浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初3837号 原告：浙江驰成建设有限公司，住所地浙江省东阳市南市街道南溪村，统一社会信用代码91330783147522970K。 法定代表人：陈岑荣。 诉讼代表人：东阳明鉴会计师事务所有限公司，系浙江驰成建设有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：熊砚芳，浙江长虹律师事务所律师。 被告：陕西秦渭房地产开发有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区恒通东路与东兴街交汇处，统一社会信用代码91610000552347803F。 法定代表人：辛星。 委托诉讼代理人：陈龙、王亚茜，陕西嘉捷律师事务所。 被告：京西资产管理有限责任公司，住所地西安市咸宁西路**交大电脑城，统一社会信用代码91610103294456811G。 法定代表人：张垠埂。 原告浙江驰成建设有限公司（以下简称驰成公司）与被告陕西秦渭房地产开发有限公司（以下简称秦渭公司）、京西资产管理有限责任公司（以下简称京西公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法决定适用普通程序，由审判员顾悦婷担任审判长，与人民陪审员陈良红、虞晓飞组成合议庭进行审理。本院于2020年9月27日公开开庭进行了审理，原告驰成公司的委托诉讼代理人熊砚芳与被告秦渭公司的委托诉讼代理人王亚茜到庭参加诉讼。被告京西公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江驰成公司起诉称：2017年3月21日，东阳市人民法院裁定受理原告破产申请，决定浙江驰成建设有限公司进入破产程序，并指定东阳明鉴会计事务所为破产管理人。秦渭公司作为发包人（甲方），驰成公司作为承包人（乙方）于2012年5月签订建设工程协议书，秦渭公司将位于渭南市高新区秦渭·美林郡项目的部分工程发包给驰成公司。合同约定了工程概况、工程承包范围、工期、合同价款及组成合同的文件等内容。在合同第三部分《专用条款》的第十一条中约定：本协议签订后进场5个工作日内乙方向甲方交纳500万元履行保证金。履行保证金的返还：本工程乙方垫资至±0.00以下主体结构砼（不包括砌体）甲方返还乙方每幢履约保证金的50%；乙方垫资至主体结构四层砼完（不包括砌体）甲方返还乙方每幢履约保证金的25%；乙方施工至主体结构封顶（不包括砌体）甲方返还乙方每幢履约保证金的25%；均按各单位完成量返还。履约保证金的返还期限为从打到甲方账号上算起不能超过6个月。如果甲方不能按约定返还保证金，则承担每日0.3%的违约金。该协议书盖有秦渭公司公章及时任其法定代表人张垠埂的签名。2012年5月10日，秦渭公司要求原告提前支付400万履约保证金，并和京西公司共同向原告出具一份告知委托函，告知原告因秦渭公司账号冻结，现委托京西公司收取上述履约保证金，并承诺发生其他任何问题责任由秦渭公司承担。2012年5月18日，驰成公司按照秦渭公司的要求，将400万元保证金打入了京西公司账号。后原告因故未能实际进场施工。现秦渭·美林郡项目已由其他建设单位承建完工。为了该笔保证金，原告曾多次与两被告协商，2014年12月5日，京西公司向原告出具一份《保证金退还计划》，承诺2014年12月31日退还驰成公司所交履约保证金200万元，2015年春节前退还剩余200万元。但两被告至今分文未归还。原告认为，本案所涉的秦渭·美林郡小区是关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目。依据《中华人民共和国招投标法》规定，该类工程项目必须进行招标，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题及解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。因秦渭·美林郡小区项目未进行招标，根据上述法律及司法解释的规定，原、被告双方签订的《建设工程协议书》属无效合同。根据合同法之规定，合同无效，依据该合同取得的财产应当予以返还……原告请求判令：1、依法确认原告和秦渭公司签订的《建设工程施工合同》无效；2、依法判令两被告归还原告履约保证金400万元并赔偿逾期归还的利息损失（自2015年5月19日起按照中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算实际履行完毕之日止）。暂计算至2020年4月19日，利息损失为118万元。3、本案诉讼费用由被告承担。 被告陕西秦渭公司提交书面答辩辩称：1、秦渭公司并未收取原告任何款项亦无收取原告保证金的意思表示，不存在返还保证金的客观基础。陕西省高级人民法院就相同事例作出的（2013）陕民一终字第00105号民事判决书已查明：2012年6月20日，被告京西资产法定代表人张垠埂刻制了秦渭公司公章，并利用涉案秦渭美林项目收取保证金，指定京西公司直接收取并退还保证金。2012年05月18日，驰成公司向京西公司转账支付人民币400万元，附加信息及用途为“秦渭美林郡住宅小区工程履约保证金”。同日，京西公司出具收款收据确认收到驰成公司履约保证金400万元，并加盖该公司财务专用章。故秦渭公司从未收取原告保证金、未占有、使用原告保证金。《合同法》第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中秦渭公司从未因无效合同取得过原告任何财产，不存在返还涉案保证金的事实基础与法律依据。2、原告要求秦渭公司返还保证金，违反公平原则与权利义务相一致原则。3、原告接受京西公司保证金退还计划即以其行为表示认可由京西公司承担返还保证金义务。2014年12月5日，京西公司向原告出具《保证金退还计划》承诺：京西资产分期退还保证金，原告接受上述《保证金还款计划》即以其行为表示接受由京西公司承担返还保证金义务。4、涉案建设工程施工合同无效，原告驰成公司作为一家以房屋建设工程、市政公用工程等为经营范围的专业建设公司，其应明确知悉涉案工程项目系必须招投标的工程项目，故原告亦存在过错，利息损失不应支持。故请求判决由京西公司承担返还保证金义务。 本院经审理查明，秦渭公司作为发包人（甲方），驰成公司作为承包人（乙方）于2012年5月签订建设工程协议书，秦渭公司将位于渭南市高新区秦渭·美林郡项目的部分工程发包给驰成公司。合同约定了工程概况、工程承包范围、工期、合同价款及组成合同的文件等内容。在合同第三部分《专用条款》的第十一条中约定：本协议签订后进场5个工作日内乙方向甲方交纳一期10幢楼的履约保证金500万元……履行保证金的返还：本工程乙方垫资至±0.00以下主体结构砼（不包括砌体）甲方返还乙方每幢履约保证金的50%；乙方垫资至主体结构四层砼完（不包括砌体）甲方返还乙方每幢履约保证金的25%；乙方施工至主体结构封顶（不包括砌体）甲方返还乙方每幢履约保证金的25%；均按各单位完成量返还。履约保证金的返还期限为从打到甲方账号上算起不能超过6个月。如果甲方不能按约定返还保证金，则承担每日0.3%的违约金。该协议书上有时任秦渭公司法定代表人张垠埂的签名及其刻制的秦渭公司公章。2012年5月10日，秦渭公司向驰成公司出具告知委托函，载明：“我公司因变更股权，营业执照法人已变更为张垠埂，公司需进行债权债务清理，银行账号暂时冻结。因此现委托京西公司收取我公司与驰成公司签订的秦渭美林郡住宅小区工程履约保证金伍佰万元整。户名……届时该履约保证金也由京西公司的账户中退还给贵公司指定的账户。期间如发生其他问题责任由我公司承担。”该告知委托函上有时任秦渭公司法定代表人张垠埂的签名及其刻制的秦渭公司公章。2012年5月18日，驰成公司按照秦渭公司的要求，将400万元保证金打入了京西公司账号，京西公司于同日向驰成公司出具收到上述保证金400万元的收款收据。后驰成公司未能进场施工。2014年12月5日，京西公司向驰成公司出具一份《保证金退还计划》：“鉴于秦渭公司与驰成公司于2012年6月签订《秦渭美林郡施工合同》，我方京西公司受秦渭公司委托，收取驰成公司400万履约保证金。后因情况发生变化，该合同无法履行，经我方京西公司研究决定：2014年12月31日退还乙方所交履约保证金200万元，2015年春节前退还剩余200万元。”嗣后，该4000000元保证金未有退还。 另查明，秦渭美林郡项目依法取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；该项目未经招标即签订建设工程协议书，驰成公司未进场施工。2012年4月至8月间，张垠埂系秦渭公司法定代表人。2017年3月21日，东阳市人民法院裁定受理原告破产申请，决定浙江驰成建设有限公司进入破产程序，并指定东阳明鉴会计师事务所有限公司为破产管理人。 以上事实有驰成公司提供的（2017）浙0783破1号决定、建设工程施工合同、告知委托函、银行结算业务申请书、收款收据、保证金退还计划和秦渭公司提供的陕西省高院（2013）陕民终字第105号案卷中复制的判决书、建设工程协议书副本、委托书及原、被告在庭陈述为证。 本院认为，本案的争议焦点为在本案建设工程施工合同无效的情况下保证金退还的责任主体即京西公司是债务承担还是债务加入以及该保证金的利息损失是否应当支持。 关于保证金的退还责任主体。时任秦渭公司法定代表人张垠埂代表秦渭公司向驰成公司出具《告知委托函》并加盖秦渭公司印章，不论该印章是否为张垠埂“私刻”，张垠埂作为当时公司的法定代表人，其盖章行为的本质是职务行为，即从交易相对方驰成公司的角度看，已尽到了相应的审查注意义务。故张垠埂签署合同或发送告知函并盖章的行为应综合考虑为具有代表权，该告知委托函的效力应及于秦渭公司，即京西公司系受秦渭公司委托收取涉案保证金，秦渭公司关于其并未收到保证金的主张与法无据；同时，秦渭公司还明确承诺“期间如发生其他问题责任由我公司承担”，应认为秦渭公司明确承担履约过程中尤其是与该委托事由相关的相应风险。而京西公司于2014年12月5日出具的《保证金退还计划》亦再次明确系受秦渭公司委托收取了400万的履约保证金，其还款计划应视为债务加入。秦渭公司关于驰成公司已接受该保证金退还计划即构成债务转移的主张与债务转移的成立需要债权人明示意思表示的法律规定不符，秦渭公司并未提交证据证明驰成公司有明示的意思表示认同涉案保证金的退还全由京西公司承担而不再向秦渭公司主张。故本案涉案保证金的退还主体应为秦渭公司和京西公司。 关于保证金的利息损失部分。秦渭公司与驰成公司双方未进行招标即签订了《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》规定，该类工程项目必须进行招标，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因秦渭美林郡小区项目未进行招标，根据上述法律及司法解释的规定，秦渭公司与驰成公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，对此，到庭的秦渭公司与驰成公司均无异议。故京西公司应据其承诺的还款时限承担还款责任，秦渭公司应自驰成公司向其主张还款时承担还款责任。 综上，驰成公司诉请主张的合理部分本院予以支持，不合理的部分本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陕西秦渭房地产开发有限公司、京西资产管理有限责任公司应于本判决生效后十五日内共同返还原告浙江驰成建设有限公司保证金4000000元。 二、被告京西资产管理有限责任公司应于本判决生效后十五日内支付原告浙江驰成建设有限公司4000000保证金自2015年5月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息损失。 三、被告陕西秦渭房地产开发有限公司对本判项二中自2020年4月29日起至实际付款之日止的利息损失承担共同还款责任。 四、驳回原告浙江驰成建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48060元，由被告陕西秦渭房地产开发有限公司、京西资产管理有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  顾悦婷 人民陪审员  陈良红 人民陪审员  虞晓飞 二〇二〇年十月二十九日 法官 助理  林 云 代书 记员  李菲凡