贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3067号上诉人（一审原告）：吕琳，女，1983年5月1日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：吴晓彤，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：凯里东南村镇银行有限责任公司，住所地贵州省凯里市凯运大道**，统一社会信用代码：915226010856974833。法定代表人：杨义斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张先荣，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州大地联创房地产开发有限公司，，住所地贵州省凯里经济开发区香山别苑17-2被上诉人（一审被告）：周继兴，男，1991年6月23日出生，侗族，住天柱县。被上诉人（一审被告）：黄清海，男，1973年2月6日出生，汉族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：穆静，女，1973年9月3日出生，回族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：吴谋欢，男，1988年9月22日出生，苗族，住天柱县。被上诉人（一审被告）：文晓欣，女，1986年10月24日出生，苗族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：龙立彬，男，1986年11月20日出生，侗族，住天柱县。被上诉人（一审被告）：吴佳佳，女，1991年3月5日出生，侗族，住榕江县。被上诉人（一审被告）：杨昌贵，男，1990年10月16日出生，侗族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：乐强，男，1990年9月25日出生，汉族，住湖南省南县。被上诉人（一审被告）：汪承双，男，1988年10月29日出生，侗族，住镇远县。被上诉人（一审被告）：周爱萍，女，1959年5月1日出生，汉族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：乐辉球，男，1965年12月29日出生，汉族，住湖南省南县。上诉人吕琳因与被上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司（以下简称“东南村镇银行”）、贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称“大地联创房开公司”）、周继兴、黄清海、穆静、吴谋欢、文晓欣、龙立彬、吴佳佳、杨昌贵、乐强、汪承双、周爱萍、乐辉球案外人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吕琳上诉请求：⒈撤销一审判决，并依法改判对于凯里市的房屋不予执行，并解除对涉案房屋查封；⒉请求依法判决吕琳补足购房款后位于凯里市房屋归吕琳所有；⒊一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审遗漏与本案重要事实未查明，属于事实认定不清。2016年6月30日，东南村镇银行与大地联创房开公司签订《个人借款最高额抵押合同》，并办理“凯房他证州字第××号”《房屋他项权证》，该他项权证最高额抵押金额为440万元。上诉人根据东南村镇银行提供的他项权证，在对外拍卖信息网上对他项权证抵押物拍卖情况进行了核实，截止至上诉人起诉之日，拍卖抵押物后清偿的债权为442.32万元，村镇银行抵押权证下的抵押金额已经全部清偿，剩余利息、罚息属于抵押金额以外的普通债权。另外，上诉人未支付的购房款为514614元，据上诉人了解，该他项权证下还有另外两户情况与上诉人一致，只支付了一部分购房款，两家剩余购房尾款应该是80万元左右，上诉人以及剩余两家业主从始至终都同意立马补齐购房款，一审庭审过程中，上诉人已经向人民法院说明了案件事实，并要求一审法院对该案件基本事实进行核实，但一审法院拒绝核实上述事实，导致上诉人的权利受到了严重侵害。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条之规定，上诉人认为，东南村镇银行该他项权证下的抵押债权已经清偿，且上诉人及其他业主交付的剩余购房款可以清偿完毕吴谋欢、大地联创房开公司欠付东南银行的剩余借款利息。并不必然需要执行上诉人购买的涉案房屋。上诉人在补充支付剩余购房款情况下，应当停止对该涉案房屋的执行。二、一审认定本案的多项基本事实存在错误。1、2016年8月4日上诉人与被上诉人大地联创房开公司签订《大地春城商品房认购协议书》，协议签订当日，上诉人通过刷卡消费方式向大地联创房开公司支付了50万元购房款（分两次刷卡），此后上诉人与大地联创房开公司也签订了《商品方买卖合同》，大地联创房开公司也已经将本案涉案房屋交付给上诉人使用，从2016年8月4日至今，本案按房屋一直由上诉人使用。上诉人与大地联创房开公司之间签订的认购协议以及买卖合同系合法有效合同，双方之间的交易系真实交易。2、根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第125条规定可知，对于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的理解，应当结合上诉人名下是否有1套住房，或者已有一套住房，但购买面积上是否仍然属于满足基本居住需要来认定。上诉人身份证登记地址属于大地春城房屋，但该房屋属于上诉人、上诉人父母以及上诉人弟弟一家人共同居住房屋，正是因为上诉人以及弟弟都需要自组家庭，现居住房屋根本不能满足生活所需，上诉人购买涉案两套房屋的目的是用于上诉人和弟弟两个家庭居住。一审人民法院简单以上诉人身份证登记有房屋居住为由认定上诉人有住房不符合法律规定，明显属于认定事实错误，不仅不符合立法本意，更违背该会议纪要精神。3、上诉人支付的购房款明显符合法律规定的情形。三、一审人民法院适用法律错误，二审人民法院应当依法予以改判。上诉人涉案房屋应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人东南村镇银行、大地联创房开公司、周继兴、黄清海、穆静、吴谋欢、文晓欣、龙立彬、吴佳佳、杨昌贵、乐强、汪承双、周爱萍、乐辉球等在二审期间均未提交书面的答辩意见。吕琳向一审法院起诉请求：⒈判决解除对执行异议原告吕琳所有的位于凯里市房屋的查封；⒉依法判决原告吕琳补足购房款后位于凯里市房屋归原告所有。房屋价值35万元，具体以市场评估价值为准。一审法院认定的事实：2016年6月30日，被告东南村镇银行与大地联创房开公司签订《个人借款最高额抵押合同》，将凯房权证州房（栋）初字××号（大地春城10栋2302号房屋）和凯房权证州房（栋）初字××号（大地春城10栋2402号房屋）进行抵押，并于2016年7月1日以凯房他证州字第××号他项权证办理登记。2018年6月13日，因村镇银行与大地联创房开公司、吴谋欢、乐辉球借款合同纠纷一案，经凯里市人民法院（2018）黔2601民初1848号民事判决书判决，村镇银行对大地联创房开公司抵押的房产享有优先受偿权。2019年1月3日，凯里市人民法院以（2019）黔2601执11号执行裁定书，对大地联创房开公司位于凯里市房屋进行查封，其中包括本案涉诉的10栋2302号房屋和10栋2402号房屋。2019年7月17日原告吕琳以其与大地联创房开公司于2016年8月达成《商品房买卖协议》且支付购房款50%为由，向凯里市人民法院提起执行异议申请。凯里市人民法院于2019年9月24日以（2019）黔2601执异67号驳回吕琳的申请。另查明，原告吕琳出具的两份《大地春城商品房认购协议书》认购方为吕琳，签字委托代理人为胡静，签约时间为2016年8月4日；其中，大地春城10栋楼2302室认购协议确认房屋总价507307元，首付250000元；大地春城10栋楼2402室认购协议确认房屋总价507307元，首付250000元。原告出具两份商品房买卖合同，编号均为“ＧＦ-2000-0171”；合同签订人为吕琳，无签订时间，原告自认签订时间为2016年8月4日，与认购协议书为同一天；未约定分期付款首付款的支付时间以及剩余款项支付方式和时间。原告吕琳账号为62×××28的银行账户于2016年8月4日有两次250000元的交易记录。同时查明，贵州乾唐物业服务有限责任公司于2016年8月5日向吕琳发放了10-2402号房钥匙，收取装修押金1000元、装修垃圾清运费822.7元、物业费411.3元，于2018年1月6日收取物业费2262.3元。再查明，10-2402号房屋进行了简单装修。一审法院认为，本案争议焦点是吕林是否享有排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在未办理过户登记的情况下，符合以上三个条件并且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，原告提交的商品房买房合同无签订时间，真实的签订时间无法确定，且该合同未经预告登记。庭审中，原告称该认购协议与房屋买卖合同签订日期相同，但经审查，两份协议签订人却不相同。认购协议与买房合同的订立情况与商品房买卖市场交易习惯不符，原告亦未对合同存在的诸多矛盾之处进行合理解释。通过原告提交的证据来看，仅能证明10-2402号房已经进行简单装修，且生活气息不浓；同时，无证据证明10-2302号房屋已经入住。原告身份信息说明原告在大地春城另有住房，并未居住在涉案房屋中。本案中，无证据证明原告银行流水两次交易250000元系用于支付本案涉案房屋的房款。同时，即使原告银行流水两次交易250000元系用于购买本案中的房屋，其支付的数额亦未达到《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定第二款第（三）项规定的“超过合同约定总价款的百分之五十”之标准。因此，原告吕琳不享有排除强制执行的民事权益。据此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决驳回原告吕琳的诉讼请求，本案受理费6550元，由原告吕琳负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议时，对“无过错不动产买受人物权期待权的保护条件”的规定。第二十九条是对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，对“房屋消费者物权期待权的保护条件”的规定。比较这两条规定，就保护标准而言，第二十九条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第二十八条宽泛。但是“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件又比第二十八条严苛。第二十八条系普适性的条款，而第二十九条是专门针对房地产开发企业作为被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。本案中，大地联创房开公司既是房开企业，又是被执行人之一。故适用第二十八条或第二十九条均有其合理之处。但本案中，上诉人吕琳一直强调其购买案涉的两套房屋系用于居住（消费），故一审适用第二十九条来处理并无不当。在2016年6月20日吴谋欢与东南村镇银行签订借款440万元的合同时，原房屋所有权人大地联创房开公司作为担保人已把本案涉及的10-2302号、10-2402号两套房屋抵押给贷款人东南村镇银行，并已于2016年7月1日办理了抵押登记手续（凯房他证州字第××号他项权证）。上诉人吕琳是在该房屋已被抵押给东南村镇银行后的2016年8月4日才与大地联创房开公司签订《认购协议书》并自称已于同日分别预付了两套房子各25万元的预付款（已付款率达到49.28%，接近50%）。但在该房屋已被先设定有其他人抵押权的情况下，买受人吕琳没有履行合理的注意义务而与对方交易，忽略他人已存在的权利（交易前未查询不动产登记情况是可归责于买受人的原因），导致物权登记时由于已存在他人抵押权而无法办理转移登记。若按上述第二十八条的规定来衡量，则至少不满足“㈣非因买受人自身原因未办理过户登记”这一条件，故其异议理由也不成立。因吕琳自称系消费需要而购买案涉房屋，故应按上述第二十九条的规定来进行判断。从吕琳上诉陈述的事实及现居住地址来看，吕琳现已居住在凯里“大地春城”第3栋18层1802号房，即在与案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下已有用于居住的房屋，且再购买案涉的这两套房屋应认定为已超出了“满足基本居住需要”的范围。故也不符合上述第二十九条所规定的“㈡所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件。因此，因案涉的两套房屋在吕琳购买前已先设定有抵押权，且亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条所规定的执行异议成立的条件，根据该解释第二十七条的规定，一审判决驳回其异议请求符合上述司法解释的规定。综上所述，上诉人吕琳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人吕琳负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十月十九日书记员 杨绍鑫吴光耀