山东省日照市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁11执异88号案外人：张玉冰，男，1980年10月19日生，汉族，住日照市东港区。委托代理人：陈祥华，山东海曲律师事务所律师。申请执行人：日照骏豪置业有限公司，住所地日照市东港区连云港路与海滨五路交汇处。法定代表人：吴国贤，董事长。委托代理人：王栋，湖北瑞通天元律师事务所律师。被执行人：山东荣安集团有限公司，住所地日照市东港区北京路**。法定代表人：刘加楼，董事长。委托代理人：王艺霖，该公司职工。委托代理人：甄庆同，该公司职工。本院在执行申请执行人日照骏豪置业有限公司（以下简称骏豪置业公司）与被执行人山东荣安集团有限公司（以下简称荣安集团公司）债权债务概括转移合同纠纷一案中，案外人张玉冰向本院提出书面异议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人张玉冰称，（2019）鲁11执546号拍卖公告决定拍卖的昭阳小镇010号楼01单元103楼房及203复式楼房虽然登记在荣安集团公司名下，但实为案外人购买并为案外人所有的房产，应当解除对该房产的查封措施并依法终止拍卖程序。案外人于2016年5月19日购买了荣安集团公司开发的昭阳小镇010号楼01单元103楼房及203复式楼房、车位一个，先后四次交纳了楼房款440987元，超过总购房款815762的一半，还缴纳了物业费、水电费等装修、入住费用，说明涉案房屋已交付并装修入住，所有权已归案外人所有。因荣安集团公司没有及时为业主办证，故涉案房产及对应的土地使用权仍登记在荣安集团公司名下。法院查封、拍卖涉案房产导致业主不能办理不动产权证书，客观上侵害了案外人等业主的合法权益，按照最高人民法院关于民事执行中查封、扣押冻结财产的有关规定及办理执行异议和复议案件的有关规定，法院决定拍卖涉案房产属明显错误。案外人提供了如下证据证明其主张：证据1、案外人身份证复印件一份，证明案外人主体资格；证据2、昭阳小镇项目预约认购书原件和补充协议原件各一份，证明案外人与山东荣安集团有限公司签订认购书的时间及双方的权利义务；证据3、购房认购金、房款收据原件3张，证明案外人已经缴纳房款331440元；证据4、昭阳小镇一期叠墅、联排接房通知原件一份，证明山东荣安集团有限公司与案外人已经完成涉案房屋交接手续，证明案外人房款缴纳和物业费、配套设施、水电费缴纳情况；证据5、前期物业服务合同原件一份、物业费、水电费、太阳能、有线电视开口费缴费收据原件6张。申请执行人的委托代理人进行质证：对证据1的真实性和证明目的无异议；对证据2张玉冰与荣安集团签署的认购书的真实性有异议；对证据3真实性不予认可，应当提交银行流水证明实际交款情况，28万元交款时间在2016年10月8日，已经超过认购书约定的2016年5月23日的交款时间；2020年9月12日交纳10万，此时案件已进入执行阶段，案外人存在过错，荣安集团存在逃避执行的嫌疑；对证据4真实性不予认可，没有任何单位加盖印章证明；对证据5真实性不予认可。没有提供唯一住房的证明。申请执行人的委托代理人同时认为，一是案外人与被执行人荣安集团公司在人民法院查封之前未签订合法有效的书面买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”虽然案外人与荣安集团公司签署了《昭阳小镇项目认购书》，但是认购书的性质是预约合同，而非本约（买卖合同本身）；认购书中没有对交付条件、交付日期、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法等作出约定，缺失商品房买卖合同必备的条款和要件；案涉房屋在2017年3月22日之后才取得《商品房预售许可证》，双方在签署认购书时，案涉房屋并未取得预售许可，荣安集团公司与案外人签署的认购书不属于“合法有效的书面买卖合同”；根据《认购书》的约定，《认购书》已经解除。《认购书》第五条明确约定：“1.乙方未按本协议第三条约定的期限向甲方缴清认购金的，视为乙方自愿与甲方解除本认购书……2.乙方未按本协议第三条约定在甲方指定期限内与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方自愿与甲方解除本认购书……”根据案外人提供的缴款收据，其缴纳认购金的时间晚于协议约定的时间，而且案外人至今没有与荣安集团签订正式的《商品房买卖合同》，因此《认购书》早已解除；二是案外人未提供证据证明所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋；三是案外人已经支付的超过百分之五十的价款应当是在查封前完成，而且剩余未支付部分已经支付给申请执行人或按照执行法院交付执行。本案中，案外人在2017年3月28日法院查封案涉房屋之前，支付的价款数额未达到认购书总价款的百分之五十，其声称已经支付的百分之五十的价款是在查封之后继续甚至是在本案进入执行阶段之后才向荣安集团公司支付的，明显是为规避法院查封和执行而为的恶意行为。而且，就剩余未支付的价款也没有支付给申请执行人或执行法院。被执行人荣安集团公司委托代理人对案外人提供的证据无异议，并承认未向案外人告知未取得商品房预售许可以及案涉房屋已被法院查封的事实。案外人委托代理人辩称，一是案外人是善意房屋购买人。被执行人荣安集团公司从未告知案外人所购房屋已被查封的事实，案外人交款时间在查封之后、执行之中，不属明知之错；二是对于案外人交款和荣安集团公司收款，有收据为证，无须提交银行流水证明；三是案外人虽未与荣安集团公司签定正式合同，但认购书具备了正式合同应有的主要条款，应当认为双方之间买卖合法有效。本院查明，骏豪置业公司诉荣安集团公司债权债务概括转移合同纠纷一案，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1829号民事判决书并发生法律效力，骏豪置业公司于2019年11月8日向本院申请执行。本院于同日立案执行，并于2020年9月22日作出（2019）鲁11执546号之一执行裁定书，载明本院已于2017年3月28日以（2017）鲁11执保25号执行裁定书查封了被执行人荣安集团公司所有的、××小镇××、预售许可证号分别为201703015、201703022的一系列房产共计18套，其中包括案外人张玉冰主张所有的010号楼01单元103楼房及203复式楼房。经申请执行人申请，本院于2020年4月21日作出（2019）鲁11执546号执行裁定书对上述房产进行了续封。鉴于被执行人未全部履行生效法律文书亦未达成和解，申请执行人申请拍卖上述查封房产，故依照民事诉讼法和最高人民法院关于拍变卖财产的相关规定，裁定拍卖上述查封楼房，并于2020年9月23日作出拍卖公告，告知对拍卖标的物权属有异议的，应在10日内向本院提起执行异议。案外人张玉冰在法定期限内提出异议并提交了相关证据。经过各方当事人质证，本院对上述证据认证如下：证据1、证据2、证据3证明了案外人与荣安集团公司签定认购书及交付房款的事实，证据4、证据5证明所购房屋用于居住的事实，本院予以确认。申请执行人虽提出异议，但无证据证实，本院不予采信。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。案外人张玉冰与被执行人荣安集团公司在2016年5月19日签定《昭阳小镇项目认购书》，时间早于本院查封裁定的作出日期；该认购书虽非当事人签定的正式合同，但具备了房屋买卖合同中关于标的物、价款、支付方式、违约责任等应有的主要内容，且在后续的履行过程中，成为双方履行权利义务的主要依据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”虽然荣安集团公司在出售房屋时尚未取得商品房预售许可，但在2017年3月22日也即申请执行人起诉前（2017年3月28日）取得了《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因此可以视为双方签定了合法有效的买卖合同；张玉冰所购房屋用于居住，尽管其名下尚有另外一处房产，但系因荣安集团逾期交房致使其无处居住所致，张玉冰无过错；其已支付的价款超过了合同约定总房款的一半，因此，其提出的执行异议理由成立，对该房产应中止执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，裁定如下：中止对昭阳小镇010号楼01单元103楼房及203复式楼房的执行。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审 判 长  郑家泰审 判 员  王宗忆人民陪审员  苏 青二〇二〇年十月二十日法官助理冯印刚书记员张超