安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2905号上诉人（原审原告）：方在和，男，1967年5月2日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：司开臣，安徽丰乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凤阳锦门生态旅游发展有限公司，住所地安徽省凤阳县府城镇凤淮路南侧，统一社会信用代码9134112666791074X0。法定代表人：门振君，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：汤玲，安徽明都律师事务所律师。上诉人方在和因与被上诉人凤阳锦门生态旅游发展有限公司（以下简称锦门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方在和上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判锦门公司支付方在和工程款50万元及利息（利息从2012年7月1日起至2019年8月19日按银行贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止）；2.一、二审诉讼费用、鉴定费全部由锦门公司承担。事实和理由：一、原审确认方在和承建的河道护坡工程所产生的实际工程造价为373599.35元是错误的。原审法院委托安徽中信工程咨询有限公司对方在和承建的河道护坡工程进行造价鉴定，但是鉴定机构对护坡的斜坡造价计算错误，斜坡工程造价是按斜坡所施工的面积计算的，而鉴定机构是按立方计算工程造价是错误的。再者，鉴定机构没有考虑方在和承建护坡工程交付后，锦门公司没有及时结算工程款期间，物价变动等因素，一审法院庭审时也没有认真审核，全盘认定了该鉴定意见，也明显不妥。考虑到斜坡面积计算错误，案涉工程的造价最低应该在50万元以上。二、一审法院确认的利息起算期间及利息计算标准不妥。方在和于2012年6月就将河道护坡工程交付锦门公司使用，锦门公司以各种理由拒绝与方在和结算工程款，方在和迫于无奈向原审法院起诉。工程的材料费用等，全部为方在和垫付，资金长期被占用，工程款的利息应当从方在和交付工程给锦门公司的次月起开始计算，直至锦门公司实际付清工程款之日止。利息计算从2012年7月1日起至2019年8月19日，应当按银行贷款利率计算；2019年8月20日起，应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止。锦门公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2.方在和的上诉请求与一审的诉讼请求不一致，其利息所支付的起算点有所变化，对其增加的诉讼请求应当由其另行诉讼。方在和向一审法院起诉请求：1.依法判决锦门公司支付方在和工程款1638069元；2.锦门公司自起诉之日起支付此笔欠款的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费由锦门公司承担。一审法院认定事实：2011年9月16日，万世公司作为甲方与作为乙方的方在和签订《合作协议》。万世公司将其公司建设的大酒店河道护坡工程发包给方在和施工。2012年4月方在和开始组织施工，2012年6月施工结束交付万世公司使用。由于大酒店工程停工至今，双方对案涉工程价款也一直未进行结算。2019年10月24日万世公司名称变更为锦门公司。本案在审理过程中，锦门公司申请对2011年9月16日《合作协议》中加盖的“凤阳县万世生态旅游发展有限公司”印章是否为其公司印章进行鉴定。本院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：倾向认为落款日期为“2011年9月16日”的《合作协议》中“甲方”落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文与落款日期为“二○一○年十二月九日”的《凤阳万世生态旅游发展有限公司法定代表人任命文件》落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文是同一枚印章盖印；倾向认为落款日期为“2011年9月16日”的《合作协议》中“甲方”落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文与落款日为“2010年12月4日”的《个人股权转让协议》落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文是同一枚印章盖印；落款日期为“2011年9月16日”的《合作协议》中“甲方”落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文与落款日期为“2011年11月1日”的《有限责任公司变更登记申请书》“公司盖章”处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文不是同一枚印章盖印；落款日期为“2011年9月16日”的《合作协议》中“甲方”落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文与落款日期为“二○一一年十一月一日”的《万世生态旅游发展有限公司股东会决议》落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文不是同一枚印章盖印；落款日期为“2011年9月16日”的《合作协议》中“甲方”落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文与落款日期为“2011年11月1日”的《章程修正案》落款处“凤阳万世生态旅游发展有限公司”印文不是同一枚印章盖印。锦门公司为此支付鉴定费23280元；方在和申请对案涉河道护坡工程所产生的实际工程量工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。鉴定结论为：方在和承建的河道护坡工程所产生的的实际工程量工程造价为373599.35元。方在和为此支付鉴定费15000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，锦门公司将其公司大酒店河道护坡工程发包给未取得建筑施工企业资质的方在和，其公司与方在和签订的《合作协议》无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，方在和所施工的工程已交付使用，其请求支付工程款的诉讼请求予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，方在和所施工的工程已交付使用，因此，其请求自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。因此，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；方在和请求锦门公司支付工程款1638069元，但案涉工程经造价鉴定，工程造价为373599.35元，方在和虽在庭审中对鉴定书内容有异议，但未在一审庭审前以书面方式提出，且未提供相应的证据，其异议理由不予采信，超出部分不予支持；锦门公司辩称本案涉及的《合作协议》不是其公司的真实意思表示，通过司法鉴定也没有认定协议上加盖的印章系万世公司当时所真正使用的印章。因原万世公司曾使用过多枚印章，经南京金陵司法鉴定所鉴定，倾向认为双方2011年9月16日签订的《合作协议》落款处印章与印文与落款日期为“二○一○年十二月九日”的《凤阳万世生态旅游发展有限公司法定代表人任命文件》落款处印章、落款日为“2010年12月4日”的《个人股权转让协议》落款处印章为同一枚印章盖印，结合方在和提交的2012年4月20日中都城国际大酒店筹建处出具的《情况说明》等证据，能够认定该《合作协议》上印章系万世公司所该，锦门公司的该辩称意见本院不予采纳；锦门公司辩称本案已过诉讼时效，因锦门公司一直未与方在和对案涉工程价款进行结算，方在和的起诉未超过诉讼时效，锦门公司的该辩称意见不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、凤阳锦门生态旅游发展有限公司于本判决生效后十日内支付方在和工程款373599.35元及利息（以373599.35元为基数，自2019年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清之日止）；二、驳回方在和的其他诉讼请求。案件受理费19543元，减半收取计9771.50元，由方在和负担7543.50元，凤阳锦门生态旅游发展有限公司负担2228元；鉴定费38280元，由方在和负担11579元，凤阳锦门生态旅游发展有限公司负担26701元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方在和为支持其上诉请求提交了署名为“单位工程造价汇总表”，证明：涉案工程是河道护坡，应当按照斜坡平方计算，计算造价应为1460437.42元，而不是按照涉案鉴定的立方计算。锦门公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据是方在和单方面的意思表示，没有锦门公司的任何签名及盖章，锦门公司对方在和依据该组证据所主张的金额及工程量所计算的依据不予认可。本院认证认为：由于方在和所提供的该组证据系其单方制作，且锦门公司不予认可，亦无其他证据相互印证。故本院对方在和提供的该组证据的证明目的不予确认。二审查明，锦门公司对方在和在二审中增加的利息损失的上诉请求不同意一并审理。双方亦就方在和增加的利息损失的上诉请求未能达成一致意见。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。方在和虽然对安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨鉴字（2020）045号《对方在和承建的河道护坡工程所产生的实际工程量工程造价鉴定报告》提出异议，但方在和未能提供证据证实其在鉴定报告作出前其向鉴定机构提出书面异议而鉴定机构未予回复，鉴定报告作出后方在和亦未能提供确凿充分的证据推翻鉴定报告的鉴定结论。况且方在和在一审审理期间亦以此鉴定报告作为主张工程款的依据。一审判决以该鉴定报告作为裁判依据并无不当，本院予以确认。故方在和的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。由于方在和在二审中增加的利息损失的上诉请求锦门公司不同意在本案中一并审理，且双方亦不能就该部分上诉请求达成一致调解意见。故方在和的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。方在和若有证据证实锦门公司应支付其在二审中增加的利息损失可另行主张。本案产生的鉴定费系确定工程造价而支出的合理费用，一审法院根据查明的案件事实确定由当事人分担鉴定费用不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，方在和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由方在和负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年十月二十二日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审重审。