湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10900号上诉人（原审原告）：宁效林，男，1974年11月16日生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人林湘，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南炎德文化实业有限公司，住所地湖南长沙市岳麓区银盆岭街道英才园1片****。法定代表人何米娜，总经理。委托诉讼代理人李小青，系公司员工。上诉人宁效林因与被上诉人湖南炎德文化实业有限公司（以下简称炎德公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。宁效林上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判支持宁效林诉请；二、本案一、二审诉讼费由炎德公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，部分事实没有认定。二、本案宁效林与炎德公司是劳动关系，而不是买卖合同关系或赊销关系。三、在劳动关系存续期间，炎德公司没有支付劳动报酬给宁效林，炎德公司应依法将拖欠的劳动报酬支付给宁效林，宁效林要求按照每月3000元标准支付雇佣期间的工资。四、宁效林在工作期间，炎德公司没有为宁效林缴纳社保，应依法补缴未缴纳的社保。综上所述，宁效林与炎德公司之间是劳动合同关系，非买卖合同关系，炎德公司没有支付工资和为宁效林缴纳社保，依法应支付拖欠的工资、补缴社保，宁效林诉请合法有据，应依法支持，一审判决认定事实错误、部分事实没有认定，进而适用法律错误，应依法予以撤销一审判决，改判支持宁效林诉请。炎德公司辩称，双方系委托销售合同关系，不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。宁效林向一审法院起诉请求：1、判令炎德公司支付宁效林的拖欠工资377200元；2、判令炎德公司补交宁效林工作期间的社会保险。一审法院认定事实：2007年10月28日，炎德公司出具《证明》，载明“兹证明宁效林系我公司在冷水滩、芝山地区的业务代表，全权代理我公司的相关业务，请予照。”2008年8月12日，宁效林取得出版物发行员证。2016年12月14日，炎德公司出具《授权委托书》载明“现委托宁效林全权负责本公司产品在冷水滩、芝山地区的发行及售后服务等相关事宣，委托期限为2016年12月14日至2017年12月13日。”2017年1月-2018年6月期间，炎德公司的工作人员肖玉叶在名为“炎德文化广西团队”的微信群聊中发布钉钉签到内容。2017年6月12日，炎德公司组织在韶山毛**广场留影，其中宁效林也在其中。经庭审确认，宁效林系通过赊销方式销售炎德公司的教辅资料，工作时间灵活安排。炎德公司按照销售人员所负责的区域实行划片销售，原则上不允许销售员跨区域销售即“串货”，炎德公司根据销售人员所在区域的考生人数规定一定的任务数，宁效林需完成该任务，如不能完成会有一定比例的罚款，如果超额完成任务会有奖励。炎德公司按照其制定的折扣政策将教铺资料赊销给宁效林，按照宁效林指定的地址发货，教辅资料的销售价格由宁效林自行决定，如低于炎德公司给宁效林的折扣价格，亏损由宁效林自行承担，高于该价格的，利润由宁效林获取。除客户特殊要求“公对公”进行销售外，销售合同一般无须加盖炎德公司公章，货款也由宁效林直接收取，回款也由宁效林自己负责。双方每年均会进行几次结算，结算后由宁效林向炎德公司出具欠条，每次对账结算，宁效林出具的欠条中的均没有预留或扣除宁效林的工资，炎德公司从未向宁效林发过工资。双方口头或在欠条中约定付款的期限，在货物回款后再由宁效林将欠条中的款项支付给炎德公司，如果超出双方约定的付款期限，宁效林需承担一定金额的滞纳金。2018年4月22日之后，双方不再发生经济往来。2020年3月19日，宁效林以炎德公司欠付工作期间的工资以及欠缴社保为由向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，该仲裁委以申请人已向劳动检察部门投诉且已依法进入程序，劳动者就相同事项申请仲裁为由裁定不予受理。宁效林因此诉至一审法院。另查明：2018年6月21日，宁效林结账明细单上载明“①2018.4.22原欠款220211元；②2018.5.31货款73245元（2018年4月-5月货款）；③共计欠货款293456元；④减2017年罚款746569元（其中应减畅销书36500元）；共计欠款218800元，（贰拾壹万捌仟捌佰元整）”。同日，宁效林在该单上载明“今欠到湖南炎德文化公司货款人民币贰拾壹万捌仟元正，永一中货款收到付清。”2019年10月21日，炎德公司以买卖合同纠纷向湖南省永州市冷水滩区人民法院起诉宁效林，要求宁效林支付欠付的货款并承担资金占用利息。2019年12月3日，宁效林的妻子刘俊霞向炎德公司支付218000元。2020年1月20日，永州市冷水滩区人民法院做出（2019）湘1103民初5534号民事判决书判决驳回炎德文化公司的诉请，炎德文化公司不服该判决向永州市中级人民法院提起上诉，该案正在审理过程中。一审法院认为，劳动者与用人单位之间是否成立劳动关系在于管理与被管理关系的认定。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，炎德公司系依法成立的有限责任公司，宁效林系完全民事行为能力人，双方具有该条规定的主体资格。关于管理与被管理性，除炎德公司要求宁效林在钉钉上打卡外，宁效林的工作时间灵活，销售书籍与他人签订销售合同时无须加盖炎德公司公章，除少部分客户的特殊要求外，货款一般也由宁效林直接收取，销售价格由宁效林自行确定，低于宁效林、炎德公司双方约定价格的亏损由宁效林自行承担，超额利润由宁效林自行获取，并不由炎德公司分配，可见宁效林需自行承担经营风险，其应系以个人名义销售炎德公司的书籍，不宜认定为从事炎德公司安排的业务工作。此外，宁效林开始销售书籍以来，炎德公司从未给宁效林发过工资，双方进行结算时，宁效林也从未在结算款中扣除或预留过工资，显然双方均没有建立劳动关系的合意，也没有任何证据表明双方约定过炎德公司应当支付宁效林工资。判决：驳回宁效林的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由宁效林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年，炎德公司以买卖合同为由向永州市冷水滩区人民法院提起诉讼，要求宁效林支付货款218000元。针对该案，永州市中级人民法院于2020年7月23日作出（2020）湘11民终1560号生效判决，认定炎德公司与宁效林之间系委托销售合同关系，双方对往来货款进行了对账，宁效林在该案一审审理过程中，将所欠货款支付至炎德公司。本院认为，永州市中级人民法院作出的生效判决已认定，炎德公司与宁效林之间系委托销售合同关系，而非劳动关系，本院予以确认。与此同时，炎德公司与宁效林之间缺乏建立劳动关系的合意及构成要件。现宁效林以双方之间系劳动关系为由，要求炎德公司支付拖欠的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宁效林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宁效林承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十月十九日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。