浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终761号 上诉人（原审被告）：叶逢飞，男，1990年3月14日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：杨振，上海祯平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱小南，女，1990年8月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：张浩然，浙江元谷律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：龚靓，浙江元谷律师事务所执业律师。 原审第三人：陈志强，男，1982年10月19日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审第三人：王中雨，男，1997年11月14日出生，汉族，住浙江省金华市义乌市。 上诉人叶逢飞因与被上诉人邱小南，原审第三人陈志强、王中雨买卖合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2020）浙1127民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 叶逢飞上诉请求：1.依法撤销浙江省景宁畲族自治县人民法院(2020)浙1127民初347号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的合同主体错误。本案是根据双方的微信通信记录确定案件事实，而通过对通信记录的梳理，不难发现：1.上诉人与被上诉人之间通信记录显示，在订立合同的过程中，上诉人仅是口罩生产厂的合伙人之一，因此作为合同一方当事人，应当是他们口罩生产厂所有合伙人，而非是上诉人一人，故本案遗漏了应当参加诉讼的其他合伙人，即一审遗漏了应当参加诉讼的当事人，属于《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的“应当撤销一审判决”的情形。2.被上诉人与上诉人的微信通信过程中，显示被上诉人明知上诉人只是股东之一，其不能作主，须向公司其他股东、法定代表人请示，证明上诉人的行为是代表公司的行为，因此，上诉人的行为应当认定为职务行为，合同的一方当事人应当是股东的企业法人单位。那么本案上诉人不是本案的适格当事人，应当是上诉人所在的公司即安徽泰佑医疗器械有限公司，因此一审认定的合同主体错误。二、一审认定事实错误。在上诉人与被上诉人之间就买卖口罩合同商讨的过程中，上诉人明显表现出是没有决定权的，决定权只有其他股东、法定代表人才享有。一直到后来无法实施，为了避免被上诉人承担10万元的定金损失，通过双方协商解决问题的办法：即由被上诉人委托上诉人帮忙联系口罩供应商，上诉人考虑到其大姐和被上诉人是好朋友，就主动帮助被上诉人联系了第三人王中雨。王中雨也自称是生产厂家，取得了上诉人的信任，上诉人就主动将王中雨的微信推荐给了被上诉人，上诉人就合同的主要条款内容得到王中雨的肯定后，经过被上诉人同意后，将定金转账给了王中雨，并将王中雨的微信推荐给了被上诉人，由他们自己进一步交谈合同的细节。由此可见，上诉人与被上诉人在谈成后，但其所在的公司没有通过，合同无法履行，给被上诉人造成定金损失100000元，上诉人在被上诉人的请求下，为了帮助被上诉人，而受被上诉人的委托，联系了口罩供应商王中雨。在此之后上诉人行为仅是受托行为，不能仅凭一、两句话，就认定双方仍是买卖合同的行为。三、一审判决让上诉人承担31万元的损失，显失公平。从上诉人与被上诉人的微信通信可以看出，上诉人在开始与被上诉人联系的过程中，被上诉人明确是一分利的，而上诉人始终是在帮助被上诉人与公司的其他股东及法定代表人之间进行沟通，上诉人没有一分利润可图。后来公司彻底不能履行合同时，给被上诉人造成5000元的损失，上诉人还为被上诉人分担了2000元的损失。在此情形下，一审法院判令上诉人独自承担31万元的损失，明显违背了公平正义原则。从另一侧面也可以看出，在这个过程当中，只因为被上诉人是上诉人大姐的好朋友，上诉人为了面子自称是和别人办了个生产口罩的小厂，但从整个微信通信过程不难发现，上诉人只是公司的一个推销员，没有一分的利润，就是为了面子给被上诉人帮忙的行为。综上，一审认定事实错误，判决结果显失公平，请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉诉讼请求。 邱小南辩称：一、原审法院认定案涉买卖合同的签订主体为上诉人叶逢飞与被上诉人邱小南正确。上诉人叶逢飞在上诉中提出其只是代表某公司与被上诉人邱小南协商买卖合同的主张，不能成立。（一）上诉人叶逢飞在原审中并未提出其是代表公司与被上诉人邱小南洽谈合同。根据上诉人叶逢飞的原审答辩状第二点意见，上诉人叶逢飞已经确认其与被上诉人邱小南之间成立了口罩买卖合同关系，只是其主张双方的法律关系发生了变更、终止，并未提出系代表公司或合伙人之一与被上诉人交易口罩。（二）原审中确立的争议焦点之一系交易主体是叶逢飞还是王中雨，并未涉及到上诉人叶逢飞所提出的某公司或合伙人。在上诉人叶逢飞与被上诉人邱小南协商口罩交易的过程中，其首先表明“在安徽那边和合伙开了个小厂”，至于是什么厂、有哪些合伙人，其均未向邱小南进行披露，而与邱小南协商的过程中，一直是上诉人叶逢飞在参与，包括定价、收款等。按叶逢飞所述，如果是“合伙关系”，则任何一个合伙人均可对外承接业务，在其并未披露的情况下，认定的交易对象就是叶逢飞，而非其他人；如果叶逢飞是某公司的“业务员”，其应当在交易过程中披露其服务的公司，如果交易的主体是某公司，那么公司在运营过程中，竟然没有禁止业务员收款，也没有规范的合同签订制度，更没有披露公司的名称，既违反了基本的公司管理制度，也不符合商法外观主义的基本原则。更何况，上诉人叶逢飞关于交易主体的陈述，前后相悖、自相矛盾。有时称其与他人合伙开厂，有时又称只是公司股东之一，上诉状中其又变成了公司的“推销员”。二、原审判决认定事实基本正确。（一）原审判决未支持被上诉人邱小南在原审中提出的定金罚则，被上诉人认为该项事实认定与事实不符，判决欠妥。但考虑到尽快了结案件争议，被上诉人邱小南并未提出上诉。（二）上诉人叶逢飞在上诉中认为其只是受托介绍卖家给被上诉人邱小南的主张，与事实明显不符。1.上诉人叶逢飞在原审中已经明确承认其与被上诉人邱小南之间建立了口罩买卖合同法律关系，只是抗辩该法律关系已经发生变更、终止，并非其在二审上诉中提出的从双方开始接洽就是受托代为寻找卖家。2.上诉人叶逢飞称其并无交易决定权，也与事实不符。首先，在上诉人叶逢飞与被上诉人邱小南协商过程中，叶逢飞确实提到过其需要和股东协商，但3月28日下午3时56分回复称“昨天谈了一夜我这边股东还是同意给我出这一单”。“协商”、“商量”，即使按字面意思，也说明其有表决权，更说明其并非所谓的“推销员”。其次，叶逢飞从未披露过其公司或合伙人，且在原审中从未提交其在微信中提到的二次商议的证据，包括“不能接”和“同意给我出这一单”的协商过程。再次，叶逢飞与“口罩厂”或者“口罩公司”之间的关系混乱，一会儿是合伙，一会儿是股东，一会又是推销员，但是从其表述来看，其并未将案涉交易指向公司交易。所谓“同意给我出这一单”的表述，非常明确地指出，叶逢飞才是案涉交易的相对人，其与口罩厂或者口罩公司之间的关系与本案无关，其在交易过程中自己定价、收款的行为，可以作为佐证。3.上诉人叶逢飞在上诉中称“上诉人将合同的主要条款内容得到王中雨的肯定后，经过被上诉人同意后，将定金转账给了王中雨”明显与事实不符。首先，在上诉人提交的证据中，不能反映或证明其与王中雨之间达成的条款是经过被上诉人邱小南同意后才将定金转账给王中雨的，而根据2020年3月29日下午5时29分的微信记录内容，邱小南询问“现在钱是怎么付、”“打你卡里?”叶逢飞的回复是“打他那边吧”、“我已经把10万打过去了”、“你把剩下的打完就行”。该记录能够证明，叶逢飞未经过邱小南的认可，即自行决定将收到的定金10万元打给了王中雨，且对于剩余的款项如何支付，属于“指令交付”行为。其次，在上诉人叶逢飞与王中雨于2020年3月28日下午9时43分，叶逢飞提出“3.30能不能帮我出一些”，叶逢飞在此处的表述是“帮我出一些”，说明其才是与王中雨进行交易的主体。在后续聊天记录中，叶逢飞还提到“这个单子血亏”、“大哥您帮帮我吧”、“这次真的太难了”，该些记录都能说明叶逢飞在与王中雨进行交易，而其并未在确定交易、支付定金以前，向邱小南作过任何披露，也未取得邱小南的许可。三、上诉人认为原审判决其“承担31万元的损失，显示公平”，该主张于法无据。首先，原审判决并非判令上诉人“承担31万元的损失”，而是判令“被告叶逢飞于本判决生效之日起十日内归还原告邱小南货款31万元，并承担自2020年4月23日超按照全国银行间同业拆借中心公布的同其贷款市场报价利率计算的利息损失，直至实际履行完毕之日止”。其次，上诉人叶逢飞作为交易相对人，在买卖合同中负有按约交付货物的义务。买卖合同解除后，作为出卖人，应当按照法律规定承担违约责任，包括退还货款、赔偿损失等义务，31万元并非“损失”，而是应当退还的货款。上诉人认为，作为市场交易主体，每一个理性人在选择自己的利益最大化的同时，也应当承担相应的责任，这既是市场经济的基本要求，也是民事法律权利与义务对等基本原则的体现。我国《合同法》第八条、第六十条，确立了合同相对性的基本原则，在没有法律规定的情况下，任何人均不能突破合同相对性，向他人追索债务，对于自己应当承担的债务，也自无推卸之理。被上诉人邱小南在案涉买卖中，已经向交易相对人陈志强承担了相应的违约责任。叶逢飞也应当按照法律规定及双方约定承担相应的违约责任，否则才是对被上诉人邱小南的不公平。上诉人叶逢飞本应在原审判决后，服判息讼，尽快向其交易的主体即王中雨主张违约赔偿责任，但其却罔顾基本事实，提出自相矛盾的上诉主张，有违民事行为的诚实信用原则。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人叶逢飞的全部上诉请求。 原审第三人王中雨述称，本案中，上诉人叶逢飞与被上诉人邱小南之间成立买卖合同关系时，原审第三人王中雨和邱小南并不相识，由于上诉人在规定时间内无法交货，才从网上联系到原审第三人王中雨，请求帮忙寻找货源，并答应给予4000元好处费。后来一个网名叫“AI李哥”（以下简称李哥）的人联系到原审第三人王中雨，说有货源，所以就想撮合这笔生意，挣点好处费。原审第三人王中雨和上诉人、被上诉人之间没有合同关系，纯粹是帮忙。2020年3月29日，上诉人给原审第三人王中雨转10万元定金后，原审第三人王中雨就将钱转给了李哥，后来在确认发货地址、联系方式时，上诉人为了提高效率、方便沟通，将原审第三人王中雨拉进了群，等确认好收货地址之后，原审第三人王中雨将地址转给了李哥。2020年3月29日原审第三人王中雨收到剩余货款后，原审第三人王中雨在夜里分多笔转账给李哥，前后加定金一共转了31万元。李哥将货给被上诉人发出，后来上诉人和被上诉人没有收到货，被上诉人觉得快递有问题，可能被骗，3月30日上诉人就拉着原审第三人王中雨一块去报案，原审第三人王中雨已经向公安机关将事情的前后经过说清楚了，将39万元货款也退给了他们。总之，原审第三人王中雨就是个帮忙的，想挣点好处费，结果事没成，上诉人承诺的好处费也没给我，在本案中，原审第三人王中雨没有责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。 原审第三人陈志强未陈述意见。 邱小南向一审法院起诉请求：1.被告叶逢飞退还原告邱小南31万元货款，并承担自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息损失，直至实际履行完毕之日止；2.判令被告叶逢飞赔偿原告定金10万元。 一审法院认定事实：2020年3月，原告邱小南通过案外人叶晓玲得知被告叶逢飞开设有口罩生产厂，遂联系被告叶逢飞采购口罩。在与被告叶逢飞确认可以订货后，原告邱小南与第三人陈志强签订了一份70万只一次性口罩的买卖合同，单价1元每只，货款金额70万元，其中定金10万元。后原告邱小南向被告叶逢飞订货70万只一次性口罩，商定货款金额70万元，双方约定2020年4月1日交货。原告邱小南通过微信转账支付给被告叶逢飞10万元订金。在被告叶逢飞安排发货的过程中，其另行向他人调货，并指令原告将除定金外的60万元货款支付给其上家即案外人王中雨，为减少流程、争取时间，原告邱小南让第三人陈志强将剩余的60万元货款直接支付给了被告叶逢飞的上家王中雨。嗣后，由于未收到货，原告感觉被骗，遂报警。经商议，第三人王中雨将39万元货款直接退给了第三人陈志强。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、原告邱小南和被告叶逢飞的买卖合同是否成立、何时解除。本案中，原、被告通过微信聊天就案涉口罩的数量、价格达成一致，原告亦预付10万元给被告，可认定原、被告间通过数据电文的形式成立买卖法律关系。根据原告和被告之间的聊天记录显示，邱小南询问叶逢飞“现在钱怎么付，打你卡里？”，叶逢飞回复“打他那边吧”，在商议货物如何运送时，被告将原告微信名片推送给第三人王中雨，让他们聊一下，原告表示“我跟你联系”，可见，原告是在被告的授意下将60万元打入王中雨账户，原告和王中雨开始直接联系是为了商议货物运送的相关事宜，与被告辩称的是邱小南和王中雨谈好之后，让其把10万元转给了王中雨的说法并不一致。在整个过程中被告叶逢飞一直是在履行，并未向原告提出解除买卖合同。直到第三人王中雨退还39万元款项，买卖合同才解除，终止履行。故对被告叶逢飞的辩解意见不予采信。2、原告预付给被告的10万元是否属于定金。该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告在10万元的转账过程中，均是以“订金”予以表述，虽然原告多次提及“双倍返还”，但语义上均无法明确是原告邱小南双倍返还定金给陈志强还是被告叶逢飞双倍返还定金给原告邱小南。现被告当庭表示其收取的是订金，虽然被告曾回复原告“今天必须打定金”，但现有证据不足以证明双方当时就10万元属于定金达成了一致意见。故对原告请求被告赔偿定金10万元的主张不予支持。该院认为，原、被告之间的买卖关系合法有效，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。现原告要求被告退还货款31万元，于法有据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十七条、第一百零七条，判决：一、被告叶逢飞于判决生效之日内十日内归还原告邱小南货款31万元，并承担自2020年4月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息损失，直至实际履行完毕之日止；二、驳回原告邱小南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，减半收取3725元，由原告邱小南负担750元，被告叶逢飞负担2975元。 二审中，被上诉人邱小南，原审第三人陈志强、王中雨均未提交新的证据。上诉人叶逢飞向本院提交了邱小南和上诉人大姐之间的微信聊天记录，待证：上诉人的公司不能供货，明确向邱小南提出解除合同，后上诉人帮邱小南联系王中雨系受托行为。被上诉人邱小南质证认为，真实性没有异议，但对证明对象有异议。该聊天记录不能够证明双方的买卖合同已经解除。邱小南和王中雨有过联系，但也是为了尽快发货，因为当时口罩市场是每个小时都在变化。在3月29日下午9时03分。上诉人的大姐叶晓玲对被上诉人说：“还好能调到货，我都愁死了。我弟弟也亏了，别人那调的货价格高，主要是不能让你赔违约金。”如果叶逢飞已经退出了交易，上诉人的大姐没有理由发愁，且重点是其讲到“我弟弟也亏了，别人那调的货价格高”。叶逢飞在支付定金和协商价格过程中，从来没有问过邱小南的意见。原审第三人陈志强、王中雨均未发表质证意见。本院认为，该组证据不足以证实上诉人所要待证的事实，故本院不予采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人主张其仅系口罩生产厂的合伙人或股东之一，故原审认定合同主体错误，但案涉口罩的单价、数量、包装形式及运费负担等内容均系上诉人叶逢飞与被上诉人邱小南通过微信逐一进行商谈。在商谈过程中，上诉人叶逢飞并未明确向被上诉人邱小南披露其代表口罩生产厂或所有合伙人与被上诉人进行交易。案涉合同履行过程中，10万元定金也直接汇入上诉人叶逢飞本人账户。且该上诉主张与其一审答辩意见亦相悖。故原审法院认定上诉人系案涉合同相对方并无不当。上诉人认为其联系王中雨的行为系受托行为，就该上诉理由，首先，根据前述分析，上诉人叶逢飞与被上诉人邱小南之间的买卖合同关系成立，上诉人叶逢飞并无证据证明案涉合同已经解除或者终止履行，上诉人应当按约履行供货义务。其次，上诉人叶逢飞在无法按约供货的情况下，其与原审第三人王中雨联系口罩货源并就口罩数量、价格和定金数额等直接与原审第三人王中雨进行商谈，并将94000元定金交付给王中雨。但前述行为并无证据证明系上诉人叶逢飞受托而为，故王中雨与被上诉人邱小南之间并无直接权利义务关系。结合被上诉人邱小南根据上诉人叶逢飞的指示将后续款项支付给王中雨的事实，上诉人主张其受托联系王中雨的理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张本案显失公平，但上诉人在订立合同后，不能按约履行合同，理应返还相应款项，故原审法院实体处理符合法律规定，并不存在显失公平的情形。 综上，叶逢飞的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人叶逢飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年十月十九日 代书记员  徐 璐