浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终573号 上诉人（原审原告）黄国强，男，1971年11月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局余杭区分局，住所地杭州市余杭区南苑街道人民大道**。 法定代表人王建平，局长。 委托代理人李占峰、朱平。 被上诉人（原审第三人）周伟，男，1961年8月13日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审第三人）余华民，女，1968年2月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人周伟，系余华民丈夫，身份情况同上。 上诉人黄国强因治安行政处罚及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年4月15日，杭州市公安局余杭区分局（以下简称余杭公安分局）作出余公（五）不罚决字［2019］50042号不予行政处罚决定，内容为：现查明2019年1月18日晚上，周伟、余华民与黄国强在杭州市余杭区门口因琐事发生邻里纠纷，后黄国强采用脚踢周伟右大腿的方式对周伟实施殴打，周伟无明显伤势，后被公安机关查获。黄国强的违反治安管理行为属情节特别轻微。以上事实有黄国强、余华民、周伟的陈述与申辩、视听资料等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（一）项之规定，决定对黄国强不予行政处罚。 原审法院经审理查明：2019年1月22日14时，余杭公安分局下属的五常派出所接黄国强报案称：2019年1月18日16时至22时许，其位于杭州市余杭区的门被人故意损毁。五常派出所询问黄国强并制作询问笔录。2019年1月22日，五常派出所予以受案。受案后，五常派出所及时开展调查工作，询问黄国强、周伟、余华民并制作笔录。2019年2月20日，五常派出所召集黄国强、周伟、余华民进行调解，但未达成一致意见。五常派出所工作人员先后前往钱潮花园11幢601室、602室踏勘现场并制作行政勘验笔录和现场平面示意图。五常派出所向黄国强调取了现场监控视频。在调查中，周伟、余华民指认黄国强殴打周伟。2019年3月19日，五常派出所以涉嫌故意损毁财物为由传唤周伟、余华民至五常派出所接受询问调查。同日，五常派出所以涉嫌殴打他人为由传唤黄国强至五常派出所接受询问调查。2019年3月19日，五常派出所再次召集黄国强、周伟、余华民进行调解，仍未达成一致意见。2019年3月21日，经余杭公安分局审批，延长办案期限三十天。2019年4月13日21时，五常派出所依法告知黄国强违法的事实、理由以及拟作出处罚的依据、种类和幅度。并询问黄国强是否需要提出陈述和申辩。在黄国强提出陈述和申辩后，五常派出所作出书面的《复核意见书》并送达黄国强签字。2019年4月15日，余杭公安分局认定黄国强与周伟、余华民在钱潮花园11幢602室门口因琐事发生邻里纠纷，黄国强构成采用脚踢周伟右大腿的方式对周伟实施殴打，周伟无明显伤势，遂依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（一）项之规定，作出余公（五）不罚决字［2019］50042号《不予行政处罚决定书》，决定不予行政处罚。 原审法院认为：本案诉争的是余杭公安分局作出的不予行政处罚决定。余杭公安分局作为治安管理部门，有权对本行政区域内的治安案件受案调查并作出处理决定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，黄国强采用脚踢周伟右大腿的方式对周伟实施殴打但周伟无明显伤势的事实，有黄国强、周伟、余华民的陈述，视频等证据相互印证，依法可以认定。黄国强主张其未殴打他人的理由不成立，不予采信。在依法开展受案、询问、调解、调查、传唤、处理前告知等程序后，余杭公安分局根据黄国强行为的具体表现及性质、社会危害等情况，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，对黄国强作出不予行政处罚的决定，实体处理正确，行政程序亦符合法律规定。黄国强以余杭公安分局违法传唤、违法强制传唤黄国强以及在强制传唤过程中殴打黄国强为由，要求余杭公安分局向黄国强道歉并赔偿损失人民币11000元。原审法院认为，余杭公安分局传唤黄国强符合法律规定，不存在殴打黄国强的事实，故对黄国强的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回黄国强的诉讼请求。本案受理费50元，由黄国强负担。 上诉人黄国强上诉称：原判决错误。一、原审法院未全面、客观、公正认证，认证模糊或错误。对于余杭公安分局证据2-7、9-22，原审法院未结合上诉人质证意见进行分析评判，未说明判断理由，仅称相互印证均以确认，确认内容模糊。对于余杭公安分局证据8的认证模糊。周伟、余华民提交的证据1-5与本案无关，证据6系经剪辑，未提供原始载体，制作主体方式、来源不明，不具有合法性，对待证事实不具有证明力，原审法院予以认可明显错误。原审法院认为上诉人证据18-21不能证明待证事实，但未说明理由。余杭公安分局的证据13与其在另案中提供的笔录不一致，系伪造证据。二、原审法院认定事实不清，适用法律法规错误。（一）原审法院关于上诉人朝周伟方向的反击动作是殴打他人行为的认定明显证据不足。余杭公安分局对此并未举证。上诉人亦称存在抬脚动作，未提出踢到周伟。周伟提供的视频缺乏合法性。周伟余华民的笔录内容不真实。在案证据不足以证明上诉人殴打周伟的事实。（二）上诉人的证据2-3、11-12、14-15及余杭公安分局证据1、10、16-18可以证明，上诉人的抬脚动作系在周伟、余华民实施打砸上诉人屋门的违法行为时作出，系为制止周伟、余华民正在进行的不法侵害，且没有超过必要限度。上诉人朝周伟方向的抬脚动作是正当防卫，并不适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款及第十九条第（一）项的规定，而应适用《公关机关执行有关问题的解释（二）》第一条之规定。（三）原审法院关于余杭公安分局传唤上诉人符合法律规定的认定明显不当，适用法律错误。余杭公安分局将上诉人的正当防卫行为错误认定为殴打他人的行为。上诉人是被侵害人，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定的传唤对象，故余杭公安分局传唤对象错误。在已对上诉人制作两次询问笔录的情况下，无再次询问、传唤必要，余杭公安分局传唤目的违法。上诉人不存在“无正当理由不接受或逃避传唤”的事实，余杭公安分局在传唤证指定的时间未到之时启动强制传唤，程序违法。余杭公安分局证据8视频可以证明，余杭公安分局工作人员殴打上诉人，造成上诉人受伤，原审法院认为不存在殴打行为，系认定错误。余杭公安分局的强制传唤程序不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第二款、第八十三条及《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项的规定。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十六条的规定，本案无进行传唤之必要，余杭公安分局的传唤行为目的违法，对当事人的损害并非最小，不符合比例原则，明显不当。余杭公安分局滥用职权强制传唤上诉人，侵犯了上诉人的人身自由权，违反了《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第二款、《中华人民共和国行政强制法》第五条和《公安机关办理行政案件程序规定》第四条的规定。（四）余杭公安分局违法限制上诉人人身自由、侵犯人格尊严，应当道歉，并根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项及第九条之规定赔偿上诉人一万元。余杭公安分局工作人员在强制传唤过程中殴打上诉人，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（三）项及第九条之规定，应向上诉人道歉并赔偿损失一千元。（五）原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条错误，应适用该法第七十条的规定，确认余杭公安分局的行政行为不合法。（六）余杭公安分局的办案期限从2019年1月22日至4月15日共计83天，超过《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定的最长期限，原判决对此未作评判，明显不当。三、原审法院审判程序违法。原判决未公开上诉人关于正当防卫及余杭公安分局违法强制传唤的主张，违反审判公开的法律原则。原审法院对上诉人的质证意见不作评判，违反了关于行政诉讼证据审查认定的规定。对于上诉人提出的规范性文件合法性审查的请求，原判决未作评判，属于遗漏诉讼请求。对于上诉人在原审中提出的调查取证申请及证人出庭作证申请，原审法院未作书面回复。原审法院中止诉讼后迟延恢复明显存在不当，且在中止期间开庭，后又逾期结案。请求：1、撤销被上诉人余杭公安分局作出的余公（五）不罚决字[2019]50042号不予行政处罚决定书；2、被上诉人余杭公安分局就2019年3月19日违法强制传唤上诉人非法限制上诉人人身自由及被上诉人余杭公安分局人员在强制传唤过程中殴打上诉人，向上诉人道歉，并赔偿上诉人损失共计人民币一万一千元；3、对被上诉人余杭公安分局在一审中提交的规范性文件《公安机关执行有关问题的解释》（公通字[2006]12号）第十二条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十五条、《公安部关于印发的通知》（公通字[2012]63号）公安行政法律文书式样二十不予行政处罚式样进行合法性审查；4、撤销原审法院（2019）浙0110行初105号行政判决书；5、一审、二审诉讼费由被上诉人余杭公安分局承担。 被上诉人余杭公安分局的答辩意见与原审一致，并认为上诉人系在起诉状副本送达后提出规范性文件审查的请求，对此应不予准许，且《公安机关办理行政案件程序规定》系规章，不属于规范性文件合法性审查范畴；原判决认定事实清楚，程序合法，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人周伟、余华民的意见与余杭公安分局的答辩意见一致。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 上诉人黄国强二审中提交证人出庭作证申请书，申请谢邦根、朱利良、梁瑞兵、王强、朱建华、卢晨帆、冯磊出庭作证。本院认为，就黄国强是否于2019年1月18日晚上在杭州市余杭区门口用脚踢周伟这一争议焦点，余杭公安分局已提供当事人陈述、视频资料等直接证据，黄国强申请出庭的谢邦根等人并非目睹案件事实发生的人员，其出庭作证对证明待证事实无意义。本院对黄国强的证人出庭作证申请不予准许。黄国强在一审中已提出过证人出庭作证申请，原审法院未通知证人出庭，也未对黄国强作出回应，存在不当。但原审法院的不当之处不导致认定一审审判程序违法或判决错误的结果。本院对原审法院的不当之处予以指正。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”本案中，黄国强采用脚踢周伟右大腿的方式对周伟实施殴打但周伟无明显伤势的事实，有当事人陈述及视频证据相互印证，原判决作出认定并无不当。因周伟无明显伤势，余杭公安分局认定黄国强违反治安管理行为情节特别轻微，作出不予处罚决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定。因受新冠肺炎疫情影响，原审法院于2020年1月23日中止本案诉讼，2020年5月21日恢复诉讼，2020年6月1日作出一审判决，审理期限符合法律规定。原审法院于案件中止期间曾组织开庭，程序安排不当，但不属《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形。本院对原审法院的程序不当之处予以指正。综上，上诉人黄国强的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄国强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。