四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川13民终2384号 上诉人（原审被告）：四川福昌建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区回风街道办佛阳社区小桥河街**附**。 法定代表人：魏敏。 委托诉讼代理人：唐莉娟，四川宸佐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向南，四川宸佐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁云华，女，1974年3月13日出生，汉族，住四川省南部县。（到庭） 委托诉讼代理人：王太然，四川昊川律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川省南部县金城房地产开发有限责任公司，，住所地四川省南部县南隆镇新华路** 法定代表人：文武。 委托诉讼代理人：杜黎明，四川义立律师事务所律师。 上诉人四川福昌建筑劳务有限公司（以下简称福昌公司）因与被上诉人梁云华、四川省南部县金城房地产开发有限责任公司（以下简称金城公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1302民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福昌公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发回重审。二、判令（2015）顺庆民保字第832号民事裁定书与（2017）川1302执1055之一执行裁定书系生效法律文书，合法有效；三、判令（2019）川1302执异144号《（执行裁定书》符合法律规定，驳回被上诉人梁云华的异议请求。事实及理由:审法院认定事实不清、证据不足。1、被上诉人梁云华所谓购买金城公司所有的“博泰国际15楼3号住房没有签订《商品房买卖合同》，也没有在房管局作“预告登记”备案。2、2011年7月16日，二被上诉人虽然签订了《商品房认购协议书》第一条约定:梁云华认购的是“博泰国际”15楼4号房在本案中的争议是“博泰国际”15楼3号房:2011年7月16日。Ｎ0029867号收据，定金是10万元，认购房号为:1-1204号房屋商品房认购协议书记载的房号与发票上记载的房号不一致，涉嫌不真实，弄虚作假。3、《商品房认购协议书》第四条约定:（1）、本认购书签订之日起七日内（2011年7月23日前）凭此认购书，定金票据及身份证等有关证件等到“博泰国际”营销中心按约定的付款方式交清所订购商品房的首付款。本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。（2）、认购人若不能在本认购书约定的时间内前往“博泰国际”营销中心交付相应房款，或认购人不履行本认购书约定条款，出卖人有权解除本认购书井将该商品房另行出售，同时处认购人总房款20％违约金。（4）、出卖人在认购人支付认购定金之日起至第四条第1款约定期限止，将该商品房另行出售给第三方的，出售人应当向认购人双倍返还定金。意思是:梁云华与金城产公司签订的是“商品房认购协议书”，而不是（商品房买卖合同》，在2011年7月23日前，双方应当签订《商品房买卖合同》，否则，一切责任应当由梁云华承担。梁云华与金城房地产公司之间系债权纠纷，而不是物权纠纷，物权大于债权.因此，梁云华请求“博泰国际”1幢5楼3号房归梁云华所有不能成立，槃云华与金城产公司之间系债权关系，而不是物权的变动4、2011年7月16日，认购房号为：1-1204号，定金是10万元：2012年年9月28日，8.8万元，将1-1204换至1-504号：2011年7月16日，认购房号为：1-1204号的购房合同梁云华在一审没有提供，随瞒证据，一审法院无法查清事实真相.5、梁云华与金城产公司房屋签订“商品房认购协议书“总价款为人民币391084元，在2012年9月28日只支付房款18，8万元。南充市顺庆区人民法院作出（2015年）顺庆民保字第832号民事裁定书与（2017年）川13×××××之一执行裁定书发生法律效力后，梁云华在2019年6月21日之前只支付房款18，8万元.南充市顺庆区人民法院（2019年）川1302执异144号查明的是购房总价款445914元.按照法院查明的事实，即188000＋445914元，只有42%。没有达到购房总价款的50%。二、一审法院适用法律有误、判决显失公正1、依据“中华人民共和国物权法”第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力:未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外.依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记，根据该条法律规定，被上诉人槃云华与本案金城房地产公司签订的“商品房认购协议1”没有在房管局作“预告登记”备案对该房屋不发生物权变动，该“博泰国际”1幢5楼3号房归仍然金城产公司所有顺庆区人民法院对被执行人金城公司所有房屋进行查封、采取强制执行措施，完全符合法律规定.2、梁云华一审中陈述：“在2015年就知道该案涉房屋已经被法院、公安局查封的事实“。梁云华、金城公司在明知该“博泰国际”1幢5楼3号房屋被法院查封、合同目的不能实现的情况下，二被上诉人还进行房屋交易活动.金城公司仍然收取被上诉人梁云华的购房款.金城公司涉嫌拒不执行人民法院的判决、裁定，因此，二被上诉人对“博泰国际”1幢5楼3号房屋进行房屋交易活动，违反法律强制性规定，该合同无效。3、一审法院根据“最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定“第二十九条”（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十“，但本案中梁云华只支付了42%的房价款，没有达到购房总价款的50%.因此，被上诉人梁云华的异议请求不应当得到人民法院的支持.综上所述，一审法院认定“事实不清、证据不足、适用法律错误、有法不依、执法不严、滥用自由裁量权“。 梁云华答辩称，1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人上诉请求；2、2015顺庆民保字第832号裁定书、2017川13**执1055之一执行裁定书因事实认定错误，适用法律不当，错误查封梁云华所有的房屋，严重损害了梁云华的合法权益，故该两份裁定书应当被撤销，人民法院应当终止该裁定书的执行程序。3、2019川13**执异144号执行裁定书在没有查清事实的基础上，错误的驳回了梁云华的执行异议，该裁定书应被撤销，不应继续执行。4、梁云华所购买的案涉房屋虽没有办理预告登记，但系开发商未能及时取得商品房预售许可证所导致，一审庭审后承办法官也核实了该问题。5、梁云华所购买的案涉房屋，进行了两次明确与调整，梁元华一方均能够做出合理合法的解释，该理由在一审已经向法庭进行了详细陈述，这里不再赘述，能够真实梁云华购买的房屋都指向唯一的确定的1栋5月3号房屋。6、通过一审梁云华一方的举证，能够证实梁云华已就案涉房屋支付房款，比例达到80%以上，远超过50%。7、基于金城公司的不规范经营，以及南部县政府的相关政府行为导致案涉房屋迟迟不能交付，其规则不能规则到梁元华头上，梁云华对案涉房屋享有的物权、期待权优于上诉人对金城公司的债权。综上，请求驳回上诉人请求。 金城公司答辩称，驳回上诉人的上诉请求，赞同梁云华的答辩意见。1、合同签订、付款时间在查封前，公司债权债务过大，该楼盘在2017年由南部县政府监管，所有出售的房屋的尾款由相应的买方人交由政府指定账户，房款首先用于工程扫尾工程，目前出现困境也不是我公司造成的，梁云华这种情况不仅仅只有一家，整个楼盘都被查封，2015年就取得预售许可证，预售了很多房屋，当时没有办理合同网签及备案登记。针对该户还有其他户，由南部县政府会同其他机关，进行缴纳尾款，政府同意业主入住，其他很多都已经入住了。 梁云华一审起诉请求：1、请求立即终止（2015）顺庆民保字第832号民事裁定书与（2017）川1302执1055号之一执行裁定书关于南部县迎宾大道“博泰国际”1幢5层3号房屋的所有执行程序；2、立即解除对南部县迎宾大道“博泰国际”1幢5层3号房屋的查封措施；3、依法确认2011年7月16日，梁云华与金城公司签订的《商品房买卖合同》有效，并确认南部县迎宾大道“博泰国际”1幢5层3号房屋归梁云华所有；4、金城公司立即协助配合原告办理南部县迎宾大道“博泰国际”1幢5层3号房屋的过户登记手续。 原审查明，南部县县城“博泰国际”房产项目系由第三人金城公司开发。2011年7月16日，梁云华向金城公司支付了10万元定金，约定购买1幢12楼4号房屋（1-1204），双方签订了《商品房认购协议书》。2012年9月28日，梁云华又向该公司支付了88000元购房款。金城公司收款时均向梁云华出具了收据，上同时批注“1-1204换至1-504”。 2015年11月6日，福昌公司起诉金城公司并申请诉讼保全，原审于2015年11月16日作出（2015）顺庆民保字第832号民事裁定，并于2016年1月8日查封了金城房产公司所有的“博泰国际”1幢5层1、2、3、4、5号及6层1号房屋。之后，该房又陆续被相关部门查封。2016年6月25日，原审法院作出（2015）顺庆民初字第5894号民事判决。金城房产公司不服，提起上诉，南充市中级人民法院作出（2016）川13民终1727号民事判决。判决生效后，福昌公司申请执行。原审法院于2019年1月2日作出（2017）川1302执1055号之一执行裁定，续行查封“博泰国际”1幢5层1-5号及6层1号房屋。梁云华向原审法院提出执行异议，异议书上载明2016年6月21日在金城公司售楼处购买了案涉1幢5层3号房屋，已付购房款325914元。本院于2019年12月5日作出（2019）川1302执异144号《执行裁定书》，驳回梁云华的异议请求。梁云华不服，遂提起本案诉讼。 同时查明，2016年6月21日，梁云华与金城公司签订《商品房买卖合同》，上载明梁云华购买“博泰国际”1幢5层3号房屋，建筑面积为113.68平方米，总价款为445914元，付款方式为贷款支付。同日，金城公司又向其出具《收据》，载明收到1-503购房款195914元。在该收据背面备注“2011.7.16收10万元、2012.9.28收8.8万元、2016.6.21收7914元”。2016年11月17日，梁云华又向金城房产公司交款10000元，该公司出具了收据，并载明“博泰国际1-5-3购房款”。之后，因金城公司资金链断裂等原因，该项目停工。南部县相关部门介入该楼盘进行监管，2019年2月28日，梁云华向南部县房管地产管理局设立的专用账户内转款120000元。随后，梁云华接收该房并装修入住。 另查明，金城公司于2019年12月31日出具证明，称梁云华所购买的1-5-4号住房房管局测绘后房号变更为1-5-3号。南部县不动产中心2018年11月13日出具证明，称在南部县没有梁云华的不动产登记信息。庭审结束后核实，案涉工程规划许可时间为2015年3月，商品房预售许可证发放时间为2015年9月。 在诉讼中，梁云华提交了落款明间为2011年7月16日的《商品房认购协议书》，上载明：购买博泰国际1-504号房，建筑面积为97.43平方米，总价为396084元，以银行按揭方式付款，实际成交价为382173元。同时载明，签订认购书时支付定金100000元，并于2011年7月23日交清首付款。还约定，认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。金城公司在庭审后接受本院询问时陈述称，因规划调整，新修建的房屋没有12层，所以将原约定的房屋变更为1幢5层4号，并在2015年将原认购协议的房号进行变更后补签了案涉的认购协议书。 原审认为，本案首先应当确认认购协议的真实性及关联性。认购协议虽落款时间为2011年7月16日，但显然并非该时间签订。其理由是：梁云华称在2011年7月16日签订订购协议时约定购买的是1204号房，这也与两份收据上载明的一致。但其庭审中提供的认购协议却载明购买的房屋为504号房（即之后调整房号的503号房），而当时双方并无购买504号房的合意。加之金城房产公司在本院向其核实时也认可认购协议系因规划出来后重新签订，故此认为，梁云华所提交的认购协议不能证明其与金城公司在2011年7月16日签订了买卖504号房的买卖合同的事实，故对其主张2011年7月16日签订的合同有效的诉请不予支持。虽然如此，从双方重新就504号房签订合同并将时间回溯至1204号房的签订时间的行为可看出，双方对买卖504号房的合意是形成一致的。现需要确定的是重新形成的认购协议是否应视为商品房买卖合同？从该认购协议的内容来看，有位置、面积、价格、价款给付方式等买卖合同的主要内容，且已于2011年、2012年实际履行了18.8万元房款，因此，该协议应当认定为商品房买卖合同。关于该认购协议签订的时间问题，原告称系第二次交款时即2012年9月28日，金城公司称系2015年以前，上述陈述尚不足以直接作为认定依据，但结合规划、预售许可均形成于2015年，2011、2012年的两张收据上批注房屋更换至504号及2016年6月21日重新出具收据时房号已从504变更为503号等事实可以确定，认购协议补签的时间早于2016年1月8日的查封时间。综上，可以确认梁云华与金城房产公司在人民法院查封之前即签订了书面买卖合同的事实。 庭审查明，梁云华现支付的购房款远超总价款的50%，且其名下无其它可供居住的房产，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，据此，梁云华对案涉房屋拥有的物权期待权足以排除人民法院的强制执行，其主张不予对上述房屋的执行并解除查封的请求应予支持。 因案涉房屋尚有其它相关部门进行查封，权利受到限制，梁云华对该房的其它权利主张应另行解决，本案不作处理，故对其它请求予以驳回。 综上，梁云华的诉请部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 一、不予对南部县迎宾大道“博泰国际”1幢5层3号房屋执行； 二、解除对南部县迎宾大道“博泰国际”1幢5层3号房屋的查封措施； 三、驳回梁云华的其他诉讼请求。 案件受理费4218元，由福昌公司负担。 二审中，福昌公司提供证据如下：执行异议申请书一份，用于证明梁云华自认于2016年在金城公司购买房屋的事实，梁云华在申请书明确与金城公司之间是债权债务纠纷，不是本案的物权纠纷。 梁云华质证意见为，对该证据的形式不持异议，这份异议申请书系梁云华本人向顺庆法院提交，这一事实不否认；2、根据梁云华本人的真实情况，该异议申请书系梁云华委托非法律专业人士所代书而成，其表述与梁云华的真实意思存在出入，该异议书中陈述的内容如果按照民事诉讼证据的分类是当时陈述的形式，若当事人陈述不一致，梁云华做出明确的解释与说明，且梁云华不是专业的法律人士，其本人对买房的概念和理解存在偏差，即便梁云华犯了这个错误，对案件事实也不存在影响，案件事实应该根据案件事实做综合认定，该证据不能达到上诉人的证明目的，即梁云华自认2016年买房的事实。 金城公司质证意见为，对证据本身无异议，真实债权债务是审理查明的买卖合同，金城公司与梁云华你存在真实买卖合同关系，其目的就是要求房屋不应拍卖和强制执行。 金城公司二审中提供了现金日记账复印件、房屋面积测绘报告审批表复印件。 福昌公司质证意见为，对现金日记账的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系金城公司出具的复印件，收取房屋价款并无证据予以佐证，即使款项真实，不足以证明梁云华购买的案涉诉争房屋1-503，梁云华就案涉房屋1-503与第三人达成新的购买意思表示根据在案的商品房买卖合同显示是在查封之后，因此，被上诉人异议请求不成立，不能阻却上诉人的行为，另，梁云华在查封之前交付房款并未达到房屋总价款50%。对测绘报告的真实性、合法性均不予认可，系金城公司提供的复印件，对此证据关联性亦不认可，证据显示1-504面积为104.65㎡，1-503面积为113.68㎡，梁云华购买的1-1204面积为97.43㎡，与前述1-504、1-503并不相符，不能证明梁云华购买的是1-503，购房价款亦不相同。该证据无法说明规划变更、房号调整的事实，梁云华欲购买的1-1204并未实际存在，而后其就购买1-503房屋的意思表示系于2016年6月21日达成，该证据达不到梁云华、金城公司所称购买房屋自始至终指向的是1-503号房屋的证明目的。 梁云华质证意见为，梁元华交付房款属实，支付房款远超50%，房款指向案涉1-503房屋，房号变更属实，且在查封之前，买卖关系真实有效，房屋面积合同中约定以测绘为准，标的物指向唯一明确。 梁云华二审中提供了以下证据：房屋信息查询结果单。 福昌公司质证意见为，对真实性、合法性无异议，上述查询结果仅显示已录入南充市房地产档案系统的房产信息，梁云华诉讼中已明确表示其名下尚有宅基地及房屋，其名下并非仅只有一套房屋，不符合执行异议复议司法解释29条的条件，另外，上述查询结果仅显示“顺庆区、高坪区、嘉陵区”无房屋产权登记信息，梁云华本人系南部县居民，上述证据并未显示其在除“顺庆区、高坪区、嘉陵区”以外的南部县等其他区域是否尚有不动产。 本院认证意见将结合案件事实及其他证据在处理意见中综合阐述。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，梁云华与金城公司签订商品房预售认购书载明房号、面积、价款等，具备商品房买卖合同的主要条款，且已部分履行，可视为商品房买卖合同。金城公司于2016年6月21日向梁云华出具案涉小区1-503购房收条，并载明2011年7月16日10万元、2013年9月28日8.8万元、2016年6月21日7914元，并加盖金城公司印章，经手人李韬亦签名。由于案涉房屋的规划调整，案涉小区面积、套数发生变化，门牌号也发生了变化，虽然2013年9月28日8.8万元收据上批注1-1204换到1-504号与2016年6月21日购房收条对于房号记载不一致，梁云华实际占有使用的房屋面积也与合同约定面积不一致，但金城公司提出504号与503号系测绘调整房房号，并分别予以注明，梁云华作为购房人并无责任，梁云华对自述2016年购房也作出了合理说明，且案涉证据能够反映梁云华实际购房的情况，因此，福昌公司二审提供的证据不能推翻梁云华于查封前已签订购房协议的事实，通过目前证据可见，案涉房屋成交价382173元，梁云华已支付房款已超过应付房款的50%，福昌公司也并无证据证明梁云华与金城公司恶意串通损害其权益，梁云华陈述除农村有一破烂房屋外，仅购案涉一套房屋用于居住，福昌公司也未提供梁云华还有用于居住房屋的证据，因此，原审认定梁云华对案涉房屋享有的权利足以排除强制执行并无不当，应予维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4218元，由四川福昌建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年十月十三日 书记员  程丹丹