广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1539号 上诉人（原审被告）：徐亚超，男，1990年9月21日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 被上诉人（原审原告）：韦英丰，男，1985年9月7日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 原审被告：广西晨天建设集团有限公司，住所地广西南宁市青秀区金湖路**南湖街道办事处埌**三产综合楼******，统一社会信用代码:91450100552261639K。 法定代表人：王绍宁。 原审被告：合山市司法局，住所地广西，住所地广西合山市八二路**用代码:114513810077892271。 负责人：覃海刚，该局局长。 委托诉讼代理人：韦靠，合山市司法局工作人员。 上诉人徐亚超因与被上诉人韦英丰，原审被告广西晨天建设工程有限公司（以下简称晨天公司）、合山市司法局建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合山市人民法院（2020）桂1381民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐亚超上诉请求：1.撤销合山市人民法院作出的(2020)桂1381民初45号民事判决书;2.改判驳回被上诉人的诉讼请求;3.木案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人增加的工程量19200元事实不清，证据不足。 《合山市司法局配电安装工程施工合同》系上诉人与被上诉人所签订，双方系合同的当事人及相对人，故涉及到工程量的增减、工程款数额应由上诉人与被上诉人进行核对及结算，而不是合同外的第三方与被上诉人核对及结算。本案中被上诉人起先称完成了合同外的工程量有31500元，后来庭申中又变更为19200元，这意味着上诉人对增加工程量有夸大的情形。由于增加的工程量没有经过上诉人核对，签证工程单上既没有上诉人签字，也没有经过政府审计部门审计，是无法进行认定的。一审中虽然广西晨天建设集团有限公司、合山市司法局对增加工程量无异议，但其不是合同相对人、也不是专业的工程审计部门，是无权代表上诉人进行确认的。上诉人认为涉案工程系政府工程，最终需要审计部门进行审计，本案是否有增加工程量、增加多少应当以政府部门的审计结论为准，因此一审法院判决认定涉案工程增加量为19200元事实不清、证据不足。二、被上诉人没有将材料、设备的合格证、检验报告、厂家相关资质证书等工程资料交付上诉人，上诉人有权拒付工程款。涉案工程由被上诉人包工包料，相关设备系被上诉人联系厂家并进行购买，根据《合山市司法局配电安装工程施工合同》第7.2.2条“乙方（即被上诉人）负责采购符合国家电力行业标准的合格产品用于配电工程安装。乙方采购的设备、材料等与设计不符或存在质量安全隐患，由乙方全责”的约定，本案被上诉人除应将涉案设备安装好外，还要将材料、设备的合格证、检验报告、厂家相关资质证书提供给上诉人，否则上诉人无法确认其提供的设备、材料是否合格、是否符合合同的约定，但是被上诉人完工后没有向上诉人、广西晨天建设工程有限公司提供这些资料，显然不符合合同的约定，为此上诉人有权拒付工程款。本案中一审法院直接判决上诉人支付工程款，被上诉人得到赔偿后，上诉人无法获得涉案材料、设备的合格证、检验报告、厂家相关资质证书，导致该工程今后无法竣工验收，也无法移交政府部门进行审计，最终案结事未了，损害了上诉人及广西晨天建设集团有限公司、合山市司法局的利益。综上事实及理由，恳请二审法院予以采信并驳回被上诉人的诉讼请求。 韦英丰答辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。请求二审法院予以维持，以维护韦英丰的合法权益。一、上诉人述说“增加工程量没有上诉人核对，签证工程单上没有上诉人签字”不属实，在签证单上工地代表的签字人就是上诉人的父亲徐宾华。二、上诉人所说“被上诉人没有将材料、设备的合格证、检验报告、厂家相关资质证书等工程资料交付上诉人，上诉人有权拒付工程款”理由不足。首先，双方合同约定前期按照进度支付工程款，待竣工验收合格后，上诉人在7个工作日内支付剩余工程款。截止2018年4月10日，被上诉人已按照双方约定完成全部工程施工，双方进行了工程量的结算，工程验收合格。且本案项目已交付使用达18个月，上诉人应支付尚欠工程款给被上诉人。其次，设备都是我联系厂家后，由广西晨天建设集团有限公司采购、打款，所有手续均由广西晨天建设集团有限公司与厂家对接，不是我对接厂家。综上，上诉人的行为已构成严重违约，应承担全部法律责任。上诉人的上诉请求无理，一审法院判决正确，望法院依法驳回上诉，维持原判。 合山市司法述称，一、一审法院认定我单位不承担连带责任事实清楚，请求二审法院予以维持一审判决；二、我单位于2017年12月10日与广西晨天建设工程有限公司签订关于《配电变压器安装施工合同协议书》，且涉案工程于2018年4月10日通过竣工验收，我单位已向合山财政部门申请相关工程款，但是因为合山财政困难没有按时得到相关工程款。截止2020年2月14日第一批财审结束，我单位已经通过银行支付方式支付承包人广西晨天建设工程有限公司79%工程款218000元。三、相关后期剩余所欠工程款我单位也已经向合山财政部门申请，待相关财审结束就可以支付广西晨天建设工程有限公司剩余所欠的工程款。 广西晨天建设工程有限公司未进行述称。 韦英丰向一审法院起诉请求：1．判决被告徐亚超向原告支付拖欠的工程款116，000元；2．判决被告徐亚超支付违约金11，000元；3．被告广西晨天建设工程有限公司和被告合山市司法局承担连带赔偿责任；4．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：合山市司法局通过竞争性谈判于2017年12月10日与广西晨天建设工程有限公司签订了一份《配电变压器安装工程施工合同》，约定由承包人晨天公司承包合山市司法局配电变压器安装工程，工程承包范围为合山市司法局配电变压器安装工程的施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，工期总日历天数为60天，开工日期由双方商定，工程质量符合国家现行施工验收规范合格标准，合同价为272653元，价格形式为单价合同，按工程进度付款，当工程竣工验收达到质量要求、设备安装调试完成后支付至合同总工程款的97％，结算经审计部门审定后，发包人按工程价款结算总额的3％预留工程质量保修金，待工程质量保修期满并把工程移交使用部门管理后再清算。工程竣工验收报告经发包人认可后28工作日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人核实承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28工作日内进行核实，给予确认或者提出修改意见并按国家有关规定送相关部门审核。如审计部门要求对本工程进行审核，则以审计部门审定的结算结果为最终结算造价。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。 2018年1月23日，徐亚超与韦英丰签订《合山市司法局配电安装工程施工合同书》，约定由韦英丰安装250KVA美式变压器一台，一进三出电缆分接箱一台，高压电缆YJV22-3＊70mm2：50米，低压电缆YJV22-3＊95mm2：120米及相关设备基础工程等（按照修改后供电局审定通过图纸为准）。韦英丰包工包料不包设计，负责采购大件的电气设备时，在有需要的前提下徐亚超可以先行帮韦英丰垫付材料款。设备的安全质量问题归韦英丰负责，概与徐亚超无关。帮助韦英丰采购设备的货款由徐亚超直接从拨付给韦英丰的进度款中扣去。开工时间2018年1月25日，竣工时间2018年3月25日。合同价款（含税）为220，000元，采取综合单价承包方式，除满足设计修改、签证增减，业主工程项目计划有重大调整，不可抗拒的自然灾害，徐亚超认可的其它特殊情况，施工设计图量与施工现场实际不相符五种情况可进行合同总价调整除外，其余情况在结算时一律不作调整。合同价款支付期限及支付金额：徐亚超在韦英丰顺利完工后7天内，向韦英丰支付工程合同价款的80％即176，000元，拨付进度款前扣除帮韦英丰垫付的设备采购及材料费用。待竣工验收合格后，徐亚超在7个工作日内将工程合同剩余款44，000元支付给韦英丰。徐亚超不按合同约定时间支付韦英丰工程款的，每拖延1个工作日向韦英丰支付违约金合同总价的0.1％；韦英丰责任造成工期延误，每拖延1个工作日向徐亚超支付违约金合同总价的0.1％。所有违约责任支付违约金的最高限额为合同价款的5％。 之后，韦英丰按照其与徐亚超签订的《合山市司法局配电安装工程施工合同书》，负责对涉案的工程进行组织施工。2018年2月18日，根据实际施工情况，韦英丰增加安装高压电缆YJV22-8.7／15kV-3＊70mm2：75米及电缆管￠167＊8.5mm2：100米，变更增加的该部分工程量签证单已经合山市司法局、晨天公司盖章签字确认。2019年1月18日，合山市司法局配电安装工程经竣工验收合格后，合山市司法局同意接收。之后，徐亚超以晨天公司名义向合山市司法局申请拨付涉案工程款，2020年2月14日，合山市司法局向晨天公司支付工程款218，000元。韦英丰自认已收到工程款135，500元，包含徐亚超通过其本人及其他人银行账户分别转账25，500元、10，000元，剩余的100，000元系晨天公司直接向第三方支付采购工程设备的款项。后因韦英丰多次催告徐亚超支付案涉工程剩余工程款未果后，遂向原审法院提起本案诉讼。 徐亚超不是晨天公司的职工，其否认取得晨天公司的授权与韦英丰签订《合山市司法局配电安装工程施工合同书》，结合徐亚超以晨天公司名义向合山市司法局申请拨付涉案工程款，且以其本人名义与韦英丰签订《合山市司法局配电安装工程施工合同书》，并在合同中约定韦英丰负责采购大件的电气设备时，在有需要的前提下徐亚超可以先行帮韦英丰垫付材料款，徐亚超、韦英丰在庭审时对支付涉案设备款的陈述意见及徐亚超直接向韦英丰支付部分工程款等事实，能够认定晨天公司与徐亚超之间系转包关系，徐亚超、晨天公司虽主张二者之间没有合同关系，但并未举证证明存在其他的建设工程转包合同关系。 诉讼中，韦英丰对其在合同外增加安装的高压电缆YJV22-8.7／15kV-3＊70mm2：75米、电缆管￠167＊8.5mm2：100米，变更起诉时要求被告对新增的该部分工程量支付工程款31，500元诉讼请求，要求被告分别以每米192元、48元计算该部分工程量价款，共计19，200元。 一审法院认为，晨天公司与合山市司法局签订《配电变压器安装工程施工合同》约定由晨天公司组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。后晨天公司将案涉工程非法转包给无建设工程施工资质的徐亚超，徐亚超随后将案涉全部工程转包给同样没有施工资质的韦英丰，由韦英丰对案涉工程进行组织施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故晨天公司将涉案工程非法转包给徐亚超的行为无效，韦英丰与徐亚超签订的《合山市司法局配电安装工程施工合同书》属无效合同。关于建设工程施工合同无效，工程款如何支付的问题。《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程由韦英丰实际组织施工，经竣工验收合格并已交付使用，韦英丰可参照合同约定的工程价款主张权利。包含晨天公司向第三方支付采购工程设备的款项100，000元，韦英丰自认已收到工程款135，500元，韦英丰与徐亚超约定合同价款为220，000元，签证增减可调整合同价款，对增减的工程量应如何计价未作约定，合山市司法局及晨天公司对变更增加的工程量部分无异议，韦英丰主张增加的工程量价款按照19，200元计算，结合晨天公司向合山市司法局提交的工程预算表中安装对应或类似型号的高压电缆、电缆管的设备单价、人工费、机械费等及参照签订合同时本地相同型号的高压电缆、电缆管设备市场价格，其主张的该部分工程量价款并未超出合理费用，故对韦英丰主张合同外增加的工程量价款按照19，200元计算，原审法院予以支持，徐亚超尚欠韦英丰工程价款103，700元（84500元＋19，200元）。关于违约金支付问题，韦英丰与徐亚超签订的《合山市司法局配电安装工程施工合同书》属无效合同，合同有关违约条款亦应无效，故韦英丰主张按照约定的“每拖延1个工作日支付违约金合同总价的0.1％，所有违约责任支付违约金的最高限额为合同价款的5％”计算违约金于法无据，但因徐亚超未按约定期限向韦英丰支付工程款，徐亚超应承担欠付工程款利息，利息分别以40，500元为基数自2018年4月18日起至2019年8月19日，以63，200元为基数自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息总额以11，000元为限。晨天公司从合山市司法局处承包案涉工程，未进行管理施工，将案涉工程非法转包给徐亚超且未提供证据证明其与徐亚超对案涉工程款已进行结算及已付工程款数额，故其应当对上述徐亚超欠付韦英丰工程款及利息承担连带责任。关于合山市司法局在本案中应否承担付款责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程经竣工验收合格交付使用后，晨天公司向合山市司法局申请拨付工程进度款，2020年2月14日，合山市司法局向晨天公司支付工程款218，000元，但截至目前为止，晨天公司未按照合同专用条款约定向合山市司法局提交竣工付款申请单进行工程竣工结算，韦英丰要求合山市司法局对本案债务承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。晨天公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对本案实体抗辩权和质证权利的放弃，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐亚超于判决生效之日起十日内向原告韦英丰支付工程款103，700元及利息（利息分别以40，500元为基数自2018年4月18日起至2019年8月19日，以63，200元为基数自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息总额以11，000元为限）；二、被告广西晨天建设集团有限公司对被告徐亚超的上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告韦英丰的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人增加的工程量为19200元是否属实的问题。上诉人提出案涉签证单未经其确认，其无法确认工程量增加量的主张，涉案工程新增工程量已经业主合山市司法局和承包人晨天公司确认，且上诉人父亲徐宾华代表承包人晨天公司在签证单上签字确认，而上诉人亦未对签字单上确认的工程量提出确有理由的异议，故此，一审法院采信案涉签证单并无不当，本院予以维持。对于增加工程量的工程价款问题，一审法院结合晨天公司向合山市司法局提交的工程预算表中安装对应或类似型号的高压电缆、电缆管的设备单价、人工费、机械费等及参照签订合同时本地相同型号的高压电缆、电缆管设备市场价格，确认增加的工程量的工程价款为19200元并无不当，本院予以维持。 关于上诉人是否应支付被上诉人尚欠工程款的问题。涉案工程已于2019年1月18日竣工验收合格，上诉人与被上诉人虽签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，上诉人应支付尚欠被上诉人的工程款。上诉人以被上诉人未提交材料、设备的合格证、检验报告、厂家相关资质证书等工程资料为由，拒付尚欠的工程款，理据不足，不予支持。 综上所述，徐亚超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2374元，由徐亚超负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪