四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再429号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈**玉，男，1948年4月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：南部县荣川房地产开发有限责任公司，住所地四川省南部县南隆镇白鹤湾**。 法定代表人：雍和平，总经理。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告）：雍和平，男，1963年10月10日出生，汉族，住四川省南部县南隆镇白鹤湾**。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告）：郑小平，男，1976年10月10日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：张梁，四川龙正律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：席立成，男，1964年11月11日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：张梁，四川龙正律师事务所律师。 再审申请人陈**玉因与被申请人南部县荣川房地产开发有限责任公司（以下简称荣川公司）、雍和平、郑小平、席立成房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终1955号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月13日作出（2019）川民申6231号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈**玉及其委托诉讼代理人郭渊、被申请人南部县荣川房地产开发有限责任公司及雍和平的委托诉讼代理人龚秀华、被申请人郑小平及席立成的委托诉讼代理人张梁到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 陈**玉申请再审称，1.二审判决认定事实错误，荣川公司已构成根本违约，应当赔偿违约金。《联合建房协议》第十三条约定“违约责任：双方若在实施中有任何一方违约，由违约方按损失金额的两倍赔偿给另一方”协议后，陈**玉依约履行了合同义务，被申请人雍和平、郑小平、席立成成立荣川公司，由该公司继续履行协议，但雍和平、郑小平、席立成并未与陈**玉解除合同。荣川公司将《联合建房协议》中约定应由陈**玉取得的房屋出售后，与陈**玉协商更换房屋，双方又签订了《拆迁还房协议》，约定将荣川公司白鹤新居一单元14楼1号还房给陈**玉，下欠16.79平方米由荣川公司支付陈**玉房款43654元。荣川公司正式加入陈**玉与雍和平、郑小平、席立成之间的债权债务关系，荣川公司应承担基于《联合建房协议》对陈**玉的债务。荣川公司后又将白鹤新居一单元14楼1号卖与案外人李洪安，构成严重违约，依据《联合建房协议》应按损失金额双倍赔偿给陈**玉。2.二审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，陈**玉主张赔偿损失违约金以损失的30%计算即185414元应得到支持。3.荣川公司与陈**玉签订《拆迁还房合同》不是主体变更，是债的加入。荣川公司并非以债的转让等方式取得继续履行《联合建房协议》中约定的乙方雍和平、郑小平、席立成的全部权利义务，而是作为新的主体加入上述关系中继续履行该协议。综上，陈**玉主张荣川公司和雍和平、郑小平、席立成共同承担合同责任，符合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第二条的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，申请再审，请求：1.再审或提审本案；2.撤销二审判决，判决赔偿再审申请人房屋价值损失598842元、过渡费14495元、楼宇对讲费用3230元、天然气迁移费1480元以及违约金185414元，以上共计803461元。 陈**玉向一审法院起诉请求：一、判令荣川公司、雍和平、郑小平、席立成赔偿因不能交房给陈**玉造成的损失，损失计算按双方约定由违约方按损失金额两倍标准赔偿，具体赔偿项目包括：1、面积134.21平方的房屋价值损失（审理中最终明确为按商品房市场参考价5200元／平方米计算为：5200元／平方米×117.42平方米×2﹦1221168元）；2、过渡费从搬迁之日至起诉之日按每月每平方2元计算或承租房屋租金损失计算（审理中明确为过渡费按陈**玉实际产生的房屋租金损失61500元计算）；3、六次换锁的费用按每次150元计算共计700元（审理中变更为900元）；4、差旅费用1万元（审理中变更为10650元）；5、陈**玉已交物管费2332元、装修保证金2000元、楼宇对讲3230元、天然气迁移费1480元。二、诉讼费用由荣川公司、雍和平、郑小平、席立成承担。 一审法院认定事实：2006年11月6日，雍和平、郑小平、席立成签订补充协议，约定陈**玉、孙建英、邓云鼎等人房屋后期拆迁属雍和平个人拆迁，郑小平、席立成帮雍和平协调拆迁户工作，因拆迁产生的法律责任和一切经济纠纷由雍和平私人承担，与郑小平、席立成无关。2007年4月26日，陈**玉及案外人孙建英、邓云鼎、谢建春等共同作为甲方，雍和平作为乙方，共同签订了《关于白鹤湾36号孙建英等拆迁户与雍和平联合修建改造房屋的协议》（以下简称《联合建房协议》），双方约定：甲方自愿与乙方联合改建房屋，房屋拆迁、修建由乙方负责，一切费用由乙方承担；甲方须向乙方提供土地使用证，在协议达成后10天内腾房，负责办理水、电、气等报停手续等；乙方按照小区销售商品房标准、实际丈量的被拆迁房屋建筑面积、原位（三楼）向甲方还房134.21平方米；还房时甲方补给乙方旧房屋补偿款100元/平方米，还房建筑面积如超过被拆迁建筑面积5平方米内，超出面积由甲方按成本价800元/平方米补给乙方，如被拆迁建筑面积超过还房建筑面积，超出面积由乙方按1000元/平方米补给甲方；搬迁费由乙方按每套房一次性付给甲方200元，过渡费由乙方每月按被拆迁房屋建筑面积2元/平方米计付给甲方（从甲方搬迁之日起到乙方交付还房时止）；违约责任：双方若在实施中有任何一方违约，由违约方按损失金额的两倍赔偿给另一方；此协议经双方当事人签字并公证后生效。郑小平、席立成作为雍和平一方的工作人员在上述《联合建房协议》上签了名。上述协议签订后，陈**玉依约履行了合同义务。荣川公司于2010年3月24日成立，其经营范围为房地产开发、销售等；雍和平系该公司的发起人、股东（其持有公司股份75%）、首届执行董事兼经理即法定代表人。荣川公司于2010年7月取得南部县南隆镇白鹤湾白鹤新居1号楼地块的国有土地使用权、2011年9月取得建设施工许可证、2012年3月取得建设用地规划许可证，并于2012年开工建设白鹤新居1号楼，2014年1月取得商品房预售许可证。白鹤新居1号楼工程于2014年7月竣工后，由于荣川公司、雍和平已将三楼的房屋全部出售，陈**玉无法在三楼取得还房，经协商双方同意将安置补偿还房更换为白鹤新居一单元14楼1号房屋。2014年7月3日，陈**玉向荣川公司缴清了楼宇对讲费用3230元、天然气迁移费1480元，向南部县金安物业管理有限公司缴纳了装修保证金2000元、物管费（建材升运、建渣清运、装修管理、二次维修等）2332元；2014年7月9日，甲方荣川公司与乙方陈**玉签订《拆迁还房合同》，主要内容是：“乙方位于南部县城白鹤湾36号原住房134.21平方米经甲方改造后修建成单元小区式住房。现在新房已经建成，决定进行还房。因涉及一些具体问题需要双方共同遵守，将签订合同如下：一、还房位置：白鹤新居一单元14楼1号，建筑测定面积117.42平方米。二、超欠面积补偿：乙方得到上述房屋后，与原合同应还面积相比，下欠16.79平方米，双方约定，以应得面积为准，下欠部分以2600元／平方米单价据实核算找补对方，甲方应支付乙方房款43654元（大写肆万叁仟陆佰伍拾肆元）人民币。三、关于楼层补差：乙方所得住房居第14楼，超出应还楼层10层，双方约定，由乙方支付甲方楼层差价款10000元（大写：壹万元）人民币。二、三两项相互找补，甲方应支付乙方现金33654元（叁万叁仟陆佰伍拾肆元）人民币。四、其他事项：……”《拆迁还房合同》签订后，荣川公司向陈**玉付清了从陈**玉搬迁之日起至2014年7月（含7月）的过渡费、交付了房屋钥匙，并按该合同第二、三项的约定向陈**玉支付了现金33654元。上述《拆迁还房合同》签订前,荣川公司实际已于2012年8月1日与案外人李洪安签订《商品房买卖合同》，将白鹤新居一单元14楼1号房屋出售给了案外人李洪安（李波为共有人）。后一审法院在执行（2013）南民初字第1397号民事判决的过程中，于2015年9月6日作出（2013）南法执字第1162-5号执行裁定书，裁定将该房抵偿给了申请执行人何江所有。陈**玉接到荣川公司向其交付的白鹤新居一单元14楼1号房屋钥匙后，发现该房门锁被换，遂将门锁换回，如此往返发生了多次。陈**玉经了解得知在《拆迁还房合同》签订之前，该房已被出售给案外人李洪安且已由人民法院强制执行抵偿给案外人李洪安的债权人何江的事实后，于2018年12月20日以邮政快递方式向荣川公司、雍和平发出书面《关于拆迁还房合同解除的通知》，通知荣川公司、雍和平从即日起解除《拆迁还房合同》。审理中，陈**玉与荣川公司、雍和平经协商，双方一致同意按5100元/㎡的标准计算陈**玉不能按《拆迁还房合同》取得白鹤新居一单元14楼1号房屋的房屋价值损失。 一审法院认为，陈**玉及案外人孙建英等共同与雍和平签订《联合建房协议》时,因雍和平并不具备城市房屋拆迁的主体资格，其他合同各方也均不具备房地产开发经营资质，且合同双方并未按照约定办理公证，该《联合建房协议》当时并未生效。但雍和平作为荣川公司的发起人、股东、原执行董事兼经理即法定代表人，在荣川公司依法成立后，即已取得房地产开发经营资质。雍和平在荣川公司成立前与陈**玉等人签订《联合建房协议》等，系其组织实施的房地产开发建设前期相关工作。陈**玉依照《联合建房协议》履行合同义务后，荣川公司实际予以接受并进行房地产开发建设，后又与陈**玉签订《拆迁还房合同》重新约定还房事宜，已实质上承继了原《联合建房协议》约定的权利义务。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”的规定，陈**玉与雍和平、荣川公司签订的《联合建房协议》及《拆迁还房合同》合法有效，应受法律保护。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。荣川公司本应按照《联合建房协议》的约定在白鹤新居三楼向陈**玉还房，在三楼房屋全部出售后，双方签订《拆迁还房合同》约定以白鹤新居一单元14楼1号房屋向陈**玉还房时，荣川公司故意隐瞒该房已经出卖给案外人李洪安的事实，致使陈**玉的合同目的不能实现，荣川公司的行为已构成严重违约，陈**玉依法享有解除合同的权利。因此，陈**玉发出的《关于拆迁还房合同解除的通知》到达荣川公司时，双方的《联合建房协议》及《拆迁还房合同》即已解除。陈**玉主张由荣川公司向其承担合同责任，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。《联合建房协议》签订后，荣川公司实际对案涉楼盘进行开发建设，后陈**玉又自愿与荣川公司签订《拆迁还房合同》并与该公司相互履行合同义务，表明陈**玉也认可和接受荣川公司承继原《联合建房协议》权利义务的事实。现陈**玉主张由雍和平共同承担责任，因于法无据，不予支持。陈**玉与荣川公司双方一致同意按5100元∕㎡的标准计算陈**玉不能按《拆迁还房合同》取得白鹤新居一单元14楼1号房屋的房屋价值损失，因不违反法律规定，予以确认。据此，陈**玉主张由荣川公司向其赔偿因无法实际取得约定还房的房屋价值损失，对按5100元/㎡和合同约定还房（白鹤新居一单元14楼1号房屋）的实际面积117.42平方米计算的部分598842元（5100元/㎡×117.42平方米），予以支持；荣川公司已按约定将误差面积16.79平方米折算为现金补偿给陈**玉，陈**玉主张赔偿误差面积的部分85629元（5100元∕㎡×16.79平方米）已无事实依据，不予支持。陈**玉主张由荣川公司、雍和平、郑小平、席立成向其赔偿从2014年8月至起诉之日的过渡费，符合双方的约定及法律规定，予以支持，但陈**玉主张按其实际在成都市金牛区租赁房屋产生的房屋租金61500元计算过渡费的标准不符合双方的约定，不予支持。据此，一审法院确定由荣川公司向陈**玉赔偿过渡费的金额为14495元（2元∕㎡×134.21平方米×54个月）。楼宇对讲费用3230元、天然气迁移费1480元，两项共计4710元实际由荣川公司收取，陈**玉主张由荣川公司作为损失向其赔偿，符合法律规定，予以支持。换锁费用900元及差旅费10650元，因不属于必然产生的损失，对陈**玉的赔偿主张，不予支持。陈**玉主张由荣川公司赔偿装修保证金2000元、物管费2332元，因无事实依据，不予支持，该保证金和物管费实际由南部县金安物业管理有限公司收取，陈**玉可向该物业管理有限公司主张权利。陈**玉主张由荣川公司、雍和平、郑小平、席立成根据合同约定按其损失金额的两倍赔偿违约金，因荣川公司主张违约金过高并请求予以适当减少，一审法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，确定荣川公司赔偿违约金的数额为185414元【（598842元＋14495元＋4710元）×30%】。郑小平、席立成与雍和平原虽有合伙关系，但在陈**玉与雍和平签订《联合建房协议》前，郑小平、席立成、雍和平已签订补充协议约定案涉房屋后期拆迁属雍和平个人拆迁，因拆迁产生的法律责任和一切经济纠纷由雍和平私人承担。郑小平、席立成以雍和平一方的工作人员在《联合建房协议》上签名，陈**玉及雍和平、荣川公司对此并无异议。因此，郑小平、席立成不应当对陈**玉的损失承担赔偿责任。 一审法院判决：一、南部县荣川房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿陈**玉因其无法实际取得白鹤新居一单元14楼1号房屋的房屋价值损失598842元、过渡费14495元、楼宇对讲费用3230元、天然气迁移费1480元以及违约金185414元，以上各项共计803461元；二、驳回陈**玉的其他诉讼请求。 荣川公司不服一审判决，上诉请求：撤销部份原判，改判驳回陈**玉违约金的诉讼请求，由陈**玉承担诉讼费用。事由和理由：一、一审判定支付违约金有误。1、《联合建房协议》是无效合同，其按损失两倍计算违约金的约定自然无效。该合同约定的生效条件是经公证后生效，其合同未公证，合同约定的生效条件未成立，自然无效。2、《拆迁还房合同》未约定违约金，一审判定违约金缺乏依据。3、一审对陈**玉的实际损失已作了裁判，一是房屋价值是按照现有市场价值确认，二是过渡费已判定支付，三是天然气迁移费已判赔付，四是收取的对讲费用已判返还，已弥补了陈**玉的全部实际损失。4、双方签订的合同陈**玉已单方解除，其再主张违约金于法无据。二、一审适用法律错误。一审适用《合同法解释》第二十九条，没有遵守违约金调整的前提是当事人要“事先约定”的法定原则，属适用法律错误。 二审法院认定的事实与一审法院一致。 二审法院认为：本案二审的争议焦点为：是否应赔偿违约金。 2007年4月26日，陈**玉及案外人孙建英、邓云鼎、谢建春等共同作为甲方，雍和平作为乙方，共同签订了《联合建房协议》，2014年7月9日，荣川公司与陈**玉签订《拆迁还房合同》，两份合同的主体不同，应是两份各自独立的合同，《拆迁还房合同》签订时间在后，应以该合同为准，而《拆迁还房合同》未约定违约金，陈**玉请求赔偿违约金无事实依据。同时，陈**玉因荣川公司违约的损失应全部获得赔偿。 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，当事人可主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿。故陈**玉请求赔偿违约金无事实和法律依据。 综上，一审适用法律不当，予以纠正。荣川公司上诉理由成立，予以支持。 二审法院判决：一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初201号民事判决第二项。二、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初201号民事判决第一项为：南部县荣川房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿陈**玉因其无法实际取得白鹤新居一单元14楼1号房屋的房屋价值损失598842元、过渡费14495元、楼宇对讲费用3230元、天然气迁移费1480元，共计618047元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审庭审中，荣川公司提交四川省南部县人民法院执行裁定书（2019）川1321执2528号之一执行裁定书和已在执行中支付陈**玉13万元银行转账凭证，拟证明双方已达成执行和解且已执行部分；提交2020年9月8日陈**玉与雍和平的通话录音，拟证明本次申请再审不是陈**玉的真实意思。陈**玉质证称，对执行裁定书和银行转账凭证的真实性不持异议，但双方并未达成和解，且未执行完毕；通话录音的内容不具有真实性，不能达到荣川公司的证明目的。 本院经审理认为，四川省南部县人民法院执行裁定书（2019）川1321执2528号之一执行裁定书和相关银行转账凭证具有合法性、客观性、关联性，予以采信。录音证据的来源系雍和平单方录制，且从对话内容看不出陈**玉放弃再审申请的意思表示，且在再审庭审中，合议庭当面询问陈**玉，其表示申请再审系其真实意思表示，故该录音证据不具有合法性、关联性，不予采信。 本院经审理后查明的事实与一、二审法院一致。 本院再审认为，本案争议焦点主要为陈**玉关于支付违约金的再审请求是否应支持的问题。经查，一审中陈**玉起诉请求为判令荣川公司、雍和平、郑小平、席立成按双方约定由违约方按损失金额两倍标准赔偿因不能交房给陈**玉造成的损失和承担诉讼费用，并未主张违约金。二审法院在审理上诉案件中，只能在一审诉讼请求的范围内审查当事人的上诉请求，二审程序不允许当事人增加或变更诉讼请求。本案中因陈**玉一审诉讼请求并未诉请支付违约金，二审法院在陈**玉的一审诉讼请求的范围内判决荣川公司支付陈**玉的实际损失，撤销一审法院关于违约金判决部分的判决结果并无不当。 此外，因一审中陈**玉并未提出要求支付违约金的诉讼请求，其向本院申请再审时提出了赔偿损失和支付违约金的再审请求，超越了其一审诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款关于“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”的规定，本院对陈**玉主张违约金部分的再审请求不予审理。 综上所述，陈**玉的再审请求不成立。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终1955号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 洪 审 判 员  宋小平 审 判 员  张 杨 二〇二〇年十月十三日 法官助理  孙 韬 书 记 员  张远哲