浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0327民初8298号原告：黄彩兴，男，1955年2月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：黄仰余，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄平平，浙江人民联合律师事务所律师。被告：日昌（福建）集团有限公司，住所地：福建省宁德市东侨区天湖东路**（金城花苑）******，统一社会信用代码：91350900779629602Q。法定代表人：钱昌安。被告：福建省日昌水利电力工程有限公司温州分公司，住，住所地：浙江省苍南县灵溪镇浙闽副食品商城****一社会信用代码：91330327678440640B。负责人：颜缺义。委托诉讼代理人：林军，浙江瓯南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清华，浙江瓯南律师事务所律师。被告：苍南县交通运输集团有限公司，住所地：，住所地：浙江省苍南县灵溪镇建兴东路**信用代码913303271457701889。法定代表人：庄庆贏。委托诉讼代理人：陈荣坚，浙江望舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董其博，浙江望舟律师事务所律师。原告黄彩兴与被告日昌（福建）集团有限公司（以下简称日昌公司）、福建省日昌水利电力工程有限公司温州分公司（以下简称日昌温州分公司）、苍南县交通运输集团有限公司（以下简称交运集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年8月29日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月14日、2020年10月16日二次公开开庭进行了审理。原告黄彩兴及其委托代理人黄仰余、被告交运集团公司的委托代理人陈荣坚二次均到庭参加诉讼，证人高某、被告日昌温州分公司的委托代理人林军参加了第一次庭审，证人唐某、被告日昌温州分公司的委托代理人刘清华参加了第二次庭审，被告日昌公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。审理过程中，本院依据原告黄彩兴的申请，依法委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。本案现已审理终结。原告黄彩兴向本院提出诉讼请求：1.判令被告日昌公司、日昌温州分公司立即共同支付原告工程款1910009元，并赔偿原告利息损失（以1910009元为基数，自起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；2.判令被告交运集团公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费由三被告负担。在审理过程中，原告将其第1项诉讼请求变更为：判令被告日昌公司、日昌温州分公司立即共同支付原告工程款1330669元，并赔偿原告利息损失（以1330669元为基数，自起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）。事实与理由：被告交运集团公司是苍南汽车北站项目工程的发包人，福建省日昌水利电力工程有限公司（后名称变更为被告日昌公司）系施工总承包人。被告日昌温州分公司系被告日昌集团负责该项目施工的分支机构。2011年1月27日，被告日昌温州分公司与原告签订一份《汽车北站水电及暖风设施安装承包协议书》，将涉案工程水、电及暖风设施分包给原告施工。合同对工程总造价（预估）、工程款支付方式及其他内容作了约定。后原告按约支付20万元质保金并进场施工。期间，原告除按招标文件项目施工外，增加了联系单工程量，又增加了门卫室等工程量。现工程已通过竣工验收并交付使用。办理工程结算时，被告日昌集团确认原告分包的工程总造价为3710009元，其中原预算造价2394930元、人工动态调整343749元、材料动态调整233364元、增加联系单造价686503元、安装增加工程51463元。至今日昌集团、日昌温州分公司仅支付工程款180万元，余款1910009元未付。涉案工程造价经鉴定，工程造价总计3130669元，其中：原中标范围的工程造价2079584元、联系单的工程造价373760元、安装增加门卫室等的工程造价68838元、人工动态调整造价359238元、材料动态调整造价111214元、弱电系统人工费138035元。因被告日昌公司、日昌温州分公司已付工程款180万元，故未付工程款为1330669元。综上，原告作为涉案分包工程的实际施工人，己按约完成合同义务，且工程己通过竣工验收并交付使用，被告日昌集团、日昌温州分公司作为转包人应向原告支付剩余工程款；被告交运集团公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判如诉请。在举证期限内，原告黄彩兴向本院提供了下列证据材料：1.身份证，证明原告诉讼主体资格的事实；2.企业登记信息，证明三被告企业登记信息，及日昌公司原企业名称为福建省日昌水利电力工程有限公司的事实；3.《汽车北站水电及暖风设施安装承包协议书》，证明2011年1月27日，被告日昌集团下属的日昌温州分公司与原告签订协议书，将涉案工程水电及暖风设施分包给原告、以及合同约定内容的事实；4.现金缴款单，证明原告按约向日昌温州分公司预付20万元作为质保金的事实；5.工程造价汇总表，证明日昌公司确认原告分包工程的总造价为3710009元，其中安装原预算造价2394930元、人工动态调整343749元、材料动态调整233364元、联系单造价686503元、安装增加工程51463元的事实；6.汽车北站安装工程结算清单、单项工程费汇总表，证明以下事实:①日昌温州分公司确认招标文件所含的由原告分包的的安装工程价款为2394930元，该造价不包括增加项目金额及人工、材料动态调整，②被告仅支付工程款180万元；7.人工信息价，证明分包工程人工动态调整增加343749元的计算依据的事实；8.工程费用计算程序表、主要材料价格表，证明分包工程材料动态调整增加233364元的事实；9.工程费用计算程序表（电气）、工程预算书（电气）、工程联系单和计算程序表（给排水）、工程预算书（给排水）、设计联系单及清单，证明涉案分包工程联系单增加造价合计686503元，其中电气分项为561307元，给排水分项125196元的事实；10.工程费用计算程序表（增加部分）、工程预算书、图纸，证明涉案分包工程增加部分造价为51463元的事实；11.鉴定意见书，证明涉案的原告分包范围内分包造价总计3130669元的事实；12.鉴定费发票，证明原告垫付鉴定费38000元的事实。原告黄彩兴为证明涉案分包工程的《工程造价汇总表》及项下的决算依据、决算过程、决算方法以及决算结果的真实性、合法性、关联性，申请证人高某出庭作证。证人高某陈述：2013年，本人应原告要求为其编制汽车北站项目结算，在编制时通过原告获取施工材料，未与业主及总承包单位进行沟通。原告黄彩兴为证明门卫工程、弱电工程是由原告施工，并且总包及建设单位均知情的事实，申请证人唐某出庭作证。证人唐某陈述：本人从事水电消防安装工作，是原告聘请的建设工程人员。当时现场负责汽车北站的水电工程，门卫的水电工程、弱电工程由黄彩兴分包，业主单位及总包单位对此是知情的。门卫工程属于附属工程，建设单位称该费用与总包进行结算。被告日昌公司未作答辩，也未向本院提供证据材料。被告日昌温州分公司辩称：一、原告增加部分的工程量双方尚未办理结算，其提交的工程造价汇总表系送审价，并非最终结算价，至今业主方也未与施工方达成最终结算方案，由于本案未经双方结算，原告的诉请不应得到支持。二、原告工程款部分根据双方约定尚未扣除税金4.93%以及管理费5%的费用。三、被告日昌温州分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，原告要求分公司及总公司共同支付工程款于法无据。在举证期限内，被告日昌温州分公司向本院提供了下列证据材料：结算清单，证明以下事实：①原告与被告日昌温州分公司已经对主站房和辅助用房的工程量进行结算，实际的工程量单价按照投标文件清单计算不包含人工动态和材料动态，并需扣除税金4.93%和5%管理费，②水电安装竣工决算增加项目同样按照上述计算方式另行计算，③增加项目的决算需以建设单位与总包单位决算为准，未最终决算不能予以支付。被告交运集团公司辩称：一、交运集团公司对被告日昌温州分公司将涉案工程分包给原告及相关的约定并不清楚。二、交运集团公司与被告日昌公司关于工程款项未进行最终的结算，原告的相关诉讼请求不应得到支持。三、交运集团公司已向被告日昌公司支付4000多万元的工程款，已远远超过施工合同约定的3000多万元的工程款。在举证期限内，被告交运集团公司向本院提供了下列证据材料：1.建设工程施工合同，证明交运集团公司与被告日昌公司关于涉案工程的总价为3000多万元的事实；2.交运集团公司支付48691665元的转账流水，证明交运集团公司支付的款项已远远超过合同约定的3000多万元的造价的事实。原告、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，对原告黄彩兴提供的证据，被告日昌温州分公司质证意见如下：对证据1、2，没有异议；对证据3的真实性没有异议，但工程总造价为预估200万元；对证据4没有异议；对证据5的真实性没有异议，对关联性有异议，系送审价，增加的工程量部分在原来中标合同中没有约定，只能由业主来审核，不能以此为依据；对证据6，可以证明原、被告增加的工程量还没有结算；对证据7至证据10，没有证据原件，与本案没有关联性；对证据11，原来的中标范围不应列入鉴定范围，双方已结算，应按投标固定价格进行计算，增加的部分，应以建设单位与总包单位进行结算确认，增加的联系单应由建设单位确认后再计算，对于门卫造价应由原告向总包单位主张，合同是采用固定单价的方式计算，原告主张的人工动态调整没有依据，鉴定单位的对该部分的意见是正确的，对于弱电系统人工费承认是由原告施工。被告交运集团公司如下：对证据1至证据10，与被告日昌温州分公司的质证意见一致，但不清楚合同分包情况；对证据11、12，没有异议。对证人高某的证言，原告认为内容事实，应予采信；被告日昌温州分公司、交运集团公司则认为只能证明工程造价汇总表是原告单方委托他人编制的，与本案不具有关联性。对证人唐某的证言，原告没有异议；被告日昌温州分公司认可弱电分包，但门卫部分不在分包范围之内；被告交运集团公司则表示不清楚。对被告日昌温州分公司提供的证据，原告黄彩兴质证认为：对证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，是总包与分包之间的结算，只是对总包范围内按固定价那部分进行结算，本身209万元是固定价，并不存在其他结算；对于增加部分是另行进行结算，该份清单中也没有提到以总包与建设单位的结算为准；因为总包方怠于与分包方进行结算才有本案的鉴定，故原告现要求造价以鉴定结论为依据。被告交运集团公司则没有异议。对被告交运集团公司提供的证据，原告黄彩兴质证意见如下：对证据1，被告未提供原件，对合同的双方主体没有异议；对证据2，不符合证据的形式要件，对于该转账原告不清楚，即使实际已支付4000多万元，已远远超过工程价3000多万元，正好可以证明工程有增加部分。被告日昌温州分公司质证认为：对证据1，确认有签中标协议；对证据2，包含押金308万元、安全措施费461832元及含弱电工程的材料款759289元，总共收到46924031元，目前双方工程还未结算，且工程量有增加。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2，系双方当事人身份情况方面的证据材料，来源合法，与本案也有关联性，本院对其证明力予以确认；原告提供的证据3，其中存在非法分包行为，违反了法律的强制性规定，应为无效，但上述证据可证明日昌公司承包涉案工程后，其下属日昌温州分公司将部分分项工程分包给原告的事实；原告提供的证据4、6，各方当事人均无异议，本院对其证明力予以确认；原告提供的证据5及证人高某的证言，系其单方委托证人高某所作出的送审价，且被告也不予认可，故该证据及证言不能作为本案的定案依据使用，本院依法不予认定；原告提供的证据7至证据10，因系复印件，且涉案工程量已经过鉴定，故该证据也不能作为本案的定案依据使用；原告提供的证据11，系鉴定机构接受本院委托依法出具的，其形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可作为认定本案相关事实的依据；原告提供的证据12，系因鉴定而支出的必要费用，应予确认；证人唐某的证言，可与当事人的陈述相印证，内容客观真实，本院对其证明力予以确认。被告日昌温州分公司提供的证据，各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认，其合法性应由本院依法予以审核。至于被告交运集团公司提供的证据，其中证据1符合证据的基本特征，本院对其证明力予以确认；证据2系三被告之间的工程款往来情况，可证明涉案工程业主与总包单位尚未结算的事实。经审理本院认定事实如下：被告日昌公司于2015年10月10日经注册登记后成立，其历史名称为福建省日昌水利电力工程有限公司（以下简称为福建日昌公司）；被告日昌温州分公司系福建日昌公司的下属分公司。被告交运集团公司于1988年11月18日注册登记成立，其曾用名为苍南县长途汽车运输总公司（以下简称为长运公司）、苍南县长途汽车运输有限公司。2009年2月10日，长运公司与福建日昌公司签订了一份《建设工程施工合同》，长运公司将苍南县汽车北站站房及辅助用房项目工程发包给福建日昌公司施工建设。被告日昌温州分公司具体负责该项目的施工，2011年1月27日，被告日昌温州分公司与原告签订了一份《汽车北站水电及暖风设施安装承包协议书》，将汽车北站水、电及暖风设施分包给原告施工。协议约定：工程总造价预估200万元（具体待明年开工前双方协商后再确定）；承包人提供的材料须开具正式发票，不承担此工程的税收、管理费、配合费及其它费用；协议签订之日起2日内承包人预支付工程总造价10％给发包人，工程进场时起2日内发包人预付工程总造价10％给承包人，作为工程备料款；工程款按月进度结算，发包人付给承包人每月总造价的70％款项，验收之日，再付工程款总额的15％，验收合格后1个月内付工程款总造价10％，留5％作为质保金1年内付清。2011年1月28日，原告按约向被告日昌温州分公司支付质保金20万元，并进场施工。期间，原告除按招标文件项目施工外，增加了联系单工程量及门卫室等工程量；原告进场施工后，被告日昌温州分公司已退回原告质保金20万元。现涉案工程已于2013年竣工，并在同年7月份交付被告交运集团公司使用，但被告日昌公司与被告交运集团公司至今尚未办理工程结算。2019年4月2日，原告与被告日昌温州分公司负责人颜缺义达成《汽车北站安装工程结算清单》，确认：主站房与辅助房的结算造价合计2094930元，被告已支付工程款1800000元，并备注水电安装竣工决算增加项目金额按以上约定另行计算。在审理过程中，经原告申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对原中标范围工程造价、联系单增加项目、人工动态材料动态调整、门卫室和检修办公室增加项目造价进行鉴定。2020年9月27日，该公司作出科佳温鉴字第［2019-23］7号司法鉴定意见书及［2019］科佳温鉴字第23号内容更正，鉴定结论为：一、原中标范围的工程造价为2079584元；二、联系单的工程造价为373760元；三、安装增加门卫室的工程造价为68838元；四、人工动态调整、材料动态调整：1.人工动态调整：按含安装增加门卫室等的造价计入，工程造价为359238元；按不含安装增加门卫室等的造价计入，工程造价为349434元；2.材料动态调整：按含安装增加门卫室等的造价计入，工程造价为111214元；按不含安装增加门卫室等的造价计入，工程造价为109308元；五、弱电系统人工费：按补充协议书的850000元甲供材料金额计算，人工费为130605元；按补充协议书的《甲方询价表》金额计算，人工费为138035元。为此，原告支付鉴定费38000元。现原告以被告至今未给付上述工程余款为由起诉来院。本院认为，被告日昌公司中标承建涉案工程后，其下属分公司即被告日昌温州分公司将涉案部分分项工程非法分包给本案原告，所涉及的工程承包协议违反了法律的强制性规定，应为无效。虽然涉案工程项目相关协议无效，但现已经竣工交付使用，相关当事人可以要求参照合同计算工程款项。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有独立的法人资格，虽然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但相应的民事责任还应由总公司来承担；且本案的合同总承包人为被告日昌公司。据此，本案的民事责任应由被告日昌公司承担。根据上述查明的事实，参照鉴定结论，原告工程款为：1.原中标范围的工程造价为2079584元；2.联系单的工程造价为373760元；3.关于安装增加门卫室的工程，因原告已实际施工，结合证人证言及为减少诉累考虑，鉴定的造价68838元应予确认；4.关于人工动态调整、材料动态调整，因总、分包合同未对安装的人工、材料动态调整进行约定，故在本案中不予处理，如以后三被告之间的结算涉及到人工、材料动态调整，相关当事人可另行通过协商或者法律途径解决；5.关于弱电系统人工费，可按补充协议书的《甲方询价表》金额计算，人工费为138035元。综上，原告应得的工程款合计2660217元。扣减被告日昌公司、日昌温州分公司已支付的工程款1800000元，被告日昌公司在本案中另应支付原告工程款860217元。因被告日昌公司未及时付清上述款项，必然造成原告的损失，故被告日昌公司应支付原告向本院主张权利之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算的利息损失。原告超出上述部分的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。至于原告要求被告交运集团公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因被告日昌公司与被告交运集团公司之间就涉案工程款尚未结算，本案目前的事实和证据尚不足以证明被告交运集团公司存在欠付工程款的事实，故原告的该部分请求，既无事实依据也缺乏明确的法律依据，本院不予支持，也应予以驳回。被告日昌公司未到庭应诉，放弃了举证与质证的权利，依法应承担相应的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、日昌（福建）集团有限公司于本判决生效后十日内支付黄彩兴工程价款860217元及利息损失（自2019年8月29日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回黄彩兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16776元，减半收取计8388元，由黄彩兴负担2966元，日昌（福建）集团有限公司负担5422元；鉴定费38000元，由黄彩兴负担13435元，日昌（福建）集团有限公司负担24565元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  范则共二〇二〇年十月二十三日书记员  王 建法律法规链接：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。?附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明。一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。