吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3100号上诉人（原审原告）:董晓宇，男，汉族，1951年10月24日生，住长春书宽城区。委托诉讼代理人:袁黎，吉林欣责律师事务所律师。委托诉讼代理人:张静，吉林欣责律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑德光，男，汉族，1962年10月20日生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人:任国松，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜涛，男，汉族，1978年7月29日生，住德惠市。委托诉讼代理人：任国松，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市富源晟和房地产开发有限公司，住所地长春市高新北区长东北高科技中心B区405室法定代表人：郑学欣，董事长委托诉讼代理人：王丹，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学岩，公司法务。被上诉人（原审被告）：四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司，住所地长春市南关区21世纪大楼**。法定代表人：何付健，董事长。委托诉讼代理人：章尚忠，公司项目经理。被上诉人（原审被告）：四川水电建设工程（集团）有限责任公司，住所，住所地四川省成都市div>法定代表人：王殿文，董事长。委托诉讼代理人：章尚忠，公司项目经理。上诉人董晓宇因与被上诉人郑德光、姜涛、长春富源晟和房地产开发有限公司、四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。董晓宇一审诉称，2011年7月18日，原告与被告四川水电公司金城分公司签订了《防水工程协议书》，约定：四川水电公司金城分公司将被告富源晟和公司发包的君悦豪庭小区的A区4标段地库22#楼底板、外墙防水工程承包给了原告。原告包工包料，用广东顺自粘卷材料和人工费单价56.00元/㎡，水泥渗透结晶用广东科顺人工费和材料费单价26.00元/㎡。其中，君悦豪庭小区的A区4标地库1至10轴、6#楼、11#楼的防水和10至19轴、7#楼、12#楼的防水由原告组织工人施工。原告一直按照协议履行施工义务，直至2015年底该工程竣工。现该小区已实际投入使用，可是原告的防水工程款及人工费105万元还未结清。原告多次向四川水电公司金城分公司讨要，四川水电公司金城分公司却以95万元的防水工程款已经结算给姜涛、郑德光为由拒不支付。2014年9月4日，在原告的要求下，四川水电公司金城分公司、郑德光为原告写下还款计划书，可是并未按该计划还款。后原告又多次索要，均以各种理由推拖，迟迟不予结算付款。综上，原告认为已经按照《防水工程协议书》施工完毕，且该小区已经实际投入使用，可一直未向原告支付剩余的工程款。原告无奈只得提起诉讼，请求人民法院依法裁判，以维护原告的合法权益。诉讼请求：1.请求判令被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司、四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司立即给付原告防水工程款及人工费105万元，被告长春市富源晟和房地产开发有限公司、郑德光、姜涛对该款承担连带给付责任；2.本案的诉讼费用由被告全额承担。重审后，2019年6月4日原告董晓宇变更诉讼请求为：1.请求判令被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司、四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司立即给付原告防水工程款及人工费190.4万元，被告长春市富源晟和房地产开发有限公司、郑德光、姜涛对该款承担连带给付责任；2.本案的诉讼费用由被告全额承担。四川水电公司、四川水电公司金城分公司一审辩称：不同意向原告支付工程款及人工费190.4万元。《防水工程协议书》第五条有规定，而乙方对施工过程中存在质量不合格，有需要维修的地方不进行维修。我多次叫原告维修原告没来，施工不合格的地方我又委托了第三方维修，为此我公司支付了55万，所以不同意支付190.4万元。富源晟和公司一审辩称：原告向我们主张权利没有依据。案涉防水工程是君悦豪庭A区4标段工程的一部分，我公司已经将A区4标段整体发包给四川水电公司。2016年及2018年，姜涛、郑德光、章尚忠向贵院提起对四川水电公司、四川水电金城分公司公司、我公司的起诉。经贵院判决认定姜涛、郑德光、章尚忠为**4标段的实际施工人。案涉防水工程包含在三位实际施工人的施工范围内，因此无论原告与三位实际施工人或四川水电公司金城分公司是否存在合同关系，工程价款多少都与我公司无关。我公司不向原告承担任何给付责任。郑德光、姜涛一审辩称：1.原告告诉我两方属于主体错误，依据原告诉状中描述的事实，原告是与四川水电公司金城分公司建立合同关系。依据合同相对性，我两方不应成为本案被告；2.根据本院另案诉讼来看，原告将我两方列为同一案件当事人也是错误的。另案诉讼显示，实际施工人姜涛、郑德光在本院都是分案诉讼的，原告将两位当事人列到同一案件在诉讼程序上错误；3.依据《防水工程协议书》，无论案涉工程出现任何质量问题原告都有义务承担责任。案涉工程存在严重质量的问题，在发包方的要求下原告又不履行维修维护的义务，我们只能另行委托第三方对案涉工程进行了质量维修施工，花费的金额高达160-170万元，这部分属于原告应当承担的费用。综上，我两方认为原告的起诉程序错误、主体错误、没有事实根据，应予以驳回。一审法院审理查明，2011年6月22日，被告富源晟和公司与被告四川水电公司签订《君悦豪庭（A）区（4）标段工程施工合同补充协议》，协议约定：工程内容:君悦·豪庭小区工程第（A）区（4）标段。建筑面积：55763㎡。栋号：6、7、8、11、12、13、22车库。工程总价:工程竣工验收合格后,按合同要求实际结算后确定应支付乙方的工程价款。2011年7月18日，被告四川水电公司金城分公司（甲方）于原告董晓宇（乙方）签订《防水工程协议书》，协议约定：1.工程名称:君悦豪庭A区四标地库22#楼底板、外墙防水工程。2.工程地点：高新北区。3、大包干:材料三个厚的自粘卷材。东方雨红、科顺、武汉美利信（选用任何一家)。4、工程进度及面积:按照甲方安排的时间内开始施工，雨天及特殊情况下时间顺延，乙方不得以任何理由影响工程进度，面积以实际粘贴面积为准。5、甲方有权对乙方的工程质量及施工进度进行监督。甲方监督乙方工程进度、质量、安全、人工费的支付及使用，不能以任何理由拖欠民工工资，否则甲方有权终止乙方的施工权，并赔偿给甲方造成的损失额度。乙方保证按甲方规定的时间内完成本工程,如不能完成本工程,甲方有权利对承包人进行处罚，额度为防水工程总造价的10—20倍罚款，直到清除出场，造成的一切经济损失由乙方承担。乙方在施工操作中，必须服从甲方在场施工员和管理员工的指挥,服从建设单位、监理单位和甲方指导、检查、监督和意见，维护乙方声誉。乙方保证防水不渗、不漏，乙方防水出现质量问题,一切经济损失由乙方自行全部负责。乙方出现质量、安全等问题全由乙方自行全部承担。本工程防水如是甲方等原因造成渗、漏都由乙方负责修复,经济损失由乙方负责承担。6、乙方使用材料和人工费单价一次性包死、用广东科顺自粘卷材和工人费:单价56元/㎡人民币，水泥渗透结晶用广东科顺人工费和材料费26元/㎡人民币。工程造价:7、付款方式:乙方全额垫付，甲方给乙方拨付工程款时,必须经开发商工程师、监理工程师、甲方项目负责人签字，验收合格后、经甲方公司审定盖章后具有效的工程量,才能作为结算依据、甲方才能拨付给乙方工程款（开发商甲方拨付工程款后，甲方才能支给乙方工程款,甲方支付工程款时必须经甲方公司审定验收合格后才能支付乙方工程款)。甲方拨付乙方工程款时、按乙方实际发生验收合格后实际完成工程量的60%以内支付给乙方工程款，余下工程款甲方等开发商来钱时留下乙方的工程质量保修金等适当时间给乙方支付工程。8、其他事项:本协议未尽事宜，双方共同协商解决。合同签订后，原告董晓宇称2011年10月20日君悦豪庭A区四标段地库22#楼底板及外墙防水施工完毕，被告四川水电公司金城分公司称2011年10月22日22#楼底板施工完毕，外墙防水2012年5月份、6月份大部分施工完毕。对于施工质量，原告董晓宇称验收合格，但未经开发商工程师、监理工程师、甲方项目负责人签字。理由为自己级别不够，与甲方说不上话。被告四川水电金城分公司称原告董晓宇未找其验收，未验收理由是需地下降水一个周期后看是否漏水才能验收。关于施工量，原告称以四川水电公司金城分公司技术员方成山核算为准，具体为：姜涛的地下室为10000平方米，外墙1700平方米；郑德光地下室11000平方米，外墙1100平方米；章尚忠地下室10500平方米，外墙2700平方米。被告四川水电金城分公司、姜涛、郑德光认为不属实，称被告姜涛22#楼1-10轴防水工程量为底板7553平方米，外墙1639.3平方米；被告郑德光22#楼10-19轴防水工程量为底板9061平方米，外墙2060.5平方米；被告四川水电公司金城分公司22#楼19-29轴防水工程量为底板7260平方米，外墙1748.6平方米。以上三组工程量为第三方吉林正清和工程项目管理有限公司审计后出具的三份《工程结算审查书》确认的数字，被告姜涛、郑德光、四川水电公司金城分公司均无异议。其中郑德光认为其10-19轴防水工程外墙实际面积为1164平方米，底板面积8050平方米。因为底板9061平方米、外墙2060平方米面积中含坡道及消防池面积，不是原告董晓宇施工应扣除。而原告董晓宇认为坡道不是其施工，消防池是其施工。对于坡道及消防池的面积，原告董晓宇及被告郑德光均未说出具体面积数量。对于原告董晓宇主张被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司、四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司立即给付其防水工程款及人工费190.4万元，依据是被告四川水电公司金城分公司及郑德光出具的还款计划书约定工程款308万元左右，及方成山出具的工程量价款303.4万元，扣除之前给付的113万元后得出190.4万元。2013年6月28日，被告四川水电公司金城分公司支付原告董晓宇2011年至2013年6月28日期间工程款1110000元（郑德光346000元、章尚忠348000元、姜涛346000元+70000元）。后郑德光又支付2万元，共计1130000元。2014年8月17日，原告董晓宇自行委托四川水电公司金城分公司技术员方成山对原告董晓宇工程量及工程款情况作出说明：姜涛的地下室为10000平方米，外墙1700平方米；郑德光地下室11000平方米，外墙1100平方米；章尚忠地下室10500平方米，外墙2700平方米，合计防水工程款30340000元。2014年9月4日，被告四川水电公司金城公司及被告郑德光为原告董晓宇出具还款计划书，内容为：1、董晓宇承包君悦豪庭A区4标地下室防水工程（总承包四川水电)，于2011年9月底完工（未验收、未决算),造价约3080000元（大写:叁佰零捌万元整)左右（决算时必须经每栋楼号的负责人签字、公司负责人签字、最后公司审定盖章后才能做为决算依据),2011至2012年至今共付1130000元（人民币)，具体以实际结算为准。2、董晓宇施工的地下地板和墙体防水，等开发商验收合格后、四川水电给付董晓宇防水工程款，用四套房屋顶付防水工程款。3、剩余的工程款等开发商支付给四川水电公司账户后按比例分三次付清。2015年12月，被告四川水电公司金城分公司将案涉工程交付被告富源晟和公司。原审中2018年5月9日原告董晓宇针对涉案防水工程的工程量申请予以鉴定。2018年7月24日鉴定机构吉林省诚信房地产测绘有限责任公司以“涉案工程已经投入使用，现场已经不能明显分辨防水区域，无法进行实地测绘”为由作出鉴定不能的结论。重审中，为准确确定董晓宇施工的工程量及是否采用水泥渗透结晶方式施工，本院再次征求原告董晓宇意见，能否再次申请鉴定，董晓宇明确表示不申请重新鉴定。2019年10月9日，第三方吉林正清和工程项目管理有限公司审计后出具的三份《工程结算审查书》（档案号为吉正清和审字【2019】250号、吉正清和审字【2019】251号、吉正清和审字【2019】252号），充分记载：被告姜涛22#楼1-10轴防水工程量为底板7553平方米，外墙1639.3平方米；被告郑德光22#楼10-19轴防水工程量为底板9061平方米，外墙2060.5平方米；被告四川水电公司金城分公司22#楼19-29轴防水工程量为底板7260平方米，外墙1748.6平方米。发包方被告富源晟和公司与被告四川水电公司、四川水电公司金城分公司、郑德光、姜涛盖章在三份《工程结算审查书》盖章、签字确认。一审法院认为，（一）发包方被告富源晟和公司与承包方四川水电公司签订的《君悦豪庭（A）区（4）标段工程施工合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同的内容并不违反相关法律法规，应为合法有效。合同签订后被告四川水电下属被告四川水电公司金城分公司将君悦豪庭A区4标段中的22#地库中的1-10轴、6#、11#工程发包给被告姜涛，22#地库10-19轴、7#、12#发包给被告郑德光，22#地库19-29轴、8#、13#由其自行承建，其中案涉工程君悦豪庭A区4标段22#地库底板及外墙防水全部分包给本案原告董晓宇，并签订《防水工程协议书》。被告四川水电公司金城分公司并不具有独立法人资质，超越职权将案涉工程转包给原告董晓宇，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，双方签订的《防水工程协议书》无效，但原告董晓宇实际施工的防水工程款应给付。另根据《中华人民共和国民法通则》第七十四条之规定，被告四川水电公司应应对被告四川水电公司金城分公司在给付原告董晓宇防水工程款不足的范围内给付，承担补充责任。（二）被告富源晟和公司将君悦豪庭A区4标段全部发包给被告四川水电公司，并于2019年10月9日决算完毕，于2019年12月末将全部涉案工程款支付完毕。故原告请求被告富源晟和公司承担连带责任的诉求于法无据，本院对该诉求不予支持。（三）原告董晓宇与被告被告四川水电公司金城分公司双方签订了《防水工程协议书》，该工程就工程名称、工程面积（以实际粘贴面积为准）、工程质量、单价、付款方式详细做了约定，双方形成了明确的合同关系。而涉案的被告郑德光、姜涛作为实际施工人取得的工程款项虽包含了原告董晓宇的防水工程款，但该款系被告四川水电公司及被告四川水电公司金城分公司支付的。被告郑德光、姜涛与原告董晓宇不存在合同关系。原告董晓宇要求被告郑德光、姜涛承担连带给付责任无法律依据，故原告诉求被告郑德光、姜涛承担连带给付责任的请求本院不予支持。（四）关于工程量的确认，原告董晓宇依据被告金城分公司技术员方成山核算原告施工量为：被告姜涛工地底板10000平方米，外墙1700平方米；被告郑德光工地底板11000平方米，外墙1100平方米；被告四川水电公司金城分公司章尚忠工地底板10500平方米、外墙2700平方米。因被告四川水电公司金城分公司从未委托授权方成山为原告董晓宇核算、计算工程量，且方成山所核算的工程量被告四川水电金城分公司、姜涛、郑德光当庭明确表示不认可。故方成山所核算的工程量不应作为计算原告董晓宇工程量的标准；同时原审中原告董晓宇曾针对涉案防水工程工程量向本院提出鉴定申请，因涉案工程已经投入使用，现场已经不能明显分辨防水区域，无法进行实地测绘，鉴定机构作出鉴定不能的结论。重审中，为准确确定董晓宇施工的工程量及是否采用水泥渗透结晶方式施工，本院再次征求原告董晓宇意见，能否再次申请鉴定，董晓宇明确表示不申请重新鉴定，致使原告董晓宇实际施工粘贴面积无法准确核算。再因原告董晓宇对其施工量不能准确确定，也应承担不利后果。原告董晓宇与被告金城分公司所签《防水工程协议书》第7条，关于工程造价明确约定，被告金城公司给付原告董晓宇拨付工程款时,必须经开发商工程师、监理工程师、四川水电公司金城分公司项目负责人签字，验收台格后、经四川水电公司金城分公司审定盖章后具有效的工程量,才能作为结算依据。而原告董晓宇施工完毕后，以自己级别不够与对方说不上话为由未经验收核算工程量，显然不符常理。在原告无法提供充分证据核算其工程量情况下，本院调取了2019年10月8日，发包方被告富源晟和公司与被告四川水电公司、四川水电公司金城分公司、郑德光、姜涛盖章签字确认的经第三方吉林正清和工程项目管理有限公司审计后出具的《工程结算审查书》，充分记载：被告姜涛22#楼1-10轴防水工程量为底板7553平方米，外墙1639.3平方米；被告郑德光22#楼10-19轴防水工程量为底板9061平方米，外墙2060.5平方米；被告四川水电公司金城分公司22#楼19-29轴防水工程量为底板7260平方米，外墙1748.6平方米。因被告郑德光对原告董晓宇所施工防水底板及外墙部分中称不含坡道及消防池面积，而原告董晓宇认可防水工程中坡道面积不是自己干的。且坡道及消防池双方均未提供具体数额的面积，故本院酌情推定扣除被告郑德光防水工程中的防水坡道面积500平方米为宜。故《工程结算审查书》中确定的各方当事人防水工程量总和中减去被告郑德光防水工程量中500平方米坡道面积后的总额28822.4平方米为原告董晓宇实际防水施工量是正确的。（四）关于每平米单价认定。虽然原告董晓宇与被告金城分公司签订的《防水工程协议书》第6条规定:原告使用材料和人工费单价一次性包死、用广东科顺自粘卷材和工人费:单价56元/㎡人民币，水泥渗透结晶用广东科顺人工费和材料费26元/㎡人民币。原告主张在防水工程中使用了广东科顺水泥渗透结晶及广东科顺自粘卷材工序，每平方米按双项取费共82元计算。而被告四川水电公司金城分公司认为原告实施防水工程只用广东科顺卷材，应按每平方米56元计算。因原告董晓宇防水工程施工结束后未经发包方被告富源晟和公司工程师、监事工程师、被告四川水电公司金城分公司项目负责人签字验收，致使所实施防水工程项目是否采用了水泥渗透结晶一项无法认定，且被告富源晟和公司与被告四川水电公司、四川水电金城分公司、郑德光、姜涛签字盖章、确认的《工程结算审查书》中结算的取费项目中，防水工程中没有水泥渗透结晶一项，以及被告金城分公司提供发包方被告富源晟和公司2011年8月28日对被告四川水电公司所发函件中称“底板防水中重要部分可用水泥渗透结晶进行处理”。而被告四川水电公司金城分公司、郑德光、董晓宇称原告董晓宇对防水工程均未采取水泥渗透结晶进行处理，故应认定实施防水工程项目造价为56元/㎡。针对原告董晓宇提供的还款计划书一项，该还款计划书虽约定工程造价为308万元，但同时又约定具体以实际结算为准；因原告董晓宇未与四川水电公司金城分公司实际结算，故该还款计划书不应作为本院保护原告诉请依据之一。综上，原告董晓宇在君悦豪庭A区4标段22#楼防水工程项目中工程造价应为28822.4㎡*56元/㎡=1614054.4元[被告姜涛22#1-10轴（7553+1639.3）㎡*56元/㎡=514768.8元；被告郑德光22#10-19轴（9061+2060.5-500）㎡*56元/㎡=594804元；被告四川水电公司金城分公司22#19-29轴（7260+1748.6）㎡*56元/㎡=504481.6元]。上述工程款扣除被告四川公司川水电金城分公司支付原告董晓宇在2011年至2013年6月28日期间给付工程款113万元后，被告四川水电公司金城分公司应再向原告董晓宇支付防水工程款为484054.4元。故依照《中华人民共和国民法总则》七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条之规定，判决如下：一、被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司于本判决生效之日起三十日内向向原告董晓宇给付防水工程款484054.4元，在被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司金城分公司不能支付484054.4元范围内，由被告四川水电建设工程（集团）有限责任公司给付，承担补充责任；二、驳回原告董晓宇其它诉讼请求。董晓宇二审上诉称：1.请求依法撤销长春新区人民法院作出的（2019）吉0193民初999号民事判决，依法改判支持上诉人董晓宇的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审对于董晓宇完成的水泥渗透结晶施工部分没有给予保护存在错误；2.一审对于被上诉人金城分公司的技术人员方成山出具的工程量及工程单价确认单应予采信。四川水电及金城公司二审答辩称，方成山与公司有薪资纠纷，因此与对方串通出具材料，且我与董晓宇有合同，合同中记载了结算必须经公司签字盖章确认的结算的程序，即无公司委托也无公司授权，方成山没有全程参与，是后到工地的，所以其出具的材料也不客观，对于一审判决出具的金额没有异议，只不过认为对方工程质量存在问题，给我方造成损失。富源晟和公司二审答辩称，我公司是将君悦豪庭A4标段整体承包给四川水电公司，2016年至2018年期间实际施工人姜涛、郑德光以四川水电公司金城分公司及我公司为被告集团诉讼，法院已经判决认定三位原告的实际施工人身份，案涉防水工程包含在三位实际施工人的施工范围内，因此无论董晓宇与三位实际施工人或四川水电公司、金城分公司是否存在合同关系，工程价款多少都与我方无关。我公司与四川水电已于2019年11月结算完毕，工程款已由新区法院强制执行，从我公司强制划走，所以我公司与董晓宇没有任何关系，且与承包人四川水电结算完毕，不欠付任何工程款，所以我方不应承担任何责任。姜涛、郑德光二审答辩称，对于一审判决确认与我方无关，我方认可。工程不含渗透结晶这一项，工程发包方也明确取消，因此不含此项费用，工程结算时也没有该项目，关于上诉人主张的计算工程款的面积是错误的，应当按照本工程另案中有关工程造价鉴定的结论和确认的面积为准。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。本院认为，1.关于案涉工程董晓宇是否采用了水泥渗透结晶施工工艺程序的问题，董晓宇主张其依据图纸实施了水泥渗透结晶技术，但除其单方陈述外无其他证据予以佐证，且案涉工程防水部分其他施工人姜涛、郑德光均表示未实施水泥渗透结晶技术，在其与四川水电及金城分公司结算中均未主张该项施工工艺所应支付的工程款。故董晓宇诉请四川水电及金城公司按照水泥渗透结晶技术工艺支付工程价款，本院不予支持。2.关于应否采信四川水电公司金城分公司技术人员方成山出具的工程量及工程款确认单作为结算依据的问题，董晓宇与四川水电公司金城分公司签订的还款计划书明确约定案涉工程结算时需经公司负责人签字。公司审定盖章后才能作为结算依据，因此尽管现场技术人员出具了工程量及工程款确认单，但因为违反了双方之间的关于结算的约定，因此不能作为双方结算的依据。在案涉工程无法对施工量进行确认的前提下，一审依据四川水电公司金城分公司与富源晟和公司工程结算卷作为本案施工量结算的依据较为客观及公证，本院予以维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人董晓光负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二〇年十月三十日书记员  张佳楠