湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1630号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区船山大道**万恒.茶.文化广场一、三楼A106-A110、A133-A134、A301-A335室。负责人：王长博，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘颖琼，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵小二，男，1984年9月28日出生，汉族，住湖南省衡阳市。委托诉讼代理人：尹杰，湖南湘鼎律师事务所律师。原审被告：邝良荣，男，1974年3月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称平安保险衡阳中心支公司）因与被上诉人赵小二机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险衡阳中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判减少赔偿营养费1200元、护理费166元/天×43天＝7138元、误工费61227元/天÷365天×30天＝5032元、残疾赔偿金79684元、非医保用药6564元、被抚养人生活费44047元，共减少赔偿金额138633.6元。事实和理由：1、赵小二不构成九级伤残，三期评定不合法，一审法院违法剥夺了平安保险衡阳中心支公司申请重新鉴定的权利；2、赵小二的被扶养人均为农业家庭户口，未提供任何证据证明其居住在城镇，应当按照农村居民标准计算被扶养人生活费；3、营养费应按照20-30元/天计算;4、平安保险衡阳中心支公司不承担赵小二医疗费中的15%的非医保费用。赵小二辩称：1、《司法鉴定意见书》的鉴定结论是合法有据的，应作为伤残等级以及营养期、误工期、护理期的计算依据；2、其被扶养人的经常居住地为城镇，应按城镇标准计算；3、不承担医疗费中15%的非医保费用，因平安保险衡阳中心支公司没有提交证据证明其主张，亦没有提交由邝良荣签收的保险单；4、营养费按50元/天并未超过衡阳市区的相关标准，合法合理。邝良荣未答辩。赵小二向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令邝良荣赔偿赵小二各项损失共计386889.7元（其中医疗费43761.76元、误工费25161.78元、护理费17277.76元、交通费1000元、住院伙食补助费10300元、营养费3000元、后续治疗费10216.8元、伤残鉴定费1800元、残疾赔偿金159368元、被扶养人生活费105003.6元、精神损害赔偿金10000元）；2、判令平安保险衡阳中心支公司在车（发动机号1408008577）投保限额内承担赔偿责任；3、判令邝良荣承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月2日13时49分，邝良荣驾驶湘Ｄ3××**小型普通客车，由北往南行驶至许广高速公路900公里＋145米处时，因疲劳驾驶以致车辆失控后，与停在港湾由赵小二驾驶的冀Ｔ9××**小型轿车相撞，造成赵小二及湘Ｄ3××**乘车人欧名权、彭京、彭小梅、邓丽艳受伤，两车及公路设施受损的道路交通事故。同日，湖南省高速公路交通警察局衡阳支队衡南大队出具了第435404420190000423号道路交通事故认定书，认定邝良荣负此次事故全部责任，赵小二、欧名权、彭京、彭小梅、邓丽艳不负此次事故责任。事故发生后，赵小二被送往南华大学附属第二医院治疗，于2019年11月13日出院，共住院103天，花费医疗费43761.76元。2019年12月24日，赵小二委托衡阳市民和司法鉴定所对其伤情进行鉴定，衡阳市民和司法鉴定所于2019年12月25日出具了衡民和司鉴所［2019］临鉴字第194号司法鉴定意见书。该意见书载明：1、赵小二评定为九级伤残；2、误工期评定为150日，护理期评定为103日，营养期60日；3、治伤医疗费由处理单位凭票据核算，后续牙修补手术参照医疗机构方案。赵小二后续修补牙齿花费医疗费10216.8元。被告邝良荣垫付了10000元，平安保险衡阳中心支公司垫付了10000元。邝良荣为涉案肇事车辆湘Ｄ3××**投保了交强险和第三者责任保险，第三者责任保险限额为1000000元，且不计免赔。一审法院另查明，赵小二在衡阳市石鼓区××市场××栋××号××年，并从事个体工商户的经营活动。赵小二的母亲张彦富生于1960年5月29日，育于二子。赵小二与其配偶于2006年11月6日生育儿子赵桐浩，于2015年10月31日生育二子赵桐翰。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。赵小二因交通事故受伤，有权就因交通事故所造成的损失请求赔偿。本案交通事故的事故认定书公正客观，应作为定案依据。邝良荣负本次事故的全部责任，赵小二无责任。现肇事车辆投保了交强险及第三者责任险，且本案事故发生在保险期间内。依照相关法律规定，赵小二的损失先由平安保险衡阳中心支公司在交强险范围内予以赔偿，超过交强险责任限额且属于保险责任范围的费用由平安保险衡阳中心支公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿。据已查明事实，赵小二在本案的损失为378812.5元，其中医疗费43761.76元、后续治疗费10216.8元、误工费25161.78元（61227元/年÷365天×150天=25161.78元）、护理费17277.76元（61227元/年÷365天×103天=17277.76元）、住院伙食补助费10300元（100元/天×103天=10300元）、营养费3000元（50元/天×60天=3000元）、残疾赔偿金159368元（39842元/年×20年×20%=159368元）、被扶养人生活费96926.4元［26924元/年×（6+9）年×20%+26924元/年×6年×20%÷2=96926.4元］、精神抚慰金10000元、鉴定费1800元、交通费1000元。上述损失378812.5元由平安保险衡阳中心支公司在交强险120000元限额内及商业第三者责任险1000000元限额内予以赔偿。核减邝良荣及平安保险衡阳中心支公司已垫付的费用20000元，平安保险衡阳中心支公司仍应赔偿赵小二358812.5元。平安保险衡阳中心支公司虽主张核减非医保用药费用，但其未提交证据证明赵小二使用了非医保用药并超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，故对该项主张，不予支持。平安保险公司衡阳中心支公司未能提供证据证明赵小二自行委托鉴定的鉴定意见书有瑕疵，故对于平安保险公司衡阳中心支公司要求重新鉴定的请求，不予准许。对于赵小二诉请的超出部分，因缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。对于邝良荣垫付的10000元，邝良荣可另行向平安保险衡阳中心支公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿赵小二各项损失358812.5元；二、驳回赵小二的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3416元，由邝良荣负担3323元，赵小二负担93元。在本院二审期间，赵小二向本院提交了以下证据：1、出生医学证明、小学毕业证、幼儿园的收据、入园协议、赵小二哥哥的结婚证及房产权证，拟证明赵小二母亲及两个小孩均居住在城镇；2、赵小二扫描片原片，拟证明赵小二的诊断及残疾鉴定都是经过阅扫描片的。本院依法组织了证据交换和质证，对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：证据1、2真实、合法且与本案相关联，对证据1、2的证据效力予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审法院不准许平安保险公司衡阳中心支公司要求重新鉴定的请求是否正确？2、一审按照城镇标准判决赵小二的被扶养人生活费是否正确？3、一审判决的营养费及医疗费是否正确？一、关于一审法院不准许平安保险公司衡阳中心支公司要求重新鉴定的请求是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”平安保险公司衡阳中心支公司未能提供足以反驳赵小二自行委托鉴定的鉴定意见书的证据，则一审法院不予准许平安保险公司衡阳中心支公司要求重新鉴定的请求，并依据赵小二提交的鉴定意见书认定其构成九级伤残及误工期150日、营养期60日、护理期103日并无不妥。故平安保险公司衡阳中心支公司关于一审法院剥夺其申请重新鉴定权利的上诉请求于法不符，本院不予支持。二、关于一审按照城镇标准判决赵小二的被扶养人生活费是否正确的问题。赵小二提交了其两个儿子在城镇就学及其母亲长期居住在城镇的证据，足以证明被扶养人生活费应当按照城镇标准计算。故平安保险公司衡阳中心支公司要求按照农村居民标准计算被扶养人生活费的上诉主张不能成立，本院不予采纳。三、关于一审判决的营养费及医疗费是否正确的问题。一审法院按照50元/天计算赵小二的营养费符合当地生活水平及法律规定。“非医保不赔”属于保险合同中的一项格式条款，根据法律规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。故对平安保险衡阳中心支公司关于营养费过高及核减非医保用药费用的上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3073元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王海华二〇二〇年十月二十九日法官助理李文霞书记员张蕾