山东省济宁市兖州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0812刑初100号公诉机关济宁市兖州区人民检察院。被告人张守亚，男，汉族，1987年5月25日出生于济宁市兖州区，初中文化，济宁市兖州区林旺树木种植基地负责人（个体工商户），住所地济宁市兖州区。因本案于2020年1月28日被济宁市公安局兖州分局刑事拘留，同年2月4日被逮捕，现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人马军，山东泰开律师事务所律师。济宁市兖州区人民检察院以兖检二部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人张守亚犯虚开发票罪、诈骗罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。应济宁市兖州区人民检察院的建议，本院依法于2020年7月27日对本案延期审理，2020年8月14日恢复审理。济宁市兖州区人民检察院指派检察员甄国利出庭支持公诉，被告人张守亚及其辩护人马军到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年8月30日，被告人张守亚与山东远景绿化有限公司签订了“苗木购买协议书”，协议书中约定2019年9月20日之前交付货物，协议总金额151.4万元。在合同没有履行的情况下，2019年9月11日，被告人张守亚为山东远景绿化有限公司开具了金额为151.4万元的增值税普通发票。2019年9月29日，在合同没有履行的情况下，山东远景绿化有限公司与被告人张守亚约定，为方便向天津空港绿化项目的甲方报账，山东远景绿化有限公司给被告人张守亚转账151.4万元，被告人收到货款后，再转回山东远景绿化有限公司账户，当天，被告人张守亚在收到到账的短信提示后，借口肚子疼去厕所后手机关机开始逃匿，半小时后给山东远景绿化有限公司有关人员打电话说，上述款项已还赌债，接着两次关机逃匿。2019年9月20日，被告人张守亚的银行卡（中国农业银行尾号6717）在收到山东远景绿化有限公司151.4万元后，于当天转账至谭某的银行卡（中国农业银行尾号5972）账户140万元。公诉人就起诉书指控事实当庭宣读、出示的证据有：受案登记表、身份信息、抓获经过、报案材料、银行交易明细等；证人张某1、姜某1、孟某1、张某2、石某的证言；被告人张守亚的供述与辩解。公诉机关认为，被告人张守亚虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任；被告人张守亚骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人张守亚有期徒刑十一年九个月至十二年，并处罚金。被告人张守亚对起诉书指控其犯虚开发票罪无异议，自愿认罪；对指控其犯诈骗罪的事实有异议，辩称其行为不是诈骗。辩护人辩称，对公诉机关指控被告人张守亚犯虚开发票罪不持异议，对指控被告人张守亚犯诈骗罪有异议，认为起诉书指控张守亚骗取他人财物证据不足、事实不清，其行为不构成诈骗罪。一、起诉书指控被告人张守亚构成诈骗罪的相关证据均是依据受害人单位工作人员的陈述，而对于张守亚的辩解未予采信，对事实的认定违反刑诉法司法解释的规定，不能作为定案依据。1、证人中孟某1、姜某1、张某1均系受害单位的工作人员，与本案的处理结果有利害关系，甚至涉嫌犯罪，一直在掩盖案件的真实情况，其证言不能作为定案的证据。2、孟某1与姜某1、张某1的证言相互矛盾，不能形成证据链条。起诉书依据的是孟某1的证言，进入起诉阶段后调查的姜某1、张某1的证言恰恰推翻了孟某1的证言，起诉书的事实依据严重不足。3、对于先开发票并将151.4万元再转回去这一行为目的，孟某1与姜某1的证言不一致，不应当根据他们的陈述认定案件事实。4、起诉书完全按照受害人单位证人证言认定相关事实，对被告人张守亚提出的合理辩解既没有进一步调查，也没有对其辩解是否可信进行分析，有违客观公正原则。二、被告人张守亚取得151.4万元款项前不具有非法占有的目的，没有虚构事实，没有采取欺骗手段，不具备构成诈骗罪的基本要件。三、本案不符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第（五）项“隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不退还的”情形，不构成诈骗罪。远景公司转账给张守亚的151.4万元款项，被告人张守亚虽然拒不返还，但由于该款项不是货款、预付款、定金、保证金等担保合同的财产，不应当认定为诈骗罪。1、本案不存在真实的买卖合同关系，双方签订的买卖合同是形式，没有而且也不会实际履行，所以没有真实交易，就不存在货款。2、退一步讲，即便有证据证明存在真实的买卖合同关系，在双方达成一致意见，同意返还151.4万元款项时，该款项的性质就已经不是货款，而是远景公司同意张守亚短暂保管的过付款，张守亚虽有非法占有的目的，但这种行为属于侵占，而不是诈骗。四、起诉书指控的两个罪名相互矛盾，认定被告人张守亚构成虚开发票罪，就证明合同是虚假的，是为了掩盖虚开发票这一行为采取的形式。既然公诉机关认定合同是虚假的，被告人张守亚与远景公司之间均没有真实的买卖合同关系，没有苗木买卖就不存在交付货款，151.4万元款项是虚开发票时为了取得银行转账凭证的需要而支付，不属于货款，没有货款就不能适用《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第（五）项的规定，被告人张守亚的行为就不构成诈骗罪。五、认定诈骗罪事实不清、证据不足，很多疑点没有调查清楚，在无法排除合理怀疑的情况下，显然不能以诈骗罪予以定罪。六、关于虚开发票罪，被告人张守亚主动供述侦查机关并未掌握的犯罪事实，应当认定为自首。被告人张守亚供述远景公司其他工作人员指使其虚开发票的行为，远景公司及其工作人员的行为涉嫌犯罪，如查实，应当认定为立功。被告人自愿认罪认罚。被告人张守亚无前科，系初犯、偶犯，一贯表现良好，具有较好的悔罪态度。经审理查明，2019年8月30日至9月11日期间，山东远景绿化有限公司天津空港经济区项目部（以下简称“项目部”）以山东远景绿化有限公司的名义与被告人张守亚实际经营的济宁市兖州区林旺树木种植基地通过快递相互邮寄的方式，双方签订了“苗木购买协议书”一份，山东远景绿化有限公司购买济宁市兖州区林旺树木种植基地（张守亚）各类苗木一宗，合同总价款151.4万元，合同约定所采购的苗木应当在2019年9月20日之前由被告人张守亚运送到天津市东丽区，运费由山东远景绿化有限公司负责，山东远景绿化有限公司在签订本合同同时支付20%作为定金，在山东远景绿化有限公司装车后支付余额80%付清。期间，项目部为报账需要，经与被告人张守亚协商，由张守亚为山东远景绿化有限公司先代开金额为151.4万元的增值税普通发票，待项目部随后实际购买被告人张守亚苗木时，按实际购买的种类、规格、数量及当时的单价进行结算，届时不再要求张守亚开具发票，并且待项目部在山东远景绿化有限公司报账后由该公司将151.4万元先转账给被告人张守亚，待张守亚收到该笔款后，再如数转回项目部的账户上。2019年9月11日，被告人张守亚为山东远景绿化有限公司代开了金额151.4万元的增值税普通发票，后将该发票邮寄至项目部。2019年9月29日，被告人张守亚在项目部按照约定办理转账事宜，当张守亚收到151.4万元转账到账的短信提示后，在与项目部工作人员到相关银行办理将收到的151.4万元再转回项目部账户的过程中，借机逃匿，后给项目部的有关人员打电话告知上述款项已还赌债，无法归还项目部。该款被被告人张守亚非法占为己有。另查明，济宁市兖州区林旺树木种植基地成立于2015年4月8日，经营场所位于济宁市兖州区颜店镇高庄村，经营范围为树木种植及销售，该种植基地的注册性质系个体工商户，投资经营者系被告人张守亚。再查明，被告人张守亚于2020年1月23日被抓获，临时羁押于昆明铁路公安处看守所，2020年1月28日被济宁市公安局兖州分局带回并刑事拘留。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：一、证人证言1.证人张某1（山东远景绿化有限公司天津空港绿化养护项目的经理兼会计）的证言及其以山东远景绿化有限公司天津空港经济区项目部的名义自书的转账经过证明：天津空港绿化养护项目基地相当于是山东（济南）远景绿化有限公司的分公司。2018年8月份，张守亚曾经分几次给天津空港绿化养护项目基地供应过几十万元的树苗。2019年7月，张守亚给其打电话问其们项目上是否需要一些树苗，其向姜某3（姜某1）做了汇报，姜某3说现在不需要，等10月份左右需要一批，姜某3与其商议，先与张守亚签订一份协议，向济南总公司报请审批手续，先走完报账流程，再根据其们的时间分批次进树苗。随后，其先问张守亚那里都有什么品种的树苗，张守亚给其发过来树苗的种类、规格、单价，其便起草打印了一份协议书。2019年8月30日，在其们的项目基地，其通过微信发给张守亚这份协议书的电子版，当天张守亚收到后，打印两份，签字盖完章后，通过快递寄给了其，两天后其收到快递后，又把协议书寄到济南总公司盖章，2019年9月8日，济南总公司盖完章后又寄回了项目基地，2019年9月9日，其通过快递又将其中一份协议书寄给了张守亚。因为在向济南总公司报请审批手续中，签订协议，开具发票、转账付款是一个流程，所以其先让张守亚根据协议的总金额开具发票，当时张守亚提出要二三个点的开票费，其没答应，给他说后期基地又不是不要树苗，等要树苗的时候，就不再开具发票了，要什么开票费，张守亚考虑后同意先开票不再收取开票费，2019年9月11日张守亚开具完发票后，于9月19日通过快递将发票寄给了其，并问其何时转款，其告诉他收到发票后需要总公司办理手续，审批完才可以转账。9月22日收到快递后于次日开始与总公司办理付款流程手续，9月26日总公司通知其手续已批完，9月27日上午其告诉张守亚可以转账，并在电话中与他协商好的，先由公司转账给他，他收到货款后，接着转回其们项目部的一个账号上，以后每次具体进树苗时，再按实际种类、规格、数量和当时的单价算账，到时不再开具发票了。2019年9月29日上午，张守亚到了其们项目基地后，其联系济南总公司转账付款给了张守亚151.4万元。张守亚在其们项目基地短信收到了这个151.4万元钱后，姜某3安排其和张守亚一块儿去银行，把这个151.4万元钱转回项目基地的一个账号上，在银行附近的一家商场门口，张守亚说是肚子疼，急着去卫生间，后来才发现他失踪了，手机也关机了，从此联系不上了。2.证人姜某1（山东远景绿化有限公司天津空港绿化养护项目的负责人）的证言证明：张守亚曾经给其公司的天津项目供应过一批树苗。2019年8月30日，其公司与张守亚签订了一份苗木购买协议书，具体是其公司天津项目的经理兼会计张某1实施并向其汇报，为了先向公司报账，走完报账流程，先由张守亚根据协议书的总价款开具发票，公司转账给张守亚，张守亚收到货款后，再转回来。张守亚收到上述货款后当天，张某1向其汇报，说张守亚收到货款后跑了，其接着给张守亚打电话，他没接，停了一会儿，张守亚给其回电话，说这个钱他还不了公司了，用于还赌债了，从此开始携款逃匿。3.证人孟某1的证言证明：2018年8月份至2019年4月份，其公司的姜某1（天津空港养护项目经理）与张守亚有过70万元的苗木买卖业务，其公司感觉与张守亚合作一次很好，于是开始了第二次合作。2019年8月30日，其公司在天津的空港绿化养护项目基地与济宁市兖州区林旺树木种植基地（张守亚）签订苗木购买协议书（一式两份）后，寄给张守亚。停了一天，张守亚盖完章、签完字后，将其中一份寄回了公司在天津的空港绿化项目基地。2019年9月11日，其公司为了向天津空港绿化项目的甲方报账，与张守亚商议，让张守亚先开具了本次协议总款151.4万元的发票。2019年9月29日，张守亚去其公司天津空港绿化项目基地后，其公司与他商议，把总款转给他后，扣除开具发票的费用，把剩余货款再转回基地公司账户，每次供应树苗时，按实际数量金额再结算转给张守亚货款。其安排公司财务人员从其公司账户（开户行齐鲁银行济南历城支行，账号11×××39）上转账给了张守亚151.4万元（开户行中国农业银行兖州市支行6228481333120266717）。张守亚在手机上收到了已到账的短信提示后，借口肚子疼逃匿。4.证人张某2的证言证明：济宁市兖州区林旺树木种植基地是其跟着儿子张守亚去的颜店镇工商所注册的。2018年春节前后，其与山东远景绿化有限公司天津项目的姜某3供过一车黄金槐和法桐。从2019年9月24日其与张守亚就联系不上了，其儿媳妇石某也不知道张守亚的去向。二、书证1.山东远景绿化有限公司营业执照复印件证明：山东远景绿化有限公司成立于2001年6月29日，住所地济南市历下区环山路****楼**，法定代表人孟某2，经营范围为花卉、苗木的种植、销售等。2.济宁市兖州区市场监督管理局出具的个体户信息、经营者信息证明：济宁市兖州区林旺树木种植基地成立于2015年4月8日，经营场所位于济宁市兖州区颜店镇高庄村，经营范围为树木种植及销售，该种植基地的注册性质系个体工商户，经营者为张守亚。3.苗木购买协议书、聊天记录截屏、顺丰快递单号及投递信息证明：2019年8月30日至9月11日期间，山东远景绿化有限公司与济宁市兖州区林旺树木种植基地（张守亚）通过快递相互邮寄的方式，双方签订了“苗木购买协议书”一份，山东远景绿化有限公司购买济宁市兖州区林旺树木种植基地（张守亚）各类苗木一宗，合同总价款151.4万元。合同约定所采购的苗木应当在2019年9月20日之前由被告人张守亚运送到天津市东丽区，运费由山东远景绿化有限公司负责，山东远景绿化有限公司在签订本合同同时支付20%作为定金，在山东远景绿化有限公司装车后支付余额80%付清。4.山东增值税普通发票证明：2019年9月11日，被告人张守亚为山东远景绿化有限公司代开价税合计151.4万元的发票一张。5.企业网银记账凭证证明：2019年9月29日，山东远景绿化有限公司通过齐鲁银行济南历城支行账号11×××39的账户向被告人张守亚持有的中国农业银行兖州支行账号62×××17的账户转账付款151.4万元。6.农业银行交易明细清单证明：被告人张守亚持有的中国农业银行兖州支行账号62×××17银行卡于2019年9月29日收到山东远景绿化有限公司转账苗木款151.4万元后，当日即向谭某的中国农业银行62×××72银行卡转账付款140万元，余款被张守亚用于微信转账及消费等支出。7.苗木购买协议书、山东增值税普通发票、记账凭证、企业网银记账凭证、送货单、入库记账单及被告人张守亚农业银行交易明细清单证明：山东远景绿化有限公司与张守亚签订苗木购买协议书一份，山东远景绿化有限公司购买张守亚各类苗木一宗，合同总价款76.7万元，合同约定所采购的苗木应当在2019年4月10日之前由被告人张守亚运送到天津市东丽区，运费由山东远景绿化有限公司负责，山东远景绿化有限公司在签订本合同同时支付20%作为定金，在山东远景绿化有限公司装车后支付余额80%付清。2019年4月3日被告人张守亚为山东远景绿化有限公司代开了金额76.7万元的增值税普通发票。2019年4月9日，山东远景绿化有限公司通过齐鲁银行济南历城支行账号11×××39的账户向被告人张守亚持有的中国农业银行兖州支行账号62×××17的账户转账付款767000元。被告人张守亚持有的中国农业银行兖州支行账号62×××17银行卡于2019年4月9日收到山东远景绿化有限公司转账苗木款76.7万元后，当日即向张某1的中国农业银行62×××71银行卡转账付款76.7万元。项目部提供的送货单及入库记账单记载，2019年10月12日、10月28日、11月11日、11月29日、12月15日分五次收到上述所采购苗木并入库。8.受案登记表、立案决定书证明：本案由山东远景绿化有限公司工作人员孟某1于2019年10月12日报案至济宁市公安局兖州分局经济犯罪侦察大队，2019年11月11日该局决定立案侦查。9.身份证复印件证明：被告人张守亚出生于1987年5月25日，系完全刑事责任能力人。10.抓获经过说明：2020年1月15日，犯罪嫌疑人张守亚因涉嫌合同诈骗被网上追逃。2020年1月23日8时25分许，张守亚在昆明火车站南广场被昆明铁路公安处乘警支队五大队民警抓获。2020年1月28日，被济宁市公安局兖州分局带回，现被羁押在济宁市兖州区看守所。11.昆明铁路公安处乘警支队讯问笔录证明：2020年1月23日，被告人张守亚被昆明铁路公安处乘警支队五大队民警抓获后，被告知将其暂时羁押于昆明铁路公安处看守所。12.济宁市公安局兖州分局制作的发还物品清单证明：2020年1月29日，该局将被告人张守亚的身份证和驾驶证发还给张守亚的父亲张某2。四、被告人张守亚的供述与辩解证明：其是济宁市兖州区林旺树木种植基地的实际经营人，之前与山东远景绿化有限公司有过业务往来，给这个公司供过三、四十万元的苗木。2019年8月30日，其以济宁市兖州区林旺树木种植基地的名义，与山东远景绿化有限公司签订一份“苗木购买协议书”，是对方天津项目的姜经理寄过来的，协议书的主要内容都是对方打印的，价格、规格、品种、总金额等内容都是对方造出来的，目的是要发票。2019年9月11日，其给山东远景绿化有限公司开具了票面金额151.4万元的增值税普通发票。2019年9月29日，对方让其去的天津，商议转款的事，转账的是151.4万元，对方的姜某3与其商议转回货款后，继续还要苗木，到时以实际苗木的数量和实际价格结算，就不再开具发票了。当天，其在对方的天津项目基地，收到上述转账后，对方安排会计张某1与其一块儿去一家农业银行，把其收到的这个151.4万元，再给对方转过去，在银行的门口，其以去厕所为借口跑了，半小时后其给姜某3打电话，说其走了，钱还不了，还人家打牌（赌博）的钱了。当天，其给汶上的王某微信联系，说其通过开发票弄了一批钱，她让其赶紧转走，给其发了一个账号，让其转到上面去，再给其想法洗出来。其通过尾号6717农行账户转账给谭某140万元，按照王某的安排去了柬埔寨。其和山东远景绿化有限公司签订的苗木购买协议书是真实的合同，目的是对方的姜经理让其开发票，在此之前，姜经理让其给山东远景绿化有限公司开过75万元的发票，按1%给了其7500左右的好处费，给姜经理供了20多万元的货，这批货是先交了几千元的定金，装上车发货后再把钱打给其。其经营的苗木基地有履行151.4万元合同的能力，因为有自己的苗木基地，还可以从别的户家收购树苗。当时为了转款是自己开车去的天津，其是农行的卡，其就用手机地图查的附近的农业银行，提前把车停在了农业银行地下车库，然后其跟会计说肚子痛，就开车上高速跑了，跑的时候其跟王某打电话说钱到账了，王某给其提供了一个账号让其转过去，防止对方报警查封账户，因为在此十天半个月左右之前，其就提前给王某说过人家让其开发票，转给其151.4万元，再让其转回去的事。当时其开了一个多小时车后，在河北一个地方下了高速，找了家农业银行把钱转给了王某提供的账号，其就继续开车去了济南机场，坐飞机去了昆明，然后转机去的柬埔寨，其的飞机票都是王某在其转给她140万元后给其定好的。其转给谭某140万元是王某提供给其的账号，其不认识谭某这个人。本院认为，被告人张守亚虽然与山东远景绿化有限公司签订了苗木购买协议书，但双方在没有真实商品购销的情况下，被告人张守亚为山东远景绿化有限公司虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关对该项指控成立。关于公诉机关指控被告人张守亚构成诈骗罪，经查，被告人张守亚与山东远景绿化有限公司签订的苗木购买协议书是双方真实意思表示，在合同签订后，山东远景绿化有限公司既没有给付定金，被告人张守亚也没有如约如期如数交付货物，山东远景绿化有限公司更没有给付尾款，双方均没有按照合同的约定进行履行，恰恰是实际用货人山东远景绿化有限公司天津空港经济区项目部另与被告人张守亚协商，先按合同总金额开具发票，其向山东远景绿化有限公司进行报账，报账后由山东远景绿化有限公司将款项全部转账给被告人张守亚，后由被告人张守亚再将该款项如数转账至山东远景绿化有限公司天津空港经济区项目部的账户，在被告人张守亚收到上述款项后，虽然携款逃匿，非法占为己有，但其收款的行为系通过正当、善意、合法的手段取得，并非通过虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物或者在履行合同过程中骗取他人财物。被告人张守亚收款后，其在民事上就负有代为保管并按新的约定将该笔款项归还的义务，而被告人张守亚却将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，主观上具有非法占有为目的，其行为构成侵占罪，不构成诈骗罪；虽然公诉机关指控的该项犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但因张守亚的行为属于侵占行为，而侵占罪系自诉案件，本案被害人也并不存在受强制、威吓等无法告诉的情况，公诉机关不具备起诉主体资格，无权对被告人张守亚的该项犯罪事实提起诉讼，因此，本院对公诉机关该项指控不予支持。被告人辩称不是诈骗及其辩护人辩称被告人张守亚不构成诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人到案后如实供述了其犯虚开发票罪的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人当庭对指控其犯虚开发票罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人的其他辩护意见与本院查明认定的事实情节一致的，本院予以采纳；不一致的，本院不予采纳。综上，本院根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人张守亚犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月23日起至2021年10月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张文江人民陪审员  徐继祥人民陪审员  张春兰二〇二〇年十月二十三日书 记 员  刘志彤