陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终10989号上诉人（原审原告）：陕西拾柒网络科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：邢浩翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高珩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林曦，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安金美达商业地产开发有限公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：董志生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梅杰，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴瑜伶，陕西权诚律师事务所实习律师。上诉人陕西拾柒网络科技有限公司（以下简称拾柒公司）因与被上诉人西安金美达商业地产开发有限公司（以下简称金美达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拾柒公司上诉请求：请求撤销一审判决书，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由金美达公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决未认定金美达公司的严重违约行为。金美达公司出租给拾柒公司的商铺中有224平米夹层属于违法建筑物，由于金美达公司所建设的金美达综合商业建设工程总建筑面积达70808平方米，且案涉商铺总面积超过1000平米。如进行改建、扩建，则必须依法进行消防验收备案。金美达公司所加盖的224平方米钢结构部分，并非属于该项目建设工程原有经过审核的建筑物。因此，其在未取得建设工程规划许可证的同时，自然无法进行消防设计审核与备案。金美达在形成违法建筑事实后，没有依法履行申请建设工程规划许可证和消防审核验收备案的法定义务，将此风险在《商铺租赁合同》签订时转嫁于承租人拾柒公司，造成商铺无法通过消防设计审核与备案，并最终导致拾柒公司无法按照签订合同的目的使用该商铺。二、一审判决并未认定拾柒公司依法享有解除权。正是由于金美达公司出租的商铺存在未取得建设工程规划许可证项下的建筑物，且在签订《商铺租赁合同》时隐瞒该情况，未向拾柒公司如实告知违法事实。最终导致拾柒公司承租房屋后，无法进行消防设计审核及备案，造成拾柒公司无法建设电子竞技俱乐部训练基地。拾柒公司在合同目的无法实现时，依法享有解除权且有权行使。三、一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。一审判决未确认拾柒公司以起诉状方式解除合同的送达效力，属于适用法律错误。一审法院应当在认定拾柒公司享有解除权后肯定起诉状所形成的解除效力。一审法院应当就诉讼请求的明确向拾柒公司进行释明。拾柒公司一审起诉状对诉讼请求进行了明确。拾柒公司以起诉状方式要求解除合同，应当认定合同从起诉状副本送达之日起解除。四、一审判决认为拾柒公司未能提交消防部门因钢结构夹层导致消防设计审核或备案未通过的证据，认定拾柒公司承担举证不能的不利后果，属于分配举证责任错误。该夹层无法通过消防设计审核或备案的举证责任属于依法无须举证的事实。五、拾柒公司有权要求金美达公司退还租金并承担赔偿损失的责任，金美达公司应当承担赔偿责任。正是由于金美达公司的严重违约行为致使拾柒公司合同目的无法实现，拾柒公司有权依据法律规定行使单方解除权。拾柒公司不但依法享有合同解除权，还可依据法律规定向金美达公司主张相应损失。综上，请求支持其上诉请求。金美达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，拾柒公司的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。在一审诉讼过程中，拾柒公司明确该项诉讼请求为“确认合同于2019年7月19日解除”。拾柒公司未在2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，故无论拾柒公司是否具有解除权，都不存在拾柒公司行使解除权的事实。二、金美达公司与拾柒公司签订的《商铺租赁合同书》合法、有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。合同签订后，金美达公司依约将承租的商铺交付给拾柒公司，已履行完毕《商铺租赁合同书》中约定的义务，拾柒公司也应当按照合同约定履行支付租金的义务。三、拾柒公司主张因金美达公司违约，致使其合同目的无法实现，没有事实和法律依据。金美达公司向其出租的房屋是符合法律规定的。该房屋属于现房，双方签约之前拾柒公司已实地进行考察，对承租商铺的面积、结构、户型等房屋状况是明确知悉的。双方签订合同时，金美达公司也已向拾柒公司提供所租赁房屋的平面图纸。拾柒公司在结合房屋的实际状况和平面图纸后，与金美达公司进行签约，并进行后续的规划和设计。拾柒公司没有证据证明租赁房屋未按照建设工程规划许可证的规定建设，也没有证据证明拾柒公司已向有关部门申请消防设计审查和消防验收且未通过。四、拾柒公司主张金美达公司退还其租金160675元、电梯改造费444600元，赔偿其设计损失630000元、消防设计费75000元、施工费用损失364000元，取消赞助的损失355800元，没有事实和法律依据。拾柒公司长期占有、使用该租赁房屋，金美达公司不仅不应当向拾柒公司返还其主张的各种费用及损失，相反拾柒公司应当向金美达公司支付欠缴租金，已另案起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，拾柒公司的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。拾柒公司向一审法院起诉请求：1.确认解除拾柒公司、金美达公司所签署的商铺租赁合同。诉讼过程中，拾柒公司明确请求为确认合同于2019年7月19日解除；2.金美达公司退还拾柒公司租金160675元、电梯改造费444600元；3.金美达公司赔偿拾柒公司设计费损失630000元、消防设计费7500元、施工费损失364000元；4.金美达公司赔偿拾柒公司因取消赞助的损失355800元；5.金美达公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月24日，双方签订《商铺租赁合同》，约定拾柒公司从金美达公司处租赁总面积为1264平方米的案涉商铺，其中，夹层为钢结构夹层，面积为224平方米，用于经营品牌“17电子竞技俱乐部”，经营项目为俱乐部训练基地，租赁期限为2018年9月20日至2024年9月19日，月租金为53558元。合同第六条约定，拾柒公司应与运营管理公司另行签订运营管理协议，与商业服务及物业管理公司另行签订商业服务及物业管理协议。合同第十九条第17款约定，“本合同与《运营管理协议》《商业服务及物业管理协议》在内容上是一个有机联系的整体，须同时签署方可发生法律效力，本合同的解除或者终止同时意味着《运营管理协议》《商业服务及物业管理协议》的解除或终止，同样《运营管理协议》或《商业服务及物业管理协议》解除终止时，本合同自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用结清、违约责任及争议解决条款继续有效”。同日，拾柒公司出具《关于拆除电梯补偿费用的承诺书》，载明：承租场地涉及拆除电梯四部，价值共计889200元，费用全部由拾柒公司承担，签订合同时支付50%，2019年4月19日前支付剩余50%。合同签订后，金美达公司将案涉商铺交付给拾柒公司。拾柒公司向金美达公司支付租金160675元、电梯改造费444600元。后双方因合同履行问题发生争议。庭审中，拾柒公司明确案涉商铺不符合建设工程规划许可手续是指224平方米的钢结构夹层不在建设工程规划许可手续范围内。金美达公司认可钢结构夹层不属于建设工程规划许可手续范围，是后期加建的室内部分。在诉讼过程中，拾柒公司并未提交消防部门因钢结构夹层导致其消防设计审核或者备案未通过的证据。庭审中，拾柒公司、金美达公司均确认拾柒公司在2019年7月19日前（含当日）未送达解除通知。另查明，2016年9月7日，西安市公安消防支队雁塔区XX大队作出建设工程消防验收意见书，对案涉商铺在内的建设工程进行了验收，综合评定消防验收合格。意见书还载明：该工程尚未装修，如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法申报消防设计审核或备案。一审法院认为，根据拾柒公司的诉请，本案为确认之诉和给付之诉。其中，确认之诉所要确认法律事实为合同于2019年7月19日解除的法律事实是否存在，该事实是本案的前提事实。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由此来看，解除权发生解除效力的构成要件之一为送达解除通知。本案中，拾柒公司并未在要求确认的2019年7月19日前（含当日）发出解除通知，要求确认2019年7月19日合同解除的法律事实并未发生，解除权的构成要件并不具备。另外，案涉商铺的钢结构为后期加建的室内部分，该部分是否必然导致拾柒公司所主张的消防设计审核或备案不能通过，缺乏证据佐证。综上所述，拾柒公司现要求确认合同于2019年7月19日解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。而拾柒公司要求金美达公司退还款项、赔偿损失的主张均是基于确认合同解除后的相关诉请，在其确认合同解除的主张不成立的情形下，其诉请并无法律依据，该院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告陕西拾柒网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费51879元，由拾柒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审庭审时，拾柒公司、金美达公司均确认拾柒公司在2019年7月19日前（含当日）未送达解除通知。二审庭审时，拾柒公司称2019年7月19日其向一审法院提起诉讼，其通过诉讼的方式确认解除合同，合同是否应予解除以及解除的时间，由人民法院根据查明的事实予以确定。拾柒公司虽然在合同履行过程中未依照法律规定向金美达公司通知解除合同，但其可以通过诉讼的方式主张解除合同，合同解除的时间人民法院可以根据查明的事实予以认定，一审法院认为拾柒公司主张解除权的构成要件不具备，系适用法律错误，本院予以纠正。需要说明的是，一审法院在判决内对涉案合同是否应予解除进行了明确阐述，拾柒公司对其主张的事实未能充分提供证据予以证明，在二审时仍未提供充分证据证明消防部门对其申请不予审核或备案的依据，故一审判决对其主张的解除合同诉请不予支持，并无不当。因涉案合同未解除，一审判决对拾柒公司基于合同解除后的相应赔偿主张不予支持，并无不当。综上所述，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51879元，由陕西拾柒网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年十月二十七日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1