山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1785号上诉人（原审被告）：祁县医疗集团（祁县人民医院），住所地祁县昌源北路**。法定代表人：张俊杰，该院理事长。委托诉讼代理人：安长喜，山西祁欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁世莲，女，1964年7月6日生，汉族，祁县××镇××村村民，住该村。委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司国内营业部，，住所地太原市迎泽区迎泽大街**负责人：苏晓鹏，该营业部经理。上诉人祁县医疗集团因与被上诉人梁世莲、原审被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司国内营业部医疗损害责任纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祁县医疗集团上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判不承担赔偿责任303123.17元。2.被上诉人承担上诉费用。上诉理由：1.被上诉人医疗费208730.05元、营养费94550元、护理费241908元与其已享受的工伤赔偿相冲突，不应当重复计算。被上诉人已经在工伤保险理赔案件中由用人单位全额赔付，原审判决让上诉人再出一次50多万元医疗费、护理费及营养费，将使被上诉人得到双份医疗赔偿。一是没有法律依据，二是显失公平。在现行工伤法律法规中，工伤医疗费用以外的其他项目赔偿可以享受双赔，但医疗费部分是不可以的。而且医疗费不仅应包括直接支出的医疗机构费用，还应包括康复期间的营养、护理费用。本案中原判认定的医疗费、营养费、护理费均已在工伤赔偿中包含，不应在本案再行计算。关于工伤赔偿部分的具体金额，上诉人在原审时去劳动仲裁委要求调取材料时被拒，然后上诉人在原审提出了调查取证申请书，但原审也未调取。上诉人认为，该情节对本案的正确审判存在重大影响，应当调取并扣减相应金额。2.本案中的“三期”鉴定书不应作为有效证据使用，理由是：一是存在程序错误：作出时间是2019年7月2日，但本案被上诉人起诉时间是2019年8月15日，该鉴定不是在本案立案后依法定程序所做，不能作为本案定案依据；二是该鉴定存在重大瑕疵，无法律依据，且明显不合常理。在已经鉴定被上诉人不构成伤残等级的前提下，提出计算三期1891天（长达5.18年）；该鉴定书适用的依据是五部门发布的《人体损伤致残程序分级》标准，但该标准中并没有关于“三期”的规定，那么该鉴定关于“三期”1891天从何而来?明显没有法律依据。应当重新鉴定以求得公平。3.原审判决对责任分担的比例认定上诉人一方过高。鉴定书认定被上诉人对自身损害后果承担主要责任，上诉人承担次要责任。司法实践中一般对主次的责任划分均是7/3开，但本案中原审判决直接认定上诉人一方承担了40%的责任。相对加重了上诉人一方的责任承担。请求依法审理，公正裁决。被上诉人梁世莲辩称，1.医药费赔偿不存在重复计算，被上诉人庭审中出示的是票据原件，被上诉人有权主张。2.三期鉴定书，被上诉人在诉讼中申请鉴定，由法院委托专业机构作出，5年护理期符合实际情况，被上诉人坐轮椅，不能独立行走，经过六七年的恢复，鉴定5年是合理的，有专业的依据基础，被上诉人也没有申请鉴定人员出庭，应当认定该鉴定书的法律效力。3.40%的责任属于次要责任的范围，故请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司国内营业部未到庭，亦未提交书面意见。一审原告梁世莲向一审法院起诉请求：要求祁县医疗集团赔偿梁世莲：医疗费210230.05元、交通费8000元、住院伙食补助费36900元、营养费189100元、护理费257387元、误工费241908元、医疗辅助器具费1730元、快递费10元、精神抚慰金5000元，以上共计950238.05元，梁世莲按照50%的责任主张计475119.03元。另鉴定费13710元、参加鉴定人员的交通费4594.3元、鉴定人员住宿费440元、鉴定人员餐饮费500元由祁县医疗集团全部承担。即梁世莲的诉讼请求为494363.3元。一审法院认定事实：2014年4月27日梁世莲在祁县东久玻璃厂上夜班时不慎掉入坑内，当日晚23点左右入住祁县医疗集团（原祁县人民医院），医院诊断梁世莲：右侧胫骨骨折、胸12椎体压缩性骨折。梁世莲在祁县人民医院住院至2014年7月30日，当日入住山西大医院住院治疗13天，医院诊断梁世莲右pilon骨折、跟骨骨折（陈旧性）。梁世莲从山西大医院出院后又入住祁县人民医院至2015年3月27日。2015年7月27日，梁世莲入住武装警察部队山西总医院4天出院，医院诊断梁世莲脊椎损伤。2016年2月14日，梁世莲入住山西医科大学第二医院22天出院。2016年6月22日，梁世莲又入住山西医科大学第二医院9天出院。医院诊断梁世莲胸椎管狭隘症。梁世莲先后住院治疗6次，梁世莲还去祁县昭馀镇卫生院门诊治疗。梁世莲前后在医院住院治疗369天，梁世莲支付医院住院费、治疗费、门诊费208730.05元。本案在审理过程中，据梁世莲的申请，并经晋中市中级人民法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对梁世莲在祁县人民医院的治疗过程中是否存在医疗过错与损害后果的原因、梁世莲的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2019年7月2日、7月26日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2019）临床G、B、K鉴字第60、1092、44号司法鉴定意见书，认为：山西省晋中市祁县人民医院在对梁世莲的医疗行为中存在过错，其过错行为是致患者损害后果的次要原因；梁世莲未达伤残等级；梁世莲的误工期、护理期、营养期建议从2014年4月27日起，至2019年7月2日止为宜。梁世莲支付鉴定费13710元。审理中，梁世莲、祁县医疗集团认可现梁世莲还欠祁县医疗集团住院费、治疗费38227.25元，双方均同意在赔偿费用中扣除。山西省2018年从业人员在岗职工居民服务、修理和其他服务业平均工资为46693元，山西省省直机关工作人员出差伙食补助费，山西省内每人每天100元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据重庆市法医学会司法鉴定所的司法鉴定意见书，本案祁县医疗集团在对梁世莲的医疗行为中存在过错，其过错行为是致患者损害后果的次要原因。故该院对梁世莲向祁县医疗集团主张相关损失的诉讼请求予以支持，祁县医疗集团承担过错的比例宜为40%。梁世莲主张的医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，本案梁世莲的医疗费凭据为208730.05元；梁世莲主张的营养费，根据梁世莲的伤残情况参照医疗机构的意见确定。据重庆市法医学会司法鉴定所的司法鉴定意见书，为梁世莲考虑1891天，50元×1891天=94550元；梁世莲主张的住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助予以确定。山西省省直机关工作人员出差伙食补助费山西省内每人每天100元，100元×住院369天=36900元；梁世莲主张的护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案梁世莲的护理费，据重庆市法医学会司法鉴定所的司法鉴定意见书并以山西省2018年从业人员在岗职工居民服务、修理和其他服务业平均工资46693元为梁世莲计算护理费，46693元÷365×1891天=241908元；梁世莲主张的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。据重庆市法医学会司法鉴定所的司法鉴定意见书并以山西省2018年从业人员在岗职工居民服务、修理和其他服务业平均工资46693元为梁世莲计算误工费，46693元÷365×1891天=241908元；梁世莲主张的交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，该院酌情为梁世莲考虑9000元（内含去重庆鉴定的交通费）；梁世莲主张的精神抚慰金根据受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，该院为梁世莲计算4000元。梁世莲主张的去重庆鉴定的住宿费440元、伙食费500元一节，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。梁世莲去重庆市进行鉴定，故该院酌情为梁世莲考虑住宿费、伙食费940元。梁世莲主张的鉴定费凭据为13710元，该院予以支持。梁世莲主张的医疗辅助器具费1730元，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。据梁世莲的诊断书及病历，梁世莲的损伤需辅助器具，故该院予以支持。梁世莲主张的快递费10元，梁世莲提供的收据交款单位为孟丕亮，该院不予支持。庭审时，梁世莲当庭向该院提交书面申请，撤回了对中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司国内营业部的起诉符合法律规定。祁县医疗集团辩称的梁世莲诉求的损失已在工伤赔偿中得到足额理赔，该赔偿金额与本案存在重大重叠，故请求法院调取并查明该事实，对已赔偿项目及费用予以扣除后再按责任划分的理由，与本案不是同一法律关系，梁世莲在工伤得到足额赔偿，不影响梁世莲向祁县医疗集团主张权利，故该院对祁县医疗集团的辩解理由不予支持。综上，经该院核定，梁世莲相关损失为：住院费、医疗费208730.05元、营养费94550元、护理费241908元、住院伙食补助费36900元、误工费241908元、精神抚慰金4000元、交通费9000元、司法鉴定的住宿费、伙食费940元、医疗辅助器具费1730元、鉴定费13710元，合计853376.05元。祁县医疗集团承担40%计341350.42元，扣除梁世莲欠祁县医疗集团的住院费、治疗费38227.25元，祁县医疗集团再支付梁世莲303123.17元。一审判决：一、限判决生效后十日内，由祁县医疗集团赔偿梁世莲相关损失303123.17元；二、驳回梁世莲的其他诉讼请求。二审中，被上诉人梁世莲（乙方）提交了其与祁县东久玻璃器皿有限公司（甲方）于2018年1月5日签订的《协议书》一份，该协议书载明：甲方根据《工伤保险条例》等相关规定一次性支付乙方医疗费、陪护费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、劳动能力鉴定费等法定工伤待遇共计549418.87元，另外甲方根据乙方家庭实际情况愿意额外补偿支付营养费、精神损失费、可能发生的后续治疗费以及医院未结清的费用等共计127581.13元。上诉人祁县医疗集团质证称，祁县东久玻璃器皿有限公司赔偿的项目与本案部分赔偿项目存在重叠关系，如医疗费不能双赔。另查明，被上诉人梁世莲在祁县人民医院治疗支出医疗费65727.25元，在本案中仅主张1500元，一审法院亦未支持该部分费用。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，在治疗梁世莲工伤过程中，祁县医疗集团实施的诊疗行为存在过错，其应根据过错程度和原因力大小对损害后果承担相应的责任，其承担责任的基数并非工伤赔偿总额，而是按照侵权责任法等法律规定计算的人身损害赔偿额。祁县医疗集团二审中提出梁世莲医疗费、营养费、护理费与梁世莲享受的工伤赔偿相冲突，但梁世莲认为其在本案中并未主张用人单位为其支付的六万余元医疗费用，其余医疗费用均是其实际支出而未得到赔偿的部分，有相应票据原件佐证。经查证，在梁世莲受伤后，原用人单位祁县东久玻璃器皿有限公司经祁县劳动人事争议仲裁委员会调解，向梁世莲支付了一定的工伤赔偿款项，但协议中未对费用进行分项约定，本院无法判断工伤赔偿金额是否涵盖了上述争议款项，亦无法在一审认定的梁世莲总损失中进行相应扣减。关于“三期”鉴定意见，该鉴定意见由本院委托专业的鉴定机构作出，祁县医疗集团亦参与了鉴定，程序合法，现祁县医疗集团虽有异议但未提供相应证据佐证，本院无法支持其该项上诉主张。关于赔偿责任比例，一审结合祁县医疗集团的过错程度和梁世莲的伤情以及治疗的实际情况，判决祁县医疗集团对梁世莲的损失承担40%的赔偿责任亦无不当。综上所述，上诉人祁县医疗集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5847元，由上诉人祁县医疗集团负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年十月三十日书记员 李嘉欣