四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1405号 上诉人（原审原告）：钟小金，女，1972年11月20日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：兰玉明，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市远见房地产开发有限公司，住所地四川省广元市建设路凤凰国际商务港**。 法定代表人：母元杰，总经理。 委托诉讼代理人：王烨冰，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地四川省成都市武侯区老马路**。 负责人：谢川峰，经理。 委托诉讼代理人：刘波，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓佳，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人钟小金因与被上诉人广元市远见房地产开发有限公司（以下简称远见公司）、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都分公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。钟小金及委托诉讼代理人兰玉明，远见公司委托诉讼代理人王烨冰、人保成都分公司的委托诉讼代理人邓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟小金的上诉请求：1.撤销原判决；2.判令远见公司、人保成都分公司连带赔偿因错误保全造成的经济损失12万元；并以200万元为基数，从2018年7月9日起以同期银行贷款利率为标准计算双倍利息，并以每日万分之1.75计算延迟支付的罚息（暂计29万元）；3.本案案件受理费由远见公司、人保成都分公司负担。事实和理由：远见公司作为担保人以及受其股东杜克飞、母元杰委托归还借款，远见公司与钟小金之间没有债权债务关系，故远见公司起诉并申请财产保全没有法律依据和事实依据，其起诉及申请保全是为了牟取非法利益，具有明显过错，属于虚假诉讼。远见公司应当向钟小金赔偿因错误保全行为导致的损失，人保成都分公司为远见公司诉讼保全提供担保，应承担连带赔偿责任。 远见公司辩称，远见公司在申请诉讼保全的过程中没有任何过错。本案中，钟小金没有证据证明或者生效判决证明远见公司进行虚假诉讼，故不应当承担损害赔偿的责任。钟小金诉称因诉讼保全造成了资金利息损失，但其并未举证证明该损失的计算方式和依据，且远见公司的保全行为并未造成被冻结的执行款项减损，钟小金并未受到损失。远见公司已经在人保成都分公司投保，如人民法院认为远见公司应当对原告的损失承担责任，相应的赔偿责任也应当由人保公司成都分公司承担。请求：驳回钟小金的上诉请求。 人保成都分公司辩称，人保成都分公司承担责任的前提是远见公司对保全存在错误并给钟小金造成了损失，但远见公司的保全并不存在过错，钟小金没有证据或者生效判决证明远见公司进行虚假诉讼，即使法院最终未支持或仅支持部分远见公司的诉讼请求，也不能认定远见公司申请财产保全存在错误，不应当承担损害赔偿的责任。请求：驳回钟小金的上诉请求。 钟小金的一审诉讼请求：1.判令远见公司、人保成都分公司连带赔偿因错误保全造成的经济损失12万元；2.以200万元为基数，从2018年7月9日起以同期银行贷款利率为标准计算双倍利息，并以每日万分之1.75计算延迟支付的罚息（暂计29万元）；3.本案诉讼费由远见公司、人保成都分公司负担。 一审法院查明如下事实：2017年8月2日，远见公司以钟小金为被告，向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求行使追偿权，由钟小金偿还远见公司为其代为偿还的借款495.8万元。2017年9月25日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2017）川0191民初10539号民事判决书，以远见公司起诉已经超过诉讼时效为由，判决驳回远见公司的诉请请求。远见公司不服，向本院提起上诉。二审诉讼中，远见公司提出财产保全申请，请求对钟小金的财产在200万元范围内采取保全措施，人保成都分公司向一审法院出具了《财产保全保单保函》。2018年6月20日，一审法院作出（2018）川01民终5627号之一民事裁定书，裁定对钟小金的财产在200万元范围内采取保全措施，并依据该民事裁定书，于2018年7月9日作出（2018）川01执保237号执行裁定书，裁定暂停支付钟小金在成都市郫都区人民法院的执行案款200万元。2018年6月20日，一审法院作出（2018）川01民终5627号民事裁定书，认定远见公司提起追偿权纠纷系请求权的法律性质存在争议，而一审法院未查明基本事实，仅就诉讼时效进行先行审理不当，裁定该案发回成都高新技术产业开发区人民法院重审。2018年12月28日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2018）川0191民初13020号民事判决书，驳回远见公司的全部诉讼请求。远见公司不服，向一审法院提出上诉。2019年7月4日，一审法院作出（2019）川01民终4591号民事判决书，驳回远见公司的上诉请求，该判决现已经发生法律效力。该判决查明如下事实： （一）一审认定的事实：2011年12月22日，钟小金与案外人郫县润川小额贷款有限责任公司（简称润川公司）签订借款合同，约定钟小金向润川公司借款500万元，次日钟小金收到了润川公司发放的500万元。远见公司于2012年9月11日至2013年5月6日期间，分4次向润川公司的员工刘光旭转款355.8万元，其中2013年2月8日转款摘要为“母总安排”，2013年5月6日转款摘要为“工程款”。案外人王丽于2012年2月17日至2012年9月4日期间分7次向刘光旭转款120万元；案外人母元杰于2012年6月4日向刘光旭转款20万元；杜克飞向刘光旭转款19.9999万元，上述金额合计515.7999万元。钟小金与润川公司签订借款合同时及远见公司主张代钟小金还款期间，远见公司有股东两人，即杜克飞、母元杰。2016年12月6日，润川公司出具《说明》，载明：刘光旭系润川公司员工，在2011年至2016年期间担任总经理职务，任职期间收到的杜克飞转款19.9999万元、远见公司转款355.8万元以及王丽转款120万元款项系代润川公司收取的客户钟小金的还款，该款项系润川公司所有。2016年11月25日，远见公司以刘光旭为被告，钟小金为第三人，以不当得利纠纷向成都市郫都区人民法院提起诉讼【案号：（2016）川0124民初4308号】，要求刘光旭向远见公司返还495.7999万元。成都市郫都区人民法院经审理查明：“钟小金于2011年12月22日与润川公司签订借款合同，约定钟小金向润川公司借款500万元。刘光旭系润川公司员工。远见公司主张：截止2013年5月6日，钟小金委托远见公司共计将495.7999万元汇入其指定的刘光旭账户”，成都市郫都区人民法院认为“远见公司主张刘光旭账户转入的495.7999万元系其受钟小金委托汇入，故远见公司向刘光旭账户转款系其真实意思表示，而刘光旭并未从远见公司获得不当利益，故远见公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据”，成都市郫都区人民法院于2016年12月27日作出判决“驳回远见公司的诉讼请求”。该判决已经发生法律效力。2011年8月24日，四川省广元市中级人民法院作出（2011）广民初字第23号民事调解书载明：“经本院主持调解，钟小金与母元杰、杜克飞及广元市众森实业有限公司（与远见公司为关联公司）达成协议：被告母元杰、杜克飞在原告钟小金处的借款500万元，由二被告于2011年9月30日前偿还，到期不能偿还第三人广元市众森实业有限公司用其现开发的《众森·上城》项目营业房担保，钟小金同意二被告继续对该项目施工。”2013年7月23日钟小金在成都市郫都区人民法院起诉母元杰、杜克飞、远见公司民间借贷纠纷一案，该案经审理查明：“2012年9月10日，母元杰、杜克飞向钟小金出具借条一张，载明：‘本人今借到钟小金200万元，借款用途：归还在郫县润川小额贷款有限责任公司所欠贷款，该借款由远见公司承担无限连带保证责任……借款人杜克飞，共同借款人母元杰，担保人远见公司’。2012年9月21日钟小金向约定账户转入200万元。”该案后判决母元杰、杜克飞向钟小金还款200万元及利息，并因钟小金未在保证期间主张权利，驳回了钟小金要求远见公司承担保证责任的请求。成都市郫都区人民法院判决后杜克飞不服提起上诉，成都中院作出（2014）成民终字第4778号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。 （二）该案二审补充查明的事实：1.钟小金主张，自2010年3月8日至2012年9月13日期间向杜克飞出借了数笔借款，具体情况如下（表一）：                            序                       时间                       金额                       方式                               1                       2010年3月8日                       20万                       现金                               2                       2010年5月18日                       30万                       转账                               3                       2010年3月27日                       250万元                       转账                               4                       2010年11月8日                       20万元                       转账（代杜克飞还款）                               5                       2010年11月10日                       500万元                       （2011）广民初字第23号民事调解书                               6                       2010年11月11日                       128万元                       转账                               7                       2010年11月11日                       77万元                       转账                               8                       2011年12月23日                       100万元                       转账                               9                       2012年2月22日                       3000元                       转账                               1                       2012年2月22日                       3000元                       转账                               1                       2012年1月20日                       180万元                       转账                               1                       2012年1月20日                       313.6万元                       杜克飞出具借条                               1                       2012年9月10日                       200万元                       （2014）成民终字第4778号民事判决                               1                       2012年9月13日                       50万元                       （2014）成民终字第978号民事判决                               1                       2012年9月13日                       20.5万元                       （2014）成民终字第978号民事判决                2.远见公司主张，2011年2月1日至2012年4月13日期间，远见公司、杜克飞、王丽向钟小金转款775万元，主张系归还（2011）广民初字第23号民事调解书确认的500万元借款及之前发生的借款，具体情况如下（表二）：                                                  时间                       金额                       方式                               1                       2011年2月1日                       10万                       王丽转账                               2                       2011年2月1日                       20万                       王丽转账                               3                       2011年5月14日                       20万元                       王丽转账                               4                       2012年1月20日                       200万元                       钟小金出具收条                               5                       2012年2月3日                       10万元                       王丽转账                               6                       2012年2月15日                       15万元                       杜克飞转账                               7                       2012年2月20日                       100万元                       王丽转账                               8                       2012年3月7日                       80万元                       王丽转账                               9                       2012年4月6日                       20万元                       王丽转账                               1                       2012年4月10日                       100万元                       杜克飞转账                               1                       2012年4月13日                       200万元                       杜克飞转账                               合                       合计                       775万                                      二审中，钟小金与杜克飞一致确认：1.表一第1项即2010年3月8日的20万元包含在第14项2012年9月13日50万元借款中。2.表一第2、3项即2010年5月18日转款30万元、2010年3月27日转款250万元系双方在广元市皇都大酒店管理有限公司股权转让纠纷的款项，该事实有四川省高级人民法院（2016）川民再108号民事判决予以印证。3.表一第4、6、7项即2010年11月8日的20万元、2011年11月11日的128万元及77万元包含在（2011）广民初字第23号民事调解书确认的500万元借款中，调解书所确认的500万元系杜克飞、母元杰前期向钟小金的借款与128万元、77万元结算之和。4.表二第1、2、3项即2011年2月1日至5月14日期间，王丽转款3笔共计50万元，系杜克飞还款。钟小金主张归还的利息，杜克飞主张归还的借款本金。5.表一第13、14、15项经生效判决确认，已经执行完毕。杜克飞还主张：表一第12项即杜克飞在2012年1月20日出具的313.6万元的借条，就是表一第8、9、10、11项的结算，并非新的借款。钟小金不予认可，主张313.6万元系现金出借的其他借款。 3.2013年8月13日，一审法院受理钟小金起诉杜克飞民间借贷纠纷一案，一审法院经审理作出（2013）高新民初字第2827号民事判决。该判决查明：2012年9月13日，杜克飞向钟小金出具两张《借条》，借到钟小金现金50万元、20.5万元。其中20.5万元的《借条》载明：“今借到钟小金现金贰拾万伍仟元正（205000.00元正）。截止2012年4月6日前借款伍佰万元（小写：5000000.00元）已全部还清。此据。广元市远见房地产开发有限公司杜克飞”。该院判决杜克飞向钟小金归还借款本金642275元后，杜克飞不服，提出上诉，上诉状中诉称：“……属于本案民间借贷纠纷实为第一张借条中的20万元用于购车的借款和第二张借条的500万元借款所产生的利息20.5万元，共计40.5万元。”2014年4月16日，一审法院作出（2014）成民终字第978号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2019年8月7日，经钟小金申请，一审法院作出（2018）川01执保237号之一执行裁定书，解除对钟小金在成都市郫都区人民法院执行案款200万元的暂停支付。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因保全错误导致的损害赔偿属于一般侵权，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，以保全申请人是否存在过错作为确认侵权责任的要件。本案中，依据一审法院（2019）川01民初4591号民事判决认定的事实，远见公司及其股东杜克飞、母元杰与钟小金有多笔借款关系，而远见公司、杜克飞、母元杰与钟小金之间亦存在数次相互转款的行为，故远见公司起诉有一定的事实依据；而进一步从前述生效判决中有关“根据远见公司、母元杰、杜克飞的陈述，母元杰、杜克飞受钟小金口头委托还款，通过母元杰、杜克飞及远见公司向润川公司转账，母元杰、杜克飞、远见公司也否认股东与公司存在财产混同的情形，因此远见公司的转款行为应视为代杜克飞、母元杰履行，而不能视为钟小金与远见公司之间有要约、承诺的意思表示，现有证据不能证明远见公司与钟小金具有合同关系及具有何种合同关系”的认定分析，表明远见公司及其股东杜克飞、母元杰与钟小金之间，因还款主体交织故导致基础事实存在争议，法律关系亦不明确。因此，远见公司诉请人民法院裁判属依法救济其权利的行为，不能以此认定远见公司在诉讼中申请对钟小金的执行案款进行保全存在过错。钟小金在本案中提交的证据尚不能证明远见公司对钟小金因保全遭受的损失存在过错，钟小金应当承担举证证明不能的法律后果，对其有关远见公司应赔偿因诉中财产保全导致损害的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回钟小金的全部诉讼请求。案件案件受理费5650元，由钟小金负担。 二审审理查明，当事人对一审判决查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据当事人的诉辩观点及对一审判决查明事实的意见，本案二审争议焦点为：远见公司在与钟小金追偿权纠纷一案中申请对钟小金的执行案款进行保全是否错误，对保全导致的相应损失应否承担赔偿责任。 本案中，已生效的（2019）川01民初4591号民事判决认定远见公司及其股东杜克飞、母元杰与钟小金有多笔借款关系，亦存在数次相互转款的行为。远见公司及其股东杜克飞、母元杰与钟小金之间，因还款主体问题导致讼争的基础事实存在争议，当事人之间法律关系存在争议。远见公司诉请人民法院裁判属依法救济其权利的行为，不能以此认定远见公司在诉讼中申请对钟小金的执行案款进行保全存在过错。因钟小金在本案中提交的证据不能证明远见公司对钟小金因保全遭受的损失存在过错，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，认定钟小金应当承担举证证明不能的法律后果，对其有关远见公司应赔偿因诉中财产保全导致损害的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上，钟小金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由钟小金负担。 本判决为终审判决 审判长 王  惠 审判员 刘  云 审判员 欧阳干林 二〇二〇年十月二十八日 书记员 何  龙