山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6318号上诉人（原审原告）：刘华，女，1971年10月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹忠凯，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德鹏，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省辉煌世纪影视文化有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：山东省辉煌世纪影视文化有限公司管理人。负责人：李连祥，管理人负责人。委托诉讼代理人：高硕，山东国曜律师事务所律师。上诉人刘华因与被上诉人山东省辉煌世纪影视文化有限公司（以下简称辉煌公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘华上诉请求：1.撤销历下区人民法院（2020）鲁0102民初468号民事判决，依法改判支持刘华的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由辉煌公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘华与辉煌公司签订的劳动合同并未解除。(一)刘华持续为辉煌公司工作、领取辉煌公司发放的工资，一审法院认定劳动合同解除缺乏事实依据。首先，辉煌公司虽于2016年7月11日开始长期放假，但刘华作为该公司的财务人员，始终坚守在工作岗位上，接受公司领导的各项安排，履行相关工作职责。其次，辉煌公司直至2018年底，持续、稳定地向刘华发放工资，并非一审法院认定的至2017年10月截止。因此，刘华与辉煌公司自2017年10月份至破产后一直存在劳动关系，一审法院认定双方劳动关系于2017年11月解除缺乏事实依据。(二)刘华与辉煌公司均未作出过解除劳动合同的意思表示，一审法院认定劳动合同解除缺乏法律依据。《劳动合同法》第四章第三十六至第四十一条规定解除劳动合同的情形有六种，即协商解除、劳动者提前通知解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除、无过失性辞退、经济性裁员。根据上述规定可知，劳动合同的解除需要以单方或双方的意思表示为依据，或者履行特殊的法定程序。本案中，刘华与辉煌公司所签劳动合同于2020年12月31日才到期，在此之前双方均未作出过解除劳动合同的意思表示，辉煌公司也未进行经济性裁员，一审法院关于双方劳动合同解除的认定缺乏法律依据。(三)辉煌公司未能提交双方协议解除劳动合同或其辞退刘华的证据，应当承担举证不能的法律后果。根据《劳动争议司法解释》第十三条规定，因解除劳动合同、减少劳动报酬等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘华主张与辉煌公司存在劳动关系，提交了劳动合同及工资流水，完成了相应的举证义务。辉煌公司主张双方劳动合同已经解除，应当提交双方解除劳动合同的协议书及支付经济补偿的证据，或者提交任意一方单方作出的解除劳动合同通知书。因辉煌公司未能提交上述证据，无法完成涉案双方劳动合同已经解除的举证责任，依法应当承担举证不能的法律后果。(四)一审法院以其他公司为刘华缴纳社保为由认定刘华与辉煌公司的劳动关系解除缺乏法律依据。根据《劳动争议司法解释(三)》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。《山东高院2011年民事审判工作会议纪要》第八部分第(九)条规定，上述司法解释肯定了双重劳动关系的合法性。因此，法律并不禁止双重劳动关系的存在，甚至在劳动者因企业无法继续经营而另谋生路时予以专门保护，一审法院以其他公司为刘华缴纳社保为由认定其与辉煌世纪公司的劳动合同解除于法相悖。辉煌公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘华的上诉，维持原判。一、刘华与辉煌公司于2017年10月解除了劳动关系，刘华主张的诉求已过诉讼时效。1.因辉煌公司的上级单位山东影视传媒集团有限公司的安置，刘华主动离职，刘华被山影集团安排至山东影视制作股份有限公司工作，刘华不可能、也不会与辉煌公司再存在劳动关系，这不符合刘华新的用人单位山东影视制作股份有限公司和辉煌公司的上级单位山东影视传媒集团有限公司的职工安置和要求，试问一家国有企业怎会允许一名员工在其下属的两家企业存在多重或双重的劳动关系，这不符合事实，更不符合常理和时代背景。2.辉煌公司与刘华在一审时均提交的《关于刘华、张凯、孙东瑶申请劳动补偿的要求》，该证据刘华明确写明“未得到经济补偿情况下离开公司，到山东影视制作股份有限公司工作”、“刘华等三人自离开辉煌公司到目前，一直在向辉煌负责人和辉煌公司管理人索要经济补偿金，而都被以各种拒绝”以及“经济补偿在2017年10月就应得到，只是因为辉煌公司的原因未及时发放给刘华等三人”，说明刘华其自身主张2017年10月就解除了与辉煌公司之间的劳动关系，其认为2017年解除时辉煌公司应当支付经济补偿金，恰恰证明刘华与辉煌公司的解除时间应为2017年10月。解除的原因系刘华等人主动离职。二、刘华因上级单位的职工安置主动离职解除与辉煌公司之间的劳动关系，其应向新的用人单位主张相应的劳动权益。刘华向一审法院起诉请求：1.确认刘华对辉煌公司享有职工破产债权工资26000元;2.确认刘华对辉煌公司享有职工破产债权经济补偿金124671.67元。庭审中，刘华称第一项诉讼请求中的26000元系笔误，应为23000元，具体为2019年4月、5月各1000元，2019年6月至2019年12月共计21000元。一审法院认定事实：2004年8月，刘华入职辉煌公司，担任会计岗位，2016年1月1日,刘华与辉煌公司续签劳动合同,合同载明:采用固定期限,自2016年1月1日至2020年12月31日,从事主管会计岗位,安排执行标准工时工作制,工资标准为5500元/月。辉煌公司通过中国建设银行账户向刘华发放工资，并为刘华缴纳社会保险，均截至2017年10月。2016年7月11日，辉煌公司因经营困难，出具放假通知，除部分发行和财务人员外，公司其他员工放假。2017年11月，案外人山东华杰人力资源管理有限公司为刘华缴纳社保。2017年12月，刘华与案外人山东影视制作股份有限公司签订劳动合同，该单位为刘华缴纳社保。刘华在庭审中自称其于2017年12月至2019年12月期间，在案外人山东影视制作股份有限公司工作的同时，也向辉煌公司提供劳动。2018年8月28日，案外人山东影视传媒集团有限公司向济南市中级人民法院申请对辉煌公司进行破产清算，济南市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）鲁01破申17号民事裁定书，裁定受理山东影视传媒集团有限公司对辉煌公司的破产清算申请。山东国曜律师事务所被指定为山东省辉煌世纪影视文化有限公司管理人（以下简称辉煌公司管理人）。辉煌公司管理人发布编制时间为2019年7月1日的职工债权清单，清单列明：盖某恒与陈某弟享受公司职工债权。2019年8月5日，辉煌公司管理人发布职工债权公示，公示载明：辉煌公司共有在册员工两名，截至2019年7月1日，尚欠职工的工资和应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金总额为人民币227923.6元，公示期截止到2019年8月12日，职工从公示之日起7日内对本公示所附清单记载的债权数额有异议的，可以要求管理人更正。2019年8月，张凯向辉煌公司管理人山东国曜律师事务所寄送《关于要求更正职工债权清单的通知》。辉煌公司管理人山东国曜律师事务所向刘华发送落款日期为2019年8月6日的《交接债务人资产通知函》。根据刘华提交的其个人中国建设银行活期账户交易明细，辉煌公司管理人2019年3月5日向刘华中国建设银行活期账户打款3000元，备注为“聘用人员工资”；2019年4月22日打款3000元，备注为“聘用人员费用”；2019年6月11日分两次打款共计4000元，备注为“聘用人员费用”。2019年10月23日，刘华向一审法院提起诉讼，请求：1.确认刘华对辉煌公司享有职工破产债权工资11000元；2.确认刘华对辉煌公司享有职工破产债权经济补偿金124671.67元。一审法院于2019年12月30日作出（2019）鲁0102民初9726号民事裁定书，以未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为由，裁定驳回刘华的起诉。2019年12月30日，刘华向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：1.请求确认刘华对辉煌公司享有职工破产债权工资26000元；2.请求确认刘华对辉煌公司享有职工破产债权经济补偿124671.67元。2020年1月6日，该委作出济劳人仲案〔2019〕第983号仲裁决定书，裁决不予受理。刘华不服该裁决书，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，刘华与辉煌公司于2004年8月建立劳动关系，后辉煌公司因经营困难通知刘华等人长期放假，但辉煌公司持续为刘华发放工资并缴纳社保至2017年10月，后刘华于2017年12月入职山东影视制作股份有限公司，与该公司建立新的劳动关系，并由该公司为刘华缴纳社保，即应认定刘华、辉煌公司之间的劳动关系于2017年11月30日解除。关于职工破产债权工资。刘华要求确认其对辉煌公司享有职工破产债权工资23000元，庭审中刘华明确该23000元是指2019年的工资，因刘华、辉煌公司之间的劳动关系已于2017年11月30日解除，刘华的该项诉讼请求不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金。因该项请求已超过一年仲裁时效，且辉煌公司已就此提出抗辩，故刘华要求确认其对辉煌公司享有职工破产债权经济补偿金124671.67元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘华的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘华提交下列证据：证据1.记账凭证39张（复印件）包含记账凭证封面、记账凭证支出单及工资表等，证明：2017年11月至2018年12月，辉煌公司持续稳定地向刘华发放工资，刘华始终在为辉煌公司提供劳动，双方在2017年11月至2018年12月期间存在劳动关系，一审法院关于双方劳动关系存续期间的认定明显有误；证据2.辉煌公司代理词一份，代理词第一部分载明：“经庭后核实，原告2018年4月-12月工资金额与原告提供的数额一致，管理人无异议”，表明辉煌公司自认其向刘华发放的资金性质为工资，该证据与证据一相互印证，可以证实刘华自2017年11月至2018年12月一直与辉煌公司存在劳动关系。辉煌公司质证称：证据1系复印件，无证明效力。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，刘华与辉煌公司在2018年4月至12月并非存在劳动关系，而且款项也并非劳动报酬。该证据第二段中明确写明了因辉煌公司经营不善其主管单位山东影视传媒集团有限公司拟将辉煌公司申请破产，但因主要员工均已离职，因此由山东影视传媒集团有限公司以及刘华的用人单位山东影视制作股份有限公司决定让刘华帮忙准备破产立案需要的材料，该行为并非与刘华建立了劳动关系。同时，刘华也不受辉煌公司规章制度的管理制约。其个人的行为仅为破产立案准备相关材料，与辉煌公司之间的关系不符合建立劳动关系的三大要素。一审认定事实属实本院予以确认。此外，一审中辉煌公司提交刘华等三人于2019年7月28日向辉煌公司管理人出具的《关于刘华、张凯、孙东瑶申请劳动补偿的要求》，刘华对该文件的真实性无异议。在该文件中载明：“刘华等三人认为，虽然在公司正式破产日之前三人进入新公司工作，但是辉煌公司并没有和刘华等三人正式解除劳动合同，况且经济补偿在17年10月就应该得到，只是因为辉煌公司的原因未能及时发放给刘华等三人。所以，要求管理人根据所述情况，予以尽快解决，并明确刘华具体申请补偿金额为79520元。”一审庭审之后，刘华提交其中国建设银行个人活期账户交易明细，证实其2016年11月至2017年10月正常提供劳动时的实发工资数额。二审中，辉煌公司质证称对该份证据的真实性无异议，但误餐费不属于工资的构成部分。另查明，2017年12月至2019年12月期间，案外人山东影视制作股份有限公司正常向刘华发放工资。刘华在2016年11月至2017年10月期间的月应发工资数额为5680元。本院认为，本案为职工破产债权确认纠纷。双方争议的焦点为：一、刘华与辉煌公司的劳动关系是否于2017年11月30日解除；二、刘华主张的职工破产债权工资21000元（2019年4月至2019年12月）是否应予确认；三、刘华主张的职工破产债权经济补偿金124671.67元是否应予确认。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定，因解除劳动合同、减少劳动报酬等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，辉煌公司主张因辉煌公司的上级单位山东影视传媒集团有限公司的安置，刘华主动离职。但辉煌公司未提交相应证据证实该主张，且刘华亦不予认可，故本院对于辉煌公司的上述主张不予支持。但根据刘华向辉煌公司提交的《关于刘华、张凯、孙东瑶申请劳动补偿的要求》，能够证实：刘华主张其解除劳动合同经济补偿金应在2017年10月份支付。结合辉煌公司向刘华支付工资、交纳社会保险均至2017年10月等相关事实。本院认为，双方虽未正式办理解除手续，但不影响双方的劳动关系在2017年10月份已经解除的事实认定。关于刘华与辉煌公司2017年11月以后的关系认定，本院在焦点二中予以阐述。关于焦点二。《中华人民共和国企业破产法》第四十一条第（三）项规定，人民法院受理破产申请后发生的管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。第四十二条第（四）项规定，人民法院受理破产申请后发生的为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，为共益债务。上述法律规定，将把支付给管理人及其聘用工作人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。本案中，根据已查明的事实：1.2016年7月11日，辉煌公司因经营困难，出具放假通知，除部分发行和财务人员外，公司其他员工放假。2.2018年8月28日，案外人山东影视传媒集团有限公司向济南市中级人民法院申请对辉煌公司进行破产清算，济南市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）鲁01破申17号民事裁定书，裁定受理山东影视传媒集团有限公司对辉煌公司的破产清算申请。山东国曜律师事务所被指定为山东省辉煌世纪影视文化有限公司管理人（以下简称辉煌公司管理人）。3.刘华于2017年12月入职案外人山东影视制作股份有限公司。4.辉煌公司管理人2019年3月5日向刘华中国建设银行活期账户打款3000元，备注为“聘用人员工资”；2019年4月22日打款3000元，备注为“聘用人员费用”；2019年6月11日分两次打款共计4000元，备注为“聘用人员费用”。5.2017年12月至2019年12月期间，案外人山东影视制作股份有限公司正常向刘华发放工资。故本案中，刘华作为辉煌公司的原财务人员，在辉煌公司进入破产程序并成立管理人之后，刘华与辉煌公司管理人应属劳务关系，刘华实际系向辉煌公司管理人提供劳务而非向辉煌公司提供劳动。综上所述，本院对于刘华主张的职工破产债权工资21000元（2019年4月至2019年12月）不予确认。关于焦点三。《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。本案中，承前所述刘华与辉煌公司于2017年10月份解除劳动关系，在一年的仲裁时效期满之前，2018年9月12日，辉煌公司进入破产程序，此时应视为仲裁时效中断。故根据前述法律规定，刘华关于解除劳动合同经济补偿金的债权，不必申报，在辉煌公司管理人列出清单并予以公示后，可依法主张权利。2019年8月5日，辉煌公司管理人发布职工债权公示，刘华于2019年10月即主张权利，并未超出时效。本案中，在辉煌公司未能举证证明系因劳动者的原因导致劳动合同的解除情况下，应认定系辉煌公司解除双方之间的劳动合同，刘华主张解除劳动合同经济补偿金应予支持。根据刘华提交的工资表、误餐费发放表、银行流水，能够证实刘华在2016年11月至2017年10月每月的固定收入中，包含工资及400元误餐费。此外根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第（六）项规定，误餐补助不列入工资总额的范围；根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》防暑降温费列入企业成本费用。故刘华2016年11月至2017年10月应发工资为5680元/月。结合刘华自2004年8月与辉煌公司建立劳动关系，辉煌公司应向刘华支付解除劳动合同经济补偿金76680元（5680×13.5），对于超出部分本院不予确认。另，刘华为证明双方劳动关系的存续期间及时效起算点，申请责令辉煌公司提交2018年4至2018年12月原始记账凭证，因上述问题已在前文予以阐述，故本院对其申请不予准许。综上所述，刘华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020)鲁0102民初468号民事判决；二、确认上诉人刘华对被上诉人山东省辉煌世纪影视文化有限公司享有职工破产债权经济补偿金76680元；三、驳回上诉人刘华的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人刘华负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年十月二十六日书记员  徐 睿