吉林省辽源市龙山区人民法院执 行 裁 定 书（2020）吉0402执异59号异议人：东辽农商村镇银行股份有限公司。法定代表人：李东升，董事长。委托代理人：刘亮，客户经理。申请执行人：徐继全，男，1970年9月15日生，汉族，住所地吉林省辽源市龙山区。被执行人：张立宏，男，1964年11月5日出生，汉族，住所地吉林省辽源市龙山区，因犯挪用资金罪，被判处有期徒刑四年十个月，现在监狱服刑。申请执行人徐继全与被执行人张立宏借款合同纠纷一案，经原告申请执行，本案进入执行阶段。在执行阶段，异议人东辽农商村镇银行股份有限公司向本院提出书面异议。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。异议人东辽农商村镇银行股份有限公司向本院提出异议请求:请求贵院撤销龙山区人民法院（2020）吉0402执103号执行裁定书，将已经扣划的张立宏的住房公积金274,700.00元执行回转。事实与理由:2019年3月11日,龙山区人民法院因原告徐继全与被告张立宏民间借贷纠纷一案,作出(2019)吉0402民初520-1号民事裁定书,保全冻结被告张立宏的住房公积金30万元,查封期限为三年,从2019年3月11日至2022年3月10日。东辽县人民法院在执行张立宏责令退赔一案中,与2019年8月13日作出(2019)吉0422执432-1号执行裁定书,冻结了张立宏的住房公积金270,890元。此冻结为轮后冻结,龙山法院冻结在先。2020年1月16日,龙山区人民法院在执行申请执行人徐继全与被执行人张立宏民间借贷纠纷一案,作出(2020)吉0402执103号执行裁定书,将张立宏的住房公积金274,700元扣划至申请人徐继全住房公积金账户×××账户内。异议申请人认为:东辽县人民法院作出的(2019)吉0422刑初33号刑事判决书,判决张立宏退赔东辽农商村镇银行股份有限公司587万元,根据《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》第13条规定,被执行人在执行中间时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行;(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事责任。所以刑事退赔执行顺位优先于一般民事债务,故异议申请人东辽农商村镇银行股份有限公司对张立宏的住房公积金274,700元依法享有优先受偿权。贵院己将张立宏的住房公积金274,700元扣划至申请人徐继全住房公积金账户×××账户内。依据相关法律规定,特向你院提出执行异议申请,望贵院能依法撤销龙山区法院(2020)吉0402执103号执行裁定书,支持申请人的异议请求事项,将该款项予以执行回转,依法维护申请人的合法权益。徐继全抗辩称：请求驳回异议申请人关于撤销龙山区人民法院(2020)吉0402执103号执行裁定书、执行回转己扣划张立宏274,700元住房公积金的请求,维持龙山区人民法院(2020)吉0402执103号执行裁定。徐继全与张立宏民间借贷纠纷一案,徐继全在诉讼期间申请龙山区人民法院于2019年3月11日第一顺位查封张立宏的住房公积金30万元,经龙山区人民法院审理后作出(2019)吉0402民初520号民事判决,并进入执行程序,案号为(2020)吉0402执103号,依法将张立宏的住房公积金274,700元划转到徐继全住房公积金账户内。东辽县人民法院于2019年5月29日作出（2019）吉0422刑初33号刑事判决书,其主文第二项责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元。2019年7月2日东辽县人民法院立（2019）吉0422执432号执行案件,并于2019年8月13日作出(2019)吉0422执432-1号执行裁定书,轮候冻结了张立宏的住房公积金。异议申请人以《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;......’为由,片面把张立宏的住房公积金理解为刑事涉案财产,欲剥夺合法民事债权人的优先查封顺位,是错误理解了最高人民法院的有关规定。理由如下:1、东辽县人民法院作为执行张立宏住房公积金依据的（2019）吉0422刑初33号刑事判决书并没有任何张立宏刑事涉案财产的判项,更没有对张立宏的住房公积金的刑事违法性进行审理,擅自以执代审把张立宏的住房公积金作为刑事案件涉案财物予以执行,缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条“刑事裁判涉财产部分的裁判内容,应当明确、具体。......判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”,张立宏的刑事判决没有任何关于张立宏涉案财产的判项。东辽县人民法院在（2019）吉0422执432号执行案件立案时,《执行立案登记表》中有关执行标的内容为空白,更没有依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第七条规定由刑事审判部门制作的《移送申请表》,将有关涉案财产移送给该院执行机构。2、对刑事被告人合法财产的处理,不适用追缴、责令退赔和返还被害人的方式。《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》(法【2016】402号)第二部分明确提出“在财产刑案件执行中,要依法严格区分违法所得和合法财产,对于经过审理不能确认为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔”。最高人民法院执行局负责人关于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用中明确,只要刑事裁判没有认定为违法所得的财产,原则上都应当推定为合法财产,执行机构应当严格依照生效刑事裁判所认定的事实和判项内容予以执行。此外,依据最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(法发[2016]27号)第8条:“严格规范涉案财产的处置,依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产,对于经过审理不能确认违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分个人财产和企业法人财产,处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产,处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。按照公开公正和规范高效的要求,严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。”以上说明最高人民法院进一步明确了只有经过审理确认为犯罪人的违法所得才适用追缴或责令退赔,对被执行人的合法财产不得判决责令退赔。张立宏的住房公积金既不是涉案财产,更没有经过审理确认为违法所得而判决责令退赔,显然东辽县人民法院以责令退赔判项为由而执行张立宏的住房公积金于法无据。3、责令退赔针对的是犯罪分子的违法所得,并不属于刑法的财产刑。根据《刑法》第六十四条,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也指出:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔;被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”因此,法院判处责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施,虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中,但其依然属于民事财产权利的保护。从法律性质上看,“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物,且退赔后财产仍归还被害人所有,这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别,其在性质上不属于财产刑的范畴。责令退赔究其本质属于民事赔偿。既然是民事属性,合法财产就应该适用民诉法的程序规定,查封在先优于轮候查封的受偿。4、对东辽县人民法院以责令退赔为由执行被告人张立宏的非刑事涉案财产,并剥夺合法民事债权人的优先查封顺位,答辩人目前正在向吉林省高级人民法院申诉和向有关部门申请执行监督。即便责令退赔可以执行刑事被告人的合法财产,但目前我国还没有相关法律对被告人的非涉案财产在其所负正当民事债务及退赔被害人的损失二者之间谁具有优先受偿权的问题作出明确的规定。东辽县人民法院应依职权继续查找犯罪人财产线索,追缴犯罪人张立宏的违法所得,而不应怠于执行;东辽县农商村镇银行股份有限公司明知造成张立宏挪用资金的放贷行为违规,为谋取私利仍然配合其违规操作,发现张立宏挪用资金不还,在长达一年多的时间内隐瞒不报,任其转移、隐匿赃款,直至张立宏投案自首、民事债权人查封其住房公积金后才想起申请保全,以被害人的面目出现,与民事债权人争利。如果东辽县人民法院以责令退赔优先受偿为由,以执代审,擅自执行被告人的非刑事涉案财产,剥夺民事债权人的合法权益,显失公平正义。综上,责令退赔涉及的财产是经人民法院审理确认的刑事被告人的违法所得,对未经审理的被告人的合法财产不适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中责令退赔的有关规定,异议申请人东辽农商村镇银行股份有限公司以责令退赔优先为由,请求对已执行完毕的被告人合法取得的住房公积金执行回转,缺乏事实与法律依据,望贵院依法驳回东辽农商村镇银行股份有限公司的请求,维持龙山区人民法院(2020)吉0402执103号执行裁定。本院经审查查明：本院在审理徐继全与张立宏民间借贷纠纷一案中，于2019年3月11日作出（2019）吉0402民初520-1号民事裁定书，冻结被告张立宏的公积金30万元，并向东辽县住房公积金管理中心送达了协助执行通知书，通知该中心办理了冻结事宜。后该案进入执行阶段，本院于2020年1月16日作出（2019）吉0402执103号执行裁定书，将张立宏住房公积金0301439000001账户存款274，700.00元扣划至徐继全住房公积金账户×××内，现辽源市住房公积金管理中心已协助执行扣划完毕。另查明，东辽县人民法院于2019年5月29日作出（2019）吉0422刑初33号刑事判决书，判决书主文第二项，责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元（判决生效后十日内交本院执行）。现上述判决已发生法律效力，因张立宏未主动退赔，东辽县人民法院已作为刑事裁判涉财产案件立案执行。执行中，东辽县人民法院在本院之后对张立宏的住房公积金账户予以轮候冻结。本院认为，虽然《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：.....（二）退赔被害人损失；（三）其他民事债务”，但根据《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，退赔主要是指将违法所得的财物退还或者赔偿原主，本案执行过程中扣划的公积金存款是犯罪人张立宏的合法财产，不属于退赔被害人的范围。另外，因东辽县人民法院刑事判决未对犯罪人违法所得的财物予以确认，故被害人未退赔的损失已转化为普通的民事债权，在清偿顺序上并非优先于其他民事债务。本案中，本院先行对张立宏的住房公积金账户冻结和扣划，执行行为合法，东辽农商村镇银行股份有限公司所提出的异议，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款（二）项之规定，裁定如下：驳回异议人东辽农商村镇银行股份有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向上一级人民法院申请复议。审判长  王方东审判员  任振龙审判员  陈 敏二〇二〇年十月二十九日书记员  武雅丹