山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10266号上诉人（原审被告）：山东华舜设备安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏贵兵，经理。委托诉讼代理人：赵军，济南长清恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东北国发展集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：薛俊强，总经理。委托诉讼代理人：吴桐，山东龙奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青云，山东龙奥律师事务所实习律师。上诉人山东华舜设备安装有限公司（以下简称华舜公司）因与被上诉人山东北国发展集团有限公司（以下简称北国公司）加工承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成由审判员独任审理。本案现已审理终结。华舜公司上诉请求：1、请求依法撤销(2020)鲁0191民初1114号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人北国公司承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。（一）上诉人华舜公司与被上诉人北国公司在2018年9月1日签订了一份安装施工合同，该案明显应是建设工程施工合同纠纷。而一审法院却将该案定为买卖合同纠纷，实属错误。在原审中，上诉人华舜公司已就此提出，而法院置之不理。（二）合同签订后，上诉人华舜公司按约积极履行合同义务，但由于被上诉人北国公司没有提供可供施工的条件，即场地土方没有回填；水箱基础高低差十几公分，导致半个多月上诉人华舜公司不能施工，这在原审中上诉人华舜公司提供了工地项目经理的施工日志，而一审法院对此不予理睬。（三）合同履行过程中，被上诉人北国公司的机械设备迟迟不能到场，致使施工进度缓慢，而一审法院对此却解读为“合同”没有约定“履行顺序”，偏听偏信，“巧妇难为无米之炊”我们却懂这个道理，双方签订的合同就是一份安装施工合同，被上诉人北国公司的机械设备迟迟不能到场，我们怎么施工呢？上述事实能明显证实系被上诉人北国公司违约，导致工程进度慢，且上述情况华舜公司的项目经理亦多次提出，而北国公司无动于衷，一审法院理应维护华舜公司的合法权益，但事与愿违，令上诉人的权益受到严重侵害。（四）导致工程不能正常施工的根本原因是北国公司不能积极支付工程款，华舜公司已完成工程量的80%左右，而工程款只支付了三分之一，完全达不到双方合同的要求，而一审法院却单方认定2018年12月25日停工，12月29日撤场，就属华舜公司严重违约，这实属认定事实有误及主观认定。与法相悖，而没有认识到撤场是通过北国公司的同意，加之天气寒冷无法施工，又工程款不到位及与前期上访讨要工程款的事实相结合，为此，一审法院认定事实有误，依法应予以改判。（五）2019年1月份，北国公司既没有通知上诉人华舜公司施工，也没有告知华舜公司，就单独将工程有分包给了他人，这实属违约。现华舜公司已完成工程量的80%左右，而被上诉人北国公司却拒不结算及付款，上述事实，一审法院没有认定，导致错误判决。（六）上诉人华舜公司的现场施工负责人即张勇，在被上诉人北国公司进场的机械设备材料的收料单上都有张勇的签字，现在上述证据都在被上诉人北国公司处只要被上诉人将上述证据出示给法院就能清楚的显示真正的违约方系被上诉人。另外，根据法律规定，违约金的损失最高额不能超实际损失的30%，因此一审法院认定违约金9.2万元与法无据。综上，恳请二审法院查清事实，依法维护上诉人的合法权益。北国公司公司辩称，1、本案并非建设工程施工合同纠纷，涉及到合同性质的问题在合同中有明确约定。在双方签订的合同中明确约定项目为玉门市润泽环保再生能源技术有限公司物化、污水处理设备供货及安装。关于华舜公司的工作内容也说明了除土建、保温、防腐之外所有工艺设备管路及相关附件的制作安装，从这方面也能看出合同仅包含制作安装内容，不包含任何涉及土建或图纸设计、布线、建造、竣工等建设工程施工行为之内容。再退一步讲，该合同的性质即便不是买卖合同也可定性为加工承揽合同，且污水处理设备为独立运行设备，属于可拆分之物，并未依附于建筑物、构筑物，属于动产范畴，亦不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围[参考案例:安某与山西特瑞环保设备有限责任公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2019)晋民申2324号]。因此，无论怎么认定合同性质，本案案由都不是建设工程施工合同纠纷案件。2、华舜公司在上诉状中所述的北国公司未提供相应施工环境及设备的情况与事实不符。在合同签订后北国公司积极的履行合同义务，将各种设备及必需品运至场地，满足上诉人华舜公司的施工需要，不存在北国公司所述的设备迟迟不到场的问题，但是华舜公司进场人员数量与实际所需人员数量相差甚大，导致工程进度缓慢，甚至多次出现停工现象，北国公司在2018年10月28日及2018年10月30日两次发函催促华舜公司补足施工人员，保证施工进度，但是华舜公司对此置之不理，上述事实皆有双方往来邮件以及聊天记录为证。华舜公司于2019年12月29日全部撤场，导致工程完全停滞，无奈北国公司只能自行安装并另行委托第三方完成相应的安装工程，华舜公司的违约行为给北国公司造成巨大损失。3、根据北国公司的合同约定以及付款记录等证据显示，北国公司积极的按合同约定支付相应的款项。根据双方的合同约定，对于工程做到何种地步应付多少款项都有明确约定。在未到相应的付款节点的情况下，因华舜公司经营问题，北国公司先行支付华舜公司100000元用以解决困难，发放工人工资等，但是华舜公司却将该款项挪作他用，导致工人罢工，无奈北国公司只能代替华舜公司支付工人工资，以上种种皆是华舜公司违约的体现。至于华舜公司所述的撤场是经过北国公司同意的更是子虚乌有，与事实完全不符。4、关于北国公司将安装工作交给第三人的事情，这是建立在华舜公司违反合同禁止性约定撤场，单方面违约终止合同，致使合同无法继续履行的情况下发生的。在北国公司与第三人签订合同之前也已向华舜公司发出解除合同的函件，并不存在违约行为。华舜公司所述的完成80%的工作量更是纯属主观臆测，且证据为单方制作证据，没有任何事实依据。综上所述，华舜公司的上诉请求无事实与法律依据，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。北国公司向一审法院起诉请求：1.确认北国公司与华舜公司签署的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》于2019年1月18日解除；2.判令华舜公司向北国公司支付违约金92000元；3.判令华舜公司赔偿北国公司律师代理费8000元；4.本案诉讼费由华舜公司承担。一审法院认定事实：2018年9月1日，北国公司（发包人）与华舜公司（承包人）签订《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》，合同总价款920000元，施工期限：60天，工程内容：物化车间、污水车间设备、工艺安装部分以及工程涉及电气仪控部分，具体以相关专业图纸表示为准，承包方现场负责人：张勇。合同第二部分第二条第三款第一项约定：“……施工过程中严禁出现停工、撤人、言语过激或者威胁项目经理乃至公司的行为或言论，否则自愿接受扣除所有的工程款作为处罚”；第二部分第八条约定：“……1）、合同执行过程中，单方终止合同或违约，致使合同无法继续履行，违约方应向守约方赔偿经济损失并支付合同总价10%违约金。2）、双方严格履行各自的义务，无双方共同认可的原因，不履行义务累计超过60天，视为根本性违约，守约方有权解除合同，视为违约，违约责任执行上条……违约方需赔偿对方所有损失包括对方主张债权所支出的律师代理费用”。2019年1月18日，北国公司向华舜公司发出“关于解除《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》的联系函”，北国公司认为华舜公司存在施工进度落后、工期超期、工人停工等情况，通知华舜公司2019年1月18日解除合同关系。2019年2月16日，华舜公司向北国公司回函称北国公司的上述联系函内容不属实，华舜公司入场后，场地土方没有回填、水箱基础的高低差10几公分，半个多月无法施工，部分机械到场时间晚，北国公司未按合同约定付款造成工人停工、罢工，华舜公司不同意解除合同，要求对工程量进行核算，并根据实际工程量进行结算。华舜公司庭审中称北国公司未按合同约定给付工程款，导致其无法向工人支付工资，及未按合同要求按时买入华舜公司施工所需的产品及附件，造成工程进度缓慢。华舜公司于2018年12月25日停工，于2018年12月29日撤场。另查明，北国公司于2018年9月25日向华舜公司支付安装施工预付款184000元，北国公司于2018年12月3日以承兑汇票的形式向华舜公司支付100000元，该款项由良工阀门集团丽水有限公司代收。北国公司代华舜公司向工人支付工资共计160930元。华舜公司对上述款项均予以认可。北国公司因本案诉讼支出律师费8000元。一审法院认为，北国公司与华舜公司签订的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。华舜公司在未完工的情况下于2018年12月25日停工、2018年12月29日撤场，违反了合同约定，合同已无法继续履行，北国公司于2019年1月18日向华舜公司发出“关于解除《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》的联系函”，符合法律规定，华舜公司亦确认收到，故对北国公司请求确认北国公司与华舜公司签署的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》于2019年1月18日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。华舜公司辩称北国公司未按合同要求按时买入施工所需的产品及附件，且未按约定支付工程款，根据双方签订的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》，华舜公司可要求北国公司履行相应的付款义务及其他合同义务，但双方未约定履行顺序，北国公司履行义务是否符合合同约定亦不能成为华舜公司违反合同禁止性约定的理由，华舜公司擅自停工、撤场，违反双方合同的禁止性约定，应承担违约责任，故一审法院对北国公司要求华舜公司支付违约金92000元的诉讼请求，予以支持。北国公司要求华舜公司支付律师代理费8000元，并提交代理合同、支付凭证及代理费发票予以证实，符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：一、确认原告山东北国发展集团有限公司与被告山东华舜设备安装有限公司签订的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》于2019年1月18日解除；二、被告山东华舜设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东北国发展集团有限公司违约金92000元；三、被告山东华舜设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东北国发展集团有限公司律师费8000元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告华舜公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人华舜公司与被上诉人北国公司签订的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》约定的工程承包范围为除土建、保温、防腐之外所有工艺设备管路及相关附件的制作安装，双方之间应属加工承揽合同关系，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上诉人华舜公司主张北国公司未按约履行合同义务、场地土方未回填、水箱基础不合格、北国公司机械设备未及时到场从而致使施工进度缓慢，但并未提供充足证据予以证实，本院不予支持。上诉人华舜公司主张其已完成工程量80%，而北国公司只支付了1/3工程款，但华舜公司并未提供充分证据证实其完成工程量的情况，且北国公司已支付工程款合计444930元，华舜公司主张北国公司严重违约的理由不能成立，本院不予支持。华舜公司在未完工的情况下于2018年12月25日停工并于12月29日撤场，违反合同约定，导致合同无法继续履行，北国公司要求解除合同符合法律规定及双方合同约定，一审法院据此确认双方签订的《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》解除并无不当，本院予以确认。关于违约金的问题，《北国发展集团玉门润泽项目安装施工合同》第二部分第八条第1.2.1约定，合同执行过程中，单方终止合同或违约，致使合同无法继续履行，违约方应向守约方赔偿经济损失并支付合同总价10%违约金；一审法院据此判决华舜公司向北国公司支付违约金92000元并无不当，本院予以确认。综上所述，华舜公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人山东华舜设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年十月十日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺