浙江省杭州市滨江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0108刑初115号 公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 被告人施坚强，男，1976年7月16日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，户籍地浙江省杭州市西湖区，、法定代表人、总经理。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人周良，浙江杭风律师事务所律师。 被告人覃婉蓉，女，1971年2月10日出生，壮族，广西壮族自治区柳州市人，大学文化，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2020年5月27日被变更为取保候审。 辩护人俞艺，浙江律匠律师事务所律师。 杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2020〕664号起诉书指控被告人施坚强、覃婉蓉犯职务侵占罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员邱林及赵天琪、彭梦玮出庭支持公诉，被告人施坚强及其辩护人周良、被告人覃婉蓉及其辩护人俞艺到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。 杭州市滨江区人民检察院指控：杭州旗正信息技术股份有限公司（以下简称旗正公司）系股份有限公司，被告人施坚强系公司董事长、法定代表人、总经理，被告人覃婉蓉系公司股东、财务管理人。2016年至2018年期间，被告人施坚强、覃婉蓉利用职务便利，以签订虚假劳动合同、代缴社保费、购买虚开的增值税普通发票入账、以假发票报销等方式非法占有公司资金。除去用于公司经营的费用外，被告人施坚强侵占旗正公司钱款2095376.75元，被告人覃婉蓉侵占旗正公司钱款2265376.75元。 公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了证人戴某、郑某、张某1、陈某、林某、胡某、骆某、杨某1、徐某1、张某2、杨某2、陶某、施某、全某、王某、徐某2、傅某、韩某、张某3、周某、杨某3、吴某、潘某等人的证言、报案书、银行卡、支付宝、微信流水、旗正公司营业执照、工商信息、出资情况、公司章程、发票证明、资金去向、财务账本明细、报销明细、劳动合同、工资发放明细、参保证明、杭州大旗投资管理合伙企业（以下简称大旗公司）合伙协议、公司财务会计报告、查封决定书及清单、办公用房承租合同、虚开发票原件及复印件、清税证明、扣押决定书、扣押笔录及清单、专项审核报告书、鉴定意见、视听资料、电子数据、情况说明、户籍信息、抓获经过、破案经过、被告人施坚强、覃婉蓉的供述和辩解等证据，认为被告人施坚强、覃婉蓉的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法惩处，被告人覃婉蓉具有坦白的处罚情节，自侦查阶段认罪认罚，建议判处被告人覃婉蓉有期徒刑三年，缓刑五年。 被告人施坚强对指控的占有公司资金的事实没有异议，但辩称其占有的公司资金均用于公司日常经营支出；第二笔用发票报销的费用系其夫妻二人的销售提成，不属于职务侵占的数额。其辩护人还提出，被告人施坚强是有销售提成的，起诉的第二笔事实中，被告人施坚强占有的资金系其个人应得的收入，只是手段行为违反了财务制度；给予韩某的20万元应当予以扣除；被告人施坚强有自首的情节，愿意退赃，且作为民营企业家，做出了一定的社会贡献，请求从轻处罚。辩护人还当庭提交了公司章程、员工薪酬管理办法、销售合同、银行交易明细等证据，证明上述意见。 被告人覃婉蓉对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。其辩护人提出，被告人覃婉蓉系从犯，有坦白的情节，愿意退赃，且二被告人系夫妻，家庭及公司均需人照顾，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2003年5月20日，被告人施坚强、覃婉蓉（系夫妻）设立旗正公司，住所地为本区××路××号××幢××室。2016年2月，自然人何丹、戴某、何治国、张某3、余剑峰共同出资入股旗正公司，被告人施坚强系公司董事长、法定代表人、总经理，被告人覃婉蓉系公司股东、财务管理人。 1.2016年至2018年7月期间，被告人施坚强、覃婉蓉利用管理公司日常事务及财务的职务便利，以旗正公司名义与全某、王某、杨某2、施某、陶某5人签订虚假劳动合同，向5人发放工资共计1277114.05元并代缴社保费用。全某、王某、杨某2的工资卡及其中钱款实际由被告人施坚强、覃婉蓉保管和使用，施某、陶某每月将工资全额转至被告人施坚强的账户，全某、王某将代缴的社保费用90016.9元全部转回被告人覃婉蓉的账户。被告人施坚强、覃婉蓉以上述方式占有公司钱款共计1367130.95元。 2.2016年至2017年期间，被告人施坚强、覃婉蓉利用审批报销费用的职务便利，以给付开票金额3%至5%开票费的方式向申某购买虚开的增值税普通发票84张，价税金额合计1180200元。后以被告人覃婉蓉的名义向公司财务报销并以银行现金支票、转账的方式占有。 3.2017年10月至2018年12月期间，被告人覃婉蓉利用审批报销费用的职务便利，5次向旗正公司驻北京分公司的负责人封某索要封某在北京购买的假发票。后被告人覃婉蓉以其名义向公司财务报销并将报销的资金转入自己名下账户共计17万元。 被告人施坚强、覃婉蓉获取的上述公司钱款中，用于给公司员工发奖金127000元、购买礼品118296元、租赁办公用房146000元，另外可能用于公司的业务费用30658.2元。除上述用于公司经营的资金外，被告人施坚强非法侵占钱款2125376.75元，被告人覃婉蓉非法侵占钱款2295376.75元，用于支付被告人施坚强个人名下汽车按揭款、归还个人欠款等。 2019年7月24日，被告人施坚强、覃婉蓉经公安机关电话传唤到案。公安机关从被告人施坚强处扣押汽车1辆，查封被告人施坚强、覃婉蓉名下商品房一套，被告人施坚强、覃婉蓉均承诺以上述财产赔偿被害单位损失。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人何丹的证言、接受证据清单、报案书、营业执照、工商信息、股东出资情况、股东会决议等材料，证明其系旗正公司股东，不参与日常经营。2016年，旗正公司的业务越做越大但股东的分红却越来越少，后其了解到施坚强和覃婉蓉夫妻二人虚造员工名单列表、造假工资清单、虚开增值税发票，所有的资金都流入他们的个人账户。 2.证人戴某的证言，证明其系旗正公司股东。其通过办公室员工郑某了解到，施坚强和覃婉蓉虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5名员工工资，侵占公司钱款约200万元，还从7家公司虚开增值税发票，套取公司资金占为己有。 3.证人全某、王某、杨某2、施某、陶某的证言，证明2016年至2018年7月期间，其均未实际在旗正公司入职上班，全某、王某、杨某2办理的工资卡实际交给公司人员，施某、陶某每月将工资全额转给施坚强，全某、王某将代缴的社保费用转给覃婉蓉。 4.证人张某1的证言，证明其系旗正公司会计。施坚强、覃婉蓉虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5人工资，由公司发放工资和社保，每人每月约1万元，且工资卡由覃婉蓉、施坚强保管。公司员工封某每月有1万元的工资需要拿外面的发票来公司报销。覃婉蓉曾多次拿现金支票和其他公司的对应发票，要求其入公司账。施坚强、覃婉蓉没有以发票报销过销售提成。覃婉蓉有买过茶叶、山核桃，山核桃每年都有发票报销，茶叶只有一次，有部分是送公司客户的。韩某大约有半年时间来过公司做管理人员，公司会发放工资给他，其没有听说过公司存在财务顾问。 5.证人陈某的证言，证明其系旗正公司出纳。施坚强、覃婉蓉虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5人工资，由公司每月发放工资和缴纳社保费，其并未经手5人的工资卡。北京分公司封某有拿发票来报销提成的情况。施坚强、覃婉蓉向公司报销发票的量是比较大的，报销时也不会说用途，一般都是覃婉蓉将发票给其，让其做电子报销单发给她，报销款会转到覃婉蓉个人账户，没有提过是报销他们的提成。施坚强、覃婉蓉有让其拿现金支票到银行取现，取回的现金都交给了施坚强。2016年10月18日，其收到覃婉蓉转款3500元用于购买山核桃，之后公司将报销款打给覃婉蓉个人账户。 6.证人胡某的证言，证明其系旗正公司员工，负责行政和人事。施某仅于2015年底、2016年初帮旗正公司在网上招聘过少量人员，前后不到两个月，之后没来过公司上班，但公司给其发工资，交社保。陶某并未上班，但公司也给其发工资、交社保。公司并没有财务顾问。施坚强、覃婉蓉让其陪陈某拿现金支票到银行取现过。 7.证人郑某的证言，证明其系旗正公司员工。施坚强、覃婉蓉虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5名公司员工，均挂在其办公室名下，签订虚假劳动合同，由公司代交社保，套取公司资金占为己有。 8.证人申某的证言、接受证据清单、发票、税收缴款书、清税证明，证明2016年至2017年期间，旗正公司老板娘覃婉蓉通过朋友找到其，让其为旗正公司虚开7家公司的普通增值税发票共计84张，票面金额共1180200元，其以开票金额3%-5%的比例收取覃婉蓉35000元开票费。 9.证人周某、杨某3的证言，证明申某拥有以杭州克缇科技有限公司、杭州市聚璞人力资源有限公司名义向其他公司开票的权限。 10.证人封某的证言、接受证据清单、劳动合同、知识产权及保密协议、合同书、业务提成清单、情况说明，证明2017年10月至2018年12月，其在担任旗正公司北京分公司负责人期间，为报销个人业务提成、工资等费用，以给付开票金额2%开票费的方式从他人处购买了27张增值税普通发票，价税金额合计59.75万元，后提供给旗正公司并用于报销个人业务提成等费用42.75万元。 11.证人徐某2、傅某的证言、接受证据清单、聊天记录，证明其均系旗正公司股东的丈夫。其二人曾和施坚强一起为了公司拓展业务请客吃饭。施坚强提议公司提供30万元专项业务支出费用，但被二人否决，实际并不存在该款项。聊天记录反映：韩某告知傅某，施坚强个人为韩某补偿了20万元的投资补贴。 12.证人韩某的证言、情况说明，证明2018年6月至10月期间，其应旗正公司董事会邀请，帮助公司管理事务，并获得每月4万元的服务费。其妻子投资250万元在旗正公司的股东大旗公司但一直没有分红。2017年11月中旬，施坚强告知其旗正公司无法上市，施坚强个人每月支付2万元作为其投资无法得到回报和其对公司的帮助的补偿款，其共收到施坚强个人账户转账共计20万元。 13.证人张某3的证言，证明其原系旗正公司股东。股东会议并未通过施坚强以发放虚假工资和社保的方式，实际用于公司日常开支的事宜。 14.证人林某、骆某、杨某1、徐某1、张某2、吴某的证言，证明其均系旗正公司员工。覃婉蓉通过个人账户向其转过奖金及公司的日常管理情况。 15.证人潘某的证言，证明施坚强曾向其购买过字画的情况。 16.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明公安机关扣押了旗正公司2016年至2019年2月的公司财务账簿及审查的具体情况。发现有27张发票，报销人为封某、覃婉蓉二人，票面总金额597500元，其中报销人为覃婉蓉的共5张，票面金额为17万元；覃婉蓉分别在2017年10月23日、2018年1月4日向公司报销核桃仁3000元，茶叶4140元。公安机关从被告人施坚强处扣押车牌号为浙ＡＰ××××的黑色奥迪汽车1辆及钥匙；查封施坚强、覃婉蓉名下位于杭州市江干区××幢××单元××室××房××的情况。 17.鉴定意见通知书、国家税务总局北京市西城区税务局查询发票证明，证明经鉴定，公安机关发现的发票均为假发票。 18.调取证据清单、车辆按揭资料，证明公安机关调取的被告人施坚强名下车牌号为浙ＡＰ××××的黑色奥迪汽车的按揭材料。 19.协助查询财产通知书、银行、微信、支付宝账户信息及交易明细，证明公安机关调取的涉案银行、微信、支付宝账户信息及交易明细的具体情况。其中反映施坚强有大额转账给余剑峰。 20.增值税普通发票、疑似虚开发票清单、报销明细、资金去向说明、银行业务回单、情况说明，证明覃婉蓉利用虚开的增值税普通发票（申某提供）向旗正公司报销的方式侵占公司财产100余万元，利用虚假的北京增值税普通发票（封某提供）向旗正公司报销的方式侵占公司财产17万元的具体情况。 21.调取证据清单、工资发放明细、社保材料，证明公安机关调取旗正公司的工资发放及员工社保费缴纳情况，包括全某、王某、杨某2、施某、陶某5人的具体情况。 22.侵占虚构员工工资、社保表、劳动合同，证明施坚强、覃婉蓉侵占虚构的全某、王某、杨某2、施某、陶某5名员工工资和社保费的具体情况。 23.调取证据清单、房屋租赁合同及水电费、房租费等资料，证明公安机关调取的旗正公司、大旗公司的房屋租赁、水电费等缴纳情况。 24.专项审核报告书及光盘，证明经专项审核，施坚强、覃婉蓉通过虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5名员工工资侵占1277114.05元，侵占社保费90016.9元，共计1367130.95元；通过申某虚开84张发票，票面总金额为1180200元；覃婉蓉代封某报销假发票合计17万元并转至个人账户。施坚强、覃婉蓉通过微信、支付宝、银行买茶叶、山核桃、字画的转账金额共计125436元。 25.户籍证明，证明被告人施坚强、覃婉蓉的身份情况。 26.抓获经过、破案经过，证明被告人施坚强、覃婉蓉均系被公安机关电话传唤到案。 27.被告人施坚强的供述和辩解及当庭供述、接受证据清单、聊天记录、转账记录，证明其利用担任旗正公司董事长的职务便利，虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5人的工资，通过旗正公司账户向5人发放工资，全某、王某、杨某23人的工资卡实际由覃婉蓉和其保管、使用，全某、王某事后将代缴的社保费用转回至覃婉蓉账户。其知道覃婉蓉以个人名义用发票向公司报销的事情，报销的资金进入覃婉蓉的银行账户。上述钱款部分用于公司支出，其使用了70万元左右购买其个人名下的一辆奥迪Ａ8轿车，覃婉蓉一次性给过其50多万元，其用于还朋友余剑峰的欠款，打麻将输了40至50万元。 28.被告人覃婉蓉的供述和辩解及当庭供述，证明其利用在旗正公司担任财务负责人的职务便利，伙同施坚强共同侵占公司财物。施坚强让其虚构全某、王某、杨某2、施某、陶某5人的工资，并为5人代缴社保，其中全某、王某将代缴的社保款转账至其账户，工资卡也由其保管，其一次性转给施坚强51万元左右。2016至2017年间，施坚强让其向申某购买虚开的增值税普通发票100余万元，以其名义向旗正公司财务入账，并以银行现金支票、公司转账方式侵占公司钱款，钱款大部分由财务提现后交给施坚强。其还向旗正公司北京分公司负责人封某索要5张面额共计17万元的假发票，以个人名义向公司财务报销，并将报销款全部转入个人账户，均用于个人消费。上述钱款部分用于公司支付房租、购买茶叶、山核桃、字画。其当庭明确施坚强没有让其利用发票报销的方式提取二人的销售提成，其也没有听到过其个人有销售提成。 上述证据，均经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于被告人施坚强的辩解、辩护人所提的辩护意见及提交证据的认定，经查，（一）证人张某1、陈某的证言、被告人覃婉蓉的当庭供述等证据证实，被告人施坚强没有让被告人覃婉蓉使用发票报销的方式提取二人的销售提成，被告人覃婉蓉称其自己都没有听过其有销售提成。（二）辩护人所提交的证据系证明被告人施坚强可以有销售提成，但被告人施坚强并未使用上述方法提取销售提成，而是使用违法犯罪手段提取单位资金并非法占为己有。如若按照旗正公司的规定被告人施坚强可以享有销售提成，被告人施坚强仍可以通过合法手段再次提取。故辩护人提交的证据与本案没有关联性，本院不予采纳。（三）证人张某1、胡某的证言均证实公司没有财务顾问，证人傅某、韩某的证言、接受证据清单、聊天记录、情况说明等证据证实，被告人施坚强给予韩某的钱款系投资补偿款，不是旗正公司的日常经营支出，不能予以扣除。（四）在案证据证实，旗正公司日常资金进出均通过公司账户，只存在少部分用个人账户支付公司费用的情况。对于发放员工奖金、购买礼品及可能用于公司的业务支出的金额，经核实或存疑部分已经予以扣除，对于租赁办公用房的费用，虽旗正公司和大旗公司共用场地和员工，但考虑大旗公司系控股公司并未实际经营，也予以扣除。支付申某的35000元开票费系犯罪成本，不应予以扣除。除上述扣除金额外，其余被告人施坚强、覃婉蓉非法侵占的钱款，多用于支付被告人施坚强个人名下汽车按揭款、归还个人欠款等，均应认定为职务侵占的犯罪数额。综上，对于上述被告人的辩解和辩护人所提的辩护意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人施坚强、覃婉蓉作为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人施坚强归案后及当庭均未能如实供述自己的主要罪行，不能认定其具有认罪情节。出庭检察员也明确不再对被告人施坚强适用认罪认罚。其辩护人认为构成自首的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人覃婉蓉自侦查阶段如实供述犯罪事实，有坦白、从犯的情节，自愿认罪认罚，本院予以减轻处罚并适用缓刑。其辩护人据此要求减轻处罚和适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七款第三款、第二十七条、第五十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人施坚强犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2025年7月24日止；没收个人财产于判决生效后立即执行）。 二、被告人覃婉蓉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 三、责令被告人施坚强、覃婉蓉以各自参与的犯罪数额为限退赔违法所得人民币2295376.75元（含查封、扣押的汽车、房产的拍卖所得款中属于被告人的部分），发还被害单位杭州旗正信息技术股份有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 波 人民陪审员  王爱英 人民陪审员  王冠军 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  徐诗佳