山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8902号 上诉人（原审被告）：青岛昊顺工贸有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道皂户村。 法定代表人：赵刚，总经理。 委托诉讼代理人：王兵，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金宝丰钢结构有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇环台东路**。 法定代表人：李雪峰，总经理。 委托诉讼代理人：殷增奎，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛昊顺工贸有限公司（以下简称昊顺公司）因与被上诉人青岛金宝丰钢结构有限公司（以下简称金宝丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊顺公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。首先，付款方式与被上诉人提交的合同约定不符，一审认定工程总价款为28万元。合同签订后，上诉人需要给付被上诉人30%的预付款，计84000元，根据被上诉人提交的付款明细来看，第一笔支付金额为5万元，而后陆续支付的每一笔均与被上诉人提交的合同约定不符，被上诉人既没有向上诉人发信息也没有发邮件，与常理不符。第二、2016年2月18日，被上诉人通过微信发送“赵总，南侧小钢结构的图纸和报价已发送到你的邮箱”，并向上诉人发送了追加清单，据此一审法院认定双方达成了新的约定，一审法院据此追加工程款29560.77元。合同变更后需要双方当事人签订补充协议的方式进行，被上诉人发出了要约，上诉人要求提供明细，一审法院据此认定上诉人在收到明细后没有明确提出异议，视为承诺。在被上诉人没有提供施工证据的情况下就单方认可被上诉人实施了全部工程，明显过于主观臆断。第三，被上诉人为何2016年的工程款一直拖到2019年通过诉讼的方式主张，首先被上诉人施工错误，上诉人提交了现场图，在临近窗户的地方，怎么会出现拐角，明显是被上诉人施工错误导致，上诉人多次要求被上诉人对此进行整改，并要求按照钢结构施工质量标准提供验收资料，被上诉人均不予提供，导致无法进行验收，最后上诉人的房屋只能降低使用标准，以仓库使用，给上诉人的工作造成了巨大影响。第四，现有证据不能证明是上诉人违约造成，而是被上诉人施工错误导致，并且被上诉人在施工错误后，就停下了施工进度，主工程没有全部施工完毕，一审法院在被上诉人没有提供施工进度和工程量的前提下，判决上诉人承担以全部施工量为总价的工程款是错误的，尤其是一审法院不仅判决上诉人承担了所谓的全部工程款，竟然以年息24%计算利息，在《山东省高院关于合同纠纷实践中的若干疑难问题》（2008年）第（10）条第2款规定：判断违约金是否过高，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。在被上诉人没有提供任何关于自己损失的证据前提下，一审法院参照民间借贷最高额利息标准支持了被上诉人的全部诉请，上诉人认为是完全错误的。 金宝丰公司辩称，依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人未按照合同约定付款，系上诉人违约，答辩人曾多次要求上诉人按照约定支付工程款，追索前款未果，答辩人无奈才提起诉讼，要求其支付工程款并承担违约责任。二、南侧小房工程款系追加工程，不属于原合同的施工内容。答辩人按上诉人要求提供了南侧小房工程明细及报价，上诉人一直未提出异议。三、上诉人在工程施工完毕后就使用了涉案工程，且直至诉讼期间仍未就其所说的质量瑕疵进行维修，上诉人的抗辩理由不能成立。四、上诉人在本案中明显存在延迟付款的违约行为，应当承担合同约定的违约责任。 金宝丰公司向一审法院起诉请求：1.判令昊顺公司支付金宝丰公司工程款109560.77元，并支付该款自2018年1月1日起至实际付款日期间按日万分之十计算的逾期付款违约金（截至起诉之日，违约金39989.4元）；2.本案诉讼费用由昊顺公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月22日，金宝丰公司与昊顺公司签订《钢结构工程施工合同书》，约定昊顺公司将厂区新建车间±0.000以上的钢结构材料的加工及安装发包给金宝丰公司，承包方式为包工包料，工程总价款为280000元，工程价款支付：合同签订之日，昊顺公司需付给乙方合同价款的30%预付款，计84000元，主钢构进场之日，昊顺公司支付金宝丰公司合同价款的30%工程款，计84000元，主钢构安装完毕，围护材料进场之日，昊顺公司需付给金宝丰公司合同价款的30%工程款计56000元，工程完成验收合格之日，昊顺公司支付金宝丰公司合同价款的15%的工程款，其余款项为质保金，工程完工12个月满后10日内付清，昊顺公司工程进度款超过3日仍未支付的，每日按合同总金额的万分之十支付金宝丰公司违约金；工程经验收合格或未经验收提前使用后3日内昊顺公司不支付工程款的，按总造价（含追加内容款）每日万分之十支付违约金。保修，工程竣工后，金宝丰公司应对其负责施工的内容进行保修，质保期一年，对非金宝丰公司责任造成的损毁，不在保修范围之内。2016年2月18日，金宝丰公司法定代表人李雪峰通过微信向昊顺公司法定代表人赵刚发送“赵总，南侧小钢结构的图纸和报价已发到你的邮箱”；同日，金宝丰公司法定代表人李雪峰通过电子邮箱向昊顺公司法定代表人赵刚发送南侧小钢结构的图纸及报价，显示3#厂房报价36292.32元；2017年1月11日，金宝丰公司法定代表人李雪峰通过电子邮箱向昊顺公司法定代表人赵刚发送厂房结算清单及追加明细表，显示合同金额280000元，追加项目（暂未计算）29560.77元；2018年1月28日，昊顺公司称“李经理，将小房子的明细发给我”，金宝丰公司向昊顺公司发送追加清单显示昊顺工贸新建3#厂房附加小房总造价为29560.77元；2018年2月5日，金宝丰公司法定代表人李雪峰通过电子邮箱向昊顺公司法定代表人赵刚发送追加项目结算清单，显示造价为29560.77元。金宝丰公司依约完成了施工，双方未进行验收，昊顺公司已经使用该工程。2016年1月2日，昊顺公司法定代表人赵刚向金宝丰公司支付工程款50000元，1月30日支付50000元，3月3日支付30000元，3月23日支付50000元，2017年1月25日支付20000元，共计200000元。 一审法院认为，债务应当清偿。本案金宝丰公司主张昊顺公司将新建厂房钢结构工程发包给金宝丰公司，双方签订了《钢结构工程施工合同书》，昊顺公司对金宝丰公司提交的合同不予认可，认为并没有昊顺公司的签字盖章，法院认为，金宝丰公司提交的合同虽没有昊顺公司的签字盖章，但该合同与金宝丰公司法定代表人李雪峰通过电子邮箱向昊顺公司法定代表人赵刚发送的合同内容一致，昊顺公司未提交证据证明双方对该合同内容进行了更改，且昊顺公司认可双方签订了合同，但“时间长了找不到了”，对此其应承担举证不能的责任，故对金宝丰公司提交的该合同证明效力法院予以确认，现金宝丰公司依约完成了施工，昊顺公司已经投入使用，昊顺公司应按照约定支付工程款。金宝丰公司主张新厂房工程为280000元，昊顺公司认可该价款但认为金宝丰公司施工错误，双方约定金宝丰公司再进行加高，但昊顺公司未提交证据证明存在该情形，且在昊顺公司主张发现金宝丰公司施工存在问题后仍向金宝丰公司多次支付工程款，与常理不符，对昊顺公司该主张法院不予采信，昊顺公司已支付200000元，还应支付金宝丰公司欠付工程款80000元。金宝丰公司主张为昊顺公司进行了附加小房即3#厂房的施工，昊顺公司不予认可，但根据双方微信聊天记录及电子邮箱往来记录显示，昊顺公司向金宝丰公司索要该施工明细且在收到金宝丰公司的明细后未明确提出异议，故对金宝丰公司的主张法院予以采信，昊顺公司应向金宝丰公司支付欠付追加工程款29560.77元。综上，昊顺公司应向金宝丰公司支付欠付工程款109560.77元。昊顺公司未按约定向金宝丰公司支付工程款，故对金宝丰公司要求昊顺公司支付自2018年1月1日起至实际付款日期间逾期付款违约金的主张，法院予以支持；因双方合同约定逾期付款须按合同总价款的日万分之十承担违约金，但金宝丰公司要求昊顺公司按未付款部分计算违约金，系对其权利的自行处分，法院对此予以确认；但双方约定的日万分之十明显过高，法院酌情按照年利率24%进行计算，昊顺公司应按照本金109560.77元按年利率24%计算自2018年1月1日起至实际付款之日止的利息。 一审判决：青岛昊顺工贸有限公司于判决生效后十日内支付青岛金宝丰钢结构有限公司工程款109560.77元，并承担按照年利率24%计算的自2018年1月1日起至实际付款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3291元，由青岛昊顺工贸有限公司负担。 二审中，昊顺公司提交如下证据：证据一、昊顺公司厂区厂房安装图，拟证明，此安装图为被上诉人施工旁的建筑物图纸，要求被上诉人比照此安装图进行安装。证据二、短信沟通记录一份，拟证明，被上诉人设计错误导致工程长时间无法完工，在短信沟通记录中，上诉人明确告知被上诉人，钢结构高度不对，天沟挡着窗户。被上诉人答复抱歉是我的失误，标注有误，会尽快安排整改。包括后来被上诉人发现整改需要成本较大，回复上诉人难以整改要求验收款打折扣的事实，实际上可以证明上诉人不支付验收款是有原因的，而非无故不支付。证据三、小房屋材料款和建筑费收款收据一份，拟证明，涉案小房屋并非由被上诉人施工建造，而是由上诉人找第三方买材料安装的。证据四、建设工程施工合同一份，拟证明，这份合同是双方签字盖章的真实合同，与被上诉人在一审时提交给法庭的合同存在较大差距，主要体现在付款方式、违约责任和工程验收方面，被上诉人提交的虚假合同排除和规避了自己的义务，加重了上诉人的义务。 金宝丰公司质证称，对证据一的真实性无法确认，且该图纸并非涉案房屋的图纸，与本案没有关联性。对证据二上诉人已经提交短信记录的真实性予以认可，但该短信记录并不完整，上诉人将其确认同意付款的短信内容全部删除，相关内容被上诉人在一审时已经提交过。证据三的真实性无法确认，并且与本案没有关联性，并不能证实是南侧小房的材料款。对证据四施工合同中被上诉人的公章予以认可，是被上诉人加盖，但该合同是被上诉人与上诉人在沟通内容时将已经盖章的合同文本发送给上诉人，未得到上诉人反馈，对上诉人盖章的时间有异议。并且合同中手写的内容是上诉人私自添加的，未经被上诉人同意。本院认为，上诉人二审提交的双方于2015年12月23日签订的钢结构施工合同书，与被上诉人一审提交的合同书内容虽然存在部分差异，但两份合同约定的合同总价款一致，均为28万元，且均约定了工程未经验收，擅自使用的，视为验收合格的内容。工程经验收合格或未经验收提前使用后3日内不支付工程款的，按总造价（含追加内容款）每日万分之十支付违约金。对此，本院予以确认。一审中，昊顺公司认可涉案工程于2017年10月份开始使用，二审中，昊顺公司认可于2019年使用涉案工程。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，金宝丰公司一审期间提交的合同书虽然没有加盖双方印章，但昊顺公司对金宝丰公司为其进行钢结构厂房施工的事实认可，双方存在建设工程合同关系，一审法院据此认定昊顺公司负有向金宝丰公司支付工程款的合同义务并无不当，本院予以确认。双方提交的合同书内容虽然存在不一致的地方，但涉案工程总价款约定一致，均为28万元，双方对昊顺公司已付工程款的数额为20万元均无异议，昊顺公司对金宝丰公司主张的合同增项即3号厂房工程款不予认可，主张该厂房并非金宝丰公司施工，故本院对合同总价款为28万元及已付工程款数额为20万元予以确认。结合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、昊顺公司是否应向金宝丰公司支付合同约定的未付工程款8万元；二、昊顺公司是否应向金宝丰公司支付3号厂房工程款29560.77元；三、一审认定昊顺公司按照年利率24%的标准支付逾期付款利息有无不当。关于第一个焦点问题。双方提交的合同书均约定工程完工后12个月付清全部工程款，涉案工程在2016年停止施工，昊顺公司于2017年使用涉案厂房。合同约定使用涉案工程的，视为验收合格，因昊顺公司已经使用涉案厂房，故合同约定的付款条件已经成就，昊顺公司应当向金宝丰公司支付未付工程款8万元。昊顺公司主张涉案工程存在质量问题，故不应支付工程款的上诉理由不具有事实和法律依据，本院不予支持。若昊顺公司认为涉案工程存在质量问题，昊顺公司可另行主张。关于第二个焦点问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，昊顺公司主张3号厂房钢结构并非金宝丰公司所施工，故不负有支付工程款的义务，但一审中金宝丰公司提交的微信聊天记录显示昊顺公司曾向金宝丰公司索要过3号厂房的明细，且金宝丰公司在向昊顺公司发送包含3号厂房工程款结算清单的电子邮件后，昊顺公司并未提出异议，故一审认定3号厂房为金宝丰公司施工，昊顺公司应向其支付工程款29560.77元并无不当。昊顺公司二审提交的证据并不能直接证明3号厂房的钢结构系其他施工单位施工，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于第三个焦点问题。昊顺公司存在逾期支付工程款的情形，应当依法支付逾期付款利息。合同约定的违约金为合同总价款的日万分之十，一审法院已经在此基础上酌情进行了调低，故本院认为一审法院对逾期付款利息的认定并无不当。 综上所述，昊顺公司的上诉请求不能立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2716元，由上诉人青岛昊顺工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十月十四日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英