舟山市普陀区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0903行初13号 原告孙德华，男，1976年6月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 被告舟山市市场监督管理局普陀分局，住所地舟山市普陀区东港昌正街****楼**。 法定代表人朱波，局长。 出庭应诉负责人侯俊刚，该局副局长。 委托代理人（特别授权）庄明，该局工作人员。 委托代理人（特别授权）马国海，浙江民鸿律师事务所律师。 原告孙德华因不服被告舟山市市场监督管理局普陀分局作出的（舟）市监普处字[2019]第119号行政处罚决定，于2020年5月26日向本院提起行政诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年8月27日公开开庭审理了本案。原告孙德华，被告舟山市市场监督管理局普陀分局副局长侯俊刚及委托代理人庄明、马国海到庭参加诉讼。现已审理终结。 被告舟山市市场监督管理局普陀分局于2019年11月25日作出（舟）市监普处字[2019]第119号行政处罚决定，该处罚决定查明，原告孙德华在开展娱乐养老服务项目推广期间，为加强推广力度、增强可信度，自2018年11月开始，委托他人制作了含有多名国家机关工作人员形象的宣传图板，张贴在其位于舟山市普陀康久食品商行经营场所中，以达到其商业宣传目的，至2019年2月25日被查获。被告认为，原告使用国家机关工作人员形象作宣传，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项的规定，故依据《中华人民共和国广告法》五十七条第（一）项的规定，经被告单位案审会研究决定，责令当事人停止发布广告，处50000元罚款。 原告孙德华诉称，原告经营的舟山市普陀康久食品商行在2019年过年前就停止了经营，并进行了注销；原告从未发过被告所说的广告，且原告也没有发布广告的核准资格；原告店内墙上的照片是原告原准备开设舟山市娱乐养老研究中心社区养老普陀店（舟山市民政局已经批准），等待民政部门验收的，但由于市场原因，未正式运营。原告的店铺早已停止营业，且在被告检查当天就取下了不能张贴的照片，及时纠正并没有造成任何危害后果；被告送达文书程序错误。综上，请求法院撤销该行政处罚决定。 原告向本院提交了下列证据： 1、（舟）市监普处字[2019]第119号行政处罚决定，证明被告对原告作出行政处罚； 2、个体工商户准予登记通知书，证明2019年4月23日，被告已经准予原告提出的注销登记申请。 原告于庭后根据本院要求提交民办非企业单位登记证书及现场照片，证明开设其所称的舟山市娱乐养老研究中心情况； 被告舟山市市场监督管理局普陀分局辩称： 一、依据《中华人民共和国广告法》（以下称《广告法》）第六条及相关编制文件，被告依法对辖区内广告违法行为实施查处。被告依法收集的证据及制作的笔录等证明材料，足以证实原告在普陀区××街道××路××号××花园××幢××室经营场所开展娱乐养老服务项目推广（商品会销活动）期间，为加强推广（销售）力度、增强可信度，自2018年11月起，委托他人制作了含有多名国家机关工作人员形象的宣传图板。张贴在涉案经营场所中，以达到其商业宣传目的。原告实施的前述行为，违反了《广告法》第九条的规定，被告依据第五十七条对其进行处罚，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确； 二、被告在依法对违法现场进行检查后予以立案调查，经案件审理委员会讨论后根据客观情况延长案件审查期限两次。经过立案、调查、审核、审批、集体讨论等法定程序后，向原告送达了行政处罚听证告知书，并依法对原告的陈述申辩意见进行了复核。经案件审理委员会，于2019年12月6日向原告送达了被诉行政处罚决定书，程序合法； 三、根据被告收集的证据材料显示，原告的经营行为至少持续至2019年1月，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，被告对于原告的违法行为具有法定的追究权力；原告的市场经营主体属性及行政处罚的失格主体为自然人，其个体工商户登记注销与否并不影响行政违法责任的承担； 四、根据本案查明事实，原告在普陀区××街道××路××号××花园××幢××室经营场所开展娱乐养老服务项目推广（商品会销活动）期间，为加强推广（销售）力度、增强可信度，自2018年11月起，委托他人制作了含有多名国家机关工作人员形象的宣传图板。张贴在涉案经营场所中，以达到其商业宣传目的。原告主张其从来没有发布过任何广告，也没有发布广告的核准资格不符合客观事实；就其发布广告的行为而言，是否具备相应的资格并不必然影响行为的实施，原告的该项主张背离生活经验法则； 五、原告在墙上悬挂、张贴有多名国家机关工作人员形象的宣传图板的用途是宣传其以娱乐养老服务项目为名目的商品会销活动，其中包括对“安琪纽特酵母硒维生素CE胶囊”及“东方之星”皇室碧玺元气垫的会销，上述事实有原告及其他涉案人员证人证言予以证实，足以证明原告所称店内悬挂照片是用于养老中心验收等主张与客观事实不符； 六、原告提出其行为未造成危害后果可以不予处罚的主张与案件客观事实不符；原告使用带有国家机关工作人员形象的宣传图板进行商业宣传的行为客观存在，依据《广告法》相关规定应当给予二十万元以上一百万元以下的罚款；原国家工商总局于2006年和2007年分别下发《关于对广告中使用党和国家领导人名义的违法行为进行检查的通知》和《关于禁止利用党和国家领导人形象做商业促销宣传的通知》等规范性文件，要求对有关违法行为依法严格查处，原告在被查处之前，并未自行纠正该违法行为，从被告在案件调查过程中获取的信息，亦不能排除消费者因为涉案广告而造成相关损害的现实可能，故不属于《行政处罚法》规定的可以不予处罚的情形；且被告对原告的违法行为处以罚款50000元，已经考虑了原告提出的申辩意见，符合过罚相当、教育与处罚相结合的合理性要求；原告作为经营者，对自己发布的广告的真实性、合法性负责，原告无视自身的法定义务，一味强调不予处罚，不符合法律及客观事实； 综上，被告认为其作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，定性和适用法律正确，量罚得当，请求法院驳回原告诉请。 被告向本院提交了下列证据： 1、（舟）市监普处字[2019]第119号行政处罚决定书，证明被告作出行政处罚的事实、理由及依据； 2、案件调查终结报告，证明被告调查处理的过程及原告行政违法的事实； 3、现场笔录、询问笔录及调取的相关证据，证明被告对现场进行调查取证情况及调查情况； 4、原告身份证明资料，证明原告身份情况； 5、行政处罚有关事项审批表（行政处罚建议及延长），证明被告对原告实施处罚之前的内部审批程序的合法性； 6、案件审理委员会案件讨论记录（行政处罚决定及延长期限），证明被告在行政处罚作出之前的内部讨论程序； 7、立案审批表，证明被告行政处罚立案程序合法； 8、案件来源登记表，证明案件来源； 9、行政处罚听证告知书及送达回证，证明被告按照法律规定履行了处罚前告知程序； 10、陈述申辩意见，证明原告提出陈述申辩； 11、案件审核和复核表，证明被告依法对案件进行审核，对原告的陈述申辩意见进行复核； 12、行政处罚决定发文稿，证明被告发文程序合法性； 13、行政处罚决定书送达回证，证明被告依法向原告送达行政处罚决定书； 被告向本院提交了下列法律、法规及政策依据： 1、《舟山市市场监督管理局关于下发定海分局与普陀分局职能编制、内设机构和人员编制规定的通知》（舟市监发[2019]33号），证明被告对本行政区域内广告违法行为具有实施行政处罚的法定职责； 2、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，证明被告执法程序的合法性； 3、《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》，证明被告作出行政处罚决定裁量幅度的正当性； 4、《关于禁止利用党和国家领导人的形象作商业促销宣传的通知》，佐证原告发布的涉案广告的违法性质。 经庭审质证，原告对被告提交的证据材料真实性无异议，但认为被告提交的证据无法证明原告实施了发布带有国家机关工作人员形象广告的事实；被告的行政程序违法。 因当事人提交的证据材料均系原始书证的复印件，故本院对本案证据材料的真实性及来源合法性予以确认；双方提交的证据与本案事实均有不同程度的关联性，故对于证据的关联性本院予以确认。原告庭后提供的证据，仅能证明其在定海开设养老服务机构之事实，与本案无直接关联。 经审理查明，原告孙德华系原舟山市普陀康久食品商行经营者，经营场所为普陀区××街道××路××号××花园××幢××室，经营范围食品及饮料批发兼零售，日用百货、凉席批发兼零售。期间，原告在该场所开展娱乐养老项目推广活动（商品会销活动），为加强其推广力度，自2018年11月开始，委托他人制作了含有多名国家机关工作人员形象的宣传图板，张贴在其位于舟山市普陀康久食品商行经营场所中。2019年2月25日，被告至原告经营场所检查，现场查获前述宣传图板，并于同日对原告涉嫌使用国家机关工作人员形象做宣传的行为予以立案调查。经现场取证、询问涉案人员，期间被告案件审查委员会集体讨论决定两次延长案件审查期限，同年8月14日被告调查终结，拟对原告作出罚款200000元的行政处罚决定；行政处罚听证告知书送达原告后，原告提出书面陈述申辩，认为其能积极配合调查，康久食品商行现已停止经营，涉案用于宣传的资料是南京娱乐养老研究中心发来准备开设舟山娱乐养老研究中心用的，且舟山市民政局已经批准，因为市场原因未在普陀开设，所以没有社会影响，要求被告对其减轻处罚。被告单位案件审查委员会于同年11月14日最终决定对当事人减轻处罚，并于同年12月2日最终作出被诉（舟）市监普处字［2019］第119号行政处罚决定，责令原告停止发布广告，处罚款50000元。原告不服，诉至本院。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，被告舟山市市场监督管理局普陀分局对本行政区域内的广告具有监督管理的法定职责。 《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项、第五十七条第（一）项规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象，如有前述情形，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。原告孙德华在经营舟山市普陀康久食品商行期间，为推广其经营场所内的娱乐养老服务及商品会销活动，在该经营场所悬挂含有多名国家机关工作人员形象宣传图板，直至被查获。其行为已违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项的规定。被告对此予以立案处罚，于法有据，查明的事实清楚。该行政处罚案件立案后，被告依法进行了调查取证，案件处理及处理期限延长均经过被告单位领导集体讨论决定，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》的规定，程序合法。 关于原告提出的送达程序违法问题，本案中，被告因采用邮寄送达的方式向原告送达处罚决定书未果，在社区工作人员见证下，将处罚决定书留置于原告家信箱中，并无违法情形，原告就此提出的主张本院不予支持。 关于原告提出其行为及时纠正，没有造成危害后果，应当不予处罚的主张。本院认为，原告在其发布违法广告的行为被行政机关查获以后，方进行整改，且发布广告的行为本身具有面向不特定受众、危害后果表现较为潜在等特点，故原告的行为，并不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚的情形。且根据查明事实，被告在原告提出陈述申辩意见后，综合考量了原告及时整改的情节，对原告的违法行为确定的罚款数额，已低于《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定的起罚点，体现了从轻处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定的过罚相当原则。原告提出被告的行政处罚决定适用法律错误，于法无据，本院对此主张不予支持。 综上，本院认为，被告作出的（舟）市监普处字[2019]第119号行政处罚决定依据的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告孙德华要求撤销（舟）市监普处字[2019]第119号行政处罚决定的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告孙德华负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至舟山市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至舟山市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 陈 楠 人民陪审员 张 玲 人民陪审员 刘坎坎 二〇二〇年十月二十八日 代书 记员 张 溪 附法律条文 《中华人民共和国广告法》 第九条广告不得有下列情形： （一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽； （二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象； （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； （四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密； （五）妨碍社会安定，损害社会公共利益； （六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私； （七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚； （八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容； （九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； （十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护； （十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。 第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的； （二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的； （三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的； （四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的； （五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的； （六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。