浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终8421号 上诉人（原审原告）：杭州中华企业房地产发展有限公司，住所地：杭州市江干区章家坝云河家园**裙楼**。统一社会信用代码：91330104552666919U。 法定代表人：卢云峰，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司，住，住所地：杭州市江干区九环路****一社会信用代码：913301041436721117。 诉讼代表人：浙江中业建设集团有限公司管理人（由浙江金道律师事务所担任，负责人王全明）。 上诉人杭州中华企业房地产发展有限公司因与被上诉人浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同一案不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2122号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员盛峰独任审理。本案现已审理终结。 杭州中华企业房地产发展有限公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.将本案发回一审法院重审或者查清事实后依法改判。事实和理由：一、本案的审理过程。（2020）浙0104民初2122号案件于2020年1月19日由杭州中华企业房地产发展有限公司代理人送至一审法院立案，该院立案庭于当日出具收件收据。但受新冠肺炎疫情影响，该案于2020年4月9日方出具缴费通知，办理立案手续。缴费完成后，杭州中华企业房地产发展有限公司于2020年4月14日收到一审法院的《受理案件通知书》。一审承办法官于2020年6月8日联系杭州中华企业房地产发展有限公司代理人，除告知浙江中业建设集团有限公司已经破产外，明确提出不希望实质性审理本案，而是希望当事人和解。因杭州中华企业房地产发展有限公司代理人恰巧认识浙江中业建设集团有限公司管理人的经办律师，当即联系了浙江中业建设集团有限公司的一审委托诉讼代理人，并告知浙江中业建设集团有限公司，法官希望双方和解，他不希望实质性审理本案的情况。但由于浙江中业建设集团有限公司管理人不掌握案件争议事实，双方未能及时和解。经多次和法院电话联系后，一审法院于2020年7月30日发来传票，安排2020年8月31日进行庭审。杭州中华企业房地产发展有限公司也随之进行了安排。2020年8月19日，杭州中华企业房地产发展有限公司代理人接到自称锦天城律师事务所律师的电话，称是案涉工程一、二标段实际施工人代理人，该律师称其已经向一审法院申请以第三人身份参加诉讼，但一审承办法官明确告知其案件不会审理，让其和杭州中华企业房地产发展有限公司以及破产管理人三方和解。2020年8月25日，杭州中华企业房地产发展有限公司收到本案驳回起诉的裁定书。同时送达的还有落款2020年7月20日，认为本案案情复杂，不宜适用简易程序，将本案转为普通程序审理的裁定书。二、本案一审程序严重违法，应当予以纠正。（一）一审案件应当开庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十九条规定，本案必须公开开庭审理。而本案一审在没有经过任何庭审，听取过当事人任何意见的情况下，径直宣判，违反我国法律规定，应当予以纠正。（二）一审法院是按给付之诉，而不是确认之诉受理的本案。杭州中华企业房地产发展有限公司起诉时明确列明案由为建设工程施工合同纠纷，这是给付之诉的案由，而不是确认之诉的案由。一审法院出具的《受理案件通知书》也载明了此点。同时该案的案件受理费也是按照给付之诉的标准收取。（三）一审法院事实上剥夺了杭州中华企业房地产发展有限公司的辩论权利。由于一审法院在没有开庭的情况下即下达了裁定书，杭州中华企业房地产发展有限公司事实上没有获得机会发表过任何辩论意见。杭州中华企业房地产发展有限公司的辩论权已经被剥夺。一审违法行为应当予以纠正。（四）一审法院驳回起诉的理由是起诉的请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，但没有允许当事人变更诉讼请求。实质上剥夺了杭州中华企业房地产发展有限公司的诉讼权利。即便一审法院所称人民法院不受理事实确认之诉的理由正确，人民法院也应当开庭审理，并允许当事人在辩论结束前变更诉讼请求。如未经正当程序即剥夺当事人变更诉讼请求的权利，属于严重违法，应当依法予以纠正。（五）在开庭通知没有撤销前，本案应当继续开庭。如前所述，杭州中华企业房地产发展有限公司是在2020年7月30日收到开庭传票。但一审法院迟至2020年8月27日才电话通知杭州中华企业房地产发展有限公司代理人取消当日庭审。此时杭州中华企业房地产发展有限公司已经收到一审法院驳回起诉的裁定。在开庭通知没有撤销前，开庭传唤的效力仍存续的情况下，一审法院已经未审先判。此等情形当属严重违法，依法应当予以纠正。（六）法院在判决后才送达变更诉讼程序的通知违法。杭州中华企业房地产发展有限公司是在收到裁定书的同时才收到本案诉讼程序从简易程序变更为普通程序的另一份裁定。杭州中华企业房地产发展有限公司在不知道本案诉讼程序已经发生变更的情况下被宣判，相关诉讼程序违法。（七）一审法院没有在判决前告知合议庭组成名单，剥夺了当事人申请回避的权利，当属违法。（八）本案一审程序混乱，不同司法文书相互矛盾，存在严重程序违法。杭州中华企业房地产发展有限公司2020年7月30日收到本案开庭传票上载明的信息无其他法官和人民陪审员。但2020年8月25日收到的裁定书变更本案为普通程序的日期为2020年7月20日。（九）一审承办法官未审先判，在开庭前即表明不希望实质性审理本案，并利用此点多次向杭州中华企业房地产发展有限公司施压，属严重违反审判纪律，也违反了《中华人民共和国法官法》的规定，影响了本案正确裁判。（十）一审主审法官违反规定，滥用司法程序，应当予以纠正。三、本案实体上不属于确认之诉。（一）杭州中华企业房地产发展有限公司诉请的实质是请求法院支持双方进行工程决算并支付工程款余款，属给付之诉，只不过不同于通常的请求被告付款，而是要求支持原告有付款权，属于反向的给付之诉。如杭州中华企业房地产发展有限公司在起诉状中所称本案的起因是浙江中业建设集团有限公司不配合对工程款余款进行结算，导致双方应付款额不明确，杭州中华企业房地产发展有限公司结算工程款，了结相关合同的权利迟迟得不到实现。因此，杭州中华企业房地产发展有限公司的诉请本质上可以分拆为，要求浙江中业建设集团有限公司配合进行工程款结算，判决杭州中华企业房地产发展有限公司应支付给浙江中业建设集团有限公司12506506元或其他法院认定的款项金额，浙江中业建设集团有限公司配合杭州中华企业房地产发展有限公司在结算资料上盖章。这三项请求本质上都是要求杭州中华企业房地产发展有限公司履行一定的法律行为，本质上均属于行为之诉，不是确认之诉。只不过该行为中最为核心的支付工程款一项，不是要求被告给付，而是要求法院支持原告有权支付，属于反向给付而已。（二）不能简单的以杭州中华企业房地产发展有限公司的诉请中有“确认”两字就简单认定提起的是确认之诉。首先，杭州中华企业房地产发展有限公司在起诉时就明确案由是建设工程施工合同纠纷，而不是确认合同效力纠纷等确认之诉。其次，在立案时，杭州中华企业房地产发展有限公司也明确告知立案窗口本案不是确权纠纷，立案窗口也予以确认，且没有在收到案件材料后七日内驳回起诉，反而按给付之诉收取了案件受理费。再次，从整个诉状来看，杭州中华企业房地产发展有限公司也是要求人民法院在查实证据的情况下，判决杭州中华企业房地产发展有限公司应向浙江中业建设集团有限公司支付工程款，只是认为其限额为12506506元。同时，杭州中华企业房地产发展有限公司还请求判决浙江中业建设集团有限公司做出在结算文件上盖章的行为。这都证明了其请求本质还是反向给付的诉讼目的。（三）第二项诉讼请求完全独立于第一项诉讼请求，应当予以审理。一审法院在裁定书中认定杭州中华企业房地产发展有限公司的第二项诉讼请求，从属于第一项诉讼请求，故一并予以驳回。但杭州中华企业房地产发展有限公司认为，双方之间是否有应付未付的工程款，均不影响双方之间是否有配合完成结算程序，在结算文件上盖章这一合同附随义务的发生存在和终结。哪怕杭州中华企业房地产发展有限公司已经完全支付了工程款，或者没有完全支付工程款，浙江中业建设集团有限公司在工程竣工后配合发包方进行决算都是其法定和合同议定的义务，该义务与工程款纠纷不存在从属关系。因此一审法院拒绝单独就此诉讼请求进行裁决，在实体上违反了法律规定，应当予以纠正。 杭州中华企业房地产发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认杭州中华企业房地产发展有限公司应付浙江中业建设集团有限公司的工程结算款余额为12506506元；2.判决浙江中业建设集团有限公司在全部工程款结清后，及时配合杭州中华企业房地产发展有限公司办理结算相关手续；3.诉讼费用由浙江中业建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实，2019年12月20日，一审法院裁定受理杭州奇发建材有限公司对浙江中业建设集团有限公司的破产清算申请；2019年12月30日，一审法院指定浙江金道律师事务所担任浙江中业建设集团有限公司的管理人。一审法院认为，杭州中华企业房地产发展有限公司向一审法院起诉浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，请求判决确认杭州中华企业房地产发展有限公司应付浙江中业建设集团有限公司工程结算款余额为12506506元及浙江中业建设集团有限公司在全部工程款结清后配合杭州中华企业房地产发展有限公司办理结算相关手续。一审法院认为，确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系是否存在的请求，系对法律关系是否存在进行确认，而不能对法律事实进行确认。双方当事人就该法律关系是否存在发生争议，确认之诉的目的在于消除当事人之间的争议。本案中，依据杭州中华企业房地产发展有限公司提供的证据并不能证明浙江中业建设集团有限公司对与其之间存在建设工程施工合同关系及尚未结清应付工程款项有异议或不予认可，本案杭州中华企业房地产发展有限公司与浙江中业建设集团有限公司并未因法律关系的存在而发生争议，故不属于确认之诉。杭州中华企业房地产发展有限公司诉请法院对其应付浙江中业建设集团有限公司的工程结算款余额为12506506元进行确认，此系法律事实，并非法律关系，所以亦不能构成确认之诉。综上所述，杭州中华企业房地产发展有限公司请求确认其具体债务金额的请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，且杭州中华企业房地产发展有限公司的第二项诉请系基于其第一项诉请所主张，故对于杭州中华企业房地产发展有限公司的起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条之规定，裁定：驳回杭州中华企业房地产发展有限公司的起诉。 本院认为：诉的利益作为一种“筛选”与“过滤”机制，其中蕴含的一项显著功能就是防止原告滥用诉权，人民法院要通过原告利用诉讼的必要性与实效性来判断是否具有诉的利益。也就是说人民法院是否有必要通过裁判来解决当事人之间的纠纷，以及人民法院是否能够通过裁判实际解决纠纷，如果原告利益已经实现或其通过意思表示、自行履行即可，该请求也不具有诉的利益。本案中杭州中华企业房地产发展有限公司诉至一审法院请求判令确认杭州中华企业房地产发展有限公司应付浙江中业建设集团有限公司的工程结算款余额为12506506元；浙江中业建设集团有限公司在全部工程款结清后，及时配合杭州中华企业房地产发展有限公司办理结算相关手续。浙江中业建设集团有限公司尚未向杭州中华企业房地产发展有限公司起诉主张相应工程款，杭州中华企业房地产发展有限公司提起诉讼要求确认工程款余额并无诉的利益。在浙江中业建设集团有限公司未主张工程款的情况下，若杭州中华企业房地产发展有限公司认为其应当支付相应款项，可以自行支付。关于杭州中华企业房地产发展有限公司主张浙江中业建设集团有限公司在全部工程款结清后及时配合其办理结算手续，该请求需基于双方对工程款结算，因此杭州中华企业房地产发展有限公司向一审法院提起本案诉讼，没有诉的利益。一审法院裁定驳回杭州中华企业房地产发展有限公司的起诉并无不当。综上，杭州中华企业房地产发展有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  盛峰 二〇二〇年十月二十三日 书记员  黄亨