浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6335号 上诉人（原审原告）：张小兵，男，1973年3月28日出生，汉族，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审被告）：杭州诚通通信工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道向往街******，统一社会信用代码：913301105687955044。 法定代表人：任华文，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王蔚鸣、李佳芸，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人张小兵因与被上诉人杭州诚通通信工程有限公司（以下简称通信公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初3939号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月23日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年8月27日公开开庭进行了审理。张小兵、通信公司的委托诉讼代理人王蔚鸣、李佳芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年11月18日至2019年5月22日，张小兵在通信公司工作。2019年9月20日，张小兵以通信公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求通信公司支付加班工资58298.85元。2020年3月9日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）1083号仲裁决定书，决定该案视为张小兵撤回仲裁申请。2020年3月17日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不案（2020）36号不予受理案件通知书，不予受理。 庭审中，双方当事人均确认标准工时制，每天8:00上班，17:30下班，通信公司实行单休制度和上下班钉钉打卡考勤制度。 原审法院另查明，2019年9月19日，张小兵诉至原审法院，要求通信公司支付拖欠的工资49000元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元、未签订书面劳动合同的二倍工资80000元并为张小兵补缴工作期间的社会保险。2019年12月16日，该院作出（2019）浙0110民初17216号民事判决书，判决如下：通信公司支付张小兵未签订书面劳动合同应加付的一倍工资56000元、拖欠的工资44231元、违法解除劳动关系赔偿金32000元，并为张小兵补缴工作期间的社会保险。通信公司不服，上诉至杭州市中级人民法院。2020年3月16日，杭州市中级人民法院作出（2020）浙01民终974号民事判决书，驳回通信公司上诉，维持原判。生效的（2019）浙0110民初17216号民事判决书查明张小兵月薪为16000元。现张小兵起诉至原审法院，请求：判令通信公司支付张小兵2018年11月18日至2019年5月22日工作存续期间加班工资58298.85元，案件诉讼费用由通信公司承担。 原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因通信公司实行单休制度，故对张小兵主张的星期六加班，予以采信。因通信公司实行钉钉打卡考勤制度，但通信公司却未提供有效的钉钉打卡记录，故应当承担举证不能后果，故对张小兵主张的2018年11月18日和2019年4月14日星期天加班事实予以确认。通信公司抗辩称虽然该公司存在钉钉打卡考勤但不以此计算上班时间，并未提供有效证据予以证明，不予采信。对于张小兵主张工作日每天中午加班一个小时的加班工资，因未提供相应证据予以证明，不予支持。对于张小兵主张2019年1月28日至2月1日休息日的加班工资，因其属于正常工作日的时间，亦不予支持。生效民事判决确定张小兵月薪为16000元/月。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发的通知》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基础：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）……；（3）……难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。综上，通信公司应支付张小兵加班工资23687元（16000元/月×70%÷21.75×23天×200%）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，于2020年6月22日判决：一、通信公司应在判决生效之日起十日内支付张小兵的加班工资23687元。二、驳回张小兵的其他诉讼请求。案件受理费5元，由通信公司负担。 宣判后，张小兵不服，向本院提起上诉称：一、对张小兵加班时间事实认定不清。在一审民事判决书中描述“庭审中，双方当事人均确认标准工时制，每天8：00上班，17：30下班，被告被告单体制度和上下班钉钉打卡考勤制度”，也就是通信公司确认张小兵在工作期间的工作时间为每天8：00至17：30，每周为单休，即为张小兵每天工作时间为9个半小时，每周为六天上班。这是公司制度规定的张小兵的作息时间，通信公司在一审庭中提交的一份张小兵部分钉钉考勤打卡也证实张小兵是按公司规章制度每天上班打卡的，一审也确认张小兵是按公司规章制度务工的。但劳动法(2018修正)中第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”企业内部制度不可以超越国家法律，一审中认定了工作制度，却不支持加班工资，只因没有提交证据证明每天法律规定外的一个半小时是做了哪些工作，这是错误的。此其一。通信公司在钉钉上发布通知2019年1月25日各项目部放假，公司办公室人员1月27日放假。通信公司请求张小兵帮助处理公司拖欠多年的施工队欠款，帮助通信公司解决困难，本来张小兵也可以与其它员工一样回老家陪家人的，但为了解决公司的困难，答应了加班，一审却认为属正常工作日时间，违反公司的制度与公告。此其二。为了公司利益，在工作期间，张小兵参与了浙江地区的移动公司等项目投标，为了制作标书，张小兵熬了多少个通宵与星期日，张小兵都没有申请一分加班工资，通信公司拖欠工程队工程款、欺骗工程队施工，最后结算工费时，造成严重矛盾，引发围堵运营商、闹事等事端，有时夜里一两点还在帮助公司调解。这些张小兵都没申请要求加班工资，张小兵认为这是自己的工作职责。这是张小兵自愿去做的，没理由申请加班工资，但通信公司工作制度限定的加班费用张小兵申请要求支付应该是合理的。二、对工资标准的认定不清。张小兵月薪为16000元/月，是通信公司提供给张小兵的，也是法院认定的事实，但一审却还是采用《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(实行)》的通知(浙仲【2009】2号文件第三十八条规定“…难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。以16000元/月*70%=11200元/月作为张小兵的工资基数。1、张小兵的工作证明为2019年3月14日由通信公司出具的，难道通信公司己预见张小兵每月应发奖金等基本工资以外的额外收入?据知通信公司所有员工多少年都没有发过奖金，只有一位员工拿过，其他人员一概没有。所以通信公司提供给张小兵的工作证明中所列出的工资即为张小兵的基本工资。2、通信公司有明文规定员工工资的组成吗?有工资表吗?张小兵从入职至今，也从通信公司其他员工处了解过，通信公司从没有工资条这一事，也没有什么补贴的，就是每月发的基本工资，年终有奖金，但多数不兑现。因公司其他员工都有非法集资款在通信公司处，多少年了都没有拿到，有些己离职人员都没有拿到。公司也没有任何记录员工领取工资的签字，所以通信公司从制度上都没有实物补贴等基本工资外的工资发放。可能通信公司为了逃税及逃避国家应征部分费用时会做一些假账，第一次非法解除劳动争议案时，看到过一些通信公司制作的假账，由此可以看出通信公司为张小兵提供的工作证明中提及的16000元/月工资即为张小兵的基本工资，是通信公司己明确的双方约定工资，不适用于一审案中提及的法律条文。三、一审法庭与通信公司串通，违规操作。一审中张小兵向法庭提交了起诉书并递交了证据保全申请书后，张小兵接到自称余杭法院法官的电话，说张小兵浪费司法资源，并让张小兵告之提交的保全申请如何操作，在开庭庭审中直接退回张小兵的保全申请。在庭审中，通信公司提交了一份钉钉打卡记录，张小兵在被问及加班时都干了什么时，要求提交证据材料，没有被允许，但公司在庭中、庭后却可以提交，法庭偏向于公司。通信公司应支付2018年11月18日至2019年5月22日工作存续期间工作日加班工资17103.45元(16000元/月：21.75-8小时/天×124小时×1.5倍)。通信公司应支付2018年11月18日至2019年5月22日工作存续期间星期六或星期日加班工资41195.40元(16000元/月-21.75×28天×2倍)。合计通信公司应支付张小兵2018年11月18日至2019年5月22日工作存续期间加班工资58298.85元。综上，请求：1、二审法院依法撤销浙江省杭州市余杭区人民法院作出的(2020)浙0110民初3939号判决书并依法改判；2、本案诉讼费用由通信公司承担。 针对张小兵的上诉，通信公司答辩称：一、对张小兵主张的工作日加班问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上、下班打卡时间并不直接等同于工作时长，张小兵如认为其存在工作日加班问题，应当对存在加班事实及具体加班时长负举证责任。二、对张小兵主张的休息日加班问题。首先，对于张小兵主张其在2019年1月28日至2月1日期间，存在休息日加班情况。对此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。其次，对于张小兵主张其存在2019年1月5日休息日加班问题，因当天通信公司组织公司员工集体出游，张小兵不存在加班的情况，不应当予以支持。三、针对加班工资计算基数的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 二审期间，张小兵向本院提交：微信聊天记录5套、邮件、通话记录，拟证明：张小兵存在加班事实。通信公司向本院提交：出团通知书、朋友圈截图。拟共同证明：2019年1月4日至2019年1月7日张小兵在桂林旅游。 针对张小兵提交的证据，通信公司认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。张小兵与公司同事或客户的话，并不能完全说明张小兵在该时间段有在工作或者是加班。其次，从聊天记录内容来看，多数仅为简单的一两句回复或者是传达工作指令，无法体现张小兵主要工作内容及提交了工作成果。最后，从聊天记录文件邮件发送时间，电脑文件夹修改时间里可以看出，公司正常上下班时间之外，公司午休时间段之内，张小兵少有工作方面的对话交流，或者是文件编辑发送邮件，故该份证据无法证明其所称的在工作日休息时间段存在加班。本院认为，通信公司对张小兵提交证据的真实性没有异议，本院予以确认。 针对通信公司提交的证据，张小兵认为，对证据的真实性予以认可。本院认为，通信公司对张小兵提交证据的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点系通信公司是否需要支付张小兵加班工资，张小兵认为一审法院在计算加班工资基数和时长上均存在错误，对此，本院认为，首先，关于加班时长。1、张小兵认为2019年1月28日至2019年2月1日应计算至休息日的加班时间，但该时段为正常工作日时间，故原审法院未予以计算并无不当。2、关于工作日加班时间，本院认为，张小兵提供的证据尚不足以证明其每天存在一个小时的加班事实，故原审法院未予以计算平时加班时间并无不当。其次，关于计算基数。因张小兵的月工资数额中无法区分工资、奖金、补贴等项目，故原审法院以实得工资的70%作为计算加班工资的基数尚在合理范围内。据此，原审法院判令通信公司支付张小兵加班工资并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张小兵负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年十月十三日 书记员 刘婧函