湖南省祁阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1121刑初170号公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。被告人：刘海祥，绰号“和尚”，男，1980年10月29日出生于湖南省祁阳县，汉族，大学文化，农民，现住祁阳县。因犯赌博罪和寻衅滋事罪于2010年被祁阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月。2013年6月因犯故意伤害罪和赌博罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌开设赌场罪于2017年9月29日被祁阳县公安局刑事拘留，于2017年10月12日变更为监视居住。因涉嫌开设赌场罪于2018年9月5日被永州市公安局刑事拘留，同年10月4日被永州市公安局执行取保候审。2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，同年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。辩护人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师。辩护人：李超超，湖南博大律师事务所律师。被告人：廖友平，外号“廖廖”，女，1978年9月27日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，现住祁阳县，因涉嫌开设赌场罪于2017年9月29日被祁阳县公安局刑事拘留，于2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。现在家。湖南省祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉［2019］348号起诉书，指控被告人刘海祥、廖友平犯开设赌场罪，于2019年11月15日向本院提起公诉。本院于2020年1月9日作出（2019）湘1121刑初365号刑事判决书，2020年6月8日，永州市中级人民法院以原判部分事实认定不清，证据不足为由撤销了本院（2019）湘1121刑初365号刑事判决，并发回本院重审。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月21日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。祁阳县人民检察院指派检察官金建阳出庭支持公诉。被告人廖友平，被告人刘海祥及其辩护人蒋冬生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南省祁阳县人民检察院指控：1、2017年6月至2017年9月期间，被告人廖友平、同案人伍乐立（在逃）在黎家坪镇李某商店、何某商店、马某饭店、刘某2商店等地放置五台打烟机，提供给他人进行打烟赌博，被告人廖友平负责放置“和天下”、“芙蓉王”等香烟、从打烟机里取钱，伍乐立负责联系存放点、维修打烟机、调试打烟机，经核实二人违法所得累计达31000元；2.2017年6月至2019年9月期间，被告人刘海祥在浯溪镇东风村唐某1商店、苏油坪村黄某商店、伍某商店等地放置三台打烟机，提供给他人进行打烟赌博，经核实，被人刘海祥违法所得累计达9500元；3.2017年2月14日至3月6日，伍乐立（在逃）与被告人刘海祥共同在祁阳县××镇××街××号房××组××开设赌场，由伍乐立负责租赁门面和赌场管理，包括招揽赌客、收取水电费、卫生费和抽水资金，为赌客提供饭、烟、槟榔和水等物品，刘海祥安排李石头（另行处理）协助伍乐立管理赌场，负责发牌、赔付、收取抽水费，刘海祥还安排其父亲刘某1协助赌场管理，负责保管抽水资金以及购买烟、槟榔、水等物品提供给赌客。赌场以“扒船”的方式组织赌客进行赌博。赌场营业时间一般在下午1时至6时以及晚上8时至12时，有时候通宵赌博。每天参与赌博的人数40至50人不等，每盘赌资20000元、30000元、50000元、60000元不等，每盘抽水100元至200元，每天抽水20000至30000元不等。2017年3月6日，永州市公安局治安大队民警在黎家坪镇东正街**房屋内现场抓获参与赌博人员40余人。经核实，2017年2月14日至3月6日，伍乐立与被告人刘海祥共同组织开设赌场，参赌人数累计在40人以上，赌资数额累计在400000元以上。2019年3月21日，经永州市公安局鉴定，上述送检的四台一元抢购打烟游戏机属于电游赌博机具。该院就上述指控，向本院提供了相关证据予以证明。该院认为，被告人刘海祥违反国家规定，设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金或实物的方式给于他人赔付赌注，违法所得9500元，同时被告人刘海祥与伍乐立合伙组织开设赌场，参赌人数累计在40人以上，赌资累计在400000元以上，情节严重。被告人廖友平与同案人伍乐立合伙设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金或实物的方式给于他人赔付赌注，违法所得累计31000元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘海祥起了主要作用，系主犯。被告人刘海祥在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。提请本院依法判处。被告人刘海祥辩解，一、公安机关没有对其三台打烟机进行扣押，没有对实物进行鉴定；二、对在黎家坪转盘旁开设赌场，他不知情、不是股东；也没有安排李石头协助伍乐立，没有安排其父亲协助管理赌场。被告人刘海祥的辩护人蒋冬生辩称，一、关于被告人刘海祥放置的三台打烟机是否构成犯罪的问题。1、刘海祥在三个商店内放置三台打烟机并有非法获利的事实客观存在。但三台打烟机是普通的游戏机，还是具有赌博性能的赌博机，则需要具有鉴定资质的鉴定部门依法确定。刘海祥放置的打烟机若属于游戏机不具有赌博功能，则被告人刘海祥的行为不构成犯罪。若具有赌博功能，则刘海祥的行为构成犯罪，但不构成情节严重。2、原审采信公安机关的对打烟机的鉴定意见不符合法律规定、鉴定的程序严重违法。因此，原审判决采信该鉴定意见不符合法律规定。二、被告人刘海祥与伍乐立共同开设赌场的证据严重不足：1、赌博场地和赌博工具不是被告人刘海祥提供的；2、被告人刘海祥没有与伍乐立开设赌场的共同故意，伍乐立明确供述了不是被告人刘海祥组织开设赌场；3、被告人刘海祥没有对该赌场进行管理。其父刘某1虽然在赌场内为伍乐立作了点事情，刘某1与伍乐立非常熟悉，是伍乐立喊他去赌场做点事的，被告人刘海祥对此并不知情，不能将刘某1的行为与被告人刘海样的行为进行等同；4、被告人刘海祥没有抽水渔利的行为，更无证据证明刘海祥获利了多少；三、本案没有客观证据证实刘海祥与伍乐立合伙开设赌场，证人证言存在相互矛盾之处，不能形成证据锁链。公诉机关指控被告人刘海祥与伍乐立共同开设赌场的证据严重不足，请求法院对该起犯罪事实依法不予认定。被告人廖友平对公诉机关指控的罪名无异议，但认为其违法所得没有扣除实际开支，其认罪，请求法院对其从轻处罚。经审理查明，1、2017年6月至2017年9月期间，被告人廖友平、同案人伍乐立（在逃）在黎家坪镇李某商店、何某商店、马某饭店、刘某2商店等地放置四台打烟机，提供给他人进行打烟赌博，被告人廖友平负责放置“和天下”、“芙蓉王”等香烟、从打烟机里取钱，伍乐立负责联系存放点、维修打烟机、调试打烟机，经核实二人违法所得累计达31000元；2、2017年2月14日至3月6日，伍乐立（在逃）与被告人刘海祥共同在祁阳县××镇××街××号（黎家坪镇过境路转盘旁）房内组织、开设赌场，由伍乐立负责租赁门面和赌场管理，包括招揽赌客、收取水电费、卫生费等，刘海祥要李石头（另行处理）协助伍乐立管理赌场，负责发牌、赔付、收取抽水费，刘海祥的父亲刘某1负责保管抽水资金以及购买烟、槟榔、水等物品提供给赌客。赌场以“扒船”的方式组织赌客进行赌博。赌场营业时间一般在下午1时至6时以及晚上8时至12时，有时候通宵赌博。每天参与赌博的人数30至40人不等，每盘赌资10000元不等，每盘抽水100元至200元，每天抽水8000元不等。2017年3月6日，永，永州市公安局治安大队民警在黎家坪镇东正街**房屋内现场抓获涉嫌参与赌博人员30余人，赌资113800元。2017年9月29日祁阳县公安局扣押了被告人廖友平四台打烟机，2019年3月21日，经永州市公安局鉴定，上述送检的四台一元抢购打烟游戏机属于电游赌博机具。另查明，2017年9月28日，被告人刘海祥、廖友平因放置赌博打烟机被祁阳县公安局抓获，被告人廖友平于2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。被告人刘海祥于2017年10月12日变更为监视居住，2018年9月5日，刘海祥在过境路转盘开设赌场被祁阳县公安局在其家中抓获，2018年10月4日被永州市公安局取保候审，2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，2019年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。被告人刘海祥于2017年10月12日在祁阳县公安局缴纳违法所得20000元，被告人廖友平于2017年10月18日在祁阳县公安局缴纳违法所得50000元。上述事实，有公诉机关向本院提供的下列证据予以证明：（1）接报案登记表、立案决定书，证明打烟机开设赌场案，2017年9月28日群众报警至祁阳县公安局治安大队，该局于当天立案侦查；过境路转盘开设赌场案，证明2017年3月6日群众报警至永州市××队，次日永州市公安局立案侦查，2018年10月25日将此案移送祁阳县公安局指定管辖。（2）到案经过，证明2017年9月28日，被告人刘海祥、廖友平因开设赌博打烟机被祁阳县公安局抓获，被告人刘海祥于2017年10月12日变更为监视居住，被告人廖友平于2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。2018年9月5日，刘海祥在过境路转盘开设赌场被祁阳县公安局在其家中抓获。同年10月4日被永州市公安局执行取保候审。2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，同年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。（3）户籍证明，证明二被告人的身份情况，系完全刑事责任能力人。（4）扣押决定书、扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单，证明公安机关于2017年9月29日在廖友平处扣押了4台打烟机、1台手机；在刘海祥处扣押了1台手机。并将手机发还给了被告人廖友平、刘海祥。（5）搜查证、搜查笔录，证明公安机关依法对被告人廖友平、刘海祥的住处进行了搜查。（6）开设赌场案现场照片，证明被扣押打烟机的情况及扣押地点的情况。（7）鉴定意见书，证明廖友平、伍乐立持有的电子游戏设备部分具有退分、退币功能，经营者以现金或实物的方式给予他人赔付赌注，被扣押的四台一元抢购打烟机属于电游赌博机具。（8）过境路转盘开设赌场案公安行政处罚决定书，证明永，证明永州市公安局于2017年3月6日在黎家坪镇东正街**房屋内现场抓获涉嫌参与赌博人员30余人，博的人员伍乐立、陈百顺、梁兴、刘知胜、彭扬清、伍超、戴海峰、刘金莲、周永生、邓春阳、蒋某、周建民、黄得良、陈建军、唐某2、曾某、莫晨晨、易小勇、郑明华、江明星、胡某、唐小兵、杨前华、唐亚斌、邹超众、张小芳、吴湘军、周某、罗某2、唐某3、王方利、刘元新、戴某、罗某1（34人）分别行政拘留并处罚款2000元。（9）检查笔录及现场照片，证明公安机关于2017年3月6日依法对在祁阳县××镇××房内的赌场现场进行检查并拍照。（10）刑事判决书，证明被告人刘海祥因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2010年9月17日被本院判处有期徒刑二年六个月，因被告人刘海祥上诉，中院维持原判；被告人刘海祥因犯故意伤害罪、赌博罪于2013年6月6日被本院判处有期徒刑一年。（11）在逃人员登记表，证明被告人刘海祥及同案人伍乐立在过境路转盘开设赌场，被公安机关网上追逃。（12）证人黄某的证言，证明2017年7月10日左右，“和尚”直接到他家来对他讲，其放一台“一元购物”的打烟机器放我家里，每月给我500元的电费。他就同意其把机器放到他家里，然后“和尚”每隔3-5天就到打烟机器把烟补满并把钱取走。到他家里来打烟的人不多，一个月大约1000元收益，具体的收益多少不清楚，其两个月的盈利大约2000元。“一元购物”打烟机器上面有四个按钮，旁边有一个放纸币的入口，当纸币放入时，按纸币的面值给予分数，那一元钱1分，1分也就只能按一下，按一下按钮就有图像滚动，如果滚动出烟酒可以到得到按钮对应的烟，“和尚”那里从左至右分别放置了“中华烟”、“和天下烟”、“蓝色芙蓉王”、“黄色芙蓉王烟”四种烟，这个机器一般一元钱是很难得到烟的。“和尚”名叫刘海祥，现在这个一元购物的机器没有在他家了，国庆节前有人用三轮车把那个机器拉走了。至今为止我只收到刘海祥一个月的电费500元钱。证人伍某的证言，证明他在祁阳县××村经营一家艳艳商行店。2017年6月份的时候有个绰号“和尚”（即刘海祥）的男子放置了一台赌博机在他家里，其当时找他谈时，每个月给他五百元电费和场地费，具体每天如何放烟、取钱他不管。每隔三、四天刘海祥本人来他店放些烟到机子里，然后将赢利的钱同时取走了。抓烟机子是利用投现金币购买了分数，每按一次按键是一元钱，然后中奖就出烟，其中机子内有4个品种烟，和天下、中华、蓝芙蓉王、黄芙蓉王。他收取了刘海祥三个月电费和场地费，一共收取了1500元。他估计刘海祥这三个月利用抓烟机盈利七八千元。证人唐某1的证言，证明他在祁阳县××旁边开个饮食店。2017年8月20日早上一个绰号“和尚”的男的放了一台打烟机在他店里，其说好每个月给我500元钱作为电费以及帮其管理机子的管理费用。这种打烟机里面分成几格，每格里面放有各种不同档次香烟，然后玩家用人民币去投，一元钱押一次，押中了就会赢得一包烟，没中就损失一元钱。这台打烟机里的钱是和尚来收的，隔几天就来收一次，但是在他店里这台机生意不好，大概一个多月收几百元钱，估计只收了500元左右。证人李某的证言，证明他在铁脚湾村委会对面开了一间杂货店和麻将馆。大概3个月前，有一个男的找到他说放台打烟机放他店里，并给他每个月500元电费给他，他就同意了，然后他就把机子放在店里摆着了。这个机子是投现金和硬币的，最低投1元，最高投100元，1元是1分，按底下的4个按键，滚动中奖，没中分没了，中了会有烟掉下来。烟有芙蓉王、蓝芙蓉王、中华、和天下，这些烟都是那个男的自己带来放机子里的，不知真假。其每隔4-5天就来结账，不要经过他就从机子里面拿钱走。他总共拿了1500元钱。那个男的每天收入大概100多元，这三个月大概赚了10000元。来他这里最多的是那个男的，开车来的，有时俩个来，带个女的，有时是那个女的一个人开车来。他能从照片辨认伍乐立、廖友平在他店放置了一台打烟机。证人何某的证言，证明她在家搞了个商店，平常有人在她家打牌玩，有一男一女在他商店里放了一台机器，每个月给我500元作为电费，里面收钱放烟的都是那一男一女的事，这台机器放在他商店有三个多月了，这一元购物的烟草机器就是拿纸币，然后纸币按面额显示分数，分数就是可以按的次数，一般一元钱就显示一分，也就是按一下，按一下后就会随机出一包烟，如果没出那一分也就没有了。有些人最多的输了2000多元，也有些人赢了点，但总的来讲还是机器赢钱的多。在这三个月中，她估计差不多这里机器有10000多元的收入。她能从照片中辨认伍乐立、廖友平在她商店放置了一台打烟机。证人马某的证言，证明他家住在黎家坪镇科力尔老大门对面，他在自家开了一间饭店。黎家坪镇“老二”在他家里放了一台打烟机器，就是通过放纸币进去，按照1元钱1分，1分可以按一次，上面有4个按钮分别对应里面的烟，价钱最低的是黄色芙蓉王（市场价24元），然后是蓝色芙蓉王烟（市场价35元），再后是和牌烟（市场价55元），最后是和天下烟（市场价100元），按1次对应的按钮就有机会可以得到对应的烟，但是价格高的几率也低，如果没出烟，那个分数就没了。老二放打烟机子在他这里，答应一个月给他500元，现在打烟机子已经放了快两个月了。打烟机子是老二管的，其有钥匙，可以打开打烟机子，一般是老二的老婆取里面的钱。打烟机子就是有人过来吃饭就有人来打下，放了两个月，机器应该可以赚一万一千多元钱。证人刘某2的证言，证明2017年8月份时，伍老二（伍乐立），他是黎家坪街上人，有一天其讲要放一台打烟机到他店，因他们以前比较熟悉，所以就答应了，当时其说每个月给些电费给他。过了几天，伍老二拖了一台打烟机放在他店阶级上，过了二十多天左右，黎家坪派出所发现了，就将这台打烟机拖走了。隔了很长时间，其老婆从看守所出来了，才给他100元电费，后其又想放打烟机到他店，他没同意。证人王某的证言：2017年3月6日证明案发下午15时左右，她到黎家坪镇转盘的一栋民房内打球，看见蛮多人挤在那里赌博，下注最低100元，最高不封顶，每盘的赌资有2-3万元，她听说这个赌场是一个外号叫“和尚”和一个叫“伍老二”的人开设的。赌场里有一个外号叫“石头”的人是“合手”（负责发牌），也负责抽水、赔付。2017年4月11日证明她知道黎家坪镇过境路转盘旁那个赌场是“和尚”和“老二”二个人组织起来的，“石头”在赌场发牌和抽水子钱。她看见“和尚”经常到赌场里面去，但没有发现他具体管理什么事情，但有次有人问“和尚”和“老二”两个人，怎么不叫某某来赌场赌博时，当时“老二”讲要第二天打电话给那个人来赌钱，但“和尚”马上要“老二”不要打电话给那个人，讲那个人如果输钱又要怪他们。“老二”听了“和尚”的话就不喊了。另外，“和尚”的父亲一直在赌场帮忙管理“水子钱”。“老二”在赌场一般刚开始人少的时候就去“凑脚”，吸引大家去赌钱，有时见“和尚”父亲没有从“石头”那里拿水子钱，他又会帮忙从“石头”那里拿水子钱再转给“和尚”父亲。另外，“老二”还为大家免费提供水、槟榔、烟等吃的东西。这个赌场开了有20多天，还没有一个月时间，每天有40、50个人参与赌博，台面每盘有2、3万元，5、6万元不等。赌场每天的经营时间从下午1时开始到下午6、7时结束，完晚上8时开始到晚上12时结束，有时还通宵赌博，每盘抽水子钱100-200元，每天至少能抽2、3万元的“水子钱”。赌场里有个外号叫“石头”的人，他在赌场里负责发牌、赔付以及抽“水子钱”。证人戴某的证言，证明他听别人说这个赌场是一个外号叫“和尚”和一个叫“伍老二”的人开的。外号叫“石头”的人是“合手”（负责发牌），也负责抽水、赔付。“和尚”的父亲在赌场内负责管账。每盘赌资有三、四万元，赌博时间从下午13时到第二天上午7点钟左右。每打完一盘石头从点数最少的那方抽走100元，桌子上赌资多的时候抽走200元，每天和尚能抽走5万元左右。赌场开了大概有20多天了，每盘赌资有三、四万元。赌场为赌客免费提供饭、烟、槟榔和水。证人易某的证言，证明黎家坪镇转盘牌馆是外号叫“伍老二”的人开的，“扒船”场子也是他组织的，开了有20多天，每天“伍老二”免费提供饭、烟、水、槟榔等东西，“伍老二”自己也赌博。一个外号叫“和尚”的人也是老板，平时都是“和尚”的父亲在赌场内帮他管事。每把牌桌上有上万元，每天吃完中饭开始，晚上12时到凌晨7时不定时结束。“石头”在赌桌上抽水100元或200元，将这些钱交给“和尚”的父亲保管。证人周某的证言，证明2017年3月6日黎家坪镇一个牌馆里有很多人参与赌博被公安机关查获，最低下注100元，上不封顶。这个牌馆的老板叫伍乐立。证人曾某的证言，证明他于2017年3月6日在黎家坪过境路转盘旁边外号叫“伍老二”的人家里的赌博现场被带至永州市公安局来的。2017年3月6日下午3点钟左右，这个赌场桌球旁边一张四方桌围着几十个人在以“趴船”（三公）的方式进行赌博，过了一会公安民警就来了。这个牌馆是伍乐立开的，他们平时叫他外号“伍老二”或“老二”，其他的人他不知道。证人唐某2的证言，证明2017年3月6日下午两点半左右，他从亲戚家吃完饭后到了“伍老二”开设的赌场内赌博，去的时侯带了1万多元现金，当他到了伍老二牌馆门面里时，看见台球桌旁边的桌子上已经围着几十个人在赌博了，他到了以后就跟着大家押钱，每次押100元以上，大概过了一个小时左右，公安民警来了，他就被抓住带到公安局来了。他知道赌场老板是“伍老二”，一个外号叫“石头”的人负责发牌、赔注、抽水。赌博工具是伍老二提供的，他是牌馆老板，也是这个赌场老板之一。“石头”负责抽水，抽水的钱都是交给一个60岁左右的老头（据说是赌场另外一个老板“和尚”的父亲）保管，如果台面上钱多就每局抽100元，台面上钱少就按“麻纱”抽100元。证人罗某1的证言，证明2017年3月6日15时许，他在祁阳县××镇××村“和尚”开的牌馆里玩耍，他经常在这家牌馆里玩耍，“和尚”开的牌馆有20多天了，里面每天都趴船（三公）赌博，“和尚”叫外号为“伍老二”的人在牌馆里管事，赌场里还有人抽水和放数，抽水是一个叫“石头”的人，其也是牌桌上的合手，负责发牌，“石头”将抽水的钱交给“和尚”的父亲保管。每把都抽水100元或者200元。“三公”最低100元，最高不封顶。赌场刚开始开的时侯，每把牌桌面上都有七、八万元，现在每把牌也有上万元的赌注。证人唐某3的证言，证明2017年3月6日下午15时许，公安机关的办案民警在祁阳县黎家坪镇转盘旁查获了一个赌场，他当时在赌场里，他知道赌场有两个老板，其中一个老板叫刘海祥，外号“和尚”；另外一个老板叫伍乐立，外号“老二”。赌场里有一个外号叫“石头”的男子负责抽水。证人蒋某的证言，证明赌场的老板是“和尚”，很多人认识“和尚”，大家都知道这个场子是“和尚”开的。外号叫“石头”的男子负责发牌及抽水，每盘抽100元，一天下来大概2万元左右。赌场大概开了15天左右。石头抽水抽到1000多块钱了就交给“老老”，这个“老老”就是“和尚”的爸爸。证人赵某，证明他将门面租赁给了一个男子，5000元一年的租金，是用来开麻将馆的，开了20多天。她不知道这男子的姓名，她看见有人在其出租的门面内赌博。证人胡某的证言，证明他听别人说赌场是“老二”组织的，他看见“老二”为赌场免费提供槟郎的事。他知道“老二”在那里开个牌馆，外号叫“石头”的在那里负责发牌、赔付及抽“水子钱”。这个赌场至少开了十多天了，每天有40个人左右参与赌博，每次赌博台面上有2万多元钱，每盘牌至少抽水100元。证人罗某2的证言，2017年3月7日证明在祁阳县××镇××路转盘旁屋里有很多人打“三公”赌博，最低下注100元，最高不封顶，每盘赌资有1万元左右。听别人说这个赌场是一个外号叫“和尚”的男子开的，外号叫“石头”的人抽水，看见每盘抽100元。2017年3月13日证明于2017年3月6日公安机关在祁阳县××镇××路转盘旁查获的赌场是“和尚”、“老二”以及“石头”等人开的。每天有至少三、四十个人参赌，每天抽水估计有7-8万元的水子钱。虽然他只到这个赌场三四次，但“和尚”“老二”以及“石头”等人在祁阳开赌场有十多年了，所以他认识这些人。2017年4月11日证明赌场的组织者有“和尚”和“老二”，还有一个叫“石头”的人，“石头”是赌场的“合手”，负责发牌和抽水子钱，其是不是赌场的组织者他不清楚。“和尚”在赌场里没有具体做什么事，只是安排“老二”、“石头”以及其自己的父亲在赌场里做事，一般是每天到赌场里呆一会儿就离开了。“老二”看见赌钱的人少时，就一起参与赌博，好吸引大家去参与，“老二”还从“石头”那里拿水子钱，再交给“和尚”的父亲保管。赌场开了20多天，每天抽水至少有5-8万元。证人刘某1的证言，证明他儿子刘海祥和“伍老二”等人于2017年3月份左右在祁阳县××镇××路转盘一门面内开设赌场的事，当时他也在里面偶尔帮忙做了一点事情。他知道赌场是他儿子刘海祥和“伍老二”两个人开的，还有没有其他人参与他就不知道了。当时赌场被公安机关查获后，他还劝了他儿子刘海祥早点到公安机关去处理的，是“伍老二”喊他帮忙买烟和槟榔等东西。有个外号叫“石头”的人在赌场里负责发牌和抽“水子钱”，另外“伍老二”自己也在赌场做事，具体什么事他就不清楚了。他只知道刘海祥是老板之一，具体在赌场做什么事情他就不清楚了。（13）被告人刘海祥的供述，他在苏油坪放了两台机子，一台在伍某家，一台在黄某家，他在东风也放了一台机子，放在东风支书家里。他放的这三台机子都是打烟机，其中一台是从网上购买的，另外两台是“崽崽高”卖给他的，这三台机子有三个月的时间了。他把这三台机子放到这三个人家里不需要交待任何事情，每个月给他们500元用作电费用，这三个月赚的钱他没有算账，但应该赚了有一万五千元钱左右，机子里面分别放有黄芙蓉王、蓝芙蓉王、中华、和天下，烟是自己放的，打烟机的钱是自己取的，这种机子可以调节难易程度，他调节是最容易的程度，每次是一元钱，除去自己买烟的钱，大概有将近六千元的样子。伍乐立放机子有三个多月了，赚了多少钱他不清楚，其是两夫妻一起放的，其老婆叫廖友平。他没有在伍乐立这些地方放置机子，也没有占有股份分钱。他有开过赌场，2017年2月在湖南省祁阳县开设赌场，被祁阳公安局抓获，后被取保候审，后来公安局通知他说要收监，要他回去办手续，他不想被关起来就没回去了。他没有在黎家坪镇过境路转盘旁开设赌场，伍乐立在那里开了个牌馆，他从来没有去过，不知道哪些人在那里做事。被告人廖友平的供述，在黎家坪街上及农村所放的打烟机是她老公伍乐立放的，她负责收钱和放烟，她老公伍乐立负责放机子，一共有五台，放置有三个月左右了。她就去给其放烟和去打烟机里面取钱。这些机子都是从网上购买的，这些打烟机可以调试难易程度，但是她没有调，一般是她老公伍乐立调试的。她一般三到五天去打烟机里面取一次钱。她们是从2017年4月初放置赌博机的，共五个多月的时间，一共获利二万多元，她前面讲获利了约四万元是没有除去买烟花的钱，她们买烟花了约二万多元。（14）同案人黄瑶成的供述，他在光明一牌馆里共放置了一台赌博机，放置了大约一个半月时间，获利将近两千元。他没有和伍乐立、廖友平合股做赌博机。同案人伍乐立的供述：2018年12月9日供述他和老婆廖友平总共放置了五台打烟机，有三台分别放在铁脚湾村、老马酒店、海螺水泥厂门附近，剩下的两台分别放在大毛冲商店和新塘村的商店，从2017年4月份左右放的，大约获利4万多元，每次他都是陪着老婆一起去放烟和收钱的。2017年3月7日供述他在黎家坪镇过境路转盘旁开了个牌馆，有人在他牌馆搞“三公”赌博，他没有在牌馆内组织参与过赌博，“石头”负责发牌、赔注、抽水的，谁管钱他不知道，“石头”每天给他300-500元的卫生费，也就10多天的时间，他收取了5000-6000元左右，不超过1万元，赌客的水、饭、烟和槟榔不是他买的。2017年5月5日供述，证明伍乐立租了黎家坪镇过境路转盘旁两个门面用来开牌馆，一年5000元的租金，他与房东口头协商的，当时他就给了5000元租金给房东。那些人在牌馆赌博，不是他组织的，是不是“石头”组织的他不清楚，但“石头”在赌场负责发牌。不是“和尚”组织的。2019年4月29日供述他放置了5台一元抢购打烟机，放在大毛冲商店和新塘村商店的打烟机，被黎家坪派出所查获并砸了销毁了。他被查获前，大概开了五个月左右。这五台机子就是他和他老婆廖友平放的，没有其它人参与进来。他和他老婆一共非法获利将近两万元，之前他说获利四万多元是忘记把自己购买的烟钱除出去了。同案人李石头的供述：2018年1月7日至9日供述，2017年2月10日后的一天，刘海祥（外号“和尚”）叫他到祁阳县××镇××路转盘旁一个门面内做事，当时其跟他讲里面有一个“扒船”的赌博场子，其要他帮忙给赌客发牌和进行赔付，如果台面钱多还要抽点“水子钱”出来。他确定伍乐立是组织者之一，刘海祥是不是他不能确定，他看到刘海祥到过赌场几次。作为组织者的“伍老二”也做些事，喊一些赌客到赌场赌博，每天开始的时候“伍老二”要凑场子，吸引赌客们来赌博，看见抽的水子钱比较多的时候也会从其手里把水子钱拿走，交给刘海祥的父亲保管。刘海祥的父亲也在赌场做事，主要是从他手里拿水子钱去保管，还有就是买饭、烟、槟榔等提供给赌客。如台面钱多的时候，还要他抽点“水子钱”出来。他在赌场发牌及抽水至少有20多天了，具体开了多久赌客们应该知道。当台面上赌资有一万多元的时候就抽100元，当台面赌资少的时候就按“麻纱”抽100元，有40多人参赌，每次台面上赌资有2万元左右，每天从赌场抽水八千元左右。2019年7月2日供述，在伍乐立牌馆里赌博，伍乐立请他收的水子钱，每天抽水2000元左右，钱交给了伍乐立，共打了10多天，大概抽水二、三万元。赌场是伍乐立的牌馆，没有股东，具体管事的就是伍乐立。抽的水子钱付卫生费、电费还有中午吃饭的钱。（14）辨认笔录，证明黄某、唐某1、伍某从照片中辨认出刘海祥就是他们店里放置打烟机并取钱的人；马某从照片中辨认出伍乐立就是在他店里的放置打烟机的“老二”、廖友平就是到打烟机里面取钱的人；何某从照片中辨认出廖友平、伍乐立就是放机器到其店里、到打烟机取钱的人；李某从照片中辨认出伍乐立和廖友平就是到打烟机取钱的人；罗某1从照片中辨认出刘海祥就是“和尚”，是祁阳县××镇××路转盘旁开设赌场的老板；王某从照片中辨认出伍乐立就是祁阳县××镇××路转盘旁开设赌场的“老二”、刘海祥就是“和尚”；李石头从照片中辨认出刘海祥、伍乐立、“和尚”父亲；戴某、王某、罗某2、蒋某从照片中分别辨认出刘海祥就是“和尚”、伍乐立就是“伍老二”、李石头就是“石头”；唐某2分别辨认出赌场老板“伍老二”、“和尚”、“石头”；曾某辨认出赌场老板“伍老二”；周某、易某辨认出牌馆老板“伍老二”，唐某3辨认出“石头”、赌场老板“和尚”。（15）视听资料，证明公安机关对被告人廖友平、刘海祥依法进行了讯问。（16）2020年8月31日祁阳县公安局情况说明：对刘海祥一台打烟机的扣押清单在哪不知情。（17）被告人刘海祥2017年10月12日在祁阳县公安局缴纳违法所得20000元的票据，被告人廖友平2017年10月18日缴纳违法所得50000元的票据，同案人伍乐立2017年4月10日在永州市公安局缴纳暂扣款200000元的票据及2017年3月9日永州市公安局的17份缴款书。上述公诉机关提交的证明被告人廖友平和同案人伍乐立在黎家坪镇铁角湾商店、科力尔老马店、海螺水泥厂牌馆、九龙寺大麻冲商店放置了四台打烟赌博机及被告人刘海祥、同案人伍乐立在黎家坪镇过境路转盘旁开设赌场的证据，能相互印证，形成完整的证据链，应予以采信。上述公诉机关提交的证明被告人刘海祥放置了三台打烟赌博机的证据，因无扣押记录、无相应打烟赌博机的有效鉴定结论，应不予采信；指控被告人刘海祥与伍乐立在黎家坪过境路转盘旁开设赌场情节严重的证据不足，应不予采信。被告人刘海祥申请了五名证人出庭作证，五名证人的当庭证言，因与他们当初在公安机关的陈述明显不一致，且距离案发时间已过去三年多，他们的当庭证言可信度不高，应不予采信。上述采信的证据均经庭审质证、查证属实，足以认定。本院认为，被告人刘海祥与伍乐立以营利为目的，合伙组织开设赌场，参赌人数累计在30人以上，赌资数额在11万元以上；被告人廖友平与伍乐立以营利为目的，合伙设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计31000元，属情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人刘海祥与伍乐立在黎家坪过境路转盘旁开设赌场情节严重及被告人刘海祥放置三台打烟赌博机的证据不足，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人刘海祥、廖友平均起主要作用，系主犯。被告人刘海祥辩解及辩护人辩称，被告人刘海祥与伍乐立共同开设赌场的证据严重不足，无法认定被告人刘海祥参与了开设赌场。经查，有证人刘某1、王某、易某、罗某1、唐某3、蒋某、罗某2的证言、辨认笔录、同案人李石头的供述，证明了刘海祥在黎家坪过境路转盘旁开设赌场，故对被告人刘海祥辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人廖友平放置打烟机获利31000元，有证人李某、何某、马某、刘某2的证言及同案人伍乐立的供述、被告人廖友平的供述证实，故对被告人廖友平的辩解意见，本院不予采纳。被告人刘海祥在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；宣判前，被告人刘海祥自愿承认在黎家坪过境路转盘旁参与了开设赌场的事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人廖友平到案后，如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人刘海祥、廖友平退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人廖友平的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。决定对被告人廖友平从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告人刘海祥、廖友平适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条的规定，对被告人廖友平同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项的规定，对被告人刘海祥同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人刘海祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2021年2月11日止。）二、被告人廖友平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、依法追缴被告人刘海祥、廖友平违法所得（公安已追缴）上缴国库；已扣押的赌博机，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  蒋文胜人民陪审员  唐中林人民陪审员  陈琼英二〇二〇年十月十九日法官 助理  刘 露书 记 员  陈璐嘉附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。三、关于共犯的认定明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。