山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终9327号 上诉人（原审原告）：青岛孚美昌服装辅料有限公司，住所地青岛胶州市铺集镇中部工业园。 法定代表人：裴克维，总经理。 委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地青岛市胶州市中云锦州路**。 法定代表人：王世磊，董事长。 委托诉讼代理人：姜顺启，胶州启正法律服务所法律工作者。 上诉人青岛孚美昌服装辅料有限公司（以下简称孚美昌公司）与上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初12545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孚美昌公司上诉请求：1.撤销原审判决，判令泓鑫源公司支付其修复费用1757009.23元；2.一、二审案件受理费由泓鑫源公司负担。事实与理由：原审判决孚美昌公司对工程质量瑕疵和缺陷承担次要责任，缺乏相应的事实和法律依据。1.根据双方签署的《交付使用证明》，因泓鑫源公司迟迟不能竣工，导致孚美昌公司损失不断扩大，泓鑫源公司也要承担逾期交工的违约金，出于以上考虑而接受涉案工程。双方也明确该工程存在的问题以及未完成的工作，涉案工程并非孚美昌公司擅自使用。2.根据鉴定机构出具的鉴定意见书，涉案工程出现质量问题的原因：水泥标号不达标，浇筑不实、施工不符合设计要求、屋内防水处理不到位，存在偷工减料。上述问题均属泓鑫源公司施工问题，孚美昌公司不应承担责任。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持孚美昌公司主张。 泓鑫源公司答辩称，一、孚美昌公司承认初步验收，但没有经过实际验收就接收了建设工程并投入使用，视为孚美昌公司对施工建筑质量合格并认可。二、没有经过合格验收或者验收不合格自愿进行使用，其行为违反法律的强制性规范，孚美昌公司是擅自使用。三、该工程在2016年1月11日双方对工程款的结算充分证明泓鑫源公司的建设工程已经交付，其风险责任已经转移给孚美昌公司，其建筑物的质量瑕疵问题应该由孚美昌公司承担。四、孚美昌公司一审提出司法鉴定事情，泓鑫源公司提出合理抗辩，现孚美昌公司以司法鉴定结论作为上诉理由与事实不符。 泓鑫源公司上诉请求:1.撤销原审判决，驳回孚美昌公司的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由孚美昌公司负担。事实与理由：1.该工程没有合法的建设手续，是造成未能验收的主要原因。孚美昌公司提供的设计图纸存在严重技术缺陷，没有必要的地质勘查报告，没有经过建设行政主管部门审核。上述是造成工程质量问题的主要原因。2.孚美昌公司未经验收就使用该工程，其行为严重违反法律规定，该建筑至今没有合法手续，其修复费用应由孚美昌公司自己承担。3.泓鑫源公司施工过程中，美昌公司聘有监理人员，每道工序均有监理工程师的签名，证实该工程施工时合格的。4.对在一审中孚美昌公司提出的司法鉴定，泓鑫源公司依法提出抗辩，原审判决缺乏相应的事实和法律依据。5.原审判决适用法律不当，原审判决应予以改判。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持泓鑫源公司的主张。 孚美昌公司答辩称：一、双方约定的竣工时间是2013年6月30日，泓鑫源公司迟迟没有竣工，如果工程迟迟不交付，双方的损失必将会越来越大，孚美昌公司无奈接受了该工程。在工程交付时，双方明确工程尚欠质量问题，还有未完成的工作。2016年8月20日孚美昌公司发出了书面的工程质量异议通知，泓鑫源公司收到该书面通知后并没有对工程进行修复。一审法院委托司法鉴定机构的鉴定意见，工程存在质量问题的原因是没有按照图纸要求进行施工，施工过程中偷工减料、以次充好，因此泓鑫源公司所主张的与涉案工程存在的质量没有因果关系。 孚美昌公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泓鑫源公司赔偿由于工程质量缺陷给孚美昌公司造成的修复损失180万元；2.诉讼费由泓鑫源公司承担。 原审认为，一、关于本案合同的效力。双方签订的工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，并不违法相关法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，应受法律保护，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。泓鑫源公司为孚美昌公司施工了车间二、车间三、职工宿舍、办公楼、食堂，泓鑫源公司应保证工程质量达到合同约定的质量标准。 二、关于修复费用的分摊。根据有关法律规定，具体到本案中，双方及与监理单位代表共同签署《交付使用证明》，已明确涉案工程部分工程尚未完成，局部需要返工维修，孚美昌公司虽同意于2014年10月20日接收使用涉案工程，但对于存在的问题以及未完成工作，泓鑫源公司承诺继续完善至全部合格。因此，孚美昌公司并非擅自使用涉案工程，系双方协商一致的结果，泓鑫源公司明知涉案工程尚未完工而交付给孚美昌公司使用，理应预料到提前使用涉案工程可能存在的风险，应按照双方签订的《青岛市建设工程施工合同》第三部分专用条款32.2中约定“工程质量达不到合同约定的质量标准，由双方协商解决、承包人负责改正、赔偿发包方的损失”承担主要责任。然而，孚美昌公司明知涉案工程未完工而提前使用，违背了法律规定，加剧了涉案工程质量的瑕疵和缺陷，本身亦存在过错，应承担次要责任。 三、关于修复费用的金额。（2018）鲁0281民初5112号案件中，经法院委托，青岛建学建筑工程司法鉴定所就涉案工程屋面渗漏、墙体裂缝的原因及结构主体是否存在质量问题出具了青建学司鉴字（2018）第028号司法鉴定意见书，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司就修复方案出具了QDSJYJD-6919鉴定意见书，山东广信达土地房地产资料评估项目管理有限公司就修复费用出具了山广价鉴字[2019]第04021号工程造价司法鉴定报告书，泓鑫源公司对上述鉴定报告均不认可，但庭审过程中泓鑫源公司明确表示以孚美昌公司提交的图纸为准，且上述鉴定意见书系双方当事人共同委托法院指定鉴定结构作出，泓鑫源公司未能提交有效证据证明该鉴定意见书存在无效的情形，故一审法院对上述三份鉴定意见予以采信。 根据山广价鉴字[2019]第04021号工程造价司法鉴定报告书显示，青岛孚美昌服装辅料有限公司涉案房屋工程修复费用为1686022.12元。因泓鑫源公司明确表示对涉案工程存在的质量问题不予修复，故其应承担修复费用1180215元。对于孚美昌公司主张的QDSJYJD-6919鉴定意见书未明确部分的修复费用70987.11元，缺乏证据，一审法院不予支持。 据此，判决：一、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司自判决生效之日起十日内支付青岛孚美昌服装辅料有限公司修复费用1180215元。二、驳回青岛孚美昌服装辅料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取计10500元，由青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担7711元，由青岛孚美昌服装辅料有限公司负担2789元；鉴定费208614.58元，由青岛孚美昌服装辅料有限公司负担62584元，由青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担146030.58元。 经审理查明，2013年4月23日，胶州市国土资源局就涉案工程建设情况，向孚美昌公司下达《责令停止、改正土地违法行为通知书》，要求其收到该通知3日内，自行拆除、恢复土地原状。涉案工程至今尚未取得相应的建设手续，也未拆除恢复原状。一审采用另案维修费鉴定报告内容，但对造成工程质量问题的存在因素（施工、勘察、设计、使用等）和责任未有相应鉴定结论。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，胶州市国土资源局已向孚美昌公司下达《责令停止、改正土地违法行为通知书》，要求其收到该通知3日内，自行拆除、恢复土地原状。孚美昌公司作为建设方，负有办理该工程建设审批手续义务，涉案工程至今尚未取得相应的建设审批手续，原审认定双方合同效力有误。孚美昌公司要求泓鑫源公司对涉案工程维修或主张维修费，缺乏相应的合法前提条件。泓鑫源公司施工的不是整个工程的全部，原审对造成涉案工程质量问题存在因素（施工、勘察、设计、使用等）以及维修费责任分担未予查明，故，孚美昌公司现要求泓鑫源公司支付维修费的依据不足。 综上，泓鑫源公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初12545号民事判决； 二、驳回上诉人青岛孚美昌服装辅料有限公司的起诉。 一审案件受理费21000元，退回上诉人青岛孚美昌服装辅料有限公司；鉴定费208614.58元，由青岛孚美昌服装辅料有限公司负担；二审案件受理费24990元，退回上诉人青岛孚美昌服装辅料有限公司9568元，退回上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司15422元。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 厉永军 书记员王繁