陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终3037号 上诉人（原审互为原、被告）：王爱军，男，1976年12月18日出生，汉族，住陕西省佳县。 委托诉讼代理人：王爱平（王爱军兄长），男，1970年10月28日出生，汉族，住陕西省佳县。 委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。 上诉人（原审互为原、被告）：中石油北京天然气管道有限公司，住所地：北京市朝阳区大屯路**。 法定代表人：李文东，董事长。 委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钰，北京市逢时律师事务所实习律师。 上诉人王爱军与上诉人中石油北京天然气管道有限公司劳动争议一案，双方均不服佳县人民法院（2019）陕0828民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王爱军上诉请求：1、维持一审判决第三项；2、撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判支持上诉人的一审其他诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、陕西省历年最低工资标准适用范围由陕西省人力资源社会保障厅发布，属规范性文件，非本案待证事实，无须上诉人承担举证责任，一审以上诉人举证不能未予支持低于最低工资标准差额的请求错误。2、根据《最高人民法院关关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，上诉人应当就存在加班事实承担举证责任，但被上诉人应当提供其保管的可证明加班事实的GPS记录而拒不提供，应由其承担不利后果，一审以上诉人未能证明加班事实为由驳回加班费请求，举证责任分配错误。3、根据《最高人民法院关关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险而导致的赔偿责任，属于人民法院受案范围，被上诉人依法应当承担赔偿责任。4、上诉人实际工作至2019年8月，被上诉人为规避用工风险，称2018年8月起将劳务整体外包给第三方公司，但上诉人的工作内容、工资水平、管理领导等均未发生变化，一审认定劳动关系存续至2018年7月不当。综上，请求二审纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。 中石油北京天然气管道有限公司辩称：1、答辩人已按劳务协议及法律规定陕西省最低工资标准中上诉人所在地标准足额支付上诉人工资，不存在低于最低工资标准差额。2、上诉人与答辩人系非全日制用工关系，不存在加班问题，且上诉人未举证证明加班事实，答辩人无须支付加班费。3、上诉人在非全日制用工关系情形下，主张支付未休年休假工资无事实及法律依据。4、答辩人没有为非全日制用工关系的上诉人缴纳社会保险的义务，且追缴社会保险属于行政管辖范围，上诉人请求补缴社会保险或赔偿损失没有法律依据。5、一审认定答辩人与上诉人2011年1月至2018年7月存在劳动关系正确，自2018年8月起，上诉人与第三方陕西唯海安防科技有限公司建立劳动关系，并实际工作至2019年8月。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法予以驳回。 中石油北京天然气管道有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，并依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金28480元，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的劳务协议明确约定为非全日制用工劳动关系，巡检记录证明被上诉人每日实际工作时间未超过4小时，并按照非全日制用工支付报酬，根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工可随时通知终止，且用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，一审认定上诉人与被上诉人之间系全日制用工关系，并判决上诉人支付赔偿金错误。2、2018年8月1日起，上诉人因业务调整将看护业务外包给第三方，经与被上诉人及第三方协商一致，上诉人与被上诉人终止用工关系，由被上诉人与第三方建立劳动关系并继续从事看护工作，被上诉人对此从未提出异议，因此，上诉人与被上诉人属于协商一致终止劳动关系，一审认定上诉人违法解除或终止劳动关系错误，且法律设立经济补偿金或者赔偿金的目的，是用人单位在劳动者失去工作时给予的补偿，而被上诉人继续从事巡线工作，在其并未失去工作的情形下，判决上诉人支付赔偿金，与立法本意不符，亦不符合公平原则。综上，一审认定事实和法律适用均有错误，请求二审予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 王爱军辩称：1、非全日制用工是以小时计酬为主，一般平均日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式。虽然答辩人与上诉人2015年后签订的《劳务协议》中约定非全日制用工方式，但该格式合同由上诉人提供，为规避其职责设立，根据本案事实，答辩人工资按月计薪，工资支付周期超出15天，且答辩人全年无节假日，日工作时间远超过4小时，形成长期稳定的用工关系，不属于非全日制用工方式。2、上诉人在劳动合同期限内，为规避用人单位责任，将劳务整体转包，要求答辩人与第三方签订劳动合同，强制解除与答辩人的劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当向答辩人支付赔偿金。综上，一审判决第一、三项正确，应予以维持。 王爱军向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间系劳动关系；2、判令被告支付原告从2010年10月至2016年12月工资低于社会最低工资标准的差额，合计15120元；3、判令被告支付违反《劳动合同法》解除与原告之间的劳动合同的赔偿金28480元；4、判令被告支付原告自2010年10月1日起至2019年6月的加班工资，合计155821.61元；5、判令被告支付原告自2010年10月1日起至2019年6月未安排带薪年休假的工资报酬，合计3273.56元；6、由被告补缴原告自2010年10月1日起至2019年6月的劳动者社会保险费用，包括养老保险、医疗保险。如无法补缴，则由被告赔偿原告养老保险损失59654.4元、医疗保险损失17896.32元；7、判令被告赔偿原告一次性失业保险待遇损失5965.44元；8、本案诉讼费由被告承担，以上费用共计286211.33元。 中石油北京天然气管道有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不应支付被告经济补偿15931.84元；2、原告不应为被告补缴2011年1月至2018年7月的各项社会保险。 一审法院认定事实：中石油北京天然气管道有限公司从2010年10月1日起雇佣王爱军为佳县方塌处陕京三线从事管道巡护工作，双方未签订书面劳动合同。双方从2011年1月1日签订了劳务协议，劳务协议双方每年一签，签至2018年12月31日。2018年8月份，中石油北京天然气管道有限公司以已将管道巡护的工作外包给了陕西唯海安防科技有限公司为由，要求王爱军与陕西唯海安防科技有限公司签订合同，并不再向王爱军支付工资，由陕西唯海安防科技有限公司向其发放工资。另查明：2019年6月3日，王爱军向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年9月9日做出了榆劳人仲案字[2019]第334号劳动仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付经济补偿15931.84元；二、被申请人为申请人补缴2011年1月至2018年7月的各项社会保险。被申请人缴纳单位部分，申请人缴纳个人部分，具体缴纳金额由社会保险经办机构确定。双方均对该裁决不服，分别向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，且劳动者和用人单位均不服榆林市劳动人事争议仲裁委员会做出榆劳人仲案字[2019]第334号劳动仲裁裁决书，向法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，本案对劳动者和用人单位的诉求一并作出判决。本案争议焦点一，王爱军与中石油北京天然气管道有限公司是否存在劳动关系及劳动者的工作形式、年限。根据《劳动合同法》第六十八条规定，双方提交的劳务协议、银行卡交易明细、巡检记录等证据，可以认定从2011年1月1日至2018年8月17日双方存在劳动关系，未对王爱军的工作时间进行明确约定，不能证明工作时间不超过四小时，且中石油北京天然气管道有限公司要求劳动者在聘用期间应服从公司管理，严格按照公司相关文件要求执行，故王爱军与中石油北京天然气管道有限公司的用工形式不符合非全日制用工的有关规定，认定双方用工关系全日制用工。争议焦点二，王爱军请求支付经济赔偿金28480元，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因中石油北京天然气管道有限公司未提供证据证明王爱军自愿解除劳动合同，故中石油北京天然气管道有限公司应当支付王爱军违法解除劳动合同赔偿金。双方对王爱军解除劳动关系前12个月平均工资为1991.48元均无异议，确定赔偿金为31863.68元，王爱军仅请求28480元，予以支持。争议焦点三，王爱军请求支付加班工资、未安排带薪年休假工资、最低工资标准差额，因其提供的证据不能证明工作期间是否加班及加班时间的事实，且王爱军未提供证据证明其工资在何时低于陕西省最低工资标准及具体低于最低标准数额的证据，应当承担举证不能的责任，故对上述请求不予支持。争议焦点四，王爱军请求赔偿2010年10月1日至2019年6月的养老保险、医疗保险、失业保险，由于追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理，故对王爱军上述请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第四十七条、第六十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、由被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）王爱军赔偿金28480元；二、驳回原告（被告）王爱军的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，均由被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司负担。 本院二审期间，上诉人王爱军提供《管道巡护服务协议》，用以证明其与陕西唯海安防科技有限公司于2019年1月3日签订管道巡护协议。上诉人中石油北京天然气管道有限公司质证认为，对协议的真实性认可，但签订时间系王爱军自己书写不予认可。上诉人中石油北京天然气管道有限公司提供以下证据：1、2011年1月至2016年12月工资发放明细表1份，证明向王爱军发放工资不低于最低标准；2、阀室看护服务协议1份、2018年8月至10月工资表和银行回单，用以证明双方当事人2018年7月31日协商一致终止劳动关系，王爱军与第三方形成劳动关系，公司并非违法解除劳动关系。上诉人王爱军质证认为，对1号证据的真实性和证明目的均有异议，工资发放明细系公司单方制作，无劳动者签名领取记录，所载工资数额与约定及实际领取数额均不符；对2号证据真实性无异议，证明目的有异议，在劳务协议期限内未协商解除劳动关系，属违法解除，应当支付赔偿金。本院认为，上诉人王爱军及上诉人中石油北京天然气管道有限公司提供的上述证据均不属于二审新证据，不作为认定本案事实的依据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2011年1月1日，中石油北京天然气管道有限公司与王爱军签订《劳务协议》，建立劳动关系，并逐年签订《劳务协议》，从2015年起双方签订的《劳务协议》中记载提供劳务方式为非全日制工作方式，但并未约定工作时间及小时计酬标准，中石油北京天然气管道有限公司亦未提供证据证明王爱军日平均工作时间未超过四小时，且王爱军接受中石油北京天然气管道有限公司制定的各项规章制度的管理，上述事实均不符合非全日制用工的规定，故一审认定中石油北京天然气管道有限公司与王爱军形成全日制用工劳动关系，符合事实及法律规定，中石油北京天然气管道有限公司主张形成非全日制用工关系的上诉理由不能成立。其次，中石油北京天然气管道有限公司与王爱军签订的《劳务协议》于2018年12月31日届满，在双方约定的劳动合同期限届满前，中石油北京天然气管道有限公司解除与王爱军的劳动合同关系，既不存在《劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的情形，又无证据证明与王爱军协商解除的事实，故一审认定中石油北京天然气管道有限公司违法解除劳动关系，并判决支付赔偿金，并无不当，中石油北京天然气管道有限公司主张其与王爱军协商解除用工关系，无事实依据，其不予支付赔偿金的上诉请求，依法不予支持。第三，我国实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，王爱军未提供有效证据证明其所在地最低工资标准类别，以及与其实际发放工资数额的差额，故其请求支付从2010年10月至2016年12月工资低于社会最低工资标准的差额，依法不予支持。第四，劳动者应对其加班的事实承担举证责任，王爱军提供的证据不能有效证明其加班的事实，故其请求支付加班费无事实依据，依法不予支持。第五，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理范围，王爱军亦不能举证证明其赔偿损失的请求符合最高法院劳动争议司法解释三第一条所规定的条件，故王爱军上诉主张补缴社保及赔偿的请求，依法不予支持。第六，经审查，中石油北京天然气管道有限公司于2018年8月将巡护工作外包给第三方，且在劳动合同履行期间，未经协商，于2018年8月初解除了与王爱军的劳动合同关系，王爱军上诉主张劳动关系应存续至2019年8月，并无事实依据，依法不能成立。 综上所述，王爱军、中石油北京天然气管道有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王爱军、上诉人中石油北京天然气管道有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 高慧云 审 判 员 惠莉莉 审 判 员 霍 韬 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李 浩 书 记 员 杨 聃