河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4214号上诉人(原审被告):乐普艺术陶瓷有限公司，住所地福建省南安市。法定代表人：彭幸华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周斌，广东中大圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）:宁陵县凯达置业有限公司，住所地河南省宁陵县。法定代表人:陈庆明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐文勇，河南信陵律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人乐普艺术陶瓷有限公司（以下简称乐普公司）因与被上诉人宁陵县凯达置业有限公司（以下简称凯达公司）买卖合同纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2020）豫1423民初751号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人周斌，被上诉人委托诉讼代理人徐文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐普公司上诉请求：一、撤销宁陵县人民法院作出的(2020)豫1423民初751号判决书,并驳回上诉人的全部诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定货车司机王强、王保军收取的两笔现金45040元属于被上诉人支付给上诉人的货款系认定事实错误。根据2012年11月22日至2013年10月26双方的交易习惯可知,被上诉人每次均是在到货后将运费从货款中扣除支付给司机,该批货的剩余货款下次发货前通过转账支付给乐普艺术陶瓷有限公司公司对公账户中,扣除运费后的货款从未直接转账给司机或者现金支付给司机,一审法院认定送货司机有权收取货款属于上诉人与被上诉人之间的惯例属于事实认定错误。二、被上诉人没有任何理由相信司机有代收货款的权利,不构成表见代理。整个交易中货车司机从头至尾只收取运费,乐普艺术陶瓷有限公也从未授权司机收取货款。被上诉人没有任何理由相信货车司机除了收取运费,能收取货款,另外2014年4月6日、4月7日领款收据分为4张,2张为支付运费，2张为支付货款,可见被上诉人显然知道,司机并非上诉人的员工或司机不能收取剩余货款。因为合同中约定运费由上诉人承担,即运费包含在货款当中,若司机是上诉人员工或者司机能够代收货款,被上诉人没有必要分开支付运费和货款，只需要支付总的货款就可以了,现在分开支付货款和运费,实际上是被上诉人帮上诉人转付运费给司机,然后被上诉人在货款中与上诉人进行抵扣,这也符合一般交易习惯。综上被上诉人没有理由相信王强、王保军构成表见代理,而收取货款。三、被上诉人提交王强、王保军签名的2014年4月6日、4月7日的4张领款收据,与之前交易习惯及管理流程不符,存在诸多疑点，真实性存疑,不应被采信。之前司机签名领取运费除了签名还要按手指印,另外之前领款单后面附有物流公司的物流单,2014年4月6日、4月7日的领款收据中都没有出现。凯达公司辩称，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，其上诉理由不能成立。首先本案是解除买卖合同，订金是否应退回纠纷案件，双方均认可交易前上诉人收到了答辩人的订金11万元。第一笔交易发生在2012年10月27日，而订金交付到时间是2012年11月6日和10月13日，依据双方签订的合同第七条的规定，订金是在最后一车货款中抵扣，需方须在每车货款到现场签认后及时付清该车的货款，否则供方有权不发下车货物，因为双方的买卖合同并没有履行完毕，因为上诉人的原因不能按时生产，致使合同的终止，故订金根本就没有抵扣货款。上诉人应归还答辩人所交的订金。其次，一审中为了查明案件事实，责令双方当事人提供证据，并明确上诉人提供发货单、物流单及承运人的基本信息，证明上诉人共卖给答辩人多少货物以及承运人的情况？答辩人提供所有的付款证据，证明答辩人共支付了多少货款，而上诉人至今也没有提供相关证据，对此上诉人应承担举证不能的后果。关于2014年4月6日、4月7日两车货物，答辩人只收到了承运人是王强、王保军来到两车货，且是集装箱进行运输。承运人王强、王保军称必须付清偿还，否则不让卸车，答辩人只好付清货款，并将或登记在上诉人的名下。但当时合同并没有履行结束，该车货也不是最后一笔，故双方均不可能此适用定金折抵货款。同时依据合同约定，涉案货物是送货到门，承运人是由上诉人联系，如果上诉人提供不出承运人的相关信息，或不认可承运人是王强、王保军，那么也有可能该两车货根本就不是上诉人的货，只是答辩人根据承运人所登记承认所称登记在上诉人名下，毕竟至今上诉人也没有提供该两车货物是上诉人的任何直接证据。第二次庭审中，上诉人对收到运费的事实予以认可，那就足以证实上诉人是认可承运人是王强、王保军，上诉人就有义务提供承运人的相关信息，会让承运人出具没有收到货款的证明。而上诉人在一审法官多次要求其提供承运人的相关信息，却仍不提供，也可从反面证实答辩人已经支付了相应货款，并不存在订金抵扣货款的情况，且承运人系上诉人联系，运费对答辩人来讲也是货款的一部分，因为双方约定的是每平方36元，运费对于答辩人来讲也是货款，答辩人完全有理由相信承运人要求支付存款是上诉人的意思。承运人代付货款也符合一般的交易规则。另外2014年4月6日、4月7日两车货物，如果确实是上诉人的货，上诉人确实没有及时收到货款，那么其不可能在这么长的时间内不向答辩人主张。凯达公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令解除原被告签订的产品销售合同，终止合同履行，返还原告交付的订金11万元及占用资金期间的利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月8日原告与被告经自愿协商达成一致意见后签订产品销售合同1份，合同的主要内容为：“供方：乐普艺术陶瓷有限公司需方：宁陵县凯达置业有限公司经买卖双方友好协商。就外墙劈砖供应事宜达成合同条款如下：第一条：品牌为乐普、产品名称为：劈开砖（ER567-3）、规格为：230*45*11、单价（元/㎡）为36元、数量为（㎡）为160000、金额（元）5760000，合计总金额576000元，备注：1.以上单价包含包装费、装车费、到工地运输费（不含税金、卸车费）；2.计算方式：79片/㎡；3.色彩比例：WR567深：WR567中：WR567浅=7%：90%：3%。第二条标的物的数量及计量单位、计算方法：1.需方购买标的物的项目商丘凯达王朝，供货数量为暂定数量，实际结算时以实际供货量为准。第四条运输及卸车方式、交货期限、交货地点、指定交货人及联系人电话1.运输及卸车方式：供方负责装车及运输，货到指定工地则由需方负责卸车。2.交货期限：供方应在2012年11月21日前将首批货物（3700平方米）送到交货地点，后期各阶段需求产品规格及数量由需方根据实际需求提前35天以书面或传真的方式提交详细的书面供货计划给供方，供方收到计划后签字盖章确认并回传给需方确认。第七条交付、结算方式及期限1.合同签订后，需方根据每批次申请发货总额的20%支付给供方作为供货定金，每次发货总额以《乐普艺术陶瓷有限公司发货申请通知书》为准，由供方收到定金日起计算供货时间，该定金在每批次供货的最后一车货款中抵扣。2.需方在每车货到现场签收后，及时付清该车的货款，否则供方有权不发下车货物。第八条违约责任1.因需方未能及时支付货款，供方有权停止供货，由此造成交货延迟并造成损失的，其责任不在供方。4.需方逾期付款的，每延迟支付一天，需方须按延迟支付的该笔货款的0.5作为违约金支付给供方。”合同签订后，原告于2012年11月6日、2012年11月13日两次共向被告支付定金110000元，被告根据原告的发货申请通知书中的要求提供相应规格的货物和数量；双方于2013年7月19日签订合同补充说明，该补充说明约定：2013年7月前劈开砖型号为WR567-3、计算方式79片/㎡，2013年7月后劈开砖型号为WR567-3、计算方式82片/㎡。自2012年11月27日被告开始为原告送货，在每次送货车辆到达凯达王朝工地后，原告给付司机部分货款后（代被告垫付运费）方可卸车，原告付款后车方人员在原告出具的领款收据中签字。2013年10月14日双方签订对账确认函1份，其主要内容为：“宁陵县凯达置业有限公司：我司在2012年11月22日—2013年8月25日已发货到贵司的商丘凯达王朝项目工地，明细如下：……，已收货款：513990元（不包含2012年11月的定金11万元），代付运费：52230元（12160+12870+14800+12400）；汇款手续费：125元；应付我司款：566744.48-513990-52230-125=399.48元二〇一三年十月十四日”，由宁陵县凯达置业有限公司加盖了公章进行确认。对账确认函在双方确认后，被告又供给原告货物价款为251247.82元，原告给付被告货款（包含运费）249205元。2017年5月初，原告与被告对接的业务人员在微信聊天中，向被告要求继续发货时，被告业务人员以环保查到福建近期比较麻烦为由没有继续发货，并在微信中告知原告“建议找下其他工厂，现在真不敢确定”，此后，原告在微信中多次要求被告退还押金11万元，被告与原告对接的人员称“可以”、“应该的”、“不急”、“放心”、“11万跟1千对我而言一样的，负责”，但一直推拖未付。原告于2019年10月11日向被告邮寄解除合同通知书，通知书向被告提出解除涉案合同，被告于2019年10月14日收到，此后原告诉至法院，要求退还订金110000元。一审法院认为，原被告通过自愿协商达成买卖合同，该合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。关于原被告签订的产品销售合同约定的标的额是多少，是否已经全部履行，若未全部履行，谁是违约方，应由何方承担违约责任，以及原告所交付的定金是否已经全部抵付为购货款的争议焦点。原告与被告签订的买卖合同中虽然约定合同数量为160000平方米、标的额5760000元，但双方同时在合同第二条约定有“供货数量为暂定数量，实际结算时以实际供货量为准”，且在合同第四条也约定了“后期各阶段需求产品规格及数量由需方根据实际需求提前35天以书面或传真的方式提交详细的书面供货计划给供方，供方收到计划后签字盖章确认并回传给需方确认”，故双方在合同中约定的供货数量和金额仅为暂定数额，实际供货数额以后期原告提前35天的通知为准，故在原告未提前通知被告要求货物的情况下，被告辩称“由于被答辩人所订购的产品是特制品，答辩人为被答辩人所生产的20966.7平方米劈开砖，至今未提货（已经造成答辩人损失）。余额17162.7元为定金抵扣货款后的余款，属于已订购未提货的20966.7平方米劈开砖定金的一部分”的理由不符合合同约定，且其也没有提交证据证明原告提前35天通知其生产，被告的该项辩解理由不成立；在2017年5月之后原告要求被告发货时，被告以近期环保检查已经到福建为由，没有给原告供货，合同履行过程中原告没有违约，现在原告终止履行合同以及通知被告，原告要求被告退还定金110000元和利息的诉讼请求应当予以支持，但约定扣除原告拖欠被告的货款，利息应当自原告要求被告解除合同之日起计算。关于原告已经支付货款多少，被告供货价款多少，余款多少，余款是否应当予以退还的争议焦点。双方签订合同之后，原告交付给被告110000元定金，被告根据原告的申请发货，在收到被告货物后原告按照合同第七条“需方在每车货到现场签收后，及时付清该车的货款，否则供方有权不发下车货物”的约定，每车货物的价款均及时结清，结清的方式是给付司机部分（代付运费）和通过转账的方式给付，原告已经给付被告货款815550元（不含定金110000元），原告收到被告货物价款为817992.3元，原告还约定支付给被告货款2442.3元。根据合同“该订金在每批次供货的最后一车货款中抵扣”的约定，原告要求返还的订金应当扣除拖欠被告的货款。原告支付给被告送货司机的货款，其中两笔分别为45040元的由货车司机王强、王宝军收取，被告不全部认可，只认可部分垫付的运费部分为货款。根据每次供货的惯例，被告方送货车辆向原告要求支付部分货款被告均予认可，而该辆车货物的价款原告支付给被告的送货司机，原告提交了证据，而被告仅认可其中一部分，根据以往送货司机收取货款可以证明，系原告与被告之间的惯例，应当视为送货司机收取货款系被告的表见代理行为，原告有理由相信被告送货司机收取货款系被告的行为，被告的该辩解理由不成立。在扣除原告应当支付的货款后，被告应当退还原告交付的定金1075557.7元。关于按照合同约定运费应由何方支付，运费数额是多少的问题。因为双方合同约定“供方负责装车机运输，货到指定工地则由需方负责卸车”。故货物运费应当由被告承担，而被告称改变货物运输方式增加运费由原告承担的理由不成立。综上所述，原告与被告签订购销合同是有效合同，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，被告在原告向被告要求发货时，被告以环保不能生产、要求原告找其他厂家，原告作为开发商建设商品房需要外墙瓷砖具有时限性，在原告不能实现合同目的的情况下要求被告退还订金，被告与原告联系的业务员同意退还的情况下一直推拖未退还，原告要求解除合同后仍不予退还，原告诉至本院的诉请符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第（一）项、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决：一、被告乐普艺术陶瓷有限公司返还原告宁陵县凯达置业有限公司的订金1075557.7元和利息（利息自2019年10月14日起至付清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决书生效后十日内履行；二、驳回原告宁陵县凯达置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2500元，由原告宁陵县凯达置业有限公司负担50元，被告乐普艺术陶瓷有限公司负担2450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：1、《材料入库单》、《领款收据》上程淦林签名司法鉴定意见书，证明系伪造签名，2、证明一份，上诉人合作的物流公司证实从未委托司机收货款，3、被上诉人曾起诉后撤诉裁定书，4、入库单（一审被上诉人已经交过）；另提交鉴定申请书，对领款收据上签名的笔迹形成时间进行鉴定，如果鉴定出来笔迹形成时间不是在2014年形成，确定无疑是伪造的。因为被上诉人提供的一个2014年4月7日的单，他的单据号是1457号，然后后面提供的是这四张单，就变成了2934和2948/2949/2936号，中间就差了1500个单号，这显然同一天产生这么多，不符合常理。被上诉人质证认为，鉴定书它不属于新证据。因为一审中上诉人并没有申请进行鉴定，以视为放弃了该项权利。该鉴定书是上诉人单方委托，且发生在诉讼过程中形成，对此不予认可。鉴定中也并没有通知被上诉人这一方参加，而且鉴定时也没有通知程淦林进行书写字迹，而且鉴定的均是复印件，并没有找到原件，对复印件进行鉴定，对其真实性存疑。鉴定结果与本案没有直接的关系。本案关键问题是2014年4月6日和4月7日两车货。是谁的货？承运人是谁？货款是否已经支付？而上诉人鉴定的仅仅是经办人。也就是说答辩人公司里都有一个经办人的签字，那么这个签字，如果答辩人公司的职工因为签字因为是验货的时候一般有两个人，即使这车货不是他签或者是另外一个人签，也不能直接推出这车货就是答辩人的也不能推出承运人没有收到这笔。因此跟本案的事实上没有任何直接的关联性。对于提供的泉州港物流有限公司的证明，首先该证明形式不合法，无负责人签字，另外由于承运人是由上诉人联系，被上诉人并不知情，被上诉人向谁支付运费，由其向被上诉人出具收据。因为一审中上诉人并没有提起鉴定，而且一审法官也对此进行了释明，他们就是直接答复的是不予鉴定，因此在二审中再申请鉴定依法无据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在诉讼期间自行鉴定、且鉴定检材为复印件、无书写人参与，故对上诉人提交的鉴定意见书不予采信。对证据2与鉴定申请，因承运人为上诉人所委托，现上诉人不能举证并联系到承运人的相关信息，故对证据2不予采信，对鉴定申请不予准许。证据3与本案事实没有必然联系。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，案涉货物承运人为上诉人委托，上诉人对收到运费的事实无异议。关于承运人的司机是否代收货款，案涉货物承运人由被上诉人委托，上诉人不能提交联系到承运人的相关信息；案涉争议交易发生在2014年4月份，上诉人在与被上诉人的交涉、要求退押金11万元过程中，被上诉人未表示没有及时收到案涉货物的货款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定，本院认为被上诉人所举证据的证明力较大，原审判决并无不当。综上所述，乐普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由乐普公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二〇年十月二十六日法官助理刘畅书记员彭兰