浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3232号 上诉人（原审原告）：童文武，男，1979年12月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：杨颖，浙江纳森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚国良，男，1964年6月17日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：李王夫，绍兴市越城区明成法律服务所法律工作者。 上诉人童文武因与被上诉人姚国良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 童文武上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认为双方之间存在雇佣关系的证据不足错误。2016年11月，上诉人经同乡汪海华介绍到由中铁二十四局承建的案涉工地上从事施工作业。该项目经层层分包，最终由被上诉人作为实际施工人施工。根据上诉人提供的录音，可以证明在案涉纠纷诉讼之前，上诉人与被上诉人就该纠纷进行了多次赔偿协商。一审以上诉人还与其他人进行过赔偿协商为由，认为双方之间成立雇佣关系的证据不足，错误。上诉人与其他人谈的赔偿内容与被上诉人不一样，上诉人是在与被上诉人协商未果的情况下，无奈才联系当时的项目承建方，希望承建方能给予帮助，并不是一审认定的向多方要求赔偿。案涉录音完全能够证明上诉人受被上诉人雇佣的事实。二、一审程序瑕疵。上诉人在一审中申请工程承建方中铁二十四局黄姓负责人在录音中提到的林峰出庭作证，但一审未通知林峰出庭，致使本案部分事实不清。同时，上诉人向一审法院申请调取绍兴市公安局柯桥分局柯岩街道派出所的上诉人报警记录和相关视频资料，以证明陈永琴系受被上诉人委托支付医疗费的事实，但一审仅调取了报警记录，未调取相关视频资料，故存在程序瑕疵。 姚国良辩称，一、一审认为上诉人的证据不足以证明双方之间存在雇佣关系符合客观事实和法律法规规定。上诉人提供的证据，不能证明双方之间有雇佣合同、不能证明上诉人为被上诉人提供劳务、不能证明被上诉人向上诉人发过工资等，故不应认定双方之间存在雇佣关系。二、一审程序不存在瑕疵。上诉人在一审开庭审理后申请林峰出庭作证，不符合证据规则，其应当在举证期限届满前提出，一审未通知林峰出庭不存在瑕疵。同理，上诉人在举证期限届满后申请调查取证，不合法，且申请调取的视频资料对待证事实而言没有意义，一审未违反法定程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。 童文武向一审法院起诉请求：判令姚国良赔偿费用共计452880.55元。 一审法院经审理查明：2017年11月19日，童文武在104国道绍兴柯桥段改建工程（镜水路互通立交）工地从事工程施工作业时不慎受伤，即于当天被送至绍兴市中心医院进行治疗，次日被送至绍兴市中医院住院治疗8天。诉前，受童文武委托，绍兴明鸿司法鉴定所嵊州分所于2018年5月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人童文武2017年11月19日因故致腰1、2椎体压缩性骨折的损伤情况，评定为人体损伤九级伤残。2.根据被鉴定人童文武的人体损伤情况，建议给予误工期150日，护理期60日，营养期60日。童文武为此支付鉴定费1900元。后因赔偿问题产生争议，童文武于2019年6月17日就其与姚国良提供劳务者受害责任纠纷向该院起诉，后于2019年9月17日撤诉。2020年1月14日，童文武就其与上海超新建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷向该院起诉，又于2020年3月26日撤诉。现因赔偿问题仍未解决，童文武遂再次起诉来院，成讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案童文武选择提供劳务者受害责任作为案由提起本案诉讼，而庭审中，双方对于之间是否存在雇佣关系存有争议，故童文武应当对双方之间存在雇佣关系这一基础法律关系进行举证。该院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，童文武虽主张其受姚国良雇佣到案涉工地从事施工作业，但其既无双方之间曾订立书面或口头合同的依据，亦无提供劳务期间受姚国良控制、监督并由其支付报酬的依据。童文武虽提供了其与姚国良之间的电话录音，然该录音中双方仅提及了赔偿问题，但童文武同时也提交了其与案外人中铁二十四局黄姓负责人的电话录音，在其与黄姓负责人的电话录音中，童文武亦提及要求该公司处理赔偿事宜，且在该录音中黄姓负责人还提及了另一案外人林峰（音译），童文武在诉状中也表明曾与林峰交涉过赔偿事宜，鉴于童文武曾与多人均交涉过赔偿事宜，故其与姚国良之间的电话录音虽提到了赔偿问题，但并不足以证明双方之间即存在雇佣关系。且童文武在庭审中亦自认，其是通过案外人汪海华到案涉工地干活，相关报酬不是直接与姚国良协商，且干活期间的报酬都是由案外人陈永琴发放，但并无充分证据证明陈永琴是替姚国良发放的工资。故童文武并无充分证据证明其与姚国良之间存在雇佣关系，其要求姚国良承担雇主责任，缺乏事实依据，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回童文武的诉讼请求。案件受理费8094元，减半收取4047元，由童文武负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 上诉人为证明其主张，向本院提出口头申请，要求向绍兴市公安局柯桥分局柯岩街道派出所调取当时上诉人报警时的相关视频资料，以证明陈永琴受被上诉人委托为上诉人支付医疗费等事实。本院经审查后认为，一方面，上诉人未能提供确切的申请调取的视频资料指向，仅表示为“相关视频资料”，界限不明；另一方面，上诉人的证明目的是陈永琴系受被上诉人的委托为上诉人支付医疗费，但这一事实与上诉人和被上诉人之间是否存在雇佣关系并无必然关联，因为即使被上诉人不是上诉人的雇主，其也可以受他人委托或出于其他原因委托陈永琴为上诉人支付医疗费。故对上诉人的该口头调查取证申请本院不予准许。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系；如果存在的，被上诉人是否应当向上诉人承担案涉事故的赔偿责任以及具体的赔偿金额。纵观全案证据，本院认为现有证据尚未达到能够证明双方之间存在雇佣关系的高度盖然性，具体理由如下： 首先，双方之间并未订立过任何书面的雇佣合同，甚至连达成过的口头协议都没有。其次，上诉人自述系经同乡汪海华的介绍前往中铁二十四局承建的案涉工地从事施工作业，与被上诉人并无关联。然后，上诉人认为案涉项目经过层层分包，最终由被上诉人进行实际施工，但未能提供充分证据证明。最后，上诉人的案涉工资报酬并非是由被上诉人发放，而是由案外人陈永琴支付，但未有陈永琴受被上诉人委托向上诉人发放工资报酬的依据。故应认为，仅凭上诉人与被上诉人协商案涉事故赔偿事宜的录音证据，并不足以证明双方之间即存在雇佣关系，且被上诉人并不是唯一一个与上诉人协商过该事故赔偿事宜的相对人，一审认为双方之间存在雇佣关系的依据不足并无不当。鉴于此，评析被上诉人是否应当向上诉人承担案涉事故的赔偿责任以及具体的赔偿金额问题已无必要。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8094元，由上诉人童文武负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年十月二十六日 书记员  张 珺