陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终11672号上诉人（原审被告）：陕西湘上餐饮管理有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：胡宏强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨伟龙，男，汉族，住西安市未央区。被上诉人（原审原告）：李云飞，男，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：惠勇，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。上诉人陕西湘上餐饮管理有限公司（以下简称湘上公司）因与被上诉人李云飞合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初8144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘上公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回李云飞的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判湘上公司返还李云飞营业款1776.01元；3.一、二审诉讼费由李云飞负担。事实和理由：一、一审判决认定合同解除时间为2019年12月28日错误。合同对租期未满退档做了明确约定，李云飞擅自退档，未通知湘上公司，单方违约，湘上公司一直为其保留档口，未对外重新出租。二、一审判决湘上公司向李云飞退还3万元保证金错误。合同对租期未满退档退保证金做了明确规定，租期未满，不符合退保证金的条件，李云飞单方退档，违反合同约定，构成违约，湘上公司按合同约定不应退还保证金。三、一审判决湘上公司向李云飞退还3641.7元有误。公摊费用3450元，已付1733元，还有银行手续费未扣除。综上，请求支持其上诉请求。李云飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，湘上公司的三个上诉理由均不能成立，一审判决很明确认定了双方解除合同的时间及退还保证金、退还营业款的数额，湘上公司上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李云飞向一审法院起诉请求：1.确认李云飞、湘上公司签订的《小吃城档口租赁协议》于2019年12月28日解除；2.湘上公司返还李云飞保证金30000元，并承担违约责任30000元，共计60000元；3.湘上公司返还李云飞营业款3641.7元；4.本案诉讼费及其他费用全部由湘上公司承担。一审法院认定事实，李云飞与湘上公司于2019年10月14日签订《小吃城档口租赁协议》，约定XX城XX城XX号楼16档口约15平米，租赁期限为2020年10月20日止。关于租金，在李云飞的当月实际营业额超过30000元的情况下，则湘上公司抽取李云飞当月实际营业额的22%作为其应付的当月租金；在李云飞当月实际营业额低于30000元的情况下，则李云飞应向湘上公司支付6600元作为当月应支付的租金，该租金湘上公司有权在李云飞营业款中扣除。自李云飞营业之日起，每满15天作为一个营业周期，即第二个营业周期满的当天，湘上公司向李云飞返还第一个营业周期的营业款，此后返款形式依此类推。合同期内，李云飞始终应留存一个营业周期即15天的营业款在湘上公司处作为保证金。对于李云飞的营业款，湘上公司在扣除其应付的租金等款项后按上述约定返还李云飞。合同签订之日起5日内，李云飞应向湘上公司交纳30000元保证金。如李云飞租赁期未满退档，需提前60天申请退档要求申请，并经湘上公司批准后离场，提交申请后李云飞有权60日后离场，离场后3个月退还李云飞1.5万元保证金，合同租赁期满后退还李云飞另外1.5万元保证金。对于违约责任，合同约定，任何一方未全面履行合同，违约方应向守约方支付违约金30000元。合同签订后，李云飞向湘上公司转账支付保证金30000元。李云飞于2019年12月28日从绿城小吃城2号楼16档口撤档。庭审中，李云飞提交微信聊天记录证明其已于2019年10月28日向湘上公司申请撤档。另查明，李云飞在2019年10月20日至2019年12月28日的营业额为18673.01元。其中2019年10月22日至2019年11月7日期间营业额为5103.01元；2019年11月8日至2019年11月22日营业款4209元；2019年11月23日至2019年12月8日营业款为4616.5元；2019年12月10日至2019年12月24日的营业款为3870元；2019年12月25日至2019年12月27日的营业款为874元。一审法院认为，李云飞与湘上公司签订租赁协议意思表示真实，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依照约定履行自己的义务。合同约定，在李云飞的当月实际营业额超过30000元的情况下，则湘上公司抽取李云飞当月实际营业额的22%作为其应付的当月租金；在李云飞当月实际营业额低于30000元的情况下，则李云飞应向湘上公司支付6600元作为当月应支付的租金，该租金湘上公司有权在李云飞营业款中扣除。自李云飞营业之日起，每满15天作为一个营业周期，即第二个营业周期满的当天，湘上公司向李云飞返还第一个营业周期的营业款，此后返款形式依此类推。自2019年10月20日起，李云飞的月营业额均未超过30000元，湘上公司公司有权在营业款中扣除6600元作为月租金。对于租金的计算方法，湘上公司主张应当按照自然月计算扣除，该院认为，李云飞、湘上公司合同约定租赁起止为2019年10月20日至2020年10月20日，湘上公司主张按照自然月扣除租金有失公允，该院对此不予采信，李云飞主张湘上公司返还其营业款3641.7元依法予以支持。对于要求确认其与湘上公司于2019年10月28日解除合同的请求，双方约定如李云飞租赁期未满退档，需提前60天申请退档要求申请，并经湘上公司批准后离场，提交申请后李云飞有权60日后离场，离场后3个月退还李云飞1.5万元保证金，合同租赁期满后退还李云飞另外1.5万元保证金。李云飞的撤档申请虽未经湘上公司同意，但其已实际撤档，李云飞、湘上公司的租赁合同确已不宜继续履行，故该院对李云飞要求确认其与湘上公司2019年12月28日解除合同的请求予以支持，根据合同法规定，湘上公司应当依法返还李云飞的保证金30000元。对于李云飞主张的违约金30000元，结合本案实际情况，湘上公司未付给李云飞的营业款为3641.7元，且其并未提交湘上公司同意其提前撤档的证据，双方履约均存在瑕疵，该院对其要求湘上公司支付违约金的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、确认原告李云飞与被告陕西湘上餐饮管理有限公司2019年10月14日签订的《小吃城档口租赁协议》于2019年12月28日解除；二、被告陕西湘上餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李云飞保证金30000元；三、被告陕西湘上餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李云飞返还营业款3641.7元；四、驳回李云飞的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1391元，减半收取695.5元，由陕西湘上餐饮管理有限公司负担356.5元，李云飞自行负担339元。因李云飞已预交，以上陕西湘上餐饮管理有限公司在履行上述金钱给付义务时一并支付李云飞。二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2019年10月14日，李云飞与湘上公司签订《小吃城档口租赁协议》，一审法院以李云飞的撤档申请虽未经湘上公司同意，但其已实际撤档，李云飞、湘上公司的租赁合同确已不宜继续履行，故对李云飞要求确认其与湘上公司2019年12月28日解除合同的请求予以支持是正确的，湘上公司该项上诉请求本院不予支持。涉案协议载明合同期内，李云飞始终应留存一个营业周期即15天的营业款在湘上公司处作为保证金。对于李云飞的营业款，湘上公司在扣除其应付的租金等款项后按上述约定返还李云飞，经计算湘上公司未付给李云飞的营业款为3641.7元，该数额未超过一审法院查明的李云飞经营期间单个周期的营业款数额，按照协议约定，湘上公司有权留存一个营业周期的营业款数额作为保证金，故湘上公司该项上诉理由不能成立。一审判决湘上公司退还李云飞3万元保证金，并无不当。湘上公司与李云飞签订的《小吃城档口租赁协议》未在租金外另行约定摊位费，故湘上公司主张的摊位费依据不足。李云飞实际已经退档不再继续经营，故一审判决认定协议于2019年12月28日解除，并无不当。综上所述，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费641元，由陕西湘上餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年十月三十日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1