云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4008号上诉人（原审原告）：李佳永，女，1967年8月30日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：蔡磊、蒲思瑾，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中房集团昆明房地产有限责任公司，住所地：云南省昆明市北京路**颐高数码中心****。法定代表人：闫立，公司董事长。委托诉讼代理人：潘加涛，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马溶，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：云南巨和房地产开发有限公司，住所，住所地：云南省昆明市春城路**地块昆明市官渡区房产交易中心主楼****div>法定代表人：胡云河，公司总经理。委托诉讼代理人：杨永利，公司职员，特别授权代理。上诉人李佳永因与上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司(以下简称：中房集团）及原审被告云南巨和房地产开发有限公司（以下简称：巨和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初10394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李佳永上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项；3、改判由中房集团赔偿李佳永已付购房款一倍的金额110144元；4、由中房集团赔偿李佳永损失100000元；5、由中房集团承担本案保全费、担保费、律师费；6、一、二审案件受理费由中房集团承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证证明，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担已付购房款一倍的赔偿责任。一审法院判决驳回李佳永要求中房集团赔偿一倍已付款的损失及其他损失的请求于法无据，类似案件就本案审判长曾作出过4份支持赔付一倍已付款的判决结果，但本案却作出截然相反的判决结果。二、李佳永一审诉请要求中房集团承担保全费、担保费，并提供了相应的发票，一审对此未作出判决，系漏判;律师费，在最高人民法院的指导性案例中均得到支持，故本案中亦应支持。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院改判支持李佳永的全部上诉请求。中房集团辩称，首先，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的前提是开发商存在故意隐瞒、没有取得商品房预售许可证，但是本案并不适用前款规定。其次，李佳永知晓案涉小区系经济适用房，可能办不了商品房预售许可证，故中房集团在本案中不存在过错。案涉商铺购房款的房价是在5000元左右，明显低于市场价10000元，中房集团出售案涉商铺时以原价的一半价格出售给李佳永，且通过政府网站、施工许可证、土地实施许可证可知案涉商铺可能办不下来商品房预售许可证。第三，李佳永要求中房集团赔偿其10万元及承担保全费、担保费、律师费缺乏事实和法律依据，且亦未约定。综上，李佳永的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其全部上诉请求。巨和公司未发表意见。中房集团上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判为：中房集团于本判决生效之日起30日内返还李佳永110144元，逾期支付的，以欠付的款项为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；2、一、二审诉讼费用由李佳永承担。事实和理由：一、中房集团在本案中并不存在过错，李佳永在签订涉案《认购协议书》之前是明知其所购案涉商铺尚未取得商品房预售许可证，李佳永主张其不知道该事实，并称中房集团存在欺诈其有商品房预售许可证的事实与客观事实不符，故本案并不适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定。二、案涉《认购协议书》的签订和付款并非同日，李佳永在“协议书签订至上诉人交款”这段期间不可能发生损失，一审法院以《认购协议书》签订之日起计算损失显然不当；中房集团已如约将案涉商铺交付给李佳永使用至今，故并不存在付款之后的损失。三、根据九民会议纪要第36条的规定，中房集团在二审过程中有权提出抵销请求。综上，请求二审法院依法改判支持中房集团的全部上诉请求。李佳永答辩称，一、中房集团在一审中没有提出抵销，从法律上和合同约定李佳永没有应当抵销的义务，中房集团要求抵销具体金额不明确，且中房集团也没有举证证明其损失，通过李佳永一审提交的证据证明至2014年3月11日，李佳永已付清各项物业费用，故本案并不存在可以抵销的情形，中房集团若要主张可另案起诉。二、本案不能因为案涉商铺购买的价格低于市场价50%就可以推断出李佳永明知中房集团存在未取得商品房预售许可证这一事实，中房集团至今也没有举证证明李佳永明知前述事实，故本案的过错方系中房集团，其应当承担赔偿责任。三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应当支持李佳永要求中房集团赔偿购房款一倍的损失的请求。四、案涉商铺存在交付的情形，但并没有使用，亦未达到使用的条件。五、李佳永实际发生的保全费、担保费、律师费等损失，一审法院不予支持并漏判，请求二审法院纠正。综上，中房集团的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。巨和公司未发表意见。李佳永向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告碧海秋月小区S1幢02号商铺购房款110144元；2、判令被告支付原告碧海秋月小区S1幢04号商铺购房款利息39651元（利息计算方式：以110144元为基数，按年6%计算，自2012年11月24日暂算至2018年11月24日）；3、判令被告赔偿原告碧海秋月小区S1幢02号商铺2012年至2018年价差损失143280元（2012年认购协议约定上述商铺16000元/㎡，截止2018年12月该商铺同等地段相同位置的价位为22000元/㎡，现每平米价差6000元，认购协议书约定的商铺建筑面积为23.88㎡。6000元×23.88㎡＝143280元）；4、判令被告赔偿原告已付房款一倍的金额110144元；原告要求巨和公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。5、案件保全费、担保费、鉴定费、律师费等诉讼费用由两被告承担；6、判令两被告承担本案案件受理费。一审法院认定以下案件事实：李佳永（乙方）与中房集团（甲方）于2012年11月22日签订《商铺认购协议书》，约定乙方向甲方认购其开发的“碧海秋月”项目S1幢02号商铺，商铺建筑面积23.88平方米，总金额为382080元，乙方在签订本协议时向甲方支付商铺认购金人民币50000元，该认购金在签订《商品房购销合同》时转为乙方应向甲方支付的商铺价款。乙方应当自接到甲方通知之日起15日内携带本协议、认购金收据、身份证及按揭所需资料到现场售楼部，与甲方签订《商品房购销合同》及其补充协议等法律文件。涉案商铺因李佳永享受五五折优惠实际成交价格为人民币210144元。另查明，李佳永按约于2012年11月22日、24日向中房集团交纳购房款合计110144元,上述收取的款项均由中房集团加盖财务专用章予以确认。余下的购房款李佳永称要等签订合同时一并补齐。案涉商铺没有交付。巨和公司称本案涉诉商铺还在为李佳永空置预留。现李佳永认为中房集团一直未能与其签订正式的《商品房购销合同》，也未办理网签备案、办理产权证，构成违约，故诉至法院主张其诉请。庭审后,巨和公司补充以下书面证据:案涉“碧海秋月小区”项目开发建设取得《五证》、案涉商铺已取得《不动产权证书》、案涉“碧海秋月”小区项目规划设计《总平面布置图》。以上证据经各方当事人质证后,依法确认:1、“碧海秋月小区”项目属性是经济适用房,建设单位是中房集团，施工单位是巨和公司;2、《商品房预售许可证明》“备注”栏载明：“本期销售1幢至10幢（住宅部分），该项目为云南省公安消防总队经济适用住房，销售对象必须为云南省公安消防官兵”;3、2019年3月20日案涉商铺取得不动产权证,权利人为中房集团(单独所有),用途为商服用地/商业、金融、信息。案件审理过程中，中房集团在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为应将本案移送至昆明市官渡区人民法院管辖。一审法院作出(2018)云0103民初10394号民事裁定书裁定:驳回中房集团对本案管辖权提出的异议。昆明市中级人民法院(2019)云01民辖终310号民事裁定书裁定:驳回上诉,维持原裁定。另查明,2018年11月23日李佳永向法院申请财产保全,一审法院作出(2018)云0103民初10394号民事裁定书裁定:查封、扣押、冻结被申请人中房集团名下的财产,限额人民币403219元。李佳永本次诉讼支出以下费用：诉讼费人民币7348元、保全费人民币2536元。一审法院认为，李佳永与中房集团签订的《商铺认购协议书》虽不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容,但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或姓名、商品房基本状况、价款的确定等基本内容已作明确约定。并且李佳永向中房集团支付已交纳大部分房款(享受优惠)。双方虽未签订正式的《商品房买卖合同》,但双方当事人通过购房款的交付、收取等行为实际履行了商品房买卖合同的主要权利和义务,事实上已形成商品房买卖合同关系,《商铺认购协议书》应认定为商品房买卖合同。关于《商铺认购协议书》的效力问题,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”中房集团至今未取得案涉房屋的预售许可证,在未取得预售许可的情况下即与李佳永签订《商铺认购协议书》,协议应属无效。虽然在2019年3月案涉商铺的不动产权证登记至中房集团名下,但若办理登记至李佳永名下则是二次买卖关系,迄今案涉房屋尚不能办理房屋买卖转让手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”合同无效后,应由谁承担返还责任以及是否应当承担赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第一,合同无效,对于合同标的双方应当相互返还。中房集团主张本案合同主体和收款主体实为巨和公司,但协议书中加盖中房集团碧海秋月项目售房合同专用章,且款项收据均加盖中房集团财务专用章。根据合同相对性原则,合同主体应为李佳永与中房集团,李佳永要求巨和公司承担连带责任,无事实和法律依据,依法不予支持。因李佳永认可涉案商品房能够返还,李佳永应向中房集团返还案涉商品房,中房集团应向李佳永返还购房款110144元。第二,因合同履行中造成损失的,应由过错方向无过错方承担赔偿责任。中房集团主张李佳永明知案涉商品房未取得预售许可证而与其签订合同亦存在过错,一审法院认为,取得商品房销售的预售许可是开发商也就是中房集团的合同义务,但其为了规避该强制性的法律规定,以签订《认购协议书》的方式出售涉案商铺,过错在于中房集团,中房集团应承担李佳永因履行合同所造成的损失,李佳永主张赔偿购房款利息、价差损失、已付购房款一倍的金额,一审法院结合类似案件的生效裁判结果,依公平和诚实信用原则,酌情予以支持,即中房集团向李佳永支付利息,以110144元为基数自2012年11月24日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于律师费,因合同中对此没有约定,依法不予支持。案件受理费、保全费依法判决。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第(二)项,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定,判决:一、被告中房集团昆明房地产有限责任公司与原告李佳永于2012年11月22日签订的《商铺认购协议书》无效;二、被告中房集团昆明房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告李佳永返还购房款110144元,并支付利息,即以110144元为基数自2012年11月24日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告李佳永的其他诉讼请求。一审案件受理费7348元，由原告李佳永承担4847元,被告中房集团昆明房地产有限责任公司承担2501元。二审中，李佳永向本院提交：1.云南省今年同类案例判决理由和结果分析表、同类案例一倍赔偿的部分案例五份；2.昆明市中级人民法院作出的（2020）云01民终4204号、4206号民事判决。欲证明：李佳永在本案中不存在过错，无需承担任何责任，中房集团在无商品房预售许可证的情况下违法与李佳永签订买卖合同并收取购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，中房集团应当赔偿李佳永已付购房款一倍的经济损失。经中房集团质证后认为，李佳永提交的证据均系另案判例，不属于本案的证据，类案判例的判决结果均不一致，不能据此要求支付李佳永已付购房款一倍的经济损失；中房集团向本院提交：《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《发放商品房预售许可证明》《商品房预售许可证明》，欲证明：“碧海秋月”小区项目为云南省公安消防总队经济适用房项目，出售时案涉商铺暂不能办理预售许可证，李佳永在购买案涉商铺时对此情况是明知的。李佳永质证后认为，《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《发放商品房预售许可证明》《商品房预售许可证明》不属于二审新的证据，在一审中中房集团已向法院提交过前述四份证据。对真实性没有异议，对关联性有异议；巨和公司未发表质证意见。经审查，本院认为李佳永提交的其他法院的生效判决与本案没有关联性，案件也存在不同情形，不予采信；对于本院已经做出的生效判决，与本案具有相似性，本院在裁判时予以参照；中房集团提交的证据不属于新的证据且不能实现其证明目的，本院不予采信。经本院二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。本案争议焦点为：李佳永要求支付已付购房款一倍赔偿及赔偿损失10万元的上诉请求是否成立；中房集团要求改判支付利息的起算时间是否有事实和法律依据。本院认为：一、关于李佳永要求支付已付购房款一倍赔偿的诉讼请求。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；…”本案中，李佳永没有提交证据证明中房集团存在故意隐瞒或者提供虚假证明的情形，其主张适用该条规定赔偿已付购房款一倍的损失不符合法律规定，一审判决不予支持并无不当；二、关于李佳永主张赔偿损失10万元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方签订的合同被确认无效，一审法院判决中房集团返还购房款并承担已付购房款的同期银行利息，已经弥补了李佳永的损失，其主张另行赔偿损失10万元，没有充分的事实和法律依据；三、关于中房集团要求改判利息起算时间的问题。因中房集团未取得商品房预售许可证，导致本案合同无效，一审判决其自收到房款时开始支付已付款利息，符合法律规定。综上所述，李佳永和中房集团的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7348元，由上诉人李佳永负担3674元，由中房集团昆明房地产有限责任公司负担3674元；财产保全费2536元由中房集团昆明房地产有限责任公司负担；退回李佳永二审诉讼费3674元，退回中房集团昆明房地产有限责任公司二审诉讼费3674元。本判决为终审判决。审判长  晏云锋审判员  符圆圆审判员  杨 艳二〇二〇年十月三十日书记员  蔡 磊