云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云03民终2111号 上诉人（原审原告）：李卫红，女，1973年4月28日生，汉族，初中文化，居民，宣威市人，住宣威市。 上诉人（原审被告）：昆明环美清洁有限责任公司，住所地昆明市东风西路****。统一社会信用代码：915301007194388120。 法定代表人：陈苏燕，任公司经理。 委托诉讼代理人：胡志贵，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司宣威支行，住所地宣威市振，住所地宣威市振兴街北段**码：91530381052228322R。 负责人：樊宁波，任支行经理。 委托诉讼代理人：包俊,云南辰铭律师事务所律师,特别授权代理。 上诉人李卫红、上诉人昆明环美清洁有限责任公司（简称昆明环美公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司宣威支行（简称浦发银行宣威支行）劳动合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2020）云0381民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李卫红上诉请求：请求改判原判决第一项为：一、由浦发银行宣威支行支付李卫红未签订书面劳动合同的双倍工资差额18,700元，赔偿违法解除劳动关系赔偿金28,500元。二、由昆明环美公司承担连带责任。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：招聘上诉人的单位是浦发银行，发工资是浦发银行，工作地点和服务范围也是浦发银行，解聘或电话通知不要再去上班的也是浦发银行。上诉人与浦发银行存在事实劳动关系，与环美公司不存在劳动合同关系。所谓的劳务承包合同，并没有公示或者告知上诉人，且劳务承包的实质是规避用人单位的劳动法律责任，其实质仍然是劳务派遣，所以承担上诉人工资差额和赔偿金的责任主体是浦发银行，环美公司承担的是连带责任。 被上诉人浦发银行宣威支行答辩称，第一，因为银行是将项目承包给昆明环美公司，由昆明环美公司负责李卫红的工资支付以及日常管理工作，并由该公司的项目经理胡志贵负责管理，因此，一审法院事实清楚，适用法律正确。第二，浦发银行与环美公司系承包关系，并有承包合同予以证实，本案的劳动关系系昆明环美公司与李卫红之间的劳动关系，李卫红与浦发银行并不存在劳动关系。第三，浦发银行与环美公司并不存在劳务派遣行为。 昆明环美公司答辩称，我公司与浦发银行宣威支行系承包合同关系，李卫红的工资是由我公司来发放，因此，我公司也没有拖欠李卫红的任何工资。 昆明环美公司上诉请求：撤销原判，并驳回被上诉人的起诉。事实和理由：被上诉人所从事的工作是上诉人向浦发银行承包而来，当时已经和李卫红口头达成一致，由上诉人支付李卫红每月1700元工资，其他任何费用上诉人不再承担，因此，李卫红要求上诉人承担责任是错误的。李卫红离职是其自愿的，其也表示不愿意在该岗位工作了，上诉人同意李卫红的请求后，上诉人才通知发包方浦发银行李卫红已经离职。因此，上诉人并没有单方违法解除劳动合同。李卫红向一审法院起诉请求：1.判决由被告浦发银行宣威支行付双倍工资18,700元（1700元/月×11）；经济补偿金14,250元（1900元/月×7.5）；赔偿金28,500元（1900元/月×7.5×2）。2.判决被告浦发银行宣威支行为原告申报并缴纳各项社会保险费，个人缴纳的部分由原告承担。3.判决由被告昆明环美清洁有限责任公司承担连带赔偿责任和缴纳社会保险费义务。 李卫红答辩称，一审判决由昆明环美公司承担责任无异议，但应判决由浦发银行宣威支行承担责任，昆明环美公司承担连带赔偿责任。 浦发银行宣威支行称，对于昆明环美公司的上诉没有意见。 一审法院认定事实：2012年8月28日至2019年12月31日期间，上海浦东发展银行曲靖支行作为合同甲方、被告昆明环美清洁有限责任公司作为乙方，双方每年签订《宣威支行保洁服务合同》，将被告浦发银行宣威支行的办公楼、营业厅和部分物业服务承包给被告昆明环美清洁有限责任公司，物业服务范围包括日常环境保洁、厨房、地毯清洗、石材保养、地毯清洗、工位、消防箱、楼梯过道、扶手和强化地板等。2012年9月，原告李卫红经被告昆明环美清洁有限责任公司招录，到该被告承包的被告浦发银行宣威支行的职工食堂做饭，具体工作是购买食材。原告李卫红的工资、管理和考核均是被告昆明环美清洁有限责任公司负责。但被告昆明环美清洁有限责任公司一直未按照劳动合同法的规定与原告李卫红签订劳动合同，双方形成事实劳动合同关系。2017年5月以前，李卫红的工资由被告昆明环美清洁有限责任公司以现金支付，2017年5月至2019年11月，被告昆明环美清洁有限责任公司每月通过原告李卫红的银行卡向李卫红支付月工资1900元。2019年12月，被告昆明环美清洁有限责任公司在没有劳动合同法规定的合同解除条件的情况下，没有与李卫红协商一致，也未按照劳动合同法的规定向李卫红支付经济补偿金就单方解除与李卫红的劳动关系。为此，原告李卫红于2020年1月1日向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出和前述诉讼请求相同的仲裁请求。2020年2月3日，宣威市劳动人事争议仲裁委员会作出【2020】1号仲裁裁决书，裁决：一、由昆明环美公司支付李卫红双倍工资差额1700元/月×11=18,700元、解除或终止劳动合同的经济补偿金1900/月×7.5=14,250元（合计32,950元）；二、由昆明环美公司向社会保险经办机构为李卫红补办2012年9月至2019年12月1日的社会保险申报手续，缴纳除应由李卫红个人承担部分的社会保险费；三、驳回李卫红的其余仲裁请求。2020年3月30日，原告向法院提起诉讼。 一审法院认为，被告浦发银行宣威支行在李卫红到岗前就已将职工食堂通过签订承包合同承包给被告昆明环美清洁有限责任公司，承包合同关系清楚，且李卫红的招录、工资、考核都是被告昆明环美清洁有限责任公司承担，根据仲裁庭审笔录记载，被告昆明环美清洁有限责任公司的项目经理胡志贵在仲裁庭庭审时对此作了明确陈述。故原告主张与被告浦发银行宣威支行存在事实劳动合同关系和要求被告浦发银行宣威支行进行赔偿的诉讼请求不能成立，劳动用工主体是被告昆明环美清洁有限责任公司。双方从2002年9月起建立事实劳动关系。被告昆明环美清洁有限责任公司应当按照我国劳动合同法第十条的规定在用工之日起1个月内与李卫红签订劳动合同。我国劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。按照2012年二被告签订的保洁服务承包合同约定，保洁人员的工资为1700元，故原告李卫红未订立书面时的工资标准按照1700元确定，被告昆明环美清洁有限责任公司应向原告支付的双倍工资差额为1700元/月×11=18,700元，宣威市劳动人事争议仲裁委员会对此项争议的裁决正确。原告李卫红与被告昆明环美清洁有限公司的劳动关系，因被告违法解除劳动关系已经形成双方从2019年12月1日以后的劳动关系终止，这一日期应确定为赔偿金计算的截止日期。被告昆明环美清洁有限责任公司单方违法解除合同，按照我国劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：劳动者在单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资、已满六个月不满一年按照一年和不满六个月的按照半个月的工资标准确定经济补偿金。即违法解除合同应按照合法解除时应支付经济补偿金的双倍向劳动者进行赔偿。本案中李卫红工作年限为2012年9月至2019年12月1日，按照劳动合同法第四十七条的规定计算为7.5年；李卫红在劳动合同解除或终止前的十二个月的平均工资为1900元；故李卫红的经济赔偿金金额计算为：1900元/月×7.5×2=28,500元，原告的该项诉讼请求本院予以支持。原告对经济补偿金14,250元的支付请求，因本案不属于劳动合同法第三十六条双方协商解除或者第四十六条法定解除应支付经济补偿金的情形，故李卫红的经济赔偿金请求不能成立，本院不予支持。原告的第二项诉讼请求要求判决被告为其申报并缴纳除个人缴纳部分外的各项社会保险费，依照《最高人民法院关于＜审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞（三）》第一条的规定，人民法院对于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇为由，要求赔偿损失而发生争议的，才属于人民法院的受案范围。能否补办社会保险费手续应由社会保险经办机构认定。因此，原告的该项请求不属于本院的受理范围。经当庭释明，原告已经当庭表明放弃该项诉讼请求，故本院不再另行作出裁定。被告昆明环美清洁有限公司经本院传票传唤未到庭应诉答辩，视为对应诉答辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、第四十七条第一款、第三十六条和第四十六条之规定，判决：一、由昆明环美清洁有限责任公司在判决生效后10日内支付李卫红未签订书面劳动合同的二倍工资差额18,700元、赔偿李卫红违法解除合同赔偿金28,500元，两项合计47,200元；二、驳回原告李卫红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：1.浦发银行宣威支行与李卫红是否存在劳动关系；2.昆明环美公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3.昆明环美公司是否属于违法解除劳动合同。 一、证明劳动关系存在，应由劳动者按照“谁主张，谁举证”的举证责任，向人民法院提交书面劳动合同或者能够证明其与用人单位存在事实劳动关系的证据。在本案一审中，李卫红未能举证证明其与浦发银行宣威支行存在劳动关系的事实成立，应当自行承担举证不能的不利后果。一审未认定李卫红与浦发银行宣威支行存在劳动关系，并无不当。 二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，昆明环美公司作为用人单位未与李卫红订立劳动合同，应当向李卫红支付双倍工资差额。一审按照未订立书面时的工资标准1700元确定昆明环美公司支付的双倍工资差额18,700元，并无不当。 三、《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位以劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，可以单方解除与劳动者的劳动合同。如果用人单位未按上述规定单方作出解除与劳动者劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金。本案中，昆明环美公司无正当理由拒绝李卫红继续工作，且昆明环美公司未举证证明李卫红系主动提出辞职，故一审认定昆明环美公司单方解除与李卫红的劳动关系，昆明环美公司应依法向李卫红支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当。 综上所述，李卫红、昆明环美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李卫红负担5元，由昆明环美清洁有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 武敬涛 审判员 余 瑾 二〇二〇年十月二十三日 书记员 毛永丽