福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1381号 上诉人（原审被告）：连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂，住所地连城县揭乐乡罗坊塅村老屋背头山，统一社会信用代码9135082569194101X2。 投资人：陈秀建。 委托诉讼代理人：邱阿伟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗镇源，男，1987年3月18日生，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：王玉生，男，1984年10月20日生，汉族，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：罗汉中，男，1986年7月2日生，汉族，原住福建省连城县赖源乡黄地村黄地路**，现住福建省连城县。 上诉人连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂（以下简称罗坊塅新型建材厂）因与被上诉人罗镇源、王玉生、罗汉中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2020）闽0825民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭对案件进行了审理。上诉人罗坊塅新型建材厂的委托诉讼代理人邱阿伟，被上诉人罗镇源、王玉生到庭参加诉讼，被上诉人罗汉中经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理和判决。本案现已审理终结。 罗坊塅新型建材厂上诉请求：一、撤销一审民事判决的第二、第三项，改判驳回罗镇源对罗坊塅新型建材厂的诉讼请求。二、一二审诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案王玉生与罗坊塅新型建材厂之间系承揽关系正确，但对于责任承担问题适用法律错误。在已认定承揽关系情况下，即使要认定罗坊塅新型建材厂承担一定责任，也应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”而不是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定认定罗坊塅新型建材厂应对罗镇源的损失承担连带赔偿责任，二审应予纠正。二、罗坊塅新型建材厂作为定作人不存在定作、指示或任选过失，在本案中不应承担赔偿责任。首先，受雇于王玉生、罗汉中的罗镇源在整个提供劳务过程中，均是受雇主王玉生、罗汉中的指示和要求，未接受罗坊塅新型建材厂的指示和要求从事劳务活动，定作人不存在指示过失。其次，王玉生常年承揽房屋修缮、装修作业，其在房屋修缮、装修工作房方面累积了许多经验，具备了房屋修缮、装修施工专业技能。罗坊塅新型建材厂正是基于对王玉生的信任以及王玉生长期为厂房进行修缮装修，才继续将案涉修缮作业交由王玉生承揽。为此，罗坊塅新型建材厂作为定作人不存在选任上的过失。第三，没有任何证据表明罗坊塅新型建材厂的定作与罗镇源的受伤存在因果关系。综上，罗坊塅新型建材厂并不存在定作，指示或选任上的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，罗坊塅新型建材厂不应当承担本案赔偿责任。一审判决适用法律错误，请求二审法院依法支持罗坊塅新型建材厂的上诉请求。 罗镇源答辩称，确实是王玉生叫罗镇源去给建材厂点工，确实是建材厂瓦的质量问题，因为人不是从旁边掉下来的，是因为瓦老化掉下来的。 罗汉中未到庭,但向本院提供书面答辩称，1.案涉修缮工作的工人除了罗镇源，罗汉中外还包含了王玉生的岳父、罗镇源的妻子，这些都是王玉生所雇，罗汉中并非罗镇源的实际雇主；2.案涉修缮工作的工人（罗镇源、罗汉中、王玉生的岳父、罗镇源的妻子）的工资均由王玉生发放，4名工人同为王玉生所雇请,故不同意追加罗汉中作为本案被告。 王玉生答辩称,罗坊塅新型建材厂当时叫我们去做的时候，没有说是承包给我们做的，只是叫我叫人帮他维修。我认为一审判决正确，希望维持原判。 罗镇源向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂、王玉生共同连带赔偿罗镇源医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费等各项损失共计309939.69元-36500元=273439.69元。2.本案诉讼费由连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂、王玉生承担。 一审法院认定事实：王玉生长期有为连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂修缮厂房，本案事故前王玉生再给连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂修缮厂房时双方有按点工计算修理工资，也有按包工承揽的方式计算修理工资，是包工或点工计算工资主要以危险程度和面积来决定。2019年12月左右时，连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂因钢棚厂房老化要修缮，将该钢棚厂房的修缮工作交予王玉生修缮，双方未对修缮工资是按点工或是按包工承揽的方式计算进行约定。王玉生接受连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂钢棚厂房修缮工作后，因自身没空，遂按点工280元/天计算工资的方式雇请罗汉中和其岳父罗上杭、同时委托罗汉中按点工280元/天计算工资的方式雇请罗镇源以及按点工160元/天计算工资的方式雇请罗镇源妻子等四人为连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂钢棚厂房进行修缮施工。2019年12月1日，罗镇源在未戴安全帽及系安全绳的情况下，到距离地面约八、九米高的连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂钢棚厂房屋面进行修缮作业，作业时未踩到屋面的钢条只踩到屋面的瓦片，踩空后因瓦片太滑导致从距离地面约八、九米高屋面摔至地面，造成罗镇源受伤的事故。罗镇源随后被送往连城县医院住院治疗，经诊断为：1.腹内器官损伤；2.右肾挫伤；3.右肘骨内外撕脱性骨折；4．右肘关节半脱位；5．头皮挫裂伤；6.颅底骨折；7.右额骨骨折；8.右筛骨骨折；9.右肺挫伤；10.左肾结石。住院9天后于2019年12月10日出院，花去住院医疗费23835.35元。因未治愈，罗镇源又于2019年12月10日到福建省龙岩市第一医院住院治疗，住院27天后于2020年1月6日出院，花去住院医疗费38593.06元，上述医疗费合计62428.41元。2020年3月26日罗镇源委托福建闽西司法鉴定所对其伤残、误工期、营养期、护理期等进行鉴定，2020年4月8日经福建闽西司法鉴定所评定：罗镇源的伤残等级为十级；误工期为180日，护理期60日，营养期90日，罗镇源支付鉴定费1800元。事故发生后，2019年12月8日，王玉生以30元/平方米的价格总共231.25㎡计6937元，和连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂结算罗镇源、罗汉中等四人在连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂修缮作业的工资，并领取了该6937元，在扣除90元用于支付其岳父罗上杭工资后，余款与王玉生向连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂借支的或结算后的工资、材料款等一起合计32000元，由连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂支付王玉生，王玉生再行先行垫付罗镇源医疗费，王玉生另行又垫付罗镇源医疗费6500元，王玉生共计先行支垫付罗镇源医疗费38500元。罗汉中垫付医疗费6500元已经由罗镇源退回罗汉中，并由罗汉中收回。罗镇源于2015年2月12日与毛菊登记结婚，于2013年2月24日生育婚生子罗城焯，现就读于连城县第二实验小学、2017年9月11日生育婚生女罗芯妍。罗镇源与毛菊于2017年购买坐落于连城县莲峰镇西环北路3号紫金佳苑1幢1层104室后居住至今。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据本案查明事实，罗镇源系在距离地面约八、九米的高空进行钢棚厂房屋面修缮作业,在作业中坠落地面受伤。根据ＧＢ3608-2008《高处作业分级》规定:高处作业是指在距坠落高度基准面2米或2米以上有可能坠落的高处进行的作业。故罗镇源在本案中系从事高空作业。罗镇源、罗汉中等四人系以点工计算工资的方式受王玉生雇请为连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂提供厂房修缮，因此罗镇源与王玉生双方间形成提供劳务与接受劳务的雇佣关系。虽王玉生与连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂之间在本案前就修缮厂房存有按点工结算工资，也有按承揽包工方式结算工资的情形，但根据连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂提供的2019年12月8日的王玉生签字的《领款单》，可以证实王玉生与连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂就本案罗镇源、罗汉中等四人作业的修缮工程，是王玉生向连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂按平方以30元／平方米方式承揽工程，因此王玉生与连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂之间系承揽关系。王玉生辩解认为其雇请罗镇源、罗汉中等四人系受连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂所托，应属连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂与罗镇源、罗汉中等四人形成雇佣关系，并提供录音证实其在《领款单》上签字系受迫所签，《领款单》不能用于证实其与连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂之间系承揽关系的意见。因王玉生提供的录音并不足以证实其在《领款单》上签字系受迫所签，因此王玉生辩解意见，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王玉生作为接受劳务的一方即雇主，明知在离地面八、九米高的钢棚厂房屋面进行修缮作业属高空作业，具有一定的危险性，应当为提供劳务的一方雇员即罗镇源提供安全的作业环境和采取必要的安全措施，避免事故的发生，但其未为罗镇源提供安全的作业环境和采取必要的安全措施，对事故的发生存在主要过错，对罗镇源的受伤及损失应承担主要责任。而罗镇源作为成年人,应当知道高空作业具有危险性,在施工过程中应当注意自身安全,但其在施工过程中未戴安全帽、未系安全绳等，没有做好安全防范措施,没有尽到审慎注意的义务,导致跌落受伤,其自身存在一定的过错,应对其自身受伤及损失承担次要责任。故根据王玉生、罗镇源各自的过错程度,酌定王玉生承担70%的责任,罗镇源自身承担30%的责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂作为钢棚厂房修缮的发包方，未尽到对承揽方工程资质的审查义务，明知王玉生等人没有高空作业资质，仍将工程发包给不具备相应资质的王玉生，连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂应对王玉生应赔偿罗镇源损失承担连带赔偿责任。而依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿”的规定,酌定连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂对王玉生应当承担的70%的责任中承担30%的责任，其余的由王玉生承担。关于罗镇源在本次事故中所遭受的损失如何确定的问题：1.医疗费：罗镇源主张62428.41元，各方无异议，予以支持。2.住院伙食补助费：罗镇源主张1800元，被告方认为过高，酌定为36天×30元／天＝1080元。3.护理费：罗镇源主张96天×165.78元／天计15914.88元，被告方认为应按住院36天计算。虽福建闽西司法鉴定所评定罗镇源的护理期为60日，但未对其出院后的护理依赖程度作出评定，其出院后的护理依赖程度一般均低于住院期间的护理依赖程度，因此其出院后的护理依赖程度只能以部分护理依赖确认为宜，罗镇源的护理费应为实际住院天数36天及出院后部分护理依赖天数24天计算即36天×165.78元／天＋24天×165.78元／天×部分护理依赖50%＝7957.44元。4.误工费：罗镇源主张216天×177.35元／天＝38307.6元，被告方认为罗镇源的误工期至多可以计算至定残日（即2020年4月8日，案涉鉴定意见书出具之日），故误工期应为129天。同时，罗镇源所从事的工作为修缮施工劳务作业，并非制造工作，应以农、林、牧、渔从业人员平均劳动报酬为标准计算误工费。法院认为被告方的辩解意见成立，予以采信，罗镇源的误工费为即129天×169.27元／天＝21835.83元。5.营养费：罗镇源主张6300元，被告方认为罗镇源主张无事实和法律依据。结合罗镇源的伤情及治疗费的支出情况，给予适当营养是必要的，但其主张过高，酌情确定罗镇源的营养费为4700元。6.交通费：罗镇源主张500元，被告方认为360元为宜。法院认为罗镇源受伤治疗必定支出相应的交通费用，结合罗镇源的治疗情况，酌情确定罗镇源的交通费为500元。7.残疾赔偿金：罗镇源主张91240元，被告方认为福建闽西司法鉴定所出具的《鉴定意见书》不应作为认定本案事实的依据，罗镇源的户籍为农村户籍，残疾赔偿金应按照农村标准计算。法院认为罗镇源提供的福建闽西司法鉴定所出具的《鉴定意见书》虽为罗镇源单方委托，且被告方提出异议，但被告方未提出重新鉴定，福建闽西司法鉴定所的鉴定人员具有相应的鉴定资质，不存在鉴定程序违法等问题，因此福建闽西司法鉴定所出具的《鉴定意见书》评定意见予以采信。罗镇源在事故发生前就已经在连城县年以上（根据庭后罗镇源缴交水电费核实），其住所地属连城县的城区范围，其收入来源及消费支出均来自城市，因此其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，罗镇源主张予以支持。8、被抚养人生活费：罗镇源主张86648.8元。被告方认为罗镇源儿子罗城焯的抚养年数并非13年，而应为11年,罗镇源及其配偶均负有抚养子女的共同义务，罗镇源的妻子也应负担被抚养人生活费的一半。法院认为被告方意见成立，予以采信。罗镇源的被抚养人生活费为（儿子30946元／年×11年×10%÷2＝17020.3元＋女儿30946元／年×15年×10%÷2＝23209.5元）40229.8元。9、精神损害抚慰金：罗镇源主张5000元，本次事故造成罗镇源十级伤残，必定给罗镇源带来永久的精神创伤，结合罗镇源的伤情及过错程度，酌情确定罗镇源的精神抚慰金为3500元。10、鉴定费：罗镇源主张1800元，有票据证实，予以支持。综上罗镇源因本次事故所遭受的损失为医疗费62428.41元、住院伙食补助费1080元、护理费7957.44元、误工费21835.83元、营养费4700元、交通费500元、残疾赔偿金91240元、被抚养人生活费40229.8元、鉴定费1800元合计231771.48元以及精神抚慰金3500元。该损失由王玉生承担231771.48元的70﹪为162240.04元和精神抚慰金3500元合计165740.04元的70%计116018.03元，扣除王玉生已先行垫付罗镇源医疗费38500元，王玉生仍应支付罗镇源赔偿款77518.03元。连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂应赔偿罗镇源损失231771.48元的70﹪为162240.04元和精神抚慰金3500元合计165740.04元的30%计49722.01元。连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂与王玉生对应赔偿罗镇源损失互为承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、王玉生应赔偿罗镇源医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金（被抚养人生活费）、鉴定费等损失合计231771.48元的70%即162240.04元以及精神抚慰金3500元合计165740.04元的70%计116018.03元。扣除王玉生已支付罗镇源赔偿款38500元，王玉生仍应支付罗镇源赔偿款77518.03元，该款应于判决生效之日起三十日内付清。二、连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂应赔偿罗镇源医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金（被抚养人生活费）、鉴定费等损失合计231771.48元的70%即162240.04元以及精神抚慰金3500元合计165740.04元的30%计49722.01元，该款应于判决生效之日起三十日内付清。三、连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂与王玉生对应赔偿罗镇源的上述损失互为承担连带清偿责任。四、驳回罗镇源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5401.5元（罗镇源缓交），减半收取计2700.75元，由罗镇源负担1445.75元，由王玉生负担765元，连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂负担490元。 二审中各方当事人均未向本院提供新的证据。 经审理查明，各方当事人对原审查明认定的事实均无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点主要为：一、各方当事人之间的法律关系应当如何认定？二、罗坊塅新型建材厂应否承担责任？应承担怎样的责任？对此，本院分析认定如下： 一、关于各方当事人之间的法律关系应当如何认定问题。王玉生长期有为连城县揭乐乡罗坊塅新型建材厂修缮厂房，本案事故前王玉生有按包工承揽的方式计算修理工资，也有按照点工计算工资，主要是以危险程度和面积来决定。从2019年12月8日王玉生签字的《领款单》，可以证实王玉生与罗坊塅新型建材厂是以30元/平方米方式结算涉案厂房屋面修缮工程，故一审法院认定王玉生与罗坊塅新型建材厂构成承揽关系并无不当。根据各方当事人陈述，罗镇源、罗汉中等四人系以点工计算工资，一审法院认定王玉生与罗镇源系雇佣关系并无不当。 二、关于罗坊塅新型建材厂应否承担责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王玉生作为接受劳务的一方即雇主，无相关资质仍承接涉案钢棚厂房的修缮工作,且在施工中未采取必要的安全措施,对事故的发生存在主要过错，而罗镇源作为提供劳务一方，应当知道高空作业具有危险性,在施工过程中未戴安全帽、系安全绳等,未尽审慎注意义务,一审法院认定罗镇源自己承担30%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”罗坊塅新型建材厂作为定作人,其选任王玉生作为修缮厂房的承揽人，承揽人没有相应房屋修缮资质,有选任过错,应对罗镇源事故造成的合理损失承担相应的赔偿责任。承揽与承包法律关系不同，责任承担方式亦不同。承包和承揽重大区别之一即是看其承接的工作内容是否是发包方生产经营范围内的业务，同时注意该业务是否是临时性的、一次性的，还是持续的、反复的。结合本案，罗坊塅新型建材厂是建材厂，钢棚厂房的修缮不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，是企业为了正常经营而临时出现的工作，因此，罗坊塅新型建材厂与王玉生实质上订立的是承揽合同。一审法院适用法律时以罗坊塅新型建材厂与王玉生构成承包关系并引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，属于适用法律错误，本院予以纠正。一审法院认定罗坊塅新型建材厂对王玉生应当承担的70%的责任中的30%，实为认定罗坊塅新型建材厂承担罗镇源损失的21%，王玉生承担罗镇源损失的49%，罗镇源自己承担30%，各方责任划分符合本案实际，并无不当，本院予以认可。罗坊塅新型建材厂上诉认为其不存在选任上的过失,无需承担赔偿责任,与事实不符,本院不予支持。而罗坊塅新型建材厂上诉认为其无需承担连带赔偿责任的上诉理由合法有据，本院予以支持。一审法院认定罗坊塅新型建材厂与王玉生对罗镇源的损失互为承担连带清偿责任不当，应予撤销，各方当事人对罗镇源的损失承担的应为按份责任。 综上所述，罗坊塅新型建材厂的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持福建省连城县人民法院（2020）闽0825民初1317号民事判决第一、第二项； 二、撤销福建省连城县人民法院（2020）闽0825民初1317号民事判决第三、第四项； 三、驳回罗镇源的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5401.5元，由罗坊塅新型建材厂负担。一审案件受理费按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  吕 敏 审 判 员  谢 勇 审 判 员  陈聪聪 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  陈 倩 书 记 员  韦 婷 附：主要法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……