陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终3032号 上诉人（原审互为原、被告）：中石油北京天然气管道有限公司，住所地：北京市朝阳区大屯路**。 法定代表人：李文东，董事长。 委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钰，北京市逢时律师事务所实习律师。 被上诉人（原审互为原、被告）：曹振华，男，1972年6月8日出生，汉族，住陕西省佳县。 上诉人中石油北京天然气管道有限公司因与被上诉人曹振华劳动争议一案，不服佳县人民法院（2019）陕0828民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中石油北京天然气管道有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，并依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金27880.72元，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的劳务协议明确约定为非全日制用工劳动关系，巡检记录证明被上诉人每日实际工作时间未超过4小时，并按照非全日制用工支付报酬，根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工可随时通知终止，且用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，一审认定上诉人与被上诉人之间系全日制用工关系，并判决上诉人支付赔偿金错误。2、2018年8月1日起，上诉人因业务调整将看护业务外包给第三方，经与被上诉人及第三方协商一致，上诉人与被上诉人终止用工关系，由被上诉人与第三方建立劳动关系并继续从事看护工作，被上诉人对此从未提出异议，因此，上诉人与被上诉人属于协商一致终止劳动关系，一审认定上诉人违法解除或终止劳动关系错误，且法律设立经济补偿金或者赔偿金的目的，是用人单位在劳动者失去工作时给予的补偿，而被上诉人继续从事巡线工作，在其并未失去工作的情形下，判决上诉人支付赔偿金，与立法本意不符，亦不符合公平原则。综上，一审认定事实和法律适用均有错误，请求二审予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 曹振华辩称：1、根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是以小时计酬为主，并非以小时计酬的用工方式都是非全日制用工。答辩人在上诉人处日均工作时间为12小时，每周最少60小时，且工资结算周期不定，远低于最低工资标准，均不符合非全日制用工的规定，一审认定答辩人与上诉人之间系全日制劳动关系正确。2、上诉人将看护业务外包第三方，是其自主商业决定，在不存在《劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动关系的情形下，上诉人未与答辩人协商解除劳动关系，并以克扣工资要挟答辩人与第三方签订合同，属于违法解除劳动关系，应当向答辩人支付赔偿金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。 曹振华向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间系劳动关系；2、判令被告支付原告从2010年10月至2016年12月工资低于社会最低工资标准的差额，合计15120元；3、判令被告支付违反《劳动合同法》解除与原告之间的劳动合同赔偿金28480元；4、判令被告支付原告自2010年10月1日起至2019年6月的加班工资，合计371508.51元；5、判令被告支付原告自2010年10月1日起至2019年6月未安排带薪年休假的工资报酬，合计3273.56元；6、由被告补缴原告自2010年10月1日起至2019年6月的劳动者社会保险费用，包括养老保险、医疗保险。如无法补缴，则由被告赔偿原告养老保险损失59654.4元、医疗保险损失17896.32元；7、判令被告赔偿原告一次性失业保险待遇损失5965.44元；8、本案诉讼费由被告承担，以上费用共计501898.23元。 中石油北京天然气管道有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不应支付被告经济补偿14033.67元；2、原告不应为被告补缴2012年1月至2018年7月的各项社会保险。 一审法院认定事实：曹振华从2010年10月起在中石油北京天然气管道有限公司佳县方塌陕京三线阀室、站场从事看护工作，双方从2011年1月1日签订了劳务协议，劳务协议双方每年一签，最后截止日为2018年12月31日。2018年8月份，中石油北京天然气管道有限公司以将阀室看护工作外包给了陕西唯海安防科技有限公司为由，要求曹振华与陕西唯海安防科技有限公司签订合同，并不再向其支付工资，由陕西唯海安防科技有限公司发放工资。2019年6月3日，曹振华向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年9月9日做出了榆劳人仲案字[2019]第331号劳动仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付经济补偿14033.67元；二、被申请人为申请人补缴2012年1月至2018年7月的各项社会保险。被申请人缴纳单位部分，申请人缴纳个人部分，具体缴纳金额由社会保险经办机构确定。双方签收该裁决书后，均对该裁决不服，分别提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点一，曹振华与中石油北京天然气管道有限公司是否存在劳动关系及劳动者的工作形式、年限。根据《劳动合同法》第六十八条规定，双方提交的劳务协议、银行卡交易明细等证据，可以认定从2011年1月1日至2018年8月17日双方存在劳动关系，未对曹振华的工作时间进行明确约定，不能证明工作时间不超过四小时，且中石油北京天然气管道有限公司要求劳动者在聘用期间应服从公司管理，严格按照公司相关文件要求执行，故曹振华与中石油北京天然气管道有限公司的用工形式不符合非全日制用工的有关规定，认定双方用工关系全日制用工。争议焦点二，曹振华请求支付经济赔偿金28480元，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因中石油北京天然气管道有限公司未提供证据证明曹振华自愿解除劳动合同，且劳动合同未终止之前即解除合同，故中石油北京天然气管道有限公司应当支付曹振华违法解除劳动合同赔偿金。曹振华在解除劳动关系前12个月平均工资为1991.48元，确定赔偿金为27880.72元。争议焦点三，曹振华请求支付加班工资、未安排带薪年休假工资、最低工资标准差额，因其提供的证据不能证明工作期间是否加班及加班时间的事实、并应结合其工作具体内容，不能将24小时看护视为24小时均在工作，且曹振华未提供证据证明其工资在何时低于陕西省最低工资标准及具体低于最低标准数额的证据，应当承担举证不能的责任，故对上述请求不予支持。争议焦点四，曹振华请求赔偿2010年10月1日至2019年6月的养老保险、医疗保险、失业保险，由于追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，当事人可以向社会保险行政部门申请处理，如社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，方可向人民法院起诉，但曹振华未提供证据证明其向社保经办机构申请，且存在不能补办等情节，故对该项诉请予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四十八条、第六十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告（被告）曹振华赔偿金27880.72元。二、驳回原告（被告）曹振华的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人曹振华未提交新证据。上诉人中石油北京天然气管道有限公司提供以下证据：阀室看护服务协议1份、2018年8月至11月工资表和银行回单，用以证明双方当事人2018年7月31日终止劳动关系，曹振华与第三方形成劳动关系，上诉人并非违法解除劳动关系。被上诉人曹振华质证认为，对证据真实性没有异议，工资发放是事实，但上诉人并未协商解除劳动关系，没有书面通知。本院认为，上诉人中石油北京天然气管道有限公司提供的上述证据不属于二审新证据，不作为认定本案事实的依据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2011年1月1日，中石油北京天然气管道有限公司与曹振华签订《劳务协议》，建立劳动关系，并逐年签订《劳务协议》，从2015年起双方签订的《劳务协议》中记载提供劳务方式为非全日制工作方式，但并未约定工作时间及小时计酬标准，中石油北京天然气管道有限公司亦未提供证据证明曹振华日平均工作时间未超过四小时，且曹振华接受中石油北京天然气管道有限公司制定的各项规章制度的管理，上述事实均不符合非全日制用工的规定，故一审认定中石油北京天然气管道有限公司与曹振华形成全日制用工劳动关系，符合事实及法律规定，中石油北京天然气管道有限公司主张形成非全日制用工关系的上诉理由不能成立。此外，中石油北京天然气管道有限公司与曹振华签订的《劳务协议》于2018年12月31日届满，在双方约定的劳动合同期限届满前，中石油北京天然气管道有限公司解除与曹振华的劳动合同关系，既不存在《劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的情形，又无证据证明与曹振华协商解除的事实，故一审认定中石油北京天然气管道有限公司违法解除劳动关系，并判决支付赔偿金，并无不当，中石油北京天然气管道有限公司主张其与曹振华协商解除用工关系，无事实依据，其不予支付赔偿金的上诉请求，依法不予支持。 综上所述，中石油北京天然气管道有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中石油北京天然气管道有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高慧云 审 判 员 惠莉莉 审 判 员 霍 韬 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李 浩 书 记 员 杨 聃