟国外，交发公司的其余退休返聘人员均按考核等次获得对应的绩效奖金。同时，一审法院审理期间曾责令交发公司提供相关人员绩效奖金发放依据，但交发公司无正当理由拒不提供，其应承担不利后果。一审判决参照相关人员绩效奖金发放情况酌定交发公司按12,000元/年标准向何伟国支付绩效奖金具有事实依据。据此，交发公司应支付何伟国绩效奖金为12,000元/年×3年=36,000元。 二、加班费。由于交发公司未提供何伟国加班后安排其补休的证据，根据双方的合同约定，交发公司应向何伟国支付相应的加班工资。因2016年1月至2018年2月期间何伟国的月基本工资为1000元/月，2018年3月至2018年12月期间月基本工资为1380元/月，其相应的加班费应分段计算。2016年1月至2018年2月，何伟国法定节假日加班12天、双休日加班169天，参照劳动法规定月计薪天数为21.75天，何伟国该期间日工资为(1000+12,000÷12)÷21.75元，法定节假日加班费为【(1000+12,000÷12)÷21.75】×12天×300%=3310.34元。至于双休日加班费，因何伟国一审诉请按工资的一倍主张该笔费用，对一审判决也未提起上诉，其双休日加班费为（2000÷21.75）×169天=15,540.23元。同理，何伟国2018年3月至2018年12月期间应得法定节假日加班费【(1380+12,000÷12)÷21.75】×3天×300%=984.83元、双休日加班费【(1380+12,000÷12)÷21.75】×41天=4486.44元。上述法定节假日、双休日加班费合计24,321.84元。 三、未休年休假工资。交发公司、何伟国在合同中约定何伟国在合同期限内享受国家规定的各项休息、休假的权利，且何伟国也实际休过部分年休假，对于何伟国未休的年休假，交发公司应按照与何伟国的约定支付不低于何伟国工资200%的工资报酬。何伟国2016年度应休未休年休假10天，应得工资为（2000÷21.75）×10天×200%=1839.08元；同理可得，何伟国2018年度应休未休年休假7天，应得工资为（2380÷21.75）×7天×200%=1531.95元。 综上，何伟国应当获得各项费用总数为36,000元+24,321.84元+3371.03元=63,692.87元。 综上所述，交发公司的上诉事由部分成立，其相应请求依法予以支持，原审法院认定部分事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初935号民事判决； 二、邻水县交通发展有限公司在本判决生效后十日内向何伟国支付绩效奖金、加班费、未休年休假工资共计63,692.87元； 三、驳回何伟国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3732元，由何伟国负担；二审案件受理费3732元，由邻水县交通发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 彭 曦 书 记 员 李星坤