贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2443号 上诉人（原审原告）：谭正兵，男，1968年7月25日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被上诉人（原审被告）：谢前阳，男，1971年6月5日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 上诉人谭正兵因与被上诉人谢前阳民间借贷纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人谭正兵及被上诉人谢前阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭正兵上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案移送中院处理；3、上诉费由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决认为上诉人与被告人之间的民间借贷关系不成立，被上诉人借款到期时，几年来，上诉人催被上诉人还款记录如下：2016年4月16日上午，上诉人在沫阳敬老院打电话要求被上诉人还钱；2016年9月被上诉人打电话催被上诉人还钱，被上诉人不接电话；2017年12月25日，上诉人与前妻（叶太红）一起打电话给被上诉人还钱；被上诉人称没钱还；2018年11月28日上午，上诉人打电话催被上诉人还钱，被上诉人不接上诉人电话。综上，请求支持上诉人的上述请求 谢前阳辩称，一、涉案款项5万元是谭正兵的前妻叶太红借给谢前阳的，是叶太红在茶室（赌场）分多次拿给谢前阳的，每次拿钱时都先扣除了当天利息（月息5分），此后每天到茶室都支付当天的利息，以此类推大约有7、8个月的时间，因为是每天付利息，谢前阳也没有打借款凭证给叶太红，该5万元谢前阳已经归还给叶太红。谢前阳于2015年3月1日向谭正兵出具的借条，是因为当时谭正兵和叶太红是夫妻关系，谭正兵于2015年3月1日向谢前阳追问向其妻子叶太红借款时，我说在茶室借的钱已经早就还给叶太红了，谭正兵硬说没有还，谭正兵就写好了借条，强行把我拉上他的面包车叫我签的名字，于是就有了2015年3月1日向谭正兵所谓借款的借条。我从来没有向谭正兵借过钱。二、上诉人提供的谭某、罗晓娅、唐登国三人的情况说明，从形式上和时间上均是一致的，标题均是情况说明，抬头都是各位领导，时间都是2020年7月1日，显然是上诉人打印好了后叫三人签字捺印的。这么多年了，就连谭正兵打电话没有接通，三人都知道是谭正兵在向谢前阳催要借款，这显然不符合一般常识。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 谭正兵向一审法院起诉请求：1、判决被告谢前阳支付原告2015年3月1日借款人民币50,000元；2、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年3月1日，被告向原告打了一张借条，内容为：“今借到谭正兵人民币伍万（50000.00）正，借款用途工程支付，定于2016年3月1日还清。” 一审法院认为：原、被告之间的民间借贷关系不成立，原告诉请被告支付原告借款50,000元，不予支持。理由是：原告提供的通话录音中，被告称原告的前妻向被告主张过50,000元的债权，且该50,000元是原告的前妻给被告的，但原告在庭审中称是其将现金带到被告的出租屋借给被告，故原告提供的证据与其陈述相互矛盾，此外，该笔借款约定的还款期限已经长达4年之久，原告只向被告催收过一次，不符合一般民间借款的习惯，故无法查清该笔借款是如何产生、如何支付以及被告是否偿还给原告的前妻。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告谭正兵的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：第一组证据：借条（复印件），拟证明被上诉人向上诉人借款5万元的事实。第二组证据：谭正兵与谢前阳电话录音1；第三组证据：谭正兵与谢前阳电话录音2；第四组证据：谭正兵朋友罗伟与袁光英（被上诉人的前妻）电话录音；以上第二至四组证据拟证明被上诉人借款事实存在，上诉人一直没有放弃向被上诉人索要借款。第五组证据：杨小红情况说明，拟证明：2019年1月1日，谭正兵打电话催谢前阳还款。第六组证据：谭正兵朋友与叶太红电话录音，拟证明：被上诉人借款事实存在，上诉人一直没有放弃向被上诉人索要借款。第七组证据：罗晓娅情况说明，拟证明谭正兵于2016年9月打电话催谢前阳还钱。唐登国情况说明，拟证明2018年11月28日上午，谭正兵打电话催谢前阳还钱。叶太红情况说明，拟证明2015年3月谭正兵借5万元给谢前阳，叶太红于2017年12月25日打电话催谢前阳还钱，但谢前阳一直未归还。第八组证据：证人谭某证言，拟证明上诉人在2016年4月16日打电话催被上诉人还钱的事实。 被上诉人谢前阳质证认为：对第一组证据，认可借款5万元，但认为是在赌场上分多次借得，欠条是上诉人写好被上诉人签的字。对第二、三组证据：认可确实得了5万元，但被上诉人前妻已经归还3万元；对第四组证据不予认可，认为被上诉人已经与袁光英离婚，是被上诉人与袁光英故意串通。对第五至第八组证据，不予认可，除了认识叶太红，其他人不认识。 本院认证意见：对上诉人提交的第一组证据，被上诉人对借款的事实予以认可，只是对借款的用途有异议，该证据来源合法且与本案具有关联性，本院予以采信。对第二至第四组及第六组证据，真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明被上诉人借款事实存在，上诉人一直没有放弃向被上诉人索要借款。对第五、七组证据，因以上人员与上诉人有利害关系，且未出庭作证，又无其他证据予以佐证，故不予认可。对第八组证据，因证人与上诉人有利害关系，且无其他证据予以佐证，故对该份证据不予认可。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：当事人双方之间的民间借贷关系是否成立。 谭正兵主张谢前阳于2015年3月1日向其借款5万元，为此提供借条、通话录音等证据予以证明，谢前阳二审庭审中认可收到谭正兵5万元，只是对借款的用途有异议，并抗辩称已经归还3万元，且认为借条是谭正兵威逼其所写，但对自己的主张谢前阳并未举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，谢前阳未能就其抗辩主张提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条的规定，谭正兵提交的证据能够证明其与谢前阳之间存在民间借贷关系，该民间借贷关系不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。谭正兵作为贷款方，已依约向谢前阳交付了借款，履行了出借义务，谢前阳作为借款方，亦应履行还款义务。现还款期限已经届满，谢前阳至今未偿还借款的行为已构成违约，应将所欠款项偿还给谭正兵，故谭正兵要求谢前阳偿还借款50000元的诉讼请求，应予以支持。 综上所述，谭正兵的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初588号民事判决； 二、被上诉人谢前阳于本判决生效之日起十五日内返还上诉人谭正兵借款50,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理1,050元，减半收取525元，由被上诉人谢前阳负担；二审案件受理费1,050元，由被上诉人谢前阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月十六日 法官助理陆梅 书记员雷春莲