重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6606号上诉人（原审原告）：杜执乾，男，1989年12月13日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：张月浪，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝健医药有限公司健民药房一门市，住所地重庆市永川区昌州大道东段**，统一社会信用代码91500118795851297B。负责人:徐大富，总经理。委托诉讼代理人：杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝健医药有限公司，住，住所地重庆市永川区英井路****一社会信用代码915001182037996846。法定代表人：徐大富，董事长。委托诉讼代理人：杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。被上诉人：重庆绿色源药业有限公司，住所，住所地重庆市荣昌区荣隆镇双龙大道**附****2-1社会信用代码91500226MA5U3DEM4K。法定代表人：钱民生，董事长。委托诉讼代理人：杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。上诉人杜执乾因与被上诉人重庆渝健医药有限公司健民药房一门市（以下简称健民药房）、重庆渝健医药有限公司（以下简称渝健公司）、重庆绿色源药业有限公司（以下简称绿色源公司）产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜执乾上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持杜执乾的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。被上诉人生产、销售的案涉产品未收录在现行有效的2015版《中国药典》中，属于非药品，违反《药品管理法》的规定。案涉产品存在安全风险，不属于仍可执行原药典标准的药品品种。2、被上诉人生产、销售的案涉产品系“中药饮片”不符合《药品管理法实施条例》的规定。“中药饮片”属于药品的一种，属于《药品管理法》的调整范畴，案涉产品可定性为劣药。健民药房、渝健公司、绿色源公司辩称，被上诉人生产和销售的紫河车不是劣药和假药，紫河车是中药材不是中药饮片。上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。杜执乾向一审法院起诉请求：一、判令被告健民药房退还其药款5000元，并依法赔偿50000元；二、判令渝健公司、绿色源公司与健民药房承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2020年4月13日，杜执乾在健民药房购买了“紫河车”产品4袋（下称案涉产品），每袋1250元，价款共计5000元。健民药房系渝健公司的分公司，经营范围包括零售处方药、非处方药（其中包括中药饮片、中药材）等。案涉产品由绿色源公司生产。绿色源公司经营范围包括生产销售中药饮片、收购种植中药材等等，生产许可证为渝201601**。案涉产品由塑料袋包装，每袋内产品为一整块。包装袋一面标注了“中药饮片”，以及生产许可证号、生产者的名称、地址、联系电话。包装袋另一面也标明了生产者名称、地址和联、地址和联系电话色“中药材标签”。“中药材标签”载明了以下信息：品名为紫河车、规格/等级为统货、产地为云南、装量为250克/袋、批号为181201、包装时间为2018-12-30，标签落款为绿色源公司。“中药材标签”加盖了绿色源公司质量部专用章。紫河车系健康人的干燥胎盘，收录于《中国药典》2010年版（一部）。该版药典在“紫河车”品种项下，载明了本品来源、制作过程、性状，并载明了“紫河车”饮片的炮制、性味与归经、功能与主治、用法与用量、贮藏。其中关于“紫河车”性状载明：“本品呈圆形或碟状椭圆形，直径9-15㎝，厚薄不一。黄色或黄棕色。一面凹凸不平，有不规则沟纹，另一面平滑，常附有残余的脐带，其四周有细血管。质硬脆，有腥气。”《中国药典》2015年版（由国家食品药品监督管理总局公告发布，从2015年12月1日开始实施）未收录紫河车品种。2014年9月19日，国家药典委员会作出“2015年版《中国药典》（一部）拟不收载2010版的‘紫河车’及含紫河车的中成药”公示，公示内容为：“根据原卫生部“医疗机构不得买卖胎盘”的有关规定和卫生和计划生育委员会关于《人体捐献器官获取与分配管理规定》的文件精神，并结合目前中药材紫河车标准尚缺乏相关病毒检查项，存在可能安全风险的因素，《中国药典》2015年版拟不收载‘紫河车’及含紫河车的中成药—生血丸、安坤赞育丸、补肾固齿丸、河车大造丸、益血生胶囊，特此公示。”2015年7月15日，国家食品药品监督管理总局发布《关于实施〈中华人民共和国药典〉2015年版有关事宜的公告（2015第105号）》。该公告第三项载明：“……凡《中国药典》2015年版不再收载的历版药典曾收载品种（因安全性、有效性等问题撤市的除外），新标准未颁布前，仍执行原药典标准，但应符合新版药典的通用要求。”现无证据证明，国家食品药品监督管理总局已经出台文件要求紫河车品种撤市。一审法院认为，健民药房具有相应的药品经营资质，案涉产品从具有合法生产资质的绿色源公司进货，产品标签完备，加盖了绿色源公司质量部专用章。双方争议的焦点在于案涉产品是否为假药或劣药，现评析如下：一、关于案涉产品是否为假药的问题（一）、紫河车属于传统中药品种，收录于《中国药典》2010年版（一部）。该药典载明了紫河车中药材的性状，也载明了紫河车饮片的炮制、性味与归经、功能与主治、用法与用量、贮藏等内容。因此，按照《中国药典》2010年版，无论是紫河车药材还是紫河车饮片均不属于假药。（二）、根据国家食品药品监督管理总局发布的《关于实施〈中华人民共和国药典〉2015年版有关事宜的公告（2015第105号）》，收录于历版药典的品种在新标准未颁布前仍执行原药典标准。因此，紫河车品种虽未收载于《中国药典》2015年版，但曾收录在《中国药典》2010年版，在新标准未颁布前，国家仍然允许按原药典标准生产销售和使用，不应列为假药。（三）、药品品种的上市与撤市属于国家行政主管部分的管理权限。虽然中国药典委员会2014年9月19日的公示显示“目前中药材紫河车标准尚缺乏相关病毒检查项，存在可能安全风险的因素”，但国家行政主管部门并未出台文件要求紫河车品种撤市，不能直接将紫河车品种列为假药。因此，杜执乾主张案涉产品为假药的理由不能成立。二、关于案涉产品是否为劣药的问题杜执乾购买案涉产品时，并未向健民药房特别声明购买紫河车饮片，故不能证明健民药房将案涉产品作为紫河车饮片向其销售。从产品标签和产品本身性状判断，案涉产品显然属于紫河车药材，不是紫河车饮片。对于紫河车药材，《中国药典》2010年版没有“砸成小块或研成粉末”的要求，且作为中药材，没有相关法律法规或者部门规章规定必须标明功能主治、用量、有效期等。因此，杜执乾主张案涉产品属于劣药的依据不能成立，一审法院不予采信。综上，健民药房销售案涉产品的行为不违反法律规定，杜执乾主张案涉产品为假药、劣药的理由不能成立，因此，其请求健民药房退还药款5000元，并依法赔偿50000元缺乏依据，一审法院不予支持。其请求渝健公司、绿色源公司承担连带责任的诉讼请求也不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告杜执乾的诉讼请求。案件受理费减半收取590元，由原告杜执乾负担。”本院二审审理过程中，杜执乾举示了江苏省2017年第3期药品质量公告，拟证明案涉产品由国家药监局公示检验结果不符合规定，应定性为劣药；举示了疾控中心发布的关于肺结核病的常见问题、丙型肝炎防治指南、慢性乙型肝炎防治指南文章，拟证明肺结核、艾滋病、乙丙型肝炎均可停留在人体胎盘上，案涉产品明显存在安全风险。健民药房、渝健公司、绿色源公司质证认为质量公告恰好可以证明紫河车属于药材，不认可疾控中心发布的防治指南文章，认为与本案无关。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定，给用药者造成损害的，依法承担赔偿责任。因药品质量问题受到损害的，受害人可以向药品上市许可持有人、药品生产企业请求赔偿损失，也可以向药品经营企业、医疗机构请求赔偿损失。接受受害人赔偿请求的，应当实行首付责任制，先行赔付；先行赔付后，可以依法追偿。生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人及其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。杜执乾主张健民药房向其销售的紫河车系假药、劣药，按照上述规定主张十倍赔偿，但《中华人民共和国药品管理法》所规定的十倍赔偿的前提条件应为假药、劣药给用药人造成损害，经一审询问杜执乾并未服用案涉药品，未举示证据证明受到损害，本案不存在应适用上述惩罚性赔偿规定的情形。同时，但根据国家食品药品监督管理总局发布的《关于实施2015年版有关事宜的公告》所载明，凡《中国药典》2015年版不再收载的历版药典曾收载品种（因安全性、有效性等问题撤市的除外），新标准未颁布前，仍执行原药典标准，但应符合新版药典的通用要求。虽然紫河车并未收录在2015年中国药典中，但在新标准未颁布前，仍然执行2010年版药典标准，紫河车仍然作为药品，且国家食品药品监督管理总局并未作出对紫河车撤市的规定，健民药房销售紫河车亦不存在违反规定的情形。杜执乾所举示的证据不足以证明紫河车不属于药品，对其上诉理由本院不予采信。综上所述，杜执乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由上诉人杜执乾负担。本判决为终审判决。审 判 长 芦明玉审 判 员 夏兴芸审 判 员 陈 华二〇二〇年十月二十一日法官助理 康 佳书 记 员 张远馨