云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终167号上诉人（原审原告）：昆明万兴泰通讯器材有限公司，地址：云南省昆明市盘龙区东华里******。法定代表人：周继芳，总经理。委托代理人：邹欢、梁腾云，云南东陆律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区城市管理局（原昆明市盘龙区城市管理综合行政执法局），地址：，地址：云南省昆明市盘龙区新迎小区文汇巷大树营市政小区**团**iv>法定代表人：毛力，局长。委托代理人：徐彦刚、李嵘馨，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区人民政府，地址：云南省，地址：云南省昆明市北京路**法定代表人：沃磊，区长。委托代理人：程大芳，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明万兴泰通讯器材有限公司（以下简称：万兴泰公司）因与被上诉人昆明市盘龙区城市管理局（以下简称：区城管局）、昆明市盘龙区人民政府（以下简称：区政府）城市规划行政行为及行政复议一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经报请云南省高级人民法院批准，延长了审理期限三个月。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2019年3月8日区城管局以万兴泰公司在二环××号建盖房屋属于临时违章建筑为由，作出盘城执改〔2019〕ＮＯ:0010873《责令限期改正通知书》，要求万兴泰公司在2019年3月14日前自行拆除。万兴泰公司对该通知不服，于2019年3月15日向区政府提起行政复议。区政府受理后于2019年7月2日作出盘政行复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》，决定维持区城管局作出的《责令限期改正通知书》。万兴泰公司认为区城管局、区政府作出的行政决定事实不清，处理结果错误，故诉至一审法院，请求：1.撤销区城管局作出的盘城执改〔2019〕ＮＯ:0010873《责令限期改正通知书》；2.撤销区政府作出的盘政行复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》;3.本案诉讼费用由区城管局、区政府承担。另查明，万兴泰公司于2005年4月4日取得了使用权面积为2708.50㎡的《国有土地使用证》，至今未办理案涉建筑物项目工程的规划、建设审批手续，亦未取得不动产权证书。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为区城管局及区政府向万兴泰公司作出的《责令限期改正通知书》和《行政复议决定书》是否正确，是否应当予以撤销。（一）原、被告主体问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，区城管局具有对违反规划建设管理的行为实施行政管理的职责，对违反规划管理的违法建设有权作出责令限期拆除、强制拆除等行政行为，是本案适格被告；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”之规定，区政府作出维持区城管局《责令限期改正通知书》的决定，是本案适格被告；万兴泰公司是《责令限期改正通知书》和《行政复议决定书》的相对人，有权对该通知书和决定书提起行政诉讼，是本案适格原告。（二）关于万兴泰公司位于二环××号的房屋是否属于“临时违章建筑”的问题。根据查明的事实，万兴泰公司仅于2005年4月4日取得了使用面积为2708.50㎡的《国有土地使用证》，至今未办理案涉地上建筑物的规划、建设审批手续，因此万兴泰公司虽取得合法有效土地使用权证，但在针对案涉建筑物的建设上依然应当遵循法律法规办理或取得相关建筑物的规划或建设审批手续，万兴泰公司未经审批擅自动工并形成案涉建筑物，事后也未积极主动进行弥补，其行为明显不当，虽万兴泰公司提交了部分会议纪要及通知，以此证明其案涉建筑物的合法性，但会议纪要及通知并不能作为案涉房屋建设合法的证明。关于区城管局在《责令限期改正通知书》中仅注明适用《中华人民共和国行政处罚法》的具体条款，而未注明适用《中华人民共和国城乡规划法》具体法律条款，属行文瑕疵，但其认定案涉建筑物属于临时违章建筑应自行拆除的具体行政行为结果正确，区政府据此作出的《行政复议决定》亦无不当，故万兴泰公司要求撤销《责令限期改正通知书》及《行政复议决定书》的主张不能成立，一审法院不予支持。关于万兴泰公司提出其违法行为已超过两年，区城管局无权再进行处罚的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定，法律规定的行为终了之日应为万兴泰公司纠正违法行为之日或违章建筑被自动拆除之日，本案中，万兴泰公司自认案涉违法建筑的建成时间为1998年，截止至区城管局作出《责令限期改正通知书》之时，其并未自行拆除，案涉建筑物此时仍处于持续存在状态，因万兴泰公司至今未办理或取得案涉房屋的建盖审批手续、不动产权证，其违法行为并未被纠正也未终了，故本案并未超过法律规定的追诉时效。综上所述，区城管局作出的盘城执改〔2019〕ＮＯ:0010873《责令限期改正通知书》及区政府作出的盘政行复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚程度适当，应予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第二十六条第二款、第六十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，《中华人民共和国城乡规划法》六十四条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第２目、第二十九条第一款的规定，判决：“驳回原告昆明万兴泰通讯器材有限公司全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告昆明万兴泰通讯器材有限公司承担。”万兴泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2.改判支持万兴泰公司的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由区城管局和区政府承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。根据案涉证据材料，区政府对案涉国有土地上房屋已认定为合法建筑，且在征收补偿范围之内。区城管局认定案涉房屋系临时违章建筑并要求拆除，自相矛盾，行政行为违法。二、万兴泰公司于1998年2月5日经主管部门昆明市官渡区计划和经济贸易委员会批准，补办昆明新迎通讯器材厂，取得4879㎡建筑的基建立项，并于2005年4月4日取得《国有土地使用权证》。一审判决违反法不溯及既往的原则，错误适用《中华人民共和国城乡规划法》。三、依据《关于同意补办昆明新迎通讯器材厂基建立项的通知》，万兴泰公司已经于1998年2月5日取得建设项目规划、审批手续。一审判决认定万兴泰公司至今未办理案涉建筑物项目工程的规划、建设审批手续，亦未取得不动产权证书，属认定事实错误。四、一审判决遗漏认定万兴泰公司于2006年7月19日取得长50米、高2米的砖体围墙的《建设工程规划许可证》。五、《责令限期改正通知书》存有以下违法情形：（一）案涉房屋于2019年4月3日被强制拆除的行为违法。（二）《责令限期改正通知书》未载明权利救济途径和期限，违反了法律规定。（三）一审判决认定案涉房屋处于持续违法状态，适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款，属适用法律错误。（四）《责令限期改正通知书》明确适用的法律依据和区城管局引用的法律依据不一致。（五）昆办通[2008]31号《中共昆明市委办公厅、昆明市人民政府办公厅关于市级单位带头核查和自行拆除临时及违法建筑的通知》《建筑物合法性核定原则》不能作为法院裁判的依据。（六）区城管局对案涉房屋的立案时间为2019年2月26日，但取证时间发生在2014年，程序违法且昌润昆无执法主体资格。区城管局辩称，一、区城管局行政主体适格，具有城乡规划管理行政职权，有权作出责令限期拆除、强制拆除等行政行为。二、区城管局对违法事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果适当。区城管局对案涉建筑物进行调查，依法询问了万兴泰公司，听取了万兴泰公司的陈述和申辩，征求了其他相关部门的意见，进行了现场勘验，并依法测绘，全面调查收集了万兴泰公司的违法建设情况。经向具有建筑物规划审批职能的相关部门全面调查核实，均未查询到规划审批手续。万兴泰公司提交的相关证据涉及的部门均不具有规划许可及建设审批权，其工作建议不是法定最终结论，不能作为案涉房屋建设合法的证明。三、案涉建（构）筑物至今未取得规划审批许可手续，违法行为处于持续状态，未超过追诉时效。四、本案未违反法不溯及既往原则。五、区政府的复议决定尊重事实和法律，系正确的。六、案涉违法建筑不包含砖体围墙，砖体围墙的审批手续与本案无关。强制拆除行为亦与本案无关。七、责令改正或限期改正与行政处罚概念有别，区城管局作出的《责令限期改正通知书》是对万兴泰公司违法行为进行调查处理的阶段性处理结果，尚未调查终结，性质上属于行政命令而非最终处罚结果，无需依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定告知救济途径和期限。八、区城管局并未适用法律错误，仅是引用法条的对象不同。昆办通[2008]31号文系区城管局认定事实的依据，不涉及法律适用问题。九、区城管局于2014年曾立过案，2019年再次重新进行调查，故采用了2014年的部分证据。昌润昆系正式执法队员，已提交其执法编号。综上，请求驳回上诉，维持原判。区政府辩称，一、区政府在案涉项目征收过程中未以任何文件认定案涉建筑属于合法建筑物，相关认定应以区城管局的调查认定为准。二、案涉建筑物一直未取得建设规划审批手续，对其进行查处符合法律规定。三、案涉违法建筑物的认定不涉及砖体围墙。四、强制拆除行为与本案无关。五、《责令限期改正通知书》不是行政处罚，法律适用正确。六、一审法院并未将昆办通[2008]31号文作为裁判依据。七、对案涉建筑物的调查系持续的过程，2014年和2019年均进行过，区城管局于2019年还到相关职能部门进行过发函确认。八、执法人员的编号均已提交，具有执法资格。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，万兴泰公司向本院提交以下新证据:1.《关于盘龙区周家营、石闸村城中村改造土地一级开发整理项目涉及三宗国有土地上房屋征收价格评估机构选定办法的通告》《关于对盘龙区周家营、石闸村城中村改造土地一级开发整理项目涉及三宗国有土地上房屋征收的决定》《昆明市盘龙区人民政府办公室关于盘龙区周家营、石闸村城中村改造土地一级开发整理项目涉及三宗国有土地上房屋征收决定的公告》，欲证明区政府已经对案涉土地上的房屋认定为合法建筑，纳入征收补偿范围内，并非临时违章建筑；2.昆明市中级人民法院（2009）昆行终字第18号判决书及该案卷宗所附证据材料，欲证明：（1）万兴泰公司在本案中提交的会议记录与前案材料相吻合；（2）案涉建筑物已于2008年经昆明市规划局进行处罚，区城管局违反一事不再罚的原则；（3）前案判决生效后，建筑物仍保留至今未予拆除，证明建筑物属于合法建筑。经质证，区城管局对证据1的真实性认可，对关联性和证明目的不认可；对证据2的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。区政府对证据1，认为案涉房屋坐落土地被纳入征收范围没有问题，但房屋属于违法建筑；对证据2的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。经审查，本院对万兴泰公司二审提交的证据予以收录并对其真实性予以确认。一审法院已认定的案件事实无误，本院经审查后予以确认。本院另补充认定以下案件事实：昆明市规划局于2008年6月27日曾对万兴泰公司作出昆规法限（2008）第3092号《责令限期拆除违法建（构）筑物决定书》，认定万兴泰公司在东二环167号处建设的综合用房属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令万兴泰公司于2008年7月12日前自行拆除。万兴泰公司对该决定书不服，提起行政诉讼，经昆明市盘龙区人民法院（2008）盘法行初字第0037号案件一审、昆明市中级人民法院（2009）昆行终字第18号案件二审，均判决驳回万兴泰公司要求撤销该决定书的诉讼请求。本院认为，案涉东二环路167号房屋早在2008年6月27日就被当时的城乡规划主管部门认定为违法建筑并责令限期拆除，行政机关对建筑物违法性的认定在本院于2009年2月11日作出的（2009）昆行终字第18号生效行政判决书中亦得到司法认可。根据区城管局在作出本案被诉《责令限期改正通知书》之前调查核实的最新情况，万兴泰公司在前案生效判决作出后仍未获得或补办取得案涉房屋的规划及建设审批手续，故区城管局于2019年3月8日作出《责令限期改正通知书》认定案涉房屋系违法建筑，认定事实清楚，证据确实充分，与客观实际相符。区城管局在作出《责令限期改正通知书》前经立案、调查、听取了万兴泰公司的陈述和申辩，程序正当，并无违法之处。参与调查的执法人员均注明身份和执法证编号，万兴泰公司认为部分执法人员无执法资格的主张不能成立。区城管局虽未在《责令限期改正通知书》中向万兴泰公司告知提起行政诉讼和申请行政复议的权利，但万兴泰公司已提起行政复议并经受理，故万兴泰公司获得救济的权利未受实际影响。本院对《责令限期改正通知书》存在的不足作为瑕疵予以指出。区城管局在认定案涉房屋属于违法建筑的基础上，依据《中国人民共和国城乡规划法》的规定责令万兴泰公司自行拆除,法律依据充分，并无不当。区城管局和区政府在各自职权范围内作出被诉《责令限期改正通知书》和《行政复议决定书》，各自执法权限和程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。综上，万兴泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昆明万兴泰通讯器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 玲审判员 张 锐审判员 赵鸿章二〇二〇年十月十五日书记员 李国芳