湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2089号上诉人(原审原告)：王友良，男，汉族，1967年11月18日出生。委托诉讼代理人：胡朝阳，湖南八方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许纯贵，男，汉族，1966年3月30日出生。委托诉讼代理人：刘国初，衡阳市兴盛法律服务所法律工作者。原审第三人：段成革，男，汉族，1969年1月18日出生。上诉人王友良因与被上诉人许纯贵及原审第三人段成革合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初7245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王友良上诉请求：撤销原审判决，改判在原审判决的基础上增加被上诉人向上诉人支付盈余款100760元以及垫付的45万元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定的双方合伙期间的共同支出合计为990.33万元，但其中的154800元应当依法予以排除，该部分并未产生，不能计入合伙期间的共同支出。原审判决认定的被上诉人个人经手支付上诉人亲戚借款本金6万元以及利息154800元是错误的，该利息154800元没有任何计算依据，系被上诉人单方提供了一张利息表，上诉人对此不予认可，且该利息系被上诉人与上诉人亲戚之间的口头约定，上诉人并不知道计算计息的事情。即使双方约定了利息，但口头约定的利息过高，且没有任何证据证明被上诉人已经向上诉人亲戚支付了利息。该借款已经偿还本金，被上诉人主张利息已经超过诉讼时效，故2015年至2019年的借款利息154800元应不予支持，不能计算在上诉人与被上诉人合伙期间的共同支出。综上，在原审判决认定的基础上，应改判增加支付合伙盈利款157800元÷2=77400元。原审判决认定合伙期间共同支出的990.33万元中的其他购买材料支出46720元，属于被上诉人单方提出，上诉人与被上诉人在本案工程结算时并未认可，被上诉人也未提供证据证明，该款项应当依法予以核减，故在原审判决认定的基础上，应改判增加支付合伙盈利款46270元÷2=23360元。在上诉人与被上诉人经营管理期间，相关租金均在双方从发包方领取的工程款中及时支付，不存在拖欠租赁钢管、租金等情形。上诉人离开工地后，因被上诉人个人单方挪用领取的工程款用于自用以及挪用至其个人在北京的另外工地，导致租赁设备的租金拖欠，拖欠租金的责任在于被上诉人个人，故出租方追讨租金的民事诉讼等行为，应当由被上诉人个人承担。珠晖区人民法院（2018）湘0405民初327号民事判决认定租金、违约金、赔偿租赁损失等共计962038元以及延期履行期间利息、案件受理费13951元、执行费12159.89元，上诉人为此承担了执行标的款45万元以及一半执行费用。上诉人认为只要被上诉人在其单方经手管理期间，不丢失租赁物，不挪用资金并及时支付，根本不会产生拖欠租金等纠纷，故被上诉人应向上诉人支付上诉人垫付的45万元执行标的款以及执行费用。许纯贵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。段成革述称，请求二审法院依据事实与法律依法判决。王友良向一审法院起诉请求：1、判令许纯贵对其与王友良合伙承包的湖南玖一建筑工程公司颐和苑第三标段项目部的工程款进行清算，由许纯贵向王友良支付合伙盈利款25万元和王友良投资本金25万元，合计50万元；2、本案诉讼费用由许纯贵承担。诉讼过程中，王友良增加诉讼请求：判令许纯贵支付王友良为其垫付的执行款项45万元。一审法院认定事实：2013年3月8日，许纯贵、第三人段成革、万丈各投资25万元（其中段成革的25万元投资款包含了王友良的15万元及段成革自有的10万元），合伙挂靠在海南省华创建筑劳务有限公司下，以海南省华创建筑劳务有限公司的名义与湖南玖一建筑工程公司第三标段项目部签订了《施工劳务总承包合同》，约定许纯贵等三人承包颐和苑禄园1号、禄2号等楼栋的劳务施工，双方还对其他权利义务进行了约定。后段成革、万丈等人相继退出合伙，王友良、许纯贵的出资额均达到25万元，投资比例为1：1，双方同意按照该比例分配合伙利润。2014年8月18日，王友良、许纯贵与玖一公司颐和苑三标项目部签订《施工劳务承包合同补充协议》，对工程的款项支付及工程进度进行重新约定。协议签订后，王友良与许纯贵共同参与工程管理。2013年至2014年期间，王友良、许纯贵共同从发包方处领取了工程款共计484.7万元。2014年王友良、许纯贵先后离开衡阳，该工程交由王友良的舅舅、许纯贵的舅舅进行管理。由于拖欠工人工资导致工人闹事，发包方遂直接将工程款作为工资发放给工人，许纯贵舅舅统计总数额后向发包方出具收据，期间许纯贵舅舅经手工程款共计533万元。2016年王友良、许纯贵合伙承建的工程基本完工，至今均未复工，但王友良、许纯贵尚未与发包方进行结算，许纯贵当庭认可发包方还欠付王友良、许纯贵工程款40多万元。因拖欠建筑设备租赁款，衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部于2018年4月25日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月23日作出（2018）湘0405民初327号民事判决书，判决王友良、许纯贵支付衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部设备租金、违约金、租赁物损失赔偿款等共计861176元，并支付自2018年4月1日起至判决生效之日止的租金、违约金。后王友良、许纯贵不服，提起上诉，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04民终1785号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年4月4日，一审法院作出（2019）湘0405执207号执行通知书，责令许纯贵、王友良：（1）向衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部支付租金481170元、违约金394715元、赔偿租赁物损失86153元，共计962038元；（2）向衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部支付迟延履行期间加倍债务利息；（3）负担案件受理费13951元与申请执行费12159.89元。2019年9月24日，王友良与衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部签订《执行和解协议》，约定：王友良承担执行标的款45万元及执行费用6079.89元。同日，许纯贵也与衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部签订《执行和解协议》，约定：许纯贵承担执行标的款45万元及执行费用的一半即6080元。后衡阳市珠晖区大顺建筑设备租赁部撤回对王友良、许纯贵的执行申请。2019年8月，王友良以其中途退伙为由向湖南省衡阳县人民法院提起诉讼，要求许纯贵返还投资款及资金占用费、支付合伙期间的管理费及工资并赔偿王友良的损失。衡阳县人民法院于2019年8月20日作出（2019）湘0421民初2020号民事判决书，以王友良未能提交证据以其证实中途退伙事实、王友良、许纯贵双方既没有与发包方结算也没有内部清算为由，驳回了王友良的诉讼请求。在本案诉讼过程中，王友良、许纯贵对合伙期间的款项进行核算，确认双方前期共同领取的工程款合计487.7万元，其中王友良支取97400元、许纯贵支取101600元，剩余款项已经用于工程开支。双方确认后期许纯贵个人经手的工程款为533万元，卖工地废品得56500元，合计538.65万元，其中494.978万元为工程开支，剩余部分支出王友良、许纯贵未能达成一致意见。许纯贵称其后期个人经手的但未入账的支出包括支付木工做天沟的工资95460元、归还王友良亲戚借款本金6万元（包括本案诉讼前归还的借款本金5万元及诉讼期间归还的借款本金1万元）及历年利息（含2014年-2017年每年支付利息36000元、2017年年底偿还借款本金20000元、2018年支付利息28800元、2018年年底偿还借款本金30000元、2019年支付利息18000元、2019年底偿还借款本金10000元）、支付王小华借款利息14000元、支付邓接会借款利息5万元、支付王友良舅舅及许纯贵舅舅工资177360元（163，160元＋14，200元）、其他购买材料支出46720元。王友良认可许纯贵偿还其亲戚借款本金5万元，其他的款项支出王友良均不认可。王友良承诺发包方本次诉讼后支付的工程款归许纯贵个人所有，仅对本次诉讼前已经领取的工程款及开支进行结算。一审法院认为，王友良、许纯贵的个人合伙关系依法成立，合法有效，双方应该依法履行合伙职责，承担合伙义务。2019年8月，王友良以其中途退伙为由向湖南省衡阳县人民法院提起诉讼，衡阳县人民法院作出（2019）湘0421民初2020号民事判决书，驳回了王友良的诉讼请求。而在本次诉讼中，王友良以双方已经完成合伙事务为由要求许纯贵进行合伙结算，与前诉的法律关系并不相同，故王友良的起诉没有违反一事不再理的原则。虽然王友良、许纯贵尚未与发包方进行最终清单，但王友良、许纯贵合伙承建的工程在2016年1月就基本完工，此后再未动工，发包方也没有再行支付工程款，许纯贵自认发包方还欠付王友良、许纯贵工程款40多万元，在此情形下王友良自愿放弃本次诉讼后发包方支付的工程款，仅要求对发包方在本次诉讼前已经支付的工程款进行合伙结算，能够使王友良、许纯贵的法律关系及时稳定下来，有法律依据，一审法院予以支持。退一步讲，即便发包方以后要求王友良、许纯贵继续完成合伙事务，仍可以向王友良、许纯贵进行主张，王友良、许纯贵之间进行个人合伙结算不影响两人对外应承担的法律义务。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。因此王友良投入的25万元投资款已经成为合伙财产，归合伙人共有，王友良请求许纯贵返还其投资款25万元，没有法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。截止至本案辩论终结时，王友良、许纯贵一致认可合伙期间收入合计1026.35万元（其中前期工程款收入为487.7万元，后期工程款收入为533万元，卖工地废品得56500元），王友良、许纯贵均认可的合伙期间支出合计962.778万元（其中前期工程支出467.8万元，后期工程开支494.978万元）。此外，许纯贵称后期其个人经手的但未入账的支出包括支付木工工资95460元、归还王友良亲戚借款的本金6万元及历年利息、支付王小华借款利息14000元、支付邓接会借款利息5万元、支付王友良舅舅及许纯贵舅舅工资177360元（163，160元＋14，200元）、其他购买材料支出46720元。对于木工做天沟工资，许纯贵没有证据予以证实该费用确已发生且实际支付，故对该笔费用一审法院不予确认。对许纯贵所称的归还王友良亲戚借款本息，许纯贵对其中偿还的借款本金5万元表示认可，同时表示2014年的利息是许纯贵用合伙所得的工程款偿还的，由此可见王友良亲戚的借款存在利息，且许纯贵所称的已支付利息与借款本金数额、时间、通行利率标准相互吻合，一审法院予以认定。考虑到2014年仍属王友良、许纯贵共同管理期间，一审法院认为许纯贵所称2014年利息由两人共同归还的意见可信度较高，故一审法院认定许纯贵个人经手支付王友良亲戚借款本金6万元及2015年2019年的利息154800元。关于王小华的借款利息，王友良认可其仅偿还了借款本金，确实没有支付借款利息，故对许纯贵单独偿还王小华借款利息14000元的事实予以确认。对邓接会的借款，王友良提交的账簿显示2014年共同偿还了邓接会的借款100000元，故许纯贵不存在再行支付利息的可能性，对许纯贵所称单独偿还邓接会5万元借款利息的意见一审法院不予采纳。关于王友良舅舅及许纯贵舅舅的工资，许纯贵开庭时表示该两人工资由点工工资和混凝土打薄工资两部分组成，而证人（即许纯贵舅舅）刘军良则当庭表示其和王友良舅舅只领取一份固定工资，证人证言与许纯贵证言相互矛盾。后许纯贵又辩称其是把杂工工资都计入在王友良舅舅及王友良舅舅的工资名下，同时许纯贵还认可发包方已经直接发放给了杂工，且其舅舅向发包方出具了单据，但许纯贵未能在一审法院指定的期限内提交发包方已经发放该项工资的凭据，故对许纯贵的该项意见一审法院不予采信。另许纯贵称2015年后购买各项材料、工具等花费了46720元，与证人证言及2015年王友良、许纯贵承建工地断断续续施工的事实相互吻合，一审法院予以确认。许纯贵称其个人在工地上还开支了10万元，但其没有提交证据证实费用的用途、数额以及该费用是否实际发生，故对该意见一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、许纯贵在本判决生效之日起六十日内支付王友良合伙盈利款82700元；二、驳回王友良其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6650元，由王友良负担600元，许纯贵负担6050元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争执的焦点为：一、关于合伙支出数额认定问题。上诉人主张一审对其亲戚借款利息支出154800元与购买材料支出46720元的事实认定错误。经查明，上诉人自认双方合伙期间向其妻子的侄儿借款6万元的事实，上诉人亦问过其亲戚尚有4万元利息未付。可见，上诉人亲戚的借款是存在利息约定的，且该利息是支付给上诉人亲戚的，上诉人否认该款项支出的事实，既不能作出合理说明，亦未提交相应证据予以反驳，故一审对该支出的事实予以认定并无不妥，本院予以支持。证人证言证明2014年7月工地恢复生产后是由被上诉人许纯贵的舅舅买菜及领取材料、维修设备等，一审对该材料、工具等支出46720元的事实予以确认，符合法律规定，本院亦予以支持。上诉人主张一审对该二笔合伙支出认定错误的上诉理由不成立，本院不予采信。二、关于被上诉人应否支付上诉人垫付执行款项45万元的问题。上诉人主张被上诉人将工程款挪作自用，造成其多支出45万元，被上诉人应承担赔偿责任。经查明，被上诉人名下的500多万元工程款，有部分款项并未经过被上诉人，而是由发包方直接支付给民工的工资。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人将工程款项挪作自用，其应承担举证不能的法律后果，故一审驳回上诉人要求被上诉人支付垫付执行款45万元的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。综上所述，王友良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人王友良负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 廖鸣平审 判 员 周文慧二〇二〇年十月十六日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣