贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2395号 上诉人（原审被告）：李晓平，女，土家族，1984年5月10日生，初中文化，住贵州省贵阳市南明区，个体工商户。 被上诉人（原审原告）：曹军，女，汉族，1972年8月1日生，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：李晓文，贵州跃达禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢忠俊，贵州跃达禾律师事务所律师。 原审第三人：贵阳中谷房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目**第**（3）******（花果园社区），统一社会信用代码91520102MA6H2YWA2B。 法定代表人：尹邦明，该公司执行董事兼总经理。 上诉人李晓平因与被上诉人曹军、原审第三人贵阳中谷房地产经纪有限公司（以下简称中谷经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李晓平上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人构成违约，属认定事实错误。2019年9月29日上诉人李晓平与被上诉人曹军及第三人贵阳中谷房地产经纪有限公司签订《不动产买卖（居间）合同》，合同签订后上诉人积极推动履行合同，但因上诉人李晓平未获银行贷款，便将该情况告知第三人，第三人于2019年10月5日将情况告知被上诉人丈夫杨亨林，杨亨林表示同意将涉案房屋重新售卖。上诉人曹军与杨亨林系夫妻关系，双方婚姻关系存续期间财产为夫妻共同财产，杨亨林的意思表示应视为对家庭财产处理的意思表示，杨亨林表示同意第三人将案涉房屋重新挂在网上进行售卖系同意解除合同的真实意思表示，故《不动产买卖（居间）合同》于2019年10月5日解除。二、上诉人李晓平不构成违约。根据《不动产买卖（居间）合同》第十五条的补充条款约定，双方已于2019年10月5日即应付首付款之前已通过第三人告知被上诉人解除涉案合同，被上诉人方已同意解除。因此，上诉人李晓平不存在违约情形。在一审庭审过程中，证明上诉人李晓平不存在违约这一事实的证据有1、第三人的监事宋绪刚与上诉人老公的微信聊天记录和通话录音记录；2、第三人举证的其与购买人任华国签订的《贵阳中谷房地产经纪有限公司诚意金合同》；3、证人张某出庭作证的证人证言。这一系列证据形成一条完整的证据锁链，证实被上诉人曹军方已经同意与上诉人李晓平方解除涉案合同，并将涉案房屋在合同解除后的很长时间里，继续委托第三人贵阳中谷房地产经纪有限公司对外销售，且在销售过程中还与涉案房屋的意向购买人任华国签订《贵阳中谷房地产经纪有限公司诚意金合同》，第三人代为收取任华国10000元诚意金。本案的系列证据足以证明，双方通过第三人的转达已经于合同签订后一周内及时解除了涉案合同，上诉人不构成违约。三、即使上诉人违约事实存在而构成违约，也没有给被上诉人造成什么损失。房屋买卖合同完全有别于季节性产品的买卖合同，不宜严格按合同约定向违约方主张违约金赔偿。因为合同法规定的违约金，更多地是为了弥补守约方的损失。既然本案是房屋买卖，在没有给被上诉人方造成任何损失的情况下，被上诉人方诉诸法律，要求按每日千分之三支付违约金，比高利贷还高。 曹军辩称，一、答辩人与被答辩人及第三人于2019年9月29日签订《不动产买卖（居间）合同》（以下简称合同），合同签订后被答辩人因其自身征信问题不能取得银行贷款，根据合同第三条第3款第4项明确约定，被答辩人因自身原因导致贷款审批不能通过应采取其他补救措施，否则就应一次性支付房款给答辩人，而被答辩人在其因征信问题向银行申请贷款未获批的情况下未采取任何补救措施，更没有打算按照合同约定向答辩人一次性支付房款，却只是简单的通过第三人告知答辩人其因征信问题不能获得银行贷款，这种情况下答辩人不可能同意被答辩人解除合同，事实上，答辩人也从未表达过同意解除合同，并且根据合同第十条约定，可看出本合同的解除是需要三方书面签署协议方可解除的。2019年12月6日，第三人工作人员将房屋另有客户有意向购买的情况告知答辩人的丈夫，答辩人的丈夫答复第三人“明天你再和他聊一下、小宋这2天联系了吗”其实答辩人的丈夫只是让第三人向其他人了解一下情况，作为合同最终可能不能履行后的备选方案，并没有表达合同解除的意思表示，一审法院判决认定此时间为三方解除合同的时间，答辩人出于息事宁人，尽早解决问题的态度而没有提出上诉，所以被答辩人提出的合同于2019年10月5日解除与事实不符，也不符合法律规定与合同约定。二、被答辩人的违约行为给答辩人造成了重大的经济损失，被答辩人应依合同约定向答辩人承担违约责任。首先，关于违约金的计算由答辩人撰写或提供，所以合同约定的内容是公平、公正的。房屋买卖牵涉款项数额特别巨大，再加上房价变化的复杂性，致使在房屋买卖中一方违约会给另一方造成巨大的经济损失。所以，本案中的合同对于违约金的计算方式的约定是完全符合客观情形和法律规定的，并且也是公平、公正的，被答辩人应依合同约定向答辩人承担违约责任；其次，答辩人当初为购买本案所涉的房屋向银行申请了大量的贷款，该贷款答辩人前期向银行归还的款项绝大部分为利息，如果被答辩人严格按照合同约定履行付款义务，答辩人的银行贷款当时就会还清而不会承担后续的银行贷款利息，由于被答辩人的违约行为，时至今日答辩人仍然在偿还银行的贷款利息；再次，由于被答辩人的违约致使合同无法继续履行，在此期间房价下跌也给答辩人造成重大的经济损失；最后，一审判决是按合同约定以每日千分之一计算的违约金而不是被答辩人所说的千分之三，被答辩人所述与事实不符。一审法院对本案违约金的认定符合法律规定和合同约定并无不妥。 曹军向一审法院起诉请求：一、请求法院判令解除原告与被告及第三人于2019年9月29日签订的《不动产买卖（居间）合同》（编号：SL.20190036）；二、请求法院判令被告以2360000元为基数从2019年10月15日起按每日千分之一向原告支付违约金至被告付清所有违约金为止（暂计算至起诉之日，违约金为186440元）；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月29日，原、被告及第三人签订《不动产买卖（居间）合同》（编号：ＳＬ20190036），约定被告以236万元购买原告所有的位于龙里县住宅（建筑面积214.15ｍ2）一套，中介费4万元（买卖双方各支付2万元）；其中第三条．3.（4）条约定“买方须确保无不良征信，在贷款资料预审及正式审批到成功放款期间，不得以任何方式增加负债，若因买方原因导致贷款审批不能通过，买方将本合同规定期限内采取更换贷款人名办理贷款，否则将同意一次性支付房款给卖方，逾期或未能支付视为违约”、第十条约定“本合同签订后，若合同条款不能正常履行的，需经三方协商一致后签订《解除协议》方可停止履行。履行过程中，买卖双方若有违约的，自违约之日起，违约一方须每日按该不动产成交价的千分之一作为违约金支付给另一方，若有涉及交付金额的，须每月按交付金额的百分之三交付给另一方，直至双方签署《解约协议》为止。”；第十一条“…买卖双方须在本合同附件四《客户联系方式》中预留有效的手机号码、电子邮箱、ＱＱ及微信，以便经纪方式可以及时、畅通、有效的联系到双方。若手机号码、电子邮箱、ＱＱ及微信账号变更或失效的，须在合同有效期内第一时间书面通知经纪方，否同，变更或失效均不予认可”；…第十五条补充条款“1．买方应于2019年10月15日前支付卖方首付款人民币130万元，该笔首付款由买方转入卖方该不动产按揭银行账户，卖方仅可用作结清银行尾款之用；2．乙方应于2019年11月30日前支付卖方尾款106万元，卖方将不动产的不动产权转移登记到乙方名下；…”，合同签订后，因被告李晓平未获银行贷款，随即将该情况告知第三人，第三人将情况告知原告，原告未置可否，第三人又将案涉房屋另行宣传销售，三方未书面解除《不动产买卖（居间）合同》。2019年12月6日，第三人工作人员将房屋另有客户有意向购买的情况告知原告丈夫，原告丈夫杨亨林答复第三人“明天你再和他聊一下、小宋这2天联系了吗”。现原告以被告未按三方签订的《不动产买卖（居间）合同》约定时间支付购房款，构成违约，应按合同约定支付违约金为由，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，原、被告及第三人签订的《不动产买卖（居间）合同》是三方的真实意思表示，其余未违反法律规定，三方应予遵循。产生本案纠纷的根源在于被告李晓平对己方财产状况估计不足的情况之下即与原、被告签订合同，根据合同约定未按时支付购房款，构成违约，应承担违约责任。被告及第三人主张《不动产买卖（居间）合同》口头解除于2019年10月5日除第三人所举售房宣传外，无其他证据加以佐证，原告不予认可，不能达到其证明目的。本案争议焦点在于三方是否达成解除《不动产买卖（居间）合同》，如达成时间点，一审法院依据第三人工作人员与原告账户杨亨林的微信聊天记录认为在2019年12月6日，原告丈夫杨亨林同意第三人将案涉房屋另行出售、议价，故此时间应为三方解除《不动产买卖（居间）合同》的时间。结合合同第三．3.（4）条约定，被告李晓平应以236万元为基数按1‰向原告支付2019年10月16日起至2019年12月6日止，计算违约金为120360元（2360000×1‰×51），超出部分不予支持。对于原告称杨亨林的意思表示不能代有曹军本人意见，一审法院认为二人是夫妻关系，也未提供婚姻关系财产独立的相应证据，故杨亨林的意思表示应视为对家庭财产处理的意思表示。第三人在未按常规收取被告购房定金情况下即与原、被告签订合同，对于合同不能履行存在疏忽大意的过失，应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条规定，判决：一、被告李晓平于本判决生效后十日内支付原告曹军违约金120360元；二、第三人贵阳中谷房地产经纪有限公司对上述违约金承担连带给付责任，承担连带给付责任享有对被告李晓平的追偿权；三、驳回原告曹军的其他诉讼请求。 二审中当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、双方签订的合同何时解除；2、违约金是否过高。 （一）关于双方签订的合同何时解除 李晓平主张争议合同于2019年10月5日解除，为此在一审中提供宋绪刚与曹军丈夫的通话录音记录、微信记录、《贵阳中谷房地产经纪有限公司诚意金合同》等证据予以证实，但在通话录音记录中，曹军丈夫对合同是否解除、何时解除并未作出正面回复，而《贵阳中谷房地产经纪有限公司诚意金合同》上并无签署合同的具体时间，仅在第四条中载明：“乙方委托甲方与出售方洽谈该不动产事宜时间最长至2020年1月11日”，微信记录等其他证据均不能证明争议合同于2019年10月5日解除。一审法院依据第三人工作人员与曹军丈夫的微信聊天记录认定在2019年12月6日曹军丈夫同意第三人将案涉房屋另行出售、议价，曹军未提供婚姻关系财产独立的相应证据，故其丈夫的意思表示应视为对家庭财产处理的意思表示，故此认定三方解除《不动产买卖（居间）合同》的时间为2019年12月6日正确，应予维持，李晓平的该项上诉主张不能成立。 （二）违约金是否过高 根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，违约金制度确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。本案中，李晓平未能依约支付购房款构成违约，应支付违约金，双方约定的违约金在法律幅度内，因此一审认定并无不当，应予维持。 综上所述，李晓平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2707元，由上诉人李晓平负担本判决为终审判决。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月二十七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲