重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2212号上诉人（原审被告)：罗文撼，男，1973年6月29日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：涂珀溯，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁婕，重庆永和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张起华，男，1991年4月9日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人罗文撼与被上诉人张起华民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初22183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗文撼及其委托诉讼代理人涂珀溯，被上诉人张起华参加诉讼。本案现已审理终结。罗文撼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院在上诉人家属已经告知上诉人被羁押的情况下，未穷尽送达程序，采用公告送达，属于程序违法。被上诉人未举示证据证明已经交付借款给上诉人。本案是因重庆光华中金网络科技有限公司（以下简称“重庆光华中金公司”）的法定代表人和股东汤红军差欠他人借款，遂找到上诉人以上诉人的名义向重庆光华中金公司自己的金金宝平台融资借款，汤红军承诺只是借用上诉人的名义借款，借款后两个月内由汤红军自己还款给金金宝平台，因考虑到汤红军是重庆光华中金公司的法定代表人、股东，而且金金宝平台也是该公司所开办，上诉人同意以自己名义向平台借款，2016年1月9日在金金宝平台融资到31万元后，根据汤红军的指示，于2016年2月5日将其中的30万元转给了汤红军指定的杨道顺的银行卡内，杨道顺称是因为汤红军欠他的钱，该笔借款实际上帮汤红军融资，实际借款人为汤红军。2016年3月30日，因汤红军未按承诺还款，被上诉人亦未放款给上诉人，上诉人在走投无路的情况下再次找到被上诉人要求放款，被上诉人以之前的合同作废，需要重新签订为由再次签订了《个人借款合同》，但被上诉人一直没有放款给上诉人。展期申请书并非原件，真实性不予认可，且内容并非是针对被上诉人，而是针对金金宝平台，被上诉人是重庆光华中金公司员工，很容易获取。《中金支付有限公司电子回单》只能证明上诉人向金金宝平台融资成功并发放贷款，并不能证明被上诉人向上诉人支付借款的行为，该笔借款的债权人应当是平台，而非被上诉人。六张《中金支付有限公司电子回单》即张利清等人转账到金金宝平台的电子回单，备注为：固定类理财计划，而非放贷。其次加盖的公章号码与工商局登记的不一致，故该证据无法证明上述人员为债权人。《借款明细》中上诉人签署时为空白。也是为了向被上诉人借款，但最终被上诉人并未放款给上诉人。且该证据并非原件。张利清等人的身份证复印件、情况说明，是在开庭后形成，且内容格式相同，与六张《中金支付有限公司电子回单》目的一致，均是为了串通一致虚构本案借款事实。被上诉人张起华辩称，借款确实是通过光华中金公司，通过金金宝平台借给上诉人，是属于网上交易的过程，我们是通过金金宝借款给上诉人，上诉人签了合同，我们通过平台转款给上诉人，中间支付是央企公司，记录是通过我们支付给上诉人，上诉人马上进行了提现，这一点可以通过中金支付有限公司的凭证可以看到，这个钱是通过我们几个支付给上诉人的账户。对方提到主体是光华中金公司，但是上诉人没有收到该公司的任何一笔资金，也没有与公司有任何借贷合同。恶意隐瞒羁押的事实上诉人没有证据证明，所有程序都是南岸法院的正常程序，我只是提交了我的诉讼请求。张起华一审诉讼请求：1.罗文撼返还借款本金31万元并支付利息、逾期利息，利息以31万元为基数、从2016年3月30日起至2016年4月30日止、按月利率0.9%计算，逾期利息以31万元为基数、从2016年5月1日起至付清之日止、按月利率1.8%计算；2.张起华对抵押物，即罗文撼名下位于重庆市渝北区万年路X号X幢X号房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实及理由：2016年1月29日，张起华、罗文撼签订《个人借款合同》，约定张起华出借给罗文撼31万元，借款期限自2016年1月29日至2016年3月29日，月利率为0.9%，罗文撼以其名下重庆市渝北区万年路X号X幢X号房屋提供抵押担保。《个人借款合同》到期后，罗文撼足额支付利息，但未返还借款本金。经协商，张起华同意展期一个月，双方于2016年3月30日签订《展期申请书》、《个人借款合同》，借款期限自2016年3月30日至4月30日，月利率0.9%。展期期限届满，罗文撼拒不还本付息。罗文撼一审未到庭，未答辩。一审法院经审理查明：2016年1月29日，张起华（贷款人、甲方）与罗文撼（借款人、乙方）签订《个人借款合同》，约定乙方向甲方借款用于生意周转，借款期限为2个月，自2016年1月29日至2016年3月29日，借款金额为31万元，月利率0.9%；甲方将贷款划入乙方指定的罗文撼工商银行重庆上清寺支行账号X；乙方支付利息或返还本金时应存入甲方指定的张起华中国农业银行南岸支行账号X；还本付息方式为每月20日付息，到期一次性还本等内容。同日，张起华、罗文撼就重庆市渝北区万年路X号X幢X号房屋办理抵押登记手续，渝（2016）两江（北部）新区不动产证明第000074421号不动产登记证明载明证明权利或事项为土地房屋抵押权（地房），权利人（申请人）为张起华，义务人为罗文撼，其他载明债权金额31万元，权证号112房地证2011字第15241号等内容。中金支付有限公司2016-001303-18828773电子回单载明支付机构名称为中金支付有限公司，订单提交时间2016年1月29日，交易金额31万元，资金用途融资人融资款，付款账户中金支付客户备用金账户，收款账户罗文撼，收款账号X，支付备注项目JC-FW1601001固定类理财计划等内容。张起华在庭审中陈述因罗文撼未能到期返还本金，故于2016年3月30日作出《展期申请书》，载明罗文撼于2016年1月29日通过金金宝网站（www.jinjinbao.cn）向平台投资人借款31万元，借款期限为2个月（2016年1月29日至2016年3月29日），借款项目名称为JC-FW1601001固定类理财计划，因个人资金周转原因，申请该笔借款展期1个月，至2016年4月30日返还借款本息等内容。2016年3月30日，张起华（贷款人、甲方）与罗文撼（借款人、乙方）签订《个人借款合同》，约定乙方向甲方借款用于生意周转，借款期限为1个月，自2016年3月30日至2016年4月30日，借款金额为31万元，月利率0.9%；甲方将贷款划入乙方指定的罗文撼工商银行重庆上清寺支行账号X；乙方支付利息或返还本金时应存入甲方指定的张起华中国农业银行南岸支行账号X；贷款到期日一次性还本付息；逾期还款应在本合同约定执行贷款利率的基础上加收100%的利息，自逾期之日起至实际偿还日止，按实际天数计算等内容。张起华在庭审中陈述，罗文撼仅按约支付2个月的利息共计5580元，此后未再返还任何款项。一审法院认定上述事实有《个人借款合同》、中金支付有限公司电子回单、不动产登记证明及当事人陈述记录在卷。一审法院认为，虽然张起华交付借款的方式不符合《个人借款合同》约定，但罗文撼将其名下房产与张起华办理抵押登记手续并于第一份《个人借款合同》借款期限届满后再次续签《个人借款合同》，应视为罗文撼对收到张起华交付借款31万元予以追认，罗文撼应按约还本付息，否则应当承担相应的违约责任。张起华主张借款本金、利息、逾期利息以及对抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。罗文撼经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院予以缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告罗文撼于本判决生效之日起5日内向原告张起华返还借款本金31万元并支付利息、逾期利息，利息以31万元为基数、从2016年3月30日至2016年4月30日、按月利率0.9%计算，逾期利息以31万元为基数、从2016年5月1日起至付清之日止、按月利率1.8%计算；二、原告张起华就被告罗文撼名下重庆市渝北区万年路428号4幢18-1号房屋折价、拍卖或变卖所得价款在本判决所确定的被告罗文撼的给付义务范围内优先受偿。一审案件受理费8410元，公告费300元，共计8710元，由被告罗文撼负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。举示证据羁押材料，证明上诉人因涉嫌刑事犯罪，于2017年8月15日被渝中区经侦支队刑事拘留，后一直被羁押在渝中区看守所，到2019年2月14日才被释放，被上诉人知晓该情况，一审并未穷尽送达程序，造成上诉人不知一审开庭时间，导致上诉人失去答辩、举证权。当时家庭困难，所以没有请代理人。被上诉人质证称，没有意见，南岸法院打过电话，我说按照正常程序走。上诉人还举示重庆光华中金公司企业信用信息报告，证明重庆光华中金公司的法定代表人是汤红军，被上诉人为其公司业务员，一审笔录第四页中，被上诉人陈述其为该公司员工，本案涉案的转账平台金金宝为该公司开发使用。被上诉人质证称，我是光华中金公司的业务员，借款发生的时候法定代表人以查证为准。每一笔借款都是具体的项目，融资人通过金金宝发送了融资需求，都会有业务员进行联系。上诉人还举示汤红军的承诺，证明2016年2月4日，重庆光华中金公司承诺上诉人在金金宝募集的30万元及所产生的利息和业务提成9300元，由重庆光华中金公司支付。被上诉人质证称，承诺和具体支付给谁都不清楚。转账9300元给李秦川我也不清楚。上诉人还举示工商银行电子回单两张，证明2016年2月5日，上诉人分两次将在金金宝募集的资金共计30万元转入汤红军指定的杨道顺的银行卡内，杨道顺也是光华中金公司的董事，该笔资金并非上诉人自己使用。上诉人还举示工商银行转账截图，证明2016年2月2日，重庆光华中金公司的业务员李秦川转账9300元业务提成及利息，被上诉人在一审中称我方向其支付了5800元利息不是真实的，被上诉人也未举示我方向其支付5800元利息的证据，可以证明双方之间没有借款关系。后三份证据可以相互印证，证明实际借款人是汤红军，汤红军利用上诉人的名义向光华中金公司的金金宝平台融资，并承诺该笔借款由光华中金公司及汤红军负责返还。被上诉人质证称，对汤红军和上诉人之间的关系以及上诉人把钱转给谁我不清楚。上诉人还举示金金宝官方微博截图，该截图可以通过企查查软件查询，证明金金宝背后的投资者是由金金宝自己收回向第三人出借的款项后，对投资者进行兑付，并非让投资者自己跳过金金宝平台向借款人追偿，且被上诉人不能证明自己是本案借款的投资人。被上诉人质证称该项目并非我们的项目，不能一概而论。他在我们项目中只是作为信息通道。对于上述证据，本院认为，上诉人举示的被上诉人系重庆光华中金公司的工作人员，被上诉人认可，本院对被上诉人系重庆光华中金公司的工作人员的事实，本院予以确认。对于上诉人所称其与汤红军、杨顺根的关系的事实，与本院案件事实没有法律上的关联性，本院不予确认。被上诉人在二审中陈述其只通过中金支付有限公司支付31万元，没有另向上诉人支付过。上诉人在二审中陈述，对上诉人收到中金支付的电子回单，钱是收到的，但是中金支付不是银行流水，加盖的也是三方公司的章且章的真实性我方不清楚。这笔款项通过电子回单的描述表明特约商户名称为金金宝光华中金，可以证明该笔款项是中金支付代特约商户向上诉人支付的，用途是融资款。上诉人二审中还陈述，对2016年1月29日个人借款合同，该证据真实性不认可，签字并非上诉人本人所签。对展期协议真实性我方予以认可。对2016年3月30日个人借款合同真实性认可。本院二审另查明，被上诉人一审起诉状中还要求“本案诉讼费、保全费、律师代理费、原告交通费等因本案产生的一切费用均由被告承担。”对于一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，上诉人称其被羁押未能参加一审诉讼一事，上诉人称其家属已经得知了本案的诉讼，本可以为通过法定渠道为其委托诉讼代理人等方式行使辩论权利但没有如此实施，一审法院在不能通知上诉人参加的情形下适用公告进行送达，且上诉人的诉讼权利已经通过二审程序得到救济，其关于一审法院程序违法的上诉请求，本院不予支持。上诉人认可其收到了中金支付有限公司向其支付的31万元，并认可2016年3月30的借款合同，一审法院认定“虽然张起华交付借款的方式不符合《个人借款合同》约定，但罗文撼将其名下房产与张起华办理抵押登记手续并于第一份《个人借款合同》借款期限届满后再次续签《个人借款合同》，应视为罗文撼对收到张起华交付借款31万元予以追认”于法有据，可以维持。上诉人所称其与汤红军之间的关系，其可以另寻途径救济。综上所述，罗文撼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8410元，由上诉人罗文撼负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十月二十日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚