广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2605号上诉人（原审原告）：范明战，男，1969年6月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区*********。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区*******，统一社会信用代码：916**********。法定代表人：鲍晶，董事长。委托诉讼代理人：蔡远，贵州衡一律师事务所律师。上诉人范明战因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范明战上诉请求：撤销一审判决，依法改判二十一冶公司支付未签订劳动合同双倍工资差额2013年1月至2013年11月91723.5元及解除劳动合同经济补偿54200.25元。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，裁决结果不当，依法应当撤销，范明战与二十一冶公司存在事实劳动关系。1.范明战自2012年12月4日入职以来都在二十一冶建设集团有限公司深圳分公司（以下简称二十一冶深圳分公司）工作，听从公司的安排，虽未签订劳动合同，但与公司存在事实劳动关系，一审认定事实错误。自二十一冶公司总承建中山奥园项目开始，范明战就开始入职二十一冶公司的分公司，后来二十一冶公司承建珠海奥园项目，范明战也是一直跟着到珠海项目来上班，六年多的时间，直到2019年1月被郭经理逼迫签辞工单。郭经理表示不写辞职单不给安排工作，如二十一冶深圳分公司与范明战不存在劳动关系就不会让范明战写辞工单，更不会说范明战是其“工人”，二十一冶公司的行为实际上是非法解除与范明战的劳动关系。2.范明战提供了工资转账流水证明范明战与二十一冶深圳分公司存在劳动关系的事实。首先，范明战自2012年10月入职后，工资收入是稳定的，不存在没有收入的情况。其中2012年10月入职至2013年2月4日发工资，是由于工地上一直以来都是押一个月工资的，当月工资下个月发，更是由于2013年1月就是春节，工地的惯例是春节那个月是几乎不上班的，所以上班几天工资都是并到下个月发。这与农民工在工地上的实际情况是相符的。其次，2017年1月24日至2017年5月26日期间，虽然工资流水是没有工资收入，但是2017年5月27日“八冶建设集团有限公司珠海分公司”给范明战转了工资，并且注明是“代发奥园项目架工班2月份工资”，6月份也转了工资并备注“代发奥园项目架工班4月份工资”。“八冶建设集团有限公司珠海分公司”“八冶建设集团有限公司西南分公司”与二十一冶建设集团有限公司是关联公司，代发工资是二十一公司之间的行为，范明战并不清楚实际发工资是谁。但可以看出范明战的2月份和4月份工资是有发的，三月份是春节，该月工资并到4月份发。再次，出现个人转账工资的行为，转账人王丽忠是范明战入职公司的法定代表人，王丽忠个人没有用工的主体资格其行为应该由二十一冶深圳分公司来承担。而王晓燕、王晓英、郭徐伟，前两个是王丽忠妹妹，郭徐伟是二十一冶深圳分公司珠海项目负责人，都是二十一冶深圳分公司的员工，他们都没有用工主体资格，其行为应该由二十一冶深圳分公司来承担。综上，范明战工资出现不连续情况都是在春节前后，因春节期间放假，工地上不开工导致工资没有按时发放，但工资都是并到下月发。范明战作为农民工，在二十一冶公司的工地上做了六年多，二十一冶深圳分公司如何发工资，安排哪个账户发工资并不是范明战可以左右的，就算二十一冶深圳分公司迟发工资，范明战也只能接受。不能因为二十一冶深圳分公司的违法行为而否定范明战与二十一冶深圳分公司的劳动关系。二、一审法院适用法律错误，二十一冶公司应该承担属于用人单位的责任，并承担举证不能的法律责任。根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，对劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同情况下，如何判断双方是否存在事实劳动关系，给出了更为具体的判断标准。范明战已经提供了“工作证”且工作证上写明“施工单位二十一冶”，范明战已经尽了举证责任。该证据并非孤证，更何况范明战还提供工资流水与“工作证”反映事实相互印证，证明范明战一直在二十一冶公司的分公司工作，由分公司的负责人和工作人员发工资。其中范明战提供的工资流水已经反映了范明战与二十一冶深圳分公司的劳动关系是连续的、稳定的。且工资支付情况及考勤的举证责任在二十一冶深圳分公司，二十一冶公司作为二十一冶深圳分公司的总公司有能力、有责任、有义务对上述事实进行举证。二十一冶公司没有举证，理应承担举证不能的法律后果。一审法院没有根据证据规则认定本案事实，将举证责任加在范明战身上，属于适用法律错误。三、根据相关的法律规定，分公司的责任是由总公司来承担，即二十一冶公司应承担支付范明战经济损失的责任。范明战要求二十一冶公司支付解除劳动合同的经济赔偿金、没签订劳动合同的双倍工资，但负责人王丽忠将二十一冶深圳分公司予以注销，二十一冶公司是二十一冶深圳分公司唯一股东，且是其母公司。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第6条：发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人，故该赔偿责任应由总公司即二十一冶公司承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，判令二十一冶公司向范明战支付赔偿，以维护范明战合法权益。二十一冶公司辩称，1.二十一冶公司从未与范明战形成劳动关系，也未签订劳动合同，不存在事实用工行为；2.无论范明战与谁形成劳动合同关系，其诉讼请求要求支付2012年11月至2013年10月的双倍工资均超出诉讼时效；3.范明战证据不足以证实其与二十一冶公司存在劳动合同关系，应当驳回其诉讼请求。范明战向一审法院起诉请求：⒈2013年1月至2013年11月未签订劳动合同双倍工资差额91723.5元（工资标准为8338.5元/月）；⒉单方解除劳动合同经济赔偿金54200.25元（2012年12月至2019年1月，标准按平均工资8338.5元/月×6.5年），以上合计145923.75元。一审法院认定事实：范明战主张其在2012年12月到二十一冶深圳分公司在中山奥园工地办公室询问是否招人，保安告诉范明战该公司正在招人，范明战和其妻子邓英就去应聘了。招工的人让范明战填写关于个人信息和从事工种情况的表格，第二天就通知范明战上工了，双方没有签订书面劳动合同，二十一冶深圳分公司也没有为范明战参加社会保险。范明战入职后从事杂工工作，主要是砌砖、补漏、砸钢筋。刚开始议定基本工资为4000元，晚上加班另算。2012年至2016年范明战在中山奥园项目工作，项目完工后范明战就到了珠海奥园项目工作。庭审中，范明战提交“二十一冶”一卡通上张贴有“范明战”的标签。范明战还提交出入证显示：“姓名范明战，物业单位：二十一冶建设公司，有效期限：2018.6.28-9.28”，上面加盖“珠海奥园广场物业服务中心”印章。范明战主张刚入职时只需要进入安全通道，不需要打卡考勤。二十一冶公司认为该出入证并不能证明范明战与二十一冶公司之间存在劳动关系。范明战提交了《工程质保期满验收证明书》和《吴阳板房验收单》的照片各一份，但都较为模糊。其中《工程质保期满验收证明书》中显示为“中山奥园爱琴岛三期二区4-6幢商住楼XXXX工程”，建设单位为中山市中山广场开发建设有限公司，施工单位为“二十一冶建设有限公司”，施工单位栏中印章不清晰，日期显示为“2016.7.22”；《吴阳板房验收单》中载明项目为“中山奥园”，购货单位为“二十一冶”，甲方代表签名为“范明战”，供货单位为“广州市吴阳活动板房工程有限公司”，日期为2016年7月10日。范明战名下银行账户流水显示：2013年2月4日至2017年1月23日期间，除两笔收入系“二十一冶深圳公司”支付，备注为“工资”外，其余56笔分别由王晓燕、王丽忠、王晓英、郭徐伟以个人名义支付，款项金额从150元至14869元不等，无备注。之后范明战有一段时间无收入记录。自2017年5月27日起至2018年11月29日止，“八冶建设集团有限公司珠海分公司”向范明战支付报酬共计19笔，其中2017年5月27日和2017年6月4日转款金额分别为3060元和7055元，备注为代发奥园项目架工班2月份、4月份工资，其余转款无备注。期间，王丽忠还向范明战支付五笔款项。2018年12月14日、12月27日和2019年1月15日，王丽忠又先后向范明战转账6578元、8294元、8600元。范明战主张其一直以来仅关注工资是否到账，没有注意到付款人是谁；又主张2019年1月16日，二十一冶公司要求范明战填写辞工单，否则不结算工资，并提交范明战与黄创坤、郭经理的谈话录音作为证据。录音中，郭经理说：“这是一个离场的结算，写是写的辞工单，是退场日期，什么时候退场的，那你工资要结算到什么时候，因为你们都是按天结算工资的，做一天有一天，离场的时间，跟你的工资做个确认。”范明战问：“问题是孙姐昨天找我，叫我签工资结算单，明明上面写的是辞工单，那你怎么解释？”郭经理说：“工人辞什么工嘛，都是一个退场日期在那。”范明战最终未填写辞工单，之后也未再向二十一冶公司提供劳动。二十一冶公司确认该公司是中山奥园的总承包方，但认为无法核实通话对象的身份，不能确认录音的真实性。另查明：二十一冶深圳分公司（统一信用代码：914***********406G）成立于2007年6月18日，原名称为二十一冶建设有限公司深圳分公司，系二十一冶公司的分公司，2018年6月8日已注销，负责人为王丽忠。再查明：关于范明战申请二十一冶深圳分公司劳动争议仲裁一案，2019年3月8日，范明战向珠海市劳动人事争议仲裁院（以下简称珠海劳仲院）申请仲裁，请求二十一冶深圳分公司向范明战支付：1.2012年12月4日至2013年1月4日未签劳动合同的双倍工资165000元（11个月）；2.违法解除劳动合同赔偿金97500元（6个半月）。2019年3月14日，珠海劳仲院作出珠劳人仲不字〔2019〕112号不予受理通知书，以二十一冶深圳分公司主体不适格为由，决定不予受理。2019年3月27日，范明战向珠海劳仲院申请仲裁（被申请人为二十一冶公司），请求：1.二十一冶公司支付2013年1月至2013年11月未签订劳动合同二倍工资差额91723.5元；2.二十一冶公司支付解除劳动合同经济补偿金54200.25元。2020年2月1日，珠海劳仲院作出珠劳人仲案字〔2019〕1241号仲裁裁决：驳回范明战全部仲裁请求。裁决后，范明战不服，故提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于范明战与二十一冶深圳分公司是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，具有隶属性。劳动者与用人单位之间除了债的要素之外，还包含有身份的、社会的要素。两者关系相对较为稳定而紧密，劳动报酬发放也会具有周期性、稳定性。关于本案，具体分析如下：首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。范明战主张依据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发〔2005〕12号}第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。），范明战已提交了出入证证明其作为二十一冶深圳分公司员工的身份。但本案中范明战提交的出入证显示有效期限为2018年6月28日至9月28日，且为孤证，不能证实其入职情况，也不能单独作为认定双方之间存在劳动关系的证据。范明战未能就其入职情况进行初步举证，一审法院无法认定范明战系于2012年12月4日已入职二十一冶深圳分公司；其次，根据范明战提供的银行流水，仅有两笔交易的付款方为二十一冶深圳分公司，其余款项均为个人或其他公司支付，且发放时间并不具备周期性、规律性，甚至存在间隔多月的情况，无法证实范明战与二十一冶深圳分公司之间存在较为严格的管理和被管理关系；再次，范明战主张其于2012年至2016年在中山奥园项目工作，之后就到了珠海奥园项目，而范明战名下银行流水中在2017年1月24日至2017年5月26日期间并无收入记录。如范明战主张属实，证明范明战在中山奥园项目完工后到进入珠海奥园项目期间，因未提供劳动而不能取得收入。如果范明战与二十一冶深圳分公司存在劳动关系，起码范明战的基本工资部分仍然会正常发放。且二十一冶深圳分公司已于2018年6月8日注销，但八冶建设集团有限公司珠海分公司仍于2018年6月21日向范明战支付了款项，王丽忠也多次以个人名义向范明战发放工资，证明范明战领取劳动报酬并未因二十一冶深圳分公司注销受到影响，范明战的用工主体并非该公司。最后，范明战提交的录音中，郭经理强调范明战是“按天结算工资的，做一天有一天”，范明战也未作否认，只是强调要签“工资结算单”，而非“辞工单”，不同意办理辞职手续而已。上述录音证实范明战的工资结算方式系按提供劳动的天数进行计算的，结合范明战在2017年1月至5月没有收入的情况，进一步证实范明战与二十一冶深圳分公司并不存在劳动关系。综上所述，范明战提交的证据并不能有效证实范明战受二十一冶深圳分公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，也无法证明双方存在长期稳定的劳动关系，一审法院无法认定范明战与二十一冶深圳公司之间存在劳动关系。故对于范明战的各项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、第九十三条之规定，一审法院判决如下：驳回范明战的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由范明战负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审查，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为范明战与二十一冶深圳分公司之间是否存在劳动关系。范明战主张其于2012年12月4日入职二十一冶深圳分公司，2012年至2016年在中山奥园项目工作，之后一直在珠海奥园项目工作，双方之间存在事实劳动关系，二十一冶公司则否认范明战与二十一冶深圳分公司之间存在劳动关系。对此，本院经审理认为，首先，范明战提供的出入证显示，该证的发证单位为珠海奥园广场物业服务中心，有效期限为2018年6月28日至9月28日，物业单位为二十一冶建设公司，持证须知中载明“此证仅作为奥园广场临时出入凭证之用”；而范明战提供的“二十一冶”一卡通，除了卡上张贴有手写“范明战”的标签外，没有单位名称和印章。从上述卡、证记载的内容可知，该卡、证既不是二十一冶深圳分公司向范明战发放的工作证，也不能证明范明战入职二十一冶深圳分公司，仅凭此卡证，不能证明范明战提出的2012年12月4日入职二十一冶深圳分公司的主张，也不能证明其与二十一冶深圳分公司之间存在管理与被管理的关系。其次，范明战提供的银行流水显示，从2013年2月4日起至2019年1月15日，除了两笔款项是二十一冶深圳分公司向范明战支付的以外，其余均是王丽忠、王晓燕、王晓英、郭徐伟和八冶建设集团有限公司珠海分公司支付的，支付金额从150元到14869元不等，支付时间也不是有规律的、固定的。而且2017年1月24日至2017年5月26日期间，没有收入记录，尤其在二十一冶深圳分公司于2018年6月8日被注销后，王丽忠、八冶建设集团有限公司珠海分公司还多次向邓英支付款项。范明战提供的银行流水不能证明二十一冶深圳分公司长期、稳定的向其支付劳动报酬，双方未形成身份上的从属关系。第三，范明战提供的《工程质保期满验收证明书》、《吴阳板房验收单》和录音光盘，也不能证明其与二十一冶深圳分公司之间存在事实劳动关系。劳动关系是长期、稳定且带有人身性质的一种关系，其本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属关系，本案的范明战与二十一冶深圳分公司从未签订劳动合同，在从事劳动过程中也没有产生管理者与被管理者的人身依附关系，即使双方之间确有支付报酬的事实，也不能证明双方之间存在劳动关系。一审法院认定范明战与二十一冶深圳分公司之间不存在事实劳动关系并判决驳回范明战的诉讼请求，并无不当。范明战的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，范明战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范明战负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十月二十六日书记员  陈园园