山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2612号上诉人（原审原告）：姜家瑛，女，1941年6月17日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：周建平，山东烟泰光远律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐凤姣，山东烟泰光远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广澳旅游投资有限公司，住所地山东省乳山市银滩长江路859-5。法定代表人：徐建卫，董事长。委托诉讼代理人：高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人姜家瑛因与被上诉人威海广澳旅游投资有限公司（以下简称广澳公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜家瑛上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：姜家瑛与广澳公司签订的《福如东海文化园商铺售后包租合同书》(以下简称《售后包租合同》)不能免除广澳公司的交房义务。首先，根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，双方在房屋买卖合同中约定，福如东海4号楼3层3011号房屋(以下简称案涉房屋)交房日期为2012年9月30日前，但是广澳公司提交的房产登记信息显示该房竣工时间为2013年，广澳公司不可能按照合同约定时间交付房屋；案涉房屋2016年8月25日办理房产证，但姜家瑛并未验收房屋，也未签收相关验收手续，该房屋未达到法律规定的交付条件，姜家瑛从签订房屋买卖合同之日起没有占有过该房屋，案涉房屋一直在广澳公司控制之下，姜家瑛进入案涉房屋要通过广澳公司，在一审期间不允许进入。因此案涉房屋至今未交付，不能将房产证和土地证的办理认定为交付行为。其次，双方签订的《售后包租合同》具有虚假性。《售后包租合同》约定在2012年7月31日前具备出租条件，该时间早于房屋买卖合同约定的交房时间，且早于该合同签订时间，因此《售后包租合同》所约定的承租时间根本就是虚假的，是广澳公司为了拖延交房时间的策略。即使《售后包租合同》是真实的，按照合同履行的先后顺序，应当广澳公司先交付房屋，姜家瑛再将该房屋出租给广澳公司，双方在房屋交付方面并没有特殊约定以免除广澳公司的交付义务，不应适用《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的但书条款。最后，该《售后包租合同》违反法律法规的规定，双方签订的是房屋预售合同，根据《房屋销售管理办法》的第十一条第二款的规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工房屋。综上，广澳公司至今未交房，姜家瑛起诉要求支付逾期交房的违约金有事实和法律依据，并没有违反诚实信用原则，应予支持。广澳公司辩称，一、广澳公司与姜家瑛对案涉房屋交付的约定符合法律规定。案涉房屋楼栋的验收时间为2012年4月6日，并非2013年；双方签订的《售后包租合同》中约定的2012年7月31日起五年的包租期已经履行完毕，姜家瑛已经从应付购房款中扣除五年返租的租金，包租合同的履行证明商铺已交付；案涉商铺已经办理房产证书，证明姜家瑛已经接收商铺，且商铺符合法律规定的交付条件；商铺现已移交物业公司管理。二、《售后包租合同》客观、真实。1.虽然《商品房买卖合同》约定商铺的交付时间为2012年9月30日前，但该商铺于2012年4月26日竣工验收，《售后包租合同》约定广澳公司在2012年7月31日前承租并不损害姜家瑛的利益且已具备承租条件，广澳公司并非为拖延交房时间，《售后包租合同》是真实的；2.售后包租是姜家瑛认可的交付方式，是《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条但书条款的规定。三、《商品房销售管理办法》并非法律、行政法规的强制性规定，且姜家英与广澳公司在2012年8月25日签订《商品房买卖合同》前案涉商铺的楼栋已经竣工。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。姜家瑛向一审法院起诉请求：判令广澳公司支付违约金284882.5元。一审法院认定事实：2012年3月24日，姜家瑛与广澳公司签订《商品房认购书》（编号：0000907），约定姜家瑛购买广澳公司开发案涉房屋，单价为13800元，返租后8970元，总价362388元，该认购书“销售部审批”一栏中载明，本房款为五年租金一次性返租给购房人后余额。2012年8月25日，双方就上述房产签订《商品房买卖合同》（编号：（乳）W1203451），约定姜家瑛购买银滩长江路859-7第859-4幢3层859-4-3011号房，房屋建筑面积40.4平方米，单价为8970元，总金额362388元。合同第八条交付期限约定，广澳公司应当在2012年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付姜家瑛使用：1.该商品房经验收合格。……。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，广澳公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付姜家瑛使用，将按下列第1方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）……。（2）逾期超过60日后，姜家瑛有权解除合同。姜家瑛解除合同的，广澳公司应当自姜家瑛解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按姜家瑛累计已付款的0.02%向其支付违约金。姜家瑛要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，广澳公司按日向姜家瑛支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。同日，姜家瑛与广澳公司签订《售后包租合同》，该合同书第一条商铺概况约定:1……。2.广澳公司对姜家瑛购买的上述商铺在按照双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付时间，在2012年7月31日前具备出租条件并对该商铺由广澳公司承租。第二条租赁期限及租赁费的交纳约定:1.租赁期限为5年，自本协议第一条第2款约定的时间起算。2.在承租期内，广澳公司每年按总房款的7%向姜家瑛支付租金。3.姜家瑛在购房时广澳公司一次性在总房款中扣除五年租金返还姜家瑛作为广澳公司预先支付给姜家瑛的五年包租租金总和。签订此合同时五年租金姜家瑛已收齐。另查明，福如东海文化园百花长廊4#楼于2012年4月26日取得竣工工程质量验收报告，质量等级评定为合格。2016年9月2日，银滩长江路859-4-3011号房屋登记至姜家瑛名下，不动产权证号为：201612301。2016年9月2日，姜家瑛在广澳公司制作的百花长廊已办房产证、土地证登记表中签字确认。一审法院认为，姜家瑛与广澳公司签订的《商品房认购书》《商品房买卖合同》及《售后包租合同》均系合同双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。现姜家瑛主张广澳公司至今未按照合同约定交付房屋，对此不予认定，理由为:首先，姜家瑛称对案涉房屋并未实际占有，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案中，双方签订的《售后包租合同》应当视为当事人对房屋交付另有约定。其次，双方签订的《售后包租合同》中明确约定姜家瑛交付房款时已将五年的返租租金予以扣除，且返租开始时间为2012年7月31日，根据常理可以得出，不交付房屋是无法实现包租的，在姜家瑛已经按照扣除五年返租租金后的数额交纳购房款的情况下，姜家瑛已获得返租利益，现又主张广澳公司未交付房屋，违反诚实信用原则。最后，案涉房屋已办理产权证书且已登记在姜家瑛名下，表明案涉房屋经竣工验收质量合格，姜家瑛在广澳公司制作的房产证、土地证登记表中签字确认的行为，亦表明姜家瑛对接收案涉房屋的认可。综上，姜家瑛主张广澳公司未交付房屋并以此为由要求广澳公司支付延期交房违约金284882.5元的诉讼请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回姜家瑛要求威海广澳旅游投资有限公司支付违约金284882.5元的诉讼请求。案件受理费5573元，由姜家瑛负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，姜家瑛与广澳公司签订的《商品房认购书》《商品房买卖合同》《售后包租合同》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。姜家瑛主张《售后包租合同》违反《房屋销售管理办法》第十一条第二款规定“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工房屋”，但本案广澳公司与姜家瑛签订《售后包租合同》时，案涉房屋已经取得竣工工程质量验收合格的报告，并非未竣工房屋，该规定并不适用本案。姜家瑛主张《售后包租合同》具有虚假性，但事实上广澳公司已向姜家瑛支付五年租金，姜家瑛已经享受了租金利益，且在合同签订后法定期限内并未行使撤销权，其主张依据不足，本院不予支持。纵观双方的交易过程，广澳公司已通过与姜家瑛另行签订并履行租赁合同的方式履行了商品房买卖合同中约定的交房义务，不必要求广澳公司必须事实上先向姜家瑛转移占有再由姜家瑛向广澳公司履行交房义务，姜家瑛要求广澳公司支付逾期交房违约金的请求依据不足，本院不予支持。综上所述，姜家瑛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5573元，由姜家瑛负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年十月十五日法官助理马文姣书记员刘金凤