四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2671号 上诉人（原审被告）：饶波，男，汉族，1983年9月16日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充丰驰汽车贸易销售有限公司，住四川省南充市顺庆区潆溪街道潆康北路**，统一社会信用代码：915113026969533948。 法定代表人:杜广明,董事长。 委托诉讼代理人：林娟，四川泰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人饶波因与被上诉人南充丰驰汽车贸易销售有限公司（以下简称“丰驰公司”）追偿权纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 饶波上诉请求：1.依法一审判决，并发回重审或者依法改判；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院程序错误。一审法院并未将本案的诉状副本、开庭传票等送达给上诉人，在未穷尽送达方式的情况下，草率的采用公告送达的方式送达文书，导致上诉人未能参与庭审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节其他方式无法送达的，公告送达。”公告送达方式以外的其他方式包括：直接送达、留置送达、邮寄送达等。一审法院并未采取公告方式以外的任何其他送达方式，并不能证明用其他送达方式无法送达，在此情况下，就不符合该项条件规定的情形，即不能径直采用公告送达的方式送达法律文书，因此，一审法院程序违法。二、一审法院未查清本案案件事实，导致作出错误的认定。1.上诉人在被上诉人处购买的汽车是现代朗动，价值只有8.8万元，上诉人在给付3000元购车款及其他费用后，只要求贷款8.5万元，而并非《信用卡汽车专项分期付款/担保合同》中载明的汽车是现代领动，车辆总价为124000元，透支金额为98900元。2.被上诉人当初承诺只要求每月偿还2000余元，而上诉人确每月偿还3000多元多达13个月，后被上诉人通过不合法的方式将车辆扣留，至今未归还给上诉人。 丰驰公司辩称：1.程序方面请二审法院查明，记得一审法院是向饶波户籍所在地邮寄送达了相关文书；2.诉讼请求的问题，立案的时候我们备注了的是持续代偿行为，最终金额以辩论结束为止，也补交了诉讼费的，只变更金额也明确了会变更的情况不需要增加举证期；3.丰驰公司跟工行的合同不在一份合同上，是两两互签，丰驰公司跟工行有单独合同。除了律师费，丰驰公司都有银行转账凭证证明代饶波偿还银行贷款。 丰驰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令饶波偿还丰驰公司为其代偿的汽车按揭款共计39989.18元（该金额为截止起诉时，最终金额以辩论终结时实际代偿金额为准），并自代偿之日起以代偿总金额为基数按照年利率24%合并向丰驰公司支付资金占用利以及合同约定的违约金；2.请求判令丰驰公司对饶波名下所有的现代朗动牌汽车（车牌号川Ｒ×××××、发动机号ＨＢ７９０３８７、车架号ＬＢＥＭＤＡＥＢ３Ｈ２１３６７７７）享有优先受偿权（在本案代偿的汽车按揭款、律师费、违约金、资金占用利息、诉讼费等范围内）；3.请求判令饶波按与丰驰公司签订的《个人汽车贷款担保合同》约定承担丰驰公司为实现本案债权而支出的律师费、拖车费、扣车费共计6600元；4.请求判令本案的案件受理费、公告费等相关诉讼费用由饶波负担。丰驰公司在庭审中将第一项诉讼请求金额变更为50720.48元，同意自代偿之日起以代偿总金额为基数按照年利率24%合并向丰驰公司支付资金占用利以及合同约定的违约金调整至6%，自愿放弃第二项诉讼请求。 一审法院经审理查明：2017年9月，饶波与中国工商银行股份有限公司南充分行签订《信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押与保证）合同》，合同第一条约定：分期付款申请人向汽车销售商丰驰公司购买现代牌汽车，车辆总价124000元，分期付款申请人自行支付首付款25100元，剩余购车款，分期付款申请人申请通过其在分期款项发放人申请办理的汽车专项分期业务以透支方式支付，透支金额为人民币98900元。合同第六条约定：分期付款申请人申请使用用于汽车专项分期的中国工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向分期款项发放人偿还透支的资金。分期还款共分36期，首期偿还的金额为人民币3008元，以后每期偿还的金额为人民币3008元。分期付款申请人每期的透支款项应从透支次月起于每月的25日前偿还。同日，饶波（甲方）、丰驰公司（乙方）签订《个人汽车贷款担保合同》，合同约定鉴于甲方向中国工商银行股份有限公司南充分行申请购车款，并委托乙方为其汽车贷款提供保证担保，乙方同意为甲方汽车贷款提供保证担保。合同第五条第一款第6小项约定：因甲方违反与银行签订的《个人购车借款合同》导致或者可能导致乙方向银行承担保证担保责任的，乙方有权在向银行承担责任前或者后向甲方追偿。合同第六条约定：1.甲、乙双反均应全面遵守和履行本合同之全部条款，一方违反本合同条款应承担违约责任，并向相应守约方支付违约金：按乙方向银行提供担保总额的30%计算。违约金不足弥补实际损失的，按实际损失支付。2.守约方除违约金外，还有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以其为实现权利而产生的其他费用。当事人在订立《个人汽车贷款担保合同》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。当事人签订合同的意思表示真实，合同的其他内容均具体、明确。合同上当事人的签字、印鉴属实。 2017年3月31日丰驰公司与中国工商银行股份有限公司南充分行签订了《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》。2017年9月4日，丰驰公司向中国工商银行股份有限公司南充分行出具担保承诺涵。丰驰公司同意为饶波与中国工商银行股份有限公司南充分行签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押与保证）合同》提供以下担保：1.全程连带责任保证担保。保证期间为自主合同确定的债权到期日（即最后一期还款到期日届满）之次日起三年；贵行根据主合同约定要求持卡人提前清偿债务的，则保证期间为债权提前到期之日起三年。2.保证金质押担保。我公司已在贵行开立保证金账户，并存入一定金额的保证金，如持卡人未按时办理车辆抵押手续或履行其在主合同项下债务的，贵行有权扣划保证金用以清偿持卡人所欠贵行款项。 同时查明，2019年2月25日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款12913.18元，2019年3月22日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3010元，2019年4月24日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3010元，2019年5月24日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2019年6月24日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2019年7月24日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2019年8月23日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2019年9月25日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2019年10月25日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2019年11月25日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款3008元，2020年3月25日丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款10731.3元。丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款共计50720.48元。 还查明，丰驰公司与四川泰宇律师事务所签订了委托代理合同，约定委托人向受托人支付1600元律师代理费。 一审法院认为，丰驰公司与饶波签订的《个人汽车贷款担保合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反相关法律法规的强制性规定，应受法律保护。根据《个人汽车贷款担保合同》约定，丰驰公司为饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行的贷款承担保证担保责任，故丰驰公司代饶波偿还贷款后依法享有追偿权。丰驰公司代饶波向中国工商银行股份有限公司南充分行偿还贷款共计50720.48元，故丰驰公司主张饶波立即偿还垫付本金17531.78元的诉请，予以支持。因丰驰公司并未与饶波约定垫付时的利息且约定的违约金明显过高，丰驰公司在庭审过程中主动要求调整至按照年率6%合并计算资金占用利息及违约金的诉讼请求，予以支持。《个人汽车贷款担保合同》中对律师费约定系双方真实意思表示且无明显不当，故丰驰公司要求饶波支付律师费的诉讼请求予以支持。对丰驰公司主张的拖车费、扣车费等诉讼请求，因与本案无关且不是必须产生的费用，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、饶波于判决生效之日起十日内偿还丰驰公司垫付款50720.48元，并从垫付之日起按照年利率6%（按本案查明中所垫付金额及时间）分段计算利息至清偿之日止；二、饶波于判决生效之日起十日内支付丰驰公司律师费1600元；三、驳回丰驰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费964元由饶波负担。 二审查明，1.一审法院因不能联系到饶波，采用公告向饶波送达文书并以公告方式通知参加诉讼。2.饶波提供了购车发票和车辆买卖合同，拟证明他购买的车辆价款不是一审认定的124000元。购车发票载明价税合计83800元，车辆买卖合同载明购车价款88800元。3.饶波提供车辆行驶证，证明其购买的车辆型号为现代朗动，不是现代领动。4.饶波认可在其与中国工商银行股份有限公司南充分行签订《信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押与保证）合同》、与丰驰公司签订《个人汽车贷款担保合同》上“饶波”的签名是其本人所签。5.丰驰公司于2018年12月17日将饶波购买的案涉车辆开走。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，1.关于一审程序是否违法的问题。一审中，一审法院因不能联系到饶波，采用公告向饶波送达文书并以公告方式通知参加诉讼，程序不无不当。饶波上诉主张一审程序违法的理由不能成立。 2.关于饶波贷款金额的问题。饶波提供购车合同、购车发票以及购买车辆型号，证明其购买的车辆价款不超过9万元，以此对其向工商银行南充分行透支98900元支付购车款的事实提出质疑。饶波认可购车时自有资金不足，向银行贷款支付车款属实。至于向银行贷款的数额，其未能提供其本人应当持有的《信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押与保证）合同》予以证明。由于饶波对其与中国工商银行股份有限公司南充分行签订《信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押与保证）合同》无异议，合同载明饶波透支金额为98900元，同时，丰驰公司依据与饶波签订《个人汽车贷款担保合同》，并按照饶波的上述贷款金额分期到每月的还款金额，因此，应当认定饶波向工商银行南充分行的贷款金额为98900元。饶波从2019年2月25日至2020年3月25日向工商银行南充分行偿还贷款共计50720.48元，饶波应当偿还给丰驰公司。 综上，饶波的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费964元，由上诉人饶波负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年十月二十三日 书记员  杨鹏立