广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2899号 上诉人（原审被告）：李玉兵，男，1968年8月15日出生，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：邓云腾，广西九宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林源泓建筑材料有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇。 法定代表人：陈尝有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄楠，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人李玉兵因与被上诉人桂林源泓建筑材料有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玉兵的委托诉讼代理人邓云腾、王波，被上诉人桂林源泓建筑材料有限公司的委托诉讼代理人黄楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李玉兵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2019)桂0312民初3985号民事判决，发回重审或依法改判确认上诉人无需支付四号塘口分配金99万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院基本事实认定不清,判决认定上诉人应当支付被上诉人2018年3月1日至2018年4月24日四号塘口分配金99万元没有事实依据。虽然上诉人与被上诉人于2018年2月28日签订的《合作开采协议书》约定上诉人承包的被上诉人四号塘口生产线，从2018年3月份开始按照每月55万元向被上诉人支付分配金。但是，该协议书的第二条第4项约定上诉人生产使用的炸药必须由被上诉人独家供应，在上诉人无料加工的前提下，因政府或者被上诉人供应能力原因导致上诉人无炸药可供爆破、开采，停工达七个工作日以上，当月分配款被上诉人按停日占当月的比例减免，在双方签订合同后，被上诉人仅在签订协议后的第7天向上诉人发放了部分炸药，该部分炸药炸出的片石料仅能维持上诉人承包的该生产线1天的加工用料，从2018年3月7日之后被上诉人从未向上诉人提供炸药。对于上诉人与被上诉人签订的该份《合作开采协议书》而言，被上诉人的主要义务就是向上诉人提供充足的采石所需的炸药。对于本案一审法院未根据被上诉人提供的炸药可供上诉人使用的期限来确定双方合同的履行截止日期，而是仅仅从桂林市临桂区林业局于2018年4月24日下发的《责令停工通知书》来确定合同履行的截止日期，从而确定上诉人应当支付的分配金，该项认定与双方当事人实际上的合同履行情况严重不符。二、上诉人与被上诉人于2018年2月28日签订的《合作开采协议书》，双方均未履行，上诉人无需向被上诉人支付分配金。2017年1月1日上诉人与被上诉人就签订了书面的《采石生产线承包协议书》，承包了被上诉人的四号塘口，该份协议约定的履行期限至2018年5月31日。而上诉人与被上诉人于2018年2月28日签订的《合作开采协议书》也是针对四号塘口签订的，但《合作开采协议书》并未约定上诉人与被上诉人于2017年1月1日签订的《采石生产线承包协议书》终止履行。被上诉人2018年3月7日向上诉人提供的炸药，是被上诉人履行《采石生产线承包协议书》约定的义务。桂林市临桂区人民法院作出的(2019)桂0312民初1710号民事判决书(该判决已经生效)已经确认双方于2018年2月28日签订的《合作开采协议书》因被上诉人的重大违约合同并未实际履行，一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《合作开采协议书》履行期限为2018年4月24日与已经生效的判决相矛盾。综上，一审法院仅根据桂林市临桂区林业局下发的《责令停工通知书》确定上诉人与被上诉人的合同履行期限，从而判决确定上诉人应当支付被上诉人分配金99万元，而未考虑被上诉人因在《合作开采协议书》签订后未向上诉人提供开采石料所需的炸药的重大违约，合同并未实际履行这一情形。一审法院作出的这一项判决属于事实认定不清。因此，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，或者发回重审。 桂林源泓建筑材料有限公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。根据涉案的《合作开发协议书》第2.4条约定，减免分配款的条件是上诉人无料加工以及没有炸药可供爆破和开采这两个条件，才能按时间来减免分配款。本案中，被上诉人向上诉人提供了和以往每个月正常量相当的炸药，并且2018年3月、4月、5月上诉人均进行了正常的加工、生产销售的行为。因此该合同是正常履行的。上诉人也进行了正常的开采、加工、生产销售，因此，依据合同约定，上诉人应当向被上诉人支付2018年3月1日至2018年4月24日的分配款99万元。 桂林源泓建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付款项2539591.98元；二、判令被告向原告返还4073车片石（其中后八轮2294车，公司倒运车1779车）或支付4073车片石折价款230万元；三、判令被告向原告支付2018年5月至2019年10月合计18个月的设备场地占用费与设备保管费18万元；四、本案的诉讼费用由被告承担。经一审法院释明，桂林源泓建筑材料有限公司起诉中包含多个合同关系，不能合并审理，桂林源泓建筑材料有限公司选择4号生产线《合作开采协议书》合同纠纷起诉，并将第一项诉讼请求变更为“判令被告向原告支付款项3075323.28元”。 一审法院认定事实：原告桂林源泓建筑材料有限公司企业住所地桂林市临桂区，成立日期2014年7月21日。2015年5月13日，桂林源泓建筑材料有限公司获原临桂县国土资源局颁发《中华人民共和国采矿许可证》（证号：C4503222015057130138175）：“采矿权人：桂林源泓建筑材料有限公司地址：临桂县临桂镇侯寨矿山；名称：临桂县临桂镇侯寨石灰岩矿；经济类型：有限责任公司有效期限：叁年自2015年5月13日至2018年5月13日；开采矿种：建筑石料用灰岩；开采方式：露天开采；生产规模：15.00万吨／年；矿区面积：0.1932平方公里；矿区范围：（见副本）”。2017年1月1日，原告桂林源泓建筑材料有限公司（合同甲方）与被告李玉兵（合同乙方）签订一份《采石生产线承包协议书》，合同约定甲方租赁侯寨4组（周家小组）大岩山区域第四号开采口，具体宽度方向以甲方核定为准（详见附图），开采时间自本协议签订之日起时间为1年零5个月（即2017年1月1日至2018年5月31日）；承包费用乙方向甲方每年支付承包管理费10000元；管理模式：本生产线甲方只认可乙方在本协议上的签字人为承包人，其他参加该生产线的合伙人员不作为承包人，无权参与甲方公司的事务洽谈、对话，除此之外乙方实行整体运作，统一管理、统筹经营，调节销售、自行生产、自行维护，独立核算、自负盈亏、自承风险；乙方开始生产前必须向甲方缴纳壹佰万元(￥1000000.OO)的保证金；乙方生产的石渣，甲方有优先购买权；乙方的石渣销售不得与甲方的已有客户（包括同时中标工地）和潜在客户（包括临时合同单位）竞争，如向甲方的已有客户和潜在客户销售石渣，须经甲方书面同意：乙方的石渣运输使用甲方安排的车辆，运输费用按市价计算，如若甲方不能满足乙方的车辆运输需求，乙方可以使用甲方以外的车辆运输；水费按照2元／立方收取，物业管理费按照5条采石线平均分摊，约，乙方必须建立管理制度，财务制度和后勤制度等，必须准时发放民工工资和执行国家规定的保险工作纳税工作，以及执行其他法律法规工作，使经营管理正规化。并承担发生的水费和自备自用电费以及门卫报酬的分摊费。合同签订后被告自行购置四号塘口生产线、生产用电变压器、车辆等。2018年2月8日，原告桂林源泓建筑材料有限公司（合同甲方）与被告李玉兵（合同乙方）另行签订一份《合作开采协议书》，合同约定合作范围：甲方的4号生产线；合作期限：2018年3月1日至2019年2月28日。合作期满双方决定继续合作的，另行签订合作协议；双方的投入和分配：甲方负责提供场地、开采的行政许可。乙方承担开采、销售产生的所有新增投资、成本和费用。乙方开采的产品可自行销售，无论销售情况如何，合作期内乙方保证分配给甲方人民币55万元，其中：2019年2月55万元，其余11个月每月55万元。乙方生产使用的炸药必须由甲方独家供应，在乙方无料加工的前提下，因政府或甲方供应能力原因导致乙方无炸药可供爆破、开采，停工达七个工作日以上，当月分配款甲方按停工日占当月的比例减免乙方，以没料常态日起计时；款项支付：甲方运输乙方的废渣，不再付费给乙方；协议解除或终止：一方有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议;双方同意解除协议的，可以终止协议；因自然灾害、政策变化等不可抗拒的因素，导致协议无法继续履行的，双方进行账务清算，收回各自投入的设备和设施后，协议终止。2018年4月24日，桂林市临桂区林业局向原告发出《责令停工通知书》，责令包含本案所涉四号生产线在内开采口立即停工。此后，4号塘口生产线未经相关部门同意私自陆陆续续生产至2018年10月后停产。 另查明，原、被告在履行4号塘口《采石生产线承包协议书》期间，每月管理费除以合同约定每月交付原告1万元管理费外，还以4号塘口生产线月生产石渣、石粉等产量，按每吨5元计付管理费，其中四号塘口于2017年11月生产石渣、石粉等2369车107768.17吨，管理费为538840.85元，2017年12月生产石渣、石粉等2843车122853.47吨，管理费为614267.35元，2017年12月11日，被告支付原告2017年11月管理费538840元，2018年1月10日，被告向原告支付4号塘口2017年12月管理费30万元；4号塘口生活区2018年11月至2019年2月用水3599方（其中10月份为29方），共计水费7198元；从2018年3月至2018年10月，4号塘口生产线向原告领取柴油计价91724.83元；4号生产线被告于2017年10月向原告领取爆破物品11577元，该款于2017年11月11日已支付原告，从2017年11月至2018年3月4号塘口生产线向原告领取爆破物品共计88276元，被告未向原告支付；4号塘口从2018年1月起的卫生费未支付原告；2018年2月12日，被告支付原告管理费70000元；2018年3月1日、2日及2018年4月1日，原告向被告4号塘口进货石料计价1303964.2元，2018年5月1日至31日，原告向被告4号塘口进货石料计价111769.5元。 同时查明，原、被告双方还于2018年2月8日就原告方的1号生产线签订了一份《合作开采协议书》。2019年4月11日，原告方代表莫先保与被告方代表李远核算，形成《2018年四号塘口拉石料及运费的对账单》：“一、拉公司片石情况：（一）渣土公司的车到6号塘口拉片石：1、3月24日至3月31日562车，2、4月1日至4月30日1575车，3、5月1日至5月7日157车，1至3项渣土公司车合计：2294车。4、4月1日至4月13日倒运车333车，5、4月14日至4月19日倒运车222车，4至5项倒运车合计：555车。（二）至片石场拉：1、3月9日至30日倒运车1224车。二、车辆运费：（一）渣土公司车辆运费：1、3、4月份渣土公司车从6号塘口拉片石到一号塘口2294车+废土12车221880.00元，2、1-4月渣土公司车拉废土47300.00元，渣土公司合计269180.00元，（二）倒运车1779车是公司配给一号生产线的车拉的。三、存在问题：渣土公司车辆的运费269180元的问题，当时没有说清楚是由谁负责承担？四、1-4号塘口的意见：方量问题，1、渣土车从六号塘口因道路坡陡，不能装满，而且公司按抽一车过磅计算，另外一方片石含土等原因是打不出1方成品石料的，公司拉1号塘口的成品料是按量方计算，也存在原材料和成品料的方量差异，2、片石价格算多少1方？本单一式四份，各持二份。” 一审法院认为，原告桂林源泓建筑材料有限公司与被告李玉兵就案涉4号塘口签订的《采石生产线承包协议书》与《合作开采协议书》根据合同内容及性质均属于承包合同，是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，原、被告均有恪守合同约定的义务。 一、关于原告要求被告支付4号塘口2018年3月至8月31日半年期间的分配金3300000元的问题。原告与被告于2018年2月8日签订的《合作开采协议书》虽然约定双方就4号塘口生产线的合作期限为从2018年3月1日至2019年2月28日，但桂林市临桂区林业局于2018年4月24日，向原告发出《责令停工通知书》责令包含本案所涉四号生产线在内开采口立即停工，即案涉4号塘口从2018年4月24日起，案涉4号塘口已不具备合法生产的基础，原、被告之间的《合作开采协议书》已实际不能继续履行。虽然4号塘口生产线在2018年4月24日后暗地断断续续生产至2018年10月，但在此期间的原、被告合作生产均为非法生产，双方为此取得的收入不具有合法性。故一审法院对原告按合同要求被告支付4号塘口2018年3月份的分配金550000元及4月份的分配金24天×550000元÷30天=440000元的诉讼请求予以支持，对原告要求被告支付2018年5月至2018年8月4号塘口分配金的诉讼请求不予支持。 二、关于原告要求被告支付4号塘口2017年10月至2018年3月领用爆炸物品88216元的问题。根据原、被告双方签订的《采石生产线承包协议书》与《合作开采协议书》的约定，被告就4号塘口于2017年10月至2018年3月向原告领用99853元爆炸物品，应当向原告支付相应价款，被告已向原告支付2017年10月的爆炸物品价款11577元，尚有2017年11月至2018年3月的爆炸物品价款88276元未向原告支付，原告要求被告支付爆炸物品价款88216元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 三、关于原告要求被告支付4号塘口2017年12月与2018年1月、2月的石料销售管理费1,192,148.15元的问题。原、被告签订的《采石生产线承包协议书》虽然约定4号塘口开采时间自2017年1月1日至2018年5月31日，但其合同终止时间实际为2018年3月1日，其后《采石生产线承包协议书》为双方的《合作开采协议书》所取代。按照原、被告《采石生产线承包协议书》的实际履行，被告应每月按5元/吨向原告支付石料销售管理费,四号塘口2017年12月与2018年1月、2月的石料销售管理费共计1192622.4元（122853.47吨×5元+71571.64吨×5元+44099.37吨×5元），其中，被告于2018年1月10日已支付原告要求2017年12月管理费300000元，被告尚应支付原告石料销售管理费为892622.4元。 四、关于原告要求被告支付4号塘口2017年11月至2018年10月生活用水费7198元的问题。被告在4号塘口生产线从事生产所产生的生活、生产用水费用，应当按合同支付原告，因为从2018年4月24日起，4号塘口的原、被告合作生产不具有合法性，原告要求被告支付2018年5月份及以后的水费不具有合法理由，故一审法院对原告要求被告支付4号塘口2017年11月至2018年4月份的水费（5289-3466）方×2元/方=3646元予以支持，其余部分水费请求一审法院不予支持。 五、关于原告要求被告支付4号塘口2018年3月油费2277元、皮带120元，2018年6月至10月油费合计89447.83元的问题。被告于２０１８年３月５日向原告领用柴油计价２２７７元，原告按照双方４号塘口《合作开采协议书》的约定要求被告支付，理由充分，一审法院予以支持；原告要求被告支付的皮带款１２０元，该皮带并非用于４号塘口，原告在本案中要求被告给付的理由不能成立，一审法院不予支持；原、被告于2018年4月24日后的4号塘口合作生产为非法生产，双方为此取得的收入不具有合法性，一审法院对原告要求被告支付2018年6月至10月油费89447.83元的诉讼请求不予支持。 六、关于原告要求被告支付4号塘口2018年1月至4月的卫生费9500元的问题。根据原、被告《采石生产线承包协议书》的约定，被告应按向原告支付卫生费，原告要求被告支付2018年1月至2月的卫生费2月×2375元/月=4750元理由充分，一审法院予以支持；原、被告在４号塘口《合作开采协议书》仅约定被告每月支付原告分配金55万元，并未约定原告向被告收取4号塘口的卫生费，一审法院对原告要求被告支付4号塘口3月至4月卫生费的诉讼请求不予支持。 七、原告要求被告支付2018年3月、4月、5月挖机按揭款408204元。原、被告在４号塘口《合作开采协议书》没有由被告承担原告所称挖机银行按揭贷款归还的约定，原告亦未能提供由被告承担相关挖机银行按揭贷款归还义务的证据，一审法院在本案中对原告的该项诉讼请求不予支持。 八、原告要求被告支付2018年11月挖机维修费7875元的问题。原告没有证据证明相关挖机用于4号塘口生产以及该维修费的实际发生，一审法院在本案中对原告的该项诉讼请求不予支持。 九、关于原告要求被告支付4号塘口2018年1月服装及人工费370元的问题。原告不能提供4号塘口2018年1月服装及人工费370元的产生及由被告负担的相关证据，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。 十、关于原告要求被告支付4号塘口2018年11月至2019年2月生活用电费851元的问题。4号塘口于2018年10月份已停产，且原告的电表抄表数从0度开始，四号塘口生活宿舍现状已不为被告使用，原告不能举证证明该电费为被告使用产生，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 十一、关于原告要求被告支付4号塘口2018年3月、4月、5月、6月的生产用电354904元及2018年3月、4月、5月使用废水池的水电费1，981元的问题。原告要求的上述水电费，经一审法院查明均未用于4号塘口的生产，原告在本案中要求被告支付的理由不能成立，一审法院不予支持。 十二、关于原告要求被告向原告支付4号塘口2018年5月至2019年10月合计18个月的设备场地占用费与设备保管费18万元的问题。一审法院认为，原、被告在４号塘口《合作开采协议书》仅约定被告每月支付原告分配金55万元，并未约定原告向被告收取设备场地占用费与设备保管费，原告要求被告支付合同期满前（2019年2月28日前）的设备场地占用费与设备保管费理由不能成立，一审法院不予支持；被告在《合作开采协议书》合同期满（2019年2月28日）后，其设备仍占用原告的场地，应当向原告支付设备场地占用费与设备保管费，原、被告在对合同期满后如何收取设备场地占用费与设备保管费未作出约定，可以参照原、被告2017年1月1日签订的《采石生产线承包协议书》的相关规定收取，虽然原告在诉讼举证《采石生产线承包协议书》证明目的中陈述“证明1、协议约定了李玉兵使用源泓安排车辆运输石渣应按市价支付费用，水费按2元／立方计，并须承担门卫报酬、守卫员费用即设备占用与保管的费用”,《采石生产线承包协议书》亦约定该费用由5条采石线平均分摊，但原告在本案并未提供证据证明被告2019年3月至10月期间应当担当的门卫报酬、守卫员费用分摊份额，原告要求被告支付18万元设备场地占用费与设备保管费的证据不足，一审法院不予支持。 上述一审法院认定被告应支付原告的各项费用金额共计1981511.4元，扣除被告2018年2月12日已支付原告的费用70000元、630000元，被告尚应支付原告的费用为1281511.4元。原告诉称被告于2017年12月12日支付原告的费用541215元（含2017年12月卫生费），经一审法院查明，该费用应为被告于2017年12月支付原告2017年11月的管理费538840元及2017年12月的卫生费2375元，被告支付原告2017年12月份的管理费为300000元（2018年1月10日支付），原告在本案中未主张2017年11月的石料销售管理费，本案中无需用被告2017年12月支付的541215元费用抵扣本案中被告所负原告的债务；被告于2018年5月1日至5月31日向4号塘口购买石料所产生的货款111769.5元，桂林市临桂区林业局于2018年4月24日向原告发出《责令停工通知书》责令包含本案所涉四号塘口生产线在内开采口立即停工后，四号塘口生产线非法生产所产生的收益，原告主张用于抵扣被告所负原告各项费用的诉讼主张一审法院不予支持；原告于2018年3月1日、3月2日、4月1日向4号塘口进货石料计价103964.2元，原告主张用该货款抵扣被告在本案中应支付原告的各项费用，理由正当，被告亦无异议，一审法院予以支持，两项相抵（1281511.4元-1303964.2元），被告在本案中对原告已无支付义务。故一审法院对原告在本案中要求被告支付其各项费用3075323.28元的诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告支付使用渣土运输公司的车辆产生运输费269180元及要求被告向原告返还4073车片石（其中后八轮2294车，公司倒运车1779车）或支付4073车片石折价款230万元的问题。原告的该项请求属于原、被告之间的买卖合同纠纷关系，与本案承包合同纠纷属于不同的法律关系，一审法院在本案中不予处理，原告可另案起诉。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:驳回原告桂林源泓建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费46937元，保全费5000元，合计51937元，由原告桂林源泓建筑材料有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交了一份证据：2018年3月、4月桂林源泓建材4号机明细表，证明上诉人承包的4号生产线在2018年3月、4月生产、加工、销售石料的情况，说明该生产线是正常经营的，涉案合同已实际履行。被上诉人对该证据不予认可，认为2018年3月、4月存在代加工的情况，但是没有炸药。本院认为，被上诉人提交的证据系其自行制作，上诉人不予认可，对该证据，本院不予采纳。 经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院对一审查明的相关事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付2018年3月1日至2018年4月24日的分配金990000元。 本院认为，上诉人与被上诉人于2018年2月8日就4号生产线签订的《合作开采协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该协议第2.3条约定，上诉人开采的产品可自行销售，无论销售情况如何，合作期内上诉人保证分配给被上诉人人民币55万元。一审根据合同约定以及合同实际履行情况，对被上诉人要求上诉人支付2018年3月1日至2018年4月24日的分配金共计990000元的诉请予以支持。对桂林市临桂区林业局于2018年4月24日向被上诉人发出《责令停工通知书》之后的分配金未予支持。上诉人以被上诉人违反双方签订合同的第2.4条约定，未向其提供开采石料所需的炸药为由，认为其不应向被上诉人支付2018年3月、4月的分配金，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作开采协议书》第2.4条约定，“乙方（上诉人）生产使用的炸药必须由甲方（被上诉人）独家供应，在乙方无料加工的前提下，因政府或甲方供应能力原因导致乙方无炸药可供爆破、开采，停工达七个工作日以上，当月分配款甲方按停工日占当月的比例减免乙方，以没料常态日起计时。”该协议并未约定被上诉人每月需向上诉人提供炸药的具体数量，上诉人亦未提交证据证明在上诉人无料加工的前提下，其向被上诉人提出过要求被上诉人供应炸药的主张，而被上诉人不予提供，导致上诉人无炸药可供爆破、开采，停工达七个工作日以上情形，因此，上诉人的该项上诉主张不能成立。 综上所述，李玉兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46937元（上诉人李玉兵已预交本院），由上诉人李玉兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十月十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红