江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2005号上诉人（原审被告、反诉原告）：李芬，女，1970年4月12日出生，汉族，居民身份号码证330901197004120020，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：宁秀刚，江苏登壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭中磊，男，1985年11月1日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：韩竹云（系谭中磊母亲），女,1959年5月6日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。原审第三人：李瑛，女，1968年7月23日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。原审第三人：干伟忠，男，1968年9月30日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。原审第三人：汤九光，男，1974年2月7日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。原审第三人：周信良，男，1970年4月20日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。原审第三人：洪阿兵，男，1948年10月8日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。上诉人李芬因与被上诉人谭中磊，原审第三人李瑛、干伟忠、汤九光、周信良、洪阿兵房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李芬上诉请求：1、撤销原判决第二项，改判李芬不予赔偿谭中磊营业损失45000元；2、撤销原判决第三项，改判谭中磊支付李芬承包金445000元并支付2020年2月1日至2020年8月31日之间承包金367500元；3、改判谭中磊赔偿李芬违约金100000元；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决“谭中磊拒绝支付承包金属于履行抗辩权，其不应承担违约责任”没有合同和法律依据，谭中磊以此拒交租金才是根本违约，应当按合同约定交还房屋并交齐房租和违约金。1、一审认定“李芬查看现场后认为不是其责任拒绝维修”并非事实，李芬在谭中磊通知房屋漏水后，从浙江赶到现场并未得知漏水的原因，因房屋在2015年1月份交付给谭中磊时是正常使用的，到2018年下半年之间由谭中磊使用，谭中磊自认在此期间进行了装修和更换了热水管道，漏水的原因并不清楚，维修方案并不能确定，谭中磊起诉后委托了鉴定机构，也不能查明漏水点，因此上诉人并非一审法院所认定的李芬认为不是其责任拒绝维修。2、谭中磊在一审诉状中称：“房间墙面和地板一直生霉，房间有霉味导致客人都不愿居住”，在谭中磊起诉前后上诉人及代理人去过3次涉案宾馆，查看了部分房间有护墙板、全部铺设了地毯，没有发现发霉不能入住的情况，也都看到有居住的客人进出三楼的房间，第三人洪阿兵在一审庭审中也证实其在公安网上查询系统查看到三楼每天都有宾客入住，因此，谭中磊所反映的渗水问题并没有对经营产生不可逆转的影响，其经营仍正常运营。3、一审判决谭中磊拒绝支付承包金属于履行抗辩权，是对该条款的误解，没有合同和法律依据，应当按时支付上诉人租金，退一步讲，即便是原有附属设施的损坏，承租人可在自行维修后向出租人主张，对于影响房屋使用的相应减少租金或延长租期即可，该条款已经对维修事务作出规定，一审判决在减除1个月租金的同时，判令赔偿其45000元营业损失，明显适用不当，其拒交租金构成根本违约，按合同约定应当交还房屋和租金以及10万元违约金。二、双方合同解除并非因为第三人另案起诉上诉人及谭中磊解除租赁合同、返还房屋的诉求得到一审判决支持而导致李芬和谭中磊的合同无法继续履行，判令解除双方合同系适用法律错误。1、另案判决上诉人已经上诉，目前该案正在审理，未产生法律效力，判决是否正确仍有争议。2、李芬反诉解除合同是基于谭中磊方以房屋漏水为由迟延拒缴房租已达一年多，根据双方合同约定，李芬有权提出解除合同并要求谭中磊承担违约金10万元以及交齐剩余所有房租。被上诉人谭中磊答辩称,一、我方的营业损失远远超出45000元，工人工资、社保、水电费、品牌使用费、电信费用、电梯维护费、垃圾处理费等都是不营业也产生的支出，停业后这些支出都是实实在在的损失。二、关于承包金，一审判决扣除了一个月的承包金作为补偿，因为停水检测产生了一个月的时间，我方的损失远远超过这一点。2020年2月1日之后，我方在2019年6月18日就接到了返还房屋通知，因为漏水受到楼上住户的闹事，洪阿兵的一审判决之后就通知他来收房，2020年3月16日分别向洪阿兵和其代理人寄了通知，又向四楼的房东韩国人（疫情不在国内）的代理律师寄了交房通知，实际我方在2020年3月16日之前就已经交房了，因为疫情洪阿兵过不来，酒店在2月1日之后就没有经营，一个是疫情影响，另一个因为诉讼判决交还房屋，也就不再组织员工复工。三、关于违约金100000元，是对方违约在先，按照合同约定第五条，对方有对原有的管道维修的义务，我方通知他们来维修，但是对方拒绝维修，导致二楼的韩国烧烤店天天来闹事，不让我方营业，我方不应当承担违约金100000元。原审第三人李瑛、干伟忠、汤九光、周信良、洪阿兵未到庭答辩亦未提交书面答辩状。谭中磊向一审法院起诉请求：1、判令李芬履行修复或更换管道的义务，并判令李芬赔偿谭中磊损失160555元；2、判令李芬开具并交付249.5万元的发票；3、李芬承担本案诉讼费用。李芬向一审法院反诉请求：1、判令谭中磊向李芬支付2018年12月1日至2020年10月31日期间承包金917500元（23个月共计1207500元减去29万元押金）和违约金10万元，共计1017500元；2、解除合同，判令谭中磊立即将宾馆大厅恢复原状，并交付全部房屋和附属设施给李芬；3、判令谭中磊承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2005年、2006年，第三人李瑛从案外人处租赁位于新浦区海昌北路108号一楼与四楼房屋、从第三人干伟忠、汤九光、周信良、洪阿兵处租赁海昌北路108号三楼房屋用于开办浙东宾馆。此后浙东宾馆由李芬承包给案外人徐某、封某经营。2015年1月6日，徐某、封某与谭中磊协商，将其承包浙东宾馆期间所投入的设施、设备等转让给谭中磊，双方签订了协议书。2015年1月11日，谭中磊（乙方）与李芬（甲方）签订《承包经营合同》并接手经营浙东宾馆。《承包经营合同》约定：第一条承包范围：甲方将位于新浦区宾馆整体承包给乙方经营，包括一楼大厅、三楼、四楼共53个客房。第二条承包期限：从2011年4月12日至2020年10月31日。第三条承包金的计算及缴纳方式：1、2011年6月1日至2015年5月31日每年承包金为五十八万元；2015年6月1日至2020年10月31日每年承包金为六十三万元。2011年4月12日至2011年5月31日为乙方装修期，免交承包金。2、本合同双方签字当天，乙方向甲方支付二十九万元作为承包押金，三日内再支付前半年承包金二十九万元。之后每半年承包期开始前一个月内，乙方向甲方交付该半年承包期的承包金。第四条押金约定：1、本合同终止后，乙方按约定交付完场所之日，甲方一次性返还乙方交纳的押金（不计息）。每逾期一日，乙方有权向甲方收取押金万分之五的滞纳金。2、本合同履行过程中，如乙方存在违约行为，则甲方有权直接从押金中抵扣违约金及相关应缴费用以弥补损失，押金不足抵扣的，甲方有权向乙方追偿。本合同终止、解除或期满，乙方按照要求交付场所后，甲方将押金余额无息退还乙方。第五条承包期内对场内财产的维护保养：1、乙方按照合同约定的方法使用承包场所及附属设备（水、电、消防系统等），同时做好日常维护保养、维修、防护等工作，并承担由此产生的费用。如因乙方使用不当，造成承包场所及其附属设备弄坏或损失，应由乙方负责赔偿。2、乙方应当爱护并合理使用所承包房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。确需对房屋进行装修或增扩设备时，应征得甲方书面同意，其费用由乙方自理。3、承包期间，乙方发现该房屋主体结构及其原有附属设施有损坏或故障时，应及时通知甲方修复或更换。如因此给乙方造成直接经营损失，由甲方负责赔偿或者从承包金中扣除。4、甲方向乙方移交的财产清单附于本合同之后，作为本合同的一部分。合同第七条乙方的权利和义务第8款约定：乙方不得改变浙东宾馆主体结构，因乙方装潢、改造宾馆等造成的后果由乙方负责。第八条因乙方责任终止合同的情形：乙方有下列情形之一的，甲方可单方解除合同并收回经营场所。乙方除支付正常承包金（包括剩余承包期承包金）外，还应向甲方支付违约金十万元。若支付的违约金不足弥补甲方损失，乙方还应负责赔偿直至弥补甲方全部损失为止。1、逾期支付承包金超过30日或拖欠承包金累计达90日的。……。上述情形之一发生时，甲方发出解除合同并收回经营场所通知15日后乙方拒不移交经营场所，甲方有权单方收回经营场所。合同还就其他内容进行了约定。上述承包经营合同签订后，谭中磊接手浙东宾馆进行经营，并对浙东宾馆进行了装修改造。诉讼中，谭中磊陈述其更换了宾馆原有的热水管，没有更换冷水管，其将装修方案报送给了李芬并获李芬同意。对此，李芬不予认可，认为谭中磊装修并未经过其同意，也从未看过谭中磊的装修方案，更不知道谭中磊更换了哪些管道。2018年下半年，谭中磊在经营过程中接到二楼投诉，反映谭中磊经营的宾馆三楼存在漏水情况，随后谭中磊组织工人查找漏水原因，但一直未找到。此后谭中磊联系李芬要求维修，李芬查看现场后认为不是其责任拒绝维修。2018年10月27日，谭中磊委托江苏云港律师事务所向李芬发出律师函，陈述2018年9月中旬三楼出现漏水情况，谭中磊组织人员查找漏水位置，但一直未找到，从2018年9月中旬三楼总阀只能关闭。现发函要求李芬修复或更换管道，否则将拒绝交纳承包金并主张三楼的停业损失。2018年11月12日，李芬委托江苏登壹律师事务所向谭中磊回函，要求谭中磊在2018年12月1日前一个月内支付2018年12月1日至2019年5月31日期间承包金，并改正恢复经营场所主体结构、门头招牌原状以及收回转租他人使用之经营场所，若逾期或拒不改正，将提起民事诉讼。随后双方诉至一审法院产生本案。本案诉讼过程中，谭中磊申请对浙东宾馆漏水原因、维修方案进行鉴定。连云港市建院工程勘察检测有限公司受一审法院委托作出《工程鉴定检测报告书》，认为三楼漏水的原因为该楼层埋设的自来水管渗漏，具体渗漏点无法确定。修复方案为采用整体翻修的措施进行修缮，主要步骤如下：1、凿开回填层，露出管道，并清理干净；2、进行水压试验，查找渗漏处；3、针对渗漏处重新连接或更换；4、施工完应再次进行水压试验，试验压力为1.5倍工作压力，且不得小于0.6Mpa，检查各连接处不得渗漏，压力降应符合规范要求；5、回填。为此谭中磊支出鉴定费15400元。另查明，谭中磊向李芬支付了押金29万元，并已支付承包金至2018年11月30日，此后未交纳承包金。还查明，第三人周信良、洪阿兵、干伟忠、汤九光为海昌北路108号三楼房屋产权人，他们于2019年向一审法院起诉李瑛、李芬、谭中磊以及连云港泰豪酒店管理有限公司要求解除租赁协议、交还房屋、给付租金。2020年2月3日，一审法院作出（2019）苏0706民初7078号民事判决书，判令解除第三人与李瑛签订的房屋租赁协议及补充协议、判令李瑛、李芬支付租金15万元，并判令李瑛、谭中磊、连云港泰豪酒店管理有限公司向第三人返还海昌北路108号三楼门面。此后李瑛、李芬不服该判决向连云港市中级人民法院提起了上诉，目前正在审理中。一审法院认为，谭中磊与李芬签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行。谭中磊作为宾馆次承租人应按时足额交纳承包金，李芬作为宾馆转租人应提供符合约定用途的房屋。涉案的租赁房屋3楼自2018年下半年即存在渗水、漏水的客观事实，负有提供正常用途租赁房屋的李芬应当举证证明该漏水系次承租人谭中磊造成的，否则应承担维修义务。经司法鉴定三楼漏水的原因为该楼层埋设的自来水管渗漏，但无法确定具体渗漏点，在李芬又未能举证证明漏水系谭中磊造成的情况下，李芬应承担维修义务。李芬虽辩称谭中磊接手房屋后对房屋进行了装修，且谭中磊自认更换了热水管道，在更换过程中难免对冷水管进行了破坏并导致漏水，一审法院认为谭中磊是2015年1月份接手经营宾馆且进行装修，而漏水是在2018年下半年发生，如在装修过程中冷水管被损坏，不可能到2018年下半年才发生漏水情况，而且谭中磊已举证多位证人证明其仅更换了热水管，并未动冷水管，故对李芬辩称漏水系谭中磊装修导致的观点，一审法院不予采纳。因涉案3楼房屋的出租人干伟忠、汤九光、周信良、洪阿兵已在另案中起诉李芬、李瑛以及谭中磊中要求解除租赁合同，返还租赁房屋，该诉求已获得一审判决支持，故李芬与谭中磊之间的《承包经营合同》已无法继续履行，且李芬也反诉要求解除双方之间的承包经营合同，故双方之间的《承包经营合同》应当予以解除，谭中磊再要求李芬对漏水管道进行维修或更换，已无意义，该诉求一审法院不予支持。对于谭中磊主张的查找维修漏水部位支出的人工费、材料费、垃圾清运费等费用以及维修期间的停业损失共计160555元，一审法院认为，如前所述，李芬应承担房屋漏水、渗水的维修义务，但李芬并未进行维修，而谭中磊为经营宾馆对宾馆走廊等部位刨开地面进行漏水排查、维修，确实支出了相应的人工费、材料费，也影响了谭中磊的营业，李芬应对谭中磊的该部分损失进行赔偿。一审法院参照谭中磊的维修时间及其对宾馆经营的影响，酌情确定由李芬赔偿人工费、材料费、清运费等损失15000元、维修期间的停业损失45000元。对于谭中磊主张的开具并交付249.5万元的发票，因《承包经营合同》对发票的开具并未进行特别约定，发票的开具与交付是税法上的义务，属于行政法律关系，而非双方合同约定义务，对谭中磊要求李芬开具发票，一审法院不予理涉。对于李芬反诉要求谭中磊支付2018年12月1日至2020年10月31日期间的承包金及违约金问题，因涉案3楼房屋出现漏水情况下谭中磊即要求李芬进行维修，而李芬并未进行维修，谭中磊拒绝支付承包金属于履行抗辩权，其不应承担违约责任。虽然房屋存在漏水情况，但谭中磊大部分时间仍在继续经营宾馆，谭中磊仍应向李芬支付承包金。因3楼房屋排查、检修导致房屋停水、走廊被扒开，该段时间确实导致3楼1个月左右无法正常营业，此外除了无法营业的1个月时间外，漏水问题虽未导致谭中磊无法营业但也会对谭中磊的宾馆经营产生一定影响，一审法院综合考虑上述因素，酌情扣减整体房屋1个月的承包金。另外2020年1月底因新冠××疫情影响，宾馆一直停业，且第三人起诉要求解除租赁协议返还房屋已获一审判决支持，而李瑛、李芬又提起上诉的情况下，房屋交还时间尚未确定，一审法院确定谭中磊给付承包金至2020年1月底，2020年2月之后的承包金，李芬可待新冠××疫情影响消失、房屋交还时间确定后另行主张。综上，谭中磊应向李芬支付承包金68.25万元（63万元/12×13个月），再扣除押金29万元，谭中磊还应向李芬支付承包金39.25万元。承包合同解除后，谭中磊应将承包的酒店返还李芬，但因（2019）苏0706民初7078号民事判决书已判令李芬、谭中磊等人将租赁的三楼房屋返还第三人周信良、洪阿兵、干伟忠、汤九光，故谭中磊应将承包的剩余房屋即海昌路108号一楼、四楼部分交还李芬。对于李芬主张的一楼大厅恢复原状，因承包合同中并未约定合同解除后需对房屋装修改造部分恢复原状，即便谭中磊在经营过程对一楼大厅存在装修改造行为，李芬在多年的承包经营期内也从未提出异议，且其也未举证证明一楼大厅的原状，故李芬要求恢复原状，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十条、第二百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除谭中磊与李芬于2015年1月11日签订的《承包经营合同》；二、李芬于判决发生法律效力后十日内赔偿谭中磊维修人工费、材料费等费用15000元、赔偿营业损失45000元，共计60000元；三、谭中磊于判决发生法律效力后十日内支付李芬承包金39.25万元；四、谭中磊于判决发生法律效力后十日内向李芬交还承包的海昌路108号一楼、四楼部分；五、驳回谭中磊的其他诉讼请求。六、驳回李芬的其他反诉请求。一审本诉案件受理费8058元、鉴定费15400元，共计23458元（谭中磊已预交），由谭中磊负担3458元，由李芬负担20000元；反诉案件受理费6979元（李芬已预交），由李芬负担4000元，由谭中磊负担2979元。二审期间，上诉人李芬向本院提交连云港市中级人民法院（2020）苏07民终1078号民事判决书、连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7078号民事判决书，证明涉案房屋的一手房东诉李芬、谭中磊交还房屋、解除合同、支付租金一事，经两院判决均予以支持；两份判决均认定次承租人即李芬存在无正当理由未支付或迟延支出租金的情形而解除合同，本案一审判决以谭中磊拒绝支付承包金属于履行抗辩权而不应承担违约责任根本不相符合，两个案件对同一事件的认定相差甚远。经质证，被上诉人谭中磊发表质证意见为：对判决书的三性无异议，但不同意证明目的，因为李瑛与洪阿兵有租赁关系，我方是从李芬手里租来的，并没有从李瑛手里租房子，李瑛应当按时支付租金给洪阿兵。被上诉人谭中磊向本院提交以下证据：1、2020年3月16日谭中磊发给洪阿兵和周某律师的收房通知、2020年4月21日发给四楼韩国人及其律师的收房通知及三份顺丰快递底根，证明对（2019）苏0706民初7078号判决我方不上诉并同意交还房屋；2、损失清单，证明2018年10月、11月停水检修产生损失135647.03元，2019年4月、5月产生损失215098.3元。经质证，上诉人李芬发表质证意见为：对证据1的三性均有异议，是被上诉人单方发出的通知，是其对自身法定权利的放弃和处置，没有得到李芬的允许和认可，并且该案经过二审上诉直到2020年6月17日左右才生效，按照该案一审判决的房屋交付时间应至2020年8月底，涉案房屋的一楼和四楼并没有经过诉讼以及和解达成交房协议，同样是被上诉人单方对权利的处置和放弃，在2020年8月31日至2020年10月31日之间的一楼和四楼的房租上诉人将庭后另案主张。对证据2的三性均有异议，系被上诉人单方统计，没有任何依据。结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人李芬所举证据和被上诉人谭中磊所举证据1的真实性的真实性予以确认，对被上诉人谭中磊所举证据2，系其单方制作，无其他证据佐证，本院对其证明目的不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，李瑛不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7078号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月6日作出（2020）苏07民终1078号民事判决，判决结果为：驳回上诉，维持原判。2020年3月16日，谭中磊向洪阿兵及洪阿兵的委托诉讼代理人周某邮寄接受房屋通知书，表明其服从（2019）苏0706民初7078号民事判决，交还房屋，请其在接到本通知后二日内到房屋所在地进行交接。该通知书于2020年3月17日签收。本案二审争议焦点为：1、涉案房屋漏水的责任如何认定，谭中磊是否有未按期支付租金的违约行为；2、涉案房屋交还的时间和谭中磊应当支付的承包金金额如何认定；3、上诉人李芬应否赔偿营业损失。关于第一个争议焦点。谭中磊主张该漏水与其无关，并已通知李芬漏水修复或更换管道。李芬认为经过鉴定也未能查明漏水点，不能认定李芬拒绝维修。本院认为，一审法院已经委托鉴定机构对漏水的原因进行鉴定，相关检测报告书认为三楼漏水的原因为该楼层埋设的自来水管渗漏，具体渗漏点无法确定。李芬、谭中磊对于漏水的事实并无异议，李芬虽主张该漏水系谭中磊造成，但未能举证证明其观点，亦未能举证证明其对漏水问题进行了维修，故本院认定该漏水责任应由李芬承担。谭中磊从李芬处承租涉案房屋，李芬负有交付符合使用条件房屋的义务，在漏水问题未能处理之前，该漏水问题足以影响谭中磊正常使用承租房屋，故一审法院认定谭中磊拒绝支付承包金属于履行抗辩权并无不当，李芬关于谭中磊应承担违约金的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，依据本院2020年6月6日作出的（2020）苏07民终1078号生效民事判决，李瑛、谭中磊、连云港泰豪酒店管理有限公司应向周信良、洪阿兵、干伟忠、汤九光返还涉案房屋。虽该1078号案件的判决于2020年6月6日作出，但在本案一审中，李芬、谭中磊对于解除租赁合同均无异议，故谭中磊无需等待1078号案件判决生效再履行返还房屋的义务。现谭中磊已于2020年3月17日通知洪阿兵以及周信良、洪阿兵、干伟忠、汤九光的共同委托诉讼代理人周某接收房屋，故应认定谭中磊支付承包金的截止日为2020年3月19日。李芬上诉主张一审法院扣减一个月的承包金不当。本院认为，因涉案房屋存在漏水问题影响谭中磊使用，应当适当减少租金或延长租期，现一审法院酌定扣减一个月的承包金符合法律规定，并无不当。关于李芬上诉主张的2020年2月至2020年8月的承包金问题，本院认为，一审法院因房屋交接时间不确定而对该部分诉求未予处理，告知李芬可另行主张。现二审已查明房屋交接时间应认定为2020年3月19日，故谭中磊仍应支付2020年2月1日至2020年3月19日的承包金84000元（63万元/12月/30天*48天），对2020年3月19日之后的承包金本院不予支持。综上，谭中磊应支付的承包金金额合计为476500元（392500+84000）。关于第三个争议焦点。本院认为，因本院已认定李芬应当承担漏水责任，且该漏水足以影响谭中磊的经营，一审法院酌定李芬支付维修期间的停业损失45000元并无不当，本院对此予以维持。综上所述，因二审出现新证据，上诉人李芬的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9247号民事判决第一、二、四、五、六项；二、变更江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9247号民事判决第三项为：谭中磊于本判决发生法律效力之日起十日内支付李芬承包金476500元。一审本诉案件受理费8058元、鉴定费15400元，共计23458元，由谭中磊负担3458元，由李芬负担20000元；反诉案件受理费6979元，由李芬负担2000元，由谭中磊负担4979元；二审案件受理费9700元，由李芬负担7700元，由谭中磊负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十月十九日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰