湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1563号上诉人（原审原告）：赵小文，女，1972年1月17日出生，汉族，住咸宁市咸安区，现租住咸宁市。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司，住所地咸宁高新技术产业园区永安东路**。法定代表人：郑浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊晓燕，该公司员工。委托诉讼代理人：黄玉，湖北众和律师事务所律师。上诉人赵小文因与被上诉人麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司侵权责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵小文上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，查明案件事实，正确适用法律后依法改判；2.二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司仅承担部分侵权责任，请二审法院依法纠正。1.被上诉人在对上诉人进行医疗行为后，上诉人随即出现不适症状，并诊断出新的疾病，虽然在原审庭审过程中，上诉人对被上诉人的医疗行为与上诉人的损害结果之间的因果关系申请司法鉴定未被司法鉴定机构受理，进而未能明确说明其中的因果关系，但根据《中华人民共和国侵权责任法》及其他相关法律和司法解释之规定，在医疗损害侵权纠纷中，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。而在原审中被上诉人并未对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系进行举证，以确凿有力的证据排除该因果关系，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定应当承担举证不利的后果，即应当推定存在因果关系；2.在原审中，被上诉人存在造成上诉人医疗损害的直接及间接责任，直接责任中，在上诉人罹患乳腺增生时，尚无其他疾病及不适症状，而其在服用被上诉人为其所开的处方药后，仅仅三天便出现了明显不适症状。针对时间顺序分析，也可知服药与新病症存在因果关系。况且，倘若在就诊前上诉人便患有该不适症状或者有其他疾病的话，那么在就诊时，上诉人应当会向被上诉人明确告知，以防止存在药物冲突，然而在被上诉人的医疗记录中并未载明有此种情形，说明上诉人此时并没有罹患不适症状或者有其他疾病。不仅如此，上诉人服药的时间与患其他疾病的时间相隔极短，说明在无其他特殊情况下，该疾病和不适症状就是被上诉人所开药方引起的。间接责任中，被上诉人位于大楚城的药店在给上诉人进行医疗行为时，并未取得《医疗机构执业许可证》，此时属于非法行医。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应当推定被上诉人存在过错。被上诉人对上诉人因服药后产生的不适症状及其他疾病应当负有直接与间接责任，同时也应当承担举证不利之后果，故应当承担全部的侵权责任。综上所述，原审判决认定责任分配错误，上诉人请求二审法院公平公正、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司辩称，答辩人不是医疗机构，该案不属于因医疗行为引起的侵权诉讼，因果关系的举证责任不在被上诉人这一方，上诉人引用“在医疗损害侵权纠纷中，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”该条规定，不适用本案。赵小文向一审法院起诉请求：1.判令麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司向赵小文赔偿治疗费用、误工损失等各项共计85159.41元；2.本案的诉讼费用由麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司负担。一审法院认定事实：2017年1月至4月，赵小文为治疗乳腺增生，在麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司位于温泉××××号大楚城药店进行中医治疗。后按照药店坐诊医师高果君开出的处方在该药店配置中药，共四张处方单，每月按照一张处方单上配置的中药煎服。赵小文回家按照医嘱开始煎服中药，但从第三张处方药开始煎服后，身体出现不良反应，感觉血管阻塞，浑身发痒，像蚂蚁咬一样。赵小文及时将此种情况反馈接诊医师，接诊医师告知用手拍打，用热水泡澡缓解，原告回家遵医嘱却没有明显效果。2017年4月份，赵小文服用第四份处方药后，感觉体内出现蚯蚓状物由下往上滚动现象，伴随颈部发烧，感觉有火往上冲等身体不适情况，赵小文为此到咸宁市中心医院和湖北省肿瘤医院进行治疗，花费医疗费若干。赵小文认为因麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司药店用药不当，致使赵小文身体受到严重伤害，治疗乳腺增生没有任何好转，反而患上淋巴结炎，植物神经功能紊乱等疾病。因此与麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司多次协商相关赔偿事宜均无果后，双方为此产生纠纷。另查明，位于温泉××××号大楚城药店原属于咸宁市健康久久医药有限公司，后被麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司并购，并于2017年6月15日依法办理了大楚城药店的医疗机构执业许可证，许可证有效期为2022年6月14日止。赵小文于2017年1月到该药店进行中医治疗时，该药店以麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司名义向赵小文发放了会员卡，但向赵小文开具的处方便签仍沿用了抬头为“咸宁市健康久久医药连锁中医门诊部”处方便签，庭审中麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司也认可对赵小文进行的中医诊疗行为。2017年8月21日，因受赵小文举报，咸宁市卫生和计划生育委员会以大楚城药房未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动为由，对其进行了没收非法所得1700元并处罚1300元的行政处罚。2017年11月14日，咸宁市食品药品监督管理局又因赵小文投诉在麦德信大楚城药房购买的中药质量不合格问题，对麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司出具了投诉举报处理结果告知书，认为被投诉的中药饮片购进渠道正规，生产厂商合法，有相关批次的检验合格报告，被投诉方对中药饮品的储存、养护符合《中华人民共和国药品管理法》相关法律要求规定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，赵小文多次到麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司所属大楚城药房购买中药，麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司派坐诊医师对赵小文进行中医诊疗后开出中药处方用药，双方形成了医疗服务合同关系。虽然现有证据对麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司是否存在医疗过错及赵小文服用中药后身体出现异常与麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司的诊疗行为是否存在因果关系无法鉴定，但是麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司在2017年1月至4月期间对赵小文进行中医诊疗时，并未取得医疗机构执业许可证，而是在2017年6月15日才依法取得。因麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司的诊疗行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动”的规定，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第（一）项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，可推定麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司对赵小文的中医诊疗行为存在过错，而麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司又无法通过鉴定来排除其过错与赵小文身体受损害后果之间的因果关系，故应承担相应的赔偿责任。考虑到赵小文的身体受损情况，酌情确定麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司对赵小文损失承担40%的赔偿责任。经审核，对赵小文在本案中人身损害各项损失作如下确认：1.医疗费27587元；2.住院伙食补助费3400元；3.误工费5496元；4.护理费6088元；5.交通费酌情认定1000元，以上5项损失共计43571元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司赔偿赵小文人身损害各项损失共计17428元。此款支付义务限麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司在本判决生效之日起三日内履行完毕；二、驳回赵小文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118元，由麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，一审查明的事实本院继续予以确认。本院认为，关于一审法院判决麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司承担部分侵权责任是否正确的问题。2017年11月14日，咸宁市食品药品监督管理局针对赵小文的投诉已对麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司的中药饮片进行了回复，回复内容为“中药饮片购进渠道正规，生产厂商合法，有相关批次的检验合格报告，被投诉方对中药饮品的储存、养护符合《中华人民共和国药品管理法》相关法律要求规定”，一审法院亦委托多方鉴定机构对麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司开出的中药饮片与赵小文身体受到损害是否存在因果关系进行鉴定，但均因无法进行认定而导致因果关系不能鉴定，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第（一）项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，推定麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司对赵小文的中医诊疗行为存在过错，判决麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司对赵小文的损失承担40%的赔偿责任并无不当，赵小文要求麦德信专业药房连锁（湖北）有限公司承担全部赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵小文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236元，由赵小文负担。本判决为终审判决。审  判  长  赵志诚审  判  员  张 宏审  判  员  涂海兰二〇二〇年十月二十六日法官助理柳铁书记员（兼）  柳 铁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；