湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终589号 上诉人（原审原告）：覃章祥，男，1953年2月4日出生，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：赵明星。 被上诉人（原审被告）：张家界群鸿木业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区后坪镇荷花村**。 法定代表人：杨万田。 委托诉讼代理人：赵吉林。 上诉人覃章祥因与被上诉人张家界群鸿木业有限公司（以下简称群鸿木业公司）劳务合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃章祥上诉请求：撤销原审判决，改判支持其在一审的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人已提供了其担任被上诉人公司法定代表人期间的营业执照，完成了劳务合同的举证责任，一审仅以盘龙山庄等4个单位出具的书面证明存在瑕疵为由否认上诉人为被上诉人提供劳务的事实是错误的；2.被上诉人系经营企业，负有向劳动者和劳务者支付报酬的法定义务，在报酬款不明确时应按照《劳动法》第四十七条第二款的立法精神，以我市在岗职工月平均工资数额三倍以内确定报酬数额；3.上诉人支付给李汉初的2万元，系替被上诉人垫付，应由被上诉人偿还。 群鸿木业公司辩称，请求维持一审判决。 覃章祥向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决群鸿木业公司向其支付2017年8月7日至2019年11月15日止，共计27个月加8天期间的被聘担任群鸿木业公司法人代表职务应得劳务报酬费总额327200元；2.请求人民法院判决群鸿木业公司支付其为群鸿木业公司所垫付的法院执行款人民币2万元。 一审法院认定事实：1、双方当事人无争议的事实 张家界群鸿木业有限公司成立于2005年4月21日，法定代表人是龚群皓，2016年7月11日变更法定代表人为田青松。2017年8月4日，田青松（甲方）与覃章祥（乙方）签订一份《协议书》，约定：一、因甲方田青松在外有一定的债务存在，为了保障群鸿木业财产不受损失，乙方覃章祥自愿帮忙，为甲方田青松在市工商局进行虚假股权变更登记。二、2017年8月2日，《股东决定》二份、《股权转让协议》一份、《章程》一份的全部内容都是虚假的，只是为了进行股权变更登记，不产生实质性权利与义务。三、本协议一式二份，双方签名捺印生效。田青松和覃章祥在协议书上签名和捺印。2017年8月7日，张家界群鸿木业有限公司变更法定代表人为覃章祥。2019年11月15日，张家界群鸿木业有限公司变更法定代表人为杨万田。 2、双方当事人有争议的事实 （1）关于原告覃章祥认为其与被告公司实际控制人田青松达成了口头约定，约定原告担任被告的法定代表人，被告每月向原告支付劳务报酬费12000元的事实。一审法院认为，这仅是原告单方的陈述，没有提交其他证据予以佐证，一审法院不予认定。 （2）关于原告覃章祥认为自2017年8月7日至2019年11月15日担任被告群鸿木业的法定代表人期间，向被告提供了劳务，但被告一直没有向其支付劳动报酬327200元的事实。原告为证明自己的主张，向一审法院递交了以下证据：1、2020年5月1日张启富木材经营部出具的证明一份，内容为：2017年至2018年所有田青松调动木材都是通过覃章祥鉴定验收。张启富。同时加盖了“张启富木材经营部”公章；2、张家界木业协会于2020年6月7日出具的证明一份，内容为：我木业协会会员覃章祥给群鸿木业公司担任法人代表，由2017年至2019年给该公司业务和内务安排是由覃章祥负责的。特此证明。张家界木业协会加盖公章；3、2020年5月6日丁爱明出具的证明一份，内容为：2017年、18年，覃章祥多次与田青松一起在我木材厂买木材，由覃章祥拉尺计数。丁爱明；4、龚某出具的证明一份，内容为：覃章祥于2017年至2019年给田青松多次捡尺验货（两人同行验货），欠我材料款至今未付。证明人龚某，同时加盖张家界市永定区宏森地板厂的公章。被告群鸿木业辩称，原告覃章祥只挂名群鸿木业的法人代表，并未参与被告公司的经营管理活动，未向被告提供劳务，被告公司的业务活动均是公司实际控制人田青松在经营管理。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”之规定，原告提交的丁爱明、龚某的证明，因证人未提交身份证明，也没有出庭作证，无法确定其证明的真实性，因此，对该二人的证人证言不予认定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。”之规定，张家界木业协会的证明没有相关经办人签名，一审法院不予采信。原告提交的张启富木材经营部出具的证明没有其他证据佐证，系孤证，不能单独作为定案依据。故，对于原告拟证明的上述事实一审法院不予认定。 （3）关于原告覃章祥起诉要求被告群鸿木业支付代为垫付的执行款20000元的事实。2017年8月22日，案外人李汉初以劳动争议纠纷起诉被告群鸿木业公司，要求确认其与群鸿木业公司存在劳动关系并要求群鸿木业公司支付拖欠的工资、经济补偿金等。后经原审法院主持调解，双方达成如下协议：一、被告群鸿木业公司支付原告李汉初劳动工资及其他赔偿金共计20000元，限于2018年5月25日前一次性付清。二、其他无争执。原告提交了原审法院作出的（2017）湘0802民初2699号民事调解书彩印件一份，调解书第三页批注“此款是由覃章祥垫付的，领款人李汉初”。被告辩称，认可上述民事调解书的效力，但对于李汉初起诉一事不知情，原告没有告诉被告，至今，被告群鸿木业公司没有向李汉初支付上述劳动工资及赔偿金，至于原告是否垫付了，被告不清楚。一审法院认为，原告提交的一审法院（2017）湘0802民初2699号民事调解书，虽然第三页批注“此款是由覃章祥垫付的，领款人李汉初”。但李汉初本人未到庭出庭作证，原告亦未提交李汉初的领条或法院执行结案文书等相关证据佐证，对于原告是否垫付了该笔款项没有足够证据证实。 上述事实有原被告的陈述、原告覃章祥提交的营业执照、（2017）湘0802民初2699号民事调解书、被告群鸿木业提交的营业执照、协议书等证据予以证实，足以认定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，原告主张其与被告公司实际控制人田青松口头达成约定被告向原告每月支付劳务报酬费12000元的事实，原告未提交证据证实。同时，原告提交丁爱明、龚某、张家界木业协会的证明，证实其自2017年8月7日起至2019年11月15日担任被告群鸿木业公司的法定代表人期间，向被告提供了劳务的事实。根据《中华人民共和国诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”之规定，原告提交的丁爱明、龚某的证明，因证人未提交身份证明，也没有出庭作证，无法确定其证明的真实性，该二人的证人证言不予认定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。”之规定，张家界木业协会的证明没有相关经办人签名，一审法院不予采信。原告提交的张启富木材经营部出具的证明没有其他证据佐证，系孤证，不能单独作为定案依据。故，原告提供的证据仅仅只能证明其担任了被告群鸿木业公司的法人代表，但不足以证明其月薪系12000元的事实以及原告参与了被告群鸿木业公司的经营管理活动并向被告提供了劳务的事实，原告应承担举证不能的不利后果。关于原告要求被告支付其代为垫付的李汉初劳动工资、赔偿金20000元的诉讼请求。一审法院认为，原告提交的本院（2017）湘0802民初2699号民事调解书，虽然第三页批注“此款是由覃章祥垫付的，领款人李汉初”。但李汉初本人未到庭出庭作证，原告亦未提交李汉初本人的领条或法院执行结案书等相关证据佐证，对于原告是否垫付了该笔款项没有足够证据证实。另外，本案系劳务合同纠纷，即使原告代被告垫付了李汉初的劳动工资、赔偿金，原告也应另案起诉行使追偿权利。综上，原告要求被告支付2017年8月7日至2019年11月15日止，共计27个月加8天期间的被聘担任被告法人代表职务的应得劳务报酬费327200元以及支付原告为被告所垫付的法院执行款人民币2万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告覃章祥的全部诉讼请求。案件受理费6508元，适用简易程序减半收取3254元，由原告覃章祥负担。 本院二审期间，上诉人覃章祥向法庭提交了四份证据对一审已提交的证明进行补正，法庭组织双方当事人进行了质证。证据1.张家界犀牛寨土家文化体验有限公司盘龙山庄于2020年4月16日出具的一份证明：“此山庄业务是由覃章祥介绍的，因当时我不认识田青松，的确由覃章祥介绍的，特此证明！”负责人：全安荣，职务：董事长，证明制作人：全文娟，职务：办公室主任。拟补正一审提交的盘龙山庄全安荣出具的证明；2.张启富木材经营部于2020年5月1日出具的一份证明：“2017年至2018年，所有田青松调的木材都是通过覃章祥签字验收的，特此证明。”负责人：张启富，职务：场长，证明制作人：张翔，职务：会计。拟补正一审提交的张启富出具的证明；3.张家界市永定区木业协会于2020年6月7日出具的一份证明：“我木业协会会员覃章祥，给群鸿木业有限公司担任法人代表，由2017年至2019年给该公司业务和内务安排是由覃章祥负责的，特此证明。”负责人：龚军，职务：会长，证明制作人：罗清，职务：会计。拟补正一审提交的张家界木业协会出具的证明；4.张家界市永定区宏森地板厂于2020年6月8日出具的一份证明：“覃章祥于2017年-2019年给田青松多次检尺拉货（两人同行自己拉货），欠我材料款至今未付。”负责人：龚波南，职务：厂长，证明制作人：李玉浓，职务：会计。拟补正一审提交的龚波南出具的证明；上诉人称上述四份补正证据拟证明其在被上诉人群鸿木业公司担任法定代表人期间从事的部分外联业务和内务工作活动情况，上诉人一直在为被上诉人从事经营管理工作，不仅履行了法定代表人的职责，还做了业务经办人该做的事。被上诉人质证称对上诉人提交的四份证据的三性均有异议，认为证据来源不合法，关于上诉人跟着群鸿木业公司实际控制人田青松一起帮忙和介绍业务是客观事实，但无法证明上诉人与群鸿木业公司存在劳务关系。本院认为，上述四份证据能证明覃章祥为被上诉人介绍生意，签收、运送货物等服务工作，对上述证据予以采信。 二审经审理查明，2017年8月7日-2019年11月15日，覃章祥担任群鸿木业公司法定代表人期间，为公司介绍了盘龙山庄的木业生意，帮助公司实际控制人田青松签收、运送了货物。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.覃章祥与群鸿木业公司之间是否存在劳务关系，群鸿木业公司是否应当向覃章祥支付报酬；2.群鸿木业公司是否应当偿还覃章祥2万元垫付款。 关于焦点1，本院认为，田青松要求覃章祥担任被上诉人公司法定代表人的初衷是为了躲避债务的方便，并非出自企业经营管理的需要，仅凭营业执照上登记的法定代表人是覃章祥这一点，尚不足以证明其为企业经营管理人员，更不足以证明其为企业提供了劳动服务。要形成劳务关系需符合两个条件，一是劳动者为企业提供了劳动服务，二是双方有给付报酬的约定。覃章祥提交的丁爱明等证人证言因不符合证据要求，一审不予采信是正确的。覃章祥在二审提交的有关单位经办人、负责人签字及单位加盖公章的盘龙山庄等四个单位的证明材料，即便能够证明覃章祥为被上诉人提供了部分服务的事实，但由于覃章祥不能举证证明双方有给付报酬的约定，双方存在的法律关系既可能是无偿服务、无偿帮工关系，也可能是劳务关系，而且，在覃章祥被登记为被上诉人公司法定代表人长达27个月的时间内，其从未在被上诉人公司领取过报酬，也从未向被上诉人主张过报酬，依常理而言，双方之间系无偿服务的可能性更大，故在覃章祥不能举证证明双方有给付报酬约定的情况下，法院实在难以认定双方存在劳务关系，上诉人要求被上诉人给付劳务报酬的上诉理由不能成立，不予支持。其上诉提出的在报酬款不明确时，可以按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的立法精神，对其按本市在岗职工平均工资数额三倍以内确定报酬数额的主张，须以双方有支付报酬的约定为前提，但由于覃章祥不能举证证明双方有给付报酬的约定，本案不存在对报酬不明确而进行合同约定不明予以漏洞填补的情形，其这一主张的理由不能成立，不予支持。 关于焦点2，因覃章祥未提供其替被上诉人垫付李汉初劳动工资及赔偿金2万元的证据，不予支持。 综上所述，覃章祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6508元，由上诉人覃章祥负担。 本判决为终审判决。 审??判??长???刘雪飞 审??判??员???傅辉雪 审??判??员???黄勇芳 二〇二〇年十月十九日 法官助理符兆敏 书记员宁子潇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。