浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终421号 原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）程垦，男，1983年8月22日出生，汉族，重庆市人，大学文化程度，住重庆市江**。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 辩护人周方瑜，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁柳，男，1988年4月7日出生，回族，安徽省安庆市人，大学文化程度，户籍所在地安庆市大观区，暂住浙江省杭州市。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同年11月20日被取保候审。2019年11月19日继续被取保候审。2020年6月28日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 辩护人黄悦，上海清辰律师事务所律师。 辩护人赵勤犇，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方倩，女，1982年5月5日出生，汉族，浙江省丽水市人，大学文化程度，户籍所在地丽水市莲都区，暂住宁波市鄞州区。因本案于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 辩护人傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周彦霖，男，1993年3月16日出生，汉族，湖北省十堰市人，大学文化程度，住十堰市茅箭区。因本案于2018年10月14日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审，2019年11月8日继续取保候审。 辩护人张曙，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人王剑洪，浙江靖霖（武汉）律师事务所律师。 原审被告人单钱君，男，1980年2月2日出生，汉族，浙江省宁波市人，大学文化程度，户籍所在地宁波市海曙区，暂住宁波市鄞州区。曾因赌博被行政处罚。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 原审被告人高海鸿，男，1969年8月15日出生，汉族，浙江省宁波市人，初中文化程度，住宁波市海曙区。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 原审被告人陈凯，男，1993年1月2日出生，汉族，浙江省宁波市人，大专文化程度，住宁波市鄞州区。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人被告人单钱君、高海鸿、程垦、丁柳、方倩、陈凯、戴清扬、周彦霖犯非法吸收公众存款罪一案，审理过程中，被告人戴清扬脱逃，该院对被告人戴清扬中止审理，于2020年7月1日作出（2019）浙0122刑初230号刑事判决。原审被告人程垦、丁柳、方倩、周彦霖不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人程垦撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：2015年5月6日，方利春、何周祥以王旻、刘凌翔为股东，王旻为法定代表人，发起注册成立杭州红创金融信息服务有限公司，住所地为杭州市西湖区××大厦××幢××室。之后，股东、经营地址等多次变更登记，2018年2月11日，该公司登记股东为何文杰、奚春阳，法定代表人为何文杰，住所地为桐庐县××街道××路××号东方君兰中心1705室，实际控制人为吴利锋。 2018年4月，被告人单钱君向被告人程垦提出想收购并利用网络平台集资。4月23日，经被告人程垦推荐，丁煜（已判刑）居间介绍，并与单钱君订立居间合同后，丁煜带领被告人单钱君、程垦到桐庐引见吴利锋。被告人单钱君、程垦与吴利锋协商后，于4月25日在奚春阳的杭州大蜂控股有限公司签订协议约定，杭州红创金融信息服务有限公司91%股份作价910.91万元（实际支付900.9万元），由被告人单钱君事先联系并指派被告人陈凯与陈**岳于2018年1月11日经手办理注册成立的“沈阳国储汇金科技有限公司”收购，余下9%股份归奚春阳。双方办理交接手续时，被告人单钱君让被告人方倩以“沈静儿”名字在财务交接单上签字。被告人单钱君安排被告人高海鸿担任红创金服公司法定代表人，并于4月27日办理了股权、法定代表人的工商变更登记。之后被告人单钱君支付丁煜介绍费30万元，丁煜分给被告人程垦15万元。 被告人单钱君实际控制红创金服后，由被告人程垦负责红创金服网络平台运营、推广。为招揽投资人，被告人程垦、丁柳合作，采用手机应用市场上架前置、红创金服微信公众号、“小美积分”APP、“今日头条”“网贷之家”等网络媒体发布“企业借款”“车贷”“个人借款”等理财产品信息；利用“沈阳国储”招牌，奚春阳站台致辞（程垦备稿），以新闻发布会（吴利锋、何文杰也在场，事后有关图片发布在红创金服平台上）形式造势，为红创金服网络平台集资做宣传推广。被告人丁柳在帮助被告人单钱君做渠道推广过程中，以该平台吸储的投资人资金量4%收取提成费用，并分给被告人程垦160余万元。被告人丁柳还联系广州的林泽文、湖南的李茂、山东的王晓月、深圳的李振超帮助红创金服做宣传推广，并支付相应的“反点费”。被告人程垦还向被告人单钱君推荐丁煜为该平台提供“车贷标”。丁煜以人民币20万元的价格出售车贷标资料给单钱君，并介绍张宋安（已判刑）向单钱君提供企业标的资料用于红创金服网络平台吸收资金。张宋安安排被告人周彦霖与红创金服网络平台对接其向被告人单钱君（平台）提供企业标的资料等50余套，涉及金额5000余万元，非法获利人民币100余万元，张宋安支付丁煜介绍费15万元。被告人周彦霖以工资方式，从张宋安处获利1.5万元。 被告人高海鸿除担任红创金服公司法定代表人外，还参与收购红创金服“谈判”、推广发布会、接受桐庐县政府金融管理等部门的“约谈”、提供3张银行卡给被告人单钱君、程垦用于资金走账等；案发后跟随被告人单钱君至北京，后被公安机关抓获。被告人高海鸿自认2018年5月，从被告人单钱君处拿到过10万元。 被告人方倩还以“王小姐”身份对红创金服网络平台的标的资料进行管理，以财务人员身份对办公经费调配、人事安排、推广费用结算、后期资金调配划转等。 被告人陈凯在被告人单钱君的安排下负责整理平台“借款标的”资料，通过手机微信“杭州红创金服对接群”或快递等方式，接收被告人单钱君、周彦霖提供的“借款标的”修改处理后（并经张东辉审核）再发到网络平台，供投资人投资，即向社会不特定投资人吸纳资金。自认以工资方式从单钱君处获利3万元。 2018年7月初，红创金服网络平台不能兑付投资人（被害人）资金。为稳定人心，网络平台曾以逾期未兑投资额3%、1.5%的比例进行返还；另经部分投资人上门催讨，线下退款少部分。同年7月24日被公安机关立案查处。案发后，被告人单钱君、高海鸿、程垦、陈凯被公安机关抓获归案，被告人方倩被公安机关传唤到案，被告人丁柳、周彦霖经公安机关电话通知后到案接受调查。 公安机关追回或者扣押、冻结被告人单钱君、程垦、丁柳、方倩及丁煜、奚春阳、程云、胡露女（单钱君母亲）、叶某等人（含红创金服及关联公司）的赃款3770余万元。 案涉网络平台经专项审计，2018年4月25日以来，该平台实际投资用户为5114人。各用户的实际充值总额为164297480元，提现总额120399075.54元，其中：实际发生损失的用户1207人，实际充值总额75911236元，提现总额24009996.53元，实际损失总额51901239.47元；未发生损失的客户3907人，实际充值总额88386244元，提现总额96389079元。 结合公安机关调查及部分投资人报案材料，2018年4月25日以来，实际发生损失的用户为1203人，计损失金额人民币51896341元。 审理过程中，被告人方倩向公安机关退缴赃款人民币3万元；被告人周彦霖向本院退缴赃款人民币1.5万元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人单钱君有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人程垦犯非法吸收公众存款罪，有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人方倩有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人高海鸿有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人丁柳有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人陈凯有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人周彦霖有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；判决各被告人退缴于桐庐县公安局及被桐庐县公安局扣押、冻结的赃款，发还各被害人；责令被告人单钱君、高海鸿、方倩、程垦、丁柳、陈凯将剩余违法所得，退赔给各被害人。 上诉人方倩上诉提出，其没有管理红创金服网络平台标的资料和公司人事安排。其在本案中没有直接获得非法利益，到案后能如实供述，积极退赃。其在本案中的地位与作用低于丁柳和高海鸿。其与单钱君系夫妻关系，二人同时被羁押，家中有一对年幼子女需要抚养，目前由其父母照顾，但父母年事已高，身体欠佳，不能很好照顾孩子。原判量刑过重，请求从轻改判。 上诉人方倩的辩护人提出，上诉人方倩基本不参与公司的运营，偶尔根据单钱君的安排做一些跑腿的工作，很少涉及非吸事项，因此其在非吸过程中参与程度不深。方倩不管理网络平台的标的资料，公司的人事安排、经费调配也不属于方倩的工作范围。方倩本人没有直接在非吸的存款中得到非法利益。方倩系从犯，在本案中的地位、作用应当在丁柳之后。方倩归案后如实供述，认罪态度好，有悔罪表现。方倩有两个年幼孩子需要抚养。综上，原判对上诉人方倩量刑过重，请求从轻改判。 上诉人丁柳上诉提出，其在接红创平台的推广业务之前，尽了合法合规审查义务，从红创金服的股权结构、工商登记经营范围等认为红创金服是合法合规的网络借贷信息中介。2018年7月其从投资人处了解到红创平台出现逾期兑付的情况，就第一时间停止了推广，将相关链接下架，反映出其主观上缺乏帮助红创金服非法吸收公众存款的故意，不希望扰乱金融秩序，不希望投资人遭受财产损失，也在自己能力范围内及时采取措施止损。其系从犯，在本案中参与程度不深，主观恶性较小，社会危害性小，并有自首情节且主动退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 上诉人丁柳的辩护人提出，丁柳主观恶性很小，真诚悔罪，系帮助犯，属于从犯。丁柳仅是一个外包的广告服务者，且按照行业的一般标准收取推广服务费，在推广之前丁柳对红创平台进行尽职调查，基于对平台老板奚春阳的信任，认为红创平台是正规合法经营的，才参与推广该平台，且丁柳并不是该平台唯一的广告推广商。丁柳在2018年7月了解到红创平台出现逾期兑付，就立刻停止了推广，其主观上没有继续帮助红创平台非吸的故意。丁柳提供的渠道推广服务，是正常的互联网商事服务，与红创平台的非吸行为没有因果关系。丁柳不是红创平台的工作人员，其只认识程垦一人，其对红创平台的标的来源、真实性以及资金去向不知情，也不可能知情。综上，请求对丁柳免予刑事处罚。另外，丁柳还具有以下可以从轻、减轻处罚的情节：丁柳系初犯、偶犯，从犯，且有自首情节。丁柳主动全额退缴违法所得。丁柳父母、祖母全靠其赡养。如不能免予刑事处罚，请求对丁柳从轻处罚并适用缓刑。 上诉人周彦霖上诉提出，其在斗士企业工作时间仅一个月，在整个中介服务中的作用较小，情节较轻，其未参与中介服务最关键的资料收集与审核。其主观上对于红创金服平台以及斗士企业运行模式的法律性质认识不够，主观恶性较小。其在对接红创金服时仅起到联系和催促标的资料的作用，作用小于其他专业的中介。其犯罪情节轻微，应认定为从犯的帮助犯，量刑应当比照从犯进一步减轻处罚乃至免除处罚。其系初犯，具有自首情节，且已退出违法所得。请求免予刑事处罚。 上诉人周彦霖的辩护人提出，1、周彦霖不直接面向投资方和借款方，完全不参与渠道推广，其只是催促温州公司相关人员发送标的资料，以便陈凯及时制作标的资料。2、周彦霖仅起到联系和催促标的资料的作用，周彦霖不负责资料的收集和审核、未提供标的、未参与中介费定价、车贷标业务。本案中，中介服务资料的收集与审核最为关键，但周彦霖均未参与到相关工作中。周彦霖在对接红创金服平台的过程中，并不认识陈凯以及温州公司的人员，其仅仅是一个通过即时通讯工具居中联系的角色，周彦霖在对接红创金服时并未直接提供标的资料（包括企业标和个人标），在公司内所起到的作用小于其他专业的中介。对非吸行为的完成仅起辅助性作用，犯罪情节轻微，属于从犯的帮助犯。3、周彦霖仅在斗士企业工作一个月，工作时间短，在对接杭州红创公司的业务时仅做最基础协助中介的业务，所起到的作用极小。4、周彦霖在工作上完全听从张宋安的安排，没有任何决策权，没有参与斗士企业中介费的定价事宜。5、周彦霖虽为名校毕业生，但其工作并非不可替代。6、从犯罪所得来看，周彦霖并未额外获利或提成，仅领取固定工资，且在一审阶段已主动退出全部违法所得1.5万元，认罪态度好。7、周彦霖系自首，应当依法从轻、减轻乃至免除处罚。8、周彦霖对红创金服平台以及斗士企业运行模式的法律性质的认识一直模糊不清，违法性认识不深，系初犯，且确有悔改表现，主观恶性极小。9、周彦霖案发前从未有过任何违法犯罪记录，品行一贯端正良好，系初犯。10、从类案判决来看，司法实践中有大量判处被告人免予刑事处罚的类似案例。综上，辩护人认为，刑法系对主观恶性极大的犯罪分子处以刑罚处罚的法律，同时，刑法也要秉持其谦抑性原则以及惩罚与教育相结合的社会效应，如果对于刑罚的适用过广，不充分考虑判决的社会效应，将会导致部分涉世未深，误入歧途，主观恶性极小的涉案人员在未来的生活中背负曾受刑事处罚的档案记录，不利于相关人员未来回归社会，为社会继续做出贡献。本案判决应体现刑法的谦抑性原则以及惩罚与教育相结合的社会效益，对上诉人周彦霖免予刑事处罚。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人单钱君、程垦、方倩、高海鸿、丁柳、陈凯、周彦霖犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人高海鸿供述，证明红创公司实际控制人单钱君，运营程垦负责，财务方倩负责。被告人程垦供述，证明单钱君让化名“王小姐”的“沈静儿”与丁柳对接，负责红创金服运作中的一些工作，“沈静儿”还做一些公司的行政工作。被告人丁柳供述，证明红创金服与其对接的负责财务的人是“王小姐”，其与红创金服的资金往来都是和她对接的。其把每天的投资金额汇总之后发到“红创金服广告对接”群里，负责核对的王小姐会核对数据的，以后台数据为准把有重复、错误的剔除了之后算好总投资金额按照4%结算给其广告费。被告人方倩供述，证明2018年4月单钱君想收购一个平台做互联网金融，其以财务人员角色到桐庐达曼酒店与杭州红创原人员办交接。对方财务叫张燕，交接完后单钱君叫其签“沈静儿”的名字。后来一些事都是单钱君安排其做的。红创公司是单钱君组建团队运作，通过P2P平台融资来做贸易。程垦负责红创公司操作，手下有黄诗亚晨（瑶瑶）负责客服、平台后台数据，前台张秋月，财务李霜梅，丁柳负责平台推广，程垦建微信群，与丁柳核对渠道投资人数据，其在群里为“王小姐”负责财务。其核对投资人投资金额告诉单钱君，按4%返利给丁柳。单钱君让其对接过企业标，其是以红创金服的财务身份去的，和对方自称是公司财务沈静儿。其作为财务人员，会核对红创员工的工资，后期工资发不出来，其会安抚员工。陈凯将前期红创的一些用于平台发标的企业合同资料发给其，由其进行核对有无错误，主要就是借款企业的名称、经营范围、企业账户是否跟借款合同里对应等。陈凯还会将一些借款企业的U盾交给其，其再交给单钱君进行资金调配。上述证据相互印证，证实被告人方倩从事过管理红创金服平台标的资料以及公司行政事务、推广费用结算等，其相关上诉理由，本院不予采信。（2）被告人方倩与单钱君系夫妻关系，在平台交接时，方倩使用假名（沈静儿）接收财务资料，之后使用另一个假名（王小姐）在红创金服开展工作，表明方倩与单钱君一开始就具有反侦查意识和措施，对方倩进行保护。根据查明的事实，方倩在红创金服负责财务工作，包括核对每天吸收的资金情况并汇总给单钱君、结算推广的广告费、接收标的资料等。方倩还兼管一些行政工作，包括安排、接待来访人员等。故被告人方倩在本案中的地位、作用高于丁柳和高海鸿。被告人方倩上诉提出其在本案中的地位与作用低于丁柳和高海鸿；其辩护人提出方倩在本案中的地位、作用应当在丁柳之后的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人程垦、方倩、丁柳、周彦霖及原审被告人单钱君、高海鸿、陈凯，未经金融管理部门依法批准，利用红创金服网络平台发布借款信息，以高利为诱惑，通过网上、网下推广，向社会不特定对象吸收资金，非法设立资金池，吸储的资金自融自用，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人单钱君在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程垦、方倩、高海鸿、丁柳、陈凯、周彦霖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人丁柳、周彦霖经电话通知到案后如实供述主要罪行，系自首，予以从轻处罚。根据被告人周彦霖的犯罪情节和悔罪表现，依法予以宣告缓刑。被告人方倩系从犯，被告人丁柳、周彦霖有从犯、自首等情节，原判根据被告人方倩、丁柳、周彦霖犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪态度等，综合裁量的刑罚适当。被告人方倩、丁柳、周彦霖及其辩护人认为原判量刑过重，请求从轻改判缓刑或免予刑事处罚的诉辩意见，依据不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人程垦申请撤回上诉，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）方倩、丁柳、周彦霖之上诉； 二、准许上诉人（原审被告人）程垦撤回上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年十月十九日 书记员  徐伟曦