安徽省含山县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0522民初1599号原告：高进虎，男，汉族，1976年11月20日出生，住含山县。委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师；委托诉讼代理人：陆文煜，安徽吴楚律师事务所律师；被告：含山县城市建设投资有限公司，住所地含山县环峰镇望梅路与花园路交叉口，统一社会信用代码913405227529933914；法定代表人：陈学刚，该公司董事长；委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师；第三人：安徽众泰建设工程有限公司，住所地含山县华阳西路**，统一社会信用代码913405221537421361；法定代表人：赵德亮，该公司执行董事。原告高进虎诉被告含山县城市建设投资有限公司（以下简称含山城投公司）、第三人安徽众泰建设工程有限公司（以下简称安徽众泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月24日正式立案受理后，依法适用普通程序，并于2020年9月9日公开开庭进行审理，原告高进虎及其委托诉讼代理人卢本涛，被告含山城投公司的委托诉讼代理人庄光先到庭参加了诉讼，被告安徽众泰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告高进虎向本院提出具体的诉讼请求：1、判令被告支付东门河桥闸工程款360835.48元；2、被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：2012年8月25日，被告就东门河桥闸工程施工委托安徽人和项目管理有限公司代理招标，原告以第三人的名义制作了投标书参与该项目工程施工竞标。2012年10月12日，招标代理机构及建设单位向原含山县第二建筑安装工程有限公司发送中标通知书，且在招标管理机构进行了备案。中标通知书载明：工程项目为含山县东门河桥闸施工（二标段），中标价为4726947元，中标工期为150天，中标范围为施工图纸、招标文件以及答疑和工程量清单所有内容。2012年10月16日，原告以第三的名义与本案被告按照中标的结果签订了建设工程施工合同。其中协议书部分约定：工程内容为东门河桥闸工程3孔×6米；承包范围：施工图纸、招标文件及其答疑和工程量清单内容；合同价款为4726947元；合同组成文件为合同协议书、中标通知书、投标书及附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、以及签证等。在合同专用条款中约定，双方约定的工程款支付的方式和时间：按合同内工程月形象进度支付其完成造价的60％，竣工验收合格后支付至合同价的70％，审计结束后支付至结算价90％，余款作为保修金，保修期满后一年后退还；工程设计变更和确定变更价；竣工结算价格＝中标价加或减经济签证。合同还就其他事项进行了约定，如违约责任等。含山县东门河桥闸施工工程于2012年12月6日开工，于2013年5月16日完工，2013年8月28日，经建设单位组织设计、监理、施工运行管理单位等部门通过分部工程质量评定、工程外观评价、工程质量检测等对案涉工程进行竣工验收，验收结论为：含山县东门河电站及桥闸工程已按批复内容基本完工。工程质量符合规范和设计要求，工程档案资料基本齐全，质量等级合格，同意验收。其他详见竣工验收鉴定书。2014年6月，案涉东门河桥闸工程移交给运行管理单位管理，并办理了工程移交证书。案涉工程自招投标开始至工程施工结束，乃至工程最后移交，均由原告个人办理，包括工程施工所需人员、资金、物资、技术人员、施工保障等等，原告个人承担工程施工的盈亏、工程质量等经济、法律责任，2013年4月26日，原告与第三人补订了承包协议书并办理了公证，原告是案涉工程实际施工人。工程竣工验收后，2014年4月，原告以第三人的名义向被告报送工程竣工决算书及相应的结算资料工程变更签证等。对原告报送的工程竣工决算，被告委托有关咨询机构进行工程竣工决算造价审核，有关咨询机构做出的初步工程造价的审计报告及审核定案表，因意见不一，审计报告及定案表均未签字。2019年9月5日左右，原告从被告处取回竣工资料并办理登记。原告报送的工程决算造价5706233元，原告申请进行司法鉴定的工程价款为4938157.91元，原告对该鉴定结论有不同看法，涉及土方翻运82677.57元，原告认为案涉工程价款应为4938157.91元＋82677.57元即为5020835.48元，原告认为被告尚欠360835.48元（包含82677.57元）。鉴定费6万元已经由原告垫付，以鉴定费发票为准。为维护原告合法权益，根据民诉法第119条规定，诉请贵院依法判决。被告含山城投公司辩称：案件工程整个施工基本事实无异议，2、对鉴定意见书正式文本和补充文本的回复意见，无异议，3、对涉案工程款已付金额将在庭后提供具体的已付款明细，是否与原告所主张的已付款一致，以提供的书面已付款明细为准，4、对原告当庭要求主张土方翻运费用82677.57元，我们认为最终应以鉴定意见书为准，5、诉讼费鉴定费按照原告诉请变化情况以及法院支持情况，进行分摊确定。第三人安徽众泰公司未发表陈述意见，亦未向本院举证。经审理查明：2012年，第三人安徽众泰公司参与投标，中标含山城投公司招标的含山县东门河电站及桥闸工程第二标段。2012年10月16日，安徽众泰公司遂与含山城投公司依据中标结果签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：发包人（全称）：含山县城市建设投资有限公司承包人（全称）：安徽众泰建设工程有限公司工程名称：含山县东门河桥闸工程工程地点：含山县县城工程内容：东门河桥闸工程3孔×6米资金来源：政府性投资承包范围：施工图纸、招标文件及其答疑和工程量清单所示内容；合同工期开工日期：2012年10月22日（开工日以开工令为准）竣工日期：2013年3月21日合同工期总日历天数150天。工程质量标准：合格合同价款金额（大写）：肆佰柒拾贰万陆仟玖佰肆拾柒元￥4726947.00元（人民币）合同生效合同订立时间：2012年10月16日合同订立地点：含山县城投公司会议室。合同第三部分专用条款23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间，招标范围内中标综合单价一次性包死（除招标文件及合同中补充条款约定的内容的除外）。投标人编制投标文件时应对施工期间可能出现的政策、施工环境和市场的变化以及由于业主分期付款带来的资金占用风险等可能影响工程造价的因素，作出正确的评估，并体现到投标报价中。项目的人工费、机械费、材料费、设备费、措施费等均不作调整。风险费用的计算方法：投标人自行测定体现在报价中。第26条工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按合同内工程月形象进度支付其完成造价的60％；竣工验收合格后支付至合同价的70％，审计结束后支付至结算价的90％，余款作为保修金，保修期满一年后退还。合同还对其他方面进行约定。案涉工程实际由高进虎具体实际施工，期间，2013年4月26日，安徽众泰公司与高进虎签订一份《项目承包合同书》，且办理了公证，安徽众泰公司将上述中标的东门河桥闸工程以包工包料、包质量、包工期的方式转包给高进虎承包建设，该《项目承包合同》约定：发包人(全称)：安徽众泰建设工程有限公司（以下称甲方）承包人（全称）：高进虎身份证（以下称乙方）工程名称：含山县东门河桥闸工程建设单位：含山县城市建设投资有限公司承包范围：本工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更确定的所有内容。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负赢亏。质量标准：合格。合同工期：开工日期：2012年10月22日（以开工令为准）竣工日期：2013年3月21日；合同工期总日历天数150天；其它：按甲方与建设单位签订的有关合同执行。合同价款：4726947元，以最终结算价为准。服务管理费交纳：详见《服务管理费协议书》。案涉工程实际于2012年12月6日开工，于2013年8月28日完工并办理了竣工验收手续，质量等级为合格。2014年6月24日，案涉工程办理了工程竣工验收移交手续，《工程竣工验收移交证书》载明，案涉含山县东门河电站及桥闸工程已按合同和监理工程师指示完成，从2014年6月1日开始，工程全部进入维护阶段。含山城投工程在移交单位栏注明“符合质量要求，同意移交”并加盖印章，含山县城市防洪排涝管理所在接收单位意见栏注明“同意接受”并加盖印章，注明日期是2014年6月24日。至诉讼时止，含山城投公司已累计支付案涉工程价款466万元。在案件审理期间，高进虎委托本院对案涉工程价款进行司法鉴定，本院依法委托安徽华顺工程建设咨询有限公司（以下简称华顺公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，华顺公司于2020年7月14日、2020年8月11日出具“含山县东门河桥闸工程项目合同纠纷案”工程造价鉴定《鉴定意见书》（华顺价鉴字[2019]030号），以及涉案工程造价的（补充）《鉴定意见书》（华顺价鉴字[2019]030-1号），上述鉴定意见书最终载明涉案的“含山县东门河桥闸工程项目”涉案工程造价为：肆佰玖拾叁万捌仟壹佰伍拾柒元玖角壹分（￥4938157.91元）。庭审在对鉴定意见进行质证过程中，原告认为案涉的经济签证20#、21#、23#等6张没有计入鉴定意见中，这6张经济签证应该计入工程造价中（金额总计82677.57元）。后本院就此原告异议部分反馈给华顺公司，华顺公司于2020年10月22日向本院出具一份书面的解释材料，即关于“含山县东门河桥闸工程项目合同纠纷案工程造价司法鉴定征求意见书”中“第20#、21#、23#、26#、29#、66#签证单土方及淤泥翻方工程量未予计入”的问题解释，该解释材料载明：上述签证单在原告提供的鉴定检材中已经存在，原告在2020年7月23日“关于含山县东门河桥闸工程项目合同纠纷案”工程造价初步鉴定内容核对的几点说明中也提出过上述主张，我们在鉴定过程中未对上述签证单内容予以采纳的理由是：（1）该项目施工合同第23条约定，该项目合同价款采用固定价合同---固定单价合同。（2）该项目为国有资金投资项目，是公开招标项目，招标文件中已经明确该项目合同价款为固定价合同。一个有经验的承包商在投标报价时，应根据设计图纸、工程量清单、施工环境、市场变化、业主分期付款带来的资金占用风险、及施工期间可能出现的政策性变化等因素做出正确的评估，所有的风险都要体现在投标报价中。东门河桥闸工程，河道淤泥挖运，用挖掘机一次回转运不到岸上，需翻挖几次才能运上岸装车，施工单位在投标报价时应该充分考虑到现场施工的实际情况，应将淤泥经过多次翻挖的措施费用都体现在投标报价（综合单价）中，一旦中标，如果设计图纸不变，施工环境不变，结算时投标的综合单价不变，工程量按签证量计算，这是施工合同第23.2条第（1）款明确约定的，鉴定机构无权修改。原告高进虎已支付华顺公司司法鉴定费60000元。上述事实，有原、被告陈述，案涉工程的《招标文件》、《投标文件》（商务部分）、《中标通知书》，含山城投公司与安徽众泰公司签订的《建设工程施工合同》，开工报告，高进虎与安徽众泰公司签订的《项目承包合同书》及公证书，案涉工程竣工验收《鉴定书》，案涉工程的《工程竣工验收移交证书》，华顺公司出具的案涉工程的工程造价鉴定《鉴定意见书》（华顺价鉴字[2019]030号），涉案工程造价的（补充）《鉴定意见书》（华顺价鉴字[2019]030-1号），以及华顺公司向本院出具的书面的解释材料，即关于“含山县东门河桥闸工程项目合同纠纷案工程造价司法鉴定征求意见书”中“第20#、21#、23#、26#、29#、66#签证单土方及淤泥翻方工程量未予计入”的问题解释，含山城投公司出具的《东门河桥闸已付工程款明细》，鉴定费发票，以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉东门河桥闸工程已经竣工验收并移交完毕，经竣工验收合格，且已过保修期，原告高进虎作为实际施工人向本案发包人即被告含山城投公司主张工程价款，于法有据，应予支持。但含山城投公司应在其实际欠付的工程价款范围内对原告高进虎承担给付责任。本案需要说明的是，在庭审过程中，原告在举证阶段认为除鉴定意见书载明的工程价款外，另外6张经济签证也应计入工程价款（金额共计82677.57元）的观点，经本院反馈给鉴定机构华顺公司，华顺公司给出6张签证没有计入工程价款理由是，上述签证单在原告提供的鉴定检材中已经存在，但案涉工程采用的固定单价合同，承包人在投标报价时，应综合设计图纸、工程量清单、市场变化等可能出现的政策性变化因数做出正确评估，所有的风险都要体现在投标报价中。争议部分的淤泥经过多次翻挖的措施费用都体现在投标报价（综合单价）中，在设计图纸、施工环境不变，结算时投标的综合单价不变。本院认为，华顺公司的此节解释案涉6张签证不应计入工程价款的理由符合案涉《建设工程施工合同》第23.2条第（1）款的约定，本院予以采纳。相反，原告认为应予计入的观点缺乏事实和法律支撑，不予采信。综上，对原告诉请的合法部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告含山县城市建设投资有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告高进虎工程款计人民币278157.91元；二、被告含山县城市建设投资有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告高进虎鉴定费人民币60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6712元，由被告含山县城市建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  杨 辰人民陪审员  杨贤梅人民陪审员  许华琍二〇二〇年十月三十日书 记 员  赵如慧附本判决所援引的法律条款原文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。