江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8792号上诉人（原审被告）：郑德胜，男，1983年9月6日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：姚树彦，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓明，男，1973年2月22日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：夏惠栋，江苏连元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金妍红，女，1982年4月15日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：夏惠栋，江苏连元律师事务所律师。上诉人郑德胜与被上诉人刘晓明、金妍红合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初15889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑德胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘晓明、金妍红全部诉讼请求；2、诉讼费由刘晓明、金妍红承担。事实和理由：一、案涉资金始终处于刘晓明、金妍红控制之下，存储于其女儿刘怡婷名下的华泰证券账户中。郑德胜从未依据案涉合同取得过财产，因此不存在资金返还问题。二、刘晓明、金妍红明知场外配资活动违反法律规定，仍从事场外配资活动，属于主要过错方，其损失应由其自己承担。其资金损失是由于市场风险造成，不应由郑德胜赔偿。三、刘晓明、金妍红专门从事非法场外配资业务，其因配资行为损失的资金，不应受到法律保护，其诉求被告承担其资金损失的赔偿责任没有法律依据。刘晓明、金妍红辩称：首先，对于一审判决认定双方的关系不是民间借贷关系而是场外配资，对此我们本身是有异议的。但是为了避免诉累，当事人也考虑到能够及早收回款项，所以我们没有上诉。对于郑德胜上诉的请求，原审判决中认定事实是清楚的，案涉的资金一直是处于郑德胜的控制和操作之下，是在一个股票账户里，该股票账户是由郑德胜进行操控，我们认为在将该资金转入了股票账户之后，刘晓明、金妍红就完成了双方约定的资金交付义务，并不是如郑德胜在上诉状中所说的该资金处于刘晓明、金妍红的控制之下。第二，郑德胜称刘晓明、金妍红属于主要过错方，这完全不是事实。恰恰是郑德胜明知场外配资活动违反法律规定，其依然从事相应的场外配资活动。郑德胜经常以同样的手法借用资金用于股票账户的操作，足以证明郑德胜经常使用场外配资的方式进行股票操作。第三，即使本案的情况确实是一审法院所认定的场外配资行为，一审法院也认为应当返还借款本金，并没有支持我方的利息请求。另外双方在签订了借款协议之后，郑德胜在其后向刘晓明、金妍红出具了补充协议，该协议中郑德胜明确承诺，因操作股票造成的实际损失，包括本金和产生的利息，均由郑德胜承担全部的赔偿责任。请求驳回郑德胜的上诉请求。刘晓明、金妍红向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑德胜偿还借款本金1179292元；2.判令郑德胜支付上述借款的利息（以1179292元为基数，自2018年5月28日起至实际偿还之日止，按月利率1%计算，暂算至2019年11月28日的利息为92272元）；3.本案诉讼费用由郑德胜负担。一审法院认定事实：2018年1月17日，甲方刘晓明、金妍红与乙方郑德胜签订一份《借款合同》，合同第一条约定：甲方借给乙方300万元，借款月利息1%，借款期限从2018年1月17日至2019年1月16日，为期12个月，在甲乙双方都无异议的情况下，本合同自动续存，直到一方提出终止合同。乙方为保证甲方出资安全并提供保证金60万元；第二条约定：为保证甲方的出资安全，乙方的借款资金和保证金应存放甲方指定的证券账户内即为：证券公司：华泰证券，资金账号：66×××19，交易密码：199986，通讯密码：199986。在合作期内此证券账户的资金使用权归乙方，账户的实际操作人为乙方；第三条约定：为保证甲方的出资安全，在本协议运行期间，当此账户实时净资产显示乙方保证金余额等于或低于原保证金的60%时，即336万元，乙方应无条件追加保证金至原保证金的70%以上，即342万元。若次交易日上午9点前乙方未及时足额追加保证金，则甲方有权禁止乙方继续买入股票，并将剩余可用资金打成国债逆回购，上午12点前乙方未及时足额追加保证金，则甲方有权将本资产账户变现，直至股票持仓低于本资产账户净值的40%，所造成的损失由乙方承担。当此账户实时净资产显示乙方保证金余额等于或低于原保证金的40%时即324万元，甲方有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，并修改交易密码，所造成的损失由乙方承担；第四条约定：此账户资产投资于一家上市公司市值按成本计算最高不得超过买入本合同约定的股票账户资产净值的70%。此账户资产投资于所有次新股市值总和按成本计算最高不得超过买入本合同约定的股票账户资产净值的50%。此账户资产投资于一家上市公司市值按成本计算最高不得超过此上市公司前60个交易日内最低成交额的10%。不得购买首日上市新股(或复牌首日股票)等当日不设涨跌停板限制的股票。不得存在坐庄、对敲、接盘、内幕信息等违反股票交易法律法规及证券公司规定的交易。不得投资于S、ST、*ST、S*ST及SST类股票。不得投资开盘即跌停，连续跌停、连续跌停后首次打开跌停板的股票。账户资产不得投资于权证，但持有因所持股票所派发的权证除外。账户资产在申报交易时，即使资产的投资运作本身是合法合规的，但甲方在接到监管机构(含交易所市场监察部门)书面或口头明确通知的前提下可以主动限制资产的投资运作，或者终止本协议。若乙方购买的股票停牌则乙方需在二个工作日内补足停牌市值的20%保证金到甲方指定的银行卡里，未及时补足的甲方有权进行平仓操作并修改交易密码，终止合同。如以上投资限制不符合法律法规、监管规定等要求，则以法律法规及监管规定为准，甲方有权根据相关规定调整。如乙方违反以上规定，则甲方有权立即终止合同，损失由乙方承担；第五条约定：在本合同期内，甲方出借给乙方账户资金，甲方享有上述月利息和不承担账户亏损，乙方享有此账户资金的盈利和承担此账户的亏损，当账户实时净资产高于账户初始资产100%即人民币：360万元以上时，乙方可要求提取初始资产100%以上部分。当账户实时净资产低于甲方的出借款时，甲方有权立即进行平仓操作，直至全部变现为止，并修改交易密码，终止合同，同时乙方应在当日起二个自然日内无条件补足甲方的本金和利息亏损，若乙方没有在指定日期内补足，属于乙方违约，乙方应支付每日补足金额的5%作为违约金给甲方，甲方有权对乙方追偿；第六条约定：在本合同期内，账户的使用权归乙方所有，未经乙方同意及未触及账户风控，甲方不得操作账户买卖股票、不得对账户资金的转入及转出、不得修改密码、不得注销账户。但甲方拥有对账户的监控权；第七条约定：甲方银行卡主要用于接收和返还乙方保证金及上述甲方利息。开户银行：交通银行盛泽支行，户名：刘怡婷，账号：62×××17，乙方银行卡主要用于支付和接受保证金及账户的投资收益。开户银行：建行南京江东中路支行，户名：郑德胜，账号：62×××56；第八条约定：合同到期或提前清算时优先支付甲方的出借本金和相应利息。若账户现金资产高于甲方的出借本金和利息时，甲方应将剩余保证金和盈利归还乙方。若账户现金资产低于甲方的出借本金和利息时，乙方应在二个自然日内无条件补足甲方的本金和利息亏损，若乙方没有在指定日期内补足，属于乙方违约，乙方应支付每日补足金额的5%作为违约金给甲方，甲方有权对乙方追偿。若账户现金资产低于甲方的出借本金和利息但账户有停牌股票无法变现时，乙方需提供停牌股票市值50%的保证金在此账户里，乙方应在二个自然日内无条件补足甲方的本金和利息亏损，若乙方没有在指定日期内补足，属于乙方违约，乙方应每日支付补足金额的5%作为违约金给甲方，甲方有权对乙方追偿。《借款合同》签订当日，郑德胜向双方约定的刘怡婷交通银行账户汇入保证金60万元，随后该60万元被转入刘怡婷的华泰证券账号66×××19。当日，华泰证券账号66×××19内的资金余额为3595878.73元。2018年1月18日，郑德胜操作买入“济民制药”（股票代码603222）72300股。2018年1月24日，郑德胜操作买入“延华智能”（股票代码002178）163000股。2018年2月12日，郑德胜向刘晓明、金妍红出具一份《补充协议》，载明：“2018年1月17日郑德胜与金妍红、刘晓明签订的借款合同，华泰证券66×××19刘怡婷账户，因郑德胜操作买入002178、603222两支股票而造成的实际亏损，包括本金和实际亏损金额产生的利息，全由郑德胜承担赔偿所有损失。郑德胜本人承诺2018年4月份开始偿还实际亏损本金部分，每月支付不低于2万元。偿还期限为1年以内（2019年2月20日前），需全部结清。剩余亏损金额及利息，实际偿还日期为每月1日，不得拖延。双方约定账户在还款期内股票账户平仓、结算亏损金额时，再协商还款计划。双方约定，如不能按时支付，可向刘晓明、金妍红方所在地法院苏州市吴江区人民法院提起诉讼。”刘晓明、金妍红认可该《补充协议》的内容。华泰证券账号66×××19的流水明细显示：2018年2月14日，163000股“延华智能”股票被全部卖出，此时账户资金余额为1059639.43元。2018年2月28日，刘晓明、金妍红转出资金110万元。2018年5月28日，72300股“济民制药”股票被全部卖出，此时账户资金余额为707140.27元。2018年6月6日，刘晓明、金妍红转出资金720708元。2018年6月29日，该证券账户资金余额为349.53元。此外，郑德胜于2018年2月5日向刘怡婷的交通银行账户转账3万元，2018年4月4日转账2万元，2018年5月4日转账2万元，2018年6月5日转账23966元，2018年7月13日转账2万元，2018年8月16日转账2万元，2018年9月6日转账2万元，2018年10月22日转账2万元，2018年12月17日转账1万元，2019年1月3日转账1万元，2019年2月3号转账1万元，2019年3月27日转账1万元，合计213966元。一审法院认为，刘晓明、金妍红与郑德胜签订的《借款合同》约定，郑德胜向刘晓明、金妍红交纳保证金,刘晓明、金妍红向郑德胜提供证券账户并按保证金的一定比例向该证券账户进行配资,供郑德胜进行证券交易,刘晓明、金妍红向郑德胜收取固定的利息。若账户资产净值触及约定的警戒线和平仓线时,刘晓明、金妍红有权采取限制交易、卖出部分股票、强制平仓等风险控制措施。可以看出，刘晓明、金妍红与郑德胜签订的《借款合同》并非普通的借款合同,实质上属于场外配资合同。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据前述法律规定，融资融券业务系证券公司的专属业务，除证券公司外，其他任何单位和个人不得从事场外配资业务。本案中，刘晓明、金妍红非法从事配资业务，违反了法律的强制性规定，其与郑德胜签订的《借款合同》以及《补充协议》应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同无效后，郑德胜应向刘晓明、金妍红返还配资本金。关于刘晓明、金妍红主张的借款利息，因合同无效，且刘晓明、金妍红对合同无效存在过错，刘晓明、金妍红无权要求郑德胜按照合同约定支付利息，相应的利息损失应由其自行承担。刘晓明、金妍红从郑德胜处收取的利息等款项应抵充配资本金。经查，刘晓明、金妍红实际向郑德胜提供配资资金2995878.73元，扣除刘晓明、金妍红已从案涉证券账户转出的资金1820708元、证券账户资金余额349.53元以及郑德胜支付的利息等款项213966元后，郑德胜还应向刘晓明、金妍红返还960855.2元。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定，判决：一、郑德胜于判决生效之日起十日内返还刘晓明、金妍红960855.2元（如采用转账方式支付，请汇入指定的账户；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××60）；二、驳回刘晓明、金妍红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16244元、保全费5000元，合计21244元，刘晓明、金妍红负担2835元，由郑德胜负担18409元。郑德胜负担的诉讼费用于判决生效之日起十日内直接给付刘晓明、金妍红。刘晓明、金妍红预交的诉讼费用一审法院不再退还。二审中，双方均未提交新的证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为：本案中，刘晓明、金妍红未经批准而从事证券配资业务，违反了《中华人民共和国证券法》的相关规定，一审法院认定刘晓明、金妍红与郑德胜签订的《借款合同》以及《补充协议》无效，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，刘晓明、金妍红基于其与郑德胜签订的《借款合同》将配资款打入约定的证券账户由郑德胜操作投资股票，因《借款合同》无效，郑德胜理应将配资款本金返还刘晓明、金妍红。一审法院扣除刘晓明、金妍红已取得的款项后认定郑德胜仍应返还960855.2元，并无不当。本案资金损失并非因合同无效导致，而是因郑德胜操作股票买卖产生，郑德胜以刘晓明、金妍红对合同无效存在过错而主张不承担返还配资款本金，缺乏依据，不能成立。综上，郑德胜的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16244元，由上诉人郑德胜负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇二〇年十月二十七日书记员  白佳敏