山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9696号 上诉人（原审原告）：公xx，男。 被上诉人（原审被告）：青岛康养小镇商贸有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道重庆北路。 法定代表人:潘锡杰，经理。 上诉人公xx与被上诉人青岛康养小镇商贸有限公司（以下简称康养小镇公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进了审理，本案现已审理终结。 公xx上诉请求：1.要求改判确认公xx与康养小镇公司之间存在事实上的劳动关系，并由康养小镇公司支付公xx经济补偿金4500元；2.要求改判康养小镇公司补偿公xx因不给公xx交社会保险造成的损失1328.85元；3.要求改判康养小镇公司支付公xx2019年10月及11月的工资5870元；4.要求改判康养小镇公司支付公xx加班费3913元；5.要求判令康养小镇公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对公xx和康养小镇公司的劳动关系认定事实不清，适用法律不当，是造成对工资、保险、加班费、经济补偿金不能认定的关键。公xx没能提供书面盖章的劳动合同，但有劳动关系备案登记，青岛市人力资源和社会保障局网上资料可查，公xx签订合同日期是2019年10月15日，解除合同日期为11月2日，劳动关系证实无误。只是在试用期9月15日至10月15日没有计入合同期，与公xx申诉的康养小镇公司不按《劳动合同法》签合同事实一致，这不影响双方确实存在的劳动关系。能证明公xx入职和离职的原始资料由康养小镇公司掌握，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，这些资料应由用人单位举证。二、关于保险，根据第一条可以予以核实，公xx的入职日期是2019年9月15日，被违法解除合同日期是2019年11月2日，按9月半个月和10月一个月计算，同期康养小镇公司应为公xx缴保险1328.85元，损失参照此数目索赔，实际损失要比这更大。社会保险是国家强制性规定，补缴社会保险或赔偿社保损失，没有时效限制。三、关于经济补偿金，根据第一条可以予以核实。根据劳动法第46条、47条，用人单位依法解除或终止劳动合同，应给予经济补偿金，标准为未满6个月按平均工资补半个月。《劳动合同法》第38条，用人单位未及时足额支付劳动报酬的行为，劳动者可以依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金，而公xx被欠薪自2019年11月2日至今已八个多月。合同期的确定应从公xx入职时的9月15日算起，公xx入职不满6个月，工资为4500元，根据《劳动法》第87条，用人单位违法解除或终止劳动合同，应按2倍支付经济补偿金。康养小镇公司无正当理由解除与公xx的劳动合同。符合补半个月的二倍标准，应给予经济补偿金4500元。四、关于工资，根据第一条可以核定事实。康养小镇公司在劳动仲裁和法院一审中均逃避出庭，对于公xx提出的事实不能提供否定或已足够发放的举证。公xx补充的材料2019年10月20日由康养小镇公司方财务人员余玲的微信转账2690元（9月份的工资），也证明彼此的关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条，用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，包括入职表、工资表、考勤表、离职表等一类记录，原件都在康养小镇公司处，康养小镇公司负有举证责任。五、一审法院对加班费的认定事实不清、分配举证责任错误。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条和劳动争议调解仲裁法第六条规定，对减少劳动报酬的劳动争议事项，由用人单位负举证责任与加班费，相关的工资记录、考勤记录等，属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的应当承担不利后果。公xx已提出加班的事实，康养小镇公司不能提供否认的质证或已经足额发放的举证，一审法院把“负有举证责任的当事人”加在公xx身上不适当。六、一审法院对康养小镇公司情况缺乏深入的了解，公xx曾申请法院调查，但一审不予理会。康养小镇公司的法定代表人是潘锡杰，但不是经理，也不是公司的实际负责人，只是采购兼配送员，而且在2016年10月3日已离开公司，公司实际负责人是潘瑞臣，是公司唯一称“潘总”的人。 康养小镇公司未答辩。 公xx向一审法院提出诉讼请求：1、要求康养小镇公司支付工资5870元；2、要求康养小镇公司赔偿因不给公xx交社会保险造成的损失1328.85元；3、要求康养小镇公司支付加班费3913元；4、要求康养小镇公司支付经济补偿金4500元；5、案件受理费用等由康养小镇公司承担。 一审法院经审理查明：公xx主张其于2019年9月15日入职康养小镇公司公司任总经办主任，约定签合同、缴保险，工资5000元，试用期1个月按80%发放。10月份及以后基本工资调整为4500元，可以签合同、缴保险，但因康养小镇公司原因，合同、保险并未落实。11月2日被非法无理由辞退。 另查明，申请人（公xx）为要求被申请人（康养小镇公司）支付工资等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、康养小镇公司支付公xx2019年10月份工资以及11月2天工资共计6261元；2、支付2019年10月、11月加班费1907.6元；3、支付经济补偿4500元。该委对公xx的仲裁请求进行审查后，认为公xx对自己提出的主张，负有举证责任，但公xx未提交有效证据予以证明，故公xx要求康养小镇公司支付工资、加班费、经济补偿金，因证据不足，该委不予支持。作出青城劳人仲案字[2020]第11号裁决书，决定：驳回申请人公xx的仲裁请求。该裁决书送达后，公xx对此不服，依法起诉至一审法院，即为本案。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，公xx提交的微信聊天记录，根据法律相关规定，公xx应举证证明聊天对方的身份，本案中公xx提交的与微信号的聊天记录未证明聊天对方的身份。提交的其他证据均系复印件，且无康养小镇公司公司盖章。不能证明公xx在康养小镇公司处工作的事实，公xx应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院对公xx的主张不予支持，应予驳回。康养小镇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法应缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回公xx的诉讼请求。案件受理费10元，由公xx负担。 二审期间，公xx提交证据一照片，证明2019年9月30日公xx已经是康养小镇公司的员工，并办理企业的劳动保险开户手续。证据二社会保险查询单，证明经过在人力资源和社会保障局网上查询，康养小镇公司在2019年7月到2020年7月期间没有给员工缴保险。证据三2019年9月30日公xx和潘锡杰微信聊天截图。证明2019年9月30日公xx已经是康养小镇公司的员工，并且负责办理企业社保开户手续。潘锡杰的微信图标证明潘锡杰不是潘总。证据四劳动合同备案查询的资料，证明公xx与康养小镇公司已经签订了劳动合同，但2019年9月15日至10月15日的试用期未计算在内。2019年11月2日系潘瑞臣单方解除，未提前通知公xx，违反了合同法和劳动合同法。证据五转账记录截图，证明2019年10月20日康养小镇公司财务人员余玲给公xx的微信转账2690元，是2019年9月份的工资。康养小镇公司未发表质证意见。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案公xx、康养小镇公司均符合法律、法规规定的主体身份。公xx提交了青岛市人力资源和社会保障局网站劳动合同信息，备案信息显示劳动合同起始日期为2019年10月15日，劳动合同终止日期为2019年11月2日，解除劳动合同原因为“劳动者单方解除”，本院经核对后对该备案信息予以采信。公xx主张其2019年9月15日到康养小镇公司工作，但未能提供有效证据予以证明，故本院确认公xx与康养小镇公司自2019年10月15日至2019年11月2日存在劳动关系。 关于公xx要求康养小镇公司公司支付经济补偿金4500元的主张，在庭审中公xx经本院释明后，主张要求康养小镇向其支付赔偿金，理由系康养小镇公司违法解除劳动合同，该主张与公xx提交的青岛市人力资源和社会保障局备案的信息相矛盾，本院不予采信，对该项请求，本院不予支持。 关于公xx要求康养小镇公司支付2019年10月及11月工资5870元的请求，本院认为，劳动关系存续期间，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，公xx主张其约定工资为4500元，康养小镇未到庭应诉，亦未提供相关的证据，应当承担举证不能的法律责任，故对于公xx的主张，本院予以采信。康养小镇公司应按照月工资4500元的标准支付公xx2019年10月及11月欠付工资，上述期间共计14个工作日，康养小镇公司应支付公xx欠付工资2896.55元（4500元÷21.75天×14天），公xx的主张部分成立，本院部分予以支持。 关于公xx要求康养小镇公司支付加班费3913元的请求，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中公xx并未就存在加班事实提供有效证据予以证明，对其主张，本院不予支持。关于公xx要求康养小镇公司补偿公xx因不给其交纳社会保险造成损失的主张，因公xx在仲裁阶段并未提出该请求，对此本院不予处理。 综上所述，上诉人公xx的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初869号民事判决； 二、确认上诉人公xx与被上诉人青岛康养小镇商贸有限公司自2019年10月15日至2019年11月2日期间存在劳动关系； 三、被上诉人青岛康养小镇商贸有限公司于本判决生效后十日内支付公xx2019年10月、2019年11月工资2896.55元； 四、驳回公xx其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人青岛康养小镇商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英