湖南省大通湖管理区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0991刑初45号 公诉机关湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院。 被告人孙建强，男，1974年4月8日出生，汉族，湖南省沅江市人，小学文化，务农，住湖南省益阳市沅江市。因犯非法经营罪，于2015年8月10日被沅江市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌销售伪劣产品罪，2019年9月4日被湖南省益阳市公安局大通湖分局取保候审。2020年4月28日，湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院继续对其取保候审。2020年8月6日，本院继续对其取保候审。 辩护人孙炼忠，湖南天见律师事务所律师。 湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院以大检公刑诉［2020］30号起诉书指控被告人孙建强犯非法经营罪，于2020年7月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院指派检察员张文、书记员杨娣出庭支持公诉，被告人孙建强及其辩护人孙炼忠等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2014年至2015年期间，被告人孙建强为获取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下收购、销售假冒伪劣卷烟，累计销售金额达296450元。具体情况如下： 1.2014年七八月份的一天，被告人孙建强询问蔡某1是否需要价格低的香烟，硬盒芙蓉王只需要165元每条，并拿了一条收购的假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟给蔡某1尝试。蔡某1尝试后，从孙建强处购买了10条硬盒芙蓉王，并支付了1650元现金。 2.2014年9月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某150条假冒伪劣精品白沙香烟、50条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款11500元。 3.2014年10月，被告人孙建强以65元每条价格销售给蔡某1150条假冒伪劣精品白沙香烟，得款9750元。 4.2014年9月，被告人孙建强到黄某店铺内推销假冒伪劣卷烟，并留下自己的联系方式。2014年10月，黄某联系孙建强购买香烟，孙建强以65元每条的价格销售给黄某精品白沙香烟20条，得款1300元。 5.2014年11月，被告人孙建强以65元每条的价格销售给黄某精品白沙香烟400条，得款26000元。 6.2015年1月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1750条假冒伪劣精品白沙香烟、250条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款90000元。 7.2015年1月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1450条假冒伪劣精品白沙香烟、250条假伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款70500元。 8.2015年2月，被告人孙建强以65元每条的价格销售给黄某精品白沙香烟200条，得款13000元。 9.2015年3月，被告人孙建强与蔡某1一起到黄某店内，将蔡某1介绍给黄某，并告诉黄某今后联系蔡某1拿货，当日，孙建强、蔡某1分别以65元每条、165元每条的价格销售给黄某200条假冒伪劣精品白沙香烟、5条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款13850元。 10.2015年6月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1300条假冒伪劣精品白沙香烟、100条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款36000元。 11.2015年6月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1100条假冒伪劣精品白沙香烟、100条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款23000元。 2019年9月4日，被告人孙建强主动投案。 为认定上述犯罪事实，公诉机关向本院提交了到案经过等书证，证人蔡某1、黄某等人的证言，被告人孙建强的供述与辩解，卷烟鉴别检验报告、辨认、扣押笔录等证据。公诉机关认为，被告人孙建强的行为构成非法经营罪。本案系漏罪，且被告人的部分犯罪事实系取保候审期间所为，可酌情从重处罚。同时认为被告人孙建强具有自首，可从轻或减轻处罚。 被告人孙建强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求法院从轻处理。 被告人孙建强的辩护人辩称：1.辩护人认为起诉书指控的孙建强的涉案金额有异议。依据沅江市人民法院（2015）沅刑初字第158号刑事判决书可以确定，被告人孙建强于2015年1月31日被沅江市公安局刑事拘留，同年3月9日被依法执行逮捕，同年3月11日被取保候审。起诉书中指控的第八项事实是在2015年2月发生不属实。第九项指控事实也不属实，孙建强自2015年1月31日被沅江市公安局刑事拘留后就未再销售假冒伪劣香烟，而是将蔡某1介绍给了黄某。2.被告人孙建强具有自首、认罪认罚、积极主动退赃并愿意缴纳罚金的量刑情节，可以减轻和从轻处罚，建议对被告人宣告缓刑。为了证明自己的主张，向本院提交医疗证明，拟证明被告人孙建强患有银屑病，不适合被羁押。 经审理查明，2014年至2015年期间，被告人孙建强为获取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，以硬盒芙蓉王烟每条130元、精品白沙烟每条45元的价格购入假冒伪劣卷烟，并以硬盒芙蓉王烟每条165元、精品白沙烟每条65元的价格销售假冒伪劣精品白沙烟1920条、硬盒芙蓉王烟760条，累计销售金额达250200元，获利65000元。具体情况如下： 1.2014年七八月份的一天，被告人孙建强询问蔡某1是否需要价格低的香烟，硬盒芙蓉王只需要165元每条，并拿了一条收购的假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟给蔡某1尝试。蔡某1尝试后，从孙建强处购买了10条硬盒芙蓉王，并支付了1650元现金。 2.2014年9月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某150条假冒伪劣精品白沙香烟、50条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款11500元。 3.2014年10月，被告人孙建强以65元每条价格销售给蔡某1150条假冒伪劣精品白沙香烟，得款9750元。 4.2014年9月，被告人孙建强到黄某店铺内推销假冒伪劣卷烟，并留下自己的联系方式。2014年10月，黄某联系孙建强购买香烟，孙建强以65元每条的价格销售给黄某精品白沙香烟20条，得款1300元。 5.2014年11月，被告人孙建强以65元每条的价格销售给黄某精品白沙香烟100条，得款6500元。 6.2015年1月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1750条假冒伪劣精品白沙香烟、250条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款90000元。 7.2015年1月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1450条假冒伪劣精品白沙香烟、250条假伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款70500元。 8.2015年6月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1300条假冒伪劣精品白沙香烟、100条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款36000元。 9.2015年6月，被告人孙建强分别以65元每条、165元每条的价格销售给蔡某1100条假冒伪劣精品白沙香烟、100条假冒伪劣硬盒芙蓉王香烟，得款23000元。 2019年9月4日，被告人孙建强主动投案。 另查明，2019年9月4日，被告人孙建强向益阳市公安局大通湖分局上交60000元的违法所得。 再查明，因涉嫌非法经营罪，被告人孙建强于2015年1月31日被沅江市公安局刑事拘留，同年3月9日被逮捕，同年3月11日被取保候审。因犯非法经营罪，被告人孙建强于2015年8月10日被沅江市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 又查明，经本院委托，沅江市司法局于2020年10月29日出具调查评估意见书，建议对被告人孙建强适用社区矫正。 上述事实，有下列经过庭审质证，且查证属实的证据予以证明： 一、书证 1.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2019年9月4日，大通湖公安分局扣押孙建强违法所得6万元。 2015年8月26日扣押黄某销售伪劣卷烟所得6万元。2015年7月19日扣押蔡某1卷烟63条（41条黄盖芙蓉王、22条精品白沙烟），扣押黄某卷烟37.5条（精品白沙烟37条、黄盖芙蓉王0.5条）。2015年9月25日扣押蔡某118万元。2015年7月31日扣押蔡某13万元。 2.搜查证，证实2015年7月19日大通湖公安分局决定对彭某的住所及临时驻所、经营场所、仓库进行搜查，2015年7月18日大通湖公安分局决定对黄某的住所、经营场所及仓库进行搜查。 3.户籍资料，证实孙建强的犯罪主体资格；张某1、李某2、蔡某1、黄某、彭某、蔡某2、高某、蒋某、蔡某3、姚某、张某2、刘某、陈某2等人的证人资格。 4.湖南省非税收入一般缴款书，证实公安机关收取彭某、黄某取保候审金，暂扣黄某6万元、彭某9万元、蔡某23万元、孙建强6万元。 5.证明，证实孙建强无烟草专卖零售许可证。 6.到案经过，证实孙建强于2015年7月19日被网上追逃，2019年9月4日主动投案。 7.(2015)沅刑初字第158号刑事判决书，证实孙建强因2014年10月至11月期间收购、销售假冒香烟的行为构成非法经营罪，于2015年8月10日被沅江市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （2015）大法刑初字第49号刑事判决书，证实蔡某1因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年3月1日被大通湖管理区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；黄某因犯销售假冒注册商标的商品罪，于同日被大通湖管理区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。 8.（2020）沅司矫字第204号调查评估意见书，证明沅江市司法局于2020年10月29日出具调查评估意见书，建议对被告人孙建强适用社区矫正。 二、证人证言 1.证人黄某的证言，证明2014年9月一个自称“黄勇”的中年男子找到她的商店，说是朋友介绍过来的，并给了她号码150××××6446。2014年10月，她联系孙建强购买香烟，孙建强以65元每条的价格销售给她精品白沙香烟20条，她付款1300元。2014年11月，她打电话要“黄勇”送了2件共100条精品白沙香烟，给了6500元给“黄勇”。2015年2月，她要“黄勇”送了4件共200条香烟，共计13000元。2015年3月份的时候“黄勇”打电话联系她讲以后香烟的送货由他的朋友来送。这次她以精品白沙65元一条，硬芙蓉王165元一条的价格购进了4件精品白沙香烟200条和5条硬芙蓉王，她将13850元交给了“黄勇”的朋友高个子中年男子（蔡某1）。她从“黄勇”处购买了620条香烟，单价65元，共计40000余元。 2.证人蔡某1的证言，证明2014年七八月份，他朋友孙建强到他家询问他是否有兴趣销售低价卷烟，说自己有一批卷烟，价格比较低，硬芙蓉王165元／条，质量比较好，并拿出一条硬芙蓉王拆开给一包给他试抽，他试了一根没试出卷烟的真假。他就让孙建强留10条硬芙蓉王在他店里销销看，并给了孙建强1650元现金。2014年9月份，孙建强给他送了50条精品白沙、50条硬芙蓉王，他付了11500元现金给孙建强。2014年10月初，他找孙建强买了150条精品白沙，一共9750元。2015年1月初，他与孙建强联系，要250条硬芙蓉王，750条精品白沙，孙建强说他那里还有144条精品白沙和一些蓝软芙蓉王，他要了全部精品白沙，蓝软芙蓉王拿了25条。他给孙建强109110元现金。大约过了一个星期，他从孙建强处购入250条硬芙蓉王、450条精品白沙。2015年6月，他联系孙建强要了100条芙蓉王、300件精品白沙，他付了30600元现金给孙建强。大约过了十多天，他又从孙建强那里购进了100条芙蓉王、100条精品白沙。 2015年3月，孙建强说杨林有个客户店子里需要大量的精品白沙，并给了一张手机卡给他用于联系杨林的客户，后来他知道客户的名字叫黄某。3月份，他按孙建强说的送了200条精品白沙、5条硬芙蓉王给黄某，黄某付给他13000多元。 3.证人彭某、李某1、李某2、蔡某2的证言，证明他们均从蔡某1处购买过香烟。 4.证人高某、蔡某3、蒋某、张某1、陈某1、廖某、夏某、陈某2、刘某、姚某、张某2的证言，证明他们自黄某处购买精品白沙香烟的情况。 三、被告人的供述与辩解 被告人孙建强的供述，证明2014年他到蔡某1家玩，他向蔡某1介绍每条硬盒芙蓉王只要165元，蔡某1以每条165元的价格拿了10条硬盒芙蓉王香烟，蔡某1付给了他1650元现金。第二次还是2014年，他给蔡某1送了50条白沙精品，50条硬盒芙蓉王，蔡某1付给了他10000多元。不久，他又给蔡某1送了3件精品白沙，共计150条，价格65元每条，蔡某1付给他9750元现金。2015年过年前后至4月份，蔡某1在他那拿了四次烟，以每条硬盒芙蓉王165元的价格拿了700条，以每条精品白沙烟65元的价格拿了1600条，蔡某1共计付给他219500元。因为蔡某1出了一些货到付款的费用，这些费用抵了部分香烟销售款。 2014年他还销售了假冒的硬盒芙蓉王香烟和精品白沙香烟给黄某。一开始以每条精品白沙烟65元的价格送了20条精品白沙，黄某共计给了他1300元现金。过了一段时间，黄某要了6件300条精品白沙，付给了他19500元。2014年11月他销售过100条假冒伪劣精品白沙烟给黄某。2015年过年前后的一天，他以每条精品白沙烟65元的价格给黄某送了4件共200条的精品白沙，黄某付给他13000元。 2015年，他介绍蔡某1给黄某销售香烟。当天在黄某店子里销售给黄某4件200条精品白沙烟，65元每条，还有几条硬盒芙蓉王，共计13000多元。他把这些钱给了蔡某1，意思是要蔡某1多赚点钱，跟他一起承担风险，并帮他处理掉剩下的货。 他以每条硬盒芙蓉王130元的价格，通过快递邮递的形式从福建老板处购进了800余条假冒伪劣的硬盒关蓉王，共计104000元；以每条精品白沙烟45元的价格购进了2350余条精品白沙烟，共计12520元。这些烟除了送礼，自己抽，送朋友抽以外，他全部卖给了蔡某1和黄某。 四、鉴定意见 湘烟鉴检20152786、20152787卷烟鉴别检验报告，证实蔡某1、黄某处的白沙（精品）、芙蓉王（硬）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 五、辨认等笔录 辨认笔录，证实蔡某1辨认出彭某、黄某是在他手中多次购进假冒伪劣卷烟的下线，孙建强是他购进假冒伪劣卷烟的上线。黄某辨认出提供伪劣香烟的蔡某1，辨认出孙建强就是提供伪劣香烟的“王**”。 本院认为，被告人孙建强非法销售伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人的上述行为同时又违反国家规定，经营国家规定专营的烟草制品，销售金额达二十五万元以上，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，对被告人应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据被告人犯罪数额所对应的量刑档次，对被告人孙建强应以非法经营罪处罚较重。故公诉机关指控被告人孙建强犯非法经营罪的罪名成立，本院予以采纳。对于辩护人对孙建强涉案金额为296450元有异议，结合公诉机关提交的（2015）沅刑初字第158号刑事判决书、证人黄某、蔡某1的证言与被告人孙建强的供述等证据，最终确认孙建强涉案金额为250200元。本案系漏罪，且孙建强的部分犯罪事实系取保候审期间所为，可酌情从重处罚。孙建强主动到案后如实供述其犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。孙建强在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关提出被告人孙建强具有部分犯罪事实系取保候审期间所为、自首的量刑情节理由成立，本院予以采纳。对辩护人提出的被告人孙建强具有自首、积极退赃的量刑情节，本院予以支持。依据被告人孙建强的犯罪性质及悔罪表现，结合社区矫正单位对被告人孙建强的社区矫正调查评估意见，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法可对被告人孙建强宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第一项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人孙建强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期自本判决确定之日开始计算，罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、追缴被告人孙建强的违法所得上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄泽宇 人民陪审员  张德胜 人民陪审员  李畅生 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  贾鉴青 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。