广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初7685号原告：广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司，住所地广州市荔湾区海南赤岗西约****首层**。法定代表人：陈润科，职务：总经理。委托诉讼代理人：钟毅，广东弘厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼淑媛，广东弘厚律师事务所实习人员。被告：翟勇，男，1968年8月9日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈家骏，广东曜灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱靖，广东曜灵律师事务所实习人员。原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司（以下简称“天嘉农副产品公司”）诉被告翟勇劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月21日立案受理后，依法由审判员邱思陵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天嘉农副产品公司委托诉讼代理人钟毅，被告翟勇委托诉讼代理人陈家骏、朱靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司所向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告2009年9月26日至2020年5月10日不存在劳动关系；2、判令原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金42716.63元；3、判令原告无须向被告支付失业保险金损失28560元及求职补贴损失3495元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告提交的《员工入职信息登记表》表头入职时间处填写的日期是2008年10月3日，而原告于2009年8月26日才正式成立，显然与被告所称该入职表是其入职当天填写相互矛盾。其次，该入职表是被告自行填写，并未加盖原告公章。经过比对，该入职表仅能证实被告身份信息的真实性，对其他内容如入职时间等原告无法核实，亦不予认可。被告入职后，在被告的强烈要求下，原告将被告的社会保险费以货币形式直接支付给被告。事实上，原告每月以现金形式向被告发放社保补贴，被告亦在工资发放表上签字确认。同时，2020年4月份开始原告要求员工在原告处办理社保手续，被告却以原告未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，有违诚实信用原则，被告请求原告支付经济补偿金、失业保险金、求职补贴等于法无据。被告系主动离职，应其要求将原告应缴纳的社会保险费以货币形式在工资发放时直接发放给被告，故其以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金，有违诚实信用原则。被告系主动离职，属于因本人意愿失业，不符合失业保险领取的相关规定。且被告离职才三个月，其存在再就业的可能性。据我方所知，被告已经在别的地方工作。故，其主张的失业保险待遇损失尚未发生，且不确定。其要求由公司向其支付失业保险待遇损失，缺乏事实依据。被告未举证证明其有曾向公司提出为其缴纳社会保险的事实。其即使有权主张有关权利，其大部分请求也过了仲裁时效。即使法院认定原告需向被告支付有关款项，原告方对于有关款项的金额也有异议。关于被告的入职时间，我方仅认可2016年8月3日之后与被告存在劳动关系。关于有关工资的计算基数，原告方仅认可3000元/月为被告计算有关费用的工资基数。故原告依据《劳动合同法》、《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起诉讼，恳请判如所请。被告翟勇辩称：一、原告要求确认原告与被告2009年9月26日至2020年5月10日不存在劳动关系，违背事实依据，不应予支持。原告提供的证据《天嘉市场水电组考勤表》、《工资发放表》证明原告每日对被告实行打卡考勤，且每月发放固定工资给被告。原告与被告没有签订书面劳动合同。在被告入职的第一天，原告要求被告填写《员工入职信息登记表》，且发放了《工作证》。原告已向贵院提供了考勤表、工资发放表，应视为其已提供了足以证明原被告双方存在劳动关系的凭证。原告作为用人单位，对劳动者负有用工管理职责，应负责保管《员工入职信息登记表》等用工资料作为确认员工入职时间的依据，但原告故意仅提供另案被告谭炳权的《员工入职信息登记表》，而其他被告包括翟勇在内则选择性不提供。以上证明原告不是没有保管员工入职表，而是对自己不利的证据故意隐瞒，拒不提供给仲裁委和法院。原告不提供被告翟勇的入职登记表，应承担举证不能的不利后果。被告翟勇于2008年10月2日入职后一直担任电工，入职时按原告要求填写了入职表，翟勇本人保留的复印件系原告单位的电工班班长给被告的。上述入职表显示其入职时间为2008年10月2日，早于原告领取营业执照的时间，荔湾劳动仲裁委裁定被告入职时间从原告领取营业执照起算，虽然与事实不符，但被告无异议。且根据原告提供的打卡记录，被告翟勇至2020年5月13日均有上班及打卡，故翟勇与原告的劳动关系存续期间是2009年9月26日至2020年5月13日。二、关于原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金42716.63元，违背事实与法律依据，不应予支持。被告于2009年9月26日至2020年5月13日（累计10年8个月零18天）在原告单位工作，原告从来没有为其购买社保是事实，原告也供认不韪。原告辩称其不购买社保的理由系被告强烈要求，且其以货币方式把社会保险费直接支付给被告，此为歪曲事实，且违反法律相关规定。原告辩称3800元中已包含800元所谓的“社保津贴”明显不符合逻辑，其只是将工资总额的一部分随意拆分出来。被告在工资发放表上签字是迫于无奈，如拒绝签名，将领不到工资，签名并不表示其认可上面所载的“社保津贴”，其只确认当月领取的金额。原告作为用人单位应依法为员工缴纳社会保险费，履行代扣代缴的义务，无任何情形可豁免。原告不为员工缴纳社保是违反《劳动法》、《劳动合同法》及《社会保险法》等相关法律规定的。被告因原告一直以来拒绝为其购买社保而与其解除劳动关系，应依法获得经济补偿金，依法有据。被告翟勇的工资组成比较复杂，翟勇作为资深电工，其除了原告提供的《天嘉市场工资表》显示的工资金额，还包括另外两笔收入，即被告提供的《电工工资表》上显示的500元，夜班值班费报销单显示的1000元，后两项费用为公司额外发放的工资（天嘉市场是天嘉公司的其中一个部门），值班费是因为翟勇每天下午6点到9点均需回公司值班，故原告额外支付1000元的补贴，三项合计为3800+1000+500=5300元。离职前12个月平均工资为（5300×11+6300)/12=5383元。经核算，其应获得的经济补偿金为5383×11=59213元。荔湾区劳动人事争议仲裁委员会认定翟勇离职前十二个月的平均工资系3883.33元系少算了1500元补贴，不符合事实，且其不作调查，显然违反相关法律规定。翟勇的工资应包括每月500元的“晚上值班费”，实为岗位补贴。三、关于原告无须向被告支付失业保险金损失28560元及求职补贴损失3495元，违背事实与法律依据，不应予支持。如前所述，原告天嘉公司与被告翟勇之间建立了劳动关系，原告没有为翟勇缴纳社会保险包括失业保险、致使翟勇不能享受失业保险金。故原告应承担赔偿责任，依据《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十九条、第四十二条，原告应赔偿被告失业保险金损失28560元（2100×80%×17）及求职补贴损失4845元(5383×15%×6)元。综上所述，原告的诉讼请求均无事实与法律依据，应当依法予以驳回。被告离职前十二个月工资的确定，我方不认同劳动仲裁的认定的金额3883.33元/月。但由于当事人想仲裁裁决可以尽快执行就没有起诉原告。我方认为翟勇离职前十二个月的平均工资是5383元/月。对于劳动仲裁阶段对翟勇工资认定的错误问题，恳请法院依法查明，纠正错误，判决支持被告的诉讼请求。经审理查明：天嘉农副产品公司成立日期为2009年8月26日。翟勇在天嘉农副产品公司的工作岗位是电工，工作时间为月休4天，分日班和夜班，每班8小时，翟勇是长期日班。双方没有签订书面劳动合同。翟勇在职期间，天嘉农副产品公司在当月10日以现金形式发放上个月工资，需要翟勇在天嘉农副产品公司制作的《工资发放表》上签收，2019年1月至2019年12月期间，每月实发工资数额为3800元，《工资发放表》显示实发工资由应发工资3000元+社保补贴800元构成；2020年1月至4月工资由天嘉农副产品公司法定代表人陈润科的女儿陈晓璇微信转账发给向翟勇，其中2020年1月工资4800元（转账说明：工资3800元+加班1000元）；2020年2月至4月每月工资3800元。天嘉农副产品公司向翟勇发放工资至2020年4月。翟勇最后打卡时间是2020年5月13日上午。2020年5月13日，翟勇通知天嘉农副产品公司因天嘉农副产品公司不买社保医保，明天开始不上班了。翟勇于2020年5月11日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，案号为穗荔劳人仲案[2020]777号。翟勇仲裁请求为：一、确认翟勇2008年10月2日至2020年5月10日与天嘉农副产品公司存在劳动关系；二、天嘉农副产品公司因未依法为申请人缴纳社会保险费，支付翟勇解除劳动合同的经济补偿金63600元；三、天嘉农副产品公司支付翟勇失业保险金31920元和求职补贴4770元；四、天嘉农副产品公司支付翟勇2020年5月1日至13日的工资1949元。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日作出仲裁裁决，裁决如下：一、确认翟勇2009年9月26日至2020年5月10日与天嘉农副产品公司存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，天嘉农副产品公司一次性支付翟勇2020年5月1日至5月13日的工资1607.69元；三、本裁决生效之日起三日内，天嘉农副产品公司一次性支付翟勇解除劳动关系经济补偿金42716.63元；四、本裁决生效之日起三日内，天嘉农副产品公司一次性支付翟勇失业保险金28560元，求职补贴损失3495元。上述裁决书于2020年7月7日送达翟勇及天嘉农副产品公司。庭审中，翟勇为证明其主张另提交以下证据：1、员工入职信息登记表（复印件），证明翟勇入职时间、入职部门、入职工种，翟勇解释原件在天嘉公司处。该登记表显示翟勇入职岗位是电工，入职时间为2008年10月2日。2、2020年3月、4月电工工资表（复印件），证明翟勇在2020年4月10日领取了2020年3月现金津贴500元，2020年4月30日领取2020年4月现金津贴500元。该工资表上有翟勇签名，无天嘉农副品公司盖章或相关负责人签名。3、费用报销单（复印件），证明2020年4月10日翟勇领取晚上值班费1000元，2020年5月12日翟勇领取晚上值班费1000元。天嘉农副产品公司对上述证据发表质证意见如下：1、员工入职信息登记表系翟勇自行填写，且在关于学历和工作履历上都是空白，也没有我司的盖章或负责人的签名，该证据不能作为认定翟勇入职时间的依据。2、电工工资签收表、费用报销单没有负责人的签名或盖章确认，对真实性不认可。庭审中，天嘉农副产品公司述称由于公司管理方面的疏漏，有一些资料没有保存或者当时就没有填写，故不能提供翟勇的入职资料，其主张翟勇是2016年8月3日入职是根据另案中谭炳权、梁悦兴的入职时间推断得出。本院认为：关于天嘉农副产品公司与翟勇劳动关系存续期间的问题。翟勇在天嘉农副产品公司任职电工多年，天嘉农副产品公司作为用人单位，对劳动者负有用工管理职责，应提交证据证明劳动者的具体入职时间，但天嘉农副产品公司在本案中未能提交证据证明翟勇的具体入职时间，应承担举证不能的不利后果。翟勇提交的入职登记表显示其入职时间为2008年10月2日，但天嘉农副产品公司的成立日期为2009年8月26日，因天嘉农副产品公司在2009年8月26日前不具备合法经营资格与用工主体资格，故本院认定翟勇入职天嘉农副产品公司的时间为2009年8月26日。关于离职时间，天嘉农副产品公司提供的考勤记录表显示翟勇最后打卡日期为2020年5月13日上午，翟勇在2020年5月13日向天嘉农副产品公司表示由于公司不给其买医保社保，明天就不上班了。翟勇主张其与天嘉农副产品公司的劳动关系存续至2020年5月10日，并无不妥，本院予以确认。故天嘉农副产品公司关于要求确认其与翟勇在2009年9月26日至2020年5月10日期间不存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持，予以驳回。关于翟勇的工资标准问题。翟勇的工资主要是现金发放，在天嘉农副产品公司提交的工资发放表中显示翟勇每月实发工资是3800元，仅凭天嘉农副产品公司自行制作的《工资发放表》不足以证明双方明确约定社会保险费每月以货币形式直接支付给翟勇，故天嘉农副产品公司主张的每月发放的社保补贴亦为翟勇工资的固定组成部分。翟勇主张其每月工资为5300元，但其提交的微信工资收款记录只能证明2020年1月至4月的工资收入为3800元，2020年1月份有加班费1000元，翟勇虽举证《电工工资表》和《费用报销单》拟证明每月另外500元津贴和晚上值班费1000元是现金发放，但该证据既没有公司盖章或相关负责人签名，又没有原件，证明力不足，本院不予采信。故本院认定，翟勇工资标准为3800元/月，其中2020年1月实发工资为4800元（含加班费1000元），离职前12个月的平均工资为3883.33元/月。关于天嘉农副产品公司是否需要向翟勇支付解除劳动关系经济补偿金及金额的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。可见用人单位和劳动者必须依法缴纳社会保险费。本案天嘉农副产品公司确实未为翟勇缴纳社保费用，翟勇也以该理由向天嘉农副产品公司提出解除劳动关系。如前所述，天嘉农副产品公司既无证据证明双方此前明确约定翟勇不要求公司缴纳社保费用，也没有证据证明公司要为翟勇补交社会保险费用而遭到翟勇拒绝，天嘉农副产品公司因此应承担举证不能的不利后果。翟勇以天嘉农副产品公司未为其缴纳社会保险费用为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款第一项的规定，故天嘉农副产品公司因此需要向翟勇支付解除劳动关系经济补偿金。关于经济补偿金的金额，如前所述，翟勇离职前12个月的平均工资为3883.33元/月，经核算，天嘉农副产品公司需向翟勇支付的解除劳动关系经济补偿金为3583.33元×11个月=42716.63元。关于天嘉农副产品公司是否需要向翟勇支付失业保险金及求职补贴损失的问题。翟勇因天嘉农副产品公司没有为其缴纳社会保险而与公司解除劳动关系的情形属于非因劳动者本人原因中断就业，且双方劳动关系存续期间已超过一年，根据《广东省失业保险条例》的相关规定，翟勇符合领取失业保险金和求职补贴的条件，而天嘉农副产品公司没有为翟勇缴纳失业保险费，导致翟勇不能享受失业保险金和求职补贴，根据《广东省失业保险条例》第四十二条的规定天嘉农副产品公司对此应依法承担赔偿责任。关于失业保险金及求职补贴损失的具体金额，根据《广东省失业保险条例》相关规定，经核算，天嘉农副产品公司应支付给翟勇的失业保险金为28560元（2100×80%×17）、求职补贴损失为3495元（3883.33×15%×6）。此外，因天嘉农副产品公司仅向翟勇支付工资至2020年4月份，天嘉农副产品公司与翟勇对前述仲裁裁决认定的天嘉农副产品公司应向翟勇支付2020年5月1日至2020年5月13日的工资1607.69元均无异议，故天嘉农副产品公司应向翟勇支付2020年5月1日至2020年5月13日的工资1607.69元。至于翟勇辩称不认可仲裁裁决认定的月工资，因翟勇对此并未在法定期限内提起民事诉讼，依法应视为其对仲裁裁决无异议，故本院对其辩称意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司的全部诉讼请求。二、确认原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司与被告翟勇在2009年8月26日至2020年5月10日期间存在劳动关系。三、自本判决发生法律效力之日起五日内，原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司向被告翟勇支付解除劳动关系经济补偿金42716.63元。四、自本判决发生法律效力之日起五日内，原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司向被告翟勇支付失业保险金28560元及求职补贴损失3495元。五、自本判决发生法律效力之日起五日内，原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司向被告翟勇支付2020年5月1日至2020年5月13日的工资1607.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州天嘉农副产品市场经营管理有限公司负担。如不服本判决，可以自收到判决书之日起十五天内，向本院提起上诉，上诉于广东省广州市中级人法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  邱思陵二〇二〇年十月十九日书记员  李 婷胡晓琴