浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终4395号 上诉人（原审被告）：林益霄，男，1988年2月22日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人（特别授权）：巫圆声，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州久久金融信息服务有限公司，住所地上城区白云路****。 法定代表人：池翀。 委托诉讼代理人（特别授权）：余聃,浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告：上海易华电子商务有限公司，住，住所地上海市宝山区逸仙路********/div> 法定代表人：蔡训强。 原审被告：蔡训强，男，1979年6月19日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 原审被告：林意雯，女，1987年9月26日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 上诉人林益霄因与被上诉人杭州久久金融信息服务有限公司（以下简称久久金融公司），原审被告上海易华电子商务有限公司（以下简称易华公司）、蔡训强、林意雯民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人林益霄上诉请求：撤销原判，依法发回重审。事实与理由：一、本案存在明显程序违法。（一）上诉人并未收到开庭通知，且人民法院对林益霄的送迖地址不能直接按照自然人户籍登记的住所地进行送达。1、上诉人并未收到法院的开庭通知，本案上诉人收到法院对本案立案通知的短信，根据我国《民事诉讼法》第八十七条电子送达：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，……以传真、电子邮件等到迖受送达人特定系统的日期为送迖日期。”可见，利用短信通知属于法院的有效送达手段，且浙江省淳安县人民法院知晓上诉人电子送达的地址，但在上诉人在手机并无欠费的情况下却未收到法院的短信开庭通知。2、与此同时，法院转而采取将本案传票直接送达至上诉人户籍所在地，即广东省汕头市澄海区，违反有关送达的规定。根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事上代工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送迗，人民法院不能或无法要求其确认送迗地址的，可以分别以下列情形处理：……3、没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；……人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”该意见第九条规定：“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址……”综上，该规定第八条针对的对象是当事人故意躲避，对相关文件不予以接收时，法院如何确定当事人的送达地址。而第九条则表明，法院在穷尽第八条规定的地址无法送达时，才能以自然人户籍登记的住所或者在经常居住地登记的地址作为送迗地址。而本案中方面上诉人不属于故意躲避送达的情形，举重以明轻，法院应当先对上诉人其他送达地址进行审查，在无法确认后才采取户籍所在地。而2020年4月8日上诉人于上海市宝山区人民法院参与庭审，案号为沪01**民初3441号，该案件中提供的地址可以作为送达地址。另一方面，法院在此过程中未按意见中的规定采取短信通知，最终导致案件无法送达，使得上诉人合法权益无法得到保障，因此法院属于程序违法。3、退一步说，若法院未能找到有效方式送达，原告也无法提供有效的送达地址，其应当采取公告送达的方式，而法院也未采取。根据《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送迗应如何处理问题的批复》可知：“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达的，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送迗。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”同时《最高人民法院关于进一步加强民事送迗工作的若干意见》第15条规定，只有在受送达人下落不明，或者用民诉法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。从上述规定中可以看出，在原告提供送达地址无效且穷尽其他方式仍无法送达时人民法院应当采取公告送迗。因此法院将相关材料寄到上诉人户籍所在地后却无法有效送迗，未米取其他方式通知我方当事人本身就属于程序违法，退一步说，即使法院穷尽上述方式无法通知到上诉人，也应该采取公告送达的方式通知上诉人，而法院并未采取公告送达的方式，属于明显的程序违法。二、被上诉人所提供的证据材料4《最高额保证合同》无法排除其伪造的可能，此证据不足以认定本案事实（一）被上诉人提供的其与上诉人签署的最高额保证合同的真实性存在疑问先，该最高额保证合同中的骑缝章存在明显缺失。被上诉人提供的最高额保证合同从第2页-第4页无骑缝章，且前后页上的骑缝章难以对应，无法排除合同缺失页码的部分系伪造之可能，因此本案提供的最高额保证合同的真实性存疑。其次，根据本案庭审录音录像所见，被上诉人首次提交的最高额保证合同并未加盖相应公章，而此后提交的复印件加盖了公章，难以排除被上诉人事后补盖公章进行造假之可能，因此被上诉人提供的证据真实性存疑。 (二）被上诉人提供的上诉人签署的最高额保证合同的合法性存在疑问。被上诉人对该证据进行庭后补充，法院对其予以采纳，该证据的合法性存在疑问。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”该最高额保证合同既不属于一审中新发现的证据，而且也不属于因客观原因无法提交的情形，法院未要求被上诉人说明情况，而同意其在庭后提交不符合相关规定，因此该证据合法性存疑。综上，由于本案事实不清，证据不足，且违反法定程序，可能影响案件公正判决，恳请贵院依法撤销原判决，发回原审人民法院重新审理。 被上诉人久久金融公司答辩称：一、保证合同上都是有相应的送达地址的约定，就是以户籍地址，或者是协议里面约定地址为送达地址，不存在送达有问题。二、本案上诉人林益霄跟上海易华公司有限公司，包括上海易华电子商务有限公司的实际控制人蔡俊强都是亲属关系。既然他们都已经收到的，那林益霄没有收到。显然是不符合客观现实的。而且在上诉状中也写到了，看到了这个保证合同里第二页第四页之类的。如果不是说收到了相应的送达材料，怎么可能知道有相应的问题存在。三、最高额保证合同是真实有效的，相应的骑缝章也是很清楚的。最高额保证合同不止签了一份，是签了两三份的。因为蔡俊强以实际控制的几个关联公司贷了好几笔款项。所以最高额保证合同当时给了签了三四份的。综上，请求驳回上诉。 原审被告易华公司、蔡训强、林意雯未发表意见。 久久金融公司向一审法院起诉请求:1.易华公司返还久久金融公司借款本金1000000元，并支付该款从2019年12月5日起至实际履行之日止按年利率24%计算的逾期利息（暂算至2020年3月12日为64438元）2.易华公司承担律师代理费39586元；3.蔡训强、林益霄、林意雯承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院查明：2019年3月1日，微贷（杭州）金融信息服务有限公司（以下简称“微贷网”）平台上对应的出借人委托久久金融公司与蔡训强、林益霄、林意雯签订最高额保证合同二份，约定：为担保易华公司及其他公司通过微贷网向债权人借款签订的借款协议书电子合同的履行，蔡训强、林益霄、林意雯愿意向债权人提供连带责任保证，担保债权之最高本金余额10000000元，其中针对单个债务人的最高本金为1000000元，担保范围还包括利息、实现债权的费用等。2019年7月4日，易华公司通过微贷网的居间服务，以网站点击形式向平台上出借人借款1000000元。微贷网生成借款协议书（电子文本），约定：借款期限为3个月，年利率为4.5%，还款方式为每月4日还利息，到期还本；借款人因任何原因逾期支付任何一期还款超过3天的，则本协议项下的全部借款自动提前到期，无需催告，借款人应立即清偿全部本金、利息、逾期利息及根据本协议产生的其他全部费用，并承担因违约造成的律师费等损失；若借款人逾期仍未还款，借款人除向出借人支付正常费用以外，还应承担逾期违约金，逾期违约金按照借款人剩余未还本金的8‰/天计算；借款人知晓并同意出借人将该债权由微贷网转让给任何第三方。易华公司对该借款协议予以确认。易华公司于2019年7月4日实际收到上述借款1000000元。2020年3月15日，久久金融公司与微贷网平台上出借人、微贷网签订债权转让通知书及还款协议，约定出借人将上述债权转让给久久金融公司。同日由微贷网致函给易华公司，通知其平台上出借人已将上述债权转让给了久久金融公司。易华公司借款后仅支付了至2019年11月4日止的利息，未再向久久金融公司支付任何款项。另，久久金融公司为实现债权，支付律师代理费39586元。 一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决： 一、上海易华电子商务有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州久久金融信息服务有限公司借款本金1000000元，支付利息64438元（暂算至2020年3月12日），并支付自2020年3月13日起至实际履行之日止，以未还本金为基数按年利率24%计算的利息；二、上海易华电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州久久金融信息服务有限公司律师代理费39586元；三、蔡训强、林益霄、林意雯对上述第一、二项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14736元，减半收取7368元，由上海万圣贸易有限公司负担，蔡训强、林益霄、林意雯承担连带责任。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 本院审理查明，微贷网于2020年7月4日被杭州市公安局上城区分局以涉嫌非法吸收公众存款为由立案侦查。 本院认为:现有证据表明，本案涉及非法吸收公众存款犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初880号民事判决； 二、驳回杭州久久金融信息服务有限公司的起诉。 一审案件受理费减半收取7368元，退还杭州久久金融信息服务有限公司；上诉人林益霄预交的二审案件受理费14736元予以退还。 相应当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本裁定为终审裁定。 审判员  赵魁 二〇二〇年十月十五日 书记员  张笛