浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙02民终2223号 上诉人（原审原告、执行案外人）：象山元华印染有限公司。住所地：象山县爵溪街道北塘。 法定代表人：潘春女，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡赞，浙江民鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：宁波安天贸易有限公司。住所地：象山县城东工业园珠海路**。 法定代表人：李宏达，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡华东，浙江丹峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宁波利华印染有限公司。。住所地：象山县爵溪街道北塘 法定代表人：郑财英，该公司执行董事。 上诉人象山元华印染有限公司（以下简称元华公司）因与被上诉人宁波安天贸易有限公司（以下简称安天公司）、宁波利华印染有限公司（以下简称利华公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初6746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 元华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持元华公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、元华公司自始至终未向一审法院撤回过执行异议申请，元华公司提起本次诉讼实属他人冒用元华公司名义而导致；二、一审法院未向元华公司发送案涉的评估报告违反法定程序；三、案涉的变压器和废水收集管网属动产，其中的废水收集管网以及S11（容量500KVA）变压器为元华公司所有，S9（容量400KVA）变压器属案外人宁波和利印染有限公司（以下简称和利公司）所有而由元华公司在使用，均非被执行人利华公司财产，不应纳入执行标的拍卖和执行。 安天公司辩称：一、对案涉的废水收集管网，安天公司并未向一审法院申请将其作为执行标的执行，一审法院也未将该执行标的的拍卖款交付给元华公司，而是分配给了其他债权人，因该执行标的产生的纠纷与安天公司无关，元华公司就此起诉安天公司不当；二、一审判决其他部分认定事实及适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 利华公司未作陈述。 元华公司向一审法院起诉请求：一、判令中止对坐落于象山县爵溪街道新瀛路、北塘（现为爵溪街道新瀛路82号）的房地产及废水收集管网的执行、撤回拍卖委托；二、确认元华公司对坐落于象山县××街道××路××号的房地产享有优先购买权。 一审法院认定事实：一审法院于2013年1月27日就中国工商银行股份有限公司象山支行（以下简称工行象山支行）与利华公司、夏崧益、王婉金融借款合同纠纷一案作出（2012）甬象商初字第1850号民事判决，判决：一、利华公司于该判决生效后十日内归还工行象山支行借款及保理融资本金8689461.2元，并支付利息、罚息；二、利华公司于该判生效后十日内归还工行象山支行保理融资本金530万元，并支付利息、罚息；三、工行象山支行对利华公司设定的抵押物即登记在利华公司名下坐落于象山县爵溪街道北塘的房产（房产证号：2××4、2××3、0××2、0××3、0××9；他项权证号：象房他证爵溪街道字第2××1号）及土地使用权［土地使用证号：象国用（1999）第1999-03-0036号；他项权证号：象他项（2010）第0××0号］在第一项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；四、工行象山支行对夏崧益、王婉设定的抵押物在第二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权。 该判决生效后，工行象山支行于2013年6月13日向一审法院申请执行，该院于同日立案执行，案号（2013）甬象执民字第1821号，后该案以终结该次执行程序结案。 2018年11月29日，安天公司向一审法院申请变更其为上涉执行案件的申请执行人，并提供资产转让协议、浙江法制报公告、债权确认书等材料，该院经审查于2018年12月3日就该执行案立案恢复执行，案号（2018）浙0225执恢978号，并于2018年12月4日作出（2018）浙0225执恢978号之一执行裁定书，查明债权转让事实，裁定变更安天公司为上涉执行案件的申请执行人。该院又于2019年1月2日张贴公告，告知将依法拍卖登记在被执行人利华公司名下坐落于象山县爵溪街道北塘的房地产以及登记在被执行人夏崧益名下的房地产。 该案执行过程中，元华公司以其系利华公司名下象山县爵溪街道北塘房地产的承租人身份提出执行异议，称一审法院未向其送达该房地产评估报告就组织拍卖违反执行程序，且拍卖标的中两台变压器并非利华公司所有，要求中止对该房地产及围墙、绿化等附属设施的执行，撤回本次拍卖委托，并要求确认其对该房地产享有优先购买权。该院于2019年7月8日立案受理，并依法审查。但元华公司于2019年7月8日申请撤回执行异议，该院遂于2019年7月9日作出（2019）浙0225执异18号执行裁定书，准许元华公司撤回异议申请。 2019年7月30日，一审法院作出（2018）浙0225执恢978号之二执行裁定书，裁定拍卖被执行人利华公司名下位于象山县××街道××路××号××北塘）房地产及废水收集管网［房产证号：象房权证爵溪镇字第0××2号、第0××3号、第0××9号、第2××4号、第2××3号；土地证号：象国用（1999）第1999-03-00**］。 元华公司又提出异议，异议理由在前一次异议理由之余，另称拍卖标的中的废水收集管网亦非利华公司所有，前一次异议撤回系有人冒充其提交撤回申请书，损害其权益，要求中止对利华公司名下坐落于象山县××街道××路××号房地产及废水收集管网的执行，并撤回本次拍卖委托。一审法院于2019年8月28日立案受理后，依法进行审查，并于2019年8月29日作出（2019）浙0225执异29号执行裁定书，按照撤回异议后再次就同一执行行为或执行标的提出异议的，人民法院不予受理之规定，并以废水收集管网属于案涉房地产附属设施，元华公司主张所有权缺乏事实和法律依据，而冒名撤回异议申请之主张并非执行异议审查范围等为由，裁定驳回元华公司的异议请求。元华公司不服（2019）浙0225执异29号执行裁定书，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2012年1月17日，利华公司（甲方）和郑德森、曾其昶、吴伟乾、张家仁、陈**连、韦国富（乙方）签订《厂房设备租赁合同》一份，约定甲方将位于象山县爵溪街道北塘（即现新瀛路82号）的厂房、办公楼及附属物和设备租赁给乙方使用，租期自2012年1月17日起至2027年1月16日止，合同第3.2条约定：为使乙方能正常生产，甲方必须保证以下几点：1.有实际负荷400KW（两只）以上三相电供应生产使用；2.正常有水供生产使用；3.排污管道正常、通畅；4……第6.1条约定乙方在租赁期内享有租赁物所有设施的使用权，并应负责租赁物内相关设施的维护；第6.2条约定因乙方使用不当造成租赁物损坏的，乙方负责维修，费用由乙方负担；第6.3条约定乙方因正常生产需要在租赁物内进行的固定资产建设，由双方另行协商解决。2012年1月18日，上述甲乙双方签订《补充协议书》一份，约定乙方注册成立元华公司独立经营，上涉租赁合同中乙方的权利义务由元华公司享有承担。 又查明，元华公司于2013年1月与象山电力实业有限公司签订《用户受电工程施工承包合同》一份，工程内容为拆除500KVA变压器一台、新装500KVA变压器一台。 还查明，元华公司于2016年6月与浙江金能建设有限公司签订《污水改造工程施工合同》一份，工程内容为在元华公司染色车间及周边开展污水改造工程。又于2017年2月与浙江宏恩建设有限公司签订《工程施工合同》一份，工程内容为厂房路面及下水道施工。 再查明，元华公司未曾参与利华公司名下上涉房地产的竞买。 一审法院认为，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民诉法第二百二十七条之规定进行审查。而民诉法第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，理由成立的，人民法院裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原裁判错误的，依照审判监督程序办理；与原裁判无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。也即，案外人必须先对执行标的提出异议，对人民法院就异议所作裁定不服的，才可起诉。该院在执行申请执行人安天公司和被执行人利华公司、夏崧益、王婉金融借款合同纠纷案期间，元华公司作为利华公司名下被纳入执行范围的房地产之承租人，提出书面异议，以评估报告未送达以及拍卖标的物中的S11、S9两台变压器权属争议为由要求中止对案涉爵溪街道新瀛路82号房地产及附属设施的执行、撤回拍卖委托等，但该院审查该执行异议过程中，元华公司撤回了异议，该院为此作出（2019）浙0225执异18号执行裁定书予以准许。后元华公司又提出书面异议，上涉理由之外又以废水收集管网权属争议为由要求中止对上涉房地产及废水收集管网的执行、撤回拍卖委托。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定，当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。一审法院据此规定，就元华公司有关评估报告未送达的异议以及两台变压器的权属异议，驳回其异议申请，又就废水收集管网的权属异议进行审查并驳回其异议，由此作出（2019）浙0225执异29号执行裁定书，元华公司不服该裁定起诉来院，故本案中，该院仅就废水收集管网的权属异议进行审理，元华公司就（2019）浙0225执异29号执行裁定书驳回其以评估报告未送达、两台变压器权属有争议而要求中止执行的异议申请不服的，可通过申诉等方式进行救济。况且，元华公司以一审法院未向其送达案涉房地产评估报告为由主张执行程序违法，要求中止对案涉房地产的执行、撤回拍卖委托，实则缺乏法律依据。至于元华公司关于其中S11（容量500KVA）变压器系其所有的主张，结合查明事实，其系于2013年1月安排拆除500KVA变压器一台、新装500KVA变压器一台，而《厂房设备租赁合同》明确约定元华公司在租赁期内使用不当造成租赁物损坏的，由其负责维修，其为生产需要进行的固定资产建设，则另行协商解决，现元华公司在未举证证明拆除、新装变压器原因的情况下，径行主张新装变压器系其所有，该院也难以支持。本案中，元华公司主张废水收集管网系其所有，但结合其提供工程施工合同等证据，可见其进行的系改造工程，也即在案涉房地产原有的污水管道、路面、下水道基础上进行的改造施工，其作为案涉房地产的承租人，现主张上涉附属设施系其所有，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于优先购买权，合同法第二百三十条明确规定了承租人享有的以同等条件优先购买之权利，但元华公司未曾参与上涉房地产的竞买，视为其放弃优先购买权，故其现主张优先购买权，一审法院不予支持。利华公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，一审法院于2020年2月11日作出（2019）浙0225民初6746号民事判决，判决如下：驳回元华公司的诉讼请求。一审案件受理费19200元，由元华公司负担。 本院二审期间，因安天公司称对案涉的废水收集管网，安天公司并未向一审法院申请将其作为执行标的予以执行，一审法院也未将该执行标的的拍卖款交付给安天公司，而是分配给了其他债权人，为查清本案事实，本院向一审法院调取了宁弘评报字[2019]10号、26号资产评估报告书、（2019）浙0225执恢978号之三执行裁定书、案涉管网拍卖款分配表及一审法院执行局出具给本院的一份情况说明。对本院调取的上述证据，安天公司无异议，并认为安天公司与案涉管网的执行无关，元华公司就该管网的执行起诉安天公司不当。元华公司对本院调取的上述证据的真实性表示无法确认，并认为其系利害关系人，一审法院执行部门未将上述两份评估报告书送达给元华公司程序不当；元华公司也未收到过（2019）浙0225执恢978号之三执行裁定书和案涉管网拍卖款分配表，本案尚在审理过程中，一审法院执行部门将案涉管网认定为他人财产，将案涉管网进行拍卖，且将该部分拍卖款作为他案被执行人象山元华针纺织有限公司的财产分配给了吴玲玲等115位债权人无法律依据，对该部分执行款应执行回转。 对本院调取的上述证据，因系本院向一审法院依法调取，安天公司无异议，元华公司也未提供反证，本院予以认定。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：受一审法院委托，宁波弘亚资产评估事务有限公司向一审法院提交了宁弘评报字[2019]10号、26号资产评估报告书，其中10号资产评估报告书系对案涉房地产与围墙、绿化等附属物进行的评估，评估价值为20857900元；26号资产评估报告书系对案涉管网进行的评估，评估价值为1052700元。2020年10月20日，一审法院执行局出具给本院情况说明一份，称“就申请人安天公司与被执行人利华公司、夏崧益、王婉金融借款合同纠纷案的执行案件（2018）浙0225执恢978号，本院执行局2019年9月30日对被执行人利华公司的房地产（包括管网）进行拍卖并成交后，成交价为18388000元。按照管网评估价1052700元、厂房评估价20857900元，总额21910600元进行折算，算出管网成交价883455.8元（1052700元÷21910600元×18388000元）。本院执行局认为管网实际投入主体为张小成和爵溪街道，经爵溪街道和张小成同意，将该款用于支付张小成经营的象山元华针纺织有限公司的欠付工资，于2020年6月13日自上涉（2018）浙0225执恢978号的拍卖款中转移了管网成交价款877262元至（2020）浙0225执17号案件中，再通过该案件将该款分发到象山元华针纺织有限公司作为被执行人的共计115个工资执行案件中。现管网成交价尚余6193.8元（883455.8元-877262元）在（2018）浙0225执恢978号案件中未分配。而就（2018）浙0225执恢978号案件，18388000元-管网成交价883455.8元-拍卖费2000元-税费1924739.85元-评估费117470元，余15460334.35元，已分配给安天公司14389461.2元（570万元+8689461.2元），尚余1070873.15元未分配（执行款尚未结算）。” 本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。可见，我国民事诉讼法第二百二十五条规定的执行异议主要由当事人、利害关系人提出，而且主要是针对执行行为提出异议，如认为执行法院采取的执行措施不当、强制执行时未遵循相应的程序、违反执行期限规定、消极不作为等，对执行法院作出的异议裁定不服的可以向上一级人民法院申请复议；第二百二十七条规定的执行异议主要是案外人提出，案外人提出异议的理由是其认为对执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行的实体权利，案外人或申请执行人对异议裁定不服的，应视情况提起执行异议之诉或按审判监督程序办理。元华公司最初以其系利华公司名下被纳入执行范围的房地产之承租人，以案涉评估报告未送达给该公司，程序违反法律规定，侵犯了其享有的优先购买权以及拍卖标的物中的一台S**变压器为其所有、另一台S9变压器为和利公司所有，其享有使用权为由，向一审法院提出书面异议，要求中止对上述执行标的的执行、撤回拍卖委托等，但一审法院在审查该执行异议过程中，元华公司向一审法院提出撤回异议申请，一审法院为此作出（2019）浙0225执异18号执行裁定书予以准许。后元华公司又向一审法院提出书面异议，除上述理由及请求之外，又以其对案涉管网享有所有权为由要求中止案涉管网的执行、撤回拍卖委托，并认为其之前并未向一审法院撤回异议申请，系他人冒用其名义向一审法院提出撤回异议申请，导致一审法院作出了错误的（2019）浙0225执异18号执行裁定，严重损害了其合法权益。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定，当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。因一审法院已作出了准许元华公司撤回异议的裁定，元华公司如认为其之前并未向一审法院撤回异议申请，系他人冒用其名义向一审法院提出撤回异议申请，一审法院作出的（2019）浙0225执异18号执行裁定错误，其应先通过执行申诉程序予以解决，不宜就同一执行标的再次提起执行异议，一审法院作出的（2019）浙0225执异29号执行裁定对此不予处理并无不当。元华公司对上述管网以外的执行标的及执行行为向一审法院直接提起案外人执行异议之诉不当，对该部分诉讼请求一审法院无需作出审查处理。至于元华公司就案涉管网提出执行异议和执行异议之诉的问题，本院认为，因安天公司声称其并未申请执行案涉管网，也未收到案涉管网的拍卖款，且一审法院执行部门已致函本院，确认已将该执行标的的拍卖款用于支付张小成经营的象山元华针纺织有限公司的欠付工资，故元华公司在申请人安天公司与被执行人利华公司、夏崧益、王婉金融借款合同纠纷案的执行案件中对案涉管网提出执行异议并以安天公司为被告向一审法院提起执行异议之诉，系诉讼主体错误，程序也属不当。本案应裁定驳回元华公司的起诉。综上所述，根据二审中本院调取的证据及安天公司二审中新的陈述，一审判决认定事实部分不清，法律适用及实体处理部分错误，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销象山县人民法院（2019）浙0225民初6746号民事判决； 二、驳回象山元华印染有限公司的起诉。 一审案件受理费19200元，退还宁波安天贸易有限公司；上诉人象山元华印染有限公司预交的二审案件受理费19200元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张良宏 审 判 员 沈路峰 审 判 员 袁玮玮 二〇二〇年十月二十六日 代书记员 李雨霏