江西省景德镇市珠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0203民初1011号 原告：应森林，男，1967年3月26日出生，汉族。 被告：景德镇玉禾田环境事业发展有限公司，住所地：江西省景德镇市珠山区竟成镇洋湖村**。统一社会信用代码：91360200MA36X7NM3Y。 法定代表人：周聪，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴细荣，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘琴香，系该公司人事行政部经理。 原告应森林与被告景德镇玉禾田环境事业发展有限公司（以下简称玉禾田公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告应森林、被告玉禾田公司委托诉讼代理人吴细荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告应森林向本院提出诉讼请求：1、判决被告因不履行2019年12月9日的《和解协议》应向原告出具解除劳动合同的书面通知；2、判决被告向原告支付不出具解除劳动合同的书面通知给原告造成的损害补偿金58710.82元；3、判决被告向原告支付从2017年7月24日入职上班时到2018年12月31日止，共计17个月的通宵夜班费62380.25元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年8月1日签订《劳动合同》，该《合同》约定，合同期自2017年8月1日起至2021年1月31日止；每周工作5天，每天工作8小时；工作岗位为驾驶员，每月工资3500元。双方因劳动争议纠纷一案于2019年12月9日在景德镇市中级人民法院的主持下达成和解，继续履行2017年8月1日双方签订的《劳动合同》，2020年1月1日前恢复到被告处工作。但被告安排原告从事辅助工岗，每月工资2600元，被告单方变更了《劳动合同》中约定的原告工作岗位和劳动报酬。和解协议不能代表劳动合同，更不能代表变更的劳动合同。原告至本案起诉时止，亦未收到被告的解除劳动合同的书面通知和经济补偿，故原告以此提出解除劳动关系，并要求被告向其支付从2019年1月21日起至本案起诉时止的16个月工资58710.82元（原告在2018年的平均工资为3669.42元）。原告从入职到2018年12月31日，一直从事夜班工作（工作时间从23时到第二天清晨7时），未得到过夜班补助费，根据劳动惯例，通宵夜班补助费按劳动者工资收入的50%支付，即62380.25元。原告于2020年1月13日就上述事项向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出景劳人仲案字（2020）第77号裁决。因原告不服该裁决，故诉至法院，请求法院判如所请。 原告应森林在举证期限内提交如下证据：一、原告的身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；二、《劳动合同书》一份，证明原、被告尚处于劳动合同期内；三、署期为2019年12月9月的《和解协议》一份，证明原、被告达成和解，恢复了劳动关系；四、证明人王忠进的身份证复印件及工资流水一组，证明证明人王忠进与被告存在劳动关系；五、证明人王忠进出具的《证明》一份，证明原告在被告处是上夜班，通宵工作，每周工作6天，每周只轮休一天，上下班指纹打卡；六、中国农业银行银行卡交易明细清单（即原告的工资收入清单）一组，证明原告在2018年的年工资收入为44033.12元，月平均工资为3669.42元；七、景德镇市珠山区人民法院于2019年10月24日作出的（2019）赣0203民初1847号《民事裁定书》一份，证明原告的诉请在前一次诉讼中因“未经仲裁前置程序裁决”，故人民法院没有受理；八、交通银行景德镇分行营业部江西省社会保险一份，证明是原告个人在购买社会养老保险。 被告玉禾田公司辩称，本案历时较长，且经景德镇市珠山区人民法院、景德镇市中级人民法院及景德镇市劳动人事争议仲裁委员会受理，亦均作出过裁决，故玉禾田公司对原告诉请不予认可；另根据景德镇市中级人民法院作出的《民事裁定书》，玉禾田公司亦给原告安排了相应的工作，并向原告邮寄了入职通知书，但原告一直未到玉禾田公司办理入职手续。综上，玉禾田公司请求法院依法判决驳回原告的全部诉请。 被告玉禾田公司在举证期限内未提交证据，其当庭提交如下证据：一、景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出的景劳人仲案字（2019）第282号《仲裁裁决书》、景德镇市珠山区人民法院作出的（2019）赣0203民初1847号《民事判决书》及景德镇市中级人民法院作出的（2019）赣02民终1014号《民事裁定书》一组，证明原告所主张的赔偿诉请不存在；二、署期为2019年12月9日的《和解协议》一份，证明原、被告达成《和解协议》，就不存在原告所主张的赔偿诉请；三、快递单及《入职通知书》一组，证明被告履行了《和解协议》，向原告邮寄了《入职通知书》，并通知原告来被告处入职，但原告一直未到被告处办理入职手续；四、景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出的景劳人仲案字（2020）第77号《仲裁裁决书》一份，证明原告提出的诉请被仲裁委员会裁定驳回；五、车辆管理部工资表一组，证明被告按照国家劳动法严格安排员工的上班天数，不存在加班的事实。 就诉争双方所提交的证据，诉争双方的质证意见如下： 就原告应森林在举证期限内所提交的证据，被告玉禾田公司对证据一、二、三、四、六、七，真实性、合法性及关联性均无异议；证据五，这是单方面的，不能代表玉禾田公司，是个别员工作出的证人证言；证据八，真实性、合法性及关联性均无异议，玉禾田公司对购买员工的社保是有严格规范的，所以玉禾田公司的所有员工入职时均是需要购买社会保险的；在原告入职时，原告自己提出无需玉禾田公司购买社保，并且向玉禾田公司出具了无需玉禾田公司购买社保的承诺书。就被告玉禾田公司当庭提交的证据，原告应森林对证据一中的景劳人仲案字（2019）第282号《仲裁裁决书》真实性、合法性及关联性无异议，但在该《裁决书》中存在一个笔误，在第六页最后一行遗漏了“解除”二字，意思上就完全相反了；对（2019）赣0203民初1847号《民事判决书》及（2019）赣02民终1014号《民事裁定书》真实性、合法性及关联性均无异议；证据二，真实性、合法性及关联性均无异议；证据三，原告与玉禾田公司之间不存在入职关系，原告与玉禾田公司尚未解除劳动关系；证据四，就是因原告对该裁决不服，才向法院提起诉讼的；证据五，真实性、合法性及关联性均无异议。 经审理查明，应森林于2017年7月24日入职玉禾田公司处工作，工作岗位为驾驶员。双方于2017年8月1日签订了《劳动合同书》，该《合同书》约定：合同期限从2017年8月1日起至2021年1月31日止，每天工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天，每月工资3500元，玉禾田公司应当在解除或者终止本合同时，为应森林出具解除或者终止劳动合同的证明；玉禾田公司单方面解除劳动合同的，会向应森林发出解除劳动合同的通知书。后在该《合同书》履行过程中，因应森林存在违反单位制度的情况，故玉禾田公司给予了应森林多次处罚决定。时至2019年1月20日，因应森林上班时再次睡觉，故玉禾田公司于2019年1月21日作出处罚通告，以应森林在工作期间多次违反公司规定和不服从管理为由，给予应森林开除处理，解除了双方的劳动关系。玉禾田公司于次日（即2019年1月22日）作出《离职通告》，该《通告》以应森林一直未来办理离职手续为由，告知应森林已自动离职。2019年6月27日，玉禾田公司将《离职通告》等材料以快递的方式邮寄给了应森林。 因应森林对玉禾田公司解除劳动关系存在异议，故于2019年6月18日向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、要求玉禾田公司支付其加班工资36300元及加班工资赔偿金36300元；2、要求玉禾田公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金15444元；3、要求玉禾田公司支付不出具劳动合同书面证明造成的损害赔偿金19305元。景德镇市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月22日作出景劳人仲案字（2019）第282号《仲裁裁决书》，裁决驳回了应森林的全部仲裁请求。应森林不服该裁决，由此诉至本院，并在原仲裁诉请基础上调整（即将其第三项诉请调整为：判令玉禾田公司向其支付因不出具解除劳动合同书面证明给其造成的损害赔偿金30888元）及增加（即增加一项诉请：判令玉禾田公司向其支付从2017年8月至2018年12月期间17个月的夜班费19691元）了诉请。本院于2019年10月24日作出（2019）赣0203民初1847号《民事裁定书》，认定因应森林所主张的上述两项调整及新增的诉请，未经仲裁前置程序裁决，故对上述两项诉请予以裁定驳回起诉；同日，本院亦作出（2019）赣0203民初1847号《民事判决书》，判决驳回了应森林要求玉禾田公司支付其加班工资36300元和加付加班工资赔偿金36300元，及要求玉禾田公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金15444元的诉讼请求。应森林不服该判决，上诉至景德镇市中级人民法院，后因应森林与玉禾田公司于2019年12月9日达成《和解协议》，《和解协议》内容为：玉禾田公司在2019年12月31日前安排应森林在玉禾田公司上班；应森林同意玉禾田公司根据其公司需要安排上班；玉禾田公司不得无故排挤、刁难应森林。之后，应森林向景德镇市中级人民法院提出撤回上诉的申请，景德镇市中级人民法院亦作出（2019）赣02民终1014号《民事裁定书》，准许应森林撤回上诉。 2019年12月24日，玉禾田公司向应森林发出《入职通知书》，告知应森林因其有意向从事玉禾田公司法务类工作，但玉禾田公司未设置该岗位，故不能安排，根据玉禾田公司工作需要安排应森林任辅助工，请应森林在2020年1月1日前来报到并办理相关入职手续，逾期未办理，玉禾田公司视应森林放弃入职权利。应森林收到该通知后，因对新安排的工作岗位及待遇不满，且应森林认为其与玉禾田公司仍处于劳动合同期内，故无重新入职一说。由此，应森林未办理入职手续。 后应森林与玉禾田公司因夜班费、赔偿金等争议诉至景德镇市劳动人事争议仲裁委员会，应森林主张要求玉禾田公司因不履行2019年12月9日和解协议应向其出具解除劳动合同的书面证明；要求玉禾田公司支付不出具解除劳动合同的书面证明造成的损害赔偿金44033.12元；要求玉禾田公司支付2017年7月24日至2018年12月31日期间的夜班费62380.25元。景德镇市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出景劳人仲案字（2020）第77号《仲裁裁决书》，裁决驳回应森林的全部仲裁请求。应森林不服该裁决，故向本院提起了诉讼。 另，应森林在玉禾田公司处工作期间，玉禾田公司未为应森林缴纳社会保险；且应森林在玉禾田公司工作期间，与其他单位亦存在劳动关系。 庭审中，因玉禾田公司对应森林的诉请所持分歧意见较大，故本案调解无效。 认定以上事实的证据有：一、原告的身份证复印件一份；二、《劳动合同书》一份；三、署期为2019年12月9月的《和解协议》一份；四、中国农业银行银行卡交易明细清单（即原告的工资收入清单）一组；五、景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出的景劳人仲案字（2019）第282号《仲裁裁决书》、（2020）第77号《仲裁裁决书》一组；六、景德镇市珠山区人民法院作出的（2019）赣0203民初1847号《民事判决书》、《民事裁定书》，景德镇市中级人民法院作出的（2019）赣02民终1014号《民事裁定书》一组；七、快递单及《入职通知书》一组；八、车辆管理部工资表一组；九、交通银行景德镇分行营业部江西省社会保险一份；十、原告应森林与被告玉禾田公司向法庭作出的陈述和辩称。 本院认为，本案诉争焦点有两点。其一即为应森林与玉禾田公司于2019年12月9日签订的《和解协议》，该《协议》的性质及法律效果；其二即为应森林所主张的各项诉请理由是否成立及所致其相应法律后果的承担。 针对本案诉争焦点一，即应森林与玉禾田公司于2019年12月9日签订的《和解协议》，该《协议》的性质及法律效果。该《协议》约定，玉禾田公司在2019年12月31日前安排应森林在其公司处上班；应森林同意玉禾田公司根据公司的需要安排上班……。因诉争双方之间的劳动关系已于2019年1月21日解除，故该《协议》的前两款内容意在敦促诉争双方建立新的劳动关系，而非替代原已解除的劳动关系。根据该《协议》约定，玉禾田公司在规定时间内安排了应森林工作岗位，履行了自身义务，但因应森林自身希望从事法务类工作，又因玉禾田公司未设置该岗位，故玉禾田公司根据需要安排应森林任辅助工，并向应森林发出《入职通知书》，督促其办理入职手续，并告知应森林逾期未办理入职手续，则视为其放弃入职权利。因应森林的主观因素，故其一直未办理入职手续，《和解协议》已无法实现其签订目的，由此，诉争双方自解除劳动关系至今尚未建立新的劳动关系。 针对本案诉争焦点二，即应森林所主张的各项诉请理由是否成立及所致相应法律后果的承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条第1款之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。另根据该法第89条之规定，“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。现诉争双方之间的《和解协议》已履行不能，诉争双方之间的劳动关系依旧处于解除状态，玉禾田公司应当按照诉争双方之间原签订的《劳动合同书》之约定及法律规定，在解除与应森林之间的劳动关系时（即2019年1月21日）向应森林出具解除劳动合同的证明。诉争双方之间的纠纷发生至今，应森林仅于2019年6月27日收到玉禾田公司作出的《离职通告》，该《离职通告》系告知应森林已自动离职，通告内容及性质均无法替代解除劳动合同的证明，故应森林主张玉禾田公司应向其出具解除劳动合同的证明诉请理由成立，本院予以支持。 应森林主张玉禾田公司未向其出具解除劳动合同的证明，导致其无工资收入，且无法享受政府对失业人员的一系列优惠政策（如无法领取失业保险金等），故玉禾田公司应当赔偿其自解除劳动合同之日起至本案起诉之日止，共计16个月的工资损失58710.82元。然应森林并未举证证明因玉禾田公司未向其出具解除劳动合同的证明，导致其无法再就业而造成的直接经济损失。故本院酌定按景德镇市珠山区月最低工资1580元/月标准计算其经济损失，但应森林主张计算16个月的工资损失已超过其失业保险金可保障的领取期限范畴，本院从应森林与玉禾田公司之间就劳动关系的存续期考虑，按失业保险缴费时间所对应的保障期间一年确定，对超出部分，不予支持。故损害补偿金的计算方式为：1580元/月×12个月=18960元。 就应森林所主张的通宵夜班费62380.25元诉请。应森林任职期间虽有一段时间从事夜班工作，但其主张的该项诉请并未在诉争双方签订的《劳动合同书》中有约定，且亦无相关法律依据，故本院对该项诉请不予支持。 另，应森林在其诉状的“事实与理由”部分中所称的要求玉禾田公司为其购买社会养老保险。根据相关规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，由劳动者向劳动行政部门反映，亦由劳动行政部门处理。故应森林在诉状的“事实与理由”部分中所提及的该观点，不属于人民法院受理范围。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第五十条第一款、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告景德镇玉禾田环境事业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告应森林出具解除劳动合同的书面证明，并一次性支付原告应森林损害补偿金18960元； 二、驳回原告应森林的其他诉讼请求【即对景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出的景劳人仲案字（2020）第77号《仲裁裁决书》中景德镇市劳动人事争议仲裁委员会就原告应森林所主张的第三项仲裁请求，裁决驳回的结果予以确认】。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告景德镇玉禾田环境事业发展有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长  王齐方 人民陪审员  石新亮 人民陪审员  俞 豪 二〇二〇年十月二十日 法官助理张洋 书记员曹卓兰