贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5227号上诉人（原审被告）：贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司，住所地贵州省习水县东皇镇府西路,统一社会信用代码91520330666993336A。法定代表人：谢列平，系公司总经理。委托诉讼代理人：袁炜，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炼，贵州黔北律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张正义，男，1954年09月15日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：胡珊瑚，贵州名城（习水）律师事务所律师。上诉人贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司与被上诉人张正义合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方于2012年6月7日签订的《认购书》性质为《商品房预约合同》且有效，属认定事实错误，该《认购书》的性质是《商品房预售合同》，应认定无效。二、关于被上诉人是否向上诉人支付20万元购房款的问题。上诉人认为一审法院仅凭被上诉人的口头陈述说明资金来源，就认定被上诉人向上诉人支付了20万元购房款，属于认定事实不清，证据不足。三、一审判决上诉人向被上诉人返还20万元购房款及16万元相关损失无法律和事实依据。若双方签订的《认购书》有效，上诉人则享有先履行抗辩权，被上诉人需先向上诉人支付20万元购房款后才有权要求上诉人承担违约责任，但被上诉人至今未按约定向上诉人支付20万元购房款，已构成根本违约，系其违约在先，故被上诉人无权向上诉人主张违约责任。张正义辩称，一审认定事实清楚，依法应予以维持。张正义向一审法院起诉请求：一、判令解除张正义、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司于2012年6月7日签订的《认购书》；二、判令贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司立即向张正义返还认购款20万元；三、判令贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司向张正义补偿因无法向张正义交付门面造成的损失40万元；四、本案诉讼费由贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司承担。一审法院认定事实：2012年6月7日，甲方贵州赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司与乙方张正义签订《认购书》约定：一、乙方自愿认购甲方开发的《红城天街》回迁安置楼一层营业用房一间，其位置指向为（见回迁安置楼效果图）；面向该幢楼房左手第五间。甲方承诺：该间营业用房建成后的建筑面积不低于肆拾平方米（最终以产权登记面积为准）。认购单价约定为5000.00元每平方米，总房款按实际面积乘以该单价计为贰拾万元，优惠原因系该购买户已将原部分房屋作抵。……（四）、在回迁安置楼建成后，如因甲方的原因，不能将该间营业用房按《商品房买卖合同》方式确定给乙方，则甲方必须按该间营业用房建成后之市场价，一次性补偿给乙方等条款。合同签订当日，贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司出具《收据》一张给张正义，内容为“入账日期2012年6月7日，交款单位：张正义，收款方式人民币贰拾万元正（200000.00），收款事由拆迁户门市认购款”，并加盖贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司的财务专用章。因贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司至今未将涉案房屋修建，故此张正义持上述诉称理由诉至原审法院。另查明：本案在审理过程中，张正义申请对涉案房屋市场价格进行评估，原审法院依法委托遵义天诚价格评估咨询有限责任公司评估，该公司于2020年5月30日作出遵天价评字第027号价格评估报告书，评估结论为：在价格评估日（2020年5月27日）的市场价格为：人民币叁拾陆万元整（360000.00元），平均每平方米价格为：90000.00元。一审法院认为，本案争议焦点是一、张正义、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司双方于2012年6月7日签订的《认购书》是商品房预约合同还是商品房销售合同，该合同是否有效；二、合同签订后，张正义是否交纳认购款20万元给贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司；三、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司是否应当补偿张正义的相关损失。针对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。张正义、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司双方签订的《认购书》约定了房屋的大概位置、建筑面积、房屋单价，但并未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故双方签订的《认购书》应认定为商品房预约合同。该《认购书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。针对争议焦点二、张正义主张协议签订后，其向贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司交纳购房款20万元，并向一审法院提供了贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司出具的《收据》证明其主张，该收据载明了收款金额，收款事由和入账时间等，且张正义陈述了其交纳款项的来源。贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司辩称在收据出具后，张正义未交付款项，但未向一审法院提供证据证明其主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出是诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定张正义已经向贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司交付购房款20万元。针对争议焦点三，张正义、贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司双方在签订认购书后，在长达近八年的时间，贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司至今未修建涉案房屋，合同目的无法实现，张正义诉请解除合同后，其相关损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，根据本案张正义的实际损失结合鉴定结论以及合同约定，贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司应当赔偿张正义因履行合同后可得利益损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除张正义与贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司于2012年6月7日签订的《认购书》；二、由贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司返还张正义购房款200000.00元，并补偿张正义相关损失160000.00元，共计360000.00元；三、驳回张正义的其余诉讼请求。案件受理费3650.00元，由贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司承担。本院二审期间，上诉人贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司申请证人曾某出庭作证，证明曾某在上诉人处担任出纳期间，未收到被上诉人交纳的拆迁门市认购款20万元。被上诉人张正义质证意见为：证人证言不是新证据，在一审中应当提交，程序不合法。证人系上诉人的出纳，在一审判决认定的基础上做出相反的证言，有作假的可能。证人描述的内容前后矛盾，证人不认识张正义，又知道张正义没有交款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年6月7日签订《认购书》约定待上诉人办理了商品房预售许可证后，上诉人通知被上诉人，被上诉人应及时与上诉人签订《商品房买卖合同》。该认购书，在性质上符合在将来还需订立一个新的明确双方之间形成某种法律关系具体内容的合同的特征，应为预约合同。该《认购书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为合法有效，双方当事人应当严格履行合同义务。上诉人称《认购书》的性质为《商品房预售合同》应无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人称实际并未收到被上诉人交纳的20万元购房款，上诉人于2012年6月7日向被上诉人出具20万元人民币的《拆迁户门市认购款收据》，并盖有上诉人财务专用章和有出纳曾云娟签字。上诉人作为一家专业的房地产开发公司应当知晓其向被上诉人出具该收据的法律后果，并且在未收到购房款的情况下就出具收据的行为也不符合商品房买卖的交易习惯。现上诉人仅提供了出纳曾云娟的证人证言，未提供其他证据予以佐证，不足以证明被上诉人未实际交纳20万元购房款，故对上诉人的该主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，现涉案房屋并未修建，上诉人已违反《认购书》的约定，被上诉人请求解除协议，并要求上诉人赔偿相应损失应予支持。赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。故一审法院判决解除双方签订的《认购书》，并由上诉人返还购房款20万元和赔偿被上诉人预期可得利益损失16万元并无不当。综上所述，贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由贵州省赤水市创美房地产开发有限责任公司习水分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年十月二十三日法官助理窦川书记员吴明英