山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9581号 上诉人（原审原告）：青岛三创建材有限公司，住所地青岛胶州市洋河镇河西郭村。 法定代表人：王振海，董事长。 委托诉讼代理人：高云兰，女，汉族，1964年5月15日出生，住山东省青岛市黄岛区，系该公司监事、会计。 上诉人（原审被告）：徐旭东，男，1973年1月18日生，汉族，住胶州市。 上诉人青岛三创建材有限公司（以下简称三创公司）因与上诉人徐旭东企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4576号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三创公司的委托讼代理人高云兰,上诉人徐旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三创公司提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项内容，判令徐旭东向三创公司支付自2016年6月1日至2018年10月22日完全腾出之日止的税款及滞纳金302005元；2.一审、二审诉讼费用全部由徐旭东承担。事实和理由：一审判决认为“虽然三创公司与徐旭东所签订经营承包期自2014年3月1日至2014年12月31日止，2016年5月25日三创公司起诉要求徐旭东腾出经营场所，系要求解除双方承包经营合同关系，徐旭东也同意腾出三创公司经营场所，确认双方的事实上的承包经营关系于2016年5月25日”，徐旭东承担纳税截止日也应为2016年5月25日。原审判决第八页对于三创公司主张徐旭东支付自2016年5月26日至2018年9月30日的税款及滞纳金，因双方经营合同已经解除，该税费负担无任何约定，且属于纳税人应尽义务，对这一认定不符合客观事实，属于事实认定错误。徐旭东自2014年12月31日经营承包合同届满后，仍强霸企业不做交接，使得三创无法进入企业半步，无奈才起诉。2018年3月19日是（2016）鲁0281民初7849号判决日，且在法庭调查中截止2017年4月25日三创公司仍被徐旭东控制并生产经营中。2016年5月26日至2018年10月22日完全腾出之日止的税款及滞纳金302005元，是基于徐旭东占有、使用和进行经营收益期间产生的，也应当由徐旭东承担，所产生的税费也不应让三创公司来背负。综上，请求二审法院查清事实，依法改判并支持三创公司的全部诉讼请求。 徐旭东辩称，承包期间是2014年3月1日至2014年12月30日，到期以后三创公司把承包期间的款项占为己有，所以徐旭东陆续还在三创公司承包的地方经营，具体经营到什么时候不记得了。所有的钱、物全是三创公司控制，三创公司发出通知函，不让徐旭东收款，王振海、高云兰将三创公司的收款全部占为己有。三创公司的上诉无事实和法律依据。 徐旭东提出上诉请求：1.撤销原审判决第一项，或依法发回重审。2.本案诉讼费用由三创公司全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定本案企业承包经营合同届满后至2016年5月25日被解除期间，双方存在事实上的承包经营关系，三创公司该期间内所发生的应缴税金，徐旭东应依据合同约定继续承担代缴义务，这缺乏合同依据。2.（2018）鲁02民终5671号民事判决书，已判令徐旭东承担赔偿承包经营合同期满至被解除期间给三创公司造成的经济损失50万元，而本案徐旭东诉求的该期间的税金，依理应包括在该50万元赔偿金之内，显然属于重复诉求，不应再支持。二、该判决未考虑三创公司对其经济损失应承担的过错责任。因该承包经营合同约定的缺陷和现行民事诉讼法所限（确认、给付、清算之诉），徐旭东难以对三创公司所涉承包经营合同纠纷的诉求提起反诉，也难以因其合同利益得不到实现而另行对三创公司提起诉讼。本案中三创公司的确违约在先：隐瞒了因其手续不齐，不具备生产资质等原因，导致无法正常生产，并且对所欠商砼款的债务人下达通知，阻止与徐旭东结算，致使其应得合同权益得不到实现，财务无法结算，更没钱交税，三创公司对其诉求的经济损失显然存在重大过错。如果法院在本案中不考虑三创公司的重大过错，而一味追究徐旭东的民事责任，则剥夺了其依法享有的先履行抗辩权和同时履行抗辩权，综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，支持徐旭东的合法诉求。 三创公司辩称，一、徐旭东应当承担缴纳各种税费的义务以及未按时缴纳形成的滞纳金的义务。赔偿三创公司损失50万元是徐旭东违反合同约定霸占三创公司的法律责任，与税款的缴纳没有任何关系，同时50万元的损失赔偿也证明徐旭东霸占三创公司真实存在。根据（2018）鲁02民终5671号民事判决所查明也是徐旭东自认，2017年4月25日三创公司仍由徐旭东控制并在生产经营。《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条明确规定土地使用权的个人和单位不在土地所在地，其土地的实际使用人和代管人为纳税人。各种税费的缴纳是行政性法律义务，是必然产生的法律后果，所以自2014年3月11日至2018年10月22日止三创公司被徐旭东霸占和使用着，徐旭东应当承担向胶州市地方税务局交纳房产税、土地税及滞纳金的义务。2018年10月22日由山东省青岛市中级人民法院法官现场调查笔录第一页第13行：“今天本院组织双方交接，徐旭东不准再进入。”第二页第4行徐旭东：“部分沙石是我的。”此调查笔录说明也确定：1.徐旭东截止2018年10月22日前仍控制继续在生产。2.徐旭东腾出公司经营场所的真实日期是2018年10月22日。故2016年5月26日至2018年10月22日的税款302005.06元（2014年7月1日至2018年9月30日税费733042.61-431037.55元，一审判决认可额）应由徐旭东承担。二、三创公司在整个承包合同履行的过程中，没有隐瞒事实情况，不存在“不具备合法资质而无权利能力”的情形，徐旭东无权引用所谓的先履行抗辩权，企图逃避法律责任。（2018）鲁02民终5671号庭审证据，以及其他相关案件已经查明的事实可以证实，徐旭东自2013年5月23日就与褚建合伙经营，并实际参与到公司管理中，正是因为他和褚建违反合同约定，进行违法生产，导致三创公司受到处罚，因此给三创公司带来的损失三创公司坚决予以追究。无论跟褚建还是本案徐旭东的承包经营合同约定，公司资质管理和维护由承包人承担，因徐旭东参与的非法生产经营导致三创公司的资质先被暂扣，2015年7月被吊销，徐旭东负有全部责任。在合同签订时，三创公司各项手续齐备。以上事实在三创公司与徐旭东的其他案件中得到确认，徐旭东违反合同约定，直接损害三创公司，徐旭东无权主张和行使抗辩权，主张违约责任。综上所述，恳请二审法院依法查明事实并依法改判并支持三创公司的全部诉讼请求，驳回徐旭东的上诉请求，以维护法律的尊严和三创公司的合法权益。 三创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐旭东立即支付其在承包期间由三创公司代为支付的土地使用税及滞纳金637111.6元、房产使用税25441.81元，共计662553.41元；2.判令徐旭东承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月1日，徐旭东（乙方、承包人）与三创公司法定代表人王振海（甲方、被承包人）签订《经营承包合同》。合同约定：徐旭东为三创公司承包人，承包期自2014年3月1日至2014年12月31日，甲方于2014年3月1日正式废除与褚建签订的承包合同。承包期内徐旭东对生产、管理、安全、质量负全责，所有生产经营管理费用由徐旭东承担。承包指标：按照国家规定乙方按时缴纳各种税费，甲方及时通过各类年审、年检以及上级主管部门的审查、考评等，乙方全力配合，费用由乙方承担。2014年12月30日届满，甲乙方最后结算，15天内清算完毕，自双方清算完结之日起15天内，双方结算交割完毕。 合同签订后，徐旭东在三创公司负责生产经营。在（2017）鲁02民终3613号徐旭东、三创建材公司买卖合同纠纷案中，在2017年4月25日的调查笔录中徐旭东陈述称，合同签订日期是3月1日，但实际是3月4日签订的，实际干了9天，王振海夫妇、律师、及黑社会人员阻挠其继续干，之后断续经营到双方承包合同结束，并称因双方款项未结清，所以没有把经营权交给对方，现在仍控制企业，负责生产经营。 2016年5月25日，三创公司起诉徐旭东、肖方磊企业承包经营合同纠纷一案，主张徐旭东腾出返还三创公司所有的经营场所及财产、支付承包费、违约损失、罚款、社保费、垫付税款等。胶州市人民法院作出（2016）鲁0281民初7849号民事判决书后，三创公司不服上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终5671号民事判决书，查明根据徐旭东在2017年4月25日的法庭调查中的回答，截止2017年4月25日三创公司仍由徐旭东控制并负责生产经营。对于三创公司与徐旭东之间的承包期间，认定双方《经营承包合同》约定的承包期满后，徐旭东继续经营三创公司，双方形成了事实的经营承包关系，三创公司起诉要求徐旭东腾出经营场所，系要求解除双方承包经营合同关系，徐旭东也同意腾出三创公司经营场所，确认双方的事实上的承包经营合同关系于2016年5月25日解除。对于税款负担，根据双方《经营承包合同》第三.4条约定“按照国家规定乙方（徐旭东）按时缴纳税款”，并判决徐旭东支付三创公司已支付的2014年3月1日至2014年6月30日的税款40250元。 此后，徐旭东对（2018）鲁02民终5671号案件申请再审，山东省高级人民法院于2019年10月12日作出（2019）鲁民申3733号民事裁定书，指令山东省青岛市中级人民法院再审本案。2019年12月13日，山东省青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民再190号民事判决书，判令：维持（2018）鲁02民终5671号民事判决书。一审法院另查明，三创公司补缴自2014年7月1日至2016年3月31日缴纳土地使用税及滞纳金389881.08元、房产税及滞纳金11291.47元，共计401172.55元。补缴2016年4月1日至2016年6月30日的土地使用税及滞纳金43240.06元、房产税及滞纳金1558.2元。 审理中，双方未能协商进行调解，三创公司经询问无解散公司、进行公司清算的意见。 一审法院认为，三创公司与徐旭东签订的《经营承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《经营承包合同》第三条“承包指标”第四项约定：“按照国家规定乙方按时缴纳各种税费”，徐旭东应承担承包期间的各项税费。上述《经营承包合同》约定的承包期满后，徐旭东并未实际撤离三创公司，双方产生争议。（2018）鲁02民终5671号民事判决书认定双方此后形成事实承包经营关系，该事实上承包经营合同关系于2016年5月25日解除。本案中，三创公司主张徐旭东支付承包期间由三创公司代为支付的税费，应根据双方承包经营期间及此后的事实承包经营期间确定，即对于双方承包合同解除之日前的税费应由徐旭东负担。因此，一审法院支持三创公司主张的自2016年7月1日至2016年5月25日的税款及滞纳金。因三创公司2016年4月1日至2016年6月30日的土地使用税、房产税及滞纳金系三个月结算，一审法院酌情对每月应将税款按平均数计算，即2016年4月1日至2016年5月25日的税款及滞纳金酌情支持29865元（43240.06+1558.2）/3*2。综上，徐旭东应支付三创公司税款及滞纳金共计431037.55元（401172.55+29865）。对于三创公司主张徐旭东支付其缴纳的自2016年5月26日至2018年9月30日的税款及滞纳金，因双方承包经营合同已经解除，该税费负担无合同约定，且属于纳税人应尽之义务，一审法院对此不予支持。综上，对三创公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐旭东于判决生效之日起十日内支付青岛三创建材有限公司税款及滞纳金431037.55元；二、驳回青岛三创建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10426元（青岛三创建材有限公司已预交），由青岛三创建材有限公司负担3643元，由徐旭东负担6783元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 经二审审理查明,2017年4月25日之前涉案场地的土地使用税、房产税的总额为567060.91元，2017年4月26日至2018年9月30日土地使用税、房产税的总额为165275.57元。（三月缴纳一次的每月的数额按照平均数计算） 另查明，上诉人三创公司主张被上诉人欠税款期间2016年6月1日至2018年10月22日，上诉人三创公司提交的税款收据至2018年9月30日。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为：本案各方争议的焦点问题是：1、涉案税款是否应由上诉人徐旭东支付；2、如果应由上诉人徐旭东支付，那么其应支付的数额为多少。本院认为，在两上诉人所签订的承包合同中约定，由乙方（徐旭东）按时缴纳各种税费，而在本院作出的（2017）鲁02民终3613号案件中，上诉人徐旭东确认，截止2017年4月25日，三创公司仍由上诉人徐旭东控制并负责生产经营。因此，在上诉人徐旭东控制三创公司期间的相应税费，均应由上诉人徐旭东承担，上诉人徐旭东关于涉案承包合同期间届满后，其不应承担相应税费的主张，不能成立。关于第二个焦点问题，在本院审理（2018）鲁02民终5671号案件过程中，于2018年10月22日组织双方对于三创公司的租赁场地及相应设备进行了交接，但是在交接当日，上诉人徐旭东表示早已将公司交接给了上诉人三创公司，就公司交接的时间问题，本院并未作出明确的认定。因此，综合上诉人徐旭东的自认及实际交接的相应情形，本院认为，涉案税费的承担亦应当考虑三创公司相应过错的问题，上述税费系涉案财产所发生，在双方产生争议之后，三创公司亦应履行相应义务收回场地并减少损失，而非放任双方的争议状态，任由损失扩大。故本院认为，上诉人徐旭东应当支付涉案税费至2017年4月25日。另外，本院认为，对于2017年4月25日至2018年9月30日的税款，由上诉人徐旭东和三创公司各自分担50%，故本案税费上诉人三创公司应承担82637.79元，上诉人徐旭东应承担649698.7元（567060.91+165275.57÷2），上诉人三创公司的上诉理由部分成立，一审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。另外，上诉人三创公司在其一审的诉讼请求的数额为662553.41元，但其并未在二审中予以具体说明，本案认定的上诉人徐旭东应当负担的税额的总额，并未超过该诉讼请求，故对于其余部分的诉讼请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4576号民事判决； 二、上诉人徐旭东于判决生效之日起十日内支付上诉人青岛三创建材有限公司税款及滞纳金649698.7元； 三、驳回上诉人青岛三创建材有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10426元，二审案件受理费上诉人徐旭东交纳7766元，上诉人青岛三创建材有限公司交纳5830元，由上诉人徐旭东负担22187元；由上诉人青岛三创建材有限公司负担1835元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 郭婧雯 书记员彭晓凤