广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1253号上诉人（原审原告）：张晓东，男，1983年10月27日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区**********。委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建中，广东祥谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：端州区金矿娱乐中心，住所地广东省肇庆市*******“星湖国际广场”第四层商场。经营者：黎文充。上诉人张晓东因与被上诉人端州区金矿娱乐中心（以下简称金矿娱乐）劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因金矿娱乐的经营者黎文充下落不明，本院依法公告送达有关法律文书。本案现已审理终结。张晓东上诉请求：1．撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1203民初5860号民事判决第二、第四项；2．判决金矿娱乐立即支付张晓东经济补偿金14,604.00元；3．判决金矿娱乐立即支付张晓东加班工资36,996.80元；4．判决金矿娱乐立即支付张晓东十二个月双倍工资80,322.00元；5．本案的诉讼费用由金矿娱乐承担。事实和理由：一、金矿娱乐应当支付张晓东经济补偿金14,604.00元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的。该法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。本案中，张晓东2019年3、4、5月工资到目前为止，仍未获及时足额支付。一审法院以张晓东认为金矿娱乐没有及时足额支付其工资，但并未提供劳动行政部门作出的相关依据，认定张晓东要求支付经济补偿金14,604.00元的请求缺乏依据是适用法律错误。在判决书中已认定金矿娱乐拖欠张晓东工资3,048.00元，是没有足额支付张晓东劳动报酬，故依法金矿娱乐应当应当支付张晓东经济补偿金14,604.00元。二、金矿娱乐立即支付张晓东加班工资36,996.80元。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审时张晓东提交了微信记录、《2019年4月份考勤表》、录音文字可证明张晓东存在加班事实。但一审认为该份证据既没有金矿娱乐法定代表人签名或金矿娱乐的公章或金矿娱乐的确认才证明张晓东加班的事实，一审把举证责任倒置，是适用法律错误。金矿娱乐不提供张晓东提供线索的加班资料，不利后果应由金矿娱乐承担，金矿娱乐在仲裁时也确认张晓东每月的正常休息时间是三天。但从金矿娱乐提供的工资表，金矿娱乐没有证据证明已付工资包括加班工资。三、金矿娱乐立即支付张晓东十二个月双倍工资80,322.00元。根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规规定，张晓东与金矿娱乐存在事实的劳动关系及没有签订劳动合同的事实，金矿娱乐应当支付张晓东在职期间2017年6月至2018年5月的双倍工资。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动关系存续期间因拖欠或者未足额支付劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁时效不受一年仲裁时效期间的限制。本案张晓东与金矿娱乐于2017年6月1日至2019年5月13日存在劳动关系，金矿娱乐应当支付11个月双倍工资。金矿娱乐经本院合法传唤未参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。张晓东向一审法院起诉请求：1．撤销肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称端州劳动仲裁委）肇端劳人仲案字〔2019〕96号仲裁裁决书第二项、第三项、第四项；2．改判金矿娱乐立即支付张晓东十一个月的双倍工资80,322.00元；3．改判金矿娱乐立即支付张晓东2019年3、4、5月工资差额5,945.00元；4．改判金矿娱乐立即支付张晓东加班工资36,996.80元；5．改判金矿娱乐立即支付张晓东经济补偿金14,604.00元；6．本案诉讼费由金矿娱乐承担。一审法院认定事实：张晓东在金矿娱乐处工作，工作岗位为电脑机房管理。张晓东、金矿娱乐双方确认没有签订劳动合同，张晓东工资是通过银行转账方式发放，张晓东于2019年5月13日再没有在金矿娱乐处上班。张晓东确认已收到金矿娱乐支付的2019年3、4、5月工资共8,052.00元（计算方式为3,297.00元+3,297.00元+1,458.00元=8,052.00元）。另查明，张晓东2017年6月至2019年4月企业职工养老保险参保记录，是以金矿娱乐在职员工身份正常参保缴费，缴费月数为23个月。肇庆市职工正常工作时间的最低工资标准为每月1,550.00元。张晓东以要求金矿娱乐支付工资、未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等向端州劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决：1．张晓东与金矿娱乐于2019年5月13日解除劳动合同；2．金矿娱乐支付张晓东十一个月的双倍工资80,322.00元（未签订书面劳动合同）；3．金矿娱乐支付张晓东2019年3、4、5月工资10,700.00元；4．金矿娱乐向张晓东支付加班工资36,996.80元；5．金矿娱乐向张晓东支付经济补偿金14,604.00元。端州劳动仲裁委于2019年9月2日作出肇端劳人仲案字〔2019〕96号仲裁裁决书，裁决：一、张晓东与金矿娱乐于2017年6月1日至2019年5月13日期间存在劳动关系；二、金矿娱乐自裁决生效之日起十日内一次性支付张晓东2018年5月没有签订劳动合同双倍工资差额6,000.00元；三、金矿娱乐自裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2019年3、4、5月工资差额2,648.00元；四、驳回张晓东其他仲裁请求。张晓东不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，张晓东确认其入职时间为2017年6月1日，其与金矿娱乐解除劳动合同时间为2019年5月13日。一审法院认为，本案系劳动争议。金矿娱乐经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作缺席审判。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、关于张晓东的平均月工资数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“……用人单位应当建立职工名册备查”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，建立职工名册备查及编制工资支付台账是金矿娱乐的法定义务，金矿娱乐未在规定举证期限提交有关张晓东入职、离职和工资数额完整的相关证据，应承担举证不能的不利后果。本案中，根据金矿娱乐在仲裁期间提供的证据“工资收入”显示，张晓东每个月工资为两次发放，分别为3,500.00元和2,500.00元，合共6,000.00元，上述证据有张晓东的签名确认，金矿娱乐对此没有举证予以反驳，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院确认张晓东月平均工资为6,000.00元。二、关于张晓东与金矿娱乐的劳动关系解除问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，张晓东、金矿娱乐双方虽然没有签订书面劳动合同，但是张晓东提交其本人参保记录、考勤表及金矿娱乐通过银行转账的流水清单，张晓东主张其与金矿娱乐存在劳动关系的理据充分，一审法院予以确认。一审庭审中，张晓东确认其入职时间为2017年6月1日，其与金矿娱乐解除劳动合同时间为2019年5月13日，一审法院予以确认。三、关于金矿娱乐应否支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，如前所述，张晓东入职时间为2017年6月1日，即金矿娱乐未与张晓东签订劳动合同应支付双倍工资的时段为2017年7月至2018年5月。本案中，张晓东于2019年5月15日向端州劳动仲裁委申请仲裁，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，且没有中止、中断的法定事由，故张晓东可以主张未签订劳动合同双倍工资差额的月份则只有2018年5月，其余月份均已超过仲裁时效，故金矿娱乐应向张晓东支付未签订劳动合同双倍工资差额为6,000.00元（计算方式：月平均工资6,000.00元×1个月=6,000.00元）。综上，张晓东主张金矿娱乐支付其十一个月的双倍工资80,332.00元中的合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回。四、关于金矿娱乐应否支付张晓东2019年3、4、5月工资差额5,945.00元的问题。如前所述，张晓东月平均工资为6,000.00元。故金矿娱乐应向张晓东支付的工资差额为（6,000.00元-3,500.00元）+6,000.00元+（6,000.00元÷30天×13天）=11,100元。一审庭审中，张晓东确认已收到金矿娱乐支付的2019年3、4、5月工资共8,052.00元，故金矿娱乐应向张晓东支付2019年3、4、5月工资差额为3,048.00元（计算方式：11,100元-8,052.00元=3,048.00元）。张晓东该项诉求合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回。五、关于金矿娱乐应否支付张晓东加班工资36,996.80元的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，张晓东于2017年6月1日入职，2019年5月15日申请仲裁，张晓东主张2017年6月1日至2018年5月14日期间的加班工资已超过一年仲裁时效，主张2018年5月15日至2019年5月15日期间的加班工资则未超过仲裁时效。本案中，金矿娱乐在仲裁期间提供的证据“工资收入”证明其已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，经计算，张晓东从2018年5月至2019年5月剔除加班工资后的正常工作时间工资亦没有低于本地最低工资标准；张晓东虽然提供微信记录、《2019年4月份考勤表》、录音文字证明其存在加班事实，但上述证据均没有金矿娱乐或其负责人的签名确认，金矿娱乐也已提供证据“工资收入”证明张晓东的加班工资已包含在已支付的工资中，故张晓东应承担举证不能的不利后果，故张晓东认为其工资流水是远远超过6,000.00元，超过部分就是加班工资，金矿娱乐应支付其加班工资36,996.80元的请求理据不足，一审法院不予采纳。六、关于金矿娱乐应否支付张晓东经济补偿金14,604.00元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《广东省工资支付条例》第五十六条的规定，张晓东主张金矿娱乐拖欠其工资，对于金矿娱乐是否存在该拖欠工资行为，应属于劳动行政部门职权的认定范围，应由劳动行政部门作出认定并处理。本案中，张晓东认为金矿娱乐没有及时足额支付其工资，但并未提供劳动行政部门作出的相关依据，根据《广东省工资支付条例》第六十三条“劳动者与用人因工资支付数额发生争议的，应当按照劳动争议处理规定处理”的规定，本案按张晓东、金矿娱乐双方在工资数额上存在争议进行处理符合上述法律的规定，而该争议并不属于劳动者可以获得经济补偿金的法定情形之一，故张晓东认为金矿娱乐拖欠其工资应支付其经济补偿金14,604.00元的请求缺乏依据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院作出判决：一、确认张晓东与金矿娱乐从2017年6月1日至2019年5月13日期间存在劳动关系；二、金矿娱乐应于判决发生法律效力之日起十日内向张晓东支付从2018年5月没有签订劳动合同双倍工资差额6,000.00元；三、金矿娱乐应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付张晓东2019年3、4、5月工资差额3,048.00元；四、驳回张晓东的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，因适用简易程序减半收取5.00元（张晓东已预交），由张晓东负担。二审中，当事人没有新证据提交。本院向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会调取了张晓东与金矿娱乐劳动争议仲裁案的案卷材料。本院已组织当事人进行质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：劳动仲裁时，张晓东称其离职原因是没有签订劳动合同及金矿娱乐没有及时足额支付劳动报酬。金矿娱乐仲裁答辩称，张晓东关于11个月双倍工资的请求已经超过仲裁时效；张晓东的工作时间是每天18：30到次日凌晨2：00，每月休息3天，节假日都有安排补休，张晓东主张加班工资没有事实依据；张晓东月工资为3,500.00元，2,500.00元是让张晓东代为转发给工程部同事的补贴。一审庭审中，张晓东称其与金矿娱乐口头约定月薪6,000.00元，由刘文辉、黎文充或者成芳的个人银行账户向其转账发放工资。张晓东还称根据其银行流水显示，其工资流水远远超过6,000.00元，超过部分就是加班工资。二审期间，张晓东称其工作时间是每天18时到次日凌晨2：30。根据张晓东在一审时提供的银行流水显示，张晓东收到刘文辉、黎文充或者成芳向其转账情况如下：2018年5月15日成芳分别转账3,395元和2,500.00元，5月22日黎文充转账4,000元，5月29日成芳转账2,400元；2018年6月15日成芳转账5,895元，6月25日黎文充转账4,000元；2018年8月27日黎文充转账2,000元；2018年9月15日成芳转账5,882元；2018年12月15日刘永辉转账3,372元；2019年1月15日刘永辉转账5,872元，1月23日黎文充转账2,000元；2019年2月15日刘永辉分别转账3,372元和2,500.00元；2019年3月15日刘永辉分别转账3,397元和2,500.00元，3月19日黎文充转账3,000元；2019年4月15日刘永辉转账3,297元。本院认为，本案是劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。综合本案查明的事实及张晓东的上诉请求，本案二审争的议焦点是：一、金矿娱乐是否拖欠张晓东加班工资；二、张晓东主张2017年6月至2018年4月未签订劳动合同二倍工资差额的理据是否充分；三、张晓东主张经济补偿金的理据是否充分。关于金矿娱乐是否拖欠张晓东加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先，张晓东以其每天工作8.5个小时、每月休息3天、法定节假日从未休息为由，主张其存在加班事实，并提供了微信记录、《4月份考勤表》、录音文字等证据佐证。经审查，《4月份考勤表》没有金矿娱乐或其负责人的签章确认，不能作为认定是否存在加班事实的依据，微信记录也未能证明存在加班的事实，而录音文字仅能证明张晓东在2019年4月份出勤了27天，不能证明张晓东所称的每天工作8.5个小时、法定节假日从未休息的主张。其次，张晓东也没有举证证明金矿娱乐持有关于其加班事实的证据，如考勤打卡记录等，应当承担举证不能的责任。因此，对于张晓东提出的其存在加班事实的主张，不予采纳。再者，按照张晓东所述，其工资由刘文辉、黎文充或者成芳的个人银行账户向其转账发放，而根据张晓东提供的银行流水显示，张晓东收到刘文辉、黎文充或者成芳向其转账的款项中，有数月均远超其主张的月薪6,000.00元，且张晓东在一审时自认超过部分就是加班工资，故本院确认金矿娱乐已支付加班工资。张晓东上诉请求金矿娱乐应支付加班工资36,996.80元，缺乏理据，不予支持。关于2017年6月至2018年4月未签劳动合同二倍工资差额的问题。张晓东入职时间为2017年6月1日，即金矿娱乐未与张晓东签订劳动合同应支付二倍工资的时段为2017年7月至2018年5月，故张晓东主张2017年6月的二倍工资差额，没有法律依据，不予支持。本案中，张晓东于2019年5月15日向端州劳动仲裁委申请仲裁，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，且本案没有中止、中断的法定事由，故张晓东主张2017年7月至2018年4月的二倍工资差额已经超过仲裁时效，且金矿娱乐在仲裁时已就张晓东该部分请求提出时效抗辩，故一审法院对张晓东该部分请求不予支持正确，本院予以维持。因此，张晓东上诉请求金矿娱乐支付2017年6月至2018年4月未签订劳动合同二倍工资差额，没有理据，不予支持。另外，张晓东上诉请求十二个月双倍工资额为80,322.00元，但根据张晓东在仲裁请求和一审请求均为十一个月双倍工资，而上诉状中理由又是十一个月的双倍工资，且工资数额为80,322.00元，故可推定张晓东上诉请求系笔误所致，更何况若是十二个月的双倍工资，因张晓东未就增加一个月的双倍工资进行劳动仲裁，而劳动争议则实行先仲裁后诉讼，故对增加一个月的双倍工资不作处理。关于经济补偿金的问题。一方面，从张晓东申请劳动仲裁要求解除合同及其在仲裁阶段的陈述分析，张晓东申请劳动仲裁的起因在于其认为金矿娱乐克扣其2019年3月工资2,500.00元、未付2019年4月工资，损害了劳动者及时足额获得劳动报酬的权利。另一方面，金矿娱乐在仲裁时称张晓东的月工资是3,500.00元，2,500.00元并不是张晓东的个人工资，而是让张晓东代为转发给工程部同事的部门补贴。由此可见，双方在张晓东的工资构成和数额上存在分歧，鉴于双方并未签订书面劳动合同约定工资构成和数额，在此情况下，张晓东单方认为金矿娱乐未及时足额支付其工资，应依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《广东省工资支付条例》第五十六条的规定，由劳动行政部门对金矿娱乐是否存在未及时足额支付工资的事实作出认定和处理，但张晓东至今未能提供证据证明劳动行政部门对此作出了相关认定或处理，应当承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第六十三条“劳动者与用人因工资支付数额发生争议的，应当按照劳动争议处理规定处理”的规定，一审法院按张晓东、金矿娱乐双方在工资支付数额上存在争议进行处理并无不当，而该争议并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者可以获得经济补偿金的法定情形之一。因此，张晓东以金矿娱乐未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同经济补偿金，理据不足，不予支持。综上所述，张晓东的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由张晓东负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十月十六日法官助理 彭 赟书 记 员 严珠君