江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终295号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）李子明，男，1999年10月9日出生于江西省吉水县，汉族，中专文化，涉案公司股东，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局刑事拘留，2019年7月18日被吉水县公安局取保候审，2019年10月28日吉水县人民检察院决定对其继续取保候审，经吉水县人民法院决定于2020年7月16日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。原审被告人郭文，男，1999年12月1日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，涉案公司股东，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局刑事拘留，2019年7月26日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。原审被告人刘伟强，男，1996年3月28日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，涉案公司股东，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局刑事拘留，2019年7月26日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。原审被告人李爱华，男，1996年11月3日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，涉案公司业务员，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局刑事拘留，2019年7月26日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。原审被告人鄢红华，男，1989年1月11日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，涉案公司股东，住吉水县。因本案于2019年8月19日被吉水县公安局刑事拘留，2019年8月30日被吉水县公安局取保候审，2019年10月28日吉水县人民检察院决定对其继续取保候审。现在家。原审被告人林竞，女，1995年8月15日出生于江西省吉水县，汉族，中专文化，涉案公司股东，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局刑事拘留，2019年7月18日被吉水县公安局取保候审，2019年10月28日吉水县人民检察院决定对其继续取保候审。现在家。原审被告人王洁，女，2000年11月18日出生于江西省吉水县，汉族，中专文化，涉案公司主管兼业务员，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局取保候审，2019年10月28日吉水县人民检察院决定对其继续取保候审。现在家。原审被告人董倩，女，2000年6月20日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，涉案公司业务员，住吉水县。因本案于2019年6月20日被吉水县公安局取保候审，2019年10月28日吉水县人民检察院决定对其继续取保候审。现在家。江西省吉水县人民法院审理江西省吉水县人民检察院指控原审被告人郭文、刘伟强、李爱华、鄢红华、李子明、林竞、王洁、董倩犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月十六日作出（2020）赣0822刑初111号刑事判决。原审被告人李子明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了李子明，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，一、诈骗犯罪事实。2018年8月，张最盛（已判刑）伙同被告人李子明、鄢红华注册成立了“吉水县立讯文化传媒部”，法人代表鄢红华，并在吉水县民房作为办公场所，利用微信投票的方式实施诈骗犯罪活动。2018年10月，被告人郭文顶替鄢红华10%股份入股，并作为“吉水县捷讯文化传媒有限公司”的法人代表。2019年2月底，张最盛等股东为扩大公司规模，便将公司搬至御龙湾附近，对外仍以“立讯传媒”的名义开展业务，同时，被告人刘伟强入股。同年4月底，因李子明、郭文、刘立杰相继退股，张最盛、刘伟强商量注册成立“吉水县达讯广告部”，法人代表为刘伟强，刘伟强占30%股份，张最盛占70%股份。同年6月，被告人林竞出资2万元入股公司，张最盛拿出20%股份给林竞。2019年6月19日，“吉水县达讯广告部”被公安机关查处。张最盛等人实施诈骗时，先安排外拍人员郭文、刘立杰等人到外省各地拍摄商铺照片，照片拍摄好后通过网络上传给上图员李爱华、董倩等人，上图员将照片导入到张最盛事前租用的互联同城、懒人云、456WX等平台，生成投票链接，并制作清单，公司业务员依照清单用微信添加商家后，套用事先编辑好的话术发送给商家吸引其投票。有的商家为了取得名次和扩大商铺影响力，便会点击投票链接里的购买礼物入口，充值钻石以提高票数，公司发现有商家充值后，便安排王洁、刘某等调票员在后台调整没有充值商家的票数，使其超过充值商家的票数，以此诱导充值的商家继续充值。活动结束后，张最盛、郭文等股东再按照与平台的约定分成。经核实，2018年10月7日至2019年4月20日，被告人郭文任股东期间，涉案公司诈骗他人324456.03元。2019年2月20日至2019年6月19日，被告人刘伟强任股东期间，涉案公司诈骗他人454813.22元。2018年8月17日至2019年4月20日，被告人李子明任股东期间，涉案公司诈骗他人363681.18元。2018年8月17日至2018年10月1日，被告人鄢红华任股东期间，涉案公司诈骗他人26985.12元。2019年6月12日至2019年6月19日，被告人林竞任股东期间，涉案公司诈骗他人14671.89元。被告人王洁在担任主管和业务员期间，其参与诈骗金额为259805元，个人非法所得30585元。被告人李爱华在担任上图员期间，参与诈骗金额148085元，其个人非法所得8191元。被告人董倩在担任上图员期间，参与诈骗金额9182元，个人非法所得528元。案发后，被告人郭文已退赃25200元，鄢红华退赃3000元，李子明退赃32600元，刘伟强退赃20000元，林竞退赃20000元，李爱华退赃8191元，王洁退赃30585元，董倩退赃528元。上述事实，有经庭审举证质证的报案笔录、受案登记表、被告人身份信息及前科材料，微信投票页面截图、情况说明、乌某朋友马军帮忙充值截图，涉案人张最盛、罗某1、廖某2、周某2、王某5、曾某3、戴某、王洁、罗某2、孙某1、邓某、庄某、廖某1、李子明等人的手机截图，涉案公司工商注册信息、工资统计表、立讯传媒工商账户交易流水、张最盛工商银行账户（尾号7289、5459）交易流水、张最盛中国建设银行卡客户交易明细清单、张最盛资金交易流水、刘伟强资金交易流水，456ＷＸ平台网页、456ＷＸ举办活动数据统计、懒人云平台、立讯传媒微信公众号截图、立讯传媒与互联同城支付转账记录（郭文支付宝账号15×××97）、李子明发奖品名单，涉案公司二楼办公室扣押的营业执照、机构信用代码证、工作人员工勤表、空白个人简历、劳务合同、引诱他人投票的诈骗话术、立讯传媒公司与投票平台的合作协议等，现场勘验笔录及照片，业务员罗某1、廖某2、温某、周某2、孔某、王某5、曾某3、戴某、李爱华、董倩、刘某、王洁、罗某2、赵某、肖某2、孙某1、刘某2、刘某3、邓某、王某4、庄某、曾某1、廖某1工作位置的扣押文件，诈骗话术、欺骗全国各地商家进行投票的记录清单，被告人退赃凭证，立讯传媒与互联同城支付宝转账记录，钻石销售金额提现协议，被告人郭文、刘伟强、李子明、鄢红华、林竞、王洁、董倩、李爱华的供述和辩解，同案犯张最盛、彭志文的供述，被害人余某、刘某1、乌某、郭某1、贾某1、张某1、段某、周某1、叶某1、王某1、申某、雷某、牛某、郭某2、祝某、司某、殷某、田某、马某1、王某2、吴某、郑某、王某3、叶某2的陈述，证人罗某1、孔某、肖某1、肖某2、刘某2、刘某3、王某4、曾某1、廖某1、曾某2、廖某2、周某2、王某5、曾某3、戴某、赵某、罗某2、孙某1、邓某、庄某、彭某1、刘某4、孙某2、高某、黄某、李某1、李某2、彭某2、尹某、罗某3、潘某、胡某、李某3、赖某、郭某3、刘某5、刘某6、郭某4、马某2、任某、戚某、刘某7、马某3、张某2、马某4、马某5、何某、姜某、贾某2、刘某8、刘某9等人的证言，张最盛的辨认笔录，廖某2Ｕ盘、周某2笔记本1本、赵某笔记本1本、孙某2扣押笔录1份、孙某1笔记本1本、刘某3笔记本1本、邓某笔记本1本、庄某笔记本1本、王某4笔记本1本、王洁笔记本3本、温某纸条1张及电话卡1张、刘某电话卡5张及笔记本1本、王某5电话卡1张及笔记本1本、立讯传媒公司电子证据刻录光盘1张等证据证实。二、李爱华非法收购濒危野生动物事实。2018年6月2日，李爱华以650元人民币的价格从湖南省岳阳市今归生物科技有限公司购买了一只苏卡达陆龟；2018年8月，李爱华以1300元的价格从王某处购买一只星龟；2018年8月下旬，李爱华从董某手中以550元的价格购买一只赫曼陆龟；2018年8月31日徐某将自己在淘宝网上购买的一只豹纹陆龟以600元的价格卖给李爱华。经鉴定，李爱华收购的野生动物中，赫曼陆龟一只、星龟一只、苏卡达陆龟一只、豹纹陆龟一只，以上物种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ，四只陆龟价值人民币10000元。上述事实，有经庭审举证质证的受案登记表、被告人身份材料、归案情况说明、办案协作函，董某指认图片、野生动物图片、扣押决定书及清单、处理清单、指认笔录，野生动物移交清单，非法收购野生动物认定说明、侦查机关内网提取材料、情况说明，证人陈某、王某6、徐某、董某的证言，被告人李爱华的供述与辩解，鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人郭文、刘伟强、李子明、鄢红华、林竞、王洁、李爱华、董倩以非法占有为目的，利用网络平台，通过微信投票的方式骗取他人钱财，八被告人的行为构成诈骗罪，应予惩处。被告人李爱华非法购买列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的野生陆龟四只，其行为构成非法收购濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实与罪名成立，予以确认。其中被告人刘伟强参与诈骗金额454813.22元，数额巨大；被告人李子明参与诈骗金额363681.18元，数额巨大；被告人郭文参与诈骗金额324456.03元，数额巨大；被告人鄢红华参与诈骗金额26985.12元，数额较大；被告人林竞参与诈骗金额14671.89元，数额较大；被告人王洁参与诈骗金额259805元，数额巨大；被告人李爱华参与诈骗金额148085元，数额巨大；被告人董倩参与诈骗金额9182元，数额较大。同时被告人李爱华非法收购濒危野生陆龟四只，价值10000元，对李爱华应当数罪并罚。被告人郭文、刘伟强、李子明在共同犯罪中起主要作用，为主犯；被告人鄢红华虽为公司股东但未参与公司经营，也未获得分红，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；被告人林竞投资入股时间短，参与公司经营只有数天，所起作用较小，属从犯；被告人王洁、李爱华、董倩为公司业务员，起次要作用，为从犯。被告人鄢红华自动到案并如实供述罪行，属于自首；被告人郭文、刘伟强、李子明、林竞、王洁、李爱华、董倩到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；被告人李爱华在非法收购濒危野生动物犯罪中主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首。被告人郭文、刘伟强、李子明的辩护人均提出，虽然三被告人是公司股东，但三人参与公司管理的程度低，所起的作用较小，不应认定为主犯。经查，郭文、刘伟强、李子明明知公司利用后台调票的方式引诱商家充值，以此获利，而仍然投资入股，主观上具有追求诈骗结果的故意，同时三人根据张最盛的安排参与公司活动，并获得分红，因此，结合被告人郭文、刘伟强、李子明在共同犯罪中的地位和作用，应当认定该三被告人为主犯，三被告人的辩护人的该辩护意见不予采纳。根据“郭文等人抓获经过”显示，被告人郭文系当场抓获并依法传唤至吉水县公安局办案中心接受讯问，郭文的辩护人提出郭文经口头传唤到案，属于自首，该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人刘伟强、鄢红华、李爱华的诈骗金额的认定，经侦查机关查实，刘伟强是在2019年2月20日投资入股立讯传媒公司，通过调取平台数据，得出刘伟强任股东期间公司的诈骗金额为454813.22元，同时被告人鄢红华及李爱华的诈骗金额也是通过调取平台数据并结合个人的入股或入职时间而计算出来的结果，该组数据客观、真实，可以作为认定本案事实的依据，予以采信，被告人刘伟强、鄢红华、李爱华的辩护人对诈骗金额提出有异议的辩护意见不予采纳。本案辩护人提出各被告人认罪认罚、积极退赃的从轻处罚意见，于法有据，予以采纳。同时被告人李子明、鄢红华、林竞、王洁、李爱华、董倩预缴罚金候判，依法又可从轻处罚。据此，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李子明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人郭文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人李爱华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；犯非法收购濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人王洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。六、被告人鄢红华犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。七、被告人林竞犯诈骗罪，单处罚金人民币五千元。八、被告人董倩犯诈骗罪，单处罚金人民币二千元。九、被告人刘伟强退缴的违法所得人民币二万元，被告人李子明退缴的违法所得人民币三万二千六百元，被告人郭文退缴的违法所得人民币二万五千二百元，被告人李爱华退缴的违法所得人民币八千一百九十一元，被告人王洁退缴的违法所得人民币三万零五百八十五元，被告人鄢红华退缴的违法所得人民币三千元，被告人林竞退缴的违法所得人民币二万元，被告人董倩退缴的违法所得人民币五百二十八元，予以没收，上缴国库（公安机关依法收缴的部分由公安机关上缴国库）。十、作案工具U盘一个、电信卡七张、银行卡四张，予以收缴。李子明上诉提出，1.其最初入股张最盛的公司是以为该公司正规经营，入股后一直在上海务工，未实际参与公司经营活动，2019年初在公司上班仅一个月左右，后发现公司经营不正常，可能犯法，便叫了郭文、刘立杰一同退股，最后连入股本金都没有拿回来，所得的分红应当是入股金，其不应认定为主犯；2.其具有坦白情节，案发后积极退回赃款，认罪认罚，有明显的悔罪表现，依法可以从轻或者减轻处罚，且其是家中唯一的经济支柱，小孩尚在襁褓需要抚养。故请求二审法院依法改判其有期徒刑三年，并适用缓刑。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于李子明是否为本案主犯的问题。经查，李子明2018年8月入股张最盛的立讯传媒公司后，获得了一万多元的分红，2019年春节后追加投资三万元，在立讯传媒公司占股30%。李子明在公司负责联系制作奖牌和联系发放奖品等事宜，不仅领取了工资，也获得了分红，李子明对公司通过后台操纵票数、引诱商家充值以诈骗钱财之事明知，这有同案犯张最盛、刘伟强、郭文等人的供述予以证实。李子明在立讯传媒公司占股较多，且实际参与了公司的经营管理，获得了分红，在诈骗犯罪活动中所起作用较大，应当认定为主犯，李子明上诉提出其不构成主犯的意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于李子明的量刑问题。经查，一审法院在对李子明量刑时就已经考虑了坦白、认罪认罚、积极退赃等情节，并酌情对其进行了从宽处罚，且量刑适当，李子明虽有年幼的孩子需要抚养，但这不符合适用缓刑的法定条件，故对李子明请求再从轻处罚及适用缓刑的意见，不予采纳。本院认为，上诉人李子明和原审被告人郭文、刘伟强、鄢红华、林竞、王洁、李爱华、董倩以非法占有为目的，利用网络平台，通过微信投票的方式骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。刘伟强参与诈骗金额454813.22元，李子明参与诈骗金额363681.18元，郭文参与诈骗金额324456.03元，李爱华参与诈骗金额148085元，王洁参与诈骗金额259805元，数额巨大；鄢红华参与诈骗金额26985.12元，林竞参与诈骗金额14671.89元，董倩参与诈骗金额9182元，数额较大。原审被告人李爱华违反野生动物保护法规，收购列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的野生陆龟四只，价值10000元，其行为又构成非法收购濒危野生动物罪。李爱华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。李子明、郭文、刘伟强在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鄢红华、林竞、王洁、李爱华、董倩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鄢红华自动到案并如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚；郭文、刘伟强、李子明、林竞、王洁、李爱华、董倩归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；李爱华在非法收购濒危野生动物犯罪中主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，对该罪依法可从轻处罚。李子明、郭文、刘伟强、鄢红华、林竞、王洁、李爱华、董倩自愿认罪、积极退赃，依法可从轻处罚；李子明、鄢红华、林竞、王洁、李爱华、董倩主动缴纳罚金，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年十月二十七日法官助理臧艳华书记员杨智婷