河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2030号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄改青，男，汉族，1970年2月8日生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南万美置业有限公司，住所地，河南省漯河市召陵区滦河路上城公馆**楼**。法定代表人：肖翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚本辉，河南信博律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎明，男，汉族，1979年12月11日出生，住四川省泸州，住四川省泸州市江阳区被上诉人（原审被告、反诉被告）：河南省昊元建设工程公司，住所地，河南，住所地，河南省漯河市郾城区海河路中段**法定代表人：袁红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师所律师。黄改青与河南万美置业有限公司（以下简称万美公司）、河南省昊元建设工程公司（以下简称昊元公司）建设工程合同纠纷一案，漯河市召陵区人民法院于2016年12月6日作出(2016)豫1104民初2383号民事裁定书，黄改青不服，上诉至本院，本院于2017年3月3日作出（2017）豫11民终508号民事裁定，裁定撤销一审裁定，发回召陵区人民法院重审。召陵区人民法院重审后，于2018年5月14日作出（2017）豫1104民初1370号民事判决，黄改青、万美公司、昊元公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月26日作出（2018）豫11民终1667号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回召陵区人民法院重审。召陵区人民法院重审后，于2020年8月20日作出（2018）豫1104民初2910号民事判决。黄改青、万美公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄改青上诉请求：请求二审法院：一、判决撤销一审判决第一项、第二项；二、改判昊元公司支付黄改青工程款6239730.61元及利息（利息以6239730.61元为基数，自2017年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率2位计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）（不服金额1142815.94元）；三、改判万美公司在下欠工程款范围内承担连带清偿责任；四、一审、二审诉讼费、鉴定费由万美公司和昊元公司承担。上诉理由：一、一审判决社保费为55000元，认定事实错误。补充鉴定得出“社保费用的工程造价为763693.98元”，该社保费用系整个涉案工程造价的一部分，一审判决以55000元以外的社保费用没有提供票据证明为由，判决不予支持，明显存在错误。二、一审判决扣除434121.96元保修金，认定事实错误。黄改青在原一审、二审提供的证据足以证明，其承建的楼房在2015年已经有业主陆续入住。2015年距今已经有五年时间，万美公司和昊元公司应当支付全部工程保修金。三、万美公司和昊元公司应当按照同期银行利率的2倍支付违约金，一审判决不予支持，认定事实错误。四、河南兴博工程管理咨询有限公司作出的鉴定报告不能作为认定本案工程价款的依据。黄改青对涉案工程经预算工程总造价为35942799元，与鉴定结论相差将近1000万元，鉴定报告明显与实际不符。万美公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判万美公司在下欠工程款为1868433.09元及利息内承担连带清偿责任（不服金额2849283.58元）。二、本案一、二审诉讼费用由黄改青和昊元公司承担。事实与理由：一、涉案工程价款应当扣除7%的让利1899283.58元。1、万美公司与昊元公司签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》是双方真实意思表示，对让利条款约定，应共同信守。2、黄改青作为实际施工人，同意在施工过程中按万美公司与昊元公司签订的合同全部内容执行。3、黄改青实际参与了《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》的协商，同意万美公司获得工程价款7%让利。二、一审法院未扣减鉴定报告多出、高出部分95万元，应直接予以扣减。涉案工程价值虽然经过一审法院委托鉴定，但鉴定价值中部分项目与实不符且存在鉴定价值过高情形。其中，鉴定多出、高出的95万元部分，应从鉴定数额中予以扣除。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持万美公司的上诉请求。黄改青对万美公司的上诉，答辩称，一、一审判决认定扣除7%的让利的约定无效，认定事实正确。黄改青不是补充协议的当事人，黄改青与昊元公司签订的《项目管理目标责任书》明确约定，黄改青与“昊元公司”的责任书以昊元公司与万美公司的《施工合同》为准，并未约定以《补充协议》为准。一审判决认定万美公司与昊元公司签订的《补充协议》中关于让利7%的约定，属于变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容，应当认定无效，认定事实正确，万美公司的上诉理由不能成立。二、万美公司称一审法院未扣减鉴定报告多出、高出部分95万元，没有事实及法律依据。综上所述，上诉人万美公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人万美公司的上诉请求。万美公司对黄改青的上诉，答辩称，一、一审法院判决社保费用为55000元，万美公司认为，涉案工程的保险费用均不应由万美公司承担，应予改判。万美公司和昊元公司签订的《建设施工合同》专用条款18.1约定，建案工程的一切投保保险均由承包人办理并承担费用。根据合同约定，万美公司不承担涉案工程的保险费用。二、一审法院扣除434121.96元保修金，认定事实清楚。关于工程总价款4%的房屋保修金。合同约定：“在竣工验收合格签字之日起满二年退还60%，防水工程满5年退还剩余40%，并按规定履行了保修责任后付清。“具体本案，3#、4#楼的实际竣工日期为2017年9月12日，5#楼的实际竣工日期为2016年1月22日，防水工程均未满5年，仍在保修期限内，法院扣除房屋保证金的40%有事实依据，一审法院对该部分认定事实清楚。三、黄改青要求支持2倍利率利息没有法律依据，不应支持。四、兴博公司是法律委托有资质的鉴定机构，工程款认定应以兴博公司出具的鉴定意见稿为基础，但应扣减鉴定高出部分和没有事实依据部分。综上，黄改青的上诉请求不能成立，应予驳回。昊元公司辩称，一、对万美公司上诉状的答辩意见。1、万美公司上诉称应从涉案工程款中扣除7%的让利没有事实和法律依据。涉案中标合同没有约定让利条款，7%的让利条款仅出现在补充协议中。根据最高法院审理建工合同司法解释二的规定，补充协议改变中标合同实质性结算条款的，视为无效条款。2、万美公司上诉称应扣除一审鉴定报告中“虚高”的95万元，没有事实根据和法律依据。因为本案一审认定的涉案工程价款，是经万美公司和黄改青共同申请法院依法委托作出的，鉴定机构不但对两上诉人的异议做出了补充鉴定，而且其双方对鉴定机构的鉴定方法和程序也是认可的，双方申请鉴定人出庭作证，鉴定人也对双方的疑问做出了合理解释，所以一审法院采信鉴定报告合理合法。二、对黄改青上诉状的答辩意见。1、黄改青的上诉状第一点与第四点意见自相矛盾，依法不能成立。2、关于保修金的问题，如果黄改青有证据证明涉案工程已经过了保修期，且履行了保修义务，那么可以另案起诉，一审判决暂且扣除并无不当。3、关于迟延履行金的上诉问题，黄改青要求按照同期银行利率的2倍支付违约金，既没有合同约定也没有法律依据，同样不能成立。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回双方上诉，维持原判。黄改青向一审法院起诉请求：请求判决：1、被告偿付工程款1010万元并承担违约责任（自被告应付工程款之日起按同期银行利率的2倍支付违约金）；二被告互负连带责任；2、确认原告就其施工的万美时代3#、4#、5#楼折价或拍卖所得款项有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告昊元公司中标万美公司万美时代小区项目，双方于2013年9月25日就漯河万美时代小区3#、4#、5#商住楼及地下室工程施工及有关事项签订合同，该合同为备案合同，合同约定工程承包范围为3#、4#、5#楼的建筑、水电安装工程及发包人指定的地下室范围、施工图全部内容。约定计划合同工期为：5#楼2013年9月26日；3#楼2013年9与26日；4#楼2013年10月16日，约定计划竣工日期为：5#楼2014年10月15日；3#楼2014年10月15日；4#楼2014年11月5日。约定工程质量符合国家现行建筑安装工程施工规范及质量检查验收标准，一次性验收合格。合同价约为3162万元，同时约定合同价格的形式为项目暂定价,在施工图修改完善和图审后双方预算人员按2008定额和市场材料价核定土建固定价款及协议，各专业项目造价随施工进展和行情变化初步核定。并承诺不进行转包及违法分包。违约金的计算方法为：竣工验收不合格的工程，承包人完成整改后，应当重新进行竣工验收，经重新组织验收仍不合格的且无法采取措施补救的，则发包人可以拒绝接收不合格工程。经竣工验收合格的工程，承包人并办完相关手续移交了全部资料，承包人必须接收全部或部分工程。在合同通用条款16.1（2）约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的属发包人违约情形。在合同通用条款16.2约定承包人违反合同约定进行转包或违法分包的属于承包人违约的情形。在合同专用条款部分3.5关于分包约定禁止分包主体结构、关键性工作。允许分包的专项工程为：边坡支护、管井降水；地下防水、装饰工程的门窗、阳台栏杆、百叶；建筑节能；消防和弱电及通讯网络、单元安防对讲门、人防密闭门；设施设备的电梯、水泵、通风排烟系统等。在合同专用条款部分14项关于竣工结算的约定为承包人应在工程验收合格后办完相关手续并移交全部资料后七日内提出申请，发包人应在收到承包人送审的结算书后30天内提出初审意见，再委托审计单位审核后二月内审定（争议期除外），发包人应在工程竣工结算造价经初审后一个月内按栋号分别付至竣工结算初审总价款的85%。关于最终结清的约定为承包人在竣工验收后六个月内提交最终结算申请单，发包人在《竣工结算造价审核认定书》经双方签字盖章并送万美集团公司审批后六个月内，付至审定的竣工结算总价款的96%，其余4%留任房屋质量保修金。在合同专用条款部分16.1.2（2）关于发包人违约的约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任是按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。在同日双方签订的补充协议中约定合同价款分别采用以下三种计价方式确定：（一）土建工程部分分栋采用固定价格合同包干承包；（二）采用预算结算价格，仅指水电安装工程、消防工程部分；（三）专业项目根据市场行情价格届时定价。并约定按工程总造价让利7%。在补充协议中约定工程款支付的方式和时间为：第一次：基础和±0.00板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的60%；第二次：一至五层板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的60%；第三次：六至十层板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的60%；第四次：十一至十五层板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的80%；第五次：十六至层面女儿墙工程验收合格支付本阶段完成产值的80%；第六次：主体结构完工验收合格支付至80%；第七次：内外抹灰、装饰、层面工作结束后支付（主体外）完成产值的70%；第八次：装修完工经竣工验收合格并出具相关证明后，分栋支付至审定的完成工程总价款的85%（扣除已付款）。工程结算付款：发包人收到承包人送审的结算书后30天内提出初审意见，再送审计单位审核后二月内付至总价款的96%，其余4%留任房屋保修金。房屋保修金的退还：在竣工验收合格签字之日起满二年退还60%，防水工程满五年退还剩余40%，并按规定履行了保修责任后付清。原告黄改青与被告昊元公司于2013年7月16日就万美时代5号楼建设签订项目管理目标责任书，双方就项目造价、责任范围、工期目标、质量目标、安全目标等进行约定，并约定项目造价、工期、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人（本项目建设单位）签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。乙方（原告黄改青）向甲方(被告昊元公司)交纳履约保证金人民币120万元整，作为项目管理履约保证金。工程款必须全部汇到昊元公司指定的账户上,黄改青不能私自从开发商公司领取工程款，对项目管理费约定为按工程结算总款的2%收取，管理费按付款进度交纳，竣工前交齐。同日，被告昊元公司与原告黄改青签订安全生产目标管理责任书。2013年10月6日，原告黄改青与被告昊元公司就万美时代3号、4号楼建设签订项目管理目标责任书，双方就项目造价、责任范围、工期目标、质量目标、安全目标等进行约定，并约定项目造价、工期、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人（本项目建设单位）签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。乙方（原告黄改青）向甲方(被告昊元公司)交纳履约保证金人民币120万元整，作为项目管理履约保证金。工程款必须全部汇到昊元公司指定的账户上,黄改青不能私自从开发公司领取工程款，对项目管理费约定为按工程进度收取3%管理费，待工程交工之前结清。2013年7月16日，昊元公司与黄改青签订《河南省昊元公司工程公司安全生产目标管理责任书》，其后原告向被告昊元公司支付了项目管理费。2014年10月28日被告万美公司与济源市吉锐外墙保温有限公司签订外墙保温施工专项合同，约定将万美时代小区3#、4#、5#楼的外墙保温工程由济源市吉锐外墙保温有限公司施工。2014年11月30日被告万美公司与漯河市枫潮护栏有限公司签订栏杆施工专项协议书，约定将万美时代3#、4#、5#楼的楼栏杆制作安装工程由漯河市枫潮护栏有限公司施工。另查明，因原审中漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具的评估鉴定书程序违法，该鉴定不能作为案件依据。原告黄改青于2019年1月21日提出重新鉴定申请，要求对万美时代小区3#、4#、5#住宅楼及地下工程的造价进行重新鉴定，河南兴博工程管理咨询有限公司于2020年5月15日出具兴博司字（2020）第002号鉴定意见书，认定万美时代小区3、4、5号楼的工程造价为27023087.57元（计算时已扣除黄改青未施工部分），鉴定费为23万元。2020年7月，又出具对万美时代小区3、4、5号楼的工程造价的补充鉴定，认定在原鉴定报告的基础上增加补充鉴定（砌体加筋）的工程造价为92072.24元，在原鉴定报告的基础上增加补充鉴定（施工现场签证）的工程造价17462.78元，社保费用的工程造价为763693.98元，不含社保让利7%需扣减1899283.58元，含社保让利7%需扣减1954586.43元，社保和让利部分单列，是否成立由法院裁定。2019年5月29日，万美公司也提出鉴定申请，要求对万美时代小区3、4、5号楼的工程量进行鉴定。河南兴博工程管理咨询有限公司于2020年5月15日出具兴博司字（2020）第002号工程量鉴定意见书，对3、4、5号楼的工程量出具了鉴定报告，鉴定费为23万。鉴定结论出具后，原告黄改青以鉴定工程造价过低为由不认可该鉴定，万美公司认为鉴定报告及补充鉴定部分项目认定过高。经万美公司申请，鉴定人到庭接受双方质询，对双方的问题进行了回答。2017年12月7日万美公司与黄改青达成《昊元公司未施工项目双方确认单》，载明：1、所有土方工程（实际施工人李亚国，该工程款已结清，截桩由乙方做，详见签证资料）；2、地下室外墙、地板、顶板双层400g/㎡丙纶防水工程；3、外墙油漆、涂料工程；4、保温工程（屋面及外墙）；5、门窗工程；6、栏杆工程；7、集水坑、地沟铸铁盖板；8、地上、地下室内水泥砂浆踢脚线；9、天棚抹灰工程（实际为刷素水泥浆）；10、地下室内地面垫层灰土3:7，室外回填土由甲方施工；11、室外散水均未做；12、3,4,5号楼室内楼地面找平层未做；13、所有墙地砖、粘接剂、勾缝剂为甲供材料；14、动力配电箱及电缆，全部由甲方采购安装；15、电缆桥架，所有材料由甲方购买，甲方施工；16、弱电插座及配线；17、电梯集水坑压力排水；18、3,4,5号楼地下室水电预埋全部由昊元公司施工，预埋以外均未施工；19、地下室消防水池内墙防水砂浆未做；并附言以上确认项目为部分大项，其他未做小项双方另行确认。2019年7月4日，万美公司与黄改青对未施工项目又进行了补充确认，签订有补充确认单（附卷）。以上确认过的未施工部分在鉴定中已核减。再查明，本次审理中双方经核对账目，最终确认万美公司已向昊元公司支付了22035783.96元工程款，黄改青、万美公司、昊元公司对该数额均认可。在以上确认部分，双方提出以下几笔支付焦点：1、已生效的(2017)豫1104民初975号民事判决书、（2018）豫1104民初653号民事判决书，均确认依据2014年7月18日万美公司、昊元公司及黄广州签订的三方协议中，昊元公司应在2015年1月30日前将1003613元支付给万美公司，否则以工程款抵扣。三方协议签订后，2014年11月15日双方已认可用3-1603号房抵款工程款30万元，昊元公司也出具了收据。后双方因剩余的703613元抵扣款发生争议而未继续履行，在(2017)豫1104民初975号民事判决书、（2018）豫1104民初653号判决书中认定三方协议有效，万美公司应协助黄广州、范晓娜办理3-1301号、3-901号房的房屋网签及过户，即支持该两套房屋可折抵工程款703613元。昊元公司对该703613元以房抵债的工程款认可，黄改青称因为自己向黄广州借款100万，后经昊元公司协商，签订了三方协议，以万美公司的三套房子抵黄广州欠款，后来因万美公司未及时履行，导致黄广州又起诉自己，这是昊元公司和万美公司的责任，自己不认可该费用。2、2016年8月31日李清河（昊元公司原工作人员）从万美公司购买了三套房屋（3-1701、1-1703、1-1704），并下欠首付款379198元，后昊元公司出具收据，用黄改青的工程款支付了该首付款。庭审中黄改青对该抵房款不认可，认为自己的工程款不应当为李清河抵作房款。昊元公司称李清河未经公司同意私自用工程款抵充自己的购房款，昊元公司保留向其追偿的权利。3、万美公司还提供了李清河购买1-1703号房后还下欠购房款23万元，现该房已办理网签，这23万元未计算入已支付工程款内，如昊元公司和黄改青认可，万美公司将认可23万元折抵工程款，如昊元公司和黄改青不认可，万美公司将向李清河主张下欠的23万元购房款。黄改青对该23万元不认可，昊元公司称李清河未经公司同意，擅自折抵，公司不认可该行为，并撤回2018年6月28日出具的23万元收据。4、黄改青还提供了向召陵区城建局缴纳的占用绿地款5万元和占道款5万元，要求该费用应由万美公司支付。万美公司称该笔费用由谁出应提供相关证明文件，且本次鉴定意见中并没有涉及该笔费用。5、黄改青还提供了缴纳5万元的团体保险费用票据和5000元工人培训费用票据，并称有63万元的保证金已缴纳到召陵区城建局，以上均是社保支出，万美公司称黄改青没有提供相关票据，不应支持。还查明，原告提供了单位工程质量竣工验收记录显示万美时代小区5号楼的验收合格时间为2015年12月22日，3、4号楼的验收合格时间为2017年9月12日。被告万美公司提供的竣工验收备案表显示万美时代小区5号楼的验收备案时间为2016年1月22日，3、4号楼的验收备案时间为2017年9月10日。一审法院认为，河南万美置业有限公司将涉案工程承包给河南省昊元建设工程公司,河南省昊元建设工程公司又将该工程交给黄改青施工,河南省昊元建设工程公司作为与黄改青签订项目管理目标责任书的相对方,应当将黄改青已经完成工程量的工程款支付给黄改青。关于河南万美置业有限公司的民事责任,《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，河南万美置业有限公司作为发包人，其应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。关于本案工程款是否让利7%的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”本案中《施工合同补充协议书》在该协议书中约定按总造价让利7%，实质是对工程价款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，因此该约定无效。关于欠付工程款具体数额的问题及付款责任。（一）双方经核对账目，最终确认万美公司已向昊元公司支付了22035783.96元工程款，黄改青、万美公司、昊元公司对该数额均认可。（二）河南兴博工程管理咨询有限公司对万美时代小区3#、4#、5#工程造价进行鉴定，认定万美时代小区3、4、5号楼的工程造价为27023087.57元（计算时已扣除黄改青未施工部分）。2020年7月，又出具对万美时代小区3、4、5号楼的工程造价的补充鉴定，认定在原鉴定报告的基础上增加补充鉴定（砌体加筋）的工程造价为92072.24元，在原鉴定报告的基础上增加补充鉴定（施工现场签证）的工程造价17462.78元，社保费用的工程造价为763693.98元，不含社保让利7%需扣减1899283.58元，含社保让利7%需扣减1954586.43元。该鉴定程序合法，本院予以采信；（三）万美公司、昊元公司及黄广州在三方协议中，万美公司以房抵债支出的703613元工程抵扣款，昊元公司对此认可，黄改青对此虽不认可，但该款项系黄改青为偿还黄广州债务而委托昊元公司协调后达成的以房抵债协议，故本院对该工程款的折抵认可，黄改青如有异议可另行向黄广州及昊元公司主张权利；（四）2016年8月31日李清河从万美公司购买了三套房屋（3-1701、1-1703、1-1704），并用黄改青的工程款抵扣首付款379198元，昊元公司出具有收据，黄改青不认可该款项。该款项可视为万美公司已向昊元公司支付，昊元公司未向黄改青支付。关于补充鉴定中社保费用的工程造价763693.98元部分，社保费用应当支付给相关部门，施工方实际支出后，可凭相关票据向发包方主张。本案中，原告只提供了5万元的团体保险费用票据和5000元工人培训费用票据，该费用支出应予以支持。原告诉称的63万元相关费用并未提供票据证明，本院暂无法支持，针对剩余的社保费用，原告可待收集证据或实际缴纳后凭相关票据再另行主张。故，社保费用部分本院先支持55000元。关于4%的房屋保修金部分，合同约定“在竣工验收合格签字之日起满二年退还60%，防水工程满五年退还剩余40%，并按规定履行了保修责任后付清”，现无论依据原告提供的单位工程质量竣工验收记录，还是依据被告万美公司提供的竣工验收备案表，均已满二年，应退还4%房屋保修金的60%部分。关于违约金的问题。黄改青的诉讼请求为被告应付工程款之日起按同期银行利率的2倍支付违约金,该主张不符合约定，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，依据该规定，结合万美公司提供3、4号楼最后的验收备案时间为2017年9月10日的情况，原告主张的利息应以下欠工程款为基数，自2017年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求确认就其施工的万美时代3#、4#、5#楼折价或拍卖款项有优先受偿权的请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定了承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利，故对原告该主张本院不予支持。关于黄改青提供的向召陵区城建局缴纳的占用绿地款5万元和占道款5万元，该费用并未在本次鉴定中涉及，原告可就该费用另行主张。万美公司还提到下欠发票问题，工程款结算完毕后昊元公司应当向万美公司出具下余部分工程款的正规税票。原告黄改青的鉴定费系为查清工程价款而支出的，应按判决数额与起诉数额的比例由原、被告分担，被告万美公司的鉴定费系查清工程量而支出的，也应按判决数额与起诉数额的比例由原、被告分担。关于万美公司的反诉，因本诉被告只能以本诉原告提起反诉，不能以本诉其他被告作为反诉被告，而本案中与万美公司直接签订建设工程合同的是昊元公司，万美公司也未撤销对昊元公司的本次反诉，故本案中对被告万美公司的反诉请求无法合并处理，被告万美公司可另案主张。综上，经鉴定认定黄改青施工的3、4、5号楼的总工程造价为27132622.59元（27023087.57+92072.24+17462.78），不含社保部分。减去万美公司已向昊元公司支付的22035783.96元，再减去尚不能退还的4%房屋保修金的40%部分为434121.96元（27132622.59×4%×40%），再加上原告已实际支出的社保部分费用55000元，万美公司还应向昊元公司支付工程款4717716.67元。关于昊元公司下欠黄改青部分，扣除黄改青不认可李清河的抵房款379198元，昊元公司还应向黄改青支付工程款5096914.67元。综上，一审法院根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、被告河南省昊元建设工程公司于本判决生效后十五日内向原告黄改青支付工程款5096914.67元及利息（以5096914.67元为基数，自2017年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南万美置业有限公司在下欠的工程款4717716.67元及利息（以4717716.67元为基数，自2017年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内承担连带清偿责任；二被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告黄改青的其他诉讼请求；四、驳回被告河南万美置业有限公司的本次反诉。案件诉讼费82400元、保全费5000元、鉴定费230000元，由被告河南省昊元建设工程公司、被告河南万美置业有限公司共同承担158700元,由原告黄改青承担158700元，万美公司的鉴定费230000元，由万美公司承担115000元，由原告黄改青承担115000元，反诉费23890元退还给被告河南万美置业有限公司。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，昊元公司中标万美公司涉案万美时代小区建设工程项目，双方于2013年9月25日签订的涉案建设工程合同应为有效合同，本院依法予以认定。昊元公司又将涉案工程交给黄改青施工，并与黄改青签订项目管理目标责任书，现黄改青作为实际施工人已完成建设工程并经验收合格，故一审法院根据黄改青的诉请主张，判决由承包人昊元公司向黄改青支付工程款，由万美公司作为发包人在下欠工程款范围内承担连带清偿责任，于法有据，本院依法予以维持。关于万美公司的上诉请求应否予以支持问题。涉案中标合同没有约定有让利条款，万美公司与昊元公司在中标合同之外，另外签订补充协议，约定让利7%，该让利条款背离了中标合同实质性内容，属变相降低工程价款，一审法院以此认定该让利条款违反了法律的强制性规定，该约定无效，并无不当，本院亦依法予以认定，万美公司上诉请求涉案工程款应当扣除7%的让利，本院依法不予支持。涉案工程价款，系经万美公司和黄改青共同申请，一审法院依法委托有相应资质的鉴定机构所作，一审诉讼中，鉴定机构对万美公司和黄改青的异议做出了补充鉴定，并出庭接受了双方当事人的咨询，对双方的疑问做出了合理解释，故鉴定结论真实可信，一审法院采信鉴定报告并无不当，万美公司上诉主张鉴定报告多出高出95万元，没有事实根据和法律依据，本院依法不予采信。关于黄改青的上诉请求应否予以支持问题。关于社保费用部分，因一审中黄改青只提供了5万元的团体保险费用票据和5000元的工人培训费用票据，故一审法院对此予以支持，对黄改青主张的其他相关费用因未提供票据证明而暂不予支持并告知黄改青可待有证据或实际缴纳其他相关社保费用后凭票据另行主张权利，并无不当，本院依法予以维持。关于4%的房屋保修金部分，因涉案工程竣工验收合格已满二年，尚未满五年，故一审法院对保修金部分，按照合同约定，判决退还60%的房屋保修金，并无不当，本院依法予以维持。黄改青可待防水工程满五年再行主张退还剩余40%部分的房屋保修金。关于违约金问题，黄改青诉请主张昊元公司和万美公司从应付工程款之日起按同期银行利率的2倍向其支付违约金，因于法有悖，一审法院不予支持，并判决按照银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付欠付工程价款的利息，于法有据，本院依法予以维持。黄改青上诉主张鉴定机构作出的鉴定报告不能作为认定本案工程价款的依据，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综上，黄改青和万美公司上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，黄改青预交15085元，由黄改青负担；河南万美置业有限公司预交29594元，由河南万美置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  曹光辉二〇二〇年十月十九日法官助理裴蓉书记员任艳茹