江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2729号 上诉人（原审原告）：张明放，男，1957年10月14日生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：李宏亮，江西至中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司，住所地：浙江省金华市东阳市武吴宁街道西园区南城西路******，统一社会信用代码：91330783MA29RCX33F。 法定代表人：张晓。 委托诉讼代理人：赖童辉，江西玉成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳士昌，男，1970年6月8日生，汉族，住河南省南城县。 被上诉人(原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路****信用代码：91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢丽蓉，系该公司员工。 上诉人张明放、浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司（以下简称创弘公司）因与被上诉人柳士昌、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理,上诉人张明放委托诉讼代理人李宏亮、上诉人浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司委托诉讼代理人赖童辉、被上诉人柳士昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张明放上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项,依法改判三被上诉人向上诉人支付合理损失共计人民币142250.86元，上诉人不服金额共计人民币84134.61元；2.依法判令三被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为，上诉人在提供劳务过程中不慎从脚手架摔倒地面受伤，无证据证明系外力所致，也无证据证明施工环境和设施存在安全隐患，故上诉人本身也有过错，应承担20%的责任。上诉人认为，由上诉人自身承担20%的责任与法律法规不符，上诉人不应承担责任，请求二审法院在查明本案事实的基础上予以改判。理由如下:（一）依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第74条第2款规定，在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，适用举证责任倒置，上诉人只对自身的合理损失承担举证责任，被上诉人承担剩余举证责任，证明自身提供的施工环境和设施不存在安全隐患，以及上诉人摔倒地面受伤并非外力所致。上诉人对上述应由被上诉人举证的事项不承担举证责任，一审法院不能以此认定上诉人存在过错。（二）事实上，上诉人高空作业的施工环境和设施存在严重的安全隐患，不符合《建筑施工高处作业安全技术规范》(编号为JGJ80-2016)的行业标准。被上诉人提供的施工场所没有采取符合安全标准的防护措施，只是简单的搭建脚手架，存在严重的安全隐患及坠落风险。综上所述，一审法院推定上诉人存在过错，其自身应承担20%的不符合法律规定，请求二审法院予以改判。二、上诉人认为一审法院认定的误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费及住宿费过低，请求二审法院予以改判。（一）误工费部分：一审法院认定，误工费因上诉人未提供务工收入证明，故按2018年江西省城镇私营单位就业人员平均工资43733元每年计算为25158元（119.8元/天×210天）。上诉人认为误工费应当按照被上诉人实际发放给上诉人230元/天的工资计算，事实上，上诉人的工资由两部分组成，一部分由创弘公司发放，另一部分由被上诉人柳士昌发放。上诉人已经提供了张华(上诉人之子)与被上诉人柳士昌的电话录音及上诉人工资银行流水，该录音中被上诉人柳士昌明确表示上诉人的日工资为230元。因被上诉人柳士昌第二次开庭未到庭参加诉讼，未对该录音进行质证，故应当承担未到庭参加诉讼的不利后果。再者，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，收入证明也应当由用人单位或者用工主体一方提供。故上诉人认为误工费的认定标准应当按照上诉人实发工资230元/天计算，因此上诉人误工费应为230元/天×210天=48300元；（二）残疾赔偿金部分：一审法院认定，残疾赔偿金27474元[14460元/年×(20-1)年×10%]。上诉人认为，上诉人虽然没有在被上诉人广厦公司承包的赣州市恒大御景的工地务工满一年，但是上诉人在受伤之前多年来跟随被上诉人柳士昌一直在城镇务工，即使在未上班期间也是在与儿子张华在河南省上蔡县县城共同居住。上诉人户籍虽然在农村，但是其主要收入来源是城镇务工所得，并非是务农作为主要收入来源。因此上诉人即使不能适用江西省城镇居民人均年可支配收入作为伤残赔偿金的赔偿标准，也可以适用河南省城市居民家庭人均可支配收入31874.19元/年作为赔偿标准，即残疾赔偿金为31874.19元/年×(20-1)年×10%=60560.96元。（三）精神抚慰金部分：一审法院认定，精神抚慰金酌定为2000元。上诉人认为精神抚慰金认定过低，上诉人主张的5000元精神抚慰金在合理范围内。（四）交通费及住宿费部分：一审法院认定，交通费及住宿费已实际发生，故酌定为3000元。上诉人认为该费用认定过低，没有充分考虑上诉人在外省就医的实际情况。在上诉人受伤住院期间，上诉人因受伤暂时需要家属看护，该期间一直是由上诉人儿子张华照顾，张华往返于河南至于都的交通费、住宿费，以及后来因被上诉人申请重新鉴定产生的交通费、住宿费理应由被上诉人承担，并且上诉人已经提供了相关票据予以证明，故上诉人主张交通费及住宿费为6500元并无不当。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 创弘公司答辩称：一、本案系提供劳务者受害责任纠纷，应该根据过错承担相应的责任，一审其未提供在城镇生活的证据，所以按照农村标准计算各项赔偿标准并不为过。精神抚慰金5000元过高，一审认定2000元是合理的。二、张明放主张的误工费标准明显过高，一审认定的误工费标准是合理的。其他与我方上诉意见一致。 被上诉人柳士昌答辩称：张明放的工资是按照23元每小时计算的，一天正常是8小时制，10小时是属于加班的。我与张明放是按照小时计算工资。张明放摔下来的原因是因为架子搭建不合格，搭建架子不在我承包范围内，我们做工程是分项承包的，架子是由另外的人承包的。 上诉人创弘公司上诉请求：1.依法将原审判决第一项中上诉人承担的金额改判为18783.76元；2.依法撤销一审判决第二项。事实及理由：上诉人认为，一审法院对张明放的三期认定有误。张明放的三期认定误工期210日明显过高。理由是:张明放已经达到了退休年龄，其有义务人负责赡养，已经不需要继续劳动。并且，被告柳士昌带领的班组，在2019年下半年就离开了，张明放即使仍然在务工，其务工期也没有210天。所以，若是要上诉人承担误工费也应当不超过3个月，上诉人应当总赔偿18783.76元。综上，上诉人认为，一审法院认定的误工期过长，请二审法院依法改判。 张明放答辩称：创弘公司上诉的理由不能成立，首先，其提出了重新鉴定中并未对误工期要求重新鉴定，应当视为其对于都县鉴定中心作出的鉴定意见是认可的，再加上住院时间29天刚好是210天，因此，我方认为误工期210天是完全合理的。 张明放向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决三被告向原告支付人身损害赔偿金共计人民币1225365元（详见赔偿清单）；二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为：依法判决三被告向原告支付人身损害赔偿金共计人民币145946元（详见赔偿清单）。 一审法院认定如下事实：被告广厦公司承包建设于都恒鹏置业有限公司赣州恒大御景主体及配套建设工程，并与被告创弘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将工程劳务分包与被告创弘公司劳务作业。2018年5月，被告创弘公司又将工程中的主体泥工分项工程分包给被告柳士昌施工，并签订《泥工班组施工合同》。合同约定了承包单价、结算依据、付款方式等，以包清工加辅料（含相关机具）形式承包施工，自行考虑承包风险和市场变化。2018年4月始进入被告柳士昌承包的泥工班组工作，双方约定了报酬，被告柳士昌也按要求为被告创弘公司办理了原告的工作牌及银行工资卡，并由被告创弘公司自2019年6月起按月向原告代发放了部分工资报酬分别为：3500元、3500元、3500元、3500元、2000元、4500元、5000元、13760元。剩余报酬由原告和被告柳士昌另行结算。2018年12月31日下午，原告在务工过程中不慎从脚手架上摔到地面，导致胸腰部等处受作，后送至于都县人民医院住院治疗，住院28天，治疗费用26806.373元已由被告创弘公司支付，原告支付了门诊治疗费89.9元。出院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、腰3椎体前缘骨折、胸12椎管骨性狭窄。出院后，经于都中立司法鉴定中心作出于中司[2019]临鉴字第356号司法鉴定意见书，鉴定意见：张明放胸12椎体压缩性骨折内固定术后，构成十级伤残，本次高坠伤致原发性损伤误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日；胸腰椎体内固定装置拆除二次手术费用8000元，二次术期休息一个月。原告支付鉴定费2100元。因与被告就损害赔偿事宜无法达成一致，故诉至法院，请求依法支持原告的上述诉讼请求。在诉讼过程中，被告对原告提供的于都中立司法鉴定中心作出于中司[2019]临鉴字第356号司法鉴定意见书提出重新鉴定申请，一审法院委托赣南医学院司法鉴定中心作出赣医司鉴中心[2019]临鉴字第1223号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：张明放的伤残等级为十级。被告创弘公司支付鉴定费700元。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告创弘公司将其承包的劳务部分分包给被告柳士昌完成，双方约定了劳务报酬，由被告柳士昌据完成的工作量在被告创弘公司处领取报酬，并组织原告等人实际施工，被告创弘公司代被告柳士昌先行支付部分劳动报酬后，剩余部分原告与被告柳士昌最后结算，因此可以认定原告系向被告柳士昌提供劳务。原告在提供劳务过程中不慎从脚手架上摔倒地面受伤，无证据证明系外力所致，也无证据证明施工环境和设施存在安全隐患，故原告的损害其本身也有过错，应承担相应的责任。被告创弘公司将工程劳务发包给无资质的被告柳士昌施工，被告柳士昌无相应资质承接工程劳务，两被告对施工人员在安全施工管理和教育方面存在一定的过错，与原告在提供劳务中受伤具有一定的因果关系，均应承担相应的赔偿责任，且应承担连带责任。综合各当事人在本案中的过错，一审法院酌定由被告创弘公司承担50%的赔偿责任，被告柳士昌承担30%的赔偿责任。被告广厦公司在本案中没有过错，故不应承担责任。经审查，原告的合理损失为：医疗费：26896.273元（26806.373元+89.9元）；后续治疗费：8000元；参照鉴定意见护理费为：8160元（136元/天×60天）；营养费2700元（30元/天×90天）；误工费因未提供原告误工收入证明，故按2018年江西省城镇私营单位就业人员平均工资43733元每年计算为25158元（119.8元/天×210天）；住院伙食补助费840元（30元/天×28天）；残疾赔偿金27474元[14460元/年×（20－1）年×10%]；鉴定费：2800元（2100元+700元）；精神抚慰金酌定为2000元；交通费及住宿费已实际发生，故酌定为3000元。以上总计为人民币107028.273元，由被告创弘公司承担50%的赔偿责任计人民币53514.14元，减去已支付的医疗费26806.373元和二次鉴定费用700元，还应支付26007.77元；被告柳士昌承担30%的赔偿责任计人民币32108.48元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司应赔偿原告张明放损失计人民币26007.77元；被告柳士昌应赔偿原告张明放损失计人民币32108.48元；限于本判决生效后十五日内履行完毕；二、被告浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司与被告柳士昌对上述应承担的赔偿款负连带责任；如一方支出超出自己赔偿数额，有权向另一方追偿；三、驳回原告张明放的其他诉讼请求。案件受理费1113元，由被告浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司承担556.5元，被告柳士昌承担333.9元，原告张明放承担222.6元。 二审期间，上诉人张明放提交以下证据：证据一、于都恒大御景工地照片四张，以证明上诉人张明放工作缺乏必要的劳动保护，工地存在着严重安全隐患；证据二、上蔡县重阳街道办事处豫苑社区居委会出具的证明一份，以证明上诉人张明放和其儿子张华在河南省上蔡县蔡明路中段东侧明园丽景10#1303号居住多年的事实；证据三、不动产权证复印件一份，以证明张明放之子张华在上蔡县购买上蔡县蔡明路中段东侧明园丽景10#1303号商品房的事实。上诉人创弘公司质证认为，对证据一的三性持有异议，不是当时拍摄的，从照片可以看出架子没有倒塌；对证据二的三性持有异议，张明放不属于该小区管辖范围，上蔡县重阳街道办事处对张明放的情况也不熟悉；对证据三的三性持有异议，该不动产权证是2019年6月21日办理的。被上诉人柳士昌质证认为，对证据一的真实性不持异议，张明放是从架子上摔下来的；对证据二的真实性有异议，该证明出具时间是2020年4月份，是事后补办的；对证据三的真实性持有异议，是事后补办的。本院认为，无法核实证据一的真实性，也不属于新证据，本院不予采信；证据二不符合证据规则，不属二审新证据，本院不予采信；证据三与本案的争议焦点不具有关联性，本院不予采信。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人张明放的责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人张明放与被上诉人柳士昌形成劳务关系，上诉人张明放未尽到安全注意义务从脚手架上摔倒，自身存在相应的过错，一审判决其自负20%的责任，并无不当，上诉人张明放主张本案属于高度危险作业适用举证责任倒置无法律依据，本院不予采信。 关于被上诉人广厦公司是否要承担责任的问题，案涉工程由广厦公司的全资子公司于都广厦建设有限公司分包给创弘公司，上诉人张明放主张由广厦公司承担赔偿责任，未提供证据证明被上诉人广厦公司在本案中存在过错，本院不予支持。 关于误工费的问题，根据于都中立司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人张明放的误工期为180天，二次术期休息一个月，一审法院认定其误工期为210天并无不当，上诉人创弘公司认为210天误工期过长，未提供充分证据反驳，本院不予支持。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，上诉人张明放并无固定收入，其也未举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院按照城镇私营单位就业人员平均工资为标准计算其误工费正确，本院予以维持。 关于精神抚慰金的问题，一审法院根据上诉人张明放的受伤情况酌定精神抚慰金为2000元符合司法实践，本院予以维持。 关于交通费及住宿费的问题，上诉人张明放提供的证据不能形成证据链证明其及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的交通费，及因客观原因不能住院本人及其陪护人员实际发生的住宿费，一审法院酌定交通费及住宿费为3000元并无不当。上诉人张明放主张还应由被上诉人负担其因重新鉴定产生的交通费及住宿费，无法律依据，本院不予支持。 关于残疾赔偿金计算标准的问题。二审庭审时被上诉人柳士昌虽陈述张明放之前在杭州帮一个亲戚做事，但并不清楚具体时间、形式，同时亦表示上诉人张明放在于都工地务工不到三个月，因为农忙回了家，之后又回来务工，上诉人张明放主张主要收入来源于城镇务工所得，一、二审未提供充分证据证明在受伤前已连续在城镇居住或在城镇务工一年以上，本院不予支持。 综上所述，上诉人张明放、上诉人浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费542元，由上诉人张明放负担442元，上诉人浙江东阳市创弘建筑劳务有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年十月十三日 代理书记员  陈天芳 代理书记员  管燕梅