安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申3058号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区宁海路******。 法定代表人：赵军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄厚新，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张思杨，上海汉盛律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司芜湖县分公司，住所，住所地安徽省芜湖县湾沚镇芜湖南路弋江小区****div> 负责人：戈军，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市北京西路**v> 法定代表人：宋勤波，该公司董事长。 二审上诉人（一审原告）：李清，男，1963年7月2日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 再审申请人南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司（以下简称鼓楼基础公司第三分公司）因与被申请人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司芜湖县分公司（以下简称中江国际芜湖县分公司）、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际公司）、二审上诉人李清建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终1465号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鼓楼基础公司第三分公司申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）中江国际芜湖县分公司提供了15、16、11号楼的支护方案，对于钢板打入的深度有剖视图予以证明，其方案完全一致，庭审中鼓楼基础公司第三分公司已经提供该方案。只是对于钢板打入的位置有所不同，对于钢板打入的位置，在剖视图上显然不能看出，是在平面图中体现。在11号楼钢板桩支护施工后，仍发生原工程桩损坏的情况后，相关监理部门、质量安全部门及项目部多次进行会议，其会议纪要、监督抽查记录、监督日志、整改通知、情况说明等原审证据中，多次提供了“原支护方案”，系争的11号楼是有支护方案的，施工人也是完全按照支护方案施工的。原判决认定鼓楼基础公司第三分公司在没有支护方案的情况下进行施工，缺乏证据证明。（2）原审判决认定“2013年11月27日，芜湖市…出具《检测报告》，对2012年……检测，发现部分基桩存在明显或严重缺陷。此后，李清委托案外人吴某进行加固施工……”该部分表述无任何证据证明，且《检测报告》的记载并非如此。吴某的锚杆静压加固施工，并不是对此部分“明显或严重缺陷”工程桩的加固，此部分工程桩是中江国际芜湖县分公司自行进行了补桩处理，且补桩后再无产生不合格工程桩。吴某的锚杆静压加固施工的原因是原图纸设计变更导致再采取锚杆桩进行加固处理。2.原审判决中，鉴定报告所依据的材料未经质证。原审未组织当事人针对向鉴定机构所递交的相关材料进行质证，仅依据中江国际芜湖县分公司单方面递交材料作为鉴定的依据，违反法定程序。鉴定工作未依据完整的建筑工程备案资料。3.对鼓楼基础公司第三分公司申请二审法院调取其不能自行收集到的证据，未予以调取。二审中，鼓楼基础公司第三分公司向法庭递交了新证据，是芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限公司于2015年1月25日出具的11号楼单位工程评估报告，该报告载明补桩结束后对11号楼的所有工程桩进行低应测，共计测203根，补桩抽检率为100%，补桩后未发现三类桩。鼓楼基础公司第三分公司提供该证据的复印件，中江国际芜湖县分公司在庭审中对该证据不予认可，鼓楼基础公司第三分公司向法庭说明了该证据原件存放于芜湖县档案馆，并申请法庭对该证据原件予以调取，但二审法院并未调取，且在二审判决书中对该证据未予以认可，既违反了法定程序，也使得本案的相关事实未能进一步查明。4.原审判决认为造成的损失由双方按照4:6的比例承担适用法律错误。（1）大正司法所045号鉴定报告是对“造成锚杆静压桩施工”的损失的责任划分，原审判决按照该鉴定报告，并根据另案二审判决的责任比例来确定“钢板桩不能拔出”的责任划分错误。（2）大正司法所044号鉴定报告对“钢板桩不能拔出”的原因的鉴定结论错误，法院应重新司法鉴定，或者按照合同约定责任来认定双方责任。（3）根据双方合同约定“打桩结束，基坑开挖及施工过程中，甲方必须对支护桩采取卸载、防震、防挤压等措施，确保支护体系的稳定性和安全性；钢板桩由于甲方原因造成损坏或不能拔出，甲方应按照8000元/根的标准进行赔偿，并承担钢板桩的租赁费至赔偿款付清为终止日”。在钢板桩施工完毕后，中江国际芜湖县分公司继续基坑开挖，开挖不当，且未采取卸载、防震、防挤压等措施，造成钢板桩的变形无法拔出，其应当承担全部的赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项之规定，申请再审。 中江国际公司、中江国际芜湖县分公司提交意见称，1.鼓楼基础公司第三分公司称“原判决认定鼓楼基础公司第三分公司在没有支护方案的情况下进行施工，缺乏证据证明”与事实相违背。（1）鼓楼基础公司第三分公司虽一再坚持案涉钢板桩施工有施工方案，却又始终拿不出，不能自圆其说。其向一审法庭提交的“钢板桩加固图”，因“未经评审，故不能作为施工用图纸”，且该图纸仅涉及15、16、20号楼，并不包括本案争议重点的11号楼及11号楼南侧地下车库等其他区域。该“钢板桩加固图”是鼓楼基础公司第三分公司从芜湖县重点工程建设管理局保存的档案中调取并提交给一审法院的，其中并没有11号楼的钢板桩加固图，即其已经明知档案材料中并没有11号楼的“钢板桩加固图”，却仍坚持说中江国际芜湖县分公司提供了11号楼的施工方案，对于本身不存在的方案，中江国际芜湖县分公司怎么可能提供。根据双方合同约定，中江国际芜湖县分公司只是负责“审批”施工方案，而非提供施工方案，施工方案应当由鼓楼基础公司第三分公司制作好后报送给中江国际芜湖县分公司审批。但其没有报送，那么，经审批的施工方案也就根本不存在。上述“钢板桩加固图”只是图纸，并非施工方案，鼓楼基础公司第三分公司将图纸与施工方案画等号，明显错误。正因为鼓楼基础公司第三分公司是在没有施工方案的情况下盲目施工，才造成出现近三分之一的二类缺陷工程桩，造成专家论证会一致意见要求对11号楼基础进行锚杆静压桩加固。（2）鼓楼基础公司第三分公司所说“补桩后无产生不合格工程桩”与事实不符。在芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的11号楼工程桩（含补桩）检测报告内容中出现了64根二类缺陷桩，报告检测结论明确说明：“本次试验共检测203根工程桩，其中一类桩139根，占所测桩数的68.5%，二类桩64根，占所测桩数的31.5%。”11号楼工程桩存在大量二类缺陷工程桩，不处理将无法进行上部工程施工。为确保工程安全及质量，芜湖县质监站及重点工程局才要求采取锚杆静压桩加固工程及基础加固工程。2.一审委托鉴定的材料是由案涉各方当事人提交法庭后转交给鉴定单位，各方当事人均未对此提出异议。且鼓楼基础公司第三分公司还向一审法院申请出具调查令向芜湖县重点工程建设管理局调取了相当数量的案涉工程资料提交给鉴定单位，其称“仅依据中江国际芜湖县分公司单方面递交材料作为鉴定的依据”与事实不符。3.鼓楼基础公司第三分公司没有真实描述芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限公司于2015年1月25日出具的《11号楼单位工程评估报告》的内容，故意隐瞒了11楼所有203根工程桩（含补桩）中出现了64根二类桩的事实情况，而二类桩就是缺陷桩。该报告明确说明：“本次试验共检测203根工程桩，其中一类桩139根，占所测桩数的68.5%，二类桩64根，占所测桩数的31.5%。”二类缺陷工程桩，不处理将无法进行上部工程施工，所以才必须进行锚杆静压桩补强加固施工，而正是因为采取了锚杆静压桩补强加固措施，才使得11号楼工程得以竣工验收合格。鼓楼基础公司第三分公司要调取的该报告，无法达到其举证目的。4.损失完全是由鼓楼基础公司第三分公司造成，理应由其承担。根据安徽大正司法鉴定所出具的大正司鉴所（2017）建鉴字第044号、45号两份《检测鉴定报告》的综合认定，鼓楼基础公司第三分公司施工的钢板桩“有发生倾斜、倾覆现象”“不满足11SG814《建筑基坑支护构造图集》钢板桩支护体系要求，未发现设置腰梁、锚拉系统或围檩及支撑等”且“钢板桩下端标高大部分均在层土内（即未入持力层）”“不能起到基坑支护作用”，从而使淤泥向坑内涌动产生水平推力存在导致工程桩发生倾斜、偏移的可能性。在2013年7月22日与鼓楼基础公司第三分公司签订针对11号楼的第三份合同之前，中江国际芜湖县分公司就与芜湖新城建筑垃圾清运公司签订了11号楼的《土方卸载协议》，并完成了土方卸载，《监督日志》对此也予以确认。鼓楼基础公司第三分公司是在中江国际芜湖县分公司对基坑上部土体进行卸载处理后进行的11号楼钢板桩施工。鼓楼基础公司第三分公司以未进行土方卸载为由，将钢板桩施工不合格的责任推给中江国际芜湖县分公司的理由不能成立，二审判决其承担60%的责任合法有据。综上，一、二审法院认定事实清楚，判决正确，鼓楼基础公司第三分公司的申请再审理由不能成立，请求驳回其再审请求。 本院经审查认为，1.鼓楼基础公司第三分公司主张中江国际芜湖县分公司提供了11号楼工程支护方案，但其在原审并未能提交证据予以证明。一审鉴于鼓楼基础公司第三分公司未能提交11号楼支护方案，采信中江国际公司芜湖县分公司的陈述，认定11号楼系在中江国际公司芜湖县分公司未提供支护方案的情形下施工并无不当，且安徽大正司法鉴定所于2017年7月24日出具的大正司鉴所（2017）建鉴字第044号《检测鉴定报告》也能予以证实。鼓楼基础公司第三分公司申请再审称“吴某的锚杆静压加固施工的原因是原图纸设计变更导致再采取锚杆桩进行加固处理”，与本案事实不符。2.本案中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证。一审判决已载明：“鉴定依据为《钢板桩施工合同》，该证据双方当事人均作为证据提交，对其真实性均不持异议，无须进行质证。另外，鉴定报告出具的主要依据为鉴定机构的现场钻探勘察，在鉴定前尚未发生，无法进行质证，况且鉴定机构已出庭接受了当事人质询，并对质询意见进行了释疑”，故一审法院认定鉴定报告并未违反法定程序，予以采信并无不当。3.鼓楼基础公司第三分公司因中江国际公司在二审庭审质证中，对其提交的芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限公司于2015年1月25日出具的《11号楼单位工程评估报告》的复印件不予认可，遂要求二审法院调取该报告原件。二审质证中，中江国际公司对该报告复印件虽称是复印件不予认可，但仍然对该复印件进行了质证，其质证称：“第二点，评估报告，也提到了二类桩64根的问题，也就是我们前面所举的占31.5%的二类缺陷工程桩，所以这一点是支持中江公司的诉请观点的。而且这个评估报告其实是对整个工程进行一个大范围的笼统的一个评估，有一些内容没有分得很细，所以在没有得到审计单位的明确的说明之前，这一份报告不能作为合法有效的证据使用，再加上没有原件我们不予认可这份证据。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者无其他调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，二审法院对鼓楼基础公司第三分公司调取该评估报告原件的申请未予准许并无不当。4.原审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见及案涉合同约定认定相应损失数额、参照责任比例酌定本案中鼓楼基础公司第三分公司及中江国际芜湖县分公司按照6:4的比例承担损失数额，并无不当。综上,鼓楼基础公司第三分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形,其再审申请理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定,裁定如下: 驳回南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司的再审申请。 审判长 胡 红 审判员 章 勇 审判员 张进春 二〇二〇年十月二十六日 法官助理赵梅 书记员季敏捷