广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1090号上诉人（原审被告）：韶关市汇明特种玻璃有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*********。法定代表人：李印，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗运标，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：白海凤，广东韶鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区******。法定代表人：秦跃丰,该公司董事长。委托诉讼代理人：谢斌，广东金韶律师事务所律师。上诉人韶关市汇明特种玻璃有限公司（以下简称汇明公司）因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇明公司的委托诉讼代理人罗运标、白海凤、被上诉人第三工程公司的委托诉讼代理人谢斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇明公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回第三工程公司的诉讼请求；2.依法追加第三工程公司韶关分公司、武江区振森装饰服务部、郭振、田书明、卞峰为第三人；3.依法将汇明公司提出的反诉进行合并审理；4.一、二审诉讼费、财产保全费由第三工程公司负担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律方面均存在错误。一、一审法院认定事实前后矛盾。本案的争议焦点，一是汇明公司到底支付了多少工程款，一审判决认定在签订协议前支付了8200000元工程款，签订协议后支付了30000元利息，后又认为汇明公司共计支付了10888000元，可见一审法院并未查清涉案工程款的实际支付金额。二是一审判决查明郭振、卞峰为涉案工程中的施工管理人员，又查明涉案工程的实际施工人为案外人卞峰、郭振、田书明，可见，卞峰、郭振、田书明是否是涉案工程的实际施工人并未查实，该事实将影响涉案施工合同的效力。三是不管卞峰、郭振是否系实际施工人，汇明公司已支付的工程款并未支付给第三工程公司，而是支付给了卞峰、郭振、武江区振森装饰服务部及第三工程公司韶关分公司，上述人员收取了多少工程款与本案息息相关，案件处理结果也与其有法律上的利害关系。四是双方已确认的施工工程款总额为11000000元，汇明公司对此无异议，而是对实际支付的数额有异议。一审法院却以汇明公司具有独立民事权利能力，在签订和解协议书时应能完全认识和判断其自身行为将产生的法律后果为由，完全不审查汇明公司实际支付的工程款金额，有悖公平正义原则。本案中，汇明公司主张已支付工程款10888000元，并提交了相应的银行转账、收据等凭证，第三工程公司虽主张只支付了8900000元，但在一审庭审中，其对汇明公司提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。五是李耀淋作为汇明公司的代表负责整个工程项目，签订《和解协议书》时，其因患病在外地就医，汇明公司的其他人员对工程款的实际支付情况并不清楚。而且在《和解协议书》签订前，第三工程公司已向法院申请了诉前保全，查封了汇明公司的账号，汇明公司考虑到整个工程没有第三工程公司的配合，无法办理工程施工许可证和工程竣工验收，更无法办理房地产权证，才与第三工程公司匆忙签订《和解协议书》。在汇明公司接到一审法院的传票之前，曾两次发函要求第三工程公司前来与汇明公司核对实际支付的工程款，但因第三工程公司与郭振等人在挂靠利益上产生了分歧，第三工程公司予以了拒绝。二、一审法院适用法律错误。汇明公司接到法院传票后，依法向一审法院提出了追加第三人的申请书与反诉请求，在答辩状中也要求法院追加与本案有实质关系的第三工程公司韶关分公司、武江区振森装饰服务部、郭振、卞峰、田书明为第三人，一审法院以对本案的处理并无实质性的影响为由予以驳回。但一审判决已认定签订协议，第三工程公司韶关分公司、郭振均负责收取了款项，一审法院的该理由不能成立。对于汇明公司提出的反诉问题，一审法院更是以反诉当事人已超出本诉当事人范围，裁定不予受理，该处理结果过于草率，缺乏公平。一审开庭时，第三工程公司出庭的除了委托的律师外还有旁听人员卞峰，第三工程公司回答法官的实质性问题，多数是由旁听人员卞峰回答，若卞峰等人与本案无实质性关系，为何卞峰出现并让其发言。综上所述，恳请二审法院公平审理本案。第三工程公司辩称，一、《和解协议书》涉及到本案建设工程款结算、支付方式、金额及违约责任，该协议是双方真实的意思表示，内容不违反法律强制性规定和社会公秩良序，合法有效，对当事人双方具有约束力并受法律保护，汇明公司应当履行。二、双方对《和解协议书》中确认的工程价款总额11000000元没有异议，同时确认了汇明公司已支付工程款8200000元，尚欠2800000元工程款。现减去协议签订后汇明公司分两次支付的700000元，还欠工程款2100000元未付。第三工程公司为追讨拖欠的工程款，从2014年9月交付合同项下的工程至今已5年多时间，汇明公司以种种理由拒不付款，并利用兼任第三工程公司工地管理人员郭振的身份作文章。郭振不仅是第三工程公司涉案工程的施工管理人员，同时也是武江区振森装饰服务部个体工商户经营者。汇明公司就本案之外独立施工的工程部分与该服务部签订了合同，合同价款为2000000元。该服务部承包施工工程和应收工程款与第三工程公司承包施工工程和应收工程为两个独立的施工合同涉及到的工程项目范围，汇明公司将两者相混淆的目的是不愿支付工程款。三、汇明公司要求追加第三工程公司韶关分公司、武江区振森装饰服务部、郭振、田书明、卞峰为第三人。本案审理的是双方签订的《和解协议书》是否合法有效和是否应该履行的问题，第三工程公司韶关分公司、武江区振森装饰服务部、郭振、田书明、卞峰均不是《和解协议书》的当事人，与该协议没有利害关系，不享有该协议债权和承担债务，对协议没有履行义务。请求二审法院驳回汇明公司的上诉请求，维护第三工程公司的合法权益。第三工程公司向一审法院起诉请求：1.判令汇明公司向第三工程公司支付拖欠的工程款2100000元；2.判令汇明公司向第三工程公司支付拖欠的工程款利息213300元；3.判令汇明公司按判决应支付金额的15%向第三工程公司支付委托律师代理费315000元；4.案件诉讼费用由汇明公司负担。一审法院认定事实：2013年1月3日，第三工程公司（承包人）与汇明公司（发包人）签订了《广东省建设工程施工合同》，该合同记载：“一、工程概况。工程名称：韶关市汇明特种玻璃厂房综合楼工程。工程地点：韶关市莞韶产业园阳山一期18-2号地块。工程内容：厂房综合楼的土建工程、装修、水电工程……二、工程承包范围。承包范围：采用施工总承包，包工包料方式。厂房基础、钢结构、综合楼基础、主体装饰、水电、消防工程以包工包料方式。三、合同工期。工程合同工期总日历天数365天。拟从2013年1月3日开始施工，至2013年12月31日竣工完成……五、合同价款。合同总价（大写）：壹仟壹佰壹拾肆万捌仟贰佰柒拾陆元捌角捌分（户外工程除外）；（小写）：11148276.88元”等内容。后第三工程公司于2014年8月将案涉厂房及综合楼交付给汇明公司，汇明公司在同年9月将厂房、综合楼投入使用。因汇明公司未能支付剩余工程款，双方产生纠纷，第三工程公司遂于2017年6月以汇明公司为被申请人向该院提出诉前财产保全申请。该院于2017年6月29日以2000000元为限冻结了汇明公司在中国建设银行的账户（账号:440016263380********）。2017年7月9日，第三工程公司（乙方，承包人）与汇明公司（甲方，发包人）经协商签订《和解协议书》，约定：“2013年元月3日，甲、乙双方就甲方位于韶关市莞韶产业园阳山一期18-2地块的厂房、综合楼土建工程、装修水电工程签订施工合同。整个工程至今未办理施工许可证，也未进行验收和结算，乙方的部分工程款甲方至今未能支付，双方因此产生纠纷，乙方对甲方账户和厂房向武江区人民法院申请了诉前财产保全措施。为妥善解决上述纠纷，经甲、乙双方充分协商一致，现达成如下条款，供双方遵照执行。一、甲乙双方确认施工工程价款总额为人民币壹仟壹佰万元正（1100万元）。甲方已支付人民币捌佰贰拾万元正（820万元），甲方尚欠乙方人民币贰佰捌拾万元正（280万元）。双方签订本协议后，整个工程不再另进行工程结算。二、甲、乙双方签署本协议后，乙方于2017年7月10日上午向武江区人民法院提交申请，撤回对甲方的诉前财产保全申请，解除对甲方账户的查封和有关款项的冻结措施。甲方应于2017年7月10日下午向乙方支付人民币贰拾万元正（20万元）工程款。三、诉前财产保全措施解除后甲方应在解除之日起30日内向乙方支付人民币伍拾万元（50万）工程款。乙方在收到上述款项之日起10天内向甲方开具发票。如果逾期未付，甲方自愿承担违约责任，从逾期之日起根据未付工程款总额按照0.6%向乙方支付月息。利息每月支付一次，甲方应在每月15日之前支付上月产生的利息。四:……施工许可证办好之日起30日内甲方向乙方支付工程款人民币伍拾万元正（50万元），乙方在收到工程款之日起10日内向甲方开具发票。如果逾期未付，甲方自愿承担违约责任，从逾期之日起根据未付工程款总额按照0.6%向乙方支付月息。利息每月支付一次，甲方应在每月15日之前支付上月产生的利息……六、工程验收合格之日起90日内甲方向乙方支付剩余工程款人民币壹佰陆拾万元正（160万元），乙方在收到工程款之日起10日内向甲方开具发票。如果逾期未付，甲方自愿承担违约责任，从逾期之日起根据未付工程款总额按照0.6%向乙方支付月息。利息每月支付一次，甲方应在每月15日之前支付上月产生的利息。七、甲方付清人民币贰佰捌拾万元正（280万元）后，甲乙双方确认，乙方应在收款之日起10日内开具不足工程款人民币壹仟壹佰万元（1100万元）部分的发票给乙方。八、甲方按协议支付完余欠的人民币贰佰捌拾万元正（280万元）工程款后，乙方不得再向甲方主张工程款逾期支付利息、营改增增加的税款以及财产保全费、诉讼费、律师费等一切费用……”2017年7月21日，经第三工程公司申请该院解除了对汇明公司在中国建设银行的账户（账号:440016263380********）的冻结。和解协议签订后，汇明公司依次在2017年7月28日支付200000元工程款，2018年2月11日支付了30000元利息，2019年1月30日支付500000元工程款给第三工程公司，之后未再付款，第三工程公司遂诉至该院要求解决。另查明，汇明公司（发包人）与案外人武江区振森装饰服务部（承包人）于2013年11月签订《建设工程施工合同》，合同记载“一、工程概况。工程名称：韶关市汇明特种玻璃有限公司户外、增加工程。工程地点：韶关市武江区小阳山莞韶产业园区18-2号地块。工程内容：户外工程、综合楼和厂房的水电、消防、给排水增加工程……二、工程承包范围。1.承包范围：Ⅰ.厂房给排水、消防（不含报建费和验收费）工程，但厂房动力、照明工程由发包人另外发包不计入合同总价；Ⅱ.综合楼：消防（不含报建费和验收费）、给排水、水电工程计入合同总价；Ⅲ.户外工程：厂区道路、给排水、值班室、配电房、沉淀池、鱼池等室外工程。2.承包方式：包工包料的方式，包工期、包质量、包验收、包安全文明施工、工程总价。（不含税）……四、合同价款。金额（大写）：约贰佰万元整，约￥2000000元。”等内容。第三工程公司陈述案外人郭振、卞峰是第三工程公司在涉案工程中的施工管理人员，郭振也是武江区振森装饰服务部的经营者，在和解协议签订前，韶关汇明公司共计向第三工程公司支付8200000元工程款(其中6580000元支付至湖南省第三工程公司韶关分公司账户，部分款项则由郭振负责收取),和解协议签订后汇明公司在2018年2月11日支付的利息30000元,亦是由郭振及卞峰负责收取。汇明公司陈述第三工程公司、汇明公司签订的《广东省建设工程施工合同》的实际施工人为案外人卞峰、郭振、田书明，之后田书明退出施工,郭振也是武江区振森装饰服务部的经营者。且《广东省建设工程施工合同》与《建设工程施工合同》内容存在重合，第三工程公司、汇明公司结算价款11000000元是针对《广东省建设工程施工合同》的全部工程内容及《建设工程施工合同》的承包范围中的第Ⅰ、Ⅱ项。因郭振是实际承包人，汇明公司除向湖南省第三工程有限公司韶关分公司付款7280000元外，还向武江区振森装饰服务部及其经营者郭振支付3608000元，以上共计10888000元，均应视为向第三工程公司的付款而从工程款中抵扣。再查明，案涉汇明公司车间、综合楼在2017年8月31日办理了建筑工程施工许可证,并在2018年7月31日办理了工程竣工验收备案。一审庭审中，第三工程公司明确第2项诉讼请求为：判令汇明公司向第三工程公司支付拖欠的工程款利息259000元（利息计算方式：第二期款项500000元的利息从2017年9月1日起以500000元为基数按月利率0.6%计算至2019年1月30日止；第三期款项500000元的利息从2017年10月1日起以500000元为基数按月利率0.6%计算至实际付清款项之日止；第四期款项1600000元的利息从2018年11月1日起以1600000元为基数按月利率0.6%计算至实际付清款项之日止，再扣减20000元利息）。明确第3项诉讼请求为：判令汇明公司按判决应支付金额的15%向第三工程公司支付委托律师代理费（约353850元）。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。第三工程公司、汇明公司签订的《和解协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行各自的义务。《和解协议书》已明确第三工程公司的施工工程价款总额为11000000元，汇明公司已付工程款数额为8200000元，尚欠工程款2800000元，并约定了尚欠工程款的支付方式。现汇明公司抗辩称其对和解协议书确定的尚欠工程款数额并不认可，其实际已向第三工程公司支付工程款10888000元。该院认为，汇明公司作为具有独立民事权利能力和民事行为能力的法人，在签订和解协议书时应能完全认识和判断其自身行为将产生的法律后果。《和解协议书》是对本案诉争工程结算款，包括工程总价、已付工程价款及尚欠工程价款的明确约定，该协议书亦明确约定“双方签订本协议后，整个工程不再另进行工程结算。”且该协议书签订后，汇明公司亦按约定支付了部分工程款及利息。现汇明公司认为应重新结算已付工程款，明显违反双方约定，有违诚实信用原则，故该院对汇明公司的上述主张不予采信。第三工程公司主张汇明公司支付剩余工程款2100000元，有事实和法律依据，该院依法予以支持。关于工程款发票的问题,支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务,不具有对等关系,双方的和解协议书并未赋予汇明公司在对方未开具发票情况下的拒付权,因此，汇明公司仍应按和解协议约定履行义务。如汇明公司认为第三工程公司在收取工程款后未足额开具发票，可通过税务部门予以解决。至于在汇明公司与武江区振森装饰服务部签订的《建设工程施工合同》中，武江区振森装饰服务部及其经营者郭振是否存在多收取工程款的问题，汇明公司可另循法律途径解决。至于利息。双方签订的《和解协议书》约定尚欠工程款2800000元，汇明公司应于2017年7月10日支付200000元(第一期)、于诉前财产保全措施解除之日起30日内支付500000(第二期)、于施工许可证办好之日起30日内支付500000元(第三期)、于工程验收合格之日起90日内支付1600000元(第四期)，并约定：“如果逾期未付，甲方自愿承担违约责任，从逾期之日起根据未付工程款总额按照0.6%向乙方支付月息”。根据双方约定及汇明公司支付工程款的情况，结合第三工程公司的诉求，该院确定汇明公司应向第三工程公司支付逾期支付工程款的利息，利息计算方式：第二期工程款500000元的利息从2017年9月1日起以500000元为基数按月利率0.6%计算至2019年1月30日止；第三期工程款500000元的利息从2017年10月1日起以500000元为基数、第四期工程款1600000元的利息从2018年11月1日起以1600000元为基数，均按月利率0.6%计算至工程款付清之日止；再减去汇明公司已支付的利息30000元。至于律师费。第三工程公司以《和解协议书》第八条的约定为依据要求汇明公司承担律师费，但第三工程公司庭审中明确表示律师费用尚未实际支付，故该院于本案中对第三工程公司主张的律师费不予支持，第三工程公司可在律师费用实际发生后另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，于2020年2月24日作出（2019）粤0203民初3249号民事判决：一、韶关市汇明特种玻璃有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向湖南省第三工程有限公司支付工程款2100000元及利息（利息计算方式：第二期工程款500000元的利息从2017年9月1日起以500000元为基数按月利率0.6%计算至2019年1月30日止；第三期工程款500000元的利息从2017年10月1日起以500000元为基数、第四期工程款1600000元的利息从2018年11月1日起以1600000元为基数，均按月利率0.6%计算至工程款付清之日止；再减去韶关市汇明特种玻璃有限公司已支付的利息30000元）；二、驳回湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28502.8元，财产保全费5000元，合计33502.8元，由第三工程公司负担2830.8元，汇明公司负担30672元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，2018年7月31日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均在涉案车间、综合楼工程的《单位（子单位）工程竣工验收备案表》（GD-E1-916001）中盖章确认该工程验收合格，同意交付使用，韶关市住房和城乡建设管理局于当日收讫，并予以备案。2019年9月22日，汇明公司向第三工程公司韶关分公司出具《1号函》，称：“……我公司按照和解协议条款分二次支付了湖南三建韶关分公司工程款70万元（2017年7月28日支付20万元；2019年1月30日支付50万元），共付第三工程公司捌佰玖拾万元（890万）。剩余的工程款贰佰壹拾万（210万元），我公司已做好资金准备，请湖南省三建总公司督促湖南三建韶关分公司及承包人郭振来我公司洽谈扣款事项……”并列明扣款项目。2019年11月18日，汇明公司向第三工程公司韶关分公司出具《2号函》，再次要求第三工程公司韶关分公司对扣款事项进行洽谈。一审审理期间，汇明公司提交了其自行制作的《韶关汇明付郭振（武江区振森装饰服务部）款明细表》，主张其向郭振及武江区振森装饰服务部支付了3608000元，其中2012年12月30日至2013年10月3日共支付1420000元，2014年1月16日至2015年8月10日共支付2188000元。本院二审庭询时，对于《和解协议书》的真实性，汇明公司称：“1100万元的合同没有异议，有异议的是我方到底支付多少钱，我方就这个项目付了10888000元。”对于该协议书确认已支付的款项，汇明公司称：“确认数是少了。”本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕汇明公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：汇明公司是否应向第三工程公司支付工程款2100000元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，汇明公司、第三工程公司于2017年7月9日签订的《和解协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。该《和解协议书》明确约定工程验收合格之日起90日内，汇明公司应当将剩余的2800000元工程款全部支付完毕，但从涉案工程于2018年7月31日验收合格并备案至今，汇明公司仅向第三工程公司支付了700000元工程款。故一审法院判决汇明公司应向第三工程公司支付剩余工程款2100000元，并按照《和解协议书》的约定支付利息并无不当，本院予以维持。汇明公司主张《和解协议书》中确认已支付的工程款数额有误，其向郭振及武江区振森装饰服务部支付的3608000元系涉案工程款，其实际已向第三工程公司支付了10888000元工程款。对此，本院认为，汇明公司与武江区振森装饰服务部于2013年11月签订了一份《建设工程施工合同》，约定了武江区振森装饰服务部的施工内容及合同价款，汇明公司主张该合同同其与第三工程公司签订的施工合同在施工内容上有部分重合，但未提交充分证据证实第三工程公司与武江区振森装饰服务部为同一施工主体，现有证据亦无法证实汇明公司向郭振、武江区振森装饰服务部支付款项的性质及用途，且就同一施工内容分别与不同施工主体签署施工合同与常理不符。从汇明公司自行制作的《韶关汇明付郭振（武江区振森装饰服务部）款明细表》分析，汇明公司主张的3608000元中有1420000元是在与第三工程公司签订《广东省建设工程施工合同》前支付，其抗辩称与第三工程公司签订《和解协议书》的工作人员不了解工程款的支付情况，导致对工程款的结算错误，但2019年9月22日，汇明公司向第三工程公司出具的《1号函》中仍明确注明尚欠工程款2100000元。因此，汇明公司提出实际支付了工程款10888000元给第三工程公司的主张不能成立，本院不予支持。至于汇明公司要求追加第三工程公司韶关分公司、武江区振森装饰服务部、郭振、田书明、卞峰为本案第三人的问题，因上述人员并非涉案《和解协议书》的合同当事人，是否追加上述人员为本案第三人并不影响本案事实的查明及处理，故一审法院驳回汇明公司要求追加上述人员为本案第三人的申请并无不当，本院予以确认。而对于汇明公司提出的反诉是否受理的问题，汇明公司在一审期间提起反诉，要求第三工程公司、第三工程公司韶关分公司、武江区振森装饰服务部、郭振、田书明共同偿还1249782.6元，其该请求的当事人超出了本案当事人范围，因此，一审法院对其该反诉不予受理亦无不当，本院予以确认，当事人可另循合法途径解决。综上所述，汇明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由韶关市汇明特种玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年十月三十日书记员  李 娟