江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2561号 上诉人（原审原告）：应长国，男，汉族，1963年7月26日出生，住江西省南昌市南昌县。 上诉人（原审原告）：王小国，男，汉族，1969年12月1日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：彭思毓，江西明实律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张海水，江西明实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西中云建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码：913610027460763789。 法定代表人：付义爱，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈勇华，系该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：徐云云，系该公司法务助理。 被上诉人（原审被告）：姚永红，男，汉族，1966年11月25日出生，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。 原审被告：中铁上海工程局集团市政环保工程有限公司，住所地：上海市静安区江场西路******，统一社会信用代码：91310106570756395W。 法定代表人：尹朝援，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许国刚，系该公司员工。 原审原告：应惟民，男，汉族，1976年5月31日出生，住江西省南昌县。 上诉人应长国、王小国因与被上诉人江西中云建设有限公司（以下简称中云公司）、姚永红，原审被告中铁上海工程局集团市政环保工程有限公司（原中铁上海工程局集团第二工程有限公司，以下简称中铁公司）、原审原告应惟民买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人应长国、王小国及其委托诉讼代理人张海水、彭思毓，被上诉人中云公司的委托诉讼代理人陈勇华，被上诉人姚永红的委托诉讼代理人戴佑鹏，原审被告中铁公司的委托诉讼代理人许国刚到庭参加诉讼。原审原告应惟民经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 应长国、王小国上诉请求：1.请求二审法院判决被上诉人姚永红对南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初202号民事判决书第一项与被上诉人中云公司承担连带支付责任;2.请求二审法院依法撤销南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初202号民事判决书第二项，并依法改判：（1）被上诉人中云公司、姚永红连带支付杂沙材料款7235520.12元及逾期付款损失（以7235520.12元为基数，支付自2019年1月24日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮50%计付;2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付）；（2）被上诉人中云公司、姚永红连带支付逾期返还保证金的利息27.26万元。3、本案的一审、二审案件受理费及财产保全费由被上诉人中云公司、姚永红承担。事实和理由：一、一审判决未完整认定全部杂沙供应量，将本案所争议、同一合同项下的全部供应量进行拆分，只认定其中一部分而进行判决，是错误的；上诉人实际供应的全部总量为321776.2方，应予以认定。该标段的杂沙均由上诉人供应，自始至终未有其他人另行供应《供需合同》项下的沙石，应认定该标段全部沙石材料由上诉人供应，全部供料货款都应支付给上诉人。一审法院已经确认监理数据的真实性，同时也认可《监理规范》的真实合法性，应以监理认定的数量为上诉人供应的数量。同时，根据一审判决查明属实的《公路工程标准施工招标文件》之技术规范204.06节规定，相较于施工方单方计算的数量，监理人确认的数量才是具备法律效力的，依法应予采信。一审判决认为上诉人按照法院调查取证取得的监理单位提供的方量数据进行计算的主张不符合《供需合同》的约定、也不符合交易习惯，是错误的。二、一审判决认定上诉人“对合同履行情况即其运送沙的数量这一基本事实未能提供充分的证据加以证明”的评判，是错误分配举证责任，违背双方合同应由被上诉人提供计量数量证据的约定。被上诉人举证不能，应由其自行承担举证不能的法律后果。合同约定以压实方量结算，意味着上诉人不需要提供供料过程中被上诉人签收确认运料车次、数量等收据之类来证实供料数量。根据供需合同第三条约定，应该由被上诉人提供实际填方数量。压实方量理应由被上诉人找中铁公司项目部提供，被上诉人向中铁公司项目部结算工程款就依据该压实收方量数据。本案审理中被上诉人已经提交过有中铁公司项目部编制的中间时段部分压实收方量表，无疑证实该压实方量证据在被上诉人、中铁公司手中，理应由被上诉人提供。三、一审法院适用法律错误，姚永红与中云公司是挂靠关系，委托代理系挂靠关系实施、实际开展业务的法律手段之一，姚永红应与中云公司对支付上诉人的杂沙材料款承担连带支付责任。被上诉人姚永红自认与被上诉人中云公司系挂靠关系。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八、九、十条规定，姚永红为实际负责人，且独立承担该项目施工的实体权利义务，无疑应该认定双方为挂靠关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，姚永红没有相关的建筑资质，而中云公司借用相关资质给姚永红进行挂靠，并出具相关的授权给姚永红，姚永红、中云公司均明知挂靠行为违法，仍共同实施该挂靠行为，基于此挂靠的前提，才有了姚永红代理中云公司签订供需合同的行为，中云公司应与姚永红对上诉人承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，共同诉讼人共同承担责任。四、一审判决未支持上诉人保证金利息的主张是错误的。《供需合同》第十一条约定保证金及其退回条款，备注有“乙方必须每月完成5万方沙运输到工地，月完成工程量要在中铁项目部有下达超过5万方基础上，此条款生效”。此条款理解的真实含义应该是被上诉人必须要保证上诉人每月有5万方的供应沙石量，上诉人才需交付一百万元保证金，否则就不用缴纳那么多保证金；保证金的退还并不以缴纳保证金的上诉人所不能控制的每月5万方砂供应这一条件为前提。一审判决认为“应长国、王小国、应惟民并未提供每月运砂数量的证据，应承担举证不能的不利后果”，从而不予支持上诉人的保证金利息主张，违背合同文字的语意与逻辑。合同约定，保证金必须在收到履约保证金之日起三个月内无条件退回，按每月3%利息计算，而未在规定的时间内退回，应长国、王小国、应惟民仅按每月2%主张保证金逾期利息，符合法律相关规定，应予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故恳请贵院查明事实，依法改判并支持上诉人的上诉请求。 二审庭审中，上诉人补充上诉理由，认为一审未对三位证人的证言进行认证，希望依法处理。 中云公司辩称，合同约定以项目经理部实际测量压实方量为准，上诉人主张以监理数据认定供沙量不符合约定，上诉人应当承担证明实际供沙量的证明责任。履约保证金条款未生效，被上诉人不承担利息。 姚永红辩称，其同意中云公司的意见。另，一审判决中云公司要支付上诉人200多万货款，事实上是有偏差的，本案中云公司其他的债主向其他供应商以及本案原告之一应惟民支付了相应货款，我们后续会按实做相应扣减。 中铁公司述称，本案系买卖合同纠纷，上诉人亦无针对我公司请求，恳请法院依法裁判。 应惟民虽未到庭参加诉讼，但其邮寄了如下书面意见：1、本人与应长国、王小国合伙关系属实，案涉项目也是三人一起合作完工。2、本人认为，原、被告双方的矛盾无需通过诉讼解决，双方庭外协商较为合适。3、在本人被追加为原告参与本案诉讼前，本人对其余两名原告的诉讼、保全行为不知情，如因此对于本案因诉讼导致的任何一方的损失，均与本人无关。4、一审判决认定杂沙供应量事实错误，明显少于原告实际供应量，二审应予纠正。 应长国、王小国向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令中云公司、姚永红、中铁公司支付杂沙材料款9597655元及赔偿逾期付款损失（以9597655元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准，从2019年1月24日起计算至全部款项付清之日止）（截至2020年2月23日，逾期付款损失暂计为740819元）；2、请求判令中云公司、姚永红支付逾期返还保证金的利息27.26万元；3、请求判令中云公司、姚永红返还调解费25万元；4、本案的诉讼费、财产保全费、鉴定费等费用由中云公司、姚永红、中铁公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月13日，中云公司（授权单位）以《授权书》形式任命姚永红（被授权人，时任中云公司副经理）为委托代理人（指定负责人）：“授权其代表本单位与中铁上海工程局集团有限公司南昌市天祥大道南延工程1标项目经理部签订《劳务分包合同》及补充协议，其有权代表本单位负责该工程劳务的施工、完工、进度、安全质量、修缺补陷、竣工交验，全权办理劳务分包合同、补充协议的签订、变更、解除、终止、材料领取、扣款、结算支付、领款、代付第三方款项和支付民工工资等事宜，并处理与之相关的一切事务。由被授权人签字或盖章的文件资料，授权单位均予以承认。”2015年9月19日，姚永红（甲方）与应长国、王小国、应惟民（乙方）签订《沙（路基础填材料）供需合同》，该合同约定：1.因甲方建设天祥大道工程施工需要，特向乙方订购粗杂沙供货；工程地点为天祥大道南延工程1标B段，工程名称为南昌市天祥大道南延工程；标的物名称为杂沙，产地为赣江，规格型号为中粗，单位为㎡，总数量暂定为30万㎡，单价为46元，金额为13800000元，具体数量以甲方实际填方为准，在暂定数量范围内，乙方应保证供应，最终结算以实际发生的数量为准，单价为含税综合单价；2.合同第五条约定：“乙方应对向甲方供应的货物质量负责，乙方负责沿线便道建筑材料费用及路基上的纠纷的调解费用并承担因货物质量问题给甲方造成的一切损失”。该条在调解费用上手写备注“从金绿园山庄后面两个村另付贰拾伍万元调解费”；3.该合同第九条约定：“按中铁上海工程局集团二公司南昌市天祥大道项目经理部实际测量压实进行收方量为准（现场不符合测量条件的实际车辆量方为准，压实系数按1.25计算）；如果因乙方原因造成现场沙供应不及时或供应不上，甲方将选用后备供应商，乙方应派专业技术员把已完成的填方量通过测量确认，并由甲乙双方合同签字人确认无误后签字”；4.该合同第十条约定：“货款实际按月计量结算，每月21日至次月20日为一个结算周期并约定了具体支付方式，付款日期按项目部计量款到账为准，此款由中铁上海工程局集团第二有限公司天祥大道项目部现金支付给乙方”；5.该合同第十一条约定：“本合同签订后3日内，乙方向甲方交纳履约保证金壹佰万元，按甲方收到履约保证金即日起必须在三个月内无条件退回（按4.3.3退回给乙方，如保证金未退按每月利息3%计算，但必须无条件从甲方收到履约保证金五个月内退回，否则造成一切经济损失由甲方负责）（注：但乙方必须每月完成5万方沙运输到工地，月完成工程量要在中铁项目部有下达超过5万方基础上，此条款生效）”；合同还对其他事项进行了约定。同年8月28日、9月16日，应长国、王小国、应惟民在合同签订前分两笔向姚永红共计支付了100万元履约保证金。2015年11月15日，应长国、王小国、应惟民在合同签订后向姚永红支付了调解费25万元。2015年12月2日、2016年2月1日、2016年4月30日、2016年6月7日、2016年7月14日、2016年9月13日、2016年10月14日、2017年1月24日，经姚永红向中铁公司南昌天祥大道南延工程1标项目经理部致函，委托该项目部向王小国账户代付材料款分别为66.24万元、30万元、120万元、40万元、13万元、20万元、15万元、115万元，用途备注为“材料款”“代付材料款”“代付江西中云材料款”“代付中云材料款”等。上述材料款共计419.24万元。此外，王小国、应长国于2015年11月15日向姚永红出具收条一张，注明“付款单位名称：天祥大道南延工程1标B段，款项性质内容：工程款，金额：柒拾壹万肆仟陆佰伍拾元正”；2016年4月10日，王小国出具收条一张：“兹领到天祥大道南延填沙方，收姚永红工程款贰拾万元正”；2016年7月20日，王小国向姚永红出具一张收条，注明“单位：天祥大道填沙，事由：收姚永红沙款，6.7，400000元；6.9，97000元；7.14，130000元,1金额：陆拾贰万柒仟元正（627000元）。”（注：其中“6.7，400000”元和“7.14，130000元”为姚永红致函项目部代付）。综上，应长国、王小国、应惟民已收取杂沙材料款520.405万元，其中涉案工程项目部代付419.24万元，其他方式确认支付101.165万元。2017年1月22日，姚永红致函该项目部委托其向王小国代为返还保证金105万元，该项目部于2017年1月24日将105万元转入王小国名下账户并备注用途为“代中云退付保证金”。根据一审法院采信的姚永红提供的证据，截至2016年10月，应长国、王小国、应惟民提供的杂沙压实数据为164482.28方。2019年1月23日，南昌市天祥大道南延工程（洛阳东路～昌南大道）竣工，验收评定为合格工程。 一审法院认为，本案争议焦点主要有以下几点：一是本案案由应为建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷；二是应惟民的诉讼主体资格问题；三是涉案合同的权利义务承受主体的问题；四是中云公司、姚永红、中铁公司应否支付应长国、王小国、应惟民杂沙材料款；五是中云公司、姚永红是否应当向应长国、王小国、应惟民支付逾期返还保证金利息及调解费。1.本案应为买卖合同纠纷。该案中，应长国、王小国、应惟民与姚永红签订的《沙（路基础填材料）供需合同》无论从合同名称还是标的物名称、规格型号、总数量、单价及交货方式、在途标的物风险承担、结算方式等内容来看，都是典型的买卖合同。另本案在二审发回重审后，应长国、王小国已将第一项诉请支付“材料工程款”变更为支付“材料款”，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，故本案应为买卖合同纠纷。2.关于应惟民的诉讼主体资格问题。该案中，《沙（路基础填材料）供需合同》显示其与应长国、王小国三人之间系合伙关系，三人合伙未进行注册登记，故三合伙人在民事诉讼中应作为共同诉讼人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”；第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”故应惟民属于必要共同诉讼当事人，一审法院已追加其为共同原告，其不参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理和依法作出判决。3.关于涉案合同的权利义务承受主体的问题。根据相关法律的规定，“当事人依法可以委托代理人订立合同”“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。该案中，涉案合同虽系由应长国、王小国、应惟民与姚永红签订，但姚永红时任中云公司副经理，经中云公司书面授权委托，代表中云公司负责案涉工程劳务的施工、完工……，并处理与之相关的一切事务。后期请求涉案工程项目部代付材料款时，姚永红也是凭书面授权书，以中云公司名义向中铁公司项目部提出（“代付江西中云材料款”“代付中云材料款”）。综上，姚永红作为中云公司的代理人，与应长国、王小国、应惟民签订《沙（路基础填材料）供需合同》，对中云公司发生效力，中云公司应按合同约定履行付款义务。中铁公司作为涉案工程的发包方，并非上述买卖合同的当事人和相对方，不应承担相应的合同义务。故一审法院对姚永红称涉案合同是其个人行为的主张不予采信。4.关于中云公司、姚永红、中铁公司应否支付应长国、王小国、应惟民杂沙材料款。该案中，应长国、王小国提供的证据仅能证明其与姚永红签订了《沙（路基础填材料）供需合同》，且该合同已部分履行，但是对合同履行情况即其运送沙的数量这一基本事实未能提供充分的证据加以证明。应长国、王小国主张按照合同约定的数量或法院调查取证所得的设计方量进行计算，但该主张不仅不符合《沙（路基础填材料）供需合同》第三条、第九条的约定，也不符合交易习惯。但姚永红认可应长国、王小国、应惟民已供应工程量为164482.28方的杂沙，且提供了相应的证据予以证实，中云公司、中铁公司亦对该证据三性予以认可，故姚永红在诉讼过程中陈述于己不利的事实构成自认。根据上述合同约定，中云公司应向应长国、王小国、应惟民支付杂沙材料款共计7566184.88元（164482.28方×46元/方），扣除已支付的材料款5204050元，中云公司还应向应长国、王小国、应惟民支付材料款2362134.88元。对原告主张逾期付款损失的赔偿的请求因符合相关法律规定，一审法院一并予以支持。关于应长国、王小国主张姚永红提供的证据只是2016年10月之前的杂沙压实方量，之后应长国、王小国、应惟民也在一直供应杂沙，应长国、王小国、应惟民可在收集证据后就之后的材料款另行主张。5.关于应长国、王小国主张的逾期返还保证金利息27.26万元，鉴于《沙（路基础填材料）供需合同》第十一条末尾注明“但乙方必须每月完成5万方沙运输到工地，月完成工程量要在中铁项目部有下达超过5万方基础上，此条款生效”，姚永红无条件在5个月内退回履约保证金的条款是否生效缺乏证据证明，而该举证责任应归于应长国、王小国等人，原告并未提供每月运沙数量的证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告此项诉请不予支持。关于应长国、王小国主张返还调解费25万元的诉讼请求，因其与姚永红在《沙（路基础填材料）供需合同》中并未约定该调解费的返还条件，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十八条、第七十四条、第九十条、第九十一条的规定，判决：一、中云公司于该判决生效之日起十五日内支付应长国、王小国、应惟民杂沙材料款2362134.88元及逾期付款损失（以2362134.88元为基数，支付自2019年1月24日至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮50%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付）；二、驳回应长国、王小国、应惟民的其他诉讼请求。案件受理费81620元，财产保全费5000元，共计86620元，由应长国、王小国、应惟民负担65302元，中云公司负担21318元。 本案二审期间各方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：本案沙石方量如何计算、监理单位提供确认的沙石数量能否作为本案计算沙石数量的依据；证明沙石方量的举证责任如何承担；姚永红是否需承担连带责任；上诉人所主张的保证金利息是否有依据。 关于本案沙石方量如何计算、监理单位提供确认的沙石数量能否作为本案计算沙石数量依据的问题。根据《沙（路基础填材料）供需合同》第九条第一款约定，涉案沙的数量是以中铁公司南昌市天祥大道项目经理部实际测量压实收方量作为货款结算的数量标准。上诉人与被上诉人之间就164482.28方压实方量并无争议，一审法院对此进行判决并无不当。上诉人主张其实际供应总量为321776.2方，但并未提供除上述164482.28方之外的由中铁公司南昌市天祥大道项目经理部出具的压实方量数据，一审法院对此未予支持并无不当，如上诉人有证据证明相关沙的方量，可另行主张。监理单位提供确认的沙石数量数据，并非双方合同约定的沙量计算依据，一审法院对该标准未予采纳并无不当。 关于证明沙石方量的举证责任如何承担的问题。本案系买卖合同纠纷，上诉人系买卖合同中的出卖人，上诉人有义务证明其实际向被上诉人交付沙的数量。《沙（路基础填材料）供需合同》第九条第一款的约定主要在于确定合同金额的计算方式，并不能发生转移举证责任的效力，由此不能免除上诉人证明其实际交付符合上述合同约定的沙的数量的举证责任。 关于姚永红是否需承担连带责任的问题。本案的法律关系为买卖合同关系，法律并未要求本案所涉买卖合同的当事人需具备相应的资质或相应条件。姚永红在本案中所代理的事项即对外签订买卖合同的行为合法，姚永红作为中云公司的代理人，与应长国、王小国、应惟民签订《沙（路基础填材料）供需合同》，对中云公司具有约束力，中云公司应按合同约定履行付款义务，姚永红不应与中云公司承担连带责任。 关于上诉人所主张的保证金利息是否有依据的问题。《沙（路基础填材料）供需合同》第十一条约定，双方以履约保证金的方式担保合同的履行，但是该担保条款系附条件生效条款，其生效条件为上诉人应当每月完成5万方沙运输到工地，月完成工程量要在中铁项目部有下达超过5万方，而现有证据不足以证明上述生效条件已经成就，对于上诉人主张的保证金逾期利息不予支持。 另，上诉人认为一审未对三位证人证言进行认证的问题。经查，一审判决在上诉人第二组证据中进行了列示，并进行了认证，故一审并不存在未对证人证言进行认证的问题。 综上所述，应长国、王小国的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81349元，由上诉人应长国、王小国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 王宏瑞 审 判 员 胡 伟 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 罗展新 书 记 员 张 楠