江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终4389号 上诉人（原审原告、案外人）：徐中华，男，汉族，1962年3月24日生，住徐州市泉山区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张玉珍，女，汉族，1965年8月10日生，住徐州市泉山区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：田树洲，男，汉族，1963年11月24日生，住徐州市泉山区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴磊，江苏法德东恒（徐州）律师事务所实习律师。 原审被告（被执行人）：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地徐州市民主路**。 法定代表人：王广备，该公司总经理。 原审第三人：徐州市泉山区人民政府，住，住所地徐州市解放南路延长段**/div> 法定代表人：庄红，该政府代理区长。 委托诉讼代理人：徐启伟，徐州市泉山区人民政府奎山街道办事处工作人员。 委托诉讼代理人：崔平，徐州市泉山区司法局公职律师。 上诉人徐中华因与被上诉人张玉珍、田树洲、徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力创展公司）及原审第三人徐州市泉山区人民政府案外人执行异议之诉纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0303民初7154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 上诉人徐中华上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人一审诉讼请求；3.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人购买橙黄时代·山水丽庭10号楼1单元802室的房产（以下简称涉案房屋）时是唯一住房，并无名下的其他住房，因同力创展公司不能及时交房，为女儿结婚用房，不得已才购买第二住房，而原审法院未予认定。二、一审法院适用法律错误：1.原审法院没有引用《中华人民共和国合同法》关于保护交易安全的相关规定。2.原审法院错误理解《中华人民共和国物权法》第九条，上诉人的房产买卖已在政府相关机构登记备案，即已经在进行依法登记，物权法第九条，并未规定全部登记手续完成后才为依法登记。3.原审法院适用的另外两部司法解释，均不能对抗上诉人的诉讼请求。该两部司法解释，不能适用本案。 被上诉人张玉珍、田树洲答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条体现了对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神。只有符合该条规定的全部要件才能排除执行。一审查明上诉人名下有坐落于本市铜山区檀香山（二十）檀宫52楼1-101房产，原审法院以此不宜认定上诉人符合优先权规定情形不予停止执行是正确的。2012年9月25日，上诉人与同力创展公司签订的商品房买卖合同约定，同力创展公司应将已竣工验收备案并符合合同约定的商品房交付上诉人使用。由于同力创展公司的原因至一审审结前未能竣工验收。根据相关法律规定，房地产开发项目只有竣工验收合格后方可交付使用，涉案房屋至今没有竣工验收，上诉人在查封前不能合法占有涉案房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条在人民法院查封之前已合法占有该不动产的规定。二、原审法院对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》理解准确，判决结果正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是针对人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益而制定的。涉案房屋上诉人没有办理预告登记手续，上诉人对涉案房屋不享有准物权及物权，其与同力创展公司仍是债之关系，并不因上诉人所购房屋办理网签手续，就能优于其他债权。原审法院依据该司法解释判决正确。 被上诉人同力创展公司未到庭亦未提交书面意见。 原审第三人徐州市泉山区人民政府述称，请求二审法院依法查明事实予以裁判。 经审理查明，2016年6月27日，原审法院对田树洲、张玉珍诉同力创展公司民间借贷纠纷一案作出(2016)苏0303民初1059号民事判决：一、同力创展公司于本判决生效之日起十日内偿还张玉珍、田树洲借款本金765万元，并自借款到期日（其中480万元自2014年1月27日，190万元自2014年1月30日，95万元自2014年2月7日）起按照年利率20%的标准支付利息至本息实际还清之日止。二、驳回田树洲、张玉珍其他诉讼请求。 根据田树洲、张玉珍的申请，原审法院于2016年10月11日立案强制执行，案号为（2016）苏0303执2390号。因执行中查无可供执行的财产，原审法院于2017年4月10日裁定终结本次执行程序。后于2018年9月7日立案恢复执行，案号为(2018)苏0303执恢416号。在本案执行过程中，原审法院于2018年3月12日查封了预售单位为同力创展公司查封了包括涉案房屋在内的多套房屋。案外人徐中华针对本案执行标的即涉案房屋提出书面执行异议，原审法院经审查于2018年8月3日作出（2018）苏0303执异197号执行裁定：驳回徐中华的异议请求。 上诉人徐中华不服上述裁定，向原审法院提起执行异议之诉称，2012年9月25日，徐中华与同力创展公司签订了商品房买卖合同，购买了涉案房屋，并支付了全部购房款，办理了网上登记备案，对未能按照约定时间交付和完成产权登记或预告登记并无任何过错，结合最高人民法院与国土资源部、建设部共同颁布的有关规定，涉案房屋不应视为出卖人名下财产，不能采取执行措施。虽然徐州市泉山区人民政府作为本案的第三人为解决受让人的有关问题付出了努力，但承诺保证买房人近期上房，应当兑现。为维护合法权益，特诉至法院，请求：确认徐中华对涉案房屋享有所有权，停止对上述涉案房屋的执行；诉讼费用由被告承担。 原审法院另查明，2012年9月25日，出卖人同力创展公司与买受人徐中华签订商品房买卖合同一份，合同约定：买受人购买涉案房屋。该商品房建筑面积共162.53平方米，其中套内建筑面积132.71平方米。该商品房单价为每平方米5875.97元，总金额为955021元。签订合同时一次性付清房款955021元。出卖人应当在2014年6月30日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房已竣工验收备案，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同还约定了违约责任、产权登记等事项。2012年9月26日，同力创展公司为徐中华开具了金额为955021元的购房款发票。涉案房屋于2012年9月26日进行了商品房预（销售）合同网上登记备案。现涉案房屋没有交付，亦未办理受让物权预告登记。坐落于本市铜山区檀香山（二十）檀宫52楼1-101房产（不动产权号：苏20**铜山不动产权第0000485号）登记在徐中华名下，登记日期为2016年6月28日。 原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定体现了对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神，也明确了关于消费者生存权的判断依据。本案中，结合徐中华名下另有用于居住的房屋、徐中华购买涉案住宅房屋没有交付等情形，不宜认定徐中华符合上述优先权规定情形。徐中华以此主张停止执行，不予支持。另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，结合涉案房屋在查封前没有交付等因素，徐中华所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，其权利不能排除执行。涉案房屋没有办理所有权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立，经依法登记才发生效力。故徐中华关于其享有涉案房屋所有权的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回徐中华的诉讼请求；案件受理费13350元，由徐中华负担。 本院二审期间查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据《中华人民共和国物权法》规定,物权的取得,应当依法登记,未经登记,不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”本案中,涉案房屋虽已办理了预售备案登记,但商品房预售合同登记备案属我国住房和城乡建设部《城市商品房预售管理办法》第十条规定的行政管理范畴的制度,并未赋予当事人因合同而取得的债权有优先和对抗的效力,即商品房预售合同登记备案并不产生登记请求权的物权效力,与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别。案涉房屋依法仍然属于被执行人的财产,人民法院依法可以采取查封措施。 《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条、二十九规定，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人,买受人在购买不动产后,虽未取得物权登记，但其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定的全部情形,即可享有排除其他金钱债权执行的权利。在本案中,上诉人虽然与同力创展公司签订了商品房买卖合同且已经支付全部或部分价款,但是上诉人所购买商品房尚未竣工,不存在实际交付。因此上诉人未实际合法占有所购买商品房。亦即上诉人所购买商品房并不符合最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定的条件。其次，上诉人名下有用于居住的房屋，亦不符合最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十九条规定的条件。故上诉人对于田树洲、张玉珍请求执行涉案房屋不享有排除执行的权利,不能阻却对涉案房屋的执行行为。一审判决驳回上诉人诉讼请求,适用法律正确,应予以维持。徐中华的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，徐中华的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13350元，由上诉人徐中华承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩黎华 审 判 员 孙 燕 审 判 员 宋宏伟 二〇二〇年十月十九日 法官助理 刘青青 书 记 员 王 炎