山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10220号 上诉人（原审被告）：本溪市城乡建设综合开发公司，住所地辽宁省本溪市明山区峪明路宏峪巷**。 法定代表人：焦虎弟，总经理。 委托诉讼代理人：姚利，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北iv> 法定代表人：崔继红，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：姜超，女，系该公司员工。 上诉人本溪市城乡建设综合开发公司（以下简称本溪城乡建设公司）因与被上诉人青岛三利中德美水设备有限公司（以下简称青岛三利公司）定作合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪城乡建设公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由青岛三利公司承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。一审法院受理本案后，适用普通程序组成合议庭进行了审理，但在审理过程中，只有一名法官助理审理及记录。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的”之规定，一审法院庭审程序违法，应发回重审。2.一审法院适用法律不当，一审法院根据合同约定，直接判决本溪城乡建设公司以35147.5元为基数，自2017年12月31日起至清偿之日止，按年利率24%计算违约金，该认定数额过高。根据《合同法》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。青岛三利公司并未提供其直接经济损失的证据，因此一审判决的违约金过高，应根据实际情况降低。补充上诉理由：本溪城乡建设公司对于本金部分无异议，仅对利息部分提出上诉。一审判决超诉讼请求，青岛三利公司起诉主张3.5万元违约金，而一审判决的违约金为持续增长的数额，违背了青岛三利公司的诉讼请求，应予以降低。且青岛三利公司没有举证证明其损失，违约金应根据欠款的比例调整。一审法院表述中同意降低违约金，但又支持青岛三利公司的诉讼请求，判决内容相互矛盾，请求二审法院予以调整。 青岛三利公司辩称：1.一审程序合法，青岛三利公司与本溪城乡建设公司因定作合同纠纷诉至法院，一审法院依法适用简易程序公开开庭审理，本溪城乡建设公司的上诉请求不成立。2.双方合同约定，违约方按照合同额的日0.8%计算违约金，该合同是双方真实意思表示。本溪城乡建设公司拖欠青岛三利公司货款，违反了双方的合同约定，给青岛三利公司造成较大资金占用的损失，应按照合同约定承担全额违约金。青岛三利公司仅主张了部分违约金，一审法院判决按年利率24%计算违约金，低于青岛三利公司起诉的金额，一审法院判决适用法律正确，请求维持原判。 青岛三利公司向一审法院起诉请求：1.判令本溪城乡建设公司支付货款35147.5元；2.判令本溪城乡建设公司支付违约金35000元；3.诉讼费、保全费由本溪城乡建设公司承担。 一审法院查明事实：2014年8月12日，青岛三利公司、本溪城乡建设公司签订《工业品买卖合同》1份，约定青岛三利公司向本溪城乡建设公司提供无负压给水设备1套，型号为WWG50－60－2（I）；合同总金额为702950元；质保期12个月，质保期自交货之日起计算；买受人应当在货到和安装、调试运行后三日内，对货物的数量和质量组织验收，对不符合约定的，应当在验收期满后七日内书面通知出卖人，买受人逾期未验收或怠于通知出卖人的，视为验收合格；违约方按合同额的日0.8%计算承担违约金；合同履行地在出卖人所在地。合同还对其他事项作出约定。签订合同时，当事人对合同部分条款作出手写改动，其中结算时间变更为：合同生效后三日内，买受人付给出卖人定金合同额的30%，提货时付合同额的50%，安装运行正常后三日内付合同额的15%，余5%质保金，质保期满后七日内付清，对该手写部分，青岛三利公司、本溪城乡建设公司均未加盖公章或经代理人签字予以确认。 2016年12月23日，本溪城乡建设公司确认收到涉案合同约定的设备及相关配件。2017年7月23日，青岛三利公司对上述设备安装完毕后，与本溪城乡建设公司共同形成《设备安装验收单》，确认上述设备安装在彩南棚户区改造工程，设备安装验收合格。2017年9月26日，本溪城乡建设公司确认案涉设备整机调试完成。当日，该设备交付使用。 2018年6月1日，本溪城乡建设公司形成书面《回函》，确认：经核对欠款情况，按双方签订合同价款核对数据一致，但青岛三利公司尚未对剩余部分欠款开具发票挂账，并希望青岛三利公司尽快开具发票。庭审中，青岛三利公司确认本案货款金额为质保金，占合同额的5%。 一审法院认为，本案所涉设备，系青岛三利公司根据本溪城乡建设公司工程供水量的要求进行设计、制作并安装，双方所签合同的名称虽为买卖合同，但根据合同性质，涉案合同应为定作合同。青岛三利公司、本溪城乡建设公司签订的合同，系双方当事人真实意思表示，合同虽存在对违约责任计算标准约定过高情形，但合同其他条款均有效，双方均应按合同约定履行相应义务。青岛三利公司向本溪城乡建设公司供货并安装后，本溪城乡建设公司组织了验收，青岛三利公司提交的合同、送货总清单、安装验收单中设备型号均能对应一致，应认定青岛三利公司已按合同约定向本溪城乡建设公司交付并安装全部设备。本溪城乡建设公司虽称双方存在多份合同，但未提交证据证明其采购的设备型号存在重复的情形，由于青岛三利公司提供的设备系根据供水量要求设计，故不同建筑对供水量要求不同，设备型号也不同，青岛三利公司提交的证据足以证明其已履行合同约定的供货安装义务。如本溪城乡建设公司对合同履行情况存在疑问，应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。另外，青岛三利公司在本案中仅主张质保金，本溪城乡建设公司在无证据证明该款已付清的情况下，应认定该款尚未支付。本溪城乡建设公司未按合同约定支付货款，构成违约，应承担相应违约责任。关于违约金的计算方法，双方虽在合同中约定了计算标准，但该计算标准过高，应予调整。考虑到合同性质、双方合同的履行情况，违约金的计算基数应以本溪城乡建设公司的实际欠款本金为准；关于计算标准，考虑到本溪城乡建设公司长期占用青岛三利公司资金，造成青岛三利公司资金使用效率降低，给青岛三利公司造成较大资金占用损失，一审法院将违约金的计算标准调整为年利率24%；对违约金起算时间的认定，应根据合同约定的质保期限、本溪城乡建设公司收货日期、质保金的付款节点来认定，据此，一审法院确认违约金的起算时间为2017年12月31日。关于本溪城乡建设公司在抗辩中提到的管辖问题、违约金诉讼时效问题，因本案系定作合同，合同的主要义务是设备的设计和制作，合同性质不属于建设工程施工合同，故本案不属于专属管辖，根据合同约定，一审法院对本案享有管辖权；因本溪城乡建设公司逾期付款，构成违约，违约金的产生处于持续状态，并无具体的截止日，故不存在违约金超过法定诉讼时效情形，本溪城乡建设公司的该两项抗辩理由不成立。综上，本溪城乡建设公司欠青岛三利公司货款，事实清楚，证据充分，青岛三利公司要求本溪城乡建设公司支付货款并承担违约责任，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：本溪城乡建设公司于判决生效后十日内给付青岛三利公司货款人民币35147.5元；并承担以35147.5元为基数，自2017年12月31日起至清偿之日止，按年利率24%计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1554元，因适用简易程序，减半收取777元，诉讼保全费721元，均由本溪城乡建设公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，青岛三利公司确认，其就本案合同项下违约金的主张最高不超过3.5万元。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审程序是否合法；2.本溪城乡建设公司应向青岛三利公司给付的违约金如何认定。 关于焦点问题一，一审法院依法适用简易程序审理本案，本溪城乡建设公司并未提交证据证明一审程序违法，故本院对其该项上诉理由不予采信。 关于焦点问题二，本溪城乡建设公司与青岛三利公司签订的《工业品买卖合同》约定，违约金按合同额的日0.8%计算，因合同约定的违约金计算方式过高，一审酌情调整为年24%并无不当。本案争议的款项为质保金，根据一审已经查明的事实，设备的交付日期2016年12月23日，质保期为交货后1年，质保金付款时间为质保期满后7日内，即2017年12月30日，故一审认定违约金的起算日为2017年12月31日并无不当。本溪城乡建设公司上诉主张违约金过高应予调整，但未提交证据予以证明，本院不予采信。因青岛三利公司起诉主张3.5万元违约金，故本溪城乡建设公司应向其支付的违约金应以35147.5元为基数，自2017年12月31日起至清偿之日止，按年利率24%计算，以最高不超过3.5万元为限。 综上，本溪城乡建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1554元，由本溪市城乡建设综合开发公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  林伟光 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 张雅彬 书记员韩平 书记员张恬