山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3095号上诉人（原审被告）：威海城合置业有限公司，住所地威海市世昌大道****。法定代表人：王言礼，董事长。委托诉讼代理人：李中华，山东康桥(威海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志勇，山东康桥(威海)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：威海万源混凝土有限公司，住所，住所地威海市黄海路西河东。法定代表人：柏定波，总经理。委托诉讼代理人：杨富云，山东海吉律师事务所律师。上诉人威海城合置业有限公司（以下简称城合公司）因与被上诉人威海万源混凝土有限公司（以下简称万源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城合公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判城合公司继续按合同约定付款方式支付欠付货款，驳回万源公司要求城合公司支付保全担保费的诉讼请求，一、二审诉讼费用由万源公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.城合公司与万源公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定“本工程混凝土总结算款的30%以房屋抵顶”，该约定合法有效，应以该约定作为双方结算的付款依据。不能仅以合同约定未实际履行为由判决改变双方约定的合法有效的付款方式，还应综合考虑未能依约履行的原因。本案以房屋抵顶部分货款是双方约定的付款方式，而非双方事后达成的以房抵债协议，且合同明确约定抵顶房屋价款以“买受人销售价格为准”，不存在抵顶房屋价格、坐落不明确的情况，不能仅因万源公司货款未结算完毕就径行认定合同约定的付款方式不能实际履行，还应综合考虑未能按合同约定实际履行的原因，只有因城合公司原因导致不能按合同约定付款方式进行结算的，才可判决以其他付款方式支付欠款的货款。事实上，双方就混凝土货款结算后城合公司一直积极履行付款义务，城合公司一直提供多个房源供万源公司选择，因当下房地产市场不景气，万源公司想改变合同约定的付款方式，万源公司拒接了城合公司提供的房源并对以房屋抵顶部分货款的具体内容拒绝协商，万源公司未依双方合同约定履行的行为构成违约，亦违反诚信原则，其违约诉求不应得到支持。2.一审判决认定万源公司向保险公司缴纳的诉讼保全担保费系万源公司的合理必要费用错误。双方签订的《商品混凝土买卖合同》未约定诉讼保全费为一方损失的内容，亦未约定在诉讼时就该项费用要求对方承担。诉讼保全并非诉讼所必必需，保全申请人提供可靠担保的方式可以是申请人以自己的现金、不动产、动产提供担保，也可由第三方提供担保，万源公司为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用不属于必然发生的损失，并非合理必要的费用。万源公司辩称，1.城合公司应以货币的方式支付剩余货款1065168.98元；2.城合公司应向万源公司支付逾期付款损失；3.保全担保费应由城合公司负担。万源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款1065168.98元；2.判令被告向原告支付逾期付款损失（自2018年4月8日起，以逾期支付的货款为基数，按同期贷款利率的1.95倍计算至实际履行完毕之日止，截止到2020年8月31日的金额为240075.77元）；3.本案诉讼费、保全费、担保费2100元、律师费70000元由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年1月20日签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告为被告双城印象工程供应混凝土，供应范围为7#楼及部分车库、裙楼（供应范围暂定，原则上不进行调整，买受人可根据出卖人的混凝土质量、是否存在亏方、供应情况、对总承包单位的配合情况等对供应范围做出调整），混凝土供应时间初步确定为2015年9月至2016年10月，混凝土具体供应起止时间根据施工现场实际进展情况以及买受人的要求确定，本工程混凝土总结算款的30%以房屋抵顶，剩余70%按照现金结算，抵顶房屋价款以买受人销售价格为准，本工程所有混凝土供应全部结束，出卖人提供的技术资料齐全合格，主体结构检测合格后六个月内，付清余款。合同签订后，原告已依约向被告供应了混凝土，经结算，原告所供应混凝土货款共计5839674.98元，被告已付款4774506元（银行转账3791092元，房屋抵顶983414元），尚欠1065168.98元未付。就房屋抵顶的983414元货款，原、被告双方已于2019年签订了《房屋抵顶协议》。之后双方未就剩余货款的给付达成一致意见。原告于2020年7月23日向一审法院提起诉讼，要求被告支付剩余货款及逾期付款损失等，并申请办理了财产保全，原告向中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司申请办理了诉讼保全责任保险，支出保全担保费2100元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。原、被告于2016年1月20日签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告已按照约定履行了混凝土供货义务，被告理应按期付款，逾期付款，应承担相应的违约责任。案涉合同约定的付款方式为现金付款与以房抵款相结合，其中货款总额的30%通过交付房产的方式履行，但原、被告双方后续并未就抵顶剩余货款的具体房屋座落、价格等达成一致意见，双方约定的以房抵款未实际履行，原告的剩余债权并未得到清偿。现被告的付款义务已届履行期，原告按照剩余全部货款1065168.98元主张权利，于法有据，依法予以支持。关于逾期付款损失，双方约定混凝土总结算款的30%以房抵顶，剩余70%按照现金结算，原告所供应混凝土货款总额为5839674.98元，按照30%的比例计算，货款中的175万余元应以房屋抵顶的方式支付，现被告已通过该方式抵顶了983414元的货款，原告所诉货款中的大部分亦应通过以房抵顶的方式来支付，但双方在之后的协商中并未就剩余货款的抵顶达成一致意见。因双方就剩余货款的给付一直在协商中，原告并未提交证据证实其已向被告明确表示不再接受以房抵顶货款的付款方式，故可将原告提起诉讼之日视为双方协商破裂，原告作出明确意思表示之日，逾期付款损失的起算日期应为原告提起诉讼之日即2020年7月23日。被告应以1065168.98元为基数，自2020年7月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付原告逾期付款损失。关于律师费70000元，本案原、被告双方并未就律师费的负担作出明确约定，原告亦未提交上述律师费已实际支出或确定将要支出的证据，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。关于保全担保费2100元，原告基于被告拖欠货款未予支付的行为，造成原告提起诉讼主张权利，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系原告支出的合理必要费用，属原告的损失部分，原告有权要求被告支付，原告的该项诉请理由正当，证据充分，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决：一、被告威海城合置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海万源混凝土有限公司货款1065168.98元，并以1065168.98元为基数，自2020年7月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付原告逾期付款损失；二、被告威海城合置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海万源混凝土有限公司保全担保费2100元；三、驳回原告威海万源混凝土有限公司要求被告威海城合置业有限公司支付律师费70000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8598元、财产保全费5000元，由原告威海万源混凝土有限公司负担3000元，被告威海城合置业有限公司负担10598元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、城合公司应否以货币形式向万源公司支付剩余货款；二、城合公司应否负担案涉诉讼保全费用。关于争议焦点一，城合公司应否以货币形式向万源公司支付剩余货款的问题。案涉《商品混凝土买卖合同》虽然约定本工程混凝土总结算款的30%以房屋抵顶，但直至本案一审诉讼前，双方尚不能对抵顶房屋的户型、面积、单价、位置等具体事项达成一致，以房抵款的支付方式实际已无法履行，一审法院判令城合公司以货币方式向万源公司给付货款并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点二，城合公司应否负担案涉诉讼保全费用的问题。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。万源公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因城合公司未依约付款引起本案诉讼，万源公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系万源公司支出的合理必要费用，属于万源公司的损失，一审法院判决由城合公司负担并无不当。综上所述，威海城合置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14405元，由上诉人威海城合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年十月二十三日法官助理李亚男书记员姚玉娇