江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2380号 上诉人（原审原告）：涂动平，男，1968年10月11日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：欧阳承惟，江西洪星律师事务所律师，为涂动平提供法律援助。 上诉人（原审被告）：南昌馨雅物业管理有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷天地商城**，4#，5#，6#第一街区商业办公综合楼D517室，统一社会信用代码：913601005535394282。 法定代表人：苏超球，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐金玻，江西华兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玉洁，江西华兴律师事务所律师。 上诉人涂动平和上诉人南昌馨雅物业管理有限公司（简称馨雅物业）因劳动争议纠纷一案，均不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 涂动平上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、判令馨雅物业向上诉人支付从2018年4月至2019年1月期间克扣的工资2000元同时支付赔偿金2000元；三、判令馨雅物业向上诉人支付2017年8月至2019年1月期间的加班费75990.2元（含每个工作日4小时的加班费计36982.4元、每周休息日加班费计30006元、法定节假日加班费9001.8元），同时支付赔偿金75990.2元；四、判令馨雅物业依法支付2018年10月至2019年1月未签订书面劳动合同二倍工资9766.64元；五、判令馨雅物业依法支违法解除劳动合同违约赔偿金15401.34元；六、本案的诉讼费用由馨雅物业承担。事实和理由：一、一审法院对拖欠加班费及克扣工资的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误。本案中，上诉人已尽可能收集并向法庭提交了自己存在加班事实的证据，馨雅物业在仲裁阶段也已承认上诉人存在包括周末在内的加班的事实，但一审法院在馨雅物业未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，按南昌市最低工资标准认定支付加班费，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定。二、一审法院对未签订书面劳动合同二倍工资、非法解除劳动合同经济补偿金、加班工资及离职前12个月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。一审法院仅以上诉人标准工资2766.67元/月计算解除劳动合同经济补偿金，对上诉人工资总额认定错误，上诉人标准工资2900元/月，加权计算离职前12个月的平均工资为5133.78元，应以此计算上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金、加班工资及未签订劳动合同的二倍工资。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误请求二审法院依法改判。 馨雅物业答辩称，涂动平不遵守劳动纪律，在劳动合同到期后不与我方签订新的劳动合同，我方有权解除劳动关系且无需支付经济赔偿金，涂动平要求支付加班费的诉请无依据，对其超出仲裁的诉请，一审法院予以驳回处理正确，请求二审法院驳回对方上诉，支持我方诉请。 馨雅物业上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人作为一家用工密集的物业服务公司，所聘用的保洁、保安等岗位的员工，均为就业困难的40/50人员。2017年8月2日涂动平到上诉人单位应聘保安职位成功后，双方本着自愿、诚信的原则对工作岗位、作息时间、劳动报酬等事项达成共识，并依法签订了《劳动合同》。双方自劳动关系成立以来，一直按照《劳动合同》的约定严格履行了各自的义务，上诉人将劳动报酬和工作福利全额发放到了被上诉人的手上，从不存在拖欠劳动报酬和福利待遇的情况。近二年的时间，涂动平未对自己的作息时间提出过任何的异议，否则上诉人从企业生存的角度出发，不会考虑聘用涂动平作为自己的员工。后涂动平对因自己违反用人单位南昌市司法局的制度多次遭用人单位投诉而被辞退一事怀恨在心，要求上诉人支付其加班费的诉请，没有事实基础和法律依据，且违反诚实信用原则，故原审法院认为涂动平存在加班，进而判决上诉人向其支付加班费，属于事实认定不清，请求二审法院予以撤销。 涂动平答辩称，劳动者加班的，用人单位应当依法支付加班工资，馨雅物业认为双方已约定了所谓的加班工资，没有相关证据予以证明，请求二审法院驳回其上诉，支持我方诉请。 涂动平向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2018年4月至2019年1月期间克扣的工资2000元，同时应支付赔偿金2000元；2、被告向原告支付2017年8月至2019年1月期间的加班费75990.2元（含每个工作日4小时加班费计36982.4元、每周休息日加班费计30006元、法定节日加班费9001.8元），同时应支付赔偿金75990.2元；3、被告支付2018年10月至2019年1月未签订书面劳动合同二倍工资9766.64元；4、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金15401.34元；5、被告向原告支付2017年8月至2019年1月高温津贴960元和低温津贴320元；6、被告为原告办理2017年8月至2019年1月工作期间的职工社会养老保险；7、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2017年8月2日原告入职被告处，被告将原告派遣至南昌市司法局从事保安岗位工作。2018年4月15日，被告作为甲方与原告作为乙方签订了一份劳动合同，合同约定内容为：本合同自2017年8月2日起生效，合同有效期限为2017年8月2日至2018年9月30日止；乙方完成甲方正常安排的工作任务；乙方工资为2900元/月；一周6天为工作日，1天为休息日；甲方根据乙方从事的工作岗位和有关规定，发给乙方必要的劳动保护用品；乙方应遵守甲方依法制定的《职工守则》等各项管理制度，甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。劳动合同期满后，原告继续在被告处工作，双方于2019年1月8日解除劳动关系。在原告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。后双方因赔偿问题未协商一致，原告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金8700元；2、被告支付2018年4月至2019年1月8日克扣的工资及赔偿金2000元；3、被告补发2018年8月至2019年1月期间法定节假日加班工资64800元；4、被告支付2018年8月至2019年1月未签订劳动合同期间二倍工资6960元；5、被告为原告足额缴纳2017年8月1日至2019年1月8日期间基本社会保险等费用。南昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出洪劳人仲案字（2019）第396号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付解除劳动关系赔偿金8100元；二、被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资5896.55元；三、原告与被告自2017年8月2日至2019年1月7日存在劳动关系，被告应为原告缴纳社保，具体以社保经办机构核定为准，双方按法规规定比例缴纳；四、驳回原告的其他仲裁请求。后原告不服，提起诉讼，被告未提起诉讼。2019年8月5日，原告诉至一审法院。 另查明，原告的日常工作时间为早上7时至晚上19时或晚上19时至次日早上7时，每周倒班一次，每周休息一天，自2018年5月起原告固定上晚班。根据双方提交的2018年1月至11月、2019年1月考勤记录显示，原告在休息日或法定休假日上班情况为：休息日（周六或周日）上班40天，2018年1月1日上班（元旦），2月15日至2月17日上班（春节期间），4月5日至6日上班（清明节期间），4月30日上班（劳动节期间），6月16日、6月18日上班（端午节期间），9月24日上班（中秋节），10月2日、10月3日、10月6日上班（国庆节期间），2019年1月1日上班（元旦）。 一审庭审中，针对工资发放情况，被告称原告的工资以现金形式发放，前期每月发放2900元，2018年5月至双方解除劳动关系之前按月工资2700元发放，其中2019年1月份发放工资610元。原告对上述事实予以认可，但认为自2018年5月起被告要求其上晚班，并告知工资调至2700元，工资每月减少200元原告并未同意。 针对原告离职原因，被告称因原告在工作中存在过错，并于2018年12月份通知原告要求其离职，为此提交了一份南昌市司法局于2018年11月9日向被告出具的通知，内容为：“就贵公司承接本单位物业管理工作以来，贵我双方一直合作愉快。自贵单位指派涂动平同志到本单位担任安保一职后，该同志多次违反本单位的安全管理制度，不认真履行安保职责，且拒不改正，影响我单位的安全管理工作。现将涂动平同志消极怠工的不良表现，反馈给贵单位，并通知将其调离本单位。否则，本单位将考虑解除与贵公司的物业管理合作。”对此，原告对该通知内容不予认可，并称被告从未告知原告该情况。 一审法院认为：原、被告签订了劳动合同，即确立了合法的劳动关系，劳动者合法权益受法律保护。本案中，原告于2017年8月2日入职被告处后被派往南昌市司法局工作，双方劳动关系于2019年1月8日解除。原告入职时岗位工资为2900元/月，后被告于2018年5月份起将原告的工资调至2700元/月直至双方劳动关系终止，鉴于劳动报酬作为劳动合同重要条款，原、被告变更劳动合同虽未采取书面形式，但双方已履行口头变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，原告工资调整后直至其离职，其未有证据证实就此事提出异议，故该变更行为合法有效，现原告要求被告支付自2018年4月起至2019年1月期间克扣的工资及赔偿金，不予支持；针对原告离职原因，被告辩称因原告不遵守劳动纪律，不与其续签书面劳动合同，遂解除双方劳动关系，并提交南昌市司法局出具的通知一份，但被告并未提供具体相关材料证实原告严重违反公司规章制度，且原告亦予以否认，被告解除双方劳动关系缺乏事实和法律依据，故被告解除与原告的劳动关系属违法解除，应向原告支付经济赔偿金，经核算，原告离职前12个月的平均工资为2766.67元［（2700元×8个月＋2900元×4个月）÷12个月]，故被告应按照原告的工作年限及离职前月平均工资标准支付解除劳动关系经济赔偿金8300元（2766.67元/月×1.5个月×2倍）；因原、被告签订的劳动合同于2018年9月30日到期，直至2019年1月8日双方劳动关系解除被告未与原告续签书面劳动合同，被告作为用人单位应当在法律规定的时间内与原告签订劳动合同，其未能在一个月内与原告签订劳动合同，依法应承担支付原告未签订劳动合同双倍工资的法律责任。现原告有权要求被告支付2018年11月1日至双方解除劳动关系前未签订劳动合同二倍工资差额6010元[（2700元/月×2个月）+610元]，予以支持，对于超出部分，不予支持；原告诉请被告支付高温津贴和低温津贴，未经过仲裁前置程序，对其该项诉请，不予处理；用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的，应当按照法律规定向劳动者支付加班工资。本案中，原告作为保安每周工作六天，每天工作时间为12小时，根据双方签订的劳动合同对工作时间及工资的约定，结合具体案情，可知原告月工资2900元或2700元系对除法定工作时间以外的包括延长工作时间及休息日的总体考量，鉴于对法定工作时间的工资双方并未提供证据予以证实，酌定按南昌市最低工资标准每月1680元予以计算，对于超出最低工资标准的按加班工资计算。原、被告虽未提交2017年8月2日至2017年12月31日及2018年12月份的考勤表，但根据劳动合同及双方的陈述，经核算，在2017年8月2日至2017年12月31日期间，延长工作时间为416小时，休息日上班20天，另2018年12月份期间，延长工作时间为84小时，休息日上班4天，至于上述期间法定休假日是否加班原告未能有效举证，故不予确认。在2018年1月至2018年11月及2019年1月1日至1月7日这一期间，结合双方的考勤记录及工作时间显示，延长工作时间为928小时，休息日上班44天，法定休假日上班10天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”结合南昌市最低工资标准，被告应支付延长工作时间加班工资为20681元[1680元/174小时×（416小时+84小时＋928小时）×150%]，休息日加班工资为10505元[1680元/21.75天×（20天+4天＋44天）×200%]，法定休假日加班工资为2317元[1680元/21.75天×10天×300%]。上述加班工资合计33503元，扣除被告实际发放的加班工资19364元[（2900元/月－1680元/月）×9个月＋2700元/月－1680元/月）×8个月＋610元－1680元/21.75天×5天）]，故原告诉请被告支付2017年8月至2019年1月期间的加班工资应为14139元（33503元－19364元），对超出部分的加班费用及赔偿金，不予支持；至于缴纳社会保险费不是用人单位与劳动者之间的民事法律关系，应由劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构执行，故原告主张被告为其办理2017年8月至2019年1月期间的职工基本养老保险，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条之规定，一审法院判决：一、被告南昌馨雅物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告涂动平支付未签订劳动合同二倍工资差额6010元；二、被告南昌馨雅物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告涂动平支付解除劳动关系经济赔偿金8300元；三、被告南昌馨雅物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告涂动平支付加班工资14139元；四、驳回原告涂动平的其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费10元，由被告承担。 本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 一、关于涂动平2018年4月至2019年1月期间的工资问题。一审法院已查明，涂动平入职时岗位工资为2900元/月，后馨雅物业于2018年5月份起将涂动平的工资调至2700元/月直至双方劳动关系终止。鉴于劳动报酬作为劳动合同重要条款，当事人双方变更劳动合同虽未采取书面形式，但双方已履行口头变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，涂动平工资调整后直至其离职，其未有证据证实就此事提出异议，该变更行为合法有效，故一审法院对于涂动平要求馨雅物业支付自2018年4月起至2019年1月期间被克扣的工资及赔偿金的请求不予支持，并无不当，涂动平的该点上诉主张，本院不予采信。 二、关于加班费的问题。一审法院认为，用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的，应当按照法律规定向劳动者支付加班工资。具体到本案中，涂动平从事保安工作，根据双方签订的劳动合同对工作时间及工资的约定，可知涂动平月工资2900元或2700元系对除法定工作时间以外的包括延长工作时间及休息日的总体考量，而对法定工作时间的工资双方并未提供证据予以证实，因此，一审法院酌定按南昌市最低工资标准每月1680元予以计算，对于超出最低工资标准的按加班工资计算，一审法院的以上认定并无明显不当。一审法院根据劳动合同及双方的陈述，结合双方的考勤记录及工作时间显示，核算了涂动平的延长工作时间、休息日上班时间及法定休假日上班的时间，并结合南昌市最低工资标准，具体计算出馨雅物业应支付涂动平2017年8月至2019年1月期间的加班工资为14139元，并无不当，本院予以维持。 三、关于未续签劳动合同的二倍工资差额的问题。本案中，当事人双方签订的劳动合同于2018年9月30日到期，直至2019年1月8日双方劳动关系解除，双方未续签书面劳动合同。馨雅物业作为用人单位，依法应承担支付涂动平未签订劳动合同双倍工资的法律责任，故一审法院支持涂动平要求馨雅物业支付2018年11月1日至双方解除劳动关系前未签订劳动合同二倍工资差额的诉请正确，一审法院按照涂动平的工资情况结合双方未续签劳动合同的时间，具体核算出馨雅物业应支付的未签订劳动合同二倍工资差额的金额亦无不当，本院予以维持。 四、关于解除劳动关系的经济赔偿金的问题。针对涂动平的离职原因，馨雅物业称因涂动平不遵守劳动纪律，不与其续签书面劳动合同，遂解除双方劳动关系，并提交南昌市司法局出具的通知一份，但据一审已查明的事实可知，馨雅物业并未提供具体相关材料证实涂动平严重违反公司规章制度，且涂动平亦予以否认，馨雅物业解除双方劳动关系缺乏事实和法律依据，故一审法院认定馨雅物业解除与涂动平的劳动关系属违法解除，应向涂动平支付经济赔偿金，一审法院的以上认定正确，一审法院按照涂动平的工作年限及涂动平离职前12个月的平均工资，具体核算出馨雅物业应支付解除劳动关系经济赔偿金8300元，该具体核算的金额并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，上诉人涂动平和上诉人馨雅物业的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 由上诉人涂动平预缴的二审案件受理费10元，和上诉人南昌馨雅物业管理有限公司预缴的二审案件受理费10元，分别由两上诉人各自自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  周 燕 书 记 员  陈思思