甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终139号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，又名杨平，男，生于1979年7月11日，汉族，甘肃省金塔县人，初中文化，无业，户籍所在地金塔县金塔镇解放路**，户籍户籍所在地金塔县，证号6221231979********。1998年10月13日因犯故意伤害罪被金塔县人民法院判处有期徒刑六个月；2001年6月13日因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑六年；2008年9月11日因殴打他人被金塔县公安局行政拘留十日，并处罚款500元；2008年9月11日因为赌博提供条件被金塔县公安局行政拘留十日，并处罚款500元；2010年5月20日因寻衅滋事被金塔县公安局行政拘留十五日，并处罚款1000元;2010年8月5日因殴打他人被金塔县公安局行政拘留十五日，并处罚款1000元;2010年12月6日因殴打他人被金塔县公安局罚款200元；2013年6月27日因犯赌博罪被金塔县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金33000元；2014年2月10日因殴打他人被酒泉市公安局肃州分局调解处理；2014年2月10日因故意毁坏他人财物被金塔县公安局调解处理；2014年11月17日因犯非法拘禁罪被金塔县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2015年12月28日刑满释放；2017年7月26日因涉嫌诽谤罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，2017年9月1日被释放；2017年9月23日因殴打他人被金塔县公安局调解处理；2018年5月23日因殴打他人被金塔县公安局罚款500元。2018年11月28日因涉嫌寻衅滋事罪被金塔县公安局刑事拘留,同年12月12日被依法逮捕。现羁押于金塔县看守所。瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告人杨某犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月11日作出（2019）甘0922刑初181号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2016年6月至2018年11月期间，被告人杨某以“绿源基业”、“ty_阳光守护者”、“甘肃金塔杨某”等用户名，先后多次在“天涯论坛”、“酒泉在线”等互联网站发帖辱骂常生辉、贾元江、李晓卫、梁建政等人，并在信息网络上多次散布关于梁建政、罗正林等人的虚假信息，起哄闹事，网上发帖浏览点击总量达210691次，跟帖评论322次，造成恶劣的社会影响。以上事实，有受理案件登记表、立案决定书、案件来源、到案经过、改变管辖决定书、被告人照片及户籍户籍信息、勘验工作记录，天涯社区网络科技股份有限公司调取的天涯社区用户名为“绿源基业”“ty_阳光守护者”“甘肃金塔杨某”账户发帖网页截图，天涯论坛、酒泉在线、金塔在线发帖标题、用户端口、IP地址统计表及相应网帖截图，甘肃省公安机关网络安全保卫部门查询的IP对应的上网账号情况统计表、中国电信甘肃分公司出具的宽带账号为×××的装机资料，天涯论坛出具的用户名为“绿源基业”、“ty_阳光守护者”、“甘肃金塔杨某”的注册信息和登录日志，酒泉在线出具的用户名为“绿源基业”的注册信息，酒泉电信股份有限公司酒泉分公司出具的“181XXXX****”机主资料登记信息，郝玉林（杨某妻子）询问笔录，中共甘肃省纪委派驻省公安厅纪检组《关于[2016]中178号转办单中涉及问题的核查报告》、中共酒泉市纪委驻市公安局纪检组《关于杨某在网上实名举报金塔县公安局局长梁建政有关问题的核查报告》及相对应的核查材料，中共酒泉市公安局纪律检查委员会《关于对的报告》、《关于对反映金塔县公安局民警执法过程有关问题初核情况的反馈意见》，中共酒泉市公安局纪律检查委员会《关于群众举报金塔县公安局城管派出所所长罗正林有关问题调查情况的报告》、中共金塔县委《关于举报梁建政罗正林有关问题调查情况的报告》、金塔县公安局《关于杨某举报问题的核查报告》、梁建政《关于杨某炒作相关问题的情况说明》，罗正林谈话笔录、梁建政、梁潇人事组织档案、金塔县信访局《关于交办杨某信访事项的通知》及信访事项摘报单、金塔县林业局《关于杨某信访事项办理情况的报告》、信访事项实体性受理告知书、答复意见书、送达回执；毁林报案材料、受案登记表、接处警登记表、责令纠正违法行为告知书、送达回证及相应笔录，《关于的舆情》及答复意见建议，金塔县信访工作联席会议《关于杨某信访反映问题调查处理情况的报告》，酒泉市信访局群众来访登记表、答复意见书、送达回执，金塔县纪委《关于上报的报告》，金塔县司法局《关于杨某信访问题的说明》，刑事判决书、刑事裁定书、驳回申诉通知书、行政处罚决定书，释放证明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及相应材料，证人任某、张某、黄某、孔某、梁某、刘某等人的证言、视听资料等证据证实。原判认为，被告人杨某利用信息网络多次辱骂多人，社会影响极其恶劣，严重破坏社会秩序；在信息网络上多次散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱,依据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚；编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，据此认定杨某的行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立,但指控的网上发帖浏览点击总量应认定为210691次；指控的第二起犯罪事实不清，证据不足，不予认定。杨某曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯罪，构成累犯，依法从重处罚。杨某及辩护人所提指控杨某与王高峰等人打架后，杨某到赵博锋家威胁其家人，致赵博锋在外躲避达五个月的事实不清，证据不足的辩解意见，予以采信。杨某所提其因涉嫌诽谤罪的案件已被公安部门撤销，现又以寻衅滋事罪指控，系重复起诉，程序不合法，且该案瓜州县人民法院无管辖权的辩解意见，经查，酒泉市公安局肃州分局以杨某涉嫌诽谤罪属自诉案件为由将该案撤销，属对该案程序上的处理，后金塔公安机关以杨某涉嫌寻衅滋事罪立案侦查后，向金塔检察机关提起公诉，经本院指定由瓜州县人民法院审理本案，瓜州县人民检察院以寻衅滋事罪向瓜州县人民法院起诉，符合刑事诉讼法的规定；所提金塔公安局应回避，所取证据应不予采信的辩解意见，无法律依据，不予采纳。辩护人所提杨某因上访得不到结果后引发过激行为而犯罪，请求从轻处罚的辩护意见，经查，杨某上访的问题，相关部门均已对其进行了答复。经瓜州县人民法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（四）项、第六十五条第一款之规定，认定被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。杨某上诉称，一审认定事实错误、证据采信错误，矛盾系由被害人、被害单位引发的，自己的行为只是表达诉求，不符合寻衅滋事罪构成要件；金塔县司法机关在本案办理过程中应当回避；本案已经以诽谤罪处理过，一行为不应被两次评价；要求申请非法证据排除，一审法院未允许，并拒绝证人出庭要求；本案取证不全面，证据收集不合法，都是复印件；金塔县人民法院判处赌博罪、非法拘禁罪属于违法裁判，故本次行为不应认定为累犯;原审采用网上远程系统审理，本人没有对证据阅看核实，庭后也未补正，程序违法，请求法院撤销原判发回重审或改判。经审理查明，二审查明的事实和一审认定的事实相同，据以定案的证据，经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均正确，审判程序合法。上诉人所提“一审认定事实错误、证据采信错误，矛盾系由被害人、被害单位引发的，自己的行为只是表达诉求，不符合寻衅滋事罪构成要件”的上诉理由，经查，上诉人杨某自认为受到不公正对待，在其反映的问题先后经相关单位答复、通知后，为表达不满在网络上发布网帖辱骂涉及其案件办理的公安民警和司法、行政工作人员，严重影响他人的工作、生活，情节恶劣，破坏了社会秩序；发布不实网帖，散布虚假信息，浏览点击总量达210691次，跟帖评论322次，造成公共秩序严重混乱，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判采信的证据符合法律规定，不存在事实认定错误、证据采信错误的问题。上诉人所提“本案已经以诽谤罪处理过，一行为不应被两次评价，其在诽谤案中的刑期不应予以折抵；金塔县公安局没有管辖权，且与上诉人有利害关系，应当回避”的上诉理由，经查，上诉人杨某涉嫌寻衅滋事、诽谤罪一案经酒泉市公安局指定酒泉市公安局肃州分局管辖后，2017年9月28日，酒泉市人民检察院复核认定被告人杨某涉嫌诽谤罪，且该案为公诉案件，但无逮捕必要；2018年9月6日酒泉市公安局肃州分局以杨某诽谤案属于自诉案件为由将该案撤回起诉并撤销案件，同日解除对杨某的强制措施，整个过程中并未对上诉人杨某在网络上辱骂他人、散布不实网帖的行为进行评价和处理；后金塔县公安局在工作中发现上诉人杨某继续在天涯论坛上发布不实网帖涉嫌寻衅滋事犯罪，遂立案侦查，同时依职权调取了其在涉嫌诽谤罪案件侦查过程中收集到的其在信息网络上辱骂他人、散布虚假信息的相关证据，故本案在管辖、回避方面不违反法律规定，对上诉人杨某的犯罪行为进行刑事追究不属于重复评价、重复处理。上诉人所提“本案取证不全面，证据收集不合法，要求申请非法证据排除，一审法院未允许，并拒绝证人出庭要求”的上诉理由，经查，公安机关依法对上诉人杨某在网络上发布网帖的证据进行提取，并对网帖反映的问题逐一进行了核实，在二审讯问中上诉人杨某也认可在网络上发布网帖的事实，故该案证据收集全面，程序合法，来源真实，可以作为定案依据。上诉人所提“金塔县人民法院判处赌博罪、非法拘禁罪属于违法裁判，故本次行为不应认定为累犯”的上诉理由，经查，上诉人杨某因不服金塔县人民法院对其赌博罪、非法拘禁罪的判决向本院申诉，本院复查后，认为其申诉理由不能成立，向其送达了驳回申诉通知书，故其所提违法裁判的问题无事实依据，一审认定其构成累犯符合法律规定。上诉人所提“原审采用网上远程系统审理，本人没有对证据阅看核实，庭后也未补正，程序违法”的上诉理由，远程视频开庭是疫情防控期间的特殊措施，在开庭过程中，上诉人杨某通过网络视频对案件所列证据逐一进行了质证，依法保障了上诉人的诉讼权利，采取该方式开庭不违反法律规定，对开庭过程中经过质证的证据应当作为定案依据。综上，上诉人杨某的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘战玲审判员 杨 勇审判员 李文娟二〇二〇年十月十五日书记员 刘晓兰