甘肃省陇南市武都区人民法院   民事判决书   (2020)甘1202民初734号   原告：马某1，住陇南市。   委托代理人：杨某，甘肃言中律师事务所律师，一般代理。   被告：张某1，住陇南市。   委托代理人：张某2、马某2，甘肃西润律师事务所律师，特别授权代理。   被告：张某3，住陇南市。系陇南大众药房经营者。   原告马某1与被告张某3、张某1医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告马某1及其诉讼代理人杨某，被告张某1及其委托代理人张某2、马某2，被告张某3均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告马某1向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告张某1、张某3赔偿原告医疗费43000元、误工费150722.07元、护理费9240元、住院伙食补助费4100元、营养费2050元、残疾赔偿金129293.6元、交通费910元、住宿费621元、鉴定费6000元、精神损害赔偿费10000元，以上共计355936.67元。2、本案律师代理费6000元由被告承担。3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告张某3系陇南大众药房经营者，2019年2月18日，原告因感冒到陇南大众药房就诊，被告张某1给予原告输液治疗，第二天原告又到陇南大众药房就诊，被告张某1给原告调整了药物继续输液治疗，当第一组液体输液十几分钟的时候，原告感觉有尿意、肚子痛、恶心、心悸，就去上了个厕所，结果尿液尿不出来，却尿出几滴白色的东西，随后竟尿出几滴血，原告当时尿意十分强烈，且无论如何尿不出来，已经排尿困难，原告赶紧将症状告诉被告张某1，被告张某1说药是消炎的，就换上第二组液体继续进行输液，原告感觉肚子一直特别痛，上了几次厕所就是尿不出来，原告再次给被告张某1反映身体状况，被告张某1给原告按压腹部检查后说有可能是阑尾炎，就再没管原告，当被告张某1给原告换上第三组液体时，原告的不适感越来越强烈，便强烈要求被告张某1停止输液，后虽然停止输液但原告疼痛难忍，随后被家属送到武都区中医院检查治疗，症状没有缓解遂在医生建议下转院至陇南市第一人民医院检查治疗，原告被诊断为肾绞痛、急性肾功能损伤、双肾积水。原告住院进行治疗。出院后原告在医生的建议下又到四川华西医院进行检查治疗，医生告知原告双肾极有可能会出现肾萎缩。后武都区卫生健康局调查于2019年6月3日作出关于对马某1《陇南大众药店药品侵权责任事故情况说明》的调查处理情况答复意见，责令被告张某1立即停止诊疗活动，并处以壹万捌仟元罚款。原告对此处理意见不服，向陇南市卫生健康委员会申请行政复议，在复议过程中，由陇南市武都区公安局委托广元利州司法鉴定中心进行鉴定，广利司鉴中心（2019）临鉴字第0854号司法鉴定意见书鉴定意见为原告因感冒输液治疗出现血尿、肾绞痛、双肾积水、急性肾功衰等不良反应，与超剂量用药存在一定因果关系；原告双侧肾后性梗阻致急性肾功能损害，经治疗后肾功能恢复正常，评定为轻伤二级。2019年10月29日复议机关作出《行政复议决定书》，维持陇南市武都区卫生健康局（武卫医罚（2019）018号）《行政处罚决定书》作出的行政处罚决定。经原告委托，广元利州司法鉴定中心于2019年12月9日作出广利司鉴中心（2019）临鉴字第1281号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因静脉用药不当致急性肾功能损害（肾后性梗阻），行输尿管腔内支架植入术后评九级伤残。被告张某1、被告张某3对原告造成的损害未表示任何歉意，也未向原告支付任何治疗等费用。原告遂诉至法院请求处理。   被告张某1辩称：一、原告马某1要求被告张某1承担医疗费、误工费等费用的诉请无任何事实依据，要求张某1承担律师费用的主张无法律依据，均应依法驳回。首先，原告陈述明显有断章取义之嫌，原告马某1患有泌尿系结石，在张某1处就诊前即有陈旧性血凝块及积脓。其次，从时间看，被告于2020年2月28日至张某1处就诊，而在张某1注射用头孢曲松钠等药物后，在短短十几分钟出现肾绞痛等症状，同日便被检查为泌尿系结石，肾功能损害的后果，明显与药品记载及实际不符。二、广元利州司法鉴定中心作出的（2019）临鉴字第0854号司法鉴定意见书、（2019）临鉴字第1281号司法鉴定意见书均存在严重的程序违法，同时其作出的鉴定结果也与被告张某1诊疗行为无关。广元利州司法鉴定中心作出的两份鉴定意见书所用鉴定材料未使用陇南市武都区中医医院和陇南市中医医院关于马某1的看诊病案，鉴定材料不完整、不充分时鉴定机构不得受理的规定，程序存在严重错误；两份鉴定意见书均未载明存在鉴定委托书，被告阅卷时也未发现，同样存在程序错误，被告申请法院要求原告及鉴定人出具鉴定委托书；广元利州司法鉴定中心对本案马某1肾功能损害因果关系的鉴定属公安机关委托，又属于医疗过错鉴定，因此广元利州司法鉴定中心必须出具相关的资质证明，否则，无权对因果关系进行鉴定；被告张某1从始至终未收到鉴定意见书，使申请人无法知悉鉴定意见的内容，该鉴定意见书送达程序违法，实际对申请人不发生任何效力和作用，不能作为本案的证据使用；结合陇南市武都区中医院和陇南市第一人民医院的病例，恰恰说明原告马某1在患有泌尿系结石，肾绞痛症状，行双侧输尿管支架管置入术符合治疗的基本要求，即导致马某1九级伤残的因为马某1自身患有“泌尿系结石，肾绞痛”，而非被告张某1的诊疗行为。   被告张某3答辩意见与张某1一致。   原告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：第一组证据：马某1身份证复印件、张某1身份证复印件、陇南大众药房企业信用信息公示报告，拟证明原、被告身份及被告张某3系陇南大众药房经营者，陇南大众药房登记状态为注销，原、被告诉讼主体资格适格。第二组证据：处方笺复印件2张、现场笔录复印件、询问笔录复印件、关于对马某1《陇南大众药店药品侵权责任事故情况说明》的调查处理情况答复意见复印件、行政复议决定书、甘肃省非税收入一般缴款书（回单）、卫生行政执法文书结案报告。拟证明：1、原告在陇南大众药房由被告张某1进行输液诊疗及所输具体药物的事实；2、被告张某1没有执业医师证书、陇南大众药房没有医疗机构许可证，属于非法行医诊疗的事实；3、因为被告张某1输液导致原告身体受损被陇南市武都区卫生健康局予以责令张某1立即停止诊疗活动，并处以壹万捌仟元罚款的行政处罚的事实；4、原告对该处罚决定不服申请行政复议被陇南市卫生健康委员会维持该处罚决定的事实；5、被告张某1已经缴纳18000元罚款及停止非法诊疗活动，已经自觉履行行政处罚决定书的事实。第三组证据：住院病历、报告单、门诊回执复印件一份；广元利州司法鉴定中心广利司鉴中心2019临鉴字第0854号司法鉴定意见书及补充意见；广元利州司法鉴定中心广利司鉴中心2019临鉴字第1281号司法鉴定意见书。拟证明：1、证明被告张某1的诊疗活动致原告肾绞痛、急性肾功能损害、双肾积水的损害及原告到陇南市第一人民就医治疗的事实；2、经司法鉴定原告因感冒输液治疗出现血尿、肾绞痛、双肾积水、急性肾功衰等不良反应，与超剂量用药存在一定因果关系；双侧肾后性梗阻致急性肾功能损害，经治疗后肾功能恢复正常，判定为轻伤二级的事实；根据司法鉴定医疗过错参与度ABCDEF分级，损害后果主要由医疗过失行为和其他因素共同造成，综合考虑其参与度拟判定为E级（60-90%）的事实；3、经司法鉴定原告损害被评为九级伤残的事实及对原告伤残赔偿金应当按照九级伤残进行计算赔偿的事实。第四组证据：医疗费发票28张，拟证明原告就医治疗共计花费医疗费43000元的事实。第五组证据：鉴定费发票3张，拟证明原告两次鉴定产生鉴定费共计6000元的事实。第六组证据：彩票店承包经营合同及李芳、马某1身份证复印件，陇南市体育彩票管理中心证明复印件2份，租房合同及刘文红身份证复印件。拟证明原告在损害发生时常年在城市居住生活，经营体育彩票销售店，原告年平均收入188465.09元的事实。第七组证据：交通费票据76张，拟证明原告因为就医及鉴定产生交通费共计910元的事实。第八组证据：住宿费发票3张，拟证明原告因为就医产生住宿费621元的事实。第九组证据：委托代理合同，拟证明原告为维护自己权益提起诉讼产生律师代理费6000元的事实。   被告张某1向法庭提交了以下证据：第一组证据：2019年2月19日的陇南市武都区中医医院记录的《陇南市武都区中医医院住院病案》复印件一份，共5页。拟证明：1、原告马某1本身患有“泌尿系结石”疾病；2、马某1向公安机关以及广元利州司法鉴定中心提供鉴定材料时刻意隐瞒了在陇南市武都区中医医院住院和患有泌尿系结石的事实。第二组证据：《广元利州司法鉴定中心作出的（2019）临鉴字第0854号司法鉴定意见书》、《（2019）临鉴字第1281号司法鉴定意见书》复印件各一份，共20页。拟证明原告马某1刻意隐瞒在陇南市武都区中医医院住院事实，广元利州司法鉴定中心在明知马某1在武都区中医医院看诊，未提供完整充分的病案情况下仍然接受鉴定，程序严重违法。第三组证据：被告张某1给马某1书写的《处方笺》《陇南市第一人民医院病案》复印件各一份，共10页。拟证明原告马某1在张某1处看诊前就有原发性疾病。   被告张某3未向法庭提供证据。   本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院依法认定如下：对于原告提交的第二组证据，经过庭审调查及当事人陈述，本院认为符合证据的相关属性，予以采信。对于被告提供的第三组证据，被告认为鉴材不完整，所作出的结论不客观、不公平，根据当事人及鉴定人陈述，本院认为武都区公安局委托鉴定所提供的材料可共鉴定机构作出鉴定报告，而头孢曲松钠用量为24小时1-2克、12小时0.5-1克，原告用药单次剂量为3克，为超剂量用药，故对该组证据本院予以采信。对于原告提供的医疗费发票28张,被告对中医院及陇南市第一人民医院，广元市第一人民院治疗的票据21张（合计14950.96元）予以认可，本院予以采信；对陇南大春天医药销售有限公司新市街店出具的票据，被告认为药店买药不是实名制故不认可，本院对该证据不予采信。对原告提交的第六组证据，本院予以认为可以形成完整的证据链条，符合证据的相关属性，本院对此予以采信。对原告提交的第七组证据，本院对火车票共9张（合计320元）予以认可，对其余部分不予采信。对原告提交的第八组证据，本院对广元市唐皇酒店的票据（288元）及成华区家德利酒店的票据（288元）予以采信，因成都市小天竺华西医药店的票据没有原告姓名本院不予支持。对被告提交的第一组证据，经质证，本院认为达不到被告举证的目的，本院对此不予采信。对被告提交的第三组证据本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法认定事实如下：被告张某3系陇南大众药房法人，该药店由张某3承包给张某1经营,张某1系该药店的实际经营者。2019年2月18日，在被告张某1经营期间，原告因感冒到陇南大众药房就诊，被告张某1给予原告输液治疗，第二天原告又到陇南大众药房就诊，被告张某1给原告调整了药物继续输液治疗，原告开始出现不适症状，张某1给原告按压腹部检查后说有可能是阑尾炎，后原告到武都区中医院检查治疗，中医诊断为淋证湿热下注、西医诊断为泌尿系结石。症状没有缓解遂在医生建议下转院至陇南市第一人民医院检查治疗，原告被诊断为肾绞痛、急性肾功能损伤、双肾积水，2019年4月1日原告出院，住院花费医疗费9018.38元，检查花费4034.2元。出院后原告又到广元市第一人民医院及四川华西医院进行检查治疗，花费医药费及检查费1898.38元，住宿花费424元，交通花费320元。后武都区卫生健康局调查于2019年6月3日作出关于对马某1《陇南大众药店药品侵权责任事故情况说明》的调查处理情况答复意见，责令被告张某1立即停止诊疗活动，并处以壹万捌仟元罚款。原告对此处理意见不服，向陇南市卫生健康委员会申请行政复议，在复议过程中，由陇南市武都区公安局委托广元利州司法鉴定中心进行鉴定，广利司鉴中心（2019）临鉴字第0854号司法鉴定意见书鉴定意见为原告因感冒输液治疗出现血尿、肾绞痛、双肾积水、急性肾功衰等不良反应，与超剂量用药存在一定因果关系；原告双侧肾后性梗阻致急性肾功能损害，经治疗后肾功能恢复正常，评定为轻伤二级。2019年10月29日复议机关作出《行政复议决定书》，维持陇南市武都区卫生健康局（武卫医罚（2019）018号）《行政处罚决定书》作出的行政处罚决定。经原告委托，广元利州司法鉴定中心于2019年12月9日作出广利司鉴中心（2019）临鉴字第1281号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因静脉用药不当致急性肾功能损害（肾后性梗阻），行输尿管腔内支架植入术后评九级伤残。   另查明，陇南大众药房经营范围为处方药和非处方药：中药材（过限品种除外）中片，化学制剂，抗生素制剂、生物制品、零售。该企业已于2019年10月11日注销。   本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。按照国家药监局对药品经营企业的要求，药品零售企业应当遵照依法批准的经营方式和经营范围从事药品经营活动，不能从事打针、输液等医学诊疗活动。本案中，被告张某1给原告输液治疗的行为超出其经营范围，且其在用药时亦有不当，其应当对原告的损害后果承担主要责任；根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第五十四条规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以经营者和实际经营者为共同诉讼人”、《民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”本案中，被告张某3作为陇南大众药房的法人，将该药房交由被告张某1经营时未对张某1的资质进行审查，在药店经营过程中其亦未尽到监督管理的义务，其对原告的损害也有过错，应依法承担次要责任。综上，本院酌定二被告在本案中应承担的责任份额为：被告张某1承担70%、被告张某3承担30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照受诉人民法院所在地上年度农村居民人身损害赔偿标准，本院对原告主张赔偿的项目及数额认定如下：1、对原告主张的医疗费，本院对有医院出具票据的14950.96元部分予以支持，对超出部分不予支持；2、关于误工费，原告提供的证据不足以证明其收入情况及其最近三年的平均收入状况，根据甘肃省2019年各行业农、林、牧、渔业月人均收入56208元/年的标准计算为6313.77元（56208元÷365天×41天）；3、关于护理费，本院参照本地2019年农、林、牧、副、渔业在岗职工年平均工资56208元/年的计算标准，乘以原告住院的天数，应为6313.77元（56208元÷365天×41天）；4、住院伙食补助费1200元（100元/天×41天），本院予以支持；5、营养费因无医嘱，本院不予支持；6、关于残疾赔偿金，经鉴定原告的伤残等级为九级伤残，按照2020年城镇居民人均可支配收入32323.4元计算，应为129293.6元（32323.4元×20年）；7、交通费320元，本院予以支持；8、住宿费485元，本院予以支持；9、鉴定费6000元，有广元利州司法鉴定中心出具的发票为凭，本院对此予以支持；10、精神损失费因原告未提交相关证据证明，本院不予支持。关于律师代理费，原告未向法庭提交相关票据，本院对此不予支持。以上费用共计164877.1元。按照责任比例，被告张某1承担115413.97元，被告承担49643.13元。   综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四之规定，判决如下：   一、被告张某1于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告马某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计115413.97元；   二、被告张某3于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告马某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计49643.13元   三、驳回原告马某1的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1830元，由被告张某1负担1281元、张某3负担549元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审判长 刘 晖   人民陪审员 冯林中   人民陪审员 杨晓燕   二〇二〇年十月十日   法官助理 徐巧红   书记员 杜懿星