陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终8923号 上诉人（原审被告）西安德力源实业有限公司。住所地：西安市经开区。法定代表人：郭先青，该公司执行董事。委托代理人：仵江，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人：毛璐，陕西稼轩律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）黄朝进，男，1973年1月3日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。委托代理人：杨李影，陕西益图律师事务所律师。委托代理人：卞乔瑛，陕西益图律师事务所（实习）律师。原审被告：袁万成，男，汉族，住陕西省西安市灞桥区。上诉人西安德力源实业有限公司（以下简称“德力源公司”）因与被上诉人黄朝进、原审被告袁万成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019）陕0116民初14653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德力源公司上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院作出的（2019）陕0116民初14653号判决书并发回重审。2.请求判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审法院将双方未质证及上诉人未认可真实性的鉴材送去鉴定，根据相关法律规定，未质证的材料不得作为鉴定的依据，本案作出鉴定报告的依据不足，鉴定程序违法；2、本案被上诉人伤残赔偿金应适用农村标准，且被上诉人的误工费标准按日200元明显过高；护理费标准日100元亦过高。黄朝进辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁万成辩称，认可上诉人的上诉请求。黄朝进向一审法提出诉讼请求：1、请求法院依法判令德力源公司、袁万成赔偿黄朝进医疗费、误工费、伤残补助、护理费、营养费、后续治疗费等各项费用共计209603.85元；2、本案诉讼费由德力源公司、袁万成承担。一审认定事实如下：2019年7月前，德力源公司承包了位于西安市XX基地XX大道XX路XX园项目的建设。2019年7月，德力源公司将其所承包的上述工程中的基础垫层的全部砼工程分包于袁万成。随后，袁万成组织人力进行施工。2019年7月30日中午，袁万成通过朋友联系上黄朝进，雇佣黄朝进到施工地点进行混凝土面的压光工作。黄朝进于当天下午来到工作场地露天作业，在混凝土被倒在作业面上时，其用拖板从前向后倒退式将混凝土压平。黄朝进身后有一口电梯井，当黄朝进工作退到电梯井边时，一脚踩空不慎摔入电梯井内。黄朝进被在场工友救出，并被送往西安北里王中医正骨医院住院治疗。黄朝进住院25天，德力源公司派人对黄朝进进行了护理。黄朝进入院（西医）诊断为左股骨转子间粉碎性骨折，左股骨颈基底粉碎性骨折，颜面部软组织挫伤，左眼球结膜下出血，2型糖尿病。黄朝进出院中医诊断为骨折，气滞血瘀；西医诊断与入院诊断一致。黄朝进出院时医嘱为左下肢适当功能锻炼，3个月内避免负重活动；定期门诊复查，不适随诊。黄朝进住院期间支出医疗费29818.95元，该费用由德力源公司支出；德力源公司在黄朝进住院期间派人进行了护理，支出费用4000元；黄朝进出院后租车回老家花费1200元；黄朝进住院期间及出院后复查、购药花费711.3元；黄朝进女儿在黄朝进住院初期照看黄朝进在外住宿花费790元。另查明，黄朝进与袁万成就混凝土压光的劳务费数额口头约定为每小时30元。黄朝进出院后由其妻护理。黄朝进父亲已去世，母亲健在，其母出生于1937年5月。黄朝进父母生育子女六人，均已成家立业。黄朝进与妻子生育两个女儿，均已成年。黄朝进近年来一直在西安地区从事建筑劳务工作。由于双方就黄朝进的赔偿未达成一致，黄朝进遂诉至一审法院要求德利源公司、袁万成连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、后续治疗费等50000元，本案诉讼费用德利源公司、袁万成由承担。审理中，黄朝进申请对其受后伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，经陕西西安中恒法医司法鉴定所鉴定得出黄朝进损伤致左股骨转子间粉碎性骨折、左股骨颈基底粉碎性骨折，左髋关节功能丧失40%属十级伤残，后续治疗费约需12000元，误工期限建议为365天，护理期限建议为180天，营养期限建议为180天。黄朝进遂变更了诉讼请求要求德利源公司、袁万成连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、住宿费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费209603.85元。黄朝进认为，其受雇于袁万成，在工作期间受伤袁万成应承担赔偿责任；德力源公司将施工分包于袁万成，袁万成作为个人无承包资质，德力源公司应与袁万成对其损害承担连带赔偿责任；其支出的医疗辅助费及复查费共计826.6元；其住院25天，住院伙食补助费每天按100元标准计算，共计2500元；其营养期限为180天，营养费每天按30元标准计算，共计5400元；后续治疗费以鉴定结论为准，共计12000元；误工期限为365天，误工费每天按240元标准计算，共计87600元；护理期限为180天，护理费每天按120元标准计算，共计21600元；伤残赔偿金按十级伤残（城镇）标准计算，共计72196元；黄朝进母亲健在，需要赡养，被赡养人生活费为911.25元；精神损害抚慰金按2000元计算；其女儿照看期间住宿花费790元，回老家休养租车费用1200元，鉴定费用为2280元，以上费用均应由德利源公司、袁万成承担。德力源公司认为其将施工分包于袁万成，黄朝进受雇于袁万成在工作中受伤，黄朝进损失应由其与袁万成按责任比例承担；黄朝进长期从事建筑劳务，应对安全防范有一定的意识，对自身受伤结果应负主要责任，其公司最多承担10%的责任；黄朝进所提供的病案资料在质证时为复印件，且无诊断证明，无法体现黄朝进伤情结果，鉴定部门以此鉴定程序违法；黄朝进请求的住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金数额较高，应予调整；因黄朝进受伤时所干劳务为连续性作业，且时间较短，不能按其受伤当日劳务费数额作为计算标准；黄朝进后续治疗费应以其实际花费为准，伤残赔偿金标准应以农村居民标准计算，精神损害抚慰金不应计算，鉴定费不应由其承担；黄朝进在住院期间治疗了糖尿病，该部分费用应予扣减；精神损害抚慰金、鉴定费不应承担。袁万成认为其雇佣黄朝进进行混凝土面压光劳务属实，黄朝进到达现场后德力源公司相关人员向黄朝进讲过安全问题，电梯井就位于其身后，黄朝进在工作时也有人在旁边提醒，工作中应对自身的安全负责，黄朝进受伤各方均有责任，其最多承担20%的责任，其他意见与德力源公司的答辩意见一致。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，黄朝进受雇于袁万成从事混凝土表面的抹平、压光工作，该工作要求雇工应有一定的工作技能，并非单一的体力劳动，双方之间形成了雇佣合同关系。黄朝进在工作中不慎受伤，袁万成作为雇主应承担主要赔偿责任。受害人对同一损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，黄朝进在从事涉案工作前未进行正规的业务培训，未取得相应的资质证书，对相关操作规范及安全保护措施仅凭生活经验获知，事发时对无遮挡的露天环境未充分注意，对自身安全疏于防范，在无任何外力影响情况下从平台摔入电梯井内，其对受伤存在一定的过失，亦应承担一定的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，德力源公司将部分施工分包于袁万成，袁万成以个人名义进行承包，其无施工资质，其在组织施工中对电梯井周围未进行安全隔挡，造成黄朝进工作受伤，德力源公司应与袁万成对黄朝进的损失承担连带赔偿责任。现黄朝进要求德力源公司、袁万成赔偿其因伤所造成的经济损失之请求，于法有据，依法应予支持。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。本案中，对于黄朝进受伤的损失数额，其医疗费、复查、购药支出费用30530.25元，因其中包括治疗糖尿病的费用，该部分费用与黄朝进受伤无直接关系，可酌情扣减1000元，黄朝进的实际医疗费用为29530.25元；其后续治疗费经鉴定为12000元，可以此为准计算；因德力源公司派人对黄朝进进行了护理，并对其起居、饮食进行了照顾，其住院伙食补助费不应计算；其营养期限经鉴定为180天，营养费每天按20元标准计算，共计3600元；其误工期限经鉴定为365天，结合春节期间停工、休假的惯例，黄朝进的误工期限可以340天计算，每天酌情按200元标准计算误工费用，共计68000元；其护理期限经鉴定为180天，扣减住院的25天，其家人护理的实际时间可认定为155天，护理费每天按100天计算，共计15500元；黄朝进女儿在黄朝进住院初期看护、照顾黄朝进产生住宿费790元，黄朝进出院租车回老家休养支出1200元，黄朝进复查交通费酌情认定200元，共计2190元；黄朝进事发前多年来一直在西安地区工作，其伤情经鉴定为十级伤残，应按城镇居民标准赔偿，伤残赔偿金为72196元；黄朝进母亲健在，生活于农村，且年愈80，已丧失劳动能力，其子女六人，作为被扶养人其生活费911.25元应计算在损失之中；黄朝进伤情经鉴定为十级，构成残疾，对其身心有一定伤害，精神损害抚慰金按1000元计算；黄朝进因鉴定支出2280元，其中伤残等级、后续治疗费可认定为1680元。经核算，黄朝进因伤所造成的损失共计206607.5元。对于黄朝进受伤后的责任划分，结合本案所查明的事实及相关法律规定，黄朝进承担30%责任，德利源公司、袁万成承担70%责任，减去德利源公司、袁万成已支付的29818.95元医疗费，德利源公司、袁万成还应向黄朝进赔偿114805元。黄朝进要求德利源公司、袁万成赔偿其出院后购买糖尿病药物花费、复印病案资料花费，于法无据，一审法院不予支持。黄朝进与袁万成虽对其工资有口头约定，但该约定即每小时30元为混凝土平面的抹光、压平费用，该工作时间紧、连续性强，但持续性不强，黄朝进要求每天按240元标准计算误工损失不甚合理，应予调整。黄朝进对伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限均进行了鉴定，除伤残等级、后续治疗费须鉴定方可确定外，另外三项均可结合其所提供的病案材料及相关证据，其对另外三项鉴定所支出的费用属其扩大损失，鉴定费中的600元应由其自行承担。德力源公司认为检材中缺少诊断证明，无法明确黄朝进伤情结果之理由，因黄朝进所提供的门诊病例、入院记录、出院记录中均对黄朝进入院、出院诊断有明确记载，是否提供诊断证明并不影响对黄朝进病情的认定，对其此节理由，一审法院不予采纳。德力源公司认为庭审质证时黄朝进所提供的病案资料为复印件，鉴定部门依此鉴定程序违法，鉴定意见不应采用之理由，因黄朝进在鉴定后的庭审中提供了病案资料原件，该原件与黄朝进此前所提供的复印件经核对一致，故鉴定部门即使以复印件作为鉴定依据，亦不影响鉴定结论，对其此节理由，一审法院亦不予采纳。德力源公司认为黄朝进伤残赔偿金应按农村居民标准计算之理由，于事实不符，对其理由一审法院仍不予采纳。德力源公司、袁万成对黄朝进受伤后赔偿的责任划分之理由，于法无据，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及相关民事法律之规定，判决如下：一、袁万成于本判决生效后二十日内赔偿黄朝进各项经济损失114805元。二、西安德力源实业有限公司对上述义务承担连带赔偿责任。三、驳回黄朝进的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4542元，黄朝进已预交，由黄朝进承担1946元，德力源公司、袁万成承担2596元。二审经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，本案争议的焦点一，陕西西安中恒司法鉴定中心作出的陕中恒司鉴所（2020）临鉴字第11号司法鉴定意见书，是否应当采信的问题。德力源公司上诉称，鉴定机构作出上述鉴定意见书的部分鉴材未经质证，未提供证据证明，该主张并不属于鉴定程序严重违法或鉴定人不具备鉴定资质等依法需重新鉴定的情形，原审对该鉴定意见书予以采信符合法律规定。焦点二，关于残疾赔偿金的计算标准问题。黄朝进系泉县XX镇人，长期在城镇务工，以城镇作为其生活的主要来源，原审对其主张的残疾赔偿金按城镇标准计算，并无不当。焦点三，关于误工费和护理费标准的问题。黄朝进与德力源公司之间约定的日劳务费为200元，原审法院按此标准对黄朝进主张的误工费予以认定并无不妥；护理费按日100元亦符合实际。综上，德力源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2596元，由陕西德力源实业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  焦 海 林审 判 员  朱 利 安审 判 员  张   伟 二〇二〇年十月十五日   书 记 员  李 妍 慧   1