吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终46号 上诉人（原审被告）：吉林新抚建筑安装工程有限责任公司，住所地：抚松县。 法定代表人：王继山，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金英南，男，1982年4月17日出生，朝鲜族，自由职业，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审被告）：邱立君，男，1969年3月18日出生，汉族，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：上海市浦东新区。 法定代表人：校荣春，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：纪亚运，系该公司法务专员。 委托诉讼代理人：桂阳，系该公司项目经理。 上诉人吉林新抚建筑安装工程有限责任公司（以下简称新抚公司）因与被上诉人金英南、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、邱立君劳务合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2020）吉7604民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人新抚公司的委托诉讼代理人杨智亮、被上诉人金英南、邱立君、中建八局的委托诉讼代理人纪亚运、桂阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新抚公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判新抚公司不承担金英南劳务费给付责任。事实和理由：一、原审认定事实不清，邱立君不是新抚公司的项目经理，金英南和新抚公司之间不存在劳务合同关系，没有支付劳务费用的义务。新抚公司虽然于2017年5月1日和中建八局签订建筑工程施工专业分包合同（土石方工程），承包了吉林鲁能漫江生态旅游开发有限公司员工宿舍和配套区工程的土石方开挖、外运、回填工程，但新抚公司施工时，并未雇佣金英南的机械参加施工，金英南系通过邱立君而进入鲁能工地进行施工并和邱立君结算劳务费，而邱立君虽然以新抚公司工地代表的名义参加了该工程的招投标，但在实际施工期间新抚公司已更换了工地代表并通知了中建八局，邱立君介绍金英南为中建八局进行施工的行为并不是职务行为，金英南和新抚公司不存在劳务施工合同关系，在原审庭审中金英南和邱立君的陈述均能证明金英南系邱立君雇佣为中建八局提供劳务服务，新抚公司只是负责提供增值税发票并代为转账支付相关费用，原审判决认定邱立君系新抚公司项目经理以及新抚公司和金英南存在劳务关系是错误的。二、原审判决确认金英南未委托邱立君收取工程款是错误的，新抚公司已将需要转付的费用支付给邱立君，邱立君收到的机械费系金英南的劳务费用，新抚公司已完成转支付款项的责任，不应该再承担给付义务。在新抚公司从中建八局承包部分工程项目施工期间，邱立君也通过个人关系从中建八局项目部承包了部分喷坡及机械平整场地的工程，由于中建八局工程结算必须通过公对公账户进行，因此经协商新抚公司同意中建八局将邱立君的施工工程款项计入新抚公司的工程量内一并付款，发票由新抚公司提供，相关税费从应付工程款中扣减。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条“增值税税率：（四）纳税人提供加工、修理修配劳务（以下称应税劳务），税率为17％”的规定，应该扣除17％的增值税后再将剩余款项支付给邱立君。根据原审庭审时新抚公司提交的土方专业分包结算资料、工程量计价表及房建一期机械台班汇总表等证据，能够证明邱立君施工的喷坡工程款为141800元，金英南的机械费为58523元，扣除17％增值税后，总价为166268元。自2017年9月30日开始，在中建八局向新抚公司每次支付工程款后，新抚公司均通过其派驻工地代表阮培煊向邱立君付款，截止到2018年7月13日，共计向邱立君支付款项166000元，现新抚公司只应再向邱立君支付268元。在原审庭审中，金英南明确确认其委托邱立君索要机械费，因此新抚公司向邱立君付款的行为也应该视同向金英南付款，而邱立君于2017年11月19日向新抚公司项目经理际培煊出具的8万元收款收据中，明确注明了机械费字样。邱立君庭审中将机械费解释为喷坡机械费根本就不能成立，因此喷坡工程是按面积计价，所需人工和机械均包含在内，不可能单纯计量机械费用，原审判决对此事实未予以确认明显是错误的。三、原审判决认定中建八局已将新抚公司的工程款全部支付不正确。新抚公司和中建八局签订施工专业分包合同后，及时按要求全部完成了施工合同确认的工程及增量工程，并提交了竣工验收资料，最终审定的一二期总工程款为4628213元，但中建八局只支付了工程总价款中约80％的工程款367万元，剩余的958213元工程款至今未付。综上，新抚公司特提出上诉，请求二审法院依法改判。 金英南辩称，其没有委托邱立君结算工程款，新抚公司把钱付给邱立君的是中建八局与邱立君之间的喷坡机械费，与其钩机机械费无关。 邱立君辩称，新抚公司在上诉状第二条中说其承包的是喷坡及机械平整场地工程，其没有承包平整场地这个项目，只是单项的喷坡机械费。其代表新抚公司与中建八局签订的总承包合同转交给阮培煊进行施工，与中建八局零星机械用工是不相关联的，零星机械用工都是口头协议，没有签订合同。 中建八局辩称，第一，其公司与金英南间不存在劳动法律关系或雇用法律关系，亦不知道新抚公司在其公司分包项目中的具体人事安排；第二，其公司与新抚公司签订的分包合同合法有效，不存在违法分包现象；第三，原审中，其公司非适格被告，本案中应驳回金英南就中建八局的全部诉讼请求。 金英南向一审法院起诉请求：请求中建八局、新抚公司、邱立君支付劳务费（含挖掘机款）57780元及逾期支付利息（利息计算至给付之日）。 一审法院认定事实：中建八局承建漫江鲁能项目。中建八局与新抚公司签订《建筑工程施工专业分包合同》（土石方工程）约定，工程名称为吉林鲁能漫江生态旅游开发有限公司员工宿舍和配套区工程，作业范围为土石方开挖、外运、回填工程。工期为2017年5月1日至2017年7月10日。新抚公司的驻工地代表为邱立君。2017年5月，邱立君找金英南到工地用国机240型挖掘机进行挖水沟等作业。每天工作完毕后，由中建八局工作人员与挖掘机司机共同在黄色收据上签字确认每天的工作时长及工程名称。2019年7月18日，中建八局根据新抚公司的零星用工申请单将金英南的工程量计入新抚公司，并将金英南机械费58523元支付给新抚公司。新抚公司共计支付给邱立君16.6万元。 另查明，《建筑工程施工专业分包合同》（土石方工程）合同通用条款第三条7.约定，乙方代表易人须经甲方代表同意。后任继续承担前任应负的责任。 一审法院认为，关于金英南的机械费应由谁给付问题。中建八局与新抚公司签订的合同约定了鲁能项目土方工程及机械台班费用，土方工程具体以八局图纸及项目经理部确定的内容为准。合同约定的施工期间即2017年5月1日至7月10日，邱立君为新抚公司驻鲁能项目代表。庭审中，金英南陈述其是邱立君介绍到鲁能项目工地与中建八局直接约定从事挖掘机劳务，但金英南提供的30张收据仅能够证明其在2017年5月4日至6月5日期间每天完成的工程量，并不能证明其与中建八局存在合同关系。中建八局否认其与金英南有合同关系，中建八局认可金英南的工程量并将金英南挖掘机的工程量通过新抚公司的零星用工申请单计入新抚公司工程量中并支付给新抚公司该部分的工程款58833元。新抚公司承认收到了该款项，但新抚公司也否认与金英南有合同关系，认为系邱立君个人雇佣金英南。综合分析全案证据，原审法院认为，邱立君在负责该项目期间招募金英南到鲁能工地作业。虽然新抚公司辩称其公司并没有雇佣金英南，仅是走个账，但邱立君系该公司驻工地代表，金英南完成的也是中建八局与新抚公司的合同内工作，邱立君也通过零星用工申请单将金英南机械费计入新抚公司。新抚公司虽主张已变更项目经理但并不符合合同约定，中建八局对新抚公司的变更行为不予认同，因此，应认定邱立君的行为系职务行为。金英南在完成中建八局指定的工作过程中，金英南自行提供挖掘机并雇佣他人操作挖掘机，并以工作时长作为计算报酬依据，符合劳务关系特征。故金英南与新抚公司之间成立劳务合同关系。金英南完成了工程，履行了合同义务，新抚公司应支付其报酬。新抚公司称已经将该工程款支付邱立君的抗辩意见，原审法院认为，金英南未授权邱立君代替其领取报酬，并且新抚公司与邱立君之间还存在其他工程的结算。对新抚公司的抗辩主张，不予支持。新抚公司与邱立君之间的争议，应另寻途径解决。关于金英南劳务费数额。中建八局及新抚公司认同该笔费用为58523元。金英南诉讼请求中要求给付57740元。原审法院对金英南主张的数额予以确认。关于金英南要求逾期利息问题。原审法院认为，合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。2019年7月18日，中建八局确认金英南机械的工程量及金额。新抚公司应从该日支付金英南机械费，新抚公司没有履行支付报酬的义务，应承担违约责任，对金英南的该项诉讼请求，予以支持。故金英南主张的利息应从2019年7月18日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、吉林新抚建筑安装工程有限责任公司于判决生效后立即给付金英南劳务费57740元及利息（利息以57740为基数，自2019年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回金英南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计622元，由吉林新抚建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。金英南提供证据：施工对账小票一张，证明其与中建八局对账是在阮培煊向邱立君付款之后。新抚公司质证，对该证据的三性均有异议，该证据中并没有体现是本案涉及的金英南施工的机械费用。中建八局质证，对证据的关联性、合法性有异议，该份证据并非原始载体，且产生时间为2019年7月15日，在一审证据提交期限内，并非二审新证据。邱立君质证，对该证据无异议。本院认为，该证据非原始载体，且未体现金英南施工的机械费用，与本案无关，不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，中建八局是漫江鲁能项目总包方，新抚公司是负责土石方开挖、外运、回填的分包方，2017年5月，新抚公司驻工地代表邱立君找金英南，让其在项目中负责使用国机240型挖掘机进行挖水沟等作业，工程量经中建八局工作人员确认。本案金英南参与了该工程建设的事实清楚，其挖掘工作是工程的一部分，中建八局也将挖掘工作的机械费单独作为工程费的一部分，向新抚公司支付了58523元，金英南与新抚公司虽未形成书面合同，但双方存在默认的意思表示，应该认定双方存在劳务合同关系。新抚公司上诉称，原审判决认定事实不清，邱立君不是新抚公司的项目经理，金英南和新抚公司之间不存在劳务合同关系，没有支付劳务费用的义务，该上诉理由不能成立。 针对新抚公司上诉称，原审判决确认金英南未委托邱立君收取工程款是错误的，新抚公司已将需要转付的费用支付给邱立君，邱立君收到的机械费系金英南的劳务费用，新抚公司已完成转支付款项的责任，不应该再承担给付义务的上诉意见。因新抚公司和金英南存在劳务合同关系，金英南履行合同义务后，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，新抚公司应支付其报酬。邱立君不是该合同的劳务人，新抚公司称已将费用交由邱立君转付的上诉意见本院不予支持。 针对新抚公司上诉称，原审判决认定中建八局已将新抚公司的工程款全部支付不正确的上诉意见。新抚公司具备资质条件，中建八局分包合法，并已依照合同约定向新抚公司支付了包括国机240台班费在内的一期工程款，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的总包方应对施工人劳务费承担责任的情形。至于中建八局是否支付了新抚公司分包项目的全部工程款，与本案无关联。 综上所述，新抚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1243.5元，由吉林新抚建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵艳红 审判员  蒲 素 审判员  刘思阳 二〇二〇年十月二十七日 书记员  腾 达