吉林省公主岭市人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉0381刑初291号公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。被告人王志伟，男，1972年9月26日出生于吉林省公主岭市，住公主岭市岭。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月15日被公主岭市公安局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕，现羁押于公主岭市看守所。辩护人沈玲，吉林克顿律师事务所律师。吉林省公主岭市人民检察院以公检二部刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人王志伟犯非法经营罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月7日、10月20日公开开庭审理了本案。吉林省公主岭市人民检察院指派检察员王继英、检察官助理奚烨出庭支持公诉，被告人王志伟及其辩护人沈玲到庭参加诉讼。现已审理终结。吉林省公主岭市人民检察院指控，2016年至2019年期间，被告人王志伟在未取得药品经营许可证的情况下，通过参加药品展销会方式，向长春市泽霖药业等进购药品，并将进购的药品销售到公主岭市、四平市等地区。2019年8月15日，公主岭市公安局侦查人员在公主岭市岭西街土地局家属楼一车库内查获王志伟未销售出的药品425种及大量销售票据，现场扣押的药品涉及金额739131.00元（人民币，币种下同），其对外销售药品开具的收据金额共计1713195.36元。被告人王志伟到案后自愿如实供述了自己的罪行。吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所提供的证据有，常住人口基本信息，涉案人员到案经过，违法记录查询，扣押决定书，扣押财务票据，证人张某1、张某2、沈某等人证言，被告人王志伟的供述与辩解，光盘及照片等。吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人王志伟违反国家药品管理法规相关规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在开庭审理过程中，被告人王志伟对公诉机关指控的犯罪事实及出示、宣读的证据均无异议。辩护人沈玲的辩护意见是，对被告人王志伟犯罪事实及罪名不持异议，对指控对外销售的犯罪金额持有异议。被告人王志伟有经销医疗器械的合法手续，被告人王志伟是公司法人，卷宗部分证人证言证实，王志伟对外销售药品开具的收据是购进的医疗器械款，而非是购药款，这与被告人王志伟当庭供述相一致，销售医疗器械的行为不构成非法经营罪，并应以单位犯罪予以定罪量刑。被告人王志伟被扣押的药品没有对外销售，应当认定为犯罪未遂。被告人王志伟自愿认罪认罚，具有坦白情节。被告人王志伟主观恶性、社会危害性较小，根据公安机关调查药品生产厂家得知，被告人王志伟销售的药品生产批号与生产厂家的批号完全相符是质量合格的药品，应酌情从轻处罚。被告人系初犯，平时表现一贯良好，无前科劣迹，因其长子患有脑瘫，需要常年服用药物治疗，王志伟为了减轻家庭压力才对外销售药品导致犯罪，请合议庭根据上述情节对被告人王志伟从宽处理。经本院审理查明，2016年至2019年期间，被告人王志伟在未取得药品经营许可证的情况下，通过参加药品展销会方式，从长春市泽霖药业等进购药品，并将进购的药品销售到公主岭市、四平市等地区。2019年8月15日，公主岭市公安局侦查人员在公主岭市岭西街土地局家属楼一车库内查获王志伟未销售出的药品425种及大量销售票据，现场扣押的药品涉及金额739131.00元，其对外销售药品的金额为共计388381元。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书，证明本案的受理及立案情况。2.拘留证、逮捕证，证明被告人王志伟因本案被刑事拘留及逮捕的情况。3.犯罪嫌疑人基本情况表，证明被告人王志伟的自然情况及刑事责任年龄。4.涉案人员到案经过，证明被告人王志伟被公安机关抓获归案。5.违法犯罪记录查明，证明被告人王志伟无违法犯罪记录。6.手机银行电子回单及存款明细账，证明张旭的银行卡内资金往来情况。7.扣押决定书、笔录、清单及吉林省没收和追缴物品票据，证明公安机关依法扣押西药、资金及1部手机情况。8.公主岭市公安局关于对王志伟涉嫌非法经营案扣押药品进行真伪鉴定的函，证明公安机关将本案涉及的扣押药品真伪的鉴定及药品的实际价格，已移交公主岭市市场监督管理局。9.公主岭市市场监督管理局证明、情况说明，证明未发现王志伟自2017年4月至今取得药品经营许可证。王志伟所在企业吉林省智伟医疗器械有限公司于2015年12月在《医疗器械生产许可（备案）信息系统》申请医疗器械许可，系统显示等待受理，未取得医疗器械许可证。10.视频光盘、照片，证明王志伟案现场视频录像情况；王志伟取货、卸货视频情况。11.公主岭市公安局经侦大队情况说明，证明经公安机关对山东步长制药股份有限公司提供的视频及照片，可以证实每天早上开车取货的人员为王志伟雇佣的张某1，经对张某1取证，亦能够证实。现有证据无法证实杨某参与王志伟涉嫌非法经营一案，也未发现杨某与王志伟有涉及本案案情的经济往来。12.公主岭市市场监督管理局协助调查函及各省药品监督管理局的复函，均证明公主岭市市场监督管理局协助调查的药品与生产厂家留样一致，为相关企业所生产的产品。13.销售药品汇总表及票据，证明被告人王志伟销售药品的名称、数量、金额等情况。14.营业执照及医疗器械经营许可证，证明王志伟系吉林省智伟医疗器械有限公司的法定代表人。15.公主岭市公安局经济侦查大队出具的情况说明，证明已经扣押的王志伟对外销售的药品，没有归属医疗器械范畴的物品。关于被告人王志伟非法经营的犯罪数额，认定对外销售药品的金额依据公安机关扣押的王志伟对外销售药品时留存的收据，总计1800张，金额总计1713195.36元。认定公安机关扣押药品的金额是依据王志伟在对外销售药品过程中开具的收据上显示的金额，总计739131元。因扣押的王志伟对外销售药品凭证中，购买药品的客户名称不完整，公安机关正在依据收据对王志伟对外销售药品的客户进行核实，现暂无法调取到王志伟对外销售药品过程中购买药品客户的证人证言。16.证人张某1证言，证明其是2017年12月份时开始在王志伟处上班的，王志伟在公主岭市老土地局家属楼院内的一个彩钢房内无证经营药品生意。17.证人张某2证言，证明其是2019年8月6日时开始在王志伟处上班，王志伟在公主岭市老土地局家属楼院内的一个彩钢房内无证经营药品生意。18.证人沈某证言，证明其是山东某某制药股份有限公司法务部公安处的工作人员。公主岭市有人在没有经过其公司许可的情况下，销售公司生产的步长脑心通胶囊、稳心颗粒等产品。销售药品的人员没有药品销售许可证。19.证人杨某证言，证明其是山东某某制药股份有限公司法务部公安处的工作人员，以公主岭市杨某为首的，通过网络的方式在外省回收药品，再经过物流发到公主岭市，杨某每天早上8点左右开自己名下的吉*****车取货，再使用名下的吉*****车送货。这些照片和视频就是杨某在到物流取货回来后卸货的照片及视频。其工作人员已经观察很久了，杨某每天早上都会从物流取回这些货物，库房里还有很多存货。其某某药业生产的药品，在公主岭市范围内，基本都是杨某在送货。20.证人杨某证言，证明王志伟使用的吉*****号车，是其2018年借给王志伟的。21.证人李某证言，证明其在四平市经营四平铁东某某医疗商店，现在已经注销了。其从王志伟处只进过医疗器械，购买的数额因时间太长了，记不清了。22.证人梁某证言，证明其在四平市梨树县石岭镇经营某某大药房，2019年其从王志伟处购买过药品和制氧机，共计给付王志伟购药款57470元。23.证人陈某证言，证明其在四平市伊通县经营某某大药房，2019年其从王志伟处购买药品，共计给王志伟汇购药款141702元。24.证人侯某证言，证明其在四平市经营某某大药房有限公司，2019年其跟公主岭智伟医疗器械有联系，从他家进的都是药，共计94226元。25.证人杨某1证言，证明其在四平市伊通县经营某某大药房，从王志伟处购买药品，给付王志伟药款49477元，都是自己用的药，没有对外卖过。26.证人郑某证言，证明其在公主岭市范家屯镇经营某某大药房，从王志伟处购买药品金额为25528元。27.证人韩某证言，证明其在四平市梨树县经营某某药店，与公主岭一家医疗器械有联系，给这家医疗器械汇过款，具体什么款不知道。28.证人孙某证言，证明其之前在四平市伊通县某某卫生院工作，2018年退休后经营某某医药商店，2019年其往张某的银行卡里共计汇入19978元，应该是其支付的药款。29.被告人王志伟供述，证明其没有食品药品监督管理局颁发的药品经营许可证，从2016年开始，在公主岭市岭西市场内土地局家属楼小区车库对外销售药品。一共干了三年左右，具体时间记不住了，平均每年销售150万元左右，进货金额大概在130万元左右，差不多每年都能赚到20万元左右，大概共计能盈利60余万元。庭审中被告人王志伟供述因其儿子患有脑瘫，常年吃药治疗，其就经营了吉林省智伟医疗器械有限公司，对外经营药品及医疗器械，其经营的药品超出了经营范围，当时没以为触犯法律，用家里的积蓄和借钱购进了70多万元的药品被公安机关扣押了，其实际共获利30万元左右，销售医疗器械具体获利多少分不清楚。获利款给其儿子看病用了一部分，日常花销用了一部分，还有一部分压到公主岭市公安局扣押的药品上了。其对非法经营罪认罪认罚，恳请合议庭看在儿子患有脑瘫和年迈父母需要照顾对其从轻处罚。被告人王志伟的辩护人沈玲当庭提交的证据有：残疾人证、常住人口登记、医疗器械营业执照、经营许可证，证明被告人王志伟长子王某智力一级残疾，王志伟系吉林省智伟医疗器械有限公司的法定代表人。综上，上述证据足以认定被告人王志伟非法经营的犯罪事实。本院针对控辩双方的意见审查后认为：关于被告人王志伟非法经营的数额、违法所得的数额如何认定及是否构成单位犯罪等的问题。经查，被告人王志伟及其辩护人对公诉机关指控的被告人王志伟犯非法经营罪的罪名及被公安机关依法扣押的药品价格人民币739131元的数额认定无异议，对销售的药品数额认定有异议，认为王志伟非法经营期间对外销售所开具的药品收据中包含其经营医疗器械的货款，因其有医疗器械经营许可证，销售医疗器械的货款应当在其非法经营药品的数额中扣除。根据卷宗现有证据及证人侯坤等人的证言，能够证明被告人王志伟对外销售的药品数额为388381元，对其他销售的药品因收据开具的单位名称不全，公安机关暂无法核实，故根据现有证据应当认定被告人王志伟对外销售的药品数额为388381元。被告人王志伟在公安机关及庭审中供述其违法所得的数额前后不一致，违法所得中还包含其销售医疗器械的获利部分，根据证人李某的证言证实，李某在王志伟处购买的是医疗器械，而非药品，故根据现有证据暂无法计算被告人王志伟违法所得的数额。被告人王志伟经营的医疗器械有限公司的经营范畴不包含药品，所销售的药品往来货款均汇入王志伟所使用的个人账户中，故被告人王志伟非法经营的行为应当认定为其个人犯罪行为。根据法律及相关司法解释的规定，非法经营罪是以非法经营的数额或者违法所得的数额作为定罪处罚的依据，被告人王志伟违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品的数额已经达到了情节特别严重的规定。本院认为，被告人王志伟违反国家药品管理法律法规相关的规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人王志伟犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人王志伟当庭自愿认罪认罚，依法可从宽处理。辩护人其他合理的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（非法经营罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第四十五条（有期徒刑的期限）、第四十七条（有期徒刑刑期折算）、第六十一条（量刑依据）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条（认罪认罚从宽制度）的规定，判决如下：被告人王志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元（此款于本判决发生法律效力后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2024年8月14日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  刘爱华人民陪审员  刘 菊人民陪审员  柴会娟二〇二〇年十月三十日书 记 员  吴 浩