重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6016号上诉人（原审原告）：杨荣华，男，汉族，1938年1月7日出生，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军特色医学中心，住所地重庆市渝中区长江支路**，统一社会信用代码A1100000MK00530840。法定代表人:徐迪雄，中心主任。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李罗妍，重庆索通律师事务所律师。原审原告：杨青，女，汉族，1971年2月15日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人杨荣华因与被上诉人中国人民解放军陆军特色医学中心（以下简称大坪医院），原审原告杨青医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初26703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨荣华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、王如修死亡案大坪医院负有的侵权责任成立。王如修以房颤诊断于2019年3月10日上午入住大坪医院心内科，住院第二天房颤经药物治疗得到控制。住院第三天发现右颈根部淋巴结增大，患者及家属多次敦促医生做淋巴结活检，活检是诊断的金标准，大坪医院不仅未做活检，也未请相关科室会诊，延误诊断。3月19日转入颌面外科，做64排胸CT诊断为中央型肺癌，而于3月22日转入心血管外科，其目的是抗肺癌治疗，在该科住了13天，未进行抗癌治疗，继续做套餐式射线检查，也未请院内外专家会诊，王如修于4月4日凌晨死亡。王如修住院26天，历经三个科室，套餐式检查不断，X射线及CT检查共9次（射线量大大超过了限量），抽血检查数十次。王如修死于大坪医院，不是因为医疗技术及条件有限，而是医院的商业化，医务人员未尽到诊疗义务造成的死亡，属于一级医疗责任事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。二、关于尸检问题。根据《医疗事故处理条例》第十八条规定，患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死后48小时内进行尸检。大坪医院在王如修死亡诊断书上明确诊断，其亲属对医方的诊断未提出异议，不做尸检完全符合以上法律规定。以未做尸检为由判决由我方承担不利后果没有法律依据。三、上诉人因取证不便于2019年11月20日向渝中区法院申请向大坪医院取证，渝中区法院至今未向上诉人展示取证材料，系失职行为。四、关于举证问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条理解与适用（8）：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，应由大坪医院举证证明王如修的死亡与大坪医院的医疗行为无因果关系，而一审判决强调我方的举证责任，令人质疑。五、关于医疗技术鉴定问题。王如修死于著名的三甲医院大坪医院，不是因为医疗条件有限，而是医院的商业化，医德医风缺失，医务人员未尽诊疗义务所致，并非医疗技术受限，这是常人都能判断的问题，没有必要做医疗事故技术鉴定。且大坪医院不做鉴定，应当承担举证不力的后果。六、侵权责任法并无三种条件下的过错推定责任，应当建立在鉴定的基础上的记载。大坪医院答辩称：1.上诉人称大坪医院负有举证责任没有事实和法律依据。医疗纠纷中涉及非常多的医疗专业知识，鉴定意见对于案件的审理有非常大的影响，法官并非医学专业，因此，医疗纠纷中的鉴定意见纠纷法律规定中需要鉴定的事项。而本案无法进行鉴定的原因又是上诉人拒绝提出鉴定申请，且无正当理由。2.上诉人称“未做尸检为由由我方承担不利的判决”没有事实依据，一审判决在“本院认为”部分并没有因尸检原因判定驳回诉讼请求，该上诉理由不成立。3.上诉人称“举证责任倒置的问题”没有事实和法律依据。上诉人引用的是过去的《侵权责任法》的规定，现行《侵权责任法》第五十八条涉及的过错推定只限于违反诊疗规范等三种行为，而被上诉人并无上述行为。根据2020年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已经对医疗纠纷的“举证责任倒置”进行了删除。4.上诉人称“医疗鉴定技术的说明及质疑”没有事实和法律依据。（1）被上诉人在民事诉讼程序中有权不派医疗专家进行公开辩论。（2）进行抗肿瘤治疗必须有病理学诊断及分类。（3）患者颈部肿大淋巴结位置较深，不排除转移的可能。5.小细胞肺癌发现时恶性程度高，发展快，死亡率高，对于这样一个恶性肿瘤患者，要求被上诉人承担责任显然对于被上诉人极为不公平。杨荣华、杨青向一审法院起诉请求：1.改变大坪医院目前各种乱象，再树为病人服务好的医德医风——遵循习总书记不忘初心，牢记使命的教育；2.给予王如修之死有一个公道的回复；3.被告赔偿原告198万元；4.要求大坪医院的院领导到场，告官要见官。一审法院认定事实：杨荣华与王如修系夫妻关系，两人育有两名子女杨卫东、杨青。杨卫东于2006年11月30日死亡，生前未婚无子女。2019年3月10日，王如修因主诉“反复活动后胸闷、心悸1月余，加重5小时”至大坪医院急诊就诊，急诊行心电图检查示心房颤动，心率153次/分，急诊以“冠心病、心房颤动、高血压病”收入心血管内科住院治疗，住院号042070。初步诊断：1.冠状动脉性心脏病1.1不稳定性心绞痛1.2阵发性心房颤动1.3心功能Ⅱ级2.高血压病3级很高危3.慢性阻塞性肺疾病伴急性加重4.肺部感染5.多发性腔隙性脑梗塞6.慢性胃炎。入院后，王如修完善了血常规、尿常规、心电图、血气分析、血栓弹力图、甲功全套、肝功全套、胸片、颈动脉彩超等相关辅助检查，胸片提示:1.左肺下叶炎症。2.心脏增大;主动脉硬化。颈动脉彩超:双侧颈动脉窦部粥样斑块形成。超声心动图:室间隔增厚。主动脉瓣口流速增快。三尖瓣轻度返流。左室舒张功能降低。心包腔未见积液。大坪医院对王如修予以抗感染、止咳祛痰、抗血小板、保护血管内皮功能、降压、营养心肌、稳定心电活动、活血化瘀、房颤转律、抗凝、改善脑代谢、制酸保护胃黏膜等对症治疗。王如修在心血管内科住院治疗期间发现自身右侧锁骨上窝处可触及一大小约4cm的包块，周边光滑，可活动。王如修有切除包块取活检的意愿，医院请颌面外科会诊后，王如修及其家人决定转科治疗。2019年3月19日，王如修转入大坪医院颌面外科继续住院治疗。其间，行颈部常规64排以上CT增强、胸部常规64排以上CT增强检查，检查提示:颈根部见多发肿大淋巴结，部分接近融合，较大者大小约4.4×1.7cm，颈部血管脂肪间隙模糊，颈部诸骨未见异常。左肺门区见巨大软组织肿块影，较大层面大小约9.6×8.2cm，其内支气管阻塞，左肺阻塞性不张，增强扫描肿块不均匀强化，左肺动脉主干及其分支受侵、显示不清。右侧肺门无增大，气管支气管通畅，右肺纹理清晰。纵隔见多发肿大淋巴结，较大者大小约4.6×3.5cm，增强扫描可见轻度强化，上腔静脉受压、变细。心脏增大，心包少量积液。肋骨及胸壁软组织未见异常。左侧大量胸腔积液。肝脏见多发不强化的类圆形低密度影，较大者大小约3.8×3.2cm，增强后未见明显强化。诊断意见：1.左肺门区占位性病变，考虑中央型肺癌伴左肺阻塞性不张，左肺动、静脉受侵。2.颈根部及纵隔多发明显肿大淋巴结。3.左侧大量胸腔积液。4.心包少量积液。5.肝脏多发低密度影，考虑囊肿。颌面外科与胸外科会诊考虑左肺肿瘤，恶性可能性大，经心血管外科主任医师会诊后建议转科进一步检查治疗。2019年3月22日，王如修转入大坪医院心血管外科继续住院治疗。其间，完善相关辅助检查，左侧胸腔小导管引流、颈部淋巴结活检、纠正内环境紊乱、营养支持、消炎、控心律等对症支持治疗。回示：查见恶性肿瘤。多次病检结果:查见大量异型细胞团，符合恶性肿瘤，倾向高级别神经内分泌癌，具体待活检结果明确。高级别神经内分泌癌，同病理号:1909466。大坪医院拟对王如修择日行化疗处理。2019年4月3日，王如修出现呼吸功能不全表现，大坪医院拟行转监护室气管插管等处理，向王如修及家属说明病情及风险后，王如修家属表示暂不考虑气管插管，要求在普通病房观察。王如修于2019年4月4日凌晨出现意识淡漠、呼之不应、生命体征不稳，大坪医院拟行心肺复苏、气管插管、血管活性药物推注等处理，王如修家属拒绝行抢救措施。2019年4月4日1:49，王如修死亡。2019年4月4日，大坪医院《死亡报告》显示：死亡原因为呼吸循环衰竭。2019年4月4日，大坪医院《尸体解剖告知书》显示：杨青签字不同意尸检。本案审理过程中，原、被告双方均明确表示不申请就大坪医院对王如修的诊疗行为是否存在医疗过错，过错（如有）与王如修死亡之间有无因果关系进行司法鉴定。上述事实，有王如修住院病案、住院费用清单、结婚证、公证书等证据以及双方当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为，医疗侵权行为是指医疗机构在诊疗护理过程中，因医疗过失对患者产生的不利的行为，或指在医疗活动中发生的医疗机构未尽注意义务而使患者的生命、健康等人身权受到损害而应承担相应的民事责任的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，被告大坪医院对患者王如修实施的诊疗行为是否存在医疗过错、患者自身疾病参与度以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，系被告大坪医院是否承担侵权损害赔偿责任的构成要件。原告在本案审理过程中举示的现有证据不能证明被告大坪医院在对王如修从事诊断、治疗、护理等过程中，因诊疗护理过失、过错造成了王如修死亡的不良后果。原告也未向法庭举示确实充分的证据证明被告大坪医院在对王如修的诊疗过程中未尽到与大坪医院当时的医疗水平相应的诊疗义务、并造成了患者的损害，因此，一审法院对原告杨荣华、杨青诉请要求被告大坪医院赔偿支付原告各项费用198万元的诉讼请求，不予支持。关于原告的第1项、第2项、第4项诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围，原告可另循其他途径予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨荣华、原告杨青的全部诉讼请求。二审中，双方未举示新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是大坪医院是否应当承担赔偿责任以及应由谁承担举证责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该规定确立了医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则。所谓过错责任，是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。在过错责任制度下，行为人承担侵权责任的构成要件包括：一是行为人实施了某一行为；二是行为人行为时有过错；三是受害人的民事权益受到损害；四是行为人的行为与损害后果之间有因果关系。关于医疗损害责任纠纷举证责任的分配问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据前述规定，对于一般的民事纠纷，我国民事诉讼法采取的是“谁主张，谁举证”的原则。但对于医疗损害责任纠纷，我国早期的司法解释采取了举证责任倒置的原则。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该司法解释将医疗行为视为一种特殊类型民事侵权行为，实行举证责任倒置。但2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》，改变了原举证责任倒置的规定。根据侵权责任法第五十八条的规定，只有在出现以下三种特殊情形下，才推定医疗机构有过错，适用过错推定原则，从而免除患者对医疗机构及医务人员的主观过错的证明责任：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。对于第一种情形，患者仍需要对医疗机构及医务人员是否违反诊疗规范承担证明责任，由于医学的复杂性，判断诊疗行为是否违反诊疗规范往往需要权威部门如司法鉴定机构来认定，只有在医疗机构及医务人员明显违反诊疗规范造成患者损害的，如低职称医师实施了高职称医师才能实施的手术等，法院方可直接认定，对于第二、三种情形，不涉及复杂的医学问题，法院可直接认定。在无前述三种特殊情形的情况下，均要由患者对医疗损害责任构成要件事实包括侵权行为、损害后果、医疗机构及医务人员的主观过错、侵权行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任。其中，在患者对因果关系举证时，又可以区分两种情形，一是对简单的可以根据经验法则或常识判断即可认定损害后果确实由医疗行为造成的情形，法官可以依据经验法则予以确认，无须患者特别举证；二是对于其他专业知识才能判断清楚是否有因果关系的情形，可由患者申请医疗鉴定予以证明。本案中，首先，应当判断本案是否存在前述三种特殊情形，对于第一种是否违反诊疗规范的情形，根据现有证据，本案并不存在明显违反诊疗规范的情形，由于本案未申请鉴定，本案并无权威机构对是否违反诊疗规范的认定意见，因此仅凭现有证据不能判断本案存在违反诊疗规范的情形，此外，没有证据证明本案存在第二、三种情形即隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料的情形，因此，本案不适用三种特殊情形下的过错推定原则，本案应适用医疗损害责任纠纷的一般归责原则即过错责任原则，由作为原告方的杨荣华、杨青就医疗损害责任的构成要件事实承担举证责任。而王如修生前已被诊断出恶性肿瘤，在王如修死亡原因上，大坪医院是否存在诊疗过错，大坪医院的诊疗行为与王如修的死亡之间是否存在因果关系，存在多大因果关系，这些都涉及极为复杂的医学问题，并非法官可以依据日常经验就能作出准确判断，需要借助专业鉴定机构的鉴定意见，而负有举证责任的杨荣华、杨青却拒绝申请医学鉴定，故应承担举证不能的法律后果，一审法院据此判决驳回原告杨荣华、原告杨青的诉讼请求并无不当。另2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经对医疗损害责任纠纷举证责任倒置的规定予以删除。综上所述，杨荣华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由上诉人杨荣华负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘用辉审 判 员 夏兴芸审 判 员 芦明玉二〇二〇年十月二十一日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠