山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2835号上诉人（原审被告）：莱阳凯丽酒店管理有限公司，住所地莱阳市昌山路**。法定代表人：朱京瑜，总经理。委托诉讼代理人：王海朋，莱阳柏林庄法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：朱京瑜，男，1981年11月3日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：王海朋，莱阳柏林庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：范致强，男，1976年5月29日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：苟旭迪，山东莱励律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛江彩，山东莱励律师事务所律师。上诉人莱阳凯丽酒店管理有限公司（以下简称凯丽公司）、朱京瑜因与被上诉人范致强建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯丽公司、朱京瑜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回范致强的诉讼请求；2.范致强承担一、二审诉讼费用及律师代理费3000元。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足，凯丽公司和朱京瑜不欠范致强工程款且范致强的诉讼请求已过三年诉讼时效。范致强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，凯丽公司和朱京瑜仍拖欠范致强90000元工程款未付，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范致强向一审法院起诉请求：凯丽公司和朱京瑜向范致强给付消防工程施工款90000元。一审法院认定事实：2013年7月4日，范致强与凯丽公司签订一份《工程承包合同》，凯丽公司合同签订人系朱京瑜，约定由范致强为银座佳驿连锁酒店莱阳昌山路店安装消防报警及联动系统、消火栓系统，工程造价为170000元。合同签订后，范致强按约施工完毕，凯丽公司向范致强给付了工程施工款80000元。余款90000元凯丽公司和朱京瑜未付。一审法院认为，经依法向凯丽公司和朱京瑜送达开庭传票及民事起诉状副本后，凯丽公司和朱京瑜未在指定时间到庭参加诉讼，应视为凯丽公司和朱京瑜对自己答辩权利的放弃。根据范致强的陈述及提交的证据，能够认定范致强为凯丽公司安装消防工程的事实，工程总造价为170000元，范致强确认已收到工程款80000元，余款90000元凯丽公司应当向范致强偿付。朱京瑜系凯丽公司的合同签订经手人，付款责任应由凯丽公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，于2019年12月16日判决：一、莱阳凯丽酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向范致强给付工程施工款90000元；二、驳回范致强对朱京瑜的诉讼请求。如莱阳凯丽酒店管理有限公司未按判决指定的期限给付欠款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按日万分之1.75计）。一审案件受理费1025元由莱阳凯丽酒店管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年10月10日范致强为索要涉案工程款曾具状诉至一审法院，主张朱京瑜陆续付款100000元，尚欠70000元，请求朱京瑜立即付清所欠工程款70000元及延期付款违约金20000元，一审法院以（2019）鲁0682民初1422号案件予以受理，在该案一审审理中范致强撤回了起诉。本案二审中，凯丽公司、朱京瑜主张在涉案工程完工后未进行决算，但其在范致强要求付款时每次都将款转付给范致强，在前次诉讼中双方经对账发现工程款已超付，范致强遂撤回起诉。范致强则称，其撤诉的原因是凯丽公司、朱京瑜告知会尽快付款并要求其撤诉，但撤诉后凯丽公司、朱京瑜仍未按时付款，故又提起本案诉讼。为证明已将涉案170000元工程款付清，凯丽公司、朱京瑜向本院提交了中国工商银行手机银行境内汇款电子回单7张。该7张电子回单显示：在2015年5月27日至2016年2月3日期间朱京瑜以银行汇款方式分7笔向范致强付款203960元，其中，2015年5月27日分别付款50000元、49000元，2015年6月17日付款49700元，2015年6月23日付款19000元，2015年6月29日付款9800元，2015年8月21日付款19960元，2016年2月3日付款6500元。经本院组织双方当事人到中国工商银行核实后，范致强对上述证据的真实性表示无异议，但称按合同约定，凯丽公司、朱京瑜应分四次按比例支付相应工程款，凯丽公司、朱京瑜所主张的付款数额也远超合同约定的170000元，对此亦未进行合理说明，因此，上述款项即使存在也与本案无关，且凯丽公司、朱京瑜在一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，其在二审中提交的证据不属于新证据。关于朱京瑜所付203960元款项的用途，范致强主张其中部分款项是对合同外变更签证部分的付款，这部分工程由范致强介绍给他人施工，范致强收款后又转付给施工人。后范致强又以书面方式向本院提出以下意见：朱京瑜2015年5月27日向其转账的49000元和2015年6月17日转账的49700元并非涉案工程款，该两笔款项系范致强为资金周转，以自己的信用卡在朱京瑜处用朱京瑜持有的一部POS机刷卡取现，取现后现金进入朱京瑜的账户，朱京瑜扣除相应点数后将余款转账给范致强，该部分转账款均非整数，且涉案工程施工发生于2013年，因此，凯丽公司、朱京瑜提交的电子回单中的转账款与本案无关。范致强并向本院提交信用卡对账单2张，该2张信用卡对账单载明：2015年6月16日与“安平海洋筛网批发”发生交易，卡号为“48×××26”的中国建设银行信用卡支出49740元；2015年8月20日与“莱阳市城厢凯凤酒店用品经营部”发生交易，范致强名下取现额度为10000元的浦发银行信用卡支出20000元。范致强以上述证据证明凯丽公司、朱京瑜主张的2015年6月17日付款49700元及2015年8月21日付款19960元与涉案工程款无关。经质证，凯丽公司、朱京瑜对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为上述证据均与凯丽公司、朱京瑜无关，产生的支出也与凯丽公司、朱京瑜无关。关于上述信用卡对账单中的两笔支出，范致强称当时是用在凯丽公司、朱京瑜处的POS机刷款，于云鹏在场经历了整个过程，刷出的款项进入了凯丽公司或朱京瑜账户，从刷款时间及款项数额上看与凯丽公司、朱京瑜主张的两笔付款相符；“莱阳市城厢凯凤酒店用品经营部”与“安平海洋筛网批发”均是凯丽公司、朱京瑜持有的POS机落款的名称，莱阳市城厢凯凤酒店用品经营部的负责人是朱凤娥，朱凤娥是朱京瑜的亲属；刷款时范致强并不知道“安平海洋筛网批发”，但POS机由凯丽酒店、朱京瑜持有，以POS机刷卡消费手续费较低，两笔款项的手续费均为40元。范致强还称，凯丽公司、朱京瑜主张的2015年6月23日、29日数额为19000元、9800元的两笔付款均是范致强的工作人员于云鹏找朋友的信用卡刷款，也与涉案工程款无关，因于云鹏在2017年离开了范致强，这两笔款的交易明细无法查明。对范致强的上述主张，凯丽公司、朱京瑜均不认可，并表示其不认识于云鹏，朱凤娥与本案无关。二审中，凯丽公司、朱京瑜放弃了关于范致强的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩。对一审法院认定的事实，除凯丽公司已付及尚欠范致强涉案工程款的数额外，本院均予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是凯丽公司已付范致强工程款的数额，凯丽公司是否拖欠范致强工程款。凯丽公司、朱京瑜在二审中提交的7张银行汇款电子回单足以证明朱京瑜向范致强付款203960元的事实。虽然凯丽公司、朱京瑜在本案一审中因未到庭参加诉讼而未提交上述证据，但该证据与本案的基本事实有关，且范致强对上述证据的真实性无异议，故对凯丽公司、朱京瑜提交的上述证据本院予以采纳。凯丽公司、朱京瑜主张朱京瑜向范致强支付的203960元款项均系凯丽公司向范致强支付的涉案工程价款，范致强虽对此予以否认，先是主张其中部分款项是支付的涉案工程施工合同外的工程款，但对此不能举证证明；后又主张其是以朱京瑜、凯丽公司持有的POS机进行信用卡套现，部分款项系朱京瑜、凯丽公司向其返还的信用卡套现款，并提交两张信用卡对账单加以证明。但范致强提交的上述证据仅能证明两张信用卡因两笔交易各产生了一次支出，且与之交易的相对方均非凯丽公司或朱京瑜，该证据既不足以证明所产生的支出与凯丽公司或朱京瑜有关，也不足以证明所支出的款项是为了套现，不能达到朱京瑜向范致强支付的203960元款项中含有信用卡套现款的证明目的，而从款项之间的数额及支付时间相近的事实也不足以得出其间存在关联性的结论，故对范致强提交的上述证据本院不予采纳。况且，范致强在其先前提起诉讼的（2019）鲁0682民初1422号案件中主张的已付工程款数额为100000元，而在本案中主张的已付工程款数额为80000元，其主张明显前后不一致。因此，从本案证据看，范致强为凯丽公司施工的涉案工程总价款为170000元，凯丽公司在工程完工后陆续向范致强付款203960元的事实清楚，证据充分。范致强虽主张上述付款并非凯丽公司支付的涉案工程价款，但不能提供双方之间除涉案工程款外还存在其他债权债务关系的充分证据，至于付款时间晚于工程的完工时间及付款进度不符合合同约定，均不能否定所付款项并非针对涉案工程的付款，依法应由范致强承担不利后果。故范致强主张凯丽公司尚欠其工程款不成立，对其关于凯丽公司支付工程款90000元的诉讼请求，本院依法不予支持。凯丽公司、朱京瑜主张的律师代理费系其在二审中新增加的诉讼请求，不属于本案二审审理范围，本院依法不予审理。综上所述，凯丽公司、朱京瑜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7416号民事判决第二项；二、撤销莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7416号民事判决第一项；三、驳回范致强对莱阳凯丽酒店管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1025元，二审案件受理费2050元，均由范致强负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十月三十日书记员  刘晓腾