吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终245号原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1984年1月6日出生，公民身份号码×××，初中文化，系长春市净月区百领优购超市经营者，住吉林省九台市。辩护人杨某、岳某，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，男，1981年6月4日出生，公民身份号码×××，初中文化，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市，现住黑龙江省齐齐哈尔市。辩护人王某1，吉林恒正达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙某，男，1961年2月11日出生，公民身份号码×××，大专文化，无职业，户籍所在地山东省威海市，现住山东省威海市。辩护人张某1，吉林待续律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某2，女，1989年3月24日出生，公民身份号码×××，大学文化，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市，现住黑龙江省齐齐哈尔市。辩护人张某2，吉林远耀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某，男，1969年12月31日出生，公民身份号码×××，初中文化，系长春市宽城区百领优购超市经营者，户籍所在地黑龙江省明水县，现住长春市绿园区。辩护人李某2，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某2，男，1979年2月4日出生，公民身份号码×××，中专文化，系长春市绿园区百领优购超市经营者，户籍所在地内蒙古自治区，现住长春市宽城区。辩护人刘某3。上诉人（原审被告人）邵某，女，1978年8月25日出生，公民身份号码×××，中专文化，系吉林省磐石市博领超市经营者，户籍所在地吉林省桦甸市，现住桦甸市。辩护人陈某，吉林松花江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某4，女，1983年12月8日出生，公民身份号码×××，初中文化，户籍所在地吉林省长春市宽城区，现住长春市高新**。原审被告人刘某5，男，1978年12月13日出生，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市，现住黑龙江省齐齐哈尔市。辩护人姜某、董某，吉林待续律师事务所律师。原审被告人尹某，女，1971年9月2日出生，公民身份号码×××，初中文化，户籍所在地吉林省长春市二道区，现住长春市二道区。被告人王某3，男，1990年8月14日出生，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地黑龙江省克山县，现住长春市净月开发区。原审被告人张某3，男，1974年7月8日出生，籍贯吉林省磐石市，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地吉林省磐石市，现住长春市二道区。原审被告人刘某6，女，1985年7月27日出生，籍贯吉林省九台市，公民身份证号码×××，小学文化，户籍所在地吉林省九台市，现住长春市宽城区。原审被告人肖某，女，1970年8月8日出生，公民身份号码×××，初中文化，户籍所在地吉林省九台市，现住长春市宽城区。原审被告人刘某7，女，1976年8月23日出生，公民身份号码×××，中专文化，户籍所在地吉林省长春市宽城区，现住长春市宽城区。原审被告人张某4，女，1993年12月18日出生，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地吉林省长春市宽城区，现住长春市宽城区。原审被告人李某3，女，1973年6月15日出生，公民身份号码×××，小学文化，户籍所在地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，现住长春市绿园区。原审被告人鞠某，男，1984年6月17日出生，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地吉林省柳河县。吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人刘某1、李某1、孙某、刘某5、刘某2、马某、王某2、邵某、尹某、王某3、张某3、刘某6、肖某、刘某7、张某4、刘某4、李某3、鞠某犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）吉0202刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1、李某1、孙某、刘某2、马某、王某2、邵某、刘某4不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某1、李某1、孙某、刘某2、马某、王某2、邵某、刘某4，听取吉林省吉林市人民检察院意见及辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年7月至9月间，被告人刘某1利用其经营的“百姓领购网”超市为平台，由被告人李某1负责供货并为被告人刘某1提供人员支持，组织长春、吉林等地的超市店长及店员，以参加养生讲座的名义，召集老年人到吉林市昌邑区紫御温泉参加会销，推销名为“端粒多肽酵母β-葡聚糖”的保健品，实施诈骗活动。在会销过程中，被告人孙某假冒中医学家、医学教授等虚假身份宣传保健品，夸大产品功效，以伪科学实验等方式，骗取老年人信任。被告人刘某5负责会销培训及配合做实验，被告人刘某2担任会销现场主持人，介绍讲师。由“百姓领购网”超市净月店店长被告人刘某1，店员被告人尹某、王某3、张某3，宽城店店长被告人马某，店员被告人刘某6、肖某、刘某7、张某4、刘某4，绿园店店长被告人王某2、店员被告人李某3、鞠某，磐石市博领超市店长被告人邵某，负责联系老年人并在现场鼓掌叫好，烘托气氛。上述人员以此种诈骗方式多次组织会销，将进价仅300元一盒的“端粒多肽酵母β-葡聚糖”保健品，以每盒人民币3960元的价格销售给现场的老年人，共计销售人民币20余万元。案发后，赃款已全部返还被害人。上述事实，有经原审庭审举证、质证的破案及抓捕经过，扣押清单及涉案物品照片，随货同行单，会销现场讲课课件，赔偿协议等书证；证人丛某、孟某、王某4证言；被害人武某、贾某、郗某、屈某、宋某、刘某8、刘某9等人陈述；被告人刘某1、李某1、孙某、刘某5、刘某2、马某、王某2、邵某、尹某、王某3、张某3、刘某6、肖某、刘某7、张某4、刘某4、李某3、鞠某供述等相关证据予以证实。原审法院认为，被告人刘某1、李某1、孙某、刘某5、刘某2、马某、王某2、邵某、尹某、王某3、张某3、刘某6、肖某、刘某7、张某4、刘某4、李某3、鞠某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名均成立。在共同诈骗犯罪中，被告人刘某1、李某1、孙某起主要作用，系主犯；被告人刘某5、刘某2、马某、王某2、邵某、尹某、王某3、张某3、刘某6、肖某、刘某7、张某4、刘某4、李某3、鞠某起辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人刘某1、李某1、孙某、刘某5、刘某2、马某、王某2、邵某、尹某、王某3、张某3、刘某6、肖某、刘某7、张某4、刘某4、李某3、鞠某到案后自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人刘某1、李某1、马某、王某2、邵某积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，故可对其酌情从轻处罚。被告人刘某1辩护人提出的被告人刘某1犯罪情节轻微，无前科劣迹，社会危险性小，自愿认罪认罚，且全额退脏并取得被害人谅解，可以依法从宽处理的辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见不成立，不予采纳。被告人李某1辩护人提出的被告人李某1系初犯，主观恶性小，认罪态度好，积极退赔取得被害人谅解的辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见不成立，不予采纳。被告人孙某辩护人提出的辩护意见成立，予以采纳。被告人刘某5辩护人提出的被告人刘某5应认定为从犯的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见不成立，不予采纳。被告人刘某2辩护人提出的被告人刘某2在共同犯罪中起辅助作用的辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见不成立，不予采纳。被告人马某辩护人提出的辩护意见成立，予以采纳。被告人王某2辩护人提出的辩护意见成立，予以采纳。被告人刘某7辩护人的辩护意见成立，予以确认。综上，根据本案中各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人刘某5犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。六、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人邵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。九、被告人尹某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人王某3犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人张某3犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人刘某6犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十四、被告人刘某7犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十五、被告人张某4犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十六、被告人刘某4犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十七、被告人李某3犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十八、被告人鞠某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。十九、公安机关扣押在案的物品予以没收，上缴国库。上诉人刘某1及其辩护人提出：在本案中，刘某1系从犯，故原审对其量刑过重，请求法院判处其缓刑。上诉人李某1及其辩护人提出：李某1具有自首情节；李某1在本案中起次要作用，系从犯。故原审量刑过重，请求法院对李某1判处缓刑。上诉人孙某及其辩护人提出：孙某具有自首情节；孙某不是会销活动的组织者，也不是涉案产品的提供者，故其不属主犯，故原审量刑过重，请求法院对其判处缓刑。上诉人刘某2及其辩护人提出：依据刘某2在本案中的地位、作用及非法所得数额，原审对其量刑过重，请求法院对其判处缓刑。上诉人马某及其辩护人提出：马某退还全部赃款并取得被害人谅解，符合判处缓刑条件，请求法院对其判处缓刑。上诉人王某2及其辩护人提出：王某2系从犯，具有自首和认罪认罚等情节，故原审量刑重，请求法院对其判处缓刑。上诉人邵某及其辩护人提出：邵某符合判处缓刑条件，且患有传染性疾病，请求法院判处其缓刑。上诉人刘某4称其认罪悔罪，其患有传染性疾病，请求法院判处其缓刑。原审被告人刘某5的辩护人提出：刘某5系从犯且能够如实供述所犯罪行，对其适用缓刑不致再危害社会，请求法院判处其缓刑。吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人刘某1、李某1、孙某、刘某2、马某、王某2、邵某、刘某4与原审被告人刘某5、尹某、王某3、张某3、刘某6、肖某、刘某7、张某4、李某3、鞠某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取公民财物，行为均已构成诈骗罪且数额巨大。关于上诉人李某1、孙某、王某2的辩护人所提其三人具有自首情节的辩护意见，经查，本案各被告人均系经公安机关传唤到案，故依法不能认定为自首，本院对此项辩护意见不予支持。关于上诉人刘某1、李某1、孙某及其辩护人所提刘某1、李某1、孙某在本案中不属主犯的意见，经查，被告人李某1负责提供涉案保健品并向被告人刘某1提供人员支持，刘某1利用其经营的超市为平台，组织在案其他被告人，召集老年人参加泡温泉活动并借此机会举办养生讲座推销涉案保健品。在会销现场，被告人孙某假冒中医学家、医学教授等虚假身份虚假宣传涉案保健品，夸大该保健品功效，以伪科学实验等方式，骗取老年人信任，实施诈骗活动。上述三人在共同犯罪过程中均起主要作用，依法不能认定为从犯，本院对此项辩护意见不予支持。关于各上诉人及其辩护人所提原审量刑重、请求法院判处缓刑的意见，经查，原审在综合考量本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害后果及各被告人所具有的法定、酌定量刑情节基础上对其判处相应刑罚并无不当，故本院对此项辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。吉林省吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 迪审判员 陈 刚审判员 梁建中二〇二〇年十月二十二日书记员 王薪雄