陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终965号上诉人（原审原告）:汉中汉龙房地产开发有限公司。住所地:陕西省汉中市汉台区南大街万寿巷**，统一社会信用代码91610702794109103E。法定代表人:曹汉成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张焦平，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。上诉人（原审原告）:曹汉成，男，汉族，1973年1月6日出生，住陕西省汉中市南郑区大河坎镇艺苑居住区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉中汉龙房地产开发有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：解德恩，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。上诉人（原审被告）:阎节约，男，汉族，1953年5月3日出生，住陕西省西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。委托诉讼代理人：涂祥贵，陕西云昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：何辉，男，汉族，生于1965年3月24日，住陕西省城固县，城固县京达房地产开发有限责任公司副总经理。上诉人（原审被告）:城固县京达房地产开发有限责任公司。住所地:陕西省城固县，统一社会信用代码91610722741277947Q。法定代表人:李芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯春艳，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人汉中汉龙房地产开发有限公司（以下简称汉龙公司）、曹汉成因与上诉人城固县京达房地产开发有限责任公司（以下简称京达公司）、阎节约房地产项目转让合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汉龙公司、曹汉成上诉请求：1.依法撤销（2019）陕0722民初2012号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费和保全费全部由被上诉人阎节约和京达公司承担。事实和理由：一、一审部分程序违法导致诉讼标的物毁损灭失，致使上诉人的诉讼目的“未审已败”。一审法院在未告知上诉人的情况下，解除了对阎节约股权的查封，阎节约乘机增资扩股，将其持有的京达公司的股权稀释为9.95%，导致上诉人请求阎节约将其持有的京达公司原始100%的股权变更登记至上诉人名下的诉讼目的“未审已败”、没有意义。二、本案《转让协议书》的内容全部合法有效。该协议的签订及履行主体是上诉人与被上诉人，阎节约是本案的适格主体。该协议约定转让的标的物是京华园房地产开发项目和阎节约持有的京达公司100%的原始股权。《转让京华园项目工程协议书》第六条和第八条系上诉人与被上诉人就付款时间和违约责任的约定，该条款内容约定地十分清楚，不存在任何法律关系冲突、约定内容矛盾或不明的情形，也不违反任何法律法规的强制性规定，合法有效。三、《转让京华园项目工程协议书》并未终止，一审认定错误。2014年6月22日处理意向上面的签字不是曹汉成所签，2014年12月5日和2015年8页5日的座谈会议是被上诉人违约后，双方就合同履行发生争议，通过相关人员进行协商的过程，但双方最终并未达成一致，并未签订解除或退出的任何协议。座谈记录系双方意向性的谈判，从记录内容可以看出，就商谈事项双方未达成一致意见，且后来双方也未就争议事项再次进行协商会谈。上诉人一直实际占有、控制并管理着京华园房地产开发项目，转让协议也一直在履行中，并未终止。四、被上诉人阎节约拒不为上诉人办理股权转让、变更法定代表人等手续的行为显属违约。按照双方协议约定和法律规定阎节约依法应当承担违约责任，赔偿上诉人经济损失1000万元。阎节约针对汉龙公司、曹汉成的上诉辩称，一、《关于转让城固京达公司所属京华园地产项目的意向书》中没有股权转让的约定，《转让京华园项目工程协议书》中也没有关于股权转让的条款，一审判决认定本案不涉及股权转让内容并驳回汉龙公司和曹汉成的诉讼请求符合客观事实。二、《转让京华园项目工程协议书》系两个自然人所签订，而两个自然人均不具备房地产开发资质。该协议违反法律规定，是一份无效的协议。三、阎节约与曹汉成经过协商对《协议书》进行了变更，变更后已经终结履行。被答辩人的上诉请求既无事实依据，又无法律依据，应当依法驳回。京达公司针对汉龙公司、曹汉成的上诉辩称，一、一审法院财产保全裁定符合法律规定，上诉人主张一审程序违法并导致标的物毁损灭失，此主张不能成立。且上诉人对该财产保全事项所涉裁定应当按照复议相关程序解决，其无权就该裁定及其所涉内容提起上诉。二、《转让京华园项目工程协议书》违反多项法律的强制性规定而无效，一审判决确认该协议部分内容有效不符合法律规定，应依法改判确认该协议全部无效。三、经多次座谈，阎节约与曹汉成终止了案涉《转让京华园项目工程协议书》，双方就曹汉成退出京华园项目的相关事宜达成了新的协议，新协议形成后，曹汉成认可并实际履行了新协议的内容，再次证实曹汉成退出了京华园项目，故被答辩人要求继续履行原《转让京华园项目工程协议书》无任何依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。阎节约上诉请求：撤销城固县人民法院（2019）陕0722民初2012号民事判决主文第一项：即“依法确认原告汉中汉龙房地产开发有限公司和被告阎节约代表城固县京达房地产开发有限责任公司在2012年6月12日签订的《京华园项目转让协议书》除协议第六条第二次给付款项内容和协议第八条内容以外的部分合同内容合法有效”；改判确认阎节约和曹汉成于2012年6月12日签订的《转让协议书》无效；维持二、三、四、五判项。事实和理由：一、《转让协议书》系两个自然人所为的无效民事行为。曹汉成和阎节约均不具备法律规定的房地产开发经营资格，又未取得代理权，其行为属个人行为，个人之间转让房地产建设工程项目之行为违法，所签订的协议系无效协议。两个自然人签订的无效协议已经汉中市中级人民法院（2018）陕07民初101号民事判决书确认，该判决书第五页第六行认定：“对二原告所举的第二组证据《协议书》、《意向书》，本院对双方以个人名义签订过协议书的客观事实予以认定，但证明目的及协议效力本院不予认定和采信”。二、《转让协议书》违反相关的法律规定，应当认定为无效协议。1、《协议书》违反了《公司法》第七十一条关于“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的规定及京达公司章程约定。签订协议时，京达公司还另有一股东李某某（持股比例为60%）并不知情。2、违反了效力性的法律规定。阎节约在京达公司的全部股权、1、2号楼部分房屋、京达公司的8041.64㎡国有土地使用权等财产自2013年12月24日起至2019年9月期间一直处于汉中市中级人民法院的查封中，法律规定禁止转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的。”故《协议书》违反了相关法律规定，应当依照《合同法》第五十二条规定认定为无效协议。京达公司上诉请求：撤销城固县人民法院（2019）陕0722民初2012号民事判决主文第一项，改判确认《转让京华园项目工程协议书》无效。事实和理由：《转让京华园项目工程协议书》内容违反多项法律规定，一审判决确认该协议部分内容有效不符合法律规定，应予依法改判确认该协议全部无效。一、转让协议主体资质不符合法律规定。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、第六十五条及《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，工程项目的转让和受让主体必须是具有房地产开发资质的房地产开发企业。本案中阎节约和曹汉成均无房地产开发资质，该二人签订的项目转让合同因违反《合同法》第五十二条第五项而无效。已生效的（2018）陕07民初101号民事判决书也认定本案所涉《转让京华园项目工程协议书》系由阎节约和曹汉成二人签订。一审判决认定该协议为两个公司签订，判决的理由和依据并不充分。二、转让协议的内容不符合法律规定。1、项目所涉土地使用权的转让不符合法律规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定了不得转让的房地产包括：“（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”、“（六）未依法登记领取权属证书的”。双方签订项目转让协议时，涉案的部分土地使用权的性质为“工业用地”，出让方尚未取得该部分土地作为住宅建设用地的土地使用权。而且项目所涉土地使用权随后被人民法院查封，被依法查封的财产不得转让。2、项目所涉房屋所有权的转让不符合法律规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定：“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”本案协议签订时，项目所含已建成的房屋（1、2号楼）尚未取得所有权，根据上述法律规定，依法不得转让。3、转让协议签订时，建设项目已过备案有效期。根据城固县发展计划局城计发（2009）36号《关于印发京华园住宅小区建设项目备案确认书的通知》规定，该项目备案文件有效期为两年。双方签订项目转让协议时，该项目已逾备案有效期，属于不合法项目。汉龙公司、曹汉成针对阎节约、京达公司的上诉辩称，一、本案《转让京华园项目工程协议书》的签订，实际履行主体是汉龙公司和阎节约以及阎节约代表的京达公司。《转让京华园项目工程协议书》中转让的财产包括阎节约持有的京达公司100%的股权和京达公司名下的京华园房地产开发项目。二、本案《转让京华园项目工程协议书》的签订不违反任何法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该协议书签订时即产生法律效力。综上，本案答辩人与被答辩人签订的《转让京华园项目工程协议书》不违反任何法律法规的强制性规定，真实、合法、有效，且双方当事人已实际履行，协议书现在具备继续履行的一切条件，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人的一审诉讼请求。汉龙公司、曹汉成向一审法院起诉请求：立案时诉讼请求为：（1）判令阎节约将其在京达公司所持有的全部股权（注册资金210万元）限期变更登记到曹汉成名下。（2）判令二被告赔偿因违约延期办理股权变更登记给二原告带来的经济损失1000万元。（3）由被告承担本案诉讼费用。诉讼中增加、变更后的诉讼请求为：（1）确认原告和被告阎节约2012年6月12日签订的《转让京华园项目工程协议书》有效，并判令被告阎节约继续履行协议。（2）判令二被告将位于城固县桔园路中段西侧面积为8041.64㎡的国有建设用地的土地证（不动产登记证号：陕《2017》城固县不动产权第**）交付给原告（价值2280万元）。（3）判令阎节约将其持有的京达公司原始100%股权变更登记到原告名下。（4）判令阎节约赔偿因违约逾期办理股权及法定代表人变更登记给原告造成的经济损失1000万元。（5）本案诉讼费用和保全费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月24日，京达公司股东阎节约作为甲方与作为乙方的原告汉龙公司书面签订“关于转让城固京达公司所属京华园地产项目的意向书”一份，甲方由阎节约个人签名，乙方由曹汉成个人签名，中证人饶某某亦在意向书签名。意向书约定主要内容为：甲方同意在其获得京达公司全部股权后，将京达公司所属京华园房地产项目转让给乙方，乙方负责京达公司前期预售的69套房屋按原价提供给购房户；转让价款2300万元；意向签订后一周乙方支付甲方定金100万元；双方正式协议签订后，意向书失效。意向书签订后，乙方如约向甲方委托人预付定金100万元。2012年6月12日，甲乙双方正式书面签订“转让京华园项目工程协议书”，协议书载明甲方为京达公司股东阎节约，签字为阎节约并加盖指印；乙方载明为汉龙公司，签字为曹汉成并加盖个人指印；中证人饶某某亦在协议书签名。协议书共十一条内容。主要内容如下：协议书序言载明“根据陕西省高级法院（2012）陕民二终字第00061号民事判决书的判决，甲方获得京达公司全部股权，京达公司成为甲方的独资公司。因甲方常年在西安，不便经营京达公司开发的京华园房地产项目，决定转让给乙方。”第一条：甲方自愿将京达公司京华园房地产项目1、2、3、4、5号楼工程转让给乙方，乙方同意接收并继续执行1、2号楼的中标价和预售房时定价。6号楼建设由乙方与舒家营村另行协商解决，甲方予以协助。京达公司其他项目和地块、财产不在转让范围。第二条：双方约定价款为2280万元整。第六条：乙方已付定金100万元，本协议签订后七日内再付100万元；李某某为甲方办好公司股权转让、变更法定代表人等手续，移交公司资料后二十日内，乙方再付甲方700万元；还应付的1360万元，减除李某某已收购房户预付款（报建1、2号楼工程支付的各项费用由乙方承担）后，剩余金额由乙方在甲方办好京达公司股权转让、变更法人代表等手续，移交京达公司上述工程资料和土地证后三十日内付清。第七条：本协议签订后，乙方即可以甲方名义派员进驻京华园工地，对建设用地进行勘探，开展建设3、4、5号楼工程的各项准备工作；并代表甲方对在建的1、2号楼工程质量、进度进行监督；做好预售房屋的后续工作。第八条：违约责任。李某某为甲方办好京达公司股权转让、变更法人代表等手续三十日内，如果甲方没有为乙方办理京达公司股权转让、变更法人代表等手续，应按月息2分赔偿乙方已付款的利息损失；如果乙方未按前述约定日期向甲方付款，应按月息2分承担逾付期间欠付金额的利息。甲方为乙方办理股权转让工商手续后，甲方其他项目如果需要使用京达公司手续，乙方应免费为甲方提供手续。转让协议签订后，二原告自2012年7月9日起至9月19日共分10次向阎节约委托人和其指定账户汇入500万元；同年10月10日二原告又向阎节约委托人账户汇入500万元。至此包括定金二原告共支付二被告转让款1100万元。二被告于2012年9月19日给原告出具书面收条一张，载明收到二原告京华园项目转让资金590万元（被告方当庭认可实为600万元），收款人阎节约签名盖章，收款单位京达公司署名盖章。原告依约派员进驻京华园项目工地后，在对京华园1、2号楼原承建商甩项工程进行续建的同时，以汉龙公司的名义从2012年10月至2013年3月共售卖1、2号楼剩余房屋45套。2013年12月24日，汉中市中级法院因强制执行阎节约与李某某股权纠纷案件中应由阎节约支付的款项，将阎节约在京达公司的全部股权、京达公司京华园项目土地、京达公司其他财产和京达公司在京华园尚未登记出售的45套房屋（即原告已售卖但未办理登记的45套房屋）全部进行了查封，原被告双方的协议无法再继续履行。为此，双方于2014年6月22日、2014年12月5日和2015年8月5日，在中证人和其他社会人士的参与下，曾三次座谈协商解决办法。经双方算账，至2015年8月5日，原告进驻后续建甩项工程等共支出183万余元；原告售卖房屋45套共收款1230.289万元；原告收取14户装修保证金2.8万元，收取15户水电安装费3.2万元。双方第一次座谈协商中，原告提出两个方案：其一，仍按原协议执行将土地过户到汉龙公司名下，原告同意按房管局为施工单位处理赔偿而涨价240万元。其二，原告退出条件（1）工作人员工资；（2）甩项工程造价款；（3）原告预付款利息和原告售卖被告房屋收取款利息；（4）曹汉成工资；（5）违约责任。第二次协商对上述退出条件中的（1）、（3）项内容进行了明确；第三次协商对上述退出条件中的（2）项内容进行了明确。至此，除第4、5项双方未达成一致意见外，其他达成一致意见的3项内容京达公司委托人何辉和汉龙公司代表曹汉成均签字进行了认可。同时查明，2018年汉中市中级法院在执行李某某与阎节约股权转让纠纷案拍卖京达公司京华园项目土地中，汉龙公司和曹汉成作为原告向汉中市中级法院以其对涉案土地享有“物权期待权”为由提起案外人异议之诉，被汉中市中级法院于同年12月10日判决驳回诉讼请求。后汉龙公司和曹汉成向陕西省高级法院上诉，审理中在2019年6月19日又以汉中中院已终止对涉案土地处分为由撤回上诉。李某某向汉中市中级法院申请强制执行的案件，中院已执行完毕并于2019年7月23日作出结案通知书，同时对前述查封的京达公司所有财产予以解封。同时查明，本案协议所涉及的阎节约与李某某股权转让纠纷，陕西省高级法院二审2012年6月5日作出（2012）陕民终字第00061号民事判决书生效后，李某某持有的京达公司股权在2012年9月7日变更到阎节约名下，公司法定代表人亦在同日变更为阎节约，京达公司从此时起即为阎节约一人全资公司。虽李某某之后向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定撤销了前述陕西省高院终审判决并指令省高院再审此案，但陕西省高院再审后于2013年9月5日作出的（2013）陕民再字第00003号民事判决维持了原判决的第一、第三项内容，仅对第二项阎节约向李某某履行转让价款的义务部分进行了变更，再审判决对阎节约拥有京达公司100%股权的结果未发生改变。另查明，京达公司于2005年3月获准使用城固县桔园路中段西侧15160㎡（合22.74亩）国有土地，拟进行商住房地产项目建设，该房地产项目用地分为西块和东块。2008年8月，京达公司取得西块5258.36㎡住宅用地国有土地使用证，并获准进行京华园小区1、2号楼的建设、经营；公司在2009年8月12日与中标的汉中鑫立建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将1、2号楼114套住宅房屋的修建工程交由鑫立公司承建。2017年10月，城固县人民政府给京达公司颁发了“陕（2017）城固县不动产权第XXXXXXX号国有建设用地使用权证”，即京华园项目东块8041.64㎡建设用地使用权证。1、2号楼开始修建时，公司股东为李某某和阎节约。修建过程中，公司预售69套房屋后，公司股东李某某和阎节约之间产生矛盾，后在城固县房管局调处下，由李某某将其全部股权转让给阎节约。后因李某某逾期履行股权转让协议，引起2011年阎节约和李某某的股权转让纠纷诉讼至2013年9月再审结束。进入执行程序后，因阎节约逾期支付李某某股权转让款，又导致汉中市中级法院从2013年12月至2019年7月对阎节约和京达公司财产的前述强制执行。因京达公司两个股东的纠纷，导致京华园1、2号楼修建延误，城固县房管局为解决69户已购房户上访而垫资部分修建款，承建商对部分修建工程又作了甩项处理。原被告签订《协议书》后，原告依约派员进驻京华园项目工地，在以汉龙公司名义售卖45套房屋的同时，对甩项工程出资进行了续建。2014年6月双方第一次座谈后，为解决45户购房户购房合同登记备案问题，原告在同年9月将该45户购房户资料、已收购房款明细清单和已收部分购房户装修押金清单、水电安装费清单移交给被告京达公司。2014年8月被告京达公司为偿付房管局垫资款，经房管局批准修建1号楼前裙房(车库)共23间。原被告2014年6月、12月和2015年8月三次座谈，对前述退出内容达成一致意见后，因对曹汉成工资和违约责任双方未达成合意，被告称原告之后又出售了其1、2号楼8层（顶层）6套房屋和12间裙房，对此京达公司在本案审理中已对二原告提起反诉，并在第二次庭审后撤回反诉。另查明，阎节约诉讼代理人所称的阎节约与案外人李某某之间正在一审法院诉讼的股权纠纷（交付公司资料）一案，该院2018年9月11日受理，2020年4月23日已以准许阎节约撤诉结案。本案诉讼中，一审法院根据二原告的申请，依法对被告京达公司名下8041.64平方米的国有土地使用权采取了保全措施，现被告京达公司的上述土地仍在查封期内。一审法院认为，本案双方诉争焦点主要有四点：一、本案协议所涉法律关系的定性和案由的确定；二、本案协议签订的主体；三、本案协议的效力；四、本案协议履行情况及现在的履行状态。其中协议所涉法律关系的定性是双方诉争的核心问题。现分别分析认定如下：1.本案协议既涉及房地产项目转让内容、又涉及股权转让内容，原告立案时主张案由为股权转让纠纷，庭审中原告第二诉讼代理人提出变更案由为项目转让纠纷。在本案可能存在房地产项目转让和股权转让两个法律关系时，只有综合考虑原被告签订协议的法律关系性质和双方合同所要达到的真实目的来确定本案的法律关系。根据最高人民法院“法发【2008】11号民事案由规定”第一条规定精神：民事案由反映的是民事法律关系的性质。在同一诉讼中出现两个以上法律关系时，应当依据当事人诉争法律关系的性质来确定案由；存在多重法律关系时，应判别是否存在主次之分，然后按占主导地位的法律关系确定案由。从本案双方签订的意向书和协议书序言及协议书第一条内容来看，双方的合同性质和目的是转让京华园地产项目，而不是转让股权。这从协议表述内容的先后、主次顺序可以判断出这个结果；同时从双方在2014年6月协商时，乙方提出的继续履行协议条件（将土地过户到汉龙公司名下，乙方给甲方涨价240万元）也可以印证这一结论。如果双方的合同目的是转让股权，按常理意向书和协议首先要约定的合同标的是股权而不应是地产项目。协议签订时，甲方尚未取得3、4、5号楼地块的建设用地土地使用权证，乙方在违约责任条款中约定股权转让内容，应当是为了确保双方的合同目的即受让地产项目能够得到顺利履行而作的约定。同时，从合同法基本理论可知，“合同标的物、合同价款、合同履行方式”等为合同构成的主要要件，与此相应的合同条款即为合同的主要条款；而违约责任等条款属于合同的次要条款。本案合同中次要条款（即违约责任）约定内容与主要条款约定内容不一致，且未对不一致条款中互相矛盾冲突的内容约定清楚，从而产生双方各自理解不同，导致履行不能。对此，应视与主要条款存在矛盾冲突的次要条款为约定不明；按合同法原理约定不明应当视为无约定。而出现约定不明的情形时，双方依法应协商朝实现合同目的的方向履行。综上，最终认定双方的合同性质和目的是房地产项目转让，对应的法律关系就是房地产项目转让合同纠纷。双方在合同履行部分和违约责任中所作的与合同标的物房地产项目转让相矛盾冲突的股权转让内容依法应确认为因约定不明而导致的无约定情形。2.合同主体的认定。双方签订意向书和转让协议时，均列明甲方为京达公司股东阎节约、乙方为汉龙公司，甲方均由阎节约个人签名、按印，乙方由曹汉成签名、按印。协议履行过程中，京达公司由二人公司变为阎节约一人所有的全资公司，合同实际上由京达公司在履行。这可从甲方在2012年9月19日给乙方出具的书面收条中看出，该条据载明“收到汉龙公司曹汉成京华园项目转让资金伍百玖拾万元整”，收款人阎节约个人签名、盖印，收款单位京达公司签名盖印。此节，应采纳原告第二代理人的意见，对京达公司在出具收取京华园项目转让款收条上署名、加盖公章的行为，应认定为京达公司对转让协议的事后默示追认，故本案合同的甲方应初步认定为被告阎节约和被告京达公司。双方签订协议时，虽然原告汉龙公司的法定代表人为曹汉成的父亲曹德智而非曹汉成，但从合同的履行和本次诉讼来看，汉龙公司已明确追认了曹汉成代表公司所签订的合同和所从事的民事行为，因此应认定协议乙方主体为原告汉龙公司，曹汉成个人不是协议的乙方主体。故初步认定转让协议系发生在阎节约、京达公司和汉龙公司之间的法律关系。3.合同效力的认定。二原告认为双方协议书为约定转让股权的有效合同。被告阎节约认为协议书系其和曹汉成两个自然人订立的房地产项目转让合同，因两个自然人依法不能转让房地产项目，故协议无效。被告京达公司认为协议书无效，理由与被告阎节约相同，同时二被告均认为双方的协议已被此后的三次座谈记录中新协议取代，双方已协商终止履行原协议，且汉龙公司移交45户购房户收款明细等资料的行为，亦是主动履行新协议。前述初步认定合同主体系阎节约、京达公司和汉龙公司之间签订，但从协议签订后双方履行的过程看，实际履行合同权利义务的是京达公司和汉龙公司。同时，至原告起诉前，虽京达公司系阎节约个人全资公司，原告认为阎节约作为全资公司的控制人，存在个人和公司财产的人格混同，但并未提交证据证明其主张，故对原告第二代理人主张因京达公司财产人格混同而将阎节约列为本案被告的意见不予采纳。同时，阎节约作为京达公司的法定代表人和全资股东，在京达公司对转让合同作出追认表示后，阎节约在合同上的签名行为和其在履行合同中的行为已转化为代表京达公司的行为，故应认定阎节约并不是本案的适格被告，本案的适格被告只能是京达公司。虽双方签订协议时被告京达公司尚未取得3、4、5号楼地块的住宅建设土地使用权证，但京达公司在原告起诉前的2017年已获得京华园项目二期8041.64㎡国有土地住宅建设用地土地证，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，亦不影响双方协议书主要内容的效力。在认定该房地产转让合同的主体是京达公司和汉龙公司和合同内容已部分履行的前提下，作为两个具有房地产开发资质的公司之间签订的房地产项目转让合同，在最终未明显违反法律强制性规定的情形下，从维护交易安全的角度考虑，其关于房地产项目转让的内容应作有效认定为宜。综上，本案最终认定原告汉龙公司和被告京达公司为本案适格的原告和被告，阎节约、曹汉成均不是本案适格主体，原告汉龙公司和被告阎节约代表京达公司2012年6月12日签订的京华园项目转让协议主要内容合法有效。4.合同履行情况及双方行为的性质认定。双方协议签订后，汉龙公司依约至2012年9月19日支付京达公司转让款600万元，10月10日又支付转让款500万元，汉龙公司并依协议第七条派员进驻京华园项目，从事京达公司委托和合同约定工作。汉龙公司进驻京华园项目后，对原承建商甩项工程出资建设的行为和售卖45套房屋的行为，均应认定为京达公司依协议第七条约定委托其从事的活动，其法律后果的承担者理应是京达公司。从表面看，是因汉中市中级法院的执行活动，致使双方协议无法履行；从另一个层面看，双方在如何交付第二笔转让款的约定和违约责任的约定中出现了与转让京华园地产项目这一合同目的不一致的内容，违约责任条款中出现的京达公司股权转让内容又和协议书约定的转让标的“京华园房地产项目”和“京达公司其他项目和地块、财产不在转让范围”内容互相矛盾，从而导致协议履行中的纷争。对于双方2014年6月12日、12月15日和2015年8月5日三次座谈协商的行为，应该认定为双方对委托事项进行的协商、算账和对协议书自愿终止履行形成的一致意见。结合上述分析，原告汉龙公司和被告阎节约代表京达公司在2012年6月12日签订的“转让京华园项目工程协议书”中除第六条约定的第二次付款内容和第八条约定的违约责任内容因与合同主要法律关系发生冲突而归于认定为约定不明形成法律意义上的无约定而不产生法律效力外，其他合同内容均合法、有效。合同第一次付款内容双方履行后，原告汉龙公司依合同第七条约定派员进驻京华园项目工地，接受京达公司委托开展相关业务。汉龙公司进驻后主要进行了甩项工程修建和以其名义售卖了已建的1、2号楼45套房屋。汉龙公司对续建甩项工程和其他临时建筑物的价值，双方已在2015年8月5日的座谈记录中进行了逐项计算并经双方签字确认；原告汉龙公司向被告京达公司移交其售卖的45套房屋收款明细和预收装修押金明细、水电安装费明细的行为，视为其在协商终止协议后对双方之间委托事项的正常交接。双方通过三次座谈，对终止合同由原告退出京华园项目的相关事宜达成了三项合意并进行签字确认，但对如何计算曹汉成工资、双方如何承担计算违约责任损失两项内容，双方至今未达成一致意见。故此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项规定，应认定双方在合同履行过程中、在不损害国家利益或公共利益的前提下通过座谈达成协议而自愿终止了原合同。本案审理中，被告京达公司明确表示双方已达成新的协议且已履行，并不愿继续履行原合同，故对原告要求继续履行合同的诉求依法不予支持。基于前述认定，原告要求阎节约将京达公司100%股权过户到原告名下和要求被告交付京华园项目土地证的诉求就丧失了法律基础，本院亦依法不予支持。原告在明知本案协议书出现房地产项目转让和股权转让两个约定的情况下，庭审中原告第二诉讼代理人也明确提出本案案由应是转让合同纠纷，合议庭亦引导双方就转让协议的法律关系进行了充分辩论，但原告至庭审辩论终结前仍然坚持其基于股权转让提出的诉讼请求要求被告阎节约承担因延迟股权过户给其造成的经济损失1000万元，而未主张合同违约损失。故此，对原告要求判令被告阎节约因延迟股权过户给其造成的经济损失1000万元的诉求不予支持；鉴于原告在本案中未对被告在双方形成的房地产项目转让合同纠纷法律关系下的合同违约责任提出相应诉求，原告可以就双方在终止合同座谈中未确定的“曹汉成工资”、“违约责任”等内容一并依法另行主张权利。本案经一审法院审判委员会讨论通过,依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十一条、第五十六条、第六十一条、第六十二条、第九十一条第（七）项、第一百二十五条第一款之规定，判决：一、依法确认原告汉中汉龙房地产开发有限公司和被告阎节约代表城固县京达房地产开发有限责任公司在2012年6月12日签订的“京华园项目转让协议书”除协议第六条第二次给付款项内容和协议第八条内容以外的部分合同内容合法有效。二、驳回原告要求被告阎节约继续履行合同的诉求。三、驳回原告要求判令被告交付城固县京达房地产开发有限责任公司持有的“陕（2017）城固县不动产权第XXXXXXX号”土地证的诉讼请求。四、驳回原告要求判令被告阎节约将其持有的城固县京达房地产开发有限责任公司原始100%股权过户到原告名下的诉讼请求。五、驳回原告要求判令被告阎节约赔偿因逾期办理股权及法定代表人变更登记给其造成经济损失1000万元的诉讼请求。本案受理费82000元，由原告汉中汉龙房地产开发有限公司、曹汉成承担81900元，被告城固县京达房地产开发有限责任公司承担100元。本案诉讼保全费5000元，由原告汉中汉龙房地产开发有限公司、曹汉成承担。本院二审期间，上诉人汉龙公司、曹汉成提供京达公司副总经理何辉出具的《对汉龙公司2014年6月22日提出京华园项目有关事宜处理意向的回复》复印件一份，证明目的：三次座谈没有退出的结论性意见；对第一次座谈阎节约和京达公司是否定的。阎节约质证认为，对真实性无异议，但不认可证明目的，该回复是何辉对2014年6月22日座谈的回复，并不能说明双方未达成一致。京达公司质证认为，一审中京达公司未提交该证据，证据来源不得而知。经审查，本院对该回复的真实性予以采信。上诉人阎节约、京达公司均未提交新的证据。本院二审查明，2014年6月22日中证人饶某某草拟《关于京华园项目有关事宜处理意向》，载明：“同意按房管局为施工单位处理赔偿、涨价款240万，其他再不加价。仍执行原协议。（将土地过户汉龙公司）。退出条件：1、承担签订协议后打了款的行息。（按实际支出计算）。2、签订协议后共计时间27个月。拿300万工资。3、对于1、2号楼甩项工程建设，按实际支出付款。（双方结算清楚后，甲方才能进场）。参加人：曹汉成、饶某某”。曹汉成的名字系饶某某书写，何辉在该意向书上注明：“收到：何辉，2014年6月22日”。2014年6月26日何辉出具《对汉龙公司2014年6月22日提出京华园项目有关事宜处理意向的回复》，载明：“一、对处理意向的第一部分内容不同意。二、对第二部分退出条件的回复：1、相互计息。（注汉龙公司2012年10月以来收取的购房款也应计息）。2、工资按2012年3月中旬至今按年汉中市项目经理年薪30万元计算。3、对1、2号楼甩项工程按2013年国家预算标准执行。”何辉、饶某某在该回复上签名。2014年12月5日何辉、曹汉成邀请的相关人员及中证人饶某某参加座谈，形成《京华园小区相关事宜座谈》，载明：“第三项：甩项工程问题，另行商议。第四项：人员工资，谢华工资同意支付一半，曹老太工资10万元，小朱、刑科按实际支出付，杨芳工资支付一半。饶某某工资支付一半。（上述人员工资从2012年10月至2014年6月计算）。按汉成提供的人员工资基数支付。汉成工资另行商议。第五项：利息。汉成支付1175万元及甩项工程款已支付的材料及工资利息。（拖欠人工工资及材料款不计息）。（金龙公司贷款300万按3分计息，其余按5分计息）。（按月息）。汉成售房款按收款时间以月息5分计息。第六项：违约责任：另行商议。其它事宜双方商定。”何辉、曹汉成及中证人饶某某、见证人石某某、贺普新、何彦飞、王正强均在座谈记录上签名。2015年8月5日曹汉成与何辉再次邀请相关人员及中证人饶某某参加座谈，形成《座谈记录》，载明：“饶说：作为中间人，我希望大家本着实事求是的态度，最好按实际发生的费用，先说甩项部分。一、甩项部分及院落室外工程（指曹汉成做的所有工程）。1、瓦屋面：858㎡（包括：瓦、珍珠岩、防水等），①预算价146,55元/㎡,②市场价105元/㎡。最终按预算价走，即146,55元/㎡，计125739.9元。2、塔吊费：……。42、文化砖（待查定）。合计1836172,19元。以上记录及意见双方均表示认可。中证人：饶某某。2015.8.5。”参加人王汉生在记录上载明：“以上共计6页，记录人：王汉生”。曹汉成在记录上签名并载明：“以上内容认可”。何辉在记录上签名并载明：“以上记录属实”。还查明，汉龙公司、曹汉成与李某某、阎节约案外人执行异议之诉纠纷一案，本院（2018）陕07民初101号民事判决已经发生法律效力，该判决书第六行至第九行载明：“对二原告所举的第二组证据，双方在执行听证阶段均提交有该《协议书》、《意向书》，本院对双方以个人名义签订过协议书的客观事实予以认定，但证明目的及协议效力本案中不予认定和采信”。2006年10月至2014年2月25日，汉龙公司法定代表人系曹德智，任公司执行董事，曹汉成系公司监事。2014年2月26日，汉龙公司法定代表人变更为曹汉成，任公司执行董事。2019年9月6日，京达公司将公司注册资本由210万元变更为2110万元，其中股东阎节约出资额210万，股权比例9.9526%，股东李芳出资额1900万元，股权比例90.0474%，公司法定代表人由阎节约变更为李芳。二审中，双方当事人均认可目前京达公司在案涉土地上进行项目工程建设的事实。上述事实有一审中京达公司提交的《关于京华园项目有关事宜处理意向》、《京华园小区相关事宜座谈》、《座谈记录》，汉龙公司、曹汉成及京达公司均有提交的本院（2018）陕07民初101号民事判决书、一审法院依职权从工商部门调取的汉龙公司、京达公司企业变更档案资料、二审中汉龙公司、曹汉成提交的《对汉龙公司2014年6月22日提出京华园项目有关事宜处理意向的回复》及双方当事人陈述在卷证明，本院予以确认。一审法院认定的事实中除“最高人民法院裁定撤销了前述陕西省高院终审判决并指令省高院再审此案”表述有误，应为“最高人民法院裁定指令陕西省高级人民法院再审此案，陕西省高级人民法院（2013）陕民再字第00003号民事判决撤销了（2012）陕民终字第00009号民事判决”外，其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《转让京华园项目工程协议书》的效力如何认定；二、阎节约是否原审适格被告；三、三次座谈协商能否认定为双方自愿终止了合同；四、一审判决驳回汉龙公司、曹汉成要求阎节约、京达公司继续履行合同、交付土地证、股权过户以及赔偿因违约造成经济损失的诉讼请求是否适当。关于争议焦点一，案涉《转让京华园项目工程协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。针对各上诉人关于协议效力的上诉理由，首先，该协议书关于股权转让的内容约定明确。该协议书第六条最后一段载明：“剩余金额由乙方(汉龙公司)在甲方（阎节约）办好京达公司股权转让、变更法人代表等手续，移交京达公司上述工程资料和土地证后三十日内付清”。第八条载明：“违约责任：李某某为甲方办好京达公司股权转让、变更法人代表等手续三十日内，如果甲方没有为乙方办理京达公司股权转让、变更法人代表等手续，应按月息2分赔偿乙方已付款的利息损失；……甲方为乙方办理股权转让工商手续后，甲方其他项目如果需要使用京达公司手续，乙方应免费为甲方提供手续。”上述两条关于股权转让的协议内容约定明确，上诉人阎节约认为第八条关于股权转让的约定属于笔误，该解释缺乏合理性和说服力。一审法院认定上述协议书第六条约定的第二次付款内容和第八条约定的违约责任内容因与合同主要法律关系发生冲突而归于认定为约定不明形成法律意义上的无约定而不产生法律效力，既与协议约定不符，亦缺乏法律依据，本院予以纠正。其次，该协议书主体资格和内容不违反法律、行政法规的强制性规定。2012年6月12日双方签订协议时，陕西省高级人民法院已于2012年6月5日作出（2012）陕民终字第00061号民事判决书（后补正为00009号），驳回李某某的上诉，维持汉中市中级人民法院（2011）汉中民初字第00061号民事判决，即李某某应在判决生效后三十日内为阎节约变更法人登记及股权手续等。案涉协议前言亦载明：“根据陕西省高级人民法院（2012）陕民终字第00061号民事判决书的判决，甲方获得京达公司全部股权，京达公司成为甲方的独资公司”。2012年9月7日李某某将其持有的京达公司股权变更到阎节约名下，公司法定代表人亦在同日变更为阎节约，京达公司从此日起即为阎节约一人独资公司。尽管李某某之后向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定指令陕西省高级人民法院再审此案，陕西省高级人民法院（2013）陕民再字第00003号民事判决撤销了（2012）陕民终字第00009号民事判决，维持汉中市中级人民法院（2011）汉中民初字第00061号民事判决第一、三项，改判第二项，但仅对判决第二项阎节约向李某某支付转让价款的利息部分进行了变更，再审判决对阎节约拥有京达公司100%股权的结果未发生改变。故签订协议时双方均已明知阎节约依据终审判决即将获得京达公司全部股权，且在2012年9月7日阎节约已经获得全部股权并成为京达公司法定代表人。京达公司出具收到汉龙公司曹汉成京华园项目转让资金收条的行为系对阎节约代表京达公司转让公司京华园项目的追认。故阎节约作为持有公司全部股权的股东及公司法定代表人，其签订协议的行为亦经公司追认，其签约主体资格并未违反法律规定。虽然签订协议时曹汉成不是汉龙公司法定代表人，但汉龙公司法定代表人系曹汉成的父亲，且汉龙公司已明确追认了曹汉成代表公司签订协议的行为，故曹汉成的签约主体资格也未违反法律规定。本院（2018）陕07民初101号民事判决书在该案中并未对《转让京华园项目工程协议书》的效力作出有效或无效的确认，故上诉人阎节约和京达公司关于转让协议主体资质不符合法律规定的上诉理由不能成立。对上诉人阎节约关于协议书违反了公司法规定，转让股权未经其他股东过半数同意，且转让法院查封的股权、房屋及国有土地使用权的行为违反了法律规定，应为无效协议的上诉理由，阎节约作为持有公司100%股权的股东转让股权并不违反公司法的规定。双方签订协议在2012年6月12日，而本院查封阎节约在京达公司的全部股权、京华园项目土地及房屋的时间是2013年12月24日，即签订转让协议时，股权、土地、房屋并未被法院查封，故上诉人阎节约关于合同无效的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。对上诉人京达公司提出的项目所涉土地使用权的转让及项目所涉房屋所有权的转让均不符合法律规定而应认定合同无效的上诉理由，虽然签订协议时京达公司尚未取得3、4、5号楼地块的住宅建设土地使用权证，但在汉龙公司、曹汉成起诉前，京达公司已于2017年获得京华园项目二期8041.64㎡国有土地住宅建设用地土地证，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”之规定，本案合同效力不受影响。同时，根据“房地一体”原则，土地使用权转让时，地上建筑物所有权随之转让，虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书，但该规定不属于效力性强制规定，即使违反了该规定，也不影响合同效力。签订协议时，项目已逾备案有效期也不属于认定合同无效的法定事由和情形。故上诉人京达公司关于转让协议的主要内容不符合法律规定而无效的上诉理由亦不能成立。上诉人汉龙公司、曹汉成关于《转让京华园项目工程协议书》合法有效的上诉理由成立。关于争议焦点二，如前所述，签订协议时双方均已明知阎节约依据终审判决即将获得京达公司全部股权，且在2012年9月7日阎节约已经获得全部股权并成为京达公司法定代表人。故阎节约作为持有京达公司100%股权的股东，合同明确约定其将股权转让给汉龙公司，阎节约应为原审适格被告。一审判决认定阎节约非适格被告不当，予以纠正。上诉人汉龙公司、曹汉成关于阎节约是本案适格主体的上诉理由成立。关于争议焦点三，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。所谓协议解除合同，是指合同当事人双方在协商一致的基础上，终止合同的权利义务。如果协议各方仅作出解除协议的意思表示，而未对解除后果达成一致的，不能产生解除法律后果，因为协议解除是各方当事人又重新达成了一个解除原合同的协议，需要对原合同的解除以及原合同解除后权利义务的处理达成一致意见。本案中，从京达公司何辉与汉龙公司曹汉成2014年6月至2015年8月三次座谈协商的内容看，可以认定双方均有解除《转让京华园项目工程协议书》的意思表示，但在协议解除后的权利义务处理上，双方并未完全达成一致，此时不应认定双方已经对解除合同协商一致，原合同权利义务终止。一审判决认定双方在合同履行过程中通过座谈达成协议而自愿终止了原合同，认定不当，本院予以纠正。上诉人汉龙公司、曹汉成关于《转让京华园项目工程协议书》并未终止的上诉理由成立。关于争议焦点四，京达公司已于2019年9月6日经城固县工商行政管理局核准登记，将公司注册资本由210万元变更为2110万元，其中股东阎节约出资额210万，股权比例为9.9526%。故汉龙公司、曹汉成请求判令阎节约继续履行协议，将其持有的京达公司原始100%股权过户到其名下，在事实上已经不能履行。对于协议所涉京华园房地产项目工程转让及交付土地能否继续履行的问题，2014年8月京达公司为偿付房管局垫资款，经城固县房管局批准修建1号楼前裙房(车库)共23间。2014年9月，为解决45户购房户购房合同登记备案问题，汉龙公司将该45户购房户资料、已收购房款明细清单和已收部分购房户装修押金清单、水电安装费清单移交给京达公司。目前京达公司在案涉土地上对案涉项目工程已经进行在建。就案涉项目工程及土地的现状，如果继续履行协议成本太大，费用过高，还会引发其他矛盾纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。案涉协议虽然有效，但存在合同法规定的不宜要求继续履行的情形，故一审判决驳回汉龙公司、曹汉成要求阎节约、京达公司继续履行合同、交付土地证及将阎节约持有的京达公司原始100%股权过户的诉讼请求，虽判理有误，但处理结果适当。上诉人汉龙公司、曹汉成关于继续履行合同、交付土地证及对股权进行过户的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决在判理部分告知汉龙公司、曹汉成另行就曹汉成工资、违约责任另行主张权利，但又判决驳回汉龙公司、曹汉成要求判令阎节约赔偿因逾期办理股权及法定代表人变更登记给其造成经济损失1000万元的诉讼请求，存在矛盾，判处不当。鉴于案涉协议已经不可能继续履行，汉龙公司、曹汉成主张在合同继续履行前提下的违约责任，在本案中不宜一并处理，汉龙公司、曹汉成可另行向违约方京达公司、阎节约主张承担其他相应的违约责任。综上，上诉人汉龙公司、曹汉成的上诉请求部分成立；京达公司、阎节约的上诉请求不能成立。一审判决部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2012号民事判决第二、三、四项；二、撤销陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2012号民事判决第五项；三、变更陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2012号民事判决第一项为：依法确认城固县京达房地产开发有限责任公司股东阎节约和汉中汉龙房地产开发有限公司于2012年6月12日签订的《转让京华园项目工程协议书》合法有效。一审案件受理费82000元、诉讼保全费5000元，由阎节约、城固县京达房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费汉中汉龙房地产开发有限公司、曹汉成预交40000元，应收取100元，由汉中汉龙房地产开发有限公司、曹汉成及阎节约、城固县京达房地产开发有限责任公司各负担50元，汉龙房地产开发有限公司、曹汉成多交纳的39900元予以退还，缓交部分不再交纳。阎节约、京达公司各预交二审案件受理费100元，由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 王潇浴审 判 员 舒 胜审 判 员 王永吉二〇二〇年十月三十日法官助理 李 鹤书 记 员 刘 娜1