文书内容重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0236民初1793号原告：何登科，男，1974年11月17日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：岳玉苹，重庆学苑律师事务所律师。被告：刘军，男，1979年2月11日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：柳志新，重庆柳公律师事务所律师。被告：何朝彬，男，1979年5月27日出生，汉族，住重庆市奉节县。原告何登科与被告刘军、何朝彬合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理，本案依法适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理。原告何登科的委托诉讼代理人岳玉苹，被告刘军及其委托诉讼代理人柳志新到庭参加诉讼。被告何朝彬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何登科向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告因合伙应得款项共计106032元；2.诉讼费由被告承担。审理过程中，原告何登科增加诉讼请求，要求解除原、被告的合伙关系并要求清算。事实和理由:2013年9月5日，原告、被告与案外人冯诚、廖建林签订《桃源西区安置房工程施工合作协议》及《红光四期安置房工程施工合作协议》，约定冯诚、廖建林将位于四川省大邑县桃源西区一期安置房和大邑县红光四期安置房建筑工程的外墙保温工程发包给原告及被告进行施工。2014年3月25日，原告、何朝彬与冯诚、廖建林签订《建设工程单项施工合同书(外墙抹灰、纸皮砖粘贴)》及《补充协议》约定冯诚、廖建林将大邑县红光四期安置房外墙抹灰、纸皮砖粘贴工程发包给原告、何朝彬进行施工。签订上述协议后，由原告向冯诚、廖建林交纳履约保证金350000元。后因冯诚、廖建林的原因涉案工程无法按期开工，于是冯诚、廖建林向原告、被告出具《承诺函》，承诺如2014年8月10日前涉案工程若不具备施工条件，冯诚、廖建林将退还原告、被告交纳的保证金350000元、赔偿相应损失80000元，并承诺2014年9月15日前退还200000元，余款230000元在2014年10月8日一次性付清，如未按期退还，冯诚、廖建林支付违约金25000元。承诺函出具后，冯诚、廖建林并没有按约定履行自己的给付金钱的义务，原告、被告多次催收无果，于是刘军、何朝彬向四川省中江县人民法院提起诉讼，要求判令冯诚、廖建林依照约定退还工程保证金及赔偿损失，支付违约金。原告因故不能参加庭审，同意由被告作为合伙人向案外人冯诚、廖建林主张权利。三人内部出资多少以及退还的保证金和赔偿金、违约金如何处理，待收回案款后三人内部协商处理。2016年11月11日，四川省中江县人民法院作出(2016)川0623民初2374号民事判决，判决冯诚、廖建林于判决生效后三十日内退还原、被告工程保证金、赔偿损失及支付违约金共计455000元。目前该判决已经生效并申请执行，实际最终所得保证金、赔偿金、违约金执行案款等共计414708元。该执行案款由执行阶段代理律师经办并于2019年6月17日、19日全部转入被告刘军名下。原告认为，所得执行案款414708元扣除被告刘军合伙支付的200000元，原告合伙支付的50000元，合伙三人从朱玉林处借支的100000元，被告刘军垫支的中江法院诉讼费4063元、垫支上海法院两次诉讼费5645元，原告垫支上海法院诉讼费5000元，剩余的款项50000元即为案外人支付的赔偿款和违约金。一审律师费是自己支付的10000元，应由三人平均承担，二审阶段律师费按风险代理计算，代理律师在转给被告414708元执行款前已经扣除付清。原告要求被告退还自己支付的保证金50000元、退还自己多承担的一审律师费约6666元、垫支的诉讼费5000元，支付自己份下应得的赔偿金和违约金大约16666元，另外，因原告已经返还朱玉林27700元，要求被告将该笔款退还原告，以上共计106032元。被告刘军辩称，原被告是合伙关系，因工程未承接造成损失，后进行了清算，因三人投资承担利息的标准及原告有两笔账目不实，最后没有清结；原告除去拿出来的钱之外还应承担123178.1元的亏损（亏损是根据各自投钱按照2%的月息计算）。对何登科报的油费认为3000元合适，5000元红包不认。被告刘军还垫付了25242元。被告何朝彬书面称，我与何登科、刘军于2013年9月5日三人商定按利益共享的原则，三人合伙承接大邑县红光四期安置房工程外墙保温和纸皮砖贴工程，三人共同口头约定不管谁出资多少，所有资金按2分利息，三人共同平均承担。由刘军出资100000元交纳工程保证金。2014年3月，我们三人按照合同约定提前到大邑县开支准备工作。3月24日，我方三人按照甲方追加工程，再交纳250000元，其中105000元为刘军出资，何朝彬出资40000元，本人将邮政银行卡交与刘军取款45000元，然后刘军退还本人5000元，何登科出资5000元，剩余100000元由何登科、刘军、何朝彬三人共同向朱玉林借款100000元。三人对前期开支结算55242元，由三人当面核对并签字，本人垫付30000元，刘军垫付25242元。我偿还借款39300元，垫付工资及部分菜钱4000元。刘军偿还朱玉林借款33300元，三次追债的开支6800元。何登科支付诉讼律师费用11000元，油费、过路费3000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：何登科、刘军、何朝彬系合伙关系。2013年9月5日，何登科、刘军与案外人冯诚、廖建林签订《桃源西区安置房工程施工合作协议》及《红光四期安置房工程施工合作协议》，约定冯诚、廖建林将位于四川省大邑县桃源西区一期安置房和大邑县红光四期安置房建筑工程的外墙保温工程发包给何登科、刘军进行施工。2014年3月25日，何登科、何朝彬与冯诚、廖建林签订《建设工程单项施工合同书(外墙抹灰、纸皮砖粘贴)》及《补充协议》约定冯诚、廖建林将大邑县红光四期安置房外墙抹灰、纸皮砖粘贴工程发包给何登科、何朝彬进行施工。2013年9月6日，何登科向冯诚转款保证金100000元（该款系刘军出资）。2013年9月10日，刘军向何登科转款100000元。2014年3月26日，刘军在何朝彬的银行账户取款45000元。2014年3月26日，刘军银行账户分别存款50000元、55000元、20000元、60000元；取款60000元、40000元、40000元、40000元。2014年3月26日，冯诚、廖建林出具收条“今收到何登科交来大邑红光四期安置房外墙抹灰贴砖保证金250000元”。2014年8月3日，确认原、被告三方确认前期开支55242元。因施工合同无法履行，冯诚、廖建林向刘军、何朝彬于2014年8月4日出具《承诺函》，后冯诚、廖建林未按承诺履行。2016年10月8日，刘军、何朝彬起诉冯诚、廖建林至四川省中江县人民法院。2016年11月11日，四川省中江县人民法院作出(2016)川0623民初2374号民事判决，判决案外人冯诚、廖建林于判决生效后三十日内退还刘军、何朝彬工程保证金、赔偿损失及支付违约金共计455000元。2016年9月12日，刘军委托他人向杨双瑜律师转款诉讼费8125元。2017年4月6日，四川省中江县人民法院退还诉讼费4062.56元。该次诉讼花费律师费10000元，其中刘军支付4000元，何登科支付6000元。因冯诚、廖建林未自动履行，刘军、何朝彬于2018年4月11日以廖建林为被告马梅玉为第三人向上海市静安区人民法院提起债权人撤销权纠纷诉讼，法院判决撤销廖建林将名下房屋份额转让给马梅玉行为。2019年6月17日-19日，该案件刘军、何朝彬代理律师将执行到位400000元案款及诉讼费14708元（4063元+7425元+3220元）转入刘军账户。2017年11月8日，刘军向何登科转款3000元（备注交起诉费）。2018年4月4日，刘军支付诉讼相关费用14725元。2018年4月18日，上海静安区人民法院退还至刘军银行账户8186元。因执行事宜何登科支出5000元。保证金350000元其中的100000元属于对外朱玉林的借款，在刘军偿还6000元、何朝彬偿还12000元后，三方达成剩余借款由三人平均对外承担，何朝彬自认支出27300元，刘军自认支出27300元、何登科支出27700元。2019年3月31日，朱玉林出具收条“今收到何登科付到朱玉林在2014年3月31日交刘军四川省大邑县红光四期安置房和桃园区一期安置房做外墙保温收取人工安全保证金100000元，现由何登科退还27700元，此款应该有由刘军支付……”审理过程中，二被告认可原告何登科支出油费过路费3000元。上述事实有当事人陈述及原告提交的民事判决书、汇款凭证、执行裁定书、转款记录、收条、电话笔录，被告提交的民事判决书、银行交易流水、算账本、转款凭证、汇款凭证、通话录音、取款凭证、微信聊天记录等证据以及本院调取的民事判决书予以证实。本院认为，本案系何登科与刘军、何朝彬三人合伙欲承接工程，并开展了前期工作，后因未能承接工程，刘军、何朝彬于2016年10月8日向冯诚、廖建林提起诉讼，主张权利，至此可确定合伙人的合伙基础不复存在，合伙事务终止，本院以刘军、何朝彬提起诉讼的时间即2016年10月8日为合伙关系解除时间。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。关于合伙的投入情况：合伙的投入系2013年9月6日交纳保证金100000元及2014年3月26日交纳的保证金150000元（扣减三合伙人对外借款100000元）。原告主张其投入50000元，但无法举示资金来源相关证据，本院根据刘军举示的银行交易明细等证据及何朝彬的陈述确认2014年3月26日交纳的保证金250000元，其中何朝彬出资40000元，刘军出资105000元，何登科出资5000元。综上，合伙投入情况为何登科5000元、刘军205000元、何朝彬40000元，共计250000元。关于合伙收入情况：合伙收入情况，因合伙未实际开展，后追讨保证金的收入414708元确认为合伙收入，该款项转入刘军的账户。另，朱玉林处借款100000元一并纳入核算。关于合伙支出情况：保证金支出350000元。2014年3月8日，由三方确认前期支出55242元，结合双方陈述确认何朝彬支出30000元、刘军25242元。因刘军、何朝彬诉冯诚、廖建林合同纠纷案件，刘军支出诉讼费4062.44元（8125元-4062.56元）、律师费4000元，何登科支出律师费6000元，共计14062.44元。因执行相关案件刘军支出9539元（14725元+3000元-8186元），何登科支出5000元，共计14539元。因偿还合伙对外（朱玉林）借款100000元，刘军支出33300元、何朝彬支出还39300元、何登科支出27700元。对何登科主张差旅费支出8762元，被告对原告的票据不予认可，但认可差旅费3000元，本院确认何登科因合伙事务差旅费支出3000元。对于被告刘军称2019第二次算账，因三方未签订确认，本院不予采纳。对于被告何朝彬主张做饭工资及菜钱4000元，刘军的追债开支6800元，无证据证明，本院不予采信。合伙盈亏核算，从何朝彬庭后提交的情况说明及何登科、刘军当庭陈述，本院核定合伙的盈亏由三方平均承担。收入-支出=利润（亏损），本案将合伙人向冯诚、廖建林追索保证金等相关费用纳入支出核算，经计算，414708元+100000元-100300元-350000元-55242元-14062.44元-14539元-3000元=-22435.44元。合伙三方每人应承担亏损7478.48元（22435.44元÷3），将投入（何登科5000元、刘军205000元、何朝彬40000元）纳入核算，何登科因合伙过程中垫付的支出41700元（6000元+5000元+27700元+3000元）；何朝彬因合伙过程中垫付的支出69300元（30000元+39300元）；刘军因合伙过程中垫付的支出76143.44元（25242元+8062.44元+9539元+33300元）。故何登科应分得39221.52元（41700元+5000元-7478.48元）；何朝彬应分得101821.52元（69300元+40000元-7478.48元）；刘军应分得273664.96元（76143.44元+205000元-7478.48元）。因追讨保证金的收入414708元由刘军收取，该款项应由刘军予以支付。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、原告何登科与被告刘军、何朝彬之间的合伙关系于2016年10月8日解除；二、被告刘军于本判决生效后十日内支付原告何登科39221.52元；三、驳回原告何登科的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，原告何登科负担1639.5元，被告刘军负担780.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  曹 琴人民陪审员  易双玲人民陪审员  马受昆二〇二〇年十月二十二日法官 助理  黄珍珍书 记 员  杨 丽