北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7860号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京永固炜业工贸有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷兴四街**。法定代表人：王艳茹，总经理。委托诉讼代理人：刘永辉，男。上诉人（原审被告、反诉原告）：扶祥，男，1989年1月1日出生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：李诗怀，北京市国汉律师事务所律师。上诉人北京永固炜业工贸有限公司（以下简称永固炜业公司）因与上诉人扶祥承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人永固炜业公司的委托诉讼代理人刘永辉，上诉人扶祥及其委托诉讼代理人李诗怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永固炜业公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判扶祥赔偿永固炜业公司已生产完毕的钢制防火卷帘门直接损失96132元，扶祥按合同总金额的20%赔偿永固炜业公司129484.2元。案件受理费由扶祥负担。事实和理由：永固炜业公司的项目经理与现场大甲方沟通得知大甲方现场需求是无机布防火卷帘门，而扶祥与永固炜业公司定作的是钢制防火卷帘门，钢制防火卷帘门根本不符合大甲方的要求。永固炜业公司遂积极与扶祥联系，与扶祥之妻沟通中明确说明13樘钢制防火卷帘门已经制作完成，扶祥在明知钢制防火卷帘门定制错误的情况下，执意让永固炜业公司进场施工，否则就让永固炜业公司承担违约责任，并发出《关于限期进场安装、逾期解除合同的函》，目的是为了逃避法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条、二百五十八条、二百六十八条的规定，13樘钢制防火卷帘门已经制作，虽然永固炜业公司已经另做他用，但仍然给永固炜业公司造成一定损失，该损失应由扶祥给予赔偿，数额为96132元。根据合同约定，合同生效后任何一方终止合同（不可抗力的外因除外），终止方应当按合同总金额的20%赔偿对方，故扶祥应当承担违约责任。扶祥辩称，不同意永固炜业公司的上诉请求。永固炜业公司所称大甲方要求更换为无机布防火卷帘门以及不让永固炜业公司进场施工的说法不成立。永固炜业公司实际并未给扶祥制作完成钢制防火卷帘门，其在一审时也自认钢制防火卷帘门已经另作他用，其要求扶祥赔偿无任何事实及法律依据。扶祥从未要求变更钢制防火卷帘门材质，也从未怠于答复，反而一再明确要求永固炜业公司严格按照双方的合同约定履行义务。扶祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认双方于2018年4月9日签订的《北京市产品买卖合同》于2018年6月21日解除，永固炜业公司退还扶祥货款132536.97元，支付扶祥拆除费用41100元及安装维修、调试费11600元，永固炜业公司按合同总金额的20%支付赔偿金129484.2元，驳回永固炜业公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、反诉费均由永固炜业公司负担。事实和理由：本案所涉合同是扶祥与永固炜业公司签订，永固炜业公司针对扶祥履行义务，合同之外其他人提出的要求不能作为永固炜业公司不履行合同乃至违约的借口。在通知解除合同之前，扶祥从未要求变更合同所约定的材质。永固炜业公司迟延履行主要债务，经扶祥催告后仍未履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，扶祥享有法定解除权，且永固炜业公司并未依法提出异议，故按照扶祥发出的《关于限期进场安装、逾期解除合同的函》以及《关于限期弥补缺陷或限期自行拆除的函》，合同应于2018年6月21日解除。永固炜业公司违约，其应当向扶祥支付违约金。扶祥有证据证明拆除不合格的钢质门、钢制防火门的事实，永固炜业公司应当退还扶祥多付的货款，并赔偿扶祥实际支出的拆除费用及安装维修、调试费用。永固炜业公司辩称，不同意扶祥的上诉请求，扶祥要求永固炜业公司赔偿的金额均是扶祥自己制作，违约方系扶祥，不同意扶祥要求永固炜业公司赔偿违约金，不应该由永固炜业公司承担违约责任。永固炜业公司向一审法院起诉请求：1.扶祥支付永固炜业公司防火门货款57816.64元；2.扶祥支付永固炜业公司因工地项目产品变更导致永固炜业公司已生产完毕的钢制防火卷帘门直接损失172639.98元（已经生产完毕的卷帘门的价值）；3.扶祥按合同总金额的20%赔偿永固炜业公司129484.2元；4.扶祥给付永固炜业公司利息损失（以上述总金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年7月23日计算到付清之日止）；5.诉讼费由扶祥承担。扶祥向一审法院反诉请求：1.确认双方于2018年4月9日签订的《北京市产品买卖合同》于2018年6月21日解除；2.永固炜业公司退还货款132536.97元，支付拆除费用41100元，安装维修、调试费11600元；3.永固炜业公司按合同总金额的20%支付赔偿金129484.2元；4.永固炜业公司承担案件受理费及反诉费。一审法院认定事实：2018年4月9日，扶祥（买受人、甲方）与永固炜业公司（出卖人、乙方）签订合同，约定：甲方向乙方订购如下产品：钢制防火门137樘，单价438.24元，小计180169.89元；钢质门100樘，单价425.22元，小计129466.44元；钢制防火卷帘门12樘，单价391.6元，小计152253.33元；钢制电动保温卷帘门9樘，单价392.71元，小计130948元；电动提升车库门3樘，单价559.8元，小计54583.33元；合计261樘，金额647421元。该合同金额为本合同项下甲方应支付的所有款项。以上价格明细详见报价明细表。第一条质量标准：产品质量应符合生产企业产品标准、行业标准、国家标准，三者标准不一致的，以要求最高的为准，并同时确保达到国家、北京市消防部门的消防检查要求。乙方应随货提供产品合格证、质量检测报告等质量证明文件。第二条保修期限：自本产品验收合格之日起计算，乙方负责保修两年，终身有偿维修。第四条货物交付时间、、地点方式：交货时间2018年5月25日（进场）（扶祥持有的合同中交货时间为2018年4月25日）；交货地点北京环卫集团草桥路，但甲方未能按约定付款乙方有权拒绝交货，甲方未能及时提供相应文件的，乙方有权延期交货。交货方式：乙方含运输，含安装。第五条双方同意在甲方未付清乙方总计合同款以前，乙方产品的所有权仍属乙方所有。第六条检验标准、方法、、地点及期限货物到工地现场当日内，甲方现场对货物进行表面验收确认后，乙方组织人员施工，甲方在货到当天内应传真产品验收报告及数量给乙方，如未传真，视为默认产品质量及数量合格。第八条结算方式时间、、地点合同签订后甲方即付乙方定金10万元；门框进场安装甲方即付乙方工程进度款6万元；门扇进场安装甲方即付乙方工程进度款10万元；卷帘门进场安装甲方即付乙方工程进度款17万元；卷帘门安装完毕，甲方即付乙方工程进度款10万元；全部安装完毕，竣工验收合格后，甲方即付至乙方结算额的95％；预留合同总价的5％为质保金，两年质保期满后10个工作日内付清。第九条合同的解除和终止：双方协商一致的可以终止合同的履行；合同履行完成后自动终止。第十一条违约责任：合同生效后任何一方终止合同（不可抗力的外因除外），终止方按照合同总金额的20％赔偿给被终止方；如产品不能满足甲方预先要求的产品质量要求，乙方应按甲方要求采取补救措施直至合格；甲方在安装完毕后，最后一批货款三日内应付清，否则应交乙方每日千分之五的滞纳金。如乙方未在合同期内按时交货，则也按合同应交付货物金额款的千分之五违约金计算作出赔偿；若违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应当赔偿给守约方造成的一切损失（包括直接损失、可得利益损失及主张权利的费用等）此外，合同还约定了双方的其他权利义务内容。同日，扶祥签字确认一份《环卫集团停车楼防火门报价单汇总》，约定的产品种类、数量、金额与合同一致。合同附件包括：钢制隔热防火门价格明细表、钢质门价格明细表、钢制防火卷帘门价格明细表、特级无机布防火卷帘门（耐火极限3小时）明细表、钢制电动保温卷帘门报价单、电动提升车库门报价单，列明了产品名称、安装尺寸、面积、五金、价格等内容。2018年4月11日，扶祥签字确认《钢质隔热防火门制作确认单》一份，列明安装位置、级别、洞口尺寸、面积、单价、金额、开启方式、以及五金数量等，合计数量135樘，合计金额176833.29元。同日，扶祥签字确认《钢质门制作确认单》一份，列明安装位置、级别、洞口尺寸、面积、单价、金额、开启方式、以及五金数量等，合计数量95樘，合计金额123292.54元。2018年5月25日，扶祥签字确认一份《工程洽商记录》，上记载：工程名称北京环卫停车楼项目，专业名称防火门、钢质门，内容摘要新增防火门12樘，洽商内容：新增钢制M0922900＊2200右开2樘；新增钢制M10221000＊2200右开3樘；新增FM1220丙1200＊2000对开2樘；新增FM1222丙1200＊2200对开4樘；新增钢制M10241000＊2400右开1樘。以上新增6樘钢质门，6樘防火门纳入最后的结算，详见清单。同日，扶祥签字确认一份《钢质门、防火门制作确认单》，列明钢质门、防火门的型号、洞口尺寸、数量与《工作洽商记录》一致，同时列明了单价、金额以及五金数量，合计数量12樘，合计金额12242.22元。扶祥分别于2018年4月9日付款10万元、2018年5月30日付款6万元、2018年6月9日付款10万元。2018年6月11日，永固炜业公司刘永辉与案外人彭某通话，部分电话录音内容为：刘：“咱们的卷帘的事，你们那边怎么样了？”彭：“现场么有问题，你可以先进料来，没有问题。”刘：“你原先说要改无机布的，现在也没听你们说，这两天到底怎么着了。”彭：“上次就说是无机布的。”刘：“咱们现在做的是钢制的。”彭：“上次你们那人来说的就是无机布的。”刘：“你现在到底是要钢制还是无机布的？”彭：“要无机布的。”刘：“你要现场确定你是要无机布的，你得过来给我办个手续来，重新把这合同改一下，完了我看看算算我们这边有多少钱的差价和损失，到时候咱们得把这事定下来……还有一个，就是你现场当时咱们定的是电动提升车库门，现在我听说现场反馈过来的是要快速卷帘，那不是一个档次……这个没做因为当时不具备条件，当时就没做，我只做了13个卷帘。”2018年6月15日，永固炜业公司刘永辉与扶祥的对话录音，部分内容为：刘：“合同生效，就是说咱们做一个补充，补充协议，就是我的货我已经做出来了，我给你发到工地，你得给我钱，就是说你得给我定金，货到工地，你得给我货到工地的钱。”扶：“没有定金一说，合同上没有定金。”刘：“是因为你们有变化。”扶：“我们从哪有变化，有确认单吗？我们跟你说这东西我们不要了吗？”刘：“你合同上写的清清楚楚的，钢制防火卷帘门。”扶：“钢制防火卷帘门就是钢制的啊。”刘：“对啊，合同写的很清楚，我只能按钢制的给你做，我给你联系干吗？尺寸错了是我的事，材质错了是你的问题。”扶：“没错，材质错了我现在还认啊，材质错了是我的事。”刘：“我是按照合同做的，我已经做了13个了。”扶：“我刚才给你说的话，你已经录了音了。假如现场拆了和你没关系，我再花钱做。”刘：“那你说的，你得给我拿钱押这，货是我花钱做的，我备完货扔在工地你不要了，我找谁去。”扶：“你货进场我给你钱。”2018年6月17日，扶祥向永固炜业公司发送《关于限期进场安装、逾期解除合同的函》，内容为：“永固炜业公司：2018年4月9日，贵司与我签订的合同约定，贵司为我定作钢制防火门、钢质门、钢制防火卷帘门、钢制电动保温卷帘门、电动提升车库门等产品，交货时间为2018年4月25日，交货地点为北京环卫集团草桥路，交货方式为贵司负责运输和安装。然而，时至今日，贵司仅进行门框进场安装（且安装存在问题）、门扇仅部分进场安装，卷帘门等仍未进场安装。贵司的延迟履行行为已经严重影响到我方的工期，势必将给我方造成重大损失……限贵司于收到本函之日起贰日内完成合同项下的所有产品的进场安装，否则，在前述限定期限届满的次日，双方签订的合同解除，已经进场安装的产品保持现状，我将同时追究贵司的违约责任、并要求贵司退还我方多支付的款项。”永固炜业公司于2018年6月18日收到该函。2018年6月19日，永固炜业公司向扶祥发出《关于北京环卫集团项目防火门、防火卷帘门工程款的催款函》，内容为：“致扶祥：我司与您个人于2018年4月9日签署了《北京市产品买卖合同》，我司定做加工并安装北京环卫集团草桥路项目的防火门、钢质门、钢质防火卷帘门、钢质电动保温卷帘门、电动提升车库门等产品，按照合同约定，我司已按照合同约定履行了合同内的钢质防火门、钢质门的生产安装事宜。其他产品除快速卷帘和保温钢质卷帘门未生产外，钢质防火卷帘门已于2018年5月22日生产完毕，待进场安装。2018年6月11日，我司与您妻子（彭某）联系防火卷帘门进场事宜（前期订货前后一直与她联系），准备进场安装防火卷帘门，她电话说您与我司定的是无机布防火卷帘门，为什么做成钢质防火卷帘门，对她的说法及其行为我司感到非常惊讶，因你我双方合同约定的是钢质防火卷帘门，并且在签订合同前我司相关人员又和您再三核准，你方很明确就是钢质防火卷帘门，合同也明确标明为钢质防火卷帘门，对于您妻子的满口否认我方感到其在故意辩解。后经我方仔细询问才知道工地现场的防火卷帘门有变动，应业主要求，钢质防火卷帘门需改为无机布防火卷帘门，因此不能进场安装，对此我方当即要求你方来人当面解决处理此事，她当时也口头同意来公司面谈解决。2018年4月9日你我双方签订买卖合同时您方说卷帘门暂时不具备测量条件，所以卷帘门定金暂时先不支付，待具备测量条件后并且卷帘门进场时定金和进度款一并支付，因此我司此合同没有收取防火卷帘门、保温卷帘门、电动提升门的定金，现防火卷帘门和电动提升车库门（经我司技术人员与工地现场核对发现电动提升车库门为快速提升门，现场甲方指定产品与你我双方所定门型不符）有变化，我司要求您来我司协商关于防火卷帘门变更后产生的额外费用问题和电动提升车库门与现场要求不符的问题。6月15日您来我公司后，在明知到现场防火卷帘门已有变化的情况下，仍强烈要求我司按合同约定进场安装，也不明确进场后马上能及时付我司定金和工程进度款，只是为了防火门等产品的施工进度而不顾我单位的损失盲目要求我司进场施工，对工地现场提出的变更现实情况也不承认，我司认为您这样的做法存在隐瞒事实和故意欺骗行为，故此我司不能满足您的要求，因此需您方把防火卷帘门的事情解决完后，支付我司工程进度款170000元后，我方才能继续配合你方施工，如你方两日内不协商解决，我方将停止您项目所有产品的进场和施工，所造成的损失全部由您个人承担，超出此期限，我司将对您提起诉讼，按照合同约定照价赔偿我公司全部损失。”2018年6月26日，扶祥再次向永固炜业公司发送《关于限期弥补缺陷或限期自行拆除的函》，内容为：“2018年6月17日我向贵司发出《关于限期进场安装、逾期解除合同的函》（贵司于6月18日收到该函件），贵司在限定的期限内并未继续履行合同，故此，现再次函告贵司：1.我与贵司2018年4月9日签订的《北京市产品买卖合同》于2018年6月21日解除。2.对于已经安装的门框、门扇，限贵司于收到本函之日起贰日内弥补缺陷（门框安装存在问题，门扇不全，无门锁、闭合器、防火胶条、合页、插销，无检验报告、消防标识等），并达到验收标准，则我方可与贵司结算该部分的款项。或者，限定贵司于收到本函之提起贰日内自行拆除并带走已经安装的全部产品。在上述限定期限内，贵司既不弥补缺陷、又不自行拆除的，我将对该产品予以拆除并自行处理，并要求贵司承担拆除费用。”永固炜业公司于2018年6月27日收到该函。永固炜业公司称，其已经制作完成了钢制防火门137樘＋增项6樘，钢质门100樘＋增项6樘，钢制防火门、钢质门门框均安装完毕，门扇基本安装完毕，未安装的门扇数量为10个左右，五金部分安装。钢制防火卷帘门13樘已制作完成但未进场安装。合同产品列表中约定的第四项钢制电动保温卷帘门、第五项电动提升车库门，永固炜业公司未制作。永固炜业公司主张未付货款57816.64元的计算方式为：防火门总款180169.89元＋钢质门总款129466.44元＋《工程洽商记录》中新增的两类门总款12242.22元-已付款26万元-未发货的配件4061.91元。永固炜业公司主张的钢制防火卷帘门直接损失172639.98元的计算方式为：13樘防火卷帘门面积×391.6元／平方米。永固炜业公司称13樘防火卷帘门其已于2018年5月20日制作完成，但并未供货，2018年6月份工程现场称不需要钢制卷帘门，而是要求做无机布卷帘门，扶祥仍坚持要求其进场，但进场无意义，故未进场安装，其在2018年9月份将13樘钢制防火卷帘门用于其他项目。永固炜业公司认为双方合同并未解除，但已无法履行。扶祥称，永固炜业公司未制作防火卷帘门，永固炜业公司开始制作前需经扶祥在制作确认单中签字确认才能生产，扶祥并未在钢制防火卷帘门制作确认单中签字确认。对于永固炜业公司主张制作并安装的钢质门、钢质防火门的数量亦不认可。称永固炜业公司实际供货并安装完毕的数量就是扶祥更换及保留的数量，即供应并安装钢质门是94樘（其中保留88樘面积为260.76平方米，拆除6樘面积21.68平方米），供应并安装钢制防火门是144樘（其中保留15樘面积为38.16平方米，拆除更换129樘面积为395.16平方米）。扶祥认可安装完毕的钢质防火门及防火门是按照平方米计算价格，扶祥反诉主张返还的货款132536.97元的计算方法是，已经支付的26万元扣除扶祥认可保留面积的价款（保留钢质门总价110880.36元，保留防火门总价16582.67元）。扶祥否认项目将钢制卷帘门更换为无机布防火卷帘门，并称一直要求永固炜业公司按照合同履行进场安装钢制防火卷帘门的义务，但永固炜业公司未进场安装，故行使法定解除权。涉案项目后实际安装的是无机布防火卷帘门，系扶祥另向其他厂家定制。扶祥称拆除部分钢质门、钢制防火门的原因系因永固炜业公司供货不全，且无3C认证、合格证等。扶祥称其支付拆除费用41100元，支付安装维修调试费用11600元。对此扶祥提交的证据为：1.证明一份，内容为：北京环卫集团新能源环卫专业作业车停车场及配套项目草桥基地停车场及电桩配电室工程、马家楼基地充电桩配电室门窗工程为我单位专业分包，分包负责人为扶祥，由于在施工规定期限内，防火门扇到场不齐全，无法继续安装完成，为不合格产品，严重影响我方工程进度，为保证工期和验收合格，经协商同意分包人扶祥拆除已安装的防火门，保留已安装的钢质门（五金配件分包需配置齐全，达到验收标准）证明加盖北京城建道桥建设集团有限公司环卫集团环卫车辆停车场及配套项目项目经理部印章。2.扶祥审核确认的2018年8月份、9月份临时工资领取表。一审法院认为，关于本案案由的问题，双方签订的合同名为《北京市产品买卖合同》，但从双方合同中的权利义务内容来看，永固炜业公司的主要合同义务为通过现场测量后制作、供应并安装防火门等，故一审法院将案由调整为承揽合同纠纷。永固炜业公司与扶祥签订的合同系双方的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行各自义务。根据已经查明的事实，双方合同履行过程中，在防火卷帘门的制作环节双方出现分歧，永固炜业公司在得知现场将钢制防火卷帘门变更为无机布防火卷帘门后，要求与扶祥变更合同内容，并要求扶祥预先支付货款。扶祥否认卷帘门材质变更，并要求永固炜业公司继续制作并安装钢制防火卷帘门。扶祥发出《关于限期进场安装、逾期解除合同的函》后，行使法定解除权，以永固炜业公司违约为由发出解除合同通知。永固炜业公司不认可扶祥的解除通知生效，但在开庭审理中认可本案合同已经无法履行。关于本案合同为履行不能还是违约解除的问题。一审法院认为，双方合同中虽约定供应的防火卷帘门为钢制防火卷帘门，但从永固炜业公司提交的录音以及此后项目现场全部安装无机布防火卷帘门的事实来看，确实因客观情况的变化，导致合同中钢制防火卷帘门的部分无法继续履行，故合同应予解除。关于解除的时间，一审法院确认于庭审当日即2019年5月22日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。关于已完成工作的价款认定。根据永固炜业公司的陈述，其有部分门扇尚未安装，有部分五金件未提供、未安装，其主张按照合同约定以及增项约定的钢制防火门、钢质门的总价主张价款。扶祥对于永固炜业公司主张的已完成制作并安装的钢质门、钢质防火门的数量并不认可，扶祥自认，已经完成制作并安装的钢质门数量94樘（其中保留88樘面积为260.76平方米，拆除6樘面积21.68平方米），供应并安装钢制防火门数量144樘（其中保留15樘面积为38.16平方米，拆除更换129樘面积为395.16平方米）。在永固炜业公司未提交证据证明其实际完成的工作量的情况下，已完成安装的面积应以扶祥自认为准。经核算，已完成安装部分的价款金额为309997.3元。扶祥已经支付的价款为26万元，尚欠永固炜业公司价款金额49997.3元。故对于永固炜业公司主张扶祥支付剩余价款57816.64元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，支持其中的49997.3元，超出的部分，不予支持。关于永固炜业公司主张扶祥赔偿直接损失172639.98元的诉讼请求，永固炜业公司称其已制作完成13樘钢制防火卷帘门，扶祥不予认可，永固炜业公司未提交证据证明其已完成制作，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于永固炜业公司主张扶祥支付逾期付款利息损失的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于扶祥的反诉请求，扶祥称因永固炜业公司安装的钢质门、钢质防火门不合格，故予以拆除，但未向法庭提交相应证据，一审法院对其该项意见，不予采信。关于其主张永固炜业公司返还已付款并承担拆除及安装费用的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。关于双方均主张对方按照合同总金额20％标准支付违约金的诉讼请求，鉴于一审法院对于双方合同履行情况及合同解除原因的认定，对双方的该项请求均不予支持。综上，一审法院于2020年6月4日作出一审判决：一、确认北京永固炜业工贸有限公司与扶祥于2018年4月9日签订的《北京市产品买卖合同》于2019年5月22日解除；二、扶祥于判决生效之日起七日内给付北京永固炜业工贸有限公司价款人民币49997.3元；三、驳回北京永固炜业工贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回扶祥的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，永固炜业公司围绕其上诉请求依法向本院提交了以下证据：证据1、永固工程部群聊记录及现场测量卷帘门照片共16页，用以证明项目经理去现场测量卷帘门尺寸，现场已经具备施工条件，永固炜业公司开始定作生产13樘钢制防火卷帘门；证据2、钢质复合防火卷帘门订货单1页，用以证明根据2018年5月20日现场测量的钢制防火卷帘门尺寸，制作的订货单；证据3、加工定货合同、对账单及付款记录截图共5页，用以证明该13樘卷帘门，永固炜业公司已经向供应商采购帘片等材料；证据4、产品购销合同、对账单及付款记录截图共4页，用以证明该13樘卷帘门，永固炜业公司已经向供应商采购电机等材料；证据5、钢制防火卷帘门实际直接损失费用表，用以证明13樘防火卷帘门直接损失费用计算方式。扶祥围绕其上诉请求依法向本院提交了以下证据：证据1、2018年6月8日拍摄的照片共5页，用以证明永固炜业公司车间现场堆放的涉案没做好的防火门扇；证据2、2018年6月8日扶祥与永固炜业公司郭某的录音及文字版，用以证明双方确定2018年6月9日付款10万元，晚上把涉案所有门扇发齐货；证据3、2018年6月12日扶祥与永固炜业公司刘永辉的录音及文字版，用以证明扶祥与永固炜业公司刘永辉打电话要未发货的防火门扇；证据4、2018年6月14日扶祥与永固炜业公司郭某的录音，用以证明扶祥与郭某打电话约永固炜业公司刘永辉协商关于发货防火门扇和工地安装进度问题；证据5、2018年6月15日拍摄的照片共28页，用以证明扶祥去永固炜业公司车间查看，未找到涉案钢制卷帘门；证据6、2018年7月15日拆除防火门和钢制门清单，用以证明拆除内容；证据7、2018年7月10日拍摄的视频，用以证明拆除现场安装的防火门、清运防火门和拆除垃圾。本院组织当事人进行了证据交换和质证。扶祥对永固炜业公司提交的新证据持有异议，首先认为永固炜业公司提交的上述证据均不属于二审新证据，其次对证据1的真实性及证明目的均不予认可；对证据2的真实性及证明目的均不予认可；对证据3的真实性、关联性及证明目的均不予认可；对证据4的真实性、关联性及证明目的均不予认可；对证据5的真实性及证明目的不予认可。永固炜业公司对扶祥提交的新证据亦持有异议，对证据1的拍摄时间不予认可，对证明目的不予认可；对证据2真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；对证据3的真实性认可，但认为不完整；对证据4的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；对证据5的拍摄时间、拍摄地点均不予认可，对证明目的不予认可；对证据6的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，永固炜业公司提交的证据1-5真实性均无法确认，且无法达到其证明目的，本院不予确认；扶祥提交的证据3虽具有真实性，但无法达到其证明目的，证据1、2、4-7的真实性无法确认，且无法达到其证明目的，本院不予确认。二审中，经询问，关于进场时间，双方均表示合同中约定的进场时间系开始进场时间，后续根据现场情况随时沟通随时进场。因双方均认为对方违约，并要求对方承担违约责任，经本院释明，永固炜业公司表示如认定永固炜业公司违约，违约赔偿标准仍应按合同约定的标准执行；扶祥表示如认定扶祥违约，合同约定的违约赔偿标准过高。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案的法律关系及性质，根据双方签订的《北京市产品买卖合同》约定的内容，系永固炜业公司根据扶祥的要求现场测量后制作、供应并安装各类门，一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当，本院予以确认。永固炜业公司与扶祥签订的《北京市产品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同履行中，永固炜业公司主张其得知工地现场需要将钢制防火卷帘门变更为无机布防火卷帘门，遂与扶祥协商变更合同，要求扶祥提前支付款项。从双方往来沟通的内容看，扶祥否认防火卷帘门材质发生变化，并明确表示材质错了是扶祥的责任，假如现场拆除与永固炜业公司无关。后双方在继续沟通过程中，亦并未对付款问题形成一致意见。故双方并未协商变更原合同内容，双方仍应按照原合同履行各自义务。扶祥于2018年6月17日向永固炜业公司发出《关于限期进场安装、逾期解除合同的函》，要求永固炜业公司2日内完成合同项下所有产品的进场安装，否则于限定期限届满的次日，解除双方签订的合同。永固炜业公司收到该函后于2018年6月19日向扶祥发出《关于北京环卫集团项目防火门、防火卷帘门工程款的催款函》，指出钢制防火门、钢质门已完成，钢制防火卷帘门已生产完毕，待进场安装，提出因现场防火卷帘门发生变化，要求扶祥解决防火卷帘门事宜并支付17000元后，再继续后续工作，如扶祥2日内不协商解决，永固炜业公司将停止项目所有产品的进场和施工。2018年6月26日，扶祥再次向永固炜业公司发出《关于限期弥补缺陷或限期自行拆除的函》，函告永固炜业公司《北京市产品买卖合同》于2018年6月21日解除，要求永固炜业公司2日内弥补安装缺陷并达到验收标准或者2日内自行拆除带走已安装产品，否则扶祥自行拆除并处理，由永固炜业公司承担拆除费用。永固炜业公司于2018年6月27日收到该函。现扶祥在本案中要求确认《北京市产品买卖合同》于2018年6月21日解除，对此本院认为，经本院二审庭审询问，双方均确认合同约定的进场时间系开始进场时间，后续根据现场情况随时沟通随时进场，故扶祥在2018年6月17日向永固炜业公司发函，要求永固炜业公司完成合同项下所有产品的进场安装，其应当给予永固炜业公司合理和必要的履行期限，鉴于其要求交付的内容是多樘定制门，扶祥所设定的2日的履行期限并非合理和必要，其此时的发函行为不产生解除合同的效力，合同仍应继续履行。永固炜业公司于2018年6月19日发函，该函中并未涉及前述函件中的履行期限问题，而是超出合同约定要求扶祥付款，且明确表示如扶祥不付款则将停止项目所有产品的进场和施工。永固炜业公司虽主张其是基于得知工地现场需要将钢制防火卷帘门变更为无机布防火卷帘门的事实，如果扶祥不与其变更合同，将导致其损失，但永固炜业公司提供的现有证据并不足以证明其主张，亦不足以构成其享有不安抗辩权，故其2018年6月19日的发函行为已经明确表示不履行合同项下的主要义务，其行为已构成根本违约，扶祥因此而依法享有合同解除权。此后，扶祥于2018年6月26日再次发函，函件中表达了解除合同的意思表示，且永固炜业公司于2018年6月27日收到该函，故涉案合同应于2018年6月27日解除。一审对此认定错误，本院予以纠正。合同解除系因永固炜业公司拒绝履行合同所致，故永固炜业公司应当承担相应违约责任。合同约定，合同生效后任何一方终止合同，终止方按合同总额的20%赔偿给被终止方，经本院释明，永固炜业公司未要求调整违约赔偿标准，故永固炜业公司应当按照合同约定的标准向扶祥支付违约赔偿金。因扶祥不存在违约行为，故永固炜业公司要求扶祥按合同总额的20%赔偿的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，并对其该项上诉理由不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。关于已进场安装的完成的工作量，一审法院结合合同约定及双方的陈述予以认定，且双方在二审中亦未就此提出异议，本院对一审法院认定的已完成工作量及扶祥应向永固炜业公司支付的剩余价款数额予以确认。永固炜业公司主张其已完成13樘钢制防火卷帘门，扶祥不予认可，永固炜业公司提供的现有证据不足以证明其已经完成制作，且涉案合同未能继续履行，系永固炜业公司违约所致，故其有关要求扶祥赔偿13樘钢制防火卷帘门直接损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院对其该项上诉意见不予采信。扶祥有关永固炜业公司安装的钢质门、钢制防火门不合格，故予以拆除，并要求永固炜业公司退还货款，支付拆除费用、安装维修、调试费用的请求，由于其提交的现有证据不足以证明其主张，本院不予支持，并对其相应上诉意见不予采信。综上所述，永固炜业公司的上诉请求不成立，扶祥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13252号民事判决第二项、第三项；二、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初13252号民事判决第一项、第四项；三、确认北京永固炜业工贸有限公司与扶祥于2018年4月9日签订的《北京市产品买卖合同》于2018年6月27日解除；四、北京永固炜业工贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付扶祥赔偿金129484.2元；五、驳回扶祥的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3350元，由北京永固炜业工贸有限公司负担2885元（已交纳）；由扶祥负担465元，于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院。一审反诉案件受理费1505元，由北京永固炜业工贸有限公司负担619元，于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院；由扶祥负担886元（已交纳）。二审案件受理费8746元，由北京永固炜业工贸有限公司负担5924元（北京永固炜业工贸有限公司已交纳4685元，剩余1239元于本判决生效之日起七日内交纳）；由扶祥负担2822元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 慧二〇二〇年十月三十日法官助理  张思齐书 记 员  杨艳娇