重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5476号上诉人(原审被告)：重庆茶悦园儿童游乐场有限公司，住所地重庆市南岸区通江大道**附****L3-004C商铺，统一社会信用代码91500108MA5UJP080F。法定代表人：杨仲元，执行董事。委托诉讼代理人：李俊，该公司员工。委托诉讼代理人：韩露，该公司员工。被上诉人(原审原告)：熊天莉，女，1988年10月13日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托代理人：唐莎，重庆市南岸区大法法律服务所法律工作者。上诉人重庆茶悦园儿童游乐场有限公司（以下简称茶悦园公司）因与被上诉人熊天莉劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初15123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人茶悦园公司上诉请求：撤销原判，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金、失业保险金及未休年休假工资，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.被上诉人并无证据证明双方建立了劳动关系，而上诉人对被上诉人采用的是非全日制用工方式；2.一审法院认定被上诉人于2019年6月1日向商场缴纳营业员出入证押金50元，而双方劳动关系于2019年5月18日解除，时间逻辑矛盾；3.上诉人向被上诉人出具《各商户工作人员备案介绍信》是商场方提供的固定文本，作用是办理出入证。非全日制用工也要办理，不能以此证明双方有劳动关系；4.被上诉人的出入证由商场发放，押金由商场收取，并非上诉人提供的工作证件；5.上诉人虽于2017年5月31日向商场为被上诉人申办了出入证，但并未实际安排工作。仅于2019年4月及5月对其进行了非全日制用工的安排，并发放了报酬。被上诉人熊天莉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。熊天莉向一审法院起诉请求：1、判令茶悦园公司支付解除劳动关系的经济补偿金9312.5元（3725元/月×2.5月）；2、判令茶悦园公司支付失业保险待遇损失10368元（1440元/月×6月×1.2倍）；3、茶悦园公司支付2018年、2019年期间未休年休假工资1712.64元（3725元/月÷21.75天×5×2倍）；4、本案诉讼费由茶悦园公司承担。事实与理由：熊天莉于2017年4月1日到茶悦园公司处任营业员，工作期间双方未签订劳动合同，茶悦园公司未为熊天莉缴纳社会保险。因此，熊天莉起诉来院，主张前述诉讼请求。茶悦园公司辩称，双方没有劳动关系，熊天莉是临时工，双方不存在劳动合同关系。因此，应当驳回熊天莉的诉讼请求。一审法院经审理查明，茶悦园公司在茶园悦地购物中心开设悠游堂游乐场。熊天莉在该游乐堂负责营业员工作。双方未签订劳动合同，茶悦园公司未为熊天莉缴纳社会保险。在庭审过程中，熊天莉举示了茶悦园公司于2017年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为熊天莉办理备案登记手续，2019年6月1日熊天莉向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。显示茶悦园公司介绍熊天莉为公司“悠游堂”品牌工作人员在经营场所的商场办理备案登记手续及员工出入证。2019年5月17日，熊天莉以茶悦园公司未签订劳动合同、购买社会保险、未安排带薪休假、支付未休年休假工资，向茶悦园公司发出了《解除劳动关系通知书》，茶悦园公司于2019年5月18日收到。另查明，熊天莉于2019年6月10日，以前述诉讼请求为申请事项向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委向其出具《收件回执》，该案已经仲裁前置程序。庭审中，熊天莉称2017年5月15日至2019年5月15日期间，茶悦园公司通过工商银行、交通银行发工资转账1860元、2665元、2652元、3405元、6045元、2820元、3345元、3295元、3562.05元、3497.5元、3694元、3616.4元、3662.47元、4331.77元、4222.65元、3479元、3117.5元、3838元、4050元、3074.1元、4012.47元、3611.85元、3503.62元、3796.91元、3850.62元。经查，2019年4月15日、5月15日的工资发放记录明确显示系茶悦园公司向熊天莉发放工资。双方当事人争议焦点为：双方是否存在劳动关系。一审法院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2015】12号的相关规定，结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。本案中，茶悦园公司辩称熊天莉为临时工。该院认为，临时工并不是劳动法上的概念，即使是临时工，只要符合上述三个特征，就可以认定双方存在劳动关系。显然，本案中，熊天莉在茶悦园公司处担任营业员，是茶悦园公司业务的组成部分，受用人单位的劳动管理，符合劳动关系的内在特征。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，茶悦园公司于2019年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为熊天莉办理备案登记手续，2019年6月1日熊天莉向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。2019年4月15日、5月15日茶悦园公司的工资发放记录明确显示系茶悦园公司向熊天莉发放工资。因此，综合劳动关系判断的内在和外在特征，足以认定原、茶悦园公司之间劳动关系成立。茶悦园公司抗辩熊天莉属于临时工的理由不成立，该院不予支持。在双方存在劳动关系项下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。其他事项，因按照“谁主张，谁举证”的原则确立举证责任。本案中，熊天莉称双方劳动关系建立的时间为2017年4月1日。2017年5月31日茶悦园公司向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为熊天莉办理备案登记手续，2019年6月1日熊天莉向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。从《各商户工作人员备案介绍信》和“营业员出入证押金”，可以得出双方劳动关系的建立时间为2017年5月31日。2019年5月17日，熊天莉以茶悦园公司未签订劳动合同等事由向茶悦园公司发出了《解除劳动关系通知书》，茶悦园公司于2019年5月18日收到。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，未签订劳动合同、购买社会保险的，劳动者可以随时解除劳动关系。故双方劳动关系的解除时间为2019年5月18日。根据《劳动合同法》第四十六条的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方建立劳动关系的时间为2017年5月31日，双方劳动关系解除时间为2019年5月18日，熊天莉要求茶悦园公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张法庭予以支持。熊天莉2018年5月至2019年4月平均工资为（4331.77元+4222.65元+3479元+3117.5元+3838元+4050元+3074.1元+4012.47元+3611.85元+3503.62元+3796.91元+3850.62元）÷12个月=3740.7元/月。因熊天莉自行计算的工资标准为3725元/月，故该院以此工资标准作为计算经济补偿金的计算基数。茶悦园公司应支付经济补偿金3725元/月×2个月=7450元。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定：单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，2019年重庆市失业保险金标准1440元/月×3个月×1.2倍=5184元。《职工带薪年休假条例》第三条规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，3740.7元/月÷21.75天×5天×2倍=1719.86元，因熊天莉仅主张未休年休假工资报酬为3725元/月÷21.75天×5天×2倍=1712.64元，差额部分视为熊天莉自动放弃。故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第二十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆茶悦园儿童游乐场有限公司于本判决生效之日起五日内支付熊天莉解除劳动关系经济补偿金7450元；二、重庆茶悦园儿童游乐场有限公司于本判决生效之日起五日内支付熊天莉失业保险金5184元；三、重庆茶悦园儿童游乐场有限公司于本判决生效之日起五日内支付熊天莉未休年休假工资报酬1712.64元；四、驳回熊天莉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取5元，由重庆茶悦园儿童游乐场有限公司负担，该院决定免收。二审中，被上诉人举示的加盖了茶悦园公司公章的《收入证明》载明：“兹有我单位员工熊天莉……现任本单位职务为收银员，平均月收入为3500元，在本单位任职1年”，时间为2017年12月9日。上诉人质证认为，公章真实，但证明内容不真实。因印章真实，被上诉人又未举证证明该证明存在无效等情形，本院对该证据予以采信。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人举示的2017年5月31日茶悦园公司向经营场所的商场出具的《各商户工作人员备案介绍信》载明，上诉人因经营需要自2017年4月29日起派驻销售人员从事销售工作，介绍包含被上诉人在内的工作人员办理备案登记。2017年6月1日被上诉人向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。2017年12月9日，上诉人向被上诉人出具《收入证明》，也载明了双方建立劳动关系的事实。结合被上诉人举示的交通银行、工商银行的流水，其中2019年4月、5月上诉人向被上诉人发放了工资报酬，上述证据均能证明双方建立了劳动关系。相反，上诉人虽否认与被上诉人建立劳动关系，却未举示任何证据予以反驳。而且，上诉人自述其对被上诉人采用了非全日制用工方式，依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，即便是非全日制用工，用人单位与劳动者也建立了劳动关系。上诉人辩称《各商户工作人员备案介绍信》及收据均为商场发放及收取，与上诉人无关，双方并未实际履行合同。而上诉人向商场开具介绍信，被上诉人缴纳出入证押金等行为均为双方履行劳动合同的行为，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人要求不予支付支付被上诉人经济补偿金、失业保险金及未休年休假工资的上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆茶悦园儿童游乐场有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年十月九日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕