安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终541号 上诉人（原审被告）：安徽徽派建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市歙县经济开发区**（歙县香宁科创服务中心内），统一社会信用代码91341021151665675Q。 法定代表人：凌立红，公司执行董事。 上诉人（原审被告）：凌立红，男，1962年12月18日出生，汉族。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王亦文，安徽久安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄山市徽州区第一建设实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路（建设局大院内），统一社会信用代码91341004734985494J。 法定代表人：马万青，公司总经理。 委托诉讼代理人：汪淑芬，安徽哲启律师事务所律师。 上诉人安徽徽派建设工程有限公司（以下简称徽派公司）、凌立红因与被上诉人黄山市徽州区第一建设实业有限公司（以下简称徽州一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2020年7月20日作出的（2020）皖1021民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徽派公司、凌立红上诉请求：1.撤销安徽省歙县人民法院（2020）皖1021民初1569号民事判决，依法改判驳回徽州一建公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徽州一建公司承担。事实与理由：1.一审法院未查清案件基本事实，案涉合同已经约定付款期限，同时还约定了付款的前提是徽州一建公司提出付款申请，一审在徽州一建公司没有证据证明其已经申请付款而无正当理由遭拒的情况下，径行判决徽派公司承担付款责任错误。双方虽未按合同约定补签保修合同，但并不意味着徽州一建公司没有保修责任。案涉合同中已经约定了工程保修严格按国家有关规定执行。因此，根据工程保修与质量保证金相关法律规定，本案徽州一建公司主张的工程款，实际上系工程质量保证金，徽州一建公司应当依法履行保修义务，才有权主张相应的工程质量保证金。一审法院对案涉工程的建设单位工程款支付情况并未查明，对案涉工程房屋住户大量主张维修事实在判决中只字未提，案件事实不清。2.一审法院认定事实错误。在（2018）皖1021民初1839号民事调解书中，一审法院已经将案涉工程款认定为工程质量保证金。3.本案应追加歙县银成房地产开发有限公司（以下简称银成公司）参加诉讼。该公司作为本案建设工程建设单位，是支付工程款包括预留的工程质量保证金的直接责任人，更加有利于查明案件事实，分清是非。4.一审判决承担利息错误，本案因徽州一建公司未履行合同约定维修义务，且未按合同约定提出付款申请，徽派公司有权拒绝付款，一审判决承担付款责任以及利息错误。 徽州一建公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，应当予以维持，对方上诉请求不能成立，上诉方认为徽州一建公司主张的2%工程款系工程质量保证金没有相应的合同和事实依据，同时也与生效判决不符。对于上诉方主张的维修义务，一审也已经做了陈述，如果有这方面的费用支出是可以另案起诉的。故，恳请驳回上诉，维持原判。 徽州一建公司向一审法院起诉请求：一、判令徽派公司立即支付徽州一建公司工程款1053579.62元（52678981.26元×2%）及利息（利息自2020年5月5日起按照月利率2%计算至清偿之日止）；二、判令凌立红对上述债务承担连带清偿责任；三、本案案件受理费、保全费、保函保险费由徽派公司、凌立红承担。 一审法院经审理查明：2014年5月11日，徽州一建公司与徽派公司签订了《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》，约定徽派公司将罗湖山庄1-9#楼土建、安装、装饰（不含电梯、消防设施、单元门、进户门的采购安装）转包给徽州一建公司施工；合同第三条约定：“合同价暂定：1#楼按1200元/㎡，其余2-9#楼地上按1050元/㎡，单体建筑物以外地下室按1800元/㎡计，建筑物内地下部分参照相应楼栋地上单价作为工程预付款依据。最终造价以决算审定价为准。”第九条约定：“付款方式：根据合同第三条款暂定单价计算工程总价为付款基数，主体钢筋混凝土结构完成形象进度按如下约定付款，多层单幢主体完工时付50%，多层单幢完工付至单幢的70%，竣工验收合格付至90%，决算审计后付至审定价的95%。……余款审计后一年内付2%，第二年三个月内付2%，三年内付清。”第十四条约定：“甲方在收到乙方付款申请后，无正当理由应在一个月内支付工程款，否则乙方有权采取停工措施，且甲方支付工程中未付部分的利息按2分/月计取。” “罗湖山庄”1号楼于2017年1月10日竣工验收合格，2号楼于2016年11月11日竣工验收合格，4-5号楼于2016年1月14日竣工验收合格，6-9号楼于2015年6月18日竣工验收合格。2018年2月5日，该工程全部决算审定结束，徽派公司确认审定总价为52678981.26元。2018年5月16日，徽州一建公司与徽派公司、凌立红签订协议，约定凌立红对徽派公司所欠徽州一建公司工程款10836024.26元及利息（利息以拖欠本金为基数，按照月利率2%计算至清偿之日止）承担连带清偿责任，保证期间为二年。 2018年4月23日，徽州一建公司向一审法院提起诉讼，要求判令徽派公司支付徽州一建公司工程款10336024.26元及利息；判令凌立红对上述债务的履行承担连带清偿责任。一审法院于2019年4月16日作出（2018）皖1021民初1540号民事判决，判决徽派公司支付徽州一建公司工程款7779636.65元及利息；凌立红对上述款项的履行承担连带清偿责任,凌立红在承担保证责任后，有权向徽派公司追偿。该判决一审生效，目前处于执行阶段。 因徽派公司未按合同约定的“余款审计后第二年三个月内付2%”的时间节点付款，徽州一建公司遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徽州一建公司按合同约定完成了工程建设，徽派公司应当按照合同约定按时支付工程款，违反约定应承担违约责任。被告未依约支付工程款，徽州一建公司要求徽派公司支付工程款，应予以支持。 关于应付工程款具体数额及利息的计算，（2018）皖1021民初1540号民事判决确定的是决算审定总价的97%，按照徽州一建公司和徽派公司的付款约定，本案徽州一建公司主张的工程款应为1053579.62元（52678981.26元×2%），尚有1%的工程款未到支付期限。合同中双方约定了工程款的支付节点与违约责任，该工程于2018年2月5日决算审定结束，根据约定，徽派公司应于第二年三个月内即2020年5月5日之前支付工程款的2%，徽派公司未依约履行工程款的支付义务，应按照合同约定的月利率2%支付拖欠工程款的利息。 因凌立红与徽州一建公司、徽派公司签订协议，同意对徽派公司所欠徽州一建公司工程款10836024.26元及利息承担连带清偿责任，故凌立红应对徽派公司拖欠工程款及利息承担连带清偿责任。徽州一建公司要求徽派公司承担诉讼财产保全责任保险费，于法无据，一审法院不予支持。徽派公司与凌立红认为涉案工程款实质上为工程质量保证金，一审法院认为，徽州一建公司、徽派公司签订协议时并未就此作出明确约定，权利、义务不明，对于已经发生的维修费用徽派公司可另行主张，故徽派公司与凌立红的抗辩理由不能成立。徽派公司与凌立红要求追加银成公司为共同被告，一审法院审结的（2018）皖1021民初1540号案件已经就相关的事实作出了认定，即一审法院已经明确了案涉工程款的性质，徽派公司与凌立红在该案处理时亦未提出异议，故对其两方该项请求一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徽派公司在判决生效之日起十日内支付徽州一建公司工程款1053579.62元及利息（利息自2020年5月5日起，以本金1053579.62元为基数按月息2%计算至工程款付清之日止）；二、凌立红对上述款项的履行承担连带清偿责任，凌立红在承担保证责任后，有权向徽派公司追偿；三、驳回徽州一建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14470元、保全费5000元，共计19470元，徽州一建公司负担470元，徽派公司负担19000元。 二审中，徽派公司、凌立红向本院提交如下证据：证据一：安徽省建设厅网站截图，证明夏威、严勇系徽州一建公司单位注册建筑师的事实。证明目的：银成公司根据业主、物业公司要求维修的维修单已经送达徽州一建公司的事实。证据二：马万青与张建文签署的工程结算汇总表及马万青出具的证明，证明张建文属于徽州一建公司工作人员的事实。证据三：物业公司发给徽州一建公司法定代表人要求维修的短信，证明徽州一建公司在接到要求维修短信后，仍然拒绝维修的事实。 对徽派公司提交的证据，徽派一建公司质证认为：该三份证据均不属于新证据，对方没有理由在一审的时候不提供。对证据一，该证据跟本案没有关联性，仅凭这样的一份信息是不能证明夏威、严勇是徽州一建公司单位的员工，因为在实务当中是普遍存在有挂靠现象。还有是因为本案当中承担维修义务的主体，并非是徽州一建公司。对证据二，没有原件以核对，对该两份证据的真实性、关联性均不予认可，张建文并非徽州一建公司的工作人员。对证据三，真实性、合法性、关联性均不予认可，短信显示的时间均是在该案立案之后，而且从发送的内容来看，短信的内容记载的是非常明确，也是很严谨的。这不排除是为了诉讼的需要，在事后取证。即便发送，那么作为徽州一建公司是不是维修义务的承担主体，是否负有法定或合同约定的维修义务，均是有待进一步论证的。单凭该证据不足以证明徽州一建公司没有履行法定义务或者是没有及时进行维修，且上诉方二审才提交该份证据恰恰证明了在诉讼之前，相关单位并没有向徽州一建公司主张过维修义务。 对徽派公司、凌立红提交的证据，本院认证如下：该三份证据，均不属于二审新证据，本院不予认证。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，予以认定。 本院认为，根据已生效的（2018）皖1021民初1540号民事判决及徽派公司与徽州一建公司、凌立红各方之间的协议约定，徽州一建公司现主张案涉工程2%的工程款及相应的利息有合法依据，应予支持。徽派公司与凌立红上诉认为案涉工程款系工程质量保证金，但并无证据予以证明，因此其以此拒付案涉工程款及利息的理由不能成立，本院不予支持。关于徽派公司、凌立红上诉认为案涉工程存在的维修问题，因徽派公司在一审时亦未就其主张的维修问题提起反诉，故一审未予处理并无不当，徽派公司可另行主张。本案徽州一建公司起诉系依据各方的协议以及生效判决要求徽派公司、凌立红支付工程款及利息，银成公司非案涉合同主体，本案处理结果不会导致其承担法律责任或法律地位发生实质性变更，故不符合被追加为本案当事人的条件，徽派公司、凌立红关于一审判决遗漏当事人的主张无事实及法律依据，不予支持。 综上，徽派公司、凌立红的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14800元，由安徽徽派建设工程有限公司、凌立红负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  胡泽萍 审判员  余陶然 二〇二〇年十月二十八日 法官助理胡莉艳 书记员张芳黎 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。