安徽省寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0422民初1771号 原告:周立刚,男,汉族,1985年11月5日出生,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：赵仁龙，安徽合望律师事务所律师。 被告:淮北淮海建设工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市开渠路**，统一社会信用代码9134060015082446XL。 法定代表人:高军,系公司董事长。 委托诉讼代理人：郝朝皖，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 第三人:寿县泰诚房地产开发有限公司,住所地安徽省寿县寿春镇东津大道与大顺路交口寿州农贸大市场,统一社会信用代码91341521MA2MRECN03。 法定代表人:李正山,系公司董事长。 委托诉讼代理人：邹超，安徽滨阳律师事务所律师。 原告周立刚与被告淮北淮海建设工程有限责任公司（以下至判决主文前简称淮北淮海公司）、第三人寿县泰诚房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称寿县泰诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理后，于2020年6月24日、10月19日公开开庭进行了审理。原告周立刚及其委托诉讼代理人赵仁龙，第三人寿县泰诚公司的委托诉讼代理人邹超到庭参加了诉讼。被告淮北淮海公司的委托诉讼代理人郝朝皖第一次到庭参加诉讼，被告淮北淮海公司经合法传唤无正当理由第二次拒不到庭参加诉讼。第一次庭审后原告周立刚于2020年7月13日向本院申请对案涉的消防管线预埋及消防应急灯线管预埋工程量的人工费进行造价鉴定。本案现已审理终结。 周立刚向本院提出诉讼请求:一、被告支付消防预埋部分工程款171，961.80元，第三人在欠付工程价款范围内承担责任:二、被告承担一切诉讼费用。 事实与理由:2016年3月底,原告经人介绍来到被告承包的寿州农贸大市场一标段工地,从事水电等工程安装。原告水电班组主要为清包工程,具体工程内容为:寿州农贸大市场主体楼、S1和S2门面房,按照业主方施工图纸内的各项预埋(包括消防预埋等)和水电整体安装(详见安装施工图和造价清单)施工至2017年6月底,各项主体工程结束。2017年9月15日,原告对于被告没有异议的纯水电安装部分的工程款先期予以决算。另外,对于水电安装过程中的消防预埋工程部分,工程款为171，961.80元没有支付。在原告消防预埋施工结束后,原告也和被告一起对原告关于消防预埋安装施工工程量予以了确认。根据权利与义务相对等原则,原告对该消防预埋工程的付出理应得到回报,被告理应支付该消防预埋部分工程款。原告也曾多次协商要求被告支付工程款,均无果。为了维护自己的合法权益,特提起诉讼,请求依法予以支持。 周立刚针对其诉讼请求向本院提供证据如下： 1、原告身份证复印件，证明原告自然人身份及诉讼主体资格; 2、建设工程施工承包补充协议复印件（原件在被告及第三人处），证明被告与第三人之间签订建设工程施工合同,承包范围包括寿县农贸大市场一标段水电安装以及消防等各种预埋工程,第三人已经在合同中将水电工程和全部预埋工程(包括消防预埋工程)承包给了被告施工； 3、工程业务联系单复印件，证明第三人曾向被告下发工程业务联系单,要求被告安排人员负责消防系统管理预埋工作等,被告紧接着便口头通知原告班组负责消防预埋工程； 4、原告班组预埋工程量确认单复印件，证明原告负责施工的消防预埋工程结束后,被告项目部人员刘晓璐以及其他原水电班组负责人等对原告班组负责的消防预埋工程量确认，被告在以前的案件审理中确认； 5、审计报告复印件（原件在被告和第三人处），证明被告从第三人处所承包的工程中包括消防等管道预埋工程，被告并从第三人处已经领取了消防预埋工程的部分工程款； 6、工程竣工验收报告3份复印件【其中整体工程S1号楼（从一览表到专业部门验收意见6张）、S2号楼（从一览表到专业部门验收意见6张）和标准化市场全部通过验收（从一览表到专业部门验收意见6张）】(原件在被告和第三人处)，证明被告所承包的全部工程已经通过验收； 7、建筑安装工程(预)算表复印件连封面9张，证明原告聘请专业机构对其负责的消防预埋工程进行造价核算,为171，961.79元； 8、庭审笔录原件，证明原告本次庭审提交的3、4、7号证据材料原件在（2018）皖0422民初26号案卷中，本案所涉的消防预埋工程均是原告施工，并从被告处承接的（见笔录第4页）； 9、造价鉴定意见书1份，证明原告按被告安排施工寿州农贸大市场主楼（一期）、S1号楼、S2号楼消防预埋工程，鉴定的工程造价为44，505.19元。 淮北淮海公司辩称：原告起诉违反一事不再理原则，（2018）皖0422民初26号判决已就本案事实审理生效；被告与原告没有合同关系，被告与原告没有签订消防预埋合同，案涉消防预埋工程没有委托他人与原告签订合同，也没有口头要求原告施工，案涉消防预埋工程不属于被告与第三人签订的工程合同；（2020）皖0422民初350号明确认可消防预埋工程原告从袁义胜处承包，因此不论第三人出具的结算结论是否包含消防预埋工程，被告不具有向原告支付消防工程款的义务；原告起诉的数额过高，应以第三人与被告均认可的审计结论为准，请求驳回原告的起诉。 淮北淮海公司针对其抗辩向本院提供证据如下： （2018）皖0422民初26号判决书复印件和（2018）皖04民终1056号裁定书复印件各1份，证明原告曾于2018年就案涉同一事实起诉，经寿县法院和淮南中院审理，一审判决驳回并生效，本次起诉是原告就同一事实起诉，没有法律依据，违反了一事不再理原则。 寿县泰诚公司辩称：第三人和原告之间没有合同关系，也无劳务关系，原告不是第三人的工作人员，但是原告在被告工地做水电安装和管道预埋第三人认可；本公司与被告签订有建筑施工协议，整体建筑和水电、消防预埋均交付被告施工，目前该工程已通过审计验收交付使用，所有工程款已拨付被告；在施工期间，本公司曾向被告下达消防管道预埋联系单，被告如期安排人员施工，本案案涉消防管道预埋是被告工程的一部分，也是合同的一部分，本公司不承担向原告给付的义务。 寿县泰诚公司针对其抗辩向本院提供证据如下： 1、营业执照、法定代表人身份证复印件，法人代表证明书，证明第三人依法登记注册以及经营范围和法定代表人身份信息； 2、建设工程施工合同承包补充协议原件，证明（1）工程概况包含S1号楼、S2号楼和标准大市场均由被告承建；（2）工程造价1800万元，承包服务内容包括预埋（指电缆、消防管道设施、水管预埋等结构预埋，见协议第四页、第六页），证明第三人将水电工程和全预埋工程承包给被告施工，同时证明原告和第三人没有劳动合同关系、劳务关系； 3、工程业务联系单，证明第三人依据协议于2016年5月8日向被告出具工程业务联系单，承建范围为S1号楼、S2号楼和标准化市场，要求被告负责管道预埋施工并同时进行消防管道预埋工作，被告接受并安排原告进行施工，原、被告之间具有分包关系和劳务关系； 4、寿州农贸大市场一期及S1、S2工程审核报告原件，根据第58、68、88页，证明消防预埋工程、水电安装预埋均是被告施工； 5、拨款明细，证明截止2020年1月21日第三人已经将工程款1811万元（包括水电工程和管道预埋）拨付被告，目前尚有质保金没有返还给被告。 经庭审举证、质证，本院对涉案证据认证意见如下：原告所举证据1，各方无异议，本院予以认定。原告所举证据2，被告代理人认为，鉴于当庭收到原告的完整复印件，庭后与被告核实，提交书面质证意见。同时认为与本案没有关联性，消防预埋工程不属于被告与第三人签订的合同范围，不能达到原告的证明目的。第三人对“三性”均无异议，该合同的签订是真实的。本院审查认为，该建设工程施工承包补充协议具有真实性、合法性及关联性，对其证据效力予以确认。原告所举证据3，被告对“三性”均有异议，该联系单只有第三人的盖章，签收人处是空白，被告对此不知情，该证据只能证实第三人对消防预埋要求被告施工，不能达到原告的证明目的，不能证明被告要求原告施工的事实。第三人对真实性认可，是第三人向被告下达的联系单，该工程下达联系单后，被告组织人施工，该工程验收完毕，虽没有被告签字，通过合同和验收报告，该工程消防预埋是被告所做，是不是原告做的第三人不清楚。原告所举证据4，被告对真实性无异议，对项目部人员签字认可，该证据仅能证实前水电班组与现水电班组交接的过程，被告的项目部人员刘晓璐仅系陪同人员，不是对工程量确认人员。第三人认为该证据和第三人没有关联性，但是和被告有关联性，被告派人在确认单上签字。原告所举证据5，被告对真实性无异议，达不到原告的证明目的，审计报告含有消防预埋工程，但不是被告的施工范围，很可能是发包人通过袁义胜转包给原告施工，被告对此不知情。第三人认为该审计报告被告认可，该审计主要是被告承包的工程，该工程包括水电管道和消防预埋，被告应知道消防预埋是工程的一部分。本院对原告证据3、4、5审查综合认定为，工程业务联系单、水电（周立刚）班组预埋工程量确认单、审计报告的真实性本院予以确认，被告及第三人也认可消防预埋工程是被告工程的一部分且包含在审计报告内，从原告提供的水电（周立刚）班组预埋工程量确认单、（2018）皖0422民初26号庭审笔录第4页被告代理人的质证意见，以及被告辩称消防预埋很可能是发包人通过袁义胜转包给原告施工无证据证明的辩解意见，本院认为，被告未提供证据证明案涉消防预埋工程为其他第三方施工，故本院对案涉消防预埋工程为原告施工的证明目的予以确认。原告所举证据6，被告对真实性无异议，仅能证实被告施工的工程已经验收合格。第三人认为，根据第三人和被告签订的建设施工协议，S1、S2和标准化市场均是被告建设，该工程已全部通过验收，也通过公安消防验收，被告做的消防全部合格。本院审查对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。原告所举证据7，被告及第三人对“三性”均有异议，该证据是原告单方委托，是预算表不是决算表，根据封面，负责人的有效期2016年12月31日截止，但该预算表形成于2017年8月22日，鉴定的时候鉴定人员资质已经过期，系无效预算表，该预算表价格明显过高。本院审查认为，该证据系原告单方委托所做的预算，被告及第三人不认可，原告也同意重新申请委托评估，故对原告证明消防预埋工程造价核算为171，961.79元的证明目的不予确认。原告所举证据8，被告对真实性无异议，不能达到原告的证明目的，被告当时的质证意见，不能证明原告从被告处承接消防预埋工程，被告的工作人员仅是陪同，不能证明对工程量的确认，同时（2018）皖0422民初26号判决已经生效并驳回原告诉请。第三人对真实性没有异议，但认为与第三人无关联，第三人将所有建设项目包括水电和消防预埋交给被告施工。本院审查对开庭笔录的真实性及证明消防预埋工程为原告所做的证明目的予以确认。原告所举证据9，被告对证据的“三性”无异议，但认为被告与原告之间不存在合同关系。第三人对真实性和合法性无异议，第三人与原告没有合同及劳动关系，该鉴定报告与第三人没有关联性。本院认为该造价鉴定意见书经具有合法鉴定资质的鉴定机构作出，原告、被告及第三人对其真实性、合法性均予认可，本院对其证据效力予以确认。被告所举证据，原告对真实性无异议，对证明目的不认可，本次诉讼主体被告和第三人发生改变。第三人对判决书和裁定书的真实性和合法性无异议，与第三人无关联性。本院认为，本案中的当事人和前诉的当事人并不相同，原告的本次起诉与前诉不构成重复起诉，故对被告证据的证据效力予以确认，对证明目的不予采纳。第三人所举证据1,原、被告无异议，本院予以确认。第三人所举证据2，原告无异议，被告对真实性无异议，不能达到第三人的证明目的。第六页第8条第1款第五行、第六行、第七行，显示预埋工程由甲方决定是否由承包单位实施，不能证明第三人将消防预埋发包给被告，被告也未实际施工消防预埋工程。本院审查认为，该建设工程施工承包补充协议具有真实性、合法性及关联性，对其证据效力予以确认。结合工程业务联系单、审计报告所显示的内容，能够确定第三人将消防预埋工程承包给被告施工，对第三人的证明目的予以确认。第三人所举证据3，原告无异议。被告对“三性”均有异议，该联系单只有第三人的盖章，签收人处是空白，被告对此不知情，该证据只能证实第三人对消防预埋要求被告施工，不能达到第三人的证明目的，不能证明原告主张的被告要求原告施工的事实，不能证明原告与被告之间存在分包关系和劳务关系。第三人所举证据4，原告对真实性无异议，进一步证明了第三人将消防工程承包给了被告施工。原告本人对第三人提出的58、68、88页确认，原告认为这三页消防工程不完整。被告对真实性无异议，达不到原告的证明目的，审计报告含有消防预埋工程，但不是被告的施工范围，很可能是发包人通过袁义胜转包给原告施工，被告对此不知情。在88页中，消防预埋总价仅为5000元。本院认为，因第三人证据3、4，已在原告所举证据3、5中认定，在此不作重复认定。第三人所举证据5，原告对真实性无异议。被告认为，因没有相应凭据和对账单，庭后三个工作日内对真实性提交书面意见。本院审查认为，庭审后被告代理人在代理词中认可第三人已支付18，100，959元，在第三人只提供自己单方所列明细表，没有提供转款凭证的情况下，以被告认可的数额为准。 根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2016年3月20日，发包方（甲方）寿县泰诚公司与承包方（乙方）淮北淮海公司签订《建设工程施工承包补充协议》，寿县泰诚公司将其开发寿州农贸大市场一标段工程发包给淮北淮海公司施工，工程承包范围：施工图范围以内的土建、安装、初装饰工程施工（注：甲方指定分包的或甩项的工程除外）；施工总包管理与配合分包服务；工程竣工图编制；工程报验和竣工验收；工程质量维修等。淮北淮海公司承包上述工程后，将水电安装及消防预埋工程实际分包给周立刚施工。2017年6月底主体工程完工。另查明，2018年11月14日，安徽华邃工程项目管理咨询有限公司作出华邃审字〔2018〕第11—014号工程审核报告，审核结果为：审定金额18，642，915.00元，其审核工程报告中工程量含有消防预埋的部分。本院依原告周立刚的申请于2020年7月13日委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对案涉的消防管线预埋及消防应急灯线管预埋工程量的人工费进行造价鉴定。2020年10月10日，安徽中一建设工程技术咨询有限公司作出皖中一价鉴〔2020〕004号造价鉴定意见书，鉴定意见为：寿州农贸大市场主楼（一期）、S1和S2门面房消防工程中主体结构混凝土内的消防管线预埋及消防应急灯线管预埋工程人工费造价为44，505.19元。 本院认为本案争议的焦点为：一、原告起诉是否构成重复起诉；二、原告是否为案涉消防预埋工程的实际施工人及数额如何认定；三、第三人寿县泰诚公司是否需要在欠付工程价款范围内承担责任。 针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中的当事人和前诉的当事人并不相同，原告的本次起诉与前诉不构成重复起诉。 针对争议焦点二，本院认为，首先，寿县泰诚公司发给淮北淮海公司的工程业务联系单明确载明，根据施工需要，确定由淮北淮海公司负责管道预埋施工，按照施工图纸同步施工相应部分的消防系统管道预埋工程；其次，从水电（周立刚）班组预埋工程量确认单的交接，以及审计报告工程量中含有消防预埋工程，对此寿县泰诚公司予以认可，结合淮北淮海公司代理人在（2018）皖0422民初26号庭审笔录第4页的质证意见，足以认定周立刚为实际施工人。淮北淮海公司辩称消防预埋很可能是发包人通过袁义胜转包给原告施工无证据证明且与审计报告所涉内容相矛盾，至今也未提供证据证明案涉消防预埋工程为其他第三方施工。因原告提供的工程预算价格不能作为案涉工程价款的依据，现安徽中一建设工程技术咨询有限公司作出的造价鉴定意见书，其消防管线预埋及消防应急灯线管预埋工程人工费为44，505.19元，对其价款原告、被告、第三人均予认可，本院予以认定。 针对争议焦点三，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据工程审核报告中审定金额18，642，915.00元，庭审后被告代理人认可已支付18，100，959元，淮北淮海公司庭审时陈述除质保金未退还外，不欠工程款，对此原告予以认可。故原告主张第三人淮北淮海公司在欠付工程价款范围内承担责任，本院不予支持。综上，周立刚作为实际施工人，就其实际完成的施工工程要求淮北淮海公司给付工程款的请求，符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告淮北淮海建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告周立刚工程款44，505.19元； 二、驳回原告周立刚的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3，740元减半收取1，870元，由原告周立刚负担1，385元，被告淮北淮海建设工程有限责任公司负担485元。鉴定费8，000元，由原告周立刚、被告淮北淮海建设工程有限责任公司各负担4，000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员 王 辉 二〇二〇年十月二十七日 书记员 许克虎 附本案相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。