浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终529号 原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷洋寰，男，1994年7月8日出生，畲族，江西省宁都县人，大专文化，户籍地宁都县。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审，2020年8月5日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。 辩护人唐丹麒、章晓敏，浙江人地律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林政俊，男，1992年4月27日出生，汉族，海南省海口市人，大学文化，户籍地海南省昌江黎族自治县。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审，2020年8月5日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。 辩护人杨汇，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 辩护人黄磊，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人赖联长，男，1982年10月20日出生，汉族，浙江省苍南县人，大学文化，户籍地浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审。 原审被告人陈武钧，男，1985年12月1日出生，汉族，江西省崇义县人，大学文化，户籍地崇义县。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审。 原审被告人胡梁威，男，1987年8月20日出生，汉族，浙江省东阳市人，大学文化，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2018年9月15日被刑事拘留，同年9月28日变更为取保候审。 原审被告人吴韩挺，男，1983年7月22日出生，汉族，浙江省东阳市人，大学文化，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2018年9月15日被刑事拘留，同年9月28日变更为取保候审。 原审被告人孙弘达，男，1986年12月31日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2018年9月15日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审。 原审被告人宋孝文，男，1994年7月5日出生，汉族，江西省宁都县人，高中文化，户籍地宁都县。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月27日变更为取保候审。 原审被告人黄寿清，男，1993年10月18日出生，汉族，江西省宁都县人，高中文化，户籍地宁都县。因本案于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月27日变更为取保候审。 浙江省淳安县人民法院审理淳安县人民检察院指控被告人雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达、宋孝文、黄寿清犯非法经营罪一案，于2020年8月5日作出（2020）浙0127刑初88号刑事判决。雷洋寰、林政俊不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年，被告人雷洋寰、林政俊经商议后，伙同被告人陈武钧、赖联长、吴韩挺、孙弘达、胡梁威，由雷洋寰、林政俊各出资4万元，陈武钧、赖联长、吴韩挺、孙弘达、胡梁威各出资1.6万元入股杭州钧长科技有限公司（以下简称杭州钧长公司，该公司无期货交易资质），由孙弘达在香港新湖期货和远大期货两家公司开设期货账户，并利用该两个期货交易平台，面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，非法从事期货交易，赚取客户手续费，涉案数额人民币（以下币种同）750余万元。雷洋寰、林政俊主要负责统筹协调公司运营，赖联长负责公司财务及与陈武钧、吴韩挺、孙弘达、胡梁威负责资金转付等事项。宋孝文和黄寿清作为公司招聘的员工，负责招收代理商及客户。其中，宋孝文发展的客户投资期货交易的数额为37万余元，黄寿清发展的客户投资期货交易的数额为34万余元。截止案发，雷洋寰、林政俊违法所得各5万元，赖联长、陈武钧、吴韩挺违法所得各2.6万元，胡梁威违法所得3.4万元，孙弘达违法所得1.6万元，宋孝文违法所得2.8万元，黄寿清违法所得7000余元。 案发后，被告人吴韩挺、胡梁威、孙弘达自动投案，如实供述了主要犯罪事实。公安机关已扣押如下作案工具：雷洋寰苹果手机一部、联想笔记本电脑一台、电脑主机四台及银行卡等物，林政俊华为手机二部、银行卡及U盾，赖联长魅族手机一部、电脑主机十台、U盾及银行卡，陈武钧苹果手机一部、银行卡及U盾，胡梁威苹果手机一部，吴韩挺苹果手机一部，宋孝文苹果手机一部、银行卡，黄寿清苹果手机一部、银行卡。侦查机关已冻结赖联长尾号为“6670”农业银行卡资金共51.587562万元。在一审审理过程中，雷洋寰、林政俊分别退出违法所得1万元，赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺分别退出违法所得2.6万元，孙弘达、宋孝文、黄寿清分别退出违法所得1.6万元、2.8万元、7000元。 上述事实有扣押在案的手机、笔记本电脑、银行卡等物证，孙弘达提供的ＨＳＢＣ理财复印单、电子数据（光盘），证人柳某的证言，证人吕某、马某、王某等人的证言及其提供的转账支付凭证、聊天记录等，辨认笔录，现场勘验笔录，电子证物检查工作记录，杭州钧长公司工商登记资料，涉案银行账户交易明细，协助冻结财产通知书，抓获经过，户籍证明、常住人口信息，法院执行票据，以及被告人雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达、宋孝文、黄寿清的供述等证据予以证实。 原审以非法经营罪，分别判处被告人雷洋寰、林政俊各有期徒刑五年九个月，并处罚金5万元；判处被告人赖联长有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元；判处被告人陈武钧有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元；判处被告人胡梁威、吴韩挺各有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元；判处孙弘达有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金2万元；判处被告人宋孝文有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元；判处被告人黄寿清有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金1万元。雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达、宋孝文、黄寿清所退违法所得合计17.5万元，判决予以没收。查扣在案的存款51.587562万元，抵缴被告人违法所得及罚金后，剩余部分予以没收；扣押在案的作案工具雷洋寰苹果手机一部、联想笔记本电脑一台、电脑主机四台，林政俊华为手机二部，赖联长魅族手机一部、电脑主机十台，陈武钧苹果手机一部，胡梁威苹果手机一部，吴韩挺苹果手机一部，宋孝文苹果手机一部，黄寿清苹果手机一部，均判决予以没收。 被告人雷洋寰上诉称：（1）其具有自首情节，原判对此认定错误。本案案发前，吕某已陆续向杭州市萧山区临浦派出所、宁围派出所报案，其接到宁围派出所电话通知后，即至派出所接受调查，坦白了涉案事实，且其在明知吕某在萧山、淳安多次报案后，一直在钱江世纪城办公、生活，能逃而不逃，抓捕时无拒捕行为。（2）原判认定涉案数额750余万元缺乏审计报告、转账凭证等依据，事实认定不清。（3）本案涉案金额小，违法所得少，经营时间短，社会危害性小，量刑过重。综上，请求撤销原判，改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人提出：（1）雷洋寰应当认定为自首，原判对此认定错误。（2）雷洋寰等人实施犯罪主要依托于“信管家”软件平台，“信管家”平台应系主犯，雷洋寰系平台代理商之一，应认定为从犯。（3）原判认定的部分非法经营数额无相应转账记录，无法相互印证，该部分数额应予排除。（4）原判对雷洋寰量刑畸重，罪责刑不相适应，依法应当改判。综上，请求本院对雷洋寰判处有期徒刑三年，并适用缓刑。 被告人林政俊上诉称：其在接到宁围派出所通知后至派出所配合调查，具有自首情节；其参与经营时间短、获利少，犯罪情节轻微，原判量刑过重。综上，请求本院减轻处罚。其辩护人提出：（1）林政俊等人接到吕某报警信息后主动去宁围派出所钱江世纪城警务室反映情况，如实交代案情并积极配合调查，具有自首情节，应予从宽处罚，原判对此认定不当。（2）本案是否属于传统意义上的期货业务本身存有争议，原判定性值得商榷，不宜定性非法经营罪。（3）林政俊曾反映过吕某从事的业务可能涉及诈骗罪，应进一步核实，如经查实，应认定林政俊具有立功情节。（4）林政俊自愿认罪认罚。综上，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定被告人雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达、宋孝文、黄寿清非法经营的事实，有一审已经庭审质证的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）二审期间经本院向杭州市公安局萧山区分局钱江世纪城派出所调取的询问笔录显示，2018年8月27日派出所通知雷洋寰接受询问调查时，雷洋寰并未如实供述自己的主要犯罪事实。因吕某向杭州市萧山区公安机关报案，雷洋寰、林政俊等人为逃避法律追究已更换场所继续非法经营期货业务，即使在钱江世纪城派出所介入调查后，雷洋寰、林政俊等人仍未停止经营期货业务，直至同年9月6日淳安县公安局民警将雷洋寰、林政俊抓获归案。雷洋寰、林政俊之前述行为，不符合我国刑法规定的自首要件，原判未认定自首并无不妥。至于林政俊辩护人所提林具有立功表现的辩护意见，至今无法查证属实。（2）原判认定本案非法经营期货涉案数额750余万元有参与期货投资人员的证言及其提供的资金转账凭证、聊天记录等互为印证的证据证实，且具体累计数额时已就低认定，一审期间雷洋寰对此亦无异议，足以认定。（3）非法经营期货业务，数额在150万元以上的，属于我国刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据雷洋寰、林政俊非法经营的犯罪事实、性质，综合考虑两人在共同犯罪中的地位与作用、违法所得数额以及归案后部分退赃、认罪等因素，综合裁量刑罚，符合法律规定，且与同案犯量刑均衡，量刑并无不妥。综上，被告人雷洋寰、林政俊及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达、宋孝文、黄寿清未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达情节特别严重，宋孝文、黄寿清情节严重，其行为均已构成非法经营罪。林政俊的辩护人所提本案不宜定性非法经营罪的辩护意见，显与法律规定不符，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，雷洋寰、林政俊组织、指挥以公司化模式实施犯罪，控制、分配违法所得，非法获利较多，明显起主要作用，均系主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达、宋孝文、黄寿清受指使参与犯罪，起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。雷洋寰的辩护人所提雷洋寰应当认定为从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。胡梁威、吴韩挺、孙弘达具有首情节；雷洋寰、林政俊、赖联长、陈武钧、宋孝文、黄寿清归案后如实供述本案事实，均依法可以从轻处罚。根据前述犯罪情节，结合各被告人在庭审时的态度以及退赃情况，分别对雷洋寰、林政俊、宋孝文、黄寿清予以从轻处罚，对赖联长、陈武钧、胡梁威、吴韩挺、孙弘达予以减轻处罚。雷洋寰、林政俊及其辩护人要求改判的请求，均依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）雷洋寰、林政俊的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  马 骏 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十月二十三日 书记员  郑 驰