浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民初295号 原告：闫云升，男，1978年2月2日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：黄乔稳，北京市百伦律师事务所律师。 被告：青岛东海岸新发展有限责任公司。住所地：山东省青岛市黄岛区双珠路**东方金石大厦**。 法定代表人：孙金刚，该公司执行董事兼总经理。 被告：宁波大宗商品交易所有限公司。住所地：。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路**（常年展**馆****）v> 法定代表人：童丽丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 原告闫云升与被告青岛东海岸新发展有限责任公司（原青岛东海岸大宗商品交易中心有限公司，以下简称青岛公司）、宁波大宗商品交易所有限公司（以下简称宁波交易所）期货交易纠纷一案，闫云升于2017年5月2日向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）京01民初234号民事裁定，裁定驳回闫云升对中国建设银行股份有限公司北京长安支行（以下简称建行长安支行）的起诉，并将案件移送本院处理。闫云升不服该裁定，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2018年9月25日作出（2018）京民辖终39号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年10月24日立案后，于2019年10月17日作出（2018）浙02民初2099号民事裁定，裁定驳回闫云升的起诉。闫云升不服该裁定，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院以一审法院作出的驳回起诉裁定有误为由，撤销原裁定并指令本院审理。本院于2020年3月18日重新立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。闫云升及委托诉讼代理人黄乔稳及宁波交易所的委托诉讼代理人张霞、傅雷到庭参加诉讼，青岛公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闫云升向本院提出起诉，请求判令：1.确认闫云升在宁波交易所交易系统中账号为×××64的全部交易无效（共计1934手）。2.青岛公司、宁波交易所连带返还闫云升合同款2939308.80元，以该款为基数支付自2017年2月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。3.青岛公司、宁波交易所承担公证费9000元。 事实和理由：2015年6月5日，青岛公司由工商部门登记设立，经营范围是：为以下商品的现货交易提供交易平台服务：贵金属（不含黄金）、有色金属、金属材料、钢材及其制品、矿产品及其原料、化工产品（以上均不含危险化学品及一类易制毒化学品）、农副产品；经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目。2011年8月23日，宁波交易所由工商部门登记设立，经营范围是：第二类增值电信业务中的信息服务业务（互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告内容）。石油、成品油大宗石化商品、铁矿石及钢铁商品、金属商品、煤炭商品、稀土资源商品、大宗农副产品大宗商品合同交易的市场管理和中介服务；相关商品交易的资金清算、商品交割市场管理服务；矿产业、金属材料及制品、化工原料及产品、橡塑原料及产品、农副产品的批发；上述相关业务的咨询服务；接受金融机构委托从事金融信息技术外包、接受金融机构委托从事金融业务流程外包、接受金融机构委托从事金融知识流程外包。提供网上交易平台服务，市场经营管理。由上可见，青岛公司、宁波交易所均未按照《期货交易管理条例》的规定取得期货交易资格，不是依法设立的期货交易所，也不是国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。法律明确禁止其从事期货交易活动。青岛公司和宁波交易所设立后，未经国家批准，通过上海澎博网络数据信息咨询有限公司私自制作多种“宁波大宗交易软件”，包括“甬商所交易软件融合版”、“甬商所-博易大师报价交易软件_20151218_2.ｅｘｅ”等多种模拟系统交易软件，在网络上开展“甬油100”、“白银60”等电子标准期货合约交易。在交易管理上，青岛公司和宁波交易所向其开户客户统一提供交易客户端，提供行情分析报价，强行平仓等。交易所未进行任何风险提示和交易管理监督，反而与会员单位一起设骗局骗取闫云升财产，分享闫云升的亏损，收取延时费、手续费等。会员单位通过欺诈和虚假宣传，骗取闫云升身份证信息和银行信息后，未经闫云升签署任何文件即为闫云升开通交易账号：×××64。账号开通后仍未与闫云升签订任何书面协议。青岛公司和宁波交易所通过网址×××.ｃｏｍ、ｗｗｗ.ｎｂｄｚｓｐ.ｃｎ提供交易软件下载，全天不限时进行交易，并通过网络、电话等种种欺诈手段诱导闫云升频繁交易，不断追加保证金等。 2016年3月，青岛公司和宁波交易所北京地区的业务员发模拟系统的盈利截屏欺骗闫云升，骗取闫云升信息开户，通过微信、电话等喊单指令，频繁让闫云升交易，不断要求追加保证金。从2016年3月24日开始入金至停止交易，参与的交易品种为“甬油100”、“白银60”等。公证书显示，闫云升账号交易标准期货合约多手（共计1934手）。交易中存在数倍杠杆，即可做多亦可做空，可先卖后买，实行保证金制度和追加保证金制度、当日无负债结算制度、强行平仓制度等，每笔订单均通过对冲平仓方式了结权利义务关系，无任何实物交收，是典型的“期货交易”。闫云升入金9次，共计入金4420000元（分别为2016年3月24日300000元、2016年4月11日100000元、2016年4月12日600000元、2016年4月15日500000元、2016年4月15日500000元、2016年4月21日1000000元、2016年5月12日1000000元、2016年10月7日300000元、2017年2月8日120000元），出金3次，共计出金1480691.20元（分别为2016年4月15日1000000元、2017年1月5日360691.20元、2017年2月9日120000元），余额为0元。根据报表和银行交易明细，入金-出金-余额=2939308.80元。闫云升有2939308.80元被青岛公司和宁波交易所非法赚取。 闫云升经向相关政府主管部门咨询得知，青岛公司和宁波交易所开设的电子盘交易，违反了国家强制性规定，属于非法和无效交易。青岛公司与宁波交易所恶意串通，且对非法行为相互代理，应依法承担连带责任，其因非法交易从闫云升处赚取的款项应当依法全部返还，就其非法占用闫云升的资金应支付利息。另外，进行建仓、平仓操作时并不显示交易方，这属于集中交易的匿名交易或同时实施的一对多、多对一交易等，是典型的集中交易。闫云升的交易账户和密码都是由青岛公司、宁波交易所提供，一切手续都是在未告知闫云升的情况下违规办理，青岛公司、宁波交易所的工作人员冒充分析师使用模拟系统喊单等，用模拟系统盈利欺骗闫云升频繁交易。青岛公司、宁波交易所自行修改交易软件后台数据，并操控闫云升账户。两公司无合法的金融证券经营资格，却非法经营牟取暴利，其交易行为无效，应返还闫云升合同款及维权产生的相关费用。 宁波交易所辩称：一、案涉交易明显区别于期货交易的标准化合约、集中交易等特征，且宁波交易所是宁波市人民政府报中国证券监督管理委员会清理整顿各类交易场所部际联席会议备案保留的交易所。1.宁波交易所采用非标准化现货电子交易，系“电子合同+电子仓单+基差结算+条件交收+全天候服务”的交易交收模式，交易标的、交收地点、交易价格等主要因素均未事先约定，而由买卖双方最终协商确定，其交易合约属于非标准化合同。买卖双方协商定价，自主选择交收的时间、地点、仓库和、地点，实现“合同非标化、交收个性化”，系现代电子商务技术在大宗商品流通领域的创新应用，这与标准化合约交易有本质区别，更非期货交易。《期货交易管理条例》对期货交易和期货合约有明确规定，“标准化合约”是指由交易场所统一制定，除价格外的其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约。本案中，闫云升交易的品种是白银和甬油。首先，交易标的不固定。白银实物交收可以是银锭，也可以支付加工费后选择个性化的白银制品，只需另外支付交收差价。交收差价包含交收地区差价、质量等级差价、个性化交收系列产品差价、品牌差价和交收基差等。甬油品种最终履约交收时也有多种选择，可以是汽油、柴油或船用油，具体由买卖双方协商决定。其次，交收履约地点不确定。既可买方送货上门，也可卖方上门提货，没有设定统一交收地点，也不存在固定交收模式，一切由买卖双方协商决定，这与标准化交易的集中交割方式有本质区别。第三，最终履行合同的价格不确定。电子交易只是确定履约的现货基准价格，最终买卖双方可按照自己需求的品牌、规格等因素，利用交收基差功能再次调整价格，相当于二次协商价格。买卖双方达成一致后，按照最终的价格履行合同并开具发票。2.在主体资格上，宁波交易所是经宁波市人民政府批准，合法设立的交易所。2011年8月15日，经宁波市人民政府《关于同意组建宁波大宗商品交易所的批复》（甬政发[2011]87号）批复成立，核定的主要经营品种为石油、石化、有色金属等大宗商品。2012年8月国家发改委批准宁波交易所为“国家大宗商品电子商务交易服务试点项目”。营业执照经营范围内容也包括“石油、成品油大宗石化商品、金属商品”等。故在主体上，宁波交易所是经依法设立，且其上市案涉的两个交易品种有合法文件依据。宁波交易所作为交易平台，提供交易交收等服务，本身并不参与交易。另，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所防范金融风险的决定》（国发[2011]年38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）等相关文件规定，各省级人民政府要对交易场所进行分类处置。为贯彻文件精神，宁波市人民政府从2012年起进行清理整顿工作。根据《宁波市人民政府关于我市清理整顿各类交易场所工作的报告》（甬政[2013]1号）、《关于宁波市清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》（清整联发[2013]10号）文件，宁波交易所系宁波市人民政府报清理整顿各类交易场所部际联席会议同意备案保留的交易所。据此说明相关行政机关已对宁波交易所进行过审查，不涉及非法期货交易。二、闫云升的交易亏损是正常的市场交易盈亏，系经其自主操作，要求返还款项无法律依据。1.闫云升自主操作开户和交易，并在开户和每次交易前都点击确认同意签署《入市服务协议》和《风险告知书》，该行为系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。在《入市服务协议》及《风险告知书》中，宁波交易所对各项交易规则进行了详细而充分的告知，且多处反复向闫云升进行交易风险提示。2.闫云升开立交易账户、绑定银行卡、设置密码、入金、出金、交易等行为均系其自行操作。闫云升在中国建设银行股份有限公司宁波市分行个人网银“E商贸通-在线签约”界面确认同意与中国建设银行股份有限公司宁波市分行、宁波交易所签署《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》，完成个人银行卡和交易账号的绑定。闫云升的资金由银行存管，凭密码进行出入金操作。宁波交易所对闫云升的交易操作和账户金额没有控制权，闫云升账户内的资金变动是系统根据其交易行为结算。事实上，从闫云升成交明细可见，盈利笔数占三分之二，亏损笔数较少，其最终造成资金亏损主要是由于对市场风险的判断失误、未合理控制账户资金安全率等。闫云升作为完全民事行为能力人，对案涉交易可能产生的风险损失理应合理预见。闫云升在多数获益时不提出异议，发生亏损即认为交易无效，有违诚信原则。3.闫云升关于事实和理由的逻辑及证据杂乱无序。闫云升认为宁波交易所及青岛公司引导和欺骗，但无证据佐证，且其所称业务员并非宁波交易所的工作人员。宁波交易所并无异地办事机构，列举的媒体报道也与本案无关。闫云升未完成举证责任，系因自身原因造成资金亏损。综上所述，请求法院依法驳回其诉讼请求。 青岛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃到庭答辩、质证、举证的权利。 闫云升为证明其主张的事实，向本院提交下列证据： 1.青岛东海岸新发展有限责任公司（原青岛东海岸大宗商品交易中心有限公司）、宁波大宗商品交易所有限公司的年报报告、组织机构代码证，拟证明两公司的主体资格及存续状态，其均未按照《期货交易管理条例》的规定取得期货交易资格，不是合法期货交易所或期货交易平台。 宁波交易所经质证认为，对工商信息、年报报告、组织机构代码证等证据的真实性没有异议，宁波交易所并非从事期货交易，故不需要期货交易资格，宁波交易所是现货交易所。 本院经审查认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认定。 2.（2017）京海诚内民证字第05538号公证书及客户报表一份，拟证明：涉案交易软件来自宁波交易所的网站及下载、登录情况，交易软件系自行制作、后台可操控；宁波交易所实行保证金及追加保证金制度、当日无负债结算制度、T+0双向交易、24小时连续交易、多倍杠杆交易、标准化合约交易、做市商交易机制集中交易、同一交易品种5个交易日内持续交易、强行平仓制度、对冲方式了结、无实物交割等属于期货交易；青岛公司和宁波交易所无期货交易资格，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，违反行政法规强制性规定，交易无效，应返还合同款；交易所的软件无法登陆，交易采用模拟盘，可随意修改数据；青岛公司、宁波交易所私设期货交易所，应承担连带责任。 宁波交易所经质证认为，对公证书的真实性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明闫云升待证事实。闫云升认为交易软件后台可操控、可随意修改数据的结论无任何依据，该公证书无法证明交易方式是期货交易。 本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定，对于能否达到其证明目的将结合其他事实在判决理由部分具体阐述。 3.2014年3月15日晚会视频及整理文字版（附光盘），拟证明内容同上，并证明宁波交易所非法设立期货交易所、系非法期货交易，软件后台可控可改，其本质是对赌平台及虚拟数据，资金不进入软件且被挪用，应承担连带责任。 宁波交易所经质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，且不符合证据形式。 本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，故不予认定。 4.银行交易明细（含出入金明细）一份，拟证明闫云升亏损2939308.80元及银行出入金明细，其只能通过网银出入金、交易软件无法出入金，资金被挪用，且银行出入金数据与交易软件数据不一致，系虚拟盘交易，交易数据后台可随意修改，宁波交易所应承担连带责任。 宁波交易所经质证认为，闫云升提供的出金、入金的数据是不完整的。 本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认定。 5.公证费发票，拟证明本案发生公证费用9000元。 宁波交易所经质证认为，对真实性没有异议，但该费用让宁波交易所承担没有法律依据。 本院经审查认为，经核实，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定。 6.《交易系统后台软件曝光》视频光盘、《焦点访谈》视频光盘（附文字版）、《有话就说》视频光盘（附文字版）、《商务部沈丹阳发言》视频光盘（附文字版）、《证监会新闻发言人邓舸发言》视频光盘（附文字版），拟证明交易软件系宁波交易所自行制作、后台可操控，数据可随意进行修改，入金系虚拟的，明显系对赌，数据参照国际市场盘面生成，而非实盘交易，系虚拟盘交易；宁波交易所实行保证金及追加保证金制度、当日无负债结算制度等属于期货交易的交易规则；青岛公司、宁波交易所均未按照《期货交易管理条例》的规定取得期货交易资格，不是合法的期货交易所或期货交易平台，违反行政法规强制性规定，交易无效，应返还合同款；宁波交易所、青岛公司应承担连带责任。 宁波交易所经质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，且不符合证据形式，故不予认可。 本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，故不予认定。 7.闫云升与宁波交易所职员的微信记录，拟证明宁波交易所利用虚假模拟系统给闫云升喊单，故意诱骗闫云升，频繁诱导交易，不断追加保证金等，存在明显过错，应承担全部返还责任。同时说明本案实行当日无负债结算制度、保证金杠杆交易、保证金及追加保证金制度、标准化合约交易制度、随时可买涨买跌、买卖都可盈利、可先卖后买、即可做多亦可做空、涨跌停限制制度、止损止盈制度、持仓限额制度、T+0双向交易制度、24小时不间断交易、同一交易品种5个交易日内持续挂牌交易、单笔最大下单制度、风险警示制度及风险准备金制度、做市商制度、集中结算和集中交易制度、强行平仓制度、全部通过对冲平仓了结、无任何实物交割等典型的期货交易制度，系期货交易，应判令宁波交易所、青岛公司连带返还出入金差额款项。 宁波交易所经质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。微信证据无法和原件进行比对，是否删减不清楚，且聊天对象并不是宁波交易所的员工。 本院经审查认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。 本案审理中，闫云升提交一份《调查取证申请书》，申请法院调取青岛公司和宁波交易所保存持有的“宁波大宗交易软件”后台交易数据及资金流向数据，及宁波交易所资金账户的资金进出账流向情况，调取建行长安支行闫云升银行账户与宁波交易所资金账户之间的资金进出账流向情况，调取上海澎博网络数据信息咨询有限公司软件制作及软件后台可控、随时可修改的情况等证据。 本院认为，后台交易数据及资金流向数据、资金进出账流向情况等已有相应证据予以证明，该申请已无必要，故不予准许。 宁波交易所为证明其主张的事实，向本院提交下列证据： 1.《关于同意组建宁波大宗商品交易所的批复》（甬政发[2011]87号）批复、证书，拟证明宁波交易所有石油、有色金属等交易的资质，且在交易中经营合法、程序正规。 闫云升经质证认为，对该证据的真实性请法院核实，如真实，也不能否定宁波交易所非法期货交易的性质，更不能否定本案期货交易的事实。本案结合闫云升提供的公证书，涉案所有交易均符合期货交易的特征，应依法认定本案为期货交易，所有交易无效，交易所和会员单位应当连带返还闫云升合同款。 本院经审查认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认定。 2.开户流程、《公证书》（2017）浙甬天证民字第3484号、《入市服务协议》、《风险告知书》，公证书第5-10页，拟证明必须阅读并点击同意签署《风险告知书》和《入市服务协议》才能完成开户。公证书第45-51页、第60-76页、第81-87页，证明每次登陆软件必须阅读并点击同意签署《风险告知书》和《入市服务协议》后，才能进行交易操作。宁波交易所对闫云升已履行了入市及风险告知义务，涉案合同和交易不存在可撤销或无效情形。 闫云升经质证认为，上述证据之前宁波交易所已经提交，且已被生效裁判所否定。 本院经审查认为，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定。 3.《关于宁波大宗商品交易所的软件情况说明》，软件开发公司出具的第三方陈述，拟证明根据编程设计，必须由闫云升对《风险告知书》和《入市服务协议》进行强制阅读并点击同意签署才能完成开户和进行交易操作。签署《风险告知书》和《入市服务协议》作为开户和登陆交易的一个必要程序，页面一直存在，未做变更。 闫云升经质证认为，上述证据之前宁波交易所已经提交且已被生效裁判所否定。 本院经审查认为，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定，对于案涉交易性质认定将结合其他事实在判决理由部分具体阐述。 4.《公证书》（2017）浙甬奉证民字第1128号，交易所后台系统代码公证，从程序开发角度证明闫云升“同意签署”《风险告知书》和《入市服务协议》是开户和进行交易操作的必经流程，拟证明《风险告知书》和《入市服务协议》内容所在的文件夹最后记录时间为2015年7月21日，明显早于闫云升的开户时间2016年3月24日。附件十三为后台系统显示的fxgzs.jsp文件《风险告知书》和《入市服务协议》的全部内容。 闫云升经质证认为，之前宁波交易所已经提交且已被生效裁判所否定。 本院经审查认为，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定，对于案涉交易性质认定将结合其他事实在判决理由部分具体阐述。 5.开户资料和开户日志，闫云升网上开户填写的个人信息、上传的手持身份证照片和银行卡照片，拟证明系本人自愿自行操作申请网上开户，开户日志证明其网上开户记录和时间。 闫云升经质证认为，上述证据之前宁波交易所已经提交且已被生效裁判所否定。身份信息和银行卡、照片确实是闫云升提供，但系用于开户，并非经闫云升操作，说明宁波交易所可以后台操作。 本院经审查认为，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定，对于案涉交易性质认定将结合其他事实在判决理由部分具体阐述。 6.增值税发票，拟证明讼争的白银等可实物交割，故并非是闫云升所称的期货交易。 闫云升经质证认为，对该证据的真实性请法院核实，如真实，也不能否定宁波交易所非法期货交易的性质，更不能否定本案期货交易的事实。本案结合闫云升提供的公证书，涉案所有交易均符合期货交易的特征，应依法认定本案为期货交易，所有交易无效，交易所和会员单位应当连带返还闫云升合同款。 本院经审查认为，对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定，对于案涉交易性质认定将结合其他事实在判决理由部分具体阐述。 7.清理整顿各类交易场所部际联席会议印发的《关于宁波市清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》（清整联发[2013]10号）一份，拟证明宁波交易所是宁波市人民政府报中国证券监督管理委员会清理整顿各类交易场所部际联席会议备案保留的交易所的事实。8.白银电子交易合同及简表、《白银交收特别规定》、原油电子交易合同及简表、《原油交收特别规定》各一份，拟证明案涉白银、原油交易过程显著区别于期货交易的事实。9.闫云升成交明细一份，拟证明闫云升交易过程中有赢有亏，盈利笔数明显多于亏损笔数的事实。闫云升在多数获益时没有提出任何异议，一旦发生亏损即提出交易无效要求返还的主张不符合诉讼诚信原则。10.《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议确认书》（含三方服务协议网银版和纸质版）、《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》个人网银版各一份，拟证明闫云升在中国建设银行股份有限公司宁波市分行个人网银“E商贸通－在线签约”界面确认同意与中国建设银行股份有限公司宁波市分行、宁波交易所签署三方服务协议，完成个人银行卡和交易账号的绑定，闫云升资金由银行托管，凭密码进行出入金操作的事实，且闫云升在个人网银上签署的三方服务协议与宁波交易所和中国建设银行股份有限公司宁波市分行确认的网银版内容一致。11.《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》，拟证明宁波交易所与中国建设银行股份有限公司宁波市分行签订了业务合作协议，进行电子商务支付服务结算，中国建设银行股份有限公司宁波市分行提供资金托管和结算等服务的事实。 对上述证据7-11，闫云升经质证认为，证据已过法院指定的举证期限，故不予质证。 本院经审查认为，上述证据7-11已超过本院指定的举证期限，故不予认定。 根据认定的证据，结合闫云升和宁波交易所的陈述，本院查明事实如下： 2011年8月23日，宁波交易所在工商部门登记设立，经营范围是：第二类增值电信业务中的信息服务业务（互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告内容）（在许可证有效期内经营）。石油、成品油大宗石化商品、铁矿石及钢铁商品、金属商品、煤炭商品、稀土资源商品、大宗农副产品大宗商品合同交易的市场管理和中介服务；相关商品交易的资金清算、商品交割市场管理服务；矿产业、金属材料及制品、化工原料及产品、橡塑原料及产品、农副产品的批发；上述相关业务的咨询服务；接受金融机构委托从事金融信息技术外包、接受金融机构委托从事金融业务流程外包、接受金融机构委托从事金融知识流程外包。提供网上交易平台服务，市场经营管理。宁波交易所设立后，通过多种交易软件在网络上开展“甬油100”、“白银60”等品种的交易。在交易管理上，向其开户客户统一提供交易客户端。 2015年6月5日，青岛公司在工商部门登记设立，经营范围是：为以下商品的现货交易提供交易平台服务：贵金属（不含黄金）、有色金属、金属材料、钢材及其制品、矿产品及其原料、化工产品（以上均不含危险化学品及一类易制毒化学品）、农副产品；经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。青岛公司系宁波交易所的区域服务商，其业务范围是：代理交易所进行市场开发、代理交易所推介上市交易商品、协助交易商办理交易所入市交易手续、协助交易所进行交收业务服务、协助交易所对其服务的交易商的交易行为进行风险控制、为交易商提供交易培训、为交易商提供信息服务、在交易所规定的限额内向其服务的交易商收取交易服务费、交易所书面委托的其他事项。 2016年3月，一名业务员联系闫云升并说服其开户。后闫云升于2016年3月24日通过网上操作开立交易账户，首先选择区域服务商，填写手机号、网站验证码、短信验证码，然后点击“同意”的流程签署《风险告知书》和《入市服务协议》，再填写提交个人身份信息资料，经区域服务商和交易所审核通过后完成开户流程。《风险告知书》中显示，“尊敬的交易商：…您在宁波大宗商品交易所进行大宗商品的电子化交易是一种具有风险的投资。鉴于此，您的投资可能会有损失，甚至有可能超过您最初的投资。因此，请你慎重地考虑或您企业的财务状况和承担风险的能力，是否适合进行此类投资…三、您在宁波大宗商品交易所进行大宗商品的电子化交易，假如您参与交易的商品价格走势对您不利而导致您的交易账户资金余额不足，或子账户资金安全率低于代为转让的规定水平，以及由于其他原因需要您追加资金时，您须及时补足资金，否则您持有的电子交易合同将被代为转让，您将承担由此导致的一切损失。四、当发生宁波大宗商品交易所交易规则和管理制度规定的代为转让或强制转让的情形时，您所持有的电子交易合同将可能被代为转让或强制转让，您将承担由此产生的一切后果。五、当您参与交易的商品出现“单边市”等特殊情况时，您可能会难以或无法将持有的电子交易合同转让。出现此类情况，您的所有履约保证金可能无法弥补全部损失，您将承担由此导致的一切后果。六、由于国家法律法规、政策的变化、紧急措施的出台等原因，或在宁波大宗商品交易所交易规则和管理制度等文件公告生效后，您持有的电子交易合同可能无法继续持有，您将承担由此导致的损失…八、根据交易品种的不同或相关规则、制度的规定，您以自然人交易商名义，将可能无法在宁波大宗商品交易所进行实物交收；您以企业交易商名义进行实物交收（销售），您企业必须按规定履行开具发票的义务。本《风险告知书》无法揭示在宁波大宗商品交易所的电子交易系统从事交易行为的所有风险和全部情形。故您在入市交易前，应全面了解宁波大宗商品交易所的交易规则和管理制度等相关文件，对自身的经济承受能力、风险控制能力、身体及心理承受能力作出客观判断”。 《入市服务协议》中明确，甲方即闫云升为乙方的交易商，乙方为宁波交易所，指定丙方青岛公司为宁波交易所的区域服务商。《入市服务协议》第4页显示“…本人已阅读并完全理解各项交易规则、管理制度和有关文件，以上上述《风险告知书》和《入市服务协议》中各条款信息内容，愿意接受各条款的约束，且已接受风险提示并充分认识到交易的风险，自愿承担一切后果”。 宁波交易所在中国建设银行股份有限公司宁波市分行开立了专项用于企业级电子商务支付服务的结算账户（商户结算专户），该账户不可存、取现金。为了闫云升参与交易，银行根据电子商务支付服务协议在商户结算专户下为闫云升开立了二级子账户（交易商结算账户）。入金是指资金从交易商自有资金账户划拨至商户结算专户的过程，出金是指资金从商户结算专户划拨至交易商自有资金账户的过程。宁波交易所系统根据闫云升资金划拨情况，增加或减少交易商的结算账户余额。 闫云升开户后，下载软件从2016年3月24日开始入金至停止交易，参与的交易品种为“甬油100”、“白银60”等，在交易过程中有业务员通过微信联系进行指导操作。2016年3月至2017年2月期间，闫云升入金共计4420000元，出金共计1480691.2元，出入金共计2939308.8元，其中盈亏合计-2162459.53元，交易商手续费541962.57元，交易商延期费234886.7元。宁波交易所对交易规则进行了说明，称案涉交易采用非标准化现货电子交易，是“电子合同+电子仓单+基差结算+条件交收+全天候服务”的交易交收模式，交易标的、交收地点、交易价格等主要因素均未事先约定。交易商可凭借电子仓单申请提取实物，提货与否由交易商自行选择。整个交易过程中，闫云升未曾提出申请要求实物交割。现闫云升在商户结算专户中无资金。 另查明，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]年38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）等相关文件规定，各省级人民政府要对交易场所进行分类处置。为贯彻文件精神，宁波市人民政府从2012年起进行清理整顿工作。根据《宁波市人民政府关于我市清理整顿各类交易场所工作的报告》（甬政[2013]1号）、《关于宁波市清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》（清整联发[2013]10号），宁波交易所系宁波市人民政府报清理整顿各类交易场所部际联席会议同意备案保留的交易所。案涉交易品种“甬油100”、“白银60”的交易业务在2017年5月后不再开展，宁波交易所至今仍正常经营。 本院认为，本案的争议焦点有二，一是在宁波交易所的平台上，闫云升进行的是非法期货交易行为还是现货交易行为；二是闫云升要求青岛公司、宁波交易所连带返还合同款2939308.80元以及利息和其他费用的主张是否成立。对此，本院分析如下： 一、对于涉案交易是否属于非法期货交易。闫云升认为，涉案交易涉及保证金数倍杠杆交易、可做多亦可做空、实行“T+0”双向交易、24小时不间断交易、标准化合约交易、做市商集中交易等期货交易特征，因此涉案交易系非法期货交易，应认定无效。宁波交易所认为涉案交易系合法现货交易，应认定有效。对此，本院认为：（一）从非法期货交易的认定来看。1.根据《期货交易管理条例》第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。2.《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）规定，不得以集中交易方式进行标准化合约交易（标准化合约一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约）。3.证监会颁布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发[2013]111号）中规定了具体的认定标准，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有如下特征：一是交易对象为标准化合约；二是交易方式为集中交易。结合本案情况，本院认为现有证据不足以认定案涉交易品种属于非法期货交易。理由如下：1.第一，从交易对象是否为标准化合约角度，本案交易模式中，交易标的、交收地点、交易价格等主要因素均未事先约定，而是由买卖双方最终协商确定。双方协商定价，自主选择交收的收货方式、时间、地点、仓库和、地点。且交易商在交易过程中有提取实物或直接卖出两种交易模式，由交易商视需求自主选择，交易商可通过协议交收申请进行实物交收。第二，从是否实行集中交易角度，期货交易实行的是集中交易，即交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对象为不特定的任意第三方投资者。而闫云升在宁波交易所交易平台上进行的是双边交易，并非期货交易所要求的集中交易。由此可得出，案涉交易不属于集中交易。2.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。闫云升主张案涉交易品种的交易过程中采用了只能在期货交易中适用的交易规则，但其提供的的证据尚不足以证明。3.闫云升提供的证据均无法显示包括实际交易对手、交易竞价方式等具体的交易信息，而根据宁波交易所提供的证据，案涉交易品种可采用请求提取实物的实际交割模式。综上，仅以现有证据并结合证监会颁布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发[2013]111号），无法证明本案交易品种的交易过程中适用了非法期货交易的典型性规则，认定案涉交易属于非法期货交易的依据不足。 （二）从主体资格来看。1.宁波交易所主要经营品种为石油、石化、有色金属等大宗商品，在相关行政主管部门的监管下开展业务。宁波市人民政府于2011年8月15日发布了《关于同意组建宁波大宗商品交易所的批复》（甬政发[2011]87号），同意宁波交易所的组建。2.《国务院关于清理整顿各类交易市场场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）等相关文件规定，对大宗商品中远期交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范，对确有必要保留的，要按照要求履行相应的审批手续。为贯彻上述文件精神，宁波市人民政府从2012年起进行清理整顿工作。根据《宁波市人民政府关于我市清理整顿各类交易场所工作的报告》（甬政[2013]1号）、《关于宁波市清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》（清整联发[2013]10号）文件，宁波交易所系宁波市人民政府报清理整顿各类交易场所部际联席会议同意备案保留的交易所。3.经查明，目前没有任何行政机关对宁波交易所的案涉交易品种作出违法性质的认定，亦不存在主管部门取缔宁波交易所交易场所业务资格的情形。青岛公司系宁波交易所的区域代理商，闫云升诉称两公司恶意串通、相互代理，共同组织期货交易，但没有相应的证据予以证明，本院不予认可。 综上，本院认为，认定案涉交易行为是否构成非法期货交易行为，应基于期货交易和现货交易的本质特征，结合大宗商品交易所的发展背景等进行穿透性质的全面审查，谨慎认定交易行为是否违反合同法的效力性强制性规定。尤其在前些年，国内大宗商品交易所在电子技术日益发达和金融创新环境的背景下，为促进大宗商品现货交易市场的发展，提升其管理风险与发现价格的水平，在大宗商品的现货交易中引入部分原属于期货交易产品中的技术性制度，将其适用于现货电子交易业务中，导致部分交易品种具有介于传统现货交易与传统期货交易之间的特征。因此对这类交易行为要本着实质审查原则，结合交易目的、交易规则、可否实物交割等进行具体分析和认定。而结合本案现有证据，尚不足以证明涉案交易系非法期货交易。故闫云升诉称在宁波交易所交易系统中账号为×××64的全部交易无效，于法无据，本院不予支持。 二、对于青岛公司、宁波交易所是否应连带返还闫云升合同款2939308.80元以及利息和其他费用，本院认为：（一）闫云升进行交易操作确系在宁波交易所提供的电子交易平台上进行，但闫云升入金、出金、建仓等行为均是闫云升对其交易账户的自主操作，宁波交易所对闫云升的交易操作和账户金额没有控制权，闫云升账户内的资金变动是交易系统根据闫云升的交易行为进行的结算，尚无有效证据证明涉案交易系非法期货交易及宁波交易所侵占其资金，因其自行操作交易所产生的损失应自行承担。（二）闫云升作为理性的完全民事行为能力人，应当知晓涉案交易的高风险性，对于涉案交易可能产生的风险损失理应合理预见。闫云升在明知存在较高风险的情形下，仍点击注册成为宁波交易所交易商，并在此过程中点击确认已阅读并理解《入市服务协议》和《风险告知书》的相关内容，了解投资风险，进而进行开户、保管交易账户和密码、自行操作出金、入金等交易行为，其后在实际交易过程中也有盈利、有亏损，故应自行承担由此产生的投资风险，否则有违诚信原则。综上，闫云升认为青岛公司、宁波交易所应连带返还闫云升合同款2939308.80元和相应利息，以及要求两公司承担公证费9000元，缺乏事实和法律依据。 综上，闫云升的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《期货交易管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告闫云升的诉讼请求。 本案案件受理费30617元，由原告闫云升负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉请求金额预缴上诉案件受理费，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行杭州市西湖支行，账号：1900××××1001。逾期不交，按自动撤回上诉处理）。 ? 审 判 长  蔡惠娜 审 判 员  王亚平 人民陪审员  戚文斌 二〇二〇年十月十三日 法官 助理  王舒蒙 书 记 员  高佳佳