浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3130号 上诉人（原审原告，反诉被告）：绍兴市上虞区晴空建筑防水工程施工队，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘镇东联村（原山东村）。统一社会信用代码：92330604MA29DX0H94。 经营者：杨文峰，男，1980年12月4日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：楼剑文，浙江敏杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：绍兴曹娥江新能源开发有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道江西路**滨江新天地**2217。统一社会信用代码：91330604559676482X。 法定代表人：徐雄刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜俞江，浙江德凡律师事务所律师。 上诉人绍兴市上虞区晴空建筑防水工程施工队（以下简称晴空施工队）因与上诉人绍兴曹娥江新能源开发有限公司（以下简称新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 晴空施工队上诉请求：撤销原判，改判在一审判决的基础上，新能源公司向晴空施工队支付另三份合同，即《创新彩印屋顶修漏工程施工合同》《经纬路桥屋顶防水工程施工合同》《奥龙电源屋顶防水工程施工合同》的工程款。事实和理由：一审法院认定事实错误，在本案中晴空施工队与新能源公司发生合同关系的应当有六份合同，即《创新彩印屋顶修漏工程施工合同》《经纬路桥屋顶防水工程施工合同》《奥龙电源屋顶防水工程施工合同》《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》《金盾消防器材有限公司屋顶渗漏水维修合同书》《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》，其中前三份合同，因为没有新能源公司的盖章，故而一审法院就该三份合同的相对双方系晴空施工队与新能源公司的事实不予认可，但即使合同不成立，晴空施工队作为实际施工人，在工程验收合格之后，要求新能源公司支付工程款的请求应当得到法庭的支持。 新能源公司辩称，第一，新能源公司与晴空施工队达成合意的合同只有三份，其余三份双方没有就价格、付款时间、工程量上达成合意，故没有签订相应的合同，新能源公司不受没有其盖章的合同的约束。第二，关于一审法院所认定的三份合同，其约定的付款时间以及付款节点没有达到，根据合同的约定，应当由工程的使用方出具意见确认工程质量无误后才能竣工验收，晴空施工队在施工结束后未经验收，故没有达到付款的条件。 新能源公司上诉请求：撤销原判，改判驳回晴空施工队的诉讼请求。事实和理由：一、事实认定错误。一审判决重点进行了工程量的认定，但对于付款条件却未予审理查明。工程质量不符合约定，未经验收不应付款。双方签订合同的三项工程中，除《金盾消防器材有限公司屋顶渗漏水维修合同书》双方已履行完毕外，其余两份《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》均清楚载明了付款条件。明确了程序性的约定(两个项目一致)：第五条第2、3项：工程竣工验收，应当以业主和甲方验收标准为依据，工程竣工后，由承包方按规定出竣工通知书，由发包方组织有关人员在三个工作日内进行竣工验收；第七条第二项：付款前，承包人应当开具3%的等额增值税专用发票。晴空施工队在庭审中明确承认没有按照约定进行验收，也没有发竣工通知书。相反，由于施工存在重大质量问题，新能源公司多次要求重新修复。一审调解期间，新能源公司亦要求晴空施工队进行修复，并提出只要工程业主方(即工程使用人)对质量进行确认即可付款。防水工程与一般工程不同，其工程内容极为简单，但对于效果又极为追求，质量不合格的工程对发包人而言是毫无价值的。既然双方就工程质量做出严格的约定，合同第八条：承包方工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工。那么采用验收后付款是完全符合合同精神的。新能源公司一审提交的证据清楚证明了晴空施工队施工质量不合格，导致业主单位和工程的总包单位均不认可。昊龙工程中，工程总包单位对晴空施工队扣款30500元这一事实亦表明这一后果。麦达尔工程中，上诉人提供了浙江和裕电机有限公司出具的说明一份。故一审中上诉人提供了晴空施工队质量不合格的相关证据，一审法院未认定晴空施工队施工质量不符约定，属于事实认定错误。二、程序违法。一审认定麦达尔工程量的关键证据《麦达尔电器屋顶防水修复工程结算单》系在调解过程中出具且双方未达一致意见，后又未在庭审中质证，不应作为证据使用。结算单中载明：施工单位对上述结算条件无意见则按此结算，否则不作为结算依据。本结算单系双方对于最小施工面积12300平方米无意见，但新能源公司认为未达13300平方米，晴空施工队认为已到13300平方米，然后双方妥协达成条件：在晴空施工队同意对有质量问题的地方进行修复后，按总的13300平方米计价。经法院要求，新能源公司起草了结算单，希望与晴空施工队达成协议。所以上述结算单是和解过程中将要达成的和解协议，仅仅是新能源公司先行盖章而已。而且如果要做为证据使用，必须经过质证，但该材料并未经新能源公司同意作证使用，也没有经过任何一方质证。如果要作为证据使用，即使是法院自行收集，也应当在庭审中出示、说明，经双方质证。且该份材料并不是新能源公司的承诺或者意见的表达，是一份附条件的结算单，虽然注明了可以按12300平方米结算，但不能作为13300平方米的结算依据。 晴空施工队辩称，其对于新能源公司提出的案涉工程验收不合格不应付款的观点不予认可。首先，案涉工程已经验收合格，双方虽没有经过形式上的验收程序，但是晴空施工队在进行屋顶防水工程施工的同时，新能源公司为赶进度，也同时在屋顶进行光伏板安装作业。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。新能源公司擅自使用晴空施工队的作业区域，应当视为对晴空施工队工程质量的认可。其次，晴空施工队不否认自己的维修义务，但是新能源公司在出现质量问题时并没有第一时间找晴空施工队要求维修，而是找了第三方进行维修，在第三方维修效果不佳的情况下，将全部责任推给晴空施工队。同时，晴空施工队多次与新能源公司的法定代表人以及相应的负责人进行联系，愿意前往修复，但均未得到回应，致使维修工作不能展开。第三，新能源公司将工程交付业主验收时，已距晴空施工队完工时间较久，因为屋顶本身是一个日晒风吹雨淋的环境，导致防水工程出现渗漏也属正常。根据合同约定晴空施工队有一个质保义务，晴空施工队也愿意承担这个义务，但是新能源公司并没有通知晴空施工队去维修，而是找了第三方。现是否系晴空施工队的原因导致工程质量问题已经无法查清，新能源公司以质量问题为由拒付工程款晴空施工队不予认可。另，关于麦达尔项目工程量的问题，13300平方米是符合实际情况的，在合同上有标注，按照以往双方的交易习惯就有在合同上直接对实际施工量进行修改的情况。同时新能源公司向一审法院提交的结算单也认可了总的工程量就是13300平方米，即使新能源公司在结算单中载明有1000平方米存在质量问题，但是不能否认总的施工量有13300平方米的事实。 晴空施工队向一审法院起诉请求：依法判令新能源公司立即支付晴空施工队工程款197320元，并支付从2019年1月31日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。后，晴空施工队将利息的起算点变更为从起诉之日起。 新能源公司向一审法院提起反诉请求：判决晴空施工队赔偿损失30500元。 一审法院经审理查明：晴空施工队与新能源公司于2017年12月1日签订《金盾消防器材有限公司屋顶渗漏水维修合同书》一份，约定由晴空施工队承包金盾消防器材有限公司屋顶渗漏水维修工程，约定单价为52元/平方米，工程量为400平方米，工程总额为20800元；2017年12月11日，双方签订《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》一份，约定由晴空施工队对浙江昊龙电气有限公司屋顶檐沟进行防水修复，合同约定单价为15元/米，暂定3000米，暂定总价为45000元，最终结算以实际测量长度为准，该合同另有用铅笔标注“实际2750米”，合同还约定，工程价款的支付时间为合同签订后7日内预付20%，施工验收合格后支付至合同总价的95%，剩余5%作为质保金，在工程并网成功竣工验收合格之日起满1年，且经发包人确认工程没有任何质量问题后30日内支付；2018年1月12日，双方签订《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》一份，约定由晴空施工队对麦达尔电器作屋顶防水修复，合同约定单价为22元/平方米，暂定10000平方米，暂定总价为220000元，最终结算以实际平方为准，合同最终工程量为13300平方米，该合同还约定，工程价款的支付为合同签订后7日内预付10%，施工验收合格后支付至合同总价的90%，剩余10%作为质保金，在工程并网成功竣工验收合格之日起满5年，且经发包人确认工程没有任何质量问题后5年内分5次支付。上述合同签订后，晴空施工队即组织施工。截至到晴空施工队起诉时，新能源公司已支付224080元，庭审中，双方一致确认《金盾消防器材有限公司屋顶渗漏水维修合同书》项下最终工程额即为20800元，新能源公司已付清，确认《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》项下实际工程量为2750米，且新能源公司认可工程款41250元（15元/米×2750米）支付时间已届至。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据晴空施工队、新能源公司之间签订的《金盾消防器材有限公司屋顶渗漏水维修合同书》《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》，晴空施工队就三份合同完成的总工程款为354650元事实清楚，新能源公司应按照合同约定向晴空施工队支付工程款。另根据《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》约定，合同总价款的10%即29260元应作为质保金，合同约定质保金应在工程并网成功竣工验收合格之日起满5年后的5年内分5次支付，本案中支付质保金的时间尚未届至，故应予以提留。新能源公司在本案中应支付给晴空施工队的工程款为325390元，新能源公司仅付224080元，尚需支付101310元。新能源公司至今未按约支付晴空施工队工程款，造成晴空施工队损失，晴空施工队主张自起诉之日（2020年3月12日）起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，理由正当，该院予以支持。晴空施工队的诉讼请求，该院对合理部分依法予以支持。新能源公司辩称《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》项下90%的工程款尚未到支付时间，依据不足，该院不予采信。新能源公司要求晴空施工队赔偿损失30500元，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新能源公司支付晴空施工队工程款101310元，并支付自2020年3月12日起至款项实际付清日止以101310元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回原晴空施工队的其余诉讼请求；三、驳回新能源公司的反诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4246元，依法减半收取2123元，由晴空施工队负担1033元，新能源公司负担1090元；反诉受理费减半收取281元，由新能源公司负担。 二审中，晴空施工队向本院提交了浙江省（绍兴市上虞区）社会保险参保证明复印件一份，证明《创新彩印屋顶修漏工程施工合同》《经纬路桥屋顶防水工程施工合同》二份合同背面的签字者“赵建炯”系新能源公司员工，其可以代表新能源公司。新能源公司发表质证意见认为，对该证据真实性没有异议，但是对于证明目的不认可。赵建炯的参保起止时间为2019年4月，在这之前其在建祥劳务公司工作，签订上述合同时并非新能源公司员工，但其与新能源公司确有业务关系，新能源公司有些工程是通过该劳务公司进行施工的。上述两份合同背面的签字笔迹无法确认，结算的合计金额不能代表当时新能源公司的意见，新能源公司当时已经否定了合同的签署。本院对上述证据分析认证认为，上述两份合同背面的签名是否为“赵建炯”难以确认，新能源公司对此亦不予认可，故不能达到晴空施工队的证明目的，本院对此不予采信。 二审中，晴空施工队向本院申请证人李某出庭作证，并形成证人证言一份，在证言中李某称其曾系新能源公司方有关奥龙工程的负责人，该工程确实存在让晴空施工队做防水工程的事实，但其对于合同的签订过程并不了解。新能源公司发表质证意见认为，李某的证言在一审中以书面的形式提交过，不能作为二审新证据予以采纳。其证言无法证明双方当事人就奥龙项目签订了合同达成了合意，只有工地上晴空施工队确有施工的意思表达，并没有涉及工程合同的签订。本院对上述证人证言分析认证认为，李某自称系新能源公司方有关奥龙工程的负责人，但是并未提供相应的依据予以证实，且其对于奥龙工程合同的签订亦不了解，故其证言亦无法达到晴空施工队的证明目的，本院对此亦不予采纳。 二审中，新能源公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是晴空施工队所主张的《创新彩印屋顶修漏工程施工合同》《经纬路桥屋顶防水工程施工合同》《奥龙电源屋顶防水工程施工合同》《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》等五份合同的工程款是否能够得到支持。对于上述前三份合同，本院审查后认为，该三份合同均未有新能源公司盖章或者该公司法定代表人签字确认，且新能源公司否认双方对于上述三个工程达成过合意。故一审法院对上述三份合同不予认定并无不当。晴空施工队认为即使合同不成立，其作为实际施工人，在工程验收合格之后，要求新能源公司支付工程款的请求应当得到法庭的支持。对此本院认为，由于案涉合同未成立，晴空施工队要求新能源公司支付相应工程的工程款，应当提供其实际施工的工程量、工程单价等相应的结算依据，但晴空施工队除去上述合同外并未提供其他证据予以佐证，故其该项主张本院难以支持。对于本案争议焦点中的后两份合同，新能源公司认为案涉工程质量不符合约定且未经验收，不符合双方约定的付款条件。对此本院审查后认为，一方面，根据《浙江昊龙电气屋顶檐沟防水修复工程施工合同》中另有用铅笔标注“实际2750米”和新能源公司在《麦达尔电器屋顶防水修复工程结算单》中对《麦达尔电器屋顶防水修复工程施工合同》项下的实际工程量进行了确认的事实，可以说明双方已经对实际工程量进行了结算；另一方面，新能源公司已经支付了部分工程款，说明其已经实际履行了部分支付义务。综合以上两个方面，一审法院认定新能源公司应当支付晴空施工队相应的工程价款并无不当。至于新能源公司提出工程质量不符合约定且未经验收的主张，缺乏相应的证据证明，本院对此不予支持。另，关于新能源公司提出的《麦达尔电器屋顶防水修复工程结算单》系在调解过程中出具且双方未达一致意见，后又未在庭审中质证，不能作为13300平方米结算依据的主张。对此本院审查后认为，该结算单中新能源公司提出异议的是13300平方米工程量中有1000平方米存在质量问题，但并未否认案涉工程的工程量为13300平方米，而一审法院对于工程款金额的认定系基于新能源公司不能对该1000平方米存在质量问题进行举证证明，故判令新能源公司自行承担相应的不利后果并无不当。 综上所述，上诉人晴空施工队、新能源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4246元，由绍兴市上虞区晴空建筑防水工程施工队负担2066元，由绍兴曹娥江新能源开发有限公司负担2180元。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年十月三十日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺