山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1482民初1283号 原告：山东省禹城盛达建筑安装有限公司建材分公司，住所地德州（禹城）高新技术产业开发区东环路中段西侧。 法定代表人：王彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：张亮，山东金锋律师事务所律师。 被告：山东天宝建设集团有限公司，住所地济南市高新区舜华路**。 法定代表人：周峰，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈颖群，国浩律师（济南）事务所律师。 被告：禹城市禹王房地产开发有限公司，住所，住所地德州市禹城市通衢路div> 法定代表人：孙清芬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜晓，男，该公司员工。 原告山东省禹城盛达建筑安装有限公司建材分公司（以下简称盛达公司）与被告山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）、禹城市禹王房地产开发有限公司（以下简称禹王公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用普通程序于2020年6月18日公开开庭进行审理。原告盛达公司委托诉讼代理人张亮，被告天宝公司委托诉讼代理人武久文、陈颖群，禹王公司委托诉讼代理人姜晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛达公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令天宝公司立即给付货款5984100元及违约金（从2019年1月26日起至付清之日止，按照每日3‰计算）；2.请求依法判令禹王公司对上述款项承担担保责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告为生产销售商品混凝土的单位，天宝公司承建禹王公司开发的禹城宜家摇篮项目后，从原告处购买商品混凝土。原告与天宝公司签订预拌混凝土买卖合同，原告按照合同约定向天宝公司供货，天宝公司仅向原告支付部分货款，后天宝公司付款不及时，禹王公司作为担保方与原告、天宝公司签订补充协议，原告继续向天宝公司供货，但天宝公司并没有完全按照合同约定履行付款义务。2019年11月初，禹王公司与天宝公司解除了建设工程施工合同，新的施工方已经入驻，天宝公司至今尚欠原告货款5984100元，禹王公司作为担保方应当承担担保责任。原告现向贵院起诉，望判如所请。 天宝公司未向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭审中口头答辩称，1.原告主张的欠款数额并不是依据双方合同约定的价格计算得出，故该欠款数额缺乏事实及法律依据。2.原告供应的混凝土存在严重质量问题，在质量问题未解决的情况下不具备付款条件。3.根据双方合同的约定，原告向被告开具发票是作为付款的前提条件，在双方就合同所约定的混凝土未进行最终结算，原告提供的混凝土又存在质量问题，质量问题未解决、剩余款项未开具发票的情况下，被告方没有向原告进行付款的义务，故也不存在原告所称的违约情况。4.自2019年1月26日直到2019年的11月4日，该期间原告仍按合同约定持续向被告供应混凝土，在混凝土尚未供应完毕的情况下，原告方就从2019年1月26日起计算所谓的违约金，缺乏事实及法律依据。 禹王公司未向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭审中口头答辩称，1.原告和天宝公司对混凝土并未进行结算，我方不知道应该付的具体额度是多少；2.根据三方签订的补充协议，我方承担保证责任的前提是天宝公司应向我方开具全额增值税专用发票，否则我方有权拒绝承担保证责任且不承担任何违约责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月9日，盛达公司与天宝公司签订《禹城宜家摇篮项目预拌混凝土买卖合同》，主要内容：1.盛达公司向天宝公司供应预拌混凝土；2.工程名称为禹城宜家摇篮住宅小区，施工单位为天宝公司，建设单位为禹城禹王集团，交货地点为5#至10#楼及半地下车库楼现场（泵送设备前）；3.如遇混凝土原材料市场价格有较大变动（根据原签订材料价格与实际供货时价格在5%内不做调整），混凝土价格需要调整时，双方另行补充约定；4.过程控制数量不作为最终结算依据，最终结算根据合同中双方约定结算条款执行；5.根据实际施工有效图纸按入模混凝土体积计算用量，其中不扣除钢筋所占体积，扣除墙内保温板所占体积，现场实际收货量超出图纸计算量5%混凝土用量不进行结算；6.盛达公司凭天宝公司签字的收料单每完成6000m³为付款节点，10日内付款50%，主体完工后1个月内支付总商混款90%，余款在混凝土供应完毕竣工验收后3个月内结清；7.天宝公司未按合同约定支付款项的，自应付款次日起按每日千分之三支付违约金。合同中还对各种型号的混凝土单价进行了约定。 2018年8月份，盛达公司（乙方）、天宝公司（甲方）与禹王公司（担保方）签订了《补充协议》，主要内容为：1.2017年5月12日至2017年10月14日期间使用的混凝土由乙方供应，总货款金额2329940元，甲方已付105万元，尚欠1279940元；2.对2017年11月20日以后供应的混凝土，按照原买卖合同约定时间付款，甲方未能依约付款的，担保方在甲乙双方约定付款时间的基础上再延迟30天向乙方直接支付混凝土款；3.担保方付款前，甲方应向担保方开具全额增值税专用发票，同时乙方向甲方开具相应的全额增值税专用发票，否则担保方有权拒绝向乙方付款且不承担任何违约责任。 另，盛达公司在2017年5月份之前就已经向天宝公司供应混凝土，总价款为100万元，天宝公司已全额付清该款项。补充协议确定的总货款金额2329940元，天宝公司亦全额付清。其后，天宝公司支付货款1985785元，以上天宝公司总计付款5315725元。 2018年9月20日，盛达公司与天宝公司签订《调价函》一份，对各种型号的混凝土价格进行了调整。 2017年12月15日的两张《宜家摇篮小区对账单》，记载了供货日期、型号、数量、单价、金额、施工部位以及总数量、总金额，盛达公司在供方处加盖公章，天宝公司员工在需方处签字并注明“核实无误”，且天宝公司加盖有名为“宜家摇篮住宅小区项目部（经济合同无效）”的公章。 2018年11月27日的《商混结算单》，记载了供货日期、型号、数量、单价、金额、施工部位以及总数量、总金额，盛达公司在供方处加盖公章，天宝公司员工张振平在需方处签字并注明“方量核实”，天宝公司员工杨锡兵签字并注明“同意保管意见，按合同执行”，天宝公司另一名员工签字并注明“以上单价执行到2019年元月30日，之后砼价格根据市场行情再定”并加盖名为“宜家摇篮住宅小区项目部（经济合同无效）”的公章。 2019年1月26日、2019年8月15日的《宜家摇篮小区对账单》，记载了供货日期、型号、数量、单价、金额、施工部位以及总数量、总金额，盛达公司在供方处加盖公章，天宝公司员工张振平在需方处签字并注明“方量核实”，天宝公司员工杨锡兵签字并注明“按合同执行”。同时，2019年8月15日的《商混结算单》对以上两张对账单进行了汇总，盛达公司在供方处加盖公章，天宝公司员工张振平在需方处签字并注明“方量核实”，天宝公司员工杨锡兵签字并注明“按合同执行”。 2019年11月4日的《宜家摇篮小区对账单》，记载了供货日期、型号、数量、单价、金额、施工部位以及总数量、总金额，盛达公司在供方处加盖公章。天宝公司虽未签章认可，但其委托诉讼代理人在庭审中明确认可，该记账单记载的供货型号、数量、总数量，但对于单价、金额、总金额不予认可。 经查询，天宝公司与禹王公司关于涉案工程的合同解除问题（包括工程量问题、工程款支付问题、质量问题、质量问题修复等）已另案诉讼，案号分别为（2019）鲁14民初487号、（2019）鲁1482民初2866号。 另，盛达公司已将2017年11月份之前的供货金额100万元、2329940元的全额增值税专用发票开具并交付给了天宝公司。2017年11月份之后的供货的全额增值税专用发票已开具部分并交付给了天宝公司。对于剩余的发票，经本院向盛达公司释明，其承诺在确定结算总金额后随时可以开具剩余全部发票。 本院认为，天宝公司、盛达公司以及禹王公司签订的《禹城宜家摇篮项目预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院依法认定涉案买卖合同及补充协议合法有效。 关于2017年11月份之前的供货问题，因天宝公司与盛达公司之间的买卖合同签订在后，而双方的实际供货行为发生在前，《补充协议》仅对2017年5月份至10月份的供货总金额为2329940元进行了约定，对2017年5月份之前的100万元供货双方现有证据中均无书面约定及体现，故应视为盛达公司与天宝公司对2017年11月份之前的供货总金额为3329940元无异议。因此，对于天宝公司关于依照原材料价格的变动调整双方供货期间价格的辩称，就该阶段而言，本院不予支持。鉴于盛达公司自认天宝公司已经支付了该阶段的全部货款，结合天宝公司向盛达公司的付款总金额为5315725元，故天宝公司针对双方于2017年11月份及以后的供货，支付了1985785元的货款。 关于2017年11月份及以后的供货问题，天宝公司对总发货数量并不持异议，仅是辩称双方应当依据原材料价格的变动来确定双方供货期间价格，并书面申请对2017年12月9日至2019年11月之间的商砼价格进行鉴定。首先，2017年12月15日的两张《宜家摇篮区对账单》，是对2017年11月、12月份进行的汇总结算，该对账单明确记载了单价、金额、总金额，天宝公司工作人员在对账单上签字并明确注明“核实无误”，且加盖了天宝公司的“宜家摇篮住宅小区项目部”公章，同时经与买卖合同中约定的各型号单价比对，该对账单记载的单价与双方买卖合同中约定的一致，故本院对该两张对账单确定的供货金额合计1129620元予以认定。其次，2018年11月27日的《商混结算单》、2019年1月26日的《宜家摇篮小区对账单》，该两份对账单系对2019年1月份及之前的供货进行的汇总结算，经与2018年9月20日的《调价函》中所确定的单价相比对，该两份对账单的单价与《调价函》确定的单价一致。况且，天宝公司工作人员在对账单上明确注明了“以上单价执行到2019年元月30日”，应视为天宝公司对单价的认可，故本院对该两份对账单确定的供货金额合计3962845元予以认定。第三，对于2019年8月15日、2019年11月4日的《宜家摇篮小区对账单》，是对2019年4月份至2019年10月份的供货进行的汇总结算，虽然天宝公司工作人员于2019年1月5日在《商混结算单》中明确注明“2019年元月30日之后的砼价格根据市场行情再定”，但从盛达公司在这之后提交对账单的行为来看，其并未对天宝公司的该主张予以认可，即双方并未就“2019年1月30日之后的混凝土价格应当以市场行情再定”达成一致。而且，双方自签署2018年9月20日的《调价函》后，至停止供货之日，未有其他书面或口头等形式的协议来否定或替代该《调价函》。同时，结合买卖合同中明确约定“混凝土价格需要调整时，另行补充约定”，即并非原材料价格有较大变动，混凝土价格就一定变动，而是应充分尊重买卖合同双方当事人的意思自治，以双方明确约定为准。另，虽然天宝公司工作人员在2019年8月15日的对账单上仅注明“按合同执行”，但对账单中明确载明了单价、金额以及总金额，即天宝公司明知或应知对账单载明的单价、金额等对其所能产生的义务和权利，而天宝公司并没有明示否定相关单价、金额及总金额的记载。因此，盛达公司在上述两份《宜家摇篮小区对账单》中以《调价函》确定的单价来计算供货金额，符合双方约定，本院依法予以支持。同时，本院对两张对账单中依据《调价函》确定的货款金额合计2877420元予以认定。综上分析，本院认定，2017年11月份及以后的供货总金额应为7969885元。 结合前述分析，本院认定，2017年11月份及以后的供货总金额为7969885元，天宝公司已付1985785元，剩余未付款金额为5984100元。 关于天宝公司辩称的其已向盛达公司发《结算通知函》，因盛达公司并在规定时间内前来对账，应视为盛达公司认可其按照原材料市场价格确定的供货总金额。依据天宝公司提交的顺丰速运单，其仅在备注栏中手写“盛达结算通知书”，故无法证明在邮寄联中亦注明有该字样，在盛达公司明确从未收到该结算通知书的前提下，无法证明天宝公司曾向盛达公司发出过该《结算通知单》。况且，该顺丰速运单，无法显示邮寄地址、具体签收人。退一步讲，即便天宝公司真的发出过该《结算通知单》，天宝公司以单方通知的形式确定对方不按其规定的方式履行即承担不利后果的行为，实际是增加了对方的义务，该种行为无法律依据，本院依法不予支持。 关于天宝公司辩称的涉案混凝土存在严重质量问题一节，因与本案不是同一法律关系，天宝公司可另案主张，本院依法不予审理。 关于增值税发票开具的问题，因盛达公司已明确在确定给付金额的判决生效后，其随时可以开具，故本院综合天宝公司已退出整个工程施工的现状，在确定天宝公司应当给付剩余货款的同时，亦确定盛达公司应当开具全额增值税发票。 关于禹王公司是否应当承担连带保证责任一节，禹王公司作为担保方已在《补充协议》上加盖公章，且其就涉案货款承担连带保证责任是其真实意思表示。虽然《补充协议》约定，天宝公司应向禹王公司开具应付混凝土款的全额增值税专用发票，否则禹王公司有权拒绝付款，但该种约定并不影响禹王公司在本案中作为连带保证人的性质。同时，鉴于天宝公司已就整个工程的工程款数额、支付等问题将禹王公司起诉至德州市中级人民法院，且德州市中级人民法院已经作出了（2019）鲁14民初487号民事判决书，判令禹王公司向天宝公司支付工程款2900余万元等，且天宝公司收取工程款后开具全额增值税发票是税法上的法定义务，故关于天宝公司开具全额增值税专用发票的问题不应当阻却禹王公司在本案中应当承担的保证责任。因此，禹王公司应就涉案货款的给付承担连带保证责任。 最后，天宝公司已退出涉案建设工程的施工，其与禹王公司亦就涉案工程款、质量、违约责任等另案诉讼，且经查询天宝公司涉诉众多、亦被列为失信被执行人。在此情况下，盛达公司主张天宝公司立即给付剩余货款，符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条关于“在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期”的规定精神。而关于盛达公司主张的违约金，本院综合考量涉案工程履行情况，结合合同中关于违约责任的约定，酌定天宝公司承担自2020年4月29日起至实际给付止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告山东天宝建设集团有限公司于本判决生效后三十日内给付原告山东省禹城盛达建筑安装有限公司建材分公司货款5984100元及利息损失（以5984100元为基数，自2020年4月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。同时，原告山东省禹城盛达建筑安装有限公司建材分公司向被告山东天宝建设集团有限公司开具剩余的增值税专用发票。 二、被告禹城市禹王房地产开发有限公司应就上述第一判项中的应付款项承担连带给付责任。被告禹城市禹王房地产开发有限公司承担保证责任后享有担保法第三十一条规定的权利。 三、驳回原告山东省禹城盛达建筑安装有限公司建材分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53689元，由被告山东天宝建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长  高成修 人民陪审员  秦 波 人民陪审员  高明星 二〇二〇年十月十日 法官 助理  陈文磊 书 记 员  于 鑫 附：申请执行期限为本判决生效后所确定的履行期限届满之日起二年内。