江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣01民终2457号 上诉人（原审第三人）：钜洲资产管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区新城路******，统一社会信用代码91310000069305283Q。 法定代表人：倪建达，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：符标，上海市汇业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周卫东，女，1973年5月15日，汉族，职业南昌淼航贸易有限公司法定代表人，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：喻建华，男，1971年2月23日出生，汉族，职业江联重工集团股份有限公司员工，住江西省南昌市青云谱区，系周卫东丈夫。 原审被告：赵其平，女，1964年9月14日出生，汉族，职业江西省华东化工设备有限公司财务人员，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：宗威，南昌市科思法律服务所法律工作者。 上诉人钜洲资产管理（上海）有限公司（以下简称钜洲公司）因与被上诉人周卫东、赵其平合同纠纷一案，钜洲公司不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 钜洲公司上诉请求：撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1032号民事判决，依法改判驳回一审原告全部诉讼请求。本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、周卫东一审诉请不明确，没有明确赵其平与钜洲公司是承担共同返还责任还是连带责任。一审法院未向周卫东释明诉请存在的问题，而直接判令赵其平与钜洲公司返还周卫东投资款及收益，判项同样未明确赵其平与钜洲公司的责任，该审理程序与判决结果严重违反诉讼程序要求。一审法院不顾基金合同仲裁的约定，实体审理基金合同相关纠纷，严重损害钜洲公司诉讼权利。另，一审保全的裁定，在一审直接判决保全费承担之后做出裁定，并查封了钜洲公司所管理的其他私募基金产品的银行账户，程序同样不合理。二、根据一审认定，本案基础法律关系是周卫东与赵其平之间签订的《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》，并以此认定二者之间存在的代持关系，而周卫东向钜洲公司主张责任，实际是作为“钜安京坤专项私募投资基金”的实际投资人向基金管理人主张到期兑付的责任，故本案中周卫东向赵其平和钜洲公司主张责任是基于两个不同的基础法律关系。一审并未就赵其平所存在的故意或者重大过失做任何的调查，直接要求其承担返还责任，缺乏基本的事实和法律依据。且即使按照一审法院所作认定，钜洲公司明知周卫东与赵其平之间的代持关系，则赵其平与钜洲公司签订的《钜安京坤专项私募投资基金基金合同》对周卫东同样具有约束力。一审未查明各方之间的基础法律关系，片面理解和适用无独立请求权第三人无权提出管辖异议的法律规定，剥夺钜洲公司的诉讼权利，并通过判决赵其平承担责任的方式一并处理周卫东与钜洲公司之间关于私募基金投资的争议，无事实和法律依据。三、周卫东与赵其平在认购案涉基金和进行份额转让时，均已签署案涉基金的认购文件和基金合同，应明确知晓案涉基金并非保本保收益的理财产品，基金管理人并无到期兑付全额本金及收益的义务。案涉基金期满未能兑付系因底层融资方出现违约导致，该等风险在基金合同中有明确的提示，属于基金投资人应当自行承担的投资风险。钜洲公司在案涉基金到期未兑付的情况下，与基金投资人所做沟通和解释，系勤勉尽责履行基金管理人职责的行为，钜洲公司从未向基金投资人承诺和保证按照投资本金和基金合同约定的业绩比较基准计算的利益。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中的相关规定，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。关于案涉基金的兑付问题，已有多个投资者向基金合同约定的仲裁机构提起仲裁，要求钜洲公司兑付本金和收益，但经仲裁庭审理，并未认定基金管理人钜洲公司存在管理责任，未裁决钜洲公司向基金投资人赔偿投资本金和收益。四、本案证据中仅有一份《代持协议书》。且该协议书签署时并未告知钜洲公司，钜洲公司与赵其平之间所签署的基金合同系在2017年11月23日签署份额转让协议时一并签署。依据该《代持协议书》，受托人赵其平在未收到基金投资的本金和收益的情况下，并无义务向委托人周卫东返还。五、一审法院在未核对原始载体，未公正电子证据的情况下，直接采纳周卫东提供的微信、录音，亦不符合钜洲公司的诉讼权利。且案涉律师函，在无投递记录佐证情况下，直接认定钜洲公司收到该函件并认定钜洲公司默认函件内容，同样不符合证据认定规则。六、周卫东与赵其平亦存在恶意串通，恶意损害钜洲公司利益的可能。另，钜州公司在上诉状中本将原审被告赵其平亦列为被上诉人，经本院释明，钜州公司变更赵其平为原审被告。 周卫东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，钜洲公司上诉请求理由不成立。周卫东在一审诉讼程序中，明确表示要求赵其平与钜洲公司共同返还投资款本金和收益，并未区分承担还款责任的顺序比例。2017年12月17日，周卫东与赵其平签订的《代持协议书》所确定的基金产品在钜洲公司控制下，导致赵其平无法返还周卫东本金及收益。经周卫东与钜洲公司多次沟通后，钜洲公司委派代表多次向周卫东承诺，会将赵其平代持的投资款项计收益支付给周卫东。本案中周卫东要求钜洲公司支付投资款项及收益并未突破代持合同这一基础法律关系。本案中周卫东与钜洲公司并没有直接的合同关系，但考虑到案件的处理与其存在利害关系，故将其列为本案第三人。在一审庭审中，法院也已让钜洲公司充分行使答辩、举证、质证的权利。钜洲公司向周卫东的承诺是其真实意思表示，根据诚实信用原则其应当向周卫东及时履行付款义务。在赵其平代持的基金产品到期不能兑付时，钜洲公司多次派代表通过微信、电话等方式向周卫东作出兑付本金及收益的承诺并申请相应延期。周卫东一审已提交相应微信记录和聊天录音，且均在一审庭审时当庭展示原始载体并播放相应录音。周卫东提交证据已形成完整的证据链，足以证明钜洲公司承诺自2018年3月延期一年将投资款本金及收益支付给周卫东。基金合同中保本保收益的条款系在合同签订或履约过程中，各方对投资是否产生预期收益均不能确定时所作出的无论投资实际盈亏与否、均保证出资方不受损失的承诺。但在基金到期不能兑付时，基金管理人对承诺还款的行为属于民事主体对自己民事权利的处分，不属于法律所禁止的范畴。本案中周卫东与钜洲公司签订的基金合同并不含有保本保收益的条款，钜洲公司在明知基金合同多处条款明确基金投资人自行承担投资风险的情况下，自愿承诺愿意向周卫东还款，故本案中，钜洲公司作为第三人加入合同纠纷符合法律规定。关于保全事项，周卫东在一审判决前已提交诉讼保全材料，且该项与本案审理并无关系。关于钜洲公司提出的管辖问题，一审法院作为争议焦点也进行了审理。钜洲公司上诉所述一审侵犯其诉讼权利、程序不合法等与事实不符。 赵其平述称，本案中赵其平只是作为实际投资人周卫东的代持人，且赵其平在一审中已提出异议，认为案涉还款责任不应由赵其平承担，投资款和收益都是周卫东所有，应由钜洲公司承担还款责任。 周卫东向一审法院起诉请求：判令被告赵其平、第三人钜州公司返还原告周卫东投资款100万元及三年收益22.8万元，合计122.8万元（实际计算至付清之日止）。本案的诉讼费等一切费用全由被告、第三人承担。 一审法院认定事实：1.2017年3月28日，原告周卫东与第三人钜洲公司签订《钜安京坤专项私募基金基金合同》，该合同约定由原告周卫东向第三人钜洲公司申购钜安京坤私募基金份额100万元，收益计算的起始日为2017年3月31日。该基金份额投资期限为360日，投资类型为A【1】类，业绩比较基准为7.6%。该合同签订后，原告周卫东向合同指定基金募集专户转款支付100万元，同年4月，第三人钜洲公司向原告周卫东出具确认函，确认了其申购基金份额资金为100万元，另外，该合同约定因合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人协商调解未能解决的，应提交深圳国际仲裁院申请仲裁。2017年11月23日，原告周卫东与被告赵其平、第三人钜洲公司签订了《私募投资基金份额转让协议》，该协议约定原告周卫东将其持有的基金份额转让给被告赵其平，被告赵其平在第三人处办理基金份额的转让变更登记手续。该协议约定因履行该协议发生的争议若相关各方不能协商解决，应提交上海仲裁委员会仲裁。2017年12月17日原告周卫东与被告赵其平签订了一份《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》，约定此基金由被告赵其平代持，并同时告知了第三人钜洲公司，第三人钜洲公司与被告赵其平签订了上述权利义务相同的《钜安京坤专项私募基金基金合同》。同时，原告周卫东与被告赵其平就该基金份额签订了代持协议书，约定《钜安京坤专项私募基金基金合同》中所涉基金份额由被告赵其平的名义代为持有，基金产品到期后全部本金和分红收益归原告周卫东所有。 2.2018年12月29日，第三人钜洲公司代表朱某丽、殷某华通过微信形式与原告周卫东就基金兑付进行协商，微信聊天记录：“当时说的是项目延期一年若基金层面无法退出，我们通过别的方式方法退出。目前为止没有变化。”“也就是说2019年3月前公司无论用什么方法都会让这个项目兑付退出、对吗？”“当时公司就是这个方案”。 2019年4月2日、2019年4月12日，第三人钜洲公司代表徐某伟、曹某华与原告周卫东就其基金兑付进行协商，钜洲公司代表表示“我知道殷某华确实给你们承诺了，因为去年也是一对一的去谈……”、“对于我们去年殷某华的一个承诺，我们现在这节点确实做不到，这个当面给你们道个歉，因为承诺确实是我们做出了，不管口头还是书面的，确实都是我们说出来的，我们就应该负责到底”、“希望你们给到我们一个6个月的时间来等待仲裁结果…肯定给到客户一个方案，到底怎么一个转让手续，怎么给客户兑付本金和利息”。 2019年8月12日，原告向第三人钜洲公司发送了一份《律师函》，律师函内容为“江西途证律师事务所依法接受周卫东女士的委托……以免因诉讼而导致时间的扩大、贵司与周卫东女士于2017年4月签订了一份申购壹佰万元《钜安京坤专项私募投资基金》合同，4月5日通过银行转账方式转入贵司指定账户，并收到了贵司邮寄的《资金到账确认函》。同年，12月17日周卫东女士与赵其平女士又重新签订了一份《钜安京坤专项私募投资基金代持协议》，约定此基金由赵其平女士代持，并同时告知了贵司此基金由赵其平女士代持、2018年3月，贵司指派了殷某华和朱某丽理财经理来南昌告知周卫东因基金发行人出现意外，贵司已通过财产保全方式进行了仲裁，并当面承诺延期一年后一定无条件兑付（留存证据）。2019年4月12日贵司又重新委派了风控部的徐某伟、曹某华及朱某丽经理等三人到南昌与周卫东女士及其丈夫喻建华先生进行解释该基金的进展情况。”。 以上事实有本案当事人签订的《钜安京坤专项私募基金基金合同》、《私募投资基金份额转让协议》、《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》及微信、录音材料、律师函、当事人当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，本案当事人签订的《钜安京坤专项私募基金基金合同》、《私募投资基金份额转让协议》、《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》均为其真实意思表示一致的结果，未违反法律禁止性规定，合法有效。根据本案双方提交的证据及庭审辩论，本案焦点问题为：1.本院对本案管辖权的问题；2.本案被告和第三人是否承担返还原告投资款及收益。 关于焦点问题1.原告周卫东与被告赵其平签订《私募投资基金份额转让协议》后双方再签订《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》，完成了本案所涉基金份额的代持行为，现原告周卫东依据其与赵其平签订的《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》的诉至本院，因该协议书未约定仲裁条款，故其有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向本院提起诉讼，又因本案处理结果与第三人钜洲公司存在利害关系，但钜洲公司对本案的代持协议并无独立请求权，依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”。故第三人钜洲公司提出的管辖异议无效，本院不予采纳。 关于焦点问题2.本案所涉基金系由被告赵其平代原告周卫东持有的，代持期限一年，到期后全部无条件返还至原告周卫东。依据本案查明的事实，第三人钜洲公司一直知晓原告周卫东为案涉代持基金的实际持有人。期间第三人钜洲公司指派代表殷某华、朱某丽向原告周卫东承诺，若基金层面无法退出，第三人钜洲公司会通过别的方式方法退出予以兑付。第三人钜洲公司再次指派代表徐某伟、曹某华与原告周卫东及其丈夫喻建华进行协商，并确认承诺是第三人钜洲公司做出的，其会负责到底。第三人钜洲公司在收到原告周卫东委派律所发出的《律师函》后，其并没有对律师函内容提出异议，也没有对其公司代表的行为提出任何异议。因此第三人钜洲公司自行兑付的承诺系其真实意思表示，该承诺合法有效。现被告因第三人原因未向原告返还代持款项，第三人也未依据承诺向原告进行兑付，造成原告巨大损失。据此，第三人及被告应承担返还原告投资款和依据基金合同比较标准计算利息。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第五十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条之规定，判决如下：被告赵其平、第三人钜洲资产管理（上海）有限公司返还原告周卫东投资款1000000元及收益（收益计算办法：以1000000元为基数，按年收益7.6%的标准，自2017年3月31日起计算至投资款全部返还之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告周卫东预交的案件受理费15852元、保全费5000元共计20852元，由被告赵其平、第三人钜洲资产管理（上海）有限公司承担，此款随上述款项一并支付。 本院二审经审理查明，2017年3月28日，周卫东与钜洲公司签订《钜安京坤专项私募投资基金合同》（以下简称《基金合同一》），合同约定内容与一审查明相关事实一致。 2017年4月5日，钜州公司向周卫东出具一张《资金到账确认函》和《确认函》，载明：周卫东于2017年3月28日向钜安京坤专项私募投资基金募集专户汇入人民币100万元，确认周卫东申购基金份额100万元。 2017年11月23日，周卫东与赵其平、钜洲公司签订《私募投资基金份额转让协议》（以下简称《转让协议》），协议约定内容与一审查明相关事实一致。 2017年12月17日，周卫东与赵其平签订《代持钜安京坤专项私募投资基金协议书》（以下简称《代持协议》），协议约定内容与一审查明相关内容一致。 另外，赵其平与钜州公司还签订有一份《钜安京坤专项私募投资基金合同》（以下简称《基金合同二》），约定：赵其平投资认购/初始申购基金100万元。另在第二十八条中约定：因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议……协商、调解未能解决的，应提交深圳国际仲裁院申请仲裁，仲裁地在深圳……”该协议无签订日期。一审中，当事人已提交该份证据，但一审未查明相关事实。 本院认为，本案周卫东依据其与赵其平签订的《代持协议》，将赵其平列为被告，钜州公司列为第三人，向一审法院起诉，诉请赵其平、钜州公司向其返还投资款100万元及收益22.8万元。就法律关系而言，周卫东与赵其平之间和周卫东与钜州公司之间是两个完全不同的法律关系。前者是基于基金代持行为而发生的委托合同关系，周卫东如因该法律关系产生纠纷向赵其平提起诉讼，应适用委托合同纠纷的案由；后者是基于基金投资行为而发生的证券投资基金交易关系，周卫东如因该法律关系产生纠纷向钜州公司提起诉讼，应适用证券投资基金交易纠纷的案由。本案中，周卫东起诉将赵其平列为被告，由此看来，周卫东所诉应是委托合同纠纷，然而，周卫东的诉请却不是要求赵其平承担依据委托合同而产生的、受托人因过错、过失或故意造成委托人损失的损害赔偿责任，而是要求赵其平和钜州公司共同承担基金管理人依据基金合同而产生的返还基金投资款和收益的责任，由此看来，周卫东所诉实际是证券投资基金交易纠纷。本院认为，赵其平并不是基金管理人，在三方关系中，其与钜州公司的法律地位完全不同，不存在与钜州公司共同承担基金管理人返还责任的义务基础。根据周卫东的诉请内容，本案实际上是证券投资基金交易纠纷，应以钜州公司为被告。周卫东称其与钜州公司之间没有直接的合同关系，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”从本案三方签订的《转让协议》来看，案涉三方对案涉基金代持关系都是明知的，依照上述规定，周卫东作为委托人，享有介入权，即赵其平与钜州公司签订的《基金合同二》直接约束周卫东和钜州公司，故周卫东主张基金管理人的返还责任，应直接以钜州公司为被告主张权利。关于本案纠纷的管辖，就同一笔基金，周卫东本人还与钜州公司签订有一份《基金合同一》，无论是周卫东与钜州公司签订的《基金合同一》还是赵其平与钜州公司签订的《基金合同二》均明确约定有仲裁条款，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”故本案不属法院管辖。然而，一审中，钜州公司已经在答辩期内就管辖问题提出异议，要求驳回起诉，但因其诉讼地位为第三人，一审法院未予处理。本案本应以钜州公司为被告，周卫东却以赵其平为被告、以钜州公司为第三人向一审法院起诉，有明显规避管辖条款并限制钜州公司管辖权异议申请权的意图，对此种行为，法院不应予以肯定。 综上，一审法院将本不属法院管辖的案件立案受理，并作出实体判决，系严重违反法定程序，本院予以纠正。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣01民终2457号民事判决； 二、驳回原审原告周卫东的起诉。 一审案件受理费15852元，退回周卫东；二审案件受理费15852元，退回钜洲资产管理（上海）有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年十月三十日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝