湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3123民初664号原告：吉首市艺鑫文化艺术传播有限公司，住所：湖南省吉首市。法定代表人：向某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚族锋，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：程定均，湖南天地人律师事务所律师。被告：刘某某，男，现住湖南省吉首市乾州经开区。原告吉首市艺鑫文化艺术传播有限公司(以下简称艺鑫文化艺术传播公司)与被告刘某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日受理后，依法适用普通程序于2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人龚族锋、程定均，被告刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艺鑫文化艺术传播公司向本院提出诉讼请求：１.确认原、被告签订的土石方施工合同无效；2.判令被告立即提供原始结算资料配合原告进行结算，如拒不提供或无法提供则请求判令依据第三方评估鉴定确定的实际工程款进行结算；3.判令被告赔偿未按图纸施工给原告造成的损失暂估10万元(最终以第三方鉴定意见或双方认可的数额为准)，并从据实结算的工程款中予以抵扣;4.判令被告承担本案现状地形图测绘费用1万元;5.判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由:原告投资兴办凤凰艺鑫中学项目并获得凤凰县发展和改革局同意和备案。原告为加快推进项目，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续于2018年12月进场开始土石方施工及场地平整碾压工程。2018年10月12日，原、被告就土石方开挖转运签订了《土石方施工合同》，约定由被告承包土石方项目，按照土方价格14元/立方，石方价格100元/立方，土夹岩价格32元/立方；原告按照工程量计算3万方付给被告80%工程款，工程完工由原告验收合格后，工程款一次性付清；施工期一个月；该合同第九条约定，施工期间被告听从原告技术员施工要求，被告不按原告要求施工，造成的损失由被告承担等。由于合同系进场后补签，被告未缴纳保证金。被告在施工过程中不服从原告方技术员施工要求，未按施工图纸要求施工，将场地挖低低于施工图纸要求，给原告造成较大经济损失。同时，被告在不按实际方量报送结算资料的情况下，采用跟踪、胁迫原告方负责人等非法手段强行索要工程款，导致双方丧失合作基础而终止合作，被告已撤离施工现场。原告方已实际支付被告工程款22.5万元。由于被告未提供原始结算依据导致对工程款发生争议，原、被告同意共同委托凤凰县城乡规划测绘队对土石方总量进行测量计算，检测后双方签字认可挖运土石方总量为16717.3立方米，同时依据测绘结论确认被告未按施工图纸施工，将场地挖低低于施工图纸要求2米不等。鉴于测绘队无法测量土方、石方及土夹岩的具体数量，原告为及时止损和解决纷争，主动发函至被告要求提供具体的原始结算依据，但被告至今未提供结算依据。故原告起诉，请求判如所请。被告刘某某答辩，1、结算资料以前有，后来不见了；2、被告是按图纸施工，不存在赔偿原告损失；3、测绘费应该原告出。故应驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据：1、《土石方施工合同》及平面图、施工日志、《艺鑫学校土石方设计计算技术说明》及发票，拟证明原、被告认可被告挖运土石方总量为16717.3立方米及被告未按图纸要求的标高施工导致挖低场地给原告造成损失。经质证，被告对测绘的方量认可，对原告的其他证明目的不予认可。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。2、13万元的付款凭证、9.5万元领条、函件及签收情况，拟证明原告已付工程款22.5万元及被告未提供施工工程结算依据导致双方无法据实结算。经质证，被告对付款凭证、领条无异议，对原告的其他证明目的不予认可。本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。二、被告提交的证据：1、微信短信聊天记录，拟证明原告答应付款。经质证，原告有异议。本院经审查，对该微信短信聊天记录的真实性予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、1、2018年12月10日，原、被告就艺鑫中学土石方工程签订《土石方施工合同》，约定：土方价格14元/立方，石方价格100元/立方，土夹岩32元/立方，土石方就地消化税收由原告承担，以上价格为税后价格。工程完工原告验收合格后，工程款一次性付清。施工期间，被告听从原告技术员施工要求，被告不按要求施工，造成的损失由被告承担。2、被告施工完工后，跟原告的法定代表人联系测量方量，一直没有得到积极配合。3、2020年2月，经凤凰县城乡规划测绘队测绘出具了《艺鑫学校土石方设计计算技术说明》，被告承包施工的总挖方量为16717.3立方米。原告的法定代表人向某某、被告刘某某签字同意该测算结果。向某某支付了测绘费10000元。二、1、原告已付被告工程款22.5万元；2、原告方与刘某某因结算纠纷曾向被告发函。3、2019年10月31日凤凰县发展和改革局《关于凤凰艺鑫中学项目的备案证明》中载有：单位在项目开工建设前应当根据相关法律法规规定办理用地、规划、环评、节能等其他相关手续。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告要求确认原、被告签订的土石方施工合同无效的问题。根据法律规定，立项、规划和施工批准手续是建设工程施工的法定前提条件，施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。本案中，凤凰艺鑫中学项目虽然于2019年10月31日在凤凰县发展和改革局备案，但原告方至今没有完备立项、规划和施工批准手续，被告方个人亦未具备相应资质，故该土石方施工合同由于违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。二、对无效建设工程合同处理的问题。无效建设工程合同的处理除应遵循合同法的一般原则规定外，又有其自身突出特点，应根据具体情况具体处理，总原则是，对于合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承、发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。本案中，1、原告虽诉请依据第三方评估鉴定确定的实际工程款进行结算及要求被告赔偿未按图纸施工给原告造成的损失（主张以第三方鉴定意见或双方认可的数额为准），但案件审理过程中，原告并没有对涉案工程价款及其主张的损失向本院申请委托相关机构予以评估鉴定，故原告的该诉请，证据不足，本院不予支持。2、原告要求被告承担本案现状地形图测绘费用1万元，因原、被告就涉案工程没有最终结算工程款，现本院对双方的过错责任程度暂没有分析界定，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告吉首市艺鑫文化艺术传播有限公司与被告刘某某2018年12月10日签订的《土石方施工合同》无效；二、驳回原告吉首市艺鑫文化艺术传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由原告吉首市艺鑫文化艺术传播有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  杨兵权审 判 员  王春平人民陪审员  隆金琼二〇二〇年十月三十日书 记 员  龙冬辉附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。