广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2775号上诉人（原审被告）：清远市清城区新城7号公馆娱乐城，住所地：广东省清远市新城**区。经营者：熊学仕。委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。原审被告：清远海悦大酒店有限公司，，住所地：广东省清远市新城**区法定代表人：雷某1。上诉人清远市清城区新城7号公馆娱乐城因与被上诉人陈玉建、原审被告清远海悦大酒店有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初9478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。清远市清城区新城7号公馆娱乐城上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：（一）被上诉人的主体及诉讼主体资格存疑。被上诉人均未在起诉状、委托代理合同中签名，仅盖有其个人印章，不符合常理，且被上诉人对其个人印章并无提供相关备案手续材料，依据相关法律规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。（二）案涉公证书依法不能作为定案的依据。案涉公证书既没有封皮，也没有公证机构和公证人员的相关信息，公证书的内容显示由被上诉人委托相关人员处理侵权事宜，但公证书并未附上相关的委托手续，程序不合法。被上诉人没有提供公证书所附的光盘，无法证实公证员“冯洁”是否有到现场进行取证，且上诉人通过中国法律服务网查询，没有查询到公证员“冯洁”的相关信息，湖北省武汉市洪兴公证处的公证团队中没有“冯洁”。所谓的公证人员到上诉人处进行取证时，没有向上诉人表明身份，没有向上诉人告知公证事务内容和相关权利义务，其行为违反了公证法关于公证程序的规定。另外，根据公证书的记载“消费结束后，孔瑞龙取得了加盖有清远海悦大酒店印章的消费发票一张”，但被上诉人一审时提交的发票的名称为“清远市海港城投资有限公司”。综上，案涉公证书在来源和公证程序上存有较多问题，其内容的真实性和合法性难以确认，法院应不予采信其法律效力。（三）上诉人曲库中的歌曲均来源于合法购买的点唱系统设备，上诉人没有侵权的故意。上诉人的KTV点歌设备以及歌曲库是由北京雷石天地电子技术有限公司提供的，至于歌曲库中是否有被上诉人的相关歌曲，与上诉人无关，本案应依法追加北京雷石天地电子技术有限公司为第三人参与诉讼，一审法院未予追加，程序不当。上诉人无法区分点唱系统曲库中的歌曲来源是否合法、是否已支付相关费用给著作权人，在生产点唱系统的公司没有对歌曲加以限制的前提下，上诉人基于对点唱系统中曲库来源的合理信赖，使用有合法来源的曲库歌曲，没有侵权的故意。另外，上诉人一直是卡拉OK经营行业著作权许可使用单位，有中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会颁发的牌照，一直有缴纳相关的费用，本案被上诉人仅凭一份存在瑕疵的公证书，不能证明上诉人存在侵权的事实，应承担举证不能的法律后果。（四）一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失26700元和维权合理费用3800元，没有事实和法律依据。被上诉人并无提供证据证实其受到的经济损失，也未能证明上诉人的获利情况，对于侵权赔偿数额的认定，除根据侵权行为的性质、侵权时间的长短、音乐作品点唱数及经营的规模、主观过错等侵权情节外，同时应结合清远当地经济水平及消费能力予以考虑，且受到新型冠状病毒肺炎疫情的影响，上诉人经营的场所一直处于停业状态，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失26700元明显过高，参照中国音像著作权集体管理协会关于《2008年卡拉OK版权使用费收费标准》的公告，广东地区为10元/天的标准，请二审法院查明事实，以法律为准绳，按照KTV正常的版权使用费交易习惯和上述版权使用费的收费标准，纠正一审判决。另外，被上诉人完全可以自己通过诉讼来维权，其聘请律师来维权系自行扩大损失，应不予支持律师费。被上诉人并没有提供公证费发票，其主张的取证费用没有依据，被上诉人是以普通消费者身份进入上诉人处消费，享受了相应的消费服务，根据“谁消费，谁付款”的原则，公证费和取证费用也不应得到支持。陈玉建答辩称：（一）依据著作权法司法解释十九条的规定，上诉人不能提供其制作、发行的案涉音乐电视节目的合法来源，应承担举证不能的法律后果。另案涉音乐电视节目的内容均不符合著作权法实施条例第二条的“作品”的独创性原则，应认定为“制品”。（二）依据著作权法第二十二条的规定，供个人学习、欣赏等的使用，不构成对著作权人财产权的侵犯，而将音乐作品进行商业利用，在未经著作权人同意或许可的情形下，应承担侵权责任。（三）上诉人的侵权故意明显，被上诉人虽是个体音乐著作权人，其提起诉讼是具有代表性的法律意义，是为促成卡拉OK业主积极缴纳著作权使用费，树立其“使用者缴费”的经营理念。清远海悦大酒店有限公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。陈玉建向一审法院起诉请求：1、请求判令清远市清城区新城7号公馆娱乐城、清远海悦大酒店有限公司停止侵犯陈玉建享有著作权的作品89首；2、请求判令清远市清城区新城7号公馆娱乐城、清远海悦大酒店有限公司承担其侵犯陈玉建著作权的侵权赔偿责任89000元；3、请求判令清远市清城区新城7号公馆娱乐城、清远海悦大酒店有限公司承担陈玉建为制止其侵权行为而支出的合理费用5885元（包括公证费900元、取证费用985元、律师费4000元）；4、清远市清城区新城7号公馆娱乐城、清远海悦大酒店有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：清远市清城区新城7号公馆娱乐城系经营卡拉OK的个体工商户，清远海悦大酒店有限公司系经营餐饮、旅业服务等业务的有限责任公司（自然人投资或控股）。陈玉建创作的《你爱了吗》、《放手》、《说说爱情》等89首音乐作品经著作权登记，由国家版权局颁发了《作品登记证书》。《陈玉建音乐作品精选集》系合法出版发行的音像制品，收录了《白头偕老》、《草原姑娘》等涉案音乐作品。在《陈玉建音乐作品精选集》外包装上标有出版机构三辰影库音像出版社，出品人王六一，著作权人陈玉建等字样，DVD专辑盒内装有一本名册，对歌曲名称、演唱者、著作权人进行标注。2019年7月7日，湖北省武汉市洪兴公证处的公证人员和陈玉建委托代理人吴锡坚转委托孔瑞龙以普通消费者的身份来到广东省清远市清城区*******、4层招牌为“皇家七号娱乐公馆”的营业场所3楼303包厢。拍摄前，公证员检查了拍摄手机，该手机未安装SIM卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，视频设置为SD卡优先保存及储存卡为空白。随即由孔瑞龙对包房内安置的歌曲点播机进行操作，并使用经公证员检查的手机进行对陈玉建（作词或作曲或演唱）的89首歌曲播放画面进行同步录像，付费后取得了加盖“清远海悦大酒店有限公司”印章的消费发票一张。拍摄结束后，SD卡即交公证员保存并将摄录内容择期刻录成光盘。2019年7月26日，湖北省武汉市洪兴公证处出具了（2019）鄂洪兴内证字第11423号公证书，该公证书所附《歌曲清单》上记载有89首歌曲名称，陈玉建在本案中就该89首歌曲主张权利。该公证书另附消费发票一张，金额为985元。陈玉建为此支付公证费900元。经一审法院比对，陈玉建请求保护的公证取证的89首歌曲与其提交的《陈玉建音乐作品精选集》DVD收录的同名音乐电视歌曲一致。另查明，2019年7月24日，陈玉建与广东律点律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师为涉案纠纷进行诉讼代理，并根据律师业务收费有关规定，约定本案律师代理费为4000元，且已开具律师费发票。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关权益的权利人。本案根据陈玉建提交的《作品登记证书》及音像制品出版物上所载信息，在清远市清城区新城7号公馆娱乐城未提出相反证据的情况下，可以确认陈玉建对涉案89首音乐作品享有著作权。陈玉建有权就侵犯涉案音乐作品复制权、表演权、放映权的行为提起民事诉讼。清远市清城区新城7号公馆娱乐城作为卡拉OK娱乐场所的经营者，未经著作权利人许可，在其经营的公开场所，以营利为目的，通过点唱设备为消费者提供涉案89首音乐作品的点播放映服务并收取费用，其行为已构成对上述音乐作品的侵权。清远市清城区新城7号公馆娱乐城应当就其侵权行为承担相应的停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于本案的赔偿数额问题，由于陈玉建未能提供证据证明其因清远市清城区新城7号公馆娱乐城侵权所受损失或清远市清城区新城7号公馆娱乐城因侵权所获得的利益，一审法院依法根据作品的类型、作品数量、作品的知名度、侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度，考虑权利人对涉案作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及本地经济的发展水平等因素酌情确定本案的赔偿数额为26700元。对于陈玉建主张的律师费、公证费、取证费，鉴于陈玉建确委托律师到庭参加诉讼，且通过公证方式进行取证，相关费用实际产生，一审法院依据案情复杂程度、案件标的及收费标准酌情确定律师费、公证费及取证费共3800元。清远海悦大酒店有限公司的经营范围不包含卡拉OK业务，陈玉建的证据亦不足以证明清远海悦大酒店有限公司存在侵权行为，且清远市清城区新城7号公馆娱乐城、清远海悦大酒店有限公司系各自独立的经营主体，陈玉建主张清远海悦大酒店有限公司承担侵权责任的主张无事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年2月5日作出如下判决：（一）清远市清城区新城7号公馆娱乐城于判决生效之日起立即停止放映涉案89首音乐作品的行为，并立即从曲库中删除该89首音乐作品（详见歌曲清单）；（二）清远市清城区新城7号公馆娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿陈玉建经济损失26700元及维权合理费用3800元；（三）驳回陈玉建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1086元，由陈玉建负担805元，清远市清城区新城7号公馆娱乐城负担281元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，陈玉建于2018年10月23日立写《声明书》并在江苏省句容市公证处办理公证，声明“陈玉建印”的个人印章是其本人的人名章。本院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人清远市清城区新城7号公馆娱乐城上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人提起诉讼是否符合法律规定；2、上诉人是否侵犯案涉音乐作品的著作权；3、一审认定的赔偿数额是否公平合理。关于第一个争议焦点问题。经审查，陈玉建于2018年10月23日立写《声明书》，并在江苏省句容市公证处办理公证，声明“陈玉建印”的个人印章是其本人的人名章，后其在提起本案诉讼时，在民事起诉状、授权委托书中使用其本人的人名章代替签名，不违反法律禁止性规定，其加盖人名章的行为系其真实意思表示，一审法院确认被上诉人为本案适格原告正确。因此，上诉人关于被上诉人提起诉讼不符合法律规定的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。一方面，关于案涉公证书是否应当予以采信的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，上诉人虽对案涉公证书提出异议，但并未提供相反证据足以推翻公证证明的内容，故案涉公证书依法可以作为认定本案事实的依据。根据查明的事实，上诉人未经权利人的许可，在其经营的公开场所，以营利为目的通过点唱设备为消费者提供案涉89首音乐作品的点播放映服务并收取费用，一审法院据此认定上诉人的行为构成对被上诉人案涉音乐作品著作权的侵权正确。另一方面，关于上诉人对案涉音乐作品的使用是否因具有合法来源而不应承担侵权责任的问题。本案中，上诉人作为KTV经营者，向供应商购买点唱设备时支付的对价，仅是取得该点唱设备的所有权和使用权，并不意味着取得了曲库中歌曲著作权权利人授权许可，且上诉人作为实际使用者和获利者，应对点唱系统曲库中歌曲的来源和授权情况进行审查，上诉人却未尽审慎审查义务。现上诉人既没有提供证据证明其已就案涉音乐作品取得著作权权利人授权许可，也没有提供证据证实该点唱设备的供应商对案涉音乐作品拥有相关权利。因此，上诉人关于其对案涉音乐作品的使用具有合法来源的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，因被上诉人未能举证证明其因侵权行为所受到的实际损失及上诉人因侵权所获的违法所得，一审法院综合考虑案涉音乐作品的类型、作品的数量和知名度、上诉人的侵权行为方式和持续时间、经营规模等因素，酌定上诉人应承担的赔偿数额为26700元，并无明显不当，本院予以维持。至于上诉人为制止侵权行为所支出的公证费、律师费、取证费用等合理开支，有相应的票据予以佐证，一审依据案情复杂程度、案件标的及收费标准，酌定支持律师费、公证费及取证费3800元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人清远市清城区新城7号公馆娱乐城的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2172元，由上诉人清远市清城区新城7号公馆娱乐城负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年十月二十六日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲