江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2064号 上诉人（原审被告）：胡剑刚，男，1988年10月4日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：姚懿，江西卓天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秋敏，江西卓天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴九根，男，1955年10月1日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）：熊清华，男，1973年8月1日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：汤建发，江西东鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省抚州市金巢建筑工程有限公司，住所地：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区金柅大道中段创业嘉园，统一社会信用代码：9136100066204458X4。 法定代表人：祝庆祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤建发，江西东鸿律师事务所律师。 上诉人胡剑刚因与被上诉人戴九根、熊清华、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司（以下简称“金巢公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市安义县人民法院（2020）赣0123民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胡剑刚上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院一审判决，改判被上诉人熊清华、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司赔偿被上诉人戴九根76226.77元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人胡剑刚不是被上诉人戴九根的雇主，上诉人胡剑刚也是帮熊清华做事，没有招收雇员从事雇佣活动，而且胡剑刚的工资也是由公司统一发放，上诉人与戴九根一起为熊清华做事。因此，熊清华才是实际雇主，熊清华应当与江西省抚州市金巢建筑工程有限公司对戴九根提供劳务受害承担赔偿责任。2、上诉人胡剑刚与被上诉人熊清华没有达成任何分包协议，一审认定熊清华是工地施工员，反而认定上诉人胡剑刚为工程的实际施工人，不符合事实，而且没有任何证据证明。根据工地承包的客观事实，熊清华是工地的实际施工人，熊清华没有提供任何与抚州金巢公司存在劳动关系的证明，抚州金巢公司的法定代表人祝庆祥，注册地址是江西省抚州市抚州高新技术产业开发区金妮大道中段创业嘉园，其股东也没有熊清华名字，事实上熊清华系挂靠在抚州金巢公司，是南昌安义融兴村镇银行营业用房工程项目的实际施工人。 被上诉人熊清华、金巢公司答辩称，1、根据被上诉人金巢公司一审提交的证据材料，如上诉人胡剑刚因借款发放农民工工资而出具的2019年12月18日借条以及被上诉人金巢公司经上诉人胡剑刚及其合伙人同意代其发放各个班组农民工工资，胡剑刚和姜良智在诸多借条上同意发放的签名。又根据被上诉人戴九根一审提交的2020年1月16日工资单调解申请书，微信聊天记录以及证人证言。再根据上诉人胡剑刚在一审庭审时所承认的相关事实，足以证明本案的基础事实即上诉人胡剑刚系涉案工程的木工、钢筋工、泥工等劳务总承包人。各个班组农民工及现场施工负责人被上诉人戴九根均是由胡建刚所雇佣，雇主为上诉人胡剑刚。2、根据被上诉人戴九根一审提交的证据材料中标排序公示以及金巢公司提交的情况说明，充分证明了本案涉案工程施工总承包人为金巢公司，熊清华系金巢公司派驻涉案工程项目负责人。熊清华代表金巢公司将涉案工程中的劳务总承包发包给了上诉人胡剑刚承包，双方并没签订书面的协议。根据谁主张谁举证的规则，本案上诉人主张熊清华挂靠金巢公司属涉案工程的实际施工人，上诉人并没有提供任何证据加以证明，却颠倒是非要求金巢公司提供相关的证据，显然有违民事诉讼的证据规则。 被上诉人戴九根未发表答辩意见。 戴九根向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告共同赔偿原告护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等共计人民币79050.24元（庭审中部分赔偿项目标准按2019年数据计算后，金额变更为85344.83元）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：金巢公司通过招投标中标后承包了安义融兴村镇银行营业业务用房的建筑工程。熊清华系金巢公司派驻该工程项目的负责人，全面负责该工程项目的各项工作。2019年10月初，熊清华代表金巢公司口头将上述工程中的泥工、木工、钢筋工等劳务工作（即包工不包料）分包给胡剑刚。戴九根系胡剑刚雇请的施工员。2019年12月28日9时30分左右，戴九根（佩戴安全帽）在施工过程中走在由木板（未固定）和管子（滚动）铺成的地面上时不慎摔至地下室（层高3.2米左右）。事故发生后，戴九根即被送入安义县人民医院住院治疗，诊断为第11胸椎压缩性骨折、软组织疾患、脑震荡、高血压病1级（中危），经活血、止痛、生骨治疗6天，花费医疗费4384.79元，于2020年1月3日转入南昌市洪都中医院继续治疗，于2020年1月6日在局麻下行“经皮T11椎体成形术”，术后给予强筋健骨、抗骨质疏松、改善微循环等治疗，于2020年1月10日出院，住院7天，花费医疗费25106.28元，出院诊断：中医诊断：1.骨折病2.眩晕病、气滞血瘀症，西医诊断：1.第11胸椎骨折2.高血压病3.胸椎黄韧带骨化，出院医嘱：1.慎起居，避风寒，调情志；2.伤口继续院外换药；3.建议术后前4周卧床休息为主，行腰围外固定，适当功能锻炼；4.避免摔跤，多晒太阳、多进食高钙、高蛋白食品，5.术后1、3、6、12月门诊复查、随诊。上述费用均由熊清华代表金巢公司预缴，共计预缴34500元，剩余款项5008.93元均退回至戴九根。另外，2020年3月17日，戴九根在南昌市洪都中医院购买中成药花费219元。出院后，经戴九根本人委托，江西南昌司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定，并于2020年4月13日出具司法鉴定意见：被鉴定人戴九根为十级伤残。为此，戴九根支付鉴定费1500元。审理中，熊清华、金巢公司提出对戴九根的伤残等级进行重新鉴定。经一审法院依法委托，江西求实司法鉴定中心于2020年6月9日作出鉴定意见：被鉴定人戴九根胸11椎体骨折经手术治疗后伤残等级评定为十级。另外，戴九根提出其作为施工员，胡剑刚承诺其月工资13000元，共工作62天，共计工资26866元，提供了附有胡剑刚身份证复印件的欠条复印件，胡剑刚称该欠条系其合伙人姜智良所写，但又自认戴九根向其讨要工资时曾于2019年11月份支付了600元现金给戴九根。同时，根据金巢公司提供的十二份工资发放记录显示，胡剑刚曾向胡国亮借款用于发放农民工工资，同时相关提供劳务者的工资系经胡剑刚同意后支付。审理中，原告戴九根提出的赔偿项目是：1.医疗费：25325.28元，2.营养费：13天×20元/天=260元，3.住院伙食补助费：13天×100元/天=1300元，4.护理费：13天×115元/天=1495元，5.残疾赔偿金；16年×36546元/年×0.1=58473.6元，6.精神抚慰金：5000元，7.交通费：2000元，8.鉴定费：1500元，9.误工费：106天×188.59元/天（根据2019年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资49223元为标准计算）=19990.95元，以上合计人民币：115344.83元，扣除熊清华已垫付的30000元，还需赔偿85344.83元。 一审法院认为，被告金巢公司承包案涉工程后，指派被告熊清华全权负责该项目，被告熊清华又口头将案涉工程中的泥工、木工、钢筋工等工作以包工不包料的方式分包给被告胡剑刚，被告胡剑刚雇佣原告戴九根作为工地施工人员，据此，可以认定在案涉工程中，被告金巢公司为总承包人，被告熊清华将劳务分包给被告胡剑刚为职务行为，被告胡剑刚为实际施工人，原告戴九根与被告胡剑刚之间属劳务合同关系。原告戴九根在提供劳务过程中，走在由木板和管子铺成的地下室楼面上时，不慎跌落至地下室地面，造成身体受伤的事故。对于原告戴九根的损害结果，其自身作为提供劳务的施工人员，在提供劳务过程中未尽安全注意义务，应承担一定责任；被告胡剑刚作为接受劳务的一方，其未提供安全的施工环境，亦应当承担相应的赔偿责任。另外，分包人知道或者应当知道接受分包业务人没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受分包业务人承担连带赔偿责任，据此，被告金巢公司作为总承包人，将劳务工作分包给无相应资质和安全生产条件的被告胡剑刚，其应当与被告胡剑刚承担连带赔偿责任；被告熊清华代表公司将劳务分包给被告胡剑刚，属职务行为，不应当承担赔偿责任。关于原告戴九根的经济损失情况，一审法院经审核认定，事故发生后，原告戴九根先后在安义县人民医院和南昌市洪都中医院住院治疗，共计住院13天，累计花费医疗费29710.07元，有疾病证明书、出院记录、费用清单等病案材料予以佐证，一审法院予以认定。原告戴九根认可被告金巢公司共计预缴医疗费34500元，且余款均已由原告戴九根退回，一审法院确认被告金巢公司已垫付34500元。原告戴九根主张的营养费、住院伙食补助费、护理费均未违反法律相关规定，一审法院予以认定。根据国家统计局《统计用区划代码和城乡划分代码库》显示，原告戴九根户籍所在地南昌市东湖区为城镇，结合其因本案事故构成十级伤残的事实，一审法院确认其残疾赔偿金标准按江西省2019年度城镇居民人均可支配收入36546元／年计算，计算系数为10%，计算年限为16年。误工费是指受害方在治疗期间实际减少的收入。考虑到原告戴九根长期在建筑行业从事工作，故一审法院对其主张误工费标准按江西省2019年城镇私营单位建筑业49223元／年计算的诉讼请求予以支持，误工时间计算至首次定残时前一天为105天。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告戴九根因此次事故受到损害，虽未提供正式票据，但住院治疗期间交通费必然产生，结合其住院治疗的实际情况，一审法院酌定其交通费为300元。关于精神损害抚慰金，原告戴九根因本案事故构成十级伤残，一审法院酌定其精神损害抚慰金为3000元。综上，经一审法院审查认定原告戴九根的损失为：1.医疗费：29710.07元，2.营养费：13天×20元／天＝260元，3.住院伙食补助费：13天×100元／天＝1300元，4.护理费：13天×115元／天＝1495元，5.残疾赔偿金；16年×36546元／年×0.1＝58473.6元，6.精神损害抚慰金：3000元，7.交通费：300元，8.误工费：105天×49223元／年÷360天＝14356.71元，合计：108895.38元。结合双方过错大小，一审法院酌定由原告戴九根自身承担30%的责任，被告胡剑刚承担70%的赔偿责任，被告金巢公司与被告胡剑刚承担连带赔偿责任。被告金巢公司垫付的34500元可以折抵赔偿款。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款，第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告胡剑刚、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司连带赔偿原告戴九根76226.77元，以被告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司垫付的34500元折抵后，还需给付41726.77元，于本判决生效之日起十五日内支付完毕；二、驳回原告戴九根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1776元，减半收取计888元，鉴定费1500元，合计2388元，由原告戴九根负担716元，被告胡剑刚、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司负担1672元。原告戴九根已预交，被告胡剑刚、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付至原告戴九根。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为上诉人胡剑刚与戴九根是否存在雇佣关系，上诉人胡剑刚在案涉工程项目中是否承包了泥工、木工、钢筋工的劳务。上诉人主张其在案涉工程项目中只是帮助熊清华管理事务，是金巢公司的管理人员，但对该主张未提供证据予以证实。被上诉人金巢公司、熊清华、戴九根主张胡剑刚在案涉工程项目中承包了泥工、木工、钢筋工的劳务，戴九根系受雇佣于胡剑刚。为证明该主张，金巢公司一审提供了多张泥工、木工、钢筋工工资发放单均显示有胡剑刚同意支付的签字。本院认为，金巢公司提交的证据能够证实胡剑刚系案涉工程项目中泥工、木工、钢筋工的劳务承包人，并能印证戴九根作为施工人员受雇佣于胡剑刚的事实。综上，本院认为被上诉人金巢公司、熊清华、戴九根关于胡剑刚在案涉工程项目中承包了泥工、木工、钢筋工的劳务，戴九根系受雇佣于胡剑刚的主张能够成立。一审据此认定胡剑刚作为雇主应承担戴九根在提供劳务过程中受伤的相应赔偿责任，本院予以维持。 综上所述，上诉人胡剑刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1706元，由上诉人胡剑刚自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  宋 丽 书 记 员  杨乾崇