陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2504号上诉人（原审被告）：贺连飞，男，1983年1月25日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆阳区。委托诉讼代理人：郑政委，陕西正北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：党胜众，男，1983年8月29日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。委托诉讼代理人：崔雄梅，陕西天佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军卫，男，1977年2月8日出生，汉族，陕西省子洲县人,现住子洲县。委托诉讼代理人:陈静，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项虎明，男，1973年8月18日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。委托诉讼代理人:李静，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：加国强，男，1984年4月16日出生，汉族，陕西省子洲县人，现住榆阳区。上诉人贺连飞、党胜众因与被上诉人刘军卫、项虎明、加国强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贺连飞上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802民初338号民事判决，改判贺连飞不承担赔偿责任；2、原审判决已认定刘军卫损害系提供劳务活动中造成，但判决项虎明、加国强不承担赔偿责任错误，应改判贺连飞与党胜众、项虎明、加国强四人各承担四分之一；3、改判不支持刘军卫父母的被抚养人生活费13092.3元和鉴定费3600元；刘军卫的残疾赔偿金应按照农村标准计算，误工期、营养期计算有误应予纠正；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实错误。刘军卫不是在工地干活时受伤，刘军卫的住院病历也显示是因干农活时受伤，故刘军卫受伤原因不清楚，原审判决由贺连飞承担赔偿责任事实不清，证据不足。2、项虎明与贺连飞签订的承包协议中约定项虎明不承担安全责任，明显对贺连飞不公平，该条款应属无效条款，且项虎明将工程转包给不具有建筑资质的自然人属于违法分包，故不能免除项虎明的赔偿责任。3、该工程由贺连飞与党胜众分包给加国强，加国强又找来刘军卫等实际施工，刘军卫与加国强属于雇佣关系。加国强应承担赔偿责任。4、项虎明承包了神木市中鸡镇折家海则2组移民搬迁工程，其承包后又将该工程分包给不具备资质的贺连飞与党胜众，贺连飞与党胜众承包后又向加国强进行了分包，由项虎明直接向加国强支付工程款，加国强向其雇佣的人支付工资，贺连飞并不清楚，加国强与刘军卫之间存在雇佣关系，与贺连飞不存在劳务关系。加国强雇佣的刘军卫在干活时发生事故，赔偿责任应由有过错的贺连飞、党胜众、项虎明、加国强共同承担赔偿责任，每人各承担四分之一。本案未查明工程发包方，发包方是否存在违法分包，是否应承担赔偿责任也是关键事实。5、被抚养人生活费，一审计算错误，刘军卫父亲已满70周岁，母亲已满67周岁。鉴定费并非正规票据，不应支持该项诉请。残疾赔偿金标准，因刘军卫一审只提供了居住证明和租房合同，未提供收入来源于城镇的证明，不应按照城镇居民标准进行计算，应按照农村居民标准计算。一审按照住院期间的“三期”和鉴定确定的“三期”综合计算不妥，应当选择其中一种来计算。党胜众上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802民初338号民事判决，改判党胜众不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误、证据不足。根据谁主张谁举证原则，刘军卫应对其受党胜众雇佣，系党胜众的雇员负举证责任，同时还需证明其在雇佣活动中受伤，否则被告不适格。刘军卫提交的住院病历记载其于家中干农活时受伤，且事发时、事发后刘军卫也没有通知任何人告知其受伤，刘军卫提交与其有利害关系的证人证言，与客观事实不符，无法证实刘军卫与党胜众是雇佣关系，故刘军卫的证据明显不足，不能支持其诉讼请求。2、党胜众与贺连飞并非合伙关系，党胜众未参与涉案工程的承包、转包等事宜，其仅为贺连飞雇佣的工人，负责照看工地，其并不是包工头，也未雇佣过任何人到工地干活，党胜众与贺连飞是雇员和雇主的关系。3、项虎明是涉案工程的总承包人，其将工程劳务分包给不具备资质的贺连飞，其存在过错，依法应当承担相应的法律责任。4、涉案工程的贴外墙工程全部由加国强承包，刘军卫是加国强雇佣，这一点出庭的证人均予以证明，工资也由加国强向刘军卫支付，因此刘军卫与加国强是雇佣关系，刘军卫受伤的损害后果应由雇主加国强承担赔偿责任。5、刘军卫作为成年人，应当意识到高处作业的危险，其没有尽到基本的安全注意义务，自身存在重大过错，依照法律规定，其应承担全部或主要责任，作为雇主的一方应免除或减轻赔偿责任。6、刘军卫的残疾赔偿金应按照农村标准计算。综上，请求二审依法改判。党胜众就贺连飞的上诉答辩称：党胜众与贺连飞非合伙关系，党胜众受贺连飞雇佣，党胜众不承担任何对刘军卫的赔偿责任。贺连飞就党胜众的上诉答辩称：一审已查明贺连飞与党胜众系合伙关系，由贺连飞出面签订协议。刘军卫综合答辩称：二上诉人的上诉请求除项虎明应承担责任外，其余上诉请求均不能成立。刘军卫病历中记载为干农活受伤，是因住院前有人嘱咐这样写可以合疗报销，剩余部分他们赔偿，且是由他人向医生口述记载的。项虎明应承担责任，项虎明与贺连飞协议第7条违反合同法第53条的规定，应当无效。一审已查明加国强与二上诉人并非分包关系，加国强及刘军卫等人除提供劳务外，其余劳动条件均受制于二上诉人及项虎明，工资由项虎明替二上诉人向加国强支付，加国强再向工人支付。被抚养人生活费、残疾赔偿金项目的认定，因刘军卫一审已提交城镇居住的证据及相关收入证明，结合其受伤情况，一审判决该两项的标准与数额均正确。鉴定费是实际支出，应当赔偿。一审法院进行第二次开庭时，党胜众与贺连飞认可双方系合伙关系，一审已判决刘军卫承担其未尽到注意义务的责任。综上，请求在一审基础上追加项虎明为赔偿义务人分担损失。项虎明综合答辩称：1、项虎明已将工程承包给贺连飞与党胜众，且明确约定对安全问题不承担责任，贺连飞称双方的该约定条款无效，没有法律依据。贺连飞与项虎明的协议未违反法律强制性效力性规定，且是双方真实意思表示，故贺连飞以不公平为由主张无效没有法律依据，其在一年内也未主张撤销该条约定内容。2、法律并未明确规定从事室内装修装饰施工者须具备相应的施工资质，故项虎明将工程转包给贺连飞不受是否具备施工资质的限制，贺连飞、党胜众主张项虎明应承担赔偿责任没有法律依据。加国强综合答辩称：是党胜众让加国强送刘军卫就医时陈述为干农活时受伤，为的是合疗报销。党胜众打电话给项虎明，让加国强在项虎明处拿了2万元用以刘军卫的治疗。党胜众雇佣加国强和刘军卫，工资由党胜众支付，工程结束后只支付了2000元工资，仍下欠8500元未付。党胜众以管吃住、每平米40元的待遇让加国强在工地上贴瓷砖的。刘军卫向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同赔偿医疗费21901.2元、住院伙食补助费1000元、护理费9000元、误工费25900元、营养费1800元、残疾赔偿金133276元、被抚养人生活费35561.85元、交通食宿费3000元、后续治疗费12000元、鉴定费5100元、精神损害赔偿金10000元，共计258539.05元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月26日下午，刘军卫在从事神木市中鸡镇折家海则子村2组搬迁移民工程后院外墙工程贴墙砖施工过程中，从搭建的架板上跌落致伤。随即被送往榆林市中医医院住院治疗，诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折，左侧距骨后下缘骨折，住院治疗20天，花费医药费21901.2元。后刘军卫通过陕西名州律师事务所委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，该所于2018年10月14日作出陕驼城法医司法鉴定所（2018）法医临检字第L054号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘军卫因外伤致：左侧跟骨粉碎性骨折、左侧距骨后下缘骨折内固定术后，符合九级伤残；2、被鉴定人刘军卫后续治疗费约需人民币约12000元左右，或以实际支出为准；3、被鉴定人刘军卫误工期为140天，护理期为90天，营养期为90天。本案审理期间，项虎明申请对刘军卫的伤残等级等重新鉴定，但不配合缴费，导致无法启动司法鉴定程序，被鉴定机构退回。另查明，涉案工程承包人是项虎明。2018年6月1日项虎明与贺连飞签订了《承包协议》，约定项虎明以包工不包料的方式，将该工程中修建小房工程转包给了贺连飞，项虎明负责水、电路材料机械。同时该协议第七条手书约定“由乙方施工不当造成的安全问题，甲方（项虎明）概不负责。”贺连飞和党胜众系合伙关系，双方未签订合伙协议，未约定合伙比例。后贺连飞又雇佣加国强贴外墙瓷砖，口头约定价格为40元/平米，为此，加国强找来刘军卫等人进行贴瓷砖施工。再查明，刘军卫夫妻共同抚养的子女有：长子刘拓伦，生于2001年4月17日，长女刘佳怡，生于2009年5月14日；刘军卫父亲刘世平，生于1950年2月1日，母亲王桂珍，生于1952年8月30日，其父母亲共有子女四人。一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。”本案的争议焦点是：一、刘军卫的损失如何确定；二、刘军卫是由谁雇佣，刘军卫的损失是否应当由上列被告承担以及如何承担。项虎明是工程的承包方，其将工程承包给贺连飞，双方签订了承包协议；贺连飞和党胜众为合伙关系，双方均对此事实予以确认。刘军卫提供证人证言等证据可以证明其受伤系在工地架板跌落受伤，且在第一次开庭时证人出庭作证，其效力强于贺连飞提交的证人证明材料，综合刘军卫提交的证据和案情一审法院认为刘军卫所述受伤过程属实。贺连飞自认与党胜众将工程承包给加国强，但刘军卫和加国强不予确认，其又不能提交合同等证据予以证明，故应当由其承担举证不能的不利后果。结合工程实际，刘军卫和加国强只提供劳务，并不提供架板、工程材料等事实，可以认定贺连飞并不是将工程分包给加国强，双方不属于承揽关系，应当是与加国强、刘军卫之间为雇佣关系。刘军卫的损失应当由其雇主即党胜众和贺连飞共同连带承担。项虎明已将工程承包给党胜众和贺连飞，且明确约定对安全问题不承担责任，故项虎明对刘军卫的损失不承担赔偿责任。刘军卫作为完全民事行为能力人，在劳动期间未尽到安全注意义务，故其也应当承担30%的次要责任。加国强不是雇主，没有法律上承担责任的义务，故其不应承担赔偿责任。刘军卫在本次事故的损失为：医疗费21901.2元，住院伙食补助费1000元（住院20天×每天50元），护理费6500元（住院期间每天100元×20天+出院后每天50元×鉴定90天），误工费14430元（受伤至评残前一日78天×上年度陕西省在岗职工日平均工资每天185元），营养费1800元（鉴定90天×每天20元），九级伤残赔偿金133276元，被扶养人生活费35058.3元〔长子刘拓伦：2196.6元（2018年陕西省城镇居民人均生活消费支出21966元×1年÷2人×伤残赔偿指数20%）、长女刘佳怡：19769.4元（2018年陕西省城镇居民人均生活消费支出21966元×9年÷2人×伤残赔偿指数20%）、父亲刘世平6042.6元：（2018年陕西省农村居民人均生活消费支出10071元×12年÷4人×伤残赔偿指数20%）、母亲王贵珍7049.7元：（2018年陕西省农村居民人均生活消费支出10071元×14年÷4人×伤残赔偿指数20%）〕，交通食宿费酌情认定1000元，后续治疗费12000元（鉴定结论），鉴定费票据并非正规发票，按每项1200元的收费标准支持3600元，精神损害赔偿金10000元，以上共计240565.5元。刘军卫提交了居住证明、租房合同、判决书等证据证明其近年来居住城区，故其残疾赔偿金、子女的被抚养人生活费等应当按照城镇标准计算，其父母因居住农村，故被抚养人生活费应当以农村标准计算。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、判决生效后五日内，由党胜众和贺连飞共同赔偿刘军卫各项损失共计240565.5元的70%，即168395.85元，党胜众和贺连飞互负连带责任。2、鉴定费3600元由党胜众和贺连飞共同负担。3、驳回刘军卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2495元，由刘军卫负担885元。由党胜众和贺连飞共同负担1610元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实，加国强从党胜众处承揽涉案贴瓷砖劳务，刘军卫由加国强选用提供贴瓷砖劳务，加国强负责向其选用的贴瓷砖工人发放工资。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：刘军卫是否系提供劳务过程中受伤；贺连飞、党胜众与刘军卫之间是否为雇佣关系；本案责任应如何承担；残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工期、护理期、营养期、鉴定费等赔偿项目及标准的认定是否适当。关于刘军卫的受伤，虽刘军卫住院病历显示干农活时在高处坠落，但刘军卫一审申请与其一同干活的工友封三江、南永新出庭作证，证明刘军卫系在本案所涉工程提供劳务时受伤，贺连飞、党胜众虽对该受伤事实持有异议，但均未提交有效证据加以反驳，且党胜众一审时自述刘军卫在受伤后向其主张过赔偿，故一审判决认定刘军卫系提供劳务过程中受伤并无不当。关于贺连飞、党胜众与刘军卫的关系，刘军卫一审提交的工友当庭作证的证言与加国强的陈述均一致为刘军卫所提供的贴瓷砖的劳务系加国强在党胜众处承揽，贴瓷砖的工人均由加国强招揽，并由加国强向贴瓷砖工人结算工资，故贺连飞、党胜众与刘军卫之间未发生直接的雇佣关系，一审判决认定贺连飞、党胜众与刘军卫形成雇佣关系缺乏事实依据，应予纠正。关于本案的责任承担，由于刘军卫所提供的贴瓷砖劳务系加国强承揽，故加国强应属于接受劳务的一方，刘军卫为提供劳务一方，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，刘军卫的损失应由加国强与刘军卫按照双方的过错承担相应的责任。本案中，刘军卫作为完全民事行为能力人，在提供劳务时未尽到安全审慎注意义务造成自己损害，应承担一定的过错责任，加国强在承揽工程后，未向劳务工人提供必要的安全保障措施，造成劳务工人受伤，应承担主要的过错责任。另外，根据查明事实，项虎明在向业主承包农村住房建设工程后，将工程分包给贺连飞，党胜众在与贺连飞合伙承包过程中，再次分包劳务给加国强，层层分包，但均未合理审查承揽人的资质能力，均存在一定过错，应承担相应责任。对于刘军卫的损害后果，应由刘军卫自行承担30%、加国强承担30%、贺连飞、党胜众共同承担30%、项虎明承担10%为宜。贺连飞上诉主张项虎明、加国强应承担责任的理由本院予以支持。党胜众上诉主张其不应承担责任，因其一审时自认与贺连飞系合伙承包关系，故其上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿项目及标准的认定，刘军卫一审时已提交在城镇居住、子女在城镇上学的相关证据，贺连飞不能提交有效证据加以反驳，一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当，贺连飞、党胜众上诉主张应按照农村居民标准计算的理由本院不予支持。刘军卫的父母在刘军卫经鉴定达到伤残等级时忆满68周岁、66周岁，一审对该二人的被抚养人生活费计算正确。误工期的确定，一审判决以受伤之日至鉴定前一日认定符合有关司法解释的规定，护理期、营养期经有效司法鉴定意见确定，一审判决认定误工期、护理期、营养期均无不当。鉴定费为刘军卫为查明损失程度实际支出的费用，一审判决认定该项费用亦无不当。贺连飞就赔偿项目提出的上诉缺乏依据，本院均不予支持。一审法院认定刘军卫合理损失共计240565.5元，本院予以确认，根据前述责任承担方式，应由加国强承担30%的赔偿责任，即72169.65元；由贺连飞、党胜众共同承担30%的赔偿责任，即72169.65元，贺连飞、党胜众互负连带责任；由项虎明承担10%的赔偿责任，即24056.55元，其余损失由刘军卫自行承担。综上，贺连飞、党胜众的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初338号民事判决；二、本判决生效后十日内，由加国强赔偿刘军卫各项损失共计72169.65元；三、本判决生效后十日内，由贺连飞、党胜众共同赔偿刘军卫各项损失共计72169.65元，贺连飞、党胜众互负连带责任；四、本判决生效后十日内，由项虎明赔偿刘军卫各项损失共计24056.55元；五、驳回刘军卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2495元，由刘军卫负担750元、由加国强负担748元、由贺连飞、党胜众共同负担748元，由项虎明负担249元；二审案件受理费6208元，由刘军卫负担1864元、由加国强负担1862元、由贺连飞、党胜众共同负担1862元、由项虎明负担620元。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年十月二十七日书记员  李 炜