江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终2412号 上诉人(原审原告)：张家惠，男，1966年4月15日出生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：王春燕，江苏红杉树律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：张环，女，1958年2月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人(原审被告)：杜国兴，男，1987年5月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王云华，徐州市铜山区茅村法律服务所法律工作者。 上诉人张家惠、张环、杜国兴合同纠纷，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初10549号判决，向本院提起上诉。本院2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张家惠上诉请求：1.撤销（2018）苏0312民初10549号判决，将本案改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由张环、杜国兴承担。 事实与理由：一审法院已经认定张家惠与张环、杜国兴之间有委托贷款的合意，并认可张家惠替张环、杜国兴还款169117.73元。但以“原告未实际垫付”为由，未判决张环、杜国兴按期偿还各项贷款及罚息、违约金(计算至2018年11月17日)明显不合理。一审庭审过程中，张家惠提交了14笔贷款的合同及相关附件，对于每笔贷款的还款期限、还款时间、利息、每期还款金额都有明确的约定。且张环、杜国兴在每笔贷款发放后的最初一段时间都有按期还款。对于截止到2018年11月17日双方未还的贷款也已经过鉴定，一审法院应当判决张环、杜国兴按期偿还每笔贷款2018年11月17日之后的应偿还部分。一审法院以“在原告未明确亦未对该部分申请鉴定的情况下，应视为其诉请不明确”为由，不予受理，于法无据。一审法院对于庭审过程中已经委托鉴定的部分，只认定了部分事实，对于另一部分置之不理，对于上诉人第二项诉请不予受理，对于该两部分的判决是错误的，应当予以纠正。 张环、杜国兴辩称：一审法院判决张环、杜国兴垫付款169117.73元，无事实和法律依据。首先，一审法院判决依据是鉴定报告，鉴定依据双方之间的往来明细单。每一笔往来账需要经过双方确认，但一审中并未将张家惠借给张环、杜国兴的每一笔款项逐一确认，张家惠将张环、杜国兴的还款用于偿还自己网贷借款的本金与利息，导致鉴定结论出现错误。其次，双方之间没有委托借贷合意。张家惠在张环、杜国兴不知情的情况下，在网上高息贷款，贷款产生的罚息、违约金均应由张家惠承担。张家惠通知张环、杜国兴还款，张环、杜国兴将款汇入张家惠卡内，张环、杜国兴并不知道张家惠偿还的是哪笔借款，双方之间也没有结算。2018年11月17日之后的每一笔贷款，是否与张环、杜国兴有关有待核实，张家惠也并没有垫付偿还。 张环、杜国兴上诉请求：一、请求依法撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初10549号民事判决书，并依法改判或发回重审。二、本案的诉讼费用由张家惠承担。 事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，从而做出错误的判决。一、本案的法律关系是民间借贷关系，张家惠应当提供双方之间借贷关系成立及借贷的具体数额的证据。在一审中，张家惠并没有提供张环、杜国兴欠款的具体数额，而法院是采用审计报告作为定案依据，实属不妥。审计时双方的每一笔业务往来未经张环、杜国兴确认，显然，审计结果显失公平，不能作为定案依据使用。二、张家惠提供14家网贷机构，并没有张环、杜国兴的授权，是张家惠自己决定贷款，并且是借新还旧的方式，所产生利息、罚金、违约金都应由张家惠承担。且多笔贷款张家惠贷出后并未给付张环、杜国兴。如汇中贷款40000元、生菜金融贷款30000元、诺远公司贷款30000元、南京银行15000元、兴业银行179773元，张家惠未将以上的五笔贷款给付张环、杜国兴，而是由张家惠自己使用，产生的利息审计部门却算在张环、杜国兴的名下。合星公司的贷款张家惠仅给2500元，张环、杜国兴于当月还清，并未产生利息，利息不应记在张环、杜国兴身上。因此，审计结果出现错误，导致一审法院做出错误的判决。 张家惠辩称：一审法院对于双方的委托贷款合同纠纷的案由确认是正确的。双方是委托贷款关系，在每笔贷款之前都有口头协议。因此张家惠以自己的名义替张环、杜国兴贷款，并且偿还了部分贷款，张环、杜国兴是知情的。对于张环、杜国兴上诉意见，汇中生菜金融、诺远公司、南京银行、兴业银行的贷款已经经过一审法院的庭审质证，并且经过鉴定。杜国兴在一审中已自认，对于南京银行的放款的银行卡是由其持有，其他几家银行的贷款，杜国兴也是自认的。鉴定报告中张家惠个人支出使用金额部分实际上是张家惠为替杜国兴、张环偿还的其他贷款，留用的金额，并非实际上由张家惠使用。 张家惠向一审法院起诉请求：1、判令张环、杜国兴返还张家惠替二人偿还的贷款及应按期偿还的贷款及罚息、违约金等共计351033.25元（暂计算至2018年11月17日）；2、判令张环、杜国兴按期偿还贷款直至每笔贷款偿还完毕；3、案件诉讼费由张环、杜国兴承担。事实和理由：张家惠和张环是姑侄关系，张环、杜国兴是母子关系。自2015年2月起，张环、杜国兴为了做生意，央求在小学做教师的张家惠以张家惠的名义从多家银行、金融公司贷款出来供张环、杜国兴使用，偿还贷款也是用张家惠的账户，通过张环、杜国兴直接持有张家惠的银行卡或转账到张家惠的卡里还贷。起初，张环、杜国兴都能按期还贷，但是到2018年3月份，由于张环、杜国兴生意失败，再加上家庭变故，张环、杜国兴不能按期还款，张家惠还能用自己的微薄收入甚至提取公积金来替他们还款。到2018年5月份，张家惠对于贷款已经无力替张环、杜国兴偿还，张家惠的家庭因此也卷入了高利贷的泥潭，面临艰难的困境。张家惠多次当面、电话要求张环、杜国兴想想办法，按期还款。张环、杜国兴也多次承诺把家里的一套房屋卖掉，以还清贷款。但是到今年10月份张家惠到张环、杜国兴家去找他们还款时，张环、杜国兴已完全不顾亲人关系，面也不见，电话也不接了。为维护张家惠的合法权益，特诉至贵院。 一审法院查明，张家惠、张环、杜国兴是亲属关系，张家惠是教师。2015年，张环、杜国兴委托张家惠以张家惠自己的名义借款，并将所借款项的交付给张环、杜国兴盖房子和经营使用。自2016年起，张家惠先后借款14笔交给张环、杜国兴使用及偿还在先的贷款，其中部分贷款由张家惠自己使用。后因张环、杜国兴未能及时偿还，张家惠使用了自己的资金偿还上述贷款。在此过程中，张家惠书写书面材料一份，由张环签字确认，材料载明：因福建骑车撞人，赔被撞人一万多元，无钱再还贷款，小姑与我商议，先提取公积金暂还借款。本月除了杜国兴还中望2800元外，其余款项57302.32元皆由张家惠暂时垫还，事后须赔偿还款。 经法院委托，徐州迪联会计师事务所对张家惠和杜国兴之间的资金往来进行了鉴定。2019年7月23日，该会计师事务所出具了司法鉴定意见书，后因张家惠、张环、杜国兴均补充提供了证据，2019年11月29日，该会计师事务所出具了司法鉴定补充鉴定说明。审计结果载明：根据两次鉴定资料，我们实施审计程序后，能够确认，张家惠个人支出、使用贷款的金额为128502.67元。张家惠代还金额为169117.73元，尚有332852.62元未还（含罚息、利息）。鉴定意见书同时列明了14笔借款中每笔借款张家惠实际贷款金额、尚未归还的金额和张家惠个人支出、使用金额。鉴定意见同时对其他事项进行了说明：张家惠称通过现金方式给杜国兴（张环）贷款共160000元（包含兴业银行款项60000元），未见收条。因涉及的贷款杜国兴一直在偿还，本次审计默认杜国兴（张环）已收到该款项。我们在审计过程关注到，杜国兴（张环）在十四笔贷款期间共转给张家惠（张声雷）31966.11元。相较上次审计，增加了一笔张家惠（张声雷）转给杜国兴1000元事项。根据现有资料，我们无法判断款项用途。使用本报告时，在了解清楚该款项的性质后，应考虑该事项对审计结果的影响。 补充鉴定说明的附件1贷款支出、使用情况汇总表载明了十四笔贷款的借款金额、收到金额、给杜国兴的金额和张家惠自留金额事项，显示十四笔贷款共收到925128.03元，给杜国兴796625.36元，且每一笔贷款所的款项均有给杜国兴。 二次鉴定，张家惠支出鉴定费合计11600元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张家惠多次以自己的名义向他人借款，并将所借款项的一部分交给张环、杜国兴使用，在偿还借款的过程中，因张环、杜国兴未能及时偿还其所使用的部分，张家惠用自己的款项偿还了部分借款，张家惠和张环之间对此进行了约定：先由张家惠垫还，事后赔偿还款。因此，张环、杜国兴应当偿还张家惠垫付的部分169117.73元。 关于张家惠第一项诉请中“应按期偿还的贷款及罚息、违约金”，因张家惠未实际垫付，不予支持。 关于张家惠的第二项诉请，首先，根据鉴定报告可知，涉案借款中张家惠亦有自行使用的部分，对该部分借款及其所产生的利息、违约金，张环、杜国兴没有偿还的义务；其次，由于涉案借款张家惠有自行使用的部分，故未偿还的借款及其所产生的利息、违约金双方应按照各自使用的部分所占份额各自予以偿还，张家惠应当在诉请中明确张环、杜国兴应当偿还的金额，故在张家惠未明确亦未对该部分申请鉴定的情况下，应视为其诉请不明确，不予受理。 该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张环、杜国兴于本判决生效后十日内返还张家惠垫付款169117.73元；二、驳回张家惠的其他诉讼请求。 本院二审庭审中，张家惠向本院提交以下证据：张家惠的微信转账记录截屏打印件14张，以及张家惠自行计算的微信转账记录的汇总，该份证据是在一审过程中没能梳理出来提交一审法庭。鉴定时没有结合已经提交的证据认定数额。证明张家惠曾以自己的名义从微信转账向各个放款机构以及银行的工作人员偿还贷款共计69808.43元。 针对该证据，张环、杜国兴质证认为：该组证据与本案无关，从转账记录足以看出是张家惠的个人业务，与本案的案款无任何关系，对该证据不予认可。同时张家惠在一审中应该提供的证据，未向一审提供，并不是新的证据。 本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张家惠以自己名义向案外人借款，并将所借部分款项交给张环、杜国兴使用。张家惠虽主张张环、杜国兴应按期偿还贷款至每笔贷款偿还完毕，但因涉案借款中有张家惠自行使用的部分，无法区分张家惠及张环、杜国兴各自使用部分所占份额，张家惠提交的微信转账记录与涉案借款是否具有关联性亦无法确认。张环、杜国兴虽主张司法鉴定意见书显失公平，不能作为定案依据，但并未提供证据证明其主张。因此，张家惠与张环、杜国兴的上诉理由均没有直接充分的证据予以证实。一审法院依据在案证据，结合双方当事人的陈述及司法鉴定意见书，部分支持了张家惠的诉讼请求，并认定张环、杜国兴应向张家惠偿还垫付款，有事实和法律依据，并无不当。 综上，上诉人张家惠和张环、杜国兴的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7618元，由张家惠承担承担3938元，由张环、杜国兴承担3680元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 峰 审 判 员  张建民 审 判 员  张演亮 二〇二〇年十月十日 法官助理  许 丽 书 记 员  秦 丹