广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终497号上诉人（原审被告）：谢文芳，女，1980年6月20日出生，汉族，住广东省仁化县******高坝组。上诉人（原审被告）：谢文娟，女，1981年10月2日出生，汉族，住广东省仁化县******老鸦山组。上诉人共同委托诉讼代理人：朱华昌，广东董正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林洁，女，1982年10月14日出生，汉族，住广东省仁化县*************。委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。上诉人谢文芳、谢文娟因与被上诉人林洁合伙协议纠纷一案，不服仁化县人民法院（2019）粤0224民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢文芳、谢文娟及其委托诉讼代理人朱华昌、被上诉人林洁及其委托诉讼代理人陈晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢文芳、谢文娟上诉请求：1.撤销一审判决，驳回林洁的诉讼请求；2.案件受理费由林洁负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、关于谢文芳、谢文娟与林洁合伙解除时间问题。根据《合作协议书》第六条的约定，合伙终止的事由为：1.合伙期满；2.合伙三方协商同意；3.合伙经营的事业已经完成或者无法完成；4.其他法律规定的情况。一审法院依据林洁提供的录音，确认三方协商同意于2018年7月1日解除合伙协议，该认定错误：首先，该录音只是在2018年9月16日，各方当事人在协商合伙事项时，林洁偷录的部分录音，并非整个协商过程，不能完整的反映当时各方对解除合伙协议的态度。第二，该录音只能证明各方当事人就解除合伙协议进行过协商，但事实上并未达成一致意见，不符合《合作协议书》约定的合伙终止事由。第三，2018年9月16日的录音，反而能够证实，各方至少在2018年9月16日之前并未就解除合伙协议达成一致意见，各方仍处于协商过程中。最后，根据《合作协议书》的约定，合伙终止事由需要合伙三方协商同意，林洁提供的录音也只能反映谢文芳同意6月30日解除合伙，不能证明本案另一合伙人谢文娟也同意解除合伙。一审法院仅凭一段不完整的录音确认三方的合伙关系解除时间错误，抛开了《合作协议书》关于合伙终止事由的约定。二、关于合伙财产分割的问题。一审法院仅简单且带有偏向性的适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定错误。虽然法律赋予主审法官一定的自由裁量权，但也不得在没有查明事实的基础上，枉法裁判。第一，本案中，林洁向谢文芳、谢文娟支付的70000元是其向谢文芳、谢文娟购买仁化县********（原仁化县**美容美体专所，以下简称“**美容店”）股份的款项，并非林洁投入的款项。纤滢美容店于2015年1月8日成立，谢文芳、谢文娟是股东，各占50%，投资有装修费、仪器设备、办公桌椅、美容床、热水系统、空调等合计280000多元，项目加盟费200000元，总计投资480000余元。2017年8月11日，林洁与谢文芳、谢文娟签订《合作协议书》，双方对总投资480000余元打折计算后，确定林洁以70000元购买了谢文芳、谢文娟共计30%的股份。至此，谢文芳、谢文娟各占有**美容店35%、林洁占有30%的股份。因此，该70000元并非林洁投入**美容店的资金，而是购买谢文芳、谢文娟在**美容店的30%股份的转让款。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，林洁应当就其主张分割合伙期间财产的诉请提交证据，但是，一审法院在未就合伙期间账务进行审计、未提供审计结果的情况下，直接以林洁所占股份进行判决错误。公平来说，一审法院应该在查明合伙期间全部账务之后，才能对本案作出判决，如通过鉴定机构无法查明，可以向双方释明法律后果之后，由双方当事人核算，才能作出公正的判决。第三，一审法院遗漏了有关合伙期间债务的重要事实。在林洁进入**美容店时，林洁将之前在其他会所客户的未消耗预存款95252元也纳入了**美容店的支出项目，即林洁在加入**美容店时，将之前其在其他会所收取的会员的预存款但未消费完毕的款项，转移至**美容店来消费，**美容店为林洁负担了该笔债务。然而，一审法院在未作出审计结果的情况下，也未就该事实进行审理，属于遗漏重要债务事实的情形。三、本案有一个重点，五次庭审记录法院都没有注意到林洁与谢文芳、谢文娟本身就是同行，林洁清楚美容行业的各项规则。加盟费到底有没有退、**美容店的账簿是否规范、进货时是否都有凭证，林洁都清楚。林洁对合伙期间的账目问题提出各种质疑，就是明知故问。林洁在入伙之后十个月之内消耗了之前的95252元预存款，耗卡完毕后立即提出退伙，且在退伙事宜完全没有协商清楚的情形下，在2018年8月8日在**美容店附近林洁的新店就开张了，经营相同的业务，将谢文芳、谢文娟之前的业务通过各种手段截取了大半，导致谢文芳、谢文娟面临经营困难的情形，现在又陷入了诉讼纷争的局面，从林洁一开始处心积虑入伙、耗卡、申请退伙、截取谢文芳、谢文娟客户这一系列的动作可以看出林洁是不遵守诚实信用之人。林洁辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，一审判决实际上是有利于谢文芳、谢文娟的，其已经从该判决中获利了，无论谢文芳、谢文娟说多少个理由都不能改变这一事实。一、针对合伙解除时间问题，林洁在2018年6月30日搬离了美容院，三方在2018年9月16日的交谈中已经确认了2018年6月底林洁和谢文芳、谢文娟之间的合伙已经终止了。在交谈时，谢文娟和谢文芳都在场，谢文芳是明确同意、确认涉案的合伙在2018年6年30日解除，谢文娟对此没有提出任何异议，因此，足以说明谢文娟对此是认可的，从本案二审、应诉、上诉以及一审的应诉来看，谢文芳和谢文娟都是完全的利益共同体，从这一角度可以证实，谢文芳和谢文娟的意思是一致的，谢文芳可以代表谢文娟对合伙的解除时间进行确认。二、针对合伙财产的分割问题，正如一审判决所述，林洁主张的135000元已经低于了林洁应得的分配财产，而且在该分配财产中尚未计入合伙的价值，只是分配了现金部分，因此，林洁所主张的135000元事实上是远远低于自己应获得的金额的。本案没有进行财务审计，正是因为谢文芳、谢文娟不提供财务账册，从证明责任来看，该不利后果也应当由谢文芳、谢文娟负担。三、谢文芳、谢文娟所称的耗卡事宜，应当是在本案的合伙开始之前谢文芳、谢文娟和林洁各自都有经营，耗卡的情况双方都存在。而对于合伙的分配比例和投入的金额，在进行结算时已经对双方之前的经营情况进行了充分的考虑，就林洁来讲，在耗卡的同时也给纤滢美容店带来了客户，这也是财富。从耗卡的实际支出来看，在为客户服务时使用的产品绝大部分都是林洁在之前的店铺带来的。纤滢美容店对耗卡的兑现实际支付的金额是十分有限的，总费用测算不超过10000元。因此，不管用什么计算方式，一审判决谢文芳、谢文娟要返还林洁135000元都不损害谢文芳、谢文娟的合法权益，在林洁未就一审判决上诉的情况下，一审判决应当予以维持。林洁向一审法院起诉请求：1.判决林洁从2018年7月1日起退出合伙；2.判令谢文芳、谢文娟退还林洁合伙财产135000元；3.诉讼费由谢文芳、谢文娟负担。一审法院认定事实：2017年8月11日，谢文芳（甲方）、谢文娟（乙方）、何丽娟（丙方）签订《合作协议书》，约定：“一、甲乙丙三方自愿合伙经营：纤滢美容店，营业执照注册号：440********6801，注册日期：2015年1月8日，总投资现经合作三方评估价值约人民币450000元，甲方出资225000元，乙方出资22.5万，丙方出资以之前总投资折扣价人民币70000元，占投资总额的30%股份。甲乙方各占35%股份。三、本合伙企业经营期限为十五年……四、合伙三方共同经营、共同劳动、共同风险、共负盈亏。企业盈余按各自的投资比例分配。六、出现下列事项，合伙终止：（一）合伙期满；（二）合伙三方协商同意；（三）合伙经营的事业已经完成或者无法完成；（四）其他法律规定的情况。七、在合作经营期间，甲乙丙三方每月结账，净利润采取每月股东分红。在净利润中可以采取每月提取10%作为事业发展基金，此事业发展基金作为本所加盟项目或开新店之用途”。庭审中，林洁、谢文芳、谢文娟均确认因为当时林洁在外地，林洁委托何丽娟代签的上述协议，林洁和谢文娟、谢文芳才是实际合伙人。签订上述协议后，林洁、谢文娟、谢文芳合伙经营纤滢美容店。2017年10月6日，林洁向纤滢美容店支付投资款70000元。后林洁提出退出合伙，谢文娟、谢文芳确认林洁参与合伙经营至2018年6月30日止。林洁、谢文芳、谢文娟因合伙经营的帐目、合伙资产分配等问题产生纠纷，提起诉讼。2018年10月22日，林洁、何丽娟向仁化县人民法院（以下简称仁化法院）提交司法鉴定申请书，请求法院委托鉴定机构对纤滢美容店2017年8月12日起至2018年6月30日止合伙经营期间的合伙出资、会计账簿、原始记账凭证、商品库存表及价格表、合伙经营盈亏数额、截止2018年6月30日的合伙资产进行司法会计鉴定，并确定合伙资产价值。仁化法院依法摇珠选定鉴定机构韶关市公信会计师事务所有限公司。该鉴定机构于2018年12月6日发函载明，因财务资料未能满足审计要求（未能提供会计报表、账本、原始凭证等），无法对林洁、谢文芳、谢文娟合伙经营的纤滢美容店合伙期间账务进行审计。仁化法院认为何丽娟不是本案适格的原告，于2019年1月9日作出（2018）粤0224民初797号民事裁定：驳回何丽娟的起诉。仁化法院于2019年1月15日作出（2018）粤0224民初797号民事判决：一、确认从2018年7月1日起林洁与谢文芳、谢文娟已经解除合伙关系；二、谢文娟、谢文芳于判决生效之日起十日内返还林洁70000元；三、驳回林洁的其他诉讼请求。谢文娟、谢文芳不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019）粤02民终529号民事裁定：一、撤销（2018）粤0224民初797号民事判决；二、本案发回仁化法院重审。2019年8月8日重审庭审中，林洁陈述截止到2018年6月30日，累计营业收入为613338元，除去工资支出239000元，房租水电支出60000元，盈余314338元；谢文芳、谢文娟陈述其有详细的收支证明，至2018年6月30日，除去一笔退款，剩下582722元，支出不止房租水电等，还包括其他特惠套餐、员工福利、员工聚餐、客情、供应商老师的餐费、住宿费车费、宣传品、年会等。庭审中，各方明确如下事项：林洁请求法院确认其从2018年7月1日起退出与谢文芳、谢文娟的合伙；合作协议第七条三方没有履行过，三方口头协议一年进行分红一次。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：一、林洁与谢文芳、谢文娟解除合伙的时间；二、谢文娟、谢文芳是否应退还林洁相关款项及金额的问题。关于林洁与谢文芳、谢文娟解除合伙时间的问题。谢文芳、谢文娟对林洁提交的证据9录音光盘及节选打印稿的真实性无异议。在庭审中，谢文芳、谢文娟亦确认录音是其二人与林洁、骆先生的对话。在录音中，谢文芳、谢文娟确认林洁参与合伙经营至2018年6月30日止。对于林洁请求确认从2018年7月1日起林洁与谢文芳、谢文娟已经解除合伙关系的诉求，该院予以支持。关于谢文娟、谢文芳是否应退还林洁相关款项及金额的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当负担的赔偿责任”之规定，本案中，谢文芳、谢文娟确认林洁参与合伙经营至2018年6月30日止，且林洁、谢文芳、谢文娟之间的退伙行为并不影响纤滢美容店的经营。事实上，从林洁退出合伙后，谢文芳、谢文娟仍在继续经营纤滢美容店。现林洁主张应分得合伙资产共计135000元，谢文芳、谢文娟不予认可。庭审中谢文芳、谢文娟认可至2018年6月30日止营业收入为582722元，结合该院查明的事实，扣除工资及房租水电支出共计299000元，盈余283722元。谢文芳、谢文娟认为支出还包括其他特惠套餐、员工福利、员工聚餐、客情、供应商老师的餐费住宿费车费、宣传品等项目，但未提供相关证据证明上述项目支出的具体数额，对该抗辩意见，该院不予采纳，故对林洁、谢文芳、谢文娟双方之间合伙期间的盈余该院确认为283722元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，林洁占30%的合伙比例，林洁应分得的利润分红款为85116.6元(283722元×30%)。本案中，林洁支付投资款70000元，占股30%，现林洁退出合伙，即退还30%股份给予谢文芳、谢文娟，谢文芳、谢文娟应支付相应的对价，现林洁主张退伙并退还投资款，该院认为谢文芳、谢文娟应予退还，至此林洁不再持有纤滢美容店的股份。上述款项合计155116.6元(85116.6元+70000元)，林洁只要求返还合伙财产135000元，其中的差额20116.6元(155116.6元-135000元)可以弥补谢文芳、谢文娟提出的存在其他方面支出的损失，故对林洁要求谢文芳、谢文娟返还合伙财产135000元的诉请，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，于2019年12月10日作出（2019）粤0224民初596号民事判决：一、确认从2018年7月1日起林洁与谢文芳、谢文娟已经解除合伙关系；二、谢文芳、谢文娟于判决生效之日起十日内退还林洁合伙财产135000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3000元。由谢文芳、谢文娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。二审期间，双方均同意由二审法院对纤滢美容店的固定资产价值进行评估，但在核对、质证送检材料时，双方产生分歧，不同意对纤滢美容店的固定资产价值进行评估，因此，纤滢美容店的固定资产价值最终未进行评估。本院另查明，谢文芳、谢文娟在（2019）粤02民终529号案审理期间提交了：水费的交费记录、部分电费发票、纤滢美容店2017年8月-2018年6月收支明细、纤滢美容店前台赖素琴手写的林洁客户耗卡清单。其中，纤滢美容店2017年8月-2018年6月收支明细系谢文芳、谢文娟自行制作，包括的项目有：营业额、入货、铺租、员工工资、电费、水费、退单费用、广告宣传费、员工工衣费、店消耗品杂费、员工聚餐。林洁自认预存款耗卡的支出约30000元。谢文芳、谢文娟与林洁在一审开庭期间均认可：至2018年6月30日止，库存商品的价值约65000元；从2017年8月11日起至2018年6月30日止纤滢美容店的机器设备未发生变更。谢文芳、谢文娟在二审期间自认预存款耗卡的支出不超过30000元。本院认为,本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕谢文芳、谢文娟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、林洁何时退出合伙。二、一审法院对合伙财产的分割是否正确。三、应否扣减95252元预存款消耗的成本。一、关于林洁何时退出合伙的问题。林洁为了证明双方于2018年6月30日中止了合伙，向法院提交了谢文芳手写的林洁退伙结算结算单、2018年9月16日双方协商林洁退伙事宜的录音光盘及节选打印稿。录音时在场的人员包括谢文芳、谢文娟、林洁、何丽娟、骆先生，是在纤滢美容店上班期间录制。谢文芳、谢文娟对录音不持异议，谢文芳在录音中确认林洁的合伙时间至2018年6月30日，谢文娟虽未表态，但当时并未提出反对意见。故一审法院依据《合作协议书》：“六、出现下列事项，合伙终止：……（二）合伙三方协商同意；……。”的约定，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，认定谢文芳、谢文娟与林洁协商一致合伙经营至2018年6月30日止，具有事实依据，本院予以维持。二、关于一审法院对合伙财产的分割是否正确的问题。谢文芳、谢文娟认为林洁支付的70000元是向谢文芳、谢文娟购买纤滢美容店的股份，并非林洁投入的款项。对于该问题，根据《合作协议书》：“一、甲乙丙三方自愿合伙经营：纤滢美容店，营业执照注册号：440********6801，注册日期：2015年1月8日，总投资现经合作三方评估价值约人民币450000元，甲方出资225000元，乙方出资225000元，丙方出资以之前总投资折扣价人民币70000元，占投资总额的30%股份。甲乙方各占35%股份。”的约定，林洁投入的70000元计算份额时对照的基数就是投资总额450000元，并未剔除项目加盟费200000元。谢文芳、谢文娟与林洁属于合伙关系，各自投入一定的资金后，对纤滢美容店共同经营，并不存在谢文芳、谢文娟将纤滢美容店30%的股份转让的前提，该70000元应属林洁投入的合伙体纤滢美容店的资金。对于该上诉理由，本院不予采纳。由于双方已确认合作经营至2018年6月30日，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十三条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，退伙时应分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。由于谢文芳、谢文娟与林洁均不同意在二审期间对固定资产的价值进行评估，基于固定资产存在折旧的事实，本院无法通过现有证据材料确定林洁退出合伙时纤滢美容店固定资产的价值。结合双方合伙经营纤滢美容店期间机器设备未发生变更，且双方合作时间较短（仅有11个月）的事实，一审法院判决投资款70000元全部退还林洁合情合理，本院予以认同。一审法院仅就营业收入扣除工资及房租水电支出得出利润为283722元，并未就200000元加盟费、库存货物的价值进行分割，认定林洁获得30%的利润分红款85116.6元(283722元×30%)，并根据林洁的诉讼请求仅支持了135000元，在谢文芳、谢文娟与林洁均认可至2018年6月30日止库存商品价值约为65000元的情况下，已经减少了林洁可以分割的合伙财产，但由于林洁未提起上诉，视为服判，故本院对此不予调整。谢文芳、谢文娟虽主张支出不仅包括工资、房租水电，还包括其他特惠套餐、员工福利、员工聚餐、客情、供应商老师的餐费住宿费车费、宣传品等项目，其在（2019）粤02民终529号案审理期间提交了纤滢美容店2017年8月-2018年6月收支明细，但该表格系谢文芳、谢文娟自行制作，且该表中的退单费用、广告宣传费、员工工衣费、店消耗品杂费、员工聚餐等项目，并未提交相应的证据（合同、发票、收据、银行转账等）予以佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谢文芳、谢文娟应承担举证不能的法律后果。三、关于应否扣减95252元预存款消耗的成本的问题。谢文芳、谢文娟认为林洁将之前其他美容会所的95252元预存款纳入了纤滢美容店的支出项目，应将此笔耗卡费用计算为支出。对于该问题，谢文芳、谢文娟主张95252元预存款是其前台赖素琴与林洁核对后手写计算得出，但林洁对此不予认可。除了赖素琴手写的清单以外，谢文芳、谢文娟并无其他证据可以佐证林洁之前带来的预存款客户产生了95252元的支出。林洁认为预存款的客户在交款时已经购买了产品，在纤滢美容店耗卡时，纤滢美容店支出的主要为人工支出约30000元。而谢文芳、谢文娟也认可在与林洁合伙经营前同样存在预存款需要耗卡的情况，其认为耗卡支出的费用不超过30000元。从预存款的销售形式来看，客户先交付一定的款项购买产品，此后消耗产品期间，主要的支出就是使用产品期间所需人工费用。因谢文芳、谢文娟与林洁在《合作协议书》中对于预存款的费用支出情况并未作出明确的约定，从双方的陈述可知，双方在合作之前均存在预存款的情况，并自认了耗卡支出费用为人工费，约为30000元，故两相冲抵后均不向对方支付对价。因此，一审法院对该问题处理正确，本院予以维持。综上所述，谢文芳、谢文娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由谢文芳、谢文娟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年十月十三日书记员 陈 灿