山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终818号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中交茂隆公路工程设备有限公司。住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街**。 法定代表人：孙德茂，该公司经理。 委托诉讼代理人：李标田，北京华标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：严定高，男，1970年2月9日出生，汉族，现住湖南省南县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：严超鹏，男，1969年6月18日出生，汉族，现住河北省三河市。 二被上诉人委托诉讼代理人：张立广，北京春台律师事务所律师。 上诉人北京中交茂隆公路工程设备有限公司（以下简称中交茂隆公司）与被上诉人严定高、严超鹏建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中交茂隆公司委托诉讼代理人李标田，被上诉人严定高、严超鹏的委托诉讼代理人张立广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中交茂隆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，上诉人无需支付被上诉人工程质保金；2、撤销一审判决第三项，被上诉人向上诉人支付1091779.11元；3、判令被上诉人承担一、二审全部的诉讼费用。事实与理由：1、根据《民事诉讼证据的若干规定》，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。根据上诉人和中建六局签订的《劳务分包及机械租赁合同》约定，上诉人将中建六局公司申请仲裁至北京仲裁委员会，上诉人是否应该支付质保金这一问题，涉及的重要事实是上诉人质保金被扣留的原因。该事实已被北京仲裁委员会裁决书认定。该仲裁案件中，证据非常清楚地记录本案被上诉人负责的合同标的工程存在质量问题。正是因为这些工程的质量问题，致使上诉人质保金被部分扣款。2018年6月3日，上诉人和被上诉人签订《合作队伍清帐协议》，该协议书约定条款表明被上诉人知道该质保金没有退回的原因是边沟施工存在质量问题，且被上诉人认可该事实。被上诉人认可该质保金需要根据中建六局公司的支付后才能支付。如果中建六局不能正常支付，上诉人已无给付义务。2、被上诉人应该向上诉人赔偿1091779.11元。中建六局在仲裁案件中提交的证据可证实被上诉人给上诉人造成的直接损失529631.48元。考虑到本项目中上诉人实施的是路面工程，被上诉人实施的是排水工程，因为被上诉人工程排水不畅等原因，造成中交茂隆公司全部损失1091779.11元。被上诉人应该对其施工的工程质量承担法律责任。3、边沟、盲沟、碎落台为路面的施工范围。一审法院认定原告施工的边沟、盲沟、碎落台为路基工程范围，毫无事实根据。上诉人和中建六局之间的《劳务分包及机械租赁合同》、上诉人与被上诉人之间的《中建六局阳五高速公路路面A4-2标主线防护、排水工程劳务分包合同》均明确约定案涉边沟、盲沟、碎落台为上诉人负责的路面施工范围。请二审法院依法认定。 严定高、严超鹏辩称，1、关于质保金的问题，双方在合作协议中明确的约定金额及付款条件。一审中上诉人提交了北京仲裁委的裁决书，根据裁决书，上诉人对于质保金已经进行了结算和认定，上诉人以工程质量存在问题为由没有法律依据。而且质保金的质保期是两年已经过去。2、关于上诉人要求被上诉人赔偿1091779.11元。这个是北京仲裁委裁定的数额，该裁定数额的依据是上诉人和中铁六局在仲裁委提交的路面责任维修划分表，与被上诉人施工的边沟是没有关系的。上诉人在上诉状中列的各项维修的数量计算出529000元，该数额是依据2014年阳五高速的函件，上诉人在仲裁委是不认可的，109万元也不是根据函件计算出来的，不能认为是由于被上诉人施工导致，责任划分表，没有显示109万元是因为边沟的问题导致。上诉人以自己不认可的依据计算是没有依据。3、关于施工范围的问题，被上诉人施工的边沟、盲沟以及碎落台，一审认定是路基范围，请中院依法认定。无论是路基还是路面，与本案上诉人结算没有关系。 严定高、严超鹏向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告支付原告工程款10万元及利息（自2018年11月1日起算至实际支付之日止）；2、请求法院判决被告支付原告增项工程款170620元；3、请求法院判决被告支付原告工程质保金226652元；4、诉讼费用由被告承担。 中交茂隆公司反诉请求：1、请求判令被反诉人返还1091779.11元；2、请求判令被反诉人承担诉讼费用。 经审理查明：2010年4月8日，原告严超鹏以北京福缘福装饰材料经营部名义与被告签订了《中建六局阳五高速公路路面A4-2标主线防护、排水工程劳务分包合同》及“水泥混凝土外包工程量清单”，合同约定由原告负责阳五高速A4-2标主线防护、排水工程，固定单价计价，按设计工程量和固定单价的乘积作为总价结算工程款。工程造价单价一次包死，无其他调整因素。因甲方、监理、业主、代建、设计单位、征地拆迁等原因造成本工程建、窝工，工期可顺延，但没有费用补偿。分项工程在甲方、监理、业主三方检验合格后，方能支付乙方工程款；甲方在收到业主拨付的工程款后30天内支付上月工程进度款，同时完成施工资料提交，按上月完成工程量的75%支付；（其中未付的25%有考虑质保金和安全保证金及农民工工资保证金）竣工结算后45天内达到竣工结算款的95％；剩余５％作为质量保证金在工程质量无问题的情况下，质量保修期满后30天内付竣工结算款余下的5%。该工程于2010年底施工结束。2011年12月7日双方通过邮件确认工程量，即边沟13457.95m3，单价为196.35元/方，金额为2642468元；盲沟16087.7m，单价为82元/m，金额1319191元；碎落台25**.2m3，单价220元/m3，金额为571384元，合计工程总金额为4533043元。2018年6月3日，原、被告签订《合作队伍清账协议》，协议约定：双方在2010年签订的阳五高速公路A4-2合同段的护坡边沟等辅助施工工程于2010年底施工结束。合同内项目总金额4533043元（此合同总金额不包含人孔、手孔工程等增加的施工项目金额）。甲方已支付工程款4127395元。截止到目前还欠405648元，其中含工程质保金226652元。工程质保金5%（226652元）业主因边沟工程施工质量问题至今工程质保金5%也没有支付给我公司，最终等业主中国建筑第六工程有限公司把剩余的5%工程质保金支付给我公司后才能支付给乙方，如业主不予支付，甲方也无能力支付给乙方。欠乙方合同内工程余款共计178996元（此金额不含质保金226652元），于2018年10月31日前支付给乙方。双方对上述最终结算金额今后不得提出异议。2019年1月16日，被告支付原告工程款78996元。2019年原告曾以北京福缘福装饰材料经营部名义起诉被告，因原告主体资格不适格被驳回起诉。2018年4月8日，被告根据和中国建筑第六工程局有限公司签订《劳务分包及机械租赁合同》的约定，将中建六局公司申请仲裁至北京仲裁委员会，要求被申请人向申请人支付工程质量保证金5586114元，并提供相关证据证明申请人所做的工程是路面、路基由被申请人完成及《阳五高速公路阳盂段工程A4-2标段工程交工结算协议书》，经审理仲裁庭认为：涉案工程已于2011年交工验收，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，缺陷责任期最长不超过两年，被申请人支付质量保证金的条件已经成就。关于是否应扣除维修费用及赔偿款，仲裁庭认为，关于被申请人所称应扣除维修款项1091779.11元的主张，仲裁庭注意到《K20+735-K21+300段路基、路面维修责任划分汇总表》对维修责任作了划分，责任主体包括路基施工单位、路面施工单位、监理单位和管理单位等。从表中的责任划分来看，维修内容为路面维修铣刨摊铺的，路基施工单位和路面施工单位均分担了责任；路基注浆加固的，路面施工单位未承担责任，等等。仲裁庭认为，上述责任划分符合路基、路面损坏成因的一般规律，是合理的。申请人是最终的实际施工者，其应当承担缺陷责任期内的工程维修责任，应当从被申请人应支付的质量保证金中扣除维修款项1091779.11元。 以上事实，在卷有中建六局阳五高速公路路面A4-2标主线防护、排水工程劳务分包合同、合作队伍清账协议、结算金额确认单、北京仲裁委员会（2019）京仲裁字第0574号裁决书、劳务分包及机械租赁合同及阳五高速公路投资管理有限公司有关通知、说明等证据佐证。 一审法院认为，阳五高速公路是山西省东纵干线公路的重要组成部分，被告作为阳五高速公路阳泉市至盂县路面工程A4-2标段施工方，将阳五高速公路A4-2标主线防护、排水工程分包给没有施工资质的个人施工，违反了法律规定，原、被告签订的《中建六局阳五高速公路路面A4-2标主线防护、排水工程劳务分包合同》无效，双方均有过错，应当承担相应的责任。被告对所欠原告工程款100000元及质保金226652元不持异议，原告该项请求予以支持。原告诉称被告应支付增项工程款170620元的主张，虽然双方在《合作队伍清账协议》中有所表述（此合同总金额不包含人孔、手孔工程等增加的施工项目金额），但原告未提供有效证据证明，不予支持。关于被告提起反诉要原告返还因工程质量问题而造成被告与中国建筑第六工程局有限公司《劳务分包及机械租赁合同》扣款1091779.11元质保金的主张，根据原、被告签订的合同及双方最终工程量结算，原告施工项目边沟、盲沟、碎落台均为路基工程范围。根据北京仲裁委员会（2019）京仲裁字第0574号裁决书认定，缺陷责任期内的工程维修责任主体包括路基施工单位、路面施工单位，维修内容为路面维修铣刨摊铺的，路基施工单位和路面施工单位均分担责任，路基注浆加固的路面施工单位未承担责任。被告作为最终的实际施工者，承担了缺陷责任期内的工程维修责任。该裁决书认定被告作为路面施工单位在缺陷责任期内承担工程维修费与本案原告并无直接关系，本案原告所施工的工程均为路基排水防护工程，故被告的反诉请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：1、被告（反诉原告）北京中交茂隆公路工程设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）严定高、严超鹏工程款100000元及质保金226652元，共计326652元。2、驳回原告（反诉被告）严定高、严超鹏的其它诉讼请求。3、驳回被告（反诉原告）北京中交茂隆公路工程设备有限公司的反诉请求。案件受理费8759元，减半收取计4380元，由原告严定高、严超鹏负担1503元，由被告北京中交茂隆公路工程设备有限公司负担2877元。反诉案件受理费7313元，由被告（反诉原告）北京中交茂隆公路工程设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人的工程是否存在质量问题、被上诉人是否应承担上诉人工程款损失1091779.11元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人举示了阳五高速公路投资管理有限公司的通知函件、路基路面维修责任划分汇总表等证据，拟证明被上诉人施工的边沟、肩沟损坏，存在施工质量问题。被上诉人不予认可，其认为在案证据不足以证明被上诉人施工工程存在质量问题，第三人的路基施工质量不合格也会导致上述损坏后果，且边沟、肩沟损坏与上诉人1091779.11元损失之间也不存在因果关系。本院评析如下：1、在卷的病害情况汇总表，仅能证实被上诉人施工工程出现损害后果，根据本案道路施工的实际情况，该损害后果可由多个原因行为造成，现缺乏证据指向系被上诉人施工质量缺陷所致。2、上诉人与被上诉人订立《合作队伍清帐协议》，该协议第二条约定“工程质保金5%（226652元）业主因边沟工程施工质量问题至今工程质保金5%也没有支付我公司（上诉人），最终等业主中国建筑第六工程有限公司把剩余的5%工程质保金支付给甲方（上诉人）后才能支付给乙方（被上诉人），如果业主不予支付，甲方也无能力支付给乙方”。上述条款可视为质保金的附条件给付条款，即业主支付质保金是上诉人给付被上诉人质保金所附条件，该所附条件成就与否，尚处于不确定状态。该条款并非是被上诉人对工程质量不合格的认可。3、路基路面维修责任划分汇总表中，上诉人承担维修款1091779.11元分项中，无被上诉人施工的边沟、盲沟、碎落台工程的具体维修措施及维修内容，故现有证据无法认定上诉人因被上诉人施工质量被扣款，上诉人主张被上诉人赔偿损失无事实依据。4、上诉人主张损失1091779.11元系因被上诉人施工排水不畅原因所致，缺乏相应证据佐证。5、北京仲裁委裁决书并未对被上诉人工程质量作出评判、确认，一审判决不存在有违该裁决的内容。6、《合作队伍清帐协议》约定，上诉人收到中国建筑第六工程有限公司退还5%质保金后即支付被上诉人质保金226652元。根据仲裁裁决书，中国建筑第六工程局有限公司已向上诉人支付质量保证金4494334.89元，故上诉人应依约定向被上诉人支付质保金226652元。综上，上诉人关于被上诉人工程存在质量问题及给其造成损失的上诉理由，缺乏相应证据支持，不予采纳。 综上所述，中交茂隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16072元，由北京中交茂隆公路工程设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  孙丽青 审判员  李继成 二〇二〇年十月二十一日 书记员  李越梅