辽阳市文圣区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1003刑初89号公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。被告人刘兴杰，男，1993年2月11日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，现住云南省昆明市官渡区，因涉嫌销售假药罪于2019年11月5日被辽阳市公安局刑事拘留,2019年11月20日经辽阳市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人杨世军，系辽宁衡锐律师事务所律师。辩护人朱春光，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被告人董涵，女，1994年6月4日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州楚雄市，现住云南省昆明市官渡区，因涉嫌销售假药罪于2019年11月5日被辽阳市公安局取保候审。辩护人白明刚，系辽宁泽人律师事务所律师。辽阳市文圣区人民检察院以辽文检公诉刑诉[2020]50号起诉书指控被告人刘兴杰、董涵犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，辽阳市文圣区人民检察院指派检察员王洋、检察官助理邢诗文出庭支持公诉，被告人刘兴杰及其辩护人朱春光、杨世军、被告人董涵及其辩护人白明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控:2017年9月至案发，被告人刘兴杰伙同被告人董涵，以营利为目的，在明知没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》不得经营药品的情况下，通过微信三个上家购进10余种治疗痛风、风湿、胃病的药品，然后在云南省昆明市官渡区自己家中，利用自己的微信朋友圈展示药品、联系买家，然后以平均每瓶25元的价格通过快递将所购药品销售到全国各地，其中部分药品销售给辽阳市文圣区小屯镇的吴某。被告人刘兴杰、董涵通过微信以每瓶12元的价格，共购进涉案药品价值794823元，扣除公安机关依法扣押尚未销售的184瓶药品货值2208元，已销售药品成本792615元。销售药品66051.25瓶，平均每瓶25元的销售价格进行核算销售药品金额1651281元。非法获利858666元。2019年5月6日、11月13日，经辽阳市市场监督管理局认定“新版痛风特效药”等10个品种产品应按假药论处。2019年12月20日，该局复认定，该10个品种产品依据新修订的《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款予以认定药品，但不予认定为“假药或按假药论处”。2020年4月16日，昆明市官渡区市场监督管理局证实刘兴杰、董涵未在昆明市官渡区市场监督管理局申请办理过药品零售企业《药品经营许可证》。2019年11月5日，公安机关将刘兴杰、董涵抓获。公诉机关认为，被告人刘兴杰、董涵的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘兴杰、董涵自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。公诉机关以被告人刘兴杰认罪认罚为由，建议法院对刘兴杰判处有期徒刑十年至十五年，并处罚金100万元；以被告人董涵认罪认罚为由，建议法院对董涵判处有期徒刑八年至十三年，并处罚金100万元。被告人刘兴杰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪，但是认为量刑过重。辩护人的辩护意见：非法经营罪五年以上有期徒刑，没有量刑规范化。经查询裁判文书网，非法经营药品类犯罪判处有期徒刑五年以上的判决，整理总计41个案例。这些案例中，除了两例销售额近千万、上千万的判八年，全部低于七年有期徒刑。辩护人没有找到十年以上有期徒刑。请法庭参考以上本地及外地案例，结合本案事实，做出罪刑相适应的判决。被告人刘兴杰能如实交代自己的犯罪事实、认罪态度较好、认罪认罚、没有造成社会危害后果、初犯、没有前科劣迹，请法庭对其从轻、减轻处罚。两位被告人来自农村，没有收入来源，育有一个周岁的孩子需要抚养，父母都有病症、甚至瘫痪在床，如果量刑过重，对其重新融入社会及孩子的成长无异于灭顶之灾，为此，请法庭酌情从轻处罚。被告人董涵对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认罪，但是认为量刑过重。辩护人的辩护意见：被告人董涵归案后如实供述自己的罪行，笔录稳定一致，认罪态度较好，构成坦白，依据《刑法》第六十七条之规定可从轻处罚。被告人董涵在审查起诉阶段对其罪行深表悔恨并自愿签署《认罪认罚具结书》，可以从宽处罚。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》9规定，被告人董涵具有自首、坦白情节，同时认罪认罚，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。董涵是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些。被告人董涵在该犯罪中起到次要辅助作用，依照刑法第二十七条规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人董涵现有一岁非常小女儿，急需看护照料，如果被告人董涵夫妻二人被处予重刑，孩子将无人照料，考虑照看小孩这一特殊情节，恳请合议庭对被告人董涵从轻处罚。经审理查明：2017年9月至案发，被告人刘兴杰伙同被告人董涵，以营利为目的，在明知没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》不得经营药品的情况下，通过微信昵称：BOSS(微×××125)，世杰(微×××888的微信号从微信昵称“出入平安”(×××g22)、“岁月静好”(×××833)、“灼灼其华”(×××334)的微信号使用者处购进新版痛风特效药等10余种治疗痛风、风湿、胃病的药品。刘兴杰、云南省昆明市官渡区04室家中，利用微信昵称：BOSS(微×××125)、世杰(微×××888、“上善若水”(×××337)微信号发朋友圈展示药品、联系买家。然后将所购药品以平均每瓶25元的价格通过快递销售到全国各地，其中部分药品销售给辽阳市文圣区小吴某吴和贵。被告人刘兴杰、董涵通过微信以每瓶12元的价格共购进涉案药品价值794823元；已销售的购进总价：购进药品794823元-公安机关依法扣押184瓶×进价12元/瓶=792615元；销售总价：已销售的购进总价792615元÷进价12元/瓶×销价25元/瓶＝1651281元；非法获利：销售总价1651281元-进购总价792615元=858666元。2019年5月6日、11月13日，经辽阳市市场监督管理局《关于认定“新版痛风特效药”为假药的函》、《关于鉴定“新版痛风特效药”等8个品种的产品真伪的函》、《关于核查“高效骨痛康”、“一步定痛丹”真伪的函》，认定：“新版痛风特效药”、“新版痛除根特效药”、“坐骨神经痛丸”、“瓦族痛除根”、“虎骨蛇粉风湿断根王”、“新版骨刺丹特效药”、“瓦族特效胃药”、“特效胃药”、“高效骨痛康”、“一步定痛丹”，应按假药论处。2019年12月20日，辽阳市市场监督管理局出具《关于认定刘兴杰家中依法扣押的新版痛风特效药等10个品种的产品是否为药品、是否为假药的函的复函》，新版痛风特效药等10个品种的产品依据新修订的《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款予以认定药品，但不予认定为“假药或按假药论处”。2020年4月16日，昆明市官渡区市场监督管理局证实刘兴杰、董涵未在昆明市官渡区市场监督管理局申请办理过药品零售企业《药品经营许可证》。2019年11月5日，公安机关将刘兴杰、董涵抓获归案。随案移送的被扣押的物品有：华为手机1部、VIVO手机1部、苹果手机1部、便携式标签打印机1部、笔记本电脑1部、中国邮政快递包裹单307个。被公安机关扣押的未移送的赃物：新版痛风特效药114瓶、瓦族特效胃药23瓶、新版痛除根特效药17瓶、瓦族痛除根2瓶、新版骨刺丹特效药16瓶、高效骨痛康4瓶、一步定痛丹5瓶、特效胃药1瓶、坐骨神经痛丸1瓶、风湿断根王1瓶、坐骨神经痛丸包装6个、黑蚂蚁腰间盘突出冷敷贴1片。上述事实，二被告基本没有异议，认罪认罚，并有公诉机关提供的扣押清单、搜查笔录、调取证据清单、接受证据清单、随案移送清单、辽阳市市场监督管理局案件移送函、辽阳市市场监督管理局关于鉴定产品真伪的函、微信转账记录、购进药品数量、价格明细、销售假药部分物流信息、指认照片、药品照片、情况说明、手机提取微信聊天记录截图、关于刘兴杰、董涵部分销售药品情况明细、昆明市官渡区市场监督管理局关于对协查刘兴杰、董涵登记药品经营资质情况的回复以及公安机关出具的案件来源、到案经过、户籍信息、补充侦查报告等书证郑某1郑吴某吴张某1张邱某1邱鲍某鲍沈某沈杨某1杨向某向国平、仝李某1李夏某夏林某林刘某1刘郭某1郭肖某1肖杨某2杨张某2张张某3、黄某1黄冉某冉李某2李李某3李陈某1陈邱某2邱庄某庄吕某吕罗某1罗王某1王张某4张张某5张付某1、赵某1赵田某1田杨某3杨陈某2陈余某1余黄某2黄汤某汤王某2王王某3王张某6张叶某叶陈某3陈姚某姚王某4王汪某1汪张某7张王某5王段某段刘某6刘李某4、余某2余陈某4陈杨某4杨江某、朱某1朱王某6、肖某2肖罗某2罗刘某2刘方某、徐某1徐郑某2郑李某5李胡某胡钟某1钟张某8张曾某曾秦某秦邹某邹黄某3黄严某严张某9张王某7王孙某孙廖某廖薛某1薛屈某屈王某8王靳某靳田某2、陈某5陈翟某翟马某1马肖某3肖马某2马余某3余王某9王陶某1陶宋某宋付某2付李某6李汪某2汪杨某5、艾某艾崔某崔李某7李杜某杜刘某3、闫某闫汪某3汪红桃、太熊某熊王某10王曹某曹陆某陆骆某骆黄某4黄占某占卓某1卓卓某2卓彭某彭王某11王张某1杨某6杨刘某4刘赵某2赵光美、冼谢某谢张某11张薛某2、袁某袁张某1邓某1邓覃某、梁某梁刘某5刘党某党李某8李王某12王陶某2陶杨某7杨钟某2钟张某13张徐某2徐王某13王黄某5黄张某14张赵某3赵王某14王张某1邓某2邓张某16张郭某2郭郑某3郑在磊等人的证言；被告人刘兴杰、董涵的供述和辩解；辨认、检查笔录；光盘四张；在卷为凭，足以认定。本院认为，被告人刘兴杰、董涵违反国家规定（《中华人民共和国药品管理法》第五十一条），未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人刘兴杰、董涵的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关提出的刘兴杰、董涵到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的公诉意见，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，本院予以支持。被告人刘兴杰、董涵认罪、初犯，均可从轻处罚。二被告的违法所得858666元，应法没收；随案移送的被扣押物品属作案工具等，依法没收；未随案移送的被扣押的赃物，由扣押单位辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队依法没收。根据本案事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人刘兴杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年十一月五日起至二0二六年五月四日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）被告人董涵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳）二、依法追缴被告人刘兴杰、被告人董涵的违法所得人民币858666元。三、依法没收随案移送的被扣押物品：华为手机1部、VIVO手机1部、苹果手机1部、便携式标签打印机1部、笔记本电脑1部、中国邮政快递包裹单307个。四、未随案移送的被扣押的赃物：新版痛风特效药114瓶、瓦族特效胃药23瓶、新版痛除根特效药17瓶、瓦族痛除根2瓶、新版骨刺丹特效药16瓶、高效骨痛康4瓶、一步定痛丹5瓶、特效胃药1瓶、坐骨神经痛丸1瓶、风湿断根王1瓶、坐骨神经痛丸包装6个、黑蚂蚁腰间盘突出冷敷贴1片，由扣押单位辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队依法没收。(本条款于本判决生效后30日内予以执行)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  叶宏岩审 判 员  王元春人民陪审员  李 英二〇二〇年十月三十日书 记 员  王 森书 记 员  吴婷婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条（第一款）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国药品管理法》（新修订，自2019年12月1日起施行）第五十一条从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。药品经营许可证应当标明有效期和经营范围，到期重新审查发证。药品监督管理部门实施药品经营许可，除依据本法第五十二条规定的条件外，还应当遵循方便群众购药的原则。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。