重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7066号上诉人（原审被告）：文勇，男，1972年1月16日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：蒋洪，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴然，女，1970年5月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：林婕，重庆百君律师事务所律师。上诉人文勇因与被上诉人吴然合同纠纷一案不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人文勇的委托诉讼代理人蒋洪，被上诉人吴然的委托诉讼代理人林婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文勇上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。其上诉的主要事实和理由：1.证人蒋国勇、胡成云的证言明显存在问题，依法不能采信。证人系吴然找来的，证言不能准确反映客观事实。证人没有签署保证书，更没有当庭宣读保证书，证人作证的程序严重违法，其真实性依法不能采信。证人蒋国勇作证时，吴然的代理人多次引诱证人作证，文勇的代理人当庭提出异议，审判长也表示不能干预证人作证，但是一审法院还是采信了证人蒋国勇的证言。证人蒋国勇陈述几种渣票都用过，即表明用过吴然举示的渣票，也用过文勇举示的渣票，一审法院如何能得出吴然举示的渣票就是文勇交付的。另外证人陈述的是2017年的事情，吴然陈述的渣票是2018年的事情。2.本案的举证责任在吴然，而不在文勇。一审判决中表述“也不足以证明其向吴然交付的系此渣票”，把举证责任分配了文勇，显然不符合法律的规定。吴然应当就双方存在倒渣事实举证，现吴然举示的证据不能证明待证事实。而文勇举示的渣票更能说明问题，具备“可识别性”。3.一审法院没有查明渣票的金额问题。吴然陈述2018年是50元每张，文勇陈述2018年是300元每张，2017年是每张150元到180元不等，一审法院由此推断“时间相邻但是变化幅度较大，明显不符合市场行情变化规律”，由此采信50元每张是符合事实的。尽管法官可以根据庭审情况进行一定的自由心证，但是也要依据基本事实。珞璜作为综合保税区，基建任务连年翻翻，倒渣市场也是连年看涨，在节骨眼上大幅度上涨是符合市场规律的。文勇自己向有关部门缴纳的都是将近200元每车，不可能向吴然仅收取50元每车。吴然辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1.一审法院在本案处理上程序合法合规，上诉人称被上诉人对证人进行诱导没有事实依据。2.上诉人在一审庭审中称其从珞璜区承包渣场付出的对价是200元每车，而后又陈述出售给吴然的价格是150元到180元不等，上述陈述前后矛盾。3.一审法院综合双方提供的证据并结合一般生活逻辑认定吴然主张的渣票价格是50元一张已具有高度盖然性，事实认定清楚。吴然向一审法院起诉请求：1.解除吴然、文勇之间的倒渣服务合同；2.文勇返还吴然已支付未使用款项115200元并支付资金占用损失（以115200元为基数，从2018年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；3．诉讼费、保全费由文勇承担。一审法院认定事实：吴然于2017年10月24日、12月27日、2018年1月2日，分别转款200000元、75000元、150000元给文勇，备注为渣票。文勇向吴然交付了渣票，约定倒渣场地为珞璜镇小岚垭渣场，现该渣场已无法倾倒渣土。一审另查明，吴然举示的渣票印刷有“渣票”字样，且有四位数的编号，印刷有“重庆德宁装卸运输有限公司财务专用章”，包装上有“朝露广告”字样，文勇系重庆德宁装卸运输有限公司股东。文勇举示的渣票为一式两联，印有“出渣票”字样及七位数编码，并盖有“小岚垭”字样印章。2017年12月25日，雷小平向文勇转账75000元，注明为渣票款。雷小平出具的《代付说明》中载明，75000元系代证人蒋国勇向文勇支付。证人胡成云（绰号胡幺鸡）在庭审中陈述，其与吴然系一起做工程的股东，并帮吴然在文勇处购买渣票，处理倒渣事宜，渣票为50元一张，即为吴然出示的渣票。证人蒋国勇在庭审中陈述，不认识吴然，用过几种渣票，吴然出示的渣票也用过，当时是50元一张，其以前的老板与文勇是合作关系，2017年10月、11月就买过渣票，并介绍胡成云在文勇处购买渣票，也是50元一张，但不清楚胡成云具体买了多少渣票。一审法院认为，吴然向文勇支付倒渣款，文勇向吴然提供渣场倒渣服务，双方之间的合同关系依法成立并生效。合同履行方式为吴然向文勇交付款项，文勇向吴然提供与已付款等值的渣票，再以每倒渣一车渣土收取一张渣票的形式进行结算，渣票具有代金券的性质。现因双方约定的渣场无法继续使用，致使合同目的不能实现，吴然也表示今后不需要再倒渣，双方未能就合同的变更执行达成一致意见。同时，文勇称倒渣费用已有较大上涨，返还剩余渣票等值价款对文勇而言有利无害，亦不会给其造成损失。故对吴然要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，文勇应当退还剩余渣票等值价款。双方争议的焦点为每张渣票的价值，进而影响剩余渣票的真实数量和价值。首先，吴然称倒渣一车为50元，即每张渣票价值50元。证人胡成云陈述，吴然出示的渣票系其代吴然在文勇处购买，价格为50元一张。证人蒋国勇陈述，2017年10月、11月在文勇处购买过渣票，并介绍胡成云在文勇处购买，价格均为50元一张，用过吴然出示的渣票。虽然胡成云与吴然具有一定利害关系，其证言不能单独作为定案依据，但其证言与蒋国勇的证言相吻合。而文勇认可蒋国勇的老板在文勇处购买渣票，蒋国勇是管理车辆的领头。既然文勇认识蒋国勇，也知晓其系车辆管理领头，那么不管蒋国勇是个人购买渣票，还是代表其老板购买渣票，其都应对渣场倒渣相关情况有所了解，不可能一无所知。结合蒋国勇陈述与吴然并不认识来看，其违背客观实际作出有利于吴然的证言的可能性不高。综合来看，蒋国勇的证言应具有客观真实性，可信度较高，一审法院予以采信。其次，文勇第一次庭审中陈述吴然所购渣票为300元一张，第二次庭审中又陈述2017年底每张渣票价值150元或180元。从2017年年底的最高价180元到吴然2018年1月2日购买时的300元，时间相邻但变化幅度较大，明显不符合市场行情变化规律。文勇该陈述不符合客观实际，一审法院不予采信。第三，虽然吴然提供的渣票不具有识别性，但文勇提供的渣票亦不具有识别性，即便真实，也不足以证明其向吴然交付的系此种渣票。且证人蒋国勇陈述几种渣票都使用过，足见文勇使用的渣票存在多种形式，也印证了吴然举示渣票的真实存在。文勇作为收款方未能提供较为规范且防止复制的渣票，造成此种情况的责任主要在文勇。综上，结合吴然举示的证据以及文勇不实陈述的情况，一审法院认定吴然举示的剩余渣票和价值属实，故文勇应当返还剩余渣票价值115200元。关于资金占用损失，吴然请求从2018年5月1日起计算，但未提供相应证据予以证明。一审法院酌定从其主张权利之日（即起诉之日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准予以支持。综上，吴然的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除吴然与文勇于2018年1月2日建立的倒渣合同关系；二、文勇于判决生效后七日内返还吴然115200元；三、文勇于判决生效后七日内支付吴然资金占用损失（以115200元为基数，从2020年4月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止）；四、驳回吴然的其他诉讼请求。案件受理费2604元，保全费1120元，由文勇负担。此款吴然均已向一审法院预交，经其同意，由文勇在履行上述给付义务是一并支付吴然。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2018年11月14日，文勇成为重庆德宁装卸运输有限公司的股东，占股比例60%。申请运土时间为2017年9月28日到2017年11月8日的重庆市江津区珞璜工业园土石方调配审批表上载明的申请单位是重庆德宁装卸运输有限公司，出土单位联系人为文勇。关于每张渣票的价格，一审中文勇称15万元对应渣票是500张，每张渣票是300元，2017年底每张渣票是150元还是180元，具体以车辆的大小定。二审中，文勇的代理人陈述2017年吴然转款20万那次，是按照每张渣票200元出售的，吴然转款75000元那次，是按照每张渣票150元出售的。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吴然委托胡成云向文勇购买渣票，渣款直接由吴然向文勇支付，文勇向胡成云交付渣票后，胡成云再向吴然交付渣票，吴然与文勇已通过实际行动建立了倒渣服务合同关系。吴然向法院举示了印刷有“重庆德宁装卸运输有限公司财务专用章”字样的渣票，文勇予以否认，并举示了一式两联，印有“出渣票”字样及七位数编码，并盖有“小岚垭”字样印章的渣票。因双方举示的渣票均不具有“可识别性”，考虑到文勇在2018年11月14日成为重庆德宁装卸运输有限公司的大股东之前，在2017年9月到11月的曾作为重庆德宁装卸运输有限公司的联系人，即文勇与重庆德宁装卸运输有限公司之间具有一定的关系，结合证人胡成云证明吴然的渣票系文勇交付，证人蒋国勇证明其曾介绍胡成云到文勇处购买渣票且使用过吴然举示的渣票类型等情形，本院认定吴然举示的渣票系由文勇交付。关于渣票的价格问题。吴然称其三次购买的渣票价格均为50元每张，文勇称案涉15万元对应的渣票价格为300元每张，2017年的渣票是150元和180元不等。吴然为证明其主张申请了证人胡成云及蒋国勇出庭作证，胡成云证明案涉15万元对应的渣票价格是每张50元，蒋国勇证明其于2017年12月25日购买的渣票价格是50元每张。文勇关于其价格陈述未举示任何证据予以证明，相反按照其陈述，2017年的20万元并不是150或180的倍数，且从2017年年底的最高价180元到吴然2018年1月2日购买时的300元，时间相邻但变化幅度过大，明显不符合市场行情变化规律。结合证人证言及一二审文勇对价格陈述前后矛盾的情况，本院根据证据优势规则，认定案涉渣票的价格是50元每张。现小岚垭渣场已无法倾倒渣土，文勇也未举证证明其能提供另外的倒渣场所，吴然请求解除合同具备事实和法律依据。合同解除后，吴然向文勇返还剩余渣票，文勇向吴然返还剩余渣票价值115200元。关于上诉人称证人作证程序违法的问题。一审法官已当庭向证人告知如实作证的义务，证人也承诺如实作证，未签署保证书不构成严重程序违法，对于该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2604元，由上诉人文勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十月二十一日法官助理  陈黎黎书 记 员  李 兰