浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终412号 上诉人（原审原告）王少奇，男，1988年10月25日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）绍兴市公安局上虞区分局。住所地绍兴市上虞区百官街道王充路**。 法定代表人周晓国，局长。 出庭行政机关负责人陈坚，副局长。 委托代理人孙立锋。 委托代理人韩丁。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区人民政府。住所。住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道**div> 法定代表人金进富，代区长。 委托代理人阮春。 委托代理人吴潇颖。 上诉人王少奇因治安行政处罚一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人王少奇，被上诉人绍兴市公安局上虞区分局（以下简称“上虞分局”）副局长陈坚及该单位委托代理人孙立锋、韩丁，被上诉人绍兴市上虞区人民政府（以下简称“上虞区政府”）委托代理人阮春、吴潇颖到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人王少奇于一审时诉称：一、上虞分局作出的处罚决定无事实与法律依据。1、混淆了赌博与传统节日娱乐的概念。春节期间人们在空余时间带点小彩搓麻将、打牌作为娱乐，是人之常情。2、参加人员为本村亲戚朋友，没有无关人员，更没有以赌博为业的人员。原告每次输赢均在100元以内，其他人输赢也不大。3、时间极短。原告与其他人在夜宵后稍作娱乐，时间在一小时之内，未影响工作，也不影响他人休息。二、上虞分局在调查中，以各种形式进行诱供，要求我们承认所谓参赌行为。不让我们辩解，不把我们辩解的内容记入笔录。我们曾多次讲到“我们是亲戚朋友”、“不以赌博为目的”、“春节期间难得娱乐”，均未被记录。三、上虞分局存在选择性执法。春节期间，比我们金额大、时间长、影响大的王家巨、许丽君、王兴高等多人参赌均未处理。在多次反映后，才给了个别人罚款的轻微处罚，明显不公。综上，请求：一、依法撤销上虞区政府作出的绍虞政复决字（2020）28号《行政复议决定书》；二、依法撤销上虞分局作出的绍虞公（章）行罚决字（2020）00315号《行政处罚决定书》；三、本案诉讼费由被告负担。 一审法院审理查明：2020年3月2日8时，被告上虞分局下属章镇派出所接到举报，称原告王少奇伙同他人在绍兴市上虞区岭南乡龙山村里蒋许兰珠、章牛胜家中有参与赌博行为。该所于当日受案，并传唤王少奇、章伟军、章牛胜、许兰珠、章军进行询问。当日21：17，被告上虞分局对原告王少奇进行行政处罚告知。当日22：39，向原告王少奇送达绍虞公（章）行罚决字（2020）00315号《行政处罚决定书》。决定书认定：2020年1月24日、1月26日晚上，王少奇与章牛胜、章伟军等人在章牛胜家，2020年1月30日、1月31日晚上，王少奇与章伟军等人在章军强家，2020年2月12日晚上，王少奇与章伟军、许兰珠等人在许兰珠家，以纸牌小九，大小5元起打的方式进行赌博，后被公安机关查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予王少奇行政拘留五日的行政处罚。 原告王少奇不服上述行政处罚决定，于2020年3月20日申请行政复议。被告上虞区政府于当日受理行政复议申请，于3月23日向上虞分局送达行政复议答复通知书。上虞分局于4月1日提交答复及行政处罚相关证据和依据。2020年5月13日，被告上虞区政府作出绍虞政复决字（2020）28号《行政复议决定书》：维持绍虞公（章）行罚决字（2020）00315号《行政处罚决定书》，并送达原告王少奇。 一审法院审理认为：本案的争议焦点在于被告上虞分局作出案涉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，行政程序是否合法。 关于事实认定。原告王少奇对于认定其2020年春节前后，多次在同村村民家中聚餐，餐后以5元起下注参与纸牌“小九”活动的事实未提异议。但提出以下异议：一是活动对象均为亲戚朋友，二是不存在上不封顶概念，三是每次输赢额均在100元以内。根据庭审中原告及证人无法描述出彼此间存在的具体血亲或者姻亲关系的情况看，不能认定活动对象为亲属。原告及证人当庭虽不认可“上不封顶”的认定，却又无法具体说明封顶主体、封顶额度，或者对封顶额度所述不一，不能证明活动设定了下注上限。即使章伟军当庭陈述每次下注最高限制为100元，也仅其一人所述，不能由此认定下注存在上限规定。王少奇在询问笔录中陈述其所参与的五次赌博每次输赢额在300元至700元之间，与章伟军、章牛胜、许兰珠、章军询问笔录所述情节能够相互印证，其当庭关于每次输赢额均在100元以内的辩解不能成立。可见，案涉行政处罚决定书认定的事实清楚。 关于法律适用。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条的规定，个人以营利为目的参与赌博，属于“赌资较大”的情形有两种：一是以个人赌资200元至500元为起点，二是个人单次（局）赌博输赢额20元以上的。本案中，原告涉及的赌资在300元至700元不等，且不止一次参与赌博，每次的参与人员较为固定，已经不是纯粹的以娱乐为目的。上虞分局认定原告以营利为目的参与赌博赌资较大，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，给予治安拘留五日的处罚，适用法律正确。原告在疫情期间违反聚集禁令参与赌博，处罚决定已经体现该从重情节。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条虽作了亲属之间娱乐活动不予处罚和亲属外少量财物输赢娱乐活动不予处罚的规定，但王少奇等人既不属于亲属之间，又不属于少量财物输赢，不符合不予处罚的条件。 关于行政程序。原告认为，上虞分局下属章镇派出所存在诱供和未将被询问人辩解记入笔录的问题。王少奇、章伟军、章牛胜、许兰珠、章军的询问笔录中，各被询问人均出具核对意见“以上笔录我看过，和我说的一样”，并在每页签署姓名、按捺手印，其中章伟军、王少奇还对打印的询问笔录内容进行改动，并在改动处按捺手印，可见询问人充分尊重被询问人意志，被询问人也对记录内容予以认可，不能证明章镇派出所存在诱供情形。至于“我们是亲戚朋友”、“不以赌博为目的”、“春节期间难得娱乐”等内容，即使被询问人确有陈述，也不当然作为认定依据，相关情节应根据在案证据以及依据进行认定，未被记入笔录也不影响案件的认定。上虞分局行政程序无明显不当。综上，上虞分局作出行政处罚决定，上虞区政府维持行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原告王少奇的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王少奇的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告王少奇负担。 上诉人王少奇上诉称：1.被上诉人上虞分局作出的事实认定无法律与事实依据。混淆了赌博与传统节日娱乐的概念，参加人员为本村的亲戚朋友，输赢金额极小，上诉人每次输赢在100元以内，其他人输赢也不大，且时间极短。2.被上诉人上虞分局在调查中存在诱供、不让当事人辩解的情形。3.被上诉人上虞分局存在选择性执法的情况。对王家巨、许丽君、王兴高等人参赌未处理，有些给予轻微处罚，执法明显不公。3.本案所涉赌博均为亲友饭后进行，5元起打，没有证据证明涉案赌博是上不封顶的。4.上诉人到公安机关陈述输赢30、40到100元，但笔录写成300元到700元，改动处按手印是公安机关要求上诉人改的。故要求被上诉人上虞分局调取视频，当庭播放3月2日的视频资料。5.被上诉人上虞分局作出涉案行政行为程序违法。传唤只有一个民警、传唤证上到达时间与离开时间与事实不符，行政处罚告知笔录与事实不符，是协警给上诉人告知书，没有民警，协警要求签“否”。送达回执送达人和内容与事实不符，送达回执上的送达人提前在派出所签掉，处罚决定书是有人随便往被处罚人门口一放，事后才收到。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚，亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”规定，被上诉人上虞分局作出处罚不正确。请求撤销一审判决，撤销被上诉人上虞区政府作出的复议决定，撤销被上诉人上虞分局绍虞公（章）行罚决字（2020）00315号行政处罚决定，案件诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人上虞分局答辩称：1.涉案行政处罚事实清楚、证据确凿。经调查，2020年1月24日、1月26日晚，上诉人伙同章牛胜、章伟军等人在章牛胜家以纸牌“小九”的形式，大小5元起打上不封顶的方式进行赌博。1月30日、1月31日晚上诉人伙同章伟军等人在章军强家，以纸牌“小九”的形式，大小5元起打上不封顶的方式进行赌博，2月12日晚，上诉人伙同许兰珠、章伟军等人在许兰珠家，以纸牌“小九”的形式，大小5元起打上不封顶的方式进行赌博。以上事实有上诉人、章伟军、章牛胜、许兰珠、章军等人的陈述申辩等证据为证。2.涉案行政处罚依据正确，程序合法。本单位履行传唤、调查、告知等法定程序、听取当事人陈述申辩。上诉人在疫情期间多次参与赌博且赌资较大。3.上诉人参与聚众赌博，每次输赢在300至700元不等，符合《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条中“赌资较大”的情形，同时，上诉人与其他参与赌博人员虽为同村村民，但不存在亲戚关系。上诉人的行为属于以营利为目的，并非纯属娱乐。4.本单位不存在执法不公或选择性执法的情况。被上诉人上虞分局根据王家巨、许丽君、王兴高等人参与赌博的违法事实、情节，作出了相应的行政处罚，且该事实与上诉人的赌博行政处罚无关联。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人上虞区政府答辩称：1.涉案行政复议决定适用法律正确、程序合法。上诉人于3月20日向本单位提出行政复议申请，本单位受理后于3月23日送达行政复议答复通知书，并于5月13日审结。2.行政复议决定事实清楚、证据确凿。3.上诉人与其他赌博参与人虽同属一村村民，但相互之间不存在亲属关系，同时公安机关调查处理过程中，上诉人等人未对此提出陈述和申辩。上诉人多次参与赌博，且每次5元起打，上不封顶，每次输赢在300元至700元不等，符合《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》的认定。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人对被上诉人上虞区政府作出的复议决定的程序并无异议，本案的争议焦点集中在涉案行政处罚决定认定事实和适用法律是否正确，程序是否合法。上诉人在公安机关制作的询问笔录中清楚陈述了2020年1月24日、1月26日、1月30日、1月31日、2月12日五次赌博的地点、共同参与人、输赢额等内容，上述笔录经上诉人本人核对并签名、捺手印确认。笔录内容与章伟军、章牛胜、许兰珠、章军等人询问笔录所述情节能够相互印证。上诉人认为笔录内容有误，工作人员存在“诱供”的情形等上诉理由缺乏证据支持。上诉人5次赌博涉及输赢数额达300-700元左右，结合《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条规定，已经构成“赌资较大”的情形。上诉人与同案人员不属于亲属关系，又不符合少量财物输赢的条件，故本案不存在该裁量基准规定的不予处罚的情形。被上诉人上虞分局以上诉人以营利为目的参与赌博赌资较大，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，给予治安拘留五日的处罚并无不当。被上诉人上虞分局在作出涉案行政处罚决定之前，履行了告知、听取陈述申辩等法定程序，上诉人亦在相应的送达凭证、告知笔录中签字确认，上诉人认为处罚决定程序违法的理由亦缺乏证据证明。被上诉人上虞分局在对上诉人作出治安处罚的同时亦对同案人员分别作出相应治安处罚，上诉人主张的被上诉人上虞分局未对另案人员王家巨等人作出行政处罚或处罚轻微等理由不属于本案审查范围。 综上，上诉人王少奇的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王少奇负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 瑛 审判员 范卓娅 审判员 张亚彬 二〇二〇年十月二十二日 书记员 王雪莹 2 1