广东省梅州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤14民终1104号上诉人（原审被告）：刘妙香，男，汉族，1938年7月5日出生，住所地：广东省五华县********。委托诉讼代理人：刘志辉，系刘妙香的儿子。被上诉人（原审原告）：刘妙权，男，汉族，1952年2月3日出生，住所地：广东省五华县********。委托诉讼代理人：刘广源，系刘妙权的儿子。被上诉人（原审第三人）：刘妙维，男，汉族，1941年12月1日出生，住所地：广东省五华县********。委托诉讼代理人：刘奇辉，系刘妙维的儿子。上诉人刘妙香因与被上诉人刘妙权、刘妙维合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘妙香及其委托诉讼代理人刘志辉，被上诉人刘妙权及其委托诉讼代理人刘广源、刘妙维及其委托诉讼代理人刘奇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘妙香上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：2019年11月15日修建的红砖防护墙，系上诉人刘妙香与刘象辉屋座的右片、被上诉人刘妙权，刘勇辉屋座向左片相隔1.5米空地上(水沟)中间所修建的，不应拆除。1981年10月12日分屋地合同为据，刘妙权名份：上座屋场正屋(上三下三两廊)正屋间房建墙限为壹丈壹尺。正屋直出余地，三个间累计三丈三。刘上香应分：上座横屋壹降(包括本身横屋上下廊)本身横屋直出余地，后面屎缸背，屎缸不可动。下座屋场左片横屋最外面壹个间。上诉人刘妙权应分屋地三丈三。故拆除房屋重建同样按三丈三尺，现在新房屋主体已建好，并无水沟。按2006年法院判决：确保刘妙权屋沟排水畅通，没有判决土地归属。因此，按合同和该判决，此地归刘妙香使用，对拆除2019年11月15日建的红砖防护墙这一要求不服。两屋相连，相隔1.5米的地方，中间建的防护墙按1981年10月13日分屋合同的意思，属于刘妙香使用。刘妙权原建造的主体和拆除后重建的主体都超过原来合同分屋的约定。二者没有水沟。2019年11月14日签订的协议书第二条约定刘妙权、刘妙香、刘象辉水沟内墙对开分以现在外墙角70厘米为界直出建造的防护墙，不应拆除。刘妙权、刘妙维答辩称，服从一审判决。刘妙权向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2019年11月15日签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》无效，判决予以解除；2.依法拆除被告建在原告房屋排水沟处的建筑物；3.被告承担案件诉讼费。一审庭审中，刘妙权对第一项诉讼请求明确为撤销原告与被告在2019年11月15日签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》。一审法院认定事实：原告刘妙权、被告刘妙香、第三人刘妙维系亲兄弟。2019年11月15日，原告刘妙权与被告刘妙香就双方位于三湖村竹园背的土地进行调换，双方签订《依据龙村镇派出所协议补充合约》（以下简称合约）。《合约》内容如下：“一、1、刘妙权老屋厅天井合计13.44平方米，2、刘妙权老屋屎缸合计12.71平方米，3、刘妙权沥头地块从现有刘志飞门坪立砖边起自东向西叁米壹（3.1米），自南向北计坝里捌米玖（8.9米）共计27.73平方米。以上刘妙权的地方合计53.88平方米。二、1、刘妙香的儿子刘志飞屋门口刘妙权的地块北角边以现砌结红砖边为自动向西1.9米，自西向东2米，合计3.8平方米。2、刘妙香原老屋青龙片虎爪间（春手间）及外往直出地方东面为5.46米，南面自东向西8.4米（以刘妙权墙起9.16米）北面自东向西5米（以刘妙权墙起5.15米）西面以原南北往外点拉直线（5+8.4）×5.46÷2＝36.58平方米，以上刘妙香地方合计40.38米。以上两者地方相互调换，刘妙香需补地方13.5平方米给刘妙权（隆沟丘）。另现刘妙权新屋与刘象飞水沟以刘妙权屋南片（青龙片）外墙自东向西，东（后）为95公分，西（外墙角）70公分直出，为界各自处理。当事人（签名）刘妙香、刘妙权见证人：刘志辉、刘广源、刘喜辉、钟贵祥、刘远彰2019年11月15日”。签订合约时第三人刘妙维并未在场，事后也没有得到其认可。被告刘妙香在《合约》签订了的当日即在其新屋座向右边再新砌结红砖墙，该红砖墙长22.3米、高1.35米、前宽0.12米、后宽0.18米，在原告刘妙权房屋座向左边处向刘妙权房屋弯出。合约签订后，原告刘妙权想按照合约利用土地，第三人刘妙维制止，认为《合约》第二条第二项中被告刘妙香虎爪间以外属于公共地方，刘妙香与刘妙权无权调换。根据（2006）华民一初字第484号民事判决书查明部分，可以确认被告刘妙香的虎爪间长为4.3米，宽为2.9米，合计面积为12.47平方米（4.3米×2.9米）。双方签订的《合约》中，该虎爪间直出（除虎爪间外）仍有24.11平方米（36.58平方米-12.47平方米）。原告刘妙权与被告刘妙香土地调换面积相差24.11平方米（36.58平方米-12.47平方米）根据原告提交的其拆除老屋、重新建筑现在房屋时的照片，原告刘妙权房屋座向左边与刘妙香房屋座向右边相邻的水沟，原告刘妙权原有宽1.8米。庭审中，原告对第一项诉讼请求明确为撤销原告与被告在2019年11月15日签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》。一审法院认为，本案为合同纠纷。本案争议焦点为：1、原告刘妙权与被告刘妙香签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》是否应当撤销；2、刘妙香在2019年11月15日建造的红砖墙是否应当拆除的问题？关于原告刘妙权与被告刘妙香签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》是否属于可撤销的问题。根据该合约，被告刘妙香认为按照农历1981年10月13日的《合同》、《关于秀云屋地和其它余地给兄弟妙香、妙为、妙权路协商如下》的合约。该虎爪间直出应该归其管理使用。但是该二份证据并不能证实该直出部分属于刘妙香管理使用范围。因此刘妙香无权将虎爪间往外直出土地与原告刘妙权调换。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，原告刘妙权与被告刘妙权签订的《合约》中，虎爪间往外直出的24.11平方米（36.58平方米-12.47平方米），被告刘妙香没有证据证明该土地属于其有处分权，且合同签订后，第三人刘妙维对此也不予追认。又根据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同是显示公平的。……”的规定。根据（2006）华民一初字第484号民事判决书查明部分，可以确认被告刘妙香的虎爪间长为4.3米，宽为2.9米，该面积只有12.47平方米，《合约》中该调换面积为36.58平方米，刘妙香对剩余24.11平方米的土地没有处分权。因此双方签订的《合约》明显不对等，有失公平。因此原告请求撤销《依据龙村镇派出所协议补充合约》的诉讼请求，一审法院予以支持。刘妙香在2019年11月15日建造的红砖墙是否应当拆除的问题。《合约》约定的关于原告刘妙权与被告刘妙香房屋水沟部分，原告是基于《合约》中土地调换的前提下，才愿意约定刘妙权新屋与刘象飞（被告刘妙香儿子）房屋的界限划分方案。现在《合约》撤销，该约定也应当被撤销。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，现被告基于《合约》新砌结红砖墙（长22.3米、高1.35米、前宽0.12米、后宽0.18米，在原告刘妙权房屋座向左边处向刘妙权房屋弯出）依法应予拆除。另外根据原告刘妙权提交的照片，可以清晰的证实，被告刘妙香的儿子刘象飞的房屋座向右边，在2019年11月15日前已经建好防护墙。刘象飞房屋原来防护墙的位置与其房屋主体相邻紧密，基于《合约》当日即2019年11月15日新砌结的红砖防护墙已经占用了原告刘妙权原水沟部分，影响排水。因此原告请求拆除被告刘妙香在2019年11月15日建造的长22.3米、高1.35米、前宽0.12米、后宽0.18米的红砖墙的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、撤销原告刘妙权与被告刘妙香于2019年11月15日签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》；二、被告刘妙香应自判决发生法律效力之日起三十日内拆除于2019年11月15日新砌结的红砖防护墙（长22.3米、高1.35米、前宽0.12米、后宽0.18米）。一审案件受理费100元，由被告刘妙香承担。二审中，双方未向本院提交新证据。本院认为，本案为合同纠纷。2019年11月15日刘妙权与刘妙香就双方位于三湖村竹园背的土地进行调换，双方签订《依据龙村镇派出所协议补充合约》（其中该合约第二条第二项约定，刘妙香用虎爪间相应地方与刘妙权的地方进行调换）。签订该合约时刘妙维并未在场，事后也没有得到其认可，其认为该合约第二条第二项中刘妙香虎爪间以外（直出）属于三家人的共用地方（20多平方米），刘妙香与刘妙权无权调换，侵犯了其权益，并提供了1981年三方签订的合同等证据；刘妙权亦认为上述合约侵犯了刘妙维的权益，应予撤销；刘妙香则主张其享有虎爪间以外（直出）的土地使用权（约70多平方米），其是有权与刘妙权进行土地调换的，亦提供了《依据龙村镇派出所协议补充合约》、《关于秀云屋第和其他余地的兄弟即双方当事人刘妙香、刘妙全、刘妙维协商如下》的合约等证据。据双方陈述，虎爪间以外（直出）的土地均未办理土地使用权证。虽然本案为合同纠纷，但纵观本案案情及结合涉案土地的现状，双方纠纷实际是对涉案虎爪间以外（直出）的土地使用权属的争议。依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应由人民政府处理。至于刘妙香在2019年11月15日建造的红砖墙是否应当拆除的问题，应待人民政府对虎爪间以外（直出）的土地权属作出处理后再行处理。一审法院判决撤销刘妙香与刘妙权于2019年11月15日签订的《依据龙村镇派出所协议补充合约》，刘妙香应拆除涉案红砖防护墙不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初15号民事判决；二、驳回被上诉人刘妙权的起诉。一审案件受理费100元，由一审法院退还被上诉人刘妙权；上诉人刘妙香预交的二审案件受理费100元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐干忠审 判 员 黄洪远审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十月二十二日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅