福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2841号 上诉人（原审被告）：吴思龙，男，1980年2月17日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：郑加源，福建泾渭明律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：蔡春坤，男，1972年12月25日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：李建煌，莆田市秀屿区148法律服务所法律工作者。 上诉人吴思龙因与被上诉人蔡春坤民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴思龙的委托诉讼代理人郑加源、被上诉人蔡春坤的委托诉讼代理人李建煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴思龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡春坤的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决简单地将交付款项的事实与吴思龙出具的借条相结合以此认定双方存在借贷关系，属于认定事实错误。民间借贷法律关系的成立有两个要件，一是交付款项，二是借贷的合意。关于交付款项的事实，本案中蔡春坤通过蔡荣宝向吴思龙转账汇款200万元的事实是存在的，吴思龙也是认可的，但该笔转账系双方合作投资成品油的投资款并非借款；关于借贷的合意问题，双方并不存在借款的合意，出具借条系因双方合作投资经营成品油的过程中，因成品油市场风险及合作经营不善，吴思龙的资金周转出现问题，蔡春坤得知后主动提出可以借款给吴思龙，诱骗吴思龙向其借款。在吴思龙出具借条给蔡春坤后，蔡春坤并没有实际转款。后，蔡春坤以该张借条主张是重新出具的借条起诉吴思龙。按常理，蔡春坤主张双方成立借贷关系，于2018年8月21日向吴思龙转款200万元，应于当日要求吴思龙出具借条，但蔡春坤直到2019年6月16日才让吴思龙出具借条，且从2019年6月16日出具借条的内容上看，并没有写明所涉款项的交付日期，相反却明确写明“借款期限自2019年6月16日至2019年8月15日”。事实上，2018年8月21日蔡春坤向吴思龙转款200万元确系合作投资款，双方合作投资成品油的事实能够从双方的微信聊天内容中得到反映，但一审法院却错误将微信聊天记录的举证责任分配于吴思龙，吴思龙将在下面就微信聊天记录的举证责任继续陈述。一审法院认定2019年7月18日吴思龙向蔡春坤转款21.6万元其中的20万元系支付利息属于认定错误。因重新出具借条的时间是2019年6月16日，如果双方确认存在利息未支付的情形，应当将所欠利息一并写入重新出具的借条中，不可能在借条中没有体现，却在重新出具的借条后主张该笔款项为支付之前的利息，这与常理相违背。二、一审法院错误分配举证责任，将蔡春坤实际持有的微信聊天内容的举证责任分配于吴思龙。认定本案所涉款项的性质，双方的微信聊天记录是关键的证据。蔡春坤在一审中有将“吴思龙确认收到200万”的微信聊天记录截屏作为证据提交法庭，说明蔡春坤是持有双方的微信聊天记录的，而吴思龙因原手机丢失无法取得微信聊天记录，这一关键证据只剩蔡春坤单方持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。法庭从有利于查清本案事实的角度应当责令蔡春坤提交双方完整的微信聊天记录原始载体。但一审法院强行认定吴思龙也自行持有该证据，并以此推定吴思龙应承担举证不能的责任，导致无法正确查明本案的事实。三、一审法院对蔡春坤提交录音资料存在的矛盾视而不见，有失偏颇。蔡春坤主张借条重新出具的时间是2019年6月16日，但其提交的录音资料的原始载体形成的时间是2019年6月20日，双方在重新出具借条后再就涉案款项进行协商明显违背常理，且根据录音资料中只提及欠款20万元，也未提及该款项是结欠的利息，而蔡春坤就2019年7月18日支付的21.6万元，自行解释为其中20万元是支付利息，1.6万元是吴思龙委托购买寿山石，明显与事实不符。 蔡春坤辩称：一、吴思龙向蔡春坤借款200万元以及利息未还，有吴思龙出具的借条和蔡春坤通过其亲戚蔡荣宝在农行转账等证据及蔡荣宝在一审的证人证言予以证实，吴思龙对蔡春坤提交的借条以及银行转账等证据均无异议。吴思龙在上诉状中也承认有收到蔡春坤的转账200万元，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确。吴思龙上诉主张200万元是双方所谓合作投资成品油生意的投资款，但是都没有任何证据证明，所谓捏造的事实不能成立。一审期间吴思龙没有向法庭提交过任何能证明其主张的证据。双方既无合作协议，也没有合作经营的事实。二、关于微信聊天记录举证责任分配问题。蔡春坤向一审提供的聊天记录截屏主要证明吴思龙当时承认2018年8月21日有收到蔡春坤的借款200万元，原始的聊天记录因为更换手机而自动清除，无法保存，微信聊天记录是双方都有的，如果吴思龙认为双方聊天记录中还有其他内容的话，其可以提交给法庭。按照法律规定，谁主张谁举证的原则，该举证责任应该由吴思龙承担，不能因为其手机丢失而无法举证的责任推给蔡春坤。三、对吴思龙主张蔡春坤通话聊天录音问题，该录音资料是真实的，一审法院在庭审中明确通知吴思龙，如果对录音资料有异议，应该限期到法庭质证并委托鉴定机构鉴定，但是吴思龙没有到庭质证也没有委托鉴定，说明其对蔡春坤提供的录音证据的真实性和所要证明其尚欠利息20万元的事实没有异议。谈话录音的内容就是为应付怕吴思龙赖账而预备的证据，与出具借条时间没有矛盾，符合常理。四、吴思龙主张录音资料中只提及欠款20万元，未提该款项是结欠的利息，说明吴思龙也是承认在出具借条之前还有欠蔡春坤20万元的事实，其主张20万元不是利息，但是没有提供证据证明是什么款项。故吴思龙在出具借条时，尚欠蔡春坤利息20万元。2019年7月18日吴思龙转账给蔡春坤21.6万元就是偿还所欠的利息20万元以及代购寿山石货款1.6万元。因此一审认定事实清楚，吴思龙上诉是无理的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡春坤向一审法院起诉请求：判决吴思龙立即偿还蔡春坤借款200万元及该款自2019年8月21日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：2018年8月21日，蔡春坤通过蔡荣宝中国农业银行账户向吴思龙转账汇款200万元。2019年6月16日，吴思龙出具给蔡春坤借条一份，载明：借款人吴思龙，今因项目建设，急需资金周转，特向蔡春坤借到现金人民币贰佰万元整（小写：￥200万元整）。借款期限自2019年6月16日至2019年8月15日（共2个月），利率为每月2%，全部到期本息￥208万元整，于2019年8月20日还清。如不能按期足额归还本息，借款人应向出借人按中国人民银行的规定计收罚息和复利。借款人：吴思龙2019年6月16日此借条一式两份，借款人、出借人各执一份。另查明，吴思龙分别于2018年10月7日、2019年2月3日、2019年7月18日、2019年8月17日向蔡春坤转账汇款23300元、20万元、21.6万元、8万元，合计51.93万元。再查明，2018年10月22日，蔡荣宝向吴思龙汇款15万元，同年10月29日，吴思龙向蔡荣宝汇款5万元。一审法院认为，吴思龙向蔡春坤借款200万元，有吴思龙出具现仍由蔡春坤持有的借条一份在案为凭，又有银行汇款及蔡荣宝的证言予以佐证，事实清楚，证据充分，予以认定。吴思龙主张本案汇款系投资款，但仅提供转账汇款凭证，不足以证明其事实主张，应承担举证不能的责任。吴思龙主张双方的微信聊天记录可以体现本案款项系投资款且事后有进行分红，并申请对微信聊天记录进行证据保全，因该微信聊天记录属吴思龙也自行持有的证据，其未提供，亦应承担举证不能的责任。本案借条出具后，吴思龙分别于2019年7月18日和2019年8月17日向蔡春坤转账21.6万元和8万元。蔡春坤主张该8万元系用于偿还借条中约定的利息，21.6万元系用于偿还出具借条前结欠的利息20万元及委托购买寿山石的费用1.6万元，并提供双方的录音资料为证。吴思龙的代理人则主张吴思龙于2019年7月18日转账的21.6万元系用于偿还本案借款，蔡春坤提供的录音资料不真实，但又未提供其他证据证明该主张，也未申请录音资料的声音鉴定，经传唤吴思龙本人至法院质证，其亦未到庭。综上，对该录音资料予以采纳。根据录音资料中吴思龙陈述“算到这个月15号差不多有20来万左右”，结合借条中约定按月利率2%计算，吴思龙支付的8万元与两个月的利息数额相吻合，故蔡春坤主张21.6万元中20万元系用于偿还结欠的利息，具有高度盖然性，予以采信。借条中除载明借款期限内按月利率2%计算的利息，还约定“如不能按期足额归还本息，借款人应向出借人按中国人民银行的规定计收罚息和复利”，结合民间借贷的市场规则、市场利率等，蔡春坤主张该约定系在按月利率2%计息的基础上再约定的逾期还款的惩罚性条款，此符合常理及民间借贷市场交易习惯，故予以采纳。综上，蔡春坤要求吴思龙偿还借款200万元及该款自2019年8月21日起至还清之日止按月利率2%计算的逾期还款利息，符合法律的规定及双方约定，予以支持，超过部分不予支持。判决：吴思龙应在判决生效之日起十日内偿还蔡春坤借款200万元及该款自2019年8月21日起至还清之日止按月利率2%计算的逾期还款利息。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”蔡春坤主张本案借款的事实，已提供了借条、银行汇款凭证、双方的谈话录音等相关证据予以证明。首先，从吴思龙出具的借条内容来看，其已在借条上签字确认借到现金200万元的事实。若蔡春坤未出借本案款项，在借条出具后未收到借款的情况下，吴思龙也没有向蔡春坤讨回借条，其上述行为明显不符合常理。结合本案借款汇款的时间及借条出具的时间来看，蔡春坤主张借条是由之前借款结算过来的，更具有合理性。其次，从双方的谈话录音内容来看，在双方交谈过程中，吴思龙对其尚欠蔡春坤的款项是没有异议的，也表示同意偿还；吴思龙还表示未还的款项愿意按二分计算利息，一个月是4万元。吴思龙在双方交谈中所陈述的事实与其之前出具给蔡春坤的借条上约定的相关内容能够相符。最后，吴思龙于2019年8月17日向蔡春坤转账了8万元，借条也约定两个月借款期限内（2019年6月16日至2019年8月15日）的利息为8万元，其转账事实与借条上对利息的约定是一致的。蔡春坤对吴思龙其他汇款中关于支付利息的解释，也能够从双方关于以前已结清利息和尚欠利息的谈话内容中得到印证。因吴思龙未能提供证据证明蔡春坤所汇的200万元是双方合作的投资款，故应由其承担不利的后果。蔡春坤主张的借款事实可以确认。 综上，吴思龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23000元，由吴思龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年十月二十二日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。