安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初4555号 原告:黄冬平,男,汉族,1966年3月4日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：姜帅，安徽文得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小吻，安徽文得律师事务所实习律师。 被告:黄大冬，男，汉族，1963年1月18日生,住安徽省铜陵市。 第三人:铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司,住所地：安徽省铜陵市大通美食广场**网点**,统一社会信用代码:91340700151231412R。 法定代表人:杜平保,该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方明亮，安徽古圣律师事务所律师。 第三人:铜陵市新世纪房地产开发有限公司,住所地：安徽省铜陵市大通美食广场**网点**，统一社会信用代码:913407001512300067。 法定代表人:王元喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方明亮，安徽古圣律师事务所律师。 原告黄冬平与被告黄大冬、第三人铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪建筑公司）、第三人铜陵市新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪开发公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄冬平及其委托诉讼代理人姜帅和郭小吻、被告黄大冬、第三人新世纪建筑公司和新世纪开发公司的委托诉讼代理人孙金良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告黄冬平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告投资款1120652元、应分配纯利润暂定60万元。合计暂定1720652元(待评估后确定);2、判令两第三人在应付工程款范围内向原告承担付款责任(以原告在合伙协议份额为限)；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：新世纪建筑公司与新世纪开发公司签订了建筑工程施工合同,约定由新世纪建筑公司承包立新棚户区二期改造项目1#楼工程。2014年10月10日,被告与新世纪建筑公司签订《施工承包协议》,约定新世纪建筑公司将上述工程交由被告承包施工,工程总价14029782元。该工程实际由原被告达成合伙协议后共同投资、共同组织施工,现已竣工并经验收合格、交付使用,增加工程量的工程款为89209.75元。涉案工程相关工程款项的领取均由黄大冬一人同新世纪公司进行办理。新世纪建筑公司现已支付黄大冬现金4722970元、房产抵债2725222元,在按照11.64%扣除新世纪建筑公司管理费用后,新世纪建筑公司共支付给黄大冬6641719.29元。黄大冬还从新世纪建筑公司领取奖金87000元、退还保证金200000元。2018年5月20日,原被告双方对账确认,双方共同投资如下:黄大冬投资款714927元,黄冬平投资款1725012元。双方投资款利息共同承担。自2018年5月20日起回笼资金由黄冬平优先。被告作为涉案工程的实际承包人及合伙关系中出名营业人,持有相关工程资料,工程的收支款项一直由其掌控。原告多次要求被告结算投资款及利润,被告均拒绝出示相关收支凭证,拒绝向原告支付结算款。2019年,原告为维护自身合法权益,向贵院提起诉讼。贵院在(2019)皖0705民初1093号民事判决书中,确认了双方之间存在合伙关系;双方在2018年5月20日对账单的真实性、合法性以及法律效力;新世纪建筑公司应付工程款、已付工程款,以及双方之间其他争议事项。之后,贵院以涉案工程未同发包方进行结算,原被告双方未进行清算,双方对工程支出对账分歧较大为由,只对原告要求支付投资款诉求中的604360元予以支持。其余部分,待原被告双方清算或工程支出确认后,原告根据情况另行主张。判决生效后,被告既不履行生效民事判决书的义务,对原告和新世纪建筑公司要求其到项目部或审计事务所核对,办理工程决算的通知也置之不理。另外,原被告挂靠新世纪建筑公司,部分工程款、保证金新世纪建筑公司尚未支付,该工程款、保证金属于原被告所有。新世纪开发公司作为发包方,依法也应在新世纪建筑公司未支付工程款、保证金内承担责任。为结算涉案工程争议工程款项,实际解决原被告争议纠纷,维护原告合法利益,原告遂诉至法院,望法院查明事实,保护原告的合法利益不受侵犯。 被告黄大冬辩称：原告所提出的工程结算和审核不具备法律效力，因为原告提供给法院的审核表两次，两个审核表不一样，因为到新世纪公司结算审核，必须要我本人去，因为合同是我签的。原告无权与新世纪任何纠纷。原告的投资款1120652元和利润分配60万元，是没有依据的。 第三人新世纪建筑公司和新世纪开发公司辩称：1、第三人不是原告的投资对象；2、应付工程款范围内承担付款责任是基于法院的特别规定，只有实际施工人就单项的施工项目因为完工而得不到给付，才有权利提出诉请；3、原告的诉讼请求第一项实际上是合伙清算，那么无论是否清算及清算有了结果，第三人也不是清算的给付主体。 本院经审理认定事实如下：原告黄冬平与被告黄大冬系兄弟关系。新世纪建筑公司与新世纪开发公司签订了建筑工程施工合同,约定由新世纪建筑公司承包立新棚户区二期改造项目1#楼工程。2014年10月10日,黄大冬与新世纪建筑公司签订《施工承包协议》,约定新世纪建筑公司将上述工程交由黄大冬承包施工,工程总价14029782元。该工程实际由黄冬平、黄大冬达成合伙协议后共同投资、共同组织施工,现已竣工并经验收合格、交付使用。涉案工程相关工程款项的领取均由黄大冬一人同新世纪建筑公司进行办理。新世纪建筑公司现已支付给黄大冬现金4722970元、房产抵债2725222元,在按照11.64%扣除新世纪建筑公司管理费用后,新世纪建筑公司共支付给黄大冬6641719.29元。黄大冬还从新世纪建筑公司领取奖金87000元、退还保证金200000元。 2019年2月，黄冬平曾以黄大冬为被告诉至本院，请求“判令被告支付原告黄冬平合伙投资款1725012元、合伙投资款利息938220元、应分配部分纯利润674538元。”2020年7月，本院作出(2019)皖0705民初1093号民事判决书,该民事判决书黄冬平与黄大冬“就涉案工程存在合伙关系”。该民事判决书还认为：“本案原告诉请被告支付合伙投资款及利息并分配利润，如原告的诉求能够成立，根据个人合伙性质，应当系建立在合伙事务终止且经清算有盈利或不亏损的基础上，根据查明的事实，涉案工程虽已完工，但一是工程并未同发包方进行结算，二是原被告双方内部也未进行清算，本案在审理过程中，亦组织了双方就涉案工程支出（成本）进行了对账，但至庭审结束时，原被告双方仍存在较大分歧，且部分原被告主张的工程支出（成本）均出现了前后矛盾，故在就涉案工程支出（成本）未能经双方清算或审计的情形下，涉案工程支出（成本）无法确认，另双方在庭审中均认可涉案工程尚欠外债且分歧较大，故涉案工程盈亏情况根据现查明事实无法确认，因此对原告本次诉请的收回投资款及分配利润的请求不予支持，但双方于2018年5月20日形成的‘自2018年5月20起回笼资金由黄冬优先’约定，该约定系双方真实意思表示，均应当予以履行，根据该约定，黄大冬于此后以抵两套房产的方式从新世纪公司领款604360元（300000+304360）应当支付给黄冬平，黄大冬主张其只办理了抵债手续，实际并未收到任何款项或用于工程开支，该主张不能成为拒绝付款的理由，故在原告诉请的投资款与利润的数额范围内对其请求予以部分支持，对于其余部分，待原被告双方清算或工程支出（成本）确认后，原告可根据实际情况另行主张。”该民事判决书判决：“一、被告黄大冬于本判决生效之日起十日内向原告黄冬平支付合伙款项604360元；二、驳回原告黄冬平的其他诉讼请求。”该民事判决书已生效。 黄冬平和黄大冬至今仍没有就案涉合伙事务进行清算，也没有就案涉工程同新世纪建筑公司完成结算。针对未完成工程结算的原因，黄冬平称“是黄大冬不配合结算”、“我已经把有关单据交给了开发公司，被告不承认我办理结算的权利。”黄大冬称“有关结算所需的单据都在原告手上，我没办法结算。”新世纪建筑公司和新世纪开发公司称“被告和建安公司的账没有算清算，建安公司和开发公司就更算不清楚。项目不止本案涉及的一栋楼，还有其他工程。” 本案审理过程中，黄冬平申请对新世纪建筑安装公司立新棚户区2期改造项目1号楼工程的成本价进行鉴定，黄冬平和新世纪建筑公司、新世纪开发公司均不同意，新世纪建筑公司和新世纪开发公司表示“因为第三人与本案的原告既不是合同相对人又不是合伙关系人，没有协助鉴定的义务。如果协助鉴定，会承担很大的财务成本。第三人和黄大冬的内部承包关系，我们会依法，我们不愿意卷入原被告二人之间的诉讼之中。” 上述事实，有原告提交的居民身份证、《施工承包协议》、《工程签证单》、《通知》、《工程现场签证单》、《设计修改补充通知单》、《现场工程签证单》、《工程联系单》、《工程经济签证联系单》20页、原告与被告关于立新棚户区二期改造项目1#楼工程投资明细、《证明》、《抵房付款明细表》、《黄大冬立新棚户区1#楼工程转款情况一览表》、《黄大冬立新棚户区售楼部装饰工程一览表》《立新棚户区改造工程清算表》(2019年2月9日核算)11页、《黄大冬立新棚户区1#楼保证金》、《黄大冬立新棚户区1#楼标化奖励一览表》、《建设项目结算审核定案表》、《安徽省铜陵市铜官区人民法院民事判决书》、《通知》等证据及开庭笔录在卷证实，本院予以认定。 本院认为：黄冬平与黄大冬就涉案工程存在合伙关系，其诉请黄大冬支付合伙投资款并分配利润，应当系建立在合伙事务终止且经清算有盈利或不亏损的基础上。但是，案涉合伙事务（工程施工）并未同发包方进行结算（黄冬平提出了鉴定申请，但因本案系黄冬平与黄大冬之间的合伙协议纠纷，并非黄大冬与新世纪建筑公司之间建设工程施工合同纠纷，在新世纪建筑公司不同意鉴定的情况下，本院对有关鉴定事项不予处理），黄冬平与黄大冬双方内部也未进行清算，合伙事务盈亏情况无法确认，因此黄冬平的诉请没有事实和法律依据，不能获得支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告黄冬平的诉讼请求。 案件受理费20286元，减半收取10143元，由原告黄冬平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  余卫东 二〇二〇年十月十九日 书记员  郝 朕 附本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。