湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终626号上诉人（原审原告）：屈天银，男，1968年6月3日出生，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：熊志刚，湖南向法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗水清，男，1965年3月29日出生，住湖南省衡东县。被上诉人（原审被告）：何香平，女，1964年7月25日出生，住湖南省衡东县。上诉人屈天银因与被上诉人罗水清、何香平分家析产纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。屈天银上诉请求：1.撤销原判，改判支持其在原审时的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。上诉理由：1.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条并未规定对于夫妻共有财产的执行须共有财产具有排他性。对于案涉三处不动产存在抵押的事实，不能成为阻却上诉人要求对由两被上诉人共同共有的三处不动产进行析产的法定事由，首先对共有财产进行析产，共同财产的产权、权利负担等现状，现行规定没有禁止性、限制性规定；其次对于案涉不动产中被上诉人罗水清所占份额的确定，不会损害相关抵押人的合法权益；最后对于案涉不动产的执行，不需要取得抵押权人的同意。2.《查封、扣押、冻结规定》第14条的规定，赋予上诉人提起析产诉讼的权利，而非提起析产诉讼的法定义务。（2017）最高法民申2083号民事裁定更是明确了此种裁判思路。此类案件无须先析产后执行。而在本案的执行过程中，正是基于被上诉人何香平提出的执行异议，原审法院执行部门作出了要求上诉人“先析产后执行”的执行裁定，实际上是将上诉人的权利强制变更为义务。上诉人在尊重原审法院作出的执行裁定的基础上，提起了代位析产诉讼，请求权基础扎实。被上诉人罗水清辩称：1.上诉人无权请求分家析产；2.我的住房已经抵押给小额贷款公司，房产证还抵押在那，没有钱还；3.门面仅仅只是登记在我的名下，实际出资人是何香平和我的两个女儿，门面实际也是由我的大女儿在经营；4.我的房产抵押后，未经抵押权人同意无权进行分家析产。被上诉人何香平辩称：罗水清和债权人的民间借贷和我无关，我没有签字，他们没有权利起诉我，另外鑫城君泰是我唯一的住房，并且已经抵押给小额贷款公司了。屈天银向一审法院起诉请求：1.依法对两被告名下位于张家界市永定区××溪坪办事处（张家界国际建材城）彭家巷居委会13栋Ｓ101号（面积）37.14㎡、Ｓ102（面积34.66ｍＰ）房屋，及位于张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会（蓝色港湾）不动产权证号（711003776）的房屋进行析产，明确被告罗水清在上述房产中所占份额：估价35万元；2.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，原审法院作出（2016）湘0802民初1333号民事判决书，判决被告罗水清对案外人胡海、李金年对原告屈天银借款本金10万元承担连带清偿责任，驳回原告屈天银的其他诉讼请求。原告屈天银不服，提出上诉。2017年1月3日，张家界市中级人民法院作出（2016）湘08民终670号民事判决书，终审判决：“被上诉人罗水清对原审被告胡海、李金年欠上诉人屈天银的330000元承担连带清偿责任；”。另查明，被告何香平与罗水清系夫妻关系，于××××年××月××日登记结婚。两人于2014年在张家界市永定区××商品房××，房屋所有权证号为××，但于2014年9月28日在张家界市房地产局办理了他项权证（证号为：张房他证大字第5140029**），该他项权证显示：“房屋他项权利人为张家界市永定区胜源小额贷款股份有限公司；他项权利各类为一般抵押初始登记；债权数额为35万元；抵押期限为2014年9月26日至2015年9月25日。房屋所有权人为何香平”。2017年3月16日，张家界中海置业发展有限公司与罗水清、何香平夫妇签订张家界市商品房预售合同两份，罗水清、何香平购买位于张家界市永定区××溪坪办事处彭家巷居委会张家界××建材城××栋××号××号房屋。现两商铺不动产权属证号分别为湘（2017）张不动产证明第0××7号、湘（2017）张不动产证明第0××5号。因该两商铺的付款方式均采用银行按揭的方式购买，该两商铺为办理贷款均在华融湘江银行股份有限公司张家界分行进行了抵押，并办理了抵押登记，约定抵押期限为2027年3月28日，目前仍处于偿还贷款阶段。再查明，2019年1月14日，原审法院作出（2017）湘0802执512-2号执行裁定书，裁定“评估、拍卖被执行人罗水清所有的坐落在张家界市永定区××溪坪办事处（张家界国际建材城）彭家巷居委会13栋Ｓ101号商铺合同编号20160062Ｓ101（面积37.14㎡）、Ｓ102商铺合同编号20160062Ｓ102（面积34.66㎡）”。在执行过程中，被告何香平于2019年1月29日向原审法院提出执行异议，认为评估、拍卖张家界国际建材城的两处门面系家庭成员共同所有，请求停止执行该财产。2019年2月11日，原审法院认为被告何香平的异议成立，并作出（2019）湘0802执异6号执行裁定书，裁定：“中止对位于张家界市永定区××溪坪办事处（张家界国际建材城）彭家巷居委会13栋Ｓ101号（面积37.14㎡）、Ｓ102（面积34.66㎡）房屋的执行。”截止起诉日止，两被告未主动对上述财产进行分家析产。上述事实，有《民事判决书》、《执行裁定书》、《房屋产权情况》、《不动产登记情况查询证明》、《他项权证》及原、被告双方的陈述在卷证实，原审法院予以确认。一审法院认为，本案属于执行过程中第三人无可供执行财产形成的对共有物房屋分割纠纷。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，对被告罗水清与何香平之间共有物房屋的分割应基于该二人对涉案房屋享有所有权，且处于分割状态下的房屋应当具有排他性。而本案中两被告共同所有的涉案房屋，其中永定区大庸桥且住岗居委会的房屋已抵押给张家界市永定区胜源小额贷款股份有限公司，并办理了相关抵押登记；张家界国际建材城的两商铺也在华融湘江银行股份有限公司张家界分行进行了抵押，亦办理了抵押登记，现该两商铺处于按揭贷款情形。相关法律规定，抵押一经设定，即具有担保物权的对世性、法定性、排他性、绝对性，任何人不得侵害抵押权人的合法权益。因本案原告请求两被告进行分家析产的两处房产均不具有完全排他性，不处于被告罗水清、何香平排他所有权状态。根据《物权法》的相关规定，如转让抵押财产需经过抵押权人的同意，否则不得转让抵押财产，法律规范的目的在于保护因善意而获得抵押权的抵押权人的权利，本案虽系分家析产，但实际分家析产后，亦会涉及到抵押房屋的权属变动，故原审法院认为，执行过程中的涉及抵押权的分家析产亦当遵循上述原则。本案中，未经抵押权人同意，原告要求直接起诉要求对被告名下位于张家界市永定区××溪坪办事处（张家界国际建材城）彭家巷居委会13栋Ｓ101号（面积）37.14㎡、Ｓ102（面积34.66ｍＰ）房屋，及位于张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会（蓝色港湾）不动产权证号（711003776）的房屋进行析产，并对房屋的份额缺乏请求权基础，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告屈天银的全部诉讼请求。案件受理费6550元，适用简易程序减半收取3275元，由原告屈天银负担。本院二审经审理查明，一审判决认定的证据真实有效，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，根据当事人在一审中的陈述及举证质证情况，登记在何香平名下位于张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会的房屋不动产权证号为（714003733），屈天银在一审起诉请求析产的房屋不动产权证号（711003776）系笔误，予以纠正。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.上诉人屈天银能否作为申请执行人代位提起析产诉讼；2.被上诉人罗水清、何香平共有的房产已经设立了抵押权，是否影响上诉人屈天银代位提起析产诉讼。关于焦点1。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产。对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”根据该司法解释的规定，结合本案事实，上诉人屈天银对被上诉人罗水清享有的330000元债权已经本院（2016）湘08民终670号生效判决书确认，现罗水清未履行到期债务，通过执行程序仍无法执结，罗水清未主动与房产共有人何香平协议分割共有房产，作为申请执行人屈天银依据上述司法解释，向人民法院代位提起析产诉讼，以明析被上诉人罗水清在与何香平共同共有房产中的产权份额，人民法院应当准许，被上诉人罗水清称上诉人屈天银无权请求分家析产的意见，不予采纳。另根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力。”案涉房产张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会住宅一套以及张家界市永定区××巷居委会（张家界国际建材城）13栋Ｓ101、Ｓ102商铺两间属于夫妻共同财产，由于罗水清、何香平未向法庭提供双方共有房屋份额的证据，故本院认定罗水清、何香平对上述房屋权利份额均等享有50%的产权。被上诉人罗水清称案涉的两间门面仅仅只是登记于其名下，实际出资人系何香平和其两个女儿的说法，因其提交的证据不足以证明其上述主张，不予采纳。关于焦点2。本案是在作为被执行人的罗水清拒不履行生效法律文书所确定的执行义务的情况下,由申请执行人提起的代位析产之诉，其目的仅是为了解决被执行人可供执行的财产范围的确定，而不直接涉及案涉房产权属的变更及转移，因此,本案代位析产之诉确定涉案房产相关权利人的份额对抵押权人行使抵押权并无任何影响,被上诉人认为其房产未经抵押权人同意无权进行分家析产的意见，不予采纳。原审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定的转让抵押财产需经过抵押权人的同意，认为案涉房屋未经抵押权人同意而驳回屈天银提起代位析产的诉请，系适用法律错误，予以纠正。综上所述，上诉人屈天银的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、撤销张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1188号民事判决；二、被上诉人罗水清、何香平对位于张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会的住宅一套（不动产权证号××）以及张家界市永定区××溪坪办事处彭家巷居委会（张家界国际建材城）13栋Ｓ101（不动产权证号××）、Ｓ102（不动产权证号××）的商铺两间各享有50%的产权份额；三、驳回上诉人屈天银的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元，适用简易程序，减半收取3275元，二审案件受理费6550元，共计9825元，由被上诉人罗水清、何香平承担。本判决为终审判决。审??判??长???刘雪飞审??判??员???傅辉雪审??判??员???黄勇芳二〇二〇年十月三十日法官助理高凯龙书记员宁子潇附相关法律条文：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。