广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1074号 上诉人（原审原告）：陈力，男，汉族，1986年2月12日出生，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：黄金剑，广西万益（防城港）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司防城港市中心支公司，住所：广西防城港市港口区碧园街**，统一社会信用代码：914506020737628665。 法定代表人：李成坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李荣才，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：万雪华，女，汉族，1972年3月3日出生，，住广西防城港市港口区 上诉人陈力、中国人寿财产保险股份有限公司防城港市中心支公司（以下简称人寿财保公司）因与被上诉人万雪华机动车交通事故责任纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈力及其委托诉讼代理人黄金剑，上诉人人寿财保公司的委托诉讼代理人李荣才及被上诉人万雪华到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 陈力上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项判决；二、改判万雪华、人寿财保公司共同向陈力赔付139192.31元（其中70%医疗费73948.72元，70%误工费28991.98元，70%护理费24047.61元，70%伙食费14980元，70%营养费7224元，已扣除人寿财保公司垫付的10000元医疗费）；三、后续治疗费（人工耳蜗植入手术费及人工耳蜗装置费用大约25万元左右）待实际发生后再另行起诉；四、一、二审诉讼费用由万雪华、人寿财保公司共同承担。事实和理由：一审法院认定的事实未充分查明，对部分赔偿金额计算有误。适用法律、赔偿依据错误。一、其对一审法院判决医疗费105641.04元无异议。二、陈力误工费应为28991.98元，一审法院仅支持了22927.36元错误。陈力对误工时间258天没有异议，但一审法院以《2019年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均可支配收入32436元/年来认定错误。陈力2015年01月至2016年8月在防城区申通快递从事大型货车驾驶员工作，月工资4500元。2016年9月至2018年2月曾在防城区富嘉华装饰公司从事大型货车驾驶员工作，保底工资为3800元/月。2018年3月至6月在防城港市第一客运中心为私人老板从事大型客车驾驶员工作，保底工资为5000元/月。陈力从事道路运输行业，误工费应按交通运输业83203元/年的标准来计算。三、一审法院不支持其护理费24047.61元的诉讼请求错误。陈力住院治疗期间一直由其姨丈护理，现已自行委托第三方鉴定机构做三期鉴定，待鉴定结果出来，请求人民法院按鉴定结果依法支持。四、其对一审法院判决住院伙食补助费21400元无异议。五、一审法院部分支持营养费1200元错误，应为7224元，陈力认同计算标准为40元/天，但不认同计算天数为30天。陈力己自行委托第三方鉴定机构做三期鉴定，待鉴定结果出来，请求人民法院依法支持。 人寿财保公司辩称，一、一审计算陈力误工时间为258天错误。人寿财保公司在一审时提出对陈力的住院时间及用药治疗与本案交通事故的关联性进行司法鉴定。一审法院判决以人寿财保公司提交鉴定申请的时间超过举证期限为由未予准许。人寿财保公司虽然提交鉴定申请的时间已超过举证期限，但法院对于本案也应基于事实的基础上做出判决，陈力住院期间明显有进行过自身疾病的治疗，比如注射用糜蛋白酶用于治疗筛窦炎症、盐酸氨溴索用于治疗高尿酸血症、阿托伐他汀钙用于治疗混合性高脂血症等，故应查明案件事实，明确陈力合理损失。二、其对陈力主张误工费计算标准按交通运输业83203元/年来计算不予认可。陈力提供的工作证明和工资明细清单显示，其平均工资为3800元/月，故计算标准应按3800元/月计算。三、护理费。陈力两次住院治疗，其提交的诊断（出院）证明书未记载其住院期间需要陪护的相关意见及建议，一审法院认为陈力的伤情未达到至少需要1人为其提供专门护理的程度，对陈力主张的护理费不予支持正确。四、其认可一审判决陈力住院伙食补助费。五、营养费。根据医生的意见及建议，陈力在第二次住院后，在休息期间需加强营养，营养费的计算期限为30天，人寿财保公司对一审法院酌情按40元/天计算，判决营养费金额为1200元认同。六、诉讼费。保险公司与陈力之间不存在侵权关系，也从未拒绝赔偿陈力，对本次诉讼的产生并不存在过错，故不应由保险公司承担本案侵权之诉的诉讼费用。 万雪华辩称，一、误工费。陈力认为其从事的是交通运输行业应按交通运输业年均收入83203元计算误工费，这与其与实际不符。国家统计局的统计口径为国有单位及城镇集体单位。根据陈力提供的资料，陈力从事行业的公司为私营行业，不在统计范围，不列入统计口径，不能参照该工资标准。根据陈力提供的工资明细清单，其在2016年10月至2017年12月的平均收入为4013元，但无法提供2016年10月之前的银行工资流水，而文字证明显然不能作为收入依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，一审法院根据陈力居住在城镇但收入不固定的客观事实，以2018年广西城镇人均可支配收入为基数计算上诉人的误工费用是合理的。二、护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，陈力两次住院治疗，其提交的诊断书中并未记载其住院期间需要陪护的相关建议，陈力声称一直由姨丈护理不可采信。三、营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医生只在陈力第二次住院后给出其在休息期间即30天需加强营养的建议，一审法院按40元/月计算营养费是合理的。 人寿财保公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法重新计算人寿财保公司的赔偿金额；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实证据不足，法律适用不当，金额计算有误，有损其公司的合法权益：一、其对陈力的住院时间及用药治疗有异议，请求人民法院主持对陈力的住院时间及用药治疗与本案交通事故的关联性进行司法鉴定。陈力出院诊断中记载有左侧筛窦炎症、混合性高脂血症、高尿酸血症等多种自身固有疾病，从费用清单中可以明确看到陈力住院期间有进行过自身疾病的治疗，比如注射用糜蛋白酶用于治疗筛窦炎症、盐酸氨溴索用于治疗高尿酸血症、阿托伐他汀钙用于治疗混合性高脂血症等。上述疾病为自身慢性疾病，并非交通事故导致，对于进行自身疾病的治疗和非交通事故导致的治疗费用不予认可。二、本案一审时，人寿财保公司提出对陈力的住院时间及用药治疗与本案交通事故的关联性进行司法鉴定。一审法院以提交鉴定申请的时间超过举证期限为由未予准许，人寿财保公司认为提交鉴定申请的时间虽然已超过举证期限，但法院对于本案也应基于事实的基础上做出判决，陈力住院期间明显有进行过自身疾病的治疗，故应查明案件事实，明确陈力的合理损失。 陈力辩称，一、人寿财保公司对陈力的住院时间及用药治疗与本案交通事故的关联性申请进行司法鉴定，但人寿财保公司因其自身原因故意或者重大过失造成逾期未能提交鉴定申请，视为自动放弃举证，应承担举证不能的不利后果。请求驳回人寿财保公司全部请求并承担本案的诉讼费。 万雪华辩称，其认同人寿财保公司的上诉请求和上诉理由。 陈力向一审法院起诉请求：一、万雪华、人寿财保公司共同赔偿陈力80%医疗费84512.83元，80%误工费33133.69元，80%护理费27482.99元，80%伙食费17120元，80%营养费8256元，共计160505.51元（已扣除人寿财保公司垫付的1万元医疗费）；二、本案诉讼费由万雪华、人寿财保公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年7月1日21时0分，万雪华驾驶桂Ｐ×××××号牌小型轿车沿防城港市港口区沙企一级路快速车道内由西往东逆向行驶至沙企一级路公车路口时，与由陈力驾驶沿沙企一级路由东往西行驶的桂Ｐ×××××号牌小型普通客车发生碰撞，造成陈力受伤、上述两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年7月9日，防城港市公安局交通警察支队港口大队作出第450602420180000154号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定万雪华驾驶机动车逆向行驶，负事故的主要责任，陈力驾驶机动车行经人行横道未减速行驶，负事故的次要责任。陈力受伤后被送至防城港市中医医院住院治疗，，住院时间为2018年7月1日至2018年10月10日共计101天，伤情诊断为：感音神经性耳聋（重度）、脑震荡、全身多处软组织挫伤、混合性高脂血症、高尿酸血症、屈光不正（复性近视散光）、视网膜震荡伤（左）、客观性耳鸣，医生的意见与建议为：必要时到上级大医院门诊治疗，建议全休两周。2018年11月12日至2019年3月5日，陈力因“车祸致反复头晕头痛4个月”，在防城港市中医医院住院治疗，共住院113天，中医诊断：头部外伤，肝肾阳虚证，西医诊断：脑外伤后综合症、感音神经性耳聋（重度）、客观性耳鸣、视网膜脑震荡（左）、屈光不正（复性近视散光）、混合性高脂血症，出院医嘱为：建议到上级医院进一步治疗，建议加强营养，全休一个月。 另查明，万雪华所驾驶的桂Ｐ×××××号牌小型轿车的所有人为叶玉莹，该车辆在人寿财保公司处投保交通事故责任强制保险和第三者责任保险（保险金额为20万元）、不计免赔率险，保险期间自2018年1月27日0时起至2019年1月26日24时止，案涉交通事故发生在保险期间内。交通事故发生后，人寿财保公司已在交强险的赔偿限额内向陈力赔付医疗费1万元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，交通事故中侵害他人健康权，应当承担民事赔偿责任。防城港市公安局交通警察支队港口大队认定万雪华承担事故的主要责任，陈力承担事故的次要责任。该认定书对事故的成因分析及责任划分是客观的，且本案当事人对事故认定均无异议，一审法院予以认可。根据当事人的过错，一审法院确定万雪华承担70%的责任，陈力承担30%的责任。 依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，人寿财保公司承保桂Ｐ×××××号牌小型轿车的交强险和第三者责任险，对于陈力因交通事故产生的损失，应先由人寿财保公司在交强险的各项赔偿限额内向陈力进行赔偿，不足部分由人寿财保公司在第三者责任险的保险限额20万元内按交通事故责任比例承担责任，若仍有不足的，则由万雪华承担赔偿责任。 关于人寿财保公司申请对陈力住院时间及用药治疗与本案交通事故的关联性进行司法鉴定的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，本案适用简易程序审理，一审法院确定的举证期限为七日，人寿财保公司于2019年10月15日签收《适用简易程序举证通知书》，其于2019年10月31日向一审法院申请司法鉴定，已超过举证期限，故一审法院不予准许。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，并结合《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，关于陈力主张的各项费用，一审法院确定如下： 医疗费。陈力提交的六张日期为2018年7月1日的门诊收费票据证明其受伤当日在防城港市中医医院门诊治疗共花费985.91元，陈力第一次住院治疗的医疗费为58015.85元，第二次住院治疗的医疗费为46639.28元。上述医疗费共计105641.04元，扣除人寿财保公司已赔付的1万元，剩余的医疗费为95641.04元。 误工费。陈力第一次住院101天，出院后全休二周，第二次住院113天，出院后全休一个月，故其误工时长为258天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，陈力提交驾驶证及道路运输从业资格证以证明其从事道路运输职业，但是具备资质不等同于从事该项工作，陈力亦未能提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院对其主张的误工费标准不予认可。陈力居住在城镇，其误工费可按城镇居民人均可支配收入标准32436元计算，为22927.36元（32436元÷365天×258天）。 护理费。陈力两次住院治疗，其提交的诊断（出院）证明书未记载其住院期间需要陪护的相关意见及建议，一审法院认为陈力的伤情未达到至少需要1人为其提供专门护理的程度，故对其主张的护理费不予支持。 住院伙食补助费。陈力两次住院共计214天，，住院伙食补助费为21400元 营养费。根据医生的意见及建议，陈力在第二次住院后，在休息期间需加强营养，营养费的计算期限为30天，一审法院酌情确定营养费按40元/天的标准计算，营养费为1200元（40元/天×30天）。 上述各项费用中，陈力的误工费22927.36元，由人寿财保公司在交强险的赔偿限额内向陈力赔偿；医疗费95641.04元、住院伙食补助费21400元、营养费1200元，共计118241.04元，由人寿财保公司在第三者责任保险的赔偿限额内向陈力赔偿82768.73元（118241.04元×70%）。由于一审法院确认的陈力各项费用未超出人寿财保公司的保险限额，故万雪华在本案中无需向陈力进行赔偿。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，判决：一、人寿财保公司在交强险赔偿限额内向陈力赔偿误工费22927.36元；二、人寿财保公司在第三者责任保险赔偿限额内向陈力赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计82768.73元；三、驳回陈力的其他诉讼请求。案件受理费3083.85元，减半收取1541.92元，由陈力负担371.06元，人寿财保公司负担1170.86元。 本院二审期间，陈力提交如下证据：1、工作证明及收入证明，证明陈力的工作性质、职业以及收入情况；2、工资明细清单，证明陈力每月工资收入情况；3、社会保险参保缴费证明，证明陈力社会保险参保缴费情况。 经组织质证，人寿财保公司对上述证据的三性没有异议，但认为陈力提交的工资和工作证明不能证明其按交通运输行业进行计算，应当按照其工作证明及工资清单的明细来计算其赔偿。 万雪华对证据1的真实性有异议，该证据不是工资明细，证据2证明陈力工资收入不固定，证据3不能证明陈力三年的工资收入，打零工也可以缴纳社保。 本院认为，陈力二审提交的三份证据，不能证实陈力在事故发生时其所从事的行业是交通运输业和近三年的平均收入情况，均不予采信。 关于人寿财保公司申请对陈力用药治疗与本案交通事故的关联性进行司法鉴定的问题。人寿财保公司虽在一审时提出鉴定申请，但已超过举证期限，且人寿财保公司也未提供充分证据足以推翻医疗机构的诊断治疗。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”的规定，人寿财保公司未在规定期限内提出鉴定申请，其申请对陈力用药与交通事故的关联性进行鉴定不符合法定条件，本院不予支持。 一审查明事实属实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：一、陈力误工费的赔偿标准应当如何确定；二、陈力主张的护理费是否应当支持；三、陈力主张营养费的计算天数应当如何确定；四、陈力的医疗费是否存在保险免责的费用，若有，具体数额是多少。 本院认为，一、关于陈力误工费的赔偿标准应当如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，误工费根据误工时间和收入状况确定。本案中，陈力两次住院及出院后全休共计258天，因陈力所举证据不能证明其最近三年的平均收入状况，综合考虑陈力是城镇居民，，居住生活在城镇参考陈力以往工作经历，陈力的工作性质属于服务行业，本院酌情确定陈力的误工费按照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算，即误工费为41417.13元（58594元/365天×258天），现陈力上诉请求赔付误工费28991.98元，本院予以支持。一审法院按城镇居民人均可支配收入标准计算陈力误工费错误，本院予以纠正。陈力提出其从事道路运输行业，应按照交通运输行业标准计算其误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于陈力主张的护理费是否应当支持的问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。但根据陈力伤情以及住院病历、出院医嘱，证实陈力经医院诊断为感音神经性耳聋（重度）、脑震荡、全身多处软组织挫伤、混合性高脂血症、高尿酸血症、屈光不正（复性近视散光）、视网膜震荡伤（左）、客观性耳鸣，医院没有开具陈力需要护理的医嘱，一审法院综合陈力的伤情对护理费不予支持并无不当，本院予以维持。陈力主张住院期间由其姨丈护理、应当支付其护理费的上诉理由不成立，本院不予支持。 三、关于陈力主张营养费的计算天数应当如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，陈力住院期间医疗机构并无特别医嘱其需要加强营养，仅在陈力第二次出院时，医院开具的疾病诊断（出院）证明书建议“加强营养，全休一个月”。一审法院根据陈力的伤情及住院病历、出院医嘱，确定陈力30天的营养费并无不当，本院予以维持。陈力提出应按其住院和全休天数共计258天计算营养费的上诉理由不成立，本院不予支持。 四、关于陈力的医疗费是否存在保险免责的费用，若有，具体数额是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病例和诊断证明等相关证据确定”的规定，本案中，陈力经医院诊断为感音神经性耳聋（重度）、脑震荡、全身多处软组织挫伤、混合性高脂血症、高尿酸血症、屈光不正（复性近视散光）、视网膜震荡伤（左）、客观性耳鸣，因陈力住院治疗完全是由医疗机构决定，采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者进行治疗是陈力无法选择和控制的。医院在治疗伤者时，有权采取合理的、必要的治疗方案和药物救治伤者的生命、健康，即便医院在治疗陈力伤病时使用了糜蛋白酶、盐酸氨溴索、阿托伐他汀钙，目的也是为了及时有效地治疗陈力的伤情。况且糜蛋白酶、盐酸氨溴索、阿托伐他汀钙这几种药物的功能也不仅仅是用于治疗筛窦炎症、混合高血脂、高血压等，如糜蛋白酶除用于治疗筛窦炎症外尚可用于中耳炎等，也可用于外伤炎症、创伤、血肿和脓肿，促进伤口愈合方面；盐酸氨溴索主要起到祛痰的治疗作用，也用于手术后的肺咳痰困难等。而从陈力住院费用清单统计看，糜蛋白酶、盐酸氨溴索和阿托伐他汀钙这三种药物费用合计1243.55元，仅占全部医疗费用的1.19%，如果人寿财保公司对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，否则应承担不利后果。综上，人寿财保公司提出陈力医疗费存在保险免责赔付费用的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，各方当事人对一审判决的医疗费105641.04元、、住院伙食补助费21400元以及赔偿责任比例划分均没有提出异议本院予以维持。陈力的各项赔偿损失有医疗费105641.04元、误工费28991.98元、住院伙食补助费21400元、营养费1200元，共计157233.02元。扣除人寿财保公司已赔付1万元，由人寿财保公司在交强险赔偿限额内向陈力赔偿误工费28991.98元；由人寿财保公司在第三者责任保险的赔偿限额内向陈力赔偿82768.73元[（105641.04元-10000元+21400元+1200元）×70%]。因陈力的各项费用未超出人寿财保公司的保险限额，故万雪华在本案中无需向陈力进行赔偿。 综上所述，人寿财保公司的上诉理由不成立，本院不予支持。陈力的上诉理由不成立，但一审法院计算陈力误工费适用标准错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，并参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2624号民事判决第二项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2624号民事判决第三项； 三、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2624号民事判决第一项为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司防城港市中心支公司在交强险赔偿限额内向上诉人陈力赔偿误工费28991.98元； 四、驳回上诉人陈力的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3083.85元，减半收取1541.92元（上诉人陈力申请缓交），由上诉人陈力负担371.06元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司防城港市中心支公司负担1170.86元。二审案件受理费3083.85元（上诉人中国人寿财产保险股份有限公司防城港市中心支公司已预交，上诉人陈力申请缓交），由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司防城港市中心支公司负担1696.10元，由上诉人陈力负担1387.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 黄玉霞 二〇二〇年十月三十日 法官助理 黄秀梅 书 记 员 何 维