重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1772号上诉人（原审原告）：重庆市万州区东方建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区北山大道**1-301，统一社会信用代码915001017453102650。法定代表人：熊德清，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉振平，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆市万州区中山实业开发公司，住，住所地重庆市万州区白岩路**一社会信用代码91500101207911717F。法定代表人：向石麟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘峰光，重庆征程律师事务所律师。上诉人重庆市万州区东方建筑工程有限公司（以下简称东方建司）因与上诉人重庆市万州区中山实业开发公司（以下简称中山公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初14637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方建司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初14637号民事判决，改判中山公司支付东方建司工程款544608.19元及利息；2.二审诉讼费由中山公司承担。事实及理由:1.一审判决东方建司自认收到中山公司直接支付的工程款1726023.57元是错误认定，一审中东方建司提供的中山公司出纳书写的一个付款明细，只是用来证明中山公司向东方建司借款50000元，并将这50000元借款在工程款中予以直接扣除这一事实，一审判决以东方建司自认陈述为由认定东方建司收到中山公司直接支付的工程款1726023.57元不是客观事实，与中山公司提供的付款凭据也不吻合；2.结算应付工程款为2596091.19元，加上停工损失63600元，合计2659691.19元，扣除已支付工程款2115083元，还应支付544608.19元，一审少判了35440.57元。中山公司辩称，东方建司主张的50000元并非从其认可的1798948.57元中直接扣减的工程款，而是双方对工程款结算后再以借款方式拿走的。东方建司认为50000元借款应在本案中扣减工程款以及中山公司少付35440.57元工程款的主张均不成立。中山公司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初14637号民事判决；2.一、二审诉讼费均由东方建司承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，根据合同约定，案涉工程总造价为2124682.60元，东方建司从2002年10月至2005年8月30日，用白条收据已领走工程款2125548.57元，加上中山公司代还向珍明70000元贷款以及向珍明本人承认拿走中山公司一套房屋价值54000元，向珍明以东方建司项目部名义拿走工程款2249548.57元，代开票应扣税款123725.17元，累计金额2373273.74元；2.一审适用法律错误，一审认定东方建司“2005年6月10日竣工并交付中山公司”不是事实，时至今日中山公司尚未收到东方建司的竣工备案证。一审以东方建司单方编制、甲方没有任何人签字和监理公司签字认可的建设工程造价决算书判决此案，而没有以《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定“建设工程合同应当采取书面形式”，属于适用法律不当；3.增加工程不实，增加工程量，双方应按《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八款执行，而东方建司增加工程量与中山公司未签订任何书面合同，监理公司现场人员未签字认可，也没有中山公司现场经理签字认可，因此不认可东方建司单方编制的建设工程造价结算书；4.本案已过诉讼时效，东方建司向珍明从2005年10月起就与中山公司失去联系，工程的收尾工作由中山公司完成，直到2017年底才来中山公司结算工程款，在工程款未结算的情况下，不存在计算欠款利息，一审也没有审查东方建司长达12年之久未结算的真实原因；5.证据采信错误，一审法院采信向珍明的手机录音作为判决的依据，向珍明用聊天的方式恶意窃取录音，双方的对话不完整，录音不具备法律效力。东方建司答辩称，虽然双方约定的工程造价212余万元，但最后结金额为250余万元，其中包括合同约定外的增加工程部分；案涉工程已交付使用，有相关的证据证明竣工验收时间；录音资料是双方真实意思表示，应依法予以采信；双方对付款一直存在争议，并且中山公司在一审中未提出诉讼时效的异议，因此本案不存在诉讼时效的问题。东方建司向一审法院的起诉请求：1.判令中山公司立即支付东方建司工程款620068.19元，并从2005年8月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清之日止；2.案件受理费由中山公司承担。一审法院认定事实如下：2002年10月14日，中山公司与东方建司签订《建设工程施工合同》，约定中山公司将重庆市万州区土堡村三社村民还房工程承包给东方建司，合同价款为2124682.60元。该合同对合同价款及调整、工程款支付进行了约定，本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为双方在合同中使用的材料不再进行价格调整，风险费已经包含在合同价款内，风险范围以外合同价款调整方法为经发包人确认的实际桩深和其他增减工程量采用九九年定额按当时议定价格调整，按三级、三类、三等取费；施工至主体第二层支付总造价20%工程款，至第五层支付总造价20%，封顶支付总造价10%，抹灰结束支付总造价20%，竣工验收后支付总造价25%，交钥匙时支付总造价2%，余下3%作为质量保修金，保修期为5年。上述合同在竣工结算部分进行如下约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。后东方建司按合同约定施工，并于2005年6月10日竣工后交付中山公司使用。同年8月31日，中山公司对东方建司所完成的工程造价进行确认，总造价金额为2596091.19元。另查明，2004年9月14日，东方建司项目部向万州区国土局出示的一份有关案涉工程造价的报告，其中载明因停工造成的直接经济损失为63600元(含塔机租金、钢管脚手架租金、工作人员工资）。2004年9月16日，中山公司在该份报告上盖章，并备注“乙方复工进场需资金40万元，但资金必须进入我司账户，其余按工程进度拨付工程款”。一审法院认为：对于中山公司已经支付的工程款，双方存在争议：（一）中山公司直接向东方建司支付的款项中山公司举示领条、借条、借款单、收据、领款单等以期证明其向东方建司支付工程款1798948.57元，东方建司质证对其中部分款项存在异议。针对东方建司存在异议的部分，根据双方提交的证据，认定如下：对2002年12月28日的3000元，因东方建司质证认为领条上不是东方建司项目负责人向珍明的签字，中山公司未在规定的期限内提交鉴定申请，故对该笔金额，不予认定；对2003年11月4日的480元、2003年8月和10月份别支付的电费63.04元和229.53元，由于没有东方建司或其项目负责人签字，不予认定；对2005年11月18日国土局转付的34593元，领款单载明系堡坎附属工程的工程款，与本案无关，不予认定；对2009年12月8日中山公司代为还银行贷款的70000元，通过东方建司举示的录音资料可以证明该笔款项已经作为已支付款项，不应再重复计算，不予认定。因此，对中山公司提出的直接支付的款项中，东方建司未提出异议的金额为1690583元（1798948.57元-3000元-480元-63.04元-229.53元-34593元-70000元）。但是东方建司自认中山公司直接支付东方建司或其项目负责人的款项金额为1726023.57元，但之后中山公司以差资金为由向东方建司借款，东方建司遂支付给中山公司50000元，故东方建司认为实际收到金额为1676023.57元。根据东方建司的陈述以及其提交的《借条》等证据，东方建司收到工程款后，向中山公司支付50000元属另一法律关系，不应在本案中品除，东方建司可另行寻求合法途径主张。因此，对于东方建司自认收到中山公司直接支付的工程款1726023.57元，予以认定。（二）中山公司委托西双版纳中山边境贸易有限责任公司支付的款项中山公司提交收款收据、银行业务回单、报销清单等证据以期证明其通过委托支付向东方建司已付工程款407600元，东方建司质证对其中部分款项存在异议。针对东方建司存在异议的部分，根据双方提交的证据，认定如下：对于2003年9月27日的7000元、2003年10月12日的2000元，因东方建司质证认为领条上不是其项目负责人向珍明的签字，中山公司未在规定的期限内提交鉴定申请，故对该两笔金额，不予认定；对2004年1月16日的电话费300元，与本案无关，不予认定；对2004年1月16日的600元、2004年3月27日的10000元、2004年4月4日的600元、2005年8月24日的1600元、2017年11月28日的6000元批注支付给张小茂，由于东方建司或其项目负责人向珍明并未签字确认，现有证据也无法证明已经实际支付给了张小茂，不予认定；对2004年9月24日的5000元、2004年10月3日的2000元、2004年12月22日的3000元、2005年1月3日的1000元，东方建司认可其项目负责人向珍明已经实际收到相应款项，但认为系中山公司支付的东方建司50000元借款的利息，中山公司认为系支付的工程款，一审认为从该四笔汇款用途批注看2004年9月24日的5000元、2004年12月22日的3000元、2005年1月3日的1000元，系支付借款（是否为偿还借款本金还是利息的问题不在本案认定处理），不能认定为本案工程款，2004年10月3日的2000元目前证据尚不能证明与东方建司陈述的借款存在必然联系，予以认定为支付的工程款。因此，一审认定中山公司委托西双版纳中山边境贸易有限责任公司向东方建司支付的工程款金额为370500元（407600元-7000元-2000元-300元-600元-10000元-600元-1600元-6000元-5000元-3000元-1000元）。（三）其他支付款项中山公司主张重庆市万州区扬子江建筑工程有限公司（以下简称扬子江公司）承包土堡三社村民还房工程的附属工程（挡土墙等），但是实际施工人为东方建司，故中山公司通过国土局向扬子江公司支付的工程款503244.22元应视为已向东方建司支付。但从当事人双方陈述及双方提交的证据看来，该附属工程与案涉工程是分开发包，且承包主体也并不相同，其工程款不应相互品除，故对于中山公司向扬子江公司支付的工程款不应认定为中山公司向东方建司支付的工程款。中山公司主张双方签订《结算协议书》中涉及中山公司以600元/㎡的价格将还房部分门面500㎡左右抵付东方建司工程款，当时虽预估作价30万元，但约定面积以实测为准，故抵偿总金额为419346元。东方建司只认可中山公司交付了一套房屋，抵偿金额54000元。对此，中山公司虽举示了《结算协议书》，但其并未举证证明该《结算协议书》中的门面抵偿已经全部实际履行，故对东方建司认可的金额54000元，予以确认。综上所述，对于中山公司已经支付东方建司工程款总金额为2150523.57元（1726023.57元+370500元+54000元）。东方建司主张因施工过程中工期延误造成停工损失163600元（含利息损失100000元），通过庭审查明，东方建司施工期间停工情况确实存在，关于停工损失的认定停工期间的直接经济损失为63600元较为合理，利息损失主张不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，应属有效，双方应按约定全面履行自己的义务。东方建司已按约定施工于2005年6月10日竣工并交付中山公司，且双方已于2005年8月31日办理结算，故此时中山公司应按双方约定向东方建司支付工程款2518208.45元（2596091.19元×97%）及停工损失63600元，中山公司已经支付2150523.57元，尚欠431284.88元（2518208.45元+63600元-2150523.57元）。根据双方约定，中山公司收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，故中山公司应从2005年9月29日起向东方建司支付利息。工程于2005年6月10日竣工，中山公司应在质保期5年届满后向东方建司支付质保金77882.74元（2596091.19元×3%），逾期则应支付利息。另外，东方建司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当，但从2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：中山公司在本判决生效后十日内向东方建司支付工程款509167.62元，并以本金431284.88元为基数从2005年9月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；以本金77882.74元为基数，从2010年6月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。案件受理费10000元，由中山公司负担8900元，东方建司负担1100元。本案二审期间，双方均未提交新证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同,本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.本案是否超过诉讼时效？2.案涉工程是否结算以及结算金额？3.已付工程款的金额？4.中山公司是否应承担欠付工程款的利息？关于争议焦点1，中山公司上诉认为东方建司提起本案诉讼超过了诉讼时效。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外”的规定，中山公司在一审中未提出诉讼时效的抗辩，其二审中又无新证据证实东方建司的起诉超过了诉讼时效期间，故该上诉主张不成立。关于争议焦点2，中山公司上诉认为案涉工程未结算，东方建司编制的《建设工程造价结算书》的结算价格超出了合同的约定价格。对此，本院认为，中山公司在一审庭审中答辩称“完工结算金额我们认可，说明下这个项目至今没有经过相关职能部门的验收，但是该工程我们已经投入使用了”，该陈述内容系中山公司对案涉工程已经交付使用并予以结算以及结算金额的自认，其二审中以“时至今日中山公司尚未收到东方建司的竣工备案证”以及“东方建司单方编制、甲方没有任何人签字和监理公司签字认可的《建设工程造价结算书》”为由，推翻其一审中的自认事实，对此本院不予支持。本院对案涉工程已交付使用以及结算金额2596091.19元，予以确认。关于争议焦点3，东方建司上诉认为根据票据显示中山公司直接支付工程款1690583元，一审法院错误认定中山公司直接支付工程款1726023.57元，中山公司还应支付其工程款35440.57元；中山公司上诉认为其通过直接支付、委托支付、代为偿还银行贷款、以房抵款等方式支付工程款（含代开发票扣税）共计2373273.74元，超出了合同价款。对此，本院认为，中山公司在一审中认可案涉工程结算价款为2596091.19元，并就已付工程款的金额举示了其主张的由中山公司直接向东方建司支付的1798948.57元、中山公司委托西双版纳中山边境贸易有限责任公司支付的407600元、中山公司通过国土局向扬子江公司支付的503244.22元、根据《结算协议书》的约定用房屋抵扣的419346元工程款的相应凭据，东方建司对中山公司主张的上述已付工程款中部分款项提出了异议，一审法院对东方建司提出的每一项异议分别进行评析后，认定中山公司直接向东方建司支付1726023.57元、中山公司委托西双版纳中山边境贸易有限责任公司支付370500元、用房屋抵扣工程款54000元，合计已付工程款2150523.57元，该认定并无不当，本院不再赘述。关于争议焦点4，中山公司上诉认为一审法院未查明2005年至2017年期间未结算的原因，故不应支付工程款的利息。对此，本院认为，案涉工程在2017年以前是否已结算，本院在争议焦点1中已作评析，既然中山公司于2005年8月31日对东方建司所完成的工程造价进行确认，那么中山公司就应按照《建设工程施工合同》中关于工程款支付和竣工结算的约定按期支付相应的款项。一审法院根据《建设工程施工合同》中竣工结算“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”的约定，判令中山公司支付其欠付东方建司工程款的利息，并无不当。综上，上诉人东方建司、上诉人中山公司的上诉请求均不成立。一审判决证据采信得当，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33540元，由上诉人重庆市万州区中山实业开发公司、上诉人重庆市万州区东方建筑工程有限公司各负担16770元。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年十月九日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾