江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2475号 上诉人（原审原告）：王丽，女，1990年7月1日生，汉族，住江西省吉安市泰和县。 委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。 监护人：王小林，男，1968年8月10日生，汉族，住江西省吉安市泰和县，系王丽父亲。 上诉人（原审第三人）：南昌胡博士医疗美容门诊部，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道**红谷凯旋**商业七（二）店面111、112室，登记号：76435273836010117D1542。 法定代表人：代维丽，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：南昌胡博士健康咨询有限公司，住所，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道**红谷凯旋**楼商业七111、112室，统一社会信用代码：91360125MA35FA516U。 法定代表人：胡琼华，系该公司总经理。 上述原审被告及原审第三人共同委托诉讼代理人：魏炜,江西洪城律师事务所律师。 上诉人王丽、南昌胡博士医疗美容门诊部（以下简称胡博士美容门诊部）因与被上诉人南昌胡博士健康咨询有限公司（以下简称胡博士咨询公司）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，王丽的监护人王小林及委托诉讼代理人刘垣亮，胡博士美容门诊部、胡博士咨询公司的委托诉讼代理人魏炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王丽上诉请求：1、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6749号民事判决第一项、第二项判决；2、判决被上诉人南昌胡博士健康咨询有限公司、南昌胡博士医疗美容门诊部在一审判决的基础上共同向上诉人王丽增加赔偿误工费、护理费、护理依赖、交通费、住宿费、残疾赔偿金、初次鉴定及鉴定检查费等1198476.08元，共计赔偿2195759.96元；3、本案上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律不当。具体是：一、两被上诉人依法应当成为共同赔偿主体，原审认定被上诉人南昌胡博士健康咨询有限公司不承担赔偿责任是错误的。被上诉人南昌胡博士医疗美容门诊部是被上诉人南昌胡博士健康咨询有限公司申请设立、经卫生主管部门批准、不具有法人资格但能够以自己的名义从事民事活动的非法人组织。被申请人南昌胡博士健康咨询有限公司的工商登记经营范围载明：医疗美容服务（凭有效许可证经营）。因此，被申请人南昌胡博士健康咨询有限公司通过向卫生主管部门申请设立被上诉人南昌胡博士医疗美容门诊部而获得有效许可证经营医疗美容服务。根据《民法总则》第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”南昌胡博士健康咨询有限公司在南昌胡博士医疗美容门诊部的财产不足以清偿债务时应当承担无限责任。原审以被上诉人南昌胡博士健康咨询有限公司系独立的企业法人、并未取得医疗机构执业许可证、非本案实际侵权人为由判决不承担责任，既认定事实错误，又适用法律不当。二、被上诉人依法应当承担100%的赔偿责任，原审认定被上诉人南昌胡博士医疗美容门诊部承担85%的赔偿责任是错误的。华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书认定：1、上诉人是在2016年7月1日脸部美容过程中出现脑梗塞的。2、上诉人所患脑梗塞是脂肪栓塞所致的。3、被上诉人对上诉人实施的美容方式存在以下过错：没有任何常规检查、检验及病史采集记录，门诊病史记录不规范，无手术记录及抢救记录；根本没有预见手术可能会出现的风险，根本没有可能出现风险的救治措施，缺乏必要的抢救设备；同时，未及时转诊等。4、被上诉人存在的上述过错是导致原告损害后果最主要原因。华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书进一步认定：“任何手术均具有一定的风险……手术自身所存在的风险也是出现目前损害后果的轻微原因”。从华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书的以上认定可以得出以下结论：“手术自身所存在的风险也是出现目前损害后果的轻微原因”，这轻微原因由谁造成则轻微赔偿责任由谁承担。根据《侵权责任法》第五十五条的规定，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意……医务人员未尽前款义务的，医疗机构应当承担赔偿责任。因此法律规定医方必须向患方告知。如果医方向患方进行了告知，患方权衡利弊得失仍同意手术，则手术自身存在的风险所形成的轻微原因，由患方造成并承担无可厚非的。如果医方没有向患方告知这种风险，患方则可以想当然地认为，这种手术是没有任何风险的，则手术自身存在的风险给损害后果形成轻微原因，应当依法由医方承担。结合本案，被上诉人为了证明自己尽到了履行告知义务，向法庭提供了一份《手术同意书》。然而，这份《手术同意书》经法院委托北京华夏物证鉴定中心鉴定，《手术同意书》“王丽”的签名并非上诉人王丽所签，即该份《手术同意书》是伪造的。这一事实出现两个法律后果：第一个法律后果是：因为被上诉人未履行告知义务，应当根据《侵权责任法》第55条规定承担赔偿责任。第二个法律后果是：因为被上诉人伪造病历资料，应当根据《侵权责任法》第58条规定承担过错推定责任。因此，被上诉人承担百分之百的赔偿责任事实依据和法律依据明确。原审仍将手术自身风险的轻微原因归咎于上诉人既认定事实错误又适用法律不当。三、被上诉人依法应当承担上诉人脑损伤致智力、运动性失语、视力下降、听力下降等损害赔偿，原审仅判决赔偿遗留三肢瘫（肌力3级以下）二级伤残损害是错误的。江西吉安司法鉴定中心对上诉人的损害分别鉴定为肢体瘫痪的伤残二级、智力损害伤残二级、运动性失语伤残五级、视力下降伤残七级、听力下降七级。因被上诉人不服提出重新鉴定，但华东政法大学司法鉴定中心只对上诉人肢体瘫痪的伤残情况进行了鉴定，对上诉人存在的脑损伤致智力损害、致运动性失语损害、致视力下降损害、致听力下降损害等情况未进行鉴定。在这种情况下，应当依法视为被上诉人认可江西吉安司法鉴定中心有关智力损害、运动性失语损害、视力下降损害、听力下降损害的鉴定意见。虽然华东政法大学司法鉴定中心回函对未进行智力损害、运动性失语损害、视力下降损害、听力下降损害作出了解释，但其解释不能达到被上诉人的证明目的：1、关于智力损害伤残鉴定问题。该回函明确自认：“王丽目前大面积脑梗塞后改变，左侧大脑半球大片状软化并胶质增生、局部脑萎缩，引起严重脑器质××变，智力严重障碍，精神失常。上述涉及的检查项目（其中涉及精神伤残鉴定，受理发函时已明确不做）”。对此可以证明：上诉人王丽确实智力严重障碍，被上诉人对江西吉安司法鉴定中心关于智力鉴定有异议，在华东政法大学司法鉴定中心明确不予鉴定的情况下，应当依法选择其他具有资质的鉴定机构鉴定。但被上诉人未予选择，根据法律规定，应当视为被上诉人同意江西吉安司法鉴定中心关于智力鉴定的意见。而且，江西吉安司法鉴定中心为国家级资质司法鉴定机构，具有这方面的鉴定资质。2、关于运动性失语、视力下降、听力下降等伤残鉴定问题。回函以“患者不能配合，相关检查无法进行，且部分检查结果无法确定”为由未予鉴定。实际情况是：上诉人要求到南昌市附属医院检查，被上诉人不同意；上诉人则根据被上诉人的选择到江西省第三人民医院检查，被上诉人却不认可第三人民医院的检查结果；上诉人又根据被上诉人的选择到江西省第一人民医院检查，因上诉人意识、听力、视觉等严重障碍，看不到、听不到、没有意识反应等，医院则据此断定患者不能配合、无法检查。在这种情况下，上诉人咨询鉴定人员，鉴定机构可采用视膜网电图（ＥＲＧ）、眼电图（ＥＯＧ）、视觉诱发皮质电位（ＶＥＦ）、客观测听法（包括镫骨肌反射测听法、声阴抗测定、听觉诱发电位等不受被检者主观意志影响的检查方法）等予以确定，得出鉴定意见，但鉴定机构却未采用。据此，上诉人认为：（1）上诉人一直配合鉴定机构的要求，根据被上诉人的安排到相关医院进行检查，其检查结果经法院质证，由法院送交鉴定机构。如果鉴定机构根据这些检查结果无法鉴定，应当及时告知被鉴定人。但鉴定机构未告知被鉴定人，致使被鉴定人丧失再次检查的机会，其责任不在上诉人。（2）上诉人人王丽亲自到华东政法大学司法鉴定中心接受检查，鉴定机构应当预见到可能会出现上诉人人不能配合的情况却没有进行上述客观检测方法，最后出现鉴定不能的后果不是上诉人造成的，不应由上诉人承担；（3）在出现患者不能配合的情况下，可采取视膜网电图（ＥＲＧ）、眼电图（ＥＯＧ）、视觉诱发皮质电位（ＶＥＦ）、客观测听法（包括镫骨肌反射测听法、声阴抗测定、听觉诱发电位等不受被检者主观意志影响的检查方法）等方法予以检查，但上述医院未采取这些方法。上诉人不得不高度合理怀疑被上诉人与检查的医务人员的恶意串通。（4）具有国家资质的江西吉安司法鉴定中心已对智力损害、运动性失语、视力下降、听力下降进行了初次鉴定，在无证据证明初次鉴定存在问题且重新鉴定不能不是上诉人造成的情况下，应当依法采纳初次鉴定意见。因此，原告根据加权理论计算出残疾赔偿金36546元／年×20年×100%×（90%＋9%＋6%＋4%＋4%）＝825939.6元，事实依据和法律依据均很充分，应当得到法律的支持。四、原审对各赔偿项目和标准的认定是错误的。1、误工费：存在两个事实认定错误：一是误工期认定错误：因原审采纳华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，则应当以该鉴定机构的定残之前一日为标准计算误工期，应当为1445天。二是计算标准认定错误：上诉人已经充分举证证明，上诉人受到伤害前从事瑜珈教练工作，属于教育行业，应当参照上一年度教育行业平均工资标准计算。江西省公布的2019年教育行业的平均工资标准为83476元每年。退一步讲，即使按照原审的本省上年度居民服务行业平均工资标准计算，江西省公布的2019年居民服务行业平均工资标准为50744元每年，而非原审认定的115元每天。因此，误工费应当为1445天×（教育业83476元／年÷365天）＝330473.48元，而不是原审认定的87285元。2、护理费：存在两事实认定错误：一是护理期认定错误：华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见非常明确：酌情给予休息、护理至本鉴定之前一日，即护理期为1445天。然而，原审却罔顾这一事实酌定实际住院天数为护理期。二是计算标准认定错误：江西省公布的2019年居民服务行业平均工资标准为50744元每年，而非原审认定的115元每天。因此，护理费应当为1445天×（居民服务业50744元／年÷365天）＝200890元，而非原审认定的269天×115元／天＝30935元。3、护理依赖：存在两个认定事实错误：一是护理依赖期，上诉人原审主张赔偿20年，有明确的法律依据。特别是上诉人还很年轻，而被上诉人属暴利机构且随时都有被注销的可能，从有利于弱者的法律原则出发，上诉人的主张应当得到支持。二是计算标准认定错误：江西省公布的2019年居民服务行业平均工资标准为50744元每年，而非原审认定的115元每天。因此，护理依赖费应当为20年×（居民服务业50744元／年）＝1014880元。4、交通费和住宿费，存在认定事实错误：本案2016年7月1日引发，经过长达一年多的治疗，经过四年之久的维权，经过医疗技术鉴定、伤残鉴定、医疗过错鉴定、笔迹鉴定等程序，途经南昌。原审中，上诉人均是根据实际票据主张的，这些票据时间、地点与实际、地点与实际完全相符理由地不按票据金额认定赔偿数额，与事实不符。综上所述，原审在赔偿主体、赔偿比例、赔偿项目、赔偿标准等方面认定事实和适用法律均有错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，敬请二审予以改判。 胡博士美容门诊部、胡博士咨询公司答辩称，1、南昌胡博士健康咨询有限公司并非本案适格的被告，在本案中不应承担责任。南昌胡博士医疗美容门诊部和南昌胡博士健康咨询有限公司均系独立的民事主体，各自独立承担民事责任，本案所涉医疗纠纷，系南昌胡博士医疗美容门诊部提供的医疗服务，应由南昌胡博士医疗美容门诊部承担相应的责任。南昌胡博士医疗美容门诊部在本案中仅应承担70%的责任。华东政法大学司法鉴定中心在重新鉴定时已全面考虑了原告听力、视力、运动性失语、智力等各方面的损害情况，并进行了必要检查，在此情况下仅认定王丽构成2级伤残，应以二级伤残计算原告的残疾赔偿金，被答辩人诉前单方委托的鉴定结论多个伤残不能作为计算的依据。关于误工费。被答辩人提供的瑜伽教练的结业证书不能证明王丽工作及工资收入情况，应按私营单位就业人员平均工资标准115元/天计算误工费，且被答辩人诉前单方委托江西吉安司法鉴定中心鉴定确认的误工期计算至定残前一天为2018年7月30日，诉讼中东湖法院委托华东政法大学司法鉴定中心重新进行司法鉴定确认休息至鉴定前一日为2020年6月10日，因疫情及相关检查安排原因，两次鉴定前后时间相差约2年，如以华东政法大学司法鉴定中心鉴定结论为准则明显不当，东湖法院确定误工期计算至江西吉安司法鉴定中心定残前一日符合事实和法律。关于护理费。护理费应按私营单位就业人员平均工资标准115元/天计算，且王丽出院诊断均为生活可以自理，东湖法院确定护理期为实际住院天数正确。关于护理依赖。护理依赖费用应按私营单位就业人员平均工资标准115元/天计算，东湖法院判决支持10年护理依赖费用，期满后另行主张符合事实和法律。交通费、住宿费。被答辩人提供的凭证不足以确认均系王丽就医所产生的实际费用，东湖法院根据王丽就医情况酌定交通费、住宿费符合事实和法律。 南昌胡博士医疗美容门诊部上诉请求：撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6749号民事判决书第一项“第三人南昌胡博士医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿原告王丽各项损失共计997283.88元”，依法改判上诉人赔偿被上诉人各项损失共计935834.61元；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人依法承担（上诉请求数额：997283.88元-935834.61元=61449.27元）。事实与理由：一、原审判决对被上诉人的损失酌定上诉人承担85%的责任明显过高，上诉人仅应对被上诉人的损失承担70%的责任。本案中华东政法大学司法鉴定中心认定上诉人医疗过错的原因力大小为主要原因其理由过于泛泛，无因果关系，明显错误。首先，鉴定机构在未明确上诉人未进行何种术前常规检查、检验导致损害后果发生的情况下，不能证明上诉人未进行常规检查、检验与损害后果的发生存在因果关系，不能以此认定上诉人的责任。其次，本案所涉医疗纠纷系门诊手术，病史采集、门诊病史记录、手术记录与住院手术要求不尽相同，即使上诉人病史采集及相关记录不规范，也与损害后果的发生无因果关系，不能以此认定上诉人的责任。最后，2016年7月1日被上诉人在医疗美容手术中出现脂肪栓塞后，上诉人术中、术后已积极采取措施救治，并联系了120转诊治疗，并未延误救治时机。此后上诉人也一直在积极救治被上诉人，先后支付了各项费用30余万元。一附院及北京博爱医院的住院治疗记录显示，被上诉人从2016年7月的日常生活完全依赖，到2016年8月日常生活大部分依赖，2016年9月日常生活部分依赖，2017年3月日常生活大部分自理，直至2017年11月在北京博爱医院进行最后一次康复治疗，一直稳定为日常生活大部分自理。在一年半的治疗、康复过程中，被上诉人病情明显好转，这都与上诉人的积极救治有密切的关联。2、被上诉人系从“更美网”网站导流至上诉人处进行医疗美容手术，其在网站就已经充分了解了手术的风险，此前被上诉人也多次进行医疗美容手术，对医疗美容手术的风险具备相应的了解。且本次手术系被上诉人2016年6月25日进行了全脸脂肪填充术后，因脂肪吸收、填充效果不理想，上诉人按照被上诉人要求在2016年7月1日进行补充脂肪填充，即使上诉人在补充脂肪填充时对被上诉人未尽到风险告知义务，也未实际侵犯被上诉人的手术知情权或选择权，不能以此加重上诉人责任。3、被上诉人脂肪栓塞导致的损害后果在术后一年半的治疗、康复中明显好转，自2017年3月至11月均稳定为日常生活大部分自理，此后的被上诉人的情况应趋于稳定并慢慢好转，但2017年11月2日被上诉人从北京博爱医院出院回家后，却发展为司法鉴定认定的完全护理依赖程度，这其中原因不得而知，但不能认定这一损害后果完全因本次门诊手术所导致。本案中上诉人对被上诉人的损害后果仅应承担70%的责任。二、本案所涉江西吉安司法鉴定中心鉴定费3000元及鉴定检查费686元，华东政法大学司法鉴定中心鉴定费20400元及鉴定检查费642元，应列入损失范畴按双方责任分担。被上诉人诉前单方委托江西吉安司法鉴定中心作出的鉴定结论，与上诉人诉讼中申请由华东政法大学司法鉴定中心重新鉴定作出的鉴定结论存在较大差异，且江西吉安司法鉴定中心的鉴定结论中的伤情鉴定与本案民事诉讼无关联性，因此，两次鉴定的费用应列入损失范畴，由双方按责任比例分担。原审案件受理费30070元不应由上诉人完全负担。被上诉人一审诉请赔偿其各项损失共计2969511.91元，而原审判决仅判令上诉人赔偿被上诉人各项损失共计997283.88元，因此，原审案件受理费30070元应按相应比例由双方分担，而不应由上诉人完全负担。一审判决明显错误，望二审法院依法改判，以维护法律的正确实施和上诉人的合法权益。 王丽答辩称，第一，原审判决被答辩人承担85%的责任照顾了被答辩人，被答辩人应承担100%的责任。理由：1、华东政法大学司法鉴定中心对医疗过错因果关系以及原因力大小的分析比较专业科学，根据该鉴定意见分析。涉案手术属于侵入性手术，美容管理办法也认定了，凡是侵入性手术必须严格按照手续操作规定进行。鉴定意见是被答辩人提供的所谓资料。该鉴定意见运用的是公认专业知识。结论中说王丽是承担手术自身可能存在风险而且是轻微责任，又因为被答辩人没有履行告知义务造成的，所以被答辩人原审承担85%是照顾了他。第二，原审判决因鉴定发生的费用由被答辩人承担法律依据充分，医疗事故发生后，答辩人一直通过协商行政调解以图得到解决，被答辩人总认为自己不存在过错才引起诉讼，进而引起司法鉴定，费用是被答辩人造成的，应由他承担。 南昌胡博士健康咨询有限公司对此未发表答辩意见。 王丽向一审法院提出诉讼请求：被告向原告赔偿医疗费26297.48元、误工费330473.48元、护理费200890元、护理依赖费1014880元、交通费35841元、住宿费12104元、住院伙食补助费26900元、营养费5400元、后续治疗费5万元、残疾赔偿金825939.6元、轮椅费1300元、精神抚慰金50万元、鉴定检查费3686元、笔迹鉴定及邮寄费3358元，以上各项损失共计2969511.91元；本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院审理查明：2016年7月1日，王丽入胡博士美容门诊部行自体脂肪填充注射脸部美容术后突发神志不清伴右侧肢体活动障碍，后被送往南昌大学第一附属医院急诊科，入院诊断：脑血栓形成。住院期间给予急诊介入取栓，去骨瓣减压，营养神经，脱水降颅压，护胃防止并发症，脑保护，抗感染，肠内营养，康复锻炼，高压氧等对症支持治疗。2016年7月15日出院诊断：脑梗死，脑疝，肺部感染。出院医嘱：转至我院康复科继续给予肠内营养，康复治疗。2016年7月15日继续治疗，诊断：脑梗死（术后左）；肺部感染；偏瘫（右）；脑出血（左）。2016年8月14日出院诊断：脑梗死（术后左），脑出血（左），偏瘫（右），肺部感染。出院医嘱：继续行偏瘫肢体功能康复锻炼，及改善言语训练；定期查头部ＣＴ。后于2016年8月14日、2016年9月9日、2016年10月8日、2016年11月4日、2016年11月30日连续多次入南昌大学第一附属医院治疗，2016年12月22日出院诊断：手术后颅骨缺损（左），脑梗死（术后左），偏瘫（右），运动性失语。出院医嘱：注意休息，加强营养，避免剧烈运动；术后3个月神经外科门诊就诊，复查颅脑ＣＴ，可继续于我院康复科行康复治疗。2017年3月24日，王丽再次入南昌大学第一附属医院进行康复治疗，于2017年4月17日出院，同日，继续入南昌大学第一附属医院治疗，于2017年4月27日出院，出院诊断：脑梗死，偏瘫（右），累及认知功能和意识特指症状和体征，言语障碍。出院医嘱：转下级医院继续坚持上肢力量训练，及下肢残存肌力训练，如双足背伸，趾曲，髋关节内收、外展、内外旋等，患者家属多与患者交流，坚持言语、认知训练；注意休息，避免剧烈运动；有情况康复科门诊随诊。王丽在南昌大学第一附属医院累计住院207天。2017年9月1日，王丽前往北京博爱医院进行康复治疗，住院62天，于2017年11月2日出院，出院障碍及程度：认知障碍，语言障碍，右侧肢体运动功能障碍，右侧肢体感觉功能障碍，平衡功能障碍，ＡＤＬ中度功能缺陷，社会参与能力减退。王丽在南昌大学第一附属医院及北京博爱医院共计住院269天，花费门诊费、检查费、住院费、外购药等医疗费用共计277758.87元，其中原告方支付23505.45元，胡博士美容门诊部支付254253.42元（住院收费票据184693.42元，门诊收费票据280元，外购药4280元，北京博爱医院康复治疗费65000元），另胡博士美容门诊部向原告家属欧阳涛转账支付60641.29元。此外，王丽购买轮椅花费1300元，购买矫形器花费750元。诉前，经江西秉志律师事务所委托，江西吉安司法鉴定中心于2018年7月30日出具鉴定意见书，鉴定意见：（一）评定被鉴定人王丽损伤程度为重伤一级；（二）评定被鉴定人王丽脑损伤致肢体瘫痪伤残程度为二级伤残；脑损伤致智力损害伤残程度为二级伤残；脑损伤致运动性失语伤残程度为五级伤残；脑损伤致视力下降伤残程度为七级伤残；脑损伤致听力下降伤残程度为七级伤残；（三）评定被鉴定人王丽误工期、护理期、营养期从受伤之日起致定残前一日；（四）评定被鉴定人王丽后续医疗费用为5万元（含尿不湿等一次性医疗耗材、康复理疗费用，不含鉴定费，若后续出现必要的医疗康复治疗，则按实际发生的医疗康复费用为准）；（五）评定被鉴定人王丽护理依赖程度为完全护理依赖。王丽为此花费鉴定费3000元，鉴定检查费686元。审理中，原告方申请对2016年6月25日手术同意书中“王丽”签字进行笔迹鉴定，一审法院依法委托北京华夏物证鉴定中心，该鉴定中心以王丽《南昌市商品房买卖合同》（2015年12月31日）、《中国邮政储蓄银行个人借贷（手工）借据》（2016年1月14日）、《个人账户申请书》（2015年12月31日）、《电子银行服务机印记录》（2015年12月31日）、《中国邮政储蓄银行个人账户申请书》、《个人购房／购车借款及担保合同》（2016年1月6日）作为鉴定样本，于2019年12月4日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：对现有送检材料检验分析，认为：检材“王丽”签名字迹与样本“王丽”签名字迹不是同一人所写。王丽为此花费鉴定费3300元。经胡博士美容门诊部申请，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心就胡博士美容门诊部对王丽的诊疗行为有无过错、因果关系及原因力大小进行司法鉴定，并对原告伤残等级，误工期、护理期、营养期，护理依赖程度，后续治疗费进行重新鉴定，该鉴定中心于2020年6月11日出具司法鉴定意见书，分析说明：（一）关于医疗过错、因果关系及原因力大小1、被鉴定人王丽于2016年7月1日中午12时许在南昌胡博士医疗美容门诊部行“自体脂肪填充注射脸部美容术”，13:50出现不适症状，遂建立静脉通道及心电监护，并联系120急救。于2016年7月1日17:00以“神志不清伴右侧肢体活动障碍5小时”入住南昌大学第一附属医院，诊断为“脑栓塞”，急诊行“经皮穿刺脑血管腔内溶栓术＋经股动脉插管全脑动脉造影术”，术中证实左侧大脑前动脉及左侧大脑中动脉多个分支远端闭塞，后因“脑疝形成”于2016年7月2日行“去骨瓣减压术”，此后继续给予对症支持等治疗，目前遗留肢体瘫痪、二便障碍、视力障碍等。根据被鉴定人病史、症状、体征、辅助检查、诊疗经过、病情演变情况，被鉴定人2016年7月1日脸部美容过程中出现脑梗塞明确。2、脂肪栓塞发生的根本原因是脂肪颗粒随血流到达不同部位，并引起相应器官的动脉栓塞，可引起不同脏器栓塞、组织器官坏死，甚至死亡等严重的并发症。被鉴定人系年轻女性，平素身体健康，且在后续诊疗过程中，未诊断被鉴定人存在可以导致脑梗的自身疾病。被鉴定人当时行“自体脂肪填充注射脸部美容术”，术中出现的相应症状，以及后续诊治过程，被鉴定人所患脑梗塞系脂肪栓塞所致可以明确。3、南昌胡博士医疗美容门诊部对被鉴定人王丽实施的美容方式为侵入性手术，术前、术中应严格按照手术操作规范进行，对手术风险有一定的预见并制定相应防范措施。审阅现有病史资料，南昌胡博士医疗美容门诊部对被鉴定人王丽实施的“自体脂肪填充注射脸部美容术”的过程中，无任何常规检查、检验及病史采集记录，门诊病史记录不规范，无手术记录及抢救记录等，存在过错；对手术存在的风险预见不足，也没有针对可能出现风险的救治措施，缺乏必要的抢救设备，没有尽到应尽的注意义务，存在过错；同时，在被鉴定人出现脂肪栓塞的相应症状后，在不具备救治条件的情况下，未及时转诊，在一定程度上延误了救治时机，亦存在过错。被鉴定人美容过程中出现脑栓塞明确，且被鉴定人没有导致脑栓塞的自身因素，可以明确被鉴定人脑栓塞由美容手术所导致，且南昌胡博士医疗美容门诊部在手术实施过程中存在明显过错，故该美容门诊部的过错与被鉴定人王丽的损害后果之间存在因果关系，但是，任何手术均具有一定的风险，且治疗后果存在一定程度的不确定性，被鉴定人应该具有相应的理解能力，手术自身存在的风险也是出现目前损害后果的轻微原因。综上，南昌胡博士医疗美容门诊部对被鉴定人王丽实施的“自体脂肪填充注射脸部美容术”的诊疗行为存在一定过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定关系，酌情考虑为主要原因。（二）关于王丽的伤残等级：被鉴定人存在导致中枢神经系统损害症状的损害基础。现检见双侧瞳孔等大等圆，直径0.4ｃｍ。左眼直接对光反射消失，间接对光反射存在。左上肢肌张力可，肌力3级。左下肢肌张力可，肌力正常。右侧上肢肌张力增高，下肢肌张力可，右侧肢体肌力1级。右下肢膝腱反射亢进，双侧巴氏征（＋）。右小腿肌肉萎缩，膝下15ｃｍ，周径33.5ｃｍ。左侧膝下15ｃｍ，周径36.3ｃｍ。大小便功能障碍，需要辅助排便。目前状况属三肢瘫（肌力3级以下），参照《人体损伤致残程度分级》第5.2.1.2）条之规定，构成二级伤残。（三）后续治疗费：被鉴定人王丽目前处于偏瘫状态，长期卧床，同时伴有一定程度的大小便障碍。对于该状况，在不特定情况下可引起某些并发症的发生；其偏瘫状况亦有必要进行一定康复治疗，会产生一定数额的后续治疗等费用。由于我国不同地区或同一地区不同级别医疗机构的收费具有差异，且后续治疗费尚未发生，后续治疗费的具体数额难以确定，遵循合理性原则，可依据在当地一般级别医院就诊时实际发生的合理性支出确定。鉴定意见：胡博士美容门诊部对王丽实施的诊疗行为存在一定过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定因果关系，医疗过错的原因力大小酌定为主要原因；被鉴定人王丽目前遗留三肢瘫（肌力3级以下），构成二级伤残；酌情给予休息、护理至本鉴定之前一日，营养180日；被鉴定人王丽目前状况属完全护理依赖；被鉴定人王丽后续治疗费可依据在当地一般级别医院就诊时实际发生的合理性支出确定。胡博士美容门诊部为此花费鉴定费20400元，鉴定检查费642元；原告方邮寄鉴定检材花费58元。2020年7月6日，就王丽的伤残情况，一审法院向华东政法大学司法鉴定中心发质询函：对该中心鉴定意见未涉及的智力损害、脑损伤致运动性失语伤残程度、脑损伤致视力下降伤残程度、脑损伤致听力下降伤残程度，是由于何种原因予以书面说明。2020年7月13日，华东政法大学司法鉴定中心就鉴定意见中鉴定项目问题回函一审法院，“由于胡博士美容门诊部对被鉴定人王丽实施的‘自体脂肪填充注射脸部美容’术的诊疗行为致使被鉴定人王丽目前大面积脑梗塞后改变，左侧大脑半球大片状软化灶并胶质增生、局部脑萎缩，引起严重脑器质××变，智力严重障碍，精神失常。上述涉及的检查项目（其中涉及精神伤残鉴定，受理发函时已明确不做）无法配合，且在我中心召开听证会后，当事双方协商回当地三甲医院进行相关检查，将检查结果寄回我中心。经审核寄回的检查病历均描述，患者不能配合，相关检查无法进行，且部分检查结果无法确定，因此涉及的鉴定项目无法评定”。另查明：王丽自2014年1月起租住在南昌市红谷滩新区区Ｃ号楼一单元415室。上述事实有原、被告及第三人的陈述，原告提供的身份证、户口本、入院记录、出院记录、医疗费用清单、医疗费发票、江西吉安司法鉴定中心出具的鉴定意见书、北京华夏物证鉴定中心出具的鉴定意见书、华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书、鉴定费收据及发票、鉴定检查费发票、房屋租赁合同、出租人证明，第三人提供的医疗费发票、鉴定费及鉴定检查费发票等予以佐证。 一审法院认为，原告王丽系在第三人胡博士美容门诊部进行美容手术时受到损害，美容机构及其医务人员有过错的，应当承担侵权责任。依照《医疗机构管理条例》规定，申请医疗机构执业登记应当有适合的名称、组织机构和场所，有与其开展的业务相适应的经费，有相应的规章制度，能够独立承担民事责任，第三人胡博士美容门诊部系依法批准设立的医疗机构，有独立承担民事责任的能力，其作为本案实际侵权人应对王丽的损失承担赔偿责任；被告胡博士咨询公司系独立的企业法人，并未取得医疗机构执业许可证，非本案实际侵权人，故其在本案中不承担赔偿责任。北京华夏物证鉴定中心及华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，程序合法、意见正确，一审法院予以采信。因华东政法大学司法鉴定中心未对原告脑损伤致智力损害、致运动性失语损害、致视力下降损害等情况进行鉴定，原告主张伤残等级应认可江西吉安司法鉴定中心二级、五级、七级、七级的鉴定意见，结合华东政法大学司法鉴定中心的回函意见，原告在完善相关证据后可另行主张。第三人胡博士美容门诊部对王丽实施的美容手术行为存在一定过错，该过错与原告的损害后果之间存在一定因果关系，医疗过错的原因力大小为主要原因，此外，2016年6月25日手术同意书中“王丽”并非原告本人签写，故原告主张第三人胡博士美容门诊部在对原告行美容手术前未尽到风险告知义务，一审法院予以采信，综合上述情况，对于原告的损失，一审法院酌定由第三人承担85%。原告主张按城镇标准计算相应赔偿，结合前述笔迹鉴定的样本，以及租房合同，可以认定原告已在南昌市工作生活一年以上，一审法院予以支持。第三人主张原告住院时为部分护理依赖，之后为完全护理依赖并非系由第三人造成，证据不足，一审法院对其抗辩不予采信。原告提供的医疗费票据中，一张为治疗材料费单（金额1800元），一张为眼科药房药品单（金额35.5元），均不属于合法票据，一审法院不予采信；原告主张后续治疗费按其单方委托的江西吉安司法鉴定中心的鉴定意见5万元处理，鉴于一审法院委托的华东政法大学司法鉴定中心已对该项出具了鉴定意见，应采信该鉴定意见，原告可待实际发生后另行主张；原告主张住宿费12104元，因其提供的证据中部分为手工发票、收据、住宿登记表，结合原告治疗时间、地点及原告、地点及原告住所同原告前往各地治疗、康复等花费一定的住宿费亦属必然，一审法院酌情支持9000元；原告主张护理期为1445天，结合原告病情及实际治疗情况，一审法院酌定护理期为实际住院天数269天；原告主张20年的护理依赖共计1014880元，结合其伤残等级、年龄及治疗情况，一审法院酌定支持10年，期满后可另行主张；原告主张护理费按50744元每年计算，证据不足，一审法院酌定按上年度本省居民服务行业平均工资115元每天计算；原告主张误工期为1445天，证据不足，误工期依法应计算至江西吉安司法鉴定中心定残前一日为759天；原告主张误工费按教育业平均工资83476元每年计算，证据不足，结合第三人的意见，一审法院酌定按上年度本省居民服务行业平均工资115元每天计算；原告提供原告及其家属的相关交通票据(机票、火车票、打车票、汽油票、高速通行等)主张交通费35841元，其不能证明其中部分发票的关联性，结合原告的病情、治疗时间、地点及原告、地点及原告住所同原告前往各地治疗、康复等花费一定的交通费亦属必然，故一审法院酌情支持2万元；原告主张住院伙食补助费26900元（100元/天×269天）、营养费5400元，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告因本案损害共计损失如下：医疗费277758.87元、住院伙食补助费26900元、住宿费9000元、营养费5400元、护理费30935元（115元/天×269天）、后续护理费419750元（115元/天×365天×10年×100%）、残疾赔偿金657828元（36546元/年×20年×90%）、交通费2万元、残疾辅助器具费2050元（轮椅1300元+矫形器750元），合计1449621.87元，由第三人承担85％，即1232178.59元。原告主张精神损害抚慰金50万元过高，鉴于第三人对原告的损害后果负主要责任，结合原告的年龄、伤残等级、当前的状况并结合我省司法实践，一审法院酌定精神损害抚慰金8万元，以上共计1312178.59元，由第三人胡博士美容门诊部承担997283.88元（1312178.59元-254253.42元-60641.29元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》第十七条至第二十六条之规定，判决：一、第三人南昌胡博士医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿原告王丽各项损失共计997283.88元；二、驳回原告王丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30070元，由第三人南昌胡博士医疗美容门诊部承担，限第三人南昌胡博士医疗美容门诊部于本判决书生效之日起十日内向一审法院支付；由原告预交的江西吉安司法鉴定中心鉴定费3000元及鉴定检查费686元、北京华夏物证鉴定中心鉴定费3300元、检材邮寄费58元（华东政法大学司法鉴定中心）共计7044元，由第三人南昌胡博士医疗美容门诊部承担，限第三人南昌胡博士医疗美容门诊部于本判决书生效之日起十日内向原告王丽支付；由第三人南昌胡博士医疗美容门诊部预交的华东政法大学司法鉴定中心鉴定费20400元及鉴定检查费642元，共计21042元，由第三人南昌胡博士医疗美容门诊部承担。 本院二审期间，胡博士美容门诊部、胡博士咨询公司均未提交新证据证明自己的主张。王丽提交三份证据。证据1：王丽父亲在南昌市人民医院出具的一份承诺。证据2：南昌市医院疾病诊断证明书。证据3：南昌市医院影像检查报告单。证明：本来在上海政法大学司法鉴定中心要对王丽进行检查，经过原审法院同意在南昌市人民医院检查，因为被上诉人阻拦没有检查成功。南昌第一人民医院对王丽是可以检查的，并不是不能检查。南昌第一人民医院确定是运动型失语，政法大学没有对这方面检查，实际上是有检查资料。 胡博士美容门诊部、胡博士咨询公司质证意见：对两个盖了医务科印章的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，不属于新证据，这份在鉴定结论做出之前就存在，当时在华东政法大学司法鉴定中心的建议就是回到当地检查，再根据检查结果来鉴定。当时法院是让我们共同去南昌市医院去，但对方没有通知我们就自行去，后来一审法院重新选定了一附院，对方觉得一附院不适合，最后到了江西省人民医院，最后鉴定机构是以江西省人民医院的检查来作为鉴定依据。对于检查报告单是否是原件无法核对。 本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于王丽人身损害各项损失的认定。王丽主张其脑损伤致智力、运动性失语、视力下降、听力下降等损害赔偿应当按照江西吉安司法鉴定中心的吉安司鉴中心（2018）临鉴字第676号鉴定结论予以认定，即脑损伤致智力损害伤残程度为二级伤残；脑损伤致运动性失语伤残程度为五级伤残；脑损伤致视力下降伤残程度为七级伤残；脑损伤致听力下降伤残程度为七级伤残，对此胡博士美容门诊部、胡博士咨询公司表示同意按照该鉴定意见认定其上述伤残等级，本院予以确认，综合一审采纳的王丽三肢瘫构成二级伤残意见，上述王丽各项伤残等级计算伤残总指数为0.99644，残疾赔偿金为728317.92元（36546元/年×20年0.99644）。关于误工费、护理费、护理依赖，王丽主张误工费、护理费应计算至华东政法大学司法鉴定中心定残之日即重新鉴定定残之日，并按50744元/年标准予以计算。主张护理依赖应计算20年，并按50744元/年标准予以计算。对此，本院认为一审认定误工期至首次定残之日、认定护理期为实际住院天数269天、认定护理依赖先行计算10年，并按115元/天标准予以计算，并无不当可予维持。综上，因各方当事人对一审认定王丽人身损害各项损失计算标准、方法、结果未提出其他异议，本院予以确认。王丽人身损害各项损失共计1520111.79元。 关于各方责任承担问题。一审根据华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，即第三人胡博士美容门诊部对王丽实施的美容手术行为存在一定过错，该过错与王丽的损害后果之间存在一定因果关系，医疗过错的原因力大小为主要原因，此外，2016年6月25日手术同意书中“王丽”并非王丽本人签写，第三人胡博士美容门诊部在对王丽行美容手术前未尽到风险告知义务，酌定由第三人胡博士美容门诊部承担85%的责任，王丽自行承担15%的责任。本院认为并无不当，可予维持。关于王丽主张胡博士咨询公司亦应与胡博士美容门诊部共同承担上述赔偿责任问题，因胡博士咨询公司书面表示同意与胡博士美容门诊部共同承担，本院予以确认。胡博士咨询公司应与胡博士美容门诊部共同承担王丽各项损失共计1057200.31元（1520111.79×85%+精神损害抚慰金80000-胡博士美容门诊部垫付费用254253.42元、60641.29）。 关于胡博士美容门诊部主张的一审鉴定费、鉴定检查费以及一审案件受理费应共同承担问题，本院认为该费用为诉讼费用，一审法院根据案件情况在判决中认定承担主体并无不当。 综上所述，上诉人南昌胡博士健康咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人王丽的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6749号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6749号民事判决第一项为：南昌胡博士医疗美容门诊部、南昌胡博士健康咨询有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿王丽各项损失共计1057200.31元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 南昌胡博士医疗美容门诊部预交的二审案件受理费12930元，由上诉人南昌胡博士医疗美容门诊部自行负担。王丽应缴纳的二审案件受理费，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年十月二十七日 法官助理  宋 丽 书 记 员  杨乾崇