河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4271号上诉人（原审原告）：邓宏文，男，汉族，1974年2月19日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马富新，男，回族，1975年11月14日出生，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：马海涛，河南祜亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南青城建设有限公司，住所地河南省平顶山市新城区祥云路与公明路交叉口九天商务**。法定代表人：李海青，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：申合虎，该公司员工。上诉人邓宏文因与被上诉人马富新、河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓宏文上诉请求：1、撤销原判，改判马富新、青城公司连带支付工程款908718元，并自2017年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至该款付清之日止；2、上诉费由马富新、青城公司承担。事实与理由：1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院按照追索劳动报酬纠纷进行审理错误。根据《民事案件案由规定》，追索劳动报酬纠纷的上游案由为劳动合同纠纷，顾名思义，追索劳动报酬纠纷应当以双方当事人有劳动关系为基础，而本案中邓宏文与马富新、青城公司之间不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条及2005年河南省原建设厅《河南省建筑节能外墙保温工程专业施工承包企业资质等级标准的通知》不仅可以说明外墙保温工程属于建设工程施工合同，还说明该项工程的施工人需要具备一定的资质。本案证据可以证实邓宏文没有资质或者借用南阳日新节能保温材料公司的名义与马富新签订了相关的施工合同，该合同应当认定为建设工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2、邓宏文系没有资质的施工人而非劳务施工人。在关于工程建设的法律规范中，只有承包人、施工人、实际施工人等，没有“劳务施工人”的称谓，一审法院认定邓宏文为劳务施工人是错误的。马富新、邓宏文均不具备相应施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，马富新与青城公司签订的施工合同、马富新与邓宏文签订的劳务合同均应认定为无效合同。邓宏文按照合同约定完成了相应工程，应当认定为实际施工人。3、建设工程施工中，“包工不包料”的承发包方式不能是确认劳务合同的标准。“包工不包料”属于双方当事人自由决定的事项，不能因为约定履行方式不同而改变整个合同的性质。外墙保温工程系整个建筑工程施工中必需的专属工程。如果认定“包工不包料”不属于建设工程施工合同，那么可能出现没有“外墙保温工程施工合同”而只有“买卖合同（保温材料）”加“外墙保温劳务合同”的尴尬局面。这样的认定致使提供劳务、提供技术的施工人员失去了法律的双重保护。4、青城公司应当连带支付邓宏文908718元。邓宏文与青城公司虽未建立合同关系，但邓宏文对涉案工程进行施工，青城公司从中受益，从青城公司提供的汇款凭证也能认定青城公司默许邓宏文施工，故双方形成了特殊的结算关系。5、马富新、青城公司应当自2017年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至该款付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，对欠付工程价款计付标准无约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对付款时间约定不明的，工程已经实际交付的为交付之日，没有交付的为提交竣工结算文件之日。本案中涉案工程已于2016年竣工交付，2017年11月21日形成工程款的结算文件，故马富新、青城公司应当自2017年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至该款付清之日止。马富新辩称，认可一审判决。一审法院以追索劳动报酬纠纷案由确实欠妥，劳动报酬应有劳动仲裁前置，本案应当适用劳务合同纠纷。案由虽有瑕疵，但并未对本案实体产生影响。实际施工人，各地各级法院对实际施工人的认定存在差异，最高法观点是从谨从严，避免扩大。原建设工程司法解释26条确实规定有连带赔偿，但是现行司法解释为在查明欠付工程款范围内连带，而马富新与青城建设未结算，欠付范围不明，无法连带。青城公司辩称，认可一审判决。邓宏文向一审法院起诉请求：依法判令1、二被告连带支付工程款908718元，并自2017年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至该款付清之日止。2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年2月26日，马富新、青城建设公司和发包人南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，将青城建设公司总承包的南阳常绿林溪美地11#--16#楼主体工程转包给马富新。2016年6月24日，南阳日新节能建材有限公司和邓宏文与马富新签订《外墙涂料施工合同书》。约定邓宏文承包常绿南阳大溪地工程项目12和13号楼的外墙漆涂料施工。承包方式包工包料，单价64元/平方米，工程总量暂按4000平方米，工程竣工后据实计算。付款方式为漆进场付漆款总价的50％，完工后经验收合格付总价的95％。工程管理：乙方（邓宏文）施工人员进入现场时，甲方（马富新）应提供施工过程中的用电、用水、施工人员食宿场所及施工材料的储藏场地。由此引发的费用问题由甲方承担。2016年夏天，张照（代）张书同与邓宏文雇佣的现场负责人胡清亮签订《南阳市建筑节能外墙保温施工合同》，约定由邓宏文对常绿林溪美地12#楼进行外墙保温施工。承包内容为包工不包料，单价为43元/平米。2017年1月2日，南阳林溪美地11#--16#楼项目部代表人谢天勇与邓宏文雇佣的现场负责人孟庆然签订《南阳林溪美地13#楼维修施工合同》。约定由邓宏文对南阳常绿林溪美地13#楼推拉门、窗户以外全部遗留的工程及维修施工。上述三份合同签订后，邓宏文组织施工班组全部施工完毕，谢天勇等人在工程量清单上签字确认。2017年11月21日，马富新出具两份还款委托书确认邓宏文在常绿林溪美地一期12#、13#楼外墙漆计10000平方米，陆拾肆万元整（64万元），已付壹拾伍万整（15万元），下欠肆拾玖万元整（49万元）。材料款下欠壹拾玖万壹仟贰佰元整（191200元），两项共计陆拾捌万壹仟元整（681200元）。12#楼外墙保温粉刷计贰拾万零叁仟壹佰壹拾捌元整（203118元），13#楼维修贰万肆仟肆佰元整（24400元），两项共计贰拾贰万柒仟伍佰壹拾捌元整（227518元），此款同意从11#--16#号楼工程款中支付。庭审中，马富新自认没有施工资质。一审法院认为，围绕南阳林溪美地12#、13#楼外墙涂料、外墙保温和维修施工签订的三份合同，虽然在签订主体上都存在瑕疵，但2017年11月21日，马富新出具还款委托书，明确表达认可施工主体为邓宏文，付款主体系自己，故马富新对还款委托书中所涉款项共计908718元应负限期偿还义务。因还款委托书中无支付利息的约定，故马富新应自起诉之日起对应付款项支付利息。针对青城建设公司责任承担问题。邓宏文在涉案三项施工工程中，外墙保温施工和维修施工均为提供劳务所产生的费用。虽然外墙涂料施工为包工包料，但材料款所占比例较小，从合同中也能看出施工过程中的用电、用水、施工人员食宿场所及施工材料的储藏场地，均由马富新负担，故邓宏文在该项施工中还是以提供劳务为主，系劳务施工人，与马富新投入资金和设备并对项目进行管理的实际施工人身份有本质区别，也与承包人青城建设公司没有直接的合同关系，依据合同相对性原则，无权向青城建设公司主张权利，故邓宏文请求青城建设公司支付工程款不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决：一、限被告马富新于本判决生效后十日内支付原告邓宏文劳务报酬908718元及利息；其利息以908718元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年6月10日起计算至清偿之日止。二、驳回原告邓宏文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6444元，由被告马富新负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，邓宏文主张的工程款源自外墙漆涂料施工，外墙保温施工，推拉门、窗户以外全部遗留的工程及维修施工三项工程，无论从合同名称及合同内容上看均不符合建设工程合同的相关情形，邓宏文认为本案属于建设工程施工合同纠纷，其系实际施工人，青城公司应承担连带责任的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。涉案工程主要内容为提供劳务，不属于追索劳动报酬纠纷，本案应属于劳务合同纠纷。本案中马富新拖欠邓宏文劳务费908718元，一审法院判决利息自2020年6月10日起算并无不当。邓宏文主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息自形成工程款的结算文件的2017年11月21日起算的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，邓宏文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12900元，由邓宏文负担。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  王 妮审判员  吴 霞二〇二〇年十月二十日法官助理刘方昊书记员秦震