湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终872号上诉人（原审原告)：何鑫，男，1987年10月8日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：何万均，男，系何鑫之父。委托诉讼代理人：周明，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：郭永兵，男，1968年9月12日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告)：刘昌菊，女，1966年1月13日出生，汉族，湖北省荆门市人，住湖北省沙洋县。原审第三人：湖北省荆门市沙洋县纪山镇付场村村民委员会，住所地沙洋县纪山镇付场村**。法定代表人：付开华。委托诉讼代理人：罗国兵，男，该村委会会计。上诉人何鑫因与被上诉人郭永兵、刘昌菊、原审第三人湖北省荆门市沙洋县纪山镇付场村村民委员会（以下简称纪山付场村委会）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初345号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何鑫上诉请求:1、请求撤销原审判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。郭永兵将其非法占有的，未经登记的第三人的4.1亩荒地连同耕地、房屋（共计约6500平方米）一起作价43万元转让给何鑫。在何鑫支付完转让款后，其中的4.1亩荒地却被第三人予以收回。二、一审法院适用法律错误。本案所涉争议的荒地未登记在任何人名下，该部分土地流转应为无效，一审法院认定有效是错误的。三、一审法院程序违法，一是2020年6月1日，何鑫向一审法院提交了鉴定申请书，拟对案涉争议土地等的流转价值进行鉴定，但一审法院并未依法委托鉴定，整个一审期间未指定期间选择鉴定机构。二是一审中法院通知了何鑫申请的证人出庭作证，但是遗漏了证人出庭作证这一环节。郭永兵答辩称，2018年，何鑫从胡金口中得知其厂地一直闲置，主动提出转让给其建房。郭永兵也向其作出了可以建房的承诺。后经双方协商，按郭永兵投入的48万元少5万元，以43万元的价格转让。在转让过程中，郭永兵多次向何鑫说明了该地的实际情况，并向其提供了郭永兵与陈孝州的转让协议、地势的原始原貌图片和李晓露的股份转让协议，还有郭永兵姐姐刘昌菊名下3亩多农田的确权证书。之后由郭永兵以刘昌菊名义向村委会、国土、政府审批并办理了建房手续，何鑫才得以建房。村委会向何鑫提出收费是因为他建了围墙创办洗沙厂。如果何鑫认为向村委会缴纳10万元与郭永兵有关，理应不交，而不是缴费后向郭永兵追讨。刘昌菊答辩称，没有意见。纪山付场村委会述称，郭永兵与何鑫争议的地块中有4.1亩是村集体土地，村委会收取10万元租金、复垦费是应当的。何鑫向一审法院起诉请求：1、判令郭永兵、刘昌菊返还何鑫支付的预制厂使用权转让费10万元；2、诉讼费由郭永兵、刘昌菊承担。一审法院认定事实：何万钧与何鑫系父子关系。2018年7月25日，何万钧代其子何鑫与郭永兵签订《转让协议》约定双方就预制厂、农田、房屋转让达成协议：位置及面积为位于纪山镇××组，总面积约6500平方米。价格及付款方式为预制厂、农田、房屋转让价格为43万元，于合同签订之日一次性付清。付场村委会在见证方处盖章，何万钧在乙方处签署何鑫之名。后，何万钧代何鑫向郭永兵支付43万元转让款。案涉农田3.09亩的土地承包经营权登记在刘昌菊名下，发包方为沙洋县纪山镇××组，承包期限为2004年12月31日至2028年12月31日。2018年12月27日，刘昌菊与何鑫签订《沙洋县农村土地承包经营权流转合同》约定刘昌菊将付场村四组3.09亩耕地以转让方式流转给何鑫经营。后由于何鑫修建围墙，2019年6月25日，纪山付场村委会与何鑫签订《农村土地租赁合同》约定，付场村民委员会将位于付场四组××旁4.1亩荒地租给何鑫使用，用途为对方石料场地，承租经营期限为10年，自2019年1月1日至2028年12月31日。每年租金为1100元/年/亩，计租金4.51万元，复垦费5.49万元，共计100000元。租金及复垦费自签订之日一次性付清。何鑫于2019年6月29日向纪山付场村委会支付10万元租金。庭审中，何鑫认可郭永兵在转让时交付了郭永兵与陈孝州之间协议书及原始地貌图片。另查明，刘昌菊与郭永兵为姐弟关系。案涉3.09亩农田虽登记在刘昌菊名下，承包经营权实际为郭永兵享有，转让费用由郭永兵收取。案涉4.1亩部分由污水坑填埋而成，未经确权登记。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”转让总面积约6500平方米，其中涉案的3.09亩农田、房屋登记在刘昌菊名下，承包经营权实际为郭永兵享有。另4.1亩预制厂占地未与第三人付场村签订承包协议，也未交纳承包费用和登记，该4.1亩土地的使用权属付场村村民集体所有。第三人在该土地转让之前未与郭永兵签订承包协议，也未收取承包费用，是第三人对自己财产的处分。何鑫与郭永兵之间的《转让协议》，纪山村委会在见证方处加盖公章，双方之间的土地承包经营权转让合同不违反法律的强制性规定，合法有效，双方已实际履行。在转让协议签订过程中，郭永兵已告知何鑫预制厂土地来源，未隐瞒事实，何鑫作为完全民事行为能力人理应知晓可能存在的风险。根据第三人的陈述，第三人与何鑫签订租赁合同原因为何鑫在承租的土地上修建围墙，且合同签订时间为2019年6月，第三人所收租金是2019年1月1日至2028年12月31日的租金，复垦费是合同到期后的复垦费用。何鑫与第三人之间的租赁合同，不能成为何鑫向郭永兵主张返还转让费10万元的依据，故对何鑫主张郭永兵返还转让费的诉请不予支持。何鑫在庭审辩论阶段提出增加诉讼请求，鉴定费由郭永兵承担，但在一审法院指定的时间内何鑫未选定鉴定机构，该费用未实际发生，不予支持。综上所述，一审法院对何鑫的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告何鑫的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告何鑫负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一、二审查明的事实，2018年7月25日，郭永兵（甲方）与何鑫（乙方）签订《转让协议》，将包含本案争议的4.1亩土地在内的预制厂、农田、房屋作价43万元转让给何鑫，总面积约6500平方米。协议尾部何万钧在乙方处签署何鑫之名，纪山付场村委会在见证方处加盖村委会公章，并由时任村委会副主任的刘加洪签名。二审中，纪山付场村委会明确该4.1亩土地系村集体所有，未确权至任何人名下，在郭永兵在与何鑫签订转让协议之前一直由郭永兵无偿使用。从上述事实可以认定，郭永兵在与何鑫签订转让协议时，对于争议的4.1亩土地是没有使用权的，即郭永兵属于无权处分。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。纪山付场村委会在郭永兵与何鑫签订的《转让协议》上签字盖章的行为表明其对于郭永兵转让行为的认可，故郭永兵与何鑫签订的《转让协议》有效。郭永兵在与何鑫签订转让协议时已明确告知何鑫土地来源，并向何鑫提交了之前的转让协议及原始地貌图片等，何鑫作为完全民事行为能力人，理应知道签订协议后可能存在的风险及后果。现该转让协议已履行完毕，郭永兵向何鑫交付了协议约定的房屋及土地等，何鑫也支付了合同对价并正常使用，并不存在影响合同履行的情形。其后，何鑫与纪山付场村委会于2019年6月25日就本案争议的4.1亩土地签订《农村土地租赁合同》，向纪山付场村委会交纳2019年1月1日至2028年12月31日期间的租金及复垦费用10万元，郭永兵并未参与，何鑫据此向郭永兵主张返还转让款没有法律依据，一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。关于一审的程序问题。1、何鑫上诉认为其向一审法院提交了鉴定申请书，要求对案涉土地等的流转价值进行鉴定，但一审法院未委托鉴定。经查阅一审卷宗，一审卷宗中未载有何鑫提交的鉴定申请书，但在2020年6月2日的调解笔录中对于何鑫申请鉴定有记载，通知双方下午3点选定鉴定机构，之后没有记录。二审中，经询问何鑫、郭永兵以及纪山付场村委会，郭永兵表示当日说过何鑫申请鉴定，但其表示不参与，何鑫也没有在法院指定的当日下午3点前往一审法院选定鉴定机构。2、何鑫上诉认为其一审中申请证人胡某出庭作证，一审法院未通知证人出庭。经查阅一审卷宗，一审法院确未通知证人出庭，但对于证人所要证明的待证事实一审法院已予以查明。故一审法院关于何鑫申请鉴定及证人出庭的处理上存在瑕疵，但不影响本案的实体处理，对于何鑫上诉认为一审法院程序违法的上诉理由不予采纳。综上所述，何鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人何鑫负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二０年十月二十七日书记员  陈锦书