湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终509号 原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何帅，男，1984年6月16日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，初中文化，快递员，户籍所在地湖南省郴州市苏仙区，租住地湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月14日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于湖南省郴州市看守所。 原审被告人肖亚军，男，1988年11月19日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，无业，住湖南省宜章县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月14日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于湖南省郴州市看守所。 湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人何帅、肖亚军犯贩卖毒品罪一案，于二○二〇年七月十三日作出（2020）湘1002刑初157号刑事判决。原审被告人何帅不服，向本院提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2020年9月14日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。经查阅原审卷宗及上诉材料，讯问上诉人何帅，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定： 2019年11月初，被告人肖亚军租下郴州市北湖区三里××村××组曹某自建房108室，并给了被告人何帅该租房的钥匙便于一起吸食毒品。后何帅单独或者伙同肖亚军在该房间卖给吸毒人员张某毒品三次，具体事实分述如下： 一、2019年11月11日下午，被告人何帅在自建房108室，卖给吸毒人员张某一套“冰毒”和“麻古”，后张某通过微信三次转账给何帅毒资共计500元。 上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1.手机提取笔录证明：微信显示2019年11月11日张某（微信名“我像风一样自由”，微信号×××ＹＹ）向何帅（微信名何帅，微信号×××28）先后3次共支付500元（其中谈到双方交易300元毒品，后因张某少付20元给何帅再次给付20元，张某转告肖亚军该次交易完成的情况：即日11月11日17时27分张某微信转给何帅200元；18时17份张某微信转给何帅280元，20时34分张某微信转给何帅20元）。 2.证人张某的证言证明：2018年初，张某与朋友一起打牌偶尔提神时吸食毒品，后渐渐对毒品产生依赖。在一次朋友的饭局中张某认识了肖亚军，得悉肖亚军也吸毒，张某找肖亚军想购买毒品，之后肖亚军介绍卖毒的何帅给张某认识。2019年11月11日17时许，张某找到何帅购买500元毒品，后何帅带张某来到郴州市北湖区三里××村××组的租房里，何帅拿出一套毒品“麻古”和“冰毒”给张某，因是张某和朋友“老表”合买的，张某先转微信转了200元给何帅，告知何帅剩下的钱随后再转，何帅答应了。张某回到家后，“老表”微信转给张某280元，张某将这280元转给了何帅。之后何帅在微信里说少给了这20元，何帅说早上给张某的100元“麻古”和“冰毒”实际值200元，两人闹起了矛盾。这次向何帅购买毒品因为20元差价产生矛盾，后张某打电话将事情告诉肖亚军，肖亚军还劝说张某不要在乎这20元的事，张某才将20元转给了何帅。 2.被告人肖亚军的供述和辩解证明：2019年11月初，肖亚军租下郴州市北湖区龙泉路三里田村李家坝组一楼的108室后，给了何帅一片钥匙，方便一起吸毒。因何帅可以买到毒品，而肖亚军暂时没有工作，且一起吸毒需要花销，所以肖亚军与何帅商量后，由何帅购买“冰毒”和“麻古”，加价卖一部分后还可留点供两人吸食。一般是何帅找人购买毒品，有时肖亚军有钱会转给何帅购买，卖毒品给何帅的都是通过微信发位置和照片去取毒品，价格是每套一克“冰毒”和一粒“麻古”价格345元。肖亚军和张某熟悉，一般张某要购买毒品都是先问肖亚军再会前来。肖亚军知道两人卖给张某毒品三次。2019年11月11日下午，张某在租房外找到何帅购买毒品“冰毒”和“麻古”。可能张某要买300元的“冰毒”和“麻古”，后只转给张帅280元，为此两人闹矛盾。事后何帅告诉肖亚军此事，肖亚军联系上张某要其补上20元，后张某转了20元给何帅。 3.被告人何帅的供述和辩解证明：何帅有四五年的吸毒史，吸食“冰毒”和“麻古”，被查获的出租房是肖亚军租的，肖亚军给了何帅一片钥匙以便一起吸毒，吸食的毒品有时由何帅带去，有时由肖亚军带去。何帅认识张某但不熟，有张某的微信好友，张某的微信昵称是“我像风一样自由”，何帅和张某没有经济上的往来。何帅手机上和张某之间有多条微信转账记录是张某帮肖亚军还钱。何帅带去出租房内吸食剩下的毒品，肖亚军告诉何帅被张某吸食了，何帅要肖亚军要张某给钱，为此张某通过微信转给了何帅。张某补给何帅钱转了200元。2019年11月13日晚，公安民警在出租房内查获的该房间桌上两小包疑似白色晶体毒品，一大包疑似白色晶体毒品，一大包疑似块状白色晶体毒品，一包蓝色塑料袋包装疑似红色颗粒毒品，何帅不清楚。其中桌上一小包用白色透明带包装好的白色晶体是何帅从“老左”那购买的“冰毒”，其余的东西何帅不清楚。2019年11月13日21时许，何帅和肖亚军是最后一起吸食毒品，后在房间内被抓获。 二、2019年11月12日晚，吸毒人员张某来到自建房108室，与被告人何帅和被告人肖亚军一起吸食毒品后，向两被告人购买了200元的“冰毒”和“麻古”，随即张某微信转给何帅毒资200元。 上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1.手机提取笔录证明：2019年11月12日20时34分张某（微信名“我像风一样自由”，微信号×××ＹＹ）向何帅（微信名何帅，微信号×××28）支付200元。 2.证人张某的证言证明：2019年11月12日晚，张某电话联系购买毒品后，来到肖亚军的出租屋，在房间与肖亚军、何帅一起吸食了毒品，之后肖亚军拿出200元的“冰毒”和“麻古”给张某，当日20时34分，张某微信转账200元给何帅后离开。 3.被告人肖亚军的供述和辩解证明：2019年11月12日晚，张某联系上肖亚军购买200元“冰毒”和“麻古”，肖亚军和何帅都在出租房。张某来后，三人一起吸食了毒品，后张某提出购买200元毒品，当时张某微信转给何帅200元，肖亚军从旁边拿出一小包“冰毒”和“麻古”给张某，后张某走了。 4.被告人何帅的供述和辩解证明：因张某和肖亚军是朋友，张某帮肖亚军还钱。何帅带去出租房内的、吸食剩下的毒品，肖亚军告诉何帅被张某吸食了，何帅要求肖亚军要张某给钱，为此张某通过微信补钱给何帅转了200元。 三、2019年11月13日下午，吸毒人员张某来到自建房108室欲购买200元毒品，在房间的被告人肖亚军电话联系上被告人何帅经其同意后，拿出一小袋“冰毒”和“麻古”给张某。后张某微信转给肖亚军毒资100元，至案发张某所欠毒资100元未给付。当日22时50分许，民警在该室右侧卧室内桌上起获两小包透明塑料袋装的可疑白色晶体（编号为1-2）；一大包透明塑料袋装的可疑白色晶体（编号为3）；在一方形无盖铁盒中一蓝色塑料袋装的红色可疑颗粒（编号为4）；床上一方形纸盒中装的一小包透明塑料袋包装的白色可疑晶体（编号为5）、一大包透明塑料袋包装的白色可疑晶体（编号为6）；桌面上一自制塑料瓶状的吸毒工具。经鉴定，从编号1-6号检材中：1号（净重0.21克）检出甲基苯丙胺成分；4号（净重2.98克）检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从2号、3号、5号、6号检材中均未检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。 何帅、肖亚军系被抓获到案，肖亚军如实供述了上述犯罪事实。 上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1.证人张某的证言证明：2019年11月13日下午，张某来到肖亚军租住的房屋购买毒品，肖亚军在房间，何帅不在。肖亚军电话联系上何帅后到房间的卧室里拿出一个小型自封口装着“冰毒”的和一个小型自封口装着“麻古”的物品给张某，随后张某拿起毒品“麻古”和“冰毒”就骑电动车回了槐树下村家中，肖亚军通过微信要张某将购买毒品的钱转账给肖亚军吃饭，张某随即转了100元给肖亚军，少付的100元毒资肖亚军同意以后再付。这次购买毒品，当时何帅不在场，但肖亚军给何帅打了电话，当时电话里肖亚军告诉何帅张某是购买200元的冰毒，经何帅同意后肖亚军才将毒品给张某的。 2.被告人肖亚军的供述和辩解证明：2019年11月13日17时许，张某到肖亚军租住处要购买毒品。肖亚军电话联系上何帅，经何帅同意后，肖亚军从隔壁卧室拿出一包“冰毒”和“麻古”给了张某。随后张某提出先拿毒品再付钱。过了一段时间，因肖亚军没生活费，便要张某先转了100元给肖亚军，后来还有100元毒资未付。 3.被告人何帅辩解：对这次毒品交易不知情。 本案经查证属实的综合证据有： 1.受案登记表、立案、破案决定书、拘留、逮捕证等证明：受案时间2019年11月13日22时，立案时间为同年11月14日，公安机关开展侦查活动程序合法。 2.户籍登记证明：两被告人的基本情况及证人张某的身份。 3.抓获经过证明：肖亚军、何帅被抓获到案情况；2019年11月13日23时许，在肖亚军租住的郴州市北湖区××街道××三里××村××组××房××室桌上查获疑似“冰毒”两包，疑似“麻古”一包，卧室床上查获疑似毒品“冰毒”一包的情况。 4.租房合同证明：2019年11月1日，郴州市北湖区郴江街道办事处三里田村李家坝组房屋出租人曹某和宋志文签订租房合同，起止日2019年11月1日至2020年11月1日，租金每月530元。出租房屋预留电话系肖亚军使用号码，该房屋系肖亚军在租住。 5.行政处罚决定书证明：吸食毒品人员张某于2019年11月14日被郴州市公安局北湖分局罚款500元。 6.检查笔录及照片证明：2019年11月13日22时50分许，民警在肖亚军租住的郴州市北湖区××街道××三里××村××组的房屋查到肖亚军、何帅，并在见证人的见证下对该房屋进行检查。 7.扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：2019年11月14日，公安机关依法扣押肖亚军持有的疑似物品，即六包疑似毒品和一个吸毒工具。 8.称量、取样笔录及照片证明：2019年11月14日9时许，侦查人员在北湖公安分局第一执法办案区毒品称重取样室对在何帅、肖亚军租住的房屋内起获的疑似毒品，在见证人的见证下进行称重和取样，其称重结果为查获疑似毒品的物质数量共计6包，净重24.78克。整个称量、取样全程同步录音录像，拍摄照片一组，疑似毒品持有人何帅、肖亚军确认签名并捺印。 9.辨认笔录证明：肖亚军、何帅，购毒人员张某分别辨认的情况：三人从不同组照片中，①肖亚军辨认出购买毒品的张某；②肖亚军辨认出与其一起贩卖毒品的何帅；③张某辨认出贩卖毒品给其的肖亚军；④张某辨认出贩卖毒品给其的何帅。 10.郴公物鉴（理化）字[2019]533号检验报告、鉴定所检验资质、检验人员资格及鉴定意见通知书证明：2019年11月22日，经鉴定起获的疑似毒品，检验结果为：04201905450001号（净重0.21克）检材中检出甲基苯丙胺成分；04201905450004号（净重2.98克）检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；04201905450002、04201905450003、04201905450005、04201905450006号检材中均未检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；两被告人对检验结果无异议。证实现场起获含甲基苯丙胺，及甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计净重3.19克。 11.人体尿样提取笔录、现场检测笔录及照片证明：2019年11月14日6时许，公安机关依法提取被告人何帅、肖亚军的尿液、证人张某的尿液。经检测三人尿液均呈甲基安非他明阳性。以上结果被检测的三人均无异议。 12.证人曹某的证言证明：肖亚军在2019年10月底向曹某租下位于郴州市北湖区龙泉路三里田村李家坝组曹某家的108室，月租530元；11月1日肖亚军入住，肖亚军的其他情况曹某不清楚。民警在同年11月13日在该房间检查时，曹某下楼去看情况，看见警察在该房间将肖亚军及另一中等身材的男子抓住，警察发现该两个人在房间吸食毒品，并查获了几包像毒品一样的东西。 另查明，2020年4月27日，肖亚军在公诉阶段签署认罪认罚具结书，肖亚军认可公诉机关指控其本人的犯罪事实和提出的一年六个月以上两年以下有期徒刑，并处罚金，不适用缓刑的量刑建议。2020年6月2日庭审中，肖亚军对于公诉机关指控的第三起犯罪事实中否认曾给何帅打电话联系。公诉机关认为肖亚军对于第三起犯罪事实没有如实供述，变更量刑建议为二年以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。庭审后，肖亚军递交书面悔过书，表示认罪认罚。 原审法院认为，被告人何帅单独或者伙同被告人肖亚军明知是毒品而多次贩卖，贩卖含甲基苯丙胺及含甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计净重3.19克，其中何帅参与贩卖毒品三次，系情节严重；肖亚军参与贩卖毒品二次，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。在第二起、第三起共同犯罪中，何帅、肖亚军均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。肖亚军到案后如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节。何帅到案后如实供述第一起和第二起犯罪事实，具有坦白情节。原审法院对被告人何帅、肖亚军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人何帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人肖亚军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；三、公安机关扣押的涉案毒品及吸毒工具依法予以销毁。 上诉人何帅上诉提出：侦查机关在讯问何帅时存在诱供行为，肖亚军和张某在侦查机关讯问时关押同一羁押室，不排除两人的串供行为。何帅对第三起贩毒及毒资200元不知情，张某指证不实，侦查机关亦无直接证据，原判认定事实不清。何帅两次贩毒数量无法查证，根据存疑时有利于被告人的原则，应当从轻处罚。何帅系以贩养吸，未获取经济利益，本人也是受害者。请法院查明事实，并考虑上诉人系初犯、偶犯，自愿认罪，依法从轻处罚。 经审理查明，本院认定的事实与原判认定的事实基本一致，原判认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，上诉人何帅未提交新的证据，本院对原审判决质证的证据和认定的事实予以确认。 本院认为，国家对毒品违法犯罪实行“零容忍”的司法政策，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，贩卖毒品，无论数量多少，均应当依法追究刑事责任，予以刑事处罚。上诉人何帅、原审被告人肖亚军违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，其二人行为均构成贩卖毒品罪。何帅、肖亚军均系贩毒人员，在贩毒期间其二人吸毒场所被查获的甲基苯丙胺类毒品数量，应当认定为其贩卖毒品的数量。何帅、肖亚军在第二起、第三起犯罪中，均系双方吸毒前后在明知是毒品时仍贩卖给他人吸食，构成共同犯罪，二人起主要作用，均系主犯，应以部分行为、整体责任定罪处罚。何帅多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺类毒品，属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的情节严重之情形，依法应当加重处罚。肖亚军自愿认罪认罚，接受公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议，并签署具结书，依法可以从宽处理。何帅、肖亚军到案后，均如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审法院按照罪刑相当的原则，对何帅、肖亚军二人分别在其各自法定刑幅度之内量刑，并无不当。 关于上诉人何帅提出本案存在诱供和串供、证人张某指证不实、对第三起贩毒不知情的上诉理由。经查，上诉人何帅、原审被告人肖亚军、证人张某在公安机关侦查本案时系分别讯问／询问，本案公诉机关提供的抓获经过、张某与肖亚军的微信转账记录、证人张某的证言与原审被告人肖亚军的供述，证据来源合法，能够彼此印证，原审法院认定上诉人何帅参与贩毒，证据充分，事实清楚。何帅提出涉案毒品系用于以贩养吸、未获取经济利益、贩卖毒品数量不清的上诉理由，不能否定其已构成本案犯罪的贩卖毒品的事实。故其上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭艳飞 审 判 员 李敦先 审 判 员 王 薇 二〇二〇年十月二十日 法官助理 谭承强 书 记 员 王 宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。