浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终292号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省温岭市人民检察院。 原审被告人陈叶，男，1993年10月23日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2018年4月12日因殴打他人被温岭市公安局行政拘留四日并处罚款一百元。因本案于2018年7月19日被温岭市公安局刑事拘留，于同年8月25日被温岭市公安局依法逮捕。2020年8月18日被温岭市人民法院取保候审。 辩护人胡文雍，浙江欣泰律师事务所律师。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人陈叶犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年7月23日作出（2019）浙1081刑初678号刑事判决。被告人陈叶不服，提出上诉。本院审理后认为事实不清，证据不足，于2019年10月28日作出（2019）浙10刑终770号刑事裁定，撤销原判，发回温岭市人民法院重审。温岭市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2020年7月22日作出（2019）浙1081刑初1738号刑事判决。温岭市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员于宝华出庭履行职务，原审被告人陈叶及其辩护人胡文雍到庭参加诉讼。现已审理终结。 温岭市人民法院重审判决认定，2017年年中至2018年，被告人陈叶和张某1共同生活期间，被告人陈叶趁张某1不注意之际，通过支付宝转账的方式窃得张某1人民币40300元，具体事实如下： 1、2017年6月13日，被告人陈叶趁张某1不注意，将张某1支付宝账户内人民币14300元转入自己支付宝。 2、2017年12月8日，被告人陈叶趁张某1不注意，分三次将张某1支付宝内人民币21000元转入自己支付宝。 3、2017年12月22日，被告人陈叶使用张某1支付宝申请蚂蚁借呗放贷5000元，后将该款转入自己支付宝。 原判以原审被告人陈叶的供述，被害人张某1的陈述，证人张某2、朱某、丁某、叶某的证言，微信聊天记录截图、证明、报警单、民事起诉状、借条复印件、传票、民事判决书、信用卡相关资料、对账单、账务明细、银行卡明细清单、金融许可证及营业执照复印件、贷款审核资料、贷款合同、账单、张某1支付宝账单截图、微信交易记录、银行账号信息及流水、陈叶支付宝及微信交易记录、银行卡交易明细清单、支付宝登记信息、个人征信报告、行政处罚决定书、全国常住人口信息、抓获经过等证据证明上述事实，并判决如下：一、被告人陈叶犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人陈叶退赔给被害人张某1犯罪所得人民币40300元。 温岭市人民检察院抗诉认为，原判认定事实错误，量刑明显不当，陈叶的行为构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，理由如下：1.陈叶违背张某1的意志，在张不知情的情况下，盗刷张的信用卡及利用张的名义进行网贷，将涉案款项改变占有，转入自己名下账户并支配的事实清楚，证据确实充分；2.陈叶对涉案款项为何全部转入其账户无法作出合理解释，对2018年1月3日其与张某1的微信聊天记录的辩解不合常理；3.原判否认起诉指控的信用卡诈骗罪事实和部分盗窃事实的理由不成立，（1）张某1的兴业银行账户是通过网银转账的形式转账至张某1的工商银行账户，不需要实体信用卡，另外，陈叶完全可以其他名义欺骗张某1进行网贷平台人脸识别；（2）陈叶通过张某1的支付宝、微信账户进行转账，不需要对账户进行单独掌控，只要能够随时登录即可；（3）张某1绑定工商银行卡的手机号码在江苏期间没有使用，其不知道账户资金变动情况是正常的，另，张某1的微信有多次零钱提现操作，但在手机上不一定能看得出来；（4）陈叶与张某1的微信聊天记录以及双方协调时，没有提及转账方式和金额是正常的，且有借条佐证。 出庭检察员认为，原审被告人陈叶信用卡诈骗事实清楚，证据确实充分。涉案款项已改变占有，进入陈叶名下账户由其支配。陈叶取得上述款项违背了张某1的意志，是在张某1不知情的情况下实施的，证据确实充分。（1）张某1多份陈述及当庭陈述均表示自己对陈叶盗刷信用卡不知情，该陈述客观真实，且有证人证言、相关书证佐证，应该予以采信。（2）2018年1月3日，张某1因怀疑信用卡被透支，委托其弟弟张某2向路桥派出所报警，该事实有报案记录、张某2证言等证实，张某1不可能在明知自己用了的情况下，向公安机关报警称信用卡被盗刷。（3）报警后双方的微信聊天记录也可以证实张某1对陈叶盗刷信用卡不知情。一审判决没有认定陈叶构成信用卡诈骗罪系法律适用错误，导致对陈叶的量刑明显不当。 原审被告人陈叶对重审判决认定的事实无异议，同时辩称其没有冒用过张某1的信用卡，也没有在张某1不知情的情况下以张某1名义向网贷平台借款。其和张某1当时是男女朋友，兴业银行和网贷平台的贷款是张某1自己操作或者与其一起操作的，贷出来的钱供二人一起使用。 陈叶的辩护人认为，1.如果通过网银转账方式将兴业银行的款项转账至张某1的工商银行借记卡，需要知晓兴业银行的卡号和密码，没有证据证明陈叶如何知晓张某1兴业银行卡的卡号和密码，也没有证据证明是谁绑定了网上银行；2.网络贷款有严格的识别程序，必须使用本人手机，手机必须绑定本人银行卡，要清楚手机、银行卡的密码，有验证码发送至手机进行验证，还需要人脸识别，没有张某1的协助，陈叶是不可能独自完成上述步骤的；3.张某1的台州电话卡在江苏期间有无交给陈叶保管使用，仅有张某1的指认，无其他证据佐证；4.陈叶确实清楚张某1的微信、支付宝密码，可以登录，但从2017年9月至2018年2月，这么长时间内频繁的转账，张某1不可能不发现；5.陈叶和张某1当时属于同居男女朋友，经济混同，二人通过信用卡透支及网贷的方式取现共同消费实属正常，而且实际生活中也确实存在夫妻双方中由一方掌管全部经济的情况，而且该期间陈叶也有通过微信、支付宝陆续转账10万元左右给张某1。综上，在案证据没有达到确实充分的标准，存在诸多疑点无法合理解释，应根据疑罪从无的原则，驳回抗诉，维持原判。 关于抗诉理由和意见，经查，1.在未持有兴业银行实体信用卡的情况下，确实可以通过网上银行或者手机银行ＡＰＰ、微信公众号等渠道申请贷款，贷款可以发放到本人的他行借记卡内，但需要输入卡号和密码，并知晓发送至银行预留手机上的验证码。从涉案张某1的兴业银行76225.74元贷款的资金流向来看，均系从兴业银行账户到张某1的工商银行借记卡内，然后再通过张某1的支付宝、微信等方式转至陈叶的相关账户等。张某1指认陈叶在其不知情的情况下用其信用卡贷款并转账。证人张某2证言称，其使用张某1兴业银行信用卡的过程中发现每月还款额增加，后张某1让其报警，陈叶承认他将钱用于赌博。微信聊天记录显示陈叶承认用了张某1的钱。综合上述证据，尚不足以证明陈叶多次冒用张某1的信用卡进行贷款。2.上述兴业银行贷款的款项中，有部分系通过张某1的微信转至陈叶微信，但张某1称其在江苏期间一直使用微信。即使陈叶登录了张某1的微信进行操作，张某1的微信会有提示该账号在其他设备登录，且张本人再次登录后可以查看微信账单。而从张某1的微信多次零钱提现至工商银行卡的操作来看，其应当可以经常查看微信零钱余额和账单明细。但张某1称自己在数个月时间内对工商银行账户、微信账户甚至支付宝账户的金额变动均一无所知，有违常理。3.张某1称，在江苏期间，其绑定兴业银行卡、工商银行卡的尾号为2219的台州手机卡交给陈叶使用。但陈叶对此予以否认，侦查机关也未调取该号码在涉案期间的通话记录等使用情况，故目前尚无法查明该号码当时的实际使用人。4.关于陈叶是否在张某1不知情的情况下用张的名义向涉案海尔金融、招联消费、新网银行、借呗等四个网贷公司或平台贷款并转账的事实，目前仅有张某1的指认和张某2、朱某的证言，但张某2、朱某的证言内容来自张某1，系传来证据，上述证据尚未形成完整的证据锁链。在案证据显示，海尔金融平台贷款经张某1人脸识别认证，张某1在侦查阶段虽有提及陈叶帮其开通支付宝时需要其人脸识别，但该陈述内容是否就指向海尔金融平台尚未可知，也无证据证明陈叶以其他名义欺骗张某1进行网贷平台人脸识别。综上，目前证据尚不能充分证明陈叶盗刷张某1信用卡、盗用张某1名义进行网贷。另，陈叶在张某1不知情的情况下，将张某1支付宝内部分款项转入自己名下使用的事实，陈叶对此供认不讳，结合在案其他证据，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实充分。 本院认为，原审被告人陈叶以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判根据陈叶的犯罪事实、性质和情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持温岭市人民法院（2019）浙1081刑初1738号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年十月二十日 代书记员 王旭奎