河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4793号上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地林州市合涧昌平大道**。法定代表人：陈超，任公司总经理。委托诉讼代理人：李强，该公司工作人员。委托诉讼代理人：闫宏音，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲建锋，男，汉族，1976年12月15日出生，住新野县。委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王磊，男，汉族，1980年12月3日出生，住邓州市。委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）因与被上诉人曲建锋、王磊买卖合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初2349号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元筑公司上诉请求：1.撤销原判；2.原判多判决206044.41元砼款应予扣减；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.桐柏山水国际2号楼大部分砼、1号楼2层及以下砼由被上诉人供应，但被上诉人擅自离开工地，从第三层到封顶所用的砼，都是上诉人自己从桐柏同益商混站另行购买，与被上诉人无任何关联，该部分砼款不应支付被上诉人。另原判计算的砼用量与《四铭公司司法鉴定意见书》中的用量不符，多计算部分应予扣减。2.被上诉人不具备主体资格。3.被上诉人施工期间借支的费用5880元应予扣减。4.被上诉人严重违约，导致上诉人额外购买高价砼，并额外支付利息，由此造成的损失18050.41元应由被上诉人赔偿。曲建锋、王磊辩称，1.上诉人所称从桐柏同益商混站另行购买砼的理由不能成立，原审计算答辩人所供砼数量正确。2.答辩人具备诉讼主体资格。3.上诉人声称借支给答辩人费用5880元的事实不存在。4.上诉人要求答辩人赔偿损失18050.41元不能成立，是上诉人的过错才导致本案诉讼发生。原判正确，应予维持。曲建锋、王磊向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告河南元筑实业有限公司于2015年3月19日签订的协议书；2.要求被告立即支付拖欠的砼货款838734.52元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止；3.诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月17日，元筑公司（原名称为河南星海建设有限公司）与河南佰宇置业有限公司签订《建筑工程施工承包意向书》，佰宇公司将开发的桐柏山水国际项目1号楼、2号楼工程发包给被告施工。该意向书第十一条约定：“本意向书及以后拟签订的《建设工程施工合同》的乙方授权签约人必须是唯一，即朱长兴”。2015年3月19日，朱长兴（甲方）与曲建锋、王磊（乙方）签订协议书（山水国际砼搅拌输送内部作业），双方约定：“将山水国际项目中的1号楼、2号楼工程中的砼，以C30标号为依据每立方285元的价格发包给乙方供应（含输送泵费用）；增加或减少一个标号增加或减少10元”，“本协议约定在砼加工任务最后一次完毕后，即该项目单栋封顶后，一个月内，甲方应为乙方一次性结清封顶房屋的剩余工程款。如甲方拖延办理结算，在各阶段结算过程中，甲方每超过一天，应按未结算工程款的4‰补偿乙方”，“砼的生产量，按施工图纸计算，另加2%的损耗”等。王磊与河南星海建设有限公司桐柏山水国际城项目项目部执行经理朱长德在承诺书（山水国际1号楼）上签字，并加盖了河南星海建设有限公司桐柏山水国际工程项目部印章。2015年3月，曲建锋、王磊商砼站投产使用，为元筑公司承建的山水国际城项目建设供应砼。曲建锋、王磊供应了山水国际城项目2号楼除基础垫层外整栋楼的砼，1号楼的基础垫层、基础筏板、地下**、地上**、地上**所用砼。2016年4月，曲建锋、王磊不再向供应砼。2015年5月22日至2016年4月17日期间，元筑公司共支付曲建锋、王磊砼货款1370000元。对下余款项，曲建锋、王磊向河南星海建设有限公司桐柏山水国际城项目项目部执行经理朱长德出具数额为789525.7元的对账单，未得到元筑公司认可，至今未予支付。2016年4月6日，桐柏佰汇源置业有限公司法定代表人夏玺尧和元筑公司授权签约人朱长兴在《建筑工程施工承包意向书》上签字将甲方佰宇公司变更为佰汇源公司，施工过程中，佰汇源公司对山水国际项目实施了管理、监督、支付工程款等行为。2016年12月6日，佰汇源公司向河南星海建设有限公司（元筑公司）邮寄解除合同通知书，2016年12月9日，星海公司（元筑公司）收到佰汇源公司的解除合同通知书。在本院审理（2017）豫1330民初1213号星海公司（元筑公司）诉佰宇公司、佰汇源公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托河南四铭工程管理有限公司进行了司法鉴定，经现场勘察，工程量计算，两栋楼已经河南星海建设有限公司（元筑公司）、河南佰宇置业有限公司、桐柏佰汇源置业有限公司及河南四铭工程管理有限公司共同核对，对工程量及定额子目、工程造价、窝工损失等出具了《河南四铭工程管理有限公司司法鉴定意见书》。结合桐柏佰汇源置业有限公司的说明，《河南四铭工程管理有限公司司法鉴定意见书》中显示桐柏山水国际项目1号楼中的C15砼共计169.7立方米，C20砼共计89.7立方米，C25砼共计393.6立方米，C30砼共计1086.2立方米，C35砼共计13.3立方米，C40砼共计471.5立方米，C45砼共计1.1立方米；2号楼中的C20砼共计91.4立方米，C25砼共计3102立方米，C30砼共计1462.2立方米，C35砼共计219立方米，C40砼共计568.7立方米，C45砼共计1.4立方米，系由二原告向被告元筑公司供应。按照双方协议约定，C30标号砼每立方米285元，依此为依据增加或减少一个标号增加或减少10元，即C15砼每立方米255元，C20砼每立方米265元，C25砼每立方米275元，C35砼每立方米295元，C40砼立方米305元，C45砼立方米315元。一审法院认为，1.关于朱长兴作为甲方与原告曲建锋、王磊签订协议书（山水国际砼搅拌输送内部作业）的效力问题：朱长兴系元筑公司与佰宇公司、佰汇源公司《建筑工程施工承包意向书》中约定的元筑公司的授权签约人，案涉协议约定事项也是有关元筑公司承建的桐柏山水国际项目，因此，能够认定协议所约定的权利义务应归于元筑公司。元筑公司主张曲建锋、王磊不具备砼经营资质，不具有主体资格。因该协议已经实际部分履行，曲建锋、王磊是否具有经营资质不影响协议效力，亦具有原告主体资格。双方签订的协议不违背法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，自协议签订之日起生效。关于承诺书，元筑公司辩称加盖的印章未在公司备案，系朱长德个人行为，从星海公司关于朱长德等人任职文件来看，元筑公司的这一主张与实际情况不相符，同时，承诺书也印证了元筑公司为案涉协议的当事人。元筑公司应当按照协议约定对曲建锋、王磊已供应的砼支付相应的货款。在履行过程中，因元筑公司与佰汇源公司之间的建设工程施工合同解除而造成本协议不能再履行，现曲建锋、王磊要求解除合同，应依法予以支持。2.关于曲建锋、王磊供应的砼方量认定问题：佰汇源公司对山水国际项目实施了管理、监督、支付工程款等行为，且其关于曲建锋、王磊供应砼范围的情况说明能够与曲建锋、王磊的陈述相互印证，应当予以采信。另案诉讼中的《河南四铭工程管理有限公司司法鉴定意见书》对工程量及定额子目、工程造价、窝工损失等系由河南星海建设有限公司（元筑公司）、河南佰宇置业有限公司、桐柏佰汇源置业有限公司及河南四铭工程管理有限公司共同核对、认定的，其中涉及曲建锋、王磊供应砼的方量能够作为定案依据。3.关于下欠货款的认定问题：曲建锋、王磊向元筑公司有关人员出具了下欠789525.7元的对账单，该数额未得到元筑公司的认可，庭审中曲建锋、王磊陈述提出789525.7元是为了让元筑公司尽快结清拖欠货款而做出了一定的让步，现请求按照协议约定的单价和司法鉴定意见书确认的方量如实计算，对此予以支持。曲建锋、王磊供应1号楼C15砼价款总计43273.5元，C20砼价款总计23770.5元，C25砼价款总计108240元，C30砼价款总计309567元，C35砼价款总计3923.5元，C40砼价款总计143807.5元，C45砼价款总计346.5元；2号楼C20砼价款总计24221元，C25砼价款总计853050元，C30砼价款总计416727元，C35砼价款总计64605元，C40砼价款总计173453.5元，C45砼价款总计441元。综上，各标号砼总价款为2165426元，同时，依据协议约定，还应在此基础上增加2%的损耗43308.52元，元筑公司应付款总计为2208734.52元。曲建锋、王磊主张元筑公司已经支付1370000元，其提供的2号楼付款情况表中显示已付款为1470000元，对此，曲建锋、王磊主张2016年4月10日至2016年4月17日期间，朱长德通过桐柏佰汇源置业有限公司支付的一笔100000元工程款，桐柏佰汇源置业有限公司不认可替朱长德代付，作为曲建锋个人借款向法院起诉，法院已经作出生效判决，判令曲建锋向桐柏佰汇源置业有限公司偿还，经调取（2018）豫1330民初1837号民事诉讼一案证据材料，佰汇源公司起诉要求曲建锋偿还的借款清单中在2016年4月12日含有一笔100000元的款项，条据为一张借支单，借支事由为“老朱付工程款（付沙石款）”，借支人为曲建锋，与二原告从被告已付款中予以扣除的主张能够相互印证，该100000元工程款应当从被告已付的1470000元工程款中扣除，因此，元筑公司已付款为1370000元。综上所述，元筑公司共欠曲建锋、王磊货款为：838734.52元（2208734.52元-1370000元）。4.关于曲建锋、王磊主张的损失补偿的问题，元筑公司拖欠货款给曲建锋、王磊造成了损失，曲建锋、王磊要求自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止的请求，符合法律规定，予以支持。5.关于元筑公司提出追加发包方河南佰宇置业有限公司和桐柏佰汇源置业有限公司为被告并承担责任的问题，曲建锋、王磊对此不予认可，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告曲建锋、王磊与被告河南元筑实业有限公司于2015年3月19日签订的协议书（山水国际砼搅拌输送内部作业）；二、被告河南元筑实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付曲建锋、王磊货款838734.52元及利息（2019年7月30日至2019年8月19日的利息以838734.52元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至全部款项付清之日止的利息以838734.52元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12187元，财产保全费5000元，共计17187元，由被告河南元筑实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。元筑公司提供同益公司清单，用于证实应将其他公司所供砼的数量扣减。曲建锋、王磊质证意见为不属新证据，显示的客户明细不是上诉人，也无法证明同益公司供货与上诉请求第二项由关联，真实性也有异议。本院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，元筑公司与曲建锋、王磊协议约定由曲建锋、王磊向元筑公司承建的山水国际项目供应商砼，双方均认可曲建锋、王磊中途离场的时间节点为1号楼地上2层、2号楼完工，故如无相反证据，应认定该节点内工程所用商砼全部由曲建锋、王磊供应。元筑公司提供同益公司清单，欲证实上述节点内另使用了其他商砼。因在总量恒定的前提下，两家供应商存在“此消彼长”的因素，具有一定利害关系，且商砼供应涉及质量责任主体等问题，在曲建锋、王磊未退场前如混合供应，元筑公司也需与曲建锋、王磊协商变更原协议，故元筑公司的证据不足以证实其该项主张，本院不予采信。原审依据另案诉讼中的《河南四铭工程管理有限公司司法鉴定意见书》计算出的曲建锋、王磊所供应商砼的数量亦无错误，应予确认。案涉协议书是由曲建锋、王磊作为乙方签订，二人系合同的直接相对人，具备主体资格。元筑公司称被上诉人施工期间借支费用5880元，但不能提供曲建锋、王磊认可或授权他人领款的相关证据，该主张不能成立。元筑公司主张违约损失问题，因其原审并未反诉，故不属本案受理范围，可另行主张。综上所述，元筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由河南元筑实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘建华审判员 李 舸二〇二〇年十月十日法官助理娄理书记员李松