广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1138号上诉人（原审原告）：谭灵华，男，1986年5月30日出生，汉族，住广东省乐昌市**************。委托诉讼代理人：周魏银，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓艳华，男，1985年8月17日出生，汉族，住广东省乐昌市******，现于广东省清远监狱服刑。上诉人谭灵华因与被上诉人邓艳华身体权纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭灵华及其委托诉讼代理人周魏银到庭参加诉讼。邓艳华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭灵华上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判邓艳华向谭灵华赔偿损失1129082.48元（具体项目见赔偿清单），或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由邓艳华负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。谭灵华左腿截肢系邓艳华伙同他人共同殴打导致，邓艳华应当承担连带赔偿责任。1.谭灵华是被强行从网吧带到案发地点后遭多人殴打致残。谭灵华被殴打期间，强行将其带走的所有参与人将谭灵华团团围住，让谭灵华丧失逃离的可能，参与人的行为对其受伤有至关重要的作用，因此，其受伤系所有参与人共同导致，所有参与人应当对谭灵华受伤导致的损失承担连带赔偿责任。邓艳华系参与人之一，所以应当对谭灵华受伤及致残导致的所有损失与其他参与人承担连带赔偿责任。2.根据刑事判决书显示，邓艳华系组织者之一，因此邓艳华应当对其组织的犯罪行为导致的结果及给谭灵华造成的损害承担连带赔偿责任。二、本案属于共同侵权，邓艳华组织他人殴打谭灵华并导致谭灵华伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，邓艳华应当对其组织犯罪行为导致的后果承担连带赔偿责任。邓艳华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。谭灵华向一审法院起诉请求：1.判令邓艳华赔偿损失1129082.48元[其中医疗费0元（已由许定辉支付104075.86元）、残疾辅助器具费289800元、误工费82678.48元、护理费77700元、营养费2000元、住院伙食补助费16900元、残疾赔偿金336528元、被扶养人生活费296450元、鉴定费1956元、交通费5070元及精神损害抚慰金20000元]；2.判令邓艳华负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年10月11日23时许，邓艳华伙同许定辉（已判决）、张四海、邓疆明（另案处理）等十余人在乐昌市旺XX网吧将谭灵华及案外人吴依林强行押上车带至乐昌市铅锌矿大仓库门口路段，随即对谭灵华和吴依林拳打脚踢，并用刀砍谭灵华和吴依林。接着张四海用猎枪对谭灵华的左膝关节开了两枪，许定辉用另一支猎枪对谭灵华的右膝关节开了一枪。尔后，邓艳华等人逃离现场。2006年10月12日，谭灵华被人发现后被送入粤北人民医院进行治疗，至2006年11月4日出院，住院共计23天。粤北人民医院出院诊断：1.双膝关节枪击伤:a.右股骨开放性骨折；b.右髌骨开放性骨折并缺损；c.左腓骨神经断裂；d.双膝关节异物残留；e.双膝软组织缺失；2.刀砍伤。出院医嘱：1.继续治疗；2.择期回院行腓总神经移植手术；3.门诊复查，不适随诊。2007年1月4日，谭灵华因双膝关节枪击伤致疼痛，活动受限三个月余而前往粤北人民医院进行治疗，于2007年2月3日出院，住院共计30天。粤北人民医院出院诊断：双膝关节枪击伤术后：1.左腓总神经缺损；2.右股骨、髌骨骨折术后；3.右膝关节僵硬。出院医嘱：1.康复治疗，加强患肢功能锻炼；2.不适随诊。2007年8月9日，谭灵华因双下肢枪伤术后并左足灼痛10个多月而前往暨南大学附属第一医院进行治疗，于9月30日出院，住院共计52天。经暨南大学附属第一医院诊断：双下肢枪伤术后：1.右股骨骨折术后；2.右膝关节僵硬；3.左胫N、腓总N损伤术后；4.左足高方足畸形；5.双下肢废用性萎缩。出院医嘱：1.继续双下肢功能锻炼；2.扶拐活动；3.左下肢开始站立行走；4.我科随诊；5.必要时返院再进一步处理。2007年11月25日，谭灵华又前往暨南大学附属第一医院进行治疗，至12月21日出院，住院共计26天。期间，谭灵华于11月30日在该院行左小腿中段截肢术。经暨南大学附属第一医院诊断为双下肢枪伤术后：1.左足马蹄内翻畸形；2.左胫N、腓总N损伤术后；3.右股骨骨折，膝关节僵硬术后。出院医嘱：1.加强残肢，膝关节运动，促残端成熟，以利假肢安装；2.随诊。2007年12月21日至2008年1月19日期间，谭灵华在广州市重康义肢矫形康复中心住院共计29天。2008年3月3日，谭灵华在广东省假肢康复中心为其左小腿安装假肢、康复治疗和功能训练及基本代偿肢体运动功能，于2008年3月12日出院，出院证中载明“住院期间设陪人壹名”。根据谭灵华提交的票据可知，谭灵华在治疗期间总共支出医疗费用104075.86元（含购买便盆、垫巾及拐杖108.60元），谭灵华还先后于2006年11月5日、11月15日、11月16日、11月24日、12月8日、2007年2月6日、3月9日、5月31日、6月7日、6月12日、2008年10月13日、2010年10月29日及11月3日在医院接受门诊治疗。2019年5月17日，经谭灵华自行委托，广东法正司法鉴定所作出粤法正司鉴所[2019]临鉴字第104号《司法鉴定意见书》，该意见书中分析说明部分摘录如下：根据以上检验所见，结合法医临床鉴定文证审查综合分析认为：被鉴定人谭灵华自述被多人持刀持枪打伤，根据病历记载的临床症状和体征，结合伤后影像学检查及手术过程所见，出院诊断为：双膝关节枪击伤等。经入院后予行清创、异物清除、骨折内固定……等治疗后，目前本所检见，谭灵华损伤后遗留左下肢自左小腿中段以远缺失，参照《人体损伤致残程度分级》第5.7.6.2）条：“一下肢踝关节以上缺失”之规定，评定为七级伤残。谭灵华为此次鉴定支出鉴定费1956元。2019年5月31日，广东省假肢康复中心出具证明，载明“患者：谭灵华，性别：男，年龄：33岁，身份证号：44028********。因意外行左小腿截肢，于2008年经中心医师和假肢技师检查，可安装小腿假肢。因残肢表面植皮瘢痕，需佩戴硅胶套保护残肢。交通事故普通适用型小腿假肢价格为：贰万元整（￥20000.00元），小腿硅胶套价格为伍仟捌佰元整（￥5300.00元），在中心住院安装时间约30天（根据残肢及全身状况而定）。生活不能自理，需陪人壹名。实际发生的费用以最后结算为准。该假肢产品在正常使用情况下，大约三至五年更换一次（指交通事故），硅胶套及锁具正常使用下，每一到两年更换一次，是否需一直佩戴，需根据患者残肢表面瘢痕软化情况以及残肢耐受性而定。”乐昌市人民检察院指控被告人许定辉犯故意伤害罪，于2013年6月5日向乐昌市人民法院（以下简称乐昌法院）提起公诉，该院于2013年7月4日作出（2013）韶乐法刑初字第56号刑事判决，以故意伤害罪判处许定辉有期徒刑三年六个月，许定辉已刑满释放。该案诉讼过程中，刑事附带民事诉讼原告人谭灵华、吴依林向乐昌法院提起附带民事诉讼，并提出如下诉讼请求：1.判决许定辉赔偿谭灵华各项损失合计455862.90元（其中医药费210982.30元、住院伙食补助费329天×50元/天=16450元、护理费329天×60元/天＝19740元、营养费10000元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金9371.70元/年×20年×90%=1686906元）；2.判决许定辉承担后续医疗费即残疾辅助器具费376250元（其中腿部更换接受腔计算至70岁，70岁－27岁＝43岁，每2年更换一次，每次6000元，合计129000元；更换假肢费用计算至70岁，每4年更换一次，每次23000元，合计247250元）。在乐昌法院主持调解下，附带民事诉讼原告谭灵华、吴依林与被告许定辉及第三人许贵生达成如下协议：“一、被告人许定辉共赔偿附带民事诉讼原告人谭灵华经济损失人民币14.6万元，赔偿附带民事诉讼原告人吴依林经济损失人民币1.4万元，合计赔偿两附带民事诉讼原告人民币16万元。于2013年7月4日双方签收调解书当日支付人民币12万元（其中支付附带民事诉讼原告人吴依林人民币1.4万元，支付附带民事诉讼原告人谭灵华人民币10.6万元），余下的款项4万元分三期支付附带民事诉讼原告人谭灵华：2014年9月30日前支付人民币1.3万元，2015年9月30日前支付人民币1.3万元，2016年9月30日前支付1.4万元。由第三人许贵生对余款4万元承担连带保证责任。二、附带民事诉讼原告人谭灵华、吴依林同意被告人许定辉的赔偿金额及方式，自愿放弃对被告人许定辉的其他诉讼请求。”乐昌法院于2013年7月4日作出（2013）韶乐法刑初字第56号刑事附带民事调解书对上述调解协议进行了确认。2018年10月5日，邓艳华被民警抓获，乐昌市人民检察院指控邓艳华犯故意伤害罪，于2019年3月27日向乐昌法院提起公诉，该院于2019年6月21日作出（2019）粤0281刑初80号刑事判决，以故意伤害罪判处邓艳华有期徒刑五年，邓艳华正在服刑中。谭灵华于2019年7月17日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，根据乐昌法院发生法律效力的（2019）粤0281刑初80号及（2013）韶乐法刑初字第56号刑事判决认定邓艳华伙同许定辉、张四海等十余人故意对谭灵华等两人身体进行伤害，期间邓艳华、许定辉等人对谭灵华拳打脚踢，并用刀砍伤谭灵华，张四海还用猎枪对谭灵华的左膝关节开了两枪，许定辉对谭灵华的右膝关节开了一枪的事实和广东法正司法鉴定所作出粤法正司鉴所[2019]临鉴字第104号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，致谭灵华身体受伤，一审法院认为许定辉、张四海等十余人为共同侵权人。因此邓艳华提出其没有打伤谭灵华的抗辩主张，与上述事实不符，该院不予采纳，故邓艳华应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”及第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”之规定，谭灵华因其左膝关节受枪击伤而导致左小腿中段截肢并构成七级伤残，而谭灵华左膝关节的枪击伤系案外人所伤，因此对于谭灵华因伤残所造成的损失部分应由致残人承担，对于谭灵华伤残以外的损失部分因无法确定具体侵权人，应由所有共同侵权人承担连带责任，谭灵华有权请求部分或者全部连带责任人承担伤残以外的损失。本案中，因涉残导致谭灵华损失的项目有：残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费及因左小腿致残而导致的误工费等损失，不应归责于邓艳华。同时，谭灵华已于2013年向乐昌法院提起（2013）韶乐法刑初字第56号刑事附带民事诉讼，并在该院的主持下达成了调解，由许定辉赔偿谭灵华经济损失共计14.6万元，谭灵华自愿放弃对许定辉的其他诉讼请求。因该调解书已生效并已履行完毕，因此谭灵华在该案中已主张的赔偿项目也应当视为已得到赔偿，故谭灵华就其在该案中已得到赔偿的项目及自愿放弃的本应由许定辉等共同侵权人承担连带赔偿责任的损失部分又在本案中主张的，该院不再审理。综上，邓艳华在本案中应对谭灵华除因致残而导致的误工费外的其他误工费和交通费进行赔偿。一审法院依法核定谭灵华因致残而导致的误工费外的其他误工费和交通费损失如下：1.除致残而导致的误工费外的其他误工费。关于误工天数，根据谭灵华提交的病历资料可知，其于2007年12月21日至2008年1月19日在广州市重康义肢矫形康复中心住院的29天及2008年3月3日至3月12日在广东省假肢康复中心住院的9天均是为谭灵华安装左小腿进行的康复治疗及功能训练等，而谭灵华左小腿并非邓艳华所伤，因此该期间及之后的门诊治疗所造成的误工损失不应由邓艳华承担。因无法区别具体的治疗病况，故对于谭灵华在粤北人民医院（共计53天）及暨南大学附属第一医院（共计78天）治疗而导致的误工损失应由邓艳华承担。此外，谭灵华还于2006年11月5日、11月15日、11月16日、11月24日、12月8日、2007年2月6日、3月9日、5月31日、6月7日、6月12日在医院接受门诊治疗。因此，谭灵华的误工天数应为141天。谭灵华出院后未提交相应的医嘱，故对谭灵华提出该期间也应计算误工费的主张不予支持。根据谭灵华提交的乐昌市乐城街道XX社区居民委员会出具的居住证明可知，谭灵华从2000年3月起居住在广东省乐昌市XX路，故其主张收入状况应当参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算符合法律规定，一审法院予以确认。因此谭灵华的误工费为22505.01元（58258元/年÷365天×141天）。2.交通费。谭灵华虽因本次事故住院共计169天，但是其并未提交相关交通费的票据，故谭灵华提出的交通费的主张事实依据不足，一审法院不予确认。综上，谭灵华的损失共计22505.01元，依法应由邓艳华承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十条、第十三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，于2019年12月30日作出（2019）粤0281民初1129号民事判决：一、邓艳华应于判决生效之日起十日内赔偿22505.01元给谭灵华；二、驳回谭灵华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14961.74元，由谭灵华负担14662.51元，邓艳华负担299.23元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，谭灵华的父亲谭美良于1956年12月13日出生，母亲伍春梅于1964年7月10日出生。谭美良与伍春梅共生育包括谭灵华在内的子女3人。谭灵华的女儿谭诗琪于2013年7月12日出生，儿子谭诗恒于2015年3月21日出生。本院认为,本案系身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕谭灵华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、邓艳华应否对谭灵华因残疾而受到的损失承担连带赔偿责任；二、邓艳华应赔偿的数额。一、关于邓艳华应否对谭灵华因残疾而受到的损失承担连带赔偿责任的问题。根据生效的（2019）粤0281刑初80号刑事判决查明的事实，邓艳华伙同他人使用暴力强行将谭灵华和吴依林带至案发现场，持刀枪故意伤害谭灵华和吴依林，致谭灵华重伤、吴依林轻伤。邓艳华构成故意伤害共同犯罪，应对两受害人的损伤后果承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，邓艳华对谭灵华的损失承担连带责任。一审法院认为谭灵华左膝关节枪击伤系案外人所致，邓艳华对谭灵华因伤残所造成的损失部分不承担责任不当，本院予以纠正。谭灵华已于2013年向乐昌法院提起（2013）韶乐法刑初字第56号刑事附带民事诉讼向同案人许定辉主张权利，并在一审法院的主持下达成了调解，由许定辉赔偿谭灵华经济损失共计14.6万元，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”的规定，综合考虑事发经过及各参与人的行为过错程度，本院酌情确定由许定辉承担20%的责任，邓艳华与其他侵权人连带承担80%的责任。二、关于邓艳华应赔偿的数额问题。1.残疾辅助器具费，谭灵华主张289800元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”及第三十二条“超过确定的护理期限、辅助器具给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”的规定，本院支持给付十年的辅助器具费。根据广东省假肢康复中心出具的证明，更换假肢费用为40000元（20000元/次×2次），更换小腿硅胶套费用为29000元（5800元/次×5次），两项合计69000元。谭灵华诉请超出部分，本院在本案中不予支持。十年期满后继续发生该项费用的，谭灵华可另行主张。2.误工费，谭灵华主张82678.48元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，谭灵华因伤致残，其自行委托鉴定机构进行伤残程度鉴定，鉴定机构于2019年5月17日出具鉴定意见书对谭灵华的伤残程度作出评定。现谭灵华主张其误工费从受伤之日2006年10月11日起计至假肢安装完成之日2008年3月12日，本院予以支持。谭灵华未能提交其收入情况证明，现谭灵华主张其收入参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，一审法院以此为计算标准并无不当。谭灵华的误工费应为82678.48元（58258元/年÷365天×518天）。谭灵华主张误工费为82678.48元，本院予以支持。3.护理费，谭灵华主张77700元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”的规定，及参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》住院护理费按150元/天算，谭灵华住院天数为169天（23天+30天+52天+26天+29天+9天），因此，护理费为25350元（150元/天×169天）。谭灵华未提交证据证明出院后需陪护及护理等级，本院对谭灵华关于出院后至假肢安装完成后需护理的主张不予支持。4.营养费，谭灵华主张2000元。谭灵华构成七级伤残，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，营养费为5000元×40%=2000元。本院对谭灵华的主张予以支持。5.住院伙食补助费，谭灵华主张16900元。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，住院伙食补助费为16900元（100元/天×169天）。本院对谭灵华的主张予以支持。6.残疾赔偿金，谭灵华主张336528元。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定和2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算，残疾赔偿金为336528元（42066元/年×20年×40%），本院予以支持。7.鉴定费。谭灵华主张鉴定费为1956元，并提交了广东法正司法鉴定所出具的发票，本院予以支持。8.精神损害抚慰金，谭灵华主张20000元。根据韶关地区当前的经济发展水平和审判实践，本院对谭灵华主张精神损害抚慰金20000元予以支持。9.被扶养人生活费。谭灵华受伤时，谭灵华父亲为49岁，母亲为42岁，谭灵华未提交证据证明其父母亲其时丧失劳动能力又无其他生活来源，谭灵华的孩子亦未出生，因此，谭灵华主张被扶养人生活费缺乏事实依据，本院不予支持。10.交通费。谭灵华主张其在粤北人民医院、广州暨南大学华侨医院接受治疗及在广东省假肢康复中心安装假肢住院期间产生交通费为5070元，但未提交相关凭证予以证明，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。上述1-10项费用共计554412.48元。如前一焦点论述，许定辉承担20%的赔偿责任，即应赔偿110882.50元；邓艳华承担80%的连带赔偿责任，应赔偿443529.98元。鉴于许定辉与谭灵华已达成调解，赔偿14.6万元给谭灵华，因此，邓艳华应承担责任的赔偿数额为408412.48元（554412.48元−146000元）。一审法院仅判决邓艳华赔偿谭灵华22505.01元不当，本院予以纠正。综上所述，谭灵华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二十条、第二十一条、第二十六条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1129号民事判决第二项；二、变更乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1129号民事判决第一项为：邓艳华应于本判决生效之日起三十日内赔偿408412.48元给谭灵华；三、驳回谭灵华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14961.74元，由谭灵华负担9545.74元，邓艳华负担5416元。谭灵华已向一审法院交纳受理费14961.74元，一审法院应退还5416元给谭灵华，邓艳华应向一审法院交纳5416元。二审案件受理费14961.74元，由谭灵华负担9545.74元，邓艳华负担5416元。谭灵华已向本院交纳14961.74元，本院退还5416元给谭灵华，邓艳华应向本院交纳5416元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年十月十二日书记员  李 娟