福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3747号 上诉人（原审原告）：郎少林，男，1982年10月9日出生，汉族，住陕西省汉中市西乡县。 委托诉讼代理人：陈建彬，福建凯捷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门昌荣建工有限公司，住所地福建省厦门市湖里区昌宾路****。 法定代表人：史荣坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林龙辉，福建志远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋富军，男，1962年7月24日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 原审被告：何春锦，男，1974年1月31日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林龙辉，福建志远律师事务所律师。 上诉人郎少林、厦门昌荣建工有限公司（以下简称昌荣公司）因与被上诉人蒋富军、原审被告何春锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 郎少林上诉请求撤销原审判决第一项，并依法改判为蒋富军、昌荣公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿郎少林医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费等合计174045.2元。理由： 一审法院认定参照2018年度厦门城镇非私营单位建筑工业人员收入55504元的标准计算郎少林的误工损失金额是错误的。 郎少林多年来在工地上提供劳务作业，工地的行情均是以350元每日结算劳务报酬，况且之前跟蒋富军也是如此约定的，该事实在一审的时候郎少林也提供了证人证言予以佐证。 退一步说，不管是厦门市思明区人民法院对蒋富军所作的笔录还是在一审庭审时的当庭陈述，蒋富军均予以自认，每天按照280元向郎少林支付劳务报酬；再者昌荣公司在一审的时候也主张对郎少林的劳务报酬应以厦门市2018年度职工的日平均工资7097元÷21.75元=326.29元进行计算，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案，在蒋富军明确表示每天按照280元向郎少林支付劳务报酬，且该数值没有超过昌荣公司主张的数值时，应认定为蒋富军、昌荣公司对每天280元计算劳务报酬的承认，那么即使郎少林没有提供其他的证据予以佐证，一审法院也应当以每天280元的劳务报酬进行认定；再结合福建历思司法鉴定所所作的：“郎少林的误工期限为自损伤之日起至评残前一日止”鉴定结论，认定误工期为157天，因此郎少林的误工损失金额应认定为：157天×280元/天=43960元。 综上，郎少林因本次受伤造成的经济损失，除精神损害抚慰金外为211306.5元，蒋富军、昌荣公司承担80%的连带赔偿责任，即蒋富军、昌荣公司应连带赔偿郎少林169045.2元，加上精神损害抚慰金5000元，因此蒋富军、昌荣公司应连带赔偿昌荣公司总金额为174045.2元。 昌荣公司答辩请求驳回郎少林的上诉。 昌荣公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回郎少林原审的全部诉讼请求。理由： 一、原审判决认定郎少林在案涉工地工作时受伤，依据不足。 (一)郎少林在厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8022号案件（下称前案）中一直无法说清其受伤的地点和工作的内容。在前案庭审中，郎少林数次变动受伤地点以及工作内容，陈述内容前后不一。关于受伤地点，郎少林的说法有：1、翔安区马巷湖厝公交站旁324国道上的桥面；2、在中铁十七局集团第六工程有限公司（即前案被告二，下称中铁十七局第六公司）当庭质疑下，郎少林又改口称其受伤地点为翔安区马巷湖厝公交站旁324国道上的桥下。 郎少林此次在本案中又称其工作及受伤的具体项目地点为苏店溪辅道桥，系其在前案中看到中铁十七局第六公司提供的证据——《建设工程施工劳务分包合同》中载明的“劳务分包作业范围”才确定的，而此前郎少林在其《民事起诉状》中称其工作地点为“翔安区马巷湖厝公交站旁324国道”，并未提及苏店溪辅道桥。 关于工作内容，郎少林最先称其从事的是加固桥面钢筋，中铁十七局第六公司提出蒋富军系木工班组的负责人，其班组的施工范围不存在所谓的加工钢筋的内容，郎少林又改称其从事的是利用锁紧器固定钢筋与木板的工作。 （二）无论是昌荣公司派驻在工地的代表何春锦、陈华荣还是中铁十七局第六公司，此前均不知道郎少林的存在，更不用说其所谓的受伤情况，亦不认识其所说的工友如邓益志、杨成如等人。邓益志、杨成如作为其认识多年的工友，其证言的真实性、客观性均存在问题，在原审庭审中，昌荣公司已提出了相关的疑义。 郎少林上门索赔时确实存在中铁十七局第六公司陈述的情况，另外，其在前案诉讼中列举的六位工友从何而来，昌荣公司不得而知，不论是昌荣公司还是中铁十七局第六公司，都不认识这六位工友，也无法确认郎少林所说的六位工友是否确实在案涉工地工作。另外，其工作时的班组长、工地管理人员是谁，到目前其仍未向法庭作出明确的说明。原审中，郎少林申请了其所谓六位工友中的邓益志、杨成如出庭作证。但鉴于这两名证人均是与郎少林认识多年的工友，很难保证其证言的真实性、客观性。 （三）蒋富军在前案中的陈述与郎少林的陈述亦存在矛盾。依据蒋富军于2019年8月1日在思明法院所作的《询问笔录》称郎少林的工作地点在同安，工作内容是“定模板”，工资由蒋支付，为280元/天，其当天就把工资转给了邓益志，其不认识杨兴宏。 蒋富军的陈述与郎少林的说法存在以下差异及矛盾：1.关于工作地点：郎少林说是在翔安，而蒋说是同安。2.关于工作内容：郎少林有过几种说法：加固桥面钢筋、利用锁紧器固定钢筋与木板，而蒋的说法是定模板。3、工资待遇：郎少林称为350元/天，而蒋说280元/天。4、工资发放：郎少林在前案中主张蒋富军委托案外人杨兴宏向其转了99元的劳务报酬，而蒋说是其不认识杨兴宏，其是通过邓益志支付工资给郎少林的。 即便蒋富军确认郎少林在案涉工地受伤仍不能免除郎少林的举证义务，更何况蒋富军的陈述与郎少林的说法存在上述的诸多矛盾，这些矛盾至今仍未有合理的解释。另外，中铁十七局第六公司在前案中强调其一直严格履行《中铁十七局集团第六工程有限公司外部劳务用工工资支付管理实施细则》关于“劳动备案制度”规定，所有进场施工人员均录入了花名册，劳务人员的工资均发至其工资账户。然而不论是蒋富军还是原告均未将原告在分包项目工地工作的信息向该公司报备，郎少林受伤后亦未及时向该公司反映。故郎少林是否确实在案涉工地受伤，是否存在不为人所知的情况，存在重大疑问。 二、退一步说，如郎少林所称在案涉工地工作受伤属实，郎少林系蒋富军招用的务工人员，昌荣公司将承包业务分包给蒋富军，依据现行的劳动法律法规，承担用工主体责任的应是昌荣公司，郎少林如因工受伤，应由昌荣公司承担工伤保险责任。由此可见，在郎少林主张的受伤属实的情况下，昌荣公司应系郎少林的用工单位，两者之间应形成事实劳动关系，郎少林如构成工伤，应按《工伤保险条例》来处理，若由此产生劳动争议，郎少林应先行提起劳动仲裁而无权直接向法院起诉。故郎少林主张其与蒋富军构成雇佣关系不能成立，前案依据《人体损伤致残程度分级》得出的鉴定结论在本案中依法不能采信作为其主张损失的依据。原审判决未审查此节，有误。 因蒋富军系自然人，依据《劳动合同法》的规定，其不能成为劳动用工的主体，昌荣公司此前在原审中答辩称郎少林有可能与蒋富军形成事实劳动关系有误，后已在庭后提交的《代理词》中予以了更正。 三、退一步说，即便郎少林在案涉工地受伤属实，原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判令昌荣公司与蒋富军承担连带赔偿责任，昌荣公司认为其依法不属于该条规范的应当承担连带赔偿责任的情形，原审判决未准确适用该条司法解释。 首先，该条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，如前所述，如郎少林所称在案涉工地工作受伤属实，其应与昌荣公司形成事实劳动关系，构成工伤的，应适用《工伤保险条例》，故对于本案，应排除该条关于发包人、分包人在特定情况下应当与雇主承担连带责任之适用。 其次，退一步说，即使郎少林主张的雇佣关系成立，但依据该条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任需要满足以下几个条件：1.雇员遭受人身损害系因安全生产事故；2。接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件；3.发包人、分包人主观上知道或者应当知道雇主没有相应的资质或者安全生产条件。这三个条件缺一不可。 具体到本案，郎少林受伤的原因不符合国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》关于生产安全事故的认定，不构成安全生产事故，其自己也在庭审中陈述其受伤属于工作中的意外事件，在录音材料中还陈述其自身对于受伤存在过错。昌荣公司具备相应的劳务分包资质，其将承接的工程再分包给蒋富军符合建筑行业的特征，蒋富军是否具有相应的资质或者安全生产条件由法院依法认定。退一步说，即使蒋富军不具有相应的资质或者安全生产条件，但依据该款之规定，昌荣公司依法仍不需要对郎少林承担连带赔偿责任。 四、退一步说，即使郎少林的原审主张的事实及其与蒋富军构成雇佣关系能成立，原审判决认定的郎少林的营养费、残疾赔偿金计算有误。 （一）关于郎少林主张的营养费，依法不应得到支持。 首先，2009年7月1日起施行的《侵权责任法》关于赔偿项目已取消了营养费，依据“后法优于前法”的法律原则，在《侵权责任法》出台后人身损害赔偿已无营养费之适用余地。 其次，即使按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，营养费应根据受害人伤残程度情况参照医疗机构的意见确定，本案医疗机构的医嘱中并未要求郎少林需“加强营养”，故其主张没有事实依据。 （二）关于郎少林主张的残疾赔偿金，依法应适用农村标准而非城镇标准计算。 原审判决认为租房合同和银行交易明细能相互印证，故由此认定事发前一年郎少林的经常居住地位于厦门市同安区，昌荣公司认为原审该认定有误。 1.关于租房合同，存在以下问题：（1）整份合同看起来系一人笔迹，真实性无法确认。（2）租房合同存在多处违背交易习惯的问题：①租房合同没有约定租房押金；②租房合同未显示水表、电表、煤气的读数，请问房东如何与其结算各项杂费？③租房合同期限长达四年，郎少林竟然没能提供任何其交付租金以及水电煤气费的的凭据，比如银行转账凭据或者房东书写的收取租金及各项杂费的收条。 2.关于银行交易明细，该份证据中的任何一笔支出的金额均不能与租房合同约定的租金对应的起来。原审判决认定两者能相互印证，不知从何而来。另外，郎少林在厦门同安开了银行账户，并不等于其就在厦门长期居住。现在电子支付发达，郎少林在外地依然可以使用厦门的银行卡，故银行交易明细不能证明其在厦门长期居住这一待证事实。 郎少林为农村户籍，其提交的证据未能充分证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其残疾赔偿金应按农村居民的标准计算。 综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误，应予以撤销，请求二审法院依法改判并支持昌荣公司的全部上诉请求。 郎少林答辩请求驳回昌荣公司的上诉。 蒋富军没有到庭，也没有提交书面答辩意见。 郎少林原审请求：判令蒋富军、何春锦、昌荣公司向郎少林连带赔偿因本次受伤造成的郎少林各项经济损失合计为230296.5元。其中医疗费36278.75元、住院伙食补助费（8+3）*11=1100元、营养费7255.75元、护理费200元*60天=12000元、交通费（8+3）天*10元=110元、误工费350元/天*157天=54950元、残疾赔偿金54401*20年*10%=108802元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金8000元。 原审法院查明： 2018年1月22日，案外人中铁十七局第六公司与昌荣公司签订编号TXDD-QL03的《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁十七局第六公司将同翔大道（沈海高速-洪新路）项目土建工程中KO+000-K3+780段部分桥梁基础、下部及上部工程劳务作业发包给昌荣公司。劳务分包作业范围包括苏店溪辅道桥等。何春锦作为昌荣公司的委托代理人在合同上签名。昌荣公司将其承包范围内的木工项目分包给蒋富军。2018年12月23日，郎少林经案外人邓益志的介绍到苏店溪辅道桥项目为蒋富军提供劳务，其工作内容为利用锁紧器固定钢筋与木板。当天上午8时许，郎少林作业过程中，破碎的钢材渣溅入郎少林的右眼，郎少林因眼部不适随即停工并且告知蒋富军。次日，郎少林到厦门市第二医院门诊治疗。因伤情较为严重，2018年12月25日，郎少林到厦门市眼科中心入院治疗，并行右眼巩膜清创缝合、晶体切割、玻璃体切割、眼内异物取出、眼内光凝、气液交换术等，共住院8天。出院诊断：1.右眼球贯通伤1）角巩膜穿通伤2）外伤性白内障3）玻璃体积血4）球内磁性异物5）视网膜裂伤6）视神经损伤；2.筛窦炎。因需要进行二次手术植入人工晶体，2019年3月25日，郎少林再次入住厦门市眼科中心，并于2019年3月26日行右眼人工晶体二期植入术，共住院3天。郎少林共支付医疗费36278.75元。 又查明，郎少林曾就本次事故向厦门市思明区人民法院起诉案外人福建宇岳工程材料有限公司、中铁十七局集团第六工程有限公司，案号（2019）闽0203民初8022号。该案审理过程中，思明法院依法委托福建历思司法鉴定所对郎少林的伤残等级、误工期、护理期限、营养期限进行鉴定。2019年5月30日，该所作出闽历思司鉴所【2019】临鉴字第139号司法鉴定意见书鉴定意见如下：1.郎少林的损伤评定为十级伤残；2.郎少林的误工期限为自损伤之日起至评残前一日止，总护理期限为60日，营养期限为损伤后45日。为此，郎少林支付鉴定费1800元。2019年8月1日，蒋富军到庭陈述如下：郎少林的工作地点在同安，工作内容为定模板，工资由其支付，每天280元。那天早上工作两个小时后就下大雨，他们就停活了。郎少林说他有一只眼睛像进渣不舒服，后面他们一起回集美，叫郎少林去东江医院看。郎少林也没有说什么，蒋富军以为是小伤。过了一礼拜后，郎少林就找蒋富军。蒋富军就说只能去找公司的姓陈的管理人员（陈华荣）。蒋富军当天就把郎少林干活两小时的钱转给邓益志。蒋富军的报酬是按平方计算，自己安排工人施工，工人的工资由其负责。报酬是和老陈谈的，何春锦用个人账户转账的。郎少林眼睛不舒服的时候他们没有及时去找公司。2019年1月份左右，蒋富军和郎少林约好一起去，那天何春锦、老陈也在。蒋富军去了才认识何春锦。他们让郎少林回老家报医保，不能报的再来协商。工作时间是早上六点到十一点，五个小时，下午一两点到六点，九个小时。工人干活内容都是蒋富军在安排。2019年8月5日，郎少林向思明法院撤回对该案的起诉，并提起本案诉讼。 另查明，事发前一年，郎少林的经常居住地位于厦门市同安区。 原审法院认为： 首先，关于各方的民事责任。昌荣公司向案外人中铁十七局第六公司承包了涉案工程项目，何春锦作为昌荣公司的委托代理人与中铁十七局第六公司签订了承包合同。双方一致确认何春锦受昌荣公司的委托对涉案工程项目进行管理，并根据昌荣公司的指示向蒋富军付款，二者不存在项目分包关系。蒋富军不予认可，主张其向何春锦分包了相关工程项目，并转包了案外人邓益志，并未提供相关证据佐证，自行承担相应不利后果。由此认定昌荣公司将相关工程项目分包给了蒋富军，蒋富军雇佣了郎少林，而与何春锦、邓益志无关。郎少林在从事雇佣活动中受伤，蒋富军作为雇主依法应当承担赔偿责任。郎少林未尽到必要的注意义务，亦存在一定过错，依法可以减轻蒋富军的责任，酌定蒋富军承担80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”昌荣公司将涉案工程项目发包给没有资质的蒋富军，依法应当与雇主蒋富军承担连带赔偿责任。蒋富军不具备用人单位的主体资格，昌荣公司抗辩蒋富军与郎少林之间存在劳动关系缺乏依据，依法不予采纳。 其次，关于郎少林诉求的各项赔偿费用有无事实和法律依据。1.医疗费有票据佐证，依法予以采纳。2.住院伙食补助费，郎少林两次住院共计11天，郎少林主张住院伙食补助费1100元合法有据，亦予以采纳。3.营养费，郎少林因伤造成十级伤残，共计支付医疗费36278.75元，郎少林主张营养费7255.75元合法合理，依法予以采纳。4.护理费，鉴定意见明确郎少林总护理期限60日，郎少林主张护理费12000元有相应的依据，昌荣公司也没有异议，依法予以采纳。蒋富军不予认可，并未提供反驳证据，依法不予采纳。5.交通费110元符合郎少林就医的实际情况，亦予以采纳。6.误工费，鉴定意见明确郎少林的误工期限为自损伤之日起至评残前一日止，即2018年12月23日至2019年5月29日，共计157天。郎少林不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照2018年度厦门城镇非私营单位建筑业从业人员收入55504元的标准计算，郎少林的误工费为23874元（55504/365*157=23874）；7.残疾赔偿金，郎少林被评定为十级伤残，其受伤前一年的经常居住地位于厦门市同安区，参照2018年厦门市城镇居民人均可支配收入54401元的标准计算，残疾赔偿金为108802元；8.鉴定费1800元有票据为凭，依法予以采纳；9.精神损害抚慰金，郎少林被评定为十级伤残，承受精神痛苦，酌定精神损害抚慰金5000元。 综上，蒋富军、昌荣公司依法应当连带赔偿郎少林157976元【(36278.75+1100+7255.75+12000+110+23874+108802+1800）*80%+5000=157976】。郎少林请求蒋富军、何春锦、昌荣公司连带赔偿230296.5元，予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、蒋富军、厦门昌荣建工有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿郎少林营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费等合计157976元。二、驳回郎少林的其他诉讼请求。 本案二审期间，就原审查明的事实，郎少林主张，对原审认定的事实没有异议，但原审法院遗漏查明一个事实，就是蒋富军带郎少林到东江医院进行眼部清洗的事实。昌荣公司主张，关于郎少林到经人介绍到工地上班以及受伤过程是郎少林单方面的陈述；对郎少林经常居住在同安的事实，昌荣公司也不认可。此外，对原审查明的其他事实没有异议。 二审中，各方均没有向本院提交新的证据。 本院认为，根据原审查明双方没有异议的事实，本案涉案的工程项目系案外人中铁十七局第六公司发包给昌荣公司，昌荣公司将其承包范围内的木工项目分包给蒋富军。根据蒋富军在厦门市思明区法院审理（2019）闽0203民初8022号中的陈述，郎少林的工作地点在同安，工作内容为定模板，工资由蒋富军支付。原审法院为此认定，蒋富军雇佣了郎少林，郎少林在从事雇佣活动中受伤，蒋富军作为雇主依法应当承担赔偿责任，并无不当。 关于郎少林的误工费标准问题。由于郎少林受伤时从事的建筑的劳务工作，一审法院参照2018年度厦门城镇非私营单位建筑工业人员收入55504元的标准计算郎少林的误工损失是适当的，郎少林要求以每日350元为标准，缺乏依据，本院亦不予采纳。 关于昌荣公司质疑的郎少林残疾赔偿金问题。从郎少林原审提交的证据看，受伤前一年的经常居住地位于厦门市同安区，原审法院为此参照2018年厦门市城镇居民人均可支配收入54401元的标准计算残疾赔偿金，并无不当。 关于昌荣公司质疑的营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，营养费应根据受害人伤残程度情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然郎少林受伤构成十级伤残，但由于本案医疗机构的医嘱中并未要求郎少林需“加强营养”，因此，原审法院支持营养费7255.75元的主张，缺乏依据，应予以撤销。 此外，郎少林的其他赔偿细项，双方没有提出异议，本院不再审核。为此，昌荣公司、蒋富军应支付的赔偿金为152171.8【(36278.75+1100+12000+110+23874+108802+1800)*80%+5000】元。 综上，一审判决查明的事实清楚，除了营养费的认定不当外，其他判决结果并无不当，应予以维持；郎少林的上诉请求及昌荣公司的其他上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11836号民事判决第二项； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11836号民事判决第一项为：蒋富军、厦门昌荣建工有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿郎少林误工费、护理费、住院伙食补助费等合计152171.8元； 三、驳回郎少林的上诉请求； 四、驳回昌荣公司的其他上诉请求。 本案二审案件受理费1502元，由昌荣公司负担1402元，由郎少林100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。