湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘0111民初9115号原告：龙景勇，男，1970年10月26日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县。委托诉讼代理人：谢扬驰，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢慧，湖南湘达律师事务所律师。被告：湖南天人安装建设有限公司。住所地在湖南省长沙市雨花区香樟路**万坤图商业广场第******。法定代表人：崔岳红。委托诉讼代理人：王珉，男，1994年8月12日出生，汉族，住湖南省宜章县。第三人：杨正新，男，1966年10月3日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：黄民毅，湖南泰阳律师事务所律师。原告龙景勇(以下简称原告)与被告湖南天人安装建设有限公司（以下简称被告）及第三人杨正新（以下简称第三人）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢扬驰、谢慧，被告的委托诉讼代理人王珉，第三人及其委托诉讼代理人黄民毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款1593785.0795元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月25日，原告与第三人签订《新晃县汽车销售与维修中心建设项目1、2号楼工程合作协议书》（以下简称《合作协议书》），双方约定挂靠被告承揽新晃县汽车销售与维修中心建设项目1、2号楼的工程施工。其中，原告占合伙份额的55%、第三人占合伙份额的45%，出资和分红均以此比例为准。2016年7月11日，第三人与被告签订挂靠协议即《项目承包合同》。随后，原告委托朱凯、粟安彪和第三人一起参与项目建设，并于2016年底保质保量地完成了涉案工程的全部施工。目前，发包方已将除质保金以外的全部工程款支付给被告，被告扣除管理费和税费后，也按挂靠协议支付了大部分工程款给原告和第三人，仍有2278020.53元至今未付。按原告和第三人的合伙协议，在被告截留的工程款中，应支付给原告1593785.0795元，其余的684235.4505元应付给第三人。经原告多次催要，被告一直推诿未付。被告辩称：原告所称的227万余元的确在被告公司。本案主要的矛盾在于原告与第三人之间无法确定分配方案，导致被告无法付款。只要原告及第三人达成分配协议，被告就会协助进行付款。第三人述称：一、原告和被告不存在挂靠合同关系，原告无权向被告主张工程款。原告诉称其和第三人约定挂靠被告承揽涉案工程施工，不符合事实。在原告和第三人签订的合伙协议中，从未约定挂靠任何公司，仅约定以第三人的名义投标新晃县汽车销售与维修中心建设项目。与被告签订《项目承包合同》的当事人是第三人，而非原告；所谓挂靠的一方是第三人，原告不是合同当事人，项目承包合同对原告没有约束力。原告依据他人签订的项目承包合同主张工程款，没有事实依据；原告突破合同的相对性原则，向作为被挂靠方的被告主张工程款，也缺乏法律依据，其诉讼请求应予驳回。二、挂靠合同无效，原告依据挂靠合同要求被告支付工程款，应不予支持。原告称其与第三人共同挂靠被告承揽工程，但该行为不具有正当性、合法性。无建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的合作、内部承包等方式允许他人以本企业的名义承揽工程，均属挂靠行为。《中华人民共和国建筑法》对挂靠行为作了禁止性规定，故挂靠合同违反了法律禁止性规定，当属无效合同。原告根据无效合同要求支付工程款，不应得到支持。三、原告请求支付159万余元工程款，数额计算错误。原告与第三人合伙承揽工程属实，但双方尚有大量的合伙纠纷没有解决，合伙的债权债务没有结清。经第三人核算，原告在剩余工程款内只享有653330.6元的份额。原告与第三人因合伙事务产生纠纷，在未就合伙债权债务进行清算、解决双方争议前，原告越过第三人，径行向被告要求支付款项，将直接侵害第三人的合法权益。综上，原告的诉请，无论在程序上、实体上都没有法律依据，请求法庭予以驳回。本院经审理，认定事实如下：2016年6月25日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订一份《合作协议书》。约定：双方决定以甲方名义投标新晃县汽车销售与维修中心建设项目1、2号楼工程，乙方全力协助配合；前述工程中标后，股份划分为甲方持45%、乙方持55%；工程启动资金由双方按持股比例进行出资，项目利润按股份分红；甲方不得以本项目向社会进行非法集资，如需向银行融资，须经乙方同意。否则，由甲方个人承担相应的后果；本协议未尽事宜，双方协商解决，可另行签订补充协议；本合同一式两份，双方各执一份，具有相同的法律效力。2016年7月11日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订一份《项目承包合同》。约定：1、工程名称为新晃县汽车销售与维修中心建设项目1、2号楼工程，建设和发包单位为新晃侗族自治县经济建设投资有限公司。合同工期为60天，合同金额为23194731元；2、甲方授权乙方为工程项目负责人，乙方按甲方与发包单位签订的工程项目施工合同，遵照“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上缴、自担风险”的原则和“保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉”的要求，对工程项目实行全面责任承包；3、乙方应与本项目施工合同中签字的委托代理人一致，工程项目不得转包、非法分包。乙方按甲方与发包单位签订的施工合同组织施工及项目管理，并承担一切安全、质量、经济、法律责任，确保甲方与发包单位所签合同的全面履行；4、工程项目所需人力、机具、材料、工人劳动保护及职业健康安全、保险、项目管理、利润、税金及施工惯例上的所有费用均包含在承包范围内，与甲方和发包单位所签施工合同相对应。甲方对该项目实行的监督，乙方有义务进行配合；5、乙方按项目所开发票总金额的1.2%的标准向甲方缴纳项目管理费，如乙方在合同签订之日起一年内合同总额超过1亿元，管理费按1%收取，多收取的费用再返还。按来款金额的13.09%标准暂扣应向税务部门上缴的税费，累计暂扣来款金额不得少于35%作为代付材料款；双方还对成本费用支出管理、工程款核算、财务管理、工程管理、物资采购、安全管理等事项进行了约定。被告中标涉案工程项目后，于2016年7月12日与新晃侗族自治县经济建设投资有限公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定：由被告承包该工程的土建、钢结构、给排水、电气、暖通工程等；工期60天，自2016年7月12日至2016年9月12日；合同价款为22530978.42元。上述合同签订后，第三人与原告组织人员进场施工，并按约定完成施工。在涉案工程的施工过程中，被告陆续支付了部分工程款。被告陈述发包单位已向其支付了除质保金以外的所有工程款。2020年8月26日，被告出具一份《证明》，载明：“新晃县汽车销售与维修中心建设项目1、2号楼工程系我公司承建，项目负责人是杨正新，该项目来款共计19506391元，扣除相应税款、管理费以及支付其他材料费等，目前我公司该项目余额为2278020.53元。”原告与第三人因工程款的分配事宜协商未果，原告遂于2020年8月31日诉至本院，要求判如所请。以上事实，有合作协议书、项目承包合同、中标通知书、湖南省建设工程施工合同、证明以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。本案中，原告和第三人签订《合作协议书》、合伙完成涉案项目的工程施工，属于未依法登记领取营业执照的个人合伙，两人均应作为共同诉讼人主张权利、参与诉讼。涉案工程款首先系合伙财产，依法应由全体合伙人共同主张，原告单独起诉并未征得另一合伙人即第三人的同意和推选，其主体资格不适格。另外，原告诉请被告支付其应得的工程款，一方面系基于原告与第三人之间的合伙关系，另一方面系基于第三人与被告之间的建设工程施工合同关系，两者分属两种不同的法律关系，不宜合并处理。同时，原告未与被告形成直接的法律关系，在原告与第三人之间的工程款分配、开支负担等内部合伙事宜未解决前，原告径行起诉要求被告向其付款，亦有违合同的相对性。综上，原告的起诉不符合法律规定，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条之规定，裁定如下：驳回原告龙景勇的起诉。已收取的案件受理费9572元，退还原告龙景勇。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  朱晓云二〇二〇年十月三十日书记员  廖薇薇附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。