浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2556号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司，住浙江省绍兴市上虞区江扬路**。 法定代表人：王建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施颖颖，泰和泰（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新昌县春祥房地产开发有限公司，住，住浙江省新昌县七星街道溪区域）珑源一品花园“珑玺”10号。 法定代表人：邱克武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁小军，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）因与上诉人新昌县春祥房地产开发有限公司（以下简称春祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人中富公司的委托诉讼代理人施颖颖、上诉人春祥公司的委托诉讼代理人应胜南到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人中富公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判春祥公司应支付给中富公司工程款5542240.75元；2.一、二审诉讼费用由法院判决承担。事实和理由：一审判决对涉案工程造价中人工费补差问题认定不当，导致涉案工程造价少计算355万元。理由如下：一审判决认为根据施工承包协议第八条第1.5款约定的字面意思理解，并不明确是补到45元/工日、35元/工日，还是在原来基础上，再补45元/工日、35元/工日。对此，一审法院认为审计单位对该类情形处理具有专业性，并且同类情形生效裁判已经做出过相应的认定和处理，故按照审计单位意见确定为补到45元/工日、35元/工日。首先，上诉人认为，涉案施工承包协议第八条第1.5款关于人工费补差问题约定为：“建筑工程人工费按45元/工日计算补差，安装工程人工费按照35元/工日计算补差(机械人工不予补差)”。该文义表述的歧义而使得上诉人与被上诉人在诉讼中各执一词。该问题本质上属于对合同条款的解释，关于合同条款的解释，依照合同法第一百二十五条第一款的规定，有相对人的合同解释应以文义解释为基础，结合体系解释、目的解释、习惯解释和诚信原则等加以综合判断。具体到本案中，从文义解释，人工费亦称“建筑安装工人基本工资”或“定额人工费”。所谓人工费补差，是以改变定额人工费标准过低、严重脱离实际的不合理状况，根据当地建设主管部门发布的当前季度人工费与合同约定定额人工费之间的差价，再乘以工日。本案中，人工费约定是按照(94)定额，所以存在人工费补差，根据涉案工程的施工期间，结合绍兴市市场信息价与协议约定的定额人工价之间的差价，人工费补差应理解为再补45元/工日、35元/工日。其次，从公平原则出发，人工涨价系客观事实，市场信息价又明显低于实际市场工价，绍兴市政府有指导价，结合开竣工期间平均信息价，人工费补差若理解为补到45元/工日、35元/工日，对上诉人显失公平，在上诉人与被上诉人之间将造成利益失衡。再次，如前所述，本案涉及的人工费问题，属于对合同条款的理解与适用，属于适用法律问题，而非专业问题，一审判决直接按照审计单位的意见及此前同类诉讼案件处理意见予以确认，而未对此进行法律适用分析，处理欠妥，况且另案诉讼中，人工费补差问题并非争议焦点，法院在审理中也未涉及人工费补差问题。综上，一审判决关于人工费补差问题处理欠妥，请求予以改判。 春祥公司辩称，一、原审判决对人工费补差的理解，符合合同约定的本意和公平原则。按照合同第1.5款的文义：“建筑工程人工费按45元/工日计算补差，安装工程人工费按35元/工日补差”，首先在于按45元/工和35元/工“计算”，然后才是定额不足补到该数额的“补差”。故按文义解释，原审判决符合合同本意。施工合同约定人工费补差是因为定额人工费较低，故约定建筑工程按45元/工结算，安装工程按35元/工结算，定额低于该标准部分，补足到该价格。在签订施工合同时，定额人工费已有确定数额，如需要增加45元/工、35元/工，完全可以把两者相加后的数字直接作为人工费标准。正因为当时约定是增加到45元/工、35元/工，所以不需要填写所谓相加的数额。建筑施工实践中，如果完全按定额确定造价，施工单位往往会有巨额利润，故私营企业作为发包人时，不但不会调高定额，反而往往会要求施工单位让利，对按工日计价部分，一般情况下都是实际需要的工日远远少于按定额计算的工日，故施工单位的单价差一般都通过工日数量的差额等弥补。而本案人工费增加到45元/工、35元/工，已经在很大程度上体现对施工单位的照顾。另外，施工合同1.3.1条还约定了定额人工费*110%的标准，即中富公司在享受人工补差的同时，还享受了110%的定额人工费，对其人工费从该角度也进行了弥补。中富公司一再强调的所谓绍兴市信息价，与本案施工合同没有任何关联性。因为双方对人工费的约定并不是以信息价为准，而是按照约定固定价处理，故信息价的高低与本案没有任何关系。二、本案一审判决关于人工补差的判决结果与案涉同一楼盘其他工程施工合同纠纷的生效判决相同。案涉同一楼盘一期施工合同，也是通过诉讼解决的。该案关于人工补差的约定，与本案合同条文序号和约定内容完全相同，一字不差。该案工程造价系法院委托司法鉴定，鉴定结果就是人工费增加到45元/工、35元/工结算。一审法院和二审法院都对该结算结果进行了肯定和维持，该案的对方当事人对此无任何异议。一期工程发生诉讼时，中富公司承担的二期工程亦已通过竣工验收，中富公司对一期施工合同与二期施工合同完全相同的约定、一期施工单位对相关条文的理解和法院的判决结果都完全知情。本案工程与一期工程为同一开发商开发的同一楼盘，合同条文约定完全相同，基于完全相同的事实，对人工费补差的判决理应与生效判决相同。一审法院对生效判决的尊重，符合司法解释的规定，也符合公平原则。因此，中富公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应当予以驳回。 上诉人春祥公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，判令春祥公司向中富公司少支付工程款868927.50元；2.撤销一审判决第五项，改判支持春祥公司的一审全部反诉请求；3.重新核定一审反诉案件受理费，本诉部分案件受理费按双方比例分担，反诉案件受理费由中富公司承担。事实和理由：一、原审判决少计春祥公司已付工程款868927.50元。1.陈冬炎的420000元借款理应认定为春祥公司已付工程款。原审判决已认定，陈冬炎具有代中富公司向春祥公司领取工程进度款的合法授权。案涉工程，实际系陈冬炎挂靠中富公司施工，所有工程内容都系由陈冬炎实际施工完成。中富公司和陈冬炎领取的所有工程进度款，在造价最终决算前，在本质上都属于暂领款或者暂借款。因而陈冬炎的诸多领款凭证都载明“预借工程款”。如果不是因为陈冬炎是实际施工人且取得了中富公司委托代为领取工程款的合法授权，春祥公司不可能出借分文给陈冬炎。而陈冬炎出具的400000元借条上，其明确载明借款人为“浙江中富建筑集团股份有限公司新昌珑源一品二期一标陈冬炎”，而非普通的自然人陈冬炎，该钱款本质上仍属于春祥公司支付的工程款。20000元借款系因春祥公司当时帐户上无资金由春祥公司总经理卓总先行垫付交给陈冬炎，卓总随后即从春祥公司帐户领取，该款项也系因陈冬炎提出需要急付民工工资而予以预支。原审判决错误的将上述420000元工程借款事实认定为陈冬炎个人借款，势必将增加春祥公司和陈冬炎的诉累，不符合定纷止争、案结事了的民事诉讼原则。2.钢管延期租金101829元系实际用于案涉二期Ⅰ标工程，理应从应付工程款中扣减。首先，二期Ⅰ标工程就是由中富公司承包施工的案涉工程，根据双方一致认可的结算资料，架子延期使用费已经纳入工程造价，春祥公司没有重复承担钢管租金的义务，故春祥公司垫付的钢管租金理应从工程款中扣减。其次，该费用系因中富公司拒绝向脚手架施工单位支付工程款，导致脚手架施工单位拒绝落架，并以无期限拖延工期向春祥公司施压。春祥公司在整体超额支付巨额进度款的情况下，为避免延误工期，代中富公司支付该笔钢管延期租金，由春祥公司直接汇入钢管出租人帐户。一审法院仅仅从财务凭据上收款人非中富公司，即否定该架子工程分包的事实，并进而否定了中富公司应予承担的延期租金款项，事实认定明显错误。如果中富公司认为上述使用在二期Ⅰ标工程的钢管延期租金不需要由中富公司承担，理应由中富公司承担举证责任并承担举证不力的法律后果。3.春祥公司损失的散装水泥专项资金98488.50元和新型墙体材料专项基金248610元已经确定不能退回，该损失应当由中富公司承担。首先，案涉工程于2016年3月竣工，同年5月竣工验收合格，至今已时隔四年多，春祥公司已通过书面电子邮件等方式催告陈冬炎提供相关凭证以便向有关部门退款，但中富公司始终置之不理。中富公司每次庭审均表示会提供其使用散装水泥和新型墙体材料的相关凭证(发货小票原件)，但直至本案开庭宣判，中富公司始终未提供任何有效凭证，足可证明中富公司无法提供并拒不提供相关凭证的事实。在庭审及春祥公司诉讼索赔的压力下，中富公司都拒不提供相关凭证，春祥公司有理由相信其绝不可能在取得对其有利的可不扣减该等基金损失的判决情况下，还会再向春祥公司提供该等凭证。其次，《浙江省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施办法》明确规定：“建筑工程缴纳的专项基金预缴款有以下情况的不予退还：使用未获得《浙江省新型墙体材料产品认定证书》的产品；在主体工程完工粉刷前或中间结构验收时未申请验收的”。因中富公司拒不提交使用凭证以供验收，在春祥公司申请的延期时间内仍然对春祥公司的书面催告视若无睹且继续拒不提供凭证，根据上述规定，春祥公司已实际上不可能从有关部门退回上述资金和基金。根据施工合同的约定，该等不能退回款项的损失应当由中富公司承担责任。再次，根据《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》财综【2002】23号第六条及《新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》第六条的规定，可确定散装水泥专项资金和新型墙体材料专项资金因中富公司拒绝提供相应材料，致已超过退款的规定期限，已确定无法退回。根据施工合同的约定，该等不能退回款项的损失应当由中富公司承担责任。二、春祥公司的原审反诉请求依法成立，应当得到支持。首先，原审判决书对春祥公司的反诉请求之表述遗漏春祥公司曾提交变更反诉请求申请书，且合议庭已就春祥公司变更后的反诉请求进行审理的事实，判非所诉。春祥公司变更后的反诉请求为：“判令反诉被告立即支付其因多收取工程进度款9075416元自交付日起至生效判决确定反诉原告应当支付该工程款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息(计算至2020年3月30日的利息为1569.48924万元，2020年3月31日起的利息按实计算)”，而原审判决书却将春祥公司的反诉请求表述为变更前的反诉请求，并对此作出判决，显属判非所诉。其次，一审中，春祥公司提交了一份协议书(原审判决证据18)，该协议书载明春祥公司代中富公司支付其所欠新昌县恒大建设有限公司货款180万元，中富公司认可应当向春祥公司支付上述180万元款项的利息302684元。根据民法“相同情况相同处理”的平等原则，对中富公司占用的所有超额支付之进度款，也理应由中富公司支付利息。春祥公司逾期支付进度款需要向中富公司支付违约金和利息损失，那么，春祥公司超额支付进度款，中富公司支付占用该款期间按基准利率计算的利息损失，显属应当且符合公平原则。三、原审判决核定案件受理费错误，且对诉讼费分担的判决不符合民诉法的规定。1.如上述，春祥公司在原审时变更了反诉请求，原审法院理应按变更后的反诉请求核定反诉案件受理费。按照春祥公司反诉的标的1560000元，根据规定减半收取案件受理费只需要9462元，原审判决却按变更前的反诉请求确定反诉案件受理费37320元，显属严重错误。2.根据民诉法及相关司法解释的规定，人民法院应当按照当事人的胜败诉比例确定诉讼费的分担。本案中富公司置工程造价已由双方基本确定的事实于不顾，直至最后一次庭审仍坚持1800多万元的工程款请求，完全属于恶意诉讼。而原审法院支持中富公司工程款的数额只有199万余元，胜诉额仅占中富公司诉讼请求额的11%，春祥公司只需要承担本诉案件受理费的11%即15000元左右，原审判令春祥公司承担37338元违反比例原则。3.原审时，中富公司撤回了财产保全申请，故该财产保全申请费应当全部由中富公司自己承担，原审判决对此未作出任何表述。综上所述，本案原审判决认定部分事实错误，对反诉部分判非所诉，确定和分担诉讼费数额错误且不公正。为维护合法权益，故提起上诉，请求依法改判。 中富公司辩称，一、关于春祥公司认为一审判决少计已付工程款868927.50元，其中陈冬炎420000元、钢管延期租金101829元、散装水泥专项资金98488.50元、新型墙体材料专项基金248610元。1.陈冬炎在春祥公司处领取借款420000元，中富公司不清楚，也未收到该笔款项，而且从证据本身来看，就是一份借据，是陈冬炎与春祥公司之间的个人借款行为，不能作为工程款予以抵充。2.钢管延期租金101829元，从证据内容看，收款人和申请人都不是中富公司员工，也不是中富公司使用的钢管，春祥公司也未能提供其他证据进一步证明收款人与申请人与中富公司有关联性，因此，不能作为工程款予以抵充。3、散装水泥专项资金98488.50元、新型墙体材料专项基金248610元。根据协议约定，若中富公司在竣工结算时未提供散装水泥、墙体材料等发货小票原件，春祥公司在支付中富公司结算款时可以预提有关材料的专项资金1.5元/平方米(按建筑面积计)，待中富公司提供相关资料，配合春祥公司退回相关押金后，春祥公司再退还预提的押金，由于中富公司原因不能全数退回的损失，由中富公司承担责任，并在押金中扣除。一审法院已按照协议约定，预提了押金，但目前春祥公司并未向有关部门进行退款，有关部门也未明确表示将不予退还，所以并未对春祥公司造成实际损失，所以上述专项资金不应由中富公司承担。再者，春祥公司缴纳的金额是否包含同时段开工的其他标段还是单独为本案讼争标段工程缴纳，单凭春祥公司提供的证据不能明确。综上，中富公司认为，对春祥公司的第一项上诉请求，应予驳回。二、关于春祥公司的第二项上诉请求，要求支付多收工程款9075416元的利息问题。中富公司认为在协议履行过程中，春祥公司支付工程款系其自愿意思表示行为，是属于对合同权利的自由处分，不能因为其自愿提前履行而要求中富公司承担法律责任。因此，对春祥公司的第二项上诉请求，应予驳回。三、关于原审判决核定的受理费问题，由法院裁决。 中富公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款18127321.65元；2.要求被告返还原告工程施工保证金1200000元；3.请求确认对被告尚欠部分工程价款，原告有权就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；4.财产保全费、诉讼费等诉讼相关费用由被告承担。在庭审中原告最终变更诉讼请求为：1.请求判令被告支付工程款16489321.65元（总工程款58727442.65元+配套费562014元+架子延期费227865元-已经支付的工程款41390000元-陈冬炎领取1838000元）；2.要求被告返还原告工程施工保证金1200000元；3.请求确认对于被告尚欠部分工程价款，原告有权就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；4.要求被告支付延期付款的利息损失（自2016年6月1起至上述工程款付清之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的利息损失）；5.财产保全费、诉讼费等诉讼相关费用由被告承担。 春祥公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告立即支付被告提前支付的工程进度款9075416元，自交付之日起至判决确定支付工程款之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失（计算至2020年3月30日为1569489.24元，以后利息按实计算）；2.反诉案件诉讼费由原告负担。 一审法院认定事实：经招投标程序，原、被告双方于2012年11月15日签订施工承包协议书一份，被告将其开发的新昌珑源一品二期建安工程一标段承包给原告施工，约定：承包范围为被告所提供的珑源一品二期一标段施工图纸范围内的土建工程、安装工程（包括变更联系单内容，不包括被告单独发包工程）；工程造价：合同暂定总价为人民币48000000元，施工期间暂按1600元/平方米计造价，作为进度款支付依据，等工程竣工验收合格后按本协议第八条再作决算；结算方法及工程款支付：工程量按本协议适用定额工程量计算规则，按实计算。建筑工程人工费按45元/工日计算补差，安装工程人工费按35元/工日计算补差（机械人工不予补差）。工程款支付：被告不支付预付款，在完成50%单体工程的基础工程（±0.000）后支付合同暂定总价10%的进度款，未完成剩余50%单体工程的基础工程（±0.000）后支付合同暂定总价10%的进度款；在完成50%单体工程的主体工程(结顶)后支付合同暂定总价15%的进度款，完成剩余50%单体工程的主体工程(结顶)后支付合同暂定总价15%的进度款；在完成50%单体工程的砌体、屋面工程后支付合同暂定总价5%的进度款，完成剩余50%单体工程的砌体、屋面工程后支付合同暂定总价5%的进度款；在完成所有单体工程的装修工程（完工）后支付合同暂定总价15%的进度款；竣工验收合格后付至合同暂定总价的80%，在所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付结算总价的95%，留5%作为质量保修金，工程竣工验收合格满二年后的7个工作日内返还3%，满五年后的7个工作日返还剩余质量保修金，质量保修金不计利息。竣工结算自工程竣工验收合格之日起30日历天内送至被告（含完整的竣工资料），自原告结算资料送齐之日起120日历天内由被告出具审核初稿。原告收到审计单位初稿后须在30个日历天内完成同审计单位的核对，有争议问题由原告、被告、审计单位三方根据工程实际情况进行协商，协商不成提请浙江省造价总站裁定。工程审计费用：基本费由被告承担；核减追加费按核减超过送审价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由原告承担，即核增减追加费=（核减额-送审价×5%）+核增额×5%。由被告从应付工程款中直接扣除；履约保证金：履约保证金总额为合同总价的5%，在所有单体工程主体中间结构验收合格后十个工作日内返还其中50%银行保函的履约保证金，在竣工验收一次性合格后十个工作日内归还剩余履约保证金，履约保证金不计息；本工程必须采用散装水泥，并按散装水泥计补价差。原告须妥善保管好散装水泥、墙体材料等发货小票原件；若原告在竣工结算时未提供上述资料，被告在支付原告结算款时预提有关材料的专项资金1.5元/平方米（按建筑面积计），待原告提供上述资料，配合被告退回相关押金后，被告退还预提的押金，由于原告原因不能全数退回的损失，由原告承担责任，并在押金中扣除等。协议订立后，被告于同年11月21日分别向新昌县散装水泥办公室、新昌县发展新型墙体材料办公室缴纳散装水泥专项基金98488.50元、新型墙体材料专项基金428610元。原告于同年11月26日向被告缴纳了履约保证金共1200000元。2013年1月31日原告开始实际施工，于2016年3月20日工程竣工，并于同年5月13日经竣工验收合格。在原告施工过程中，截止2016年5月13日，被告累计直接支付原告工程款42600091元。截止2017年7月28日，被告共累计直接支付原告工程款43100091元（包含屋面工程1537591元、露台防水费用172500元），通过陈冬炎支付工程款1838000元，合计44938091元。原告施工期间，自2013年1月至2016年7月共需支付水费396778.80元，自2012年10月至2016年6月共需支付电费338080.39元。上述费用已由被告代为原告向相关部门缴纳。另经查明：2016年5月11日，原、被告签订协议书一份，约定：被告同意通过融资途径取得1800000元款项代原告直接支付给新昌县恒大建设有限公司。双方于2015年8月8日签订协议，约定被告委托原告代为销售商品房，并以所得款项优先支付工程款，或以商品房抵付部分工程款……被告代原告支付恒大公司的上述1800000元款项及借贷利息，将从该剩余的商品房销售款中优先予以扣回。如该商品房未能销售而直接抵付给原告的，则原告应当将抵付额以外的款项及被告代向恒大公司支付的款项本息立即归还给被告。根据该协议约定，原告应支付被告代为支付恒大水泥款的借款利息302684元。涉案工程竣工验收合格后，原告向被告提供了工程结算书及相关竣工资料，被告于2016年7月30日委托德威工程管理咨询有限公司进行工程造价审计。2020年3月27日该公司出具工程造价咨询报告书一份，载明：本工程结算造价为49453228元，其中送审结算金额58727209元部分，审定金额为46953258元，净核减11773951元（其中核增89758元，核减11863709元），另根据建设单位要求，总包配合费562014元、脚手架延期费用227865元、屋面工程1537591元、露台防水费用172500元，合计2499970元编入本次审核报告。报告需要说明的事项中载明：施工水电费，因结算送审资料未提供施工用临时水电读数及支付情况，本次审核报告未涉及相关的扣缴对造价的影响，施工水电费的扣缴由建设单位、施工单位另行结算；根据建设单位提供数据，总包配合费562014元、脚手架延期费用按227865元计入本次结算；屋面工程由总包单位自行分包，费用建设单位已全部支付给总包单位，金额为1537591元，此费用已包含该分包工程所涉及的全部费用；露台防水工程由总包单位自行分包，费用建设单位已全部支付给总包单位，金额为172500元，此费用已包含该分包工程所涉及的全部费用；根据施工承包合同第八1.5条约定建筑工程人工工日单价调整为45元/工日，安装工程人工工日单价调整为35元/工日等。 一审法院认为，原、被告签订的珑源一品二期建安工程（一标段）施工承包协议双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方理应严格遵照履行。鉴于原告本诉部分请求与被告的反诉请求所依据的案件事实紧密联系在一起，故该院一并予以分析评判。综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点主要有以下几方面：一、关于本案讼争建设工程的实际造价如何确定的问题。该院认为，对于固定造价承包施工以外约定按实结算的建设工程项目，在工程竣工验收完成后通过委托第三方审计的方式确定工程造价系建设工程承包施工的行业惯例。本案中，原、被告签订的施工承包协议书明确约定合同暂定总价为48000000元，工程量按实结算，待工程竣工验收合格后再做决算。据此，在本案讼争工程竣工验收完成后，根据原告提供的竣工结算资料，经双方确认，由被告出面委托德威工程管理咨询有限公司对工程造价进行审计，符合合同约定和相关规定。在收到审计单位初稿后，双方就相关争议问题也进行了核对，但由于原告对人工费补差事项不能确认，从而导致审计结论最终未经双方确认。但原告在庭审中明确表示对德威工程管理咨询有限公司最终出具的工程造价咨询报告书除人工费补差以外的其他内容基本均无异议。因此，该院认为，从节约诉讼成本的角度，对于本案讼争工程的造价再另行委托第三方进行鉴定不具有必要性，对于原告提出的工程造价鉴定申请，该院不予准许。至于双方争议的人工费补差问题，根据施工承包协议第八条第1.5款约定的字面意思理解，并不明确是补到45元/工日、35元/工日，还是在原来基础上再补45元/工日、35元/工日。对此，该院认为审计单位对该类情形的处理具有专业性，并且对于同类情形生效裁判已经作出过相应的认定和处理，故该院结合同类案件的处理意见以及审计单位出具的情况说明，采纳审计单位出具的认定意见，即建筑工程人工工日单价调整为45元/工日，安装工程人工工日单价调整为35元/工日。综上，该院认定本案讼争工程造价以德威工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告作为认定依据，即本工程结算造价为49453228元，包含了总包配合费562014元、脚手架延期费用227865元、屋面工程1537591元、露台防水费用172500元。原告主张应以其提交的送审价作为确认依据，不具有合理性，该院不予采纳。二、关于被告已付工程款的金额问题。对于包含屋面工程以及露台防水工程在内，被告共已直接支付原告工程款43100091元，双方没有争议。鉴于工程结算造价已包含屋面以及露台防水工程的费用，故该院认为被告因屋面以及露台防水工程已经支付的工程款应当包括在已付工程款范围内。原告主张相应款项仅属走账，缺乏事实依据，该院不予采纳。至于通过陈冬炎支付的款项，基于该院前述分析可以认定1838000元系支付原告的工程款。被告主张通过陈冬炎支付工程款金额总共为2359829元，证据不足，该院不予认定。被告另外主张其为原告垫付水费396778.80元、电费338080.39元，代为原告支付恒大公司水泥款应收利息302684元，新型墙体材料专项基金损失428610元、散装水泥基金损失98488.50元，应计入已付工程款范围内。对此该院认为，因垫付款产生的相关款项返还及费用支付属于被告基于垫付行为而另外产生的债权，不能认定在已付工程款范围之内，但被告可以主张与工程款进行抵销。被告要求将相应款项认定作为已经支付的工程款，其实质就是为了抵销工程款。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人主张债务抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。据此，该院认定在本案审理过程中被告提出反诉，该院将反诉状及证据材料副本送达原告之日，应视为被告主张抵销的意思表示已经到达原告。对于其中的水费396778.80元、电费338080.39元以及应收利息302684元，合计1037543.19元，可以在被告应付的工程款中予以扣除。至于被告在施工承包协议订立后，根据规定向有关部门缴纳的新型墙体材料专项基金428610元、散装水泥专项基金98488.50元，该院认为，根据协议约定，若原告在竣工结算时未提供散装水泥、墙体材料等发货小票原件，被告在支付原告结算款时可以预提有关材料的专项资金1.5元/平方米（按建筑面积计），待原告提供相关资料，配合被告退回相关押金后，被告再退还预提的押金，由于原告原因不能全数退回的损失，由原告承担责任，并在押金中扣除。鉴于原告自提交竣工结算资料至今未向被告提供相关票据或凭证，并且对审计结论一直未核对认可，被告也未支付结算款，据此，该院认为被告可以在支付本案讼争工程结算款时先按协议约定预提相应的金额。根据协议约定，本案讼争一标段工程总建筑面积为30289平方米，按1.5元/平方米预提，计45433.50元。该部分金额可以在应付工程款中予以扣除，暂时不予支付。被告主张相应的新型墙体材料专项基金428610元、散装水泥专项基金98488.50元，由于超过时限实际已经无法退回，对此该院认为，一方面被告主张的缴纳金额是否包含了同时段开工的其他标段还是单独为本案讼争标段工程缴纳，单凭被告提供的证据不能明确，另一方面被告主张因客观上已经退还不能从而给其造成相应的实际损失，尚缺乏充分的证据予以佐证，故被告以此主张抵扣相应的工程款，该院不予支持。至于审计费用问题，鉴于施工承包协议对于审计费用负担方式作了明确约定，根据审计单位出具的情况说明，追加审计费的计算方法和标准也与协议约定一致。根据审计结果，经该院进一步核实，被告主张要求在工程款中扣除追加审计费450855元，符合双方约定，该院予以支持。三、关于1200000元保证金是否已经退还的问题。根据施工承包协议约定，在所有单体工程主体中间结构验收合格后十个工作日内返还其中50%银行保函的履约保证金；在竣工验收一次性合格后十个工作日内归还剩余履约保证金；履约保证金不计息。本案讼争工程已于2016年5月13日竣工验收合格，因此，原告主张退还保证金的条件已经成就，该院予以支持。被告抗辩主张该款已包含在提前超额支付的工程款范围内，缺乏事实依据，该院不予采信。四、关于原告要求支付延期支付工程款的利息损失问题。该院认为，依据施工承包协议约定，工程进度款在竣工验收合格后付至合同暂定总价的80%，在所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付结算总价的95%，留5%作为质量保修金。据此，至2016年5月13日讼争工程竣工验收合格，被告应依约支付工程进度款38400000元。而被告实际已经直接支付原告42600091元，故不存在延期支付工程进度款的情形。至于支付结算总价95%的条件和期限则是所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付。但在本案中，由于原告对人工费补差事项不能确认，导致审计结算始终未经双方核对认可。因此，直至本案起诉之时付款条件一直尚未成就，并且原因不在于被告。原告以其送审价作为工程造价确认依据，并以此主张被告延期付款的利息损失，缺乏事实依据，该院不予支持。五、关于被告反诉要求原告支付超额支付部分工程进度款的利息损失问题。该院认为，在合同纠纷中赔偿损失属于违约责任的承担方式之一。在本案中，即便被告存在超额支付工程进度款的情形，也属于被告对其合同权利的自由处分，系其自行变更合同约定付款，原告对此表示接受，应视为双方在合同实际履行过程中变更了关于工程款支付的合同约定。原告在此过程中不存在违约行为。被告不能因为其自愿提前履行而要求被告承担法律责任，并从中获利。据此，被告以其超额支付工程进度款9075416元为由，反诉要求原告支付该款自交付日起至判决确定支付工程款之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失，缺乏依据，该院不予支持。综上，截止起诉之日，被告共应支付原告结算总价98%(包含3%的质量保修金)的工程款计48464163.44元（49453228×98%）元，减去已经支付的工程款44938091元（43100091元+1838000元），扣除预提的新型墙体材料专项基金及散装水泥专项基金45433.50元、被告垫付的水费396778.80元、电费338080.39元以及垫付恒大水泥款产生的利息损失302684元、追加审计费450855元（合计1533831.69元），被告尚应支付原告工程款1992240.75元（48464163.44元-44938091元-1533831.69元）。对于该部分工程款原告有权以本案讼争建设工程折价、变卖后的价款优先受偿。对于原告诉请超出该院认定部分工程款，该院依法不予支持。原告另外诉请要求被告退还保证金1200000元，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。原告诉请要求被告支付延期支付工程款的利息损失，被告反诉要求原告支付超额支付工程进度款的利息损失，均缺乏事实和法律依据，该院均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告春祥公司支付原告中富公司工程款1992240.75元，限于判决生效后十五日内付清；二、如被告春祥公司未按照第一项判决主文确定的期间支付工程款的，原告中富公司有权在未付工程款金额范围内对新昌珑源一品二期建安工程（一标段）建设工程以折价或拍卖所得价款优先受偿；三、被告春祥公司退还原告中富公司履约保证金1200000元，限于判决生效后十五日内付清；四、驳回原告中富公司本诉部分其他诉讼请求；五、驳回被告春祥公司的全部反诉请求。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人的争议焦点主要集中在以下几方面： 第一，关于人工费补差的确定问题。双方在涉案施工承包协议第八条第1.5款关于人工费补差问题约定为：“建筑工程人工费按45元/工日计算补差，安装工程人工费按照35元/工日计算补差(机械人工不予补差)”。对此，中富公司认为应在双方约定的（94）定额基础上再增加45元或35元，而春祥公司认为因双方已约定的（94）定额确定的人工费较低，故该约定是增加到45元或35元。本院认为，一审就案涉工程进行审计时，审计单位已经出具情况说明，明确建筑工程人工工日单价调整为45元/工日，安装工程人工工日单价调整为35元/工日。首先，作为对工程审计具有专业知识的审计单位，对该类情形的处理具有专业性；其次，同一工程的一期工程就该部分内容也作了相应约定，该部分工程亦是通过诉讼解决，相应案件经一、二审判决后已生效，且也是按上述审计结论的理解方式进行了认定和处理。故一审法院结合上述情况，采纳审计单位出具的认定意见，并无不当。 第二，关于春祥公司主张一审少计算工程款868927.50元是否成立问题。首先，春祥公司主张向陈冬炎出借的420000元应视为支付的工程款，但其所持有的仅系陈冬炎个人出具的借条，并未加盖中富公司的公章，也未得到中富公司的确认；即使其中一份中陈冬炎写明为“浙江中富建筑集团股份有限公司新昌珑源一品二期一标陈冬炎”，仅系其个人意思表示，也不能证明是代表中富公司所借，且该二份材料均反映的是借款的性质，因此，不能认定为系春祥公司的已付工程款。其次，春祥公司主张的钢管延期租赁101829元的问题，从其提供的证据记载内容反映，虽其主张用款用途为二期一标钢管延期租金，但用款申请人和收款人均非双方约定的相对人，且无其他证据相印证，不足以证明系春祥公司代中富公司支付了相应款项。再次，就春祥公司提出的散装水泥专项基金98488.50元和新型墙体材料专项基金248610元的问题，因不能明确该部分款项系仅针对本案所涉工程还是包括同时段开工的其他工程，且对于该部分款项是否存在退还障碍等事项亦不十分明确，由此，春祥公司直接要求中富公司承担该部分损失，理由不足，本院不予采纳。 第三，就春祥公司提出多付工程款的利息之反诉请求是否成立问题。对此，春祥公司主张其在一审中变更了反诉请求，但结合其在二审中主张在反诉请求与一审判决中表述的反诉请求在具体金额和计算方式上并无变化，且一审也仅针对该部分利息进行了裁判，故春祥公司以此为由主张一审判非所诉的理由不能成立。春祥公司还提出应按其代中富公司向案外人支付货款的方式计算利息，但该事由与本案工程款的支付中春祥公司提前付款系两个不同的法律关系，春祥公司在合同履行中的提前付款行为系对自身合同权利的正当处分，并不能因此而使对方当事人产生新的合同义务。由此，春祥公司一审提出的反诉请求不能成立。 第四，关于一审诉讼费用的负担问题。春祥公司在一审中确实对反诉请求进行了变更，按其反诉请求应收取的反诉案件受理费为9463元，本院在二审中据实予以调整。至于春祥公司提出的本诉案件受理费的负担问题，一审法院按双方当事人在合同履行过程的相关情况酌情予以决定，并无不当。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审本诉案件受理费137764元，财产保全费5000元，合计诉讼费142764元，由浙江中富建筑集团股份有限公司负担105426元，新昌县春祥房地产开发有限公司负担37338元；反诉案件受理费9463元，由新昌县春祥房地产开发有限公司负担。本案二审案件受理费据实调整为61507元，由浙江中富建筑集团股份有限公司负担35200元，由新昌县春祥房地产开发有限公司负担26307元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十月二十七日 书记员 余建维