河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2326号上诉人(原审被告):风神轮胎股份有限公司，住所地:河南省焦作市焦东南路**。法定代表人:王锋，董事长。委托诉讼代理人:李优良，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人:李鸿，风神轮胎股份有限公司法务部部长。被上诉人(原审原告):上海兰宝环保科技有限公司,,住所地:上海市奉贤区金汇镇金碧路**法定代表人:郑庆华,执行董事。委托诉讼代理人:张希上,上海市浩信（郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:姚池,上海市浩信(郑州)律师事务所律师。上诉人风神轮胎股份有限公司因与被上诉人上海兰宝环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人风神轮胎股份有限公司的委托诉讼代理人李优良、李鸿，被上诉人上海兰宝环保科技有限公司的委托诉讼代理人张希上到庭参加诉讼，本案现已审理终结。风神轮胎股份有限公司上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6351号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、判决被上诉人支付上诉人违约金78万元，与被上诉人的债权相互抵消。3、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实和判决结果错误。一、一审认定“本院确定原告于2018年10月21日整改完毕”是完全错误的。首先，本工程尚未竣工验收，根据合同的约定剩余工程款尚未达到应支付的条件。本案工程被上诉人并没有出具合同约定的验收合格证明，相反上诉人却有工程监理单位出具的工程存在缺陷需要整改的证明，而且双方对整改问题也进行了沟通，并一直在沟通中。2019年10月31日被告再次以邮件正式通知被告。二、原审判决上诉人向被上诉人支付预付款及验收款利息并按6％支付也是错误的。虽然原合同有预付款等约定，但在实际执行中，双方执行的是货到后付款，被上诉人对此也没有异议，已经改变了原合同的约定，在被上诉人同意改变原约定的情形下，又要求支付利息，是不应该的。本案支付预付款的时间与原合同约定不一致，并不构成违约。其次，原合同对逾期支付预付款、进度款及验收款也没有需支付相应利息的约定，何况本案工程还不具备验收条件并未进行验收，更不存在所谓逾期的问题。第三，原判决要求支付6％的利息更没有法律及合同依据。三、被上诉人主张上诉人应承担的违约金与被上诉人的债权相互抵消符合《合同法》第99条的规定。按照合同第12条第4款的约定，被上诉人没有按期完工，应当按照每天1000元向上诉人支付违约金，该合同2018年3月8日签订，应当于生效后60天也就是2018年5月8日完工，但该工程至今未完工，截至目前已逾期780天，应当向上诉人支付违约金780000元，上诉人主张相互抵消，符合《合同法》第99条的规定。上海兰宝环保科技有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，答辩人已履行完毕合同约定义务,应视为产品验收合格及工程完成竣工验收。首先,货物验收合格及竣工验收的认定,不应与产品质量保证责任相混淆。答辩人于2018年5月8日发货,案涉设备在2018年7月竣工完成并投入使用,且在安装调试完毕后于2018年7月24日向被答辩人发送邮件,要求被答辩人确认北机模硫化车间烟气VOCs处理装置项目的检测事项,确认检测单位为郑州德析检测技术有限公司。而后被答辩人委托郑州德析检测技术有限公司对橡胶废气VOCs治理项目进行检测,检测机构于2018年8月2日出具检测合格的报告,《检测报告》系验收合格的重要参考标准和前提,后续验收义务应由被答辩人履行,项目已达到验收的实质性标准。而被答辩人单方怠于行使验收权力,不影响对产品验收合格的认定。况且,案涉设备及基础设施在安装完毕、调试检测合格的情况下,已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条之规定,工程亦应认定为已竣工验收合格。其次，被答辩人所提出的整改项目的抗辩,应属于验收合格后的质量保证责任抗辩,不影响本案所主张付款的事实认定。最后,被答辩人在条件成就,已达到验收条件的情况下,故意拖延付款、不予进行设备验收,根据《合同法》第四十五条之规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成。”故无充足相反证据予以佐证,应予认定验收合格,且就后期质保所要求整改的项目内容业已全部整改完毕。原审判决认定被答辩人所应支付的预付款、验收款、逾期利息等系基于事实和法律所作出的，于法有据。答辩人在未收到预付款的情况下发货,是基于合同整体性及可履行性作出的妥协,双方未予以协商一致,并非基于双方共同意思的表达对合同内容予以变更,仍保留其索赔权的行使,故不满足变更合同的条件。而根据《合同法》第二十四条第四款:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”答辩人向被答辩人主张逾期付款的利息,系对资金占用费和资金法定孳息的一种合理主张,应予以支持。况且,根据《及时支付中小企业款项管理办法》第九条及第十六条之规定,可以按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息。答辩人按照年利率6%主张各项金额逾期利息损失实际上是低于上述规定的利率的,已是对自己权利的限制使用,故应驳回被答辩人的上诉诉请。被答辩人不享有法定抵销权,不具备行使条件,债务无从抵销。被答辩人并不享有合法有效的到期债权。上海兰宝环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告522500元到货款及到货款逾期支付的利息损失人民币68100元按年利率6％计算，以未支付到货款522500元为基数，自2018年5月8日至实际付款日，暂计至2019年12月17日为50600元；以已支付到货款800000元为基数，自2018年5月8日至2018年9月18日为17500元）；2．依法判令被告支付原告265000元完工款及完工款逾期支付的利息损失人民币22300元（按年利率6％计算，以265000元为基数，自2018年7月24日至实际付款日，暂计至2019年12月17日为22300元）；3．依法判令被告支付原告265000元验收款及验收款逾期支付的利息损失人民币21800元（按年利率6％计算，以265000元为基数，自2018年8月3日至实际付款日，暂计至2019年12月17日为21800元）；4．依法判令被告支付原告预付款逾期支付的利息损失人民币3000元（按年利率6％计算，以已支付预付款397500元为基数，自2018年3月6日至2018年4月20日为2900元）；5．依法判令被告承担本案诉讼费用。2020年4月7日，原告增加诉讼请求：依法判令被告支付原告397500元质保款及质保款逾期支付的利息损失人民币4200元，合计401700元（按年利率6％计算，以397500元为基数，自2020年2月2日至实际付款日，暂计至2020年4月7日为4200元）。一审法院认定事实：2018年3月1日，原告（乙方、施工单位）与被告（甲方、建设单位）签订合同编号为FSHT20180164的《工程施工合同》。合同约定：甲方委托乙方为风神轮胎股份有限公司制造一部北机模硫化车间烟气Vocs治理设备进行设计、制造、安装与调试；总价为2650000元人民币（大写：贰佰陆拾伍万元整）。工期为合同生效后60天完成设备及系统的安装、调试。货款结算方式：1．合同生效后五天内向乙方支付合同总价15％的预付货款，即人民币400000元（大写：肆拾万元整），乙方在甲方付款同时开具等额发票；2．合同生效后，20日内乙方到场施工，50日内主要设备全部到货。工程进度款支付：乙方每月报送工程进度及进度款额，经监理工程师和甲方项目负责人审批后，按工程进度每月支付一次工程进度款（按审批进度额的65％进行支付）；3．工程安装完工后五天内支付到合同总金额的75％，即除预付款外还需支付人民币1590000元（大写：壹佰伍拾玖万元整），乙方在甲方每付一次款的同时开具相应金额的发票；4．安装调试结束后，经焦作市环保部门组织验收且工程验收合格后，支付合同总额10％的货款，即需支付人民币260000元（大写：贰拾陆万元整），乙方在甲方付款同时开具等额发票；5．合同总额的15％作为质量保证金，即人民币400000元（大写：肆拾万元整），质保期为工程验收合格后十八个月，质保期到后，经双方确认合格，进行质保金的支付，乙方在甲方付款同时开具等额发票；6．对于由于乙方原因造成的工期延误，或由于乙方管理不当，造成重大质量、安全事故的，所造成的损失由乙方负责。7．付款时所需的文件：乙方在每次请款时，需向甲方提供工程施工进度证明文件、监理工程师和甲方项目负责人审批文件，经甲方确认后起算付款期限（付款期限为5个工作日，遇法定节假日相应顺延），并按照上述约定支付工程款，乙方在甲方每付一次款的同时开具相应等额的发票。乙方的违约责任：……3．乙方经过整改，烟气治理效果仍不能满足国家及地方相关限值；排放污染物绝对值远高于同行业类似设备排放水平的，甲方有权暂缓其后续工程设备款的支付，并限期进行整改，整改仍不能满足要求的，甲方有权追回已付设备工程款并要求乙方赔偿相关损失；4．因乙方自身原因未按工期完工的，按每天1000元人民币进行罚款。上述《工程施工合同》附件《制造一部北机模硫化车间烟气Vocs治理技术协议》第六条工程质量检验中约定：……4．机电安装工程竣工后，必须按照国家相关执行标准等有关规定进行技术检验。……6．工程竣工后，乙方按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书5日内，经双方协商确定验收时间，由甲方组织有关单位进行竣工验收。验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给甲方管理。交工验收中如发现有不符合质量要求，需要返工的工程，应分清责任。属施工原因造成的，按双方验收时商定的时间，由乙方负责修好再进行检验。竣工日期以最后检验合格的日期为准。7．已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管，由于乙方原因，应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期条款处理外，并赔偿因此而造成的经济损失。由施工造成工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行修理。在保修期内乙方拒不修理时，甲方可动用质保金请人修理，超支部分应由乙方负担。第七条验收方法中约定：……2．乙方对设备现场安装、调试完成后，负荷试车连续自动运行168小时无故障，甲方组织对设备及系统进行预验收；……4．项目施工完成后，由甲方委托有资质的检测机构对乙方治理效果进行检测，……；5．预验收发现问题，乙方需在一个月内整改完毕；6．经甲方建设、使用单位确认预验收发现问题整改完毕后，且项目通过政府环境保护部门的环保验收后，甲方在一个月内办理验收手续，最终验收在甲方进行。在设备没有完成验收之前，投入设备的日常管理、维护保养由乙方负责……；7．乙方经过整改，烟气治理效果仍不能满足国家及地方相关要求，排放污染物绝对值远高于同行业类似设备排放水平的，甲方有权暂缓其后续工程设备款的支付，……8．乙方须在竣工时根据甲方要求提供竣工资料，一式四份，所有资料都须有电子版。乙方不提供竣工资料的，甲方有权对项目暂停竣工验收。2018年4月20日，被告向原告支付400000元。2018年9月18日，被告向原告支付800000元。2018年5月8日，原告向被告发送烟气治理设备2套。2018年7月24日，原告向被告发送邮件，要求被告确认北机模硫化车间烟气VOCs处理装置项目的检测事项，并在邮件中确认检测单位为郑州德析检测技术有限公司，检测时间为2018年7月27日。后被告委托郑州德析检测技术有限公司对橡胶废气VOCs治理项目进行检测。2018年8月2日，该公司出具了检测报告。2018年8月23日，原告向被告发送邮件，附件为8月22日北机模硫化预验收整改项汇总及整改计划。邮件载明了8月22日北机模预验收整改项汇总，合计42项，根据难易程度，现将整改问题划分为一般等级和中等等级，其中一般问题25项，计划8月31日前全部落实到位，中等难度问题17项，计划9月10日前完成。2018年9月21日，被告向原告发送邮件，附件为风神北机模硫化废气治理项目治理布置图（过街管廊详图），邮件中载明这是设计院关于兰宝北机模过街管廊的整改方案，请相关单位尽快组织图纸审查及实施。2019年9月29日，原告向被告发送邮件，附件为催款函，内容为要求被告在收函后五个工作日内支付发货款余款、完工款项、验收款项共1050000元，并签署设备启用报告，推动检测、验收事宜。2019年10月31日，被告向原告发送邮件，附件为《风神轮胎制作一部北机模硫化车间烟气Vocs治理项目问题清单（20190107）》，被告要求原告对32项缺陷问题5日内开始进行消缺工作，否则按合同约定工期每天给予1000元罚款。同日，原告针对被告在当日发送的“兰宝环保致风神公司催款函-20190929-三期”回复函中提到的问题，向被告发送沟通函，表示对被告提到的问题不予认可，原因是被告违约在先。2020年3月，原告收到被告发送的《制作一部北机模硫化车间烟气Vocs治理项目预验收问题汇总》，该汇总中，被告提出涉案项目于2018年8月由业主、监理、施工单位三方一起进行了项目预验收，对于预验收发现的问题，原告一直拖延整改，截止2020年2月27日共有46项问题还没有解决。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告已按约定对被告订购设备进行了安装，被告应按约定的时间节点支付款项。原、被告双方在合同中约定的预付货款、安装完工后应付款项、验收合格后应付款项、质量保证金所占合同总价的百分比与其约定的具体款项数额不符，如：预付款系合同总价的15％，应为397500元，但双方在合同中写明的系400000元。原告现按占合同总价的百分比来确定各节点应付款项的具体数额，不违反合同约定，且被告未提出异议，故本院确定被告应按合同总价的百分比在相应时间节点向原告支付各款项。逾期付款应支付相应的利息，原告主张按年利率6％计算各款项逾期付款的利息损失，不违反法律规定，予以支持。原告主张被告应于2018年5月8日支付到货款，因合同未约定到货款支付时间，而是约定了工程进度款的支付方式，即需原告报送工程进度及进度数额，经监理工程师和被告项目负责人审批后每月支付一次工程进度款。原告虽于2018年5月8日发货，但其未提供证据证明该到货款已按合同约定进行了进度款审批，故对其提出的被告应于2018年5月8日支付到货款的主张不予采信，该款项按合同约定最晚应于工程安装完工后五天内向原告支付。因原告未举证证明涉案设备具体安装完工时间，而是举证证明了其于2018年7月24日要求被告进行检测，故本院确定其安装完工时间为2018年7月24日，被告应于完工后五日内付至合同总价的75％，即1987500元，即被告最晚应于2018年7月29日向原告另行支付1587500元（1987500元-400000元=1587500元），逾期付款应向原告支付相应的利息损失，因被告已于2018年9月18日向原告支付800000元，故被告还应向原告支付787500元，并自2018年7月30日起计算逾期付款利息。2018年8月2日，郑州德析检测技术有限公司对本案所涉设备出具了检测报告。从2018年8月23日原告给被告发送的邮件可以看出，该设备存在需要整改的问题。2018年9月21日，被告向原告发送邮件，要求对北机模过街管廊按整改方案进行整改。按合同约定，原告应于一个月内（即2018年10月21日前）整改完毕。被告主张原告一直未整改完毕，但在超出合同约定的整改期限后至2019年9月29日原告催款时，近一年的时间内，被告未要求原告继续整改，与常理不符，故本院确定原告于2018年10月21日整改完毕，被告按合同约定应在一个月内办理验收手续，即被告应于2018年11月21日前办理验收手续并支付验收合格后应付款项265000元，逾期付款应向原告支付相应利息损失。原告要求被告支付预付款逾期支付的利息损失，理由正当，应予支持，但数额以本院确定的为准，超出部分不予支持，该部分利息应为2940元（397500元×6％÷365×45天=2940元）。原告主张质保期已届满，被告应支付其质保款及相应利息损失，虽然按本院确定的办理验收手续时间计算质保期已届满，但在该期间内被告向原告提出了项目问题清单，原告未举证证明其已履行了质保义务，且原、被告对涉案设备已确认合格，质保金支付条件已成就，故对原告该项诉讼请求不予支持。被告在答辩时主张原告应向被告支付违约金，并用该违约金与原告的债权进行抵销，因原、被告对原告是否违约及违约金数额均存在争议，原告是否对被告负有到期债务尚不能确定，被告该项主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务的抵销及行使的规定，故对其该项辩称意见不予支持，若原告存在违约行为，被告可另案主张。一审法院判决，一、被告风神轮胎股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告上海兰宝环保科技有限公司支付787500元及利息（利息以787500元为基数，自2018年7月30日起按年利率6％计算至实际履行之日止）；二、被告风神轮胎股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告上海兰宝环保科技有限公司支付验收款265000元及利息（利息以265000元为基数，自2018年11月22日起按年利率6％计算至实际履行之日止）；三、被告风神轮胎股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告上海兰宝环保科技有限公司支付预付款逾期支付的利息2940元；四、驳回原告上海兰宝环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18925元，由原告上海兰宝环保科技有限公司负担5025元，由被告风神轮胎股份有限公司负担13900元；保全费5000元，由原告上海兰宝环保科技有限公司负担1328元，由被告风神轮胎股份有限公司负担3672元。本院二审期间，当事人均没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉项目设备现场安装、调试完成后，经过了双方确认的第三方郑州德析检测技术有限公司的检测。尽管上诉人在预验收后，要求对北机模过街管廊按整改方案进行整改，被上诉人没有提供直接证据证明什么时间完成整改。但是，根据合同（技术协议）的约定，办理验收手续是上诉人的义务。上诉人所称对方没有整改完毕，自己没有组织验收，与上诉人在被上诉人催款时，向对方发出问题清单的邮件相矛盾。上诉人自认项目设备在2019年9月实际运行，但其不按合同约定组织有关部门进行验收，上诉人自己判断设备运行存在问题，既不能够证明被上诉人没有整改，也不能推卸自己组织验收的责任。上诉人以此为借口拖延支付货款，是对双方之间施工合同和技术协议的违反。一审法院据此认定被上诉人已经完成整改，并判决上诉人支付验收款并无不当。按照合同约定，上诉人应当在合同生效后五天内向被上诉人支付预付货款、在工程验收合格后支付验收款，上诉人所谓实际履行中改变了原合同的约定没有事实根据。上诉人没有按照约定时间支付预付款，运行设备而不组织验收，迟延给付验收款，均构成违约。被上诉人主张上诉人按照年利率6%赔偿逾期付款损失，不超过最高人民法院司法解释规定的标准。上诉人有先履行义务，但没有按照约定向被上诉人支付预付款、进度款、验收款，违约在先，其主张被上诉人违约没有事实根据和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，风神轮胎股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18925元，由风神轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年十月九日法官助理王文杰书记员王永乐