浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终457号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建雄，男，1985年9月11日出生，汉族，贵州省毕节市人，中专文化程度，户籍所在地毕节市七星关区。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人张玲宵，浙江弘源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程延岗，男，1984年5月22日出生，汉族，陕西省延安市人，高中文化程度，户籍所在地延安市黄陵县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）詹旭辉，男，1997年8月6日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，高中文化程度，户籍所在地嘉禾县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈兵云，浙江剑正律师事务所律师。 原审被告人朱觉华，男，1999年9月13日出生，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化程度，户籍所在地博白县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年7月1日变更为取保候审。 原审被告人沈官生，男，1993年4月25日出生，汉族，广西壮族自治区陆川县人，初中文化程度，户籍所在地陆川县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年7月1日变更为取保候审。 原审被告人包旭婷，女，1995年12月27日出生，汉族，广东省翁源县人，中专文化程度，户籍所在地翁源县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年7月1日变更为取保候审。 原审被告人祝倩倩，女，1996年7月27日出生，汉族，广东省怀集县人，中专文化程度，户籍所在地怀集县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2020年7月1日变更为取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人张建雄、程延岗、朱觉华、詹旭辉、沈官生、包旭婷、祝倩倩犯诈骗罪一案，于2020年7月1日作出（2020）浙0103刑初102号刑事判决。原审被告人张建雄、程延岗、詹旭辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年7月至2019年6月，邹联盛（另案处理）通过“阿尔泰”平台建立客服团队并招募代理商，由被告人张建雄、程延岗为首的代理商德恒昌团队，招聘被告人朱觉华、詹旭辉、沈官生、包旭婷、祝倩倩为业务员，招揽客户到“阿尔泰”平台投资股指期货，采用开直播间扮演老师讲课、带单、限制客户出金等方式，截至2019年6月11日，德恒昌团队总入金372728.73美元，出金为32300.91美元，骗得被害人王某（汇款地杭州市下城区）等人款项共计为340427.82美元，折合人民币为200余万元，骗得财物由平台、代理商按比例瓜分。其中： 1.2019年4月10日至2019年4月15日，被害人王某被诱使在“阿尔泰”平台进行投资，亏损人民币455920.68元。 2.2019年4月16日，被害人田某被诱使在“阿尔泰”平台进行投资，亏损人民币288055.06元。 3.2019年4月12日，被害人叶某被诱使在“阿尔泰”平台进行投资，亏损人民币232445.29元。 4.2019年4月14日，被害人徐某被诱使在“阿尔泰”平台进行投资，亏损人民币88601.84元。 2019年6月26日，被告人张建雄、程延岗、朱觉华、詹旭辉、包旭婷、沈官生、祝倩倩被抓获归案。 庭审中，被告人张建雄称提成约人民币10000余元，被告人程延岗称提成约人民币50000元，被告人詹旭辉称提成约人民币30000元。 审理期间，被告人朱觉华家属自愿为其退缴违法所得人民币30000元。被告人沈官生、包旭婷家属分别自愿为其退缴违法所得人民币25000元。被告人祝倩倩家属自愿为其退缴违法所得人民币20000元。 原审以诈骗罪，分别判处被告人张建雄有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币140000元；判处被告人程延岗有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人詹旭辉有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；判处被告人朱觉华有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；判处被告人沈官生、包旭婷、祝倩倩各有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；并判决分别追缴被告人张建雄、程延岗、詹旭辉违法所得人民币10000元、50000元、30000元；对被告人张建雄扣押在案的手机8部、电脑硬盘1块，被告人程延岗扣押在案的手机20部、电话卡10张、固态硬盘23块、台式机电脑硬盘1块，被告人朱觉华扣押在案的电脑硬盘5只、手机1部、被告人祝倩倩扣押在案的手机1部，被告人沈官生扣押在案的手机1部、包旭婷扣押在案的手机1部，被告人詹旭辉扣押在案的手机1部、固态硬盘3只、机械硬盘2只、黑色三星笔记本电脑1台由公安机关予以没收；责令被告人张建雄、程延岗共同向各被害人退赔损失（以扣除同案被告人及其他同案人已退赔金额后的金额为限），其中向被害人王某退赔人民币455920.68元，向被害人田某退赔人民币288055.06元，向被害人叶某退赔人民币232445.29元，向被害人徐某退赔人民币88601.84元；对被告人朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩分别退缴的违法所得人民币30000元、25000元、25000元、20000元予以追缴，按比例发还前述被害人。 上诉人张建雄上诉称，（1）对被害人王某限制出金只是个别行为不具有普遍性，各种营销方式只是为了诱导客户进入交易平台操作及鼓动客户加金，被害人投资的指数期货及其在群内发布的内容都是真实的，发布投资建议不是虚构事实，被害人财产损失是根据Ａ50投资的盈亏确定的，故其行为不构成诈骗罪而应以非法经营罪认定，原判认定事实和适用法律错误；（2）德恒昌公司老板是陈波，是陈波与阿尔泰平台联系成为代理，其作为业务部经理，仅仅是根据公司安排扮演老师、吸引投资者，作用、获利和程延岗不是一个级别的，应当认定为从犯，原判量刑过重；（3）原判所处罚金过重。综上，请求从轻改判。 其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人程延岗上诉称，（1）除被限制出金的被害人王某外，因烘托气氛的行为并不会导致其余客户陷入错误认识而处分财产，该部分应认定为非法经营罪而非诈骗罪，据此诈骗部分数额为人民币45万余元，应当在十年有期徒刑以下量刑；（2）公司老板是陈波，其和其他业务员一样只是打工做业务，入职时间晚、入职前公司架构已经形成，应当认定为从犯。综上，请求依法改判。 上诉人詹旭辉上诉称，其自愿认罪认罚，愿意退赃，一审期间其家属因筹借资金困难及不信任相关人员而未能帮其退赃，现已筹借到资金并愿意缴纳罚金、完成退赔，其犯罪情节较轻、获利数额较小，又系从犯，符合缓刑适用条件，请求综合考虑上述情节，及公诉人在一审庭审中的量刑建议和对朱觉华等人适用缓刑的情况，改判其有期徒刑三年并适用缓刑。 其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉及原审被告人朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩诈骗的事实，有被害人王某、田某、叶某、徐某的陈述，同案人员刘娇的供述，辨认笔录，德恒昌团队被害人资金明细，同案人员朱觉妹与张建雄聊天记录截图，深圳市德恒昌信息咨询有限公司工商登记资料，程延岗、朱觉华、祝倩倩、沈官生、包旭婷、詹旭辉的扣押材料，受案登记表、立案决定书，抓获经过、户籍证明等证据予以证实。上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉及原审被告人朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 另查明，本院审理期间，上诉人詹旭辉的家属代为退出违法所得人民币3万元。 关于上诉人张建雄、程延岗及上诉人张建雄的辩护人针对本案事实和定性所提诉辩意见，经查，（1）上诉人张建雄、程延岗、原审被告人朱觉华及同案人员刘娇等的供述相互印证，证实“阿尔泰”平台和代理商赚取的是客户“亏损”，朱觉华、刘娇的供述还证实，客户投资款没有进入股票或证券市场，“阿尔泰”平台上的买卖是虚假的，并非真实的交易，张建雄亦供认其在微信群里发的是模拟盘里的交易截图，上述证据足以认定上诉人张建雄等伙同“阿尔泰”平台向被害人提供虚假交易的事实。（2）被害人王某等人的陈述，上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉及各原审被告人的供述等一致证实，本案各被告人在微信群中假扮老师、客户，以带单、发布虚假盈利信息、引导重仓操作等手段诱使被害人频繁“交易”导致亏损，限制出金并和平台共同瓜分被害人损失。（3）在被害人交易亏损的情况下，大部分款项已被非法占有，同意剩余款项出金，不影响整体诈骗罪的认定。综上，上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉等人以非法占有为目的，隐瞒虚假交易的事实骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故原判认定本案构成诈骗罪正确。上诉人张建雄及其辩护人提出本案应以非法经营罪认定的相关诉辩意见，及上诉人程延岗提出除骗取被害人王某外其余部分应以非法经营罪认定，诈骗数额为人民币45万元，应当在十年有期徒刑以下量刑的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉及原审被告人朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。关于上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉及各自辩护人针对量刑所提相关诉辩意见，经查，（1）微信聊天记录及上诉人张建雄、程延岗、詹旭辉及原审被告人朱觉华、沈官生等人的供述等相互印证，证实上诉人张建雄系经理，在微信群中负责冒充老师带单，还与平台方人员联系、限制被害人出金，上诉人程延岗负责整体运营、营销，审核被害人的出金申请等，在本案的共同犯罪中，二人均起主要作用，应认定为主犯。上诉人詹旭辉及原审被告人朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩起次要作用，系从犯，均自愿认罪认罚，且原审被告人朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩退缴违法所得，依法均予以减轻处罚。原判根据本案犯罪事实、性质、情节以及各被告人在共同犯罪中的地位和所起作用大小，区分主、从犯，所处量刑适当。故上诉人张建雄及其辩护人提出应认定其为从犯及原判量刑过重、罚金过高的诉辩意见，上诉人程延岗提出应认定其为从犯的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。（2）鉴于本院审理期间，上诉人詹旭辉的家属代为退缴违法所得，综合考虑其犯罪事实、情节及认罪悔罪表现等，可对其从轻处罚并适用缓刑。故上诉人詹旭辉及其辩护人提出的相关诉辩意见成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）张建雄、程延岗之上诉； 二、维持杭州市下城区人民法院（2020）浙0103刑初102号刑事判决书主文第一、二、四、五、六、七项对被告人张建雄、程延岗、朱觉华、沈官生、包旭婷、祝倩倩的定罪、量刑部分，第三项对被告人詹旭辉的定罪及罚金刑部分，和第八项至第十一项追缴违法所得、责令退赔被害人损失及对犯罪工具的处理部分； 三、撤销杭州市下城区人民法院（2020）浙0103刑初102号刑事判决书主文第三项对被告人詹旭辉的主刑量刑部分； 四、上诉人（原审被告人）詹旭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈洒洒 审 判 员 钱晓明 审 判 员 徐 洁 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 蒋璐如 书 记 员 徐 华