陕西省石泉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0922民初867号 原告：石泉县三和建材有限责任公司 法定代表人：罗利平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈烈，石泉县三和建材有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人：刘平，陕西奇声律师事务所律师。 被告：陕西长城建设工程有限公司 法定代表人：王光清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈院，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张登产，陕西法力律师事务所律师。 原告石泉县三和建材有限责任公司(以下简称三和公司)与被告陕西长城建设工程有限公司(以下简称长城公司)买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理,原告三和公司法定代表人罗利平、委托诉讼代理人陈烈、刘平，被告长城公司委托诉讼代理人陈院、张登产到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告三和公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠商混价款1639083.50元，并按《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任约定，支付截止2019年2月，拖欠商混款损失1908273.33元，自2019年3月起，拖欠商混款损失按月2%计算至清偿之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告施工石泉县江南限价房工程，2013年5月22日，原、被告签订《预拌混凝土供需合同》。合同第四条约定：“1.结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行结算。2.付款方式：每月月底对账，次月10日结清上月货款；3.本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款”。合同第七条约定：“1.甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每月2%的损失，并承担违约责任。2.本合同违约金为300000元”。2014年12月被告停工。被告不按合同约定给付商砼价款，至今尚欠1639083.50元，也未按合同第七条约定承担违约责任。2016年8月原告曾起诉，2017年2月9日，原、被告达成和解协议，原告撤诉，现被告不履行和解协议。为此，原告依法起诉，请求判如所请。 被告长城公司辩称，一、原告的诉请既无事实依据、也无法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。1.被告并非本案适格被告。原、被告从未就石泉限价房项目以及该项目涉及的混凝土供应事宜形成合同关系。2.缪锋为涉案合同关系的主体，是本案的适格被告，应依法追加其为共同被告参加诉讼。3.原告诉请无事实依据及法律依据，对其损失应由自身承担过错责任。原、被告从未就混凝土的供应事项进行过结算，涉案的项目部印章并不能代表被告的真实意思表示。原告主张的逾期付款损失明显过高。二、本案拒绝追加缪锋为共同被告程序违法。三、原告的起诉事实不清、证据不足且证据之间自相矛盾。1.原告诉状中陈述的签订合同时间与举证的合同签订时间不一致、名称也不相符。原告解释系笔误导致过于牵强。2.缪锋、王友良、张水全无权代理，被告不予追认。被告并未向缪锋出具授权委托，也未委托缪锋与原告签订合同，更未委托王友良、张水权对账确认，故缪锋、王友良、张水全实施的行为对被告不发生效力。四、原告主张的利息损失无证据支持，且因自身存在过错，即便有损失也应自行承担。综上，长城公司认为缪锋属于无权代理，合同对被告无法律约束力，原告虽然提交了《预拌混凝土供需合同》，但未提交被告的授权委托书、受托人身份证等证据证实缪锋系被告委托代理人的任何证据，结合原告的过错，请依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下: 一、原告三和公司向本院提交以下证据: 1.三和公司营业执照、法定代表人身份证，证明原告主体资格和法人基本信息。 2.《预拌商品混凝土供需合同》，证明合同签订时间、单价、结算方式、付款方式、违约责任等。 3.对账单十一份、催款通知书、计算损失清单，证明原、被告在商品混凝土供需过程中进行的对账、结算及被告应承担违约金数额。 4.和解协议，证明原、被告于2018年2月9日达成和解，被告未按和解协议履行。 5.（2017）陕0125民初2965号《民事判决书》、（2018）陕01民终6914号《民事判决书》，证明原告所供商混属于被告中标的工程所用，应由被告承担民事责任。 被告长城公司质证认为：对证据1予以认可。对证据2真实性、关联性、证明目的均不予认可，诉状中陈述的签订合同时间与举证的合同签订时间不一致，被告从未质证项目部印章，另原告在缪锋没有支付货款时应按照合同停止供货，原告放任损失扩大，应承担相应责任，违约金及利息计算明显过高。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，对账单无项目部印章，催款单不是向被告发出。对证据4的真实性无异议，该协议未履行的原因是石泉县房管局未向原告付款。对证据5的真实性认可，证明目的不予认可，被告有证据证明袁治国、缪锋作为项目分包人，应作为本案被告参加诉讼。 二、被告长城公司向本院提交以下证据。 1.律师调查笔录，证明袁治国以被告名义承接石泉限价房工程，此后又将部分工程分包给缪锋具体承建。 2.（2016）陕0922民初489号案件材料，证明2013年袁治国冒用被告名义通过私刻的印章与石泉县城镇建设有限责任公司签订建设工程施工合同。缪锋作为涉案项目的分包人，享有权利的同时应承担相应义务。 3.协议书、施工合同补充条款、（2018）陕09民终4号《民事判决书》，证明袁治国、缪锋分别作为石泉县江南新区限价房工程的实际施工人、分包人，应由合同主体缪锋承担民事责任。 4.被告委托诉讼代理人与缪锋的通话录音，证明被告不是案涉合同的当事人，不承担给付原告货款的责任，被告主体不适格。 原告三和公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，调查笔录作为证据使用，被谈话人金辉应当出庭；授权委托书被告应提交原件。证据2与本案无直接联系。对证据3中石泉县城镇建设有限责任公司与被告签订的石泉县江南新区限价房工程协议书的真实性予以认可，该协议书证实石泉县江南新区限价房工程的施工单位是被告；施工合同补充条款是袁治国与缪锋签订，是公司内部管理行为，原告不知道该工程存在分包施工人；（2018）陕09民终4号《民事判决书》与本案无关联性。证据4缪锋的陈述除了利息约定不当，缪锋的其他陈述予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2013年7月2日，被告长城公司向石泉县城镇建设有限责任公司出具法人授权委托书，该委托书载明：兹有我公司袁治国同志为我公司法人全权代理人，特委托其办理签订石泉县江南新区限价房工程合同。同日发包方石泉县城镇建设有限责任公司与承包方长城公司签订《陕西省建设工程施工合同》，工程名称为：石泉县江南新区限价房工程。 2014年3月25日，原告三和公司(乙方、供方)与陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部(甲方、需方)签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定:笫一条工程概况：1、建设单位：石泉县城投公司。2、施工单位：陕西长城建设有限公司。3、工程名称：江南限价房B座。4、砼需用量：约7500m³。5、运距：10公里内。第二条预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额：（表格详见《预拌商品混凝土供需合同》）说明：1、有抗渗要求的每立方米增加30元；2、有抗冻要求的每立方米增加30元；3、有早强要求的每立方米增加30元；4、有其它特殊要求的每立方米增加30元；5、粗集料为碎石、细石的每立方米增加30元；6、以上价格为不含税价格（工程主体完工后，甲方必须补交国家税务局规定的应缴商砼税款）。第三条供货数量及质量的验收确认:1、预拌混凝土的质量检验，按国家标准《预拌混凝土》(GB/T14902-2003)、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2012)、《混凝土泵送技术规程》(JTJ/T10-2011)、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定执行。2、甲方在交货地点随机抽样制作试件，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》(GB50107-2010），采样方法依据(GB/T14902);乙方留存的鉴认试件，送交质检部门进行检验，做为混凝土评定的补充依据。自制件当日起45日内乙方未接到甲方混凝土强度异议时，乙方有权处置留存试件。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，责任由乙方承担。3、数量检验：甲方可随时派人抽检运输车的装载重量，同批次抽检应不低于三车，以三车的平均值参照混凝土配合比计算，实测重量单方误差不超过±2%不予增减，若超过±2%的双方分析原因，由责任方承担（抽样车不低于4方，第一车不抽检，楼梯料不抽检）。4、砼方量计算方法：按甲方现场收货签认后的送料单中所记载实际方量之和计算。第四条结算方法及付款方式：1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2、付款方式：每月月底对账，次月10日结清上月货款。3、本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款。4、甲方未按合同约定期限支付砼款，乙方可有权提前1日书面通知甲方暂停供应混凝土，因甲方拖欠混凝土货款造成乙方停止供应混凝土的，所造成的损失由甲方承担，且甲方不得中途另选供方。第五条甲、乙双方的责任及义务：……。第六条泵送管道管理……。第七条违约责任：1、甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每月2%的损失，并承担违约责任。2、本合同违约金为：叁拾万元整。第八条其他约定事项……。第九条……。第十条……。需方陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部盖章，委托代理人缪锋签名，供方石泉县三和建材有限责任公司合同专用章盖章、委托代理人陈烈签名。自《预拌混凝土供需合同》签订后，原告三和公司自2014年3月27至2014年12月8日按照合同约定供应被告长城公司价值2407783.50的预拌商品混凝土，长城公司支付预拌商品混凝土价款768700元，尚欠货款1639083.50元。 2018年2月10日，原告三和公司与被告长城公司买卖合同纠纷一案【案号（2017）陕0922民初425号】在诉讼中，双方自行达成和解协议，协议如下：一、陕西长城建设工程有限公司在2018年3月20日前付给石泉县三和建材有限公司混凝土货款及损失合计人民币贰佰万元整（￥2000000.00），该款项由石泉县房地产业管理局在石泉县江南限价房工程款中予以支付……。该协议达成后原告三和公司撤诉。但该协议未能履行。 被告长城公司在提出答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案应移送西安市未央区人民法院审理，本院于2019年6月14日作出（2019）陕0922民初867号民事裁定书，裁定驳回被告陕西长城建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议。长城公司不服上诉至安康市中级人民法院，安康市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）陕09民辖终53号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后长城公司申请追加缪锋、袁治国为本案的共同被告参加本案诉讼，2019年7月12日本院作出（2019）陕0922民初867号之三号民事裁定书，裁定驳回陕西长城建设工程有限公司追加袁治国、缪锋为共同被告的申请。 本院认为，本案的争议焦点是:1、被告长城公司是否应给付原告三和公司商混款；2、如被告长城公司应支付原告三和公司商混款，三和公司主张的违约金应如何计算。 一、关于被告长城公司是否应给付原告三和公司货款的问题。 西安市中级人民法院（2018）陕01民终6914号《民事判决书》中查明“涉案工程是袁治国借用多家公司资质（包括长城公司的名义）进行围标后以被告长城公司名义中标”及发包方石泉县城镇建设有限责任公司与承包方长城公司签订的《陕西省建设工程施工合同》。可见涉案工程是由长城公司中标，并以长城公司的名义对外承建。原告三和公司与陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部签订的《预拌混凝土供需合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立，属有效合同。该合同虽然加盖陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部公章，但与长城公司提供的《施工合同补充条款》中加盖的陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部公章一致，合同后果应由长城公司承担。在合同签订后，三和公司按合同约定供应预拌商品混凝土，经双方对账结算后，长城公司未按照合同约定给付货款，此行为属违约，根据双方之间的对账单、结算单，扣除长城公司实际支付的货款，长城公司还应支付三和公司货款1639083.50元。 被告长城公司辩称并非本案适格被告的意见不能成立，其理由是涉案工程的中标单位是长城公司，长城公司委托袁治国签订石泉县江南新区限价房工程施工合同，后袁治国与缪锋签订《施工合同补充条款》，并加盖陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部公章，可看出缪锋是实际施工人，作为长城公司内部管理的问题，不能对抗三和公司。本案在审理中，长城公司以2013年开工的石泉县“江南限价房”工程是石泉县政府投资的重点建设项目。袁治国私自以申请人名义承接了该项目，后袁治国又将该工程整体非法转包给无资质、无施工能力的缪锋，其从中收取高额的所谓“管理费”，工程由缪锋实际施工。长城公司以自始至终未参与涉案工程实际施工及管理，也未在涉案工程中获利，涉案的工程款更是未进入长城公司账户为由，认为涉案的商混款应由袁治国、缪锋承担，申请追加袁治国、缪锋为本案共同被告。因袁治国、缪锋并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且三和公司亦不同意追加，故本院不予追加。 二、关于三和公司主张的违约金应如何计算的问题。 被告长城公司辩称原告主张的逾期付款损失明显过高的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而不是旨在严厉惩罚违约方。本案系买卖合同纠纷,长城公司已经支付768700元货款,其违约行为表现为未支付剩余货款,导致三和公司无法及时收回剩余1639083.50元货款,三和公司遭受的损失主要体现为资金占用损失。若按照拖欠货款月利率2%支付违约金,该标准达到了以赚取利息为目的的民间借贷受法律保护利率上限,不符合买卖合同双方本意。三和公司主张的违约金计算标准过分高于长城公司拖欠货款的违约行为给其造成的损失,其辩称理由本院予以采纳。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定,本案中长城公司应当按照人民银行短期贷款基准利率的1.5倍支付拖欠货款违约金,2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付拖欠货款违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”结合本案双方合同约定及三和公司的起诉主张,长城公司的付款应先抵扣前期欠款再抵扣本期货款,对长城公司的欠款、违约金具体计算如下:1.2014年3月对账单确认货款32585元,应当于2014年4月10日内付清。计算至2014年8月30日,产生违约金1140.92元(32585×9%÷365×142),当日长城公司付款50000元,本期货款全部付清,结余17415元转入下期货款。2.2014年4月对账单确认货款39445元,应当于2014年5月10日内付清。计算至2014年8月30日,产生违约金1089.33元(39445×9%÷365×112),当日抵扣17415元,尚欠货款22030元。计算至2014年9月9日，产生违约金54.32元(22030×9%÷365×10),当日长城公司付款50000元,本期货款全部付清,结余27970元转入下期货款。3.2014年5月对账单确认货款393474元,应当于2014年6月10日内付清。计算至2014年9月9日,产生违约金8828.91元（393474×9%÷365×91）,当日抵扣27970元，尚欠货款365504元，计算至2014年10月2日，产生违约金2072.86元（365504×9%÷365×23），当日长城公司付款100000元，尚欠货款265504元，计算至2014年11月21日，产生违约金3273.34元（265504×9%÷365×50）；以尚欠货款265504元为基数，计算至2015年10月23日，产生违约金20530.37元（265504×8.4%÷365×336），计算至2016年2月4日，产生违约金4936.19元（265504×6.525%÷365×104），当日长城公司付款568700元，本期货款全部付清,结余303196元转入下期货款。 4.2014年6月对账单确认货款299432元,应当于2014年7月10日内付清。计算至2014年11月21日,产生违约金9893.56元（299432×9%÷365×134），计算至2015年10月23日，产生违约金23153.89元（299432×8.4%÷365×336）；计算至2016年2月4日，产生违约金5566.97元（299432×6.525%÷365×104）.当日抵扣303196元，本期货款全部付清,结余3764元转入下期货款。 5.2014年7月对账单确认货款65455元,应当于2014年8月10日内付清。计算至2014年11月21日,产生违约金1662.38元（65455×9%÷365×103），计算至2015年10月23日，产生违约金5061.38元（65455×8.4%÷365×336）；计算至2016年2月4日，产生违约金1216.93元（65455×6.525%÷365×104）.当日抵扣3764元，尚欠货款61691，计算至2019年8月20日，产生违约金14259.62元（61691×6.525%÷365×1293）。 6.2014年8月对账单确认货款383322.50元,应当于2014年9月10日内付清。计算至2014年11月21日,产生违约金6805.29元（383322.50×9%÷365×72）,计算至2015年10月23日，产生违约金29640.81元（383322.50×8.4%÷365×336）；计算至2019年8月20日，产生违约金95730.07元（383322.50×6.525%÷365×1397）。 7.2014年9月对账单确认货款106680元,应当于2014年10月10日内付清。计算至2014年11月21日,产生违约金1104.80元（106680×9%÷365×42）,计算至2015年10月23日，产生违约金8249.14元（106680×8.4%÷365×336）；计算至2019年8月20日，产生违约金26642.01元（106680×6.525%÷365×1397）。 8.2014年10月对账单确认货款512995元,应当于2014年11月10日内付清。计算至2014年11月21日,产生违约金1391.41元（512995×9%÷365×11）,计算至2015年10月23日，产生违约金39667.87元（512995×8.4%÷365×336）；计算至2019年8月20日，产生违约金128114.18元（512995×6.525%÷365×1397）。 9.2014年11月对账单确认货款457845元,应当于2014年12月10日内付清。计算至2015年10月23日，产生违约金33401.36元（457845×8.4%÷365×317）；计算至2019年8月20日，产生违约金114341.14元（457845×6.525%÷365×1397）。 10.2014年12月对账单确认货款116550元,应当于2015年1月10日内付清。计算至2015年10月23日，产生违约金7671.23元（116550×8.4%÷365×286）；计算至2019年8月20日，产生违约金29106.93元（116550×6.525%÷365×1397）。 截止2019年8月20日,长城公司累计拖欠货款1639083.50元、违约金624607.21元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下： 被告陕西长城建设工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性向石泉县三和建材有限责任公司支付货款1639083.50元、2019年8月20日之前的违约金624607.21元。自2019年8月21日起,陕西长城建设工程有限公司以拖欠货款为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付违约金至实际支付完毕之日止。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35178元，由原告石泉县三和建材有限责任公司负担12730元，被告陕西长城建设工程有限公司负担22448元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  孙 斌 审 判 员  高 萍 人民陪审员  崔荣早 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  潘蕾蕾