贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5315号上诉人（原审被告）：赵斌，男，汉族，1977年7月15日出生，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：穆亚莉，贵州止争律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小颖，贵州止争律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱学立，男，汉族，1990年6月19日出生，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：高云峰，贵州天金律师事务所律师。上诉人赵斌因与被上诉人钱学立买卖合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵斌上诉请求：1.撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2947号民事判决，依法改判或发回重审;2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审庭审中，上诉人向法院陈述的案件事实是“上诉人同另外四人王成、匡伟、严彬、邬洵一起合伙经营茅台酒生意，上诉人只是提供了账户统一收取了被上诉人的款项，但所获利益和承担责任由五人按约定比例进行享受和承担”，为此，上诉人向一审法院提交了赵斌、匡伟、王成等三人的《谈话笔录》，但一审法院忽略此事实，事实认定不清。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应支付被上诉人违约金。1.一审判决上诉人支付违约金的法律依据是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，但上诉人是“出卖人”，被上诉人是“买受人”，上诉人并未以“出卖人”的身份向被上诉人主张任何损失；2.根据《合同法》第一百一十四条之规定，适用违约金必须有书面或口头约定，但本案中，被上诉人并未提供证据证明双方之间存在关于违约金的约定，应承担举证不能的责任。三、一审判决遗漏必要共同诉讼人。根据《民法通则》第三十五条第二款等相关法律规定，结合上诉人一审中提交的《谈话笔录》，可以证实王成、匡伟、严彬、邬洵四人为本案必要共同诉讼人，一审法院遗漏必要共同诉讼人，导致判决错误。钱学立辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。关于违约金，双方是有口头约定的，当时口头约定的是本金的20%,我方主动按照10%要求支付利息，一审认定以银行贷款利率计算利息，符合客观实际。关于是否遗漏当事人，根据合同相对性，被上诉人认为本案没有遗漏必要诉讼人，上诉人的该上诉理由没有法律依据。钱学立向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还货款741400元，并给付违约金74140元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加解除原、被告于2018年1月口头达成的买卖合同的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年1月，钱学立与赵斌通过口头协议达成《狗年生肖茅台酒买卖合同》，钱学立以1860元／瓶向赵斌购买狗年生肖茅台酒900瓶（共150件，每件6瓶），货款总计1674000元。钱学立于2018年1月12日两次向赵斌账户转账支付500000元、2018年1月13日三次向赵斌转账支付700000元、2018年1月14日两次向赵斌转账支付474000元，以上共计1674000元。赵斌收款后向钱学立交付了35件狗年生肖茅台酒，此后赵斌因不能履行交货义务，与钱学立达成口头协议返还货款，于2018年7月3日返还钱学立150000元，于2018年8月11日返还15万元，于2019年初返还20000元，又以5件走进澳洲茅台酒与5件走进非洲茅台酒（共10件计60瓶，3700元／瓶）作价222000元交付钱学立，至今尚欠货款741400元未退还。为此，钱学立于2019年4月18日诉至原审法院主张上述权利。另查明，原告钱学立在本案审理过程中申请诉讼财产保全并提供担保，原审法院于2019年5月13日作出（2019）黔0382民初2947号之一民事裁定书，裁定：查封被申请人赵斌位于仁怀市房屋（产权证号为20××**），期限为二年；或者在815540元以内冻结被申请人赵斌的银行账户存款，期限为一年。后原审法院于2020年4月16日作出（2019）黔0382民初2947号之四民事裁定书，裁定续行财产保全。原告钱学立缴纳财产保全费4598元。一审法院认为，原、被告之间口头达成的《狗年生肖茅台酒买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按照约定履行合同。因被告赵斌明确表示不能履行交付货物的义务，且被告赵斌在庭审中同意解除与原告钱学立达成的《狗年生肖茅台酒买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，对原告钱学立主张解除与被告赵斌于2018年1月达成的《狗年生肖茅台酒买卖合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。因被告已经于2018年7月3日起开始陆续退还货款，实际履行解除合同义务，本案中，原告主张以起诉时间即2019年4月18日为解除合同时间，原审法院从其所愿。对原告钱学立主张被告赵斌返还货款741400元的诉讼请求，因原告钱学立与被告赵斌均认可解除合同且共同确认未退还货款741400元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，原告钱学立要求被告赵斌返还货款741400元的诉讼请求，原审法院予以支持。对原告钱学立主张按尚欠货款10%支付违约金的诉讼请求，因原告钱学立未举证证明双方约定了违约金及具体返还货款时间，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，综合本案实际情况，原审法院确定按照中国人民银行贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算违约金。合同解除时间为2019年4月18日，被告的违约时间应从2019年4月19日起算，因此，被告从2019年4月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付违约金，由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，取消贷款基准利率标准，被告应从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率向原告支付违约金，因原告主张违约金74140元，被告支付的违约金总和应以74140元为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告钱学立与被告赵斌于2018年1月口头达成的《狗年生肖茅台酒买卖合同》于2019年4月18日解除；二、被告赵斌于本判决生效后十日内返还原告钱学立货款741400元并支付违约金（违约金计算方式：以741400元为基数，2019年4月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，前述违约金总和以74140元为限）；三、驳回原告钱学立的其余诉讼请求。案件受理费6168元（已减半收取），财产保全费4598元，共计10766元由被告赵斌负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审各方当事人争议的焦点问题为：1.上诉人是否应当支付违约金；2.本案是否遗漏必要共同诉讼参与人。关于焦点一。本案中，双方口头达成买卖合同后，因上诉人不能履行交货义务，合同目的已经不能实现，且在一审中，上诉人明确表示同意解除与被上诉人达成的买卖合同，故双方之间的买卖合同应予以解除。合同解除后，双方再次达成口头协议，约定由上诉人退还被上诉人货款741400元，然而，上诉人并未及时退款该款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被上诉人有权要求上诉人继续退还已支付的货款并承担违约责任，且上诉人未及时退还货款的行为，在客观上确已给被上诉人造成了一定损失，故一审对此认定并无不当，本院予以确认。关于焦点二。本案并无遗漏必要共同诉讼当事人。本案中，退款协议是在本案双方当事人之间达成，且上诉人并未提交证据予以证明达成买卖合同时，还有其他案外人参与，在二审中，上诉人也明确表示在达成买卖合同时，只有钱学立、赵斌和王成参与，但王成只是以介绍人的身份参与其中，故买卖合同及退款协议均是在上诉人与被上诉人之间达成的，根据合同相对性原则，本案并没有遗漏必要的共同诉讼参与人。综上所述，赵斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12336元，由赵斌负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年十月二十八日法官助理邹波书记员魏莱