浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终284号 抗诉机关（原公诉机关）温岭市人民检察院。 被抗诉人（原审被告人）周宗琴，男，1963年9月6日出生，汉族，高中文化，务工，住浙江省温岭市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局取保候审。 辩护人蒋春晓、李正宝，浙江台温律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张菊生，男，1961年10月26日出生，汉族，文盲，务工，住浙江省玉环市。因无证运输卷烟于2013年被温岭市烟草专卖局罚款。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人侯亚丹，浙江易特纳律师事务所律师。 原审被告人章玉桂，男，1959年2月14日出生，汉族，初中文化，务工，住浙江省温岭市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人章军辉，男，1982年8月21日出生，汉族，初中文化，务工，住浙江省玉环市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月30日被温岭市公安局转取保候审，2020年7月16日被温岭市人民法院决定逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人孙正聪，男，1966年3月25日出生，汉族，初中文化，务工，住浙江省温岭市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人林云忠，男，1967年4月19日出生，汉族，初中文化，务工，住浙江省温岭市。因无证运输卷烟于2018年被温岭市烟草专卖局罚款。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人郭海军，男，1970年6月8日出生，汉族，初中文化，务工，住河南省平顶山市郏县。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕，2020年7月16日被温岭市人民法院取保候审。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人张菊生、周宗琴、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠、郭海军犯非法经营罪一案，于2020年7月16日作出（2020）浙1081刑初423号刑事判决。温岭市人民检察院、被告人张菊生均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员泮建辉出庭履行职务，上诉人张菊生及其辩护人侯亚丹，被告人周宗琴及其辩护人蒋春晓、李正宝均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）2018年下半年至2019年6月25日期间，被告人张菊生、章军辉、林云忠、章玉桂、孙正聪为非法牟利，多次向广东汕头的陈楚洲、陈宝成（均已判刑）处购买“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样（以下简称为无“专卖字样”）的卷烟，雇佣被告人郭海军为驾驶员，通过张菊生的长途客车运至温岭，上述卷烟分别销售给朱某2、张某2等人，购买了价值共计人民币43万元的“授权生产”和无“专卖字样”卷烟。期间，张菊生的长途客车出现故障，被告人张菊生、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠共同出资用于修理等。 2019年6月26日至2019年7月31日期间，被告人张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪共同出资购买了一辆车牌号为浙ＪＸ××××厢式货车，事后经过改装，并雇佣被告人郭海军等为驾驶员，从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，运至温岭销售，购买了价值共计人民币87万元的“授权生产”和无“专卖字样”卷烟。 2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人周宗琴与章玉桂事先经过合谋，约定由周宗琴与广东汕头的陈楚洲等联系好购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，接着由章玉桂利用张菊生的大巴车、浙ＪＸ××××厢式货车从广东汕头带回温岭，再交由周宗琴负责销售，所得利润两人平分。被告人周宗琴、章玉桂共同购买上述香烟价值人民币12万余元，每人获利人民币约9000元。 2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人张菊生购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟价值人民币75万余元，个人获利约人民币3万元，被告人章军辉购买上述卷烟价值人民币15万余元，个人获利人民币约1万元，被告人孙正聪购买上述卷烟价值人民币5万余元，个人获利约人民币3000元。 （二）2019年6月26日至2019年7月31日期间，被告人林云忠驾驶自己的奇瑞轿车到广东汕头，从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，运至温岭销售，共计购买上述卷烟5万元人民币。2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人林云忠共购买上述卷烟价值人民币25万余元，个人获利人民币1万元。 原判以证人杨某、刘某、朱某1、潘某1、张某1、张某2、林某1、林某2、朱某2、陈某1、鲍某、陈某2、徐某、柯某、潘某2、陈楚洲的证言，被告人张菊生、周宗琴、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠、郭海军的供述，勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，案件移送函、证明、行政处罚决定书、鉴别检验报告、卡口车辆行驶轨迹、银行交易明细、微信转账记录、账单记录、常住人口基本信息等证据证明上述事实。依照相关法律规定，原判以非法经营罪分别判处被告人张菊生有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元；判处周宗琴有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万七千元；判处章玉桂有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万七千元；判处章军辉有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元；判处孙正聪有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九千元；判处林云忠有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；判处郭海军有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张菊生的违法所得人民币3万元、被告人周宗琴的违法所得人民币9千元、被告人章玉桂的违法所得人民币9千元、被告人章军辉的违法所得人民币1万元、被告人孙正聪的违法所得人民币3千元、被告人林云忠的违法所得人民币1万元、被告人郭海军的违法所得人民币5千元予以没收，上缴国库。作案工具车牌号为浙ＪＸ××××厢式货车、车内购货单1张、七部手机予以没收，由扣押机关上缴国库，扣押的“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟由扣押机关依法处理。 抗诉机关温岭市人民检察院认为，原判认定被告人周宗琴非法经营的数额为12万元错误，导致对其量刑不当，提请依法改判。理由如下：1.根据在案证据，周宗琴对于章玉桂所实施的一系列犯罪活动，包括入股张菊生的大巴车、小货车用于带走私香烟均事先知情，而周宗琴与章玉桂属于共同犯罪，就应当和章玉桂承担同样的刑事责任。2.周宗琴与章玉桂合谋，利用章玉桂身份参与贩运香烟，系隐名股东，本质上是通过章玉桂达成了和张菊生等人的意思联络和行为上的相互联系、配合，周宗琴应当按照全案数额即130万元承担刑事责任。3.周宗琴非法经营的数额属于情节特别严重，应当在有期徒刑五年以上量刑，原判对周宗琴量刑明显不当，且与章玉桂量刑失衡。 被告人张菊生上诉认为，涉案香烟均是大家各自出资购买、各自销售，自担利润和风险，其购买货车为了拉海鲜和电器，偶尔帮其他人带少量的香烟，故原判将全部130万的数额认定为其犯罪数额不当，且量刑过重。其辩护人认为，1.烟草专卖的核心在于控制贩卖行为，运输对烟草专卖制度造成的只是潜在的危害，就销售行为而言，张菊生与其他被告人没有共同犯罪的故意和行为，不应认定为共同犯罪；2.原判认定张菊生购买香烟金额75万元事实不清，证据不足，应以张菊生自认的20万元来认定；3.张菊生对犯罪事实一直供认不讳，应当认定为构成坦白情节，对其从轻处罚。 被告人周宗琴对原判认定的事实和量刑无异议。其辩护人认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑得当，抗诉理由不成立。主要理由如下：1.周宗琴与章玉桂构成共同犯罪的原因在于周宗琴委托章玉桂帮忙运输香烟，而本案其他被告人构成共同犯罪在于章玉桂和其他人共同实施承运香烟的行为，而周宗琴对此没有任何的犯意表达和联络，因此无论周宗琴是否知情，均不承担与其他人的共同责任。2.即使周宗琴与其他被告人构成共同犯罪，应充分考虑周宗琴的地位和作用，认定周宗琴为从犯，按照其自己参与的12万元量刑。3.章玉桂在本案中的作用远大于周宗琴，其提议购买新车、参与购车投资、负责跟车，记账结算并获得分红，故章玉桂与周宗琴的量刑并无失衡之处。4.本案于2020年8月16日宣判并送达，而温岭市人民检察院在8月28日送达抗诉书，已超过十天的抗诉期，抗诉程序违法。 出庭检察员支持抗诉意见，并认为：1.本案事实清楚，证据确实充分。2.周宗琴事先主观明知章玉桂、张菊生等人在从事非法买卖香烟活动，有共同的犯罪故意；其与章玉桂商量一起买卖香烟均分利润的行为促使章玉桂决定入股购车，该入股购车行为与张菊生等三人的入股行为形成一个整体，促成后续的运输买卖香烟，起到了相互帮助的作用；周宗琴的行为与同案被告人非法经营香烟的结果存在刑法上的因果关系。故周宗琴应对全案的130万元承担刑事责任。3.张菊生是运输车辆的提供者、主要出资者，同时也是组织者，应当对全案的犯罪事实负责。原判对其定罪正确，量刑适当。4.本案各被告人单独联系上家，自买自卖，自负盈亏，对他人的运输香烟的金额是否承担次要责任，由法院依法裁判。 经二审审理查明，被告人张菊生承包运营并驾驶温岭至广东的长途客车，郭海军、章军辉、林云忠系驾驶员，章玉桂、孙正聪系跟车人员。每趟行程一般需要二个驾驶员和一个跟车人员。2018年下半年至2019年6月下旬间，张菊生、章军辉、林云忠、章玉桂、孙正聪等人分别向广东汕头的陈楚洲、陈宝成（均另案处理）等购买“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样（以下简称为无“专卖字样”）的卷烟，多次通过该长途客车运至温岭，共计43万余元。其中，张菊生购买卷烟约12.8万元、林云忠购买卷烟约20.1万元、章军辉购买卷烟约2.7万元、章玉桂购买卷烟约2.6万元、孙正聪购买卷烟约5.3万元。上述卷烟分别销售给朱某2、张某2等人。期间，该客车出现故障，张菊生、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠共同出资修理，并商定对客车带货的收入（包括香烟运费1元／条）除去支出之后的利润进行分红。 2019年6月下旬，长途客车报废后，张菊生出资购买了一辆车牌号为浙ＪＸ××××的厢式货车，章军辉、章玉桂、孙正聪出资入股并占一半股份，张菊生占一半股份，商定股东对货车的利润（包括香烟运费1元／条）按股份分红。货车经过改装，夹层用于藏匿香烟，由张菊生、章军辉、郭海军等人驾驶车辆来往温岭和广东。6月26日至2019年7月31日期间，张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪多次分别从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟共计87万余元，运至温岭分别销售。其中张菊生购买卷烟约63.1万元、章军辉购买卷烟约12.5万元、章玉桂购买卷烟约10.1万元、孙正聪购买卷烟约2万元。 被告人周宗琴因缺乏运输香烟的渠道，遂与章玉桂约定，由周宗琴与广东汕头的陈楚洲等联系购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，由章玉桂出面利用上述长途客车、浙ＪＸ××××厢式货车从广东汕头带回温岭，再交由周宗琴销售，所得利润二人平分。2018年下半年至2019年7月31日，周宗琴、章玉桂共同购买香烟12万余元，每人获利约9000元。 2019年6月下旬至7月31日，被告人林云忠驾驶奇瑞轿车到广东汕头，从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，运至温岭销售，共计购买5万余元。 2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人张菊生购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，个人获利约3万元；被告人章军辉个人获利约1万元；被告人孙正聪个人获利约3000元；被告人林云忠个人获利约1万元。 认定上述事实的证据与原审一致。 关于上诉理由、辩护意见和抗诉意见，结合本案事实、证据和法律适用，本院综合评判如下： 1.关于程序问题。本案一审法院于2020年7月16日当庭宣判，当日送达判决书给原公诉机关及各被告人。因上、抗诉期的最后一日即7月26日系节假日，根据《刑事诉讼法》第一百零五条第四款之规定，以节假日后的第一日为期满日期。抗诉书上的收文章显示，温岭市人民法院在2020年7月27日收到该抗诉书。故温岭市人民检察院系在抗诉期内提出抗诉，并不违反法定程序。 2.关于本案非法经营行为的认定。国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营和统一管理，并实行许可制度。涉案“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟依法不能私自收购、运输、储存和销售。张菊生等人违反国家烟草专卖管理法律法规，私自从广东购入涉案卷烟，并通过车辆运输至温岭销售获利，其行为显然造成了对烟草专卖制度的破坏，均应认定为非法经营行为。 3.关于各被告人自行购买的卷烟金额。上家陈楚洲的证言、被告人郭海军、章军辉的供述，结合扣押的郭海军、章军辉手机微信聊天记录中的账单，可以认定张菊生自行购买并通过长途客车和厢式货车运输至温岭的“授权生产”和无“专卖字样”卷烟共计75万余元。根据在案现有证据，可以证明章军辉购买卷烟15万余元，章玉桂和周宗琴合伙购买卷烟12万余元，孙正聪销售给张某2卷烟7万余元，林云忠购买卷烟25万余元。 4.关于张菊生等人的共同犯罪问题。2019年6月下旬之前，张菊生承包的大客车除了正常的旅客运输之外，其还与章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠各自利用客车从广东汕头带“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟到温岭销售。上述人员均系客车驾驶员或跟车人员，在自己带卷烟的同时，均明知其他人也在利用客车带卷烟，且帮助带回。在客车出现故障后，为使客车继续运营，出资修理并约定股东分红。故张菊生、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠参与驾驶车辆运输卷烟，同时对客车进行投资维修并从中获利，有共同犯罪的主观故意和客观行为，应认定为共同犯罪。客车报废后，张菊生与章玉桂、章军辉、孙正聪四人利用厢式货车运输卷烟，模式与客车运输相同，同样应认定为共同犯罪。在本案中，张菊生是涉案大客车的车主及厢式货车的主要出资者、运输的组织者，在自己运输卷烟的同时允许章军辉等人运输卷烟，为他人提供心理上（仅内部人可以带烟）和物质上（运输工具）的支持，应当对所有通过客车、货车运输的卷烟数额负责。故张菊生及其辩护人认为张菊生仅应对自行购入的卷烟金额负责的意见不能成立。 5.关于周宗琴是否与张菊生等人构成共同犯罪。（1）周宗琴与章玉桂私下合伙，利用章玉桂的名义先后通过客车和货车运输卷烟到温岭销售，利润均分，故周宗琴与章玉桂构成共同犯罪，对12万余元的卷烟承担非法经营的刑事责任。（2）周宗琴不与张菊生等人构成共同犯罪。首先，从主观故意分析，除了章军辉供述知道周宗琴的卷烟以章玉桂名义带回温岭之外，其他的出资股东均不知周宗琴与章玉桂的私下合伙经营卷烟行为。周宗琴虽然明知章玉桂与张菊生等人利用客车和货车从广东带卷烟，但明知不等于周宗琴与其他人就有共同的犯罪故意。其次，从客观行为分析，周宗琴对运输工具客车和货车的修理、购买均没有任何出资，没有帮助带回其他人的卷烟，对其他人卷烟的获利亦并没有任何分成。再次，从因果关系分析，出庭检察员认为章玉桂本不想出资入股，是周宗琴提出利润均分才促成章玉桂入股购车。对此，在案仅有章玉桂一人的说法，并无其他证据印证，在无充分证据的情况下无法认定周宗琴促使章玉桂入股，更无法认定周宗琴的行为与其他人非法经营香烟的结果存在刑法上的因果关系。综上，周宗琴与张菊生等人既没有共同犯罪的故意和意思联络，亦没有为他人非法经营卷烟提供帮助，不存在刑法上的因果关系，不能认定为构成共同犯罪。原判认定周宗琴仅对于章玉桂合伙购入的12万余元卷烟承担责任并无不当。 本院认为，被告人张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪、林云忠、周宗琴、郭海军违反国家烟草专卖管理规定，非法经营“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，其中张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪、林云忠、郭海军均属情节特别严重，周宗琴属情节严重，上述各被告人的行为均已构成非法经营罪。其中张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪、林云忠、郭海军构成共同犯罪，但章军辉、章玉桂、孙正聪在共同犯罪中的作用相对较小，郭海军受雇佣驾驶车辆，起次要辅助作用，均可以认定为从犯。周宗琴与章玉桂合伙购入卷烟后销售，利润均分，二人构成共同犯罪，不宜区分主从犯。张菊生到案后虽如实供述其非法经营卷烟的事实，但一直供述仅购买20万元卷烟，与查明的事实不符，依法不能认定为有坦白情节。周宗琴、章军辉、章玉桂、林云忠、孙正聪、郭海军归案后均如实供述主要犯罪事实，章玉桂、林云忠认罪认罚。原判定罪正确，根据张菊生、周宗琴、林云忠、郭海军的犯罪事实和情节，对四被告人的量刑并无不当。结合章军辉、章玉桂、孙正聪在共同犯罪中的作用和认罪、悔罪表现，本院决定对三人予以减轻处罚。原判未认定章军辉、章玉桂、孙正聪从犯不当，导致量刑过重，依法予以改判。抗诉机关关于周宗琴应对全案130万元非法经营额承担刑事责任的意见不能成立，张菊生及其辩护人关于仅对自己购入20万元的卷烟承担责任等意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条、第二百零一条和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、驳回温岭市人民检察院的抗诉、被告人张菊生的上诉。 二、撤销温岭市人民法院（2020）浙1081刑初423号刑事判决主文的第三、四、五项对被告人章玉桂、章军辉、孙正聪的量刑部分，维持其余部分。 三、被告人章军辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。 四、被告人章玉桂犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万七千元。 五、被告人孙正聪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。章军辉的刑期自2020年7月16日起至2024年2月14日止；章玉桂的刑期自2019年8月1日起至2023年1月31日止；孙正聪的刑期自2019年8月1日起至2022年10月31日止。罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年十月二十八日 代书记员 王旭奎