重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5255号上诉人（原审原告）：刘建华，男，汉族，1953年10月7日出生。委托诉讼代理人：唐华露，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明芳，女，汉族，1957年8月27日出生。上诉人刘建华与被上诉人张明芳饲养动物损害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘建华上诉请求：撤销原判，依法改判，张明芳承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定“刘建华应知狗护食时性情更烈，仍然靠近，具有过错”错误，刘建华未采用任何方式伤害狗，也未触碰狗及其食物，刘建华只是为了进去上卫生间而从狗旁边经过。张明芳的狗已有多次咬伤人的行为，其性情不定，本案中咬伤刘建华也不是因为护食。本案应当适用无过错责任原则，一审认定的投食行为不是伤害狗的行为，不能因此认定刘建华存在故意或重大过失。本案导致刘建华伤情特别严重，加之本有的其他疾病（高血压、糖尿病），容易产生其他病变，对刘建华的身心造成伤害，一审反而判决刘建华自担30%责任，完全不符合常理及法律规定。本案中，张明芳经营的五金店系对外开放场所，张明芳未对其金毛犬采取佩戴嘴套等防护措施，本案应当适用《侵权责任法》第79条，而非第78条的规定。根据重庆市关于养犬的规定，养犬有效期为1年，需要每年申请延续，张明芳并未提供其养犬的合法手续。张明芳辩称，其养犬办理了狗牌，每年为狗打了预防针。事发当天刘建华与其妻一起到张明芳门市，刘建华的妻子用鸭肉投喂张明芳饲养的金毛犬，在金毛犬舔食地上的鸭肉过程中，刘建华的脚碰到鸭肉，金毛犬护食，就咬伤了刘建华。一审判决正确，要求维持原判。刘建华向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费38921.57元（57078.49元＋843.08元－19000元）、住院伙食补助费1920元（80元/天×24天）、护理费5400元（120元/天×54天）、营养费3000元（100元/天×30天）、交通费1000元，以上共计51321.57元。一审法院认定事实：原告与其妻子多次到被告经营的位于江津区几江四牌坊街2幢（东门口）3号门面的五金零售店闲聊或打麻将等，被告在该店饲养金毛犬一条。2019年10月8日，原告与其妻子再次到被告经营上述五金零售店，原告的妻子在店外以向金毛犬投食的方式逗狗，在被告提醒不要投食后，原告及其妻子未予理睬，原告还向被告开玩笑，原告的妻子继而向店内投食。随后原告走入店内，被在吃投食物的金毛犬咬伤。原告随即被送往江津区中心医院急诊科治疗，后被送往重庆市第四人民医院治疗，住院24天。出院诊断为：1.双下肢犬咬伤；2.双下肢撕脱伤；3.高血压（3级）很高危；4.糖尿病。出院医嘱：1.休息一月；2.适当功能锻炼；3.出院后约5-7天可根据伤口情况拆除剩余缝线；4.不适门诊随访。出院后在重庆市江津区鼎山街道社区卫生服务中心、江津惠康中心医院门诊治疗。期间产生医疗费60927.25元（原告自行支付38780.99元，被告垫付22134.26元，医保报销12元）。2020年4月7日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2020]医鉴字第231号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.刘建华护理时限综合评定以伤后30日认定为宜，住院期间为1人完全护理，出院后为1人部分护理；2.据提供资料显示，刘建华重庆市第四人民医院2019年10月8日至2019年11月1日期间治疗范围、用药情况与“狗咬伤”具有直接因果关系；3.资料显示刘建华住院治疗时限为合理。本次鉴定费1550元，其中原告支付650元，被告支付900元。被告饲养的金毛犬经过了公安机关检测登记，并办理了狗牌，从2015年到2019年，均有免疫注射记录。审理中，原告表示如应承担责任，则同意将被告垫付的费用按相应的责任比例抵扣。原告因此次受伤产生如下损失：医疗费60927.25元（原告自行支付38780.99元，被告垫付22134.26元，医保报销12元）、住院伙食补助费1440元（60元/天×24天）、护理费3240元（120元/天×24天＋60元/天×6天）、交通费600元。被告除垫付上述医疗费外，另垫付现金300元。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，被告经营的五金店系对外开放场所，被告并未对其饲养的金毛犬采取佩戴嘴套等防护措施，导致原告被咬伤，被告应承担侵权责任。原告及其妻子对被告商店及金毛犬的情况熟悉，当天原告与其妻子相伴来到被告商店，原告的妻子开始以向金毛犬投食的方式逗狗，在被告制止时，原告向被告说开玩笑的话，原告的妻子则转而向门市内投食，原告进入门市后被正在吃投食物的金毛犬咬伤。虽然直接投食人是原告的妻子，但是综合考虑原告与直接投食人系夫妻关系，二人相伴到门市，在投食过程中原告的言语与动作等因素，对金毛犬投食应视为原告及其妻子的共同行为。如果将原告与其妻子的行为予以割裂，不仅忽视了原告与其妻子的特殊关系和二人当时对投食行为互相鼓励的心理，而且可能造成在被告向原告赔偿后再向原告的妻子追偿的结果，增加当事人的诉累，因此，综合本案实际情况，本案对原告与其妻子先行投食，之后原告进入门市靠近正在吃食的金毛犬的行为一并予以考虑，而原告与其妻子到被告店外、店内投食，在被告制止时仍不停止，且原告应知狗护食时性情更烈，仍然靠近，具有过错，因此酌情减轻被告30%的赔偿责任。关于原告主张的费用。医疗费根据原、被告提供票据核算为60927.25元，原告在本案中主张38921.57元（不含住院期间被告垫付的19000元以及被告在庭审中举示的保留于被告处的被告垫付医疗费3005.68元，但包含医保报销12元，被告垫付门诊医疗费128.58元），扣除其中医保报销的12元，一审法院确认38909.57元。被告主张垫付人血白蛋白费用1477元，但未提供证据予以证明，且原告否认该金额，故对该笔费用不予确认。营养费，原告未提交相应的依据，不予支持。原告住院24天，住院伙食补助费酌情计算为1440元（60元/天×24天）。护理费，结合原告的伤情、住院天数以及鉴定意见，计算为3240元（120元/天×24天＋60元/天×6天）。交通费，结合住院天数、就医地点等实际情况，酌情主张600元。综上，被告应赔偿原告30932.70元[（医疗费38909.57元＋住院伙食补助费1440元＋护理费3240元＋交通费600元）×70%]。由于原告并未将被告垫付医疗费22134.26元一并在本案中主张，故该费用按双方各自责任比例分担在原告所得赔偿款中一并抵扣，即应抵扣6640.28元（22134.26元×30%）。对包含在原告诉讼请求中的被告垫付医疗费128.58元，以及被告垫付现金300元，全额扣除，共计抵扣7068.86元。在诉讼中的鉴定费用，被告所申请的鉴定未能否定治疗范围、用药情况与“狗咬伤”具有直接因果关系，也未能否定原告住院期限的合理性，故被告支付的900元，由其自行负担。而原告所申请的鉴定是鉴定护理时限，为查明案件需要，故原告支付的650元，由原、被告根据责任比例分担。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：“一、被告张明芳于本判决生效后十日内赔偿原告刘建华医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计30932.70元，扣除垫付款7068.86元，还应实际支付23863.84元；二、驳回原告刘建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，减半收取540元，由原告刘建华负担162元，被告张明芳负担378元；鉴定费650元（鉴定护理时限），由原告刘建华负担195元，被告张明芳负担455元。上述款项原告刘建华已预交；由被告张明芳在履行上述给付金钱义务时一并转付原告刘建华。”刘建华在二审中举示了视频、录音整理（文字）、通话记录截屏、照片，拟证明张明芳饲养的金毛犬具有无差别攻击性，至今未进行安全管理，未佩戴锁链及嘴罩等，影响社会公共安全。张明芳质证后，对上述证据真实性没有异议，称事发时有人及时报警，张明芳也立即送刘建华前往就医，金毛犬多数时间戴有锁链和嘴罩。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，刘建华与其妻共同前往张明芳经营的门市，在其妻向张明芳饲养的金毛犬投喂食物且张明芳明确制止时，刘建华未引起重视并注意合理防范风险，仍然接近金毛犬而被咬伤，刘建华存在过错，可以减轻张明芳的赔偿责任，一审判决对此已作充分说理，确定减轻的张明芳赔偿责任比例适当，本院予以采纳并不再赘述。刘建华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人刘建华负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 段晓玲审判员 陈 华二〇二〇年十月十二日（院印）书记员 余文韬