贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5868号上诉人（原审被告）：贵州松桃永诚工程劳务有限公司，住所地：贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋街道白腊塘路口金源检车站旁。统一社会信用代码：91520628MA6GUFYG45。法定代表人：龙俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张吉利，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张书俊，男，1966年5月25日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：郑继才。上诉人贵州松桃永诚工程劳务有限公司（以下简称永诚公司）因与被上诉人张书俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。永诚公司上诉请求：撤销原审，改判驳回张书俊起诉，案件受理费由张书俊承担。事实和理由：上诉人与张书俊是企业与劳动者之间的劳动关系，不能认定为个人之间的劳务关系，两者之间的纠纷应属劳动争议纠纷，且应适用劳动仲裁的前置程序。原审定性、适用法律错误，程序不合法。张书俊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，永诚公司与被上诉人没有签订劳动合同，也没有为被上诉人购买工伤保险，导致相关单位无法为被上诉人认定工伤，永诚公司与被上诉人之间是临时雇佣关系，被上诉人有权要求永诚公司承担侵权损害赔偿责任。张书俊向一审法院起诉请求：1.要求永诚公司赔偿各项损失165893.60元。2.诉讼费由永诚公司承担。一审法院认定事实：永诚公司是登记设立的有限责任公司（自然人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括承接桥梁、土石方、涵洞工程。永诚公司承揽了湄潭至石阡高速公路MSTJ-1段建设工程，张书俊在永诚公司该工程工地上做工。2019年11月7日，张书俊在做工过程中，因供工人拉扶的钢筋掉落，致张书俊从约2米高的脚手架上摔下受伤。张书俊受伤后，被送往湄潭县人民医院住院治疗12天，入院诊断为：1.双侧跟骨闭合性粉碎性骨折；2.腰3、4椎体骨折（A0：A3型）；3.全身多处软组织损伤；4.胸12、腰1椎体陈旧性压缩性骨折；5.腰1-2椎体右侧横突陈旧性骨折。住院治疗期间的医药费6266.56元由永诚公司直接向医院支付。张书俊于2019年11月19日出院时与永诚公司协议，由永诚公司支付了误工费、护理费、生活费等费用共4200元。永诚公司还为张书俊支付了院外中医治疗的费用。2020年3月22日，永诚公司为张书俊出具《证明》一份，证明张书俊属于永诚公司工人，于2019年11月7日在涵洞施工过程中受伤，要求做工伤鉴定，但未证明双方存在劳动关系，最终未能进行工伤鉴定。受湄潭县中心法律服务所委托，遵义市第一人民医院法医司法鉴定所于2020年4月7日作出鉴定，结论为：1.张书俊于2019年11月7日所受损伤致腰3椎体粉碎性骨折，且椎管内见骨性占位，目前情况评定为九级伤残；2.张书俊于2019年11月7日所受损伤误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。张书俊向鉴定机构交纳了鉴定费1300元，因鉴定需要，张书俊支付了检查费439.60元。同时查明，永诚公司主张与张书俊存在劳动关系，并为张书俊投保了工伤保险，但未在举证期限内提交相应证据，鉴于该证据直接影响到双方当事人之间的法律关系和权利救济途径，在庭审中再次为永诚公司指定了三日的举证期限，并告知了其举证不能的后果，但举证期限届满后，永诚公司仍未提供相关证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对张书俊于2019年11月7日在永诚公司承包的工地上做工受伤的事实、永诚公司为张书俊垫付了住院治疗期间全部医药费和院外中医治疗费用的事实、永诚公司向张书俊支付了费用4200元的事实无异议，予以认定。双方争议的焦点在于双方之间形成的是劳动关系还是劳务关系。张书俊主张与永诚公司形成的是劳务关系，因永诚公司自认张书俊系在其承包的工地上做工受伤，并为张书俊垫付了全部医药费，还另行支付了部分费用，且张书俊以低于工伤赔偿标准的提供劳务者受害责任主张权利，张书俊对其这部分诉讼主张完成了举证责任。永诚公司主张与张书俊形成了劳动关系，应按照工伤保险待遇程序进行赔偿，但永诚公司举证提交的证据《证明》，仅具有介绍信的性质，不是对双方劳动关系的认定，更不能证明张书俊能够享受工伤保险待遇。所以，永诚公司对其抗辩主张举证不足，对其抗辩理由不予采纳。同时，永诚公司未举证证明张书俊存在过错，因此，永诚公司应当按照《中华人民共和国侵权责任法》关于提供劳务者受害责任的赔偿原则赔偿张书俊的全部损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合贵州省人民政府公布的相关数据，张书俊主张的医药费961.60元，张书俊明确表示其主张的医药费系其伤残鉴定产生的检查费，而其因伤残鉴定产生的检查费票据显示的金额为439.60元，应予支持，其余票据是在湄潭县人民医院门诊检查治疗的费用，不属于伤残鉴定产生的检查费，不予支持。张书俊主张的误工费17940元（150天×119.60元/天）、护理费7176元（60天×119.60元/天）、住院伙食补助费480元（12天×40元/天），符合鉴定意见和赔偿标准，计算结果正确，予以支持。张书俊主张的营养费7176元（60天×119.60元/天），其计算标准缺乏依据，根据本地生活水平，结合张书俊的受伤情况，确定每天30元的营养费标准较为符合实际，按照鉴定意见，其营养费损失应为1800元（60天×30元/天）。张书俊的残疾赔偿金本应为137616元（34404元/年×20年×20%），但其以低于现行标准主张残疾赔偿金126360元（31592元/年×20年×20%），这是其权利，予以尊重并支持。张书俊主张的鉴定费1300元，有鉴定意见和收费票据佐证，予以支持。张书俊主张的交通费500元，虽未提供相应的交通费票据，但就医、鉴定、举证、诉讼等维权活动必然产生交通费，500元的交通费并不为多，予以支持。张书俊主张的精神损害抚慰金4000元，符合其伤残程度和本地司法实践，应予支持。由此，张书俊的各项损失应为159995.60元（医药费439.60元+误工费17940元+护理费7176元+住院伙食补助费480元+营养费1800元+残疾赔偿金126360元+鉴定费1300元+交通费500元+精神损害抚慰金4000元），应由永诚公司全部赔偿，但永诚公司已经支付的4200元应予扣除，所以，永诚公司现应赔偿张书俊各项损失155795.60元（159995.60元-4200元）。综上所述，张书俊与永诚公司形成的是劳务合同关系，张书俊在为永诚公司提供劳务的过程中受到损害，永诚公司现应赔偿张书俊各项损失155795.60元。张书俊对其其余诉讼请求举证不足，不予支持。据此，判决：1.限贵州松桃永诚工程劳务有限公司在本判决生效后十日内赔偿张书俊各项损失人民币155795.60元（不含已付部分）。2.驳回张书俊的其余诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：张书俊因工受伤能否提起侵权之诉，即张书俊和永诚公司之间的纠纷能否适用侵权责任法第三十五条关于因提供劳务自身受害责任相关规定的问题。永诚公司在本案审理期间未能提交劳动合同等证据证明其与张书俊系劳动关系，且张书俊未能进行工伤认定系因各方面原因造成，张书俊选择提起侵权之诉既是对其诉权的自由处分，也能有效保障其合法权益，故应予支持。本案中，张书俊受雇在永诚公司承建工程的工地从事挡墙施工，二者存在企业与自然人之间的劳务雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，永诚公司应承担雇主赔偿责任，鉴于二审期间永诚公司对原审判赔金额不持异议，本院对原审认定的张书俊各项损失予以确认。综上所述，永诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由贵州松桃永诚工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十月二十一日法官助理潘晓书记员王娇