安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2534号 上诉人（原审原告）：江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路与创新大道交口西北角祥源城**101下，统一社会信用代码91340100060840239P。 负责人：李**,该公司经理。 委托诉讼代理人：李才宇，安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周二宝，该公司员工。 上诉人（原审被告）:六安地矿置业有限公司，住，住所地安徽省六安市佛子岭路以南望城岗中心小学以东一社会信用代码91341500060839422N。 法定代表人：郝越进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤健，安徽英锐律师事务所律师。 上诉人江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司（以下简称江苏凯伦）因与上诉人六安地矿置业有限公司（以下简称六安地矿）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2203号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏凯伦上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，并改判司法鉴定费4万元由六安地矿承担；2、一、二审诉讼费均由六安地矿承担。 事实与理由：一审法院对江苏凯伦诉求中鉴定费部分事实认定不清。我方就涉案项目争议工程款申请一审法院进行司法鉴定，经一审法院委托安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司进行鉴定，江苏凯伦依法缴纳鉴定费4万元，鉴定机构出具《工程项目造价鉴定意见书》。六安地矿对该4万元转账记录的质证意见是“转账记录无异议，但因鉴定意见不符合规范即程序违法，不能达到原告的证明目的，该鉴定费用应由原告自行承担”，即对我方就涉案项目争议工程款已实际支出司法鉴定费用4万元的事实无异议。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，我方在一审第二次开庭时提交的4万元鉴定费发票虽系复印件，但结合转账记录足以佐证鉴定费支出的真实性，六安地矿在对涉案鉴定费支出的真实性予以认可后，没有相反证据足以推翻其认可事实的情况下，应适用禁止反言原则，对其二次庭审中所称“对鉴定费不予认可”的意见法院应不予采信。故一审关于该4万元评估鉴定费的判决错误。 六安地矿辩称，一审中江苏凯伦提交鉴定费票据为复印件，不符合最高院民事证据若干规定第十一条，应当自行承担不利后果，一审法院判决不予支持江苏凯伦判决结果，符合法律规定。 六安地矿上诉请求：1、撤销一审案件，改判驳回江苏凯伦诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由江苏凯伦承担。 事实和理由：一、一审委托安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司鉴定时，提交的鉴定材料未经质证，违反法定程序；在一审审理过程中，我方已向法庭提交重新鉴定申请，但未予准许。该份鉴定意见存在程序错误，鉴定结论不具有客观性，因此，一审将其作为定案依据明显不妥。二、一审对争议项目全部按合格材料计算工程款，属认定事实不清、证据不足。江苏凯伦使用以次充好不合格材料的行为被其员工投诉后，我方经调查情况属实，故江苏凯伦向我司提出书面《整改说明》，承诺后期施工及结算的相关事项。可一审法院以涉案工程验收合格为由，按鉴定意见中合格材料的价款计算工程款，混淆了工程质量合格与工程原材料不符合合同约定的逻辑关系。三、一审法院支持部分增加工程量的工程款依据不足。江苏凯伦一审诉称的增加工程量，没有任何证据予以证明；同时，该增加工程量在安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见中的结论为“不确定部分”，故一审法院以“无头无尾”的录音资料认定增加工程量的工程款为344524.96元依据不足。四、一审法院未将江苏凯伦应当支付的违约金一并处理明显不当。为了节约司法资源，我司在一审答辩及举证时提出应江苏凯伦适用不合格材料，根据《防水工程专业承包合同》22.3条的约定，要求江苏凯伦支付10万元违约金，可一审法院要求另案处理，显然增加诉累。五、一审法院判决支付工程款利息无事实依据。根据安徽华普工程造价咨询有限公司对涉案工程的决算，结合一审庭审情况，我司认可工程总价款7735078.54元（按不合格材料计算的合同内工程款7510430.14元，合同外增加224648.40元），扣除违约金10万元，实际工程款为7635078.54元，江苏凯伦已经收取工程款7138840.58元，支付工程款的比例已达到涉案工程总价款的93.5%，根据《防水工程专业承包合同》补充协议第三条，结合竣工验收报告（本项目于2017年12月6日竣工验收合格），余款的支付期限应为2022年12月6日，因此，一审判决支付工程款利息无事实依据。基于上述事实，请求二审法院改判驳回江苏凯伦原审诉讼请求，以保护我司合法权益。 江苏凯伦辩称，一、鉴定程序合法，一审法院以鉴定意见为定案依据符合法律规定。二、一审法院判决双方争议项目全部按合格材料计算工程款，事实清楚，证据充分。三、一审法院判决支持江苏凯伦增加工程量的工程价款，事实清楚，证据充分。四、六安地矿要求对违约金一并处理，无事实和法律依据。首先，六安地矿提出工程质量不合格无事实依据，江苏凯伦不存在违约情形。江苏凯伦就该建筑工程单项防水工程配合六安地矿提供了完备的竣工验收资料，最终整个工程包括单项防水工程均为合格工程。其次，该主张不属于对应付工程价款的抗辩，且六安地矿未就工程质量问题提起反诉，要求一并处理没有法律依据。基于涉案项目已经竣工验收，六安地矿应当依约足额支付工程款。另外，一审法院也仅支持江苏凯伦诉请的工程款90%，另有10%将保留继续主张的权利。五、一审判决支持工程款利息有事实和法律依据。六安地矿认为已支付93.3%工程款无事实依据。依据双方合同约定单项工程验收合格工程款应付至总工程款的90%（即8018409.44元），扣除六安地矿陆续已支付工程款，截止目前六安地矿欠付工程款为879568.86元，其依法应当自涉案工程竣工验收合格之日起支付欠付工程款利息至款清时止。另外，五年保质期过后，我司仍要就10%工程款继续向六安地矿主张权利。综上，根据以上事实，依据有关法律、司法解释之规定，请求二审法院驳回六安地矿的上诉请求。 江苏凯伦向一审法院起诉请求:1、判令六安地矿支付工程款2380646元；2、判令六安地矿支付利息306656元(自结算初稿时间2018年3月22日开始计算)；3、判决“华府(2016)2号”处罚决定文件无效；4、判令六安地矿承担本案鉴定费40000元；5、判令六安地矿承担本案诉讼费。后变更诉讼请求为：1、判令六安地矿支付工程款879568.86元；2、判令六安地矿支付利息（自2017年7月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照中国人民银行公布的贷款市场报价利率计算至款清止）；3、判令六安地矿承担本案鉴定费40000元；4、判决六安地矿承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认，即2014年9月10日，江苏凯伦与六安地矿签订《防水工程专业承包合同》,由江苏凯伦负责六安地矿开发的六安地矿华府小区防水工程（以下简称案涉工程）施工，合同价款暂定760万元(以最终结算为准),费用的计算方法:工程量按实计算，防水材料损耗及搭接等均计入单价；关于工程款的支付，在满足总包单位施工进度条件下，按当月甲方（六安地矿，下同）审核后完成工作量的50%进行支付；单项工程完成并经甲方、监理、总包方验收合格后，工程款付至完成工作量的90%后停止支付；余10%的尾款自整个项目竣工验收合格之日期起满五年后且不存在任何质量问题的情况下无息付清；包括案涉工程在内的全部工程于2017年12月经竣工验收合格；六安地矿曾委托华普公司对案涉工程造价进行审核结算,因江苏凯伦对华普公司给出结算审核初稿有异议,案涉工程价款未能最终结算，但双方对华普公司的结算审核初稿中无异议的项目工程款数额为5922475.76元；目前，六安地矿已向江苏凯伦给付的工程款总额为7138840.58元。 对于当事人双方有争议的事实，即①双方对华普公司的结算审核初稿中有异议的项目工程款具体金额；②六安地矿目前尚需给付的工程款具体金额；③评估鉴定费具体金额。关于争议的事实①，首先，江苏凯伦为追讨工程款，曾经向一审法院提起诉讼，一审法院依据江苏凯伦的申请，依法委托三永公司对争议的工程款具体数额进行鉴定，三永公司出具的鉴定意见，合法、有效，是该争议事实认定的依据，六安地矿的重新鉴定申请，无法定事由，一审法院不予允许；其次，包括案涉工程在内的总包工程经验收合格，应当认定合同内争议项目经验收合格，工程款应按三永公司的鉴定意见第一项确定为2642343.10元；最后，根据江苏凯伦提供的录音资料、现场照片及证人证言，给合六安地矿庭审质证中的辩称，可以认定三永公司的鉴定意见第三项所涉合同外增加项目实际由江苏凯伦进行施工，故该项所涉金额344524.96元应计入江苏凯伦的工程款金额内；关于争议的事实②，因六安地矿未提起反诉，对六安地矿认为相关费用应由江苏凯伦承担而要求扣除的意见，一审法院不予采纳，双方可就该相关费用自行协商或另案提起诉讼处理；根据以上认定的事实，六安地矿目前尚需给付的工程款计算为879568.86元〔（5922475.76+2642343.10+344524.96）ⅹ90%-7138840.58〕；关于争议的事实③，江苏凯伦提交的票据为复印件，六安地矿对其真实性有异议，一审法院不予认定。 一审法院认为，江苏凯伦与六安地矿签订《防水工程专业承包合同》合法、有效，各方当事人均应按照合同的约定，全面履行自己的义务；江苏凯伦已完成相应的施工工程并经验收合格，六安地矿应履行给付工程款的义务，否则应承担相应的违约责任。 中国人民银行综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，判决：一、六安地矿置业有限公司给付江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司工程款879568.86元，款于本判决生效之日起十日内付清；二、六安地矿置业有限公司给付江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司工程款利息（以879568.86元为本金、自2018年1月1日起至2019年8月20日按照发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，本清息止），款于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，减半收取计6600元，由江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司负担600元，六安地矿置业有限公司负担6000元。 二审期间，江苏凯伦提交证据一、安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司情况说明一份、鉴定发票一份（无原件），证明评估鉴定费40000元。证据二、表B013费用索赔报审表一份，证明六安地矿华府1/2标，主楼地下室及车库外墙增加工程量，结合一审时，被上诉人施工现场负责人周二宝与上诉人现场负责人周雨云主任2018年6月25日的通话录音，更加证实被上诉人额外增加合同外工程量为344524.96元。 六安地矿经过质证认为证据一鉴定费发票不属于新证据。情况说明真实性无异议，予以认可。对证据二的三性不予认可，这是江苏凯伦单方制作。 本院认证：对证据一的真实性、合法性予以确认，该款应由六安地矿负担。证据二系江苏凯伦单方作出，六安地矿对该证据的三性不予认可，故本院对该证据的不予采信。关于合同外增加工程量，本院将综合全案证据予以综合判断。一审法院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定。二、六安地矿认为江苏凯伦违约应当支付违约金是属于抗辩还是反诉，六安地矿主张违约金及其金额是否有事实和法律依据。三、江苏凯伦主张逾期利息是否有事实和法律依据。 关于焦点一。1、合同内争议价款的确定。首先，双方合同内价款争议主要在于六安地矿认为江苏凯伦在施工过程中使用了不合格的建筑材料，要求对此部分价款不予计价，并提交编号FK-34《处罚通知单》、华府建〔2016〕2号《关于对江苏凯伦处罚的决定》、监理单位作出的《情况说明》及照片等予以佐证其主张；江苏凯伦对此辩称案涉工程已经通过隐蔽工程检查验收及相关分项工程质量验收，六安地矿应当按照合同约定支付相应价款，并提交江苏凯伦向六安地矿作出《整改说明》、编号FK-34《处罚通知单》、华府建〔2016〕2号《关于对江苏凯伦处罚的决定》、《关于地矿置业公司对我单位的处罚决定的回复》予以佐证其主张。本院认为，从六安市建工建设监理有限公司地矿华府项目监理部和六安地矿华府工程项目部2015年5月10日共同作出的编号FK-34《处罚通知单》反映江苏凯伦在施工防水卷材时，存在建筑材料不符合施工要求的情况，结合《建设工程监理合同》约定的监理的工作内容“……2、施工节点监理工作的主要内容（1）施工阶段的质量控制。1）对所有的隐藏工程在进行隐藏以前进行检查和办理签证，对重点工程要排监理人员驻点跟着监理，签署重要的分项工程，分部工程和单位工程质量评定表；2）对施工测量、放样等进行检查，对发现的质量问题应及时通知施工单位纠正，并做好监理记录；3）检查确认运到现场的工程材料、构件和设备质量、并应查验试验、化验报告单、出场合格证是否齐全、合格，监理工程师有权禁止不符合质量要求的材料、设备进入工地和投入使用；4）监督施工单位严格按照施工规范、设计图要求进行施工，严格执行施工合同；5）对工程主要部位、主要环节及技术复杂工程加强检查……”以及《中华人民共和国建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国工程建设监理规定》等对监理单位具有“代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任”、“受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理”等职责，同时江苏凯伦与六安地矿亦在《防水工程专业承包合同》中认可监理单位具有出具处罚通知单的权利，故监理单位2015年5月10日作出的编号FK-34《处罚通知单》具有效力，应按此执行，即处罚金额：贰万元整罚款，同时“合同约定的是2.0mm，现场使用的是1.5mm，后期结算款全部以1.5mm厚的卷材价格结算，若后期出现质量问题由你部全部承担”，后期江苏凯伦出具了《整改说明》并进行了整改，六安地矿对江苏凯伦实际按照《整改说明》进行了整改并无异议。此外，施工过程中对施工进行监督是监理单位的职责，监理单位亦已履行了职责，江苏凯伦已经根据监理单位的《处罚通知单》进行了整改；而六安地矿未提供证据证明其具有处罚权，亦存在对江苏凯伦重复处罚的情况下，其作出的华府建〔2016〕2号《关于对江苏凯伦处罚的决定》有失妥当。二审审理过程中，六安地矿主张按照安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司鉴定意见中第2项金额认定合同内争议价款，故本院认为六安地矿对安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司鉴定意见的程序其实是认可的，故一审法院将安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司鉴定意见作为本案定案依据并无不当。综上，合同内争议价款应为2530352.24元〔2642343.1元-（37.36元-33元）*（19964.55+1134.27）-20000元（罚款）〕。2、合同外争议价款确定。双方对合同外工程价款争议点在于江苏凯伦主张的侧墙找平及清理塌方、砖胎膜工程量造价。六安地矿认可侧墙找平属于合同外增加工程，抗辩尚未与总包方决算，如果与总包方决算时扣掉的话可以予以给付，另外对塌方、砖胎膜的造价不认可，故本院认为六安地矿已经认可侧墙找平属于合同外增加工程，应当向江苏凯伦支付该款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，根据江苏凯伦就清理塌方、砖胎膜提供的照片以及投标文件，应对该部分价款予以计取，一审法院根据安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司鉴定意见计取并无明显不当。综上，合同内总价款应为8797352.96元（5922475.76元+2530352.24元+344524.96），六安地矿尚需给付工程款为778777.08元（8797352.96元*90%-7138840.58元）。 关于焦点二。鉴于案涉工程已经通过隐蔽工程检查验收、防水卷材试验报告、卷材防水层分项工程质量验收，并早已移交使用，六安地矿现主张根据合同第10条22.3项“部分分项质量不合格者除无条件返工外，同时应向甲方支付100000元违约金”要求江苏凯伦承担违约金应属于反诉，六安地矿未提起反诉，故一审法院未在本案中进行处理并无不当。 关于焦点三。六安地矿与江苏凯伦签订的《防水工程专业承包合同》约定合同价款暂定760万元（以最终结算为准），包括案涉工程在内的全部工程2017年12月已竣工验收合格，再结合地矿华府防水工程款申请支付证书、工程款支付报审表、资金拨付审核表、银行流水等反映，虽双方在结算时对部分价款发生争议诉至法院，但截至2017年11月，六安地矿经江苏凯伦申报并审核共支付6838841.22元，已达合同约定暂定价760万元的90%，并未违反双方签订的补充协议“整个项目经竣工验收后，工程款支付90%”的付款约定，故六安地矿该点上诉理由成立。 综上所述，江苏凯伦上诉请求成立；六安地矿上诉请求中合理的部分，一审法院予以采信，不合理的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2203号民事判决第一项为“六安地矿置业有限公司给付江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司工程款778777.08元，款于本判决生效之日起十日内付清”； 中国人民银行二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2203号民事判决第二项、第三项，即“六安地矿置业有限公司给付江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司工程款利息（以879568.86元为本金、自2018年1月1日起至2019年8月20日按照发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，本清息止），款于本判决生效之日起十日内付清”、“驳回江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司的其它诉讼请求”； 三、鉴定费40000元由六安地矿置业有限公司负担； 四、驳回江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13200元，减半收取计6600元，由江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司负担1600元，六安地矿置业有限公司负担5000元；二审案件受理费13200元，由江苏凯伦防水工程有限公司安徽分公司负担800元，六安地矿置业有限公司负担12400元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 丽 审判员 魏晶晶 二〇二〇年十月二十八日 书记员 邵 爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。