山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再152号抗诉机关：山东省济南市人民检察院。申诉人（原审原告）：单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人:孙静敏，经理。委托诉讼代理人：尹涛，山东易济律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴建磊，男，1989年4月13日出生，汉族，该公司职工，住济南市。第三人：陈广法（曾用名陈赢），男，1970年12月9日出生，汉族，住济南市。申诉人单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司（简称鲁兴公司）因与被申诉人济南建工总承包集团有限公司（简称济南建工）、第三人陈广法建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2009）历城民再初字第11号民事判决，向济南市人民检察院申诉。济南市人民检察院作出鲁济检民(行)监[2019]37010000001号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁01民抗13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。济南市人民检察院指派检察员玄晓阳、王润林出庭。申诉人鲁兴公司的委托诉讼代理人尹涛，被申诉人济南建工的委托诉讼代理人裴建磊、李爱军到庭参加诉讼。陈广法经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南市人民检察院抗诉认为，本案有新的证据能够推翻原再审判决。理由如下：原审法院再审判决认为，鲁兴公司将涉案工程转包给第三人，在鲁兴公司与第三人未解除合同的情况下，又将工程承包给他人不符合常规，这一认定与建筑施工领域的常态不符。在建设工程施工领域，工程承包人将承揽的工程发包给他人施工后，他人在施工中因出现种种问题而撤场，后工程承包人再将未完成工程承包给第三人的情况经常发生，原审法院认为“不符合常理”与现实情况不符。原审法院再审判决认为“检察机关提出的第三人未施工的117万余元中第（1）、（2）部分约47万元的工程量问题，是陈广法未施工的工程量，就推定鲁兴公司对工程进行了施工。检察机关的抗诉理由不成立，应予维持”系认定事实错误。我院济检民抗字（2009）32号民事抗诉书认定事实正确，且本案现有新的证据能够推翻原审法院的认定。2018年11月20日，济南市市中区人民法院作出（2018）鲁0103民初5454号民事判决及济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终2141号民事判决，认定了崔乐臣及案外人高立春（曾用名高俊才）与鲁兴公司签订过一份协议书，约定乙方作为甲方轻工班组（施工队）负责陈赢主体队施工外项目，施工工程价款为474563.62元。综上，现有新的证据，足以推翻原判决。申诉人鲁兴公司称，同意抗诉机关意见。涉案工程是由济南建工转包给鲁兴公司，鲁兴公司与陈广法签订了施工合同，但在合同履行过程中，陈广法未完全施工。鲁兴公司又与崔乐臣签订了后续扫尾工程施工合同，这一事实已经法院判决确认，根据法院判决证实涉案工程中471947.82元是由崔乐臣施工完成，故原审判决错误。被申诉人济南建工辩称，1.抗诉机关抗诉理由不能成立。鲁兴公司提交的另案判决是鲁兴公司与崔乐臣伪造证据、恶意串通形成的虚假诉讼，根据鲁兴公司公章的刻制时间足以证明另案中提交的证据系虚假证据；2.检察机关对于经过抗诉审理的案件不得再次提起抗诉；3.济南建工与鲁兴公司及陈广法系建设工程施工合同关系，鲁兴公司与即使存在关系，亦是劳务关系，劳务欠款不能突破合同相对性。故原审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。第三人陈广法未出庭陈述意见。鲁兴公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济南建工支付第三人工程款72万元。一审法院认定事实：2004年5月12日济南建工与山东大学签订建设工程施工合同，约定济南建工承建山东大学在二环南路的4号至7号教职工住宅楼工程。同年4月27日，原、被告签订建筑工程配属施工协议，约定甲方（被告）承建的山东大学6号、7号教工住宅楼工程由乙方（原告）组织施工，承包方式为包工包部分材料，开工日期为2004年4月26日，竣工日期为2004年11月14日，甲方委派曹联刚驻工地代表，甲方负责资金落实；孙静敏为本工程项目经理，代表乙方全权负责该工程的建设任务；结算方式执行甲方与建设单位的结算方式，甲方收取乙方施工管理费为工程总造价的2%。2004年8月11日，鲁兴公司与陈广法签订了工程承包协议，约定乙方（第三人）作为业主性质工程队挂靠甲方（原告），作为甲方施工队，全面负责山东大学南外环新区教工住宅6号、7号楼工程的施工；甲方负责办理施工合同，结算手续及需协办的相关工作，手续费由乙方负责；乙方保证工程的质量、工期、进度按合同进行，乙方向甲方交纳工程总价1%的管理费。上述协议签订后，陈广法对山东大学6号、7号住宅楼的建筑装饰工程（包括主体、楼内外粉刷、贴瓷砖、室内门安装、屋顶贴石瓦）、安装工程（包括水电安装）及土方工程中的楼槽边回填、灰土工程进行了施工。济南建工又将该工程的基础工程（土石方、挖、运、回填）分包给了山东鲁建工程有限公司山大新区工程项目部（简称鲁建公司），将楼间回填工程分包给了山东省巨野县中和劳务中心济南分公司（简称巨野劳务）。该工程于2006年8月竣工。工程竣工后，山东瑞华工程造价咨询有限公司受山东大学委托对工程的结算进行了审核，并于2007年2月7日出具了鲁瑞造审字（2007）第0151号审核报告，建设方山东大学、施工方济南建工、造价咨询单位山东瑞华工程造价咨询有限公司均在工程造价鉴定结果认定表上盖章确认。报告的结果为6号、7号楼工程总造价为9332736.34元。2007年9月被告与第三人对第三人实际施工的工程进行了结算，工程量结算价款为8154688.55元，其中应交纳的税金为276644.20元，规费为16265元。陈广法未施工的工程决算价款为1174563.22元，具体明细为：（1）6号楼的建筑部分1：套内定额项目为40637.30元，会审为149.50元，变更部分为139676.92元，规费为180.46元，税金为6159.97元，合计186804.15元；7号楼的建筑部分1：套内定额项目为40637.30元，会审为149.50元，变更部分为138997.42元，规费为179.78元，税金为6136.77元，合计为186100.78元；（2）6号、7号楼建筑部分2：总包服务费为6500.64元，定额外补损为21695.91元，规费为28.20元，税金为962.46元，合计29187.21元；（3）6号、7号楼大包地基人工费项目：大包干项目结算为484901.04元，地基处理结算为122631.90元，调整人工费为62078.68元，规费（0.1%）为682.13元，税金为23284.02元，合计706099.97元。截止到2007年4月12日，济南建工共支付山东大学6号、7号教职工住宅楼工程款7763644.68元（含转的材料款），原告均开具了收款收据。庭审中，鲁兴公司认为济南建工支付的7763644.68元工程款中的57500元是防水款及土方款，不是陈广法实际施工的部分，该部分款项未支付给陈广法，其余款项均已支付给陈广法。鲁兴公司与陈广法签订的工程承包协议，陈广法应按工程造价的1%向鲁兴公司交纳管理费，陈广法与济南建工对陈广法施工的工程确定的造价为8154688.55元，陈广法应向鲁兴公司交纳管理费81546.89元，陈广法已于2005年6月3日向鲁兴公司支付了管理费15000元。根据原、被告签订的配属施工协议，鲁兴公司应按工程造价的2%向济南建工交纳管理费，鲁兴公司已将工程全部转包给陈广法，故管理费的计算基数应为8154688.55元，鲁兴公司应向济南建工交纳管理费163093.77元，该款项鲁兴公司未交纳给济南建工。一审法院认为，济南建工与山东大学签订山东大学4号至7号住宅楼的建设工程施工合同后，济南建工将其中的6号、7号楼的主体施工、安装转包给了鲁兴公司，鲁兴公司又将上述工程转包给了陈广法。原、被告之间及鲁兴公司与陈广法之间签订的合同，均违反了法律禁止性规定，属无效合同。合同签订后，由第三人实际对上述工程进行了施工，鲁兴公司并未对上述工程进行施工，故鲁兴公司要求济南建工支付工程价款及延期付款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。虽然签订的建设工程合同无效，但陈广法对工程进行了实际施工，且工程质量经验收合格，陈广法按结算后的工程造价即8154688.55元主张工程款的请求予以支持。济南建工已支付工程款7763644.68元，在扣除应交纳的税金及规费即292909.20元之后，济南建工尚有工程款98134.67元未付，该款项济南建工理应支付给陈广法。陈广法只向济南建工提出支付工程价款的主张，未向鲁兴公司主张权利，故本案对鲁兴公司欠陈广法的工程款不予处理，陈广法可另行主张。陈广法要求济南建工承担其他款项的给付，因没有法律及事实依据，不予支持。山东大学6号、7号楼工程总造价审定为9332736.34元，扣除济南建工应支付给陈广法及其他施工人员的工程款9329251.77元之后，剩余款项3484.57元，因该款项系济南建工转包工程的非法所得，应予收缴。原、被告签订的合同约定鲁兴公司应按工程总造价的2%向济南建工交纳管理费163093.77元，鲁兴公司与陈广法签订的合同约定陈广法应按工程总造价的1%向鲁兴公司交纳管理费81546.89元，上述管理费属非法所得，应予收缴。一审法院判决：一、驳回鲁兴公司的诉讼请求；二、限济南建工于本判决生效之日起十日内支付陈广法工程款98134.67元；三、驳回陈广法的其他诉讼请求。案件受理费14312元，财产保全费5000元，均由鲁兴公司负担；陈广法主张权利的案件受理费11000元，减半收取5500元，由陈广法负担4750元，济南建工负担750元。案件生效后，鲁兴公司向检察机关申诉，济南市人民检察院原抗诉认为，原审判决认定事实缺乏依据，现有新的证据足以推翻原判决。首先，判决认定的工程量与工程价款逻辑错误。判决认定的工程总价款均为933万元，陈广法实际施工的约为815万元，陈广法未施工的约为117万元。根据审核报告陈广法未施工的117万元共三部分，具体为：（1）6号、7号楼建筑部分1合计186100.78元；（2）6号、7号楼建筑部分2合计29187.21元；（3）6号、7号楼大包地基人工费合计706099.97元。按此认定计算，除去第（3）部分大包地基人工费（判决认定6号、7号楼的土方基础工程由鲁建公司分包，楼间回填工程由巨野劳务分包），则第（1）、（2）部分约47万元的建筑工程量出现无人施工的情况。其次，鲁兴公司与陈广法虽然签订承包协议，但有新的证据证明陈广法并未对该工程全部施工。因此，原审判决认定事实的证据不足。一审法院再审认定事实，济南建工和陈广法对原审判决认定的事实无异议，鲁兴公司除对原审判决认定的鲁兴公司将涉案工程转包给陈广法和陈广法实际施工的工程量有异议，对认定的其他事实无异议，鲁兴公司认为其作为济南建工的配属公司，根据济南建工的安排，分包鲁兴公司的工程而不是转包；陈广法无权与济南建工直接结算，对其结算的工程量不予认可。为证实其主张的未将工程全部转给陈广法申诉理由，鲁兴公司再审中提供如下证据：（1）2005年3月7日，鲁兴公司与崔乐臣、高俊才签订的由崔乐臣、高俊才作为鲁兴公司的清工班组负责陈广法主体队施工之外项目的协议；（2）2006年3月1日，鲁兴公司《关于急调黄金项目部王恩河安装维修队的通知》，该通知调王恩河安装队参加山东大学6号、7号楼工程后期竣工完善与维修与清理等工程。鲁兴公司欲以上述2份证据证明涉案工程并非由陈广法独立完成，鲁兴公司还派其他队伍参加辅助施工。上述两份证据经质证，济南建工和陈广法对证据的真实性有异议。法院认为，鲁兴公司将涉案工程转包给陈广法，在鲁兴公司与陈广法未解除合同的情况下，又将工程承包给他人，不符合常规。因此，法院对上述证据不予采信。一审法院再审认为，原审判决认定济南建工将其承包的山东大学6号、7号住宅楼转包给鲁兴公司，鲁兴公司又转包给陈广法，由陈广法对工程进行了施工，事实清楚，证据充分。检察机关提出的陈广法未施工约117万余元中第（1）、（2）部分约47万元的工程量问题，是济南建工安排他人施工而产生的工程量，不能因结算的工程量中有陈广法未施工的工作量，就推定鲁兴公司对工程进行了施工。鲁兴公司提供新的证据也不能证明其对陈广法未完成工程进行了施工。检察机关的抗诉理由不成立，原审判决应予维持。一审法院再审判决：维持济南市历城区人民法院（2007）历城民商初字第2531号民事判决。本院再审查明事实与原二审判决认定事实一致。另，本院再审期间，鲁兴公司提供本院（2019）鲁01民终2141号民事判决及（2018）鲁0103民初5454号民事判决各一份，证明生效判决确认崔乐臣施工了陈广法遗留的收尾工程，工程造价471947.82元，并判决鲁兴公司向崔乐臣支付，故济南建工应向鲁兴公司支付上述款项。济南建工质证认为，上述两判决认定崔乐臣从事工程，但济南建工并未认可。上述两判决系基于鲁兴公司与崔乐臣之间的互认而确认的欠款事实，与济南建工无关。即使崔乐臣参与了工程施工，其身份也是一般的劳务人员而非实际施工人，更与工程差额无关。本院再审认为，本案争议的焦点问题是济南建工应否向鲁兴公司支付第三人陈广法未施工的工程决算价款。本案中，根据原审查明事实，陈广法未施工的工程决算价款为1174563.22元，具体明细为：（1）6号楼的建筑部分1：套内定额项目为40637.30元，会审为149.50元，变更部分为139676.92元，规费为180.46元，税金为6159.97元，合计186804.15元；7号楼的建筑部分1：套内定额项目为40637.30元，会审为149.50元，变更部分为138997.42元，规费为179.78元，税金为6136.77元，合计为186100.78元；（2）6号、7号楼建筑部分2：总包服务费为6500.64元，定额外补损为21695.91元，规费为28.20元，税金为962.46元，合计29187.21元；（3）6号、7号楼大包地基人工费项目：大包干项目结算为484901.04元，地基处理结算为122631.90元，调整人工费为62078.68元，规费（0.1%）为682.13元，税金为23284.02元，合计706099.97元。抗诉机关认为，根据济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5454号民事判决及本院（2019）鲁01民终2141号民事判决认定的事实，崔乐臣及高立春（曾用名高俊才）与鲁兴公司签订过一份协议书，崔乐臣及高立春作为鲁兴公司的施工队对陈广法未施工部分工程进行了施工，施工工程价款为474563.62元，故本案原审判决认定事实错误。本院认为，上述两判决所确认的基础事实系根据崔乐臣、高立春与鲁兴公司之间签订的相关协议等证据及鲁兴公司自认事实所确认的崔乐臣与鲁兴公司之间的法律关系，上述生效判决所确认的事实及责任承担在本案中并不当然及于济南建工与鲁兴公司之间法律关系的构成，更不足以证明崔乐臣、高立春施工的范围即是陈广法未施工的工程决算价款中的一部分。本案中，济南建工将涉案工程转包给鲁兴公司，鲁兴公司又转包给陈广法，由陈广法对工程进行了施工，原审判决根据济南建工与陈广法对陈广法实际施工的工程结算，确认陈广法实际施工量及工程价款支付并无不当。鲁兴公司提供的现有证据尚不足以证明陈广法未施工部分工程系由其施工。抗诉机关抗诉理由不能成立。综上所述，鲁兴公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持济南市历城区人民法院（2009）历城民再初字第11号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦华玲审判员  孙 勇二〇二〇年十月二十六日书记员  孙连友