山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7212号 上诉人（原审被告）：华达利家具(山东)有限公司，住所地郯城县李庄镇诸葛店村。 法定代表人：翟世成，执行董事。 委托诉讼代理人：陈恒俊，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晶，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东彰皓建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市郯城县人民路东段。 法定代表人：李桂芳，经理。 委托诉讼代理人：张鹏举，山东鹏举律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永欣，山东鹏举律师事务所律师。 原审被告：宜华生活科技股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莲下镇槐东工业区。 法定代表人：刘壮超，董事长。 委托诉讼代理人：陈恒俊，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晶，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人华达利家具（山东）有限公司（以下简称华达利公司）因与被上诉人山东彰皓建筑工程有限公司（以下简称彰皓公司）、原审被告宜华生活科技股份有限公司（以下简称宜华生活公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2019)鲁1322民初6719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华达利公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三项；2.依法改判驳回被上诉人全部一审诉讼请求；3.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定上诉人欠付被上诉人工程款的总额，属于认定事实不清。一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款数额，是以山东东乘信项目管理有限公司作出的鲁东乘信鉴字（2020）第5号《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定结论7938807.06元，减去上诉人的已付款20万元所得。但是上诉人对于该鉴定意见的结论存在异议，认为该鉴定意见存在如下问题：1.平整场地套价有误差；2.回填片页岩无压实，部分回有建筑垃圾；3.土方开挖工程量有偏差；4.工程排污费、社会保险费应按发票记取。因此其结论不能直接作为定案的依据，应当依法修改或者重新鉴定，一审法院直接将该鉴定意见作为定案依据，属于认定事实不清。二、一审法院未认定原审被告宜华生活公司已完成对上诉人的全部实缴出资义务，属于认定事实不清。该案在案证据已经形成完整的证据链条，可以证明原审被告宜华生活公司完成了对上诉人的全部实缴出资义务，其体为：1.根据在案证据《华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告》，可以证明上诉人成立于2013年5月6日，设立时注册资本是1000万儿，后上诉人于2016年6月22日将注册资本由1000万元变更成6000万元；2.根据在案证据临恒会验字[2013]133号《山东省宜华家具有限公司验资报告书》，可以证明宜华生活公司已经在上诉人设立时完成了1000万元的实缴出资义务，被上诉人对此也无异议：3.而针对2016年6月22日上诉人新增加的5000万元注册资本，根据在案中国农业银行《对公账产交易明细（含交易对手信息）》6份，可以证明宜华生活公司于2016年7月12日、2016年7月19日、2016年8月16口、2016年9月5日、2016年9月7日、2016年9月20口、2016年9月29日、2016年10月13日、2016年10月26日陆续向上诉人注资5000万元，完成了实缴出资义务；4.对于增资5000万元的实缴问题，也已经得到了相关政府部门的认可：首先，上诉人作为实缴出资款的接收方，依法需要缴纳印花税，根据在案《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》，可以证明税务机关已经认可上诉人收到了新增的注册资本5000万元，并且收缴了相关税费；同时，根据在案《华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告》，其中“股东及出资信息”部分明确载明了宜华生活公司出资的情况，可以证明上诉人的6000万元注册资本均已实缴，并已得到市场监督管理部门的认可；5.被上诉人主张需要验资报告才能证明宜华生活公司实缴了新增的出资5000万元，该项主张不成立。原因是我国注册资本制度已经实施认缴制，市场监督部门不再要求公司提供验资报告，验资报告也不是证明股东出资实缴问题的唯一证据，被上诉人罔顾在案的上述一系列证据，而坚持要求提供验资报告才能证明实缴出资情况，没有法律依据。综上，在案证据已经形成完整证据链条，证明宜华生活公司已经完成了对上诉人的全部实缴出资义务，上诉人处于资本充足状态，一审法院认定宜华生活公司未完成实缴出资义务属于认定事实不清。 彰皓公司辩称，第一，(2020)第5号《工程造价司法鉴定意见书》客观真实、合法有效。该意见书出具之前，鉴定机构召集了双方进行了沟通，并向各方送达了《征求意见稿》，华达利公司上诉称鉴定意见存在四项问题，在沟通期间彰皓公司已经作出了书面说明，第1、3、4项工程均存在，施工合同第5、1、2、2(第二页)双方约定使用山东省的套用定额，由于认识不同，这才出现合同5、1、2、7税前下浮15%的原因。关于使用建筑垃圾回填是双方合同的约定，现场勘验时双方都派员到了现场。且一审时上诉人一方也未提出重新鉴定申请。第二，原审法院认定宜华生活公司未完全实缴出资符合客观实际。郯城县市场监督管理局2020年8月10日出具的企业信息显示，该公司于2013年5月6日成立，注册资本1000万元，由宜华生活公司独资注册，认缴出资的时间为2013年5月2日，同年6月22日将认缴出资额变更为6000万元，认缴日期为2030年5月6日。2019年11月11日华达利公司增加了股东，宜华生活公司认缴额变更为5400万元，认缴时间仍为2030年5月6日。华达利公司上诉称宜华生活公司于2016年度9次向华达利公司的转款系认缴资金明显与巿场监督管理局的登记信息不符，明显是普通的债权债务关系。原审法院认定除已经支付完毕1000万元注册资金外，宜华生活公司其余应认缴的现尚未认缴符合客观实际。综上，上诉人的诉求缺少事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 宜华生活公司辩称，认可上诉人的上诉请求及理由。 彰皓公司向一审法院起诉请求：1.判决被告华达利公司给付工程款3717424元；2.判决被告宜华生活公司承担连带给付责任；3.由被告承担本案诉讼费用。一审庭审中将诉求变更为：1.请人民法院依法判决解除双方于2018年3月25日签订的《施工承包合同》；2.判决被告给付工程款7738807.06元及利息，其中1958712元自2018年6月25日至2019年9月15日，1758712元自2019年9月17日至2020年7月25日，1958712元自2018年9月26日至2020年7月25日，7738807.06元自2020年7月26日至付清日止，以上均按同期银行贷款利率计息；3.由第二被告对上述承担连带赔付责任；4.保全费、诉讼费、保单费（5576.14元）、评估费由二被告承担。申请认定其对涉案工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、对于原告提交的2019年6月25日郯城县市场监督管理局出具的原告企业变更情况信息表、郯城县市场监督管理局出具的被告企业信息、增值税专用发票、工程造价汇总、工程进度及拨付款明细、2020年8月10日原告方向郯城县市场监督管理局调取的第一被告的企业信息，被告华达利公司、宜华生活公司没有异议，一审法院对上述证据予以确认并附录在卷。对于当事人有争议的事实和证据的质证和认定如下：1、对原告提交的2017年12月25日原郯城县中浩建筑有限责任公司与原山东宜华家具有限公司签订的《施工承包合同》一份，证明该合同上的权利义务现由原告与第一被告承继。原告与第一被告主体适格。施工合同约定，由原告承建被告方厂区13号车间土建工程，证实双方存在施工合同关系。经质证被告华达利公司、宜华生活公司对该证据真实性无异议，但是被告认为工程款尚未达到支付的条件。一审法院经审查认为，被告公司现已经停止经营，从根本上存在履行合同的不能，被告的质证意见没有提供证据证实，一审法院对上述证据予以认定。2、对原告提交的民事裁定书及购买保单发票一份，证实被告支出保全费5000元、保单费5576.14元。经质证被告华达利公司、宜华生活公司认为不是必要的合理费用。一审法院经审查认为，该费用是原告为是实现其债权而支出的必要的合理的的费用，依法应由被告承担。3、对原告提交的2020年8月10日原告方向郯城县市场监督管理局调取的第一被告的企业信息，证实（1）.第一被告的法定代表人于2019年11月15日由刘壮超变更为翟世成。（2）.2019年11月11日第一被告股东及持股比例发生了变动，第二被告应缴的出资额为5400万元，认缴的日期为2030年的5月6日至今除第一被告注册成立时已缴纳注册资金1000万元，其余注册资金至今尚未交付。经质证被告华达利公司、宜华生活公司对该证据真实性认可，对于法定代表人和股东的变更情况认可，但是该证据并未记载被告二的实缴情况，被告二的实缴情况应当以被告二提交的验资报告、银行流水、税票等证据证明，被告二已经完全实缴出资。一审法院经审查认为，被告的证据不能证实其主张，一审法院对该证据予以认定。4、对原告提交的鉴定费票据一张，证实原告为工程价格鉴定支出鉴定费101326.88元。经质证被告对该证据的真实性认可，费用承担请法院依法认定。一审法院经审查认为，该费用是原告为是实现其债权而支出的必要的合理的的费用，依法应由被告承担。5、对原告申请，一审法院委托的山东东乘信项目管理有限公司于2020年7月23日出具的鲁东乘信鉴字（2020）第5号工程造价司法鉴定意见书（按照施工合同约定税前下浮15%+5），被告有异议。一审法院经审查认为，该鉴定意见书不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十七条规定的情形，予以认定。 二、对于被告提交的《客户收付款入账通知》1份，证明被告华达利家具（山东）有限公司已向原告支付工程款共计20万元。原告没有异议，一审法院对上述证据予以确认并附录在卷。对于当事人有争议的事实和证据的质证和认定如下：1、对被告提交的（1）、宜华生活科技股份有限公司企业信用信息公示报告，证明被告宜华生活科技股份有限公司（以下简称“宜华公司“）原名称为“广东省宜华木业股份有限公司”。（2）、华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告，被告华达利家具（山东）有限公司（以下简称“华达利公司”）原名称为“山东省宜华家具有限公司”；华达利公司原注册资本为人民币1000万元，后于2016年6月22日变更为人民币6000万元。（3）、临恒会验字[2013]133号《山东省宜华家具有限公司验资报告书》，证明宜华生活已完成对华达利公司的全部出资义务。（4）、中国农业银行《对公账户交易明细（含交易对手信息）》6份，证明同上。（5）、《中国共和国税收缴款书（税务收现专用）》。（6）、《中华人民共和国印花税暂行条例》。（7）、《国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知》。（8）、《财政部、税务总局关于对营业账簿减免印花税的通知》。证据（5）-证据（8）证明宜华公司已经完成了增资5000万元的全部实缴义务，华达利公司已经缴纳了该部分增资款5000万元的税款。经质证原告对被告提供的证据对证据（1）、证据（2）、证据（3）发表以下质证意见，被告一2013年5月2日实际注册资金为1000万元，这一点是与被告二提供的证据（3）与企业信息注明的原始注册资金是完全吻合的，2016年6月22日将该注册资金调整为6000万元，没有任何证据证实被告履行完毕了其他应当认缴的5000万元的注册资金，2019年11月11日，第一被告又将其应当注册的资本调整为5400万元，应当认缴的时间为2030年5月6日，所以说被告尚有应交未交的资金为5400万元。对证据（4）-证据（8）与该案的关联性提出异议，对公账户显示的交易数额与是否是注册资金无任何的关联性，应当由法定机构出具验资报告。根据被告二提供的完税凭证来看，缴纳税费的时间为2020年的2月27日，缴费者为第一被告，并不是第二被告，2019年10月15日，原告已经申请人民法院对第一被告、第二被告所涉及的应当认缴的注册资金采取了财产保全措施，如果，该笔资金确系第二被告所支付，该支付行为既是违法行为也是无效行为，应当承担再次支付的责任。一审法院经审查认为，原告的质证意见，合法有据，予以支持。3、被告提交的一份最新的企业进一步证明工商现在已经认可了被告二全部实缴出资。经质证，原告认为至2020年10月8日第一被告的企业信息显示第二被告除已经支付完毕1000万元注册资金外，其余的应认缴的现尚未认缴。一审法院经审查认为，原告的质证意见，合法有据，予以支持。 一审法院认定事实：2018年3月25日，郯城县中浩建筑有限责任公司与山东省宜华家具有限公司签订《山东省宜华家具有限公司厂区车间土建工程施工承包合同》，约定由郯城县中浩建筑有限责任公司承建山东省宜华家具有限公司厂区车间土建工程，工程内容为“土建结构工程、室内外装饰工程、主体范围内至厂房外第一个检查井的排水、排污工程等内容（不包括消防、电气、钢结构部分、厂区道路、厂区照明及厂区绿化工程）。承包范围“安装临沂丰泽建筑设计有限公司设计的“山东省宜华家具有限公司厂区建设工程13＃车间”施工图纸内容进行承包”。13＃车间建筑面积为81613㎡。开工日期：2018年4月1日（实际开工日期以甲方通知为准）”、竣工日期为“2018年12月31日”。合同还对工程价款的支付及材料设备供应、工程变更等作了约定。合同签订后，郯城县中浩建筑有限责任公司按合同约定组织施工。被告仅于2019年9月16日拨付工程款20万元，其他款项未按照合同约定进度进行拨付。2018年6月7日，郯城县中浩建筑有限责任公司将名称变更为山东彰皓工程有限公司即该案原告。2019年8月16日山东宜华家具有限公司将名称变更为华达利家具（山东）有限公司即第一被告。后原被告双方因工程款给付发生纠纷，2019年10月14日，原告彰皓公司诉讼来院。在诉讼过程中，原告申请对二被告的财产进行了保全，原告支出保全费5000元、保全保险费5576.14元。该案在第一次开庭后，根据原告的申请，委托山东东乘信项目管理有限公司对涉案工程进行了鉴定，山东东乘信项目管理有限公司于2020年7月23日出具的鲁东乘信鉴字（2020）第5号工程造价司法鉴定意见书（按照施工合同约定税前下浮15%＋5），认定原告在山东省宜华家具有限公司厂区车间已经施工建设的土建工程总造价为7938807.06元，原告支出审计费101326.88元。扣减被告已给付原告20万元，被告华达利家具（山东）有限公司尚欠原告彰皓公司工程款7738807.06元。 一审法院认为，郯城县中浩建筑有限责任公司与山东省宜华家具有限公司签订的《山东省宜华家具有限公司厂区车间土建工程施工承包合同》是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，合法有效，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，郯城县中浩建筑有限责任公司将名称变更为山东彰皓工程有限公司即该案原告，山东宜华家具有限公司将名称变更为华达利家具（山东）有限公司即第一被告，上述合同的权利义务由该案原告彰皓公司及被告华达利公司承继，因此上述合同对该案原告彰皓公司及被告华达利公司仍具有法律约束力。被告华达利公司迟延履行主要债务，经原告催要在合理期限内仍未履行，所以原告彰皓公司请求解除郯城县中浩建筑有限责任公司与山东省宜华家具有限公司签订的《山东省宜华家具有限公司厂区车间土建工程施工承包合同》的诉讼请求，合法依据，依法予以支持。原告承建的山东省宜华家具有限公司厂区车间土建工程，其施工建设的土建工程总造价为7938807.06元，被告已给付原告20万元，被告华达利家具（山东）有限公司尚欠原告彰皓公司工程款7738807.06元，双方没有异议，能够认定。因此原告彰皓公司要求被告华达利公司支付工程价款给付工程款7738807.06元，事实清楚，证据充分，予以支持。对于欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。同时，该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，因此，欠款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。因双方对付款时间及工程进度也存在争议，工程款具体数额经鉴定在2020年7月25日才予以确定，因此，该欠款利息应自2020年7月26日起按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至付清日止。被告华达利公司辩称“工程款尚未达到合同约定的赔款条件及延期施工的情况”，因被告华达利公司已停止经营，因此对其该辩解意见，不予采纳。被告华达利公司辩称“最终工程量按实际结算，下浮率按15%”，上述意见双方当事人在鉴定时已经按照此标准予以调整。因此，被告华达利公司应当按照鉴定意见书确定的金额给付工程款，对于其已经给付部分应予以扣减。原告彰皓公司要求被告宜华公司承担连带给付责任，证据不足，理由不充分，不予支持。关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设施工合同的承办人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该案双方当事人对合同履行情况及价款存在争议，经鉴定在2020年7月25日才最终确定合同价款数额，因此原告主张的工程价款优先受偿权并未超过法定的主张期限。该案中被告华达利公司欠原告彰皓公司工程款7738807.06元，事实清楚，故原告彰皓公司主张其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，依法应予支持。原告彰皓公司为实现其债权而支出的保全费5000元、保全保险费5576.14元和为确定债权数额二支出的审计费101326.88元，依法应由被告承担。 综上，对原告彰皓公司的符合法律规定与合同约定的诉讼请求，依法予以支持。超出部分，不予支持。一审法院判决：一、解除郯城县中浩建筑有限责任公司与山东省宜华家具有限公司在2018年3月25日签订的《山东省宜华家具有限公司厂区车间土建工程施工承包合同》。二、被告华达利家具（山东）有限公司于判决生效之日起10日内给付原告山东彰皓建筑工程有限公司工程款7738807.06元及利息（利息自2020年7月26日起按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算至付清之日止）；原告山东彰皓建筑工程有限公司对其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、被告华达利家具（山东）有限公司于判决生效之日起10日内给付原告山东彰皓建筑工程有限公司保全费、保全保险费和审计费共计111903.02元。四、驳回原告山东彰皓建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65972元，由被告华达利家具（山东）有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人彰皓公司提交一组证据：1.手写的邮寄地址，该地址是由上诉人的工程部经理黄伟庆所书写，并要求彰皓公司邮寄至上诉人委托的工程造价公司，收件人林勋浩为造价审计公司的工作人员；2.邮寄凭证，彰皓公司按照以上地址实施了邮寄行为；3.快件签收单，该快件于2020年1月17日由林勋浩签收；4.工期顺延报告四张，邮寄的内容为工期顺延报告四张，该报告除13号车间（未建完）外涉及到涉案的其他四个所建工程，该工期顺延报告经上诉人一方工程部黄伟庆所审核，加盖了彰皓公司的印章，现原件存于上诉人委托的造价评估公司，邮寄的原因是上诉人一方迟迟不对彰皓公司所建工程的工程量予以逐一结算，后经彰皓公司多次催促，经上诉人审核后送至其委托的造价审计公司。以上证据拟证实工程延期的原因系工程量的变更及上诉人迟延支付工程款所致，彰皓公司无任何违约行为，上诉人的上诉理由依法不能成立。 华达利公司、宜华生活公司质证称，第一，该组证据不属于二审新证据，上诉人在一审第一次开庭时就已提出被上诉人存在延期的答辩意见，被上诉人完全可以在一审时提交该组证据，但其并未在一审举证期限内提交，其在二审中提交不符合法律规定，不应予以采信；第二，黄伟庆并非案涉合同中约定的上诉人一方接收材料的接收人，即使假设被上诉人确实邮寄了该材料，也不符合合同约定，对上诉人不发生法律效力；第三，黄伟庆并非上诉人授权的可以签署确认相关工期顺延的被授权人，即使假设该报告内容真实，同样不对上诉人发生法律效力，因为报告中没有上诉人盖章；第四，假设该报告有效，根据该报告内容本身而言，报告中主张的顺延时间与上诉人在上诉状中所列的根据被上诉人提交的一审证据中自认的事实计算出的工期延期时间也不能涵盖，针对2号餐厅宿舍楼工程，报告显示顺延377天，但上诉人计算得出的整体延期时间是至少377天，针对1、2号餐厅宿舍楼工程，报告显示顺延时间是203天，但上诉人计算得出的整体延期时间是至少211天，针对周边排污、排水管网等工程，报告没有显示具体延期几天，双方没有就延期时间达成合意。 本院对被上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对华达利公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 关于欠付工程款总额的认定问题。案涉工程造价总额，有原审法院委托山东东乘信项目管理有限公司于2020年7月25日作出鲁东乘信鉴字（2020）第5号工程造价司法鉴定意见书为证。上诉人虽于本案二审中提出了由其自行统计的工程量与鉴定机构的差额明细表，但上诉人不能说明其主张的工程量的依据或来源，亦未提出其他足以反驳的证据，应承担举证不能的责任。经审查，鲁东乘信鉴字（2020）第5号工程造价司法鉴定意见书第四部分鉴定过程（五）载明：“鉴定人员与申请人及被申请人对本工程工程量及造价进行了详细的核对”，故，山东东乘信项目管理有限公司作出的鲁东乘信鉴字（2020）第5号工程造价司法鉴定意见书，依据充分，且该工程造价司法鉴定意见书系受原审法院委托所作出，具备合法性、真实性、关联性，可以作为本案的定案证据使用，原审法院采信上述工程造价司法鉴定意见书确认工程造价符合法律规定，本院予以确认。上诉人关于欠付工程款数额的异议不能成立，本院不予支持。 另，经审查，宜华生活公司对华达利公司的认缴出资尚未到期，对其实缴出资情况本案不予认定。 综上所述，华达利家具（山东）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65972元，由上诉人华达利家具（山东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年十月二十八日 书记员  李 敏