陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2020）陕01民终11181号 上诉人（原审原告）：陕西拾柒网络科技有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：邢浩翔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林曦，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安海港城实业有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：王其鹤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：党旭新，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴瑜伶，陕西权诚律师事务所实习律师。上诉人陕西拾柒网络科技有限公司（以下简称拾柒公司）因与被上诉人西安海港城实业有限公司（以下简称海港城实业公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。拾柒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉请；2、本案一、二审诉讼费由海港城实业公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。原判决未认定海港城实业公司的严重违约行为。对于新建、扩建、改建行为，均应当依法申请建设工程规划许可证。海港城实业公司出租给拾柒公司的商铺中，即存在224平方米夹层属于违法建筑物。由于海港城实业公司所建设的金美达综合商业建设工程总建筑面积达70808平方米，且案涉商铺总面积超过1000平米。如进行改建、扩建，则必须依法进行消防验收备案。然而，海港城实业公司所加盖的224平方米钢结构部分，并非属于该项目建设工程原有经过审核的建筑物。因此，其在未取得建设工程规划许可证的同时，自然无法进行消防设计审核与备案。在形成违法建筑事实后，不但没有依法履行申请建设工程规划许可证和消防审核验收备案的法定义务，却将此风险在《商铺租赁合同》签订时转嫁于承租人拾柒公司。造成商铺无法通过消防设计审核与备案，并最终导致拾柒公司无法按照签订合同的目的使用该商铺。原判决并未认定拾柒公司依法享有解除权。由于海港城实业公司出租的商铺存在未取得建设工程规划许可证项下的建筑物，且在签订《商铺租赁合同》时隐瞒该情况，未向拾柒公司如实告知违法事实。最终导致拾柒公司承租房屋后，无法进行消防设计审核及备案，造成拾柒公司无法建设电子竞技俱乐部训练基地。拾柒公司在合同目的无法实现时，依法享有解除权且有权行使。解除权成立与生效的前提条件是发出解除通知一方是否享有法定或者约定的解除权，只有享有解除权的当事人才能以通知方式解除合同。原判决忽略该事实属于认定事实不清。二、原判决适用法律错误。原判决未确认拾柒公司以起诉状方式解除合同的送达效力，属于适用法律错误。原审法院应当在认定拾柒公司享有解除权后肯定起诉状所形成的解除效力。原审法院应当就诉讼请求的明确向拾柒公司进行释明。拾柒公司依法享有合同解除权，其以起诉状方式要求解除合同，应当认定合同从起诉状副本送达之日起解除。原判决认为拾柒公司未能提交消防部门因钢结构夹层导致消防设计审核或备案未通过的证据，认定拾柒公司承担举证不能的不利后果，属于分配举证责任错误。海港城实业公司加盖的224平米建筑物在未取得建设工程规划许可证的情况下无法通过消防设计审核与备案，该夹层无法通过消防设计审核或备案的举证责任属于依法无须举证的事实。由于224平米夹层属于改扩建建筑物，则应当依法需要办理建设工程规划许可。故在申请消防设计审查时，应当同时提供建设工程规划许可，否则，消防部门将拒绝消防设计审查的申请。拾柒公司有权要求海港城实业公司退还租金并承担赔偿损失的责任，海港城实业公司应当承担赔偿责任。由于海港城实业公司的严重违约行为致使拾柒公司合同目的无法实现，拾柒公司有权依据法律规定行使单方解除权。拾柒公司不但享有合同解除权，还可向海港城实业公司主张相应损失。包括：拾柒公司向海港城实业公司已经支付的运营管理费107117元、履约保证金89264元。上述损失均是由于海港城实业公司的违约行为，致使拾柒公司在建设电子竞技馆的前期付出了巨额的费用，但最终由于无法通过消防验收和备案，导致拾柒公司无法使用该房屋，造成拾柒公司上述损失无法弥补，海港城实业公司应当承担全部赔偿责任。海港城实业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，拾柒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。拾柒公司一审起诉状中载明第一项诉讼请求为“请求依法确认解除原被告所签署的《运营管理协议》”，在诉讼过程中，拾柒公司明确该项诉讼请求为“确认合同于2019年7月19日解除”。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，解除权发生解除效力的构成要件之一为送达解除通知，但拾柒公司并未在要求确认的2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，要求确认2019年7月19日合同解除的法律事实并未发生，解除权的构成要件并不具备。二、海港城实业公司与拾柒公司签订的《运营管理协议》合法、有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。2018年4月9日，海港城实业公司与拾柒公司签订《运营管理协议》，海港城实业公司依约为拾柒公司提供运营管理服务，拾柒公司也应当按照协议约定向海港城实业公司履行支付运营管理费的义务。三、拾柒公司主张因西安金美达商业地产开发有限公司违约，致使其合同目的无法实现，没有事实和法律依据。拾柒公司主张其在办理二次装修消防设计审批过程中，发现租赁合同并未按照建设工程规划许可证的规定建设，无法通过消防设计审查和消防验收，造成拾柒公司无法建设电子竞技俱乐部训练基地，致使合同目的无法实现，享有解除权，没有事实和法律依据。拾柒公司对承租商铺的房屋状况是明确知悉的。西安金美达商业地产开发有限公司从未向拾柒公司隐瞒租赁商铺的真实情况，拾柒公司承租的商铺属于现房，且面积1264平方米，双方签约之前拾柒公司已多次进行实地考察，对承租商铺的面积、结构、户型、产权等房屋状况是明确知悉的。双方签订合同时，西安金美达商业地产开发有限公司也已向拾柒公司提供所租赁房屋的平面图纸。拾柒公司在结合房屋的实际状况和平面图纸后，与西安金美达商业地产开发有限公司、海港城实业公司进行签约，并进行后续的规划和设计。拾柒公司作为专业开展电竞相关业务的公司，在承租面积高达1264平方米的商铺时，应尽到合理的注意义务。依据拾柒公司在一审提供的《钢结构施工合同》，可得知拾柒公司对该夹层的真实情况是明确知悉的，且有利用该夹层并继续扩大夹层部分的意愿。拾柒公司在承租商铺原有基础上继续进行钢结构的加盖，也需要办理相关手续，包括建设工程规划许可手续，因此，拾柒公司完全相信夹层的相关手续完善问题，经过双方的共同努力完全可以克服，不会因此导致合同履行不能。而且拾柒公司是否已向有关部门申请消防设计审查和消防验收且未通过，并没有任何证据可以证明。即使夹层手续问题无法解决，该夹层部分属于钢结构，拆除没有难度。因此，夹层的违建与否，不会导致双方签订的合同无法履行，拾柒公司主张其享有解除权没有事实和法律依据。四、拾柒公司主张海港城实业公司退还其运营管理费107117元、履约保证金89264元，没有事实和法律依据。合同签订后，海港城实业公司依约为拾柒公司提供运营管理服务，拾柒公司也应当按照合同约定履行支付运营管理费的义务。但拾柒公司自2018年12月20日起，再未向海港城实业公司缴纳过运营管理费，合同无法履行的主要原因并非海港城实业公司违约导致，反而是因为拾柒公司长期迟延缴纳运营管理费，构成根本违约，导致合同无法履行。拾柒公司长期占有、使用该租赁房屋，并享受海港城实业公司提供的运营管理服务，海港城实业公司不应当返还拾柒公司主张的运营管理费、履约保证金。拾柒公司向一审法院起诉请求：1.确认解除拾柒公司、海港城实业公司所签署的《运营管理协议》。诉讼过程中，拾柒公司明确请求为确认合同于2019年7月19日解除。2.海港城实业公司退还拾柒公司运营管理费107117元、履约保证金89264元。3.海港城实业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月24日，拾柒公司、金美达公司签订《商铺租赁合同》，约定拾柒公司从金美达公司处租赁总面积为1264平方米的案涉商铺，其中，夹层为钢结构夹层，面积为224平方米，用于经营品牌“17电子竞技俱乐部”，经营项目为俱乐部训练基地，租赁期限为2018年9月20日至2024年9月19日。租赁合同第六条约定，拾柒公司应与运营管理公司另行签订运营管理协议，与商业服务及物业管理公司另行签订商业服务及物业管理协议。租赁合同第十九条第17款约定，“本合同与《运营管理协议》《商业服务及物业管理协议》在内容上是一个有机联系的整体，须同时签署方可发生法律效力，本合同的解除或者终止同时意味着《运营管理协议》《商业服务及物业管理协议》的解除或终止，同样《运营管理协议》或《商业服务及物业管理协议》解除终止时，本合同自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用结清、违约责任及争议解决条款继续有效”。2018年4月9日和4月24日，拾柒公司、海港城实业公司分别签订《运营管理协议》和《运营管理补充协议》，约定海港城实业公司为拾柒公司提供运营管理服务，合同期限与租赁合同期限相同，其中月运营管理费为35706元，履约保证金89264元。协议第十一条第3款约定内容与租赁合同第十九条第17款约定内容相同。合同签订后，金美达公司将案涉交付给拾柒公司。拾柒公司向金美达公司支付租金、电梯改造费，向海港城实业公司支付月运营管理费为107117元，履约保证金89264元。后拾柒公司、金美达公司因合同履行问题发生争议。庭审中，拾柒公司明确案涉商铺不符合建设工程规划许可手续是指224平方米的钢结构夹层不在建设工程规划许可手续范围内。金美达公司认可钢结构夹层不属于建设工程规划许可手续范围，是后期加建的室内部分。在诉讼过程中，拾柒公司并未提交消防部门因钢结构夹层导致其消防设计审核或者备案未通过的证据。庭审中，拾柒公司、海港城实业公司均确认拾柒公司在2019年7月19日前（含当日）未送达解除通知。另查明，2016年9月7日，西安市公安消防支队雁塔区XX大队作出建设工程消防验收意见书，对案涉商铺在内的建设工程进行了验收，综合评定消防验收合格。意见书还载明：该工程尚未装修，如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法申报消防设计审核或备案。一审法院认为，根据拾柒公司的诉请，本案为确认之诉和给付之诉。其中，确认之诉所要确认法律事实为合同于2019年7月19日解除的法律事实是否存在，该事实是本案的前提事实。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由此来看，解除权发生解除效力的构成要件之一为送达解除通知。本案中，拾柒公司并未在要求确认的2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，要求确认2019年7月19日合同解除的法律事实并未发生，解除权的构成要件并不具备。另外，案涉商铺的钢结构为后期加建的室内部分，该部分是否必然导致拾柒公司所主张的消防设计审核或备案不能通过，缺乏证据佐证。综上所述，拾柒公司现要求确认合同于2019年7月19日解除，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。而拾柒公司要求海港城实业公司退还款项的主张是基于确认合同解除后的相关诉请，在其确认合同解除的主张不成立的情形下，其诉请并无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陕西拾柒网络科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27367元，由原告负担。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”一审法院查明，拾柒公司并未在要求确认的2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，按照上述法律规定，解除权发生解除效力的构成要件之一为送达解除通知，因拾柒公司诉请确认2019年7月19日合同解除的法律事实并未发生，故解除权的构成要件并不具备，一审法院据此认为拾柒公司现要求确认合同于2019年7月19日解除之诉请缺乏事实和法律依据，不予支持，并无不当。因拾柒公司要求海港城实业公司退还款项的主张是基于确认合同解除后的相关诉请，一审法院在拾柒公司确认合同解除之诉请不成立的情形下，对其该项诉请不予支持，亦无不当。据此，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27367元，陕西拾柒网络科技有限公司已预交，由陕西拾柒网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    卫  婉  莹 二Ｏ二Ｏ年十月二十三日 书 记 员   刘  明  明1