江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0114民初3523号原告：陆宗前，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：林志刚，江苏臣功律师事务所律师。被告：耿鹏，住安徽省蒙城县。被告：南京方坤基础工程有限公司，统一社会信用代码913201145715552880，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道**。法定代表人：许保友，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏某。被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，统一社会信用代码9132010083490580XH，，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**负责人：娄某。委托诉讼代理人：颜廷凤，上海恒量（南京）律师事务所律师。原告陆宗前与被告耿鹏、南京方坤基础工程有限公司（简称方坤公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆宗前委托诉讼代理人林志刚、被告耿鹏、被告方坤公司委托诉讼代理人夏某、被告人保南京分公司委托诉讼代理人颜廷凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆宗前向本院提出诉讼请求：1.判令被告耿鹏、被告方坤公司赔偿原告陆宗前医疗费48420.44元、住院伙食补助费420元、营养费1200元、误工费40000元、护理费5400元、车辆损失费3800元、交通费1000元、鉴定费1700元，合计101940.44元；2.判令被告人保南京分公司在承保范围内对上述赔偿项目承担赔偿责任。事实和理由：2019年7月16日23时7分，原告陆宗前酒后驾驶电动车沿西善桥南路由南向北行驶至807铁道口时，与被告耿鹏驾驶未按载货质量规定载货的苏Ａ×××**号重型自卸货车相撞，造成原告陆宗前及乘坐人陆某受伤、电动车受损的交通事故。事故发生后，原告陆宗前被送至甲医院就诊，后转至南京市栖霞区乙医院治疗，现已治疗结束。原告陆宗前因本次事故遭受的损失三被告未予以赔付。为维护原告陆宗前的合法权益，诉至法院，望判如所请。被告耿鹏辩称，对事故发生和责任认定没有异议,其系方坤公司员工，事故发生时系履行职务行为，费用应由保险公司承担，其他意见同被告方坤公司。被告方坤公司辩称，被告耿鹏系方坤公司员工，事故发生时系履行职务行为；方坤公司已垫付医疗费7869.09元，应在本案一并处理，由保险公司向其退还；肇事车辆已投保交强险及商业三者险，原告的各项损失应由保险公司赔偿，方坤公司不同意承担赔偿责任。被告人保南京分公司辩称，因驾驶员存在超载行为，超过交强险部分，其愿意承担30%，根据商业险免赔条款，超载应免赔10%；已垫付医疗费9900元，医疗费应扣除10%的非医保用药；认可原告的损失如下：交通费300元、护理费5200元、车辆维修费3800元、住院伙食补助费400元、营养费1200元；不认可误工费；鉴定费保险公司不承担；同意方坤公司垫付的7869.09元在本案中一并处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2019年7月16日23时7分，原告陆宗前酒后驾驶电动车沿西善桥南路由南向北行驶至807铁道口时，与被告耿鹏驾驶未按载货质量规定载货的苏Ａ×××**号重型自卸货车相撞，造成原告陆宗前及乘坐人陆某受伤、电动车受损的交通事故。南京市公安局交通管理局第八大队出具道路交通事故认定书，认定原告陆宗前承担事故主要责任，被告耿鹏承担次要责任。事故发生后，原告陆宗前于2019年7月17日前往南京甲医院住院治疗，经诊断为脾损伤、肾挫伤及多处软组织挫伤，于2019年7月25日出院。同日，原告陆宗前转至南京市栖霞区乙医院住院治疗，经诊断为脾损伤、肾挫伤及多处软组织挫伤，并，于2019年8月6日出院。2020年5月7日，南京xx司法鉴定中心出具编号xx司鉴中心[2020]临鉴字第400号司法鉴定意见书，载明原告陆宗前脾损伤、肾挫伤，误工期限120日、护理期限60日、营养期限60日为宜。本次鉴定产生鉴定费1700元。另查明，被告耿鹏驾驶的车辆苏Ａ×××**号重型自卸货车登记在被告方坤公司名下，该车在被告人保南京分公司投保了交强险及100万元商业三者险（含不计免赔），被保险人为被告方坤公司，事故发生在保险期间内。被告耿鹏系被告方坤公司员工，事故发生时，被告耿鹏正履行职务。原告陆宗前与南京金功程建筑工程有限公司于2018年3月1日签订劳动合同，期限为2018年3月1日至2021年3月1日，该公司经营范围为室内外装饰装修工程等。2018年7月至2019年11月，原告陆宗前的社保由南京金功程建筑工程有限公司缴纳。本院对原告陆宗前主张的各项损失认定如下：1.医疗费。原告陆宗前主张医疗费48420.44元，各被告均无异议，本院予以确认。2.住院伙食补助费。原告陆宗前主张住院伙食补助费420元，被告人保南京分公司认可400元，后原告及各被告当庭均认可400元，本院予以确认。3.营养费。原告陆宗前主张营养费1200元，各被告均无异议，本院予以确认。4.护理费。原告陆宗前主张护理费5400元，被告人保南京分公司认可5200元，后原告及各被告当庭均认可5200元，本院予以确认。5.交通费。原告陆宗前主张交通费1000元，被告人保南京分公司认可300元，本院根据原告陆宗前的受伤及治疗情况，酌定交通费300元。6.误工费。原告陆宗前系南京金功程建筑工程有限公司员工，主张按月均工资10000元计算120天的误工费为40000元，并提交公司营业执照、劳动合同书、社保缴费记录等证据予以证明。对此，本院认为，原告陆宗前提交的证据能证明其受伤前从事建筑行业工作，但不能证明具体误工损失金额。参照2019年江苏省建筑安装行业就业人员年平均收入58541元，本院酌定原告陆宗前的误工费为19246.36元（58541元/365天×120天）。7.车辆维修费。原告陆宗前主张车辆维修费3800元，各被告均无异议，本院予以确认。另查明，被告人保南京分公司为原告陆宗前垫付9900元，被告方坤公司垫付7869.09元。被告方坤公司、被告人保南京分公司在庭审中均主张方坤公司垫付款项在本案中一并处理。上述事实，有交通事故认定书、门诊报告单、住院费用清单、医疗费发票、出院记录、营业执照、劳动合同书、社保缴费证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、车辆维修费发票及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认并附卷佐证。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人的合法权益，应当承担侵权赔偿责任。根据事故发生的事实和责任划分情况，被告耿鹏承担次要责任，肇事车辆已在被告人保南京分公司投保交强险及商业三者险，人保南京分公司应在承保交强险范围内承担先行赔付责任，超出交强险部分，由保险公司在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任。关于被告人保南京分公司辩称因肇事车辆存在超载，根据保险合同约定，商业险免赔10%。本院认为，机动车第三者责任保险合同系保险公司提供的格式合同，因被告人保南京分公司未能提供证据证明已就该免责条款向被保险人方坤公司进行说明、提示，故对被告人保南京分公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。被告人保南京分公司提出应扣除10%的非医保用药，但未明确原告医药费中哪些为非医保用药，亦未能举证证明在医保用药范围内有相同疗效的替代性用药，应承担举证不能的法律后果，故对其此项抗辩本院不予采纳。原告陆宗前产生各项损失78566.80元，被告人保南京分公司在交强险范围内预留其他受害人份额后赔偿36646.36元，超出部分41920.44元由被告人保南京分公司在商业三者险范围承担16768.18元（41920.44元×40%），被告人保南京分公司合计应理赔53414.54元。因被告方坤公司与被告人保南京分公司已分别垫付医药费7869.09元、9900元，折抵后被告人保南京分公司应支付原告陆宗前35645.45元，支付被告方坤公司垫付款7869.09元。关于原告陆宗前主张鉴定费1700元，因被告耿鹏系履行职务行为，故该项损失应由被告方坤公司负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆宗前各项经济损失35645.45元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内向被告南京方坤基础工程有限公司支付垫付款7869.09元；三、被告南京方坤基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陆宗前支付鉴定费1700元；四、驳回原告陆宗前的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费339元（原告已垫付），由被告南京方坤基础工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  王 轶二〇二〇年十月二十四日法官助理  尹 靓书 记 员  王启慧