大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0211刑初121号公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。被告单位大连科泰化工有限公司。诉讼代表人王桂花，被告单位法定代表人。被告人于国栋，原系大连澳某某镍制品（大连）有限公司生产主任，大连科泰化工有限公司实际经营人。因犯职务侵占罪，于2016年8月15日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑二年四个月，后被公安机关提至大连市看守所服刑。因涉嫌职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，于2017年12月16日被监视居住；因涉嫌职务侵占罪，于2018年3月15日被逮捕，同年5月22日被取保候审。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，职务侵占罪，于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。辩护人曲善权，辽宁鸿品律师事务所律师。辩护人王芸，辽宁中德律师事务所律师。被告人徐健平，原系山东省烟台市顺某聚酯有限责任公司销售经理。因涉嫌犯有虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，于2020年1月10日被公机关取保候审，同年3月27日被本院取保候审。辩护人王涛，辽宁朝朝律师事务所律师。被害单位澳某某镍制品（大连）有限公司，法定代表人梁景琳，住所地大连市甘井子区革镇堡镇棋盘子村。委托诉讼代理人苗晓飞、赵祥宇，辽宁法大律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2020〕111号起诉书指控被告单位大连科泰化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，被告人于国栋犯虚开增值税发票、职务侵占罪，被告人徐健平犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理，大连市甘井子区人民检察院指派检察官单文红出庭支持公诉，被告单位大连科泰化工有限公司的诉讼代表人王桂花，被告人于国栋及辩护人曲善权、王芸，被告人徐健平及辩护人王涛到庭参加诉讼。被害单位澳某某镍制品（大连）有限公司委托诉讼代理人苗晓飞、赵祥宇到庭参与诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控：（一）虚开增值税专用发票罪的事实，2009年7月，被告人于国栋用其岳母王桂花名义注册大连科泰化工有限公司，由其进行实际经营。2009年9月至12月，在没有实际交易的情况下，被告人于国栋向大连科某化学有限公司的段某提出为大连科泰化工有限公司虚开72组增值税专用发票，价税合计票面金额1006260元，虚开的税款数额146208.8元。2014年6月至2015年6月期间，被告人徐健平在烟台市顺某聚氨酯有限公司担任销售经理期间，在没有实际交易的情况下，经与于国栋的要求下，私自向大连科泰化工有限公司虚开5组增值税专用发票，价税合计票面金额1774946元，虚开的税款数额257898.13元，徐健平按发票票面金额的3.5%收取好处费62122.5元。经查，上述77组发票已由大连科泰化工有限公司全部在国税局认证。（二）职务侵占罪的事实，被告人于国栋自2010年至2015年8月在澳某某镍制品（大连）有限公司（以下简称澳某公司）任车间主任期间，利用负责本单位化工原材料领料、加工生产的工作便利，将生产中结余原材料算入生产消耗向公司上报后，从单位偷运出存放于大连市某区某路某号的大连中某某信仓储库其租用的库房内。2015年8月16日，公安机关将于国栋抓获后，在其库房内查扣氯化钴、硫酸钴、金属钴等物品总重量57.54吨，其中：包括2016年8月15日大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初420号刑事判决书认定其职务侵占罪中侵占的8.8吨氯化钴、0.25吨硫酸钴和金属钴共21桶5.25吨。库房中存放的金属钴共21桶5.25吨，系2013年间，大连第某某某化工有限公司（简称大某机公司）提供给澳某公司委托加工的原材料，系特定物。经鉴定：该5.25吨金属钴价值人民币1,034，250.00元。经大连科华司法鉴定中心司法会计鉴定及中国科学院大连化学物理研究所专家对澳某某镍制品（大连）有限公司2010年至2015年生产情况论证：按照最高回收率96.79%计算，至少有11.52吨金属量的物料客观存在，即折合金属钴11.52吨，或氯化钴47.6吨，或氢氧化钴18.46吨。公诉机关认为，被告单位大连科泰化工有限公司实际经营人于国栋找他人为大连科泰化工有限公司虚开增值税专用发票，应以虚开增值税专用发票罪追究大连科泰化工有限公司单位犯罪。被告人于国栋作为大连科泰化工有限公司实际经营人，其找他人虚开增值税发专用发票的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百一十一条；被告人于国栋在澳某某镍制品（大连）有限公司任职期间，利用职务便利侵吞公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人于国栋犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》刑法第六十九条。被告人徐健平为他人虚开增值税专用发票，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人徐健平自愿认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。公诉机关在开庭审理过程中，向本院提供相关证据支持其指控。并建议对大连科泰化工有限公司单位犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元至十万元;建议对于国栋犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑二年至二年五个月，并处罚金人民币三万元至五万元，21桶金属钴已被扣押，系被动退赃，建议对于国栋犯职务侵占罪判处有期徒刑五年至六年，数罪并罚建议判处于国栋有期徒刑六年半至七年半，并处罚金人民币三万元至五万元。徐健平认罪认罚，依法从宽处理，建议对被告人徐健平犯罪虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年至一年六个月，可适用缓刑，并处罚金人民币二万元至五万元。被告单位大连科泰化工有限公司诉讼代表人王桂花辩称其只是挂名法定代表人，被告人于国栋是大连科泰化工有限公司的实际经营人。被告人于国栋对指控其职务侵占罪的事实及罪名有异议，辩解其没有职务侵占，是澳某公司对其诬告，因为此期间澳某公司不能用金属钴加工氢氧化钴，只能用氯化钴代替加工氢氧化钴，为完成生产交货，澳某公司与其换货，其与澳某公司是换货交易。对指控其作为大连科泰化工有限公司实际经营人，在没有实际交易的情况下，找大连科某化学有限公司段某向大连科泰化工有限公司虚开72组增值税专用发票一节事实及罪名有异议。辩解大连科某化学有限公司向大连科泰化工有限公司所开具的增值税专用发票项下的货是之前让其他公司代买的货。对指控其作为大连科泰化工有限公司实际经营人，在没有实际交易的情况下，找烟台市顺某聚氨酯有限公司担任销售经理期间徐健平私自向大连科泰化工有限公司于国栋虚开5组增值税专用发票一节罪名及事实无异议，庭审中表示认罪。辩护人提出被告人于国栋不构成职务侵占罪，于国栋与澳某公司是换货，所涉证据有崔某1的证言，段某的证言，刘某的证言，蹇某的证言，且蹇某证实当时给大某机加工的原料是氯化钴，大某机提供是金属钴，氯化钴是通过相互交换而得，足以证实换货事实。公诉机关对于国栋职务侵占的指控属逻辑推理。而且2019年5月13日公诉机关对指控于国栋涉嫌职务侵占一节已作出不起诉决定，2019年7月25日作出复核决定，认定于国栋涉嫌职务侵占罪事实不足不符合起诉条件，本次再次起诉，公诉机关所补充提交的一份专家意见，一份德恒所的回复，不符合证据形式，不应被采信。而且关于笔迹鉴定德恒所的回复没有依据，其鉴定依据是刑警学院理论报告，不是鉴定结论中的鉴定依据。综上，辩护人认为公诉机关补充的证据达不到证明的标准。对指控的虚开增值税发票罪两节，辩护人认为所举证的2009年6月2日、3日，科泰以科某的名义购买货物的合同，结合段某证实曾向科泰借款30万元的事实可以证实所涉大连科某化学有限公司一节是买卖交易，不构成犯罪。至于烟台市顺某聚氨酯有限公司一节，科泰公司已经通过内部调账，作为坏账处理，应对被告人从轻处罚。被告人徐健平对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，对公诉机关出具的其签署的认罪认罚具结书真实性确认，表示认罪认罚。辩护人提出被告人徐健平到案后主动坦白，认罪悔罪，系初犯、偶犯，没有前科劣迹，被告人没有造成国家税收损失，赃款已经上缴给公安机关，被告人认罪认罚，已被采取强制措施6个月，综上情况，请求对其判处缓刑。被害单位澳某公司同意公诉人的指控，另提出，本案被告人于国栋的作案手法与本院（2016）辽0211刑初420号判决书认定的作案手法是一致的，已经经过判决认定的证据可以直接采纳，则本案应认定为构成职务侵占罪；被告人混淆本案的事实，强调本案的5.25吨金属钴是一次性形成，但是公诉人指控的事实是2010至2015年期间多次少量结余进而形成5.25吨的重量，被告人一次性偷运形成的一个批号的5.25吨。至于被告人辩解换货，没有证据佐证，不能成立。经审理查明，2009年7月，被告人于国栋用其岳母王桂花名义注册大连科泰化工有限公司，由其进行实际经营。2009年9月至12月，在没有实际交易的情况下，被告人于国栋向大连科某化学有限公司（简称科某公司）的段某提出为大连科泰化工有限公司（简称科泰公司）虚开72组增值税专用发票，此期间，大连科某化学有限公司为大连科泰化工有限公司虚开72组增值税专用发票，价税合计票面金额1006260元，虚开的税款数额146208.8元。2014年6月至2015年6月期间，被告人徐健平在烟台市顺某聚氨酯有限公司担任销售经理期间，在没有实际交易的情况下，经与大连科泰化工有限公司于国栋协商，私自向大连科泰化工有限公司于国栋虚开5组增值税专用发票，价税合计票面金额1774946元，虚开的税款数额257898.13元，徐健平按发票票面金额的3.5%从大连科泰化工有限公司收取好处费62122.5元。上述77组发票已由大连科泰化工有限公司全部在国税局认证。另查，被告人于国栋自2010年至2015年8月在澳某某镍制品（大连）有限公司（以下简称澳某公司）任车间主任期间，利用负责本单位化工原材料领料、加工生产的工作便利，曾将生产中结余原材料算入生产消耗向公司上报后，从单位偷运出存放于大连市某区某某路某号的大连中某某某仓储库其租用的库房内。2015年8月16日，公安机关将于国栋抓获后，在其库房内查扣氯化钴、硫酸钴、金属钴等物品总重量57.54吨，其中包括2016年8月15日大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初420号刑事判决书认定其职务侵占罪中侵占的8.8吨氯化钴、0.25吨硫酸钴，以及本案指控其职务侵占的金属钴共21桶5.25吨。库房中存放的案涉金属钴共21桶5.25吨，系2013年间，大连第某某某化工有限公司（以下简称大某机公司）提供给澳某公司委托加工的原材料，系特定物。经鉴定：该5.25吨金属钴价值人民币1,034,250.00元。上述事实，有业经本院庭审质证、审查采信的案件来源、抓捕经过、被告人于国栋、徐健平的身份信息情况、科泰公司与科某公司转账记录、科泰公司与烟台市顺某聚氨酯有限公司工作人员之间的转账记录、程某、王桂花银行卡交易明细、案涉增值税发票的认证材料、段某及其他证人的证言、徐健平的供述、于国栋的供述与辩解等证据，以及公安机关的扣押清单、价格评估认定书、本院（2016）辽0211刑初420号刑事判决书等证实，足以认定。本院认为，关于对科泰公司犯虚开增值税专用发票罪，对于国栋犯虚开增值税专用发票罪，徐健平犯虚开增值税专用发票罪的指控，本案证据已形成证据链条，证实了被告人于国栋找段某、找徐健平为其实际经营的大连科泰化工有限公司虚开增值税专用发票的事实，虚开的税款数额404106.93元，于国栋系大连科泰化工有限公司实际经营人，所开发票为该公司使用，系单位犯罪，应依法对大连科泰化工有限公司判处罚金。被告人于国栋系大连科泰化工有限公司主管人员，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告人于国栋对虚开增值税专用发票罪的指控部分认罪，酌情从轻处罚，公诉机关对于国栋虚开增值税发票罪的量刑建议适当。被告人徐健平为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额257898.13元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人于国栋在庭审中对指控其找徐健平为其实际经营的大连科泰化工有限公司虚开增值税专用发票的事实认罪，酌情从轻处罚。至于被告人于国栋对指控其找段某为其实际经营的大连科泰化工有限公司虚开增值税专用发票的事实的辩解，根据科泰公司与科某公司账目往来记录，及同时期科某公司与于国栋妻子、岳母的账户往来记录，以及证人段某的证言，足以证实指控此节事实的成立，于国栋及辩护人此节辩解以及辩护意见没有证据证明，所举证据不能证明待证实事实，与查明的事实相悖，本院不予采信。被告人徐健平到案如实供述，主动退缴违法所得，自愿认罪认罚，酌情从轻处罚，公诉机关对于国栋虚开增值税专用发票罪、徐健平虚开增值税专用发票罪的量刑建议适当，判处罚金的数额建议适当，对大连科泰化工有限公司判处罚金的数额建议适当，本院予以采纳。关于对被告人于国栋涉嫌职务侵占罪的指控，本院认为，公诉机关所举现有证据可以认定，属于被害单位澳某公司所有权的案涉特定物5.25吨金属钴被于国栋从澳某公司运到其系实际控制人的科泰公司仓库内，综合分析本案证据，虽不能证实于国栋辩解的被害单位澳某公司同意或了解换货一事成立，但于国栋私自换货的可能性尚不能排除。据此，本院认为，公诉机关指控被告人于国栋犯职务侵占罪的事实不清，证据之间的疑点不能得到合理排除，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，对指控的职务侵占罪罪名不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）、（五）款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告单位大连科泰化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八万元。二、被告人于国栋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月15日起至2021年5月11日止）三、被告人徐健平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已预缴）。四、违法所得予以追缴。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本两份。审 判 长  吴巍立人民陪审员  陈 锋人民陪审员  刘世红二〇二〇年十月二十八日书 记 员  孙 巍本案引用的法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：(一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决;(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;(三)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪;(四)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪;(五)案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分，不予认定;(六)被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任;(七)被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任;(八)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理;(九)被告人死亡的，应当裁定终止审理;根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。