山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10215号 上诉人（原审被告）：本溪市城乡建设综合开发公司，住所地辽宁省本溪市明山区峪明路宏峪巷**。 法定代表人：焦虎弟，总经理。 委托诉讼代理人：姚利，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北iv> 法定代表人：崔继红，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：姜超，女，系该公司员工。 上诉人本溪市城乡建设综合开发公司（以下简称本溪城乡建设公司）因与被上诉人青岛三利中德美水设备有限公司（以下简称青岛三利公司）定作合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪城乡建设公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由青岛三利公司承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。一审法院受理本案后，适用普通程序组成合议庭进行了审理，但在审理过程中，只有一名法官助理审理及记录。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的”之规定，一审法院庭审程序违法，应发回重审。2.一审法院适用法律不当，一审认定的违约金数额过高。本溪城乡建设公司系国有企业，一直与青岛三利公司有供货往来，双方直到2018年6月才对账确认剩余货款，且青岛三利公司没有为本溪城乡建设公司开具发票并挂账，故一审认定自2011年起计算违约金违背合同本意，应自青岛三利公司主张权利之日起计算。根据《合同法》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。青岛三利公司并未提供其直接经济损失的证据，因此一审判决的违约金过高，应根据实际情况降低。补充上诉理由：本溪城乡建设公司对于本金部分无异议，仅对利息部分提出上诉。因青岛三利公司没有举证证明其损失，违约金应根据欠款的比例调整。一审法院表述中同意降低违约金，但又支持青岛三利公司的诉讼请求，判决内容相互矛盾，请求二审法院予以调整。 青岛三利公司辩称：1.一审程序合法，青岛三利公司与本溪城乡建设公司因定作合同纠纷诉至法院，一审法院依法适用简易程序公开开庭审理，本溪城乡建设公司的上诉请求不成立。2.双方合同约定，违约方按照合同额的日0.8%计算违约金，该合同是双方真实意思表示。本溪城乡建设公司拖欠青岛三利公司货款，违反了双方的合同约定，给青岛三利公司造成较大资金占用的损失，应按照合同约定承担全额违约金，但青岛三利公司本案中仅主张20万元违约金。一审判决适用法律正确，请求维持原判。 青岛三利公司向一审法院起诉请求：1.判令本溪城乡建设公司支付青岛三利公司货款199700.6元；2.判令本溪城乡建设公司支付青岛三利公司违约金20万元；3.诉讼费、保全费由本溪城乡建设公司承担。 一审法院查明事实：2009年7月22日，青岛三利公司、本溪城乡建设公司签订《工业品买卖合同》1份，约定青岛三利公司向本溪城乡建设公司提供无负压给水设备3套，型号为WWG110－65－2（I）、WWG210－47－3（I）、WWG210－72－3（I）；合同总金额为1796860元；质保期12个月，质保期自交货之日起计算；买受人应当在货到和安装、调试运行后三日内，对货物的数量和质量组织验收，对不符合约定的，应当在验收期满后七日内书面通知出卖人，买受人逾期未验收或怠于通知出卖人的，视为验收合格；违约方按合同额的日0.8%计算承担违约金；合同履行地在出卖人所在地。合同还对其他事项作出约定。签订合同时，当事人对合同部分条款作出手写改动，其中结算时间变更为：合同生效后三日内，买受人付给出卖人定金45万元，提货时付45万元，安装运行正常后余款以房屋抵顶。对该手写部分，青岛三利公司、本溪城乡建设公司均未加盖公章或经代理人签字予以确认。 上述三套设备安装完毕后，青岛三利公司、本溪城乡建设公司组织了安装验收，并于2009年10月23日共同形成《设备安装验收单》，确认上述设备安装在柳塘棚房改造区，设备安装验收合格。2010年7月6日、11月4日、11月13日，青岛三利公司、本溪城乡建设公司分别完成了对WWG210－72－3、WWG110－65－2、WWG210－47－3号设备的调试运行验收，验收结论均为合格。上述设备在调试运行验收合格当日均交付使用。 2011年6月20日，青岛三利公司、本溪城乡建设公司签订《抹账协议》1份，约定本溪城乡建设公司以商品房抵顶青岛三利公司部分材料款，并确认：柳塘工程材料款总额为1796860元，已给付金额90万元，抵顶此抹房款697159.4元，抹此房后尚欠金额199700.6元。2018年3月29日，因本溪城乡建设公司未支付拖欠的货款，青岛三利公司向本溪城乡建设公司发送《催款函》，在该函的逾期货款明细中注明：柳塘棚户改造工程合同金额为1796860元，应回款金额199700.6元。本溪城乡建设公司收到上述《催款函》后，于2018年6月1日形成《回函》，确认：经核对欠款情况，按双方签订合同价款核对数据一致，但青岛三利公司尚未对剩余部分欠款开具发票挂账，并希望青岛三利公司尽快开具发票。 一审法院认为，本案所涉设备系青岛三利公司根据本溪城乡建设公司工程供水量的要求进行设计、制作并安装，双方所签合同的名称虽为买卖合同，但根据合同性质，涉案合同应为定作合同。青岛三利公司、本溪城乡建设公司签订的合同，系双方当事人真实意思的表示，合同虽存在对违约责任计算标准约定过高情形，但合同其他条款均有效，双方均应按合同约定履行相应义务。青岛三利公司向本溪城乡建设公司供货并安装后，本溪城乡建设公司组织了验收，并与青岛三利公司达成《抹账协议》，确认柳塘工程尚欠金额为199700.6元，该金额与青岛三利公司《催款函》明细表中确认的欠款的金额一致，根据青岛三利公司提交的证据，结合本溪城乡建设公司无异议的证据，合同金额、工程名称能够印证一致，足以认定青岛三利公司已向本溪城乡建设公司供货，本溪城乡建设公司尚欠青岛三利公司货款199700.6元的事实。因青岛三利公司、本溪城乡建设公司在合同中约定的付款方式为以房抵款，根据双方《抹账协议》的签订时间，以房抵款条件成就时间应为2011年6月20日。本溪城乡建设公司在长达9年的时间里未向青岛三利公司交付应抵顶的房屋，亦无证据证明其尚有可抵顶的房屋，故应以现金方式向青岛三利公司支付剩余货款。本溪城乡建设公司长期拖欠青岛三利公司货款构成违约，应承担相应违约责任。关于违约金的计算方法，双方虽在合同中约定了计算标准，但该计算标准过高，应予调整。考虑到合同性质、双方合同的履行情况，违约金的计算基数应以本溪城乡建设公司的实际欠款本金为准；关于计算标准，考虑到本溪城乡建设公司长期占用青岛三利公司资金，造成青岛三利公司资金使用效率降低，给青岛三利公司造成较大资金占用损失，一审法院将违约金的计算标准调整为年利率24%；违约金起算时间亦应认定为2011年6月21日。由于青岛三利公司主张的违约金仅为20万元，该金额低于本溪城乡建设公司实际应承担的金额，系青岛三利公司对自己诉讼权利的处分，对青岛三利公司主张的违约金数额，一审法院予以支持。关于本溪城乡建设公司在抗辩中提到的管辖问题、违约金诉讼时效问题，因本案系定作合同，合同的主要义务是设备的设计和制作，合同性质不属于建设工程施工合同，故本案不属于专属管辖，根据合同约定，一审法院对本案享有管辖权；因本溪城乡建设公司逾期付款构成违约，违约金的产生处于持续状态，并无具体的截止日，故不存在违约金超过法定诉讼时效情形，本溪城乡建设公司的该两项抗辩理由不成立。综上，本溪城乡建设公司欠青岛三利公司货款，事实清楚证据充分，青岛三利公司要求本溪城乡建设公司支付货款并承担违约金理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本溪城乡建设公司于判决生效后十日内给付青岛三利公司货款199700.6元；二、本溪城乡建设公司于判决生效后十日内给付青岛三利公司违约金人民币20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7296元，因适用简易程序，减半收取3648元，诉讼保全费2519元，均由本溪城乡建设公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，关于合同约定的结算时间，青岛三利公司主张应按照《工业品买卖合同》第八条约定履行；本溪城乡建设公司主张是按照双方合同履行期间的口头约定，但未提交证据予以证明。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审程序是否合法；2.本溪城乡建设公司应向青岛三利公司支付的违约金如何认定。 关于焦点问题一，一审法院依法适用简易程序审理本案，本溪城乡建设公司并未提交证据证明一审程序违法，故本院对其该项上诉理由不予采信。 关于焦点问题二，本溪城乡建设公司与青岛三利公司签订的《工业品买卖合同》约定，合同生效后三日内，买受人支付定金45万元，提货时付45万元，安装运行正常后余款以房屋抵顶，违约金按合同额的日0.8%计算。2010年11月13日，本案所涉三台设备完成调试运行验收，验收结论均为合格。2011年6月20日，双方签订《抹账协议》，确认抹账后本溪城乡建设公司仍欠青岛三利公司199700.6元，该《抹账协议》没有变更违约金计算方式。此后本溪城乡建设公司再未付款，其行为构成违约，故一审认定自2011年6月21日起计算违约金并无不当。因合同约定的违约金计算方式过高，一审酌情调整为年利率24%并无不当。根据年利率24%计算出来的违约金远高于20万元，一审判决本溪城乡建设公司应向青岛三利公司支付违约金20万元，并无不当。本溪城乡建设公司上诉主张违约金过高应予调整，但未提交证据予以证明，本院不予采信。 综上，本溪城乡建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7296元，由本溪市城乡建设综合开发公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  林伟光 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 张雅彬 书记员  韩平 书记员  张恬