重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1872号上诉人（原审原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西省柳州市北雀路**，统一社会信用代码：9145020027298084XF。法定代表人：欧志永，董事长。委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市云阳实验中学校，，住所地：重庆市云阳县北部新区创业大道统一社会信用代码：125002350912228559。法定代表人：向文章，校长。委托诉讼代理人：罗毅。委托诉讼代理人：沈小勇，重庆竞立律师事务所律师。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建司）因与上诉人重庆市云阳实验中学校（以下简称云阳实验中学）建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市云阳县人民法院(2019)渝0235民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。广西三建司的委托诉讼代理人李钦白，云阳实验中学的委托诉讼代理人罗毅、沈小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西三建司上诉请求：1.请求依法改（增）判云阳实验中学以14450334.40元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率支付2018年9月20日至2019年8月25日止的资金利息585535元；2.二审案件受理费由云阳实验中学承担。事实和理由：一审判决确定计算资金利息的时间点错误。根据法律和司法解释的规定，以及合同中关于“发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天未完成审批，且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请”的约定，云阳实验中学在2018年8月22日收到我方提交的竣工结算资料和结算申请，则应在2018年9月20日完成结算审核，但其未在约定期限内完成审核，则应从2018年9月20日起支付资金利息，一审按起诉之日计算资金利息不当，按欠付的工程款数额及同期的贷款基准利率4.35%计算，此段期间利息应为585535元。云阳实验中学辩称，一、我方认为案涉司法鉴定意见存在诸多错误，虽然鉴定人出庭接受了质询，但并未澄清争议，也未就争议问题涉及的鉴定意见部分提供充分的依据，故不应机械采信鉴定意见，我方申请就司法鉴定意见中当事人存在争议的部分重新鉴定。二、合同中明确约定“经竣工结算审价后3个月内支付至审核确认结算价的95%”，此有效约定内容既是对付款条件也是对付款期限的约定，而根据已查明的事实，目前付款条件尚未成就，也未到付款时间，故我方不应支付工程款资金利息。云阳实验中学上诉请求：1.撤销(2019)渝0235民初5521号判决并依法改判；2.对广西三建司主张的工程款中涉及的土石方外运、施工围墙等共计236.84万元的主张不予支持；3.驳回广西三建司提出的资金利息请求；4.重新确定一审案件受理费、鉴定费的分担，并由广西三建司承担全部上诉费。事实和理由：一、一审判决我方给付工程款16331669.63元的依据错误，司法鉴定意见多计算了工程款236.84万元。具体涉及鉴定意见中的土石方外运、综合楼、科技楼天棚抹灰等八项不应计算的工程款。对此，我方在一审诉讼中在鉴定意见作出前多次明确提出书面质疑，还申请专家证人出庭作证说明，但一审完全不考虑也未对以上问题进行核实，机械的根据鉴定意见作出判决，将本不应计付的工程款236.84万元判决我方支付，严重损害了我方合法利益。二、一审判决我方支付工程款利息，没有任何事实及法律依据。根据合同约定的付款条件和期限，本案中因工程结算审价没有完成，在应付工程款数额尚没有确定的情况下判决我方从广西三建司起诉之日起支付资金利息，违背合同约定，严重不公且损害我方的利益。三、我方认为案涉司法鉴定意见存在诸多错误，虽然鉴定人出庭接受了质询，但并未澄清争议，也未就争议的问题涉及的鉴定意见部分提供充分的依据，故此部分鉴定意见不应被采信，我方申请就司法鉴定意见中当事人存在争议的部分另行委托其他鉴定机构重新鉴定。广西三建司辩称，一审认定应付工程款的基本事实清楚，只是对资金利息起算时间点确定有误，坚决不同意重新鉴定，请求尽快判决，支持我方诉讼请求。广西三建司向一审法院提出诉讼请求：1.判决云阳实验中学支付其工程款16331670.12元，并以14450334.89元为基数，从2018年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至付清为止，以1881335.23元为基数，从2020年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至付清为止。2.鉴定费770000元及诉讼费用由云阳实验中学承担。一审法院认定事实：云阳实验中学原名称为重庆市云阳中学北部新区分校。云阳中学北部新区分校建设工程一标段经过公开招投标，广西三建司中标承建该工程。2015年11月10日，广西三建司（承包人）与云阳实验中学（发包人）签订《云阳中学北部新区分校建设工程一标段施工合同》。合同第一部合同协议书载明本合同采用固定单价合同形式，签约合同价为51890216.91元，其中安全文明施工费为1831616.44元。合同专用合同条款第17.3.3.2条约定：本工程进度款按每月完成审定工程量的80%支付。待工程竣工验收合格（竣工资料符合市档案馆的验收标准）后15日内支付至审定累计完成工程量的85%。经竣工结算审价后3个月内支付至经审核确认结算价的95%，余款作为缺陷责任期的保证金，缺陷责任期满后无息退还。第17.4.1条约定：质量保证金的金额或比例：审计结算金额的5%。质量保证金的扣留方法：工程竣工验收合格后满两年时退审计结算金额的3%，工程竣工验收合格后满五年时退审计结算金额的2%，质量保修金退还时不计息。因承包人未履行质量保修期及缺陷责任期义务时扣除的相应质量保修金不予退还。2015年12月7日，双方签订《云阳中学北部新区分校建设工程一标段范围内场平工程未完成的平基土石方工程补充协议》，协议约定广西三建司按设计范围施工，工程完工后据实结算。2018年3月20日，双方签订《云阳中学北部新区分校建设工程一标段综合楼大厅装饰及大厅入口梯步工程施工补充协议》，合同约定工程费用采用固定单价合同形式计价，人工材料单价按一标段原施工合同相关约定执行，原施工合同未有的材料按相关会议纪要及甲乙双方相关约定执行。2015年11月25日，广西三建司组织工人入场施工。工程施工期间，云阳实验中学按照工程进度已向原告支付工程款共计45125281.22元。2018年1月26日，云阳中学北部新区分校建设工程一标段-科技楼、综合楼工程进行竣工验收，并办理了竣工验收报告。工程现已交付广西三建司投入使用。2018年8月22日，广西三建司向云阳实验中学提交竣工、结算资料146本，并申请就工程进行竣工结算。审理过程中，应广西三建司申请，该院委托重庆方郡建设工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。鉴定审核结论为：本工程送审结算造价为77193865.45元，审定结算造价为62711174.34元，审减结算造价14482691.11元。广西三建司为此支出鉴定费用共计770000元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方签订的《云阳中学北部新区分校建设工程一标段施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。现归纳双方争议的焦点并分别评判如下：一、关于司法鉴定是否能作为本案建设工程结算价款的依据。建设工程合同未约定工程造价以审计单位的审计意见为准的，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。本案中，双方在合同中约定“经竣工结算审价后3个月内支付至经审核确认结算价的95%……退审计结算金额的2%”，该文字内容中虽然有“审价、审核、审计”的文字表述，但是并未明确约定工程造价以审计单位的审计意见为准，对工程进行审计是对政府投资工程的行政审计监督，该审计不是双方约定的工程价款结算方式，不应作为本案工程价款的结算依据，故云阳实验中学辩称以投资控制单位的审计金额进行结算没有约定和法定依据。云阳实验中学在2018年8月22日收到广西三建司结算资料和结算申请后，至广西三建司起诉时仍未提交审计且作出合理的说明，广西三建司申请以建设工程造价的方式确定工程造价，符合法律规定，应予支持。云阳实验中学辩称重庆方郡建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告不严谨，不符合合同约定。经鉴定人出庭接受质询表明，重庆方郡建设工程咨询有限公司在鉴定时采用的工程量是通过现场勘验，双方校核后按照竣工图等材料据实计算，采用的计算方式也是按照合同约定和法定计价标准进行确定，鉴定程序、计价方式并无不当，鉴定人员资格也与所要鉴定的内容相适应，作出的鉴定意见客观真实，合法有效，可以作为本案建设工程结算价款的依据。二、关于应付工程款及利息的认定。双方约定“经竣工结算审价后3个月内支付至经审核确认结算价的95%”、“质量保证金的金额或比例：审计结算金额的5%。质量保证金的扣留方法：工程竣工验收合格后满两年时退审计结算金额的3%，工程竣工验收合格后满五年时退审计结算金额的2%，质量保修金退还时不计息”。涉案工程于2018年1月26日办理竣工验收，于2020年1月26日满2年。按前述约定被告应当支付至审定工程款的98%（含3%质量保修金），涉案工程经造价鉴定审定结算造价为62711174.34元，故云阳实验中学应当支付广西三建司的工程价款共计为61456950.85元（62711174.34×98%），扣除其已支付的工程价款45125281.22元，还应支付广西三建司工程款16331669.63元，广西三建司主张的支付金额超出当前应付工程款金额少许，对超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因中国人民银行发布的同期同类贷款利率已停止发布，故可以按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方约定“经竣工结算审价后3个月内支付至经审核确认结算价的95%”，“工程竣工验收合格后满两年时退审计结算金额的3%”。现广西三建司请求从2018年1月26日（竣工验收之日）起支付结算价款95%范围内下欠工程款的资金利息与约定明显不符，据实调整为从起诉之日起计算资金利息更为合理。广西三建司主张3%的工程保修金的资金利息符合法律规定，予以支持。综上所述，双方之间的建设工程合同成立并生效，双方当事人应当按约履行义务。现原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告重庆市云阳实验中学校于判决生效后十日内支付原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款16331669.63元，以及以14450334.4元为基数自2019年8月26日起和以1881335.23元为基数自2020年1月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的资金利息；二、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取90141元，由原告负担33519元，被告负担56622元；鉴定费770000元，由原告负担286325元，被告负担483675元。本院二审期间，双方当事人围绕其诉讼请求各自提供了证据材料，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认为，云阳实验中学提供的九组证据（附卷存档）均形成于一审诉讼之前或一审诉讼期间，且绝大多数已经作为证据在一审中提供并经质证，故不属于新证据，且其内容亦不能达到其证明目的。广西三建司提供的加盖有云阳县档案馆印章的《档案交接文据》属于新证据，本院予以采信，能够证明其已经按照规定于2020年6月30日向云阳县档案馆移交了案涉工程中科技楼边坡工程（后续）档案7卷和综合楼工程一标段（后续）档案97卷，共计104卷。另，因云阳实验中学坚持对司法鉴定意见持有异议，经其申请，本院通知了鉴定人再次出庭作证，并准许云阳实验中学申请的有专门知识的人李久宇出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业性问题提出意见。云阳实验中学对于司法鉴定意见中与确定造价直接相关的平场土石方及余方弃置方量、科技楼余方弃置单价、综合楼和科技楼顶棚抹灰、科技楼边坡工程机械连接工程量、围墙费用、措施费、特殊试验检测费等提出了异议，认为根本不应计费或计费标准有误。针对云阳实验中学的异议，鉴定人一一作出了回应和说明，并明确表示除科技楼土建工程“余方外运”清单项目综合单价计算有误，导致案涉工程总造价多计算12920.98元外，其余部分并无错误。鉴定机构于2020年9月4日出具了一份《关于补充说明》，对此予以补正，在原先审定工程结算造价基础之上，扣减12920.98元，更正确定为62698253.36元。经组织质证，广西三建司无异议，同意据实扣减12920.98元，并对其诉讼请求金额作相应调整。云阳实验中学对此部分的补正本身无异议，但认为鉴定机构对于其他异议问题未作出有效回应，其说明缺乏充分的依据，故申请重新鉴定。本院审查认为，鉴定机构于2020年9月4日出具的《关于补充说明》真实合法有效，与本案具有关联性，属于新证据，本院予以采信。本院二审另查明：广西三建司已按规定于2020年6月30日向云阳县档案馆移交了案涉工程中科技楼边坡工程（后续）档案7卷和综合楼工程一标段（后续）档案97卷，共计104卷。鉴定机构就案涉工程结算造价审定金额最终确定为62698253.36元，送审结算造价为77193865.45元，审减14495612.09元。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，根据查明事实，结合当事人诉辩意见，本案核心争议焦点为：一、能否通过司法鉴定作为确定案涉建设工程结算价款的依据；二、云阳实验中学申请就其对司法鉴定意见中的异议部分重新鉴定是否符合法律规定；三、工程款付款条件是否成就以及工程款计息的起算时间点。对此，本院分别评判如下：一、关于能否通过司法鉴定作为确定案涉建设工程结算价款依据的问题云阳实验中学主张案涉工程项目系政府财政资金投入，必须经过审计，同时合同中约定了“经竣工结算审价后3个月内支付至审核确认结算价的95%”，故而案涉工程的结算须以政府审计部门的审计为准。经审查双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议，云阳实验中学提及的前述约定内容只是在合同中关于“进度款”的部分，且本身并无要以政府部门审计作为结算依据的明确意思表示，而在关于“竣工结算”以及合同其他部分内容中也无须以政府审计部门审计意见或财政评审机构评审结论作为确定工程结算依据的明确约定，故而云阳实验中学主张以政府相关部门审计为准作为工程结算依据，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。案涉工程已于2018年1月26日经竣工验收合格，并已交付使用，云阳实验中学也于2018年8月22日收到广西三建司提交的竣工、结算资料146本及竣工结算申请。但云阳实验中学直至2019年8月26日一审立案之日仍未提交审计并办理结算，远远超过合理期限，却始终以竣工结算资料不完备为由拖延，又未能提供确实充分的证据证明存在应由广西三建司提供相应竣工结算资料而其拒绝提供的事实存在，于情于理于法，均不能任由此种状况持续，广西三建司申请通过司法鉴定的方式确定工程造价，符合法律规定。二、关于云阳实验中学申请就其对司法鉴定意见中的异议部分重新鉴定是否符合法律规定的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。...对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。...”具体到本案中，鉴定人在一、二审诉讼程序中两次出庭作证，对云阳实验中学针对鉴定意见提出的异议作出了说明，并对鉴定意见的部分错误予以了补正，云阳实验中学虽仍持有异议，但并未提供确实充分证据证明鉴定意见还存在有前述规定的应予重新鉴定的情形之一，而仅当事人的异议并不能作为启动重新鉴定程序的理由。同时，云阳实验中学在二审诉讼程序中对鉴定意见的异议内容与其在一审诉讼程序中的异议内容基本一致，但其在一审诉讼程序中并未提出重新鉴定的申请，现在二审诉讼过程中才申请重新鉴定，既无正当理由，亦有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，不符合法律规定。在鉴定人具备相应资格，鉴定程序并无违法之处，又不存在鉴定依据明显不足的情形下，鉴定意见可以作为证据使用。综上，对于云阳实验中学的重新鉴定申请，本院不予准许。三、关于工程款付款条件是否成就以及工程款计息的起算时间点问题根据本案客观情况，案涉工程早已经竣工验收合格并交付使用，工程款付款的实体条件成就，但合同中约定“经竣工结算审价后3个月内支付至审核确认结算价的95%”，而双方当事人是在诉讼过程中通过工程造价司法鉴定的方式确定结算价款，并非通过审价自行办理结算，故本案中缺乏“经竣工结算审价”的事实，情况发生了变化，已不符当事人约定的情形。广西三建司援引合同中关于“发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天未完成审批，且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请”的约定主张应从2018年9月20日起计付资金利息，但在本案中，虽然云阳实验中学于2018年8月22日收到广西三建司的竣工结算资料和申请后28天未完成审批，但并非未提出异议，故不能视为其认可广西三建司的竣工结算申请。因此，广西三建司在二审中主张云阳实验中学就欠付工程款部分从2018年9月20日起向其计付资金利息，有违合同本意，亦缺乏事实依据。在工程造价及应付工程款能够明确的基础上，一审确定从广西三建司起诉之日起计息并无不当，计息标准符合法律规定。综上所述，上诉人广西三建司、上诉人云阳实验中学的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但鉴于二审中出现了新的证据，致工程结算造价金额发生变更，案涉工程经造价鉴定审定的结算造价应为62698253.36元，云阳实验中学应付工程款金额为61444288.29元（62698253.36元×98%），扣除已付的工程款45125281.22元，现尚下欠广西三建司的工程款16319007.07元，本院据实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市云阳县人民法院(2019)渝0235民初5521号民事判决；二、重庆市云阳实验中学校于本判决生效后十日内支付下欠广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款16319007.07元，并支付资金利息（以14438059.47元为基数自2019年8月26日起和以1880947.6元为基数自2020年1月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取90141元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担33641元，重庆市云阳实验中学校负担56500元；鉴定费770000元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担286450元，重庆市云阳实验中学校负担483550元。二审案件受理费，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司预交9700元，由其自行负担，重庆市云阳实验中学校预交30716元，由其自行负担30500元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担216元。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  刘红霞审判员  黄文革二〇二〇年十月二十六日书记员  李 蕾