安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0302刑初205号 公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。 被告人孔祥龙，男，1988年2月22日出生，汉族，大专文化个体，户籍所在地安徽省蚌埠市禹会区，现住安省蚌埠市经开区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年2月27日被蚌埠市公安局淮上分局监视居住，同年7月2日被蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕，于2019年8月13日被蚌埠市淮上区人民检察院取保侯审。因非法出售石油于2019年10月7日被行政拘留十五日。因涉嫌非法经营罪，2019年10月21日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，2019年11月27日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所（先行羁押一个月二十五日）。 辩护人黄旭，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检一部刑诉[2020]179号起诉书指控被告人孔祥龙涉嫌犯非法经营罪、聚众斗殴罪于2020年8月3日向本院提起公诉，本院于同日立案。依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员盛继彬、检察官助理王晓敏出庭支持公诉，被告人孔祥龙及其辩护人黄旭到庭参加诉讼。现已审理终结。 蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：1、非法经营罪：自2019年1月起，被告人孔祥龙违反国家规定，未经审批在蚌埠市龙子湖区原自行车总厂院内非法从事汽油销售，并从中牟利。截止至2019年10月，孔祥龙非法销售汽油14911.18升，销售额计82051.18元。2019年10月6日，公安机关依法在原自行车总厂院内现场查获92＃汽油10793.6升95＃汽油4009.1升及销售设备1套。2019年10月6日，被告人孔祥龙在蚌埠市龙子湖区原自行车总厂院内被民警抓获。2、2018年4月19日晚9时许，张某2（已判决）和陈某1（已判决）因冷饮销售区域发生争执，在电话里互相辱骂，相约在本市淮上区果园社区打架。张某2遂邀集被告人孔祥龙、张某3（已判决）、方某（已判决）携带钢管等器械前往果园社区北门。陈某1邀集范某（已判决）、陈某3（已判决），范某邀约陈某2（已判决），后携带铁锨等器械前往果园社区北门。次日0时许，双方在果园社区北门附近相遇后相互持械殴斗，崔某（已判决）前往陈某1家的途中遇到双方互殴，被打后手持木棍参与殴斗。经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定:崔某、孔祥龙、张某2三人的人体损伤程度均为轻伤二级。2019年2月27日，被告人孔祥龙主动到蚌埠市投案。 针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、蚌埠市商务外事局行政处罚涉嫌犯罪案件移送书及扣押通知书、蚌埠市商务和外事局证明、初步检测报告、行政处罚决定书及执行回执、受案登记表及立案决定书、扣押决定书及扣押清单、微信账单、ＩＣ卡名单、销售总量及明细、ＩＣ卡充值表、证人张某1、张某2等人的证言、现场勘验笔录、受案登记表及立案决定书、医院病历、视频截图、谅解书、归案经过、刑事判决书、视听资料、户籍证明、前科调查情况说明、到案经过等证据证实，公诉机关认为被告人孔祥龙的行为分别构成非法经营罪、聚从斗殴罪，被告人孔祥龙如实供述犯罪事实，并认罪认罚建议对被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月至九个月，并处罚金；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年至三年六个月，合并执行有期徒刑三年至四年，并处罚金。 被告人孔祥龙对起诉书指控的犯罪事实和适用法律无异议。 辩护人提出的辩护意见是:对起诉书指控被告人孔祥龙的犯罪事实和适用法律均无异议。提出被告人孔祥龙是被动参与聚众斗殴罪，对方有过错，孔祥龙在聚众斗犯罪中起着次要、辅助作用，是从犯。经审理查明: 一、非法经营事实 自2019年1月起，被告人孔祥龙违反国家规定，未经审批，擅自在蚌埠市龙子湖区原自行车总厂院内非法从事汽油销售，并从中牟利。截止至2019年10月，孔祥龙共计办理ＩＣ卡77张，其中有开户及充值金额的ＩＣ卡76张，无开户金额及充值金额的ＩＣ卡1张（卡号为00×××24）；ＩＣ卡开户金额为67250.00元；ＩＣ卡开户充值金额为216396.94元；ＩＣ卡开户消费金额 82，050.09。孔祥销售非法92#汽油14，090.06升；销售金额77，233.04元；孔祥非法销售95#汽油820.91升；销售金额4，817.05元；共计非法销售汽油14，910.97升，销售额计82，050.09元。2019年10月6日，公安机关依法在原自行车总厂院内现场查获92＃汽油10793.6升95＃汽油4009.1升及销售设备1套。 2019年10月6日，被告人孔祥龙在蚌埠市龙子湖区原自行车总厂院内被民警抓获。 上述事实，被告人孔祥龙在开庭审理过程中亦无异议，并有蚌埠市商务外事局行政处罚涉嫌犯罪案件移送书及扣押通知书、蚌埠市商务和外事局证明、初步检测报告、行政处罚决定书及执行回执、受案登记表及立案决定书、扣押决定书及扣押清单、微信账单、ＩＣ卡名单、销售总量及明细、ＩＣ卡充值表、户籍证明、前科调查情况说明、到案经过、证人张某1、张某2、彭某、丁某、徐某、郑某、陆某、李某等人的证言、扣押清单及照片、扣押决定书、到案经过、户籍信息现场勘验笔录、现场勘验图、现场照片21张、司法鉴定意见等证据证实，足以认定。 二、聚众斗殴事实 2018年4月19日晚9时许，张某2（已判决）和陈某1（已判决）因冷饮销售区域发生争执，在电话里互相辱骂，相约在本市淮上区果园社区打架。张某2遂邀集被告人孔祥龙、张某3（已判决）、方某（已判决）携带钢管等器械前往果园社区北门。陈某1邀集范某（已判决）、陈某3（已判决），范某邀约陈某2（已判决），后携带铁锨等器械前往果园社区北门。次日0时许，双方在果园社区北门附近相遇后相互持械殴斗，崔某（已判决）前往陈某1家的途中遇到双方互殴，被打后手持木棍参与殴斗。经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定:崔某、孔祥龙、张某2三人的人体损伤程度均为轻伤二级。 2019年2月27日，被告人孔祥龙主动到蚌埠市投案。 上述事实，被告人孔祥龙在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表及立案决定书、医院病历、视频截图、谅解书、归案经过、刑事判决书、证人张某2、方某、张某3、郝某、陈某1、陈某2、陈某3、范某、崔某、郭某、沈某等人的证言、蚌埠市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、视听资料等证据证实，足以认定。 对于辩护人提出被告人孔祥在龙是从犯，对方有过错的辩护意见，经查，被告人孔祥龙明明知张某2与陈某1因做冷饮生意有矛盾，仍受张某2安排给约陈某1谈谈。之后，赶到互殴现场，在看到张某2与陈某1发生互殴中，并没有制止双方的互殴行为，而是持钢管积极参与双方殴互中，双方在聚众斗中均有过错，对方的过错也不能免除被告人孔祥龙的罪责。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：被告人孔祥龙违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重；被告人孔祥龙受他人之约，持械积极参与聚众斗致人轻伤，系积极参加者，其行为分别构成非法经营罪、聚众斗殴罪，公诉机关指控成立。被告人孔祥龙身犯两罪，依法予以数罪并罚。被告人孔祥龙因非法经营犯罪归案后，如实供述犯罪事实，构成坦白；被告人孔祥龙因聚众斗殴犯罪后，主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首。被告人孔祥龙认罪认罚，予以从宽处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。对辩护人提出被告人孔祥龙具有坦白、自首，请求法院对被告人孔祥龙从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，对其他辩护意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二百九十ニ条第一款第四项，第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人孔祥龙犯非法营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；被告人孔祥龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，合并有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月21日起至2023年2月23日止，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。 二、对扣押在案的汽油11560公斤、储藏销售设备一套、手机一部及IC卡76张予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  闻晓红 人民陪审员  李霞凤 人民陪审员  张含慧 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  孟 昕 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。