云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1107号上诉人（原审原告）：许加智（曾用名许家志），男，1973年5月2日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：张坤祥，云南大道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司，统一社会信用代码915100007866890137，住所地成都市青羊区清江中路**********。法定代表人：熊寿甫，职务：执行董事。被上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司云南分公司，统一社会信用代码91530111550125975P，住，住所地云南省昆明市官渡区北京路**招待大楼**/div>负责人：许敬荣，职务：经理。共同委托诉讼代理人：黄元凯，云南博引律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王跃敏，云南博引律师事务所律师。上诉人许加智因与被上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）、四川红叶建设有限公司云南分公司（以下简称红叶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2019）云2625民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭审理。于2020年9月24日组织各方当事人进行法庭调查、调解，上诉人许加智及其委托诉讼代理人张坤祥、被上诉人红叶公司、红叶分公司的共同委托诉讼代理人黄元凯、王跃敏到庭参与法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。许加智上诉请求：撤销云南省马关县人民法院于2020年4月9日作出的（2019）云2625民初1612号民事判决，改判支持许加智的一审全部诉讼请求；由红叶公司、红叶分公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实及理由：原审判决认定事实基本清楚，但判决结果错误。原判认为许加智没有充分证据证实是挂靠于红叶公司，也没有证据证实红叶公司欠付工程款，与客观事实不符。许加智一审提供证据已充分证实本案的工程是许加智挂靠红叶公司独立完成的，红叶公司欠付工程款712,005.89元。首先，本案施工合同签订之前，许加智将120万元的合同履约保证金转账给红叶公司交给发包人马关县自然资源局（原马关县国土资源局），及许加智与马关县国土资源局签订合同的事实，能够证明许加智是挂靠红叶公司完成工程。其次，本案总工程款9,485,013.39元，红叶公司及其分公司已经支付给了许加智8,737,809.82元，也能证明双方的挂靠关系及许加智是工程实际施工人的事实。第三，从工程实际施工中机械的租赁等费用开支是由许加智支付的事实，也能证明双方的挂靠关系及许加智是工程实际施工人。本案工程通过审计的总工程款9,485,013.39元，马关县自然资源局已经于2017年2月28日将最后一笔款1,212,005.89元支付给红叶公司。红叶公司及其分公司共支付给昆明福兴永江建筑工程有限公司5,360,000元，直接支付给许加智3,377,809.82元，共计8,737,809.82元，尚欠747,203.57元未支付，许加智在本案中请求支付712,005.89元，是对自己权利的处分，应当允许。许加智挂靠经营的行为没有违反国家禁止性规定，且实际施工的工程已经通过验收使用及审计，发包人已经全部支付工程款给红叶公司，红叶公司应当支付所欠工程款。红叶公司、红叶分公司共同口头答辩称：许加智的请求无事实及法律依据，请二审驳回许加智的上诉请求，维持一审判决。一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，许加智主张红叶公司及分公司欠工程款712,005.89元无事实及法律依据。许加智作为红叶公司的委托代理人与马关县国地资源局签订建设施工合同，该项目已施工完毕，双方间不存在欠款关系。红叶公司中标的合同总价并不属于许加智的工程款，而是红叶公司应得的合同款项。红叶公司没有义务将自己所应得款项全部交由许加智。双方间没有欠款事实，请依法驳回许加智的上诉请求。许加智向一审法院起诉请求：1.请求法院判决红叶公司、红叶分公司支付所欠许加智的工程款712,005.89元。2.由红叶公司、红叶分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：红叶公司向马关县自然资源局（原马关县国土资源局）承建云南省马关县夹寒箐镇坝甲等（4）个村委会土地整治项目第3标段工程，2012年2月1日，红叶公司委托代理人许加智与马关县自然资源局确认工程中标总价为9,060,074.94元；2012年2月7日，许加智向红叶公司缴纳工程中标保证金1,200,000元；2012年2月10日，红叶公司及其委托代理人许加智与马关县自然资源局签订《云南省2011年度兴地睦边农田整治重大工程项目施工合同》，对工程概况、承包方式、合同工期、质量标准等作了约定，合同价款为9,060,075元。签订合同后，许加智组织工人实际施工，工程完工已验收，经审计定价工程款为9,485,013.39元，马关县自然资源局于2017年2月28日将最后一笔工程款1,212,005.89元转到红叶公司账户，红叶公司已缴纳相应税费。2012年至2013年7月期间，红叶公司、红叶分公司将5,360,000元工程款转到昆明福兴永江建筑工程有限公司账户，昆明福兴永江建筑工程有限公司将5,350,850元工程款转到许加智所有的寻甸县甸沙加油站账户。2012年至2018年2月11日，红叶公司将3,377,809.82元工程款、劳务费转到许加智的个人账户。庭审过程中，许加智以其挂靠红叶公司，其中标该工程并投资施工完成工程，红叶公司、红叶分公司至今未将剩余工程款712,005.89元转给其为由，诉至法院，请求法院判决红叶公司、红叶分公司支付所欠许加智的工程款712,005.89元；本案诉讼费由红叶公司、红叶分公司承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。结合本案实际，许加智要求由红叶公司、红叶分公司支付所欠其工程款712,005.89元，许加智依法应对其主张挂靠于红叶公司或向红叶公司转包本案争议工程、红叶分公司是本案适格被告、红叶公司欠其工程款等待证事实提供证据加以证明。庭审中，许加智提供的证据不足以证明上述待证事实，依法应由其承担举证不能的不利法律后果，故对其诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告许加智的诉讼请求。案件受理费10,920元，由原告许加智负担。本案二审中，除许加智对一审认定“红叶公司已缴纳相应税费”提出异议外，对其余法律事实均无异议。对许加智提出的事实异议，本院认为，一审中许加智提交了本案部分工程款的完税证明，其中最后一笔工程款的预缴税款表明确载明纳税人是许加智，红叶公司及红叶分公司对该组证据质证对真实性、合法性无异议，仅只对证明观点不认可，也没有提交相反证据证明涉案工程税款由公司缴纳，因此，许加智以该组证据证明涉案工程税款为许加智缴纳应当得到采信。故本院对二审争议事实认定为：本案涉案工程税款为许加智缴纳。对其余双方均无异议的法律事实本院予以确认。本案二审中，许加智补充提交了昆明福兴永江建筑工程有限公司、马关县夹寒箐镇夹寒箐村委会、马关县自然资源局出具的证明各1份，以证明2011年云南省兴地睦边农田整治重大工程文山州马关县夹寒箐镇坝甲等（4）个村土地整治项目三标段建设工程（以下简称涉案工程）是许加智投资、组织实际施工完成的，工程款应当归许加智所有。提交2012年5月16日的客户存款回单一份，以证明通过62×××71账户向10×××97账户支付给宋云霞工程介绍费挂靠费共计30万元的事实。红叶公司、红叶分公司质证对三份证明的三性均不予认可，并认为一审已提交证据证明相应工程款已支付给许加智，双方间不存在欠款。对客户存款回单不予认可，认为公司不存在叫“宋云霞”的员工，也不认识“宋云霞”，不认可许加智的举证证明观点。本院认为，许加智二审提交的三份证明内容基本相同，证明涉案工程是许加智实际投资并实际组织施工完成，均加盖了单位印章，具备证据合法真实性特征，证明内容与许加智一审提交的交纳工程保证金、工程款完税凭证、组织工程实际施工签订的施工协议、机械租赁协议及一审出庭证人证言能够相互印证，应当得到采信，证明许加智实际投资对涉案工程进行了实际施工的事实，该事实一审法院已作认定，且二审中双方均无异议，本院不再重新认定。对于许加智二审提交的转账支付工程介绍费及挂靠费的“客户存款回单”，因红叶公司不予认可，又缺乏相应协议、证人证言相印证，本院不予采信。综合各方当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点问题主要是：1.许加智与红叶公司、红叶分公司间的法律关系？2.案涉工程是否是许加智实际施工完成？许加智主张剩余工程款是否应当支持，应支持多少？关于许加智与红叶公司、红叶分公司间的法律关系的争议。本院认为，根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，许加智本身无建设工程施工资质，其以红叶公司委托代理人的身份与原马关县国土资源局签订涉案工程的施工合同，并以红叶公司名义自己投资组织施工队对涉案工程进行了施工，缴纳了工程款的税费，并通过红叶公司、红叶分公司收取了涉案工程的工程款，上述事实行为符合上述规定中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业资质签订建设施工合同的情形，应当认定许加智为工程实际施工人，红叶公司为借用资质企业，双方间是资质借用关系。虽然许加智主张双方间属挂靠，挂靠也属于一种资质借用情形，但本案中许加智无论签订施工协议、组织施工、收取工程款、交纳税费均是以红叶公司名义实施，没有单独成立项目部等主体，不完全符合挂靠关系特征，许加智也未能提供挂靠协议予以证明，因此本院根据双方在履行施工合同中的行为表现及上述规定，确认双方属于借用资质。红叶公司、红叶分公司主张与许加智间是委托代理关系，仅提交了富滇银行的客户回单、电子银行凭证复印件各1份，两份证据仅能证明红叶分公司向昆明福兴永江建筑工程有限公司支付过涉案工程款的事实，不能印证与许加智间属于委托代理关系的事实。委托代理关系一般由代理人以被代理人名义对外签订合同，合同的权利义务一般由被代理人享有和承担。本案中，许加智作为红叶公司代理人与原马关县国土资源局签订合同后，又自行出资完成工程的实际施工，与通常情形下的委托代理关系表现不一致，红叶公司也未提交双方间委托代理协议，以证明许加智实际出资组织施工的行为也属于双方委托代理协议约定的代理内容。红叶公司、红叶分公司二审庭审中另行主张与许加智间是合作共同完成涉案工程项目，也未能提交任何双方间的合作协议、双方共同完成工程项目的依据或双方结算依据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”如前所述，许加智提交证据证明力明显高于红叶公司、红叶分公司所举证据，本院予采信，依法确认双方间的建筑资质借用关系。关于案涉工程是否是许加智实际施工完成？许加智主张剩余工程款是否应当支持，应支持多少的争议。本院认为，关于许加智是本案涉案工程的实际施工人的事实，一审作了认定，红叶公司、红叶分公司二审未提出异议，应当得到确认。根据《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审中许加智已举证证明实际施工完成的工程总价款为9,485,013.39元，并且工程已经通过竣工验收，发包人已将全部工程款支付给红叶公司。即使许加智以红叶公司名义签订的建设工程施工合同属于无效合同，因其实际组织施工的工程已通过竣工验收，发包人已全额支付工程款给出借资质的公司，许加智作为实际施工人享有剩余未付工程款请求权。红叶公司及红叶分公司已直接支付给许加智或通过昆明福兴永江建筑工程有限公司支付给许加智共计8,737,809.82元，尚余工程款747,203.57元未支付。因许加智一审仅请求支付712,005.89元，没有超过尚欠款金额，对于没有请求部分，视为许加智对自身权利的放弃。对于双方间借用资质费用的约定及支付问题，因红叶公司及红叶分公司拒绝承认与许加智间的法律关系，也未能提交任何证据证明剩余未付款项为公司应当享有的收益，因此，许加智的诉讼请求本院予以全部支持。综上所述，一审判决认定本案基本事实清楚，但对本案双方当事人的举证责任分配不当，导致适用法律错误，判处不当，本院予以纠正，上诉人许加智的上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、《最高人民法院》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省马关县人民法院（2019）云2625民初1612号民事判决；二、由四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司云南分公司于收到本判决后十五日内支付给许加智工程余款712,005.89元。一审案件受理费10,920元，二审案件受理费10,920元，共计21,840元，由四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司云南分公司共同负担。本判决为终审判决。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，若义务人不自动履行，权利人可在判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  郭 琴审判员  曾志萍二〇二〇年十月十二日书记员  夏 娟