贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2641号 上诉人（一审被告）：周念，男，1985年5月15日生，汉族，户籍地贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：杨磊，贵州赤丞律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黔南州供销社社员股金服务有限责任公司，住所地贵州省都匀市工人路****，统一社会信用代码91522701MA6DT4D60Q。 法定代表人：周英明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。 一审被告：贵州暖冬之光电器有限公司，，住所地贵州省瓮安县银盏镇太平社区经济开发区入口处），统一社会信用代码91522725314327532X。 法定代表人：林安平，该公司执行董事兼总经理。 一审被告：贵州荣欣融资担保有限责任公司，，住所地贵州省惠水县和平镇建设中路（恒基大厦**）统一社会信用代码91522731097980147R。 法定代表人：丁松，该公司董事长。 上诉人周念因与被上诉人黔南州供销社社员股金服务有限责任公司以及一审被告贵州暖冬之光电器有限公司（以下简称“暖冬之光公司”）、贵州荣欣融资担保有限责任公司（以下简称“荣欣担保公司”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院(2019)黔2701民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周念上诉请求：撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初4170号第一项民事判决；事实与理由：一、一审第一项判决认定的还款金额有误。上诉人从向被上诉人借款起至借款期限届满之前，上诉人实际还款共计75万元，除去应付的58.5万元调剂金使用费，多出的16.5万元应冲抵本金，剩余本金应认定为233.5万元。二、一审第一项判决认定的调剂金使用费计息有误。《社员股金调剂使用合同》约定借款本金250万元，调剂金使用费为每月45000元，折算月利率为1.8%，但（2019）黔2701民初4170号民事判决书虽确认上述合同约定的事实，却将月利率折算为2%，并据此判决调剂金使用费以250万元本金为基数自2018年6月8日起按月利率2%计算至清偿之日止。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正，维护上诉人的合法权益。 黔南州供销社社员股金服务有限责任公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，理应维持。根据答辩人与暖冬之光公司签订的《社员股金调剂使用合同》，调剂金试用期间的月息为1.8%，借款期限3个月，合同到期日为2017年8月7日，合同第十一条明确约定：如未按约定期限归还调剂金，每日加收千分之一（调剂总金额）的违约金；因此自2017年8月7日起，因借款人逾期未还本付息，其应当支付的利息及违约金已超过月息2%。因借款人虽然在合同到期未全部清偿债务，但一直按照合同约定支付利息至2018年6月，故答辩人在民间借贷法律保护的利息范围内主张借款人自2018年6月起按照月息2%支付逾期利息及违约金并不违反法律规定及合同约定；作为本笔借款的连带责任保证人，周念应当对本笔借款承担连带清偿责任。请驳回上诉人的上诉请求。 黔南州供销社社员股金服务有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告暖冬之光公司立即偿还原告借款250万元，并按借款合同约定按月息2分计算利息及违约金至付清之日止；2、判决被告周念、荣欣担保公司对被告暖冬之光公司欠付债务及费用范围内承担连带清偿责任；3、判令被告承担诉讼费及律师费6万元。 一审法院认定事实：2017年4月1日，被告荣欣担保公司出具《授权委托书》，授权被告周念为公司驻黔南办事处负责人，负责代理与原告关于业务合作、合同签订、资金调剂等相关事务的办理，对代理人周念签署的相关文件、合同予以承认并承担相应的法律责任，授权期限自2017年4月1日至2018年4月1日。2017年5月8日，原告与被告暖冬之光公司签订了编号为201705080009《社员股金调剂使用合同》，约定：甲方（原告）同意调剂出250万元社员股金（以下简称调剂金）给乙方有偿使用，使用期限为3个月，自2017年5月8日至2017年8月7日止。本合同项下的调剂金有偿使用费，经双方协商确定为每月人民币45000元，按月收取。如遇到中国人民银行调整利率，如利率上浮，甲方在电话或者书面通知乙方后，甲方有权调整调剂金使用费率。甲方在每一结费日向乙方计收调剂金有偿使用费（每月15日）。乙方逾期不缴纳使用费两个月以上（含两个月）的。甲方有权在不行使解除合同的权利下，额外收取每日1‰（当月使用费）的滞纳金，直至乙方付清以上款项之日止。调剂金到期时费随本清。乙方应当为本次申请的调剂金向甲方提供担保。乙方未按约定期限归还调剂金，经甲方向乙方发出书面通知后，乙方不向甲方履行还款义务，甲方有权解除本合同，甲方将向乙方加收每日1‰（调剂金总额）的违约金。直至乙方还清使用款之日止。同时，甲方有权行使担保物权，申请人民法院依法拍卖、变卖甲方担保财产或要求保证人承担保证责任，期间产生的所有诉讼费用、律师费用及其他费用由乙方承担。同日，被告荣欣担保公司向原告出具编号为荣欣确保函【2017-003号】《担保函》，同意为被告暖冬之光公司250万元调剂金借款提供担保，并与原告签订了编号为201705080009《调剂保证合同》，保证范围为：调剂人根据调剂合同向甲方借用的调剂本金为人民币250万元及其产生的使用费和调剂人违约金和实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费），任何一方未按本合同的约定履行义务的，给对方造成经济损失的，应向对方支付保证余额的30%违约金，违约金不足以弥补对方损失的，还应就不足部分予以补偿。上述涉及被告荣欣担保公司的《授权委托书》、《担保函》和《调剂保证合同》上均加盖有公司印章和法人章，但印章不一致，《调剂保证合同》上的印章有编码，另两份文书上的印章无编码。同日，被告周念也向原告出具了《无限连带保证责任承诺书》，承诺对上述调剂金、违约金、损害赔偿金和实现债权发生的诉讼费、执行费、律师费等承担无限连带保证责任。次日，原告从公司账户打款250万元到被告贵州都匀农村商业银行桥城支行指定账户，被告暖冬之光公司的委托办理人在收到款项后向原告出具了《借条》。2018年8月5日，被告荣欣担保公司、周念向原告出具了《无限连带保证责任承诺书》，对上述调剂金、违约金、损害赔偿金和实现债权发生的诉讼费、执行费、律师费等承担无限连带保证责任。2018年11月13日,原告向被告荣欣担保公司、暖冬之光公司发出编号为第20181113-3号、第20181113-4号《催款通知书》，要求处理还款事宜未果。经原告多次催告，三被告至今仍未履行还款义务，原告故依法向法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，原告因起诉委托律师参加诉讼，已支出律师代理费6万元。另，原告在诉讼中申请财产保全，一审法院于2019年8月22日作出（2019）黔2701民初4170号民事裁定书，冻结了被告周念的一个工商银行账户、一个建设银行账户，贵州荣欣融资担保有限责任公司一个建设银行，贵州暖冬之光电器有限公司一个贵阳银行账户，总计冻结金额614.53元，冻结期限一年。 一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。案涉借款合同均系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,属于有效合同。原告与被告暖冬之光公司、周念对于借款金额、期限以及承担无限连带担保责任等事实均无异议,主要争议焦点在于被告周念以被告荣欣担保公司的名义与原告签订保证合同及承诺书的行为可否代表被告荣欣公司，被告荣欣担保公司是否应当承担无限连带保证责任。被告周念作为被告荣欣担保公司驻黔南办事处负责人，从事贷款担保、融资担保、信用担保等融资担保业务，被告暖冬之光公司与原告签订借款合同后，被告周念手持被告荣欣担保公司出具的《授权委托书》、《担保函》与原告签订了《调剂保证合同》及承诺书，并加盖公司印章和法人章，原告完全有理由相信被告周念是在代表被告荣欣担保公司履行工作职务，并按照被告暖冬之光公司指示将款付至其指定的账户并无不妥。被告荣欣担保公司以涉案该公司文书材料上的公章与公司备案公章不一致为由抗辩，被告周念认为所加盖的没有编码的公章系公司成立之初未备案公章，被告荣欣担保公司认为未备案公章公司已于2016年收回并销毁，案涉公章系伪造公章，但被告荣欣担保公司至今未提供任何证据予以证明其主张，且至今未向公安机关报案，而且从《调剂保证合同》上所加盖的公司印章下方有编码，且还加盖了法人印章，而《授权委托书》、《担保函》上的公章没有编码来看，说明被告荣欣担保公司对公章的管理不排除存在混同的情况，故一审法院认为被告荣欣担保公司的抗辩主张无事实依据和法律依据，不予采信。原告已按合同约定履行了出借义务,被告暖冬之光公司理应承担偿还借款等义务，被告周念和荣欣担保公司也应按保证合同约定承担连带保证责任。对于借款本金为250万元，一审法院予以确认。合同约定使用费为每月4.5万元，折算月利率为2％，未违反法律规定，一审法院予以确认。双方对截至2018年6月7日已支付58.5万元资金使用费无异议，一审法院予以确认。综上所述，原告诉请有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告贵州暖冬之光电器有限公司于本判决生效后十五日内归还原告黔南州供销社社员股金服务有限责任公司借款本金人民币250万元及调剂金使用费（调剂金使用费以250万元本金为基数自2018年6月8日起按月利率2％计算至清偿之日止）。二、被告贵州暖冬之光电器有限公司于本判决生效后十五日内支付原告黔南州供销社社员股金服务有限责任公司律师代理费6万元。三、被告贵州荣欣融资担保有限责任公司、周念对被告贵州暖冬之光电器有限公司上述第一、二项款项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32480元，因适用简易程序减半收取16240元，保全费5000元，由被告贵州暖冬之光电器有限公司、贵州荣欣融资担保有限责任公司、周念连带负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：一、实际还款金额是否为75万元；二、本案月利率是按2%还是1.8%计算。 关于争议焦点一，周念上诉主张一审认定还款金额有误，认为实际还款金额为75万元，除去月息58.5万元，剩余16.5万元应折抵本金，故本案的还款金额为233.5万元。但是，周念并未举证证明其还款金额为75万元。因此，关于周念主张一审认定的还款金额有误的上诉理由，本院不予认可。 关于争议焦点二，2017年5月8日，黔南州供销社社员股金服务有限责任公司与暖冬之光公司签订《社员股金调剂使用合同》，该合同明确约定调剂金为250万元，使用费45000元/月。折算月利率为1.8%，同时约定如逾期未归还调剂金，则加收每日1‰（调剂金总额）的违约金。折算月利率为3%，合计月利率为4.8%。一审法院根据黔南州供销社社员股金服务有限责任公司起诉提出的按借款合同约定按月息2分计算利息及违约金至付清之日止的诉讼请求，判决调剂金使用费以250万元本金为基数自2018年6月4日起按月利率2%计算至清偿之日止，未超出双方的约定，也未违反法律的规定，并无不当，应予维持。 综上所述，周念的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由上诉人周念负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年十月二十七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲