河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5181号 上诉人（原审被告）：任洪全，男，1975年3月13日出生，汉族，住泊头市。 委托诉讼代理人：王文超，河北理苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常华，男，1981年11月20日出生，汉族，住沧州市献县。 委托诉讼代理人：王起来，河北海岳律师事务所律师。 上诉人任洪全因与被上诉人常华承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任洪全上诉请求：1．依法撤销泊头市人民法院（2020）冀0981民初212号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审。2．上诉费由被上诉人负担。事实与理由：第一、一审判决认定设备如期完成安装调试、正常运行、质保期无质量问题事实错误。一审判决书本院认为部分认定“本案中，原告为主张己按约履行了合同义务，提交了原告与 —2— 被告的通话录音，并有证人郭某出庭作证，上述证据能够证明，原告已按约完成了除尘器的制作与安装，并已正式运行”的事实错误。根据原被告之间的除尘器制作安装协议，“设备全部完成付100000元，设备正常运行5天付100000元，剩余100000元，六个月内无质量问题付清。2018年10月31日前设备调试完毕并正常运行”。所以根据合同约定，被上诉人请求给付170000元成立的条件是如期安装调试，设备正常运行5天，六个月质保期无质量问题。但是一审中被上诉人未能尽到举证义务，导致一审认定事实错误。1、被上诉人证实2018年10月31日前设备调试完毕并正常运行的证据不足，认定此事实错误。在一审庭审中，被上诉人没有能举证证实2018年10月31日前设备调试完毕并正常运行，一审中被上诉人证实设备调试完毕的证据是证人郭某的证言和通话录音。首先郭某的证言虚假，郭某证实2018年10月31日完成设备调试，但是事实是需要由除尘器设备采购商提供的骨架和布袋在2018年10月31日根本没有到现场，在2018年11月3日被上诉人的工人和上诉人的几个工人才完成骨架和布袋的安装，因此2018年10月31日不可能完成设备的安装调试。而且上诉人在2018年12月8日给被上诉人的通话录音中明确通知被上诉人前来现场试机调试，2018年12月11日的通话录音表明被上诉人没有到场试机调试。其次上诉人与被上诉人的通话录音中根本没有安装调试的内容，仅是说明是否欠款问题，而且没有说明具体的欠款数额问题。所以一审认定2018年10月31日前设 —3— 备调试完毕并正常运行属于认定事实错误。2、一审认定设备正常运行5天错误。根据双方协议约定“设备正常运行5天付100000元”，但是一审中被上诉人方根本没有提供证据证实存在设备正常运行5天的事实，上诉人方也没有认可该事实，因此一审认定此事实没有任何证据支持，因此就是没有达到付款100000元的合同要求。3、一审认定设备六个月没有质量问题错误。在被上诉人没有派人完成安装调试的情况下，上诉人曾经于2018年12月10日通知被上诉人阀漏气，明天来维修；于2018年12月11日通知被上诉人阀底胶圈有问题，需要维修；同时给被上诉人在微信发送了脉冲漏气视频和卸料器卡机维修视频；于2018年12月19日通知被上诉人除尘器顶子开裂，要求维修；于2018年12月22日通知被上诉人喷吹管脱落的微信图片等等，以上存在质量问题视频、通话录音、微信图片等上诉人在二审中予以提供。对于以上的质量问题被上诉人根本没有尽到任何维修义务，在此情况下认定没有质量问题上诉人应该付给款义务完全属于认定事实错误。第二、一审采信通话录音和郭某证言错误。一审中认定“本案中，原告为主张己按约履行了合同义务，提交了原告与被告的通话录音，并有证人郭某出庭作证，上述证据能够证明，原告已按约完成了除尘器的制作与安装，并已正式运行。”该事实的证据是上诉人和被上诉人的录音和证人郭某的证言，以上证据根本不能证明以上事实。首先上诉人与被上诉人的三次通话录音根本不能说明如期安装调试，设备正常运行5天，六个月质保期无 —4— 质量问题，只是上诉人在双方交流中认可欠被上诉人一定款项，但是还款应该就双方制作安装的除尘器具体结算后予以确认，仅凭上诉人同意给付被上诉人一定款项的意思表示不能推定被上诉人依约履行了所有合同义务，因此该通话录音不能达到此证明目的，且在随后两人的通话录音（该录音一审未提供，二审中予以提供）中被上诉人同样承认存在质量问题，自己派人修理而且自己到现场解决问题，所以仅采信被上诉人提供通话录音错误。其次证人郭某的证言虚假，郭某是被上诉人的工人，与被上诉人存有利害关系，且其证言不属实，在上文已经说明不再赘述。在郭某与被上诉人存有利害关系，且没有其他证据相佐证的情况下，采信其证实2018年10月31日前设备调试完毕并正常运行错误。综合以上情况，一审判决书认定设备如期完成安装调试、正常运行、质保期无质量问题事实错误，采信上诉人与被上诉人通话录音、郭某证言错误，请求上级人民法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 常华辩称，1．一审中，被上诉人提交了上诉人与被上诉人通话录音（2019年1月12日21：30；2019年1月19日8：27；2019年1月23日11：55），三段通话录音是被上诉人完成除尘器的制作与安装后向上诉人催要欠款时所录。三段录音中上诉人对欠款事实是予以认可的，仅是因为他人欠上诉人欠款不还，导致上诉人不能偿还被上诉人欠款，请求被上诉人宽限还款期限。并且在2019年1月19日8：27的录音中第 —5— 2分55秒（常华：我们是按质按量的，按着他们那时间给他完了活，你不能压着我们的钱不给），被上诉人对此是认可的。在2019年1月23日11：55的录音中第3分30秒（常华：全哥，你现在告诉我给钱时间。任洪全：这样常华，你这活弄的，确实我对不起你，绝对的，最迟最迟腊月二十九日给钱。）上述三段录音可以证明被上诉人按照协议约定完成了除尘器的制作安装，上诉人拖欠被上诉人设备款的事实。2．一审中，证人郭某出庭作证，证明被上诉人已按约定完成了除尘器的制作与安装，并已正式运行。并且在庭审中也证明了在安装除尘器时使用了上诉人30070元的焊丝焊条。据此可以证明，证人郭某所述证言真实，不存在偏袒隐瞒。3．上诉人与被上诉人签订的除尘器制作安装协议中约定，合同总价款为1000000元；2018年10月31日前设备调试完毕并正常运行；付款方式中约定工人进入现场付100000元，灰斗制作完成付100000元，中箱安装完成付200000元，上箱安装完成付100000元，设备全部完成付100000元。上诉人在已支付75万元的情况下，在2018年11月18日支付20000元，2018年12月8日支付30000元，2019年2月3日支付30000元。由此可知，上诉人对设备全部安装完成是认可的，否则不会支付80000元。4．上诉人主张被上诉人制作安装的除尘器存在质量问题，但并未提供任何证据予以证明，对于该主张一审法院不予采信正确。并且协议书中第八条质量要求及保证中对除尘器的质量作了详细的约定，被上诉人制作安装的除尘器也完全符合该条约 —6— 定，而且被上诉人制作安装的除尘器是提供给唐山市滦县利丰铸造有限公司使用的，该除尘器自2018年10月31日制作安装完毕至今运行良好，并无任何质量问题。 常华向一审法院起诉请求：要求被告支付剩余款170000元并支付利息，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月20日，原、被告签订除尘器制作安装协议，协议约定：原告负责20000平方米布袋除尘器及其附属配件制作安装，除锈喷漆线槽及线缆铺设，电控柜安装固定，整体设备调试；现场安装时消耗辅助材料所发生的费用由原告方负责；合同总价款为1000000元；2018年10月31日前设备调试完毕并正常运行；付款方式为工人进入现场付100000元，灰斗制作完成付100000元，中箱制作完成付100000元，灰斗安装完成付100000元，中箱安装完成付200000元，上箱安装完成付100000元，设备全部完成付100000元，设备正常运行5天付100000元，剩余100000元，六个月内无质量问题付清。合同签订后，原告组织工人进场并进行了制作安装，现被告已付830000元。上述事实原、被告陈述一致。原告主张，原告为被告制作安装的除尘器已正常运行且质保期已过，被告应给付原告剩余欠款170000元，并支付利息。原告提交如下证据：除尘安装协议书一份，农业银行明细单一份，郭某出具的证明一份，原告与被告的通话录音，并有证人郭某出庭作证。证人郭某作证称，设备的制作安装我一直参与，设备运行正常之后我们才离场。被告质证意见 —7— 为：对除尘器安装协议书，农业银行明细单认可，对郭某出具的证明内容不认可、对录音内容不认可，对郭某所作证言也不认可。在证人郭某出庭作证时，被告询问其在安装制作除尘器时是否使用了被告的149件焊丝和107件焊条，郭某表示知道此事。被告主张，原告在制作安装除尘器时使用了被告的焊丝和焊条，此款合计为30070元，应予扣除。双方所签合同约定由原告方负责调试，但原告未予调试且原告方制作的除尘器存在质量问题，被告方负责找人进行维修，共计花费维修费约80000元，原告现要求被告给付欠款应予驳回。被告出示如下证据：除尘器制作安装协议书一份，原、被告微信聊天截屏6张，部分照片。原告对除尘器制作安装协议书真实性认可，对使用了被告30070元的焊丝焊条认可，对微信及照片的证明目的不认可。 一审法院认为，原、被告签订的除尘器制作安装协议，系双方当事人的真实意思表示，应为有效。原、被告双方均应依据合同及法律规定，享受权利、承担义务。本案中，原告为主张已按约履行了合同义务，提交了原告与被告的录音，并有证人郭某出庭作证，上述证据能够证明，原告已按约完成了除尘器的制作与安装，并已正式运行。被告应依合同约定给付剩余欠款170000元。证人郭某出庭时也证明原告在安装制作除尘器时使用了被告的焊丝焊条，依照除尘器制作安装协议第2条的约定，此笔费用应由原告方负担，故焊丝焊条费用30070元应在被告应给付的170000元中扣除，被告尚应给付原告 —8— 139930元。被告还应给付原告逾期付款利息，自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告抗辩原告制作的除尘器存在质量问题，被告为此支付维修费接近80000元，理据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第107条，第263条之规定，判决如下：被告任洪全给付原告常华欠款139930元，并支付利息，自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，限判决生效后三日内履行完毕。案件受理费1850元，保全费1370元，原告承担500元，其余由被告负担。 本院二审期间，上诉人任洪全提交如下证据：证据一为通话录音8段、证据二为微信聊天记录截屏17份。用以证明上诉人通知常华设备应该调试，但是其未到现场。设备存有质量问题，常华一方没有予以维修，没有达到最后两期的付款条件。被上诉人常华的质证意见为：对于证据一，1．上诉人提交的8份通话录音并不属于新证据，不应当被采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”显然，上诉人提交的8份通话录音并不属于新证据。根据第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”对于上诉人提供的8份通话录音不应当被 —9— 采纳。2．上诉人提交的8份通话录音真实性认可，关联性不予认可，并不能证明被上诉人制作安装的布袋除尘器存在质量问题。上诉人制作安装的布袋除尘器安装协议约定，在2018年10月31日之前，已经完成了布袋除尘器的安装。但上诉人负责安装的电除尘器部分工期一再拖延，故障频出，导致整个处理设备的安装的工作一拖再拖（被上诉人安装的布袋除尘器仅是整个处理设备中的一小部分，被上诉人在2018年10月31日前完成了对布袋除尘器的安装调试工作，并为上诉人加工了12个漏斗、电除尘器挂架、两台水喷淋除尘，被上诉人的工人工资是按天计算，在工作全部完成的情况下撤离了现场）。后上诉人要求整体调试时，被上诉人也一直积极配合。因为上诉人负责安装的空压机部分工期一再推迟，至12月1日才实现与被上诉人安装的布袋除尘器连接。其中2018年12月8日的通话录音也可以证实，上诉人负责的压缩空气机、风机变频器存在问题，需要继续维修；上诉人负责安装的电除尘器根本不能使用。因为上诉人不会使用布袋除尘器，被上诉人通过电话进行指导，并且因为设备使用方未做保温，产生大量水气，给被上诉人安装的布袋除尘器产生影响，但被上诉人也一直积极予以解决、指导。对于证据二的真实性、关联性、合法性均不予以认可。上诉人承包的整套处理设备，各个部分均需要焊接，焊接截图，并不能显示是被上诉人安装的布袋除尘器部分，也不能说明被上诉人安装的布袋除尘器存在质量问题。被上诉人常华提交2020年10月8日在唐山市滦县利丰铸造有限公司拍 —10— 摄的除尘器运行状况的视频两份。证明截至日前被上诉人制作安装的除尘器运行良好，并不存在质量问题。上诉人任洪全对该证据的真实性无异议，认为该视频只能说明除尘器现在是正常运行的，在除尘器当时需要安装调试，需要进行大量维修的时候，常华一方均没有对设备进行调试和维修，是上诉人自己花费费用雇人进行的安装调试和维修。在常华一方不能证实设备正常运行5天和质保期6个月内进行维修的情况下，不能说明其付款条件已经成立。该视频现在的状况并不是常华一方调试和维修的结果，是上诉人自己调试和维修的结果。对上述证据，本院的认证意见为：双方对对方提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人常华提交的视频能够证明案涉除尘设备现正常运行。上诉人任洪全提交微信聊天截屏中的照片不能证明被上诉人负责的部分因被上诉人制作安装原因产生质量问题，通话录音中上诉人单方提到案涉设备需要调试、维修等内容不足以证明案涉设备存在质量问题。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人任洪全与被上诉人常华签订的《除尘制作安装协议书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当按约定履行各自义务。被上诉人常华完成了合同约定的施工任务，且案涉除尘器现处于正常运行状态，上诉人任洪全应当按约定履行付款义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定： —11— 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人任洪全抗辩称被上诉人常华负责安装的设备存在质量问题、上诉人因此支付了维修费用，其应当负举证责任，但上诉人提交的证据不足以证明上述事实，该抗辩主张不能成立。 综上所述，任洪全的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3098元，由上诉人任洪全负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年十月二十三日 —12— 书记员  靳 雪