山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11570号上诉人（原审原告）：李明强，男，1990年7月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡兵杰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵民，男，1975年2月10日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南森峰科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：李峰西，总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：张桂芹，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人李明强因与被上诉人赵民、济南森峰科技有限公司（以下简称森峰科技公司）、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（人保财险济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员孙磊独任进行了审理。本案现已审理终结。李明强上诉请求：1.撤销（2020）鲁0112民初3714号民事判决；2.二审法院查清事实，依法改判支持李明强的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司承担。事实和理由：一审事实认定不清，法律适用有误。1.关于误工费。李明强在一审中对于大舜司鉴所出具的（2020）临鉴字第34号司法鉴定意见书只是部分认可而不是全部认可，李明强对于鉴定结论中的伤残等级以及李明强需要护理、存在误工、需要加强营养的内容予以认可，但是对于误工天数以及护理天数不认可。首先，因本次交通事故造成李明强受伤严重，具体受伤情况为创伤性硬膜外血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨骨折并脑脊液鼻漏、面部挫伤、左眼挫伤、左眼睑内翻、左眼视神经损伤、左眼眶骨折等，住院时间近两个月，出院时左眼仍无法正常视物，因此也必然未恢复正常的劳动能力。在医嘱中有写明六个月后复查决定是否继续治疗，2019年10月22日李明强前往山东省立医院复查，确定需要针对眼部外斜视进行手术，手术后必然存在一段时间的恢复期当然也存在误工，由此可见自李明强2019年4月8日交通事故的发生至李明强能够恢复正常劳动能力的时间远远大于鉴定的180天，故李明强实际误工天数远大于180天，并且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第二十条：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”鉴定报告为2020年4月29日作出，即定残日前一天为2020年4月28日，从李明强受伤至此就387天，由此可见，鉴定的误工时间为180天明显不符合实际情况，并且李明强自发生交通事故至2020年5月12日，因伤一直未到岗参加工作，实际误工天数为401天。一审中，李明强提交了劳动合同以及误工证明、收入证明，但是一审法院不予认定，以2019年人均可支配收入作为李明强的误工损失也属于事实认定错误。因为实际生活中，各行各业的经营主体会根据自己经营的业务有各式各样的经营模式、管理模式、财务模式以及人资管理模式，并不是每个经营主体都会采用固定工资、银行转账支付的模式来向员工支付工资。李明强从事的是家电维修行业，工作单位为家电维修部，家电维修部与“海尔”公司存在合作，为“海尔”公司完成售后服务，“海尔”公司会给维修部合作费，在这个过程中李明强为维修部提供的劳动，每个月的工资收入主要来自客户维修费收入，因此李明强无法提供银行工资流水，收入证明以及误工证明足以认定李明强的收入，而一审法院不予认可，参照2019年城镇居民人均可支配收入计算误工费实属有误。2.关于护理费。李明强认为，根据法律规定，护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。李明强2019年4月8日交通事故受伤住院，2019年5月29日出院，住院时间长达55天，出院时李明强的伤仍未痊愈，必然需要人员护理；2019年10月22日至2019年10月24日，李明强在山东省立医院进行手术，住院两天，手术完毕出院后仍需护理人员护理，两次住院时间就长达57天，而鉴定的护理时间为60天明显与事实不符。李明强的实际护理天数远比鉴定时间长，住院时间53天，分别为2019年4月8日-2019年5月29日住院51天，出院后李明强眼睛和头部均受伤，不能自理，由其姐姐李淑娜护理至2019年7月1日出院后护理32天。2019年10月22日至2019年10月24日住院手术共计2天，手术后出院仍需护理，由姐姐李淑娜护理至2019年10月8日，即出院15天。以上住院护理天数53天，出院后实际护理天数共计47天，住院期间由李明强姐姐李淑娜及姐夫崔广杰，出院后均由李淑娜护理。两护理人员提供了误工证明以及收入证明，应当参照实际误工费来计算护理费，而一审法院不予认可，在护理人员提供误工证明的前提下仍按照当地护工工资来计算护理费属于事实认定错误，法律适用错误。3.关于住宿费。由于李明强老家不是济南本地，事故发生时李明强的近亲属均在外地，得到通知后前往李明强治疗的医院探望和照顾李明强时在医院附近住宿，以及后期护理人员在济南护理李明强需要住宿，因此必然会支出住宿费用。但是由于当时未开具发票，但是考虑到实际情况，住宿费用必然是存在的，根据法律规定，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费合理部分应予赔偿。而一审法院因李明强未提交证据，全部不予支持实属有误。4.关于财产损失。李明强的二轮机动车在本次交通事故中受损，已经达到报废程度，因此李明强未再进行修理，但是因此造成的财产损失是必然存在的，一审法院对于李明强的财产损失全部不予支持实属有误。5.关于精神损害抚慰金。本次交通事故造成李明强创伤性硬膜外血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨骨折并脑脊液鼻漏、面部挫伤、左眼挫伤、左眼睑内翻、左眼视神经损伤、左眼眶骨折等。李明强在本次交通事故中受伤十分严重，尤其是因为脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨骨折并脑脊液鼻漏造成李明强脑神经受损，精神受损；而面部挫伤、左眼挫伤、左眼睑内翻、左眼视神经损伤、左眼眶骨折等造成李明强外貌受损。李明强至今尚未成婚，必然对今后的生活造成严重的影响，李明强仅仅主张5000元精神损害抚慰金并不为过，而一审法院仅支持了2000元，属实过低。6.关于鉴定费和诉讼费用。李明强认为本案的鉴定费和诉讼费用应当全部由赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司承担，由于赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司不依法积极履行赔偿义务，所以产生本次诉讼以及鉴定，相关费用应当全部由赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司承担。因此，综上所述，一审事实认定不清，适用法律错误。赵民辩称，同意一审判决。人保财险济南公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院的判决。森峰科技公司未作答辩。李明强向一审法院起诉请求：1.判令赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司赔偿李明强医疗费3965.08元、鉴定拍摄CT费1174元、住院伙食补助费240元、营养费3000元、伤残赔偿金101,589.6元、误工费65,483.3元、护理费24,021元、精神损害抚慰金10,000元、交通费2000元、住宿费6300元、财产损失2000元。判令人保财险济南公司在交强险范围内承担全部赔偿责任，在商业险范围内承担70%的赔偿责任，不足部分由赵民和森峰科技公司在交强险和商业险范围外承担70%的连带赔偿责任，共计187,434.79元；2.判令赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司承担本案鉴定费2860元；3.后续治疗费、后续治疗期间的误工期限、护理期限及护理人数、营养期限实际发生后再次主张；4.本案的诉讼费全部由赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司负担。一审法院认定事实：2019年4月8日9时41分许，赵民驾驶鲁A3A1**号轿车沿奥体中路由南向北行驶，行驶至鸿腾国际大酒店西门口由南向东右转弯时，适遇李明强驾驶鲁AEV2**普通二轮摩托车由南向北行驶至此，两车发生交通事故，造成李明强受伤，两车损坏。济南市公安局交通警察支队历城区大队出具第370112120190000231号道路交通事故认定书，认为赵民驾驶机动车转弯时未注意观察、未及时采取有效措施的违法行为相比李明强驾驶未按规定检验的机动车、未在机动车道内超速行驶的违法行为，对该起道路交通事故的发生所起的作用大，确定赵民承担事故主要责任，李明强承担事故次要责任。李明强、赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司对上述事故发生及责任认定均无异议，一审法院予以确认。庭审中双方均认可李明强与赵民的过错比例为3：7。另查明，鲁A3A1**号轿车的登记所有人是森峰科技公司，赵民是该公司的职工。该车辆在人保财险济南公司投保有交强险和商业三者险100万元，事故发生在保险有效期内。事故发生后李明强被送往济南市第三人民医院治疗，医生诊断为：创伤性硬膜外血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折、颅底骨折并脑脊液鼻漏、面部挫伤、左眼挫伤、左眼睑内翻、左眼视神经损伤、左眶骨骨折。出院医嘱：半年后行斜视矫正术。自2019年4月8日至2019年5月29日住院治疗51天，共花费门诊费2704.48元、住院费47,597.34元。事故发生后赵民为李明强垫付医疗费38,000元、人保财险济南公司支付医疗费10,000元。李明强于2019年7月22日曾经起诉至一审法院，要求赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司赔偿其医疗费26,600元、住院伙食补助费3570元。一审法院受理后经一审法院主持调解，于2019年9月27日作出（2019）鲁0112民初6552号民事调解书，协议内容为：一、人保财险济南公司赔偿李明强住院伙食补助费3570元（5100元×70%），于2019年10月28日前付清；二、人保财险济南公司支付赵民28,310元，于2019年10月28日前付清。在本案的审理过程中，赵民主张根据上述案件的调解笔录及调解书记载，此前其为李明强垫付医疗费38,000元，保险公司返还其28,310元，剩余的9690元应由李明强返还，并要求李明强赔付其车辆损失费。庭审中李明强明确表示同意扣除医疗费，车辆维修费可由赵民另行主张。2019年10月22日至2019年10月24日李明强在山东省立医院住院治疗2天，主要治疗外斜视，并进行了斜视矫正术，共花费医疗费3965.08元。本案在诉前调解过程中，一审法院根据李明强的申请，依法委托山东大舜司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2020年4月29日山东交大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所出具[2020]临鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李明强因道路交通事故致颅脑损伤，鉴定为十级伤残；其多发面颅骨骨折后遗有面部不对称，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人李明强伤后误工期限为180日。3.被鉴定人李明强伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间1人护理。4.被鉴定人李明强伤后营养期限为60日。5.被鉴定人李明强后续治疗费、后续治疗期间的误工期限、护理期限及护理人数、营养期限建议以三甲医院证明或实际情况核定。李明强为此支付鉴定费2860元。双方对该鉴定意见书均无异议，一审法院予以采信。庭审中李明强明确表示后续治疗费及后续治疗期间的误工期限、护理期限及护理人数、营养期限待实际发生后另行主张。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经交警部门认定，李明强承担事故的次要责任，赵民承担事故的主要责任。双方均认可李明强与赵民的责任比例为3：7，系双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。庭审中李明强主张事故发生时赵民系执行职务行为，赵民、森峰科技公司、人保财险济南公司未提出异议，一审法院予以确认。人保财险济南公司作为事故车辆的交强险和商业三者险投保公司，应当先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由人保财险济南公司根据保险合同在商业三者险责任限额范围内按照赵民的责任比例赔偿；因赵民发生事故时系执行职务行为，故不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由森峰科技公司按照赵民的责任比例承担赔偿责任。李明强在事故发生后第一次住院治疗的医疗费用及住院伙食补助费已经在（2019）鲁0112民初6552号民事调解书予以协商解决。赵民垫付医疗费部分的余款9690元尚未处理，要求李明强予以返还。李明强明确表示同意在本案中予以折抵扣除，系双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。本案中李明强主张医疗费5139.08元，系其第二次住院治疗外斜视及鉴定期间查体所花费的支出，有医院的相关病历及票据证实，一审法院予以支持。李明强主张住院伙食补助费240元，根据其提交的第二次住院治疗的住院病案记载，李明强本次住院2天。因此其住院伙食补助费计算有误，应当计算为200元（100元/天×2天）。李明强主张营养费3000元、残疾赔偿金101,589.6元，根据鉴定意见书确定其伤情为两处十级伤残，营养期限为60日，一审法院认为其营养费和残疾赔偿金的计算均未超出法律规定，一审法院予以支持。李明强主张误工费65,483.3元，要求按照其受伤前平均工资每月4900元计算，并提交劳动合同及收入证明等证据证实。一审法院认为李明强提交的劳动合同等仅能够证明其在受伤前确实有工作单位，但不能证明其因本次交通事故导致其误工的收入减少的实际数额。鉴定意见书记载李明强的误工期限为180日，一审法院酌情参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元计算，李明强的误工费应当计算为20,875元（42,329元/年÷365天×180天）。李明强主张护理费24,021元，两次住院57天，其实际护理的时间应比鉴定的护理期限长很多，要求按照两位护理人员的平均工资157元计算，并提交护理人员的收入证明等予以证实。一审法院认为李明强提交的收入证明无法证实护理人员因护理李明强导致其收入减少的实际数额。一审法院认为司法鉴定意见书明确记载李明强的护理期限评定为60日，住院期间护理人数为2人，其余时间1人护理，参照济南市护工的平均收入每天120元计算，因此，李明强的护理费应计算为13,560元（120元/天×60天+120元/天×53天）。李明强主张交通费2000元，并提交火车票等予以证实。一审法院认为，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用，李明强受伤治疗往返医院确实花费了交通费用，一审法院综合考虑其家庭居住地与医院的距离较远，酌定其交通费为1500元。李明强主张住宿费6000元，述称系护理人员在李明强住院期间支出的住宿花费，但未提交单据证实。李明强的该项主张未提交证据证实，无事实和法律依据，一审法院不予支持。李明强主张财产损失费2000元，述称其驾驶的二轮摩托车因事故受损，现已经报废。但未提交证据证实。一审法院认为，李明强的车辆并未修理，其亦未提交证据证实其车辆损失数额，李明强可待证据充分后另行主张该损失。在本次诉讼中不予一并处理。李明强主张精神损害抚慰金10,000元，数额过高。一审法院酌定支持其精神损害抚慰金为2000元。李明强支出的鉴定费2860元，属于诉讼费用，一审法院根据判决情况确定原被告予以分担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人保财险济南公司在交强险责任限额内赔偿李明强精神损害抚慰金2000元；二、人保财险济南公司在交强险责任限额内赔偿李明强残疾赔偿金101,589.6元；三、人保财险济南公司在交强险责任限额内赔偿李明强交通费1500元；四、人保财险济南公司在交强险责任限额内赔偿李明强护理费4910.4元（110,000元-2000元-101,589.6元-1500元）；五、人保财险济南公司在商业三者险责任限额内赔偿李明强护理费6054.72元[（13,560元-4910.4元）×70%]；六、人保财险济南公司在商业三者险责任限额内赔偿李明强医疗费3597.36元（5139.08元×70%）；七、人保财险济南公司在商业三者险责任限额内赔偿李明强住院伙食补助费140元（200元×70%）；八、人保财险济南公司在商业三者险责任限额内赔偿李明强营养费2100元（3000元×70%）；九、人保财险济南公司在商业三者险责任限额内赔偿李明强误工费14,612.5元（20,875元×70%）；十、驳回李明强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053元，由李明强负担685元，森峰科技公司公司负担1368元。鉴定费2860元，由李明强负担858元，森峰科技公司负担2002元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李明强提交：证据一、补开的住宿费发票三张，证明护理人员崔广杰、李淑娜在济南护理李明强期间的支出的住宿费及李明强母亲因李明强受伤前来济南照看期间所支出的住宿费共计6000元。李明强的护理人员崔广杰、李淑娜及其母亲在济南护理李明强期间住宿，当时没有意识找酒店开具住宿费发票，一审期间也未找酒店开具发票，请求一审法院酌定住宿费，因一审法院未支持住宿费请求，故补开三张发票；证据二、提交交通事故发生时李明强驾驶的二轮机动车现状照片3张，证明因本次交通事故造成李明强的二轮机动车受损严重，已无法修理，达到报废程度，李明强存在财产损失；证据三、提交二手车销售统一发票一张，证明李明强购买该二轮机动车时支出的购买费用实际支出4150元，发票金额为2000元，证明李明强财产损失数额。人保财险济南公司质证意见：对于李明强提交的证据一有异议，三张发票都是在2020年的10月19日开具，无法证明与本案的关联性，且该证据也不属于新证据，如果费用真实发生的话应该在一审时提交，不予认可；证据二照片无法证明车辆是发生事故时李明强所骑的车辆，且也无法证明事故发生时车辆的实际价值；对证据三的质证意见同证据二的质证意见，证据二和证据三均不属于新证据。赵民、森峰科技公司未发表质证意见。本院认证意见：证据一住宿费发票显示于2020年10月19日开具，该证据不能证明住宿时间及住宿人员情况，亦无其他证据佐证，不能证明发票记载费用系护理人员崔广杰、李淑娜及李明强母亲护理李明强期间支出的住宿费，本院不予采信。证据二不足以证明二轮机动车损坏的情况和原因，证据三无法证明事故发生时二轮机动车的实际价值，本院均不予采信。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，李明强主张的误工费、护理费、住宿费、财产损失、精神损害抚慰金应如何认定，本案鉴定费和诉讼费应如何负担。1.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工天数。本案中，2020年4月29日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所出具【2020】临鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见明确李明强伤后误工期限为180日。司法鉴定意见书系鉴定机构依据法律程序作出，应当予以采信。李明强主张实际误工期为401天，但一审时没有申请鉴定人出庭接受质询，或申请重新鉴定。亦未提交充分证据推翻鉴定意见的认定，一审法院依据司法鉴定意见书认定误工期为180日，并无不当。关于误工费计算标准。本案中，李明强提交的劳动合同能够证明李明强发生事故前从事家电维修工作，但李明强提交的收入证明无银行流水等证据佐证，不足以证明其因事故导致的误工收入的实际数额，故一审法院酌情参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算误工费并无不当，应予维持。2.关于护理费。据前述分析，一审委托司法鉴定意见书应予采信。依据司法鉴定意见书，一审法院认定护理期限为60日，住院期间护理人数为2人，其余时间1人护理，合法有据，并无不当。关于护理费计算标准，李明强一审提交的护理人员李淑娜、崔广杰误工证明及收入证明，不足以证明护理人员因护理李明强导致其收入减少的实际金额，故一审法院按照济南市护工的平均收入每天120元计算护理费，并无不当。李明强主张按照李淑娜及崔广杰平均工资每天157元计算护理费证据不足，不能成立。3.关于住宿费。一审中，李明强没有提交证据证明其护理人员实际支出了住宿费，故一审法院对住宿费不予支持并不不当。二审中李明强虽提交三张住宿费发票，共计6000元，但发票系2020年10月19日补开，且无其他证据佐证，不足以证明李明强近亲属因来济探望及护理而实际支出的住宿费数额，故李明强主张住宿费的证据不足，不能成立。4.关于二轮机动车损失。本案中，李明强机动车并未修理，其也没有申请对二轮机动车损失进行鉴定，一审法院在本次诉讼中不予一并处理，并无不当。李明强二审中虽提交二轮机动车现状照片，但无法证明二轮机动车的损坏程度及实际损失数额，李明强二轮机动车损失可另行主张。5.关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，李明强因事故导致两处十级伤残，一审法院综合伤残鉴定意见，酌定精神损害抚慰金2000元并无不当。李明强主张精神损害抚慰金5000元依据不足，不能成立。另经审查，一审法院判令由李明强和森峰科技公司分担鉴定费和诉讼费符合本案具体情况，并无不当。综上所述，李明强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4106元，由上诉人李明强负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二〇年十月二十七日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏