广西壮族自治区平果市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂1023民初2773号 原告：广西平果李家河大酒店有限公司。住所地：广西百色市平果市迎宾大道北段。统一社会信用代码：91451023MA5MYJGF8F。 法定代表人：李福平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄翔宇，广西中名（平果）律师事务律师。 被告：罗占国，男，1977年1月1日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 原告广西平果李家河大酒店有限公司（以下简称李家河大酒店有限公司）诉被告罗占国劳动争议一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄翔宇，被告罗占国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：确认原告与被告存在劳动关系的期间为2019年8月7日至2020年1月26日止；原告无须向被告支付2020年1月27 -2- 日至3月6日的工资；原告无须向被告支付未签书面劳动合同的二倍工资差额;依法判决原告向被告支付半个月工资的经济补偿金;原告无须向被告支付2019年8月7日至2020年1月加班工资；原告无须向被告支付未休年假的休假工资。事实与理由：平果市劳动人事争议仲裁委员会所作的平劳人仲案（2020）第131号仲裁裁决书的第一、二、三、四、六、七项裁决错误，缺乏事实和法律依据：1.被告与原告存在劳动关系期间应为2019年8月7日至2020年1月26日止，自2020年1月27日起被告就开始不来公司上班，此时双方的劳动关系已经解除，原告无须向被告支付2020年1月27日至3月6日的工资。2.被告的《李家河大酒店录用通知书》具备了劳动合同基本条款，应视为劳动合同，被告要求支付二倍工资差额的请求不应得到支持。3.2020年初我国突发新冠××疫情，根据政府疫情防控要求，原告的餐饮部被迫停业，客房部的基建及装修也被迫停工，建设大酒店需要的巨额资金投入加上疫情期间餐饮部停业，令公司断了唯一收入来源，造成原告无资金周转陷入困境。作为客房部总经理的被告入职后长时间无工可做，而每月却领取3万元的高工资，原告因此要求被告调整工作岗位并降薪，但被告不同意，原告才不得已于2020年1月26日与被告解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，原告基于客观情况的重大变化与被告解除劳动合同并不违法，被告在原告公司工作不满六个月，原告只应向其支付半个月工资的经济补偿。4.被告要求原告支付2019年8月7日至2020年1月加班工资以及应休未休年假工资，缺乏事实和法律依据。综上，为维护原告的合法权益，请求法院判决支持原告的诉讼请求。 被告罗占国辩称：请求法院驳回原告的诉讼请求，维持平果市劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲字（2020）第131号仲裁裁决。 -3- 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于争议证据：1.被告提交的考勤表，该证据内容真实，来源合法，与待证事实存在关联性、具有证明力；2.贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初7750号民事判决书、贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终1284号民事判决书及生效证明，前述判决书对被告的工作年限进行了确认，其工作年限涉及到本案被告休假期的计算，与本案存在关联性，具有证明力；3.被告提交给劳动人事争议仲裁委员会的《答辩书》、《情况说明》，系被告陈述自己的意见，不属于证据范畴；4.被告向原告法定代表人李福平汇报覃玉那等人辞职情况的微信聊天记录、被告与钟闻佳的微信聊天记录、维也纳酒店集团发给被告的《录用通知书》，与本案没有关联性，无证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年8月7日，原告通过面试考核并经法定代表人李福平审核同意向被告发出了《录用通知书》，该通知约定被告的工作岗位是总经理，工作期限为2年，月薪为30000元，在被告入职一个月内签订书面劳动合同。被告于2019年8月7日入职后，原告未按录用通知书的约定与被告签订书面劳动合同，也未为被告办理社会保险和缴纳住房公积金。被告在原告处工作期间出勤天数及取得的工资分别为：2019年8月7日至31日出勤24天，取得工资24194元；9月份出勤25.5天，计薪天数30天，工资30000元；10月份出勤22.5天，9月调休4.5天，计薪天数31天取得工资30000元；11月份出勤28天，计薪30天取得工资30000元；12月份出勤29天取得工资30000元；2020年1月份出勤20天取得工资25000元。被告自2019年8月7日以来一共 -4- 上班149天。期间，原告于2019年12月收取被告200元作为工作服押金。被告入职以来，在周六周日没有正常休息，但有调休的情况。据已生效的贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初7750号民事判决书和贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终1284号民事判决书确认的事实，被告到原告处工作之前已累计工作20年，被告在原告处工作期间，原告未为其安排休年休假。2020年1月被告上班至20日，21日调休返回贵州老家过春节。春节期间，原告因新型冠状××疫情推迟了复工复产时间，原定于2020年2月9日恢复营业的计划，因疫情防控的需要而继续延长，被告在这期间陆续通过微信形式远程参与原告的酒店管理工作。2020年3月6日，原告法定代表人李福平电话口头告知与被告解除劳动关系。同年3月10日支付给被告2020年1月份的工资25000元，2月份和3月份的工资没有支付，也未给被告任何经济补偿。2020年3月17日，被告与原告办理交接手续。此后，被告以原告存在不签订书面劳动合同，变相安排加班不支付加班工资，被解除劳动关系后未享受失业保险待遇为由，向平果市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月29日，平果市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2020〕第131号仲裁裁决，裁决：“一、确认申请人罗占国从2019年8月7日至2020年3月6日与被申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司存在劳动关系；二、由被申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司向申请人罗占国支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币180000元；三、由被申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司向申请人罗占国支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币60000元；四、由被申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司向申请人罗占国支付未支付的工资人民币41897元（其中2020年1月份工资5000元、2020年2月份工资30000元、3月份工资6896.50元）；五、由被 -5- 申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司退回申请人罗占国工服押金200元；六、由被申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司向申请人罗占国支付2019年8月7日至2020年1月加班工资人民币82068.9元；七、由被申请人广西平果李家河鲜大酒店有限公司向申请人罗占国支付应休未休年休假工资人民币22069元；八、对申请人请求被申请人的补缴社会保险费、住房公积金的事项不予审理；九、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告对该裁决不服，提起本案诉讼。 本院认为，双方当事人对平劳人仲字〔2020〕第131号仲裁裁决书的第五、八、九项裁决无争议，本院予以确认和维持。本案对双方的争议焦点作如下分析评判： 1.关于双方劳动关系何时解除问题。双方当事人认可从2019年8月7日起确立劳动关系，本院予以确认。关于劳动关系的解除时间，原告主张双方的劳动关系是至2020年1月26日止，但根据其在2020年3月17日出具给被告的证明，又称被告上班至2020年1月30日。原告法定代表人李福平与被告于2020年3月10日的微信聊天记录却称“你一月26日开始放假，出勤25天”，从该聊天内容看，2020年1月26日系原告给被告放假，并非是解除劳动关系。原告主张双方劳动关系解除的时间存在矛盾，故对其主张的时间不予采信。根据考勤表记载，被告从2019年8月7日起至2020年1月20日一直在原告处上班，21日至26日属于正常调休。劳动关系的解除是用人单位作出解除或终止的意思表示作为要件，本案中，原告法定代表人李福平于2020年3月6日电话通知被告与其解除劳动关系，双方劳动关系应当以李福平明确作出解除劳动关系意思表示的时间作为解除的时间，故本院确认双方从2019年8月7日至2020年3月6日存在劳动关系。 -6- 2.关于原告是否应当向被告支付2020年1月份被克扣5000元和2月、3月份工资问题。关于2020年1月的工资，被告该月出勤20天，而该月应休天数为四个周六周日共8天，加上法定节假休息日元旦1天和春节1月23日至25日3天，共12天，原告应按满勤计发被告该月工资。被告应发工资为30000元/月，原告只付25000元，存在克扣行为，其应当向被告支付尚欠的工资5000元。关于2020年2月、3月的工资，2020年2月和3月1日至6日期间正处于全国严格防控新冠××疫情暴发阶段，为此国家将春节假期延长至2020年2月3日，并禁止人员流动和聚集，给餐饮、旅馆等行业带来一定影响，但并未明文规定用人单位不需支付劳动者的工资。原告于2020年2月7日发出通知称“鉴于目前疫情尚不稳定，原定李家河各店2月9日(正月十六)上班时间推延，具体上班时间等待政府通知。”由此可知，原告的春节假期是延期至2020年2月9日，之后原告没有通知被告返岗复工，这是原告方面的原因，并非被告拒绝复工。根据原告大酒店营销部和李家河客房部微信群中2020年2月28日和2020年3月5日的微信截图，被告有在微信群发布外卖全民营销方案、打包盒收费标准、安排上班员工学习及微信群各成员的回复，可见被告在2月份、3月份虽未返岗复工，但仍通过微信远程参与管理，应视为其提供了正常的工作。为此，被告应享有按正常工作取得工资的权利，原告亦应当向其支付2020年2、3月份的工资。被告的月工资为30000元，其中2月份工资应当足额发放。依法定月计薪天数21.75天计算，被告的日工资为1379.30元，被告在2020年3月1日至6日共工作5天，应得的工资为6896.50元，故两个月的工资合计为36896.50元。 3.关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 -7- 立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告主张其向被告出具的《李家河大酒店录用通知书》已具备了劳动合同的基本条款，应视为劳动合同，被告要求支付二倍工资差额不应得到支持。关于《李家河大酒店录用通知书》是否属于劳动合同，本院认为该录用通知书中虽然记载了被告的身份信息、入职日期、职位、工作部门、工作地点、工资标准、社会保险、劳动合同期限等方面的内容，但录用通知书并未有被告的签字确认，其性质只是用人单位单方面向劳动者发出的订立劳动合同、建立劳动关系的预约合同的“要约”。《劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可知，用人单位和劳动者建立劳动关系，必须签订书面劳动合同，不能以“录用通知书”取代劳动合同。再者，《李家河大酒店录用通知书》中亦已明确约定原告在被告入职一个月内与其另签劳动合同，故该通知书不具有劳动合同性质，原告应当承担未签订劳动合同向劳动者支付双倍工资差额的法律责任。本案中，原告与被告自2019年8月7日至2020年3月6日止存在劳动关系，依法律规定被告应获得不签订书面劳动合同的二倍工资，计算日期从2020年9月8日起至2020年3月6日止，共5个月零27天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，应按6个月的工资计算本案的二倍工资差额。被告每月工资为30000元，其应得到不签订书面劳动合同的二倍工资差额为180000元（30000元×6个月）。 4.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。原告主张因新冠××疫情导致其餐饮部被迫停业，断了唯一收入来源，资金周转陷入困境，正在施工的客房部的基建及装修也被迫停工。被告作为客房部总经理入职后长时间无工可做，而每月却领取3万元的高工资，因被告不同意调整工作岗位和降薪，其被迫解除被告的劳动关系并不违法。 -8- 其只应向被告支付半个月工资的经济补偿金。本院认为，针对突发的新冠××疫情，政府实施了严格的防控措施，各行各业也因此受到一定的影响。对涉及新冠××疫情防控期间劳动关系问题，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见》（法发[2020]12号）规定：“四、依法处理劳动争议案件。……审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。用人单位仅以劳动者是新冠××确诊患者、疑似新冠××患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的，人民法院不予支持。就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。”人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联发布的《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（[2020]8号文件）规定：“（三）指导规范用工管理。在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）规定：“一、对新型冠状病毒感染的××患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”从以上规定可知，企业不得与因疫情防控导致不能提 -9- 供正常劳动的企业职工解除劳动合同。本案中，原告虽然因政府采取防控措施不能正常营业，被告也因疫情不能正常上班，但原告在没有与被告协商一致的情况下单方解除其劳动关系，属于违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，原告应当向被告支付赔偿金。被告每月工资为30000元，其应得到的赔偿金为60000元（30000元×2倍）。原告主张其只应向被告支付半个月工资的经济补偿金，不符合法律规定，不予采纳。 5.关于加班工资问题。1995年5月1日施行的《国务院关于职工工作时间的规定》规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。由此可知，企业职工工作时间为每日工作8小时，每周获得2天休息日，一个月可获得8天休息日。本案中，被告的月工资为30000元，其在2019年8月7日至2020年1月出勤天数共计149天，出勤天数及取得的工资分别为：8月7日至31日出勤24天，取得工资24194元，9月份出勤25.5天，计薪天数30天，取得工资30000元，10月份出勤22.5天，9月调休4.5天，计薪天数31天，取得工资30000元。11月份出勤28天，计薪30天，取得工资30000元，12月份出勤29天，取得工资30000元，2020年1月份出勤20天付工资25000元。从上述情况看，被告每月休息时间均不超过4天。可见，原告对被告安排休息时间不符合法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正 -10- 常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：“全体公民放假的节日：（一）元旦，放假1天(1月1日)；（二）春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；（三）清明节，放假1天(农历清明当日)；（四）劳动节，放假1天(5月1日)；（五）端午节，放假1天(农历端午当日)；（六）中秋节，放假1天(农历中秋当日)；（七）国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。”依照上述规定，被告的加班时间如下：2019年8月7日至31日三个周出勤24天算休息日加班6天，9月份出勤25.5天，算正常上班21天，算中秋节法定假日加班1天，休息日加班3.5天；10月份出勤22.5天，算正常上班20天，国庆节法定假日加班1.5天，休息日加班3.5天；11月份出勤28天，算正常上班22天，休息日加班6天；12月份31天，出勤29天，算正常上班23天，算休息日加班6天；2020年1月份31天，被告从1日至20日连续出勤19.5天。本月有两个元旦、春节法定节假日，法定假日共4天，加休息8天，满勤应为19天。但春节在1月23日后，被告只有元旦当天上班，应算法定假日加班1天，正常上班18.5天，差应满勤的0.5天从前月的休息日加班中扣除。综上，被告的休息日加班天数为24.5天，法定节假日加班为3.5天。因此，被告应得的休息日加班工资为：30000÷21.75×24.5×2＝67586.20元，法定节假日加班工资为：30000÷21.75×3.5×3＝14482.70元，两项共计82068.90元。 6.关于应休未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职 -11- 工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”被告到原告处工作前已累计工作20年，被告从2019年8月7日至2020年3月6日在原告处工作了7个月，其中2019年度147天，2020年度66天，故被告在2019年度和2020年度应得的年休假均为15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数……”。据此可算出，被告在2019年度在原告处工作期间应享受的年休假天数为：147天÷365天×15天＝6.041天，按6天计算；2020年度应享受的年休假天数为：66天÷365天×15天＝2.71天，按2天计算。两个年度共计8天。由于没有证据证明原告自招用至解除被告的劳动关系期间已经对被告作出年休假的安排，故依照《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个 -12- 年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”和第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，原告应支付被告2019年和2020年的年休假工资为：30000元/月÷21.75天×8天×（300%－100%）＝22069元。 7.关于原告应否退回被告工作服押金200元问题。《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他 证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他 名义向劳动者收取 财物。”原告于2019年12月31日收取被告200元工作服押金事实存在，该行为这显然不符合上述法律的规定，其收取的工作服押金应当予以返还。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条第二款、第三十一条、第四十四条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第九条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见》，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联发布的《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，判决如下： 一、确认李家河大酒店有限公司与罗占国2019年8月7日至2020年3 -13- 月6日存在劳动关系； 二、李家河大酒店有限公司应向罗占国支付2020年1月份工资差额5000元和2月、3月份的工资36896.50元； 三、李家河大酒店有限公司应向罗占国支付不签订书面劳动合同的二倍工资差额为180000元； 四、李家河大酒店有限公司应向罗占国支付违法解除劳动合同赔偿金60000元； 五、李家河大酒店有限公司应向罗占国支付加班工资82068.90元； 六、李家河大酒店有限公司应向罗占国支付应休未休年休假工资22069元； 七、李家河大酒店有限公司应向罗占国支付工作服押金200元； 八、驳回李家河大酒店有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由李家河大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 员 杜振生 -14- 二〇二〇年十月十九日 法官助理 谭喜荣 书 记 员 凌烨栩