广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1309号 上诉人（原审被告）：广西亿盛建设集团有限公司，住所地广西东兴市友谊路**。 法定代表人：邹锋，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司，住所地，住所地广西南宁市青秀区民族大道**祥和苑******iv> 法定代表人：周辉，该公司经理。 以上两上诉人委托诉讼代理人：潘波，广西崇泰律师事务所律师。 以上两上诉人委托诉讼代理人：李耀政，广西崇泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗健，男，1972年9月30日出生，汉族，住广西鹿寨县。 原审被告：武宣县土地开发整理中心，住所地广西武宣县武，住所地广西武宣县武宣镇城北路**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：潘思佳，该中心主任。 上诉人广西亿盛建设集团有限公司（以下简称亿盛公司）、广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司（以下简称亿盛南宁分公司）因与被上诉人罗健、原审被告武宣县土地开发整理中心建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2020）桂1323民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件事实基本清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西亿盛建设集团有限公司、广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司上诉请求：一、撤销（2020）桂1323民初55号民事判决书;二、发回武宣县人民法院重新审理或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审判决认定罗健系本案的实际施工人是错误的。不能以支付工程款作为认定其是否系本案实际施工人的唯一标准。本案中，亿盛公司、亿盛公司南宁分公司不仅仅给罗健一个人支付工程款，而且，还给莫小欢、南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司、蒋培红、唐世雄、黄荣明、滕益坤、廖永木、吴金德、覃民胜、黄建锌等多人和单位支付工程款，故此，假如以支付工程款作为认定实际施工人唯一标准的话，那么，本案的实际施工人估计有30?40个人。（二）一审判决认定本案的工程全部由罗健完成是错误的。在武宣土整中心未按时支付工程进度款的情况下，上诉人为了按合同完成工程项目另外支付了1000896.00元工程款给工人（亿盛公司南宁分公司一审证据6、证据10?18），有工人和材料商及项目管理人员的签字确认。因此，从上诉人支付工程款的情况可以看出，本案的大部分工程并不是罗健完成的。（三）罗健到底完成了多少工程量并未查清，且证据不足。根据亿盛公司与武宣土整中心签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，工程进度款的支付方式:工程进度款按实际完成经监理和业主确认合格的工程量支付合同内的进度款80%……，也就是说，工程进度款的支付是以完成一定工程量后经监理和业主确认合格后才能进行。假如罗健是本案的实际施工人，那么，罗健应当凭监理和业主确认的工程量向亿盛公司主张相应的工程进度款。但本案中，罗健起诉主张工程款的主要证据是亿盛公司南宁分公司负责人周辉与罗健签订的《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》和一份掐头去尾、真实性、合法性存疑的《竣工验收报告》。而没有罗健完成本案施工工程量的任何证据。也就是说，一审判决对罗健到底参加了多少工程项目的施工，罗健到底完成了多少工程量，这部分工程量的造价是多少等关键问题并未查清。罗健提交的证据不足以证明其已经完成了武宣县通挽镇通挽村土地整治项目全部的工程量。故其主张本案全部的工程款证据不足。（四）上诉人并未欠付罗健工程款。亿盛公司、亿盛公司南宁分公司并不否认本案的部分劳务分包工程系由罗健参与完成的。但是，上诉人累计已经支付1664261.96元给罗健，罗健完成工程量的工程款上诉人已经支付完毕。如罗健认为本案的工程款未支付完毕，可以提交已完成工程量的相关证据，以上诉人为被告另诉主张权利。二、一审判决适用法律错误。（一）亿盛公司南宁分公司负责人周辉与罗健签订的《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》对亿盛公司不发生效力。请人民法院注意的是，亿盛公司南宁分公司负责人周辉与罗健签订《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》的日期是2015年11月13日，该合同签订的日期早于武宣土整中心与亿盛公司于2015年12月15日签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》。从代理权表象来说，周辉并不具有代表亿盛公司的权限，而且该合同最终并未得到亿盛公司的追认，根据《合同法》第48条的规定，该合同对亿盛公司不发生效力。（二）罗健不是案涉工程的实际施工人，本案不适用建工合同司法解释一第26条的规定。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）对第二十六条的适用做了详细解释。《理解与适用》第218页对“实际施工人”定义为：“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。根据《理解与适用》第218页第2行的论述，承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时的施工人不能定性为“实际施工人”，不能适用第二十六条。本案中，亿盛公司作为承包人与南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司签订了《劳务分包协议》，而罗健只是本案的劳务分包人之一，罗健根本不具备建工合同司法解释一所规定的法律意义上的实际施工人资格，因此，上诉人罗健的诉请并不适用上述司法解释第26条的规定。（三）一审判决认定亿盛公司南宁分公司负责人周辉与罗健签订的《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》无效，但又根据该合同的条款确定亿盛公司、亿盛公司南宁分公司与罗健的权利义务，属于适用法律错误。在罗健完成工程量与该工程量的工程造价未查清且亿盛公司未与武宣土整中心进行结算的情况下。一审判决未充分考虑亿盛公司南宁分公司及其他工人施工的部分，直接以《竣工结算评审报告》的数额减去已付罗健工程款的余额作为罗健实际施工的工程款是明显错误的。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。恳请来宾市中级人民法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 罗健辩称，我是本案的实际施工人，我也已经和对方对过账，对方也签字确认了。本案从开工到施工、验收都是我一手施工的。审计出来的400多万也是我审计出来的，期间没有其他人施过工。 武宣县土地开发整理中心未进行述称。 罗健向一审法院起诉请求：1.判令被告广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司、广西亿盛建设集团有限公司共同偿还原告工程款1751397.97元及利息（利息自原告起诉之日起按年利率6％计算至清偿完毕之日止）；2.判令被告武宣县土地开发整理中心对上述债务在欠付工程款范围内承担偿还责任。 一审法院认定事实：2015年12月15日，被告亿盛公司与被告武宣县土地开发整理中心签订《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》，承包武宣县通挽镇通挽村等4个村土地整治工程。约定：工期为365天（2015年12月21日至2016年12月20日），合同价款为5830513.74元。合同还作了其他约定。双方签订合同后，被告亿盛公司将该工程交由亿盛公司南宁分公司具体施工，由亿盛公司南宁分公司组建项目部，负责具体施工管理。 2015年11月13日，被告亿盛公司南宁分公司（甲方）与原告罗健（乙方）签订《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》，将武宣县通挽镇通挽村等4个村土地整治工程授权原告负责经营承包管理，项目承包制，包工包料。约定：“乙方项目部为独立经济核算，在组织实施工程生产过程的管理工作中，乙方按规定向甲方上缴工程总价（最终以工程结算总价为准）的2.0％作为公司管理费，税金按现行税费按进度款缴纳，营改增实行后有变动的另行协商，乙方盈亏自负、分配自主，乙方上交甲方的管理费、税费从每次建设单位拨付的工程款中按比例的8.5％进行暂扣除，另外暂扣2％（如交了就不扣）的农民工工资保证金，余下按工程实际完成进度付给乙方。”双方还作了其他约定。 涉案工程施工完毕后，于2019年7月19日通过相关部门竣工验收，竣工结算总价为4721397.97元。截止到原告起诉之日，武宣县土地开发整理中心已支付给被告亿盛公司工程款3279669.48元，余下工程款未支付。被告亿盛公司、亿盛公司南宁分公司支付给原告工程款1644539.59元（其中：付给罗健1313995.35元，付给莫小欢330544.24元），代付了部分材料款、人工费等。 原告于2018年9月5日向周辉转账10000元用于支付莫丕文、黄俊西案的案款。原告已按进度款缴纳税金。原告已于2015年12月30日交纳农民工工资保证金。 庭后，原审法院于2020年3月25日、4月16日组织双方对涉案工程的工程款的支付情况进行核对，但4月16日亿盛公司南宁分公司拒不到庭参加核对。原告与被告亿盛公司的数据，双方认可以2020年4月16日核对的数额为准。原告与被告亿盛公司（按亿盛公司提供的证据进行核对）核对后情况如下：亿盛公司主张其支付给原告罗健及其代理人工程款、代付材料款、代付工人工资等款项合计488522元，原告认可其中的463802元。存在争议有两点：1．原告不认可被告亿盛公司于2017年4月25日支付给张展祝的机械费16500元，其认为该结算单上罗建辉的签字并非本人所写（分公司提交的补充证据）；2．原告不认可亿盛公司主张的邹鹏代付款为161501元［莫祖安1170元的支付单（亿盛公司提交的证据12，第42页和51页）、吴绍论2069元的支付单（亿盛公司提交的证据12，第43页和44页）由于被告亿盛公司重复提交，双方已同意扣出重复部分］，原告认为其中有6000元没有单据凭证，有委托支付单的金额合计为155501元，且蒋培红的2220元（亿盛公司提交证据12，第49页）并未实际支付，原告仅认可邹鹏的代付款为153281元（161501元-8220元）。故双方对总数存在争议的差额为24720元（16500元＋8220元）。 原告与被告亿盛公司南宁分公司（按亿盛公司提供的证据进行核对）核对后情况如下：被告亿盛公司南宁分公司主张其支付给原告罗健和莫小欢工程款、材料款、人工费等共计2617805.61元，原告认可其中的2542171.59元。被告亿盛公司南宁分公司辩称其与原告存在异议的75634.02元是包括了侯汉展的工资、差旅费、代交税费。原告不认可分公司提交的证据10“亿盛公司于2017年1月19日支付给侯汉展的20000元”（第25页），不认可证据11“公司借支10000元给侯汉展用于工地”，不认可证据13“公司借支20000元给侯汉展用于工地”，不认可证据14中亿盛公司于2017年7月20日支付给侯汉展的23520元（第40页）。原告主张其于2018年9月5日向周辉转账10000元用于支付莫丕文、黄俊西案的案款，应予以扣除，故其最终认可的总数为2532171.59（2542171.59-10000）元。 一审法院认为，关于罗健是否是涉案工程的实际施工人的问题。首先，亿盛公司是涉案工程的承包人，庭审中，其明确表示，涉案工程是由亿盛公司南宁分公司负责具体施工管理。其次，原告罗健与亿盛公司南宁分公司签订了《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》。再次，武宣县土地开发整理中心认可罗健为涉案工程的实际施工人。第四，亿盛公司、亿盛公司南宁分公司向罗健支付了工程款。因此可以认定罗健是涉案工程的实际施工人。对被告亿盛公司、亿盛公司南宁分公司认为原告罗健不是涉案工程的实际施工人的辩解，与查明事实不符，原审法院不予采信。 关于亿盛公司南宁分公司与罗健签订《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》是否有效，亿盛公司、亿盛公司南宁分公司尚欠罗健多少工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）规定，亿盛公司南宁分公司与罗健签订《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》，因罗健不具备施工资质，故该合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然亿盛公司南宁分公司与罗健签订《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》无效，但该工程经验收合格，可参照该合同约定进行工程结算。因原告与被告亿盛公司、亿盛公司南宁分公司未进行有效结算，原审法院分别于2020年3月25日、4月16日组织双方对涉案工程的工程款的支付情况进行核对，但4月16日亿盛公司南宁分公司拒不到庭参加核对。原告与被告亿盛公司南宁分公司的数据，以双方于3月25日核对的情况为准。原告与被告亿盛公司的数据，双方认可以4月16日核对的情况为准。 对于原告与被告亿盛公司核对后均无异议的工程款463802元，原审法院予以确认。对于双方存在争议的总数差额24720元（16500元＋8220元），原审法院认定如下：1.亿盛公司主张于2017年8月2日支付给张展祝的机械费用16500元，原告认为结算单上罗建辉的签字不真实，但未提供相应证据证实，也未申请鉴定，因此对原告的该辩解，原审法院不予采信。故亿盛公司主张于2017年8月2日支付给张展祝的机械费用16500元系代付涉案工程的工程款，原审法院予以确认。2.对于邹鹏代付款，亿盛公司主张是161501元，原告主张的是153281元，存在争议的差额是8220元。根据被告亿盛公司提交的单据凭证，有6000元没有委托支付单，提供委托支付单合计金额（已扣除重复提交的莫祖安1170元、吴绍论2069元部分）为155501元，应以其提供的单据金额为准；其中蒋培红的2220元没有实际支付（2020年3月25日双方对账时已默认扣除），应扣除。故对邹鹏的代付款原审法院认定为153281元（161501元-8220元）。综上，对于原告罗健和被告亿盛公司存在争议的总数差额24720元，原审法院认可其中的16500元。故亿盛公司支付给罗健及其代理人的工程款、代付材料款、代付工人工资的部分，原审法院予以确认的数额为480302元（463802元＋16500元）。 对于原告与被告亿盛公司南宁分公司于2020年3月25日核对后均无异议的工程款2542171.59元，原审法院予以确认。对于亿盛公司南宁分公司于2017年1月19日、7月20日支付给侯汉展的共计43520元，用途为武宣通挽土整零星材料、采购，因此侯汉展收到该款项后应以实际支出的票据为准，分公司提交的证据第48、49页已体现了侯汉展收到该款项后支出情况，因此如将43520元计入涉案工程支出，属重复计算。证据52页支付给莫丕文、黄俊西各10000元，因原告已于2018年9月5日向周辉转账10000元用于支付莫丕文、黄俊西案的案款，故应扣除10000元。被告亿盛公司南宁分公司辩称其主张的数额2617805.61元与双方无异议的数额2542171.59元之间的差额是侯汉展的工资、差旅费、代交税费，但未提供相应证据证实。故对于亿盛公司南宁支付给罗健及其代理人、支付材料款、工人工资的部分，原审法院予以确认的数额为2532171.59元（2542171.59元-10000元）。 根据原告与亿盛公司南宁分公司签订的《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》第5条“乙方项目部为独立经济核算，在组织实施工程生产过程的管理工作中，乙方按规定向甲方上缴工程总价（最终以工程结算总价为准）的2.0％作为公司管理费，税金按现行税费按进度款缴纳，营改增实行后有变动的另行协商，乙方盈亏自负、分配自主，乙方上交甲方的管理费、税费从每次建设单位拨付的工程款中按比例的8.5％进行暂扣除，另外暂扣2％（如交了就不扣）的农民工工资保证金，余下按工程实际完成进度付给乙方。”的约定，原告应付给被告亿盛公司南宁分公司的管理费为94427.96元（4721397.97元×2％）。 综上，被告亿盛公司、亿盛公司南宁分公司尚欠原告工程款1614496.42元（4721397.97元-480302元-2532171.59元-94427.96元）。原告主张从起诉之日起按年利率6％计算利息至清偿完毕之日止。因原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故原告主张的利息应以1614496.42元为基数，从起诉之日（2020年1月6日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。 关于武宣县土地开发整理中心是否在欠付工程款范围内承担偿还责任的问题。庭审中，武宣县土地开发整理中心明确表示有工程款尚未支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，武宣县土地开发整理中心在欠付工程款范围内对原告承担责任。 综上所述，被告亿盛公司、亿盛公司南宁分公司尚欠原告工程款1614496.42元（4721397.97元-480302元-2532171.59元-94427.96元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广西亿盛建设集团有限公司、广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司于本案判决生效之日起三十日内付给原告罗健工程款1614496.42元；二、被告广西亿盛建设集团有限公司、广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司于本案判决生效之日起三十日内付给原告罗健利息［利息以1614496.42元为基数，从起诉之日（2020年1月6日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止］；三、被告武宣县土地开发整理中心在欠付工程款范围内对上述债务承担责任；四、驳回原告罗健的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交证据：证据1.建设工程施工劳务分包合同，证明亿盛公司将本案工程发包给南宁市桂汉建筑劳务有限公司，罗健并不是本案的实际施工人；证据2.武宣县通挽镇通挽村等4个村土地整治项目第4期工程款支付证书及第4次工程计量计量资料、证据3.武宣县通挽镇通挽村等4个村土地整治项目第5期工程款支付证书及第5次工程计量计量资料、证据4.武宣县通挽镇通挽村等4个村土地整治项目第6期工程款支付证书及第6次工程计量计量资料，以上证据证明亿盛公司第4期、第5期、第6期的计量以及实际支付的金额；证据5.广西亿盛建设集团有限公司--武宣县通挽镇通挽村等4个村土地整治项目缴税明细，证明亿盛公司收到武宣县土地开发整理中心的工程款后，已经依法缴纳营业税、地方教育附加、印花税等、地方教育附加564.03元；证据6.广西亿盛建设集团有限公司2016-2017年企业所得税完税证明明细表，证明上诉人支付给罗健、莫小欢的1664261.96元工程款中，因罗健未提供任何相关票据，导致上诉人无法在计算应纳税所得额时扣除成本支出，致使上诉人因此缴纳了25%的企业所得税，应由罗健承担411134.90元的税费。罗健质证认为，证据1劳务分包合同不是其经手的，其本人并不清楚；证据2、3、4，关于工程款支付证书第4期、5期、6期，这些都是我自己制作的，没有我签字，但是请款的时候是我请的，请款单在一审的时候已经提交了；证据5、6，这些票据都是我缴的，税费也是我缴的，而且都已经对好数了。本院认证意见，因罗健不认可证据1的真实性，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，本院不予采信；证据2、3、4、5、6具有真实性，可作为证据使用。 一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于罗健是否为涉案工程的实际施工人的问题。亿盛公司承包涉案工程后，将涉案工程交由亿盛南宁分公司施工。罗健于2015年11月13日与亿盛南宁分公司签订《广西亿盛建设集团有限公司项目经营承包责任合同》，负责涉案工程的施工；罗健签订上述合同后，于2015年12月30日交纳了农民工工资保证金，并且亦按进度缴纳税金。罗健施工后，亿盛公司、亿盛南宁分公司亦支付部分工程款给罗健。综上可见，罗健实际组织施工涉案工程，是本案的实际施工人。上诉人主张罗健不是涉案工程的实际施工人，理据不足，不予支持。 关于上诉人应付罗健尚欠多少工程款的问题。罗健签订的合同虽然无效，但其已按照双方合同约定，组织涉案工程的施工，对涉案工程进行全面施工，案涉工程亦于2019年7月19日通过竣工验收。上诉人应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条的规定支付工程款。现上诉人提出还有其他人参与工程的实际施工的主张，其提交的亿盛南宁分公司支付南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司劳务费的票据，因南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司将收到的款项即日转账支付给罗健、莫小欢等人，且南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司的上述票据由上诉人持有，罗健、武宣县土地开发整理中心质证认为南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司的账户是上诉人过账的账户，同时，上诉人亦未提交南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司实际组织施工涉案工程的相关证据，因此，本院对上诉人的上述主张不予支持。另外，上诉人对一审未采信亿盛公司与罗健对账的差额8220元不服，同时还认为一审法院未采信亿盛南宁分公司支付给罗健的5.5万元、53524元、20000元、10000元以及上诉人支付给范欣的工资40726元错误。因上诉人未提交充分的证据证实上诉人亦将上述款项支付给罗健，亦未提交证据证实范欣的身份情况以及付款情况，故，本院对上诉人的上述异议不支持。 综上所述，广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司、广西亿盛建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19330元，由广西亿盛建设集团有限公司南宁分公司、广西亿盛建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年十月十九日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪