浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4496号 上诉人（原审被告）：齐勇，男，1969年9月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：熊丹丹，浙江昂迈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州英特医药有限公司。住所地：杭州市江干区凤起东路**五福天星龙大厦****。 法定代表人：谌明，总经理。 委托诉讼代理人：陈泽伟、王子龙，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人齐勇与被上诉人杭州英特医药有限公司（以下简称英物公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：齐勇于2011年9月入职英特公司。英特公司原企业名称为浙江英特疫苗医药有限公司，于2017年7月3日变更为现企业名称。 2016年1月2日，英特公司聘齐勇为药品部经理，聘期为2016年1月1日至2018年12月31日，实行定期考核、动态管理，根据英特公司相关岗位绩效考核及综合评价情况实施聘免与管理。2016年12月12日，英特公司与齐勇再次签订劳动合同，约定：期限为2017年1月1日至2019年12月31日，齐勇从事销售工作，等等。 2017年，齐勇完成部门利润366万余元，利润完成情况96.42%，奖励金额20万余元。2018年，齐勇完成部门利润181万余元，利润完成情况47.83%，奖励金额10万余元。 2019年5月30日，英特公司作出免去齐勇销售部经理的决定，理由为：1.2018年部门利润实际达成182万元，与下达的业绩指标380万元差异巨大；2.任职期间在外兼职与公司业务无关的工作；3.2018年集团审计过程中发现超额提取费用的情况，至今齐勇在配合审查中。要求齐勇免除职务后在英特公司待岗培训，其职责及相关薪酬待遇按照待岗要求执行。决定书于2019年6月1日左右送达齐勇。英特公司于同日聘他人任销售部经理。 齐勇在任职销售期间无须到英特公司考勤。2019年6月1日以后齐勇未按要求至英特公司上班。2019年6月4日、6月6日，英特公司工作人员打电话给齐勇，问其是否回英特公司上班，齐勇称其生病了，英特公司工作人员要求齐勇在6月10日前提供请病假要提供的病假证明和病历，否则按旷工处理。 2019年6月18日齐勇制作了风险提示函并附上其英特公司销售部经理的名片发送给浙江省各医疗机构。风险提示函主要内容为，英特公司是北京祥瑞公司PPD产品浙江省代理商，也是成都所PPD产品配送商，英特公司采用巨额奖励、招商外包、签约枪手、对成都所PPD停止供货等手段，强行销售高价格的北京祥瑞PPD产品；成都所PPD产品已持续供应浙江市场20余年，质量稳定、供应充足，中标价为38元/支；北京祥瑞PPD产品上市于90年代，后经停产改造于2015年恢复生产，价格由之前的3.50元/支暴涨到现在的136.78元/支，仅属浙江省备案采购品种；2种产品用途相同，活性效价完全一致，药价虚高不仅给患者增加了看病负担，也妨碍了医疗机构对药品的正常使用需求；等等。 2019年6月19日齐勇向英特公司邮寄通知要求继续履行劳动合同，理由为：根据劳动合同约定齐勇的工作岗位为销售部经理，英特公司免去齐勇职位并重新安排的行为属变更劳动合同，齐勇不同意变更；英特公司所称的齐勇在外兼职以及超额提取费用无证据可以证明，纯属捏造事实；业绩指标380万元本就脱离实际，根本不可能完成。通知于2019年6月20日到达英特公司。 英特公司员工手册规定，旷工1天扣除当月全部月度绩效工资，连续旷工3天以上解除劳动合同。 2019年6月28日英特公司作出解除劳动合同通知并于2019年7月2日送达给齐勇，解除理由为：无故连续旷工超过15天，期间经英特公司多次批评教育无效；私自向浙江省各医疗机构发送风险提示函，恶意抹黑英特公司，严重影响并损害英特公司利益；以上行为严重违反英特公司规章制度。 英特公司按应发工资2010元的标准向齐勇支付2019年6月工资，另有工资4274元未支付。 齐勇申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、裁决英特公司支付克扣2019年5月工资4274元；二、裁决英特公司支付6月工资5329.75元；三、裁决英特公司支付第1、2季度奖金5万元；四、裁决英特公司支付违法解除赔偿金214354.40元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月8日作出仲裁裁决如下：一、英特公司于该裁决生效之日起十日内支付齐勇违法解除劳动合同赔偿金114064元；二、英特公司于该裁决生效之日起十日内支付齐勇2019年5月工资4274元；三、英特公司于该裁决生效之日起十日内支付齐勇2019年6月工资5329.75元；四、驳回齐勇的其他仲裁请求。 英特公司不服仲裁裁决，诉至法院，提出以下诉讼请求：一、判决英特公司无需向齐勇支付违法解除劳动合同赔偿金114064元。二、判决英特公司无需向齐勇支付2019年5月工资4274元。三、判决英特公司无需向齐勇支付2019年6月工资5329.75元。 原审法院认为，英特公司于2019年5月30日免去齐勇销售部经理的职务，齐勇主张英特公司系单方变更劳动合同约定。该院认为，2016年1月2日英特公司聘任齐勇为药品部经理时明确实行定期考核、动态管理，双方此后于2016年12月12日签订的劳动合同约定齐勇从事销售工作，因此英特公司免去齐勇销售部经理职务不属于变更劳动合同约定。齐勇的聘期至2018年12月31日期满；对于未完成2018年业绩指标的事实，齐勇2019年6月19日向英特公司要求继续履行劳动合同时亦确认无误；因此，英特公司免去齐勇销售部经理职务的行为并无不当。 英特公司免去齐勇销售部经理职务后，齐勇应按英特公司要求至英特公司上班。2019年6月1日以后齐勇未至英特公司上班，英特公司工作人员与齐勇联系时齐勇称生病了，但其一直未能提供证明材料亦未办理请病假手续，齐勇的行为属于旷工。虽然本案审理中齐勇对英特公司的员工手册提出异议，但至英特公司解除劳动合同前齐勇连续旷工已经超过15天，即使不依据员工手册的规定亦可认定齐勇严重违反用人单位规章制度。 2019年6月18日齐勇制作并向浙江省的医疗机构发送风险提示函，称英特公司强行销售高价格的北京祥瑞PPD产品，其目的明显是给英特公司的销售经营制造不利影响，且从风险提示函内容看齐勇可能已经在从事与英特公司存在竞争关系的经营活动，齐勇的上述行为足以认定为严重违反了用人单位的规章制度。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。英特公司解除与齐勇的劳动合同的行为符合上述法律规定，无需向齐勇支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，齐勇2019年6月一直旷工，英特公司已按应发工资2010元向齐勇支付了工资，不存在少付齐勇2019年6月工资的情况，英特公司无需再向齐勇支付2019年6月工资。关于2019年5月工资，齐勇在仲裁案件审理中已放弃请求，英特公司无需支付。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决如下：一、原告杭州英特医药有限公司无需向被告齐勇支付违法解除劳动合同赔偿金人民币114064元。二、原告杭州英特医药有限公司无需向被告齐勇支付2019年5月工资人民币4274元。三、原告杭州英特医药有限公司无需向被告齐勇支付2019年6月工资人民币5329.75元。案件受理费人民币10元，由被告齐勇负担。被告齐勇于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，齐勇不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为:“2016年1月2日英特公司聘任齐勇为药品部经理时明确实行定期考核、动态管理，双方此后于2016年12月12日签订的劳动合同约定齐勇从事销售工作，因此英特公司免去齐勇销售部经理职务不属于变更劳动合同约定。齐勇的聘期至2018年12月31日期满，对于未完成2018年业绩指标的事实，齐勇2019年6月19日英特公司要求继续履行劳动合同时亦确认无误，因此，英特公司免去齐勇销售部经理职务的行为并无不当。……2019年6月18日，齐勇制作并向浙江省的医疗机构发送风险提示函，称英特公司强行销售高价格的北京祥瑞PPD产品，其目的明显是给英特公司的销售经营制造不利影响，且从风险提示函内容上看齐勇可能已经在从事与英特公司存在竞争关系的经营活动，齐勇的上述行为足以认定为严重违反了用人单位的规章制度。”第一、一审法院混淆概念，一审法院认为销售工作就是销售岗位，且认为劳动合同签订在2016年1月2日任命通知之后，故认定被上诉人免去上诉人销售部经理的职务不属于变更劳动合同。2016年12月12日，被上诉人与上诉人签订的劳动合同约定“从事销售工作”，对于上诉人的工作岗位合同中并未约定，但销售并不是岗位，销售部经理才是岗位，销售部经理的工作也是销售，这与双方劳动合同约定并不冲突，双方通过实际行为约定工作岗位为销售部经理，被上诉人提交的《补充证据材料清单》第4组证据显示2017年、2018年均发布过对上诉人的任职通知，而非仅在2016年1月2日发布过任职通知，现被上诉人免除上诉人销售部经理的行为系变更工作岗位，其性质为变更劳动合同，一审法院认定此事实错误。根据《劳动合同法》之规定，变更劳动合同应经双发协商一致才能变更，被上诉人单方变更劳动合同的行为对上诉人不具有约束力，上诉人仍然为被上诉人公司销售部经理。第二、被上诉人在《关于免去齐勇销售部经理的决定》中免除的理由为2018年上诉人未完成业绩指标、在外兼职、超额提取费用，对于在外兼职、超额提取费用这两个理由纯属被上诉人虚构，在一审辩论前被上诉人未提交任何证据可以证明上诉人存在此两种行为，一审法院称通过被上诉人提交的风险提示函认为上诉人可能已经在从事与英特公司存在竞争关系的经营活动，而纵观风险提示函可以看出全文仅是在与另一同类药品进行对比，一审法院竟能由此推断上诉人存在从事与英特公司存在竞争关系的经营活动的行为？这与事实完全不符，且除此之外，被上诉人无其他证据可以证明上诉人存在做竞品的行为，一审法院认定此事实错误。对于2018年未完成业绩指标这一理由，被上诉人2018年均按约向上诉人发放达标季度奖金，且在2019年初发放了2018年年终奖，即使上诉人未完成380万的业务指标，根据《劳动合同法》的规定，员工不能胜任工作的，用人单位需对其进行培训或者调整工作岗位，但是被上诉人的免除决定要求上诉人待岗培训，既不属于原岗位培训，也未明确调整后的具体岗位名称，庭审中被上诉人又无法提交关于员工待岗待遇的相关规章制度，即单方进行调岗降薪，其行为违反法律规定。第三、被上诉人在《关于免去齐勇销售部经理的决定》中并未明示解除理由之一为聘期届满，且此时超出聘期届满时间达6个月，聘期届满只是被上诉人为规避法律责任的一种说辞。退一步讲，即使被上诉人要依据任职通知已聘期届满为由免除上诉人销售部经理职务，也应根据任职通知对上诉人进行绩效考核及综合评价情况进行聘免，被上诉人既未有任何的考核也未进行任何的综合评价，且免除的理由与事实不符，在此情形下即免除上诉人销售部经理的职务，既不合理也不合法。用人单位在用工过程中本就处于强势地位，法律对于岗位变更有明确的规定，以此来保护处于弱势地位的劳动者，被上诉人利用强势地位，任意免除上诉人的职务，如此行为都能被认定为合法的话，那劳动者的权益如何保障，用工市场的稳定又要如何维护。第四、一审法院认为齐勇制作并向浙江省的医疗机构发送风险提示函，但是被上诉人并未提交任何证据证明风险提示函发送给各个医疗结构，一审法院仅凭风险提示函抬头为“致浙江省各医疗机构”即认定该事实，与事实相悖。自上诉人入职被上诉人公司以来，公司从未向上诉人公示过规章制度，何来严重违反公司规章制度一说。第五、上诉人自入职以来从未被要求上下班打卡及生病需请假，公司也未公示过任何规章制度要求员工打卡上班、生病请假，上诉人作为销售部经理不存在旷工，被上诉人以此为由解除劳动合同，违反法律规定，应支付违法解除赔偿金。综上，被上诉人免除上诉人销售部经理的行为属于变更劳动合同，免除行为既不合理也不合法，对上诉人不具有约束力，上诉人仍然是被上诉人销售部经理，上诉人也一直在履行销售部经理的劳动义务，被上诉人应照常发放工资。 二、一审法院适用法律错误。一审法院在混淆概念以及审查证据材料不清的情况下即认定被上诉人免除上诉人销售部经理职务的行为不属于变更劳动合同，继而认定上诉人存在旷工行为，无需支付工资差额及被上诉人有权以此解除劳动合同，且在被上诉人无证据的情况下认定上诉人严重违反公司规章制度，继而依据《劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二款之规定进行判决，属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，故特向贵院提出上诉，请求二审法院撤销（2020）浙0104民初321号民事判决书，并依法予以改判，改判支持上诉人在仲裁阶段的仲裁结果；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 被上诉人英特公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1.工作岗位与职务并非同一概念，免除职务不等于调整工作岗位，一审法院认为英特公司未变更劳动合同，认定事实清楚。根据双方于2016年12月12日签署的《劳动合同》约定，齐勇的工作岗位为销售。根据公司每年的任免文件，齐勇在2016年至2018年担任销售部（即原药品部）经理。工作岗位与职务是两个独立的系统，公司对公司骨干人员的职务实施定期考核、动态管理，有权实施任免。公司虽然免除了齐勇销售部经理的职务，但截至解除劳动关系之时，公司没有将其调动至销售岗以外的岗位，只是依法安排其培训待岗，并未变更劳动合同，一审法院认为英特公司未变更劳动合同，认定事实清楚。2.齐勇所负责的销售部门2018年业绩大幅下滑，一审法院认定齐勇未完成2018年业绩指标、英特公司有权免去齐勇销售部经理职务，认定事实清楚。同时这也构成了《劳动合同法》规定的劳动者不能胜任工作的情形，公司有权依法安排其进行培训，并根据培训及公司情况安排其后续工作。2018年，公司向齐勇下达的业绩指标与2017年相同，齐勇的完成率却从2017年的96.42%下降至47.83%，销售部作为公司的核心部门，发生如此明显的业绩下滑，对公司有着巨大的影响，公司有理由相信，齐勇已经无法胜任这一职务，因此经公司总经理室讨论，决定免除其销售部经理职务。一审法院认为齐勇未完成2018年业绩指标，英特公司有权免去齐勇销售部经理职务，认定事实清楚。同时，这也构成了《劳动合同法》第四十条规定的劳动者不能胜任工作的情形，在此情形下，公司有权对其进行培训或调整工作岗位，根据公司《关于免去齐勇销售部经理的决定》，公司要求齐勇先回公司待岗培训，符合法律规定，公司将在培训后根据员工主观意愿和公司经营的客观情况决定齐勇后续的工作安排。3.齐勇在收到《关于免去齐勇销售部经理的决定》后，持续旷工并向第三方发送有损公司形象的风险提示函，一审法院认定齐勇严重违反用人单位的规章制度，认定事实清楚。公司于2020年6月1日左右向齐勇送达《关于免去齐勇销售部经理的决定》，在决定中要求其回公司待岗培训，并于6月4日、6月6日催告其尽快回公司，齐勇在没有病假手续和医院证明的情况下，称病不来。在齐勇担任公司销售部经理期间，因其工作性质，公司允许其灵活办公，但在待岗培训期间，理应按公司要求至公司参加培训，齐勇无正当理由拒绝前往公司上班，构成旷工，截至劳动合同解除之日，旷工已达一个月。此外，齐勇于6月18日向多个医疗机构发送风险提示函，称英特公司强行销售高价格的北京祥瑞PPD产品，并推荐成都生物制品研究所生产的PPD产品，给公司的经营销售制造不利影响，且很有可能在从事与英特公司存在竞争关系的经营活动。一审法院认为齐勇存在上述两种严重违反用人单位规章制度的行为，认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。基于齐勇严重违反用人单位规章制度的事实，一审法院认为，英特公司单方面解除与齐勇的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，系合法解除，无需支付经济赔偿金。一审法院适用法律正确。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决合理合法，上诉人的各项上诉请求既无事实支持，也无法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于英特公司是否存在违法解除劳动合同的问题？齐勇认为英特公司违法解除劳动合同，应承担相应的责任；英特公司认为齐勇存在旷工，其解除劳动合同不存在违法解除情形，无需承担相应的责任。本院认为，2016年1月2日，英特公司聘任齐勇为药品部经理，聘期为2016年1月1日至2018年12月31日，聘任时明确实行定期考核、动态管理。2016年12月12日双方签订的劳动合同约定齐勇从事销售工作。2019年5月30日，英特公司免去齐勇销售部经理职务，此时齐勇聘期于2018年12月31日已经届满。同时2019年6月19日，齐勇向英特公司要求继续履行劳动合同时对于其未完成2018年业绩指标的事实予以确认。故英特公司免去齐勇的销售部经理职务不属于变更劳动合同约定。英特公司免去齐勇销售部经理职务后，齐勇应按英特公司要求至英特公司上班。2019年6月1日以后齐勇未至英特公司上班，英特公司工作人员与齐勇联系时齐勇称生病了，但其一直未能提供证明材料亦未办理请病假手续，齐勇应承担举证不能的不利后果。英特公司解除劳动合同前齐勇连续旷工已经超过15天，严重违反用人单位规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。英特公司解除与齐勇的劳动合同的行为符合上述法律规定，无需向齐勇支付违法解除劳动合同赔偿金。2019年6月因齐勇一直旷工，英特公司已按应发工资2010元向齐勇支付了工资，不存在少付齐勇2019年6月工资的情况，英特公司无需再向齐勇支付2019年6月工资。关于2019年5月工资，齐勇在仲裁案件审理中已放弃请求，英特公司无需支付。综上，齐勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人齐勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年十月九日 书记员  何英杰