中华人民共和国上海铁路运输法院 刑 事 判 决 书 （2020）沪7101刑初38号 公诉机关中华人民共和国上海铁路运输检察院。 被告人吴某2(英文名NXXXXXXX)，男，1976年8月22日出生，马来西亚国籍，护照号码AXXXXXXXX，大学文化程度，系上海椽愈房中医诊所有限公司(以下简称椽愈房中医诊所)中医医师，住上海市杨浦区。 辩护人田宁宁，上海博和律师事务所律师。 上海铁路运输检察院以沪铁检二部刑诉〔2020〕68号起诉书指控被告人吴某2犯销售假药罪，于2020年1月21日向本院提起公诉，本院于同日受理立案并依法组成合议庭。在审理过程中，因公诉机关申请，本院先后两次决定延期审理，并于2020年5月19日和9月18日恢复审理，后于2020年9月23日公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派检察员邓余平出庭支持公诉，被告人吴某2及其辩护人田宁宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。 上海铁路运输检察院指控，被告人吴某2于2018年10月11日起，受聘至本市嘉定区鹤旋路XXX号由唐某某、吴某1(另案处理)等人开设的椽愈房中医诊所担任中医医师，坐诊期间，为就诊患者以开具处方为名义，销售由上海酝酵生物科技有限公司(以下简称酝酵公司)生产的“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”等产品共计241,470元(单位：人民币，下同)。经认定，上述产品均系非药品冒充药品，为假药。 为支持指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人吴某2伙同他人销售假药，情节严重，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人吴某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人吴某2有期徒刑二年至二年三个月，并处罚金人民币十万元，同时对被告人适用职业禁止的处罚。提请本院依法审判。 被告人吴某2对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人提出，被告人吴某2能认罪认罚，具有坦白情节，在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，请求法庭从宽处罚，并建议适用缓刑，同时不附加驱逐出境。 经审理查明，被告人吴某2于2018年10月11日起，受聘至由唐某某、吴某1(均另案处理)等人开设的椽愈房中医诊所(位于本市嘉定区鹤旋路**)担任中医医师。坐诊期间，被告人吴某2根据唐某某、吴某1的指示，以开具处方的方式，向就诊患者销售由酝酵公司生产的“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”。至案发，被告人吴某2参与销售上述产品共计约24万元。2019年3月15日，公安机关接报后至椽愈房中医诊所开展检查，当场查获“植物溶癌素”530支、“白药水”50支。同年5月15日，公安机关将被告人吴某2抓获归案。经认定，涉案产品均系非药品冒充药品的假药。 上述事实有经庭审质证、确认的同案犯唐某某、吴某1、帅某某、顾某某、陈某某的供述，椽愈房中医诊所《处方笺》《就诊明细》的电子数据，上海市嘉定区卫生和计划生育委员会出具的《信息》《中医诊所备案证》，上海市药品监督管理局出具的《复函》，公安机关出具的《抓获经过》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《口岸出入境记录详细信息》《境外常住人员基本信息》等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴某2伙同他人销售假药，情节严重，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；同时其到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。但综合本案的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度等情节，对其不宜适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款，第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十七条之一，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十二条，第十五条，《中华人民共和国药品管理法》(2015修正)第七十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人吴某2犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2021年5月14日止)。 (罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。 二、违法所得予以追缴； 三、禁止被告人吴某2十年内从事药品生产、经营活动。 (期限自刑罚执行完毕之日或者假释之日起计算)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  江 涛 审 判 员  陆 琳 人民陪审员  解济民 二〇二〇年十月二十三日 法官 助理  徐 毅 书 记 员  徐 毅 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 …… 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；…… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”： （一）造成较大突发公共卫生事件的； （二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的； （四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。 三、《中华人民共和国药品管理法》（2015修正） 第七十五条从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。 …… 四、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。