浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终395号 上诉人（原审被告、反诉原告）：舟山犁木装饰工程有限公司，住所地浙江省舟山港综合保税区企业服务中心**。 法定代表人：沈洪宇。 委托诉讼代理人：张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：方思思，女，1985年9月16日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：林海伟，浙江晓玮律师事务所律师。 上诉人舟山犁木装饰工程有限公司（以下简称犁木公司）因与被上诉人方思思装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省普陀区人民法院（2019）浙0903民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 犁木公司上诉请求：撤销一审判决第二、五项，依法改判支持其一审反诉请求；一、二审诉讼费用由方思思负担。事实与理由：一、一审认定事实有误。1.关于已付工程款。方思思依据《设计定金协议书》支付的10000元，因已量房，故根据该协议第七条约定不应退还，故其已支付工程款金额为43200元，而非53200元。2.该公司不存在违规施工的过错情形。（1）阳台分隔墙体及露台地面是在方思思授意下敲掉，非该公司擅自为之。（2）方思思未如约书面告知物业管理相关规定，也未向物业支付二次装修费用，导致物业有意为难建筑垃圾的倾倒事宜；装修材料屑沫遗撒也属于无法避免的合理情节；台风期间该公司主动为窗台增加防护装置。（3）施工人员不慎敲碎玻璃属装修正常现象，而且公司发现后主动告知，也愿意按照市价赔偿。3.关于已完工工程造价和设计费。一审对已完工工程造价依据鉴定报告确定，对设计费金额予以酌情确定，均不符客观实际。鉴定报告的依据有误，遗漏了砖体搬运费用、台风来临时防护设施费用以及该公司腾退滞留家居和陈设物的费用；设计费酌情考虑2000元与实际工作量不符。二、方思思单方终止合同，应承担相应违约责任。合同约定单方终止合同的需支付13000元的违约金，该公司不存在过错，一审判决抵消方思思的违约责任错误。 方思思辩称，一、关于事实问题。1.定金。根据《设计定金协议书》的约定，10000元定金系设计和施工定金，依据协议书第五条之规定，充入第一笔装修工程款。2.犁木公司违规施工。该公司在双方微信聊天记录中已经明确自认存在上述不文明施工的违规行为。3.工程造价。犁木公司在一审中既未申请鉴定人出庭，又未申请重新鉴定，一审依据鉴定报告确定工程造价并无不当。二、关于违约责任。其已按约支付工程进度款，无违约行为，故无需承担违约责任。 方思思向一审法院提起本诉请求：1.判令其与犁木公司于2019年5月25日签订的案涉房屋装修合同无效；2.判令犁木公司返还已支付的工程款18525元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率计付利息；3.判令犁木公司自2019年7月8日起至对鉴定结论无异议日止按月租金3500元/月的标准赔偿方思思工期延误损失；4.判令犁木公司赔偿玻璃损失1000元；5.本案诉讼费、鉴定费等诉讼费用由犁木公司承担。审理中，方思思就第1项诉讼请求明确，如法院认为案涉合同有效，则请求判令案涉合同于2019年7月8日解除。 犁木公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除案涉房屋装修合同；2.判令方思思向该公司支付工程款差额8573.35元；3.判令方思思支付违约金13300元；4.一审反诉费用由方思思承担。 一审法院认定事实：2019年5月3日，方思思与犁木公司签订《设计定金协议书》一份，约定设计定金为1万元，如委托做纯设计，定金作为设计费用，不能抵入合同总额。设计定金协议签订后，交纳的工程定金充入第一笔装修工程款；交齐第一笔工程款后，获取施工图、效果图、报价书。同日，方思思支付定金1万元。2019年5月25日，方思思与犁木公司签订《装饰装修工程施工合同》一份。合同约定，工程价款133000元，并约定具体付款时间及付款方式；合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除；合同经双方签字生效后，双方需严格遵守。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。上述协议签订后，方思思于2019年5月28日支付工程款43183元。犁木公司完成了案涉房屋的装修平面设计并入场装修，完成拆除旧墙体、新砌墙体的工程。装修过程中，方思思认为犁木公司未采取有效防护措施，敲碎玻璃并影响到楼下业主；未做好垃圾清运；未经同意擅自敲掉阳台分割墙体及露台地面，因此与犁木公司产生争执，提出要解除合同。因与犁木公司协商工程款返还事宜未果，方思思诉至法院。审理中，就犁木公司已完工工程量的工程造价，法院委托浙江自贸区中昊工程管理有限公司（以下简称中昊公司）进行鉴定。该司出具的鉴定造价为34675元。因犁木公司在异议期内提出异议，法院要求中昊公司进行解释、说明、补充。中昊公司在规定期限内予以书面回复。犁木公司表示对回复仍持部分异议，但无需鉴定人出庭，请求法院予以裁量。另，犁木公司提出，除工程造价外，希望在工程款计量中考虑设计费。 一审法院认为，案件的争议焦点主要为:一、案涉合同的效力。二、如果合同有效，涉案合同可否解除。三、犁木公司已完工部分的工程款金额的认定。四、犁木公司是否需要赔偿工期延误损失、玻璃损失及金额的认定；方思思是否要赔偿违约金及金额的认定。关于争议焦点一，方思思主张因犁木公司没有相应资质而承接案涉装修工程，故案涉合同无效。因案涉装修系家庭居家装饰装修，对施工单位无强制性资质要求，故方思思主张合同无效依据不足。关于争议焦点二，合同履行过程中，方思思以犁木公司未规范施工为由要求解除合同，并请求确认案涉合同于2019年7月8日解除。因上述情形尚未达到法定解除条件，也不符合约定解除情形，方思思与犁木公司也未能就已完工部分的工程款金额达成一致意见，故方思思的上述主张依据不足。基于犁木公司无继续履行合同意向，判令案涉合同予以解除。关于争议焦点三，犁木公司对鉴定报告依据的定额版本、评估计量方法持有异议，法院认为，因犁木公司与方思思在合同中未对计价标准、计量标准作出特别约定，中昊公司依据《浙江省建筑工程预算定额》等文件进行工程造价鉴定，并无不妥。犁木公司称鉴定报告中砖体搬运费计价过低，法院认为，中昊公司经市场询价后所确定的单价并未明显偏离市场价格，并无不妥。犁木公司称钢筋砼构件拆除支出计价过低，法院认为，犁木公司未提供证据予以证明上述拆除项目的施工人数及施工时间，中昊公司套用计价依据的相关定额进行鉴定，并无不妥。犁木公司称鉴定报告遗漏砖体搬运费（空心砖更换成小砖）、台风来临时的防护设施费用，法院认为，鉴定报告确实未涉及上述两项费用，但犁木公司未提供证据予以证明更换砖块的数量、防护设施的材质，对上述两项费用，该案中无法予以确认。另，关于设计费，根据犁木公司与方思思签订《设计定金协议书》关于设计定金的相关约定，本意应为纯设计收取设计费，委托犁木公司做装饰装修工程则设计费计入工程款；考虑到犁木公司确实做了相应平面设计，付出了相应的劳动成果，酌情确认设计费为2000元，计入已完工部分的工程款范围内。故犁木公司尚需返还方思思多收取的工程款16525元。因该返还金额在起诉时并未明确，方思思提出自起诉之日起支付利息的请求缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点四，考虑到犁木公司在装饰、装修过程中未审慎施工，也未妥善做好与业主间的沟通解释工作；而方思思单方提出解除合同的条件并不充分，上述违约情形均给对方造成一定损失，考虑双方的损失程度及过错情形，酌情判令双方互不负该项赔偿责任。另，关于玻璃损失，玻璃破碎确实由犁木公司所造成，犁木公司也同意在本案中就该事项一并处理，但认为损失金额不超过400元。考虑到，方思思未提供证据证明破碎玻璃的材质、面积，对损失价值难以估算，但为减轻双方当事人的讼累，酌情以犁木公司所认可的损失金额作为赔偿金额。综上，对方思思诉讼请求、犁木公司反诉请求中的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除双方之间的案涉装修合同。二、限犁木公司于判决生效之日起十日内返还方思思工程款16525元。三、限犁木公司于判决生效之日起十日内赔偿方思思玻璃损失400元。四、驳回方思思的其他诉讼请求。五、驳回犁木公司的其他反诉请求。本诉案件受理费288元，减半收取144元，由方思思负担33元，由犁木公司负担111元；反诉案件受理费173.50元，由犁木公司负担23.50元，由方思思负担150元；鉴定费4000元，由方思思负担1700元，由犁木公司负担2300元。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审另查明，1.《设计定金协议书》第三条约定，“自协议签订后7日以内，甲方（方思思）未要求乙方（犁木公司）测量房屋、未接受协议中约定的乙方服务，可全额退还工程定金；如已量房，则定金不予退还。”2.《装饰装修工程施工合同》第八条第2款第（3）项对犁木公司文明施工责任予以约定。3.犁木公司一审提交的微信聊天记录显示，北面露台敲掉后，因无防护措施，发生过雨天进水和排水事宜。4.双方在合同履行中发生争议后微信交涉过程中，犁木公司作出如下陈述：“装修你们肯定找别人了么，我们也不可能再做了，价格我们已经结算给你们。”“目前其实非常明朗，你提出你的异议费用，我们协商解决，终止合同。” 本院认为，案涉装饰装修合同系双方就普通家庭居室装修达成的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。双方对一审判决合同解除均无异议，根据诉辩意见，案件争议焦点在于：一、基础事实方面。具体涉及：1.方思思已付工程款数额；2.犁木公司是否存在未规范施工的行为；3.已完工工程造价和设计费金额。二、违约金问题。方思思是否应向犁木公司支付违约金13000元。 争议焦点一。首先，关于方思思已付工程款数额。本院认为，对《设计定金协议书》第三条中“如已量房，定金不予退还”这一表述的理解不宜仅作简单的字面解读，不应割裂其他条款内容，方可探究立约时双方完整的真实意思。该协议书第五条明确，“设计定金签订后，本协议中甲方交纳的工程定金充入第一笔装修工程款”。上述两条内容两相结合，可以得出在方思思交纳定金且后续继续委托该公司进行装修的情况下，双方对该10000元定金转化为第一笔装修工程款达成一致的结论。同时，《装饰装修工程施工合同》载明，工程开始前方思思需交纳的第一笔工程款数额为53200元，方思思在约定日期内实际支付43200元，犁木公司对此予以认可并进场施工，该节事实再次印证双方对该10000元定金计入第一笔工程款无异议。因此，一审认定方思思已付款数额为53200元是正确的。 其次，犁木公司是否存在不规范施工的行为。通过审查双方微信聊天记录，双方已就该公司上诉所涉施工行为进行过沟通。从犁木公司留言内容看，其对上述行为的发生并未否认，只是认为属装修中正常现象，未达到违规施工的程度而已。本院认为，案涉装饰装修合同已明确约定犁木公司具有文明施工义务，方思思确因该公司的施工行为给其他业主造成困扰引发投诉，案涉房屋也因犁木公司在无防护措施情况下敲掉露台地面导致梅雨天气进水，因此，可以认定犁木公司未做到审慎施工，一审对此认定妥当。 第三，关于已完工工程造价和设计费。一审中，方思思申请对已完工工程造价进行鉴定，鉴定机构对犁木公司提出的异议出具了回复函，该公司后未能提供证据证明鉴定报告依据错误，也未提供充足、有效证据证明砖体搬运费用和台风来临前的防护费用，故一审依据鉴定报告确定已完工工程造价合法合理。至于犁木公司主张代方思思腾退滞留家居和陈设物费用，一审并未涉及，二审不予置评。关于设计费，一审鉴于犁木公司确已付出智慧成果，结合设计和装修均由该公司实施的实际，酌情确定设计费为2000元，且一并计入已完工部分的工程款范围，不违背客观实际，属合理自由裁量权范畴，本院对此不予调整。 争议焦点二。关于违约金条款，案涉装饰装修合同中第九条和第十一条均作了约定，虽然计算标准不同，但该违约金的适用条件是相同的，即都是针对擅自单方解除合同方的约束。本案中，方思思虽然在双方微信沟通中提到过解除合同的意向，包括后续其在一审诉讼请求中也有要求解除合同的意思表示，但系因犁木公司发生了不规范施工行为，并非无端擅自单方解除或终止合同；而且，犁木公司在微信留言中亦同意方思思解除合同的意向，故可以认定双方对于解除合同在起诉前曾达成了合意。故本院认为该案情形不适用合同中约定的违约金条款，对犁木公司的该项上诉请求不予支持。 综上所述，犁木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。然，一审判决第一项对解除合同的节点未予明确存在不妥，但鉴于该节不影响双方最终权利义务，故本院对此不作调整，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费377.50元，由上诉人舟山犁木装饰工程有限公司负担。 审 判 长 陈立东 审 判 员 褚 炅 审 判 员 方 燕 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 牟 聪 代书记员 胡超瑜