山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9470号 上诉人（原审原告、反诉被告）：初xx，男，1958年12月13日出生，汉族，户籍所在地青岛市李沧区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛祥泰房地产有限责任公司，住所地青岛市市**华阳路**。 法定代表人：王浩，总经理。 委托诉讼代理人：张鹏，山东安来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡青良，山东安来律师事务所律师。 上诉人初xx、上诉人青岛祥泰房地产有限责任公司（以下简称祥泰公司）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人初xx向本院提出上诉请求：1、祥泰公司赔偿损失390万（初xx私有财产房屋130平方米网点，每平方米3万，共390万元，一审判决确定损失赔偿239.98万元，少赔偿损失150.02万元）；2、祥泰公司支付初xx过渡费113459元（按照房屋85.95平方米、每平米11元，一年11345.4元，十年计113459元）；3、追加赔偿390万元（一房两卖，应追加不超过已付房款一倍，130平米，每平方3万，共390万元）。具体经济损失共计551.3459万元。事实和理由：一审判决错误、不作为、不规范、不按照法律程序公正公平判决。1、一审审判长没有按照法律程序，例如祥泰公司与第三方李沧区建设局、鉴定的李沧区永安路50甲54号102户，房屋地块买卖合同初xx有依据、证据交给一审审判长于美玲，判决书没有一房两卖的判决说明，审判长和一审判决没有明确答复。2、山东弘裕评估公司对永安路(Ⅱ-1))地块现场勘察员工左某某明确需要相关资料、数据进行评估，弘裕评估公司打电话给初xx评估，超期30日，无法进行评估退案。青岛东部评估公司接到一审的委托书，明确两个方案进行评估，一个是130平方米网点，另一个是130平方米的商品房屋进行评估，东部评估公司无法进行程序评估退案。3、一审判决书明确初xx不对同地段同类型房屋价值进行，初xx不知情，这不是事实，诬陷初xx，初xx诉求一审法院拿出证据对证。初xx维护合法的公民权力，追究一审诬陷初xx的法律责任。4、一审审判长2020年2月7日与青岛习远土地评估咨询公司以咨询的方式对李沧区永安路50甲54号102户地块高层进行评估没有相关资料和数据，希望二审法院公平公正查实。没有按照法律司法程序进行评估。5、诉求追加青岛市李沧区建设局及李沧区土地规划局，是这两个部门给初xx造成私人房屋财产重大损失，应追究法律责任。6、在原一审审判过程中，一审委托了青岛青房地产评估公司，法院、评估机构都有工作人员到现场进行了勘察，确认按照图纸以及相关资料进行鉴定，按照130平方米网点房进行评估，当时祥泰公司已经认可按网点房评估，青岛青房地产评估公司贾某某工作人员说让我10天之后交钱，后来贾某某给我打电话说钱没法缴了，现在已经评估完了，跟一审法院交接时一审法院推翻了、不同意了、把这个证据给毁灭了，判决书上都没有描述。7、如何评估发回的裁定讲的很清楚，中院发回后一审在2018年12月5日立案，民事一庭毛国宏审理这个案子，传票上审判员是毛国宏，开庭是韩露露来审的，书记员也参加了2019年3月4日上午的开庭，程序违法而且判决书也没有出现这些人的名字。8、已经拆的房屋是门头房，安置的房屋应该是商品房，当时拆迁我是最后一个跟他们达成协议，祥泰公司跟我签一个附加协议，给我安置两个网点房65加65，公司要求在协议上提出是高度的商业秘密，并且要求双方保密责任。但一审判决书明确为商品房。9、一审委托弘裕房地产评估有限公司鉴定，评估公司说只有图纸没有相关数据无法评估，一审法官同意到档案馆调取，实际上没有调取，弘裕公司工作人员打电话告知初xx，弘裕公司跟法院工作人员一同去档案馆调取，但没有网点房的相关数据，后来初xx自己到档案馆调取，实际上有网点房的相关数据，初xx调取后并将相关数据交给了法院，经初xx查询档案馆登记本上没有法院去调取的记录。 祥泰公司答辩称，1、涉案项目为经济适用房项目，初xx原房屋所在土地为划拨国有土地并非出让用地，不具有商业性质，其流转受限。按照双方签订的协议，祥泰公司对初xx的补偿也是以房屋进行安置，且祥泰公司一直在同一地段为初xx预留两套安置房，因此应以同一地段经济适用房对初xx进行补偿为宜，而非按照商品房价格对其进行现金补偿。2、祥泰公司提供的房屋拆迁许可证（李沧拆许字（2005）第2号）、祥泰公司与初xx签订的拆迁协议都证明涉案项目为经济适用房项目，且初xx在一审庭审答辩中也认可涉案房屋为经济适用房。因此，在进行评估时应依法按照经济适用房的标准进行评估而不应依照市场均价作出评估。3、按照双方签订的拆迁补偿安置协议的约定，初xx享受免费安置部分的面积为91.95㎡，祥泰公司为其提供的安置面积为130㎡，超出38.05㎡，且祥泰公司还为初xx提供了位于李沧区户的房屋供其暂时居住。按照约定，超出部分的房屋面积及提供临时住房供其居住已经足以冲抵拆迁过渡补助费及搬家补助费，祥泰公司无需再支付其他补偿。 祥泰公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回初xx的的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由初xx承担。事实与理由：1、祥泰公司与初xx签订的拆迁安置协议及祥泰公司取得的房屋拆迁许可证(李沧拆许字(2005)第2号)拆迁许可证上明确记载涉案项目在政府规划时系经济适用房项目。初xx原房屋所在土地为划拨国有土地并非出让用地，按照青岛市房屋拆迁条例补偿其经济适用房是完全公平与合理的。且祥泰公司一直在同一地段相邻楼座为初xx预留两套安置房，按照双方签订的《附加协议》的约定，祥泰公司对初xx的补偿也是以房屋进行补偿而非按商品房价格进行现金补偿。一审法院对于涉案项目系经济适用房这一事实视而不见，系认定事实明显错误，应当依法撤销原判，予以改判。2、一审法院委托评估机构对所涉房屋按照市场均价进行评估，评估标准明显错误，严重损害了祥泰公司的利益，应当依法撤销。涉案项目为经济适用房项目，初xx原房屋所在土地为划拨国有土地并非出让用地，不具有商业性质，其流转受限，综合以上事实，在进行评估时理应按照经济适用房的标准进行评估。一审法院声称“该鉴定意见与双方意见的疏离，是建立在对证明责任完成情况，违约情节以及对公民房屋居住权、所有权侧重保护的基础上”，事实情况是祥泰公司一直为初xx提供房屋居住，且一直为初xx预留了安置房屋，反而是初xx执意不接受祥泰公司提供的安置房屋，祥泰公司并未侵害初xx的居住权，而是初xx通过不合理的评估报告恶意侵害了祥泰公司的财产权。3、一审判决认定了祥泰公司与初xx约定的房产非商品房性质，又按照商品房的标准判决祥泰公司对初xx进行赔偿，明显自相矛盾，不能令人信服。 初xx针对祥泰公司的上诉答辩称，祥泰房地产所说没有事实和依据，临时居住的房屋是双方协商，当时说的是1年半到2年就安置了，双方约定初xx安置房是130平方，超了实际上应按照的面积20个平方，公司要求初xx支付2万元，后协商一致用2年过渡费抵顶了。其他意见同上诉意见。 初xx向一审法院提出诉讼请求：1.判令祥泰公司赔偿房款390万元（130平方米×3万元/平方米）、过渡补助费351000元、违约金78万元（390万元×20%）；2.赔偿一倍房款390万元；3.诉讼费用由祥泰公司承担。 祥泰公司向一审法院提出反诉请求：1、初xx迁出青岛市李沧区户房屋；2.赔偿损失50000元；3.反诉费由初xx承担。 一审法院查明事实：1、初xx系李沧区永安路54号102户房屋（建筑面积85.95平方米，土地状况为划拨国有土地使用权）所有权人；李沧区永安路49号、50号甲建设项目为祥泰公司的经济适用房项目，初xx房屋位于该项目拆迁范围。 2、2008年7月10日，初xx、祥泰公司签订拆迁补偿安置协议及附加协议各一份，约定对初xx房屋进行拆迁，安置房屋为（中间房）2层，建筑面积65平方米。初xx另在祥泰公司开发的永安路经济适用房项目购买住房一套,位于（中间房）3层，建筑面积65平方米。上述两处房屋面积之和在130平方米以内部分，由初xx以拆迁临时过渡补助费和拆迁补助费予以冲抵，双方互不找差。 2014年9月28日，青岛市人民政府同意对李沧区永安路49号、50号甲部分国有建设用地使用权收回并以拍卖方式出让。青岛市国土资源和房屋管理局发布国有建设用地使用权拍卖出让公告（青土资房告字【2014】19号），李沧区永安路50号甲在拍卖出让地块范围之内。 一审庭审中，祥泰公司明确涉案土地已被政府挂拍转让，约定房屋不能交付，同意以同类房屋安置补偿初xx；初xx明确拒绝房屋安置，要求现金补偿。 3、本案鉴定过程： 2019年3月9日，初xx提交评估申请一份，申请对永安路50号甲54号102户II-I130平方米网点房现市场价值进行评估，并于2019年9月6日提交补充申请，要求以（2016）鲁0213民初3089号案件中图纸作为评估依据，理由为相关图纸中拟安置房屋一楼为网点房，祥泰公司无法交付住宅，且已将房屋转卖。祥泰公司另提交青价格【2014】32号物价局文件一份，主张经济适用房项目为政府主导，价格由政府确定，应按照经济适用房标准进行评估，但明确不申请评估。经释明，初xx拒绝按经济适用房或商品房标准进行损失评估。一审根据初xx申请内容委托评估，同时依职权对永安路50号甲54号102户II-I地址上130平方米商品房2019年（现场勘验日）的现市场价值进行评估。2019年10月22日，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司出具退案说明两份，以评估对象不是实际存在的建筑物，现有材料不能准确描述委估对象的相关情况为由退案。初xx提出异议，并提交调取自青岛市城市建设档案馆的建设工程规划许可证及永安路II-I首层平面图纸各一份证明存在评估依据。一审庭审中，双方均确认上述图纸中无拟交付初xx的房屋，且图纸所载房屋未实际建成。经释明，初xx坚持按照原申请内容（依照上述新图纸）重新鉴定，不对同地段、同类型房屋价值进行鉴定。 2019年11月21日初xx再次提交评估申请书一份，要求以新图纸为依据进行评估。2019年12月11日，一审根据初xx申请内容委托评估，同时依职权对永安路50号甲54号102户II-I地址上65平方米房屋两套的现市场价值进行评估。2019年12月16日、19日，青岛东部土地房地产评估测绘顾问有限公司出具退案说明两份，以未建成实物网点房无法评估、评估标的不存在无法实地勘验为由，对两份鉴定均以退案。 2020年1月2日，一审依职权对永安路52号永安家园小区商品房（高层）均价（现场勘验日）的市场均价进行评估，该房屋在拆迁原址上建成。2020年2月14日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具报告一份，结论为2020年1月7日的市场均价为18460元/平方米。此次评估费用为12600元。初xx质证，该报告与涉案拆迁协议无关，没有意义。合同约定的为多层，不是高层，永安家园成立不久，祥泰公司交付不了约定房屋，应该按照网点房、图纸进行评估。祥泰公司对评估报告真实性无异议，但主张涉案房产项目为经济适用房项目，属于政策性安置，土地性质不属于出让土地、不具有商业性质，其流转受到限制，需补缴土地出让金，因此，应按照经济适用房而非商品房标准进行评估。 4、2008年9月13日，初xx、祥泰公司签订暂住协议一份，约定初xx拆迁过渡期间，祥泰公司临时提供永安路50号甲15户房屋一处供初xx临时居住，祥泰公司不再支付拆迁过渡补助费。待新房建成并交付后，初xx应在90日内将临时住房腾空交还。如超期初xx拒绝腾房，则应按初xx拆迁过渡补助费标准向祥泰公司支付超期违约金，同时祥泰公司有权收回房屋。 初xx主张双方口头约定过渡期为两年，祥泰公司否认，主张为自搬家交房之日至祥泰公司通知办理新房交房手续之日。 一审法院认为，初xx与祥泰公司之间签订拆迁补偿安置协议、附加协议及暂住协议，上述协议系双方真实意思表示，且不违反法律效力性规定，合法有效，双方均应恪守约定、全面履行。现祥泰公司无法交付约定房屋，事实上不能全面履行，应赔偿初xx损失。房屋作为特定标的物，价值较大、内容多元，初xx拒绝祥泰公司提供的同类给付，要求金钱补偿，予以准许。本案争议焦点为损失数额的确定。对此，一审认为，补偿标准应以双方立约之时可预期的履行结果为限。本案历经多次评估，均因约定房屋未实际建成而无法得出鉴定结论。初xx是损害赔偿请求权人，对损害数额负证明责任，现初xx的多次鉴定申请均无结论；祥泰公司为合同违约方，违约状态持续十年有余，除提出同类给付外，未对损失赔偿数额提出意见或申请司法鉴定。据此，一审以拆迁原址处加盖的房屋中商品房（高层）的均价作为损失确定依据。该鉴定结论与双方意见的疏离，是建立在对证明责任完成情况、违约情节以及对公民房屋居住权、所有权侧重保护基础上。综上，祥泰公司应赔偿初xx损失2399800元（18460元/平方米×130平方米）。 关于过渡补助费。双方在暂住协议中约定免除拆迁过渡补助费。虽过渡期意外延长，但初xx持续居住于祥泰公司提供的安置房屋，其应获得的房屋居住损失已包含在房屋赔偿款之内，一审对初xx主张的过渡补助费不予支持。 关于违约金。双方协议未约定祥泰公司此种违约情况下的违约金，初xx该项诉请无合同依据，不予支持。 初xx主张一倍房款的惩罚性赔偿，但本案案情非属该项法律规范适用范围，即祥泰公司并无将补偿安置房屋恶意转卖他人之情节，且约定房产非商品房性质。初xx该项诉请无事实及法律依据，不予支持。 祥泰公司反诉腾房，但腾退条件未成就系因祥泰公司所致，祥泰公司未实际赔偿初xx损失之前（即以他种方式成就腾退条件之前），初xx得依暂住协议之约定，继续居住该房屋。待祥泰公司履行完毕本案确定的赔偿义务后，初xx应在90日内迁出青岛市李沧区户房屋。祥泰公司反诉损失尚未实际发生，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、祥泰公司于判决生效之日起10日内赔偿初xx损失2399800元；二、初xx于祥泰公司履行完毕上述赔偿义务之日起90日内迁出青岛市李沧区户房屋；三、驳回初xx对祥泰公司的其他诉讼请求；四、驳回祥泰公司对初xx的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费79952元，因初xx变更诉讼请求，退还5635元，剩余74317元，由初xx负担48319元，由祥泰公司负担25998元。反诉费525元，由祥泰公司承担。鉴定费12600元，由祥泰公司承担。 经审理查明：初xx在二审中提交申请一份，申请对李沧区永安路50号甲II-1路段130平方米网点进行鉴定，现场勘验评估。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，初xx与祥泰公司之间签订的拆迁补偿安置协议、附加协议及暂住协议，均系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行。协议签订后，现祥泰公司不能按合同交付约定的安置房屋，应当承担相应的责任。房屋作为价值较大的特定标的物，当事人进行选择是会考虑诸多因素，初xx拒绝祥泰公司提供的其他同类给付，要求祥泰公司给予金钱补偿，应当予以支持。关于祥泰公司应赔偿的损失数额，本院认为，本案审理过程中，一审法院根据初xx的申请，多次委托评估公司进行评估，因约定房屋不具备评估条件，均未能得出鉴定结论。在此种情况下，一审法院依职权委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对永安路52号永安家园小区商品房（高层）的市场均价进行评估。考虑到双方的举证情况、本案的评估过程，一审以该拆迁原址处加盖的商品房（高层）的均价作为损失确定依据，并无不当。本案纠纷根据初xx的申请已进行多次评估，均未能得出结论，且双方约定安置的是经济适用房，一审法院以在原址加盖的商品房价格确认损失数额，并未损害初xx的利益，初xx在二审中要求再行进行评估，本院不予准许。双方约定的房屋因祥泰公司违约未能安置，祥泰公司在十余年的时间里也未能向初xx做出赔偿，现祥泰公司主张按经济适用房的标准进行评估，本院亦不予采纳。 祥泰公司并无将补偿安置房屋恶意转卖给他人的情节，且双方约定安置的房屋并非商品房。初xx要求祥泰公司支付一倍房款的惩罚性赔偿，于法无据，本院不予支持。 关于过渡补助费。双方在暂住协议中约定免除拆迁过渡补助费，初xx亦持续居住于祥泰公司提供的安置房屋，初xx要求祥泰公司支付过渡补助费，本院不予支持。 青岛市李沧区建设局和李沧区土地规划局不是本案一审的当事人，初xx主张应追究该两单位的责任，与本案不属于同一法律关系。初xx在二审中要求追加该两单位为本案当事人，本院不予准许。 综上所述，初xx和祥泰公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76392元，由上诉人初xx负担50394元，由上诉人青岛祥泰房地产有限责任公司负担25998元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年十月二十三日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊