江西省景德镇市珠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0203民初1550号 原告：杨桂枝，女，1955年9月20日出生，汉族，住景德镇市。 委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。 被告：江秋发，男，1956年9月2日出生，汉族，住景德镇市昌江区。 原告杨桂枝与被告江秋发民间委托理财合同纠纷一案，本院2020年7月20日受理，依法适用普通程序，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告杨桂枝的委托诉讼代理人章燕靓，被告江秋发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨桂枝向本院提出如下诉请：1.判令被告归还原告80685元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2007年至2011年期间，原告委托被告理财，双方签订了委托理财协议书和合同书，约定被告需进行保本操作，如亏损需补足原告的股金本金，盈利则双方对半分取。委托理财结束后，被告未按约定归还原告180000元本金，并自2011年至2018年期间，一直向原告出具承诺书，承诺每年归还原告本金30000元。现被告仅归还了99315元，尚欠80685元，原告催要未果，由此诉至法院，请求判如所请。 原告杨桂枝举证：1.原告身份证，证明原告诉讼主体资格；2.委托理财协议书、委托理财合同书，证明原告委托被告理财的事实及双方约定盈亏分担的情况；3.承诺书五份，证明被告多次承诺归还原告亏损的金钱，同意全部归还原告本金180000元的事实；4.中航证券景德镇营业部原告账户尾号4877对财单，证明被告自2007年开始一直代理原告进行理财交易，2007年5月9日代理原告理财时，尾号4877卡上有180000元现金，现卡内余额9322元；5.收条，证明被告已返还原告亏损的99315元。 被告江秋发辩称，1.根据证券法第五十八条以及相关法律规定，我方与原告签订的委托炒股合同是无效的，且从股市风险和合同的公平性原则上讲，合同中保本条款明显侵害了我方利益，该条款应认定为无效。2.委托炒股最终失败，原告负有主要责任，存在重大过失，首先，原告没有尽到义务到证券公司开通创业板股票交易权限，导致300开头的股票无法买卖，赚钱的股票买不了，只有买差的老八股股票，才导致投资失败；其次，原告有4877账号的交易密码，随时可以交易股票和查看账号信息，当资金回到近150000元，以及不断亏损时，原告都没有一个电话，也不交易；再次，原告的委托炒股只是临时让渡资金控制权，然而实际原告并没有让渡，其与我方权力是相等的，未丧失对资金的所有权。因此，原告这种不关心的态度，是有较大过失的，应接受和承担我方处理委托事务的结果，应承担主要责任，以示公平。3.我方本着朋友关系考虑，明知原告应负主要责任，仍归还原告99300元，约占180000元的60%，已履行完我方的责任和诚意，原告诉请不当。4.原告逃避自己的责任，执意起诉，属无理取闹，诉讼费应由其承担，同时原告的起诉给我方名誉、声誉造成了不良影响，要求原告赔偿精神损失费2000元。 被告江秋发举证：1.被告身份证，证明被告的主体身份；2.收条，证明被告已经履行了自己的法律责任，按照合同约定五五分成的比例，亏损也是五五分担，但我方承担了60%，返还了原告99315元；3.中航证券景德镇营业部原告账户尾号4877的截图，证明现账户上余留9307.9元；4.中航证券景德镇营业部证明，证明原告账户尾号4877未开通创业板。 经审理查明，原告丈夫邵智与被告系朋友关系。2007年5月9日，原告通过其丈夫委托被告进行股票理财，双方签订委托理财协议书，约定：原告名下股市账号4877的账户现有本金18万元，全部移交给被告经营搭理，委托期间一年；被告保证原告本金不能亏损，如有亏损，被告须按亏损本金金额全部赔偿给原告，如有盈利，原告须按实际盈利额的50%付给被告劳务费。协议签订后，被告对原告该4877账户进行了股票交易。2008年8月25日，双方经协商，同意上述协议委托期间延期至2008年12月31日。2009年1月1日，双方再次协商，重新签订了委托理财合同书，约定：上述协议继续有效，委托期间延期至2010年12月30日，盈亏处理同前，但如盈利，被告需从所得50%的利润中拿出15%给原告，弥补原告前期损失。合同签订后，被告继续对原告该4877账户进行股票交易。之后，至2015年期间，双方多次协商，被告先后于2011年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日向原告出具承诺，注明委托期限继续延期至2014年12月31日，被告保证到期按协议书的全部事项兑现，归还原告理财本金180000元及利息。因被告未能按所具承诺实现，2015年3月9日，被告再次向原告出具承诺，称：“杨桂枝现有壹拾捌万元理财资金由我搭理，如在2016年9月30日前（2016年9月30日为合同终止日）不能归还此资金，本人愿意以本人住房公积金以予偿还。”被告仍未能按该承诺实现，双方经协商，被告于2017年偿还了原告理财本金30000元，并于2018年1月11日向原告出具承诺，称：“现有杨桂枝人民币壹拾伍万元整代买卖股票，亏损额愿每年叁万元偿还（现金），付款日期每年五月卅一日，此条为证。”承诺作出后，被告分别于2018年5月30日、2019年9月30日偿还了原告理财本金各30000元，原告也于2019年10月21日向被告出具收条，注明收到上述款项，同时注明还欠原告本金90000元整。现原告催要被告剩余款项未果，由此诉至本院。 另查，原告名下股市账号4877的账户未开通创业板，现有余额9322.75元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：承诺书五份，双方对承诺书的真实性未提出异议，被告提出承诺书系被迫签名和书写，但未能举证证明，对该组证据予以采纳。 本院认为，本案争议的焦点主要有：1.原、被告签订的委托理财协议是否有效，协议中保本条款是否公平；2.原告对被告炒股亏损是否存在过失；3.被告出具的承诺书是否有效。 对于第一点，首先，原、被告签订委托理财协议的时间为2007年5月9日，协议终止时间为2016年9月30日，该期间内，按当时的证券法（2006年1月1日施行）以及修正后的证券法（2014年8月31日实施）规定，法律上并未对个人之间的委托理财行为作出明确的禁止性规定；其次，被告认为协议违反了现行的证券法第五十八条规定，即“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”该观点属适用法律不当，根据法不溯及既往的原则，现行的证券法于2020年3月1日施行，其规定不能约束之前的民事行为。故原、被告签订的委托理财协议应认定为有效。关于协议中保本条款的约定是否公平，首先，从双方后续签订的合同书以及被告作出的承诺看，该约定被告在协议签订时已是明知；其次，被告庭审中陈述，除原告外其还接受了其他人员的委托理财，说明被告对此种委托理财行为的风险也是知晓的；再次，协议中未约定被告必须对原告的资金进行理财，即被告如果认为保本条款有失公平，是可以不进行理财交易，待协议到期后终止即可。故此，被告在知晓风险情形下自主交易，保本条款的约定未失公平，应予认定。 对于第二点，首先，被告认为原告账户未开通创业板，造成部分交易无法实现，原告负有责任。对此，因被告未能举证证明已告知原告需开通创业板，同时是否开通创业板与炒股盈亏之间也无必然因果关系，该观点不能成立。其次，被告认为原告未能及时给予提醒交易，存在过错。根据双方协议约定，原告账户中的资金由被告打理，实践中该账户的交易也均是由被告交易完成，因此，交易的风险和盈亏，被告理应去了解和控制，而原告也正是基于被告此项判断强于自己而委托被告理财，故被告认为原告未及时提醒而存在过错的观点，缺乏协议依据，亦不能成立。原告对被告炒股亏损未存在过失行为。 对于第三点，被告在委托关系履行期间以及委托关系终止后，按双方协议约定，自愿向原告作出还款承诺，该承诺未违反法律规定，无法律规定的无效情形，系双方就之前债权债务所作的重新结算，应属有效。被告提出承诺系被迫签订的，举证不充分，同时被告陈述，承诺签订地点多数在景德镇市金叶大酒店门口，属公共场所，后期2015年3月9日、2018年1月11日的两份承诺，其内容也为被告自行书写，故对该辩解不予支持。 综上，原告诉请理由成立，被告应按所具承诺偿还原告理财本金。被告另提出精神损害赔偿，超出本案诉争范围，被告可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江秋发于本判决生效后三日内偿还原告杨桂枝理财本金20677.25元（30000－9322.75＝20677.25元）；于2021年5月30日偿还原告杨桂枝理财本金30000元；于2022年5月30日偿还原告杨桂枝理财本金30000元。 二、驳回原告杨桂枝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费1817元，由被告江秋发承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长  郝斌亮 人民陪审员  吴建民 人民陪审员  金彩云 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  靳晓琳