河南省西峡县人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫1323民初1062号原告：方振伟，男，生于1982年11月29日，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王胜玉，河南三策律师事务所律师，执业证号：14101202010165174，特别授权代理。被告：莱阳恒鑫建设工程有限公司，住所地：山东省烟台市莱阳市五龙南站火车站北，统一社会信用代码：9137068259781070X1。法定代表人：王学生，公司董事长。委托诉讼代理人：李强祖，山东强祖律师事务所律师，执业证号13702199510120245，特别授权代理。被告：巴廷胜，男，生于1966年10月17日，回族，住西峡县。委托诉讼代理人：徐改恒，南阳市西峡县方圆法律服务所法律工作者，执业证号31613161100371，特别授权代理。原告方振伟诉被告莱阳恒鑫建设工程有限公司（以下简称“莱阳公司”）、巴廷胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日第一次公开开庭进行了审理，原告方振伟及其委托诉讼代理人王胜玉和被告巴廷胜的委托诉讼代理人徐改恒到庭参加诉讼，被告莱阳公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼；于2020年9月14日第二次公开开庭进行了审理，原告方振伟及其委托诉讼代理人王胜玉、被告莱阳公司的委托诉讼代理人李强祖、被告巴廷胜及其委托诉讼代理人徐改恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方振伟向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付欠原告降水工程款300000元和支护工程款59440元，合计359440元及利息；2.由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：洛阳天娇置业有限公司于2012年开发西峡天娇国际宝邸项目,并将该项目一期基坑支护、降水工程承包给莱阳公司。2012年8月16日,原告方振伟借用河南平原基础建设有限公司的资质，并代表河南平原基础建设有限公司与被告莱阳公司签订基坑支护与降水合同书，约定莱阳公司将天骄国际宝邸项目一期基坑支护、降水工程发包给河南平原基础建设有限公司，由原告方振伟实际施工。原告如期完成该工程,但被告莱阳公司却未按照合同约定支付工程款。2013年2月7日,被告巴延胜为原告开出证明书一份,写明被告欠付原告降水款300000元和支护实测743平方米(合同中约定80元/平方米),并让原告在过完农历正月后找其结账,但被告至今尚未支付上述款项。原告认为，原、被告之间合同真实有效,双方均应当严格履行合同义务。案涉工程在施工完毕后已验收合格,原告已全面履行了自己的义务,被告亦应当充分履行付款义务,被告拖延拒付的行为侵犯了原告的合法权益。为此原告作为涉案项目的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求被告莱阳公司付款；并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，被告巴廷胜作为项目经理和借用资质的承包人应承担连带责任。被告莱阳公司辩称：1.原告方振伟与被告巴廷胜存在恶意串通、伪造证据,伪造事实恶意敲诈被告莱阳公司的情形。莱阳公司的注册手续系2012年办理,公司印章还未能刻制并启用，根本不具备开展业务的条件,也不存在前去签订所谓的“基坑支护与降水合同书”的事实。原告提供的“基坑支护与降水合同书”以及被告巴廷胜出具的所谓证明,均系伪造。2.原告方振伟不能做为本案的诉讼主体,其没有资格向被告莱阳公司追讨所谓的工程款。按照原告提供的合同,主体应该是河南平原基础建设有限公司,而原告方振伟做为自然人显然不是适格的诉讼主体，请法院审查后驳回其诉讼请求。3.本案被告巴廷胜既不是合同的签字代表,也不是合同的实际履行者，故其既没有资格出具证明,也没有资格作为本案的被告。原告方振伟之所以将其列为被告,其主要目的就是为了伪造证据,编造事实。4.本案原告存在虚假诉讼,乱用诉权的问题,请人民法院能在查明事实的基础上,追究其相关法律责任。被告巴廷胜辩称：原告起诉要求被告巴廷胜支付工程款错误,因为巴廷胜不是付款义务人,不应该承担责任。理由如下:1.原告方振伟是与被告莱阳公司订立“基坑支护与降水合同书”，根据合同相对性,权利义务双方是合同双方当事人。具体情况是:莱阳公司承包洛阳天娇西峡灌河宝坻工程，因被告巴廷胜是本地人,所以就请巴廷胜帮助照护工地施工。后由于天娇公司解除与莱阳公司的合同,所以工程没有完结就中途停止。为此，莱阳公司曾函告洛阳天娇公司,要求处理并赔偿损失。巴廷胜仅是被莱阳公司雇用照护工地，但并不是合同当事人。巴廷胜给原告出具证明条是让其在约定时间内来算帐并不是结算凭证。但最终不知什么原因洛阳天娇公司和莱阳公司解除合同后没有结算、没有付款，也无法对本案原告结算、付款。所以，根据合同相对性，权利义务双方主体是方振伟和莱阳公司，而不是巴廷胜。2.本案早已超过诉讼时效,本案发生于2012年8月16日,巴廷胜出具证明条时间是2013年2月7日，载明内容要求方振伟过了正月来算帐,也即2013年3月份。而原告方振伟并没有及时来算帐，在以后几年内也没有任何联系,巴廷胜早已将这事忘记。如不是本次起诉，巴廷胜在阅看了相关证据根本想不起来此事。所以从2013年3月至今已长达七年之久,原告没有在有效期内主张权利,已超过法律规定的诉讼时效期间。3.本案原告主体不合法，原告主张的合同系河南平原基础建设有限公司所签并加盖的河南平原基础建设有限公司印章，所以以方振伟名义起诉是不对的。综上，请依法驳回原告的起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月16日，原告方振伟作为河南平原基础建设有限公司（乙方)代表与案外人巴某某（系被告巴廷胜儿子）声称代表的被告莱阳公司（甲方），签订《基坑支护与降水合同书》一份，约定甲方将基坑支护与降水工程全部包给乙方（包工、包料)，双方根据国家《合同法》,结合本工程特点和具体条件,经过协商，订立基坑支护降水施工合同，具体内容如下:1.工程名称：天娇·国际宝邸项目一期基坑支护、降水工程；2.施工地点：南阳西峡人民路西段；3.工期：空白……承包方式和结算依据：1.将水管井：220元/米，降水运行为150元/套/天，排水系统安装3.5万元；2.挂网喷砼为80元/平方米（50mm厚）；3.结算依据：按乙方实际完成工程量乘以单价结算，以上所报单价均不包含水、电、税金费。……该份合同书甲方处加盖“莱阳恒鑫建设工程有限公司合同专用章”字样的印章，巴某某在印章上面签字，乙方处加盖“河南平原基础建设有限公司”公章，本案原告方振伟代表乙方签字。上述合同签订后，2012年8月原告方振伟即开始施工。按照合同约定方振伟承接的基坑支护与降水工程，施工有两三个月，期间未支付过工程款。之后还需要降水，原告方振伟撤出并与被告巴廷胜协商“将方振伟的降水设备作价折成现金，包括方振伟的降水工程款一并给巴廷胜，合计320000元”，2013年2月7日，被告巴廷胜支付给方振伟20000元现金，同时向原告出具证明一份，内容为：“证明降水款叁拾万整。2013年2月5日测量，总743平方米，过吧正月来算账。”之后原告方振伟多次向巴廷胜催要工程款未果，为此持合同及证明诉至本院，要求二被告支付拖欠的工程款。在本案审理过程中，另查明：1.原告方振伟提供其与河南平原基础建设有限公司签订的落款日期为2012年8月12日的《协议》一份，该《协议》的内容为原告借用河南平原基础建设有限公司资质承揽西峡天娇国际宝坻项目一期工程的协议，主要内容如下：一、河南平原基础建设有限公司（甲方）同意原告方振伟（乙方）以甲方公司名义承接该工程，同意乙方以甲方项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。二、乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、该工程施工期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织……四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须有施工单位负责交缴的有关费用均由乙方负责。五、本协议涉及的项目为西峡天娇·国际宝邸项目一期基坑支护、降水工程，工程地点：南阳西峡县人民路西段，协议期限为本工程付款完毕止，管理费用为总工程款的1%，收款时从工程款中扣除。”甲方处加盖“河南平原基础建设有限公司”字样的印章，方振伟在乙方处签字。2.对2012年8月16日的《基坑支护与降水合同书》，被告巴廷胜当庭认可甲方处签名系其儿子巴某某所签，并称“甲方印章系莱阳公司张某某委托加盖，当时案外人张某某持莱阳公司的法人营业执照、安全生产许可证、爆破许可证、税务登记证、道路运输许可证等原件，巴廷胜和巴某某有理由相信张某某可以代表莱阳公司，所以借用莱阳公司的资质同对方签订的合同，并向张某某交了100000元保证金用于洛阳天娇项目”，但事后巴廷胜及巴某某并未向莱阳公司确认核实。对该份合同加盖的“莱阳恒鑫建设工程有限公司合同专用章”，被告莱阳公司当庭表示否认，并称“莱阳公司没有张某某这个人，对巴廷胜陈述的事实，莱阳公司不知情，莱阳公司从来没有承接过这项业务，没有与天娇公司签订施工合同，也从未委托巴廷胜、巴某某与河南平原基础建设有限公司签订合同，印章系私刻并已报警处理”。原告方振伟本人陈述“合同签订当日，巴某某拿着莱阳公司的资质（盖章的复印件），巴某某把盖过章的合同拿过来，巴某某和方振伟同时签的字，章是先盖的，不知道是谁加盖上去的。当时除了巴某某还有另外一人在场，因为不认识，不知道这个人是不是张某某”。被告巴廷胜称现在联系不上张某某。3.对原告方振伟持有的2013年2月7日的证明，被告巴廷胜当庭认可系其本人书写，但辩称“其大约摸是这么多平方，打条的时候是天娇的监理和签字的人都走了，要等到过完正月来算账，天娇监理确认签字才算结算，这个证明不是结算依据，300000元和平方数都是大约摸的”；对支付给原告方振伟的20000元现金，被告巴廷胜认可，但辩称“系方振伟让其先垫付20000元，用于给工人们发工资，让工人们先回家过年，等工程款结了再给巴廷胜”；巴廷胜并认可“原告方振伟将降水设备也作价给巴廷胜，证明条上的300000元包含降水设备折价款，但设备就价值几千块钱，主要是降水工程款多”。本院认为，根据原告持有并据以主张权利的《基坑支护与降水合同书》载明的内容，原告方振伟系作为河南平原基础建设有限公司的代表签订合同，该合同一方应为河南平原基础建设有限公司。对本案原告的诉讼主体是否适格，原告方振伟主张其系借用河南平原基础建设有限公司的资质进行施工，原告系实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告有权以自己的名义主张工程欠款；被告莱阳公司认为根据原告据以主张权利的合同主体为河南平原基础建设有限公司，原告方振伟显然不是适格的诉讼主体；被告巴廷胜亦认为合同主体应为河南平原基础建设有限公司，原告方振伟不是适格的诉讼主体。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的是转包、违法分包关系中的实际施工人可以直接向发包人主张权利，并非是以自己的名义代位行使发包人与承包人之间建设工程施工合同中承包人的合同权利，而仍是依据其与承包人之间的转包、违法分包合同主张权利，不同于代位权，其本质是要求发包人在欠付承包人工程价款范围内承担转包、违法分包合同中的付款义务。本案原告方振伟显然不属于该条第一款所述的实际施工人。即便原告确系借用河南平原基础建设有限公司的资质签订合同，借用资质合同亦与转包合同、违法分包合同不同，借用资质合同的标的是借用人与被借用人之间因借用资质形成的隶属关系，其目的是借用人使用被借用人的施工资质对外承揽工程，借用资质人利用出借单位的施工资质承揽工程，并以被借用人的名义对外经营；相对于工程发包人而言，工程发包人与被借用人之间存在的是建设工程施工合同关系，借用资质双方之间的借用资质合同关系属二者内部关系，与工程发包人无关，在借用资质施工情形中，存在上述两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工合同法律关系，一为借用资质法律关系，借用资质人突破合同相对性，依据其与被借用人之间签订的借用资质合同的约定要求发包人承担发包人与被借用资质人之间的建设工程施工合同中的义务，没有法律依据。综上，原告不是其据以主张权利的《基坑支护与降水合同书》的合同当事方，其无权利要求合同相对人履行合同义务，原告诉讼主体不适格，原告的起诉依法应予以驳回。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告方振伟的起诉。案件受理费5800元，退回原告方振伟。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 任超审判员杨丽人民陪审员雷艳丽二〇二〇年十月二十六日书记员 杜      鸯      鸯附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。