江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏07民终1097号上诉人（原审原告）：张嘉明，女，1960年8月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙洪颐，男，1970年11月19出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：连云港市正云贸易有限公司，住所地连云港市海州区海昌北路**锦云大厦**。法定代表人：王慧，该公司执行董事。原审第三人：谢东晶，女，1981年9月2日出生，汉族，住连云港市海州区。原审第三人：邢屹龙，男，1972年9月5日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人张嘉明因与被上诉人孙洪颐、连云港市正云贸易有限公司（以下简称正云公司）、原审第三人谢东晶、邢屹龙债权人代位权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭并于同年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人张嘉明及其委托诉讼代理人刘强，被上诉人孙洪颐到庭参加诉讼；被上诉人正云公司、原审第三人邢屹龙、谢东晶经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张嘉明上诉请求：撤销一审判决并依法改判。其理由为：一、原审法院对于被申请人与第三人签订的借款合同是否约定了还款期限这一事实没有查明。上诉人张嘉明在一审中，提供了被上诉人孙洪颐与第三人签订的借款合同的担保书，欲证明被上诉人与第三人谢东晶签借款合同、连云港市正云贸易有限公司提供担保以及谢东晶将400万元汇入孙洪颐指定的王某的银行帐号等实，因上诉人只有被上诉人孙洪颐和连云港正云贸易有限公司所做的承诺书的照片，没有相应的借款合同，故原审法院在庭审过程中，对于上诉人陈述的事实被上诉人孙洪颐予以认可。但是，原审法院并没有要求被上诉人提供相应的合同，孙洪颐也没有向原审法院提供借款合同，原审法院却认定借款合同没有约定还款期限和利息，一审是对于本案中最核心的问题，即被申请人与第三人签订的借款合同是否约定了还款期限这一重大的回避。正是由于原审法院对此事实没有查明却做相应的认定，上诉人认定原审法院作出的认定显然是错误的。二、原审法院认为第三人陈述与被上诉人之间的借款基本还清，无法确认和三人对孙洪颐是否有到期债权无法确认是错误的。被上诉人在一审庭审结束后，向一审法院提交了一份自己制作的表格，一份自己制作的说明，两份案外人制作的说明，以及案外人的部分银行对帐。上诉人向原审法院提交了质证意见，不予主何被上诉人提供的证据。原审法院没有询问案外人相关事实以及说明是否为案外人所书写，对于被申请人所称的银行对账单无法打印等借口不予审查，对于案外人提供的银行账单只有42万元汇给第三人，而第三人借款400万元这一事实没有进行认真审查和分析，就认为第三人与被上诉人之间的借款基本还清、无法确认第三人对孙洪颐是否有到期债权是错误的。被上诉人孙洪颐答辩认为：借据上诉人已经提供了；第二点，我提供的单子都是真实有效，而且是我本人书写。银行对帐单无法打印，是3年以上的无法打印，我们之间的借贷是真实的。在一审审理中，张嘉明诉请：1、判令被告孙洪颐向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币100万元、利息19.8万元以及其他诉讼费用20960元；2、请求判令被告正云公司在前述款项范围内承担连带清偿责任；3、被告孙洪颐、正云公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：张嘉明诉第三人谢东晶、邢屹龙纠纷一案已向连云港市海州区人民法院提起诉讼，连云港市中级人民法院作出（2019)苏07民终930号判决书，判决第三人于判决发生法律效力之日起十日内向申请人偿还本金100万元及利息19.8万元，案件受理费、保全合计20960元由第三人负担。连云港市中级人民法院判决后，第三人并没有依法履行付款义务。张嘉明认为，张嘉明对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对孙洪颐的到期债权以及对正云公司的担保债权，己损害了张嘉明的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，特予提起代位权诉讼。孙洪颐一审辩称，本人不具备履行代位清偿义务。1、本人与谢东晶于2015年10月签订的400万元借款合同，当时并没有约定还款期限，借款发生后，因还有其他账务往来，这几年一直有转账往来，但最终账务双方并没有结算清楚，依照最高人民法院关于适用合同法若干问题解释（一）第十一条第三项规定，张嘉明对我提起的代位诉讼不符合合同法的规定的起诉条件，谢东晶也没有怠于行使她的债权。2、依照最高人民法院关于适用合同法若干问题解释（一）第十一条第二项规定，债务人怠于行使债权，对债权人造成损害，也是行使代位权必须符合的条件，本案中我与谢东晶借款发生在2015年10月，而张嘉明与谢东晶之间借款发生在2017年7月，因此，我与谢东晶之间借款本身并没有对谢东晶与张嘉明之间的借款产生损害。正云公司一审没有到庭答辩。第三人谢东晶一审没有到庭答辩。第三人邢屹龙一审述称，同孙洪颐答辩意见。一审经审理认定事实如下：根据连云港市中级人民法院（2019）苏07民终930号民事判决书认定，谢东晶于本判决生效之日起十日内向张嘉明偿还本金100万元及给付利息19.8万元；邢屹龙对谢东晶的上述给付义务承担连带责任。另查明，2015年10月13日，孙洪颐向谢东晶借款400万元，并要求将借款转入王某在江苏银行锦云支行62×××52账号，但没有约定还款期限和利息。正云公司为孙洪颐借款提供担保。嗣后，孙洪颐每年向邢屹龙、谢东晶归还借款。邢屹龙也认可双方之间的借款基本还清，只是因为银行清单不全没有对账。2019年7月3日，张嘉明申请对邢屹龙、谢东晶强制执行。现已对邢屹龙、谢东晶的房产进行拍卖并已拍卖完毕，所得价款316万余元，正在等待分配。一审认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条的规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中,张嘉明对第三人谢东晶、邢屹龙享有合法债权的事实已为连云港市中级人民法院（2019）苏07民终930号生效民事判决所确认。关于第三人谢东晶、邢屹龙对孙洪颐是否享有到期的债权的问题，孙洪颐向谢东晶借款400万元双方没有异议，但根据孙洪颐提供的证据，孙洪颐几年来先后向第三人还款，并且第三人也认可双方之间的借款基本还清，只是因为银行清单不全没有对账，故第三人谢东晶、邢屹龙对被告孙洪颐是否享有到期的债权无法确认。关于张嘉明在提起代位权诉讼的同时又申请对第三人邢屹龙、谢东晶强制执行的问题，因一审法院已对邢屹龙、谢东晶的房产进行拍卖并已拍卖完毕，所得价款316万余元，正在等待分配，张嘉明在执行中能够分配多少款项无法确定，故张嘉明在本案中的诉讼请求也无法确定，并且张嘉明同时提起代位权诉讼又申请对第三人邢屹龙、谢东晶强制执行，也没有法律依据。综上，原告的诉讼请求，一审不予支持。遂判决如下：驳回原告张嘉明的诉讼请求。案件受理费15582元，保全费5000元，合计20582元（原告已预交），由原告负担。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，在二审期间，上诉人向本院提交下列证据：证据1：民事上诉状；证据2：（2019）苏0706民初5675号民事判决书；证据3：（2018）苏0706民初7054民事判决书。上述证据证明债权人对于债务人的债权是合法的，债务人是本案的第三人谢东晶和邢屹龙；证据4：民间借贷合同（孙洪颐与谢东晶的借贷合同）；证据5：服务协议（孙洪颐与谢东晶的服务协议）；证据6：担保合同（连云港市正云公司提供担保）；证据7：担保人声明（连云港市正云公司提供担保）；证据8：借款借据（连云港市正云公司提供担保）；证据9：具结书（谢东晶）；证据4-9证明本案第三人对于次债务人孙洪颐和连云港市正云公司的债权已到期，但是债务人谢东晶和邢屹龙并未要求孙洪颐还款，对上诉人造成了损害。担保合同也证明担保人连云港市正云贸易有限公司对于上诉人的借款应当承担连带清偿责任；证据10：孙洪颐一审开庭时提供的材料，上诉人对于该组证据不予认可。被上诉人却没有提供银行流水证据，只是单纯作了表格，而且这个表格的日期是在2014年7月18日，而他们之间的借款是2015年4月14日，是在借款之前，按照被上诉人说法，已经在给谢东晶进行还款。显然不符合常理。此外上诉人执行案件中，法院按照上诉人的申请到银行调取了谢东晶、邢屹龙在银行的相应的对帐单，被上诉人孙洪颐在2015年11月14日借款后，其本人没有向谢东晶或者邢屹龙偿还一分钱，反而是谢东晶又向孙洪颐支付了一笔3万元款项。另外，如果按孙洪颐所说委托第三人王某以及第三人杨某忠偿还部分还款，通过银行流水发现王某是在2015年10月22日、2016年2月5日分别向谢东晶尾号16856的银行卡汇款35万元和20万元，一共支付了55万元。第三人杨某忠如果是受孙洪颐的委托，也只是向邢屹龙帐户一共汇款42万元，根本不存在孙洪颐以及两第三人所说的双方之间的借款已基本还清这样情形。证据11：王某2015年10月14日与谢东晶资金往来的情况明细表；证据12：孙洪颐2015年10月14日与谢东晶资金往来情况明细表；证据13：杨某忠与邢屹龙资金往来情况明细；证据11-13海州区执行局将这笔汇款进行详细汇总和说明。证据14：关于谢东晶所有的位于海州区产拍卖款的分配方案。上诉人在另案中申请执行谢东晶的财产，方案的第三页进行分别，本案的上诉人在分配获得金额约为459800元。说明上诉人作为债权人对于债务人的合法债权并没有得到完全的清偿，仍然对于债务人谢东晶、邢屹龙享有合法的债权。孙洪颐对以上证据质证意见如下：我和正云公司无代位履行义务。我与谢东晶于2015年10月14日签订400万元借款合同，当时并没有约定还款期限，借款发生后，因为还有其他帐务往来，双方欠款并没有结算清楚，上诉人对我提起的代位权不符合合同法规定的起诉条件，谢东晶没有怠于行使对我的债权；第二，债务人怠于行使债权对债权人造成伤害也是行使代位权必须符合的条件，本案中我与谢东晶借款发生在2015年10月14日，而谢东晶与上诉人发生在2017年7月，所以我与谢东晶之间的借款本金并没有对谢东晶与上诉人之间借款产生损害。第三，上诉人提到我与谢东晶发生借贷关系之后本人并没有还款，因我有其他的借贷官司，银行卡与公司帐号因被法院冻结，所以，委托杨某忠与王某代我还款是合理的。本院认为，债权人行使代位权的事实依据除了债务人对次债务人享有明确的债权之外，还应当存在债务人怠于行使对次债务人的债权导致债权人的权利不能实现，存在事实上的损害后果。本案中债权人张嘉明对于债务人谢东晶、邢屹龙的债权，已经生效法律文书确定，并已在执行过程中。从目前已经查明的事实来看，张嘉明现有债权有可能获得执行到位的款项约为45万余元，后期其对谢东晶、邢屹龙的债权是否继续执行或终结执行，目前尚不确定，该事实导致即使存在债务人怠于行使债权的事实，本院也无法确定该怠于行使债权的行为对张嘉明是否产生损害后果以及产生的损害后果的具体数额。因而，张嘉明在本案中行使代位权的情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项中“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，应视为不具备起诉条件，其可待条件成就后再行起诉。一审虽然认为目前张嘉明行使代位权的债权数额不确定，但其同时作出第三人谢东晶、邢屹龙对孙洪颐是否享有到期债权无法确认的实体判断，进而作出驳回诉讼请求的判决结论，有所不当，本院二审予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5675号民事判决；二、驳回张嘉明的起诉和上诉请求。一、二审案件受理费各15582元，合计31164元（张嘉明已预交），不予收取，由本院及一审法院分别退还张嘉明预交的一、二审案件受理费15582元。本裁定为终审裁定。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二〇年十月二十八日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。