广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终132号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎思韵，女，1995年7月18日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，初中文化，原梧州市龙圩区老凤祥黄金珠宝店经理，户籍地梧州市万秀区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人钟火生，广西通途律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院审理广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院起诉指控原审被告人黎思韵犯盗窃罪一案，于2020年6月22日作出（2019）桂0406刑初194号刑事判决。原审被告人黎思韵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，听取了检察员及辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年，被告人黎思韵和深圳市祥聚人力资源有限公司签订劳务派遣合同，被派遣至深圳市桂祥珠宝有限公司（以下简称“桂祥公司”）工作。2018年3月，黎思韵被桂祥公司安排到该公司的“老凤某”品牌加盟店梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店（以下简称“老凤某”加盟店）担任店经理一职。2018年6月至2019年5月，黎思韵以亲戚、朋友需要购买黄金饰品或者门店调货、退库为由，多次将店内的黄金饰品盗走。之后，黎思韵将盗窃所得的黄金饰品卖给他人牟取非法利益，所得赃款用于高额消费、偿还高息借款等方面。具体的犯罪事实如下： 1.2018年6月22日，黎思韵将店内的男款足金项链一条盗走，之后黎思韵将该条项链卖给名翠珠宝店的店主李某1，非法获利人民币16108元。 2.2018年10月至2019年5月，黎思韵以亲戚、朋友需要购买黄金饰品或者门店调货、退库为由，多次将店内的足金饰品、18K金饰品、银饰品、手串、钻石戒指等共计134件饰品盗走，之后黎思韵将上述饰品卖给他人，非法获利共计人民币60多万元。经鉴定，被盗足金饰品、18K饰品、银饰品等物品一批，价值为人民币1047694元。 3.2019年5月21日14时许，黎思韵以需要外出邮寄一批黄金饰品回总公司为由，将一批价值约人民币60000元的K金、铂金戒指、手镯、项链等共计100件饰品盗走，之后黎思韵将上述饰品卖给名翠珠宝店的店主李某1。 原判另认定：1.2019年5月22日，梧州市公安局龙圩区分局在被告人黎思韵处扣押涉案的苹果手机1部；从李某1处扣押涉案的苹果手机1部，中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡、广西农村信用社银行卡各2张，中国工商银行卡、中国建设银行卡、交通银行卡、广发银行卡、桂林银行卡、兴业银行卡各1张、老凤某首饰盒7个等物品。 2.2019年5月23日，梧州市公安局龙圩区分局从陆秋玲处接受涉案的铂金、K金手镯、手链、耳饰、戒指、项链共203件，金黄色链子（净重95.28克,经鉴定价值为人民币23143元）1条。 3.证人莫某将涉案的足金项链一条交给梧州市公安局龙城派出所。上述物品均未随案移送。 4.2019年4月24日，被告人黎思韵通过转账向梧州市龙圩区老凤祥黄金珠宝店卡号为45×××07的银行卡退回人民币40000 元;2018年10月18日至2019年3月18日被告人黎思韵通过北祥珠宝店或直接向梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店退回款项共人民币24127元。 上述事实，有以下经庭审示证、质证的书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、营业执照、授权书、情况说明、店铺托管协议、“老凤祥”品牌特许经营加盟连锁管理合同、商铺租赁合同、劳务派遣协议、劳务派遣劳动合同书、简易劳动合同、任命通知、店经理工作权限和岗位职责、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、接受物品、文件清单、被告人黎思韵涉案银行卡（卡号：62×××09）交易流水、“老凤祥”柳州城中工贸店的情况说明、“老凤祥”梧州市长洲梦之岛店的情况说明、被告人黎思韵的微信账号（foxsi078）微信交易记录、物证照片、追回货品明细，被害人张某1陈述，证人陆某、严某、李某1、潘某、李某2、李某3、莫某、梁某等人的证言，被告人黎思韵供述和辩解，梧价认刑[2020]40号价格认定结论书、被盗物品清单(有标签）、梧价认刑[2019]113号价格认定结论书、梧价认刑[2020]39号价格认定结论书，辨认笔录、指认照片等证据证实。 原判根据上述事实和证据认为，被告人黎思韵以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，价值人民币1123802元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。被告人黎思韵犯罪后，在接到公安机关的传唤后至公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，认定为自首，依法从轻处罚。被告人黎思韵实施的盗窃活动属多次作案，依法从重处罚。被告人黎思韵退出了部分赃款，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黎思韵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人黎思韵退赔人民币一百零五万九千六百一十五元给 被害人梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店（已扣除被告人黎思韵通过转账向梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店退回人民币40000元、通过北祥珠宝店或直接向梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店退回款项共人民币24127元及起诉书指控的第三起价值人民币60000元而没有实际的损失）；三、在案扣押或者公安机关接受的物品由梧州市公安局龙圩区分局依法处理。上述物品包括：从被告人黎思韵处扣押涉案的苹果手机一部；从李某1处扣押涉案的苹果手机一部，中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡、广西农村信用社银行卡各2张，中国工商银行卡、中国建设银行卡、交通银行卡、广发银行卡、桂林银行卡、兴业银行卡各1张、老凤某首饰盒7个；从陆某处接受涉案的铂金、K金手镯、手链、耳饰、戒指、项链共203条，金黄色链子（净重95.28克）1条。 上诉人黎思韵对原判认定的主要犯罪事实没有异议；辩称其行为构成职务侵占罪而不是盗窃罪，原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见，并申请调取黎思韵被扣押手机上的聊天记录、邮箱邮件、手机相册、微信收藏夹中公司通讯录及珠宝店之间调货记录等内容，以证实龙某区老凤某珠宝店是深圳市桂祥珠宝有限公司直营店。 广西壮族自治区梧州市人民检察院出具检察意见认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，原审判决适用法律正确、审判程序合法，量刑适当，上诉人黎思韵的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审审理查明的事实与原判相同，原判采信的证据已经庭审示证质证，查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新证据供法庭审查。 本院认为，原审被告人黎思韵以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，价值人民币1123802元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。案发后，黎思韵在接到公安机关的传 唤后到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法从轻处罚。黎思韵实施多次盗窃，依法从重处罚。黎思韵退出了部分赃款，酌情从轻处罚。原判根据黎思韵的犯罪事实、性质、量刑情节、悔罪表现及对社会危害程度等，对黎思韵从轻处罚，所判处刑罚在法定刑幅之内，本院予以确认。对于上诉人提出原判量刑过重的意见，理据不足，本院不予采纳。 对上诉人黎思韵及其辩护人提出黎思韵的行为应定为职务侵占罪而不是盗窃罪的意见，经查，营业执照、授权书、情况说明、店铺托管协议、“老凤某”品牌特许经营加盟连锁管理合同等在案证据证实梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店类型为个体工商户，属于张某1个人投资经营，用个人财产承担责任的民事主体；被害人张某1陈述老凤某龙某分店与深圳市桂祥珠宝有限公司系品牌加盟及托管运营关系，本案被盗窃的饰品均属其个人财产；本案中，黎思韵虽根据劳务派遣合同派遣到梧州市龙某区老凤某黄金珠宝店工作，但黎思韵谎称“调货、退货”等理由将珠宝首饰带出店外售卖获利，并制作虚假的调货单、退货单用于掩饰其行为，该行为应认定为秘密窃取。故本案不符合职务侵占罪的构成要件，黎思韵的行为依法构成盗窃罪。对上述辩解、辩护意见，与查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。 对于辩护人申请调取黎思韵被扣押手机上的聊天记录、邮箱邮件、手机相册、微信收藏夹中公司通讯录及珠宝店之间调货记录等内容，以证实梧州市龙某区老凤某珠宝店是深圳市桂祥珠宝有限公司直营店。经查，在案书证、被害人陈述等直接证据已充分证实梧州市龙某区老凤某珠宝店的性质，辩护人申请调取的电子数据属间接证据材料且与案件事实无直接关联，本院依法不予准许。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。原审被告人黎思韵的上诉理由不成立，依法予以驳回。检察意见正确，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭巧华 审 判 员 蒋 纬 审 判 员 卢元元 二〇二〇年十月十六日 法官助理 黄程程 书 记 员 丁 惠 裁定书援引的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以 裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。