陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3013号上诉人（原审被告）：纪润生，男，1963年7月28日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。被上诉人（原审原告）：张建平，男，1973年6月5日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。被上诉人（原审被告）：榆林市榆阳区欧源液化气有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：王鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴永宁，该公司员工。上诉人纪润生因与被上诉人张建平、榆林市榆阳区欧源液化气有限公司（以下简称欧源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。纪润生上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2020）陕0802民初767号民事判决；2、改判纪润生不承担赔偿责任（争议金额93265.41元）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、张建平一审期间明确承认其受雇于林小利，并非纪润生雇佣，一审认定张建平与纪润生之间存在雇佣关系，并判决由纪润生承担赔偿责任错误。2、张建平的受伤是因欧源公司临时变更工程、新增工程量，并要求张建平去施工，因此张建平在施工活动中受伤造成的损失应由欧源公司承担。3、张建平一审开庭时陈述系其自己心急自发的跳过去的，并非在施工过程中受伤，也并非受纪润生指示，应由其自己承担主要责任或全部责任。一审判决由张建平承担30%的责任错误。4、张建平为农村户籍，其一审提交的居住证明不能证明其在城镇居住满一年，也无证据证明其收入来源于城镇，因此残疾赔偿金、被抚养人生活费应以农村居民标准计算。张建平辩称：其是为纪润生提供劳务，纪润生安排由其打孔，其受伤应由纪润生赔偿。欧源公司辩称：一审判决由欧源公司承担20%的责任无异议。该公司将工程承包给了纪润生，应由纪润生承担责任，纪润生的上诉理由不成立。张建平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费39119.39元，误工费74825元，护理费8500元，营养费1700元，住院伙食补助费1250元，后续治疗费24000元，被抚养人生活费32916元，伤残赔偿金144392元，精神损害抚慰金15000元，案件受理费及鉴定费由被告承担，以上共计347402.39元。一审法院认定事实：欧源公司与纪润生达成协议，由纪润生以包工不包料的方式承揽修建欧源公司的加气站蓄水池，欧源公司指派技术员在施工现场进行技术指导。张建平受雇于纪润生在工地负责开搅拌机打灰，工资按220元/天计算。2019年9月20日，纪润生指派张建平在蓄水池墙面作业，由于蓄水池墙头与地面之间存在距离，纪润生在寻找从地面到达蓄水池墙头的工具时，张建平自主从地面跳在蓄水池墙头时不慎坠落受伤。张建平在榆林市星元医院住院治疗了25天（2019年9月20日至2019年10月15日），经诊断为：双跟骨粉碎性骨折。支出医疗费39347.39元（住院39119.39元+门诊228元），后张建平医保报销了18978.18元，下剩20369.21元。经张建平申请，一审法院委托榆林市中级人民法院司法技术室，由陕西榆林高科法医司法鉴定所于2020年3月11日作出陕榆高科[2020]临鉴字第045号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张建平受伤致双跟骨骨折骨折行手术治疗，双足弓结构部分破坏，属九级伤残。后该司法鉴定所于2020年4月20日作出陕榆高科[2020]临鉴字第补045号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张建平受伤致双跟骨骨折骨折行手术治疗，取除双跟骨骨折内固定钢板后续治疗费约为贰万肆仟元人民币。护理期（出院后）60日。张建平支出鉴定费2280元（840元+1440元）。纪润生给张建平垫付了39119.39元。另查明，张建平的母亲李彩堂生于1949年3月13日（至定残之日2020年3月11日为70周岁），育有子女6人。张建平之女张小惠生于2002年7月17日（至定残之日2020年3月11日为17周岁），张建平之子张鹏程生于2006年11月4日（至定残之日2020年3月11日为13周岁）。一审法院认为，张建平受雇于纪润生，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，纪润生作为雇主应对张建平的合理损失承担赔偿责任；纪润生作为雇主虽未尽到提供安全保护的义务，但张建平在工作期间未尽到注意义务致自己受伤，应减轻纪润生的责任；欧源公司指定由不具备保证安全条件的纪润生承揽修建蓄水池，存在选任过失，应当承担相应的责任。张建平的损失为：医疗费20141.21元（主张39119.39元-医保报销18978.18元）；张建平无固定收入，其误工费按照陕西省在岗职工上一年度平均工资74993元计算至定残前一天（2020年3月10日）为205元/天×172天=35260元；护理费为100元/天×25天+50元/天×60天=5500元；住院伙食补助费为50元/天×25天=1250元；张建平虽为农村户籍，但居住在城镇且不以务农收入为主要生活来源，故其伤残赔偿金按照上一年度陕西省城镇居民人均可支配收入计算为36098元/年×20年×20%=144392元；被抚养人生活费按照上一年度城镇居民人均消费性支出额计算为：李彩堂23514元/年×10年×20%÷6=7838元，张小惠23514元/年×1年×20%÷2=2351.4元，张鹏程23514元/年×5年×20%÷2=11757元，共计21946.4元；后续治疗费24000元；精神损害抚慰金为10000元；鉴定费2280元，上述合计264769.61元。由纪润生按照50%的责任赔偿张建平132384.8元（已支付39119.39元，下剩93265.41元），欧源公司按照20%的责任赔偿张建平52953.92元，张建平自行承担30%的责任。张建平诉请的营养费，无事实依据，依法不予支持。纪润生辩称其没有直接雇佣张建平，庭审中张建平及纪润生均陈述纪润生指挥张建平用钢管给墙打孔，张建平因施工需要从墙的一面到另一面，在转移过程中发生事故，张建平是受纪润生控制，从事纪润生指示范围内的劳务活动，张建平实际是由纪润生雇佣，故对该辩称理由依法不予采信；纪润生辩称其向张建平的住院卡里充了500元，但张建平不认可，纪润生也未提交证据予以证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，纪润生应当承担相应的举证不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第六项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：1、判决生效后十日内，由纪润生赔偿张建平各项损失共计人民币93265.41元。2、判决生效后十日内，由榆林市榆阳区欧源液化气有限公司赔偿张建平各项损失共计人民币52953.92元。3、驳回张建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3420元，由张建平负担1308元，榆林市榆阳区欧源液化气有限公司负担855元，纪润生负担1257元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：纪润生与张建平之间是否成立劳务关系，纪润生是否应承担赔偿责任；残疾赔偿金、被抚养人生活费是否应按照农村居民标准计算。关于纪润生与张建平之间的关系，纪润生称张建平系林小丽雇佣，但根据其一审审理期间陈述，其在施工现场指派各工匠按其要求做工，工资由其向工人按天结算，纪润生对张建平的工资已经结算并支付。因此张建平与纪润生之间的关系符合《侵权责任法》第三十五条规定的个人之间的劳务关系，张建平为提供劳务一方，纪润生为接受劳务一方，张建平在按照纪润生的指派完成劳务过程中受伤，纪润生依法应当承担赔偿责任。一审判决依据张建平、纪润生、欧源公司在事故中分别存在的过错程度，判决由张建平承担30%、纪润生承担50%、欧源公司承担20%的责任符合相关法律规定。纪润生主张欧源公司变更工程内容致张建平受伤，但其未提交有效证据加以佐证，故其主张应由欧源公司或张建平承担全部赔偿责任及其本人不应赔偿的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金、被抚养人生活费赔偿标准的认定，张建平一审提交城镇居住相关证据，一审判决依照城镇居民标准计算赔偿并无不当。纪润生上诉主张应按照农村居民标准计算赔偿本院不予支持。综上，纪润生的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2130元，由上诉人纪润生负担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年十月三十日书记员  李 炜