黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终2255号上诉人（原审原告、反诉被告）：齐齐哈尔百应网络科技有限公司。住所地：齐齐哈尔市龙沙区北方新天地****。法定代表人：王立群，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰来县泰恒电子商务有限公司。住所。住所地：泰来县泰来镇云服务小镇**div>法定代表人：白雨艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚建成，泰来县卫星法律服务所法律工作者。上诉人齐齐哈尔百应网络科技有限公司（以下简称百应公司）因与被上诉人泰来县泰恒电子商务有限公司（以下简称泰恒公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2020）黑0224民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。百应公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一、一审认定了在结算中由泰恒公司提供发票进行结算，不用百应公司再提供发票结算的事实。双方在履行中也未对协议第四条酬金结算时间及结算方式进行口头变更，一审法院反而认定百应公司未举证证明变更后协议泰恒公司对给付百应公司外呼业务收入分配的履行期限进行了约定，故对百应公司以泰恒公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行为由，百应公司主张案涉协议具备法定的解除条件，不予支持。一审法院对该认定明显是错误的，事实上双方确实是变更了该条款，只是变更了由泰恒公司给其上属合作伙伴哈尔滨银楷科技发展有限公司开具发票，不需要百应公司再给其开具，但要求百应公司把相应税金给泰恒公司即可。双方间并未变更酬金结算时间及结算方式，这从泰恒公司的转款行为、收取税金、百应公司不断催要欠款等事实行为都可以证实。双方合同于2019年5月1日签订至2019年7月末，发生外呼业务的酬金每月累计已达111686.80元，经百应公司无数次索要，泰恒公司才转款38910元，因此，泰恒公司未按约定每月足额支付酬金的行为已构成违约，故百应公司依据合同法第九十四条第四款规定，当事人迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，百应公司要求解除合同有事实和法律依据。第二、一审认定百应公司申请对泰恒公司主张的违约损失进行调减不存在，事实上在一审庭审中，法官说如果假设存在违约事实，是否申请对违约损失进行调减，百应公司的回答是没有违约，不存在调减，如果假设成立也会申请调减，在庭审笔录中有清晰记载，并不是百应公司主动调减。2、一审判决适用法律错误，百应公司一直强调，是泰恒公司违约在先，双方合作的开始三个月应给付筹金111686.80元，按照协议第四条规定，泰恒公司应当于三个月的月初及时给付百应公司已经结算完毕的酬金，但其只给付了38910元，这也是百应公司不断催要的结果。泰恒公司的违约行为导致百应公司无法发放工资，经营处于困境，无法生存，为了维持公司正常运转，百应公司才在2019年7月末暂时与哈尔滨银楷科技发展有限公司合作，暂时终止了与泰恒公司的合作，合同法六十七条规定，当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。泰恒公司未履行先期给付酬金的约定，已构成违约，百应公司暂时终止与其合作属于行使先履行抗辩权，并不构成违约。且以协议中也没有约定禁止一方在合作期间与他方合作的约定。综上，一审认定百应公司在合作过程中，就同一外呼业务与哈尔滨银楷科技发展有限公司签订合作协议，擅自单方终止了与泰恒公司的合作，此行为属于严重违约，应当承担违约责任的认定是错误的。泰恒公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，违约方不在被上诉人，应是上诉人先期违约，请求法院驳回上诉人的上诉请求。百应公司向一审法院起诉请求：1.要求解除百应公司与泰恒公司间合作协议；2.要求泰恒公司支付在合作期间按合作协议约定百应公司应分得外呼业务收入42000元、返还保证金20000元，共计62000元；3.案件受理费由泰恒公司承担。事实和理由：百应公司与泰恒公司于2019年5月1日就百应公司承接泰恒公司的外呼业务签订了协议，第四条约定：百应公司办理外呼业务所产生的实际到账金额（以月为单位），泰恒公司占16%，百应公司占84%，双方确认无误后进行分配。截止到2019年7月末，泰恒公司应分配给百应公司外呼业务总收入70%即57000元，该应分配金额已经得到双方确认。百应公司多次向泰恒公司索要该项收入款项，泰恒公司直到2019年11月份只给付百应公司15000元，百应公司再多次讨要剩余应分配款项和保证金20000元，共计62000元，泰恒公司均以各种理由拒绝给付。泰恒公司的违约行为给百应公司的业务经营造成极大损失，导致合作无法继续，百应公司为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持百应公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年5月1日，泰恒公司（甲方）与百应公司（乙方）签订合作协议，就乙方承接甲方的外呼业务项目达成协议，其中第二条第1项约定：乙方根据业务规定要求针对目标客户进行电话营销指定项目的业务宣传及在线办理；第5项约定：乙方需缴纳相应的保证金，外呼人数20人的需缴纳2万元保证金……；第四条酬金结算时间及结算方式约定：乙方办理的外呼业务所产生的实际到账金额（以月为单位），甲方占总金额的16%(乙方需提供一般纳税人资质的增值税专项发票)，乙方占总金额的84％，双方确认无误后进行分配；第五条第5项约定：任何一方想终止合作必须提前两个月向另一方书面提供申请，否则视为毁约，需赔偿另一方损失，具体赔偿标准双方另行协商，但是最少不得低于前两个月的合作总金额；第五条第6项约定：保证金在双方终止合作的6个月以后退还，如果在此期间出现投诉等问题在保证金中扣除，不足部分由乙方补齐。协议签订前，泰恒公司于2019年4月24日收到百应公司通过银行转账支付的保证金20000元。协议签订后百应公司即按协议约定开展外呼业务，2019年5、6、7三个月产生的外呼业务收入分别为20401.80元、40947元、50338元，合计111686.80元。庭审中，双方确认泰恒公司已给付百应公司外呼业务收入分配款38910元，尚欠42000元未给付及20000元保证金未返还。已给付的38910元中包括泰恒公司向百应公司指定银行账户转账付款23910元（2019年9月27日转账3500元、10月25日转账10000元、12月20日转账10410元）和2019年11月末给付的现金15000元。2019年7月22日，百应公司与哈尔滨银楷科技发展有限公司签订合作协议，该协议中除外呼业务收入分配比例即“甲方占总金额的10%，乙方占总金额的90％”的内容与泰恒公司所签协议不一致外，其余内容完全一致。自2019年8月起，百应公司单方终止了与泰恒公司的外呼业务合作，就同一业务开始与哈尔滨银楷科技发展有限公司合作至2019年11月30日终止并进行了结算。上述事实，有百应公司分别与泰恒公司和哈尔滨银楷科技发展有限公司签订的合作协议、银行转账详情单及交易明细和当事人双方当庭陈述在案证实。一审法院认为：当事人有责任对自己提出的主张举证予以证明。根据案涉合作协议第四条约定，百应公司与泰恒公司对外呼业务收入进行结算时，需由百应公司提供一般纳税人资质的增值税专项发票。庭审中双方对事实上是由泰恒公司提供发票进行结算的陈述是一致的，这一事实表明双方在协议实际履行过程中，对协议第四条酬金结算时间及结算方式的约定进行了口头变更，同时百应公司未举证证明变更后的协议对泰恒公司给付百应公司外呼业务收入分配款的履行期限进行了约定，故对百应公司以泰恒公司“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”为由，主张案涉合作协议具备法定解除条件，本院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，百应公司在合作协议履行过程中，就同一外呼业务与哈尔滨银楷科技发展有限公司签订合作协议，擅自单方终止了与泰恒公司的合作，此行为属于严重违约，应当承担相应的违约责任。双方当事人在合作协议第五条第5项中约定了“任何一方想终止合作必须提前两个月向另一方书面提供申请，否则视为毁约，需赔偿另一方损失，具体赔偿标准双方另行协商，但是最少不得低于前两个月的合作总金额”，泰恒公司据此主张由百应公司按2019年6、7两个月的外呼业务总收入91285元的84%承担违约责任，赔偿其损失76679.40元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案泰恒公司因百应公司违约所造成的损失，就是合作协议履行后其可以获得的利益。百应公司与哈尔滨银楷科技发展有限公司的合作协议履行至2019年11月终止，泰恒公司与百应公司合作协议履行后泰恒公司可以获得的利益，应为2019年8月至11月计4个月的外呼业务收入分配款。百应公司与泰恒公司履行合作协议的2019年5、6、7三个月产生的外呼业务收入合计111686.80元，平均每月收入37228.93元，泰恒公司平均每月获得分配款为5956.63元（37228.93元×16%），据此标准计算，泰恒公司可以获得2019年8月至11月计4个月的外呼业务收入分配款为23826.52元（5956.63元×4个月）。百应公司申请对泰恒公司主张的违约损失进行调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为，泰恒公司主张的由百应公司赔偿的违约损失已显著高于泰恒公司在合作协议履行后可以获得的利益，故应对泰恒公司主张的违约损失予以调减。本院酌情按不高于泰恒公司可以获得的2019年8月至11月计4个月的外呼业务收入分配款23826.52元的30%的标准，确定由百应公司赔偿泰恒公司违约损失30974.48元（23826.52元＋23826.52元×30%）。综上，泰恒公司应当给付百应公司外呼业务收入分配款42000元，并返还保证金20000元，合计62000元；百应公司应当给付泰恒公司违约损失赔偿款30974.48元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、泰来县泰恒电子商务有限公司给付齐齐哈尔百应网络科技有限公司外呼业务收入分配款42000元、返还保证金20000元，合计62000元；二、齐齐哈尔百应网络科技有限公司给付泰来县泰恒电子商务有限公司违约损失赔偿款30974.48元；三、上述一、二项相折抵，泰来县泰恒电子商务有限公司应给付齐齐哈尔百应网络科技有限公司31025.52元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回齐齐哈尔百应网络科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回泰来县泰恒电子商务有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1350元，减半收取675元（齐齐哈尔百应网络科技有限公司已预交），由泰来县泰恒电子商务有限公司负担288元，其余由齐齐哈尔百应网络科技有限公司自行负担；反诉案件受理费83.50元（泰来县泰恒电子商务有限公司已预交），由齐齐哈尔百应网络科技有限公司负担；二者相折抵泰来县泰恒电子商务有限公司应返还齐齐哈尔百应网络科技有限公司204.50元，于本判决生效后十日内履行完毕。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实予以认定。二审中，上诉人百应公司申请本院调查哈尔滨银楷科技发展有限公司向泰恒公司每月支付薪酬的真实性，因不属于法院调取证据范围，且与本案事实认定无必然关联，故本院不予准许。本院认为，百应公司与泰恒公司签订的合作协议，不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照协议约定履行。协议第五条中明确约定，“合作终止：任何一方想终止合作必须提前两个月向另一方书面提供申请，否则视为毁约，需赔偿另一方损失，具体赔偿标准双方另行协商，但是最少不得低于前两个月的合作总金额”，百应公司在协议履行过程中，明知双方有上述条款约定，却擅自就同一业务与哈尔滨银楷科技发展有限公司签订合作协议，其行为直接导致本案双方签订的合作协议不能履行，该行为已构成违约，百应公司应当依约承担违约责任。一审按照实际损失、合同履行、过错程度及预期利益等因素，综合认定的违约损失数额，较为客观，并无不当。百应公司上诉提出其行为不构成违约，泰恒公司未按月足额支付酬金的行为构成违约的主张，根据双方签订的合作协议第四条约定，“酬金结算时间及结算方式：乙方（百应公司）办理的外呼业务所产生的实际到账金额（以月为单位），甲方（泰恒公司）占总金额的16%，乙方占总金额的84％，双方确认无误后进行分配”，该条款内容明确约定了双方对酬金的占有比例，但未约定酬金的具体给付期限和给付额度，百应公司主张泰恒公司应当按月足额给付酬金，没有合同依据。在协议没有明确约定的情况下，亦无法认定泰恒公司违约。百应公司主张其暂时终止与泰恒公司的合作属于行使先诉抗辩权的理由，没有事实和法律依据。综上，百应公司提出的其没有构成违约，不承担违约责任的上诉请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,350.00元，由上诉人齐齐哈尔百应网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 英审判员 左秀宏审判员 王旭丽二〇二〇年十月三十日书记员 王 丹