山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申1244号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：大同市华通联方新型建材有限公司。   法定代表人：王某。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西西山金城建筑有限公司实业分公司。   法定代表人：牛某。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大同市千盛柳园农业有限公司。   法定代表人：柳某，该公司董事长。   被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张某，户籍所在地江苏省宝应县。   再审申请人大同市华通联方新型建材有限公司（以下简称“华通公司”）因与被申请人山西西山金城建筑有限公司实业分公司（以下简称“西山金城公司”）、大同市千盛柳园农业有限公司（以下简称“千盛柳园公司”）及张某买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院于2019年12月30日作出的（2019）晋02民终1895号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人华通公司不服上述判决申请再审称，1.撤销山西省大同市中级人民法院作出的（2019）晋02民终1895号判决；2.解除再审申请人与被申请人签订的《商品硷供应合同》，判令三被申请人承担连带责任。3.一审、二审及再审的诉讼费由被申请人承担。事实与理由：   （一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认为被申请人西山金城公司与被申请人千盛柳园公司无需承担连带责任的事实认定错误，缺乏证据证明。本案中被申请人张某是表见代理被申请人西山金城公司而与再审申请人华通公司签订合同的，再审申请人属于善意第三人，因此与再审申请人华通公司签订《商品硅供应合同》的相对方是被申请人西山金城公司，而被申请人千盛柳园公司是发包方，其作为发包方对工程进行违法发包，致使再审申请人无法取得材料款，由此三被申请人应当承担连带责任。第一，被申请人西山金城公司作为商品硷供应合同的相对方应当承担违约责任。原审法院认为“山西省高级人民法院（2016）晋民申1037号再审民事裁定书中己认定张某签订合同加盖的“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”的印章为私刻印章，且华通公司未举证证明张某系被上诉人的员工或经上诉人授权签订合同，亦未有证据能证实签订合同的地点为项目部”，由此得出“与华通公司签订《商品硷供应合同》的相对方是张某并非西山金城公司”是错误的。1.根据《刑法》第二百八十条规定，私自伪造印章属于触犯刑法的行为，认定该行为应当由公安机关立案介入调查，公诉机关进行起诉，人民法院经过庭审进行最后认定。本案中，张某的私刻公章行为虽经过公安机关的立案调查，但并未依法提起公诉，人民法院也未作出相关判决，“私刻公章”行为属于刑事行为，而不是民事行为。原审法院根据山西省高级人民法院民事裁判书中认定的事实，直接得出张某构成“私刻公章罪”的行为明显超出法院审理范围。因此不能将未经人民法院确认的“张某构成私刻公章罪”作为本案判决的根本依据。本案中，被申请人西山金城公司认为“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”印章不属于被申请人西山金城公司的备用章，因此没有法律效力。但其并未提交西山金城在其公司的备用章记录，且即使被申请人提交该备用章记录也无法证明其主张事实。该记录属于其公司内部档案，其从未对该记录进行公示，因此无法对抗作为善意第三人的再审申请人。因此西山金城公司应当承担举证不能的后果，即“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”印章具有代表西山金城公司的效力。2.张某系表见代理被申请人西山金城公司签订合同。根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中被申请人张某均是接受西山金城公司安排、从事与该项目有关的民事行为，被申请人张某对外持西山金城公司印章与再审申请人签订合同，且双方合同中约定的授权代表为万来安，结算书、对账单中均有万来安签字，万来安又是被申请人西山金城公司与协力物资钢材买卖合同中指定收货人（已为生效判决所证实），足以证明万来安是被申请人西山金城公司的工作人员，由此再审申请人作为善意第三人有理由该合同的真实性，有理由相信被申请人张某具有代理权，张某的行为构成表见代理。对于原审法院提出的“华通公司未举证证明张某系被上诉人的员工或经上诉人授权签订合同”，华通公司基于现实情况的考虑完全有理由相信被申请人张某具有代理权，举证张某系被上诉人的员工或经上诉人授权签订合同并不是再审申请人的证明责任，原审法院基于此否定申请人的主张与事实不符，适用法律错误。3.在建设工程施工过程中，承包公司在某项工程施工中成立项目部是施工单位的一贯做法，工程项目部对于第三人而言是施工企业合法的组织机构，施工单位以项目部名义对外签订经济合同符合交易习惯。在签订商品硅买卖合同时，张某向原告提供了《建设工程施工合同》，证明该工程施工单位为被申请人西山金城公司，同时在买卖合同上加盖了被申请人西山金城公司项目部印章，足以使再审申请人产生合理信赖。因此，原审法院提出申请人“没有证据能证实签订合同的地点为项目部”从而否决再审申请人的诉求是错误的。4.原审法院认定“与华通公司签订《商品硷供应合同》的相对方是张某并非西山金城公司”，但是，张某作为个人，其并不具备承揽该工程的主体资格，因此张某签订《商品硷供应合同》一定是代表具有主体资格的公司签订的。张某个人究竟是代表被申请人西山金城公司还是千盛柳园公司，原审法院自始自终并未明确。再审申请人提供的全部商品硅均用于千盛柳园的项目中，被申请人千盛柳园公司作为发包方、被申请人西山金城公司作为承包方和合同签订一方分别是实际的使用人和受益人，因此其应一起承担连带责任。第二，被申请人千盛柳园公司作为实际收益工程的违法发包人应当承担连带责任。被申请人千盛柳园公司是千盛柳园项目的总发包人，而被申请人西山金城公司是该项目的总承包人。被申请人千盛柳园公司未能办理施工许可手续便将项目违法发包给被申请人西山金城公司，被申请人千盛柳园公司是本案中的违法发包人。再审申请人与被申请人西山金城公司签订了商品硷供应合同，该合同所供的商品硅实际也是由被申请人西山金城公司实际施工并投入千盛柳园公司开发的项目中，千盛柳园公司与西山金城公司是最终使用方和最终收益方，因此被申请人依法应承担连带责任。（二）原审判决适用法律确有错误。第一，原审法院认定“与华通公司签订《商品硅供应合同》的相对方是张某并非西山金城公司”的案件事实系适用法律错误，本案应适用《民法通则》第六十六条规定。结合本案事实，被申请人张某以被申请人西山金城公司的名义与申请人签订商品硅供应合同，申请人基于对具有施工资质的西山金城公司的信赖与张某签订合同，若合同的对应方仅仅是张某个人，申请人则不会进行签约。根据《民法通则》第六十六条的规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，被申请人西山金城公司自己曾派工作人员在施工现场进行实际监管，其工作人员在施工文件中有签字。由此商品硷供应合同的实际的受益人是西山金城公司而不是张某，被申请人西山金城公司已经以自己的实际行动表明其己经同意承认被申请人张某以其名义与申请人签订的商品硅买卖合同了。原审法院认为张某的签约行为不能代表被申请人西山金城公司，在无相关证据证实的前提下，便以此为由判决驳申请人诉请系认定事实不清、适用法律错误。第二，原审法院认为“千盛柳园公司是案涉工程的发包方，与华通公司没有合同关系，不应承担责任。”的案件事实系适用法律错误，本案应适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十六条第二款条规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向其没有合同关系的发包人主张权利。由于被申请人千盛柳园的违法发包行为，致使申请人在为其项目提供相应商品硅，并全部运用到该项目中的情形下，无法获得材料款。被申请人应当基于其违法发包行为与合同相对方西山金城公司一起承担连带责任。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，本案争议的焦点是被申请人千盛柳园公司、西山金城公司是否应连带承担再审申请人华通公司的商品砼货款及违约金。本案的基础事实为：2014年5月20日，千盛柳园公司与西山金城公司签订《山西省建设工程施工合同》，千盛柳园公司发包方，西山金城公司为承包方。2014年6月13日，被申请人张某以西山金城公司千盛柳园项目部名义与原告华通公司签订《大同市商品砼供应合同》，合同约定由华通公司为西山金城公司与千盛柳园公司合作开发的“千盛柳园老年公寓”提供建筑砼，张某作为委托代理人在合同上签字。   （一）关于千盛柳园公司是否承担责任问题。千盛柳园公司只是涉案工程项目“千盛柳园老年公寓”的发包方，并不是本案《大同市商品砼供应合同》的相对方，与本案所欠华通公司的商品砼款项没有实际关联性，现华通公司请求千盛柳园公司承担本案商品砼欠款的主张，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。   （二）关于西山金城公司是否承担责任问题。首先，华通公司签订《大同市商品砼供应合同》的相对方盖章的名称为“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”，该章及名称与西山金城公司工商注册登记的名称和经过备案的公章不一致，西山金城公司登记的名称及公章均没有“工程”二字。虽然张某在该合同上签字，但根据本院（2016）晋民申1037号民事裁定已认定张某签订合同加盖的上述“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”的印章为私刻印章，况且华通公司不能提供充分证据证明张某系西山金城公司的员工或经西山金城公司授权签订合同，也没有提供证据证明签订上述合同的地点为涉案工程项目部。其次，张某虽称，上述私刻的印章系西山金城公司的代理人义伟兵提供的，但义伟兵在大同市公安局的询问笔录中否认其向张某提供该印章，张某也没有提供其他证据证明盖印章是义伟兵所提供。由此，二审法院认定华通公司签订的《大同市商品砼供应合同》的相对方为张某，而非西山金城公司，并无不当。因此，再审申请人华通公司认为张某系表见代理西山金城公司签订合同，进而要求西山金城公司承担商品砼货款还款责任的主张，本院不予支持。   综上所述，再审申请人大同市华通联方新型建材有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回再审申请人大同市华通联方新型建材有限公司的再审申请。   审判长 刘 英   审判员 韩德荣   审判员 张建平     二〇二〇年十月十一日   书记员 胡 静