重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2020)渝05行终452号上诉人(一审原告)重庆市全兴药品连锁有限公司永川二分店。住所地：重庆市永川区胜利路**。法定代表人杨涛，负责人。被上诉人(一审被告)重庆市永川区市场监督管理局。住所。住所地：重庆市永川区胜利北路**div>法定代表人旷昌武，局长。上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司永川二分店(简称全兴公司二分店)因诉被上诉人重庆市永川区市场监督管理局（简称永川区市场监管局）行政处罚一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的（2020）渝0108行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院查明，2019年6月15日，全兴公司二分店员工在门店内张贴自行设计、手写的POP药品画报3幅。画报内容分别是：“琦悦牌益气养血口服液，心悸气短，面色无华，体虚乏力，买三得四”；“全兴药品，头孢克肟胶囊，敏感菌，功能主治：咽喉、扁桃体炎、急慢性支气管炎、中耳炎、尿路感染、单纯性淋病”；“全兴药品，心脑康胶囊买五得六，功能主治：冠心病、活血化瘀、通窍直通、眩晕头痛”。2019年6月18日，永川区市场监管局对全兴公司二分店进行检查时发现上述三幅画报，当场由永川区市场监管局两名工作人员制作了现场笔录。2019年6月20日，永川区市场监管局认为全兴公司二分店发布的手写POP画报，违反了《药品广告审查发布标准》第十二条和《中华人民共和国广告法》第十五条第二款的规定，对该案进行立案调查。随后，永川区市场监管局对此案进行调查，向全兴公司二分店相关工作人员进行了调查询问，并制作了询问(调查)笔录，还收集了相关的书证、物证。2019年9月16日，永川区市场监管局制作《重庆市永川区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》，将该案办理期限延长三十日，至2019年10月18日止。2019年9月23日，永川区市场监管局向全兴公司二分店送达了渝永川市监经听告字(2019)79号《行政处罚告知书》，全兴公司二分店收到后未提出听证申请。2019年9月25日，全兴公司二分店向永川区市场监管局提交了《关于渝永川市监经听告字（2019）79号的陈述》意见，要求免除处罚。2019年10月8日，永川区市场监管局经行政机关负责人集体讨论后对全兴公司二分店作出渝永川市监经处字[2019]66号《重庆市永川区市场监督管理局行政处罚决定书》，认定全兴公司二分店为了销售药品，制作、发布药品促销广告行为，违反了《药品广告审查发布标准》第十二条第(二)项之规定；认定全兴公司二分店为了销售药品，擅自制作、发布处方药“头孢克肟胶囊”和“心脑康胶囊”广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十五条第二款之规定。认为全兴公司二分店主动撤除广告，中止违法行为，并在调查期间如实陈述违法行为。符合《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第八条第(二)项之规定情形，依法应当予以从轻处罚。另外，全兴公司二分店发布的药品促销广告和处方药广告仅三幅，数量较少的情形，符合《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第十四条第(七)项之规定情形。对全兴公司二分店依法应当予以减轻或者从轻处罚。遂参照《药品广告审查发布标准》第十八条第四款之规定、根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（二）项之规定，责令当事人停止发布违法广告，并作如下处罚：一、对制作、发布药品促销广告违法行为罚款500元；二、对制作、发布处方药广告违法行为罚款10000元。决定书中告知了诉权及复议权。2019年10月9日，永川区市场监管局将该决定书送达给全兴公司二分店。全兴公司二分店收到后不服，故提起行政诉讼。另查明，全兴公司二分店在张贴画报期间未销售出涉案药品，无违法所得。还查明，2019年5月31日，永川区市场监管局曾召集辖区的药品企业代表开会，向辖区相关经营者宣传包括违法药品广告的社会危害及法律法规和安排部署包含药品广告和处方药广告专项整治工作。全兴公司二分店的隶属企业重庆市全兴药品连锁有限公司永川片区负责人参加了会议并签署了承诺书。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、全兴公司二分店在门店内张贴的POP药品画报是否为药品广告？2、全兴公司二分店在门店内张贴POP药品画报是否违法？3、永川区市场监管局作出的行政处罚是否适当？1、关于全兴公司二分店在门店内张贴的POP药品画报是否为药品广告的问题。全兴公司二分店员工在门店内张贴自行设计、手写的POP药品画报3幅。画报内容涉及处方药“头胞克肟胶囊”和“心脑康胶囊”，非处方药“琦悦牌益气养血口服液”。画报中处方药“头孢克肟胶囊”的内容是：“敏感菌，功能主治：咽喉、扁桃体炎、急慢性支气管炎、中耳炎、尿路感染、单纯性淋病”；画报中处方药“心脑康胶囊”的内容是：“买五得六，功能主治：冠心病、活血化瘀、通窍直通、眩晕头痛”；画报中非处方药“琦悦牌益气养血口服液”的内容是：“心悸气短，面色无华，体虚乏力，买三得四。”全兴公司二分店的上述行为是否属于药品广告行为，应当从其相应的法律、规章规定来看。首先，《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”；该条、款调整的是商业广告活动。从该条、款的规定来看有以下特征：第一，须发生在中华人民和国境内；第二，须是商品经营者或者服务提供者的商业活动；第三，须通过一定的媒介和形式；第四，直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务。全兴公司二分店作为药品经营者，通过在店内张贴画报的形式，直接介绍自己所推销的药品，符合上述规定，该行为属于广告行为。其次，《中华人民共和国广告法》第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”。该画报是全兴公司二分店自行设计、制作、张贴的，故全兴公司二分店张贴的画报符合上述规定，应当被认定为广告主。再其次，《药品广告审查办法》第二条第一款之规定：“凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应症(功能主治)或者与药品有关的其他内容的，为药品广告”。全兴公司二分店发布的三幅POP药品画报，包含了药品名称和药品的主治功能，满足上述规定，应该认定为药品广告。2、关于全兴公司二分店在门店内张贴POP药品画报是否违法问题。首先，《中华人民共和国广告法》第十五条规定：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”从该规定来看，处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。《药品广告审查发布标准》第四条规定：“处方药可以在卫生部和食品药品监督管理局共同指定的医学、药学专业刊物上发布广告，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。不得以赠送医学、药学专业刊物等形式向公众发布处方药广告。”从该条的规定来看，处方药不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。全兴公司二分店在门内店张贴的三幅POP药品画报，其中“头胞克肟胶囊”和“心脑康胶囊”均系处方药。全兴公司二分店的该行为，其目的是向进入该门店的公众人员宣传其所销售的该药品情况，因此，符合“以其他方式进行以公众为对象发布处方药广告”的规定。其次，《药品广告审查发布标准》第十二条规定：“药品广告应当宣传和引导合理用药，不得直接或者间接怂恿任意、过量地购买和使用药品，不得含有以下内容：(二)含有免费治疗、免费赠送、有奖销售、以药品作为礼品或者奖品等促销药品内容的”。全兴公司二分店设计、制作、发布的买3得4的“琦悦牌益气养血口服液”和买5得6的“心脑康胶囊”药品广告，存在买3得4、买5得6的促销方式，涉嫌怂恿消费者任意地购买药品，违反了上述规章的规定。综上，全兴公司二分店门店内张贴的POP药品画报属于违反广告法的行为。3、关于行政机关作出的行政处罚是否适当的问题。永川区市场监管局针对在全兴公司二分店张贴画报的行为，认定全兴公司二分店有两个违法行为，一是制作、发布药品促销广告；二是制作、发布处方药广告。对全兴公司二分店制作、发布药品促销广告的行为，参照《药品广告审查发布标准》第十八条第四款规定：“违反本标准其他规定发布广告，《广告法》有规定的，依照《广告法》处罚；《广告法》没有具体规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以一万元以下罚款”。可以处以一万元以下罚款。对全兴公司二分店制作、发布处方药广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……(二)违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的”，可以处二十万以上一百万元以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”永川区市场监管局在作出涉案行政处罚时，认为全兴公司二分店经其监督检查后，立即中止了违法行为，下架张贴的POP药品广告画报，且发布药品广告期间没有出售涉案药品，没有违法所得。故参照《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第十四条第（七）项之规定：“涉案财物或者违法所得较少的”应当减轻或者从轻处罚，以及《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第八条第（二）项之规定：“及时纠正并如实陈述违法行为”可以从轻处罚，作出了对全兴公司二分店制作、发布药品促销广告的行为处以罚款500元；对全兴公司二分店制作、发布处方药广告的行为处以罚款10000元的行政处罚。永川区市场监管局对全兴公司二分店所作出的处罚均是适用的减轻处罚，减轻处罚是指处罚主体在法定的处罚幅度最低限以下，对违法行为人适用行政处罚，永川区市场监管局对全兴公司二分店的减轻处罚符合前述法律的规定。全兴公司二分店的行为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚”的规定。药品作为一种特殊商品，国家对此类特殊商品有严格的管控规定，正因如此国家严格禁止药品像普通商品一样可以通过广告促销。纵观本案全兴公司二分店在本案中的行为，全兴公司二分店作为药品的经营者，对药品的经营管理规定应该有详细的了解，也应深知过度服用药品、滥用药品的严重后果，全兴公司二分店为了达到销售药品的目的，违反法律禁止性规定，用画报方式宣传促销，虽然全兴公司二分店及时中止了该违法行为，没有造成危害后果，但前述法律、规章均是对违法药品广告的行为进行处罚，而不是对违法药品广告的后果进行处罚。且事前永川区市场监管局已经召集全兴公司二分店等单位召开了药品广告专项整治工作会，但会后永川区市场监管局对辖区药店进行检查时仍发现全兴公司二分店门店内张贴有违法广告，因此，全兴公司二分店的违法行为并不符合不予处罚的规定。全兴公司二分店认为及时中止了违法发布药品广告的行为，且未造成危害后果，没有违法所得，不应处罚的抗辩理由不能成立。综上所述，永川区市场监管局作出处罚时，选择的自由裁量权适当，体现了处罚与教育相结合的原则，其处罚的目的是教育全兴公司二分店在经营中应自觉守法。且永川区市场监管局作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法规正确，程序合法。全兴公司二分店要求撤销永川区市场监管局的行政处罚行为的理由不能成立，其诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回重庆市全兴药品连锁有限公司永川二分店的诉讼请求。上诉人全兴公司二分店不服一审判决上诉来院，请求：撤销一审判决及支持其一审诉讼请求。其上诉理由为：一、一审判决所谓法律、法规仅处罚违法行为，而不涉及行为后果的认定，既片面又极端，存在理解适用法律错误；二、一审判决在查明受罚行为无危害后果的同时，却选择按轻微后果进行处罚，属于错误适用自由裁量法律规章。被上诉人永川区市场监管局未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院另查明，永川区市场监管局召集全兴公司二分店等单位召开了药品广告专项整治工作会，但会后其对辖区药店进行检查时仍发现全兴公司二分店门店内张贴有违法广告。本院认为，关于全兴公司二分店上诉提出一审判决不涉及行为后果的认定，存在理解适用法律错误的问题以及在查明受罚行为无危害后果的同时，却选择按轻微后果进行处罚，属于错误适用自由裁量法律法规的问题。全兴公司二分店认为应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，不应当予以处罚。对此问题，一、永川区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（二）项规定，对全兴公司二分店的处罚是对其发布违法药品广告的行为进行的处罚，而不是对违法药品广告的后果进行的处罚。二、永川区市场监管局依据《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第八条第（二）项规定对全兴公司二分店的处罚行使自由裁量权，根据其主动撤销广告、中止违法行为，并在调查期间如实陈述违法行为的情形已经作出减轻或从轻处罚决定，符合法律规定。三、永川区市场监管局召集全兴公司二分店等单位召开了药品广告专项整治工作会，但会后永川区市场监管局对辖区药店进行检查时仍发现全兴公司二分店门店内张贴有违法广告。综上所述，本案不适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”规定，全兴公司二分店的上诉理由不能成立。永川区市场监管局作出的渝永川市监经处字[2019]66号《重庆市永川区市场监督管理局行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院判决驳回全兴公司二分店的诉讼请求并无不当。综上，一审法院判决正确。全兴公司二分店请求撤销一审判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司永川二分店承担。本判决为终审判决。审判长  龙晓波审判员  曾 平审判员  封 莎二〇二〇年十月十九日书记员  温夏秋