浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终468号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周军金，男，1980年1月6日出生于 浙江省诸暨市，汉族，初中文化，家住浙江省东阳市 山社区西庄东庄。因本案于2019年3月7日被义乌市公安局刑事 拘留，同年3月28日变更强制措施为指定居所监视居住，同年4 月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人吴谦，金华市法律援助中心指派的浙江红太阳（金华） 律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马国平，男，1983年11月7日出生于 新疆维吾尔自治区额敏县，东乡族，小学文化，户籍所在地陕西 省西安市未央区，家住新疆维吾尔自治区额敏县 区乡霍由尔英墩村91号。因犯非法经营罪于2016年9月9日被 浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金 人民币六万元。因本案于2018年10月5日被义乌市公安局刑事 拘留，同年11月9日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人金珍双，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事 务所律师。 上诉人（原审被告人）王守红，男，1972年1月29日出生于 浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住浙江省东阳市 安村泮塘2-37号。因本案于2019年4月26日被义乌市公安局刑 2- 事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人叶红霞，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事 务所律师。 上诉人（原审被告人）卞冬杰，男，1989年8月25日出生于 安徽省市，汉族，初中文化，家住安徽省市 街55号。因本案于2018年8月20日被义乌市公安局刑事拘留， 同年9月20日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人程维振，北京浩东（义乌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨笑梦，男，1991年8月15日出生于 安徽省市，汉族，初中文化，家住安徽省市 事处卞庄村相东组46号。2015年12月30日，因未取得机动车驾 驶证驾驶机动车和饮酒后驾驶机动车被义乌市公安局交通警察大 队各被处予罚款人民币1500元。因本案于2018年10月1日被义 乌市公安局行政拘留十五日，于2019年4月26日被义乌市公安 局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人王丽琴，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事 务所律师。 上诉人（原审被告人）谢家银，女，1985年12月6日出生于 安徽省市，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省浦江县 镇一心村××号，家住浙江省浦江县 单元303室。因本案于2019年2月27日被义乌市公安局取保候 审，2020年2月26日继续被取保候审，2020年7月27日被逮捕。 现押于义乌市看守所。 原审被告人樊磊，男，1984年6月18日出生于安徽省合肥市， 汉族，初中文化，家住安徽省淮南市田家庵区 3- 组431号。因本案于2019年3月7日被义乌市公安局刑事拘留， 同年4月12日被逮捕，同年5月24日被义乌市公安局监视居住， 2019年11月24日被义乌市人民检察院监视居住。2020年5月24 日被义乌市人民法院监视居住，同年7月30日被逮捕。 原审被告人杨明磊，男，1988年7月19日出生于安徽省 市，汉族，大学本科，家住安徽省市 相东组51号。因本案于2019年3月20日被义乌市公安局刑事拘 留，同年4月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人徐杰，男，1980年10月9日出生于安徽省歙县， 汉族，初中文化，家住安徽省歙县。因本案 于2019年1月3日被义乌市公安局刑事拘留，同年1月29日被 义乌市公安局取保候审，同年4月30日被逮捕。现押于义乌市看 守所。 原审被告人林怡海，男，1973年7月15日出生于浙江省 市，汉族，高中文化，家住浙江省市。 因本案于2018年9月21日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月 19日变更强制措施为取保候审，2019年2月12日被义乌市公安 局刑事拘留，同年3月13日被义乌市公安局指定居所监视居住， 同年3月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人刘前程，男，1993年1月16日出生于河南省 市，汉族，初中文化，家住河南省市 022号。因本案于2019年5月22日被义乌市公安局刑事拘留，同 年6月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人米可可，男，1992年12月2日出生于河南省 市，汉族，初中文化，家住河南省市 4- 号。因本案于2019年5月17日被义乌市公安局刑事拘留，同年6 月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人冉显斌，男，1997年1月27日出生于重庆市 市，汉族，小学文化，家住重庆市市××镇××村××组×× 号。因本案于2019年5月14日被义乌市公安局刑事拘留，同年6 月12日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人樊 磊、周军金、王守红、卞冬杰、杨笑梦、杨明磊犯敲诈勒索罪， 被告人樊磊、王守红、卞冬杰、杨笑梦犯寻衅滋事罪，被告人樊 磊、周军金、马国平、徐杰犯诈骗罪，被告人刘前程、米可可、 冉显斌犯非法拘禁罪，被告人林怡海、谢家银犯掩饰、隐瞒犯罪 所得罪，被告人谢家银犯窝藏罪，被告人杨笑梦犯交通肇事罪， 被告人马国平犯非法经营罪一案，于2020年7月24日作出（2020） 浙07**刑初39号刑事判决。被告人周军金、马国平、王守红、 卞冬杰、杨笑梦、谢家银不服，提出上诉。本院受理后，依法组 成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案 事实清楚，决定不开庭审理。期间，被告人谢家银申请撤回上诉。 现已审理终结。 原判认定，自2017年以来，被告人樊磊等人在外汇市场内采 取非法经营或“黑吃黑”的手段进行非法敛财，达到非法获利目 的，纠集社会闲散人员采取寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等手 段，有组织地实施犯罪活动，严重破坏了当地正常的社会生活秩 序和经济秩序，逐渐形成以被告人樊磊为首，以徐继文、曹克磊、 吴鑫鑫（均已判刑）及被告人周军金、卞冬杰、王守红为骨干， 以被告人杨笑梦、杨明磊、冉显斌、刘前程、米可可、徐杰、马 5- 国平、林怡海、谢家银等人为成员的恶势力犯罪集团。目前已查 明以被告人樊磊为首的恶势力犯罪集团涉嫌寻衅滋事案5起，非 法拘禁案1起，敲诈勒索案1起，诈骗案1起，涉案金额共计1000 余万元。具体情况如下： 一、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索 2017年1月，被害人雷某兴、王某吉等人（均另案处理）以 帮助周少波换汇为由，从周少波处骗得118万欧元后逃匿。为能 从被害人雷某兴处拿回被骗钱财，周少波委托陈某（另案处理）、 被告人樊磊等人帮忙找寻被害人雷某兴，后被告人樊磊纠集被告 人周军金、王守红及吴鑫鑫，徐继文纠集被告人杨明磊、杨笑梦、 卞冬杰，被告人卞冬杰纠集被告人冉显斌、刘前程、米可可等人 一起找寻被害人王某吉、雷某兴。该批人员先后至浙江嘉兴、开 化等地寻找被害人王某吉、雷某兴，未果后采取打砸办公室、泼 油漆、堵门锁等方式进行暴力讨债。具体情况如下： 1、2017年2月3日左右，陈某、被告人樊磊伙同被告人冉 显斌等人至被害人雷某兴位于泰德大楼的工厂内，在未找到被害 人雷某兴的情况下，将被害人雷某兴办公室内的电脑、打印机、 玻璃窗、监控等物砸毁，后离开现场。 2、2017年2月5日左右，陈某、被告人樊磊等人伙同被告 人王守红、杨笑梦等人至被害人王某吉位于龙威大厦1203嘉兴恒 佳贸易有限公司办公室内，在未找到被害人王某吉的情况下，被 告人樊磊等人授意被告人王守红、杨笑梦以及被告人卞冬杰纠集 的人员共三个人继续留在被害人王某吉办公室内守候，在未找到 人的情况下，被告人王守红等人将被害人王某吉办公室用锁锁上， 并与被告人杨笑梦两人在办公室外面的玻璃上面喷上红色油漆 6- “欠债还钱、天经地义”等字样，后离开现场。 3、2017年2月9日左右一天晚上，陈某、被告人樊磊等人 伙同被告人王守红、卞冬杰、杨笑梦、杨明磊以及被告人卞冬杰 纠集的人员共计七、八人至开化县黄金坞村被害人王某吉的岳父 家中找到被害人王某吉，后被告人樊磊等人安排两辆车守候在被 害人王某吉岳父家门口进行跟踪。2017年2月10日下午被害人王 贵吉妻子外出时，被告人杨明磊等人进行跟踪，后被被害人王某 吉妻子逃脱。元宵节早上，被害人王某吉趁守候之人不注意，偷 偷逃离其岳父家。2017年2月12日晚上至次日凌晨期间，在找寻 被害人王某吉未果情况下，被告人樊磊等人授意守候之人在被害 人王某吉岳父家边上放鞭炮，在房屋墙壁上喷油漆，后离开现场。 4、2017年元宵节后，因被害人王某吉逃脱，陈某、被告人 樊磊、卞冬杰等人回到嘉兴继续找寻被害人雷某兴、王某吉，之 后陈某、被告人樊磊、王守红、杨笑梦等人守候在被害人王某 吉家门口，后经商议，由陈某用胶水将被害人王某吉家门口钥 匙孔堵住，导致被害人王某吉家门锁损坏，后离开现场。 5、2017年2月18日晚上至次日凌晨，陈某、被告人王守 红、杨笑梦三人至开化县黄金坞村被害人王某吉岳父家，在被害 人王某吉岳父家门口、房屋墙壁上喷油漆、泼大便等物后离开现 场。 6、2017年2月19日，陈某、被告人樊磊得知被害人雷某 兴在永康后，遂联系徐继文、吴鑫鑫及被告人杨明磊、卞冬杰、 周军金、杨笑梦、冉显斌、刘前程、米可可等十余人前往，于当 日20时许，在永康明珠大酒店内找到被害人雷某兴，并对被害人 雷某兴限制人身自由，后陈某、徐继文、吴鑫鑫、被告人樊磊、 7- 周军金、杨明磊、杨笑梦、王守红、卞冬杰、冉显斌、刘前程、 米可可等人将被害人雷某兴带至义乌市后宅街道飞机场边墓地， 以殴打、言语威胁等方式逼迫被害人雷某兴拿钱。 次日上午，陈某、被告人卞冬杰等人将被害人雷某兴带往 嘉兴去见周少波，因被告人卞冬杰的劳务费问题与周少波未达成 一致，徐继文、被告人樊磊授意被告人卞冬杰将雷某兴带至萧山 服务区内，后徐继文、被告人樊磊、卞冬杰、王守红、周军金、 杨明磊、杨笑梦等人商议，决定直接向雷某兴拿劳务费。接着被 告人樊磊、卞冬杰等人向被害人雷某兴要钱，被害人雷某兴被迫 将51万元人民币转到吴鑫鑫的银行卡上。后吴鑫鑫、徐继文伙同 被告人樊磊、周军金、王守红等人将被害人雷某兴带至义乌，当 日中午时分，吴鑫鑫等人将该51万元人民币予以瓜分，吴鑫鑫分 到7万元人民币，徐继文分到5万元人民币，被告人卞冬杰、杨 明磊等人分到劳务费25万元人民币后离开。当日晚饭后，被告人 王守红分到2万元人民币后离开。后吴鑫鑫、徐继文伙同被告人 樊磊、周军金、杨笑梦等人继续与被害人雷某兴进行谈判，让被 害人雷某兴给付分成，次日被害人雷某兴为了早点离开又给被告 人周军金转账35万元人民币，给徐继文转账1.4余万美元（折合 人民币9.6306万元）。之后，被告人樊磊等人才让被害人雷某兴 离开。 2018年8月20日，被告人卞冬杰被警方抓获；2019年3月7 日，被告人樊磊、周军金被警方抓获；2019年3月19日、4月25 日、4月26日，被告人杨明磊、王守红、杨笑梦相继被警方抓获； 2019年5月13日、5月17日、5月21日，被告人冉显斌、米可 可、刘前程相继被警方抓获。 8- 2020年3月20日，被告人王守红向一审法院退出违法所得人 民币2万元。2020年3月24日，被告人卞冬杰向一审法院退出违 法所得人民币4万元。 (二)诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得、窝藏部分 2017年8月初，从事外贸生意的被害人翁某需要把国外客商 支付的72.9万欧元货款兑换为人民币，其委托高杰负责联系兑换 欧元事宜，后高杰联系了从事外汇兑换生意的曹克磊（已判刑）， 并以0.2%的手续费委托曹克磊兑换。同年8月3日晚上，被告人 樊磊伙同被告人周军金、马国平、徐杰以及曹克磊等人经多次共 谋，决定将该笔72.9万欧元兑换成人民币后大家一起进行分赃， 由曹克磊单线联系高杰，待高杰把外汇打过来之后，由被告人马 国平把外汇兑换成的人民币汇到曹克磊的个人银行账号上，再由 曹克磊将钱分给其他人。同年8月4日早上，曹克磊和被告人徐 杰到银行开通了中国农行、义乌农商网银用于接收并转出赃款。 同日10时许，被害人翁某将72.9万欧元汇至曹克磊指定的账号。 同日12时许开始，被告人樊磊伙同被告人周军金、马国平、徐杰 以及曹克磊等人陆续将上述72.9万欧元（折合人民币581.54517 万元）兑换出580余万元人民币后，分赃逃匿。其中曹克磊分得 赃款85万余元，被告人樊磊分得200万元，被告人周军金分得35 万元，被告人林怡海分得50万元，被告人徐杰分得10万元，被 告人马国平分得200万余元。 期间，被告人林怡海于2017年8月3日到义乌与被告人樊磊 等人会合，同年8月4日上午与被告人樊磊到香格里拉酒店，并 提供一个“李石峰”身份证给被告人谢家银在香格里拉酒店开了 一个房间，给被告人樊磊等人分赃，后在明知被告人樊磊给其的 9- 50万元系诈骗所得的情况下，仍予以收受。被告人谢家银于同年 8月4日上午到香格里拉酒店，使用被告人林怡海提供的“李石 峰”身份证在酒店开了一个房间，用于被告人樊磊等人分赃，后 在明知系诈骗所得的情况下，仍然为被告人樊磊提供银行卡接收 转入的200万元，并在南京分批全部取现出来后交给被告人樊磊； 并在明知曹克磊实施诈骗犯罪的情况下，受被告人樊磊委托开车 送曹克磊到南京，且提供自己车辆让曹克磊开回安徽老家逃匿。 2018年9月21日，被告人林怡海被警方抓获；2018年10月 5日，被告人马国平被警方抓获；2019年1月3日，被告人徐杰 主动到公安机关投案，但到案后未能及时供述其犯罪事实，之后 做如实交代；2019年2月26日，被告人谢家银由其父谢宝军陪同 到公安机关投案，但到案后未能及时供述其犯罪事实，之后做如 实交代。 2018年10月30日、2019年1月29日，被告人林怡海、徐 杰分别向义乌市公安局退出违法所得人民币5万元、10万元。 2019年4月11日，被告人谢家银坐落在义乌市××街道香山 新区9幢101室的房产及车库被义乌市公安局依法查封。 (三)非法经营部分 被告人马国平自2018年7月份至2018年9月份期间，以营 利为目的，非法从事兑换外汇业务，数额较大。 1、2018年8月27日至同年9月4日期间，被告人马国平通 过微信联系“阿伟”（身份不详），分别从“阿伟”处购得5.899 万美元、17.8113万美元、1.9998万美元，并分别支付人民币 40.4966万元、12.2746万元、41.16万元给“阿伟”提供的人民 币账户； 10- 2、2018年9月4日，被告人马国平通过微信联系“小夕”（身 份不详），从“小夕”处购得18.2万美元，并分三笔将人民币 124.7064万元支付给“小夕”提供的人民币账户，被告人马国平 从中非法获利2366元； 3、2018年7月20日至同年7月27日期间，被告人马国平接 受马全武委托，通过微信联系“云”（身份不详），将美元出售 给浦江巨兴化纤厂，马国平从中非法获利人民币5.0285万元。其 中2018年7月20日，其将15.34万美元分两笔卖给浦江巨兴化 纤厂，并由浦江巨兴化纤厂将104.9864万元人民币打款到马全武 的银行账户上；2018年7月23日，其将13.566万美元卖给浦江 巨兴化纤厂，由浦江巨兴化纤厂将91.5万元人民币打款到马全武 的银行账户上；2018年7月24日，其将7.5235万美元卖给浦江 巨兴化纤厂，由浦江巨兴化纤厂将51.2万元人民币打款到马全武 的银行账户上；2018年7月25日，其将14.6125万美元卖给浦江 巨兴化纤厂，由浦江巨兴化纤厂将99万元人民币打款到马全武的 银行账户上；2018年7月25日，其将3.5725万美元卖给浦江巨 兴化纤厂，由浦江巨兴化纤厂将24万元人民币打款到马全武的银 行账户上；2018年7月27日，其将11.4052万美元卖给浦江巨兴 化纤厂，由浦江巨兴化纤厂将77.2万元人民币打款到马全武的银 行账户上； 4、2018年9月12日，被告人马国平通过微信联系“云”（身 份不详），将4万美元卖给“云”，并通过宋小菲银行账户收到 人民币27.88万元。 另查明，被告人马国平因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月11 日被浙江省兰溪市公安局取保候审，2016年3月7日被浙江省兰 11- 溪市人民检察院取保候审。2016年9月9日，浙江省兰溪市人民 法院作出（2016）浙0781刑初84号刑事判决，以被告人马国平 犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六 万元。后被告人马国平提起上诉，金华市中级人民法院于同年12 月12日裁定驳回上诉，维持原判。 (四)交通肇事部分 2018年9月30日下午，被告人杨笑梦未取得机动车驾驶资格 驾驶浙Ｇ7××××号小型轿车从义乌市城中北路之江酒店到稠城街道 车站路182号，同日15时58分许，沿无名道路自东往西行驶至 义乌市稠城街道车站路184号与186号之间交叉路口左转弯时， 碰撞在路口内自西往东通过路口的行人金某，造成金某颅脑、 左小腿等处受伤的道路交通事故。事故发生后，被告人杨笑梦驾 车逃离现场，并拨打120急救电话，同时告知被告人杨明磊发生 交通事故以及地点。同日16时04分许，被告人杨明磊拨打110 报警电话。同日16时09分许，被告人杨明磊又拨打110报警电 话，告知伤者已被送至稠州医院就医。同日16时30分许，被告 人杨笑梦在义乌市城中北路267号处被义乌市公安局交通警察大 队民警查获归案。经义乌市公安局交通警察大队认定，被告人杨 笑梦承担事故全部责任。被害人金某因车祸致严重颅脑损伤， 术后长期卧床，昏迷不醒，植物生存，并发肺部、尿路、褥疮等 感染，于2020年6月12日经医院抢救无效死亡。经义乌市公安 司法鉴定中心鉴定：死者金某符合车祸致颅脑损伤并发肺部等 感染、呼吸衰竭死亡。 另查明，2018年10月1日，被告人杨笑梦因本案被义乌市公 安局行政拘留十五日。 12- 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百 七十四条、第二百九十三条第一款、第二百六十六条、第二百三 十八条第一款、第三百一十二条第一款、第三百一十条第一款、 第一百三十三条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一 款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条 第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼 法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人樊磊犯敲诈勒 索罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；犯寻衅 滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十 二年，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑 二十年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人周军金犯敲诈勒 索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗 罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚， 决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。三、被告 人卞冬杰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币 四十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定 执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十万元。四、被 告人王守红犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币 十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执 行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人杨 笑梦犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币 十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯交通肇事罪，判 处有期徒刑三年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并 处罚金人民币十万元。六、被告人杨明磊犯敲诈勒索罪，判处有 期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。七、（一）撤销浙江省兰 13- 溪市人民法院于2016年9月9日作出（2016）浙0781刑初84号 刑事判决中的判处被告人马国平有期徒刑三年，缓刑三年，并处 罚金人民币六万元的缓刑部分。（二）被告人马国平犯诈骗罪， 判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪， 判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元，与原犯有期 徒刑三年，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑十三 年，并处罚金人民币四十二万元。八、被告人徐杰犯诈骗罪，判 处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人冉 显斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。十、被告人刘前 程犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月。十一、被告人米可 可犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。十二、被告人林怡 海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民 币三万元。十三、被告人谢家银犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处 有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯窝藏罪，判处 有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人 民币三万元。十四、扣押在案的违法所得被告人徐杰人民币10万 元、被告人林怡海人民币5万元，由扣押单位义乌市公安局返还 被害人翁某，继续追缴被告人樊磊、周军金、马国平、林怡海的 违法所得返还被害人，追缴不足部分，责令被告人樊磊、周军金、 马国平、林怡海与其他共同犯罪人退赔被害人翁某人民币 566.54517万元。扣押在案的违法所得被告人王守红人民币2万 元、被告人卞冬杰人民币4万元，由扣押单位返还被害人雷某兴， 继续追缴被告人樊磊、周军金、卞冬杰、冉显斌、刘前程、米可 可的违法所得返还被害人，追缴不足部分，责令被告人樊磊、周 军金、卞冬杰、冉显斌、刘前程、米可可与其他共同犯罪人退赔 14- 被害人雷某兴人民币90万元。被告人马国平违法所得人民币 5.2651万元，予以追缴，没收上缴国库。十五、查封的房产及其 他扣押物品由义乌市公安局依法处理。 被告人周军金上诉提出，其未参与商议向雷某兴要钱，一审 认定其构成敲诈勒索罪证据不足。一审认定其参与诈骗分得35万 元错误，应为30万元。其在本案中并非主要成员，作用小，获利 少，应属从犯，一审对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。 被告人周军金的辩护人提出，樊磊等人的主观恶性及犯罪情 节不符合恶势力犯罪集团的特征，一审认定本案系恶势力犯罪集 团证据不足；周军金在敲诈勒索、诈骗的共同犯罪中系从犯，敲 诈勒索中获利少，诈骗部分获利应为30万元，一审对周军金量刑 过重，请求二审减轻处罚。 被告人马国平上诉及其辩护人辩护提出，马国平未参与合谋 诈骗，只是帮助换汇，所收取的巨额款项中部分系换外汇的佣金， 部分系高杰应付欠款，其行为不构成诈骗罪，不应认定为恶势力 成员。马国平还提出其行为应改判为非法经营。 被告人卞冬杰上诉及其辩护人辩护提出，卞冬杰是临时受徐 继文召集参与“追债”活动，不受樊磊领导和指示，系单独犯罪， 不应认定为恶势力成员。一审认定的5起寻衅滋事，第1、2、5 起卞冬杰未参与，第3、4起仅有证据表明卞冬杰参与寻人到过现 场，无证据证实卞冬杰参与谋划实施寻衅滋事行为，一审认定卞 冬杰构成寻衅滋事罪证据不足。卞冬杰无敲诈勒索雷某兴的主观 故意，也未实施具体的敲诈勒索行为，拿到的25万元系徐继文和 樊磊同意支付的劳务费，只是在拿钱时才知道是从雷某兴处敲诈 来的，一审认定卞冬杰构成敲诈勒索罪证据不足，应认定为掩饰 15- 隐瞒犯罪所得罪。卞冬杰认罪，退赃4000元，与同案犯相比，一 审对其量刑过重。 被告人王守红上诉提出，其未参与被告人樊磊所称的商议从 雷某兴处拿钱，其拿到的2万元系向周军金介绍客户的报酬，其 行为不构成敲诈勒索罪，也不是犯罪集团骨干，请求二审对其从 轻处罚。 被告人王守红的辩护人提出，王守红不是涉案犯罪组织的固 定成员，无非法占有目的，未共谋敲诈，不是敲诈勒索的共犯。 王守红只是樊磊、周军金换汇的介绍人，其所获得的2万元系周 军金支付的介绍费。王守红系胁从犯、有坦白情节，已退赃，请 求二审对王守红减轻量刑。 被告人杨笑梦上诉提出，寻衅滋事部分，其仅参与了一审认 定的第2、3起，其他的未参与。敲诈勒索部分，其未实施具体犯 罪行为，没有获利，其不构成敲诈勒索罪，即使构罪，与王守红、 杨明磊相比，一审对其量刑过重。交通肇事部分，事故发生后其 积极拨打120，并告知家人赶往事故现场进行施救，因害怕被伤者 家属殴打，暂时离开现场并在附近等待，后很快被交警找到，其 并未在事故发生后逃逸；一审仅凭司法鉴定书认定伤者死系交通 肇事并病发感染而直接导致死亡的，缺少事实法律依据，且司法 鉴定书不是有效证据。综上，请求二审依法改判。 被告人杨笑梦的辩护人提出，杨笑梦在敲诈勒索、寻衅滋事 共同犯罪中系从犯，敲诈勒索中未参与分赃；交通肇事部分已向 被害人支付医疗费20万元。请求二审对杨笑梦从轻或减轻处罚 经审理查明，原判认定被告人樊磊、周军金、王守红、卞冬 杰、杨笑梦、杨明磊敲诈勒索，被告人樊磊、王守红、卞冬杰、 16- 杨笑梦寻衅滋事罪，被告人樊磊、周军金、马国平、徐杰诈骗， 被告人刘前程、米可可、冉显斌非法拘禁，被告人林怡海、谢家 银掩饰、隐瞒犯罪所得，被告人谢家银窝藏，被告人杨笑梦交通 肇事，被告人马国平非法经营的事实，有被害人雷某兴、王某吉、 翁某的陈述，证人陈某、姜某1、汪某、姜某2、马某1、马 赛普、胡某、刘某、傅贞荣、高杰、曹克磊、樊富国、谢宝 军、石源、束继周、马丽娟、马全武、童伟勋的证言，现场勘验 工作记录、现场勘验笔录、现场照片，短信信息，接受证据清单、 数字监控报价明细表、个人银行流水，调取证据通知书、银行交 易明细，执行款票据，刑事判决书、刑事裁定书，情况说明、报 警记录证明，到案经过、抓获经过，通话记录，住宿登记表、浙 江铁路旅客进站信息，扣押决定书及清单、暂扣款票据，协助查 封通知书，辨认笔录及照片，转账记录截图，银行账户的转账流 水，微信聊天记录，差价结算照片，综合表，对外贸易经营者备 案登记表等资料，身份证明，道路交通事故事实责任认定书，道 路交通事故调查报告，道路交通事故处理工作记录，义乌稠州医 院门诊病历，行政处罚决定书，机动车信息及驾驶证查询情况， 监控视频，道路事故现场勘查笔录，道路交通事故现场勘验照片， 法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定书，报警记录，受案登记表， 认罪认罚具结书，量刑建议书，同案犯徐继文、吴鑫鑫的供述及 被告人樊磊、周军金、王守红、卞冬杰、杨笑梦、杨明磊、马国 平、徐杰、刘前程、米可可、冉显斌、林怡海、谢家银的供述等 在案证据予以证实，上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来 源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、原判认定被告 17- 人卞冬杰、杨笑梦参与寻衅滋事的事实有被害人雷某兴、王某吉， 证人姜某1、汪某、姜某2、马某1、马某2、胡某、刘某 等人的证言，共犯徐继文、吴鑫鑫的供述及被告人樊磊、周军金、 卞冬杰、王守红、杨笑梦、冉显斌、刘前程、米可可的供述等证 据证实，足以认定。被告人冉显斌等人系卞冬杰纠集并受卞冬杰 指示，所参与寻衅滋事行为卞冬杰应承担责任。被告人卞冬杰、 杨笑梦等人在寻找雷某兴、王某吉无果的情况下，为发泄情绪、 借故生非等，伙同其他被告人多次实施损毁财物、喷油漆、放鞭 炮、泼大便等恐吓行为，情节恶劣，依法应以寻衅滋事罪定罪处 罚。2、被害人雷某兴的陈述、被告人樊磊、周军金、冉显斌及共 犯吴鑫鑫的供述及银行流水等证据相互印证证实，2017年2月19 日各被告人找到雷某兴，在将雷某兴带往嘉兴见周少波的途中， 经沟通周少波拒绝支付劳务费，樊磊、周军金、卞冬杰、徐继文、 杨笑梦、王守红等人便共同商议决定直接向雷某兴索要劳务费， 威胁胁迫后，雷某兴被迫转账支付51万元，卞冬杰、杨明磊等人 从中分得25万元后离开，王守红从中分得2万元离开，之后杨笑 梦、周军金伙同他人继续向雷某兴索要分成，雷某兴为早点离开 又被迫支付40余万元，后樊磊等人让雷某兴离开。在上述敲诈勒 索过程中，卞冬杰、周军金、杨笑梦、王守红非法占有目的明确， 共谋敲诈，均应以敲诈勒索论处。3、在寻找雷某兴、王某吉的过 程中，王守红主动参与寻衅滋事、敲诈勒索，不存在被他人胁迫 参与犯罪的事实，王守红提出其系胁从犯的意见与查明事实及法 律规定不符，不予采纳。4、共犯曹克磊供认其和樊磊、周军金、 马国平等人多次共谋后，以换汇为名骗取被害人翁某人民币580 余万元，马国平从中分得200万余元，周军金分得35万余元。该 18- 供认有被告人潘磊、周军金、林怡海、徐杰等人的供述及银行流 水等证据印证证实。上述证据足以证实周军金、马国平参与共谋 诈骗，并分得款项，均应以诈骗共犯论处。5、浙江省义乌市公安 局司法鉴定中心具有鉴定资质，所依病历材料客观真实，鉴定过 程科学规范，于2020年6月19日出具鉴定书的结论客观真实， 可以作为定案证据。原判据此认定被害人金某系交通肇事致死 并无不当。6、被告人杨笑梦归案后明确供认发生交通事故后，其 害怕被公安机关查到其系无证驾驶被处理便离开了现场，应认定 杨笑梦系交通运输肇事后逃逸。7、被告人樊磊、周军金以非法占 有为目的，纠集在一起，形成以樊磊为首要分子，周军金为固定 成员，为谋取非法利益，纠集卞冬杰、王守红、杨笑梦、马国平 等人实施寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索及诈骗等多次违法犯罪 活动，严重扰乱了相关区域的经济、社会生活秩序，造成了恶劣 的社会影响，构成恶势力集团犯罪。 本院认为，被告人樊磊、周军金、卞冬杰、王守红、杨笑梦、 杨明磊敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈 勒索罪。被告人樊磊、卞冬杰、王守红、杨笑梦多次恐吓他人， 造成恶劣社会影响，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被 告人樊磊、周军金、马国平、徐杰以非法占有为目的，采用虚构 事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为 均已构成诈骗罪。被告人冉显斌、刘前程、米可可非法剥夺他人 人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。被告人林怡海、谢家银 明知是犯罪所得而予以收受、转移，情节严重，其行为均已构成 掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人谢家银明知是犯罪的人而为其帮 助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。被告人杨笑梦违反交通运输管 19- 理法规，发生重大交通事故，承担事故全部责任，致一人死亡， 交通肇事后逃匿，其行为已构成交通肇事罪。被告人马国平非法 从事兑换外汇业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判 认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。被告 人樊磊为达到非法目的，分别纠集被告人周军金、卞冬杰、杨明 磊、杨笑梦、王守红、冉显斌、刘前程、米可可、徐杰、马国平、 林怡海、谢家银等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织， 以暴力、威胁或其他手段多次实施犯罪，为非作恶，严重扰乱了 经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力集 团犯罪。在共同犯罪中，被告人樊磊系纠集者，在恶势力犯罪中 起组织、策划、指挥作用，系主犯，属恶势力犯罪的首要分子， 被告人周军金、卞冬杰、杨明磊、杨笑梦、王守红、冉显斌、刘 前程、米可可、徐杰、马国平、林怡海、谢家银等人接受被告人 樊磊指挥，参与恶势力犯罪活动，起次要、辅助作用，系从犯， 一审均已对其从轻或减轻处罚。被告人樊磊、周军金、杨明磊、 林怡海、谢家银、冉显斌、刘前程、米可可、徐杰到案后如实供 述自己的罪行，被告人王守红到案后能如实供述其主要犯罪事实， 一审均已对其从轻处罚。被告人樊磊、杨明磊、冉显斌、米可可、 徐杰、林怡海、谢家银认罪认罚，一审均已对其从宽处理。被告 人樊磊、周军金、卞冬杰、王守红、杨笑梦、马国平、谢家银均 系一人犯数罪，适用数罪并罚。被告人马国平在缓刑考验期限内 犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。原判根据各被告人 的犯罪事实及上述量刑情节等，对各被告人所作量刑适当。被告 人周军金、马国平、卞冬杰、王守红、杨笑梦的上诉理由及辩护 人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。被告人谢家银撤回上 20- 诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人 民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人谢家银撤回上诉。 二、驳回上诉人周军金、马国平、卞冬杰、王守红、杨笑梦 的上诉。 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  杜月婷 二〇二〇年十月二十八日 代书记员  徐 照