新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵9001民初416号 原告：新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所，机构地址新疆维吾尔自治区石河子石总场三分场二连。 负责人：菅保军，系该所所长。 委托诉讼代理人：宋高波，新疆尚铎律师事务所律师。 被告：张俊杰，男，1975年3月18日出生，汉族，系陵江川菜馆厨师，住新疆石河子市。 原告新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所（以下简称石河子戒毒所）与被告张俊杰劳动争议一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告石河子戒毒所的委托诉讼代理人宋高波、被告张俊杰到庭参加诉讼。本案因新型冠状病毒疫情防控原因，于2020年1月23日至2020年7月15日、2020年7月28日至2020年9月16日中止审理，现已审理终结。 石河子戒毒所向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需支付被告2013年11月至2018年4月26日期间解除劳动关系经济补偿金17212.5元；2.判令原告无需支付被告2017年4月10日至2018年4月期间法定节假日加班工资5875.86元；3.判令原告无需支付被告2017年4月10日至2018年4月期间带薪年休假工资1402.29元；4.判决被告承担送达费等费用。事实与理由：石河子市劳动人事争议仲裁委员会所作的石劳人仲裁字[2019]509号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、2018年4月26日，原、被告实质上并没有解除劳动合同。被告自2013年10月进入原告单位，但因为原告单位的性质，无法为被告缴纳社会保险，但原告已按月向被告支付了社保补贴。2018年4月，为了能给被告缴纳社保，被告与石河子石劳人力资源派遣有限责任公司签订劳务派遣合同，但其实际上仍在原告处继续工作，工作地点和工作内容未发生变化。由此可以看出，被告之所以和派遣公司签合同，仅仅是为了能够缴纳社会保险，其与原告之间仍然存在着实质上的劳动关系，双方之间的劳动关系并未解除。既然双方之间仍存在着劳动关系，原告依法无需支付被告相应的经济补偿金。二、仲裁裁决原告支付被告加班工资和带薪年休假工资无事实和法律依据。原告支付被告加班工资的前提是被告存在着加班的事实，被告是否有加班事实应该由其承担举证责任，但被告未能提供其加班的证据，应承担举证不能的后果。另外，即使被告有在法定节假日上班的情况，也是因为原告单位的特殊性，采取的是上两天休一天、六天休三天或者是上八天休四天的工作方法，被告根本不存在加班的情况。因为原告单位的特殊性，被告休息方式的特殊性，故仲裁裁决原告支付被告加班工资和带薪年休假工资无事实和法律依据。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 张俊杰辩称，一、被告于2013年10月12日进入原告处从事厨师工作。双方签订了劳动合同。劳动合同履行期间原告未为被告缴纳社会保险费。2018年4月26日。原告在未与被告解除劳动关系的情况下，被告与石河子市石劳人力资源派遣有限责任公司签订劳务派遣合同。原告违法解除合同又未支付任何补偿，严重侵犯了被告的合法权益。二、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原告掌握考勤表，应当对劳动者是否存在加班负举证责任。三、原告称单位工作性质特殊，采取的是上两天休一天、六天休三天或者是上八天休四天的工作方法，证明被告在休息日和法定节假日不能正常休息，如果原告实行不定时工作制的，应当经过劳动行政部门批准。四、依据《职工带薪年休假条例》第二条规定，被告应当按照5天/年的标准享受带薪年休假。原劳动仲裁事实清楚，证据充分，原告起诉至法院实属浪费司法资源。 经审理查明，原告新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所系机关法人，曾用名新疆生产建设兵团石河子教育矫治局（兵团石河子戒毒所）、新疆生产建设兵团石河子劳动教养管理所（石河子劳教所）。 被告于2013年10月20日进入原告处从事厨师工作，2016午3月3日被告与原告签订了劳动合同，期限至2019年3月2日。2013年10月至2018年4月期间原告未为被告缴纳各项社会保险费，但原告向被告按月在工资中支付了社保补贴。2018年4月26日被告与石河子石劳人力资源派遣有限责任公司签订劳动合同，合同期限至2020年4月26日，被告在原告处继续工作，其工作地点和工作内容未发生变化。 庭审中，原告向本院提交以下证据： 1.2018年6月1日签订的《劳务派遣协议》，证明原告晚于被告与石河子石劳人力资源派遣有限责任公司签订劳务派遣协议，是由被告提出的解除劳动合同； 2.原、被告2013年11月20日、2015年3月31日、2016年3月3日签订的3份劳动合同书，证明原告向被告发的工资里含有社保费用； 3.2017年4月至2018年4月石河子戒毒所工勤人员考勤表，证明被告不存在加班的事实。 被告认为其应原告要求与石河子石劳人力资源派遣有限责任公司签订劳务派遣协议，系原告提出解除劳动关系，其对原告提交的劳动合同真实性认可，对考勤表真实性不认可。被告向本院提交了2013年10月1日至2018年6月1日中国农业银行银行卡交易明细清单、2018年1月1日至2019年4月24日中国工商银行股份有限公司石河子百大城支行借记卡账户历史明细清单，证明其工资标准。原告对银行卡交易明细清单的真实性予以认可。 另查，石河子石劳人力资源派遣有限责任公司为被告缴纳了2018年5月至2019年3月期间的各项社会保险费。 原、被告因解除劳动关系经济补偿金等问题发生纠纷，被告于2019年4月9日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认被告与原告于2013年10月12日至2018年4月26日期间存在劳动关系；2.原告支付被告2013年11月至2018年4月26日期间解除劳动关系经济补偿金25078.75元；3.原告支付被告2013年10月至2018年4月期间法定节假日加班工资27617元；4.原告支付被告2014年10月12日至2018年4月26日期间未休带薪年休假工资10750.06元。石河子市劳动争议仲裁委员会于2019年10月28日作出石劳人仲裁字[2019]509号仲裁裁决书，裁决：1.被告与原告于2013年11月至2018年4月26日期间存在劳动关系；2.原告支付被告2013年11月至2018年4月26日期间解除劳动关系经济补偿金17212.5元；3.原告支付被告2017年4月10日至2018年4月期间法定节假日加班工资5875.86元；对被告主张的2013年10月至2017年4月9日期间法定节假日加班工资不予支持；4.原告支付被告2017年4月10日至2018年4月期间带薪年休假工资1402.29元；对被告主张的2014年10月至2017年4月9日期间带薪年休假工资不予支持。原告不服，诉至本院。 上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及相关书证为凭，证据确凿，足以认定。 本案争议焦点是：原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。 石劳人仲裁字[2019]509号《仲裁裁决书》裁决被告与原告于2013年11月至2018年4月26日期间存在劳动关系，对被告主张的2013年10月至2017年4月9日期间法定节假日加班工资及2014年10月至2017年4月9日期间带薪年休假工资不予支持。原、被告均未针对上述请求提起诉讼，本院予以确认。 关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，被告自2013年10月12日进入原告处工作，2018年4月26日被告与石河子石劳人力资源派遣有限责任公司签订劳动合同，原告与被告解除劳动合同关系，但被告继续在原告处工作，工作地点和工作内容均无变化。原告称系被告主动提出与劳务派遣公司签订劳动合同，但原告在仲裁时辩称其根据师市政策的相关规定，要求被告与劳务派遣公司签订劳动合同，本院认为原告的前后陈述不一致，本院以其在仲裁的陈述为准，认定系原告提出与被告解除劳动合同，经与被告协商一致后双方于2018年4月26日解除劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的…”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，被告与原告自2013年11月至2018年4月26日期间存在劳动关系，根据上述法律规定，原告应当以被告2017年5月至2018年4月期间的月平均工资为准支付被告4.5个月的经济补偿金。原告在仲裁时提交了被告的工资发放记账凭证，劳动仲裁委员会以此核算被告经济补偿金的计算基数，被告对此认可，故本院以劳动仲裁委员会核算的工资数额计算被告解除劳动关系经济补偿金。 关于法定节假日加班工资及带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，原告提交了2013年11月至2019年3月期间的考勤表，被告对该证据不予认可。本院认为原告提交的考勤表未显示考勤员、被告或原告相关领导签字，其记录的被告上班情况与原告自身的陈述亦不一致。故本院对原告提交的证据不予采信，原告提交的证据不足以证实被告不存在法定节假日加班、未休年休假及已向被告支付法定节假日加班工资、未休年休假工资的事实，本院采信被告的陈述认定被告2017年4月10日至2018年4月期间未休年休假、法定节假日存在加班的情况。 《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：…（三）用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”原告应当依照上述规定支付被告2017年4月10日至2018年4月期间的法定节假日加班工资，具体加班天数本院以被告主张的为准，具体数额本院以原告提交的工资发放记账凭证中记载的工资核算。 《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据上述规定，被告应当按照5天／年的标准享受带薪年休假。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据上述规定，被告在2017年4月10日至12月31日应当享受3天带薪年休假；在2018年1月1日至4月26日应当享受1天带薪年休假。 《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”兵劳社发[2009]34号《关于贯彻执行的通知》第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200%的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”根据上述规定，原告应向被告支付4天的带薪年休假工资，具体数额本院以原告提交的工资发放记账凭证中记载的工资核算。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，参照《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《关于贯彻执行的通知》第四条之规定，判决如下： 一、原告新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所与被告张俊杰于2013年11月至2018年4月26日期间存在劳动关系； 二、原告新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所支付被告张俊杰2013年11月至2018年4月26日期间解除劳动关系经济补偿金17212.5元[计算公式：4000元＋3900元×6个月+3700元×5个月）÷12个月×4.5个月]； 三、原告新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所支付被告张俊杰2017年4月10日至2018年4月期间法定节假日（2017年：劳动节、端午节、国庆节、中秋节，2018年：元旦、春节、清明节）加班工资5875.86元[计算公式：(4000元÷21.75天×1天＋3900元÷21.75天×8天＋3700元÷21.75天×2天）×300%]； 四、原告新疆生产建设兵团石河子强制隔离戒毒所支付被告张俊杰2017年4月10日至2018年4月期间未休年休假工资1402.29元[计算公式：(4000元×2个月＋3900元×2个月)÷4个月÷21.75天×1天×200%+(3900元×4个月＋3700元×8个月)÷12个月÷21.75天×3天×200%]； 五、驳回被告张俊杰的其他仲裁请求。 案件受理费免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判员  谢慧彬 二〇二〇年九月二十七日 书记员  郭轩仪 1