广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6517号上诉人（原审原告）：东莞市鑫博印刷品有限公司。住所：广东省东莞市**********。法定代表人：李爱梅，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陈秋英，女，汉族，1974年11月19日出生，住河南省舞阳县*********，公民身份号码为411************564。委托诉讼代理人：廖刚，广东必效律师事务所律师。上诉人东莞市鑫博印刷品有限公司（以下简称为鑫博公司）、陈秋英因劳动争议一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10168号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫博公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判鑫博公司无须向陈秋英支付一次性伤残补助金差额3458元、2018年6月27日至2018年10月12日停工留薪期间工资11900元、2018年6月1日至6月26日期间工资2964.7元、2018年4月8日至6月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额8953.4元，解除劳动合同的经济补偿金3400元；2、一审、二审诉讼费用由陈秋英承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误。一、鑫博公司已依法缴纳社会保险费，陈秋英应按社会保险享受伤残待遇，鑫博公司不应再行支付差额。二、一审法院对陈秋英的停工留薪期认定不当。1.一审判决对于两份疾病证明书的真实性认定存在错误。鑫博公司提供的编号为0435145号的《疾病证明书》只记载了疾病情况，陈秋英提供的编号为0435727号的《疾病证明书》除记载疾病情况外，还有医生建议休息3个月。两份证明书为同一医生在同一天出具，但内容差别过大，不合常理。2.两份证明书同一天出具，但文书编号相差几百号，且为同一人经手，不合常理。3.一审法院忽略了《情况说明》和《证明》出具的时间先后，应以后一份证明为准。陈秋英请求东华医院于2019年4月15日出具了《情况说明》，但出具《疾病证明书》的医生亲笔于2019年4月18日出具《证明》明确表明患者诊断证明书内容以病案室归档病历所写为准，后续患者手中所写的诊断证明（票号为0435727）及患者所说情况，本人一概不知。前述证明明确表明票号为0435727的《疾病证明书》内容不是医生书写，内容不真实。一审法院完全忽视了证明出具的背景、内容、时间，属于认定错误。4.按照常理，医生出具《疾病证明书》时会根据患者的具体情况确定是否需要全休或随诊安排，如患者情况较轻或无须全休的，医生也不会写全休时间。如单方的认为所有患者都必须留医全休，与事实不符。另外，陈秋英属于眼部有疾，经鑫博公司的负责人和其沟通后，陈秋英只是眼部有小问题，不需要3个月的休养，明显不存在不适合上班的情况。一审法院应依法对陈秋英的停工留薪期进行审查。三、未签订劳动合同是双方原因造成，其过错不完全在于鑫博公司，不应当由鑫博公司单方面承担。即使存在二倍工资差额，也不应当包含加班和伙食补贴部分。1.陈秋英作为文员的职责之一便是负责与员工签订或续签劳动合同，如果鑫博公司最终没有与陈秋英签订劳动合同，陈秋英本人应存在过错；一审法院判决鑫博公司单方承担赔偿责任有违公平原则。2.按照损害赔偿理论，无损害无赔偿。陈秋英没有任何证据表明其因没有签订劳动合同受到了任何损失，一审判决赔偿二倍工资差额不符合一般法学原理。3.即使存在支付二倍工资的事实，也不应包括加班费和伙食补贴，一审判决按全额工资计算不符合法律规定。二倍工资差额属于惩罚性质的款项，并非真正意义上的工资，故不应当包括加班费和伙食补贴费用。按照鑫博公司单位的规定，伙食补贴是对提供劳动期间的补贴，是据实安排，陈秋英也没有同时获得两份伙食补贴的事实基础。四、陈秋英属于自行离职，劳动关系解除因陈秋英产生，鑫博公司无须支付经济补偿金。陈秋英受伤且治愈出院后，无故不上班、不请假，严重违反了鑫博公司单位的规章制度和管理规定。陈秋英的行为表明其不愿意再履行劳动合同，从而导致劳动关系解除。针对鑫博公司的上诉主张，陈秋英向本院答辩称：鑫博公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回。上诉人陈秋英上诉请求：1.请求二审法院改判鑫博公司支付陈秋英一次性伤残补助金差额7658元，一次性伤残就业补助金16000元，2018年6月27日至2018年10月12日停工留薪期工资14000元，2018年6月1日至2018年6月26日期间工资3467元，2018年4月8日至2018年6月26日未签劳动合同双倍工资差额10534元，解除劳动合同经济补偿金4000元；2.请求二审法院改判鑫博公司支付陈秋英2018年7月4日至2018年7月12日住院护理费800元；3.一审二审诉讼费由鑫博公司承担。事实与理由：一、一审判决计算平均工资错误。陈秋英工资3400元是实发工资（社保除外），社保本来应该是公司和员工各承担一部分，但鑫博公司全额由陈秋英承担，计入了陈秋英应发工资。故陈秋英应发工资应该为：到手工资（3000元+400元）+社保约700元左右，等于4100元左右，陈秋英关于平均工资为4000元的要求完全是合理的。二、2018年7月4日至2018年7月12日住院期间，鑫博公司除了开始过来缴费外，其他时间都是由陈秋英的老公护理的，不然医生建议休息3个月，鑫博公司不会不知道，鑫博公司作了虚假陈述。综上所述，一审法院的判决和事实有误，请求依法改判。针对陈秋英的上诉意见，鑫博公司向本院答辩称：陈秋英当时是在试工期间，没有签订劳动合同，既然没有签订，何来解除。陈秋英住院期间一直是鑫博公司法定代表人陪护，2018年7月14日陈秋英老公照顾了一天，鑫博公司给了500元。关于社保，社保都是用公司的钱缴纳，陈秋英的工资就是3000元。鑫博公司向一审法院提起诉讼请求：判决鑫博公司无需支付一次性伤残补助金差额7658元；一次性伤残就业补助金16000元、2018年6月27日至2018年10月12日停工留薪期间工资14000元、2018年6月1日至2018年6月26日期间工资3467元、2018年7月4日至2018年7月12日住院护理费800元、2018年4月8日至2018年6月26日未签订劳动合同的二倍工资差额10534元、解除劳动合同的经济补偿金4000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限鑫博公司自判决书发生法律效力之日起五日内向陈秋英支付一次性伤残补助金差额3458元、一次性伤残就业补助金13600元、2018年6月27日至2018年10月12日停工留薪期间工资11900元、2018年6月1日至2018年6月26日期间工资2946.7元、2018年4月8日至2018年6月26日未签订劳动合同的二倍工资差额8953.4元、解除劳动合同的经济补偿金3400元；二、确认鑫博公司无需支付陈秋英2018年7月4日至2018年7月12日住院护理费800元；三、驳回鑫博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由鑫博公司负担8元，陈秋英负担2元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10168号民事判决。本院经审理对一审查明事实予以确认。另查,鑫博公司在二审法庭调查中确认陈秋英的丈夫在陈秋英住院期间一直在医院。案涉参保人险种缴费明细表显示2018年5月至6月基本养老保险、失业保险、门诊基本医疗保险的个人缴费分别为464.96元、11.62元、38.54元，共计515.12元。本院认为：本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对鑫博公司、陈秋英上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、如何认定陈秋英受伤前的月平均工资及各项工伤待遇；二、双方就各项工伤待遇提出的异议能否成立；三、鑫博公司应否向陈秋英支付未签订劳动合同双倍工资差额；四、关于双方劳动关系的解除原因。关于争议焦点一。鑫博公司提交的《进销存帐》记载的内容包括了工资和伙食费，其中工资3000元的记载与微信转账金额相符，故陈秋英主张3400元是实发工资于理有据，本院对此予以采纳。案涉《参保人险种缴费明细表》显示鑫博公司在陈秋英在职期间为陈秋英购买了社会保险，故鑫博公司应是从陈秋英应得工资中对陈秋英个人应缴纳的保险费进行代扣并代为缴纳了该部分社会保险费，该部分费用属于陈秋英个人收入，根据案涉参保人险种缴费明细表显示的个人缴费，本院认定鑫博公司2018年5月至6月期间为陈秋荣代扣代缴的费用为257.56元（515.12元/月÷2个月）。依照《广东省工资支付条例》第十四条及第五十四条的规定，陈秋英受伤前月平均工资应为3657.56元（3400元+257.56元）。陈秋英2018年6月1日至26日期间的工资，应参照此前的工资数额计算为3169.9元（3657.56元/月÷30天/月×26天）。关于争议焦点二。针对双方就各项工伤待遇提出的异议，本院分析如下：第一，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条的规定，根据陈秋英受伤前的月平均工资以及陈秋英已向东莞市**********领取的一次性伤残补助金20342元，本院认定鑫博公司应向陈秋英支付一次性伤残补助金差额5260.92元（3657.56元/月×7个月-20342元）、一次性伤残就业补助金14630.24元（3657.56元/月×4个月）;鑫博公司主张无需前述差额理据不足，本院对此不予支持。第二,针对2019年4月15日的《情况说明》和2019年4月18日的《证明》，东莞东华医院有限公司已于2019年9月30日向一审法院出具《关于陈秋英案协助调查取证的回函》，明确回复“患者出院时刚完成两个手术，为减少再次出血及视网膜脱离发生率，医嘱休息3个月是符合患者病情的”，一审判决据此认定工伤停工留薪期间从2018年6月27日计算至2018年10月12日是正确的，本院对鑫博公司就此提出的上诉主张不予采纳,并根据陈秋英受伤前的月平均工资认定停工留薪期工资为12801.46元（3657.56元/月×3.5个月）。第三,东莞东华医院有限公司出具的《关于陈秋英案协助调查取证的回函》确认陈秋英住院期间确实需要陪护且陪人情况属实,且鑫博公司在二审法庭调查中亦确认陈秋英的丈夫在陈秋英住院期间一直在医院,参照东莞市护工从同级护理100元/天的劳务报酬标准，陈秋英主张住院期间的护理费800元于理有据，本院予以支持。关于争议焦点三。鑫博公司未能自陈秋英入职之日起一个月内与其订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，鑫博公司应自2018年4月8日起向陈秋英支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。鑫博公司辩称陈秋英对于未签订书面劳动合同存在过错，但并未能提供证据证明陈秋英拒绝签订劳动合同或者双方未能签订劳动合同的原因应归责于陈秋英，应由鑫博公司自行承担举证不能的法律后果，本院对其辩解不予采纳。2018年4月8日至2018年6月26日未签订劳动合同的二倍工资差额应计算为9631.59元（3657.56元/月÷30天/月×23天+3657.56元/月+3169.9元）。关于争议焦点四。鑫博公司主张其于2018年7月30日发出通知要求陈秋英返岗上班，并于2018年8月15日再次发出公告以陈秋英自动离职处理，但陈秋英对此不予确认且此时陈秋英仍在医嘱建议休息期，故一审判决认定双方的劳动关系是经鑫博公司提出解除劳动合同并与陈秋英协商一致而解除并无不当。鑫博公司主张陈秋英单方面离职依据不足，本院对就此亦不予支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项及第四十七条的规定，参照陈秋英受伤前的月平均工资3657.56元/月，鑫博公司应向陈秋英支付解除劳动合同的经济补偿金3657.56元。综上所述，上诉人陈秋英对于月平均工资及住院期间护理费的上诉主张部分成立，本院对此予以支持；上诉人陈秋英、鑫博公司的其他上诉主张依据不足，本院予以驳回。一审判决对于陈秋英的月平均工资及住院期间护理费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项以及前述援引法律的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10168号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10168号民事判决第一项为：限东莞市鑫博印刷品有限公司自判决书发生法律效力之日起五日内向陈秋英支付一次性伤残补助金差额5260.92元、一次性伤残就业补助金14630.24元、2018年6月27日至2018年10月12日停工留薪期间工资12801.46元、2018年7月4日至2018年7月12日住院护理费800元、2018年6月1日至2018年6月26日期间工资3169.9元、2018年4月8日至2018年6月26日未签订劳动合同的二倍工资差额9631.59元、解除劳动合同的经济补偿金3657.56元；三、驳回东莞市鑫博印刷品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由东莞市鑫博印刷品有限公司承担8元，由陈秋英承担2元。本案二审案件受理费20元，由东莞市鑫博印刷品有限公司承担18元，由陈秋英承担2元；陈秋英向本院预缴二审案件受理费10元并同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，其中东莞市鑫博印刷品有限公司应承担的二审案件受理费8元由东莞市鑫博印刷品有限公司迳行支付陈秋英，本院不另行退收。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十月十四日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。