浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3518号 上诉人（原审被告）：杜荣军，男，1976年8月5日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：叶夏飞，浙江瀛傲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋美丽，浙江瀛傲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新昌县三毛建筑工程有限公司，住所地浙江省新昌县南明街道城南路**。 法定代表人：赵丽勇，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕金，浙江啸天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章圣洁，浙江啸天律师事务所实习律师。 原审被告：俞品成，男，1949年12月21日出生，汉族，住浙江省新昌县。 原审被告：俞伟伟，男，1992年8月4日出生，汉族，住浙江省新昌县。 原审原告：嵊州市汇亿金属冷拉有限公司，住，住所地浙江省嵊州市经济开发区高翔路**综合楼**/div> 法定代表人：王文梁，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：周望金，浙江剡城律师事务所律师。 上诉人杜荣军因与被上诉人新昌县三毛建筑工程有限公司（以下简称三毛公司）、原审被告俞品成、俞伟伟、原审原告嵊州市汇亿金属冷拉有限公司（以下简称汇亿公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人杜荣军及其委托诉讼代理人叶夏飞、宋美丽，被上诉人三毛公司的委托诉讼代理人吕金、章圣洁，原审原告汇亿公司的委托诉讼代理人周望金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜荣军上诉请求：改判一审认定事实中“杜荣军系现场管理负责人”为“杜荣军系案涉工程的实际施工人”。事实与理由：一审法院认定杜荣军是三毛公司的现场管理负责人，三毛公司按每月10000元支付工资，系事实认定错误。1.杜荣军系新昌县回山镇老来福养老院（以下简称养老院）工程实际施工人。杜荣军与养老院在2019年10月22日签订了《新昌县回山镇老来福养老院工程施工合同》，俞品成因杜荣军没有建筑工程承包资质，就介绍了有资质的三毛公司给杜荣军，为了借用其资质，2019年10月25日，杜荣军按养老院要求又以三毛公司名义与养老院签订了工程施工合同。整个工程都是由杜荣军实际施工，三毛公司并未参与施工。2.杜荣军并非三毛公司养老院工程项目的现场管理负责人，其也没有支付过杜荣军工资及任何款项。杜荣军作为实际施工人，包工包料，没有受雇于任何一方，三毛公司从未支付过杜荣军工资及支出的材料和工人工资。3.俞品成及其经营的养老院从未委托杜荣军采购或提供，而是介绍供应商给杜荣军。杜荣军作为外地人对当地的供应资源信息不太了解，于是俞品成、俞伟伟介绍及陪同杜荣军去其认识的螺纹钢供应商进行采购，砖块则是经俞品成、俞伟伟介绍后、由杜荣军单独联系供应商去采购，不存在委托采购。只是因为俞品成、俞伟伟及其经营的养老院不付杜荣军工程款导致无法支付材料款。 三毛公司辩称，一、三毛公司是案涉工程的实际施工人。三毛公司已支付了全部工人工资以及混凝土、钢管租赁等材料款，如果杜荣军为实际施工人，则这些款项在建设单位未支付的情况下，应由实际施工人即杜荣军垫资，而从提交的证据上看，杜荣军未能举证证明其垫资情况，故无法认可其现场实际施工人的身份。三毛公司提交的证据显示三毛公司对案涉工程投入了大量资金，其中均无杜荣军的参与，且三毛公司与养老院签订合同系双方合意的结果，三毛公司依据合同履行了建设施工义务，养老院对此也在一审中作了陈述，对三毛公司的身份予以认可，因此，在无相反证据的情况下，足以证明三毛公司为实际施工人。二、杜荣军并非案涉工程的实际施工人。杜荣军提供的证据证明力低，缺乏证明其身份的关键证据，且三毛公司与杜荣军之间不存在任何挂靠协议，因此无法据以认定其实际施工人的身份。综上，一审对杜荣军不是实际施工人这一事实认定清楚，虽然三毛公司认为己方与养老院之间有口头约定部分材料由建设单位提供，比如本案所涉钢材就由建设单位提供，但既然一审作出判决，认定构成表见代理，三毛公司也愿意接受结果，承担付款责任，故请求驳回上诉，维持原判的事实认定。 俞品成、俞伟伟未作陈述。 汇亿公司述称，杜荣军的上诉理由不能成立。同意三毛公司关于事实的陈述，三毛公司与养老院签订合同，养老院也陈述杜荣军系管理人员，现杜荣军没有充分证据推翻一审认定的事实，故不应认定杜荣军主张的事实。 汇亿公司于2020年4月1日向一审法院起诉请求：1.判令三毛公司支付汇亿公司货款302932.59元，并支付该款自2019年11月29日起至2020年3月29日止按年利率24%计算的利息24436.56元，并继续支付至判决确定付款之日止；因杜荣军于2019年12月6日支付利息6000元，将利息变更为18436.56元并继续按年利率24%支付至判决确定付款之日止；2.判令杜荣军、俞品成、俞伟伟对上述第1项义务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：俞品成、俞伟伟系父子；并开办设立养老院；2019年10月22日，杜荣军与养老院签订《新昌县回山镇老来福养老院工程施工合同》，该合同约定，承包方式为包工包料（包人工机械、施工材料）全部由杜荣军自行组织完成到竣工验收；工程造价为540万元。合同签订后，因杜荣军缺少资金，三毛公司于同年10月25日与养老院签订了一份《建设工程施工合同》，杜荣军作为代理人在该合同上签名并加盖三毛公司公章；该合同约定，发包人为养老院，承包人为三毛公司；工程名称为新昌县回山镇老来福养老院，合同价600万元，承包人项目经理陆松炎。同年10月28日，俞品成、俞伟伟出具给汇亿公司的欠款协议书载明，俞伟伟父子俩建造新昌县回山镇老来福养老院向汇亿公司购买钢材需要欠款一个月，如果一个月内无法付清的情况下，愿承担所有的法律责任，超出时间按月息2%的利息支付至付清日止。杜荣军出具给汇亿公司的欠款协议书载明，杜荣军建造养老院向汇亿公司购买钢材需要欠款一个月，如果一个月内无法付清的情况下，愿承担所有的法律责任，超出时间按月息2%的利息至付清日止。杜荣军、俞品成、俞伟伟分别在欠款协议书上欠款保证人栏签名捺印。同年10月29日，销货清单载明，收货单位为三毛公司，金额为302932.59元；同时载明产品名称、数量和单价。被告杜荣军、俞品成、俞伟伟在销货清单上欠款人栏签名。2020年4月10日，养老院出具给三毛公司一份声明，该声明载明，养老院与三毛公司签订的《建设工程施工合同》，涉及螺纹钢与砖块系我建设单位（委托杜荣军）提供，三毛公司在工程量审计中应剔除上述养老院提供材料。 另查明，杜荣军系三毛公司承建养老院工程项目的现场管理负责人，每月工资10000元。三毛公司系该工程的实际施工人。法庭辩论终结后，汇亿公司向该院提出将利息按年利率24%明确为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算。 一审法院认为，本案争议的主要焦点为汇亿公司与三毛公司是否存在买卖钢材合同关系。养老院建设工程由三毛公司承建，杜荣军系该工程的现场管理负责人，事实清楚，该院予以认定。三毛公司以与养老院曾口头约定钢材、水泥等材料由其提供为由称与汇亿公司未发生买卖钢材合同关系之抗辩，该院认为，三毛公司于2019年10月25日签订《建设工程施工合同》后的第二天开始施工，因工程所需，杜荣军向汇亿公司购买钢材，后因不能按时付款，杜荣军、俞品成和俞伟伟于10月28日出具给汇亿公司二份欠款协议书，由杜荣军、俞品成、俞伟伟作为欠款保证人；10月29日，杜荣军、俞品成、俞伟伟作为欠款人签名的销货清单上载明收货单位为三毛公司；从欠款协议书和销货清单来看，汇亿公司是将钢材销售给三毛公司，杜荣军、俞品成、俞伟伟系欠款保证人；根据三毛公司陈述杜荣军系该工程的现场管理负责人，且杜荣军又作为三毛公司的代理人身份与养老院签订《建设工程施工合同》；由此可见，汇亿公司有充分理由相信杜荣军的行为代表三毛公司，故杜荣军的行为已构成表见代理；综上，汇亿公司与三毛公司之间存在买卖钢材合同关系。至于养老院出具的声明及口头约定钢材、水泥等材料由养老院提供系三毛公司与养老院之间的内部约定，且三毛公司未能提供相应证据佐证，应承担举证不能的后果。据此，三毛公司之抗辩主张，该院不予支持。三毛公司尚欠汇亿公司钢材款302932.59元，事实清楚，证据充分，该院予以认定。杜荣军和俞品成、俞伟伟分别出具的二份欠款协议书及销货清单是当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律的规定，属合法有效。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任；故杜荣军、俞品成、俞伟伟应在三毛公司未支付钢材款时承担连带保证责任。汇亿公司在法庭辩论终结后向该院提出将利息按年利率24%明确为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，系其处分行为，未加重被告的责任，该院予以准许。据此，汇亿公司之诉请合理合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款之规定，判决：一、三毛公司支付汇亿公司钢材款302932.59元，并支付自2019年11月29日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息（应扣除已付利息6000元），款限判决生效之日起十日内付清。二、杜荣军、俞品成、俞伟伟对上述债务承担连带保证责任。 杜荣军在二审中提供证据如下：1.情况说明、收款收据、送货单、挖机台班签证单等一组，要求证明杜荣军是该工程项目的实际施工人，支付工资、采购原材料等。2.证人潘某、丁某证明各一份，且申请两证人出庭作证。证人潘某证言概要：“我去杜荣军承包的工地干活，具体时间记不清了，是农历八月到十二月，我走的时候，地下车库做好了。，地下车库做好了现金。现在在苏州干活，也是在杜荣军承包的工地。至于杜荣军承包的事，都是听杜荣军说的，没有书面证据。”证人丁某证言概要：“案涉工程是我介绍杜荣军承包的，先是亲戚让我去做的，我资金困难做不了，就让人介绍了杜荣军。我与三毛公司不认识，没接洽过。后来杜荣军还叫我一起去俞品成处讨工程款。款项还没结，杜荣军要求分期付，先付个二、三十万，但俞品成说没钱。介绍杜荣军他是要给我好处费的。书面证据没有。”3.物料费支出清单一份及微信付款记录一组、木工防水钢筋工人考勤表一组、泥工水电项目部工人考勤表一组，要求证明杜荣军系实际施工人且实际支出费用、对雇佣人员进行考勤的事实。 三毛公司质证认为，证据1无三毛公司盖章确认，真实性无法确认，且工程现场均由三毛公司的人员签收，钢管押金是杜荣军从建设单位预支的，由其代缴，其他费用均由三毛公司支付。证据2中证人身份无法确认，潘某的认知都来源于杜荣军的陈述，丁某与三毛公司无任何接触，两证人的证言证明力低，对其待证事实存疑。证据3缺乏证据三性，因杜荣军同时有不少工程在进行，仅凭转账记录无法证明支付的是什么款项以及哪个工地，且收款人身份无法确认，考勤表无签字无盖章，同样无法达到杜荣军的举证目的。 汇亿公司质证认为，证据1中除钢管单据有载明案涉工地外，其他单据看不出是何工地，水泥单据没有具体经办人，上述证据不能证明杜荣军是施工人，也不能证明其已付款项，且上述证据也只能证明杜荣军与三毛公司之间的内部关系，不影响一审判决结果。证据2同意三毛公司的质证意见，两证人与杜荣军有利害关系，不能证明其待证事实。证据3中材料清单、考勤表的三性均有异议，对付款截图关联性有异议，达不到证明杜荣军为实际施工人的证明目的。 三毛公司在二审中提供案涉工程工资明细表、工资发放表、工资收款收据、银行明细、工程结算价、混凝土购销合同、增值税发票等一组，要求证明案涉工程由其实际承建的事实。 杜荣军质证认为，工资明细表、工资发放表系三毛公司自行制作，对其真实性存疑；其他交易、结算审计等证据其实也是杜荣军出面洽谈，名义上是由三毛公司签订，走账通过三毛公司，其实款项也是由养老院汇过来的。 汇亿公司质证认为，杜荣军如认为其系实际施工人，举证责任应在杜荣军，而现在三毛公司所举证据恰恰可以说明三毛公司在付款，对于证据真实性请法院依法审查认定。 俞品成、俞伟伟未到庭质证。 本院认证认为，杜荣军、三毛公司提供的上述证据均不属于二审中新的证据，且均是要求证明两者之间的法律关系，对于是否需在本案中作出认定，本院在说理部分一并阐述。 汇亿公司、俞品成、俞伟伟在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实除“杜荣军系三毛公司承建养老院工程项目的现场管理负责人，每月工资10000元。三毛公司系该工程的实际施工人”外均予以确认。 本院认为，经询问当事人及梳理本案事实和法律关系，可认定本案审理的法律关系应为汇亿公司主张的买卖合同关系。在该法律关系中，汇亿公司系出卖人，其主张三毛公司为买受人，对此，汇亿公司提供了三毛公司作为承包人与养老院作为发包人签订的工程施工合同以及销货清单载明收货单位为三毛公司等证据予以证实，因此，如果杜荣军有权代表三毛公司办理购货事宜，则三毛公司应对杜荣军的代理行为承担付款责任；如果杜荣军系无权代理，则其以上述合同中载明系代理人身份，并将所购货物用于案涉工地，使汇亿公司有理由相信杜荣军系作为三毛公司的委托代理人向其购买货物，即杜荣军的行为构成表见代理，其向汇亿公司购买货物的法律后果及于三毛公司。也就是说，杜荣军、三毛公司之间法律关系如何认定，均不影响汇亿公司主张买卖合同关系的实体处理，故在本案中，杜荣军虽对其系现场管理负责人还是实际施工人的身份提出上诉，但该事实认定并不属于本案必须审理的法律关系，本院对杜荣军、三毛公司之间的法律关系及各自据此提交的证据不作认定，各方当事人可待收集充分有效证据后另行处理。 此外，人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。杜荣军虽在上诉状中将俞品成、俞伟伟、汇亿公司均列为被上诉人，但因杜荣军主张的上诉请求与俞品成、俞伟伟、汇亿公司无具体利益影响，故在二审中应分别列为原审被告、原审原告，而非被上诉人，本院依法予以纠正。 综上，鉴于各方当事人对一审判决结论均无异议，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6212元，由上诉人杜荣军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十月三十日 书记员  童嘉露