内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2105号   上诉人（一审原告）：王建国，男，1966年6月10日出生，现住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：刘伟，内蒙古孚本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李燕芳，内蒙古孚本律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：刘龙龙，男，1977年2月2日出生，现住内蒙古呼和浩特市。   委托诉讼代理人：陆珺，内蒙古慧灵律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董远强，内蒙古慧灵律师事务所律师。   上诉人王建国因与被上诉人刘龙龙民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建国的委托诉讼代理人刘伟、李燕芳，被上诉人刘龙龙的委托诉讼代理人陆珺、董远强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王建国上诉请求：一、请求依法撤销(2020)内0202民初32号民事判决并依法改判；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案借贷事实清楚，上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系。2011年5月开始被上诉人因资金周转困难，请求上诉人帮忙为其对外借款，并承诺一定按时还本付息。上诉人正是基于对被上诉人的信任，在其未向上诉人出具借条的情况下，找到了第一债权人潘富元，分别在2011年5月25日帮助被上诉人从潘富元处借款100万元，实际支付97.2万元，2012年1月13日借款200万元，实际支付194.4万元。2018年3月22日东河区人民法院出具了(2018)内0202民初208号民事判决书，诉讼的主体为潘富元诉上诉人王建国及妻子刘桂英，该判决审理查明的案件事实与本案借款事实完全一致。由于当时潘富元并不认识被上诉人，便由上诉人向潘富元出具了借条。被上诉人在收到上述借款后，由其会计向潘富元支付借款利息约一年多，并于2012年9月13日向潘富元还款本金100万元。后期由于被上诉人不能如约偿还潘富元借款本息，且被上诉人与上诉人交恶，上诉人迫于无奈在2016年1月25日对双方的谈话进行了录音，该份录音可以体现以下内容：1.被上诉人向上诉人借款，上诉人用潘富元（潘三）处的借款履行出借义务；2.上诉人和潘富元多次向被上诉人刘龙龙催要上述借款200万元及利息；3.被上诉人共20次表达了要向上诉人及潘富元还款的意思表示；4.谈话中没有体现合伙及合伙状态下向潘富元借款的情况；5.整个对话中被上诉人承认为借款合同关系，并未以合伙关系拒绝履行偿还义务。同时上诉人在一审中还提交了向被上诉人转款的凭证及流水、被上诉人为还款向上诉人提供的鄂尔多斯市××区、×××及×××的房产证、授权委托承诺书及还款承诺保证书等证据，结合上述录音可以证实：上诉人帮助被上诉人借款，上诉人为潘富元出具借条，而被上诉人在收款后，虽表示愿意偿还借款，但却以各种理由推脱不为被上诉人出具借条，被上诉人应偿还上诉人人民币194.4万元及利息损失。二、上诉人提供的录音证据可以明确被上诉人亲口认可其向上诉人借款的事实，并多次承诺还款，而且通过2016年1月25日双方的录音，可以证实被上诉人自愿偿还该款项。三、通过上诉人将本案争议的款项支付到被上诉人个人账户，支付的时间又是在2012年1月停工期间，且提前扣除了2.8分的利息，完全符合借款的形式要件，如果是合伙投资款，扣除利息则不符合常理，而且查封的被上诉人房产大部分购买于2012年期间，故本案借款均用于被上诉人的个人消费。四、被上诉人一直向潘富元偿还借款及利息，在催要款项过程中，被上诉人多次承诺要偿还借款，被上诉人还提供了鄂尔多斯的房产，及委托上诉人催要万正保证金偿还借款的委托书，结合上诉人提交的《还款承诺保证书》，可以体现万正的保证金是由潘富元通过关系进行催要，收到保证金后直接偿还潘富元的借款。五、一审法院在认定《授权委托书》证据，通篇用“可能性较大”“可能性存在”等模糊性语言来推断上诉人与被上诉人存在合伙关系，本案诉争款项用于双方合伙，从而作出严重背离事实的错误判决。   刘龙龙答辩称，一、上诉人与被上诉人双方系个人合伙法律关系即不是民间借贷关系，更不是侵权纠纷关系。2011年10月，中太建设集团与上诉人与被上诉人双方刘春昊共同签订了《建设工程施工承包合同》刘春昊、刘龙龙、王建国三人合意共同投资、承揽中太建设集团的鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目的建设施工工程。中太建设集团为拨款方，刘春昊、刘龙龙、王建国为实际组织施工方。3人分工明确、共同出资承建该项目，3人具体分工如下：刘春昊负责该项目工程中，与中太建设集团鄂尔多斯酒业集团的工作对接、刘龙龙负责融资、协调各方关系王建国负责融资、工程财务、现场管理、材料采购。因三人彼此信任，口头约定合伙共担风险共享收益，3人承担无限连带责任。一审中，王建国以民间借贷法律关系提起诉讼，但未能举证证明其与刘龙龙之间存在民间借贷关系因上诉人举证不足，故驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人提供的证据足以形成证据链条，真实客观的反应出王建国系合伙人之一，享有财务处分权。在上诉人提交关键性证据《授权委托书》中第一句话内容“刘龙龙与王建国共同合伙投资承建鄂尔多斯万正集团酒厂三标段工程”非常清晰明确的说明，双方是合伙投资关系，基于该合伙关系刘龙龙才会授权给合伙人王建国让其去索要债务，也基于合伙关系才会让财务负责人也是合伙人的王建国去和万正集团索要高达300万元的债务，如果不是合伙人不可能给王建国授权处理这么重大的事情。上诉人也在之前的起诉状自认2010年至2012年间，陆续被上诉人转账9笔的情况，涉及4544000元，在发回重审二审的庭审中，其代理人也认可诉讼请求之外的260万元是转给刘龙龙购买钢材用于承建的工程，在钢材买卖方面是合伙关系。既然认可在钢材买卖方面是合伙关系，其转给刘龙龙的钱194万又转到了渊图商贸公司，渊图商贸公司通过该账户已支付了马东玉的钢结构款。该笔款项去处非常明确，就是支付了钢材款，也侧面印证了双方是合伙关系，也印证了上诉人代理人“在钢材买卖方面是合伙关系”的陈述，通过上诉人举证的第三组证据也清晰的证明了王建国对于支付给马东玉的钢结构款项，在财务负责人处有签字，也明知该款项是用于支付了马东玉钢结构款。   二、上诉人与被上诉人双方共同承揽的鄂尔多斯酒业建设工程施工项目中泰集团于鄂尔多斯酒业集团未做工程决算中太集团与上诉人与被上诉人双方也未做工程决算，双方投资收益不明，被告至今亏负状态。截止2014年10月31日，该账户实际收到货币资金199920155.45元，工程支出合计207021732.82元，支出大于收入7101577.37元。该账户证明3人合伙实际的资金状态为亏损状态。现三人对该项目的投资无法清算了解。   三、原告向潘富元借款系个人借款，产生的债务属于个人债务，但上诉人用于合伙投资，由于上诉人与被上诉人双方系个人合伙法律关系，需承担无限连带责任。   王建国向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告偿还原告借款本金194.4万元及按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2014年9月2日至2019年8月20日按照原先的中国人民银行同期贷款利息，2019年8月21日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清为止。二、诉讼费、保全费由被告承担。   一审法院认定，原告王建国系东河区通顺商城业主，2011年5月25日起王建国向潘富元借款97.2万元，2012年1月13日向潘富元借款194.4万元。同日，原告将194.4万元转入被告刘龙龙农业银行卡账户，2012年1月16日刘龙龙该账户转出490万元，同日内蒙古渊图商贸有限公司（法定代表人刘龙龙）在鄂尔多斯农商银行布日都支行账户内存入490万元，2012年1月17日、18日，内蒙古渊图商贸有限公司通过该账户分别给马东玉账户内存入400万元和420万元，共计820万元。内蒙古安立信会计事务所有限责任公司出具的《关于刘龙龙与中太建设集团万正酒业项目资金收支情况专项审核报告》附件《工程施工支出明细》中确定向马东玉支付工程款820万元，材料200万，共计1020万元。期间被告刘龙龙将登记在自己名下的在自××区、×××、×××号三套房屋的房屋所有权证交给原告用于抵偿原告向潘富元的借款，但未形成事实。2018年3月潘富元起诉本案原告王建国，经法院判决认定2012年1月13日实际借款194.4万，王建国用东河通顺商铺抵偿借款100万元，尚欠本金91.6万元，利息54.32万元及2016年1月5日起按2%月息计算的利息，该案执行中王建国与潘富元达成和解协议，给付65万元后潘富元免除了其余借款及利息。现原告诉至本院请求判令被告刘龙龙偿还借款本金及按银行同期贷款利率计算的利息和2019年8月21日后按银行间拆借的市场报价利率计算的利息。   一审法院另查明，原告在起诉状中自认于2010年至2012年间陆续向原告转账9笔，共计4544000元，庭审中，原告代理人认可诉讼请求之外的260万元是转给被告购买钢材用于被告承建的工程，在买钢材方面是合伙关系。   一审法院认为，原告依据银行交易明细等付款凭证认为原被告系民间借贷关系并提供电话录音、授权委托书、房屋所有权证欲证明民间借贷关系的存在，被告抗辩认为双方的基础法律关系是个人合伙，并提供了银行交易明细，电话录音等欲证明合伙关系的存在，从而否定原告主张的民间借贷法律关系，由此本案的争议焦点是原、被告之间是否存在194.4万元的民间借贷法律关系。首先，双方均没有提供借条等债权凭证和合伙协议等可直接证明所主张法律关系的直接证据。第二，双方各自提供的电话录音，对方都曾表示认可其真实性，其内容均是己方说出借款或合伙，对方都没有明确的肯定或否定回答，都是在与对方谈话中推断所要证实的内容，由此认定双方各自提供的电话录音证明力相当。第三，双方都以《授权委托书》作为证据，证明各自的主张，而该《授权委托书》是由被告出具，原告持有，其内容即有“刘龙龙与王建国合伙投资承建鄂尔多斯万正集团酒厂三标段工程”的内容，又有“现由王建国向万正集团催要保证金并由王建国全权支配此款用来偿还所欠债务”的内容。依据被告提供的鄂尔多斯中级人民法院（2017）内06民终602号《民事判决书》所记载的“中太建设集团华北工程有限公司与刘春昊、刘龙龙签订的《建设工程施工承包合同》复印件”的内容和内蒙古安立信会计师事务所有限责任公司出具的内安会审（2014）第191号《专项审核报告》所记载的“2011年10月刘龙龙先生投资了中太建设集团鄂尔多斯万正集团鄂尔多斯酒厂工程项目，施工期间中太建设集团为拨款方刘龙龙先生为实际组织施工方”的内容可证实被告刘龙龙为工程的施工方，与刘春昊合伙的可能性较大。而工程保证金应为合伙资产的可能性也存在。根据《中华人民共和国民法总则》第104条的规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或设立人承担无限责任。由此可以确定合伙债务首先应由合伙财产清偿，不足的应由合伙人用个人资产清偿即承担无限责任。本案中用保证金偿还原告债务，结合“刘龙龙与王建国合伙投资”的另一内容，能够确定原告王建国诉请的194.4万债务做为合伙债务的可能性存在，同时原告提供的被告用来偿还潘富元债务的三个房屋所有权证，也能够符合《民法总则》第104条个人承担无限责任的规定，因此，原告以《授权委托书》和刘龙龙房屋所有权做为证据并不能否定被告以《授权委托书》作为证据的证明目的。第四，被告提供的由原告签名的工程中的报销单、借款单能够证明原告在工程中管理财务，与被告可能存在合伙关系，这与原告代理人认可买钢材方面另行转账给被告260万元是合伙关系并不冲突，被告又提供的银行转账明细等证据也只是能够证明原告转入被告账户的194.4万其去向用于向马东玉支付工程款的可能性。第五，原告提供的证人李某1在原审一审出庭作证，在原告代理人询问“原、被告之间是否存在借贷关系”，其陈述“是刘龙龙让王建国去借的钱”“借钱后我在饭馆问王建国，王建国和我说的”，该证言是从原告方听说的传来证据，并不能证明原、被告之间存在个人债权债务。被告提供证人李某2在原审一审出庭作证，当审判长询问“你是通过什么事情认为原、被告是合伙关系”，该证人回答“工地上平时的沟通，具体的事情说不上来”，可见该证人是通过自己的主观判断得出的结论，由于不能陈述其依据的客观事实，造成无法确定其判断是否正确，因此该证人证言不能采信。原告提供的《还款承诺保证书》由王建国与潘富元签名，只是王建国对潘富元的承诺或保证，并不能证明被告对原告存在债务，原告提供的其它证据与本案并无直接关联。   综上所述，原告主张双方存在民间借贷事实提供的证据与被告为反驳原告主张而提供证明是合伙事实的证据，双方的证明力相当都不能充分证明自己的主张，也不能完全否定对方的主张，由于原告提供的证据证明力不具有优势，造成原告主张的待证事实真伪不明，即不能确定诉争194.4万元是原、被告之间的借款。故该院依法认定原告主张的事实不存在，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定判决：驳回原告王建国的诉讼请求。诉讼费22296元，保全费5000元，由原告王建国承担。   本院审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方提出的主张均应提供证据加以证明。刘龙龙对2012年1月13日王建国将194.4万元转入其农业银行卡账户的事实不持异议，本院予以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。刘龙龙对收到的上述194.4万元抗辩系双方合伙投资款，其虽未提交书面的合伙协议，其提供的电话录音、证人证言、工程报销单、结算单、审计报告、鄂尔多斯中级人民法院（2017）内06民终602号《民事判决书》、银行流水等证据能够证明双方存在合伙投资投资承建鄂尔多斯万正集团酒厂三标段工程事实，刘龙龙出具的《授权委托书》亦明确写明“刘龙龙与王建国合伙投资承建鄂尔多斯万正集团酒厂三标段工程”的内容，故刘龙龙提出的抗辩理由成立。而王建国除不能提供充分证据证明双方就本案诉争的194.4万元存在民间借贷法律关系，其应承担举证不能的法律后果。   综上所述，上诉人王建国的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费22296元，由上诉人王建国负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇二〇年十月二十日   书记员 康 欣   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。