山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10788号 上诉人（原审原告）：唐国栋，男，1989年4月15日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：张妍妍，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锡磊，山东元冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：平度市瑞达森汽车配件经营部，住所地山东省平度市机动车配件市场**楼**（同和）。 经营者：王岐明。 委托诉讼代理人：张克松，山东棣华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛轩琪汽车零部件有限公司，住所地山东省平度市同和街道办事处豪德财富商贸城****。 法定代表人：王岐明，总经理。 委托诉讼代理人：张克松，山东棣华律师事务所律师。 上诉人唐国栋因与被上诉人平度市瑞达森汽车配件经营部（以下简称瑞达森经营部）、青岛轩琪汽车零部件有限公司（以下简称轩琪公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐国栋上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。首先，原审判决以上诉人对其工作的内容陈述不一致，且存在多次变化为由，否定上诉人与被上诉人的劳动关系，是对事实调查不清。上诉人2016年在被上诉人处工作，两被上诉人是关联公司，且成立时间有先后，轩琪公司是瑞达森经营部的经营同类产品的公司，这恰恰说明了被上诉人业务的不断增长和公司的扩大，这必然导致业务内容的变化，但二用人单位的销售模式并没有任何区别，在此工作的员工一人需兼两个功能，一是司机，二是销售，但统称为业务员。这种模式在平度地区大量存在，因为企业为降低用人成本，再加上从个体工商户转化而来的企业主并没有所谓先进和更为规范的管理模式。所以上诉人据实陈述工作内容，与事实相符，更与平度地区此类商户的实际相符，一审却不考虑现实情况径行否定上诉人的真实陈述。另，一审在判决书中论述“微信聊天记录的残缺不全”，上诉人着实不能理解到底是哪里残缺不全。 其次，一审根据上诉人提交的微信聊天记录中的一条“这是最后一次出车，都结算清了”一句话判断上诉人或许从中赚取差价或提取利润，是对事实的扭曲，上诉人提供该条聊天记录旨在证明双方有工作报酬的结算，按照一审的逻辑，只要是上诉人与被上诉人结算货款，就是“完成一定工作，支付劳动报酬”，就是合作关系，而不是上诉人所主张的劳动关系。那么按照一审的此种推理逻辑，是不是意味着上诉人就不该与被上诉人结算货款，否则反而成了证明上诉人与被上诉人不是劳动关系的证据了，这分明是混淆概念。再次，一审居然能够通过上诉人陈述的“工资发放方式多为现金”这一现象判断说“明显有违常理”，尤其荒唐的是，对银行转账明细中的“工资”记载的真实证据予以否认，做出了“明显不符合主要工作天数计算工资的基本形式”，上诉人在一审中陈述工资结构为基本工资加提成，何来的要依照天数来计算工资，上诉人在被上诉人处从事的是业务员工作，每一个有常识的人都不会认为此种职业会以天数来计算工资的，所以上诉人至今不明白一审据此做出判断的法律依据和逻辑基础。最后，一审认为，从上诉人提交的汽配管理软件照片及销售单复印件看，开单员一栏中既有上诉人的姓名，也有被上诉人的姓名，并据此认定双方系合作销售的形式，但接下来却对业务员处记载上诉人名字又予以否认，这是用自己推导出的结果又去否定自己的推导过程，上诉人难以明白一审的这种循环式的自我矛盾。 总之，一审在没有查清事实，而是以混乱的逻辑想方设法的为被上诉人编排理由，因为被上诉人没有提交任何证据，非常明显，一审中被上诉人拒不提交软件记录这一至关重要的证据，而现在被上诉人正在使用该软件，一审难以查明事实的前提下全盘否定上诉人提供的证据并做出了对上诉人不利的判决结果，实在难以维持法律的公正性。二、一审法律适用错误。根据我国劳动法及相关法律法规，劳动者处于弱势地位，提供证据实为困难，因此，作为公司一方有义务提供相关证据，根据立法本意来看，这是对劳动者的保护，也是对公司的保护，为了经济社会的更好更快的发展，使得劳动者对公司管理能够充分信任，不心存芥蒂，努力的干好本职工作，为企业创造利润；但一审让上诉人举证被上诉人对其劳动具有管理职责，双方存在人身上的从属关系以及其获得报酬与其是否取得的劳动成果无关这些证明事项，实在是强人所难，不符合企业管理的基本宗旨，也违背了劳动法的原意，更是错误适用了关于举证责任的规则；更为难解的是，一审认为被上诉人的举证虽无法完全否定双方存在劳动关系，但足以使得双方存在劳动关系的事实达到真伪不明的状态，据此认定双方不存在劳动关系。也就是说，只要双方任何一方提供一个“足以使事实达到真伪不明状态”的证据，法院就可以径行判决另一方败诉了，这是对法律的扭曲。上诉人认为，作为劳动者的一方只要能够举证与作为公司一方提供工作的部分证据以及公司发放工资的事实即可完成举证责任，而且上诉人提交的证据能够证实待证事实的存在具有高度可能性，一审应当认定该事实存在。况且在劳动争议类的案件中，用人单位一方应负有大部分的举证责任，本案上诉人已经举证了，也已经明确提出被上诉人的系统记录有详细记载，但由于被上诉人拒绝提交，因此一审对其真实性予以确认，但是却转而认定上诉人提供的部分系统记录复印件不能证明双方存在劳动上的管理关系，但实际上上诉人提交的系统照片上记录的非常之清楚上诉人是“业务员”。在某公司的销售系统中的“业务员”名词，通常理解就是该公司的销售人员/从业人员，至少是该公司的人员。但一审对“业务员”解读成上诉人负责将销售单中的汽车配件送货至购买人处，但是不能证明双方存在劳动上的管理关系。如果不存在劳动关系，为何“唐国栋”和“业务员”会出现在被上诉人内部销售软件之中，被上诉人持有却不提供此份证据，属于故意隐瞒对自己不利的证据，上诉人的主张理应成立。更为难解的是，上诉人提供的银行交易明细明确记载了“工资”的备注，但 一审居然以差距过大为由予以否定，公司发放工资的方式以现金发放，一审认为“有违常理”；以银行转账方式发放认为“数额差距过大，存在倍数差距的情形”；用微信方式发放一审又不予认可，上诉人十分不理解：这工资到底应该怎么发才算对。综上所述，一审的判决无论从逻辑上、从事实认定方面还是从法律依据方面均有错误。 瑞达森经营部、轩琪公司辩称，一审在综合了双方所有证据的基础上对双方不存在劳动关系作出的认定符合事实真相，符合法律规定，判决正确。请求二审法院予以维持。 唐国栋向一审法院起诉请求：请求确认唐国栋与瑞达森经营部自2014年6月-2018年11月期间存在劳动关系；确认与轩琪公司自2018年12月-2019年6月存在劳动关系。 一审法院认定事实：唐国栋提交如下证据：1.唐国栋与瑞达森经营部、轩琪公司实际经营人王岐明微信聊天记录和转账记录1份，拟证明：唐国栋接受王岐明的指示给客户送货以及收取货款后转交给王岐明的事实，以此证明与瑞达森经营部、轩琪公司有工作上的联系，存在劳动关系。2.原告拍摄的在被告公司电脑中“汽车配件管理软件”3份照片打印件。在打印件中有载明唐国栋是业务员，因为这个软件是在瑞达森经营部、轩琪公司处，其只能提供照片打印件，为便于核实事实真相请求法庭要求瑞达森经营部、轩琪公司提供此软件的打印统计表格。3.瑞达森经营部的销售单1份，在销售单处左下方印有开单字样，可以证明唐国栋在此单位工作过。4.唐国栋的银行交易明细1份，证据显示2018年12月10日、2019年1月10日、2月14日、6月10日均有轩琪公司向唐国栋转存工资，一是可以证明唐国栋由轩琪公司为其发放工资的事实，二是结合上一组销售单的送货时间可以得知唐国栋在瑞达森经营部处送货时确由轩琪公司为其发放工资，而两单位实际经营人均为王岐明，存在交叉用工行为。5、瑞达森经营部、轩琪公司工商信息查询，证据显示瑞达森经营部的经营者与轩琪公司的法定代表人一致，而轩琪公司的股东周晶晶是王岐明的妻子。瑞达森经营部、轩琪公司的经营范围一致。瑞达森经营部成立于2006年，轩琪公司成立于2017.12月。因此唐国栋陈述自2014年-2018年11月期间在瑞达森经营部处工作后又被安排到轩琪公司处工作，从两单位成立时间来看也进而证明了唐国栋陈述的真实性。6.唐国栋的银行交易明细1份，在证据中显示2018年12月10日、2019年1月10日、2月14日、6月10日均有轩琪公司转存工资，一是可以证明唐国栋由轩琪公司发放工资的事实，二是结合庭审中唐国栋提交的销售单中所记载的送货时间，可得知唐国栋在瑞达森经营部送货却由轩琪公司发放工资，因为两单位实际经营人均为王岐明，所以瑞达森经营部、轩琪公司存在交叉用工行为。7.微信账单1宗，拟证明：唐国栋收的货款转给了瑞达森经营部、轩琪公司，可以证明双方是劳动关系。8.微信聊天记录1份，证明双方是劳动关系。瑞达森经营部、轩琪公司质证称，（1）对证据1真实性无异议，该证据只能证明双方之间在销售工作中的沟通和联系，不能证明双方之间存在劳动关系。（2）对证据2真实性需要庭后核实。（3）对证据3真实性无异议，也只能证明唐国栋从事过销售。（4）对证据4真实性无异议，但是从证据本身看不出是工资，所以不能证明双方之间存在劳动关系。（5）对证据5真实性无异议，只是瑞达森经营部、轩琪公司工商注册情况，不能证明双方存在劳动关系。（6）对证据6证明内容有异议，该转账记录虽然标注为工资，实际并非瑞达森经营部、轩琪公司给唐国栋发工资。因为从数额上看这四次数额之间差距较大。如果是工资，数额差别不会太大。其次如果说是工资，就应该有除此4次以外以该种方式发放工资的记录。这四次转款的真实是瑞达森经营部、轩琪公司为了合理避税，以给唐国栋发工资的名义抵顶部分费用，所以该4次转账虽然名义上写着工资两字，但是并不符合法律意义上的工资的性质。（7）对证据7的真实性没有异议，但我证明不了双方之间存在劳动关系。因为从这些账单的数额看，唐国栋收到的数额与转交给瑞达森经营部、轩琪公司的数额存在不小的差距，即唐国栋收到的数额要高于转交给公司的数额。例如从唐国栋转交给公司的前两笔来看，唐国栋收到的是2775元，但是交给公司的是2293元，中间有近500元的差额；第二笔收到8065元，而转给公司的是6579元，中间有近1500元的差额。后面的多笔也跟前两笔类似，所以从唐国栋自己提供的账单来看，唐国栋是通过销售行为从中赚取利润，这不符合公司员工的法律特征，所以这些证据证明不了双方之间存在劳动关系。（8）对证据8的真实性无异议，但是该证据只能看出与公司的客户之间付款、欠款的大体情况，而丝毫看不出瑞达森经营部、轩琪公司与唐国栋之间存在劳动关系。瑞达森经营部、轩琪公司为证明其主张，提交如下证据：①唐国栋的妻子邓雪克名下的“青岛诚瑞汽车配件店”工商信息，以及瑞达森经营部、轩琪公司配件店的门头照片各1份，拟证明：唐国栋是独立经营的个体工商户，经营与瑞达森经营部、轩琪公司相似或者相同的汽车配件业务，进而证明唐国栋非瑞达森经营部、轩琪公司职工。②上海昊牌汽车零部件有限公司给瑞达森经营部、轩琪公司的授权书，该授权书内容是上海昊牌公司授权瑞达森经营部、轩琪公司为昊牌系列产品青岛市唯一经销商，但在唐国栋在其门店里也经营其产品，由此可以说明唐国栋经营的昊牌产品是从瑞达森经营部、轩琪公司处进货。从这个角度也可以证明双方不是企业与职工之间的劳动关系。双方是相互独立的彼此合作的商业关系。③双方之间的微信转账记录若干份，该证据中显示双方之间存在很多次相互转账，这就充分说明双方之间从存在着相互独立的彼此合作的商业关系。④双方之间微信聊天记录1份，该证据显示在双方的日常经营过程中并非仅仅存在瑞达森经营部、轩琪公司指示唐国栋的现象，同时也大量存在唐国栋指示瑞达森经营部、轩琪公司如何去做，从中也能看出，唐国栋在销售产品过程中有独立的定价权，并非是瑞达森经营部、轩琪公司的定价唐国栋去销售，该证据进一步认定了双方之间并非指示与服从的劳动关系。唐国栋质证称，1.对证据①的真实性无异议，但是证明事项不认可，邓雪克成立的公司在2019.7.8日，此时唐国栋已经从瑞达森经营部、轩琪公司处离职，唐国栋自谋职业符合常理，所以达不到瑞达森经营部、轩琪公司的证明目的。2.对证据②真实性有异议，系复印件，即便唐国栋处销售昊牌产品也并不意味着是从瑞达森经营部、轩琪公司处进货。3.对证据③真实性无异议，但是却恰好证明了唐国栋所陈述的到客户处送货将收回的货款转交给瑞达森经营部、轩琪公司的事实。4.对证据④真实性无异议，因为当时由于瑞达森经营部、轩琪公司门店放的货比较少，有较大一部分货是放在仓库，因为在瑞达森经营部、轩琪公司处工作是今天打电话明天送货，有时候正好瑞达森经营部、轩琪公司经过仓库，所以当唐国栋给客户开货单的时候看到明天送货的数量不足，就会通知瑞达森经营部、轩琪公司顺便捎过缺货的型号的滤清器或者油品。所以才能产生其跟瑞达森经营部、轩琪公司的这种聊天记录。瑞达森经营部、轩琪公司为证明其主张，还申请证人王某出庭作证。证人王某称，所有参与销售的人员与瑞达森经营部、轩琪公司均是合作关系。我们销售瑞达森经营部、轩琪公司的货，当天的货款转交给老板娘周晶晶，由周晶晶于次月的10日结算当月的利润分红。分红为销售额减去成本及支出（车辆维修费、燃油费等），由销售人员和瑞达森经营部、轩琪公司各分得50%。瑞达森经营部、轩琪公司不负责最低工资保障，分配利润与销售数量有关，与销售时间和天数无关。唐国栋针对该证人证言质证称，证人不管是作为员工还是自称的合作人均与瑞达森经营部、轩琪公司有利害关系。在具有利害关系人身份的前提下，证人证实瑞达森经营部、轩琪公司提供车辆、货物以及为证人划定销售区域并且证人也不能销售其他产品，另外瑞达森经营部、轩琪公司也承担着商品销售亏损的风险，至于瑞达森经营部、轩琪公司与证人之间的所谓的利润分配不过是如何分配销售提成，而并不是证人和瑞达森经营部、轩琪公司所认定的合作。瑞达森经营部、轩琪公司针对该证人证言质证称，从证人作证的全部内容综合来看，证人与瑞达森经营部、轩琪公司之间存在着利润共享、风险共担的关系，而这种关系正是法律意义上的合伙关系或者合作关系的本质特征，所谓劳动关系最本质的特征是劳动者从用人单位每个月都能得到固定的大体相当的工资收入，但是从证人作证反映的证人、唐国栋与公司之间的关系来看，显然不存在公司每个月为证人及唐国栋等销售人员发放工资的迹象，所以公司认为证人的证言基本上是可信的。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。作为劳动者，应对提交基本证据或初步证据证明存在劳动的事实。一、唐国栋对于其工作的内容前后陈述不一致。唐国栋在劳动仲裁申请书中称其在瑞达森经营部、轩琪公司处从事送货工作，在仲裁庭审时又改口称从事销售工作，在诉讼时经法院询问后称，其既担任着送货工作，又担任销售工作。唐国栋关于其工作内容的陈述，前后不一致，且存在多次变化。另，唐国栋提交的微信聊天记录中，虽然有公司法定代表人王岐明指示唐国栋送货的过程，但公司提交的微信聊天记录中亦存在提供商指示公司法定代表人王岐明送货的过程。双方提交的微信聊天记录均残缺不全，且均仅摘抄对其有利部分，法院无法根据该聊天记录还原双方协商工作内容的全部过程。二、唐国栋主张的结算工资的方式、方法与证据显示的内容不符。唐国栋主张其按工作天数结算工资，但提交的微信聊天记录中存在王岐明向唐国栋微信转账4354元后，称“这个是算到你最后一次出车，都结算清了”的交谈内容，结合之前瑞达森经营部、轩琪公司要求唐国栋送货的聊天内容看，双方结算报酬的主要方式为“完成一定工作，支付一定报酬”，即根据送货次数及送货内容结算，而并非根据唐国栋工作时间长短进行结算。加之，从双方提交的微信账单看，唐国栋在收到货款后，虽然有时全额转给瑞达森经营部、轩琪公司，但仍然存在大量少转或多转款项的情况，法院无法根据该账单确认唐国栋仅负责送货、收款，而不从中赚取差价或提取利润。另外，唐国栋陈述其工资发放形式多为现金，偶有银行转账。但在双方微信转账交易十分频繁（每日多达数十笔）的情况下，采用现金方式发放工资明显有违常理。加之，唐国栋提交的银行转账明细中虽有四处记载为“工资”，但数额差距过大（存在倍数差距的情形），明显不符合主要根据工作天数计算工资的基本形式。三、唐国栋提交的微信聊天记录中存在“唐：王总忙不忙/王：怎么的，打单子？/唐：不是，等我下班过去再说吧/王：嗯/唐：那个测试2.5的设备，有账？等你入个账，我明天开上给他拿过去看看/王：没有，我入上”交谈内容。由此可见，唐国栋要求在其下班后到瑞达森经营部、轩琪公司处就测试2.5的设备入账并开具相应单据。结合证人王某出庭作证的内容看，虽无法直接否定双方之间存在劳动关系，但足以使得瑞达森经营部、轩琪公司主张的唐国栋系独立经营，双方系合作关系，唐国栋从瑞达森经营部、轩琪公司处拿货、入账的过程具有高度可能性。唐国栋已提交汽配管理软件照片及销售单复印件，瑞达森经营部、轩琪公司在第一次庭审时称存在汽配管理软件，但拒不提交该软件记录，应视为其对举证权利的方式，本法院对于该汽配管理软件照片及销售单复印件真实性予以确认。但从唐国栋提交的汽配管理软件照片及销售单复印件看，开单员一栏中既有唐国栋的姓名，亦有公司法定代表人王岐明及其妻子周晶晶的姓名，符合双方合作销售汽车配件的形式。虽然业务员处记载的是唐国栋的名字，但结合双方提交的微信聊天记录，仅能证明唐国栋负责将该销售单中的汽车配件送货至购买人处，不能证明双方存在劳动上的管理关系。综上，在唐国栋关于其工作的内容前后陈述不一致，主张的结算工资的方式、方法与证据显示的内容不符，且不符合常理的情况下，唐国栋未能初步举证瑞达森经营部、轩琪公司对其劳动具有管理职责、双方存在人身上的从属关系以及其获得报酬与其是否取得劳动成果无关，应对认定唐国栋未能完成初步举证责任。瑞达森经营部、轩琪公司的举证虽无法完全否认双方存在劳动关系，但足以使得双方存在劳动关系的事实达到真伪不明状态。因此，对于唐国栋主张自2014年6月-2019年6月期间双方存在劳动关系的事实，不予认定。双方不存在劳动关系，唐国栋要求确认与瑞达森经营部、轩琪公司存在劳动关系，无事实和法律依据，法院不予支持。 一审判决：驳回唐国栋对平度市瑞达森汽车配件经营部、青岛轩琪汽车零部件有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由唐国栋负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。对此，本院认为，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，未能提交被上诉人向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。上诉人称在被上诉人处从事业务员工作，双方约定的报酬是底薪加提成，但上诉人并未能提交证据证明被上诉人每月为其发放底薪工资的事实，其提交的银行转账明细，虽有四处载明为工资，但数额差距较大，不符合以劳动关系为基础的工资发放形式。上诉人与被上诉人双方之间存在互相微信转款的事实，且有时每日多次转款，因此，也不能认定被上诉人给上诉人所转款项系工资。上诉人送货后收取的货款，并非全部转交给被上诉人，存在少转款项的情况，不能由此认定上诉人与被上诉人之间系仅负责送货、收款的劳动关系。从上诉人的送货方式看，被上诉人仅是根据业务需要电话通知上诉人送货，并不要求上诉人每天从事送货工作，被上诉人对于上诉人并无严格的管理权，上诉人并不受被上诉人各项劳动规章制度的约束。上诉人称被上诉人对其进行指纹打卡考勤，但未能提交证据证明该主张，亦未能证明被上诉人持有该证据拒不提交。由此，一审以上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系的依据不足为由，对其诉求不予支持并无不妥。二审中，上诉人称在被上诉人处从事业务员工作，即使上诉人从事业务员工作的事实属实，但双方之间并不是以上诉人的劳动作为支付对价的劳动关系，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系的理由不够充分，本院不予支持。 综上所述，唐国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐国栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十月十九日 法官助理 杨志昌 书记员王冉冉 书记员于国英