山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2471号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司，住所地:河北省衡水市枣强县玻璃钢城园区内(店东张村东) 法定代表人：谷存雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷亮，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：石海燕，女，该公司法务。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：平遥县府底先康奇锋砖厂，住所地:山西省平遥县府底村。 负责人：卢贤康，该厂厂长。 委托诉讼代理人：董玉梅，女，该厂员工。 委托诉讼代理人：卢奇锋，男，该厂员工。 上诉人枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司因与被上诉人平遥县府底先康奇锋砖厂承揽合同纠纷一案，不服平遥人民法院(2020)晋0728民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，重新审理本案。二、本案费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。1.一审认定上诉人为被上诉人加工定制的脱硫塔设备备件仅是脱硫塔塔体外壳，明显错误。2018年5月13日上诉人和被上诉人签订《脱硫塔加工制作安装合同》，当日被上诉人支付预付款人民币10万元,合同生效，依据“合同第4条、交货方式及时间:本合同自预付款到账之日起生效，加工制作20天......”的约定，上诉人在约定时间完成了整套设备的加工定制，结合一审被上诉人认可上诉人曾传过为其加工定制设备相关照片，以此催要过合同约定设备款（合同第8条结算方式及期限:合同签订后预付合同总额的30%;加工完毕发货前付到合同总额60%;发货到厂付合同总额80%;......）的当庭陈述，再结合被上诉人支付设备款40.6万元，尚欠上诉人14.6万元的事实，印证上诉人在约定时间已经完成了整套设备的加工定制。一审依上诉人提供的设备外观静态照片，草率认定上诉人为被上诉人加工定制的脱硫塔设备备件仅仅是两套脱硫塔塔体外壳，明显错误。进而一审认为:上诉人为被上诉人加工定制的除脱硫塔塔体以外的其余设备备件为可得利益,驳回上诉人关于损失的主张，更是错误。一审法院避重就轻,回避上诉人已经为被上诉人完成脱硫塔整套设备备件加工的事实，以脱硫塔设备外观静态照片，草率下判，是导致判决错误的原因之—。2.一审对上诉人加工完成的整套脱硫塔设备备件的性能，存在理解歧义。上诉人为被上诉人砖厂加工定制的脱硫塔设备备件，是一套整体的设备（外部构造:脱硫塔塔体、烟囱、阀门，内部构造:3层脱硫喷淋层、1套拆流板除雾器、1套管束除雾器、1层高效传质层、浆液循环管道、1层旋流板（烟囱内置))。一审片面的认定上诉人为被上诉人加工定制的整套脱硫塔设各仅为脱硫塔塔体，是错误的。诚如一辆汽车的加工制造过程，除了汽车外壳，还有核心的部件。一审对上诉人为被上诉人加工整套脱硫塔设备备件的设备性能存在理解歧义，是导致判决错误的主要原因，应当予以纠正。3、一审对被上诉人的当庭陈述，存在遗漏和曲解。一审时被上诉人诉讼请求:“请求判决被告返还原告脱硫塔加工制作安装合同价款35.6万元”，庭审中被上诉人提供收款收据三张证明上诉人收到其支付的脱硫塔加工制作安装合同价款是40.6万元，只所以主张35.6万元，是因为上诉人为被上诉人砖厂安装了钢结构，被上诉人认为应当支付上诉人钢结构安装费5万元（上诉人并不认可，实际上上诉人为被上诉人砖厂安装钢结构的费用远不止5万元)。另，在法庭调查环节，被上诉人重申“关于损失情况，按照合同支付了40.6万元价款，但诉求是35.6万元，实际是也有支付工人的工资......”。一审遗漏了被上诉人关于上诉人第时间安排工人为其安装钢结构的陈述，遗漏了被上诉人关于抵顶5万元钢结构安装费的主张,忽略被上诉人的真实表述,导致了一审在事实认定上出现错误，亦是导致判决错误的原因之一。 被上诉人平遥县府底先康奇锋砖厂答辩称，2018年5月23日双方签订了合同，除书面合同外，还有口头协议，说好5月23日付10万元预付款，然后谷存雨安排他的工人到我厂里焊接钢架结构骨架，结果对方的工人6月20日才到我厂，然后6月21日我方付谷存雨30%，总计306000的脱硫塔加工款，合同第4条已经写明预付款到账之日起加工20天便可做好。我方与谷存雨口头约定设备装上车，拍给我方视频进行验证，然后我方再转款30%，此时总计60%。但是我方一直没有等到谷存雨告知说脱硫塔已经加工完毕，由此造成我厂从2018年7月份到2019年3月份，一直不能正常生产，我方一直催要设备，对方始终不提供做好的设备，反而一直催要进度款，当时在场的工人由于谷存雨拖欠农民工工资，7月21日我又付给谷存雨100000元，总付406000元，谷存雨给我厂做的工程只有没有完成散落一地的钢架结构，其他设备一概没有，有图片为证，于2019年3月13日拍摄，自合同签订以来，我方急需脱硫塔设备，他一直答应两三天就能安排工人来，然而一直隐瞒欺骗，知道2019年3月6日微信上收到谷存雨错发给工人的信息，要求恶意加价50%，我方当时为确保砖厂的正常运行，与其联系，去临汾找他，他答复我们设备已经卖了，处理了，3月8日，我又给谷存雨打电话，确定他把设备买到了江西砖厂，有录音为证，我们不得不寻找其他商家来重新制作。由于以上原因，我方于2019年12月21日解除了与谷存雨签订的合同。谷存雨未按照合同规定的期限按时制作脱硫塔相关设备，恶意加价造成违约。谷存雨在履行合同期间，未能按正常期限正常流程进行脱硫塔设备的制作。该设备是按照国家统一标准制造的，而且都是组织套装零件，所以其所说的不可逆性是没有任何依据的，否则也不可能给我方制作的设备随意卖给江西砖厂。基于以上原因，我方出于人道主义，不追究对我们造成的损失，只要求退还356000的设备预付款。 平遥县府底先康奇锋砖厂向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告退还原告脱流塔加工制作安装合同价款35.6万元；2.由被告赔偿原告违约所造成的损失；3.本案诉讼费由被告承担。 枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令被反诉人赔偿反诉人经济损失人民币41.4万元;2.请求依法判令被反诉人立即取回2018年5月23日《脱硫塔加工制作安装合同》项下约定的整套脱硫塔设备,费用自理;3.本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院查明事实：2018年5月23日，原告平遥县府底先康奇锋砖厂与被告枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司签订脱硫塔加工制作安装合同，合同约定：由被告为原告制作脱硫塔2套，价款29万；脱硫喷淋层6层，价款8.4万；拆流板除雾器2套，计3万元；管束除雾器2套，计20万元；高效传质层2层，计3万元；旋流板2层，计3.6万元；吊装费2万元；安装费7万元；浆液循环管道6.5万元；阀门1.5万元；烟囱7万元；运费1万元；总计92万元；质量技术标准为按国家标准、行业标准及图纸要求加工制作；本合同自预付款到帐之日起生效,加工制作20天，货到现场安装20天,货到现场后原告负责卸车；结算方式及期限为合同签订后预付合同总额的30%;加工完毕发货前付到60%；发货到厂付80%,安装调试完毕付95%,同时开具全额增值税发票；留5%为质保金，设备运转12个月无质量问题一次结清。合同签订当日，原告支付了被告10万元，后原告分数次陆续支付了被告30.6万元，以上总计40.6万元。其中最后一笔支付日期为2018年7月20日。2019年12月21日原告通知被告解除脱硫塔加工制作安装合同。审理中，被告主张原告定制的设备已经全部完成，原告予以否认，被告仅提供了两张脱硫塔设备的照片。 一审法院认为：一、双方合同是否已经解除。原告平遥县府底先康奇锋砖厂与被告枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司于2018年5月23日签订的脱硫塔加工制作安装合同，系双方当事人意思一致的形式载体，符合法律规定的生效要件，具有法律拘束力，双方均应依约履行义务。原告坚称由于被告违约，致使其不能实现合同目的，故而行使单方解除权通知被告解除双方合同。经核查原、被告双方签订合同，于结算期限明确约定原告加工完毕发货前付到60%的酬金，原告截止2018年7月20日仅付款40.6万元，付款总额并未达到双方约定的60%，在原告支付价款的合同义务未完全履行的情形下，被告未按双方约定期限发货并不构成违约。原告据此提出单方解除合同，没有法律依据。尽管如此，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。据上述条文，在合同未全部履行致合同终止前，原告可以随时解除。故原告所主张的解除合同的法律依据错误，但其依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条具有随时解除权，在双方合同未全部履行前，可以行使解除权解除双方合同，故对原告主张双方合同已解除一节，本院予以采纳。二、解除合同后的民事责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”据上述条文，原告起诉请求被告返还价款35.6万元，系解除合同后的“恢复原状”，该请求能否成立，并非解除合同后发生的必然的法律后果，应当根据合同履行情况而定，此点也为承揽合同的性质使然。承揽合同之定作物脱硫塔设备系根据原告之场地条件、工艺要求等特定条件专门定制，并非标准的标的物，具有一定的不可逆性，一经制作完成，无法转手他人。故而在处理双方合同解除后的民事责任承担问题，需要认定双方合同的履行情况，主要为被告的履行情况。被告的履行情况，该节事实为双方所争执。对该节事实，被告应当承担举证证明责任，并承担事实真伪不明的不利后果。审理中原告认可被告曾传送过相关照片，并以此为由催要过价款。但对完成的程度则不予认可。被告庭审中也仅提供了两张脱硫塔照片，但合同项下约定的其他产品，从照片中也无从判别。故本院仅能认定被告完成了脱硫塔的制作。据上述事实，合同约定的脱硫塔产品价款为2台29万元，原告实际支付了40.6万元价款，对于多付的11.6万元，被告应当返还给原告并交付已完成的脱硫塔设备。原告请求被告赔偿损失，据已查明的案件事实，原告未能依约支付价款是造成双方合同僵局的主要原因，其请求被告赔偿损失没有法律依据，本院不予支持。被告请求原告赔偿损失，该部分损失主要包括已完成部分的价款及未完成部分的可得利益，对于已完成部分的价款，本院在考虑被告应当返还的价款时，已经予以折抵，至于可得利益，被告并未提供任何证据证实，故对该部分损失本院不予认定。 一审法院判决：一、被告枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司于本判决生效后10内交付原告平遥县府底先康奇锋砖厂已经完成的脱硫塔；二、被告枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司于本判决生效后10内返还原告平遥县府底先康奇锋砖厂价款11.6万元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告其他反诉请求。 经二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，被上诉人平遥县府底先康奇锋砖厂作为定作人，享有单方解除权，可以随时解除承揽合同，故上诉人与被上诉人双方所签订的脱硫塔加工制作安装合同已解除，上诉人仍要求被上诉人履行该合同的诉讼请求本院难以支持。关于合同解除后双方民事责任承担部分，被上诉人认为其已经依照《脱硫塔加工制作安装合同》约定完成整套脱硫塔设备，并在二审提供河北省枣强县公证处公证书一份，但该证据形成时间为2020年6月3日，不能证明与本案的关联性，故对该证据本院不予认可。上诉人完成的脱硫塔的制作部分，被上诉人应承担该部分费用，对被上诉人实际多支付的款项，上诉人理应退还。关于上诉人主张损失部分，对于已完成部分的价款，被上诉人在应当返还的价款时，已经予以折抵，其余部分损失其一审、二审均未提供相应证据，应承担不利后果。 综上，上诉人枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6640元，由上诉人枣强县盛兴环保玻璃钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  王 雪 二〇二〇年十月二十日 书记员  郝璇菲