山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9597号 上诉人（原审原告）：孙鹏，女，1979年9月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司，住所地青岛市黄岛区泊里镇港兴大道**。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 上诉人孙鹏因与被上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。孙鹏的委托诉讼代理人马晓亮及双星轮胎公司的委托诉讼代理人刘磊、王丽玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙鹏上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持孙鹏的诉讼请求；2.诉讼费由双星轮胎公司承担。事实与理由：1.1995年劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，必须在直接送达、邮寄送达的方式无法送达且职工下落不明的情况下才适用公告送达，并且公告送达生效时间为30天。本案不具备上述条件，双星轮胎公司于2017年4月21日向孙鹏公告送达限期上班通知，且在公告未满30天未生效的情况下，双星轮胎公司于2017年5月5日解除与孙鹏的劳动合同关系，并径行公告送达解除劳动合同。双星轮胎公司的上述行为违法，其解除劳动合同的程序不合法，属于违法解除劳动合同。2.《山东省实施办法》第九条第二款及第十三条第二款规定，女职工休产前假及哺乳假期间工作单位应按女职工基本工资的80%发放工资，双星轮胎公司未按该规定发放工资，存在克扣工资的行为。3.企业管理掌握职工的考勤，职工不掌控考勤表。双星轮胎公司应当提供证据证明员工不存在加班事实及其已支付加班费，否则应承担不利的法律后果。综上，双星轮胎公司存在克扣工资、未支付加班费的违法行为，应向孙鹏支付经济补偿。 双星轮胎公司辩称，1.双星轮胎公司已足额发放加班费，职工应当就差额承担举证责任。双星轮胎公司在一审中提交的“工资表”是从“SAP管理系统”中直接导出的数据，没有人为调整。职工签署的《收入确认函》上有加班费记录，可以证明双星轮胎公司的工资表中包含加班费项目，职工也明知加班费已经发放。一审曾当庭抽取部分证据，并根据单价和产量计算职工加班费金额，显示双星轮胎公司已足额发放职工加班费。职工在一审判决前变更诉讼请求，要求双星轮胎公司支付加班费5000元，但双星轮胎公司支付的加班费远超5000元。2.一审判决没有确认工资表的主要理由为“工资表未经职工签字”，在现代企业中，采用电子工资表已经成为常态，只要能确认工资表的工资结构和工资金额是真实的，应当认为工资表合法有效。实践中，也不再以工资表是否签字作为判断工资表真实性的唯一标准。本案中，双星轮胎公司提交的工资表虽无职工签字，但根据双星轮胎公司使用的SAP系统特性以及《计件人员加班工资统计表》、《产量表》等证据，双星轮胎公司职工加班费的核算是客观、真实性的，并已足额发放。3.带薪年休假工资不应当按照应发平均工资为基数来计算，应当按照扣减加班费后的工资为基数计算。4.因职工违反公司规章制度,双星轮胎公司依照法律规定及公司规章制度与职工解除劳动合同事实清楚,适用法律正确。综上，一审在加班费、带薪年休假等问题上认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。 孙鹏向一审法院起诉请求：1.判决双星轮胎公司支付孙鹏经济补偿90000元、带薪年休假工资119540元、降温费21600元、加班费500000元、克扣工资100000元；2.诉讼费由双星轮胎公司承担。 双星轮胎公司向一审法院起诉请求：1.双星轮胎公司不支付孙鹏带薪年休假工资5977.01元。2.孙鹏承担诉讼费。 一审法院查明事实：孙鹏于1995年5月到双星轮胎公司工作。孙鹏在2016年6月3日至11月22日期间休产假共计173天。双星轮胎公司出具的解除劳动合同报告书记载：解除日期为2017年5月5日，解除原因“企业解除劳动合同”。 2017年11月17日，孙鹏向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎公司支付：经济补偿金90000元、1999年至2017年带薪年休假工资119540元、1999年至2017年降温费21600元、1999年至2017年加班费500000元、1995年至2017年克扣工资100000元。2018年4月2日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2017]第11147号裁决书，裁决：1.双星轮胎公司支付孙鹏带薪年休假工资5977.01元；2.驳回孙鹏的其他仲裁请求。孙鹏和双星轮胎公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 双方有争议的证据：一、关于孙鹏是否旷工。双星轮胎公司主张：孙鹏自2017年4月5日开始旷工，2017年4月21日双星轮胎公司向“孙鹏、胶南市坤宁花园1号楼4单元102室、电话号码137××××6938”邮寄通知孙鹏返厂工作通知的特快专递，但孙鹏一直未返厂工作。2017年4月21日的通知记载“孙鹏：您自2017年4月5日起一直未上班，请收到本函之日起立即返回公司上班，否则将按有关规定严肃处理。”2017年4月27日，双星轮胎公司在报纸上刊登公告，要求孙鹏回厂上班。 双星轮胎公司提交2017年5月5日《关于对孙鹏解除劳动合同的处理决定》，记载“孙鹏：您自2017年4月5日开始连续旷工至今。根据双星集团员工行为规范第2.2.2条规定：连续旷工3天或年内累计旷工5天，属一级违规。公司依据《双星集团员工行为规范》‘构成一级违规，视同违反了《劳动合同法》第三十九规定，公司有权依法与员工解除劳动合同并无需支付任何经济补偿金’的规定要求，公司决定与您解除劳动合同。请您自收到本通知之日起15日内到公司办理解除劳动合同及档案转移手续，逾期不办，由此产生的一切后果，均由您本人承担。特此决定。”双星轮胎公司提交双星轮胎公司工会于2017年5月5日同意与孙鹏解除劳动关系的复函。2017年5月5日，双星轮胎公司向孙鹏邮寄解除劳动合同的处理决定。2017年5月11日，双星轮胎公司在报纸上刊登公告，通知孙鹏已与其解除劳动合同。 孙鹏主张：邮件通知没有收到，报纸公告是双星轮胎公司的单方行为，与孙鹏无关，收到了解除劳动合同报告书。 二、关于带薪年休假。双星轮胎公司提交2016年11月19日由孙鹏填写的2015年度员工带薪年休假申请单记载：年初确认的年休假计划总共10天，因家中有事在2016年11月23日至2016年12月6日休假10天。双星轮胎公司人力填写本年度年休假应享受10天，已休年休假10天，本年度年休假剩余0天。2016年11月19日由孙鹏填写的2016年度员工带薪年休假申请单记载：年初确认的年休假计划总共10天，因家中有事在2016年12月7日至2016年12月20日休假10天。双星轮胎公司人力填写本年度年休假应享受10天，已休年休假10天，本年度年休假剩余0天。 2017年1月1日、1月16日、2月15日、2月28日、3月1日、3月15日由孙鹏填写的员工请假审批表记载：孙鹏在2017年1月1日至3月31日因孩子小，需要照顾为由请事假，之后孙鹏未上班。 孙鹏称，员工请假审批表不是本人签字，但不申请鉴定。 一审法院认为，孙鹏虽然对双星轮胎公司提交的员工请假审批表上面的签字不认可，但未申请鉴定，对员工请假审批表真实性，一审法院予以确认。2016年11月19日，由孙鹏填写的2015年度员工带薪年休假申请单和2016年度员工带薪年休假申请单记载孙鹏在2016年11月23日至12月20日休2015年度和2016年度年休假共计20天，根据孙鹏的工龄，其已休完2015年度和2016年度的带薪年休假，对孙鹏要求支付2015年度和2016年度的带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。根据该条规定，孙鹏未提交证据证明其2016年加班，故对其要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。孙鹏2017年之后未上班，对其主张加班费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 孙鹏2017年未上班，对其主张2017年的带薪年休假工资、防暑降温费的诉求，一审法院不予支持。双星轮胎公司未提交2016年的工资表，不能证明已向孙鹏支付了2016年的高温补贴，对孙鹏主张2016年高温补贴的诉讼请求，一审法院应予支持。孙鹏2016年的高温补贴为440元（80元×2个月+140元×4个月），对孙鹏要求支付高温补贴过高部分，一审法院不予支持。 孙鹏未举证证明双星轮胎公司克扣工资，对其要求支付克扣工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 由孙鹏填写的员工请假审批表显示，孙鹏自2017年1月1日请事假一直到2017年3月31日，双星轮胎公司向孙鹏支付工资到2017年4月份，考勤汇总表也记载孙鹏2017年4月旷工17天，5月旷工4天，以上证据足以证明孙鹏在2017年4月5日起未上班，双星轮胎公司通过向孙鹏邮寄限期上班通知书、通过报纸公告等手段通知孙鹏上班，但孙鹏未去，双星轮胎公司尽到了通知义务。双星轮胎公司依据孙鹏培训学习的规章制度经工会同意，与孙鹏解除劳动合同，符合法律规定。双星轮胎公司首先解除了孙鹏的劳动合同，孙鹏要求支付经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发〔2015〕45号，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、双星轮胎公司于判决生效之日起10日内支付给孙鹏高温补贴440元。二、驳回孙鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由双星轮胎公司负担。 本院二审期间，孙鹏认可双星轮胎公司没有克扣工资。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.双星轮胎公司是否欠付孙鹏加班费；2.双星轮胎公司应否支付孙鹏解除劳动合同经济补偿。 关于焦点问题一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，孙鹏既未提交证据证明其存在加班事实，亦未提交证据证明双星轮胎公司掌握其加班事实存在的证据，其应当承担举证不能的不利法律后果，其上诉请求双星轮胎公司支付加班费，本院不予支持。 关于焦点问题二，孙鹏旷工事实清楚，双星轮胎公司通过向孙鹏邮寄返厂工作通知、登报公告等方式通知其上班，但孙鹏未再继续提供劳动。双星轮胎公司以其旷工行为严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，不违反法律规定，本院予以确认。孙鹏主张双星轮胎公司未采取直接送达、邮寄送达的方式通知其上班，与本院查明的事实不符；其主张双星轮胎公司解除劳动合同程序违法，应当向孙鹏支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 一审法院对于孙鹏其他诉讼请求的处理并无不当，本院予以确认。 综上，孙鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由孙鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员韩平