山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1826号 上诉人（原审原告）：何德波，男，1965年9月16日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托诉讼代理人：李子慧，河南大周律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东弘盛建设有限公司，住所地五莲县城黄海路**，统一社会信用代码913711217741735381。 法定代表人：郑召来，经理。 委托诉讼代理人：姜坤，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵涛，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人何德波因与被上诉人山东弘盛建设有限公司（以下简称弘盛公司）经济补偿金纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院作出的（2019）鲁1121民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何德波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持何德波一审全部诉讼请求或发回重审；2.上诉费由弘盛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决结果错误。一审判决书第7页第3行至第8行关于“《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权行使解除权。本案中原告在被告处工作期间，以股东身份注册数家公司，与被告主管集团公司进行业务往来，从事与用人单位相关联的业务，牟取利益，其行为明显违背了其作为公司员工应负的忠实义务和诚实守信义务”的认定，无事实依据，属于认定事实不清。1.劳动合同中没有关于弘盛公司劳动规章制度的具体描述，弘盛公司一审中也未对其公司规章制度进行举证；何德波从未见过弘盛公司向其出示或者讲解单位规章制度，弘盛公司未告知何德波规章制度，何德波未违反规章制度。2.一审认定“何德波在弘盛公司工作期间，以股东身份注册数家公司进行业务往来，牟取利益”，无事实依据。何德波虽被案外第三人挂名成立公司与弘盛公司主管集团公司进行业务往来，并不能证明何德波违反了忠实义务和诚实信用义务，也不能证明何德波牟取了利益。何德波在被案外第三人要求挂名签字成立公司时，不知道也不可能预测到案外第三人用挂名注册的公司与弘盛公司主管集团公司进行业务往来。何德波未对被挂名注册公司进行过任何形式的投资，未参与过被挂名注册公司经营管理，也未从被挂名注册公司获取收益。3.何德波是弘盛公司的车队司机，并非弘盛公司的董事、监事、高级管理人员，不负有公司法中法定的忠实义务和勤勉义务。根据何德波和弘盛公司之间的劳动合同，双方未对“保密协议和竞业限制及竞业限制的范围和期限”进行过约定，故并无约定的忠实义务和诚实信用义务。何德波作为公司的一个挖掘机司机，本职工作是好好开车，无法定和约定的忠实和诚实信用义务，一审认定何德波违反忠实义务和诚实信用义务，并判决弘盛公司解除劳动关系的行为合法合理，明显错误。二、一审判决适用法律错误，判决结果错误。1.根据2019年4月25日至26日山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅在济南召开的座谈会通过的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》二十四、“关于用人单位规避重新签订书面劳动合同义务争议的处理问题，即用人单位与劳动者在劳动合同中约定‘合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长’原劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应支持。”何德波关于未签订劳动合同二倍工资的请求应予支持。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条虽然赋予任何一方当事人解除劳动关系的权利，但并不否定用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的违法性。用人单位在劳动合同到期后不与劳动者签订书面劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，即建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。一审否定何德波关于未签订劳动合同二倍工资的请求权，势必造成大量用人单位在劳动合同到期后，拒绝与劳动者再次签订劳动合同的情况产生，造成不良社会效果和法律效果。3.弘盛公司违法用工且违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。弘盛公司违法用工长达6个月，且在何德波无任何过错的情况下违法解除劳动关系，违反了劳动法和劳动合同法的规定，严重侵害了劳动者的合法权益，其支付经济补偿金的性质应当转变为经济赔偿金，一审未判决弘盛公司支付何德波经济赔偿金错误。三、何德波主张3年带薪年休假工资的请求未超过诉讼时效，应当支持。《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第五条第三款明文规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。因此，带薪年休假工资就是工资报酬。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第4款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。何德波主张的带薪年休假工资属于劳动报酬，弘盛公司违法解除与何德波之间的劳动关系至申请仲裁诉讼并未超过一年诉讼时效，一审以超过时效为由仅支持1年的带薪年休假工资显然错误。 弘盛公司辩称，一审认定弘盛公司无需支付何德波主张的未签订劳动合同二倍工资，认定事实清楚，适用法律正确。何德波作为弘盛公司职工，严重损害公司利益，弘盛公司有权单方解除与何德波之间的劳动关系而无需支付经济补偿金及代通知金等。 弘盛公司上诉请求：1.依法改判弘盛公司不向何德波支付未休带薪年休假工资2428.91元；2.一、二审全部诉讼费用由何德波负担。事实和理由：1.何德波关于年休假工资的主张已超过诉讼时效，弘盛公司不应向何德波支付未休带薪年休假工资。2.何德波的诉讼请求无事实和法律依据，何德波应承担一、二审全部诉讼费用。 何德波辩称，弘盛公司的上诉理由无事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。 何德波向一审法院起诉请求：1.依法裁决弘盛公司向何德波支付代通知金、经济补偿金、经济赔偿金、不签订劳动合同双倍工资差额、带薪年休假工资等各项损失共计177735元；2.弘盛公司承担本案全部诉讼费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换并质证。 何德波提交：第一组证据：何德波的身份证信息、弘盛公司的营业执照信息，用于证明双方主体适格。弘盛公司质证称，对何德波的身份证信息真实性无异议，营业执照信息系复印件，弘盛公司的信息已经提交法庭，请求法庭依法认定。 第二组证据:劳动仲裁不予受理通知书、送达回证、劳动仲裁申请书，用于证明向劳动争议部门递交劳动仲裁申请后，劳动仲裁委做出不予受理通知书，劳动争议仲裁前置程序处理完毕。弘盛公司质证称，对上述证据的真实性无异议。 第三组证据：劳动合同两份、工资银行流水，用于证明弘盛公司在劳动合同到期后，不与劳动者继续签订劳动合同，违法用工劳动事实，以劳动争议发生前工资银行卡流水发放情况。弘盛公司质证称，劳动合同两份真实性无异议，何德波实际从事的并非司机岗位，而是车队油库主管，另外弘盛公司的关联公司五莲弘丰园艺有限公司在2017年10月1日与何德波签订劳动合同，合同期限为2020年9月30日，工资银行流水系复印件，无法证实何德波的主张，但是弘盛公司已经全额发放何德波的工资。 第四组证据：社保缴纳记录和五莲弘丰建筑有限公司营业执照信息，证明何德波参加工作年限及其在弘盛公司上班社保缴纳情况。弘盛公司质证称，社保缴纳记录及缴费证明系复印件，无法认定，但是弘盛公司和关联公司五莲弘丰园艺确实依次为何德波缴纳保险，五莲弘丰建筑有限公司营业执照信息系复印件，无法确认。 弘盛公司提交2017年10月1日山东弘丰资产经营集团有限公司下属子公司五莲弘丰园艺有限公司与何德波签订的劳动合同，自与五莲弘丰园艺有限公司签订劳动合同之日起，何德波的保险由五莲弘丰园艺有限公司缴纳，所以2018年6月30日后弘盛公司无需与何德波签订劳动合同；提交五莲县社会保险服务中心出具的何德波参保缴费证明一份，证明何德波的保险由五莲弘丰园艺有限公司缴纳。何德波实际在弘盛公司工作，工作岗位未变化，因五莲弘丰园艺有限公司与弘盛公司都属于山东弘丰资产经营集团有限公司下属的公司，解除劳动合同是弘盛公司通知何德波。何德波质证称，对与五莲弘丰园艺有限公司的劳动合同的真实性不予认可，该劳动合同的纸质载体及加盖印章和何德波签字均是崭新的，非2017年10月形成，请求法庭核实证据的真实性，该劳动合同并未实际履行，弘盛公司代理人当庭陈述何德波在弘盛公司的工作岗位及工资发放情况并无变化，以及违法解除劳动关系的告知均是由弘盛公司完成，该份证据不应采信；对缴费参保证明的真实性无异议，但其证明目的不能实现，何德波的工作岗位没有变化，工资至争议发生前一年均是弘盛公司发放，何德波应是弘盛公司的员工。 弘盛公司提交日照市中级人民法院刑事裁定书一份，证明何德波在弘盛公司工作的同时，担任了润华建筑劳务有限公司、五莲县建信园林工程有限公司、五莲县建华装饰有限公司的股东，弘盛公司原法定代表人申作聚参与控制了上述公司，弘盛公司与上述公司的相关业务已被认定为贪污等违法行为，何德波作为上述公司的股东，涉嫌侵害弘盛公司的合法权益。何德波质证称，裁定书的真实性请法庭核实，其证明目的不能实现。何德波仅是上述公司的挂名股东，未侵犯弘盛公司利益。 对当事人无异议的何德波与弘盛公司信息、用人主体资格、劳动合同、劳动仲裁不予受理通知书、送达回证、劳动仲裁申请书、刑事裁定书，予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据认定如下：对何德波提交的社保缴纳记录和五莲弘丰建筑有限公司营业执照信息，弘盛公司虽认为系复印件，无法认定，但承认弘盛公司和关联公司五莲弘丰园艺有限公司确实依次为何德波缴纳保险。五莲弘丰园艺有限公司与何德波签订劳动合同未实际履行，五莲县社会保险服务中心出具的何德波参保缴费证明仅能证实五莲弘丰园艺有限公司实际给何德波缴纳保险的事实，但与其实际用工无关联性，上述两份证据不予采信。 一审法院经审理认定事实如下：2011年9月，何德波到弘盛公司上班，后弘盛公司在2012年11月1日与何德波签订劳动合同，合同约定合同期限为2012年11月1日至2015年11月1日，工作岗位（工种）为司机，工作地点为工地，合同到期后，弘盛公司在2015年7月1日再次与何德波签订劳动合同，合同约定劳动期限为2015年7月1日至2018年6月30日，工作岗位（工种）为司机，工作地点为车队。弘盛公司在劳动合同于2018年6月30日到期后，未与何德波签订劳动合同，但继续用工直至2018年12月20日左右。弘盛公司车队队长于庆湖在车队办公室告知何德波，经集团公司研究，将何德波辞退。 一审法院认为，双方争议的焦点为：1.弘盛公司与何德波解除劳动关系是否有法律依据；2.何德波主张的各项损失计算依据及数额认定；3.本案诉求的各项损失是否超过诉讼时效及仲裁时效。 一、关于何德波解除双方劳动关系是否合法的认定。何德波与弘盛公司先后签订了二次劳动合同，弘盛公司在劳动合同于2018年6月30日到期后，未与何德波签订劳动合同，继续用工直至2018年12月底。据此，应认定何德波与弘盛公司间自2015年7月1日建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条中“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，何德波与弘盛公司续订合同时，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为已订立无固定期限的劳动合同。对两次合同期限届满未满一年前，双方并不形成无固定期限的劳动合同。在此期间，何德波与弘盛公司之间的劳动关系应为第二次劳动关系的延继，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。何德波主张2018年至解除劳动合同期间未签订劳动合同双倍工资，无法律依据，不予支持。 二、关于经济补偿金、赔偿金和未提前一个月通知支付一个月工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但是，《中华人民共和国劳动合同法》同时赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权行使解除权。本案中何德波在弘盛公司工作期间，以股东身份注册数家公司，与弘盛公司主管集团公司进行业务往来，从事与用人单位相关联的业务，牟取利益，其行为明显违背了其作为公司员工应负的忠实义务和诚实信用义务，弘盛公司在何德波上述行为被发现后，解除与何德波之间的劳动关系，合理合法，弘盛公司在行使单方解除权并不负有先行协商的程序，解除通知自意思到达之时生效。何德波主张弘盛公司应支付其违法解除劳动合同经济补偿金、赔偿金和未提前一个月通知的一个月工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 三、关于未休带薪年假工资问题。关于年休假工资，弘盛公司提出时效抗辩，对弘盛公司与何德波解除合同一年内的年休假工资请求以支持。弘盛公司应当支付何德波年休假工资2428.91元（5282.88元/21.75天×5天×200%）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、弘盛公司支付何德波未休带薪年休假工资2428.91元；二、驳回何德波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由弘盛公司负担。 本院二审期间，弘盛公司提交如下证据：1.《中共山东弘丰资产经营集团委员会关于清退郑丽等五名职工的决定》（弘丰党发[18]号）文件复印件一份，该文件落款日期为2018年12月23日，主要内容为：“根据中共五莲县委巡察工作领导小组办公室文件（莲巡办[2018]18、19号）《关于印发县委第一巡察组的通知》和第五轮巡察反馈意见整改落实情况检查反馈意见，对前任董事长申作聚2016年以前无视用人回避制度，未经上级部门批准和领导班子会议研究选用用人、“近亲繁殖”等问题的整改要求。经集团党委会研究决定，对集团原董事长申作聚直系亲属：儿媳郑丽，外甥白文涛、于兆明，妻侄何德波，妻侄媳张善莲5人予以清退。”弘盛公司主张该证据来源于中共五莲县纪委，用于证明何德波及相关人员违反多项规定，严重损害公司利益，予以清退。2.一审法院(2019)鲁1121民初3699号民事判决书，主张该判决书已生效并履行完毕。该案当事人白文涛与何德波情况一致，诉求也基本一致，一审法院已认定2018年至解除劳动合同期间未签订劳动合同双倍工资的请求无法律依据。弘盛公司支付给被清退员工的为经济补偿金，并非赔偿金。何德波质证认为，证据1系复印件，对其真实性不予认可，且该证据系弘盛公司单方制作，不具备客观性、合法性，该证据不能证明何德波存在损害公司利益的行为。对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性。白文涛未上诉系其对自己权利的放弃，不能证明该判决的合理合法性。弘盛公司提交的两份证据不属于新证据，应不予采信。本院经审查认为，弘盛公司提交的证据1不足以其关于何德波损害公司利益的主张，证据2与本案无关联性，不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，自2011年9月起，何德波到弘盛公司上班，双方先后两次签订劳动合同，劳动期限于2018年6月30日期满后，双方未再续签劳动合同，但何德波继续在弘盛公司工作至2018年12月20日被辞退。以上事实清楚，应予确认。 何德波认可在弘盛公司工作期间被案外第三人挂名成立公司，且成立的公司与弘盛公司主管集团公司进行业务往来，但主张自己未对公司进行投资、不参与经营管理、未从公司获利，因而不违反对弘盛公司的忠诚义务和诚实信用义务。但是，何德波主张自己系被挂名注册公司，但未提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。根据工商登记信息，何德波在上述公司中占有股份，上述公司与弘盛公司主管集团公司之间进行关联业务往来，侵害了弘盛公司利益。何德波作为弘盛公司的员工，双方虽未在劳动合同中明确约定竞业限制等条款，但从劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德、自觉维护用人单位利益的角度出发，一审认定何德波违反了忠诚义务和诚实信用义务，并据此认定弘盛公司解除与何德波之间的劳动关系的行为合理合法，对何德波主张的经济补偿金、经济赔偿金以及未提前一个月通知的一个月工资未予支持，并无不当，本院予以维持。 关于何德波主张的未签订劳动合同二倍工资应否支持问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，何德波与弘盛公司先后两次签订劳动合同，第二份劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，不属于上述法律规定的应予支持二倍工资的情形，一审对何德波主张的未签订劳动合同二倍工资未予支持并无不当，本院予以维持。 关于带薪年休假工资的诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，何德波与弘盛公司之间的劳动关系于2018年12月20日终止，一审对弘盛公司与何德波解除合同一年内的年休假工资予以支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人何德波负担10元，上诉人山东弘盛建设有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  杨荣国 审判员  苗自富 二〇二〇年十月十九日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文