河北省沧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀09刑终55号 抗诉机关河北省东光县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘光明，男，1963年1月1日出生，汉族，群众，大学专科文化，河北省东光县找王镇，捕前住东光县找王镇。2018年12月11日被东光县监察委员会立案调查，2018年12月12日被采取留置措施。2018年12月18日，因涉嫌犯职务侵占罪被东光县人民检察院刑事拘留，2018年12月27日被东光县人民检察院决定逮捕。2020年5月11日被东光县人民法院取保候审。 指定辩护人王雪，河北宁昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘金华，男，1964年6月6日出生，汉族，群众，初中文化，河北省东光县找王镇，捕前住东光县找王镇。2018年12月11日被东光县监察委员会立案调查，2018年12月12日被采取留置措施。2018年12月18日，因涉嫌犯职务侵占罪被东光县人民检察院刑事拘留，2018年12月27日被东光县人民检察院决定逮捕。2020年3月11日被东光县人民法院取保候审。 辩护人姬汉正，河北冀星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张子仁，男，1957年8月9日出生，汉族，群众，高中文化，河北省东光县找王镇，捕前住东光县找王镇。2018年12月11日被东光县监察委员会立案调查，2018年12月12日被采取留置措施。2018年12月18日，因涉嫌犯职务侵占罪被东光县人民检察院刑事拘留，2018年12月27日被东光县人民检察院决定逮捕。2020年5月11日被东光县人民法院取保候审。 指定辩护人张杰，河北宁昌律师事务所律师。 河北省东光县人民法院审理河北省东光县人民检察院指控原审被告人刘光明、刘金华、张子仁犯职务侵占罪一案，于2019年9月23日作出（2019）冀0923刑初29号刑事判决。河北省东光县人民检察院依法提起抗诉。原审被告人刘光明、刘金华、张子仁提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院指派检察员王文砚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘光明、刘金华、张子仁及辩护人王雪、姬汉正、张杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年，东光县人民政府为建设东光县工业区找王装备园，根据国家法律法规及政策规定进行征地，被征土地位置在海河路以北，其中被征收土地共计1018余亩，东光县财政局在征地开始后将所涉及土地的征地补偿费用按标准下发至找王镇财政所，由镇财政所代管。 在征地过程中，成立了以党支部书记刘光明、党支部委员刘金华、村会计张子仁为成员的征地小组，三人负责动员村民配合征地，初审、上报被征用土地亩数及补偿款金额等工作。 被告人刘光明、刘金华、张子仁三人为解决征地过程中遇到的困难，与找王镇负责征地的干部焦守功商议用征地区域外道南大方土地（包括姬家洼、康家坟、官道三部分）与征地区域内集体土地进行“置换”。2014年10月，被告人刘光明、刘金华、张子仁三人自己拿出部分土地并动员刘广信等九户村民拿出土地与村集体进行“置换”。在“置换”过程中，为了使自己和亲戚朋友多得补偿款，被告人刘光明、刘金华、张子仁三人利用上报核实土地亩数的职务便利，采用多报土地的方式上报镇政府骗取补偿款。截止案发，被告人刘光明、刘金华、张子仁利用职务便利，三人共同虚报土地3.66亩，另为他人虚报土地10.46亩，共计虚报土地14.12亩，三人分两次按照每亩5.5万元冒领补偿款共计20.13万元。案发前，被告人刘光明将其虚报土地亩数获取的违法所得9.9万元退缴至中共东光县纪委，被告人刘金华将其虚报土地亩数获取的违法所得4.73万元退缴至中共东光县纪委。本案在审理期间，被告人张子仁将其虚报土地亩数获取的违法所得5.5万元退缴至东光县人民法院。 另查明，2017年11月17日，被告人刘金华将通过“置换”方式获得的其他征地补偿款31.02万元退缴至中共东光县纪委；2017年12月11日，被告人刘光明通过“置换”方式获得的其他征地补偿款13.2万元退缴至中共东光县纪委。 原审法院认为，本案定罪量刑的第一个焦点是如何认定涉案村民虚报的土地亩数，即应以实际丈量为基准测算还是以土地承包经营权证书记载亩数为基准测算。承包人是基于与发包人之间订立的承包经营合同而取得土地承包经营权，而后才能获得有权机关发放的土地承包经营权证书，该证书客观记载了承包人所承包土地的位置、亩数等详细信息，其应当是承包人证实自己享有土地承包经营权的有效凭证。本案中三被告人陈述该村村民实际耕种面积普遍多于土地承包经营权证书记载的亩数，辩护人亦提出虚报土地的亩数应以实际丈量的亩数为基准测算，该意见于法无据，理由为村民作为承包人享有的土地承包经营权是基于土地承包合同而形成的，其应仅对承包经营权证书或地亩账记载的土地享有承包经营权，对于承包经营权证书或地亩账记载之外的土地，即使其正在耕种也应属于村集体所有。在政府征收时，承包人应仅对承包经营权证书或地亩账记载的土地享有获取土地补偿款的权利，超出部分土地的征收补偿款应属于村集体所有，故在此焦点中对公诉机关的意见依法予以采信,即应以土地承包经营权证书记载亩数为基准测算涉案村民虚报的土地亩数。 本案定罪量刑的第二个焦点是如何认定三被告人的犯罪数额，公诉机关的意见是三被告人职务侵占的犯罪数额为涉案十二户村民虚报土地亩数所获取的征地补偿款的总数额。而辩护人提出三被告人应仅对自己虚报获取的征地补偿款数额承担刑事责任，其他九户村民虚报征地亩数而获取的补偿款，三被告人并未个人占有，不应当计入其犯罪数额。职务侵占罪的客观要件之一为将本单位财物非法占为己有，本案中县政府为建设东光县工业区找王装备园而在划定区域内征收土地1018余亩，并按规定将征地补偿费用按标准下发到找王镇财政所，由财政所代管，上述资金应属于集体所有，系单位财物，而本案中涉案十二户村民虚报土地亩数获取的征地补偿款亦来源于上述资金。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，其在本案中所体现的形式是被告人先不占有单位财物，但利用职务之便而骗取，从而转化为私有的行为。其他九户村民虚报土地亩数而获取的征地补偿款是政府代为直接发放到村民的银行卡中的，三被告人并未将上述款项的全部或部分占为己有，按照罪刑法定原则，不宜将上述行为扩大解释为非法占为己有，故不能将其他九户村民虚报土地亩数而获取的征地补偿款计入三被告人职务侵占的犯罪数额，对辩护人的意见依法予以采信。至于其他九户村民的行为是否构成犯罪以及三被告人是否应当对其他九户村民虚报土地亩数获取征地补偿款的行为承担刑事责任，鉴于本案中针对上述事实的证据尚且不足，不宜在本案中作出认定。 被告人刘光明、刘金华、张子仁分别利用各自在征地工作中负责初审、统计、上报被征用土地的职务便利，以虚报被征用土地亩数的形式，共同将集体财物20.13万元占为己有，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘光明、刘金华、张子仁主动退缴赃款，酌情予以从轻处罚。 本案中三被告人在犯罪过程中，对于彼此之间虚报征地亩数而骗取补偿款的行为系明知，三人分别利用各自的职务便利共同实施职务侵占行为，属共同犯罪，根据其在犯罪过程中的作用不宜区分主从犯，但在量刑时应酌情考虑三被告人各自获取的违法所得数额。被告人刘金华能如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。 对被告人刘光明、刘金华、张子仁退缴的违法所得9.9万元、4.73万元、5.5万元依法予以返还村民委员会。 综上，对被告人刘光明、张子仁适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十四条；对被告人刘金华适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘光明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，对其退缴的违法所得九万九千元依法予以返还村民委员会； 二、被告人刘金华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，对其退缴的违法所得四万七千三百元依法予以返还村民委员会； 三、被告人张子仁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，对其退缴的违法所得五万五千元依法予以返还村民委员会。 河北省东光县人民检察院抗诉提出，一审判决认定犯罪数额确有错误。刘光明等三人利用职务便利帮助亲朋占有集体补偿款的数额应当计入刘光明、刘金华、张子仁的犯罪数额。二审庭审中沧州市人民检察院出庭检察员支持上述抗诉意见。 刘广明上诉主要提出：一审判决量刑过重。二审审理期间，刘光明表示认罪认罚。 其辩护人主要提出：刘光明仅应对自己虚报的土地补偿款承担责任。 刘金华上诉主要提出：刘光明、张子仁所得的数额不应计入自己的犯罪数额，一审判决量刑过重。二审审理期间，刘金华表示认罪伏法，申请撤回上诉。 其辩护人主要提出：另外九户所得的补偿款，不应计入刘金华的犯罪数额。 张子仁上诉主要提出：其系临时负责村里账目，自己所得的补偿款已经退还，请求对其从轻处罚。二审审理期间，张子仁表示认罪认罚。 其辩护人主要提出：张子仁构成职务侵占罪，但另外九户村民虚报部分不应计入犯罪数额。 二审审理查明：2014年，东光县人民政府为建设东光县工业区找王装备园，根据国家法律法规及政策规定进行征地，被征土地位置在海河路以北，其中被征收土地共计1018余亩，东光县财政局在征地开始后将所涉及土地的征地补偿费用按标准下发至找王镇财政所，由镇财政所代管。 在征地过程中，成立了以党支部书记刘光明、党支部委员刘金华、村会计张子仁为成员的征地小组，三人负责动员村民配合征地，初审、上报被征用土地亩数及补偿款金额等工作。 上诉人（原审被告人）刘光明、刘金华、张子仁三人为解决征地过程中遇到的困难，与找王镇负责征地的干部焦守功商议用征地区域外道南大方土地（包括姬家洼、康家坟、官道三部分）与征地区域内集体土地进行“置换”。2014年10月，上诉人（原审被告人）刘光明、刘金华、张子仁三人自己拿出部分土地并动员刘广信等九户村民拿出土地与村集体进行“置换”。在“置换”过程中，为了使自己和亲戚朋友多得补偿款，上诉人（原审被告人）刘光明、刘金华、张子仁三人利用上报核实土地亩数的职务便利，采用多报土地的方式上报镇政府骗取补偿款。截止案发，共虚报土地14.22亩，按照每亩5.5万元冒领补偿款共计77.66万元。其中刘光明得款9.9万元、刘金华得款4.73万元、张子仁得款5.5万元。 另查明，2017年11月17日，刘金华将35.75万元征地补偿款退缴至中共东光县纪委；2017年12月11日，刘光明将23.1万元征地补偿款退缴至中共东光县纪委。一审审理期间，张子仁将其虚报土地亩数获取的违法所得5.5万元退缴至东光县人民法院。 认定上述事实的相关证据均已在一、二审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。 针对抗诉机关所提抗诉意见以及刘光明、刘金华、张子仁及辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：刘光明、刘金华、张子仁为了使自己和亲戚朋友多得补偿款，利用职务便利，采用多报土地亩数的方式上报镇政府骗取补偿款，共计77.66万元。虽刘光明、刘金华、张子仁并未获得全部虚报的土地补偿款，但应对全部犯罪数额承担刑事责任。抗诉及出庭检察员意见，本院予以支持。上诉人（原审被告人）刘光明、刘金华、张子仁及辩护人关于仅对自己虚报的土地补偿款承担责任，另外九户村民虚报部分不应计入犯罪数额的意见，不具有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘光明、刘金华、张子仁利用各自在征地工作中负责初审、统计、上报被征用土地的职务便利，虚报被征用土地亩数，将集体财物77.66万元占为己有，其行为构成职务侵占罪。刘光明、刘金华、张子仁应对全部犯罪数额承担刑事责任。一审认定犯罪数额有误，二审予以纠正。刘光明、刘金华、张子仁，案发后主动退缴大部分赃款，二审期间三人均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。对刘光明、刘金华、张子仁并未获得全部虚报的土地补偿款的情节，在量刑时酌情予以考虑。二审期间，经东光县社区矫正工作领导小组办公室调查评估，刘光明、刘金华、张子仁社区矫正环境较好。综上，可对刘光明、刘金华、张子仁适用非监禁刑，判处缓刑，二审予以改判。抗诉及出庭检察员意见予以采纳，刘光明、刘金华、张子仁及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。刘金华撤回上诉的申请，不予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923刑初29号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）刘光明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 三、上诉人（原审被告人）刘金华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 四、上诉人（原审被告人）张子仁犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 五、刘光明退缴的35.75万元依法予以返还村民委员会；刘金华退缴的23.1万元依法予以返还村民委员会；张子仁退缴的5.5万元依法予以返还村民委员会。不足部分，继续追缴，返还村民委员会。 本判决为终审判决。 审判长  李彦琴 审判员  李 莉 审判员  张 蕾 二〇二〇年十月二十日 书记员  刘 敬