山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3168号 上诉人（原审被告）：赵连顺，男，1970年7月26日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孔祥志，山东颜山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳凤，女，系上诉人赵连顺之妻。 被上诉人（原审原告）：叶旭东，男，1968年6月14日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 上诉人赵连顺因与被上诉人叶旭东民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵连顺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶旭东的诉讼请求或依法发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人叶旭东承担。事实和理由：一、一审事实认定错误，借条载明的出借金额与实际借款金额不一致，一审仅依据借条数额认定借款总数是192180元，认定错误。叶旭东一审主张在微信、支付宝转款之外的出借款项是以现金支付的，但并无任何证据证明我方收到相应款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”，叶旭东并无任何证明我方收到现金款项的证据，尤其是2018年6月3日之后没有任何叶旭东通过微信、支付宝交付给我方款项的相应记录，本案支付宝、微信往来之外的借贷不符合司法解释规定的生效要件，不应予以认定。现有证据证明的转款往来均系微信、支付宝往来转款，足以认定双方形成了以微信、支付宝转账完成出借和还款的交易习惯，叶旭东称微信、支付宝之外还有现金往来的主张不符合双方交易习惯，根据现有微信支付宝转账记录可以看出2018年4月、5月间有多笔500元、200元、100元的小额往来也均是通过微信、支付宝完成，现金方式不如微信支付宝快捷，更不如微信支付宝安全，形成习惯后双方不可能再采用现金方式。对于实际借款金额，我方向叶旭东出具16张借条，但每张借条均无相对应数额的转账记录，且每张借条上的出借金额都远远高于实际转账金额，叶旭东一审主张每张借条载明出借金额与实际转账金额不足部分均系现金交付，显然不符合常理，叶旭东不合理陈述可以说明本案中我方主张的“砍头息”有极大可能性，但一审并未重视和进一步查明，以致认定事实错误。二、一审以（2018）鲁0305民初5612号案我方还款6万元，叶旭东撤诉之后，我方未对相关事实提出异议并固定证据为理由得出我方认可借款总额为192180元的推论，并非高度盖然性结论，系事实认定错误。首先，（2018）鲁0305民初5612号案并未实际审理，未经我方答辩和质证未形成任何结论；其次，该案中我方还款6万元，也未超出我方认可的实际借款金额74025元；推论我方期间未做出异议反应并取证也纯属臆测，我方在（2018）鲁0305民初5612号案后从未放弃与叶旭东对账、澄清的努力，但无奈并未取得有效证据材料，而我方最后一笔还款14025元，恰恰偿还的与其认为真实借贷金额74025元的千位、百位、十位、个位一致，有结清“零头”的意思，我方此后未再还款也以其实际行动对已还清款项不再承担违法砍头息的明确意思表示，因此一审的这部分推论站不住脚。三、我方有新的证据（证人）证明双方真实借贷习惯及砍头息的事实。双方于2017年8、9月份经李云龙介绍认识，双方遂形成民间借贷法律关系，借贷期间每笔借款中叶旭东均抽成给李云龙作为介绍费。经我方核实，李云龙因吸毒现在淄博市周村区王村男子强制戒毒所四大队强制戒毒。恳请人民法院依法传其到庭作证或予以调查取证，以还原本案事实。 叶旭东经本院依法传唤未到庭参加法庭调查，亦未提交书面答辩状。 叶旭东向一审法院起诉请求：1.依法判令赵连顺立即归还借款118180元、利息6270元，合计124450元（利息计算至2019年8月19日，以后的利息以118180元为基数，自2019年8月20日起至借款还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由赵连顺承担。 一审法院认定事实：双方系朋友关系。2018年3月至10月间赵连顺先后给叶旭东打借条16份，借条内容均为今借到叶旭东人民币×元，具体为：2018年3月19日12000元，3月25日11000元，4月4日5000元，4月9日13200元，4月15日3200元，4月17日10500元，4月19日30000元，4月19日3000元，4月24日2000元，4月28日11000元，5月1日3000元，5月19日21000元，6月12日25380元，7月28日20000元，10月27日20000元，未注明日期的1笔1900元，以上共计192180元；2018年3月至6月间，叶旭东通过微信向赵连顺转款11笔，分别为：2018年3月20日4500元，3月23日3600元，3月25日6000元，3月27日1500元，4月4日4000元，4月9日4000元，4月20日5000元，4月22日500元，5月1日500元，5月1日268元，6月3日3500元，以上共计33368元；2018年3月至5月间，叶旭东通过支付宝向赵连顺转款15笔，分别为：2018年3月19日7000元，4月9日8000元（转被告银行卡），4月15日1500元，4月17日2500元，4月17日400元，4月17日2600元，4月20日10000元，4月20日6000元，4月20日3000元，4月24日1500元，4月25日500元，5月18日200元，5月19日100元，5月19日500元，5月24日100元，以上共计43900元。微信和支付宝转款数额为77268元。叶旭东主张其向赵连顺提供借款的方式为现金加微信、支付宝转款。2018年3月至11月间，赵连顺通过微信分9笔向叶旭东转款，分别为：2018年3月19日转款1200元，2018年3月22日转款5000元，2018年4月1日转款1500元，2018年4月2日转款1100元，2018年4月20日转款500元，2018年4月21日转款1000元，2018年6月12日转款1600元，2018年11月8日转款500元，2018年11月8日转款500元，以上共计转款12900元。2018年11月叶旭东曾向一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁0305民初5612号，请求依法判令赵连顺归还借款192180元并支付相应利息，该次诉讼中赵连顺向叶旭东偿还6万元，叶旭东撤回起诉。2019年春节前赵连顺向叶旭东还款14025元，共计还款74025元。庭审中，赵连顺称其共还款86925元，实际借款为77268元，还款已还超，已不欠叶旭东的钱。 一审法院认为，本案叶旭东与赵连顺之间系民间借贷关系。关于借款还款的事实及实际借款的数额系双方当事人争议的焦点问题。双方一定时间内持续性地发生转款收款的借贷关系，提供借款的方式叶旭东主张为微信、支付宝转款加支付现金，但微信、支付宝转款与借条之间存在数额差距，微信、支付宝转款数额与借条体现的数额及时间无法一一对应，叶旭东对此解释为支付宝、微信转款之外，出借款项支付的是现金，其主张有异于通常民间借贷的交付习惯、交付方式。对于实际借款金额，赵连顺称虽向叶旭东出具16张借条，但每张借条均无相对应数额的转账记录，且每张借条上的出借金额都远远高于实际转账金额，叶旭东主张每张借条载明的出借金额与实际转账金额不足部分均系现金交付，显然不符合常理，真实的借款情况是借款中存在“砍头息”，即借款时在本金中预先扣除利息，剩余款项通过微信、支付宝转账给赵连顺。关于赵连顺的抗辩主张是否成立，本案中双方系朋友关系；赵连顺所打16份借条中均注明为今借到人民币×元；赵连顺抗辩主张称系“砍头息”，但未有相应证据证实；赵连顺在借款发生后对借款和还款数额有异议，认为实际还款数额已经超出借款数额，可向叶旭东提出要求核实借款数额，如叶旭东不予配合，双方作为朋友关系互相有微信和电话联系方式，赵连顺完全可以通过文字、微信、短信或电话通话录音等方式来反映确认其与叶旭东之间的实际借款情况，以及借款是否约定利息，是否存在从出借本金中预先扣除借款利息，赵连顺作为完全民事行为能力人，并未实施相应合理行为；（2018）鲁0305民初5612号叶旭东起诉赵连顺的民间借贷案件中，叶旭东诉讼请求中已明确赵连顺的借款金额为192180元，本次诉讼中，赵连顺应明确已知悉叶旭东起诉的借款数额系按借条主张。在诉讼中赵连顺向叶旭东偿还6万元前提下，叶旭东撤诉，撤诉后赵连顺又向叶旭东支付14025元。因此，在对债权数额有异议的情况下，赵连顺有充分的时间和手段通过书面、微信、电话录音、短信等方式对其主张已还清借款的事实做出反应，但其亦未实施相应行为；叶旭东主张的借贷事实虽与一般的民间借贷交付习惯、交付方式有区别，结合双方证据情况，赵连顺无法否认借条的效力，其关于叶旭东出借借款本金时预先扣除利息的主张没有证据证实。综上，确认双方出借的款项为192180元，还款数额为现金还款74025元、微信还款12900元，共计还款86925元，尚欠款项数额为105255元，对叶旭东该部分诉讼请求，予以支持，其他本金部分的主张，不予认定。关于借款利息，双方未约定借款利息，但叶旭东自2018年11月1日向法院起诉之后即向赵连顺主张权利之后的利息应当予以支持，以本金105255元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月20日前的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至借款付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵连顺向叶旭东偿还借款本金105255元，于判决生效后十日内付清；二、赵连顺向叶旭东支付自2018年11月1日起至借款付清之日止的利息（以105255元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月20日前的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至借款付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。案件受理费1395元，保全申请费1160元，两项共计2555元，由叶旭东负担376元，赵连顺负担2179元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：叶旭东通过微信、支付宝多次向赵连顺出借款项计77268元，赵连顺向叶旭东先后出具16张借条，借条金额为192180元，赵连顺向叶旭东多次还款计86925元。叶旭东主张其通过微信、支付宝向赵连顺出借款项外还通过支付现金的方式向赵连顺出借，但未提交其出借现金的证据，赵连顺对其主张的现金出借方式亦不予认可。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案借条金额虽然为192180元，但叶旭东实际通过微信、支付宝转账出借的金额为77268元，对借条金额与实际转账金额之间的差额叶旭东主张为现金交付，但未提交相关证据证实，亦违反双方多次借贷还款的交易习惯，对叶旭东主张出借差额系现金交付的主张，本院不予采纳。因此，本案借款本金应以实际出借金额77268元为据，一审认定出借金额为借条金额192180元，举证责任分配有误，本院予以纠正。双方对借款利息并无约定，2018年11月13日叶旭东起诉赵连顺归还借款前，赵连顺已归还12900元，出借本金应为64368元。叶旭东起诉后赵连顺在诉讼中又归还6万元，叶旭东于2018年12月7日自愿撤回起诉。至2018年12月7日借款本金为6608元【64368元-（6万元-64368元×4.35贷款利率×24/30）】。2019年春节前（2月5日前）赵连顺还款14025元，至此赵连顺超额归还借款本金7139元【6608元-（14025元-6608元×4.35贷款利率×58/60）】，因此至2019年2月5日前，赵连顺已全部归还完毕叶旭东的出借款项，叶旭东在本案中再次向赵连顺主张还款，于法无据，本院不予支持。 综上所述，赵连顺的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1558号民事判决； 二、驳回叶旭东的诉讼请求。 一审案件受理费1395元，保全申请费1160元，由被上诉人叶旭东负担，二审案件受理费2405元，由上诉人赵连顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  郭东辉 审 判 员  马清华 二〇二〇年十月三十日 代理书记员  董斯文