黑龙江省东宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1024民初239号 原告：牡丹江粮食建筑有限责任公司，住所地牡丹江市。 法定代表人：时延成，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。 被告：东宁市庆财牧业有限公司，住所地东宁市。 法定代表人：孙庆财，该公司经理。 原告牡丹江粮食建筑有限责任公司诉被告东宁市庆财牧业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理，依法适用简易程序，于2020年8月20日、9月30日两次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告的委托诉讼代理人廖代龙、被告的法定代表人孙庆财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告工程款335894元；2.要求被告给付原告先行垫付的税金118295.59元（2029083.85元×5.83%）；3.要求被告给付原告安全文明施工费152022元。事实及理由如下：2016年1月21日，原告中标了被告开发的东宁市庆财肉牛育肥场的建设项目。原告按合同约定施工完毕。2016年12月29日，双方经审核原告建设施工的工程总造价为3427294.12元。被告已给付了部分工程款，现尚欠原告工程款335894元未给付。施工过程中，原告为被告先行垫付税金118295.59元（2029083.85元×5.83%）。且被告尚欠原告安全文明施工费152022元。经原告多次索要，上述款项被告至今未给付。原、被告就给付工程款、先行垫付的税金及安全文明施工费事宜无法达成一致意见，故原告诉至法院。庭审中，原告陈述其建设施工的工程经审核后结算工程总造价为3427294.12元，原告变更诉讼请求，要求被告给付原告工程款430739.62元、安全文明施工费152022元及先行垫付税金118295.59元。第二次庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款222078元、先行垫付税金118295.59及安全文明施工费60000元，共计400373.59元。 被告辩称：位于东宁市职业高中南侧的建设工程于2016年4月开始施工，建设施工项目为办公楼及附属用房各**，开发方系被告，施工方系原告。诉争工程的总工程款经过了黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司审核为3427294.12元，该款中已包括安全文明施工费。被告确实尚欠原告工程款未给付，但只有244218.62元。被告不清楚原告先行为其垫付多少税金，但被告已于2016年的9月13日通过银行转账的方式给付原告100000元用于交纳税金。被告不认可原告主张的安全文明施工费数额，关于安全文明施工费，原、被告之间没有约定，被告认可黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司审核的安全文明施工费20000元，2016年7月20日，被告通过银行转账的方式给付原告300000元，其中包括安全文明施工费20000元。 根据原、被告的诉辩主张归纳本案的争议焦点是：原告要求的工程款、先行垫付的税金、安全文明施工费数额各是多少？围绕本案的争议焦点，原、被告进行了举证、质证。 原告围绕本案的争议焦点向法庭举证如下： 一、建设工程施工合同、中标通知书（施工）各1份。证明：原告中标了诉争工程，并对工程进行了部分施工，且可以证明该工程的中标价格及安全文明施工费数额。 被告质证称：没有异议。 本院认为：原告提供的证据来源合法，内容真实，与案件具有关联性，被告质证无异议，本院予以采信。 二、2016年12月29日的黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司的东宁县庆财肉牛育肥场建设项目及附属工程结算审核报告1份。证明：原告建设施工的诉争工程审核总造价为3407294.12元。 被告质证称：被告认可黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司审核的原告建设施工的工程总造价为3407294.12元及安全文明施工费20000元。 三、田德林书写的干草棚工料明细1份。证明：原告建设施工的干草棚工料总价款为46050元，庭审中，经法庭组织调解，原告认可40000元。 被告质证称：庭审中，经法庭组织调解，被告认可40000元。 本院认为：原告提供的证据二、三来源合法，内容真实，与案件具有关联性。原、被告共同委托黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司对原告建设施工的东宁县庆财肉牛育肥场建设项目及附属工程进行结算审核，并签名确认，视为二人认可该工程结算审核报告结果，本院予以采信。原告提供的证据三系实际施工人田德林自行书写的干草棚工料明细，被告认可已实际施工该工程，但对工程款数额有异议，经法庭组织调解，双方达成干草棚的工程款为40000元，本院予以确认。 四、被告提供的付款证明2张。证明：施工后，被告通过银行转账、现金支付及替第三方支付的方式给付原告工程款共计3022595.50元。另15000元系支付招投标费，该款应由被告自行承担。 被告质证称：当时诉争工程招投标时，田德林没有钱，被告替田德林支付了15000元，田德林也给被告出具了欠条。被告已支付给原告工程款3022595.50元。 原告陈述称：招投标从书面上看是原告进行招投标，但实际上原告只建设施工了整个工程的一小部分，剩余工程均是被告建设施工的，被告同意承担7500元。 被告陈述称：被告也同意承担7500元。 本院认为：经庭审查明，原、被告均认可诉争工程建设施工过程中，被告已给付原告工程款3022595.50元，且二人同意各方承担因招投标产生的费用7500元，本院予以确认。 被告围绕本案的争议焦点向法庭举证如下： 2017年6月21日，牡丹江市华兴监理公司东宁分公司下达的监理通知1份。证明：被告多次要求原告对诉争工程中质量不合格地方进行整改，2017年6月21日，被告对于诉争工程向田德林下达了整改通知，整改通知中仅列了10处需要整改的地方，窗户渗水、二楼防水渗水、三楼天窗未完善、水泥地面不平及墙体垒砖倾斜多的地方相差5公分至6公分，质量不合格。 原告质证称：原告未收到被告的整改通知，对于被告主张的质量问题，原告不予认可，即使该工程存在质量问题，也已经投入使用3年之久，有些工程已过了工程质保期，原告不再有维修义务。 本院认为：被告提供的整改监理通知系复印件，其也未向法庭提交其他相关证据予以佐证该证据的证明力，该证据不符合证据的法定要件，本院不予采信。 根据原告举证、被告质证，法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下： 2016年1月21日，原告中标了被告开发的位于东宁市职业高中南侧的东宁市庆财肉牛育肥场的建设项目。招投标过程中，原告向被告借款15000元，原、被告同意各方承担7500元。2016年1月26日，原、被告签订了上述工程的《建设工程施工合同》，约定原告为承包方，被告为发包方，承包范围为工程施工总承包，采用固定单价合同形式，工程总价款为7436378元，其中包含安全文明施工费152022元。合同的工程质量保修书中第二条约定保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；……第三条约定属于责任范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。合同的专项条款中第17.4.1约定质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的5%为止。2016年4月，原告对上述工程进行建设施工，在施工过程中，原告使用了被告的沙石，尚欠被告沙石款为155120元，原告同意在未付工程款中扣减。原告按照被告的指示增加建设施工了干草棚，原告自行书写了各部分的工程款数额，原、被告经协商达成该干草棚的工程总造价为40000元。原告为被告先行垫付税金118295.59元，被告认可该数额。同年10月末，原告完成了庆财肉牛办公楼土建工程、锅炉房工程、附属工程、给排水采暖工程、电气工程及牛舍地面下沉工程，该工程竣工，但未验收，被告未扣留该工程的质量保证金。自原告建设施工至今，被告已给付原告工程款3185215.50元（3022595.50元＋7500元＋155120元）。2016年12月29日，原、被告共同委托黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司对原告建设施工的工程及附属工程进行结算审核总造价为3427294.12元，其中，工程款为3407294.12元，安全文明施工费为20000元。原、被告及黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司共同在结算审核报告底部签名确认。依据上述结算审核报告审核的原告建设施工的工程及附属工程的工程款数额，该工程的质量保证金为170364.71元（3407294.12元×5%）。2017年6月21日，被告对该工程进行了实际装修并使用至今。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。位于东宁市职业高中南侧的东宁市庆财肉牛育肥场建设项目的《建设工程施工合同》系原、被告真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效，该合同对双方当事人均具有约束力。原告按照合同约定履行了义务，完成了诉争工程建设施工，被告亦应履行合同义务，向原告支付尚欠工程款。工程竣工后，原、被告共同委托黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司对原告建设施工的工程及附属工程进行结算审核，双方提供了工程结算材料，经审核后的工程价款为3407294.12元。原、被告虽未在合同中约定以结算审核报告为结算依据，但该报告是在原、被告提供工程结算材料的基础上作出的，三方均在结算审核报告上签名确认，现原告认可该报告确定的工程款数额，且该数额较报审数额有所核减。庭审中，被告亦对原告已施工完成的工程总造价为3407294.12元及尚欠原告部分工程款的事实没有异议，故原告要求被告给付尚欠工程款的请求，本院予以支持。 关于原告主张的未付工程款数额问题。经法庭主持双方核对，原告已收到被告支付的工程款为3185215.50元（3022595.50元＋7500元＋155120元），双方对此没有异议。经结算审核后的工程价款为3407294.12元，即被告应给付原告工程款222078.62元，本院予以支持。原告在诉争工程范围之外按照被告的指示增加建设施工了干草棚，原、被告经协商达成该部分的工程价款为40000元，本院予以支持。 关于原告主张的安全文明施工费及先行为被告垫付的工程税金数额问题。经结算审核后的原告建设施工工程及附属工程的安全文明施工费为20000元，三方均在结算审核报告中签名的行为视为对该报告的认可。即被告应给付原告安全文明施工费20000元，本院予以支持。 庭审中，经法庭主持双方核对，双方对原告先行为被告垫付诉争工程的税金118295.59元没有异议，但该款被告至今未给付。因此，被告应给付原告税金118295.59元，本院予以支持。 关于被告主张诉争工程存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”诉争工程未经验收，2017年6月，被告对该工程进行了实际装修并使用至今。为此，被告应当对诉争工程的地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任。按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定及基于前述认定，尽管被告存在诉争工程未经验收即擅自使用的情形，但原告对地基基础工程和主体结构质量仍应当承担民事责任。因此，在合同约定五年期的保修期尚未届满前，该工程的质量保证金应按照合同约定的质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的5%为止预先扣留，即原告建设施工的工程及附属工程的质量保证金应以结算审核的工程价款3407294.12元为基数，合同约定的比例计算为170364.71元，此款应当从被告未付工程款中扣除。 综上，被告应给付原告工程款51713.91元（222078.62元－170364.71元）、增加建设施工干草棚工程款40000元、先行垫付税金118295.59元及安全文明施工费20000元，共计230009.50元。超出部分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告东宁市庆财牧业有限公司应给付原告牡丹江粮食建筑有限责任公司工程款51713.91元、增加建设施工干草棚工程款40000元、先行垫付税金118295.59元及安全文明施工费20000元，共计230009.50元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告牡丹江粮食建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7306元，减半收取3653元，由原告牡丹江粮食建筑有限责任公司承担1554.40元，被告东宁市庆财牧业有限公司承担2098.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  宋明环 二〇二〇年十月十二日 书记员  邵雨佳