文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0116民初5442号原告：重庆津北贵福建设集团有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道**祥瑞大厦****，统一社会信用代码915001167562466680。法定代表人：聂高贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹海峰，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。被告：姚永建，男，1985年9月28日出生，汉族，住重庆市江津区。被告：陶勇，男，1974年4月15日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：何惠民，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄予，北京市中银（重庆）律师事务所律师。第三人：陶相呈，男，1996年12月7日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：何惠民，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄予，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原告重庆津北贵福建设集团有限公司（以下简称津北建司）与被告姚永建、陶勇及第三人陶相呈建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月18日公开开庭进行了审理，原告津北建司的委托诉讼代理人曹海峰，被告姚永建，被告陶勇、第三人陶相呈及委托诉讼代理人何惠民、黄予均到庭参加诉讼。因案情复杂，本院遂将本案转为普通程序，于2020年8月20日第二次公开开庭进行了审理，原告津北建司的委托诉讼代理人曹海峰，被告姚永建，被告陶勇、第三人陶相呈的委托诉讼代理人黄予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告津北建司向本院提出诉讼请求：二被告返还原告多支付的工程款320813.28元，并支付资金占用损失（以320813.28元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月25日起计算至还清之日止）。在审理中，原告撤回资金占用损失请求。事实和理由：二被告为合伙关系，均在执行合伙事务，第三人系合伙事务执行人。2018年5月18日，原告与二被告签订了《模板工程分包合同》，约定原告将贵福·白沙商业中心模板工程分包给二被告，承包价格为商业、车库、非标准层按混凝土接触面积28元/㎡，标准层按混凝土接触面积24元/㎡进行计算。在工程施工期间，主要由第三人陶相呈在现场进行管理和协调。原告一直按照二被告提交的农民工工资和支付计划支付工程款。临近2019年春节前，因二被告拖欠农民工工资，该分包工程农民工于2019年2月4日到江津区白沙工业园区管委会进行信访，并聚集在原告项目部，要求结清农民工工资。原告在江津区白沙工业园区管委会、重庆市江津区公安局白沙分局的主持下，当场兑现了所有农民工工资。同时，该分包工程农民工与二被告及原告签订协议，约定后续农民工工资由项目部按18元/㎡直接发放给农民工。2109年12月25日，被告姚永建作为代表与原告工作人员完成收方工作，经结算工程款为4133322.62元。原告实际支付4430160.90元，超付工程款296838.28元，二被告应当返还。同时，协议约定发生意外安全事故，二被告应承担超出保险部分30%费用等，故二被告应承担江永昌工伤费4800元，郑沛芬工伤费7200元中的2160元，胡才刚工伤费45050元中的13515元。为维护合法权益，原告遂诉至法院提出上述诉讼请求。被告姚永建辩称，第一，2019年12月25日，原告与被告姚永建对D区酒店、2#楼、3#楼工程量进行了结算确认，我方对总量无异议，但D区酒店全部，以及2#和3#楼的机房层、线条层均应按非标准层单价计算。根据《白沙商业中心酒店姚建二次结构模板量》，二次结构模板量应为2948.989㎡，该量经原告现场工长李工现场测量所得，单价按非标准层价计算。另外，还有临时用工300元/工日，已经项目管理人冯贵江签字认可。第二，根据被告提交的录音和照片，原告的项目经理熊德明明确承诺非标准层加3元/㎡计算，在前期部分工程款支付中也以31元/㎡计算的；关于3#楼结构验收，原告明确表示3#楼要创建三峡杯示范工程，要求班组加人员和材料，提高质量，结算时提高2-3元/㎡。第三，对原告的付款明细，其中的13笔（包括我所借支5000元和500元）共计3135402元无异议，对另外7笔的意见同陶勇一致。第四，胡才刚属于他人伤害，不应当由二被告承担。被告陶勇辩称，第一，我方对标准层和非标准层面积的意见与姚永建一致，另补充：从结构上看，标准层各层的梁、柱的位置、梁的截面尺寸、配筋相同，设计图上表述为某层至某层的梁、板、柱配筋图，双方签字的《白沙商业中心酒店姚建二次结构模板量》中D区第5层至11层的面积有差异，且该表中标准层部分在具体层数前有“标准层”字，非标准层则未写。第二，我方对非标准单价、3#楼提高单价的意见与姚永建一致，另补充：原告项目经理熊德明承诺对高温作业进行补助，被告在2018年底对班组工人2018年7-9月35度以上的用工按20元/日共补助154500元，但原告2019年12月25日与被告结算时拒绝支付该款；3号楼负1层、1层在9月未达原告进度要求，原告承诺在结算时加计抢工费用。第三，对原告的付款明细，我方不认可姚永建借支的5000元和500元；2018年12月26日付款250000元，实际仅收到228432元；2019年1月19日，借款110000元，实际仅借款60000元，不存在居间介绍费50000元转为借款的事实；2019年1月25日付款500000元，实际仅收到490000元；2019年3月14日的31500元、3019年8月9日的33509元、2019年12与30日的4180元、2019年6月5日的363728元，这四笔是我与工人结算的，我当时说了须有我签字才认可，原告项目部将结算单拿走直接把这部分款发给了工人，签字后再发是双方之间已经形成的习惯，故我方不认可此四笔付款。对其他付款无异议。第四，认可郑沛芬和江永昌的赔付，胡才刚属于他人伤害，不应当由二被告承担。第五，第三人陶勇与二被告非合伙关系，负责打杂类事项，无权代表被告陶勇签字。第三人陶相呈述称，我与被告陶勇系父子关系，并未合伙，在案涉项目中负责转材料、给工人提供材料、清料、计临时工、给工人发零花钱、工程款。其他意见与二被告一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关证据和事实，本院认定如下：2018年5月18日，原告（甲方）与二被告（乙方）签订《模板工程分包合同》，约定原告将位于江津区白沙工业园的贵福·白沙商业中心2#楼、3#楼、D区商业酒店及其施工分区，含二次结构的模板制作安装项目发包给二被告施工。合同第二条承包方式单价及保证金约定：“采取包清工方式，即包单价、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包工具用具。商业、车库、非标层单价按混凝土接触面积计算28元/㎡；标准层单价按混凝土接触面积计算24元/㎡；二次结构面积按混凝土接触面积计算。此单价为综合单价，包括钉子、机具、铁丝……等所有工具及辅材。”合同第六条安全责任约定：“如发生意外安全事故，在5000元以内的由乙方负责，费用超过5000元的报保险，保险赔付由甲方索要，乙方负责保险超出部分的30%，甲方负责70%。”另外，合同还对保证金、付款方式、安全责任、工程验收标准等进行了约定。现案涉项目已投入使用。关于工程量的问题。第一，2019年12月25日，原告与被告姚永建对D区、2#楼、3#楼工程量进行结算确认，并签订《木工班组模板接触面积表》。其中，D区：基础层、负1层、负2层、1层至11层接触面积合计40735.6㎡（注：第5至11层各层柱、梁、板面积存在一定差异）；3#楼：基础层、负1层、负2层、1层和2层接触面积合计20812.1㎡，标准层3至20层接触面积合计37656㎡，机房层、线条接触面积合计603㎡；2#楼：基础层、负1层、负2层、1层和2层接触面积合计20111.1㎡，标准层3至20层接触面积合计37411㎡（其中12层顶板及以上接触面积18124㎡），机房层、线条接触面积合计721㎡。双方对非标准层范围有争议，原告认为D区商业酒店基础层至4层为非标准层，2#、3#楼的机房层与线条层为标准层；第二，双方认可D区商业酒店二次结构模板按非标准层单价计算，但对接触面积有争议，原告在庭审后认可按2948.989㎡计算。第三，被告姚永建出示《白沙商业中心点工单》复印件，记载焊工16个工日、杂工7个工日，原告对其真实性不予认可。关于非标层单价、高温补贴和三峡杯质量奖励、抢工费的问题。被告陶勇举示手写稿照片、通话录音，证明原告生产经理冯贵江手写稿载明非标准层为31元/㎡，项目经理熊德明在通话中也承认加价3元/㎡。原告质证认为，“手写稿照片是复印件，又无任何人签字，不予认可；当庭举示的通话录音“津北熊总2019-12-3115-01-59.amr”非源文件，手机中的文件形成时间为2020年4月17日，光盘中的文件形成时间为2020年5月26日，故对真实性不予认可。录音对方的身份无法确认，是否系原告工作人员、是否有权协商不清楚，录音从头到尾都在协商、争议，录音中对方陈述在达到质量、进度情况下才享有，最终双方未达成一致。”被告陶勇举示《陶勇（模板）班组概况》、《考勤表》，证明发放高温补贴154500元以及抢工费等。原告质证认为，《陶勇（模板）班组概况》、《考勤表》系被告单方制作，不予认可。原告认为，“高温补贴的对象是农民工，录音中对方只是向公司争取，因公司已采取错峰上班、现场降温和高温防护等措施，不再发放高温补贴。三峡杯质量奖励是原告现场组织管理、现场监理和技术设计、指导等的集中体现，与具体班组关系不大，且被告班组不按规定施工至多处返工，奖励是单方行为，不构成要约和承诺，对双方不具有约束力，二被告无权主张该奖励。”经本院审查，被告陶勇举示的通话录音，具体形成时间不详，根据通话内容可以认定三个事实：1.若质量和进度达到要求，商业部分单价加3元；2.高温补助由项目部争取，拿到后一分不少支付；3.“三峡杯”的事，通话对方称不清楚冯贵江怎么说的，是否达到“三峡杯”条件。2019年2月4日，被告姚永建、第三人陶相呈共同向原告出具《借条》、《承诺书》，《借条》载明：“今借到由冯财容代表津北建司代付我班组（陶勇、姚永建木工班组）在贵福·白沙商业中心项目分包的D区车库、商业及酒店、2#楼、3#楼木工分包工程的民工工资670056元。在该工程结算时全额扣除，如工程款不足以归还由陶勇、姚永建全额归还。”《承诺书》载明：“在此承诺本次由我二人签字按手印的民工工资结算单18份（详见附页）共计670056元，且对此结算单的真实性负全部法律责任，现由津北建司全部结清，我二人在贵福·白沙商业中心项目分包的D区车库、商业及酒店、2#楼、3#楼木工分包工程的民工工资已由津北建司全部结清，此后再有民工工资欠款由我二人承担（若产生一次讨薪、上访等事件，按10万元每次累计处罚）”同日，二被告、第三人、工人和原告项目部达成《协议》，载明：“二号楼木工工人由于担心在白沙商业中心干活得不到做工工资。现项目部、（姚建、陶勇）、工人三方达成协议。协议如下：1.于2019年2月17日后到贵福白沙商业中心做的工程费由项目部代（姚建、陶勇班组）支付。2.工程量从2#楼12层顶板到主体全部完成。3.质量安全、保质保量达到公司质量要求。4.工人的工程量由项目部直接和工人核对。5.付款方式：工人把全部工程量完成后一个月内付清（支拆模、踢打、材料分类堆放）。中途可以借支一次性生活费（按1500元/人）。备注：工人支模按18元/㎡的展开面积计算。”因工人江永昌于2018年9月3日在案涉项目上受伤，原告于2019年4月1日支付江永昌赔付款4800元。因工人郑沛芬于2018年9月12日在案涉项目上受伤，原告于2019年3月24日支付郑沛芬赔付款7200元。工人胡才刚于2019年1月30日在案涉项目上发生工伤，于2019年12月10日与原告津北建司达成（2019）渝0116民初14548号民事调解书，原告赔付胡才刚各项工伤保险待遇和费用10万元（包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、鉴定期间生活津贴、交通费等），其中重庆市江津区社会保险局支付胡才刚一次性医疗补助金12212元、一次性伤残补助金42742元，合计54954元。原告出示《工程款支付明细》，主张已付款4428319元。二被告均无异议的收款11笔，共计3129902元，对另外9笔有异议。对与有争议付款相关事实认定如下：首先，双方无争议的11笔款中，有5笔共计2619902元，均是第三人陶相呈在结算确认表“班组负责人签字”栏代陶勇签字。二被告认为实际转款不足的2018年12月26、2019年1月25日两笔付款，也是第三人陶相呈在结算确认表“班组负责人签字”栏代陶勇签字。其次，有异议的9笔付款事实：（1）2018年9月16日，原告案涉项目财务部王用兰向被告姚永建转款借支5000元，姚永建出具《借条》，载明从工程款扣除。姚永建当庭已认可此笔付款。（2）2018年9月21日，原告案涉项目财务部王用兰向被告姚永建现金借支500元，姚永建出具《借条》，载明从工程款扣除。姚永建当庭已认可此笔付款。（3）2018年12月26日，第三人陶相呈（在班组负责人处签字）提供《农民工工资发放确认表（2018年7月）》，该表载明发放金额250000元、罚款和项目派工（减去）28228元、计时工（增加）6660元，原告据此实发228432元。（4）2019年1月19日，被告陶勇出具《借条》，载明“今借到原告项目部工程款110000元，此款在分包的工程款中扣除”，二被告认可其中60000元，根据微信聊天记录，另50000元系王晓梅应收二被告案涉项目介绍费。（5）2019年1月25日，原告根据第三人陶相呈签字的《1月份班组工程进度款结算确认表》、《农民工工资发放确认表（2018年9-11月）》，向民工转款代发工资共499998元，其中，原告将陶勇5000元、赵欢5000元两笔转入漆猛账户。（6）2019年3月14、15日，原告向2#楼模板班组韩波、赵朋、韩形彬、周刚等13人转款支付2019年3月工资31500元。（7）2019年6月5日，原告向蒲正书转款支付2#、3#楼爆模踢打工资15329元；2019年8月9日，原告向侯光一转款支付1#、2#、3#楼爆模踢打工资9680元（44天×220元/天）；2019年8月31日，原告向周忠良、邓时培转款支付1#楼爆模踢打工资8500元（周忠良：20天×200元/天；邓时培：22.5天×200元/天）。此三笔之和即《工程款支付明细》中的2019年8月9日的33509元。（8）2019年12月30日，原告向张庭荣转款支付1、2#楼爆模踢打工资4180元（19天×220元/天）。（9）2019年6月5日，原告向2#楼模板班组直接发放2019年1-4月民工工资363728元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，《模板工程分包合同》约定的综合单价，包含钉子、机具、铁丝等所有工具及辅材，合同还对保证金、付款方式、安全责任、工程验收标准等进行了约定，并不是纯粹的提供劳务，但二被告并不具有建筑劳务资质，故案涉合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已投入使用，被告有权参照合同约定获得工程款。现就结算的相关争议评析如下：关于工程价款的问题。第一，案涉项目的工程量。本院认为，2#楼、3#楼、D区商业酒店的模板接触面积已经双方结算，原告在庭后也认可二次结构模板面积2948.989㎡，本院对案涉项目的工程量予以确认。第二，单价28元/㎡所涉工程范围，本院认为，根据《木工班组模板接触面积表》，一是标准层部分均记载为“标准层某层”，D区全部以及2#、3#楼两栋楼机房、线条层均没有标注；二是D区第5至11层各层柱、梁、板面积存在一定差异，机房、线条层为特殊层，均不符合标准层同一性；三是D区系商业酒店，在用途上属于商业，按合同约定商业是按28元/㎡计价。因此，D区全部以及2#、3#楼两栋楼机房、线条层的工程款应当按28元/㎡计算。第三，非标层单价是否变更。本院认为，被告陶勇举示的通话录音，属于电子数据，对其三性应当予以采信。但是，根据通话内容，加价3元针对的是商业部分，且附有质量和进度达到要求的条件，因原告不予认可，且二被告未能提供证据证明符合加价的条件，本院不予支持。第四，关于临时用工，被告姚永建举示的《白沙商业中心点工单》系复印件，因原告对其真实性不予认可，二被告又无其他证据支持，本院不予支持。第五，关于高温补助。本院认为，高温补助本身具有福利性质，不是提供劳务的对价给付，根据通话内容，对方只是承诺向津北建司争取，不是一定必须发放补助，合同中也未约定高温补助，怎么界定高温、补助标准均不确定，现原告津北建司明确不发放高温补助，被告主张高温补助缺乏事实依据，本院不予支持。第六，关于“三峡杯”奖励。本院认为，从通话录音内容看，奖励的约定并不清楚，且原告不同意予以奖励，被告主张该项奖励缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，案涉工程款为4207698.092元〔（40735.6+20812.1+603+20111.1+721）㎡×28元/㎡+（37656+37411）㎡×24元/㎡+2948.989㎡×28元/㎡〕。第七，关于抢工费。《陶勇（模板）班组概况》实为被告陶勇单方制作的陈述意见书，并未提供证据予以证明抢工费，原告不予认可，被告主张抢工费缺乏事实依据，本院不予支持。关于已付工程款的问题。二被告对原告出示的《工程款支付明细》11笔收款共计3129902元无异议，本院予以确认。对有异议的9笔款，本院认为，在个人合伙中，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三人陶相呈与被告陶勇系父子关系，在案涉项目上计临时工、给工人发零花钱、工程款等，且在二被告认可的多笔《工程款支付明细》中代陶勇签字，应当认定第三人陶相呈系代表陶勇，其在项目中的行为对二被告具有约束力。2018年9月16日、9月21日的借款5500元，因被告姚永建当庭认可该两笔借款，且在《借条》中约定从工程款中扣除，故应作为已付工程款。《工程款支付明细》有两笔250000元，二被告有异议的实为2018年12月26日的250000元，该笔《农民工工资发放确认表（2018年7月）》载明应发放250000元、罚款和项目派工（减去）28228元、计时工（增加）6660元，原告据此实发228432元，因第三人陶相呈签字认可相应罚款和项目派工，二被告主张按实发金额228432元计算已付款，违反诚实信用，本院不予支持；原告自行选择按已付款250000元计算，本院予以认可。2019年1月19日的借款，被告陶勇出具的《借条》明确已借到110000元，有争议的50000元，根据微信聊天内容实为其他费用转化而来，约定从工程款中扣除，应当已付工程款。2019年1月25日的50万元，因《1月份班组工程进度款结算确认表》、《农民工工资发放确认表（2018年9-11月）》明确陶勇、赵欢的工资付至本人账户，原告主张按被告陶勇要求转入漆猛账户，且在2018年5、6月也有向漆猛付款的记录，因被告不认可变更指定账户，本院认定实际支付489998元。2019年3月14、15日的31500元，2019年6月5日的15329元，2019年8月9日的9680元、2019年8月31日的8500元、2019年12月30日的4180元，以及2019年6月5日的363728元，也应当作为已付工程款，理由如下：1.在庭审中，被告陶勇陈述这几笔款，系其与工人结算的，在结算后原告项目部将结算单子拿走直接发工人的；2.根据2019年2月4日的《协议》，约定“2月17日后民工工资由原告项目部代为支付，工人的工程量由项目部直接与工人核对”，这几笔付款符合该约定，故被告提出需其签字认可方能作为已付款，本院不予支持；3.从具体金额上看，《协议》约定中途可以借支一次性生活费（按1500元/人），2019年3月14、15日的31500元系1500元的倍数，借支生活费在工地中也较为常见；《协议》约定“工程量从2#楼12层顶板到主体全部完成，工人支模按18元/㎡的展开面积计算代为支付”，而12层顶板及以上面积18124㎡，按18元/㎡计算为326232元，与2019年6月5日的363728元大体相当。综上，本院认定已付款为4418317元。关于工伤扣款的问题。合同约定，“如发生意外安全事故，在5000元以内的由乙方负责，费用超过5000元的报保险，保险赔付由甲方索要，乙方负责保险超出部分的30%，甲方负责70%。”被告对承担江永昌工伤费4800元、郑沛芬工伤费2160元无异议，本院予以确认。胡才刚系工伤，同属意外安全事故，二被告辩称胡才刚的受伤为第三人钢筋班组所扎伤，但未举示证据予以证明，即便是也不应区别对待，对此本院不予以采信。因此，二被告应承担班组人员受伤所产生的费用为20473.85元〔4800+7200×30%+（100000-54954）×30%〕。综上所述，二被告应退还原告工程款231092.76元（4418317元+20473.85元-4207698.09元）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告姚永建、陶勇在本判决生效之日起十日内返还原告重庆津北贵福建设集团有限公司工程款231092.76元。二、驳回原告重庆津北贵福建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6114元，由原告负担1714元，二被告承担4400元。此款原告已预交本院，经其同意，由二被告在履行上述判决义务时一并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  罗 勇审 判 员  周思远人民陪审员  李 英二〇二〇年十月二十六日（院印）法官 助理  侯倩玲书 记 员  朱 凤