江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4678号上诉人（原审被告）：江苏中徐建设工程有限公司（原为徐州一建工程集团有限公司），住所地徐州市经济开发区西京路**。法定代表人：李秀庭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李尊华，江苏维维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏平光制药有限公司，住所地丰县经济开发区华张路东侧解放大道延伸段北300米。法定代表人：徐振兴，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：刘元巨，男，1963年5月18日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：李峰，男，1976年10月5日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。原审第三人：陈文娟，女，1988年6月10日出生，汉族，无业，住丰县.原审第三人：李世坡，男，1970年9月28日出生，汉族，无业，住丰县。二第三人共同委托诉讼代理人：孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人江苏中徐建设工程有限公司因与被上诉人江苏平光制药有限公司（以下简称平光公司）、刘元巨、李峰、原审第三人陈文娟、李世坡建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初7009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏中徐建设工程有限公司的委托诉讼代理人李尊华，被上诉人刘元巨、被上诉人李峰、原审第三人陈文娟及陈文娟、李世坡的共同委托诉讼代理人孙凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人江苏中徐建设工程有限公司上诉请求：1.撤销(2017)苏0321民初7009号民事判决书，依法改判驳回刘元巨的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由刘元巨承担。事实和理由：一、一审法院认定刘元巨施工的工程范围错误。被上诉人陈文娟、李世坡与刘元巨施工的工程为同一工程，刘元巨从工程开始施工就作为陈文娟、李世坡的施工队参与施工，其系整个工程的实际施工人。工程开始后因陈文娟、李世坡管理不善，导致施工质量严重不符合要求且无故拖延工期，上诉人与陈文娟、李世坡解除了合同，改为由上诉人管理，刘元巨继续施工。因刘元巨原本系该工程的实际施工人且工程仅施工少部分，所以上诉人与刘元巨签订合同时，将原与陈文娟、李世坡签订的合同的全部工程范围，全部转为由刘元巨完成，由刘元巨对所有工程负责。通过两份合同的对比，可以看出，两份合同约定的工程范围是完全相同的，包括约定合同价款为一次性包死价1121270元，该价款为整体工程的价格，包括先期由陈文娟、李世坡完成的部分。因陈文娟、李世坡已就其单独施工部分作为权利人向上诉人主张权利，因此计算刘元巨应得工程款时应当在总包死价的基础上，扣除(2017)苏0321民初3474号案件中陈文娟、李世坡实际施工的项目工程款。而一审法院对此没有认定，明显错误。二、一审法院没有将在合同范围内项目中，上诉人施工完成的部分工程价款及向钢结构实际施工人李猛支付的工程款、垫付的电费、检测费在总包死价1121270元中予以扣除，明显错误。上诉人主要完成了涉案工程的门窗安装工程及合同约定应扣除费用为7万元的工程，该部分工程均在总合同约定的工程范围内。三、一审法院应当扣除的1%管理费用、管理人员工资及6.47%税费，而未实际扣除，明显错误。在工程施工期间，上诉人安排专职人员对刘元巨施工过程进行监督管理及技术指导，对施工过程中出现的问题及时安排整改，已经全面履行了管理义务，刘元巨实际享受了上诉人的管理及指导，应当支付相应的劳务对价，即依照各方约定支付管理费及管理人员工资。且上述费用系也系被上诉人刘元巨自愿支付，并不违反法律规定，依法应当依法予以扣除。合同约定税费由被上诉人刘元巨承担，这也是其法定义务，且该费用上诉人已经实际支付，依法应由刘元巨承担，在总应付款予以扣除。四、一审法院判决案件受理费分担错误，依法应予以调整。被上诉人刘元巨答辩称：我干的活，对方该给我钱。没给够的应该判给我。扣我的电费没有道理，上诉主张这些钱都不该扣，我对一审判决也不服，但是我没有上诉。合同约定的工程总价1121270元不包括我干的配电室和固体车间的高墙，这两笔钱没有判给我。李峰答辩称：对江苏中徐建设工程有限公司的上诉没意见。陈文娟、李世坡答辩称：江苏中徐建设工程有限公司说与陈文娟、李世坡解除合同是不对的，双方一直在履行合同。钢结构工程是由陈文娟与常辉签订的转包合同，钢结构工程款应按照审核价支付给陈文娟、李世坡。刘元巨向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令李峰、徐州一建工程集团有限公司（以下简称一建公司）立即给付工程款889570元及利息（以889570元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年8月1日起计算至实际给付完毕之日止），并互负连带责任；2、请求判令江苏平光制药有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由李峰、一建公司承担。一审法院查明，2013年10月23日，平光公司与一建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由一建公司承建平光公司的新建厂区综合楼、固体车间项目。2014年9月22日，一建公司的项目负责人李峰（甲方）与刘元巨（乙方）签订《施工承包合同》一份，约定甲方将其承包工程中的部分工程分包给乙方进行施工，具体施工内容为平光公司附属工程所含成品仓库、锅炉房（含机修间、配件库及深井房施工）、卫生间澡堂、危险品库、垃圾站及门卫房工程。合同第四条约定了结算价格和结算方式，即乙方按甲方提供的图纸施工完成以上工程内容，按合同总造价1一次性包死价1121270元结算；变更签证及其他工程项目另计；钢结构材料进场付钢结构材料费70%，工程主体施工全部完毕验收后付至合同价款的70%，余款工程验收后一月内付总合同价款的95%，留质保金5%；工程结算全部采用银行承兑按约定支付节点支付给乙方；由乙方承担工程材料送检检测及验收费用，并承担相关税费；此外乙方另支付给甲方7万元费用，按工程总造价1%支付给甲方管理费及管理人员工资每月5700元；工程相关施工水电费由乙方承担。2014年8月4日，李峰与陈文娟、刘元巨签订工程价格签证单一份，载明的大体内容为：平光公司固体车间厂房内2014年8月3日变更增加的墙体等工程，总费用为65000元。另查明，刘元巨施工的仓库工程于2014年10月5日主体结构分部工程验收合格，锅炉房、机修间、配件库、深井房工程于2014年10月20日地基与基础分部工程验收合格。后涉案工程已交付使用，但未进行消防验收。一建公司陆续已向刘元巨支付工程款846550元，其中包含经第三人陈文娟支付的17万元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，刘元巨作为不具有建筑施工企业资质的个人，其签订的《施工承包合同》应为无效合同。根据上述司法解释第二条规定，虽双方签订的合同为无效合同，但刘元巨组织工人对工程进行了实际施工，且涉案工程已投入使用，其作为实际施工人，有权获得相应的工程价款。刘元巨虽提供其与李峰个人签订的《施工承包合同》，但李峰为一建公司项目负责人，工程款均由一建公司向刘元巨支付，刘元巨亦未提供李峰为工程承包人的证据，故刘元巨与一建公司之间应为合同相对方，刘元巨要求李峰承担付款责任于法无据，不予支持。涉案《施工承包合同》中约定施工内容均已竣工验收，合同价款为一次性包死价1121270元，一建公司应向刘元巨支付。其中钢结构部分第三人陈文娟、李世坡在本院(2017)苏0321民初3474号案件中已主张，并获支持，对于该部分刘元巨在本案中没有提供证据，钢结构部分款项18万元应扣除。对于双方约定的按工程总造价1%支付给甲方管理费及管理人员工资每月5700元等费用及5%质保金，因刘元巨为没有施工资质的个人，双方关于管理费的约定应为无效约定，刘元巨不需向一建公司支付管理费，因涉案工程早已投入使用，已超过一年的质保期，也不存在留取5%质保金的问题；对于增项及变更部分刘元巨愿意与一建公司另行结算，其可在结算后再行主张。综上，一建公司已向刘元巨支付了846550元工程款，在扣除18万元钢结构款项后，其仍应向刘元巨支付工程款94720元(1121270-846550-180000)。刘元巨又要求一建公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，支付自2015年8月1日起的利息，因刘元巨施工的主体工程在2014年10月验收，但工程项目没有全部验收，一建公司支付的款项已付至70%，刘元巨亦不能明确工程交付日期，故应从刘元巨起诉之日即2017年12月11日起计算相应逾期利息，自2019年8月20日起的利息，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，平光公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对刘元巨承担连带清偿责任。一建公司、平光公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之之规定，判决如下：一、徐州一建工程集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向刘元巨支付工程款94720元，并支付相应利息（以94720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年12月11日起计算至2019年8月19日止；以94720元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、江苏平光制药有限责任公司在欠付工程款范围内对本判决主文第一项债务的履行承担连带责任；三、驳回刘元巨的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、刘元巨的施工范围如何确定。2、江苏中徐建设工程有限公司主张扣除的费用应否支持。二审期间，上诉人和被上诉人李峰提交新证据：1、检测费票据4张，金额是25086元，该费用应当由刘元巨承担。2、电费支款单4张，共计金额22390元，为刘元巨在施工过程中产生的电费，应当由刘元巨承担。3、支款单9张及收据20张，证明在钢结构施工过程中，实际施工人李猛从我公司预支款项为26200元，上诉人在钢结构施工过程中购买施工所需的材料。合计金额28545元，应当从钢结构工程款予以扣除。4、李峰经手由刘贺贺签字的单据三张60360元，证明在刘元巨施工过程中，其儿子刘贺贺使用上诉人材料，应当由刘元巨工程款中予以扣除。5、李峰经手的门窗统计及收款单，证明门窗由上诉人施工，上诉人支付门窗款59283元，应当从刘元巨工程款中予以扣除。被上诉人刘元巨发表质证意见：1、关于检测费我不负责，我们干的是清包工，是一次性包死价。2、关于电费，是建设方出的电费，与我无关。3、李猛干的活与我无关，钢结构与我无关。4关于刘贺贺签字单据及门窗款，需要落实。陈文娟、李世坡发表质证意见：上诉人在一审中，未提交此证据，超过举证期限，不应当作为新证据在二审中提交。被上诉人刘元巨提交新证据：1、李峰的父亲签字的两张单子。证明李峰用刘元巨的水泥36.4吨，沙子189吨，石子16吨，地砖14块（80*80），墙砖144箱，台上盆水龙头及地沟盖板等。2、刘元巨干高墙的支出的人工和料钱，收款人打的收条，共三张，合计14000元。江苏中徐建设工程有限公司发表质证意见：刘元巨是依据双方签订的合同及一次性包死价，减去已付工程款主张权利。该部分料款如果是本次施工使用，应当另行主张权利，不应该在本案中处理。李峰发表质证意见：对于我父亲签字的收条，不清楚是不是本人签字，需要回去核实。对于人工费和料钱，和我无关，因为是包工包料。陈文娟、李世坡发表质证意见：刘元巨强调高墙是他干的，我不认可，一审中签证单是陈文娟、李世坡提供的，65000元工程款应该给陈文娟、李世坡。二审中，刘元巨陈述在一审包死价1121270元外，还干了配电室和高墙，配电室大约有10万元，高墙有签证单是6.5万元。李峰认可配电室和高墙是刘元巨施工。江苏中徐建设工程有限公司陈述对于刘元巨施工的合同范围之外的部分，双方在一审中均认可另案提起诉讼，不应在本案审理。陈文娟、李世坡称6.5万的高墙的基础是陈文娟、李世坡做的。徐州一建工程集团有限公司于2020年4月29日变更登记为江苏中徐建设工程有限公司。其他查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于刘元巨的施工范围问题。根据一审查明的事实，刘元巨实际施工了施工承包合同中除钢结构之外的全部工程。一审法院据此从施工合同包死价1121270元中扣除钢结构的工程款后确定刘元巨的工程款金额，并无不当。上诉人主张本案应当扣除(2017)苏0321民初3474号案件中陈文娟、李世坡实际施工的项目工程款。经查，一审法院在(2017)苏0321民初3474号案件中认定陈文娟、李世坡实际施工的项目中钢结构工程已经在本案工程款中扣除，认定陈文娟、李世坡实际施工的其他项目均不在本案施工承包合同范围之内，不应在本案中扣除。江苏中徐建设工程有限公司和李峰认可刘元巨施工了本案合同范围之外的配电室和高墙。刘元巨在一审中认可上述合同范围外工程另行解决，故本案中不予理涉。关于本案项目关于江苏中徐建设工程有限公司主张扣除的费用问题。上诉人认为应当扣除1%管理费用、管理人员工资及6.47%税费。涉案工程系刘元巨实际施工完成，上诉人不能提供证据其实际安排人员参与管理，其主张管理费用，不予支持。双方合同是包死价，上诉人要求刘元巨承担税金，没有依据。关于检测、验收费用和7万元费用系李峰和刘元巨之间约定，上诉人江苏中徐建设工程有限公司主张，不予支持。上诉人二审提交了关于钢结构工程购买材料和支付工程款的证据，因钢结构工程不在刘元巨实际施工范围内，不应在本案刘元巨工程款中抵扣。李峰和刘元巨二审均提交了双方之间经济往来的票据，可另案结算解决，与上诉人无关。综上所述，上诉人江苏中徐建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于一审案件受理费分担问题，本院据实予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费12796元，由刘元巨负担11000元，江苏中徐建设工程有限公司负担1796元。二审案件受理费12796元，由江苏中徐建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十月三十日书记员 赵 莹