山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2386号 上诉人（原审原告）：周良春，男，1963年11月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司，住所地浙江省义乌市西城路**土木大厦**。 法定代表人：王跃进，董事长。 委托诉讼代理人：李豪，山东豪德（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨瑞，浙江商城天马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市家福置业有限公司，住，住所地山东省潍坊市潍城区青年路****楼/div> 法定代表人：黄细兰，执行董事。 委托诉讼代理人：华晓，男，该公司职工。 原审第三人：郝霞军，男，1970年11月12日出生，汉族，住江苏省滨海县。 上诉人周良春、浙江土木建设有限公司（以下简称浙江土木公司）因与被上诉人潍坊市家福置业有限公司（以下简称潍坊家福公司）、原审第三人郝霞军建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周良春上诉请求：1.一审判决第一项的利息部分增加一项，即以54,929,699.08元为基数，自2015年9月14日起至2018年5月21日止按同期银行贷款利率计算支付周良春利息732万元；2.撤销潍坊市中级人民法院作出的（2019）鲁07民初462号民事判决书，发回重审或依法改判；3.上诉费用由浙江土木公司负担；4.改判驳回对浙江土木公司主张的管理费2,987,702.53元；5.二审改判应当判决浙江土木公司承担周良春因保全而支付的保险费64,800元；6.二审上诉费用由浙江土木公司负担。事实和理由：1.一审判决按浙江土木公司实际执行到位时间（2018年5月21日）计算应当支付的利息不当。因涉案项目系周良春全资承建，浙江土木公司没有投入任何管理，（2015）潍民一初字第98号判决及（2016）年鲁民07执95-5号案件的执行标的所有资金均是周良春投入，浙江土木公司作为转包方不应当获得周良春垫付资金形成的占用利息（法定孳息），因此，应当从（2015）潍民一初字第98号判决书确认的利息基数及起算时间计算的利息判决归周良春所有。否则，浙江土木公司就获得了不当利益高达732万元（以54,929,699.08元为基数，从2015年9月14日起至2018年5月21日止，合计1000天的利息，按三年期贷款利率5%计），而周良春则损失正当利益732万元，明显出现严重的利益失衡情况。2.一审支持浙江土木公司以无效合同条款约定为依据而计算的管理费与法无据，应当改判驳回。依据无效合同的处理原则，基于无效合同，双方负有返还义务，如果因履行所造成的损失按双方过错程度来承担。一审中，浙江土木公司不能提供有效的证据证明其对于项目的实施进行管理，也没有提供证据证明因实施管理而支出了实际费用。因此，从事实依据上，浙江土木公司的主张没有证据支持，在合法性原则上，因双方签订的内部承包合同违反法律的强制性规定无效，约定的管理费具有违法性，不应当给予保护，保护了就构成了违法，造成无效合同有效化。一审中，法庭引用最高法关于施工合同司法解释规定的施工合同无效工程验收合格的，工程款可参照无效合同的约定来确定的原则，该原则的适用前提是施工合同，虽然无效，经验收合格的工程，其工程款是实际施工人建筑材料和人力物化后的价值，因此不能无效，故人民法院可参照约定计算工程量的价值，但本案的内部承包合同约定的管理费与工程款性质不同，管理费是非法分包人浙江土木公司的非法收益，不应当保护，管理费与工程款是截然相反的性质，因此，依法不受保护也不能保护。否则就产生无效合同有效化，那法律规定合同无效还有什么法律效果？依据无效合同履行情况，如果履行中发生的实际费用，可按双方过错给予相应的承担，对此，只要浙江土木公司提供可信的实施管理的事实证据及支出的管理费用，在按过错计算后应当由周良春承担的部分，其是同意给予扣除的。事实上，浙江土木公司在项目实施中，没有实施任何管理行为，也没有向法院提供任何证据证明其实施了管理，并付出了相关的管理费用。因此，浙江土木公司的主张没有事实依据和法律依据，二审应当依法查明给予改判驳回。3.一审法院没有判决周良春为实施保全而支出的保证保险费应当给予支持。因浙江土木公司不能及时支付工程款及质量保证金属于违约行为，周良春为此诉讼而支出的必要的诉讼保全保证责任保险费属于必要的支出，符合最高法院关于诉讼保全保险责任支付的规定，依法应当判归浙江土木公司承担。综上，一审法院认定事实正确，程序合法，但部分适用法律和处理争议的利益分配不当，请求二审法院给予改判。 浙江土木公司辩称，原审判决浙江土木公司向周良春支付工程款及利息没有依据。1.浙江土木公司不应承担向周良春支付工程款的责任。挂靠不同于转包，浙江土木公司作为被挂靠人，对案涉工程款项承担的仅是转支付责任，而非支付责任；挂靠人周良春应当承担挂靠所引发的过错责任，以及抵偿财产不能立即变现的资金风险。原审庭审中，周良春认可其系借用浙江土木公司的资质承揽案涉工程，即周良春通过借用浙江土木公司的资质，已与潍坊家福公司形成了事实上的施工合同关系。据此，浙江土木公司就案涉工程款项仅承担转付责任、不承担支付责任，而转付责任以收到发包人即潍坊家福公司的工程款为前提。而本案中潍坊家福公司系以房抵债，虽无不可，但应以浙江土木公司收到房屋为前提，而后方能转付给周良春。但是，目前的情况是,经潍坊市中级人民法院裁定以房抵债后，所抵偿房屋未进行过户和实物交付，浙江土木公司一直未收到所抵偿房屋,该房屋一直由周良春和潍坊家福公司实际占有。特别是周良春以潍达房产的名义销售的部分以及潍坊家福公司擅自销售的部分，周良春及潍坊家福公司不但未将房屋交付给浙江土木公司进行最终结算，而且还将房屋交付给了购房户，购房户实际占有了房屋并装修使用，致使上述房屋已无交付的可能。而且，周良春在潍城区人民法院（2019）鲁0702民初2298号案件的起诉状中亦明确表明：与浙江土木公司签订房屋销售合同的目的就是为了尽快将房屋变现以回收工程欠款，也就是说，双方对于所抵偿房屋均认可是周良春所有，是潍坊家福公司向实际施工人周良春支付的“工程款”，只不过该款项非以金钱方式给付而已。基于此，周良春作为实际施工人，以浙江土木公司的名义承包案涉工程，并以浙江土木公司的名义起诉潍坊家福公司主张工程欠款，及至周良春同意以房抵债、法院出具抵偿裁定，浙江土木公司作为被挂靠人自始至终都是没收到任何实物房屋或工程款的；所抵偿房屋亦实际由周良春和潍坊家福公司控制、销售、收益和交付。如果判令浙江土木公司承担涉案工程款项的支付责任结合周良春以潍达房产的名义销售并占有购房款的行为便是令浙江土木公司承担了重复支付。因此，浙江土木公司没有义务也无法将房屋转交周良春。2.浙江土木公司不应承担工程款利息。浙江土木公司未收到潍坊家福公司支付给周良春的工程欠款，所抵偿房屋亦是周良春以浙江土木公司的名义实际作出的决定，浙江土木公司从未实际占有、使用、处分该抵偿房屋，而是由周良春及潍坊家福公司占有、收益和处分。既然浙江土木公司未收到潍坊家福公司支付的工程款及抵偿工程款的房屋，便不存在逾期利息的问题。所以，周良春自始至终主导了以房抵债、售房回款、租房获利等事实，浙江土木公司仅是该抵偿房屋名义上的权利人，周良春才是该抵偿房屋的实际权利人和实际控制人，其向浙江土木公司主张工程欠款利息没有事实和法律依据。3.原审判决对承包合同约定的管理费的认定并无不当。首先，内部承包合同对于项目管理费的约定是双方的真实意思表示，对于管理费的产生，双方特别是周良春是有充分、合理预见的；其次，合同约定的1.5%的管理费费率相对合理、远低于周良春在案涉工程的获利。如果不在应付工程款中扣除，其后果只能是周良春基于无效合同取得巨额利益，而法律不应鼓励周良春在约定工程款范围之外再行获得不当利益；然后，管理费作为施工必然产生的费用，浙江土木公司提交的证据足以证实其实际参与管理、产生必要费用的事实，内部承包合同已实际履行、周良春亦基于此而获利，法律不应当对此作否定性评价。何况，参照建设工程司法解释的规定，管理费的约定和产生本身即基于工程施工、按工程价款取费，合理的管理费主张应当得到支持；最后，管理费实际已付至浙江土木公司，从尊重事实和维护交易稳定的角度，法院不必也不应再对此做出调整或干预。故，原审判决判令在周良春的诉讼请求中扣除约定管理费并无不妥、无需纠正。4.周良春为本案支出的保险担保费应由其自行负担。周良春为本案支付的保险费并非必要诉讼费用，而是其为申请诉讼财产保全提供责任担保的商业行为，与本案调查审理无关，应由其自行负担该保险费用。综上所述，周良春的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其全部上诉请求。如果周良春能够向浙江土木公司支付约定的管理费、税费、律师费、垫付款等，并为工程竣工验收提供足额的担保，浙江土木公司可同意以抵偿房屋的现状向其转交该房屋，并可以在转交时向其提供必要协助。 潍坊家福公司述称，原审判决认定涉案工程已经竣工且投入使用多年，判决潍坊家福公司在200万元未付工程款范围内承担清偿责任属于认定事实不清，违反合同约定，理由如下：1.涉案工程截止目前为止酒店13696平方米及商务楼均未竣工验收，酒店尚未投入使用，根据潍坊家福公司与浙江土木公司建设工程施工合同约定质保金的支付条件为竣工验收完毕，因此，质保金尚未达到合同约定的付款条件。2.浙江土木公司尚欠潍坊家福公司70，180，168元的发票尚未开具，原审法院并未对开具发票作出相应判决。综上，请求驳回一审对潍坊家福公司的判决。 郝霞军未陈述意见。 浙江土木公司上诉请求：1.撤销潍坊市中级人民法院作出的(2019)鲁07民初462号民事判决书，发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决对于浙江土木公司应自2018年5月21日起向周良春支付工程欠款利息的认定错误。1.浙江土木公司在一审中已提交周良春在潍城区人民法院起诉的有关潍坊家福公司以房抵债后房屋包销合同纠纷的民事起诉状，周良春任法定代表人和控股股东的义乌市潍达房地产经纪有限公司在诉状中明确自认双方签订房屋包销协议的原因就是因为浙江土木公司“尚欠”实际施工人周良春“大量工程款”，由此可知浙江土木公司与周良春就案涉工程的工程款结算、支付事宜在2018年5月20日以房抵债后并未达成合意，周良春本人也认可潍坊家福公司“以房抵债”不等于浙江土木公司“收到工程款”，所以其才以潍达房产的名义与浙江土木公司订立包销协议，待房屋销售回款后再行分配、结算。故，2018年5月20日以房抵债并不代表实际受偿，也未引发实际受偿的效果，双方的真实合意是将抵债房屋销售待回款后再行结算、分配，最终完成付款，原审判决支持周良春有关欠款利息的认定错误。2.原审判决认为潍达房产起诉浙江土木公司的案件与本案无法律关系系认定事实错误。首先，潍达房产在起诉状中明示包销的目的就是为了解决案涉工程的欠款问题。其次，潍达房产起诉浙江土木公司的诉讼请求是赔偿预期收益，而非工程欠款，即使该诉讼终结亦解决不了根本的工程欠款的纠纷。但是，该房产委托销售的诉讼对于双方达成包销合意的背景、目的的调查认定却势必会影响本案纠纷的裁判。所以，原审判决以“房产委托销售合同所产生的纠纷与本案没有直接法律关系，且已经另案诉讼”为由，不支持浙江土木公司抗辩的理由不成立。（二）原审判决对义乌市税务局出具的公文书证真实性不予认可、对因案涉工程产生的企业所得税与案件无关的认定错误。根据施工承包合同的约定，周良春借用浙江土木公司的名义施工案涉工程，除管理费外，因工程所产生的其他应缴纳的费用，如税（营业税、企业所得税等）费、工程质量、工会经费等均由周良春另行负担，不含在管理费内。而依据浙江土木公司提交的有关义乌市税务局出具的优惠税率的公文书证，能够计算出浙江土木公司已缴纳的所得税，结合施工合同的约定，足以认定周良春应当负担案涉工程所产生的由浙江土木公司代交的企业所得税154.8万元，原审判决认为税务局出具的公文书证不属实、产生的税款与本案没有关联性的认定错误，浙江土木公司因案涉工程已缴纳所得税的事实清楚、明确，该所得税应当由周良春负担，在应付款中予以扣除。另外，按国家和地方税务部门规定，案涉工程还有约7000万的建筑业发票未开，潍坊家福公司也提出开票要求，这些发票所产生的所有税、费，包括企业所得税等和施工所产生的成本发票（包括工资等）按约定由周良春承担。该案涉工程如有未付款项及未付款项所产生的所有税费由周良春承担，包括我司垫付的550万元和其他所有未付款项的成本发票等费用应由周良春承担。二、原审判决认定事实不清。原审判决认定案涉工程“已经竣工且投入使用多年、已超过质量保证期”的内容没有依据，对于缺陷责任期的起算和届满日期认定不清。案涉二期工程即以房抵债房屋所在工程至今未通过竣工验收、未取得建设工程竣工验收备案表和备案证明，原审法院庭审中就案涉工程现状向浙江土木公司与潍坊家福公司确认，双方均认可未竣工。所以，原审判决认定案涉工程已经竣工且投入使用多年、已超过质量保证期没有依据，对缺陷责任期和质量保证金的返还问题认定不清。而且，即使符合返还质量保证金的条件，但根据一审认定的事实，周良春系挂靠浙江土木公司从事案涉工程，浙江土木公司没有支付周良春工程款的义务，而所谓的质量保证金是潍坊家福公司为保障工程后续维修而预留的部分工程款，该款项由潍坊家福公司扣留，浙江土木公司并未占有、当然没有返还义务。所以，对于案涉200万元的质量保证金应当由潍坊家福公司返还，不应由浙江土木公司返还。三、原审判决适用法律错误。（一）原审判决以浙江土木公司通过以房抵债的形式实际受偿工程款项为由认定浙江土木公司应向周良春支付自抵偿之日起的利息属适用法律错误。首先，需要向二审法院强调的是：根据一审查明的事实，案涉工程是周良春借用浙江土木公司的名义进行的施工，即挂靠情形，这是处理和解决各方纠纷的基础法律关系，也是界定是否需要支付利息的基础。周良春是以浙江土木公司的名义起诉潍坊家福公司，直至达成以房抵债的合意；整个过程均是周良春实际操作，浙江土木公司依据施工承包合同予以协助，最终以房抵债也是周良春自始主导的，体现周良春意志的决定。所以，抵偿完毕并不代表已实际受偿，而是要将抵偿房屋变现方能实现工程款支付的目的，这是界定是否需要支付利息的前提。其次，如像原审判决认定的达成以房抵债即等于实际受偿的话，为何周良春自2018年5月20日后并未立即提起诉讼要求浙江土木公司支付工程款，而是立即成立潍达房产、并以潍达房产的名义与浙江土木公司订立包销协议，而且在包销协议里还约定了有关工程结算的问题，明显与通常追索工程欠款的常理不符。最后，以房抵债不仅没有像原审判决认定的达到了“实际受偿“的效果，相反，却增加了通过销售房屋回拢工程款的成本费用和风险。所以，不论是从因果关系还是公平角度，都不能当然的认定和支持欠款利息，原审判决认定浙江土木公司应当支付周良春自2018年5月20日起的欠款利息属于适用法律错误。（二）原审判决未按合同约定和查明的事实扣减相应的企业所得税属适用法律错误。周良春实际施工的案涉工程所产生的包括企业所得税在内的所有税费，均应由周良春负担，原审判决在第二个争议焦点的说理部分已认定浙江土木公司因案涉项目必定会产生相应税费，而在认定浙江土木公司提交的税务局出具的证明等证据时又以无关联性为由不予认可，进而未支持浙江土木公司要求扣减相应税款的请求，属于适用法律错误。（三）原审判决在查明浙江土木公司代周良春支付180万元律师费的基础上，未判令在应付款中扣除属适用法律错误。原审判决在事实查明部分，虽然认定浙江土木公司向涉案项目派驻相关管理人员向陈从荣支付律师费180万元，但未判决180万元律师费应由周良春承担错误。周良春提交的有关陈从荣代理的裁判文书和浙江土木公司提交的周良春自愿聘请陈从荣为其代理人的承诺书以及陈从荣出具的情况说明等证据，足以证明这180万元是浙江土木公司代周良春向陈从荣支付的律师费，该费用应当从浙江土木公司应付周良春款项中扣除。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误。另补充，浙江土木公司不应承担向周良春支付工程款的责任。挂靠不同于转包，浙江土木公司作为被挂靠人，对案涉工程款项承担的仅是转支付责任，非支付责任；而转付责任以收到建设方工程款为前提。本案建设方以房抵债，亦无不可，但应由周良春负担挂靠所引发的过错责任，以及抵偿财产不能立即变现的资金风险。即周良春是已抵偿房屋的权利人和实际控制人，浙江土木公司没有义务向周良春支付工程款，只是协助转交所抵偿房屋而已。如果法院认为潍坊中院裁定以房抵债，即为工程款以房屋的形式完成交付，但该房屋一直未组织实物交付，浙江土木公司一直未收到房屋，房屋一直由潍坊家福公司及周良春实际占有、使用、收益，甚至交付他人。具体为潍达公司及潍坊家福公司销售掉的部分，不但未将房屋交付给浙江土木公司，而且还将房屋交付给了购房户，购房户实际占有了房屋并装修使用。在此情况下，潍坊家福公司及周良春并未履行交房责任，浙江土木公司未收到占有房屋，而浙江土木公司转付工程款的前提是法院裁定书生效同时实际受领占有房屋，故浙江土木公司转付工程款的条件未成就，周良春的诉请应全部驳回。被周良春卖掉并被购房户实际占有的那部分房屋的市场价值对应的款项不应视为浙江土木公司收到，应在应付工程款中扣除。潍坊家福公司卖掉并交付给购房户的房屋对应的款项亦应扣除。 周良春辩称，1.浙江土木公司以抵偿裁定没有引发实际受偿的这个观点是于法无据的，人民法院生效文书确认财产权属的法律效力，潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第98号判决书已经确认周良春投资建设工程形成的工程款全部在浙江土木公司名下，经过依法拍卖，浙江土木公司根据相关裁定和协助执行通知办理产权过户登记，证明浙江土木公司实际享有，浙江土木公司向潍坊家福公司发送了保管、占有上述财产的函，已经表明浙江土木公司实际控制占有涉案财产。其陈述的由周良春实际占有控制与事实不符。2.浙江土木公司以潍达公司的委托销售合同纠纷案件作为抗辩不予支付工程款的理由不成立，潍达公司与浙江土木公司形成的包销合同并没有注明是用包销的款项来抵偿周良春的工程款，包销的5600万元在包销期满后全部支付给浙江土木公司，并不是将包销款5600万支付给周良春，一审已经查明这些事实，该包销款与本案无关，浙江土木公司的抗辩理由不能成立。3.浙江土木公司请求支付所得税没有事实和法律依据，因所得税是企业年度经营利润扣除年度亏损后按照税法规定向税务机关缴纳的所得税费，本案中周良春施工的工程是否在浙江土木公司形成利润，浙江土木公司没有提供任何证据，所以要求周良春承担所得税没有事实依据，并且浙江土木公司提供的情况说明不是公文，是浙江土木公司自己出具的说明，税务部门对于公司出具的材料没有核实就加盖公章出具情况属实的证明是违反法律规定的，从形成时间看，第一份2019年8月16日，第二份是2019年11月11日，税务部门在同一时间加盖公章注明了加盖公章时间，从时间可以看出并没有经内部核实确认，其次该公章的真实性不能确认。因义乌市人民政府向全国承诺义乌市是没有证明的城市，其宣传标语在义乌市火车站张贴，因此上述证明与政府相关规定相矛盾，应当推定该公章的是不真实的。4.关于涉案工程竣工验收问题，在（2015）潍民一初字第98号判决中已明确作出说明，涉案工程已经交付，双方已经结算，当时没有超过质保期，但本案是在2019年起诉，时间过了5年，按照最长的五年质保期也已经超期，项目没有竣工验收备案是开发商的原因，现浙江土木公司与开发商均对交付和质保期提出异议，与已经生效的判决不符，该观点不成立。5.关于浙江土木公司主张不承担利息和工程款的观点也是不成立的，因涉案工程已经有判决确认在浙江土木公司的名下，浙江土木公司拒不支付，构成直接的债务关系，其辩称的转支付与本案事实不符，转支付适用于工程施工过程中开发商支付的工程款要及时支付给实际施工人，但浙江土木公司在工程施工过程中工程进度款没有及时支付，按照浙江土木公司文件规定其占有周良春工程进度款期间的利息应当按照6%计算，周良春保留要求包括四个项目工程进度款占用期间形成利息的请求权，浙江土木公司的该上述理由不能成立，依法予以驳回。 潍坊家富公司辩称，同意认可浙江土木公司上诉状第二条关于质保金的上诉理由。 郝霞军未陈述意见。 周良春向一审法院起诉请求：1.判令浙江土木公司支付工程款57,108,860.05元（执行以物抵债55,108,860.05元及2,000,000元的已到期的工程质量保修金）及延期付款利息损失（自涉案工程竣工之日2012年11月29日起至本案判决生效之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，截止至2019年5月31日止为16,985,334.22元）；2.判令潍坊家福公司在未付工程款内承担支付责任；3.判令浙江土木公司、潍坊家福公司本案诉讼费、保全费、保全保险费。 一审法院认定事实：2010年11月25日，潍坊家福公司与浙江土木公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：由浙江土木公司承包潍坊家福公司开发的潍坊市中华茶博城、茶博苑的项目施工，并对承包范围、开工工期、工程质量标准、合同价款、合同计价模式等进行约定。2011年1月17日，潍坊家福公司与浙江土木公司签订《建筑工程补充协议》并对涉案项目计价方式、开工时间等内容进行重新约定。浙江土木公司与周良春签订《工程项目内部责任承包合同》，合同约定：潍坊家福公司发包给浙江土木公司的上述工程由周良春作为责任承包人内部承包，独立核算、自负盈亏；周良春向浙江土木公司上交工程总造价的1.5%管理费，同时应缴纳税费、工程质量、安全平衡奖、工会经费等费用；浙江土木公司收到潍坊家福公司工程款后，预扣3%作为周良春应缴纳的费用，余额为其支款额度；超出支款额度后，周良春仍有用款需要，可向浙江土木公司申请借款，借款利息按照月息1.5%计算，按季结算；浙江土木公司根据实际情况，派员对周良春财务、质量安全等方面进行管理，所派驻人员工资、奖金由周良春承担；合同履约期内若发生经济诉讼案件，周良春承担所有经济费用。在项目建设期间浙江土木公司向涉案项目派驻相关管理人员，向陈从荣支付律师费1,800,000元、垫付付应辉劳务费188,015元、垫付郑诗安劳务费72,370元、垫付邓小如劳务费101,589元、代周良春支付潍坊天昊混凝土有限公司货款及利息3,243,391.53元。2016年，浙江土木公司及涉案项目向一审法院起诉潍坊家福公司索要工程款。经一审法院（2015）潍民一初字第98号民事判决书确认涉案工程总价款199,180,168.52元，在扣除已付款和未到期的200万元保证金后，潍坊家福公司应支付浙江土木公司工程款本金54,929,699.08元及相应利息。该判决生效后，潍坊家福公司未按生效判决履行各项义务，浙江土木公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年5月20日作出（2016）鲁07执95-6号执行裁定书，认定浙江土木公司通过以房抵债实际已经受偿55,108,860.05元。2018年8月2日，周良春作为法定代表人的潍达公司与浙江土木公司签订《房产委托销售合同》。合同约定：浙江土木公司将（2016）鲁07执95-5号执行裁定书项下确定的286套房产及地下车库使用权全部委托给潍达公司对外销售；潍达公司以总价5600万元价格包销上述房产，不论市场如何变化，潍达公司均应以该价格向浙江土木公司支付销售资金，超出部分归潍达公司，不足部分由潍达公司自行补足。2019年潍达公司基于《房产委托销售合同》以浙江土木公司无理由解除合同为由向山东省潍坊市潍城区人民法院提起诉讼；在潍达公司起诉状中载明“销售合同第2条双方约定了包销总价5600万元，但因原告控股方是该项目建设的实际施工人，被告尚欠原告大量工程款，故销售款需经双方结算后才能支付，因此，原告并未违反该条约定。”。另查明，本案审理期间，浙江土木公司就涉及与周良春之间9笔本金共计1384.027万的债权债务关系，已经向义乌市人民法院提起民间借贷诉讼；本案审理期间周良春向法院申请解除对浙江土木公司550万元银行存款的冻结，用于支付农民工工资，该550万元以通过浙江土木公司账户支付完成。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周良春与浙江土木公司之间《内部承包合同》的效力及周良春是否具有原告资格；二、浙江土木公司应向周良春支付款项数额；三、浙江土木公司是否应当支付周良春利息及利息计算方式；四、潍坊家福公司是否应当在未付工程款的限额内对周良春的请求承担清偿责任。 关于争议焦点一周良春与浙江土木公司之间《内部承包合同》的效力及周良春是否具有原告资格问题，一审法院认为，周良春并非浙江土木公司工作人员，其与浙江土木公司签订的《内部承包合同》违反《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》，应为无效合同，但周良春作为涉案项目实际施工人享有原告诉讼主体资格。 关于争议焦点二浙江土木公司应向周良春支付款项数额问题。首先，关于管理费问题，《内部承包合同》虽然无效，但由于管理费约定系以工程总造价为基础，故管理费的支付和结算可以参照最高人民法院司法解释中关于无效建设施工合同中有关工程款的结算精神，当事人对管理费有约定的，应当参照约定条款予以处理。并且浙江土木公司因该项目必定会产生相应税费且向项目派驻了相关管理人员，为追索工程款支付了相应律师费等合理费用。参照双方合同约定确定管理费亦符合公平原则。本案中双方《内部承包合同》约定管理费为工程总造价的1.5%，即2,987,702.53元（199,180,168.52元*1.5%=298,770,252.78元），该部分管理费应从浙江土木公司应当向周良春支付的工程款中予以扣除；其次，关于浙江土木公司已经代周良春支付的劳费费问题，浙江土木公司代周良春垫付付应辉劳务费188,015元、郑诗安劳务费72,370元、邓小如劳务费101,589元、潍坊天昊混凝土有限公司货款及利息3,243,391.53元及本案审理过程中垫付的550万元劳务费，共计9,105,365.53元应予扣除；再次，关于浙江土木公司主张周良春向其借款问题，因浙江土木公司主张的9笔借款因已经通过另案解决，故其主张应从本案款项中扣除理由不成立；最后，关于工程质保金问题，涉案项目已经竣工并投入使用多年，已过质保期，质保金200万元应予返还.综上，浙江土木公司应将质量保证金200万元及生效的（2015）潍民一初字第98号民事判决书中受偿的55,108,860.05元，在扣除管理费2,987,702.53元及垫付款项9,105,365.53元后向周良春支付45,015,791.99元（具体为55,108,860.05元+2,000,000元-2,987,702.53元-9,105,365.53元=45,015,791.99元）。 关于争议焦点三浙江土木公司是否应当支付周良春利息及利息计算方式，2018年8月2日，周良春作为法定代表人的潍达公司与浙江土木公司签订《房产委托销售合同》，虽然2019年潍达公司起诉浙江土木公司案件起诉状中承认由周良春方通过出售抵顶房屋取得工程款，但由于该涉及潍达公司与浙江土木公司之间的该房产委托销售合同所产生的纠纷已经另案诉讼，与本案之间无直接法律关系。因此，本案的利息起算时间应自2018年5月20日浙江土木公司通过以房抵债受偿之日的次日起计算。 关于争议焦点四潍坊家福公司是否应当在未付工程款的限额内对周良春的请求承担清偿责任，由于涉案工程已经竣工且投入使用多年，已经超过质量保证期。潍坊家福公司尚有作为质保金的200万元工程款未付，故潍坊家福公司应在欠付200万元工程款范围内承担清偿责任。 综上所述，周良春作为涉案项目实际施工人具有原告主体资格。浙江土木公司应向周良春支付欠付工程款，且潍坊家福公司应在欠付浙江土木公司工程款范围内向周良春承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释二》第三条、第二十四条之规定，判决：浙江土木建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付周良春工程款45,015,791.99元及利息（利息以欠付工程款45,015,791.99元为基数，自2018年5月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案受理费412,271元，财产保全费5000元，合计417,271元，由周良春承担71,127元，由浙江土木建设有限公司承担负担340,644元，由潍坊市家福置业有限公司承担5500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 浙江土木公司提交：证据一、潍坊家福公司出具的《关于配合验收及开具发票的联系函》复印件一份（1页）。证明：因案涉工程尚欠70180168元的工程发票、尚未提交约定套数的竣工验收资料，根据浙江土木公司与周良春的内部承包合同的约定，以及原审判决认定的周良春借用浙江土木公司的资质施工案涉工程的事实，向潍坊家福公司开具70180168元的工程发票及负担相应税费、配合潍坊家福公司进行竣工验收并向潍坊家福公司提报约定套数的竣工验收资料均系周良春的义务；鉴于本案系周良春起诉工程款，故向潍坊家福公司开具70180168元工程发票必然产生的税费等应由周良春负担。有关配合验收以及提报约定套数的竣工验收资料等义务，仍应由周良春履行、浙江土木公司提供必要的协助；证据二、（2020）鲁07民终2357号民事判决书复印件一份；周良春在（2020）鲁07民终2357号案件一审时提供的购房户李瑞芳、林玉明、董小敏、芦峰的《商品房销售合同》复印件各一份；周良春在（2020）鲁07民终2357号案件一审中提交的已售房屋统计报表复印件一份。证明：案涉已抵偿房屋自始即由周良春实际控制、占有，并处分、交付。截至（2020）鲁07民终2357号案件审理时，周良春实际已出售抵偿房屋42套，涉及购房款10360753元，已收取房款为6876567元；证据三、潍坊家福公司出具的其销售已抵偿房屋的《家福置业销售情况》复印件一份。证明：潍坊家福公司将已抵偿的房屋擅自销售86套，涉及购房款16330235元，已收取房款11649775元；证据四：周良春在其他案件出具的承诺书（潍达与土木案件中已质证）复印件一份；（2020）浙1082民初11775号民事裁定书复印件一份。证明：第一，结合浙江土木公司在原审中提交的陈从荣的情况说明、潍坊市中级人民法院对陈从荣的调查笔录，可知浙江土木公司与万锦置业、潍坊家福公司两纠纷的代理人陈从荣系周良春实际委托代理；第二，根据周良春与浙江土木公司的内部承包合同及承诺书中关于“选择诉讼代理人，并支付代理费”等承诺，结合原审判决查明的浙江土木公司代周良春向陈从荣律师垫付180万元律师代理费的事实，该180万元律师代理费系浙江土木公司代周良春垫付、应由周良春负担；证据五：（2020）浙1082民初11775号民事裁定书复印件一份；（2020）鲁0702民初1276号民事判决书复印件一份。证明：周良春主张的工程款中包含郝霞军、何涛等实际施工人的工程款项，本案处理时应当一并予以考虑、预留相应份额工程款。 周良春质证意见：证据一是复印件，真实性无法确认，如果是真实的浙江土木公司应该提供原件及送达的手续。开具发票不是本案在一审中各方当事人提出的诉讼请求，与本案无关。证据二，对相关判决书的真实性无异议，但不能证明其证明目的，上述事实证明委托销售合同是浙江土木公司与潍达公司之间的法律关系，本案并没有任何证据证明潍达公司销售的房款用于抵偿土木公司欠付周良春的工程款。证据三真实性、来源不予认可，该观点证明是潍坊家福公司销售不是周良春销售。证据四的承诺书是在另一项目中出具，与本案无关，不同项目有不同的法律关系。代理费因一审证据不充分，陈从容本人没出庭，不能证明180万与本案的关联。证据五、不认可浙江土木公司的证明目的，（2020）鲁0702民初1276号民事判决没有生效，不能作为有效证据来使用，相关的工程款与本案没有必然的联系。 潍坊家福公司质证意见：对证据一的真实性无异议，是潍坊家福公司通过快递方式寄送给浙江土木公司。对证据二，潍坊家福公司不清楚。对于证据三真实性不清楚，并不是潍坊家福公司出具的，不属于二审的新证据。对于证据四、五潍坊家福公司无异议，予以认可。 浙江土木公司提交的证据无法充分证明税费明确金额已经实际发生，也无法证明抵偿的房屋是用于浙江土木公司欠付周良春的工程款，其他的证据均与本案无关，故本院对浙江土木公司所举证据的证明目的不予采信。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是，1.一审判决浙江土木公司向周良春支付工程款及利息是否正确；2.质量保证金200万元的返还主体；3.案涉工程的相关税金、律师费、担保费等费用的承担。 关于第一个焦点问题。对于一审判决浙江土木公司向周良春支付的工程数额，周良春主张其中管理费不应扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审判决根据双方约定管理费为工程总价款的1.5%进行扣除，符合上述规定。周良春主张不应扣除，没有法律依据，也不能证明该约定过高存在显示公平的情形，故一审对此认定正确，应予维持。对于利息的计算问题，因浙江土木公司取得以房抵债的房屋后，双方订立《房产委托销售合同》，对于该房产销售款项是否及如何支付案涉工程款没有明确约定。在本案中不能确定双方形成待房屋销售完毕后再支付工程款的一致意思表示。浙江土木公司主张以房抵债等行为均由周良春实际操作，应由其负责，但周良春代表浙江土木公司实施的行为系基于浙江土木公司的许可和授权，浙江土木公司不能因此否定其应当承担的法律责任。因浙江土木公司就案涉工程向潍坊家福公司主张工程款，已得到生效判决的支持，在案件执行中，通过以房抵债裁定方式进行了执行，应当认定浙江土木公司已经取得了案涉工程款。在此情形下，浙江土木公司主张的本案存在借用资质的法律关系，不足以否定其支付工程款的合同义务。周良春主张应从2015年9月14日起计算利息，浙江土木公司主张不应支付利息，一审判决认定本案的利息起算时间应自2018年5月20日浙江土木公司通过以房抵债受偿之日的次日起计算，计算节点为，浙江土木公司从发包方处实际取得抵债房屋的时间，较为公平合理，应予维持。 关于第二个焦点问题。对于质量保证金200万元的返还问题，因案涉房产已经交付，潍坊家福公司在本案中未提出案涉工程应进行维修的质量问题。周良春在缴纳质量保证金后，有权利要求浙江土木公司进行返还。潍坊家福公司对一审判决其承担的责任并未提出上诉，本案二审中不予审理。故对于一审该项判决应予维持。 关于第三个焦点问题。对案涉工程的税费问题，双方在案涉《内部承包合同》中对税费的承担进行了约定，涉及的税费应由周良春承担。但根据本案现有证据，双方对于税金的数额存在争议，在本案中尚不能认定周良春应承担税金的明确数额，浙江土木公司可待证据充分后，另行主张。对于180万元律师费的问题，属于双方在委托诉讼代理人进行诉讼中代理费承担引发的争议，查明相关事实与本案是否关联需要根据所涉案件具体情况进行认定，超出了本案审理范围。对于周良春主张的担保费用的承担问题，因缺乏明确的法律规定，一审认定并无不当，应予维持。 综上所述，周良春、浙江土木建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费412，271元，由上诉人周良春负担84，035元，浙江土木建设有限公司负担328，236元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 张 磊 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺