广西壮族自治区横县人民法院民 事 判 决 书（2020）桂0127民初2274号原告：广西海外建设集团有限公司，住所南宁市青秀区民族大道**永凯春晖大厦****，统一社会信用代码:91450000745110706E。法定代表人:李福全，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李长嘉，国浩律师（南宁）事务所律师。委托诉讼代理人：李云飞，国浩律师（南宁）事务所实习律师。被告:陆平，男，1986年8月11日出生，汉族，住广，住广西横县div>被告:陆昌贡，男，1962年10月21日出生，汉族，住广，住广西横县div>两被告共同委托诉讼代理人：陆锡杰，广西经海律师事务所律师。原告广西海外建设集团有限公司（以下简称海外建设公司）与被告陆平、陆昌贡追偿权纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李长嘉、李云飞，两被告的共同委托诉讼代理人陆锡杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海外建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告偿还本金8884947.73元；2.判令被告向原告支付利息7597910.52元(以月息2%暂计至2020年6月28日，此后的利息计算至本金偿还完毕之日止)；3.判令由被告承担案件受理费、律师服务费20000元。事实与理由:被告陆平在任职海外建设公司第八分公司负责人期间，在承接梧州昊森汽车名城汽车4S店一期工程项目过程中，在未报告原告并违反原告财务制度的情况下，以第八分公司名义与多家劳务公司签订劳务合同，收取履约保证金。其中向南宁市荣良建筑劳务分包有限公司（以下简称荣良公司）收取400万元，向四川荣搏建筑劳务有限公司（以下简称荣搏公司）收取330万元。被告陆昌贡以发包涉案项目水电专业劳务施工名义收取晏启、彭岳履约保证金110万元，以上款项汇入第八分公司账户后，又被转到被告陆平个人账户，后由陆平以劳务款名义支取。后因投资方原因，项目迟迟无法开工，上述公司和个人均通过司法渠道要求第八分公司退还履约保证金。因第八分公司为非独立法人，原告承担了连带责任。原告向南宁市中级人民法院支付晏启、彭岳案执行款共计1528871.83元，其中:2017年3月1日支付美元215179.47元(按照当时汇率，折合人民币1477529.83元)，2017年3月9日支付51342元。原告于2017年1月23日、2018年2月12日支付荣良公司50万元、100万元，仍有250万元未退还。原告于2018年1月29日、2月7日、3月31日支付荣搏公司160万元、90万元、80万元，共计330万元。原告还为被告垫付了广西梧州市澳创混凝土有限公司与原告、原告第八分公司买卖合同纠纷一案[案号(2017)桂0406民初816号]律师服务费56075.9元。综上所述，原告为被告支付、垫付及背负债务共计8884947.73元。2016年10月21日，两被告向原告出具《赔款承诺书》，恳请原告协调解决两被告与相关劳务公司的纠纷，并愿意承担相应法律责任。同年10月26日，两被告向原告出具《承诺书》，承诺承担晏启、彭岳仲裁一案法律责任。2017年1月22日，陆平与原告签订《借款协议书》，向原告借款50万元用于归还荣良公司部分履约保证金，约定借期一个月，利息8％。2018年3月26日，原告向陆平出具《还款告知书》，告知其在2018年8月20日前还清所有欠款。2018年6月15日，两被告与原告签订《情况说明及还款承诺书》及《集团公司代第八分公司支付仲裁执行款及履约保证金本金及利息计算表》，对以上帮其支付、垫付及背负债务共计8884947.73元的事实进行了再次确认，双方同意按月息2％计收利息。至起诉之日，两被告均未履行还款义务，已构成违约。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告陆平辩称，一、原告的诉讼请求没有事实依据。梧州昊森汽车名城汽车4S店一期工程项目原为广西环城建设集团有限公司承建，被告陆昌贡为施工方项目负责人，后该公司与发包人中国机床总公司广州公司(以下简称中机广州公司)解除了施工合同，经陆昌贡与原告协商，原告愿意承建涉案项目，并于2015年6月30日与中机广州公司签订了施工合同，原告为了履行施工合同设立了海外建设公司第八分公司，聘用陆平为负责人。但因中机广州公司原因，项目迟迟无法开工，2016年1月18日，原告与中机广州公司达成终止合同的一致意见。经原告核算，涉案项目已投入2612.62万元，所投入的资金既有两被告自有资金，也有本案涉及的劳务分包人交付的保证金等。但因中机广州公司未按照双方约定向原告履行付款义务，致使两被告无法结付劳务分包人的保证金等。2016年5月13日，原告曾向中机广州公司发出催款函，要求该公司支付1450万元，该款项就包括了本案原告已经代付的款项，至于中机广州公司是否已向原告付款，被告不得而知。两被告曾多次要求原告通过诉讼向中机广州公司追索欠款，但均遭原告拒绝。由于原告怠于行使追索义务，又不授权给被告，致使各方都遭受了巨大的经济损失，责任完全在原告。二、原告向被告行使追偿权没有法律依据。涉案项目施工合同的履行主体是原告，因履行该合同所形成的债权债务应当由原告享有或承担，有条件有义务支付本案涉及款项的也是原告而不是两被告。陆平虽系第八分公司负责人，有些款项通过陆平的账户收支，但是这些款项并非陆平个人使用，所支付的款项也不是为了陆平的个人利益，所有款项全部用于涉案项目。陆平在履行职务过程中没有过错行为，也没有因职务行为造成原告经济损失，原告并不是为陆平的利益而支付涉案款项，陆平没有因此受益。原告主张高额利息也没有事实和法律依据，如存在利息损失，原告应当向中机广州公司主张。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。被告陆昌贡辩称，同意被告陆平的答辩意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系一家具备房屋建筑工程施工总承包等施工资质的建筑施工企业，两被告系自然人无施工资质。原告与两被告没有劳动合同关系。2015年5月15日，原告作为甲方，两被告作为乙方签订《第八分公司经营承包协议书》一份，约定：乙方承包经营期间，实行内部独立核算、自负盈亏、确保上缴。乙方负责分公司开展经营活动所需的全部资金。承包期限为8个月，自2015年5月1日至2015年12月31日止。上缴甲方承包管理费按当年完成产值或实际营业收入的0.7%上缴，且本年度8个月承包期上缴管理费不得少于20万元，乙方上缴承包管理费按项目每笔工程款收入由甲方财务部直接扣交。乙方承接的工程项目，如需进行招投标的，甲方负责提供相关证件、盖章等配合工作。因乙方原因引起重大纠纷的，甲方有权终止合作关系，并按本协议约定追究乙方责任等内容。2015年6月4日，海外建设公司第八分公司经工商登记成立，陆平任负责人。2015年12月29日，原告作为甲方，第八分公司作为乙方，签订《经营管理承包责任书》一份，约定原告将所属的第八分公司以经营承包方式授权乙方进行承包经营。承包方式为自主经营、内部独立核算、确保上交。甲方责任包括提供业务经营所需的营业执照、资质、资格、资信等，乙方责任包括按甲方营业执照及资质证书范围合法开展各项业务经营活动，确保足额上交管理费，承包期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止等内容。被告陆昌贡作为第八分公司的签约代表签名。2015年6月30日，原告与案外人中国机床总公司广州公司签订建设工程施工合同，对梧州昊森汽车名城汽车4S店一期工程施工进行约定。该工程实际由海外建设公司第八分公司负责。在此期间，两被告以海外建设公司第八分公司的名义分别与荣良公司、荣搏公司、晏启、彭岳签订劳务分包合同，并收取荣良公司400万元、荣搏公司330万元、晏启、彭岳110万元作为履约保证金。后因该工程无法开工建设，晏启、彭岳以原告及其第八分公司为被申请人向梧州仲裁委员会申请仲裁，经调解双方达成了原告及其第八分公司共同承担退回履约保证金110万元、支付利息损失176000元、赔偿架设临时用电设施费损失26738元、赔偿律师费损失37000元、负担仲裁费13959元等共计1353697元付款义务的调解协议。因原告及其第八分公司未按调解协议履行付款义务，2017年1月10日，晏启、彭岳向南宁市中级人民法院申请强制执行，该院于2017年3月1日、3月9日分别强制扣划了原告银行账户美元215179.47元、人民币51342元。2017年1月22日，原告与陆平签订《借款协议书》一份，约定陆平向原告借款50万元，并委托原告将该款项直接支付给荣良公司，同年1月23日，原告以第八分公司的账户向荣良公司转账支付50万元，2018年2月12日，原告向荣良公司支付100万元。2018年1月29日、2月7日、3月29日，原告分别向荣搏公司支付160万元、90万元、80万元。2016年10月21日，两被告签署《赔款承诺书》一份，载明两被告系父子关系，2015年5月至2016年3月期间，与公司签订了第八分公司的经营管理承包责任书，陆平任分公司经理、负责人，实为两被告共同以上述分公司名义对外经营等，两被告承诺所有对外收取的工程履约金，与集体公司无关，自愿承担由此产生的经济法律责任，并承担公司处理相关事宜所发生的一切费用等。2017年3月6日，被告陆平签署《承诺书》一份，承诺于2017年3月15日前偿还借支的履约保证金50万元及利息，偿还原告被强制执行款147余万元，将尚需支付给荣搏公司的300万元、荣良公司的350万元支付至原告指定账户，同意法院强制执行的约147余万元从执行之日起至全部偿还之日止按月利息5%计算利息支付给原告，在还款期限内或逾期还款导致发生原告因上述所欠款项被追诉而发生的查封、冻结、执行，愿意承担原告由此产生的损失和费用，包括但不限于利息损失以及律师代理费等。2018年3月26日，原告向被告陆平发出《还款告知书》一份，要求被告陆平对原告已承担的款项共6329087元在六个月内分期支付给原告。同年6月15日，两被告签署《情况说明及还款承诺书》一份，对原告支付的晏启、彭岳一案执行款1529087元、荣搏公司330万元、荣良公司150万元、向律师支付奥创混凝土买卖合同纠纷律师代理费56075.9元，共计6385162.9元，以及尚欠荣良公司250万元，以及截止2018年6月11日利息3969536.46元，合计12854699.36元，两被告承诺在六个月内分期付清给原告。本院认为，从本案查明事实来看，两被告系自然人无施工资质，而原告是具备相应施工资质的建筑施工企业，双方之间无劳动合同关系，双方约定原告向两被告提供营业执照、资质等证照，两被告需向原告上交管理费，两被告的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，两被告对外以海外建设公司第八分公司名义开展经营活动等，均符合挂靠的典型特征，原告与两被告形成挂靠关系，两被告系借用原告施工资质承揽工程，而并非原告主张的内部承包或被告主张的履行职务行为。原告与两被告之间的挂靠关系因违反法律、法规的强制性规定而无效。双方形成的挂靠关系虽无效，但因挂靠行为发生的相关法律后果，原告在对外承担责任范围内，有权向挂靠人即两被告追偿。从查明事实可知，原告已支付荣良公司150万元，荣搏公司330万元。在晏启、彭岳申请仲裁一案，已被法院强制扣划了美元215179.47元、人民币51342元，但根据该案达成的调解协议应付款金额合计为1353697元，原告作为共同债务人，未按调解协议履行，致使其被法院强制执行的金额超过调解协议确定的金额，超过部分，原告负有责任，应由原告自行承担。对于尚未实际向荣良公司履行的部分250万元，原告主张追偿，无事实和法律依据，本院不予支持。原告还主张其为被告垫付了广西梧州市澳创混凝土有限公司与原告及其第八分公司买卖合同纠纷一案律师服务费56075.9元，对此两被告不认可，原告提供的证据不足以证明其主张，本院不予认可。被告抗辩原告垫付的款项应当向中机广州公司主张权利，因该法律关系与本案并非同一法律关系，原告如何主张权利不属于本案评价范围，对被告该主张，本院不予采纳。故本院认定原告可向两被告追偿的金额应为6153697元（1500000+3300000+1353697）。关于原告主张的利息。两被告作为终局责任人，在原告对外承担责任后，仍不向原告履行，确实占用了原告资金，造成原告利息损失，应当支付利息。关于利息的计算，因原告明知两被告不具备施工资质，仍允许两被告挂靠承揽工程，本身存在过错，应当承担相应责任，其主张按月息2%计息，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”之规定，两被告应当按照银行同期贷款利率从原告对外承担责任之次日起向原告支付利息。关于原告主张的律师服务费20000元。因两被告未履行还款义务，导致本案诉讼发生，原告为此支出20000元的律师服务费系必要合理的维权费用，符合双方约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陆昌贡、陆平向原告广西海外建设集团有限公司支付6153697元；二、被告陆昌贡、陆平向原告广西海外建设集团有限公司支付利息（利息计算：以500000元为基数，从2017年1月24日起；以1353697元为基数，从2017年3月2日；以1600000元为基数，从2018年1月30日起；以900000元为基数，从2018年2月8日起；以1000000元为基数，从2018年2月13日起；以800000元为基数，从2018年3月30日起；按中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清上述款项之日止）；三、被告陆昌贡、陆平向原告广西海外建设集团有限公司支付律师服务费20000元；四、驳回原告广西海外建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。案件受理费120697元（原告已预交），由原告广西海外建设集团有限公司负担69627元，由被告陆昌贡、陆平负担51070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈伟强人民陪审员  梁汉莲人民陪审员  农方兰二〇二〇年十月二十九日书 记 员  雷金萍