海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3392号   上诉人（原审被告）：徐某，男，1970年4月14日出生，汉族，住海口市府城镇凤翔路北侧海南省。公民身份号码：×××。   被上诉人（原审原告）：海南省核工业地质大队，住所地:海口市琼山区府城环市二路。统一社会信用代码：124600004282004097。   法定代表人:霍某，该大队大队长。   委托诉讼代理人：乔某，海南泽田律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，海南泽田律师事务所律师。   原审被告：海南琼山建筑工程公司，住所地:海口市琼山区府城镇中山路**。统一社会信用代码：91460100201420706D。   法定代表人:方某，负责人。   委托诉讼代理人：李某，该司员工。   上诉人徐某与被上诉人海南省核工业地质大队（以下简称省地质大队）、原审被告海南琼山建筑工程公司（发下简称琼山建筑公司）物权保护纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   徐某上诉请求：1.依法撤销海口市琼山区人民法院作出的（2019）琼0107民初5548号民事判决，并依法改判驳回省地质大队的诉讼请求；2.判令省地质大队承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实及理由：   一、原审法院判决有违公平原则。首先，省地质大队与琼山建筑公司签订四份合同的时间最晚为2011年12月18日，徐某与琼山建筑公司签订《房产转让协议书》，购买涉案房屋的时间为2014年。就从事情发展的时间顺序上来说：1.在徐某购买涉案房屋时，省地质大队与琼山建筑公司尚未发生任何诉讼纠纷，双方处于合作关系，省地质大队在当时将涉案房屋交付给琼山建筑公司系其真实意思表示，不存在误解或意思表示错误等；2.徐某购买涉案房屋系基于徐某与琼山建筑公司的真实意思表示，并交付对价的房款金额，不存在任何过错或恶意；3、省地质大队系国家公益类事业单位，应对自身所作出的行为负责，应当保护老百姓对其行为信赖而所产生的利益。其次，即便省地质大队与琼山建筑公司签订的四份合同中，最后仅认定《建设工程施工合同》有效，但原审法院未考虑到签订其余三份无效合同对社会、对徐某等多人所产生的后果，机械的适用法律，制造了更多纠纷及矛盾。最后，省地质大队在2017年最高人民法院作出生效的再审判决时，已是知晓琼山建筑公司将涉案房屋出卖给徐某多时，但其并未要求徐某腾空、搬出涉案房屋，还每月接受徐某缴纳的水电、物业管理费，其默示行为是对徐某与琼山建筑公司出卖行为的维护与支持。在三方均知情琼山建筑公司将涉案房屋出卖给徐某，且生效判决作出后省地质大队默示该出卖行为的情况下，省地质大队突然要求徐某及琼山建筑公司返还房屋，明显充满恶意。并且，时隔多年，房价、物价等多方面大幅度上涨，省地质大队不合理的要求，更是无限了扩大徐某的损失。原审判决机械适用法律，违反公平原则，严重损害徐某的合法权益。   二、徐某与琼山建筑公司签订的《房产转让协议书》合法有效：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，徐某与琼山建筑公司签订的《房产转让协议书》合法有效，不违反法律、法规的强制性规定，无论琼山建筑公司在出售涉案房屋时是否为无权处分，均不影响徐某与琼山建筑公司之间的买卖合同效力，且徐某已向琼山建筑公司支付合理对价的房款。参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。（四）非因买受人自身原因未办理过户登记的规定”之规定，非因徐某的原因未办理涉案房屋过户登记，应认定徐某已取得涉案房屋的所有权。   三、应寻找最优方法以解决本案。法院在作出判决时，应充分考虑省地质大队、琼山建筑公司的过错及社会纠纷、社会资源等现实因素，作出更为柔性，更符合公平原则的判决。本案系省地质大队与琼山建筑公司因工程款纠纷所衍生的案件，就本案而言，有更优的处理办法，即省地质大队与琼山建筑公司可相互协商，由琼山建筑公司向省地质大队支付相应的房款，以维护各方的合法权益。   综上所述，原审判决适用法律错误、违反公平原则，未能彰显公平正义。为维护自身合法权益，徐某依法向二审法院提起上诉，恳请二审法院对本案依法改判。   省地质大队答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。   （2017）最高法民再249号民事判决认定省地质大队与琼山建筑公司之间的《合作建设职工住宅楼合同书》《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程应以《建设工程施工合同》为依据。   徐某及琼山建筑公司一审提交的《建筑安装工程施工承包合同》因对备案的中标合同《建设工程施工合同》的内容作出实质性变更，因违反法律的强制性规定而无效。琼山建筑公司不能依据无效的合同取得房屋所有权，更不能在未经省地质大队同意的情况下，擅自对外出售。原审法院认定琼山建筑公司将案涉房屋交付给徐某侵犯了省地质大队合法所有权，徐某未经省地质大队同意而占有、使用省地质大队的案涉房屋亦构成侵权，徐某应当将案涉房屋返还给省地质大队。徐某所谓的公平原则不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，徐某的上诉请求依法应予驳回。   二、徐某依据案外人杜向峰之间的《房产转让协议书》，不属于善意取得，不能合法取得房屋所有权，徐某占有、使用省地质大队案涉房屋构成侵权。   徐某不是省地质大队单位员工，不具备购买省地质大队投资兴建的保障性住房资格，不能合法取得案涉房屋所有权。   2012年7月24日，海口市住房和城乡建设局以海住建保[2012]233号文件复函省地质大队，同意将省地质大队位于××区改造安置住房68套，纳入海口市保障性安居工程住房建设管理范围。本案诉争的6套房屋属于保障性住房，购房人必须具备购房主体资格，经过初审、二审、复审、公示、核准程序，并且该类房屋在取得房屋所有权证5年内不得上市交易。   案涉职工住宅楼，系省地质大队为解决本单位低收入职工住房困难而投资兴建，徐某不是省地质大队单位职工，不符合购买省地质大队投资兴建的保障性住房条件，其购买房屋未经过严格的审核、公示、核准程序，依法不能享有对合法占有、使用、收益、处分的权利。   案外人杜向峰作为案涉房屋实际施工人，无权处分省地质大队的房屋。徐某占有该房屋亦不属于善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回......”   最高法《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”   徐某如何取得省地质大队职工保障性安置住房，省地质大队并不清楚，其取得该房屋主观上是恶意的，依照物权法规定，不属于善意取得，不能取得房屋所有权。因此，徐某依法应腾空房屋并交付省地质大队。   三、徐某援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》作为上诉的理由，适用法律错误。   本案并非执行异议和复议案件，不能援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）的相关规定。徐某援引《执行异议规定》第二十八条，认为案涉房屋非因徐某的原因未办理过户登记，应认定徐某已取得案涉房屋的所有权，该认定适用错误。《执行异议规定》仅适用于法院办理执行异议和复议案件，本案并非执行异议和复议案件，且《执行异议规定》第二十八条并非关于所有权的规定，仅是关于符合特定情形时买受人对登记在被执行人名下的不动产能够排除执行的规定。因此，徐某主张其已取得案涉房屋的所有权没有事实根据和法律依据。   综上所述，徐某上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。   原审被告琼山建筑公司无意见陈述。   省地质大队向一审法院起诉请求：1.徐某和琼山建筑公司腾空府城镇凤翔路北侧海南省位于海口市××队职工住宅楼1701房，并将该房屋的装修的附着物予以拆除后交付省地质大队；2.徐某和琼山建筑大队向省地质大队支付自2013年8月26日起至将该房屋恢复原状、返还原物给省地质大队之日止该房屋的使用费（以3500元/月计），即自2013年8月26日起至2019年10月30日止；3.诉讼费用由徐某和琼山建筑公司承担。   一审法院认定事实：2011年6月22日，省地质大队取得位于海口市府城北侧的2369.34㎡国有土地使用权(证号:海口市国用（2011）第005730号)。自2010年起，省地质大队欲在该地上建设职工房，2011年10月11日，省地质大队取得《建设工程规划许可证》，2012年6月13日，省地质大队取得建设职工住宅楼的《建设工程施工许可证》（1栋地上18层，，地下**，建设单位为省地质大队，施工单位为琼山建筑公司。2011年12月1日，琼山建筑公司成为省地质大队中标的位于上述土地即海口市××路北侧的“职工住宅工程”的中标单位。   2011年12月至2015年1月，案涉工程由琼山建筑公司承建施工建设。省地质大队与琼山建筑公司就案涉工程的建设曾签订四份合同，其中2011年3月29日签订一份《建筑安装工程施工合同》，2011年12月8日签订一份《建设工程施工合同》，当日并签订一份《合作建设职工住宅楼合同书》（以下简称：《合作合同书》），2011年12月18日签订一份《补充协议书》。   2015年，省地质大队对琼山建筑公司向海口市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案的民事诉讼，该案历经海口市中院一审、海南省高院二审、最高人民法院再审审理，均作出判决。省地质大队在一审中的诉讼请求为：1.判令《合作合同书》和《补充协议书》无效，省地质大队和琼山建筑公司结算职工住楼工程价款以备案的2011年12月8日签订的《建设工程施工合同》作为根据；2.琼山建筑公司赔偿因工期延误给省地质大队造成的损失1003200元；而琼山建筑公司提起反诉，反诉请求为：1.省地质大队向琼山建筑公司支付拖欠的工程款497174元及逾期支付工程进度款的相应利息约21万元；2.省地质大队向琼山建筑公司赔偿因延迟拆除旧楼遭受威马逊超强台风影响导致的直接经济损失计166290元。该案一审海口市中院2016年1月25日作出（2015）海中法民（环）初字第19号《民事判决书》，认定以下事实：   1.2011年12月8日，省地质大队将案涉工程发包给琼山建筑公司承建，双方签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要约定：该合同包含协议书、通用条款、专用条款三个部分。第一部分协议书中主要内容为：工程内容为新建地上18层、、地下**框架结构住宅楼**总建筑面积8194.51平方米；承包范围为基础土方含基坑支护工程、桩基工程、土建（建筑、结构）工程、安装工程（含水、电安装、人防、消防、电梯、变配电、防雷等工程）、室外道路、水电、绿化等工程，承包人应按设计施工图及合同约定的工程范围和有关的质量标准，完善本工程的承包内容，包括设计图或报价中未明述但应完善的相关工作内容；开工日期为发施工许可证之日，合同工期为自开工之日起360个日历天；工程价款为15816541.39元（中标价）。第三部分专用条款中还约定：本合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更，或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更；工程款支付方式和时间为±0付414万、五层付138万、十层付276万、十八层付207万、竣工验收付207万、30%即47万作工程质保金，办完房产证后付91万，其余合同价款双方另签订协议。该合同签订后，双方在海口市住房和城乡建设局办理了合同备案登记。   2.《建设工程施工合同》签订当日，省地质大队和琼山建筑公司签订《合作合同书》，主要内容为：省地质大队将面积1886.34平方米的用地用于规划建设职工住宅楼，并按省地质大队实际得到的建筑面积，以每平方米定单价2280元结算提供建设资金；琼山建筑公司负责项目的报批报建、施工协调、验收办证等工作；建成的职工住宅楼，双方同意按以下方式分配并办理产权证，第二层至十六层共60套职工宿舍套房分给省××队，第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司，，地下室的产权和小区地面停车位等全部属省地质大队琼山建筑公司负责本工程规划、立项、环评、节能、节水、消防、人防、防雷等报批报建手续的办理，涉及的一切费用由琼山建筑公司承担（包括政府收费）；琼山建筑公司负责施工场地“三通一平”以及拆除影响施工的北部的建筑物、附属物（拆除前需经省地质大队批准）；省地质大队所得的60套住房按定造价每平方米2280元结算并提供建设资金，60套住房合计建筑面积6000平方米（最终以房产部门测绘报告实际面积为准结算），总造价约为13800000元，本工程项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担；琼山建筑公司提供的建设资金支付进度、比例及金额为工程进度达到±0.000时支付房屋所得造价的30%即414万，五层框架封顶时支付10%即138万，十层框架封顶时支付20%即276万，十八层框架封顶时支付15%即207万，主体工程竣工验收后支付15%即207万，余款10%待住房房产证办证完毕后一次付清；如省地质大队不能按约定的进度支付建设资金，琼山建筑公司有权要求省地质大队支付应付未付部分的利息，利息按同期银行贷款利率的2倍计取；如因琼山建筑公司原因或琼山建筑公司管理不到位造成逾期竣工交房，琼山建筑公司除承担拆迁职工因逾期交房增加的房租外，还要付给省地质大队每天3000元的逾期竣工违约金，按实际逾期天数计算。2011年12月18日，省地质大队和琼山建筑公司签订《补充协议书》，主要内容为：：地下室由琼山建筑公司投资建设底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程造价另行结算；工程进度款支付方法中，十八层封顶时支付工程总价款的15%更改为20%，余款5%待琼山建筑公司房产证办理完毕后一次性付清；琼山建筑公司所分得的房产，如不违反土地管理法的规定，可给琼山建筑公司分割相应的土地面积。   3.省地质大队和琼山建筑公司双方确认，案涉工程实际开工日期为2011年12月9日。2013年8月10日，案涉工程通过主体竣工验收。2013年8月26日，琼山建筑公司将案涉工程各房间钥匙交付给省地质大队，双方确认此时案涉工程虽然尚未进行综合竣工验收，但是已经达到居住使用的条件。   该案一审判决：1.省地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日签订的《合作建设职工住宅楼合同书》、于2011年12月18日签订的《补充协议书》无效；2.省地质大队职工住宅楼工程应以2011年12月8日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据等。二审海南高院2016年8月15日作出的（2016）琼民终147号《民事判决书》，改判为：2011年12月8日签订的《合作建设职工住宅楼合同书》第二条第（一）项、第五条第（九）项无效，2011年12月18日签订的《补充协议》第二条、第三条（围墙工程除外）、第五条无效等。   最高人民法院于2017年12月22日作出的（2017）最高法民再249号民事判决书，确认再审查明的事实与原审法院查明的事实一致，主要认为：“该案的争议焦点是《建设工程施工合同》《合作合同书》、和《补充协议书》是否有效，……《建设工程施工合同》系省地质大队和琼山建筑公司经过招投标程序签订并经备案登记的施工合同，依法成立并有效。根据《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，省地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。省地质大队和琼山建筑公司按照招投标文件签订了《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更，或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。同日，省地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》约定：建成的职工住宅楼第二层至十六层共60套职工宿舍套房分给省××队，第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；省地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。2011年12月18日，双方签订的《补充协议书》又约定：：地下室由琼山建筑公司投资建设工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程造价另行结算。从《合作建设职工住宅楼合同书》及《补充协议书》约定的内容来看，其涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程的结算应以《建设工程施工合同》为依据”。再审判决撤销海南高院的（2016）琼民终147号民事判决，维持海口市中院的（2015）海中法民（环）初字第19号民事判决。   一审法院另查，省地质大队将案涉工程发包给琼山建筑公司承建以前，2011年3月29日，省地质大队（甲方）与琼山建筑公司（乙方）签订一份《建筑安装工程施工合同》，主要约定：省地质大队将案涉的职工住宅楼发包给琼山建筑公司承包施工；建筑规模：一栋十八层框架结构住宅楼，建筑面积约8292.4平方米;资金来源:自筹;承包方式:包工包料、包工期、包质量、包安全；工期：365个工作日；付款方法：乙方先垫资进场施工；工程进度±0时甲方付乙方所得房屋价款工程总造价的30%，五层框架封顶时付10%，十层框架封顶时付20%，主体工程竣工验收时付15%，待职工房产证办证完毕付清余款；结算方法：按实际建筑面积，每平方米定死单价2280元结算。甲方负责提供工程具备开工条件的有关证件、有效图纸、组织工程验收、按约定支付工程款。乙方负责组织材料进场、按图施工、保质保量按时竣工、负责施工场地三通一平以及拆除影响施工的建筑物、附属物等；……八、特约事项：对工程水电电缆、电线材料、水电安装、厨卫的安装标准；甲方收到乙方验收通知后十天内，如不组织有关部门验收，则视该项工程已经验收合格；（七）乙方负责办理本工程规划报建手续，一切费用由乙方负责（包括政府收费），乙方保证交付六十套住房给甲方安排职工住宿，其中每套建筑面积约110平方米的30套，每套面积约90平方米的30套，剩余的建筑面积甲方同意归乙方所有。乙方负责消防、人防报建的一切费用和收费。甲方委托乙方代为办理各住户的房产证、办证费和收费由乙方承担；（十一）甲方所得的60套房按双方定死造价为每平方米2280元结算给乙方。总面积约6000平方米，以实际结算面积为准，总造价约13800000元；（十二）该项目的地下室所有配套及终端设备均由乙方负责；（十三）双方约定：甲方六十套职工宿舍套房安排在第二层至十六层，底屋架空层及第十七层、第十八层的建筑面积属乙方所有；；地下室由乙方出资并负责施工本项目底层架空层临路场地的使用权归乙方所有；（十七）本工程项目竣工验收后，甲方同意乙方将底层架空层隔开使用，并在十八层增建二套的建筑面积；（十八）为了套房客厅使用方便、舒适，甲方同意将各个套房客厅的宽度从原来的4.2米中至中改为4.5米中至中。增加面积的单价按原签定的单价2280元/㎡。十一、（四）本合同如有不足之外，双方可另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。如本合同与补充协议有抵触之处，以补充协议为准。   上述《建筑安装工程施工合同》在海南高院二审的（2016）琼民终147号案诉讼中,琼山建筑公司曾当作证据提供,省地质大队与琼山建筑公司均主张该合同因施工合同、合作合同的签订而解除。   案涉的职工住宅楼建好后,2013年8月26日，琼山建筑公司将案涉工程各房间钥匙交付给省地质大队，但未交付案涉的1701房。在此之前，2011年9月15日，琼山建筑公司核工业大厦项目部的负责人杜向峰与徐某签订《铺面、车位销售协议书》,杜向峰将海口市琼山区府城凤翔西路的案涉楼房的商铺200.15平方米及一个地下车位转让徐某。   2011年10月20日，琼山建筑公司核工业大厦项目部、杜向峰（甲方）与徐某（乙方）签订一份《房产转让协议书》，约定甲方将案涉的职工住宅楼十八层二套毛坯住房转让给乙方，一套110平方米，一套90平方米；7300元/㎡，实际转让价款859600元，甲方负责办理房产证及所需费用；协议签订日乙方支付600000元，本栋住房框架封顶后三天内付100000元，余款在交付房产证的同时付清；110㎡的套房交付时间为2013年2月9日，90㎡的套房在楼房竣工验收后二个月内交付。2014年徐某又与杜向峰签订一份《购房更改协议书》，约定“徐某购买的省地质大队商品房茅台宾馆北面100米的1801房（110㎡）、1802房（90㎡），现更改为1801房（110㎡）、1701房（110㎡），比原购房产多出20㎡，徐某须补给杜向峰100000元，杜向峰延期交房所形成的利息，徐某同意减免；另徐某现预付400000元给乙方，若房产证延期时，徐某给杜向峰4个月时间使用，过期收利息1.5分；徐某补给杜向峰房产更正差价款100000元，另外付太阳能三户款6千元”。   2012年4月23日，杜向峰向徐某出具《收条》，载明收到徐某购房款600000元,十八层两套；2013年2月8日，杜向锋向徐某出具《收条》，载明收到徐某交来现款100000元；2013年5月19日,杜向锋通过交通银行转账付款给陈映娟,杜向峰作为经手人向徐某出具《收条》,载明收到徐某交来现金100000元(房款)；2014年8月25日,杜向峰向徐某出具《收条》，载明收到徐某补差房款100000元。庭审中徐某主张购房款除2013年5月19日转账付的100000元外，其余款项均是现金支付给杜向峰，所付的是1701.1801二个房屋的房款。   一审庭审中，琼山建筑公司认可杜向峰签订的房屋转让协议及收取的购房款，转让方的权利和义务均由琼山建筑公司承受。   2014年8月25日，琼山建筑公司将案涉的职工住宅楼1701房交付徐某，徐某装修后入住使用。   一审法院另查，2012年7月24日，海口市住房和城乡建设局作出复函[海住建保（2012）233号]，同意省地质大队将案涉职工住宅楼，即位于××区改造安置住房68套，均纳入我市保障性安居工住房管理范围。   案涉的1701房屋，其附近的住宅小区相应的110㎡房屋的租金为每月约3000元。   一审诉讼中，省地质大队向一审法院明确其诉讼请求的法律关系基础为徐某和琼山建筑公司侵权。   一审法院认为：案涉的职工住宅楼工程，省地质大队是建设单位，琼山建筑公司于2011年12月1日成为省地质大队的中标单位而建设。在招标的前、后，省地质大队与琼山建筑公司共签订了四份合同，即本案琼山建筑公司举证的2011年3月29日签订的《建筑安装工程施工承包合同》，2011年12月8日签订的《建设工程施工合同》和《合作建设职工住宅楼合同书》、2011年12月18日签订的《补充协议书》。其中《建设工程施工合同》系按招标投标文件签订并办理了备案，系有效合同；而《合作建设职工住宅楼合同书》《补充协议书》，根据最高人民法院（2017）最高民再249号民事判决书认定，该二份合同均涉有对案涉工程总造价及支付方式的约定，与招标人备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》实质性内容进行变更，故《合作建设职工住宅楼合同书》《补充协议书》因违反强制性规定而无效。   琼山建筑公司提供的《建筑安装工程施工承包合同》，从内容上看，亦属于施工合同，对比《建设工程施工合同》内容，二者主要条款约定不同：1.对于合同价款，前者第八条第十一项约定“甲方所得的60套房按双方定死造价为每平方米2280元结算给乙方。总面积约6000平方米，以实际结算面积为准，总造价约13800000元”；而后者约定“工程价款为1581654.39元”;2.对于工程价款的支付时间，前者约定“工程进度±000时甲方付乙方所得房屋价款工程总造价的30%，五层框架封顶时付10%，十层框架封顶时付20%，主体工程竣工验收时付15%，待职工房产证办证完毕付清余款”，后者约定“±00时付414万、五层付138万、十层付276万、十八层付207万、竣工验收付207万、30%即47万作工程质保金，办完房产证后付91万”；3.对于建筑物产权分配，前者第八条第七项约定“琼山建筑公司保证交付六十套住房给地质大队安排职工住宿……剩余的建筑面积同意归琼山建筑公司所有”，（十三）项：“甲方六十套职工宿舍套房安排在第二层至十六层，底屋架空层及第十七层、第十八层的建筑面积属乙方所有；；地下室由乙方出资并负责施工本项目底层架空层临路场地的使用权归乙方所有”；后者对此并未约定。以上可以看出，先签订的《建筑安装工程施工承包合同》，与后来签订的《建设工程施工合同》，内容有实质性的不同。根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，故《建筑安装工程施工承包合同》因违反法律的强制性规定，应属无效合同。   省地质大队作为案涉楼房的建设单位，其主张根据《物权法》第三十条的规定因合法建造的事实行为取得该楼房的物权，琼山建筑公司建好后应交付省地质大队案涉房屋而不交付，却交付给徐某，侵害了省地质大队的物权，徐某和琼山建筑公司构成侵权。琼山建筑公司辩驳认为省地质大队虽享有楼房的国有土地使用权，但省地质大队尚办理案涉楼房的房屋产权登记，不应享有案涉楼房的物权。一审法院认为，省地质大队作为建造案涉楼房的建设单位，建造楼房属于取得权利的事实行为，楼房建好后即在事实上产生了房屋所有权，省地质大队作为建造人因此取得房屋所有权，这种所有权属于事实上的所有权，不以登记作为权利取得的条件，故一审法院支持省地质大队取得楼房所有权的主张。所有权系物权的一种，琼山建筑公司在2013年8月10日竣工验收后未将案涉房屋交付省地质大队，侵犯了省地质大队占有、使用、收益、处分的权利；徐某未经省地质大队的同意而占有、使用省地质大队的案涉房屋，亦构成侵权。因琼山建筑公司现并不占有案涉房屋，应由实际占有人徐某将房屋内的可搬离的物品搬出，将案涉房屋腾空后返还省地质大队。又因《建筑安装工程施工承包合同》系省地质大队与琼山建筑公司自愿签订，省地质大队与琼山建筑公司对合同的无效均有错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”，省地质大队应对该合同中约定将案涉楼房第十七层、第十八层的楼房分配给琼山建筑公司，琼山建筑公司又将案涉房屋卖给徐某的这一后果承担相应的责任。故省地质大队请求徐某将案涉房屋装修的附着物予以拆除及支付自2013年8月26日起的房屋占有使用费，一审法院不予支持，省地质大队可待徐某交还省地质大队房屋后，省地质大队自行拆除。徐某如果未按期返还省地质大队房屋，才需从逾期之日起按每月3000元支付省地质大队房屋占有使用费，直至实际搬出之日止。徐某主张其已全部支付购房款，大部分是现金支付，是合法占有案涉房屋。其依据不足，一审法院不予采纳。徐某的购房权益可另案向琼山建筑公司主张。   综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第二条、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（二）项、第（四）项、第二十六条的规定，一审法院判决：一、限徐某于本判决生效之日起十五日内将琼山区凤翔路北侧海南省位于位于海口市××队职工住宅楼1701房屋腾空、搬出后，将房屋返还给省地质大队；二、如果徐某未按期履行本判决第一项腾空、搬出义务，则需从逾期之日起按每月3000元支付省地质大队房屋占有使用费，直至实际腾空、搬出之日止；三、驳回省地质大队的其他诉讼请求。案件受理费1760元，由省地质大队负担1660元；徐某负担100元。   徐某二审向本院提交《海口住建局关于省核工业地质大队竣工验收备案复核的复函》，用以证明涉案房屋至今没有经过竣工验收备案，所以在法律上是不能居住和交付的，所以也无法办理所有权证，也不能证明涉案房屋是省地质大队所有。   上述证据经法庭组织质证，本院认证如下：对该份证据的真实性和合法性和关联性予以确认，但对其用以证明涉案房屋不属于省地质大队所有的证明力不予确认。   省地质大队和琼山建筑公司二审均无新证据提交。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。   本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，省地质大队作为涉案楼房的建设单位，系涉案楼房的原始所有权人。琼山建筑公司作为施工单位在涉案楼房完工后对1701房的处分属于无权处分。   《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定：物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。本案中，徐某以其与琼山建筑公司之间签订了《房产转让协议》和支付了购房款为理由，主张其对涉案房屋属于善意取得不符合上述法律规定，本院对其上诉理由不予支持。徐某无合法依据无权占有涉案房屋，省地质大队主张徐某返还涉案房屋符合《中华人民共和国物权法》第三十四条以及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项的规定，依法应予支持。   徐某与琼山建筑公司之间如因《房产转让协议书》的履行存在争议，可另案寻求救济途径。   综上，徐某上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1760元，由上诉人徐某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李玉民   审判员 符玉梅   审判员 陈立夫      二〇二〇年十月二十七日   书记员 何 军   速录员 黄 丽   相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；