浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙11刑终92号 原公诉机关浙江省青田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）金观琴，男，1974年1月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省青田县，住浙江省青田县。曾因犯盗窃罪于1994年1月19日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑六年；因犯盗窃罪于2000年2月23日被浙江省青田县人民法院判处有期徒刑八年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年2月23日被青田县人民法院判处拘役六个月；因犯盗窃罪于2010年3月29日被青田县人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2013年10月23日被青田县人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月19日被取保候审，2019年1月20日被刑事拘留，2019年2月26日被逮捕。现羁押在青田县看守所。 辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。 青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人金观琴犯盗窃罪一案，于2020年5月13日作出（2019）浙1121刑初277号刑事判决。原审被告人金观琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员张丽平出庭履行职务。原审被告人金观琴及辩护人舒春晓到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、2018年9月3日晚，被告人金观琴事先到青田县××街道××街××号附近进行踩点。次日凌晨2时许，通过破坏青田县鹤城街道大街103号被害人邱某、余某开的“福瑞祥”珠宝店的窗户，爬窗进入店内，窃取柜台内的黄金貔貅手串、金珠手串等首饰100余条，共计价值达20余万元；同时还窃取收银台内的现金人民币2.95万元。后被告人金观琴驾驶助力车逃离现场。 二、2018年12月7日凌晨5时许，被告人金观琴到青田县××街道××街××号被害人廖某1开的“鑫豪”珠宝店，通过破坏“鑫豪”珠宝店的防盗窗，爬窗进入店内，窃取柜台内的项链、戒指、手链等黄金饰品，共计价值达60余万元；并窃取店内收银台的现金人民币1万元。此后被告人金观琴于2018年12月19日、20日、22日持部分黄金首饰前往丽水销赃，共得赃款28188元。 三、2019年1月18日凌晨4时许，被告人金观琴到青田县××街道××街××号××林某开的“八福”珠宝店，通过破坏“八福”珠宝店的防盗窗，爬窗进入店内实施盗窃。窃得柜台内的项链、手镯、耳环、金条、珠绳等24Ｋ黄金饰物共86件；银手镯、银手链、银项链、银戒指等银首饰共119件；ＰＴ950（铂金）、Ｇ750项链、戒指共50件。前述金银饰物总计价值达人民币54.3万余元；其中仅24Ｋ黄金饰物86件共849.87克价值即达人民币263460元。此后，被告人金观琴于2019年1月19日将部分黄金首饰拿到丽水位于汽车东站附近的厦河商城戴某开的“金满堂”金银首饰店销赃，得赃款15680元。 四、被告人金观琴在“八福”珠宝店实施盗窃出来后，来到“八福”珠宝店后面的一院子里，将被害人徐某1停放在院子里一辆价值人民币2100元的电动三轮车盗走。后被告人金观琴驾驶该三轮车驶往青田县温溪镇，并将三轮车丢弃在温溪镇繁华南路三十一弄5号西侧。案发后该三轮车被公安机关找回，并已发还给被害人徐某1。 原判认定上述事实的证据有：被告人金观琴的供述和辩解，被害人邱某、余某、廖某1、朱某、林某、徐某1的陈述，证人廖某2、罗某、夏某、李某、张某、王某、谭某、金某、吴某、戴某、周某1、杜某、季某、周某2、陈某、徐某2、鲍某、杨某的证言，证人吴某、戴某、徐某2的辨认笔录，监控视频（附刻录的光盘及截图）及相关照片，人像对比情况说明，图像同一性鉴定意见书、丽水市公安司法鉴定中心出具的“关于青田2018.9.4金店被盗案ＤＮＡ检验的情况说明”，被害人邱某于2018年9月3日从青田农商行取现5000元的银行记录、“福瑞祥”珠宝店2018年8月29日至9月3日销售单据、被害人邱某8月29日至9月3日在中国银行、杭州银行、青田农商行（信用社）的交易记录，吴某经营的金银首饰加工店旧货业专用登记簿，现场勘查笔录、现场照片、现场图、提取痕迹物证登记表，监控视频（附视频光盘及截图）及相关实物照片，丽水市公安局司法鉴定中心丽公司鉴﹝2019﹞9013号鉴定书，接受证据清单、戴某的“金满堂”金银首饰店旧货收购登记表、回收金器的情况笔记本的记录，价格认定结论书，勘验、检查笔录及发还清单，三轮电动车失窃的案发现场勘查笔录、现场方位图、平面图、现场照片，丢弃三轮电动车的现场勘验笔录，发还物品清单，监控视频（附刻录的光盘）及相关截图、照片，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片及蓝色纸片一张，搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、扣押物品清单、扣押照片，营业执照等。另有刑事判决书证实被告人的前科情况，抓获经过、归案经过、户籍信息证实被告人的归案情况及基本身份情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人金观琴犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元；二、被告人金观琴在本判决生效后即退赔被害人邱某、余某经济损失22.95万元、退赔被害人廖某1经济损失61万元、退赔被害人朱某、林某经济损失54.3万元；三、扣押在案的被告人金观琴盗窃及销赃所得的赃款23865元予以没收，其中1400元发还给被害人邱某、6785元发还给被害人廖某1、15680元发还给被害人朱某、林某（前述发还给被害人的款项直接抵扣被告人退赔的经济损失）。 被告人金观琴的上诉理由为：原判认定的第一起盗窃中，其没有盗窃到店内首饰，仅盗窃到现金2.2万元左右；第二起盗窃中，其盗窃的物品金额为8万元左右；其二审期间指认了原判认定的第三起盗窃物品的藏匿地点，挽回了被害人损失，且第三起盗窃数额应以公安机关的鉴定价值认定。综上，原判认定事实有误，导致其量刑过重，请求二审从轻处罚。 辩护人的辩护意见为：1.原判认定的第一、二起盗窃中，根据被害人陈述认定被盗物品的价值证据不足，应以鉴定结论为准；2.对于第三起盗窃物品的价值同意检察机关的意见；3.鉴于金观琴二审期间认罪并挽回了部分损失，请求对其从轻处罚。 丽水市人民检察院的检察意见为：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人金观琴构成盗窃罪；2.被告人金观琴对于被盗物品的价值的供述不可信。被害人关于被盗财物的陈述客观真实，且能与证人证言、监控视频及销售票据、对货单等证据相互印证，原判根据上述证据认定被盗物品的数量和种类合理。二审期间，根据金观琴的供述和现场指认，找到了第三起盗窃中部分被盗物品。由于被害人提供的损失认定标准与价格鉴定部门认定的标准存在差异，导致上述财物的鉴定价格明显低于一审认定的数额，在无法追回全部被盗物品的情况下，根据有利于被告人原则，应以追回物品的鉴定价格296736元加上销赃物品的金额15680元，共计312416元，作为第三起盗窃的犯罪数额；3.原判程序合法，定性准确，量刑适当，金观琴关于原判量刑过重的理由不成立，但鉴于二审期间金观琴主动交代赃物藏匿地点，挽回部分损失，就低认定其犯罪数额，建议二审酌情从轻处罚。 二审经审理查明，2020年7月27日，经被告人金观琴指认，公安侦查人员在青田县××街道××村××号房屋后山上找到部分被盗物品（18Ｋ金戒指11枚，项链26条；ＰＴ950铂金戒指5枚，项链1条；24Ｋ黄金项链36条，耳饰23件，手镯7个，吊坠2件，金片3片；足银手镯86件，脚镯1个，足链1条，戒指2件，手链7条；Ｓ925银戒指4枚，手链4条；银玉石饰品8件；足金玉石饰品21.792克；翡翠挂件2件、手串1条、串珠1条），侦查人员对上述物品进行清点、扣押。后经青田县价格认证中心鉴定，上述物品在基准日的市场进货价格为人民币296736元。上述物品均已发还被害人朱某，但仍有部分被盗物品未予以追回。综上，2019年1月18日凌晨4时许，被告人金观琴到青田县××街道××街××号××林某开的“八福”珠宝店盗窃的金额至少为人民币342416元。 认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：辨认笔录及现场照片，扣押清单、扣押决定书，鉴定聘请书、青田县价格认证中心青价认﹝2020﹞鉴字56号价格认定结论书、鉴定意见通知书，发还物品清单，被害人林某的陈述及被告人金观琴的供述。 二审查明的其他事实与原判一致，原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被害人邱某、余某、廖某1的陈述，证人廖某2、罗某、吴某、戴某、周某1的证言，监控视频截图及相关照片，被害人邱某于2018年9月3日从青田农商行取现5000元的银行记录、“福瑞祥”珠宝店2018年8月29日至9月3日销售单据等证据相互印证，证实原判认定的第一起盗窃中，被告人金观琴盗窃物品价值达20余万元，盗窃现金2.95万元，第二起盗窃中，金观琴盗窃物品的价值达60余万元，盗窃现金1万元的事实。被告人金观琴及其辩护人对该两笔盗窃数额提出的异议理由不成立，不予采纳；2.鉴于原判认定的第三起盗窃部分物品被追回且经过价格鉴定，对于原判认定的第三起盗窃数额，应以追回物品的鉴定价格296736元加上销赃物品的金额15680元，及尚未追回的24Ｋ黄金等物品的数额综合认定为342416元。 本院认为，被告人金观琴以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人金观琴是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合被告人的犯罪事实及相关情节，所作量刑适当。鉴于二审期间，被告人金观琴如实供述了部分犯罪事实并挽回被害人部分损失，可以对金观琴予以从轻处罚。被告人金观琴及其辩护人据此提出从轻处罚的理由成立，予以采纳。丽水市人民检察院的部分检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青田县人民法院（2019）浙1121刑初277号刑事判决第一项对被告人金观琴的量刑部分及判决第二项，维持判决的其余部分； 二、被告人金观琴犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月20日起至2031年1月4日止，已扣除2018年9月5日至2018年9月19日先行被羁押的15日），并处罚金人民币30万元（限本判决生效后即缴纳）。 三、被告人金观琴在本判决生效后即退赔被害人邱某、余某经济损失22.95万元、退赔被害人廖某1经济损失61万元，退赔被害人朱某、林某经济损失3万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周小兰 审 判 员 周海燕 审 判 员 王宏伟 二〇二〇年十月二十一日 代书记员 余 薇