广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1157号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人黄婵海，男，1959年11月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为广东省普宁市占陇镇占陇圩龙秋坛仔片**,公民身份号码440************132。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月7日被羁押并被刑事拘留，同年11月21日被东莞市公安局取保候审，同年12月20日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，2020年1月19日被本院取保候审。辩护人胡文学，广东大洲律师事务所律师。原审被告人黄永起，男，1989年12月7日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为东莞市****************,公民身份号码445************39X。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年12月26日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，2020年1月19日被本院取保候审。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人黄婵海、黄永起犯非法经营罪一案，于2020年7月21日作出（2020）粤1973刑初233号刑事判决。原审被告人黄婵海对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年1月至2019年5月，被告人黄婵海、黄永起在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等经营许可的情况下，以营利为目的，利用一辆非法改装储油罐和加油设备的五十铃货车，在东莞市塘厦镇莲湖社区*******艺附近路段非法销售汽油，非法经营数额共约195万元。其中，黄婵海负责主要的经营管理，并通过其微信账户（微信号：ggg6931，昵称“LIN”）收取加油款；黄永起负责送餐，以及通过其微信账户（微信号：GundanX，昵称“HWJ”）协助收取加油款。2019年5月8日，公安机关在上述地点抓获黄永起，并当场缴获涉案货车、加油设备、作案用手机和1300升汽油（价值约7000元）；同年11月7日，黄婵海主动到公安机关投案。上述事实，有经原审法庭质证、认证的现场勘验材料，石油产品质量监督检验中心检验报告，身份材料等书证，加油设备等物证，周华风等证人的证言，被告人黄婵海、黄永起的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄婵海、黄永起的行为已触犯了中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，被告人黄婵海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与或指挥的全部罪行处罚；被告人黄永起所起作用小，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄婵海、黄永起当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。随案移送的手机二部以及暂存于东莞市公安局塘厦分局的五十铃货车、汽油桶、汽油计量器，均系作案工具，应予没收，上缴国库。视被告人黄婵海、黄永起的犯罪情节和悔罪表现，鉴于被告人黄永起在共同犯罪中是从犯，原审法院认为被告人黄永起符合缓刑适用条件，依法对黄永起适用缓刑。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄婵海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人黄婵海此前被羁押的15日应予折抵。罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人黄永起犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起算。罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。三、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库；暂存于东莞市公安局塘厦分局的五十铃货车、汽油桶、汽油计量器，由暂存机关予以没收，上缴国库。上诉人黄婵海及其辩护人提出原审量刑过重，请求作出缓刑判决。理由是：1.黄婵海存在自首情节，一审法院未予考虑，导致量刑畸重；2.黄婵海有悔罪表现，是初犯、偶犯、无前科、自愿认罪认罚；3.黄婵海是八级残疾军人，曾为国家作出贡献，属于抚恤优待对象。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人黄婵海及辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.上诉人黄婵海主动投案后，在一审判决前能如实供述自己以及黄永起的犯罪事实，对公诉机关指控其非法销售汽油经营所得共约195万元不持异议，应当认定自首。原审无认定自首的情节，应予纠正。黄婵海及其辩护人主张黄婵海成立自首的辩护意见成立，本院予以采纳，依法可以从轻处罚。2.黄婵海无犯罪前科，是初犯、自愿认罪认罚，为伤残军人，经查属实，可以酌情对其从轻处罚。原审法院对黄婵海判处有期徒刑四年的量刑过重，应予以调整。3.黄婵海非法经营时间较长，非法经营数额较高，社会危害性较大，故对黄婵海不宜适用缓刑，本院对黄婵海及其辩护人的该点主张不予支持。本院认为，上诉人黄婵海无视国法，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判对黄婵海的定罪适当。在共同犯罪中，黄婵海起主要作用，是主犯，应按其所参与或指挥的全部罪行处罚。黄婵海犯罪以后主动投案，能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于黄婵海是初犯、自愿认罪认罚，并且是残疾军人，对国家有功，本院酌情对其从轻处罚。上诉人黄婵海及辩护人所提意见合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑过重，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973刑初233号刑事判决第二项、第三项，以及黄婵海的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973刑初233号刑事判决第一项中黄婵海的量刑部分。三、上诉人黄婵海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人黄婵海此前被羁押的15日应予折抵。罚金在本判决生效后一个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  李远伦审判员  邓晓畅二〇二〇年十月十五日书记员  谢嘉伟相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。