河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4305号上诉人（原审被告）：黄其鹿，男，1967年11月1日生，汉族，住信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：信阳市浉河区全芳副食店。经营者：吴继芳，女，1970年3月1日生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：刘继全，系吴继芳丈夫。被上诉人（原审原告）：刘继全，男，1970年12月12日出生，汉族，住信阳市平桥区。上诉人黄其鹿因与被上诉人刘继全、信阳市浉河区全芳副食店买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄其鹿，被上诉人信阳市浉河区全芳副食店的委托诉讼代理人刘继全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄其鹿上诉请求：1、一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，无视上诉人提交的证据，故意偏袒被上诉人。1、字号为“信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所”在工商行政管理局登记的类型为个体工商户，但实际组织类型是个人合伙，企业负责人为郭廷章，总股本资金为855万元，总股份为95%，合伙人是重庆畅享投资有限公司，占份额93.877%，上诉人黄其鹿占总股份的1.33%（即1.33股）。这一事实有重庆畅享投资有限公司与上诉人黄其鹿签订的《欢乐迪自助式KTV股东出资协议》为证。一审法院无视上诉人提交的《欢乐迪自助式KTV股东出资协议》出资协议，直接认定上诉人黄其鹿为实际经营者，遗漏其他出资人，作出黄其鹿一人承担清偿责任的错误判决。2、被上诉人赠送上诉人酒款为12500元的500件冰纯酒，是附条件的赠送，但所附赠送条件成立，并且500件冰纯酒已经实际交付，赠送协议已经履行完毕。2019年3月1日，上诉人黄其鹿与被上诉人签订《啤酒合作协议》，《啤酒合作协议》第2条约定：乙方即上诉人将2019年3月2日之前所欠余下酒款39800元结清，专销甲方啤酒系列，甲方一次性赠送含山冰纯500件。当日，上诉人黄其鹿支付了所欠余下酒款39800元及另付新进酒款共计120000元，被上诉人当即出具收到酒款120000元的收据一份。在此赠送条件成立后，被上诉人向信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所交付了500件冰纯酒，并在2019年9月11日出具收条一份。至此，赠送协议履行完毕。现欢乐迪不能销售被上诉人的酒水，是因为信阳市政府的创文政策，将欢乐迪取缔，属于不可抗力的原因导致的违约。一审法院无视上述证据所证明的事实，直接判决500件冰纯酒的酒款12500元由上诉人重复支付，是混淆事实，故意偏袒被上诉人。二、一审判决程序违法，被诉主体错误，故意遗漏必要诉讼参与人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，本案中，无论上诉人黄其鹿是不是实际经营者，信阳市狮河区欢乐迪娱乐会所是否是个体工商户，都应以营业执照上登记的经营者郭廷章作为被告或者共同被告。一审法院故意遗漏必要共同诉讼人，程序违法。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，主观臆断，故意偏袒被上诉人，违反公平公正原则。请二审法院明察秋毫，依法作出公正裁决。信阳市浉河区全芳副食店、刘继全共同辩称，一审判决正确，2018年12月上诉人欠酒款称无力支付，让我承包其三楼一年三万元抵酒款，余款立即支付，但实际是袁超支付的，剩下酒款是39800元，后来上诉人的女儿给我补写一张收条，但是时间不对。黄其鹿称其实股东，但实际是他个人签订的合同，每次酒款也都是个人支付，他也告知我是个人经营，我就要求他支付酒款，赔偿损失。信阳市浉河区全芳副食店、刘继全向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款52550元及赔偿金37500元；2、本案有关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：全芳副食店是个体工商户，经营者是吴继芳，刘继全与吴继芳共同经营全芳副食店。信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所是个体工商户，登记经营者是郭廷章，2016年3月10日注册成立，2019年8月21日在工商局注销。欢乐迪娱乐会所经营期间，2018年原告经朋友介绍开始向欢乐迪会所供应啤酒。2019年3月1日，原告全芳副食店与欢乐迪娱乐会所签订一份《啤酒合作协议书》，约定“乙方（欢乐迪会所）销售甲方（全芳副食店）啤酒；乙方将2019年3月2日之前所欠余下酒款39800元结清，专销甲方啤酒系列，甲方一次性赠送含山冰纯五佰件；在协议期间，乙方违反协议规定的展示要求，不按时结算货款、不遵守本协议规定的价格、不销售甲方产品，视为乙方违约，甲方有权单方面终止协议，乙方无条件结清所有酒款，并按甲方兑付费用的三倍赔偿。协议有效期自2019年3月1日至2020年3月1日。”刘继全、黄其鹿分别代表全芳副食店、欢乐迪会所签字。同日，刘继全出具收条“今收到啤酒款壹拾贰万元整，￥120000元。”签订后，全芳副食店按协议约定给欢乐迪会所供应啤酒，2019年9月20日欢乐迪会所向刘继全出具欠条一份“今欠刘继全酒水款金额51500元（伍万壹仟伍佰元整）。截止2019年9月11日酒水欠款。”同日，欢乐迪会所向刘继全出具《证明》一份“欢乐迪收到刘继全赠送酒冰纯伍佰件，合计赠送酒款壹万贰仟伍佰元（12500元）。”原告向法庭提供送货单一份，载明“冰天雪地30件1050元，收货单位及经手人李秀”。被告黄其鹿当庭否认此送货单，称不认识李秀这个人。被告向法庭提交2019年10月3日前向被告刘继全的转账记录，认为酒款已清偿完毕。原告对此予以否认，认为三笔转账不是对2019年9月11日前的欠款支付。一审法院认为，原告全芳副食店与欢乐迪会所存在供应啤酒的买卖合同关系，欢乐迪会所拖欠原告全芳副食店酒款51500元欢乐迪娱乐会出具的欠条为凭，原审法院予以认可。原告出具的价值1050元送货单，因没有欢乐迪盖章，被告黄其鹿否认认识经手人李秀，无法证明该送货单系欢乐迪所欠酒款，原审法院不予支持。原告全芳副食店主张欢乐迪会所按赠送酒款12500元的三倍赔偿的请求，因原告全芳副食店不能证明兑付费用就是指赠送酒，原审法院不予采信。根据原告全芳副食店与欢乐迪会所签订的《啤酒合作协议书》第2条约定“乙方（欢乐迪娱乐会所）结清2019年3月2日前欠下的酒款39800元，专销甲方啤酒，甲方（全芳副食店）赠送冰纯五百件。”协议约定的赠送冰纯五百件是附条件的行为，由于欢乐迪娱乐会没有偿还欠款，赠送条件不成就，原审法院认为欢乐迪会所应当按照其出具的证明标注的赠送冰纯五百件价款12500元支付原告全芳副食店酒款为宜。欢乐迪会所工商登记是个体工商户，被告黄其鹿辩称欢乐迪娱乐会所是股份制性质，未有相关有效证据印证，原审法院不予认可。欢乐迪会所注销前后，其经营活动均是被告黄其鹿与原告全芳副食店进行，对原告全芳副食店主张由黄其鹿承担责任的请求，原审法院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，判决：一、被告黄其鹿支付原告信阳市浉河区全芳副食店、刘继全啤酒款64000元（51500元＋12500元）。二、驳回原告信阳市浉河区全芳副食店、刘继全的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2052元，减半收取1026元。由原告承担326元，由被告黄其鹿承担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。上诉人黄其鹿提交2018年12月29日《终端合作方案》一份，证明500件酒是活动赠送的，不应支付酒款；提交不完整协议一份（仅最后一页），证明欢乐迪娱乐会所是重庆公司派人在负责。信阳市浉河区全芳副食店、刘继全质证陈个，合作方案予以认可，但是对协议不认可。对上述证据，本院认定如下：1、关于《终端合作方案》，被上诉人予以认可，本院予以确认，但该证据证明的“青岛冰醇听”啤酒和本案争议的500箱“含山冰纯”啤酒并非同一类型啤酒，因此该证据不能证明本案争议的啤酒属于《终端合作方案》约定的酒水，故该证据本院不予采信；对于近一页的协议，由于该协议并不完整，且是复印件，不能核实真实性也不能体现全部内容，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所在工商部门依法登记为个体工商户，虽然登记经营者是郭廷章，但由于信阳市浉河区全芳副食店和信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所签订的《啤酒合作协议书》抬头为“信阳市欢乐迪量贩KTV黄其鹿”，协议均由黄其鹿签字且加盖信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所印章，2019年1月1日黄其鹿在和案外人袁超签订的《承包经营合同书》也载明黄其鹿是欢乐迪娱乐会所的负责人，因此一审认定黄其鹿是实际经营者且在信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所已经注销的情况下判令黄其鹿承担责任并无不当。虽然黄其鹿提交《欢乐迪自助式KTV股东出资协议》拟证明信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所是个人合伙关系，但由于该《欢乐迪自助式KTV股东出资协议》仅是内部协议，与工商登记并不相符，也没有证据证明该协议已经生效且实际履行，因此一审未予采信并无不当。同时，无论信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所实际是否是个人合伙，均不影响信阳市浉河区全芳副食店依据《啤酒合作协议书》向黄其鹿主张权利，因此黄其鹿关于一审判令其一人承担责任错误的上诉理由本院不予支持。根据本案查明事实，2019年3月1日《啤酒合作协议书》明确约定信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所、黄其鹿在2019年3月2日之前所欠余下酒款39800元结清并专销信阳市浉河区全芳副食店啤酒，则一次性赠送含山冰纯500件，虽然该协议约定的赠送500件含山冰纯系附条件的行为，现有证据也无法充分证明黄其鹿确实履行了协议约定，但由于信阳市浉河区全芳副食店在协议签订后又自愿赠送了该500件含山冰纯且信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所也于2020年9月20日出具证明收到了该500件赠送酒，刘继全也出具一张2019年3月1日收到啤酒款120000元的收条一张，虽然刘继全述称该120000元实际系案外人袁超于2019年1月1日支付黄其鹿的房租直接冲抵为啤酒款，收条是后来补写的，但根据信阳市浉河区全芳副食店、刘继全将500件啤酒送给信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所以及刘继全出具2019年3月1日收到120000元啤酒款的行为能够认定双方以实际行为变更了2019年3月1日《啤酒合作协议书》的附条件约定条款，无论附条件是否成就，赠送500件含山冰纯的行为已经发生，赠送协议已经履行完毕，因此信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所和黄其鹿不应再支付该笔款项，故一审以赠送条件不成立为由要求信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所支付该500件含山冰纯款12500元没有充分的事实依据，本院予以纠正。由于信阳市浉河区欢乐迪娱乐会所已经依法注销，而且案涉合同均为黄其鹿实际签订，因此一审准许被上诉人撤销对郭廷章的起诉符合法律规定，故上诉人黄其鹿关于一审遗漏必要共同诉讼人的上诉理由本院不予支持。综上所述，黄其鹿的上诉理由部分成立，黄其鹿应当支付信阳市浉河区全芳副食店、刘继全啤酒款51500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3703号民事判决第二项；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3703号民事判决第一项为：黄其鹿于本判决生效之日起十日内支付信阳市浉河区全芳副食店、刘继全啤酒款51500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2052元，减半收取1026元，由信阳市浉河区全芳副食店、刘继全负担439元，黄其鹿负担587元。二审案件受理费2052元，由信阳市浉河区全芳副食店、刘继全负担878元，黄其鹿负担1174元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十月三十日书记员 余子龙