山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7217号 上诉人（原审被告）：华达利家具(山东)有限公司，住所地郯城县李庄镇诸葛店村。 法定代表人：翟世成，执行董事。 委托诉讼代理人：陈恒俊，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晶，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东建诚建设集团有限公司，住所地临沂市兰山区聚才三路中段。 法定代表人：姜宝令，总经理。 委托诉讼代理人：陈曙年，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨增霞，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜华生活科技股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莲下镇槐东工业区。 法定代表人：刘壮超，董事长。 委托诉讼代理人：陈恒俊，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晶，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人华达利家具（山东）有限公司（以下简称华达利公司）因与被上诉人山东建诚建设集团有限公司（以下简称建诚公司）、原审被告宜华生活科技股份有限公司（以下简称宜华生活公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2019)鲁1322民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华达利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求；3.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定上诉人欠付被上诉人工程款的总额，属于认定事实不清。一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款数额，是以临沂市鲁泰工程造价有限责任公司作出的临鲁价鉴字[2020]104号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论9900297.14元，减去上诉人的已付款12万元所得。但是上诉人对于该鉴定意见的结论存在异议，认为该鉴定意见存在如下问题：1.12#车间土建工程部分：（1）十方开挖工程量有误差：（2）土方回填工程量有偏差；（3）页岩回填工程量有误差，部分是回填建筑垃圾；2.南大门工程部分：（1）装饰工程中石材墙面工程量有误差；（2）外墙抹灰工程量有偏差；（3）墙面防水砂浆防潮层工程量有偏差。因此其结论不能直接作为定案的依据，应当依法修改或者重新鉴定，一审法院直接将该鉴定意见作为定案依据，属于认定事实不清。二、一审法院未认定原审被告宜华生活公司已完成对上诉人的全部实缴出资义务，属于认定事实不清。该案在案证据已经形成完整的证据链条，可以证明原审被告宜华生活公司《华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告》，可以证明上诉人成立于2013年5月6日，设立时注册资本是1000万元，后上诉人于2016年6月22日将注册资本由1000万元变更成6000万元；2.根据在案证临恒会验字[2013]133号《山东省宜华家具有限公司验资报告书》，可以证明宜华生活公司活已经在上诉人设立时完成了1000万元的实缴出资义务，被上诉人对此也无异议；3.而针对2016年6月22日上诉人新增加的5000万元注册资本，根据在案中国农业银行《对公账户交易明细（含交易对手信息）》6份，可以证明宜华生活公司于2016年7月12日、2016年7月19日、2016年8月16日、2016年9月5日、2016年9月7日、2016年9月20日、2016年9月29日、2016年10月13日、2016年10月26日陆续向上诉人注资5000万元，完成了实缴出资义务；4.对于增资5000万元的实缴问题，也已经得到了相关政府部门的认可：首先，上诉人作为实缴出资款的接收方，依法需要缴纳印花税，根据在案《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》，可以证明税务机关已经认可上诉人收到了新增的注册资本5000万元，并且收缴了相关税费；同时，根据在案《华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告》，其中“股东及出资信息”部分明确载明了宜华生活公司出资的情况，可以证明上诉人的6000万元注册资本均已实缴，并已得到市场监督管理部门的认可。综上，在案证据已经形成完整证据链条，证明宜华生活公司已经完成了对上诉人的全部实缴出资义务，上诉人处于资本充足状态，一审法院未认定宜华生活公司完成实缴出资义务属于认定事实不清。 建诚公司辩称，第一，一审中临沂市鲁泰公司出具的鉴定意见书由一审法院委托，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，上诉人虽然对鉴定意见有异议，但在一审时既未提供证据证实工程量存在偏差，也未提出重新鉴定申请，一审依据该鉴定意见书作为定案依据并无不当；第二，一审并未判决原审被告宜华生活公司承担付款责任，宜华生活公司是否完成了对上诉人的出资义务对判决结果并无影响。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 宜华生活公司辩称，认可上诉人的上诉请求和理由。 建诚公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原、被告签订的《山东省宜华家具有限公司南大门工程施工承包合同》和《山东省宜华家具有限公司12#车间土建施工承包合同》；2.依法判决被告向原告支付工程款10178485.41元及利息；3.依法判决原告对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.该案诉讼费、保全费、诉讼保全险费等全部费用由被告承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、对于原告提交的原告营业执照、被告工商信息、原告资质证书，被告华达利公司、宜华生活公司没有异议，一审法院对上述证据予以确认并附录在卷。对于当事人有争议的事实和证据的质证和认定如下：1、对原告提交的2017年11月28日，原告与山东省宜华家具有限公司签订的《山东省宜华家具有限公司南大门工程施工承包合同》，2018年3月25日，双方签订的《山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建工程承包合同》，证明原告同被告签订的建设工程施工合同中对涉案工程的概况、合同价款、结算方式等内容的具体约定。经质证被告华达利公司、宜华生活公司对该证据真实性无异议，但是证明目的有异议。（1）、首先该证据第36.3条到36.6条约定了工期顺延的处理方法，35.1是暂停施工的处理方式，但是原告均未按照其履行，即使原告主张的被告未付款情况存在，原告也存在严重的违约行为，其诉讼请求不能成立。（2）、现有材料不能证明被告的迟延付款情况。一审法院经审查认为，被告的质证意见并没有针对原告的证明目的，因此一审法院对上述证据予以认定。2、对原告提交的结算报告书及现场签订单，证明涉案工程的造价及工程量。经质证被告华达利公司、宜华生活公司对该证据真实性、证明目的均不认可，认为相关材料中，只有原告单方盖章，系原告单方制作的材料，案涉工程未经过结算，对于原告单方主张的数据，被告不能认可，如果原告主张相关款项，应当提供相关鉴定机构出具的材料，对于原告当庭提交的签证单，被告庭后核实后发表意见。一审法院经审查认为，该证据没有当事人签字或盖章，该工程价款应以鉴定部门认定为准，仅作为辅助证据使用。3、对原告提交的保全费发票和诉讼保险费发票，证明原告因被告违约行为遭受的损失数额。经质证被告华达利公司、宜华生活公司对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为相关费用没有发生的必要。一审法院经审查认为，该费用是原告为实现其债权而支出的必要的合理的费用，依法应由被告承担。4、对原告提交现场照片，证明原告施工的工程现状。经质证被告华达利公司、宜华生活公司不认可，认为原告拍摄的照片无法核实其真实性。一审法院经审查认为，被告的质证意见理由充分，予以采纳。5、对原告提交的鉴定费票据二张，证实原告为工程价格鉴定支出鉴定费20万元。经质证被告对该证据的真实性认可，费用承担请法院依法认定。一审法院经审查认为，该费用是原告为实现其债权而支出的必要的合理的费用，依法应由被告承担。6、对原告申请、一审法院委托的临沂市鲁泰工程造价有限公司出具的临鲁价鉴字[2020]104号、[2020]104-1号、[2020]104-2号工程造价鉴定意见书，被告有异议。一审法院经审查认为，该鉴定意见书不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十七条规定的情形，予以认定。 二、对于被告提交的宜华生活科技股份有限公司企业信用信息公示报告、华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告、临恒会验字[2013]133号《山东省宜华家具有限公司验资报告书》。原告没有异议，一审法院对上述证据予以确认并附录在卷。对于当事人有争议的事实和证据的质证和认定如下：1、对被告提交的案涉12车间和南大门施工合同，证明该证据第36.3条到36.6条约定了工期顺延的处理方法，35.1是暂停施工的处理方式，但是原告均未按照其履行，即使原告主张的被告未付款情况存在，原告也存在严重的违约行为，其诉讼请求不能成立。经质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，根据12号车间的土建工程施工合同专用条款第15.2的约定，工程的付款进度在砼基础全部完成100%后，被告付至工程价款的20%，该工程的砼基础于2018年9月已完成了100%，而被告仅在2019年9月16日支付了12万元的工程款，根据南大门工程施工合同专用条款第15.2.1的约定，17号车间东南面大门内外装饰完成后，被告应付至工程款的40%，但截至原告诉讼之日，该大门早已施工完成并交付给被告，被告至今未支付任何工程款。一审法院经审查认为，原告的质证意见，合法有据，予以支持。2、对被告提交的中国农业银行《对公账户交易明细（含交易对手信息）》6份。证明宜华公司已完成对华达利公司全部出资义务，具体为：（1）、华达利公司设立时，宜华公司已经实缴当时的注册资本人民币1000万元。（2）、2016年6月22日华达利公司变更注册资本为6000万元后，宜华公司于2016年7月12日、2016年7月19日、2016年8月16日、2016年9月5日、2016年9月7日、2016年9月20日、2016年9月29日、2016年10月13日、2016年10月26日陆续向华达利公司注册5000万元，完成了增资部分的实缴出资义务。经质证原告认为（1）、该证据系复印件。（2）、该银行流水显示的部分对方名称为广东省宜华木业股份有限公司，不是该案的被告宜华生活科技公司。（3）、该转账记录不能证实款项是用于向公司注资。一审法院经审查认为，原告的质证意见，合法有据，予以支持。3、被告提交税收缴款书、印花税暂行条例、国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知、财政部税务总局关于对营业账簿减免印花税的通知、华达利家具（山东）有限公司企业信用信息公示报告，证明被告二全部实缴出资，被告华达利公司缴纳了该部分税款。经质证，原告认为该证据无法证实被告完成了实际出资。一审法院经审查认为，原告的质证意见，合法有据，予以支持。 一审法院认定事实：2017年11月28日，原告建诚公司与山东省宜华家具有限公司签订了《山东省宜华家具有限公司南大门工程施工承包合同》，约定由原告建诚公司承建山东省宜华家具有限公司南大门工程，工程内容为：厂区大门2座（17#车间东南面一座，18#车间东南面一座）；承包范围：按照临沂丰泽建筑设计有限公司设计的“山东省宜华家具有限公司南大门工程”施工图纸内容进行承包。开工日期：2017年12月5日（实际开工日期以甲方书面通知为准）”、竣工日期为“2018年4月6日”、合同价款“暂定价1014400元”。合同还对工程价款的支付及材料设备供应、工程变更等作了约定。合同签订后，原告建诚公司按合同约定组织施工，被告华达利公司没有按照合同约定支付工程款。2018年3月25日，双方签订了《山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建工程承包合同》，约定由原告建诚公司承建山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建工程，工程内容为：土建主体、室内外装饰、主体范围内至厂房外第一个检查井的排水、排污工程等（不包括消防、电气、钢结构部分、厂区道路、厂区照明及绿化工程）；承包范围：按照临沂丰泽建筑设计有限公司设计的“山东省宜华家具厂区12#车间”施工图纸内容进行承包。12#车间建筑面积为81912㎡。开工日期：2018年4月1日（实际开工日期以甲方通知为准）”、竣工日期为“2018年12月31日”、合同价款“暂定价19587120元”。合同还对工程价款的支付及材料设备供应、工程变更等作了约定。合同签订后，原告建诚公司按合同约定组织施工，被告华达利公司于2019年9月16日支付工程款12万元，余款没有按照合同约定支付。 2019年8月16日，山东宜华家具有限公司将名称变更为华达利家具（山东）有限公司即第一被告。后原被告双方因工程款给付发生纠纷，2019年12月3日，原告建诚公司诉讼来院。在诉讼过程中，原告申请对二被告的财产进行了保全，原告支出保全费5000元、保全保险费10170元。该案在第一次开庭后，根据原告的申请，委托临沂市鲁泰工程造价有限公司对涉案工程进行了鉴定，临沂市鲁泰工程造价有限公司于2020年7月24日出具的临鲁价鉴字[2020]104号、[2020]104-1号、[2020]104-2号工程造价鉴定意见书，认定山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建造价为9145158.59元，山东省宜华家具有限公司南大门及强排池造价为755138.55元，原告支出鉴定费20万元。扣减被告已给付原告120000元，被告华达利家具（山东）有限公司尚欠原告建诚公司工程款9780297.14元。 一审法院认为，原告建诚公司与山东省宜华家具有限公司签订的《山东省宜华家具有限公司南大门工程施工承包合同》、《山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建工程承包合同》是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，合法有效，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，山东宜华家具有限公司将名称变更为华达利家具（山东）有限公司即第一被告，上述合同的权利义务由被告华达利家具（山东）有限公司承继，因此上述合同对该案原告建诚公司及被告华达利公司仍具有法律约束力。被告华达利公司迟延履行主要债务，经原告催要在合理期限内仍未履行，所以原告建诚公司请求解除原告建诚公司与山东省宜华家具有限公司签订的《山东省宜华家具有限公司南大门工程施工承包合同》、《山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建工程承包合同》的诉讼请求，合法依据，依法予以支持。原告承建的上述工程经鉴定总造价为9900297.14元，被告已给付原告120000元，被告华达利家具（山东）有限公司尚欠原告彰皓公司工程款9780297.14元，能够认定。因此原告建诚公司要求被告华达利公司支付工程价款给付工程款9780297.14元，事实清楚，证据充分，予以支持。对于欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。同时，该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。同时，根据有关司法解释规定，对于2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；对于2019年8月19日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。该案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，双方对付款时间及工程进度也存在争议，工程款具体数额经鉴定在2020年7月24日才予以确定，因此，该欠款利息应自鉴定部门出具造价次日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止。被告华达利公司辩称“工程款尚未达到合同约定的赔款条件及延期施工的情况”，但没有提供充分证据证实，不予采纳。原告建诚公司要求被告宜华公司承担连带给付责任，证据不足，理由不充分，不予支持。关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设施工合同的承办人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该案双方当事人对合同履行情况及价款存在争议，经鉴定才予以确定合同价款数额，因此原告主张的工程价款优先受偿权并未超过法定的主张期限。被告华达利公司欠原告建诚公司工程款9780297.14元，事实清楚，故原告建诚公司主张其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，依法应予支持。原告建诚公司为实现其债权而支出的保全费5000元、保全保险费10170元和为确定债权数额而支出的鉴定费200000元，依法应由被告承担。 综上，对原告建诚公司的符合法律规定与合同约定的诉讼请求，依法予以支持。超出部分，不予支持。一审法院判决：一、解除原告山东建诚建设集团有限公司与山东省宜华家具有限公司在2017年11月28日签订的《山东省宜华家具有限公司南大门工程施工承包合同》和在2018年3月25日签订的《山东省宜华家具有限公司厂区12#车间土建工程承包合同》。二、被告华达利家具(山东)有限公司于判决生效之日起10日内给付原告山东建诚建设集团有限公司工程款9780297.14元及利息（利息自2020年7月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；原告山东建诚建设集团有限公司对其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、被告华达利家具(山东)有限公司于判决生效之日起10日内给付原告山东建诚建设集团有限公司保全费、保全保险费和鉴定费共计215170元。四、驳回原告山东建诚建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82870元，由被告华达利家具(山东)有限公司负担81768元，原告山东建诚建设集团有限公司负担1102元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对华达利公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 关于欠付工程款总额的认定问题。案涉工程造价总额，有原审法院委托临沂市鲁泰工程造价有限责任公司于2020年7月24日作出临鲁价鉴字[2020]第104号、[2020]第104-1号、[2020]第104-2号工程造价鉴定意见书为证。上诉人虽于本案二审中提出了由其自行统计的工程量与鉴定机构的差额明细表，但上诉人不能说明其主张的工程量的依据或来源，亦未提出其他足以反驳的证据，应承担举证不能的责任。经审查，临鲁价鉴字[2020]第104号、[2020]第104-1号、[2020]第104-2号工程造价鉴定意见书第三部分鉴定过程（五）均载明：“组织申请人及被申请人进行核对并征求意见”，故，临鲁价鉴字[2020]第104号、[2020]第104-1号、[2020]第104-2号工程造价鉴定意见书，依据充分，且该工程造价鉴定意见书系受原审法院委托所作出，具备合法性、真实性、关联性，可以作为本案的定案证据使用，原审法院采信上述工程造价鉴定意见书确认工程造价符合法律规定，本院予以确认。上诉人关于欠付工程款数额的异议不能成立，本院不予支持。 另，经审查，宜华生活公司对华达利公司的认缴出资尚未到期，对其实缴出资情况本案不予认定。 综上所述，华达利家具（山东）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81768元，由上诉人华达利家具（山东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年十月二十八日 书记员  李 敏