湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑再2号 抗诉机关湖南省人民检察院。 原审被告人刘晶，男，1983年4月12日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵阳县。因犯贩卖毒品罪于2008年3月26日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因吸食毒品于2017年9月13日被行政拘留15日。因涉嫌犯运输毒品罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年7月5日被湖南省邵阳县人民法院以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，宣判后刘晶上诉，本院于2018年10月18日改判刘晶犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年。上述裁判生效后在湖南省东安监狱服刑，因本案再审需要于2020年7月28日押解回邵阳市看守所。 辩护人黄慧，湖南楚信律师事务所律师。 原审被告人谭细平，男，1974年9月24日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省株洲市芦淞区。因吸食毒品于2017年9月13日被行政拘留3日。因涉嫌犯运输毒品罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年7月5日被湖南省邵阳县人民法院以犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，宣判后谭细平上诉，本院于2018年10月18日改判谭细平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年。上述裁判生效后在湖南省东安监狱服刑，因本案再审需要于2020年7月28日押解回邵阳市看守所。 辩护人李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。 湖南省邵阳县人民检察院指控被告人刘晶犯贩卖毒品罪、被告人谭细平犯运输毒品罪一案，湖南省邵阳县人民法院于二〇一八年七月五日作出（2018）湘0523刑初117号刑事判决。宣判后，刘晶、谭细平不服，提出上诉。本院于二○一八年十月十八日作出（2018）湘05刑终307号刑事判决。判决发生法律效力后，湖南省人民检察院于二○一九年九月十七日以湘检诉三审刑抗（2019）5号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉，认为原二审判决认定罪名错误并明显影响量刑。湖南省高级人民法院于二○一九年十月十七日作出（2019）湘刑抗6号指令再审决定书指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭于2020年8月13日在本院公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁出庭履行职务，原审被告人刘晶及指派辩护人黄慧，原审被告人谭细平及其委托辩护人李正杰到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 湖南省邵阳县人民法院一审查明，2017年9月，被告人谭细平觉得在株洲购买质量好的毒品难，便委托家住邵阳县五峰铺镇的被告人刘晶购买，刘晶答应。2017年9月1日，谭细平通过微信转账1400元给刘晶，同年9月2日，谭细平又通过微信转账3600元给刘晶；刘晶便委托家住永州市冷水滩区的老表雷建勇（另案处理）寻找毒品，后雷建勇联系到贩毒人员“猛子”（未查实）；同年9月10日，“猛子”告知雷建勇有毒品冰毒出售，雷建勇便联系刘晶来永州购买，刘晶又将此信息告诉了谭细平；同年9月11日，谭细平驾驶自有的湘Ｂ9××××小车到五峰铺镇接到刘晶后，二人一同前往永州购买毒品，并入住永州市“天福酒店”。当晚，刘晶、谭细平在雷建勇的介绍下与“猛子”等人一起吃了饭，饭局上，刘晶问雷建勇能否买到毒品，雷建勇答复应该没问题。因需现金交易，刘晶便催促谭细平拿现金给他，因谭细平未带现金，谭细平与刘晶到农业银行自助机将3万元毒资从谭细平农业银行账户转至刘晶农业银行账户上，刘晶当即拿到银行转账单。饭后，被告人谭细平、刘晶回到宾馆房间休息等待。后刘晶接到雷建勇电话，刘晶便单独与“猛子”见面，双方约好购买1.5万元毒品，但“猛子”要求刘晶留在永州等资金到账后才离开，刘晶又将雷建勇喊来，在雷建勇愿意担保的情况下，“猛子”才同意先交付毒品。刘晶根据“猛子”的交代在永州市希尔顿酒店旁边的一棵树下提取到毒品。与谭细平汇合后，刘晶将毒品放置于谭细平车副驾驶室的脚垫下，由谭细平驾车连夜返回。途中因身上没有现金，谭细平从刘晶手上拿了2000元加油。车到邵阳县五峰铺镇后，刘晶将毒品放在车右前门的储物盒里后便下车回家。谭细平继续驾车将毒品运回株洲。翌日早上，谭细平吸食买回的毒品后感觉味道不对，认为毒品掺假，便撤销了银行转账，并于当天驾车将毒品运至邵阳县五峰铺镇。当晚，谭细平将毒品退给了刘晶。刘晶便将毒品放在其位于五峰铺镇“益峰建材商行”的仓库内。 2017年9月13日凌晨1时许，邵阳县公安局五峰铺派出所民警在五峰铺镇登峰路抓获吸毒后的谭细平，谭细平交代出与其一起吸毒的刘晶。民警在五峰铺镇“益峰建材商行”店内抓获刘晶并在商行的仓库内搜出上述冰毒疑似物。经称重，该冰毒疑似物净重476克。同年9月14日，经邵阳市公安局物证鉴定所鉴定，上述冰毒疑似物中未检出毒品成分。2017年9月15日，邵阳县公安局将谭细平涉案毒资3万元予以扣押。 上述事实，有下列经过庭审质证，并经查证属实的证据证明： 1、提取笔录及提取照片、称重笔录及称重照片，证明2017年9月13日，公安民警在五峰铺镇五峰路“益峰建材商行”仓库内发现一个米黄色塑料袋，袋内有一纸质文件袋，纸质文件袋内藏有半袋疑似冰毒的透明晶体物体。民警将提取的冰毒疑似物进行称重，净重476克。 2、转账记录，证明2017年9月11日，谭细平从其农业银行账户转账3万元到刘晶农行账户并于次日撤销的情况。 3、车辆信息登记及交通监控中车辆照片，证明湘Ｂ9××××奔驰牌汽车所有人是被告人谭细平。刘晶、谭细平对车辆存放毒品位置进行指认以及车辆于2017年9月11日6时38分从株洲北收费站进入高速出邵阳南收费站的照片，9月12日17时58分进入株洲北高速收费站的照片，9月11日8时59分进入东安方向卡口。 4、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、扣押物品清单、非税收入一般缴款书，证明公安民警对从刘晶处提取的冰毒疑似物进行证据保全并收缴，对谭细平作案使用的湘Ｂ9××××小汽车及毒资3万元进行扣押。3万元扣押款存入邵阳县非税收管理局。 5、住客登记表及付款凭证、早餐券，证明2017年9月11日，谭细平登记入住永州天福酒店。 6、行政处罚决定书，证明2016年10月10日刘晶因吸毒被邵阳县公安局处强制隔离戒毒，2017年9月13日刘晶因吸毒被处行政拘留十五日，并处罚款1500元，谭细平因吸毒被行政拘留三日。 7、到案经过，证明2017年9月13日凌晨1时许，公安民警在五峰铺镇登峰路抓获吸毒人员谭细平，谭细平交代与其一起吸毒的有刘晶。公安民警在五峰铺路“益峰建材商行”店内将刘晶抓获并在仓库内搜出一包冰毒疑似物。 8、物证鉴定意见，证明2017年9月14日，邵阳市公安局物证鉴定书的鉴定结论是：送检物品没有检出任何毒品成分。 9、检查笔录，证明2017年9月13日上午9时许，民警在五峰铺五峰路“益峰建材商行”进行检查时发现一个灰色塑料袋，塑料袋外有“石街十大家居服”等字样，袋内有一个土黄色纸袋，纸质文件袋藏有半袋疑似冰毒的透明晶体物体。 10、刑事判决书，证明被告人刘晶因犯贩卖毒品罪于2008年3月26日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。 11、同案人雷建勇的供述和辩解，证明今年四、五月份，刘晶多次打电话给他，要他在冷水滩介绍买些好毒品冰毒，他当时没答应。8月份，他在冷水滩街上碰到“猛子”，要他帮忙联系毒品卖给刘晶，“猛子”答应。过了五、六天，“猛子”打电话告诉他有毒品了，他就将这一情况告诉了刘晶，刘晶就从邵阳县五峰铺到冷水滩与“猛子”见了面，约好下次有货（指毒品）再联系。又过了五、六天，“猛子”打电话要他喊刘晶来试货，他又将这一情况告诉了刘晶，过了二、三天，刘晶带起一个他不认识的朋友开起一辆奔驰车到冷水滩来，他联系“猛子”与刘晶及他的朋友在长隆大厦见面，之后在车上试了货。他们在一起吃了晚饭后，刘晶的朋友从卡里转了3万元到刘晶卡里，之后他打电话给“猛子”将钱在24小时后到刘晶卡里的情况告诉了“猛子”后并催促“猛子”今晚交易毒品。过了二十分钟，“猛子”约他和刘晶到希尔顿酒店前的广场见面。三人见面后，他要刘晶和“猛子”互留了电话由他们自己谈，他有事先走了。到了晚上九点，“猛子”打电话叮嘱他要他把刘晶留下，等钱到账给了“猛子”刘晶才能回去，他答应了。到了晚上十二点左右，刘晶打电话给他说要回五峰铺，他要刘晶明天早上再过来，刘晶答应了，他同意他们先回去。 12、被告人刘晶的供述和辩解，证明一个月前，谭细平突然打电话给他，要他买些毒品供自己吸，他答应尽量帮忙，并打电话给在永洲市冷水滩区的老表雷建勇，要雷建勇帮忙购买毒品。2017年9月1日、2日二天，谭细平通过微信分2次转了5000元给他。9月10日，雷建勇告诉他有毒品货源了，他就告诉了谭细平。9月11日上午，他和谭细平开车从五峰铺到冷水滩，他用谭细平的身份证在“天福酒店”开了一间房，房钱是谭细平出的，谭细平用微信转了500元给他。晚上6点左右，他们在希尔顿酒店旁边的餐厅和雷建勇见面，当时雷建勇带着女朋友和另外二人来了，饭局上，他问雷建勇能不能买到毒品，雷说应该没问题。他就催谭细平取现金来，谭说身上没有带现金，但可转账。于是他和谭细平到冷水滩“国际大酒店”附近的农行自助机上从谭细平农业银行卡转账3万元到他的农业银行卡上，并打出转账单。后他和谭细平在宾馆房间等了近二个小时，雷建勇打电话要他到冷水滩希尔顿酒店对面的草坪里谈，谭细平忙于打游戏没去，他带着转账3万元的凭证到约定的地点，雷建勇陪起晚上吃饭在场的一个人在那，他对那个人讲要买1万元左右的毒品，并将转账凭证给那个人看了，雷建勇说他不参入先走了，那个人看了转账凭证后告诉他一个电话，他用自己的电话拨打对方的电话，电话中对方告诉他只有1.5万元的货，100元一克，并要雷建勇做担保，才肯告诉货在哪。他打电话给雷建勇。告知这一情况，过了一会，雷建勇陪来的那个人告诉他毒品放在希尔顿酒店对面公园的一棵树下，他根据对方讲的找到了用一个塑料袋装的毒品，他提着这袋毒品当时没有查看到底有多少毒品，打电话要谭细平到宾馆外面来。谭细平来后，他按照谭的要求，把毒品放在副驾驶的脚垫上，由谭细平开车，回到五峰铺已是24时了。从9月12日中午开始，雷建勇就打电话催购买毒品的毒资，他就催谭细平，谭细平告诉他买来的毒品掺假太多，毒品他不要了。后谭细平告诉他已将9月11日的转账交易撤销了并把毒品退给了他。9月13日8点多钟，公安民警调用警犬在他店内搜出了藏有毒品的塑料袋。民警将毒品带回派出所后经称重，这些毒品净重476克。 13、被告人谭细平的供述和辩解，证明因株洲的毒品很紧张，他就打电话问“猫子”（刘晶外号）能否买得毒品到，刘晶说可以。2017年9月9日晚上“猫子”打电话告诉他有好东西，要他回五峰铺拿。9月11日早上，他开车从株洲回五峰铺找到“猫子”，“猫子”说要到永州拿货，之后他又开车送“猫子”到永州。到永州后，“猫子”用他的身份证开了一间房，他微信转账500元给“猫子”，吃晚饭时，他又用微信转了500元给“猫子”用于吃饭，当时还有“猫子”老表和老表的女朋友，他到农业银行的自助存取款机转账3万元给“猫子”，之后他们回到宾馆房间等毒品。过了约半个小时，“猫子”接了电话，说下去拿货。又过了十多分钟，“猫子”打电话说货拿到了，之后他们开车回五峰铺，出发时，他要“猫子”拿了2000元做油钱，一个多小时后到五峰铺，“猫子”下了车，才将毒品放在他车上交给他，他一个人开车回株洲。9月12日早上，他呷了几口发觉口味不对，意识到这些毒品可能掺了假，之后他撤销了微信转账交易，并发短信给“猫子”告知毒品掺假，他不要货了。当天中午12点钟左右，他拿着货开车回到五峰铺，他又打了“猫子”电话，“猫子”说晚上见面。晚上10点多钟，他和“猫子”见了面，试了毒品后，他就将毒品退给了刘晶。当他发动车欲离开时，民警巡逻发现他车可疑，盘查后将他带回派出所调查。 14、户籍资料，证明被告人刘晶、谭细平作案时已达到刑事责任年龄。 一审认为，被告人刘晶在为被告人谭细平购买甲基苯丙胺类毒品过程中，同时与贩毒者、购毒者共谋、联络，促成双方交易，并从中牟利，刘晶的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。谭细平运输甲基苯丙胺类毒品，谭细平的行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。刘晶、谭细平已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对二被告人减轻处罚。刘晶系毒品再犯，依法应从重处罚。刘晶的辩护人提出刘晶贩卖的不是刑法规定的“毒品”，本案的毒品犯罪结果不可能发生，也不可能对法益造成客观、现实的侵害，刘晶不构成贩卖毒品罪。经查，刘晶在为谭细平购买毒品过程中，同时与贩毒者、购毒者共谋、联络，促成双方交易，并从中牟利，主观上有贩卖毒品的故意，具有社会危害性，对此辩护意见，本院不予支持。刘晶的辩护人还辩称，侦查机关在办理本案过程中存在严重的程序问题，且未能补正，公诉机关指控刘晶贩卖476克甲基苯丙胺未遂，均依法不能认定。经查，侦查机关在五峰铺镇“益峰建材商行”店内搜出涉案冰毒疑似物后，作了提取笔录，且有见证人及被提取人的签名，在对毒品称重过程中，作了称重笔录，亦有见证人和持有人的签名，且对冰毒疑似物的送检程序也不违反法律规定，对此辩护意见，不予支持。谭细平的辩护人杨中雨辩称，本案涉嫌的毒品经检测不含有毒品成分，不可能造成社会危害性，谭细平的行为不宜作为犯罪处理。经查，谭细平运输甲基苯丙胺类毒品，且毒品数量达到较大以上，谭细平主观上有运输毒品的故意，具有社会危害性，对此辩护意见不予支持。谭细平的辩护人易艳梅辩称，谭细平系吸毒成瘾人员，他不是在购买、存储毒品过程中被抓获，更不是在运输毒品过程中被抓获，而是在发现毒品是假的，将毒品退还给刘晶之后被抓获，亦没有证据证实其实施了贩卖毒品等其他犯罪，其行为不构成运输毒品罪。经查，谭细平在不知购买的毒品不含有毒品成分的情况下，将毒品从永州运至五峰铺，然后又运至株洲，谭细平虽不是在运输毒品的过程中被查获，但他运输毒品的行为客观存在，且运输毒品的数量达到较大以上，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即“武汉会议纪要”，法（2015）129号）“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”的精神，谭细平的行为构成运输毒品罪。对此辩护意见，不予支持。对刘晶、谭细平适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十三条，第五十九条，第六十四条，对刘晶还适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，判决：一、被告人刘晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币一万元，追缴违法所得人民币三千元上缴国库；二、被告人谭细平犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元，没收供犯罪所用的三万元人民币由侦查机关上缴国库。 一审宣判后，被告人刘晶、谭细平不服，提出上诉。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院二审另查明，谭细平于2017年9月13日因吸食毒品后被带到公安机关盘问，在接受讯问时，主动供述了公安机未掌握的和刘晶到永州市购买毒品，发现毒品掺假后将毒品退给刘晶的犯罪事实。 上述事实，有对谭细平的讯问笔录以及抓获经过予以证明。 本院二审认为，原审被告人刘晶、谭细平非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为构成非法持有毒品罪，因其犯罪意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法减轻处罚。在共同犯罪中，刘晶、谭细平均起主要作用，系主犯。谭细平因吸食毒品被抓获后，主动交代了公案机关未掌握的伙同刘晶到永州购买毒品以及发现毒品掺假后将毒品交给刘晶退还的事实，属自首，可依法从轻处罚。刘晶系毒品再犯，依法从重处罚。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即“武汉会议纪要”，法（2015）129号）规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。本案查获的冰毒疑似物数量达476克，结合本地的毒品交易价格和刘晶供述购买毒品的价格是每100元1克的情况，可以推定购买476克毒品所需资金应在35000元以上，因购买毒品的资金尚未支付给贩毒者，以谭细平转给刘晶5000元购毒款未退还认定刘晶牟利的证据不足，谭细平作为吸毒者，在购买毒品过程中被查获，没有证据证明其为了实施其他毒品犯罪。刘晶受以吸食为目的的购毒者谭细平的委托为其介绍联络贩毒者，没有证据证明其实施贩卖毒品等其他犯罪，均构成非法持有毒品罪。原审判决以贩卖毒品罪和运输毒品罪分别对刘晶、谭细平定罪不当，应予以纠正。刘晶上诉及其辩护人辩护提出不构成犯罪的理由与事实、法律规定明显不符，本院不予采纳。侦查机关在刘晶所经营的益峰建材商行店内搜出涉案冰毒疑似物，有提取笔录、称重笔录、扣押笔录且有见证人及被提取人的签名，对冰毒疑似物的送检程序亦符合法律规定，对刘晶及其辩护人提出程序违法的意见，本院不予采纳。谭细平上诉及其辩护人李正杰提出“不构成运输毒品罪”的理由成立，对辩护人提出谭细平构成非法持有毒品罪且系未遂以及系自首的理由成立，对其减轻处罚的请求，应予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。对上诉人刘晶适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，对上诉人谭细平适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条第二款之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2018）湘0523刑初117号刑事判决；二、上诉人刘晶犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、上诉人谭细平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；四、上诉人谭细平供犯罪所用的人民币三万元予以没收，由侦查机关上缴国库。 湖南省人民检察院抗诉提出：湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05刑终307号刑事判决认定罪名错误并明显影响量刑。具体理由如下：1、二审判决认定罪名错误。二审判决认定原审被告人刘晶、谭细平构成非法持有毒品罪，但湖南省人民检察院认为刘晶为谭细平代购毒品，联络促成毒品交易，并赚取好处费，与谭细平一起将毒品从永州市冷水滩区运输至邵阳市邵阳县，其行为构成贩卖、运输毒品罪；谭细平驾驶小客车将毒品从永州市冷水滩区运送至株洲市，其行为构成运输毒品罪。2、二审判决认定罪名错误明显影响量刑。二审判决撤销一审判决，错误改变两原审被告人的罪名，并据此减少两原审被告人刑期，属于认定罪名错误导致明显影响量刑。 原审被告人刘晶及其辩护人辩称，一、刘晶不构成贩卖毒品罪。刘晶并没有与毒贩共谋，也没有证据能够证明刘晶从中赚取了好处费，谭细平给刘晶账户转账3万元，因谭细平发现毒品掺假太多，在该笔资金未到达刘晶的账户前，谭细平就将该笔转账给撤销了，刘晶至始至终未收到该3万元。刘晶只是陪同谭细平一起去购买毒品，并没有从中牟利的主观意图。二、刘晶也不构成运输毒品罪。刘晶只是为吸食毒品的谭细平代购毒品，其主观意图不是使毒品进入流通领域，同时本案的假毒品亦不是在运输毒品过程中被查获的，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，吸毒者只有在运输毒品过程中被查获，且没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，才能以运输毒品罪定罪处罚。三、刘晶仅构成非法持有毒品罪未遂。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪，且刘晶、谭细平所购的为假毒品，属于对象认识错误，所以刘晶构成非法持有毒品罪未遂。四、刘晶认罪态度好，且有悔改表现，可以对其从轻处罚。原二审判决适用法律正确，请求人民法院予以维持。 原审被告人谭细平及其辩护人辩称，谭细平的行为只构成非法持有毒品罪而不构成运输毒品罪，运输毒品罪中的运输是为了促进毒品流通或者为走私、贩卖和制造毒品而运输。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，以非法持有毒品罪定罪处罚。本案中毒品是在储存过程中被查获的，所以应当以非法持有毒品罪定罪处罚。请求人民法院维持原二审判决。 本院经再审查明的本案事实和证据与原一审判决查明的本案事实和证据及本院二审判决认定的本案事实一致，予以确认。 本院再审认为，原审被告人刘晶、谭细平非法持有毒品甲基苯丙胺疑似物，其行为构成非法持有毒品罪，但因刘晶、谭细平犯罪意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，应依法减轻处罚。在非法持有毒品共同犯罪中，原审被告人刘晶、谭细平均起主要作用，均系主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人谭细平因吸食毒品被抓获后，主动交代了公安机关未掌握的伙同刘晶到永州购买毒品以及发现毒品掺假后将毒品交给刘晶退还的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人刘晶曾因犯贩卖毒品罪受过刑事处罚，系毒品再犯，依法从重处罚。 检察机关抗诉提出，原审被告人刘晶为原审被告人谭细平联系购买毒品，刘晶赚取了好处费，刘晶和谭细平2人共同运输了毒品，刘晶的行为构成贩卖、运输毒品罪，谭细平的行为构成运输毒品罪。原二审生效判决改判刘晶、谭细平犯非法持有毒品罪，定性错误，量刑畸轻，应当撤销原生效判决，依法改判。本院审理认为，认定原审被告人刘晶为原审被告人谭细平联系购买毒品过程中赚取好处费，证据不足。谭细平仅付给刘晶毒资5000元，另有30000元已转账但未到账，所购毒品净重476克，按协议价每克100元计算，购毒资金应为47600元。当谭细平吸食所购毒品，发现掺假后，谭细平立即撤销了3万元的转账，并将毒品退给了刘晶。因此，认定刘晶在为谭细平联系购毒过程中赚取好处费的证据明显不足。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即“武汉会议纪要”，法（2015）129号）明确规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。本案中，谭细平作为吸毒者，委托刘晶帮忙联系购买毒品，后发现所买毒品掺假，在将冰毒疑似物退还给刘晶后，刘晶将“毒品”藏在商行的仓库内被查获，因没有证据证明刘晶、谭细平是为了实施其他毒品犯罪，且本案查获的毒品疑似物经鉴定没有毒品成份，均应以非法持有毒品罪定罪处罚为宜。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 维持本院（2018）湘05刑终307号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚 云 审 判 员  罗俊辉 审 判 员  李习生 二〇二〇年十月二十三日 法官助理邵宣霖 代理书记员  黄筱婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所做的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 ……