四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终692号 上诉人（原审原告）：四川宏山建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路******，统一社会信用代码：91510106MA61RTNG21。 法定代表人：文叶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏志宝，四川致高律师事务所律师，执业证号：15101201710319308。 被上诉人（原审被告）：冯小平，男，1968年10月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：于宏伟，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104199410867960。 委托诉讼代理人：戴刚，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201310863437。 上诉人四川宏山建设工程有限公司（以下简称宏山建司）因与被上诉人冯小平合伙协议纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏山建司上诉请求:1.撤销一审判决，改判解除《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》，冯小平向宏山建司支付联营期间因工程造成的亏损202056.3元；2.一二审诉讼费由冯小平承担。事实和理由：冯小平与宏山建司合伙承建了攀钢冶建公司的尖山露天转地下开采工程-1200中段工程。生效的民事判决已经查明2012年8月30日冯小平以宏山建司负责人的名义在攀钢冶建公司与宏山公司签订的“尖山露天转地下开采工程1200中段”分包项目交、竣工验收证书和分包工程结算单上签字，冯小平的行为表明其清楚案涉工程的实际投入，而案涉工程产生的工程价款也印证了宏山建司在工程中实际投入的事实。宏山建司在（2014）攀东民初字第66号案件中，出示的凭证、收条等证据冯小平不予认可，但能证明宏山建司为工程建设投入资金的合理性。综上，宏山建司的诉讼请求事实清楚，于法有据应予支持。 冯小平辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。 宏山建司向一审法院起诉请求：1.判令解除2012年1月10日宏山建司、冯小平签订的《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》；2.判令冯小平支付合伙联营期间因工程造成的亏损202056.3元；3.本案诉讼费由宏山建司承担。 一审法院认定事实：2012年1月10日，冯小平与宏山建司签订《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》约定：一、管理施工风险全部由宏山建司负责；二、冯小平从工程估价中提取5％作为投资款，工程其他利润由双方平均分配；三、宏山建司负责现场工程管理及组织施工队伍进行工程施工，在搞好安全的前提下，保质保量此工程；四、工程前期由宏山建司负责投入启动资金，中后期原则上是双方共同投资、谁资金宽松谁多投，此工程投入资金算息按2％；五、本工程实行独立核算，专款专用，做到账目清楚，真实公平，由双方共同管理资金，资金流向由双方签字，买材料双方签字认同；六、任何一方违约，按工程估价20％付违约金。 2013年12月16日，冯小平以其与宏山建司合伙施工“尖山采场露天转地下开采工程-1200中段工程”中交纳履约保证金500000元被宏山建司及黄云清领取为由，要求宏山建司和黄云清连带返还工程投资款500000元向四川省攀枝花市东区人民法院提起诉讼，四川省攀枝花市东区人民法院审理后作出（2014）攀东民初字第66号民事判决，冯小平签收判决书后向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉，该院审理后以二审出现新证据，对认定案件事实有影响，导致原判决认定事实不清为由发回重审，四川省攀枝花市东区人民法院重审后作出（2015）攀东民初字第3242号民事判决，判决宏山建司和黄云清退给冯小平投资款500000元。宏山建司签收判决书后向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉，该院审理后于2018年11月6日作出（2018）川04民终1159号民事判决，维持（2015）攀东民初字第3242号民事判决。 2019年9月10日，宏山建司以在工程施工中一员工受伤死亡垫付了赔偿金663000元，向四川省攀枝花市东区人民法院提起对冯小平的诉讼，要求：判令冯小平支付联营期间产生的债务331500元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2012年6月27日起至债务清偿日止的利息。四川省攀枝花市东区人民法院审理后于2019年9月16日作出（2019）川0402民初3034号民事判决，判决冯小平给付宏山建司联营期间的债务331500元，驳回了宏山建司的其余诉讼请求。 庭审中，宏山建司陈述其提交的2012年1月10日，宏山建司、冯小平签订的《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》《兰尖矿资金垫付明细表》复印件，复制于（2014）攀东民初字第66号卷，经核对属实。经一审法院查阅（2014）攀东民初字第66号卷庭审笔录，案涉当事人冯小平、黄云清本人未出庭参与诉讼，均委托诉讼代理人（执业律师）出庭，冯小平的委托诉讼代理人对黄云清的委托诉讼代理人提交的证据质证提出：票据不规范，没有付款人，是否用在案涉工程上无证据证明；《兰尖矿资金垫付明细表》亦不能证明是案涉工程发生，对证据的来源、真实性，关联性均有异议，不予认可。一审法院查阅案卷后将（2014）攀东民初字第66号案卷庭审笔录第125页拍照并及时电话告诉了宏山建司的委托诉讼代理人，要求其在限定的期限内提交质证意见，在限定期限内，一审法院未收到。 上述事实有2012年1月10日冯小平、宏山建司签订的《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》复印件；（2014）攀东民初字第66号案卷材料；（2018）川04民终1159号民事判决书；（2019）川0402民初3034号民事判决书；（2019）川04民终1195号民事判决书及双方当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，宏山建司与冯小平合伙联营施工“尖山采场露天转地下开采工程-1200中段工程项目”业经两级法院审理作出认定，宏山建司提交的《兰尖矿资金垫付明细表》，未得冯小平一方认可，该证据在（2014）攀东民初字第66号案件庭审笔录中亦未得冯小平一方认可。一审法院认为，《兰尖矿资金垫付明细表》无制作人签名和落款时间，也无宏山建司签章、黄云清、冯小平签名，因冯小平、黄云清在（2014）攀东民初字第66号案件的审理过程中未到庭参与诉讼，该证据的来源不能查清。宏山建司要求解除2012年1月10日双方签订的《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》的诉请，冯小平一方亦提出双方早已解除协议，客观上双方在2014年第一次发生纠纷时已自行解除，其诉请一审法院不予支持。宏山建司要求冯小平支付合伙联营期间因工程造成的亏损202056.3元的诉请；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集……的规定，宏山建司提交的证据不能证实冯小平与宏山建司合伙联营期间产生了404112.3元的债务，其诉请一审法院依法不予支持。冯小平所提：双方合作协议客观上已经解除的意见，一审法院采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决：驳回四川宏山建设工程有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明事实本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的后果。本案系宏山建司提起诉讼，其诉求所依据的事实是宏山建司与冯小平合伙承建“尖山采场露天转地下开采工程-1200中段工程项目”工程，因该工程施工造成亏损，冯小平作为联营一方应按双方合作协议承担亏损，宏山建司应对其主张的事实提供证据。经审查，宏山建司为证明其主张提交的《兰尖矿资金垫付明细表》无冯小平签字确认，宏山建司又未提交其他证据进行印证，明细表的内容无法证明宏山建司主张的事实成立，其提出冯小平应支付因工程施工造成亏损的诉求无事实依据，本院不予支持。 另，在本案二审中，宏山建司、冯小平均陈述，2012年8月“尖山采场露天转地下开采工程-1200中段工程”的发包方已与宏山建司解除了建设工程施工合同关系。而《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》系宏山建司与冯小平为双方合作承建该工程签订，在发包方与宏山建司解除建设工程施工合同后，宏山建司与冯小平之间的合作协议事实上已不能履行，双方的合作事务已经终止。宏山建司与冯小平之间的合作关系客观上已经解除，一审法院据此驳回宏山建司解除该协议的诉求，并无不当。 综上所述，宏山建司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4331元，由四川宏山建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 董 敏 审 判 员 蔡林玲 二〇二〇年十月九日 法官助理 郭 成 书 记 员 罗丽娜