山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终11586号上诉人(原审原告)：张吉玲，女，1966年11月18日出生，汉族，住商河县。委托诉讼代理人：齐仲儒，北京市中伦文德(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟继亮，北京市中伦文德(济南)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：乡村绿洲(山东)农业科技股份有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：庞尚水，经理。委托诉讼代理人：于进贞，山东撼岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高欣，山东新润律师事务所律师。上诉人张吉玲因与被上诉人乡村绿洲(山东)农业科技股份有限公司（以下简称乡村绿洲公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初2600号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张吉玲上诉请求：1、撤销(2019)鲁0126民初2600号民事裁定，改判支持张吉玲一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审费用由乡村绿洲公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，乡村绿洲公司应当向张吉玲赔偿案外人高小春未赔偿部分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，张吉玲系受乡村绿洲公司雇佣，乘坐高小春所驾驶的车辆前往工作地点途中发生交通事故。在该起事故中，高小春与乡村绿洲公司并无共同的故意或过失，乡村绿洲公司对张吉玲应当承担的责任是雇员与雇主间因雇佣法律关系而产生的损害赔偿责任，高小春对张吉玲应当承担的责任是基于交通事故中侵权行为产生的侵权损害赔偿责任。显而易见，乡村绿洲公司与高小春对张吉玲的损失所应承担的责任是基于不同的法律关系所产生的，故此高小春与乡村绿洲公司之间形成不真正连带之债。根据不真正连带之债的法律特征，债权人享有不同的债权请求权，只有发生清偿、代物清偿、提存、抵销等足以满足债权人债权之事项后，债务人的债务才消灭，因此，在债务消灭前，债权人可以随时向任何债务人主张其债权。本案中，张吉玲既可以请求高小春承担赔偿责任，也可以请求乡村绿洲公司承担责任。虽然张吉玲已经起诉过高小春并取得胜诉，但并未获得任何赔偿，且经法院执行程序仍无法取得任何赔偿，故张吉玲的债权仍未消灭，张吉玲有权就未获得赔偿部分请求乡村绿洲公司承担赔偿责任。一审法院以张吉玲已向高小春求偿为由，剥夺了张吉玲向乡村绿洲公司求偿的权利，忽视了不真正连带责任的法律特征，适用法律存在明显错误。综上所述，一审法院适用法律错误，张吉玲为维护自身合法权利，特提出上诉，请求依法公平公正对本案作出判决。乡村绿洲公司辩称，一、一审法院裁定驳回张吉玲的起诉的裁决结果正确，但认定事实部分错误，张吉玲与乡村绿洲公司之间不存在雇佣关系。（1）张吉玲与乡村绿洲公司之间没有订立书面的雇佣合同。（2）从乡村绿洲公司提供工作性质、内容及一审庭审笔录看，二者之间不具有人身依附性、隶属性及不平等性等特点，二者关系不构成法律意义上的雇佣关系。（3）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张吉玲与乡村绿洲公司协商一致，张吉玲在自愿且有空闲时间的情况下到乡村绿洲公司指定的地点为乡村绿洲公司将花装盆，并约定按照装盆的个数计算报酬，在该事项外双方不存在其他约束关系，符合承揽法律关系的特征，应认定双方系承揽法律关系。二、一审法院裁定驳回张吉玲的起诉这一裁决结果正确，但适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案不存在雇佣关系。即使双方系雇佣关系，张吉玲的各项损失已经商河县人民法院生效判决确定，且已经进入执行程序；其再依据雇佣关系诉乡村绿洲公司没有法律依据。基于不真正连带责任理论，受害人在执行职务中受到雇佣关系以外的第三人的侵害，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任，两者承担责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系，虽发生原因不同，但给付对象、给付内容一致。当单独提起一个诉讼并获得法院判决支持后，从生效之日起意味着受害人即雇员的实体权利已经得到保护，尽管有时暂未得到执行，或者未获得全部执行；从生效之日也意味着一个债务人已经承担了清偿全部债务的义务，债权人的债权已经通过判决的形式得以实现，此时，债权人已无权再向其他债务人求偿；否则会出现双重实体判决，理论上会出现两个赔偿义务的债务人、双重赔偿的可能。再者，人民法院生效实体判决，如果允许受害人在未获得全部执行时，另行起诉另一方以补足未获实际赔偿部分，本质上就会变成雇主与第三人承担连带责任。显然，使不真正连带责任与连带责任变得毫无二致。张吉玲的各项全部损失已经商河县人民法院（2018）鲁0126民初2450号、2451号判决认定；第三人刘学栋负担部分已经由保险公司予以赔付，高小春负担部分正在执行过程中，现张吉玲再以雇佣关系为由诉乡村绿洲公司没有法律依据。张吉玲向一审法院起诉请求：1.判令乡村绿洲公司支付张吉玲因从事雇佣关系工作过程中遭受的人身损害各项赔偿157867.76元及张吉玲诉高小春一案的案件受理费、保全费3187元，共计161054.76元；2.判令乡村绿洲公司承担本案的案件受理费等诉讼费用。一审法院经审查认为，张吉玲、乡村绿洲公司系雇佣关系，张吉玲是雇员，乡村绿洲公司是雇主。2018年6月6日7时20分许，张吉玲等人乘坐由高小春驾驶的鲁AJ60**小型普通客车，自乡村绿洲公司的商河县贾庄镇政府厂区至新湖街3号厂区途中，与刘学栋驾驶的鲁AP1P**小型轿车发生碰撞，系在从事雇佣活动过程中发生交通事故。商河县公安局交警大队确定高小春承担事故的主要责任，刘学栋承担事故的次要责任，张吉玲不承担责任。张吉玲于2018年8月20日以机动车交通事故责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求高小春、刘学栋等人及鲁AP1P**小型轿车投保的保险公司承担赔偿责任，一审法院于2018年12月28日依法判决后，保险公司履行了赔偿义务，高小春未履行义务。张吉玲根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“……。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”要求乡村绿洲公司承担高小春未履行的赔偿部分。一审法院认为，根据该司法解释的规定，张吉玲受伤后，既可以请求高小春承担赔偿责任，也可以请求乡村绿洲公司承担赔偿责任，只能择一而诉。现张吉玲已向高小春主张了权利，已经对自己的诉求作出了实际处分，因此不能再次向雇主即本案乡村绿洲公司提起诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回张吉玲的起诉。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中另查明，济南乡村绿洲农业科技开发有限公司已于2020年5月29日变更登记为乡村绿洲(山东)农业科技股份有限公司。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“……。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定，受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，雇员享有损害赔偿请求选择权，但侵权第三人和雇主向受害人所负的债务内容相同，只能择一而诉。本案中张吉玲已通过诉讼方式向高小春主张了权利，已经对自己的诉求作出了实际处分，受诉法院已对张吉玲的人身损失作出处理，该案已进入执行程序，张吉玲不能再次向雇主乡村绿洲公司提起本案诉讼。一审法院裁定驳回张吉玲的起诉，并无不当。综上所述，张吉玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  李琴二〇二〇年十月二十六日书记员  刘彤