甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书 （2020）甘12民终1000号上诉人（原审原告）：马某，住所地：甘肃省东乡族自治县。委托代理人：崔某，甘肃省靖远县刘家峡镇红柳台村。上诉人（原审被告）：成县教育局。法定代表人：李某。委托代理人：曾某。委托代理人：王某，甘肃成州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成县城关中学。法定代表人：贾某。上诉人马某因与被上诉人成县教育局、被上诉人成县城关中学承揽合同纠纷一案，不服成县人民法院作出的(2018)甘1221民初147号民事判决书，向本院提起上诉。本院以（2019）甘12民终376号民事裁定书发回重审。重审期间，经成县人民法院报请本院批准，将该案指定由徽县人法院审理，徽县人法院审理后作出（2019）甘1227民初767号民事判决，马某、成县教育局均不服，提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。马某上诉请求：1.撤销甘肃省徽县人民法院(2019)甘1227民初767号民事判决书。2.撤销2019年12月30日博弈中立保险公估(北京)有限公司作出的违法评估报告。3.判令二被上诉人支付上诉人各项损失共计10566400元。4.请求甘肃省陇南市中级人民法院直接依法受案审理、并由二被上诉人承担所有案件诉讼程序费用。理由：一、根据上诉人2019年1月10日的民事上诉状完全可证明原审人民法院无审理该案的资格。因为当时起诉标的已超出一审法院的受案范围，所以由成县人民法院主持县政府等多个部门参加并承诺、让上诉人以4800000元起诉、才有本院受理解决的权利、除此之外上调些补偿、再给些工程为诱导才得其后果。二、本案是由合同引起的纠纷，谁违约由谁来承担不利后果。但是原审大肆歪曲事实、枉法推理、扭称“原告多年来虽然多次向教育局及县政府反映问题，但一直未采取积极有效的措施维权，主观上有放任经济损失扩大的情形，亦具有一定程度的过错，应自行承担部分经济损失”!真是荒扭之际，毫无法理可言。三、就评估报告而言，毫无引用价值，因为上诉人的挖掘机是为工程创经济效益的、而不是为了挣几个台班费来的。这都是由被上诉人一方的违约和过错而导致损失的产生，上诉人有什么过错，错从何来，证据何在这就好比是盗窃犯罪、嫌疑人切断某个工厂的输入光缆并窃去了一米线缆，给工厂造成了无法挽回的损失。人民法院量刑时、按照一米的线缆折旧后量刑、还是按照实际造成的损失而量刑的呢综上，上诉人在本案中不存在任何过错责任，也无任何有效证据能证明上诉人未采取积极有效的措施维权的行为。原审人民法院严重违反法定程序。成县教育局上诉请求：一、撤销徽县人民法院(2019)甘1227民初767号民事判决书第一项，驳回被上诉人要求上诉人承担其挖掘机被他人扣押的各项损失的诉讼请求；二、被上诉人返还上诉人已向其支付的106万元；三、本案上诉费用由被上诉人承担。理由：一、重审判决认定事实不清。(一)上诉人与被上诉人并未达成口头建设工程合同。2008年5月12日，成县城关中学教师住宅楼在地震中严重受损，被鉴定为危楼，既不具备居住条件，也成为校园安全隐患。但该楼36座住房为业主私有财产。如何拆除重建，按物权法规定必须由三分之二以上业主达成统一意见才能实施，为此，该楼36户住户民主协商，推送出由住户乔某为组长的六人建房领导小组，代表住户统一协调处理该危楼拆迁重建方面的事务。2011年9月，因两基(基本扫除青壮年文盲，基本普及九年制义务教育)迎接国家检查，上诉人与危楼住户拆迁重建领导小组组长乔某联系，要求及时拆除危楼，排除成县城关中学校园安全隐患。乔某经他人介绍，与在别处正在搞拆迁的朱某协商，由朱负责拆除该危楼，付费标准为每平方米25元，可见，成县城关中学危楼拆除重建领导与朱某口头达成了危楼拆除承揽协议，并议定次日签订书面协议。被上诉人马某主张他与成县教育局原法定代表人雷某口头达成拆除危楼协议，但在法庭调查中雷某、张某二人的证明材料和证人乔某的当庭证词，均作了否定说明。被上诉人坚持与上诉人达成口头危楼拆除协议属子虚乌有。成县教育局不是危楼业主，无权代行危楼住房自主决定的事项。危楼由住户选举产生的拆迁领导小组负责拆除，上诉人与成县城关中学仅起协调作用。36户住宅虽是危房，但产权人的物权权益并未丧失，如果上诉人能决定该危楼拆除事项，该危楼也不能存留至今。2011年9月，在乔某与朱某达成口头危楼拆除协议的同时，上诉人办公室通知成县城关中学让施工挖机进入校园。被上诉人的挖机是在朱某承建的其他供各地施工的机械。被上诉人与上诉人危楼住户拆迁重建领导小组组长乔某并未直接洽谈过危楼拆除事宜。上诉人通知成县城关中学放挖掘机进入现场作业，是主管机关的协调行为。徽县人民法院的判决背离以上基本事实，认定上诉人作为教育行政主管部门，在“两基”建设即将迎国检的背景下，通过该楼筹建小组长乔某要及时拆除危楼，且在原告的施工机械进入施工现场前，通知城关中学予以配合，是对被上诉人组织拆除楼房行为的认可接受，双方之间成立了危楼拆除施工合同关系，与本次审理查明的基本事实不符。(二)判决认定上诉人与被上诉人成立危楼拆除合同关系的理由不能成立。徽县人民法院认定上诉人与被上诉人成立危楼拆除合同的理由有四：一是认为证人雷某、乔某的证言并证明了被上诉人员与筹建领导小组达成了施工合同，但认为筹建小组是在教育局主导下由住户选举成立的临时性组织，无法人资格，不具有对外签订合同的民事责任能力，且筹建小组组长是教育职工，重大事项均向教育局汇报，乔某的行为是职务行为，由此产生的相关后果由教育局承担。另一方面证人朱某证明其将被上诉人介绍给乔某后，二人协商时在场参与，此后也应邀参加教育主持的协调会议，其证言也证明了当时拟定由上诉人承担向被上诉人支付施工费的事实，上诉人是本案施工合同权利义务关系的主体。但上诉人认为，成县城关中学危楼住户拆迁重建领导是业主自主选举产生，代表36户业主的利益，其作出的决定，36户业主必须执行，筹建小组不能对外承担民事责任，但36户业主完全可以承担民事责任，乔某当庭证言也证实，危楼拆除费用由36户住户从每两万余元的拆迁补助费中支取。乔某不是成县教育局法定代表人，也无该局法定代表的授权，乔某代表36户住房领导小组的行为，怎么会变成教育局的职务行为。证人朱某与证人乔某的证言，就危楼拆除费由谁支持相互矛盾，朱某的证言在无其他证据印证的情况下，不能作为成县教育局是危楼拆除施工合同的权利义务主体的认定依据；二是2011年9月2日，成县教育局主要领导办公室电话通知城关中学校长贾某打开校门配合上诉人施工挖掘机进入施工现场，是上诉人主导拆迁事宜，上诉人认为这是行政主管机关对下属事业单位的协调行为；三是证人张某证明了上诉人从事实上负有责任，但上诉人认为张某证言本身相矛盾，逻辑混乱，既说教育局在法律无责任，又说在事实上有责任，并未说清楚教育局在事实上有责任的理由，不能将该证人评判性言词作为定案依据；四是成县教育局多次组织协调与原告协商赔偿事宜，已先行支付了部分赔偿费用，并在协商未果的情况下引导原告起诉，是上诉人愿意承担民事责任，彻底化解纠纷的意思表示。上诉人多次组织协调是为成县城关中学住宅危房能尽快落实拆迁重建，同时也为减少被上诉人的损失，协商赔偿事宜，支付部分赔偿款，是在被上诉人上访、缠访、闹访的情况下，出于息访维稳的需要作出的无奈之举，引导被上诉人起诉的目的，就是为了通过人民法院的公正审理，对本案作出正确评判。民事证据诉讼规则明确规定，调解时的自认不能作为判决案件的依据。(三)被上诉人马某挖掘机损失是第三人侵权行为所致。2011年9月3日，按照成县城关中学教师住宅楼拆迁重建领导小组组长乔某与业主达成的共识，成县城关中学贾某邀请成县人民政城建、规划等部门工作人员对成县人民政府征用的危楼建设用地进行放线围栏。同时，被上诉人挖掘机对危楼开始拆除作业，但放线围栏工作因周边村民阻拦而被迫中断。被上诉人挖掘机在危楼住户景某、景某2兄弟二人住宅墙壁上打了两个洞孔后，即被景氏兄弟二人强行阻拦停止施工(见乔某证词)。此后经上诉人多次协调，让被上诉人将挖掘机开走，但均遭到景氏兄弟拒绝，原告挖掘机停放在成县城关中学院内至今，是第三人违法侵犯被上诉人物权行为所致。本案侵权法律关系的当事人是被上诉人马某与第三人景家兄弟双方，第三人长期非法扣押被上诉人挖掘机，造成重大经济损失，应该承担被上诉人挖掘机所受损失的赔偿责任。从本次重审查明的事实看，被上诉人与之间没有口头危楼拆除协议，本案不存在违约责任与侵权责任竟合的问题，原告挖掘机被扣完全是第三人侵权行为所致。二、未追加侵权第三人参加诉讼属程序违法。本次诉讼中，上诉人再次要求追加侵权第三人参加诉讼，如果被上诉人拒绝追加，本案无承担侵权责任的主体，受人民法院应驳回被上诉要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，但徽县人民法院却驳回上诉人要求追加第三人参加诉讼的请求。上诉人认为不追加第三人参加诉讼，由直接侵权人承担被上诉人挖掘机被第三人非法扣押而造成的损失，而判决上诉人以违约为由承担被上诉人挖掘机被扣损失之后，再向第三人追偿，违背减少当事人诉累，节约诉讼成本的原则，属于程序违法。三、判决上诉人承担被上诉人挖掘机停放损失判处不当。被上诉人挖掘机停放损失，是第三人侵权行为造成的。应该由侵权行为人承担赔偿责任。上诉人与被上诉人之间本无口头危楼拆除协议，以违约与过错责任判决上诉人承担被上诉人挖掘机停运台班费用是不适当的。综上所述，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。马某向原审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带赔偿原告各项损失480000元（肆佰捌拾万元整）；2.诉讼费由二被告承担。庭审时，马某变更讼请求为：判令二被告连带赔偿原告各项经济损失1056万元。原审法院认定事实：城关中学教师住宅楼（以下简称住宅楼）位于被告城关中学校园内，2008年“5·12”地震时受损严重，后经鉴定被确定为“危楼”，存在安全隐患,需要及时拆除,但因该楼住户拆迁安置问题未能达成一致意见,故未能及时拆除，影响着城关中学全体师生的生命财产安全。成县县委、政府高度重视，按照陇南市灾后恢复重建实施方案精神，决定重新选址异地安置，即在政府征收的位于城关镇西关村城关中学校门南侧的土地上，按住宅楼原有占地面积予以置换，由住户在规划许可范围内自主开发建设，并确定由教育局牵头成立工作组负责落实住宅楼的拆迁重建工作。2010年4月份，原城关中学住宅楼领导小组主持召开住户会议，选举成立了住宅楼重建领导小组（乔某任组长）负责住宅楼重建的前期工作。2011年8月份,被告教育局主持在城关中学召开了由城关中学、住宅楼全体住户参加的“家属楼建设住户会议”，对住宅楼重建方面存在的相关问题进行了讨论，并选举成立了筹建小组，选举乔某（住宅楼住户，时任教育局督导室主任）等6人为筹建小组成员，并选举乔某为组长，牵头负责住宅楼的拆迁安置及灾后重建工作，涉及住宅楼拆迁安置方面的重大问题，乔某均向教育局领导汇报、请示。因住宅楼重建土地等方面的问题未能及时予以落实，该楼住户一直拒绝拆除旧楼。2011年8月份，在全县“两基”工作即将迎国检的背景下，被告教育局通知乔某要及时拆除旧楼，乔某与其他筹建小组成员协商后同意在将重建土地确权的情况下拆除旧楼。2011年9月2日，中间人朱某将原告介绍给了乔某，在城关中学校长贾某在场的情况下进行了协商,随后乔某向教育局主要领导汇报了相关情况，教育局领导同意,遂与原告达成了口头协议,约定由原告组织拆除住宅楼，工程结束后教育局结算工程款，同时约定于次日签订书面合同。同日,被告教育局主要领导、办公室及乔某分别电话通知城关中学校长贾某第二天要拆除旧楼，要求该校当晚打开大门配合原告的挖掘机械进入施工现场，城关中学接到通知后积极予以配合，打开校门，原告的挖掘机顺利进入作业现场。2011年9月3日早，在被告教育局、城关中学工作人员在场的情况下，原告便开始施工拆除旧楼，但仅仅在墙上打了两个洞即遭到该楼部分住户的强行阻拦，施工作业被迫中止。成县教育局遂通知原告暂停施工，待与住户协商好以后再进行拆除。后成县教育局多次组织该楼住户进行协商均未果，遂在停工30余天时口头通知原告将挖掘机撤离现场。原告接通知后欲将挖掘机撤离施工现场时，遭到该楼部分住户的阻挡，挖掘机被强行扣留，原告报警也未能解决问题，后经被告教育局等相关部门多次协调均未果。多年来，原告多次找二被告要求解决问题，并多次到成县县委、政府等部门上访，但问题至今未得到有效的解决，原告的挖掘机至今仍停放在城关中学院内施工现场。在此期间内，为了彻底解决问题，被告教育局多次与原告协商民事赔偿问题，均因双方意见分歧较大未果，教育局遂引导原告提起了民事诉讼。另查明，案涉现代牌225LC-7型液压挖掘机系原告2010年3月份以融资租赁的方式从甘肃省机械设备仪表成套有限公司购买，总价值911758.44元。因该机械被扣后原告未能按照合同约定支付按揭款，甘肃省机械设备仪表成套有限公司于2016年6月6日向兰州市七里河区人民法院提起了民事诉讼，该院于2016年12月1日作出（2016）甘0103民初384号民事判决，判令由原告向该公司支付剩余货款597758.44元，支付违约金15万元，并承担案件受理费13364元、保全费5000元。案件重审期间，原审法院报请陇南市中级人民法院委托博弈中立保险公司（北京）有限公司进行评估，该公司于2019年12月30日作出《现代牌225LC-7液压挖掘机机械剩余价值及应用台班价值评估报告》，评估意见为：“评估标的现代牌225LC-7液压挖掘机机械剩余价值为324423.6元，停用台班费为3125286.45元”。同时查明，为解决原告的实际生活困难和信访维稳工作，被告教育局已通过借款的方式向原告支付了24万元。另本案原审期间，经原告申请，成县人民法院于2017年10月13日裁定先予执行了30万元，于2018年5月16日裁定先予执行17万元。本案重审期间，经原告申请，原审法院于2019年9月25日作出（2019）甘1227民初767号民事裁定书，裁定由被告教育局、城关中学向原告现先予执行35万元。截止目前，被告教育局已向原告支付赔偿款共106万元。在评估过程中，被告教育局向评估机构支付评估费40000元。原审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点为：一、原告与谁口头达成了建设工程施工合同。二、原告要求由二被告连带赔偿其经济损失的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持。三、对原告挖掘机被扣留后所造成的具体经济损失应如何认定。四、本案民事责任应如何承担。原审法院分别评述如下：一、原告与谁口头达成了建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。本案中，原告马某虽然未与被告成县教育局签订书面建设工程施工合同，但按照当地拆除施工作业行业的一般交易习惯，拆除楼房属于重大事项,原告作为具有完全民事行为能力的成年人，在未经允许的情况下，是不可能私自组织机械拆除旧楼的；且城关中学是一个独立的教学单位,有严格的管理制度,在未经相关单位同意的情况下,原告也无法将自己的施工机械开进城关中学。被告教育局作为教育行政主管部门，在该县“两基”建设即将迎国检的背景下，通知该楼筹建小组组长乔某要及时拆除危旧楼，且在原告的施工机械进入施工现场前，通知城关中学予以配合，是对原告组织拆除楼房行为的认可和接受，同时在施工受阻后教育局通知原告暂停施工,组织住户进行协商,在协商未果后又通知原告撤离设备,履行了为拆除旧楼的施工合同提供必要条件、协调外围关系、通知相关事项及解除口头合同的义务。结合本案原、被告各方的陈述及相关证据，应当认定原告与被告教育局之间存在口头协议，双方之间成立了危楼拆除施工合同关系。主要理由如下：1.证人雷某、乔某的证言虽证明了原告先与筹建小组口头达成了施工合同，但一方面该筹建小组是在教育局主导下由住户选举成立的临时性组织，无法人资格，不具有对外签订合同的民事行为能力，也无独立承担民事责任的能力，且筹建小组组长系被告教育局职工，其证言证明了凡涉及住宅楼拆迁安置的重大事项，均向教育局主要领导汇报，而乔某与原告协商后也及时向教育局主要领导进行了汇报，征得了同意，且在拆迁过程中，教育局派人到场参与，因此乔某的行为是职务行为，由此而产生的相关法律后果均应由教育局承担；另一方面证人朱某证明其将原告介绍给乔某后，在二人协商时在场参与，此后也曾应邀参加教育局主持的协调会议，对相关情况知情，其证言也证明了当时约定由被告教育局向原告支付施工费的事实，因此，教育局是本案施工合同的权利义务主体。2.城关中学校长贾某于2011年9月2日接到被告教育局主要领导、办公室以及乔某的电话通知后，方安排学校打开大门配合原告挖掘机进入施工现场的，各方当事人对此均无异议，由此可见，是被告教育局主导住宅楼的拆除事宜，城关中学是负责配合。3.证人张某作为被告教育局指派的工作组成员，充分了解本案相关情况，其证言证明了被告成县教育局从事实上负有责任的客观事实。4.本案纠纷产生后，被告教育局多次组织协调并与原告协商赔偿事宜，已先行给原告支付了部分赔偿款，并在协商未果的情况下引导原告起诉，是其愿承担民事责任，彻底化解纠纷的意思表示。因此，在原告挖掘机进入城关中学校园施工现场进行危旧楼房拆除作业时，被告教育局积极予以协调、配合，是对原告组织拆除楼房行为的认可，也是接受原告履行拆除楼房的合同义务的意思表示，因此，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条的规定，应认定原告与被告教育局之间口头达成了住宅楼拆除协议，双方之间存在建设工程施工合同关系。二、原告要求由二被告连带赔偿其经济损失的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告教育局之间口头达成的建设工程施工协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，已经依法成立，应受法律保护，双方当事人均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。一方面被告教育局在住宅楼拆迁安置事宜未解决的情况下，即要求原告对该危楼实施拆除作业，导致施工被阻，并使原告的挖掘机被他人强行扣留至今，多年来未及时采取有效措施予以解决，使原告遭受了巨大的经济损失，具有过错。另一方面被告教育局作为合同相对方,对原告履行合同负有积极协助义务,然其在原告设备被他人强行扣留无法撤离的情况下,没有及时采取有效措施协助原告撤离施工机械设备,导致设备被扣留长达数年之久,属于违约行为，应依法赔偿原告的经济损失。因此，原告要求由被告教育局赔偿其经济损失的诉讼请求于法有据，应予支持。因原告与被告城关中学之间不存在建设工程施工合同关系，故其要求由城关中学承担连带赔偿责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。三、对原告挖掘机被扣留后所造成的具体经济损失应如何认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告主张的经济损失有工人施工费、停工期间误工损失、挖掘机械被扣期间的停工损失及维权期间的生活费等，结合本案的实际情况，本院对原告的具体经济损失认定如下：1.停工期间的工资损失2万元。原告未能提交有效证据证明被告教育局让其36名工人停工等待37天的事实，应承担举证不能的民事责任。鉴于施工被阻挡后，在被告组织协调期间，实际上也对原告造成了一定的停工损失，结合本案的实际情况酌情认定2万元为宜；2.挖掘机被扣期间的台班费3125286.45元；3.鉴定费（评估费）40000元，以上合计共3185286.45元。原告主张的工人施工费，未提交相关证据证明，本院不予支持。1.原告诉称2011年9月份被告找到他，此时才口头达成了施工协议，而其庭审时提交了自行制作的“工资表”，从所载内容可见已于8月份组织30余名工人耗时一月时间拆除该楼门窗及管道，明显与常理不符。2.证人乔某证明了该楼部分门窗系住户自行拆除，证人朱某证明了经其介绍原告才与被告方达成了施工协议，当时原告仅雇佣了一名挖掘机司机，况原、被告各方对挖掘机械于2011年9月2日晚进入施工现场，次日早刚开始施工时因住户阻挡即停工的事实均无异议，因此，原告主张由被告按36人支付其此前一月的施工费无事实依据。3.按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，原告也未能提交有效证据证明其于2011年8月份组织36名工人拆除被拆楼房门窗及管道的事实，应承担举证不能的民事责任。关于原告主张的其与部分工人维权期间产生的生活费、误工工资等损失问题，因未能举证证明此类损失的必要性、合理性，也无法律依据，不予支持。原告认为其挖掘机配备的破碎锤应另行计算台班费损失，而评估机构出具的评估意见中只计算了挖掘机的台班费，故提出了异议。本院认为，破碎锤不应另行计算台班费，理由是：1.本案的鉴定评估是严格按照甘肃省高级人民法院下发的《甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖管理规定》要求，报送陇南市中级级人民法院，由该院司法技术处统一对外委托评估机构进行评估，且评估机构人员到成县城关中学院内现场勘查案涉挖掘机时，原、被告均在现场参与，各方当事人也充分发表了意见和观点，本案的评估程序公开、透明，评估结果合法、公正。2.破碎锤是挖掘机的一个附属配件，不能脱离挖掘机主机单独进行房屋拆除作业，其使用价值也要依靠挖掘机才能实现，而挖掘机在配备破碎锤后，才能更有效的进行房屋拆除作业，因此，二者之间是整体与部分的关系，不能分别计算台班费。众所周知，挖掘机械本身是生产工具，一般都有一定的使用寿命，其自身价值亦会产生自然损耗。案涉挖掘机系原告于2010年3月份以融资租赁的方式所购得，原始价值911758.44元，在挖掘机被扣留时已经使用了约一年半时间，现经评估剩余价值为324423.64元。经评估，该挖掘机停用期间的台班费为3125286.45元，已是机械贬值部分的近5倍，因此在赔付台班费的情况下，不应再计算机械自身的贬值损失。此外，案涉挖掘机系原告个人合法财产，对此依法享有物权，应由原告及时拖离城关中学校园，被告教育局、城关中学应积极予以配合。三、本案民事责任应如何承担。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，原告的经济损失主要是由于被告成县教育局未积极履行合同的协助义务与案外他人（危楼业主）强行扣留挖掘机的侵权行为的二者竞合所造成，被告教育局作为合同相对方，在未妥善解决被拆除楼房原业主拆迁安置事宜的情况下，即与原告达成口头合同，要求原告进入城关中学拆除危楼，未对原告的拆除工作提供便利且可操作的施工环境，未履行主要的协助义务，致使原告不能顺利进行拆除作业，在原告的挖掘机被扣留后，虽然多次协调，但未采取行之有效的措施化解与危楼业主的纠纷，防止矛盾扩大，损失增加，具有过错，原告选择合同相对方主张权利，于法有据，应予支持。原告多年来虽然多次向教育局及县政府反映问题，但一直未采取积极有效的措施维权，主观上有放任经济损失扩大的情形，亦具有一定程度的过错，应自行承担部分经济损失。结合本案的实际情况综合考虑，原告的各项经济损失共3145286.45元，应由被告教育局向原告赔偿80%即2516229.31,减除已经赔付的106万元后，应再向原告赔偿1456229.31元,剩余20%即629057.14元由原告自行承担。综上所述，被告教育局应向原告赔偿各项经济损失的80%,即2516229.31元,剩余20%即629057.14元由原告自行承担。被告教育局向原告赔偿后，可向实际侵权人追偿。被告城关中学与原告之间不存在合同关系，不承担民事赔偿责任，但在原告掘机械运离校园时，应积极予以协助、配合。据此，原审法院判处:一、由被告成县教育局在本判决生效后十日内向原告马某赔偿停工期间的工资损失2万元、挖掘机被扣期间的台班费3125286.45元，合计共3145286.45元的80%即2516229.31元,减除已经赔付的106万元后，应再向原告赔偿1456229.31元;二、由原告在本判决生效后十日内拖离停放在××县内的一台现代225LC-7型挖掘机，被告成县教育局、成县城关中学应积极予以协助、配合；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费85160元，由原告负担64890元，被告教育局负担20270元。二审期间，双方均未提交新的证据，二审认定的事实与原审一致，对原审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点一为马某是否与成县教育局之间达成危楼拆除施工作业的口头协议；焦点二为马某的损失应如何认定，责任如何划分；焦点三为博弈中立保险公估(北京)有限公司作出的评估报告是否应予撤销。关于马某是否与成县教育局之间达成危楼拆除施工作业的口头协议的问题。本案中，马某虽然未与成县教育局签订书面的危楼拆除施工作业全同，但在未经相关单位同意的情况下，马某不可能将自己的施工机械设备开进具有严格管理制度的城关中学并擅自组织机械拆除旧楼的施工。成县教育局作为教育行政主管部门，在马某的施工机械设备进入施工现场前，通知城关中学予以配合。在施工受阻后成县教育局通知马某暂停施工,组织住户进行协商,在协商未果后通知马某撤离设备,成县教育局履行了为拆除旧楼的施工合同提供必要条件、协调外围关系、通知相关事项及解除口头合同等义务。本案纠纷产生后，成县教育局多次组织协调并与马某协商赔偿事宜，已先行支付了部分赔偿款，并在协商未果的情况下引导马某起诉，通过诉讼化解双方之间的纠纷。因此，应认定马某与成县教育局之间口头达成了危楼拆除施工作业的口头协议。筹建小组是在成县教育局主导下由住户选举成立的临时性组织，筹建小组组长乔某系成县教育局职工，其对涉及住宅楼拆迁安置的重大事项均向成县教育局主要领导汇报，乔某的行为是职务行为，由此而产生的相关法律后果均应由教育局承担。关于马某的损失应如何认定，责任如何划分的问题。原审法院结合本案的实际情况酌情认定马某工人停工期间的工资损失2万元；依据鉴定结果认定停工损失即挖掘机被扣期间的台班费3125286.45元；两项合计马某的实际损失为3145286.45元，并无不当，应予维持。鉴于马某履行了组织人员及施工设备进场并开始施工的义务，成县教育局未与原住户达成拆迁安置补偿协议的情况下，即对案涉房屋实施了拆除行为，致使马某的拆除工作无法顺利进行，施工设备挖掘机被原住户长期扣留，给马某造成了一定的实际损失。成县教育局应承担主要过错责任，但鉴于挖掘机被扣留后，马某未积极主动采取有效措施进行补救，避免损失扩大，亦未及时通过诉讼程序维护自己的合法权益，故对造成的损失亦应承担相应的责任。原审法院判处由成县教育局赔偿马某3145286.45元的80%即2516229.31,减除已经赔付的106万元后，应再向马某赔偿1456229.31元,剩余20%即629057.14元由马某自行承担，并无不当，应予维持。关于博弈中立保险公估(北京)有限公司作出的评估报告是否应予撤销的问题。原审法院在对马某的损失委托鉴定期间，通过本院司法技术处按照评估鉴定的法定程序选定了评估机构，评估机构派工作人员到成县城关中学院内进行现场勘查，双方当事人均在场并也充分发表了意见。因此本案的评估程序公开、透明，评估结果合法、公正。马某无证据证明该鉴定程序违法，一审期间也未申请重新鉴定，故其要求本院撤销该评估鉴定的请求不属于本院审查的范围，应予驳回。综上所述，成县教育局向马某赔偿各项经济损失后，如有证据可向实际侵权人追偿。成县教育局及马某的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年十月十五日书记员 龙姝颖