贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2322号上诉人（原审被告）：瓮安县安安幼儿园，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水办事处一小巷**楼**，统一社会信用代码52522725051940959D。法定人：戎小杉。上诉人（原审被告）：戎小杉，女，1985年7月6日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。二上诉人共同委托诉讼代理人：廖勇，贵州道在律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨秀贵，贵州道在律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州金胜地装饰工程有限公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水办事处文峰南路龙翔明都锦春苑******统一社会信用代码91522725314309561W。法定代表人：司泽华，该公司总经理。上诉人瓮安县安安幼儿园（以下简称安安幼儿园）、戎小杉因与被上诉人贵州金胜地装饰工程有限公司（以下简称金胜地公司）装饰装修合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安安幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定戎小杉和安安幼儿园承担共同支付责任属于事实认定不清。1、本案的合同、工程预算书、款项的支付均是戎小杉签订和完成，合同的当事人双方应当是金胜地公司和戎小杉。2、根据《中华人民共和国教育法》第三十二条的规定，安安幼儿园是经瓮安县教育局依法批准成立的民办非企业单位，其性质属于非企业法人，其依法享有民事权利，承担民事责任，一审按照个体工商户与实际经营者的法律关系处理本案为适用法律错误。2、一审法院认定戎小杉与被上诉人金胜地公司于2018年7月4日签订《贵州金胜地装饰工程合同书》的行为属于职务行为，其行为代表安安幼儿园，权利义务主体应该由安安幼儿园承担，则戎小杉不再承担责任。综上所述，戎小杉与安安幼儿园是独立的责任主体，不应共同承担支付责任。二、一审法院鉴定程序违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其鉴定结论不能作为定案依据。1、一审法院未组织一审双方当事人对鉴定机构收集的资料进行质证，严重违反法律规定，不能作为鉴定的根据。2，鉴定申请程序未经上诉人同意，而鉴定报告依据的鉴定材料未经上诉人确认，鉴定结论不能作为裁判依据。3、一审法院不准许鉴定人出庭接受质询严重违反法律规定，侵害了上诉人的权利。三、一审法院工程价款增量部分认定错误，超出《贵州金胜地装饰工程合同书》的约定。该合同第六条第4项约定：“在施工过程中除甲方要求增加项目外，乙方完成全部工程，增加费用不能超出预算总金额的10%，超出部分乙方自负，如甲方要求增加项目，双方签订补充协议增减价款”。金胜地公司没有任何证据证明上诉人要求增加项目，且未签订补充协议，一审认定合同之外增加工程量无争议部分的工程造价为55783.15元，增加部分的工程价款超出预算总金额的部分不应得到支持。四、一审法院案件程序适用错误，超期审理，不应适用简易程序，应适用普通程序。五、一审法院未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，审查安安幼儿园的代理人是否具备代理资格，程序严重违反法律规定，应将案件发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，张可不是安安幼儿园的工作人员，其不具有代理资格，张可作为普通的公民，对相关法律法规不知晓，也不知晓其是否具有代理资格，而一审法院未对其资格进行审查就让其作为安安幼儿园的诉讼代理人，严重违反法律规定，侵害安安幼儿园的权利，本案应发回重审。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，严重侵害了上诉人的实体权利。戎小杉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由一：一、一审法院认定戎小杉和安安幼儿园承担共同支付责任属于事实认定不清。1、根据《中华人民共和国教育法》第三十二条的规定，安安幼儿园是经瓮安县教育局依法批准成立的民办非企业单位，其性质属于非企业法人，其依法享有民事权利，承担民事责任；2、一审法院认定戎小杉与金胜地公司于2018年7月4日签订《贵州金胜地装饰工程合同书》的行为属于职务行为，其行为代表安安幼儿园，权利义务主体应该由安安幼儿园承担，则戎小杉不承担责任。综上所述，戎小杉与安安幼儿园是独立的责任主体，不应共同承担支付责任。二、一审法院鉴定程序违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其鉴定结论不能作为定案依据。1、一审法院未组织一审双方当事人对鉴定机构收集的资料进行质证，严重违反法律规定，不能作为鉴定的根据。2，鉴定申请程序未经上诉人同意，而鉴定报告依据的鉴定材料未经上诉人确认，鉴定结论不能作为裁判依据。3、一审法院不准许鉴定人出庭接受质询严重违反法律规定，侵害了上诉人的权利。三、一审法院工程价款增量部分认定错误，超出《贵州金胜地装饰工程合同书》的约定。该合同第六条第4项约定：“在施工过程中除甲方要求增加项目外，乙方完成全部工程，增加费用不能超出预算总金额的10%，超出部分乙方自负，如甲方要求增加项目，双方签订补充协议增减价款”。被上诉人金胜地公司没有任何证据证明上诉人要求增加项目，且未签订补充协议，一审认定合同之外增加工程量无争议部分的工程造价为55783.15元，增加部分的工程价款超出预算总金额的部分不应得到支持。四、一审法院案件程序适用错误，超期审理，不应适用简易程序，应适用普通程序。五、一审法院未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，审查安安幼儿园的代理人是否具备代理资格，程序严重违反法律规定，应将案件发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，张可不是安安幼儿园的工作人员，其不具有代理资格，张可作为普通的公民，对相关法律法规不知晓，也不知晓其是否具有代理资格，而一审法院未对其资格进行审查就让其作为安安幼儿园的诉讼代理人，严重违反法律规定，侵害安安幼儿园的权利，本案应发回重审。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，严重侵害了上诉人的实体权利。金胜地公司二审未作答辩。金胜地公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告装修工程款暂计345134.48元（以法院指定评估的数据为准）；2、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：被告安安幼儿园系民办非企业单位，业务范围为学前教育，被告戎小杉系被告安安幼儿园实际负责人，2019年7月15日变更登记为被告安安幼儿园法定人。被告安安幼儿园因需要进行升级装修，被告戎小杉（甲方）便于2018年7月4日与原告（乙方）签订《贵州金胜地装饰工程合同书》，双方在合同中约定：装修工程为安安幼儿园室内外装修工程；装修工程总价为485134元，并注明详见工程预算书；工程承包方式为包工包料；工期为46天，即2018年7月5日至2018年8月21日；工程价款为固定单位价，工程造价原则上不做调整，除甲方要求有大的设计变更除外；付款时间为2018年7月5日前支付5万元，2018年9月1日前支付工程总造价比例80%的工程款，2018年10月1日前一次性结清20%的尾款；甲方未办理验收手续，擅自使用工地物品，由此造成损失由甲方负责；质量验收分阶段验收，第一次为水电布管布线完工后验收，第二次为泥工完工后验收，第三次为木作部分完工后验收，第四次为油漆、瓷粉、乳胶漆完工后验收，每道工序须经公司质检及业主验收签字，方可进行下道工序；甲、乙双方应及时办理隐藏工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参与隐藏工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认，若甲方要求复验收手续，乙方应按要求办理复验，若复验合格，甲方应承担复验相关费用，若由此造成停工，则工期将顺延，若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期也予以顺延；工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到通知3日组织验收，并办理验收、移交手续，若甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；施工合同范围参照后附所列工程预算书，施工以预算项目为主，预算中没有的项目属于增加项目。2018年7月5日，被告戎小杉与原告签订《装饰工程预算书》，双方在预算书中对装饰项目、规格、品牌、工程量、单价、总价等均进行了约定，被告戎小杉在预算书上签名捺印予以确认。本案案涉工程完工后，未经双方验收结算，被告在支付装修费14万元后即投入使用，剩余工程款原告经多次催收均未获。2018年11月19日，原告向一审法院提起诉讼，请求判决被告戎小杉、安安幼儿园支付装修费345134.48元，在一审法庭审理中，原告以本案装修工程款需经评估为由申请撤回起诉，一审法院经审查后裁定予以准许。本案在第一次开庭审理时，双方对本案工程款金额发生争议，二被告申请对本案案涉工程造价进行司法鉴定，且双方达成一致意见，原告对装饰工程的价款以预算书载明为准，二被告则认为本案案涉工程价款仅有14万元，如果司法鉴定认定的金额与其中一方认定的金额更为接近，那么本案的鉴定费则由相对方承担。一审法院根据对外委托评估鉴定的相应程序，委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对本案案涉工程造价进行鉴定，二被告支付鉴定费30000元。贵州皓天工程造价咨询有限公司经鉴定后作出如下鉴定意见：1、合同范围内工程量无争议部分的工程造价为308275.97元；2、合同之外增加工程量无争议部分的工程造价为55783.15元；3、双方当事人对是否为原告施工存在争议的装修项目部分的工程造价为13314.34元，该部分鉴定意见供委托人判断使用；4、双方当事人对是否为原告施工存在争议的水电工程部分的工程造价为54758.35元，该部分鉴定意见供委托人判断使用。该鉴定意见同时载明双方当事人对是否为原告施工存在争议的装修项目部分的工程包括：1、前、后院砼地坪工程；2、更换铝合金窗工程；3、安装硅钙板隔墙工程；4、一楼右侧道路地面砼硬化工程；5、拆除原有门工程。双方当事人对水电工程部分是否为原告施工存在争议部分工程包括：1、管线等隐蔽工程；2、开关、插座、配电箱工程；3、下水管工程。一审法院认为，原告与被告戎小杉签订的装饰工程合同书、装饰工程预算书，系合同双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的强制性规定，合同成立有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，对原、被告双方具有法律约束力，双方均应按合同约定履行自己的合同义务。原告按合同约定履行了装饰装修义务，被告应按合同约定履行给付工程价款的义务，因此，原告诉请二被告给付工程价款，符合法律规定及双方合同约定，依法予以支持。关于本案工程价款的金额问题。经鉴定，双方在合同范围内工程量无争议部分的工程造价为308275.97元，在合同之外增加工程量无争议部分的工程造价为55783.15元，两项共计364059.12元，二被告依法应当予以支付。关于双方当事人存在争议的部分（装修项目部分的工程款13314.34元及水电工程部分工程款54758.35元）共计68072.69元，被告是否应当支付的问题，双方存在争议的工程项目，双方在预算合同书中约定具体的装饰装修项目时已有明确记载，同时原告亦提交了装修前后照片及证人王某（本案案涉工程的水电施工人员）的证言予以佐证，该争议部分工程系原告施工的事实应予确认，二被告应当支付相应的工程价款，故本案中原告施工的工程总价款应为432131.81元（364059.12元＋68072.69元），扣除二被告已支付的14万元，二被告还应支付原告的工程价款为292131.81元。关于二被告提出的本案合同约定的价款高于瓮安市场相应价款的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”之规定，二被告的抗辩理由不符合法律规定，不予采纳。关于二被告提出原告工程质量不符合双方合同约定、存在质量问题的抗辩意见。本案工程在完工后，被告未经与原告进行竣工验收和结算便投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，二被告的抗辩意见不符合法律规定，不予支持。关于本案鉴定费用应由谁承担的问题。本案在二被告提出鉴定申请时，在一审法院组织下，原、被告双方对鉴定费用的最终承担达成一致意见，即原告对本案工程价款预估为485134.48元，二被告对本案工程款的预估为140000元，最终的鉴定意见与谁的预估价款更为接近，则鉴定费用由相对方承担，本案最终鉴定价款为432131.81元，显然与原告的预估价款更为接近，按照双方约定，本案鉴定费用30000元应由二被告自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决：一、限瓮安县安安幼儿园、戎小杉在判决生效后十日内给付贵州金胜地装饰工程有限公司工程款二十九万二千一百三十一元八角一分（292131.81元）；二、驳回贵州金胜地装饰工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费减半收取3238元，由贵州金胜地装饰工程有限公司负担397元，由瓮安县安安幼儿园、戎小杉共同负担2841元。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于本案责任主体的问题。本案《装饰工程预算书》、《贵州金胜地装饰工程合同书》虽然是戎小杉与金胜地公司签订，但案涉工程是安安幼儿园的升级装修工程，戎小杉在合同签订后也变更登记为安安幼儿园的负责人，能够认定在签订上述合同时，戎小杉代表的是安安幼儿园。安安幼儿园领取的登记证书为“民办非企业单位登记证书（个体）”，根据《民办非企业单位登记暂行办法》第二条“民办非企业单位根据其依法承担民事责任的不同方式分为民办非企业单位（法人）、民办非企业单位（合伙）和民办非企业单位（个体）三种。个人出资且担任民办非企业单位负责人的，可申请办理民办非企业单位（个体）登记；两人或两人以上合伙举办的，可申请办理民办非企业单位（合伙）登记；两人或两人以上举办且具备法人条件的，可申请办理民办非企业单位（法人）登记”的规定，“民办非企业单位（个体）”为非法人型民办非企业单位，其虽具有民事主体资格，享有民事权利并承担相应民事义务，但因其财产不具有完全独立性，其负责人应与其共同对外承担责任。故安安幼儿园及其负责人戎小杉应共同承担向金胜地公司支付本案工程款的义务。一审判决安安幼儿园、戎小杉共同承担支付工程款的责任并无不当。安安幼儿园、戎小杉关于安安幼儿园具有独立的法人资格的主张不成立，本院不予采纳。关于本案鉴定程序是否恰当的问题。对本案案涉工程的工程造价进行鉴定系安安幼儿园、戎小杉提出，2019年9月1日，一审法院、鉴定机构、金胜地公司委托代理人司泽华及戎小杉、安安幼儿园委托代理人张可均到案涉工程现场进行勘验，并在勘验记录上签字确认，鉴定依据的合同亦是双方当事人签订，故鉴定机构的鉴定程序并无不当。一审法院根据鉴定意见、结合相关证人证言，在确认双方有争议的工程为金胜地公司施工后，认定本案中金胜地公司施工的工程总价款为432131.81元，并无不当。戎小杉、安安幼儿园以鉴定未经其同意，鉴定资料未经当事人确认，鉴定意见不能作为本案裁判依据的主张与本案客观事实不符，故对其该主张，本院不予采纳。安安幼儿园、戎小杉还主张根据双方签订合同第6条第4项“在施工过程中除甲方要求增加项目外，乙方完成全部工程，增项费用不能超出预算总金额的10%，超出部分乙方自负。如甲方要求增加项目，双方签订补充协议增减价款”的约定，增加工程量部分的工程价款55783.15元超出预算总金额10%的部分不应得到支持。本院对此认为，首先，虽然合同未进行约定，但金胜地公司已经实际施工，且在鉴定过程中，双方对该增量并无异议，应当支付相应对价。其次，根据上述条款的文义解释，超过预算总额10%的部分由乙方自负的工程应指合同范围内的工程，不包括合同之外的增量工程，即该条款不适用于上诉人该主张，故本院对上诉人该主张，亦不予采纳。此外，因安安幼儿园、戎小杉一审中对鉴定意见提出的异议，鉴定机构已经在鉴定报告中对其异议的问题进行详细答复，故鉴定人出庭并非必要，一审法院据此对其申请鉴定人出庭的申请不予准许，亦无不当。安安幼儿园、戎小杉的一审代理人张可系戎小杉的丈夫，戎小杉是安安幼儿园的负责人，戎小杉出具其本人以及加盖安安幼儿园印章的授权委托书，委托张可作为安安幼儿园及戎小杉的代理人，并不违法法律的规定，且也没有损害当事人的利益，故安安幼儿园关于代理人资格不符合法律规定的主张亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，安安幼儿园、戎小杉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11363.96元，由上诉人瓮安县安安幼儿园负担5681.98元，上诉人戎小杉负担5681.98元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 袁丽娟二〇二〇年十月二十三日法官助理陆良艳书记员蒙沁