黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑民申1925号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：哈药集团三精制药有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区衡山路**。法定代表人：芦传有，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小双，黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘悦，黑龙江大地律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王建波，男，1963年8月27日生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：关善韬，黑龙江圣通律师事务所律师。再审申请人哈药集团三精制药有限公司(以下简称三精制药公司)因与被申请人王建波劳动争议一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终5672号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。三精制药公司申请再审称:（一）三精制药公司不存在违法解除劳动合同的情形。2009年8月1日，三精制药公司与王建波签订内退协议，约定双方劳动关系至王建波正式办理退休手续止，三精制药公司按月支付王建波生活费等福利待遇，王建波仍然要遵守三精制药公司的各项规章制度，三精制药公司可根据生产经营需要，要求王建波返岗。2018年1月30日，三精制药公司因生产经营需要，要求王建波返岗工作，并向其送达了返岗通知书。在2018年3月16日及17日，三精制药公司又两次登报公告，要求其返岗工作，不返岗将与其解除劳动关系，王建波拒绝返岗，为此三精制药公司根据员工守则8.4.17条规定，“一年内连续旷工三天以上，或累计旷工五次以上的，公司可以与其解除劳动关系”，三精制药公司向公司工会征求意见，工会答复可以与王建波解除劳动关系，三精制药公司履行了法定的解除劳动关系程序，并于2018年5月9日、10日及11日三次登报公告，让王建波来办理解除劳动关系手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十条第三款的规定，三精制药公司可以与王建波解除劳动关系，故不存在违法解除的情形。一、二审法院认定违法解除属于认定事实不清。（二）即使认定三精制药公司是违法解除劳动关系，一、二审法院判决的赔偿金计算方式也无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，赔偿金是经济补偿金的二倍，而经济补偿金计算涉及补偿月份及计算基数两个方面，一是关于须支付经济补偿金月数的问题。根据法院认定的事实可知，王建波于1983年5月9日入职，2009年8月王建波与三精制药公司签订了内退协议。2017年5月起，三精制药公司停发了王建波的生活费及福利待遇，双方的劳动关系于2018年3月18日终止，因此三精制药公司需要向劳动者支付经济补偿金的年限应自1983年5月份至2018年3月份。2008年出台的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发（1994）481号文件规定，用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。对于2008年之前用人单位向劳动者支付经济补偿金的年限最高不得超过12个月。因此，对三精制药公司需要向王建波支付1983年至2008年的支付补偿金的年限为12个月。2008年出台的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，自2008年至2018年3月份，三精制药公司需要向王建波支付经济补偿金的年限为10.5月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此用人单位需要向劳动者支付共计45个月的工资。二是关于经济补偿金的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本月所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。由于王建波与三精制药公司之间的内退协议约定王建波退出工作岗位，保留劳动关系。根据《关于工资组成部分的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；(6)特殊情况下支付的工资。”王建波没有实际工作，付出劳动，因此每月支付给王建波的生活费并不是工资，本人也认可是生活费，故不应该以5000元为基数计算经济赔偿金，应以哈尔滨市最低工资标准1680元为基数计算赔偿金的数额，故赔偿金额因为1680元乘以45个月，共计75,600元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，关于三精制药公司与王建波解除劳动关系是否属于违法解除问题。三精制药公司与王建波签订的《内部退养协议》第六条约定“三精制药公司可根据生产经营需要，可以和王建波协商要求王建波返岗，返岗后双方协商签订新的协议，本协议自然失效”。而三精制药公司举示的解除劳动关系的证据并未体现与王建波协商返岗事宜，违反了《内部退养协议》的约定。且未举示三精制药公司将《返岗通知》有效送达给王建波的证据。即与王建波未达成返岗的一致意见，也就不存在旷工的问题。因此，三精制药公司以王建波连续旷工，违反《员工守则》规定，与王建波解除劳动关系系违法解除劳动关系。关于法律适用的问题，三精制药公司与王建波解除劳动关系已经确认系违法解除劳动关系，就应当适用关于向劳动者支付赔偿金的相应规定，即《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。三精制药公司主张应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定不能成立，因该条适用的情况是经济补偿金的规定，而本案是违法解除合同应适用赔偿金的相应规定，三精制药公司的主张与本案案情不符，原审判决适用法律并无不当。关于经济补偿金的计算基数问题。王建波在内退前系三精制药公司高管、月工资46,850元，但因王建波自2009年8月后退养、没再为企业付出劳动，双方约定：“生活费60,000元/年”，与王建波离职退养的客观事实相符，向王建波支付每月5000元低于本市上年度职工月平均工资三倍。原审判决认定“王建波离职前12个月平均工资标准为每月5000元”亦无不当，三精制药公司主张按本市最低工资标准计算赔偿金没有法律根据，其主张不成立，本院不予支持。综上，三精制药公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回哈药集团三精制药有限公司的再审申请。审判长  王雪杉审判员  隋国权审判员  孙淑波二〇二〇年十月二十九日此件与原本核对无异法官助理束远光书记员陈茜