云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云25执复56号复议申请人（利害关系人）：中余建设集团有限公司。法定代表人：吴健。申请执行人：建水县生力小额贷款有限公司。法定代表人：刘玉生，该公司董事长。被执行人：个旧市永恒房地产开发经营有限公司。法定代表人：刘少清。被执行人：个旧市永恒房地产开发经营有限公司禄劝分公司。负责人：刘刚，该公司经理。被执行人：刘少清，男，汉族，1965年10月22日生，住个旧市。被执行人：覃永群，女，汉族，1964年4月12日生，住个旧市。开远市人民法院在执行申请执行人建水县生力小额贷款有限公司（以下简称建水生力公司）与被执行人个旧市永恒房地产开发经营有限公司（以下简称个旧永恒公司）、个旧市永恒房地产开发经营有限公司禄劝分公司（以下简称个旧永恒禄劝分公司）、刘少清、覃永群民间借贷纠纷一案中，复议申请人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）对开远市人民法院作出的（2020）云2502执异9号《执行裁定书》不服，于2020年9月16日向本院申请复议。本院受理该案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。开远市人民法院在执行申请执行人建水生力公司与被执行人个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司、刘少清、覃永群民间借贷纠纷一案中，复议申请人中余公司对开远市人民法院（2017）云2502执308号、309号执行裁定以物抵债后终结本次执行程序不服，向开远市人民法院提出执行异议，要求撤销开远市人民法院作出的（2017）云2502执308号、309号执行裁定书和（2017）云2502执308号解除查封令，并对禄劝县“永恒锦绣金域”26套商品房进行执行回转并依法处置。开远市人民法院审查后作出（2020）云2502执异9号《执行裁定书》，驳回了复议申请人中余公司的异议请求。开远市人民法院审查查明，异议人申请事项为撤销（2017）云2502执308号、（2017）云2502执309号执行裁定书，经向异议人释明因执行的生效法律文书不同，执行异议案件不能对不同的执行案件进行审查，但异议人坚持一并处理，开远市人民法院在本案中仅审查异议人对（2017）云2502执308号的异议请求。开远市人民法院在审理建水生力公司与个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司、刘少清、覃永群民间借贷纠纷一案中，建水生力公司申请诉讼保全，开远市人民法院于2015年12月7日以（2015）开法协字第318号首封了个旧永恒禄劝分公司所有的位于涉案项目的26套商品房。于2016年8月1日作出（2015）开民二初字第318号民事判决书，判决后，刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司不服该判决向红河州中级人民法院提起上诉，后经红河州中级人民法院调解，作出（2016）云25民终1734号民事调解书，双方当事人达成以下协议：“一、由刘少清、覃永群于2017年5月30日前向建水生力公司归还借款本金500万元，从2014年11月17日起至2016年8月1日止的利息1861667元。二、由刘少清、覃永群于2017年5月30日前按月利率2%向建水生力公司支付前述借款本金500万元从2016年8月2日起至借款还清之日止的利息。三、由个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司对上述款项承担连带清偿责任。四、一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司共同负担51500元，建水生力公司负担300元。二审案件受理费46800元，减半收取23400元，由刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司共同负担”。二审民事调解书发生法律效力后，因刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司未能按生效法律文书所确定的义务履行，申请执行人建水生力公司依据该生效法律文书于2017年5月12日向开远市人民法院申请强制执行，开远市人民法院于同日受理该案件。开远市人民法院于2016年8月1日作出（2015）开民二初字第319号民事判决书，判决后，刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司不服该判决向红河州中级人民法院提起上诉，后经红河州中级人民法院调解，作出（2016）云25民终1841号民事调解书，双方当事人达成以下协议：“一、由刘少清、覃永群于2017年5月30日前向建水生力公司归还借款本金432万元，从2015年1月20日起至2016年8月1日止的利息1586880元。二、由刘少清、覃永群于2017年5月30日前按月利率2%向建水生力公司支付前述借款本金432万元从2016年8月2日起至借款还清之日止的利息。三、由个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司对上述款项承担连带清偿责任。四、一审案件受理费42800元，保全费5000元，合计47800元，由刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司共同负担46800元，建水生力公司负担1000元。二审案件受理费42800元，减半收取21400元，由刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司共同负担”。二审民事调解书发生法律效力后，因刘少清、覃永群、个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司未能按生效法律文书所确定的义务履行，申请执行人建水生力公司依据该生效法律文书于2017年5月12日向开远市人民法院申请强制执行，开远市人民法院于同日受理该案件。异议人中余公司于2020年6月16日向开远市人民法院提出异议申请。开远市人民法院在执行（2017）云2502执308号过程中，申请执行人与被执行人达成执行和解协议，个旧永恒禄劝分公司用其开发的位于昆明市禄劝县0万元抵偿给申请执行人，开远市人民法院于2017年7月5日作出（2017）云2502执308号民事裁定书，裁定将个旧永恒禄劝分公司所有的位于昆明市禄劝县0万元抵偿给申请执行人，该26套商品房所有权自本裁定书送达协议各方当事人时起转移。2017年7月6日，开远市人民法院向禄劝县住建局房产交易中心送达了协助执行通知书，协助将26套商品房所有权变更、过户手续，变更为建水生力公司指定的权利承受人彭玉峰所有。2017年7月6日，开远市人民法院向禄劝县住建局房产交易中心送达了解除查封令，解除对个旧永恒禄劝分公司26套商品房的查封。2016年9月29日中余公司向昆明市中级人民法院提起民事诉讼，要求判令个旧永恒公司、个旧永恒禄劝分公司共同支付工程欠款11449798.38元及利息、违约金，中余公司在所主张的上述款项范围内对涉案工程折价款或者拍卖的价款享有优先受偿权。在诉讼过程中，中余公司向昆明市中级人民法院申请诉讼保全，2016年12月19日，昆明市中级人民法院对涉案财产进行了查封，其中对涉案26套房屋进行了轮候查封。昆明市中级人民法院查封后，中余公司并未将26套房屋的查封情况告知开远市人民法院。2019年6月28日昆明市中级人民法院作出（2016）云01民初1580号民事判决书，判决个旧永恒公司于判决生效之日起十日内向中余公司支付工程款10862061.06元，并支付该款项自2016年4月12日起至款项还清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；个旧永恒公司于判决生效之日起十日内向中余公司支付鉴定费400000元；中余公司在上述第一项工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，驳回中余公司的其他诉讼请求。该判决于2019年11月1日发生法律效力。2020年2月26日，中余公司向昆明市中级人民法院申请强制执行。在开远市人民法院处置26套房屋时，中余公司并未向该院提交参与分配的申请。开远市人民法院审查认为，本案的争议焦点为：一、（2017）云2502执308号执行裁定书裁定终结本次执行程序是否合法，中余公司的异议是否成立？二、该院裁定将26套房屋以物抵债是否侵犯了中余公司的优先权？是否应撤销以物抵债的裁定书和解除查封令？针对本案争议的焦点，开远市人民法院评判如下：对焦点一、（2017）云2502执308号执行裁定书裁定终结本次执行程序是否合法，中余公司的异议是否成立的问题。开远市人民法院认为，依据法律规定，利害关系人对人民法院终结本次执行程序提出异议的，人民法院主要审查两方面内容：一是执行法院作出终结本次执行程序的裁定的行为，是否严格依据《民事诉讼法》《民诉法司法解释》《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》《执行期限规定》关于终结本次执行程序条件的规定，即执行法院裁定终结本次执行程序是否符合相关法律规定的条件。二是执行法院作出终结本次执行程序，是否严格依据了法定程序，如经过财产调查未发现可供执行财产，是否取得了申请执行人的签字确认或者组成合议庭进行了审查核实并经院长批准，是否以执行裁定的方式作出。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，异议人并未提交证据证明开远市人民法院终结本次执行程序违反法律规定，对其要求撤销（2017）云2502执308号执行裁定书的请求无事实和法律依据，该院终结本次执行程序符合法律的规定，故对异议人请求撤销执行终结本次执行程序的异议不予支持。对焦点二、开远市人民法院裁定将26套房屋以物抵债是否侵犯了中余公司的优先权，是否应撤销以物抵债的裁定书和解除查封令的问题。开远市人民法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”的规定，异议人对该院以物抵债有异议的，应当在执行程序终结之前提出。本案中，开远市人民法院处置26套房屋的时间是2017年7月，终结本次执行程序的时间是2017年11月1日，异议人在2020年6月16日才向开远市人民法院主张异议，已经超出对执行行为提出异议的期限。其次，昆明市中级人民法院对涉案26套房屋轮候查封时，中余公司未将查封情况告知开远市人民法院，也未将与被执行人有诉讼纠纷的情况告知开远市人民法院。开远市人民法院依法处置首封的26套房屋并未侵害中余公司的任何权益。第三，中余公司在开远市人民法院处置26套房屋时，与个旧永恒公司的债权债务并不明确，昆明市中级人民法院直至2019年6月28日才在判决书中明确由个旧永恒公司向中余公司支付工程款，中余公司享有优先受偿权。开远市人民法院处置的26套房屋系个旧永恒禄劝分公司所有，并未登记在个旧永恒公司名下。因此，中余公司认为开远市人民法院在处置个旧永恒禄劝分公司财产侵犯其优先受偿权、侵犯其合法权益的主张无任何事实依据。开远市人民法院在处置26套房屋时，中余公司并未向开远市人民法院提出参与分配要求，中余公司已放弃其参与分配的权利，故对其主张该院不予支持。综上，异议人的异议事项无事实和法律依据，其观点不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回异议人中余公司的异议请求。复议申请人向本院申请复议称：请求撤销开远市人民法院（2020）云2502执异9号执行裁定书，并支持申请人的异议请求。事实与理由：一、原裁定事实认定不清。1、申请人所提执行异议虽涉及两个执行文号，但涉案两份裁定对以物抵债800万元并未作区分、拆分，实际为一个执行行为，且原裁定第6-7页明确了就涉案26套商品房裁定以物抵债的文书为2017年7月5日作出的（2017）云2502执308号民事裁定书，故申请人所提异议系针对同一执行行为，原裁定应当并案处理一并审查。2、原裁定总结的争议焦点及驳回异议的理由，明显回避关键问题，即对申请人所提未经评估拍卖就裁定以物抵债的行为是否合法只字未提，拒绝回应，显属遗漏重要事实认定。本案中，申请人所提开远市人民法院违法以物抵债表现如下：（1）裁定以物抵债前未评估拍卖，已违反法律明文规定。依据《民事诉讼法》第二百四十七条“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产”之规定，上述财产的处置应当进行公开拍卖，开远市人民法院未经拍卖程序便裁定以物抵债，明显违法。（2）未经评估拍卖违法处置财产，损害申请人和其他债权人合法权益、社会公共利益。首先，开远市人民法院执行局在未经合法程序对抵债物进行评估、拍卖的情况下，既不能确保抵债财产抵价数额本身的公平，也不能体现公开竞价后社会公众均能参与竞价购买而对财产可能产生的溢价增益和不特定多数人的买受利益。其次，开远市人民法院处置时，在该财产上尚有申请人查封保全以及案外人申请的由重庆市大足区人民法院于2017年6月8日以（2017）渝0111执保282号作出的保全查封。再次，开远市人民法院处置时，财产的权利人个旧永恒禄劝分公司除该院裁定以物抵债处理的两件执行案件以外，尚有该院（2017）云2502执307号、319号、320号（受理执行时间均为2017年5月12日）共3件执行案件，涉及标的额1000余万元正在执行。因此，根据《民事诉讼法的解释》第四百九十一条“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”之规定，开远市人民法院执行局明知涉案财产不经评估拍卖将损害其他债权人合法权益和社会公共利益，不属于本解释规定的“可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”的情形，依然未经评估拍卖就裁定以物抵债，显然其违法性质极为明显，且极其严重。3、原裁定对终结本次执行程序是否合法的问题，仅简单的对能否终本以及终本裁定如何作出进行回应，而对终本裁定所涉及的以物抵债是否合法未进行评价，遗漏重要事实。4、原裁定以昆明市中级人民法院轮候查封时申请人未将查封情况、与被执行人有诉讼纠纷的情况告知为由，认定未侵害申请人任何权益，属于事实认定不清。事实是，开远市人民法院于2017年7月5日作出（2017）云2502执308号民事裁定书裁定以物抵债后又作出（2017）云2502执308号《解除查封令》送达禄劝住建局房产交易管理中心将财产转移过户至申请执行人指定的权利承受人彭玉峰名下，即开远市人民法院不可能不知道轮候查封的事实，其以申请人未主动告知轮候查封为由认定相应事实，显然属于错误归责且推卸责任。5、原裁定以争议财产登记在个旧永恒禄劝分公司名下而非个旧永恒公司名下，而申请人的执行依据系判决个旧永恒公司承担工程款支付义务为由，认定未侵害申请人合法权益，明显曲解事实和法律：首先，申请人系与个旧永恒禄劝分公司签订履行施工承包合同，合同相对人系申请人与个旧永恒禄劝分公司。其次，申请人工程款纠纷起诉时将个旧永恒禄劝分公司和个旧永恒公司均列为被告并申请财产保全。再次，个旧永恒禄劝分公司系个旧永恒公司分支机构，申请人的执行依据宣判时，《民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故法院仅判决法人个旧永恒公司承担责任并无不妥。最后，申请人的执行依据中明确规定“在工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，此处的该工程是什么工程，显而易见即涉案26套商品房所属的工程项目，即申请人的优先权针对的是项目而非公司，无论该工程项目及房屋登记在谁名下，申请人的优先权指向的标的物是明确的、特定的。6、原裁定以处置抵债物时申请人未申请参与分配认定申请人放弃了参与分配权，也明显认定不当。须知，正是开远市人民法院执行局未经评估拍卖合法程序悄无声息的裁定以物抵债，导致了申请人甚至其他债权人均无法获知财产抵债事实和抵债情况，故无从知晓相关情况，因而无法申请参与分配或者申请保全法院下达协助执行文书，原裁定将开远市人民法院的违法行为产生的恶果转移至申请人一方，显然认定事实不清。二、原裁定适用法律错误。针对申请人异议期限问题，原裁定未依据施行在后的《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复（2016年2月15日起施行）》“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。批复发布前终结执行的，自批复发布之日起六十日内提出。超出该期限提出执行异议的，人民法院不予受理。”依法正确认定异议期限问题并依法处理，反而依据2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，属于适用法律错误。同时，最高人民法院2016年就《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限答记者问时更是明确答复“超过《批复》规定的提出执行异议的期限，并不代表当事人失去了对执行违法行为予以纠正的救济途径。如果人民法院终结执行行为确实存在错误需要以恢复执行程序进行救济的，尽管期限届满后所提执行行为异议法院不予受理，但当事人仍可以向执行法院或上一级人民法院进行申诉，通过执行监督程序处理。在审查判断是否启动执行监督程序时，只要确定如果该终结执行行为有错误，有可能需要恢复执行程序予以救济即可，至于是否恢复执行程序，则应在启动执行监督程序后最终审查确定。”因此，只要裁定以物抵债并终结执行的行为确实违法或者确有错误，期限问题均并非实质问题。三、本案尚有需要查明的其他事项。1、开远市人民法院首封系基于一个案件作出的保全和执行依据，但处置财产时却是两个案件共同享受了首封的保全利益。原裁定第4-6页载明“本院于2015年12月7日以（2015）开法协字第318号首封了26套商品房，于2016年8月1日作出（2015）开民二初字第318号、319号民事判决书，后经红河州中院调解分别作出（2016）云25民终1734号、1841号《民事调解书》”，故享有首封利益的案件为（2016）云25民终1734号《民事调解书》，而根据开远市人民法院（2017）云2502执308、309号终本执行裁定书可知，执行（2016）云25民终1734号民事调解书的执行案号为（2017）云2502执309号，执行（2016）云25民终1841号民事调解书的执行案号为（2017）云2502执308号，故有权享有首封利益的执行案件为（2017）云2502执309号，申请执行的标的额6912167元，但是最终开远市人民法院却以（2017）云2502执308号民事裁定书裁定以物抵债，该案的执行标的为5953680元。即开远市人民法院在两个执行案件中以非首封的执行案号裁定一并抵债26套首封财产合计800万元，明显存在严重问题，开远市人民法院不能自查并依法处理，望本院依法查处。2、受领抵债物的申请执行人在抵债后不到半年且债权尚未清偿完毕的情况下已注销公司，明显不合常理。开远市人民法院以物抵债中的申请执行人生力公司申请执行的两个案件申请标的额为12865847元，于2017年7月6日经开远市人民法院裁定以物抵债800万元并于2017年11月1日终结本次执行时，仅执行到位800万元，剩余确定的本息尚有4865847元未执行到位，申请人提出执行异议后开远市人民法院告知申请人生力公司已注销，申请人遂通过工商网查询才发现生力公司确已于2017年12月6日办理了注销登记，考虑到生力公司抵债后不到半年时间且债权尚未清偿完毕，其注销公司的行为明显不符合常理，该重大疑点申请人希望二审法院予以注意、彻查。3、开远市人民法院处置26套商品房的执行依据的债权均系民间借贷引发，共两个案件涉及执行金额达12865847元。根据上述所述和申请人的调查，两起民间借贷案中，被执行人个旧永恒公司和个旧永恒禄劝分公司均是以保证人身份承担连带责任，且被执行人在不服一审判决上诉后二审均以调解方式结案，此后双方进入执行阶段并迅速抵债，且申请执行人随后注销公司。该情况同样不符合常理。综上，原裁定事实认定不清，归责不当，并错误适用法律，避重就轻，目的是为了避开对未对主要的问题即未经评估拍卖裁定以物抵债行为是否合法进行认定，原裁定的处理方式并未正视问题、解决问题，本案所涉执行行为疑点重重，申请人特提出复议请求，望依法审查。复议申请人中余公司未向本院提交新的证据。本院认为，开远市人民法院（2020）云2502执异9号执行裁定认定事实不清。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：：一、撤销开远市人民法院（2020）云2502执异9号执行裁定；二、发回开远市人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长 陈 俊审判员 邹为民审判员 杨俊武二〇二〇年十月十四日书记员 王 琰