山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5098号上诉人（原审被告）：烟台泰坤建筑安装有限公司，住所地烟台市芝罘区利丰街**付****。统一社会信用代码370600228205367。法定代表人：陈丽芝，总经理。委托诉讼代理人：张杰，山东高耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东佳安置业有限公司，，住所地龙口市滨海旅游度假区办公楼**统一社会信用代码370681200010594。法定代表人：李际，总经理。委托诉讼代理人：张杰，山东高耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建伟，男，1973年8月13日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：姜懿峰，龙口誉峰法律服务所法律工作者。原审被告：杨德松，男，1973年6月10日出生，汉族，住龙口市。上诉人烟台泰坤建筑安装有限公司（以下简称泰坤建筑）、上诉人山东佳安置业有限公司（以下简称佳安置业）因与被上诉人徐建伟、原审被告杨德松建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰坤建筑和佳安置业上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回对两上诉人的诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。(一)、一审法院判令上诉人泰坤建筑支付被上诉人徐建伟工程款无任何法律依据和事实依据。涉案工程系佳安置业开发，泰坤建筑与徐建伟就涉案工程无任何法律关系，双方更没有施工合同，泰坤建筑不欠被上诉人徐建伟涉案任何工程款。相反，根据上诉人泰坤建筑在一审中提交的泰坤建筑诉徐建伟不当得利纠纷一案即(2019)鲁0681民初2812号民事判决，可以看出2015年12月8日双方就工程款签订结算协议时，被上诉人徐建伟认可欠上诉人泰坤建筑工程差价款870000元。本案中被上诉人徐建伟诉称是在2013年涉案工程完工并确认了工程量和工程款，如果被上诉人徐建伟诉请属实在2015年双方结算时应提出抵销，否则不合常理更不合逻辑，事实是在2015年的协议中被上诉人徐建伟并没有提到本案工程款，更没有抵销。可以证明上诉人泰坤建筑并不欠被上诉人徐建伟涉案工程款。(二)、上诉人泰坤建筑与上诉人佳安置业是两个独立的公司，涉案工程在2013年结束时李振国是泰坤建筑一个业务经理，李振国在2015年才通过股权转让成为上诉人泰坤建筑的股东，李振国在2012年不可能代表上诉人泰坤建筑邀请被上诉人徐建伟到龙口市滨海旅游度假区的凤凰城项目从事屋面防水等工程，被上诉人是否在凤凰城做防水，李振国与上诉人泰坤建筑均不清楚。(三)、被上诉人徐建伟称2013年6月20日由杨德松确认工程款，上诉人佳安置业和上诉人泰坤建筑对此都不知情，凤凰城项目由上诉人佳安置业开发，由福建惠五建筑公司总承包，防水工程在总承包范围内，是否分包上诉人佳安置业并不清楚；上诉人泰坤建筑在上诉人佳安置业从事木结构工程，从未在凤凰城承揽工程。木结构工程与凤凰城工程是两个独立的工程，一审法院将其混淆为一个工程认定事实错误。杨德松负责木结构工程，是木结构工程的项目经理。上诉人佳安置业从没有授权杨德松做负责人，更没有授权杨德松确认任何工程的工程量，杨德松的签字与上诉人佳安置业和上诉人泰坤建筑没有关系。(四)、被上诉人徐建伟提交了龙口市滨海旅游度假区管理委员会2019年出具的书面证明材料和视频资料，以及被上诉人徐建伟与杨德松的通话录音材料。首先录音是否是杨德松，上诉人不清楚；其次，被上诉人徐建伟称该涉案工程在2013年6月20日就已经结算完了，假使真有该工程款的存在，上述两份材料恰恰证明被上诉人徐建伟在法定诉讼时效内并没有直接找上诉人佳安置业和上诉人泰坤建筑主张过权利，两上诉人对此一直不知情。杨德松更从来没向上诉人提起涉案工程款，即使真有该涉案工程款存在，被上诉人徐建伟对两上诉人的诉请也已超过诉讼时效。一审法院仅依据上述两份材料认定被上诉人徐建伟在施工完毕后一直通过各种渠道向两上诉人追索工程款未果，引起诉讼时效中断的判定不符合法律规定。二、一审法院认定法律关系错误。(一)、上诉人泰坤建筑在佳安置业承揽的木结构工程，不可能把凤凰城的防水工程承包给被上诉人徐建伟。如果被上诉人徐建伟称与上诉人泰坤建筑有合同关系的存在并生效，应由被上诉人徐建伟对合同订立和生效的事实承担举证责任。一审中被上诉人徐建伟并没有提交与上诉人泰坤建筑存在合同关系的证据，应由被上诉人徐建伟承担不利后果。(二)、上诉人佳安置业系涉案的凤凰城项目的发包人，由福建惠五建筑公司总承包，防水工程在总承包范围内，是否分包上诉人佳安置业并不清楚。如果被上诉人徐建伟称与上诉人佳安置业有施工合同关系的存在并生效，应由被上诉人徐建伟对合同订立和生效的事实承担举证责任。一审中被上诉人徐建伟并没有提交与上诉人佳安置业存在合同关系的证据，应由被上诉人徐建伟承担不利后果。三、即使非要判决泰坤建筑或佳安置业承担给付责任，工程量及工程款也需要审计。不论泰坤建筑或佳安置业均没有授权杨德松签字，杨德松没有任何权利签字，更没有任何权利决定工程量及工程款具体数额。综上，一审法院认定事实不清，认定法律关系错误，判定上诉人泰坤建筑承担付款责任不合理不合法，上诉人佳安置业在未付清工程款范围内承担付款责任不但无法律依据，也与被上诉人的诉请相悖。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。徐建伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。另外，我们向法庭作出说明，被上诉人表示，在查清案件事实的基础上，如果认定原审被告杨德松为职务行为，愿意放弃对原审被告杨德松的连带责任请求。杨德松述称，第一，对一审中徐建伟说我负有连带责任和职务行为提出异议，尤其是职务行为。我认为我只是一个普通打工的，说我是工地负责人，我请求对方出具相关的证据予以证明。第二，在整个案件的过程中，最开始由于我对法律意识和合同意识淡薄，仅是以一个帮忙或者说是，当时徐建伟原话是“只要你说明曾经在工地来过就行”，所以我才签字的。当时出具的这个列表也不是正式的表，也没有法律效力，所以我才签的字。我在本案中没有任何利益牵扯，或者要求对方来施工而犯下错误。关于连带责任，请求法院在依法查明事实的基础上给与认定。徐建伟向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告给付原告工程款1089430元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月24日，原告的工人徐建周、马海燕、吴俊洪等人到山东省信访局反映他们于2012年6月至2013年期间，在龙口滨海旅游度假区凤凰城项目工地从事屋顶保温、抹灰、防水、修建脊座、烟道等工程的施工，后因相关方拖欠原告工程款，导致包括他们在内的工人工资被拖欠。龙口滨海旅游度假区管委接访后，于2019年6月24日签发了受理告知书。龙口市信访局、龙口滨海旅游度假区工作人员向杨德松本人调查并与其一起到凤凰城项目工地现场对涉案工程的施工项目、范围进行了现场确认，与徐建周等人反映的施工项目、范围确认基本一致。同日，龙口滨海旅游度假区党工委副主任姜毅通过电话联系凤凰城项目从事干挂理石施工的承包人闫强，闫强证实在其从事干挂理石施工期间，原告和徐建周等人在凤凰城项目从事过防水等工程的施工。另经落实，凤凰城项目的开发商系被告佳安置业，但原告及徐建周等人与佳安置业、泰坤建筑均未就涉案工程签订书面合同。另查，2019年4月15日，泰坤建筑向法院提起不当得利诉讼，要求徐建伟支付在“逸墅一号”工程中以房抵顶工程款的差价款870000元及利息。该案审理中，泰坤建筑提供的其与徐建伟签订的《协议》中载明“现有烟台泰坤建筑安装有限公司（负责人李振国）与施工方徐建伟就逸墅一号工程款……”协议落款处有“同意李振国”的手写签字并加盖泰坤建筑公章。徐建伟主张双方协商以凤凰城项目的工程款抵销差价款，但泰坤建筑不认可，徐建伟提交了凤凰城项目的相关证据。法院认为“该组证据所涉工程为凤凰城项目，而本案所涉工程为东海逸墅一号项目，该组证据与本案无关联性，故本院不予审查。”被告泰坤建筑登记成立于2007年9月11日，股东（发起人）为陈丽芝（出资1400000元，占比70%）、李振国（出资600000元，占比30%）。法定代表人为陈丽芝。被告佳安置业登记成立于2010年7月12日，股东（发起人）为李际（出资6300000元，占比63%）、金丽荣（出资1500000元，占比15%）、姜博添（出资2200000元，占比22%）。法定代表人李际，系李振国之子，1990年1月31日出生，2008年9月大学毕业，2009年11月至2010年7月担任泰坤建筑房产销售顾问，2010年7月起担任佳安置业股东、法定代表人。上述事实，有原、被告当庭陈述，以及龙口滨海旅游度假区管理委员会出具的《证明》和视频资料，原告提交的（2019）鲁0681民初2812号民事判决书、（2016）鲁06民终1902号民事判决书、（2016）鲁民终798号民事判决书，被告泰坤建筑提交的《自然人股东股权变更税源监控登记表》等在卷佐证。原告主张其因前期与李振国合作关系一直很好，故李振国于2012年6月邀请其从事涉案的凤凰城项目屋顶保温、抹灰、防水、修建脊座、烟道等工程的施工时，没有与其签订书面合同，该项目工地一直由被告杨德松负责。原告按约定施工完毕后，与杨德松共同确认了工程量和工程价款，并打印出具了《滨海凤凰城工程量》清单一份，杨德松在清单上签字确认。原告提交了该清单和工程现场照片一组，清单中载明了“屋面防水JS”、“屋面保温”、“屋面找平层”、“女儿墙抹灰”、“屋面脊座”、“屋面烟道”等6个项目的面积、单价和金额，工程金额合计1089430元，清单下方手写载明“以上金额单价由李总审核杨德松2013年6月20日”。被告泰坤建筑和佳安置业对原告的主张和证据不认可，均称凤凰城项目是由佳安置业开发，由福建惠五建筑公司总承包，防水工程在总承包范围内，是否分包他们均不清楚；泰坤建筑在凤凰城项目中承包的是木结构工程，杨德松负责木结构工程，是木结构工程的项目经理，佳安置业从未授权杨德松为负责人，更没授权其确认工程量，杨德松的签字与二被告无关；认为原告提交的照片证明不了是原告主张的防水工程施工现场，不予认可。原告提交了（2015）龙诸民初字第86号栾福旺诉泰坤建筑一案中被法院采信的一份证据《塔吊验收计费单》，代表乙方即泰坤建筑在落款处“施工单位负责人”处签字的为郭福江和杨德松，证明被告杨德松系被告泰坤建筑的职工，且系工地负责人。经质证，被告泰坤建筑和佳安置业对该证据不认可，认为即使杨德松签字，也只能证明杨德松在2013年4月5日对该案塔吊的租赁有权代表泰坤建筑签字，但不能以此证明对本案的工程款有权代表泰坤建筑确认。原告提交了其与被告杨德松于2019年5月15日、2019年5月19日的两段通话录音资料及相应书面材料，证实原告在凤凰城项目中的施工系受李振国邀请，由杨德松具体在工程现场负责并最后确认出具了工程量清单，原告一直催要工程款而并未超过诉讼时效等事实。2019年5月15日的录音资料中载明“……徐：您给我看看，你跟李总商量一下，毕竟你从二零一几年就跟他干……杨：……我给他去微信，我就把这个意思说出来，他的意思说是那个，就说我就不用掺和这个事了……徐：你也知道，那么多钱，也不是二三十万，一百多万，工人一直找我……是李振国逼咱的，所以这个事我得提前跟你说一声。杨：好啊，好啊，行行，要不这么样，我把你的意思再给带了。徐：……杨总这个你是知道的，你在工地上负责，你是明白的，对不对……杨：嗯，嗯……徐：还有，主要是你在滨海凤凰城呢，你那是管事的，因为啥呢，结账单是你出的……杨：好啊好啊，我给问问，给你沟通吧……徐：……你看李振国该我那么多钱，我从来没闹过……现在问题是他把我起诉了，他该我钱他把我起诉了，对吧杨总？所以我真是坐不住了。杨：好，好……”。2019年5月19日的录音资料中载明“……徐：杨总，不好意思打扰你哈，就是那个事，李振国你怎么跟他沟通的？杨：我第二遍跟他沟通了……具体回复还是那个，他知道了，他自己看着办行了……徐：你跟泰坤干好多年了，他是非常相信你的，再一个你在凤凰城是项目经理，你知根知底，这个事只能你去沟通……杨：现在我也都是跟他说了，把你的意思也说了，就说你想怎么弄，这个意思也说了，他也说他知道了……徐：……李振国现在已经都这么样了……农民工工资他必须得给，不管李振国有没有钱，政府得协调。杨：对对。徐：……因为在泰坤公司，咱兄弟们干活都不错，在你做项目经理的时候你照顾我也不少……他李振国他就想着反正凤凰城我泰坤公司我垮了，你找我起诉我，我也没钱呐，就是耍赖啦……他跑不了的。杨：嗯……到时走到那步了，李总他也埋怨不了我……”。经质证，被告泰坤建筑和佳安置业均认为上述两段录音真实性无法确认，而且录音中只是原告陈述，杨德松并没有对原告的陈述明确认可，原告在录音中也没有对本案事实明确说明，录音中人是否是杨德松原告应举证证明，且录音中人应出庭质证，否则录音不能采信。根据录音证明原告在法律时效期内没有找到二被告，也没有起诉，已超过诉讼时效。原告主张被告杨德松系被告泰坤建筑的职工，被告可以向杨德松进行求证，杨德松接到法院传票后拒不到庭，被告泰坤建筑和佳安置业应当提供反驳证据，否则应当承担相应的不利后果。原审法院认为，本案原告主张其在涉案的凤凰城项目进行屋顶保温、抹灰、防水、修建脊座、烟道等工程的施工。工程结束后，被告杨德松确认工程量并签字出具了《滨海凤凰城工程量》清单，后经龙口市信访局和龙口滨海旅游度假区管理委员会工作人员对杨德松进行调查及现场确认，杨德松对原告的施工项目、范围现场确认情况与原告所述基本一致。涉案的凤凰城项目发包人系被告佳安置业。上述事实，有龙口滨海旅游度假区管理委员会出具的书面证明材料和视频资料等在卷佐证，具有客观性和公信力。被告佳安置业和泰坤建筑虽持有异议，但不能提供证据证实该证明内容与事实不符。依法对上述事实予以认定。该证明材料内容与原告提供的录音证据内容相互印证，能够证实原告在施工完毕后，一直通过各种渠道向被告追索工程款引起诉讼时效中断的事实。被告泰坤建筑和佳安置业主张原告诉讼请求超过诉讼时效，不予支持。本案的争议焦点在于三被告是否应当承担付款责任。原告主张其系受泰坤置业负责人李振国邀请到凤凰城项目进行施工，双方未签订书面合同，泰坤建筑对此不认可，并主张李振国只是其股东且不是唯一股东或大股东，也不是公司法定代表人，只是公司的项目经理。但从原告与泰坤建筑的另案诉讼即（2019）鲁0681民初2812号民事案件中双方的协议内容能够证明李振国和泰坤建筑均认可李振国系该公司负责人，且李振国在该案中与原告建立建设工程施工合同关系是以泰坤建筑负责人的身份实施的职务行为。（2019）鲁0681民初2812号民事案件中徐建伟提交了凤凰城工程的相关证据，法院认为该证据与该案所涉工程无关联性，故不予审查，而并非从实体权利上否定了徐建伟主张的事实，徐建伟因此另行提起本案诉讼，符合诉讼程序和法律逻辑。本案中被告以该案中对徐建伟关于凤凰城项目工程款的主张未予支持、徐建伟未对该案提出上诉为由主张本案诉讼请求不成立，不予采纳。本案中泰坤建筑承认其公司参与了凤凰城项目，承包了木结构工程，被告杨德松是木结构工程的项目经理，而根据本案已查明的事实，杨德松给原告出具工程量清单的行为显然不属于泰坤建筑所称的木结构工程项目经理的权限范围。原告提交的其与杨德松的通话录音中多次明确提出让杨德松在其与李振国之间进行沟通，让李振国尽快给付工程款，杨德松均未予以否认。结合龙口滨海旅游度假区管理委员会工作人员在向杨德松进行调查及与阎强联系的视频内容均显示涉案工程与李振国存在直接联系，被告杨德松在其出具的工程量清单上注明“由李总审核”字样，以及李振国系发包人佳安置业法定代表人李际的父亲等客观情况，涉案工程系原告从被告泰坤建筑的负责人李振国处承揽具有高度盖然性，被告泰坤建筑应当承担给付原告涉案工程款的责任。涉案工程款金额按杨德松出具的工程量清单确定为1089430元。原告主张的欠付工程款利息应按照新颁布的利率标准计算。被告杨德松经法院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，亦未提供任何证据，是不尊重法律的错误行为，也是对其抗辩权利的放弃。杨德松在工程量清单上签字但未加盖单位印章，被告泰坤建筑亦否认授权其出具工程量清单，杨德松在答辩状中又自述是在被告佳安置业工作，与被告泰坤建筑和佳安置业所述情况不一致，故其在本案中的确切身份和法律关系无法予以确认。根据本案查明的事实，杨德松在答辩状中所陈述内容不实，应当承担相应的法律责任。原告要求杨德松承担连带付款责任，予以支持。被告佳安置业系涉案的凤凰城项目的发包人，其主张将该项目发包给福建惠五建筑公司，但未提供双方的建设工程合同，亦未提供证据证实其已将该项目全部工程款结算完毕。原告系涉案工程的实际施工人，被告佳安置业作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告烟台泰坤建筑安装有限公司在本判决生效后十日内给付原告徐建伟工程款1089430元及利息（以1089430元为基数，自2019年9月17日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告杨德松对上述第一项债务承担连带责任。三、被告山东佳安置业有限公司在未付清工程款范围内对上述第一项债务承担付款责任。四、驳回原告徐建伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14605元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人对一审认定的事实提出异议，主张一审时上诉人没有说清或者说的有误，应该是木结构工程和凤凰城工程是两个不同的项目，都是由佳安置业开发的，都在龙口滨海旅游度假区内，是两个不同的工程，不是包含在一起的。同时，泰坤建筑做的是木结构工程，跟凤凰城工程没有任何关联，也就是泰坤建筑从来没有承包过凤凰城工程。杨德松是佳安置业派的，在木结构工程中是佳安置业工地领着工人干活儿的人，不是泰坤建筑的项目经理，也不是佳安置业的项目经理。因为项目经理需要在工程现场签证上签字，杨德松从来没有签过字。凤凰城工程总包给福建惠五建筑公司，从来没有就涉案工程与徐建伟打过交道。一审要我们提交我方与福建惠五建筑公司的承包合同，我方没有找到。福建惠五建筑公司曾起诉过我方，申请法院调卷。杨德松不认可是泰坤建筑的项目经理，也不认可是凤凰城工地负责人。杨德松认可2019年5月19日与徐建伟通过话，对一审判决引用的通话内容是否属实庭后核实后5日内回复法院。杨德松未在限期内回复，本院对徐建伟与杨德松的通话内容依法予以确认。本院认定，根据已经生效的一审法院（2015）龙诸民初字第86号民事判决，杨德松与徐建伟的通话录音材料，可以认定杨德松系泰坤建筑的工程项目负责人，有权代表泰坤建筑签字确认工程施工的相关事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据杨德松签字确认的《滨海凤凰城工程量》，一审认定徐建伟施工的工程造价为1089430元，判决泰坤建筑支付徐建伟工程款1089430元并无不当。一审判决佳安置业作为建设单位在未付清工程款范围内承担付款责任，符合法律规定。泰坤建筑和佳安置业上诉主张，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14605元，由上诉人烟台泰坤建筑安装有限公司和山东佳安置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十月十日书记员 张洪建