广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21349号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市墨白装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗街道田心社区深圳市罗湖区宝岗北路美芝大华电视厂**厂房**大华商务大厦320，统一社会信用代码：91440300MA5F70MP2J。法定代表人：余兴，总经理。委托诉讼代理人：李欣，女，系公司员工。委托诉讼代理人：徐鸣涛，广东穗江律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王晓韫，女，汉族，1972年9月13日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：项恒军，男，汉族，1973年10月3日出生，住所地：广东省深圳市福田区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：许鸿丽，广东际唐律师事务所律师。上诉人深圳市墨白装饰设计工程有限公司（以下简称墨白装饰公司）因与被上诉人王晓韫、项恒军装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初12661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。墨白装饰公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案的一、二审诉讼费、律师费用由王晓韫、项恒军承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，2018年10月10日墨白装饰公司（乙方）与王晓韫（甲方）签订的《设计合同》中设计费不包含在鉴定项目中，应独立按照《设计合同》计算设计费。《设计合同》第六条付款方式中以备注条款明确约定了付款方式，其中约定“甲方支付2万元设计费给乙方，乙方收到付款后开始做设计图纸，若甲方后期只需纯设计则甲方另支付乙方2万元整，共4万元，乙方提供全套施工图，效果图八张”，该约定是对整个装修工程完结的情况下而作出的优惠价，即设计费2万元整。如王晓韫无故中途停工，则另需支付2万元设计费。不存在所谓设计费冲抵工程款的问题，故王晓韫需额外支付设计费2万元。二、根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定，并结合实际完成施工按阶段付款可知，墨白装饰公司已完成前面3个阶段，并且王晓韫已实际支付前面2个阶段的工程款。根据墨白装饰公司与王晓韫于2019年8月27日签署的《解除装修工程合同结算告知书》可知，前面的装修工程已经完工，已到水电结算阶段，不能以《工程造价评估书》来否认墨白装饰公司实际施工并已完工的工程量，要结合墨白装饰公司实际完成的施工计算工程量。三、一审法院在处理评估报告有不妥之处。在评估过程中是不恰当的，第一、二次注册工程造价师都未亲临现场勘查、测量，评估公司只派了2名没有资质的助理去现场，导致评估结果缺乏真实性。现场由无注册造价资质的助理进行勘查，助理写评估报告，这种报告的权威性待验证。注册造价工程师两次都未到现场勘查、测量，有墨白装饰公司与注册造价工程师的谈话录音为证。四、《工程造价评估书》评估的工程量与实际施工情况不符，评估造价过低，严重侵害了墨白装饰公司的实际劳动成果，应按照实际施工量结算。五、《工程造价评估书》遗漏鉴定项目，导致总的工程造价评估过低，与实际施工情况不符，缺乏真实性。六、现场勘查笔录、勘查资料未录入评估依据，评估公司进行现场勘查，墨白装饰公司、王晓韫、项恒军均未得到通知，也未到现场进行确认，工程细节及施工量的解释完全未进行。七、《工程造价评估书》中对于附件4依据不足部分，16项施工项目估价均为0,与实际施工情况不符，足以证明评估公司没有进行现场勘查或是勘查不规范。王晓韫、项恒军辩称，一、关于墨白装饰公司主张王晓韫、项恒军另需支付设计费2万元无事实依据。王晓韫已于2018年10月10日支付给墨白公司2万元，有收据证明。而且王晓韫也陆续支付了两期工程款给墨白装饰公司，并不是只需纯设计，只是因为墨白装饰公司没有施工资质，而且施工质量不符合施工要求，双方才协议解除了合同，所以墨白装饰公司无权请求王晓韫、项恒军支付另外的2万元设计费。二、关于墨白装饰公司诉称已经完成了第三阶段工程量不符合事实。墨白装饰公司不能只依据付款的进度来证明已经施工的事实，因为王晓韫支付第一期款项是预付款，并不是墨白装饰公司已经实际施工了，所以不能单纯认为已经到了第三次付款期了，墨白装饰公司就已经完成了第三期工程的工作量。三、墨白装饰公司对于工程造价评估书的各种诉求不符合事实。1.评估公司出具评估书不只是按照实际的施工情况，还要依据墨白装饰公司与王晓韫、项恒军提供的相关施工合同、设计合同、图纸、解除装修工程合同告知书、证据、结算表等材料。2.在一审庭审时，法院也组织了各方对评估书进行认定，当时墨白装饰公司也当庭确认了评估书的内容，且未对评估书提出任何异议。3.法院是委托评估公司进行评估，那么评估公司有权利委托自己的员工进行相应的辅助工作，这并不影响评估结果。综上，王晓韫、项恒军请求二审法院驳回墨白装饰公司的诉讼请求，维护王晓韫、项恒军的合法权益。墨白装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除墨白装饰公司与王晓韫签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》；2.由王晓韫、项恒军支付墨白装饰公司装修款218032元，并支付墨白装饰公司上述款项自2019年8月27日起至实际支付之日止的利息损失；3.由王晓韫、项恒军支付墨白装饰公司因停工、窝工所造成的损失4200元以及拖欠装修款滞纳金4579元；4.由王晓韫、项恒军支付工程装修的评估费（鉴定费）；5.由王晓韫、项恒军承担支付证据保全费1500元；6.王晓韫、项恒军承担墨白装饰公司聘请的律师费5000元；7.本案的全部诉讼费用由王晓韫、项恒军承担。王晓韫向一审法院反诉请求：1.判令墨白装饰公司返还已经支付的工程预付款143359.80元，拆除搭建阶段工程款179199.75元；2.判令墨白装饰公司承担因证据保全导致的误工损失，暂计2000元。一审法院认定事实：2018年10月10日，墨白装饰公司（乙方）与王晓韫（甲方）签订《设计合同》，约定乙方对甲方位于XX华府11栋2G的室内装饰工程进行设计，付款方式约定双方就优惠意向达成一致后，甲方按照优惠后的工程款额支付20%的设计款；此款项在签订工程合同后冲抵工程款。同时备注“甲方支付2万元设计费给乙方，乙方收到付款后开始做设计图纸，若甲方后期只需纯设计则甲方另支付乙方2万元整，共4万元，乙方提供全套施工图，效果图八张”。2019年4月1日，墨白装饰公司（乙方）与王晓韫（甲方）签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及其补充条款，工程地点为XX华府11栋2G别墅，承包方式为包工和部分包料，合同价款为716799元。第5.2条约定所有的设计变更和工程量增减，甲方应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据；第8.1条约定本合同价采用固定总价合同确定，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整；第8.2条约定甲方分六次向乙方支付工程款，其中前三次具体为预付款在合同签订后5个工作日支付合同总价20%，143359.8元，拆除、搭建完工时支付合同总价的25%，179199.75元，砌墙水电完工后支付合同总价的30%，215039.7元；第11.2条约定由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每天为200元。同日，墨白装饰公司与王晓韫签订《工程预算表》，总价716799元，每一页均有王晓韫的签字确认。墨白装饰公司并未在相关国家机关备案其建筑行业资质，合同签订后墨白装饰公司将涉案工程转包由案外人深圳市鹏利装饰工程有限公司（以下简称鹏利公司）实际施工。鹏利公司出具情况说明，主张其受墨白装饰公司委托，对涉案住宅装修工程提供备案资料，实际工程款由墨白装饰公司收取。王晓韫已向墨白装饰公司支付共计322559.55元，具体为2018年10月10日支付2万元，2019年4月3日支付预付款123359.80元，2019年6月16日支付179199.75元。2019年4月12日进场施工，装修过程中，双方对工程质量问题产生争议，经协商，2019年8月27日墨白装饰公司与王晓韫签订《解除装修工程合同结算告知书》，就涉案住宅装修施工、停工结算达成协议，约定自2019年8月27日起一周内进行停工结算，双方以实际工程量作数量结算，差额3个工作日内多退少补，结算付款完成后自动解除施工合同。墨白装饰公司于2019年9月13日向王晓韫提供《工程结算表》，总价为436257元，王晓韫对结算表中的部分工程量不予确认，双方未能达成一致意见，王晓韫未签署该结算表。墨白装饰公司向一审法院申请对涉案工程造价进行评估，一审法院准许其鉴定申请后于2019年11月5日组织墨白装饰公司、王晓韫、项恒军各方共同选定鉴定机构。评估费3000元由墨白装饰公司预缴。2020年4月21日，深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司出具《工程造价评估书》评估结论为工程造价269880.28元：其中双方认可造价部分的工程造价38657.50元；可根据证据资料、图纸等资料经计算部分的工程造价5653.87元；有资料证实事实但无法核实的工程量部分的工程造价225568.91元。另查明，王晓韫与项恒军系夫妻关系。一审庭审中墨白装饰公司、王晓韫、项恒军均同意解除《施工合同》。墨白装饰公司因本案已支付律师费5000元。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。墨白装饰公司与王晓韫签订《施工合同》，但墨白装饰公司不具有装饰装修工程所需的施工资质，该《施工合同》因违反法律法规禁止性规定，应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然工程未完工未验收，但墨白装饰公司与王晓韫系协商一致同意停工，不影响墨白装饰公司与王晓韫之间进行结算，根据《解除装修工程合同结算告知书》，双方约定按照实际施工量进行结算，一审法院对此予以认可。本案争议焦点在于墨白装饰公司依约已完成的工程造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，鉴定机构系结合涉案工程图纸、合同、预算表，并在一审法院组织下进行现场勘查，在无相反证据推翻的情况下，应以鉴定机构出具的《工程造价评估书》认定的工程量为准。《工程造价评估书》评估结论为工程造价269880.28元。其中双方认可造价部分的工程造价38657.50元，一审法院予以确认；可根据证据资料、图纸等资料经计算部分的工程造价5653.87元，一审法院予以确认；有资料证实事实但无法核实的工程量部分的工程造价225568.91元，鉴定机构对该部分的说明为“证据资料能反映施工事实，但提供的证据仅为照片、并且图纸无法计算工程量以及施工现场已改变无法测量计算的部分，因合同价为总价包干，根据合同法第5条，变更增加需甲方签字确认，证据资料中无此文件，按合同预算该部分金额为225568.91元”。该部分工程有施工事实，一审法院予以确认。因此，墨白装饰公司有权向王晓韫收取已完成部分工程的款项共计269880.28元。现王晓韫已支付322559.55元，已超过其应支付的工程款。墨白装饰公司的诉请无法律和事实依据，一审法院不予支持。王晓韫反诉请求墨白装饰公司返还其已支付的款项，一审法院认定墨白装饰公司应向王晓韫返还多支付的工程款52679.27元。王晓韫诉请因本案证据保全导致的误工损失2000元，考虑到王晓韫的反诉请求能否得到支持同样需要建立在工程造价评估的基础上，其就自己提出的诉求也应予配合评估，一审法院对该项诉请不予支持。综上，墨白装饰公司与王晓韫签订的《施工合同》无效，《工程造价评估书》鉴定的工程造价可以作为认定本案工程造价的依据。墨白装饰公司应向王晓韫返还多支付的工程款52679.27元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、墨白装饰公司应于判决生效之日起十日内向王晓韫返还52679.27元；二、驳回墨白装饰公司的全部诉讼请求；三、驳回王晓韫的其他反诉请求。案件受理费2400元、反诉费3084元，由墨白装饰公司负担2900.60元，王晓韫负担2583.40元。评估费3000元，由墨白装饰公司负担。本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，墨白装饰公司在二审审理过程中提交了一份谈话录音，拟证明涉案《工程造价评估书》中载明的注册造价工程师未到现场勘查、测量，只派了2名没有注册造价师资质的助理去现场，导致《工程造价评估书》缺乏真实性，不能反映出实际施工工程量及工程造价。王晓韫、项恒军对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述录音不能证明对话人员就是鉴定人员陈某斌，录音也没有对方允许，录音的内容存在多处威胁情况，不合法，内容也不能证明鉴定报告不符合事实。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据墨白装饰公司的上诉理由，二审争议的焦点在于：墨白装饰公司依约已完成的工程量及工程造价问题。本案一审审理过程中，墨白装饰公司向一审法院申请对涉案工程造价进行评估，法院准许其鉴定申请后于2019年11月5日组织墨白装饰公司、王晓韫、项恒军各方共同选定鉴定机构。随后深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司出具《工程造价评估书》，评估结论为工程造价269880.28元：其中双方认可造价部分的工程造价38657.50元；可根据证据资料、图纸等资料经计算部分的工程造价5653.87元；有资料证实事实但无法核实的工程量部分的工程造价225568.91元。墨白装饰公司对上述《工程造价评估书》发表质证意见时明确表示认可。因此，涉案工程量及工程造价应以上述《工程造价评估书》的认定为准。墨白装饰公司主张涉案《工程造价评估书》中载明的注册造价工程师未到现场勘查、测量，只派了2名没有注册造价师资质的助理去现场，导致《工程造价评估书》缺乏真实性，不能反映出实际施工工程量及工程造价。对此，本院认为，墨白装饰公司虽然提交了录音材料以证明上述主张，但由于墨白装饰公司未能证明录音中谈话双方的真实身份，本院对上述录音材料的真实性不予确认，墨白装饰公司应承担举证不能的不利后果，且如前所述，墨白装饰公司对上述《工程造价评估书》发表质证意见时明确表示认可，故对其上述主张，本院不予采信。因此，墨白装饰公司有权向王晓韫收取已完成部分工程的款项为269880.28元。由于王晓韫已支付322559.55元，已超过其应支付的工程款，墨白装饰公司的诉请无法律和事实依据，本院不予支持。王晓韫反诉请求墨白装饰公司返还其已支付的款项，本院认定墨白装饰公司应向王晓韫返还多支付的工程款52679.27元。另外，墨白装饰公司主张王晓韫、项恒军需额外支付设计费2万元。对此，本院认为，双方签订的涉案《设计合同》约定墨白装饰公司对王晓韫的涉案房屋的室内装饰工程进行设计，设计款在签订工程合同后冲抵工程款。由于双方已签订工程合同且王晓韫已向墨白装饰公司支付设计款和工程款，故根据上述约定，设计款可冲抵工程款，墨白装饰公司主张王晓韫、项恒军需额外支付设计费2万元，本院不予支持。综上所述，墨白装饰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1116.98元，由深圳市墨白装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二〇年十月二十日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。