杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7666号 原告：王兴春，男，1957年12月29日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：王存福，系原告的儿子。 委托诉讼代理人：吴素折，浙江五星国泰律师事务所律师。 被告：杭州远大劳务服务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路******，实际经营地浙江省杭州市西湖区文三路**省建工大厦副**。 法定代表人：吴剑波，总经理。 委托诉讼代理人：戴梦洁，浙江铭广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨陈芳，浙江铭广律师事务所律师。 被告：浙江东南网架股份有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市萧山区衙前镇> 法定代表人：徐春祥，总经理。 委托诉讼代理人：项高峰，男。 被告：浙江永基幕墙有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路******> 法定代表人：彭俊永，总经理。 委托诉讼代理人：毛建龙，浙江正标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜文慧，浙江正标律师事务所律师。 被告：杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设服务中心，住所地浙江省杭州市，住所地浙江省杭州市西湖区之江路**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：程全根。 委托诉讼代理人：石闻晗，男。 原告王兴春与被告杭州远大劳务服务有限公司（以下简称远大劳务公司）、浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南网架公司）、浙江永基幕墙有限公司（以下简称永基幕墙公司）、杭州之江国家旅游度假区农转居多层公寓建设服务中心（以下简称之江服务中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月7日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行审理。当日，原告申请对其伤残等级及务工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江大学司法鉴定中心鉴定。后本案于2020年9月29日第二次公开开庭进行审理。审理中本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.四被告共同支付原告截至2019年7月10日产生的医疗费399452.45元、护理费48840元、住院伙食补助费5550元、交通费1996.5元、住宿费7214元，合计463052.95元；2.本案诉讼费用由四被告承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求为：四被告共同支付原告医疗费634145.01元、护理费68795元、住院伙食补助费24700元、交通费10286.5元、住宿费7380元、误工费86400元、营养费5400元、精神抚慰金30000元、司法鉴定费1900元、残疾赔偿金454975.92元、被扶养人生活费307190.52元，合计1631172.95元。 事实和理由：2018年10月，原告进入被告远大劳务公司上班，在被告之江服务中心发包的由被告东南网架公司承建并分包给被告永基幕墙公司的位于西湖区转塘单元G-R21-22地块公共租赁住房项目从事幕墙现场工作。2019年3月21日上午10时，原告在该项目2号楼1楼活动架上干活时不慎摔下受伤，被送往浙江省人民医院进行住院治疗53天，经诊断颈部脊髓损伤、颈椎骨折、胸椎骨折、颈椎间盘突出、脊椎退行性病变，后转院至浙江医院治疗至今。事故发生至今，原告已支出医疗费等各项费用数十万元，但几被告以各种理由互相推卸责任。原告认为，原告年满六十周岁，与被告成立雇佣关系而非劳动关系。原告虽名义上受雇于远大劳务公司，但实际上为承包了幕墙施工的永基幕墙公司工作。远大劳务公司作为名义雇主、永基幕墙公司作为实际雇主均应承担赔偿责任。东南网架公司明知永基幕墙公司并无资质却将幕墙业务承包给该公司，具有重大过错。之江服务中心作为项目发包方，应当对工程情况全面监管。因此，东南网架公司、之江服务中心作为总承包，应当与远大劳务公司、永基幕墙公司承担连带赔偿责任。被告远大劳务公司作为雇主应当对原告的各项损失承当赔偿责任；被告东南网架公司作为总包，应当履行安全监督义务；被告永基幕墙公司作为幕墙分包商，未尽到安全义务；被告之江服务中心作为项目发包方，未对工程情况进行全面监管。故原告诉至法院。 被告远大劳务公司辩称，远大劳务公司只和东南网架公司之间存在劳务合同关系，与永基幕墙公司之间并无合同关系。原告系永基幕墙公司招来的员工，与远大劳务公司无关。因为工作需要，远大劳务公司会留一些空白合同给东南网架公司，让东南网架公司在工人进场时方便及时签订，不清楚永基幕墙公司的人怎么会签远大劳务公司的合同。远大劳务公司与原告之间并无真实的劳动合同关系，双方签订的合同并非远大劳务公司的真实意思表示。因此，原告的损伤与远大劳务公司无关，远大劳务公司无需承担责任。 被告东南网架公司辩称，远大劳务公司作为有资质的公司，在资质范围内履行合同，所有发生的关系应依据合同来认定，故原告的主张和东南网架公司无关。护理人数不需要两人，伙食费、交通费请法院审核。如原告需要全天护理，则不需要住宿费。 被告永基幕墙公司辩称，一、原告和远大劳务公司之间存在合同有效的劳动合同关系。原告在劳动过程中受伤，所涉纠纷属于工伤保险待遇纠纷。原告以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉，系基础法律关系错误，其请求权基础不存在，应予驳回。二、远大劳务公司系原告的用人单位，原告与永基幕墙公司之间不存在关联关系，原告对永基幕墙公司的起诉无事实和法律依据。三、原告在工作中受伤，依法应由用人单位承担赔偿责任。即便根据侵权法的规定，也应根据各自过错承担相应的责任。原告在项目现场干活时不慎摔下受伤，事故发生时原告未戴安全帽、未系安全绳。根据原告与远大劳务公司之间的《劳动合同》约定，劳动保护用品由远大劳务公司配备。因此，事故发生系原告与远大劳务公司的共同过错所致，应由原告、远大劳务公司按过错比例承担责任。四、原告应当参照工伤进行司法鉴定，而非按照人身损害伤残进行司法鉴定。五、原告的各项诉请中存在不符合法律规定及不合理的情形。 被告之江服务中心辩称，涉案事故责任与被告之江服务中心无关。 本院经审理查明事实如下： 一、之江服务中心、东南网架公司分别系杭州市转塘单元G-R21-22地块公共租赁住房项目的建设单位、承包人。 2016年，东南网架公司与远大劳务公司就涉案项目签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：分包范围为劳务分包，开始工作日期为2016年4月30日，结束工作日期为2018年12月6日。 2017年10月10日，东南网架公司与永基幕墙公司就涉案项目签订《门窗幕墙栏杆施工合同》，约定：工程内容为铝合金门窗、玻璃幕墙、百叶窗、外墙保温一体板、各类栏杆制作、安装等工程；承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包验收合格、包维修。 二、原告自2018年10月起在转塘单元G-R21-22地块公共租赁住房项目工地工作，由东南网架公司根据永基幕墙公司提供的每月员工工资表按月发放工资，其月收入5000元/月。原告与远大劳务公司签订了一份《浙江省建设领域简易劳动合同》，其上载明：劳动合同期限自2019年2月20日起至幕墙工作完成时终止；工作内容为在杭州市转塘单元G-R21-22地块公共租赁住房项目部幕墙岗位工作。 2019年3月21日上午10时许，原告在该项目2号楼从事幕墙工作时不慎从1楼活动架（约1米）上摔下，背部着地，后经医院诊断为颈部脊髓损伤、颈椎骨折、胸椎骨折。 2019年3月21日至2019年5月13日，原告在浙江省人民医院住院治疗，住院天数53天。2019年5月13日至2019年11月23日，原告转至浙江医院住院治疗，住院天数共194天。 2019年5月6日，原告申请认定工伤。后杭州市西湖区人力资源和社会保障局于2019年7月3日作出《不予认定工伤决定书》，认为原告入职时已经超过法定退休年龄，且未缴纳工伤保险，故决定不予认定或者视同工伤。 2019年8月7日，原告诉至本院。审理中，经原告申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2020年8月11日作出浙大司鉴中心[2020]临鉴字第285号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：王兴春经手术治疗后，目前遗留右侧肢体偏瘫（肌力IV级），构成七级伤残；其胸4椎体压缩性骨折（压缩达1/3以上），构成十级伤残；王兴春因本次外伤所致损伤所需误工期限以12个月左右为宜，护理期限以8个月左右为宜，营养期限以3个月左右为宜。原告预付了鉴定费1900元。 另查明，原告的配偶朱玉英，1961年7月出生。长子王存金，1985年2月出生，精神残疾二级。次子王存福，1992年10月出生。王存金曾结婚并育有一子，后于2017年离婚。 又查明，原告自2016年8月15日起一直在杭州务工。 以上事实有《建设工程施工劳务分包合同》、《门窗幕墙栏杆施工合同》、银行流水明细、《浙江省建设领域简易劳动合同》、住院病历、发票、《不予认定工伤决定书》、浙大司鉴中心[2020]临鉴字第285号法医临床鉴定意见书、户口本、残疾证、民事调解书、暂住证、员工工资表等证据 本院认为：根据原、被告之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点： 一、原告受伤之时受谁雇佣。本案中，原告系在从事幕墙工作时摔下受伤。根据永基幕墙公司与东南网架公司签订的《门窗幕墙栏杆施工合同》的约定，永基幕墙公司包人工包材料。再从工资发放情况来看，东南网架公司系根据永基幕墙公司提供的每月员工工资表按月发放工资。因此，应当认定原告受伤之时系受被告雇佣从事幕墙工作。原告在从事雇佣活动中受伤致残，因此产生的损失，永基幕墙公司作为雇主理应承担赔偿责任。原告常年在工地上务工，理当具备一定的安全意识，但其事发时未做安全防护措施，也未对自己站在活动架上加以警惕，导致摔下致残，其自身存在一定过错，可以减轻永基幕墙公司的赔偿责任。 二、东南网架公司是否需要承担责任。原告主张东南网架公司承担连带赔偿责任，但发包人与雇主即接受劳务一方构成连带赔偿责任的前提是劳务者的人身损害系因安全生产事故所致。本案事故并未被认定为安全生产事故，因此，东南网架公司无需承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，永基幕墙公司于事发之时并无幕墙施工资质，东南网架公司对此应当明知，故应当认定其存在选任过失。原告虽与远大劳务公司之间签订了劳动合同，但幕墙人工并非由远大劳务公司负责，该劳动合同并未实际履行，故原告向远大劳务公司主张赔偿责任于法无据。之江服务中心亦不存在过失。综上，本院酌情确定原告自负20%的责任，被告永基幕墙公司、东南网架公司各承担40%的赔偿责任比例。 三、关于赔偿项目及数额。本院依法确定并以原告遭受的实际损失为限，具体为： 1.医疗费625121.01元。有医疗费发票在案佐证。另有购买营养保健食品奥特顺咽的5040元、纽特舒玛乳清蛋白粉的3984元，本院未予认定。 2.护理费55941元。根据鉴定意见书，原告的护理期限为8个月左右。原告实际住院247天，原告以此主张护理期为247天，尚属合理，本院予以支持。原告受伤之初在浙江省人民医院住院治疗53天。原告主张该期间其不能翻身，需要两人护理，该主张并无医疗机构或者鉴定机构的明确意见予以支持，本院不予采信。该期间的护理费按2019年浙江省在岗职工年平均工资计算，为10466元（72078元÷365天×53天）。原告在浙江医院住院194天，支付了护理费45475元，有增值税发票在案佐证，本院予以确认。 3.住院伙食补助费12350元。原告共计住院247天，按照50元/天的标准计算为12350元。 4.交通费2000元。交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。考虑到原告的住院时间及其后的门诊次数，本院酌情支持2000元。 5.住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。本院中，原告关于住宿费的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 6.误工费60000元。原告虽超过法定退休年龄，但受伤之时，仍在从事劳务工作，有权主张误工费。根据鉴定意见书，原告的误工期限为12个月左右。误工费数额为60000元（5000元/月×12月）。 7.营养费4500元。根据鉴定意见书，原告的营养期限为3个月左右，本院酌定按照50元/天的标准计算为4500元（50元/天×90天）。 8.残疾赔偿金494359.32元。原告因本次事故构成一个七级、一个十级伤残，原告虽系农村居民，但长年在杭州居住生活，现其主张按照浙江省2019年度城镇居民人均可支配收入标准60182元计算残疾赔偿金，不违反法律规定，本院予以准许。经计算为454975.92元（60182元×18年×42%）。被扶养人生活费部分：通常在公民达到法定退休年龄以后，可视为丧失劳动能力，但如果在达到退休年龄以后,其仍参加工作并取得劳动收入，则可以据实认定其仍具有劳动能力。又因随着年龄增长，客观上将逐步丧失劳动能力是自然规律。故在原告截至定残之日已年满62周岁等事实情况下，本院酌定支持其五年的被扶养人生活费。对于此后是否应当继续赔偿被扶养人生活费,届时原告如确有证据证明其仍具有扶养能力的,可另行主张。关于被扶养人。王存金系原告的儿子，精神残疾二级，原告按其有两个扶养人主张，本院予以支持，数额为39383.4元（37508元×5年×42%÷2）。朱玉英系原告的妻子，并无有效证据证明其丧失劳动能力需由原告扶养，故本院认定其不属于被扶养人。据此，残疾赔偿金合计494359.32元。 上述损失合计1254271.33元，按前述责任承担原则，被告永基幕墙公司、东南网架公司对此应各承担40%赔偿责任计501708.53元。此外，原告受伤致残确实给其带来精神损害，根据本案情况，故本院酌情确定为16800元，由被告永基幕墙公司、东南网架公司各赔偿8400元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下： 一、浙江永基幕墙有限公司赔偿王兴春医疗费625121.01元、护理费55941元、住院伙食补助费12350元、交通费2000元、误工费60000元、营养费4500元、残疾赔偿金494359.32元，合计1254271.33元的40%即501708.53元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 二、浙江永基幕墙有限公司赔偿王兴春精神损害抚慰金8400元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 三、浙江东南网架股份有限公司赔偿王兴春医疗费625121.01元、护理费55941元、住院伙食补助费12350元、交通费2000元、误工费60000元、营养费4500元、残疾赔偿金494359.32元，合计1254271.33元的40%即501708.53元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 四、浙江东南网架股份有限公司赔偿王兴春精神损害抚慰金8400元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回王兴春的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19463元，由王兴春负担7275元，浙江永基幕墙有限公司、浙江东南网架股份有限公司各负担6094元。 王兴春于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，浙江永基幕墙有限公司、浙江东南网架股份有限公司，于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 鉴定费1900元（由王兴春预缴），由浙江永基幕墙有限公司、浙江东南网架股份有限公司各负担760元，于本判决生效之日起十日内径直支付王兴春。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。 审 判 长  赵玲玲 人民陪审员  蔺建华 人民陪审员  卢建龙 二〇二〇年十月二十九日 书 记 员  王夏意