山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8940号 上诉人（原审原告）：青岛市即墨区行政审批服务局，住所地青岛市即墨区壮武路。 法定代表人：李嘉坚，局长。 委托诉讼代理人：鲁晓晖，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金京平，山东齐岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：万xx，男。 上诉人青岛市即墨区行政审批服务局（以下简称行政审批服务局）与上诉人万xx因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初1552号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 行政审批服务局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由万xx承担。其上诉的主要理由是：万xx于2019年3月19日设立青岛德泰天安机电科技有限公司，后万xx为经营该公司，明确向行政审批服务局提出辞职，这在2019年3月29日和2019年7月25日的通话录音中都有证实，行政审批事务局系按照法律规定与万xx解除劳动合同属合法解除，一审认定事实不清。 万xx辩称：行政审批服务局违法解除劳动合同事实清楚，一审判令其承担赔偿金是正确的。 万xx上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、行政审批服务局依法支付违法解除劳动合同赔偿金900000元；3、行政审批服务局依法支付2010年1月至2019年3月降温费7280元；4、行政审批服务局依法支付2008年4月至2019年3月带薪年假工资42000元；5、行政审批服务局依法支付2006年9月至2019年3月加班费168818元；6、一、二审诉讼费由行政审批服务局承担。其上诉的主要理由是：万xx自2006年9月到行政审批服务局工作，行政审批服务局在2019年4月1日无故与万xx解除劳动合同，并没有赔偿任何费用，且在劳动仲裁期间，又将万xx的保险补缴到8月份，以此拒不承认辞退万xx。请求二审法院查明事实，依法支持万xx的上诉请求。 行政审批服务局辩称：万xx所述无事实和法律依据,请求依法驳回万xx的上诉请求。1、万xx系自愿辞职，行政审批服务局没有违法解除劳动合同，故不应支付违法解除劳动合同赔偿金。2、万xx所诉已经超过诉讼时效，不应得到支持,而且万xx的防暑降温费和带薪年休假工资行政审批服务局已经向其发放。3、行政审批服务局从未安排万xx加班，故其加班费的主张也不应得到支持。4、万xx所述的解除劳动合同报告并未书面送达给万xx，即使行政审批服务局错误的通过微信方式向员工发送了该劳动合同解除报告的图片，也应当允许用工单位对该错误予以纠正。并且在仲裁前行政审批服务局已经为万xx补缴了保险，足额发放了工资，万xx作为员工没有任何损失。请求依法驳回万xx的上诉请求。 行政审批服务局向一审法院起诉请求：依法判令行政审批服务局不支付万xx：1、解除劳动合同赔偿金69800元；2、2019年带薪年休假工资512元；3、诉讼费用由万xx承担。 万xx向一审法院起诉请求：判令行政审批服务局支付：1、违法解除劳动合同赔偿金90000元；2、2010年1月至2019年3月降温费7280元；3、2008年4月至2019年3月带薪年假工资42000元；4、2006年9月至2019年3月加班费168818元；5、诉讼费由行政审批服务局承担。 一审法院认定事实：2006年12月万xx入职行政审批服务局从事驾驶员工作，双方签订书面劳动合同，行政审批服务局为万xx缴纳社会保险至2019年8月，其中正常缴纳至2019年3月，2019年4月开始停缴万xx的社会保险，2019年8月为万xx补缴了4月至8月期间的社会保险。 行政审批服务局通过银行转账形式为万xx发放工资，解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资数额为2792元。 2019年3月19日，万xx成立青岛德泰天安机电科技有限公司，为该公司法定代表人。 2019年3月29日，行政审批服务局办公室主任王世明电话联系万xx，就辞职及解约进行沟通。2019年4月13日万xx电话联系王世明，就社保停保及解除劳动关系进行沟通。2019年5月26日，王世明将《解除/终止劳动合同报告书》拍照发送万xx并告知“抓紧办理失业金，6月1日就过期了，因为失业金两个月内办理”，《解除/终止劳动合同报告书》载明“解除终止劳动合同日期为20190401，原因为企业解除劳动合同。” 2019年7月25日，王世明电话联系万xx，通知其回单位上班。2019年8月22日，行政审批服务局向万xx邮寄通知一份，通知万xx于8月23日至单位上班，否则予以解除劳动合同。8月30日，行政审批服务局向万xx邮寄通知一份，以万xx旷工为由解除劳动合同，要求万xx于9月3日前办理解聘手续，领取工资费用。万xx均签收上述快递。 2019年9月6日，行政审批服务局再次向万xx邮寄通知一份：“万xx，2019年8月30日，我局通过EMS向您邮寄《关于对万xx解聘劳动合同的通知》，要求您于9月3日前办理解聘手续并领取工资，您已知悉，但您一直未来单位办理相关手续。现将因万xx未在约定期限办理手续，将具体工资数额告知您：带薪年休假工资4437.5元、降温费560元，扣除单位替您个人支付的5个月保险费用，我局应支付您工资数额共计2753.95元。如您对工资数额有异议，请于接到通知2个工作日内向我局提出异议，逾期视为您认可工资数额，我局将上述工资打入您原工资账户。”万xx签收该快递。2019年9月18日，行政审批服务局依据该通知向万xx转账3360.2元，万xx确认收到。 2019年9月10日，行政审批服务局再次为万xx办理解除劳动关系书面手续，载明：解除时间为2019年9月1日，解除事由为企业解除劳动合同。 万xx称工作期间有加班，每天给领导开车，节假日都有值班，但未提交证据证明。 关于解除劳动合同时间，行政审批服务局通过微信转发给万xx的《解除/终止劳动合同报告书》盖有行政审批服务局印章，结合行政审批服务局处王世明要求万xx办理失业金以及2019年4月停缴万xx社保的情况，一审法院对载明日期为2019年5月21日的《解除/终止劳动合同报告书》真实性予以采信，对于行政审批服务局的双方劳动关系存续至2019年9月10日的主张不予采信，一审法院认定行政审批服务局与万xx自2006年12月建立的劳动关系于2019年4月1日解除。 关于解除劳动合同理由，根据《解除/终止劳动合同报告书》载明的解除原因“企业解除合同”，但行政审批服务局未就该次解除劳动合同事由作出合理解释，且2019年4月13日行政审批服务局处王世明与万xx通话录音中明确辞退申请人，结合行政审批服务局停缴万xx社会保险、出具《解除/终止劳动合同报告书》的行为，一审法院认定行政审批服务局系无理由单方辞退万xx，对于行政审批服务局系合法解除劳动关系的主张，一审法院不予采信。 2019年9月20日，万xx向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：行政审批服务局支付赔偿金90000元、防暑降温费7280元、带薪年假工资42000元、加班费168818元。仲裁委员会经审理，于2020年1月20日作出青即劳人仲案字[2019]第957号裁决书，裁决：一、行政审批服务局在裁决书生效之日起十五日内支付万xx违法解除劳动合同赔偿金69800元；二、行政审批服务局在裁决书生效之日起十五日内支付万xx2019年带薪年休假工资512元；三、驳回万xx的其他仲裁请求。万xx与行政审批服务局均不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，行政审批服务局无理由单方辞退万xx并停缴社会保险的行为违反了法律相关规定，系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，行政审批服务局应按照经济补偿标准的两倍支付万xx违法解除劳动合同赔偿金，万xx在行政审批服务局的工作年限共计12年3个月，解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资为2792元，故行政审批服务局应支付万xx违法解除劳动合同赔偿金69800元（2792元/月×12.5个月×2倍）。 关于防暑降温费和带薪年休假工资，2017年4月1日之前的防暑降温费、带薪年休假工资已过时效，根据用人单位保存两年工资表的规定，行政审批服务局应支付万xx2017年4月1日至2019年4月1日期间的防暑降温费、带薪年休假工资。万xx已确认收到行政审批服务局支付的2018年防暑降温费560元，2019年的防暑降温费尚不符合发放条件，行政审批服务局未提交2017年防暑降温费的发放证据，应承担举证不能的责任，故根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定，行政审批服务局应支付万xx2017年度防暑降温费560元（140元/月×4个月）。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，万xx自2006年12月到行政审批服务局工作，自2016年12月开始每年享受10天的带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假条例》第十二条的规定，行政审批服务局未安排万xx2019年度的带薪年休假，2019年度带薪年休假天数为2天（91天÷365天×10天=2.49天，不足一整天的部分不支付）；2018年度应享受10天带薪年休假；2017年4月1日至12月31日期间应享受带薪年休假天数为7天（275天÷365天×10天=7.5天，不足一整天的部分不支付），根据《企业职工带薪年休假条例》第十条、第十一条的规定，2017年带薪年休假工资为1797.1元（2792元/月÷21.75天×7天×200%）；2018年、2019年带薪年休假工资共计3080.8元（2792元/月÷21.75天×12天×200%），行政审批服务局已足额支付万xx2018年度、2019年度带薪年休假工资，未提交证据证明已安排万xx2017年年休假并支付带薪年休假工资，应承担举证不能的责任，故行政审批服务局应支付万xx2017年带薪年休假工资1797.1元。 关于加班费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动者主张加班费应当就加班事实举证。现万xx未提交证据证明加班事实的存在，应当承担举证不能的责任，一审法院对其要求2006年9月至2019年3月加班费168818元的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、驳回青岛市即墨区行政审批服务局的诉讼请求；二、青岛市即墨区行政审批服务局于判决生效后十日内支付万xx违法解除劳动合同赔偿金69800元；三、青岛市即墨区行政审批服务局于判决生效后十日内支付万xx2017年防暑降温费560元；四、青岛市即墨区行政审批服务局于判决生效后十日内支付万xx2017年未休带薪年假工资1797.1元；五、驳回万xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元（行政审批服务局、万xx均预缴10元），减半收取共计10元，由青岛市即墨区行政审批服务局负担。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”。在本案中，行政审批服务局曾于2019年4月1日出具《解除/终止劳动合同报告书》并通过微信方式向万xx送达，同时在2019年4月份停缴万xx的社会保险，原审据此认定行政审批服务局于2019年4月1日解除与万xx的劳动合同关系并无不当。因2019年4月1日的《解除/终止劳动合同报告书》中载明的解除劳动合同原因为企业解除合同，依据上述规定，行政审批服务局应对其解除与万xx劳动合同的原因负有举证责任，但行政审批服务局对此未能举证予以证明，原审据此认定行政审批服务局于2019年4月1日解除与万xx的劳动合同系违法解除劳动合同并无不当。行政审批服务局主张万xx系辞职，但未能提交有效证据予以证明，且与其出具的《解除/终止劳动合同报告书》中载明的解除劳动合同原因相悖，本院对此不予采信。尽管行政审批服务局在向万xx送达《解除/终止劳动合同报告书》后又通知万xx回去上班，该行为应视为行政审批服务局作出恢复劳动关系的意思表示，但万xx对此未予同意。因此，行政审批服务局通知万xx回去上班及2019年9月份为万xx补缴社会保险的行为均不影响双方劳动关系已于2019年4月1日解除的事实。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判令行政审批服务局向万xx支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。行政审批服务局无证据证明已支付万xx2017年带薪年休假工资及防暑降温费，原审据此判令行政审批服务局向万xx支付2017年带薪年休假工资及防暑降温费，亦无不当。 万xx主张行政审批服务局欠付其加班费，行政审批服务局对此不予认可。万xx应当举证证明其存在加班事实，但万xx对此未能提交证据予以证明，故应由其承担举证不能的法律后果。原审对万xx加班费的主张不予支持，并无不当。 综上，上诉人行政审批服务局与上诉人万xx的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由青岛市即墨区行政审批服务局与万xx均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英