河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3958号 上诉人（原审第三人）：盐山县住房和城乡规划建设局，住所地盐山县北环路。 法定代表人：韩宗池，局长。 委托诉讼代理人：王兴田，盐山县法律援助中心律师。 上诉人（原审第三人）：于洪玲，女，1973年8月28日出生，汉族，住黄骅市。 委托诉讼代理人：张琪，河北卓强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李之辉，男，1972年6月18日出生，汉族，住盐山县。 委托诉讼代理人：高金涛，河北兴盐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李连通，男，1975年2月17日出生，汉族，住盐山县。 被上诉人（原审第三人）：黄骅市东大建筑安装工程有限公司，住所地黄骅市羊二庄。 —2— 法定代表人：刘永平，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：河北通轩市政工程有限公司，住所地石家庄市裕华区翟营南大街**东方明珠1-5-1401。 法定代表人：李连通，该公司经理。 上诉人盐山县住房和城乡规划建设局（以下简称盐山县住建局）、于洪玲因与被上诉人李之辉、李连通、黄骅市东大建筑安装工程有限责任公司（以下简称东大公司）、河北通轩市政工程有限公司（通轩公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2017）冀0925民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盐山县住建局上诉请求：撤销原判，依法予以改判或发还重审，上诉费用由被上诉人李之辉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审认定被上诉人李之辉借用黄骅市路顺市政工程有限责任公司（后更名为“河北通轩市政工程有限公司”）、原审被告李连通借用黄骅市东大建筑安装工程有限责任公司就盐山县龙海路、千童大街硬化工程与上诉人签订BT项目协议书以及被上诉人李之辉和原审被告为涉案工程的实际施工人是错误的。通过招标方式，2011年8月8日就盐山县龙海路便道一标、千童大街一标、二标便道便化工程BT项目上诉人分别与黄骅市东大建筑安装工程有限责任公司、黄骅市路顺市政工程有限公司（后更名为河北通轩市政工程有 —3— 限公司）签订《盐山县龙海路便道一标硬化工程BT项目协议书》《盐山县千童大街一标便道硬化工程BT项目协议书》《盐山县千童大街二标便道硬化工程BI项目协议书》。根据合同相对性原则，被上诉人李之辉不享有BT项目协议书项下的权利。2、一审判决认定被上诉人李之辉施工了盐山县千童大街一标段231364元（千童大街一标1724548元＋千童大街一标签证606816元）及龙海路一标段路南工程1235301.5【（龙海路一标1766459元+龙海路一标签证704144元）除以2】，工程款总计3566665.5元证据不足，也与被上诉人提供的其与原审被告李连通签订的分包协议内容相悖。二、假设被上诉人系涉案工程的实际施工人，涉案合同项下的工程款已被黄骅市人民法院及沧州市中级人民法院冻结、提取超过工程总造价。一审法院不应判决上诉人支付被上诉人工程款。黄骅市人民法院2012年7月30日做出(2012)黄民初字第2470号《民事裁定书》及《协助执行通知书》，冻结了260万元，沧州市中级人民法院于2012年8月24日做出(2012)沧民初字第00116-1号《民事裁定书》及(2012)沧民初字第116号《协助执行通知书》冻结了550万元，黄骅市人民法院于2013年3月20日做出(2012)黄法执字第333号《执行裁定书》和《协助执行通知书》冻结被执行人河北通轩市政工程有限公司11万元工程款，2013年4月25日做出(2013)黄民初字第767号《民事裁定书》和《协助执行通知书》冻结被执行人河北通轩市政工程有限公司155 —4— 万元工程款，2014年1月3日做出(2012)黄法执字第1128号《执行裁定书》和《协助执行通知书》冻结被执行人李连通364114.9元工程款，2014年1月6日做出(2013)黄法执字第690号《执行裁定书》冻结被执行人河北通轩市政工程有限公司200万元工程款。2017年12月25日黄骅市人民法院做出（2015）黄执732号之四《协助执行通知书》冻结（扣留）黄骅东大建筑安装工程有限公司在上诉人处应收工程款240万元。沧州市中级人民法院2014年2月向上诉人送达了（2013）沧执字第457-1号《执行裁定书》及（2013）沧执字第457号《协助执行通知书》，要求在2014年2月24日前提取550万元，上诉人已于2014年3月18日汇至沧州市中级人民法院3697567元。2017年1月21日沧州市中级人民法院又向上诉人送达（2013）沧执字第457号《通知》，要求将提取550万元未协助提取的1802433元部分，同时做出（2012）沧执字第457-4号《执行裁定书》，提取通轩公司应得投资回报及违约金450万元。特别强调的是沧州市中级人民法院向上诉人送达的提取工程款的《执行裁定书》及相关手续系生效的法律文书，所提取数额及河北通轩市政工程有限公司已支取工程款之和已超过涉案工程的总工程款。三、一审判决适用法律错误。在本案涉案合同中，上诉人系发包人，而被上诉人是以李连通为被告、上诉人为第三人起诉，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二 —5— 十四条作出判决，显属适用法律错误。 李之辉辩称：原审认定事实正确，适用法律得当，审理程序无违法之处，应驳回被答辩人的上诉，维持原审判决。答辩理由如下：一、答辩人与李连通是《盐山县陇海路便道一、二标硬化工程BT项目》及《盐山县千童大街一、二标便道硬化工程BT项目》合同的实际相对人，因答辩人与李连通共同以借用资质的方式承揽了盐山县千童大街一、二标段及陇海路一标段的施工工程，对此有已发生法律效力的盐山县人民法院作出的(2013)盐刑初字第93号判决为证，该判决书中采信了李连通、刘永平(东大建筑安装工程有限责任公司的董事长)、被答辩人关于借用资质的供述与陈述可以证实借用资质的事实；二、答辩人应得工程价款依据施工合同及证人证言(被答辩人单位工作人员)、各段审计价款计算得来；三、对于沧州市中级人民法院作出的(2012)沧民初字00116号民事调解书的虚假诉讼,已被沧州市中级人民法院于2019年7月13日作出的(2018)冀09民撤2号民事判决书所撤销，故(2012)沧执字457-4号执行裁定书与）2013）沧执字457号裁定书、(2013)沧执字457-2号均已不发生法律效力,所涉问题是执行回转问题。另答辩人已向黄骅市人民法院提出执行异议，案件正在审理，是基于于洪玲与河北通轩市政工程有限公司的虚假诉讼。黄骅市人民法院作出的(2018)冀0983民初2024号民事判决，同时被答辩人执行河北通轩市政工程有限公司一案已被沧州市 —6— 中级人民法院以(2019)冀09民终4575号裁定书撤销。另外，沧州市中级人民法院、黄骅市人民法院两个法院的执行均是执行的李连通或李连通经营的河北通轩市政工程有限公司的所谓到期债权，所谓李连通及河北通轩市政工程有限公司的债权经法院判决后，债权不属于李连通所有，那么所有的查封、冻结债权的裁定自然不发生法律效力。四、原审适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是正确的，该条的设立是依据国内建筑行业的现实情况，同时保护弱势群体而设立。综上，请二审人民法院在查明事实基础上，驳回被答辩人的上诉,维持原审判决。 于洪玲辩称，被上诉人李之辉与上诉人盐山县住建局之间并不存在合同关系，李之辉也并不是涉案工程的实际施工人，涉案工程均由河北通轩市政工程有限公司承包，所以，被上诉人李之辉的诉讼主体并不适格。对于涉案工程款的具体金额，上诉人盐山县住建局实际支付工程款的情况及各法院冻结工程款的情况请法庭依法核实，原审第三人参加诉讼的方式并不合法，因原审第三人为无独立请求权的第三人，但均系被上诉人李之辉在诉请中要求参与庭审，既不是第三人申请参加，也不是一审法院依职权追加，而且，在未查清案件事实的情况下，即判决涉案工程款为被上诉人李之辉所有存在认定事实不清，适用法律错误的问题。 于洪玲上诉请求：1、请求二审法院驳回被上诉人李之辉 —7— 的诉讼请求或驳回李之辉的起诉。2、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：原审认定事实错误，适用法律不当，程序违法。1、按照一审的认定，被上诉人李之辉的起诉属于重复起诉，一审法院不应受理。李之辉重复起诉完全是为了帮助李连通转移被执行财产，逃避法院的执行行为，依法应当驳回起诉。被上诉人李之辉诉被上诉人李连通一案，李之辉主张的是分割合伙财产纠纷，却被一审法院审理成了建设施工合同纠纷，严重侵犯了上诉人及通轩公司的利益，同时也违背了民诉法的规定，属于重复起诉。李之辉已经在黄骅市人民法院提起了执行异议之诉，原告为李之辉，被告为上诉人与河北通轩市政工程有限公司，第三人是黄骅市东大建筑安装工程有限责任公司。该案件与本案审理的内容一致，均是关于本案建设施工合同关系并涉及相同的案涉工程款。被上诉人李之辉提起诉讼目的就是帮助李连通转移夫妻共同财产，是阻碍法院强制执行生效判决文书，侵害上诉人财产权利的行为。2、一审法院违法受理案件，应予以纠正并驳回被上诉人李之辉的起诉。根据“法【2011】195号”《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》9.严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行 —8— 法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。3、原审法院明知案涉工程款已经被其他人民法院采取了查封及冻结措施，仍然违反法律的规定枉法出具确权的判决书，程序严重违法。根据“法发（2018）9号”《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》8.审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。4、李之辉与李连通之间无合伙关系。其主张合伙关系系虚构法律关系的虚假诉讼行为。李之辉与案涉工程及工程款无关。5、一审认定基本事实缺乏证据证明，原审原告李之辉并没有提供能够证明其是实际施工人的证据，其所提供的证据复印件不能与原件进行核对，其提交的证据没有相关印章，不具有客观真实性。李之辉与李连通之间无合同关系、李之辉与通轩公司之间无合同关系、李之辉与被上诉人黄骅市东大建筑安装工程有限公司之间无合同关系、李之辉与被上诉人盐山县住房和城乡规划建设局之间也没有合同关系。一审法院在没有任何证据的情况下直接认定存在合同关系属于认定事实错误。6、被上诉人黄骅市东大建筑安装工程有限公司主张李之辉与李连通系合伙关系没有证据支持，东大公司认可李之辉与李连通共同施工也没有证据证 —9— 实，均属于单方陈述，法院不应认定。7、原审被上诉人李之辉所提供的证人证言均不应采信，证人未经合法程序通知，均是李之辉单方面通知而来，且证人证言含糊其辞，证言并不明确。8、原审认定的内容与生效的刑事判决书之间存在矛盾及不一致之处，应予以纠正。综上，上诉人认为原审判决认定事实有误，适用法律错误，程序违法，应予纠正。为此特向贵院提出上诉，请支持上诉人的上诉请求。 李之辉辩称，原审认定事实正确，适用法律得当，审理程序无违法之处，应驳回被答辩人的上诉，维持原审判决。具体答辩理由如下：一、答辩人不存在重复起诉的情況，答辩人在此案作出判决之前曾经对本争议案件做过撤诉。答辩人诉讼的基本事实一致，只是法院确认的案由不一致；二、答辩人向黄骅市人民法院提出执行异议，是基于被答辩人与河北通轩市政工程有限公司的虚假诉讼（黄骅市人民法院作出的(2018)冀0983民初2024号民事判决），已被沧州市中级人民法院作出的(2019)冀09民终4575号民事裁定书撤销，现正在黄骅市人民法院审理。同时河北通悦园林绿化工程有限公司申请执行河北通轩市政工程有限公司一案已被沧州市中级人民法院以(2019)冀09民撤2号判决书撤销。三、答辩人与李连通的诉讼是正当的，因答辩人与李连通共同以借用资质的方式承揽了盐山县千童大街一、二标段及陇海路一标段的施工工程（对此有已发生法律效力的盐山县人民法院作出的(2013)盐刑初字第93号判决 —10— 为证，该判决书中采信了李连通、刘永平(东大建筑安装工程有限责任公司的董事长)、被答辩人关于借用资质的供述与陈述；四、对于借用资质是违反我国《招标投标法》的，不会也不应该存在合同的，即使存是无效的。综上，请二审人民法院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的上诉,维持原审判决。 盐山县住建局述称，坚持上诉理由和意见，对于洪玲的其他上诉理由不做答辩。 李连通、东大公司、通轩公司未答辩。 李之辉向一审法院起诉请求：1、依法确认原告为第三人盐山县住建局在2011年完成盐山县千童大街一标段和盐山县龙海路一标段路南及路北填土清表道路硬化和绿化工程；2、依法判决第三人盐山县住建局给付原告工程款2656647.5元；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年年初，盐山县政府实施“城市建设三年上水平”规划，盐山县政府委派盐山县住建局对盐山县千童大街和盐山县龙海路便道进行硬化和绿化。2011年4月15日，盐山县住建局代表县政府发布了盐山县陇海路和千童大街便道硬化工程BT（中标人融资建设，政府回购）招标公告。公告发布后，李之辉向李连通借用路顺公司施工资质投标该工程，李连通同意借给李之辉公司资质并告知李之辉，他自己去借用黄骅东大和恒基建筑安装工程公司施工资质投标该工程。2011年8月8日,第三人盐山县住建局与东大公司签订了盐山县龙海路便道一标硬化工程BT项目协议书，与黄骅市路顺市政 —11— 工程有限公司签订了盐山县千童大街一标便道硬化工程BT项目协议书和盐山县千童大街二标便道硬化工程BT项目协议书。相关工程已施工完毕并验收合格。 2013年7月18日，盐山县审计局作出关于盐山县水工程的审计报告，工程造价7966197元，其中龙海路一标1766459元、龙海路一标签证704144元、千童大街一标1724548元、千童大街一标签证606816元、千童大街二标999062元、千童大街二标签证682458元、千童大街二标排水1432710元、审计费50000元。签证是因在施工过程中有新增工程量或工程变更所增加的工程款。 2013年2月6日通轩公司支取龙海路便道硬化工程款180万元。2014年2月17日，沧州市中级人民法院（2013）沧执字第457-1号执行裁定书，裁定提取通轩公司在盐山县住建局处的工程款550万元，2014年3月18日，已提取3697567元。后在沧州中院提取款中拨付工程材料款及工人工资等200万元，原告李之辉自认其中有其工程款为617393元。2017年11月21日，沧州市中级法院再次向盐山县住建局下达（2013）沧执字第457号通知，要求继续提取剩余款项1802433元，同时，下达（2012）沧执字第457-4号执行裁定书，裁定提取通轩公司在盐山县住建局处应得的投资回报及违约金计450万元。2017年12月25日，黄骅市人民法院向盐山县住建局送达（2015）黄执字第732号裁定书，裁定冻结（扣留）通轩公司以东大公司名义施工的应收工程款240万元。 —12— 涉案全部工程造价为7966197元，通轩公司支取龙海路便道硬化工程款180万元，沧州市中级人民法院已提取通轩公司工程款3697567元（后在提取款中拨付工程材料款及工人工资等200万元），综上，盐山县住建局至今尚有工程款2468630元未支付。 另查明，黄骅市路顺市政工程有限公司变更企业名称为河北通轩市政工程有限公司，法定代表人均为李连通。 原告李之辉主张，涉案工程实际施工人为原告与被告李连通，中标后，原告与李连通产生矛盾，经史之刚协调进行分包，2011年8月24日，双方签订了分包协议，但后并未按协议履行。原告主张原告实际完成盐山县千童大街一标段和盐山县龙海路一标段路南及路北填土清表道路硬化和绿化工程。 一审法院认为，涉案工程为借用资质承包，应为无效合同。原告提供了盐山县住建局工程管理及工程工人出庭作证，被告李连通未到庭，未提供证据，对证人证言本院予以采信，原告李之辉与被告李连通为涉案工程的实际施工人，李之辉施工了盐山县千童大街一标段2331364元（千童大街一标1724548元＋千童大街一标签证606816元）及龙海路一标段路南工程1235301.5元【（龙海路一标1766459元＋龙海路一标签证704144元）÷2】，工程款共计3566665.5元。龙海路一标段路南工程按龙海路一标段的二分之一工程款计算，因龙海路路北工程系李之辉与李连通共同完成，对该部分工程另案处理。张立恒为李之辉的工人，故认定李之辉已支取工程款617393元。刘桂森为通轩公司垫付的税款30万元由李之辉与李连通各负担50%。扣除已支取款617393元及税款15万元， —13— 原告李之辉尚有工程款2799272.5元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李之辉施工了盐山县千童大街一标段及龙海路一标段路南工程，第三人盐山县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十五日内在欠付建设工程价款范围内给付原告李之辉工程款2468630元；二、驳回原告李之辉的其他诉讼请求。案件受理费28054元，由原告李之辉与被告李连通均担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人于洪玲提交如下证据：证据一为黄骅市路顺市政工程有限公司与河北通悦园林绿化工程有限公司于2011年10月20日签订的协议书一份，证据二为本院作出的（2012）沧民初字第00116号民事调解书一份，证据三东大公司于2011年7月26日出具的授权委托书一份。上述证据结合盐山县住建局在一审时提交的案涉工程各标段项目协议书，可以证实涉案工程承包人均为河北通轩市政工程有限公司，李之 —14— 辉并非涉案工程的实际施工人。李之辉的质证意见为：上诉人于洪玲提交的证据均与于洪玲无关。民事调解书中田文正与李连通是姐夫与妻弟的关系，该调解书是虚假诉讼。2011年10月20日的协议书但是不真实的，授权委托书没有东大公司的负责人签字，不予认可，同时，东大公司出具了至少三份授权委托书，委托过李之辉、李连通还委托过路顺公司。盐山县住建局的质证意见为：一、证据均系复印件，请法庭对上述证据的真实性进行核实。二、盐山县住建局就涉案工程只与黄骅市路顺市政工程有限公司和黄骅市东大建筑安装工程有限责任公司签订过项目协议书，其他与本案无关联性。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，河北省盐山县人民法院作出的（2013）盐刑初字第93号刑事判决查明：李之辉向李连通借用路顺公司施工资质投标该工程，李连通同意借给李之辉公司资质并告知李之辉，他自己去借用黄骅东大和恒基建筑安装工程公司施工资质投标该工程。上述判决载明，李连通2012年3月24日供述“李之辉借用的是其路顺公司的资质来进行投标”，于洪玲称“2011年9月公司变迁往石家庄，并更名为通轩市政工程公司。李之辉中标后，知道他借用路顺公司资质。还证实李连通借用东大、恒基的资质参与对盐山县千童大街和陇海路便道硬化工程进行投标”。 本院认为， —15— 一、关于李之辉是否系案涉工程的实际施工人。本案中，通轩公司的法定代表人李连通在刑事案件的供述中认可李之辉与通轩公司（路顺公司）系借用资质关系，且李之辉提交的工程签证单、收据以及一审中出庭的证人李某证言能够证实李之辉在千童大街一标段存在组织人员施工、购买材料等实际施工行为。故原审法院认定李之辉系千童大街一标段实际施工人并无不当。龙海路一标段系李连通借用的东大公司的资质承包，该部分工程涉及到李之辉与李连通是否合伙、如系合伙关系双方就合伙事项如何约定等内容，本案不予涉及，当事人可另行主张。 二、关于盐山县住建局在本案中是否应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本案中，涉及千童大街一标段工程价款为2331364元（千童大街一标1724548元+千童大街一标签证606816元），李之辉于2018年4月2日在一审询问中称涉及千童大街一标段的材料费、人工费等617393元已经发放。李连通在千童大街一标工程中支付的款项系其对李之辉的借款，与本案并非同一法律关 —16— 系，本案不予涉及。故上诉人李之辉在千童大街一标中未付的工程款数额为1713971元。 关于盐山县住建局欠付工程款数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第二款规定：人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。本案中，经本案裁定提取通轩公司在盐山县住建局处的工程款550万元，虽实际提取数额未不满550万元，但盐山县住建局有义务履行该生效裁定书中的义务。发包人向实际施工人直接支付工程款突破了合同的相对性，应当严格适用，不能使发包人承担超过应付工程价款的付款义务，故该550万元应计算为已付工程款数额。案涉工程经审计总价款为7966197元，通轩公司支取180万元，经本院裁定提取550万元，盐山县住建局欠付数额为666197元。该数额低于李之辉在千童大街一标段中未付工程款数额，故盐山县住建局在本案中应当支付李之辉工程款数额为666197元，其他未支付款项应由当事人另行处理。 综上所述，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省盐山县人民法院（2017）冀0925民初2477号民事判决； 二、李之辉施工了盐山县千童大街一标段工程，盐山县住 —17— 房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十五日内在欠付工程款666197元范围内对李之辉承担给付责任。 三、驳回李之辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24619元，李之辉负担15050元，李连通负担9569元；二审案件受理费26549元，由上诉人盐山县住房和城乡建设局负担3583元，上诉人于洪玲负担3582元，被上诉人李之辉负担19384元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年十月十九日 —18— 书记员  李 静