江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终948号上诉人（原审被告）：陈成，男，1997年1月22日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。上诉人（原审被告）：抚州市大星文化传媒有限公司，住地：江西省崇仁县巴山镇道南路（老百货大楼**）。法定代表人：陈成，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张燕飞，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：徐国松，男，1996年10月10日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：崔瀚文，江西秦风律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人陈成、抚州市大星文化传媒有限公司（以下简称大星公司）因与被上诉人徐国松公司设立纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。陈成及两上诉人共同委托诉讼代理人张燕飞，被上诉人徐国松的委托诉讼代理人崔瀚文到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人陈成、大星公司共同上诉请求：一、撤销崇仁县人民法院作出的（2020）赣1024民初370号民事判决，发回一审法院重审或者改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。被上诉人具有上诉人大星公司的股东身份。首先，上诉人陈成与被上诉人系上诉人大星公司设立的发起人。根据一审法院查明的事实，上诉人陈成与被上诉人口头约定成立一家娱乐传媒公司，双方为公司设立的发起人，被上诉人向上诉人陈成转账90000元出资款。2020年1月21日，上诉人陈成与被上诉人以正式的书面形式确定合伙协议，确认了被上诉人占上诉人大星公司股权比例为49%，且上诉人陈成将公司筹备、运营期间产生的费用向被上诉人公示并进行核对。同时一审法院查明被上诉人向上诉人陈成提出公开公司财务，上诉人陈成向被上诉人公开了公司财务。被上诉人以上行为均是在行使股东权利，并参与公司经营管理，且公司认可其股权，依法应当认定被上诉人系上诉人大星公司的股东。即便工商登记信息未载明其股东身份，但依照公司法的有关规定被上诉人享有股东身份，依法可以行使股东权利，被上诉人系上诉人大星公司的隐名股东。其次，上诉人陈成与被上诉人一起共同合伙设立公司的协议未经解除，依法仍然有效。上诉人陈成与被上诉人由口头约定合伙成立一家娱乐传媒公司到2020年1月21日以书面的形式确定共同合伙成立公司，系双方真实意思表示，该协议至今未解除，双方的合伙关系依然存在。上诉人陈成与被上诉人投资合伙的财物系合伙财产，并非被上诉人财产或上诉人财产，一审判决上诉人返还被上诉人出资款没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为此，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，恳请依法支持两上诉人的上诉请求。被上诉人徐国松答辩称，一、被上诉人从未实际参与公司的设立、经营及管理，未享受合法的股东权利；二、上诉人在未获取被上诉人明示同意下，擅自将公司登记为一人独资公司，致使被上诉人投资目的无法实现，构成根本违约；三、双方未签订代持股，隐名股东等相关协议，应以工商登记作为股东身份证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐国松向一审法院起诉请求：1.判令大星公司向徐国松返还出资款9万元及利息2934元（利息计算方式如下：以90000元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年3月30日）；2.判令陈成对以上款项承担连带责任。一审法院认定事实：徐国松与陈成约定成立一家娱乐传媒公司，双方为公司设立的发起人。徐国松分别于2019年6月29日、7月8日、6月23日共向陈成转款100000元，其中90000元为公司设立的出资款。2019年8月27日，陈成在崇仁县市场监督管理局设立大星公司，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为陈成，统一信用代码为91361024MA38TDXN1M，经营范围为演出经纪代理服务、电脑加工图片服务、灯光、音响设备、剧装、道具租赁、网上贸易代理。2020年1月21日大星公司向徐国松出具一份收据，其主要内容为：“因共同建立大星传媒，今收到徐国松注资90000元整。”在此收据的收款人处陈成和大星公司分别签名和盖章。2020年3月，大星公司因经营亏损而停止经营，徐国松向陈成提出公开公司财务，并经徐国松查询公司的工商登记信息才知道本人不是公司股东，经与陈成协商未果，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，发起人协议设立有限责任公司，发起人之间是合伙协议关系，发起人应按协议约定履行发起人的责任。本案中，徐国松与陈成作为公司设立的发起人，拟成立一家娱乐传媒公司，意思表示真实，双方的约定合法有效。徐国松依约向陈成交付了公司出资款90000元，而陈成却设立本人为法定代表人的个人独资有限责任公司，构成根本违约，陈成应承担违约责任，故陈成应返还徐国松出资款90000元，并承担由此产生的利息，利息应从2019年8月27日开始计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。公司设立后，大星公司以本公司名义收到徐国松的出资款，故大星公司对此也应负连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第三款之规定，一审判决如下：一、陈成限在本判决生效之日起10日内返还徐国松出资款90000元；二、陈成限在本判决生效之日起10日内赔偿徐国松利息（以90000元为基数，自2019年8月27日起至实际给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、抚州市大星文化传媒有限公司对陈成的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2123.35元，减半收取1061.67元，财产保全费949.34元，合计2011.01元，由陈成负担。二审中，两上诉人提交了以下证据：1、微信聊天记录截图，证明：被上诉人徐国松实际参与了公司经营管理。2、落款时间为2020年1月21日的开支明细单，证明：确认了徐国松对大星公司享有49%股权，确认了徐国松对大星公司股东的身份资格。这份证据能够进一步证明徐国松对公司的经营管理全程参与了。被上诉人徐国松发表质证意见：对第一份证据真实性无异议，对关联性有异议。从聊天记录中无法得出徐国松对公司经营治理有决策权。所谓2020年1月大星传媒结算表也均是陈成单方制作，只有名称没有实质内容，也没有制表财务人员签字或加盖公章。徐国松也未对账目、密码锁、押金等作出回应并明确表态。事实是陈成设立一人公司欺骗徐国松入股，于3月份突然通知无法经营，期间徐国松未对公司经营起到任何决定作用，从聊天记录也可知2020年1月徐国松返回崇仁，却如陈成所述因徐国松本人未出现无法办理登记，那么1月徐国松回家完全可以再进行变更登记。对第二份证据真实性无异议，徐国松仅在投资金额和持股比例两处签字，并未对花销注明属实或认可。该花销为陈成单方制作。且该证据无股东名册性质，公司其他管理人员及员工也不知晓徐国松作为股东存在，故徐国松从未享有股东权利。此外依据该份证据陈成更应当依此比例办理变更登记，该证据周福林作为见证人与上诉人此前陈述作为干股股东自相矛盾。被上诉人徐国松提交了以下证据：上诉人陈成、被上诉人微信聊天记录截图7张及微信名片页3张。证明：双方就股东人数和登记事宜达成一致意见，上诉人陈成承诺被上诉人加入股东，且在工商登记中署名，但登记时却假意索要被上诉人徐国松身份证号等信息，最终登记为一人独资公司，欺骗被上诉人信任，构成根本违约。两上诉人共同发表质证意见：对证据真实性无异议，办理公司登记程序需要先把徐国松身份信息先填进去，然后在现场是需要本人拿着身份证确认办理。两人以上的股东成立公司必须需要书面股东协议书和公司章程，但是徐国松人在外地无法签订，所以才导致最后和徐国松商量办理不了工商登记信息，还是先以陈成个人名义设立公司。被上诉人举证不完整，希望被上诉人能补充完整。本院认证意见：上诉人和被上诉人对对方在二审提交证据的真实性、合法性无异议，至于关联性问题，因微信中谈到了公司设立过程和公司经营过程，因此本院对上诉人及被上诉人提交证据的真实性、合法性和关联性予以确认。二审中，被上诉人徐国松对一审查明的事实无异议，两上诉人亦无异议，但认为遗漏了以下事实：没有查明徐国松具有大星公司股东资格。据此，本院对一审查明的事实予以确认，对于两上诉人认为的遗漏事实，本院将在下文中一并分析和评判。二审另查明：在公司设立登记之前，徐国松和陈成就公司设立流程进行了沟通，也表达了想成为公司股东的意图。二审再查明：徐国松人在外地，为方便沟通和管理组建了微信群，从微信群截图来看：1、徐国松参与了公司经营管理，对公司的财务情况（微信群中发布了2020年1月份大星传媒结算表）和经营情况有所了解（参与了经营事项的讨论，也知晓公司租房交押金情况）；2、徐国松对公司是否宣布关闭进行了表态（微信中说关吧）；3、徐国松知晓投资风险并予以认可（微信中说随便吧，我认栽）。另，开支明细单载明了具体的开支明细，也约定了陈成的占股比例为51%，徐国松的占股比例为49%，徐国松对此予以认可。本院认为，本案属于两发起人之间的内部纠纷，并未涉及第三人的外部关系，具体而言是另一发起人徐国松在本案中是否具有股东身份，而确认徐国松是否具有股东身份是判断陈成是否构成根本违约的关键所在，因此在本案中要全面综合认定徐国松是否具有股东身份，而不能仅仅从工商登记这一方面去认定。从本案查明的事实来看，可以认定徐国松在大星公司中具有股东身份，具体理由如下：第一，徐国松和陈成口头约定成立一家娱乐传媒公司，均为公司设立的发起人。从本案查明的事实和相关证据来看，徐国松主观上有想成为大星公司股东的意思表示，客观上履行了出资义务，大星公司成立后也向徐国松出具了收据，收据载明了出资目的和公司名称：共同建立大星传媒，出资人：徐国松，出资金额：9万元，款项性质：注资，加盖了大星公司的公章，形式上具备了出资证明书的一般要件。第二，徐国松也实际行使了股东权利，从微信上可以看出：对公司财务的知情权、参与公司经营管理的权利和重大事项的表决权（2020年3月8日徐国松对公司是否关闭进行了表态，后公司在2020年3月份停止经营），且由于徐国松人在外地，徐国松通过微信群参与公司经营管理也符合常理，徐国松也知晓并认可投资风险，因此从主观要件和客观要件上综合认定徐国松具有股东身份，虽然在工商部门未登记其为股东，但根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，从该条规定来看，工商登记只有对善意第三人宣示股东权利的功能，并不具有设立股东权利的作用，因此并不影响其股东身份的认定。第三，大星公司和股东陈成均认可徐国松的股东身份，且在公司设立后，在2020年1月21日的开支明细表中约定了各自的股权比例：陈成占比51%、徐国松占比49%，陈成、徐国松分别签字确认，大星公司也盖章确认。第四，从徐国松提交的微信聊天记录来看，徐国松对公司设立流程比较关注，但大星公司在2019年8月27日就登记注册，工商登记显示陈成为法定代表人和唯一股东，徐国松在此后可以随时通过查询得知登记结果，但本案至二审期间并未有证据显示徐国松对此事提出过异议或者反对，不符合常理。第五，公司设立后，大星公司应根据确定的股权比例去工商部门办理股东变更登记手续，陈成作为公司股东负有协助义务，本案未办理股东变更登记，属于履行合同的瑕疵，但这不影响徐国松享有股东身份并行使股东权利。二审庭询时两上诉人也愿意配合办理股东变更登记。综上，陈成虽设立一人有限责任公司，但综合本案事实可以认定徐国松在大星公司享有股东身份并实际行使了股东权利，所以并未构成根本性违约，陈成对徐国松的出资款无需承担返还义务；徐国松所出资的9万元变成了大星公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，徐国松作为公司股东不得抽逃出资，所以要求大星公司承担连带清偿责任没有法律依据。由于二审期间各方当事人均提交了新证据，导致一审认定事实不全面，适用法律错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销崇仁县人民法院（2020）赣1024民初370号民事判决；二、驳回徐国松的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取1061.67元和财产保全费949.34元，二审案件受理费2139元，合计4150.01元由被上诉人徐国松负担。本判决为终审判决。审判长  黄建华审判员  黎 璆审判员  万燕飞二〇二〇年十月十四日法官助理张俊书记员揭盼蕾