新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2466号 上诉人（反诉原告）：上海宸巍建筑装饰安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇沿钱公路******。 法定代表人：袁志辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾正兵，男，该公司工作人员。 被上诉人（反诉被告）：黄建忠，男，1964年7月18日出生，汉族，无固定职业，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人上海宸巍建筑装饰安装工程有限公司（以下简称宸巍公司）因与被上诉人黄建忠装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日开庭进行了审理。上诉人宸巍公司的委托诉讼代理人顾正兵，被上诉人黄建忠及其委托诉讼代理人龚峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宸巍公司上诉请求：撤销一审判决，改判由黄建忠承担工程返工费用574,213元。事实和理由：一审判决认定的事实背离了实际情况。首先，本案一审是黄建忠提起诉讼，涉案工程是“世界公元一期售楼中心内外装饰工程”，该工程是由黄建忠施工的，我方与江苏南通二建集团有限公司签订的补充合同中对面砖工程质量进行了完整的阐述，结合《说明》、《承诺书》，可以确认黄建忠施工的面砖存在质量问题，但一审法院拒绝对此展开审理，仅因为黄建忠不承认工程存在质量问题，就否定我方的全部证据。黄建忠对我方提交的财务凭证的真实性认可，但一审法院再次拒绝审理，仅以黄建忠认为超过质保期为由否定财务支付凭证的真实性、关联性。黄建忠提交的《工程施工劳务清包合同》中约定，涉案工程的开工日期为2014年4月15日，竣工日期为2014年7月10日，一审法院仅以该合同约定就认定面砖工程已经超过质保期，未对竣工日期进行实体审理，亦未审查该合同的条款。实际上，涉案工程实际开工日期是2014年7月25日，完工日期是2014年12月3日，竣工验收日是2015年10月26日，江苏南通二建集团有限公司与发包方签订的建设工程施工合同约定质保期是竣工验收之日起两年。《工程施工劳务清包合同》第七条第4项约定：全部工程竣工通过发包人验收合格，乙方（黄建忠）对其分包工程承担保修责任，保修期为壹年（根据大合同的条款执行），该约定明确涉案工程的验收主体是发包方，而不是我方，涉案工程的质保期应根据江苏南通二建集团有限公司与发包方签订的建设工程施工合同中约定的质保期条款执行。《世界公元一期售楼中心内外装饰工程结算审计报告》明确说明涉案工程竣工验收日期为2015年10月26日，质保期是2015年10月26日--2017年10月26日。因此，一审法院认定事实、适用法律错误，程序也完全违法。2018年6月，黄建忠提起诉讼，9月4日，一审法院组织开庭，之后杳无音信。经查，黄建忠撤诉，但我方至今未收到民事裁定书。2019年黄建忠再次提起诉讼，第一次庭审中，我方提出鉴定申请，一审法院和黄建忠均同意对涉案工程的工程量、材料、价格进行鉴定。但第二次现场实际测量时，黄建忠看工程量鉴定对其不利，立即大吵大闹，威胁鉴定人员安全，阻止鉴定。紧接着，承办法官立即阻止鉴定单位进行实际测量（电话录音为证），并要求我方承认黄建忠提供的工程量。第二次庭审前，一审法院通知开庭时明确说承办法官已拟好判决书，开庭只是走个流程。第二次庭审中，我方抗议法庭的粗暴审理，法庭不允许抗议且不允许记入笔录，法庭辩论阶段，法庭以“下午还有庭”为由不允许我方发表辩论意见，并威胁我方要再次送达开庭传票（庭审录像为证），来阻止我方发表辩论意见（开庭笔录没有我方的辩论意见，强行加上以书面答辩为准）。休庭后，因没有工程造价审计报告，无法结案，法庭通知黄建忠撤诉，又要求我方撤回反诉。因此，一审法院操纵鉴定程序、阻止当事人发表辩论意见，审理程序完全违法。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，损害了我方的合法利益，请求二审法院支持我方的上诉请求。 黄建忠辩称，我不同意宸巍公司的上诉请求。1.2014年4月15日我与宸巍公司签订《工程施工劳务清包合同》，合同约定，若工程质量达不到约定标准，我承担违约责任，并根据江苏南通二建集团有限公司与发包方签订的建设工程施工合同约定的违约条款执行，但我从未见过该合同，宸巍公司也未向我告知过该合同的违约条款。涉案《工程施工劳务清包合同》约定全部工程竣工通过甲方验收合格，乙方对其分包工程承担质量保修责任，保证期限为一年，我从未见过江苏南通二建集团有限公司与发包方签订的建设工程施工合同，故我认为该合同约定的保修期也应是一年。2．我与宸巍公司于2014年12月3日签订结账协议，该协议可以证明双方一直有联系，我对宸巍公司主张涉案工程返工的情况不知情，宸巍公司从未通知我需对涉案工程进行返工。3．宸巍公司在一审中提交了其与江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司（以下简称东锦公司）于2014年5月15日签订的《“世界公元”一期售楼中心精装修工程企业内部项目承包协议书》，但我对该协议书并不清楚，宸巍公司从未向我出示过，该协议书对我不具有有效性及关联性。4．宸巍公司在一审中提交的其与江苏南通二建集团有限公司签订的补充合同，我亦无法确认真实性，该合同与我无关，且该合同中表述世界公元一期售楼中心室外装饰工程的外立面面砖存在严重的质量问题是因为宸巍公司没有采取发包方和总包方面砖单独嵌缝的建议，导致面砖大面积污染，后经清洗，面砖表面的颜色、色质均已破坏，故涉案工程外立面的效果无法达到发包方的要求，经总包方与发包方沟通，决定外立面的面砖全部返工。通过上述表述，能够证明我不存在野蛮施工的情况，返工的事实与我的施工行为无关。且补充合同还对管理费及税金做了调整，进一步证明返工事实与我无关。我施工的劳务清包工程于2016年5月1日已超过质保期。5．宸巍公司一审提交的2017年1月15日徐卫东出具的说明与承诺书，因徐卫东未出庭，故我对于说明及承诺书的真实性无法确认，也与我无关。综上，宸巍公司的上诉请求无事实依据和法律依据，一审程序合法，认定事实清楚，证据认定清晰充分，判决正确，请求二审法院驳回宸巍公司的上诉请求，维持原判。 宸巍公司向一审法院反诉请求：判令黄建忠赔偿宸巍公司工程返工费用574,213元。 一审法院认定事实：2014年4月15日，宸巍公司与黄建忠签订《工程施工劳务清包合同》，约定宸巍公司将新疆乌鲁木齐世界公元售楼处工程以劳务清包方式，发包于黄建忠施工。合同约定开工日期2014年4月30日，竣工日期2014年7月10日。合同暂定价为100万元。还约定：本工程按上海市（2000）定额的定额工150元计算。一次包死，本工程图纸建筑面积暂定为2400平方米（结算时按实际发生的工程量进行结算）。2014年12月3日，宸巍公司与黄建忠签订《结账协议》，约定双方于2014年4月15日就新疆乌鲁木齐世界公元售楼处装饰工程签订《工程施工劳务清包合同》，现黄建忠已经基本完成合同约定的工程，经双方协商，双方就工程结算达成如下协议：截止本协议签订之日，宸巍公司已支付工程款960,450元，代黄建忠支付人工工资王汉江14,400元、乔志明等三人59,000元、候友福等三人157,500元，合计1,191,350元；工程量确认依照双方签字确认的工程量计算（原件当场移交宸巍公司）。2016年5月，宸巍公司与江苏南通二建集团有限公司签订补充合同，记载由宸巍公司承包的“世界公元一期售楼中心室内外装饰工程”已在2015年施工完毕。经业主、监理等各方验收后，其外立面的面砖工程存在严重的质量问题，经总包方多次与业主方协调沟通，现决定本工程外立面的面砖需全部返工。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宸巍公司对其主张黄建忠因野蛮施工导致外墙面返工的事实承担举证责任。宸巍公司提供的补充合同，虽然对面砖工程存在质量问题的事实进行了阐述，但该事实没有经过黄建忠的确认，宸巍公司亦未提供其他有效证据证明返工损失系由黄建忠施工造成，应承担举证不能的不利后果，故对宸巍公司的反诉请求，一审法院不予支持。判决：驳回宸巍公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宸巍公司提交以下证据：第一组证据：宸巍公司与东锦公司签订的《“世界公元”一期售楼中心精装修工程企业内部承包协议书》、江苏南通二建集团有限公司与东锦公司签订的《工程项目履约协议书》，用以证明涉案工程的总包方为江苏南通二建集团有限公司，东锦公司是涉案工程的实际分包人，东锦公司的法定代表人朱久亭系涉案工程的实际负责人，后东锦公司将涉案工程违法分包给宸巍公司，故涉案工程的竣工、质量维修均应以总包合同的约定为准。第二组证据：宸巍公司与东锦公司签订的《世界公元精装修工程安全管理协议》，用以证明涉案工程的竣工日期为2015年4月，一审判决认定涉案工程的竣工日期为2014年7月10日错误，同时证明东锦公司将涉案工程违法分包给宸巍公司。第三组证据：《工程技术核定单》13份，用以证明2014年7月16日至10月13日期间发包方提出整改意见，涉案工程在此期间仍在施工，故一审判决认定涉案工程的竣工日期为2014年7月10日错误。第四组证据：《工作联系单》4份，用以证明黄建忠施工的工程存在质量问题，黄建忠拒绝返修，一审判决认定事实错误。第五组证据：发包方新疆盛阳世纪房地产开发有限公司出具的《世界公元一期B区2#商业楼装饰工程工程结算审查书》，上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初10859号案件开庭传票、应诉通知书及黄建忠向上海市奉贤区人民法院提交的《世界公元一期B区2#商业楼装饰工程工程结算审查书》，用以证明《世界公元一期B区2#商业楼装饰工程工程结算审查书》的真实性，且该结算审查书中确认涉案工程的开工日期是2014年7月25日，竣工日期是2015年10月26日，一审判决认定涉案工程竣工日期为2014年7月10日及涉案工程已经超过质保期有误，同时证明江苏南通二建集团有限公司是涉案工程的总包方。第六组证据：2014年8月23日黄建忠领取拆除外墙面砖的人工费4,000元的财务领款凭证，用以证明黄建忠施工的外墙面砖工程存在质量问题，一审法院认定涉案工程于2014年7月10日竣工错误。第七组证据：东锦公司的《企业信用报告》，用以证明朱久亭是东锦公司的法定代表人，也是涉案工程的实际负责人，朱久亭与宸巍公司签订的补充合同真实存在，东锦公司没有施工资质。第八组证据：宸巍公司财务凭证一组，包含外墙返工付款明细、返工用工明细、领取工资承诺书、材料明细，用以证明宸巍公司返工事实及宸巍公司支出外墙返工用工费用330,000元、材料费用264,213元损失数额的事实，说明一审判决认定事实错误。 黄建忠质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对第三组证据的真实性无法确认，关联性不认可。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，工作联系单上虽然写致黄建忠，但宸巍公司从未与其联系过；2015年8月4日的工作联系单的内容是新增工程，与其无关。第五组证据中，结算审查书中只加盖了东锦公司的骑缝章，未出示原件，故对该份证据的真实性不认可，且新疆盛阳世纪房地产开发有限公司出具的工程结算书，不是仅针对涉案工程的结算书，故对该份证据的关联性亦不认可；对传票、应诉通知书的真实性认可，关联性不认可；对该组其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。第六组证据中，收条的真实性认可，关联性不认可，该笔费用是其拆除瓷砖后宸巍公司向其支付的费用，不能证明工程需要返工，如工程需要返工宸巍公司不应再向其支付费用。对第七组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据不能证明涉案工程进行了返工。 本院对证据审查认为，因黄建忠对第一组、第二组证据的真实性不予认可，且合同相对方江苏南通二建集团有限公司、东锦公司均不是本案的当事人，本院对第一组证据、第二组证据的真实性、合法性无法确认，且黄建忠与宸巍公司签订的《工程施工劳务清包合同》中约定根据大合同的条款确定竣工日期及质保责任，宸巍公司未举证证明上述合同系《工程施工劳务清包合同》中所称的大合同，故本院对上述证据的关联性不予确认。因黄建忠对第三组证据的真实性不予认可，本院对第三组证据的真实性、合法性无法确认，一审判决未认定涉案工程的竣工日期，宸巍公司欲证明涉案工程自2014年7月16日至10月13日仍在进行施工的事实与本案无直接关系，故本院对该组证据的关联性不予确认。因第四组证据上无黄建忠的签字，且无法反映与涉案工程的关联性，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。第五组证据中宸巍公司未提供工程结算审核书的原件，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；本院对传票、应诉通知书的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；对宸巍公司所述黄建忠向法院提交的工程结算审核书，因无法显示该份证据系黄建忠提交，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对第六组证据的真实性、合法性予以确认，该份收条无法证明涉案工程存在质量问题，故本院对该组证据的关联性不予确认。本院对第七组证据的真实性、合法性予以确认，该份企业信息无法证实宸巍公司与东锦公司签订的补充合同合法有效，故本院对该组证据的关联性不予确认。因第八组证据系宸巍公司单方制作的财务凭证，宸巍公司支出的材料、人工费用无法反映与涉案工程的关系，且黄建忠未对上述费用的支出事实予以确认，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，经本院核查相关卷宗材料，黄建忠诉宸巍公司、徐卫东、江苏南通二建集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，一审法院于2018年5月31日立案审理，案号为（2018）新0105民初1489号，后黄建忠申请撤回起诉，一审法院予以准许并作出（2018）新0105民初1489号民事裁定，宸巍公司的委托诉讼代理人顾正兵于2018年9月4日在送达回证上签字确认收到该民事裁定书。后黄建忠再次向一审法院提出诉讼，即本案一审案件。在本案一审审理过程中，宸巍公司申请对黄建忠施工的工程造价进行鉴定，因鉴定证据不足，鉴定机构对宸巍公司申请的鉴定事项予以退案处理。黄建忠于2019年12月18日向一审法院申请撤回本案的起诉，一审法院予以准许。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院在审理过程中是否存在程序违法的情况；二、宸巍公司要求黄建忠赔偿工程返工费用574,213元的反诉请求有无事实及法律依据。对此，本院分析如下： 一、一审法院在审理过程中是否存在程序违法的情况。宸巍公司主张其未收到（2018）新0105民初1489号民事裁定书，且一审法院在审理本案的过程中操纵鉴定过程，阻止其在庭审过程中发表辩论意见，一审法院在审理本案的过程中存在严重的程序违法问题。经本院核查，宸巍公司的委托诉讼代理人顾正兵签收了（2018）新0105民初1489号民事裁定书；因鉴定机构对宸巍公司申请的涉案工程造价鉴定事项予以退案处理，鉴定机构并未出具鉴定结论，且双方在本案中争议的并非工程量确定及工程价款给付问题，而是工程返工费用问题，故该鉴定程序未对宸巍公司的实体权利造成影响；一审法院组织各方当事人进行了法庭辩论，并未剥夺宸巍公司的辩论权利，亦未对宸巍公司的诉讼权利造成影响。基于上述理由，本院认为一审法院在审理本案的过程不存在程序违法的情况。 二、宸巍公司要求黄建忠赔偿工程返工费用574,213元的反诉请求有无事实及法律依据。宸巍公司主张黄建忠施工的面砖工程存在严重的质量问题，导致该工程全部返工，黄建忠应赔偿返工费用，对此本院认为，宸巍公司在二审中提交了大量证据欲证明其在质保期内对黄建忠施工的工程进行了返工，但宸巍公司提交的证据不能证明涉案工程的竣工时间及质保期限，且涉案工程何时竣工、是否超过质保期限并非黄建忠是否应当赔偿其返工损失的关键因素，宸巍公司提供的其与江苏南通二建集团有限公司签订的补充合同中虽然阐述了涉案工程面砖存在质量问题，但宸巍公司未提供证据证明其通知黄建忠对涉案工程进行返工而黄建忠拒绝进行返工的事实，也无法证实涉案工程返工系黄建忠的施工行为造成，而这才是黄建忠是否应当赔偿返工损失的关键因素，在宸巍公司尚无法证实涉案工程返工与黄建忠施工行为具有关联性的情形下，宸巍公司是否支出了返工费用及支出的数额问题也无需在本案中予以审查确认，据此，宸巍公司要求黄建忠承担返工费用的请求依据不足，对于宸巍公司的该项上诉意见，本院不予采纳。 另，宸巍公司在二审庭审中申请追加江苏南通二建集团有限公司作为本案反诉被告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，宸巍公司在二审中申请追加新的反诉被告属于增加独立的诉讼请求的情形，因黄建忠不同意追加江苏南通二建集团有限公司作为本案反诉被告，本案也未能调解成功，故本院对于宸巍公司的该项请求不予准许，宸巍公司可以另行起诉。 综上所述，宸巍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,542.13元（宸巍公司），由宸巍公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫杨 审判员  焦玉 审判员  高茜 二〇二〇年十月二十二日 书记员  杨晗