广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0122刑初57号 公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 被告人张勇明，男，1973年12月13日出生于江西省上饶市鄱阳县，汉族，小学文化，务工，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年9月16日被南宁市公安局武鸣分局刑事拘留，2019年10月16日被逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 辩护人李铁勇，广西桂恒丰律师事务所律师。 被告人占平，男，1996年8月3日出生于江西省上饶市鄱阳县，汉族，初中文化，务工，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年9月16日被南宁市公安局武鸣分局刑事拘留，2019年10月16日被逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 南宁市武鸣区人民检察院以南市武检刑诉（2020）549号起诉书，指控被告人张勇明、占平犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉，建议本案适用简易程序进行审理。本案因新冠病毒疫情于2020年2月15日中止审理，于2020年4月24日恢复审理后，本院决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市武鸣区人民检察院指派检察员陈伟、梁金雪、检察官助理韦吕瑾出庭支持公诉，被告人张勇明、占平及张勇明辩护人李铁勇到庭参加诉讼。本案经向南宁市中级人民法院申请延长审限三个月，现已审理终结。 南宁市武鸣区人民检察院指控，2019年7月，被告人张勇明、占平及张某（另案处理）为获取钱财，通过使用假币调包赌资的方式在南宁市武鸣城区下注六合彩赌博，实施诈骗、盗窃。 1.2019年7月23日，被告人张勇明、占平及张某事先准备好两个一样的密码黑色钱夹，其中一个装真币，一个装红纸。当日20时30分，三人来到石某位于南宁市武鸣区商业服务理发店，以下注六合彩“特码”为由向被害人石某下注32000元现金，三人趁被害人不注意，用装有红纸的钱夹与装有32000元现金的钱夹进行调包。当晚三人中奖64000元，以中奖为由取回装有红纸的钱夹，扣除本金三人获利32000元。 2.2019年7月25日20时许，被告人张勇明、占平及张 节春再次找到石某下注40000元的六合彩“特码”，三人使用同样的手法趁石某不注意，用装有红纸的钱夹与装有40000元现金的钱夹进行调包，将40000元赌资盗走。当晚三人未中奖后逃离，致使石某被迫向上家垫付赌资36000元。 3.2019年7月25日21时许，被告人张勇明、占平及张 节春来到南宁市武鸣区富足人生按摩店，以下注六合彩“特码”为由向姜某下注40000元现金，三人使用同样的手法趁姜某不注意，用装有红纸的钱夹与装有40000无现金的钱夹进行调包，将40000元赌资盗走。当晚三人未中奖后逃离，致使姜某被迫向上家垫付赌资40000元。 公诉机关认为，被告人张勇明、占平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成盗窃罪、诈骗罪。公诉机关提供了相应的证据予以证实被告人张勇明、占平的犯罪事实。 被告人张勇明对起诉书指控其犯诈骗罪无异议，但认为不构成盗窃罪。 辩护人李铁勇对起诉书指控被告人张勇明犯诈骗罪无异议，但认为被告人不构成盗窃罪，理由在于：1、被告人调包是盗窃自己的财物，不能构成盗窃罪。2、只有被害人自己陈述，没有其他证据印证石某向上家垫付赌资36000元，姜某垫付赌资40000元，不能认定石某、姜某受到财产损失。3、调包行为是被告人利用六合彩赌博实施诈骗过程中的方法、手段行为，是方法、手段行为与行为目的的牵连，被告人是牵连犯，不实行数罪并罚，定诈骗罪即可。被告人共实施三起诈骗，一起既遂，两起未中奖属于诈骗未遂，诈骗所得32000元，数额巨大。张勇明到案后如实供述，自愿认罪认罚，可从轻处罚。 被告人占平对起诉书指控其犯诈骗罪无异议，但其没有参与向姜某下注、调包，认为其不构成盗窃罪。 经审理查明，2019年7月，被告人张勇明、占平及张某（另案处理）为获取钱财，通过使用假币调包赌资的方式在南宁市武鸣城区下注六合彩赌博，实施犯罪。 1.2019年7月23日，被告人张勇明、占平及张某事先准备好两个一样的密码黑色钱夹，其中一个装真币，一个装红纸。当日20时30分，三人来到石某位于南宁市武鸣区商业服务理发店，以下注六合彩“特码”为由向被害人石某下注32000元现金，后趁石某不注意，用装有红纸的钱夹与装有32000元现金的钱夹进行调包。当晚三人中奖64000元，先以中奖为由取回装有红纸的钱夹，后又获取非法六合彩彩票奖金32000元。此次扣除本金，三人获利32000元。 2.2019年7月25日20时许，被告人张勇明、占平及张 节春再次找到石某下注40000元的六合彩“特码”，将装有40000元现金的钱夹交给石某。后三人趁石某不注意，用装有红纸的钱夹与装有40000元现金的钱夹进行调包，取回了40000元。当晚三人未中奖后逃离。 3.2019年7月25日21时许，被告人张勇明、张某来到南宁市武鸣区富足人生按摩店，向姜某下注40000元的六合彩“特码”，将装有40000元现金的钱夹交给姜某。后趁姜某不注意，用装有红纸的钱夹与装有40000元现金的钱夹进行调包，取回了40000元。当晚两人未中奖后逃离。 上述事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的案件来源是姜某报案及公安机关依法立案侦查。 2.抓获经过，证实2019年9月16日，公安民警在钦州市钦北区抓获张勇明、占平。 3.户籍证明，证实二被告人涉嫌犯罪时已经年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。 4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证实公安机关依法搜查、扣押张勇明的小汽车一部、皮夹包五个、人民币现金共三万五千元、红纸一叠。 5.被害人石某陈述，证实2019年7月23日晚，三名外地男子向石某下注32000元的六合彩“特码”，其中一名年纪比较大的男子在门口等着，另外两人就在店内下注。在店内的两名男子中的一名向石某下注16个特码，总共下注32000元。当时32000元是装在一个带密码锁的皮夹包里交给石某，后交钱男子留下一名尖脸男子在店里等开奖。当晚“六合彩”开奖买中一个特码，中奖金额为64000元。那名尖脸男子拿回装下注本金32000元的皮夹包，第二天三名男子中年纪比较大的那名男子向石某领走了奖金32000元，并给了石某500元好处费。7月25日晚，那三名外地男子再次向石某下注40000元的六合彩“特码”，下注的40000元同样是装在一个带密码锁的皮夹包里交给石某。石某通过手机登录“六合彩”网站将下注男子买的号码、金额上报。“六合彩”开奖后，下注的三名男子没中奖，但石某找不到他们，后发现皮夹包里不是现金而是红纸，发觉被骗。最后，扣除之前六合彩庄家承诺给石某帮忙下注的好处费4000元，石某被迫向六合彩庄家垫付了下注的36000元。 6.被害人姜某陈述，2019年7月25日晚，两名男子找到姜某工作的富足人生按摩店向姜某下注40000元的六合彩“特码”，当时40000元是装在一个带密码锁的皮夹包里交给姜某。“六合彩”开奖后，下注的男子没有中奖，但姜某再找不到他们，后发现皮夹包里不是现金而是红纸。姜某最后被迫向六合彩庄家垫付了下注的40000元。 7.被告人张勇明供述，2019年7月，张勇明、占平伙同张某使用红纸调包人民币的方式在南宁市武鸣区合彩。三人事先准备二个一模一样的黑色密码包，其中一个装32000元真币，另一个装和真币一样厚度的红纸，通过一个足疗技师联系到一个理发店老板娘，在理发店老板娘处下注,下注后通过调包拿回本金32000元，此次下注中奖，扣除本金骗得32000元，占平、张某每人分得4000元，张勇明拿剩下的钱并负责占平、张某的吃住开支。两天后，三人事先准备三个一模一样的黑色密码包，其中一个装40000元真币，另两个装和真币一样厚度的红纸，三人先在第一次下注的理发店老板娘处下注40000元后也是通过调包拿回本金，占平留在理发店等待开奖。同日晚，张勇明、张某又在一靠近河边的按摩店里的贵州籍按摩女处下注40000元后通过调包拿回本金。后两次下注都没有中奖，当晚三人逃离武鸣。在犯罪中，张勇明、张某负责寻找目标，张勇明准备工具，中奖后拿钱分钱，张某负责下注和趁机调包，占平负责等在现场望风、等中奖结果，如果中奖，就拿回调包后的假钱，不中奖就逃离。其被抓获后公安机关扣押的35000元中的32000元是用来下注六合彩的钱，另外3000元是占平参与虚假下注中奖后分得的钱，暂由张勇明保管。 8.被告人占平供述，2019年7月，张勇明、占平伙同张某使用红纸调包人民币的方式在南宁市武鸣区合彩。7月某日，张勇明、张某、占平在武鸣一家店的老板娘处下注3万多元，张勇明、张某下注并调包，占平等待开奖，中奖后占平拿回已经调包成假币的本金，次日三人领取了奖金32000元。两天后，三人以同样手法、分工再次向同一老板娘下注，此次未中奖。在犯罪中，张勇明、张某负责寻找目标，张勇明准备工具，开车接应，中奖后拿钱分钱，张某负责下注和趁机调包，占平负责等在现场望风、等中奖结果，如果中奖，就拿回调包后的假钱，不中奖就逃离。其参与犯罪后分得的9000元还剩3000元放张勇明处保管，已被公安机关扣押。 9.现场辨认笔录、辨认照片，证实张勇明辨认武鸣区第二商业服务理发店、富足人生足浴店门是其伙同占平等人实施犯罪的地点，辨认张某、占平是其同伙。占平辨认武鸣区第二商业服务理发店、富足人生足浴店门是其伙同张勇明等人实施犯罪的地点，辨认张某、张勇明是其同伙，辨认姜某、石某是犯罪对象。石某辨认出张勇明是向石某领取奖金的人，辨认占平是下注后等待开奖并拿走被调包皮夹包的人，辨认张某是下注并调包转钱皮包的人。姜某辨认出张勇明是问其是否收六合彩，并带来枣红色衬衫男子下注的人，辨认出张某是穿枣红色衬衫，下注后调包现金的男子。 10.现场勘验检查笔录，作案现场具体地点及现场情况。 11.富足人生按摩店内视频监控，证实案发当天按摩店内外的情况。 本院认为，被告人张勇明、占平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张勇明、占平犯诈骗罪成立。 关于本案中张勇明、占平的行为性质的定性、犯罪既遂还是未遂及犯罪数额认定的问题。本院认为，张勇明等人在作案过程中并没有真实下注六合彩赌博的意图，而是用现金取得石某、姜某的信任后采取调包方式用红纸冒充现金虚假下注，致使石某、姜某基于错误认识接受下注，代为购买六合彩，使得张勇明等人不用支付相应的对价即可购买六合彩，甚至进一步获取中奖奖金。张勇明、占平行为的主观目的是为了骗取他人财物，行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。因张勇明、占平采取掉包的方式虚假下注，目的是不用支付相应的价款即可购买六合彩，甚至获取中奖奖金，故当石某、姜某接受下注，为其投注六合彩赌博之后诈骗行为就已既遂。张勇明、占平在本案中实施的诈骗行为均已既遂。张勇明采取以红纸调包人民币的诈骗方法，骗取他人三次为其购买六合彩，购买六合彩金额共计112000元，并诈骗中奖产生的奖金32000元，张勇明诈骗数额认定为144000元。占平以同样诈骗方法，参与骗取他人两次为其购买六合彩，购买六合彩金额共计72000元，并诈骗中奖产生的奖金32000元，占平诈骗金额认定为104000元。 关于占平是否参与对姜某的诈骗的问题。经查，张勇明在侦查阶段和庭审时的供述、占平在庭审时的供述、姜某的陈述及辨认笔录、按摩店视频监控等证据均可证实占平没有参与向姜某下注六合彩及调包，同时庭审时张勇明、占平均表示事先占平对张勇明、张某去找姜某下注并不知情。综合以上证据，公诉人指控占平参与对姜某诈骗证据并不充分，本院对指控占平参与该起犯罪行为不予认定。 在共同犯罪中，被告人张勇明、占平事先商量分工，犯罪时相互配合，共同完成犯罪，均是主犯，应按参与的全部犯罪处罚。张勇明、占平到案后虽然对自己行为构成何种犯罪进行辩解，但辩解仅是针对其行为构成此罪或彼罪，对犯罪事实二被告人均能如实供述，是坦白，庭审时表示认罪，可依法从轻处罚。为严肃国法，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张勇明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月16日起至2023年11月15日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内交纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人占平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月16日起至2023年5月15日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内交纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被公安机关依法扣押，现暂存放于南宁市武鸣区人民检察院的被告人张勇明用于实施诈骗的人民币三万二千元和被告人占平诈骗违法所得人民币三千元依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 林 琦 人民陪审员 张 荣 人民陪审员 韦朝美 二〇二〇年十月二十日 书 记 员 卢翠珍 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。