浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6493号 上诉人（原审被告）：何秀珍，女，1966年4月12日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人（原审被告）：郑志根，男，1964年8月9日出生，汉族，住浙江省建德市。 两上诉人委托诉讼代理人徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：鸿顺达控股有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路**。 法定代表人周培永。 委托诉讼代理人姚友谊，浙江群恒律师事务所律师。 上诉人何秀珍、郑志根因与被上诉人鸿顺达控股有限公司（以下简称鸿顺达公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员马骏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 何秀珍、郑志根上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由： 本案借款协议的形成过程及背景。 2014年6月被上诉人承包建德市妇幼保健院装修工程，2014年7月被上诉人将该工程转包给郑志根施工，合同造价5825551元，由被上诉人按照总包合同支付工程预付款、进度款（该部分事实建德法院2019浙01**民初1578号判决书己认定）。2016年6月，因部分工程材料款未付，因对外工程承包人系被上诉人，案外人起诉至萧山法院，并冻结了被上诉人的账户存款22万余元，被上诉人为了避免风险，要求何秀珍签订一份借款协议（当时郑志根因涉嫌犯罪被羁押，由何秀珍签字），协议上甲方为周琦（鸿顺公司财务主管，被上诉人法定代表人的女儿），并约定鸿顺公司有义务代被告归还借款。 二、原审判决部分事实认定不当，实体处理错误，应当予以纠正。 1、原审认定“案外人周琦将226165元借款享有的债权转让给原告并通知两被告”，该认定错误。上诉人当时是与被上诉人签订借款协议，被上诉人将出借方写成周琦，该借款协议并无借款发生。2019年5月5日，上诉人未收到所谓的债权转让通知，被上诉人无证据证明上诉人收到债权转让通知（EMS投递单上根本没有被告签字）。 2、借款协议项下所载明的22万余元（法院冻结的款项）在萧山法院判决生效后，上诉人于2016年8月3日在被上诉人处填写工程款付款通知（领取工程进度款〉，由被上诉人将该款直接支付给案外人。本来是上诉人填写工程款付款通知后，被上诉人将工程款付给上诉人，再由上诉人付给案外人材料款，无非直接由被上诉人代付而己，实质上是上诉人以自己的工程款支付的。 3、根据另案建德法院判决查明的事实看，在萧山法院冻结被上诉人账户时，上诉人在被上诉人处的工程款远远大于法院所冻结的数字，并明确认定借款协议项下的款项是包含在2016年8月3日所支付的案款中，不得重复计算。在上诉人承包工程期间，被上诉人按工程进度支付工程进度款，在实际操作过程中，被上诉人以代付材料款、劳务费方式支付。建德法院判决认定的事实中，代付工程材料款319万均是被告在付款通知书上签字后，由被上诉人直接支付给材料供应商的，抵扣相应数额的应付工程款，每笔付款均有上诉人签字。从被上诉人提供的付款收支明细表可以看出，该笔案款是作为支付给上诉人的工程款的，即2016年8月3日本应支付给上诉人的工程款，由被上诉人直接代为支付萧山法院案款。 在建德法院审理上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷案中，被上诉人就主张应付工程款中要扣除案涉22万余元本息，建德法院对此进行了审查，明确己在萧山法院的案款中扣除，不得重复计算。被上诉人不服建德法院判决提起上诉时，仍主张扣除，同样未得到支持。这足以说明，案涉所谓借款于2016年8月3日己结算。 4、周琦是被上诉人财务负责人，公司的许多往来款项都是经过周琦个人账户走账的（有限公司类似情形普遍存在），案涉借款协议上虽是周琦名字，但实质上是公司行为，周琦并没有交付借款协议项下借款。原审中被上诉人提交的周琦汇入公司的100万与本案没有关联，并不能证明是支付案涉借款（周琦汇入公司的款项时间与接口协议时间不一致）。 5、被上诉人主张利息的起算点是借款协议的第二天（2016年6月7日），如上所述，被告没有向原告借款，6月6日原告根本没有交付借款，何来计算利息。即使借款成立，在2016年8月3日己经抵扣，本金都不存在，何来利息？ 6、原审认为“案涉借款债权债务同归一人，导致债务消灭，但利息未混同消灭”，该认定明显错误。既然该债务己消灭，那么何时消灭的？如果是在2016年8月3日消灭的，利息还能计算到2019年5月吗？如果是所谓的债权转让之日（2019年5月5日）消灭，那么该笔债务到哪去了？建德法院判决被上诉人应付工程款中并没有扣除该笔借款（因在萧山法院的案款中己计算）。如果案涉债权在债权转让前未消灭，那么在建德法院的判决中，应当会从应付给上诉人的工程款中扣除。无论从何种角度讲，被上诉人主张利息的基础条件都不存在。 综上，本案借款协议名为借贷实为避免查封账户风险而为。原审判决上诉人支付利息无事实和法律依据，如此判决难以使人信服。故请求二审法院在查明本案事实的基础上予以改判。 鸿顺达公司答辩称：1、上诉人所提到的上诉理由，在一审中已经进行过相应的陈述，并被一审判决所驳回，所以相应的理由与事实不符，不能成立。2、上诉人提交的相关证据材料与上诉人和被上诉人之间关于建设工程施工合同纠纷案件中提交的相关材料一致，没有新的内容。相应的证据材料与建德市人民法院2019年1578号民事判决书和杭州市中级人民法院2019年6447号民事判决书一致，所以证据材料的内容不属于新的证据。3、一审查明的事实清楚，适用法律准确，上诉人所提的上诉请求，不能成立，应当依法驳回上诉人的请求。 鸿顺达公司一审诉讼请求：1、被告何秀珍、郑志根共同支付借款利息156741元（利息以226165元为基数按月利率2%自2016年6月14日起计算至2019年5月4日）；2、两被告共同承担律师费1万元；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院查明以下事实：2014年7月，杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿顺装饰公司）与郑志根签订《工程项目经济责任制承包合同》，约定对建德妇保迁建工程-综合楼幕墙工程实行内部经济责任制承包，由郑志根包工包料，独立成本核算。被告何秀珍和郑志根于1991年在建德市登记结婚，系夫妻关系。 2014年11月，何秀珍以鸿顺装饰公司名义与巨联公司签订《铝单板加工合同》，由巨联公司负责向施工工地供应铝单板。后双方因货款结算发生纠纷，2016年4月19日巨联公司诉至法院，期间杭州市萧山区人民法院应巨联公司申请冻结鸿顺装饰公司账户及相应款项。 2015年1月16日，郑志根出具授权委托书授权何秀珍就有关建德妇保工程项目所有资金往来支领事宜至合同履行完毕账款结清止。 2016年6月6日，何秀珍与案外人周琦签订借款协议书，约定何秀珍向周琦借款226165元，按月息3%按月计息，若不按时还款另承担10‰一天的违约金，发生纠纷到杭州市江干区人民法院诉讼，法院受理的诉讼费、执行费及周琦委托的律师费全由何秀珍支付，以上费用周琦可列入本诉讼状内，等等。借款协议由周琦和何秀珍签字。 2016年6月13日，周琦经银行转账汇入鸿顺装饰公司100万元。 2016年8月3日，鸿顺装饰公司根据2016年7月4日经杭州市萧山区人民法院作出的（2016）浙0109民初5873号判决，向巨联公司支付了铝单板定作款273368元及违约金、案件受理费共计297819元。鸿顺装饰公司出具付款说明，认可该款中有226165元系周琦垫付，债权由周琦享有。 2017年5月5日，鸿顺装饰公司名称变更为鸿顺达公司。 2019年4月15日，郑志根起诉鸿顺达公司等，请求支付尚欠工程款。2019年5月10日、2019年5月24日法院经开庭审理，2019年6月27日浙江省建德市人民法院作出（2019）浙0182民初1578号判决中，作为代付材料款从鸿顺达公司应支付郑志根的工程款中予以扣除。该扣除内容经杭州市中级人民法院于2019年10月8日作出的（2019）浙01民终6447号判决予以维持。 2019年5月5日，案外人周琦将该226165元借款享有的借款本金及利息及其他债权转让给原告并通知两被告，要求两被告及时向原告足额归还。 一审法院认为，何秀珍与周琦的借贷关系，有借款协议及银行转账为凭，合法有效，何秀珍应诚信还款。周琦将债权依法转让给鸿顺达公司，符合法律规定。因何秀珍系受其丈夫郑志根委托处理建德妇院幕墙工程资金事宜，系该施工工程的共同经营人，故其处理该事宜借款，郑志根、何秀珍均有偿还义务，郑志根对此不持异议。在郑志根起诉鸿顺达公司的建设工程施工合同纠纷案中，2019年5月10日、2019年5月24日法院经开庭审理，并结合郑志根的认可意见以及相关证据，认定鸿顺达公司通过代付材料款、劳务费的方式实际支付郑志根工程款4590244元，其中包含巨联公司执行款297819元，内含案涉借款226165元。经法院判决该4590244元款项已从鸿顺达公司应付郑志根的工程款中扣除，即案涉借款本金的还款义务已转移至鸿顺达公司。而2019年5月5日，周琦已将与何秀珍的案涉借款本息的债权转让给鸿顺达公司。因此，案涉借款226165元本金的债权及债务同归一人，导致债务消灭。但案涉借款的利息并未混同消灭，故原告鸿顺达公司诉请被告何秀珍及郑志根归还按月利率2%计算的利息，符合事实与法律，一审法院予以支持。该利息应自款项实际交付次日即2016年6月14日起算至2019年5月24日法庭辩论终结之日即债发生混同之日止。原告诉请计至2019年5月4日，不违反法律规定，一审法院予以支持。合同债权转让，相应的合同附随权利一并转让，借款协议中约定由何秀珍承担诉讼的律师费，故原告诉请两被告支付律师费，符合法律规定及合同约定，一审法院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十一条、第一百零六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下： 一、被告何秀珍、郑志根于本判决生效后十日内支付原告鸿顺达控股有限公司借款利息156741元(利息以226165元为基数按月利率2%自2016年6月14日起计算至2019年5月4日）； 二、被告何秀珍、郑志根于本判决生效后十日内支付原告鸿顺达控股有限公司律师费10000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为1817元，财产保全费2885元，由原告鸿顺达控股有限公司负担1039元，由被告何秀珍、郑志根负担3663元。 二审期间，上诉人向本院提交两组证据。1、建德妇保院幕墙工程收支明细表两页，证明：2016年8月3号被上诉人将297819元汇给萧山法院，建德法院已经认定该29万余元中包含了案涉的所谓的借款。被上诉人在该时间就将该款作为支付给上诉人的工程款，实际是上诉人出具收据后，由被上诉人直接将该款汇出。即使案涉所谓借款成立，也是在2016年8月3日从应付上诉人工程款中扣回，何况名为借款实为上诉人规避法院查封的风险而签订的一个借款协议。2、业务结算凭证及付款通知书104页，证明：被上诉人于2016年8月3日将属于上诉人的工程款，直接用于支付萧山法院执行款，案涉所谓的借款，已在该时间被抵扣，被上诉人主张借款利息，缺乏请求权基础。 被上诉人质证认为：两组证据均属于建设工程施工合同纠纷案件中的相关的诉讼材料，所反映的内容也由建德市人民法院1578号和杭州市中级人民法院6447号案件进行了查明和作出相应的认定，不属于有效的证据形式，不属于新的证据，证明目的不予认可。 本院认为：上诉人提交的证据在建德市人民法院2019年1578号民事案件和本院2019年6447号民事案件中被上诉人均已提交过，该建设工程施工合同纠纷与本案系两个法律关系，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。 被上诉人未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：何秀珍向周琦借款226165元的借贷关系有借款协议及银行转账凭证为据，合法有效，应予确认。上诉人提出本案借款协议名为借贷实为避免查封账户风险的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。郑志根、何秀珍系夫妻关系，对该债务均有偿还义务，郑志根对此亦不持异议。周琦将226165元借款本息债权依法转让给鸿顺达公司，符合法律规定。因鸿顺达公司需支付郑志根工程款，故债权债务混同消灭，但该借款的利息仍需支付至债混同之日止。上诉人提出原审判决上诉人支付利息无事实和法律依据的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3634元，由何秀珍、郑志根负担（何秀珍、郑志根已向本院预交）。 本判决为终审判决。 审判员 马 骏 二〇二〇年十月二十二日 书记员 徐伟曦