重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4421号上诉人（原审被告）：乐静，女，1979年4月29日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：丁奇，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾波，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱健，男，1969年9月22日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：高海燕，重庆博嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐安东，重庆博嘉律师事务所实习律师。原审被告：乐元恩，男，1953年9月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人乐静因与被上诉人邱健、原审被告乐元恩民间借贷纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。乐静及其委托诉讼代理人丁奇、曾波，邱健的委托诉讼代理人高海燕、唐安东到庭参加诉讼。乐元恩经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐静上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判乐静不承担责任。一、二审诉讼费用由邱健承担。事实和理由：1.案涉借款合同并未实际履行。《借款担保合同》签订时间为2016年12月2日，合同载明邱健向乐元恩出借690478元。而邱健举示的转款凭据时间为2016年12月23日，金额为643022元。该款项与《借款担保合同》不具有关联性。2.《借款担保合同》载明，乐元恩指定重庆志龙建设开发有限公司银行账户为收取借款账户，但是收款账户为空白，并未载明具体收款银行账号，且乐静、乐元恩均未向邱健提供任何收款账户。邱健自行向重庆志龙建设开发有限公司转款，该转款行为与《借款担保合同》无关。3.即便案涉借款合同成立并已经履行，案涉借款合同履行方式以及用途已经发生变更，担保人不应当承担担保责任。邱健二审辩称，邱健按照约定向乐元恩指定借款收款账户支付了借款。收款方重庆志龙建设开发有限公司认可邱健支付款项系邱健代乐元恩支付。案涉借款履行方式及用途并未变更。乐静的上诉请求不能成立。邱健向一审法院提出如下诉讼请求：一、判令乐元恩立即向邱健归还借款本金643022元，并支付借款利息（该利息以借款本金643022元为基数，按照月利率1.5%的标准自2016年12月23日起计算至全部借款本金还清之日止）；二、请求判令乐元恩立即邱健支付逾期归还借款本金的违约金[该违约金以逾期归还的借款本金643022元为基数，按照年利率6%的标准，自邱健提起本案诉讼之日（2019年6月17日）起计算至全部借款本金还清之日止]；三、请求判令乐元恩立即向邱健支付律师费20000元；四、请求判令乐静就前述第一、二、三项诉讼请求向邱健承担连带清偿责任；五、本案诉讼费、保全费由乐元恩、乐静共同承担。事实与理由：2016年12月2日，邱健与乐元恩、乐静签订《借款担保合同》约定：1、邱健向乐元恩出借借款690478元，乐元恩指定重庆志龙建设开发有限公司的银行账户为收取借款的账户；2、借款利息按月息1.5%计算，从乐元恩收到借款之日起计算至乐元恩归还该笔借款之日止，乐元恩归还借款时，应当利随本清；3、乐元恩未按时足额归还借款的，应当每日按未还款金额的5‰支付违约金，还应承担邱健因实现债权而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）；4、乐静自愿为乐元恩在借款总额度内产生的所有借款提供连带责任保证担保，担保范围包括但不限于主债权及利息、违约金、实现债权的费用等；5、因本合同发生的争议，协商不成的，应向邱健所在地有管辖权的法院起诉。上述《借款担保合同》签订后，邱健于2016年12月23日分两次向乐元恩指定的银行账户汇入借款共计643022元。后经邱健催收，乐元恩至今仍未按约定向原告邱健还本付息，乐静也未按约定承担连带保证担保清偿责任。邱健认为，邱健与乐元恩、乐静签订的《借款担保合同》合法有效，鉴于合同中未约定借款期限，邱健有权随时要求乐元恩还本付息，但经近日邱健催收，乐元恩至今未还本付息，乐静也未承担连带清偿责任，严重损害了邱健的合法权益，现邱健为维护其合法权益，特依据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律法规及规定，向一审法院提起诉讼。乐元恩一审辩称，第一、本案借贷合同并未生效，乐元恩并非实际借款人员，双方借款关系不成立。第二、案涉《借款担保合同》并未实际履行，合同约定的借款性质实际是重庆九龙建设（集团）有限公司应向雷敦福支付的工程劳务费，乐元恩就雷敦福收取款项的项目只是内部承包人，但在没有与重庆九龙建设（集团）有限公司结算的情形下，是没有借款的需求和必要的。第三、乐元恩、乐静在案涉《借款担保合同》上签字属实，但原因是应重庆九龙建设（集团）有限公司的要求，签订的一份内部承包合同的瑕疵履行担保文件材料，但该《借款担保合同》并未实际履行。第四、邱健举示的2016年12月23日的转款记录，本身并不是履行《借款担保合同》的款项，是其关联公司内部转款行为，在转账金额与转账时间上都与案涉《借款担保合同》不具有关联性。综上，要求依法驳回邱健的诉讼请求。乐静一审辩称，第一、乐元恩与乐静系父女关系，乐静为配合乐元恩完善工程内部承包手续，参与签订了案涉《借款担保合同》，但该合同并未生效，也未实际履行。第二、邱健诉称其于2016年12月23日出借款项给乐元恩，对此，乐静不知晓也未参与担保。综上，邱健要求乐静承担连带担保责任的诉讼请求不成立，应当依法予以驳回。一审法院经审理查明事实如下：2016年12月2日，邱健作为出借人及甲方，乐元恩作为借款人及乙方，乐静作为担保人及丙方，三方签订《借款担保合同》约定：1、乙方因经营需要向甲方借款，借款总额度为人民币690478元（大写：陆拾玖万零肆佰柒拾捌元整）。2、甲方按乙方以下指定的银行账户划入借款：户名：重庆志龙建设开发有限公司；开户行：浦发银行重庆九龙支行。甲方将款项支付到上述账户，即视为乙方收到该笔借款。此笔借款用于归还乙方在重庆九龙建设（集团）有限公司承包工程期间所欠的雷敦福人工费。3、乙方归还甲方借款至甲方指定收款账户，甲方账户收到乙方还款视为乙方归还该笔借款。4、借款利息为：按月息1.5%计算，该笔借款的利息从乙方收到该笔借款之日起计算至乙方归还该笔借款之日止。乙方归还借款时，应当利随本清；如乙方归还的款项不足额时，则归还借款的先后顺序为：利息、本金、违约金、因实现债权而产生的其他费用。5、乙方未按时足额归还借款的，应当每日按未还款金额的千分之五（5‰）支付违约金，还应承担甲方因实现债权而产生的一切费用（包括但不限于律师费、调查费、诉讼费、保全费、执行费等）。6、丙方自愿为乙方在借款期限内、借款总额内产生的所有借款提供保证担保。担保范围包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保方式为连带责任保证。7、本合同约定的丙方保证条款的效力独立于借款条款，本合同约定的丙方担保责任不因借款条款的无效或被撤销而免除。甲方转让本合同中的权利的，丙方仍同意以本合同约定的方式对新的权利人承担保证担保责任。8、乙方和丙方共同明确：乙方不是丙方的股东或者实际控制人，丙方为乙方担保不违反丙方的公司章程和相关法律的规定。9、本合同未尽事宜双方协商解决。协商不成的，应当向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉。2016年12月2日，也即签订上述《借款担保合同》当天，重庆志龙建设开发有限公司（以下简称：“志龙公司”）作为甲方，乐元恩作为乙方，雷敦福作为丙方，三方签订《协议书》约定：乙方乐元恩承包重庆九龙建设（集团）有限公司四分公司（以下简称：“九龙四公司”）期间，承建金隅大成一期、茶园金科世界城项目时，拖欠丙方劳务费，乙方就此与九龙四公司于2015年6月12日签订了《债务清偿协议》，目前该欠款余额为690478.00元（大写：陆拾玖万零肆佰柒拾捌元整），该欠款项事实上应当由乐元恩负责偿还。2、志龙公司经与乐元恩和丙方协商一致，同意用自有的商品房为乐元恩偿还欠款，之后再由乐元恩自行将款项支付给志龙公司。3、乙方乐元恩确认：应当支付丙方的欠款总额为690478元（大写：陆拾玖万零肆佰柒拾捌元整）。4、甲方将位于重庆市九龙坡区观江嶺小区的住宅贰套（房屋编号为：X和X）抵偿给丙方，用于抵偿乐元恩所欠丙方的欠款；两套房屋房价总款加甲方代缴的大修基金和房屋契税后为691786元（大写：陆拾玖万壹仟柒佰捌拾陆元整）。超出部分的1308元（大写：壹仟叁佰零捌元整），丙方应于签订商品房买卖合同之前补请给甲方。5、甲方和丙方以本合同约定为原则，另行签订商品房买卖合同，商品房买卖合同中的购买方为雷敦福（房屋号：X，身份证号码：X）和何廷忠（房屋号：X，身份证号码X）。6、乙方乐元恩承诺：甲方房屋抵偿给乙方的款项，应当由乐元恩负责支付给甲方。为此乐元恩必须在本合同签订生效后一周内筹集资金用于支付甲方上述抵房款，若乙方未能按约足额向甲方支付上述款项，甲方有权采取有效措施以保护甲方的合法权益，由此而产生的诉讼费、保全费、律师费等应当由乙方承担。上述《借款担保合同》及《协议书》签订后，志龙公司作为甲方及出卖人，雷敦福、何廷忠作为乙方及买受人，双方签订《志龙·观江嶺商品房认购协议书》，约定志龙公司将其开发建设的志龙·观江嶺小区X号楼X层X号及X号楼3层X号房屋出售给雷敦福、何廷忠。2016年12月18日，重庆市九龙坡区国土资源管理分局对上述房屋进行了商品房期房买卖预备案登记。2016年12月23日，原告邱健通过其在中国建设银行卡号为X的银行卡向志龙公司志龙·观江嶺项目商品房预售资金监管户两次汇款共计643022元。2019年12月10日，志龙公司出具《重庆志龙建设开发有限公司关于代乐元恩向雷敦福支付劳务款的情况说明》载明，2016年12月，经志龙公司与乐元恩、雷敦福协商，志龙公司以其开发建设的2套商品房代乐元恩偿还雷敦福的劳务费欠款，再由乐元恩将抵房款支付（归还）给志龙公司。2016年12月2日，志龙公司、乐元恩、雷敦福三方就前述事宜签署了《协议书》。《协议书》签署后，志龙公司已与雷敦福及其指定的购房人何廷忠签订了商品房买卖合同等文书，志龙公司已按《协议书》约定履行了合同义务，乐元恩应当向志龙公司偿还该公司以2套商品房代其支付（抵偿）给的雷敦福劳务款690478元。乐元恩当时告知志龙公司前述款项将从第三方邱健处支付给志龙公司。2016年12月23日，志龙公司收到邱健支付到该公司观江嶺项目商品房预售资金监管户的抵偿给雷敦福的2套房屋的房款共计643022元，该公司还于同日收到邱健支付的该2套房屋的契税共计19608元，大修基金27848元。乐元恩应当向志龙公司履行的全部债务均由邱健代为清偿完毕。乐元恩与邱健的债权债务纠纷由其自行解决，与志龙公司无关。2019年12月10日，重庆九龙建设（集团）有限公司（以下简称：“九龙公司”）出具《重庆九龙建设（集团）有限公司的情况说明》载明，乐元恩在承包经营九龙公司四分公司期间，以九龙公司四分公司的名义承接了南山金隅大成、金科世界城等多个工程项目。根据九龙公司与乐元恩签订的《工程项目内部承包目标责任合同协议书》等的约定，工程的垫资款由乐元恩自筹保证工程进度的需要，由乐元恩自行承担全部责任和经济损失，乐元恩应付清对外的全部工程材料款和租金、人工费等。乐元恩承包九龙公司四分公司期间，在承建南山金隅大成、金科世界城项目时，拖欠了雷敦福劳务费690478元，乐元恩承诺负责偿还，但并未偿还。2016年12月2日，乐元恩为解决其欠付雷敦福的前述劳务费690478元的问题，与志龙公司协商，志龙公司同意以其自有的2套商品房代乐元恩偿还雷敦福的劳务费欠款，再由乐元恩将抵房款支付给志龙公司，志龙公司、乐元恩、雷敦福就前述事宜签署了《协议书》。志龙公司、乐元恩、雷敦福将前述情况告知了九龙公司，九龙公司在《协议书》上盖章并对协议书陈述的事实情况等进行了确认。邱健与乐元恩的纠纷与本公司无关。另查明，本案诉讼前，邱健作为委托人及甲方，重庆依斯特律师事务所作为受托人及乙方，双方签订《法律事务委托合同》约定：1、乙方接受甲方委托，指派戴弛、高海燕律师在甲方与乐元恩、乐静借款合同纠纷一案中担任甲方一审、二审（如有）、执行（如有）阶段的诉讼/仲裁代理人，处理相关法律事务。2、委托权限为一般授权。3、律师服务费：本合同签订之日起三日内，甲方应一次性向乙方支付第一期民事法律事务的律师服务费人民币20000元。本案生效判决书（或裁定书、或调解书、或调解协议、或和解协议等文书，下同）认定或确认乐元恩或乐静中的任一方应向甲方支付款项的，甲方应于收到前述任一方支付的、或案外人代付的、或通过执行等方式取得的前述款项之日起三日内按照收到款项总金额10%的标准向乙方支付第二期律师服务费，甲方分期收到前述款项的，第二期律师服务费按照前述标准及期限分期支付。如本案在一审或二审的过程中，甲方撤回起诉的，则甲方应在法院作出同意撤回起诉的裁定书作出之日起三日内按照甲方提起诉讼请求所涉款项总金额10%的标准向乙方支付第二期律师服务费。2019年6月13日，邱健向重庆依斯特律师事务所支付代理费20000元。再查明：1、案涉《借款担保合同》签订时，邱健系九龙公司职工。2、九龙公司四分公司现已注销，此前乐元恩系九龙公司四分公司的负责人。以上事实，有当事人的当庭陈述、《借款担保合同》、《协议书》、转账记录等证据在卷为凭。一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案案涉的《借款担保合同》上有各方当事人的签字及捺印，因此，前述《借款担保合同》依法成立且已生效。乐元恩、乐静主张合同不成立，也未生效的答辩意见，与事实不符，一审法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。而在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案邱健与乐元恩、乐静于2016年12月2日签订《借款担保合同》约定借款金额为690478元，并约定将借款划入志龙公司在浦发重庆九龙坡支行的指定账户用于归还乐元恩在九龙公司承包工程期间所欠雷敦福的人工费。合同签订后，邱健于2016年12月23日向志龙公司分两次共计汇款643022元，汇款时间与汇款金额与《借款担保合同》约定基本相当，由此可以认定邱健已按《借款担保合同》约定履行了出借款项的义务，因此，乐元恩、乐静主张《借款担保合同》并未实际履行，事实不足，一审法院不予支持。另外，2016年12月2日，在邱健与乐元恩、乐静签订《借款担保合同》时，乐元恩又与案外人志龙公司、雷敦福签订《协议书》约定由志龙公司以其建设开发的两套商品房抵偿给雷敦福，用于偿还乐元恩所欠雷敦福的人工费。同时，乐元恩在《协议书》中承诺在《协议书》签订生效后一周内筹集资金用于支付志龙公司上述抵房款。由此可以看出，乐元恩与志龙公司以及九龙公司之间账目复杂且混乱，在此情形下，乐元恩于同一时间同时与不同的当事人签订《借款担保合同》及《协议书》，其对当时的情形是明知且清楚的，且《借款担保合同》及《协议书》应属于解决乐元恩所欠雷敦福人工费的系列协议，因此，即使如乐元恩辩称所述，《借款担保合同》仅是作为志龙公司用商品房为其偿还所欠雷敦福人工费的瑕疵担保，乐元恩对此也已签字认可。综上，邱健已按《借款担保合同》履行了出借款项的义务，但乐元恩并未按合同履行归还本金及支付利息的义务，邱健有权主张相应的权利。因此对邱健要求乐元恩归还借款本金643022元的请求，一审法院予以支持。因双方对借款利息约定按月息1.5%计算，故邱健以借款本金643022元为基数，从2016年12月23日起按月利率1.5%向乐元恩计收利息至借款清偿为止的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对于邱健按年利率6%主张逾期付款违约金的诉求，虽然当事人在合同中约定逾期还款违约金按每日千分之五计算，且邱健在诉讼中亦降低了计算标准，但因双方未约定具体的还款期限，且已约定了借款利息，故对邱健该部分诉讼请求，一审法院不予支持。当事人在《借款担保合同》中未约定具体的还款时间，因此邱健可随时要求乐元恩还款，而在邱健提起本案诉讼的情形下，乐元恩并未与邱健达成一致还款协议且主张《借款担保合同》不成立也未实际履行，故可以认定乐元恩存在违约，邱健基于《借款担保合同》的约定，要求乐元恩支付其实现本案债权之律师法律服务费20000元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，乐静自愿为乐元恩的上述债务提供连带责任保证，且保证范围包括借款本金、利息、违约金和实现债权的费用等，同时，也在保证期间内。综上，邱健要求乐静对乐元恩上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款、第三款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、乐元恩于判决生效后十日内偿还邱健借款本金643022元及支付利息（利息自2016年12月23日起至付清之日止，以643022元为基数，按月利率1.5%计算）；二、乐元恩于本判决生效后十日内支付邱健律师服务费20000元；三、乐静对上述第一、二项中乐元恩应支付邱健的款项承担连带清偿责任；四、驳回邱健的其他诉讼请求。本案受理费减半收取6900元、诉讼保全费5000元，合计11900元，由乐元恩、乐静连带负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于邱健是否依据案涉《借款担保合同》向乐元恩出借了款项。《借款担保合同》约定借款总额度为人民币690478元。乐静在借款总额度内产生的所有借款提供保证担保。邱健将款项支付到志龙公司账户即视为乐元恩收到该笔借款。从合同签订内容来看，合同主体只是对借款额度上限进行了约定，不能因为邱健向志龙公司账户转款金额与合同约定的借款额度上限金额不符就否定邱健转款行为与《借款担保合同》的关联性。根据当事人的陈述以及举示的《借款担保合同》、《协议书》、转账记录、情况说明等证据，足以认定邱健已按《借款担保合同》约定履行了出借款项的义务。关于即便案涉借款合同成立并已经履行，案涉借款合同履行方式以及用途已经发生变更，乐静不应当承担担保责任。从本案查明的事实来看，案涉借款合同履行方式以及用途并未发生变更。即便发生变更，乐静关于其不承担担保责任的主张缺乏法律依据。综上所述，乐静的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由乐静负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 黄 淳审 判 员 杨 瑾二〇二〇年十月九日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚