广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终732号上诉人（原审被告）：江西昭通建设工程有限公司，住所地：江西省萍乡市安源区*******。法定代表人：应小平，该公司董事长。上诉人（原审被告）：江西昭通建设工程有限公司韶关分公司，住所地：广东省韶关市武江区***************。负责人：吴福斌，经理。上诉人（原审被告）：吴福斌，男，1974年9月24日出生，汉族，住广东省翁源县***********。上诉人（原审被告）：叶万妹，女，1983年11月21日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区******。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人:吴镜华，广东天行健律师事务所律师。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：陈毓军，广东天行健律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李文桥，男，1967年5月17日出生，汉族，住湖南省湘乡市********。委托诉讼代理人：刘正连，湖南南琴律师事务所律师。上诉人江西昭通建设工程有限公司（以下简称昭通公司）、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司（以下简称昭通韶关分公司）、吴福斌、叶万妹因与被上诉人李文桥建设工程合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹的共同委托诉讼代理人吴镜华、陈毓军、被上诉人李文桥及其委托诉讼代理人刘正连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹返还履约保证金87万元，驳回李文桥要求昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹承担违约金的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹支付工程尾款509660.90元，驳回李文桥要求昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹承担违约金的诉讼请求；3.案件诉讼费用由李文桥负担。事实和理由：一审法院驳回昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹提出的印章鉴定申请，剥夺昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹申请鉴定的权利没有法律依据，程序违法；一审法院在未经鉴定的情况下武断认定李文桥提供的《合作协议》、《收据》上昭通公司的印章是真实的，认定事实错误。一、1.昭通公司在2014年8月份同期使用的印章包括：（1）未备案印章，即昭通公司同期出具给韶关市曲江区公路局的《委托书》、《收据》等材料上的印章；（2）备案印章，未备案印章与备案印章编码不相同。2.一审法院将昭通公司使用的未备案印章认定为假印章，认定事实错误，无法律依据。3.虽然李文桥提供的《合作协议》、《收据》上“江西昭通建设工程有限公司”的印章与昭通公司同期使用的非备案印章（出具给曲江区公路局的）的编号一致，但是不能因编号一致而将虚假印章等同于昭通公司未备案印章，更不能因此改变李文桥伪造印章这一客观事实。正是因为李文桥伪造了昭通公司的印章（未备案），所以昭通公司在一审才提出印章鉴定申请，以确定李文桥提供的印章的真伪。4.在昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹于一审时已明确指出“李文桥提供的《合作协议》、《收据》系伪造的”的情况下，一审法院仍然凭李文桥的一面之词认定“李文桥提供的《合作协议》、《收据》”是昭通公司出具的，无事实与法律依据。5.李文桥提供的《合作协议》的真伪直接影响到“违约金是否应当支付”这一重要案件事实的认定，一审法院剥夺昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹申请鉴定的权利损害了昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹的合法权益。恳请二审法院撤销一审判决，将案件发回重审或改判，驳回李文桥不合理的诉讼请求。二审庭询时，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹补充上诉理由：一、《合作协议》是虚假的，昭通公司与李文桥之间从未有过关于迟延履行违约金的约定，李文桥要求支付违约金没有依据。昭通公司不知道《合作协议》上加盖的“江西昭通建设工程有限公司”的印影从何而来，且怀疑其真实性。为此，昭通公司已提交加盖了昭通公司真实印章的《施工合同协议书》、《协议书》并申请人民法院委托专业机构对《合作协议》上印章的真实性予以鉴定。二、从内容上看，涉案《合作协议》也属于无效合同，其中第4条关于违约责任的约定属于无效条款,对合同双方均不产生拘束力，一审法院判决昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹按照该《合作协议》第4条的内容计算并支付违约金没有法律依据。三、假使《合作协议》合法有效，昭通公司及昭通韶关分公司暂停向李文桥支付相关工程履约保证金和工程款项也系积极履行人民法院确定的司法协助义务，并非昭通公司违约，在履行司法协助义务期间，不应当计算迟延履行的违约金。2016年9月27日，韶关市武江区人民法院向昭通韶关分公司发出（2016）粤0203民初1664号《协助执行通知书》。10月8日和12月21日，湖南省湘潭市雨湖区人民法院分别向昭通韶关分公司、昭通公司发送（2016）湘0302执1137号《协助执行通知书》。以上3份《协助执行通知书》的内容均为要求昭通公司、昭通韶关分公司暂停支付李文桥在昭通公司、昭通韶关分公司的应收工程保证金和工程款，金额合计达610万元。昭通公司、昭通韶关分公司遂按照司法机关的要求暂停向李文桥支付相关款项，在司法机关通知解除上述司法协助义务之前，昭通公司及昭通韶关分公司迟延支付的行为显然不构成违约，不应当计算违约金。李文桥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。对于合作协议、收据上的印章经一审法院核对，与昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹起诉书的印章一致，与昭通公司和曲江公路局订立合同时的印章一致。同时，昭通公司对外所加盖的印章一致。因此，一审法院认定该印章是真实的。昭通公司上诉称有备案的印章，是其内部管理的问题。因为昭通公司使用的对外印章与李文桥订立合作协议以及收据加盖的印章一致。因此，一审法院认定其印章的真实性没有错误。同时，一审法院要求昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹在指定期间内缴纳印章鉴定费，其没有交纳，是昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹主动放弃权利，不是法院认定事实错误。昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹上诉补充提出涉案《合作协议》系无效合同不符合合同法的规定，同时，李文桥也不是借用昭通公司的资质，双方之间是合作关系。昭通公司取得了相关的利益，李文桥履行了相关合作协议的义务，但昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹没有履行返还履约保证金和工程款的义务。因此，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应当承担支付工程款以及返还履约保证金，同时承担违约责任的法律义务。相关法院查封、扣押、冻结涉案的保证金和工程款，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应当支付履约保证金的时间是2016年6月-8月3日，但相关法院的裁定书都是在2016年8月3日以后，其中武江区人民法院的裁定书是2016年9月27日作出，是因为昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹的违约问题发生以后，相关法院才进行查封，而且昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹也没有履行相应的义务。曲江区公路局打款给昭通韶关分公司以后，吴福斌将工程款擅自转入个人账户，而且法院在协助执行通知发出以后，昭通韶关分公司将曲江区公路局转入的工程款转至吴福斌个人账户，拒不支付给李文桥。昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹自始至终应当履行义务而拒不履行，应当承担责任。李文桥向一审法院起诉请求：1.判决昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹连带返还李文桥94万元履约保证金，并支付自2016年8月3日计算至起诉之日止的违约金896551.1元及至支付完毕之日止的违约金给李文桥；2.判决昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹连带支付李文桥工程尾款509669.9元及支付自2016年10月17日计算至起诉之日止的违约金453039.11元及至支付完毕之日止的违约金给李文桥；3.诉讼费用由昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹负担。一审法院认定事实：2014年8月28日，李文桥与昭通公司签订《合作协议》：“投资方（身份证号：430322********）：李文桥，发包方：江西昭通建设工程有限公司。为顺利实施韶关市省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程（曲江段）（项目名称），江西昭通建设工程有限公司（以下简称：发包方）已同意李文桥（以下简称：投资方）全额出资完成以上工程，发包方和投资方共同达成如下协议。1.该工程签约合同价：人民币（大写）贰仟贰佰肆拾叁万柒仟肆佰壹拾壹元（￥22437411）。2.投资方在签订本协议之前必须先向发包方支付（人民币）224万元的履约保证金（即工程保证金）。该工程竣工结算后，履约保证金全额返还给投资方，投资方支付的履约保证金不计付利息。3.该工程所有结算事宜全部由投资方进行结算，并开立项目专用账户，专款专用，发包方不得挪做他用，项目资金由三方监督使用（三方是指：开户银行或投资方、韶关市曲江区公路局、江西昭通建设工程有限公司）。投资方不得无故拖欠民工工资和拖欠材料款。4.发包方应及时支付投资方的应付结算工程款及其他应付款（包含履约保证金和工程质保金）。如发包方拖欠投资方的应付工程款和其他付款超过30天，发包方自愿承担每天支付拖欠款总额的1%的违约金。5.本协议在投资方支付（人民币）224万元履约保证金之后，由双方加盖公章或签字后生效。6.本协议书一式二份，双方各执一份。本协议的履行地约定为双方所在地，如本协议发生纠纷不能协商解决，提出异议的一方可选择其中一个所在地管辖地向法院起诉。一方起诉后，另一方约定履行地自动取消。投资方：李文桥发包方：江西昭通建设工程有限公司（注：印章编号3603000XXX01）”。2014年7月28日，昭通公司出具《收据》一份，内容为“今收到李文桥交来省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程（曲江段）履约保证金人民币贰佰贰拾肆万元整，￥2240000元。”该收据加盖了昭通公司印章（注：印章编号3603000008901）。李文桥提交的交易日期为出具《收据》同日（2014年7月28日）的中国建设银行两张转账凭条客户回单：其中一张显示李文桥通过中国建设银行向昭通公司汇款184万元，用途备注为韶关曲江S251工程保证金；另一张转账凭条客户回单显示：李文桥向吴福斌汇款40万元。2016年4月25日，建设单位韶关市曲江公路局和施工单位昭通公司在《省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程（曲江段K15+000K31+713）公路工程竣工结算书》上加盖印章，标志该工程已竣工结算：该工程不含变更工程总价为22437410.4元，加变更工程总价为22769109.76元。2016年7月18日，昭通公司出具《委托书》给韶关市曲江公路局，内容为“韶关市曲江公路局：省道S251线曲江小坑至翁源连新段（曲江段）路面改造工程是我公司（江西昭通建设工程有限公司）中标承建，该项目已完成交工验收，由于公司的基本账户原因，该项目的履约保证金：贰佰贰拾肆万元（￥2240000元）委托由我公司韶关分公司代收，代收银行账户信息如下：单位名称：江西昭通建设工程有限公司韶关分公司开户银行：中国工商银行股份有限公司韶关流花支行，账号：2005200XXX********年7月18日”。该《委托书》加盖了昭通公司印章（注：印章编号为3603000008901）；同日，昭通公司出具《收据》一份给韶关市曲江公路局，《收据》内容为“今收到韶关市曲江公路局退还省道S251线曲江小坑至翁源连新段（曲江段）路面改造工程履约保证金贰佰贰拾肆万元整”。该《收据》加盖了昭通公司印章（注：印章编号为360300XXX01）。2016年9月20日，江西昭通建设工程有限公司S251线路面改造工程（曲江段）项目部向昭通韶关分公司汇款509669.90元，备注：曲江S251工程款。2019年12月8日，李文桥向一审法院申请调取昭通韶关分公司收取韶关市公路局返还的224万元履约保证金及工程尾款509669.9元后的交易明细（2016年5月至2016年10月），以及吴福斌、叶万妹的全部银行账户交易明细（2016年5月至2016年10月）。一审法院调取了昭通韶关分公司的中国工商银行股份有限公司在韶关流花支行账户的交易明细，该明细显示：1.2016年8月3日，韶关市曲江区公路局向昭通韶关分公司账号汇款137万元，备注是履约金；2.2016年8月8日，昭通韶关分公司向吴福斌中国建设银行股份有限公司韶关向阳支行账号汇款137万元，备注是履约担保金；3.2016年9月20日，江西昭通建设工程有限公司S251线路面改造工程（曲江段）项目部账号向昭通韶关分公司账号汇款509669.9元，备注是曲江S251工程款；4.2016年10月17日，昭通韶关分公司账号向吴福斌中国建设银行股份有限公司韶关向阳支行账号汇入509669.9元，备注是S251路面改造工程。昭通公司向一审法院提交了《印章鉴定申请书》，请求对李文桥提供的《合作协议》、《收据》（落款时间为2014年7月28日）上的印章“江西昭通建设工程有限公司”，与昭通公司提交的公司印章是否一致进行鉴定。一审法院另查明，曲江区人民法院（以下简称曲江法院）在执行刘宏生申请执行李文桥建设工程合同纠纷一案[（2015）韶曲法执字第714号]执行档案材料显示：（1）2016年7月29日，曲江法院作出（2015）韶曲法执字第714号之四裁定书，裁定如下：“提取江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司在韶关市省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程的合同履行金870000元，至本院指定账户。二、解除对江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司在韶关市省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程的全部工程款、合同履行金及质保金的扣留”；（2）2016年8月1日，曲江法院作出（2015）韶曲法执字第714号罚款决定书，决定如下：“对江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司罚款50000元，限在2016年8月10日前交纳”；（3）吴福斌在曲江法院于2016年8月9日作出的《执行笔录》上签名确认，该笔录内容“问：本院在执行刘宏生申请执行李文桥建设工程合同纠纷一案，本院现已在李文桥挂靠你公司韶关市省道S251线曲江小坝（坑）至翁源连新段路面改造工程的合同履约金870000元，提取至本院指定账户内。上述870000元当中包含本案被执行人的欠款本金及利息，本案诉讼费执行费，罚款50000元，现将（2015）韶曲法执字第714号之四执行裁定书、（2015）韶曲法执字第714号罚款决定书送达给你，你对上述本院所提取的款项有何意见？吴：我对法院所划拨的款项无意见，但希望法院将这些划款及罚款的材料寄一份给李文桥，告知他法院已划款……（吴福斌签名）”。韶关市省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程有质量保证金余款1338106元，曲江公路局尚未支付给昭通公司，但该公司已支付该款税款70822.71元。吴福斌已支付邓传良曲江S251线工程资料人工费7.5万元，已支付曲江S251线检测费6万元。李文桥欠交管理费27691.06元。吴福斌在曲江法院执行刘宏生诉李文桥一案[(2015)韶曲法执字第714号]中代李文桥垫付50万元欠款，现吴福斌要求李文桥支付垫付期间2016年5月13日至2016年8月8日止按月息2.5%计算的利息35416元。李文桥补充提交的昭通公司于2015年6月15日编制的第6期S251线曲江小坑至翁源连新段（曲江段）路面改造工程资金使用拨付表中显示叶万妹收取了“公司管理费”20万元，该拨付表同时盖有昭通公司省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程（曲江段）项目部及韶关市曲江公路局的印章。一审法院认为，本案争议焦点如下：1、本案是否应追加林群增为第三人的问题；2、本案是否应对李文桥提供的《合作协议》、《收据》上“江西昭通建设工程有限公司”印章与昭通公司提供的公司印章是否一致进行鉴定的问题；3、李文桥与昭通公司有无关系的问题；4、昭通公司已支付曲江S251线质量保证金1338106元的税款70822.71元、吴福斌支付的邓传良曲江S251线工程资料人工费7.5万元、支付曲江S251线检测费6万元、李文桥欠交管理费27691.06元如何处理的问题；5、吴福斌在曲江法院执行刘宏生诉李文桥一案[(2015)韶曲法执字第714号]中代李文桥垫付50万元欠款，现吴福斌要求李文桥支付垫付期间2016年5月13日至2016年8月8日止按月息2.5%的计算的利息35416元应否支持的问题；6、在曲江法院执行刘宏生诉李文桥一案[(2015)韶曲法执字第714号]中扣取的履约金87万元，应如何确定李文桥实际被提取S251线履约金的数额问题；7、李文桥请求昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹连带返还李文桥94万元履约保证金，并支付自2016年8月3日计算至起诉之日止的违约金896551.1元及支付完毕之日止的违约金给李文桥，及判决昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹连带支付李文桥工程尾款509669.9元及支付自2016年10月17日起计算至起诉之日止的违约金453039.11元及至支付完毕之日止的违约金给李文桥的请求是否应支持的问题。第一，关于本案是否应追加林群增为本案第三人的问题。昭通公司提交了如下证据：1、韶关市武江区人民法院于2018年12月6日作出的（2016）粤0203民初1664号判决书；2、韶关市中级人民法院（2019）粤02民终634号判决书；3、李文桥与林群增于2014年8月28日签订的《协议》一份；4、李文桥于2014年8月28日出具的《欠条》一张。经审查，以上证据均无法证明本案与林增群有直接利害关系或需追加林群增才能查明本案事实，因此，本案无需追加林群增为本案第三人。第二，关于本案是否应对李文桥提供的《合作协议》、《收据》上“江西昭通建设工程有限公司”的印章与昭通公司提供的公司印章是否一致进行鉴定的问题。经审查发现：李文桥提供的《合作协议》、《收据》上“江西昭通建设工程有限公司”的印章编号均为360300XXX01，与昭通公司在同期出具给韶关市曲江公路局《委托书》和《收据》的印章是同一编号，与昭通公司提交给一审法院的两枚印章（编号分别为：3603020XXX91和360300XXX85）不是同一枚印章，无需鉴定即可区别。同时，涉案工程已完成，且这些所涉案工程文件上的印章本身就是由昭通公司盖好出具给李文桥的，这枚印章的真假及昭通公司究竟在同期启用了多少枚印章，是谁在使用假章只有其最清楚。因此，昭通公司对李文桥提供的《合作协议》、《收据》上“江西昭通建设工程有限公司”的印章与昭通公司提供的公司印章是否一致进行鉴定的申请，一审法院依法不予采纳。第三，关于李文桥与昭通公司有无关系的问题。从李文桥提供的与昭通公司签订的《合作协议》、昭通公司出具给李文桥的224万元履约保证金《收据》、本案所涉整个曲江S251线的工程施工人，工程款的结算和支付凭证所反映的客观事实均可认定，李文桥是曲江S251线工程的实际施工人，因此，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹共同辩称李文桥不是涉案建设施工合同的相对方，与李文桥不存在建设工程合同关系，更不存在任何法律关系的抗辩事实与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。第四，关于昭通公司已支付曲江S251线质量保证金1338106元的税款70822.71元、吴福斌支付的邓传良曲江S251线工程资料人工费75000元、支付曲江S251线检测费6万元、李文桥欠交管理费27691.06元如何处理的问题。因为本案最后一笔质量保证金1338106元尚未由曲江公路局支付给昭通公司，更未由李文桥与昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌对整个工程费用支出进行结算，可待曲江公路局完成该笔质量保证金的支付后结算时一并确定由谁负担费用并进行清算，本案不予处理。第五，关于吴福斌请求支付代李文桥垫付50万元欠款期间（2016年5月13日至8月8日）按月息2.5%的计算利息35416元应否支持的问题。因吴福斌该请求构成一个新的诉请，而吴福斌并未向一审法院提起反诉，该院不予审理。第六，在曲江法院执行刘宏生诉李文桥一案[(2015)韶曲法执字第714号]中扣取的履约金87万元，应如何确定李文桥实际被提取S251线履约金数额的问题。依据（2015）韶曲法执字第714号之四执行裁定书、（2015）韶曲法执字第714号罚款决定书可确定：该87万元中的82万元用于替李文桥归还拖欠刘宏生的借款及利息和诉讼费，另5万元是因昭通公司、昭通公司韶关分公司不履行一审法院协助执行义务的罚款，因此，该87万履约金中的82万元应认定为李文桥已领取，另5万元由昭通公司、昭通公司韶关分公司承担。因此，加上吴福斌另外代替李文桥支付的50万元，应认定李文桥已支取了履约金132万元，昭通公司、昭通公司韶关分公司应在收到曲江公路局退回的224万元履约保证金后再支付92万元履约保证金给李文桥，而不是李文桥主张的94万元，对李文桥主张超出部分，一审法院不予支持。第七，昭通公司已于2016年7月18日出具《委托书》一份给韶关市曲江公路局，委托昭通韶关分公司收取省道S251线曲江小坑至翁源连新段（曲江段）路面改造工程履约保证金224万元，并同时出具一份224万元履约保证金《收据》给韶关市曲江公路局，证明昭通公司及昭通韶关分公司已于2016年7月18日收到了224万元履约保证金。昭通韶关分公司《交易明细》显示：昭通韶关分公司于2016年8月3日收到曲江公路局137万元履约金，于同月8日就将该笔137万元履约金转入吴福斌个人帐户；于2016年9月20日收到曲江公路局转帐支付曲江S251工程尾款509669.9元，在2016年10月17日又将该笔工程款转入吴福斌个人账户。依据李文桥与昭通公司签订《合作协议》关于“……该工程竣工结算后，履约保证金全额返还给投资方，投资方支付的履约保证金不计付利息……4、发包方应及时支付投资方的应付结算工程款及其他应付款（包含履约保证金和工程质保金）。如发包方拖欠投资方的应付工程款和其他付款超过30天，发包方自愿承担每天支付拖欠款总额的1%的违约金”的约定，昭通公司、昭通韶关分公司应于2016年8月18日之前付清92万元履约保证金给李文桥；于2016年10月20日前将曲江公路局转账支付的曲江S251线工程尾款509669.9元支付给李文桥，但均未依时支付所涉款项给李文桥，而是将上述款项汇入吴福斌个人账户据为私有，已构成违约，严重侵害了李文桥合法的资金使用权益，因此，李文桥依据与昭通公司签订的《合作协议》中关于“4、发包方应及时支付投资方的应付结算工程款及其他应付款（包含履约保证金和工程质保金）。如发包方拖欠投资方的应付工程款和其他付款超过30天，发包方自愿承担每天支付拖欠款总额的1%的违约金”的约定，请求昭通公司、昭通韶关分公司承担支付违约金的请求符合法律规定，但《合作协议》中约定每天按拖欠款总额的1%计付违约金明显高于李文桥的资金使用收益损失，参照民间借贷资金使用利息的相关规定，一审法院酌定按月利率2%计算上述履约保证金92万元及工程尾款509669.9元从逾期付款之日至付清之日止的违约金，对李文桥主张超出部分的请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任……”的规定，昭通公司具有独立的法人财产，但根据一审法院查明的事实，吴福斌作为昭通韶关分公司的负责人与叶万妹均收取了应由公司入账的款项，两人财产与公司财产均存在混同。故，吴福斌、叶万妹应对昭通公司、昭通韶关分公司的上述债务承担连带清偿责任。吴福斌、叶万妹辩称不应承担本案责任，但未提供相关证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对吴福斌、叶万妹的抗辩理由，一审法院依法不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2020年1月10日作出（2019）粤0205民初226号民事判决：一、江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹应于判决发生法律效力之日起十日内共同连带返还履约保证金920000元及违约金（以920000元为基数，按月利率2%从2016年8月19日计算至付清之日止）给李文桥。二、江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹应于判决发生法律效力之日起十日内共同连带支付工程尾款509669.9元及违约金（以509669.9为基数，按月利率2%从2016年10月21日计算至付清之日止）给李文桥。三、驳回李文桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14597元（李文桥已预交），财产保全费5000元，合计19597元，由江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹共同负担17601元，由李文桥负担1996元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹提交了以下证据：1.韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）于2016年9月23日作出的（2016）粤0203民初1664号民事裁定书，主要内容为在林群增与李文桥合伙协议纠纷一案中，武江法院依据林群增的申请，对李文桥名下价值350万元的财产进行查封。2.武江法院于2016年9月27日向昭通韶关分公司发出的（2016）粤0203民初1664号协助执行通知书，要求昭通韶关分公司暂停支付李文桥在其单位应收的工程保证金和工程款350万元。3.武江法院为核实原告林群增与被告李文桥、第三人刘光明合同纠纷一案有关情况，于2018年2月24日向昭通公司发出的（2016）粤0203民初1664号之三《函》。4.湖南省湘潭市雨湖区人民法院向昭通广东分公司发出的（2016）湘0302执1137号协助执行通知书，要求该公司在申请执行人李星娥与被执行人李文桥民间借贷纠纷执行一案中，协助将李文桥在其单位的应收工程款及保证金260万元划至该院执行款专户。5.湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2016年12月21日向昭通公司发出的《协助执行通知书》，要求该公司在李星娥与李文桥民间借贷纠纷执行一案中，协助将李文桥在其单位的应收工程款及保证金260万元划至该院执行款专户。上述材料拟共同证明昭通公司在2016年9月27日至12月21日期间，共收到三份人民法院送达的协助执行通知书，要求昭通公司暂停支付李文桥在昭通公司应收工程保证金和工程款，数额累计达610万元。昭通公司停止向李文桥支付相关工程款项系积极履行人民法院确定的司法协助义务，而非昭通公司违约。6.韶关市曲江公路局与吴福斌于2014年7月31日签订的《省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程（曲江段）施工合同协议书》（以下简称《施工合同协议书》），7.韶关市曲江公路局与昭通公司吴福斌于2014年8月10日签订的《协议书》，上述证据6、7拟共同证明，李文桥提交的《合作协议》、《收据》上昭通公司的印影与加盖了昭通公司真实印章的《施工合同协议书》、《协议书》上的印影不一致。李文桥质证认为：上述证据不属于新的证据，法律文书的形成时间在2016年9月至12月，《函》形成于2018年2月，与李文桥在一审提交的工商银行义务回单付款凭证、往来户明细清单相矛盾。韶关市曲江公路局于2016年9月20日支付509669.90元给昭通韶关分公司，于2016年9月、10月支付200多万元给昭通韶关分公司，昭通韶关分公司均没有支付给李文桥，也没有被人民法院划扣相关工程款，完全是昭通公司的违约行为导致本案诉讼。对上述证据，本院认定如下：民事裁定书、《函》及协助执行通知书均为人民法院作出，本院对其真实性予以确认，并作为认定本案事实的依据。《施工合同协议书》、《协议书》上的印影与李文桥提交的《合作协议》、《收据》上的印影是否一致，本院无法确认。对于昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹申请对《合作协议》及《收据》上的印章进行鉴定，本院将在下文中作出说明。本院分别向湘潭市雨湖区人民法院及韶关市武江区人民法院致函，核实限制付款是否已解除。湘潭市雨湖区人民法院于2020年9月1日复函：“本院（2016）湘0302执1137号李星娥申请执行李文桥执行一案现处于终结本案本次执行程序状态，本院向江西昭通建设工程有限公司广东分公司、江西昭通建设工程有限公司送达（2016）湘0302执1137号协助执行通知书后，江西昭通建设工程有限公司韶关分公司向本院提出异议，相关当事人未进行异议答辩并表示会直接起诉江西昭通建设工程有限公司广东分公司、江西昭通建设工程有限公司等相关主体，故相关协助单位并未对本院履行相关协助义务。”韶关市武江区人民法院于2020年9月15日回函：“林群增和李文桥之间的纠纷已审结完毕，生效判决没有涉及给付义务的内容，故本案不存在是否执行完毕的问题。我院对江西昭通建设工程有限公司韶关分公司的限制付款已因为查封期限到期自动解除，解除时间为2017年9月27日。至于江西昭通建设工程有限公司韶关分公司是否可恢复付款的问题，我院审理的（2016）粤0203民初1664号已对该案没有采取查封冻结措施，但可否恢复付款需由贵院查明是否涉及其他查封，我院不宜径行作出认定答复。”本院询问时，李文桥认可其借用昭通公司的资质对涉案工程进行施工。本院另查明，曲江法院于2016年8月1日作出（2015）韶曲法执字第714号罚款决定书，查明因李文桥挂靠昭通公司、昭通韶关分公司，承包韶关市省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程，李文桥在上述两公司有工程款收入。2015年11月17日，曲江法院以（2015）韶曲法执字第714号之一执行裁定书，扣留了被执行人李文桥在昭通公司、昭通分公司的应收款130万元。2016年2月3日至6日，昭通公司未经曲江法院同意擅自将李文桥的工程款315万元支付他人，拒不协助扣留李文桥的收入，曲江法院决定对昭通公司、昭通韶关分公司罚款5万元。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹申请对《合作协议》及《收据》上的印章进行鉴定应否予以准许；二、昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应向李文桥返还的履约保证金数额；三、昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应否承担违约金支付责任。一、关于昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹申请对《合作协议》及《收据》上的印章进行鉴定应否予以准许的问题。本院认为，《收据》载明昭通公司收到李文桥交来涉案工程履约保证金224万元，此与转账凭证单转账数额一致，对《收据》上昭通公司的印章进行鉴定并无意义。而《合作协议》按照李文桥的陈述系由昭通公司的人员交给其的。昭通公司在同期使用了多少印章或使用了多少个与备案不一致的印章，并不能确认。在此情况下，一审法院对昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹申请对《合作协议》及《收据》上的印章进行鉴定不予准许不属于程序违法，现昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹再次申请对《合作协议》及《收据》上的印章进行鉴定，本院不予准许。二、关于昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应向李文桥返还的履约保证金数额的问题。一审判决昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹向李文桥返还履约保证金92万元，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹上诉主张其应向李文桥返还的履约保证金为87万元。对于其中的差额5万元，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹认为5万元为李文桥和刘宏生之间的纠纷所导致，应由李文桥承担。对此，本院认为，依照曲江法院（2015）韶曲法执字第714号罚款决定书查明的事实，曲江法院对昭通公司、昭通韶关分公司的罚款5万元系该两公司未按曲江法院要求履行执行义务而受到的处罚，与李文桥没有关系，不应由李文桥负担。一审判决昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹向李文桥返还履约保证金92万元并无不当，本院予以维持。三、关于昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应否向李文桥支付违约金的问题。根据曲江法院所作出的《罚款决定书》的认定以及李文桥陈述其是借用昭通公司的资质，本案实际上是李文桥借用昭通公司资质承建涉案工程，因此，李文桥与昭通公司签订的《合作协议》实为挂靠协议，属于无效合同。据此，李文桥依据《合作协议》约定诉请昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹支付延期返还履约保证金和支付工程尾款的违约金没有法律依据，本院不予支持。虽然《合作协议》无效，但依据李文桥提交的证据和一审法院查明的事实，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹确应返还履约保证金92万元和支付工程款509669.90元。虽然李文桥在一审起诉时没有针对履约保证金和工程尾款的利息提出明确主张，但李文桥基于《合作协议》有效并根据合同约定主张逾期付款违约金，这表明李文桥的本意并不是放弃款项本金的利息。因利息具有本金法定孳息的性质，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹应承担未付款项部分相应利息的支付义务。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案中，涉案《合作协议》约定，涉案工程竣工结算后，履约保证金全额返还给李文桥。如昭通公司拖欠李文桥应付工程款和其他应付款超过30天，昭通公司自愿承担违约金。建设单位韶关市曲江公路局和施工单位昭通公司均在2016年4月25日编制的《省道S251线曲江小坑至翁源连新段路面改造工程（曲江段K15+000K31+713）公路工程竣工结算书》盖章，反映涉案工程已竣工结算。同年7月18日，昭通公司向韶关市曲江公路局出具《委托书》，告知由昭通分公司代收履约保证金224万元。同日，昭通公司出具《收据》，载明收到上述款项。但从昭通韶关分公司的银行交易明细反映，昭通韶关分公司实际上于2016年8月3日才收到韶关市曲江公路局转账的履约金137万元，其余87万元则由曲江法院扣划。那么，昭通公司和昭通韶关分公司应于2016年9月3日前将履约保证金返还给李文桥。但昭通公司、昭通韶关分公司并未如期返还，故应支付欠付款项的利息。而对于工程款509669.90元，昭通公司于2016年9月20日收到，昭通公司和昭通韶关分公司应于2016年10月20日前将工程款返还给李文桥。根据韶关市武江区人民法院发出的《协助执行通知书》和《回函》可知，武江区人民法院对昭通公司限制付款时间从2016年9月27日至2017年9月27日，即昭通公司上诉提出昭通公司停止向李文桥支付相关工程款系积极履行人民法院确定的司法协助义务具有事实依据，本院予以采纳，但停止付款时间应为2016年9月27日至2017年9月27日止，此后昭通公司应履行付款义务。一审判决对李文桥诉请按照月利率2%支付违约金予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，昭通公司、昭通韶关分公司、吴福斌、叶万妹的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初226号民事判决第三项；二、变更韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初226号民事判决第一项为：江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹应于本判决发生法律效力之日起三十日内连带返还履约保证金920000元及支付利息给李文桥（利息以920000元为基数，从2016年8月19日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、变更韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初226号民事判决第二项为：江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹应于本判决发生法律效力之日起三十日内连带支付工程尾款509669.9元及支付利息给李文桥（利息以509669.9元为基数，从2017年9月28日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回李文桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14597元、财产保全费5000元，合计19597元，由江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹共同负担17000元，由李文桥负担2597元。李文桥已向一审法院交纳19597元，一审法院应退回17000元给李文桥；江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹应向一审法院交纳17000元。二审案件受理费15360元，由江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹共同负担13000元，李文桥负担2360元。江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹已向本院交纳15360元，本院退回2360元给江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司韶关分公司、吴福斌、叶万妹；李文桥应向本院交纳2360元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年十月二十六日书记员  李 娟