江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4629号上诉人（原审原告）：蒋书英，女，1956年1月12日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人（原审原告）：董静，女，1983年8月2日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人（原审原告）：董婷婷，女，1987年2月24日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张树跃，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州牙缝餐饮服务有限公司，住所地徐州市泉山区文亭街**金座**。法定代表人：王雪美，该公司经理。委托诉讼代理人：邵云群，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人蒋书英、董静、董婷婷因与被上诉人徐州牙缝餐饮服务有限公司（以下简称牙缝餐饮公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初41号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蒋书英、董静、董婷婷的委托诉讼代理人张树跃、被上诉人牙缝餐饮公司的委托诉讼代理人邵云群到庭参加了询问。本案现已审理终结。蒋书英、董静、董婷婷上诉请求：1.请求二审法院对一审判决中不支持被上诉人支付一次性工亡补助金部分予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。董某在2018年4月3日上班途中发生交通事故，当天送到一院抢救，交通事故造成急性开放性重型颅脑损伤、多发脑挫伤、弥漫性轴索损伤、脑肿胀、颅骨骨折、颅底骨折、右枕部头皮血肿伴挫伤、右侧多发肋骨骨折、右侧胸腔积液、右侧气胸、全身多处软组织损伤等，伤情非常严重，在当天进行了两全成手术时间为三个半小时。在2018年侧额颞顶去骨瓣减压术，年6月1日，又做了双侧额颞部颅骨修补术，全成手术时间为三小时零五分钟。董某从受伤后，一直都是植物人状态，其一直住院到2019年3月2日(医生说的，回家养着吧，伤太重了，各脏器已衰竭，说白了，人有可能随时就没了，家属做好心理准备)，所有的医药费用(光医药费就花了50多万)等开销全部由自己家人承担，单位没承担一分钱，在2019年3月18日，上诉人申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定工作人员说董某伤情很严重，不稳定，不符合鉴定条件，因为徐州市劳动能力鉴定规定是单月15日之前申请，故现在无法申请鉴定，我们想申请延长停工留薪期(2019年4月3日，满12个月)，得到答复是，董某虽然符合延长停工留薪期条件，但是必须单位申请，职工无法申请。上诉人到被上诉人处，要求其提出延长停工留薪期，工作人员没有人理会，其实被上诉人一直不认可是工伤，在进行行政诉讼(2019年2月13日至2019年11月28日)，要求撤销工伤认定，根本不肯配合，何况被上诉人没有给上诉人购买工伤保险。徐州市劳动能力鉴定委员会，单月接受鉴定申请，即使职工可以申请或者单位同意并申请延长停工留薪期，或者申请劳动能力鉴定，也只有等到5月才能申请，但是董某是4月28日去世，因为政策原因也会导致董某无法进行鉴定。原审判决书，本院认为部分(P8)：原告蒋书英、董静、董婷婷主张经一次性工亡补助金847180元，于法无据，不予支持，属认定事实、适用法律均错误。具体理由如下：一、根据《工伤保险条例》第33条第2款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”由此说明在伤情严重的情况下可以延长停工留薪期，本案中，董某的伤情非常严重，自2018年4月3日住院至2019年3月2日出院，期间做了两次大手术，一直呈植物人状态。出院诊断为：脑外伤术后、颅骨修补术(后遗症)，意识障碍，四肢瘫痪，脑挫裂伤，弥漫性轴索损伤，气管切开术，右侧陈旧性多发性肋骨骨折，缺铁性贫血，各脏器已衰竭。故董某符合《工伤保险条例》规定的可以延长停工留薪期的情形。二、被上诉人未在规定时间内提出确认申请的，应视作同意延长停工留薪期。2018年7月25日由其上诉人代董某提出认定工伤申请，2018年9月20日被认定为工伤。2019年3月18日(停工留薪期届满前15天)，上诉人代董某至徐州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定以及延长停工留薪期，其以董某伤情严重，不稳定，不符合劳动能力鉴定条件拒绝鉴定。同时告知：根据《徐州市贯彻(工伤保险条例》实施意见》第16条：“停工留薪期按规定需超过12个月的，用人单位应书面告知工伤职工本人是否申请延长停工留薪期。用人单位未书面告知工伤职工本人或未及时向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，停工留薪期满后，继续按月支付原工资福利待遇。”的规定，延长停工留薪期必须由单位提出申请，职工个人不能申请，单位不申请的视为同意延长停工留薪期。随后上诉人到被上诉人处，要求其到徐州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，被上诉人不予理会。因被上诉人一直不认可是工伤，已于2019年2月13日向徐州铁路运输法院提起撤销工伤认定的行政诉讼，铁路法院在2019年4月26日作出驳回被上诉人的起诉，维持工伤决定。2019年4月28日，董某去世，经过公安部门尸检，结果为：系交通事故致颅脑损伤，继发肺部感染，多脏器功能衰竭医治无效死亡，也就是因工伤死亡。被上诉人对于一审不服，向中级人民法院上诉，中院在2019年11月28日驳回被上诉人的上诉，故其不愿意也不可能向徐州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期。造成没有申请延长停工留薪期的原因在于根据《徐州市贯彻牙缝餐饮公司答辩称：上诉人上诉的焦点问题是关于停工留薪的期限问题。根据法律规定，停工留薪期的最长期限为12个月，有特殊情况的或者伤情严重的，需经过市级劳动能力鉴定委员会鉴定，可以适当延长。从本案来看，董某在2018年4月3日发生交通事故至其死亡的时间，已经超过了法律规定的12个月的期限，不应当享有该项保险待遇。被上诉人认为，虽然上诉人在上诉状中叙述了很多的理由，但是最终并没有法定的鉴定机构给出鉴定意见，因此我们认为一审法院判决在认定事实和适用法律上均是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。蒋书英、董静、董婷婷向一审法院起诉请求：判令牙缝餐饮公司支付医药费50082.26元、停工留薪期工资14291.40元、护理费31800元、住院伙食补助费2440元、交通费5000元、一次性工亡补助金847180元、丧葬费40000元、支付蒋书英抚恤金1072元/月。一审法院认定事实：死者董某，男，1959年2月5日生，蒋书英系死者董某的配偶，死者董某与蒋书英共育有两女，分别为董静与董婷婷。死者董某的父母已先于死者董某去世。2018年4月3日14时18分许，董某骑行电动车上班途中，行至徐州市交叉口处与车牌号为苏Ｃ×××**的普通客车发生交通事故，董某头部受伤，同日，入住徐州市第一人民医院治疗，入院诊断为：1.急性开放性重型颅脑损伤；2.多发脑挫伤；3.弥漫性轴索损伤、脑肿胀；4.颅骨骨折；5.颅底骨折；6.右枕部头皮血肿伴挫伤；7.右侧多发肋骨骨折；8.右侧胸腔积液；9.右侧气胸？10.全身多处软组织损伤。当日行两侧额颞顶去骨瓣减压术。2018年6月1日行双侧颅骨修补术。2018年8月3日出院，出院诊断为：1.急性开放性重型颅脑损伤；2.多发脑挫伤；3.弥漫性轴索损伤、脑肿胀；4.颅骨骨折；5.颅底骨折；6.右枕部头皮血肿伴挫伤；7.右侧多发肋骨骨折；8.右侧胸腔积液；9.右侧气胸。董某此次共计住院122天。2018年8月3日，董某从徐州市第一人民医院出院的当日即入住徐州普瑞康复医院，入院诊断为：1.脑外伤术后，颅骨修补术后（恢复期），浅昏迷，四肢瘫痪，脑挫裂伤，气管切开术后；2.肺部感染；3.右侧外伤性多发性肋骨骨折（恢复期）。2018年11月20日出院，出院诊断为：1.脑外伤术后，颅骨修补术后（恢复期），四肢瘫痪，脑挫裂伤，气管切开术后；2.肺部感染；3.继发性癫痫；4.右侧外伤性多发性肋骨骨折（陈旧性）；5.缺铁性贫血（轻度）。董某此次共计住院109天。2018年11月20日，董某从徐州普瑞康复医院出院当日再次入住徐州普瑞康复医院，入院诊断为：1.脑外伤术后，颅骨修补术后（后遗症期），意识障碍，四肢瘫痪，脑挫裂伤、弥散性轴索损伤，气管切开术后，右侧多发性陈旧性肋骨骨折；2.肺部感染；3.右侧外伤性多发性肋骨骨折（陈旧性）；4.缺铁性贫血（轻度）；5.窦性心动过缓。2019年3月2日出院，出院医嘱同入院医嘱，董某此次共计住院102天，共花费医疗费38892.26元。董某在徐州普瑞康复医院住院期间，于2019年2月28日在徐州市泉山区向博医用设备经营店购买鱼跃指脉氧、鱼跃吸痰器、护理垫、鱼跃制氧机、多功能护理床、翻身褥疮气垫、鱼跃血压计等物品，共花费8660元。董某出院后，蒋书英等人于2019年3月6日在徐州市迈康医疗器械有限公司购买轮椅、吸痰管等物品共花费2530元。董某出院后，于2019年4月28日死亡。徐州市公安局交通警察支队物证鉴定室于2019年6月28日出具徐公交物（尸检）字[2019]132号《法医学尸体检验鉴定书》，鉴定意见为：董某系交通事故致颅脑损伤，继发肺部感染，多脏器功能衰竭医治无效死亡。2018年7月25日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局（以下简称泉山人社局）受理董某的工伤认定申请。2018年9月20日，泉山人社局作出徐泉人社工认字〔2018〕206号认定工伤决定书，认为董某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。牙缝餐饮公司不服上述工伤认定，于2019年2月13日向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销泉山人社局的上述工伤认定决定。徐州铁路运输法院经审理于2019年4月26日作出（2019）苏8601行初350号行政判决书，判决驳回牙缝餐饮公司的诉讼请求。牙缝餐饮公司不服上述行政判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院经审理于2019年11月28日作出（2019）苏03行终508号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年9月3日，蒋书英、董静、董婷婷以机动车交通事故责任纠纷为由将周士林、周静、中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司诉至徐州市鼓楼区人民法院，要求赔偿营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费共计1049998元。徐州市鼓楼区人民法院经审理，于2019年10月11日作出（2019）苏0302民初3875号民事调解书，调解协议如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司于2019年11月10日前一次性赔偿蒋书英、董静、董婷婷应获赔偿的死亡赔偿金610000元；二、周士林于2019年11月10日前一次性赔偿蒋书英、董静、董婷婷应获赔偿的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、丧葬费合计439998元。另查明，董某在被告牙缝餐饮公司工作期间，2017年11月实发工资为2827元；2017年12月实发工资为2669元；2018年1月实发工资为2670元；2018年2月实发工资为3040元，2018年2月14日发放过节费400元；2018年3月实发工资为3500元。2019年12月26日，徐州市鼓楼区琵琶街道李沃社区居民委员会出具《证明》一份，载明：八组居民蒋书英，身份证号码（32031119560112044X）无职业，无收入。住址：鼓楼区。2019年12月6日，蒋书英等人向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决牙缝餐饮公司支付医药费、住院伙食补助费、停工留薪工资、护理费、一次性工亡补助金、丧葬费和交通费共计990793.66元；每月向蒋书英支付抚恤金882.36元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2019年12月10日作出劳人仲不字〔2019〕第100号不予受理通知书，以蒋书英等人的申请请求事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2020年1月3日，蒋书英等人即以诉称理由起诉来院，被告牙缝餐饮公司则以辩称理由予以反驳。经调解无效。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。本案中，董某在工作中受伤，被认定为工伤，因此其应享受工伤保险待遇。牙缝餐饮公司没有为董某缴纳工伤保险，因此牙缝餐饮公司作为用人单位应对董某承担工伤保险责任。蒋书英、董静、董婷婷因死者董某本次工伤事故造成的各项损失确定为：1.蒋书英、董静、董婷婷主张的医药费50082.26元，有相应的发票予以证实，一审法院予以支持。2.根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间原工资待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。董某2018年4月3日受到的事故伤害被认定为工伤，直至2019年3月2日仍处于治疗期间，2019年3月2日董某虽然出院，但仍处于四肢瘫痪，无法工作的状态，现蒋书英、董静、董婷婷要求4个月的停工留薪期间，一审法院予以支持。董某受伤前5个月平均工资为3021.20元，故蒋书英等人的此项诉请，一审法院予以支持12084.80元（3021.20元/月×4月）。3.蒋书英、董静、董婷婷主张的护理费31800元，根据董某的伤情、治疗情况，参照本地护工的劳务报酬标准，蒋书英、董静、董婷婷的此项诉请，一审法院予以支持15900元（100元/天×159天,2018年11月20日至2019年4月28日去世，共计159天）。4.蒋书英、董静、董婷婷主张住院伙食补助费2440元（20元/天×122天）。董某2018年11月20日至2019年3月2日累计住院102天，根据《江苏省关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》第五条规定，董某应享受住院伙食补助费2040元（102天×20元/天）。5.蒋书英、董静、董婷婷主张交通费5000元，结合董某的治疗情况，一审法院予以酌定1000元。6.蒋书英、董静、董婷婷主张一次性工亡补助金847180元，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三十九条第三款之规定，董某在发生交通事故一年后死亡，即12个月的停工留薪期满后死亡，其近亲属可以享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金，故蒋书英等人要求一次性工亡补助金的请求，与法无据，不予支持。7.蒋书英、董静、董婷婷主张丧葬费40000元，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条的规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇……。”，据此，侵权责任与工伤保险责任是两种不同性质的责任承担方式，蒋书英等人在机动车交通事故诉讼中所获得的赔偿项目并不能免除牙缝餐饮公司应向蒋书英等人支付丧葬补助金的责任，故牙缝餐饮公司关于蒋书英等人已在机动车交通事故诉讼中获得丧葬费赔偿，本次属于重复主张不应得到支持的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（一）项之规定，丧葬补助金为6个月的徐州市上年度职工月平均工资，故丧葬补助金为35728.50元（5954.75元/月×6月）。8.关于蒋书英主张的抚恤金问题，根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款、《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条第（二）款之规定，董某的妻子暨原告蒋书英符合供养条件。董某受伤前5个月的平均工资为3021.20元，低于徐州市2017年度平均工资5326.42元的60%（3195.85元），故，蒋书英主张的每月1072元的抚恤金不违反法律的相关规定，一审法院予以支持。关于牙缝餐饮公司提出的蒋书英是否需要他人供养，是否具备劳动能力，不能依据村委会的证明来认定。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第一条、第三条的规定，工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的，属于被供养亲属范围。原告蒋书英与董某系夫妻关系，年满55周岁，根据居委会的证明能够看出原告蒋书英没有其他经济收入，属于依靠董某生前提供生活来源的情况，属于被供养亲属范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十九条、第四十条、第六十四条，参照《江苏省实施办法》第二十五条、第三十条之规定，判决：一、牙缝餐饮公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向蒋书英、董静、董婷婷支付医疗费50082.26元、停工留薪期工资12084.80元、护理费15900元、住院伙食补助费2040元、交通费1000元、丧葬补助金35728.50元；二、牙缝餐饮公司应自本判决发生法律效力之日起十日内自2019年5月起每月向蒋书英支付供养亲属抚恤金1072元。如遇徐州市社会保险行政部门调整供养亲属抚恤金标准，该笔抚恤金随之调整。三、驳回蒋书英、董静、董婷婷的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为:上诉人要求被上诉人支付一次性工亡补助金，其本人应满足《工伤保险条例》第三十九条规定的要件。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款、第二款的相关规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其及亲属可从工伤保险基金领取一次性工亡补助金。另根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。依据《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十六条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的协议医疗机构或者协议工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期按规定需超过12个月的，用人单位应书面告知工伤职工本人是否申请延长停工留薪期。工伤职工需要延长的应在12个月期满前15日，凭协议医疗机构出具的证明向用人单位书面提出，由用人单位向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。用人单位已告知而职工个人未提出延长申请的，停工留薪期满后，停发原待遇。用人单位未书面告知工伤职工本人或未及时向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，停工留薪期满后，继续按月支付原工资福利待遇。本案中，被上诉人未书面告知董某本人或未及时向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，故其未履行上述义务导致董某未能启动鉴定程序，该不利后果应当由被上诉人来承担。综合考量董某受伤害的事实、接受诊疗的期间及死亡时间，在《工伤保险条例》规定的时限内，本院认为将其停工留薪期截止时间计算至其死亡时间，认定其在停工留薪期内死亡较为妥当。综上，上诉人作为董某近亲属，有权依照《工伤保险条例》的相关规定，领取一次性工亡补助金。一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支付收入的20倍。董某本人发生工伤时为2018年，据国家统计局公布，2017年全国城镇居民人均可支配收入为36396元，故2018年度一次性工亡补助金标准为727920元。因被上诉人未为董某办理工伤保险，劳动者因工伤死亡的，用人单位应承担相应的工伤保险责任。故对上诉人主张的一次性工亡补助金本院部分予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初41号民事判决第一项、第二项；二、徐州牙缝餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋书英、董静、董婷婷支付一次性工亡补助金727920元；三、驳回蒋书英、董静、董婷婷的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐州牙缝餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十月二十九日书记员 于舒易