浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行终1519号 上诉人（原审原告）刘红霞，女，1964年7月21日出生，汉族，户籍地浙江省松阳县。 委托代理人李**、朱芳静，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）遂昌县人民政府，住所地浙江省遂昌县县前街**。 法定代表人胡刚，县长。 委托代理人章剑生、胡棕瀚，浙江泽大律师事务所律师。 原审第三人遂昌白马山旅游置业有限公司，住所地浙江省遂昌县新路湾镇白马山大坪殿。 法定代表人严翼良，负责人。 委托代理人叶法盛，浙江浩平律师事务所律师。 刘红霞诉遂昌县人民政府行政强制一案，丽水市中级人民法院于2020年7月28日作出（2020）浙11行初28号行政裁定。刘红霞不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月22日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年7月2日，原告与第三人遂昌白马山旅游置业有限公司签订《浙江省商品房买卖合同》，合同主要内容为：原告向第三人购买坐落于遂昌县××路××镇××期××＃楼××室××商品房，商品房总价为人民币231912元。合同签订后，原告全额支付了购房款及相关费用。第三人向原告交付了案涉房屋，未办理案涉商品房转移登记。第三人遂昌白马山旅游置业有限公司在案涉小区的开发建设过程中发现原设计方案的部分内容不符合《遂昌国家森林公园总体规划修编2014-2025》的相关要求，为了进行整改，减小对规划管理的影响，于2019年6月14日向遂昌县自然资源和规划局提出关于变更遂昌白马山森林旅游养生度假区（一期）项目规划设计条件申请报告。2019年6月16日，遂昌县自然资源和规划局以遂昌县自然资源和规划局设计条件（修改）和遂昌白马山森林旅游养生度假区（一期）规划建筑设计调整方案公示的形式，对遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建设用地出让规划设计进行了变更。因规划建设用地规划设计进行了变更，第三人遂对已经出卖，未办理商品房转移登记，不符合规划设计的房屋进行拆除，与宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司签订《遂昌白马山旅游置业房屋专项拆层工程承包合同》，对案涉房屋白马山·吾乡4号、6号、7号、9号、10号、12号五层及五层以上建筑物进行拆除，并支付承包款2595535元。宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司根据承包合同，对原告案涉房屋进行拆除。原告起诉要求确认被告遂昌县人民政府强制拆除遂昌县新路湾镇白马山森林旅游养生度假区一期9＃楼508室房屋行为违法。 另查明，2019年7月18日，刘红霞向遂昌县人民法院提起诉讼，请求：1.依法确认刘红霞与遂昌白马山旅游置业有限公司签订的《浙江省商品房买卖合同》有效；2.判令遂昌白马山旅游置业有限公司发出的《解除〈商品房买卖合同〉告知书》不发生解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》的法律效力；3.判令遂昌白马山旅游置业有限公司立即恢复通水、通电，并支付违约金1669.77元（违约金从2019年4月21日开始以已交房价款为基数，按日万分之一计算至通水、通电之日止，暂算至2019年7月2日止）；遂昌县人民法院判决：一、确认刘红霞与遂昌白马山旅游置业有限公司2017年7月2日签订《浙江省商品房买卖合同》有效；二、驳回刘红霞的其他诉讼请求。该案本院以（2020）浙11民终130号民事判决书判决，维持原判。 再查明，2020年6月10日，第三人遂昌白马山旅游置业有限公司向遂昌县人民法院提起商品房预售合同纠纷案件，诉请要求解除遂昌白马山旅游置业有限公司与刘红霞签订的《浙江省商品房买卖合同》（备案合同编号：2017331123YS0003888）。遂昌县人民法院业已受理。 原审法院认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”规定，原告应当提供初步证据证明被诉的行为系被告实施的行政行为，但从原告提供的证据分析，只能证明原告购买房屋以及房屋被拆的事实，而不能证明拆除原告房屋的行为系被告实施。且根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，人民法院受理行政案件的条件是行政机关实施了行政行为。本案中，被告及第三人提供的证据均能证明被诉拆除行为系由第三人组织实施，而非被告，亦无证据证明第三人组织实施该行为受被告委托，第三人对案涉拆除行为亦明确自认，并支付给宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司2595535元。现原告提出诉请，要求确认被告是拆除房屋的实施单位，该拆除行为是行政行为，依据不足，遂昌县人民政府不是本案适格被告。至于原告认为与第三人间因案涉房屋买卖及被拆除所造成的损失，其合法权益可通过民事诉讼途径主张。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定驳回原告刘红霞的起诉。 上诉人刘红霞上诉称：1.被上诉人强制拆除案涉房屋，证据充分，依法应当确认行政行为违法，一审法院认定事实不清，证据不足，理由如下：⑴被上诉人成立工作组，通过财政资金支持、行政执法人员介入，强制拆除案涉房屋，后发布通报，其行为已经表明被上诉人为强拆房屋主体的事实，具体表现如下：其一，在案涉房屋未拆除前，遂昌县人民政府就成立了工作组，与上诉人等人进行协商解除合同等相关事宜，并由遂昌县人民政府国有资产监督管理办公室出资成立的遂昌县文旅投资发展有限公司（现名称变更为遂昌县两山投资发展集团有限责任公司）对白马山吾乡花园购房款进行退款。其二，在案涉房屋拆除当天，有行政执法局人与以及其他政府工作人员在场，组织拆除。该行为与政府不能干预民事行为的规定不相符，可以证明是遂昌县人民政府在主持、实施的行政强制拆除行为。其三，2019年12月10日，遂昌县委发布《中共遂昌县委关于巡视整改情况的通报》，通报第一条第二款表述：“县政府与遂昌白马湖旅游开发有限公司签订《〈遂昌白马山森林旅游养生度假区项目开发框架协议书〉解除协议》，全面完成320套房屋合同解除……全面完成5、6层违规建筑拆除工作”。遂昌县委也明确承认其实施了强制拆除的行为。⑵上诉人向公安机关报案，被告知本案不属于公安机关查处职权范围，不予立案。在案涉房屋被拆除后，上诉人向当地派出所进行报案，经派出所告知，根据《中华人民共和国人民警察法》第六条的规定，公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行十四项职责，据此，政府部门组织的房屋拆迁行为不在上述法条规定之列，不属于公安机关查处职权范围，对此不予立案。即案涉房屋的拆除属于政府部门组织行为。⑶被上诉人提供的证据及原审第三人的自认均是在故意为政府承担责任。其一，被上诉人提供的证据难以直接证明实际拆除主体为白马山公司，无法直接达到其证明目的。而本案，上诉人具有足够理由怀疑，委托拆除的相关费用实际上是遂昌县人民政府国有资产监督管理办公室出资成立的遂昌县文旅投资发展有限公司（现名称变更为遂昌县两山投资发展集团有限责任公司）进行出资。其二，原审第三人白马山公司的自认，显然是在为政府承担责任。若真是白马山公司进行的行为，白马山公司已经将房屋进行交付使用，相关钥匙也均交付了上诉人，上诉人对此进行了装修使用，不论是否已经办理了产权登记，上诉人均是占有使用权人，白马山公司无权进入已经交付的房屋里面，无权破坏房屋装修和相应合法财产。换言之，若真是白马山公司的行为，该行为已经构成了刑事责任。公安也应当依法予以立案处理。但是事实上，公安并未对此进行立案，反而告知不予立案。以上，上诉人也已经提供了相应证据，可以证明政府强制拆除案涉房屋，一审法院事实认定不清，错误裁定。2.上诉人对一审法院判决书审理查明的事实提出以下异议：⑴一审法院在审理查明部分所阐述的规划变更，上诉人对此不予认可。案涉白马山项目规划为（商服用地）其他商服用地兼容住宅用地，现在变更为商服用地，该规划变更已经违反了《浙江省城乡规划条例》第三十四条禁止用地性质变更的强制性规定。⑵案涉被拆除的房屋实际已经于2018年交付，上诉人也已经装修并入住，一审也提交了相应证据，但是一审法院在审理查明事实中，却故意忽略已经装修入住的事实。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。 被上诉人遂昌县人民政府答辩称：1.被诉拆除行为系由第三人实施，非答辩人组织或实施，答辩人非适格被告，原审裁定认定事实清楚首先，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”的规定，行政诉讼中原告应初步证明被诉行政行为由被告实施。但在原审中上诉人并未完成被告实质适格的初步证明责任，未能证明被诉拆除行为由答辩人实施。其次，被诉拆除行为确由第三人遂昌白马山旅游置业有限公司（以下简称“第三人”）实施，非答辩人实施或组织。第三人在案涉小区的开发建设过程中发现原设计方案的部分内容不符合《遂昌国家森林公园总体规划修编2014-2025》的相关要求，为了进行整改，减小对规划管理的影响，第三人于2019年3月与宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司（以下简称“安捷拆房公司”）签订了《遂昌白马山旅游置业房屋专项拆层工程承包合同》，并委托该公司实施对白马山·吾乡花园项目4号、6号、7号、9号、10号、12号楼五层及五层以上建筑物的拆除，后协议双方均完全履行了该合同，安捷拆房公司实施了对案涉房屋的部分拆除工作。以上事实答辩人及第三人在一审中提交的《遂昌白马山旅游置业房屋专项拆层工程承包合同》及发票可以证明，亦有第三人在原审中的明确自认，原审对该事实的认定正确。综上，答辩人并未作出被诉拆除行为，不是适格被告，原审裁定认定事实清楚。2.被诉拆除行为系由第三人实施的民事行为非行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，原审裁定认定事实清楚。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”被诉拆除行为系由第三人实施，非答辩人或答辩人的组成部门实施，非答辩人为履职所作的行政行为，因此被诉拆除行为不属于行政诉讼受案范围。相关赔偿责任为民事责任应通过民事途径解决，原审裁定对该项事实的认定正确。此外上诉人未取得案涉房屋的不动产登记，仅为案涉房屋的买受人，非该房屋的合法所有权人。依据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，第三人系案涉房屋的建造人，其方为案涉房屋的合法所有权人，其有权依法对自己所有的房屋进行处置。至于上诉人与第三人之间的民事纠纷，双方亦已经向人民法院提起相关诉讼，该纠纷可在审理中的商品房预售合同纠纷一案中得到解决。请求驳回上诉，维持原裁定。 原审第三人遂昌白马山旅游置业有限公司答辩称：1.上诉人诉称本案被上诉人遂昌县人民政府强制拆除涉案白马山度假区9#楼508室房屋与事实不符。遂昌白马山森林旅游养生度假区（一期）项目位于遂昌县新路湾镇白马山大坪殿。因故需拆除该项目（白马山·吾乡）4号、6号、7号、9号、10号、12号楼第五层及五层以上建筑物。为此，答辩人与宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司于2019年4月9日签订《遂昌白马山旅游置业房屋专项拆层工程承包合同》，合同约定，工程承包范围为白马山·吾乡4号、6号、7号、9号、10号、12号五层及五层以上建筑物拆除。2019年7月18日开始，宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司根据前述承包合同约定，对包括涉案9#楼508室房屋在内的违规建筑进行拆除，拆除工程完成后，答辩人向宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司支付了合同约定工程款。据此，上诉人诉称本案被上诉人遂昌县人民政府强制拆除涉案白马山度假区9#楼508室房屋与事实不符。2.上诉人和答辩人签订《商品房买卖合同》因不能履行，双方可通过协商或民事诉讼方式解决上诉人房屋被拆除造成的损失补偿事宜。因涉案白马山度假区9#楼508室房屋已被拆除，答辩人与上诉人签订的《商品房买卖合同》已不能履行，答辩人向法院提起诉讼，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该案已通过一审判决，法院支持了答辩人诉讼请求，判决解除双方签订的《商品房买卖合同》。对于因涉案房屋被拆除给上诉人造成损失的补偿事宜，双方可通过协商或民事诉讼方式解决。请求驳回上诉，维持原裁定。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人向本院提交了三段视频录像及六张照片，上诉人称视频录像的内容是案涉拆除前遂昌县人民政府工作人员与购房者的协商过程，照片的内容是拆除现场的情况；两组材料来源于其他购房者，欲证明政府参与了拆除行为。本院依法通知被上诉人和原审第三人查看前材料。被上诉人的代理人在二审调查时称，材料只能证明政府在此过程中有监督和维护现场秩序的行为，并不能证明被上诉人实施了案涉拆除行为。原审第三人仍坚持称系其实施了案涉拆除行为。 本院认为：被上诉人在一审时的举证可以证明，案涉房屋系原审第三人出资让宁波市江北区安捷拆房有限公司遂昌分公司进行拆除。原审第三人亦自认因规划变更而无法履行与上诉人签订的商品房买卖合同，其对不符合规划、未通过竣工验收且未办理产权变更登记的建筑物自行整改拆除，并已就与上诉人的合同争议提起民事诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，原告提起诉讼，应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”。上诉人在一审时提交的材料仅能证明案涉拆除行为存在。其提交的《中共遂昌县委关于巡视整改情况的通报》中提及“全面完成5、6层违规建筑拆除行为”“对项目进行重新备案”“全面完成房屋合同解除”等，均系对上级巡视意见的整改结果的表述，并不能视为前述行为均由被上诉人实施。例如被上诉人显然不能实施《通报》中提及的解除房屋买卖合同和对项目进行备案等行为。据此，现有证据尚不足以证明该拆除行为是行政行为，更不能证明系被上诉人实施案涉拆除行为。至于上诉人在二审期间提交的视频录像和照片，其内容不足以否定被上诉人提交的证据所证明的情况，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 黄 寒 审判员 许 勤 审判员 蒋旭东 二〇二〇年十月二十日 书记员 许亚芬 1 ·10·