湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终55号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭德迟，男，1962年9月14日出生于湖北省大冶市，汉族，大学文化程度，原湖北理工学院继续教育学院院长、自考办主任，住黄石市黄石港区。因涉嫌犯贪污罪于2018年7月5日被中共黄石市监察委采取留置措施，同年9月30日被黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押于黄石市看守所。辩护人闵卫华，湖北东楚律师事务所律师。辩护人周泽，北京泽博律师事务所律师。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控被告人彭德迟犯贪污罪一案，于2020年1月13日作出（2019）鄂0204刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人彭德迟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员周军出庭履行职务，原审被告人彭德迟及辩护人闵卫华、周泽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：黄石理工学院系事业单位法人，2012年经教育部同意，更名为湖北理工学院（以下简称理工学院）。理工学院于2005年5月25日申请设立黄石理工学院自学考试办公室（以下简称理工学院自考办）。被告人彭德迟于2004年8月至2006年7月任黄石理工学院国际学院院长（2005年5月起兼任理工学院自考办主任）,2006年7月至2008年6月任理工学院自考办主任。2008年6月至2018年9月，任理工学院继续教育学院（以下简称继教学院）院长、自考办主任，全面负责理工学院自考办的教育及行政管理工作，管理理工学院自考办的各项经费和资产，负责对理工学院自考办的资产进行管理。一、贪污事实2012年至2015年期间，被告人彭德迟利用其担任理工学院自考办主任的职务便利，故意增设中间环节，将理工学院自考办的插班生教材从其家庭经营的同方书店以全价购入。其间，同方书店以全价人民币534744.40元向理工学院自考办出售其从武汉市南鸿雁图书发行有限公司以人民币396535.53元的折扣价格购入的教材，获取差价款共计人民币138208.87元。私分国有资产事实2010年至2015年期间，被告人彭德迟利用其担任理工学院自考办主任的职务便利，使用理工学院自考办资金为其本人及理工学院自考办工作人员缴纳个人所得税共计人民币528414.56元，其中为其本人缴纳个人所得税共计人民币248135.56元。具体事实如下：（一）2010年3月9日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳理工学院自考办职工个人所得税人民币26000元。（二）2011年3月10日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币9506元;同月17日,缴纳被告人彭德迟个人所得税人民币22260元。（三）2012年3月1日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭德迟个人所得税人民币32780元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币27000元。（四）2013年3月21日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭德迟个人所得税人民币57440元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币48000元。（五）2014年4月14日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭德迟个人所得税人民币67440元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币57000元。（六）2015年4月23日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭德迟个人所得税和滞纳金共计人民币68215.56元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币60000元。（七）2015年7月16日，在被告人彭德迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳理工学院自考办职工个人所得税人民币52773元。另查明，2015年湖北省审计厅对湖北理工学院原院长李某进行经济责任审计时，审计部门按照教材平均折扣率25%计算认定理工学院自考办多支付同方书店人民币154500元。2015年12月18日，被告人彭德迟向理工学院退款人民币150000元，2017年6月15日向理工学院退款人民币4500元。2018年7月5日，被告人彭德迟被黄石市监察委员会从其办公室带至留置场所并被采取留置措施，同年9月30日被黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。2019年5月20日，被告人彭德迟亲属代其退赃人民币248135.56元。原判认定上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：一、主体身份部分1、户籍信息、关于彭德迟任免的文件、个人档案资料等书证，证明被告人彭德迟于2004年8月至2006年7月任黄石理工学院国际学院院长（2005年5月起兼任自考办主任）；2006年7月至2008年6月任理工学院自考办主任；2008年6月起，被告人彭德迟任理工学院继教学院院长、自考办主任。2、湖北理工学院湖理工发[2018]78号文件，证明2018年9月30日，湖北理工学院给予被告人彭德迟开除公职的处分。二、黄石理工学院自学考试办公室的性质部分1、《湖北省人民政府关于组建黄石理工学院的通知》《湖北省人民政府关于黄石理工学院更名为湖北理工学院的通知》《事业单位法人证书》《关于黄石理工学院机构代码证的情况说明》，证明2004年经教育部同意，湖北省人民政府决定将黄石高等专科学校和黄石教育学院合并组建黄石理工学院，系本科层次的普通高等学校，属于国有事业单位；2012年经教育部同意，湖北省人民政府决定将黄石理工学院更名为湖北理工学院。2、《黄石理工学院关于申请设立自学考试办公室的报告》，证明2005年5月25日，黄石理工学院向黄石市民政局申请组建黄石理工学院自学考试办公室，由黄石理工学院出资人民币30000元，占注册资本总额的100%。理工学院关于自学考试办公室相关会议记录印证了理工学院申请举办理工学院自考办的情节。3、黄石荆山联合会计师事务所黄荆师检字（2005）第066号《关于黄石理工学院自学考试办公室的验资报告书》，证明黄石理工学院自学考试办公室由黄石理工学院出资组建，申请登记的注册资本为人民币30000元，经审验，黄石理工学院自学考试办公室已收到黄石理工学院缴入的注册资本人民币30000元。4、民办非企业单位（法人）登记申请表，证明理工学院自考办举办单位及住所产权单位为理工学院，开办资金人民币30000元来源于理工学院。5、理工学院自考办2005年《说明》，关于“原黄石理工学院自考办”办公用房、教室使用、教师聘请情况、学生宿舍及水电使用情况等情况说明，法定代表人登记表、自考办年度《黄石市民办非企业单位年检报告书》、注册资金记账凭证、借支单、民办学校办学许可证、组织机构代码证、法人登记申请报告、章程、自考办教师聘书材料以及黄石市教育局出具的情况说明等证据，证明理工学院将院内教1楼作为理工学院自考办办公及教学场所，理工学院自考办利用理工学院资产办学，办公用房、教室由理工学院无偿提供，学生的住宿由学校安排并按规定收取费用。彭德迟担任理工学院自考办法定代表人，全面负责理工学院自考办的教育及行政管理工作，管理理工学院自考办的各项经费和资产，负责对理工学院自考办的资产进行管理，其人事关系在理工学院。6、《关于黄石理工学院申报取得自学考试主考学校资格的说明材料》《对湖北省申请开考心理健康教育专业（独立本科段）等十三个专业的复函》等自学考试相关文件，证明自学考试主考学校资格的申报必须经全日制普通高校向省考试院提出申请，经省考委批准，报全国考委备案。2005年9月11日，全国高等教育自学考试指导委员会办公室批准同意遴选黄石理工学院为公共关系专业（独立本科段）的主考学校。7、《关于党委成员“挂点”工作调整的通知》、理工学院《会议纪要》《关于黄石理工学院继续教育学院院长、自考办主任岗位竞聘上岗工作安排的通知》《关于彭德迟同志职务聘任的通知》《关于黄石理工学院党委成员工作分工的通知》《关于湖北理工学院领导班子成员工作分工的通知》《关于调整校级领导干部工作分工的通知》，证明理工学院对自考办主任的竞聘、招生范围、财务等各项工作进行管理和监督，继续教育学院院长、自考办主任由一人兼任，面向全院，公开竞聘，理工学院安排党委成员分管继续教育学院、自考办工作。8、关于原黄石理工学院自考办工作人员承担具体工作的情况说明及中共黄石理工学院委员会文件、湖北理工学院委员会组织部文件，证明理工学院先后任命周某、毛某、刘某1、黄某1、艾某等人到自考办工作，同时由于2008年继续教育学院与自考办合署办公，彭德迟兼任继续教育学院院长和自考办主任，因此原继续教育学院袁某2、王某2、殷红、沈某、陈某1、高某等人也承担了自考办的相应工作。自考办另外有聘用人员张某2、姜某、袁某1、余兰、彭某2等人。9、《关于举办高等教育自学考试全日制助学班申请报告》，证明理工学院自考办向理工学院申请开办高等教育自学考试全日制护理专科、本科助学班、工程管理本科助学班，并获批。10、黄石理工学院继续教育学院、自考办与黄石理工学院签订的《目标责任协议》，证明理工学院计财处设立自考办收支专项账目和二级学院成教分成经费（含预支、结余）专项账目，单独建立成教和自考的收费数据库。理工学院为理工学院自考办预支职工每月工资和岗位津贴、业务成本。理工学院无偿提供自考办与成教工作相配套的信息、设施以及教室、实验室、实习基地等固定资产资源。黄石理工学院继续教育学院、自考办负责完成黄石理工学院交待的经济指标任务，履行学院有关文件规定的管理职责，严格执行财务管理制度。11、继续教育学院、理工学院自考办2008-2015年收支情况、年度分配请示报告、职工奖金发放表、黄石理工学院记账凭证及湖北理工学院计划财务处出具的《关于继续教育学院、自学考试办公室历年结算等情况的说明》，证明理工学院计划财务处根据目标责任协议中财务指标完成情况，对理工学院继教学院、自考办每年度的收入、支出和结余情况进行财务对账和核实结算。理工学院继教学院、自考办历年的奖励分配方式是在目标责任协议期满后，根据协议完成情况，由理工学院继教学院、自考办向理工学院提出超额部分资金分配及分配个人奖金的建议方案，呈报分管副院长审核签字，再提交校长办公会审议确定具体的个人奖励分配金额，由校长签字后，报学校计财处集中打卡发放。除每年经学校审批同意发放的个人奖金及少部分用于二级学院分成外，剩余资金均在学校账上作为理工学院继教学院、自考办预算资金留存使用，不得再用于个人奖金发放。12、理工学院自考办2006年财务收支情况表，证明理工学院对理工学院自考办的财务进行监督管理，2005年度，理工学院自考办单位账户年末余额人民币178535.32元，已全部结转至2006年度。2006年，理工学院自考办财务收入人民币2506779.5元，财务支出人民币2497383.31元，累计余额人民币187931.51元，已结转至下一年度。13、证人袁某1（理工学院自考办职工）的证言：彭德迟担任继教学院院长、自考办主任期间，每年七八月份会制定一个上报给学校的毛收入，然后安排我去学校计财处对账。虽然协议中约定了我们可以决定分配超额部分50%的资金，但是实际上我们只有分配建议权，最后实际分配必须要经过校领导审批才能发放，分配比例的最终决定权还是在校方。协议约定的50%自由支配资金，除了发放奖金之外，学校将剩下的钱划拨给继教学院作为预算资金放在学校保管，我们可以根据实际工作需要，在学校允许的范围内经领导审批报销使用，但是不能再作为奖金来发放。结余资金是累计计入继教学院的预算资金的。因为这些钱都是上交到学校公账户内的，公户里面的钱要使用，按照学校的财务管理规定，必须要经过相应的审批程序才能支出，所以继教学院、自考办与学校签订的协议，也必须要遵守学校的财务管理规定，也就形成了这种分配方式。继教学院、自考办没有将收入全数上交给学校，每年都会向学校上报一部分，自考办会留下来一部分。这个是彭德迟决定的，他担心如果当年全数上交之后，第二年如果没办法完成650万元的任务，自己所缴纳的风险金就会被学校收走，另外一方面，如果钱全部都交给学校的话，自考办用钱的时候，要经过很多的审批手续，钱放在自考办的话，只需要彭德迟签字就可以用钱了。14、证人叶某（理工学院校务委员、审计处处长）的证言：2008年左右，经理工学院院长办公会决定，继教学院与自考办合署办公，两块牌子一套班子，彭德迟通过竞聘上岗，经学校委派，担任继教学院院长和自考办主任。继教学院、自考办先后分别由理工学院原副书记杨某、原副院长王某1分管。自考办重大事项的决定必须向分管领导报告。自考办的办学业务都是利用黄石理工学院的资源开展的，包括学校的固定资产、基础设施以及黄石理工学院这块牌子。每年理工学院收取的继教学院的学费等相关费用以及自考办上交的资金总数，减去650万元以及继教学院、自考办正式职工的工资等待遇和开支后剩余部分就是超额部分，超额部分的分配由继教学院、自考办拟定分配方案的报告呈报相关校领导，经党政联席会讨论通过后，由分管校领导、校长等相关部门人员签字后，再由理工学院计划财务处根据分配方案给继教学院发放奖金。理工学院在继教学院、自考办的正式职工有院长、自考办主任彭德迟，党支部书记袁某2，继续教育学院副院长殷红、周某、王某2、职工艾某、高某等人。他们都是理工学院的正式职工，工资及相关待遇都是由黄石理工学院发放。15、证人徐某（理工学院校务委员、党委委员、学科建设办公室主任）的证言：自考办应该是在2005年正式成立的，是学校的教学机构，当时的负责人是彭德迟。2008年左右，经理工学院院长办公会决定，将继教学院与自考办合署办公，两块牌子一套班子，继教学院院长和自考办主任由一人兼任，之后彭德迟通过理工学院组织的竞聘上岗，再经学校委派，担任了继教学院院长、自考办主任。我主要做的就是监督继教学院、自考办开展自考工作、使学校获得自考举办权和完成年度经济目标任务。自考举办权首先由黄石理工学院向省教育厅成教处提出开展成人本科教育的申请，经省教育厅下文批复后，取得成人教育中自考举办权。因为只有取得了这项举办权才能真正以我们学校的名义开展自考助学业务。理工学院成立自考办就是开展自学考试，取得自考主办权，为了给学院创造经济收益。理工学院与继教学院、自考办签订的目标责任协议书，主要约定是双方的职责以及经济任务目标。16、证人向某（理工学院计划与财务处副处长）的证言：自考办在省审计厅审计之前，每年按协议规定，由理工学院继教学院和自考办提出分配方案报学校审批，经校领导审批同意后，再由校人事处审核同意，交给我们财务处，财务部门从超出部分的资金中按照呈请的分配方案发放资金。彭德迟的人事关系是在理工学院，是我们学校的中层干部，我们按人事处提供的工资标准发放他的工资。继教学院、自考办除了彭德迟外，还有其他理工学院正式职工，党支部书记袁某2、继教学院副院长殷红、副院长周某、王某2、职工毛某、刘某1、黄某1、艾某、陈某2、沈某、高某。他们的人事关系都是在理工学院，工资和相关待遇都是由理工学院按照个人的级别标准进行发放。17、证人丁某（原理工学院党委书记）的证言：2004年的时候，黄石高专和黄石教育学院合并成立黄石理工学院，成立后的黄石理工学院上升为本科院校。到了2005年的时候，其他本科院校均设置了自学考试办公室，我们黄石理工学院也需要成立一个自学考试办公室，这样可以扩大招生范围，能够为理工学院创造更多的收入。基于上述考虑，经过理工学院办公会研究决定，由理工学院出资3万元，成立黄石理工学院自学考试办公室，占注册资本总额的100%。理工学院正式向市民政局发过文，具体注册工作是安排彭德迟去协调办理的。自考办的本科自考助学资格是由理工学院向省教育厅、省考试院申请取得的，取得办学资格后由湖北省教育厅、省考试院下达招生计划到理工学院，确定自考办的招生名额，然后自考办按照招生计划以理工学院名义对外招生，招到学生之后，依托理工学院的教学场所，由理工学院的教师进行授课、组织考试等，学生经过考试合格需发放毕业证，则由省考试院制证盖章后，再拿回理工学院盖章，最后发放毕业证给学生。如果自考办不依托理工学院，就无法取得国家招生计划，将失去教育教学资源，不能开展教育教学活动。总之，自考办的教学基本上是依托于理工学院开展的。理工学院委派了彭德迟担任自考办主任，当时还明确自考办主任为正处级岗位。自考办是理工学院出资3万元注册登记的，虽然是在市民政局登记注册的机构，但是实质上是理工学院的教学机构，还在自考办设置了一个正处级职务。自考办的负责人是彭德迟，代表学院对自考办的资产、依法办学等进行组织、领导、监督和管理，另外还安排了其他几名在职工作人员到该自考办协助彭德迟进行管理等工作。18、证人杨某（原理工学院党委副书记）的证言：2008年，经党政联席会讨论决定，将继教学院和自考办合署办公，机构负责人需要竞聘上岗。同时安排我从2008年开始分管继教学院和自考办，主要是从宏观上对继教学院、自考办进行管理，继教学院、自考办的财务由时任院长李某直接管理，业务教学上是由分管教学副院长李社教负责管理。2008年理工学院组织了自考办与继教学院负责人竞聘上岗的程序，彭德迟通过竞聘上岗，再经过党政联席会研究同意，最终确定委派了彭德迟担任自考办主任、继教学院院长，另外配齐了班子成员，财务管理方面，理工学院对继教学院、自考办的财务收归学校统一管理，同时与自考办、继教学院签订目标管理协议。协议规定“由继教学院、自考办决定分配”指的是继教学院、自考办有权合理、合法、合规分配超额部分50%的资金。实际分配方式是由继教学院、自考办拟定一张奖励分配的报告，呈报到理工学院，最终院长审批之后，继教学院、自考办再根据审批通过的金额以奖励性的形式给职工发放奖金。按照理工学院和继教学院、自考办签订的协议要求，对于上交后的超额部分资金，应在经过学校审批同意的情况下，才能进行分配，自行分配这部分资金绝对是不允许的。19、证人张某1（理工学院纪检监察处处长）的证言：2008年开始，学校决定将自考办与继教学院合署办公。2008年的时候，彭德迟通过竞聘上岗的方式，经学校任命为继教学院、自考办的负责人。彭德迟是我们学校的正处级干部。他的工资和相关待遇是按照学校规定的工资标准进行发放的，只不过是因为继教学院、自考办与学校签订了目标责任协议，协议中约定他的30%的工作津贴是要完成目标任务之后才能发放。继教学院、自考办每年首先要将收入上交学校，在分配的时候，这里面的超额部分资金都在学校的公账内，要进行支出，必须按照学校的相关财务管理规定，由继教学院、自考办向学校呈报分配方案，经学校党政联席会或校长办公会研究决定后，经相关负责人在分配方案上签字同意，再交计财处按会议决定的金额发放。20、证人王某1（理工学院原副院长）的证言：我从2010年至2017年分管继教学院、自考办的工作。学校同意将自考办在市民政局登记注册，主要就是为了给自考办一个对外的民事主体和收费依据。我们学校委派了彭德迟担任自考办主任，也就是说彭德迟是代表我校对自考办行政、教学、财务等方面工作进行全面的组织、领导、监督和管理，同时，学校还安排了其他在职工作人员到自考办工作。2008年，根据校党委研究决定，将继教学院与自考办合署办公，至2016年每年学校会与继教学院、自考办签订一份目标责任协议，就是要求自考办每年向学校上交经济目标任务。2008年六七月份的时候，经过我们学校领导班子研究决定将继教学院院长、自考办主任两个职务拿出来搞竞聘上岗。后来彭德迟通过竞聘上岗，再由学校任命其担任继教学院院长兼任自考办主任，属于正处级职务。继教学院的收入和支出都是在学校计划财务处账上的，自考办是每年将他们结算的纯收入上交到学校计财处账上。虽然我们学校和继教学院、自考办签订的协议中约定了分配方式，实质上的分配程序虽在协议中没有明确，但是因为继教学院、自考办上交的纯收入都先要交钱到学校账上，所以继教学院、自考办要将超额部分中的资金分配给个人作为奖励发放，必须要严格按照学校财务管理制度，经过相关领导审批，再上校长办公会研究，计财处才能按照审批的意见执行分配。另外，对于继教学院、自考办的分配，我们校领导会根据他们上交的金额数，将分配金额控制在一定数目内，也就是和其他二级教学机构差别不是很大的前提下，才同意分配的。21、证人姜某（理工学院继续教育学院、自考办财务人员）的证言：2008年至2015年期间，学校每年都会与继教学院、自考办签订目标责任协议，除去上交学校的650万元外，超额的35%学校留存，50%作为发展基金放在学校，剩余的15%经校领导开会审批同意后可作为奖金发放。继教学院、自考办每年用于结算的这个上交总数，是继教学院与自考办每年上交到学校账户内的总数，就是说这些钱是要先交给学校的，再通过学校的审批程序，学校计划财务处才能将校方同意的分配金额发放到继教学院、自考办每个人的账户内。自考办的收入并没有每年全额上交学校。22、证人张某2（理工学院自考办出纳）的证言：按照协议约定的条款，继教学院、自考办可以决定分配超额部分的50%资金，虽然协议中讲到自考办可以决定分配超额部分的50%资金，但是由于上交的钱实际都在学校的账上，按照学校的相关财务管理规定，要从学校账上拿钱出来分配，是必须按照学校的财务报销程序，我们先递交分配方案，经校领导开会审批同意之后，我们才能按照学校允许的金额发放奖金，这部分奖金的发放都是由学校计财处直接转账到我们个人账户内的。也就是说虽然协议中约定了超额部分的50%由我们决定分配，但是实际上关于发放个人奖金的方面，我们只有建议分配方案的权利，最终的分配决定权还是由学校掌握和决定的。2008年至2015年期间，继教学院、自考办没有全额向学校上交收入。三、犯罪事实部分（一）贪污事实1、武汉南鸿雁图书发行有限公司与同方书店业务批销单及教材入库验收单、同方书店与理工学院自考办结算凭证（含教材入库验收单），证明2013年1月至2014年，同方书店从武汉南鸿雁图书发行有限公司以折扣价购入教材，以教材原价卖给理工学院自考办，合计获得教材差价人民币138208.87元。2、理工学院自考办交通银行账户42×××36、中国银行账户55×××33、彭某3中国银行账号57×××31、彭某2交通银行账号62×××85的银行流水明细，证明理工学院自考办向同方书店支付教材款的情况。3、证人周某（理工学院离退休工作处副处长）的证言：2012年至2014年9月，我在继教学院、自考办是分管教学的副院长。继教学院、自考办的教材采购大部分是从武汉图书城姓栾的一个教材批发商处采购的，一些在外面采购不到的专供教材，从学校教材科采购。继教学院、自考办从同方书店采购插班生教材是没有通过集体决策的，是彭德迟个人决定的。我记得2012年初的时候，彭德迟召集了我、姚某、张某3三个人到他办公室，给我们讲了从同方书店领取插班生教材。张某3负责出插班生教材的采购计划（人数、科目等），姚某负责对外采购。根据我签字的教材入库验收单反映，同方书店供应给自考办的插班生教材是没有任何折扣的。自考办从武汉图书城姓栾的那个供应商处采购教材是有折扣的，大多数在七五折左右。4、证人张某3（理工学院继教学院工作人员）的证言：2005年9月份左右，我就到理工学院自考办上班了。2011年左右自考办才有插班生的，开始的时候插班生不多，插班生的教材主要是从学校教材科直接按教材原价购买。2012年初的一天，彭德迟院长将周某副院长、负责教材采购的姚某和我一起叫到办公室，说让同方书店来供应这个插班生教材。之后，我就根据插班生需求的教材种类及数量制定教材预定计划，再将这个教材预定计划交给姚某，由姚某将这个教材预定计划再交给同方书店去采购教材。等学期快结束了，同方书店就按照供应教材的量开具票据到自考办来结算教材款。自考办的很多教材是从栾某那里采购的，直接从栾某那里采购教材一般都有折扣，每个书不一样，但是大多数在七五折左右。5、证人姚某（理工学院自考办工作人员）的证言：2008年至2015年期间，继教学院、自考办合署办公之后，彭德迟指示我说插班生教材从同方书店采购。之后，凡是有插班生需要教材，我就会按照张某3提供的教材清单去找彭某3，之后彭某3就按照我们交给他的清单去栾某处采购教材，他再按原价将采购来的教材卖给我们自考办。当时我们自考办关于教材采购是有分工的，先由张某3给我报采购计划，我再按照她提供的计划去外面采购教材。教材返回后，供应商会给我们提供教材清单和总金额（同方书店的清单是我交给彭某3，彭某3再在清单上填数量和金额），我或者张某3再将教材清单交给仓库的负责人刘某2，他负责核对教材的数量和品种，教材入库之后，我就会制作教材入库验收单和票据一起拿到财务核准，后分管教务的副院长签字，最后彭德迟签字确认，就可以报销购书款了。自考办插班生教材并不是全部交给同方书店的，有时我们也会从栾某那边采购一些，都是有折扣的，一般是在七五折左右。彭某3提供给我们的结算价格是按原价供应，只要彭德迟最后同意支付，就按照彭德迟意思执行就行了。6、证人姜某（理工学院继教学院、自考办财务人员）的证言：自考办的教材采购都是由彭德迟决定和安排的。2008年至2015年，自考办和继教学院合署办公之后，武汉南鸿雁图书发行有限公司就是我们的教材主要供应商。自考办从武汉南鸿雁图书发行有限公司采购教材资料是有折扣的，一般都会有7-8折的折扣。同方书店是2004年前后在黄石理工学院静园食堂一楼开办的，书店是彭德迟哥哥彭某3在经营。根据姚某提供的教材入库验收单，同方书店供应的教辅材料和插班生的教材均是按照原价供应，并没有任何折扣。自考办采购教材虽然安排的是姚某，但是最终都是彭德迟决定供应商，从同方书店原价采购教材，同方书店也可以赚取折扣的差价。7、证人彭某1（理工学院教务处主任科员）的证言：我从2009年3月至今在理工学院教务处工作。理工学院教材采购：一是每年三四月份由我配合校招标办开展教材招投标工作，确定教材供应书商，并与中标书商签订教材采购合同。二是每年四月和十月分别向各二级学院下发教材征订单，要求各二级学院根据培养或招生计划，由各二级院校教学院长审核把关，向我们教务处提交所需采购教材计划。三是根据各二级学院提交的教材征订单，整理全校需要采购教材书目、数量等情况，反馈给中标书商，通知其进行采购。四是根据前期签订的教材采购合同，要求中标书商按照我们的要求及时准确地将采购书目送到学校教材库房，由教务处教材科工作人员清点验收入库。五是根据各二级学院提供的计划及实际招生情况，在系统上生成教材发放计划，通知各二级院校以班级为单位按计划到教务处领取教材。继教学院、自考办的成教或自考助学全日制学生插到全日制班级读书时，我们会帮助他们采购插班生所需要的教材。关于成教或自考助学全日制插班生教材的采购程序与我们学校普通全日制学生教材采购程序是一样的，每年四月和十月份我们教务处在向其他二级学院下发教材采购征订单时，也会一并向继教学院、自考办下发通知，要求他们上报征订计划。根据继教学院、自考办征订情况、入库验收情况和实际领取的书目情况，由负责教材工作的张某3、姚某和财务工作的袁某1与我们对账，然后我们教务处将对账情况报学校计划财务处，由财务处直接从继教学院、自考办上缴学校的资金划转，不需要继教学院、自考办单独向我们教务处支付教材款。按照教材洋码原价与继教学院、自考办进行结算。8、证人彭某2（彭德迟的弟弟、理工学院自考办工作人员）的证言：同方书店是由我二哥彭德迟家投资创办的，彭德迟为了照顾大哥彭某3夫妇，就安排他们到同方书店来帮忙看店。同方书店经营形成的利润都会给彭德迟家，彭某3只领取工资。2012年至2015年期间，同方书店给我们继教学院、自考办供应了插班生的教材。这期间同方书店给继教学院、自考办供应的插班生教材都是从武汉图书城一家姓栾的图书批发商处采购，这个图书批发商本身就是以前自考办的教材主要供应商之一。一般我们自考办从武汉的这个图书批发商采购教材平均可以享受七五折的折扣价。2012年至2015年期间，同方书店给继教学院、自考办供应的插班生教材基本是没有折扣，按照原价供应的，同方书店这段时间主要收入就是这部分教材折扣差价的利润。彭德迟和刘某3平时并不管理同方书店，书店的日常事情都是彭某3负责经营管理。同方书店经营哪些方面的书是彭德迟决定的。还有就是因为同方书店是彭德迟家投资开的，彭某3只是给同方书店打工，书店主要的收入基本都要给彭德迟家，彭某3只是领取工资，在这种情况下，彭某3怕因为兄弟之间的误会，才请我这个中间人，主要也就是起到一个调和关系的作用。审计厅审计的时候，通过多方调证了解，认为同方书店供应给继教学院、自考办的教材应该要有七五折的折扣，同方书店不应该赚取这部分差价，所以要求同方书店退出这笔钱。彭德迟安排我从我的交通银行账户中拿钱退的15万余元钱，我当时就从这个账户向学校指定的一个建设银行退款账户内退缴这笔钱，再拿着转账单到学校开具了一份退款收据，我签的经办人名字。9、证人彭某3（彭德迟哥哥）的证言：同方书店是彭德迟投资的，我没有出一分钱，我只是给他看守书店，他给我发工资，书店的收入我都交给我弟彭德迟，有时也会给彭某2转给彭德迟。除掉我的工资之外，书店的盈利都归彭德迟所有。同方书店的利润主要就是教材、教辅资料的销售利润。10、证人栾某（教材供应商）的证言：我给继教学院、自考办供应的教材是有折扣的，平均下来就是七五折。2012年上半年左右，彭某3到我们门店来，谈到说想由他来供应这些插班生的教材，从我这里进货。我觉得供应给学校和供应给彭某3都是一样的赚钱，就答应了他。在这种情况下，我就和彭某3以这种方式合作了一段时间(2012年至2015年）。先是由彭某3给我发购买教材清单，我就按照他给的清单整合教材，再通过物流发给他。11、被告人彭德迟供述：我在我们黄石理工学校附近租了一处民房开书店，书店的名字叫“同方书屋”。当时租房子、进教材、图书等都是我和我爱人出的钱，我大哥没有出钱。同方书屋交给我大哥彭某3经营。大概到了2003、2004年左右，同方书屋搬到了学校食堂的里面了，这个房间白天做书店，晚上就做食堂的值班室，这个时候同方书屋就改名为“同方书店”了。同方书店当时应该都办理了工商营业执照，我记得当时是以我爱人刘某3下岗工人的身份办理的有关证照，这样能享受一些政策的优惠。2005年至2008年，同方书店在正常经营的同时，还负责供应了自考办的自考教材。从2008年开始自考办好像就有插班生了，前几年插班生不多的时候，插班生的教材是由黄石理工学院教材科供应的，后面插班生越来越多了，从2012年开始连续三年自考办插班生的教材就改由同方书店供应的，再从2015年直到现在插班生的教材又改由黄石理工学院教材科供应了。同方书店供应自考办插班生教材是全价没有折扣的。同方书店采购自考办插班生教材肯定是有折扣的，这个具体是我哥彭某3去办的。同方书店供应自考办插班生教材的收益彭某3都给我了。根据2015年审计的结论是赚取了15万多元钱。这个审计结果当时出来以后，我就已经把这15万多元退出了。（二）私分国有资产事实1、黄石理工学院继续教育学院、自学考试办公室人员2009-2015年度工资、津贴、补助等发放情况明细、银行流水,证明2009年至2015年期间黄石理工学院继续教育学院、自学考试办公室工作人员（含彭德迟）工资、津贴等收入情况。2、中华人民共和国税收完税凭证、个人所得税支付报销凭证明细及黄石理工学院自学考试办公室交通银行账户42×××36、中国银行账户55×××33银行流水，证明2010年3月9日、2011年3月10日、2011年3月17日、2012年3月1日、2012年3月1日、2013年3月21日、2013年3月21日、2014年4月14日、2014年4月14日、2015年4月23日、2015年4月23日、2015年7月16日，通过黄石理工学院自学考试办公室交通银行账户、中国银行账户银行取现方式分别缴纳自考办职工个人所得税人民币26000元、9506元、22260元、27000元、32780元、57440元、48000元、57000元、67440元、68215.56元、60000元、52773元，合计缴纳个人所得税人民币528414.56元，其中为被告人彭德迟个人缴纳个人所得税人民币248135.56元。3、《关于自考办2008-2015年个人所得税来源的说明》，证明2018年11月22日，理工学院自考办财务人员姜某向黄石市纪委监委出具情况说明，表示自考办工作人员应缴纳的个人所得税均从理工学院自考办账户列支，即自考办收取的学杂费。4、证人姜某（理工学院继教学院、自考办财务人员）的证言：我们继教学院、自考办的工作人员的工资、津贴收入是彭德迟院长根据他给我们安排的工作岗位、绩效来设定的。我和自考办其他工作人员缴纳个人所得税是彭德迟个人决策、决定的，我们继教学院、自考办给职工缴纳个人所得税都是彭德迟安排后，由张某2去具体办理缴纳个人所得税的事情。2011年初开学的时候，彭德迟院长让我估算除他之外自考办其余工作人员上年度在自考办的应某税收入总数，我就将2010年1月至12月继教学院、自考办的工作人员工资薪金发放表拿来估算。因为继教学院的在职人员和自考办的退休人员彭某5在我们这领取的薪酬都是额外收入，我就直接按照他们每月工资薪金发放的实际收入乘5%计算，自考办的其他工作人员，我就按照每月工资薪金发放表的实际收入扣除当时的缴税基数人民币2900元，再乘5%计算纳税总数。然后我再将这个估算结果报给彭德迟，彭德迟看了之后，就让我把表交给张某2，让她去办理纳税手续。张某2根据我算出来的结果，扣减上一年已缴纳的数额，再开具一张缴纳个人所得税的支票，她再将支票送到我这里，我盖好自考办的财务专用章，就拿去缴税。这次之后，一般都是每年的三四月份，彭德迟院长会安排张某2具体办理缴纳个人所得税的事情，我的任务就是配合张某2，在她开具的缴纳个人所得税的支票上盖单位的财务专用章。我们自考办从开始缴纳个人所得税至2015年6月，我和自考办其他工作人员，应某的个人所得税都是由彭德迟决定并安排从理工学院自考办账户支出的，也就是说我们每个人实际上是没有出个人所得税这部分钱的。另外，我们继教学院、自考办缴纳的个人所得税发票是将彭德迟和自考办其他人分开开具，一张是彭德迟个人所得税票据，一张是自考办人员所得税票据。5、证人张某2（理工学院自考办出纳）的证言：2008年至2015年间，我在自考办的收入缴纳了个人所得税，只不过我在自考办的收入对应的个人所得税不是我自己出的，而是由自考办代我们自考办的工作人员交的，从自考办收取的学费中支出。大概是在2009年（或2010年）3月份左右的一天，我们的领导彭德迟跟我和姜某说，要交个人所得税，让我到税务局去拿一种缴税表格，我就去拿了一张个人年收入人民币12万元以上的缴税表格，回来以后，彭德迟院长将表格填完以后，让我去税务局跑一趟，让税务的人员核算他应该缴纳多少税，并让我顺便问一下自考办其他人员一起应缴纳多少所得税。彭德迟院长就按税务说的纳税标准，将这个应某税额算出来，然后就让我带着钱到税务局去把他和我们其他人员的个人所得税都交了。我去办理的彭德迟个人和自考办其他工作人员缴纳的个人所得税是自考办出的钱。缴税以后，彭德迟没有提出来要从今年的工资收入中扣减，他自己的也没有扣也没有补。这期间缴纳个人所得税的钱是从自考办的公户上直接支出的，也就是来源于自考办收取的学生的学杂费用。6、被告人彭德迟供述：2008年6月开始我任理工学院自考办主任以后，我就想自考办人员包括我的收入应该要纳税，免得将来关于纳税这方面又出什么问题，于是在2009年或2010年3月份左右的一天，我考虑到自考办给大家的收入已经都给他们了，自考办的账上又还有钱，加上我的收入很高，我应缴纳的个税额比较高，所以我就决定用自考办的资金替大家缴纳个人所得税。随后我就安排自考办工作人员张某2用自考办账户的钱，去具体办理了缴纳个人和自考办其他工作人员在自考办工作收入应缴纳的个人所得税。2008年至2015年，一共用自考办的资金大概人民币50多万元交了我和自考办其他工作人员的个人所得税，其中我个人的就有人民币20多万元。只是所得税发票是将我和其他人分开开具的，一张是彭德迟个人所得税票据，一张是自考办人员所得税票据。2008年至2015年间，我和自考办其他工作人员在自考办的应某税收入缴纳的个人所得税都是从理工学院自考办公账户支出的，也就是说我们每个人实际上是没有出个人所得税这部分钱的。决定用自考办的资金替自己和自考办的其他工作人员缴纳个人所得税就是我个人决定的，没有任何依据，也没有向学校任何部门和领导汇报。我在自考办的个人年度应某税收入是让姜某估算的，因为我在自考办的这些收入都是我自己定的，所以大致上我是清楚的。这笔钱也都是由自考办出的，个人都没有出。四、到案经过及退赃情况部分1、留置决定书、到案经过、逮捕证，证明2018年7月5日，被告人彭德迟被黄石市监察委员会从其办公室带至留置场所并被采取留置措施，同年9月30日被黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。2、湖北省审计厅鄂审经责报[2015]220号审计报告，证明2015年省审计厅对湖北理工学院原院长李某进行经济责任审计时，审计部门按照教材平均折扣率25%计算认定自考办多支付同方书店人民币154500元。3、湖北理工学院记账凭证、退（还）款凭据、黄石市地方税务局统一收款收据、情况说明及湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证明被告人彭德迟向湖北理工学院退款人民币154500元；被告人彭德迟亲属代其退款人民币248135.56元。原审法院认为，被告人彭德迟经国有事业单位任命，在担任黄石理工学院自学考试办公室主任期间，利用职务便利，采取故意增设中间环节截留单位财物的手段，非法占有公共财产，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；被告人彭德迟身为黄石理工学院自学考试办公室的主管人员，违反国家规定，将国有资产用于缴纳本人及单位其他职工个人所得税，数额较大，其行为已触犯刑律，构成私分国有资产罪。被告人彭德迟积极退交全部赃款，其中贪污违法所得在提起公诉前已退还湖北理工学院，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十六条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人彭德迟犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、依法追缴被告人彭德迟违法所得人民币三十八万六千三百四十四元四角三分，发还给湖北理工学院。原审被告人彭德迟上诉提出：1、理工学院自考办不是国有性质，其是依据协议经营理工学院自考办，原判认定其犯贪污罪和私分国有资产罪，均属认定事实错误，适用法律不当；2、原公诉机关指控其犯贪污罪，原判将罪名分成私分国有资产罪和贪污罪，对其定罪量刑，剥夺了其辩护权，程序违法，请求发回重审或改判无罪。辩护人闵卫华在二审庭审中提出：1、原判认定事实错误，（1）原判未将2005年10月29日彭德迟与理工学院签订的《协议书》以及2008年至2015年彭德迟每年与理工学院签订的承包合同作为定案证据来使用；（2）原判没有查明自学考试教材使用由全国自考办及各省自考办指定，并由自考助学机构统一采购的事实；（3）原判对证据的认证违反证据规则，在书证与证人证言相冲突的情况下，不采信书证而是采信证人证言。在部分书证存在冲突的情况下，采信不利于彭德迟的证据，不采信有利于彭德迟的证据。2、理工学院自考办是彭德迟出资举办的民办非企业法人组织。2015年湖北省审计厅对理工学院进行财务审计前，理工学院对理工学院自考办是作为独立法人来管理，从未将其作为内设的二级教学单位实行管理。原判认定理工学院自考办是理工学院出资设立的二级教学单位，系内设机构，既违反我国《编织法》法律规定，也与本案事实完全不符。3、2008年6月彭德迟担任理工学院继教学院院长和理工学院自考办主任以后，彭德迟与理工学院之间是个人经济目标承包关系，彭德迟在完成承包任务后，决定用理工学院自考办自有盈余资金为员工缴纳个人所得税只是按合同约定对合理取得报酬的处分形式，不构成私分国有资产罪。4、彭德迟决定理工学院自考办向同方书店采购教材并由同方书店取得差价款的行为不构成贪污罪。请求二审法院纠正原审错误判决。辩护人闵卫华在二审庭审中申请证人张某2出庭作证，还出示了其收集的黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初795号民事判决书、黄石市中级人民法院（2019）鄂02民终2063号民事判决书；湖北省教育考试院书刊发行中心于2010年12月26日颁布的《湖北省高等教育自学考试教材供应管理办法》；对张某2的调查笔录复印件、武汉理工大学继续教育学院黄石函授站民办非企业单位登记证书（法人）和组织机构代码证复印件、时间是2005年10月14日并盖有武汉理工大学黄石函授站印鉴和彭德迟名字印鉴的中国银行3万元现金支票及取款凭条复印件、记载“2005年10月14日，收到武汉理工大学黄石函授站人民币叁万元整，付投资入股，收款人张”内容的收款收据材料复印件，拟证明理工学院自考办是彭德迟个人投资并自主经营的民办非企业单位（法人）。辩护人周泽在二审开庭前申请证人张某2、姜某、袁某1、周某、叶某、徐某、向某、张某1、王某1、丁某、杨某出庭作证，在二审庭审中提出：1、理工学院自考办是彭德迟出资3万元成立的民办非企业法人单位，享有独立的人事、财务等管理权，是完全独立的民事主体，原判将理工学院自考办合法取得的资金认定为理工学院所用的国有资金，进而认定彭德迟使用自考办资金为自考办工作人员缴纳个人所得税是私分国有资产，完全错误。2、彭德迟安排自己家人经营的同方书店向理工学院自考办全价供应插班生教材，是彭德迟对理工学院自考办自考助学事务的正常管理行为。3、原判将彭德迟被指控的贪污罪，改成贪污罪和私分国有资产罪，未听取辩护人和彭德迟的意见，且未追加私分国有资产罪的犯罪单位参与诉讼，审判程序违法。请求二审法院改判彭德迟无罪或将本案发回重审。辩护人周泽在二审庭审中提供了湖理工纪发[2016]4号中共湖北理工学院纪委文件关于对彭德迟同志进行问责的决定材料复印件。黄石市人民检察院在二审庭审中出示了依法调取的彭德迟的编制卡、中共湖北理工学院委员会文件湖理工党字[2014]32号2014年处级领导班子和干部换届工作实施方案、湖北理工学院继续教育学院（自考办）资产情况说明、黄石理工学院文件黄某2工（2016）117号黄石理工学院机构与岗位设置方案等材料，结合在原审庭审中已举证、质证的证据，证明理工学院自考办是理工学院出资设立，彭德迟系按理工学院的安排，担任理工学院自考办法定代表人，开展工作。黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。黄石市人民检察院在二审庭审中出示的证据材料，收集程序合法，所证内容客观，能够与原判所列证据的证明内容相印证，本院依法予以采信。一、关于辩护人申请本案证人张某2、姜某、袁某1、周某、叶某、徐某、向某、张某1、王某1、丁某、杨某出庭作证。本院经查，原判作为定案根据的证人张某2、姜某、袁某1、周某、叶某、徐某、向某、张某1、王某1、丁某、杨某等人的证言，均是依法收集取得，取证程序合法，所证内容具备客观性、关联性，与原判作为定案根据的书证材料、被告人彭德迟的有罪供述等其他证据材料相印证。因此，本院认为没必要通知上述证人出庭作证。对辩护人提出的上述申请，依法不予采纳。二、关于二辩护人在二审庭审中提交的相关材料。本院经审查，依法评判如下：1、辩护人提供的黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初795号民事判决书和本院（2019）鄂02民终2063号民事判决书，已发生法律效力，客观反映了两级法院依法对理工学院自考办招聘的三名聘用人员与理工学院之间是否存在劳务合同纠纷进行审理的情况，其中本院二审民事判决确认了下陆区人民法院民事判决所查明的理工学院自考办招聘的三名聘用人员与理工学院之间具有劳务合同关系的客观事实，并对下陆区人民法院作出的理工学院向理工学院自考办招聘的三名聘用人员支付劳务费及逾期利息的民事判决结果予以维持。因此，上述两份民事判决书不能证明理工学院和理工学院自考办是两个完全相互独立、毫无关系的平等民事主体。对辩护人提交上述两份已生效民事判决书拟证明理工学院自考办是彭德迟个人投资并自主经营的民办非企业单位（法人）的意见，本院不予支持。2、辩护人提供的《湖北省高等教育自学考试教材供应管理办法》，于2010年12月26日发布，自2011年1月1日起施行。该管理办法明确规定的“各级自学考试管理机构和有关高校应按照全国考办关于‘统一管理、统一征订、统一供应’的要求和规定购买省自考办指定的自学考试教材和教辅用书；各级自学考试管理机构和有关高校应严把教材质量关，有义务协同湖北省教育考试院与出版、版权、公安、工商等部门联手打击各种形式的非法出版和非法经营活动；各级自学考试管理机构和有关高校应依法经营，注重经济效益和社会效益，保证一定数量的征订量”等内容，充分说明自学考试的教材、教辅用书系由各级自学考试管理机构和有关高校负责购买后，再供应给自考生。在卷定案证据充分证实理工学院属于高校，而理工学院自考办既不是自学考试管理机构，也不是高校。因此，该管理办法不能证明理工学院自考办可以独立、自主的向其招收的理工学院学生供应自学考试教材、教辅用书。对辩护人提交上述《湖北省高等教育自学考试教材供应管理办法》拟证明理工学院自考办是彭德迟个人投资并自主经营的民办非企业单位（法人）的意见，本院不予支持。3、辩护人提供的对张某2的调查笔录复印件、一张时间是2005年10月14日并盖有武汉理工大学黄石函授站印鉴和彭德迟名字印鉴的中国银行3万元现金支票复印件及取款凭条复印件、一份反映“2005年10月14日，收到武汉理工大学黄石函授站人民币叁万元整，付投资入股，收款人张”内容的收款收据复印件以及武汉理工大学继续教育学院黄石函授站民办非企业单位登记证书（法人）和组织机构代码证复印件。本院认为，（1）上述书面材料均系复印件，且内容不完整，均没有原件的持有人签字或持有单位加盖的印章，均没有记录原件存放地点和持有人或持有单位的信息，系来源不明。（2）上述现金支票复印件及取款凭条复印件、收款收据复印件、对张某2的调查笔录不能客观、真实地反映相关事实。张某2系在武汉理工大学黄石函授站和理工学院自考办从事财务工作，直至退休。根据张某2的工作经历，其经手填制过的收款收据，应当有对应的理工学院自考办的记账凭证，再形成符合我国会计法规定的财务会计账簿。但辩护人对张某2进行调查时，仅出示了上述现金支票复印件、取款凭条复印件、收款收据复印件，并未出示对应的记账凭证以及其他能够客观、真实反映理工学院自考办自登记成立以来的收入、支出、资金用途等情况的财务资料。此外，张某2接受辩护人调查时陈述上述收款收据复印件中的内容是其按彭德迟的要求所填制，而按照上述收款收据复印件反映的“投资入股”内容，辩护人并未向本院提供具备客观性、关联性、合法性的证据材料来证明武汉理工大学黄石函授站是基于何种原因向理工学院自考办“投资入股”以及与本案的关系。因此，张某2接受辩护人调查时所陈述的相关内容不能得出惟一的结论，不能客观、真实地反映本案事实情况。（3）上述组织机构代码证和民办非企业单位登记证书（法人）复印件材料中的单位名称均是武汉理工大学继续教育学院黄石函授站，与本案不具有关联性。综上，上述调查笔录以及复印件材料均不符合我国刑事诉讼法对定案证据的认定标准，本院依法不予采信。4、辩护人提供的湖理工纪发[2016]4号中共湖北理工学院纪委文件关于对彭德迟同志进行问责的决定材料复印件。本院认为中共湖北理工学院纪律检查委员会对彭德迟仁作出的纪律处分不属于刑事处罚范畴。原审法院根据本案查明的事实、证据，对彭德迟定罪处罚符合法律规定。三、关于上诉人彭德迟及其辩护人提出本案程序违法的相关上诉理由和辩护意见。本院经查，原审法院在审理本案期间，彭德迟及其辩护人始终坚持认为彭德迟不构成任何犯罪，原审法院已充分听取了彭德迟及其辩护人的无罪辩护意见，依法保障了彭德迟及其辩护人的诉讼权利，没有违反法律规定的诉讼程序。此外，根据我国刑法第三百九十六条对私分国有资产罪的规定，触犯私分国有资产罪的，只追究对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。因此，辩护人提出原判未追加私分国有资产罪的犯罪单位参与诉讼属于程序违法的辩护意见，于法无据，本院亦不予支持。四、关于上诉人彭德迟及其两位辩护人提出彭德迟不构成贪污罪、私分国有资产罪的相关上诉理由和辩护意见。本院经全面审查本案事实、定案证据，依法评判如下：1、理工学院系国有事业单位，彭德迟是理工学院在职在编人员，属于国家工作人员。理工学院自考办是理工学院出资创办成立，并由理工学院进行管理，其中：（1）创办理工学院自考办是理工学院基于自身建设、教学发展需要等因素，经院领导集体讨论后所做的决定。理工学院自考办的成立亦是理工学院按注册登记程序完成，即由理工学院向黄石市民政局提交其申请设立理工学院自考办的报告、其创办理工学院自考办的章程等文件、材料；由理工学院人事处根据理工学院下发的黄某2工[2005]70号任职文件，在用于注册登记的民办非企业单位法定代表人登记表中的“人事关系所在单位意见”栏里，盖章确认彭德迟系经任命在理工学院自考办担任主任职务，根据理工学院自考办章程代表民办非企业单位（法人）行使职权；由理工学院提供本单位的办公、教学、设施等满足办学条件的办学资源、场所以及从本单位账户出资3万元作为注册资金，并通过第三方黄石市荆山联合会计师事务所验资；由理工学院时任负责人丁某在用于注册登记的民办非企业单位（法人）登记表中的“举办单位情况”栏里，签名确认理工学院是理工学院自考办的举办单位，该登记表亦明确记载了“理工学院自考办开办资金3万元来源于理工学院、住所产权单位系理工学院”等内容，经黄石市民政局审批同意后，理工学院自考办于2005年5月27日登记成为具有法人资格的民办非企业单位。此外，理工学院自考办自注册登记成立后，在存续期间的历次年检中，其章程、注册资金等初始登记事项均未发生过变更。（2）理工学院自考办成立后，是理工学院通过院长办公会、党委会、党政联席会等会议讨论决定、签订协议、进行机构及人事制度改革等方式来进行严格管理。在2005年10月24日，理工学院院长办公会就如何管理理工学院自考办进行研究讨论，并作出理工学院自考办继续由彭德迟负责的决定。为落实该决定，理工学院采取与理工学院自考办签订协议的方式对理工学院自考办开展办学工作进行管理，由理工学院作为甲方，理工学院自考办作为乙方，彭德迟作为乙方负责人，于2005年12月29日签订了期限为四年的《协议书》。后在理工学院自考办履行《协议书》开展工作期间，理工学院通过院长办公会、党委会、党政联席会等会议方式多次就加强对理工学院自考办的管理工作进行讨论、决策，并在进行的机构及人事制度改革工作中作出了“将理工学院自考办与理工学院内设教学机构继续教育学院职责归并，合署办公，实行两块牌子一套班子，继续教育学院院长、自考办主任由一人兼任，并面向全院进行公开竞聘上岗。竞聘上岗的继续教育学院院长、自考办主任岗位实行聘任期制度。聘期两年，实行年度目标考核”的决定，于2008年6月16日形成黄某2工党字[2008]23号理工学院党委会文件并印发。2008年6月26日，通过本人申请、资格审查、竞争上岗等程序，并经过理工学院党委研究决定后，彭德迟被聘任为理工学院继续教育学院院长、自考办主任。为落实理工学院党委做出的年度目标考核决定，从2008年6月26日起，理工学院作为甲方；理工学院继续教育学院、理工学院自考办作为乙方，彭德迟作为乙方代表，每年都签订、履行《目标责任协议》，由甲方对乙方的人财物进行监督、管理，乙方在完成任务后均以理工学院继续教育学院名义向理工学院领导书面报告工作任务完成情况以及就超额完成工作任务部分提出奖励分配建议，经理工学院院长办公会、党政联席会、行政办公会等会议方式讨论决定奖金数额后，再以理工学院继续教育学院名义编制奖金发放表，将奖金发放给理工学院继续教育学院和理工学院自考办的工作人员。上述《目标责任协议》实质上是理工学院落实院党委会等相关会议决定，将理工学院自考办归并到其内设教学机构继续教育学院，进行集中统一管理的内部管理协议。因此，理工学院自考办自成立后，始终在接受理工学院的管理，按理工学院的要求开展各项工作。综上，理工学院自考办虽登记为民办非企业单位（法人），但实质上是由国有事业单位理工学院出资注册成立，自成立后始终接受理工学院的领导、管理。彭德迟是经过理工学院党委的批准、任命来履行职责，以国家工作人员身份负责管理理工学院自考办的各项工作，并向理工学院院领导报告工作情况、提出建议。因此，理工学院自考办在实质上属于国有性质。对上诉人彭德迟及其辩护人提出理工学院自考办是彭德迟个人投资并自主经营的民办非企业单位（法人）的相关上诉理由和辩护意见均不予支持。2、理工学院自考办是由国有事业单位理工学院创办成立并进行管理，属于国有性质，故理工学院通过管理理工学院自考办所获得的利益，理工学院自考办在办学过程中取得的收益等资产，均属于我国刑法所规定的国有财产范畴。彭德迟经理工学院党委批准、任命后，以国家工作人员身份对理工学院自考办的各项工作履行管理职责期间，为谋取个人利益，而利用职务便利，将本应由理工学院采购后供应给理工学院自考办插班生的教材，交给其本人家庭经营的同方书店购买后供应给理工学院自考办插班生，从中获得差价款共计13.820887万元，数额较大，致理工学院的利益遭受损失，故其行为已符合贪污罪的犯罪构成。如前所述，理工学院自考办的账上资金属于国有资产范畴，应归属于理工学院所有，但彭德迟违反理工学院财务管理制度，擅自做出用理工学院自考办的账上资金为其本人和理工学院自考办其他工作人员缴纳个人所得税的决定并付诸实施，造成国有资产损失52.841456万元，损害了理工学院的利益，故其行为已符合私分国有资产罪的犯罪构成。彭德迟犯有数罪，依法应数罪并罚。对上诉人彭德迟及其辩护人提出彭德迟不构成贪污罪、私分国有资产罪的相关上诉理由和辩护意见均不予支持。综上，根据上诉人彭德迟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，原判分别以贪污罪、私分国有资产罪对彭德迟判处刑罚，定罪准确，个罪量刑及数罪并罚后决定执行的刑期均适当，符合法律规定。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范小群审判员  吕 林审判员  周 希二〇二〇年十月十九日书记员  李 武