山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9672号 上诉人（原审原告）：刘xx，男。 委托诉讼代理人：张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱一笑，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛乐豪斯装饰工程有限公司李沧分公司，住所山东省青岛市李沧区黑龙江中路。 法定代表人：周新，经理。 委托诉讼代理人：高崇岗，青岛市北卫衡法律服务所法律工作者。 上诉人刘xx与上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司李沧分公司（以下简称乐豪斯装饰公司李沧分公司）因追索劳动报酬纠纷一案，均不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：依法撤销青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初6876号民事判决书，并改判：1、乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年5月1日至2019年5月31日期间克扣的工资33896元及提成35899元；2、乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx解除劳动合同经济补偿81692元；3、乐豪斯装饰公司李沧分公司承担二审诉讼费。事实与理由：一、乐豪斯装饰公司李沧分公司应当支付刘xx2018年5月1日至2019年5月31日期间克扣的工资33896元及提成35899元。(一)根据刘xx在一审中提交的第一组证据足以证实，2018年5月1日至2019年5月31日期间乐豪斯装饰公司李沧分公司克扣的工资33896元及提成35899元的事实，具体详见一审举证质证和辩论意见。(二)即使不采信刘xx提交的工资表，仅依据乐豪斯装饰公司李沧分公司提交的工资表也可说明：双方实际执行的工资标准为2018年1月至4月底薪8000元/月、2018年5月至10月底薪10000元/月。因此，2018年11月起乐豪斯装饰公司李沧分公司单方无故降薪的违法事实清楚，认定证据充分。理由具体如下：1、乐豪斯装饰公司李沧分公司在劳动仲裁提交的2018年1月至2019年7月的工资表载明：2018年1月至4月期间工资组成是基础工资1910元+“福利待遇”3590元+“奖金”2500元，固定工资共计8000元，2018年5月至10月期间工资组成是基础工资1910元+“福利待遇”3590元+“奖金”4500元，固定工资合计10000元，以上三个工资项目数额均是固定的，并不是浮动的。这与刘xx提交的工资表也相互印证，足以说明刘xx2018年5月起月固定工资为人民币10000元。2、乐豪斯装饰公司李沧分公司在按月连续10次发放固定数额的所谓“奖金”之后，无故单方降薪行为违法。因此，乐豪斯装饰公司李沧分公司应对2018年1月至10月期间发放固定数额“奖金”的依据，以及自2018年11月起不再发放“奖金”的原因作出合理说明解释，否则应视为乐豪斯装饰公司李沧分公司无故单方降薪。(三)即使不采信刘xx提交的工资表和提成明细，仅依据乐豪斯装饰公司李沧分公司提交的工资表和提成政策等证据计算，乐豪斯装饰公司李沧分公司仍尚欠刘xx提成工资26096.79元，乐豪斯装饰公司李沧分公司自己提交的证据都足以说明乐豪斯装饰公司李沧分公司存在拖欠提成工资的事实清楚，证据确凿。具体理由如下：1、依据乐豪斯装饰公司李沧分公司在劳动仲裁提交的工资表和《乐豪斯管理规范-提成政策》、业务回单计算，2018年4月至2019年5月期间乐豪斯装饰公司李沧分公司实际发放提成28024.18元，而刘xx应得提成为54120.97元(业务结算款30926268.27元×提成比例0.175%)。即如依据乐豪斯装饰公司李沧分公司提供的上述证据计算，乐豪斯装饰公司李沧分公司仍尚欠刘xx提成款26096.79元。2、刘xx在仲裁程序中称已发放的提成款为62892元，乐豪斯装饰公司李沧分公司对此并不认可，且高于依据乐豪斯装饰公司李沧分公司提交的业务回单净收入计算出的应发提成款54120.97元，这明显不符合常理，只能说明乐豪斯装饰公司李沧分公司提交的业务回单并不完整，并非部分业务，否则无法合理解释。仲裁委在不采信刘xx提交的工资表和提成明细的情况下，反而又依据刘xx据此计算得出的实发提成款，来认定乐豪斯装饰公司李沧分公司不存在拖欠提成的事实，前后认定明显逻辑矛盾。二、乐豪斯装饰公司李沧分公司应当支付刘xx解除劳动合同的经济补偿81692元，计算经济补偿的月工资基数应为20423元(补足克扣的工资)，工作年限应从2015年9月1日起合并计算，共计4.5年。1、乐豪斯装饰公司李沧分公司存在拖欠、克扣工资的情形，刘xx依据劳动合同法第38条之规定被迫提出解除劳动合同，乐豪斯装饰公司李沧分公司应当支付经济补偿金。2、乐豪斯装饰公司李沧分公司在劳动仲裁和一审均称“当月发上月工资”、“申请人2018年1月3日入职”，但与2017年12月25日(发放的2018年11月工资，而该月由世纪英企公司为刘xx投保，时间重合)、2018年1月8日、2018年1月23日、2018年1月30日乐豪斯装饰公司李沧分公司持续为刘xx发放工资的行为自相矛盾，且乐豪斯装饰公司李沧分公司在劳动仲裁和一审中均认可其与世纪英企公司是劳务派遣关系，足以证实刘xx的工作岗位一直没变，一直为乐豪斯装饰公司李沧分公司供劳动的事实。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，在计算解除劳动合同的经济补偿金时刘xx2015年9月1日至2018年1月2日期间的工作年限应当合并计算，共计4.5年(2015年9月1日至2019年7月15日)。 乐豪斯装饰公司李沧分公司辩称，一审法院认定事实部分有效，适用法律部分正确，对于加班费认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销或改判。一审判决第一二项适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法驳回刘xx的上诉请求。 乐豪斯装饰公司李沧分公司上诉请求：一、请求依法撤销(2019)鲁0213民初6876号民事判决书，依法发回重审或依法改判；二、一审、二审的诉讼费及其他费用由刘xx承担。事实与理由：一、关于加班费。一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘xx在一审中没有提交证据证明存在加班事实，原审法院仅凭乐豪斯装饰公司李沧分公司提交的2019年6月25日至2019年7月6日这一期间的考勤表推定刘xx存在加班的事实，原审法院的认定有悖于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定。二、关于工资基数。原审法院没有查清乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx的工资数额，按刘xx单方制作的工资数额判定乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx经济补偿金工资基数和加班工资。 刘xx辩称，关于加班费问题刘xx一审提交的证据四足以证实乐豪斯装饰公司李沧分公司的工作时间为每周四休息，周六周天上班，乐豪斯装饰公司李沧分公司在一审提交的部分考勤记录也显示上述工作时间且公司在一审中认可其有相应的钉钉考勤系统，这属于公司掌握和保存的证据，因其未提供，应承担不利后果。且劳动争议案件中劳动者对加班事实仅承担初步的举证责任，根据以上双方提交的证据足以证明刘xx已完成初步举证责任，公司作为用人单位在举证能力方面更强，承担的举证责任也应更多。 刘xx向一审法院提出诉讼请求：1、判决乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx解除劳动合同经济补偿金81692元，解除前12个月平均工资20423元×4个月；2、判决乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年5月1日至2019年5月31日期间克扣的工资33896元及提成35899元；3、判决乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2019年6月1日至7月9日期间工资14294元（10000元÷21.75天×1月又7日）；4、判决乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2017年至2019年度带薪年休假工资11494元（10000元÷21.75天×5天×2.5年×200%）；5、判决乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年6月10日、6月11日、6月19日、2019年1月3日克扣工资1600元；6、判决乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年6月1日至2019年6月30日期间延时加班费5057元、周六周日加班费60689.65元、法定节假日加班费11034元；7、本案诉讼费由乐豪斯装饰公司李沧分公司承担。 乐豪斯装饰公司李沧分公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令乐豪斯装饰公司李沧分公司不支付刘xx2019年6月1日至2019年7月9日期间的工资13871.99元；2、请求依法判令乐豪斯装饰公司李沧分公司不支付刘xx解除2015年9月1日至2019年7月9日期间劳动合同经济补偿金42568.68元；3、依法判令乐豪斯装饰公司李沧分公司不支付刘xx2018年1月3日至2019年7月9日期间的带薪年休假工资6731.06元；4、本案诉讼费及其他费用由刘xx承担。 一审法院经审理查明：刘xx于2019年9月向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决被申请人乐豪斯装饰公司李沧分公司支付其2015年9月1日至2019年7月9日期间解除劳动合同经济补偿金81692元、2018年5月1日至2019年5月31日期间克扣的工资33896元、提成35899元、2019年6月1日至2019年7月9日期间的工资14294元、2017年至2019年带薪年休假工资11494元、2018年6月10日、6月11日、6月19日、2019年1月3日扣发的工资1600元、2018年6月1日至2019年6月30日期间日延长加班费5057元、周六日加班费60689.65元、法定节假日加班费11034元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出青李劳人仲案字[2019]第650号仲裁裁决，乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2019年6月1日至2019年7月9日期间的工资13871.99元、解除2015年9月1日至2019年7月9日期间劳动合同经济补偿金42568.68元、2018年1月3日至2019年7月9日期间带薪年休假工资6731.06元，驳回刘xx的其他仲裁请求。刘xx不服上述裁决，于2019年11月4日向一审法院提起诉讼，乐豪斯装饰公司李沧分公司不服上述裁决，于2019年11月8日向一审法院提起诉讼，双方均于上述裁决书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。 乐豪斯装饰公司李沧分公司（甲方，用工单位）与校企英才人力资源公司（乙方，派遣单位）签订《劳务派遣协议》，期限自2016年5月1日起至2018年3月31日止。协议约定由乙方派遣员工在甲方工作；乙方派遣员工为乙方雇员，其人事劳动关系、社会保险关系、党团组织关系保留在乙方；劳务费包括乙方派遣员工的工资、社会保险费和管理费；涉及到有关经济补偿金等其他劳动争议一切费用由甲方承担。2016年11月1日刘xx（乙方，劳动者）与校企英才人力资源公司（甲方，用人单位）签订《劳动合同》，为固定期限，自2016年11月1日起至2017年10月31日止，从事管家岗位，工资标准为2000元/月，甲方于每月15日前以货币或转账形式足额支付乙方工资，如遇节假日或休息日应提前到最近的工作日支付。2017年11月30日刘xx与校企英才人力资源公司解除劳动合同。2018年1月3日乐豪斯装饰公司（甲方，用人单位）与原告（乙方，劳动者）签订《劳动合同》，约定为固定期限，自2018年1月3日起至2019年8月10日止，甲方安排乙方从事工程岗位，乙方每日工作时间8小时，每周工作40小时，乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧假、产假、带薪年假等休假权利，甲方支付乙方的工资为1910元/月，于每月15-30日前以货币或者转账形式足额支付乙方工资，如遇节假日或休息日应提前到最近的工作日支付；甲方应书面记录支付乙方工资的时间、数额、工作天数、加班时间、签字等情况，并向乙方提供工作清单；甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资；甲乙双方解除、终止劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应当依法支付经济补偿金。根据双方约定，刘xx在乐豪斯装饰公司李沧分公司处的工作岗位是青岛交付中心总经理。2019年7月7日刘xx以乐豪斯装饰公司李沧分公司存在未依法及时/足额支付劳动报酬、未按规定缴纳社会保险等违法情形，向乐豪斯装饰公司李沧分公司提出解除劳动合同，2019年7月9日双方解除劳动合同。 2015年9月1日起至2016年4月止刘xx的社会保险费由青岛乐豪斯装饰工程有限公司缴纳；2016年5月5日至2017年11月30日期间刘xx与校企英才人力资源公司存在劳动关系，校企英才人力资源公司是用人单位，乐豪斯装饰公司李沧分公司是用工单位，刘xx属于校企英才人力资源公司向乐豪斯装饰公司李沧分公司派遣劳务，在此期间，刘xx的社会保险费由校企英才人力资源公司缴纳，2016年5月5日至2017年10月期间刘xx的工资由校企英才人力资源公司发放。2018年1月起至2019年6月止刘xx的社会保险费由乐豪斯装饰公司李沧分公司缴纳。 2018年5月至2019年5月乐豪斯装饰公司李沧分公司支付给刘xx的实发工资情况如下：2018年5月8721.96元、6月11078.52元、7月10233.03元、8月10983.62元、9月15585.28元、10月18572.26元、11月13879.41元、12月8185.22元、2019年1月5039.63元、7436.45元、8394.07元、4523.82元、5月3426.61元。2018年5月至2019年5月刘xx每月应发工资分别为：2018年5月9288.46元、6月11645.02元、7月10799.53元、8月11550.12元、9月16151.78元、10月19138.76元、11月14445.91元、12月8751.72元、2019年1月5863.63元、2月8260.45元、3月9218.07元、4月5347.82元、5月4250.61元，乐豪斯装饰公司李沧分公司分别于2019年3月6日向刘xx发放11743.44元、于2019年3月8日向刘xx发放5088.82元、于2019年3月25日向刘xx发放2740.14元，共计144995.82元。刘xx2019年6月1日至7月9日的实发工资为16002.96元（8532元+6646.96元+824元）。刘xx自2018年6月1日至2019年6月30日期间每周四休息，每周加班1天，共计加班52天。被告于2018年6月10日、6月11日、6月19日、2019年1月30日分别收原告捐款300元、100元、200元、1000元，共计1600元。双方一致确认被告未支付原告2018年和2019年带薪年休假工资为共计人民币6736.33元。 一审法院认为，刘xx没有证据证明自己2016年5月、2019年1月是被安排到乐豪斯装饰有限公司李沧分公司的，通过乐豪斯装饰公司李沧分公司提供的证据2双方签订的《劳动合同》、证据8乐豪斯装饰公司李沧分公司与校企英才人力资源公司签订的《劳务派遣协议》、证据9刘xx与校企英才人力资源公司签订的《劳动合同》、刘xx提供的证据1.《青岛市职工社会保险参保证明》可以看出，刘xx与青岛乐豪斯装饰工程有限公司、与校企英才人力资源公司、与乐豪斯装饰公司李沧分公司之间分别存在劳动关系，刘xx与上述3单位之间是合同行为，不是工作调动。乐豪斯装饰公司李沧分公司与刘xx的劳动合同关系自2018年1月起至2019年7月止，超过1年半，根据我国《劳动合同法》的有关规定，乐豪斯装饰公司李沧分公司应当按刘xx在劳动合同解除前十二个月的平均工资支付刘xx两个月的工资，且应按应发工资计算。关于刘xx的工资，刘xx2018年5月至2019年6月的实发工资和应发工资均应包括2019年3月6日、3月8日、3月25日乐豪斯装饰公司李沧分公司向刘xx发放11743.44元、5088.82元、2740.14元。因为双方均不能证明刘xx2019年6月的工资数额，故刘xx6月份的实发工资以其离开乐豪斯装饰公司李沧分公司单位前12个月（2018年6月至2019年5月）的实发平均工资为基数计算，刘xx2018年6月至2019年5月的实发平均工资为11409.19元[（11078.52元+10233.03元+10983.62元+15585.28元+18572.26元+13879.41元+8185.22元+5039.63元+7436.45元+8394.07元+4523.82元+3426.61元+11743.44元+5088.82元+2740.14元）÷12个月]，刘xx在主张其6月1日至7月9日的工资时主张的工资基数为10000元没有超过该数额，一审法院予以支持，刘xx6月份的实发工资按照10000元计算，应发工资为10824元（10000元+824元）。故刘xx与乐豪斯装饰公司李沧分公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为12014.57元[（10799.53元+11550.12元+16151.78元+19138.76元+14445.91元+8751.72元+5863.63元+8260.45元+9218.07元+5347.82元+4250.61元+10824元+11743.44元+5088.82元+2740.14元）÷12个月]，刘xx主张自2015年9月起至2019年7月止工龄连续计算，乐豪斯装饰公司李沧分公司应支付刘xx经济补偿金81692元（20423元×4个月），没有事实和法律依据，一审法院不予支持。乐豪斯装饰公司李沧分公司应支付刘xx经济补偿金24029.14元（12014.57元×2个月）。刘xx主张乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年5月1日至2019年5月31日期间克扣的工资33896元及提成35899元，因证据不确实充分，一审法院不予支持。刘xx主张乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2019年6月1日至7月9日期间工资14294元（10000元÷21.75天×1月又7日），因乐豪斯装饰公司李沧分公司提供的证据可以证明乐豪斯装饰公司李沧分公司在2019年通过关联企业青岛乐虎焕新装饰工程有限公司代为支付刘xx工资8532元、奖金6646.96元，共计15178.96元，已超出刘xx主张的14294元，故对刘xx提出的乐豪斯装饰公司李沧分公司应当支付刘xx2019年6月1日至7月9日期间工资14294元的诉讼请求一审法院不予支持。双方一致认可刘xx2018年和2019年带薪年休假工资为共计人民币6736.33元乐豪斯装饰公司李沧分公司未支付，该工资乐豪斯装饰公司李沧分公司应予支付。刘xx主张乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年6月10日、6月11日、6月19日、2019年1月3日克扣工资1600元，因刘xx无证据证明该款系乐豪斯装饰公司李沧分公司强迫刘xx捐献，故对刘xx的该项诉讼请求一审法院不予支持。刘xx自2018年6月1日至2019年6月30日周六周日加班52天，加班工资应为57313.04元[(2018年6月至2019年5月刘xx应发工资总数144995.82元+2019年6月刘xx应发工资总数10824元)÷13个月÷21.75×52天×200%]。刘xx主张乐豪斯装饰公司李沧分公司支付刘xx2018年6月1日至2019年6月30日期间周六周日加班费60689.65元，超出部分一审法院不予支持，刘xx主张法定节假日加班费11034元，因无确实充分的证据，一审法院不予支持。 综上，乐豪斯装饰公司李沧分公司应支付刘xx经济补偿金为人民币24029.15元、2018年和2019年带薪年休假工资为共计人民币6736.33元、2018年6月1日至2019年6月30日期间的周六周日加班工资人民币57313.04元。刘xx的其他诉讼请求因无事实根据与法律依据，一审法院不予支持。对乐豪斯装饰公司李沧分公司主张的不支付刘xx2019年6月1日至2019年7月9日期间的工资13871.99元的请求一审法院予以支持，对乐豪斯装饰公司李沧分公司提出的不支付乐豪斯装饰公司李沧分公司解除2015年9月1日至2019年7月9日期间劳动合同经济补偿金42568.68元的主张中无事实根据和法律依据的部分一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款第一项、第四十四条第二项、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、乐豪斯装饰公司李沧分公司于判决生效之日起十日内支付刘xx经济补偿金人民币24029.14元；二、乐豪斯装饰公司李沧分公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2018年和2019年带薪年休假工资人民币6736.33元；三、乐豪斯装饰公司李沧分公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2018年6月1日至2019年6月30日期间的周六周日加班工资人民币57313.04元；四、驳回刘xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元，刘xx负担12元，乐豪斯装饰公司李沧分公司负担8元。 二审期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，刘xx、乐豪斯装饰公司李沧分公司于2018年1月3日签订劳动合同，约定劳动合同期限为自2018年1月3日起至2019年8月10日，上述合同合法有效，双方均应严格履行。关于刘xx要求乐豪斯装饰公司李沧分公司支付其2018年5月1日至2019年5月31日期间克扣的工资33896元及提成35899元的主张，双方在劳动合同中约定工资为1910元/月，结合双方提交的银行交易流水、工资表及双方一致的陈述，乐豪斯装饰公司李沧分公司支付的工资并未低于合同约定，刘xx也未提供有效证据证明乐豪斯装饰公司李沧分公司存在无故降薪、克扣其工资及提成的情形，对其主张，本院不予采信，一审判决并无不当，本院予以维持。 关于乐豪斯装饰公司李沧分公司应支付刘xx加班费的问题。刘xx主张其工作期间系每周四固定休息、周六周日上班的工作模式，乐豪斯装饰公司李沧分公司在一审中提交的2019年6月25日到7月6日的《青岛乐豪斯家居科技有限公司打卡记录》显示该期间的周四刘xx均休息，周六均上班，结合乐豪斯装饰公司李沧分公司在庭审中陈述单位系轮休，一审推定刘xx主张的周四休息、周六周日上班系真实并无不当，乐豪斯装饰公司李沧分公司应向刘xx支付2018年6月1日至2019年6月30日期间的加班费，乐豪斯装饰公司李沧分公司不支付刘xx加班费的上诉主张，于法无据，本院不予采信，一审法院对于刘xx加班费的计算方式并无不当，本院予以确认。 关于乐豪斯装饰公司李沧分公司应支付刘xx经济补偿金的数额问题。刘xx上诉主张应从2015年9月1日起合并计算工作年限，但根据一审查明事实，刘xx与青岛乐豪斯装饰工程有限公司、校企英才人力资源公司、乐豪斯装饰公司李沧分公司之间分别存在劳动关系，且并非工作调动，其主张缺乏依据，本院不予采信。刘xx主张应当按照20423元的工资基数计算经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。乐豪斯装饰公司李沧分公司认可一审判决认定的12014.57元这一计算基数，本院对一审法院就经济补偿金的计算及数额认定予以确认。 综上所述，刘xx、乐豪斯装饰公司李沧分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘xx负担10元，上诉人青岛乐豪斯装饰工程有限公司李沧分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十月十九日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英