文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1760号上诉人（原审原告）洪为本，男，汉族，1954年10月20日出生，住重庆市万州区。上诉人（原审原告）杨其中，男，汉族，1975年02月18日出生，住重庆市万州区。上诉人（原审原告）杨其伟，男，汉族，1965年12月18日出生，住重庆市万州区。三上诉人共同委托诉讼代理人余东，重庆高山律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）周敦用，男，汉族，1972年01月02日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人凌奇，男，汉族，1952年10月27日出生，住重庆市万州区五桥安宁路****1-1。被上诉人（原审被告）谢望东，男，汉族，1960年9月5日出生，住，住山西省运城地区/div>上诉人洪为本、杨其中、杨其伟因与被上诉人周敦用、谢望东民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初3152号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洪为本、杨其伟及三上诉人共同委托诉讼代理人余东，被上诉人周敦用及其委托诉讼代理人凌奇到庭参加诉讼，被上诉人谢望东经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。洪为本、杨其中、杨其伟上诉提出一审法院认定事实有误，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判谢望东偿还三上诉人借款本金30万元，周敦用对借款本金承担连带责任，承担律师费15000元，诉讼费由谢望东、周敦用共同承担。事实及理由，一审法院判决被上诉人周敦用不承担保证责任于法无据，合同中约定了周敦用的担保责任，周敦用依法应对上诉人的所有经济损失承担保证责任，该经济损失包括上诉人的借款及投资款本金。周敦用辩称，上诉人的上诉理由与一审诉讼理由一致，周敦用只是对投资协议进行担保，没有在借款书上担保，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的全部上诉请求。谢望东没有提交答辩意见。洪为本、杨其中、杨其伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告谢望东立即偿还借款300000元，被告周敦用承担连带清偿责任；2、判令周敦用承担原告律师费15000元；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年7月10日，三原告（乙方）就经营山西省闻喜县鑫辉石料厂与被告谢望东（甲方）签订《协议》，约定：“1、目前，甲方经营着山西省闻喜县鑫辉石料厂，为了对石料（二氧化硅）进行再加工，急需投入人民币60万元，增添一台球磨机和配套设施及场地建设：经甲乙双方协商，由乙方投入60万元（大写：陆拾万元）资金给甲方购买机器设备，甲方负责场地租用建设，水、电安装、增容、机械安装、调试等正常生产，如果投入的60万元资金还不能使其正常运转，后期所有投入费用由甲方自行承担，并立即达到正常生产，时间不得超过30天，此协议经营期限为3年，如需延长期限满前三个月办理相关手续。甲方必须提供石料场的一切有效证件。2、合作方式：资金投入股，乙方投资60万元（陆拾万元），其中甲方分担乙方投资款的30万元（叁拾万元），甲方以每1万吨10万（壹拾万元）返还给乙方，垫付的30万甲方分三次返完给乙方，乙方总投资现金60万，所得利润以每一吨23元（贰拾叁元）支付给乙方，以五千吨结算一次，计量以出厂地磅为准，甲方每月生产量必须达到捌仟至壹万吨左右，如达不到此吨位，甲方按每吨3元补偿给乙方。”《协议》第三条约定了资金管控：“经双方共同协商，特定被告周敦用管理资金，甲乙双方共同做好账务，周敦用不得擅自动用公款，销售成品量必须三联单，双方签字认可，否则，视为作废。”第四条约定甲方的责任和义务：“1、甲方负责提供生产场地，不得与场地周边发生争议，水源动力电的供应，污水外流的处理。2、石料矿生产，场内工人必须购买保险，并进行相应的安全知识培训，如发生安全事故，由甲方全部负责，乙方概不负责。3、甲方所有的债权和债务与乙方无关，应由甲方自行承担，如果因甲方的债权所引起的一切后果，使其石料矿厂不能正常运转、生产所造成的经济损失，甲方必须赔偿给乙方，由担保人周敦用和甲方全权负责给乙方造成的经济损失。4、甲方必须按照国家相关政策缴纳税费，乙方不承担任何费用。5、甲乙双方签订协议后，闻喜县鑫辉石料厂的机器设备归甲乙双方共同所有，如果其中一方擅自处理，另一方将追究其责任。6、石料厂机械安装调试后，遇其他情况，如不能正常生产150天内，甲方必须归还乙方所有投入的全部资金。”同时，周敦用作为担保人在该协议上签字。协议签订前，原告于2019年6月26日向周敦用交付订金50000元，协议签订后，原告通过银行转账方式将剩余款项55万元转账支付给二被告。由于鑫辉石料厂一直未能投产，谢望东于2019年10月29日向原告出具承诺书，载明：今谢望东借到洪为本、杨其伟、杨其中三人共计人民币陆拾万圆整（600000.00），本人谢望东承诺在2019年12月15日归还三人共计人民币叁拾万圆整，剩余叁拾万圆到2020年3月30日前还清。......借款人：谢望东142733×8”。原告多次向二被告催收均未果，诉来法院。一审法院认为：三原告与二被告签订的《协议》其实质是合伙合同，根据《协议》中第二条的约定：“合作方式：资金投入股，乙方投资60万元（陆拾万元），其中甲方分担乙方投资款的30万元（叁拾万元），甲方以每1万吨10万（壹拾万元）返还给乙方，垫付的30万甲方分三次返完给乙方......”，应确认三原告投入的60万元中30万元系被告谢望东向三原告借款，其余30万元为三原告的投资款。本案争议焦点：周敦用是否应承担担保责任？1、根据原、被告双方签订的《协议》中的约定“甲方（周敦用）所有的债权和债务与乙方（三原告）无关，应由甲方自行承担，如果因甲方的债权所引起的一切后果，使其石料矿厂不能正常运转、生产所造成的经济损失，甲方必须赔偿给乙方，由担保人周敦用和甲方全权负责给乙方造成的经济损失”，周敦用仅对石料矿厂不能正常生产时给三原告造成的经济损失承担连带担保责任，并非对被告周敦用向原告返还投资款承担连带担保责任，本案原告亦未举示证据证明其因石料矿厂不能正常生产而蒙受的经济损失；2、《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”三原告与被告周敦用就归还借款及返还投资款进行协商后，被告谢望东向三原告出具的承诺书，虽然被告周敦用仅提供了复印件，但根据被告自述以及被告周敦用出具的录音证据可以证明该承诺书系三原告与被告谢望东就归还借款及返还投资款进行协商后产生，应视为三原告与被告谢望东对主合同权利义务的变更，原告未举示证据证明该变更已取得保证人即本案被告周敦用的书面同意，故周敦用不承担连带保证责任。综上，三原告依约履行出借义务，被告谢望东应按双方的约定履行还款义务。原告要求被告谢望东返还借款300000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；关于原告要求被告周敦用对借款300000元承担连带担保责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持；关于原告主张二被告支付15000元律师费的诉讼请求，由于诉讼并不必然产生律师代理费，且律师代理费并非系石料厂未能正常运转给原告造成的直接经济损失，故对原告该项诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告谢望东于本判决生效后三日内清偿原告洪为本、杨其中、杨其伟借款300000元。驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3012.5元，由被告谢望东负担。（该款原告已经垫付，被告谢望东迳付三原告。）二审审理查明的事实与一审相同。二审期间，被上诉人周敦用举示了照片两页，视频一份，拟证实石场在2019年10月左右已经开始生产并有产品出厂。上诉人洪为本、杨其中、杨其伟对视频的真实性没有提出异议，但认为不属二审中新的证据，且不能达成对方的证明目的。本院认为，上诉人洪为本、杨其中、杨其伟在二审中的诉讼请求是要求判令周敦用承担担保责任，因此二审争议焦点仍然是周敦用是否应承担担保责任。从协议内容看，周敦用应对石料厂不能正常运行所造成的经济损失承担担保责任，并非是对30万元的借款直接承担担保责任，周敦用举示的证据能证实2019年9月29日三上诉人与被上诉人谢望东达成协议，将原借款、投资款全部转为借款，表明双方已终止原有的协议，达成新的协议，该新协议周敦用并未签字担保，不应继续承担保证责任。洪为本、杨其中、杨其伟请求被上诉人支付15000元律师费，由于该费用并非必然产生的费用，对该项诉讼请求本院亦不予支持。上诉人洪为本、杨其中、杨其伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人洪为本、杨其中、杨其伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李青春审 判 员 朱晓丽审 判 员 张 燕二〇二〇年十月十五日法官助理 黄 洋书 记 员 蹇佳莉