重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5756号上诉人(原审被告)：重庆风锐汽车销售有限公司，住所地重庆市南岸区腾龙大道******，统一社会信用代码915001083459130918。法定代表人：杨超，总经理。委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人(原审原告)：张秋，女，1992年10月11日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。上诉人重庆风锐汽车销售有限公司（以下简称风锐汽车销售公司）因与被上诉人张秋劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初23638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人风锐汽车销售公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。主要事实和理由：上诉人与被上诉人建立劳动关系的当月就已经签订了书面劳动合同，但因合同由被上诉人保管，其离职时窃取了劳动合同，导致上诉人无法提供书面劳动合同。1.被上诉人在一审中举示的证据二（工资表）、证据三（汇总表）的来源不合法。工资表不仅有总经理签字还加盖公章，而工资表由公司统一保管，被上诉人无权保留，汇总表及工资表上的公章均为被上诉人未经上诉人允许私自加盖；2.被上诉人一审中举示的证据六载明移交了电子合同，证明了上诉人与员工签订劳动合同的客观依据。移交表是将主要的资料进行移交登记，还有其他资料并未一一列举，被上诉人未向上诉人移交书面劳动合同，其中就包括上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同。被上诉人张秋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张秋向一审法院起诉请求:1、判决风锐汽车销售公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43022.83元；2、判决风锐汽车销售公司支付违法解除劳动关系赔偿金8423元。主要事实及理由：张秋自2018年8月起到2019年7月2日止到风锐汽车销售公司上班，从事会计岗位工作，工作期间风锐汽车销售公司一直未与张秋签订书面劳动合同。2019年6月13日，风锐汽车销售公司安排张秋做会计岗位工作的同时，也负责内勤岗位工作；6月21日张秋向风锐汽车销售公司提出不愿意继续兼任内勤工作，6月21日当晚，风锐汽车销售公司就开始招聘新财务；6月27日风锐汽车销售公司通知张秋调岗降薪并拿走全部由张秋保管及工作使用的印章，风锐汽车销售公司的这一行为，使张秋无法正常开展自己的会计本职工作，6月28日风锐汽车销售公司叫张秋办理交接财务与内勤工作，7月2日风锐汽车销售公司要求张秋完成工作交接手续后离职。风锐汽车销售公司同时结清了张秋7月份的工资。在风锐汽车销售公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的禁止性规定。风锐汽车销售公司违背张秋的工作意愿，在张秋就其聘任会计本职工作外的新增内勤工作提出异议后，风锐汽车销售公司通过让张秋调岗降薪并拿走涉及张秋工作使用的印章等必备物品，要求张秋离职并拒不出具书面的“解除劳动关系通知书”，风锐汽车销售公司的做法属于违法解除劳动关系的情形，故诉至该院。风锐汽车销售公司辩称，张秋与风锐汽车销售公司双方签订过劳动合同，但是合同文本已经遗失，风锐汽车销售公司并未主动解除劳动合同，是张秋自己离开公司，请求驳回张秋的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了质证。风锐汽车销售公司未在法庭限定的时间内提交书面的对公章真实性的回复，视为认可公章的真实性，对张秋提交的借记卡明细、《工资表》、《汇总表》、《考勤表》、《参保证明》该院予以确认，并在卷佐证。根据张秋的陈述和提交的证据，该院认定事实如下：2018年8月起张秋开始在风锐汽车销售公司任职，盖有风锐汽车销售公司公章的工资表中载明张秋2018年8月应发工资为3650元、2018年9月应发工资为4150元、2018年10月应发工资为4150元、2018年11月应发工资为4150元、2018年12月应发工资为4150元、2019年1月应发工资为4150元、2019年2月应发工资为4150元、2019年3月应发工资为4150元、2019年4月应发工资为4150元、2019年5月应发工资为4150元。2019年7月2日风锐汽车销售公司向张秋转账3880.45元、张秋认为这是2019年6月、2019年7月1日及2019年7月2日的工资合发金额。2018年7月31日，张秋办理了工作交接。2019年7月10日，张秋就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会向张秋出具《收件回执》，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，张秋故诉至该院。一审法院认为，张秋与风锐汽车销售公司建立劳动关系后，应当在一个月内订立书面劳动合同。风锐汽车销售公司陈述称签订过劳动合同，但合同遗失，此辩称意见无证据支撑，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张秋认为2019年6月应发工资为5325元，2019年7月应发工资为347.83元，但仅提供了微信截屏予以证明，因微信截屏对手的身份无法核实，该院对此证据不予采信，故2019年6月及2019年7月的工资该院以实发工资3880.45元为准。风锐汽车销售公司向张秋支付二倍工资差额应为44880.45元（3650元+4150元+4150元+4150元+4150元+4150元+4150元+4150元+4150元+4150元+3880.45元），因张秋仅请求43022.8元，该院对此予以确认。关于张秋请求风锐汽车销售公司支付违法解除劳动关系赔偿金的问题，由风锐汽车销售公司支付赔偿金的前提是解除劳动关系是用人单位作出。本案中，风锐汽车销售公司并未向张秋发出书面的解除劳动关系通知书，张秋认为在通话录音中风锐汽车销售公司管理人员作出了解除劳动关系的意思表示，但此通话录音无法证明通话人身份，故该院对此证据不予采信，张秋举示的证据无法证明风锐汽车销售公司方是违法解除劳动关系，故对此项诉讼请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、风锐汽车销售公司于本判决生效后十日内向张秋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43022.83元；二、驳回张秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由风锐汽车销售公司负担，该院决定予以免收。二审经审理查明，被上诉人一审中提交的证据《交接表》载明，接收人即被上诉人与移交人即被上诉人前同事古秋月移交的电子版资料其他项目中，包括劳动合同。上诉人认为被上诉人与其前任同事交接的劳动合同，系上诉人与其他员工签订，以此推定被上诉人也应与上诉人签订了劳动合同。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其与被上诉人签订了书面劳动合同，但其并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人以《交接表》中载明移交了劳动合同，被上诉人存在偷盖公章，窃取证据等行为，主张双方已经订立了书面劳动合同的理由不成立。首先，该《交接表》中载明的劳动合同并非上诉人与被上诉人签订的劳动合同；其次，被上诉人与其前任同事交接中即便包含了其他员工与上诉人签订的劳动合同，该合同也与被上诉人无关，上诉人以此推定其与被上诉人已经签订了书面劳动合同缺乏依据；最后，被上诉人是否偷盖公章，窃取证据均为上诉人单方陈述，均未举证，且与双方是否签订书面劳动合同无关联。综上，上诉人要求不予支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额43022.83元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年十月九日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕