湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1732号 上诉人（原审被告）：李建华，男，1972年7月16日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住衡阳县。 委托诉讼代理人：刘磊，湖南追正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王仕斌，湖南追正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡阳海博物业管理有限公司，住所地衡阳市雁峰区白沙洲工业园白沙大道**。 法定代表人：曾文西，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李鑫，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。 上诉人李建华因与被上诉人衡阳海博物业管理有限公司（以下简称海博物业）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李建华上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在其没有收到传票的情况下予以缺席审理并作出判决，属程序违法；2、一审认定事实不清。其于2019年9月收房后已向衡阳县西渡镇蒸阳社区蒸鼎国际小区（以下简称蒸鼎国际小区）业主委员会交纳了所有费用（包括物业费），被上诉人与业主委员会的《海博物业退出蒸鼎国际交接书》第1条明确载明“已收房还未装修的空置房欠款部分90%先由业主委员会协助收取”，现因被上诉人与业主委员会交接出现矛盾，被上诉人海博物业在明知上诉人已向蒸鼎国际小区业主委员会交纳了所有费用后仍对上诉人提起诉讼，实属不当。 海博物业辩称：1、一审程序合法。一审法院通过法院专递向上诉人送达传票，该法院专递回单上注明拒收。且上诉人称投递员向其打过电话，若上诉人并非拒收，其可向投递员告知新的送达地址；2、上诉人称案涉房屋不符合交付条件不应交物业费与事实不符，案涉房屋已依法被判决认定符合交付条件，且上诉人陈述其向业主委员会缴纳了2013年之后的物业费也证明其应当交物业费；3、上诉人向蒸鼎国际小区业主委员会交物业费的行为无法免除其应向被上诉人交物业费的义务，一审判决上诉人向被上诉人交纳物业费证据合法，认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求。 海博物业向一审法院起诉请求：1、判令被告支付物业服务费11678元，支付违约金12299元，合计23977元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告衡阳海博物业管理有限公司为有限责任公司，成立于2010年7月15日，主要从事物业管理，房屋中介服务，房屋装饰装潢服务，建筑装饰材料销售，盆景、花卉租售服务。被告李建华系蒸鼎国际花园6栋3单元1306房房主。2011年6月28日，原告衡阳海博物业管理有限公司为甲方与被告李建华为乙方签订《房屋装饰装修管理协议》、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》，在前期物业服务协议中双方约定由甲方负责乙方所在小区的物业管理服务，甲方按照建筑面积以每月每平方米1.2元（电梯房）的价格收取物业费，协议第九条规定若乙方不能按期交纳规定的各项费用，甲方可以从逾期之日起每日加收千分之三的违约金和采取必要催交等相应措施，由此造成的后果由乙方负责。合同签订后，被告李建华未按照合同约定向原告缴纳物业费。经原告多次催收被告拒绝支付，截止到2019年12月18日，被告下欠原告物业费11678元，原告为维护自身合法权益，遂提起诉讼。 一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。被告李建华在收楼时已书面明确认可原告与开发商签订的《前期物业服务协议》，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，前期物业服务协议对蒸鼎国际花园小区业主均具有约束力。被告作为蒸鼎国际花园小区6栋3单元1306室业主，应按照前期物业服务协议的内容，自觉履行按期交纳物业费的义务。原告衡阳海博物业管理有限公司依照合同约定向被告提供了物业管理服务，被告李建华在接受服务之后自2013年1月18日至2019年6月30日一直没有按照约定向原告交纳物业费，构成了违约，应当承担违约责任。原告诉请被告按每日加收千分之三向其交纳2013年1月18日至2019年6月30日期间的滞纳金共计12299元，该滞纳金在民事法律关系中应视为违约金，基于违约金的金额过分高于了原告海博物业管理有限公司实际受到的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案的实际情况，依法予以调整，核定被告李建华支付原告衡阳海博物业管理有限公司2013年1月18日至2019年6月30日期间违约金3503.4元。原告海博物业管理有限公司请求违约金过高部分，依法予以驳回。被告李建华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利和举证权利，由此造成的不利后果由其自行承担，本案依法应缺席审判。综上所述，原告衡阳海博物业管理有限公司诉请被告李建华偿付物业费及违约金有事实和法律依据，依法予以支持。依照《《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条、第四十二条第一款，《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李建华应如数支付原告衡阳海博物业管理有限公司物业费11678元；二、被告李建华应如数支付原告衡阳海博物业管理有限公司物业费违约金3503.4元；三、驳回原告衡阳海博物业管理有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项合计15181.4元，限判决书生效之日履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取计200元，由被告李建华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议证据和事实，本院认定如下：上诉人提交了两份证据：证据1、手机短信，拟证明一审法院送达传票的程序违法；证据2、《海博物业退出蒸鼎国际交接文书》及上诉人向业主委员会交纳物业费的收据，拟证明上诉人已交清全部物业费，被上诉人要求上诉人再交纳物业费没有事实和法律依据。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该短信没有时间，且与法院特快专递记录在邮件回单上的内容不符，认定是否退回的理由应当以回单上载明的理由为准；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该交接书未生效，蒸鼎国际小区业主委员会并未在该交接书上盖章或签字，表明业主委员会当时并不愿意履行该交接协议为被上诉人催收物业费。故物业费由被上诉人海博物业自行收取。被上诉人并不知道该收据的存在，且该收据与本案没有关联，但认为收据记载的内容即上诉人李建华从2013年到2019年汇缴物业费的金额和数据正确。 为查明本案事实，庭审后，本院于2020年9月16日向蒸鼎国际小区业主委员会成员肖齐林、冯丽华进行了调查并依法制作了两份调查笔录。该二人陈述：被上诉人海博物业于2019年6月30日退出蒸鼎国际小区。同年7月1日，该小区形成物业自治小组。被上诉人海博物业委托业主委员会收取物业费并出具了《海博物业退出蒸鼎国际交接文书》，上诉人李建华向业主委员会及自治小组交纳了2013年月18日至2019年6月30日的物业管理费11901元，并向李建华出具了交费收据。本院就上述调查笔录听取了双方当事人的意见。上诉人李建华对上述调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人海博物业对上述调查笔录发表如下意见：肖齐林的调查笔录中关于海博物业书面和口头委托蒸鼎国际小区物业自治小组收取物业费的陈述与事实不符，其并未委托小区物业自治小组收取物业费，该交接书中第三条约定未收房的由海博物业自行收取，而非由自治小组收取；肖齐林的调查笔录中关于海博物业还欠自治小组约30余万元的陈述与事实不符，物业自治小组自身没有收取物业费的权利，亦不存在予以抵扣的事实。肖齐林、冯丽华应当在双方当事人均在场的情况下接受调查并接受双方当事人的提问。综上，两份调查笔录不能作为定案依据。 本院经审查认为，上诉人提交的证据1即短信没有具体时间，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，对该短信的真实性无法核实，不能达到上诉人主张其未拒收法院专递邮件的证明目的，本院依法不予采信；上诉人提交的证据2即《海博物业退出蒸鼎国际交接文书》及收据客观、真实，来源合法，与本案有关联，且与上述调查笔录中肖齐林、冯丽华陈述的相关事实相互印证，被上诉人对该收据记载的内容即李建华从2013年至2019年缴纳物业费的金额予以认可，故该证据可以作为认定本案事实的依据，本院依法予以采信。 经审理查明，2019年12月18日，衡阳县法院的法院专递邮件详情单（运单号为10674721119693）上载明“收寄日期为2019年12月18日、收件人姓名：李建华、移动电话：136××××5080、、地址：衡阳县该邮件被退回，退回原因为收件人拒收。 另查明，2019年6月30日，海博物业公司向蒸鼎国际业主委员会出具的《海博物业退出蒸鼎国际交接文书》第三条约定，“未收房的由海博物业自行收取，物业费及所有费用”；第四条约定，“海博物业自行收取的、以法律程序收取的业主委员会协助收取的所有款项一律先交业主委员会抵交给2019年6月30日以后海博物业多收取的住宅物业费与住宅装修押金等......”。2019年12月6日，李建华向蒸鼎国际小区业主委员会交纳了尚欠的物业费11901元，该业主委员会向李建华出具了收据，载明“今收到6#1306李建华物业费（126.39×1.2×78.47个月）=11901元，2013.1.18—2019.6.30，金额（大写）壹万壹仟玖佰零壹元”该收据还加盖了蒸鼎国际小区业主委员会及物业服务自治小组财务专用章及客服公章。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法？二、一审判决上诉人向被上诉人交纳物业费11678元并支付违约金3503.4元有无事实和法律依据？对于上述争议焦点，本院分别评析如下： 一、关于一审程序是否合法的问题。 2019年12月18日,一审法院向上诉人李建华邮寄送达的《法院专递邮件详情单》上所填写的送达地址与李建华居民身份证的住址一致。该邮件被退回的原因为“收件人拒收”,通常情况下,邮政人员只有在收件人当面拒收或电话联系收件人,收件人明确表示拒收后,邮政人员才会注明退件原因并将邮件返回发件人。因此,收件人拒收的方式既可能是当面拒收亦可能通话表示拒收。李建华主张邮政人员虽与其电话联系,但其当时并未在家，系邮政人员擅自退回原址。本院认为，上诉人李建华所提供的证据不足以证实其上述主张，不能否定《法院专递邮件详情单》的真实性。按照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条关于“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的,其送达与人民法院送达具有同等法律效力。因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日”的规定,应视为一审法院已向李建华送达了开庭传票等诉讼文书,送达有效。故一审程序合法。上诉人李建华关于其未收到一审法院送达的开庭传票等相关法律文书，一审法院径行缺席判决严重违反法定程序的上诉主张不能成立,本院不予支持。 二、关于一审判决上诉人向被上诉人交纳物业费11678元并支付违约金3503.4元有无事实和法律依据的问题。 本院认为，一审判决上诉人向被上诉人交纳物业费11678元并支付违约金3503.4元无事实和法律依据，理由是：一、海博物业于2019年6月30日退出蒸鼎国际小区，蒸鼎国际小区于次日即2019年7月1日成立物业自治小组，上诉人李建华于2019年9月收房。上诉人提交的《海博物业退出蒸鼎国际交接文书》第三条约定“未收房的由海博物业自行收取物业费及所有费用”，在海博物业退出蒸鼎国际小区时李建华确系未收房业主，应向海博物业公司交纳物业费，但根据该交接文书第四条约定的“海博物业自行收取的、以法律程序收取的、业主委员会协助收取的所有款项一律先交业主委员会......”，即李建华应交的物业费即使应先由海博物业自行收取，最终均应交给该业主委员会。被上诉人提出上述交接文书未生效，蒸鼎国际小区业主委员会并未在该交接文书上盖章或签字，表明业主委员会当时并不愿意履行该交接协议为被上诉人催收物业费，物业费由被上诉人海博物业自行收取。本院认为，上述交接文书上有被上诉人海博物业的印章及法定代表人曾文西的签字，蒸鼎国际小区业主委员会虽未在该文书上签字，不影响该交接文书内容的效力，且该业主委员会已实际按文书内容履行。故被上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。二、在李建华收房时，被上诉人海博物业已经退出蒸鼎国际小区，蒸鼎国际小区已成立物业自治小组。海博物业公司并未举证证明其已向该小区所有业主公告或以其他方式让小区业主知晓该交接文书的内容，故李建华有理由相信业主委员会或物业自治小组有权收取物业费。故其向业主委员会、物业自治小组交纳物业费11901元，业主委员会和物业自治小组向其出具收据的行为合法有效。三、被上诉人海博物业对李建华提交的物业费交纳收据上记载的内容即李建华从2013年1月18日至2019年6月30日应缴纳物业费的金额没有异议。由于李建华已经交纳了案涉的物业费，不构成违约。被上诉人海博物业主张上诉人李建华应向其交纳上述期间内欠缴的物业费及违约金没有事实和法律依据。海博物业与蒸鼎国际小区业主委员会之间是否存在钱款抵扣及如何抵扣的问题系属另一法律关系，不属于本案的审理范围。 综上所述，李建华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条、第四十一条第一款，《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初4190号民事判决； 二、驳回被上诉人衡阳海博物业管理有限公司的诉讼请求； 三、驳回上诉人李建华的其他上诉请求。 一审案件受理费200元；二审案件受理费400元，共计600元，由被上诉人衡阳海博物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张**东 审 判 员 蒋立新 审 判 员 刘 林 二〇二〇年十月二十日 法官助理 彭鑫琪 书 记 员 李妍慧