广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2841号 上诉人(原审被告)：王志超，男，汉族，1962年3月22日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人(原审被告)：唐红珍，女，汉族，1962年12月29日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：邹倩，广西君健律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王宏卫，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈捍东，男，汉族，1967年7月1日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：刘泽，广西独秀律师事务所律师。 上诉人王志超、唐红珍因与被上诉人陈捍东合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王志超、唐红珍及其共同委托诉讼代理人邹倩、王宏卫，被上诉人陈捍东的委托诉讼代理人刘泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志超、唐红珍上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020)桂0304民初589号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清楚、双方当事人争议较大、涉及申请法院调查取证，依法不应适用简易程序。被上诉人诉请要求解除合同、返还投资款，上诉人主张合同解除没有依据、不应返还合伙出资款，对于被上诉人参与合伙经营事务、管理财务等涉案重要证据，上诉人已提出申请，有待法院调查取证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条规定“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”，本案不符合适用简易程序的法定条件，一审法院适用简易程序审理本案不当。二、一审法院处理合伙纠纷未通知其他合伙人参加诉讼，程序违法。一审法院认定上诉人王志超与被上诉人之间的合伙关系成立，并查明玉禧商行还有其他合伙人。被上诉人要求解除合同实质是主张退伙，此涉及全体合伙人的利益，全体合伙人依法属于必要共同诉讼参加人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，一审法院未通知玉禧商行其他合伙人参加诉讼，程序违法。三、一审法院未依法调查取证，导致本案基本事实未能查清。根据上诉人王志超与被上诉人交易习惯及协议约定，双方通过本人及指派代表的微信进行业务沟通、款项收支及财务核对，实行“日清月结”。因此，上诉人王志超、被上诉人及双方指派代表之间微信聊天记录能够证明被上诉人参与合伙事务、知晓合伙经营及财务情况等关键事实。由于上述证据存于深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司，上诉人无法自行取得，为此上诉人已向一审法院申请调查取证,但一审法院未予调取，导致未能查清本案基本事实。四、一审判决无视上诉人提供的证据，主观推定上诉人王志超系所谓的“合伙事务执行人”，错误加重上诉人举证责任、免除被上诉人举证责任。1.两家旅游商行登记业主、任职人员出庭作证，证明被上诉人作为合伙人参与合伙事务，其知晓合伙经营、管理及财务等事项，是主要负责人。被上诉人虽予以否认，但未提供任何反驳证据。一审判决在上诉人已经充分举证、被上诉人未能举证的情况下，主观推定上诉人王志超为所谓“合伙事务执行人”，不能成立。2.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行)》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，被上诉人成为合伙人，其是否参与合伙经营事务属于权利行使事项，上诉人对此没有强制义务。一审法院将被上诉人行使合伙人权利事项，强加由上诉人负责举证，有违“谁主张、谁举证”的原则。五、涉案两家旅游商行为个体工商户，一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》错误。《中华人民共和国合伙企业法》第一百零七条规定“非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定”，该规定所指的非企业专业服务机构是指专业知识和专门技能为市场主体提供各种类型有偿服务并承担相应法律责任的专业服务机构，而涉案旅游商行是销售产品的个体工商户，并不属于上述专业服务机构范围，一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》处理本案纠纷，属于适用法律错误。六、本案不符合约定及法定解除合同条件，一审法院判决解除合同缺乏依据。1、合伙协议明确约定合同解除条件，即必须经双方协商一致。在上诉人王志超同意解除合同之前，合同约定的解除条件尚未成就，一审判决解除合同没有依据。2、一审法院查明两家旅游商行因珠海政府整顿旅游市场被关停，此属于不可抗力，且被上诉人已成为合伙人，不存在不能实现合同目的而行使法定解除权的情形。七、在合伙债权债务未经清算前，一审法院径行判决全额返还合伙出资款，没有法律依据，且损害了他人利益。在合伙关系成立的情况下，被上诉人主张返还投资款实质是要求分割合伙财产。一审法院在两家旅游商行未经清算之前，直接判决全额返还合伙出资款，既不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，也违反了法院适用的《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。事实上，被上诉人尚欠20万元合伙出资款未付清，且两家旅游商行尚有大量外债未结，一审法院判决上诉人向被上诉人返还全部合伙出资款，属于违法免除被上诉人合伙清算、债务承担等义务，实质上将损害其他合伙人及债权人的利益。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销，恳请二审法院依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 陈捍东辩称，一、本案事实清楚，权利义务关系明确，一审法院对本案依法适用简易程序进行审理合法；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.二上诉人既不是涉案两家商行的经营者也不是实际股东，其无权转让和处分两家商行的股份，双方的合作协议不存在履行的基础，上诉人也无法履行转让股份。2.被上诉人通过自己的账户，向上诉人唐红珍转款130万元，但二上诉人没有履行该协议约定的义务，没有给付被上诉人相应的股份，故被上诉人不可能对商行进行财务管理和日常经营管理，商行的资金流水也没有进入双方指定账户收支，并且上诉人从来没有向被上诉人提供商行有关的日报表和月报表，也没有进行任何的利润分红。3.由于上诉人没有将此款用于合伙经营，故被上诉人不可能有机会实际参与经营，更别说知晓合伙经营、管理及财务事项，其后上诉人偷偷注销玉禧商行的行为，被上诉人通过工商登记查询才得知。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 陈捍东向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与二被告的合作协议；2．判令二被告向原告返还股本金130万元；3．判令二被告向原告支付2017年3月20日至2020年2月29日期间的利息，利息自2017年3月21日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2020年2月29日止，暂计20万元；此后利息按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还日止；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：珠海市南屏玉禧翡翠商行（下称玉禧翡翠商行，经济性质：个体工商户；经营者：王某）、珠海市香洲区南屏镇禹锡翡翠商行（下称禹锡翡翠商行，经济性质：个体工商户；经营者：陈新旺）、珠海市香洲紫瑄家纺商行（下称紫瑄家纺商行，经济性质：个体工商户；经营者：宋某）。禹锡翡翠商行是在玉禧翡翠商行经工商部门注销后，在原经营场地新注册成立。上述商行的实际经营者均为被告王志超，王志超在上述商行经营旅游购物商店。被告王志超、唐红珍系夫妻关系。 2017年3月1日，被告王志超（甲方）与原告陈捍东（乙方）签订一份《合作协议书》，约定：一、合作内容：1．玉禧翡翠商行（玉器店）投资股本金600万元，甲方将其在公司所占股份转让10％给乙方，作价60万元；2．紫瑄家纺（丝绸店）投资股本金作价500万元，甲方给乙方优惠作价90万元，占20％的公司股份；二、乙方担任公司监事，协助甲方对公司进行财务及日常管理；三、甲乙双方一致同意，每周进行一次股东例会，对公司经营情况进行总结，对公司下阶段的运营进行计划部署；四、资金财务管理：公司成立后，资金由公司指定账户收支，公司账目做到日清月结，并及时提供相关报表；五、盈亏分配：1．利润和亏损，甲乙双方按照实缴的出资比例分享和承担；2．公司税后利润，减去公关费用后方可进行股东分红；3．分红的时间，每月20日，财务部将上一个月的分红分配到各股东指定账户，由甲方按乙方股份将分红转到乙方指定账户；六、转股或退股的约定：经甲乙双方协商一致，并经股东大会讨论通过，可对股权进行转股或退股；七、协议的解除或终止：甲乙双方一致同意解除本协议，本协议即终止，甲乙双方共同进行清算。被告王志超提供的指定银行账号为被告唐红珍民生银行尾号9998的账户。该协议书上原告以“陈汉东”签名。上述协议签订后，同年3月20日，原告向被告唐红珍尾号9998银行账户汇入人民币130万元，并在汇款用途注明：“紫瑄家纺及玉禧翡翠股本金”。 原、被告签订上述协议后，被告王志超主持商行经营活动，经营期间，原告也去过商行。被告称原告曾派驻工作人员徐文波、李静分别到玉禧翡翠商行、紫瑄家纺商行进行管理。庭审过程中被告申请证人王某、宋某、周某、张某、彭某、阳某出庭作证，证明原告是上述商行合伙人，徐文波、李静是原告派驻的工作人员，代表原告进行管理。原告对此不予认可。被告王志超称玉禧翡翠商行还有其他合伙人，原告只是在其名下持股。经营期间被告没有分红给原告。由于珠海市整顿旅游市场，上述商行于2017年底被政府部门关停，经营活动终止。被告认为原告投入的130万元股本金在经营过程中已经全部亏损，不作退还。庭审中，被告未提供合伙清算、合伙例会、合伙经营财务账册等证据，证明合伙期间合伙事务执行情况及合伙经营和财务状况。 一审法院认为，紫瑄家纺商行、玉禧翡翠商行，以及玉禧翡翠商行注销后新成立的禹锡翡翠商行，均为个体工商户经济性质，被告王志超是实际经营者，以此进行旅游购物商店经营活动。被告王志超与原告陈捍东签订的《合作协议书》属于合伙协议，其意思表示为被告王志超将其在上述商行的所持财产份额，转让一部分给原告（紫瑄家纺商行20％、玉禧翡翠商行10％），原告支付相应对价，成为合伙人，确立合伙关系。合伙协议内容意思表示真实，未违反法律法规效力性禁止性规定，依法有效成立。在协议执行过程中，原告将130万元合伙出资金额汇入被告指定的唐红珍银行账户，向被告提供了合伙出资，但被告是否将该款项纳入合伙财产，没有提供证据证明。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条第一款规定：“由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。”被告王志超作为实际经营者，主持经营活动，是合伙事务执行人，其有义务向原告报告合伙事务执行情况及经营和财务状况。但被告没有提供合伙清算、合伙例会、合伙经营财务账册等证据，对上述证明对象加以证明，而是直接表示合伙财产已经全部亏损，难以令人信服。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”；又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”被告王志超没有证据证明原告提供的合伙资金是否用于合伙经营，也没有证据证明合伙事务的执行及经营和财务状况，没有依法及按照合伙协议约定执行合伙事务而是擅自处理，应当承担民事责任。原告要求被告王志超返还合伙出资款项130万元并承担资金占用利息，原审法院予以支持。被告唐红珍与王志超系夫妻关系，原告提供的合伙出资款项汇入唐红珍银行账户，唐红珍对于原告出资情况及王志超经营活动知悉并参与，应与王志超共同承担债务的清偿责任。原、被告签订的《合作协议书》已无法继续履行，原告提出解除诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十八条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：解除原告陈捍东与被告王志超于2017年3月1日签订的《合作协议书》；被告王志超、唐红珍共同返还原告陈捍东合伙出资款人民币130万元并支付资金占用利息（利息计算：以130万元为基数，自2017年3月21日起计付至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付）。本案案件受理费减半收取9150元（原告已预交），由被告王志超、唐红珍承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：第一组证据：微信截图、通话录音，证明：1.上诉人与被上诉人之间除涉案两家商行之外，还有其他商行合作，按照双方合作模式，均采取日清月结的方式；2.上诉人与被上诉人合作多年，被上诉人在涉案商行经营期间及停业后近三年，均未提出结算及异议，说明其对涉案商行经营及财务情况是知情、认可的；3.证明被上诉人指派徐文波、李静作为代表，对涉案商行人、财、物、款进行管理，被上诉人知晓、确认涉案商行经营及财务情况。第二组证据为：照片、视频、工程结算单、收条及身份证，证明涉案商行及店内物品、资料等均被台风毁损，上诉人重新投资进行装修重建，被上诉人未投资，其持有的商行合伙份额价值应相应扣减。第三组证据为：广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402刑初1591号刑事判决、证人证言，证明涉案商行员工证实被上诉人是商行合伙人，实际参加经营管理，并指派徐文波、李静现场负责人、财、物、款的管理。第四组证据为：商行部分经营、结算单据、合作协议，证明涉案商行尚有款项未结算，在未经合伙清算之前，不能直接向合伙人返还合伙款项。被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明上诉人的上诉主张。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第三组证据的真实性由法院核实，关联性不予认可；对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对上诉人提交的证据，本院认证如下：对第一组证据中的微信截图，因与本案无关，本院不予采纳，对上诉人与李静的通话录音，不能证实上诉人的主张，本院不予采纳；第二组证据不能证实上诉人的上诉主张，本院不予采纳；对第三组证据中的刑事判决书，本院依法作为本案参考依据，对证人证言不予采纳；第四组证据不能证实上诉人的主张，本院依法不予采纳。 经查，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的合作协议书是否应予解除；二、上诉人王志超、唐红珍是否应向被上诉人返还合伙出资款人民币130万元并支付资金占用费。 本院认为，上诉人王志超与被上诉人陈捍东于2017年3月1日签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该协议书约定上诉人王志超将其在涉案商行所持的相应份额转让给被上诉人，并对合伙商行的财务及日常管理、利润和亏损、分红等合伙事项进行了约定，该协议书实质属合伙协议，上诉人王志超与被上诉人之间形成合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷。 关于案涉《合作协议书》是否应予解除问题，本院认为，被上诉人向上诉人支付股本金130万元，意欲成为涉案两家商行的合伙人，协议约定被上诉人担任公司的监事，协助上诉人王志超对公司进行财务及日常管理；每周进行一次股东例会，对公司经营情况进行总结，对公司下阶段的运营进行计划部署；公司账目做到日清月结，并及时提供相关报表；每月20日，财务部将上一个月的分红分配到各股东指定账户，由双方按被上诉人方股份将分红转到被上诉人指定账户。现上诉人未提交证据证明双方有按照协议约定的内容履行每周一次股东会例会、公司账目做到日清月结、并提供相关报表，亦未按照协议约定每月20日进行分红。现涉案两家商行已注销，双方已经没有合作的基础，一审判决支持被上诉人诉请，解除王志超与被上诉人陈捍东签订的《合作协议书》，于法有据，本院予以维持。 关于上诉人王志超、唐红珍是否应向被上诉人返还合伙出资款人民币130万元并支付资金占用费问题。上诉人主张其与被上诉人成立合伙关系，未对合伙进行清算前，不能退还合伙出资款，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；”本案中，在上诉人王志超与被上诉人签订的《合作协议书》解除后，实质系退伙。如前述，上诉人未提交证据证明双方按照合作协议约定的方式召开合伙人例会、公司账目做到日清月结、并及时提供相关报表，以及每月20日，财务部将上一个月的分红分配到各股东指定账户，且上诉人王志超在广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402刑初1591号刑事判决中供述被上诉人未参与经营管理，关于商行的相关财务账册非由被上诉人掌握和控制，现上诉人作为涉案商行的实际经营者未提交相关财务账册，无法证明上诉人与被上诉人合伙期间有积累财产，以及合伙期间的债权债务，根据上述法律规定，在退伙时，入伙的原物原则上应予退还。上诉人应退还被上诉人出资款130万元。关于是否支付资金占用费问题，本院认为，被上诉人向上诉人投入130万元，双方在协议中未约定资金占用费，考虑到被上诉人亦未积极及时主张自己的权利，本院综合认定资金占用费的给付自被上诉人起诉之日，即2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。一审以支付出资款的次日即2017年3月21日起计算资金占用费不当，本院予以纠正。 关于上诉人提出一审适用简易程序审理错误问题，本院认为，一审适用简易程序审理本案并无不妥，上诉人的上诉主张不能成立。关于上诉人主张本案遗漏必要共同诉讼当事人问题，本院认为，案涉的《合作协议书》系上诉人王志超与被上诉人签订的就案涉商行王志超所占的份额与被上诉人合作，因此，商行其他合伙人不是本案必要当事人，本案未遗漏必要共同诉讼当事人参加诉讼，上诉人的该项上诉主张不能成立。关于上诉人提出一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》错误问题，本院认为，案涉的两家商行为个体工商户，一审适用《中华人民共和国合伙企业法》存在瑕疵，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初589号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初589号民事判决第二项为：上诉人王志超、唐红珍共同返还被上诉人陈捍东合伙出资款人民币130万元并支付资金占用利息（利息计算：以130万元为基础，自2020年3月12日起计付至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人陈捍东的其他诉讼请求。 一审案件受理费18300元，因适用简易程序减半收取9150元（被上诉人陈捍东已预交一审法院），由上诉人王志超、唐红珍负担8250元，被上诉人陈捍东负担900元；二审案件受理费18300元（上诉人王志超、唐红珍已预交本院），由上诉人王志超、唐红珍负担16500元，被上诉人陈捍东负担1800元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十月十三日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红