山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终387号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，1992年2月5日出生于山东省临沂市，初中文化，户籍地临沂市沂水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 辩护人王昊、田杰（实习），北京大成（青岛）律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人王某某犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月19日作出（2019）鲁0281刑初808号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员管岑、邸娜出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人王昊到庭参加诉讼。审理期间，青岛市人民检察院为补充证据，建议延期审理，本院予以准许。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年7月份的一天，被告人王某某在青岛市市北区居民小区以人民币800元的价格将约1克甲基苯丙胺（冰毒）卖给徐某。 2.2018年7月份左右的一天，被告人王某某在青岛市市北区居民小区以人民币800元的价格将约1克甲基苯丙胺卖给蒋某。 3.2018年8月份的一天，被告人王某某在胶州市营海高速出口附近以人民币500元的价格将约1克甲基苯丙胺卖给蒋某。 2019年8月7日，被告人王某某因有吸毒嫌疑被公安机关传唤处理，在接受公安机关询问时，其陈述了上述全部贩卖毒品的事实。被刑事拘留后，其只供认上述前两笔事实，对第三笔不予认可。 原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证并确认的下列证据证实：受案登记表、发破案经过、抓获经过、情况说明等书证，证人蒋某、徐某的证言，被告人王某某的供述和辩解，辨认笔录和照片等。 原审法院认为，被告人王某某贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。王某某主动供述公安机关尚未掌握的前两笔犯罪事实，该两笔构成自首，对该两笔可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人王某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 上诉人王某某的主要上诉理由是，公安机关对其刑讯逼供，其没有实施第三起贩卖毒品行为，原审判决对其量刑过重。其辩护人的辩护意见是：（1）原审判决根据上诉人王某某在公安机关的供述及证人蒋某的证言，认定上诉人在2018年8月的一天在胶州市营海高速出口处向蒋某贩卖冰毒1克，毒资的支付方式是300元现金和200元微信转账，但王某某在一审审理时否认该起犯罪事实，且二审期间蒋某的证言发生变化，称毒资的支付方式为500元现金，且与徐某一起向王某某购买，与之前的证言存在明显矛盾，以现有证据认定第三起犯罪事实无法达到事实清楚、证据确实、充分的证明标准，对该起犯罪事实应不予认定，进而不能认定上诉人贩卖毒品情节严重，并在此基础上对上诉人定罪量刑。（2）上诉人主动供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品的事实，系自首，依法应当从轻处罚。 青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定的第一、二起犯罪事实清楚，证据确实充分，但根据二审期间补充侦查的证据，认定上诉人实施第三起贩卖毒品的事实不清、证据不足，不应认定。上诉人所提受到刑讯逼供的辩解无相应线索和材料支持，该辩解不成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，建议依法判决。 经二审审理查明： 1.2018年7月份的一天，被告人王某某在青岛市市北区居民小区以人民币800元的价格将约1克甲基苯丙胺（冰毒）卖给徐某。 2.2018年7月份左右的一天，被告人王某某在青岛市市北区居民小区以人民币800元的价格将约1克甲基苯丙胺卖给蒋某。 1、2019年8月7日，上诉人王某某因有吸毒嫌疑被传唤至公安机关，在接受询问时，其主动交待了贩卖毒品的事实。 上述事实，有经原审庭审质证、本院经审查确认的下列证据证实： 1.书证 （1）胶州市公安局里岔派出所出具的受案登记表、案件来源、发破案经过证实，2019年8月7日9时许，胶州市公安局里岔派出所在办理吸毒案件中发现王某某有吸毒嫌疑，于当日12时许将其传唤至该所询问，并于当日对其处以行政拘留十五日，罚款二千元的行政处罚。当日16时许，王某某在接受询问时，主动交代了其向蒋某、徐某贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实。 （2）公安机关出具的行政处罚决定书证实，王某某于2019年8月7日因吸毒被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元。 （3）胶州市公安局里岔派出所出具的电话查询记录证实王某某的身份情况。 2.证人证言 （1）证人蒋某在2019年8月12日证实，2018年7月的一天下午，其与徐某联系王某某欲购买冰毒，后给王某某微信转账800元。王某某带其二人来到青岛市市北区克冰毒，后其三人将冰毒拿回至王某某租住处吸食，剩余毒品被徐某拿走。第二次是同年7月的一天下午，其联系王某某欲购买冰毒，徐某开车拉其到王某某的租住处，给王某某微信转账800元，后王某某在市北区的一个小区拿到约1克冰毒，其三人在车上吸食了一部分，剩余约0.5克被其拿走。 （2）证人徐某在2019年8月12日证实，2018年7月的一天下午，其让王某某帮忙联系购买冰毒，其开车拉着蒋某来到王某某租住处，给王某某微信转账800元，王某某带其二人来到市北区小区内拿了约1克冰毒，其三人回到王某某租住处吸食冰毒，剩下约0.5克冰毒被其拿走。第二次是同年7月的一天下午，蒋某找其一起从王某某处购买约1克冰毒，毒资是蒋某支付，后其三人在王某某租住处附近的胡同吸食了一部分冰毒，剩余冰毒被蒋某拿走。 3.被告人供述和辩解 被告人王某某于2019年8月7日、8月21日供称：2018年7月的一天上午，小孟（徐某）让其帮他联系购买1克冰毒，其联系微信好友“醉心”约定在市北区啤酒街附近拿冰毒。其让小孟到其的租住处拉着其，康康（蒋某）当时也在车上，小孟微信给其转账800元。三人一起来到“醉心”说的小区拿到了约1克冰毒，后其三人回到其租住处吸食了一部分，剩余约0.6克冰毒被小孟和康康拿走了。过了约十天，康康微信联系其帮他购买1克冰毒，其再次联系醉心要买1克冰毒。康康通过微信给其转账800元，其接着给“醉心”微信转账800元。小孟开车带着其和康康再次来到“醉心”发的位置拿到了1克冰毒，后其三人开车回到其租住处的胡同，在车上吸食了一部分冰毒，剩余约0.5克冰毒被小孟和康康拿走了。 关于第三起贩卖毒品的事实，原审判决认定的证据如下： 1.证人蒋某于2019年8月12日证实，第三次是2018年8月的一天下午，其联系王某某购买冰毒，王某某称在沂水老家，回青岛拿给其，并约在胶州市营海高速路口附近见面。王某某坐一个面包车从营海高速路口出来下车给其约1克冰毒，其给王某某微信转账200元，现金300元，后王某某坐车离开。 2.被告人王某某供述，2018年8月的一天，康康微信联系其又要购买1克冰毒，其当时在沂水老家，就联系了沂水的齐军，用500元从他那里买了1克冰毒。后其乘坐到青岛的班车，与康康约好见面地点，在营海高速口下车，见到他后在一个派出所的南边路上将冰毒交给了他，康康给了其300元现金，200元微信转账。 二审庭审中，检察员出示了公安机关补充的如下证据并经庭审质证： 1.证人蒋某2020年6月17日的证言称，2018年8月的一天，王某某问其要不要冰毒，其当时与徐某在一起，就同意买1克。王某某让其在营海高速口附近等他。次日中午12时许，其打车接着徐某来到营海边防派出所附近的路边，从王某某处购得约1克冰毒，其出资300元，徐某出资200元，凑了500元给王某某，给的是现金还是微信转账记不清了。 2.证人徐某2020年6月17日的证言称，2018年8月的一天，王某某要从临沂回青岛，其当时与蒋某在一起，王某某微信问蒋某是否要冰毒，后其二人决定买1克。次日中午，蒋某打车接着其来到营海高速收费路口西侧的一个路边，王某某从一辆车里给蒋某1包冰毒，蒋某给了王某某500元现金，其中有其200元。 3.胶州市公安局里岔派出所调取的微信支付交易明细证实，未发现2018年8月期间蒋某向王某某微信转账。 4.胶州市公安局里岔派出所出具的情况说明证实，证人蒋某与王某某指认的2018年8月在营海高速附近交易毒品的地点存在偏差。 5.胶州市看守所出具的在押人员健康档案证实，王某某入所体检时无明显外伤。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及青岛市人民检察院的出庭意见，综合一、二审庭审出示的证据，本院评判如下： 关于第三起贩卖毒品的事实，经查，上诉人王某某到案后对该起贩毒事实的有罪供述中，称毒资的交易方式为300元现金，200元微信转账，之后公安人员于同年8月12日向证人蒋某询问时，蒋某证实该起毒品交易的毒资支付方式与王某某的供述吻合一致，即300元现金，200元微信转账，但二审期间公安机关经调取微信支付交易明细，未发现2018年8月期间蒋某向王某某微信转账。公安机关再次核实证人时，证人蒋某称记不清该起毒资支付方式是全部现金还是部分微信转账，且徐某参与了该起毒品购买；证人徐某称参与了该起毒品购买，给了王某某500元现金。该起毒资支付方式是否有部分微信转账，上诉人王某某的供述及证人蒋某与王某某吻合一致的证言与二审期间公安机关调取的微信交易明细存在明显矛盾，且根据公安机关出具的情况说明，王某某与蒋某指认的该起毒品的交易地点存在偏差。本院认为，综合现有证据，认定上诉人王某某该起贩卖毒品事实的证据不能达到确实、充分的证明标准，对该起贩卖毒品的事实依法不应认定，进而不能认定上诉人贩卖毒品情节严重。上诉人及辩护人的该上诉理由、辩护意见以及青岛市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 关于辩护人所提上诉人系自首的辩护意见，经查，根据公安机关出具的发破案经过及对上诉人的询问笔录，公安机关以涉嫌吸毒将王某某抓获到案，并以吸毒为由对其行政拘留，其主动供述了公安机关尚未掌握的其向蒋某、徐某贩卖毒品的事实，依法应认定为自首，该辩护意见成立，予以采纳，并依法对上诉人从轻处罚。 关于上诉人所提其被刑讯逼供的上诉理由，经查，上诉人未能提供其被刑讯逼供的相应线索和有关材料，且胶州市看守所出具的在押人员健康档案证实上诉人入所体检时无明显外伤，该上诉理由不成立，不予采纳。 综上，本院认为，原审判决认定上诉人王某某犯贩卖毒品罪定性准确，认定上诉人第一、二起贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人第三起贩卖毒品的证据未达到确实、充分的证明标准，导致适用法律错误，本院依法予以改判。根据上诉人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第二款之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281刑初808号刑事判决对被告人王某某的定罪部分，即“被告人王某某犯贩卖毒品罪”。 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281刑初808号刑事判决对被告人王某某的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元”。 三、上诉人（原审被告人）王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月21日起至2021年1月20日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  丛日新 审判员  张晓昆 审判员  王 科 二〇二〇年十月十日 法官助理 李玫 书记员徐希胜