湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终142号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洪安，男，1964年10月19日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地阳新县，住大冶市。因涉嫌犯倒卖文物罪于2017年8月26日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，同年11月2日被取保候审，2018年11月2日被监视居住。2019年4月3日经湖北省大冶市人民检察院决定被取保候审。2020年7月13日经湖北省大冶市人民法院决定被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人刘向辉，湖北人本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向恢志，男，1965年6月12日出生于湖北省阳新县，汉族，高中文化，无职业，住阳新县。因涉嫌犯倒卖文物罪于2017年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，同年11月2日被取保候审，2018年11月2日被监视居住。2019年4月3日经湖北省大冶市人民检察院决定被取保候审。2020年7月13日经湖北省大冶市人民法院决定被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人胡中华，湖北方式律师事务所律师。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人陈洪安、向恢志犯倒卖文物罪一案，于2020年7月21日作出（2019）鄂0281刑初328号刑事判决。原审被告人陈洪安、向恢志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年12月一天，被告人陈洪安邀约被告人向恢志来到大冶市看古董石板、瓷器花瓶，因没有看中就离开了。后经曹祥满（另案处理）介绍，来到大冶市的一个废品收购站内，以人民币1.9万元的价格收购一个石制供案，该款由被告人向恢志垫付，并将该石制供案存放在被告人陈洪安位于阳新县私房中。2013年2月，被告人向恢志联系到湖南省永州市唐某来购买石制供案，后唐某来到被告人陈洪安家查看，最后双方以人民币32万元价格达成协议，唐某当即支付定金20万元。数日后，被告人陈洪安、向恢志将石制供案运至湖南省永州市交给唐某，并收到唐某支付现金12万元。被告人陈洪安、向恢志共计获利32万元，扣除被告人向恢志垫付费用外，两被告人各分得15万元。2015年9月，大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾村民邹某1等人在湖南省永州市唐某私人收藏馆参观时发现该馆展览的石制供案可能是该村祠堂于2012年11月被盗的石制供案，遂将此事告知该村村支部书记邹某2，后邹某2组织人员赴湖南省永州市查看该石制供案，发现该石制供案特征与该湾祖堂被盗的石制供案相似后，遂向公安机关报案。后公安机关聘请湖北省文化厅对该石制供案进行比对、鉴定。2015年11月17日，湖北省文物出境组派专家赴湖南省永州市唐某开设的“潇湘古石雕”艺术展现场对该石制供案进行鉴定。经鉴定，该石制供案与湖北省大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾祖堂被盗的石制供案为同一文物。2015年12月24日，公安机关依法对该石制供案予以扣押，于同月25日将该石制供案返还给大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾。2019年6月18日，经湖北省博物馆鉴定，本案被倒卖的石制供案属三级文物，因邹贵卿湾祖堂于1992年12月26日被湖北省人民政府授予“湖北省文物保护单位”，可提升为二级文物。另查明，2017年8月25日和8月29日，被告人陈洪安、向恢志被公安机关民警抓获。归案后，二被告人如实供述自己犯罪事实。2017年11月1日，被告人陈洪安、向恢志各退缴非法所得15万元。庭审中，被告人陈洪安、向恢志当庭认罪。认定上述事实，有经原审庭审质证的被盗石制供案物证照片，户籍证明、受案登记表、到案经过、扣押发还清单、缴款书等书证，证人唐某、邹某1、邹某2、邹某3等人的证言，湖北省文物出境鉴定组文物鉴定书和湖北省博物馆鉴定书，被告人陈洪安、向某的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人陈洪安、向恢志以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的三级文物，交易数额达32万元，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪。被告人陈洪安、向恢志相互邀约参与倒卖文物，对交易金额进行分配，符合共同犯罪构成要件，应认定为共同犯罪。涉案石制供案属清代道光时期或更早，定为三级文物，但根据相关法律规定，因该石制供案所处位置即大冶市刘仁八镇三策村邹某4祖堂属省级文物保护单位，可提升为二级文物。原公诉机关未提供相关法律依据，从有利于被告人的原则出发，法院依法认定该石制供案为三级文物。归案后，被告人陈洪安、向恢志如实供述自己犯罪事实，且当庭认罪，可依法从轻处罚；被告人陈洪安、向恢志在案发后主动退赃，被倒卖石制供案被追回并已返回给被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：（一）被告人陈洪安犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人向恢志犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；（三）被告人陈洪安、向恢志非法所得合计人民币三十万元（已缴纳）予以追缴，上缴国库。原审被告人陈洪安上诉提出：1.向某和其到案后向公安机关如实供述，主动弥补唐某经济损失以挽回石制供案，并未造成物质损失，且其主动退出非法所得15万元；2.其收购石制供案时并不知道该供案系文物；3.其2013年具有投案自首的情节，应按照2013年的有关法律规定处理；4.请求对其从轻处罚。陈洪安的辩护人提出以下辩护意见：1.陈洪安不知道涉案物品为保护文物，主观上没有非法倒卖文物的故意；2.对涉案文物认定为二级文物明显缺乏事实和法律依据；3.陈洪安主动到派出所接受调查，如实供述犯罪事实，系自首；4.陈洪安在本案中所起作用相对较小，积极配合公安机关调查，协助追回文物，退还全部非法所得，请求从轻处罚。原审被告人向某上诉提出：1.涉案石制供案已追回并返还失主，未造成损失；2.主动退出违法所得15万元，并补偿了唐某损失；3.未造成文物流失或恶劣社会影响；4.其具有坦白情节，系初犯，请求从轻、减轻处罚；5.其收购石制供案时不知道系文物，不应以犯罪论处；6.本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律若干问题的解释》，原判适用法律错误。向恢志的辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定向恢志、陈洪安倒卖文物交易数额为32万元事实不清，证据不足，现有证据不能确定所鉴定的石制供案与二人卖给唐某的石制供案的同一性；2.向恢志、陈洪安的行为发生于2013年2月，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律如干问题的解释》，对向恢志处以三年以下有期徒刑或者拘役，原判适用法律错误，量刑过重；3.向恢志具有自首、积极退赃、协助公安机关追回石制供案等情节，建议法院对其改判三年以下有期徒刑。经二审审理查明，原判认定原审被告人陈洪安、向某犯倒卖文物罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈洪安及其辩护人、上诉人向恢志提出陈洪安、向恢志收购石制供案时不知道系文物的相关上诉理由及辩护意见，经查认为，刑法中的明知包括知道和应当知道。陈洪安、向恢志二人长期从事古玩收藏工作，具有一定鉴定古玩文物的认知水平，且将涉案石制供案以32万元的高额价格转卖他人，二人应当知道该石制供案可能为国家禁止经营的文物，但仍为牟利而倒卖。故对二上诉人及辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人陈洪安的辩护人提出涉案文物以二级文物认定缺乏依据，上诉人向恢志的辩护人提出原判认定陈洪安、向恢志倒卖文物的交易数额为32万事实不清、证据不足，现有证据不能确定所鉴定的石制供案与二人卖给唐某的石制供案的同一性的辩护意见，经查认为，原判根据查明的事实和证据，从有利于被告人的原则出发，已认定涉案文物为三级文物。根据陈洪安、向恢志的供述能够相互印证，证实二人以32万元价格将石制供案卖给唐某，证人唐某在交易两年后的证言亦证实交易价格为30万左右。湖北省文物出境鉴定组出具的文物鉴定意见书，经现场与档案资料类比，证实湖南省永州市唐某开设的潇湘古石雕艺术展现场的石制供案与邹氏宗祠内原有石案为同一件文物。证人邹某1、邹某2的证言亦能证实石制供案的同一性。因此，原判认定陈洪安、向恢志以32万元价格将邹氏宗祠的石制供案卖给唐某证据确实、充分。故对二辩护人提出的此项辩护意见不予支持。关于陈洪安的辩护人提出陈洪安在本案中作用相对较小的辩护意见，经查认为，陈洪安、向恢志相约共同购买涉案石制供案，共同出售给唐某，并平分收益，二人在共同犯罪中作用相当。故对陈洪安的辩护人的此项辩护意见不予支持。关于上诉人陈洪安及其辩护人、向恢志的辩护人提出陈洪安、向恢志具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据公安机关出具的到案经过和陈洪安于2017年8月25日的供述，证实陈洪安2017年8月25日在大冶市东风路一粒金茶楼被公安机关传唤到案，且陈洪安供述称知道公安机关找其调查，但因怕坐牢，躲藏起来。因此，在案证据不能证实陈洪安曾有主动投案的行为。根据公安机关出具的到案经过及向恢志2017年8月29日的供述，证实民警于2017年8月29日到向恢志家中将其传唤到案。因此，向恢志的到案情况不符合自首的构成要件。故对上诉人陈洪安及其辩护人、向恢志的辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人陈洪安、向恢志及其辩护人提出原判适用法律错误的相关上诉理由及辩护意见，经查认为，1997年我国刑法修订后，对倒卖文物罪明确规定为以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。辩方提出所应适用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律若干问题的解释》虽然是2016年1月1日才废止，但该解释于1987年制定，其中第四条第（一）项是对1979年刑法规定的投机倒把罪的司法解释，所规定的刑档亦完全不同于倒卖文物罪的法律规定。本案行为发生于2013年，行为时并无相关司法解释对倒卖文物罪关于“情节严重”、“情节特别严重”的情形予以明确，直至2016年1月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》才对倒卖文物罪的相关情形予以明确。公安机关对该倒卖文物案于2017年才立案，一审法院于2019年审理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此，原判对本案适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，适用法律正确。故对上诉人陈洪安、向恢志及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人陈洪安、向恢志及二辩护人提出陈洪安、向恢志具有相关情节，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查认为，原判已客观认定陈洪安、向恢志归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，案发后主动退赃，被倒卖石制供案已追回并返还给被害人等法定、酌定从轻处罚情节，并对二人依法处以法定起点刑，量刑符合法律规定。故对二上诉人及辩护人的此项意见不予支持。综上，本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾华斐审判员  宾 欣审判员  周 希二〇二〇年十月二十日法官助理艾楠书记员付晓