江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终583号上诉人（原审原告）：杨冰天，男，1954年12月8日出生，汉族，住江西省萍乡市湘**。委托诉讼代理人：秦淑琨，江西尚颂律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市中医院，住所地萍乡市楚萍西路**，统一社会信用代码12360300491332009L。法定代表人：林家坤，该院书记。委托诉讼代理人：曾瑞连，江西君维律师事务所律师。上诉人杨冰天因与被上诉人萍乡市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初206号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年10月9日立案后，依法组成合议庭于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨冰天及其委托诉讼代理人秦淑琨，被上诉人萍乡市中医院的委托诉讼代理人曾瑞连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨冰天上诉请求：1、撤销一审判决；2、对一审判决中的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费认定标准予以确认，并改判萍乡市中医院承担上述八项费用588909元的100%赔偿责任（增加赔偿金额117781.8元）；对一审判决中的医疗费、残疾辅助器具费、误工费、律师代理费、后续护理费五项费用进行依法改判，确认该五项费用的金额为978516.3元，并由萍乡市中医院承担100%的赔偿责任（增加赔偿金额552159.43元）。上述十三项费用由一审判决确认的赔偿897484.07元，依法改判增加至1567425.3元；3、本案一、二审诉讼费由萍乡市中医院承担。事实和理由：一、一审判决对于住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费的确认定恰当合理。二、一审判决对医疗费、残疾辅助器具费、误工费、律师代理费、后续护理费的确认存在不当。1、医疗费不应扣除基本医疗保险基金所支付的30796，42元。2、残疾辅助器具费的更换费用应当予以支持。一审判决对已发生的残疾辅助器具费5953元予以了确认，杨冰天为四级残疾，残疾辅助器具的一次性支付应根据伤残等级、、住所地的生活水平辅助器具的价格和更换频次及未来的存续发展程度等多种因素综合裁量。3、司法鉴定所确认误工期的误工费应当全部得到支持。一审判决认定了杨冰天在手术前承包生猪养殖场仍具有劳动能力，在医疗损害致残后无法继续劳动存在误工的事实，但判决时仅对2017年度过148天的误工费予以确认，对2018年至评残前（2020年6月27日）司法鉴定机构所确认的误工期908天的误工费没有作出认定，这显然不符合公平原则。4、律师代理费应得到支持。杨冰天家属在医疗损害事故发生后，多次要求萍乡市中医院协商处理，但对方置之不理，杨冰天在拖延三年后得不到处理的情况下才被迫委托律师进行诉讼，该律师代理费损失依法应由萍乡市中医院承担。5、后续护理费用应全额赔偿，不应按50%的比例赔付。三、萍乡市中医院应承担全部赔偿责任。杨冰天在医疗损害中不存在任何过错，手术前仅是肌群肌力稍有下降，萍乡市中医院并未对杨冰天进行保守治疗，不存在经保守治疗无效实施手术情形；且杨冰天并不存在容易引发手术风险的身体因素，鉴定意见中确认杨冰天的手术通道安全，医疗损害由手术操作不当引起。此外，萍乡市中医院还违反合同约定未聘请专家亲自手术，实施手术的人员并不具有实施西医手术的资质和技术水平，这是导致手术失败的最关键原因。杨冰天作为受害人不应承担医疗损害的任何责任。萍乡市中医院辩称:首先，一审判决对于各项损失费用的计算明显偏高，比如营养费、住院伙食补助费、护理费的计算标准超过了江西省人身损害2020年度的赔偿标准。其次，杨冰天已经超过退休年龄并领取了养老保险金，一审判决支持杨冰天的误工费没有依据。再次，杨冰天自身的疾病亦是引发损害后果的次要原因，一审判决对于损害责任比例的划分存在不当，萍乡市中医院作为主要责任方在本案中亦只能承担60%的赔偿责任。因此，杨冰天的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。杨冰天向一审法院起诉请求：1.判决萍乡市中医院赔偿杨冰天医疗费、误工费、伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、继续治疗费等各项费用，暂定472062.6元；2.本案诉讼费用由萍乡市中医院承担。在一审审理中，杨冰天对其第一项诉请变更为要求萍乡市中医院赔偿各项损失共计1642575元，包括医疗费285336.32元（萍乡市中医院27950.42元、中南大学湘雅二医院242914.72元、萍乡市人民医院13883.18元、购买中频治疗仪588元）、住院伙食补助费12900元（50元/天×258天）、营养费21900元（30元/天×730天）、护理费102930元（141元/天×730天）、残疾赔偿金434897.4元（36546元/年×17年×70%）、残疾用具费23812元（已购置5953元，在法定人身损害赔偿期限80岁内，该套残疾用具平均五年更换一次，还需更换3次）、交通费4095元（在萍乡市中医院就诊期间10元/天×8天＝80元，在中南大学湘雅二医院就诊期间3755元，在萍乡市人民医院就诊期间10元/天×26天＝260元）、住宿费34050元（参照国家一般工作人员住宿补助标准计算150元/天×227天）、误工费143089元（参照2019年江西省城镇非私营单位农林牧渔行业在岗人员年平均工资76131元，从手术日2017年8月6日计算至评残前一日2020年6月27日，即49458元/年÷365天×1056天）、精神损害抚慰金40000元、律师代理费20000元、后续护理费507600元（4230元/月×12月×10年）、鉴定费11965元，以上共计1642575元，应由萍乡市中医院承担全部责任。一审法院认定事实：2017年8月5日，杨冰天因颈部疼痛伴左上肢胀痛一个月，加重3天，入萍乡市中医院骨二科住院治疗，入院诊断为项痹（中医诊断）；神经根型颈椎病（西医诊断）。2017年8月6日，萍乡市中医院为杨冰天在全麻下行颈椎后路脊柱内镜下颈5-6椎间盘髓核次全摘除术，术后杨冰天出现左侧肢体感觉运动障碍。2017年8月11日，杨冰天因症状加重转中南大学湘雅二医院脊柱外科继续治疗，后转康复科治疗，于2017年9月8日出院，出院诊断为：1.左侧肢体活动障碍；2.左侧肢体感觉障碍；3.右侧肢体感觉障碍；4.颈椎术后；5.颈部脊髓损伤；6.脊髓半切综合征（布朗-塞卡尔氏综合征）。此后，杨冰天因上述病情分别于2017年9月8日至2017年10月2日、2017年10月8日至2017年11月3日、2017年11月3日至2017年12月1日、2017年12月1日至2017年12月28日、2017年12月28日至2018年1月25日、2018年1月25日至2018年2月6日、2018年3月22日至2018年4月18日、2018年6月5日至2018年7月3日、2019年10月9日至2019年11月1日在中南大学湘雅二医院康复科住院治疗，2018年8月13日至2018年9月8日在萍乡市人民医院康复医学科住院治疗。杨冰天在萍乡市中医院住院6天，花费医疗费27587.21元，其中医保统筹支付20272.42元，个人账户支付334元，个人支付金额6980.79元；在中南大学湘雅二医院共计住院252天，花费医疗费242544.92元；在萍乡市人民医院住院26天，花费医疗费13883.18元，其中医保统筹支付10524元，个人支付金额3359.18元。杨冰天因购买电动轮椅花费4380元，坐厕椅及坐厕板花费355元，康复机花费1218.01元，因2017年8月11日至2017年8月23日家属陪同在中南大学湘雅二医院就医花费住宿费1893元。本案诉讼过程中，经杨冰天申请，一审法院先后委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对萍乡市中医院为杨冰天行颈椎后路脊柱内镜下颈5-6椎间盘髓核次全摘除术是否存在诊断错误，杨冰天的伤残等级、护理期、营养期、误工期、后续治疗需求、护理依赖程度，萍乡市中医院的诊疗行为与杨冰天的伤残结果是否存在因果关系及医疗过错参与度等事项进行鉴定。2020年6月28日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第515号司法鉴定意见书，认为：杨冰天因“颈部疼痛伴左上肢胀痛一个月、加重3天”入萍乡市中医院住院治疗，根据临床表现及影像学检查，颈椎病诊断成立，主要是颈5-6椎间盘向左后突出，伴神经根受压，经保守治疗无明显效果且有进展趋势，具有手术指征，医方行颈椎后路脊柱内镜下颈5-6椎间盘髓核次全摘除术，手术时机和方式选择符合常规。被鉴定人术后出现左侧偏瘫、右侧感觉障碍，即半切综合征的损害后果，与术中操作不当有关，医方的医疗行为存在过错。内镜下脊柱手术属于四类手术，对医疗机构的条件和术者的技术水平要求较高，医患双方对实施操作的术者是否为外聘专家存在争议，从医方病历资料中难以作出判断。本例患者没有严重的椎管狭窄，内镜下手术通道建立相对安全，术中操作不当出现脊髓损伤肢体瘫痪的严重不良后果，造成了不应有的损害。鉴定意见为：萍乡市中医院在为被鉴定人杨冰天诊疗过程中，手术操作不当造成脊髓损伤、肢体瘫痪的损害后果，医疗行为存在过错，且为造成损害后果的主要原因。致残程度评定为四级。误工期计算至此次评残的前一日为止，护理期、营养期各评定为24个月，无后续诊疗项目。2020年8月7日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第1212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨冰天目前遗留左上肢肌力2+级，左下肢肌力2-3级；左手指远端呈屈曲状、肌张力增高；右侧肢体肌力4+级，肌张力可，该残情存在部分护理依赖。杨冰天为此花费鉴定费用11965元。另查明，杨冰天出生于1954年12月8日，系非农业家庭户口，2017年承包了萍乡市湘东区老关生猪养殖专业合作社牲猪养殖场。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在诉讼过程中，根据当事人的申请，依法委托鉴定机构进行医疗过错司法鉴定，并由鉴定机构出具了司法鉴定意见书。由于医疗活动具有高度专业性、复杂性、风险性，而鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的，故具有较强的证明力，依法应当作为本案定责的依据。司法鉴定意见书明确杨冰天经保守治疗无明显效果且有进展趋势，具有手术指征，萍乡市中医院对其行颈椎后路脊柱内镜下颈5-6椎间盘髓核次全摘除术，手术时机和方式选择符合常规，杨冰天术后出现左侧偏瘫、右侧感觉障碍，即半切综合征的损害后果，与萍乡市中医院术中操作不当有关，萍乡市中医院的医疗过错行为是造成杨冰天损害后果的主要原因。综合考虑杨冰天自身体质和病情、保守治疗时间长短、萍乡市中医院存在的过错诊疗行为、造成损害后果的因果关系程度，酌情认定由萍乡市中医院对杨冰天的损害后果承担80%的赔偿责任。关于具体赔偿项目及数额，综合杨冰天诉请及其举证情况，依照相关法律规定并结合审判实践确定如下：1.医疗费。杨冰天因本案花费医疗费共计284015.31元，其中医保统筹支付30796.42元，个人支付253218.89元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条之规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，基本医疗保险基金在特定情况下为参保人员先行支付应由第三人承担的部分医疗费用有权向第三人追偿。现杨冰天在已获得医保统筹支付范围内的医疗费损失已得到填补，故对于萍乡市中医院关于杨冰天已报销的医疗费用不应支持的意见，应当予以采纳，并对杨冰天个人支付的医疗费253218.89元予以确认。杨冰天主张购买中频治疗仪发生的费用，因未提供正式发票，且未举证证明该费用的产生系治疗所需，依法不予支持。2.住院伙食补助费。杨冰天共计住院284天，考虑杨冰天的病情及其较长时间在外地住院治疗的实际情况，对其主张按50元/天的标准计算258天住院伙食补助费12900元予以支持。3.营养费。结合本地生活消费水平及审判实践，杨冰天主张按30元/天计算营养费标准过高，应调整为按20元/天计算，杨冰天的营养期经鉴定评定为24个月，故支持营养费14600元（730天×20元/天）。4.护理费。杨冰天的护理期经鉴定评定为24个月，其未提供充分证据证明护理人员的收入状况，按照2019年非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资50744元为标准计算杨冰天的护理费为101488元（2年×50744元/年）。5.残疾赔偿金。杨冰天系非农业家庭户口，故对其主张按江西省2019年度城镇居民人均可支配收入36546元/年计算残疾赔偿金，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2020年6月28日作出司法鉴定意见书，对杨冰天的致残程度评定为四级，故对杨冰天的残疾赔偿金计算为383733元（36546元/年×15年×70%）。6.残疾辅助器具费。杨冰天因萍乡市中医院的医疗过错行为造成脊髓损伤、肢体瘫痪的损害后果，其购买电动轮椅、康复机、坐厕椅、坐厕板符合其伤情特殊需要，属本案直接损失，萍乡市中医院质证时对康复机、坐厕板费用亦无异议，故对杨冰天已产生的购买电动轮椅、康复机、坐厕椅、坐厕板费用5953元予以确认。杨冰天未提供证据证明上述残疾辅助器具的更换周期和赔偿期限，其主张后续的残疾辅助器具费不予支持。7.交通费。杨冰天未提供充分证据证明其交通费实际损失，但考虑到其先后多次在长沙及本地医院住院治疗的事实，酌情支持2000元。8.住宿费。杨冰天提供的证据仅能证明2017年8月11日至2017年8月23日在长沙就医花费住宿费1893元，但考虑到杨冰天仍有较长时间在外地住院治疗的事实，家属陪护确需花费住宿费用，参考杨冰天举证的房租收款收据及本地审判实践，结合其主张的住宿费计算时间对其该项损失酌情确认为22223元（1893元＋214天×95元/天）。9.误工费。杨冰天虽已达法定退休年龄，但在手术前仍具有劳动能力，且有证据证明其2017年承包了萍乡市湘东区老关生猪养殖专业合作社牲猪养殖场，故按2019年江西省城镇非私营单位农林牧渔行业在岗职工年平均工资49458元，计算自手术后至2017年底的误工费20054.2元（49458元/年÷365天×148天）。杨冰天未提供证据证明系身体原因致2018年以后未继续承包养殖场，故对其主张2018年以后的误工费，依法不予支持。10.精神损害抚慰金。杨冰天伤情构成四级伤残，其主张精神抚慰金40000元，符合法律规定，依法予以确认。11.律师代理费。律师代理费系基于服务合同享受律师服务而发生的费用，非本案必然产生的损失，亦非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确应当赔付的项目，应不予支持。12.后续护理费。杨冰天经鉴定存在部分护理依赖，护理依赖赔付比例为50%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。萍乡市中医院对杨冰天主张后续护理期限10年不持异议，故确认后续护理费为253720元（50744元/年×10年×50%）。13.鉴定费。杨冰天因本案鉴定花费鉴定费11965元，对该费用予以确认。以上损失共计1121855.09元，应由萍乡市中医院承担80%即897484.07元。综上，对于杨冰天诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告萍乡市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨冰天各项损失共计897484.07元；二、驳回原告杨冰天其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19583元，由原告杨冰天负担6808元，被告萍乡市中医院负担12775元。二审审理中，双方当事人没有提交新的证据。对于一审判决认定的事实，经本院审查予以认定。本院认为，综合杨冰天的上诉请求及萍乡市中医院的答辩意见，双方当事人本案二审中的争议焦点为：一、一审判决对医疗费、残疾辅助器具费、误工费、后续护理费的金额确认及不予支持律师代理费是否正确；二、杨冰天在本案中是否应当自行承担20%的医疗损害责任。关于争议焦点一。1、对于医疗费，应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。依据杨冰天提交的医疗费收款凭证，医疗机构仅收取了杨冰天个人支付的医疗费253218.89元，并由医保统筹支付了医疗费30796.42元。且依据社会保险法第三十条规定，对医保统筹为参保人员先行支付的应由第三人负担的医疗费用，可以由医保部门向第三人追偿。可见，一审判决依据医疗机构出具给杨冰天的医疗费实际收款凭据对杨冰天本人的医疗费损失作出认定符合相关规定。2、对于残疾辅助器具费，杨冰天仅提交了其购买电动轮椅、康复机、坐厕椅、坐厕板费用5953元的凭据，但并未提交上述残疾辅助器具的更换周期和赔偿期限的相关证据，一审判决只能依据现有证据对实际花费的残疾辅助器具费作出认定。3、对于误工费，应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。有关收入状况，杨冰天虽已达法定退休年龄，但在手术前仍具有劳动能力；且有证据证明其在2017年医疗损害发生前承包了萍乡市湘东区老关生猪养殖专业合作社牲猪养殖场多年，事实上存在劳动收入；一审判决按2019年江西省城镇非私营单位农林牧渔行业在岗职工年平均工资49458元的标准计算杨冰天误工费符合客观事实情况。有关误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。且本案湖南省芙蓉司法鉴定中心所作的司法鉴定，亦确认了杨冰天的误工期应计算至此次评残前一日的2020年6月27日。由于杨冰天发生医疗损害致残时已年满60周岁，按规定确定伤残时年满60周岁的每超过一年应减少伤残赔偿金一年；对于医疗损害发生后的2018年元月1日起至定残之日止的误工期间908天，杨冰天即不能享有伤残赔偿金，如又不能享有误工损失，对杨冰天亦存在显失公平的情形。故对杨冰天的误工期应当确认为1056天，一审判决确认误工期为148天缺乏依据。因此，杨冰天的误工费金额应当确认为143089.45元（49458元/年÷365天×1056天），一审判决少认定误工费123035.25元。4、对于后续护理费，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，双方当事人依据杨冰天的年龄、健康状况等因素一致确认合理的护理期限为10年；即使在该护理期满后仍需护理，杨冰天亦可另行再予主张。但对于杨冰天的护理依赖程度，本案已经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定为部分护理依赖，护理依赖赔付比例为50%；一审判决据此确认按50%的赔付比例计付后续护理费并无不当。5、对于律师代理费，并非本案必然产生的损失，该费用并不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔付范畴，且双方当事人对于该费用的负担亦没有作出约定，杨冰天要求萍乡市中医院承担律师代理费缺乏依据。关于争议焦点二。依据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，萍乡市中医院对杨冰天颈椎后路脊柱内镜下颈5-6椎间盘髓核次全摘除术，造成了杨冰天术后出现左侧偏瘫、右侧感觉障碍，即半切综合征的损害后果；该损害后果与术中操作不当有关，萍乡市中医院的医疗行为存在过错。且杨冰天没有严重的椎管狭窄，内镜下手术通道建立相对安全，术中操作不当导致出现脊髓损伤肢体瘫痪的严重不良后果，造成了不应有的损害；萍乡中医院的过错与杨冰天的损害后果存在因果关系；萍乡市中医院在为杨冰天诊疗过程中的手术操作不当，系造成杨冰天脊髓损伤、肢体瘫痪损害后果的主要原因。但该鉴定并未认定萍乡市中医院的手术操作不当系造成杨冰天医疗损害后果的全部原因，且双方当事人对该鉴定意见均无异议。故一审法院依据该鉴定所确认的原因力判决萍乡市中医院承担80%的赔偿责任并无不当，杨冰天上诉主张萍乡市中医院承担100%的赔偿责任缺乏相关依据。综上所述，一审判决对于医疗费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续护理费等费用的认定事实清楚、医疗损害责任比例划分恰当、适用法律正确，但对于误工费的确认有误；杨冰天的上诉请求部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初206号民事判决第一项为：一、萍乡市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨冰天各项损失共计995912.27元；二、驳回杨冰天的其他诉讼请求。一审案件受理费19583元，二审案件受理费12099元，合计31682元；由杨冰天负担14682元，萍乡市中医院负担17000元。本判决为终审判决。审判长  黄红建审判员  张 健审判员  王 娟二〇二〇年十月二十七日书记员  杨安琪