河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3916号上诉人（原审原告）：汪承恩，男，1962年8月20日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：沈进，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪湛，男，1967年1月2日出生，汉族，住河南省固始县。原审第三人：姚光映，男，1968年8月21日出生，汉族，住固始县。上诉人汪承恩因与被上诉人汪湛及原审第三人姚光映房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪承恩及其委托诉讼代理人沈进，被上诉人汪湛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪承恩上诉请求：1、撤销（2020）豫1525民初2834号判决第一项，改判为被上诉人赔偿上诉人因属其所有的A3栋15号、14号房被被上诉人出售所造成的损失合计82万元及相应利息；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。案涉14号房被被上诉人出售行为事实清楚，证据确实充分，上诉人提供有被上诉人与郑耀房屋认购协议，被上诉人在此协议上签名，被上诉人对此没有否认其签名的真实性，同时郑耀也证明是从被上诉人处购买。收款人是被上诉人下属，上诉人以收款不是其本人亲自收款为由否定出售行为，一审法院尽然采信被上诉人的意见，认为上诉人的该项主张证据不足，显然错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人主张案涉房屋被被上诉人一房二卖，被上诉人应当一倍赔偿，一审法院没有回应。本案应适用最高院商品房买卖合同司法解释规定判令被上诉人承担一倍赔偿。汪湛辩称，一、上诉人称一房二卖适用商品房买卖合同司法解释的理由不能成立，该司法解释适用对象是具有房地产开发资质的房地产企业，被上诉人不是房地产开发企业，房屋认购行为不受该司法解释调整。二、第三人高学武认购案涉房屋占有使用装修完毕，根据最高院民事审判会议纪要精神，应按合同成立先后等顺序确定权利保护对象，案涉房屋没有办理转移登记，应当按合法占有顺序，保护案外人的权利，一审将房屋判归案外人所有并判被上诉人赔偿原抵付房款及利息并无不当。三、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决毫无不当，请求驳回上诉，维持原判。姚光映经本院传票传唤未到庭参与诉讼也未向本院提交书面答辩状。汪承恩向一审法院起诉请求：1、返还购房款84万元，利息付到还清为止，并赔偿1倍购房款，合计168万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告汪湛与案外人施国栋投资开发建设丰港乡永福新型农村社区项目。原告汪承恩和第三人姚光映承包了该项目建设施工工程。后经被告汪湛与原告汪承恩、第三人姚光映结算，丰港乡永福新型农村社区项目尚欠原告汪承恩和第三人姚光映工程款882万元，经汪湛与原告汪承恩、第三人姚光映协商，同意用已建成的丰港乡永福新型农村社区项目的21套房屋抵付工程款，每套房屋单价人民币42万元。2017年6月13日，被告汪湛与原告汪承恩、第三人姚光映签订了《丰港乡永福新型农村社区房屋认购协议》，该认购协议约定：建设方（甲方）为丰港乡永福新型农村申请项目部，认购方（乙方）为汪承恩、姚光映；认购方所认购商品房的基本情况为：A1栋5号房；A2栋6、7、8、9、10号房；A3栋2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、17号房；双方约定按照建筑房屋整套计算房屋价款，总金额为882万元，付款方式为全额付款；约定交付房屋的时间为2017年6月13日。双方还就违约责任、房屋所有权证的办理、保修责任等进行了约定。被告汪湛在承建方栏内签名，并加盖了固始县丰港乡永福社区建设指挥部的公章，原告汪承恩和第三人姚光映在认购方栏内签名。原告汪承恩与第三人姚光映对上述21套房屋又进行了分配，A1栋5号、A2栋6、7号、A3栋13号房归姚光映所有，其余房屋归原告汪承恩所有。2018年5月26日，被告汪湛与高学武签订《丰港乡永福新型农村社区房屋认购协议》，将已经抵付给原告汪承恩的A3栋15号房屋出售给高学武，被告汪湛认可该房系其出售给高学武的，但辩称是与原告汪承恩协商好的。原告汪承恩对此不予认可，被告汪湛也未能提供证据证实其出售A3栋15号房屋已获得原告汪承恩的同意。原告汪承恩诉称其已经认购的A3栋14号房屋也被被告汪湛于2017年10月7日出售给郑耀。被告汪湛辩称A3栋14号房屋不是其出售，也没有收取购房款。经本院调查A3栋14号房屋购买人郑耀的岳父叶孝礼及其提供的《丰港乡永福新型农村社区房屋认购协议》、支付购房款的《收款收据》，被告汪湛和项目部会计周伟在该认购协议中建设方栏内签名，并加盖固始县丰港乡永福社区建设指挥部公章，郑耀在认购方栏内签名，郑耀将购房款支付给代中刚，代中刚给郑耀出具收到购房款32万元的《收款收据》一张。被告汪湛辩称，出售丰港乡永福新型农村社区的房屋都要由其签名并加盖固始县丰港乡永福社区建设指挥部公章，不知道A3栋14号房屋是谁出售的，购房款是代中刚收取的，与其无关。原、被告为此发生纠纷，原告起诉来，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为：合同依法成立，双方当事人均应严格遵守。以房抵付工程款是指房地产投资开发者在建设开发时将工程承包给建筑施工者后，因某种原因不能支付工程款，将已建成的房屋抵付给建筑施工者以履行支付工程款的义务。以房抵债，实际上是房屋开发者将其已建成的房屋售出，以所得价款支付工程款的简化形式，其目的是支付工程款，其形式是以房屋的交付履行支付工程款的义务。被告汪湛与案外人施国栋合作投资建设丰港乡永福新型农村社区项目，被告汪承恩和第三人姚光映承包该项目的建筑施工工程。后经双方结算，丰港乡永福新型农村社区项目共欠被告汪承恩和第三人姚光映建筑工程款882万元未付，经被告汪湛与原告汪承恩和第三人姚光映协商，同意用丰港乡永福新型农村社区项目已建成的21套房屋抵付工程款。原告汪承恩和第三人姚光映与被告汪湛签订了《丰港乡永福新型农村社区房屋认购协议》，该协议具有房屋买卖合同的内容，被告汪湛作为丰港乡永福新型农村社区项目的投资人，对丰港乡永福新型农村社区项目的房屋依法享有所有权，该《丰港乡永福新型农村社区房屋认购协议》依法成立并生效，被告汪湛依据该房屋认购协议的约定，将原告汪承恩和第三人姚光映所认购的房屋交付给认购人汪承恩、姚光映，认购人汪承恩、姚光映以被告汪湛应当支付的建筑工程款882万元支付该认购房屋的购房款，双方均已履行了《丰港乡永福新型农村社区房屋认购协议》约定的义务，原告汪承恩和第三人姚光映与被告汪湛之间因建筑工程施工所形成的882万元的债务归于消灭。公民的合法财产受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。被告汪湛在未征得原告汪承恩的同意时，将已经抵付给原告汪承恩的A3栋15号房屋出售给他人，系对原告汪承恩财产所有权的侵害，系侵权行为，被告汪湛应当承担侵权民事法律责任。原告汪承恩要求被告汪湛赔偿其A3栋15号房屋价款42万元及利息损失，有理有据，依法应予以支持，被告汪湛占用售房款期间的利息按照中国人民银行分别的同期同类贷款利率计算。原告汪承恩所提供证据尚不足以证明属其所有的A3栋14号房屋系被告汪湛所出售，原告汪承恩要求被告汪湛赔偿其A3栋14号房屋被出售造成的损失，证据不足，本院不予支持，可在有新证据后另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告汪湛于本判决生效后赔偿原告汪承恩因属其所有的A3栋15号房被被告出售所造成的损失42万元及利息（以人民币42万元为本金，自2018年5月26日至2019年8月20日间以中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算；自2019年8月20日至执行完毕之日间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告汪承恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费19920元，减半收取9960元，保全申请费4720元，合计14680元，由被告汪湛负担3670元，原告汪承恩负担11010元负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人汪湛提交证人证言两份，证明争议的房屋并非汪湛所出售；上诉人汪承恩质证称，该两份争议不具有合法性，证言无法核实是否本人签名，证人也未到庭作证，无法核实是否真人意思表示，同时取证方式也无法核实，周伟是汪湛的雇员，证言真实性存疑，郑耀的证言和一审录音相互矛盾，属被上诉人自己编造。对上述证据，本院认定如下：由于证人应当到庭作证，而二审中郑耀、周伟均为到庭作证，且证言系打印而非本人书写，本院无法核实证言是否系证人的真实性表示，同时证言内容也没有其他证据相印证，故该两份争议本院不予采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，根据本案查明事实，汪湛与案外人施国栋共同投资开发建设固始县丰岗乡永福新型农村社区项目，汪承恩和姚光映承建该项目工程，双方结算工程款共计882万元，经汪湛和汪承恩、姚光映协商，双方同意用该项目的21套房屋抵付工程款，其中本案争议的A3栋14号房屋和A3栋15号房屋分配给汪承恩所有。一审中，汪湛对A3栋15号房屋由其出售给高学武的事实予以认可，但对A3栋14号房屋也由其出售的事实不予认可。关于争议的A3栋14号房屋由谁出售的问题，一审中汪承恩提交了丰岗乡永福新型农村社区项目部和郑耀签订的《房屋认购协议》，该《房屋认购协议》加盖有“固始县丰岗乡永福社区建设指挥部”印章，且汪湛和周伟签名确认。虽然汪湛辩称该房屋系案外人代中刚出售，一审法院也调查核实该房款确系代中刚收取，但由于汪湛认可《房屋认购协议》是其本人签名，该14号《房屋认购协议》上添加手写部分即“注：永福社区出售给姚光映的房屋如姚光映重复出售给别所产生的一切法律责任及后果由姚光映和汪承恩全权承担”也是汪湛本人所写，结合周伟是汪湛聘请的会计、代中刚是项目经理且负责出售汪湛和施国栋开发的房屋、代中刚收取郑耀的房款是在A3栋14号《房屋认购协议》签订之后等案件实际情况，汪湛对其出售房屋给郑耀是的事实是明知的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，本案争议的A3栋14号房屋系汪湛出售的事实具有高度可能性，因此应当认定该房屋系汪湛出售。由于该房屋早已抵付给汪承恩，故汪湛出售该房屋的行为侵害了汪承恩的民事权益，应当承担相应的法律责任，即汪湛应当赔偿汪承恩A3栋14号房屋价款42万元及利息损失。由于本案并非商品房买卖合同纠纷，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围，因此汪承恩关于本案应当适用该解释相关规定的上诉理由本院不予采纳。综上所述，汪承恩的上诉理由部分成立，汪湛应当赔偿汪承恩因其出售汪承恩所有的A3栋14号房和A3栋15号房所造成的损失84万元及利息（A3栋14号房利息以42万元为本金，自2017年10月7日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。A3栋15号房利息以42万元为本金，自2018年5月26日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2834号民事判决第二项；二、变更河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2834号民事判决第一项为：汪湛于本判决生效之日起十日内给付汪承恩84万元及利息（A3栋14号房利息以42万元为本金，自2017年10月7日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。A3栋15号房利息以42万元为本金，自2018年5月26日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19920元，减半收取9960元，保全申请费4720元，合计14680元，由汪承恩负担7340元，汪湛负担7340元。二审案件受理费19920元，由汪承恩负担9960元，汪湛负担9960元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十月二十九日书记员 余子龙