湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终2150号上诉人（原审被告）：徐州京都建筑工程有限公司。住所地徐州经济技术开发区荆马河支路**。法定代表人：刘全义，系公司董事长。委托诉讼代理人：陆元伟，湖南南舫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南水口山志辉冶化有限责任公司。住所地湖南省常宁市水口山镇冶金路南侧。法定代表人：朱志辉，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈斌，湖南明正律师事务所律师。原审被告：刘彬，男委托诉讼代理人：陆元伟，湖南南舫律师事务所律师。上诉人徐州京都建筑工程有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人湖南水口山志辉冶化有限责任公司（以下简称志辉公司）、原审被告刘彬追偿权纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。京都公司上诉请求：撤销湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初2446号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案时认定证据违法，并违反法律规定调取证据，据此认定的案件事实错误；刘彬介绍陈同兴为志辉公司维修旧厂房电解铝车间屋顶的行为是个人行为，不构成表见代理；一审判决适用法律不当。志辉公司辩称，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求根据法律规定驳回上诉，维持原判。志辉公司向一审法院起诉请求：1、判决原审被告支付垫付款680000元并赔偿经济损失给原审原告；2、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2017年3月11日，京都公司的下属机构徐州京都建筑工程有限公司衡阳分公司委托刘彬以京都公司衡阳分公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改志辉公司新电解厂房屋面工程的投标文件、签订合同与处理与之有关的一切事宜，其法律后果由授权人承担，委托期限90天。2017年4月1日，志辉公司（甲方）与京都公司（乙方）双方签订《钢构工程施工合同》，合同约定：承包工程为电解铝车间（二期）钢结构厂房，该工程采用整体承包制，……并约定非甲方原因造成的安全事故，一切责任由乙方承担等内容。双方均在该合同上盖章确认，刘彬作为京都公司的委托代理人在该合同上签名。该工程于2017年7月18日后开始施工建设。2017年5月28日，刘彬代表京都公司衡阳分公司与志辉公司就转炉车间新增钢结构工程进行了结算，刘彬于同年5月27日、28日分别在志辉公司回转炉顶棚验收表和转炉车间增加钢结构工程结算单上签名，该工程量为254.78平方米，结算工程价款为58599.4元。结算的工程价款志辉公司分两次于2017年5月31日、6月2日分别支付46000元和9000元给京都公司。该转炉车间新增工程系刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定包工包料的方式，双方未签订书面合同，是由刘彬组织人员施工完成的。2017年7月4日，刘彬叫陈同兴来志辉公司老电解铅车间屋面做维修工程。7月5日，刘彬购买了维修所需材料送至工地。7月8日早上6时许，陈同兴等人来到志辉公司老电解铅车间屋顶进行维修，在施工过程中，陈同兴从屋顶摔下死亡。事故发生的当天，常宁市水口山镇人民调解委员会组织刘彬、志辉公司及陈同兴家属进行调解，但双方分歧意见较大，未达成调解协议。7月9日，常宁市水口山镇人民调解委员会再次组织调解，刘彬以身体不适未参与调解。经该委员会调解，志辉公司与死者陈同兴亲属达成了《调解协议书》，该调解协议书约定：甲方（发包方）湖南水口山志辉冶化有限责任公司，乙方（承包方）徐州京都建筑工程有限公司，丙方（死者家属）刘小春等三人。1、甲、乙方系工程发、承包合同关系，陈同兴与乙方系承揽关系，乙方对陈同兴的死亡意外事故负有相应责任，甲方在此事故中没有责任。2、责任方一次性赔偿陈同兴死亡经济损失（含死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、抚慰金等）共计陆拾捌万元，丙方表示同意，考虑乙方的实际支付情况，上述款项由甲方代为全部垫付……。达成调解协议的当日，志辉公司法定代表人朱志辉与刘彬就赔偿事项微信交流，内容如下：“朱总您好，您先把这件事情处理一下，至于我要承担什么样的责任，我们俩事后再私下解决，该承担什么样的责任我不会逃避，我是一个有担当的人。另外，昨天的事情严重刺激了我，我今天身体相当的不舒服，现在医院检查，今天不能到现场去，请朱总体谅！”“刚才，政府与公安做工作，赔偿死者方70万元，你同意吗？”“朱总：辛苦了处理好就好了！”志辉公司将赔偿款68万元全部支付给死者陈同兴的家属。嗣后，志辉公司向两原审被告追偿未果，酿成纠纷。另查明，常宁市人民政府于2017年12月20日作出了《常宁市人民政府关于湖南水口山志辉冶化有限责任公司“7.8”高处坠落事故调查报告的批复》。一审法院认为：关于志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是谁与志辉公司之间口头约定的合同。志辉公司认为，志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是刘彬代表京都公司与其之间口头约定的合同。京都公司委托刘彬代其与志辉公司签订了电解铝车间（二期）《钢构工程施工合同》，同时，刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定转炉车间增加钢构工程，刘彬组织实施完成的，由刘彬代表京都公司与志辉公司对上述工程质量、工程量验收、结算，结算后由志辉公司支付工程价款给京都公司。志辉公司老电解铅车间屋面维修工程也是刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定的，刘彬组织陈同兴等人施工，在施工过程中，陈同兴从高处摔死。依据上述交易习惯，刘彬与京都公司构成表见代理，故志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定的合同。并提供了证据一至五。刘彬、京都公司认为，志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是陈同兴与原告志辉公司之间口头约定的合同，刘彬只是陈同兴与志辉公司之间的介绍人，京都公司没有委托刘彬签订该合同，且委托期限已经届满。并提供了证据一至四。该院认为，刘彬代表京都公司与志辉公司签订了电解铝车间（二期）《钢构工程施工合同》；刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定转炉车间增加钢构工程，刘彬组织施工完成工程，代表京都公司与志辉公司就工程质量验收、结算，依据该结算由志辉公司支付工程价款给京都公司。志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是由刘彬预算的，有刘彬书写的常宁市志辉化工发货单为凭，证人刘小春、陈德桥、陈德权的证言均证实陈同兴是为刘彬做事的，所需建材是刘彬购买并送至工地的。刘彬于2017年7月8日被询问时承认“陈同兴来志辉公司做事是我叫来的”。事故发生当天，被告刘彬参与了善后调解。志辉公司依据上述事实，与京都公司之间以及刘彬、京都公司之间的交易习惯，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权转让后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，刘彬虽然没有京都公司的书面授权，但志辉公司有理由相信刘彬具有代理权，刘彬与京都公司形成了表见代理。同时，京都公司没有证据证实志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是陈同兴和志辉公司之间口头约定的合同。故志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是刘彬代表京都公司与志辉公司之间口头约定的合同。关于陈同兴因死亡的经济损失68万元由谁赔偿。志辉公司认为：陈同兴与刘彬之间是雇佣关系，陈同兴在施工过程中摔死，雇主应当承担赔偿责任，因刘彬与京都公司具有代理关系，故陈同兴因死亡的经济损失68万元由京都公司赔偿。并提供了证据二、三、四、五。刘彬、京都公司认为，陈同兴死亡其本人有过错，自身应承担责任，志辉公司系陈同兴的雇主，陈同兴因死亡的经济损失由志辉公司赔偿。该院认为，陈同兴系刘彬的雇员，陈同兴在施工过程中死亡，在常宁市水口山镇人民调解委员会组织刘彬、志辉公司和死者陈同兴的亲属进行调解时，证人阳陆军、黄晓平的证言均证实刘彬同意赔偿75万元，同时，刘彬与志辉公司法定代理人朱志辉的微信交流中也可以印证刘彬同意赔偿的意思表示。刘彬与京都公司具有表见代理关系，故陈同兴因死亡的经济损失68万元由京都公司赔偿。该院认为，陈同兴系刘彬雇员，陈同兴在从事雇佣活动中不慎死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，刘彬与京都公司具有表见代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，故志辉公司要求京都公司支付为其垫付款68万元的主张，同时，志辉公司垫付的68万元在陈同兴死亡经济损失的合理范畴内，该院予以支持。志辉公司要求京都公司赔偿经济损失的诉请，因其举证不能，故对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、徐州京都建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖南水口山志辉冶化有限责任公司垫付的赔偿款680000元；二、驳回湖南水口山志辉冶化有限责任公司对刘彬的诉讼请求；三、驳回湖南水口山志辉冶化有限责任公司对徐州京都建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10600元，由徐州京都建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于原审被告刘彬是否构成表见代理。事故发生前京都公司的下属机构京都公司衡阳分公司曾经委托刘彬以其名义与志辉公司处理关于志辉公司新电解厂房屋面工程的合同的一切事宜；后京都公司与志辉公司又签订一份关于志辉公司电解铅车间（二期）的《钢构工程施工合同》，刘彬作为京都公司的委托代理人也在该合同上签名，双方公司均盖章确认；之后刘彬又代表京都公司衡阳分公司与志辉公司就转炉车间新增钢结构工程进行结算，并在结算单上签字，结算的工程款志辉公司依约转给了京都公司衡阳分公司。京都公司与志辉公司在事故发生前数次的合作都是由刘彬代表京都公司出面与志辉公司洽谈、签约和合作的，虽然案涉的老电解铅车间屋面维修工程双方未签订书面的合同，但是刘彬雇佣了陈同兴等工人来做事，购买了维修材料送到工地，并在事故发生后参与了善后调解工作。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权转让后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，志辉公司认为在案涉的老电解铅车间屋面维修工程中刘彬与京都公司之间形成表见代理与其成立事实上的合同关系是符合交易习惯的，在情理之中。关于上诉人京都公司是否应当承担志辉公司先行支付的因陈同兴死亡所造成的68万元损失。根据查证的事实，刘彬雇佣陈同兴在老电解铅车间屋面维修工程做事，刘彬与京都公司形成表见代理，那么刘彬的雇佣行为产生的后果应由京都公司来承受，故京都公司应支付志辉公司先行赔付给死者陈同兴家属的68万元损失。一审判决对此已进行详细分析认定，本院予以确认，不再赘述。关于一审法院依职权对证人刘小春的取证是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；……”，人民法院因为审理案件的需要对涉及他人合法权益的事实进行调查核实是符合法律规定的，故一审法院对证人刘小春的取证不属于违法调取证据。综上，京都公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人京都公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十月二十九日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君