安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2766号 上诉人（原审被告）：舒城县万佛湖镇人民政府，住所地安徽省舒城县万佛湖镇，统一社会信用代码1134142500323825XU 法定代表人：徐卫东，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：朱**兵，安徽朱**兵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洋，安徽朱**兵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：舒城县公共资源交易中心，住所地安徽省舒城县纬一路北50米，统一社会信用代码12341425571767280R。 负责人：谈业平，该中心主任。 委托诉讼代理人：柏雷，系该单位员工。 委托诉讼代理人：黄林，安徽龙舒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市光彩大市场办公****，统一社会信用代码91340300719957049（1-1）。 法定代表人：徐安廷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人舒城县万佛湖镇人民政府（以下简称万佛湖镇政府）因与上诉人舒城县公共资源交易中心（以下简称舒城公共资源中心）、被上诉人安徽博艺建设工程有限公司（以下简称博艺公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万佛湖镇政府上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回博艺公司诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由博艺公司承担。 事实与理由：一、本案万佛湖镇政府现阶段不具有支付工程款义务。本案是固定单价合同，最终工程款需要双方进行结算。《建设工程合同》第三部分专用条款12.4条工程进度款支付条件的约定，施工方应编制进度款相关工程量资料，经监理人审核后建设方支付。万佛湖镇政府实际使用后已经根据合同约定和法律规定付至合同价的80%，那么此时应进入到工程款决算阶段，而博艺公司没有提供任何工程款结算资料，直接依据合同价要求支付款项，没有合同约定及法律依据。本案并非博艺公司提供结算工程款资料后，万佛湖镇政府迟延审查或者审计迟延未付工程款，而是博艺公司绕开工程款结算环节，在不确定工程款情况下直接依据合同价起诉。一审法院以审计无效来论断应支付工程款，实属认定事实不清，根据合同约定和先履行抗辩权，万佛湖镇政府在未收到工程款结算报告情况下，不具有支付工程款的义务。二、本案万佛湖镇政府现阶段不具有支付保证金义务。本案工程款未经决算，工程未经相关主管部门验收，万佛湖镇政府实际使用是自认行为，并以此作为进度付款依据，但工程是否合格不是凭万佛湖镇政府使用就可以确定的，工程是特殊的产品，最终质量确定要以各方主体验收后方可确定。根据合同约定和先履行抗辩权，万佛湖镇政府在未收到工程验收报告情况下，不具有支付保证金的义务。 博艺公司辩称，第一，从事实方面，本案在案证据表明，涉案的工程已经全部竣工，并且万佛湖镇政府已经接收工程交付使用。那么从法律规定而言，建设方对于工程这个接受过之后视为工程的质量合格。第二，本案是政府投资的招标工程，对于工程的价款是固定的，就换言之，如果建设方主张超过招标价的工程价款，应当提供工程量增加或者有变更方面的证据。博艺公司作为原告方在提起诉讼的时候，实际上对这一项是予以保留的，也就是说我们目前根据工程已经交付的事实，按照招标价格的工程款，那么如果万佛湖镇政府认为招标价格跟实际施工有不同，应当提供实际施工的工程量与招标范围有不同的证据，或者说工程量减少的证据，显然在一审的诉讼当中，万佛湖镇政府、舒城公共资源中心都没有提供工程量与招标的范围有减少这方面的证据。那么按照建设工程施工合同的约定，案涉工程是固定价款的合同，增加和减少有限定的范围，除了国家级性的政策、人工工资调整以及设计和实际施工量的变更，它的价款是不予调整的，这也是招投标以及政府工程的实际施工的一个常态。那么对于审计的责任，在施工合同当中约定的由审计付至工程款的95%，显然审计的责任就如同一审判决所说的，审计的责任在发包方，发包方没有组织审计，并且实际接收了工程，投入使用并交付农民入住，那么其对工程质量显然是认可，所以上诉人的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，依法应予以驳回。 舒城公共资源中心述称，万佛湖镇政府的上诉请求及事实和理由二审法院应当支持，根据双方的合同约定，现阶段支付工程至95%条件并未成就，必须待审计结束后进行支付。 舒城公共资源中心上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项或依法改判博艺公司在提供相应手续后才可返还博艺公司履约保证金658000元；2、一审和二审的诉讼费用由博艺公司承担。 事实和理由：一、本案一审中将舒城公共资源中心列为被告身份不妥。舒城公共资源中心作为案涉工程的监管单位，受业主单位万佛湖镇政府委托，依据博艺公司之间签订的《建设工程施工合同》约定，只是代为保管该履约保证金，根本无权支配。二、案涉履约保证金658000元一直被一审法院（2019）皖1523财保3号裁定冻结，舒城公共资源中心丧失处分的权利。舒城公共资源中心在2019年1月份收到该民事裁定书后，就案件审理情况毫不知情，该款也一直处于冻结状态。舒城公共资源中心退还履约保证金必须办理相应手续，需要博艺公司提供完工履约证明、履约保证金退还证明，同时需要业主单位和监理单位签字盖章确认等相关手续后方可办理。舒城公共资源中心无法自行决定是否退还，如上述手续齐全，舒城公共资源中心可随时办理退还该笔款项。 博艺公司辩称，舒城公共资源中心有退还履约保证金的责任。根据一审查明的事实，博艺公司有向舒城公共资源中心交纳履约保证金，其次，万佛湖镇政府有书面的情况说明证实在2018年9月27日接收涉案的全部工程，并且书面确认工程质量合格。这两点事实表明，博艺公司向舒城公共资源中心要求退还履约保证金，具有充分的事实基础。第三，履约保证金缴纳的目的是为了保证涉案工程的竣工，不管是万佛湖镇政府还是舒城公共资源中心，对于涉案工程已经全部竣工，并且交付使用是完全明知的。那么履约保证金已经完全具备退还的条件，所以舒城公共资源中心的上诉请求与事实与法律不符，应予驳回。 万佛湖镇政府述称，同意舒城公共资源中心的上诉观点，这个本身是两个不同的法律关系，不能在一个案件中合并处理。 博艺公司向一审法院起诉请求:1.判令万佛湖镇政府立即返还原告履约保证金772000元并支付原告工程款1724749.44元，二项合计2496749.44元，并自2018年9月27日起按中国人民银行同期人民币贷款利率支付逾期付款利息直至付清之日止（计算至起诉之日为89882元）。2.判令舒城公共资源中心返还原告履约保证金658000元，并自2018年9月27日起按中国人民银行同期人民币贷款利率支付逾期付款利息直至付清之日止（计算至起诉之日为23688元）；三、判令二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年3月14日，博艺公司与万佛湖镇政府签订《建设工程施工合同》，万佛湖镇政府将舒城县龙河新村安置房5、6、7、8号楼土建及水电安装工程发包给博艺公司施工建设。合同为固定单价，工程价款为12124749.44元。合同专用条款3.7约定：承包人需缴纳现金（投标保证金+诚信保证金）作为履约担保，缴纳的履约保证金在项目施工完毕并经验收合格，承包人凭项目合同、发包人签署的验收报告（附工程竣工验收备案手续）提出退付申请，经发包人审核确认后，一次性退付承包人。合同专用条款12.4.1约定：主体结构完成并验收合格，付至合同价的30%，工程竣工验收合格，付至合同价的80%，工程经竣工结算审计后付至总价款的95%，剩余5%作为工程保修金，在保修期满后3个月内付清（不计利息）。合同附件1约定质量保修期为2至5年不等，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为经审计确定的工程总结算价款的5%，发包人在保修期满后3个月将剩余保修金（不计利息）返还承包人。博艺公司按约定向舒城县公共资源交易监督管理局（现已更名为舒城县公共资源交易中心）共计缴纳1430000元现金作为合同的履约保证金。2017年初，在不具备退还履约保证金的情况下，舒城公共资源中心退还了履约保证金。后在多方督促下，2018年5月29日，博艺公司向万佛湖镇政府退回了772000元履约保证金；2018年10月18日，博艺公司向舒城县公共资源交易监督管理局退回658000元履约保证金。2018年10月9日，万佛湖镇政府出具证明，内容为：由博艺公司承建的万佛湖镇龙河新村5#、6#、7#、8#楼安置房工程现已竣工并验收合格，博艺公司已于2018年9月27日将全套房间钥匙移交万佛湖镇政府。博艺公司与万佛湖镇政府均认可已经支付了1040万元工程款。2019年1月8日，周浩、刘斌、龚春生向一审法院申请财产保全，冻结了博艺公司在舒城县公共资源交易监督管理局的保证金658000元，后周浩、刘斌、龚春生三人的诉讼请求被一审法院驳回。至本案法庭辩论终结为止，万佛湖镇政府仍未提供审计结论。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点为：一、博艺公司要求万佛湖镇政府支付工程款的条件是否已经成就？应付工程款数额为多少？二、博艺公司要求万佛湖镇政府返还保证金的条件是否已经成就？三、舒城公共资源中心是否应当向博艺公司返还保证金？ 关于争议焦点一，从万佛湖镇政府出具的证明来看，其自认案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用。万佛湖镇政府抗辩已按付款节点支付了工程款，后续付款应以“政府审计部门审计”作为支付工程款的条件。上述条件依赖于工程款支付义务人万佛湖镇政府和第三方政府审计部门的意思表示，这种附条件的设置使博艺公司欲实现工程款的债权完全取决于万佛湖镇政府是否积极的促进政府审计部门进行审计，其实质是由发包人万佛湖镇政府自己决定是否履行给付工程款的义务。该条件的设置使承包人能否实现债权处于不确定状态，属于将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺了博艺公司按照施工合同的约定主张工程款的权利，显然违背公平原则和诚信原则。2017年全国人大法工委法规备案室亦确认“审计合格后付款”属于“限制了民事权利”。因此，上述约定无效，付款条件已经成就。即万佛湖镇政府应支付总工程款的95%，其余5%应在保修期满后支付。博艺公司与万佛湖镇政府均认可已经支付了1040万元，还需支付工程款为12124749.44元×95%-10400000元=1118512元。 关于争议焦点二，履约保证金作为一种债的担保方式，主要作用是承包人保证完全履行合同。根据案涉《承包合同》第三部分专用合同条款3.7约定：履约保证金在项目施工完毕并经验收合格后，一次性退付承包人。万佛湖镇政府已自认涉案工程于2018年9月27日竣工验收合格，应自次日即2018年9月28日向博艺公司返还履约保证金772000元。博艺公司要求支付逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。故万佛湖镇政府应按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。 关于争议焦点三，2018年10月18日，博艺公司向舒城公共资源中心前身舒城县公共资源交易监督管理局退回履约保证金658000元。博艺公司已经按约定完成案涉工程的施工任务，并已竣工验收合格，舒城公共资源中心继续占用该履约保证金已无合法根据，应当立即予以返还。因舒城公共资源中心仅为履约保证金的托管单位，其退还保证金应由建设单位同意，一审法院依法确认万佛湖镇政府给付95%的工程款的条件已成就，故未退还658000元保证金的责任不在舒城公共资源中心，其不应承担逾期付款利息。 综上所述，原告诉讼请求，其合理合法部分，应予支持。二被告的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、舒城县万佛湖镇人民政府于本判决生效之日起十五日内给付安徽博艺建设工程有限公司工程款1118512元。二、舒城县万佛湖镇人民政府于本判决生效之日起十五日内返还安徽博艺建设工程有限公司履约保证金772000元，并自2018年9月28日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。三、舒城县公共资源交易中心于本判决生效之日起十五日内返还安徽博艺建设工程有限公司履约保证金658000元。四、驳回安徽博艺建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（款项请汇入：舒城县人民法院综合办公室，开户行：安徽舒城农村商业银行股份有限公司营业部，账号：20000059117110300000018）。案件受理费32947元，安徽博艺建设工程有限公司负担6350元，舒城县万佛湖镇人民政府负担26597元。 二审期间，舒城公共资源中心提交提供招投标文件、投标保证金管理协议、舒城县人民法院（2019）皖1523财保3号民事裁定书和协助执行通知书复印件，证明博艺公司在投标时以及签订合同时对合同中约定的退还履约保证金应履行的相应手续是知晓的，舒城公共资源中心没有拒绝退还保证金，但依据招标文件和合同约定，博艺公司必须履行相应手续才可以申请退还保证金。2019年1月8日舒城公共资源中心收到舒城县人民法院（2019）皖1523财保3号民事裁定书和协助执行通知书，直至2020年8月13日才收到一审法院相应解除查封手续，在此期间舒城公共资源中心无法办理退还保证金手续。 博艺公司经过质证对舒城公共资源中心提交的证据的真实性均无异议，但认为舒城县人民法院（2019）皖1523财保3号民事裁定书、协助执行通知书是周浩提起的诉讼引起的，与本案没有关系。投标保证金管理协议落款只有一方盖章，是单方的，上面第一项与招标文件7.5条、建设施工合同第九页3.7履约担保内容都是相同的。万佛湖镇政府经过质证对证据的三性均不持异议。本案的143万的履约保证金是由28万投标保证金与115万诚信保证金组成，在中标以后履行合同时，这两个款项转为履约保证金，同时万佛湖镇政府认为本案涉案工程是博艺公司擅自转包或者交给周浩等人实际施工建设，按照保证金的管理约定依法应当不予退还。 本院认证：万佛湖镇政府、博艺公司对舒城公共资源中心提交的证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。案涉《建设工程施工合同》虽约定了退还履约保证金应履行的相关手续，但鉴于案涉工程已经万佛湖镇政府验收合格并实际使用至今的实际情况，本院对该组证据的证明目的不予采信。 本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、博艺公司主张的履约保证金是否达到退还条件；二、博艺公司主张的工程款的支付条件是否已经成就。 关于焦点一，首先，案涉工程履约保证金系中标单位的投标保证金、诚信保证金转化而来，根据案涉《建设工程施工合同》第3.7条的约定，退还履约保证金的条件是项目实施完毕并经验收合格；其次，万佛湖镇政府二审中又提出因博艺公司擅自转包故不予退还履约保证金的理由与其一审答辩意见及二审上诉意见相悖，万佛湖镇政府在一审答辩及二审上诉状中均是认为履约保证金返还条件尚不成就，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中事实的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”的规定，本院对万佛湖镇政府的该点意见不予采信；最后，从万佛湖镇政府2018年10月9日出具的《证明》：“由博艺公司承建的舒城县万佛湖镇龙河新村5#、6#、7#、8#楼安置房工程现已竣工并验收合格，已于2018年9月27日已将全套房间钥匙移交镇政府”的内容可知，退还履约保证金的条件已经成就，应当予以退还。此外，舒城公共资源中心认为其不应被列为被告，鉴于案涉履约保证金系由投标保证金和诚信保证金转化而来，而博艺公司的投标保证金系交至其账户，故将其列为被告并无明显不当。另外，舒城公共资源中心上诉认为在其单位的履约保证金658000元一直因其他案件被一审法院冻结，但亦认可该笔款项冻结状态已经解除，故现在不影响履行。 关于焦点二，首先，案涉《建设工程施工合同》约定合同价为12124749.44元，参照合同第12.4.1条：“……②（5#、6#、7#、8#）工程竣工验收合格，付至合同价款的80%；③（5#、6#、7#、8#）工程经竣工结算审计后付至总结算价款的95%，剩余5%作为工程保修金……”工程款的支付约定，已付款1040万元已经达到合同价的85.77%，鉴于案涉工程已经万佛湖镇政府验收合格并实际使用，已付款符合合同中工程款支付的约定；其次，案涉《建设工程施工合同》附件2《建设工程竣工结算编报协议》明确约定承包人应在项目竣工验收合格后25日内向发包人提交完整的结算资料，发包人收到承包人报送的结算资料后在规定时间内完成对结算资料的审查并及时送审。合同对支付95%工程款的条件进行了明确约定，即“工程经竣工结算审计后”，博艺公司未提交证据证明其已按约定向万佛湖镇政府报送结算资料，故工程造价未经审计的情况下，其径行主张下余款项不符合合同约定，万佛湖镇政府该点上诉理由成立，应予改判。 综上所述，舒城公共资源中心上诉请求不成立，应当予以驳回；万佛湖镇政府上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2797号民事判决第二项、第三项，即“舒城县万佛湖镇人民政府于本判决生效之日起十五日内返还安徽博艺建设工程有限公司履约保证金772000元，并自2018年9月28日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止”、“舒城县公共资源交易中心于本判决生效之日起十五日内返还安徽博艺建设工程有限公司履约保证金658000元”； 二、撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2797号民事判决第一项、第四项，即“舒城县万佛湖镇人民政府于本判决生效之日起十五日内给付安徽博艺建设工程有限公司工程款1118512元”、“驳回安徽博艺建设工程有限公司其他诉讼请求”； 三、驳回安徽博艺建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32947元，安徽博艺建设工程有限公司负担26000元，舒城县万佛湖镇人民政府负担6947元；二审案件受理费32194元，由舒城县万佛湖镇人民政府负担21814元，舒城县公共资源交易中心负担10380元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 丽 审判员 魏晶晶 二〇二〇年十月二十八日 书记员 邵 爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。