江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终298号原公诉机关江西省安福县人民检察院。上诉人（原审被告人）尹爱莲，女，1984年6月24日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住安福县。因本案于2018年8月6日被安福县公安局刑事拘留，2018年9月10日被安福县公安局取保候审，2019年9月4日经安福县人民检察院决定对其继续取保候审。现在家。辩护人曾庆鸿、邹龙，江西赣中律师事务所律师。江西省安福县人民法院审理江西省安福县人民检察院指控原审被告人尹爱莲犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于二〇二〇年七月三十一日作出（2020）赣0829刑初33号刑事判决。原审被告人尹爱莲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了尹爱莲，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人尹爱莲为非法牟利，借用其姑父刘某的资料在淘宝网上注册了“天南海北淘86”店铺，自2017年7月至2018年5月28日，在没有办理《营业执照》和《食品经营许可证》，未查看店家营业执照、相关资质，未查验食品供应者的生产许可证和食品检验合格证的情况下，在淘宝上购买糖必平、苦瓜养胰素等保健品，再在支付宝以及“天南海北淘86”店铺上转卖，由百世快递负责人王某帮她代发全国各地买家。经向支付宝（中国）网络技术有限公司调取“天南海北淘86”店铺交易记录，被告人尹爱莲销售糖必平、苦瓜养胰素累计总金额为181001元。经检验，糖必平、苦瓜养胰素中的格列本脲、盐酸二甲双胍成份不符合国家食品药品监督管理局药品检验要求，为有毒有害食品。被告人尹爱莲归案后如实供述自己的罪行，在公安机关侦查期间主动退缴非法所得2万元。上述事实，有经庭审质证、确认的涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、抓获经过、归案说明、常住人口信息表、前科证明、调取证据通知书及相关证据材料、支付宝及物流交易记录、扣押物品照片、安全寄递协议书、公安部关于河北杨杰鑫案线索协查通报、提取笔录、检验报告、检验结果告知书、吉安市市场监督管理局的认定意见书、辨认笔录、扣押决定书、安福县市场监督管理局的证明，江西省保健食品安全抽样检验抽样单、办案说明，证人郭某1、王某、郭某2的证言，被告人尹爱莲的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人尹爱莲自2017年7月起在网上经营销售保健品，作为保健品销售行业者应当有高于普通人的注意义务，对其所经营保健品的安全性应当负有责任，本案中，被告人尹爱莲在未办理相关许可证的情况下，在销售糖必平、苦瓜养胰素保健品过程中，未按正规渠道进货，且对产品的生产厂家、质量、功效、资质的真实性和合法有效性未予严格审查，同时在销售过程中，为了躲避淘宝扣分，以点击“运费链接差多少补多少”等隐形的方式销售，邮寄货物过程中使用虚假名字及电话号码，其主观上对所销售产品含有国家禁止添加非食品原料成分可能对消费者造成的损害后果持放任态度，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人尹爱莲构成销售不符合安全标准的食品罪不妥。辩护人提出被告人尹爱莲的行为构成非法经营罪，因非法经营罪系普通法，销售有毒有害食品罪系特别法，应按特别法优于普通法的原则，适用特别法条文，即定销售有毒、有害食品罪，对辩护人该意见，不予采纳。关于本案的自首问题，经查，本案系公安机关在百世快递仓库查获涉案保健品，且已掌握该保健品系被告人尹爱莲所有，事后被告人尹爱莲主动到公安机关，公安机关对其进行了第一次讯问，被告人尹爱莲虽系主动投案，对主要犯罪事实进行了如实供述，但事后被告人尹爱莲出于害怕逃至其丈夫处，公安机关到其家中寻找，且手机关机，后通过列为网上逃犯才将被告人尹爱莲抓获归案，不符合自首的构成条件，不应认定为自首。辩护人提出被告人尹爱莲具有自首情节，不予采纳。但被告人尹爱莲归案后如实供述犯罪事实，可认定为坦白，依法可从轻处罚。案发后被告人尹爱莲向公安机关退缴违法所得2万元，酌情可从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：被告人尹爱莲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十七万元。尹爱莲上诉提出，1.综合其生活经历、从业经历、学历和家庭客观实际情况，其不知道，也不可能知道涉案产品存在有毒、有害添加剂，一审从销售过程中存在使用虚假身份信息、虚假销售链接推定其主观上明知错误，且检验报告显示“送检的苦瓜养胰素不合格，送检的糖必平不合格”，不合格的产品不代表就是有毒、有害食品；2.其具有自首、认罪认罚情节，依法应当从轻处罚。请求二审改判其犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年并适用缓刑。尹爱莲的辩护人辩护提出，1.尹爱莲不构成销售有毒、有害食品罪，形式上符合销售不符合安全标准的食品罪，但没有达到该罪“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”要件，更符合销售伪劣产品罪。首先，尹爱莲无医药、保健品行业从业经验，无法对产品危害性具有认知，也未受过行政处罚，通过淘宝销售的产品，客户并未反映过因服用其产品而出现身体不适，上家销售商、厂家没有告知产品的副作用，因此，尹爱莲对产品的危害性不明知；其次，因部分买家以差评威胁要求红包返现，所以尹爱莲在发货时使用了虚假的名字和联系电话；再次，尹爱莲未办理食品经营相关执照，淘宝发现后对其扣分，尹爱莲才设置运费链接等。综上，尹爱莲未办理相关执照、使用虚假的名字和电话号码等客观行为，不足以推定其对涉案保健品含有毒、有害非食品原料具有主观明知，最多推定其明知涉案产品存在质量瑕疵。2.尹爱莲在不知情的情况下，选择实名制乘车到其丈夫处短时间生活，并没有逃避公安抓捕，到案后如实供述，应当认定为自首。3.公安机关并未收到群众服用糖必平、苦瓜养胰素后对人体造成严重危害或者其他严重后果的相关报警、投诉，本案社会危害性小，且相关单位同意适用缓刑，愿意协助监管，请求二审对尹爱莲改判缓刑。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。一审期间，安福县司法局受安福县人民检察院委托对尹爱莲进行社区矫正审前社会调查，调查评估意见为同意对尹爱莲适用社区矫正。二审期间，尹爱莲向本院缴纳罚金37万元。以上事实，有安福县司法局出具的《安福县社区矫正审前社会调查表》、《调查评估意见书》、说明以及缴纳罚金的票据为证。关于尹爱莲是否构成销售有毒、有害食品罪的问题。经查，尹爱莲销售的保健品糖必平、苦瓜养胰素经检验添加了格列本脲、盐酸二甲双胍降糖西药成分，不符合国家食品药品监督管理局药品检验要求，经吉安市市场监督管理局认定，糖必平、苦瓜养胰素两个产品掺入有毒、有害的非食品原料，为有毒、有害食品。尹爱莲作为保健品销售者，应当负有高于普通人的注意义务，对其所销售保健品的安全性应当负有责任。尹爱莲在未办理营业执照和经营许可证的情况下，在网上销售具有降糖功能的糖必平、苦瓜养胰素保健品，其未通过正规渠道进货，未对保健品的生产厂家、经营资质、质量和功效等方面的真实性、合法有效性进行严格审查，且邮寄保健品给买家也是使用虚假的名字及电话号码，可见尹爱莲对其所销售保健品含有国家禁止添加的非食品原料成分可能对消费者造成危害后果持放任态度，应认定其主观上明知其销售的保健品掺有有毒、有害的非食品原料，其行为构成销售有毒、有害食品罪。尹爱莲提出其构成销售不符合安全标准的食品罪及辩护人提出尹爱莲构成销售伪劣产品罪的意见均不能成立，不予采纳。关于尹爱莲是否构成自首的问题。经查，2018年5月30日尹爱莲主动到安福县公安局治安大队投案，供述其犯罪事实。安福县公安局经过审查，于2018年7月19日立案侦查，民警随即上门对尹爱莲进行抓捕未果，尹爱莲手机关机。因尹爱莲在逃，安福县公安局于2018年7月20日将其上网追逃，2018年8月5日尹爱莲被江苏省昆山市公安局城北派出所抓获。尹爱莲自动投案后又逃跑，依法不能认定为自首，尹爱莲及其辩护人提出尹爱莲构成自首的意见，依法不予支持。本院认为，上诉人尹爱莲为谋取非法利益，明知糖必平、苦瓜养胰素保健品掺有有毒、有害的非食品原料而仍然予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。尹爱莲归案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。鉴于尹爱莲网上销售保健品，尚未造成严重危害后果，且其属初犯，案发后积极退缴违法所得，二审期间主动缴清罚金，认罪认罚，确有悔罪表现，故对尹爱莲可予从宽处罚。经审前社会调查，尹爱莲符合适用社区矫正的条件，对尹爱莲可依法宣告缓刑，并对其宣布禁止令。尹爱莲及其辩护人请求对尹爱莲宣告缓刑的意见符合法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省安福县人民法院（2020）赣0829刑初33号刑事判决中对被告人尹爱莲的定罪和判处的附加刑部分，即被告人尹爱莲犯销售有毒、有害食品罪，并处罚金人民币三十七万元；二、撤销江西省安福县人民法院（2020）赣0829刑初33号刑事判决中对被告人尹爱莲判处的主刑部分，即判处尹爱莲有期徒刑三年十个月；三、上诉人尹爱莲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）四、禁止尹爱莲在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年十月二十七日法官助理臧艳华书记员杨智婷