浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5954号 上诉人（原审原告）：杭州科顺投资合伙企业（有限合伙）。住所地:杭州市滨江区滨安路******楼**。 诉讼代表人：张武杰。 委托诉讼代理人：林朋鸿、朱明，浙江聚人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：詹平，男，1984年3月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：吕虹、葛校焱，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人杭州科顺投资合伙企业（有限合伙）（以下简称科顺合伙企业）因与被上诉人詹平合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 科顺合伙企业上诉请求：撤销原审判决，依法支持科顺合伙企业的一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由詹平承担。事实和理由：一、詹平存在违规报销与公司经营业务无关支出，以费用报销名目套取出资款30万元，向公司借款未还并以采购物资支出冲抵其他应收款等侵害其他股东权益的行为。原审法院不对上述事实进行审査并认定，违反法律规定。1、詹平向公司报销支出项目未提供任何原始凭证（发票〉，亦未对每笔费用进行解释说明，报销支出项目不具有合理性，与公司经营业务无关。具体如下：（1）在2018年7月13日至7月30日期间，詹平向公司报销餐费共计4141元，其中一笔餐费高达2499元。2018年8月28日，向开化漂石农业开发有限公司购买清水鱼，费用合计2720元，以上费用被计入员工活动费；（2）2018年8月21日，詹平向公司报销餐费4279元。2018年8月31日，向公司报销购买眼镜费用152.44元、KTV服务费6690元，以上报销费用合计11121.44元，均计入业务招待费；2018年8月5日，报销给李国政红包500元，2018年9月27日，报销给郭合兴500元结婚红包；（3）2018年5月22日、12月11日，詹平分别使用公司资金缴纳其所在的开化商会会费1.5万元，费用合计3万元；（4）2018年12月25日，詹平使用公司资金购买电线和线管费用为89800元，购买灯具费用为57388元，合计147188元；（5）2018年12月28日，詹平为了年底冲抵公账现金的金额，向公司报销劳务费150340元、会展服务费90000元、策划费60000元；（6）2019年2月28日，向公司报销个贷交易79000元。2、詹平以费用报销名目套取出资款20万元。根据科顺合伙企业提交证据5账目交易明细表，詹平曾于2018年12月28日13点27分、17点11分向公司账户汇入20万元，摘要为投资款，于同月29日11点15分向公司账户汇入10万元，摘要为投资款，合计投资款为30万元。于同月28日16点04分、17点02分、17点35分各从公司账户汇出10万元，摘要为费用报销。庭审时，詹平对此未给出明确解释，且费用报销原始凭证亦未向法庭出示举质证。换言之，詹平先向公司账户汇入20万元投资款并于当日以费用报销形式汇出20万元。3、詹平向公司借款未还并以采购物资支出冲抵其他应收款。根据证据四记账凭证显示，以下均为詹平向公司借款。（1）2018年5月14日，以备用金的名义从公司账户取出7万元;（2）2018年6月16日，以费用报销的名义从公司账户取出25万元；（3）2018年8月10日，向公司取现2万元；（4）2018年8月16日、8月22日，以取备用金的名义分别从公司账户取出5万元，合计10万元；（5）2018年9月3日、9月6日、9月11日、9月25日，以预支款的名义从公司账户分别取出5万元、7万元、2万元、7万元，合计21万元；（6）2018年10月9日，以备用金的名义从公司账户取出5万元；（7）2019年1月25日，从公司账户取现5万元；（8）2019年2月3日、2月23日、2月25日，以预支款名义分别从公司账户取出5000元、5000元、5100元，合计1.51万元。以上，涉及记账凭证和财务报表在另案杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5124号委托第三方机构司法审计。一审代理人为了查明案件事实，曾向原审法院提出追加杭州果多多网络科技有限公司（以下简称果多多公司或目标公司）为第三人申请被驳回。原审法院不对上述事实进行审查认定，径直认定詹平行为仅是财务管理不规范，不足以触发回购条件，是不恰当的。理由如下：首先，违规报销公司非常经营性支出违反《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》第2.3.2条的约定；其次，詹平系公司执行董事向公司借款，明显违反《公司法》第116条的规定；再次，以费用报销名目套取出资款不仅违反《公司法》关于股东不得抽逃出资强制性规定，也违反《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》第6.1（2）的约定；最后，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十七条规定，从事生产、经营的纳税人应当按照国家有关规定，持税务登记证件，在银行或者其他金融机构开立基本存款账户和其他存款账户，并将其全部账号向税务机关报告。换言之，公司在实际经营中不允许私设账户，逃避税务部门征管稽查。另外，根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条规定，纳税年度内，个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。詹平不归还公司借款，又未用于生产经营，应当向税务机关申报纳税。詹平至今未依法纳税申报，逃避纳税义务。二、果多多公司运营总监盛杰与詹平存在利害关系，曾旁听杭州市上城法院浙01**民初5124号邵建芬诉詹平合同纠纷一案庭审全部活动，该案基本事实、证据材料均与本案相同，其出具的《情况说明》中关于科顺合伙企业实际控制人张武杰实际参与果多多公司设立与经营不符合客观事实。原审法院采纳该《情况说明》内容不当。1、根据国家企业信用信息公示系统显示，果多多公司执行董事兼总经理为詹平，监事为詹文俊，而科顺合伙企业为投资者，事实上，也不参与公司实际运营管理。2、盛杰由詹平招聘进公司担任运营总监，双方存在利害关系。盛杰曾在本案庭审前作为旁听人员，全程参与杭州市上城法院（2019）浙0102民初5124号邵建芬诉詹平合同纠纷一案庭审活动，其作出的《情况说明》不具证据资格。3、原审法院以张武杰与詹平为公司实际发起人，来说明张武杰实际参与公司经营管理，逻辑无法自洽。实际发起人与参与公司管理之间没有必然关系。三、詹平行为严重违反《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》约定，已触发股权回购条件。科顺合伙企业有权要求詹平（创始股东）回购其持有果多多公司的股权。1、根据《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》第2.3.2条约定，只有经投资方书面同意，投资款（已含在内）才可用于目标公司非经营性支出或与目标公司主营业务不相关的其他经营性支出。詹平行为明显违反《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》第4.1.1（4）约定，触发回购条件。2、根据《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》第6.1（2）约定，原有股东保证根据目标公司章程规定及时、完整地完成出资，并保证自完成出资后一直保持其出资的完整性并未出现任何抽回注册资金或转移资产行为。詹平违反其承诺出资后又抽回投资款，违反《杭州果多多网络科技有限公司增资协议》第4.1.1（7）约定，触发回购条件。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。 詹平答辩称：一、一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）一审程序合法，系科顺合伙企业主动放弃变更诉讼请求。一审法院公开开庭审理时，审判法官当庭行使释明权，询问科顺合伙企业是否需要将案由变更为损害股东利益责任纠纷，但科顺合伙企业明确放弃变更案由的权利。（二）詹平的行为并未损害股东权益，也未触发回购条件。一审法院根据双方提交的证据对本案事实进行了全面的认定。根据科顺合伙企业的诉讼请求，一审判决详细列明《增资协议》中对于回购条款的约定，审查了詹平账户的使用情况，并对回购含义进行了说明。科顺合伙企业主张一审法院未对詹平报销明细予以审查，詹平实际存在抽逃出资的行为，已严重侵害股东利益，触发《增资协议》关于回购的约定。该主张不能仅仅通过对于詹平报销行为的举证，还需要进一步证明詹平存在恶意，进行了使目标公司、股东权益受到重大损害的行为，否则科顺合伙企业的上诉理由不能成立。况且，在公司的经营筹备过程中，筹备人员常常需要为公司业务垫付资金，进而引发报销行为，詹平将个人款项汇入公司后用于公司正常业务交易的行为更是为高效保障公司及股东利益的行为，是十分常见的。二、詹平未达到合同约定回购情形，也未违反股东不得抽逃出资的强制性规定，科顺合伙企业无权主张回购。科顺合伙企业上诉要求詹平回购目标公司7%股权，主要争议焦点在于詹平的行为是否构成了《增资协议》第4.1.1条第（4）、（5）、（7）项的回购情形。首先，结合科顺合伙企业上诉状与詹平提交证据，可以看出詹平的报销皆在公司经营、客户维护等范围内，与詹平提交证据中部分目标公司支出款项具有一致性。且目标公司经营成本已达到418万元左右，远超全部股东投资款345万元，詹平已为目标公司垫付39万元左右，詹平的行为符合《增资协议》约定，将增资款用于目标公司业务经营之目的，属于正常业务交易，不构成“未经投资方委派的董事同意就实施”、“导致目标公司及股东权益重大受损”的情形。其次，又因案涉《增资协议》并非对赌协议，也没有约定业绩目标，科顺合伙企业不应将全部正常商业风险引发的后果，转嫁给詹平承担。（二）詹平的行为未违反股东不得抽逃出资的强制性规定。首先，抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。但从目标公司投资款的实际使用情况来看，目标公司股东全部投资款在公司运营过程中已使用完毕，事实上，詹平无资可抽逃。其次，根据科顺合伙企业的诉讼请求，詹平是否具有抽逃出资的行为不在本案审理范围内，科顺合伙企业在一审法官释明可以变更案由时拒绝变更，已明确放弃了其依据股东抽逃出资主张詹平承担损害股东利益责任的权利，科顺合伙企业不能在二审超出一审诉讼请求范围提出新的主张。三、一审虽提及了盛杰出具的书面意见，但一审并未依此作出判决，仅是通过盛杰的书面意见加强了内心确信。综上，请求驳回上诉，维持原判。 科顺合伙企业向一审法院诉讼请求：一、判令詹平回购科顺合伙企业所持目标公司7%股权，回购价本金70万元和利息（自2018年5月10日至实际支付之日按照年利率8%计算）；二、判令詹平支付违约金7万元；三、判令詹平支付律师费1万元。 一审法院查明：2018年5月9日，科顺合伙企业作为投资方，果多多公司作为目标公司，詹平、张黎明、詹文俊作为原有股东，三方签订一份《增资协议》，约定科顺合伙企业向目标公司增资70万元，持有目标公司7%股权。《增资协议》第4.1.1条约定：原有股东和目标公司共同承诺并保证，若发生下述情况之一，投资方有权要求原有股东回购其持有的目标公司的全部或部分股权（“股权回购”）：（1）非因投资方的原因或者非因投资方怠于配合目标公司办理工商变更登记手续导致目标公司未能在投资方将增资款支付至目标公司银行验资账户之日起三十（30）日内完成本次增资的工商变更登记；（2）原有股东、目标公司违反本协议第4.13条约定的股权冻结及离职限制承诺及第4.14约定的同业竞争限制承诺的；（3）未经投资方书面同意，目标公司的主营业务发生重大变化；（4）本协议中需应得到投资方同意或许可的事项，但未经投资方委派的董事同意就实施的；（5）原有股东及其关联方进行有损于目标公司利益的交易或担保行为，但正常业务交易或经目标公司董事会同意的除外；（6）因原有股东及目标公司提供虚假信息或有意隐瞒信息而误导投资方投资决策；（7）原有股东出现故意或重大过失，导致目标公司及其股东权益重大受损。《增资协议》第4.1.2条约定：各方同意，股权回购价格按照以下公式计算：股权回购价格=投资方要求回购的股权数额所对应的投资方本次投资金额100万元×[1+（8%×自增资款到位之日起至股权回购价款到位之日止期间的日历天数÷365天）]－回购前投资方已获得的现金分红金额。《增资协议》第9.1条约定：任一方违反本协议的声明、保证和不履行（或不正确履行）相关约定义务方，违约方应当赔偿守约方因此造成的全部损失（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等相关费用），并向守约方支付相当于本协议约定的增资款总额10%的违约金。 2018年5月10日，科顺合伙企业向果多多公司转账投资款70万元。果多多公司对外扩张若干家门店。在经营过程，收支业务存在使用詹平账户。截至2019年6月，果多多公司净利润为负729349.64元。另查，果多多公司于2018年4月23日经工商部门注册登记成立。科顺合伙企业为本案诉讼支付律师费1万元。 一审法院认为，本案的争议焦点是是否符合股权回购的生效要件。科顺合伙企业提出股权回购的理由，主要是因为詹平存在利用职务之便，挪用、非法占有目标公司资金行为，触发了《增资协议》第4.1.1条有关“（4）本协议中需应得到投资方同意或许可的事项，但未经投资方委派的董事同意就实施的”“（5）原有股东及其关联方进行有损于目标公司利益的交易或担保行为，但正常业务交易或经目标公司董事会同意的除外”“（7）原有股东出现故意或重大过失，导致目标公司及其股东权益重大受损”所约定的回购条件。对此，詹平提出抗辩，不仅没有挪用目标公司资金，反而为目标公司垫付资金39万。该院认为，回购条款的旨意，当出现原始股东恶意掏空公司财产之情形时，给予投资方即科顺合伙企业退出目标公司的一条救济途径，也可称之为估值调整。从目前情况，科顺合伙企业尚不能证明詹平存在上述恶意行为。在实际交易中，即便存在收支业务通过詹平账户，也属财务管理不够规范，不足以触发回购条件。该院也注意到，根据目标公司运营总监盛杰的书面意见，科顺合伙企业的实际控制人张武杰与目标公司的法定代表人詹平，系目标公司的实际发起人。由此说明，张武杰实际上全程参与目标公司成立和经营，与天使投资人只管业绩不管经营的纯粹投资行为有所不同。综上，科顺合伙企业要求回购的条件，尚不具备，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回杭州科顺投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费11840元，减半收取5920元，由杭州科顺投资合伙企业（有限合伙）负担。 二审期间，科顺合伙企业向本院提交《关于杭州果多多网络科技有限公司2018年6月至2019年7月财务状况专项审计报报告》，拟证明詹平报销非经营性支出违反增资协议第2.3.2条约定，触发增资协议第4.1.1（4）回购条件。詹平以费用报销名目套取投资款10万元，虚假出资10万元违反增资协议第6.1（2）条约定，触发增资协议第4.1.1（7）回购条件。詹平违规报销、自制单据凭证支付款项、以公司名义对外支付非经营性支出、用公司财产还个人信用卡账单、套取出资款等行为已侵害目标公司利益和其他股东权益，触发增资协议第4.1.1（5）和第4.1.1（7）回购条件。 以上证据经质证，詹平对真实性无异议，对证明内容有异议，该审计报告完全不能证明詹平的符合合同约定的回购条件，反而能够证明詹平的所有行为都是为了公司经营，而且公司欠付詹平款项390592.61元。本院认为，该审计报告不能达到科顺合伙企业的证明目的，不予确认。 詹平未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：案涉《增资协议》约定科顺合伙企业向目标公司增资70万元，持有目标公司7%股权，并在第4.1.1条约定了股权回购的7种情形。针对科顺合伙企业提出股权回购的理由，一判决已详细阐述本案并不存在约定的股权回购情形，对此本院不予赘述。虽然本案存在目标公司收支业务通过詹平账户的情况，但此系目标公司财务管理不够规范，尚不足以认定触发回购条件。鉴于科顺合伙企业不能提交有效证据证明本案存在约定的股权回购之情形，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11840元，由上诉人杭州科顺投资合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 夏明贵 二〇二〇年十月十日 法官助理 林言伊 书 记 员 边佳宁