河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3622号上诉人(原审被告)：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，董事长。委托代理人：王盼霞，女，汉族，1989年8月10日出生，住河南省周口市太康县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：新乡市金长城实业有限公司，，住所地新乡市道清路枫桦源小区**法定代表人：毛文辉，董事长。委托代理人：高献锋，河南联盟律师事务所律师。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人新乡市金长城实业有限公司（以下简称金长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0703民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人王盼霞、马宏亮，被上诉人金长城公司的法定代表人毛文辉及其委托诉讼代理人高献锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，被上诉人金长城公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实有误，证据不足。我公司对一审鉴定意见书中第六大部分鉴定意见的（一）作出的九龙华府11#、12#车库基坑支护工程确认部分造价3427618.60元有异议。鉴定机构对此并未作出明确解答。涉案工程存在质量问题，金长城公司未按图纸设计施工，造成工程不符合要求，工程质量存在严重问题，我公司应支付的工程款应予减少。金长城公司施工中未及时支护基坑西南角所开挖土方，造成基坑边坡坍塌，导致电梯部分损坏，零部件和劳务费用共计45万元。金长城公司未按照施工图纸施工，导致北边坡西段在2016年8月坍塌，办公家具电脑损坏损失30万元。金长城公司对上诉损失应予赔偿。综上，请求撤销一审判决，予以改判或发回重审。金长城公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。鉴定机构经合法程序选定，鉴定结论客观公正，应予以支持。我公司施工不存在质量问题，完全是按照施工图纸施工，有工程款申请单和上诉人现场代表签字确认。上诉人主张的损失与我公司施工不存在直接关联，且在一审中并未提出，不应支持。金长城公司向一审法院起诉请求：1、判令国基公司支付所欠工程款1382826元及利息165940元（暂计，后按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至实际付清之日）。2、诉讼费由国基公司承担。一审法院认定事实：2014年06月13日，金长城公司（承包人、乙方）与国基公司新乡九龙华府项目部（发包人、甲方）签订了《基坑支护工程施工合同》，国基公司将新乡九龙华府项目中11#、12#楼车库基坑支护工程由金长城公司承建，合同主要约定：一、工程概况：1.1、基坑支护工程施工范围及做法:土钉支护、微型桩、预应力锚杆、腰梁、降水井施工、降水，具体做法见基坑工程设计图纸。1.2、承包方式:包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包维修。1.3、工程地址:新乡市胜利大道与金穗大道交叉口西南侧。二、工期要求：2.1、工期要求:随土方进度向前推进，并按甲方要求进行施工，支护工程在甲方土方工作面开挖后两天内必须完工。该工期己充分考虑可能出现的下雨、大风、停水停电等因素。2.2、进场时间:2014年06月15日。三、施工进度计划和施工方案：3.1、合同签订时，双方确定施工进度计划和施工方案，并作为本合同附件。3.2、乙方根据工期要求和现场情况安排机械设备的型号和数量;乙方应考虑依据工程现场土质、水文等情况，合理使用机械，在工程施工中可能遇见的各种影响施工的因素，并在施工方案中考虑相应的处理方法，并保证不影响合同工期。四、甲方工作：4.1、甲方委派臧树立为现场代表，监督、检查施工工作，协调工作中发生的有关事宜。五、乙方工作：5.1、乙方驻工地代表赵红军……八、合同价款及其支付、结算方式：8.1、本合同采用包工包料综合单价，一次性包死方式。该单价不因物价上涨等其他任何因素调整。若在施工过程中出现施工图纸和合同约定外的变更签证，经双方确认工程量后，结算时计入合同价款。总价：土钉墙支护(南面)1-1剖125元/平方米，土钉墙支护(南面)3-3剖160元/平方米，预应力锚杆55元/米，微型桩90元/米，钢腰梁160元/米，降水井70元/米，降水50元/套?天，各项均不含水电费、税金。工程结算价款=双方确认工程量×综合单价+变更签证。8.2、本工程无预付款。8.3、基坑降水工程:每月5日支付上月已完成降水费用75％的工程款。工程完工后，乙方应及时提出竣工决算，并报监理审核后报甲方核定。与甲方履行相关合同、资料手续，提交有关竣工资料后，工程款付至结算价款的95％，剩余5％作为质保金，质保金在降水完成后，无质量问题，十五日内无息结清。8.4、基坑支护工程:施工完成后，经现场有关各方验收合格，乙方应及时提出竣工决算，甲方支付已完成工程量70％的工程款，在完工后两个月内支付至总金额的95％，剩余5％作为质保金，在主体基础工程完工后，基坑支护无质量问题，十五日内无息付清。合同签订后，金长城公司按约定于2014年06月15日进场施工，2015年10月涉案11#、12#楼基坑支护完工。2015年10月22日，国基公司方执行经理王燕群、总工李彦斌、施工代表藏树立在涉案工程款申请单上签字认可，确认涉案工程款为3049930元。2015年10月29日，金长城公司书写的支护降水结算单：1.1）喷护面积：北侧、西侧：4570.8㎡×160元/㎡=731328元，南侧：3112.88㎡×125元/㎡=389110元，临时支护：1223㎡×50元/㎡=61150元；2、微型桩：8880.5m×90元/m=799245元；3、钢梁：808.5m×160元/m=129360元；4、预应力土钉：9302.5m×55元/m=511637.5元；5、排水管道：384m×90元/m=34560元；6、降水台班：7870.8台班×50元/台班=393540元；共计：叁佰零肆万玖仟玖佰叁拾元（￥3049930）。国基公司方执行经理王燕群、总工李彦斌在该结算单上签字认可。期间降水起始时间为2014年09月，后为满足本工程主体施工降水需要，金长城公司施工降水持续到应国基公司通知退出场地。庭审中，金长城公司称降水至2016年03月底。国基公司不予认可，认为金长城公司降水至2015年12月底。现涉案11#、12#楼尚未竣工，处于停工状态。施工期间国基公司于2014年08月27日给付金长城公司工程款100000元，2014年12月15日给付金长城公司工程款50000元，2014年12月24日给付金长城公司工程款50000元，2015年01月04日给付金长城公司工程款100000元，2015年03月23日给付金长城公司工程款50000元，2015年03月25日给付金长城公司工程款280000元，2015年10月08日给付金长城公司工程款150000元，2016年02月01日给付金长城公司工程款1000000元，2017年01月31日给付金长城公司工程款220000元，共计2000000元。因剩余工程款未付，金长城公司起诉至本院。2019年09月10日，本院委托河南永安工程管理有限公司对金长城公司施工的涉案工程（九龙华府11#、12#车库基坑支护工程）进行造价鉴定。2020年01月20日，河南永安工程管理有限公司作出豫永安鉴[2020]第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：(一)根据鉴定委托书的鉴定目的和鉴定要求，我们计算出九龙华府11＃、12＃车库基坑支护工程确认部分造价3427618.60元。(二)根据鉴定委托书的鉴定目的和鉴定要求，我们计算出九龙华府11＃、12＃楼、车库基坑降水按台班乘以单价50元/套天计算争议部分造价119158.50元。(由法院根据证据资料裁决部分)根据鉴定委托书的鉴定目的和鉴定要求，我们计算出九龙华府11＃、12＃楼、车库基坑降水按台班折算为天乘以单价50元/套天计算争议部分造价39719.50元。(由法院根据证据资料裁决部分)(三)根据鉴定委托书的鉴定目的和鉴定要求，我们计算出九龙华府11＃、12＃楼、车库基坑降水直径300的塑料波纹管排水管道争议造价34560.00元。(由法院根据证据资料裁决部分）(四)根据鉴定委托书的鉴定目的和鉴定要求，我们计算出九龙华府11＃、12＃楼、车库基坑东坡护坡2公分厚度争议造价:17072.40元。(由法院根据证据资料裁决部分)。金长城公司支出鉴定费35000元。国基公司对鉴定机构作出的豫永安鉴[2020]第001号工程造价鉴定意见书提出异议，2020年04月20日本院致函鉴定机构。2020年05月18日，达信建设发展有限公司作出九龙华府11#、12#楼车库基坑支护、降水工程工程造价鉴定意见书的回复。另查明，2020年01月15日，原河南永安工程管理有限公司现名称变更为达信建设发展有限公司。一审法院认为，金长城公司与国基公司之间的纠纷系建设工程合同纠纷，双方当事人于2014年06月13日签订的《基坑支护工程施工合同》为有效合同，对双方均有约束力，双方应自觉履行己方义务。纠纷争议主要有以下问题：一、关于工程价款的计算问题双方当事人在涉案工程合同中第八条第一项中明确约定“采用包工包料综合单价，一次性包死方式”，金长城公司施工的项目及综合单价依据河南永安工程管理有限公司豫永安鉴[2020]第001号工程造价鉴定意见书，一审法院确认金长城公司履行涉案合同工程款应得价款为3442354.77元（=3427618.6元+14736.17元），其中该鉴定意见书中对塑料波纹管排水管道的鉴定价款34560元应属于金长城公司履行合同中的“包料”，不应再计算工程价款中，国基公司对此的辩称意见，一审法院予以采纳。关于降水期间，金长城公司主张降水截止时间为2016年03月，国基公司不予认可，金长城公司未提供有效的证据加以证明，一审法院确认降水截止时间为2015年12月。关于降水计算价格，一审法院采用合同中约定“降水综合单价50元/套·天”，国基公司对降水计价的辩称意见符合合同约定，一审法院予以采纳。国基公司辩称金长城公司在施工过程中未按图纸设计施工、存在质量问题，并未提供有效证据加以证明，也未向一审法院申请工程质量鉴定，主张扣减工程款的理由缺乏证据支持，一审法院不予采纳。扣除国基公司向金长城公司已支付的工程款2000000元，国基公司尚欠金长城公司工程款为1442354.77元。二、关于延期支付工程款利息问题双方当事人在签订涉案工程合同中对延期支付工程款违约责任没有约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”（利率自2019年08月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案合同第八条第三、四项明确约定了工程款的支付时间。2015年10月22日、10月29日金长城公司两次向国基公司作出书面工程款申请，并经工地相关负责人员签字，国基公司未按合同约定履行审核义务，不是拒付工程款的正当理由。虽然涉案两幢楼尚未竣工，但与金长城公司无关，金长城公司主张自2017年10月10日起计算利息的诉讼请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：国基公司于判决生效后十日内给付金长城公司工程款1442354.77元及利息（利息以1442354.77元为基数，自2017年10月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年08月19日；自2019年08月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际付清之日止）。二、驳回金长城公司的其他诉讼请求。案件受理费21658元，鉴定费35000元，由金长城公司承担诉讼费3701元、鉴定费5000元，国基公司承担诉讼费17957元、鉴定费30000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，本院对本案争议焦点评述如下：一、国基公司对一审判决依据的鉴定意见的异议能否成立？一审法院依法定程序委托第三方机构所作出鉴定意见,鉴定程序合法,一审法院按照双方在合同中的约定以及鉴定意见确定工程价款并无不当。上诉人国基公司没有提交确实充分的证据证明一审鉴定报告有严重错误,应当重新进行鉴定,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”国基公司要求重新进行工程造价鉴定的上诉请求无证据支持,本院不予支持。二、国基公司上诉主张金长城公司赔偿损失能否成立？国基公司上诉称金长城公司施工工程存在质量问题，未按照施工图纸设计施工，导致边坡坍塌，造成损失，但对该主张国基公司在一审中并未提出反诉，可以另案主张。且国基公司该项主张作为抗辩事由，亦并未提交证据证明，本院对此不予支持。综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17781元，由河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年十月十日书记员  石涵西