阜新蒙古族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽0921刑初169号 公诉机关阜新蒙古族自治县人民检察院。 被告人鲁某某，男，1964年8月21日出生，蒙古族，小学文化，农民，捕前住阜新蒙古族自治县，因本案于2015年4月21日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，经阜新蒙古族自治县人民检察院于2015年5月21日批准，当日由阜新蒙古族自治县公安局执行逮捕。现羁押于阜新市看守所。 辩护人高长顺，系辽宁法随律师事务所律师。 被告人刘某某，男，1968年11月28日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省沈阳市苏家屯区，因本案于2015年6月4日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留，经阜新蒙古族自治县人民检察院于2015年6月17日批准，同年6月18日由阜新蒙古族自治县公安局执行逮捕。被告人刘某某曾因犯盗掘古墓葬罪于2011年7月20日被阜新蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现羁押于阜新市看守所。 辩护人曹丹丹，系辽宁法随律师事务所律师。 阜新蒙古族自治县人民检察院以阜县检公刑诉（2015）349号起诉书指控被告人鲁某某、刘某某、包某犯盗掘古墓葬罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。在原审审理过程中，公诉机关以因证据发生变化为由，决定撤回对被告人包某的起诉，对其他被告人的起诉意见不变。本院裁定准许阜新蒙古族自治县人民检察院撤回对被告人包某的起诉。本院于2016年3月24日作出（2016）辽0921刑初75号刑事判决，宣判后，被告人鲁某某、刘某某不服，分别向阜新市中级人民法院提起上诉。阜新市中级人民法院于2016年4月28日作出（2016）辽09刑终86号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决、裁定已发生法律效力。鲁某某向阜新市中级人民法院提出申诉，阜新市中级人民法院于2018年4月27日作出（2018）辽09刑申4号驳回申诉通知书，驳回了鲁某某的申诉。鲁某某又向阜新市人民检察院提出申诉，阜新市人民检察院于2020年5月6日作出阜检控申刑申再建﹝2020﹞1号再审检察建议，建议阜新市中级人民法院按照审判监督程序重新审判。阜新市中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）辽09刑监1号再审决定，对本案提起再审，并于2020年7月30日作出（2020）辽09刑再4号刑事裁定，撤销本院（2016）辽0921刑初75号刑事判决和阜新市中级人民法院（2016）辽刑终86号刑事裁定，将本案发回本院重新审判。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜新蒙古族自治县人民检察院检察员刘世利出庭支持公诉，被告人鲁某某及其辩护人高长顺、被告人刘某某及其辩护人曹丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜新蒙古族自治县人民检察院指控，1、2011年6月份的一天，被告人鲁某某、刘某某伙同海某1（已判决）、白某1（已判决）、张某1（已判决）、张某2（已判决）持铁锹、镐、绳子、皮桶等工具到阜新蒙古族自治县家沟北山盗挖古墓。2012年3月29日经辽宁省文物保护中心鉴定，此墓葬位于省级文物保护单位关山辽墓群所在地，应为辽代贵族墓葬，具有特别重要的历史、艺术、科学价值。由于被盗挖，大量珍贵的历史文化信息丢失。 2、2013年夏季的一天晚上，被告人鲁某某伙同被告人包某持铁锹等工具到阜新蒙古族自治县树林内盗挖古墓。2015年6月5日经辽宁省文物保护中心鉴定，被盗掘地点为辽代贵族家族墓地，辽代墓葬是受国家保护古墓葬，具有特别重要的历史、艺术、科学价值，墓地对于研究当时社会阶层，家庭伦理等内容具有重要意义。盗掘使墓地历史风貌遭到严重破坏，有关历史文化信息丢失。 3、2013年夏天的一天晚上，被告人鲁某某伙同被告人包某持铁锹等工具到阜新蒙古族自治县西山耕地内盗挖古墓。2015年6月5日经辽宁省文化保护中心鉴定，被盗掘地点为辽代墓葬，辽代墓葬是受国家保护古墓葬，具有特别重要历史、艺术、科学价值。盗掘使墓葬遭到严重破坏，有关历史文化信息丢失。公诉机关对其指控提供了相应的证据予以证明，公诉机关认为被告人鲁某某、刘某某的行为已构成盗掘古墓葬罪，提请本院依法判处。公诉机关建议对被告人鲁某某判处有期徒刑十年至十四年，并处罚金；判处被告人刘某某有期徒刑十年至十五年，并处罚金。二被告人均系从犯，可对二被告人减轻处罚。 被告人鲁某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议。 被告人鲁某某的辩护人提出如下辩护意见，被告人鲁某某在共同犯罪中应认定为从犯，对被告人鲁某某的量刑过重，应与其他同案犯同罪同判。 被告人刘某某对公诉指控的罪名及犯罪事实均不持异议。 被告人刘某某的辩护人提出如下辩护意见，对本案事实没有异议，认为量刑过重，应与其他同案犯同罪同判。 经审理查明，2011年6月份的一天，张某2（已判决）找到白某1（已判决）、张某1（已判决）和被告人鲁某某，鲁某某带领被告人刘某某，张某1找到海某1（已判决）、海某2（已判决），几人持铁锹、镐、绳子、皮桶等工具到阜新蒙古族自治县沟北山盗挖古墓，未盗得物品后离开。2012年3月29日，经辽宁省文物保护中心鉴定，此墓葬位于省级文物保护单位关山辽墓群所在地，应为辽代贵族墓葬，具有特别重要的历史、艺术、科学价值。2015年4月21日18时许，阜新蒙古族自治县公安局民警在阜新蒙古族自治县大板镇朝阳村被告人鲁某某家中将鲁某某抓获到案，鲁某某到案后对盗掘大巴镇关山附近古墓葬的犯罪事实供认不讳。2015年5月30日，被告人刘某某在沈阳至北京的D8列车上被铁路公安民警抓获到案。被告人刘某某对犯罪事实拒不供认。 另查明，被告人刘某某于2015年5月31日至2015年6月4日临时羁押于北京铁路公安处看守所。 再查明，因本案，阜新蒙古族自治县人民法院于2016年3月24日作出（2016）辽0921刑初75号刑事判决，被告人鲁某某、刘某某不服，分别向阜新市中级人民法院提起上诉。阜新市中级人民法院于2016年4月28日作出（2016）辽刑终86号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决、裁定发生法律效力后，被告人鲁某某服刑于辽宁省北镇市监狱，被告人刘某某服刑于辽宁省盘锦市监狱。阜新市中级人民法院于2020年7月30日作出（2020）辽09刑再4号刑事裁定将本案发回本院重新审判，本院于2020年8月18日作出逮捕决定，同年8月27日由阜新蒙古族自治县公安局执行逮捕，现被告人鲁某某、刘某某均羁押于阜新市看守所。 上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的如下证据予以证实。 1、案件来源。主要证实本案系公安机关在工作中发现犯罪线索。 2、证人张某2的证言，主要证实，2011年夏季的一个晚上，“老笨”（即鲁某某）和一个姓刘的（即刘某某）找到我，说大巴（镇）车新村关山的沟里有古墓，想去挖点东西，并说他俩已经找好地方了。我找到白某1和张某1，张某1找到海某2和海某2的儿子，一共七个人。我从白某1家拿的镐和铁锹，到关山一个山沟，发现有一个古墓以前有被盗过的迹象，“老笨”和姓刘的找好地方后告诉我们开始挖。一共挖了一个多小时，挖了有一米多深。“老笨”说这里已经被人挖过了，没啥意思了，我们就都走了。 3、证人海某2的证言。主要证实，2011年夏天的一个中午，我的大儿子海某1找我说有活干，我坐张某1的车到大巴××车新村的白某2（即白某1）家。张某2说他们已经挖好几天了，太累挖不动，想让我帮忙挖墓，还说不是辽墓，我就同意了。在关山养鹿厂东北角的一个山坡上，我看见他们已经挖三米左右深了。盗墓过程中，张某2在山顶放风，姓刘的沈阳人、白某2和海某1在下面刨土装桶，“老奔”（即鲁某某）负责往上拎土，我负责倒土，从中午一直挖到晚上七、八点，天刚要黑的时候，山顶上下来一群人把我们冲了。盗墓时没有挖到东西。 4、证人白某1的证言。主要证实，2011年6月或7月份的一天，张某2找我去挖古墓。晚上7点多钟，张某2又找了几个人，从我家拿了一个皮桶，他们带的锹、镐到车新村北边的山上，张某2找到地点就开始挖，我帮着拎土，到挺晚也没挖到东西，山下边好像来人了，我们就都走了。另证实，挖墓的还有张某2，张某1和四个不认识的，一共七个人。 5、证人张某1的证言。主要证实，2011年6月份的一天晚上11点多，他和“老奔”，沈阳一个男的（其不认识），张某2，姓白的小名叫玉双（系白某1），海某2，海某1一共七个人在车新村的白某3家汇合，从白某3家拿的皮桶、绳子、镐、锹到关某道沟那的一个古墓。老奔、沈阳人、白某3、张某2已经挖过，都见着砖了，但是人手不够想连夜就挖出东西，所以才叫我去的，我们直到天亮也没有挖到东西，就都回去了。 6、被告人鲁某某的供述。主要证实，其小名叫“老笨”。2011年夏天的一天，大巴的张某3（即张某2）给其打电话，说关山有处古墓能有好东西，让其去一趟帮他看看，正好刘某（即刘某某）在其家里，其和刘某一起骑摩托车去张某3家，大约十点钟到张某3家后，其与刘某、张某3三个人一起上的关山，大约中午到挖古墓的地方，张某3觉得人手少，又打电话找了两个其不认识的人来，共五个人一起挖的古墓，工具是张某3准备的，有铁锹、镐头、绳子和皮桶，大多数时候其负责用皮桶运土，其余四个人都动手挖了，其觉得有不认识的人参与不太好，就提出不干了。当天晚上九点多，其和刘某、张某3又去白天挖过的地方，在离盗洞还有四五十米的地方时，有人从盗洞的方向朝其扔石头，其们就走了。 7、被告人刘某某的供述。主要证实，其小名叫刘某，大家叫鲁某某“老笨”。2011年夏天的一天，其和鲁某某各自骑摩托车去大巴镇收杏核，其和鲁某某上山看杏核，上山后分开走了一个多小时，到半山腰其找到鲁某某时，看见旁边有两个人正在挖坑，鲁某某和这两个人说了几句话，其看见他们拿着一把绿色铁锹和一把镐，其挺喜欢那把铁锹，就在边上用铁锹挖了两下土坑，一个中等身材的人问鲁某某“你看是这地方吗？（指地下有墓）”鲁某某说“那可说不好”，这时候，那两个人已经把坑挖到一米多深了，到了吃午饭的时间，其四人一起下山吃饭。吃完饭后，中等身材的男子提出“再回去看看”，其和他们再次上山时天就要黑了，距离中午挖坑的地方大约100米的时候，中等身材的男子说前面有人干活，其感觉那两个人不想带其一起挖坑，其和他们也不熟，就和鲁某某一起走了。另证实，“挖坑”就是盗墓的意思。 8、辨认笔录及照片，证实张某1通过照片辨认出“老奔”（即鲁某某）是与其一同参与盗墓的人。 9、辨认笔录及照片，证实张某1通过照片辨认出姓刘的沈阳人（即刘某某）是与其一同参与盗墓的人。 10、现场勘验笔录，证明涉案现场相关情况。 11、辽宁省文物保护中心鉴定结论。证实大巴××车新村三道沟北山辽墓位于省级文物保护单位关山辽墓群所在地，应为辽代贵族墓葬，具有特别重要的历史艺术，科学价值。由于被盗挖，属于国家所有的出土文物被盗取大量珍贵的历史文化信息丢失。 12、到案经过。2015年4月21日18时许，阜新蒙古族自治县公安局民警在阜新蒙古族自治县大板镇朝阳村被告人鲁某某家中将鲁某某抓获到案。2015年5月30日，铁路公安民警在沈阳至北京的D8列车上将被告人刘某某抓获到案。 13、临时羁押期限证明书。证明被告人刘某某于2015年5月31日至2015年6月4日临时羁押于北京铁路公安处看守所。 14、（2011）阜县刑初字第82号刑事判决。主要证实，被告人刘某某因犯盗掘古墓葬罪，于2011年7月20日被辽宁省阜新蒙古自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。 15、被告人鲁某某、刘某某的户籍证明。证明被告人鲁某某、刘某某已达到刑事责任年龄。 本院认为，被告人鲁某某、刘某某违反国家文物保护法规，盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位古墓葬，核其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人鲁某某、刘某某与张某2（已判决）、白某1（已判决）、张某1（已判决）、海某1（已判决）、海某2（已判决）属共同犯罪。被告人鲁某某、刘某某均系从犯，依法应当对其减轻处罚。被告人鲁某某到案后如实供述了自己的犯罪行为，属坦白，可依法对其从轻处罚。被告人刘某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与之前所犯盗掘古墓葬罪并罚。对被告人鲁某某的辩护人提出的被告人鲁某某认罪态度较好，被告人鲁某某系从犯，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人刘某某的辩护人提出对刘某某量刑过重的辩护意见予以采纳。关于公诉机关指控被告人鲁某某实施第2起、第3起犯罪的公诉意见，经查，公诉机关虽提供了鲁某某的供述，但包某予以否认，且被告人鲁某某的供述与包某的供述内容相互矛盾，公诉机关在诉讼过程中又以因证据发生变化为由撤回对被告人包某的起诉，即公诉机关指控鲁某某实施了第2起、第3起犯罪只有被告人鲁某某的供述，无其他证据予以佐证，指控鲁某某此节犯罪的证据不足，故对公诉机关指控鲁某某此节犯罪的公诉意见不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项，第六十一条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下: 一、撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2011）阜县刑初字第82号刑事判决书主文“被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”中的缓刑执行部分。 二、被告人鲁某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10000.00元(此款于判决生效后立即缴纳)。 (刑期自判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年4月21日起至2020年10月20日止。) 被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000.00元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10000.00元(此款于判决生效后立即缴纳)。 (刑期自判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年6月4日起至2022年6月3日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  朱云峰 审 判 员  贾 莉 人民陪审员  周玲玲 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  刘 璐 判决所附法条 《中华人民共和国刑法》 第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； （四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。