河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1168号上诉人（原审被告）：鹤壁名郡置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区漓江路与华夏南路交叉口姜庄社区办公楼****。法定代表人：赵志岗，该公司经理。委托诉讼代理人：张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘全长，男，1963年4月5日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：王小兵，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人鹤壁名郡置业有限公司（以下简称名郡置业公司）因与被上诉人刘全长房屋买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名郡置业公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回刘全长请求赔偿损失的诉请。事实与理由：一审判决赔偿刘全长130000元损失无事实和法律依据。名郡置业公司与刘全长签订的《名郡·东方认购协议书》属于预约合同而非商品房买卖合同，刘全长请求赔偿的法律依据应是正式的商品房买卖合同而非预约合同，一审法院认定该协议为商品房买卖合同并判决赔偿刘全长130000元显属错误。刘全长辩称，1.双方签订的《名郡·东方认购协议书》是商品房买卖合同，并非预约合同，该协议第四条并没有约定签订正式商品房买卖合同的时间。同时，该协议第四条的另一层含义是：如果不签订商品房正式买卖合同，协议就不需要交回甲方，也不作废。所以第四条约定签订正式商品房买卖合同只是一种可能性，而不是必然性。即使再签订合同，其目的也只是应付行政管理备案的需要，并不是要单方改变或废除原认购协议书里面约定的内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方签订的认购协议书应当认定为商品房买卖合同，第四条约定的内容排除不了法律规定。即使该协议属于预约合同，名郡置业公司不签订正式合同也构成违约行为，因该违约行为给刘全长造成的损失也应当赔偿。该损失同样是因房价上涨，刘全长要购买同地段同面积的房屋所需要额外支付的差价损失。故名郡置业公司以预约合同为理由提出不予赔偿的主张不能成立。2.事实证明双方在协议书里面约定的房屋根本就不存在，所以名郡置业公司的行为不仅构成根本违约，同时也构成欺诈行为。根据《合同法》第一百一十三条规定，名郡置业公司因违约给刘全长造成的损失应当予以赔偿。该损失就是因房价上涨，刘全长另行购买房屋需要支付的差价损失。另根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，名郡置业公司应当赔偿购房款的三倍即390000元，而一审判决赔偿130000元，故名郡置业公司不赔偿的上诉理由不能成立。刘全长向一审法院起诉请求：1.确认刘全长与名郡置业公司2013年11月9日签订的《名郡·东方认购协议书》是商品房买卖合同且合法有效；2、解除合同，名郡置业公司返还刘全长购房款130000元及利息（以130000元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率自2013年11月9日计算至付清为止），赔偿刘全长损失302238元，另承担已付购房款130000元的赔偿责任，共计562238元。一审法院认定事实：刘全长与名郡置业公司于2013年11月9日签订《名郡·东方认购协议书》，约定刘全长购买嵩山路东侧、柳江路南侧、泰山路西侧名郡东方小区1号楼东二单元4层中F户房屋，房屋建筑面积为87.86平方米（最终面积以产权证实测为准），单价3360元/平方米，2015年12月31日前交房，刘全长预交首付款130000元。刘全长于签订合同当日向名郡置业公司交纳了购房款130000元，但双方当事人一直没有签订正式商品房买卖合同。2013年时，涉案商品房所在的土地性质还是农村集体土地，名郡置业公司还没取得土地使用权及商品房预售许可证，并且未将详情告知刘全长。2015年3月19日名郡置业公司才取得土地使用权。现名郡置业公司同意解除双方于2013年11月9日签订的认购协议书，并同意返还已收房款130000元。另查明，鹤壁市房地产市场交易管理处出具的证明材料显示，刘全长购买的涉案房屋（名郡东方小区1号楼东二单元4层中F户房屋）不存在。涉案工程因长期停工，鹤壁市淇滨区政府成立了专项工作组进行协调处理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案刘全长与名郡置业公司签订的《名郡·东方认购协议书》，约定有具体位置、面积、单价、交房时间，该认购协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，并且名郡置业公司已按约定收取刘全长支付房屋的首付款130000元，故该协议书应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。本案所涉房产在出售时根本不存在，名郡置业公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，导致双方合同目的不能实现，刘全长作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。故关于刘全长请求解除合同，返还购房款130000元，符合法律规定，予以支持。关于刘全长请求名郡置业公司支付130000元购房款利息（以130000元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率自2013年11月9日计算至付清为止）的诉讼请求，应当以130000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月9日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日，超出部分不予支持。关于刘全长请求名郡置业公司赔偿损失302238元，另承担已付购房款130000元的赔偿责任的请求。因刘全长并未支付全部房款，并且在双方签订合同时，名郡置业公司未取得土地使用权，更没有取得《商品房预售许可证》，本案所涉工程项目因长期停工，淇滨区政府成立专项工作组进行协调处置。综合上述情况，平衡双方权益，以刘全长所交购房款为标准，由名郡置业公司赔偿刘全长的损失130000元为宜。一审法院判决：一、解除刘全长与名郡置业公司于2013年11月9日签订的《名郡·东方认购协议书》；二、名郡置业公司于判决生效之日起十五日内返还刘全长购房款130000元及利息（以130000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月9日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；三、名郡置业公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘全长损失130000元；四、驳回刘全长的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9422元，减半收取4711元，由刘全长负担2532元，名郡置业公司负担2179元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人名郡置业公司所提出的名郡置业公司与刘全长签订的《名郡·东方认购协议书》属于预约合同而非商品房买卖合同，一审法院认定该协议为商品房买卖合同并判决赔偿刘全长130000元显属错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，名郡置业公司与刘全长签订的《名郡·东方认购协议书》，约定有具体位置、面积、单价、交房时间等内容，该认购协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，且名郡置业公司已按约定收取刘全长购房首付款130000元，故一审法院认定该协议书为商品房买卖合同并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。本案中，涉案房屋在出售时根本不存在，亦无法取得商品房预售许可证明，一审法院根据法律规定，结合案件实际情况，判决名郡置业公司承担不超过刘全长已付购房款一倍的赔偿责任即130000元并无不当。综上所述，上诉人名郡置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由鹤壁名郡置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十月二十八日书记员  张立平