江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终306号原公诉机关江西省余干县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡鹏辉，男，1985年7月ｌ4日出生，江西省余干县人，汉族，小学文化，务工，住余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月24日被余干县公安局刑事拘留（2018年11月21日至11月23日寄押在福建省石狮市看守所），同年12月13日被余干县公安局取保候审。2019年10月31日经余干县人民检察院决定继续取保候审。2020年1月6日经余干县人民法院决定逮捕，同年1月8日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。原审被告人夏海舰，男，1990年7月14日出生，江西省余干县人，汉族，小学文化，务工，住余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月14日被余干县公安局刑事拘留，同年12月13日被余干县公安局取保候审。2019年10月31日经余干县人民检察院决定继续取保候审。2020年1月6日经余干县人民法院决定逮捕，同年1月8日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。原审被告人许志平，男，1983年8月16日出生，江西省余干县人，汉族，小学文化，务工，住余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月14日被余干县公安局刑事拘留，同年12月13日被余干县公安局取保候审。2019年10月31日经余干县人民检察院决定继续取保候审。2020年1月6日经余干县人民法院决定逮捕，同年1月8日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。江西省余干县人民法院审理江西省余干县人民检察院指控原审被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2020）赣1127刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人胡鹏辉不服，提出上诉。因新冠疫情原因，本院于2020年9月11日裁定本案中止审理，于同年10月20日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了胡鹏辉，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：2018年11月8日至13日，被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平接受上线“麻雀”（身份不明）等人的安排，利用贷款诈骗方式实施电信网络诈骗。“麻雀”传授诈骗方法，提供电话号码及作案手机、手机卡、银行卡账号等，并提供信贷平台刷流水、刷卡套现等技术支持。胡鹏辉、夏海舰、许志平负责拨打诈骗电话，诱骗贷款对象存款至贷款银行卡等。诈骗成功后，“麻雀”收取平台使用费用、刷卡套现费用及银行卡账号使用费用等。胡鹏辉、夏海舰、许志平三人累计拨打诈骗电话约500人次以上。2018年11月10日胡鹏辉、夏海舰、许志平等人拨打被害人唐某电话对其实施诈骗，致使被害人唐某被骗取人民币31500元。案发后，被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平将31,500元退赔款上缴至余干县人民法院。针对控辩双方争议的意见，原审法院结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：（一）关于骗取唐某3.15万元事实的认定问题1、认定被害人唐某被诈骗的证据：（1）被害人唐某的陈述，证实2018年11月10日上午11点左右，其在湖南省邵阳县塘渡口镇接到一个陌生电话187××******（之前我在网上申请贷款），对方自称是中国平安贷款公司的工作人员，这时其就相信对方；其用手机银行分五次转账3.15万元至余永军建设银行账户。被害人唐某的电话号码为157××******。其陈述的被骗过程与三名被告人供述的作案手法高度一致。（2）唐某银行卡转账明细证实，唐某的建设银行卡号62×××16；2018年11月10日其向余永军（建设银行账号：62×××16）银行账户转款五次共计人民币31460元。（3）从作案现场扣押的串号为86290403113311手机中提取的通话记录证实，2018年11月10日11：13：31至2018年11月10日16：40：50该手机使用号码为187××××****手机卡（此电话卡未扣押）与被害人唐某手机157××××****通话24次，通话时该手机的信号源来自进贤县二塘基站。该通话记录时间与唐某陈述的被骗时间、银行转账记录的时间吻合；该作案手机信号源的来自地点进贤县二塘，与被告人供述的作案地点相吻合。（4）胡鹏辉2018年12月3日的供述，从事诈骗到事发我们三人就用这四部手机，四部手机一直在我们手上，也没有给其他人使用过。我没有更换过手机卡，至于夏海舰和许志平是否更换过我不知道。胡鹏辉2018年11月23日的供述，证实2018年10月8日许志平正式和我、夏海舰一起进行诈骗，我和夏海舰是2018年10月7日早上开始的，许志平是10月8日参与进来的。被告人胡鹏辉的供述可以证实串号为86290403113311手机使用号码为187××××****手机卡与被害人唐某通话时间段（2018年11月10日11：13：31至2018年11月10日16：40：50），手机一直由三名被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平控制和使用，排除其他人使用的可能性。上述证据之间能够互相印证，并形成了完整的证据链条，可以排除其他合理怀疑，完全可以证明三名被告人实施了拨打唐某的电话进行诈骗的犯罪事实。（二）关于三名被告人在共同犯罪中的作用和地位。1、从诈骗的分工安排来看，被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平均服从“麻雀”的安排，使用“麻雀”提供的手机、电话卡、电话号码等作案工具，使用“麻雀”教会的诈骗规范用语等。每天拨打电话的工资由“麻雀”发放，向“麻雀”提供1条有价值的电话线索奖励10元也由“麻雀”支付。“麻雀”在共同犯罪中起指挥、策划作用，属于共同犯罪中的主犯；胡鹏辉、夏海舰、许志平在共同犯罪中起辅助、次要作用，应当认定为从犯。2、从诈骗唐某3.15万元共同犯罪中的作用来看，现有证据只能证实唐某的电话是胡鹏辉、夏海舰、许志平三人中的一人拨打的，而无法证实到底是谁拨打的。拨打电话的人应当认定主犯，其他二人应当认定从犯。根据疑罪从轻的原则，三人均应当认定为从犯。3、从三名被告人实施拨打诈骗电话的时间来看，胡鹏辉、夏海舰实施诈骗时间较长，许志平跟着胡鹏辉、夏海舰学习诈骗，且实施诈骗时间较短。被告人许志平在三名被告人中作用相对较小。原审法院认为，被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平为牟取非法利益，接受他人指派拨打诈骗电话，骗取他人钱财，犯罪数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；被告人许志平实施诈骗时间较短，在三名被告人中作用也相对较小；三被告人均系初犯，且在庭审中认罪态度较好，并主动退回全部赃款，均可从轻处罚；三名被告人向不特定的人拨打电话实施诈骗，且拨打电话数超过500人次，依法应当从重处罚。根据被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）（三）（五）款之规定，判决：一、被告人胡鹏辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人夏海舰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人许志平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；四、三被告人上缴至本院的退赔款31500元，由本院退赔给被害人唐某；追缴被告人胡鹏辉违法所得1200元、夏海舰违法所得1200元、许志平违法所得1200元，上缴国库；扣押用于作案的手机等财物，予以没收，上缴国库。上诉人胡鹏辉提出：其具有坦白情节，积极配合办案机关，其系初犯、偶犯，积极退赃，又系从犯，被害人唐某的电话不是其打的，原审法院量刑过重，罚金数额过高，请求二审法院从轻处罚。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的胡鹏辉、夏海舰、许志平犯诈骗罪的事实有被害人唐某的陈述，唐某提供的银行卡照片、手机银行转账记录、银行交易明细和短信提醒记录，余永军建设银行账号（62×××16）银行账户交易明细，被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平的人口信息全项查询，被告人到案经过、寄押证明，余干县公安局禾斛岭派出所余公（禾）搜查字［2018］20号、134号搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片，扣押手机照片，扣押手机使用手机号通话记录、扣押记录贷款信息的纸条，扣押写有诈骗电话用语的纸，被告人胡鹏辉、夏海舰、许志平的供述与辩解等证据予以证实。以上证据均经过原审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）胡鹏辉、原审被告人夏海舰、许志平以非法占有为目的，接受他人指派拨打诈骗电话，通过虚构提供贷款的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中胡鹏辉、夏海舰、许志平起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚；三被告人全部退缴违法所得，可以从轻处罚；三被告人拨打诈骗电话五百人次以上，作为量刑情节予以考虑。关于上诉人胡鹏辉提出其没有拨打被害人唐某的电话的辩解意见。经查，原审法院已就为何认定上诉人胡鹏辉、原审被告人夏海舰、许志平实施了拨打被害人唐某的电话实施诈骗活动的问题作了详细分析论理，本院不再赘述。关于上诉人胡鹏辉提出其系从犯、又系初犯，积极退赃，原审法院量刑过重，要求从轻处罚的意见。经查，原审法院在对上诉人胡鹏辉量刑时已经考虑胡鹏辉具有的从犯、初犯、认罪态度较好、全部退缴违法所得等情节，对胡鹏辉予以减轻处罚，根据胡鹏辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当。故对上诉人胡鹏辉的各项上诉意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 肖 萍审判员 林上庆二〇二〇年十月二十二日书记员 林 敏