新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2324民初2011号   原告：周爱明，男，1969年6月18日出生，汉族，无固定职业，住湖北省松滋市。   委托诉讼代理人：唐庆红，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：陕西省三和建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区兴庆路**。   法定代表人：王小平，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师。   第三人：新疆嘉润资源控股有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县塔河工业园**嘉润产业园   法定代表人：任昌基，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张璐，女，该公司员工。   原告周爱明与被告陕西省三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）、第三人新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告周爱明及其委托诉讼代理人唐庆红，被告三和公司委托诉讼代理人刘忠杰，第三人嘉润公司委托诉讼代理人张璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告周爱明向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付报酬1,350,000元；2．判令被告支付资金占用期间利息65,250元（2018年11月11日至2019年11月10日，年利率4.35%）。事实和理由：2018年10月19日，陕西省三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）与新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司）签订《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封顶项目施工合同书》，由三和公司对嘉润公司斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封顶项目进行施工。原告系涉案工程的实际施工人，负责斗轮机气膜棚挡墙基础基坑、卸煤沟气膜棚、生活区线路迁移、围栏拆除、戈壁料拉运、路面混凝土破碎、原工人宿舍拆除、平整临时施工道路的施工。上述工作完成后，三和公司、嘉润公司、新疆泽强工程项目管理有限公司和布克赛尔县一分公司、广东亮丽充气建筑有限公司四方共同确认了原告的工程量，签署了《工程量确认单》。后根据三和公司与嘉润公司签订《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封顶项目施工合同书》的约定，被告应当向原告支付工程款150万元。原告多次向被告主张，要求被告支付相应报酬，被告支付了150,000元后，再未予支付。   被告三和公司辩称，1、周爱明与三和公司并无合同关系，也无事实上的施工合同关系，三和公司并不是涉案工程的施工人，原告无资格要求三和公司向其支付工程款，周爱明起诉三和公司主体不适格。2、本案提到的《斗轮机煤城及汽车卸煤沟气膜封顶项目施工合同书》，系三和公司与嘉润公司所签订，因三和公司发现嘉润公司存在无法支付工程款的风险，嘉润公司也未向三和公司提供担保，三和公司依法中止了该合同的履行，并已向人民法院提起解除合同的诉讼，请求解除与嘉润公司之间的合同。3、由于周爱明与三和公司之间无合同关系，三和公司也没有履行涉案项目中与嘉润公司签订的施工合同，原告起诉三和公司支付工程无任何事实和法律依据。周爱明称承揽三和公司的工程，庭审中称是劳务分包，后来又说是挂靠，前提是合同建立之后才是劳务分包，三和公司尚未中标，周爱明就已施工。挂靠关系是需要证据证明的，周爱明主张的支付主体应该是嘉润公司。工程量确认单是周爱明个人、广州亮丽、嘉润公司和监理公司四方之间确认。保证金是嘉润公司招标按要求交的，根本不存在周爱明所说的支付利息，那是张森与周爱明之间的个人借贷关系。三和公司在2018年10月19日签订合同后即发现问题中止了合同的履行，就涉案工程三和公司也未专门成立项目部，原告无证据证明三和公司成立项目，三和公司也未聘请周爱明为项目经理，周爱明与三和公司之间没有劳务关系、社保等关系。工程量确认单与三和公司无关。综上请求驳回原告周爱明的诉讼请求。   第三人嘉润公司述称，周爱明起诉三和公司及第三人，是依据嘉润公司与三和公司之间签订的施工合同，该合同明确约定了工程范围，系周爱明的施工范围，周爱明以三和公司的名义对涉案工程施工，三和公司相关工作人员张森、张磊均与嘉润公司在工作上进行了沟通，针对工程的进度和相关情况召开了相关会议，嘉润公司与周爱明之间不存在合同以及其他的施工关系，只与三和公司之间存在施工关系，但由于三和公司的原因致使合同未全部履行，只履行了周爱明施工的部分合同。对于三和公司，嘉润公司保留要求其承担违约责任的权利，周爱明要求三和公司支付工程款是有事实依据的。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1、原告周爱明提交证据：《斗轮煤场及卸煤沟气模封顶项目施工合同书》、2018年9月18日技术联络会、2018年9月30日技术联络会、2018年10月17日技术联络会、2018年10月21日图纸会审、2018年10月21日签到表、2018年10月25日技术联络会、2018年10月25日签到表、文件签收单、2018年9月17日工程考核通知单、2018年9月25日工程联系单、2018年9月24日工程联系单、2018年10月4日余土量确认单、新疆嘉润煤场扩建项目煤棚通讯录、2018年11月26日情况说明一份，拟证实嘉润公司将涉案工程发包给三和公司，三和公司将工程部分劳务工作转包给周爱明，周爱明一直以项目经理的名义在工地施工，是涉案工地的实际施工人。   三和公司质证称，对合同的真实性认可，但三和公司并未履行合同，原因是合同签订后，发现嘉润公司有无法支付工程款的风险，该风险通过合法手段是可查明的。嘉润公司是失信人，有大量款项无法履行，三和公司据此中止合同，并要求嘉润公司提供担保，三和公司已经起诉嘉润公司要求返还保证金。联络会会议纪要、文件接受单以及通讯录没有三和公司员工签字或者盖章，没有三和公司的员工参与，周爱明不是三和公司的员工，合同是2018年10月19日签订的，上述证据均是2018年9月之间形成的文书，显然是周爱明个人与嘉润公司发生的往来，与三和公司无关。周爱明未提交与三和公司的劳务合同、社保流水等相关证据证明其是代表三和公司的，所以周爱明与三和公司无关。情况说明是属实的，是三和公司出具给信访局的，内容是周爱明与三和公司无关，不代表三和公司，周爱明所承担的项目是他与嘉润公司之间对接的。   嘉润公司质证称，对施工合同认可，该合同明确约定了工程内容，承包方是三和公司应当对合同中的工程内容和工程款的支付承担责任。对联络会会议记录等证据的真实性认可，周爱明签字部分明确是三和公司。通讯录的真实性不认可，认为无法核实真实性，情况说明是三和公司单方出具的，不符合证据的形式，对证明事项不认可。上述证据可以证实嘉润公司与三和公司签订施工合同，周爱明向三和公司要求支付实际施工的费用是有合同依据的，与嘉润公司没有关联性。   本院经审查认为，《斗轮煤场及卸煤沟气模封顶项目施工合同书》系各方当事人均认可的证据，本院依法予以采信；联络会会议记录，与嘉润公司相关，嘉润公司认可，本院予以采信；当事人对情况说明的真实性均无异议，本院对真实性予以采信。   2、原告周爱明提交热力机械工作票、2018年9月19日动土作业票、2018年9月25日高处作业票、2018年9月20日动火工作票、2018年9月27日动火工作票、2018年9月28日动火工作票、2018年9月29日动火工作票、2018年10月5日动土工作票、2018年10月9日动火工作票，拟证实杨新建系周爱明安排在工地的工作负责人，在涉案工地提供劳务。周爱明作为涉案工程的实际施工人，申请动土作业的申请，工地的实际施工方系周爱明。   被告三和公司不认可该组证据的真实性，证据上标明“陕西三和公司”，但三和公司并不知情，纯属周爱明的单方行为，冒用三和公司的名义与嘉润公司发生的往来，如果是三和公司的行为理应加盖三和公司的公章，没有三和公司任何工作人员或者授权委托人与合同相对方发生业务往来。原告是否实际施工，三和公司并不知情，故对该组证据不认可。从形成时间看，此时三和公司与第三人嘉润公司还未签订合同。   第三人嘉润公司称需对该证据的真实性以庭后核实，但并未向本院提交书面意见。   本院经审查认为，原告提交的该组证据真实，结合本院（2019）新2324民初2388号民事判决书，嘉润公司向周爱明工地工人支付人工工资15万元的事实，以及三和公司提交的监理通知书，可以证实被告周爱明在工地施工的事实，本院依法予以采信。   3、原告周爱明提交工程量确认单复印件，拟证实周爱明施工完成的工程量，三和公司、嘉润公司、新疆泽强工程项目管理有限公司和布克赛尔县一分公司、广东亮丽充气建筑有限公司四共同确认了工程量，进而证实三和公司应当支付给周爱明的劳务费。   被告三和公司对该证据不认可，认为三和公司从未参与过施工，从未参与工程量确认事宜，第二页证据上的签名杨新建不是三和公司的人，不代表三和公司。   第三人嘉润公司称需庭后核实证据的真实性，但未向本院提交书面意见。   原告提交的系复印件，无法核实其真实性，且三和公司一栏签字为杨新建，而杨新建系周爱明所找的工人，并非三和公司委托的人，该证据不能单独证实三和公司应当向周爱明支付劳务费，本院对待证事实不予采信，但周爱明组织人员施工的事实是客观存在的本院予以确认。   4、微信聊天记录，拟证实三和公司将涉案工程转包给周爱明，双方存在明确的合同关系，且三和公司在2018年10月17日有向周爱明要求签订相应的合同，同时在2018年9月21日要求周爱明支付保证金利息，一个月为24,000元。周爱明是实际施工人，周爱明向三和公司支付保证金利息、钢资质费20,000元，技术人出场费7,000元，按三和公司要求直接转张森账户，周爱明与三和公司之间是劳务转包关系。2018年10月17日张磊明确告知因为三和公司的章子没有回来，无法签订相应的合同。   被告三和公司认为该组证据是复印件，且系电子证据，应从腾讯公司调取原始数据，从内容上看也看不出三和公司与周爱明之间存在合同关系，据了解，三和公司的工作人员确实曾让周爱明帮过忙，向周爱明借过3、4万元借款，但都已经还清，双方之间并不存在其他关系。   本院经审查认为，该组证据虽系打印件，但该组证据的原件系手机截屏打印，具有可核实的原始载体，本院予以采信。聊天记录的内容反映周爱明向三和公司支付保证金利息，并且交纳资质费、技术人员出场费等，周爱明借用三和公司的资质，可以证实周爱明借用三和公司的资质，但并不能证实周爱明与三和公司之间系承包合同关系。   5、证人杨新建出庭作证称，周爱明让证人杨新建找人在嘉润公司施工，周爱明是项目经理。杨新建带了20多人施工二个月。三和公司的张森于2018年10月24日过来，不让工人继续干活，张森说要换项目经理。工程在2018年10月28日左右结束。工人向三和公司要工资，他说过两天解决，谈话地点是嘉润公司的办公室。开始他们答应支付，但后来不认可了。每次开会的时候三和公司的张森、张磊都在，周爱明也在。工程量确认单是杨新建签的名。证人杨新建的工资是周爱明发的。   原告周爱明质证称，证人证言足以证实周爱明与三和公司之间存在施工合同关系，也证实三和公司对于涉案工程一直有工作人员在进行管理，周爱明是实际施工人。   被告三和公司质证称，证人杨新建与原告周爱明之间存在利害关系，其证言不具有法律效力。周爱明举证杨新建是三和公司的人，证人称他是周爱明找来的人，证人的陈述没有证据证明，显然证人是周爱明的指示出庭作证，不应采信。   结合书面证据证人带领工人在工地施工的事实与被告三和公司称“已经有工人在工地施工”的陈述相互印证，但周爱明是否与三和公司之间存在施工合同关系还需其他证据予以证实。本院不予采信。   6、监理通知单两份，拟证实：2018年10月23日、10月25日，涉案工程的监理公司新疆泽强工程项目管理有限公司和布克赛尔县一分公司向三和公司发出监理通知书，要求三和公司按照2018年10月21日召开的基础开挖图会审会议组织机械及施工人员进行施工工作，三和公司于2018年10月29日复函嘉润公司，称三和公司进入施工现场后，发现已有其他施工队伍正在进行施工，导致无法组织施工，嘉润公司与三和公司签订的合同明确工程款由指定的公司代付，改变了支付主体，造成一定的风险，嘉润公司有数十笔未执行的官司，股权被质押，无资金保障，要求嘉润公司提供担保。   原告周爱明对监理通知单的真实性认可，但对与本案的关联性不认可，足以证实原告已经施工的事实，同时证明三和公司不向原告支付相应报酬导致原告退出施工工地，进而10月23日监理方要求三和公司施工是事实。对回复函不认可，认为系三和公司单方出具的，不能证明相应的事实。   第三人嘉润公司对监理通知书的质证意见与周爱明一致，对回复函的质证意见是：回复函是嘉润公司向三和公司发出律师函，要求三和公司严格按照施工合同的进度施工，而三和公司并未按照合同相关要求进厂施工，导致嘉润公司损失巨大，之后三和公司向嘉润公司发出的回复函，内容没有任何事实依据，系三和公司单方回复，与实际情况不符。   当事人对该组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，回复函系发给嘉润公司，并不是向监理公司回复，与监理通知书不具有相关性，本院对待证据事实不予确认，但该组证据结合周爱明提交的证据，可以证实周爱明在工地施工的事实，对于三和公司与嘉润公司之间合同履行的纠纷在另案中处理。   7、还款收条（复印件）一份，拟证实张森找周爱明帮过忙，在周爱明处借过钱，原告与三和公司之间无关系，是周爱明与张森个人之间发生的借贷纠纷。   原告周爱明对收条的真实性认可，但认为无论是借贷关系还是其他关系与本案无关。   第三人嘉润公司认为该证据与嘉润公司无关，拒绝发表质证意见。   从本案的调查情况看，该收条系三和公司提交，三和公司亦认可张森系三和公司的员工，周爱明向张森支付保证金利息等相关事实存在，张森向周爱明还款与支付保证金利息具有关联性，但不能证实系还借款，故本院对待证事实不予采信。   第三人嘉润公司未向本院提交证据。   根据当事人的陈述、经审查确认的证据，以及另案已生效判决确认的事实，本院认定事实如下：   2018年8月19日，三和公司应嘉润公司公开邀请，就“新疆嘉润资源控股有限公司煤场扩建项目－气膜煤棚工程”按要求于2018年7月23日向嘉润公司交纳投标保证金80万元，并于2018年8月19日进行投标。三和公司向嘉润公司提交的投标文件中委托张明作为项目代理人，代理权限为：谈判权、签订合同及其他文件的权利、以及与本次要约邀请公开竞价文件有关的一切权利。后三和公司中标，并于2018年10月19日与嘉润公司签订《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》（合同编号：QTGT2018090005），约定：对斗轮机煤场和汽车卸煤沟进行气膜封闭，包括气膜棚土建、气膜棚结构、消防系统、降尘系统、配电系统、自动化控制、照明、防雷接地、密封等系统的设计、采购与施工等；承包方式为包工包料；斗轮机煤场气膜封于2018年11月30日之前竣工，其他附属部分须于2018年12月15日之前竣工；合同价款为固定总价3,670万元；如三和公司逾期达15天或明确表示或以其行为表明无能力继续履行合同，应支付合同总价款20%的违约金。   嘉润公司与三和公司签订上述合同之前的招投标过程中，周爱明作为三和公司的代表于2018年9月2日起即与嘉润公司就工程相关事项会商，并提前进入工地施工，于2018年10月20日撤出工地。   张森、张磊系三和公司的员工，三和公司向嘉润公司交纳保证金80万元的同时，周爱明与张森、张磊约定每月需支付保证金利息24,000元，钢构资质费20,000元，资审费1,000元，技术人员出场费7,000元。2018年11月23日，张森向周爱明还款49,000元。   2018年11月15日，周爱明就工人工资问题到玛纳斯县劳动保障监察大队投诉，经玛纳斯县劳动保障监察大队协调，嘉润公司协调资金15万元支付周保全等13人的工资。嘉润公司未向三和公司支付工程款。   本院审理的（2019）新2324民初2388号三和公司与嘉润公司建设工程施工合同纠纷案已于2020年10月27日发生法律效力，双方签订的《斗轮煤场及卸煤沟气模封顶项目施工合同书》已经诉讼解除，嘉润公司需向三和公司返还保证金80万元并支付利息。   本院认为，本案的争议焦点是：1．原告周爱明与被告三和公司之间是否存在转包合同关系；2．被告三和公司是否应当向原告支付报酬。   关于焦点1，原告周爱明未提交其与三和公司之间签订的书面合同，故不能从约定判决双方的法律关系。从事实看，斗轮煤场及卸煤沟气模封顶项目系嘉润公司的工程项目，三和公司对该项目投标后并中标，双方签订合同。在施工初期，与工程相关的事项均系周爱明代表三和公司与嘉润公司、监理公司会商完成。投标保证金由三和公司交纳，周爱明与三和公司的员工张森、张磊约定需交纳保证金利息、钢构资质费，资审费，技术人员出场费等费用。且周爱明已组织人员在施工现场施工。上述事实足证实周爱明系借用三和公司的资质与张森、张磊达成了初步协议。周爱明称三和公司将工程劳务转包给其施工缺乏证据证实，不能认定为转包关系。周爱明自己无施工资质，其借用他人资质的行为更符合挂靠的性质。   对于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述司法解释所规定的都是实际施工人向转包人或者违法分包人主张权利。并未规定实际施工人向被挂靠人主张工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，本案周爱明借用三和公司的资质，以三和公司的名义与嘉润公司承揽工程的行为应认定为无效。但周爱明实际施工完成部分工程后因三和公司与嘉润公司之间的合同履行发生纠纷而停止施工，根据现行司法解释的规定，如工程经验收合格，发包方应按施工合同的约定支付工程款。从合同相对性说，发包人应向名义承包人支付工程款。本案，周爱明与三和公司之间存在挂靠行为，但无证据证实周爱明与三和公司之间的工程款应如何结算。参照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，可以按照交易习惯确定。在通常的工程挂靠行为中，工程款应由发包人支付给名义承包人后，名义承包人再与实际施工人结算。即三和公司收到工程款后，才与周爱明之间产生向周爱明支付工程款的义务。而本案中嘉润公司未向三和公司支付过工程款。原告周爱明要求三和公司支付工程款无事实根据和法律依据。   综上所述，本院对原告周爱明的诉讼请求，不予支持。原告申请对工程量进行鉴定，因鉴定结果不影响本案的判决，本院依法不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回原告周爱明的诉讼请求。   案件受理费17,537元，由原告周爱明负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。          审判长朱怀明    审判员刘敏    人民陪审员李云兰         二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 八 日     书  记  员   赵玉芬