四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川10刑终68号 原公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林源，男，1962年10月8日出生，汉族，四川省简阳县人，大专文化，居民，户籍地四川省内江市市中区，现住内江市东兴区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年10月17日被取保候审，2020年4月29日再次被取保候审。 辩护人何云萍，四川汉安律师事务所律师。 四川省内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人林源犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年11月23日作出（2017）川1011刑初223号刑事判决书，本院于2019年4月22日以（2019）川10刑终27号刑事裁定书裁定发回重审，内江市东兴区人民法院于2020年4月29日作出（2019）川1011刑初213号刑事判决。原审被告人林源不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人林源，听取辩护人和内江市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2014年1月，被告人林源与周利、李鸿儒等人为向他人融资，在内江市工商行政管理局注册成立了内江市鑫联投资有限公司（以下简称鑫联投资公司），鑫联投资公司在内江市东兴区大千路869号开设办公场所。鑫联投资公司按支付月工资方式聘请李某2为法定代表人，管理鑫联投资公司日常事务。公司经营范围：对房地产、教育文化产业、水力电力建设、农业建设、公路建设、能源建设、医疗卫生建设、城市基础建设投资；投资咨询服务、理财信息咨询服务。公司股东为周某（股份实为被告人林源）、周利、李鸿儒、以及李某1、刘某1、鲁某、吴某1。2014年5月，鑫联投资公司股东变更为周某、周利母亲陈某3（股份实为周利）、李鸿儒、李某1、刘某1、鲁某、吴某1。期间，林源个人或与他人一起对投资项目进行考察。鑫联投资公司成立以来，通过招聘的工作人员发放融资项目宣传单、ＬＥＤ灯宣传等方式，从2014年1月至2015年2月期间，向社会843人次不特定公众宣传重旅项目、四川普州顺天意投资有限公司一、二期工程、全新项目、奇哥一、二、三期项目等项目投资信息，并承诺在一定期限内还本及给予月利率1.5%-1.7%不等利息的回报，通过与投资客户签订“出借业务居间服务合同”、“居间服务承诺书”，非法吸收公众资金4843.21万元。截止2015年2月28日，已向集资人归还借款共计1260.45255万元,支付利息289.4102万元。 2016年10月17日，被告人林源经公安机关电话通知后到案，到案后公安机关对其采取了取保候审的强制措施，并如实供述了上述主要事实。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的以下证据予以证实： 1.受案登记表、受案回执，证实本案经周利于2015年3月2日报案后于2015年3月3日立案侦查。 2.户籍信息，证实被告人林源基本身份信息。 3.内江市鑫联投资有限公司的相关材料，证实鑫联投资公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法人代表系李某2以及公司股东出资、占股和出借业务居间服务合同等情况。 4.到案经过，证实李鸿儒、周利、林源均是公安机关电话通知到案。 5.四川玖鼎会计师事务所有限公司川鼎会所审（2015）61号专项审计报告，证实鑫联投资公司2014年1月至2015年2月，居间借款共计843人，总计金额4843.21万元，归还借款共计1260.45255万元，未归还3582.75745万元，支付利息289.4102万元。 6.证人李某2的证言，证实林源于2014年找到其，让其当他和几个朋友合伙开的投资公司的法人，每月工资4000元，负责公司日常事务，采购维修等，但不参与公司管人、管钱等具体业务。公司股东有董事长吴某1，占股10%，总经理李鸿儒，占股25%，周某占股25%，李某1先是监事，后来当总经理，占股15%，鲁某、刘某1后期兼监事，各占股10%，陈某3占股5%（开始是周利的股份，后来转给陈某3）。公司是投资理财居间服务性质的公司，帮需要借款的企业寻找投资人，并向投资人宣传介绍相关融资企业或项目，帮客户向融资企业打款，帮企业支付利息，公司利润来源主要是从中赚取居间服务费。公司通过发传单、ＬＥＤ灯宣传以及业务经理进行口头宣传等方式开展业务。公司共有重旅、奇哥、顺天意、全兴四个项目。对审计报告认定吸收840余人次公众资金3582.75745万元，支付利息289.4102万元无异议。 7.证人韩某、鲁某、李某1、吴某2、陈某1、吴某3、刘某2、陆某、吴某4、陈某2、吴某1、周某、刘某1、王某、王用军等人的证言，内容与李某2基本一致，并证实了鑫联投资公司与项目方签订借款业务居间劳务合同情况。 8.被害人曹某1、杜某、苟某、曹某2、候某、魏某等人的证言及协议书、借款凭证和出借居间服务合同，证实其通过鑫联投资公司ＬＥＤ宣传灯、投资宣传栏、宣传单、他人介绍等形式，以1.5%-1.7%不等的利息在内江市鑫联投资有限公司由该公司指定出借人代表与项目方签订投资借款合同的情况。 9.被告人林源的供述，证实鑫联投资公司于2014年1月27日成立，法人代表李某2，经营范围包括投资咨询、中介服务、理财信息咨询服务。公司股东有7个，吴某1兼董事长，占股10%，李鸿儒兼总经理，占股25%，周某占股25%，陈某3占股5%，李某1占股15%，刘某1占股10%，鲁某占股10%。公司是一家投资理财居间服务性质的公司，帮用款企业、公司和投资人牵线搭桥，并向投资人介绍相关用款企业或项目，公司有四个投资项目，利润来源主要是从中赚取一定比例的居间服务费。对审计报告无异议。 10.被告人周利的供述，证实其2014年5月以前是鑫联投资公司股东，并且以出借人代表干到2014年9月。公司属融资居间服务性质的公司，通过宣传单、ＬＥＤ宣传灯形式进行一定的宣传，帮需要借款的单位、企业寻找出借人借款，并向客户宣传介绍相关融资企业或项目，帮客户向融资企业打款，公司的利润及经费来源主要是0.5%左右利息差。公司股东有7个，吴某1兼董事长，占股10%，林源兼总经理，占股25%，周某占股25%，陈某3占股5%（最开始是其的股份，后来转给陈某3），李某1占股15%，刘某1占股10%，鲁某占股10%。法人是李某2。陈某3是其母亲，因出借人代表不能是股东，其作为出借人代表，就将股份转给其母亲，实际控股人是其。目前自己只知道还未退还客户金额有3000多万元，其他情况以审计报告为准，对四川玖鼎的审计报告没有异议。 11.被告人李鸿儒的供述，证实其在公司成立时是股东兼总经理，干了个把月后其就被免去了总经理，就只是股东了。公司法人是李某2，经营范围是投资咨询服务。公司股东有吴某1兼董事长（实际控股人吴某2），占股10%，其兼总经理，占股25%，周某（实际控股人林源）占股25%，周利占股5%，李某1占股15%，刘某1（实际控股人吴英伟）占股10%，鲁某（实际控股人陈敏）占股10%。之后股东变更了股份，周利占股10%，其余人均占股15%。法人是李某2。项目方支付给公司的居间服务费是月收益1%左右，公司利润及经费来源主要是赚取居间服务费。公司通过ＬＥＤ灯以及口头宣传进行宣传。对审计报告不发表意见。 此外，公诉机关还出示了集资人刘力、曹忠国、万吉玉等人的报案自述表等证据，证实各集资人的集资等情况。 原判认为，被告人林源伙同他人向社会公众吸收资金4843.21万元，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，不区分主从犯，根据被告人在共同犯罪中的作用大小予以量刑。案发后，林源在接到公安机关电话通知后到案，如实供述主要犯罪事实，属于自首，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人林源犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币叁万元；对集资人造成的损失予以退赔。 上诉人林源及其辩护人提出：1.一审判决认定林源犯罪属于事实认定错误与法律适用错误：⑴林源无“非法吸收公众存款罪”的犯罪行为，公诉机关出示的证据均指鑫联投资公司在从事民间借贷中介业务中涉嫌“非法吸收公众存款罪”，但确对非显名自然人股东林源进行刑事追责，这是对本案客观事实，本罪构成的严重忽视。林源作为鑫联投资公司的投资人之一，不仅不是工商登记的股东，也不是控股股东，更不是实际控制人，从身份上来讲，林源不应该为公司所涉嫌的犯罪承担责任，同时基于林源的身份，对鑫联投资公司形成不了实质控制力，没有参与公司经营活动，根本没有“非法吸收公众存款罪”所必须的“吸收”行为。⑵林源没有扰乱金融秩序的行为，鑫联投资公司是经工商登记成立的主体，不具有“非法性”。鑫联投资公司从事的业务为民间借贷中介服务，收取居间服务费，不设资金池，更没有以自身为主体提供借贷服务，不具有“非法性”。鑫联投资公司推介的融资项目均为真实可察项目，同时出借的月利息为1.5%—1.7%，属于正常的市场利息，不存在“利诱性”。⑶单位行为的事实不能代替自然人行为的事实，一审判决将证明鑫联投资公司的“犯罪行为”事实自然匹配在林源身上，违反了《刑事诉讼法》对自然人进行犯罪审判的证明要求。⑷林源通过投资鑫联投资公司获得应得的投资收益，没有“非法吸收公众存款罪”的犯罪故意。综上几点，林源无犯罪行为和犯罪故意，一审判处林源构成非法吸收公众存款罪属于事实认定错误与适用法律错误。2.一审判决将经济纠纷认定为犯罪行为属于事实认定错误。3.一审判决认定林源的犯罪达不到证明标准，整个案件甚至没有一个证据能够证明从事了非法吸收公众存款的行为，也没有任何证据能够证明其主观故意，更没有任何证据证明林源扰乱了金融秩序，纵观全案所有一审判决认定的证据，没有证据能够认定自然人林源符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。4.一审判决对定案证据采信不当，林源、周利、李鸿儒的供述未经法定程序举证质证；审计报告依据为电子数据，提取时未制作提取笔录，无法证明电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形，不应该采信；李某2、鲁某、李某1、吴某1、周某、刘某1对林源不利的证言不应采信，鲁某、李某1、吴某1、周某、刘某1均为公司股东而未被追究刑事责任，涉及利害冲突，不应采纳。5.一审判决林源承担退赔责任违反民事法律规定，本案所涉出借人（集资人）与借款人签订有《借款合同》且实际履行，形成了真实有效的民间借贷关系，而一审判决林源承担退赔责任，不但将导致出借人丧失民事救济权利，更为严重后果是直接给了正在积极还款的借款人可以不再继续履行还款义务的一个理由。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法宣告林源无罪。 四川省内江市人民检察院办案检察官认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。 经二审查明的事实和证据与一审判决一致，本院依法予以确认。 针对上诉人的上诉理由，结合本案事实、证据和法律适用，评判如下： 关于鑫联投资公司是否具有对外吸收公众存款的资质的问题。经查，上诉人林源等人入股的鑫联投资公司虽经工商部门登记成立，但无经中国人民银行批准从事金融融资的资质。本案中，鑫联投资公司的股东人员对于相关投资项目进行考察后，以鑫联投资公司名义对外宣传相关项目需要资金，以承诺支付远高于同期贷款、存款利率的投资回报向社会不特定对象吸收资金，并让投资人签订出借人代表推荐书，由鑫联投资公司推荐的代表人与用资项目方签署统一的借款合同，在投资人将款项打入项目方后，再由鑫联投资公司出具借款凭证。其实质就是根据自身考察的投资项目，以还本付息的方式对外宣传，以吸收社会不特定的对象的资金，再由鑫联投资公司的相关人员的名义统一投资项目，赚取投资利差，可见鑫联投资公司不属于单纯的居间介绍融资，而是以他人的资金以自身名义直接从事金融拆借活动。根据相关法律法规，从事金融拆借业务，对外吸收公众存款，必须经中国人民银行批准。所以鑫联投资公司在从事金融拆借方面具有非法性、利诱性、公开性和社会性。林源及辩护人所提鑫联投资公司不具有“非法性、利诱性”，不构成犯罪及是正常的经济纠纷的相关意见不能成立，不予采纳。 关于追究上诉人林源的刑事责任是否妥当的问题。经查，在案证据证实林源通过他人代持股的方式持有鑫联投资公司25%的股份，利用是银行工作人员的身份负责投资项目的考察，并在考察的基础上将项目通过业务人员推介社会群众，以此吸收资金。鑫联投资公司虽系依法成立，但主要是以吸收公众存款为主要业务，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员以自然人犯罪依法追究刑事责任。检察机关起诉追究林源等自然人的刑事责任并无不妥。林源及辩护人所提“不是自然人犯罪”的意见不能成立，不予采纳。 关于在案证据是否达到认定犯罪的标准问题。经查：刑事案件的侦查始于立案，本案中公安机关于2015年3月3日对鑫联投资公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，对此收集的相关证据自然能用于证实上诉人林源等人是否构成犯罪；审计报告所用审计资料均由鑫联投资公司所提供，系原始资料，不存在删减或修改的可能性，审计报告系公安机关委托，由专业机构和人员，依照专业的审计方法得出的结论，对案件的办理具有重大的参考价值，该审计报告应作为定案依据；本案系（2017）川1011刑初223号案件发回重审再次审理的案件，重审的庭审笔录记载及庭审录像反映本案庭审时，检察官出示了所涉及的相关证据,不存在判决书载明的证据未经举证、质证的情形；李某2、鲁某、李某1、刘某1等证人作为鑫联投资公司的股东，无证据表明有引诱、窜供的情形，其相关证言源于其自身经历，是定案依据之一。全案证据反映，林源等人在未经中国人民银行许可的情形下以鑫联投资公司进行非法吸收公众存款，吸收金额四千余万元，尚有千万余元未归回，造成集资参与人损失，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，一审法院以此罪定罪量刑并无不当。综上，林源及辩护人没有证据能够认定林源符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件以及一审判决对定案证据采信不当的意见不能成立，不予采纳。 关于追究上诉人林源的刑事责任是否影响民事救济权利的问题。经查，追究林源的刑事责任并不影响集资参与人要求用资方还本付息，更不是用资方不再继续履行还款义务的理由。林源及辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）林源等人未经金融管理机构批准，从事金融业务，对外吸收公众存款巨大，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。案发后，林源接公安机关电话通知主动到案，并如实供述罪行，可视为自首，依法可减轻处罚。归案后，林源等人积极协调投资项目追回款项，取得了部分集资参与人的谅解，可从宽处理。鉴于本案尚有一千万余元未追回，一审法院综合考虑林源的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑二年并适用缓刑的刑罚在量刑幅度范围内，并无明显不当。一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇二〇年十月十二日 书记员 王 琳 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。