重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5015号上诉人（原审原告）：明杨，男，1979年10月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审被告）：重庆顶津食品有限公司，住所地重庆市经济技术开发区丹龙路**，统一社会信用代码915001086219130996。法定代表人：黎振宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。上诉人明杨因与上诉人重庆顶津食品有限公司（以下简称顶津食品公司）劳动争议纠纷一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。明杨上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初450号，并依法改判支持上诉人的诉讼请求：护理费120元/天*168=20160元及每次住院押金3000元由顶津食品公司支付上诉人。事实与理由：1.根据上诉人所在的重庆市职业病防治院的实际情况，专业护理人员的护理费最低在150元/天，一审法院判决的60元/天不足以让上诉人聘请专业护理人员，上诉人诉求的120元/天并未超过目前的最低标准，应属于合理诉求，且上诉人诊断职业病之后住院期间顶津食品公司从未指派人员进行护理，因此根据相关法律规定应该支付足额的护理费；2.上诉人每次职业病治疗住院要缴纳3000元的住院押金，由于社保局工伤科每次报销时间过长，每年预计需要垫付1万元左右的押金，因为职业病属于工伤，不是自身的疾病，因此该笔费用应该由购买工伤保险的顶津食品公司承担。顶津食品公司辩称：不同意对方诉请，关于住院押金的问题，不应该由我方承担，该费用不是对方已经和必须产生的损失，且根据对方在一审的陈述，押金收取后由收取单位退还给他，向我方主张该费用无事实和法律依据，其他具体理由详见我方的上诉理由。顶津食品公司上诉请求：1.撤销(2020)渝0108民初450号《民事判决书》并依法改判驳回明杨的诉讼请求;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案明杨请求的护理费是基于职业病住院治疗期间(停工留薪期内住院21天，停工留薪期外住院147天)的住院护理费，该住院护理费并不等同于《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》中的生活护理费，工伤保险条例及重庆市工伤保险实施办法仅规定了生活不能自理的生活护理费的承担及支付事宜，并未规定用人单位应当支付职业病患者的住院护理费；2.职业病患者的住院护理属于医疗范畴，护理费应当计入医疗费，上诉人已经依法为明杨购买了工伤保险，明杨住院期间的护理费应当由工伤基金支付，而不应当由上诉人支付，明杨举示的住院费清单中已经包含了护理费，且该费用已经在医疗费中进行了报销，明杨无权再要求上诉人支付；3.即使将住院护理费理解为职业病患者的损失而要求用人单位承担，明杨应当举示证据证明其已经实际产生了该损失，明杨并未举示相关证据证明其实际产生护理费损失，反而陈述其在住院期间并未聘请相关护理人员进行护理，也未实际产生护理费，故明杨并未产生该损失，上诉人也不应当支付。明杨辩称：我说的护理费是属于住院期间的护理费，我现在是二级护理，和对方陈述的护理费不是一个概念。明杨向一审法院起诉，请求：1、顶津食品公司向明杨支付工伤住院期间护理费20160元；2、顶津食品公司支付2019年10月14日的住院治疗押金3000元。一审法院审理查明，明杨在顶津食品公司处工作，顶津食品公司为明杨购买了工伤保险。2018年4月4日，重庆市职业病防治院对明杨作出职业病诊断证明书（渝职防诊字[2018]第0240号），诊断结论为职业性轻度噪声聋，处理意见为调离噪声作业环境，职业病专科治疗，1年后复查。2018年5月21日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（南岸人社伤险认字[2018]536号），对明杨所受伤害认定为工伤。2018年9月25日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（南岸劳初鉴字[2018]627号），鉴定结论为八级伤残，无生活自理障碍。因治疗职业病，明杨于2018年6月13日至2018年7月12日、2018年12月26日至2019年1月23日、2019年3月11日至2019年4月4日、2019年5月14日至2019年6月12日、2019年7月15日至2019年8月13日、2019年10月15日至2019年11月13日期间，在重庆市职业病防治院住院治疗，累计住院168天。住院期间顶津食品公司未派人对明杨进行护理，明杨陈述自己也未聘请专业的护理人员进行护理。2019年5月5日，重庆市职业病防治院对明杨作出职业病诊断证明书（渝职防诊字[2019]第0210号），诊断为职业性中度噪声聋。此外，明杨在庭审中陈述，住院押金3000元在工伤保险报销后一年左右会退还给明杨。2019年10月23日，明杨向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顶津公司支付：1、住院期间护理费20160元；2、2019年10月14日住院押金3000元。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月20日作出渝劳人仲案字[2019]第201号仲裁裁决书，裁决：一、顶津公司支付住院期间护理费2100元；二、驳回明杨的其他仲裁请求。明杨对该裁决不服，诉至一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，用人单位为劳动者参加工伤保险，住院护理费系用人单位承担的赔偿项目。在本案中，顶津食品公司为明杨购买了工伤保险，但明杨未派人对明杨进行护理。明杨要求顶津食品公司支付住院期间的护理费，符合法律规定，一审法院依法予以支持。鉴于明杨未聘请专业的护理人员和明杨的病情，一审法院酌情认定日护理费为60元/天，明杨的住院天数为168天，故护理费为168天×60元/天=10080元。关于住院押金3000元，因该费用在报销后可退还，不属于明杨的损失，故一审法院对明杨该主张不予支持。依照《工伤保险条例》第一条、第三十条之规定，判决如下：一、重庆顶津食品有限公司于本判决生效之日起五日内支付明杨住院期间的护理费10080元；二、驳回明杨的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆顶津食品有限公司负担，一审法院决定予以免收。本院二审审理中，明杨向法庭举示了重庆市劳动能力鉴定委员会作出的《复查鉴定结论书》（渝劳再鉴字[2020]125号）一份，拟证实其伤残等级为7级，伤残等级越来越严重。经法庭质证，顶津食品对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，从鉴定结论显示上看其无生活护理依赖。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”住院期间护理费的本意在于解决工伤职工在生活不能自理或确需护理的情况下的护理费问题，故工伤职工应举证证实其存在生活不能自理的情形，同时现实生活中职业病患者由于职业病病情的特殊性，不像受人身伤害入院后生活不能自理的工伤职工大多有护理需要，本案中明杨并未举示证据证实其生活不能自理或确需护理的依据，如医院出具的其有护理需要的医嘱或劳动能力鉴定委员会作出的其有护理需要的鉴定意见，在一审中明杨也陈述未聘请专业的护理人员进行护理、费用清单里的Ⅱ级护理是治疗期间护士进行医疗仪器使用及输液的费用，不同于住院期间的护理费，即明杨未举示其有护理依赖或支付了护理费的证据，故其诉请顶津食品公司支付其护理费没有事实依据，本院不予支持。同时明杨诉请顶津食品公司支付其住院押金3000元，因该费用在报销后可退还，不属于其损失，故本院对该主张不予支持。明杨在二审中举示的《复查鉴定结论书》（渝劳再鉴字[2020]125号），顶津食品公司对该证据的真实性没有异议，但该证据与本案中明杨诉请的护理费和押金无关联性，故明杨的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人明杨的上诉请求不能成立，上诉人顶津食品公司的上诉请求成立，一审判决事实认定清楚，但适用法律不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初450号民事判决；二、驳回明杨的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由明杨负担，一审法院决定予以免收；二审案件受理费10元，由明杨负担，本院决定予以免收本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十月十六日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹