湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1485号 上诉人(原审被告)：湖南省第四工程有限公司。 法定代表人：吴顺利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘昆武，男，汉族，1965年1月14日出生。 委托诉讼代理人：谢银胜，湖南汗青律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吴祥德，男，汉族，1973年4月16日出生。 委托诉讼代理人：莫彬彬，湖南莫彬彬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐书香，湖南莫彬彬律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：刘和凭，男，汉族，1963年9月30日出生。 上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四公司）因与被上诉人吴祥德、刘和凭民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 第四公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判由被上诉人刘和凭偿还被上诉人吴祥德的借款本息，上诉人不承担偿还责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定刘和凭的借款行为系职务行为，实际借款人为第四公司，属于事实认定错误。本案中，刘和凭是以个人名义与吴祥德签订的《借款合同》，而非以第四公司或第四公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部的名义，其借款行为不符合职务行为的构成要件，并非职务行为。吴祥德在起诉状中明确表示第四公司对涉案借款提供担保，第四公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部系涉案借款的保证人，根据其一审提交的《工程项目内部承包标准合同》可知，刘和凭需向雁城国际公馆项目开发商湖南三鹰房地产开发有限公司支付1850万元履约保证金，因资金不足而向吴祥德借款420万元，再通过第四公司的账户支付该履约保证金的个人义务，涉案借款并非被第四公司实际使用，借款人为刘和凭，而非第四公司。2、一审判决对2014年1月16日的18万元、2015年9月30日的12万元、2014年7月9日的8万元三笔还款不予认定，属于事实认定错误。3、原审判决依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条认定第四公司应对涉案借款承担还款责任，刘和凭与第四公司应对涉案借款承担共同清偿责任，属于适用法律错误。根据《工程项目内部承包标准合同》可知，第四公司不但没有授权刘和凭对外借款，反而禁止其以项目部名义对外进行借款和担保，本案刘和凭以个人名义借款，第四公司为涉案项目派驻了大量的管理和技术人员，工程款均支付至第四公司账户，第四公司也为涉案项目提供了大量的垫资，不能仅根据上述合同认定刘和凭与第四公司存在挂靠关系。4、项目部违反法律规定出具《承诺书》，对涉案借款提供担保应认定为无效，《承诺书》无效的过错在吴祥德，第四公司对涉案借款不承担任何责任。本案中，刘和凭因履行个人义务向吴祥德借款，项目部作为第四公司的分支机构，刘和凭在未经第四公司书面授权的情况下，私自以项目部名义出具《承诺书》为涉案借款提供担保，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，该《承诺书》无效。吴祥德明知第四公司禁止项目部对外提供担保，仍要求刘和凭以项目部名义出具《承诺书》为涉案借款提供担保，该无效责任在吴祥德，第四公司无任何过错。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 吴祥德辩称，1、原审认定刘和凭作为第四公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部经理，因项目建设资金需要对外借款应当视为职务行为。上诉人将其承包的工程于内部承包给刘和凭，任命刘和凭为项目经理对外代表上诉人进行项目管理，对于发包方、外部材料供应商及涉案资金出借方来说，均无法知晓其内部承包关系，借款由上诉人支付发包方履约保证金而实际使用。2、上诉人诉称刘和凭借款是基于个人借款行为不能成立；《工程项目内部承包标准合同》表明“对于建设方要求支付的履约保证金1850万元，由乙方承担”的含义明确，建设方要求支付履约保证金的对象是上诉人而不是刘和凭个人，刘和凭个人只有向上诉人缴纳项目管理保证金42.75万元的义务，刘和凭正是为完成上诉人应当向建设方支付履约保证金的资金使用用途而实施的借款行为；3、借款前上诉方出具《承诺书》，借款后的资金支付至上诉人账户后，一直是由上诉人直接向出借人还款，并特别注明是“还借款”而并非是“代刘和凭还款”，足以说明刘和凭借款系上诉人授意；4、2014年1月16日的18万元与2015年9月30日的12万元两笔转账收款人为刘和凭，2014年7月9日的8万元转账收款人为陈海平，上诉人未提供任何证据显示将上述款项交付给出借人；刘和凭以个人名义借款，但确实是基于上诉人公司所需才会出现上诉人公司对出借人出具《承诺书》，第四公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部是基于对其项目经理刘和凭借款行为的确认，而不是担保的意思表达。没有刘和凭的对外借款支付履约保证金，上诉人公司的承包合同无法履行，项目经理刘和凭为完成上诉人的建设项目所作出的职务行为应由上诉人承担相应的法律后果。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 刘和凭未予答辩。 吴祥德向一审法院起诉请求：1、判令刘和凭向吴祥德清偿借款本金4200000元；2、判令刘和凭向吴祥德清偿逾期还款利息3024000元（2016年6月1日暂计算至2019年5月31日），按月息2％计算；3、判令被告刘和凭自2019年5月31日起至实际还清之日止按照月息2％承担欠款利息；4、判令第四公司对刘和凭的欠款本息承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由刘和凭、第四公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2013年12月26日，刘和凭与第四公司第四分公司签订了《工程项目内部承包标准合同》，合同约定，湖南省第四工程有限公司第四分公司同意将雁城国际公馆项目一期建安工程承包给刘和凭施工管理；双方按承包原则实行全面风险责任承包；刘和凭按工程结算总造价的2％向第四公司第四分公司上交管理费；刘和凭应向公司缴纳项目管理保证金42.75万元。经正太公司介绍，刘和凭与吴祥德于2014年1月13日签订了《借款合同》，《借款合同》约定由吴祥德借款4200000元给刘和凭，借款期限为2014年1月14日至2014年7月13日。合同项下的借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按月3％计息，同时对逾期借款按合同利率加收5％的利率计收罚息，对未支付利息按合同利率加收35％利率计收复利。《借款合同》还约定本合同项下的借款仅限用于湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目履约的保证金，合同签署后，吴祥德于2014年1月14日通过湖南农村信用合作社以转账的形式将借款4200000元支付给刘和凭，依约履行借款支付义务。2014年1月14日，刘和凭向吴祥德出具了一份加盖湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部公章的《承诺书》，载明“兹有刘和凭，身份证号：43042119630********,于2014年1月13日向吴祥德申请人民币肆佰贰拾万元整流动资金借款，期限为：陆个月，本公司承诺：如借款人到期未还本付息，从逾期之日起，我公司愿意将雁城．国际公馆项目的工程进度款及该项目借款人交纳的履约保证金直接付给吴祥德，代借款人偿还借款本息，直至借款本息还清为止”。2014年1月15日，刘和凭向湖南省第四工程有限公司转账4168000元，湖南省第四工程有限公司向刘和凭出具了《收据》一张，载明收到刘和凭项目合同履约保证金4000000元，并加盖了财务专用章，后刘和凭将该《收据》交由吴祥德保存。2014年7月13日，刘和凭并未还清借款4200000元。2016年5月30日，刘和凭以湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部的名义在2014年1月14日签订的《承诺书》上签署“同意继续担保”的字样，此次未加盖项目部的公章。2018年5月30日，吴祥德向刘和凭及湖南省第四工程有限公司雁城．国际公馆项目一期建安工程项目部出具《往来对账催收函》，督促刘和凭以及湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部及时清偿借款本金4200000元、利息3024000元，刘和凭于当日代表债务人刘和凭及担保人（第四公司项目部）在该《往来对账催收函》下签署“同意偿还”的字样。 另查明，2013年12月26日，第四公司第四分公司与刘和凭签订了《工程项目内部承包标准合同》，约定第四公司第四分公司同意将雁城·国际公馆项目一期建安工程（合同造价185000000元）承包给刘和凭施工管理，工程范围及承包内容详见公司与（业主）湖南三鹰房地产开发有限公司签订的施工合同；刘和凭按工程结算造价的2％向第四公司第四分公司交管理费；刘和凭应在合同签订前向第四公司第四分公司交缴纳项目管理保证金427500元。2013年12月31日，第四公司发布湘建四司人字（2013）216号文件，文件系关于湖南省第四工程有限公司雁城．国际公馆项目一期建安工程项目部及人员调整的通知，即聘任刘和凭为项目经理，原项目经理左小平同志自行免职。2014年1月14日至2016年11月04日期间，第四公司经项目部经理刘和凭同意分17次向吴祥德还款共计3598000元（详见附刘和凭还款明细附表），经核算，截止至2019年5月31日止，刘和凭尚欠吴祥德借款本金3677115.06元、利息2767641.93元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，2014年1月14日，刘和凭向吴祥德的借款4200000元，次日刘和凭就将该款项转出4168000元至第四公司，刘和凭系第四公司的项目经理，该借款的实际借款人应为第四公司，刘和凭的借款行为应为职务行为。另刘和凭将款项转入第四公司后，第四公司出具的收据上写明系项目合同履约保证金4000000元，而刘和凭与第四公司签订的内部承包合同中明确刘和凭应缴纳的保证金仅为427500元，该笔借款并非用于刘和凭个人的保证金，而是被第四公司实际使用，故本案的借款从实际用途来看，该款项也系第四公司所使用，且第四公司以项目部的名义向吴祥德出具承诺书承诺代为偿还借款本息，表示第四公司对该笔借款予以认可。再次，从还款的过程来看，吴祥德收到的还款均系第四公司支出，第四公司提供转账至吴祥德的银行电子回单上写明的用途系还款。综上，刘和凭作为第四公司的项目经理，因项目工程需要资金以其个人名义向外借款，所借款项转入至第四公司账户，该借款行为应当视为职务行为,该项目部是由第四公司成立的，项目经理是公司法定代表人的委托代理人，其从事的民事行为产生的民事责任，均应由第四公司承担，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故第四公司应承担本案的还款责任。对于第四公司辩称本案已过保证期间，一审法院认为，虽然第四公司向吴祥德出具了担保承诺书，但实际第四公司为本案的实际借款人，不存在担保期间的问题，在诉讼时效上，吴祥德于2018年5月30日向刘和凭、第四公司下过催收函，刘和凭在该催收函上签字表示同意偿还，且刘和凭同时也代表第四公司项目部签字表示同意偿还，故本案至起诉之日也未超过诉讼时效。本案中，刘和凭与第四公司签订的《工程项目内部承包标准合同》中约定，刘和凭需向第四公司按工程结算总造价的2%上交管理费，以及庭审查明的事实，可定，刘和凭与第四公司存在挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故刘和凭、第四公司应对涉案债务承担共同清偿责任。另刘和凭是以个人名义签订合同，按照合同相对性原则，刘和凭为合同一方，其对债权人的责任不能免除，也应与第四公司一起承担连带责任。经核算，截止至2019年5月31日止，刘和凭、第四公司尚欠吴祥德借款本金3677115.06元、利息2767641.93元。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、刘和凭、湖南省第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还吴祥德借款本金3677115.06元、利息2767641.93元（暂计算至2019年5月31日），后期利息按月利率2％计算至借款本金付清之日止；二、驳回吴祥德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31184元，由刘和凭、湖南省第四工程有限公司负担27820元，由吴祥德负担3364元。 本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、关于刘和凭与吴祥德签订《借款协议书》的行为是否是职务行为或构成表见代理的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。根据上述规定，不论是职务代理还是表见代理，均要求行为人以法人的名义从事民事活动。本案中,虽然第四公司聘请刘和凭为湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目一期建安项目部经理,但吴祥德提交的借款合同、借款申请表、借款凭证均证明借款人为刘和凭而非第四公司或第四公司的项目部。《承诺书》载明“兹有刘和凭（借款人）”。《往来对账催收函》载明“刘和凭尚欠我借款本金人民币肆佰贰拾万整（￥4200000）”。借款亦由吴祥德直接支付至刘和凭个人账户。可见，刘和凭是以个人的名义向吴祥德借款，而不是以第四公司或第四公司项目部的名义与吴祥德发生借款行为。虽然该款项中有4000000元随后支付给第四公司，但却是由刘和凭直接支付给第四公司的，收据载明款项用途为“项目合同履约保证金”，这与吴祥德在诉状中陈述“被告刘和凭向原告借款以支付被告二湖南四建作为承包保证金”及《工程项目内部承包标准合同》约定履约保证金1850万元由刘和凭承担的事实相吻合。《工程项目内部承包标准合同》是吴祥德作为证据提交法院的，其应当知道该合同的内容，结合刘和凭“借款是自用”的陈述，由此可知，刘和凭的借款系个人行为。况且，参照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定,项目经理的职权内容应当是对工程项目施工负有全面管理的责任,项目经理在法律职权范围内并不具有代表企业对外融资借款的职权,故刘和凭作为项目经理,在法律职权范围内并不具有对外借款的职权。综上，刘和凭不是以第四公司或第四公司项目部的名义向吴祥德借款，既不是职务代理，亦不构成表见代理，而是刘和凭的个人行为，刘和凭应对案涉借款承担还款责任。一审认定刘和凭的借款行为是职务行为，适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于第四公司应否承担责任的问题。2014年1月14日，湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部出具的承诺书载明“同意继续担保”。可见，该项目部对案涉借款提供担保。湖南省第四工程有限公司雁城国际公馆项目一期建安工程项目部作为第四公司内设职能部门对借款提供担保,《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,有法人书面授权的,可以在授权范围内提供担保。吴祥德提供的证据不足以证明该项目部担保得到第四公司的授权,故项目部提供担保的行为无效。第四公司与项目部是管理与被管理关系,项目部对外提供担保显然与第四公司管理不善有关,故第四公司对于担保无效存在过错。承诺书加盖的是项目部公章,从项目部名称可以判断项目部不是独立法人主体,提供担保应不属于正常经营活动范围。在此情况下,亦无证据显示吴祥德已审查并要求项目部提供其登记手续及第四公司的授权书。吴祥德在接受担保时未尽审查义务,自身存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故第四公司应承担由此产生的赔偿责任。根据本案情况,本院确定第四公司对吴祥德债权不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。 三、对于2014年1月26日、2014年7月9日及2015年9月30日的三笔款项能否认定为归还被上诉人吴祥德借款的问题。当事人对其主张的事实应提交证据予以证明。第四公司主张该三笔款项是偿还吴祥德的借款，但转账凭证显示的收款人均不是吴祥德，且吴祥德予以否认，第四公司亦未提交证据证明其是经吴祥德指示交付的，应承担举证不能的法律后果。一审对该三笔款项未予认定，有事实与法律依据，本院予以支持。 综上所述,湖南省第四工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下: 一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1508号民事判决； 二、刘和凭于本判决生效后十日内向吴祥德偿还借款本金3677115.06元及利息2767641.93元（计算至2019年5月31日），后期利息按本金3677115.06元为基数，月利率2％计算至借款本金偿还完毕之日止； 三、湖南省第四工程有限公司对上述债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。湖南省第四工程有限公司承担赔偿责任后,有权向刘和凭追偿； 四、驳回吴祥德的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31184元，二审案件受理费62368元，合计93552元，由刘和凭承担59004元，由湖南省第四工程有限公司负担31184元，吴祥德负担3364元。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁柏岳 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年十月二十日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 欧亚超