云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0112民初10663号原告田洪芳，女，汉族，1999年10月2日生，户籍住址：云南省丽江市永胜县。委托诉讼代理人：邓亚东，云南滇耀律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明募蓝医疗美容有限公司。住所：云南省昆明市西山区前卫镇马家营村（云南云生实业股份有限公司）的房屋。法定代表人：徐娥。统一社会信用代码：91530112MA6MY79MXY。委托诉讼代理人：冯蕊、杨文菁，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。原告田洪芳与被告昆明募蓝医疗美容有限公司（以下简称募蓝公司）医疗服务合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案，依法适用普通程序，于2020年10月15日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人邓亚东，被告募蓝公司的委托诉讼代理人冯蕊、杨文菁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告田洪芳向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告美容手术服务费用人民币40410元，并按该费用的三倍赔偿原告损失（共计人民币161640）；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年7月27日，原、被告达成协议，约定由被告为原告进假体隆胸手续服务，缴纳费用40410元，术后发现手指麻痹疼痛，经云南省第一人民医院检查确认，右手指中枢神经受损，至今未恢复。后经了解，被告指派的手术医生执业时间不符合《医疗美容服务管理办法》第十一条第二项规定6年以上工作经历的规定，且被告并未对原告进行告知，被告隐瞒重视事实真相，构成欺诈，造成原告损失，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告募蓝公司辩称，原告引用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条，要求募蓝公司退一赔三，引用法律错误，经卫生行政部门许可，取得医疗机构执业许可证的，医疗机构提供的医疗美容服务，本质上属于医疗行为，不属于生活消费的范畴，不应适用消费者权益保护法第55条规定的惩罚性赔偿责任。第二，募蓝公司及其执业医师具有提供医疗美容服务的合法资质。第三，募蓝公司为原告植入的假体材料来源合法，且符合国家行政部门的合格标准，募蓝公司在为原告提供医疗服务过程中，不存在任何不当操作和欺诈行为不应当原告的损失。综上，恳请法院驳回原告的所有诉讼请求。经审理，本院确认本案法律事实如下：被告募蓝公司于2017年12月29日成立。2019年12月24日，昆明市卫生健康委员会向被告募兰公司颁发医疗机构执业许可证。2019年7月26日，募蓝公司对原告进行乳房检查，并形成《彩色多普勒超声报告单》、《影像科报告单》、《心电图报告》。并于2019年7月27日，对原告进行询问整形诉求，形成《门诊病历记录》，载明原告自觉乳房小，低平，要求进一步改善，募蓝公司处理意见为拟今日在全麻下行“假体隆胸术”。2019年7月27日，募蓝医院向原告出具《乳房美容手术术前告知暨知情通知书》、《假体置入术前告知同意与授权书》，告知手术风险手术名称为假体隆胸术，麻醉方式为全麻，原告签字同意，执业医师包括郭刚在内签字。同日，募蓝医院向原告出具《麻醉知情同意书》，标注为全麻，原告签字同意。2019年7月27日，募蓝公司对原告进行假体隆胸手术，包括郭刚、邱某在内的三位医生在手术记录上签字。2019年7月27日，募蓝公司对本次手术进行麻醉术前访视讨论并形成记录，并对手术风险进行评估，形成评估表。术后，被告募蓝医院对原告进行护理并形成《手术护理记录》，载明主刀医生邱某。术后，原告感觉手指麻木，向被告反映，于2019年8月3日，募蓝公司对原告采取右侧腋窝原切口探查术，并出具《手术同意书》载明原告同意募蓝公司对原告作了上述手术，包括郭刚、邱某在内的三位医生签字。手术后形成《手术记录》载明：手术后原告情况良好，包括郭刚、邱某在内的三位医生签字。原告为上述手术花费40410元。2019年8月9日，原告到昆明同仁医院进行那个肌电图/诱发电位检查，并形成《检查报告》载明：右上肢SEP近端周围性损害并跟性损害。2010年10月5日，原告经云南省第一人民医院诊断为正中神经损害。2019年10月23日昆明市国信公证处经募蓝医院申请对募蓝医院和田洪芳复印封存病历进行公证，并出具《公证书》。另查明，2015年4月7日，邱某在南方医科大学南方医院整形外科进修一年并结业。2016年8月3日，邱某在中山美南华美容医院临床外科专业执业。2018年1月30日，邱某经评定为整形外科学副主任医师并取得《高级专业技术职务资格证书》。2019年7月19日，昆明市卫生健康委员会审批同意邱某执业于募蓝公司。2011年12月8日，郭刚在经过国家医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格。2018年8月15日，郭刚取得外科专业临床医师资格证，并在上海执业。2018年8月15日，上海市嘉定区卫生和计划生育委员会审批郭刚在上海美尔雅医疗美容执业。2018年10月25日，昆明市卫生和计划生育委员会审批郭刚在被告募蓝公司执业。庭审中，原告以合同之诉向被告主张赔偿。原告认为郭刚和邱某的职业美容外科资格存在问题。被告陈述只要从事外科临床工作经历就算美容外科和整形外科经验。原、被告一致认为原告做手术的人员为邱某、郭刚，被告认为邱某的主刀医生，郭刚只是配合手术的医生。证人邱某出庭陈述：从电脑上并无法查到证人过往执业经历，只能从签发日期开始看，证人称自己从2009年开始从事整形外科的。以上事实有《公证书》、《医师资格证书》、《医师执业证书》、《检查报告》、《手术记录》、《留观记录》、发票、《肌电图／诱发电位检查报告》、《医疗证明书》、证人邱某出庭证言等证据及原被告当庭陈述在卷予以佐证。本院认为，根据《医疗美容服务管理办法》第二条第一款的规定，医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。医疗美容不同于一般的服务，其采用的方法是医疗技术方法，具有专业性和风险性。而医疗美容和生活美容也是两类不同性质的美容。生活美容是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营行为。在《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确了医疗美容属于诊疗活动的范围，医疗美容损害责任纠纷属于医疗损害责任纠纷。本案根据被告提交的《公证书》中的病历资料，原告在被告处进行的是假体隆胸术，原告是在全麻下进行手术，手术的过程具有创伤性和侵入性。原告在被告处所进行的“美容”符合医疗美容的特点，不是一般的生活美容，故原、被告之间形成的是医疗服务合同关系。且经本院释明，原告以合同之诉主张被告赔偿。现原告认为被告存在欺诈行为，根据消费者权益保护法的规定，要求被告退一赔三即退还已支付的40410元，并向原告赔偿121230元。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受该法的保护。医疗美容不同于一般的生活美容，其采用的方法是医疗技术方法，具有专业性和风险性，且并非所有的医疗美容都仅仅是为了达到美容的效果，更多的是含有一定的治疗、矫正目的，故医疗美容并非普通意义上的消费行为，其不应适用消费者权益保护法，原告的主张无相应的法律依据，本院不予支持。至于原告所述的为其进行美容项目的医师未取得相应的美容外科临床学科工作经历，不符合医疗美容服务管理办法的规定。《医疗美容服务管理办法》第十一条规定：“负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；（四）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件”。从被告提交的病历资料来看，被告为原告实施的“假体隆胸术”系美容外科项目手术，故该手术的主诊医师必须同时具备上述规定的全部条件，但从被告提交的郭刚、邱某的相关资质证书来看，郭刚、邱某至2019年7月27日为原告实施手术时执业时间不符合“负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历”规定的要求。被告存在瑕疵履行，本院结合合同的履行情况、当事人的过错程度等，酌情确认被告退还原告12123元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告昆明募蓝医疗美容有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告田洪芳12123元；二、驳回原告田洪芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3532元（原告已预交），由原告田洪芳负担3000元，被告昆明募蓝医疗美容有限公司负担532元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审判员  普会峻二〇二〇年十月二十七日书记员  赵丽君