山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5556号上诉人（原审被告）：烟台鸿宝物流有限公司。住所地：烟台经济技术开发区泰山路**综合楼****。法定代表人：王宝龙，经理。委托诉讼代理人：李德强，山东行至远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于克德，男，1971年1月1日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：林本坤，山东晨之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。住所地：。住所地：浙江省杭州市下城区体育场路********v>负责人：朱俞震，经理委托诉讼代理人：付建艳，山东衡正源律师事务所律师。上诉人烟台鸿宝物流有限公司（以下简称鸿宝公司）因与被上诉人于克德、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2020)鲁0691民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台鸿宝物流有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人鸿宝公司赔偿被上诉人于克德经济损失32634.3元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案中，一审法院在认定医疗费用是否应扣除非医保用药部分，认可被上诉人人保杭州分公司没有尽到明确的提示和说明义务，从而认定该免责条款对投保人不发生法律效力，对此，上诉人是认可的。但在认定“保险合同中按照伤残比例赔付保险金的约定”这一免责条款时，却又认为是“合理分担了各方的权利义务”，未认定是免责条款。上诉人认为，上述两点均为免责条款，且在同一份合同中，理应做出统一的认定，按照伤残比例赔付保险金的约定亦应对投保人不发生法律效力。另外，一审法院在认定按伤残比例赔偿条款的说理部分，采用的是人寿保险的裁判规则，上诉人将在法律适用错误部分详述，此处不赘。二、一审判决适用法律错误。第一，一审判决在认定侵权人应承担过错责任还是无过错责任说理部分，引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，判定侵权人鸿宝公司承担无过错责任。上诉人认为，此为对法条的错误理解。该解释第11条针对的只是受害人遭受了工伤但又不属于《工伤保险条例》调整范围的情况，也就是说，雇佣双方形成了较为稳定的劳务关系，但又不能适用工伤保险条例调整的情况才能适用该解释第11条。否则，应当适用侵权责任法的一般规定，即过错归责原则。该观点也能和本条第3款的表述予以相互印证，该条第3款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”而本案庭审中已经查明，被上诉人与上诉人于克德并没有形成稳定的劳务关系，每次送货时才会让被上诉人驾驶车辆，其他情况并不受上诉人约束，而且上诉人给于克德等驾驶员的酬金也是一次一结算。类似于加工承揽合同。因此，理应适用过错责任的归责原则。否则会造成法律适用的不均衡。对仅仅是临时性的劳务关系却让接收劳务的一方承担和劳动关系用人单位一样的责任，有悖法理。第二，一审法院认为保险条款中按照伤残比例赔偿保险金的约定不属于免责条款。上诉人在山东高院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答》第9条中找到了依据，该条规定：保险合同中按照伤残等级比例赔付保险金的约定是否属于保险法第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”，答：保险合同中按照伤残等级比例赔付保险金的约定系关于保险人保险范围和赔付标准的约定，兼顾被保险人利益的同时合理分担了各方权利义务，并未在保险人承担保险责任的范围内减轻或者排除其应当承担的风险和赔偿责任，不应当认定为保险法第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”，但是，该条规范的是人身保险合同，而本案中鸿宝公司投保的是雇主责任险，雇主责任险是典型的财产保险。解答的第9条根本没有适用空间。一审法院混淆了人身保险和财产保险的界限。另外，该解答仅仅是高院民二庭的答复，且与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》相矛盾，该解释（二）第9条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”。司法解释的效力远高于高院的解答，理应适用司法解释的规定。第三，在计算被上诉人于克德的误工费时(一审判决第10页第一段)，一审法院根据的是保险条款的第26条，认为伤残赔偿金和误工费的赔偿金额之和不应超过7000元，但上诉人认为不管是从字面理解还是按常理推知，该赔偿限额指的应该是700000元，而不是7000001×%后的限额，否则，在伤残已经按照比例核算后，根本就没有误工费的适用余地了。因此，被上诉人于克德的误工费按照烟台市最低工资标准计算为19000，理应由被上诉人保杭州分公司支付。综上，为了正确适用法律，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人于克德答辩称：1、对上诉人鸿宝公司关于被上诉人人保杭州分公司按伤残比例赔付保险金所提异议不予答辩。2、被上诉人于克德认为一审法院认定事实，划分各自所承担的民事责任是正确的，适用法律也是准确的。3、关于上诉人在上诉状最后一项中所提的被上诉人于克德误工费应按烟台市最低工资标准计算的观点，被上诉人于克德认为这个观点是错误的，应当按照山东省城镇居民可支配收入来计算。一审法院判决是正确的。被上诉人人保杭州分公司答辩称：上诉人在上诉状中对按伤残比例赔付保险金条款属于免责条款的上诉理由，不符合山东高级人民法院民二庭关于审理保险合同纠纷案件若干问题解答第9条的规定，雇主责任险属于带有人身属性的财产保险，参照山东省高院（2020）鲁民终645号民事判决书的裁判理由，比例赔付不属于免责条款。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告于克德向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费31624元、误工费65362元、护理费13002元、残疾赔偿金79098元、住院伙食补助费3700元、交通费2324.6元、鉴定费2180元、营养费2700元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：自2017年10月末起，原告到被告处开半挂车送货。2017年12月8日晚，原告及副驾驶邢禄驾驶鲁Ｆ×××**半挂车前往宁夏密登堡酒庄送酒桶架，并于2017年12月10日下午2时到达宁夏密登堡酒庄，卸货时，因酒桶架摆放不整齐，叉车不好作业，原告就到车平板上整理酒桶架，当时天气状况很恶劣，原告在整理架子时一不小心从平板上摔到地上，右半身着地。当时原告感到右半身尤其腿部非常疼痛，自己动不了，副驾驶邢禄把原告扶上车，当晚，原告到宁夏回族自治区人民医院检查，初查右髋部损伤，右膝部损伤，右股骨颈骨折。因原告在外地有诸多不便，自己当晚动身回烟台，次日早上到烟台第一Ｏ七医院就诊。经司法鉴定所评定，确认原告损伤构成十级伤残，伤后需一人护理120日，误工时间300日，营养期90日。原告在受雇佣期间因工受伤，被告应对原告的损伤承担赔偿责任。被告鸿宝公司辩称，1.原告受伤是因自己过错所致，我方无过错，或者我方应承担的过错比例由法院依法判决；2.原告的误工、护理期限过长，费用过高，法院应结合原告身体恢复情况、原告体质和其实际损失情况综合认定；3.我方在人保杭州分公司投保雇主责任险，原告的损失应由人保杭州分公司赔偿。被告人保杭州分公司辩称，我方与原告不存在劳务关系，原告的损失不应向我方主张。关于理赔范围，按保险合同约定，残疾赔偿金应为人身伤亡责任限额70万元乘以赔付比例1%计7000元；误工费应按每月3000元免赔5天计算，原告所主张的伤残赔偿金和误工费损失之和不应超过伤残赔偿表规定的1%计算所得数额；医疗费应当扣除非医保用药后增加200元的责任免赔，扣除非医保用药5910.43元；另根据合同约定，原告主张的护理费、交通费、伙食补助费、鉴定费、营养费均不属于我方的保险范围，诉讼费也不应由我方承担。一审期间，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：原告与鸿宝公司存在雇佣关系。2018年12月，原告受雇于鸿宝公司开车运送酒桶架至宁夏回族自治区，12月10日下午2时左右，在到达卸货地点卸货时，因车酒桶架摆放较乱，为便于叉车卸货，原告到车上整理时不慎从车上摔下，致腿部受伤。原告当天到宁夏回族自治区人民医院诊治，诊断为右髋部损伤、右膝部损伤、右股骨颈骨折。当晚，原告乘坐飞机到济南并又乘坐出租车回烟台，于次日到中国人民解放军第一Ｏ七医院住院治疗，于2019年1月17日出院，共住院37天，诊断为右股骨颈骨折，右腕部、膝部损伤，原告支付医疗费31624元。原告受伤当晚乘坐宁夏至济南的飞机到济南，又乘坐出租车到烟台，支付机票款670元，出租车票款1654.6元，合计2324.6元，考虑到原告的伤情和当时的具体情况，法院予以认定。原告委托烟台正禾司法鉴定所对其伤残程度、误工费、护理期、营养期进行鉴定，鉴定结论为原告因伤致右髋关节功能部分丧失构成十级伤残，伤后误工期为300日，护理期为1人护理120日，营养费为90日。原告支付鉴定费2180元。原告主张，残疾赔偿金按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元赔偿20年的10%计79098元；原告主张，原告在被告处作为主驾驶出车，日工资300元，日生活费100元，故误工费按2018年山东省交通运输行业从业人员平均工资79524元计算300天为65362元，护理费按山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算120天为13002元（称伤后由其亲属护理，护理人无固定收入），法院予以认定；关于营养费，结合原告伤情、治疗情况，原告主张的金额明显过高，法院酌定每天100元为宜，90天计900元；关于住院伙食补助费，原告住院37天，按100元/天计3700元，法院予以认定。综上，原告经济损失为：医疗费31624元、误工费65362元、护理费13002元、残疾赔偿金79098元、住院伙食补助费3700元、交通费2324.6元、营养费900元、鉴定费2180元，合计198190.6元。鸿宝公司主张误工、护理期限过长，费用过高，未申请重新鉴定，法院不予采信。另查明，鸿宝公司在人保杭州分公司为其投保了雇主责任保险,原告系该份保险的投保雇员之一，其中伤亡责任限额为700000元/人、医疗费用责任限额为70000元/人，每次事故每人医疗费免赔率10%，免赔额200元,附加误工补助责任保险条款，每人最高补偿限额3000元/月，最高不超过365天，绝对免赔5天，附加住院津贴每位雇员100元/天，最长不超过90天，免赔3天，保险期间自2018年3月10日零时起至2019年3月9日24时止。该保险合同雇主责任保险条款第三条规定，在保险期间内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，包括但不限于下列情形，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿，其中第（一）项为“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”，第（二）为“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”，第（四）项为“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”。第四条规定，保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。第六条规定，下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿，其中第（三）项为“超出雇员所在地工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用。”第二十六条规定，保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：（一）雇员死亡的，保险人按照保险单载明的每人伤亡责任限额赔偿；（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿;（三）雇员暂时丧失工作能力超过5天（不包括5天）的，经二级以上（含）或保险人认可的医疗机构证明，保险人依据所在地的最低工资标准，按照每人/天补助误工费用，医疗期满或确定残疾程度后停发，最长不超过365天，如最终确定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）款计算的责任限额为限。第二十七条规定，在保险期间内，发生一次或多次保险事故时，保险人针对每名雇员赔偿的伤亡赔偿金、误工费用之和不超过每人伤亡责任限额，针对每名雇员赔偿的医疗费用不超过每人医疗费用责任限额。该保险条款所附伤残赔偿比例表载明，伤残程度十级的，赔偿比例为1%。鸿宝公司认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案所涉保险条款中按照伤残等级赔付保险金的约定属于免除或者减轻保险人责任的条款，保险人未作提示或者明确说明，对投保人鸿宝公司不产生效力，人保杭州分公司应当全额赔偿原告的残疾赔偿金。一审法院认为，原告与鸿宝公司存在雇佣关系，原告受雇于鸿宝公司运输货物，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条之规定，所谓雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，尽管原告的工作任务是驾驶车辆将货物运输至目的地宁夏回族自治区，但司机为方便卸货到车上整理货物符合行业习惯，也是为了缩短往返时间，该行为与其履行运输业务具有内在联系，应为从事雇佣活动的行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，雇佣关系中的侵权责任原则系适用无过错责任原则，雇主能证明雇工所受伤害是其故意或重大过失导致，才可以免除或者减轻雇主的赔偿责任。本案中，原告受伤系其在驾车送货物到目的地时，到车上协助卸货时从车上跌落所致，并不足以据此认定原告存在故意或者重大过失的情形，故鸿宝公司应当对原告的损失承担赔偿责任。原告因受伤产生的经济损失医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计198190.6元，应由鸿宝公司赔偿。鸿宝公司以原告存在过错为由进行抗辩，于法无据，法院不予支持。法院认为，鸿宝公司在人保杭州分公司投保了雇主责任保险,原告系该份保险的投保雇员之一，原告所受伤害发生在保险期间且属于保险合同约定的保险事故，人保杭州分公司应当按照保险合同的约定和法律规定承担保险责任。根据保险条款和双方保险单的约定，人保杭州分公司承担的保险责任范围为：医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院津贴。关于医疗费，人保杭州分公司主张应扣除非医保用药，但其未就该免责条款向投保人作出明确的提示和说明，其关于理赔金额应扣除非医保用药的免责条款对投保人鸿宝公司不发生法律效力，对于原告因治伤所生产的医疗费31624元，扣除免赔额200元的余额31424元，人保杭州分公司应当予以赔偿。关于残疾赔偿金，根据保险条款的规定，伤亡责任限额为700000元/人，雇员残疾的，保险人按本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿，该合同条款所附伤残赔偿比例表载明，伤残程度十级的，赔偿比例为1%。原告伤残等级为十级，人保杭州分公司应当赔偿的残疾赔偿金金额为7000元。保险合同中按照伤残等级比例赔付保险金的约定系关于保险人保险范围和赔付标准的约定，该约定兼顾了被保险人利益的同时合理分担了各方权利义务，并未在保险人承担保险责任的范围内减轻或者排除保险人应当承担的风险和赔偿责任，不应认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，鸿宝公司以该保险条款规定的伤残等级比例赔付保险金的约定属于免除或者减轻保险人责任的条款，从而以在其投保时人保杭州分公司未就该条款向其作出提示或者明确说明为由，主张人保杭州分公司应当全额赔偿其对原告应当承担的残疾赔偿金，于法无据，法院不予支持。关于误工费，保险条款附加误工补助责任保险，并规定了误工费的计算方法，但根据保险条款第二十六条之规定，如雇员最终被确定为残疾，人保杭州分公司对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以7000元的责任限额为限，故人保杭州公司无需再赔偿误工费损失。关于住院津贴，原告住院37天，扣除绝对免赔3天，人保杭州分公司应当赔偿的住院津贴为3400元。综上，人保杭州分公司应当承担的赔偿金额为41824元。综上所述，原告的经济损失198190.6元，应由人保杭州分公司赔偿41824元，其余部分156366.6元由鸿宝公司负责赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院于2020年5月25日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司自判决生效之日起十日内赔偿原告于克德经济损失41824元；二、被告烟台鸿宝物流有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告于克德经济损失156366.6元；三、驳回原告于克德的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2158元，由原告于克德负担30元，被告烟台鸿宝物流有限公司负担2128元。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，被上诉人于克德在受雇于上诉人鸿宝公司运输货物期间身体受到伤害是客观事实，一审法院在确认上诉人鸿宝公司所负民事责任中适用的归责原则正确、合法，上诉人鸿宝公司对此所提异议，理由不当，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人人保杭州分公司应否按伤残等级比例赔付保险金的问题。上诉人鸿宝公司在被上诉人人保杭州分公司处投保了雇主责任保险,被上诉人人保杭州分公司应当按照保险合同的约定和法律规定对被上诉人于克德所受损失承担保险责任。因保险合同所附保险条款对残疾赔偿金的赔偿限额作出了约定，一审法院根据被上诉人于克德的伤残程度，确认被上诉人人保杭州分公司赔偿被上诉人于克德残疾赔偿金7000元合理、合法。涉案保险合同中按照伤残等级比例赔付保险金的约定系关于保险人保险范围和赔付标准的约定，在兼顾被保险人利益的同时合理分担了各方权利义务，并未在保险人承担保险责任的范围内减轻或者排除保险人应当承担的风险和赔偿责任，不属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人鸿宝公司以该保险条款中按伤残等级比例赔付保险金的约定属免除或者减轻保险人责任的条款，被上诉人人保杭州分公司未就该条款向其作出提示或者明确说明为由，主张被上诉人人保杭州分公司应当全额赔偿被上诉人于克德残疾赔偿金，证据不足，理由不当，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人鸿宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4315元，由上诉人烟台鸿宝物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年十月十日书记员  王 琪