湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终302号 原公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）柯在根，男，1972年11月30日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月26日被刑事拘留，同年4月29日被指定居所监视居住，同年5月17日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人贺涤飞，湖南一星（株洲）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林文西，男，1982年8月28日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人吴炼，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟炳灿，男，1980年7月8日出生于福建省安溪县，畲族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人马世德，福建成毅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎剑波，男，1986年9月29日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区陆川县。曾因犯盗窃罪，2006年4月6日被河南省卫辉市人民法院判处有期徒刑八年，2012年3月15日刑满释放；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日至17日被陆川县看守所临时羁押，同年7月19日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人齐伏平，湖南中航律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈奕斌，男，1976年7月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，同年11月7日被取保候审，2020年7月29日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人晏晴，湖南德信律师事务所律师。 原审被告人张镇江，男，1983年4月21日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被云南省罗平县公安局临时羁押，同年9月7日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人柯国来（曾用名陈两吉），男，1978年1月14日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人庞军，男，1987年11月23日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区陆川县。曾因犯故意伤害罪，2010年12月16日被广西壮族自治区陆川县人民法院判处有期徒刑一年，2011年6月5日刑满释放；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人汪险，女，1981年7月11日出生于湖北省省团凤县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省团凤县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月22日和11月7日被分别取保候审。 原审被告人陈龙海，男，1989年1月27日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人柯财金，男，1975年5月4日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。 株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波、张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金犯诈骗罪、陈奕斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月31日作出(2019)湘0203刑初415号刑事判决。宣判后，原审被告人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波、陈奕斌提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人并听取了辩护人的意见，认为案件的事实已经清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明：一、被告人柯在根、林文西、钟炳灿、张镇江、庞军、黎剑波、汪险、陈龙海、柯财金犯诈骗罪的犯罪事实。 被告人柯在根、林文西、钟炳灿等人事先购买手机卡、微信号、银行卡、假赌博网站等实施诈骗的工具，在婚恋交友网上注册多个账号，被告人林文西、张镇江、庞军、黎剑波、汪险、陈龙海、柯财金等人，利用事先准备好的诈骗工具，虚构从事计算机行业的单身或者离异人士的身份，通过婚恋网寻找单身或者离异人士，以谈恋爱为由取得他人信任后，向对方发送假的赌博网站链接，称可以利用网络漏洞操控赌博网站的赔率，达到稳赚不赔的目的，诱使对方在假赌博网站上注册账号并转账至被告人指定的银行账户。在对方下注后，被告人修改假赌博网站的后台数据，并让被害人顺利提现，给对方造成自己赢钱并能随时提现的错觉。在被害人继续下注后，被告人就会以网站维护等理由阻止对方提现，再关闭假的赌博网站，删除联系方式等，让被害人再无法联系到他们。被告人采用这种手段实施多次诈骗。具体犯罪事实如下： 1.被告人柯在根、林文西等人实施诈骗的犯罪事实。 2018年12月期间，被告人柯在根、林文西伙同陈双德、黄宾琪（二人均未到案）商议一起实施电信诈骗，由陈双德、被告人柯在根负责出钱准备前期作案时使用的手机、微信号、电脑以及赌博网站、日常开支等，被告人林文西购买了手机卡，教授他人如何在婚恋网上寻找目标，如何与对方聊天并取得对方信任。林文西、柯在根、陈双德一起在莆田寻找租房作为窝点，约定分赃比例，实施诈骗成功的人先分得骗到金额的30%,剩下的陈双德、柯在根各分40%，林文西分20%。实施诈骗时林文西、黄宾琪负责与被害人聊天并实施诈骗。虚构自己是从事计算机行业的离婚人士的身份，以谈恋爱为由，获取他人信任后，通过前期购买专门用于诈骗的假赌博网站，以可以操控赔率，达到稳赚不赔的理由，引诱他人进入网站进行注册并转账的方式实施诈骗，四人共骗取被害人林某309000元，张某1198426元，张某247045元。 2.被告人柯在根、钟炳灿、柯国来、汪险等人实施诈骗的犯罪事实。 2018年11月至2018年12月底，柯在根与钟炳灿一起商议到湖北黄冈租房实施诈骗，由柯在根提供资金并负责联系取款人（被告人陈奕斌），钟炳灿提供技术和管理工人，柯国来负责联系工人充当话务员，按柯在根、钟炳灿各占45%、柯国来占10%比例分成。以通过婚恋网寻找离异人士，虚构自己是从事计算机行为的离婚人士的身份，以谈恋爱为由，获取他人信任后，通过前期购买专门用于诈骗的假赌博网站进行注册并转账的方式实施诈骗。被告人汪险、柯国来联系的柯文国、柯海提（均未到案）来黄冈租房内做话务员，骗取他人钱财，其中被告人汪险冒用“叶晗”的虚假名字和身份骗取被害人童某28000元。另被害人范某被骗9959元。事后汪险分得5700元，柯国来预支了2000元。 3.被告人柯在根、钟炳灿、庞军、陈龙海、黎剑波等人实施诈骗的犯罪事实。 2019年1月，被告人柯在根与钟炳灿商议继续在黄冈窝点实施诈骗，由柯在根提供资金和作案工具、联系取款，钟炳灿提供技术和联系话务员，两人五五分成。钟炳灿叫来被告人庞军、陈龙海，林江云，庞军联系黎剑波、“二狗”、“五狗”等人一起实施电信诈骗。被告人黎剑波冒用“谷伟”的虚假身份骗得被害人谈某、孙某共计21.6万元，陈海龙冒用“杨华”的名义骗取被害人杨某7950元，被害人肖某1.77万元，庞军分得5000元，陈龙海分得6000元。案发后，被告人陈龙海家属已代为退赔被害人杨某8千元，退赔被害人肖某1.8万元，两名被害人表示对被告人陈海龙予以谅解。 4.被告人柯在根、钟炳灿、张镇江、庞军、黎剑波、柯财金等人实施诈骗的犯罪事实。 2019年农历新年期间，被告人柯在根、钟炳灿继续寻找新的窝点实施诈骗，钟炳灿联系了张镇江、庞军等人，由柯在根提供资金、负责联系取款人，钟炳灿负责技术购买作案工具，张镇江、庞军、黎剑波、柯财金等人充当话务员，钟炳灿和柯在根五五分成。几人在广东惠州租房内，以同样手段实施诈骗，至3月中旬，共计骗得20余万元。其中庞军冒用“高裕”的虚假身份骗得被害人赵某46819元，张镇江冒用“方俊”虚假身份骗得被害人陈某174900元，柯财金冒用“刘金鑫”的虚假身份骗取被害人陈某21万元。另外，被害人彭某被骗19770元，王某被骗44148元，石某被骗9609元。 二、被告人陈奕斌实施掩饰隐瞒犯罪所的犯罪事实。 被告人陈奕斌明知是犯罪所得赃款，在接到被告人柯在根联系其取钱的电话后积极帮忙联系洗钱的人。在2018年12月底的一天、1月中旬的一天、1月25日左右三次帮柯在根、钟炳灿等人转移赃款31万元、8万元、10万余元，共计转移赃款49万余元，个人从中获利5000元。 综上，被告人柯在根参与诈骗金额共计1039326元，被告人钟炳灿参与诈骗金额共计484855元，被告人林文西参与诈骗金额共计554471元，被告人黎剑波参与诈骗金额216000元，被告人张镇江诈骗1次，诈骗金额74900元，被告人柯国来参与诈骗金额共计37959元，被告人汪险参与诈骗共计28000元，被告人庞军参与诈骗金额46819元，被告人柯财金参与诈骗金额10000元，被告人陈龙海参与诈骗金额25650元。 湖南省新邵县公安局在电信诈骗平台冻结涉案王金超银行卡6212××××6710，冻结金额234533.07元；2019年9月12日株洲市公安局芦淞分局继续冻结该卡，卡上余额145342.16元，其中9万元已返还被害人陈某1。云南省红河州蒙自县公安局将涉案王传名银行卡6212××××7887冻结，冻结卡内金额123252.24元。 2019年4月25日，民警在泉州将柯在根抓获；4月26日民警将柯国来抓获；2019年4月27日被告人钟炳灿、庞军、陈龙海等在广西壮族自治区桂林准备再次实施电信诈骗时被民警抓获。2019年5月22日，被告人汪险在村支书的带领下到株洲市公安局芦淞分局刑侦大队投案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年8月30日，被告人张镇江在投案途中被查获，到案后如实供述了自己的犯罪事实；2019年5月10日，被告人林文西在安溪县凤城镇江××小区被抓获；2019年5月7日19时许，柯财金到株洲市公安局刑侦大队找民警打听其哥哥柯在根的情况时被民警抓获；2019年7月15日10时许，被告人黎剑波被抓获。 公安机关依法扣押被告人钟炳灿联想笔记本电脑一台、手机九台、电信流量卡一张，U盘二个，银行卡三张等物品。 上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：1.被害人林某、张某1、张某2、童某、范某、杨某、孙某、谈某、肖某、赵某、陈某1、王某、陈某2、石某、彭某的报案及陈述、银行交易明细清单、微信聊天记录等，2.被告人柯在根、林文西、钟炳灿、张镇江、庞军、黎剑波、汪险、陈龙海、柯财金、陈奕斌的供述，3.同案人员涂双钧、林江云、李金墙的供述，4.银行卡交易信息，5.监控视频，6.搜查笔录、扣押物品、文件清单，7.辨认笔录及照片，8.提取笔录及相关资料，9.刑事判决书、释放证明书，10.到案经过、破案经过、证明一份，11.户籍信息资料，12.办案说明、协助冻结财产通知书，13.收条、刑事谅解书。 原判认为，被告人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波、张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈龙海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人柯在根、林文西诈骗数额达50万元以上，属于法律规定的“数额特别巨大”的情形；被告人钟炳灿属于“其他特别严重情节”的情形；被告人黎剑波、张镇江诈骗数额达5万元以上，属于法律规定的“数额巨大”的情形；被告人庞军属于“其他严重情节”的情形；被告人柯国来、汪险、柯财金、陈龙海属于法律规定“数额较大”的情形。本案被告人均是利用虚假钓鱼赌博网站实施诈骗，属于电信诈骗。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗公私财物五十万元以上，应当认定“数额特别巨大”，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条的规定，利用“钓鱼网站”链接、“木马程序”链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗，数额达到普通诈骗“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之八十以上的，应当分别认定为“其他严重情节”“其他特别严重情节”。因被告人钟炳灿的行为属于利用网络隐蔽技术手段实施诈骗，数额已达到40万元以上，应当认定为有“其他特别严重情节”的情形；被告人庞军的行为属于利用网络隐蔽技术手段实施诈骗，数额已达到4万元以上，应当认定为有“其他严重情节”的情形。被告人陈奕斌明知是犯罪所得资金而仍予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈奕斌转移资金达10万元以上，其行为属于“情节严重”的情形。被告人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波、张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈龙海在分别参与的诈骗犯罪中，共同故意实施诈骗犯罪，分别构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人柯在根、林文西、钟炳灿起主要作用，是主犯，依法按照三被告人组织、参与的全部犯罪处罚；被告人黎剑波、张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈龙海起次要作用，是从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人林文西在与被告人柯在根等人共同实施的诈骗犯罪中，购买手机卡，教授同案人员具体实施诈骗的方法，并且自己也实施了诈骗犯罪行为，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人汪险主动投案，被告人张镇江投案途中被抓获，到案后均如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；被告人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波、柯国来、庞军、柯财金、陈奕斌到案后均如实均供述自己犯诈骗罪的犯罪事实，被告人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波、张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈奕斌均自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。案发后被告人陈龙海的家属已代为退赔其参与诈骗的二名被害人的全部损失，二名被害人表示对被告人陈龙海予以谅解，可酌情对被告人陈龙海从轻处罚。被告人汪险当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。 据此依法判决：一、被告人柯在根犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人林文西犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人钟炳灿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人黎剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人陈奕斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；六、被告人张镇江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人庞军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人柯国来犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；九、被告人陈龙海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人柯财金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人汪险犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十二、对公安机关依法扣押被告人钟炳灿联想笔记本电脑一台、手机九台、电信流量卡一张，Ｕ盘二个，银行卡三张依法予以没收；十三、责令被告人柯在根、林文西对被害人林某损失人民币三十万九千元、被害人张某1损失人民币十九万八千四百二十六元、被害人张某2损失人民币四万七千零四十五元予以退赔；责令被告人柯在根、钟炳灿、柯国来、汪险对被害人范某损失人民币九千九百五十九元、被害人童某损失人民币二万八千元予以退赔；责令被告人柯在根、钟炳灿、黎剑波对被害人谈某、孙某损失人民币二十一万六千元予以退赔；责令被告人柯在根、钟炳灿、庞军对被害人赵某损失人民币四万六千八百一十九元予以退赔；责令被告人柯在根、钟炳灿、柯财金对被害人陈某2损失人民币一万元予以退赔；责令被告人柯在根、钟炳灿、庞军、黎剑波、柯财金、张镇江对被害人彭某损失一万九千七百七十元、被害人石某损失人民币九千六百零九元、被害人王某损失人民币四万四千一百四十八元予以退赔（在案扣押财物、同案人员退缴数额可抵扣上述金额）；十四、对被告人陈奕斌违法所得人民币五千元予以继续追缴。 宣判后，柯在根、黎剑波、钟丙灿、林文西、陈奕斌不服，提起上诉。柯在根上诉提出和其辩护人辩称“其认罪认罚，但一审法院的量刑超出了检察院的建议量刑，且该建议量刑还未适用认罪认罚，故一审量刑过重，请求从轻处罚”;林文西上诉提出和其辩护人辩称“其没有参与组织、策划等，是按照柯在根、陈双德的安排工作，应认定为从犯，在十年以下量刑”；黎剑波的上诉提出“其只是打工的，是从犯，自愿认罪认罚，请求从轻处罚”，其辩护人辩称，“黎剑波的主观恶性不深，仅诈骗一次，系从犯，坦白，自愿认罪，一审判决畸重”；钟炳灿上诉提出和其辩护人辩称“钟炳灿参与诈骗数额应认定“数额巨大”，其所使用的赌博网站不符合“钓鱼网站”等网络诈骗的特征，其实施的诈骗系精准诈骗，“点对点的诈骗”，不是网络诈骗中“点对面”的诈骗，其法定刑应是十年以下有期徒刑。”；陈奕斌上诉提出“只是一个介绍人，没有具体的掩饰隐瞒犯罪行为，请求在三年以下量刑”，其辩护人辩称“有坦白、如实供述、认罪认罚情节，请求从轻量刑”。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波和原审被告人张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈龙海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈奕斌明知是犯罪所得资金而帮助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其中上诉人柯在根、林文西诈骗数额特别巨大；上诉人钟炳灿属于“其他特别严重情节”；上诉人黎剑波和原审被告人张镇江诈骗数额巨大；原审被告人庞军属于“其他严重情节”；原审被告人柯国来、汪险、柯财金、陈龙海诈骗数额较大。一审法院认定上诉人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波和原审被告人张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈龙海构成共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人柯在根、林文西、钟炳灿是主犯，上诉人黎剑波和原审被告人张镇江、柯国来、庞军、汪险、柯财金、陈龙海是从犯。原审被告人汪险和张镇江系自首和自愿认罪认罚，上诉人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波和原审被告人柯国来、庞军、柯财金、陈奕斌系坦白和自愿认罪认罚。陈龙海的亲属代为退赔被害人的全部损失，取得被害人谅解。上述情节认定准确，二审予以确认。柯在根及其辩护人提出“其认罪认罚，但一审法院的量刑超出了检察院的建议量刑，且该建议量刑还未适用认罪认罚，故一审量刑过重，请求从轻处罚”的理由和请求，经查，一审法院根据柯在根的犯罪情节在法定幅度内量刑正确，故其上诉理由不能成立。林文西上诉提出和其辩护人辩称“其没有参与组织、策划等，是按照柯在根、陈双德的安排工作，应认定为从犯，在十年以下量刑”的理由和请求，经查，上诉人林文西在共同诈骗犯罪中，教授他人诈骗方法，并参与聊天诈骗，应认定为共同犯罪中起了积极作用，系主犯，一审法院在法定幅度内量刑正确，故其上诉理由不能成立。黎剑波上诉提出“其只是打工的，是从犯，自愿认罪认罚，请求从轻处罚”的理由和请求以及辩护人辩称“黎剑波的主观恶性不深，仅诈骗一次，系从犯，坦白，自愿认罪，一审判决畸重”，经查，上诉人黎剑波的法定从轻情节一审均已认定，且在量刑幅度内量刑正确，故其上诉理由不能成立。钟炳灿及其辩护人提出“钟炳灿参与诈骗数额应认定“数额巨大”，其所使用的赌博网站不符合“钓鱼网站”等网络诈骗的特征，其实施的诈骗系精准诈骗，“点对点的诈骗”，不是网络诈骗中“点对面”的诈骗，其法定刑应是十年以下有期徒刑”的理由和请求，且辩护人还提交了一份参考案例，经查，参考案例的事实与本案事实存在差异，不予采纳适用。钟丙灿等人利用互联网，冒用他人身份信息，虚构从事计算机行业，掌控后台漏洞等，通过控制赌博网站赔率，引诱他人进行注册转账，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，即通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准，应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，故其上诉和辩护理由均不能成立。陈奕斌上诉提出“只是一个介绍人，没有具体的掩饰隐瞒犯罪行为，请求在三年以下量刑”的理由和请求，其辩护人辩称“有坦白、如实供述、认罪认罚情节，请求从轻量刑”，经查，陈奕斌坦白、如实供述、认罪认罚情节一审均已认定，且在法定幅度内量刑正确，故其上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人柯在根、林文西、钟炳灿、黎剑波的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭雁斌 审判员  张树萍 审判员  刘 克 二〇二〇年十月十九日 法官助理杨英 书记员李婷