西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终119号上诉人（原审被告）：东作，男，1958年5月13日出生，藏族，住四川省黑水县。上诉人（原审被告）：苏兰波，男，1986年9月4日出生，藏族，住四川省黑水县。上诉人（原审被告）：三基若玛，女，1990年4月20日出生，藏族，住四川省黑水县。被诉人（原审原告）：西藏鑫海建设工程有限责任公司，住所地日喀则市德庆普彰路。法定代表人：曾祥荣，系该公司执行董事长。委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。上诉人东作、苏兰波、三基若玛因与被上诉人西藏鑫海建设工程有限责任公司（以下至判决主文前简称鑫海公司）确认劳动关系纠纷一案，不服西藏自治区尼玛县人民法院（2020）藏0629民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审阶段均未提出新的事实和证据，故合议庭决定不开庭进行了审理，本案现已审理终结。东作、苏兰波、三基若玛的上诉请求，1.请求撤销一审判决并依法改判，驳回鑫海公司的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。鑫海公司承建的公路建设项目，在施工过程中，碎石是其修路必备的建设材料。一审法院对碎石场的归属认定上存在错误，鑫海公司提供的证据真实性无法核实，其内部转包分包的实际情况没有充足的证据予以确认，在那曲市交通局项目联系人的名单中，江波是鑫海公司的项目经理，甲格拉死亡后的赔偿金，江波在仲裁阶段承认支付过部分款项。故，无论从碎石场的用途、归属、以及本次工亡事故后的处理，鑫海公司是直接参与其中，甲格拉与鑫海公司是直接存在劳动关系。鑫海公司辩称，上诉人的上诉请求及其事实和理由不符合法律规定，没有事实依据支持，因此，上诉人的主张依法不能成立。一审判决事实认定清楚、适用法律准确、判决适当，且与最高人民法院及我区法院就此类案件的司法实践判例相符，为此，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。一、鑫海公司从未与死者甲格拉之间形成劳务雇佣或者劳动用工合同关系，也从未授权委托他人以鑫海公司的名义与甲格拉之间建立劳动关系，因此，鑫海公司与甲格拉之间不存在劳动关系。首先，本案中所涉及的尼玛县来多乡碎石场，并非鑫海公司设立的碎石场。鑫海公司对该碎石场没有经营管理的权利，更没有雇佣劳动人员的义务。碎石场是由卓文龙经营管理，与鑫海公司无关；碎石场内的碎石设备等并不是鑫海公司的设施设备，且卓文龙也非鑫海公司的员工。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，属于平等主体之间的民事合同。本案中，鑫海公司与卓文龙经营的碎石场之间就是承揽合同关系，即卓文龙是利用自有的设施设备、技术、劳力，为鑫海公司加工碎石，鑫海公司按照碎石场供应的石料给予卓文龙结付石料款。至于碎石场雇佣多少员工，是碎石场经营者自行决定的事务，鑫海公司无权干涉。基于碎石场并非鑫海公司的工作场所，因此，甲格拉在碎石场工作的事情，与鑫海公司无关。其次，鑫海公司从未与甲格拉之间就劳动关系的建立有过要约与承诺，即鑫海公司并未雇佣死者甲格拉以及东作等人，甲格拉既不受鑫海公司的管理，鑫海公司也不向甲格拉支付工资，双方之间没有建立劳动合同的基本事实。这一点在上诉人《仲裁申请书》中已有明确的体现。上诉人《仲裁申请书》中明确陈述，是受包工头仁青邀请而去的碎石场，且工资标准也是仁青承诺的，具体工作内容也是由仁青安排的。从中不难看出，甲格拉是受仁青的雇佣与安排、管理。而包工头仁青与鑫海公司之间毫无关联，仁青既不是鑫海公司的工作人员，也不是鑫海公司施工工程的承包人员，因此，仁青雇佣甲格拉的行为与鑫海公司无关。上诉人在本案诉讼过程中没有提交任何证据证明死者甲格拉是受鑫海公司的招聘与管理，更没有证据证明鑫海公司向其支付过劳动报酬等，因此，一审人民法院就该问题的认定是客观、准确。第三，根据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条、最高人民法院第八次《全国法院民事商事审判工作会议纪要》关于劳动关系认定的规定“实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”结合本案，退一步而言，即使鑫海公司与碎石场之间是劳务分包合同关系，甲格拉也因是由包工头仁青自行招用而非鑫海公司雇佣，而不能被认定与鑫海公司之间存在劳动关系。更何况，鑫海公司与碎石场之间仅是承揽合同关系。第四，据鑫海公司了解，甲格拉在生病以及去世后，其雇主仁青已向上诉人等支付补偿金10万元，并承诺后期再给补偿5万元。由此客观事实也能反映出，雇佣甲格拉的是仁青。综合以上四点理由，鑫海公司认为，在上诉人不能举证证明，碎石场是由鑫海公司设立管理、甲格拉是由鑫海公司招用与管理且发放劳动报酬等情况下，上诉人主张甲格拉与鑫海公司之间存在劳动关系的观点，依法不应受到法律的支持与保护。二、甲格拉与仁青之间为劳务（雇佣）合同关系，依法受《民法总则》等民事法律法规的调整，而不受《劳动法》等劳动法律法规的调整。根据我国法律规定，劳务合同与劳动合同是有本质不同的，主要区别在于：1.主体资格不同，劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方是劳动者个人；而劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。2.主体性质及其关系不同，劳动合同的双方主体间不仅存在经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系，而劳务合同的双方主体之间只存在财产关系即经济关系，彼此无从属性，各自独立、地位平等。3.主体待遇不同，劳动合同中劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务合同中劳动者一般只获得劳动报酬。4.确定报酬的原则不同，劳动合同中，用人单位按劳动的数量和质量及国家有关规定给付报酬，而劳务合同中劳务的价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由当事人协商确定。5.雇主的义务不同，劳动合同中，雇主须履行《劳动法》规定的许多义务，如为劳动者交纳养老、医疗、失业、工伤等保险，用人单位支付工资不得低于当地最低工资标准等法定义务；而劳务合同中，雇主只需支付工资，并无上述法定义务。6.法律调整不同，劳动合同受劳动法调整，而劳务合同受民法、经济法调整。7.受国家干预程度不同，劳动合同的主要条款与内容，国家以强制性法律法规规范；而劳务合同受干预程度低，合同内容主要取决双方当事人的意思自治，由当事人自行协商确定。8.合同的法律责任不同，劳动合同不履行将产生民事责任、行政责任等；而劳务合同不履行仅产生民事责任——违约责任与侵权责任，不存在行政责任。9.处理纠纷的方式不同，因劳动合同产生纠纷的，应先仲裁后诉讼；而劳务合同中产生纠纷的，可直接诉讼，也可协商解决。从上述法律规定的区别结合本案实际情况不难看出，甲格拉是受仁青的雇佣，工资由仁青与其协商确定，甲格拉仅获取劳动报酬，不享受社会保险等，因此，甲格拉与仁青之间依法为劳务合同关系，受民法、经济法律法规的调整。与鑫海公司无劳动关系。综上所述，上诉人的主张因缺乏确实充分的事实依据支持，且与法律法规、司法解释、最高人民法院司法实践中关于劳动关系认定的规定不符，而不能得到法律的支持与保护，请求二审法院驳回其上诉、维持一审判决。鑫海公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原告鑫海公司与被告东作、苏兰波、三基若玛的亲属甲格拉之间不存在劳动关系；2.判令三名被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告鑫海公司中标那曲地区尼玛县来多乡至军仓乡公路改建工程第二标段。2018年3月20日原告与贺传洪签订了一份《西藏鑫海建设工程有限责任公司建设工程项目目标责任书》，原告将那曲地区尼玛县来多乡至军仓乡公路改建工程第二标段承包给了贺传洪施工。2018年5月30日贺传洪的手下员工李洪以原告的名义与卓文龙签订了一份《协议》，协议约定卓文龙向工程提供碎石原料。甲格拉经仁青介绍到卓文龙的碎石场做工，劳动报酬跟仁青协商。2018年6月18日下午，甲格拉出现头晕等症状，送到尼玛县人民医院，但抢救无效死亡。甲格拉去世后，仁青将遗体送回到老家安葬，并协商赔偿事宜。原告鑫海公司与三名被告之亲属甲格拉之间未签订劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点为原告鑫海公司与三被告之亲属甲格拉之间是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位之间是否成立劳动关系，应结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从该规定可以看出，本案中，鑫海公司与甲格拉未签订书面劳动合同，结合原、被告提交的相关证据，鑫海公司与甲格拉之间不具备上述三项情形，且鑫海公司与甲格拉之间未形成用工关系。根据鑫海公司与三名被告提交的证据及一审法院查明的事实，三名被告未向一审法院提交甲格拉是否鑫海公司招聘、管理、发放劳动报酬等情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于鑫海公司请求确认与三名被告之亲属甲格拉之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。被告东作、苏兰波、三基若玛经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律责任。判决：原告西藏鑫海建设工程有限责任公司与三名被告之亲属甲格拉之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告东作、苏兰波、三基若玛承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中上诉人东作、苏兰波、三基若玛的亲属甲格拉与被上诉人鑫海公司之间未签订劳动合同，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为双方之间是否构成事实劳动关系。对此，本院解析如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，劳动关系的建立应当具备劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理与安排，用人单位向劳动者支付劳动报酬等基本特征，结合本案，上诉人未提供证据证明，甲格拉接受鑫海公司的劳动管理，并发放劳动报酬及甲格拉提供的劳动是鑫海公司的业务组成部分等事实，相反，上诉人自认甲格拉与东作的劳动报酬是由包工头仁青自行协商确定，故甲格拉与鑫海公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。一审法院对本案的案由认定有错，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人东作、苏兰波、三基若玛负担。本判决为终审判决。审 判 长  巴  央审 判 员  顿珠旺姆审 判 员  索朗白玛二〇二〇年十月二十七日法官助理  朗  加书 记 员  扎西罗宗1