吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉24民终1577号上诉人（原审原告）：金某1，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李某1，吉林敖联律师事务所律师。委托诉讼代理人：金某2，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某2，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李某3，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某4，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李某3，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李某3，吉林海兰江律师事务所律师。上诉人金某1因与被上诉人李某2、李某4、黄某民间借贷纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初7091号之五民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金某1上诉请求：请求二审法院依法撤销原审裁定，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，或者指令原审法院重新审理。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人知道李某2与案外人做外汇买卖错误，上诉人在一审庭审中未自认过该事实，请二审予以纠正。二、一审适用法律错误。一审认定本案不是民间借贷关系，而是其他合同关系。根据一审庭审能看出，双方当事人的约定极其简单，就是上诉人提供资金，被上诉人向上诉人支付固定利息，是民间借贷的典型形式。被上诉人主张是投资行为首先应证明上诉人愿意承担投资亏损风险，其次被上诉人向上诉人支付的报酬不应是固定的利率，而应当根据投资的行情支付相应的收益。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，被上诉人在庭审中提供的证据不充分，不足以反驳双方为非民间借贷关系。一审中上诉人提交的2份《借条》是双方对出借、还款的借款进行初步清算后所签订，本质上属于还款协议，是被上诉人要还款的承诺。三、一审程序有误。一审认定对于本案的法律关系已征求上诉人的意见，但上诉人坚持以借贷关系主张，但一审法院并没有进行明确的释明。若本案不属于民间借贷，望二审法院予以确认双方之间到底属于何种合同关系。四、对数额有异议。（一）裁定书中写明的上诉人诉讼请求有误，应为要求李某4对李某2、黄某的借款债务承担连带偿还责任。（二）裁定书第五页第二行“2017年6月22日转账李某22.3万”应是笔误，实际是23万元；裁定书第五页倒数第六行，上诉人认可，2016年2月25日至2017年7月31日，李某2分60次向上诉人和孙永浩汇款，共计192.9593万元；裁定书第五页倒数第二行，上诉人认可：黄某于2016年3月9日至2018年4月21日，分36次向金某1和孙永浩汇款共计107.7074万元；裁定书第六页第一行，上诉人认可：金某3自2017年1月5日至2017年6月20日，共向上诉人和孙永浩汇款125.0275万元；裁定书第六页第四行，上诉人认可：2016年2月20日至2017年4月17日，刘立杰、安太子、朴贞玉等人向上诉人和孙永浩汇款，共计239.2503万元，但与本案无关。李某2、李某4、黄某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。一、上诉人与被上诉人之间无借贷合意，也不存在借贷关系。双方之间不存在110万元的借贷关系，2017年4月24日借条没有生效，该份“借条”明确写明“甲方在2017年4月1日借给乙方人民币110万”，上诉人在起诉本案时则以该“借条”作为证据欲证明被上诉人向其借款110万元的事实，依据《合同法》第212条之规定，按照借条约定该笔“借款”应以被上诉人实际收到上诉人交付的借款本金110万元时为“借条”的生效要件，但上诉人在一审中并没有提供当日向被上诉人已经交付全部借款本金110万元的相关证据，且在一审中又主张本金110万元是被上诉人尚未偿还上诉人的多笔借款本金汇总而成，而该主张与上诉人所举证的“借条”内容万元不符，因此110万元的“借条”未生效，上诉人据此主张无依据。二、上诉人称“借条”是被上诉人尚未偿还的多笔借款对账后累计汇总所形成，但上诉人与被上诉人之间根本不存在对账的事实。上诉人在一审虽以借款本金110万元主张，但在第二次开庭审理时又以双方之间转账为依据变更本金为158万元后主张的事实可以充分证明双方之间并没有进行过对账，上诉人与被上诉人之间经济往来账目很多，且作为出借人上诉人始终无法说清和证明实际出借给被上诉人的借款本金和第一次借款的时间，这不符合正常的民间借贷的常理。借款数额是借款合同必要的条款，欠缺借款金额的借款合同引起不符合合同形式要件不能成立，上诉人认为110万元“借条”不具有证明力。如果仅就参照银行流水明细，自2016年2月开始被上诉人向上诉人的汇款金额远远超过上诉人向被上诉人汇款的总金额，因此，按照流水明细上诉人主张借款不成立。三、上诉人和被上诉人之间的经济往来账目相当多，上诉人也已收取了高达851.8245万元，这些都是上诉人让被上诉人帮自己向案外人金某3投资放贷收取的高额回报，且上诉人与被上诉人之间微信聊天记录内容来看，双方之间的经济往来不能证明双方有借贷的合意。金某1向一审法院起诉请求：1．要求判令李某2、黄某偿还金某1借款本金158万元，并支付利息（利息自2017年7月7日开始计算，以本金158万元为基数，按照月利率2％计算，至全部借款实际偿还之日止）；2．李某4对上述借款中100万元及利息承担连带保证责任（利息自2017年7月7日，以本金100万元为基数，按照月利率2％计算，至全部借款实际偿还之日止）；3．案件受理费、保全费，由三被告共同承担。一审法院认定事实：金某1与李某4系朋友关系，李某4系黄某的女儿，李某2系黄某的丈夫。自2016年2月份，金某1知道李某2与案外人金某3做外汇买卖。金某1通过李某4认识李某2。双方约定，金某1汇给李某260万元，一周支付7000元回报。之后，金某1和其丈夫孙永浩陆续给李某2和黄某，李某2指定的人汇款，李某2和黄某及其他人给金某1和孙永浩汇款。根据金某1提供的证据，金某1的丈夫孙永浩，于2016年5月19日转账李某227.15万元，于2016年7月28日转账给李某226.8万元，于2017年4月28日转账给金某330万元，共计83.95万元。金某1通过建设银行，于2016年10月10日转账给李某227.5万元，2016年12月2日转账给李某27.5万元，2017年4月6日转账金某330万元，2017年6月15日转账李某27.9万元，2017年6月18日转账金某323.6万元，2017年6月22日转账李某22.3万元，2017年6月26日转账李某228万元，2017年6月15日转账唐艳艳20万元，共计167.5万元。孙永浩通过农业银行，于2016年7月1日转账给黄某5万元，2016年7月15日转账给俞成峰27.5万元，2017年3月3日转账给李某430万元，2017年4月6日转账给金某330万元，2017年4月15日转账给黄某9.35万元，2017年4月15日转账给金某320万元，共计94.85万元。金某1的妹妹金彩今于2016年11月30日给李某2交付韩币8000万元，金某1的妹妹金彩今于2016年12月29日给李某2交付韩币5000万元，金某1的亲戚孙美玉于2017年3月20日给李某2交付韩币5000万元；金彩今于2016年2月15日至2017年4月15日，向李某2的指定人（名字因朝文无法写汉字）分23次汇了韩币40581888万元。孙永浩于2016年4月5日给俞成峰转账38.57万元。孙永浩于2016年4月29日给朴贞玉汇27.5万元，2017年5月4日给李某2汇了1.4万元。根据李某2提供的证据2016年2月25日至2017年7月1日止，李某2分49次通过建设银行、交通银行、浦发银行、工商银行、民生银行、兴业银行给金某1和孙永浩汇款，共计197.4993万元。2017年7月7日，李某2将卖自己车的车款24.6万元，汇给孙永浩。黄某于2016年5月6日至2018年4月21日，分28次通过农业银行、工商银行、民生银行，给金某1和孙永浩汇款110.4064万元。案外人金某3于2016年10月24日至2017年6月29日给金某1、孙永浩汇款250.8375万元。黄某利用其父亲黄永德的账户于2016年5月26日分14次向金某1、孙永浩汇款28.6225万元。2016年11月3日至2017年2月13日，李某2和黄某以及金某3利用他人（刘立杰、安太子、朴贞玉、崔香月、俞成峰、黄星、李哲、方美子，李某4、董叔仁、黄浩、陈相宇、王昭江、王萌）的账号向金某1和孙永浩汇款，共计248.2699万元。2016年6月14日，许春今通过中国银行汇给孙永浩14.5950万元。2016年11月3日至2017年2月13日车勇霖分7次通过中国农业银行给孙永浩汇款14.5939万元。2017年4月24日，李某2以乙方（借款方），黄某以担保人，给金某1出具借款条（内容为：通过双方充分协商，甲方在2017年4月1日借给乙方人民币110万元，借款利息为2分利息。借款期限为2017年4月1日至2017年9月30日止。本人按照本协议规定的期限内主动偿还借款，逾期不能偿还，本人自愿无条件配合出借人，抵押、变卖、占有借款人的房屋及财产，一次性足额还清本息）。注：甲方处无人签名。2017年9月30日，金某1作为贷款方，李某2作为借款方，李某4作为担保人签订借款合同（内容为：借款方向贷款方借款人民币100万元。借款利息按2％利计算，借款期限为2017年7月1日至2017年9月30日止，按本合同规定的利息偿还借款。担保人同意为借款方李某2和黄某向贷款方借款100万提供连带责任保证担保。如借款方未能履行合同，本人自愿偿还借款方所欠贷款方的全部本金和利息。贷款方有权直接向人民法院强制执行。注：日期所有三种，即2017年9月30日、2018年3月30日、2017年12月30日）。审理中，金某1对上述借款条和借款合同系李某2和黄某初步结算后剩余的借款本金。李某2对借款条和借款合同形成的过程提出异议。一审法院认为，本案中，金某1虽然提供两份借条，但也承认未实际发生的借款行为，李某2对其基础法律关系进行否认，并提供证据证明，金某1及其丈夫孙永浩和金某1的亲属给李某2和黄某及李某2指定的人多次汇款的事实，金某1不能提供初次借款时的借条的情况，综合分析，双方之间并未发生过借贷关系，而是合同关系，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”之规定，原审法院审理中，已征求过金某1的意见，但金某1坚持以借贷关系主张。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，裁定如下：驳回金某1的起诉。案件受理费19020元，予以退还。在本院二审审理中，双方当事人未向法庭提供新证据。经本院审理查明，金某1通过李某4认识李某2与黄某，李某2与黄某系夫妻关系，李某4系黄某的母亲。2017年4月24日，李某2作为借款方（乙方），黄某作为担保人，给金某1（甲方）出具借款条，其内容为：“甲方在2017年4月1日借给乙方人民币110万元，借款利息为2分利息。借款期限为2017年4月1日至2017年9月30日止”。2017年9月30日，金某1作为贷款方，李某2作为借款方，李某4作为担保人签订借款合同，其内容为：“借款方向贷款方借款人民币100万元。借款利息按2％利计算，借款期限为2017年7月1日至2017年9月30日止，按本合同规定的利息偿还借款。担保人同意为借款方李某2和黄某向贷款方借款100万元提供连带责任保证担保。落款日期为2017年9月30日、2018年3月30日、2017年12月30日”。庭审中，争议双方均认可上述借条、借款合同所记载款项并非当天发生的借款。另查，自2016年2月份开始，双方之间有资金往来。双方约定，金某1汇给李某260万元，李某2以一周支付7000元作为收益回报。按照此计算方式，金某1和其丈夫孙永浩通过银行转账方式转账给李某2、黄某、金某3、俞成峰等人，金某1的妹妹金彩今、亲戚在外国交付外币给李某2或者李某2指定的人，以上方式共计汇款数十次，金额达数百万元，而李某2、黄某、金某3等人转给上诉人金某1、孙永浩等收益款数十次，金额亦达数百万元。双方当事人对银行转账的真实性均无异议。本院认为，上诉人金某1提出本案被上诉人李某2为其出具了借款凭证并由被上诉人黄某、李某4作为担保人提供担保，出具借条后也履行了一部分还款义务，双方之间是民间借贷纠纷，被上诉人应当承担还本付息的义务，担保人应该承担担保责任，而被上诉人李某2在庭审中自认其在无许可的情况下从事外汇买卖，案涉款项也用于外汇买卖，赚取汇率差价，上诉人也收取了相应的收益高达851.8245万元。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第三项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……”。上诉人主张自己不知道李某2从事外汇买卖，其获得的收益是正常的民间借贷的利息，本院认为，双方之间异常的银行转账记录、微信聊天记录、以及在国外支付外币、同时在国内收取人民币，双方庭审陈述等证据，足以认定上诉人明知外汇买卖而将钱款汇至被上诉人及案外人处与其发生资金往来并收取大额收益的事实，上诉人与被上诉人之间的资金往来行为有悖于正常的民间借贷交易习惯，应认定涉嫌从事非法金融业务活动。依照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第六条“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔”之规定，本案不属于人民法院民事诉讼调整范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实、适用法律虽有不当之处，但处理结论正确，结论应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第三百三十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  宋莲姬审判员  全智光审判员  林 美二〇二〇年十月二十八日书记员  李佳英