辽宁省凤城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0682民初第1931号 原告：王某某，男，1979年8月8日出生汉族，无业，住辽宁省凌源市。 委托诉讼代理人：王某某，女，1982年10月17日出生汉族，辽宁省企业法律顾问协会工作人员，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：卢某某，男，1958年10月8日出生满族，辽宁省企业法律顾问协会工作人员，住宽甸满族自治县。 被告：凤城市某某房地产开发有限责任公司，住所地：凤城市爱阳镇潘家村**。 法定代表人：赵云峰该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某某，宽甸满族自治县石湖沟法律服务所法律工作者。 被告：昌图县某某建设工程有限公司，住所地：昌图县昌图镇北街******。 法定代表人：王**该公司总经理。 委托诉讼代理人：张巍，北京嘉润（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑞，男，1990年2月15日出生汉族，该公司员工，住辽宁省昌图县。 原告王某某诉被告凤城市某某房地产开发有限责任公司（以下简称开发公司）、昌图县某某建设工程有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法审判员赵桂泉担任审判长、与人民陪审员鲍芳、王爽组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托诉讼代理人王某某、卢某某，被告开发公司的委托诉讼代理人杨某某、建设公司的委托诉讼代理人张巍、王瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王某某向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付所拖欠工程款为267.4335万元；2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2015年3月，被告开发公司开发建设凤城市爱阳镇富阳小区1#、2#、3#、4#、5#楼住宅楼，该公司将部分工程项目包给被告昌图县某某建设工程有限公司。2015年5月1日，被告建设公司与原告签订了《工程承包协议》，将模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、抹灰工程、架子工程、地面工、地面工程刮大白工程、屋面工程、电气安装等工程项目承包给原告。该协议第四项约定：“乙方承建的建筑面积以实际施工的建筑面积为准，工程单价为每平方米320元”，第五条该工程工期从2015年5月1日起至2016年12月31日竣工。在第六条付款方式中第一项中约定本工程2#、3#、4#、5#楼主体工程验收合格后按实际施工工程总价款35%给付。主体工程合格后按实际工程总价款70%拔付给乙方，其余款甲方在年底付给乙方”。第二项中1#号楼主体工程验收合格后按实际施工工程总价款35%给付。主体工程合格后按实际工程总价款70%拔付给乙方，其余款甲方在第二年年底付给乙方。协议签订后，原告于2015年组织开展了2#、3#、4#、5#楼四栋楼的主体及相关合同内容的施工，按规定期间完成了施工任务，经凤城市建筑工程质量检测中心检测确定：所检测构件混凝土强度符合设计文件和施工质量验收规范的要求。经结算，工程款为601.608万元、车库包干价27万元、外墙保温98.58万元、北侧护坡人工费12.80万元、计时工费11.66万元，工程结束后，被告按约定给付了部分款项，余下267.4335万元未给付。原告认为，依法成立的合同受法律保护，被告开发公司将工程承包给被告建设公司，原告施工工程结束并合格，二被告有义务共同给付原告建筑工程款，其拖欠行为构成合同违约。为了保护原告合法权益，现起诉到法院，请求判令二被告给付所拖欠工程款267.4335万元,并承担本案诉讼费用。 被告开发公司辩称：对所欠的建筑工程款事实予以认可。凤城市某某房地产开发公司，其本身不具有建筑资格。我方认可与原告形成建筑合同法律关系，通过庭前核对，我认可现欠对方工程款2674335元并同意支付。 被告建设公司辩称：被告与原告签订工程承包协议，双方是劳务承包法律关系，我公司只把案涉工程的人工费承包给了原告，而非爱阳公司答辩所称的将工程转包给了王某某，对于原告按照上述承包协议所完成的劳务，日晟公司予以认可，对于总计601.608万元的劳务费日晟公司予以认可，但其他的项目，包括车库，外墙保温，北侧护坡人工费，计时工费并非我公司与原告签订的劳务承包协议所涉及的范围，因此，不应由日晟公司予以给付。根据上述劳务工程承包协议第六条第一款，日晟公司是在工程主体峻工验收合格后按工程实际施工总价款70%给付劳务费，但案涉工程因某某房地产公司的原因尚未进行主体峻工验收，因此不具备全额付款的条件。三是根据我方对账，在上述劳务承包协议范围内，我公司欠原告是90余万元，对于该款我公司愿意在对账无误后予以给付。 经审理查明：被告开发公司于2014年5月20日成立，法定代表人：赵云峰，经营范围：房地产开发经营，商品房销售；物业管理。被告建设公司于2014年11月13日成立，法定代表人王**，经营范围：土木建筑工程、水利水电工程、钢结构工程、市政工程、环保工程、装饰装修工程施工；建筑设备、机械设备租赁。 被告开发公司预开发凤城市爱阳镇富阳家园建设项目，通过招投标的方式与被告建设公司签订了建筑工程施工合同，该施工合同于2015年7月7日备案，备案编号为15070708020250098。该合同约定：工程概况：工程名称、工程地点、工程立项批准文号、资金来源、工程内容为建筑面积29934.15平方米、六层、框架结构、工程承包范围为民用建筑土建及水电安装、合同工期等。 2015年5月1日，原告王某某与被告建设公司签订了“工程承包协议”，该合同中二、承包工程范围约定，本工程承包范围包括模板工程、钢筋工程，混凝土工程、砌筑工程、抹灰工程、架子工程、地面工、地面工程步板安装工程、楼梯间刮大白工程、屋面工程（除防水外的所有工程）、暖通给水消防工程、电气安装工程及现场维修、铁艺栏杆安装工程等外墙抹灰以内的所有工程以及现场零活的人工费。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按合同约定进行施工，工程完工后，项目经理李建新代表建设公司于2017年10月30日出具工程造价单，该造价单载明：从2015年3月1日止2017年10月30日在凤城市安阳房地产开发有限公司开发建设的富阳家园小区的建设工程，从开工之日起共建2#、3#、4#、5#楼及库房的主体工程、外墙保温工程、及北侧护坡工程，具体情况如下:1、2#、3#、4#、5#楼共建18800.25平方米，每平方米320元，共计601.608元；库房人工费共计27万元；外墙保温工程共计98.58万元；北侧护坡人工费共计12.80万元；此期间计时工共计11.66万元，合计751.648元（原、被告均认可）。二被告先后给付原告工程款467.3442万元，其中被告开发公司支付158.78万元、建设公司支付308.5642万元（原、被告均认可）。原告所施工的工程房屋未验收，被告开发公司已对外出售现、已交付使用。原告为要求二被告连带承担给付工程款诉争本院。 庭审中：原、被告均认可库房人工费、外墙保温工程、北侧护坡人工费由被告开发公司承担；原告自认被告开发公司已给付16.8703万元（无票据，由城建局转给工人劳务费）。 诉前，原告王某某于2020年6月28日向本院提出诉前财产保全，请求对被告开发公司的银行存款进行冻结，并提供中国太平洋财产保险股份有限公司的诉讼财产保全责任保险作为担保。本院于2020年6月28日下达了（2020）辽0682财保24号凤城市人民法院民事裁定书，冻结被告开发公司在中国银行凤城支行开设的，账号为29×××75的账户资金210万元，并于2020年6月30日送达。原告支付保全费5000元。 本院所确认的上述事实，有中标通知书、建筑工程施工合同、施工合同备案表、工程承包协议、工程造价单、专用收款收据、转账支票（废票）监理单、建筑结构实体检测报告等及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。建筑工程施工合同是指发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务，建设工程承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 本案当事人争议的焦点问题是原告是否是涉案工程的实际施工人、其主体是否适格。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告建设公司承包被告开发公司的凤城市爱阳镇富阳家园建设项目工程后，将其承包工程的模板工程、钢筋工程，混凝土工程、砌筑工程、抹灰工程、架子工程、地面工、地面工程步板安装工程、楼梯间刮大白工程、屋面工程（除防水外的所有工程）、暖通给水消防工程、电气安装工程及现场维修、铁艺栏杆安装工程等外墙抹灰以内的所有工程以及现场零活的人工费包给原告，该承包施工行为受被告建设公司约束，原告只负责施工工人的召集，赚取劳务费，因此该合同当属有效。因此，原告诉讼主体合法。 关于原告起诉拖欠工程款数额。本案在诉讼中，原、被告均认可项目经理李建新代表建设公司于2017年10月30日出具工程造价单，即2#、3#、4#、5#楼工时费601.608元由被告建设公司承担；库房人工费共计27万元、外墙保温工程共计98.58万元、北侧护坡人工费共计12.80万元；此期间计时工共计11.66万元，合计150.04万元由被告开发公司承担；原、被告均认可被告开发公司支付175.6503万元（含无票据款项）、建设公司支付308.5642万元。因此可以认定拖欠工程款为267.4335万元。 关于原告要求被告承担连带给付工程267.4335万元的问题。庭审中，被告开发公司认可原告诉讼请求，并同意支付该款项；被告建设公司同意其拖欠的款项内项承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告凤城市某某房地产开发有限责任公司、昌图县某某建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王某某工程款267.4335万元； 二、驳回原告王某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28200元，保全费5000元，合计33200元，由被告凤城市某某房地产开发有限责任公司、昌图县某某建设工程有限公司承担（以上款项由原告预交，被告给付工程款时一并给付原告）；公告费150元由原告自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  赵桂泉 人民陪审员  王 爽 人民陪审员  鲍 芳 二〇二〇年十月二十三日 书 记 员  邢春燕