文书内容重庆市北碚区人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝0109刑初632号（2020）渝0109刑初315号公诉机关重庆市北碚区人民检察院。被告人刘明露，1986年4月27日生于重庆市巴**，汉族，高中文化程度，无业，住重庆市南岸区（户籍所在地：重庆市巴**）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月29日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，2019年1月31日经重庆市北碚区人民检察院批准逮捕，同日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。辩护人景栋臣、唐钦露，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被告人陈加华，男，1994年1月20日生于江苏省宝应县，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市九龙坡区（户籍所在地：江苏省宝应县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月29日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，2019年1月31日经重庆市北碚区人民检察院批准逮捕，同日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。辩护人何庆、张垚，重庆宏州律师事务所律师。被告人杨伟华，男，1992年10月7日生于江苏省宝应县，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市九龙坡区（户籍所在地：江苏省宝应县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月29日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，2019年1月31日经重庆市北碚区人民检察院批准逮捕，同日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。辩护人颜泰，重庆宏州律师事务所律师。辩护人梁天乐，重庆宏州律师事务所律师（实习）。被告人王冲，男，1993年8月16日生于江苏省宝应县，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市渝中区（户籍所在地：江苏省宝应县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月29日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，2019年1月31日经重庆市北碚区人民检察院批准逮捕，同日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。指定辩护人胡馨玥、程茂荣，重庆索达律师事务所律师。被告人王征跃，男，1972年10月1日生于江苏省宝应县，汉族，初中文化程度，扬州市xx制造有限公司维修员，住重庆市渝中区（户籍所在地：江苏省宝应县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月29日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，2019年1月31日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审，于2020年1月31日被本院决定取保候审。辩护人田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。被告人朱志鹏，男，1978年11月18日生于江苏省镇江市，汉族，高中文化程度，无业，住江苏省镇江市润州区(户籍所在地:江苏省镇江市京口区)。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月19日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审。辩护人罗显军，重庆大祥律师事务所律师。被告人宋传江，男，1982年1月9日生于重庆市开州区，汉族，中专文化程度，无业，住贵州省遵义市播州区(户籍所在地:重庆市开州区)。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月14日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审。指定辩护人李晓婷，重庆学苑（北碚）律师事务所律师。重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉〔2019〕569号起诉书指控被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲、王征跃犯非法经营罪，以渝碚检刑诉〔2020〕Z301号指控被告人朱志鹏、宋传江犯非法经营罪向本院提起公诉。本院分别立案受理后，依法组成合议庭，并决定将两案合并，公开开庭进行了审理。重庆市北碚区人民检察院指派检察官张羚、李冰寒出庭支持公诉。被告人刘明露及其辩护人景栋臣、唐钦露，被告人陈加华及其辩护人何庆、张垚，被告人杨伟华及其辩护人颜泰、梁天乐，被告人王冲及其指定辩护人胡馨玥、程茂荣，被告人王征跃及其辩护人田晶，被告人朱志鹏及其辩护人罗显军，被告人宋传江及其指定辩护人李晓婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。重庆市北碚区人民检察院指控，2017年以来，被告人刘明露为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，多次向被告人陈加华、杨伟华、王冲、王征跃购买药品。被告人刘明露与上述四人通过电话或者微信的方式商定交易的药品品种、数量、价格、交易时间、地点等，并使用微信、支付宝、银行卡转账、现金等方式支付药品货款。被告人刘明露收到药品后，将药品集中存放于重庆市xx区xx堡x号x单元x-x仓库存放，并加价销售给重庆南岸四小区等附近的各大药房员工、重庆市北碚等区县个人客户以及市外的个人客户。2017年6月至今，刘明露向杨某、王某1、庞某、兰某、王某2、谢某、刘某、易某合计销售1325963.8元的药品，非法获利6.6万元。2017年5月至今，被告人陈加华为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆医科大学附属第一医院等地，向重庆市特病病人大肆收购特病药品，而后将收购的药品加价再对外销售。陈加华向刘明露销售价值1699296元的药品，非法获利6.7万元。2017年8月至今，被告人杨伟华为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆医科大学附属第一医院、大坪医院、西南医院等医院门口，向重庆市特病病人大肆收购特病药品，而后将收购的药品加价后再对外销售。杨伟华向被告人刘明露销售价值992062.9元的药品，非法获利3万余元。2017年8月至今，被告人王冲为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆医科大学附属第一医院门口，向重庆市特病病人收购特病药品，而后将收购的药品加价后再对外销售。王冲向刘明露销售价值569658元的药品，非法获利2.8万。2017年9月至今，被告人王征跃为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆市第一人民医院、重庆市第九人民医院等地，向病人以低价收购药品，而后将收购的药品加价后再对外销售。王征跃向被告人刘明露销售价值175340元的药品，非法获利7000余元。2018年12月28日，重庆市公安局北碚区分局民警分别捉获被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲、王征跃。重庆市公安局北碚区分局民警从刘明露租赁的重庆市xx区xx堡x号x单元x-x仓库扣押的药品，经鉴定价值907535元;从杨伟华租赁的重庆市xx区xx村x栋x号仓库中查获价值2737.4元的药品。从王冲租住的重庆市xx区xx街道xx村x号xx花园x-x-x处查获价值397.5元的药品。上述五被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。2017年至2018年，被告人朱志鹏为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在广州市各大药房大肆购入恩替卡韦分散片等药品，而后加价向刘明露销售共计价值492265元的药品，非法获利约15000余元。2017年至2018年，被告人宋传江为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，通过网络大肆购入恩替卡韦多吉美等药品，而后加价向刘明露销售共计价值409655元的药品，非法获利约10000余元。2020年5月14日，被告人宋传江经民警电话通知后到案。同年5月19日，被告人朱志鹏经民警电话通知后到案。二被告人到案后均如实供述了自己的上述罪行。朱志鹏已主动上交公安机关非法获利的15000元。针对上述指控，公诉机关举示了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额在五十万元以上，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任;被告人王征跃违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲、王征跃到案后如实供述自己的罪行，对其处罚时还应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。陈加华、杨伟华、王冲、王征跃均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，对其处罚时适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定可以依法从宽处理。建议判处被告人刘明露有期徒刑六年三个月，并处罚金十七万元;判处被告人陈加华有期徒刑五年十个月，并处罚金十三万元;判处被告人杨伟华有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元;判处被告人王冲有期徒刑五年，并处罚金六万元;判处被告人王征跃有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金二万五千元，禁止王征跃在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。被告人朱志鹏、宋传江违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱志鹏、宋传江认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。鉴于被告人朱志鹏、宋传江经民警电话通知到案，并如实供述了自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以依法从轻或者减轻处罚。建议判处被告人朱志鹏有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元;判处被告人宋传江有期徒刑二年十个月，缓刑三年四个月，并处罚金一万元，禁止朱志鹏、宋传江在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。在庭审中，公诉机关调整了部分被告人的量刑建议：将被告人刘明露的量刑建议调整为有期徒刑五年六个月，并处罚金十三万元；将被告人陈加华的量刑建议调整为有期徒刑五年五个月，并处罚金十三万元;将被告人杨伟华的量刑建议调整为有期徒刑五年四个月，并处罚金六万元;将被告人王冲的量刑建议调整为有期徒刑五年，并处罚金四万元;将被告人王征跃的量刑建议调整为有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金一万元，禁止王征跃在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动；将被告人朱志鹏的量刑建议调整为有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金一万五千元，禁止朱志鹏在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。被告人刘明露对公诉机关指控的事实、罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚且签字具结。其辩护人的辩护意见是，1、公诉机关认定涉案犯罪数额事实不清、证据不足，本案电子证据封存、提取存在程序违法，无法保证电子证据的完整真实性；价格认定结论书认定程序违法；犯罪数额中可能包含有刘明露与他人之间正常经济往来产生的交易数额未予扣除。2、刘明露的经营行为均发生在南坪，北碚公安无管辖权。3、对价格认定结论的异议。综上，刘明露获利金额少，无严重扰乱国家药品管理秩序的故意，且有初犯、坦白、认罪认罚、立功等情节，建议对其从轻或减轻处罚。被告人陈加华对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是，陈加华具有初犯、坦白、认罪认罚等情节，其主观恶性小，建议从轻处罚。被告人杨伟华对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是，杨伟华犯罪情节轻微、获利少，应当认定为从犯，其具有初犯、坦白、认罪认罚等情节，且主观恶性小，建议从轻处罚。被告人王冲对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人的辩护意见为，王冲系初犯，自愿认罪认罚，愿意退赃、预缴罚金，建议从轻处罚。被告人王征跃对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为王征跃主观恶性小、社会危害性不大，系初犯、偶犯，建议从轻处罚。被告人朱志鹏对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，朱志鹏具有初犯、自首、认罪认罚等情节，其犯罪行为与从事的行业无关，建议对其不适用禁止令。被告人宋传江对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见为，宋传江有自首、认罪认罚的情节，其自身患病，同意公诉机关的量刑建议。经审理查明，2017年以来，被告人刘明露为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，多次向被告人陈加华、杨伟华、王冲、王征跃购买药品。被告人刘明露与上述四人通过电话或者微信的方式商定交易的药品品种、数量、价格、交易时间、地点等，并使用微信、支付宝、银行卡转账、现金等方式支付药品货款。被告人刘明露收到药品后，将药品集中存放于重庆市xx区xx堡x号x单元x-x仓库存放，并加价销售给重庆南岸四小区等附近的各大药房员工、重庆市北碚等区县个人客户以及市外的个人客户。2017年6月至今，刘明露向杨某、王某1、庞某、兰某、王某2、谢某、刘某、易某合计销售1325963.8元的药品，非法获利6.6万元。2017年5月至今，被告人陈加华为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆医科大学附属第一医院等地，向重庆市特病病人大肆收购特病药品，而后将收购的药品加价再对外销售。陈加华向刘明露销售价值1699296元的药品，非法获利6.7万元。2017年8月至今，被告人杨伟华为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆医科大学附属第一医院、大坪医院、西南医院等医院门口，向重庆市特病病人大肆收购特病药品，而后将收购的药品加价后再对外销售。杨伟华向被告人刘明露销售价值992062.9元的药品，非法获利3万余元。2017年8月至今，被告人王冲为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆医科大学附属第一医院门口，向重庆市特病病人收购特病药品，而后将收购的药品加价后再对外销售。王冲向刘明露销售价值569658元的药品，非法获利2.8万。2017年9月至今，被告人王征跃为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在重庆市第一人民医院、重庆市第九人民医院等地，向病人以低价收购药品，而后将收购的药品加价后再对外销售。王征跃向被告人刘明露销售价值175340元的药品，非法获利7000余元。2018年12月28日，重庆市公安局北碚区分局民警分别捉获被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲、王征跃。重庆市公安局北碚区分局民警从刘明露租赁的重庆市xx区xx堡x号x单元x-x仓库扣押的药品，经鉴定价值907535元;从杨伟华租赁的重庆市xx区xx村x栋x号仓库中查获价值2737.4元的药品。从王冲租住的重庆市xx区xx街道xx村x号xx花园x-x-x处查获价值397.5元的药品。上述五被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。2017年至2018年，被告人朱志鹏为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，在广州市各大药房大肆购入恩替卡韦分散片等药品，而后加价向刘明露销售共计价值492265元的药品，非法获利约15000余元。2017年至2018年，被告人宋传江为获取非法利益，在未取得药品经营许可证的情况下，通过网络大肆购入恩替卡韦多吉美等药品，而后加价向刘明露销售共计价值409655元的药品，非法获利约10000余元。2020年5月14日，被告人宋传江经民警电话通知后到案。同年5月19日，被告人朱志鹏经民警电话通知后到案。二被告人到案后均如实供述了自己的上述罪行。朱志鹏已主动退缴违法所得15000元。另查明，被告人刘明露检举揭发他人犯罪均未能查证属实。还查明，在本案审理期间，被告人王征跃、宋传江分别向本院退缴违法所得7000元和10000元。上述事实，有七被告人的供述和辩解，并有证人谢某、杨某、兰某、王某1等人的证言，辨认等笔录，重庆市食品药品检验检测研究院检验报告，重庆市北碚区发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书，立案决定书、受案登记表，归案经过，户籍材料，情况说明等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额在五十万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人刘明露、陈加华、杨伟华、王冲自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人王征跃、朱志鹏、宋传江违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额在十万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依法应处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人王征跃到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人朱志鹏、宋传江经民警电话通知到案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人王征跃、朱志鹏、宋传江自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。本院结合控辩双方的意见和在案的有效证据，对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，作出如下评析：一、关于本案的管辖问题。证人易某证实其通过微信向被告人刘明露购买药品，刘明露将药品邮寄至其位于北碚区云清路的收货地址；证人段某、谢某证实，段某通过谢某购买药品，刘明露将药品邮寄至段某位于北碚区童家溪镇的收货地址。由此可见，刘明露的部分犯罪结果发生地位于北碚区，故本案不存在办案机关无管辖权的问题。二、关于刘明露犯罪金额认定问题。（一）关于电子数据的采信问题。经查，公安民警在对刘明露涉案手机进行扣押、封存以及电子数据的提取过程中存在违反“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的相关规定，公安机关对存在的工作程序瑕疵出具了情况说明，承办民警也出庭证实了电子数据提取的具体情况。鉴于公安机关扣押刘明露手机的目的是为了获取其所使用的微信、支付宝帐号对应的交易记录，而该交易记录是从相关运营商后台服务器中提取，公安民警的工作瑕疵尚不至于引起交易记录的增减变化，故该电子数据仍可作为本案证据使用；（二）关于借款等正常交易数额的扣除问题。经查，公诉机关指控刘明露的非法经营数额中，已就高扣除了其与相关证人之间正常交易的数额，该指控数额不存在未排除合理怀疑的问题。三、关于各被告人之间是否为共同犯罪及主从犯认定的问题。本案中，各被告人分别各自低价收购各类药品后出售牟利，行为互相之间存在药品流通交易的买卖关系，具有关联性。但对销售药品的种类及数量、药品的销售对象、销售后的利润分成等问题，各被告人并无共同的意思联络。刘明露与其他各被告人之间只存在买卖关系，不存在共同犯罪中的支配与被支配、指使与被指使的主从犯关系，故本案不能认定为共同犯罪，不存在认定主、从犯的问题。四、关于适用禁止令的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。公诉机关适用禁止令的量刑建议，符合法律规定。综上，对被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘明露犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年12月28日起至2024年6月27日止。）二、被告人陈加华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年12月28日起至2024年5月27日止。）三、被告人杨伟华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年12月28日起至2024年4月27日止。）四、被告人王冲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年12月28日起至2023年12月27日止。）五、被告人王征跃犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金一万元（已预缴）；禁止王征跃在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。六、被告人朱志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金一万五千元（已预缴）；禁止王征跃在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。七、被告人宋传江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，宣告缓刑三年四个月，并处罚金一万元（已预缴）；禁止宋传江在缓刑考验期内从事药品生产销售及相关活动。（以上三被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、对被告人刘明露的违法所得66000元、被告人陈加华的违法所得67000元、被告人杨伟华的违法所得30000元、被告人王冲的违法所得28000元，依法予以追缴。（以上被告人的罚金、违法所得限本判决生效之日起十日内缴纳。）九、对扣押在案的手机、银行卡等作案工具以及涉案药品，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  范宜民人民陪审员  邓朋成人民陪审员  江大福二〇二〇年十月二十三日书 记 员  尹 珊