山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11038号 上诉人(原审第三人)：青岛芸昱建设工程有限公司，住所地：平度市东阁街道办事处福州路。 法定代表人：张淑霞，总经理。 委托诉讼代理人：潘飞艳，山东崇杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿晓，山东崇杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱京山，男，1967年12月27号生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：于树江，山东勇华律师事务所律师。 原审被告：平度市明村镇人民政府，住所地：平度市明村镇驻地。 法定代表人：姜云普，镇长。 委托诉讼代理人：贾振，男，1977年1月12日生，汉族，系政府工作人员。 委托诉讼代理人：管虹，女，1989年4月17日生，汉族，系政府工作人员。 原审第三人：青岛伟力工程有限公司，住所地：平度市南村镇驻地。 法定代表人：王**，董事长。 上诉人青岛芸昱建设工程有限公司（以下简称芸昱公司）因与被上诉人朱京山、原审被告平度市明村镇人民政府（以下简称明村镇政府）、原审第三人青岛伟力工程有限公司（以下简称伟力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初10376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芸昱公司上诉请求1、撤销平度市人民法院(2019)鲁0283民初10376号民事判决书第二项判决事项，或直接予以改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人承担法律责任超出朱京山诉讼请求范围，属于程序错误。被上诉人在原审中的诉讼请求为“请求依法判令明村镇政府支付工程款及利息、诉讼费由明村镇政府承担”，并未请求上诉人承担法律责任。民事审判不应超出当事人的诉讼请求，原审法院在被上诉人未提交增加或者变更诉讼请求申请的情况下直接判令上诉人支付给被上诉人工程款及利息，属于违反法定程序。原审过程中上诉人多次申请案件关键证人出庭作证，原审法院均以上诉人为第三人没有诉讼权利为由予以拒绝，最终导致原审法院对案件事实认定错误。原审法院剥夺上诉人的举证权利，直接判令上诉人承担法律责任，程序适用错误。二、一审法院否认上诉人为实际施工人，认定被上诉人为实际施工人，属于认定事实错误。具体本案中，证人田某1、孙某1、孙某2、曹某作为本案的关键证人，未出具申请书说明自己确有困难无法出庭作证，也未出庭接受质询，其证言的证明效力无法确认，法院不应予以采信。上诉人提供的青岛光大工程管理咨询有限公司平度分公司费用收据、大盖装饰公司给青岛芸昱建设工程有限公司设计效果图费用收据、明村镇旭日路铺装、绿化工程施工图、明村镇政府向上诉人法定代表人的邮箱发送相关文件及镇政府向上诉人支付工程款的事实能够证明上诉人实际参与了涉案二处工程的中标、合同签订、施工管理、工程款结算，上诉人同样为实际施工人。原审法院仅依据四位证人的调查笔录认定涉案二处工程由被上诉人实际施工，属于认定事实错误。其次，涉案二处工程是上诉人以伟力公司的名称中标承包的，上诉人与赖积豪约定，涉案第一项工程由上诉人管理并收取工程总价款21%的管理费用及税费，故上诉人收取镇政府的工程款具有正当理由。原审法院认为上诉人收取镇政府工程款系为代收，属于事实认定错误。 朱京山答辩称，一、上诉人在起诉前不承认明村镇政府向其支付了66万元的工程款，仅称收到5万元工程款，并于收款的次日将5万元的工程款转账到朱京山的账户，导致农民工多次上访索要劳务费。朱京山根据法庭查明的事实，要求上诉人在收取66万元工程款的范围内减除已付款5万元及相应税款后，支付余款符合法律规定。二、朱京山是本案工程的实际施工人，上诉人仅仅是介绍、联络工程并协助了工程招投标，合同签订、工程验收、工程款支取等事项，没有参入实际施工。涉案二处工程，朱京山已经支付了工程款300多万元，道路路面硬化、路灯安装、道路绿化、路边石安装、路面挖基、清理、排水沟、路基水温料、铺装等工程均是朱京山承包给相关人员施工，上诉人没有施工任何工程，仅仅是在合同签订、招投标、工程款支取、验收等环节提供过服务。朱京山已经付给上诉人25万元报酬。因施工人较多，在各地施工，加上春节后疫情原因，难以集中到法庭作证，法庭通知证人到庭作证，证人也出庭接受了法官的询问，并如实回答了问题。证人证言，结合收款收据、银行转账凭证等可以采信。本案各方当事人对第一项工程均无异议，上诉人也认可是朱京山实际施工，但主张朱京山应向其支付21%的管理费及税费没有证据证明。朱京山借用青岛伟力工程有限公司资质，即便是支付管理费也应向青岛伟力工程有限公司支付。上诉人主张参入了第二项工程的施工，又主张收取21%的管理费及税款矛盾。上诉人主张参入了二处工程的中标、合同签订、施工管理、工程款结算，由此认为自己为实际施工人，是对实际施工人的错误理解。实际施工人是指投入资金、设备、材料、劳力进行工程施工的人，仅仅对工程的中标、合同签订、施工管理、工程款结算等提供服务，不是工程实际施工人，只能按劳取酬。上诉人没有证据证明投入了资金、设备、材料、劳力等，不能认定为实际施工人。一审法院仅对无争议的第一处工程作出了判决，对第二处工程因未验收，没有作出实体处理。上诉人请求的是撤销第二项判决，而第二项判决解决的是第一处工程的工程款，因此，其上诉请求不应支持。应驳回上诉，维持原判。 明村镇政府的意见是，涉案工程中标单位及合同签署方均为伟力公司，工程款结算是伟力公司委托芸昱公司支取66万元，至朱京山要求将工程款支付朱京山，明村镇政府无法确认朱京山是否工程实际施工人及工程是否全部由朱京山完成，剩余款项是否应全部支付朱京山，故停止付款，明村镇政府将根据法院判决付款。 伟力公司未提交书面意见。 朱京山一审法院起诉请求：1、判令明村镇政府支付工程款6399078.53元及利息（自上级财政资金拨付到位的次日起，按年利率6%计算）。2、本案诉讼费由明村镇政府承担。 原审法院认定事实是，2017年6月5日，明村镇政府在中国项目招标网发布明村镇一事一议明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程招标公告，芸昱公司以伟力公司名义参入投标。2017年7月24日，伟力公司中标，中标工程总价1773000元。2017年8月1日，明村镇政府与伟力公司签订《青岛市建设工程合同》一份，合同约定：由伟力公司承建明村镇政府一事一议明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程，合同工期30天，自2017年8月2日至2017年9月1日止，合同总价1773000元。合同签订后，芸昱公司将工程介绍给朱京山，由朱京山组织施工。工程竣工后，经明村镇政府验收合格并交付使用。2019年3月25日-2019年10月10日，芸昱公司为镇政府开具47份数额为1200000元增值税发票，其中芸昱公司每1万元支付税款291.26元，共计34951.20元，镇政府向芸昱公司支付工程款660000元，芸昱公司支付给朱京山工程款50000元。朱京山主张芸昱公司扣除50000元后，余款应支付给朱京山。2017年9月15日，芸昱公司以伟力公司的名义中标承包了明村镇政府2017年明村镇旭日路道路铺装绿化工程，合同工期30天，自2017年9月15日至2017年10月15日止，合同总价4676078.53元。该工程合同签订后，由朱京山组织田某2、孙某1、孙某2、曹某等对工程进行施工，朱京山通过赖积豪账户支付给孙某2硬化路面工程款210万元、孙某1路灯及绿化工程款48.2万元、郭占辉路边石工程款244775元、曹某排水沟工程款10万元、侯文伟水温料及铺装工程款109884元。该工程的路面硬化工程于2017年年底结束，绿化工程于2018年年初结束。因明村镇政府提出工程存在一定的质量问题，一直未对工程进行验收。芸昱公司为该工程为明村镇政府开具36份数额为355000元增值税发票，其中芸昱公司每1万元支付税款291.26元，共计10339.73元，明村镇政府未支付工程款。 庭审中，赖积豪出具书面证明称，涉案二处工程系芸昱公司挂靠伟力公司名义中标，由其介绍朱京山进行实际施工，朱京山提供其银行账户支付孙某2、孙某1、郭文辉、曹某、侯文伟等人的工程款及支付给芸昱公司张淑霞款。 原审法院认为，镇政府与伟力公司签订的明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程的建筑工程施工合同及明村镇旭日路道路铺装绿化工程建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效合同。关于朱京山的资格问题，赖积豪出具的证明及通过赖积豪账户付款情况，证人田某2、孙某1、孙某2、曹某的调查笔录能够证明涉案二处工程实际由朱京山实际施工的事实。芸昱公司提供的青岛光大工程管理咨询有限公司平度分公司费用收据、大盖装饰给青岛芸昱建设工程有限公司设计效果图费用收据、明村镇旭日路铺装、绿化工程施工图、明村镇政府向芸昱公司法定代表人的邮箱发送相关文件及镇政府向芸昱公司支付工程款的事实能够证明芸昱公司参入了涉案二处工程的投中标、合同签订及工程款结算活动，但其并非二处工程的承建方，二处工程的承建方应为伟力公司，其主张系其以伟力公司名义承揽工程的主张，证据不足，原审法院不予采信。证人田某2、孙某1、孙某2、曹某的证人证言及朱京山提供的付给孙某1、孙某2、郭占辉、侯文杰曹某工程款收据及银行明细，能够证明朱京山系涉案二处工程的实际施工人。明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程已经镇政府验收合格，镇政府应及时支付工程款，其已支付66万元，该工程总造价为1773000元，朱京山作为实际施工人请求镇政府应在未支付工程款范围内承担付款责任，支付余款1113000元，原审法院予以支持。芸昱公司收取的镇政府工程款行为系为代收，芸昱公司应将收取的明村镇政府工程款，在扣除税款及已付工程款50000元后，应将剩余款564709.07元（660000元-34951.20元-10339.73元-50000元）转付给朱京山。其主张应收取朱京山21%的管理费，因未提供证据证明对管理费进行过约定，本院不予采信。朱京山主张的明村镇旭日路道路铺装绿化工程的工程款，因双方对该工程质量存在争议，明村镇政府未对该工程进行验收，未达到工程付款条件，原审法院不予支持，朱京山可在该工程经验收合格后另行主张。关于朱京山主张的利息因双方未约定付款方式及期限，其主张的财政拨款时间又不具体，原审法院确定明村镇政府及第三人负担自起诉之日至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。第三人伟力公司不存在过错，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，原审法院判决：一、平度市明村镇政府于判决生效之日起十日内给付朱京山工程款1113000元及利息（自2019年11月9日至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、第三人青岛芸昱建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付朱京山工程款564709.07元及利息（自2019年11月9日至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回朱京山对第三人青岛伟力工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56594元，由平度市明村镇政府负担9843元，朱京山负担46751元。 本院二审查明事实与原审认定一致。 二审中，上诉人提交证据一、张建军证人证言、身份证明及出庭作证保证书。证明上诉人与被上诉人明确约定了管理费及税金。张建军实际参与马戈庄旭日路工程，完成路基基础工程。证明上诉人与被上诉人之间存在口头协议，被上诉人负责涉案工程部分施工，按照工程款10%向上诉人支付管理费，并承担相应税费，结合被上诉人一审中认可已经支付给上诉人10万元，应当认定上诉人与被上诉人之间已经实际履行上述关于管理费及税费的口头协议。故涉案工程款上诉人应在扣除相应管理费及税费后再行返还给被上诉人。上诉人作为工程实际承接人实际参与涉案工程施工，并完成路基基础工程。被上诉人对证据1张建军证人证言真实性以及内容均不认可，上诉人在明村承包工程，由张建军介绍双方认识，由被上诉人跟上诉人协商工程事宜，证人证言是否是张建军所写不能确认，一审张建军称不想参与。工程协商是被上诉人朱京山、赖积豪、上诉人芸昱公司法定代表人一起协商，没有谈到管理费事宜，上诉人帮着介绍工程，被上诉人向上诉人银行转帐10万元，现金支付15万元。签合同的时候路基已经挖了一部分，合同价款不包含前边挖路基部分，路基工程具体由谁施工不清楚。明村镇政府对证据一真实性不确认，张建军本人没有出庭作证，对内容也不了解。 上诉人提交证据二、上诉人与案外人王显鹏2017年5月26日签订的《劳务合同》，约定由王显鹏任技术员代表上诉人对涉案工程进行现场管理，上诉人现金支付其劳务费3.9万元。上诉人与案外人平度市鑫强盛挖机租赁服务部签订《承包合同》，由案外人承包涉案旭日路工程路基施工，据实结算。上诉人日清日结已现金支付工程费55万元，同时上诉人提交上诉人与被上诉人聊天记录截图一宗，证实上诉人一直实际参与施工及管理。上诉人与明村镇政府主任聊天记录截图一宗，证实上诉人自承接涉案工程后，一直与明村镇政府负责人进行沟通，全面把控工程进度及工程质量，至今涉案工程仍由上诉人进行整改，上诉人承接并实际参与施工及管理，同时投入大量人力及物力，应当认定上诉人为涉案工程实际施工人。被上诉人对证据2劳务合同、承包合同真实性不认可，但不申请鉴定，认为不清楚上诉人是否与相关人员是否签订合同，是否支付相关费用，内容也不能证明与本案有关联性，上诉人有多处工程，也不属于新证据。对上诉人与被上诉人的聊天记录真实性认可，也证实工程由朱京山实际施工。对与镇政府的聊天记录朱京山不清楚。明村镇政府对上诉人与其聊天记录的真实性认可，其他的证据的具体情况不了解，真实性不清楚。 上诉人申请证人宋某出庭，证人陈述其2017年6月在马戈庄旭日路工程负责挖掘机，由平度鑫强盛挖掘机租赁部孙强介绍，孙强是跟在上诉人席位上的张姐干活，工资由张姐给孙强，由孙强发放给证人。上诉人申请证人唐某出庭，证人称其2017年6月由孙强介绍在马戈庄旭日路开拉土车，前后干了不到两个月，孙强是给张姐干活，工资由孙强发放，孙强还欠证人工资。 上诉人认为涉案两工程具体的施工时间均早于政府公开招标以及与伟力公司签订合同的时间，两名证人陈述2017年6月在旭日路进行施工符合事实。能够认定是由上诉人实际对旭日路工程进行地基施工，先施工后签合同符合常理。被上诉人认为2017年6月旭日路还未开标、投标，镇政府与伟力公司合同签订于2017年9月，证人施工在合同前不能证实与本案有关。明村镇政府认为具体开工时间不清楚，因人员更换现在无法落实。 就涉案工程，明村镇政府陈述工程中标单位为伟力公司，伟力公司指派张芸与明村镇政府联系施工，实际施工过程中也由张芸协调，现因明村镇政府领导更换，具体如何施工及具体情况不清楚，结算由伟力公司通知由上诉人领取工程款，明村镇政府支付上诉人芸昱公司66万元，旭日路工程路基开挖应该系上诉人施工，一直是上诉人与明村镇政府联系。 芸昱公司陈述，张芸是上诉人法定代表人张淑霞曾用名，上诉人挂靠伟力公司资质中标工程，由芸昱公司具体施工。一事一议工程上诉人全程参与施工、管理以及过程把控，一事一议工程由赖积豪施工，芸昱公司技术员王显鹏一直在现场，按照上诉人与赖积豪的约定，上诉人收取到的工程款。应当扣除双方约定的管理费及税金后，再支付给赖积豪，芸昱公司按照赖积豪的指示支付给朱京山5万元。旭日路工程先施工路基，再铺设地面，2万多平的路基开挖是由芸昱公司施工，对路基工程施工完毕后，再由伟力公司与明村镇政府签订合同，按照约定由赖积豪实际施工路面，一审法院认定朱京山为实际施工人事实不清。所有工程款177万应支付给上诉人，扣除21%的管理费和税金之后，剩余部分支付赖积豪，或者赖积豪指定的被上诉人。芸昱公司从镇政府支取66万，根据上诉人与赖积豪的约定，应当扣除芸昱公司21%的管理费和税金后再转付给赖积豪，此外剩余的款项还包括旭日路工程5万元工程款。应当认定上诉人为旭日路工程实际施工人，上诉人一直以实际施工人的身份对旭日路工程进行持续整改，旭日路工程施工合同的约定范围包含路基工程，在合同中表述为土建部分，被上诉人承认在其进行路面施工之前，旭日路工程路基已经完工，该完工的路基工程工程量以及工程造价包含在整个施工合同当中，上诉人应当以该份合同作为依据获取相应的工程款。 朱京山陈述两个工程都是由上诉人介绍，朱京山向上诉人支付25万元的好处费。一事一议的工程一审中上诉人已经认可由被上诉人施工，上诉人并没有参与。支付芸昱公司10万元是通过赖积豪帐户转到芸昱公司法定代表人帐户，剩余15万元未找到支付证据。旭日路工程签订合同的时候路基已经开挖了一部分，朱京山旭日路工程是对道路硬化以及绿化以及路边石。工程是上诉人介绍给赖积豪，由赖积豪转给被上诉人，赖积豪始终未参与工程施工，上诉人可能开挖了旭日路两侧的路面工程，被上诉人施工前上诉人开挖的工程应向明村镇政府主张权利。 本院二审查明其他事实与原审判决认定一致。 本院认为，明村镇政府与伟力公司分别签订了明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程的建筑工程施工合同及明村镇旭日路道路铺装绿化工程建筑工程施工合同。原审中被上诉人提交的证据可以证实被上诉人对明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程进行施工，芸昱公司提供证据能够证实芸昱公司参与涉案二处工程的投中标、合同签订及工程款结算活动，就明东、马戈庄、坝口、逄家庄、韩村及河套村村内道路硬化工程，已经镇政府验收合格，明村镇政府应支付工程款，扣除明村镇政府已支付66万元，明村镇政府还应支付余款1113000元。芸昱公司收取的明村镇政府工程款66万元，扣除税款及已付工程款50000元后，应将剩余款564709.07元支付被上诉人，原审被上诉人虽未列芸昱公司为被告，但原审法院基于查明的事实一并处理并无不当，应予以维持。上诉人主张该工程应收取21%的管理费，但本案中未提供证据证明当事人就管理费进行相关约定，应承担举证不能的法律后果。关于明村镇旭日路道路铺装绿化工程，上诉人二审提交证据证实其就路基工程进行施工，并提交相应证据及证人证言，明村镇政府和被上诉人亦未否认，因双方对该工程质量存在争议，明村镇政府未对该工程进行验收，未达到工程付款条件，就旭日路工程实际施工人确认及结算事宜当事人可行主张，原审判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9447元，由上诉人青岛芸昱建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊