安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖16刑终328号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯进辉，男，汉族，1972年10月16日出生于安徽省蒙城县，专科毕业，个体户，住蒙城县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2020年1月9日被取保候审。现在居住地。 辩护人程彪，安徽赵长利律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张全义，男，汉族，1960年5月4日出生于安徽省蒙城县，小学文化，个体户，住蒙城县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，同年10月1日被取保候审。现在居住地。 辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人冯进辉、张全义犯非法经营罪一案，于2020年7月28日作出（2020）皖1622刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人冯进辉、张全义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定：2019年7月11日，蒙城县烟草专卖局在被告人冯进辉家中、储存仓库、公司查获芙蓉王、玉溪、软中华、硬中华、金皖牌香烟共1046.2条，从被告人张全义的车辆及家中查获硬中华香烟21条、软中华香烟5条、金皖香烟2条，从邵某租住处软中华、硬中华香烟共26.4条，上述被查获的香烟共计1100.6条。经鉴定，该批查获的香烟均为假烟。张全义、邵某的香烟均从冯进辉处购进，冯进辉以每条软、硬中华香烟150元、其他香烟每条100元的价格销售给张全义、邵某，按照上述价格计算，上述被查获的香烟总价值为119490元。 冯进辉并无烟草专卖零售许可证，其自2016年起从福建漳州等地购买假烟销售给张全义、邵某等人。张全义无烟草专卖零售许可证，其自2018年至2019年从冯进辉处购进香烟并以硬中华香烟每条350元、软中华香烟每条550元、金皖香烟每条240元的价格向外销售，销售及被查获的香烟价值共75395元。冯进辉获利5000元，张全义获利20000元。 另查明：蒙城县公安局扣押香烟共1100.6条、皖Ｓ×××××汽车、皖Ｓ×××××汽车和八部手机。 原判据此认为，被告人冯进辉、张全义未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。二被告人能够认罪认罚，均对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，判决被告人冯进辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人张全义犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；对被告人冯进辉退缴的违法所得人民币五千元予以没收，上缴国库；对张全义的违法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库；对扣押在案的一千一百条零六盒香烟和作案工具皖Ｓ×××××汽车、皖Ｓ×××××汽车、八部手机予以没收。 冯进辉上诉提出，其被当场查获的尚未销售的1046.2条香烟，系犯罪未遂，其车辆不属于犯罪工具，原判量刑过重。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出冯进辉具有自首情节。 张全义上诉提出，其被当场查获的尚未销售的香烟，系犯罪未遂，其车辆不属于犯罪工具，其犯罪情节较轻，请求适用缓刑。其辩护人提出与此相同的辩护意见。 经审理查明： 上诉人冯进辉在没有烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年起从福建漳州等地购买假烟，以软、硬中华香烟每条150元、其他香烟每条100元的价格销售给上诉人张全义、邵某等人，销售金额8060元，从中获利5000元。张全义在没有烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年至2019年从冯进辉处购进香烟，以硬中华香烟每条350元、软中华香烟每条550元、金皖香烟每条240元的价格销售给郭保安、阚某等人，销售金额64815元，从中获利20000元。 2019年7月11日，蒙城县烟草专卖局在冯进辉家中、储存仓库、公司查获尚未销售的芙蓉王、玉溪、软中华、硬中华、金皖牌香烟共1046.2条，价值128830元。在张全义的车辆及家中查获硬中华香烟21条、软中华香烟5条、金皖香烟2条，价值10580元，从邵某租住处查获软中华、硬中华香烟共26.4条，价值3960元。从张全义、邵某处查获的香烟均系从冯进辉处购进。以上共计查获香烟1100.6条，经鉴定，该批查获的香烟均为假烟。 另查明：蒙城县公安局扣押查获的香烟共计1100.6条、皖Ｓ×××××汽车一辆、皖Ｓ×××××汽车一辆和手机八部。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、接处警情况登记表和受案登记表载明本案的案发经过。 2、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单和照片载明：公安机关扣押冯进辉手机两部、银灰色JAC商务汽车一辆、身份证一张、香烟1046.2条，扣押张全义黑色一汽奔腾汽车一部、手机一部、香烟28条。 3、卷烟产品鉴别检验报告载明涉案软中华、硬中华、金皖、芙蓉王、玉溪牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 4、补充侦查报告书载明：软、硬中华卷烟价格为150元每条，芙蓉王、金皖、玉溪卷烟的价格均为100元每条，据此计算出冯进辉未销售卷烟的实际价格为128830元。 5、蒙城县公安局出具的情况说明和微信聊天截图载明：蒙城县公安局在办理冯进辉等人涉嫌非法经营案时，在冯进辉手机微信中截取微信聊天截图（微信名：新生活鼎奇广告传媒，微信号×××），该手机和微信为冯进辉本人使用，可以证明其销售卷烟的事实。 6、蒙城县公安局委托保管书载明：蒙城县公安局委托蒙城县烟草专卖局保管涉案卷烟芙蓉王硬盒香烟95条、玉溪软盒香烟52条、中华硬盒香烟431.4条、中华软盒香烟105.2条、黄山金皖硬盒香烟417条。 7、蒙城县烟草专卖局移送的材料载明：2019年7月11日，蒙城县烟草专卖局到陆某居所内搜查到35.2条卷烟，在冯进辉经营的“蒙城家政”搜查到卷烟248条和监控主机、账册，在马集镇瑞泉浴池内搜查到卷烟763条，在邵某处搜查到卷烟26.4条，在立仓从张全义身边及家中搜查到卷烟28条。 8、姜某、邓某2、郭保安、阚某、王某1、丁某、邓某3微信转账记录载明：姜某转葛某购烟款790元、邓某2转张全义购烟款3640元、郭保安转张全义购烟款26885元、阚某入库单2800元、王某1转张全义购烟款1080元、丁某转张全义购烟款8000元、邓某3转张全义购烟款4900元。 9、调取证据通知书银行交易流水载明：冯进辉、陆某等人的账户交易情况。 10、户籍信息载明冯进辉、张全义的身份情况。 11、证人陆某的证言：其系冯进辉妻子，蒙城县烟草专卖局在其家中搜查到20余条卷烟，有中华、芙蓉王、玉溪等品牌香烟。 12、证人冯某的证言:2019年7月11日，烟草执法人员在其浴池内查获的卷烟都是冯进辉存放的。 13、证人邵某的证言:其从冯进辉处以150元一条的价格购进软、硬中华卷烟，其知道是假烟。在其家中搜查到的22.4条硬中华卷烟和4条软中华卷烟都是从冯进辉处购买的。 14、证人葛某的证言：2019年5月份，其和张全义到商店销售过香烟。2019年7月11日下午，其和张全义到立仓镇销售香烟时被烟草局执法人员抓获。 15、证人王某1、邓某1的证言及辨认笔录:二人系夫妻关系，在名邦鲲鹏湖一期北门门东旁经营昊然超市，王某1共转张全义烟款2570元，邓某1转葛某烟款740元。 16、证人丁某的证言及辨认笔录：其经营丁某烟酒店，张全义多次向其出售香烟。 17、证人阚某的证言及辨认笔录:其经营雨海超市，张全义向其销售8条硬中华香烟，每条香烟价格350元，共2800元。 18、证人郭保安的证言及辨认笔录：其在名邦学府商业街富桥足浴旁边经营百货便利店，张全义多次向其销售香烟，其基本都是用微信或支付宝支付货款。其从张全义处是以软中华香烟每条550元、硬中华香烟350元、金皖香烟240元、玉溪香烟和芙蓉王香烟200元的价格购进的。 19、证人邓某2、蔡某的证言及辨认笔录：其二人经营多好客便利店，张全义向邓某2销售香烟，邓某2支付现金约10000元，微信转账给张全义3640元，其中100元系借用张全义车辆的加油钱，共支付张全义购烟款13540元。张全义向蔡某销售5次香烟，蔡某支付给张全义3000元。 20、证人姜某、王某2的证言及辨认笔录：其二人经营瑞祥百货超市，葛某向姜某销售两条硬中华香烟，姜某支付给葛某790元。葛某向王某2销售3条香烟，王某2支付给葛某990元。 21、证人马某的证言及辨认笔录：其在蒙城县第一人民医院西门对面经营一家夫妻用品店，葛某向其销售两条硬中华香烟，其支付葛某600元。 22、证人邓某3的证言及辨认笔录：其经营海鹏超市，张全义向其销售14条硬中华香烟，其支付给张全义4300元。 23、上诉人冯进辉的供述：蒙城县烟草公司在其家中、办公室及冯某浴池搜查到其放置的卷烟共计1000余条，上述卷烟是广东一个叫“阿五”的人发货到蒙城的，其用自己的商务车运载上述香烟。其只向张全义、邵某销售过香烟，其卖给邵某的都是软、硬中华香烟，150元一条，卖了40条，卖给张全义30多条，中华香烟150元一条，芙蓉王香烟100元一条。其从中获利约5000元。 24、上诉人张全义的供述：其从冯进辉处购买过中华、芙蓉王、金皖等品牌卷烟，软、硬中华香烟150元一条，芙蓉王、金皖、玉溪牌香烟都是100元一条。付款方式为现金或微信转账给冯进辉或陆某。其向丁某烟酒店、邓某2烟酒店、海鹏超市、名邦学府北门巷子里名烟名酒超市、西关阚某雨海超市销售过卷烟，对方购买时基本都是微信付款。其在利辛卖了四条中华香烟，硬中华香烟两条700元，软中华香烟两条1100元。其本人微信名叫“义”、“张全义”，冯进辉微信名叫“金鼎装饰”，陆某微信名叫“世界”。其驾驶自己的车辆往各处销售香烟。其从中获利约20000元。 对上诉人冯进辉、张全义及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于冯进辉、张全义未销售的卷烟是否属于犯罪未遂的问题。 经查，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为，客观方面表现为生产、流通领域的收购、储存、运输、销售等经营活动。非法经营本身是复合行为，并不局限于销售的单一行为。只要行为人完成生产、流通领域的任何一个环节，即构成非法经营罪既遂。本案中，冯进辉、张全义以牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门批准持续购进并销售卷烟，其二人已经销售出去的卷烟正印证了其二人均已完成了卷烟的流通行为，其二人行为对国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序已造成实质性侵害，其二人尚未销售的卷烟应依法认定为非法经营罪既遂。故对上诉人及辩护人此节上诉理由及辩护意见不予采纳。 2、关于冯进辉辩护人提出冯进辉具有自首情节的问题。 经查，在案的发破案经过及冯进辉供述等证据载明，冯进辉系被公安机关抓获归案，且其到案后没有如实供述其向张全义、邵某等人销售卷烟，且其销售的卷烟系假冒伪劣的主要犯罪事实，依法不能认定冯进辉具有自首情节。故对上诉人及辩护人此节上诉理由及辩护意见不予采纳。 3、关于冯进辉、张全义车辆是否属于犯罪工具的问题。 经查，涉案车辆是冯进辉、张全义在非法经营卷烟的过程中，运输卷烟犯罪的作案工具，公安机关已经予以扣押，依法应当予以没收。故对上诉人及辩护人此节上诉理由及辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人冯进辉、张全义未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。冯进辉、张全义自愿认罪认罚，且冯进辉已退出全部违法所得并主动缴纳罚金，均可对二人从轻处罚。综上，原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对冯进辉量刑畸重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初49号刑事判决第二、三、四项，即对张全义的定罪量刑部分和违法所得的没收、追缴及扣押在案的物品、工具处置部分； 二、撤销蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初49号刑事判决第一项，即对冯进辉的定罪量刑部分； 三、上诉人冯进辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。 审判长  赵长坤 审判员  罗 炜 审判员  耿曹力 二〇二〇年十月二十日 法官助理石矗 书记员武梦迪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。