福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4834号 上诉人（原审原告）：福建华辰房地产有限公司，住所地福建省福州市台江区台江路**华联商厦**。 法定代表人：田英，董事长。 委托诉讼代理人：蔡伟达，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏继木，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建金永汇装饰工程有限公司，住所地福，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路**七星大厦****v> 法定代表人：张双兵，执行董事。 被上诉人（原审被告）：张双兵，男，1961年5月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：柳浩，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘慎尖，男，1981年3月7日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审被告）：卢辉，男，1969年4月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人福建华辰房地产有限公司（以下简称“华辰公司”）因与被上诉人福建金永汇装饰工程有限公司（以下简称“金永汇公司”）、张双兵、刘慎尖、卢辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 华辰公司上诉请求：1.撤销福建省福州市台江区人民法院做出的（2019）闽0103民初2975号民事判决书，依法将本案发回重审或改判支持华辰公司一审全部诉讼请求；2.依法判令金永汇公司、张双兵、刘慎尖、卢辉承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决认定华辰公司解除《施工承包合同》、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》、《补充施工协议》缺乏事实和法律依据，显属事实认定不清。华辰公司虽然于2018年7月28日向金永汇公司发出《解除通知函》要求解除上述合同。但2018年8月21日金永汇公司向华辰公司发出《工期承诺书》，承诺部分第1段明确载明“若延期3日（含）以上，贵司有权解除合同，若合同继续履行……若贵司解除合同或我司未按附件四进度计划完成导致被贵司再次解除合同……”以及第4段“现场施工班组承诺，若贵司再次与金永汇公司解除合同……”可见，金永汇公司发出的《工期承诺书》中的内容是请求华辰公司继续与其按原合同的约定完成案涉工程。而根据双方在《工期承诺书》出具之后的履约行为，仍然是按照上述合同的约定继续履行。华辰公司在一审中请求解除上述合同的行为，即属于《工期承诺书》中的“再次解除合同”的行为。一审判决仅调查了华辰公司于2018年7月28日向金永汇公司发出《解除通知函》时的第一次解除上述合同行为，却未调查清上诉人根据《工期承诺书》以及双方的实际履约行为再次解除上述合同的行为，显然属于认定事实不清。二、一审判决认定华辰公司向金永汇公司主张工期延误违约金没有合同依据属于认定事实不清。前述已阐明了《施工承包合同》、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》、《补充施工协议》在《解除通知函》发出后，华辰公司与金永汇公司仍在履行的事实。金永汇公司作为案涉工程的承包方，应按照上述合同的约定履行施工行为，逾期完工的，华辰公司有权依据上述合同的约定向金永汇公司主张违约金。金永汇公司应向华辰公司支付自2018年11月1日起的工期延误违约金。三、一审判决认定华辰公司向金永汇公司主张2018年8月5日起的满堂架超期费用没有合同依据、要求金永汇公司承担律师费10000元缺乏法律依据，属于事实认定不清，适用法律错误。2018年11月28日金永汇公司、张双兵、刘慎尖、卢辉向上诉人发出的《承诺（保证）书》第2部分载明，“工程质量若出现任何问题，贵司均可要求上述人员进行整改并共同承担无限连带责任，贵司亦有权要求上述人员共同连带赔偿由此给贵司造成的一切损失（包括但不限于：穹顶工程返工费用、遮阳工程费用、百叶窗工程费用、钢管架工程费用、延期交房违约金、因维权支出的律师费用等）。”《承诺（保证）书》的出具，系因金永汇公司仍存在逾期完工、工程质量不合格等情形，为了不让华辰公司解除合同而对华辰公司作出的保证，华辰公司以此作为让金永汇公司继续施工的条件，对金永汇公司、张双兵、刘慎尖、卢辉具有约束力。华辰公司与金永汇公司、张双兵、刘慎尖、卢辉虽然未签订书面合同约定满堂架费用与律师费，但综合考虑《承诺（保证）书》的内容与双方之后的履行情况，能够认定《承诺（保证）书》的内容属于双方实质性合同内容。现金永汇公司仍未完成案涉工程，且已完成部分存在质量问题，华辰公司据此要求金永汇公司承担满堂架费用以及因维权支出的律师费同时要求张双兵、刘慎尖、卢辉承担连带赔偿责任，符合法律规定。 综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，华辰公司请求二审法院撤销一审判决，判决将本案发回重审或直接改判支持华辰公司的一审全部诉讼请求。 金永汇公司、张双兵辩称，一、华辰公司与金永汇公司于2017年10月25日签订的《施工承包合同》、《以房抵款协议》及2018年6月29日签订的《补充施工协议》，已于2018年7月28日由华辰公司发函通知解除，华辰公司诉请再次解除原合同没有事实及法律依据。金永汇公司于2018年7月28日收到华辰公司出具的《解除合同通知函》、《结算通知函》时，双方于2017年10月25日签订的《施工承包合同》、《以房抵款协议》及2018年6月29日签订的《补充施工协议》所形成的原施工合同关系已依法终止。金永汇公司于2018年8月21日出具的《工期承诺函》中除了华辰公司在上诉状第一条引用的部分内容外，还载明“我司及现场施工班组保证自贵司同意与我司继续合作之日（以签订补充施工协议2日期为准）”，该部分内容也说明双方之间的原合同关系已终止，工期承诺函中说明的合同应是新合同补充施工协议2，而非原合同。解除之后继续施工的，属于新形成的施工合同关系。即使华辰公司意图解除双方之间的施工合同关系，也应当是解除新的施工合同关系，而非原合同。另外案涉工程已基本完工，在华辰公司拒付工程款，拒不让金永汇公司进场的情况下，再次诉请解除合同显失公平。二、华辰公司诉请的自2018年11月11日起的工期延误违约金没有事实依据。即使本案没有形成新的施工合同关系，依据2018年6月29日签订的《补充施工协议》第一条第一款约定，华辰公司应当在签订协议次日即2018年6月30日向金永汇公司支付工程款20万元。而从华辰公司提供的银行转账凭证来看，20万实际付款时间是7月2日，同时依据《补充施工协议》第三条第四款约定，甲方未按时付款的，则因此产生的所有损失与金永汇公司无关。因此，即使金永汇公司存在工期延误，依据该条约定，也应当免责。三、华辰公司诉请的满堂架超期费用及律师费没有事实依据。满堂架超期费用系由华辰公司单方提供的，是否支付以及支付多少，金永汇公司无法确认。另外满堂架系由华辰公司搭建，提供给金永汇公司及其它工程队同时使用的，金永汇公司自2018年9月起，就已多次向华辰公司致函要求拆除满堂架，并允诺自行承担之后的施工责任，华辰公司因其它工程队施工需要，如产生满堂架超期费用，不应由金永汇公司承担。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。 刘慎尖辩称，满堂架超期费用不应该由我方承担，同意一审判决。 卢辉辩称，同意其他被上诉人的答辩意见。 华辰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告金永汇公司于2017年10月25日签订的《施工承包合同》、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》以及于2018年6月29日签订的《补充施工协议》；2.判令被告金永汇公司承担工期延误违约金人民币795720元（按合同总价的万分之十计算，自2018年11月1日起至合同解除之日止，暂计至2019年6月17日共计228日）；3.判令被告金永汇公司承担因工期延误，原告自2018年8月5日起至2018年12月31日支出的满堂架超期费用721819.15元；4.被告金永汇公司承担合同解除后因修复工程造成的费用暂计350000元；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费、鉴定费、调查取证费等）；6.判令被告张双兵、刘慎尖、卢辉对原告诉讼请求第2项、第3项、第4项、第5项主张的费用承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年10月25日，华辰公司（发包单位、甲方）与金永汇公司（承包单位、乙方）签订《施工承包合同》，约定：工程名称为“君临盛世茶亭”9#地块裙房屋面穹顶工程；工程地点为福州市台江区工业路与八一七路交叉口；承包方式为总价包干，乙方包工包料、包工期、包质量、包安全、包风险、包验收、包清理卫生等所有费用；本工程现金不含税包干总价349万元；施工工期：合同签订后且具备施工条件之日起90日历天完成本工程，乙方不得拖延甲方工期，如因乙方原因造成工期延误，则乙方自工期拖延之日起按合同总价的万分之十向甲方承担违约金（不可抗拒因素除外）等内容。同日，华辰公司（甲方）与金永汇公司（乙方）签订《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》，约定：甲乙双方同意乙方向甲方承包茶亭九地块的裙房穹顶及所有采光井及雨棚工程的工程款349万元作为乙方向甲方购买房产的款项，多还少补；乙方应按原合同的约定，按时完成茶亭九地块的裙房穹顶及所有采光井及雨棚工程且验收合格；穹顶工程钢构件全部吊装完成后且经甲方验收合格后，5个工作日内甲方付给乙方穹顶合同总价的30%即104.7万元，余下工程款244.3万元甲方以房抵款等内容。 2018年6月29日，华辰公司（发包单位、甲方）与金永汇公司（承包单位、乙方）签订《补充施工合同》，约定：工程付款：本协议签订之日，甲方向乙方支付工程款20万元，乙方提供本工程钢结构的内业资料后3日内，甲方向乙方支付工程款20万元，工程的玻璃施工至采光井（3个）达到脚手架落架条件之日起2日内，甲方向乙方支付工程款15万元，工程的玻璃施工至穹顶四区达到落架条件次日前，甲方向乙方支付工程款10万元，工程的玻璃施工至穹顶三区、二区达到落架条件次日前，甲方向乙方支付工程款9.7万元，本工程在该工程竣工后十日内进行决算；工程进度：乙方提供本工程钢结构的内业资料并盖相关单位工程，2018年7月9日前提供完整，乙方保证于2018年7月20日前施工至采光井（3个）达到落架条件，乙方保证于2018年7月25日前施工至4区穹顶达到落架条件，乙方保证于2018年7月30日前施工至3区穹顶达到落架条件，乙方保证于2018年8月5日前施工至2区穹顶达到落架条件，10-12轴交1/13-D轴采光井玻璃等甲方通知后再安装；违约责任：乙方未按照以上时间节点完成各相关事项，超过落架时间的5个工作日，甲方有权解除合同，所有的损失由乙方负责；乙方的总工期从2018年8月5日起算，超过20个工作日，甲方有权解除与乙方签订的所有合同以及相关协议，所有的损失由乙方负责；乙方因工程未完成，甲方有权将脚手架拆除，乙方的后期工程，需要自行搭建脚手架或其他设施，产生的费用及安全责任由乙方全部负责，甲方未按时付款，则因此产生的所有损失与乙方无关，如遇不可抗力事件，工期应予以顺延等内容。 2018年7月28日，华辰公司向金永汇公司发出《解除通知函》，告知：《补充施工协议》签订后，贵司并未按上述规定履约，我司已于2018年7月19日向贵司发出《履约通知函》催促贵司履约，但截止至2018年7月28日，贵司仍未按上述约定履约，严重侵害我司权益。根据《补充施工协议》第三条第1项的约定：“乙方（即贵司）未按照以上时间节点完成各相关事项，超过落架时间的5个工作日，甲方（即我司）有权解除合同，所有的损失由乙方负责。”我司特此函告：我司正式解除与贵司签订的《施工承包合同》（编号：茶（合）穹顶20171016）、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》以及《补充施工协议》，并保留追究贵司违约责任的相关权利。 2018年8月21日，金永汇公司向华辰公司发出《工期承诺书》，内容为：为减少我司经济损失及公司的声誉损失，并考虑到为弥补贵司延误工期的损失，现恳请贵司与我司继续合作，我司与现场施工班组同时做出如下承诺：我司及现场施工班组保证自贵司同意与我司继续合作之日（以签订《补充施工协议2》日期为准）起40日内完成全部落架，50天内完成所有工程达到验收条件，若延期3日（含）以上，贵司有权解除合同，若合同继续履行，则本工程在后期结算时贵司有权扣10万元作为违约金等内容。刘慎尖作为现场施工班组在上述《工期承诺书》上签字。 2018年10月3日，金永汇公司向华辰公司发出《承诺书》，内容为：按原协议约定，贵司尚未达到付款条件，但因我司与现场施工班组所签订的施工合同中约定的付款节点已到，我司现资金无法到位，现场材料（玻璃等）又需尽快进场，特向贵司申请预支工程款计35万元，我司与现场施工班组承诺如下：2018年10月4日达到三区满堂架落架条件，收到上述预支工程款之日起5天内三个采光井达到满堂架落架条件，收到上述预支工程款之日起10天内四区达到满堂架落架条件，收到上述预支工程款之日起15天内所有施工现场全部达到满堂架落架条件，未达到上述1-4点落架条件，贵司有权延迟支付后续工程款，我司与现场施工班组需施工至施工现场全部达到堂架落架条件后方可再申请工程款；我司与现场施工班组保证所施工工程质量均达到合格标准，否则贵司有权不予支付后续工程款，必要时有权要求进行返工，返工无果的贵司有权解除施工协议，因此给贵司造成的一切经济损失由我司与现场施工班组承担并赔偿。刘慎尖作为现场施工班组在上述《承诺书》上签字。 2018年11月28日，金永汇公司向华辰公司发出《承诺（保证）书》，内容为：我司与现场施工班组于2018年10月3日向贵司出具的《承诺书》中提到：在施工现场全部达到满堂架落架条件后方可再申请工程款，目前施工现场关于需要用到钢管架的部分已基本完成，根据贵司于2018年11月15日向我司发出的《通知单》中提到的问题。要求我司整改到位后方可对钢管架进行落架，现玻璃框胶已填充完成、钢构件部分防火漆脱落也已修补完成，现特向贵司预先申请工程款25万元。我司、我司法人代表张双兵个人、现场管理人员卢辉个人及现场施工班组共同承诺并保证如下：1、对于穹顶因玻璃破碎尚未补按照的位置进行防漏水处理，保证遮阳布电机等设备不受因雨水浸泡而损坏，贵司同时也可对满堂架进行拆除，后期在补安装玻璃过程中的安全措施由上述人员全权负责，发生任何事故与贵司无关，若因此给贵司造成的损失，均由上述人员承担无限连带赔偿责任；2、该工程虽在赶工期让工程尽快达到落架直至完工，但对于我司所承包的该项工程的工程质量，上述人员均保证可达到合格标准，工程质量若出现任何问题，贵司均可要求上述人员进行整改并共同承担无限连带责任，贵司亦有权要求上述人员共同连带赔偿由此给贵司造成的一切损失（包括但不限于：穹顶工程返工费用、遮阳工程费用、百叶窗工程费用、钢管架工程费用、延期交房违约金、因维权支出的律师费用等）。张双兵作为金永汇公司法定代表人、卢辉作为现场管理人员、刘慎尖作为现场施工班组在上述《承诺（保证）书》上签字。 一审法院认为，华辰公司与金永汇公司签订的《施工承包合同》、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》、《补充施工协议》合法有效，双方之间的建设工程施工合同关系成立。华辰公司于2018年7月28日向金永汇公司发出《解除通知函》要求解除上述合同，金永汇公司确认已收到该函，根据上述《补充施工协议》约定的“乙方（即金永汇公司）未按照以上时间节点完成各相关事项，超过落架时间的5个工作日，甲方（即华辰公司）有权解除合同，所有的损失由乙方负责”，华辰公司以发出该函之后，双方仍继续合作为由，认为合同尚未解除，一审法院认为，根据金永汇公司于2018年8月21日向华辰公司发出《工期承诺书》中记载的“我司及现场施工班组保证自贵司同意与我司继续合作之日（以签订《补充施工协议2》日期为准）”等内容，双方在上述合同解除后继续施工，不论是否签订了新的书面合同，实际上已形成了新的合同关系。华辰公司已于2018年7月28日解除了与金永汇公司签订的《施工承包合同》、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》、《补充施工协议》，故华辰公司于本案中再次要求解除上述合同缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。上述合同已于2018年7月28日解除，因此，华辰公司主张金永汇公司支付2018年11月1日起的工期延误违约金和2018年8月5日起的满堂架超期费用，没有合同依据，一审法院不予支持。华辰公司主张金永汇公司承担因修复工程产生的费用350000元，但并未提供证据证明上述费用的支出，没有事实依据，一审法院不予支持。华辰公司要求金永汇公司承担其自行委托案外人福建省建筑工程质量检测中心有限公司进行质量检测所支出的鉴定费用100000元及律师费10000元，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条的规定，一审判决：驳回福建华辰房地产有限公司的诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，双方均无新证据提交。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，华辰公司于2018年7月28日向金永汇公司发函解除《施工承包合同》、《茶亭地块九穹顶及采光井及雨棚工程付款协议及工程款以房抵款协议》、《补充施工协议》，系其真实意思表示，金永汇公司亦确认收到该函，并发出《工期承诺书》承诺“我司及现场施工班组保证自贵司同意与我司继续合作之日（以签订《补充施工协议2》日期为准）…”等内容，足以表示双方已确认解除原合同，并建立新的合同关系。现华辰公司以金永汇公司继续履行原合同为由主张原合同关系未解除，缺乏法律依据，其主张金永汇公司按原合同约定承担工期延误违约金，没有合同依据，本院不予支持。华辰公司主张金永汇公司承担满堂架超期费用，亦缺乏事实依据和合同依据，本院不予采纳。 综上所述，华辰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34720元，由上诉人福建华辰房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 宁 审 判 员  陈 雯 审 判 员  易 艳 二〇二〇年十月十九日 法官助理  许加庆 书 记 员  薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……