湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1838号 上诉人（原审原告）：肖安钦，男，汉族，住长沙市望城区黄花塘农贸市场。 上诉人（原审原告）：康惠春，女，汉族，住长沙市望城区黄花塘农贸市场。 被上诉人（原审被告）：益阳资华房地产开发有限责任公司，住所地益阳市赫山区金山南路。 法定代表人：龚志先。 被上诉人（原审被告）：益阳资华酒店管理有限责任公司，住所地益阳市高新区金山南路。 法定代表人：段建波。 被上诉人（原审被告）：长沙通程实业（集团）有限公司，住所地长沙市雨花区劳动路。 法定代表人：周兆达。 委托诉讼代理人：杨凡，湖南天地人律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：湖南潇湘晨报传媒经营有限责任公司，住所地长沙市天心区韶山南路。 法定代表人：伍洪涛。 委托诉讼代理人：张可柔，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗淇予，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：湖南盛世广告商贸有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路。 法定代表人：唐春梅。 委托诉讼代理人：刘高，湖南芙蓉律师事务所律师。 上诉人肖安钦、康惠春与被上诉人益阳资华房地产开发有限责任公司（以下简称资华房地产公司）、益阳资华酒店管理有限责任公司（以下简称资华酒管公司）、长沙通程实业（集团）有限公司（以下简称长沙通程公司）、湖南潇湘晨报传媒经营有限责任公司（以下简称潇湘晨报公司）、湖南盛世广告商贸有限公司（以下简称盛世广告公司）侵权责任纠纷一案，2018年10月15日，肖安钦、康惠春向长沙市雨花区人民法院提起诉讼。2018年11月8日长沙市雨花区人民法院以该案属于益阳市赫山区人民法院管辖为由，作出（2018）湘0111民初8907号民事裁定，裁定将案件移送益阳市赫山区人民法院。2019年3月28日，益阳市赫山区人民法院作出（2018）湘0903民初5437号民事判决。肖安钦、康惠春不服，向本院提起上诉。2019年6月24日，本院认定一审判决认定基本事实不清，作出（2019）湘09民终992号民事裁定，裁定撤销一审判决，将本案发回益阳市赫山区人民法院重审。2020年5月15日，益阳市赫山区人民法院作出（2019）湘0903民初3083号民事判决。肖安钦、康惠春不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 肖安钦、康惠春上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判资华房地产公司、资华酒管公司承担所实施的共同加害行为造成肖安钦、康惠春合法财产损失共计523634.5元（暂计算至2020年6月底）。三、由长沙通程公司、潇湘晨报公司、盛世广告公司对上述损失承担连带责任。事实与理由：一、一审适用法律错误，驳回肖安钦、康惠春诉讼请求不当。二、2012年6月14日《潇湘晨报》刊登的整版图文广告系虚假广告，侵害了肖安钦、康惠春的知情权，给肖安钦、康惠春的合法财产造成损失。1.一审法院对长沙通程公司提供的两份证据的采信有失公允。对于作为证据的湖南省长沙市雨花区法院作出的（2018）湘0111民初8598民事判决书，该判决书认定事实是长沙通程公司对图文广告宣传“不知情”资华房地产公司的行为是虚假宣传。可到了本案一审判决书表述是认为资华房地产公司的行为不构成虚假广告。一审法院对证据选择性采信，前后自相矛盾，逻辑混乱。对于证据《益阳通程国际大酒店合作协议书》，因资华房地产公司与长沙通程公司的行为存在诸多疑点，肖安钦、康惠春对该协议文书形成时间申请司法鉴定，但得出的结论不客观公允。肖安钦、康惠春申请重新鉴定，但鉴定人以需对样本进行“拆卸”的荒唐理由企图毁灭肖安钦、康惠春所持有的样本。2.一审法院对肖安钦、康惠春提供的证据应当采信的不予采信，应当调查核实的不予调查。2012年6月14日资华房地产公司刊登在潇湘晨报整版广告内容是本案的关键证据，是认定其虚假宣传的铁证。益阳日报社记者刘惠江于2010年9月10日发的新闻通告，益阳通程国际大酒店昨日签约。该证据应当予以采信。益阳市工商信息中心投资企业登记表，记载长沙通程公司投资300万，在益阳通程国际大酒店名下占10%股份，系该酒店的发起人之一。但长沙通程公司未提交银行往来凭证，涉嫌出资不实或抽逃出资，一审法院也未依职权调查取证。根据法律规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院予以支持。肖安钦、康惠春提供的三个合同文本及附件是虚假宣传造成财产损害的事实，因资华房地产公司、资华酒管公司、长沙通程公司的共同加害行为实施过错侵害肖安钦、康惠春的权利并造成损害，能够通过双方所签订的合同表现出来。肖安钦、康惠春的财产损失总额523634.5元，包括本金332700元、未按时回购违约金20790元、拥有产权8年升值54054元、免费入住折现7200元、所欠租金92946.2元、所欠租金违约金15944.3元。三、盛世广告公司、潇湘晨报公司应当对肖安钦、康惠春的损失承担连带责任。盛世广告公司作为广告经营者、潇湘晨报公司作为广告的发布者，在虚假宣传中未按照广告法规定的行为规范操作，作为广告专业单位和人员为了自身的经济利益未履行法定责任具有重大过错，使虚假宣传流入市场得到进一步传播和扩散，具有不可推卸的法律责任。 长沙通程公司辩称，肖安钦、康惠春的上诉事实和理由无任何依据，依法应驳回其上诉请求。一、肖安钦、康惠春所述与事实不服。长沙通程公司之所以提起名称权诉讼，系因徐静诉资华酒店公司、资华房地产公司、长沙通程公司引起。只有该案中长沙通程公司作为被告，而该案早在2018年上半年已被法院受理。二、长沙通程公司没有实施所谓的共同加害行为，不存在侵犯肖安钦、康惠春合法权益的情形。长沙通程公司本身也是受害者。三、参考其他判决，根据“类案同判”原则，本案也应当维持一审判决结果。四、长沙通程公司不是益阳通程国际大酒店的开发商或房屋建设单位，仅仅曾是益阳通程酒店管理公司的股东，而通程酒店管理公司也并非益阳通程国际大酒店所属房屋的开发建设单位，其仅仅是与购房业主产生房屋租赁关系的承租人。五、肖安钦、康惠春以侵权为由主张权利，只能主张投资利益的损失，但其以合同约定的损失作为计算依据，显然不能成立。 盛世广告公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、案涉广告不属于虚假广告，盛世广告公司在发布过程中尽到了合理审慎义务，广告本身也不存在虚假误解的内容。根据广告法的规定，广告发布者有相应的行为准则，但对行为准则个别的违反不等同于虚假广告。肖安钦、康惠春主张受虚假广告影响而投资购房，缺乏法律依据。三、肖安钦、康惠春主张的损失均系依据与资华房地产公司签订的合同及相关补充协议计算得出，与其主张的虚假广告的侵权行为无法律上的因果关系。 潇湘晨报公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉广告不属于虚假广告，潇湘晨报公司均能提供相应广告信息。 资华房地产公司、资华酒管公司未到庭未提交答辩意见。 肖安钦、康惠春向一审法院起诉请求：一、请求依法判决资华房地产公司、资华酒管公司赔偿因侵权行为造成肖安钦、康惠春财产损害金额471696.6元。二、请求依法判决长沙通程公司、潇湘晨报公司、盛世广告公司对以上诉求承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年5月28日，益阳通程酒店管理有限责任公司申请设立登记，经营范围为酒店投资与管理。2012年6月14日，资华房地产公司与长沙通程公司作为发起人，分别以货币出资27000000元和3000000元，益阳通程酒店管理有限责任公司经核准成立，资华房地产公司与长沙通程公司各持股90%和10%。2013年5月22日，长沙通程公司将其持有的益阳通程酒店管理有限责任公司10%股份转让给资华房地产公司的法定代表人龚志先。2016年12月13日，益阳通程酒店管理有限责任公司更名为益阳资华酒店管理有限责任公司。2012年6月11日，资华房地产公司与盛世广告公司签订报刊广告合同，由资华房地产公司委托盛世广告公司于2012年6月14日至2012年7月19日在潇湘晨报公司经营的《潇湘晨报》发布广告5次。2012年6月14日，肖安钦在长沙火车站购买了一份当日的潇湘晨报，看到了主标题为益阳通程国际大酒店的图文广告，主要内容为“国企护航、投资无忧、2012跟着通程集团赚钱去！”、“32万起投资益阳通程国际大酒店独立产权客房，10年坐收75万，年净收益率13.1%等”。2012年6月26日，康惠春（肖安钦妻子）与资华房地产公司签订了《益阳市商品房买卖合同》，由康惠春一次性支付415800元购买坐落于益阳市金山路的“益阳通程国际大酒店”27层2734号房，建筑面积为46.20平方米。同日，康惠春（甲方、委托方）又与资华酒管公司（乙方、受托方）、资华房地产公司（丙方、担保方）签订了《益阳通程国际大酒店房屋委托租赁经营合同》及补充合同，约定甲方将购买的该房屋委托给乙方对外统一租赁经营，委托期内由乙方对该房屋拥有占有、管理、使用和收益等相关权利，委托期限为十年，委托期满四年后甲方有权要求丙方按照《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》（以下简称销售合同）中第六条所约定的价格提前购买该房屋，甲乙双方均同意委托期限于销售合同规定的房屋总价款付清之日起开始计算，同意自甲方付清上述款项之日起开始计算租赁收益。在合同委托期内，第1年至第8年月租金收益3119元，第9、10年月租金收益3465元，其中第1年至第8年月租金收益按月向甲方支付，第9、10年租金收益共计83160元在合同签订时一次性支付给康惠春。合同还约定丙方对乙方在合同委托期限内所限定的权利及义务提供连带担保，丙方以益阳通程国际大酒店1-6层和29层约2.5万平方米的自有物业作为担保物，为乙方向甲方支付租赁收益以及丙方购买甲方该房屋义务提供担保。2019年10月28日，肖安钦、康惠春因对《益阳通程国际大酒店合作协议》的形成时间存疑，向法院申请对《益阳通程国际大酒店合作协议》的形成时间进行司法鉴定。2020年1月14日，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心［2019］文鉴字第487号司法鉴定意见书，认定《益阳通程国际大酒店合作协议》第21页落款处手写字迹的书面时间与样本《写字楼租赁协议》所标注的2010年9月1日较为接近。2020年2月14日，肖安钦对鉴定机构未采用其提供的《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》作为比对样本提出异议，申请对该合同进行补充鉴定。2020年3月9日，湖南迪安司法鉴定中心向法院出具湘迪安司鉴中心（2019）487-2号函，表明如对《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》作为比对样本进行补充鉴定，则需对该比对样本进行拆卸等一定程度上的有损检验，进行补充鉴定前应告知委托方，并征得委托人书面同意。2020年3月10日，法院向肖安钦、康惠春发出书面通知书，要求肖安钦、康惠春在收到通知书之日起3日内对是否同意授权湖南迪安司法鉴定中心对其提供的《益阳通程国际大酒店房屋销售转让合同》进行有损检验作出书面答复，逾期将自行承担相应法律后果，肖安钦、康惠春在法院指定期限内未做出书面答复。另查明，2018年10月12日，长沙通程公司诉资华房地产公司侵害企业名称（商号）权纠纷一案，长沙市雨花区人民法院作出（2018）湘0111民初8598号民事判决书，长沙市雨花区人民法院认为，长沙通程公司并非益阳通程国际大酒店的投资商，资华房地产公司为销售其房屋进行虚假宣传让消费者对房屋投资主体产生混淆，侵犯了长沙通程公司名称权，责令其赔礼道歉并在报纸上发布澄清声明，该判决书已于2018年11月1日生效。另又查明，截至2018年12月31日，资华房地产公司、资华酒管公司尚欠康惠春租金48344.50元。2019年1月至2020年3月31日，资华房地产公司、资华酒管公司应付康惠春租金46785元（3119元×15个月），扣减已支付的10604.6元，还欠康惠春租金36180.4元。以上租金合计84524.9元。 一审法院认为，本案的争议焦点为《潇湘晨报》A03图文广告是否构成虚假广告以及侵权责任的赔偿问题。在本案中，资华房地产公司为销售自己开发的益阳通程国际大酒店客房，在未得到长沙通程公司书面授权的情况下，借助长沙通程公司的国企形象及投资商身份对外进行广告宣传，并在广告中包含了投资回报类的承诺。依据《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条之规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。肖安钦、康惠春与资华房地产公司、资华酒管公司签订一系列合同均在长沙通程公司转让股权之前，故在涉案图文广告发布期间长沙通程公司实际具有益阳通程酒店管理有限责任公司股东身份，加之广告的特性决定其可以采用夸张的方式进行构思与表达，故资华房地产公司的行为虽然违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条、第三十三条之规定，但上述不当行为与资华房地产公司是否构成虚假广告之间没有必然联系，且肖安钦、康惠春在合同签订之时应当对合同相对方并非长沙通程公司这一事实有明确认知，故一审认为资华房地产公司的行为不构成虚假广告。肖安钦、康惠春向法院主张租金损失、购房本金、回购违约金、租金违约金、房屋入住折现损失共计498874.09元，上述损失系肖安钦、康惠春按照康惠春与资华房地产公司、资华酒管公司之间的合同计算而得，一审认为，肖安钦、康惠春以购房的形式将其所购房屋委托经营并定期回购的行为，其实质是一种投资行为，并非单纯的购房行为，肖安钦、康惠春作为具有完全意思表示的成年人，均应知晓投资具有风险的常识，且双方已按合同约定履行合同，现因资华房地产公司、资华酒管公司未按时支付租金及办理不动产证，导致肖安钦、康惠春的预期合同利益无法得到实现，肖安钦、康惠春可以合同之诉主张权利。鉴于肖安钦、康惠春在法院释明本案法律关系后，选择以侵权纠纷起诉，而本案不存在侵权行为，故肖安钦、康惠春的诉讼请求不能成立，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国广告法》第四条、第二十六条、第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回肖安钦、康惠春的诉讼请求。案件受理费2425元，由肖安钦、康惠春负担。 二审期间，肖安钦、康惠春为证明资华房地产公司2009年初开始与长沙通程公司有亲密合作，提交了资华房地产公司的公司简介。为证明委托人益阳市赫山区人民法院与鉴定人湖南迪安司法鉴定中心毁灭证据，隐瞒事实真相，滥用职权违法鉴定，提交了申请补充鉴定书、迪安司法鉴定中心函487-2号、赫山区人民法院通知书。为证明湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心（2019）文鉴字第487号司法鉴定意见书无效，提交了增值税发票、个人账户明细对账单。 本院组织各方当事人进行证据交换和质证。对于肖安钦、康惠春提交的证据，长沙通程公司质证认为，公司简介的真实性、客观性、合法性均有异议。该公司简介系通过第三方软件进行查询的，无法确定其真实性。申请补充鉴定书真实性、客观性、合法性均有异议，该证据系肖安钦、康惠春单方意思表示，且无其他证据佐证。增值税发票、个人账户明细对账单的真实性无异议，证明目的有异议，不能达到其证明目的。潇湘晨报公司质证认为，公司简介的真实性、客观性、合法性均无异议，同时也证明潇湘晨报公司广告内容真实客观。申请补充鉴定书、迪安司法鉴定中心函487-2号、赫山区人民法院通知书，基于潇湘晨报公司不属于鉴定的提交人和接收方，无法提出质证意见。但就现有证据可知，法院在合理期限内未收到肖安钦、康惠春的回复，法院程序合法。增值税发票、个人账户明细对账单的真实性无异议，但不能达到其证明目的。盛世广告公司质证认为，公司简介的真实性、客观性、合法性均无异议。在启信宝也能查到相应内容，可说明资华房地产公司与长沙通程公司存在紧密的合作关系，益阳通程大酒店系经允许使用长沙通程公司商标，案涉广告中“国企护航”的文学化表述并非作假。申请补充鉴定书、迪安司法鉴定中心函487-2号、赫山区人民法院通知书，能够证明赫山区人民法院要求肖安钦、康惠春对是否做有损鉴定并进行授权进行明确答复。但肖安钦、康惠春未在规定期限内做出明确答复。增值税发票、个人账户明细对账单不能达到肖安钦、康惠春的证明目的，鉴定费是否退还与鉴定结论有效与否及应否采信没有必然关联。 本院审查认为，对于资华房地产公司的公司简介，能够证明在2009年资华房地产公司与长沙通程公司确实存在合作的事实，本院予以采信。对于申请补充鉴定书、迪安司法鉴定中心函487-2号、赫山区人民法院通知书、增值税发票、个人账户明细对账单不能达到肖安钦、康惠春的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为侵权责任纠纷。肖安钦、康惠春上诉主张资华房地产公司、资华酒管公司的行为构成虚假广告。本院审查认为，肖安钦、康惠春的主张不能成立。理由如下：一、资华房地产公司委托潇湘晨报公司、盛世广告公司进行案涉广告宣传期间，长沙通程公司确系资华酒管公司股东。二、广告的特性允许其可以采用适当夸张的方式进行构思和表达。三、资华房地产公司的行为虽涉及违反《中华人民共和国广告法》第二十六条关于房地产广告不得含有升值或者投资回报的承诺、三十三条广告中使用他人名义或者形象的应当事先取得其书面同意的规定，但与资华房地产公司是否构成虚假广告之间并没有必然联系。案涉广告并没有欺骗或严重误导性的信息，一审法院认定资华房地产公司的行为不构成虚假广告并无不当，本院予以维持。 关于肖安钦、康惠春所主张的损失，其系依据与资华房地产公司、资华酒管公司签订的合同而得。另外肖安钦、康惠春以购房形式将其所购房屋委托经营并定期购回的行为，一审认定肖安钦、康惠春的行为实质是一种投资行为并无不当。肖安钦、康惠春作为完全民事行为能力人，其在进行投资前应当尽到必要的审慎义务，并承担与投资收益相应的投资风险。双方依照合同约定履行合同，现因资华房地产公司、资华酒管公司未按时支付租金等行为，导致肖安钦、康惠春合同利益无法按期实现，肖安钦、康惠春可以合同之诉主张权利。一审已向肖安钦、康惠春释明法律关系，肖安钦、康惠春仍选择以侵权纠纷起诉。故一审认定本案不存在侵权事实，肖安钦、康惠春的诉讼请求不能成立，予以驳回并无不当，本院予以维持。 综上所述，肖安钦、康惠春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之定规，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2719元，由肖安钦、康惠春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 建 军 审 判 员 陈 运 泉 审 判 员 昌  丹 二〇二〇年十月十日 法官助理 朱 玉 姣 书 记 员 欧阳帅祺