浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终924号 上诉人（原审原告兼反诉被告）：孙华丽，女，1973年9月30日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审被告兼反诉原告）：桑咏梅，女，1974年4月6日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：吴汝锋，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人孙华丽因与被上诉人桑咏梅合伙协议纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙华丽上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人退还上诉人合伙投资款200000元，支付上诉人合伙利润322742.59元，同时判决两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实有错误。1.上诉人与被上诉人合伙期间为2014年2月至2016年11月，上诉人在被上诉人所开的“丽水市红苹果家具馆”工作多年，深知被上诉人店所经营的CBD家居、左右沙发、红苹果家具有丰厚的利润。2014年初，被上诉人约上诉人入股合伙经营。双方约定共同经营上述三个品牌，被上诉人店折价800000元，上诉人投资200000元，总共1000000元，按投资比例分红，双方的股金按1.2%月利率计息。被上诉人管理店中财务和人事，不领工资；上诉人在店中继续任店长，直接经营业务，管理员工工作。双方约定后，上诉人投入200000元。合伙后，店中生意红火，到2015年被上诉人因自己其他业务亏损，挪用合伙店资金，不付店中员工工资。上诉人为使合伙店顺利经营，将少部分客户的货款用于支付员工的工资。被上诉人雇用社会人员围攻上诉人，抢夺上诉人存有店中财务账目证据的手机。2016年11月22日又在店门口张贴辞退上诉人的告示。至此，上诉人被赶出家具店，双方合伙关系终止。上诉人要求清账，退还投资款，分取合伙利润。被上诉人虽然口头答应，但一拖再拖，拒付上诉人的合伙红利与投资款。上诉人与被上诉人于2014年2月开始合伙到2016年11月，双方合伙关系已经终止。所以，双方合伙的期间是2014年2月到2016年11月。按《民法通则》第30条规定合伙是共同投资、共同经营。上诉人被赶出家具店，已没有参与共同经营，按民法通则之上述规定，合伙关系在2016年11月也已经终止。一审时，从被上诉人撤回第一项要求上诉人承担2016年之后的所谓“亏损”反诉请求（一审判决第四页第三行）中亦可推出被上诉人自己也认为双方合作关系2016年11月已终止。被上诉人自己单方委托他人“审计”合伙账目，合伙期也是2014年到2016年11月，这更说明被上诉人也确认2016年11月合伙关系终止。一审判决虽认定合伙已实际终止（一审判决书第七页第10行)，却没有明确认定双方合伙期间是2014年到2016年11月。因合伙期间事关合伙账目之清算，在本案中意义重大，而一审没有明确认定，这是错误的。2.双方三年合伙利润按投资分成，上诉人应得为322742.59元。合伙后，上诉人因已入股，更加努力经营，店中生意红火。根据被上诉人指定员工孙小丽和专业会计胡慧所做财务账目，2014年合伙总收入3290759元，总支出2839104.98元，利润为451654.02元，2015年合伙总收入2794690元，总支出2727595.71元，利润为67094.29元。2016年合伙总收入2774122元，总支出1919157.33元，利润854964.67元。对2014年和2015年的上述财务账目，一审时，被上诉人在法院法官面前和2020年3月31日下午15时至16时证据质证(见3月31日质证笔录第2页第12行)中都是承认认可的。2016年的账目，是被上诉人自己聘请的专业会计胡慧所做的，上诉人也认可。故被上诉人没有理由不认可。该会计账目对双方应有约束力。三年合伙期均有财务人员亲笔或签名以示负责准确的账目，且财务人员是被上诉人指定，上诉人认可财务人员所做的账目，足可以认定双方三年合伙的利润，可谓证据来源合理合法，证明力充分。在此情况下，不需要再由第三方审计。第三方的审计结果还不如被上诉人指定的财务孙小丽、胡慧所做的账目可信可靠。所以双方三年合伙二八分成，上诉人应得利润是322742.59元，一审在有如此充分证据和被上诉人自认的情况下，仍以没有第三方审计结果为由，不予认定，这是错误的。二、一审判决结果错误。1.双方三年合伙，年年盈利。2014年利润451654.02元，2015年利润67094.29元，2016年利润854964.67元，共计利润为1373712.98元，二八分成加上利息，上诉人应得322742.59元。年年盈利，可见双方投资款仍在，而本金和利润全掌控在被上诉人之手。一审应判决被上诉人支付上诉人的利润322742.59元，返还上诉人本金200000元。一审却没有支持上诉人的诉请，这当然是错误的。2.退一步说，即使按一审上诉人的诉称盈利没有充分证据，被上诉人诉称亏损也没有证据的思路，那1000000元的投资款总还在吧，一审也应判决被上诉人返还上诉人200000元的投资款吧，总不能把上诉人的200000元的血汗钱都默许给了被上诉人吧。3.再退一万步说，被上诉人在一审反诉状称“2014年至2016年11月丽水市红苹果家具馆，累计亏损为50998.56元”（民事反诉状第一页最后两行），这可是被上诉人自己说的亏50000元，那剩余的950000元的投资款总应该返还给上诉人的份额吧。（声明：上述第2、3两点仅是指出一审判决的错误，并不是正确的判决，也不是上诉人的诉讼请求）。综上，原判有误，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人桑咏梅辩称：原判认定的事实基本正确，上诉人的上诉理由不能成立。首先，关于合伙期间。在一审中上诉人的诉请为解除合伙关系，由此可见在其起诉前双方之间的合伙关系是仍然存在的，否则就没有解除之说。原审法院正是基于此，判决支持了上诉人的该部分诉求。现上诉人对此提出异议，显然缺乏相应的依据，也与其自身的诉求相矛盾。退一步来说，答辩人认为在合伙体完成清算或出现法定、约定的解散事由之前，合伙关系依法应当存续。故原判根据上诉人的诉请，最终判决解除双方当事人的合伙关系是正确的。其次，关于合伙的范围。在本案中，上诉人认为卫诗理品牌不属于双方合伙的范围，与事实不符。事实上，对于卫诗理品牌上诉人是隐名在答辩人名下合伙的。该事实，可以从答辩人在一审时向法庭提供的双方聊天记录中，上诉人自己说的卫诗理亏损该分摊的我也会分摊，你不用担心一分都不会少，只要核对过就行的内容得到证实。故双方当事人的合伙范围实际上是包括卫诗理品牌的，而卫诗理品牌的合伙涉及与刘军梅之间的关系，该合伙关系最终亏损了好多钱。第三，关于合伙的本金。对于合伙的出资，并非是像上诉人所说的其投资了200000元、答辩人店内资产折价800000元，而是答辩人店里的资产折价1000000元，上诉人支付200000元给答辩人，受让了答辩人200000元份额。因此，合伙体在店里面的1000000元存货是没有发生变化的。故，上诉人所支付的200000元款项是支付给答辩人的对价款，而不是合伙体资金。第四，关于利润分配。答辩人认为，在双方的合伙关系中，双方对于合伙期间利润分配问题，并没有约定在何时、何种条件下进行分配。现上诉人提出利润分配，属于合伙清算的范围。对于合伙财产的清算，在一审时法庭曾前后委托两家专业的中介机构对合伙账目进行审计，但由于合伙的财务资料缺乏完整性和客观性，导致中介机构无法审计而退回。造成这种合伙账目不完整的责任，答辩人认为责任在于上诉人一方。上诉人在被开除店长职务之后，偷偷回来拿走了家具款的全部财务账册，但其在审计的时候，却只是拿出了对自己有利的部分资料作为审计的依据，由此最终导致了审计基础缺失的后果，该责任应该由上诉人自行承担。最后，答辩人需要强调的是，在一审我方反诉时已提供了上诉人私下截留400000余元货款的证据。虽然，对此上诉人方在极力的进行回避，但无可否认的是上诉人至少确认了其确实收取了部分现金货款。上诉人主张该部分款项用于了员工工资发放、垫付款等，但对其主张，上诉人缺乏相应的证据予以佐证，而且上诉人的该主张，也与合伙体的经营管理者并非是上诉人，且上诉人仅占20%的份额之事实不相符。另外，从大账上来说，上诉人投资200000元，按其收取的款项计算投资回报率达到100%以上。按此比例，答辩人则应收回1600000元。但到目前为止，答辩人是没有收回一毛钱的，最后剩在店里的只是一些样品和积压货物，这些东西并不值钱。因此，对于上诉人自行收取的400000元余款项，上诉人自己都没有说清楚，那又如何把合伙的整个账目说清楚。综上，答辩人认为原判基于双方合伙关系无法进行财务审计的基本事实，判决驳回了上诉人的诉请是正确的。 一审原告孙华丽向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告的合伙合同关系；二、判令被告退还原告投资款200000元，并立即支付原告合伙收益322742.59元；三、诉讼费用由被告承担。 一审被告桑咏梅向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告承担合伙亏损人民币108356.91元；二、判令反诉被告支付反诉原告合伙所得324616.80元；三、反诉费用由反诉被告承担。庭审后，反诉原告桑咏梅撤回了第一项反诉请求。 一审法院认定事实：2009年10月份，原告孙华丽到被告桑咏梅经营的丽水市红苹果家具馆担任导购工作。2014年2月份，原、被告协商达成合伙约定，当时店内包括仓库的产品，工厂保证金、市场押金，估价100万元，由原告孙华丽出资20万元，占20%的股份，被告桑咏梅出资80万元，占80%的股份。原告孙华丽于当月向被告支付16万元作为出资，另4万元在2015年2月以工资、提成的方式抵扣。双方合伙经营至2016年10月、11月，双方因合伙账目问题产生矛盾，2016年12月起原告孙华丽未参与合伙经营及工作，双方亦未进行合伙结算。双方合伙的品牌有红苹果、CBD、左右沙发等。合伙期间，以被告桑咏梅的名义与案外人刘军梅签订卫诗理品牌家具的合伙协议，双方合伙几个月后即终止了合伙，亦未正式结算。原告孙华丽陈述其未参与该品牌的经营，被告桑咏梅陈述原告孙华丽作为合伙人隐名参与合伙。合伙期间，原告孙华丽收取部分货款，被告桑咏梅陈述金额为405771元，原告孙华丽予以否认，认为其收取的货款用于被告桑咏梅的还款、支付工资等。合伙经营结束后，原告孙华丽持有店里的业绩本、记录本、送货单等资料，原告孙华丽去店里要求与被告桑咏梅进行合伙结算发生纠纷，后经万象派出所处理。之后被告桑咏梅雇请会计对双方合伙账目进行审计，作出审计报告，报告对比2014年、2015年、2016年三年的收支情况，认为红苹果家居馆累计亏损额为50998.56元，但原告孙华丽对该报告予以否认。该审计报告明确其所依据的凭证为业绩本、股东书面和口头资料、兼职会计胡慧提供的凭证、明细账、总账和书面资料无原始凭证，不符合《企业会计准则》相关要求，无法对数据形成凭证、明细账、总账、资料的真实性、准确性、完整性逐一审查。 在审理过程中，原审法院经双方当事人的同意先后对外委托丽水新时代会计事务所有限公司、丽水佳信会计师事务所有限公司进行合伙审计，但均因账目不完整，无法进行审计而退回委托。 一审法院认为，原告（反诉被告）孙华丽要求解除合伙经营合同关系，被告（反诉原告）桑咏梅亦未反对，且双方实际已终止合伙事务，因此，双方的合伙关系应当予以解除。关于双方的合伙结算问题，原告（反诉被告）孙华丽诉请要求被告（反诉原告）桑咏梅退还投资款200000元及支付合伙收益322742.59元，根据合伙共同出资、共同经营、共担风险、利益共享的原则，合伙终止后，双方应当对合伙经营期间的收入支出、债权债务进行清算后再对合伙财产进行分配，现原告（反诉被告）孙华丽在未清算的情况下即要求被告（反诉原告）桑咏梅返还投资款及收益，其所提供的手工账目、利润表，不足以认定合伙期间的收支情况，经该院先后委托第三方丽水佳信会计师事务所有限公司、丽水新时代会计事务所有限公司进行合伙审计，但均因缺乏财务资料的真实性、完整性无法审计而退回委托，双方对现有的财务资料存在较大争议，无法在诉讼中完成清算，根据谁主张，谁举证的原则，原告孙华丽应承担举证不能的法律后果，故对原告（反诉被告）孙华丽的该两项诉请，均不予支持。被告（反诉原告）桑咏梅反诉要求原告（反诉被告）孙华丽支付合伙所得324616.80元，首先，原告（反诉被告）孙华丽虽认可收取部分货款，但对金额不予认可，其次，因合伙相关账目未最终清算，无法明确该款项是否需要返还，故对被告（反诉原告）桑咏梅的该反诉请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）孙华丽与被告（反诉原告）桑咏梅的合伙经营关系；二、驳回原告（反诉被告）孙华丽的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）桑咏梅的全部反诉请求。本诉案件受理费9027元，由原告孙华丽负担；反诉案件受理费6169元，由反诉原告桑咏梅负担。 本院二审期间，上诉人孙华丽向本院提供了如下证据：一、录音资料及书面整理材料各一份，待证：2016年12月14日11时45分许，被上诉人伙同他人殴打、抢夺上诉人手机，销毁上诉人手机里微信、短信、录音、账目记录等重要证据的全过程；二、“爆破费用清单”照片一份，待证：合伙体在11月份组织了一场“爆破”活动，经被上诉人与“爆破”队长签字确认，该场活动毛利515000元，纯利润415000元，由此说明胡慧算出的2016年全年利润850000元是真实存在的。被上诉人桑咏梅质证认为，关于录音资料，该录音是上诉人未经我方当事人同意的情况下，私自录制的；同时，在我方当事人发现上诉人私自录音后，双方产生了冲突，我方当事人采取了制止行为，在此种情况之下，上诉人仍然保存该录音，证据本身不合法。而且，在我方发现上诉人拿走了店内的账册，甚至还损坏了店里的财物的情况下，双方爆发了冲突。我方发现上诉人私下录音后，针对该非法行为，拿走了上诉人手机进行检查。虽然，在录音中有要删除手机里的录音、微信和短信等内容，但实际上该内容并未被删除。如果是已经删除了，那么今天上诉人提供的录音资料也就不可能再出现在法庭上。另外，录音的内容，并没有涉及合伙账目及与合伙清算相关的其他事实。故，该证据与本案处理无关。关于“爆破”清单的照片，真实性无异议。但是该照片所反映的只是CBD品牌做活动时的一个数据，而非最终的财务数据。从该费用清单中，我们可以明显看出成本部分仅包含了提成和总费用两块，但在合伙体运营过程当中所产生的房租、税收、工资等必然存在的成本，并未在清单当中得到体现。故，该清单并不是合伙财务的真实情况，并不能待证上诉人所主张的待证事实。本院认为，上诉人孙华丽所提供的证据一，虽然确有被上诉人桑咏梅“拿到”上诉人手机后，欲找人删除手机中录音、微信和短信记录的内容，但从上诉人孙华丽在本案二审中仍能从前述手机中提取录音资料作为证据提供的事实来看，该事实与被上诉人桑咏梅方“拿到”手机后并未实际实施删除行为的主张在一定程度上相吻合。而且，本案系合伙协议纠纷，在无其他证据佐证的情况下，前述录音资料中涉及的录音、微信、短信记录与本案处理的关联性无法确定，故对该证据本院在本案中不予采信；证据二，仅能反映案涉合伙体组织某场商业活动的收支盈余情况，并不能体现合伙体在合伙期间的总收益，故对该证据，在本案中本院也不予采信。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，在本案中，双方当事人对于双方之间从2014年2月起合伙经营“丽水市红苹果家具馆”并无争议。 关于上诉人孙华丽提出的原判仅判令解除双方合伙关系，而未确定双方合伙的具体期间有误的问题。在本案中，上诉人孙华丽虽主张双方合伙关系在2016年11月22日被上诉人桑咏梅将其辞退时即已实际终止，但经查，前述辞退行为仅涉及劳动关系，且上诉人孙华丽所提一审诉请即为要求原审法院判令“依法解除原、被告的合伙合同关系，……”。故在此情形下，原判根据上诉人孙华丽所的前述诉请，确认双方合伙关系在判决作出时解除，有其依据，本院予以确认。 关于合伙利润分配问题。根据合伙人共同出资、共同经营、共担风险、利益共享的基本原则，合伙解散后合伙体有无利润可供分配，取决于对合伙期间的收入、支出、债权债务和合伙积累的资产等进行全面清算后，确定的合伙体经营盈亏状况。在本案中，双方当事人虽曾就合伙事务进行过对账，但未能达成一致意见。同时，在本案中，还存在双方当事人各自持有合伙体部分财务账册、资料的情形，而原审法院在通过庭审无法查清合伙体盈亏状况后，依据现有证据又前后两次委托专业机构对合伙体的经营状况进行了审计，但均因缺乏真实、完整的财务资料审计未果。故在此情形下，合伙体不能完成全面清算的后果应当由各合伙人自行承担。原判根据“谁主张谁举证”的原则，未支持上诉人孙华丽要求分配合伙利润的诉请，亦有其依据，本院同样予以确认。另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，……”的规定，各合伙人在合伙时投入的财产已经转化为合伙财产。故如前所述，在案涉合伙关系不能完成全面清算的后果应由各合伙人自行承担的情况下，上诉人孙华丽要求退还入伙时投入的投资款，也属依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙华丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9027元，由上诉人孙华丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年十月二十一日 代书记员 李 倩 代书记员 郑丽珍