甘肃省华池县人民法院   刑事判决书   （2020）甘1023刑初65号   公诉机关华池县人民检察院。   被告人马永奇，甘肃省华池县人，群众，住华池县。2012年9月18日因非法买卖危险物质被华池县公安局处以罚款10000元；2014年10月14日因犯破坏易燃易爆设备罪被华池县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2015年9月7日因非法买卖危险物质被华池县公安局处以罚款20000元；同年11月25日因收购有赃物嫌疑的物品被华池县公安局处以罚款500元；2016年7月27日因非法买卖危险物质被合水县公安局处以罚款30000元；同年8月18日因非法买卖危险物质被庆阳市公安局长庆分局处以罚款20000元；2017年3月8日因非法买卖危险物质被华池县公安局处以罚款10000元；同年12月27日因犯破坏易燃易爆设备罪被陕西省吴起县人民法院判处有期徒刑三年，2018年4月28日因病被吴起县人民法院决定暂予监外执行；2019年2月21日因非法储存危险物质被华池县公安局处以行政拘留15日；同年7月26日因非法买卖危险物质被庆阳市公安局长庆分局处以行政拘留15日；同年10月11日因非法买卖危险物质被庆阳市公安局长庆分局处以行政拘留15日；同年10月17日因非法买卖危险物质被庆阳市公安局长庆分局处以行政拘留15日；2020年3月13日因犯污染环境罪被华池县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元,与前罪没有执行的刑期合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元。2020年5月27日因涉嫌非法经营罪，被华池县公安局取保候审，同年7月1日，华池县人民检察院决定取保候审，同年8月4日本院决定继续取保候审。   辩护人曹龙，甘肃振华律师事务所律师。   华池县人民检察院以华检一部刑诉[2020]48号起诉书指控被告人马永奇犯非法经营罪，于2019年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华池县人民检察院指派检察员张庆华出庭支持公诉，被告人马永奇及其辩护人曹龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华池县人民检察院指控：1.2015年6月初，被告人马永奇伙同梁占丽、刘双虎（以上二人已作治安处罚）在华池县柔远镇刘沟村刘沟组华池县旺利养殖场内开设收购原油点，分五次收购原油5.9吨，价值16632.1元。被庆阳市公安局长庆分局刑警二中队查获，原油被回收，作案工具单桥罐车一辆，属“三无车辆”，依法没收。   2.2015年7月6日至8日，被告人马永奇在××县佘忠花家中开设收购原油点，雇佣白海龙、张武云为其收购原油8.78吨，价值24101.1元。被华池县公安局治安大队查获，原油被回收，作案工具×××号罐车扣押后返还。   3.2016年7月22日，被告人马永奇雇佣贾利锌驾驶×××号东风天龙卡车（装罐）在老爷岭从陕西一男子处以30000元购买原油17.4吨，价值36748.8元。次日销赃途经合水县太白镇街道时被合水县公安局查获，原油被回收，车辆扣押后返还。   4.2016年7月15日，被告人马永奇在华池县山庄乡雷屹崂村租用常浩生宅基地开设收购原油点，雇佣曹永珠（已作治安处罚）为其收购原油。7月24日从两名陌生男子处收购原油1.2吨，价值2534.4元。被庆阳市公安局长庆分局刑警二中队查获，原油被回收。   5.2016年10月26日，被告人马永奇驾驶×××号陆霸重型货车在城壕镇太阳村一井场附近，向当地农民收购落地原油10吨，折合纯油4.2吨，价值10180.8元。销赃途中被华池县公安局山庄派出所查获，原油被回收。   6.2018年11月，被告人马永奇雇佣陈彦坤、丁孝宗在其家中开设收购原油点，于2019年1月至2月期间，收购原油共计27吨，价值81297元，均销售至宁夏境内，获赃款6000元。破案后，赃款6000元被依法没收，作案工具地磅、锅炉、集装箱、皮卡车予以收缴。   7.2019年2月13日、2月18日，被告人马永奇两次从倪树良处以105600元购买原油33吨，价值102481.5元。马永奇用×××号半挂汽车运至宁夏销售。   8.2019年9月11日，被告人马永奇雇佣曹文杰（已作治安处罚）在××县刘继业家院子设收购原油点，共收购原油0.96吨，价值3021.12元。被庆阳市公安局长庆分局查获，原油被回收，作案工具×××号东风天龙罐车扣押后返还。   9.2019年9月22日晚，被告人马永奇雇佣梁科、梁占丽、曾尝斌、白小红（均作治安处罚）在刘继业家院子非法收购原油2.41吨，价值7733.69元。被庆阳市公安局长庆分局查获，原油被回收，收缴作案工具东风牌康明斯油罐车（无牌）一辆，待报废。   综上，被告人马永奇非法经营总价值为284730.51元。其行为构成非法经营罪，自愿认罪认罚，可从宽处罚，有犯罪前科和劣迹，可酌情从重处罚，本罪系漏罪，应与原判有期徒刑二年三个月数罪并罚。建议对非法经营罪判处有期徒刑一年至一年九个月，并处罚金。   被告人对自己的犯罪事实供认不讳，庭审过程中未提出异议。   辩护人曹龙认为：一是起诉书指控的9起犯罪事实中仅有第7起能够满足非法经营罪的构成要件，其他均不能构成犯罪，且《刑法》未规定多次非法经营行为的数额可以累计计算；二是本案中基本证据严重匮乏，根本无法证实本案的客观事实，所有犯罪事实的证据仅有治安处罚决定书，证据单一，但刑事案件对证据的要求远高于治安案件，造成该案证据严重不足；三是本案情况特殊，在本案中被告人之前已经因此事多次受到相关处罚，被告人收购原油的行为，被公安机关按照非法买卖危险物质进行行政处罚，2020年3月13日又因该行为被判决构成污染环境罪，故对该行为进行了多次评价,对被告人不公平；四是本案事实不清，证据不足，无法形成统一认识，不能直接认定被告人涉案的价值为284730.51元；五是被告人扰乱市场的行为对社会危害较小，9起犯罪中7起原油被回收，1起赃款被没收，造成的危害后果已经得到弥补和挽回；六是在量刑方面，被告人有投案自首情节，有悔罪表现，未从中获取实际的利益，多数犯罪被当场抓获，身体有残疾，故请法庭对其综合考虑。   经审理查明：1.2018年11月，被告人马永奇雇佣陈彦坤、丁孝宗在其家中开设收购原油点，于2019年1月至2月期间，收购原油共计27吨，价值81297元，均销售至宁夏境内，获赃款6000元。破案后，赃款6000元被依法没收，作案工具地磅、锅炉、集装箱、皮卡车予以收缴。   2.2019年2月13日、2月18日，被告人马永奇两次从倪树良处以每吨3200元的价格购买原油33吨，付给倪树良105600元，后马永奇用×××号半挂汽车运至宁夏以每吨3500元的价格销售，33吨原油价值102481.5元。   综上,被告人马永奇非法经营作案2起，非法收购原油60吨，价值183778.5元。   上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证，本院查证属实，予以确认的如下证据证实：   1.受案登记表、立案决定书，证实案件发生的具体时间、地点及来源；   2.被告人马永奇的供述，证实自己非法收购原油的时间、经过、数量及出售情况；   3.治安处罚决定书、刑事判决书，证实被告人曾被判处刑罚和给予行政处罚情况；   4.华池县公安局华公（涉油）行罚决字[2019]29号行政处罚决定书，证实被告人马永奇在2019年4月16日因非法买卖、储存、运输危险物质被华池县公安局决定行政拘留15日的处罚时，发现华池县公安局于2019年2月21日、2019年3月11日因马永奇非法买卖、储存、运输危险物质，作出对其行政拘留15日和行政拘留12日的处罚未执行，共合并执行20日；   5.到案经过说明、取保候审决定书，证实被告人到案后被采取强制措施的情况；   6.户籍证明、政治面貌证明、常住人口基本信息查询单，证实被告人的身份信息及具有刑事责任能力。   本院认为，被告人马永奇违反国家法律规定，未经许可多次非法收购原油，扰乱市场秩序，数额达到五万以上，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。关于辩护人提出的9起犯罪事实中，仅有第7起构成犯罪的辩护意见，因被告人多次非法经营，但是每次都是进行了单独的行政处罚，多次单独非法经营的数额能否累计构成非法经营罪，并无法律规定，故其非法经营的数额不能按照其多次实施非法经营的数额累计计算，仅能对经营数额达到5万元以上的非法经营行为进行定罪处罚，公诉机关指控的9起犯罪事实中，仅有两2起达到构罪标准，应该认定为非法经营的犯罪事实，其他事实可以作为违法事实进行认定，且公诉人当庭予以认可，故该辩护意见部分予以采纳，仅对单起达到5万元以上的事实按照犯罪进行认定。对辩护人提出的证据问题，因2018年11月和2019年2月13日、2月18日两起犯罪事实清楚，现有证据可以证实该两起犯罪事实，故该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的犯罪数额问题，因认定犯罪事实发生变化，故该辩护意见予以采纳。对辩护人提出的被告人已经因该行为被处罚的辩护意见，因被告人的行为在非法经营的过程中，随意倾倒含油废弃物，污染环境，同时构成非法拘禁罪和污染环境罪，两罪也不存在因果关系，是互不关联的行为，不存在竞合的问题，两罪处罚并无不当，故该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的量刑情节，因被告人之前的行政处罚均系当场查获，不属于自首，但被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。被告人身体残疾，符合实际，可以在量刑时考虑，被告人多次实施非法收购原油行为，受到处罚，悔罪表现不明显。故辩护人关于量刑的辩护意见部分予以采纳。被告人曾因犯罪被判处刑罚，在判决宣判后，刑罚执行完毕前，发现其在判决前还有其他罪没有被判处，应该按照先并后减的原则进行数罪并罚。被告人2018年11月的非法经营和2019年2月13日、2月18日的非法经营已经被公安机关行政处罚，合并执行20日，应抵顶刑期20日。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条之规定，判决如下：   被告人马永奇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元，与原判有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金40000元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 李治虎   人民陪审员 张永德   人民陪审员 李生龙   二〇二〇年十月二十七日   书记员 郭娟娟   附相关法条   《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。