新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0203民初1037号 原告（反诉被告）：克拉玛依市卓创营销顾问有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市经六路**。 法定代表人：张国江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾勇，男，1979年10月30日出生，汉族，克拉玛依市卓创营销顾问有限公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆鸿升企业集团有限公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市昆仑路**> 法定代表人：马奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王秀荣，女，1963年9月9日出生，汉族，新疆鸿升企业集团有限公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：王晓云，新疆瀛华律师事务所律师。 原告（反诉被告）克拉玛依市卓创营销顾问有限公司（以下简称卓创公司）与被告（反诉原告）新疆鸿升企业集团有限公司（以下简称鸿升公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，于2019年4月11日作出（2019）新0203民初470号民事判决，被告（反诉原告）鸿升公司不服，向克拉玛依市中级人民法院提起上诉，克拉玛依市中级人民法院于2019年12月6日作出（2019）新02民终504号民事裁定书，裁定撤销（2019）新0203民初470号民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月28日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）卓创公司之委托诉讼代理人顾勇、拜金良，被告（反诉原告）鸿升公司之委托诉讼代理人王秀荣、王晓云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）卓创公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付佣金430,421.00元；2、被告承担自2017年11月30日至2020年7月15日期间逾期付款违约金271,129.85元（430,421.00元×24%÷365天×958天），以上合计701,550.85元。事实与理由：2014年7月8日，原、被告签订一份《房地产销售代理合同》，约定被告开发的克拉玛依市白碱滩区五亭花园的住房和商业、克拉玛依西月潭C区H01-H04幢车位等的营销策划、销售均由原告负责；项目销售代理佣金按项目最终实际总销售额计算支付：1）白碱滩区五亭项目总体住宅按2%计收，2）商业及西月潭车位按2.5%计收；违约责任约定被告逾期支付原告佣金，应当按日向原告支付应付金额千分之五的违约金；合同还约定合同双方在阐述和履行本合同时如发生争议，应尽量通过友好协商解决，如协商不成，则提交克拉玛依法院诉讼解决。2014年11月22日，原、被告又签订了一份《房地产销售代理合同》，合同约定克拉玛依市克拉玛依区幸福路美食娱乐商业街项目等的营销策划、销售、招商均由原告负责，项目地址为克拉玛依市克拉玛依区幸福路西延段；项目销售代理佣金按项目最终实际总销售额计算支付，项目商业按2.0%计收；违约责任约定被告逾期支付原告佣金，应当按日向原告支付应付金额千分之一的违约金；合同还约定合同双方在阐述或履行本合同时如发生争议，应尽量通过友好协商解决，如协商不成，则提交克拉玛依法院诉讼解决。2017年3月23日，原告向被告出示《观岭尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》，就代理佣金双方对已销售部分进行了核算，确认被告应支付原告费用合计660,421.00元，要求被告于2017年4月30日前一次性支付完毕。2017年11月30日被告总经理马奎，原告副经理顾勇共同签字确认。现约定的付款期限已过，原告多次催要，被告2017年6月27日、2018年3月28日各支付了100,000.00元，张国江收到30,000.00元，剩余430,421.00元未支付。原告诉于贵院，请求被告支付代理佣金430,421.00元。鉴于双方约定违约金过高，原告主动请求按照年利率24%计算违约金271,129.85元。请求依法判如所请。 被告（反诉原告）鸿升公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。首先，经核算，被告不但已依合同约定支付了全部代理佣金费用，且存在原告超额获取代理佣金的事实，原告诉讼请求不成立。第一、2014年7月8日双方签订《房地产项目销售代理合同》（以下称五亭项目合同），2014年11月22日双方签订《房地产项目销售代理合同》（以下称幸福向西项目合同），截至2017年2月原告提出撤场申请时，上述两个项目总销售215套房屋，已结算代理佣金1,549,617.63元，余184,733.00元未结算。同时，尚有35套房屋原告未履行销售回款义务，原告要求被告支付佣金，与合同约定不符，更与原告承诺相违背。第二，原告主张的佣金中含有其已支付的广告宣传费用422,039.00元。在五亭项目和幸福向西项目两份合同中均明确约定宣传推广费用由原告在销售总额中承担。五亭项目合同总销售额为75,630,656.52元，宣传推广费用302,522.00元（75,630,656.52×0.4%），幸福向西项目合同总销售额为160,453,007.00元，宣传推广费用481,359.00元（160,453,007.00元×0.3%），两个销售代理项目的宣传费用合计783,881.00元以内，应由原告自行承担，超出部分费用才由被告承担。此外，合同履行期间除原告承担的宣传费用以外，被告实际发生了2,339,754.00元宣传费用。故原告主张其承担的422,039.00元宣传费由被告支付与合同约定相悖，不应得到支持。第三、两个销售代理合同签订后，被告支付两个项目启动资金500,000.00元，原告在2017年2月8日提出终止合同后，被告分别于2017年6月27日、2017年10月24日、2018年3月9日向原告支付100,000.00元、30,000.00元、100,000.00元，上述款项合计730,000.00元应从销售佣金扣减。据此，被告不仅无需再支付费用，原告还应返还多得的费用。其次，原告存在严重违约行为。原告未按合同约定完成销售任务，中途无故撤场，造成被告工作困难及巨大经济损失，已严重违约。请法院依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告（被告）鸿升公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告因擅自终止合同构成违约应承担违约金542,007.00元（2,710,038.63元×20%）；二、判令被告因未按期完成销售任务支付违约金395,000.00元（观领尚郡项目500元/天×790天，自2015年1月8日至2017年3月8日止）；上述合计937,007.00元。事实与理由：2014年7月8日，反诉原告作为甲方与反诉被告作为乙方签订《房地产项目销售代理合同》，约定甲方开发的克拉玛依市白碱滩区五亭花园A、B、C区存量经济适用房及克拉玛依市西月潭C区H01-H04幢负一层存量车位等均由乙方负责营销策划、销售。乙方协助甲方办理客户银行按揭手续，并有责任为甲方催收销售款，白碱滩区五亭花园项目可售经济适用房276套，乙方承诺六个月内销售完成70%。克拉玛依市西月潭小区日和园车位项目可售车位382套，乙方承诺于2015年6月30日前销售完成到70%，乙方违反本合同中途退出的，甲方有权解除合同并要求乙方支付本合同约定总佣金的20%违约金。因乙方原因未按双方约定完成销售任务，乙方承担每日500元的违约金。对于白碱滩区五亭花园项目，反诉被告自2014年7月8日至2015年1月8日的六个月期间内只销售了75套，并未完成70%的销售指标，且反诉被告于2017年2月8日违反本合同擅自中途退出该项目销售代理。五亭花园销售项目22套未回款的房屋中，有3名客户签订合同套取住房公积金后拒绝支付剩余房款，反诉被告至今未催收过剩余房款，也拒绝配合寻找客户前来解除房屋买卖合同，致使反诉原告无法收回房款，也无法对该3套房屋另行销售，另外4套房屋退房退款、5套房屋处于没钱交付，十几套房交定金后无消息，反诉被告行为给反诉原告在该项目后续工作造成极大困难和巨大经济损失。故提起反诉，希望判如所请。 反诉被告（原告）卓创公司反诉辩称，依据合同约定反诉原告应于2015年6月30日之前取得预售许可证，实际上反诉原告于2016年才取得幸福路项目的预售许可证，致使反诉被告无法按期完成销售任务。反诉被告未按期完成销售任务，是反诉原告自身原因造成的，故反诉被告不应承担未完成销售任务的违约责任。另外，反诉被告2017年2月8日出具《关于项目退场移交报告》，该报告明确载明卓创公司已完成销售任务，反诉原告的总经理马奎签字认可，说明反诉原、被告系合意终止合同，不存在反诉被告擅自终止合同的违约事实，反诉原告主张反诉被告逾期未完成销售的事实亦不成立。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2014年7月8日，被告鸿升公司作为甲方与克拉玛依市卓创房地产顾问有限公司作为乙方签订一份《房地产销售代理合同》，约定由乙方负责甲方开发的克拉玛依市白碱滩区五亭花园A、B、C区存量经济适用房36,347.941㎡，计276套，克拉玛依西月潭C区H01-H04幢可销售车位388个的营销策划、销售；委托期限从合同签订之日起至本项目完成销售100%止；乙方指派销售团队进驻甲方的售楼部，负责接待客户咨询、看房、商洽、在合同约定权限内负责与客户签约、协助甲方按揭部门办理客户银行按揭贷款手续或公积金贷款手续，并有责任催收销售款、相关费用及资料等；对于涉及双方实体权益的文件、销售政策、资料、确认书、结算书等，须经甲方有权签字人马奎或薛君秀签字或加盖甲方公司公章后视为有效。甲方指定相关财务人员每月5日前与乙方核对上月销售回款的销售报表，并签字作为销售进度确认。甲方应及时按合同约定日期及销售完成进度向乙方支付佣金，在本合同期内乙方配合甲方办理相关销售合同的签订、银行按揭、公积金业务；若因施工质量、产权、按揭政策、配套或交房日期等方面原因产生的客户拒付房款、退房的，乙方应积极协调，协调不成申报给甲方解决。乙方按合同约定向甲方收取代理佣金。本项目的宣传推广费用即广告费、销售物料设计及印刷费均由乙方在销售佣金中承担，宣传推广费超出总销售额0.4%以上部分由甲方承担。合同第八条项目佣金约定：“1、本项目甲方向乙方支付的费用含：销售代理佣金及项目增加销售额部分（溢价）等共二部分组成：（1）项目销售代理佣金按项目最终实际总销售额计算支付：1）白碱滩区五亭项目总体住宅按2%计收；2）商业及西月潭车位按2.5%计收；……”。九、项目佣金的支付安排：“（1）在项目正式签订本合同后五日内，甲方向乙方支付人民币叁拾万元作为项目启动资金；（2）项目正式销售后，每月10日前按每月销售额乘以各项目的佣金比例，支付当月佣金总额的90%；（3）在项目销售至双方确认的总销售额的100%后5日内，甲方向乙方支付到合同约定完成销售代理佣金的100%；销售标准为项目签订《商品房买卖合同》支付完合同约定的首付款，并协助办理贷款。项目销售代理佣金最终结算及项目增加销售额部分的支付：项目最终的销售代理佣金以项目最终实际实现（甲方自用部分也必须按项目相同售价给乙方计算并支付佣金）的总销售额按佣金比例计算为准；在项目销售至双方确认的总销售额的90%后5日内，将包括项目因销售价格调整而增加的销售额部分（溢价）乙方应分配的金额支付给乙方；乙方应在甲方支付各阶段的款时同步提供正式发票。白碱滩区五亭花园项目，可售经济适用房276套，甲方应在2014年7月15日前完成在白碱滩区繁华区域新建售房部，按要求符合进驻条件并交付乙方使用，乙方承诺六个月内销售完成70%；西月潭小区日和园车位项目可售车位382套，乙方承诺于2015年6月30日前销售完成到70%。因甲方原因造成项目销售延误的，乙方销售任务顺延；因乙方原因未按双方约定完成销售任务，乙方承担每日500元违约金。乙方超出约定30日未完成约定销售任务的，双方均可提出解除合同，双方五日内交接完毕、结清全部款项。甲方逾期支付佣金的，应当按日向乙方支付应付金额千分之五的违约金，逾期超过30天的，乙方有权解除本合同并要求甲方结清佣金及违约金。甲方如无任何本合同所约束之原因单方面终止合同，则甲方将向乙方支付本合同约定总佣金的20%的违约金。乙方违反本合同中途退出的，甲方有权解除合同并要求乙方支付本合同约定总佣金的20%违约金。合同还约定了其他内容。 2014年11月22日，被告鸿升公司作为甲方与克拉玛依市卓创房地产顾问有限公司作为乙方签订《房产销售代理合同》，约定乙方负责克拉玛依区幸福路美食娱乐商业街项目的营销策划、销售、招商。委托期限从本合同签订之日起至本项目完成销售90%止。本项目的宣传推广费用即广告费、销售物料设计及印刷费由乙方在销售佣金中承担，宣传推广费超出总销售额0.3%以上部分由甲方承担。项目佣金约定：“1、本项目甲方向乙方各支付的费用含：招商服务费、销售代理佣金及项目增加销售额部分（溢价）等共三部分组成：（1）项目销售代理佣金按项目最终实际总销售额计算支付：项目商业按2.0%计收。……”九、项目佣金的支付安排：“（1）在项目正式签订本合同后五日内，甲方向乙方支付人民币拾万元作为项目启动资金；（2）项目正式销售后，每月10日前按每月销售额乘以各项目的佣金比例，支付当月佣金总额的90%；（3）在项目销售至双方确认的总销售额的90%后5日内，甲方向乙方支付到合同约定完成销售代理佣金的100%；销售的标准为项目签订《商品房买卖合同》支付完合同约定的首付款，完成备案，并协助办理贷款。……”项目最终的销售代理佣金以项目最终实际实现（甲方自用部分也必须按项目相同售价给乙方计算并支付佣金，甲方工程抵款房的商业面积及商业四层除外）的总销售额按佣金比例进行计算为准；在项目销售至双方确认的总销售额的90%后5日内，将包括项目因销售价格调整而增加的销售部分（溢价）乙方应分配的金额支付给乙方。在项目正式签订本合同后五日内，甲方应向乙方支付200,000.00元作为项目宣传推广启动定金。甲方应在2014年12月1日前完成项目售房部建设，按要求符合进驻条件并交付乙方使用，甲方承诺于2015年4月10日正式开工，并于2015年6月20日前具备法定销售条件，乙方承诺于2015年11月30日前完成销售额的70%。甲方逾期支付佣金的，应当按日向乙方支付应付金额千分之一的违约金，逾期超过30天的，乙方有权解除本合同并要求甲方结清佣金及违约金。违约金的总额不超过应付款额的10%。甲方如无任何本合同所约束之原因单方面终止合同，则甲方将向乙方支付本合同约定总佣金的20%的违约金。乙方违反本合同中途退出的，甲方有权解除合同并要求乙方支付本合同约定总佣金的20%违约金。双方在履行本合同过程中达成的协议，或一方提出经另一方签字盖章认可的文件，作为本合同的补充。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告开始在克拉玛依市白碱滩区五亭花园A、B、C区存量经济适用房项目、克拉玛依区幸福路美食娱乐商业街项目为被告提供营销策划、销售服务。合同签订后，原告按合同约定履行了销售任务，被告亦支付了相应的佣金。 2017年2月16日，原告以已基本完成销售任务为由向被告提出退场申请，并出具《关于项目退场移交报告》，载明：自贵公司与克拉玛依市卓创营销“一、乙方将上述项目销售中心所涉及的相关销售资料、销售道具及物料、固定资产与贵公司进行移交，移交清单由双方责任人签字确认并加盖公章为准，即视为双方退场移交完成。退场移交资料责任人：贵公司为王秀荣，乙方为熊艳花；双方确认其他房产相关资料的移交人，贵公司为王秀荣，乙方蒲珍珍（观岭尚郡经适房）、赵蒙蒙（幸福向西商业街）。二、双方同意自2017年2月19日起终止上述项目双方签订的《房地产销售代理合同》，并在7日内办理完毕销售部及客户资料移交。三、双方自退场移交手续办理完毕后10日内完成白碱滩区观岭尚郡（五亭经济房）、克拉玛依区幸福向西商业街项目的代理佣金核算及支付事宜。特此申请，妥否，请贵公司领导批示为盼。”被告公司之总经理马奎在该移交报告上签署“同意马奎请尽快与我司王秀荣办理交接和收尾工作”。随后，双方制订了《观领尚郡销售盘点汇总表》，2017年2月17日，原告公司工作人员熊艳花、蒲珍珍、被告公司工作人员王秀荣在该汇总表上签字。《观领尚郡销售盘点汇总表》显示原告完成了观领尚郡166套房屋的销售，销售总房款合计48,146,894.00元；还有22套房屋已备案款未清，销售总房款合计6,028,744.70元，已付房款2,224,196.00元。之后，原告退出销售场地，未再进行销售。 2017年3月23日，原告出具《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》，结算报告载明：双方就观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目退场移交执行已完成签订，现就代理佣金双方对已销售部分进行核算：1、双方已确认销售甲方需支付观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目的代理佣金为199,882.00元，其中观领尚郡（五亭经济房）的代理佣金95,801.00元，幸福向西商业街的代理佣金104,081.00元。以上不包含观领尚郡启动资金30万元（2014.7.15支付）和幸福向西推广启动资金20万元（2014.12.12）。2、观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目已销售有余款待回部分佣金为￥35,646,877.00元×2%=￥712,938.00元，其中观领尚郡已备案房屋22套，销售额6,028,745.00元，佣金120,575.00元，待备案22套房屋销售额5,368,808.00元，佣金107,376.00元；幸福向西已备案房屋13套，销售额24,249,324.00元，佣金484,986.00元。已销售未回款部分将由我公司跟进回款，贵司协助办理。3、观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目推广及宣传物料设计、制作、印刷费用共计422,039.00元（包含日报2015-2016年度7期硬广费用94,000.00元）。以上1、2、3项费用共计1,225,582.00元。4、贵司另支付：2014年7月15日观领尚郡启动资金300,000.00元，于2014年12月12日推广启动资金200,000.00元，小计500,000.00元。从待支付费用1,225,582.00元中扣除500,000.00元启动资金，贵司应支付费用为合计725,582.00元。请贵司于2017年4月30日前一次性支付完毕，剩余《商品房买卖合同》未签订部分待客户签订合同并支付完首付后次月支付我司。附《观领尚郡、幸福向西项目销售结算明细》。被告公司总经理马奎签署“已阅，马奎，2017.4/7”。 后原告又向被告出具《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》，载明：“双方就观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目退场移交执行已完成签订，现就代理佣金双方对已销售部分进行核算：1、双方已确认销售甲方需支付观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目的代理佣金为184,733.00元，被告需向原告支付观领尚郡（五亭经济房）的代理佣金95,801.00元，幸福向西商业街的代理佣金88,932.00元。以上不包含观领尚郡启动资金30万元（2014.7.15支付）和幸福向西推广启动资金20万元（2014.12.12）。2、观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目已销售有余款待回部分佣金为￥27,682,467.00元×2%=￥553,649.00元，其中观领尚郡已备案房屋22套，销售额6,028,745.00元，佣金120,575.00元，待备案22套房屋销售额5,368,808.00元，佣金107,376.00元；幸福向西已备案房屋13套，销售额21,653,722.00元，佣金433,074.00元。已销售未回款部分将由我公司跟进回款，贵司协助办理。3、观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目推广及宣传物料设计、制作、印刷费用共计422,039.00元（包含日报2015-2016年度7期硬广费用94,000.00元）。以上1、2、3项费用共计1,160,421.00元。4、贵司另支付：2014年7月15日观领尚郡启动资金300,000.00元，于2014年12月12日推广启动资金200,000.00元，小计500,000.00元。从待支付费用1,160,421.00元中扣除500,000.00元启动资金，贵司应支付费用为合计660,421.00元。请贵司于2017年4月30日前一次性支付完毕，剩余《商品房买卖合同》未签订部分待客户签订合同并支付完首付后次月支付我司。”在这份结算报告上的落款时间仍为“2017年3月23日”，原告公司营销副总经理顾勇在结算报告上签名，被告公司员工王秀荣在结算报告签署：“王秀荣2017.11.30”，被告公司法定代表人马奎亦在该结算报告上签名。 被告分别于2017年6月27日、2018年3月28日各向原告支付佣金100,000.00元。2017年10月26日，被告向原告公司法定代表人张国江支付30,000.00元。合计230,000.00元。原告认为被告未按照结算报告的要求支付佣金，尚有430,421.00元未支付，故诉至本院。 另查，截至2020年7月15日，观领尚郡已备案款未清的22套房屋中，其中1-2-502室、3-2-103室、3-2-402室3套房屋购房者提取了住房公积金后却未支付购房款，仅交纳购房款14,795.00元、2,000.00元、2,490.00元，合计19,285.00元，而原告计算佣金分别为5,396.00元、5,626.00元、6,210.00元，合计17,232.00元；4-2-301室、4-2-602室、6-1-501室、9-1-601室4套房屋余款未收回的金额分别为54,000.00元、162,100.00元、228,000.00元、24,000.00元，合计468,100.00元；4-1-401室、4-2-202室2套退房待售，其余13套房屋被告已收回全部房款。幸福向西商业街项目中13套房屋中77-11室、75-301室、75-302室3套通过工程抵款销售，该3套房屋计算佣金为30,000.00元、104,312.00元、110,345.00元，合计244,657.00元，其余10套房屋被告已收回全部房款。 另查，2016年5月，克拉玛依市卓创房地产顾问有限公司的名称变更为克拉玛依市卓创营销顾问有限公司。 上述事实，有当庭出示并质证的企业信用信息公示报告、《房地产销售代理合同》、《关于项目退场移交报告》、《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》、《观领尚郡销售盘点汇总表》、五亭花园22套房屋信息统计表、幸福向西13套房屋信息统计表、被告给原告付款凭证、商品房买卖合同及交款票据等书证及原、被告当庭陈述在案予以证实。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。克拉玛依市卓创房地产顾问有限公司与被告鸿升公司经协商一致于2014年7月8日、2014年11月22日签订的两份《房地产项目销售代理合同》，证实原、被告之间建立了房地产销售代理合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以认定。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约履行房屋销售义务，被告亦支付了相应的佣金。现双方争议的焦点：一是被告是否还应向原告支付佣金？二是被告是否应承担违约责任？三是反诉被告是否应承担违约责任？ 要解决争议焦点问题，首先应明确如何认定原告向被告出具的《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》的性质。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。原告第一次向被告出具《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》，被告公司的总经理马奎在2017年7月4日签署意见后，原告又修改了《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》，原告公司的营销副总经理顾勇、被告公司的总经理马奎及其工作人员王秀荣均签名，说明原、被告双方经协商一致变更了合同内容。被告虽辩称其公司总经理及其工作人员签字仅表示其收到了原告的结算报告，但并不表示其认可结算报告的内容。被告两次签字确认收到了结算报告，且在收到修改后的结算报告后未向原告提出异议，亦未提交证据证实其不同意按照结算报告的内容履行义务。故被告签收结算报告的行为，可以认定被告认可结算报告的内容，同意按照结算报告的内容履行义务。因结算报告明确了被告应向原告支付款项的内容、数额、付款期限，被告应当按结算报告载明的内容履行义务，故对被告的抗辩理由不予采信。 关于被告是否应向原告支付佣金？原告要求被告支付佣金430,421.00元，被告不予认可，并提出按合同及结算报告约定，原告对未付清房款的35套房屋应履行销售回款义务，因原告未履行此项义务，35套房屋的销售佣金553,649.00元应不予支付的抗辩意见。原告出具的《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》中第2项明确约定原告卓创公司对未付清房款的35套房屋“已销售未回款部分将由我公司跟进回款”的义务，说明原告要求被告支付该35套房屋佣金是附有“已销售未回款部分将由我公司跟进回款”条件的。原告提出其与被告已解除合同，不便向业主催要余款，故其无法履行跟进回款义务的抗辩理由，于法无据，本院依法不予采信。根据原、被告签订的两份《房地产项目销售代理合同》中均明确约定“项目最终的销售代理佣金以项目最终实际实现的总销售额按佣金比例进行计算为准”，说明原告应按最终实现的总销售额计提佣金，而不应按预销售的房屋总价格计提佣金。原告主张的已备案未付清房款35套房屋的销售佣金553,649.00元是按该35套房屋总销售价格计算佣金，而不是按购房者已交纳的购房款计算佣金，与合同约定不符。另外，如果依据原告提出的按预销售的房屋总价格计提佣金，本案中观岭尚郡中的1-2-502室、3-2-103室、3-2-402室3套房屋购房者仅交纳购房款19,285.00元，而原告计算佣金17,232.00元，明显与行业规范不符，故原告要求按预销售的房屋总价格计提佣金的主张不能成立。因原告未履行跟进回款义务，被告至今尚未收回全部房款，故原告要求被告支付35套房屋的销售佣金553,649.00元主张，于法无据，应按原告实际实现的总销售额按佣金比例进行计算佣金，对被告未收回房款部分的佣金应予扣减。根据2017年2月17日原、被告工作人员熊艳花、蒲珍珍、王秀荣签字认可的《观领尚郡销售盘点汇总表》载明已备案款未清的22套房屋已付款金额为2,224,196.00元，按项目最终实际总销售额2%计收销售代理佣金的约定，被告应支付原告佣金44,483.92元（2,224,196.00元×2%）。被告提出其中4-1-401室、4-2-202室两套房屋虽已备案，但因审核未通过导致退房不应计提佣金的抗辩，因其未提供相应的证据证实其主张，本院依法不予采信。关于幸福向西商业街项目的13套房屋，被告向法庭提交的《鸿升·幸福向西商业销售及结算情况交接表》，并辩称该交接表系原告向被告提交的交接表，要求按销售房款643,491.00元给原告计提佣金，原告不予认可。因该交接表没有原、被告的签字或盖章，且被告未提交其他证据与其相互印证，故对该交接表本院不予认定。根据被告提交的幸福向西13套房屋信息及销售合同可以证实幸福向西商业街77-11室、75-301室、75-302室三套房屋属于工程抵款房屋，不是原告销售的房屋。依照《房地产销售代理合同》第九条第3款的“项目最终的销售代理佣金以项目最终实际实现（甲方自用部分也必须按项目相同售价给乙方计算并支付佣金，甲方工程抵款房的商业面积及商业四层除外）的总销售额按佣金比例进行计算为准；”的约定，被告工程抵款部分，原告不应收取代理佣金。其中3套房屋是被告工程抵款，原告计算佣金244,657.00元应予扣减。即幸福向西商业街项目应向原告支付佣金188,417.00元（433,074.00元-244,657.00元）。综上，《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》第二项部分，被告应向原告支付佣金232,900.92元（44,483.92元＋188,417.00元）。 关于观领尚郡（五亭经济房）、幸福向西商业街项目推广及宣传物料设计、制作、印刷费用共计422,039.00元是否应该支付的问题。虽然两份合同均明确约定五亭花园项目、幸福向西商业街项目的宣传推广费用由原告从销售总额中承担，超出总销售额的0.4%以上部分、西月潭日和园C区H01-H04车位总销售额的0.2%由被告承担。但原告向被告出具的《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》对宣传推广费用负担重新作出了约定，且明确了未支付款项的金额，被告公司总经理马奎及其工作人员王秀荣签字确认，该行为实质是对原来合同中对宣传推广费用的内容进行了变更，被告在收到修改后的结算报告后未对原告要求其支付宣传推广费用422,039.00元提出异议，亦未提交证据证实其不同意按照结算报告的内容履行，故对被告提出其不应支付宣传推广费用422,039.00元的辩解意见不予采纳。 根据《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》约定的计算方式，扣除被告已支付原告的230,000.00元，被告应向原告支付佣金为109,672.92元（184,733.00元＋232,900.92元＋422,039.00元-500,000.00元-230,000.00元）。 关于被告是否应承担违约责任？原告提出被告因未按结算报告中约定的时间支付剩余佣金，要求被告按年利率24%支付自2017年11月30日至2020年7月15日期间逾期付款违约金271,129.85元。因被告于2017年11月30日收到《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》，此时被告签收时间已超过结算报告载明的付款截止时间，故被告不存在按结算报告约定的“2017年4月30日前一次性支付完毕”支付剩余款项的客观可能性，原、被告于2017年11月30日才确定未支付款项的金额，且双方未重新约定付款的时间，亦未约定违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。被告收到《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》后，未及时履行付款义务，故应承担违约责任。原告认为合同约定的违约金过高，主动要求降低，要求被告按年息24%支付逾期付款违约金自2017年11月30日至2020年7月15日期间逾期付款违约金271,129.85元（430,421.00元×24%÷365天×958天）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高。鉴于原告未提供证据证实被告逾期支付销售代理佣金对其造成的损失情况，故本院以原告的利息损失为基础，根据兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对原告主张的违约金数额进行适当调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告逾期付款造成的原告利息损失可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准进行计算。即罚息利率为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上加收30％-50％，因此本院依法酌定调整违约金为23,107.47元（109,672.92元×4.75%×1.3÷365天×958天×130%），超出部分不予支持。 关于反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求，反诉原告认为反诉被告擅自解除合同且未按合同约定完成销售任务，应按《房地产销售代理合同》的约定承担违约责任支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，当事人协商一致，可以解除合同。反诉被告于2017年2月16日向反诉原告提交了《关于项目退场移交报告》，反诉原告签收并同意原告退场，证实反诉原、被告双方协商解除了合同，反诉原告同意反诉被告停止销售，故反诉被告不存在擅自解除合同的事实。反诉原告与反诉被告虽在《房地产销售代理合同》约定了反诉被告的销售任务，但反诉原告又同意反诉被告按照《关于项目退场移交报告》内容履行，双方在《关于项目退场移交报告》和《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》均未对反诉被告是否完成销售任务、是否存在违约等问题进行约定，反诉原告在《关于项目退场移交报告》和《观领尚郡、幸福向西商业街项目结算报告》签字认可，后又向反诉被告支付款项，证实双方在合同实际履行过程中对反诉被告的销售任务进行了变更，故反诉原告主张反诉被告未完成销售任务与本院查明事实不符。综上，本院认为反诉原告要求反诉被告支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百七十四条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下： 一、本诉被告新疆鸿升企业集团有限公司向本诉原告克拉玛依市卓创营销顾问有限公司支付销售代理佣金109,672.92元、违约金23,107.47元，合计132,780.39元，于本判决生效之日起三日内一次性付清； 二、驳回反诉原告新疆鸿升企业集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10,815.51元、邮寄送达费32.40元，由本诉原告克拉玛依市卓创营销顾问有限公司负担8,800.91元，由本诉被告新疆鸿升企业集团有限公司负担2,047.00元；反诉案件受理费6,585.03元，由反诉原告新疆鸿升企业集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审 判 长  牛燕华 人民陪审员  张德银 人民陪审员  杨 波 二〇二〇年十月二十三日 书 记 员  古雯琴