江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2121号上诉人（原审原告）：欧阳伏刚，男，1958年9月15日生，汉族，住吉安县。委托诉讼代理人：王坤太，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖啟祥，男，1958年11月10日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖明豪，男，1968年11月27日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:吴张开，男，1972年12月7日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:吴冬开，男，1976年7月11日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖明武，男，1964年4月5日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖正刚，男，1985年9月10日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖承宗，男，1958年3月5日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖新彪，男，1970年7月18日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖正兴，男，1987年10月10日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:肖承文，男，1968年12月25日生，汉族，住吉安县。被上诉人（原审被告）:程永忠，男，1968年9月28日生，汉族，住吉安县。上诉人欧阳伏刚因与被上诉人肖啟祥、肖明豪、吴张开、吴冬开、肖明武、肖正刚、肖承宗、肖新彪、肖正兴、肖承文、程永忠建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧阳伏刚及其委托诉讼代理人王坤太、被上诉人肖啟祥、肖明豪、吴张开、吴冬开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧阳伏刚上诉请求：一、撤销（2020）赣0821民初1585号民事判决书,改判支持上诉人诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：建造厨房工程款44000元并不包含在祠堂工程总造价当中，被上诉人应当支付上诉人工程款，理由如下：一、上诉人承包的被上诉人所在地的老山村祠堂总造价为477600元，总造价是由祠堂建造工程、祠堂油漆画花工程、祠堂基础超深工程、走马楼超出部分工程、牌坊鸟巢超出部分工程五个部分构成。（一）①祠堂建造工程款:每平方米1408元，祠堂面积为304平方米，价款为428032元，该部分事实一审法院已经予以确认:②祠堂油漆画花工程:价款为27000元，该工程是由上诉人雇请案外人黄某完成的，且上诉人与黄某对祠堂油漆画花工程进行了结算，价款为27000元，上诉人已经向黄某支付了该价款；③祠堂基础超深工程款12600元；④走马楼超出部分工程:因老山村祠堂建造参照了洋沐村祠堂，老山村祠堂走马楼比洋沐村祠堂走马楼两边多了一个层柱空间，因此由被上诉人另外补偿7000元给上诉人；⑤牌坊鸟巢超出部分工程，因老山村祠堂牌坊鸟巢比洋沐村祠堂多了一层，遂约定由被上诉人补偿3000元给上诉人。（二）一审中，上诉人提交的祠堂工程款结算证明中，并没有对厨房工程款进行结算，祠堂工程款477600元中并没有包含厨房工程款。同时，在2019年2月6日，被上诉人肖啟祥出具的证明中，已经明确确定上诉人除承包老山村祠堂外，还承建了厨房，而且是另定造价44000元。据此可知，厨房工程款是另行结算的。相反，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人并没有提供任何证据证明厨房工程款44000元包含在祠堂工程总造价中。综上，祠堂工程完工后，上诉人与被上诉人最终结算确认祠堂总造价为477600元，包含祠堂建造工程、祠堂油漆画花工程、祠堂基础超深工程、走马楼超出部分工程、牌坊鸟巢超出部分工程五个部分，并没有包含厨房工程款44000元。二、一审法院认定事实错误，本案数据并不吻合。一审法院认定老山村祠堂总造价477600元，且认定每平方米1408元，祠堂面积为304平方米，那么祠堂建造工程款为428032元，剩余部分为49586元。一审法院认定该部分49586元为厨房工程款，但是一审庭审中，上诉人已经举证证明厨房工程款为44000元，而且被上诉人已经明确表示认可，该厨房工程款数额已经明确固定，不容变动。祠堂建造剩余部分款项49586元与44000元相差5586元，在此种情形下,一审法院仍然认定44000元厨房工程款包含在祠堂总造价477600元中，忽略了差价5586元，数据根本不吻合。显然一审法院对事实认定存在错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院予以公正审判，支持上诉人上诉请求。被上诉人肖啟祥辩称，我们约定建造祠堂单价每平方米1408元，要做完所有的事，我们只管带扫帚进去。我们至今为止还未清算，我们对上诉人提出的包括厨房的总造价47万多元无意见。经过一审判决，我们已给付上诉人46万多元。肖明豪辩称，上诉人第一次起诉时不曾提过该事。被告吴张开、吴冬开辩称,答辩意见同肖啟祥、肖明豪一致。被告肖明武、肖正刚、肖承宗、肖新彪、肖正兴、肖承文、程永忠未予答辩。欧阳伏刚向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告支付原告工程款44000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：诸被告同为吉安县本地村民。2016年初，诸被告经合议选取了五人组建老山村建祠理事会，与原告签订建祠合同，将建祠工程按每平方米1408元价格以包工包料的方式承包给原告欧阳伏刚。2016年下半年，在祠堂主体完工后，理事会又将祠堂的附属设施，厨房的建设工程以44000元的造价发包给原告，但未签订书面合同。同年底，厨房建设工程完工并交付使用。2019年2月4日，经双方结算，工程总造价为477600元，已付工程款为370000元，尚欠工程款107600元。后原告要求管账人被告肖承文支付余款107600元被拒。2019年11月，原告向本院提起诉讼，要求给付剩余工程款107600元，经二审法院判决，由诸被告向原告支付剩余工程款107600元准予后，该款现已全部到位。现原告以工程总造价477600元不包含厨房造价44000元，将上述诸被告再次诉至本院要求给付厨房建设工程款44000元。本案经调解无效。另查明，原告庭审中主张祠堂建设工程面积按清水面积计算为304㎡。一审法院认为，诸被告组建建祠理事会，将祠堂及厨房建设工程发包给原告欧阳伏刚，原告依约完成工程建设并交付诸被告使用，可视为双方已对工程进行了验收。且双方已核算工程总造价为477600元，被告方已主动支付370000元，剩余款项107600元经法院判决后，诸被告也已履行完毕。现原告以厨房的44000元造价不包含在477600元的总造价中，并诉至本院要求诸被告支付厨房建设工程款44000元。本院认为，原、被告就祠堂主体工程建设约定为包工包料的方式进行，价格为1408元/㎡，现按照庭审时原告主张的祠堂建设工程面积为304㎡，则祠堂主体工程造价为1408元/㎡X304㎡=428032元，加之厨房造价44000元，与经双方核算的工程总造价477600元基本相互吻合。现原告主张厨房造价44000元不包含在工程总造价当中，与本院查明的事实不符，且其未提供充分的证据加以证明，本院不予采信，故原告的诉讼请求，本院不予支持。被告肖承文、吴冬开、肖正刚、肖正兴、肖明武、肖承宗、程永忠、肖新彪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其自行承担不利的法律后果。综上所述，原告诉请要求诸被告支付工程款44000元的诉讼请求，未提供充足的证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告欧阳伏刚的诉讼请求。案件受理费900元，减半收取计450元，由原告欧阳伏刚负担。二审中，上诉人欧阳伏刚向本院提交的证据：一、欧某证人证言一份，证明欧某负责整个祠堂安装模板部分，走马楼整体按实际地面平方计算，一起包括在里面，每平方米200多元。欧某与被上诉人无任何业务往来。二、肖某证人证言一份，证明肖某负责整个祠堂基础工程部分，包括混凝土、祠堂基础、圈梁工作。肖某直接与上诉人联系，至今还有2万多元未结清。三、黄某证人证言一份，证明黄某负责整个祠堂油漆画画部分，总造价2.7万元，至今还有2万元未结清。黄某是上诉人聘请的人，与被上诉人无关联。被上诉人肖啟祥、肖明豪、吴张开、吴冬开对上述证据质证认为，对欧某、肖某、黄某证人证言的合法性、真实性无异议，被上诉人与上述三证人无任何业务关系。本院对上诉人欧阳伏刚提交的证据认证如下：被上诉人肖啟祥、肖明豪、吴张开、吴冬开对证人欧某、肖某、黄某证言的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，但上述三证人的证言与本案争议的厨房工程款是否应该支付的事实没有关联性，且三证人是上诉人聘请的施工人员，与被上诉人没有合同关系，故本院对上述三证人的证言的关联性不予确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点是整个祠堂建造款477600元中是否包括厨房工程款的问题。诸被上诉人组建建祠理事会，将祠堂及厨房建设工程发包给上诉人欧阳伏刚，上诉人依约完成工程建设并交付诸被上诉人使用，可视为双方已对工程进行了验收。且双方已核算工程总造价为477600元，诸被上诉人也已履行完毕。现上诉人以祠堂工程与厨房工程系两个独立的工程，厨房的44000元造价不包含在477600元的总造价中，应当单独计算，并诉至法院要求诸被上诉人支付厨房建设工程款44000元。本院认为，上诉人、被上诉人就祠堂主体工程建设约定为包工包料的方式进行，价格为1408元/㎡，现按照庭审时上诉人主张的祠堂建设工程面积为304㎡，被上诉人也对此不持异议，则祠堂主体工程造价为1408元/㎡X304㎡=428032元，加之厨房工程造价44000元，工程总价款与经双方核算的工程总造价477600元基本相符。上诉人主张在建造祠堂中出现增加祠堂油漆画花、基础超深、走马楼等工程量，需要另外支付增加工程量的工程款，其二审提供的证人证言只能证明上述工程具体由他们施工的事实，并未证明双方对增加工程量约定另外计算的事实，被上诉人对证人证言的关联性也不予认可，且其已付清祠堂工程款和厨房工程款。因此，上诉人欧阳伏刚上诉主张厨房造价44000元不包含在工程总造价当中，证据不足，本院不予采信，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人欧阳伏刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人欧阳伏刚负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二〇年十月三十日书记员  郭芷伊