山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8409号 上诉人（原审原告，反诉被告）：徐德会，男，1953年5月30日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：张军伟，上海市中联鼎峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：上海芙瑞滋实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区民冬路******。 法定代表人：周吉，经理。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：周吉，男，1985年12月1日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 上诉人徐德会、上诉人上海芙瑞滋实业发展有限公司（以下简称芙瑞滋公司）、被上诉人周吉合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐德会上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人周吉对一审判决第二项芙瑞滋公司的义务承担连带责任。事实与理由：从被上诉人提交的个人银行流水来看，被上诉人作为芙瑞滋公司的股东及法定代表人，不但代收上诉人按照协议应支付给芙瑞滋公司的款项，而且被上诉人任意支配该款项及芙瑞滋公司的其他款项，应认定被上诉人的个人资产与芙瑞滋公司的公司资产混同。根据《公司法》第二十条第三款的规定，应适用解开公司面纱制度，被上诉人应对芙瑞滋公司对上诉人进行返还的义务承担连带责任。 芙瑞滋公司、周吉答辩称，一审中提供了周吉的农业银行流水，说明了款项的用途，包括员工工资及投资的房租和投资款。公司和股东之间不存在资产混同的情况，所以周吉不应承担责任。 芙瑞滋公司上诉请求：一、双方签订的合作入股协议是一份增资扩股协议。1、该协议约定了双方的出资比例，甲方70%，乙方30%，投资总额在增资扩股后将达到550万元。如果上述协议如一审判决所认定的，则不存在公司的投资总额将达到550万元的问题，亦不存在乙方占公司股份比例30%的问题。2、双方在协议中约定了将重新办理公司执照的问题，双方协议的条款中有。在乙方支付完成后，双方将约定时间办理股东加入执照证件内的手续。若如一审法院所认定的，则不存在重新办理执照的问题。3、在协议签订后，虽然芙瑞滋公司的工商登记变更手续至今未办理，但其原因，是双方的协议未就具体时间作出约定。依照合同法第62条规定，徐德会怠于行使此权利，至今未主张此项权利。一审时，芙瑞滋公司以反诉方式主张配合变更登记，实际上即为履行自己的义务的体现。二、本案不存在徐德会实现协议目标不能的问题。1、芙瑞滋公司不存在所谓的根本违约的问题。徐德会未催告，未办理尚在合理的范围之内，不具备法律上的可归责性。2、一审判决认为，因芙瑞滋公司迟延履行双方合同约定的主要义务，致使双方合同目的不能实现，一审此项判断不符合伦理法则。对芙瑞滋公司而言，不存在合同目的不能实现的问题。对徐德会而言，只要其催告，芙瑞滋公司办理了相关的工商登记，其目的就能实现。换言之，只要一审法院支持了芙瑞滋公司的反诉请求，双方的合同目的就能实现。 徐德会答辩称，关于徐德会与芙瑞滋公司签订合作入股协议明确合作双方为徐德会与芙瑞滋公司，所以该合同性质系徐德会与芙瑞滋公司共同投资成立新公司进行运营，相关股份比例及权利义务在合同中约定的非常明确。另外，徐德会已履行了合同约定的支付投资款的义务，但是芙瑞滋公司不但未按照合同约定履行相关办理证照的手续，而且将双方本要合作的烘焙连锁店自行关闭大部分，所以双方合同约定的合作目的根本无法实现。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判令解除双方之间的合作入股协议有法律依据。 周吉述称，同意芙瑞滋公司的上诉意见。 徐德会向一审法院起诉请求：1.请求判令解除徐德会与上海芙瑞滋实业发展有限公司签订的《合作入股协议》；2.请求判令周吉返还徐德会投资款1650000元，并赔偿以1650000元为基数，按照年利率6%，自2018年3月28日起至实际返还日止计算的损失；3.请求判令上海芙瑞滋实业发展有限公司对上述债务承担连带还款责任；4.请求判令芙瑞滋公司、周吉承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，徐德会变更第2项、第3项诉讼请求为：2.请求判令上海芙瑞滋实业发展有限公司返还徐德会投资款1650000元，并承担以1650000元为基数，按照年利率6%，自2018年3月28日起至实际返还日止计算的利息损失；3.请求判令周吉对上述债务承担连带还款责任。 芙瑞滋公司反诉请求：1.请求判令徐德会配合上海芙瑞滋实业发展有限公司办理其1650000元增资扩股的企业登记变更手续；2.请求判令徐德会承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月15日，上海芙瑞滋实业发展有限公司（甲方）与徐德会（乙方）签订《合作入股协议》，双方约定：“根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，甲乙双方在平等、自愿的基础上，本着互惠互利的原则，经充分协商一致，共同投资合作上海芙瑞滋实业发展有限公司旗下吉思惠烘焙连锁品牌（以下简称本项目）达成如下框架协议，以资双方共同遵照执行”；1.1“吉思惠是上海芙瑞滋事业发展有限公司旗下烘焙连锁品牌，为了强大公司化运营的模式共同合作经营此项目。为了公司良性有序发展，乙方为股东，负责原料与技术上的管控与支持。对公司可以提出建设性的规划和意见”；1.2股权的分配与出资比例：甲方70%，乙方30%；1.3吉思惠是上海芙瑞滋实业发展有限公司旗下烘焙连锁品牌，甲方为发展公司以引进乙方技术产品及管理为基准上，估值550万元。乙方支付165万元，占股30%的股份。分两次支付甲方账户，合同签署之日支付50万元，剩余115万元2018年3月31日之前支付完成。支付完成后，双方约定时间办理股东加入执照证件内；2.1甲方负责本项目的证照办理，产品制作，定价，销售，行政，人员招聘，管理，公关外联等与本店铺经营所需的一切相关事宜；2.2乙方可利用自身资源，对原料与技术上负责把关与执行，对甲方的经营管理提出相关合理建议；2.3合作项目公司涉及重要经营事项调整须由甲乙双方充分协商一致后予以执行，具体可协商制定并作为主合同的补充条款供双方共同遵守与执行；3.1本项目所涉及的收支应由甲方每月出具财务报表，并按实际产生的税前销售额按甲方的70%，乙方的30%进行收益结算，每季度结算分红一次；3.2本项目应设立独立账户，转款专用。此账户收支明细及财务报表需对方公开，具体财务制度、工作流程由甲方制定并作为主合同的补充，乙方有权提出合理意见。 协议签订后，徐德会通过其子徐振波于2018年3月11日向周吉转账20000元，于2018年3月27日向周吉转账700000元，于2018年3月28日向周吉转账450000元，于2018年3月15日向周吉转账480000元。 上海芙瑞滋实业发展有限公司为有限责任公司，股东为韩小惠和周吉，公司经营范围为“餐饮企业管理，展览展示服务，礼仪服务，保洁服务，企业管理咨询，酒店用品、厨房设备、日用百货、五金交电、家居用品、包装材料的销售，视频流通，园林绿化，市场销售策划，建筑装修装饰建设工程专业施工，计算机系统集成”。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，徐德会与上海芙瑞滋实业发展有限公司于2018年3月15日签订的《合作入股协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行。涉案合同名称虽然为《合作入股协议》，但合同中明确约定双方仅就上海芙瑞滋实业发展有限公司旗下吉思惠烘焙连锁品牌进行合作，不涉及上海芙瑞滋实业发展有限公司其他业务，同时合同中也约定“合作项目公司涉及重要经营事项调整须由甲乙双方充分协商一致后予以执行”，因此，该合同的性质应为徐德会与上海芙瑞滋实业发展有限公司合作投资经营合同，而非是上海芙瑞滋实业发展有限公司主张的增资扩股合同。故对芙瑞滋公司、周吉反诉要求徐德会配合上海芙瑞滋实业发展有限公司办理1650000元增资扩股的企业登记变更手续的主张，一审法院不予支持。 合同签订后，徐德会按照合同约定于2018年3月28日之前向周吉足额支付了投资款，已经完成了合同约定的其应当履行的主要义务。就上海芙瑞滋实业发展有限公司而言，根据双方合同的约定，其主要义务应是“该项目证照办理，产品制作，定价、销售，行政人员招聘管理，公关外联等与本店铺经营所需要的一切相关事宜”，并根据“本项目设立独立账户，转款专用”的约定制定具体财务制度、工作流程。但截至法庭辩论终结前，上海芙瑞滋实业发展有限公司也未提交证据证明其为合作项目办理了相关执照证件，并为投资款制定了具体的财务制度和流程，做到专款专用。可见上海芙瑞滋实业发展有限公司在履行合同约定主要义务上已经构成根本违约。由于上海芙瑞滋实业发展有限公司迟延履行双方合同中约定的主要义务，致使双方合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，徐德会要求解除合同，并无不当，一审法院予以支持。《合作入股协议的》自徐德会主张权利之日，即其起诉之日起解除。 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，徐德会在解除合同后，要求芙瑞滋公司返还其缴纳的1650000元投资款，并承担该投资款的使用利息，并无不当，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第1项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对徐德会按照年利率6%主张资金占用期间利息的诉讼请求，一审法院亦予以支持。利息的起算时间应自合同解除之日起计算。 在本案中，周吉尽管为上海芙瑞滋实业发展有限公司的股东和法定代表人，但徐德会未提交证据周吉存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，因此，徐德会仅以周吉收款为由要求其对上海芙瑞滋实业发展有限公司的债务承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、徐德会与上海芙瑞滋实业发展有限公司2018年3月15日签订的《合作入股协议》于2019年1月31日解除；二、上海芙瑞滋实业发展有限公司于本判决生效后10日内返还徐德会1650000元，并承担以1650000元为基数，自2019年1月31日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算的利息。三、驳回徐德会的其他诉讼请求。四、驳回上海芙瑞滋实业发展有限公司、周吉的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费19650元，由上海芙瑞滋实业发展有限公司负担；反诉案件受理费9825元，由上海芙瑞滋实业发展有限公司、周吉负担。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 二审查明，徐德会在一审中提交了2018年4月-12月门店盈亏表及投资盈亏表，主张双方签订合同时约定合作是八家门店。芙瑞滋公司主张，合同签订时其从未承诺过几家门店。 微信聊天记录显示，2018年3月28日，周吉称，“我预约下办证，把名字加入公司证件”。徐德会之子徐振波称，“好的”。2018年3月30日，周吉称，“下周我预约了办证变更的，在市民中心，他们先约好，我提前通知你办理一下证件事宜。”徐振波称，“OK”。2018年4月24日，徐振波称，“…所以你看26号要不要先暂缓办理股权转移，等后期一起去办？” 一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，关于《合作入股协议》的性质，即双方之间法律关系的问题。徐德会主张，其与芙瑞滋公司合作投资开办新公司经营烘焙连锁品牌。芙瑞滋公司主张，协议为增资扩股协议，徐德会加入芙瑞滋公司成为股东。本院认为，从《合作入股协议》的约定来看，芙瑞滋公司作为甲方与徐德会作为乙方共同合作经营吉思惠项目，双方的股权比例为：甲方70%，乙方30%。从上述约定可以看出，芙瑞滋公司与徐德会分别作为合作的双方，共同经营吉思惠品牌，分别持股70%和30%，而不是由徐德会加入芙瑞滋公司成为股东。故芙瑞滋公司关于徐德会加入芙瑞滋公司成为其股东的主张缺乏依据，本院不予采信。但同时，协议也未明确约定以成立新公司的方式进行合作经营，而是约定徐德会支付出资款项后，双方约定时间办理股东加入执照证件内。从之后的履行情况来看，在2018年3月及4月双方曾协商过办理相关事宜，但双方对于具体办理什么变更登记手续说法不一，且未实际办理。在沟通过程中，芙瑞滋公司始终积极促成履行，并未有拒绝履行合同义务的态度及行为。 本院认为，虽然在《合作入股协议》中多次使用“股东”“股权”等公司法相关术语，但协议未明确约定双方意欲成立新公司，而是约定“办理股东加入执照证件内”。若双方真实意思表示为成立新公司，应约定如何办理公司工商登记及股东登记，而非“加入执照证件内”。并且，《合作入股协议》对于双方何时办理、如何办理所谓“股东加入执照证件内”未作约定。从《合作入股协议》关于出资、职责范围及损益分配的约定来看，芙瑞滋公司与徐德会分别以不同方式出资，各自负责相应经营事务，按照出资比例进行收益结算，符合合伙法律关系特征，双方之间应属合伙关系。故，现徐德会主张芙瑞滋公司未按照约定办理变更手续依据不足，本院不予采信。 《合作入股协议》约定吉思惠是芙瑞滋公司旗下烘焙连锁品牌，芙瑞滋公司为发展以引进徐德会技术产品及管理为基准，估值550万元，徐德会支付165万元，占股30%的股份，但未明确约定几家门店。徐德会主张吉思惠连锁门店由原有八家缩减为四家，《合作入股协议》未约定芙瑞滋公司应保有几家门店，即使徐德会主张的该事实是真实的，也不能证实系芙瑞滋公司存在违约行为，继而导致徐德会合同目的无法实现。 故，徐德会主张芙瑞滋公司迟延履行合同义务致使合同目的不能的理由不成立，其要求解除涉案《合作入股协议》，本院不予支持。 如上所述，芙瑞滋公司主张涉案《合作入股协议》属于增资扩股协议依据不足，且协议对于如何办理所谓股东加入执照证件内约定不明，芙瑞滋公司反诉要求徐德会配合办理增资扩股登记变更手续的主张亦不成立，本院不予支持。 关于徐德会与芙瑞滋公司签订的《合作入股协议》的具体履行情况，双方可依法另行主张权利。 综上所述，上诉人徐德会的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人芙瑞滋公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1045号民事判决第四项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1045号民事判决第一、二、三项； 三、驳回上诉人徐德会的上诉请求及诉讼请求； 四、驳回上诉人上海芙瑞滋实业发展有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费19650元，由上诉人徐德会承担；反诉费9825元，由上诉人上海芙瑞滋实业发展有限公司承担。二审案件受理费共计49125元，由上诉人徐德会承担39125元，由上诉人上海芙瑞滋实业发展有限公司承担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十月十四日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜