江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4632号上诉人（原审原告）:曲瑜，男，1977年5月5日出生，汉族，徐州市铜山区人民政府工作人员,住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：曲令群（系上诉人曲瑜之父），男，1949年10月20日出生，汉族，退休职工，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）:徐州润明建筑装饰有限公司，住所地徐州市泉山区建国西路奎西巷**一3一101。法定代表人：胡安洪，执行董事兼总经理。上诉人曲瑜因与上诉人徐州润明建筑装饰有限公司(以下简称润明公司)承揽合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曲瑜及其委托诉讼代理人曲令群、上诉人润明公司的法定代表人胡安洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲瑜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.判令润明公司负担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、认定润明公司不构成根本违约错误。1.停电期间应视为合同履行的中止状态，我方并未主张该期间内的损失赔偿，但据此认定我方未提供合格的施工条件，造成违约明显不当。2.该合同施工中少量的变更(如按变更的4600元价款来计算，约为合同约定施工总价的十五分之一)，确属我方少量突破原有合同的约定，给润明公司增加了一定的施工时间，但是润明公司实际施工时间超过约定时间100余天，超过约定时间一倍以上，显然工程超期主要原因与工程增项无关。9月上旬就完成了增项工程，润明公司9月30日才算好增项费，上诉人10月1日就完成付款。10月7日的收据700元是门的差价,1900元是补写的收据，10月份当月无增项。3.我方并不是以需要进家电为由，收回钥匙。我方收回钥匙的时间是2019年10月31日，超过约定的竣工时间两月有余(除去停电时间)；润明公司在此期间一直将钥匙置于公共场所，造成室内包括家电在内的物品有被盜风险的情况下,上诉人将置于门外消防栓内钥匙取回。在收回钥匙后，上诉人通知了润明公司，并承诺随时在施工地点等候施工。一审判决认定我方存在违约，理由十分牵强。润明公司在上诉人拿钥匙以前，就要求索取尾款,施工中期索要尾款都说明其有违约意图。二、关于施工延期的损失全部归于上诉人承担的认定明显不当。即使不能认定润明公司存在根本违约，从本案证据看，润明公司多次消极对待施工延误时间，特别是2019年11月7日完成地板铺设以后即完全停工，且经催告后也再未恢复施工，拖延时间的主观故意十分明显，对工程施工超期损失存在不可推卸责任。一审判决中将涉案房屋延期三个多月入住带来的损失全部归于上诉人显然不公。三、关于认为上诉人已接收和验收有关物品的认定明显不当。我方从未针对该施工项目进行验收和接收，自11月初润明公司就再未出现在施工现场，我方一直针对上述施工的瑕疵和采购的问题提出异议，但润明公司未予整改，也没有进行竣工验收。由于双方均可进入房间，不能认为上述物品被安装到位，就认定我方同意接收和验收合格。综上，一审判决对上诉方违约行为的认定过于苛刻，对润明公司违反合同约定拖延施工期限、以次充好、质量不过关等问题的评价与处理既不公平也不合法。四、关于返工的问题，一审认定只有照片，无支出费用依据不正确。实际上合同有标价，可作为证据。且上诉人多次催促润明公司返工，润明公司不予理睬。润明公司辩称，首先，润明公司从双方签订合同后即开始施工，由于小区业主私自上房，造成整个小区大楼消防验收不合格。刚施工几天，物业公司通知停止施工。润明公司被停工接近三个月，公司整个装饰施工计划全部被打乱，给公司造成了极大损失。其次，甲方在施工付款方面一直存在拖延付款，在增项工程项目施工完后也迟迟不支付相应工程款，致使停工约1个月。施工师傅带着情绪干活，就怕干完活公司要不到钱支付劳务费。暖气片掩蔽工程，公司做好了，，地板铺好了甲方提出来暖气片自己买，公司装，但是其迟迟不买，造成无法安装，当时灯具也没买回来。工程快尾声了，曲瑜的父亲把大门的钥匙给换了。然后微信称工程款还剩3500元，活干完了就给1500元，我方没同意。第二天，曲瑜的父亲打电话，说剩下的油漆工程的工程材料放在门外边，物业不愿意，让公司拉走。当天听到室里有响动的声音，对方不是按合同履行，早就违约，工程没完，就把钥匙换了。润明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判曲瑜返还406元。事实和理由：润明公司未完成的工程项目及合理价格如下：浴霸300元、厨卫灯具300元、开关灯具材料300元、暖气片加挂装费2500元、安装灯具及开关插座500元，墙漆找补300元，上述六项总计4200元，合同报价72422.9元，成交价68000元，所以4200元*0.093=3906元，故曲瑜应返还润明公司406元（3906-3500）。曲瑜辩称，润明公司上诉的事实和理由不能成立，该部分款项，同意一审判决认定结论。不仅合同有明确约定，且均是居住的必要设施，我方也按照合同项目自行添置，实际支出相应费用。曲瑜向一审法院起诉请求：1.确认润明公司违约，并解除建筑装饰施工合同；2.判令润明公司返还工程未完成部分价款5395元、赔偿因工期延误导致的损失7425元；3.由润明公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2019年3月17日，曲瑜作为发包方、甲方与作为承包人、乙方的润明公司签订了装饰施工合同，双方约定工程地点在和平东苑2-1-1503，包工方式为全包，开工时间为2019年3月18日至2019年6月18日，并约定因甲方原因造成未执行合同或因工程变更、停水、停电以及其他不可抗拒因素影响工期的，工期顺延；因乙方原因造成未执行合同或由于乙方原因造成返工的，返工费由乙方承担，工期不顺延。双方对于工程变更、工程验收和工程结算进行了约定，其中约定的工程款为68000元，合同签订时预付定金3000元，进场付20000元，瓦工进场付20000元，墙面工进场一天后付21500元，完工验收后付余款3500元。施工期间，甲方将门钥匙给乙方保管，工程竣工验收后，乙方将门钥匙交予甲方。签订合同时，曲瑜支付了定金3000元。上述合同签订后，双方于2019年3月18日举行了开工仪式，曲瑜在2019年3月19日向被告支付工程款20000元。后曲瑜又陆续向润明公司支付20000元和21500元，以及在2019年9月4日支付了增项部分工程款2000元，在2019年10月7日支付了增项部分的工程款2600元，余款3500元未付。在2019年5月15日2019年7月20日期间，曲瑜所购房屋停电。在2019年10月31日，曲瑜的父亲曲令群通过微信告知润明公司法定代表人胡安洪进家电，将钥匙拿走，胡安洪提出汇2000元，好铺地板，曲令群提出按照合同执行。之后双方又通过微信联系，曲令群提出按照合同执行安装厨卫灯具等，胡安洪提出给钥匙，支付尾款，双方发生争议，曲瑜通过曲令群的微信及快递方式在2019年12月2日向胡安洪发出了解除合同通知，以润明公司经多次催促后，一再以尾款未支付为由，拒绝将剩余工程完成，致使工程严重超期，影响房屋的正常入住与使用，构成根本违约，故通知润明公司解除合同。胡安洪微信回复称，因工程未完工，曲瑜收回钥匙，并扬言扣尾款，所以留下收尾工程不能完成。双方合同约定，甲方给乙方钥匙，等工程结束，结完尾款，钥匙归还甲方，钥匙收走，代表工程竣工验收完，为什么不给尾款。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，曲瑜与润明公司签订装饰施工合同，该合同是各方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，对各方具有法律约束力。一、关于曲瑜以润明公司拖延施工要求解除双方签订的装饰施工合同能否成立的问题。曲瑜认为根据合同约定，润明公司存在工程严重超期，影响房屋的正常入住与使用，构成根本违约。对此，一审法院认为，曲瑜的该项意见不能成立，主要理由是：根据曲瑜主张的行使解除权的事由，该解除权为法定解除权。根据合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，而造成工期迟延的原因经查明，主要有：一是曲瑜所有的房屋在2019年5月15日2019年7月20日期间停电，根据合同约定，用电由曲瑜保障，除停电产生工期顺延外，还应当认定曲瑜未提供合格的施工条件；二是曲瑜在施工中增加了变更，从其支付增项部分的工程款的时间来看，在2019年9月份，10月份，曲瑜还在增加工程量；三是根据双方合同约定，在施工期间，曲瑜须将钥匙交给润明公司保管，在工程竣工验收之后方能收回钥匙，曲瑜以需要进家电为由，收回钥匙，也违反了合同约定，故虽然润明公司存在没有按照合同的施工期限进行施工的情形，亦有曲瑜的违约行为导致，润明公司的行为不构成根本违约，曲瑜以润明公司根本违约，请求解除装饰施工合同的理由不能成立，不予支持。二、曲瑜在本案中要求润明公司承担的违约责任也即是返还未完成工程的款项和赔偿延期损失能否成立的问题。曲瑜要求的未完成部分价款5395元，包括装修未完工项目7795元和返工项目750元和卫浴品牌与合同约定的差价款350元，根据曲瑜提交的证据，以及查明的事实，曲瑜所述装修未完工项目，属于润明公司的施工范围，根据合同约定，润明公司制作的概算书中包括暖气片、浴霸、开关灯具等，曲瑜依据概算中的价格及按照润明公司未完工情况计算7795元，有事实和法律依据，至于曲瑜主张的返工项目，仅有照片为证，没有具体返工支出的费用依据，润明公司提供的马桶、浴室柜和拖把池，曲瑜予以接收，曲瑜依据概算书中的价款与销货单中的价格差作为主张该部分差价的依据不足，主要理由是双方不是买卖合同关系，而是承揽合同关系，曲瑜享有验收的权利，在润明公司提供的卫浴器具品牌与合同约定不符时，曲瑜享有拒绝验收的权利，在其验收后再主张该价格差的，没有依据，不予支持。曲瑜依据徐州市主城区房屋租赁价格作为计算其房屋租赁损失的依据，并主张的多支出的物业费用，在上述分析时，一审法院亦认为曲瑜在履行装饰合同中存在违约行为，故润明公司不应当承担该部分损失。综上，润明公司未完工部分的工程款为7795元，扣除合同约定曲瑜应当支付的3500元，润明公司应当向曲瑜返还4295元。判决：一、徐州润明建筑装饰有限公司于判决生效后十日内向曲瑜返还工程4295元；二、驳回曲瑜的其他诉讼请求。案件受理费121元，减半收取60.50元，由曲瑜负担30.25元，由徐州润明建筑装饰有限公司负担30.25元。二审中，润明公司向本院提交2019年3月26日润明公司与韩国大成燃气锅炉株式会社华东分公司订货合同一份，该合同显示公司订购暖气安装产品的价格，除了暖气片之外，其他的物品均已购买并实际安装到曲瑜家中。曲瑜质证认为，一审时已经将相关证据提交法庭，质证时润明公司没有发表意见，也未提交该证据，二审不予质证。暖气片之外的其他暖气设备润明公司只买了暖气管及阀门，分水器是开发商自带的。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于润明公司是否构成根本违约的问题。合同一方当事人享有法定解除权的情形之一系合同另一方当事人的违约行为构成根本违约。是否构成根本违约需结合违约行为的违约程度以及是否影响合同目的实现等方面进行判断。曲瑜主张润明公司拖延施工，构成根本违约，要求解除合同。首先，从查明情况看，润明公司已经完成双方建筑装饰施工合同约定的绝大部分工程量；其次，案涉建筑装饰施工期间超过原合同约定期间的原因，并非润明公司的单方行为所致；再次，润明公司在案涉建筑装饰施工合同履行过程中存在的违约行为，并不属于其不履行合同主要义务情形。故曲瑜的前述主张，依据不足，本院不予支持。一审法院认定润明公司不构成根本违约，并无不当。关于曲瑜主张的卫浴品牌的差价款、返工损失以及工期延期损失应否予以支持的问题。首先，曲瑜主张润明公司提供的卫浴器具品牌与合同约定不符，润明公司应当向其补齐差价。润明公司主张其提供的卫浴器具均系由曲瑜父亲询问了颜色、价格、款式、牌子同意后安装，即使存在差价，润明公司也不应当承担责任。本院认为，双方之间虽系承揽合同关系，但承揽合同的合同价款的形成系以工程预算书的项目计价为基础，因双方未经最终结算，即使曲瑜父亲同意使用存在差价的卫浴器具，也不等于其明确放弃主张差价的权利。曲瑜主张的该部分卫浴器具差价为350元，结合双方装饰施工合同价款68000元与工程预算书总造价72422.9元之间的价差情况，润明公司应返还曲瑜的卫浴品牌价差款为329【350*（68000/72422.9）】元。其次，曲瑜主张的返工损失问题。对于曲瑜提出的门套断裂、卫生间砖切不平整、小阳台里外没有刷好、厨房有一处砖角破裂的问题，润明公司对曲瑜主张的门套存在一定裂痕、厨房砖角破裂、卫生间砖切不平整的客观事实予以认可，对于小阳台外面砌墙粉刷主张不在双方合同范围之内，由于客观存在前述施工部分瑕疵，结合双方合同约定施工范围、工程预算书标价情况以及小范围返工所需施工费用考虑，本院对于曲瑜主张的返工损失酌定支持500元。对于曲瑜主张的工期延期损失的问题，如前所述，案涉建筑装饰施工合同工期延后并非一方原因所致，故对该项损失主张，本院不予支持。关于一审法院确定的案涉合同未完成工程项目价款是否正确的问题。曲瑜主张的未完成工程项目其中浴霸、厨卫灯具、开关插座灯具、电控开关插座板安装费及材料、灯具安装费、墙漆找补项目未完成，双方当事人均无争议，对于暖气片实际由曲瑜购买双方亦无争议。对于弱电系统的问题，双方实际是对弱电系统安装方式存有争议，对此案涉建筑装饰施工合同并无明确约定，该项目不应计算入润明公司未完成工程项目中。结合案涉合同未完成工程项目、工程预算书标价情况、双方装饰施工合同价款68000元与工程预算书总造价72422.9元之间的价差情况以及曲瑜提供的暖气片购买价格及墙漆找补损失证据等，确定案涉合同未完成工程量价款为7037元【（7795-300）*（68000/72422.9）】。综上，润明公司应返还曲瑜的卫浴品牌价差款329元、返工损失500元、未完成工程量价款7037元，扣除合同约定曲瑜应支付3500元，润明公司应向曲瑜返还4366元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初706号民事判决；二、徐州润明建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内向曲瑜返还4366元；三、驳回曲瑜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121元，减半收取60.50元，由曲瑜负担30元，由徐州润明建筑装饰有限公司负担30.5元。二审案件受理费242元，由曲瑜负担120元，由徐州润明建筑装饰有限公司负担122元。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年十月三十日书记员 刘执柱