湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1966号上诉人（原审原告）：高勋翠，女，汉族，1955年11月15日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：肖静，湖北武当律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南圆方物业管理有限公司。住所地：河南省郑州市金岱产业集聚区文治路东、鼎盛街********。法定代表人：李娴莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵国强，河南平民律师事务所律师。上诉人高勋翠与上诉人河南圆方物业管理有限公司（以下简称圆方物业公司）提供劳务者受害者责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初4966号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高勋翠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持高勋翠全部诉讼请求；2.由圆方物业公司承担二审案件受理费。事实与理由：高勋翠没有特殊的安全注意义务，高勋翠受圆方物业公司指派到事发地点清洗地垫，事发地点是开放场所，没有任何禁入或者危险标志。高勋翠系普通清洁工，工作地点就是针对指定地点进行卫生清洁，工作性质并没有包含穿戴防护装备的安全防护要求，且事发地点台阶不高，危险性不强，高勋翠也难以进行风险防范，高勋翠对自身损害没有过错。圆方物业公司辩称，高勋翠的上诉观点不能成立。高勋翠受伤前从事的劳务行为是晾晒地垫，该行为不具有危险性，高勋翠受伤是因为其严重违反圆方物业公司的管理规章制度，不听取同事的劝解，私自站在高台上操作，其放任了行为的风险，个人存在严重过错。作为成年人应当对行为后果具有一定的预见性。结合本案案情，高勋翠应当对其受伤的后果承担全部或者大部分责任。一审法院认定其承担40%的责任明显与事实不符。请求二审法院查明案情，依法裁判。圆方物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、程序错误。1.圆方物业认可与高勋翠存在劳务关系，高勋翠出生于1955年11月15日，其在2019年1月15日受伤时已满63周岁，已经超过法定退休年龄13年，其受伤后不应计算误工费，一审法院判决计算误工时间280天，计算误工费15866.67元无事实和法律依据。2.高勋翠受伤时不听同事劝阻违规上到高台上晾晒地垫，其自己应承担全部或者大部分责任，一审法院判决高勋翠自担40%责任与客观事实不符，其自身应当承担70%，圆方物业公司承担30%责任为宜。3.一审法院采信高勋翠单方委托鉴定机构作出的鉴定，因圆方物业公司未参与鉴定程序，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，鉴定高勋翠误工期280天、护理期150天、营养期180天均存在不合理之处。4.圆方物业公司垫付的医疗费68621.32元应计算到高勋翠总损失中，按照责任比例，圆方物业公司按30%承担责任。一审法院未扣减圆方物业公司已垫付的费用错误。二审询问时，圆方物业公司撤回上诉状第四部分，关于圆方物业公司垫付的医疗费68621.32元计算和扣减的上诉理由。高勋翠辩称，1.误工费主要指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付从受害人遭受伤害起在法定的误工期内因无法从事正常工作减少的收入损失。依照法律规定，误工费依据受害人实际受到的损失计算，不应简单的以超过退休年龄认定为没有劳动能力。高勋翠虽已达到退休年龄，但其仍在工作并有收入，应当计算误工费。2.关于责任划分的答辩问题同高勋翠的上诉意见。3.关于鉴定程序，一审法院已通知圆方物业公司到法院选择鉴定机构及对鉴定材料质证，圆方物业公司自己放弃了选择去质证的权利。且高勋翠单方委托的鉴定机构有法定的鉴定资质，鉴定依据符合法定标准，鉴定结果应当予以认定。4.关于医疗费的扣减问题，一审法院已计算说明。高勋翠向一审法院起诉请求：1.依法判令圆方物业公司赔偿高勋翠护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用160123.41元；2.诉讼费由圆方物业公司负担。一审法院认定事实：自2018年11月起，高勋翠在圆方物业公司从事保洁工作。2019年1月15日上午，圆方物业公司安排高勋翠与另一名同事在十堰市人民医院六楼平台清洗地垫。地。地垫清洗后准备放置到平台上晾晒勋翠在踏上台阶时，因地面有冰意外滑倒受伤。后高勋翠被送往十堰市人民医院治疗，于2019年2月1日出院，共住院16天。出院医嘱：1.院外注意休息，避免剧烈运动；2.术后定期复查X线（术后1月、3月、6月、12月）；3.适当行关节功能锻炼；4.避免患肢屈曲90°及屈曲内收，避免患者跷二郎腿；5.不适随诊。2019年7月15日，高勋翠向一审法院申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、加强营养时间做诉前司法鉴定。2019年9月9日，一审法院司法技术室出具情况说明一份：“贵庭申请诉前鉴定一案。在诉前高勋翠申请对高勋翠的伤残等级、误工时间、护理时间、加强营养时间进行司法鉴定。我室收到该案后，组织双方选择鉴定机构，后被申请人电话联系，未到我院选择鉴定机构。鉴定无法进行。现退回你庭室，请妥善处理。”后，高勋翠自行委托湖北医药学院法医司法鉴定所对自身伤情进行鉴定。湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年10月14日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据《人体损伤致残程度分级》标准之规定，高勋翠左股骨颈骨折（临床行左侧全髋关节置换术）损伤评定为九级伤残。本次损伤误工时间共计280日，护理时间共计150日，加强营养时限自受伤之日起为180日。一审另查明，高勋翠随其儿子程庆华、儿媳杨明霞居住于湖北省十堰市××街办车城××号。高勋翠于1955年11月15日出生，截止定残之日为64周岁。一审又查明，高勋翠住院期间医疗费68621.32元，圆方物业公司已支付。一审法院认为，在事发时，高勋翠由圆方物业公司雇请，由于高勋翠已经达到法定退休年龄，双方之间属劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在双方过错上，圆方物业公司作为雇主应对高勋翠的劳务活动负安全注意义务，为雇员提供安全的工作条件，其未尽到安全监督管理职责，对事故的发生具有一定的过错。高勋翠作为雇员，对自己所处场所存在的危险应当有相应的认知和警觉，对其自身安全也负有相应的注意义务，其在晾晒地垫时，没有尽相应的注意义务，其本人也有过错，应承担相应责任。根据双方过错，酌定圆方物业公司承担责任比例为60%，高勋翠对自己的损失承担40%。对于湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年10月14日出具《司法鉴定意见书》，虽圆方物业公司持有异议，但因其在高勋翠申请诉前鉴定期间，经法院通知后未到一审法院司法技术室选择鉴定机构，且圆方物业公司没有证据证明该《司法鉴定意见书》鉴定结论有误，因此该辩解理由不予采信。对于湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年10月14日出具《司法鉴定意见书》的鉴定意见，将结合案情予以认定。根据法律规定，结合举证责任人提供的证据及庭审查明的事实，对高勋翠因伤发生的赔偿项目及金额分述如下：1.高勋翠主张护理费16207.08元。高勋翠住院16天，圆方物业公司虽在庭审中辩称在高勋翠住院期间支付过护理费，但未在规定期间提交相关证据予以佐证，因此，圆方物业公司的该辩解理由不予采信。高勋翠的护理时间经鉴定为150日，参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准-居民服务、修理和其他服务业标准按每年38897元计算，护理费为15985.07元（38897元/年÷365天/年×150天）；2.高勋翠主张误工费16333.33元。高勋翠虽已年满60周岁，但其具备劳动能力，并且以务工作为收入来源，其受伤实际造成了收入的减少，因此对其要求赔偿因误工减少收入的请求予以支持。根据其提供的银行流水显示，高勋翠每月固定工资为1750元。虽高勋翠鉴定的误工时间为280日，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间应计算至定残日的前一天。高勋翠鉴定时间为2019年10月14日，误工时间为2019年1月15日至2019年10月14日，据此计算原告的误工时间为272天，高勋翠的误工损失为15866.67元（1750元/月÷30天/月×272天）；3.高勋翠主张住院伙食补助费800元。高勋翠住院16天，按国家一般工作人员出差补助标准每日50元计算，住院伙食补助费为800元；4.高勋翠主张营养费5400元。虽《司法鉴定意见书》中写明加强营养时限自受伤之日起为180日，但高勋翠提交的出院医嘱上并未写明出院后需加强营养，故高勋翠住院16天，每天按30元的标准计算，营养费为480元；5.高勋翠主张交通费1000元。因其未提交交通费票据予以佐证，该请求不予支持；鉴于其受伤住院、出院及复查，必然产生交通费用，酌情支持交通费200元；6.高勋翠主张残疾赔偿金110256元。高勋翠伤情经评定为九级伤残，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准-城镇居民人均年可支配收入34455元计算，为110256元（34455元/年×16年×0.2）；7.高勋翠主张精神损害抚慰金8000元，依据高勋翠伤情及高勋翠的过错程度，酌定其精神损害抚慰金为3000元。8.高勋翠主张鉴定费2000元，依据高勋翠提供的鉴定费发票，认定鉴定费为2000元。综上，以上高勋翠各项损失除精神损害抚慰金外，合计145587.74元。按双方责任承担比例计算，高勋翠应自行承担58235.10元，圆方物业公司承担87352.64元，加精神损害抚慰金3000元，圆方物业公司应赔偿高勋翠各项损失共计90352.64元。另，圆方物业公司已支付的医疗费68621.32元，按双方各自承担比例予以扣除后，圆方物业公司还应支付高勋翠各项损失共计62904.11元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、圆方物业公司于判决生效之日起十日内赔偿高勋翠各项损失共计62904.11元；二、驳回高勋翠的其他诉讼请求。案件受理费1101元，由圆方物业公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。根据双方当事人的上诉意见、答辩意见，双方当事人均同意二审争议焦点归纳为：1.一审法院判决支持高勋翠误工费是否正确；2.一审法院判决双方的责任比例是否适当；3.一审判决采信高勋翠单方委托鉴定机构作出的意见是否违反民事诉讼证据相关规定。针对争议焦点，评述如下：一、关于一审判决支持高勋翠误工费是否正确的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”法律并无对赔偿误工费有年龄上的限制，而是以有无劳动能力为判断依据。高勋翠虽然受伤时已年满63周岁，但其仍在圆方物业公司从事保洁服务工作，其正是为圆方物业公司提供劳务时受伤，其受伤期间，圆方物业公司并未支付高勋翠工资，高勋翠因受伤导致实际收入减少，圆方物业公司应当赔偿其实际减少的收入。一审法院按照高勋翠受伤前的月工资1750元，判决圆方物业公司赔偿高勋翠误工费符合法律规定。二、关于一审法院判决双方的责任比例是否适当的问题高勋翠与圆方物业公司形成劳务关系，高勋翠向一审法院起诉案由也是提供劳务者受害责任纠纷，故应适用过错责任归责原则。根据相关法律规定，提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害，自身存在过错的，也应承担相应的责任。高勋翠晾晒地垫时，明知高台湿滑，而其不听工友劝阻，执意到高台上晾晒导致摔伤，其自身存在重大过失，应当自己承担相应责任。一审法院根据其过错及过错与损失后果之间的关联度，判决高勋翠自己承担40%的责任并无明显不当，故二审对该比例不予调整。三、关于一审判决采信高勋翠单方委托专业机构作出的意见是否违反民事诉讼证据规定的问题高勋翠起诉前单方委托专业机构对其伤残等级、误工期、护理期、营养期出具意见，并依据该意见向一审法院起诉。一审诉讼过程中，圆方物业公司对高勋翠单方委托专业机构出具的意见不予认可，但其未提供证据证明该专业机构不具有出具专业意见的资格、资质，也未提供证据证明该专业意见所依据的证据材料不真实，意见形成的过程、鉴定措施及流程不规范，更未提供相反证据证明该意见不真实。在此情况下，一审法院采信该意见中高勋翠的伤残等级和护理期的结论不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果也无明显不当，二审予以维持。高勋翠、圆方物业公司的上诉理由均不能成立，二审均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1527元，由高勋翠负担1101元，河南圆方物业管理有限公司负担426元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十月二十日法官助理柏媛媛书记员奚悦