江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终4563号 上诉人（原审原告）：徐慧东，男，1973年4月19日生，汉族，住上海市嘉定区。 被上诉人（原审被告）：朱银环，女，1965年1月14日生，汉族，住徐州市泉山区。 被上诉人（原审第三人）：刘雪华，女，1971年3月17日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：刘修良，男，1957年4月15日生，汉族，住徐州市云龙区，系邮寄送达地址。 被上诉人（原审第三人）：徐博硕，男，2001年3月1日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：戴永甡，男，1948年5月20日生，汉族，住徐州市云龙区。 上诉人徐慧东因与被上诉人朱银环、刘雪华、徐博硕案外人执行异议之诉一案，不服徐州市云龙区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0303民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 上诉人徐慧东上诉称，1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人以下诉讼请求：(1)确认座落在徐州市云龙区所占具体份额；(2)确认座落在徐州市云龙区所占具体份额；(3)确认座落在新锐领地小区A1楼1单元501室（以下简称501室）退还房款徐慧东所占具体份额；(4)判令在徐慧东所占财产份额范围内，停止对103室、502室执行及501室退还房款执行。3.一、二审诉讼费用由被上诉人朱银环承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。1.原审判决对103室、501室、502室房产的查封情况表述错误。被执行人名下的房产何时被法院查封，是“是否为首查封”的事实依据，也是上诉人提起执行异议之诉是否符合法律规范的尺度标准。原审法院未查明被执行人名下财产被法院查封的具体时间，就无从考量上诉人诉讼请求的合法性。2.原审判决认定事实有误。原审判决书第8页第3行载明：应认定协议离婚时约定的502室和501室，由双方共同处理用于还债”所指的债务尚未还清……徐慧东与刘雪华在《离婚协议书》中约定的，是双方共同处理502室、501室房产，用于偿还家庭债务，而不是用于偿还刘雪华的个人债务。朱银环诉刘雪华民间借贷纠纷一案，法院的裁判文书并未确认涉案债务为夫妻共同债务。据此，徐慧东与刘雪华在《离婚协议书》中约定的，双方共同处理新锐领地的两套房产用于偿还家庭债务，与刘雪华所负的个人债务是两个概念，法庭应依照《婚姻法》等相关法律规定对此明确区分。该处认定明显妨碍了徐慧东对上述房产执行的权利。原审判决书第8页倒数第11行载明：在原告尚未对该执行措施依据的执行裁定提出异议申请……原告不具备对该项执行措施提出执行异议之诉的条件……原审法院采取执行措施，冻结刘雪华在徐州盈佳置业有限公司（以下简称盈佳公司）的购房款9万元其中的45000元，法院在实施该项执行措施的过程中，并未向房产共有人(亦为9万元货币财产的共有人)徐慧东送达任何法律文书。徐慧东对该项执行措施不知晓，故不能提出执行异议申请。据上，原审法院认定事实有误。3.原审判决明显不公。原审判决妨碍了徐慧东对法院采取违法执行措施的排除权；未保护徐慧东在共有财产中应得份额；在尚不确认徐博硕对103室房产享有所有权的状态下，应当确定徐慧东在夫妻共有财产中应占的份额。4.原审判决适用法律不当。法庭依法应判令确认徐慧东在夫妻共有财产中所占份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。依据上述司法解释，法庭依法应当支持徐慧东关于确认其在夫妻共有财产中所占份额的诉请，应依法保护徐慧东在夫妻共有财产二分之一份额基础上的排除执行权。苏高法(2018)86号文即《江苏高院关于执行疑难问题的解答》中对于被执行人与案外人(含配偶)共有的财产以及对于被执行人配偶单方名下年子女名下的财产如何执行以及被执行人与其配偶双方名下的共同财产，原则上以二分之一为限执行。 被上诉人朱银环答辩称，徐慧东和刘雪华是在我起诉后协议离婚的，债务应该共同承担，请法院驳回上诉。 被上诉人刘雪华答辩称，同意上诉人意见。 被上诉人徐博硕答辩称，同意上诉人意见。 原审法院查明，朱银环诉刘雪华民间借贷纠纷一案，原审法院于2014年3月28日作出(2013)云民初字第1428号民事判决书，判令刘雪华偿还朱银环借款141000元及相应利息。该判决发生法律效力后，根据朱银环的申请，原审法院立案执行，于2017年2月3日查封了103室房产；2017年2月10日查封了501室、502室房产各一套。徐慧东就涉案房产查封向原审法院提出书面异议，2018年3月15日，原审法院作出（2018）苏0303执异36号执行裁定书，裁定中止对登记在刘雪华名下的501室房产的拍卖，驳回徐慧东的其他异议请求。徐慧东遂提起本案执行异议之诉。 原审法院另查明，徐慧东与刘雪华于1999年9月9日登记结婚，2001年3月1日生育一子徐博硕。103室（建筑面积62.13㎡）系以刘雪华名义于2003年7月31日购买，2003年9月24日办理了房产所有权证，登记在刘雪华名下。2010年11月2日，刘雪华和盈佳公司签订了501室房产（合同约定建筑面积69.39㎡）和502室房产（合同约定建筑面积97.12㎡）商品房买卖合同，该两套房产至今均未办理所有权证。 徐慧东与刘雪华于2013年5月29日在民政局协议离婚。双方于当日签订了离婚协议。离婚协议书约定：“……三.1.房产：双方婚后以女方名义购买的103室归徐博硕所有。此房的收益权永久归女方支配。双方婚后以女方名义购买的501室和502室，由双方共同处理用于还债。2.家庭所有现金、名表、债权和债务（详见财产清单）归刘雪华承担，离婚后男方尽自己最大经济能力，协助女方尽早还清家庭债务。还清债务后的所有收入，双方按照女方70%，男方30%的比例分配。四、双方各自名下的其它私人财产归各自所有……” 盈佳公司诉刘雪华、第三人徐慧东商品房销售合同纠纷一案，原审法院于2017年12月29日作出（2017）苏0303民初2798号民事判决书，判决解除盈佳公司与刘雪华签订的《商品房买卖合同》，刘雪华于本判决生效之日起十日内，支付原告违约金10000元（自已付购房款中扣除），盈佳公司于本判决生效之日起十日内，在扣除刘雪华应承担的上述违约金后，返还刘雪华和徐慧东购房款90000元。刘雪华、徐慧东不服该判决，向徐州市中级人民法院（以下简化徐州中院）提起上诉，徐州中院于2018年10月22日作出（2018）苏03民终2094号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月19日，原审法院作出（2016）苏0303执恢477号协助执行通知书，冻结刘雪华在盈佳公司的上述9万元购房款中的其中45000元。 在(2013)云民初字第1428号案件的执行过程中，朱银环（甲方、申请执行人）与刘雪华（乙方，被执行人）于2017年6月5日达成执行和解协议书，约定：自2017年6月、7月乙方每月向甲方支付案款人民币壹万元……甲方承诺，如乙方依本《执行和解协议书》的约定，按期、如数向甲方支付案款，甲方即不申请法院拍卖乙方已经被法院查封（冻结）的房屋。乙方如不按期履行协议，甲方即申请法院拍卖查封的乙方房屋……。当日徐慧东在该协议下方书写“以上落款处确系刘雪华签字”并签名。 原审法院认为，位于本市云龙区产虽登记在刘雪华名下，但根据徐慧东与刘雪华之间的离婚协议书约定，该套房产所有权归徐博硕。该约定系徐慧东与刘雪华对夫妻共有财产的自由处分，该处分行为符合法律规定，系当事人真实意思表示，应认定为合法有效，对徐慧东、刘雪华、徐博硕具有约束力。徐慧东主张该套房产系其与刘雪华共同所有，其占90%的份额，无事实及法律依据，法院不予支持。进而，徐慧东不享有排除对该套房产执行的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条之规定，案外人提出执行异议之诉的程序是先向执行法院提出执行异议申请，对执行法院执行异议裁定不服的，向执行法院提出执行异议之诉。本案中徐硕博就案涉103室房产的执行裁定尚未提出执行异议申请，其是否享有该房产的所有权以及是否享有排除执行的权利，需其另行提出执行异议申请及执行异议之诉进行认定。本案中徐博硕作为第三人参加诉讼并提出其抗辩主张，不符合上述法律规定的程序，法院对其抗辩主张暂不理涉。位于本市云龙区产购置于徐慧东与刘雪华夫妻关系存续期间，且徐慧东、刘雪华对该套房产系夫妻双方共同所有无异议，法院确认该套房产系徐慧东、刘雪华共同所有。但徐慧东与刘雪华协议离婚时约定涉案501室、502室房产由双方共同处理用于还债，并约定家庭债权和债务由被告刘雪华承担，离婚后男方尽自己最大经济能力，协助女方尽早还清家庭债务；还清债务后的所有收入，双方按照女方70%、男方30%的比例分配。现刘雪华尚有对外债务包括本案涉案债务未清偿，应认定协议离婚时约定的“502室和501室，由双方共同处理用于还债”所指的债务尚未还清，因此该房产目前尚不具备分割条件，徐慧东、刘雪华可待还清债务后对房产或财产余额再进行分割，现本院暂不对该房产的份额进行分割。因此徐慧东要求确认其占有该套房产75%份额，并停止执行该套房产的诉讼请求，法院不予支持。徐慧东要求确认其占有501室房产购房款9万元75%的份额，法院采取执行措施，冻结刘雪华在徐州盈佳置业有限公司的上述9万元购房款中的其中45000元。在徐慧东尚未对该执行措施依据的执行裁定提出异议申请以及异议申请被人民法院驳回的情况下，徐慧东尚不具备对该项执行措施提出执行异议之诉的条件，故对于徐慧东的该项诉讼请求，在本案中亦暂不予理涉。遂依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十条、三百一十一条、三百一十二条之规定，判决：（一）确认位于本市云龙区系原告徐慧东、第三人刘雪华共同所有。（二）驳回原告徐慧东的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与原审法院查明一致，本院予以确认。本院二审期间另查明，在原审法院执行过程中，徐慧东向原审法院提出执行异议，请求解除对103室、501室、502室的查封及停止拍卖，并对上述房产进行析产。（2016）苏0303执恢478号执行案件的执行依据是(2013)云民初字第1428号民事判决，502室系（2016）苏0303执恢478号执行案件第一顺位查封。 本院认为，本案是因在执行过程中查封涉案房产引起的执行异议之诉案件，应严格遵循执行异议和执行异议之诉的法律规定和裁判规则予以审查。根据执行异议和执行异议之诉案件的裁判规则，先行执行异议审查是提起执行异议之诉的前提条件，故从本案查明的事实看，上诉人徐慧东在执行异议审查期间，并未对501室退还房款提出异议，执行异议裁定中亦未就此作出认定，上诉人直接在执行异议之诉案件中提出该诉讼请求，无法律依据，原审法院对此不予理涉，并无不当。 对于上诉人提出的对案涉103室房产能否排除执行及确权的问题。本院认为，上诉人徐慧东与被执行人刘雪华于2013年5月29日在民政局协议离婚，签订了离婚协议，该离婚协议对上诉人具有约束力。根据该离婚协议上诉人徐慧东和被执行人刘雪华自愿将该房产归其子所有，在此情形下上诉人再提出要求排除执行的主张依法不能得到支持。原审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持并无不当。需要说明的问题是，对于103室房产，上诉人之子本案的原审第三人徐博硕已经在原审法院提起执行异议和执行异议之诉，本案不支持上诉人的该项上诉主张，并不影响徐博硕提起的执行异议之诉案件的审理。 对于上诉人徐慧东提出的502室份额及排除执行问题。本院认为，对于502室经查是本案所涉执行案件进行的首查封，原审法院对此立执行异议案件审查和执行异议之诉案件审理符合法律规定。对于该502室系上诉人与被执行人夫妻关系存续期间购买应为夫妻共同财产，上诉人在原审法院诉讼期间要求确认其对502室房产享有75%的份额，没有提供证据证明且与其提供的离婚协议中的约定不一致，原审法院对上诉人在原审期间的该诉讼请求没有支持而是认定该502室为上诉人徐慧东与被执行人刘雪华共同共有于法有据。原审法院作出判决后，仅上诉人徐慧东提出上诉要求确认其对502室享有二分之一的份额，对此本院认为，上诉人在原审法院提出了要求确认其对502室享有份额的诉讼请求，原审法院虽然认定为共同共有，但对于上诉人享有的具体份额没有进行认定，存在不当。在本案中，对于502室房产没有证据证明上诉人徐慧东或者被执行人刘雪华分别享有多少份额，在共同共有的情况下，应认定上诉人徐慧东对502室享有二分之一的份额，对502室变现份额的二分之一不得执行。 综上，上诉人要求确认其对502室变现份额享有二分之一份额且不得执行的主张有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人的其他上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、维持徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2037民事判决第二项“驳回原告徐慧东的其他诉讼请求。”； 二、变更徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2037民事判决第一项“确认位于本市云龙区系原告徐慧东、第三人刘雪华共同所有”为“确认位于本市云龙区系原告徐慧东、第三人刘雪华共同所有，不得执行新锐领地小区A1-1-502室变现份额的二分之一价款。” 一审案件受理费19300元，由徐慧东负担15000元，刘雪华负担4300元；二审案件受理费19300元，由上诉人徐慧东负担15000元，刘雪华负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  张锐 审判员  孙燕 审判员  王青 二〇二〇年十月二十八日 书记员  李安