浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6206号 上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司。住所地：杭州市西湖区西港发展中心****。 法定代表人：杨肖杭，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：黄璐瑶，浙江杭千懿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州兴成机电设备安装有限公司。住所地：杭州市西湖区转塘街道。住所地：杭州市西湖区转塘街道之江商务中心**楼**yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：张海，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：石红卫，浙江中格律师事务所律师。 上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称快达公司）为与被上诉人杭州兴成机电设备安装有限公司（以下简称兴成公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 快达公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由兴成公司承担。 事实与理由：一、一审法院在审理过程中，忽视快达公司提交的中止审理申请书，未就中止审理申请书作出意见。快达公司因由一审法院受理的兴成公司与快达公司另一案件〔案号为：（2019）浙0106民初10556号〕的关键证据向一审法院申请调查令进行调查，而前述证据对于本案的审理亦尤为重要，鉴于调查取证所需期限较长，调查令有效期截至2020年4月30日，故快达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，在第一次开庭前向本案一审法庭依法申请了中止审理。在前期沟通过程中，一审法庭同意了快达公司的前述申请，但在第一次开庭前一日，快达公司再次与法庭沟通确认是否开庭时，一审法庭却遗忘了前一次沟通的事实；且之后，未在开庭前、开庭后，就快达公司的申请进行书面的驳回或确认，程序上存在违法情形。二、一审法院在法庭调查过程中，未组织法庭发问，剥夺了快达公司的发问权，庭审程序存在瑕疵。在第一次庭审中，就本案事实，一审法庭未进行对双方当事人发问的环节，也未组织快达公司与兴成公司的互相发问，鉴于本案时隔较久，案件情况复杂，法庭发问对于案件事实的认定有重大意义，且一审法庭在第一次开庭时亦表示暂不发问，可在该次庭审后，在快达公司提交了质证意见和补充证据后再未恢复庭审，审理程序存在瑕疵，对事实显然是无法认定清晰。三、兴成公司在第一次开庭当庭提交证据12份，快达公司请求庭后质证，并同时根据兴成公司的证据材料提交了补充证据，一审法院再未组织庭审，认为快达公司逾期提供，径直不予以认定，存在严重瑕疵。首先快达公司已向一审法庭申请了中止审理，申请的主要原因也是因为关键证据通过一审法院调查令调查中；再者，兴成公司在第一次开庭时当庭提交了12份证据，快达公司已明确表示无法质证，需要庭后提交质证意见，且在提交质证意见的同时向法庭提交了补充证据。用于补充说明事实，该等证据却被法庭认定违反司法解释有关规定，还提出了批评，这对于快达公司，显失公平，也与法庭审理的本质在于厘清案件事实的宗旨存在冲突。四、一审判决中，第六页“原告对被告的质证意见”与第8页“法院认证”第二段，前后内容明显存在矛盾。在第一次庭审后，快达公司同时提交了书面的质证意见和补充证据，但在一审判决中，对于快达公司书面质证意见未详细反馈；另，快达公司对兴成公司提交的部分证据真实性是无法核实的，在判决书第六页亦有所体现，但第八页判决“本院认证”中直接总结快达公司对于兴成公司提交证据1-12真实性认可，暂不论其他，如此认证与同一份判决书的内容皆存在矛盾之处，对于快达公司的合法权利根本未充分保障，让快达公司感到十分寒心。五、一审判决中，对于“变更后的合同义务，被告已全部履行”的认定不符合事实。首先，兴成公司提交证据（苏州博思普工程技术有限公司出具的货物交付确认单）货物交付确认单所表2018年4月24日前已发货至90%，2018年8月15日前已完成货物的交付，与事实存在不符情形：兴成公司自己在一审法院（2019）浙0106民初10556号提交的证据里有关苏州博思普工程技术有限公司的发货单中含发货日期2018年9月20日的发货单，该份发货单，快达公司也在补充证据中提交。兴成公司提交8月15日前已完成货物交付的证据，显然是在隐瞒事实，且有理由怀疑该份证据的真伪性。但在前述情形下，一审法庭未就事实充分调查，未给予快达公司应有的权利，认定的事实明显不清。第二，快达公司与兴成公司的买卖合同包含设备供应安装和软件调试，且调试费用为合同价20%，暂计500万，兴成公司仅提供了大部分设备供应的证据，并未证明其已如约履行设备调试义务，且事实上兴成公司确实一直未履行。一审法庭怎能认定其已履行完毕合同义务？显然与事实不符。六、一审判决中，对于“原告未提出违约事实，也未提出因被告违约造成的损失”的认定不符合事实。关于违约事实，快达公司已提供明确证据表明快达公司一直在催告兴成公司履行合同义务，但兴成公司一直未按期履行。这也直接导致快达公司和兴成公司合同包干价格为2500万元，但就同样的合同内容，快达公司已实际支出了2662万元设备款调试款，直接损失达162万元，另外，因工期延误，快达公司承担了长达2年的延误期间的人工工资等其他间接损失，就该项目实际支出已高达4600余万，其中延误期间的人工工资即高于217万元，但快达公司仅收到3998万元工程款，如上种种，皆是快达公司的实际损失。且快达公司与兴成公司签署的合同中明确约定了违约责任，快达公司依照合同约定的违约金计算标准向兴成公司主张违约责任有事实和法律支持。一审法院的认定于事实于法无据。七、除此之外，原审判决第6页倒数第4-5行的内容（“但认为笔记本使用过程出现问题或者长时间保管不当，笔记本封面起皮，不是质量问题”）也与本案无关。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，审理程序违法，适用法律错误，请求贵院依法支持快达公司的全部上诉请求。 兴成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，快达公司的上诉请求缺乏事实依据及法律依据。一、一审法院审理程序合法，不存在《民事诉讼法》第一百七十条第四项或者《民事诉讼法司法解释》第325条所规定的严重违反法定程序撤销原判发回重审的情形。1、关于快达公司上诉所称一审法院对其中止审理申请未予准许问题。本案不具有《民事诉讼法》规定的中止审理情形，且中止审理不以当事人申请为前提，一审法院未予书面回复不违反法定程序。本案基本事实是，因杭师大实验室项目，快达公司与兴成公司签订采购合同，总价2500万元，兴成机电根据合同供货并提供部分安装。兴成机电在2018年8月完成了合同内货物的供货及安装调试，杭师大项目在2018年9月开始使用，杭师大已向快达支付完毕全额工程款3998.046036万元。项目实施期间，快达公司单方违约解除向兴成公司采购空调。2018年8月16日快达公司与兴成机公司所供货物进行结算，快达公司应当支付给兴成公司合同余款835万及往来款240万，共计1075万。因快达公司一直拖欠未付，2019年底兴成公司向西湖法院起诉要求快达公司支付，案号为（2019）浙0106民初10556号。快达公司不但不履行支付义务，反而刻意隐瞒了杭师大项目已履行完毕的事实，向西湖法院另行提起本案诉讼，要求解除合同并要求兴成公司承担违约责任，并且冻结了兴成公司账户767万元之巨，导致兴成公司在疫情期间无法发放职工生活费无法缴纳社保，经营陷于困境。兴成公司先前起诉的（2019）浙0106民初10556号案件基础法律关系是诉请快达公司支付已结算之款项，本案无须以10556号案件审理结果为依据。因此，不予中止审理符合《民事诉讼法》规定。一审法院审理程序并无违法。2、关于快达公司上诉所称法庭调查是否存在程序违法问题。一审法院庭审调查程序符合《民事诉讼法》的规定，不存在瑕疵，法官在庭审中也就有关问题进行了询问，案件事实已经查清。3、关于快达公司上诉所称的举证质证问题。兴成公司在2020年4月14日开庭时提供证据7至证据12，共6份，不是上诉所称的12份，在一审法院调查举证质证过程中，快达公司的代理人因为存在明显违背事实进行虚假陈述的行为被一审法官严厉批评，如果有必要，可以调阅当日庭审录像，清楚了解当时的庭审情况。庭审中法庭给予了快达公司质证的时间，并且也同意其庭后提交书面质证意见，充分保障了快达公司的诉讼权利。至于快达公司在庭后提交的补充证据，因其违法了民事诉讼法、民诉司法解释关于举证期限的规定，且与本案诉请请求不具有关联性，因此一审法院不予采信完全正确。此外，补充证据《关于杭州市西湖区人民法院调查令的答复说明》是快达公司代理人在其他案件中持令调查所获得的证据及信息，违反了省高院《关于民事诉讼中试行律师调查令的若干意见》第10条“持令调查获得的证据及信息，代理律师应当保密，不得在其他事务中使用或泄露”的规定，快达公司将其他案件持调查令取得的证据作为本案补充证据提交的做法本身就涉及违规。至于快达公司对兴成公司原审证据1的真实性质证意见，一审法官在庭审中向快达公司就该组证据上所盖的快达公司技术专用章真伪问题向快达公司代理人发问，快达公司明确认可其真实性，因此，第8页原审法院的认证并没有错误。二、一审判决认定事实清楚。本案基础法律关系是买卖合同纠纷，兴成公司在一审中提供的证据充分证明了兴成公司根据合同约定完成了供货及安装，所供设备用于杭师大仓前校区国家重点实验室项目在2018年9月已开始使用，不存在合同解除情形，事实上也不可能解除合同，拆除设备，毁坏实验室。若兴成公司未完成合同义务，实验室设备怎么可能投入使用？快达公司的起诉毫无事实依据且不符合常理。快达公司要求兴成公司承担违约责任并未提出具体的违约事实，一审法院认定“变更后的合同义务，兴成公司已全部履行”并无不当。上诉状第4页所称“合同中明确约定了违约责任”与事实不符。合同中并无约定延期供货违约金条款，兴成公司也未发生逾期供货情形。三、快达公司隐瞒兴成公司已履行合同义务的事实，起诉解除合同并要求兴成公司承担767万元违约金，具有虚假诉讼的嫌疑，兴成公司保留追究快达公司法律责任的权利。综上，一审判决诉讼程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，快达公司的上诉请求缺乏事实依据与法律依据，恳请法庭驳回上诉，维持原判。 快达公司向一审法院起诉请求：1、解除快达公司与兴成公司之间杭州师范大学实验室设备采购合同；2、判令兴成公司向快达公司支付违约金共计7670000元（按日万分之五自应供货未供货之日暂计算至2019年12月30日，此后的违约金按日万分之五支付至合同解除之日）；3、判令本案的诉讼费用由兴成公司承担。 一审法院认定事实如下：2017年7月22日，快达公司与杭州师范大学签订《杭州师范大学采购合同》，约定由快达公司为杭州师范大学仓前校区B1区块实验楼宇自控、新风、纯水、空调系统进行供货及安装施工。2017年9月19日，快达公司与兴成公司签订《杭州师范大学实验室设备采购合同》，确定由兴成公司根据杭州师范大学提供图纸及招标文件的内容包干设备，合同约定暂定总价2500万元；合同签订后，快达公司支付了预付款500万元，兴成公司根据合同约定供货安装。涉案项目杭师大实验室在2018年9月陆续开始使用，目前已经验收完毕，杭师大向快达公司支付全额合同款39980460.36元，因快达公司未支付兴成公司全部货款，兴成公司向一审法院提起诉讼，要求快达公司支付货款，快达公司就另行起诉，要求与兴成公司解除合同并承担违约责任。 一审法院认为，快达公司与兴成公司签订的《杭州师范大学实验室设备采购合同》，是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。协议签订后，兴成公司依据合同约定，履行了供货和安装义务，其中部分货物由快达公司自行采购，是合同履行过程中的合同变更。涉案合同虽变更，但变更后的合同义务，兴成公司已全部履行，且涉案项目已经验收并投入使用，合同终结。合同终结后，不存在合同解除，且兴成公司提供的设备已安装并在第三方投入使用，不存在解除返还可能；因此快达公司该诉请没有事实和法律依据，也不符合情理。对于快达公司诉请违约赔偿，快达公司未提出违约事实，也没有提出因兴成公司违约造成的损失，该诉请更缺乏前提和条件。综上，快达公司诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回快达公司的诉讼请求。案件受理费65490元，保全费5000元，合计70490元，由快达公司负担。 二审期间，快达公司向本院提交以下证据：1、短信记录，2、微信聊天记录及头像页面，共同证明：兴成公司违约不推进供货事宜，快达公司无奈在学校协调下与兴成公司供应商沟通要求供货的事实；截至2018年12月，因兴成公司不供货，快达公司依旧继续向兴成公司供应商要求其供货的事实。3、检测报告，证明：涉案纯水系统在2019年4月由快达公司检测完毕的事实，兴成公司未履行供货义务所包含的设备调试义务。4、邮件记录，证明：涉案自控系统于2019年5月4日由快达公司付款后完成涉案项目调试的事实，兴成公司未履行供货义务所包含的设备调试义务。5、维护承诺书及产品更换质量承诺书，证明：自控系统（Sauter）的供货以及质保均由快达公司对接，兴成公司未履行完全供货义务的事实。6、承诺书，证明：兴成公司违约不支付劳工工资，造成快达公司损失的事实。兴成公司质证认为：证据1、2不属于二审新证据，快达公司也没有提供载体进行核对，所以真实性不予认可。该证据所涉人物指代不明，兴成公司员工里没有董文龙，其中的聊天内容也与本案没有实质性的关联，故对三性均有异议。证据3同证据1、2的质证意见。对证据4三性均不予认可。证据5是快达公司单方制作的书证，对其真实性无法确定，且即使属实，恰恰可以证明兴成公司已经完成本案相关的合同产品及服务，不能证明合同应当予以解除并且兴成公司应当承担违约金的事实。证据6真实性不予认可，对本案所诉争的事实与理由不具有关联性，因此不具有证明力。本院认证为：快达公司提供的证据1、2与兴成公司缺乏直接关联，且兴成公司不予认可，故本院不予认定。快达公司提供证据3-5，意在证明兴成公司未完成调试义务，证据6意在证明其代兴成公司支付劳工工资，对上述事项与本案争议焦点之间的关联性，本院将综合论述。 兴成公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：（一）关于本案审理程序。快达公司主张一审法院存在未回应其提出的中止审理申请，未组织法庭发问以及未采纳其逾期提交的证据等违反审理程序的情形。对此，鉴于快达公司在本案二审过程中已经充分行使了发问、举证等诉讼权利，且其提出的上述事项均非严重违反法定程序的情形，故本院对此不予认定。（二）关于本案实体处理。快达公司与兴成公司签订的《杭州师范大学实验室设备采购合同》成立并生效，双方均应按约履行。现快达公司主张兴成公司存在违约行为，要求解除合同并由兴成公司承担违约责任，对此，本院认为，首先，快达公司主张兴成公司提供的空调品牌与招投标文件不符，但根据《关于申请空调技术论证的请求》等相关证据材料，快达公司、兴成公司以及杭州师范大学曾就更换空调品牌事宜进行协商论证，表明快达公司对此系知情并积极推进。现快达公司以此为由主张兴成公司违约，依据不足。其次，快达公司主张自控设备系统、纯水设备的调试系由其自行完成，兴成公司未能按约履行调试义务；而兴成公司则主张其已经按照合同约定完成了相关设备的供货和初调，快达公司自行负责调试部分系增量工程，与本案无关。鉴于快达公司与兴成公司之间的工程款纠纷尚在审理过程中，快达公司可在双方就工程量进行最终结算后，按照实际工程量支付价款。第三，快达公司主张兴成公司存在迟延供货的情形。对此，根据杭州师范大学、快达公司、兴成公司之间关于施工进度的会议纪要，三方确定应于2018年6月30日前完工并调试完成，而根据兴成公司提供的聊天记录，快达公司一方认可案涉设备于2018年5月初已基本到位。据此，结合现有证据，尚不足以认定兴成公司存在迟延供货的违约情形，且快达公司由此遭受严重损失，故本院不予认定。最后，快达公司主张兴成公司未按时支付劳工工资，导致劳工在现场闹事。该事项与案涉合同的履行之间缺乏直接关联性，故本院亦不予认定。综上所述，快达公司关于兴成公司存在违约并要求解除合同、赔偿损失的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果未有不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65490元，由浙江快达建设安装工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 张  蕊 审判员 张 茂 鑫 二〇二〇年十月十六日 书记员 沈 冰 洁