山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1757号上诉人（原审原告）：马德云，男，1979年1月11日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孟祥伟，山东相泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司莒县分公司，住所地莒县城阳街道莒州路**，统一社会信用代码91371122596588959B。主要负责人：赵以涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：董海燕，山东文心正律师事务所律师。上诉人马德云与上诉人山东广电网络有限公司莒县分公司（以下简称广电莒县公司）因劳动争议一案，均不服山东省莒县人民法院(2020)鲁1122民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马德云上诉请求：1.依法确认马德云与广电莒县公司自2003年7月1日至2019年6月13日存在事实劳动关系；2.判令广电莒县公司支付马德云经济补偿金52800元；3.一、二审诉讼费由广电莒县公司承担。事实和理由：一审已查明马德云自2003年7月起到莒县广播电视局库山站工作至2019年6月13日，但仅认定马德云与广电莒县公司自2012年5月25日起成立劳动关系，并判决广电莒县公司支付50600元经济赔偿金，存在错误。一、一审根据废止的裁判规则，认为2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，国家机关、事业单位等用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，存在错误。山东省高级人民法院《2008年全省民事审判工作座谈会纪要》第三条第（五）项规定，“依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用”，因此，一审法院在马德云与广电莒县公司具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》等文件规定的劳动关系要素的情况下，认定马德云与广电莒县公司2008年1月1日前不存在劳动关系，存在错误。二、一审认定马德云自2008年1月1日至2012年5月24日与原莒县广播电视局存在事实劳动关系，存在错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十条“用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人”。因广电系统改革，原莒县广播电视局2012分立为广电莒县公司和莒县电视台，分立后广电莒县公司是实际用人单位，因此广电莒县公司是2003年7月1日至2012年5月24日与马德云存在劳动关系的适格主体，而不是原莒县广播电视局。三、马德云的赔偿金应当计算24个月，计52800元。广电莒县公司辩称，一、2005会议纪要并不是废止的裁判规则。2008会议纪要仅规定2005会议纪要中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见，不再适用。广电莒县公司对一审认定马德云于2012年5月25日至2019年6月18日在广电莒县公司工作，无异议。但双方之间是劳务关系，而非劳动关系。二、广电莒县公司成立于2012年5月25日。对分立前马德云是否在莒县广播电视局工作，广电莒县公司不知情。莒县广播电视局与马德云是否签订书面劳动合同，马德云一审中未提交书面证据。三、广电莒县公司对马德云的经济赔偿金不予支付，理由在广电莒县公司的民事上诉状中已经详细陈述。综上，请求二审法院依法驳回马德云的上诉请求。广电莒县公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由马德云承担。事实和理由：一、广电莒县公司与马德云之间为劳务关系，一审认定双方自2012年5月25日至2019年6月13日期间存在劳动关系是错误的。马德云仅是广电莒县公司所属的库山工作站雇佣的临时用工人员，双方既未签订书面劳动合同，也未建立事实关系，且其薪酬通过劳务费的方式向其发放。因此，广电莒县公司与马德云之间是劳务关系。二、一审认定广电莒县公司违法解除劳动关系，并判决广电莒县公司支付马德云双倍经济赔偿金，于法无据。1.由于马德云自2019年5月21日在未经广电莒县公司负责人批准的情况下，擅自离开岗位，连续旷工23天，其行为严重违反了广电莒县公司考勤管理的相关规定，广电莒县公司于2019年6月13日做出《解除雇佣关系的通知》，并向马德云当面送达，但马德云拒绝在该通知上签名。为此，时任库山工作站负责人刘玉福于6月14日通过微信方式再次向马德云送达了该通知，马德云对该通知未提出任何异议。2019年6月14日广电莒县公司做出《关于对库山工作站马德云违规违纪行为的处理通报》，并在公司工作交流群中予以公示。因此，马德云违纪在先的情况下，广电莒县公司方与其解除了关系，广电莒县公司不存在违法解除的行为。一审法院仅凭马德云提供的事发后与刘玉福的短信截图认定马德云在受伤后口头向时任库山工作站负责人刘玉福请假治疗，系认定事实错误。即使马德云确实曾向刘玉福口头请假，其口头请假亦不符合广电莒县公司的上级单位山东广电网络有限公司日照市分公司下发的《考勤及请(休)假管理制度》第十二条：“员工请假需提前提出书面申请，填写《请休假申请单》，并在请假前一天或最迟当天报市公司人力资源部存档，特殊情况下，来不及办理书面请假手续的，可先口头请假，经同意后由所在部门负责人告知考勤人员，事后及时补办请假手续。假期结束后，当事人应及时到人力资源部销假，未及时办理请假、续假、销假手续的均按旷工处理。”和第十四条第3款：“员工请假一天及以上的，由部门负责人、分管领导签署意见后，报公司总经理批准。”以及第十六条：“请病假要凭区县级以上医院出具的病假证明。”的相关规定。马德云在明知上述管理制度的情况下，未按管理制度的规定办理请假手续，其行为应按旷工处理。在马德云旷工23天的情况下，广电莒县公司依据管理制度第十一条第2款的规定与马德云解除雇佣关系，不属于违法解除劳动合同的情形。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，支付解除劳动合同双倍赔偿金的前提是用人单位违法解除或终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，违法解除合同的情形为：一、职业病及工伤者；二、孕、产、哺乳期；三、无固定期限合同者。本案中，广电莒县公司与马德云之间未签订书面劳动合同，广电莒县公司亦无非法解除关系的任何行为，且马德云不存在上述三种情形。因此，一审对该事实的认定及判决于法无据。马德云辩称，一审中，马德云已提交原莒县广播电视局库山站站长王正才的证人证言，且证人已经接受法庭质证，广电莒县公司对马德云自2003年7月起到莒县广播电视局工作无异议。后莒县广播电视局经过改革分立为广电莒县公司和电视台。马德云一直在广电莒县公司工作至2019年6月13日。根据相关法律规定，马德云自2003年7月起与广电莒县公司存在劳动关系，请求驳回广电莒县公司的上诉请求。马德云向一审法院起诉请求：1.依法确认马德云与广电莒县公司自2003年7月1日起至2019年6月13日止存在劳动关系；2.判令广电莒县公司支付马德云双倍经济补偿金52800元；3.判令广电莒县公司支付马德云20**年7月1日起至2019年6月13日带薪年休假工资30000元；4.判令广电莒县公司支付马德云高温补贴8560元。为证明自己的主张，马德云向一审法院提交了如下证据：1.仲裁裁决书1份；2.与刘玉福的短信记录1份；3.医学影像检查报告单1份；4.邮寄包裹回执1份；5.录相光盘1份。广电莒县公司对马德云提供的证据本身无异议，但认为双方仅存在劳务关系，上述证据不能证明马德云的主张。广电莒县公司向一审法院提交了如下证据：1.《考勤及请（休）假管理制度》1份；2.《关于解除与马德云雇佣关系的通知》1份；3.《关于对库山站马德云违规违纪行为的处理通报》1份。马德云对上述证据的真实性无异议，但认为系广电莒县公司违法解除劳动合同，应当赔偿马德云的经济损失。一审法院经审理认定事实如下：马德云于2003年7月到原莒县广播电视局下属库山工作站工作，后根据相关政策要求，广电莒县公司于2012年5月25日成立，该工作站归属于广电莒县公司管理，马德云继续在该工作站工作。2019年5月20日，马德云因受伤向工作站站长刘玉福口头请假，但未履行书面请假手续。2019年6月13日，广电莒县公司以马德云未履行公司请假审批流程、连续旷工23天、严重违反公司考勤管理相关规定为由，解除与马德云的劳动关系。马德云因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认马德云与广电莒县公司自2003年7月1日至2019年6月13日存在劳动关系，广电莒县公司支付马德云双倍经济补偿金52800元、带薪年休假工资30000元、高温补贴8560元。2020年1月20日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2020]第19号仲裁裁决书，裁决如下：一、马德云与广电莒县公司之间自2012年5月25日至2019年6月13日形成事实劳动关系；二、驳回马德云的其他仲裁请求。马德云不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。庭审中，马德云、广电莒县公司双方均认可马德云在劳动合同解除前十二个月的平均月工资为2200元。一审法院认为，马德云、广电莒县公司争议焦点为：1.马德云、广电莒县公司之间劳动关系是否存在及存续期间的问题；2.广电莒县公司是否应按照经济补偿标准的两倍向马德云支付赔偿金的问题；3.广电莒县公司是否应支付马德云年休假工资报酬、高温补贴的问题。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款及山东省高级人民法院鲁高法[2005]201号《全省民事审判工作座谈会会议纪要》第一条第八项，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2008]243号）第三条第五项，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。故在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，国家机关、事业单位等用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，国家机关、事业单位等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。本案中，马德云自2003年7月到原莒县广播电视局下属库山工作站工作，后根据相关政策，广电网络进行整合，并于2012年5月25日成立广电莒县公司，马德云所在的库山工作站归属于广电莒县公司管理。2019年6月13日，广电莒县公司以书面形式解除与马德云的劳动关系。马德云未提供证据证实其在2008年1月1日前与原莒县广播电视局签订书面劳动合同，故无法认定2008年1月1日前马德云与原莒县广播电视局之间存在劳动合同关系，应当认定马德云自2008年1月1日至2012年5月24日与原莒县广播电视局存在事实劳动关系，自2012年5月25日至2019年6月13日与广电莒县公司之间存在事实劳动关系。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，马德云因受伤口头向原库山站站长刘玉福请假治疗，广电莒县公司在此期间解除劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形，应按照经济补偿标准的二倍向马德云支付赔偿金。马德云从原莒县广播电视局到广电莒县公司工作，为机构改革原因所致，非马德云本人原因，因广电莒县公司未提供证据证实机构改革时已支付给马德云经济补偿金，故马德云计算支付经济补偿的工作年限应为2008年1月1日至2019年6月13日。马德云应获得的赔偿金应计算为50600元（2200元/月×11.5月×2倍）。关于第三个焦点问题，根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。该条规定明确了职工带薪年休假的工资报酬及相应的赔偿金的处理机关是人事部门或者劳动保障部门，对马德云的带薪年休假工资请求，不予处理。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第二十二条规定，违反本办法，用人单位强迫劳动者在高温天气期间工作的，或者未按规定标准发放防暑降温费的，由县级以上人力资源社会保障部门责令改正；逾期未改正的，处以2000元以上20000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该规定明确了防暑降温费的处理机关是人力资源社会保障部门，不属于人民法院的管辖范围，故对马德云的高温补贴请求，不予处理。综上所述，马德云的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持；对广电莒县公司辩解的合理部分,酌情予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、马德云与广电莒县公司自2012年5月25日至2019年6月13日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2019年6月14日起解除；二、广电莒县公司于判决生效之日起十日内支付马德云经济赔偿金50600元；三、驳回马德云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（立案时马德云已减半缴纳）由广电莒县公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马德云自2003年7月在原莒县广播电视局下属库山工作站工作，后广电莒县公司成立，该工作站归属广电莒县公司管理，马德云继续在该站工作。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，国家机关、事业单位等用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，2008年1月1日之后，国家机关、事业单位等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。因此，马德云的劳动关系应自2008年1月1日起算。马德云主张，广电莒县公司由原莒县广播电视局分立而来，原莒县广播电视局不再是劳动关系的适格主体，无事实和法律依据，本院不予支持。广电莒县公司主张其与马德云之间的关系为劳务关系，并非劳动关系，亦无事实和法律依据，本院不予支持。因此，一审认定马德云自2008年1月1日至2012年5月24日与原莒县广播电视局存在劳动关系，自2012年5月25日至2019年6月13日与广电莒县公司之间存在劳动关系，并无不当。关于经济补偿金问题。广电莒县公司以马德云旷工违反公司考勤管理制度为由解除了与马德云之间的劳动关系，但未能提供证据证实其所依据的山东广电网络有限公司日照分公司《考勤及请(休)假管理办法》(日广网字〔2017〕79号文件)，经工会同意且已告知马德云，而且，马德云因受伤已口头向原库山站站长刘玉福请假治疗，广电莒县公司解除与马德云之间的劳动关系构成违法解除，应当向马德云支付经济补偿金。一审对马德云的经济赔偿金计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马德云、山东广电网络有限公司莒县分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十月九日法官助理张锦秀书记员陈飞羽