山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终502号 上诉人（一审被告）济南市长清区卫生健康局，住所地济南市。 负责人翟贵祥，局长。 委托代理人王华伟，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托代理人尹燕波，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）王兴传，男，1961年3月2日出生，汉族，山东中医药大学教师，住济南市。 委托代理人马国志，山东睿扬(青岛)律师事务所律师。 上诉人济南市长清区卫生健康局因与被上诉人王兴传医疗卫生行政处罚纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初482号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告系山东中医药大学教师，现在该大学实验室从事中药实验工作。2018年9月原告经人介绍与案外人杨四祥取得联系，并利用业外时间通过微信、电话等方式为杨四祥进行诊疗，开具中药处方，并向其邮寄中药，两次汇款共计5600元。后杨四祥对治疗效果不满，向被告及12345投诉求助。被告根据12345转办后立案进行调查。2019年4月17日，被告在现场检查过程中，发现原告工作的山东中医药大学实验室有记录本一份，记载类似处方的记录，包括用药人、用药品种，药量。另外该记录本还有类似多人的记录。后被告履行了调查询问、集体讨论、处罚告知等程序。被告于2019年6月5日向原告送达长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定(决定书未载明时间)，对原告予以没收违法所得5600元、罚款30000元。原告不服，向一审法院提起行政诉讼。 另查明：原告当庭陈述，其祖父、父亲均系中医，其在山东中医药大学工作近40年，现从事中药实验工作。原告现未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，未被卫生行政部门处罚过。 一审法院认为，被告系特定区域内的卫生健康监督管理机关，根据本市12345转办流程进行案件的处理符合案件管辖要求，且原告工作单位在被告辖区内，被告进行案件管辖并无不当。 本案中，被告立案、调查、告知、送达等程序，符合法律规定，其行政程序合法。被告的现场检查及调查笔录中均显示被告执法人员的执法证件号，原告在此过程中均未提出异议，故原告据此认为被告程序违法不能成立。被告工作人员在执法过程中未体现暴力取证和需要回避的情形，现有证据对此未有明显的体现。被告对重大执法案件的讨论，其参与的工作人员也并非初次从事行政处罚决定的审核，该讨论行为不违反法律规定，系有效程序行为。 被告认定原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，于2018年9月至2019年4月擅自开展诊疗活动。首先对两个时间节点应当根据证据明确进行确定。本案中原告对杨四祥的诊疗活动依据已经查明的事实和证据可以确认。原告在2019年4月从事诊疗活动，被告提出的证据系原告自述以及从原告处获得的笔记本，即2019年4月16日记载的王香(秀)玉，以及有关中药品种、药量。但上述证据未经任何方式的核实，仅凭原告笔记本上的上述记载即认定原告就此从事诊疗活动，证据标准明显偏低，且与对杨四祥开展诊疗活动的有关调查工作明显不一致。简言之，原告对杨四祥开展诊疗活动的有关调查工作被告经过了核实，但原告对王香（秀）玉开展诊疗活动被告仅凭原告的笔记本记载，不能达到认定事实的程度。未取得相关资格，擅自开展诊疗活动的认定需要行为人在一段时间内从事诊疗活动。被告的调查取证及最后的认定缺乏必要环节，同时该环节也是对原告处罚进行裁量的一个因素。故，被诉处罚决定证据不足，事实不清。 原告系山东中医药大学教师，从事中药实验工作，具备一定的中医中药知识，如果家族在中医行业具备历史渊源，原告在民间不以盈利为目的开展咨询、诊疗活动，应当给予适度的宽容，有无必要对其进行强度较大的行政处罚值得商榷。但本案中原告确实存在诊疗行为，按照现行行医要求，建议原告从此吸取教训，遵守现行法律规范，在明确的规范之内体现自己的作用。据此，一审法院认为被告作出被诉处罚决定明显不当。 综上所述，原告诉讼主张成立，被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，明显不当，应予撤销。至于原告要求返还已交纳的罚款问题，属于本判决生效后其应当执行的具体工作，不在本案具体作出判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(六)项的规定，判决：撤销被告济南市长清区卫生健康局2019年6月5日作出的长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告济南市长清区卫生健康局负担。 上诉人济南市长清区卫生健康局上诉称：一、一审法院认定事实不清，一审作出全部撤销判决，于法不符。杨四祥是被上诉人非医师行医违法行为的受害者和举报者，本案被诉处罚决定认定被上诉人存在非医师行医违法行为的主要证据是充分、确实的。一审法院加重上诉人的证明标准，明显不当，结合调查现场笔录以及被上诉人对杨四祥、陈宇女儿开展诊疗活动的相关证据，上述证据可以清楚而有说服力的证明被上诉人存在非医师行医的违法事实，并非“明显偏低”。一审认定“擅自开展诊疗活动的认定需要行为人在一段时间从事诊疗活动”属于明显错误。二、一审法院适用法律错误。在被上诉人违法的基础事实存在，主要证据确实充分，违法行为整体定性清楚明确情况下，上诉人作出罚款3万元及责令停止违法行为没收违法所得5600元合法有据，法院若不赞同量罚3万的具体数额，也不应全部撤销全盘否定整个处罚决定。综上请求依法撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初482号行政判决，本案上诉费由被上诉人承担。 被上诉人王兴传答辩称：一、上诉人对被上诉人是否构成非法行医行为无管辖权。二、上诉人没有证据证明被上诉人“于2018年9月至2019年4月擅自开展诊疗活动”，一审认定上诉人行政处罚证据不足，事实认定正确。三、一审法院适用行政诉讼法第七十条第（一）项、第（六）项，撤销上诉人的行政处罚，适用法律正确。四、被上诉人已返还了收取杨四祥的中药款，不存在违法所得，没收违法所得已没有事实基础。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人二审提供枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5763号民事调解书及2020年4月13日杨四祥收到条一份。证明王兴传与杨四祥健康权纠纷经枣庄市市中区人民法院调解，王兴传将医药费5600元返还杨四祥。 上诉人对以上证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。 合议庭认为，被上诉人二审提供的证据具有真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人对该案有无管辖权的问题。本案系由案外人举报经济南12345转办流程逐级转办到长清区卫生健康局，具有指定管辖的性质，且本案被上诉人王兴传工作单位地点位于长清区境内，上诉人经查证后在被上诉人工作单位内发现其行医记录本，可以认定王兴传系在工作地点为他人实施诊疗活动，且被上诉人也认可其在上班时间曾与患者利用微信进行咨询和回复，故将被上诉人工作地认定为违法行为地并由上诉人对案件进行管辖并无不当。被上诉人无证据证明一切诊疗活动系在下班后并在历下区的住处所为，故其主张上诉人无管辖权的理由不成立。 二、关于被上诉人王兴传是否具有行医资格的问题。《中华人民共和国执业医师法》第八条第一款规定：“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。”第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《中华人民共和国中医药法》第十五条第一款规定：“从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。中医医师资格考试的内容应当体现中医药特点。”本案王兴传未取得医师资格及注册执业医师证书的情况下为患者开展诊疗活动，违反了上述法律规定，属于无证行医。 三、关于对王兴传非法行医时间的认定问题。2018年9月被上诉人与案外人杨四祥取得联系，利用微信、电话等方式为杨四祥进行诊疗，开具中药处方，并向其邮寄中药，杨四祥先后于9月、11月两次为被上诉人汇款共计5600元。该事实已由杨四祥的举报、王兴传的陈述及枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5763号民事调解书综合予以认定，因此认定本案被上诉人开展诊疗活动的时间为从2018年9月开始事实清楚，证据充分。 从王兴传办公室现场收集到的王兴传为他人诊疗活动的“记录本”显示，最后一页的时间记载为2019年4月16日，是为患者“王秀玉”开具的处方，上诉人虽对该事实未予核实，但王兴传本人认可该处方记录是自己的患者记录本。在2019年4月17日卫生行政部门对其的调查笔录记载：针对标注为“陈宇女儿”的处方，王兴传认可系为患者陈宇女儿开具的处方；在问到不见杨四祥的处方时，其称对杨四祥的诊疗疗程未结束他就投诉了（2019年4月15日投诉），在我这个患者记录本上没有记录他的就诊记录。该调查笔录可以认定王兴传自认了该患者记录本，杨四祥投诉时，对其诊疗活动尚未结束，且在该记录本上最后一次的处方时间为2019年4月16日，是对“王秀玉”开具的，上述足以认定王兴传非法行医的终了时间为2019年4月。一审法院认定截止时间系对王香（秀）玉开具处方的时间，但未同王香（秀）玉核实，仅凭原告自述和笔记本上的显示即认定原告就此从事诊疗活动，证据标准明显偏低的认定，缺乏依据。 四、关于上诉人作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。本案经上诉人立案、调查、告知、送达等程序，在上诉人提供的现场检查笔录、询问笔录、视听材料清单均有被上诉人签字确认，被上诉人在此过程中未提出异议，也未提出回避申请，上诉人作出的行政处罚程序符合规定。至于上诉人会议纪要、审批表等所涉人员是否具有审核资格的问题，系被上诉人内部常规程序要求，被上诉人并无证据证明其中人员不符合规定，对被上诉人提出的程序违法的理由本院不予支持。 五、关于上诉人作出的行政处罚决定结果是否合法合理的问题。被上诉人的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的相关规定，该法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》（试行）规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，执业三个月以上或违法所得1万元以上的，予以取缔，没收违法所得及其药品器械，并处3万以上7万元以下罚款。被上诉王兴传虽系中医药大学教师，从事中药药理实验工作，对中医诊疗具有一定的医学功底，但没有医师资格和执业证书为他人开具处方实施诊疗活动，违反上述规定，应当予以处罚。上诉人根据以上情节决定给予其没收违法所得5600元，并处罚款30000元并无不当。 因上诉人对被上诉人作出处罚时，被上诉人确实存在违法所得，故上诉人对其作出没收违法所得5600元的处罚符合法律规定。被上诉人二审中已经法院调解返还了杨四祥缴纳的诊疗费，对于没收违法所得的执行问题，可由上诉人在案件执行阶段依法处理。 综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初482号行政判决； 二、驳回被上诉人王兴传的诉讼请求。 一审案件受理费50元由被上诉人王兴传负担，二审案件受理费50元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年十月二十日 法官助理 张倩倩 书 记 员 李志晓