河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3993号 上诉人（原审被告）：定州市自来水公司，住所地定州市塔宣村。 法定代表人：席辉，经理。 委托诉讼代理人：杨秋华，河北双弘律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张雪，男，1980年11月27日出生，汉族，住定州市西城区。 被上诉人（原审原告）：朱国芬，女，1954年10月11日出生，汉族，住定州市北城区。 委托诉讼代理人：邢哲，河北顺治律师事务所律师。 上诉人定州市自来水公司、张雪因与被上诉人朱国芬地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 定州市自来水公司上诉请求：一、判令撤销（2020）冀0682民初772号民事判决书，并依法驳回被上诉人朱国芬的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：朱国芬与定州市自来水公司、张雪地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，河北省定州市人民法院作出（2020）冀0682民初772号民事判决书，该判决书认为：被告张雪未能举出证据或举出的证据不足以证明其按照规定设置达标的警示牌或采取其他安全措施防范车辆、行人在开挖路段摔倒。被告张雪应当对其未设置达标的安全警示承担相应的责任。被告定州市自来水公司将挖沟和管道施工工程承揽给无相应资质的张雪，存在选任过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任，承担原告损失的40%。由此判定：被告定州市自来水公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失38,993元。上诉人认为，（2020）冀0682民初772号民事判决书认定事实不实、适用法律错误，应当予以撤销。理由如下：一、一审法院认定事实不清。被上诉人所诉请的赔偿项目没有事实和法律依据。被上诉人发生人身损害的事实不清楚，损害发生的地点是否在自来水施工地段不明确，被上诉人本人是否合规驾驶事实不清楚，发生损害的原因更加不明确。被上诉人所诉请的赔偿项目没有事实和法律依据，上诉人不应承担责任。二、上诉人不存在过错，已尽到了相应的义务。上诉人所施工的路面状况在2019年10月9日之前，已经达到了地面平整，不存在危及行人安全的因素，且在施工路段一直设有明确的警示标志，已经尽到相关的警示义务，上诉人对被上诉人发生的损害没有过错，不应当承担责任。综上，一审法院认定事实不清，被上诉人所诉请的赔偿项目没有事实和法律依据。上诉人不存在过错，已尽到了相应的义务。 朱国芬答辩称，一、一审法院认定事实清楚。2019年被答辩人张雪承包了被答辩人定州市自来水公司通水管坑道开挖工程，被答辩人张雪和定州市自来水公司均承认系承揽关系且张雪无资质。2019年10月9日17时许，答辩人骑电动自行车回家途中，行至定州市瘟庙街金地花园小区东门对面时，因定州市自来水公司在道路挖沟施工，当日没有设置任何安全警示标志和安全设施，加之路面不平，致使答辩人摔倒受伤，该事实有一审中证人张某、王某出庭作证证实。答辩人受伤后，先在定州市中医院住院治疗，诊断为：颈部外伤、颈髓挫伤、头外伤、左侧眉弓裂伤等，住院4天，花费住院费用3663.86元。答辩人于2019年10月13日转入石家庄第三医院住院治疗，住院12天，花费医疗费用89849.91元。该事实有定州市中医院及石家庄第三医院的诊断证明书、病历、用药清单、住院收费收据、出院证等证据证实。二、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国侵权责任法》第91条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”被答辩人未能证明其按照规定设置达标的警示牌和采取安全措施防范车辆、行人在开挖路段摔倒，并且一审中证人张某、王某出庭作证证实被答辩人未设置明显标志和采取安全措施防范事故发生，故被答辩人张雪应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被答辩人定州市自来水公司将挖沟和管道施工工程承揽给无相应资质的张雪，存在选任过失，故其应对答辩人的损失承担相应的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请贵院驳回被答辩人上诉，维持原判。 张雪上诉请求：一、判令撤销（2020）冀0682民初772号民事判决书。并依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：朱国芬与定州市自来水公司、张雪地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，河北省定州市人民法院作出（2020）冀0682民初772号民事判决书。该判决书认为：被告张雪未能举出证据或举出的证据不足以证明其按照规定设置达标的警示牌或采取其他安全措施防范车物、行人在开挖路段摔倒。被告张雪应当对其未设置达标的安全警示承担相应的责任。被告定州市自来水公司将挖沟和管道施工工程承揽给无相应资质的张雪，存在选任过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任，承担原告损失的40%。由此判定：被告定州市自来水公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失38,993元。上诉人认为，（2020）冀0682民初772号民事判决书认定事实不实、适用法律错误，应当予以撤销。理由如下：一、一审法院认定事实不清。被上诉人所诉请的赔偿项目没有事实和法律依据。被上诉人发生人身损害的事实不清楚，损害发生的地点是否在自来水施工地段不明确。被上诉人本人是否合规驾驶事实不清楚。发生损害的原天更加不明确。被上诉人所诉请的赔偿项目没有事实和法律依据。上诉人不应承担责任。二、上诉人不存在过错。已尽到了相应的义务。上诉人所施工的路面状况在2019年10月9日之前，已经达到了地可平整，不存在危及行人安全的因素，且在施工路段一直设有明确的警示标志，已经尽到相关的警示义务。上诉人对被上诉人发生的损害没有过错。不应当承担责任。综上，一审法院认定事实不清。被上诉人所诉请的赔偿项目没有事实和法律依据。上诉人不存在过错，已尽到了相应的义务。（2020）冀0682民初772号民事判决书认定事实不实、适用法律错误。请求二审法院依法撤销（2020）冀0682民初772号民事判决书。并依法驳国被上诉人的诉讼请求。 朱国芬答辩称，一、一审法院认定事实清楚。2019年被答辩人张雪承包了被答辩人定州市自来水公司通水管坑道开挖工程，被答辩人张雪和定州市自来水公司均承认系承揽关系且张雪无资质。2019年10月9日17时许，答辩人骑电动自行车回家途中，行至定州市瘟庙街金地花园小区东门对面时，因定州市自来水公司在道路挖沟施工，当日没有设置任何安全警示标志和安全设施，加之路面不平，致使答辩人摔倒受伤，该事实有一审中证人张某、王某出庭作证证实。答辩人受伤后，先在定州市中医院住院治疗，诊断为：颈部外伤、颈髓挫伤、头外伤、左侧眉弓裂伤等，住院4天，花费住院费用3663.86元。答辩人于2019年10月13日转入石家庄第三医院住院治疗，住院12天，花费医疗费用89849.91元。该事实有定州市中医院及石家庄第三医院的诊断证明书、病历、用药清单、住院收费收据、出院证等证据证实。二、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国侵权责任法》第91条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”被答辩人未能证明其按照规定设置达标的警示牌和采取安全措施防范车辆、行人在开挖路段摔倒，并且一审中证人张某、王某出庭作证证实被答辩人未设置明显标志和采取安全措施防范事故发生，故被答辩人张雪应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被答辩人定州市自来水公司将挖沟和管道施工工程承揽给无相应资质的张雪，存在选任过失，故其应对答辩人的损失承担相应的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请贵院驳回被答辩人上诉，维持原判。 朱国芬向一审法院起诉请求：1、二被告依法赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费共计102,313.77元，庭审中，原告将此数额变更为102,168.77元；2、诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：2019年被告张雪承包了被告定州市自来水公司通水管坑道开挖工程。2019年10月9日下午5点许，原告在骑电动自行车回家途中，行至瘟庙街金地花园小区东门对面时，因定州市自来水公司在道路挖沟施工，施工当日没有设置任何安全警示标志和安全设施，加之路面不平，致使原告摔倒受伤。原告受伤后，先在定州市中医院住院治疗，诊断为：颈部外伤、颈髓挫伤、头外伤、左侧眉弓裂伤等，住院4天，花费住院费用3663.86元。原告于2019年10月13日转入石家庄第三医院住院治疗，住院12天，花费医疗费用89849.91元。以上住院医疗费用合计93513.77元。以上事实，张雪和定州市自来水公司均承认系承揽关系且张雪无资质；证人张某、王某的证言；原告之子李雷与被告张雪的谈话录音；原告家人及邻居和被告自来水公司闫经理的谈话录音，定州市中医院及石家庄第三医院的诊断证明书、病历、用药清单、住院收费收据、出院证；原告的家庭户口信息；各方当事人的当庭陈述为证。二被告无相关证据证明原告所骑电动车属机动车范围且必须具有相应的驾驶资格。 一审法院认为，公民的人身权受法律保护，侵犯他人人身权益应当承担民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，本案系地面施工损害责任纠纷，属于特殊侵权行为，侵权责任应适用过错推定原则，即行为人主观上的过错直接由损害事实推定，受害人不负举证责任，行为人认为自己无过错的，应负举证责任，没有证据或证据不足以证明自己没有过错的，应承担民事责任。本案中，被告张雪未能举出证据或举出的证据不足以证明其按照规定设置达标的警示牌或采取其他安全措施防范车辆、行人在开挖路段摔倒，被告张雪应当对其未设置达标的安全警示承担相应的责任。原告驾驶电动自行车经过施工路段本应认真观察、谨慎通过，其未尽到安全注意义务，对自身过错应当承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告定州市自来水公司将挖沟和管道施工工程承揽给无相应资质的张雪，存在选任过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。综上，结合原、被告对此次事故所负的责任，及定作人和承揽人的过失大小，法院依法确定被告定州市自来水公司、被告张雪与原告的责任比例为4：4：2，即被告定州市自来水公司承担原告损失的40%，被告张雪所承担原告损失的40%，原告自行承担20%。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》关于赔偿项目和计算方法的规定，参照《2020年度河北省道路交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》的相关数据，原告的损失项目和数额如下：1、医疗费，93,513.77元；2、护理费，为一人护理，因原告未提供护理人员有固定收入的证明，因此按照河北省城镇居民可支配收入35,783元计算，（35,783元÷365天）×16天＝1,569元；3、住院伙食补助费，100元×16天＝1,600元；4、营养费，50元×16天＝800元。以上合计97,482.77元。关于误工费问题，因原告已超过55周岁，且未能举出其正在上班的证明，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：被告定州市自来水公司赔偿原告各项损失38,993元；被告张雪赔偿原告各项损失38,993元；驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项，均限本判决生效后10日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,346元，由被告定州市自来水公司承担938元，被告张雪承担938元，原告承担470元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，上诉人自来水公司在二审庭审称：关于具体地点，案发当时没有双方当事人或官方参与的证据，无法证实被上诉人损害发生的地点；关于被上诉人是否合规驾驶，被上诉人在起诉书中自称是骑电动车摔伤的，中华人民共和国道路交通安全法规定驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证，电动车是否属于机动车在《电动自行车安全技术规范》中有明确的规定。被上诉人称：在一审提交了照片和说明书。以上事实有一、二审庭审笔录及相关证据予以证实。 本院认为，本案系地面施工损害责任纠纷，属于特殊侵权行为，应适用过错推定原则，即行为人主观上的过错直接由损害事实推定，受害人不负举证责任，行为人认为自己无过错的，应负举证责任，没有证据或证据不足以证明自己没有过错的，应承担民事责任。张雪未能提供证据证明其按照规定设置达标的警示牌或采取其他安全措施防范车辆、行人在开挖路段摔倒，一审认定张雪对其未设置达标的安全警示承担相应的责任并无不当，故对上诉人张雪不存在过错、已尽到相应义务、不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。定州市自来水公司将挖沟和管道施工工程承揽给无相应资质的张雪，存在选任过失，一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判令其对朱国芬的损失承担相应的赔偿责任亦无不当。 综上所述，定州市自来水公司、张雪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,692元，上诉人定州市自来水公司负担2,346元，由上诉人张雪负担2,346元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 庞 茜 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫 ——