湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2084号上诉人(原审被告)：黄明，男，1963年5月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：曾宏志，衡阳市雁峰区渠成法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙冬梅，衡阳市雁峰区渠成法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：杜文斌，男，1964年12月31日出生，汉族。被上诉人(原审原告)：衡阳市石鼓区天驰寄卖行。经营者：熊曼姣，女，汉族，1963年1月6日出生。委托诉讼代理人：曾再生，男，衡阳市石鼓区天驰寄卖行员工。委托诉讼代理人：杨洁，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人黄明、杜文斌因与被上诉人衡阳市石鼓区天驰寄卖行（以下简称天驰寄卖行）民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜文斌上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；本案一、二审诉讼案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人经黄明介绍认识高雪黎，向高雪黎提出借款请求，高雪黎带上诉人认识曾再生并称曾再生是放高利贷的，利息较高。上诉人同意向曾再生按月利率6分借款180000元，借期3个月，当时曾再生只让上诉人与黄明签订了一份借款合同，上诉人签名按手印后，合同就被收走。合同签订后，曾再生给上诉人转账169200元，声称这是放数的规矩即先扣除一个月的利息。上诉人已经还款32400元，2020年2月28日又转账10000元给曾再生，但上诉人并不知道曾再生是天驰寄卖行的，上诉人也从未听说过天驰寄卖行。上诉人是向曾再生借款，并不是向天驰寄卖行借款，所有借款、收款均是曾再生，上诉人从未与天驰寄卖行或高雪黎发生过经济往来，且上诉人并未看见借款合同，也未仔细阅读过合同内容，上诉人认为该合同应为无效合同。上诉人同意偿还剩余本金126800元，如果曾再生确有损失，上诉人愿意按照银行同期基准利率计算利息。黄明辩称，同意杜文斌的意见。天驰寄卖行辩称，从杜文斌的上诉状可知，杜文斌确实是经黄明介绍才认识高雪黎的，黄明介绍杜文斌认识高雪黎的目的就是为了自己解套。关于杜文斌对7万元的陈述，该7万元的来龙去脉他都是听黄明的一面之词，杜文斌应该知情，他在天驰寄卖行借的15万元转手就还给了黄明。实际上杜文斌对借款的事实是没有异议的，原审判决两上诉人承担还款责任是公正合理的。黄明上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审程序违法。在第一次开庭审理辩论结束后，双方当事人对本案事实与法律关系争议较大，且杜文斌未到庭参加审理。第二次开庭审理时原审原告有重要证人出庭作证，故本案符合民事诉讼法关于转为普通程序的规定，但原审判决坚持采用简易程序处理，属于程序严重违法。2、原审认定事实错误，借款人杜文斌表示其未参与第一次庭审是因为其从未听说过天驰寄卖行，也从未向该行借过款，本案借款是通过高雪黎介绍与曾再生签订借款合同，但是原审原告却是天驰寄卖行。曾再生自述其是天驰寄卖行的员工，高雪黎自述是天驰寄卖行的隐名投资人，但是曾再生与高雪黎并未提供其他证据证明其与寄卖行存在其他关系，且寄卖行的经营范围并不包括出借款项。高雪黎虽述称其在天驰寄卖行投资了部分资金，但是并未提供合同也未登记注册，其自称并未参与天驰寄卖行的经营管理，故原审判决认定天驰寄卖行是贷款主体，系本案适格原告错误。上诉人黄明并未代杜文斌还款70000元，上诉人黄明是因欠高雪黎人情，故通过银行转账的方式借给高雪黎70000元，原审判决在高雪黎自述从未参与天驰寄卖行的经营活动，也非出借人的情况下，仅凭没有任何关于黄明需亲自偿还借款的微信聊天记录，认定天驰寄卖行已向黄明主张保证责任错误。天驰寄卖行不能从事放贷业务，即使从事放贷业务也是违法的。3、原审超诉请判决，原审原告明确表示利息按年利率24%计算，但原审判决却将杜文斌偿还的高额利息均按年利率36%计算，故原审法院超诉请判决。本案借款合同形式要件中的主体缺失，且主要合同条款违法，合同内容违反法律强制性规定并损害公序良俗，故该合同应为无效合同。杜文斌辩称，同意黄明的意见。天驰寄卖行辩称，原审程序合法，黄明诉称杜文斌未到庭参加审理，故本案程序违法，但是原审中黄明和杜文斌都委托了代理律师，故杜文斌未到庭并不影响本案程序。原审判决认定事实清楚，黄明在上诉状中称其因欠高雪黎人情，所以借给高雪黎7万元，但其在二审中应明确人情指的是什么，实际上黄明是借朋友名义为自己解套，让杜文斌还借自己15万元。上诉人在诉讼过程中都没有任何借款合同可以向法庭提供，恰恰是因为黄明对杜文斌这笔借款提供了担保，为了承担担保责任，在借款人的催款下不得不先行支付7万元来偿还高雪黎的钱。关于一审本金及利息的计算方法，被上诉人一直认可原审时的认定办法。综上，黄明应该依法承担保证责任，在杜文斌无力偿还借款的情况下将该笔借款的本息偿还给借款人。天驰寄卖行向一审法院起诉请求：1、请求依法判决黄明、杜文斌归还天驰寄卖行借款本金180000元并按照年利率24％支付从借款日起到实际还款日止的相应利息；2、本案诉讼费由黄明、杜文斌承担。一审法院认定事实：2018年10月13日，杜文斌因资金周转需要，通过黄明介绍，认识了天驰寄卖行的投资人高雪黎，杜文斌向天驰寄卖行提出借款请求，高雪黎要求黄明为杜文斌借款提供担保，经过协商，杜文斌、黄明与天驰寄卖行签订了借款合同，合同约定“借款金额为180000元，期限为3个月，借款利率为月息6％，按月支付利息，第一次付息在贷款中扣除，贷款到期之日一次性还款，逾期付息，每天按原约定贷款利息罚息三倍，如实际借款人年龄超过60岁以上者，请务必看清以上条款，父债子（女）还，如不认可，请以谨慎。”杜文斌在借款合同借款人一栏上签了名，黄明在借款合同担保人栏签名为杜文斌的该笔借款担保，并申明“我愿为杜文斌借款事宜担保，如借款到期未偿还，我愿承担一切责任”。天驰寄卖行未在合同上签章。合同签订后，天驰寄卖行负责该项事宜的员工曾再生受天驰寄卖行委托，预先扣除第一个月10800元的利息后，通过自己中国银行的账户向杜文斌转账169200元。杜文斌仅按约分别于2018年11月、12月、2019年1月向天驰寄卖行支付了三个月的利息共计32400元，借款到期后，杜文斌未按约定如期归还借款本金。高雪黎在2019年5月份期间，多次要求黄明承担还款保证责任，并向黄明的工作单位反映问题，在单位领导的督促下，黄明于2019年6月10日，用银行转账的方式向高雪黎的账户支付了70000元。在天驰寄卖行的多次催讨下，杜文斌也于2020年2月17日偿还了10000元本金，下欠本金及利息均未再偿还，担保人黄明也未履行完担保义务。天驰寄卖行多次催讨无果后诉至一审法院。以上事实有天驰寄卖行提交的借款合同、银行汇款回单、高雪黎与黄明的微信聊天记录、高雪黎的证言和天驰寄卖行在法庭的陈述等证据予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、天驰寄卖行是否是本案适格主体；二、借款合同是否有效；三、本金及利息如何计算；四、黄明是否应当承担担保责任。关于天驰寄卖行是否是本案适格主体的问题。虽然天驰寄卖行未在借款合同上签章，但汇款人是天驰寄卖行的员工曾再生，其本人在庭审中也确认了自己向杜文斌汇款169200元，是受天驰寄卖行委托的履职行为。且杜文斌对借款事实无异议，并且按照合同约定分别支付了三个月的利息，以实际行动对借款事实进行了确认。故黄明认为天驰寄卖行不是本案适格主体的答辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于借款合同是否有效的问题。《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36％。超过部分的利息约定无效”。故合同中借款利率为月息6％的约定，仅超出年利率36％的部分为无效条款；另合同中“父债子（女）还”的约定，与法律规定不符，该合同部分条款的无效不等于合同整体无效，不影响合同的整体效力。黄明主张合同无效的辩论意见，于法无据，一审法院不予采信。关于本金及利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中规定“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”，第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，据此，本案中杜文斌的借款本金应为169200元，杜文斌前三个月已经按照6％的月利率支付利息，对其中超过3％月利率标准的利息，杜文斌依法可以请求天驰寄卖行返还抵扣本金，后期的利息应当按照2％的月利率计算。故杜文斌2018年10月13日至11月12日期间的利息应该为本金169200元×3％月利率=5076元，已经支付的利息10800元-应当支付的利息5076元=多支付5724元应当冲抵本金；2018年11月13日至12月12日期间的利息，应该以169200元-5724元=163476元为基数，该期间的利息应该为本金163476元×3％月利率=4904.28元，已经支付的利息10800元-应当支付的利息4904.28元=多支付5895.72元应当冲抵本金；2018年12月13日至2019年1月12日期间的利息，应该以163476元-5895.72元=157580.28元为基数，该期间的利息应该为本金157580.28元×3％月利率=4727.4元，已经支付的利息10800元-应当支付的利息4727.4元=多支付6072.6元应当冲抵本金；2019年1月13日至2019年6月10日期间的利息，应该以157580.28元-6072.6元=151507.68元为基数，按照2％的月利率计息。该期间的利息为14948.76元；2019年6月10日，黄明代杜文斌偿还70000元的本金，杜文斌尚欠天驰寄卖行借款本金81507.68元。2019年6月11日至2020年2月17日期间的利息，应该以81507.68元为基数，按照2％的月利率计息。该期间的利息为13638.95元；2020年2月17日，杜文斌自己偿还10000元的本金，杜文斌尚欠天驰寄卖行借款本金71507.68元。2020年2月18日至2020年3月5日期间的利息，应该以71507.68元为基数，按照2％的月利率计息。该期间的利息为762.75元。故截至2020年3月5日止，杜文斌尚欠天驰寄卖行借款本金71507.68元，利息14948.76＋13638.95＋762.75=29350.46元。除此之外，杜文斌还应以本金71507.68元为基数，按照2％的月利率向天驰寄卖行支付从2020年3月6日起至本金还清之日止的利息。关于黄明是否应当承担担保责任。本案中黄明为杜文斌借款担保的保证方式为连带责任担保，天驰寄卖行未与黄明在借款合同中约定保证期间，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即本案的保证期间为2019年7月13日届满。天驰寄卖行的投资人高雪黎在此之前就已要求黄明承担保证责任，黄明也于2019年6月10日代杜文斌偿还了70000元的借款本金，高雪黎作为天驰寄卖行的投资人，他要求黄明承担连带保证责任的行为可以视为天驰寄卖行向黄明主张权利，故黄明本案中的保证责任不能免除。黄明仍须为杜文斌向天驰寄卖行的借款承担连带保证责任。黄明关于自己不应再承担担保责任的答辩意见，与法律规定不符，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条的规定，判决如下：一、杜文斌于本判决生效之日起五日内向衡阳市石鼓区天驰寄卖行偿还借款本金71507.68元及利息29350.46元，并自2020年3月6日起以71507.68元为基数，按2％的月利率支付利息至本金实际付清之日止；二、黄明对上述债务承担连带清偿责任；三、黄明履行担保义务后，有权向杜文斌追偿；四、驳回衡阳市石鼓区天驰寄卖行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1950元，由杜文斌、黄明负担1300元，天驰寄卖行负担650元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、关于天驰公司是否系案涉借款的债权人问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告人债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。本案中，《人民币借款合同》并未载明债权人，但该借款合同的持有人为天驰寄卖行，借款人杜文斌抗辩债权人为曾再生，支付案涉借款的账户亦为曾再生所有，但曾再生系天驰寄卖行的员工，其明确表示向杜文斌交付案涉借款是履行职务行为。况且，上诉人杜文斌在一审庭审时自认“原告说的是事实，欠钱是肯定要还的”，故二上诉人提出天驰寄卖行不是案涉借款的债权人且合同无效的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。一审认定天驰寄卖行系案涉借款的债权人并无不妥，本院予以支持。二、关于天驰寄卖行是否违法放贷的问题。当事人对自己主张的事实有责任提交证据予以证明。上诉人黄明虽主张天驰寄卖行违法放贷，但并未提交证据证明天驰寄卖行违法放贷的事实，应承担举证不能的法律后果，故黄明主张天驰寄卖行违法放贷的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、关于一审适用简易程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定:下列案件,不适用简易程序:(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)当事人一方人数众多的;(四)适用审判监督程序的;(五)涉及国家利益、社会公共利益的;(六)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;(七)其他不宜适用简易程序的案件。本案不属于上述不适用简易程序的任何情形，故一审根据案情适用简易程序审理本案符合法律规定，本院予以支持。四、关于一审是否超诉讼请求审理的问题。天驰寄卖行起诉要求二上诉人偿还借款本金180000元，并按年利率24%支付从借款日起至实际还款日止的利息。同时，天驰寄卖行又提出二上诉人在初期能按时付息，并且未将已归还的款项予以核减。可见，天驰寄卖行是将二上诉人已归还的利息及本金除外，还要求二上诉人以本金180000元为基数，按年利率24%计付利息，天驰寄卖行主张的利率明显超过法律规定最高息的限定，一审对已支付的利息按年利率36%计付并未超出当事人的诉讼请求。况且，在一审庭审调查时，天驰寄卖行主张二上诉人尚未归还的借款本息合计为113695元，杜文斌则自认“还欠原告126800元”，而一审判决二上诉人偿还借款本息（计算至2020年3月6日）合计为100858.14元，亦未超过当事人的诉讼请求。故上诉人黄明主张一审超诉讼请求判决的上诉理由不成立，本院不予支持。五、关于黄明支付给高雪黎7万元款项性质的问题。黄明在案涉借款合同上以担保人署名，但未约定担保方式，一审认定黄明系连带担保人，符合法律规定。高雪黎与天驰寄卖行对高雪黎系天驰寄卖行的投资人的事实无异议，高雪黎与黄明的微信记录足以证明高雪黎向黄明追讨案涉借款的事实。故一审认定黄明向高雪黎支付的7万元是偿还案涉借款，证据充分，本院予以支持。黄明主张该7万元与本案无关的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，黄明、杜文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由黄明、杜文斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 廖鸣平审 判 员 周文慧二〇二〇年十月二十八日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣