北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3123号上诉人（原审原告）：大参林医药集团股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：柯云峰，董事长。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谭诗小，国家知识产权局审查员。原审第三人：广东正参健康产业有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：陈汉林，总经理。委托诉讼代理人：何鎏，北京奥肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁然然，北京奥肯律师事务所实习律师，住山东省茌平县。上诉人大参林医药集团股份有限公司（简称大参林公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人广东正参健康产业有限公司（简称正参公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9247号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：正参公司。2.注册号：5737413。3.申请日期：2006年11月21日。4.注册日期：2014年1月14日。5.专用权期限至：2019年10月6日。6.标志：7.核定使用商品（第30类）：茶叶代用品、薄荷糖、非医用营养液、月饼、年糕、面粉等商品。二、引证商标1.注册人：大参林公司。2.注册号：3348586。3.申请日期：2002年10月28日。4.注册日期：2004年5月14日。5.专用权期限至：2024年5月13日。6.标志：7.核定使用商品（第35类）：推销（替他人）、广告、进出口的代理、商业管理和组织咨询。三、被诉裁定：商评字［2019］第111869号《关于第5737413号“大参林及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实大参林公司在行政阶段提交了以下证据：1.大参林公司获得的部分重要奖项；2.大参林公司被认定为中国驰名商标的证明文件；3.大参林公司对于“大参林”商标的具体注册情况；4.大参林公司对于“大参林”所持有的美术作品著作权登记和外观设计专利文书；5.诉争商标的注册情况；6.诉争商标申请注册前，大参林公司在茂名当地开立门店的情况；7.李伟生申请注册的其他商标信息；8.正参公司的工商登记信息；9.大参林公司申请注册的商标信息；10.广东佳医生物工程有限公司的工商登记信息及注册商标信息；11.北京市高级人民法院（2016）京行终2656号行政判决书等裁判文书；12.2017版《商标审查及审理标准》的相关规定；13.大参林公司在2006年之前获得的部分奖项。大参林公司在行政阶段补充提交了以下证据：1.“大参林”牌冬虫夏草的实物图片和产品销售清单；2.2006年之前大参林公司对于“大参林”商标的使用情况及知名度的材料；3.大参林公司营业执照及诉争商标原申请人李伟生的注册地址及百度地图截图；4.2006年之前大参林公司“大参林”药店照片；5.2006年之前大参林公司在茂名地区的租赁合同；6.大参林公司在2005年人民日报信息中心主办的中国消费者民意调查大型公益活动获奖证书及相关报道；7.搜狐新闻2005年中国连锁药店百强公布名单；8.淘宝网上搜索“大参林”的页面、正参公司商品的用户评论页面。正参公司在行政阶段提交了以下证据：1.诉争商标转让证明；2.公证书；3.委托广东佳医生物工程有限公司开设天猫店铺的合作协议；4.开设网店的产品截图及网站链接；5.生产销售合同及发票；6.外观设计专利证书；7.大参林牌饮料产品质量检验证书；8.产品照片；9.大参林产品宣传专刊及会展期间发布的宣传册、照片。大参林公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。大参林公司在原审诉讼阶段提交了五组证据，主要包括其经营及商标获奖情况等。北京知识产权法院认为，本案对诉争商标是否应当宣告无效所依据的法律规定在实体方面适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），在程序方面适用2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。本案的争议焦点为被诉裁定未对诉争商标是否侵犯大参林公司在先权利进行审查，是否违反法律规定；诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款、第四十一条第一款的规定。大参林公司在起诉状中主张诉争商标的申请注册侵害了其商标权、商号权益等在先权利，违反了2001年商标法第三十一条的规定，并认为被诉裁定未对此进行审查，适用法律错误。本案中，大参林公司于2018年6月19日向国家知识产权局提出无效宣告申请，于2019年4月15日（落款时间）向国家知识产权局提出无效宣告补充说明。被诉裁定针对大参林公司于2018年6月19日向其提出的无效宣告申请进行了审查，并认定诉争商标的申请注册不违反2001年商标法第十三条第二款及第四十一条第一款的规定。商标评审范围一般以申请人在申请书、补充理由中明确列明的理由及其对应的法条为限。在大参林公司于2018年6月19日向国家知识产权局提出无效宣告申请书中的事实与理由部分，明确载明其适用的法律依据为2001年商标法第四十一条第一款、2013年商标法第四十四条第一款、2013年商标法第十三条第二款、第三款、第四十五条第一款的规定。该申请书全文分为三大部分，第一部分为“大参林”系大参林公司独有的企业字号和注册商标，具有极强的独创性和显著性；第二部分为诉争商标的申请注册属于“其他不正当手段取得注册”的情形，依据为2001年商标法第四十一条第一款、2013年商标法第四十四条第一款的规定，不应获准注册；第三部分为大参林公司的“大参林”商标为驰名商标，诉争商标系恶意抢注，违反了2013年商标法第十三条第三款及第四十五条第一款的规定。该无效宣告申请书并未对诉争商标的申请注册是否侵犯了大参林公司的“在先权利”进而违反2001年商标法第三十一条进行说明和论述。2013年商标法第四十五条第一款的内容为：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”该项规定系认定商标无效的程序性条款，不应仅因其中罗列了相关法律条文就认定大参林公司主张了相应的实体权利。因此，根据大参林公司于2018年6月19日向国家知识产权局提出的无效宣告申请书中所表述的内容，不能得出大参林公司已经主张诉争商标违反2001年商标法第三十一条规定的结论。大参林公司在提出无效宣告申请后，又于2019年4月15日（落款时间）向国家知识产权局提出无效宣告补充说明，在该补充说明中，大参林公司明确诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条、2013年商标法第三十二条、2001年商标法第四十一条第一款、2013年商标法第四十四条第一款的规定。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条规定：“当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，商标评审委员会将证据交对方当事人并质证后可以采信。”本案中，大参林公司于2018年6月19日提交无效宣告申请及相关证据，在10个月后，方提交无效宣告补充说明及相关证据，已经远超三个月期限，大参林公司亦未对其逾期提交行为进行合理解释。此外，大参林公司在其无效宣告补充说明中提出诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定，但该理由的提出时间已经超过2013年商标法第四十五条第一款规定的五年期间。因此，被诉裁定针对大参林公司于2018年6月19日提出的无效宣告申请进行审查并作出认定并未违反法律规定。本案诉争商标申请注册的时间为2006年11月21日，但大参林公司提交的相关证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其作为引证商标的“大参林”商标在第35类推销（替他人）服务上已经构成驰名，且诉争商标指定使用的月饼等商品与引证商标核定使用的推销（替他人）服务在消费途径、消费对象方面存在较大差异。因此，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。大参林公司虽然提交了诉争商标原申请注册人李伟生及正参公司的注册商标列表，但不能充分证明李伟生及正参公司存在注册多件与他人知名商标近似的商标、扰乱商标注册秩序、谋取不正当利益等情形。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大参林公司的诉讼请求。大参林公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、大参林公司已多次在无效宣告申请书中指出诉争商标侵犯了大参林公司的在先权利，包括字号权，国家知识产权局应当在查明事实的基础上，对诉争商标宣告无效。被诉裁定和原审判决均漏审了诉争商标侵犯了大参林公司在先权利这一关键无效理由，造成裁判结果不公。二、诉争商标注册人正参公司与大参林公司的同为医药行业，经营领域类似，且位于相同地理区域，不可能不知晓“大参林”是大参林公司的字号和商标，大参林公司的“大参林”商标为手写书法字体，极具独创性，诉争商标的文字字体与大参林公司的商标完全相同且图形相近，诉争商标的注册具有明显侵占他人商誉的意图，属于“其他不正当手段”，违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。三、被诉裁定并未明确否定大参林公司于2019年4月15日向其提交的无效宣告补充说明的效力，且国家知识产权局将上述补充说明作为其作出被诉裁定所依据的证据向法院提交。因此，原审判决关于被诉裁定仅针对大参林公司于2018年6月19日提出的无效宣告申请进行审查并作出认定并未违反法律规定的认定错误。四、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条的规定并未限制当事人补充或说明评审理由，大参林公司于2019年4月15日提交的无效宣告补充说明完全符合规定，原审判决适用法律错误。五、引证商标“大参林”在诉争商标注册前已经具有极高知名度，诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用服务具有较大关联性，诉争商标在文字上与引证商标完全一致，系对引证商标的复制摹仿，诉争商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定。国家知识产权局、正参公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。大参林公司在二审期间向本院补充提交了如下证据：1.2006年之前购买物资发票；2.2006年11月之前中文报刊对“大参林”的报道；3.正参公司在天猫网上的店铺“大参林旗舰店”销售商品截图；4.大参林公司门店清单、获奖记录、年报、领导视察照片、维权记录、参加公益事业材料等证明“大参林”品牌知名度和美誉度的证据。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、关于被诉裁定的作出程序根据2013年商标法第四十五条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，诉争商标注册日期为2014年1月14日，而大参林公司提出诉争商标的注册侵害其在先权利从而违反2001年商标法第三十一条规定这一无效理由的落款时间为2019年4月15日，明显超过了五年期限。因此，被诉裁定对该理由未予审查和评述并无不当，原审判决认定被诉裁定作出程序合法亦无不当。大参林公司认为被诉裁定漏审该理由从而程序违法的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。国家知识产权局为证明被诉裁定的合法性（包括程序合法性）向法院提供大参林公司在评审程序中落款时间为2019年4月15日的补充说明并不代表国家知识产权局认可上述补充说明中提出的无效理由符合期限要求，也不能说明被诉裁定应当对其中无效理由进行实体审查和评述，大参林公司相关上诉意见本院不予采纳。请求宣告注册商标无效的理由应当明确具体，本案中，大参林公司在2018年6月19日提交的无效宣告申请书中并未出现其主张诉争商标的注册侵害在先权利从而违反2001年商标法第三十一条规定这一无效理由的明确表述，被诉裁定无法基于此无效宣告申请书确认这一无效理由。因此，大参林公司认为其在2018年6月19日提交的无效宣告申请书中已提出上述无效理由的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。另外，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条是对当事人在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的规定，不能作为判断评审理由的提出或补充是否符合期限要求的依据，原审法院对该法条的援引论述存在不妥，本院予以指出，但该瑕疵并未影响原审判决的裁判结果。二、关于原审诉讼程序根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，被诉裁定并未针对大参林公司关于诉争商标的注册侵害其在先权利从而违反2001年商标法第三十一条规定的无效理由进行实体评述。因此，原审判决对被诉裁定的合法性审查范围并不包括对该无效理由的实体判断，大参林公司主张原审法院漏审该无效理由从而程序违法的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。三、关于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，大参林公司提供的证据尚不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已经为公众所熟知并达到驰名程度，且引证商标使用的推销（替他人）等服务与诉争商标使用的茶叶代用品、薄荷糖、非医用营养液、月饼、年糕、面粉等商品存在较大差异，故难以认定诉争商标的注册使用会误导公众从而致使大参林公司的利益受到损害，原审判决和被诉裁定认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定并无不当。大参林公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定根据第四十一条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该规定所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”主要是指，诉争商标注册人在申请注册时，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，大参林公司提供的证据尚不足以证明诉争商标的注册构成上述情形，大参林公司认为诉争商标的注册构成“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，大参林公司关于诉争商标的注册侵害其在先权利从而违反2001年商标法第三十一条规定的上诉理由与本案对被诉裁定的合法性审查缺乏关联性，本院不予评述。综上所述，原审判决结果正确，应予维持。大参林公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由大参林医药集团股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十月二十八日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜