山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4325号上诉人（原审被告）：陈某，男，1963年10月26日出生，汉族，住菏泽市郓城县。委托诉讼代理人：闵丹丹、冯丹（实习），山东郓州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙某，女，2009年8月12日出生，汉族，住梁山县。法定代理人：杨某（孙某之母），女，1989年11月6日出生，汉族，住梁山县。上诉人陈某因与被上诉人孙某机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2020）鲁0832民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈某上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0832民初485号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在已经查明被上诉人存在严重违章行为、其法定代理人存在严重过错的情形下，没有对事故责任进行重新划分认定是不公平、不正确的。本案事实是：被上诉人孙某在事发时系未成年人，且仅十周岁，其搭载的两名幼童也才四岁、五岁，均缺乏相应的认知能力、危险意识，而监护人杨某作为成年人，应当知道未成年人驾驶电动车并搭载两名幼童在公共道路上行驶的高度危险性，其不加阻止又不在现场看管的行为，使孩子脱离监管，导致被上诉人在公共道路上逆向行驶从而发生交通事故。上诉人陈某事发后离开现场的行为虽具有一定过错，但并不是本次交通事故发生的直接原因。被上诉人违章驾驶行为在先，上诉人事故发生后离开现场在后，被上诉人及其监护人的行为才是本次事故发生的主要原因，其应当承担事故的全部或者主要责任。一审法院应对该事故的成因、双方的过错程度、认定书的客观性、相关性和合法性进行审查，然后再决定是否应予采信。而本案中，一审法院已经查明被上诉人存在严重违章行为、且对事故的发生存在严重过错的事实，却没有将该事实作为划分双方责任的考量依据，没有建议有关部门对被上诉人或其监护人进行处罚或警告，径行做出陈某应承担全部责任的认定有失客观性和科学性，是不公平、不正确的。因此，交警部门做出的事故认定书不能作为法院认定事故成因及划分双方损害赔偿责任的有效依据。二、一审中对被上诉人作出的司法鉴定报告程序违法、结论错误，应当重新鉴定或者予以排除。首先，根据被上诉人的病历显示，其伤情为“左足跟骨开放性骨折伴血管神经肌腱损伤”，应当在治疗终结后满六个月才可以申请司法鉴定。而本案中，被上诉人从发生事故至鉴定机构受理申请尚不足五个月，不符合鉴定的时间条件，程序违法。其次，被上诉人已经恢复健康，正常生活、走路，不存在踝关节功能丧失达50%以上的伤残情形。因此，该鉴定结论无论从程序上还是内容上都存在严重错误，应当重新鉴定或者径行排除该鉴定结论。三、一审法院没有告知上诉人申请鉴定的期限和方式，属于程序不合法，因此作出的一审判决有失公正。一审案件审理过程中，上诉人明确提出要求剔除被上诉人在住院治疗过程中因双髋关节矫形术所产生的所有费用和非医保用药费用。但一审法院并未告知上诉人可以在几日内以何种方式提出申请，进而径行作出一审判决。上诉人认为，一审法院未告知的行为影响了上诉人依法主张自己的权利，且导致一审判决不公，应当予以纠正。综上，请求二审法院支持陈某的上诉请求。孙某答辩称，不认可上诉人的上诉请求，请二审法院依法维持原判。治疗费用中并不包含双胯关节矫形术所产生的费用。孙某向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失共计6000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿各项损失132774元。2、诉讼费由被告负担。一审法院审理查明，2019年8月18日15时许，被告陈某驾驶无牌白色小型轿车沿东风路由东向西行驶至事故地点时，与对向原告孙某驾驶的电动自行车发生碰撞，事故造成双方车辆损坏，孙某、孙明博、孙艺馨受伤，被告陈某驾车逃逸。经梁山县公安局交通警察大队认定，被告陈某负事故全部责任。事故发生后，原告孙某先后在山东省立医院西院住院治疗36天，在梁山县人民医院住院治疗34天，在中国重型汽车集团有限公司医院住院治疗7天，共计住院77天。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告孙某左踝关节功能障碍构成十级伤残。另查明，被告陈某驾驶的无牌白色小型轿车未投保交强险。被告陈某为原告垫付医疗费51905.92元。一审法院认为，被告陈某驾驶无牌白色小型轿车与原告孙某驾驶的电动自行车发生碰撞，事故造成原告受伤，双方车辆损坏，被告陈某负事故全部责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书予以证实，应予认定，因此，原告要求被告赔偿其合法损失之诉请，应予支持。根据本院采信的医疗费票据，对原告主张的医疗费，本院予以支持77275.91元。原告主张的残疾赔偿金79098元（39549元×10%×20年）、鉴定费1300元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费7700元，计算标准无事实和法律依据，其在梁山县人民医院住院期间本院酌定30元/天，予以支持5320元（100元×36天+30元/天×34天+100元/天×7天）。原告主张的护理费7700元，计算标准无事实依据，应按同等护工标准计算，本院酌定80元/天，对其护理费，本院予以支持6160元（80元/天×77天）。对原告主张的营养费7700元，计算标准无事实和法律依据，本院酌定30元/天，予以支持2310元（30元/天×77天）。对原告主张的交通费2000元，符合法律规定，予以支持。原告因本次事故受伤构成十级伤残，确给其造成一定精神伤害，对于其精神抚慰金，本院予以支持1000元。综上，本院认定原告的损失有：医疗费77275.91元、住院伙食补助费5320元、营养费2310元、残疾赔偿金79098元、护理费6160元、交通费2000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元，共计174463.91元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中被告陈某驾驶涉案车辆未投保交强险，故被告陈某应当首先在交强险限额内承担赔偿责任。对原告超出交强险限额部分的损失，应由被告陈某按照事故责任比例100%予以赔偿。因此，被告陈某应赔偿原告各项损失共计174463.91元。被告已先行垫付原告51905.92元，故被告陈某仍应赔偿原告各项损失122557.99元。原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告的辩称意见，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、被告陈某于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计122557.99元。二、驳回原告孙某的其他诉讼请求。二审中，陈某提交如下证据，证据一、（2019）赣0123民初458号民事判决书一份，来自于百度文库的“各种伤情的伤残鉴定时机”网页打印件。证明目的：该判决书的案由同为“机动车交通事故责任纠纷”，受伤的人均有“血管神经肌腱损伤”的伤情，在该判决书第3页中明确记载“江西求实司法鉴定中心受理后，以被鉴定人左肘部开放性脱位并血管神经肌腱损伤鉴定时间需至少伤后6个月方可进行，暂予中止鉴定，待伤后6个月（2019年3月1日）以后再重新启动鉴定程序”，且该案中的原告以“鉴定条件不成就”申请撤回当次诉讼并被准予，同时根据上诉人查询到的伤残鉴定时机的规定，被上诉人孙某在一审法院审理过程中因“左踝关节功能障碍”，应至少在损伤6个月后进行鉴定。而本案中，被上诉人的受伤日期是2019年8月18日，伤残鉴定的受理日期是2020年1月3日，鉴定报告的作出日期是2020年1月10日，从被上诉人发生事故到鉴定报告的作出尚不足五个月，不符合鉴定的时机条件，程序严重违法。证据二、被上诉人孙某的妈妈杨某的抖音名片截屏图片一张，杨某拍摄的抖音作品视频七个。证明目的：杨某的抖音名字为“氟西汀”，抖音号是“658491096”。本案事故发生在2019年8月18日，从杨某2019年年底发布的抖音视频中，就可以看出被上诉人孙某已经能够行动自如、蹦蹦跳跳，此后日期发布的抖音视频更能清晰反映出被上诉人已经正常逛街、生活的事实，根本不存在“现遗留左踝关节功能障碍…其功能较对侧丧失50%以上”的情形，因此，一审法院采信的司法鉴定报告在内容上存在严重错误，应当重新鉴定或者径行排除该鉴定结论。孙某质证认为，证据一与本案无关联性。证据二、孩子可以正常走路，蹦蹦跳跳不可能，现在白天晚上都要做康复训练，所以可以逛街。目前走路还不是正常的状态。孙某在二审中提交2020年8月6日在梁山泰康医院做的脚部DR，证明目前还没有恢复好。陈某质证对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议。该份证据只能证明被上诉人左侧跟骨折，不能证实其伤残等级，也不能证实左足功能障碍达百分之五十以上。二审审理查明其它事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，陈某应否对孙某的损失承担赔偿责任，原审程序是否合法。经审查，对于涉案交通事故的发生，双方当事人均没有异议。梁山县公安局交通警察大队出具的道路事故责任认定书载明，当事人陈某无证驾驶机动车，驾驶机动车疏忽大意是事故发生的全部原因，认定陈某负事故全部责任。陈某对该道路事故责任认定书没有向上一级交警部门申请复核，原审法院依据交通事故认定书的结论，认定陈某承担全部责任并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。在本案中，原审法院依据孙某的申请，依法委托济宁祥诚法医司法鉴定所对孙某的伤情进行鉴定，经鉴定，孙某左踝关节功能障碍构成十级伤残。该司法鉴定意见书系原审法院委托具有相应资质的鉴定机构作出的鉴定结论，双方当事人未对鉴定机构及鉴定人员的资格提出异议，从鉴定程序来看，亦无程序违法的事实。该司法鉴定意见书基本体现了客观公正的鉴定原则，对鉴定结论应当采信。陈某在二审中提交的证据，不能证明其主张。在一审及二审中，上诉人均没有提交被上诉人在住院治疗过程中双髋关节矫形术所产生费用的证据，其主张应扣除该费用，本院不予支持。上诉人主张应扣除非医保用药费用，对于该上诉主张，本院认为，机动车交通事故发生后，对于伤者在救治过程中应采取的救治措施及产生的医疗费用，上诉人未提供证据证明上述费用的产生存在不合理情形，应当就涉案事故产生的合理的医疗费承担赔偿责任。上诉人应当扣除医疗费中的非医保费用的主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2781元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十月十六日书记员  翟梦若