重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5766号上诉人（原审被告）：重庆对外建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路**，统一社会信用代码91500000202803864J。法定代表人：周范明，董事长。委托诉讼代理人：吴青霜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐长青，男，1965年1月2日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：邬青，重庆禾恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万盛经开区金科佰乐星置业有限公司，住，住所地重庆市綦江区（原万盛区山镇农中社，统一社会信用代码915001100598705291。法定代表人：喻林强，总经理。委托诉讼代理人：李全，男，1978年6月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区，系公司员工。委托诉讼代理人：董星星，女，1992年2月10日出生，汉族，住重庆市渝**，系公司员工。被上诉人（原审被告）：吴亚钢，男，1968年11月2日出生，汉族，住重庆市江**。上诉人重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称：外建公司）与被上诉人徐长青、重庆市万盛经开区金科佰乐星置业有限公司（以下简称：金科佰乐公司）、吴亚钢建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。外建公司上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初1023号民事判决书全部判决内容，并改判驳回被上诉人徐长青的诉讼请求；2、判令一审及二审诉讼费用由被上诉人徐长青承担。事实及理由：一、一审法院认定徐长青与外建公司构成事实分包合同关系，实属错误。上诉人与重庆伍鑫建筑劳务有限公司签署《劳务分包合同》，约定伍鑫公司承包涉案工程劳务。上诉人未与伍鑫公司就补充工程另行签订补充劳务合同，是因为上诉人认为《劳务分包合同》能够涵盖《补充协议一》项下补充工程的劳务分包权利义务。上诉人一直以来所认定的合同相对方系伍鑫公司，而非徐长青，上诉人从来没有与徐长青建立分包合同关系的意思表示。二、吴亚钢系伍鑫公司授权代理人，而非上诉人内部承包人。三、徐长青举示的证据无法证明其实际施工人的身份。四、一审判决以上诉人与金科公司之间的结算金额，作为判决上诉人支付徐长青的金额，实属错误。即使在徐长青与上诉人事实分包合同关系成立的情况下，徐长青如主张工程款，也应当举证证明其与上诉人之间的结算金额，在未结算的情况下其应当举证证明其工程造价。即使吴亚钢出具的委托承诺书是真实的，上面也提到应当由徐长青自行承担税费。徐长青答辩称，一、一审判决认定外建公司与徐长青存在建设工程分包合同关系完全正确，除了一审判决书中陈述的理由外，还包括：1、外建公司与案外人伍鑫公司之间签署的是《劳务分包合同》，伍鑫公司承包的是案涉主体工程的劳务，属于专业分包，跟承包整个主体工程的施工是两码事，外建公司自己举示的《劳务分包合同》中也明确约定伍鑫公司承包万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程劳务，承包范围为挡墙及生化池的劳务施工及配套工作。外建公司自己举示的证据也清楚显示其于2016.1.29和2016.6.24转款给伍鑫公司的备注均为“劳务费”。2、金科公司跟外建公司签署《施工合同》时，案涉补充工程并不存在，是在主体工程施工过程中新增的。3、案涉补充工程虽然是主体工程施工过程中产生的，但是该补充工程又是独立的，可单独结算的。二、吴亚钢对外代表外建公司，是案涉主体工程的项目实际负责人，同时对内又与外建公司存在内部承包关系，但是外人是不清楚的。三、本案证据足以认定徐长青是案涉补充工程的实际施工人，除了一审判决书中陈述的理由外，还包括：1、外建公司举示的证据没得一样跟案涉补充工程有关，案涉工程的开工令是2017.3.20，《补充协议》是2017.5.25签署的，而外建公司举示的转账凭证都是在2016年，外建公司这些证据跟补充工程八杆子打不到一起。2、徐长青举示了大量的证据证明其实际负责案涉补充工程的施工，相反外建公司除了否认徐长青是实际施工人外，没有举示与补充工程真正相关联的证据，甚至作为发包人的金科公司项目人员都没听说过伍鑫公司，也没有任何伍鑫公司的人员曾与金科公司对接，徐长青也与伍鑫公司没有任何关系。3、徐长青在庭审中举示了劳务结账方单、徐长青向劳务班头转账银行凭证、材料供应商的送货单据等证据，程军作为财务只是单纯按照徐长青的指示进行转账，选定材料供应商、项目成本核算是材料员、造价员干的事，程军对此不清楚很正常，他在一审中的证词和金科公司的员工彭虎的证词以及金科公司核实的情况相匹配。四、一审判决外建公司以其与金科公司的结算款项作为依据，将工程款支付给实际施工人徐长青完全正确，除了一审判决书中陈述的理由外，还包括：1、徐长青举示的《重庆市建设工程预(结)算书》是以外建公司名义提交给发包人金科公司的，金科公司也确认是根据该资料进行的工程款结算。2、本案是因为外建公司一直推诿拖延与徐长青办理结算，才导致徐长青被迫以实际施工人身份提起诉讼。金科佰乐公司：金科佰乐公司与对外建司没有进行最终结算。对外建司承接有另一施工合同，因该合同涉及到超付工程款，金科佰乐公司测算对外建司在本项目中金科佰乐公司的实际欠款应为276872.46元，且对外建司欠金科佰乐公司发票46万余元。金科佰乐公司将案涉工程发包给对外建司承建，至于其内部关系金科佰乐公司并不清楚。被上诉人吴亚钢未到庭，亦未答辩。徐长青向一审法院起诉请求，1.请求贵院依法判令吴亚钢和外建公司共同向徐长青支付未结清的工程款共计人民币906298.74元；2.请求贵院依法判令吴亚钢和外建公司共同向徐长青支付上述未结清的工程款的资金占用损失，以906298.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2017年7月10日起，计算至欠款付清为止；3.请求贵院依法判令金科佰乐公司在欠付工程价款范围内对上述诉讼请求一、二项向徐长青承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由外建公司、金科佰乐公司、吴亚钢共同承担。一审法院认定事实，2015年11月25日，金科佰乐公司作为发包人与外建公司作为承包人签署《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程施工合同》，该合同第一条工程概况约定：“1.工程地点位于万盛黑山谷中华养生城施工现场；2.建设规模暂定挡墙工程约1800立方米，4#生化池约200立方米，最终以完工后实际工程量为准”。第二条工程承包范围约定：“除另有约定外，以下工程范围及内容属于承包范围，1.万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程施工图区域，范围图中设计的所有区域，并经工程部签字认可的范围”；“3.本合同生效后发包人超过工程范围和内容另行要求承包人完成的工作”。合同第五条发包人、承包人、监理单位及相关人员的约定：“承包人派驻人员为项目经理唐俊…”。合同第九条合同价款的确定约定：“本工程暂定合同金额1611118元，最终结算价款按下述约定的方式进行计算…”。第十四条：“工程保修期按工程完工验收报告起计算工程保修期，保修责任承包人应从完工交付之日起履行，质保金由承包人按工程完工结算总价款的3%留存在发包人处，双方另行签订《保修协议》与本合同具有同等效力”。第十五条违约与违约责任约定：“4.工程结算时…，如承包人提交给发包人审核的结算价款超过发包人审核、审计后双方确定的结算价款，且超过部分除以发包人审核、审计后双方确定的结算价款并大于5%的，承包人应按（承包人提交给发包人审核的结算价款－发包人审核、审计后双方确定的结算价款）×10%计算向发包人支付违约金，发包人有权直接从审核、审计后双方确定的结算价款中扣除该违约金”。第二十条联系方式约定：“承包人地址为重庆市渝北区财富大道财富X号X栋X楼…”。合同附件《保修协议》第二条保修期限约定：“本工程范围内其他事项的保修期均为两年零六个月”第五条联系、通知方式约定：“承包人提供以下方式供发包人或发包人委托的物管公司联系，联系地址重庆市渝北区财富大道财富X号X栋X楼，联系人吴亚钢”。2015年11月26日，外建公司作为甲方与案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司作为乙方签署《劳务分包合同》，该合同第二条工程概况约定：“1.工程名称万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程”；“2.工程协作方式及范围为挡墙及生化池的劳务施工及配套工作”。吴亚钢在乙方委托代理人处签字确认。重庆对外建设（集团）有限公司第二总承包工程公司于2016年1月29日、2016年6月24日分别向案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司转款373023.69元、198248.75元，用途均备注为劳务费。重庆对外建设（集团）有限公司第二总承包工程公司于2016年1月29日、2016年6月24日分别向案外人重庆景盛商品混凝土有限公司转款100000元、60000元，用途备注为材料款。2017年3月27日，案外人陈庆、谢德友、彭虎、代颖等8人以金科佰乐公司名义与徐长青、吴亚钢以外建公司名义召开会议并形成《会议纪要》，载明：由重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称“对外建司”）承建的《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程》（以下简称“本工程”），现合同外新增部分工作内容需“对外建司”实施，现双方就增加工作内容及相关费用协商如下……。参会人员均在上述《会议纪要》上签名，部分人员签署日期为2017年4月5日。2017年4月5日，吴亚钢出具《委托承诺书》一份，该承诺书第一段载明：“我司承建万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程（以下简称本工程），现由于我司资金紧张及现场人员问题，无法按期完成本工程剩余工作内容，现将剩余工作内容：1.垃圾站建设；2.流转用地边坡喷锚，委托徐长青完成以上工作内容，我司就此承诺如下”。第二段：“代为实施工作内容，计价原则按万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程合同条件执行，本工程实施完毕并经甲方验收合格，由我司向甲方办理工程结算相关事宜”。第三段：“我司承诺按剩余工作内容的一审结算金额作为徐长青代为实施的费用，除由徐长青自行承担相应税票费用外，我司承诺不另收取管理费等其它无关费用”。第四段：“我司承诺本工程一审办理完毕，从甲方所得的一审工程结算款（不限于本工程）优先用于支付徐长青代建部分工程费用”。吴亚钢在委托承诺人落款处签字确认。金科佰乐公司曾向外建公司发出《开工通知令》，通知补充工程已经具备开工条件，定于2017年3月20日开工。徐长青在接函人处签字确认。2017年5月25日，金科佰乐公司作为发包人与外建公司作为承包人签署《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》，该补充协议约定：“发包人、承包人双方于2015年10月12日签订的《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程施工合同》，就主合同中增加工作内容双方达成如下补充协议，供双方共同遵守：一、在主合同的基础上增加流转用地环境边坡治理、垃圾站及46#山墙处挡土墙工程，人工费执行方式：土石方、土建、机械、安装人工单价分别按开工当月重庆市建设工程造价总站发布的《重庆工程造价信息》公布的主城的价格与定额人工基价之差的70%调增，其余计价条件按主合同约定执行；二、材料使用前一次性核价；三、本补充协议与主合同约定不一致或有冲突的，以本补充协议为准，其余仍按主合同执行”。双方还就其他事项进行了约定。2017年6月17日，重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部与金科佰乐公司对流转用地环境边坡治理锚喷、流转用地环境边坡治理锚孔进行收方，徐长青作为项目经理签字确认。2017年7月10日，重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部向金科佰乐公司发出《办理结算申请书》，该申请书载明：“我司对我司承建万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池补充协议一项目工程施工完毕，且已竣工验收合格，根据相关规定，现申请贵司按合同及相关补充协议的约定办理结算”。2018年12月17日，外建公司就涉案工程形成《会议纪要》一份，该纪要载明：“会议地点为重庆对外建设集团有限公司二分公司，会议内容为对外建与金科项目结算及账务沟通会，参会人员为对外建唐总、孙部长、刘智、彭虎、程军”。该纪要载明：“1.对外建与金科合作的合同，双方应积极推动结算工作的办理，如本项目内部承包人吴亚钢不主动配合办理，由对外建与吴亚钢联系协调，包括不限于发函的方式，限时办理”。金科佰乐公司及外建公司对该纪要予以认可。之后，徐长青以重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部的名义将结算资料提交金科佰乐公司。重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部向金科佰乐公司出具《重庆市建设工程预（结）算书》，该结算书载明：“万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池补充协议工程造价993993.78元”。2019年10月28日，金科佰乐公司以徐长青提交的结算资料为基础与外建公司就万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议部分对账结算，确定补充工程造价为906298.74元。2019年10月，金科佰乐公司与外建公司形成《重庆市建设工程预（结）算书》、《建设工程结算审核汇总表（二审）》，该结算书载明：“万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议工程造价906298.74元”；二审结算表载明：“工程名称金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程，补充协议部分送审金额993993.78元，一审金额960879.59元，二审金额906298.74元，二审审减金额54580.85元”。同时，该工程产生超报违约金8769.5元。另查明，涉案工程已经竣工验收合格并使用，且质保期已经届满。诉讼中，徐长青申请保全并与重庆融真非融资性担保有限公司签订《委托担保服务合同》进行担保，为此预交申请费5000元并支付重庆融真非融资性担保有限公司担保费2719元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议部分即“补充协议工程”系由谁施工完成、涉及的法律关系为何；2.谁承担支付补充协议工程款的义务。针对本案争议焦点，一审法院评判如下：关于补充协议工程系由谁施工完成的问题。一审法院认为，补充协议工程系由徐长青施工完成。其理由为：一、外建公司辩称向案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司转款是由于涉案补充协议工程系案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司完成并提供双方之间转款记录予以佐证，但根据一审法院查明的事实来看，外建公司向案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司转款事实发生在《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》签订日期以及开工令发出之日即2017年3月20日之前，以此证明补充协议工程系案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司实际施工不符常理；二、2017年3月27日形成的《会议纪要》中载明补充协议工程工作内容及相关费用协商的主体包括徐长青及金科伯乐公司，按常理若非工程建设相关人员不会就上述内容进行协商；三、涉案补充协议工程实际施工过程中，吴亚钢出具《委托承诺书》，将补充工程交由徐长青实际施工，结合金科佰乐公司向外建公司发出的《开工通知令》的接收人为徐长青以及金科佰乐公司与外建公司结算的资料是以徐长青提交的资料来进行结算等事实来看，足以认定补充协议工程系由徐长青实际施工；四、从出庭作证的证人证言来看，金科佰乐公司在补充协议工程实际施工过程中的对接对象系徐长青，且无其他证据证明该工程存在其他施工人。关于万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议部分涉及的法律关系为何的问题。一审法院认为应属建设工程分包合同关系即涉案工程系由外建公司分包给徐长青施工。其理由为：一、外建公司陈述涉案工程没有项目章，但根据徐长青提供的证据，补充工程中的转用地环境边坡治理锚喷、锚孔是由重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部与金科佰乐公司进行收方，按照常理，金科佰乐公司将补充协议工程发包给外建公司，金科佰乐公司不会对无关人员提交的收方资料进行盖章确认，且重庆对外建设（集团）有限公司金科边坡工程项目部出具的《重庆市建设工程预（结）算书》与外建公司出具的结算书送审金额一致，故可以看出外建公司在施工涉案工程中存在项目章；二、外建公司虽然没有与徐长青签订合同，但涉案工程系由徐长青施工完成，且从吴亚钢出具的《委托承诺书》载明的“由我司向甲方办理结算相关事宜”的承诺内容和外建公司以徐长青提交的资料与被告金科公司完成实际结算行为相一致来看，可以认定外建公司将补充协议工程分包给了徐长青；三、外建公司虽辩解涉案工程分包对象为案外人重庆伍鑫建筑劳务有限公司，但根据证人证言来看，金科佰乐公司的工作人员并未与重庆伍鑫建筑劳务有限公司进行对接，外建公司亦未举示相应证据证明其与重庆伍鑫建筑劳务有限公司签订了书面或口头的协议，结合金科佰乐公司作为发包人将涉案补充协议工程发包给外建公司，该工程实际由徐长青施工完成而外建公司又否认徐长青与其系借用资质关系等情况来看，可认定外建公司与徐长青系建设工程分包合同关系。关于谁承担支付补充协议工程款的义务的问题。一审法院认为，外建公司将补充协议工程分包给了徐长青，因徐长青未取得建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，徐长青与外建公司之间的建设工程分包合同属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现案涉补充协议工程已经竣工验收合格并使用，故外建公司应当支付徐长青工程款。至于具体金额的问题，因吴亚钢系金科佰乐公司与外建公司签订的合同中明确的外建公司的联系人以及2018年12月17日外建公司就涉案工程形成《会议纪要》中载明的外建公司内部承包人，故吴亚钢系代表外建公司向徐长青出具的《委托承诺书》。而根据《委托承诺书》中载明的“我司承诺按剩余工作内容的一审结算金额作为徐长青代为实施的费用，除由徐长青自行承担相应税票费用外，我司承诺不另收取管理费等其它无关费用”内容来看，徐长青与外建公司应按照一审结算金额进行结算。现徐长青请求按照二审结算金额作为双方结算的金额，并不违反法律规定，但具体金额应系补充协议工程二审结算金额906298.74元，扣除超报违约金8769.5元[（送审金额993993.78元－二审金额906298.74元）×10%]，经核算为897529.24元。金科公司虽陈述已实际支付了外建公司部分工程款，但未提供证据证明其实际支付给外建公司的工程款为多少，而徐长青认可金科佰乐公司欠付工程款为674597.91元，故金科佰乐公司作为发包人在欠付工程款674597.91元内承担付款责任。至于利息的问题，徐长青请求自2017年7月10日即以办理结算申请书提交的时间计算利息，但该时间是提交办理结算申请的时间并未明确确定补充协议工程款项数额，直至2019年10月28日，金科佰乐公司与外建公司才确定涉案补充协议工程款项，故一审法院认定逾期利息以897529.24元为基数自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。吴亚钢并非涉案工程的分包方，无需承担责任，故对徐长青要求吴亚钢承担付款责任的请求，一审法院不予支持。至于担保费的问题，委托担保公司担保不是向法院提供担保的唯一方式，徐长青的保全申请可提供自己财产作担保，且徐长青、外建公司之间对申请保全的担保费用无明确约定，故对徐长青的该部分请求，一审法院不予支持。综上所述，对徐长青的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付徐长青8975**.24元及利息（利息具体计算方式为以897529.24元为基数自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、重庆市万盛经开区金科佰乐星置业有限公司对本判决第一项确定的付款义务在欠付工程款674597.91元范围内承担付款责任；三、驳回徐长青的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6431元，保全费5000元，共计11431元，由徐长青负担111元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担11320元（此款徐长青已预交，限重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内一并支付徐长青113**元）。二审中，徐长青举示了两张发票（复印件），拟证明外建公司向金科佰乐公司开具的建安发票适用的税率是1.34%。外建公司质证后认为，发票没有原件，对三性均不予认可。金科佰乐公司质证后认为，对该两张发票真实性没有异议，是外建公司开具给金科佰乐公司的。外建公司提交了证据一、00303160重庆增值税普通发票、00785739税收完税证明。证据二、03292224重庆增值税普通发票、00785738税收完税证明。证据三、97033931税收完税证明。证据四、09075886重庆增值税普通发票、350015200500239508税收完税证明。拟证明徐长青应当承担的税费包含增值税、城市维护建设税、地、地方教育附加及教育附加计税率为纳税金额的3.3%。徐长青质证后认为，对四组证据真实性没有异议，但达不到上诉人的证明目的。金科佰乐公司质证后认为，对四组证据真实性没有异议，对其证明目的由法院依法认定。金科佰乐公司、吴亚钢未提交新证据。本院另查明，本案二审第一次询问时，徐长青本人陈述，我对按照国家规定承担税费没有异议。没有上诉人陈述的这些税费之说。即使要承担也只是承担3.3%营业税。第二次询问时，徐长青代理人认为外建公司应按一审判决向徐长青支付工程款，不应当扣除税费。即使要扣除税费，也应当按照营改增之前的老项目计算扣除税费，即按照税率1.34%扣除。外建公司主张按照工程价款的3.3%扣除相应的税费。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：外建公司应否支付徐长青工程款及逾期付款利息。对于该争议焦点，本院评析如下：关于外建公司应否支付徐长青工程款的问题。首先，2017年3月27日的《会议纪要》记载，由外建公司承建的《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程》合同外新增部分工作内容需外建公司实施，徐长青作为外建公司代表参加了此次会议并在会议纪要上签字。同年5月25日，金科佰乐公司作为发包人与外建公司作为承包人就新增部分工程签署了《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》，故根据上述事实可以认定外建公司承建的《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程》合同外新增部分工作内容系外建公司承包范围。其次，《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》所涉工程外建公司并未实际施工，而是由外建公司内部承包人吴亚钢以向徐长青出具《委托承诺书》的形式，将《万盛金科中华养生城一期二组团二标段挡墙及4#生化池工程补充协议一》所涉工程分包给徐长青施工。在金科佰乐公司及外建公司认可的2018年12月17日就涉案工程形成的《会议纪要》中，外建公司认可吴亚钢系其项目内部承包人，故吴亚钢向徐长青出具《委托承诺书》的行为系职务行为，其法律后果应由外建公司承担。上诉人认为吴亚钢非其内部承包人，而系伍鑫公司授权代理人的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据该委托承诺书载明的情况并结合金科佰乐公司向外建公司发出的《开工通知令》的接收人为徐长青,证人证言证实的金科佰乐公司在补充协议工程实际施工过程中对接对象系徐长青以及金科佰乐公司与外建公司结算的资料是以徐长青提交的资料进行的结算等事实来看，可以认定补充协议一工程系由徐长青实际施工。最后，外建公司上诉称补充协议工程系伍鑫公司施工，但外建公司与伍鑫公司签订的《劳务分包合同》并不包含该增加部分工程施工内容，且外建公司并未提供伍鑫公司就该部分内容进行施工的相关证据以及其就该部分工程与伍鑫公司进行结算的依据。故外建公司认为补充协议工程系案外人伍鑫公司实际施工的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，可以认定外建公司将补充协议工程分包给了徐长青。因徐长青并未取得建筑施工企业资质，故徐长青与外建公司之间的建设工程分包合同关系无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现案涉补充协议工程已经竣工验收合格并使用，故外建公司应当支付徐长青工程款。关于外建公司应当支付徐长青工程款的具体金额问题。吴亚钢代表外建公司向徐长青出具的《委托承诺书》载明，“我司承诺按剩余工作内容的一审结算金额作为徐长青代为实施的费用，除由徐长青自行承担相应税票费用外，我司承诺不另收取管理费等其它无关费用”。故根据该《委托承诺书》的约定，徐长青与外建公司应按照一审结算金额进行结算。现徐长青请求按照二审结算金额作为双方结算的金额，因二审结算金额小于一审结算金额，且徐长青并未就此提起上诉，故应视为其对权利的放弃，一审法院将二审结算金额作为双方结算的金额予以主张并无不当。同时，对于一审法院扣除的超报违约金8769.5元，双方当事人并未就此提起上诉，本院不再赘述。二审中，上诉人外建公司上诉称根据《委托承诺书》应当扣除相应的税费。对此，本院认为，吴亚钢代表外建公司向徐长青出具的《委托承诺书》载明，除由徐长青自行承担相应税票费用外，外建公司承诺不另收取管理费等其它无关费用，故外建公司主张根据该授权委托书的约定，其应付工程款应扣除徐长青承担的税费的上诉理由成立，本院予以采纳。关于应扣除的税费比例，外建公司举示了同一时期伍鑫公司完成《劳务分包合同》工程内容承担的税费税目及比例，具体含增值税、城市维护建设税、地、地方教育附加及教育附加计税率约为纳税金额的3.3%，外建公司主张按应付工程款的3.3%予以扣除；因徐长青施工部分系伍鑫公司施工部分外增加的部分工程内容，且徐长青本人在二审中也曾经陈述即使要承担也只是承担3.3%的税费，故本院参照伍鑫公司所承担的税费比例计算徐长青在本案中应承担的税费比例。因外建公司并无证据证明存在已付工程款，故外建公司应支付徐长青工程款的具体金额为补充协议工程二审结算金额906298.74元，扣除超报违约金8769.5元及3.3%的税费后，经核算为867910.78元。关于利息的问题，徐长青请求自2017年7月10日即以办理结算申请书提交的时间计算利息，但该时间是提交办理结算申请的时间并未明确确定补充协议工程款项数额，直至2019年10月28日，金科佰乐公司与外建公司才确定涉案补充协议工程款项，故外建公司应向徐长青支付以867910.78元为基数自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止的逾期付款利息。综上，本院根据二审中出现的新证据新事实对本案一审判决部分内容予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初1023号民事判决第一项、第三项；二、维持重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初1023号民事判决第二项；三、重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付徐长青工程款867910.78元及逾期付款利息（利息具体计算方式为以867910.78元为基数自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；四、驳回徐长青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6431元，保全费5000元，共计11431元，由徐长青负担111元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担11320元（此款徐长青已预交，限重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内一并支付徐长青113**元）。二审案件受理费12862元，由上诉人重庆对外建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年十月二十日书记员  肖 姗