辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1403号上诉人（原审原告）：辽宁雄风管业有限公司，住所地开原市开原经济开发区五金建材产业园。法定代表人：陈经伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王有杰，辽宁廉明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁建，男，1985年7月18日生，满族，户籍地开原市，现住开原市。委托诉讼代理人：刘国胜，辽宁廉明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘刚，男，1978年5月3日生，满族，住铁岭市清河区。被上诉人（原审被告）：开原市华科房地产开发有限公司，住所地开原市兴开街八里桥子村。法定代表人：艾立国，该公司经理。委托诉讼代理人：艾爽，女，该公司员工。原审原告辽宁雄风管业有限公司(以下简称雄风管业公司)与原审被告宁建、刘刚、开原市华科房地产开发有限公司(以下简称华科公司)承揽合同纠纷一案，开原市人民法院于2019年6月10日作出(2019)辽1282民初129号民事判决，雄风管业公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日作出(2019)辽12民终1290号民事裁定，发回原审法院重审。该院于2020年5月22日作出（2019)辽1282民初3404号民事判决，雄风管业公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人雄风管业公司的委托诉讼代理人王有杰，被上诉人宁建的委托诉讼代理人刘国胜，被上诉人刘刚，被上诉人华科公司的委托诉讼代理人艾爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄风管业上诉请求：一、要求依法撤销一审判决；二、依法追加开原市伟民建筑有限公司为被告，改判被上诉人宁建、开原伟民建筑有限公司与刘刚对于所欠上诉人的工程款393132.27元承担连带给付责任。事实和理由：一、华科公司提交了与开原伟民建筑工程有限公司（以下简称开原伟民公司）签订的建筑承包合同，开原伟民公司存在着违法将工程发包给不具有建筑资质的刘刚，开原伟民公司应与刘刚承担连带给付责任。二、地热安装合同是上诉人与宁建签订，决算单是刘刚签字，调解协议书是上诉人与宁建签订，约定了工程款给付的时间及方式。一审判决认定实际施工人为刘刚，宁建是经手人错误，实际施工人为刘刚与宁建。请求依法追加开原伟民公司为被告，改判开原伟民公司与宁建、刘刚对于所欠上诉人的工程款承担连带给付的责任。宁建辩称，一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。上诉人没有证据证明我方与刘刚是合伙关系或实际施工人，我方是受刘刚委托签订合同，证人证言可以看出华科公司将门市房抵顶给刘刚，工程款是华科公司给付上诉人。结算单是上诉人与刘刚签订，我方受刘刚委托签订调解协议书，与上诉人没有任何经济往来，欠款应由刘刚承担，我方不应承担连带责任。刘刚辩称，宁建与我是雇佣关系，每月给宁建开资4000元，认可上诉人主张的工程款由我承担。华科公司辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。本案是承揽合同纠纷，刘刚是定做人，宁建代表刘刚签字，应由刘刚承担责任，与我方无关。雄风管业向一审法院起诉请求：1、要求被告给付9#楼地热工程款及排水管材料款共计393132.27元及月利2分利息；2、三被告负连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2015年5月13日，原告辽宁雄风管业公司与被告宁建签订地热安装合同一份，约定由原告安装华科城9号楼地热，①按实际安装面积结算，一楼每平方米38元结算，铺2公分厚苯板，2楼(包括2楼)以上每平方米34元(从分水器开始)。②水泥地面要求地暖管盖平即可。③结算方式：从购房户袁件侯账上扣除。④质保期为一个供热期。2015年8月20日，被告刘刚为原告出具华科钢贸城地热工程款及材料决算单一份：工程名称为华科城9#楼，施工单位为开原伟民建筑工程有限公司，内容：地热工程款：一层1872.64平方米×38元=71160.32元，二至九层6647.87平方米×34元=226027.58元，合计297187.90元；给排水管件材料款合计95944.37元；总计393132.27元。2017年8月10日，被告宁建与原告辽宁雄风管业公司签订调解协议一份，主要内容为华科9号楼地热安装合同，被告宁建欠原告安装地热工程及材料款393132.27元，分四次偿还完毕，逾期按月利2分给付利息。2017年8月1日，袁件侯出具证明一份，证明经原告辽宁雄风管业公司经理陈经纬介绍，在华科钢贸城承建商被告刘刚手购买由被告开原华科公司抵顶给被告刘刚工程款的位于开原华科钢贸城的门市房，当时华科房地产公司总经理郭志雄、承建商刘刚、雄风管业经理陈经伟在场，因当初房价没有定，故买房款先交了10万元给刘刚，四方约定其它房款支付雄风管业公司抵顶刘刚从雄风管业做9号楼地热工程款及材料款。另查明：2013年5月10日，被告开原华科公司(发包方)与开原伟民公司(承包方)签订建筑工程施工合同，被告开原华科公司将华科城1#-8#商住楼、钢材市场1#-14#商铺、综合楼(2013年1月29日，由9#综合楼，面积14772m2，变更为9#商住楼，面积13687m2；原图总建筑面积77828m2变更为76743m2)的土建、水暖、电气、装饰工程发包给开原伟民公司，合同价款7850万元。2013年4月5日，开原伟民公司出具授权委托书一份，该公司授权本案被告刘刚为其公司签署开原市华科城工程项目委托代理人，全权代表该公司所签署的本工程施工、工程款支付、工程结算等文件内容均承认，该公司为方便刘刚领取工程款，同意将工程由甲方(发包方)直接汇入刘刚指定的私人账户。被告开原华科公司共计已支付给被告刘刚工程款82371356.59元，其中以现金及转账形式支付54516506.99元、支付修路款5920620元、以住宅楼抵顶工程款12834770.60元、代刘刚还工程款及借款9099459元。一审法院认为，原告提供的地热安装合同和华科城工地收货单为被告宁建签字，但根据被告开原华科公司与开原伟民公司签订的建筑工程施工合同、开原伟民公司出具的授权委托书和由被告刘刚签字的雄风管业对华科钢贸城地热工程款、材料决算单等以及被告开原华科公司与被告刘刚结算工程款的账目凭证和以楼顶工程款的协议等证据及被告刘刚的书面答辩意见，均证明被告刘刚为包括原告施工的9#楼地热工程在内的华科城建筑工程的实际施工人，故应由被告刘刚给付原告工程款及材料款393132.27元。原告未提供证据证明被告刘刚与被告宁建为合伙关系，被告宁建辩称其与原告签订地热安装合同和调解协议，是受被告刘刚的委托代为签订的，被告刘刚在书面答辩意见中表示地热安装合同和调解协议是其委托被告宁建签署的，其与宁建为雇佣关系，故应由被告刘刚承担责任。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”规定，原告与被告宁建所签订的调解协议约定的内容不能作为本案认定事实的依据，亦不应以该调解协议的内容作出判决。故原告要求被告宁建给付工程款的请求不予支持。地热安装合同约定的结算方式为从购房户袁件侯账上扣除，原告提供的袁件侯出具的证明材料，说明袁件侯在被告刘刚处购买由被告开原华科公司抵顶给被告刘刚工程款的位于华科商贸城的门市房，买房款由袁件侯支付给原告，抵顶被告刘刚应付给原告的工程款及材料款。而被告开原华科公司提供的增值税发票证明袁件侯购买的是华科城9幢哈大路670号西-19门市和670号西-20门市，不是被告开原华科公司与被告刘刚达成的以住宅楼顶工程款协议中抵顶工程款的6#、8#住宅楼，因此，被告开原华科公司与袁件侯结算购房款并无不妥。被告开原华科公司发包给开原伟民公司华科城项目合同价款为7850万元，被告开原华科公司提供证据证明已支付给该工程实际施工人被告刘刚工程款82371356.59元，付款额度已超出合同约定的合同价款，被告刘刚及被告开原华科公司均表示工程款已结清，被告刘刚表示是由于个人原因，不能为被告开原华科公司开具正式发票造成工程未决算，原告未能提供被告开原华科公司拖欠被告刘刚工程款的证据，故原告要求被告开原华科公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的请求不予支持。地热安装合同对利息没有约定，原告与被告宁建所签订的调解协议的内容不能作为利息约定的依据，故原告主张按月利率2分给付利息的请求不予支持，应自被告刘刚出具决算单之日即2015年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘刚于本判决生效后10日内给付原告辽宁雄风管业有限公司的地热工程款及材料款393132.27元及利息(利息计算方法：自2015年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程款及材料款付清之日止)；二、驳回原告辽宁雄风管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7195元，由被告刘刚负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人宁建虽在涉案地热安装合同及收货单上签字，根据现有证据能够认定被上诉人刘刚为涉案9#楼地热工程在内的华科城建筑工程的实际施工人，刘刚应承担给付上诉人工程欠款及材料款的违约责任。上诉人主张宁建亦为涉案工程的实际施工人，其提交的证据不能证明其主张。宁建明确涉案地热安装合同内容及收到材料的数量，刘刚对于欠付上诉人工程款及材料款共计393132.27元的事实予以认可，宁建在明知刘刚欠付上诉人该笔债务的情况下与上诉人签订了调解协议，约定由宁建分期偿还欠付的工程款及材料款393132.27元，宁建签订调解协议的行为构成债务加入，该民事法律行为对宁建具有法律约束力，应与刘刚一起向上诉人负有连带债务。宁建与刘刚虽主张系刘刚委托宁建签订的调解协议，但未能提交相应的证据予以证明，且从该协议的内容上看属于宁建自愿加入偿还该笔债务。故上诉人要求宁建对刘刚欠付工程款及材料款承担连带给付责任，具有事实和法律依据，应予支持。案外人开原伟民公司在本案中不属于法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，对于上诉人要求追加开原市伟民公司为被告的主张，不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条的规定适用于人民法院在受理的民事案件调解工作中，当事人自行和解或者经调解达成协议的情形，一审适用该法律条款欠妥。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持开原市人民法院（2019)辽1282民初3404号民事判决第一项，即被告刘刚于本判决生效后10日内给付原告辽宁雄风管业有限公司的地热工程款及材料款393132.27元及利息(利息计算方法：自2015年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程款及材料款付清之日止)；二、撤销开原市人民法院（2019)辽1282民初3404号民事判决第二项，即驳回原告辽宁雄风管业有限公司的其他诉讼请求；三、被上诉人宁建对本判决第一项中被上诉人刘刚给付上诉人辽宁雄风管业有限公司的上述款项承担连带责任；四、驳回上诉人辽宁雄风管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7195元，二审案件受理费7195元，均由被上诉人刘刚负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二〇年十月十四日法官助理张颖书记员黄博超