陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终11252号 上诉人（原审原告）：周光彪，男，汉族，籍住甘肃省武威市，现住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：陕西奥罗国际大酒店,住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：史小军，该酒店总经理。委托诉讼代理人：张芳，该酒店员工。委托诉讼代理人：王菁，该酒店员工。上诉人周光彪因与被上诉人陕西奥罗国际大酒店（以下简称“奥罗酒店”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周光彪上诉请求：1.撤销一审判决；2.奥罗酒店支付未签劳动合同双倍工资赔偿金9056元；3.奥罗酒店支付2018年7月19日至2018年9月30日高温津贴1575元；4.奥罗酒店支付加班工资14692元；本案一审、二审诉讼费由奥罗酒店承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、自其2018年7月19日入职至2018年8月19日，奥罗酒店未与其签订劳动合同，2018年9月13日下午奥罗酒店找其签订劳动合同，已过了签订劳动合同时间。奥罗酒店于2018年11月22日辞退其，存在过错，应当向其支付双倍工资补偿。二、高温津贴是一项法定福利，并非奥罗酒店所说为企业福利政策。其与奥罗酒店在庭审期间已说明其岗位的流转制，根据2012年出台的《防暑降温措施管理办法》规定，劳动者从事高温作业的，依法享有岗位津贴。奥罗酒店应当向其支付2018年7月19日至2018年9月30日的高温津贴。三、其在奥罗酒店工作期间存在工作日加班、休息日加班及法定节假日加班情形，奥罗酒店应当支付其加班工资。奥罗酒店辩称，周光彪属于正常工作时间，不存在加班情形，其单位无需支付周光彪加班工资。其单位从未要求员工加班，也未要求周光彪加班。即使日常工作中员工存在延时加班情形，也已经换休、补休或者早退。周光彪没有证据证明加班事实的存在。周光彪的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。周光彪向一审法院起诉请求：1.判令奥罗酒店支付2018年7月19日至2018年11月22日未签劳动合同双倍工资补偿9056元；2.判令奥罗酒店支付工作日、休息日、法定节假日加班费共计18640元；3.判令奥罗酒店支付2018年7月19日至2018年9月30日高温津贴1575元；4.判令奥罗酒店支付未缴纳社保经济补偿1200元；奥罗酒店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周光彪于2018年7月19日入职奥罗酒店，从事保安员工作。双方未签订书面的劳动合同。2018年11月23日，周光彪向奥罗酒店提交辞职申请并填写辞职申请表，载明离职理由为有更加好的工作机会，双方解除劳动关系。后周光彪于2019年1月4日向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年3月22日作出新劳人仲案字（2019）第34号仲裁裁决书，裁决：一、奥罗酒店自本裁决生效之日起十五日内向周光彪支付延时加班工资5418.76元；二、驳回周光彪其他申请。周光彪对上述仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。另查，周光彪月平均工资为3022元，每周工作六日。一审法院认为，周光彪、奥罗酒店虽未签订书面的劳动合同，但事实已建立劳动关系。针对周光彪要求奥罗酒店支付2018年7月19日至2018年11月22日未签劳动合同双倍工资补偿9056元之诉讼请求，因周光彪拒绝与奥罗酒店签订书面的劳动合同，过错不在于奥罗酒店，故周光彪该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。针对周光彪要求奥罗酒店支付工作日加班费、休息日加班费和法定节假日加班费之诉讼请求，因周光彪提交员工签到表予以证明其存在工作日延时加班及法定节假日加班的事实，虽奥罗酒店对该证据不予认可，但未向一审法院提供证据予以反驳，应当承担举证不能的后果，故周光彪提供的该项证据予以采信。因劳动者每天工作不能超过8小时，每周不能超过44小时，确因工作需要，安排劳动者在国家法定节假日加班的，应安排劳动者休息或支付加班报酬。本案中，周光彪在奥罗酒店从事保安员工作，一周工作六天，从2018年7月19日至2018年10月20日每天工作12小时，每周工作72小时，每周超出法定工作时间28小时（除国庆节假期），故该段时间内周光彪共超出法定工作时间【28小时×11周＋4天（10月4月至10月7日）×4小时】共计324小时；从2018年10月21日至2018年11月22日每天工作8小时，每周工作48小时，每周超出法定工作时间4小时，故该段时间内周光彪共超出法定工作时间共计16小时（4小时×4周）。故奥罗酒店应向周光彪支付延时加班费8857.59元（3022元/月÷21.75天÷8小时×340小时×150%）；因国庆节期间（10月1日至3日）系法定节假日，故奥罗酒店应向周光彪支付法定节假日加班费1250.48元（3022元/月÷21.75天×3天×300%）。因周光彪、奥罗酒店约定每周工作六天，并未违反法律强制性规定，故周光彪要求奥罗酒店支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。针对周光彪要求奥罗酒店支付2018年7月19日至2018年9月30日高温津贴1575元之诉讼请求，因周光彪未提供证据证明其长期在室外工作且其工作环境已经达到支付高温津贴的标准，周光彪的该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。针对周光彪要求奥罗酒店支付未缴纳社保经济补偿1200元的诉讼请求，双方劳动关系存续期间奥罗酒店未为周光彪缴纳养老保险，周光彪要求奥罗酒店将未缴纳社保的费用直付给其，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告陕西奥罗国际大酒店于本判决生效之日起十日之内向原告周光彪支付延时加班工资8857.59元、法定节假日加班工资1250.48元。二、驳回原告周光彪其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告周光彪承担5元，由被告陕西奥罗国际大酒店承担5元。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，根据本案一审、二审查明的事实，可以认定奥罗酒店在与周光彪订立劳动合同时，周光彪拒绝签订，故导致双方未订立劳动合同的原因不在奥罗酒店，周光彪主张奥罗酒店支付未订立劳动合同双倍工资赔偿金9056元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于周光彪要求奥罗酒店支付2018年7月19日至2018年9月30日高温津贴1575元的诉请，周光彪未提供证据证明其工作环境已达到支付高温津贴的标准，其该请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于周光彪要求奥罗酒店支付加班工资14692元的诉请，周光彪主张加班工资包含延时加班工资7190元、法定节假日加班工资1667元及休息日加班工资5835元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，对于周光彪主张支付法定节假日加班工资1667元的请求，一审法院认定周光彪在2018年10月1日至3日国庆节期间存在加班，对此周光彪和奥罗酒店均无异议。周光彪主张除了该3天法定节假日加班外，其在2018年9月24日中秋节期间存在加班，并在一审提供排班表、员工签到表证据予以证明，奥罗酒店虽然对周光彪提供的证据不予认可，但是其单位作为用人单位管理方，在认可其单位员工考勤方式为签到的情况下未提供证据对周光彪的证据予以反驳，且称不确定周光彪在2018年9月24日是否上班。故奥罗酒店应当承担举证不利的法律后果，对周光彪提供的证据应予以采信。周光彪法定节假日加班共计4天，奥罗酒店应当支付周光彪法定节假日加班工资1111.54元（3022元/月÷21.75天×4天×200%）。对于周光彪主张支付延时加班工资7190元的诉请，周光彪提供的证据显示周光彪存在25天延时工作4个小时情形，奥罗酒店应当支付周光彪延时加班工资2605.17元（3022元/月÷21.75天÷8小时×100小时×150%）。对于周光彪主张支付休息日加班工资5835元的请求，奥罗酒店和周光彪双方约定周光彪每周工作六天，故应认定奥罗酒店支付周光彪的工资中已经包含一天休息日的工资，因此奥罗酒店再需支付周光彪休息日另一倍加班工资。经核算，周光彪在工作期间共有18天休息日加班，奥罗酒店应支付周光彪休息日加班工资2500.97元（3022元/月÷21.75天×18天）。综上，奥罗酒店应支付周光彪加班工资合计6217.68元。一审法院在判决奥罗酒店支付周光彪延时加班工资时，已经将周光彪的休息日加班工作时间计算在内，且一审法院判决奥罗酒店支付周光彪的加班工资数额高于应当支付的数额，奥罗酒店没有提起上诉，故应予确认。一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周光彪负担。本判决为终审判决。  审 判 长   崔 志 刚审 判 员   冯 旭 鹏审 判 员   许   超 二○二○年十月二十六日 书 记 员   李 芊 慧  1