陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书                        （2020）陕01民终11140号上诉人（原审被告、反诉被告）：杭州中能汽轮动力有限公司，住所地:浙江省杭州市。法定代表人：叶钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：应鑫垚，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琴，浙江海浩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西大唐节能科技有限公司，住所地:陕西省西安市高新区。  法定代表人：常东丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓，陕西唐烽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵光涛，男，该公司员工。上诉人杭州中能汽轮动力有限公司（以下简称：中能公司）因与上诉人陕西大唐节能科技有限公司（以下简称：大唐公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019)陕0113民初13610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中能公司委托诉讼代理人应鑫垚，上诉人大唐节能公司委托诉讼代理人陈晓、赵光涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州中能公司上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初13610号民事判决书第二、三项判决，改判支付中能公司质保金238000元（即增加119000元），并支付逾期付款违约金（依本金238000元按同期银行贷款利率自2017年3月2日计至大唐公司实际支付日），并驳回大唐公司的所有反诉请求。2.由大唐公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、中能公司已依约按期交付全部货物，大唐公司未在涉案设备到货后及时组织开箱验收，无法证明转子损坏是否是中能公司供货质量问题，不应以此直接认定中能公司逾期交货。中能公司在收到货款后立即安排运输，并于2015年11月7日将设备运至合同约定地点。货到现场后，大唐公司未及时安排开箱验收，直至2015年12月2日方才告诉中能公司案涉设备转子存在损坏问题。该时间自交货日期已接近一个月，此期间设备均由大唐公司控制并保管，无法确认此时大唐公司所提问题为中能公司供货设备本身质量问题还是保管不当导致。即使该问题系杭州中能公司原因导致，则按照杭州中能公司25日的返厂、维修、运输时间计算，若大唐公司于2015年11月7日到货后立即开箱验收，中能公司确能在2015年12月2日大唐公司开始安装转子设备前完成返修并交货，不会对大唐公司产生任何工期影响或损失。故一审判决认定：“2015年12月1日至12月27日属于中能公司交货期间，其应依约承担违约责任。”有失偏颇，损失了中能公司的合法权益。退一步讲，即使认定中能公司交货迟延，一审判决的违约责任也明显过重。该转子返厂维修时间较短，整个机组的安装调试期是在2016年1月21日至31日，故返厂维修事宜并未影响中能公司的安装调试进程，未给中能公司造成直接损失。况且大唐公司延期开箱验收的行为也是转子返厂交货延后的原因之一，同时考虑到大唐公司一直以来存在的逾期付款的违约事实，双方设备全部到货前的违约责任应予相抵，以平衡双方利益和责任。二、中能公司不存在构成缔约过失责任的情况，在《技术协议》对相关质量要求有明确约定的情况下，大唐节能公司未提供有效证据证明其主张，其应承担举证不利的后果。（一）中能公司与大唐公司签订合同符合诚实信用原则，不存在构成缔约过失责任的情况，不应承担缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，只有当事人的行为符合合同法第42、43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。它是以先合同义务的存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。案涉纠纷审理过程中，自中能公司第一次起诉日2017年10月10日至今，双方从未对《供货合同》、《技术协议》的真实性及签订过程产生异议，均认可该合同系基于双方当事人的合意自愿签订。关于设备的质量标准，双方在《技术协议》1.5条中做了明确规定：“额定功率：4MW……汽轮机额定进气量：60t/h”，甚至《设备供货合同》及《技术协议》的封面标题也相应的将设备额定功率“4MW”做了特别明示。上述合同签订后中能公司依约提供设备，大唐公司也支付大部分货款并持续使用设备至今，双方的合同履行过程也应证了案涉《设备供货合同》及技术协议约定内容系双方真实意思表示。足见中能公司与大唐公司在签订《设备供货合同》时并无恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等构成缔约过失的情况。因此，中能公司不应承担所谓的缔约过失责任。（二）大唐公司提出设备不符合要求的主张没有合同及事实的依据，也未能提出有效的证据证明该主张，应承担举证不能的后果。《民事诉讼法》第六十四条的第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人一方需要对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对、反驳对方诉讼请求所依据的事实，提供证据进行证明。在法院作出判决之前，当事人若不能就自己提出的诉讼请求提供证据加以证明或对自己反驳的诉讼请求加以证明，则应承担对其不利的后果。”经原审法院审理查明事实（第10页）：“根据在案供货合同和技术协议约定，双方书面文件中并未明确将1 6t/h工况下的功率载入供货合同和技术协议，技术协议列明的工况图并未将16t/h的工况列入其中，电子邮件附件中功率流量曲线图限定的最小、最大功率亦未将16t/h列入范围內。再从技术协议第2.1.2条的条约来看，双方只是约定汽轮机在最小进气量16t/h工况下能长期安全稳定运行，调节性能良好，并未约定功率。大唐公司亦未能提供充分证据证明16t／h的工况属于双方合同约定的内容。”上述事实表明大唐公司在庭审过程中并未能提供充分证据证明“案涉设备在16t/h的工况下需要发出一定功率”的主张事实，理应应承担对其不利的后果。此外，根据大唐公司的陈述，该设备在16t/h工况下能发出350KW的功率。且根据大唐公司一审过程中提交的证据11《汽轮机运行日志》显示，案涉机组在16t/h以下的工况（例如2018年8月10日01时15.77t/h，2017年9月6日 01时15.4t/h，2017年9月7日23时14.84t/h，01时15. 05t/h)均能运行并发电。现有证据己能充分证明案涉设备符合技术协议第1.5条、第2.1.1条、第2.1.2条约定，在最小进气量16t/h工况下能长期安全稳定运行，不存在供货合同9.2条约定的违约情况。“长期安全稳定运行”是对汽机可以正常运行状况的一个概述，强调的是低于这个进汽量，不能保障汽机的长期安全稳定运行，其本身含义并无争议。没有该进汽量下的发电负荷功率是机组本身特性所决定的，合同约定的汽机额定功率为60t/h，这是汽机发电的最佳状况，进汽量下降，汽轮机发电功率呈指数下跌，低于最低进汽量，即动能严重不足，会损害到汽机的运行安全，也无法保证正常运行。一审判决认为此属约定“属于约定不明晰”的认定不符合汽机产品特征，也背离了双方当事人订立合同时的原意，对中能公司附加了合同中并不包含有的义务，属于认定事实错误，适用法律不当。《供货合同》中对质保金的支付时间有明确约定“电站通过72+24小时试运行后一年(365公历日)，或者货到现场后18个月，二者以先到时间为主”。本案中，机组于2016年1月31日完成调试，故2017年1月31日质保期已届至；此间大唐公司逾期付款的核心理由就是16t/h工况下有无功率要求的问题，其它问题均及时处理完毕，在原审和本案一审均未再涉及。如大唐公司提出的16t／h工况下有功率要求的这一合同基础并不存在，自然不存在不付质保金的合理理由，理应承担相应的违约责任。至于一审判决指出的未完成“最终设备验收证明”“审核无误”等程序性工作问题，设备交付大唐公司后，一直在其（现为业主）的控制使用下，及时出具上述证明是大唐公司的义务，这仅是质保金支付的形式要件，因大唐节能公司对《供货合同》、《技术协议》作出了超出约定的理解，自然也不可能去出具该证明，但并不能由此附加中能公司额外的、不能控制的义务。综上，一审判决书扣减中能公司50%计11900元质保金，且不支持中能公司诉请的质保金逾期支付的赔偿责任的判项应予纠正。中能公司是一家设备生产商，在目前市场环境下，整个合同正常履行完毕的净利润不超过10%，在大唐公司违约在先，且违约行为处于持续状态的情况下，中能公司的主要合同义务已按时履行。大唐节能公司没有证据证明案涉设备不符合技术要求，却未承担举证不能的不利后果。一审判定中能公司承担50%的缔约过程责任，显然属于适用法律错误，结果也显违公平。故中能公司认为一审判决认定的部分事实有误，适用法律错误，最终导致判令的违约责任未合理平衡双方利益，对中能公司明显不公平，也不利于整个市场的良性发展。因此中能公司提起上诉，请求依法改判。大唐公司答辩称：中能公司存在两处违约，分别对应大唐公司原审两项反诉请求，即：一、交货迟延；二、产品质量不符合约定。因此应当依法承担违约责任。一、交货迟延。1.合同约定的交货时间。合同第5条约定：“预付款到后3个半月，4MW汽轮发电机组设备全部交货到发电工程施工现场”。故大唐公司于2015年7月14日付清预付款71.4万元，中能公司按约应当于3个半月内（至8月14日、9月14日、10月14日3个整月，再加15天），即2015年10月29日前到货。2.实际瑕疵交货时间。2015年11月7日（中能公司诉状中承认的到货时间），比合同约定应到货时间2015年10月29日延迟了9天。3.实际转子修复后的交货时间。货到现场后，设备中的转子因运输过程中出现损坏无法使用，中能公司现场无法修复，返厂后2015年12月27日左右才重新发回现场，比合同约定应到货时间2015年10月29日延迟了59天。4.标的物的在途损毁风险，应当由出卖人承担。根据《合同法》第142条规定，买卖合同中标的物在交付之前损毁灭失的在途风险，应当由出卖人承担。再根据原一审(2017)陕0113民初14147号《民事判决书》第8页第12行，本院查明部分记载：“庭审中，经询，中能公司称设备在缺少转子的情形下不能正常运转”。因此中能公司交货义务履行完毕的时间，应为2015年12月27日。5.中能公司主张,大唐公司于2015年10月28日才付清发货款59.5万元（10月26日付55万元、28日付4。5万元），故其无法按合同约定于2015年10月29日到货，该主张不能成立。首先，合同第7.3条约定发货款的付款条件是：“当乙方制造的4MW汽轮发电机组设备全部加工完毕，乙方邀请甲方在工厂验收，甲方验收合格，书面审核无误后5个工作日内，甲方支付给乙方合同总价款的25%，即59.5万元作为设备发货款。”中能公司明知合同约定3个半月内（即2015年10月29日前）必须到货，却未邀请大唐公司对加工完毕的设备进行验收，更未获大唐公司书面审核确认。中能公司因自身过错导致发货款不具备付款条件，不能成为其迟延到货的合法理由。其次，中能公司在2015年9月23日回复大唐公司的函件中（详见大唐公司第二组证据第7项），已书面认可“故交货期为2015年10月29日”，并承诺“我方将会严谨、周密地组织生产，根据实际情况优先安排生产装备。确保设备尽快的交付。”中能公司对该证据的真实性予以认可。二、产品质量不符合约定。主要体现在两方面：第一，16 t/h工况下，无法发出额定功率（技术参数）；第二，16 t/h工况下，无法实现安全稳定平稳运行（运行标准）。下面分别阐述：（一）16 t/h工况下，无法发出额定功率。1.合同约定的技术指标《技术协议》正文第4页第2.1.1条约定：“汽轮机在额定工况下能安全连续运行，在下列工况下发出额定功率，并能长期安全运行。”紧随其后的第2.1.2条约定：“汽轮机有良好的的适应符合变化的能力，要求汽轮机在最小进汽量16t/h工况下能长期安全稳定运行，调解性能良好。”很显然，第2.1.1条约定的“下列工况”，指的即是第2.1.2条的“16t/h工况”。虽非直接约定，但结合上下文表述完全可以确认该含意。杭州中能公司随后根据《技术协议》第29页第5.2条的约定，以电子邮件附件形式提供了《新疆伊犁特项目汽轮机HS33005初步资料》，其中的《16 t/h工况图》清晰的载明：进气量为16t/h时，发电功率为624KW。2.实际发电指标。中能公司提供的设备实际发电负荷只有350KW左右。自设备投运起，大唐节能公司于2016年4月19日、4月20日、4月26日、5月3日、5月15日多次致函杭州中能公司，反映设备在16t/h工况下发电负荷不达标的问题（详见大唐证据10、12），中能公司对该证据真实性认可。3.中能公司“合同未约定16t/h工况功率”的主张，不成立。首先，《技术协议》、《16t/h工况图》已约定该工况下的发电功率为624KW。其次，中能公司该主张所依据的证据内容，本身违约。中能公司的主要依据，是其于2015年6月11日向大唐公司发送电子邮件附件《功率流量曲线图》，该图纸限定的最小、最大功率并未将16t/h工况列入其中。但该图内容已经明显违反了2015年6月1日签署的《设备供货合同》、《技术协议》约定，否则，任何卖家都可以在合同签署、订单到手之后，发送邮件任意篡改合同约定内容！再次，中能公司对两份自相矛盾的图纸，未尽到提示、告知义务。电子邮件附件同时发送的《16t/h工况热平衡图》与《功率流量曲线图》自相矛盾，前者明确记载16t/h工况的发电功率为624KW，后者又将16t/h工况排除在正常功率曲线之外。但中能公司不但未就该冲突做出澄清、告知，反而在邮件正文中提示：“抽气流量请见附件中各工况中的热平衡图”。因此，大唐公司完全有理由相信，16t/h工况与其他工况的发电功率一样，属于双方约定的一部分，并无特别。最后，中能公司应当承担缔约过失责任。中能公司在明知大唐公司对16t/h工况的运行效果极为关心的前提下（合同、技术协议多次反复对16t/h工况进行约定，并将16t/h工况的技术参数作为质量违约金的唯一指标），不仅对16t/h工况超出正常功率曲线这样与订立合同有关的重要事实，不提前告知，反而刻意误导、故意隐瞒，等到合同、技术协议都签署完毕之后，才夹在三十几个文件中间打包成电子邮件附件发送给大唐公司。明显是利用了双方对设备了解程度的信息不对等，以规避大唐公司了解真相后拒绝签约的风险，从而达到卖出设备、促成交易的目的，严重违反了诚实信用原则，应当向大唐公司承担缔约过失责任！（二）16 t/h工况下，无法实现安全平稳运行。1.合同约定的技术指标技术协议第2.1.2条约定：“汽轮机有良好的的适应符合变化的能力，要求汽轮机在最小进汽量16t/h工况下能长期安全稳定运行，调解性能良好”，对16 t/h工况的运行标准，用了4个修饰词：“安全、稳定、平稳、调节性能良好”。2.实际运行指标。首先，设备频繁跳闸，无法正常使用，大唐公司在2016年4月19日、5月15日、10月30日给中能公司的致函中（见大唐公司证据12，中能公司对真实性均认可），多次反映设备频繁出现跳闸故障。其次，中能公司派人前往现场处理后，仍未解决。2016年5月15日大唐公司的致函中，提及中能公司已派服务人员到场处理。但2016年10月31日大唐公司再次致函，仍旧反映设备短期内频繁出现跳闸故障”。2019年3月16日，设备使用人新疆伊犁特实业股份有限公司出具的《情况说明》（见被告证据14），也确认：设备在16t/h工况运行时频繁跳闸，且该问题至今未能解决，严重影响正常使用，设备在春夏秋三季已被迫停机。再次，“能运行”不等于“能按约定标准运行”。中能公司在庭审中，一直强调汽轮机设备在16工况下“能运行”，但“能运行”，与能“安全、稳定、平稳、调节性能良好”运行，失之毫厘谬以千里。设备即便开机能够启动，但存在频繁跳闸问题，已经是不争的事实，中能公司对双方往来函件的真实性均无异议，也没有举证证明其已解决跳闸问题，其行为已经严重违反了合同对16工况下“安全、稳定、平稳、调节性能良好”的约定。三、中能公司应当承担违约责任。（一）中能公司按约应支付大唐公司23.8万元违约金按照合同第8.1条约定：“乙方交货日期每推迟一天，向甲方交1万元违约金，以此类推，最高到合同总价款的10%”，中能公司完成交货义务的时间比约定时间迟延59天，应当支付大唐公司最高23.8万元违约金。（二）中能公司按约应支付大唐公司20万元违约金。合同第9.2条第3款约定：“汽轮机最小进气量为16t/h，如果测定最小进气量不符合技术规范中所规定的数值，每增加1%的绝对值，乙方向甲方支付20万元人民币的违约金，并进行消缺处理”，中能公司提供的设备不符合技术规范，按约应当支付大唐公司20万元人民币违约金，并进行消缺处理。大唐公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院作出的(2019)陕0113民初13610号民事判决；2．将本案发回重审，或查清事实后依法改判由中能公司向大唐公司支付逾期交货违约金238000元及设备不符合技术要求的违约金200000元（不服金额：346175元）；3．本案一审、二审诉讼费全部由中能公司承担。事实与理由：一、一审判决认定中能公司逾期交货期间为2015年12月1日至12月27日属于基本事实认定不清。根据本案客观事实，中能公司实际的逾期交货期间应当为2015年10月29日至2015年12月27日期间，其应当向大唐节能公司支付的逾期交货违约金共计238000元。根据涉案合同第5条、第6.5条约定，中能公司应当在预付款到后3个半月内，将合同项下4MW汽轮发电机组设备全部一次性交货到发电工程施工现场。2015年7月14日，大唐公司支付完毕全额预付款。根据合同约定，中能公司应当在2015年10月29日前，将合同项下设备一次性发货到场。但由于杭州中能公司第一次交货时转子损坏，其第一次交货并未交付完毕合同项下全部设备直至2015年12月27日，中能公司才将修复后的转子交付至现场。因此，根据合同约定及案件事实，中能公司应当于2015年10月29日前一次性交付完毕全部货物，但直至2015年12月27日，中能公司才将合同项下全部设备交付完毕。中能公司逾期交货期间应当为2015年10月29日至2015年12月27日（期间共59天）。根据涉案合同第8.1条的约定，中能公司应当向大唐公司支付逾期交货违约金共计238000元。一审判决对逾期交货期间以及逾期交货违约金数额均认定错误。二、由于中能公司交付的货物自交付后一直存在严重质量问题，无法正常使用。且大唐公司从未对中能公司的设备调试工作出具确认合格的书面文件，并不满足合同约定的调试费支付条件。一审判决大唐公司支付调试费119000元属基本事实认定不清。根据涉案合同第7.4条约定，中能公司负责指导合同项下设备安装调试工作，待调试完后，中能公司提供给大唐公司验收证明，大唐公司书面确认合格后，10日内支付合同总价款的5%即11.9万元作为设备调试款。中能公司虽然在交货后进行了设备调试工作，但由于其交付的货物存在严重的质量问题，导致货物交付现场后一直无法正常使用，至今仍然闲置在现场。大唐公司亦从未向中能公司出具任何确认调试合格的书囱文件。因此，根据合同约定以及案件客观事实，由于中能公司交付后的货物存在严重质量问题，自交付后即无法正常使用，至今仍闲置在现场。大唐公司亦从未书面确认设备调试合格，合同项下调试费支付条件尚未满足，一审判决大唐公司向杭州中能公司支付调试费119000元及逾期付款违约金属于基本事实认定不清。三、中能公司交付的货物自2016年初试运营开始即存在严重的质量问题，一直无法正常使用，并且经大唐公司多次催告、电联，中能公司均未采取维修、退换等措施解决问题，直至本案大唐公司上诉之日，中能公司交付的货物设备由于无法正常使用一直闲置在交货现场。根据合同约定，质保期届满之前双方对货物质量问题存在较大争议，并不满足质保金支付条件。一审判决既认定质保期内双方仍存在质量问题，又判决大唐公司向中能公司支付质保金，逻辑混乱且自相矛盾，应当发回重审或予以改判。涉案合同第7.5条约定，合同总价款的l0%即23.8万元作为设备质量保证金，在4MW汽轮发电机组设备在保证期期满前没有产品质量问题，乙方需提供最终设备验收证明后，经甲方审核无误后，甲方应在1个月内支付给乙方合同总价款的10%。在质保期内因设备制造引起的质量问题所发生的的费用由乙方承担。根据前述条款，质保金支付需满足三个前提条件：(1)设备在质保期满前没有质量问题；(2) 中能公司提供最终设备验收证明；(3)大唐公司审核无误，而本案客观事实为，中能公司交付的设备自交付后至今一直存在严重质量问题，无法正常使用。且中能公司亦未向大唐公司提交最终验收证明，大唐公司也从未对设备最终验收进行过审核。因此，合同约定的质保金支付前提条件无一满足，大唐公司无需向中能公司支付质保金。此外，一审法院认为中能公司提交之设备在质保期内双方仍存在量问题的争议。因此，既然合同项下设备在质保期内仍存在质量问题争议，无论根据合同约定还是日常交易惯例，大唐公司均无需向杭州中能公司支付质保金。一审判决大唐公司向中能公司支付质保金，逻辑混乱，自相矛盾，应当依法发回重审或改判。四、由于中能公司交付的设备存在严重的质量问题，在合同约定的使用条件下完全无法正常工作，导致大唐公司遭受巨大经济损失，中能公司应当根据合同约定，向大唐公司支付设备不符合技术要求违约金200000元。中能公司交付的设备自试运营之日起一直存在严重的质量问题，无法正常使用。在进气量为16t/h工况下，发电负荷只有350KW左右，并不能达到其承诺的16t/h工况发电功率为642KW的工作状态。涉案合同中对于最小进气量16t/h亦进行了明确约定。由于中能公司交付的设备无法满足16t/h工况条件下正常工作要求，其理应按照合同约定，向大唐公司支付不符合技术要求违约金共计200000元。综上，一审法院对于本案逾期交货期间、逾期交货违约金、调试费支付条件、质保金支付条件等基本事实认定不清，适用法律错误，应当将本案发回重审或查清事实后改判中能公司向大唐公司支付逾期交货违约金238000元及设备不符合技术要求的违约金200000元，金额共计438000元。中能公司答辩称，不存在逾期发货的理由详见我方上诉状中事实与理由第一点；返修是因为对方未及时开箱导致的，关于约定的问题一审判决书是认可的，大唐公司从投运到我们第一次诉讼时已经说的很清楚，热平衡图的用途说明是提供进行热耗值汽耗的测量、计算、矫正的标准并非是对发电功率的承诺，设备发电功率应以技术协议1.5为准，技术协议1.5从锅炉给水温度以下（排除汽轮机最大进气量外）均为额定的工况，对方提及的汽轮机热平衡图是根据技术要求中的2.1.14，该条款约定了中能公司应保证的数值是该条款项下的2、3项；按照2.1.14的约定我们本来不用提供16 t/h的进气量下的平衡图，是对方要求我们计算一下我们才向对方提供的；根据双方的举证已能证明16 t／h的工况下设备是能够达到长期安全稳定运行的，首先设备安装经调试双方以确认能够达到设备标准，其次事实上大唐节能公司自2016年至杭州中能公司诉讼前均未提出过影响运行的质量问题，一审过程中大唐节能公司亦确认了机组正常运行，仅提出16t/h下发电功率不足的问题，上一次二审对方才提出16 t/h下不能正常运行，直到今天大唐公司的上诉中，大唐公司的事实已经变为机组有严重质量问题不能运行，然而对方并未提供有效证据，其提交的运行记录恰恰证明机组的运行是正常的，对方是为了抗辩而抗辩。对方提交的业主说明不符合证据形式，该说明性质应为证人证言，但该证言却未经证人出庭说明。业主说明和运行日志相互矛盾，也与大唐公司给中能公司的函件相互矛盾，其函件中多次提及16 t/h工况下发电功率仅为300余千瓦与不能运行是矛盾的，业主说明与事实相悖，若真的不能运行对方早已就此问题向中能公司进行主张。中能公司向一审法院起诉请求判令：1.大唐公司支付货款357000元，并支付逾期付款违约金（其中119000元调试款的违约金自2016年2月11日起按银行三年期贷款利率4.75%/年计至实际支付日，暂计至起诉日为9416元，238000元质保金的违约金自2017年3月2日起按银行一年期贷款利率4.35%/年计至实际支付日，暂计至起诉日为6325元），以上共计372741元；2.本案诉讼费与诉讼相关一切费用由大唐公司承担。大唐公司向一审法院反诉请求：1.中能公司向大唐公司支付交货推迟的违约金23.8万元；2.中能公司向大唐公司支付设备不符合技术要求的违约金20万元；3.承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2015年6月1日，中能公司（供货方、乙方）与大唐公司（使用方、甲方）签订《新疆伊力特实业股份有限公司热电厂技改项目4MW汽轮发电机组设备供货合同》，合同约定，中能公司向大唐公司供应4MW汽轮发电机组设备一台（套），设备规格（型号）详见技术协议；设备总价为238万元；交货周期为：合同生效之日起至2015年9月15日（公历日）止。合同生效后，乙方提供给甲方合同金额的10%履约保证金，并按要求提供设备监造资料后，甲方预付合同总价款30%为71.4万元；设备制造至60%后，付总价款30%即71.4万元作为进度款；设备完成制造，大唐公司验收合格书面审核无误后5个工作日内支付给中能公司合同总价款的25%即59.5万元作为设备发货款；设备安装调试完后，中能公司提供给大唐公司验收证明，大唐公司书面确认合格后10日内支付给中能公司合同总价款的5%即11.9万元作为调试款，最晚支付时间不超过货到现场后6个月；剩余10%即23.8万元作为质保金，在设备在保证期间满前没有产品质量问题，中能公司提供最终设备验收证明后，经大唐公司审核无误后应1个月内支付给中能公司23.8万元。供货合同同时约定，预付款到后3个半月设备全部交货到发电工程施工现场。交货地为新疆伊力特实业股份有限公司热电厂内项目施工现场，交货进度为一次性货到现场，采用汽车方式运输并由杭州中能公司负担运输费用。质量保证期是指电站通过72＋24小时试运行后一年（365公历日），或者货到现场后18个月，二者以先到时间为主。乙方交货日期每推迟一天，向甲方交1万元违约金，以此类推，最高到合同总价款的10%”。第8.2条约定，大唐公司逾期付款，每推迟一天向中能公司支付总价款3‰的滞纳金，以此类推，最高为合同总价款的5%为止。供货合同第9.2条第3款约定：“汽轮机最小进气量为16t/h，如果测定最小进气量不符合技术规范中所规定的数值，每增加1%的绝对值，乙方向甲方支付20万元违约金，并进行消缺处理。双方签订之《4MW背压式汽轮机技术协议》约定：汽轮机有良好的适应负荷变化能力，要求汽机在最小进汽量16t/h工况下能长期安全稳定运行，调节性能良好。汽轮机额定进汽量为60t/h。提供的工况图包括额定工况、阻塞背压工况、最大功率、75%额定负荷、50%额定负荷、30%额定负荷等，并附详细数据的热平衡图等有关说明。 供货合同签订后，大唐公司于2015年6月29日支付货款60万元，同年7月14日支付11.4万元后补齐了预付款。中能公司遂致函告知交货期为2015年10月29日。大唐公司于2015年10月26日支付55万元发货款，同月28日补支发货款4.5万元。2015年11月7日，中能公司将涉案设备交付至合同约定的位于新疆伊宁市的约定地点。后大唐公司发现设备的转子存在损坏。2015年12月25日，大唐公司致函中能公司，称中能公司修复的转子将于2日内到达，要求中能公司在收到函后48小时内派人至项目现场参与开箱验收及安装指导工作。2016年1月21日至1月31日，中能公司参与了设备的安装指导、调试指导等工作。2016年4月19日、20日、26日，大唐公司分别致函中能公司，提出设备存在跳闸、负荷降至零，重启后正常机接带负荷，发电负荷达不到热平衡计算指标等问题，其中明确提及在额定蒸汽参数下，进汽量16t/h时，发电负荷只有350KW左右，无法满足技术协议第2.1.2条的要求。同年4月27日、5月5日，中能公司回函称在额定进汽参数下，最小进气量16t/h工况下，能满足现场的安全运行；涉案设备设计时按照额定进气流量60t/h工况来设计，最小进气量16t/h的工况已背离正常的工况曲线，设计上给出的理论值已不适用该工况，给出的计算功率会与实际功率产生较大偏差，属于不可控制因素；根据国家相关标准建议在额定进汽参数，额定进汽流量60t/h工况下进行考核。同年5月3日，大唐公司在函件中继续强调存在问题，并新提出压力表1块已坏，要求中能公司更换。后双方因上述问题各持己见，协商未果。大唐公司未能支付中能公司相关款项。中能公司催要未果，遂诉至法院。审理中，大唐公司提交中能公司工作人员发送的电子邮件及附件打印件，称中能公司承诺16t/h工况发电功率为624KW。中能公司对前述材料的真实性认可，认为根据技术协议第2.1.14条的约定，16t/h工况热平衡图是根据大唐节能公司要求提供的参考数据，并不是合同约定的内容。邮件附件亦包含了功率流量曲线图。该图载明：最小功率和最大功率限定的主蒸汽流量（t/h）区间为（20-30）至（60-70）。庭审中，大唐公司明确称转子损坏导致在2015年12月25日左右交货亦属逾期交货违约事实，并称设备在1月31日后就投入使用，一直处于试运行状态。庭审中，双方均确认技术协议中并未约定最小进汽量下的功率。本次审理中，大唐公司提供业主方新疆伊力特实业股份有限公司2019年3月16日出具的《关于4MW背压式汽轮机在16t/h工况下无法正常使用的情况说明》，载明：汽轮机存在的问题：自2016年初试运营开始，汽轮机在进汽量高于20t/h工况下能够正常运营，但进汽量只要降低至或接近16t/h，就发生频繁跳闸，每次跳闸导致生产中断和设备频繁启、停，基本无法正常使用，在这种情况下，如果继续使用，不但会导致设备损坏，而且影响了公司的生产经营。经与厂家多次沟通协调，至今一直未能解决16t/h进气量工况下，频繁跳闸问题。汽轮机现状为：鉴于上述原因，我单位目前对该4MW背压式汽轮机的使用方式为：冬季供暖负荷较高时，汽轮机运行工况一般大于20t/h进汽量，此时汽轮机正常开机使用；春夏秋三季停止供暖时，运行工况进气量约为16t/h，为避免频繁跳闸带来的损失，汽轮机基本处于停机状态。审理中，大唐节能公司申请对涉案汽轮机组在最小进气量16t/h工况下，是否能够长期、安全、稳定运行，调节性能良好进行鉴定，本院经西安市中级人民法院对外委托，因未能寻找到相关鉴定机构而鉴定未果。一审法院认为：大唐公司和中能公司双方签订的供货合同、技术协议是双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按约履行。依据合同约定，119000元调试款应于调试完成后经书面确认合格后10日内支付。中能公司在2016年1月31日已完成了设备调试工作。之后，大唐公司虽然没有书面确认，但将涉案设备投入使用，依法视为调试合格。故中能公司要求大唐公司支付调试款119000元，依法予以支持。大唐公司并应自2016年2月11日起支付逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率计算至实际付款之日，但该逾期付款违约金总金额不得超过合同总价5%即119000元）。关于大唐公司反诉主张的违约金问题。经查，双方已约定支付合同总价款的25%即59.5万元作为设备发货款。由此来看，支付发货款是先于发货的合同义务。中能公司享有先履行抗辩权。大唐公司至2015年10月28日才将设备发货款支付完毕。中能公司在收到发货款后，通过汽车运输的方式，于2015年11月7日将设备运至新疆伊宁，尚在合理期间内，故不能认定至2015年11月7日属逾期交货。但中能公司在11月7日交货时设备的转子存在损坏问题，应认定其交货行为不符合一次交货的约定。但大唐公司系在2015年12月2日（项目现场于2015年12月1日报告）向中能公司发函，而其最终将转子于2015年12月27日交货，故2015年12月1日至12月27日属中能公司逾期交货期间，其应依约承担违约责任。现大唐公司现主张逾期交货违约金238000元，法院依法应予以支持，但中能公司称合同约定每日逾期交货违约金10000元过高，请求降低，根据合同法的相关规定及合理性，法院酌情确定每日4000元为妥。即中能公司支付大唐公司逾期交货违约金104000元。中能公司要求大唐公司支付质保金238000元，因供货合同约定：设备72＋24小时试运行后一年后计算质保期，本案设备于2016年1月31日完成调试工作。质保期的届满之日应核定为2017年2月4日。合同并约定：设备在保证期间满前没有产品质量问题，中能公司提供最终设备验收证明后，经大唐公司审核无误后应一个月内支付238000元。但本案在质保期内，大唐公司就设备存在之：设备存在跳闸、负荷降至零，重启后正常机接带负荷，发电负荷达不到热平衡计算指标等问题；进气量16t/h时，发电负荷只有350KW左右，不能达到中能公司承诺16t/h工况发电功率为624KW等问题在双方往来函件中均有提及，中能公司虽有回函，但就上述问题并无双方认可或权威性的意见，而且双方亦未提供最终设备验收证明，审核无误等合同约定的工作程序，故法院认为中能公司提交之设备在质保期内双方仍存在质量问题的争议，故中能公司要求大唐公司支付质保金逾期付款违约金之请求，法院依法不予支持。至于大唐公司要求中能公司支付设备不符合技术要求的违约金问题。根据在案供货合同和技术协议约定，双方书面文件中并未明确将16t/h工况下的功率载入供货合同和技术协议，技术协议列明的工况图并未将16t/h的工况列入其中，电子邮件附件中功率流量曲线图限定的最小、最大功率亦未将16t/h列入范围内。再从技术协议第2.1.2条的约定来看，双方只是约定汽机在最小进气量16t/h工况下能长期安全稳定运行，调节性能良好，并未约定功率。大唐节能公司亦未提供充分证据证明16t/h的工况属双方合同约定的内容。故法院对大唐公司的该项主张，依法亦不予支持。诚如前述原因，双方对涉案汽轮机组在最小进气量16t/h工况下，是否能够长期、安全、稳定运行约定并不明晰，亦未明确约定功率，涉案汽轮机组又非通用产品，现双方因此发生质量争议，法院委托鉴定亦因客观原因未能实现，而双方约定质保期早已到期，双方又各持己见。据此，法院综合本案实际，依法确定由双方对关于涉案汽轮机组在最小进气量16t/h工况下质量标准约定不明各自承担50%的缔约过失责任。即中能公司要求大唐节能公司支付质保金238000元，依法支付119000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第六十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百十四条之规定，判决如下：1.陕西大唐节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州中能汽轮动力有限公司支付设备调试款119000元，并支付逾期付款违约金（依本金119000元按同期银行贷款利率自2016年2月11日计至大唐节能公司实际支付之日，但不得超过合同总金额5%即119000元）。2.杭州中能汽轮动力有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西大唐节能科技有限公司支付逾期交货违约金104000元。3.陕西大唐节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州中能汽轮动力有限公司支付质保金119000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。4.驳回杭州中能汽轮动力有限公司的其他诉讼请求。5.驳回陕西大唐节能科技有限公司的其他反诉请求。本诉本案案件受理费6,891元（杭州中能汽轮动力有限公司预交）， 反诉案件受理费2,825元（陕西大唐节能科技有限公司预交），共计9716元，由杭州中能汽轮动力有限公司承担2716元，陕西大唐节能科技有限公司承担7000元。相互抵减，本判决书生效后陕西大唐节能科技有限公司预交直接支付杭州中能汽轮动力有限公司4175元。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，大唐公司提交了2015年11月18日的传真函件一份，以证明气轮机设备较复杂需要厂家技术人员配合才能开箱验货，函件内容是要求厂方派人员配合大唐公司开箱验货，大唐公司发现转子损伤后及时通知了中能公司，这是设备在途损伤风险，不应由大唐公司承担，大唐公司也不存在保管不善或故意迟延的情形。中能公司质证认为该证据不属于新证据，不应采纳。庭审中，中能公司明确其没有证据证明从货到现场至2015年12月2日期间，转子系因大唐公司导致损坏。本院认为，关于中能公司要求支付货款及违约金的问题。根据查明的事实，中能公司在2016年1月31日已完成了设备调试工作。之后，尽管大唐公司没有书面确认，但实际已将设备投入使用，据此，一审法院认为设备视为调试合格，判令大唐公司支付调试款11.9万元，并自2016年2月11日支付逾期付款利息，符合合同约定。关于中能公司是否逾期交货以及逾期交货责任承担的问题。按照合同约定，大唐公司支付发货款后，中能公司安排发货。大唐公司于2015年10月28日才将发货款支付完毕，却主张中能公司的逾期交货责任应从2015年10月29日开始计算，缺乏依据。本案中，中能公司收到货款后，通过汽车运输于同年11月7日将货物送抵约定地点，期间合理，不构成逾期，唯因转子存在损坏需要修复而不能视为符合“一次性货到现场”之约定。2015年12月25日，大唐公司致函中能公司，称中能公司修复的转子将于2日内到达。综合前述情形，一审认定2015年12月27日为最终交货日期，要求中能公司承担2015年11月8日至同年12月27日的逾期交货责任，并根据法律规定，考虑到中能公司的请求以及违约金标准合理性的问题，将违约金调整为每日4000元，判令中能公司支付大唐公司逾期交货违约金104000元并无不当。中能公司辩称转子损坏系大唐公司原因所致，但没有提交证据予以证明，该项辩称法院不予采信。关于中能公司要求的质保金及其逾期付款违约金以及大唐公司主张的设备不符合技术要求的违约金问题。由查明的事实可知，2017年2月4日为质保期届满之日。中能公司认为大唐公司应支付质保金238000元，并承担逾期付款责任。大唐公司则提出，中能公司提供的设备在质保期内存在以下两方面问题：一是汽轮机最小进气量为16t/h时，不能达到额定功率624KW。二是，汽轮机最小进气量为16t/h时，不能长期安全稳定运行。关于大唐公司主张的第一个质量问题，因双方在技术要求中并未明确约定最小进气量下功率的数值，大唐公司认为中能公司发送邮件中的热平衡图表明中能公司承诺汽轮机最小进气量为16t/h时额定功率为624KW，依据尚不充分，故其以此为据要求中能公司赔付20万元违约金，不能得到支持。大唐公司提及的第二个质量问题，双方函件可以显示当事人之间多次提及汽轮机在16t/h进气量工况下有频繁跳闸、达不到624KW的情况，并存在争议。对此，一审法院还委托鉴定欲明确进气量16t/h工况下设备是否能够长期、安全、稳定运行，但因未能找到相关鉴定机构而未果。鉴于该情形，并考虑到设备已经投入使用，质保期早已届满，双方对16t/h工况下应达到的质量标准并不具体、明确等多方面因素，一审判令大唐公司支付中能公司50%质保金即119000元，驳回中能公司关于质保金逾期支付违约金之诉讼并无不妥。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，杭州中能汽轮动力有限公司预交4870元，陕西大唐节能科技有限公司预交6492.63元，均由其自行承担。本判决为终审判决。   审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十月二十六日                          书 记 员  张    茜