广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6837号上诉人（原审原告）：黄家乐，男，1984年1月20日出生，汉族，住广东省东莞市**********，公民身份号码：441************355。委托诉讼代理人：邓庆奋、李富欣，分别系广东信而立律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市*****医院（东莞市石龙人民医院、东莞市第三人民医院、东莞市心血管病研究所），住所地：广东省东莞市**********，统一社会信用代码：124***********693A。法定代表人：王厚强，院长。委托诉讼代理人：黄茂库，广东聚才律师事务所律师。委托诉讼代理人：许衍硕，东莞市*****医院员工。上诉人黄家乐因与被上诉人东莞市*****医院（东莞市石龙人民医院、东莞市第三人民医院、东莞市心血管病研究所）（以下简称松山湖医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄家乐原审诉讼请求：1.松山湖医院赔偿黄家乐各项损失共计141274.56元（其中医疗费3609元、后续治疗费3600元、营养费2000元、住院伙食补助费1200元、住院护理费1800元、误工费148986元、交通费2000元、残疾赔偿金81950元、被抚养人生活费54356.4元,各按40%计算，及鉴定费11474元、精神损害抚慰金10000元）;2.由松山湖医院承担本案一审全部鉴定费、诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、松山湖医院自判决发生法律效力之日起五日内赔偿黄家乐966.99元；二、驳回黄家乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1562.75元（黄家乐已预交），由黄家乐负担1551.75元，松山湖医院负担11元。医疗损害鉴定费16100元（松山湖医院已预交），由松山湖医院负担。广东康怡司法鉴定中心（以下简称康怡鉴定中心）评定伤残等级鉴定费3350元（松山湖医院已预交），由松山湖医院负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4955号民事判决书。黄家乐不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判松山湖医院赔偿黄家乐各项损失人民币141274.56元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由松山湖医院承担。事实与理由：一、康怡鉴定中心前后出具两种不同鉴定结论的鉴定意见书，结合本案其他证据，足以认定康怡鉴定中心第二次的鉴定意见不能反映客观事实，不应采信。虽然康怡鉴定中心前后两次鉴定分别适用工伤、人损的鉴定标准，但是否构成十级伤残，不但与适用鉴定标准有关，还与造成的损害后果的严重程度直接相关。根据2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.5条的规定，面部条状瘢痕形成，单块面积达3.0平方厘米……则构成十级伤残。本案中，康怡鉴定中心第一次于2017年6月28日出具的鉴定意见书认定遗留增生瘢痕为3.6平方厘米，与广东岭南法医临床司法鉴定所（以下简称岭南鉴定所）于2018年8月31日出具的鉴定意见书认定增生瘢痕面积一致，均为3.0*1.2=3.6平方厘米，而康怡鉴定中心出具的鉴定意见书认定的瘢痕只有2.05*0.5，两者之间相差较大，足以看出康怡鉴定中心第二次鉴定意见与客观事实不符，应采纳黄家乐原审提交岭南鉴定所出具的鉴定意见书。二、原审法院委托广东华生司法鉴定中心（以下简称华生鉴定中心）进行医疗损害鉴定程序违法，鉴定意见结论存在错误。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，黄家乐已举证证明黄家乐损害后果与松山湖医院的医疗行为存在直接的因果关系，过错参与度为次要责任。（一）根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条第三款，司法鉴定机构应指定或选择二名以上鉴定人共同进行鉴定。鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询两名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家。提供咨询的专家应出具书面意见。以及十八条第二款，司法鉴定机构在鉴定过程中咨询临床医学专家的，还应当在鉴定书中载明专家的姓名、职称和工作单位。但是从鉴定报告书的内容来看，并没有任何外聘咨询临床专家的记载，也没有在鉴定书中载明专家的姓名、职称和工作单位。所以该鉴定的过程及鉴定报告书不合法。（二）原审鉴定机构认为黄家乐眼睑伤口无影像学检查指征不符合诊疗规范，存在认定错误。根据中华医学会颁布的临床诊疗指南《眼科学分册》第十五章，眼外伤（289页）、《创伤学分册》及临床技术操作规范《眼科学分册》关于眼睑外伤的治疗方案及原则，所有眼睑损伤的病人都要进行视力检查；仔细探查和清除组织内异物，必须结合影像学检查结果进行仔细的手术探查，充分探查伤口的深部直到基底，仔细查找组织内异物并彻底清除，复杂伤口的探查和处理尽快采用显微手术，尤其是挫裂伤和撕脱伤组织紊乱严重时。本案中，黄家乐系因摔倒致眼镜镜片破碎引发眼睑挫裂伤，伤口污浊，可见异物嵌插，局部皮肤疑似缺损，根据上述诊疗指南可知，具有影像学检查绝对指征。松山湖医院未能彻底清除异物导致异物残留并引发严重感染，需二次清创手术再次清除异物导致感染加重，并加重黄家乐伤口色素沉着和面部瘢痕形成，应当适当提高松山湖医院的过程参与度。（三）原审鉴定机构直接认定黄家乐眼睑属于生理性瘢痕缺乏依据。鉴定报告第8页内容加载，本案两名司法鉴定人及鉴定助理对被鉴定人进行查体，经检查，被鉴定人伤口处瘢痕色泽与面部其它部位大致相同，瘢痕无高凸、与周围组织无黏连，为生理性瘢痕。该记载的内容与客观事实不符，听证会期间及会后，只有一名鉴定人及助理对黄家乐眼睑瘢痕进行拍照，未对瘢痕进行触摸，所得出的结论完全主观臆断。根据现有的材料足以证实黄家乐的眼睑瘢痕属于病理性瘢痕，华生鉴定中心的鉴定意见书中，记载瘢痕无高凸、与周围组织无粘连，为生理性瘢痕，如病变高出皮肤面，造成外形与功能障碍。根据广东岭南法医临床司法鉴定所出具的复函可知，该鉴定所对黄家乐评残时查体其瘢痕存在明显凹凸不平，证实瘢痕并非属于生理性瘢痕。本案对华生鉴定中心鉴定意见书质证的庭审现场，各方对黄家乐眼睑痕进行触摸均有凹凸不平，印证了黄家乐眼睑瘢痕确属于病理性瘢痕。并且鉴定机构未经任何专家对瘢痕会诊或诊断的情况之下，在没有明确临床诊断的情况之下，直接认定黄家乐眼睑瘢痕属于生理性瘢痕，缺乏依据。（四）广东省医学会已认定松山湖医院承担次要责任，判决松山湖医院承担次要责任合理。根据黄家乐原审提交的证据材料显示，广东省医学会已于2018年3月26日出具了医疗事故技术鉴定书，认定松山湖医院对术后异物残留的可能性未及时告知及排除检查，导致患者在急诊清创缝合术后异物残留引起伤口感染，以及二次手术加重患者面部疤痕和色素沉着，该过失行为与患者的损害后果有一定的因果关系，松山湖医院的过失行为是造成患者目前的损害后果的次要因果，承担次要责任。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第十七条及《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条的规定，结合本案中松山湖医院存在诸多违法行为，责任度应取上限，松山湖医院应承担40％的赔偿责任。并且又根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，黄家乐不但举证证明了到松山湖医院就诊及损害的事实，也证实了黄家乐的损害后果与松山湖医院的医疗行为存在直接的因果关系，所以黄家乐的主张事实非常清楚，法律依据充分，应当予以采信。松山湖医院答辩称：一、黄家乐面部瘢痕不构成伤残，康怡鉴定中心出具的鉴定意见书由具备鉴定资格的鉴定人作出，程序合法，应予以采纳。二、本案是医疗损害责任纠纷，应进行医疗损害鉴定，不应采纳医疗事故技术鉴定的意见。三、黄家乐关于鉴定程序是否合法以及伤口是否具有影像学检查指征的上诉理由，华生鉴定中心已在粤华生司鉴中心[2019]1991号质证意见复函中明确作出答复。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、黄家乐的眼睑损伤是否达到伤残等级；二、原审认定松山湖医院的过错参与度是否偏低。对于焦点一，黄家乐在原审庭审中提交的康怡鉴定中心于2017年6月28日出具的鉴定意见书为劳动能力等级鉴定，而康怡鉴定中心于2020年1月3日出具的鉴定意见书是原审法院根据法定程序，在双方当事人参与的情况下，摇珠确定鉴定机构，再依委托所作出的，程序合法，应予以采信。该鉴定意见书的鉴定结论是黄家乐左颧部浅表瘢痕未达伤残等级，故原审判决认定正确，本院予以维持。对于焦点二，首先，根据《临床医学专业技术资格考试暂行规定》第三条规定：“临床医学专业技术资格包括初级资格（医士、医师），中级资格（主治医师），高级资格（副主任医师、主任医师）。”华生鉴定中心出具的鉴定意见书附件2中已载明鉴定人具备高级技术职称，具备司法鉴定的相应资质；其次，关于影像学检查及瘢痕类型的问题，华生鉴定中心已出具的质证意见复函进行了回复，该复函由具备资质的鉴定人作出，理由充分合理，应予以采信；再次，华生鉴定中心是原审法院委托的具备资质的机构，程序合法，该机构在鉴定过程中，经过听证会、对案涉材料分析、对被鉴定人进行查体等一系列符合相关法律、法规及医学行业规范的程序，因此，华生司法鉴定中心出具的鉴定报告，合法有效，应予以采信。原审法院以华生鉴定中心及康怡鉴定中心出具的两份鉴定意见书为依据，判决松山湖医院承担黄家乐各项损失10%的赔偿责任，处理正确，本院予以维持。综上所述，黄家乐的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3106.15元，由黄家乐负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年十月十日书记员  谢爱玲