浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7801号 上诉人（原审被告）海正药业（杭州）有限公司,住所地杭州市富阳区胥口镇下练村。 法定代表人蒋国平。 委托代理人陈春红、姚超,浙江浙兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）夏友梅，女，1962年11月17日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人海正药业（杭州）有限公司（以下简称海正公司）因与被上诉人夏友梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：夏友梅自2018年农历正月开始受雇于海正公司从事食堂洗碗、打扫卫生等勤杂工作。2018年8月13日，夏友梅在食堂打扫卫生过程中，不慎摔伤，被送至公司医务室救治，同日下午由蒋生军送往杭州市富阳区第二人民医院住院治疗，入院诊断为：脑挫裂伤、脑内血肿、枕骨骨折、颅底骨折、头皮血肿。后经住院治疗26天，于同年9月8日出院，出院伤势被诊断为：脑挫裂伤、脑内血肿、枕骨骨折、颅底骨折、头皮血肿、胆囊炎、胆石症，花费医疗费合计11533.41元。2019年4月12日，夏友梅的丈夫方建胜委托浙江千麦司法鉴定中心对夏友梅的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行评定。浙江千麦司法鉴定中心于2019年6月6日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为被鉴定人夏友梅2018年8月13日因外伤致颅脑损伤：1、其后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状，评定为十级伤残；2、建议其伤后误工期180日、护理期60日、营养期60日。为此，夏友梅支付鉴定费1900元。夏友梅的父亲夏连荣（已去世）和母亲朱**花（1931年11月12日出生，健在），共生育六个子女。 夏友梅于2019年10月9日向原审法院提出诉讼，请求：1、判令海正公司立即赔偿医疗费11533.41元，住院伙食补助费1300元，护理费10800元，误工费5796元，残疾赔偿金111148元，精神损害赔偿金5000元，营养费1800元，交通费1000元，法医鉴定费1900元，被抚养人生活费2883元，合计153160.41元；2、本案诉讼费由海正公司承担。审理中，增加诉讼请求为：判令海正公司立即赔偿夏友梅医药费11533.41元，住院伙食补助费1300元，护理费10800元，误工费14490元，残疾赔偿金111148元、精神损害赔偿金5000元，营养费1800元，交通费1000元，法医鉴定费1900元，被抚养人生活费2883元，合计161854.41元。 第一次庭审时，蒋生军在庭审中陈述：1、海正药业公司确实提出过要求蒋生军承包食堂，但蒋生军没有同意；2、食堂清洁班组合计4人，蒋生军是清洁班组的负责人，事故发生当天蒋生军有事找人替班，由替班人和其他三人一起上班；3、事故发生后，因为夏友梅是蒋生军班组的，所以后勤主管就打电话给蒋生军，要求蒋生军将夏友梅送往医院。审理中，夏友梅自认：1、2018年6月之前食堂洗碗工有5名，包括蒋生军，6月之后食堂洗碗工包括蒋生军在内只有4名；2、2018年6月之前的工资是徐云芳以现金形式发给夏友梅的，2018年6月的工资是蒋生军以现金形式拿给夏友梅的。双方对于夏友梅所花费医药费的合理性和伤后误工期、护理期、营养期的确定，均同意由法医进行文证审核。经文证审核，夏友梅所花医药费基本合理，误工时间建议掌握在伤后120天-150天，护理期建议掌握在伤后60天左右，营养期建议掌握在伤后60天左右。夏友梅、海正药业公司对于文证审核结果均无异议，但海正公司认为不应由其承担赔偿责任。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：海正公司是否需要承担赔偿责任及承担多少赔偿责任的问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。首先，对于夏友梅自2018年正月开始受雇于海正公司从事食堂清洁卫生工作，双方均无争议，海正公司认为自2018年4月底开始，食堂已由蒋生军承包，但其提供的证据不足，原审法院不予采信。退一步讲，即便海正公司与蒋生军之间确实有承包关系，该承包关系也属于内部承包关系，与夏友梅无关。据此，原审法院认定海正公司系夏友梅的雇主。其次，对于夏友梅是否系在雇佣活动中受伤的问题。第一，夏友梅虽未提供直接证据证明其系在打扫卫生过程中受伤，但伤后夏友梅被直接送往公司医务室救治；第二，蒋生军在第一次庭审中陈述当天清洁班组4人均上班；第三，夏友梅伤后由蒋生军送往富阳区第二人民医院救治，入院记录亦记载“患者7小时前在上班打扫卫生时不慎跌倒……”。综上，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，原审法院认为夏友梅提供的证据与其庭审陈述相互印证、相互吻合，能够达到民事证据高度盖然性的证明标准，夏友梅的受伤发生在工作时间、工作地点，故认定夏友梅系在雇佣活动中受伤，海正公司作为雇主应当承担赔偿责任。海正公司的相应答辩意见，原审法院不予采信。最后，对于海正公司应当承担多少赔偿责任的问题。海正公司辩称，没有存在管理上或者责任上的过错，夏友梅作为完全民事行为能力人，打扫卫生是一个非常简易的，不具有危险性的平凡工作，自己不小心摔倒，应当由其自己承担责任。原审法院认为，根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。夏友梅虽受海正公司的指挥从事劳务，但打扫卫生系难度较低、较为日常的行为，夏友梅作为完全民事行为能力人，明知当天下雨路滑，但在提供劳务过程中未尽到审慎注意义务，对其自身伤害后果的发生也有一定过错。综合事情的起因、经过及双方的过错程度，原审法院确定夏友梅在本次事故中承担30％的责任。关于夏友梅各项损失的确定，其主张的计算标准未超出法律规定，现参照相关标准，结合司法鉴定意见和文证审核意见，原审法院对其损失认定：1、医疗费：11533.41元；2、误工费：根据司法鉴定结果结合文证审核结果，原审法院酌定误工期限为150天，对于误工费的计算标准，夏友梅主张按其月工资2900元计算，海正公司辩称夏友梅的工资为2400元，但未提供相应的证据，且根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，现夏友梅主张的标准，低于法律规定的标准，故原审法院对其主张予以支持，即误工费应为：14500.5元（96.67元/天×150天）；3、护理费：10800元（180元/天×60天）；4、营养费：1800元（30元/天×60天）；5、住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）；6、伤残赔偿金：111148元（55574元／年×20年×10%）；7、被抚养人生活费：根据夏友梅定残时其母亲的周岁年龄及抚养人情况，原审法院认定被抚养人朱**花生活费为2883.17元（34598元/年×5年×10%÷6）；8、精神损害抚慰金：由于此次事故导致夏友梅十级伤残，给夏友梅精神上造成了伤害，结合夏友梅的伤残后果、双方的过错程度以及本地的生活水平，对夏友梅要求赔偿精神损害赔偿金5000元的诉讼请求，原审法院依法予以支持；9、交通费：原审法院根据夏友梅及其必要的陪护人员就医、住院治疗情况，结合就医地点、次数，酌定交通费为500元。10、鉴定费：1900元。综上，夏友梅因伤造成的各项损失共计161365.08元。海正公司对夏友梅的各项损失承担70%的赔偿责任，即应赔偿夏友梅各项损失共计112955.56元。综上，夏友梅之诉请，合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、海正药业(杭州)有限公司于判决生效之日起十日内赔偿夏友梅医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计人民币112955.56元。二、驳回夏友梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3537元，由夏友梅负担1069元，由海正药业（杭州）有限公司负担2468元。夏友梅于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；海正药业（杭州）有限公司于判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，海正公司不服，向本院提起上诉：本案一审法院适用认定事实错误，判决有误，请求二审法院依法改判，改判一审判决书的第一项驳回一审原告夏友梅对一审被告海正公司一审的全部诉请。理由如下：1、2018年8月13日夏友梅发生意外时，夏友梅与上诉人已经不存在雇佣关系，当时其已经受雇于蒋生军，从上诉人一审的起诉状事实与理由部分，夏友梅已经陈述2018年7月份上诉人已经将食堂以责任制形式由蒋生军承包经营。再结合一审民事判决书第8页，一审法院经审理查明事实部分的第五点，夏友梅自认2018年6月之前的工资是徐云芳以现金的形式发给夏友梅的，2018年6月的工资是蒋生军以现金的方式发给夏友梅的。所以被上诉人已自认。在2018年6月开始事实上夏友梅已经受雇于蒋生军，且夏友梅的工资也已经由蒋生军在支付，其与蒋生军之间才存在雇佣关系，所以其发生意外事故的责任也应由蒋生军及其自己承担。2、一审法院认为上诉人提供的证据中有一份临时工考勤表，显示了雇佣人员的工资发放标准是以考勤天数为基础，根据考核业绩发放工资报酬的，认为如果上诉人将食堂承包给了蒋生军，就无需参与雇佣人员的考核，而认定夏友梅是受雇于上诉人的，这样的认定是片面的，也是不成立的。因为夏友梅事实上受雇于谁，应该看夏友梅的工资报酬是由谁发放的来认定其雇主是谁。而一审中夏友梅已经自认2018年6月工资报酬是蒋生军以现金的方式发放，且夏友梅的起诉状事实与理由部分也已经自认的上诉人与蒋生军的承包关系，所以夏友梅的在发生事故时的雇主就应当是蒋生军，而不是上诉人。解释一下，上诉人制作考勤表原因，因为2018年4月后上诉人是将食堂洗碗的劳务打包以责任制的方式承包给蒋生军，其承包后，包括夏友梅在内的洗碗工的工资都是归蒋生军个人发放的，但是食堂洗完的劳务也是公司的一部分，所以为了严格管理，统一管理，规范秩序，上诉人参与食堂整体员工的考勤、管理也是很正常的，重点说下上诉人提供的证据中考勤表只有2018年2月、3月有夏友梅的考勤记录，4月后考勤记录显示就只有蒋生军，且显示外包，报酬为11120元，其他洗碗工的月工资只有2500元左右，从此处完全可以看出上诉人是将食堂洗完劳务外包给蒋生军的，所以一审法院以考勤表来认定夏友梅的雇主是上诉人是完全没有依据的，反而从此处可以看出夏友梅的雇主是蒋生军。3、一审法院根据夏友梅入院记载：“患者7小时前在打扫卫生时不慎跌倒受伤”即作出事实存在的认定，上诉人认为不准确。一、蒋生军陈述当时有四人均上班，但是没有一人看见其上班摔伤的事实；入院的陈述系夏友梅自己的陈述，不具有证明力；故夏友梅受伤的事实应由其举证，对此一审法院的认定是不准确的。综上，请求二审法院依法查明事实，改判一审判决书的第一项，驳回夏友梅对海正公司一审的全部诉请。 被上诉人夏友梅辩称：被上诉人于2018年初受雇于海正公司，从事公司的食堂工作。2018年8月13日本人在工作之中受伤，经杭州市富阳区第二人民医院住院治疗26天，伤势诊断为脑挫裂伤、脑内血肿、枕骨骨折、颅底骨折等，一共花去医疗费11533.41元，后经过司法鉴定为十级伤残，误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天，花了鉴定费1900元。上诉人认为不应该由其承担赔偿责任，一审判决之后，海正公司提出上诉，夏友梅认为：一审法院认定，由海正公司承担赔偿责任完全正确，并且认为由被上诉人承担30%的责任有点过重，但是既然一审法院已经判决，被上诉人还是同意一审法院的判决，要求二审法院维持一审判决。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：夏友梅于2018年正月开始受雇于海正公司从事食堂清洁卫生工作的事实，双方当事人均无异议。海正公司主张从2018年4月底开始，海正公司将食堂清洁卫生承包给蒋生军，但其提交的证据尚不足以证明上述事实，且即便海正公司与蒋生军之间存在承包关系，也属于其内部关系，无有效证据可以反映海正公司或者蒋生军已经将雇主变更的事实告知夏友梅，且夏友梅愿意接受蒋生军雇佣的事实，故无论海正公司与蒋生军之间是否存在承包关系，均无法否定海正公司系夏友梅雇主的事实。故海正公司认为蒋生军系夏友梅雇主，其无需承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2560元，由海正药业（杭州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二〇年十月二十日 书记员 朱 江 1