湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2315号上诉人(原审原告)：肖学兵，男，1968年7月1日生，汉族，住湖北省十堰市郧西县。委托诉讼代理人：徐佳君，湖北正星律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王同庆，男，1972年3月1日生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：任永昌，老河口市光化街道法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市河**八纬路**。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯建达，系该公司员工。被上诉人(原审被告)：刘兴山，男，1976年8月26日生，汉族，住湖北省十堰市竹山县。被上诉人(原审被告)：中建城市建设发展有限公司。住。住所地：北京市海淀区三里河路****/div>法定代表人：潘学斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李**飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：江卫斌，系该公司员工。上诉人肖学兵因与被上诉人王同庆、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局公司）、刘兴山、中建城市建设发展有限公司（以下简称中建发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖学兵上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或判决支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定被上诉人中建发展公司于2016年11月6日将工程分包给湖北新高度建筑工程公司的事实不清，实际事实是与被上诉人刘兴山于2014年12月下旬就开始在霞飞大桥处施工，上诉人是2015年5月23日到霞飞路桥梁工程施工的，一直施工到2017年1月因发包方没有钱支付工程款而停工。而一审却认定2016年11月6日被上诉人将工程分包给了湖北新高度建筑工程有限公司，那个时候上诉人已经施工近一年半了。这与客观事实严重不符。2、被上诉人王同庆是否向刘兴山支付清了工程款的事实不清。一审审理过程中，王同庆与刘兴山之间的工程款根本都没有结算，没有事实证据证明王同庆支付清了刘兴山的工程款，就一审当庭时二人对两笔付款235403元都产生了争议，一审主审法官当时就对王同庆的付款提出质疑，并当庭让刘兴山去公安局报案，庭后刘兴山就去老河口市公安局报了案，刘兴山说因为那笔款没有付，当天还找了劳动局，和王同庆一起去劳动局做过笔录，怎么可能支付了那笔工程款，案件公安机关已经受理，可是一审判决书上的判决一审法官认为王同庆的证据及陈述应当有证明力，予以认可和采信，这种事实不清的证据不知道一审法官为什么在一审庭审和一审判决书中有截然不同的观点。3、中建发展公司付款给湖北新高度建筑工程有限公司595万元的工程款的用途不清。总工程款是12267422.71元，付了595万，这595万元付给了王同庆多少工程款，事实不清，不能仅凭没有实际施工的王同庆一句话说付清了，法院就认定王同庆结清了所有的工程款。再说中建发展公司1200多万的工程款只付了595万元，也没有付清，一审怎么认定其支付清了工程款。4、中建发展公司与湖北新高度建筑工程有限公司的合同无效一审未认定。按建筑法的规定，主体工程应当由中标方完成，不能分包，况且本案别人已经施工一年多了，才去分包，应当是无效合同。5、上诉人完成的工程量，被上诉人的项目部负责人徐晨在上面签有名字认可，应当视为中建发展公司对上诉人的施工行为认可，所以上诉人与中建发展公司是有合同关系的，可一审法院在判决书上没有认定。二、法律适用不当。1、虽然一审法院适用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但其还是没有按该条规定进行判决，而是认为上诉人没有资质，不具备施工主体资格，那么本案就应该是一个劳务纠纷，上诉人提供了劳务，那么作为本案的中标承建单位中建发展公司应当依法承担支付劳务费用的责任，并且其下属项目部负责人徐晨在上诉人完成的工程量上签字认可了的，而一审判决却没有判决其承担支付义务。2、本案的被上诉人都应当承担连带支付义务。本案中的被上诉人王同庆、刘兴山、中建发展公司之间的合同都是无效的，但他们都收取了工程款，所以对上诉人的劳务费用都应承担支付义务，可一审法院仅适用26条之规定判决刘兴山一人承担支付义务，与法律规定不符。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。王同庆辩称，一审法院是正确的，服从一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,上诉人的上诉请求没有事实及法律依据,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。中建六局公司辩称，一审判决无误，其不承担责任，答辩意见同一审时的答辩意见。刘兴山辩称，工程款没有给其结算，20多万工程款也没有给其结算，一审法官让其去公安局报案，其也去报案了。中建发展公司辩称，一审判决无误，其不应承担责任，并已提交了付款凭证，答辩意见同一审的答辩意见。肖学兵向一审法院起诉请求：1、判令四被告支付原告工程款196003元；2、支付逾期利息23520元。共计219523元由四被告承担连带支付责任。一审法院认定事实：经招标人老河口市政府投资工程建设管理中心组织招投标，被告中建发展公司于2016年4月30日取得老河口市霞飞路道路改造及配套工程、滨江大道南段建设工程的中标人资格。同日，招标人与被告中建发展公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容为：一、工程概况名称：老河口市霞飞路道路及配套工程、滨江大道南段建设工程；地点：；地点市赞阳新区；工程内容：霞飞路道路及配套工程，滨江大道南段道路。二、工程承包范围道路改造、给排水管道安装、人行道铺设及路灯等附属工程。三、合同工期2016年4月30日开工，2016年10月30日竣工，工期180天。四、质量标准合格。五、合同价款人民币3158.11万元。该合同签订后，被告中建发展公司又将其承包的部分工程分包给了具有相应施工资质的湖北新高度建筑工程有限公司（以下简称新高度公司）施工，并与新高度公司于2016年11月6日签订了《劳务分包合同》一份。双方在合同第一部分即协议书中约定：分包工程范围为：霞飞路道路及配套工程，道路长884.392米，道路宽30米；包括人行道、车行道、雨污水管道及一座拱桥；拱桥为桩经1.5米桩深13米钻孔桩；滨江大道南段K0+050～K0+347.547，道路长297.547米，道路宽25米。老年大学两层，建筑面积986.58平方米。双方约定的分包合同价款为：固定单价金额12267422.71元。双方在第三部分即专用条款中还约定，本工程采用综合单价模式，计量规则为工程量清单计价。同时，双方还就工程量变更、工程质量、验收、保修等事项作了约定。该项目工程在施工期间因中途清场，其工程价款经政府研究由第三方审计单位审计结果为准。现中建发展公司除支付分供应商部分材料款外，已支付新高度公司工程款595万元。一审法院另查明：2015年5月21日，被告王同庆以个人名义（甲方、发包方）与被告刘兴山（乙方、承包方）签订《桥梁工程施工合同》一份（该桥梁工程即为上述中建发展公司与新高度公司分包合同中所指的拱桥）。发包的工程内容为:施工前准备、桥台承台、桥墩承台、桥台肋板及台身等桥梁施工内容。承包方式为：单价承包，单包工形式，承包价包括人工费、小型耗材费、小型机械费等。承包价格为：钢筋预制安装600元/吨，混凝土承台、主梁每立方米220元。双方还就工程期限、工程进度、工程质量等进行了约定。刘兴山承包后，王同庆于2015年1月至2015年11月，先后以工程款、材料款、工资、生活费等名义向刘兴山支付了部分款项，但由于刘兴山并未按合同约定完成施工任务，因此其双方并未办理结算手续。此外，刘兴山在承包施工期间，因其不懂钢筋工施工，遂找到其老乡即原告肖学兵来到工地，将钢筋工业务交由肖学兵施工。肖学兵施工结束后，刘兴山于2017年6月28日向肖学兵出具《证明》两份，其中一份《证明》的内容为“肖学兵在老河口霞飞路架桥已完成钢筋451吨×600=249000元，配料钢筋7243元，杂工1760元，合计258003元”；另一份《证明》的内容为“在老河口霞飞路架桥工程钢筋工班组肖学兵工人，2015年止2017年刘兴山付钢筋工工资62000元”。一审庭审中，被告王同庆陈述其转包给刘兴山的工程，是其从被告中建发展公司员工徐晨手中承包的，但双方未签订书面合同。王同庆在一审庭审中自认，目前发包方已经向其付清了全部工程款。同时，王同庆还称，其从徐晨手中承包的工程，并不包含原告所施工的部分。针对上述事实，中建发展公司称其并不知情，因中建发展公司已于2019年5月5日与徐晨解除了劳动关系，现徐晨去向不明，无法核实。一审法院还查明：被告中建发展公司是被告中建六局公司投资成立的全资公司。该公司注册资本为5亿元人民币，已实缴出资3.2亿元，剩余出资由于实行认缴制后，在本案一审庭审时认缴期限未到。一审法院再查明：原告肖学兵、被告王同庆、刘兴山均无相应的施工资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，原告向四被告主张工程款，应当符合相关法律、法规及其司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该解释第二十六条还规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而从本案查明的事实看，原告肖学兵系无施工资质的自然人，不具备承接工程的资质条件；依据合同的相对性原则，肖学兵主张工程款，只能向与其存在合同关系的发包方、转包方或者分包方提出，但一审庭审中，肖学兵也自认其与四被告之间均未签订书面合同，不存在合同关系。因此，原告肖学兵也不具备法律意义上的实际施工人主体资格。至于四被告是否应当承担付款责任的问题，首先，被告中建发展公司作为发包人，其与原告之间虽不存在合同关系，但因其与新高度公司存在分包合同关系，其公司员工徐晨又将案涉工程转包给了王同庆，王同庆再将该工程转包给实际施工人刘兴山，刘兴山又雇请原告肖学兵到其工地从事钢筋施工。当建设工程施工合同存在非法转包、违法分包而导致合同无效的情况下，发包人如何承担责任的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已作出明确规定，即发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案查明的事实看，发包人中建发展公司已提交了其向分包工程的承包人新高度公司的付款凭据，同时转包人王同庆也自认发包人（包括其公司员工徐晨）已经付清了工程款，因此，发包人中建发展公司无须再向实际施工人所雇请的员工承担付款责任。被告中建六局公司作为发包人中建发展公司的股东，只有在中建发展公司欠付工程款，并且自身出资不足的情况下，才在出资不足的范围内承担责任，这是法定责任，结合前述分析，中建发展公司不存在欠付工程款的事实，中建六局公司根据出资认缴制的规定，已经按时完成了其认缴的出资，原告要求其承担责任的基础已不存在，故中建六局公司也不承担付款责任。关于被告王同庆是否应当承担付款责任的问题，王同庆虽与原告不存在合同关系，但王同庆与实际施工人刘兴山之间存在转包关系，王同庆有义务按转包合同的约定向刘兴山支付工程款，一审庭审中王同庆虽提交了其向刘兴山付款的有关手续，但鉴于王同庆与刘兴山之间并未办理结算手续，刘兴山也未提交王同庆欠付工程款的任何证据，故王同庆是否应当付款条件并不成就。同理，原告要求王同庆支付工程款的条件也不成就，因此对原告要求王同庆承担付款责任的请求，也不予支持。被告刘兴山虽与原告未签订书面合同，但原告肖学兵所实施的钢筋工劳务工程是刘兴山安排的，刘兴山作为包工头应当支付原告的工程款。刘兴山与被告王同庆之间的工程款是否结清，不影响其应承担的付款义务。刘兴山向原告出具《证明》，对原告的劳务工程款数额予以明确，并且已经支付了原告肖学兵6.2万元，因此，其仍有继续支付下欠工程款的义务。至于其与其他当事人之间的纠纷，可另行主张权利。对原告要求被告支付工程款利息23520元的请求，一审庭审中，原告已陈述其计算方式为：自出具《证明》之日起按年利率6%的标准计算至提起诉讼之日止。一审法院认为，该请求有事实依据，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘兴山于本判决生效之日起十日内支付原告肖学兵工程款196003元，利息23520元，合计219523元。二、驳回原告肖学兵的其他诉讼请求。案件受理费4592元，由被告刘兴山负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人肖学兵个人承接工程施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，属无效民事行为。但上诉人肖学兵已履行的合同义务，应由合同相对人向其支付工程款。本案中，上诉人肖学兵自称其没有签订施工合同，但其系刘兴山雇请从事钢筋施工，也是刘兴山与其办理的工程决算，并支付了部分工程款，一审判决认定上诉人肖学兵与刘兴山存在施工合同关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。双方对欠款数额、利息支付均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人肖学兵上诉要求中建发展公司等发包人承担责任，因没有提供中建发展公司等发包人欠付工程价款的证据，本院不予支持。肖学兵上诉称：被上诉人中建发展公司将工程分包给湖北新高度建筑工程公司的事实不清、中建发展公司付款给湖北新高度建筑工程有限公司595万元的工程款的用途不清、中建发展公司与湖北新高度建筑工程有限公司的合同无效一审未认定、被上诉人王同庆是否向刘兴山付清了工程款的事实不清等，应由相关权利人依法直接主张权利。综上所述，肖学兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4592元，由上诉人肖学兵负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十月十三日书记员  岳伟峰