浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6387号 上诉人（原审原告）：杭州橡树汽车服务有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道七格社区沿街商业营业房A-2-005。统一社会信用代码：91330101MA28LEN902。 法定代表人：高红彬，总经理。 委托诉讼代理人：程学满、臧海朋，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：万求，男，1989年2月6日出生，汉族。 上诉人杭州橡树汽车服务有限公司（以下简称橡树公司）与万求劳动争议一案，均不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初845号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2020年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人橡树公司的委托诉讼代理人程学满和上诉人万求到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 杭州鸿宇物流股份有限公司（以下简称鸿宇公司）的法定代表人为杨树红，股东为杨树红、高红彬，经营范围为服务：货运（普通货运），货物专用运输（集装箱）；大件货物运输；站场：货物站（场）经营（货运代理）；其他无需报经审批的一切合法项目。橡树公司法定代表人为高红彬，股东为高红彬，公司的经营范围为服务：汽车事务代理；汽车维修；批发、零售：汽车零配件、五金用品、润滑油、橡塑制品、轮胎。冯某自2014年3月起在鸿宇公司参保。2018年2月27日，经冯某招聘，万求到橡树公司中策车空间工作。2019年3月9日，万求以工资无故被拖欠等为由口头向冯某辞职。高红彬于2018年4月20日至2019年5月8日期间通过银行转账的方式向万求的银行卡转款共计84860元，其中，2018年4月20日转款7466元，2018年6月13日转款6860元，2018年7月21日转款8280元，2018年8月30日转款6997元（摘要为6月工资），2018年9月20日转款7057元（摘要为7月工资），2018年10月25日转款6245元（摘要为8月工资），2018年11月23日转款9113元（摘要为9月工资），2018年12月25日转款7684元（摘要为10月工资），2019年1月19日转款8597元（摘要为11月工资），2019年2月1日转款7295元（摘要为12月工资），2019年5月8日分别转款5000元、3052元及1214元。 万求离职后，向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江干仲裁委）申请仲裁，请求：1、鸿宇公司支付万求2019年1月1日至2019年3月9日期间工资14629元；2、鸿宇公司为万求补缴2018年2月27日至2019年2月28日的社会保险；3、裁决万求与鸿宇公司在2018年2月至2019年3月存在事实劳动关系；4、鸿宇公司支付万求2018年3月至2019年3月共计11个月未签劳动合同赔偿金83223元。2019年10月28日，江干仲裁委作出浙杭江干劳人仲案（2019）958号仲裁裁决书，裁决驳回了万求的所有仲裁请求。后万求向杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1、橡树公司支付万求应付未付工资6363元；2、橡树公司支付万求未依法签订书面劳动合同期间的双倍工资差额部分共计82574.80元（期间为2018年3月28日至2019年2月27日）；3、橡树公司支付万求解除劳动合同经济补偿金11260.20元；4、橡树公司为万求补缴2018年3月份至2019年2月份的基本社会保险。2020年3月27日，仲裁委作出浙杭钱塘劳人仲案（2019）422号仲裁裁决书，裁决：一、橡树公司自裁决书生效之日起五日内向万求支付2018年3月28日至2019年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额59402元；二、橡树公司自裁决书生效之日起五日内为万求补缴2018年3月至2019年2月期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由万求承担；三、驳回万求的其他仲裁请求。橡树公司和万求均不服，分别于2020年4月9日、14日向法院提起诉讼。橡树公司请求（变更后）：1、判决确认橡树公司与万求之间不存在劳动关系；2、判令橡树公司无需向万求支付未签书面劳动合同的二倍工资差额59402元；3、判决撤销仲裁裁决书第二项裁决“橡树公司自裁决书生效之日起五日内为万求补缴2018年3月至2019年2月期间的社会保险费”或判决驳回万求该项请求；4、判决本案诉讼费由万求承担。万求请求判令：1、橡树公司支付万求应付未付工资6363元；2、橡树公司支付万求未依法签订书面劳动合同期间的双倍工资差额部分共计82574.80元（期间为2018年3月28日至2019年2月27日）；3、橡树公司支付万求解除劳动合同经济赔偿金11260.20元；4、橡树公司为万求补缴2018年3月份至2019年2月份的基本社会保险。庭审中，万求将第3项诉讼请求中的经济赔偿金变更为经济补偿金。 原审法院认为，本案的争议焦点为橡树公司与万求之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……本案中，万求的工作内容为轮胎安装及销售，该工作内容属于橡树公司的经营范围；万求的工作地点为橡树公司中策车空间；橡树公司法定代表人高红彬自2018年4月起每月向万求支付劳动报酬，且明确标注为某月工资。综上，万求与橡树公司之间存在劳动关系。关于万求主张橡树公司拖欠其2018年12月至2019年3月9日工资6363元的问题。橡树公司法定代表人高红彬于2019年5月8日分别支付万求5000元、3052元及1214元，橡树公司未就上述金额组成作合理说明，结合万求离职前正常月份（即2018年4月至2018年12月）平均工资为7569.78元，万求于2019年3月9日离职等，万求主张橡树公司尚欠其工资6363元，尚属合理，予以支持。关于万求主张橡树公司支付未依法签订书面劳动合同期间的双倍工资差额部分共计82574.80元（期间为2018年3月28日至2019年2月27日）的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。万求自2018年2月27日至2019年3月9日在橡树公司处工作，双方未签订书面劳动合同，橡树公司应支付万求自2018年3月27日至2019年3月9日期间的二倍工资。现万求仅主张橡树公司支付2018年3月28日至2019年2月27日期间的二倍工资，系万求对其自身权利的自由处分，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算，应以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴。万求自认其工资组成为4000元基本工资加业绩提成，故计算未签订书面劳动合同二倍工资应以4000元为基数，即橡树公司需支付万求二倍工资差额44000元（4000×11）。万求因橡树公司未及时足额支付劳动报酬而与橡树公司解除劳动合同，橡树公司依法应当向万求支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。万求离职前正常月份（即2018年4月至2018年12月）平均工资为7569.78元，万求主张以7506.80元为基数计算经济补偿金，系其对自身权利的自由处分，予以确认；万求在橡树公司处的工作时间为2018年2月27日至2019年3月9日，计算经济补偿金的时间应为1.5个月，因此，橡树公司应当支付万求解除劳动合同经济补偿金11260.20元（7506.80×1.5）。万求在橡树公司处工作期间橡树公司未为万求缴纳社会保险费，故万求要求橡树公司补缴工作期间的社会保险费，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州橡树汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内向万求支付欠付工资6363元；二、杭州橡树汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内向万求支付二倍工资差额44000元；三、杭州橡树汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内向万求支付经济补偿金11260.20元；四、杭州橡树汽车服务有限公司于判决生效之日起三十日内为万求补缴2018年3月至2019年2月期间的社会保险（具体补缴险种、金额、比例、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；五、驳回万求的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全费1020元，由杭州橡树汽车服务有限公司负担。 宣判后，橡树公司和万求均不服，向本院提出上诉。 橡树公司上诉称：一、一审法院对案件基本事实的认定缺乏充分的证据支持，而对橡树公司所提交的证据未予以认定和采信，显示公平。一审法院仅仅依据万求的工作内容属于橡树公司的经营范围，工作地点在橡树公司的中策车空间，以及橡树公司法定代表人高红彬向万求支付款项，就认定双方之间存在劳动关系，且对橡树公司所提交的证据完全不予认定，有偏听则暗之嫌。事实上，与橡树公司真正发生关系的是第三人冯某，是冯某个人雇佣的万求，而且雇佣期间冯某的社保一直交在杭州鸿宇物流股份有限公司。基于橡树公司与冯某的合作关系，万求才得以从事与橡树公司发生关联的工作和外观。这一事实，一审当中橡树公司提交的《服务合作协议》、汇款回单、销售单等证据可以证明。而一审法院用一句“尚不足以证明其待证事实，不予采信”就对橡树公司所提交证据一言以蔽之，显失公平公正。二、其次，万求一审当中提交的部分证据漏洞百出，有虚假之嫌。一审当中，万求提交了三份《橡树员工-工资表》（2019年5月份，2018年4月份，2018年3月份），从其中的细节来看，该证据完全是虚假证据。首先，万求自认且一审法院认定了万求于2019年3月9日辞职，那么2019年5月份怎么会有其个人工资，另外该证据序号只有1、2、3、5、6，却没有4，同时右下方合计支付中写着叁万伍仟贰佰一拾贰圆，这里的“一”没有使用大写的“壹”，另外序号3对应的卡号的名字变成了“严晓利”，这三处存在着明显的不合理，正常的财务不可能有这么明显的错误。其次，2018年4月份这据，右下方写着“合计支付：肆万壹千零拾肆圆”，第一，这个数字跟实发金额写着的41021不一致；第二，这里的表达有问题，千应该是“仟”，第三，完整表达大写应该是零壹拾叁圆，这里缺少了壹。另外请注意右上方写着所属月份：2，但实际上万求承认其个人是2018年2月27日参加工作，这里怎么就产生了这么多工资。再次，2018年3月份这份证据，右下方写着“合计支付：贰万贰仟陆佰陆拾元整”，（这里的“元”字表达跟上面的“圆”字不一样，另外还多了个“整”字。）这个数字跟实发金额35726元完全不一致，另外请注意，上面讲到的所属月份问题：这里的复印件没看到数字，结合2018年4月份这份证据倒推就应该是个1，但备注里面写着2月27日上班，那么这里就跟2018年4月份所属月份产生了冲突。上述这3份证据的制表人都写着是同一个人，但表达习惯，书写方式，漏洞百出，明显都是虚假的证据。另外，关于工资表里面的数字跟银行卡转账的数字也是不一致的：冯某这里面有多次大额的转账记录给高红彬的银行卡，比如2018年4月11日冯某汇入的10万元，2018年6月9日汇入的20万元，另外工资表中涉及的个人的工资数额跟银行卡中转账的数字不能完全一一对应，比如毛相和王和奕是两笔3760元，不是一笔，冯某也是两笔3760元，除了万求本人的数字是精准的，其他都是对不上金额的。三、再次，是否存在事实上的劳动关系要从多方面综合判断，本案中，从各方面考量，均不存在事实上的劳动关系。首先，万求曾一直认为与杭州鸿宇物流股份有限公司存在劳动关系，因没有证据不充分，被江干区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭予以驳回各项申请。可见，其自身也对劳动关系认识不清，因为万求一直都只是跟冯某发生雇佣关系，所以进行各种侥幸心理的尝试。其次，劳动关系的认定，须结合劳动合同、社保缴纳、劳动报酬支付以及是否受用人单位安排、管理等各方面因素综合考量，而本案虫均不符合，无法证明橡树公司与万求存在事实上劳动关系。四、最后，退一万步来讲，即使本案构成法律意义上的劳动关系，根据相关法律规定，劳动者和用人单位之间因补缴少缴社会保险问题引发的纠纷属于相关部门依法行政的范围，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围一审法院，不应支持万求的该项诉请。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回万求的诉讼请求并由万求承担本案一、二审诉讼费用。 万求辩称：橡树公司与其之间存在劳动关系，万求工行账户的工资流水可以证明双方之间是存在事实劳动关系的。 万求上诉称：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定加付一倍工资的计算，应以上月职工正常工作情况下的工资为基数（用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同，而因每月支付的2倍工资按照劳动者当月应得的工资予以确定，包括计时工资，或者计件工资及加班加点工资，奖金，津贴和补贴等货币性收入。用人单位应支付的2倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，工资应包括计时工资，计件工资，奖金，津贴和补助）。因此，请求撤销原判第二条，依法改判橡树公司支付万求未依法签订书面劳动合同期间的双倍工资差额部分共计82574.80元（期间为2018年3月28日至2019年2月27日）并由橡树公司承担一、二审诉讼费用。 橡树公司辩称：双方之间不构成劳动关系，也不存在所谓的双倍工资问题。 万求在二审期间未向本院提交新的证据；橡树公司向本院提交了高红彬、冯某两人的参保证明各一份，用于证明高红彬与冯某在杭州鸿宇物流股份有限公司参保的事实。并申请证人冯某出庭作证。经质证，万求认为高红彬与冯某在哪里参保与本案无关联。对冯某出庭所作的证言认为其是以橡树公司的名义招进来的；冯某和高红彬之间有合作协议冯某从来没说过，合作关系也与本案无关。本院认为高红彬与冯某在杭州鸿宇物流股份有限公司参保，与本案无关联。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”橡树公司在一审审理期间虽提交了橡树公司与冯某之间所签订的《服务合作协议》，橡树公司将中策车空间的日常维修销售交由冯某负责经营，这仅是橡树公司的一种经营模式，并没有发生企业性质上的变化。万求经冯某招聘，于2018年2月27日到橡树公司中策车空间工作，从事的工作内容仍属于橡树公司的经营范围，且万求的工资是由橡树公司法定代表人高红彬发放。据此，原审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定万求与橡树公司之间存在劳动关系正确。由于橡树公司未与万求签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，橡树公司应当向万求每月支付二倍的工资，万求自认其工资组成为4000元基本工资加业绩提成，故原审法院以4000元为基数计算未签订书面劳动合同二倍工资并无不妥。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”橡树公司对减少万求的劳动报酬并未举证证明，故原审法院对万求主张橡树公司尚欠其工资6363元予以支持并无不当。橡树公司未及时足额支付劳动报酬，万求与橡树公司解除劳动合同后，橡树公司应依法向万求支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。万求在橡树公司处工作期间，橡树公司未为万求缴纳社会保险费，原审法院判决橡树公司为万求补缴社会保险具有事实和法律依据。综上，橡树公司和万求的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州橡树汽车服务有限公司和万求各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年十月二十三日 书记员  周 杨