安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0225民初3267号 原告：施文进，男，1969年7月17日出生，汉族，住安徽省无为市。 原告：于少军，男，1970年12月15日出生，汉族，住安徽省无为市。 二原告的共同委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。 被告：何成留，男，1966年3月12日出生，汉族，户籍地安徽省无为市，现居住地安徽省无为市。 委托诉讼代理人：凤良宝，安徽闻风律师事务所律师。 原告施文进、于少军与被告何成留合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月4日第一次公开开庭进行了审理，因发现本案有不宜适用简易程序情形，裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年9月8日第二次公开开庭进行了审理。原告施文进、于少军及其共同委托诉讼代理人宣玉洁、被告何成留及其委托诉讼代理人凤良宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施文进、于少军向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告施文进895558元（其中投资款433827元，利润461731元）；2.判令被告给付原告于少军合伙利润款461731元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年，原、被告合伙承包施工邢台市中心东大街道路提升改造工程，工程总价款为3570000元，扣除税费56980元，实际工程款3513020元，上述工程款均已支付至被告的个人账户，其中2020年6月5日，最后到账的工程款1199058元，因三方产生争议，由被告提存在第三方账户上；合伙投资总成本为2127827元，该款均来源于原告施文进出资或对外借款；被告已四次从工程进度款中支付给原告1694000元，尚欠433827元，合伙利润总额为1385193元，每人应分得利润款461731元。由于被告除提存在第三方账户上的工程款1199058元外，其已实际占用工程款619962元，即便将存放在第三方处的1199058元的工程款由两原告分配，被告仍应退出占用的工程款158231元。因被告对分配合伙利润态度不积极，为维护原告的合法权益，故起诉至人民法院，请求支持前述诉讼请求。 何成留辩称，施文进和于少军所诉与事实不符，其诉称的邢台市中心东大街道路提升改造工程项目，其中2017年度所施工的五个小工程项目，是我个人承接的，该项目我实际从2016年就开始跟踪，前期花费了几十万元，承接到手后于2017年8月1日开始进场施工，施文进是我聘请来帮我做项目现场管理和财务工作的，我按照一万元每月付他工资，这五个小项目到2017年底就全部完工，我支付了施文进5万元工资和之前向他借款20万元的利息款3万元，一共8万元，双方在2017年度施工的项目上根本没有约定合伙，更与于少军无关，于少军偶尔到工地上来也不是我叫来的；2018年度，我继续承接了些小工程项目，并由施文进直接去负责管理的，这些项目才是与施文进合伙的，但2018年项目工程款已被施文进私自结算去了。在2017年我个人承接的工程项目施工过程中，施工工程费用确实由施文进垫付，当时也说过对垫付的工程费用按月利率1.5%计算利息，但实际施文进垫付的工程费用只有626854元，对其垫付款项既使按照民间借贷处理，我前后已共给付其1694000元，也远超过其实际垫付款项的本息。施文进诉称垫付款190多万元，没有事实依据，其中包括利滚利，其提交的相关结账单根本没有结账的明细，我是在受其威胁的情况下才在结账单上签字的，其应当提交垫付款项本金的明细账，或者对工程费用进行审计。综上，施文进、于少军主张的合伙关系，以及垫付工程费用的数额，均没有事实依据，其诉讼请求主张给付的款项，也没有事实依据，请求驳回其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人没有异议的下列事实，本院予以确认：施文进与何成留是同学兼亲戚关系（何成留系施文进堂姐夫），于少军是施文进内兄。深圳文科园林股份有限公司（以下简称深圳文科公司）是邢台开发区主干道景观提升设计－施工工程项目（以下简称邢台项目）的总承包方，2017年，何成留以个人名义从深圳文科公司陆续承接了上述邢台项目中的部分劳务施工工程，对外称为何成留施工班组（以下简称2017年邢台工程）；此外，何成留还以邢台小金果园林绿化工程有限公司名义承接了邢台旺农农业发展有限公司的新兴东大街绿化补植工程（以下简称旺农工程）。2017年邢台工程，实际自2017年8月1日开始进场施工，至2017年底完工；施文进自工程进场施工开始即自始负责工程现场管理及财务工作，且工程施工中的全部费用均由其先行出资垫付，何成留与施文进约定对施文进垫付的工程费用按月利率1.5%计算利息；在2017年邢台工程和旺农工程施工过程中，何成留没有进行出资，其主要负责与发包方进行对接、协调、结算，以及对施工现场的技术指导工作；于少军在2017年邢台工程施工期间，曾在工地前后进行过二个月时间的采购工作，但也没有对工程进行过出资。2018年，施文进以其名义从深圳文科公司处继续承接了邢台项目中部分劳务分包工程，对外称施文进劳务分包队（以下简称2018年邢台工程），施工管理、垫资、与发包方的对接结算等工作均由施文进负责。上述工程现已全部完工交付，并与发包方完成工程价款结算工作，其中2017年邢台工程结算由何成留与发包方完成，结算总价款为3570000元，扣除应缴税款56980元，实结工程款3513020元，发包方已将该款全部支付至何成留银行账户，何成留已先后直接或通过于少军支付给施文进共计1694000元，其中发包方支付的最后一笔工程款1199058元，因三方发生争议，何成留已将该款转存至双方共同认可的第三方于多喜银行账户（审理中，本院已对该款项采取财产保全措施），何成留自已现实际占有工程款619962元；在旺农工程中，施文进实际领取的结算工程款55682元，双方在结算2018年工程费用中，已实际将该款作冲减部分费用处理；2018年邢台工程的工程款结算由施文进与发包方完成，施文进已实际领取并占有该工程结算价款328401.86元。 对双方当事人争议的证据和事实，本院分别认定如下： 争议焦点一：原、被告在案涉2017年邢台工程和2018年邢台工程中是否形成合伙关系。 关于2017年邢台工程。施文进提交的何成留于2018年2月21日出具的借条、于2018年3月7日出具的承诺书、于2019年2月10日签字确认的二份结账单及结账当日的现场录音资料，各方当事人对其真实性均不持异议，本院予以确认；何成留称上述书证是在受到施文进和于少军的威胁情况下，被逼无奈而出具的，但并未提供相应的反驳证据，且上述录音资料完整、连贯，反映2019年2月10日结算现象气氛平和，施文进和于少军并无对何成留有威胁、胁迫、侮辱等言语，故对何成留的上述质证意见，本院不予采信。何成留于2018年2月21日出具的借条中载明“本人何成留于2月1日（2018年）挪用邢台项目工程款480000元（肆拾捌万元整）经与合伙人协商……”等内容，落款“合伙人”后有何成留、于少军、施文进签字；何成留于2018年3月7日出具的承诺书中载明“我何成留承诺2017年与施文进合伙的邢台工程款，全部打给施文进，……”等内容；在2019年2月10日的二份结账单中，何成留、施文进、于少军均在落款注明的“合伙人确认签字”字样后签字捺印，且根据结账现场录音资料反映，上述“合伙人确认签字”是当场书写，并非如何成留辩解的系于少军后来私自添加的。上述借条、承诺书等书证形成于2017年邢台工程完工后不久，2019年2月10日的结账单则形成于案涉邢台工程全部结束后，上述书证内容均涉及案涉2017年邢台工程事务，且能反映当事人对案涉邢台工程有“合伙”的意思表示。根据施文进提交的上述书证及录音资料，结合在2017年邢台工程施工期间，施文进实际进行工程现场管理及财务工作，并承担全部工程费用的垫资；而何成留虽在该工程实际施工过程中没有出资，但该工程最初确由其个人通过努力对外成功承接，其主张为此前期花费几十万元费用，尽管没有提供证据证实，但因承接工程而花费必要的费用也符合常情，无论如何其成功承接工程，对经营案涉工程事务至关重要，且其在工程施工中也承担了技术指导，以及与发包方的对接协调、进行价款结算工作等事实，在2017年邢台工程中，何成留和施文进不仅有合伙的合意，而且双方行为符合合伙人各自提供资金、实物、技术性劳务等，共同经营、同负盈亏的法律特征，应认定双方形成合伙关系。于少军虽在在案的有关书证上以合伙人名义签字，但其在案涉工程事务上没有出资，既使按照其陈述的“在工程上购物，做了二个月”，从事的也仅是一般性劳务，况且何成留否认于少军是受其安排从事案涉工程事务，鉴于于少军与施文进的近姻亲关系，以及审理中其陈述称借款给施文进进行工程垫资，而不是自己直接向工程事务出资，不排除其仅系协助施文进而参与案涉工程事务，据此，于少军虽有合伙人的名义，但实质上不具备法定的合伙人特征，故不能认定于少军是案涉合伙事务中的真正合伙人。 关于2018年邢台工程。施文进提交的施工项目分项计量表，其真实性各方当事人没有异议，本院予以确认；其提交的收条照片二张，其真实性无法核实，本院不予确认。上述施工项目分项计量表所载结算工程款金额，虽与何成留提交的施文进账款台账载明的、施文进所领取的工程款金额不一致，但能佐证2018年邢台工程是以施文进名义承接，并由其与发包方进行结算、领取工程款的事实，何成留对该事实也不否认，结合2017年邢台工程中何成留与发包方间的操作程序，应视为深圳文科公司在邢台项目中，对分包工程项目的一种交易习惯，即以谁的名义承接，就由谁负责结算并向谁付款，但并不能据此认定2018年邢台工程即施文进个人经营的工程。关于2018年邢台工程是否属于双方合伙范围问题，经查：1.2018年邢台工程与2017年邢台工程，同属于深圳文科公司邢台项目范围内工程，工程地点、内容基本一致，2017年邢台工程中最后一个工程为人工湖工程，审理中施文进陈述称，人工湖工程在2017年年底要过年时结束，还有几个井盖在2018年4月结束，而根据何成留提交的施文进账款台账记载，施文进实际于2018年5月30日即领取了2018年邢台工程的第一笔工程款，2017年工程与2018年工程在时间上具有较紧密的延续性；2.何成留和施文进合伙经营的2017年邢台工程于当年底完工后，没有证据表明双方存在立即散伙撤场的事实，直至2019年2月双方仍在进行相关合伙费用的结算，表明双方先前的合伙状态实际一直存续，而案涉2018年邢台工程实际发生在此期间；3.在施文进提交的账本中，在2018年2月13日与3月6日记账之间，有2017年邢台总投资共计1906927元（工程费用1765427元+利息141500元）的结算记录，并有何成留等人签字，这一数额与双方2019年2月10日结算记录显示的一致，表明双方早于2018年2月，即已对2017年邢台工程的工程费用进行了结算，据此，双方合伙的2017年邢台工程在此之后既使有少量扫尾工程，在2018年度也不会产生高额工程费用，但施文进提交的账本显示在2018年3月6日后，仍有较长时间的费用记录，在2019年2月10日关于合伙费用结算中，实际仍存在2018年费用结算，其中2018年费用拼账的结账单中显示，2018年合伙的实际费用则高达111362元，该费用若仍源于2017年邢台工程的合伙费用，显然不合常理；4.在施文进账款台账记载的施文进领取工程款记录中，其中2018年7月18日领款备注仍为“何成留班组”；何成留提交的深圳文科公司邢台项目部于2018年6月28日发出的，要求各施工班组清算人工费用的通知中，只有何成留班组而没有施文进班组；审理中，施文进称何成留曾领取了2018年邢台工程工程款5万元，后来退还给他了，何成留亦认可该事实，上述一系列事实能够综合表明在2018年邢台工程中，虽然对外由施文进负责，但何成留仍有一定的参与度和影响力。综上，结合全案事实，本院认定2018年邢台工程仍系何成留和施文进合伙事务范围。 争议焦点二：关于合伙账务结算。 1.关于合伙工程结算价款。对当事人没有异议的2017年邢台工程结算价款3513020元、2018年邢台工程结算价款328401.35元，合计3841421.35元，本院予以确认。何成留主张2018年邢台工程结算价款为50多万元，但没有提供相应证据证实，本院不予采信。在上述确认的合伙工程款中，施文进已实际取得合伙工程款共计2022401.35元（1694000元+328401.35元），何成留已实际取得合伙工程款1819020元（其中何成留实际占有619962元，另有1199058元被其暂存于第三方于多喜处）。何成留提供银行交易明细、微信转账记录，主张交付施文进共计47800元，该款属于其转交给施文进的工程款；施文进对上述转账事实予以认可，但否认系何成留转交的工程款，而系双方间的其他资金往来。因上述证据仅证实双方之间的该项资金往来事实，不能直接证实双方间该资金往来的用途，故何成留关于该47800元系转交给施文进工程款的事实主张，本院不予采纳。 2.关于合伙费用（即施文进出资款）。根据当事人签字确认的2019年2月10日结账单，结合施文进提交的账本中双方签字确认的相关结算记录，本院对双方在结算记录中确认的合伙费用共计1803427元（1765427元+38000元），予以认定。在案涉合伙工程经营过程中，有关工程成本等合伙费用，均由施文进根据双方约定实际出资垫付，这实际也是施文进履行向合伙出资的一种特殊方式。合伙人按照约定进行出资是其应尽的合同义务，出资目的在于维系正常的合伙经营，以期实现合伙经营盈利，并最终分配合伙利润。本案中，何成留和施文进约定对施文进垫付的合伙费用计付利息，同时将该利息又作为合伙费用，从合伙财产中实际优先清偿，这同等于施文进的同一出资行为，既能从合伙中获得利息的纯收益，同时又能获得合伙盈余的分配利益。双方当事人作出这种约定实际是混淆了合伙出资与合伙借贷的关系，将施文进这种特殊的出资方式错误地认识为合伙借贷；同时该约定显然违背合伙的法律特征，与合伙出资的性质和目的相悖。据此，因本案是合伙清算纠纷，故在合伙财产清算中，对施文进主张的出资款利息共计308360元（141500元+166860元），本院不予支持，不应计入双方合伙费用范围。何成留提交微信转账记录，主张因承接2017年邢台工程而支付了前期费用共计50000元，施文进对该项主张不予认可，因该证据仅能证明资金往来的事实，不能证明何成留主张的资金往来用途，故对何成留的上述主张，不予采纳。施文进主张深圳讨要工程款产生的费用16040元，没有证据证实，不予采纳。 3.关于合伙利润核算。根据在案证据查明事实，本院认定如下：（1）合伙工程结算总价款为3841421.35元；（2）合伙工程总费用1803427元（此款实际为施文进出资款）；（3）合伙总利润款为2037994.35元（3841421.35元-1803427元）。上述合伙工程结算总价款3841421.35元，其中施文进已取得2022401.35元，扣除应返还其出资款1803427元，现实际占有218974.35元（2022401.35元-1803427元）；何成留已取得1819020元，其中1199058元已被其暂存于第三方于多喜处，且被本院采取保全措施，现何成留实际占有合伙工程款619962元。 综上所述，本院认为，在案涉工程经营过程中，施文进和何成留实际是以何成留对外负责承接、协调案涉工程事务，施文进对内提供经营资金、进行经营管理的方式形成合伙经营关系，双方实际是各自提供资金、技术性劳务的合伙经营模式，并没有证据证明双方约定了各自的合伙份额和合伙盈亏分摊比例，应认定双方合伙份额均等，对合伙盈余进行平均分配。现双方合伙事务实际终止，依法应当进行合伙财产清算，因双方实际未能自行进行最终合伙结算，审理中，本院根据当事人提交的现有证据材料，经对双方合伙账务进行核算，证实双方尚有合伙利润2037994.35元，对此，何成留和施文进应当进行平均分配，即各合伙人应分得合伙利润款为1018997.175元（2037994.35元÷2），其中何成留和施文进分别实际占有的合伙工程款619962元、218974.35元，应在分配上述合伙利润款时扣除，据此，双方现实际应分配合伙利润款分别为：何成留399035.175元（1018997.175元－619962元）、施文进800022.825元（1018997.175元－218974.35元）；此款应自双方现存放在第三方于多喜处的合伙财产1199058元中分配。于少军虽参与了案涉合伙工程事务中的部分工作，但并非案涉合伙经营的合伙人，其主张参与合伙财产分配，事实依据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告何成留于本判决生效之日起十日内将存放在于多喜处的合伙财产分割给付原告施文进800022.825元；余款399035.175元归被告何成留所有； 二、驳回原告施文进的其他诉讼请求； 三、驳回原告于少军的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17016元，由施文进、于少军共同负担8508元，何成留负担8508元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  汪 涛 审 判 员  丁 策 人民陪审员  季少波                            本案法律文书生效后             申请执行期限为二年                二〇二〇年十月十九日                            本件与原件核对无异                书记员丁梦萍