山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4540号上诉人（原审原告）：太原市玉磊预拌混凝土有限公司，住所地太原市尖草坪区柏板乡镇城村东北320米。法定代表人：王全花，董事长。委托诉讼代理人：程如光，山西如光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西晋商房地产开发有限公司，住所地太原市尖草坪区兴华北街**汇丰苑小区金座公寓****。法定代表人：韩军，董事长。委托诉讼代理人：陈敏，山西运智律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓强，山西运智律师事务所律师。上诉人（原审原告）太原市玉磊预拌混凝土有限公司与上诉人（原审被告）山西晋商房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，均不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市玉磊预拌混凝土有限公司的委托诉讼代理人程如光，上诉人山西晋商房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈敏、郑晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市玉磊预拌混凝土有限公司上诉请求:1、撤销太原市尖草坪区人民法院(2019）晋0108民初1201号民事判决书的主文的第二、三、四、五项。2、判决被上诉人支付上诉人违约金500万元;判决被上诉人赔偿上诉人各项损失100万元;判决被上诉人从2014年5月9日起按每日万分之五支付利息至付清款项时止。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定的违约金太低,严重违反了契约自由的法律基本精神。因为被上诉人长期未按合同约定向上诉人支付货款,所以在2017年2月给上诉人出具了《承诺函》,郑重承诺如在2017年底付不清全部货款时,自愿承担合同总金额的10%违约金,也就是500多万元的违约金。这个违约金的金额不单是被上诉人违约的补偿,更是对被上诉人的一种督促,也可说带有一定的惩罚性,以保证其在约定期限内付清款项。如果其不能按期还款,承担责任。这个金额是损失弥补和自愿接受惩罚的相结合,是完全合法、合情、合理,更是当事人自愿的,也不违反法律的禁止性规定。因此,在一审起诉时,上诉人完全按照双方的约定来要求违约金金额,甚至还少要了数十万元。可是,一审法院却未充分考虑当事人双方约定违约金的客观情况,仅以现在的欠款金额作为违约金的基数做出认定,明显的违背了缔约自由原则。所以,一审判决对违约金的认定应予纠正。二、关于上诉人实际损失的问题。因上诉人与被上诉人的合同交易长达六年,期间被上诉人一直拖欠上诉人货款,给上诉人造成了极大的经济损失。而且在被上诉人出具的《承诺函》中也明确自愿承担上诉人的全部损失、费用。因此,上诉人据此提出赔偿损失要求,是符合约定,符合法律的,可是一审判决只判决了45000元,明显太低,与客观事实不符,应予纠正。三、原判决认定的利息起算日期2018年8月5日是错误的。因为,在《承诺函》中明确承诺,被上诉人自愿从欠货款金额累计达1000万元起算。而通过双方的对账可以看出,在2014年5月9日起被上诉人欠上诉人的货款就已超过了1000万元。所以,本案欠款的利息起算时间应为2014年5月9日。综上所述,上诉人认为,一审判决没有尊重当事人的缔约自由的原则,将相关的违约金核减、损失核减、利息起算时间缩短,没有保护上诉人的合法权益。故上诉人提出上诉,请依法改判。山西晋商房地产开发有限公司的答辩意见：关于违约金500万没有事实和法律依据，赔偿损失也没有相关的证据提出，上诉人要求被上诉人承担按每日万分之五支付利息至付清款项也没有相应的证据，因此不认可上诉人所提出的上诉理由。山西晋商房地产开发有限公司上诉请求：1、请求判令撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1201号民事判决书并依法改判;2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人在一审中提交的收据和转账凭证的证据显示，上诉人已经按照双方认可的结算数额支付了全部合同款并且超额支付。在一审过程中,被上诉人也认可上诉人提交的全部付款依据,认可付款数额。因此，一审判决上诉人应当支付混凝土款及利息与事实不符。2、上诉人按照合同约定履行了全部合同义务,不存在违约行为，一审判决上诉人应当支付违约金无事实与法律依据。3、上诉人按照法律规定履行了全部证明责任,而被上诉人提交其将款项归还上诉人的证据,未能明确证明返还至上诉人账户或者由上诉人实际控制。一审中，被上诉人提交上述转账依据显示的收款人均为个人，而没有任何证据证明上述收款人系公司的法定代表人或者具备公司出具的授权书。一审法官仅凭被上诉人提交的转账凭证和证人证言就认定被上诉人转账给李某等个人的款项即归还上诉人的款项,从上诉人支付的货款中扣除,违背事实,严重侵害了上诉人的合法权益。4、在一审判决书第十三页第二行中“但无法解释或证明被告接收原告转账回款的原因”的表述，将被上诉人转账给个人的款项所要证明的举证责任强加给上诉人违反法律规定，无端增加了上诉人的举证责任。二、一审判决超诉讼请求裁判。1、一审中,被上诉人提交的起诉状中诉讼请求并没有一审判决书中第四项“。...财产担保费用45000元...”的诉求,且被上诉人也并未增加该项诉讼请求。而一审法院违反“不诉不理的”基本民法原则，超出诉讼请求裁判，损害了上诉人的合法权益。2、一审中,被上诉人在起诉状中事实与理由部分陈述本案纠纷是基于“原被告2014年3月27日签订了《预拌混凝土买卖合同》一份...”的纠纷，该份合同涉及是华洲国际工地项目,而一审判决第11页认定部分表述:“···据此，本院认定被告在逸龙小区工地、华洲国际工地共欠原告混凝土款51945163.86元。”属于违反合同独立性原则，枉法裁判。三、一审审理程序违反法律规定。一审举证通知系2019年6月4日通知上诉人,开庭时间为2019年6月17日,举证通知书上明确“当事人的举证期限为7日”。而被上诉人申请证人出庭系2019年10月18日提交，远远超出应该提交申请的时间。在2019年6月17日开庭当日由于被上诉人未能提交证据原件，法庭口头通知上诉人推迟开庭。上诉人接收到第二次传票开庭时间为2019年6月27日,然而开庭当日，又由于被上诉人提出未能准备证据材料而再次延期。一审法院基于被上诉人准备材料不充分一而再再而三的推迟开庭,明显存在偏袒被上诉人的行为，违反了民诉法关于居中裁判的原则。四、关于证人证言的效力。1、一审中，被上诉人申请的证人李某、张某、尚某、马某是否系上诉人公司的员工,其身份无任何证据证明，仅仅只有证人的自述。张某、李某均系被上诉人提出的大笔资金转账账户的相对人,他们与本案纠纷的当事人存在着密切的利害关系，其证人证言的真实性无法确定。而一审法院忽视上诉人提供的证据材料,仅凭证人证言传来证据作为定案依据严重违反证据规则的规定，侵害了上诉人的合法权益。2、证人闫某在2019年10月22日开庭中，明确了上诉人向其支付了货款共计172万元,且上诉人提供的172万元的收据及转账凭证确认无误,且被上诉人出具的收据显示认可上诉人代为支付的该笔款项。而一审法官忽视有利于上诉人的客观书证,采信证人证言的传来证据，违反证据规则，侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院程序违法且认定事实不清,适用法律错误，恳请二审法院尊重客观事实，依法裁判。太原市玉磊预拌混凝土有限公司的答辩意见：1.关于一审认定事实部分，晋商房地产所谓的认定事实不清，也就是双方交易的金额认为是有问题的。因为双方交易的金额数额巨大，晋商公司付给答辩人的款项中有包括晋商公司本身，也有其他公司支付的款项，还有包括从李某等个人名下转过来的款项，对上述款项其中有些是货款，有些是协助晋商公司进行转账。因为当时双方合作关系非常的好，有其他的经济往来，所以虽然款项巨大，但是本案只涉及的款项一审判决是完全查明的。因此一审认定的数额是完全正确的；2.关于是否超过诉求裁判，在刚才晋商公司上诉中我们也提到，我们要求各项损失达100万元，但是一审判决仅判决了45000元，我们认为一审判决判的少；3.关于一审程序问题，因为本案数额特别巨大，当时起诉了一千多万，一审法院了比较慎重处理这个问题，因此多次组织双方开庭质证，这是一审法院认真负责的表现，并不存在违法、违规行为；4.关于证人证言的效力问题，本案的发生关键是晋商公司不能正确的客观的面对双方的实际交易，到今天仍然否定李某、张某、尚某、马昭淇的身份，在案件中相关的财务往来均与这些人有关系，而且李某作为晋商公司的股东，晋商公司现在的案件还在执行阶段，这几个人的身份是毫无疑问的，晋商房地产严重违反诚信原则，综上我们认为上诉人晋商公司的上诉没有事实依据和法律依据，应该驳回其上诉。太原市玉磊预拌混凝土有限公司向一审法院起诉请求：判令：1.被告支付混凝土款8647915.34元，并从2014年5月9日起按每日万分之五支付延期利息至款项付清为止；2.被告支付违约金500万元；3.被告支付各项损失费用100万元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年，原告开始给被告施工的华盛国际（后改名为华洲国际）项目工地供应混凝土。2014年3月27日，原、被告签订《预拌混凝土买卖合同》，合同主要内容：买方（以下简称甲方）：山西晋商房地产开发有限公司卖方（以下简称乙方）：太原市玉磊预拌混凝土有限公司……一、承包范围“华盛国际”项目的混凝土供应；二、工程所在地太原市尖草坪区兴华街；三、供应时间：2012年9月1日-工程所需用的商品砼结束为止；四、合同标的、计划数量、结算单价、供货时间；混凝土浇筑泵送方式、混凝土浇筑工程部位及技术质量要求，详见合同及附件；……六、价款结算及支付1.供应数量总价低于等于1000万时，由乙方垫付，超过1000万时，当月25日前由乙方提供甲方挂账所需手续（含发票、供货明细、结算书等），挂账后15个工作日内甲方支付乙方结算金额的80%。2.主体封顶后一个月内甲方支付给乙方至该建筑物结算挂账总额的90%，剩余尾款在此后3个月内付清；3.乙方凭以下所列单证办理结算，其他文件无效：（1）已交货且已结算货款的结算书；（2）甲方出具或认可的验收单据。4.乙方对第六款第二条所列单据的真实性、准确性进行核实，确认无误后，统一送交甲方审核，作为支付货款的依据。5.合同单价为到货含税单价，本合同中混凝土单价为可变单价，价格调整条件为：在本项目混凝土供应期间，以2014年太原市建设工程造价管理协会发刊《太原建设工程造价信息》第一期为基础，以后发布的《太原建设工程造价信息》与2013年《太原建设工程造价信息》第一期进行对比，当以后的信息价上涨或下降超过2014年《太原建设工程造价信息》第一期中的同类相关产品价格的3%时，我方对于超出3%的部分对本次的中标价格给予相应的上涨或下降的调整。……注：1.单价为到货含税单价，税票提供同等金额水泥厂的正规发票，抵扣混凝土税票；……5.甲方如不能按合同约定支付混凝土款时，延期付款时间不应超过日历天30天，超出后按应付款总额万分之五支付违约金；……九、其他1.在合同履行过程中，因先后履行抗辩权终止合同或执行中有变动的，应提前7天书面通知对方。……3.在施工过程中甲方若不按合同约定支付价款，经协商未果，在提前三天告知后乙方可停止向甲方供应混凝土。4.经甲乙双方签字确认的预拌混凝土买卖合同附件与本合同具有同等法律效力。5.未尽事宜，由双方协商另行约定提出补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力；十、违约责任1.乙方未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（乙方行使抗辩权维护正当权益或遇不可抗力因素的除外）。……。合同履行过程中，原、被告于2016年9月22日签订《补充协议》，主要内容：使用单位：山西晋商房地产开发有限公司（以下简称甲方）供应单位：太原市玉磊预拌混凝土有限公司（以下简称乙方），经甲乙双方协商，达成如下协议：1.自2016年9月23日起在原合同基础上上调70元/立方。2.此协议是在甲乙双方2014年3月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》的基础上做出的调整，与原合同具有同等法律效力。3.若市场价格有加大幅度变动时，则价格随之变动。2017年2月28日，被告向原告出具《承诺函》，《承诺函》主要内容：……一、如我公司未能在2017年底付清全部混凝土余款，愿意支付贵公司本合同项下混凝土款总额的10%的违约金，且贵公司可以自行终止本合同履行并不承担任何责任；二、在双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第六条的“注5”修改为“因甲方未按约定付款，六、1.约定的垫付款1000万元及应付款总额视为甲方向乙方的借款，上述款项从首次未按合同约定足额付款时起以每日万分之五的利率支付利息到所有款项付清时止”，本公司承诺按修改后的条款执行。三、如因本公司未按本承诺付款，由此给贵公司造成的包括但不限于诉讼费、保全费（含保全责任保险费）、律师费、差旅费及其他损失、费用均由本公司无条件承担。至2018年5月5日，原告共向被告公司供应混凝土145888.5立方（包括逸龙小区24.94立方），被告应付混凝土款为51945163.86元（包括逸龙小区的9876.24元）。另查明，太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂、太原市尖草坪区玉磊建材经销部是原告的关联公司；山西盛大融盛投资有限公司、山西长胜鑫贸易有限公司是被告关联公司；李某、姚薇薇、张某是被告公司的财务工作人员；马某是被告公司财务主管；尚某是被告公司的材料员。2017年8月之前，被告公司由赵祁中经营管理公司的全部业务。赵祁中于2017年8月份意外去世。从2014年1月1日至2017年9月15日，被告及关联公司山西盛大融盛投资有限公司，山西长胜鑫贸易有限公司共向原告支付了72973801.23元，其中包括太原市摩天石房屋、太原市华洲国际小区4号楼25层整层房屋顶账价款。因双方协作办理贷款、业务转账等种种原因，从2014年10月8日至2017年5月3日，原告的关联公司太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂、太原市尖草坪区玉磊建材经销部共计给被告的财务人员李某、姚薇薇、张某及关联公司山西盛大融盛投资有限公司转账回款28704025元。其中，2014年10月8日，太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂向李某转账2950000元；2016年6月20日，太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂向姚薇薇转账7000000元；2017年4月27日，太原市尖草坪区玉磊建材经销部分两笔向张某转款5000000元；2017年5月2日，太原市尖草坪区玉磊建材经销部分两笔向张某转账4000000元；同日，太原市尖草坪区玉磊建材经销部分两笔向山西盛大融盛投资有限公司转账4000000元；2017年5月3日，太原市尖草坪区玉磊建材经销部分两笔向张某转账3754025元；2017年5月3日，太原市尖草坪区玉磊建材经销部向山西盛大融盛投资有限公司转账2000000元。庭审中，被告原财务主管马某出庭作证，证明太原市玉磊预拌混凝土有限公司、山西晋商房地产开发有限公司之间倒贷款、业务转账是山西晋商房地产开发有限公司实际控制人赵祁中安排自己办理。山西长胜鑫贸易有限公司、山西盛大融盛投资有限公司是山西晋商房地产开发有限公司关联公司，山西长胜鑫贸易有限公司贷款4950000元，山西盛大融盛投资有限公司贷款7500000元，所贷款项直接进入太原市玉磊预拌混凝土有限公司账户，又由太原市玉磊预拌混凝土有限公司转回山西晋商房地产开发有限公司的关联公司或其公司员工账户。18754025元款项是在山西晋商房地产开发有限公司的账户被冻结，解冻后以付太原市玉磊预拌混凝土有限公司贷款名义，给了太原市玉磊预拌混凝土有限公司。又由太原市玉磊预拌混凝土有限公司将该款项转回来；认可山西晋商房地产开发有限公司向太原市玉磊预拌混凝土有限公司出具承诺函的事实。被告原财务负责人李某（股东）出庭作证证明，2014年10元8日的4950000元、2016年6月16日的7500000元，系山西晋商房地产开发有限公司为倒贷款要求太原市玉磊预拌混凝土有限公司帮忙过账，该两笔款项转入太原市玉磊预拌混凝土有限公司后，又由太原市玉磊预拌混凝土有限公司转给李某本人及公司财务人员姚薇薇。2017年4月26日的18754025元，是山西晋商房地产开发有限公司因诉讼账户被查封，在解封后以付货款名义转给太原市玉磊预拌混凝土有限公司，后又由太原市玉磊预拌混凝土有限公司转给了山西晋商房地产开发有限公司的财务人员张某和山西晋商房地产开发有限公司名下的山西盛大融盛投资有限公司；认可山西晋商房地产开发有限公司向太原市玉磊预拌混凝土有限公司借款1000000元的事实；认可2017年2月。山西晋商房地产开发有限公司给太原市玉磊预拌混凝土有限公司出具承诺函的事实。张某证明材料，证明内容：本人在山西晋商房地产开发有限公司担任出纳的时间是2015年1月至2017年8月。在担任出纳期间，李某主管财务，马某担任财务负责人。作为公司的出纳，除了受财务负责人安排外，还直接受山西晋商房地产开发有限公司的实际控制人赵祁中指示办理收、付款事宜。在与太原市玉磊预拌混凝土有限公司的交易中，除了正常支付的混凝土款外，也有山西晋商房地产开发有限公司要求太原市玉磊预拌混凝土有限公司帮忙转款的事情。比如山西晋商房地产开发有限公司将款项付给太原市玉磊预拌混凝土有限公司后，该公司又转给山西晋商房地产开发有限公司及本人、李某、姚薇薇等。这些转回来的款项均不是混凝土款，而是山西晋商房地产开发有限公司为了倒贷款及其他事由要求对方办理的。又查明，2016年6月16日，被告的关联公司山西盛大融盛投资有限公司转入原告的关联公司太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂账户7500000元，原告给被告出具了500000元的收据；2016年6月20日，太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂给被告财务人员姚薇薇转账回款7000000元。2017年9月29日，原告给被告出具了172万元的收据（闫某水泥款），但原告、闫某均否认收到该笔款项，被告庭审中也未能提供相关的转账凭证和现金收据。原告还给被告财务人员李某转账100万元，被告财务主管马某在转账支票上注明是公司借款；原告提出还借给被告现金20000元、被告提出付过原告现金20000元混凝土款，但双方均予以否认，且无相应证据佐证。被告公司原材料员尚某出庭佐证，证明欠闫某的1720000元是挂账。证人闫某出庭证明自己没有收到过原告或者被告支付的水泥款1720000元。被告提出茂华小区房屋抵账2300000元，但原告认为双方未办理相关手续。还查明，原、被告约定华洲国际4号楼25层整层房屋抵债混凝土款956.15万元，减去逸龙小区欠款1855506.2元后，原告给被告出具了共计7658521.51元的收据，比实际收到的7705993.80元少计算了47472.29元。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。原、被告争议的焦点为：一、被告欠原告混凝土款数额；二、2016年6月16日原告出具的500000元收据与2016年6月20日原告留下的500000元是否为同一款项问题；三、关于原告、闫某是否收到过被告1720000元的水泥款、原告向被告回款的数额、被告支付原告混凝土款具体数额应如何认定；四、原告诉求的1020000元借款能否在本案中一并处理；五、原告给被告回款的数额、被告支付原告混凝土款具体数额应如何认定的；六、原告诉求的支付违约金、各项损失应否支持。关于被告欠原告混凝土款数额的问题。本案中，原告给被告华洲国际项目工地供应混凝土145863.56方，应收货款51935287.62元，该事实原、被告均无异议，本院予以认定。原告要求被告支付逸龙小区尚欠的24.94立方混凝土款9872.64元，虽然被告不予认可，但原告提供的双方结算书有双方签字盖章，足以证明该事实存在，本院予以认定。据此，本院认定被告在逸龙小区工地、华洲国际工地共欠原告混凝土款51945163.86元。被告否认逸龙小区的欠款，但未提供相关的证据，被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于2016年6月16日原告出具的500000元收据与2016年6月20日原告留下的500000元是否为同一款项问题。被告主张2016年6月16日付给原告货款500000元，2016年6月20日7500000元也属于支付货款，因此认为支付了原告混凝土款1000000元。对此原告予以否认，认为2016年6月16日500000元收据对应2016年6月20日留下的500000元。通过核对原、被告提供的转账凭证、收据，仅体现2016年6月20日原告留下的500000元，没有2016年6月16日的转账证据，同时考虑原、被告的支付习惯等情况，本院认定原告2016年6月16日出具的收据与原告2016年6月20日留下的500000元应为同一款项。被告认为是两笔500000元的支付款项，属于重复计算。关于原告、闫某是否收到过被告1720000元的水泥款、原告给被告回款的数额、被告支付原告混凝土款具体数额应如何认定的问题。原告认为与被告发生业务期间，有先出具收据，然后对方付款的情况，但从未收到过被告支付的1720000元款项。闫某也否认收到过原告或者被告支付的1720000元的材料款。考虑原、被告之间的转账付款习惯，核对原、被告的转账凭证，又双方均未出现过现金支付的情况以及证人尚某的证词。同时被告也未能提供相关的证据佐证，证明自己转账或者是现金付给原告。被告提出付给原告混凝土款中还有172万元的抗辩意见，本院不予采纳。关于原告诉求的1020000元借款能否在本案中一并处理的问题。原告要求支付的混凝土款包括1020000元借款，被告对此不予认可。借款纠纷与本案买卖合同不属于同一法律关系，本案不宜并案审理。原告的该项诉讼请求，本院不予支持。就该项诉求，原告可另行处理。被告的该项抗辩意见，本院予以采纳。关于原告给被告回款的数额、被告支付原告混凝土款具体数额应如何认定的问题。通过原、被告提供的转账凭证、收据对账核算，结合赵祁中在2017年8月以前经营管理被告公司业务的事实，证人马某、李某出庭证词和张某证明材料以及双方庭审陈述，本院综合认定原告给被告转账回款系双方混凝土买卖合同履行之外，另行发生的业务关系，原告给被告转账回款数额应当从被告认为付给原告混凝土款的数额中核减。原、被告在业务发生期间，因贷款回转和协作转账，原告共向被告转账回款28704025元。被告提出共向原告支付混凝土款77513801.21元（被告计算有误应为77513801.23），减去原告转账回款28704025元、闫某材料款部分1720000元、原告不认可无手续的茂华小区的房屋抵账款2300000元、货款现金20000元、2016年6月16日与2016年6月20日被告重复计算的500000元为44269776.23元，加上原告少给被告计算的华洲国际小区抵房款47472.29元，本院认定被告共向原告支付混凝土款44317248.52元，被告尚欠原告混凝土款7627915.34元（51945163.86元-44317248.52元）。被告提出已超额支付原告混凝土款，但无法解释或者证明被告接收原告转账回款的原因，被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于原告要求的支付的违约金、各项损失应否支持的问题。按照被告出具的承诺函约定，被告未按约定付款，应支付货款总额10%的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应以被告未付余款为基础考量，承担10%的违约金。原告要求被告按合同约定，支付所欠混凝土款每日万分之五的利息，不违反法律规定，本院予以支持，利息从2018年8月5日（2018年5月5日最后一次供货结算挂账后3个月）开始计算。原告要求的支付各项损失1000000元，在本案中财产保全中支出的担保费用45000元，该费用系向被告主张混凝土款的实际支出，本院予以支持。原告要求被告支付律师费用300000元，仅有委托代理合同，没有实际支付，可在实际发生后另行处理。原告要求的其他各项费用，未有证据佐证，本院不予支持。综上，被告欠原告混凝土款7627915.34元及违约金、利息、损失应当承担清偿的民事责任；原告要求被告支付财产保全的担保费用，本院予以支持；原告要求被告偿还借款1020000元及其他各项损失的诉讼请求，本院不予支持。被告提出已全额付清原告混凝土款的意见，本院不予采纳。被告提出原告未按规定开具税票，属于违反发票管理法规的行为，不宜本案并案处理，可由权利遭受侵害的一方当事人在提供证据后向税务部门申请处理。被告提出本案可能存在被告公司前任管理者赵祁中及相关人员与原告虚构事实，共同损害被告公司合法权益的行为，本案当事人是否存在隐匿收入，挪用资金，偷逃税金，转移资产的不法行为，被告应当在提供收集证据后，由相关部门根据具体情况做出处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告山西晋商房地产开发有限公司支付原告太原市玉磊预拌混凝土有限公司混凝土款7627915.34元，于判决生效后三十日内付清；二、被告山西晋商房地产开发有限公司支付原告太原市玉磊预拌混凝土有限公司违约金762791.534元，于判决生效后三十日内付清；三、被告山西晋商房地产开发有限公司支付原告太原市玉磊预拌混凝土有限公司混凝土款7627915.34元的利息，从2018年8月5日开始计息，至款项付清为止，按每日万分之五的利率计算，于判决生效后三十日内履行；四、被告山西晋商房地产开发有限公司支付原告太原市玉磊预拌混凝土有限公司财产保全担保费用45000元，于判决生效后三十日内履行；五、驳回原告太原市玉磊预拌混凝土有限公司其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109688元，由原告太原市玉磊预拌混凝土有限公司负担38839元，由被告山西晋商房地产开发有限公司负担70849元。财产保全费5000元，由被告山西晋商房地产开发有限公司负担。二审中查明的事实和证据与一审相同。本院认为，二审争议的焦点为：一、一审法院判定的违约金、损失赔偿金额是否公平；二、一审法院查明事实是否清楚，程序是否合法。关于争议焦点一，经查，从2014年1月1日至2017年9月15日，既有山西晋商房地产开发有限公司及关联公司山西盛大融盛投资有限公司，山西长胜鑫贸易有限公司向太原市玉磊预拌混凝土有限公司支付款项，亦有太原市玉磊预拌混凝土有限公司的关联公司太原市尖草坪区慧峰机制建筑砂加工厂、太原市尖草坪区玉磊建材经销部给山西晋商房地产开发有限公司的财务人员李某、姚薇薇、张某及关联公司山西盛大融盛投资有限公司转账回款，一审法院经对账核算后，以山西晋商房地产开发有限公司未付余款为基础，判令其承担10%的违约金合法、合理。故太原市玉磊预拌混凝土有限公司以山西晋商房地产开发有限公司未按约定付款，要求其支付货款总额10%的违约金的依据不足，不予支持。关于损失赔偿部分，太原市玉磊预拌混凝土有限公司出示的证据除财产保全中支出的担保费用45000元外，未能提供其他损失证据，故对其上诉请求不予支持。关于利息起算时间问题，当事人之间最后一次供货结算时间为2018年5月5日，一审法院从2018年8月5日（挂账后3个月）开始计算利息并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，既不存在超出诉讼请求的裁判，亦不存在程序违法行为，应予维持。综上所述，太原市玉磊预拌混凝土有限公司、山西晋商房地产开发有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费，由太原市玉磊预拌混凝土有限公司负担53800元，山西晋商房地产开发有限公司负担70849元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇二〇年十月三十日书记员 王 峥