广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1448号 上诉人（原审原告）：广西豫拓建筑防水工程有限责任公司，住所地:南宁市江**亭洪路商业**10+1商业大道**楼**。统一社会信用代码：914501070543875974。 法定代表人：裴华伟。 委托诉讼代理人：张庆兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启山，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市桂泉园林绿化有限公司，住所地：来，住所地：来宾市桂中大道**金龙城小区维都路**商铺用代码：91451300063561171G。 法定代表人：韦文国。 被上诉人（原审被告）：北海市第二建筑工程公司，住所地：北海市海，住所地：北海市海城区中街街道东二巷**：91450500199302224J。 法定代表人：吴一。 委托诉讼代理人:覃勇平,该公司员工。 被上诉人（原审被告）：来宾市来安房地产开发有限责任公司，住所地：来宾市滨，住所地：来宾市滨江北路富临滨江**滨江北路**：91451300069985210XN。 法定代表人：叶冠华。 委托诉讼代理人：罗望国，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：郭福军，男，1974年3月6日生，汉族，住广西荔浦县。 被上诉人（原审被告）：韦文国，男，1976年10月4日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 上诉人广西豫拓建筑防水工程有限责任公司（以下简称豫拓公司）因与被上诉人来宾市桂泉园林绿化有限公司（以下简称桂泉公司）、来宾市来安房地产开发有限责任公司（以下简称来安公司）、北海市第二建筑工程有限公司（以下简称北海二建）、郭福军、韦文国建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴宾区人民法院（2020）桂1302民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 豫拓公司上诉请求：一、判决维持一审判决第一项、第二项;二、判决撤销一审判决第三项，并改判来宾市来安房地产开发有限责任公司、北海市第二建筑工程公司、郭福军在未付工程款范围内承担支付责任；三、改判韦文国对来宾市桂泉园林绿化有限公司在本案中的支付义务承担连带责任。四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。 一审法院认定事实错误：1.来宾市来安房地产开发有限责任公 司庭审中己经明确说明其将案涉工程小区的全部工程发包给北海市第二建筑公司，且整个项目尚未全部结算支付完毕。2.预支费用的是股东韦文国而并非公司。而一审法院对前述事实均做了错误的认定。二、一审法院遗漏判项。原告诉请被上诉人韦文国对来宾市桂泉园林绿化有限公司在本案中的支付义务承担连带责任，庭审中韦文国认可了其承担的支付责任，同时一审法院在判决书中评价认为部分亦认可支持了原告的该请求，但在最后的判项却遗漏了该判项，前后矛盾。三、一审法院适用法律错误。 本案原告诉请被告北海市第二建筑公司及来宾市来安房地产开 发有限公司是基于其发包人的身份，是基于最高院在审理建设工程施工合同中的相关司法解释的规定，而非一般的债权中的代位权，同时基于郭福军与北海市第二建筑公司系挂靠关系，依法应当承担连带责任，一审法院也不应当直接适用单独合同关系进行审理该北海二建与来宾市桂泉园林绿化有限公司的合同关系。同时本案被上诉人郭福军缺席庭审活动也未向法庭提交任何答辩和证据材料，依法视为放弃答辩和举证的权利，应视依法支持原告对其的诉讼请求。综上所述，一审法院在本案中存在认定事实错误适用法律错误的情形，恳请二审法院查明事实依法给予改判。 桂泉公司及韦文国辩称，我的答辩意见与一审的答辩意见一致。我对一审判决桂泉公司承担付款责任没有意见，韦文国本人也愿意对桂泉公司的工程欠款及利息承担连带责任。 北海二建辩称，对一审判决没有异议，我们的答辩意见与一审判决一致。我们北海二建不需要承担欠付责任，我们已经付清了款项。 郭福军辩称，我与北海二建的答辩意见一致。 来安公司辩称，1.被答辩人对答辩人的主张没有事实依据，目前没有证据表明被答辩人对其主张部分进行过施工。2.北海二建从未代理其行使到期债权，结合目前为止，北海二建已主动申请完所有的工程进度款，而且数额已超出合同暂定价，这一点在一审判决中有了认定；3.目前北海二建对答辩人没有到期债权，合同暂定价是20050万元，我公司已支付21160.9476万元，已经超过了合同暂定价；4.答辩人对被答辩人没有收到工程款不存在过错，被答辩人已经按合同将工程款支付给了北海二建公司，北海二建也将对应的工程款付给了桂泉公司，被答辩人没有足额的工程款的原因不在于答辩人；5.被答辩人向答辩人主张债权，应当满足债权人对债务人的债权合法，且怠于行使债权。债务人的债权已到期，而本案均不符合以上约定。在工程完成结算之前，答辩人对北海二建公司不负有到期债务；6.被答辩人向答辩人主张支付工程款，不符合最高法关于审理建设工程施工合同司法解释第26条，该法律适用有严格的限定，只有在分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，且发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用。本案中的转包人桂泉公司已经足额收到了案涉工程工程款。据此，被答辩人的主张与该规定不符。7.被答辩人要求答辩人承担利息、诉讼费用没有法律依据。根据合同法73条、最高法关于审理建设工程施工合同司法解释第26条、司法解释二中第24、25条，利息与诉讼费不应当由答辩人承担。综上所述，目前工程仍然未完工，也没有完成结算审核，已付资金超过了合同暂定价，答辩人不负有到期债务，被答辩人对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 广西豫拓建筑防水工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令被告来宾市桂泉园林绿化有限公司向原告支付工程款185328元，并支付利息至付清全部款项之日止，暂计8034.90元（以185328元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算，暂从2018年5月28日起计至2019年2月28日）。以上两项暂合计为193884.57元；2．判令被告北海市第二建筑工程公司、来宾市来安房地产开发有限责任公司在未付被告来宾市桂泉园林绿化有限公司工程款范围内向原告承担支付责任；3．本案诉讼费全部由三被告承担。诉讼中，原告书面申请增加以下两项诉请：1.判令被告郭福军同北海二建在未付工程款范围内向原告承担支付责任；2.判令被告韦文国对被告桂泉公司尚欠原告的工程款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告桂泉公司（发包方、甲方）与原告（承揽方、乙方）于2018年4月11日签订《建筑防水工程承包合同书》，合同记载：工程名称：来宾市安置小区三区一7#-10#楼项目地下室顶板防水工程。工程地点：来宾市桂中大道（利德花园旁）。工程承包方式及使用材料：1.由乙方包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工。地下室顶板使用材料为：。地下室顶板使用材料为根穿刺防水卷材。质量保修期：本防水维修工程完工后通过验收合格之日起保修期为伍年（自然灾害、结构主体开裂造成的渗漏均不在保修范围内）。合同价款：1.地下室顶板防水工程不含税单价为：39元／㎡，面积约：5000㎡工程造价暂定（人民币）小写：¥：195000元，大写：壹拾玖万伍仟元整。2.总工程造价（暂定）（人民币）小写：¥：195000元，大写：壹拾玖万伍仟元整。工程完工后经甲乙双方实际丈量或按图纸计算的工程量结合工程单价结算工程款。付款方式：乙方施工完成后，甲方支付总工程款30％的工程款给乙方，经甲方验收合格15个工作日内支付到本工程总造价95％的工程款给乙方，余款5％作为本工程的质量保证金，24个月后乙方所施工的部位无渗漏现象甲方一次性支付清所有尾款给乙方。合同还对其他事项进行了约定。 2018年5月28日，原告与被告桂泉公司对防水工程进行验收和面积确认，双方共同确认防水施工面积4752㎡，防水工程已验收合格。2018年8月8日，被告桂泉公司向原告支付工程款10000元。2018年11月15日，原告与被告桂泉公司进行防水工程结算，并制作了《来宾市安置小区三区7＃、8＃、9＃、10＃项目地下室顶板防水工程结算单》，结算单确认产品名称为4.0mm种植屋面耐根穿刺防水卷材，工程量为4752㎡，单价为39元，结算价款为185328元。2018年12月25日，原告向被告桂泉公司发出《关于催告来宾市桂泉园林绿化有限公司支付拖欠广西豫拓建筑防水有限公司工程款的律师函》，催告被告公司偿还所欠工程款；同时向被告北海二建发出《关于催告北海市第二建筑工程公司督促来宾市桂泉园林绿化有限公司支付拖欠广西豫拓建筑防水有限公司工程款的律师函》，催告被告北海二建督促桂泉公司向原告支付所欠工程款。因催款未果，原告遂诉至原审法院。 2019年7月30日，被告韦文国向原告法定代表人账户汇入3000元。 来宾市来安房地产开发有限公司与北海市第二建筑工程公司于2012年12月10日签订《广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程建设转让合同》，将广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程发包给被告北海市第二建筑工程公司施工；工程总投资约24300万元，其中建安费约20500万元（最终以市政府批复的竣工结算价为准）；工程款支付至已完成工程量的85％时暂停支付。根据被告北海二建提交的《对账单》显示，截止2019年4月24日，被告北海二建共收到被告来安公司拨付的工程进度款为211609475.99元。另，政府部门关于来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程项目的审计结果至今未出。 根据被告北海二建提供的借支清单显示，被告韦文国在2018年9月至2019年1月期间多次向被告郭福军借支防水工程款，累计217900元。郭福军在原审法院的询问笔录中陈述：来宾市安置小区三区7-10楼项目工程是由其挂靠北海二建并以北海二建来宾分公司的名义进行实际承包施工建设；当时韦文国在其承包的工程中分包施工绿化工程，基于长期的合作关系，韦文国提出要求承包防水工程施工，其就将案涉防水工程给韦文国施工，双方没有签订任何的合同，韦文国所做的防水工程已经施工完成并经验收合格，且其支付完了全部工程款；北海市第二建筑工程公司提供借支工程款的凭证是真实的。被告韦文国在庭审中陈述来宾市安置小区三区一期7＃-10＃楼地下室顶板防水工程是其本人从郭福军处承包来的，双方只有口头约定，没有签订书面合同，其本人从郭福军处累计借支防水工程款217900元，北海市第二建筑工程公司提供借支工程款的凭证是真的，郭福军与其之间的工程款已结算清楚，郭福军未拖欠其工程款。 一审法院认为，原告与被告桂泉公司签订的《建筑防水工程承包合同书》，属于建设工程转包合同，被告桂泉公司不具备建筑防水工程承包施工资质，其将所承包的该合同书项下涉案防水工程转包给原告建设施工，违反法律强制性规定，双方之间所签订的合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告已经实际完成合同项下的涉案防水工程的建设施工，并经合同当事人确认竣工验收合格后对工程款进行了结算，被告桂泉园公司作为合同的直接相对方，未能按照双方的合同约定向原告履行支付工程款义务，构成违约，原告据此请求其支付所欠工程款，事实与法律依据充分，原审法院予以支持。工程结算总价款为185328元，扣除被告韦文国已实际支付给原告法定代表人的13000元，被告桂泉公司尚欠原告工程款172328元。原告诉请被告韦文国对桂泉公司的案涉债务承担连带清偿责任，被告韦文国表示同意，原审法院依法予以支持。被告北海二建、桂泉公司抗辩称案涉工程存在质量问题，但未提交任何证据予以证明，原审法院不予采信。 关于原告诉请的逾期利息问题。被告桂泉公司未按合同约定向原告履行支付工程款义务，构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告请求被告来宾市桂泉园林绿化有限公司支付工程款利息于法有据，原审法院予以支持，但合同当事人未对欠付工程款利息计付标准进行约定，原告诉请按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计算不符合法律规定，原审法院依法确认按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息如下：2018年5月28日（验收合格之日）起至2018年8月7日止以185328元为基数；2018年8月8日起至2019年7月29日以175328元为基数；2019年7月30日起以172328元为基数计息至实际清偿之日止。 关于原告主张被告北海二建、来安公司、郭福军、韦文国在未付工程款范围内承担连带支付责任的问题。被告北海二建及郭福军均抗辩称未拖欠被告桂泉公司工程款，对此被告桂泉公司的法定代表人韦文国予以认可；被告来安公司与北海二建之间未就工程款进行最终结算，且来安公司实际支付给北海二建的工程款已超过双方合同约定的建安费，原告亦未能举证证明被告北海二建及郭福军、来安公司存在拖欠工程款的事实。据此，原告的该项主张缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。被告郭福军未到庭参加诉讼，应当视为其放弃自己的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告来宾市桂泉园林绿化有限公司向原告广西豫拓建筑防水工程有限责任公司支付工程款172328元；二、被告来宾市桂泉园林绿化有限公司向原告广西豫拓建筑防水工程有限责任公司支付利息（利息分阶段计息如下：自2018年5月28日起至2018年8月7日止以185328元为基数；2018年8月8日起至2019年7月29日以175328元为基数；2019年7月30日起以172328元为基数计息至实际清偿之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告广西豫拓建筑防水工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人、被上诉人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于来安公司、北海二建、郭福军是否对桂泉公司尚欠豫拓公司的工程款承担支付责任的问题。本案中，来安公司将广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程发包给北海二建，郭福军违法借用北海二建的名义组织施工广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程，郭福军以北海二建的名义口头将上述工程中的绿化工程和防水工程违法分包给韦文国的桂泉公司，韦文国以其桂泉公司的名义将其中的防水工程违法分包给上诉人豫拓公司。经法庭调查，来安公司与北海二建未依合同约定进行审计结算，但来安公司支付给北海二建的工程款已超过合同约定的暂定合同价款；北海二建没有与郭福军进行结算，但已按双方的约定支付款项给郭福军；桂泉公司的法定代表人韦文国陈述已经与郭福军结算了，以借支的方式已领取了所有的工程款217900元。因郭福军已经将工程款付清给合同相对方桂泉公司，来安公司是否尚欠北海二建、北海二建是否尚欠郭福军工程款的行为并不导致桂泉公司无力支付豫拓公司工程款，且来安公司、北海二建与豫拓公司不存在合同关系，另外，郭福军已经工程款付清给桂泉公司，因此，来安公司、北海二建公司、郭福军不应对桂泉公司尚欠豫拓公司的工程款承担支付责任。豫拓公司认为郭福军将费用预支给韦文国而非桂泉公司，因韦文国是桂泉公司的法定代表人，其自述其领取预支费用的行为是代表桂泉公司领取款项的行为，故豫拓公司的上述主张理据不足，不予支持。因韦文国在一、二审庭审中表示，自愿对桂泉公司的案涉债务承担连带责任，这是当事人对自己权利的自由处分，本院予以准许。一审遗漏该项判决不当，本院予以纠正。 综上所述，豫拓公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏了韦文国对桂泉公司的债务承担连带责任的判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区兴宾区人民法院（2020）桂1302民初115号民事判决； 二、被上诉人韦文国对来宾市桂泉园林绿化有限公司尚欠广西豫拓建筑防水工程有限公司的工程款172328元及其利息承担连带付款责任。 一审案件受理费4178元，由被上诉人来宾市桂泉园林绿化有限供公司负担3900元（于本判决生效后七日内交纳），由上诉人广西豫拓建筑防水工程有限责任公司负担278元（已交纳）； 二审案件受理费3622元，由上诉人广西豫拓建筑防水工程有限责任公司负担3500（已交纳），由上诉人韦文国负担122元（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪