贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终959号上诉人（原审被告）：裘朝虎。系都匀市万悦富侨店足疗店。被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住址：重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**。法定代表人：胡芝容，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐钞，四川法典律师事务所律师。上诉人裘朝虎因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称“富侨控股公司”）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查质证进行了审理。本案现已审理终结。裘朝虎上诉请求：撤销(2019)黔Ol民初1728号民事判决第一项;2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;3、一二审案件受理费均由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人的店名、L0GO与被上诉人的“富侨及图”商标等完全不同，绝对不会造成公众误认。上诉人没有使用被上诉人的注册商标，也没有使用与被上诉人的注册商标相近似的商标。另外，上诉人是一足疗小店，其门头、店招、店内均没有与被上诉人的“富侨及图”等商标相同或近似的商标或标志。2、“富侨及图”等商标在都匀没有任何市场影响力。被上诉人以“富侨及图”商标在都匀开设的门店或授权他人在都匀开设的门店很少很少，上诉人印象只有位于都匀老火车站一家，但几乎没有生意，长期严重亏损。被上诉人的“富侨及图”商标在都匀没有任何知名度，不会造成公众误认上诉人与被上诉人有任何关联。3、被上诉人以“富侨及图”商标开设的门店或授权开设的门店装潢是中国古典式风格，几乎一致。上诉人的装修装饰与被上诉人完全不同，任何人进入上诉人门店都不会误认与被上诉人有任何关联。4、一审判决上诉人使用“万悦富侨”的标识已经完整包含了被上诉人所有的"富侨"文字商标，足以使相关公众造成混淆和误认，没有相关证据证明。根据《商标审查及审理标准》第四条的规定，本案被上诉人自始至终没有举证证明“相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆”，一审法院就武断的得出“被告使用的，万悦富侨的标识，已经完整包含了原告所有的富侨文字商标，足以使相关公众造成混淆和误认”，显然，一审法院以其个人主观认识代替相关公众的认识和判断，是不符合法律规定。5、一审判决上诉人赔偿被上诉人侵权损害赔偿金及维权合理开支合计55000元没有事实依据，并且过高，上诉人无法承受。一审判决上诉人侵权，未有直接事实证据证明对被上诉人造成经济损失，且上诉人2017年12月12日在黔南州都匀市场监督局办理注册登记营业执照时，工商部门并未提出异议，经营期间都是技师手工作业，技师与员工提成相当高，除去日常开支以及房租费等费用所剩无几，并且很多时候是没有生意，故于2019年1月8日退出本店，并注销工商营业执照，被上诉人维权的合理开支就公证取证等，也就3000余元以内，一审判决55000元与事实不符。综上，上诉人没有侵犯被上诉人注册商标的行为，一审判决为近似商标，没有证据证明;一审判决55000元与事实不符并明显过高，请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人富侨控股公司二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。富侨控股公司一审诉讼请求：1.判令被告停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”等相同或者近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元（包含原告调查取证费用、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令被告承担本案的所有诉讼费用。一审审理查明：第1967348号注册商标“富侨及图”注册人为重庆富侨保健服务有限公司（以下称“富侨保健公司”），核定服务项目为第42类：按摩；按摩（医疗）；保健；公共保健浴室；公共卫生浴；理疗；疗养院；美容院；蒸气浴室（商品截止），注册有效期自2002年11月7日至2012年11月6日止，后经续展至2022年11月6日止。第5054170号注册商标“富侨足道FUQIAOZUDAO”的注册人为富侨保健公司，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)；医院；保健；医疗辅助；理疗；私人疗养院；公共卫生浴；美容院；按摩（截止）。注册有效期自2009年11月14日至2019年11月13日止。第3959241号“富侨”注册商标的注册人系富侨保健公司，核定服务项目分别为第44类：按摩(医疗)；医院；保健；医疗辅助；理疗；私人疗养院；公共卫生浴；美容院；按摩（截止）。注册有效期限自2006年12月7日至2016年12月6日止。后经续展至2026年12月6日。2012年8月27日，原告富侨控股公司受让以上三枚注册商标。2019年1月13日，原告富侨控股公司转让第1967348号注册商标“富侨及图”给重庆辰希健康管理有限公司（以下称“重庆辰希公司”）。同日，重庆辰希公司与原告富侨控股公司签订《商标使用许可合同》，许可原告使用第1967348号“富侨及图”、第4010038号“富乔”、第4010037号“富桥”、第4010036号“FUQIAO”注册商标，许可方式为普通许可，要求被许可人原告只能在其开设的现有直营店使用上述商标。使用期限为2019年1月13日起至2024年1月12日止。2019年3月20日，重庆辰希公司出具《授权委托书》，委托原告就第967348号“富侨及图”商标、第4010038号“富侨”商标、第4010036号“FUQIAO”商标、第4010037号“富桥”商标发生的商标侵权、不正当竞争行为以富侨（重庆）控股有限公司的名义追究侵权行为人的法律责任，具体权限为委托调查取证、委托律师提起诉讼、请求工商查处等。2014年9月4日，国家工商总局商标局作出《关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告富侨控股公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。2005年1月，富侨保健公司的富侨品牌足疗连锁机构荣获2004年度中国足疗连锁机构最具影响力品牌。2008年1月20日，富侨保健被认定为中国足疗保健连锁行业十大最具影响力品牌。2006年8月27日，富侨保健公司荣获2006年度中国亚健康行业（足疗保健）消费者满意最具竞争力第一品牌。2004年10月、2007年12月、2010年12月，第1967348号注册商标“富侨及图”被审定为重庆市著名商标。富侨保健公司荣获国际优秀养生保健行业明星奖，2008年度优秀连锁企业、2010年度重庆连锁品牌五十强、“2008中国特许经营连锁百强”、“2009中国特许经营连锁120强”、“2010中国特许经营连锁120强”。2015年7月25日，原告富侨控股公司品牌“富侨及图”获星际品牌评价为五星品牌。“富侨保健”于2002年3月20日被认定为知名字号，“富侨”于2008年12月5日被认定为知名字号。2018年6月21日,富侨控股公司委托牟瑶提出申请,对万悦富侨店（以下简称“万悦富侨店”）商标侵权证据进行了保全,并取得了可信时间戳认证证书两份,文件名称分别为KK2018-6-2116-26-04.mp4、41万悦云宫花城.doc。取证内容为：1、美团网站的页面，上有“万悦富侨足道”的标题，被告的门头照片，上有“万悦富侨”、“足道”等LED字幕，书写有“万悦富侨”的广告牌；2、大众点评网站页面，标题为“万悦富侨足道”，被告门头及进门照片，上有“万悦富侨”“足道”等字样。另查：都匀市万悦富侨足疗店于2017年12月12日注册成立，经营者为被告裘朝虎，2019年1月8日经黔南州都匀市市场监督管理局核准注销。2019年1月15日都匀市万悦富侨足疗店再次注册成立，经营者为张含新。原告当庭陈述，原告所有的第1967348号“富侨及图”商标已转让给重庆辰希公司，第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标均未转让，原告为后两枚注册商标的权利人。原告认为，被告的店招上有“富侨足道”商标与原告的三枚注册商标构成近似，被告的广告牌上的“富侨”字样、门牌号上的“富侨”字样，床单被套上使用的“富侨”的字样与原告的三枚注册商标构成近似，侵害了原告的注册商标权。被告认为，原告拥有的“富侨足道”注册商标的字体、大小及颜色与被告使用的标识完全不同，足道是通用名称，门牌上的富侨字体与原告的完全不同，不近似也不相同，因此不构成侵权。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告是否是适格的诉讼主体；2.被告的行为是否侵犯原告的注册商标权；3.原告请求的赔偿金额是否过高。关于焦点一，原告富侨控股公司作为第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标的注册商标专用权人，涉案商标处于有效期内，依法受法律保护，原告有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。对于原告是否有权就第1967348号“富侨及图”商标被侵权提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（三）项“普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标”、第四条第四款“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”之规定，原告富侨控股公司作为普通使用许可合同的被许可人，经过商标注册人重庆辰希公司的明确授权，有权提起诉讼。综上，原告富侨控股公司是本案的适格诉讼主体。对于被告答辩称原告的注册商标“富侨足道”、“富侨”均没有续展注册，不在注册商标保护之列的意见。经审理查明，第5054170号“富侨足道”注册商标的有效期至2019年11月13日，涉案被控的侵权行为发生在2018年6月，其时上述注册商标还在有效期内，故依法受法律保护。第3959241号“富侨”注册商标已续展至2026年12月6日，亦在法律保护的期限内。故该意见不能成立，原告富侨控股公司有权提起侵权诉讼，维护其合法权益。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。经过庭审比对分析，原告所有的第1967348号注册商标“富侨及图”为图文商标，由五角星、圆环、飘带及富侨二字组成；第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”系文字商标，由文字“富侨足道”和拼音“FUQIAOZUDAO”组成；第3959241号“富侨”系文字商标，由文字“富侨”组成。被控侵权的标识为在门头上使用的“万悦富侨足道”，在进门处的广告牌上使用的“万悦富侨”字样，以及在美团和大众点评上使用的“万悦富侨足道”的标题，可以明显看出二者字体不相同，并且被告没有将富侨或者富侨足道单独使用，但是以相关公众的一般认知能力，将被控侵权产品上使用的商标标识与涉案的原告的注册商标在隔离比对的情况下，被告在其门头、广告牌、墙上以及网站上使用的“富侨”二字，除了书写字体不同外，读音、含义完全相同,《商标审查及审理标准》第四条第（一）款第16项“商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”之规定，被告上使用的“万悦富侨”的标识，已经完整包含了原告所有的“富侨”文字商标，足以使相关公众造成混淆和误认。综上，被告在相同的按摩、足疗服务上，使用了与注册商标近似的标识，在该注册商标经权利人使用而具有较高知名度的情况下，极易使普通消费者误认被告提供的按摩、足疗等服务来源于原告，因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”之规定，被告在其提供的服务上使用了与原告注册商标近似的商标标识，其行为侵害了原告的注册商标专用权。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项以及第二款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，被告实施了侵权行为，应承担民事侵权责任。因被告裘朝虎已将其经营的都匀万悦富侨足疗店注销，故对于原告主张停止侵权的相关诉讼请求不予支持。对于原告主张的赔偿损失的诉请，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，原告虽然提供了商标使用许可合同和培训合同的相关证据，但是其许可使用的地区经济发展程度与侵权地有所差别，且其许可他人使用和培训的相关费用并不能等同于其在本案中所遭受的损失，故此同时因原告也未能证实被告因侵权所获利益，故一审法院综合考虑原告商标的市场知名度、商标的声誉、被告经营性质，注册成立的时间以及经营规模，参考在公证购买的商品数量及商品的价格等，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支55000元。据此，一审判决如下：一、被告裘朝虎在本判决生效后十日内赔偿原告富侨(重庆)控股有限公司侵权损害赔偿金及维权合理开支合计55000元；二、驳回原告富侨(重庆)控股有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由被告裘朝虎负担。二审中，上诉人裘朝虎提交了三组证据：1.商标对比资料；2.情况分析资料（4页）；3.情况分析资料（7页）。拟证明：万悦富侨和被上诉人的商标不一样。富侨控股公司质证认为：第一组证据为其自己制作，自己说明，对三性均不予认可，该内容仅能作为上诉人的陈述，不应作为证据予以提交。对第二组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。根据被上诉人提交的时间戳证据，能够显示其在美团网站上具有万悦富侨足道的标题。第三组证据为美团网的购买须知，对于美团网上购买须知的截图，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，不能证明其装修是以中式古典风格为主。本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉人对证据的分析资料性质上属于当事人陈述，证据中的美团网截图等可以证明其宣传方式，但前述证据不能达到上诉人的证明目的，其经营行为是否构成侵权本院将结合其他在案证据在下文详细论述。本院二审查明事实与一审认定一致，本院予以认定。二审另查明，万悦富侨店因经营地址位于万悦酒店，结合投资人意见，故取名“万悦富侨店”。万悦富侨店成立于2017年12月12日，并于2019年1月8日经核准注销。本案系注册商标专用权纠纷，裘朝虎对富侨控股公司持有涉案商标专有权不持异议，且富侨控股公司的注册商标经相关部门注册登记，尚在有效期限内，本院予以确认。本案核心争议在于裘朝虎经营的万悦富侨店是否构成对富侨控股公司的侵权，以及一审认定的赔偿数额是否正确。综合在案证据，本院认为，裘朝虎经营的万悦富侨店实施了侵犯富侨控股公司注册商标专用权的行为，主要理由如下：第一，裘朝虎的行为已构成侵权。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定：商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，裘朝虎经营的万悦富侨店在其美团网、大众点评网等公开网站上对与富侨控股公司相同类型服务进行宣传时，使用了含有“富侨”的文字、图文及标识，属于在广告宣传中的商标使用行为。而“万悦富侨店”的图文或文字标识分别与富侨控股公司第967348号“富侨及图”商标、第4010038号“富侨”注册商标构成近似或相同，容易引起公众的混淆误认。因此，裘朝虎经营的万悦富侨店未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形，其行为已侵犯注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第二，一审认定赔偿数额并无不当。在富侨控股公司未能举证证明其因被侵权所遭受的经济损失或者裘朝虎经营的万悦富桥店因侵权行为所获得的利益的情况下,一审在综合考虑裘朝虎主观过错程度、侵权行为的持续时间、经营规模等因素，酌情确定侵权损害赔偿金及维权合理开支数额为55000元符合公平原则，并无不当，本院予以确认。第三，裘朝虎的其他上诉主张不成立。1.裘朝虎上诉认为其经营的万悦富侨店的店名及LOGO与被上诉人的注册商标完全不同不会误导公众。本院认为，裘朝虎经营的万悦富侨店在其店名以及宣传中均使用了“富侨”字样，与富侨控股公司多个注册商标中的“富侨”字样完全相同，足以导致公众混淆。2.裘朝虎上诉认为被上诉人的商标在都匀市没有影响力和知名度，其经营门店不会造成公众误认。本院认为，“富侨及图”注册商标为驰名商标，“富侨保健”也获评十大最具影响力品牌，裘朝虎的该项理由没有事实依据。综上所述，裘朝虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175.00元，由上诉人裘朝虎负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  雷 蕾审判员  白 帆二〇二〇年十月二十七日法官助理李震书记员刘佳