陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3754号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：榆林市。法定代表人：侯永利，系公司经理。委托诉讼代理人：李锐，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪换莲，女，1959年9月9日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。委托诉讼代理人：纪凤建，男，汉族，1956年11月8日出生，榆林市榆阳区人，住榆阳区，系纪换莲哥哥。被上诉人（原审被告）:高军伟，男，1988年7月22日出生，汉族，陕西省佳县人，住榆林市榆阳区桃园路。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称：平安榆林支公司）因与被上诉人纪换莲、高军伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人平安榆林支公司委托诉讼代理人李锐、被上诉人纪换莲及其委托诉讼代理人纪凤建、被上诉人高军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安榆林支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初496号民事判决书第一项；2、依法改判上诉人少赔付被上诉人误工费41057元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人高军伟承担。事实与理由：1、根据陕西省高级人民法院关于印发《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行〉》关于误工费的规定，主张误工费应提供工作证明，结合受害人的实际误工损失和行业工资标准确定误工费。一审判决在被上诉人未提供任何证据证明的情况下判令上诉人按照2018年陕西省在岗职工平均工资确定误工费的标准，一审判决上诉人按照陕西省在岗职工平均工资标准向被上诉人支付误工费适用法律有误。根据上述规定，本案被上诉人在起诉时已满60周岁，其主张误工费依法不应支持。被上诉人虽申请证人出庭作证，但证人证言不足以证明被上诉人在事故发生前有稳定的工作和固定的收入，一审判决仅依据证人证言就认定被上诉人有误工损失和劳动能力，依据不足，即使支持误工费，也应该按照农林牧渔业的标准计算。2、本案的诉讼费、鉴定费属于间接损失，该损失应由被上诉人承担。被上诉人在给车辆投保时，双方明确约定了间接损失（诉讼费、鉴定费）由投保人承担。本案在上诉人与被上诉人对鉴定费、诉讼费承担主体约定明确的情况下仍判令上诉人承担本案的诉讼费和鉴定费，违反法律规定。纪换莲辩称：1、一审法院按照陕西省在岗职工平均工资确定误工费，符合法律规定，但一审法院对误工期限认定过少；2、被上诉人家中人均仅有1.5亩地，靠务农无法维持生计，其受伤前一直靠打工为生。综上，一审判决应予维持。高军伟辩称，应当由保险公司按照一审判决承担赔偿责任，其不承担赔偿责任。纪换莲向一审法院起诉请求：1.由平安榆林支公司、高军伟赔偿其医疗费73052.77元、误工费47424元、伙食补助费5500元、营养费2700元、住院期间护理费16500元、出院后护理费5250元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金223807.6元、鉴定费3600元、精神抚慰金20000元，共计412834.37元；2.本案诉讼费用由平安榆林支公司、高军伟负担。一审法院认定事实：2019年3月28日19时40分许，高军伟夜间驾驶陕KXXX**/陕KXX**重型半挂牵引车由东向西行驶至省道204线126KM+850m处（大啊包村路口）将由北向南横过道路的行人纪换莲撞到，造成纪换莲受伤，半挂车受损的交通事故。事故经神木市公安局交通管理大队出具第109号道路交通事故认定书认定，高军伟承担本次事故全部责任，纪换莲无责任。事故发生后，纪换莲被送往神木市大保当博仁医院治疗，支出医疗费3559.53元，后因病情需要转至榆林市第二医院住院治疗55天，经诊断为：胸部损伤（重型闭合性胸部损伤）；肺挫伤（创伤性湿肺）；创伤性血气胸；纵膈气肿；肋骨骨折（双侧多发肋骨骨折）；胸骨骨折；骨盆骨折；左侧髋臼骨折；耻骨下支、坐骨支及右侧耻骨上下支多发骨折；面部裂伤（左侧颌面部皮肤裂伤）；头发血肿（左侧额顶部）；盆腔积液（少量）；多发软组织损伤，支出医疗费69401.34元；后于2019年11月6日前往榆阳区妇幼保健院治疗，花费医疗费291.9元；共计支出医疗费73052.77元。本案在审理过程中，经保险公司申请，托陕西公正司法鉴定中心鉴定，于2020年6月7日作出陕公正司鉴［2020］临鉴字第214号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、纪换莲双侧多发肋骨骨折属八级伤残；骨盆骨折术后畸形愈合属十级伤残；2、纪换莲后续医疗费为15000元；3、纪换莲误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期），事故发生后被告保险公司向纪换莲垫付医疗费5万元，高军伟向纪换莲垫付15000元。另查，高军伟驾驶其所有的陕陕KXXX**陕陕KXX**型半挂牵引车在平安榆林支公司与商业三者险（第三者责任险的赔偿限额为150万元），事故发生在保险期间。纪换莲在事故发生前从事相关工作，具有收入，且因事故造成纪换莲误工损失。又查，陕西省2019年城镇居民人均可支配收入为36098元。一审法院认为，高军伟驾驶陕K陕KXXX**K陕KXX**半挂牵引车将横过道路的纪换莲撞到，造成纪换莲受伤，半挂车受损的交通事故，公安交警部门对事故的认定事实清楚，责任明确，本院予以确认。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，对于纪换莲因涉案交通事故产生的各项人身损害赔偿费用，保险公司应当在交强险限额范围内承担赔偿责任；对于不足部分，因被告高军伟负此事故的全部责任，故由保险公司在第三者责任保险赔偿限额内承担赔偿责任；若仍有不足的，由高军伟承担赔偿责任。本案中，纪换莲请求人身损害的项目及标准应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定执行，作如下认定：医疗费为73052.77元；纪换莲在事故发生前从事相关工作，具有收入，且因事故造成纪换莲误工损失，故应当由赔偿义务人向纪换莲赔偿误工费，误工费的计算期间参照鉴定意见确定为180日，计算标准参照陕西省在岗职工平均工资标准计算，即为41057元；住院伙食补助费的计算期间为住院期间55天，按50元/天计算，即为2750元；营养费的期间为鉴定意见确定的90天，按20元/天计算，即为1800元；护理费计算期间为鉴定意见确定的90天，住院期间55天，按100元/天标准计算，出院期间35天，按50元/天计算，即为7250元；后续治疗费按照鉴定意见确定为15000元；伤残赔偿金结合纪换莲的年龄及伤情根据陕西省2019年城镇居民人均可支配收入确定为223807.6元；根据纪换莲的伤情及高军伟负此事故的全部责任情况，精神抚慰金确定为15500元。关于鉴定费3600元，系纪换莲单方委托机构作出，不予采纳该机构出具的意见，纪换莲因此支出的鉴定费3600元，不予支持。上述合理损害赔偿费用应由平安榆林支公司在陕KX陕KXX**X陕KXX**挂牵引车投保的交强险与商业第三者责任限额内赔偿纪换莲380217.37元。对于纪换莲提出的其他诉讼请求，不予支持。因确定由平安榆林支公司公司赔偿纪换莲的所有合理损失赔偿费用，故高军伟在本案中不再向纪换莲承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内向纪换莲赔偿380217.37元（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已支付5万元，高军伟已支付15000元）；二、高军伟在本案中不再向纪换莲承担赔偿责任；三、驳回纪换莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人纪换莲提交了神木市保当集装箱物流有限公司的营业执照复印件一支、证明一份、职工考勤表复印件一份，以证明其户籍虽为农村，但收入并非务农所得，其工作及收入来源于城镇，每日工资为200元。上诉人质证称对营业执照的真实性无异议，但对证明及工资表的真实性及证明目的均有异议，证明存在涂改的痕迹，工资表无工人的签字，属于复印件，上诉人未提供其在城镇居住的辅助证据，不能证明其误工费应当以城镇私营企业在岗职工平均工资计算。本院对经质证的证据认定如下：被上诉人纪换莲提交的该组证据与一审时的证人证言互相佐证，本院对其真实性予以认定；该组证据结合证人证言能够证明被上诉人纪换莲虽为农村户籍，但其主要收入来源于城镇；因其未提供近三年内的收入证明，故该组证据足以证明其每日收入为200元，故对该证明目的不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：(一)被上诉人纪换莲的误工费是否应予支持以及应以何种标准计算；（二）诉讼费及鉴定费的承担问题。关于焦点一。上诉人保险公司主张被上诉人纪换莲在起诉时已满60周岁，不应支持误工费。本案中，被上诉人在事故发生时并未满60周岁。退一步讲，即使起诉时满60周岁，我国对法定退休年龄的规定，是对达到一定年龄的劳动者因劳动能力下降或者丧失的保护，并不是剥夺劳动者的劳动权利，也不能以此为标准简单地认定劳动者已丧失劳动能力。被上诉人在一、二审中提交的证据能够证明其具有劳动能力且存在工作收入，误工费应予支持。上诉人保险公司还主张即便支持误工费，应以农林牧渔业工资标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工时间，上诉人对此并未提出异议，为180日。关于收入状况，被上诉人提交的证据可以证明其主要收入来源为城镇，但未举证证明其实际减少收入，视为无固定收入；一审法院以上一年度在岗职工平均工资计算误工收入欠妥，参照陕西省高级人民法院印发的《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，应按照陕西省城镇私营单位就业人员2019年度年平均工资43477元作为误工收入的计算标准，故误工费为21440元（43477÷365×180）。关于焦点二。上诉人主张诉讼费、鉴定费属于间接损失，按照保险合同约定，不应由保险公司负担。根据《诉讼费用交纳办法》第五章的相关规定,仅特定情形下当事人自愿承担或协商承担可以作为人民法院处理诉讼费用负担事宜的法定事由,其余情形下诉讼费用的负担应由人民法院依职权决定。鉴定费、诉讼费最后应由法院根据案情决定由谁负担。同时，上诉人提到的保险条款中并未明确提到鉴定费、诉讼费等名目,不能认定其就免责事由向投保人作出明确说明和提示,该免责条款不发生效力。再者，本案中，被上诉人纪换莲自行委托而支付的鉴定费，一审判决并未支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，一审判决所依据的鉴定意见系由上诉人申请，其支出的鉴定费属于该条规定中的必要合理费用,依法应由保险人承担。故上诉人保险公司上诉主张不应承担鉴定费、诉讼费的请求,缺乏依据,本院不予支持。因此，被上诉人纪换莲的合理损失如下：医疗费73052.77元、住院伙食补助费2750元、营养费1800元、护理费7250元、误工费21440元、残疾赔偿金223807.6元、后续治疗费15000元、精神抚慰金15500元，共计360600.37元。综上，平安榆林支公司的上诉请求部分成立，应予支持，其余部分应予驳回；一审法院认定事实清楚，但判决适用法律不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初496号民事判决第二项；二、撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初496号民事判决第三项；三、变更陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初496号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内向纪换莲赔偿360600.37元（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已支付5万元，高军伟已支付15000元）；四、驳回纪换莲一审的其他诉讼请求。一审案件受理费1460元，由纪换莲负担75元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1385元；二审案件受理费820元，由纪换莲负担390元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担430元；本判决为终审判决。审 判 长 薛海鸥审 判 员 魏 霞审 判 员 郭 瑶二〇二〇年十月二十八日法官助理 郭 敏书 记 员 白 辽