重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6803号上诉人（原审被告）：重庆网跃建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区华龙大道******，统一社会信用代码91500107MA6027M592。法定代表人:胡均良，总经理。委托诉讼代理人：史俊花，重庆津台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1973年12月13日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：杨清军，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蒋思正，男，1967年4月5日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人重庆网跃建筑装饰工程有限公司（以下简称网跃公司）因与被上诉人李刚、蒋思正提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初10167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。网跃公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回原审原告对上诉人的所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“李刚虽是农村居民家庭户口，但被告不能举证证明其在农村居住”，李刚系农村居民家庭户口这是最好的证据，如果李刚认为其受伤前一直在城镇居住且有非农收入的条件，根据举证责任原则，该证据应该由李刚提供，但一审庭审中李刚并没有提交任何有效的证据来证明其在受伤前连续在城镇居住满一年并有非农收入证明，故李刚的损失应当按农村居民户口标准计算。2.一审法院查明“姜君明系李刚母亲，……每月领取社保费1495.38元”，而一审法院在计算被扶养人生活费时却表述为“扣除其每年领取的社保费1495.38元后，扶养年限11年的生活费为13359.29元”。一审庭审中，李刚提供的证据显示，其母亲姜君明每月领取社保费1495.38元，而一审法院在计算其扶养费时按每年领取社保费1495.38元来计算，导致扶养费计算结果错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定上诉人存在选任过失，应当承担连带责任错误。本案中，涉案工程系室内装修，且蒋思正系从事地面贴瓷砖工程，目前并没有任何法律规定室内贴瓷砖需要资质，故本案上诉人不存在任何的选任过失责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工期限应计算至2019年6月24日定残日这一天。在定残日之后的误工费，已为残疾赔偿金的形式赔偿。一审法院既然适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，认定李刚的误工损失应计算至2019年6月25日，同时又准许“原告按365天主张误工费”，一审法院表述前后矛盾，明显系适用法律错误。三、一审法院损失计算错误。1.李刚系农村户口，各项损失标准应按农村户口标准计算。2.关于院外护理费，李刚出院后医嘱里并未注明需要加强护理，故出院后的护理费没有依据，一审法院依据李刚单方面作出的鉴定意见书，且该鉴定意见书已被上诉人申请的重新鉴定的鉴定意见书否认，来认定院外护理期为150天，明显错误；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工期限应计算至2019年6月24日定残日这一天。在定残日之后的误工费，已为残疾赔偿金的形式赔偿；关于营养费，李刚医嘱虽注明需加强营养，但其主张的营养费过高，应予以调低；关于后续治疗费，李刚提供的单方面作出的鉴定意见书中关于后续医疗费约需10000元仅是靠评估认定的，此认定与事实不符，且该鉴定意见书已被上诉人申请的重新鉴定的鉴定意见书否定，该后续治疗费应不予支持，原告应待实际发生后再另行主张；关于精神损害抚慰金，本案中，李刚之所以受伤，其存在主要过错，应承担主要责任，一审法院认定精神损害抚慰金4000元过高。综上，一审认定事实错误，适用法律有误，请求查明事实后予以改判。李刚辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由及上诉请求均不符合相关法律法规的规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋思正未到庭，也未提交书面答辩意见。李刚向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费9234.90元、护理费20,700元、住院伙食补助费2280元、营养费1000元、交通费500元、后续医疗费10000元、伤残鉴定费3080元、误工费109500元、被扶养人生活费24782.40元、伤残赔偿金139556元、精神抚慰金6000元，合计326633.60元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告网跃公司承包重庆宜品弘渝科技有限公司永川汇悦分公司经营的永川区汇龙大道888号附72号-75号宜品全鲜超市汇悦峰店装修工程后，又将该工程的一部分交由蒋思正完成，蒋思正招用原告李刚为其贴瓷砖。2019年3月11日下午，李刚在贴砖过程中，不慎从约1.5米高的凳架上摔到地面受伤，随后被送至重庆市永川区人民医院住院治疗，诊断为左股骨颈骨折，住院治疗38天，医疗费为18234.90元，被告网跃公司法定代表人胡明均支付9000元，医保基金支付9246.50元，扣除医疗费18234.90元后，被告网跃公司多支付11.6元。李刚于2019年4月18日出院，出院医嘱为：1.院外继续卧床休息，加强营养，避免外伤；2.巩固治疗，术后前3个月每月复查，以后每3个月复查一次，一年以后每年复片1次，根据复片情况经医师允许后逐渐下地行走；3.坚持本门诊随访，出院后出现不适及时到医院复诊。双方因赔偿事宜协商未果，李刚遂委托重庆市永川司法鉴定所鉴定，交纳鉴定费3080元。2019年6月26日，重庆市永川司法鉴定所作出渝永鉴定所（2019）临鉴字第302号司法鉴定意见书：1.李刚左髋关节功能丧失50%以上，伤残评定为九级；2.李刚误工期评定为365日，护理期评定为150日；3.李刚后续医疗费约需人民币10000元。被告网跃公司于2019年12月6日申请对李刚的伤残程度重新鉴定，于2020年1月20日预交鉴定费1050元。重庆市弘正司法鉴定所对李刚的伤残等级评定为十级，原告对此无异议。同时查明，李刚系农村居民家庭户口，与其妻简勇于2012年购买重庆市永川区肖家冲86号2幢住房一套。被告网跃公司认为原告虽在市区购有房屋，不能证明其在此生活。姜明君系李刚母亲，生于1953年5月29日，每月领取社保费1495.38元。李兰系李刚同胞妹妹，生于1976年2月21日，李飞虎系李刚儿子，生于2006年12月30日。李刚受伤前从事泥工工作。再查明，《重庆市2020年度道路交通事故损害赔偿标准》公布的2019年城镇非私营单位建筑业职工年平均工资为57389元，城镇居民人均消费支出为25785元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，依法承担民事责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，但能够确定责任大小的，各自承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李刚接受蒋思正召集贴瓷砖属于临时提供劳务，既属于雇佣关系，亦属于提供劳务者受伤责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因李刚自身没有尽到安全注意义务，导致受伤自身存在重大过错，可依法减轻蒋思正的赔偿责任。被告网跃公司将贴瓷砖工程交由蒋思正完成，没有严格审查蒋思正的资质及是否具有相关专业技能，应在蒋思正的赔偿范围内承担连带责任。本案争议焦点：一、蒋思正与网跃公司之间是否系承揽关系；二、李刚与蒋思正之间是否存在雇佣关系。三、原、被告是否应当承担责任及责任划分；四、李刚损失的核定。现评判如下：一、蒋思正与网跃公司之间是否属于承揽合同关系。网跃公司承包房屋装修工程后，泥工贴砖工作交由蒋思正完成，房屋装饰装修合同属于建工合同还是承揽合同，目前比较疑惑。按照新民诉法解释，本案系超市装修，不同于普通家庭装修，应适用施工合同的司法解释，建设工程合同属于承揽合同的一种，属于特殊法条与一般法条的关系，原告不能举证证明二被告之间是否系分包关系。根据审理的情况分析，蒋思正单独完成网跃公司交付的工作任务，网跃公司向其支付相应费用。故可以认定蒋思正与网跃公司之间形成承揽关系。二、李刚与蒋思正之间是否存在雇佣关系。原告受被告蒋思正临时聘请到工地贴砖，被告蒋思正提供工作场所及施工设备，原告可以自行安排上班时间，以提供劳务的方式，按每天300元向蒋思正获取报酬。因此，原告与被告蒋思正之间存在雇佣关系。三、原、被告是否应承担责任及责任的划分。依据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告网跃公司不能举证证明其公司是否对蒋思正有无资质及专业技能进行审查，对损害后果的发生存在选任过失，应对蒋思正的赔偿部分负连带责任。李刚作为提供劳务的一方，具有多年的经验，其疏于施工过程中的安全注意义务，从高架上摔到地面，导致意外受伤，其作为一名有贴砖工作经验的雇员，理应知道操作存有一定危险，应注意安全操作事项，其未尽到安全注意义务，对损害后果的发生存在过错，应承担40%的次要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定，被告蒋思正作为雇主应当承担60%的主要责任，被告网跃公司应承担连带责任。四、李刚损失的核定1.医疗费。原告出示金额为18234.90元医疗费发票1份，被告网跃公司对此无异议，故原告医疗费应认定为18234.90元，抵扣被告网跃公司支付的9000元及医保基金支付的9246.50元，被告网跃公司多支付医疗费11.60元，应抵扣其公司的赔偿数额。2.住院伙食补助费。根据相关法律规定，住院伙食补助费按60元/天计算，李刚住院治疗38天伙食补助费为2280元（38天×60元/天）。3.护理费。考虑到原告的实际伤情，其在住院期间确实需要他人护理。李刚住院治疗38天，出院后护理期限确定为150天，住院期间的护理费为120元/天，出院后的护理费应为60元/天。护理费应为13560元（120元/天×38天＋60元／天×150天），原告主张护理费20700元，一审法院不予支持。4.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。原告系泥工，其误工费应参照重庆市2019年度城镇私营单位分行业就业人员平均工资中的建筑业标准57389元／年计算。原告于2019年6月26日定残，故误工损失应计算至2019年6月25日。原告按365天主张误工费，一审法院准许，其按300元/天主张误工费，一审法院不予支持。李刚的误工费核定为57389元／年（57389元／年÷365天×365天）。5.伤残赔偿金。原告受伤后，除治疗产生的费用应列入损失外，经过治疗不能恢复到正常状态而形成的伤残亦是损失的范围。因此，经治疗后达到最大恢复状态的时间点应为定残日，它是确定伤者所受损害和损失计算的时间点，亦是伤残客观状态形成的时间点，具有客观性，不因诉讼程序的变化而发生变化。司法实践中一般以双方认同的鉴定时间为定残日。本案中，虽然被告申请重新鉴定，但原告的伤残状态并不因此而变化，故本案定残日应以2019年6月26日第一次司法鉴定结论出具时间为准。原告按重庆市2018年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民可支配收入标准34889元／年主张伤残赔偿金，一审法院予以支持。李刚为十级伤残，伤残系数为10%，其受伤时年龄为46周岁，伤残赔偿金依法计算20年，其金额为69788元（34889元／年×20年×10%伤残系数）。6.营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李刚致残后身体康复确需加强营养，原告主张营养费1000元，一审法院予以支持。7.交通费。原告虽未提供交通费票据，但其受伤后到医院治疗，加之其亲属前去探望，必然会支出合理交通费用。交通费标准应当以公共交通工具出行为原则，故一审法院对交通费酌定为400元。8.后续治疗费。重庆市永川司法鉴定所对李刚需行内固定取出术约需10000元的后续治疗费进行了鉴定，加之李刚确实需要后续治疗，该费用可确定为10000元。9.被扶养人生活费。李刚虽是农村居民户口，被告不能举证证明其在农村居住。李刚符合在城镇居住满一年且有非农收入的条件，故被扶养人生活费应按重庆市2019年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均消费性支出25785元／年计算。原告母亲姜君明，生于1953年5月29日，在李刚2019年6月26日定残时已满69周岁，扣除其每年领取的社保费1495.38元后，扶养年限11年的生活费为13359.29元[（25,785元/年-1495.38元/年）×11年×10%÷2）]；儿子李飞虎生于2006年12月30日，6年的生活费为7735.5元（25,785元/年×6年×10%÷2）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”二位被扶养人生活费为21,094.79元（13359.29元＋7735.5元）未超过法律规定的标准，故被扶养人生活费为21094.79元。10.精神损害抚慰金。根据《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，结合本案具体情况，李刚因伤致残，后果严重，其主张精神损害抚慰金以弥补精神及肉体的痛楚符合法律规定，一审法院予以支持。综合考虑双方当事人在纠纷中的过错程度，被告承担主要责任，故原告主张的精神损害抚慰金6000元应酌定为4000元。11.鉴定费。根据票据显示，李刚支付伤残鉴定费3080元，一审法院予以确认。原告的损失核定为：住院伙食补助费2280元、护理费13560元、误工费57389元、营养费1000元、伤残赔偿金69788元、被扶养人生活费21094.79元、后续治疗费10000元、鉴定费3080元、交通费400元、精神抚慰金4000元，合计182591.79元。被告蒋思正应赔偿109555.07元（182,591.79元×60%），被告网跃公司在109543.47元（109555.07元减去多支付的医疗费11.60元）元内承担连带责任。被告支付鉴定费1050元，原告应承担420元（1050元×40%），被告蒋思正应承担630元（1050元×60%），被告网跃公司承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十三条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十条、第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款一项、第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、蒋思正于本判决生效后10日内赔偿李刚人身损害损失109555.07元，重庆网跃建筑装饰工程有限公司在109543.47元承担连带责任；二、驳回李刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3100元，鉴定费1050元，合计4150元，由原告负担1660元，由被告蒋思正负担2490元，重庆网跃建筑装饰工程有限公司承担连带责任。二审中，双方未举示新证据。本院查明，李刚的母亲姜君明生于1953年5月29日，在李刚2019年6月26日定残时已满66周岁，姜君明每年领取的社保费为17944.56元（1495.38元/月×12个月）。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案存在以下争议焦点，现评析如下：一是关于网跃公司提出李刚系农村居民家庭户口，李刚的损失应当按农村居民户口标准计算的问题，本院认为，李刚虽系农村户口，但其与其妻简勇于2012年就在城镇购买了住房，并在城镇务工，一审法院按城镇标准计算李刚的损失并无不当，网跃公司的该上诉理由不能成立。二是关于网跃公司提出姜君明的被扶养人生活费计算有误的问题，本院审查认为，李刚的母亲姜君明在李刚定残时的年龄为66周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，姜君明的扶养年限应为14年，扣除姜君明每年领取的社保费17944.56元，姜君明14年的被扶养人生活费为5488.31元[（25,785元/年-17944.56元/年）×14年×10%÷2]。网跃公司的该上诉理由成立，本院予以支持。三是关于网跃公司提出其不存在选任过失，不应承担赔偿责任的问题，本院审查认为，案涉房屋的装修工程系由网跃公司承包，后网跃公司又将案涉工程中的贴砖工作交由蒋思正完成，既然网跃公司将本应由其完成的贴砖工作交由蒋思正完成，就应对其选任行为承担责任，而网跃公司并未举证证明蒋思正持有上岗证书等资质证书，网跃公司对损害后果的发生存在选任过失，一审法院判令其对蒋思正的赔偿部分承担连带责任并无不当。网跃公司的该上诉理由不能成立。四是关于网跃公司提出李刚的误工费计算有误的问题，本院审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，李刚的误工时间应从其受伤之日即2019年3月11日开始计算至定残日前一天即2019年6月25日，共计107天，一审法院按365天计算李刚的误工费确有错误，李刚的误工费应为16823.62元（57389元/年÷365天×107天）。网跃公司的该上诉理由成立，本院予以支持。五是关于网跃公司提出李刚的院外护理费不应主张的问题，本院审查认为，重庆市永川司法鉴定所出具的鉴定意见评定护理期为150日，一审法院参酌该鉴定意见主张150日的护理期并无不当，至于重庆市弘正司法鉴定所出具的重新鉴定意见书，该重新鉴定意见书仅仅对李刚的伤残程序进行了重新鉴定，并没有对护理期进行重新评定，也没有否定重庆市永川司法鉴定所对护理期的评定。故网跃公司的该上诉理由不能成立。六是关于网跃公司提出李刚营养费、精神损害抚慰金主张过高的问题，本院认为，一审法院主张李刚1000元的营养费、4000元的精神损害抚慰金均在法定幅度内，并不存在过高的问题。网跃公司的该上诉理由不能成立。七是关于网跃公司提出李刚的后续治疗费不应主张的问题，本院认为，李刚的后续治疗费已由重庆市永川司法鉴定所出具的鉴定意见评定约需10000元，重新鉴定意见书并没对此进行重新评定，也没有否认重庆市永川司法鉴定所的评定意见，一审法院据此主张李刚10000元的后续治疗费符合法律规定。网跃公司的该上诉理由不能成立。此外，李刚受伤后，网跃公司支付了9000元的医疗费，该笔款项应在计算出蒋思正、网跃公司应承担的赔偿总额后再从赔偿总额予扣除，一审法院将该笔费用先行扣除后再计算蒋思正、网跃公司的赔偿金额，属于计算错误。另李刚的残疾赔偿金经计算应为69778元（34,889元／年×20年×10%）。综上，李刚的损失核定为：医疗费8988.4元（18,234.90元-9246.50元）、住院伙食补助费2280元、护理费13560元、误工费16823.62元、残疾赔偿金69778元、营养费1000元、交通费400元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费13223.81元（5488.31元+7735.5元）、精神损害抚慰金4000元、鉴定费3080元，以上合计143133.83元。其中，应由蒋思正赔偿76880.30元（143133.83元×60%-9000元），网跃公司在76880.30元范围内承担连带责任。综上所述，网跃公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初10167号民事判决；二、蒋思正于本判决生效后十日内赔偿李刚人身损害损失76880.30元；三、重庆网跃建筑装饰工程有限公司对本判决第二项赔偿义务承担连带责任；四、驳回李刚的其它诉讼请求。一审案件受理费3100元，鉴定费1050元，合计4150元，由李刚负担1660元，由蒋思正负担2490元，重庆网跃建筑装饰工程有限公司承担连带责任。二审案件受理费3100元，由李刚负担1240元，由蒋思正负担1860元，重庆网跃建筑装饰工程有限公司承担连带责任（二审受理费已由重庆网跃建筑装饰工程有限公司预付，李刚于本判决生效后十日内径付重庆网跃建筑装饰工程有限公司1240元，本院不作清退）。本判决为终审判决。审 判 长 刘用辉审 判 员 夏兴芸审 判 员 芦明玉二〇二〇年十月二十三日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠