浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3171号 上诉人（原审原告、原审被告）：宁波公牛供应链管理有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇三海路**。 法定代表人：阮立平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李秋霞，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告、原审原告）：吕建生，男，1983年6月23日出生，汉族，户籍地福建省泰宁县。 原审第三人：宁波公牛电器有限公司。。住所地：浙江省慈溪市龙山镇慈东滨海区 法定代表人：阮立平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴卫民，男，该公司员工。 上诉人宁波公牛供应链管理有限公司（原名宁波公牛营销有限公司，于2020年3月19日更名，以下简称公牛供应链公司）因与被上诉人吕建生、原审第三人宁波公牛电器有限公司（以下简称公牛电器公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初9646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 公牛供应链公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无须向吕建生支付赔偿金59126.69元、2018年11月工资差额 4615.51元、2018年12月1日至3日工资388.35元、2018年年终奖7058.33元。事实和理由：一、公牛供应链公司调整吕建生工作地点的根本目的是为了保障与吕建生签订的劳动合同正常地履行，而不是简单地在劳动合同履行期限内变更其工作地点。之所以要调整吕建生的工作地点的原因是由于在劳动合同期内吕建生与其直接领导及其服务的经销商产生矛盾以致吕建生在福州办事处的工作无法正常开展。在此客观情况下，若不调整吕建生的工作地点，则双方签订的劳动合同将在事实上处于无法履行的境地。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的立法根本目的是建立、维护和谐劳动关系，而和谐劳动关系的建立和维护需要用人单位和劳动者均遵守相关法律法规、劳动职业道德，需要双方共同努力，互相尊重、互相理解、互相支持。本案中，在劳动合同履行期间，吕建生的岗位是营销，其主要的工作职责是向指定区域经销商传达公司政策和通知，协助和帮扶经销商，按公司要求经营渠道和产品。公牛供应链公司所提交的徐发海出具的《关于原福州办吕建生不服从办事处经理管理的说明》和冯佳圆出具的《关于延平区经销商冯佳圆与客户经理吕建生工作冲突事件的说明》已能证明上述事实情况客观存在，同时吕建生所发的电子邮件亦能证明其工作地点调整的原因，但一审法院未予认定，属于事实认定错误。二、为了让吕建生日后在合肥办事处正常开展工作，公牛供应链公司在《关于吕建生同志工作安排通知》中已经明确“调动后的薪资待遇不变”，并在两次调整工作地点通知中均载明“根据墙开系统销售部经营管理的需要”，而没有载明“因您与福州办事处经理及经销商产生矛盾导致正常工作无法开展”。在此情况下，吕建生却两次恶意拖延回复公司的工作安排通知，明知调整工作地点的原因却拒不到合肥办事处报到，公牛供应链公司据此解除与其之间劳动合同不属于违法解除。三、根据双方劳动合同约定，公牛供应链公司可根据工作需要和对吕建生业绩考核结果，按照合理诚信原则，变动吕建生的工作岗位，吕建生服从公牛供应链公司的安排。劳动合同第二条第（二）项明确约定，公牛供应链公司安排吕建生的工作地点：工作需要所在地。虽然合同也约定根据工作需要，经双方协商一致，可以变更工作地点。如上所述，调整吕建生工作地点并不是公牛供应链公司单方的“工作需要”，而且在调整通知发出之前公牛供应链公司也安排吕建生回公司进行沟通，听取吕建生的意见，但吕建生用其态度表明了达成一致意见不具有现实可能性。因此一审法院仅因双方并未就变更工作地点达成一致意见，忽视调整工作地点的原因，直接认定公牛供应链公司解除与吕建生的劳动合同不具有合法性，显然错误。四、吕建生2018年11月的工资，公牛供应链公司已经按照其实际出勤情况予以发放，不存在工资差额问题。一审法院已经按照吕建生提供的《墙开营销系统营销人员薪酬等级表》认定吕建生的商代职位为五级，其满勤且绩效满分的情况下月工资为7716元（基本+月绩效+季绩效/3），核减11月已经发放的基本工资和绩效工资4059元，故即使存在工资差额，最多也只有3657元。一审法院将包含2017年年终奖在内求得的平均月工资核减已发金额，计算吕建生11月工资差额，显然错误。同理，依据《墙开营销系统营销人员薪酬等级表》以及吕建生的职位等级，其年终奖最高为 7700元，一审法院对此认定同样错误，更何况一审法院又认为应加合计3661.70元，且计入年终奖，前后矛盾，认定错误。五、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者在享受各项权利的同时应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德，劳动者严重违反劳动纪律和规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同。此外，双方劳动合同第八条亦约定吕建生应当遵守劳动纪律。根据公牛供应链公司规章制度规定，员工连续旷工3天以上，公司有权辞退员工。对于因此解除合同的，合同自旷工之日起解除。因此，公牛供应链公司基于合理的理由调整吕建生的工作地点，且不改变其薪资待遇，而吕建生在明知公牛供应链公司对其工作安排通知的情况下，对合法、合理的正常工作安排不通过正常的方式处理，拖延时间、不服从工作安排长达二十多天（11月12日至12月3日），公牛供应链公司在依法将事实通知工会的情况下，自2018年11月26日解除与其劳动合同终止劳动关系，合法、合理，不构成违法解除，无须支付赔偿金。六、一审法院依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定将租房补贴计入工资总额系法律适用错误。根据公牛供应链公司《营销系统驻外人员租房补贴报销制度》的规定，营销人员在常驻地没有房产的可享受租房报销，报销形式为提供住房或租房的票据（至少3个月），凭票在标准范围内报销，年初一次性备案；不提供住房或租房票据，按标准纳入工资发放形式报销。此处的“租房补贴”实际上为营销人员长期驻外的租房费用报销，应属于《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定的出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费，不应列入工资总额的范围。 吕建生辩称，要求二审法院纠正一审判决中关于赔偿金以及延时工作时间工资部分。 公牛电器公司陈述，根据人力资源社会保障部最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知〔人社部函（2020）62号〕案例14的典型案例，用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。公牛供应链公司对吕建生工作地点的调动，符合合理性。综上，请求二审法院发回重审或直接改判。 公牛供应链公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司无须向吕建生支付赔偿金59126.69元；2.判决其公司无须支付吕建生2018年11月工资差额4615.54元；3.判决其公司无须向吕建生支付至12月3日的工资1165.06元；4.判决其公司无须向吕建生支付2018年年终奖工资7148.17元。 吕建生向一审法院起诉请求：1.公牛供应链公司支付赔偿金64848.98元；2.公牛供应链公司支付吕建生2015年7月2日至2018年7月1日延长工作时间的工资18846.96元；3.公牛供应链公司支付2018年11月工资差额4615.54元；4.公牛供应链公司支付吕建生2018年12月1日至12月8日的工资3407.50元；5.公牛供应链公司支付吕建生2018年年终工资7148.17元。 一审法院认定事实：2015年7月2日，吕建生与公牛电器公司签订期限三年的书面劳动合同，合同期限自2015年7月2日至2018年7月1日。合同到期后，吕建生于2018年7月2日与公牛供应链公司签订期限三年的书面劳动合同，合同约定吕建生在营销岗位工作，工作地点为工作需要所在地，根据工作需要，经双方协商一致，可以变更工作地点；吕建生所在岗位的工时制度为不定时工时制，是无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采取的一种工时制，工资形式为计时工资等。2018年1月至6月，吕建生负责区域为宁德市区、闽清县、永泰县。2018年7月起，吕建生负责建阳市、建瓯市、武夷山市、浦城县。2018年11月12日，公牛供应链公司以电子邮件的形式向吕建生发送了《关于吕建生同志工作安排的通知》，要求吕建生于2018年11月16日8点30分前到墙开营销系统合肥办事处报到。吕建生于同年11月16日以电子邮件回复不同意工作地点调动。同年11月23日，公牛供应链公司再次发送电子邮件给吕建生要求其于次日17点前到福州办事处完成相关工作交接并于11月26日8点30分到合肥办事处报到。吕建生于11月26日以电子邮件回复要求公牛供应链公司提供纸质文件。同年11月27日，公牛电器公司的人力资源部以吕建生与负责区域经销商产生矛盾、不服从新任上级的管理以及不服从调整工作地点为由拟解除与吕建生的劳动合同，向公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》。同年11月30日，公牛电器公司的工会委员会作出《关于解除与吕建生的劳动合同的答复函》，同意解除与吕建生的劳动合同。同年12月1日吕建生以电子邮件回复公牛供应链公司，不同意工作地点调动，请求公牛供应链公司撤销将其调往合肥办事处的工作安排。同年12月3日，公牛供应链公司以电子邮件向吕建生发送了《关于解除吕建生同志劳动合同的通知函》，载明劳动合同于2018年11月26日解除。后吕建生向仲裁委提起劳动仲裁，该仲裁委于2019年8月15日分别作出闽劳人仲案〔2019〕第146-1号、146-2号仲裁裁决书，其中第146-1号裁决书裁决公牛供应链公司支付吕建生2018年11月工资差额4615.54元、至2018年12月3日工资1165.06元、2018年年终工资7148.17元；第146-2号裁决书裁决公牛供应链公司支付吕建生赔偿金59126.69元。公牛供应链公司不服上述146-1号裁决，向福建省福州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院于2019年9月29日裁定驳回公牛供应链公司申请。 一审法院另查明，被解除劳动合同前，吕建生在公牛供应链公司的墙开营销系统营销人员薪酬等级中的薪酬等级为5级，基本工资为3850元，月绩效工资2600元，季绩效工资3800元，年终奖7700元。2017年10月至2018年11月，公牛供应链公司向吕建生发放的工资分别为7569.37元（2017年10月）、7345.54元（2017年11月）、7750.82元（2017年12月）、13123.19元（2017年终奖）、6817.42元（2018年1月）、7553.13元（2018年2月）、8479.51元（2018年3月）、7430.74元（2018年4月）、7410.92元（2018年5月）、7548.72元（2018年6月）、7013.63元（2018年7月）、7115.74元（2018年8月）、7486.17元（2018年9月）、6284.47元（2018年10月）、3831.13元（2018年11月）。此外，2018年12月1日、2日为双休日。 一审法院认为，根据吕建生与公牛供应链公司订立的劳动合同约定，变更工作地点须双方协商一致。公牛供应链公司在没有与吕建生协商一致的情况下将吕建生的工作地点变更到合肥办事处，系单方调动工作地点；公牛供应链公司以吕建生未按其通知的要求到合肥办事处报到超过三天属于旷工为由解除与吕建生的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。公牛供应链公司主张其与吕建生的劳动关系于2018年11月26日解除，公牛供应链公司与公牛电器公司为高度关联的公司，吕建生与公牛供应链公司、公牛电器公司的劳动关系具有延续性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，吕建生在公牛电器公司处工作的工作年限可合并计算为公牛供应链公司处的工作年限，即自2015年7月2日至2018年11月26日止，不足3年半，按照3年半计算，赔偿金为59126.69元（8446.67元×3.50个月×2倍）。吕建生主张应以平均工资9264.14元/月为标准计算赔偿金，经核算，吕建生主张的平均工资9264.14元/月中未扣减社保、住房公积金、个人所得税等款项，故不予采信。关于2018年11月的工资差额和2018年12月的工资问题，公牛供应链公司直到2018年12月3日才通知吕建生解除劳动合同，故劳动报酬应计算至2018年12月3日。公牛供应链公司仅支付吕建生11月工资3831.13元，系公牛供应链公司单方变更吕建生工作地点致使吕建生无法正常提供劳动，故应再支付11月工资差额4615.54元（8446.67元-3831.13元）。2018年12月1日、2日为双休日，不计工资，12月3日的工资核定为388.35元（8446.67元÷21.75天）。关于2018年年终奖，公牛供应链公司违法解除与吕建生的劳动合同，应当支付吕建生实际出勤期间的年终奖，吕建生对仲裁裁决认定的2018年年终奖无异议，故以7700元标准，计算11.097个月，经核算为7120.57元（7700元÷12月×11.097月）。关于2015年7月2日至2018年7月1日延长工作时间的工资18846.96元，双方签订的劳动合同约定吕建生所在岗位的工时制度为不定时工作制，是无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采取的一种工时制。虽然证据A8（1）和B8（1）均有吕建生每月出勤时数，但鉴于吕建生营销岗位的特殊性，无法据此认定存在加班事实，故吕建生作为劳动者主张加班费应进一步举证证明加班事实的存在，否则应承担举证不能的后果，故对该18846.96元不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，作出判决：一、宁波公牛供应链管理有限公司于判决生效之日起七日内支付吕建生赔偿金59126.69元、2018年11月工资差额4615.51元、2018年12月1日至3日工资388.35元、2018年年终奖7058.33元，合计71188.88元；二、驳回宁波公牛供应链管理有限公司的其余诉讼请求；三、驳回吕建生的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，公牛供应链公司向本院提供了以下证据：1.吕建生的劳动合同，拟证明公牛供应链公司可以按照合理诚信原则变动吕建生的工作岗位，吕建生的工作地点为工作需要所在地。2.关于原福州办吕建生不服从办事处经理管理的说明以及吕建生2018年11月16日、12月1日的电子邮件，拟证明徐发海的说明真实客观，公牛供应链公司调整吕建生的工作地点的原因是吕建生在福州办事处的工作已无法正常开展，公牛供应链公司曾安排吕建生回总部沟通，但吕建生恶意延迟回复公司对其工作的安排通知。3.关于延平区经销商冯佳圆与吕建生工作冲突的说明、微信聊天记录及微信号截图，拟证明冯佳圆提供的说明内容客观真实。4.关于吕建生工作安排的通知，拟证明公牛供应链公司发出工作安排的通知，福利待遇不变。5.关于吕建生同志工作交接及报到通知，拟证明公牛供应链公司再次发出工作安排通知。6.关于解除吕建生同志劳动合同通知函、解除劳动合同通知工会函及复函、关于吕建生工作交接的通知，拟证明公牛供应链公司自2018年11月26日已与吕建生合法解除劳动合同。7.冯佳圆录制视频及身份证复印件、徐发海对其出具的说明所作的补充，拟证明公牛供应链公司调整吕建生工作地点的原因是吕建生在福州区域的工作已经无法正常开展，目的是为了让双方的劳动合同继续更好地履行。 吕建生发表质证意见如下：对于证据1的三性均无异议，但认为合同明确约定变更工作地点需经双方协商一致。对于证据2中说明的真实性不予认可，对电子邮件的真实性予以认可，但这并不能证明吕建生已无法正常开展工作，仅能说明发生的是工作过程中同事之间的矛盾、摩擦，因此吕建生不同意变更工作地点，且吕建生并不存在恶意延迟回复的情形。对于证据3的真实性均不予认可，且无法证明待证事实，冯佳圆与公牛供应链公司及公牛电器公司之间均具有利害关系，其证明力不可信。对于证据4的合法性不予认可，变更工作地点需经双方协商一致，并须及时办理书面变更手续。对于证据5、6的合法性均不予认可，公牛供应链公司解除与吕建生的劳动合同系违法行为，且从通知函的落款日期可以看出，公牛供应链公司通知吕建生解除劳动合同的时间为2018年12月3日。对于证据7、8的真实性均不予认可。 公牛电器公司未发表质证意见，视为放弃质证权利。 鉴于公牛供应链公司所提供的证据1-6均为在一审审理期间已经提交过的证据，各方当事人在一审审理期间已经进行质证，一审法院亦予以认证，而证据7、8是对证据2、3的补充说明，因此亦不属于二审程序中新的证据，本院不再赘述，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方二审争议焦点为：一、公牛供应链公司解除与吕建生劳动合同关系是否属于违法解除；二、若为违法解除，则公牛供应链公司应支付给吕建生的赔偿金计算基数，2018年年终奖、2018年11月、12月工资的金额应如何认定。关于焦点一，虽然公牛供应链公司主张因吕建生不服从其直属上司工作安排、与经销商发生工作冲突导致其无法正常开展工作，但公牛供应链公司并未就吕建生不服从直属上司管理这一点提供证据予以佐证，而其所提供的吕建生与经销商之间所谓的工作冲突，亦只是日常工作沟通上的微小事件，且仅发生一次，就其冲突程度而言，仅需沟通协调即可解决，但公牛供应链公司以此为由且在未与吕建生协商的情况下直接要求吕建生调动工作地点，以致矛盾激化，引发本案纠纷。因此，公牛供应链公司此次调整吕建生的工作地点并不属于合理调整，且未经与吕建生协商，故其仅以吕建生未按时到新工作地点报到为由，以吕建生旷工为由解除与其的劳动合同，系违法解除，应向吕建生支付赔偿金。至于焦点二，由于公牛供应链公司于2018年12月3日才通知吕建生解除劳动合同关系，故双方劳动关系解除的时间应为2018年12月3日。吕建生非因其自身主观原因未正常提供劳动，故公牛供应链公司仍应向吕建生支付至2018年12月3日的工资，一审法院结合本案实际情况，以吕建生之前正常工作的月平均工资来计算公牛供应链公司应支付给吕建生2018年11月至2018年12月3日期间的工资，并无不当。至于2018年年终奖，吕建生未能正常工作至2018年年底系因公牛供应链公司违法解除与其的劳动合同所致，因此公牛供应链公司仍应支付吕建生2018年的年终奖，而一审法院按照墙开营销系统营销人员薪酬等级中吕建生职位所对应的薪酬等级标准，按照双方解除劳动合同的时间折算，所得出的年终奖数额并不存在重复计算情形，公牛供应链公司对此的上诉理由，不能成立。至于吕建生的请求，因其未提起上诉，视为对一审判决的认可，故本院不作审理。 综上所述，上诉人公牛供应链公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十月二十六日 代书记员  贺婷婷