浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2375号 上诉人（原审原告）：詹乃全，男，1974年12月7日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：王嫣，浙江柘为律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山。 法定代表人：沈云康。 委托诉讼代理人：徐梦城，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人詹乃全因与上诉人浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初10422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人詹乃全的委托诉讼代理人王嫣、上诉人贤升公司的委托诉讼代理人徐梦城到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人詹乃全上诉请求：撤销一审判决第一项，改判贤升公司支付工程款1218694.4元，其中的1124320元工程款应从2019年1月8日起支付到款清之日止的利息，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。事实和理由：一、一审判决将案涉两份《外墙涂料施工承包协议》约定的施工，标的物:拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#楼的竣工验收时间均认定为是2017年11月，系认定事实有误。一审时，詹乃全提交的拉菲苑1#、2#、3#、14#楼之“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，已经能够证明拉菲苑1#、2#、3#、14#楼的竣工验收时间为2016年9月26日，而贤升公司提交的拉菲苑16#楼竣工验收备案表也只能证明拉菲苑16#楼的竣工验收时间是在2017年9月29日，而不是2017年11月，不能证明詹乃全施工的拉菲苑16#楼外墙涂料施工完工时间是在2017年9月29日，更不能证明涉案的全部工程的竣工验收时间为2017年9月29日。案涉工程的竣工验收有二个时间，一个是拉菲苑1#、2#、3#、14#楼的竣工验收时间为2016年9月26日,另一个是拉菲苑16#楼竣工验收时间为2017年9月29日。2017年11月9日是备案机关绍兴市柯桥区行政审批局接收竣工验收备案文件的时间。二、由于一审判决认定涉案的拉菲苑1#、2#、3#、14#楼之竣工验收时间有误，故其计算应扣留的保修金金额也不正确。按照案涉的《外墙涂料施工承包协议》约定，保修期限为竣工验收后三年，三年保修期满后一个月内付清10%的保修金，前己所述，拉菲苑1#、2#、3#、14#楼的竣工验收时间为2016年9月26日，到2019年9月26日，三年的保修期届满，所以一审判决不应将保修期己满的拉菲苑1#、2#、3#、14#楼的保修金不予返还。扣留在贤升公司处的拉菲苑1#、2#、3#、14#楼保修金为54374.86元，按合同约定应在保修期满后一个月内即2019年10月26日将保修金返还给詹乃全，但一审判决却仍然不予返还，要求予以改判。三、一审判决认定“原告从被告领取的材料款合计为597784元”没有事实依据，也没有具体说明涂料的型号、单价。一审时，贤升公司提交了领用清单，詹乃全经向徐启红辩认，徐启红对其中的二页标有“二期油漆班（1）班材料出仓（领用）登记表”上的“徐启红”的签名不予认可，认为不是其本人所签，詹乃全根据徐启红的辩认结论，否认了这二份单据后，根据证据规则，应当有贤升公司申请鉴定，继续完成举证责任，但一审判决却以詹乃全没有申请鉴定为由，直接认定詹乃全从贤升公司处领用的材料款合计为597784元，显然不妥。一审庭审时，詹乃全对贤升公司提交的领用清单进行核实，詹乃全认可从贤升公司处领用了腻子92桶，单价为每桶200元；底漆147桶，每桶480元；面漆345桶，每桶620元；中漆314桶，每桶430元，以上材料款合计为437880元，而不是一审认定的597784元，希望二审法院进行审查，以正确认定詹乃全从贤升公司处领用材料的金额。综上，由于一审判决存在前述问题，故詹乃全提起上诉，请依法改判，以维权益。 贤升公司辩称，一、詹乃全施工的恒丰金玉园外墙涂料施工工程，虽经验收合格，但外墙涂料的使用量没有达到合同规定的使用量，因此，该工程质量不符合合同规定，贤升公司有权要求詹乃全承担减少工程价款、赔偿损失等违约责任。首先，詹乃全在案涉工程施工中使用外墙涂料的数量远远没有达到合同规定的要求。1.根据双方签订的《外墙涂料施工承包协议》规定案涉工程的综合单价43.5元/平方米，以及浙江翔实建设项目管理有限公司（以下简称翔实公司）审计的案涉工程面积为71978.77平方米，则案涉工程预算总工程款为3131076元(71978.77平方米×43.5元/平方米=3131076元)。2.根据《外墙涂料施工承包协议》规定，案涉工程的外墙涂料成本应不少于2092183元。3.一审判决认定詹乃全在案涉工程施工中领取的外墙涂料数量，折合价款合计为597784元。据此，詹乃全从贤升公司处领取的外墙涂料折合价款比合同规定少使用材料折合价款达1494399元。因此，詹乃全在案涉工程施工中使用的外墙涂料数量远远没有达到合同规定的要求。其次，根据翔实公司于2020年3月23日出具的《工程造价咨询报告书》的审核结果，詹乃全施工的案涉工程应使用的外墙涂料数量分别是外墙腻子42918公斤，外墙底涂10730公斤，弹性中涂50071公斤，弹性面涂21579公斤，共计折合价款为2082298元。据此，根据《工程造价咨询报告书》的审核结果，詹乃全在案涉工程施工中使用的外墙涂料数量也远远没有达到合同规定的要求。工程质量要求包括法律规定的要求和合同约定的要求两个方面，工程验收合格代表工程质量符合法律规定的要求。但是，当事人之间可以约定比法律规定更高的质量要求，因此，工程验收合格不等于工程真正合格，也不必然代表工程质量符合合同约定，因为，在工程验收合格的情况下，实际施工人仍可能存在偷工减料等情形。在本案中，案涉工程虽经验收合格，但詹乃全在案涉工程施工中使用的外墙涂料使用量，远远没有达到合同规定的要求，即案涉工程质量不符合约定，为此贤升公司有权要求詹乃全承担减少工程价款、赔偿损失等违约责任。二、詹乃全施工的外墙涂料施工工程总价款，应当进行司法审计。1.根据双方签订《外墙涂料施工承包协议》规定，工程竣工验收合格后，詹乃全应及时提交工程结算书报贤升公司审核。因为工程结算是在工程竣工验收之后，由承包人向发包人提交竣工验收结算资料和竣工结算申请报告，由发包人对此进行审核，经发包人和承包人协商确认就工程价款的最终数额、已付数额以及欠付数额进行确认的过程，工程结算是确认双方之间债权债务关系的直接证据。而在本案中，詹乃全至今没有提交工程结算书，双方也不能就工程结算达成协议。2.詹乃全在案涉工程施工中，根据合同规定，外墙涂料的成本不得少于2092183元，但詹乃全从贤升公司处领取的外墙涂料折合价款为597784元，远远没有达到合同规定的数量要求，詹乃全不仅减少外墙涂料的使用量，同时也相应减少了人工费的支出。在案涉工程材料成本发生重大变化的情况下，案涉工程的工程量亦发生了重大变化，如何确定在工程结算中工程价款的最终数额，双方不能协商一致时，理应对工程总价款进行司法鉴定。三、在詹乃全施工的案涉工程中，詹乃全与贤升公司之间签订的两份《外墙涂料施工承包协议》虽然只约定了拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#楼，但詹乃全实际施工的全部工程除有书面合同约定的外，还包括枫丹12#等35幢楼的外墙涂料施工，在双方签订书面合同之外的外墙涂料施工工程，双方口头约定按书面合同履行，为此，整个工程的竣工验收时间的认定，应以最后竣工验收时间为准。四、根据《外墙涂料施工承包协议》规定，案涉工程的质保期为三年，从工程竣工验收之日起算，剩余10%工程款于保修期满后一个月内付清，贤升公司与詹乃全虽然只对案涉工程的拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#楼签订了书面协议，但双方对案涉工程施工的其他房屋的外墙涂料施工工程均口头约定按书面协议履行。因此，案涉工程的保修金应以案涉工程款总额的10%计。同时，根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，最低保修期限为5年。因此，案涉工程款总额的10%的保修金，因案涉工程验收合格后未满5年而不具备付款条件。综上，詹乃全在恒丰金玉园外墙涂料工程施工中，外墙涂料的使用量达不到合同规定的材料使用量，即工程质量达不到合同规定的质量要求，在双方不能就工程结算达成一致的情况下，唯有通过工程造价鉴定方可确定案涉工程总价款。为此，恳请二审法院依法查清本案事实，依法改判驳回詹乃全的一审诉讼请求或发回重审。 上诉人贤升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回詹乃全一审诉讼请求或者发回重审。一、一审认定事实错误。1.由翔实公司于2017年12月14日出具的浙翔审字【2017】第45号《工程造价咨询报告书》和2018年11月5日出具的《工程造价咨询报告书》（初稿）等，审定案涉工程结算价为6829868元，是以詹乃全按照《外墙涂料施工承包协议》规定的外墙涂料使用量，即外墙腻子为0.6kg/㎡、外墙底涂为0.15kg/㎡、弹性中涂为0.7kg/㎡、弹性面涂为0.3kg/㎡，综合单价（包括材料）为43.5元/平方米的情况下审定的。根据《外墙涂料施工承包协议》规定材料的使用量折合价款应不少于2092183.3元，而在本案中，詹乃全在案涉工程中的材料使用量折合价款仅为597784元，即案涉工程在材料成本发生重大变化的情况下，工程结算价也应进行相应调整。故一审没有考虑材料成本变化而认定案涉工程款总额为6829868元，系事实认定错误。2、根据《外墙涂料施工承包协议》规定，外墙涂料施工部分的质保期为三年，从工程竣工验收之日起算，剩余10%工程款于保修期满后一个月内付清，现案涉工程竣工验收之日为2017年9月29日。退一步讲，即使认定案涉工程款总额为6829868元，那也应该是682986.8元尚不具备付款条件。而一审仅认定有书面合同约定案涉工程拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#的部分尚不具备付款条件，系事实认定错误。3.案涉工程目前尚在保修期内，贤升公司在一审诉讼过程中提供了现场照片等证据，詹乃全认为案涉工程经日晒雨淋，出现起皮、脱落等属正常现象。一审就此认定案涉工程存在质量问题缺乏依据，系事实认定错误。二、一审适用法律错误。1.根据贤升公司与詹乃全签订的《外墙涂料施工承包协议》，在工程款结算条款中，明确规定了各种外墙涂料的用量，综合单价（包括材料）为43.5元/平方米，在工程质量条款中，还明确规定操作程序和每种材料的使用量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案应当根据合同规定材料使用量进行结算。因此，一审适用法律错误。2.詹乃全没有按《外墙涂料施工承包协议》规定的材料使用量进行施工，属于偷工减料，现案涉工程已出现严重质量问题，詹乃全的偷工减料行为违反了《合同法》规定的诚信原则。3.根据贤升公司与詹乃全签订《外墙涂料施工承包协议》，詹乃全应于2015年6月15日前完成工程竣工。本案案涉工程的竣工验收日期是2017年9月29日，在詹乃全没有提供工程竣工报告并且系贤升公司拖延验收的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应以工程竣工验收之日为工程竣工日期。故一审认定贤升公司提出的案涉工程工期延误缺乏依据，系法律适用有误。三、一审程序不当且有失公平。贤升公司与詹乃全签订的《外墙涂料施工承包协议》对案涉工程的材料品牌、工程施工中的每道工序及相应的材料使用量等进行了明确的规定。现案涉工程外墙面积71978.77平方米，案涉工程外墙涂料部分工程款（含材料成本和人工费）为3131076.4元（71978.77平方米×43.5元/平方米）；根据合同规定詹乃全应使用的材料折合价款应当不低于2092183.3元，而詹乃全在案涉工程中领取的材料折合价款仅为597784元，那么除去材料费用后的人工费应是2533292.4元。现案涉工程人工费远大于材料成本，这明显不符合常理。同时，因案涉工程外墙涂料的使用情况是否符合《外墙涂料施工承包协议》规定，将直接影响案涉工程的结算价。在詹乃全向贤升公司领取的外墙涂料远不足合同规定的材料使用量，詹乃全也没有提供证据证明自已购买材料，因此，詹乃全在案涉工程施工中存在偷工减料行为。在案涉工程材料成本发生重大变化的情况下，工程结算价也应进行相应调整。为此，贤升公司在一审中提出对案涉工程进行工程造价司法鉴定，但一审未对案涉工程造价进行司法鉴定，既程序不当又有失公平。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求二审在查明事实的基础上，撤销一审判决，驳回詹乃全的一审诉讼请求或者发回重审。 詹乃全辩称，一、关于涉案工程的工程款金额。生效的(2019)浙0603民初1098号、(2019)浙06民终2366号民事判决均已确认涉案工程款总额为6829868元，而且该工程款金额由贤升公司委托的造价审计机构审定，故一审判决予以认定并无不当。二、涉案工程共有36幢楼及地下室，签订书面施工合同的只有拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#楼，其他楼幢均没有签订书面施工合同，具体为：白露苑2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼；枫丹苑12#、13#、14#楼；香榭苑1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼；拉菲苑7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼，这些楼幢的施工均没有签订书面施工协议，没有约定保修期限，只要詹乃全完成工程并通过竣工验收即为履行了施工义务，无须承担保修责任，也没有扣留保修金的约定，故一审判决仅认定有书面施工合同的楼幢产生保修金是正确的，至于其认定的应返还保修金金额是否正确，詹乃全在上诉状中已有阐述，不再重复。三、双方签订的书面施工合同对工程造价的约定是以施工面积计算的，贤升公司委托的造价审计机构也是以施工面积计算工程造价的，现贤升公司提出要按材料使用量进行结算，显然违反合同约定，一审判决当然不予采信。四、贤升公司指责詹乃全没有依约施工与偷工减料，无任何证据证明，詹乃全施工的外墙涂料工程，是经贤升公司逐项验收后才进行下一道工序的，且涉案工程经验收后系合格工程，故贤升公司的这一指责无事实根据。五、前已所述，本案中詹乃全进行外墙涂料施工的楼幢共有36幢，但签订书面施工合同的只有5幢，而且有书面合同的这5幢，竣工验收时间也不一。詹乃全施工的外墙涂料工程，并非是最后一道工序，在詹乃全完成外墙涂料工程后，还要进行其他工序的施工(比如水、电、门窗安装等)，所以不能以涉案工程的验收时间来界定詹乃全的完工时间。综上，贤升公司的上诉事实与理由均不成立，应依法不予支持。 詹乃全向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款1680868元，其中的997881.20元工程款应从2019年1月8日起支付至款清之日止的利息，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；2.要求被告返还履约保证金30000元、质量保证金27263元。 一审法院认定事实：2014年12月8日,原告（合同简称乙方）与被告（合同简称甲方）签订《外墙涂料施工承包协议》、《分项工程承包协议书》各一份，《外墙涂料施工承包协议》主要内容：工程名称：恒丰·金玉园工程外墙涂料工程；承包方式：包工包料（南宝系列产品甲方代购，基层抗裂砂浆和网格布甲方提供）；工程期限、承包范围：工程期限自2014年12月8日至2015年2月8日止完成（共计60天，具体根据项目部施工进度计划）。承包范围为恒丰·金玉园工程拉菲苑1#、2#、3#楼全部外墙涂料施工作业；施工材料：采用南宝树脂（中国）有限公司生产的南宝系列产品，涂料色彩按设计要求及甲方确定的色泽与样板调色施工。结算方式为：根据乙方完成的工程量（外墙涂料按实际施工展开面积）以43.50元/㎡结算，基层抗裂砂浆和网格布的施工，按实际网格布贴铺施工展开面积以4.50元/㎡结算，结算时双方有争议的，以审计部门核实的相关资料为准。本工程竣工验收完成后，乙方应在30个工作日内提供真实、完整的工程结算资料及工程结算书。付款方式为每月30日前上报当月实际完成的产值，经甲方核实后，按甲方实际核实额的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格后，乙方及时提交工程结算书，甲方审核完毕后一个月内支付工程审核价的90%,其余的10%待保修期（三年）满后一个月内付清（不计息）。在每次支付工程款时应扣除甲方代购的材料款款项。双方另对其他事项作了约定。《分项工程承包协议书》（内墙涂料施工）主要内容：工程项目及内容：恒丰·金玉园工程，内墙批白、涂料施工（包工、包料、包安全）；工程期限和施工内容及要求：自2014年12月8日至2015年2月8日止完成（共计60天），所需材料、脚手架及施工工具等由乙方负责，按照甲方要求和提供图纸进行施工（必须根据甲方要求完成涂料施工的一切工作内容）；费用结算：以施工图为依据按实际施工面积：批白按12元/㎡，乳胶漆施工按13元/㎡结算，防霉涂料施工按14元/㎡结算；付款方式：每次付款时乙方需提供总价50%的税务材料发票，甲方支付总价50%的银行承兑。到工程基本完成后支付40%,涂料工程全部完成后支付30%,到工程竣工验收合格后付至总价的90%,留10%作为工程质量保修金满一年付5%，满二年后付清，双方另对其他事项作了约定。2015年4月10日，双方就恒丰·金玉园工程拉菲苑14#、16#楼全部外墙涂料和内墙涂料施工作业又签订《外墙涂料施工承包协议》、《分项工程承包协议书》各一份，《外墙涂料施工承包协议》内容除工程期限规定为2015年4月15日至2015年6月15日，其余内容与签订日期为2014年12月8日的《外墙涂料施工承包协议》一致，《分项工程承包协议书》内容除工程期限规定为2015年4月15日至2015年6月15日（共计60天），其余内容与签订日期为2014年12月8日的《分项工程承包协议书》一致。另，原、被告还口头约定了案涉恒丰·金玉园工程其他几幢房屋的内、外墙涂料施工作业。协议成立后，原告组织人员进行施工，被告贤升公司依约提供了施工所需的南宝系列产品等材料，并陆续支付工程进度款。案涉工程项目于2017年11月经竣工验收合格后交付建设单位，翔实公司根据绍兴恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰公司）委托，于2017年12月14日对原告施工完成的恒丰金玉园二期外墙涂料工程（二区、三区）的工程造价出具浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》，审计结果为：施工单位送审工程结算价为3157802元，审定工程结算价为3049783元，核减造价108019元。该机构又于2018年11月5日对原告詹乃全施工完成的恒丰金玉园二期二标外墙涂料工程出具《工程造价咨询报告书》（初稿），审计结果为：施工单位送审工程结算价为4071229元，审定工程结算价为3826630元，核减造价244599元。2018年11月5日，该机构出具《情况说明》一份，载明：1.因詹乃全扣出单据，涉及本报告【指浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》】工程款合计应减24244元，二期下层庭院、门口信报箱、围墙、消防楼梯批砂按一期单价结算调整应减4460.27×5.00＝22301元,二项合计46545元，因此浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》恒丰金玉园二期外墙涂料工程（二区、三区）竣工结算审计报告中的审定价为3049783元－46545元＝3003238元。2.（略）。被告迄今已支付给原告工程款5149000元（不包括原告交付的履约保证金30000元和质保金27263元，亦未扣除材料款）。2019年1月18日，贤升公司以詹乃全可得工程款为6829868元加上贤升公司应退还詹乃全的上述保证金和质保金合计6887131元，扣除贤升公司垫付的外墙涂料材料款2092183.30元和詹乃全已领取的工程款5149000元，自己业已超付工程款354052.30元为由诉至该院要求詹乃全返还。该院于2019年5月16日依法作出（2019）浙0603民初1098号民事判决书，驳回了贤升公司的诉讼请求。贤升公司不服判决，上诉至本院，本院经审理后于2019年9月10日依法作出（2019）浙06民终2366号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时查明，原告未取得从事案涉工程的施工资质。另查明，根据原、被告签订的两份关于恒丰·金玉园工程拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#《外墙涂料施工承包协议》的约定及《工程造价咨询报告书》载明的工程造价，上述5幢楼的外墙涂料工程款（其中外墙油漆752370.71元和抗裂砂浆34314.60元）合计为786685.31元。原告从被告领取的材料款合计597784元。 一审法院认为，原告作为自然人并无承包本案工程的施工资质，被告将此工程分包给原告施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方分包关系依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”鉴于案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用，现原告作为实际施工人以被告在案涉工程竣工后未按约支付工程款及返还相应保证金为由诉至该院，其起诉符合法律规定。本案争议的焦点有两个，一是本案中被告应付原告剩余工程款的金额如何确定？二是原告是否可以主张返还履约保证金和质量保证金？关于本案中被告应付原告剩余工程款的金额如何确定问题，根据上述该院查明的事实，被告应付原告工程款总额为6829868元，实际已支付5149000元，剩余1680869元未付，该款中应扣除相应的材料款597784元，故原告剩余实际可得的工程款为1083084元（1680869元-597784元）。但因案涉两份《外墙涂料施工承包协议》约定剩余10%工程款（即786685.31元的10%，78668.53元）应于三年保修期满后的一个月内付清（不计息），而从案涉工程竣工之日起（2017年11月）至今尚未满三年，故本案中原告要求被告支付该78668.53元工程款条件尚未成就，该院不予支持，原告可待付款条件成就后另行主张。综上，本案中被告实际应支付原告的工程款该院认定为1004415.47元（1083084元-78668.53元）。诉讼过程中，原告辩称其从被告领取的材料折合价款仅为437880元。该院认为，根据被告提供的原告签名的领用清单、价格单、油漆班工资表以及原告一方工作人员签名的材料出仓（领用）登记表等证据，可以认定原告从被告领取的材料款合计为597784元，原告虽对上述材料中的油漆单价、数量等存在异议，但未提交相应确实充分的证据或对相关人员的签名材料提出司法鉴定的申请，故对原告的上述抗辩意见，该院不予采信。关于原告主张剩余工程款其中997881.20元自2019年1月8日起计算逾期利息的请求。该院认为，该计息的本金基数中应扣除上述材料款597784元，故原告主张利息的本金基数该院认定为400097.20元（997881.20元-597784元）。关于原告是否可以主张返还履约保证金和质量保证金问题。根据该院查明的事实，原告按约完成了相应工程，且案涉工程项目于2017年11月经竣工验收合格后交付建设单位，故本案中原告主张返还履约保证金30000元和质量保证金27263元理由正当，该院予以支持。诉讼过程中，被告关于原告工期延误且案涉工程存在严重质量问题的抗辩意见缺乏相应的依据，该院不予采信。综上所述，该院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、被告贤升公司应于判决生效后十日内支付给原告詹乃全工程款1004415.47元及利息（利息以400097.20元为基数，自2019年1月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告贤升公司应于判决生效后十日内返还原告詹乃全履约保证金30000元及质量保证金27263元，合计57263元；三、驳回原告詹乃全的其他诉讼请求。 二审中，詹乃全没有提交新的证据。 二审中，贤升公司提交了：翔实公司于2020年3月23日出具的《工程造价咨询报告书》，证明经该公司审计，案涉工程应使用南宝系列外墙涂料折合总价款为2082298.93元，而詹乃全在案涉工程中领取的外墙涂料折合价款为597784元，减少材料使用量折合价款达1484514.93元；因此，詹乃全施工的案涉工程材料的使用量远没有达到合同规定的使用量。 詹乃全质证认为，1.该报告书是案外人恒丰公司委托第三方鉴定机构作出的，詹乃全既不知情也没同意，对詹乃全没有约束力；2.詹乃全与案外人恒丰公司没有合同关系，根据合同的相对性原则，案外人恒丰公司对詹乃全不能主张权利；3.詹乃全与贤升公司约定：工程造价是以施工面积计算的，贤升公司委托的造价审计机构也是以施工面积计算工程造价的，该报告书的计算原则显然违反合同约定，生效的民事判决均已确认涉案工程款总额为6829868元，且该工程款金额由委托的造价审计机构审定，故一审判决予以认定并无不当。 本院经审查认为，该咨询报告书是由案外人恒丰公司委托所出具，未得到詹乃全的确认，故本院不予采纳。 二审中，贤升公司还向本院提交工程造价司法审计申请书，申请对外墙涂料工程造价进行审计，本院经审查认为，在判决生效的（2019）浙0603民初1098号民事判决和（2019）浙06民终2366号民事判决中，已经确定涉案工程款总额为6829868元，对于相关工程再行审计已无必要，故本院对于该申请不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，就双方当事人的争议焦点可以从以下几方面进行分析： 第一，关于竣工时间的确定问题。虽詹乃全主张拉菲苑1#、2#、3#、14#楼的竣工验收时间为2016年9月26日，拉菲苑16#楼的竣工验收时间为2017年9月29日，并提供了相应的竣工验收记录，但该五幢楼房的施工也仅签订有两份合同，而非单独签订，因此该五幢楼房的工程应互相关联且为一个整体，故一审法院以最后备案机关的确定时间作为竣工验收时间并不无当。该时间至一审詹乃全起诉主张权利时尚未达到合同约定的三年时间；且即使以詹乃全主张在2016年9月26日竣工验收，但其在2019年9月23日向一审法院起诉时，该条件也未成就，故一审对该部分剩余保修金的支付请求未予支持，也无不当。至于贤升公司提出应按总的工程价款计算保修金，但其未能提供证据证明其余部分楼房的工程也约定有相应的保修金比例及计算期限，故本院对于贤升公司的该部分上诉理由，不予采纳。 第二，关于涉案工程的造价确定问题。对此，贤升公司认为案涉工程应使用南宝系列外墙涂料折合总价款应为2082298.93元，而詹乃全实际领用的材料款合计仅为597784元，故对涉案工程的总造价提出异议。但就涉案工程的造价问题，在已经生效的（2019）浙0603民初1098号民事判决和（2019）浙06民终2366号民事判决中，确定涉案工程款总额为6829868元；故即使双方签订的两份协议中约定南宝系列产品由贤升公司代购，但詹乃全未按约向贤升公司领取南宝系列产品的行为，并不足以推定其未按合同约定要求进行施工，即詹乃全亦存在通过其他方式向外购买南宝系列产品的可能。况且该两份书面协议约定的工程款也仅为786685.31元，而詹乃全领用的材料款为597784元，与该工程款基于相符。至于该两份协议外的材料领用问题，贤升公司并未举证证明双方约定必须向其领用，故贤升公司要求以詹乃全领用的材料而否定生效判决已确定的总工程款的理由不能成立。 第三，关于剩余保修金的计算问题，因就剩余保修金在三年保修期满后一个月内付款的约定，仅在双方签订的两份协议中有书面约定，而贤升公司也未能举证证明其余工程也应参照该两份协议约定，故一审以该两份协议的约定，确定剩余保修金的金额为78668.53元，并无不当。 第四，关于詹乃全领用的材料款数额确定问题。徐启红系詹用全确认的材料领用人，且涉案材料中许多材料是由徐启红领取，虽詹乃全对部分徐启红的签名提出异议，但未提供相反证据予以证明，也未申请对该部分徐启红的签名进行鉴定，故一审对该部分证据予以认定，亦无不当。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为16284元，由上诉人詹乃全负担4514元，由上诉人浙江贤升建设有限公司负担11770元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十月十五日 书记员 余建维