河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3995号 上诉人（原审被告）：赵晨伟，男，1969年7月2日出生，汉族，住唐县。 被上诉人（原审原告）：耿军强，男，1970年11月25日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：白冰，河北归元律师事务所律师。 上诉人赵晨伟因与被上诉人耿军强劳务合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵晨伟上诉请求：1.撤销定州市人民法院2020年6月3日作出的（2020）冀0682民初967号民事判决。依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误：1.一审法院无视上诉人提交的证据，毫无依据的将被上诉人起诉状中主张的事实予以认定，是导致事实认定错误的根本原因。本案一审中上诉人提交了多份书证，用以证明本案客观事实真相。但是纵观判决书全文，却对上诉人提交的书证只字未提，既没有写明证据名称，也没有提及证据内容，更没有说明对证据认定的意见和理由。同时，对有争议的事实，判决快中也没有写明认定的事实和理由，造成认定事实错误，丧失了公正判决的基础，严重损害了上诉人的合法利益。作为被上诉人主张基础事实的证据（支付管理费）协议书不具有真实性。该协议书由被上诉人起草，被上诉人违背上诉人的真实意思表示篡改了协商议定的结果，虽然有上诉人的签字，但所记载内容并不真实。首先，协议书中约定将工程总造价的2%作为管理费支付给被上诉人不合常理，工程总造价只有工程建设单位掌握，作为劳务承包人根本无法了解确认。而且该工程总造价数额极大，在承接工程预期亏损的情况下上诉人还要向被上诉人支付巨额＂管理费＂严重违背日常生活经验法则。其次，被上诉人在起诉状中主张＂按所有工程款的2%在工程完工后支付＂，而在协议书中记载是按工程总造价的2%支付，支付基数互相矛盾，足以证明该协议记载内容虚假。再次，申请人申请出庭的证人可以证明被上诉人和上诉人约定的真实内容为＂如工程完工有利润的情况下，被告按出资比例向原告分配利润。＂《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条明确规定:人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院对该份证据在没有说明认定意见和理由的情况下直接采信，让人难以信服。2.上诉人提交的证据足以反驳被上诉人提交的证据。被上诉人向法庭提交了（工程转负责）协议书、（支付管理费）协议书、职工考勤表等证据，上诉人提交的记账单、账目汇总表以及申请出庭过的证人证言等证据相互佐证能够否定上诉人提交证据的证明目的。上诉人提交的证据可以证明（工程转负责）协议书的真实用途，是因为承接工程借用了河北大厂回族自治县大建劳务有限公司（以下简称大建公司）资质与四建工程有限公司（以下简称四建公司）签订了《建工工程施工劳务专业分包合同》，工程初期大建公司给四建公司出具的授权委托书中指定的受委托人是被上诉人，为解决被上诉人退伙后履行《建工工程施工劳务专业分包合同》的，被上诉人与上诉人才签订了（工程转负责）协议书。根据该协议收，大嫃具授权委托书，变更了受委托人为被告，并闪给了四建-公司，用于继续履行分包合同，该协议书并不能证明被上诉人主张的将工程转给了上诉人。上诉人提交的证据不能证明（支付管理费）协议书记载内容虚假，并非是被上诉人的真实意思表示。所述，该协议书不具有客观性，不应被法庭采信。被上诉人其他证据与其主张也不具有关联性，无法证明被告虚度年华人主张的事实。3、上诉人提交的证据足以证明本案事实的真实情况。上诉人提交的证据以及被上诉人提交的证据相互印证可以证明：2014年3月份，上诉人与被上诉人以及案外人赵某达成合伙意向后，与四建公司经过协商，承包了首钢对拉斐乐小镇贝赫园、佩德园普通商品地块西段展示区结构、二次结构、初装修工程劳务分包工程。三人商定共同出资，以合伙形式共同参与该工程项目。三人的职责分工为：原告负责与相关单位协商沟通，被告负责财务账目登记管理、工人工资发放以及物资采购等事宜，赵某负责工地施工管理。三名合伙人在工程建设期间均不领取工资，工程完工后根据出资额比例分取工程款所得利润。上诉人提交的证据原始记账单可以证明工程动工后三人出资的实际情况。原告分八次出资共计26.7万元。截至2014年底，经三名合伙人核算，工程已投入成本6311633.4元。预期工程完工后会出现亏损。被上诉人向上诉人及赵某提出退伙，三人对被上诉人退伙资金进行了核算，确认应向被上诉人退资142864元。由于当时资金紧张无钱可退，三人商定该笔资金等到工程完工结清工程款后退还。同时三人商定，如果工程结束后赚取了利润，则按142864元占工程投入成本6311633.4元的比例2%向被上诉人分配利润。综上，一审判决书中认定事实没有证据支持，而上诉人用证据加以证明了的客观事实却没有被法庭认定实属错误。二、一审判决书中存在多处错误，滥用裁判权毫无根据的进行判定难以体现司法的公正。1.判决书第三页第七行写明“甲方同意将工程总价款的2%作为耿军强的管理费”，而被上诉人提交的该份协议中写的却是“工程总造价的2%”，存在明显错误。2.在判决书第四页倒数第九行本院认为部分，将工程总造价认定为5188935.80元缺乏事实及理论依据。工程总造价是指进行某项工程建设花费的全部费用。而5188935.80元是上诉人与被上诉人以及案外人赵某达成合伙意向后，以大建公司名义与四建公司签订的《建工工程施工劳务专业分包合同》中约定的合同价款。工程总造价与约定的合同价款二者并不相同，而且被上诉人在起诉状中主张支付基数也不是按5188935.80元计算的。不知一审法院将约定的合同价款作为判定依据的理由是什么？3.被上诉人提交的（支付管理费）协议中记载“甲方同意工程结束后支付此管理费”因为该工程已于2015年年底结束，因此上诉人主张被上诉人起诉时已过诉讼时效，但是一审法院因上诉人于2018年10月支取全部工程款，就未支持上诉人该主张。工程竣工验收后交付给发包方（建设单位）即为工程结束，一审法院将工程款付清之日作为工程结束之时明显不妥。众所周知，只有工程结束并进行决算后才能结清工程款。二者时间点绝不可能相同，一审法院如此判决有违公正。 耿军强答辩称，1.被上诉人起诉上诉人给付因参与管理而支付的费用，在原审中提交了双方签字的工程负责协议及管理费结算协议，事实清楚，证据确实充分；2.上诉人上诉状中称以上协议不真实，违背真实意思与事实不符，上诉人作为完全民事行为能力人，于2015年自愿签订协议至被上诉人原审起诉的5年时间内，其没有向任何机关主张撤销协议，反而在被上诉人起诉后提出不符合逻辑的观点，显然是想以此逃避付款义务；3.工程总造价可以是合同价款也可以是实际收到的工程款，根据上诉人与被上诉人录音显示，在录音的时间上诉人收到的工程款累计超过了550万元，所以被上诉人在原审中诉讼标的起诉标的为11万元，而原审判决以合同价款为基数计算应给付的金额，实际上是保护了上诉人，对此上诉人仍不满足，却以此作为上诉的观点，显然属于对错不分；4.上诉人所称与被上诉人系合伙关系，与事实不符，而且其没有提供任何证据证实双方存在书面或者是口头的合伙协议，且该答辩理由与其签署的两份协议相违背，对本案的结果不产生任何实际影响；5.本案原审被上诉人诉求未超诉讼时效，双方约定的管理费的结算期限为工程结算后，原审中上诉人亲自陈述的工程结束时间为2018年10月，被上诉人起诉未超过法律规定的诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。 耿军强向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告现金11万元；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年3月份，原告借用大厂回族自治县大建劳务有限公司资质，与北京建工四建工程建设有限公司签订了“首钢.圣拉斐尔小镇贝赫园、佩德园普通商品住宅工程5＃地块西段展示区结构、二次结构、初装修工程”建设工程施工劳务专业分包合同。约定,合同价款：5188935.80元，含中小型机械费及辅料费；建筑面积:11001.23㎡，其中：叠院、联排部分9056.23㎡；叠拼部分1945㎡。分包合同内容：结构。二次结构、初装修工程从配合基础挖土清槽到装修封顶等全部施工内容。本合同劳务做作业内容：结构、二次结构、初装修施工。合同签订后，原告开始施工，施工过程中，经原、被告协商，原告退出此工程，由被告任施工队长负责管理，2015年1月30日双方签订了协议书，约定，“该建设工程施工劳务专业分包合同由原告耿军强施工队长转给被告赵伟晨施工队长负责管理，以前与耿军强签订的协议终止作废，从签订施工劳务专业分包合同之日起工程质量、工程管理、资金分配、农民工工资全部由赵晨伟施工队长负责，原被告分别在协议书上签字”。因原告参与了该工程的前期管理和施工，被告同意将工程总造价的2%作为原告的管理费，同日，原、被告又签订了一份协议书，约定：“经甲、乙双方协商，耿军强在廊坊普通商品住宅工程参与管理和施工，甲方同意将工程总价款的2%作为耿军强的管理费，双方协商同意，特立此据为证。甲方同意工程结束后支付此管理费，乙方配合甲方参与与建工四建的结算，如有争议双方可向定州市人民法院提起诉讼。甲方：赵晨伟乙方：耿军强2015年1月30日”。该工程于2018年10月份已施工完毕。被告至今未按协议约定给付原告管理费，原告起诉来院。原告提供了建设工程施工劳务合同、挂靠协议、授权委托书、原被告签订的工程转负责协议、原被告签订的因原告参与管理和施工、对于管理期间结算的协议书、原、被告的通话记录、工地工人借支记录、工地职工考勤表、工地发包单等证据。庭审中，被告称，2014年4月，原、被告和赵某三人合伙承包了本案涉案工程，截止2014年年底，项目出现逾期亏损，后原告提出退出合伙，经三人协商，同意向原告退回出资款142864元，当时被告和赵某向原告出具了借条，因该工程是借用大厂回族自治县大建劳务有限公司的资质，工程初期被授权人是原告，原告退伙后需要变更被授权人向北京四建备案，因此签订了工程转让协议书，由原告变更成被告。被告为证实合伙关系，申请证人赵某、席某出庭作证，赵某称：原告给我打电话，说有一个工程，原告、我和赵晨伟三人去工程部拿图纸，核算了工程造价后去北京四建进行洽谈，2014年4月份通知我们入场，承包5号地块工程区，口头商定该工程由三人共同完成。开工后，我在现场主要负责技术人员安排，被告负责工人开支等账目、后勤，原告负责大厂大建、北京四建的协调沟通，原告隔一段时间去工地一次。并陈述了由三人共同入账，三人没有工资；后原告退伙等事项。席某称：我和被告、赵某一起吃饭时，被告说他们三人（原、被告，赵某）是合伙关系。我在施工现场，原告没有参与管理。原告对被告的证人证言质证称，二证人证言有违真实性和客观性。赵某证言如果真实，其作为合伙人与本案有直接利害关系，为了自身利益，会做出有违真实事实的陈述。席某证言内容无法客观评判本案相关事实。一审法院认为,原、被告签订的协议书，由双方当事人的签字，系双方的真实意思表示，法院予以确认。被告应按协议约定，将工程总造价5188935.80元的2%即103779元给付原告管理费用，现工程已施工结束，故对原告要求被告给付管理费103379元的请求，法院予以支持。被告主张三人（原、被告，赵某）系合伙关系，并申请证人出庭作证，原告对此否认，被告无其他证据佐证，法院不予采信。被告主张原告起诉已过诉讼时效，因被告于2018年10月支取全部工程款，原告起诉的时间为2020年1月9日，故对被告该主张，法院不予支持。综上所述，被告应按协议约定给付原告耿军强管理费103779元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：被告赵晨伟于本判决生效后十日内给付原告耿军强管理费用103779元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，原告负担142元，被告负担2358元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，上诉人在二审庭审称：2015年1月30日，我与耿军强签订的两份协议书中，都是我的签字，协议签订后没有申请过撤销；案涉工程已经结束了，支付完了工程款共计550万元；没有其他证据证实合伙关系，只是口头的。以上事实有一、二审庭审笔录及相关证据予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然上诉人上诉称，原审判决认定事实错误、有违公正，但其并未就此提交充分有效证据予以证实；上诉人在二审庭审中，明确表示案涉协议中均系其本人签字，对协议没有行使撤销权，亦无其他证据证实是合伙关系，且被上诉人对上诉人所称口头的合伙予以否认，故本院对上诉人案涉协议书不真实、上诉人与被上诉人系合伙关系的上诉主张不予采信。双方2015年1月30日的协议书明确约定:廊坊普通商品住宅工程，上诉人同意将工程总价款的2%作为耿军强的管理费，并同意工程结束后支付此管理费。而在首钢·××小镇××、佩德园普通商品住宅工程的《建设工程施工劳务专业分包合同》中约定,合同价款5188935.80元，而上诉人在录音中已经认可其实际结算的工程款为550万元，一审法院本应按工程总造价550万元实际依据合同价款5188935.80元计算上诉人应给付被上诉人的管理费，鉴于被上诉人并未上诉，视为其对一审判决的认可，且如此计算并不损害上诉人的利益，一审判决并无不妥，故对上诉人一审按合同价款5188935.80元计算其应给付被上诉人管理费没有依据的主张，本院不予支持。关于“工程结束”，其实是工程施工结束还是工程款结算完毕的问题。上诉人主张按工程施工结束时间即2015年年底认定，被上诉人主张按工程款结算完毕时间即2018年10月认定。结合双方2015年1月30日所签的协议内容“甲方同意工程结束后支付此管理费，乙方配合甲方参与与建工四建的结算”。首先，如按上诉人主张按工程施工结束时间认定，即在建工四建未支付工程款的情况下，由上诉人支付被上诉人管理费，建工四建给与不给上诉人工程款与被上诉人无关，那就不用约定由“乙方配合甲方参与与建工四建的结算”了；其次，工程施工结束后，只有对工程款进行结算，工程的总造价才能一目了然。既然双方约定按工程总造价计算管理费，那么就需要上诉人与建工四建进行工程结算，以确定工程总造价后计算管理费；第三、之所以约定被上诉人配合上诉人与建工四建结算，意味着由被上诉人配合上诉人拿到工程款后，再向被上诉人支付管理费，这也符合常理。综合上述三点，一审认定工程结束时间为2018年10月上诉人支取全部工程款时并无不妥，被上诉人于2020年3月5日起诉，并未超过法律规定的诉讼时效，故对上诉人被上诉人起诉超诉讼时效的主张，本院亦不予支持。 综上所述，赵晨伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,500元，由上诉人赵晨伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 于纪芳 审 判 员 庞 茜 二〇二〇年十月三十日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫 ——