山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2662号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈虎，男，汉族，1982年1月7日出生，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：高东，山东星望律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：于海成，男，汉族，1975年7月27日出生，住荣成市。委托诉讼代理人：麻方亮，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽双，山东德衡律师事务所实习律师。上诉人陈虎因与被上诉人于海成装饰装修合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈虎上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判于海成向陈虎支付工程款1894639.98元，并以上述工程款为基数，自2019年4月16日起至实际履行之日止，按照每日3000元向陈虎支付违约金；2.改判一审鉴定费用10万元由于海成承担91973元，陈虎承担8027元；3.一审、二审诉讼费用由于海成承担。事实和理由：一、案涉那香海三套房屋的抵顶价格应该是199万元，而不是一审法院认定的400万元。2018年11月29日双方的《协议书》第二条对结算方式作了明确约定，但是在《协议书》实际履行过程中，陈虎的施工进度已经达到于海成应该配合办理第二套特定化房源的交付和过户的条件时，于海成却没有按照协议的约定，履行交付和过户的义务，在陈虎多次催促的情况下，于海成协商陈虎以协议指定房源之外的房屋抵顶部分工程款，即用涉案那香海三套房屋进行抵顶，但是双方当时并没有特别具体明确上述三套房屋的抵顶价格，因此，根据《合同法》有约定的从约定，没有约定的根据交易惯例进行确定的法律规定，因此，根据双方《协议书》中“施工进度进展到下一套房源房款金额一半时，甲方须将房源过户到乙方名下，抵顶房源价格不能高于销售成交价”的约定，在涉案那香海三套房屋有明确的销售成交价的情况下，该三套房屋的抵顶价格应该根据销售的成交价199万元进行确定。一审法院认定抵顶价格为400万元明显错误。首先，抵顶房源价格的确定原则是不高于销售成交价的约定，自第一套抵顶房源开始时就已经适用，而不是从第三套才开始适用。协议中约定的第一套和第二套抵顶房源，因为房屋坐落、面积已经特定化，所以双方明确了具体的抵顶价格，但是该两套房源抵顶价格确定的原则依旧是不能高于销售成交价。而后续的第三套、第四套双方并没有具体确定房屋坐落和抵顶价格，只是明确了双方抵顶房屋的基本方法和原则，因为双方在协议中明确约定了以此类推适用双方抵顶房源价格的确定原则是不能高于销售成交价，因此，第一套、第二条、第三套、第四套抵顶房源均是根据“抵顶房源价格不能高于销售成交价”的原则进行确定的，并不是一审法院认定的自第三套房源开始才约定的抵顶房源价格不能高于销售成交价，一审法院完全否认了双方协议中约定的以此类推的适用，根据民法意思自治的原则，民事行为事实认定，在当事人之间的意思表示不存在无效的情况下，人民法院应该首先尊重当事人的意思表示，而不应该以审判职权进行主观认定。其次，双方协商抵顶那香海三套房屋，因为《协议书》中并没有提到该房源，因此那香海三套房屋的抵顶应该适用抵顶房源价格不能高于销售成交价的约定，并不是一审法院认定的双方仅是对第二套房源进行的变更。因为于海成的原因，第一套房源抵顶的时间并没有完全协议约定的时间进行，在第一套房源抵顶以后，陈虎工程施工的工程款已经超过400多万元，不仅达到了第二套房源的抵顶条件，也达到了第三套房源的抵顶条件。所以，不能因为第一套抵顶房源的抵顶时间和那香海三套房屋抵顶的时间间隔短，而片面的认定双方仅是对第二套房源进行的变更。而且，纵观全案的证据和事实，双方并没有任何意思表示说只对第二套抵顶房源的坐落进行变更而保持抵顶价格不变，也没有任何证据证明双方在抵顶那香海三套房屋已经明确确定抵顶价格为400万元，因此，具体抵顶价格应该双方签署的书面协议的具体约定进行确定。第三，于海成提交的录音，不能证明那香海三套房屋的具体抵顶价格。在于海成提交的录音中，陈虎已经明确陈述往下谈你不是说先去打听打听价格么，价格没打听好怎么往下谈的内容，说明录音形成的时候，双方并没有对抵顶价格进行确定，录音只能证明抵顶房屋的事实，但是不能证明抵顶价格。第四，可以确定那香海三套房屋销售成交价格是199万元，应该以该事实并结合双方的协议约定，确定抵顶价格。一审中陈虎提交的荣成市不动产登记中心调取的买卖合同和陈虎建设银行交易明细，完全可以证明那香海三套房屋销售成交价格是199万元，以该价格确定具体的抵顶价格，既符合双方的协议约定，也与客观事实相符。二、一审陈虎预交的鉴定费用10万元，于海成应承担91973元，陈虎承担8027元。根据一审陈虎的诉讼请求，陈虎主张施工的工程价款应该是6400000元，扣除已经抵顶的两套房源（235万元+199万元），诉讼于海成支付剩余工程款206万元。而一审程序中山东富尔工程咨询管理有限公司出具的鉴定结论，工程造价为6278679.17元，与陈虎主张的工程价款总额相差121320.83元，因此，于海成应该支付的剩余工程价款应该为1894639.98元（原诉讼金额206万元-鉴定差额121320.83元-鉴定税金44039.19元），因此，本案诉讼因鉴定陈虎预交的10万元鉴定费用，陈虎最终应承担的数额为（原诉讼金额206万元-实际于海成应该支付金额1894639.98元）/206万元×鉴定费用10万元=8027元，于海成应该承担的鉴定费数额为100000元-8027元=91973元。于海成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈虎的上诉理由不能成立，应予驳回。具体理由为：1.于海成在一审中提交了证据证实第二套房产（即那香海的3套房产，下同）的价格为400万元，陈虎主张第二套房产价值199万没有事实依据，也不符合双方关于抵顶工程款的约定。2.陈虎在认为已经完工840余万元的情况下，起诉要求支付工程款206万，恰好是减去了已经支付的635万工程款，即陈虎认可第二套房产抵顶400万元的事实。3.双方当事人签订了协议，但因陈虎未取得建筑业企业资质证书，一审法院认定双方合同无效正确，且陈虎未按照协议履行，而是逾期竣工，一审认定认定陈虎违约正确。4.因陈虎不认可于海成提交的已完工工程的造价结论，故申请一审法院委托鉴定，但鉴定已经过度保护了陈虎的利益，对于海成明显不公平，因此应当承担全部的鉴定费用。于海成保留追究陈虎施工质量问题法律责任的权利。陈虎向一审法院起诉请求：1、于海成支付工程款206万元及违约金（自2019年4月16日起至实际履行之日止，按每日3000元支付）；2、于海成承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈虎系山东铭腾建筑装饰有限公司（以下简称铭腾公司）法定代表人，铭腾公司成立于2016年8月10日，2019年11月15日取得建筑业企业资质。2018年11月29日于海成作为甲方、陈虎作为乙方签订协议书，双方就丰禾国际商业广场8层和9层营业场所装饰装修事宜达成协议，约定：第一条承包范围：详见附件《工程报价单》及作法说明；承包方式：固定综合单价，包工包料，工程量按实结算;工期：自2018年9月18日开工，于2019年5月1日竣工;合同参考价款：人民币1000万元左右;第二条结算方式：总造价95%顶房，5%现金为质保金（其中2.5%用房间费支付）；（一）本合同签订后3个工作日内，将第一套房源-石岛海映山庄9#楼801室302.89平米×7800优惠后235万元过户到乙方名下；（二）本工程进度到够第二套房源房款金额一半时，即：估算200万时将房源荣成市金地贵都283.25平米车位9号地下室11.06平米总计400万过户到乙方名下；（三）往下抵顶房源以此类推（即施工进度进展到下一套房源房款金额一半时，甲方须将房源过户到乙方名下，抵顶房源价格不能高于销售成交价）；（四）剩余5%的决算总款作为本工程的质保金，待保修期届满后10个工作日内，一次付清。建筑工程为包干价（即一次性包死价）；本工程报价不含发票。第七条违约责任：甲方逾期支付工程价款的，每逾期一日，应向乙方支付违约金3000元；乙方逾期竣工的，每逾期一日，应向甲方之违约金3000元。第九条合同附则：下列附件为合同组成部分，与合同具有同等法律效力：（一）经甲方确认的《施工图纸》；（二）经甲方确认的《工程报价单》。协议书还约定了甲乙双方的责任等。2019年4月28日双方又签订附加协议书，约定：工程名称：威海鸿洲国际酒店装修项目（地点同上），承包范围：详见附件《工程报价单》及作法说明（主要包括太阳能集热站综合项目、一楼大堂装修工程、8-9楼装修工程、中央空调）；承包方式：固定综合单价，包工包料，工程量按实结算;工期：自2019年4月15日开工，于2019年5月30日竣工;合同价款：人民币1369420.17元；本工程报价不含发票；违约责任：甲方逾期支付工程价款的，每逾期一日，应向乙方支付违约金1000元；乙方逾期竣工的，每逾期一日，应向甲方支付违约金1000元。其余内容与主合同一致。于海成、陈虎分别在上述协议书、附加协议书及两份协议书的附件上签名确认。合同签订后，陈虎入场进行了施工。2019年1月28日，于海成向陈虎交付了约定抵顶的第一套房屋-石岛海映山庄9#楼801室，陈虎出具了235万元的收据。于海成因故不能交付约定抵顶的第二套房屋-荣成市金地贵都房屋，2019年1月30日，双方协商抵顶了那香海22号楼1101、1103、1104号三套商品房，当日陈虎与开发商签订了三套房屋买卖合同，4月过户登记至陈虎名下。2019年5月陈虎要求于海成交付第三套房屋，双方就已施工工程价款及已抵顶房屋的价款发生争议，陈虎撤出施工现场。施工过程中，于海成对部分签证签名，部分未签名。2019年6月14日陈虎向于海成发函，告知因于海成未将荣成市金地贵都283.25平米车位9号地下室11.06平米总计400万过户到陈虎名下，形成违约，另因在施工过程中不配合做工程量签证，造成工程量无法确认，无法继续施工，要求在收到函件后一周内协助办理荣成市金地贵都房屋的过户手续，并对工程签证进行认证，过户和签证手续完成后，将继续完成剩余工程。同时附自行制作的《丰禾国际商业广场8-9层建筑装修安装已经完成工程量确认单》，工程量合计8372345.35元。于海成于2019年6月13日回函，告知已支付四套房产价值635万元，另有乳山星海花园、海韵观海苑、华隆西区房源供选择，用于支付余下的工程款；依据合同，陈虎应于2019年5月1日前完成装修工程，因对方原因造成未能如期完成，已造成经济损失，要求尽快完成后续工程，并保证在工程质量合格的前提下将装修完毕的工程移交，避免造成更大经济损失。一审诉讼过程中，经一审法院释明，双方均不对涉案已完工工程质量申请鉴定。另查，陈虎为涉案工程从供货商处定制了中央空调、木门、壁纸、石材、不锈钢用品等，尚未安装，其中部分货物交纳了定金，部分货物支付了一部分货款。一审法院协商于海成是否同意接收货物，继续履行购销合同，于海成以购销合同的真实性不能确认为由，拒绝接收履行。双方存在争议的事实为：一、陈虎已施工工程造价？二、双方协商抵顶的那香海三套房屋的价值？关于第一个争议焦点，于海成提交其委托天圆全（北京）国际工程项目管理有限公司对涉案已完工程的造价核算报告，结论为已完工部分的造价为4257516.30元。于海成主张减去企业管理费、规费、税费及利润等不应当支付的费用后，应当支付的款项为2924055.95元。陈虎认为该造价报告是单方委托完成，不具有法律效力，申请法院进行司法鉴定。一审法院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司对涉案工程已完工部分的工程造价进行鉴定，结论为：1、受鉴项目已完工及签证部分工程造价为6250680.43元；其中协议书及附加协议书报价单中无单价，按定额计取部分工程造价为576255.26元；按定额计取部分企业管理费为72511.06元、规费为32761.73元、税金为44039.19元；2、受鉴项目争议部分工程造价为20118.35元，此部分为一楼大堂电路铺设，清单说明中包含强电弱电铺设，目前现场只有配管无配线，陈虎称当时给于海成钥匙时已完成配线工作。陈虎支付鉴定费10万元。于海成对鉴定结论提出如下异议：1、涉案装修合同无效，因工程并未竣工或验收，故不能参照相关司法解释采用合同约定的综合单价，与采用政府定额或市场计价方式之间造成差距过大，明显不公平，要求鉴定机构按照政府定额或市场价的计价方式出具补充鉴定意见；2、图纸设计费及土建部分应予以造价鉴定，而不应适用合同约定的包干价；3、本案施工合同因陈虎个人无施工资质而导致无效，企业管理费、规费、税金及利润等不属于陈虎直接成本费用，按合同约定单价计算已经将上述费用包含在内，故应当以政府定额或市场价计价方式出具补充意见，并在工程成本中予以扣减；4、第4项、第5项装饰部分重新核价部分，既然造价已经按包干价统一认定，不应再出现装饰部分土建造价，涉嫌重复计算；第4项、第5项、第7项重新核价部分的企业管理费、利润、规费、税金、不取费项目应当扣除；设计费不应计取。陈虎对鉴定结论中的部分项目提出异议，并申请鉴定人出庭。经鉴定人出庭接受质询，鉴定人针对于海成的异议答复：装饰重新核价部分不应扣除土建部分造价，因为合同约定的土建包干价有具体明细，不包含该部分土建；对其他异议，属法律认定，不予答复。鉴定人对陈虎有异议的项目，出具了补充说明：同意增加905套装门、908地漏以及走廊造型处乳胶漆的工程造价，共计7880.39元。调整后已完工及签证部分工程造价为6258560.82元，其中按定额计取工程造价部分不变。关于鉴定中有争议的一楼大堂电路铺设工程，考虑到该争议项大部分线路已经铺设完工，一审法院限定陈虎于7日内将被损坏的线路予以修复，并在修复后组织双方当事人及鉴定机构共同到现场进行了勘察，双方确认一楼大堂电路铺设工程按合同约定完成，并进行了交接。经双方举证质证，一审法院对该争议事实认定如下：鉴定机构出具的鉴定结论，鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员资质合法，予以采信。根据鉴定结论，涉案已完工工程造价为6258560.82元（调整后）+20118.35元（有争议部分）=6278679.17元。其中，按定额计取部分企业管理费为72511.06元、规费为32761.73元、税金为44039.19元，关于是否应扣除该部分费用，以及于海成要求按市场价或政府定价重新核定价格问题，将结合合同效力分析认定。关于第二个争议焦点，陈虎主张双方协商抵顶的那香海三套房屋的价值为199万元，提交下列证据佐证：1、从荣成市不动产登记中心调取的那香海22号楼1101、1103、1104室的商品房买卖合同，三套房屋的面积分别为154.91平方米、67.61平方米、86.09平方米，合计308.2平方米，合同价格为6500元/平方米，合同签订时间为2019年1月30日，证明当时销售价格为6500元/平方米，合同总价199万元，也可以证明于海成以该价格购买三套房屋，按照双方协议，抵顶价格不能高于实际销售价格，故抵顶价格为199万元。2、陈虎建设银行交易明细，证明2019年4月3日按房产公司的要求做付款流水，支付1975965元，另约定交定金2万元，房屋实际交易价格为199万元。于海成对上述证据的真实性均无异议，但对证明内容有异议，双方抵顶的第一套房屋石岛海映山庄，真实交易价格与在交易中心签订的合同价格也不一致，合同价格并非真实的抵顶价值。2019年4月3日是由案外人李伟峰先将款支付到陈虎账户，陈虎再支付给开发商，该交易流程及金额仅是为了房屋过户用。于海成主张那香海三套房屋抵顶价值为400万元，提交下列证据佐证：1、陈虎2019年6月14日向于海成的发函及所附工程量确认单，陈虎自认已完工工程量为8372345.35元，双方对已抵顶第一套房价值235万元均无异议，本案起诉要求于海成支付尚欠工程款206万元，可以推导陈虎自认第二套房屋抵顶价值至少为400万元。2、于海成的会计尹小平、项目经理倪海营与陈虎的现场录音，倪海营与陈虎的项目经理刘春的电话录音各一份，证明陈虎、刘春均认可那香海三套房屋抵顶价格为400万元。3、那香海小区售楼广告复印件（时间2019年9月），证明该小区平均价格12500元/平，抵顶价格约为13000元/平，基本与市场价一致。陈虎对于海成提供的售楼广告的真实性有异议，对其余证据真实性无异议，但认为不足以证明抵顶价格为400万元。经双方举证质证，一审法院对该争议事实认定如下：首先，根据双方签订的协议约定，关于抵顶房屋的价款，双方对于第一套、第二套房屋明确规定了分别抵顶的金额，自第三套房屋起规定抵顶房源价格不能高于销售成交价。故对于双方分别主张的那香海三套房屋应参考合同签订价、市场价，均不予采信。其次，合同约定第二套房屋的交付时间为工程进度到够第二套房源房款金额一半时，即：估算200万时将价值400万的房屋过户到乙方名下。双方交付第一套房屋时间为2019年1月28日，事隔2天后的1月30日双方协商抵顶了那香海三套房屋，并于4月办理了过户登记。从时间上看，双方协商抵顶那香海三套房屋，应当是对第二套房屋的房源变更。第三，于海成提供的两份录音中，陈虎、刘春在尹小平、倪海营提出房屋当初讲好按一平方13000元，要求出具收据时，两人一直未表示否认和拒绝。综上，一审法院认定，双方协商抵顶那香海三套房屋，系对合同约定抵顶第二套房屋的房源变更，抵顶价款为400万元。一审法院认为，涉案装饰装修工程系酒店装修，受建筑法调整，施工方需具备装修业资质，本案原被告在明知陈虎虽系铭腾公司法定代表人，但该公司尚未取得建筑业资质的情形下，与陈虎个人签订装饰装修合同，违反法律规定，应当认定无效。涉案已完工工程，双方均不主张对工程质量进行鉴定，参照相关司法解释，陈虎作为施工人，有权要求参照合同约定价款支付工程款。经本院委托司法鉴定，涉案已完工工程造价为6278679.17元。于海成主张合同约定的价款过高，考虑到双方约定的工程结算方式为以房抵顶工程款，亦涵盖了于海成所抵顶房屋的差价利润，依据公平原则，一审法院对于海成要求参考市场价或政府定价出具补充鉴定意见，不予采纳。陈虎虽以个人名义与于海成签订装修合同，但通过施工内容、工程量、施工人员及实际施工情况可知，案涉工程并非陈虎个人独自承揽完工，而是由铭腾公司组织人员施工，故对于海成要求扣除鉴定机构按定额计取部分核算的企业管理费72511.06元、规费32761.73元，不予支持。双方合同约定结算价款不含税，故对于鉴定结论中核算的税金44039.19元，应予扣除，扣除后已完工工程造价为6234639.98元（6278679.17元-44039.19元）。于海成已抵顶房款为635万元（235万元+400万元），兑除后陈虎应当返还于海成115360.02元。因合同无效，双方要求按合同违约条款计算违约金，不予支持。于海成要求陈虎按照合同约定，每逾期竣工一日支付违约金3000元，其亦未提供逾期竣工造成的损失，不予支持。综上所述，因陈虎已完工工程造价尚未达到于海成已抵顶的房屋价值，故陈虎要求于海成支付工程款及违约金的诉讼请求，不予支持；于海成之反诉请求合理部分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、陈虎、于海成于2018年11月29日签订的协议书及2019年4月28日签订的附加协议书无效；二、陈虎于判决生效之日起十日内返还于海成工程款115360.02元；三、驳回陈虎的诉讼请求；四、驳回于海成的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19948元，由陈虎负担；反诉费11640元，由陈虎负担392元，于海成负担11248元；鉴定费10万元，由陈虎、于海成各负担5万元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，关于案涉第二套房屋抵顶价格的认定问题，陈虎主张抵顶房屋的市场价格为199万元，于海成主张双方协商抵顶价格为400万元。陈虎为证实自己的主张，提交在荣成市不动产登记中心备案的商品房买卖合同，但该合同仅具有备案性质，并非案涉房屋的评估价格，该价格对本案不具有参考性，依法不予采信。陈虎于2019年6月向于海成发函时附自行制作的工程量确认单，单方计算工程量合计为8372345.35元，其向一审法院起诉主张于海成仍欠付工程款206万元，而双方第一套房抵顶价格为235万元，由此可以推定陈虎对第二套房抵顶了400万元的事实是认可的，一审法院根据上述事实并结合双方抵顶房屋的时间以及于海成提交的录音证据内容，综合认定案涉第二套房的抵顶价格为400万元合法有据，本院依法予以维持。关于本案鉴定费的分担，因双方当事人对案涉工程已完工部分的造价不能达成一致意见，陈虎申请一审法院委托进行司法鉴定，一审判令双方当事人均担鉴定费公平合理，陈虎上诉主张应按照其主张的数额与鉴定意见确定的数额之间的差额占比确定其分担的鉴定费没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，陈虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24392元，由陈虎负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年十月二十八日法官助理孟佳宁书记员丁真真