云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终840号上诉人（原审被告）：赵小云，男，1984年7月7日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。上诉人（原审被告）：聂虹新，男，1977年11月25日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。上诉人赵小云、聂虹新共同委托诉讼代理人：刘家佳，云南吉昌律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：史成红，男，1983年9月24日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。委托诉讼代理人：赵东庆、史润，云南晨宇律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南保山金鸡建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530502218931529J。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道象山路**。法定代表人：杨如仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱绍坤，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人赵小云、聂虹新因与被上诉人史成红、云南保山金鸡建筑工程有限公司（以下简称“金鸡建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵小云、聂虹新上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审事实认定错误，上诉人与被上诉人史成红的劳务性质、作用地位是一致的，双方均系金鸡建筑公司选聘的实际施工人彭朝明的务工人员，并非实际用工人，虽然在涉案工地向被上诉人发放过工资3000元，但发放的行为系代彭朝明向上诉人在内的务工人员发工资，由于上诉人是现场施工人员的组织、领导的班组长，将各个施工人员的工作天数上报给彭朝明，由彭朝明核算工资之后统一支付各个务工人员，一审就此认定上诉人为雇主的法律认定并不客观。被上诉人受伤后由上诉人送至医院治疗并垫付医疗费，是工友之间的相互帮助，一审法院认定上诉人为赔偿义务主体，存在事实认定不清，法律适用不当。2、一审法院就被上诉人残疾赔偿金依据司法鉴定意见书存在适用瑕疵，鉴定明显存在不公的情形，请二审准许上诉人重新鉴定，或不予采信该份鉴定意见结论。3、被上诉人的残疾赔偿金的计算问题，被上诉人系农村户籍，本案中获得城镇人口的赔偿，存在不公。4、被上诉人金鸡建筑公司承揽工程后，将部分工程分包给不具备资质的彭朝明进行施，并签署过分包协议，一审判决金鸡建筑公司连带赔偿责任不当，应由金鸡建筑公司承担赔偿责任后向彭朝明进行追偿，更符合司法实践。史成红辩称，被上诉人与二上诉人存在雇佣关系，司法鉴定中心作出的鉴定内容真实，程序正当，无需重新鉴定，被上诉人的户籍所在地进行了行政区划变更，生活来源并非务农。请求驳回上诉，维持原判。金鸡建筑公司辩称，公司只和彭朝明有分包关系，与二上诉人没有任何法律关系，至于彭朝明与二上诉人之间是否是承包工程后分包给二上诉人，还是雇佣关系无法查清，一审未追加彭朝明存在瑕疵，公司不存在先承担责任再向雇主追偿的情况。史成红向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同赔偿原告各项经济损失共计人民币192158.18元(该费用不包含被告已垫付的医疗费、护理费)；2.本案诉讼费由被告承担。第二次庭审时，原告将其赔偿数额变更为203158.13元，其中，残疾赔偿金计算方式变更为36238元/年×20年×20%。一审法院认定事实：2018年11月30日17时30分许，原告于保山中医药高等专科学校异地建设新校区项目二期----中医药国际教育交流中心项目安装玻璃顶过程中受伤。当日，原告被送往保山市人民医院住院治疗。2019年1月16日，原告出院，其出院医嘱为“1、建议正规医院正规治疗;2、加强营养、注意休息，出院后胸背胸腰支具制动定时轴向翻身，休息严禁腰部屈曲及负重三月具体活动时间根据复片情况决定；3、继续按照医师指导行肢体功能训练，防止深静脉血栓发生或关节僵硬、肌肉萎缩等并发症发生;4、如果出现伤口红肿或分泌物，请立即就诊;5、出院后一月复查复片隔月复查复片，定期复诊，不适随诊，骨折愈合后酌情取出内固定。”住院期间，原告产生医疗费68453.29元、护理费6440元；上述费用已由被告赵小云、聂虹新垫付。后原告又产生医疗费546.18元。2019年5月23日，云南永鼎司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为“史成红的伤残等级评定为九级伤残；史成红的后续治疗费用约需人民币12000元”。史成红为此次鉴定支出鉴定费1800元。另查明，保山中医药高等专科学校异地建设新校区项目二期----中医药国际教育交流中心项目由被告金鸡建筑公司承建。原告受被告聂虹新组织于案涉工程进行玻璃顶安装作业；被告赵小云曾向原告发放工资3000元。原告、被告赵小云及被告聂虹新均不具备相应作业资质。再查明，2017年1月11日，原告户籍所在地进行行政区划变更，由原汉庄镇划入永盛街道办事处。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，根据该规定，结合一审法院查明的法律事实，本案原告受被告聂虹新组织就案涉工程进行玻璃顶安装作业，其工资由被告赵小云发放，故原告与被告赵小云、聂虹新之间成立雇佣关系；被告赵小云、聂虹新应就原告的损失承担赔偿责任。被告金鸡建筑公司作为案涉工程的承包方，原告、被告赵小云、聂虹新为其所承建工程中玻璃顶安装项目进行安装作业，但均不具备相应作业资质，被告金鸡建筑公司应当就原告损失承担连带赔偿责任。被告金鸡建筑公司、赵小云、聂虹新虽提出应由彭朝明承担赔偿责任，但其提交的证据并不足以证实其主张，故对被告金鸡建筑公司、赵小云、聂虹新的前述主张，一审法院不予采纳。针对原告主张的各项损失，被告金鸡建筑公司、赵小云、聂虹新对医疗费、住院伙食补助费、鉴定费予以认可；对此，一审法院予以确认。对原告主张的其他损失：（1）营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据《保山市人民医院出院证暨诊断证明》中所载明出院医嘱“加强营养、注意休息，出院后胸背胸腰支具制动定时轴向翻身，休息严禁腰部屈曲及负重三月具体活动时间根据复片情况决定”，一审法院确定，原告营养费为2700元（30元/天×90天）。（2）误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告自2018年11月30日入院至2019年5月22日（定残前一日）误工173天；因原告未提交证据证实其具有固定收入及收入情况，故一审法院结合案件实际情况，酌情确认其误工费为17300元（173天×100元/天）。（3）残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，被告金鸡建筑公司、赵小云、聂虹新虽对原告伤残等级和后续治疗费持有异议，但未提交证据证实其异议成立，根据《司法鉴定意见书》所载明内容，原告构成九级伤残；因；因自2017年1月11日起原告住所地已划入永盛街道办事处应以城镇居民人均可支配收入标准计算原告的残疾赔偿金，为144952元（36238元×20年×20%）。（4）后期治疗费12000元。一审法院确认，原告损失为：医疗费68999.47元（68453.29元+546.18元）、护理费6440元、住院伙食补助费4700元、营养费2700元、误工费17300元、残疾赔偿金144952元、后期治疗费12000元、鉴定费1800元；以上费用合计258891.47元（68999.47+6440元+4700元+2700元+17300元+144952元+12000元+1800元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告作为一名完全民事行为能力人，应能预见其未采取安全防护措施进行高空作业可能导致的损害后果但其仍在未采取安全防护措施的情况下进行作业，原告对其损失存在过错；结合本案实际情况，一审法院确认由被告赵小云、聂虹新承担70%的赔偿责任，即181224.03元（258891.47元×70%），扣除被告赵小云、聂虹新已垫付的费用后，仍应向原告赔偿106330.74元（181224.03元-68453.29元-6440元），被告金鸡建筑公司对前述债务承担连带赔偿责任；原告史成红自行承担30%的责任，即77667.44元（258891.47元×30%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告赵小云、聂虹新于本判决生效之日起三十日内赔偿原告史成红106330.74元。二、被告云南保山金鸡建筑工程有限公司对上述侵权之债承担连带赔偿责任。三、驳回原告史成红的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，关于二上诉人与被上诉人史成红之间是否存在雇佣关系的问题。根据查明的事实，本案被上诉人史成红接受二上诉人的安排，从事安装玻璃顶工作，并约定工资为200元每天，其工资由二上诉人进行支付，故，双方已构成事实上的雇佣关系。关于二上诉人提出案外人彭朝明系雇主及应由金鸡建筑公司承担赔偿责任后向彭朝明进行追偿的上诉理由，因无证据证明不能成立。关于二上诉人提出重新进行司法鉴定的问题。本院认为，司法鉴定中心所作的鉴定并未违反法律规定，且一审中鉴定人也到庭接受了询问，上诉人亦未能提交足以反驳该鉴定结论的证据，故对上诉人要求重新鉴定的请求，本院不予准许。关于二上诉人提出被上诉人残疾赔偿金应按农村居民予以的计算问题。本院认为，一，一审法院根据被上诉人的住所地，对其残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准予以计赔无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2426元，由上诉人赵小云、聂虹新各负担1213元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年十月十五日书记员  段 嵘