北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5238号上诉人（原审原告）：中国水利电力物资集团有限公司，住所地北京市石景山区银河大街**院**楼**。法定代表人：叶河云，经理。委托诉讼代理人：王志钢，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京亚澳电力开发有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内。法定代表人：戴慧珠，董事长。原审第三人：北京密云经济开发区总公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**。法定代表人：王昊，总经理。委托诉讼代理人：张策，北京君宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静，北京君宪律师事务所律师。原审第三人：渝能（集团）有限责任公司，住所地重庆市江**。法定代表人：康永军，董事长。委托诉讼代理人：李建香，女，1985年7月16日出生，汉族，渝能（集团）有限责任公司员工，住重庆市巴**。原审第三人：上海能兆汽车贸易有限公司，住所地上海市中山北路****。法定代表人：唐发，董事长。原审第三人：江苏神鸡集团有限公司，住所地江，住所地江苏省常州市新河村18坝桥v>法定代表人：钱纪根，董事长兼总经理。原审第三人：吉林市赛科橡塑制品有限责任公司，住所地吉，住所地吉林省吉林市吉桦路**v>法定代表人：雷波。原审第三人：金华申能汽车有限公司，住所地浙江，住所地浙江省金华市武义县城武阳西路**>法定代表人：吴彬，经理兼执行董事。原审第三人：北京怀宁商贸中心，住所地北京市，住所地北京市怀柔区凤翔科技开发区法定代表人：谢凤英。上诉人中国水利电力物资集团有限公司（以下简称水电物资集团）因与被上诉人北京亚澳电力开发有限公司（以下简称北京亚澳公司）及原审第三人北京密云经济开发区总公司（以下简称密云开发区公司）、渝能（集团）有限责任公司（以下简称渝能集团）、上海能兆汽车贸易有限公司（以下简称上海能兆公司）、江苏神鸡集团有限公司（以下简称江苏神鸡集团）、吉林市赛科橡塑制品有限责任公司（以下简称吉林赛科公司）、金华申能汽车有限公司（以下简称金华申能公司）、北京怀宁商贸中心（以下简称怀宁商贸中心）股东资格确认纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水电物资集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持水电物资集团一审起诉请求，确认水电物资集团享有北京亚澳公司100%股权，北京亚澳公司协助办理工商登记变更手续；3.诉讼费由北京亚澳公司承担。事实和理由：一、一审法院对水电物资集团出资承诺的事实认定错误，且引用不存在的法律概念。水电物资集团的出资承诺书内容具体明确，明确出资2000万元作为北京亚澳公司的注册资金，而非希望以具体的财产充实抽象资本。我国现行法律没有规定所谓“抽象资本”的概念。本案的所有原审第三人都没有实际出资，都是名义股东，在公司章程上的签字行为是串谋虚伪的意思表示。第三人实施的签订公司章程、设立公司的行为无效，即原审第三人都不能是目标公司真正的股东。本案的纠纷是股东内部纠纷，工商登记的外观原则不适用于本案，应按照当事人的真实意思表示判决，判决的结果应当考虑实际权利人的利益。二、一审法院没有注意到本案特殊性，错误地机械地使用法律，导致判决结果完全背离权利义务相一致的原则，留下一个烂摊子无法处理。本案是刑事案件引发的民事案件，不同于纯粹的民事案件，水电物资集团所举证据能够充分证明水电物资集团是北京亚澳公司最终的真正的唯一的权利人，北京亚澳公司最初的所谓的注册资金是借来的过桥资金，不存在其他任何主体的股东权利或因投资而享有的权利。在本案一审判决作出之后，2020年4月30日，北京亚澳公司的原总经理将北京亚澳公司剩余的公司证照等交接给水电物资集团，足以证明北京亚澳公司认可水电物资集团是目标公司真正的权利人，否则不可能移交水电物资集团。关于法律适用，正是因为北京亚澳公司设立时有不得设立一人公司的边界，才找了七个名义股东。在已经查明水电物资集团确系目标公司最终的、真正的唯一的权利人的情况下，一审没有考虑权利义务相一致的原则，没有考虑案结事了，留下的烂摊子无法处理。立法总是滞后的，本案明显有别有普通的股东资格确认纠纷，七个名义股东既没有出资也没有成为目标公司的股东的真实的意思表示，水电物资集团应为北京亚澳公司唯一股东。北京亚澳公司未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。密云开发区公司述称，同意一审判决。渝能集团述称，同意一审判决。上海能兆公司、江苏神鸡集团、吉林赛科公司、金华申能公司、怀宁商贸中心未到庭，亦未向法庭提交书面陈述意见。水电物资集团向一审法院起诉请求：1.依法确认水电物资集团享有北京亚澳公司100%的股权；2.诉讼费、公告费由北京亚澳公司承担。一审法院认定事实：一、注册登记股东情况1998年6月24日，北京亚澳公司成立，登记注册资本2000万元，登记股东有：1.中国水利电力物资总公司；2.上海能兆汽车贸易有限公司；3.北京怀宁商贸中心；4.重庆拓源电力公司；5.北京密云工业开发区总公司；6.吉林赛科橡塑制品有限责任公司；7.浙江武义县申能投资发展有限公司；8.江苏神鸡集团有限公司。1998年2月5，国家电力公司发布国电政法【1998】28号文件，同意电力工业部物资局将中国水利电力物资总公司改建为中国水利电力物资有限公司，中国水利电力物资有限公司于2015年11月19日变更名称为中国水利电力物资集团有限公司。重庆拓源电力公司名称变更为重庆拓源实业有限公司后予以注销，注销后的权利义务由其100%股东渝能（集团）有限责任公司承担。北京密云工业开发区总公司现名称为北京密云经济开发区总公司。浙江武义县申能投资发展有限公司现名称为金华申能汽车有限公司。吉林赛科橡塑制品有限责任公司名称应为吉林市赛科橡塑制品有限责任公司。在北京亚澳公司1998年的公司章程中，上述八家股东都有盖章，都有代表签字。其中，1、中国水利电力物资总公司代表为朱某；2.上海能兆汽车贸易有限公司代表为沈捷；3.北京怀宁商贸中心代表为谢凤英；4.重庆拓源电力公司代表为杨锡友；5.北京密云工业开发区总公司代表为李永军；6.吉林赛科橡塑制品有限责任公司代表为雷波；7.浙江武义县申能投资发展有限公司代表为吴关云；8.江苏神鸡集团有限公司代表为姚建坤。吉林赛科橡塑制品有限责任公司、上海能兆汽车贸易有限公司、江苏神鸡集团有限公司、浙江武义县申能投资发展有限公司都召开过董事会，形成董事会议决议，全体董事签字处都有董事签字。二、设立出资情况1998年6月19日，北京华京会计师事务所接受上述八家股东委托，对出资拟设立北京亚澳公司的注册资本进行验证，验证实际出资情况：1.中国水利电力物资总公司，出资100万元，占注册资本5%；2.上海能兆汽车贸易有限公司，出资500万元，占注册资本25%；3.北京怀宁商贸中心，出资50万元，占注册资本2.5%；4.重庆拓源电力公司，出资500万元，占注册资本25%；5.北京密云工业开发区总公司，出资100万元，占注册资本比5%；6.吉林赛科橡塑制品有限责任公司，出资250万元，占注册资本比12.5%；7.浙江武义县申能投资发展有限公司，出资200万元，占注册资本比10%；8.江苏神鸡集团有限公司出资300万元，占注册资本比15%。上述资金都于1998年6月17日存入了工商行政管理部门指定的中国建设银行北京西四支行月坛分理处（现为中国建设银行月坛支行）开设的相应的企业入资专用账户内。1998年6月17日中国建设银行进账单显示，注册资金2000万元系由上海能兆公司通过其中国民生银行上海市分行市西支行的账号XXX入资到其在中国建设银行北京西四支行月坛分理处开设的企业入资专用账户XXX中。中国建设银行北京西四支行月坛分理处依据上海能兆公司提交的《受托投资证明书》，给八家公司都出具了交存入资资金报告单，已交存金额与上述验证结果一致。《受托投资证明书》系上海能兆公司出具，内容为：上海能兆汽车贸易有限公司与中国水利电力物资总公司、北京怀宁商贸中心、重庆拓源电力公司、北京密云工业开发总公司、吉林赛科橡塑制品有限责任公司、浙江武义县申能投资发展有限公司、江苏神鸡集团有限责任公司是业务往来关系。中国水利电力物资总公司、北京怀宁商贸中心、重庆拓源电力公司、北京密云工业开发总公司、吉林赛科橡塑制品有限责任公司、浙江武义县申能投资发展有限公司、江苏神鸡集团有限责任公司先后于1998年3月26日至6月8日期间，将总计人民币1500万元汇入上海能兆汽车贸易有限公司（帐号：XXX），上海能兆汽车贸易有限公司出资500万元，共计2000万元，用于注册成立北京亚澳电力开发有限公司，今后永不索回。特此证明。在刑事案件的讯问笔录、询问笔录、提讯笔录、调查笔录中：郭耀德称：“我一共找了7、8家公司，这些公司并没有实际出资，公司的注册资金是2000万元，是我从北京安城光电技术有限公司借的钱，注册手续是汪礼明办理的，这八家股东公司主要是提供必须的手续，如营业执照、法人签字盖章等材料，物资公司没有出资，注册的钱是我找沈捷借来了。亚澳公司的成立物资集团的朱某是同意的，亚澳公司由物资集团成套部实际控制”。王纯山称：“2009年10月份，郭耀德让我担任亚澳公司总经理，回到亚澳公司后，我发现亚澳公司虽然有7、8家法人股东，但我从来没有见过这些股东开过股东会，也可能没有给这些股东分过红，据我所知，物资局和密云开发区总公司实际上没有出钱”。杨锡友称：“郭耀德希望用我的拓源公司当亚澳公司名义上的股东，实际上并不需要我们出资，我就同意了。我印象中我跟他还签了一份协议，我也从来没有参与过亚澳公司的日常经营管理和分红，也没有参加过董事会”。吕进兴称：“1999年我从北京航天测控公司下岗，就一直担任亚澳公司的兼职会计，8家股东都没有实际出资。注册资金是从上海一家公司借的，是郭耀德让我找沈捷办的承兑汇票，以货款名义给了北京安城光电技术有限公司，这2000万元实际上是临时借来用于注册公司的”。雷波称：“1994年我成立了吉林赛科橡塑制品有限责任公司，郭耀德想让我的赛科公司做亚澳公司名义上的股东，但不需要我实际出资，我就答应了。后来郭耀德派人来吉林找我，带来了成立公司的材料，让我在材料上签字并盖上赛科公司的公章，赛科公司没有出过资，没有分过红，没有参与过亚澳公司的任何经营管理。”沈捷称：“1996年至1998年，我担任过上海能兆汽车贸易有限公司的副经理。郭耀德跟我说物资公司要成立亚澳公司，我提出用能兆汽车公司在亚澳公司挂名股东，后来我在亚澳公司成立的工商材料上签了我的名字，盖上了能兆汽车公司的公章，能兆汽车公司实际上并没有出一分钱，也没有参与过亚澳公司的经营管理和分红。”姚建坤称：“1995年，我到神鸡集团担任董事长，1998年郭耀德打电话找我，说他准备成立一家公司，公司名称里有“亚澳”两个字，郭耀德想让神鸡集团做亚澳公司名义上的股东，没有和我提过出资的问题。过几天，郭耀德派人来常州，让我在材料上盖上我们公司的公章、签上我的名字。”2017年1月23日，北京市第一中级人民法院作出（2015）一中刑初字第3220号刑事判决书，该判决书第3页写明：被告人郭耀德于1998年至2005年期间，利用先后担任中国水利电力物资有限公司（以下简称物资公司）成套设备部经理、物资公司副总经理的职务便利、将本应由物资公司收取的燃料油进口指标代理费、中标服务费、咨询费、监造费等费用共计人民币1400余万元截留至物资公司成立的北京亚澳电力开发有限公司（以下简称亚澳公司）。第27页写明：经庭审举证、质证的证人朱某等人的证言以及证明亚澳公司成立过程的相关书证等证据能够证明，物资公司决定成立亚澳公司，亚澳公司由郭耀德时任经理的成套设备部具体负责成立事宜，投资资金的成本由成套设备部承担，收益由成套设备部享有。郭耀德利用其职务便利将本应由物资公司收取的巨额业务款项截留至亚澳公司，但该公司的股东组成结构未发生变化，亦无证据证明郭耀德将截留的国有资产据为己有。此外，郭耀德曾有将亚澳公司移交物资公司继续管理的行为，无法确认郭耀德具有非法占有国有资产的主观故意。2018年1月16日，北京市西城区人民检察院将扣押的涉案北京亚澳公司的财物、文件予以退还、返还，水电物资集团苟巧在领取人处签字。一审庭审中，经一审法院询问，水电物资集团表示1998年设立北京亚澳公司时其也没有实际出资。水电物资集团于2018年11月26日向一审法院出具承诺一份，主要内容为“鉴于北京亚澳电力开发有限公司登记的其他股东均未实际出资，为了确保工商登记的对外效力，中国水利电力物资集团郑重承诺：在法院判决中国水利电力物资集团有限公司对北京亚澳电力开发有限公司享有100%股权后，保证出资2000万元作为北京亚澳电力开发有限公司的注册资金，并愿意全面接管北京亚澳电力开发有限公司，确保国有资产不流失并保值增值。”另，北京亚澳公司的工商档案显示，2005年5月，北京亚澳公司召开临时股东会议，内容为：免去郭耀德公司董事、选举戴慧珠为公司董事和免去郭耀德公司董事长职务，选举戴慧珠担任董事长职务。上述八家股东及北京亚澳公司的董事都有签字、盖章。一审法院认为，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关登记为有限责任公司；不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司。1998年设立登记有限责任公司，在股东人数方面，应该遵守1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第二十条规定“由二个以上五十个以下股东共同出资设立”，一人股东不符合当时公司法规定的设立条件，不得登记为有限责任公司。当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。该条中的“出资或者认缴出资”应系公司设立登记时的要求。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。水电物资集团在设立登记时并没有出资，其承诺函中的内容系希望以具体财产充实抽象资本，非认缴出资，其提交的证据亦不足以证明其已经受让或者以其他形式继受公司股权，应由其承担不利的后果。如水电物资集团认为其投资权益的归属发生争议，可通过其他合法渠道予以解决。综上，对水电物资集团的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回水电物资集团的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水电物资集团向本院提交财务交接单和交接清单共3页，用以证明一审判决后北京亚澳公司原总经理王文艳将除了检察院扣押的北京亚澳公司证照等移交给水电物资集团，说明北京亚澳公司认可水电物资集团是该公司唯一的权利人。渝能集团对该份证据发表质证意见：真实性认可。密云开发区公司对该份证据发表质证意见：密云开发区公司认为该份证据与水电物资集团的上诉请求无关。北京亚澳公司、上海能兆公司、江苏神鸡集团、吉林赛科公司、金华申能公司、怀宁商贸中心未发表质证意见。北京亚澳公司、密云开发区公司、上海能兆公司、渝能集团江苏神鸡集团、吉林赛科公司、金华申能公司、怀宁商贸中心均未提交新证据。2020年5月22日本案二审庭审中，渝能集团表示：“认可我方代持上诉人股权，我方仅是名义股东。”庭后，渝能集团向本院邮寄《关于更正庭审笔录的申请》，主张渝能集团在5月22日所作的前述表述非渝能集团的真实意思表示，实际上渝能集团与水电物资集团没有书面协议，渝能集团不清楚是否代持。2020年7月3日庭审中，渝能集团先后表示：“对于代持问题，没有任何书面的协议，也不知道发生了什么，并不清楚这个状态，不清楚是否代持”“不清楚当时的情况。不认可代持的”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为水电物资集团应享有北京亚澳公司的股权比例。股权取得的方式概括而言包含两种形式：原始取得和继受取得。原始取得有两种情形：一是设立时原始取得，即基于公司的设立而向公司投资，从而取得股东资格。二是设立后的原始取得，及公司成立后，在增资时，通过向公司出资或者认购股份的方式而取得股权，获得股东资格。股权的继受取得，即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股权，获得股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，水电物资集团主张其享有北京亚澳公司100%的股权，对此，本院将分别论述如下：第一，水电物资集团是否原始取得北京亚澳公司100%的股权。水电物资集团主张北京亚澳公司现工商登记的股东除水电物资集团外均为名义股东，水电物资集团是北京亚澳公司的唯一股东，该主张实际意为主张密云开发区公司、渝能集团、上海能兆公司、江苏神鸡集团、吉林赛科公司、金华申能公司、怀宁商贸中心代持水电物资集团在北京亚澳公司的股权。成立股权代持关系应具备两个必要条件，其一为有合法有效的代持协议，其二为隐名股东实际出资。关于水电物资集团与其他股东之间是否有合法有效的代持协议，本案中，水电物资集团并未提交其与北京亚澳公司其他股东之间的股权代持协议，亦未提交其他证据证明水电物资集团与北京亚澳公司其他股东之间有代持股权合意。渝能集团虽在二审中表示过其系名义股东代持水电物资集团的股权，但渝能集团在其随后向本院提交书面意见和庭审中明确表示否认，且在案的验资报告、《受托投资证明书》等证据均无法证明渝能集团系北京亚澳公司名义股东，没有证据证明渝能集团的情况与其他股东存在差别，从全案整体来看，渝能集团关于是否代持整体持否定意见，故本院采信渝能集团的最终陈述，即渝能集团与水电物资集团间并无代持协议。关于水电物资集团是否针对北京亚澳公司100%的股权实际出资，根据在案证据和当事人陈述，水电物资集团表示1998年北京亚澳公司成立时其没有实际出资，一审中其在提交的承诺函中的表述并非认缴出资，故根据在案证据不能认定水电物资集团对北京亚澳公司实际出资。综合前述分析，本院难以采信水电物资集团与北京亚澳公司其他股东之间有股权代持关系。水电物资集团既未在北京亚澳公司设立时向北京亚澳公司投资，亦未在北京亚澳公司成立后，在增资时通过向公司出资或者认购股份的方式而取得股权，故水电物资集团没有原始取得北京亚澳公司100%的股权。第二，关于水电物资集团是否继受取得北京亚澳公司100%的股权。本案中，水电物资集团未提交证据证明其已通过受让等形式继受北京亚澳公司全部股权，故水电物资集团并未继受取得北京亚澳公司100%的股权。综合前述分析，水电物资集团既无法证明其在北京亚澳公司设立时实缴或认缴出资取得北京亚澳公司全部股权，也无法证明其已经受让或者以其他形式继受北京亚澳公司全部股权，故水电物资集团要求确认享有北京亚澳公司100%股权缺乏依据，本院难以采信。如水电物资集团认为其投资权益的归属发生争议，可通过其他合法渠道予以解决。综上所述，水电物资集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由中国水利电力物资集团有限公司负担（已交纳）。公告费560元，由中国水利电力物资集团有限公司负担（已交纳260元，其余300元于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年十月二十九日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽