山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终11591号上诉人（原审原告）：银隆商业管理集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：孔令成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏秀彩，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：济南星程泉盈酒店有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵正强，董事长。被上诉人（原审被告）：邵正强，男，1975年7月26日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。原审第三人：济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王卫东，董事长。委托诉讼代理人：孙正奇，男，该公司职工。上诉人银隆商业管理集团有限公司（以下简称银隆公司）因与被上诉人济南星程泉盈酒店有限公司（以下简称泉盈公司）、邵正强及原审第三人济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司（以下简称湘鄂情怀公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3260号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赵玉兰独任审理。本案现已审理终结。银隆公司上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3260号民事裁定，并依法予以改判；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费由邵正强、泉盈公司承担。事实和理由：在（2017）鲁0105民初412号一案中，湘鄂情怀公司向银隆公司主张赔偿的理由是：银隆公司作为缤纷五洲商业广场的出租人及服务者未尽到安全管理义务，导致湘鄂情怀公司被迫停业，合同无法履行，因此承担违约和赔偿责任。银隆公司也是基于此种原因与湘鄂情怀公司签订了赔偿协议书。现银隆公司已全部赔偿湘鄂情怀公司的损失后，有权根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，向侵权人即泉盈公司、邵正强进行追偿，银隆公司的追偿行为有法律和事实依据。另：1.一审法院认定的银隆公司主张的数额与湘鄂情怀公司陈述的损失数额有差异，因此无法证实银隆公司赔偿的数额是否包含泉盈公司根据其责任程度应向第三人赔偿的部分，但湘鄂情怀公司在本案中提交了相应的证明，证明银隆公司已经赔偿了其全部损失，包含泉盈公司根据其责任应赔偿的损失部分，因此，一审法院在该部分事实认定错误。2.根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，银隆公司在赔偿完毕湘鄂情怀公司全部损失后，有权向实际侵权人即泉盈公司、邵正强追偿。而且银隆公司与泉盈公司的责任划分已经有济南中院作出的（2018）鲁01民终3006号判决书、山东省高院作出的（2019）鲁民申522号民事判决书，对于双方的责任划分早已确定，因此在银隆公司赔偿完湘鄂情怀公司全部损失后，是有法律依据向实际侵权人即泉盈公司追偿的。3.根据双方签订的《济南缤纷五洲商铺租赁合同》9.2条约定：在租赁期内，泉盈公司应对其导致的任何第三方财产损失及人身伤亡负责。若有关的第三者责任险或公众责任险的赔偿金不足以赔偿受损方的损失，致使银隆公司为泉盈公司的行为向任何第三方作出赔偿，则泉盈公司须赔偿银隆公司因此而受到的损失。因此，银隆公司向泉盈公司、邵正强进行追偿具有合同依据。综上，请求二审法院依法撤销原裁定，依法改判。泉盈公司、邵正强辩称，一审裁定认定事实清楚，且各方当事人均无异议。一审认定案件事实的依据是银隆公司向一审法院提供的证据材料及其申请的相关司法鉴定结论，一审裁定书中所述及的案件基本事实各方当事人均没有异议。银隆公司所称一审认定事实不清的上诉理由，在其上诉状中没有指出哪一项具体事实不清，故上诉理由不成立。一审裁定适用法律正确，银隆公司援引的法律条文与本案无关联。一审裁定在查明事实的基础上，认定银隆公司无实体诉权，进而适用民诉法解释第208条第3款及民诉法119条、154条相关规定是完全正确的。银隆公司在上诉状中所援引的：（1）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，该条是对消费者在就餐、住宿等相关消费过程中，人身权受到损害时，商家的安全保障义务及责任，与本案事实不符；（2）《侵权责任法》第28条，恰恰证明一审裁定的正确，损害由第三人造成的，第三人承担责任。银隆公司认为其对湘鄂情怀公司的损失不应承担责任，但却已经承担了责任，依不当得利可以向本案湘鄂情怀公司主张返还。银隆公司和湘鄂情怀公司之间的判决不是侵权责任，而是合同违约责任，判决所确定的数额未经司法鉴定和审判，是双方协商的数额，不能认为是受害人的财产损失的数额，银隆公司对此无追偿权。另外邵正强是法定代表人，其履行的是职务行为，不应起诉本人。综上，请求二审法院驳回银隆公司的上诉，维持一审裁定。湘鄂情怀公司述称，认可一审裁定。银隆公司向一审法院起诉请求：1.判令泉盈公司、邵正强共同赔偿银隆公司因2015年1月22日火灾爆炸事故给湘鄂情怀公司造成的损失1436601元及自起诉之日起的同期银行贷款利息；2.判令泉盈公司、邵正强承担鉴定费3.5万元；3.诉讼费用由泉盈公司、邵正强承担。一审法院认定事实：2013年7月，原济南缤纷五洲商城管理有限公司（现更名为银隆公司）与邵正强签订《济南缤纷五洲商铺租赁合同》，主要约定邵正强承租银隆公司位于济南市天桥区标山南路47号缤纷五洲商业广场三层317号（A3-111、A3-112、A3-113以及A3-110一部分）约335平方米的商铺，经营“鱼乐时光”。合同签订后，银隆公司将该商铺交付给邵正强经营“鱼乐时光”餐厅使用。2013年12月，银隆公司与湘鄂情怀公司签订商铺租赁合同一份，主要约定由湘鄂情怀公司承租银隆公司缤纷五洲商场三层318、320号商铺经营餐饮使用。2015年1月22日5时10分许，鱼乐时光店铺发生火灾、爆炸事故，起火部位位于缤纷五洲商场三层东侧317号鱼乐时光店铺厨房东墙北侧，起火点为该店铺厨房东墙北侧烤鱼架南侧0.5m处，起火原因不排除电气线路引发火灾的可能性。事发后，银隆公司于2016年4月将泉盈公司、邵正强诉至一审法院，要求赔偿其因2015年1月22日爆炸事故所受损失1030645元，一审法院于2018年2月8日作出（2016）鲁0105民初2480号民事判决书，根据审理中的鉴定意见，判令泉盈公司按70%的比例赔偿银隆公司损失657310.78元。宣判后，泉盈公司和邵正强均不服，提起上诉，济南市中级人民法院于2018年5月15日作出（2018）鲁01民终3006号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2015年2月6日，银隆公司和湘鄂情怀公司签订协议书，主要约定由银隆公司赔偿湘鄂情怀公司170万元，该赔偿数额包含湘鄂情怀公司的原材料损失、设施设备损失、员工工资、经营损失、员工宿舍房租、装修损失等全部所有损失。协议签订后，银隆公司向湘鄂情怀公司支付赔偿款30万元后未再支付，湘鄂情怀公司于2017年1月将银隆公司诉至一审法院，要求其赔偿因本次事故造成的各项损失2279255.57元，一审法院经审理于2017年12月作出（2017）鲁0105民初412号民事判决书，根据双方签订的上述协议判决银隆公司赔偿湘鄂情怀公司140万元（不包含其已经支付的30万元）。宣判后银隆公司不服，提起上诉，济南市中级人民法院于2018年4月作出（2018）鲁01民终1770号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。本案审理中，银隆公司提出司法鉴定申请，请求鉴定湘鄂情怀公司缤纷五洲店因本次火灾爆炸造成的经济损失，经一审法院委托，烟台天平价格评估事务所出具烟平价估字﹝2020﹞第TPJN20200116-293号价格评估报告书，鉴定意见为：鱼乐时光餐厅火灾爆炸给湘鄂情怀公司缤纷五洲店造成的经济损失价值为1197420元。后泉盈公司提出异议，该评估机构于2020年5月25日出具书面回复，主要载明：我机构根据送检材料施工图纸一张、装饰装修协议一份、室内精装修工程造价两份、照片一宗、单据及电子回单一宗出具的鉴定意见在假设前提条件下才能成立，这些假设条件包括：①、提供材料的真实、可靠性；②、至法院委托日，火灾现场已不存在，我机构推定酒店经火灾爆炸后全损；若申请人对上述假设前提条件有异议，可提供质证材料，经法庭同意后，我机构作出补充鉴定。后一审法院要求鉴定机构根据火灾现场勘验笔录、结合银隆公司的证据，对湘鄂情怀公司因本次事故造成的损失情况给予补充说明，该鉴定机构于2020年7月17日出具补充说明函，载明：根据火灾现场勘验笔录显示，“位于对面的湘鄂情怀大排档东侧沿街面玻璃隔断墙全部碎落，仅剩砖混结构框架，店铺内吊顶全部塌落，仅存轻钢龙骨及电气线路，无烟熏、过火痕迹”。经调查东侧沿街面玻璃隔断墙为房屋主体结构非湘鄂情怀大排档所有，本次鉴定不予计算。根据火灾现场勘验笔录、结合银隆公司的证据，按照正常施工工艺，装饰灯具应安装在天棚吊顶上，故我机构仅对于房屋吊顶及安装在天棚吊顶上的装修灯具价值进行测算，价值共计153503元。一审法院认为，银隆公司就其因2015年1月22日的火灾爆炸事故赔偿给湘鄂情怀公司的损失向泉盈公司、邵正强主张赔偿，银隆公司主张赔偿的数额与湘鄂情怀公司陈述的损失总额有差异，现有证据无法查实银隆公司赔偿的数额是否包含泉盈公司根据其责任程度应向湘鄂情怀公司赔偿的部分。退一步讲，即便包含，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；故关于本次事故给湘鄂情怀公司造成的财产损失，根据已生效的法律文书、结合上述法律规定，应由银隆公司和泉盈公司各自承担相应的责任。在此情况下，湘鄂情怀公司因泉盈公司的责任所导致的损失应由其向泉盈公司主张，银隆公司没有法律及合同上的义务承担应由泉盈公司承担的赔偿责任，也没有法律及合同上的义务向湘鄂情怀公司支付超过其应当承担责任份额的赔偿款。银隆公司和湘鄂情怀公司的赔偿协议不能约束泉盈公司，银隆公司自愿向湘鄂情怀公司赔偿后再向泉盈公司进行追偿，不存在追偿权的权利基础；如银隆公司认为其以协议方式向湘鄂情怀公司支付的赔偿款全部或部分不应由其承担，其可向湘鄂情怀公司主张返还。综上，银隆公司本次诉讼主体不适格，其起诉应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一九第（一）项，第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定,裁定：驳回银隆商业管理集团有限公司的起诉。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，业已生效的民事判决认定，涉案火灾、爆炸事故发生后，银隆公司与湘鄂情怀公司签订协议书，约定银隆公司赔偿湘鄂情怀公司因本次火灾事故产生的损失共计170万元，银隆公司支付湘鄂情怀公司30万元后，剩余款项未再履行。后湘鄂情怀公司将银隆公司诉至法院，一审判决银隆公司向湘鄂情怀公司支付140万元，二审维持原判。后经双方协商，扣除湘鄂情怀公司欠付的136601元后，银隆公司向湘鄂情怀公司支付100万元。现银隆公司已履行完毕。一审法院认定湘鄂情怀公司的损失应当由银隆公司和泉盈公司各自承担相应的责任，现银隆公司与泉盈公司之间的责任尚未划分，且和解协议仅系银隆公司与湘鄂情怀公司双方签订，对泉盈公司无约束力，并无不当。银隆公司依据和解协议约定的数额向泉盈公司主张权利，没有事实及法律依据，一审法院据此裁定驳回银隆公司的起诉，亦无不当。综上，银隆商业管理集团有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十月二十九日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭