山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1973号上诉人（原审原告）：张祥，男，1981年4月27日出生，汉族，现住襄垣县。委托诉讼代理人：陈绪秀，女，1984年8月3日出生，汉族，现住襄垣县，系张祥妻子。委托诉讼代理人：路潞，山西健杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈书红，男，1968年1月24日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：马明芳，山西晋星律师事务所律师。原审第三人：山西三建集团有限公司第十一分公司，住所地长治市太行西街省建巷**。负责人：崔卫国，任该公司经理。委托诉讼代理人：侯瑞雪，女，1988年1月7日出生，汉族，住山西省长治市，系该公司职工。委托诉讼代理人：崔鑫虎，男，1979年4月3日出生，汉族，住山西省长治市，系该公司职工。上诉人张祥、上诉人陈书红因双方及原审第三人山西三建集团有限公司第十一分公司（以下简称“山西三建十一分公司”）之间的建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张祥的委托诉讼代理人陈绪秀、路潞，上诉人陈书红及其委托诉讼代理人马明芳，原审第三人山西三建十一分公司的委托诉讼代理人侯瑞雪、崔鑫虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张祥上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陈书红及原审第三人增加支付张祥劳务费152325元，并判决陈书红及原审第三人支付利息（从2013年1月1日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一半计算，从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的利率计算）；诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：1.原审判决钢管租赁费48125元、罚金4200元由其承担，缺乏证据证明；2.陈书红支付给张祥承兑100万元，张祥给陈书红出具100万元的收款收据，但第二日陈书红以急用为由借走10万元，未出具任何凭证，该10万元应在本案中扣除；3.原审判决以合同无效为由未支持上诉人主张的利息不正确，陈书红至少应对张祥的利息损失承担一半的责任；4.原审第三人是本案建设项目施工方，其将项目分包给陈书红，其在未支付工程款范围内承担支付责任是合法的。陈书红辩称，1.本案属于工程转包，既然工程已经由陈书红全部转包给张祥，那么施工过程中产生的租赁费、罚金均应由张祥承担；2.张祥所说的10万元借款，无事实依据；3.张祥在施工过程中从我处借支工程款，该工程款已经借支完毕，不存在利息的说法。山西三建十一分公司述称，张祥将山西三建十一分公司列为本案第三人并诉请在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律和事实依据。1.山西三建十一分公司与张祥并未签订任何合同。涉案工程襄垣县职业技术学校5#、6#楼项目《建设工程施工合同》是三建集团有限公司作为施工总承包方与发包人襄垣县文华苑教育园区建设办公室签订的。故山西三建十一分公司与张祥没有任何关系。山西三建十一分公司与张祥也从未签订过任何劳务分包合同。2.山西三建十一分公司与张祥没有任何事实上的法律关系。山西三建十一分公司签订施工合同与劳务分包合同的相对方均不是张祥，且山西三建十一分公司已经按照合同约定与相关合同当事人全面履行了合同的义务和责任。请求驳回上诉人张祥对山西三建十一分公司的上诉请求。陈书红上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回张祥诉讼请求。事实与理由：1.截至2015年6月13日陈书红仅欠张祥劳务费67.5149万元。涉案工程基本完工后,2015年6月13日经过双方对帐,确认欠工程款67.5149万元。为明确这一事实,陈书红应张祥的要求,给张祥写下证明一份,作为欠工程款的书面证据(实际上就相当于欠条)。依据陈书红提供的证据结合张祥的自认,也能证明截至2015年6月13日陈书红欠张祥劳务费67.5149万元。证据:①2012.5.3-6万元②2012.8.18-40万元③2012.9.29-100万元④2012.7.18-9万元⑤2013.1.22-128万元⑥2014.1.29-10万元。自认:⑦2012.5.13-6万元⑧2012.5-5万元(方木抵帐)⑨2012.7.1-1万元⑩2012.7.18-2万元2015.2.17-1万元贴息:2.3689万元(9万承兑，100万承兑)。以上共计:310.3689万元。2.2015年6月13日以后,陈书红又陆续支付张祥劳务费共计52.3502万元。①2016.2.5-13万元②2016.11.3-4.8125万元(扣钢管租赁费)③2016.2.20-7.9088万元(机械联结费)④2016至2017间-0.9万元(消费卡)⑤2016.5-4.8089万元(安一公司顶账)⑥2016.2.20-0.42万元(安全罚款)⑦2017.10.11-迈腾车顶20.5万元⑧工程后期遗留处理0.5万元⑨税金4%:3778838×4%=15.1154万元。以上共计:67.9655万元。陈书红付款义务已经履行完毕，应驳回张祥诉求。张祥辩称，应驳回陈书红的上诉请求。1.2015年6月13日张祥与陈书红并未对帐成功，陈书红写下的证明只是其单方的意见，张祥并未签字确认。该证据是陈书红单方写下后，张祥丢弃在桌上，被张祥的妻子捡回家中，不能证明张祥确认。2.对陈书红民事上诉状中第2页理由中记载情况说明如下：（1）张祥自认的⑦6万元承兑、⑨1万元现金、⑩2万元现金，与证据④9万元是一回事，是在张祥分三次收到6万元承兑、1万元现金和2万元现金后，给陈书红打了一个总条子。（2）自认⑦2012年5月13日的6万元，与证据①2012年5月3日的6万元是一回事。张祥自认2012年5月13日6万元是回忆的日期，因为收条原件在陈书红手里。（3）2012年9月29日，张祥只收到陈书红转账86万元（有张祥提供的银行转账记录为证），证据③100万元是张祥对证据①6万元、⑧5万元方木抵账⑨1万元⑩2万元与86万元转帐的汇总。（4）贴息不存在，因为陈书红给张祥承兑后，陈书红不存在贴息，只有张祥存在贴息损失。3.关于2015年6月13日以后的48125元（扣钢管租赁费），是张祥代陈书红在钢管租赁的票据上签了字，并不是张祥租赁的钢管，并未用于张祥承包的范围。⑤48089元（安一公司顶帐）和③机械联结费79088元、④消费卡9000元与张祥自认的2015年1月1日48089元、2015年1月4日79088元、2015年1月9000元是同一回事，只是张祥在统计收款时因回忆而记在了2015年6月13日之前。4200元安全罚款不能证明与张祥有关，张祥不知情。工程后期遗留处理0.5万元一审答辩中陈书红未提及，张祥不知情。税金151154元，陈书红未提供纳税凭证，不能证明已经代张祥交税。山西三建十一分公司述称，与其无关，不清楚这些事情。张祥向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告保证金及工程款955227.5元；2、诉讼费及其他费用由被告承担；3、原告当庭增加诉讼请求：被告支付欠款利息（从2013年1月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的利息计算）。一审法院经审理查明：2012年4月28日，发包人襄垣县文华苑教育园区建设办公室与承包人山西省第三建筑工程公司签订《山西省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为襄垣县职业技术学校5#楼、6#楼，工程地点：襄垣县城东北侧东北阳村，工程工期从2012年5月2日至2013年6月5日，工程承包范围：施工图纸范围内的全部工程。2012年6月1日，工程承包方的分公司即第三人山西三建十一分公司与山西华瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称“华瑞公司”）的委托负责人陈书红签订《工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称为襄垣县职业技术学校5#、6#教学楼，分包方式为大清包方式，按建筑面积平米包干，挖土方按实际挖土方工程量的10%以6元/m3计算，人工配合3：7灰土回填土以10元/m3计算，分包范围为教学楼5#、6#楼工程，平米包干单价383元/m（包含税金），结算方法以月进度按实际进度的项目及附表单价进行预结，工程完工后按实际完成建筑面积以平米包干单价进行终结，分包工程范围内发生的工程量变更增减按附表中的项目及单价进行结算（以图纸设计为准），劳务分包单价包含的工作内容及工具材料中有架管、扣件等的租赁费用。2012年5月3日，被告陈书红收取原告张祥襄垣职业学校工程保证金10万元，并出具保证金收据一支。之后，原告与被告签订《工程施工劳务分包责任协议书》，约定：依据华瑞公司与十一分公司所签订的襄垣职业学校5#、6#楼的合同精神；工程××村#、6#楼，5#楼为行政楼共5层，6#楼为教学楼共4层，承包方式是大清包，工程承包价为平米包干单价250元/平方米（包括税金），建筑面积按主体结构外围计算，付款方式及结算方式按被告与第三人山西三建十一分公司所签合同付款方式实施，被告不截留原告资金。合同签订后，原告入场地进行施工，工程于2012年12月竣工。施工期间，被告陆续向原告支付了部分工程款。竣工后，原告多次索要剩余款项，被告于2015年6月13日向原告出具书面证明，确认原告已完工建筑主体面积15341平方米（单价为每平米240元）计3681840元、人工配合灰土回填土15161立方米（单价为每立方米6元）计90966元、零工23.2天（日工资每天260元）计6032元，合计工程价款3778838元。原告承包的涉案工程已竣工交付。第三人山西三建十一分公司对涉案工程验收合格后，按约给被告陈书红结算了工程款。被告欠付原告工程款至今未付，原告多次索要未果，故诉至本院。另查明，被告支付原告工程款情况如下：2012年5月13日被告给付原告6万元，2012年5月被告以旧方木抵账5万元，2012年7月1日被告给付原告1万元，2012年7月18日被告给付原告2万元，2012年8月18日被告给付原告40万元，2012年9月29日被告给付原告86万元，2013年1月22日被告给付原告100万元承兑汇票和以一辆汽车抵账28万元，2014年1月29日被告给付原告10万元，2015年1月1日被告以安一公司账款抵账48089元，2015年1月4日被告以机械联结费抵账79088元，2015年1月被告给付原告生态园消费卡9000元，2015年2月17日被告给付原告现金1万元，2015年6月13日前被告分十二次累计给付原告劳务费共计292.6177万元；2016年2月5日被告给付原告13万元，2017年10月11日被告以×××号大众迈腾轿车抵账20.5万元，综上被告累计给付原告劳务费326.1177万元。另，原告施工过程中实际发生钢管租赁费48125元、安全罚款4200元应从所得工程款中予以抵扣。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告及第三人之间的法律关系？2、二、关于被告尚欠原告工程款的数额以及是否应支付利息、是否返还工程保证金的问题？一、关于原告与被告及第三人的法律关系认定问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的┅┅”本案中，发包人襄垣县文华苑教育园区建设办公室与承包人山西省第三建筑工程公司订立襄垣县职业技术学校5#、6#楼建设工程施工合同，山西省第三建筑工程公司的分公司即本案第三人作为承包人将所承包工程中的劳务工程分包给华瑞公司（被告陈书红为负责人），并与华瑞公司签订合同。之后被告陈书红与原告张祥签订工程施工劳务分包合同，又将涉案工程转包给原告，而原告并不具备相应的工程施工资质，故该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，依法无效。二、关于被告尚欠原告工程款的数额以及是否应支付利息、是否返还工程保证金的问题本案中，原被告双方签订的建设工程劳务分包合同虽无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，结合本案，原告作为实际施工人在工程完工后已经交付被告，且第三人山西三建公司十一分公司验收该工程后向被告结算了工程款，现原告要求参照合同约定由被告支付工程款，符合双方合同约定及相关法律规定，本院予以支持。被告已认可与第三人山西三建公司十一分公司结算了工程款，故原告所提第三人在欠付被告工程款范围内承担付款责任的诉请，与事实不符，不予支持。本案中，原、被告双方明确约定工程承包价是每平米包干单价250元（包括税金），建筑面积按主体结构外围计算。对于主体（15341平方米）、灰土（15161立方米）的工程量及模工支电缆沟零工工程款6032元（23.2天×260元/天），原、被告双方均认可。对于主体的工程单价，原告要求按照每平米250元计算，被告认为应按照240元计算，本院认为，原、被告双方在合同中已明确约定平米单价为250元，被告不认可，按照谁主张谁举证的原则，其应提供该项约定发生变更的相关证据，否则应承担不利的法律后果，鉴于被告无举证证明其抗辩事由，故本院确定工程主体的单价按每平米250元计算，对原告主张的主体工程价款3835250元（15341×250）予以支持；对于灰土的工程单价，原告主张为每立方米10元，被告认可6元，本院认为，因该项工程为增量工程，原告并未举证证明其主张的工程单价经过双方的明确约定，而原告所举的建筑安装工程预结算书，仅能证明第三人与被告对该工程的结算单价为10元，并不能证明其与被告的结算单价，且以该单价结算，明显不符合被告承包工程系用于营利的生活常理，被告认可该项工程单价为6元，本院予以认定，灰土工程总价款确定为90966元（15161×6）。对于原告诉请的砌伙房零舍厕所110625元、零工8450元、塔吊费用4000元，因原告并未提供有效证据证明该主张，依法应承担不利的法律后果。综上，原告施工的工程价款总计为3932248元。被告应付工程款扣除已支付原告的工程款及扣减已实际发生的钢管租赁费48125元、罚金4200元后，被告尚欠原告工程劳务费618746元（3932248-3261177-48125-4200）。关于原告要求被告支付欠款利息的诉请，原告因无效合同导致的利息损失，自身亦存在过错，应自行承担相应责任，故本院对该诉请不予支持。关于原告所提被告从其处借承兑100000元的诉求，因该诉请系另一法律关系，原告可另案主张。关于被告提出已完全履行了合同付款义务的辩解，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，原告对被告已履行了合同付款义务的辩解事实不予认可，被告则应当提供证据加以证明，而本案中，被告并未举证证明该辩解主张，依法应承担不利的后果。原被告签订的劳务分包合同中约定承包价包含税金，但被告未按约定在工程验收完工后及时给付工程款，且未如期提供税票及劳务费计税凭证，被告应当承担相应举证不力的责任后果，故对被告关于税费的辩称主张不予支持。结合原告自认被告已付的工程劳务费，参照双方列举的付款明细清单，本院综合认定被告尚欠原告劳务费618746元，故对被告已付清工程款的辩称主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”本案中原告向被告交付工程保证金100000元，该工程已按约定完工时间（2013年6月5日）经承包方验收合格后竣工交付，承包方也按分包合同约定向被告结算了工程款，该工程通过竣工验收已超过二年，被告应当返还原告工程质量保证金100000万元，故对原告关于返还保证金的诉讼请求予以支持。经本院主持调解，双方达不成一致意见。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈书红于本判决生效之日起十五日内给付原告张祥工程劳务费618746元，返还工程保证金100000元，以上共计人民币718746元；二、驳回原告张祥的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13352元，由被告陈书红负担8648元，由原告张祥负担4704元。在二审庭审中，陈书红又向本院提交以下证据：1.单据6支（收条4支、借条1支、银行转款凭证1支），对应其上诉状的证据①-⑥，欲证明给张祥的劳务费其已经支付完毕；2.襄垣学校陈书红明细1份，欲证明原审第三人收取了其管理费（税金）。张祥对上述证据质证意见：1.计算重复，具体重复情况与答辩意见相同。2.对证据2的来源不予认可，机械联结费和管理费是在一起的。山西三建十一分公司对上述证据质证意见：证据2来源不认可，是复印件，无原件，无我方签字盖章；其他不清楚。本院对上述证据认定如下：襄垣学校陈书红明细系复印件，无原审第三人签字盖章，本院对该证据不予认可；收条、借条、银行转款凭证，因张祥对其真实性未予否认，本院对该组证据真实性予以认可。本院二审综合全案证据及张祥自认的收到陈书红工程劳务费的情况，认定陈书红累计给付张祥工程劳务费共计3411177元，其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，1.关于陈书红已支付张祥工程劳务费的数额，陈书红主张应将张祥自认收到的数额326.1177万元与陈书红二审出具的6支单据293万元、工程后期遗留款0.5万元、贴息2.3689万元、管理费（税金）15.1154万元合计计算，张祥抗辩陈书红二审出示的6支单据与其自认收到的数额存在重复，其中，陈书红出示的9万元收据为张祥自认2012年5月13日收到6万元承兑、2012年7月1日收到1万元现金、2012年7月18日收到2万元现金后打的总条子，陈书红出示的6万元收据即为张祥自认2012年5月13日收到的6万元，陈书红出示的100万元收据为陈书红出示的6万元收据和张祥自认的2012年5月收到5万元方木抵账、2012年7月1日收到1万元现金、2012年7月18日收到2万元现金、2012年9月19日收到银行转账86万元的合计总额。本院认为，张祥的抗辩对其自认2012年5月13日收到的6万元，在9万元收据、6万元收据、100万元收据中进行了重复计算，对其自认2012年7月1日收到的1万元现金、2012年7月18日收到的2万元现金在9万元收据、100万元收据中亦进行了重复计算，故本院对张祥重复计算的数额按一次计算。陈书红主张给张祥支付的工程劳务费应当包括工程后期遗留款0.5万元，贴息2.3689万元、管理费（税金）15.1154万元，没有证据证明产生了相应款项，本院不予支持；综上，张祥施工的工程劳务费总计为393.2248万元，陈书红已经支付341.1177万元，尚欠52.1071万元，本院对陈书红提出的劳务费已支付完毕的主张不予支持。2.关于张祥提出的利息主张，因张祥并不具备工程施工资质，对因合同无效导致的利息损失，张祥自身存在过错，应自行承担相应责任，故张祥提出的该项上诉请求，本院不予支持；3.关于张祥提出陈书红从其处借了10万元，应在本案中予以扣除的主张，该诉请系另一法律关系，一审法院告知其可另案主张，并无不妥。4.关于张祥提出山西三建十一分公司在未支付工程款范围内承担付款责任的主张，本院认为，陈书红与山西三建十一分公司认可双方结清了工程款，张祥亦未提供山西三建十一分公司未支付工程款的证据，故本院对张祥的该项诉请，不予支持。5.关于张祥提出钢管租赁费4.8125万元、安全罚款4200元不应由其承担的主张，本院认为，钢管租赁费、安全罚款为张祥施工过程中实际发生的费用，一审法院判决由张祥承担，并无不妥。综上，陈书红应给付张祥工程劳务费468746元（521071-48125-4200），返还工程保证金100000元，以上共计568746元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初238号民事判决第二项，即驳回原告张祥的其他诉讼请求；二、撤销山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初238号民事判决第一项，即被告陈书红于本判决生效之日起十五日内给付原告张祥工程劳务费618746元，返还工程保证金100000元，以上共计人民币718746元；三、上诉人陈书红于本判决生效之日起十五日内给付上诉人张祥工程劳务费468746元、返还工程保证金100000元，以上共计568746元。如上诉人陈书红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13352元，由张祥负担5340元,由陈书红负担8012元；二审案件受理费14334元,由张祥负担5734元，陈书红负担8600元。本判决为终审判决。审判长 杨淑华审判员 付丽萍审判员 秦 坤二〇二〇年十月二十一日书记员 江王楚