山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终878号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚秉权，小名“亮亮”，男，1977年11月5日生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，户籍住址：山西省太原市小店区营盘王村北一巷****，现住太原市。2005年3月18日因吸毒被强制隔离戒毒六个月；2008年8月29日因吸毒被强制隔离戒毒二年；2009年7月20日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；2014年9月13日因吸毒被强制隔离戒毒二年；2015年6月19日因贩卖毒品罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，2016年5月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人刘炜，山西艾哲律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理杏花岭区人民检察院指控原审被告人姚秉权犯贩卖毒品罪一案，杏花岭区人民法院于2019年8月28日作出（2019）晋0107刑初342号刑事判决。原审被告人姚秉权不服，提出上诉。本院于2019年11月22日作出（2019）晋01刑终1101号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。杏花岭区人民法院于2020年1月2日立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2020年9月3日作出（2020）晋0107刑初2号刑事判决。原审被告人姚秉权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人姚秉权，听取其辩护人的意见，决定进行不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月30日下午，被告人姚秉权在本市迎泽区新建南路山西大酒店门口，以2500元的价格卖给吸毒人员孙海华（已行政处罚）4.62克冰毒，赃款已挥霍。当日，公安人员将孙海华抓获，并查获上述毒品。经太原市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。上述毒品已没收。2018年8月31日晚上，被告人姚秉权在本市小店区晋阳街体育路口，以600元的价格卖给吸毒人员张乾铭（已行政处罚）约1克冰毒，赃款已挥霍。2018年9月12日，公安人员在本市万柏林区天泰玉泽园小区将被告人姚秉权抓获，从其随身携带的布包中查获冰毒3大袋和14小袋，净重39.84克。经太原市公安局司法鉴定中心检验，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。上述毒品已没收。上述事实，有经一审当庭举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1.太原市公安局杏花岭分局杏花岭责任区刑警队出具的抓获经过，证实2018年9月12日，民警根据线索在本市万柏林区天泰玉泽园小区将被告人姚秉权抓获归案。2.书证⑴搜查笔录及扣押清单、被告人指认查获毒品照片，证实公安民警抓获被告人姚秉权时，从其随身携带的布包内的塑料袋中搜出疑似毒品冰毒，内有用白色透明塑料袋包装的疑似冰毒14小袋，用红色“大红袍”茶叶袋包装的疑似毒品冰毒2大袋，用绿色“野茶”茶叶袋包装的疑似毒品冰毒1大袋。⑵太原市没收（收缴）毒品凭证，记载从被告人姚秉权处查获的冰毒（1-18号）18袋净重为55.8克，其中最重一袋15.96克，已没收；从孙海华处查获的冰毒（第19号）净重4.62克，已没收。⑶查获的毒品照片、称重（毛重）照片。⑷吸毒人员孙海华指认向被告人姚秉权购买的毒品照片。⑸从张乾铭手机中调取的张乾铭（微信昵称“林雨欣”）、姚秉权（微信昵称“你安好便是晴天”）的微信资料及转款记录截图。⑹杏花岭区责任区刑警队2019年4月10日出具的《情况说明》，内容为：我队在抓获姚秉权后，当场对查获的毒品进行查封，并进行称重，重量为带包装重量，在姚秉权当场认可的情况下，并由其指认称重结果，拍照固定。同时，在查获后，我队民警将查获毒品上缴太原市公安局后，并由市局按规定进行净重称量，收缴毒品及鉴定。毒品重量及成分以市局部门的实际称量和鉴定为准。⑺杏花岭区责任区刑警队2020年8月7日出具的《情况说明》，内容为：2018年9月12日，我队民警在本市万柏林区天泰玉泽园小区将姚秉权抓获，当场从其随身携带的小布包内查获毒品冰毒3大袋和14小袋，其中14小袋为自封透明小塑料袋装，另外3大袋分别绿色茶叶袋1袋、红色茶叶袋2袋，因办案需要对查获的大小共17袋毒品进行封装保存。后送至太原市公安局进行毒品称重，在拆封其中一袋红色茶叶袋时，该袋内装有两个自封塑料袋装的毒品冰毒，故在太原市公安局没收毒品凭证上出现18袋毒品冰毒，序号为1至18号。另外序号19号的毒品是姚秉权贩卖给孙海华的一袋毒品冰毒，净重4.62克。⑻被告人姚秉权的行政处罚决定书、前科材料及山西省潞城监狱的释放证明书。⑼孙海华、张乾铭的行政处罚决定书。⑽被告人姚秉权的户籍证明。3.证人证言⑴张乾铭的证言节录，我吸食的冰毒是向亮亮（指被告人姚秉权）购买的。我和亮亮是2017年12月通过朋友认识的，亮亮的微信昵称是“你安好便是晴天”。2018年8月31日，我当时一个人在日租房没意思，就微信联系亮亮问他多少钱1克，他当时告诉我600元1克，我当时通过微信给他转了600元，到了晚上亮亮微信联系我让我到北美新天地那儿，后来亮亮开着一辆没有牌子的白色帝豪车到了，到了以后给了我一小袋白色透明塑料袋装的冰毒，然后他就离开了。他离开后，我自己一个人吸食了。辨认笔录，张乾铭辨认出被告人姚秉权是卖给其毒品的亮亮。⑵孙海华的证言节录，我吸食的冰毒是向亮亮购买的。我和亮亮是通过朋友莹莹认识的，莹莹说他是卖冰毒的。2018年8月30日16点左右我给亮亮打电话说要5个东西，我指冰毒，让他给我送一下，我就告诉亮亮我在山西大酒店门口，过了有3小时左右，亮亮开着一辆白色的轿车过来了，下车后我给了他2500元现金，他给我一个绿色茶叶袋子，里面就是冰毒，我就把这个袋子装到我的粉色挎包里，然后我让亮亮捎我一段路，他也同意了，他在酒店旁边的一个银行等我，我准备回酒店和朋友打招呼就走，回到酒店时就被公安机关抓获了，当场从我的包里查获我向亮亮购买的约5克冰毒。辨认笔录，孙海华辨认出被告人姚秉权是卖给其冰毒的亮亮。⒋太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）字[2018]0244号检验报告，证实经检验，从被告人姚秉权处查获的疑似毒品冰毒及贩卖的冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。⒌被告人姚秉权的供述节录，2018年8月底的一天下午，小宇（指孙海华）给我打电话问我有没有东西了，东西指的是冰毒，然后电话里面跟我说要买5个，我告她让她等一会儿，然后我就电话联系我的上家赵敏购买，联系好后我从赵敏那里购买上5克冰毒，我就告诉小宇1克500元，然后她说行了，让我送到新建路的山西大酒店门口，后来我就开着我的无牌白色吉利车去了山西大酒店，在酒店门口我给了她5克毒品冰毒，她给了我2500元现金，然后我们就都离开了。我卖给小宇的冰毒用一个小自封透明塑料袋装着，然后外面用一个绿色的茶叶小袋子包装的。我向赵敏是以每克400元的价格购买的。2018年8月底的一天晚上，具体日子不记得了，“人妖”（微信昵称“林雨欣”）给我发微信，问我有没有东西，我说等一下，然后我还是联系赵敏，去赵敏家中向赵敏购买了1克冰毒，微信转给赵敏400元。我拿上冰毒后就给人妖发微信说有东西了，然后我和他说好在晋阳街体育路口交易，见面后我将1克冰毒给了他，他微信给我转了600元。后来我们就都离开了。被抓获的当天，我从天泰玉泽园出来，到了马路边走到我的车跟前时，公安民警过来把我控制了，从我携带的布包内查获了毒品冰毒，当场从包内搜出3个小茶叶袋装的冰毒，另外从包内搜出一个口香糖盒子，盒子内装的14小袋冰毒（均用自封塑料袋装），这些毒品都是向赵敏购买的。2018年9月份，赵敏给我打来电话，当时她在湖北老家，跟我说湖北的东西好，问我要不要，我说要了，她就问我要多少了，我当时钱也不多，就告她说买200克，她告我240元1克，后来我就通过微信五次给赵敏转了4.8万元，后来我就等着她把东西带回来，过了两三天，赵敏给我打电话说东西回来了，然后隔了两天我就去了赵敏家中，去了后我发现东西不够200克，我就问赵敏，赵敏说她对象三宝卖了50克，剩下的也不够150克，后来我发现另外的100克东西不好，我就没有都要，我只从里面挑出来38克比较好一点的冰毒。我买回来留着自己玩。原审法院认为，被告人姚秉权明知是毒品而予以贩卖，贩卖数量45.46克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人姚秉权及其辩护人所提对起诉指控2018年9月12日从被告人姚秉权携带的布包中查获毒品55.8克的毒品数量有异议，证明查获的毒品数量是55.8克的证据不足的辩解及辩护意见，经查，证实抓获被告人时从携带的布包中查获的毒品数量的证据有：⑴搜查笔录、扣押清单、被告人指认查获毒品照片、称重照片相互印证，证实抓获被告人时当场扣押17袋疑似毒品冰毒，后在被告人在场的情况下进行了带包装称重；⑵太原市没收（收缴）毒品凭证记载从被告人姚秉权处查获的冰毒（序号1-18号）18袋净重为55.8克，其中最重一袋15.96克，已没收；⑶杏花岭区责任区刑警队2020年8月7日出具的《情况说明》：因办案需要对查获的大小共17袋毒品进行封装保存，后送至太原市公安局进行毒品称重，在拆封其中一袋红色茶叶袋时，该袋内装有两个自封塑料袋装的毒品冰毒，故在太原市公安局没收毒品凭证上出现18袋毒品冰毒，序号为1至18号。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第38条规定：“毒品的提取、扣押、封装、称重、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名……。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。”本案在进行净重称重时没有制作称重笔录，没有拍照录像，没收毒品凭证记载的数量（包数）又与扣押笔录、扣押清单记载的数量（包数）不同，侦查机关出具的《情况说明》补充说明在称净重时，“在拆封其中一袋红色茶叶袋时，发现该袋内装有两个自封塑料袋装的毒品冰毒，故在太原市公安局没收毒品凭证上出现18袋毒品冰毒。”但没有其他证据与《情况说明》相印证，故关于此部分毒品数量，根据证据规则，做有利于被告人的认定，此部分毒品数量以1-18号总重量55.8克，减去1包最重的量15.96克，认定此部分毒品净重39.84克，加上被告人没有异议的贩卖毒品数量5.62克，认定被告人姚秉权贩卖毒品总数量为45.46克。2．关于辩护人所提2018年9月12日从被告人姚秉权携带的布包中查获毒品不应计入贩卖毒品数量，查获的毒品应认定为非法持有毒品的辩护意见，经查，依照2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二部分（一）罪名认定问题的规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”而在案证据，不能证明查获的毒品并非被告人姚秉权用于贩卖，故从被告人姚秉权身上查获的毒品39.84克，应计入被告人姚秉权贩卖毒品的数量。辩护人的上述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。被告人姚秉权曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪并应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应从重处罚；其归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据被告人姚秉权的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚秉权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月14日起至2033年3月13日止。）罚金应于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。二、追缴被告人姚秉权的违法所得三千一百元，予以没收，上缴国库。上诉人姚秉权的上诉意见是：其被查获收缴的毒品是38克,不是一审法院认定的39.84克。其从他人处拿的毒品是用于自己吸食，并非为了贩卖牟利。因此，原判量刑重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、原审法院对姚秉权贩卖毒品的总重量45.46克认定错误，对毒品的总重量尚未查清。2、本案侦查人员在对查获毒品的提取、扣押等方面程序违法。请二审理查明事实依法改判或发回重审。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人姚秉权明知是毒品而予以贩卖，且贩卖毒品甲基苯丙胺的数量达45.46克，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控和原审法院认定的罪名成立。关于上诉人姚秉权及其辩护人“姚秉权被查获收缴的毒品是38克,而非39.84克；导致一审法院对姚秉权贩卖毒品总重量为45.46克的事实认定错误。另侦查人员在对查获毒品的提取、扣押等方面程序违法”的上诉和辩护意见，经查，侦查机关在查获毒品后，程序上确有瑕疵，但原判已予考虑并作出有利于被告人的认定，将查获总重量55.8克毒品中存疑的1包最重的15.96克毒品进行核减，剩余毒品净重为39.84克，加上被告人没有异议的贩卖毒品数量5.62克，认定被告人姚秉权贩卖毒品总数量为45.46克。上述事实有证人证言、书证、鉴定意见、姚秉权的供述等予以证实，各证据间能相互印证，足以认定。因此，对以上上诉和辩护意见，本院均不予采纳。关于上诉人姚秉权“其从他人处拿的毒品是用于自己吸食，并非为了贩卖牟利；原判量刑重”的上诉意见，经查，对查获的毒品是非法持有还是贩卖，一审法院已予评判且理由正确，在此不再赘述。原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑并无不当。故对该“量刑重”上诉意见，本院亦不予采纳。原判认定上诉人姚秉权贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张顺军审 判 员 王 宏审 判 员 陆智维 二O二O年十月二十六日法官助理 岳寸丽书 记 员 李晶晶