黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终381号上诉人（一审被告）：边延彬，男，汉族，1967年12月31日出生，住内蒙古自治区赤峰市红山区。上诉人（一审被告）：谷安辉，男，汉族，1975年8月27日出生，住黑龙江省伊春市西林区。委托诉讼代理人：赵冉旭（系伊春精信和冶金建筑安装有限公司原法定代表人），男，汉族，1955年11月7日出生，住哈尔滨市道里区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：宋林波，黑龙江泽瑞律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鞠炳飞，男，汉族，1960年7月23日出生，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：李方熙（系鞠炳飞女婿），男，满族，1982年2月6日出生，住辽宁省海城市。被上诉人（一审原告）：李威，男，汉族，1977年5月19日出生，住辽宁省鞍山市立山区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨巍，黑龙江洪峰律师事务所律师。上诉人边延彬、谷安辉因与被上诉人鞠炳飞、李威建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（2019）黑07民初345号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷安辉的委托诉讼代理人赵冉旭，上诉人边延彬、谷安辉的共同委托诉讼代理人宋林波，被上诉人鞠炳飞的委托诉讼代理人李方熙，被上诉人鞠炳飞、李威的共同委托诉讼代理人杨巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边延彬、谷安辉上诉请求：1.改判、撤销或发回重审伊春市中级人民法院（2019）黑07民初345号民事判决书；2.边延彬、谷安辉不向鞠炳飞、李威支付工程款；3.由鞠炳飞、李威承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决依据单方对工程款总决算的价格认定工程总决算金额为26,584,967.67元不当，应执行西林钢铁集团有限公司（以下简称西钢公司）的总决算；2.一审判决认定伊春精信和冶金建筑安装有限公司（以下简称精信和公司）支付给鞠炳飞、李威16,873,796.11元证据不足，精信和公司已实际支付17,880,947.15元；3.工程管理费应按照约定的22%标准收取，一审法院认定为5%缺乏事实依据；4.按照上述标准结算后，鞠炳飞、李威应支付精信和公司462,475.43元。鞠炳飞、李威辩称，1.双方是承发包关系，虽未签订书面合同，但系依据书面合同的内容达成了口头协议，且已经实际履行完毕。边延彬、谷安辉主张应执行西钢公司的最终结算金额为2200余万元，但未提供合法有效的证据予以证明，一审法院依据鞠炳飞、李威的证据认定工程总造价为2600余万元正确。2.在施工过程中，鞠炳飞、李威在精信和公司挂账1600余万元，边延彬、谷安辉称已经支付了1700余万元缺乏证据证实。3.依据双方口头约定，管理费按照工程造价的5%交纳，边延彬、谷安辉称应按照22%交纳管理费没有依据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回边延彬、谷安辉的上诉请求。鞠炳飞、李威向一审法院起诉请求：1.判令边延彬、谷安辉立即支付拖欠工程款10,704,968元并支付利息（利息以10,704,968元为基数，从2014年6月22日起按银行同期贷款利率计算至全部款项实际给付之日止）；2.诉讼费由边延彬、谷安辉承担。一审法院认定事实：2011年，鞠炳飞、李威与精信和公司达成口头协议，精信和公司将承包的西钢公司转炉炼钢连铸系统优化长虹级改造循环水泵工程项目和伊春百佳实业有限公司（以下简称百佳公司）600T/D活性石灰回转窑项目交由鞠炳飞、李威进行施工。双方达成协议后鞠炳飞、李威即组织施工并将上述工程全部施工完毕，现已交付使用。关于案涉工程总造价，鞠炳飞、李威主张为26,584,967.67元，边延彬、谷安辉主张该金额系精信和公司与案涉工程建设方的预结算金额，最终结算金额为22,331,374元，但并未提供有效证据予以证实。在鞠炳飞、李威施工过程中，精信和公司向鞠炳飞、李威拨付了部分工程款，经庭后对账，鞠炳飞、李威认可已收到工程款16,873,796.11元。边延彬、谷安辉主张已付工程款数额为17,880,947.15元，但并未提供证据予以证实。鞠炳飞、李威主张案涉工程于2013年交付使用，但并未提供交付手续，亦未提供其他证据证明交付使用时间。边延彬、谷安辉认可案涉工程于2018年6月30日交付使用。鞠炳飞、李威认可按工程造价的5%交纳管理费。本案一审程序中，精信和公司未依法清算即被注销，边延彬、谷安辉作为精信和公司股东承继精信和公司在本案中的权利义务参加诉讼。一审法院认为，关于鞠炳飞、李威诉讼主体是否适格的问题。鞠炳飞、李威虽未与精信和公司签订书面建设工程施工合同，但双方已达成口头施工协议，且案涉工程由二人实际施工，精信和公司亦在本案施工期间支付了工程款，故应认定双方之间成立事实建设工程施工合同关系。现鞠炳飞、李威以精信和公司欠付工程款为由提起诉讼，符合法律规定，应予支持。关于边延彬、谷安辉是否应当给付鞠炳飞、李威工程款及利息的问题。精信和公司在第三人处承包案涉工程后，并未进行施工，而是交由鞠炳飞、李威实际施工，现案涉工程已全部施工完毕并交付使用，精信和公司应当给付鞠炳飞、李威相应的工程款。鞠炳飞、李威主张案涉工程总造价为26,584,967.67元,边延彬、谷安辉认为26,584,967.67元系精信和公司与案涉工程建设方的预结算金额，最终结算金额为22,331,374元。因边延彬、谷安辉并未提供充分有效的证据证明精信和公司与案涉工程建设方进行了两次结算且最终结算金额为22,331,374元，故应认定案涉工程总造价为26,584,967.67元。鞠炳飞、李威认可精信和公司已向其拨付工程款16,873,796.11元，边延彬、谷安辉虽主张已付款数额为17,880,947.15元，但因其未提供相应的证据予以证实，故应认定精信和公司已向鞠炳飞、李威拨付工程款16,873,796.11元。结合鞠炳飞、李威认可按工程造价的5%（1,329,248.38元）向精信和公司交纳管理费，故精信和公司仍应给付鞠炳飞、李威工程款26,584,967.67元-16,873,796.11元-1,329,248.38元=8,381,923.18元。依照法律规定，精信和公司应自案涉工程交付之日向鞠炳飞、李威支付欠付工程款利息。因鞠炳飞、李威未提供证据证明案涉工程的交付时间，故应认定边延彬、谷安辉主张的2018年6月30日为案涉工程的交付时间。精信和公司应自2018年6月30日以欠付工程款8,381,923.18元为基数向鞠炳飞、李威支付利息。因精信和公司在本案审理过程中未依法清算即被注销，注销前精信和公司股东为边延彬和谷安辉，根据法律规定，边延彬、谷安辉应作为精信和公司在本案中的权利义务承受人参加诉讼，对于精信和公司欠付鞠炳飞、李威的工程款8,381,923.18元及利息，由边延彬、谷安辉承担给付义务。判决：一、边延彬、谷安辉于判决生效后十日内一次性给付鞠炳飞、李威工程款8,381,923.18元并支付利息（利息起止日期自2018年6月30日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鞠炳飞、李威的其他诉讼请求。案件受理费86,030元，由边延彬、谷安辉负担70,473元，由鞠炳飞、李威负担15,557元。本院二审期间，边延彬、谷安辉围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，《西钢公司工程承包合同》。意在证明精信和公司承包西钢公司工程项目后，由鞠炳飞、李威以精信和公司名义施工，需执行西钢公司与精信和公司签订的工程承包合同条款，即必须执行西钢纪字（2018）1号会议纪要，工程决算审减16%的事实。鞠炳飞、李威的质证意见为：对真实性无异议，对意证明的问题有异议。该证据仅能证实精信和公司与西钢公司之间是否签订承包合同，未体现鞠炳飞、李威参与施工，依据合同相对性原理，该合同对鞠炳飞、李威无约束力，不应执行决算审减16%的决定。证据二，《百佳公司日产600吨活性石灰窑回转窑工程承包合同》。意在证明精信和公司承包百佳公司（实质是西钢公司的子公司）的发包合同，由鞠炳飞、李威以精信和公司的名义施工，精信和公司出资出材料，鞠炳飞、李威取得人工费，但工程结算方式仍执行2010年黑龙江省建设工程预算定额。精信和公司执行合同条款，同时，执行西钢纪字（2018）1号会议纪要，在决算时审减16%，不能按照鞠炳飞、李威的主张进行结算。鞠炳飞、李威的质证意见为：对真实性无异议，对意证明的问题有异议。意见内容同证据一。同时该工程系转包给鞠炳飞、李威，不是赚取人工费，需要执行什么标准，以及执行什么纪要是精信和公司的义务，与鞠炳飞、李威无关。证据三，百佳公司依西钢纪字（2018）1号会议纪要为精信和公司出具的《600吨活性石灰转窑工程费用明细表》及精信和公司为鞠炳飞、李威出具的《工程结算单》。意在证明精信和公司承包西钢公司及其子公司百佳公司的工程，付款均执行西钢纪字（2018）1号会议纪要的决定，已在决算的款项中冲减了16%。同时证明，百佳公司应付给精信和公司工程费用与精信和公司出具的李威工程队西钢工程结算单一致，应在鞠炳飞、李威提供的结算总额中冲减16%，最终结算为22,331,374元。鞠炳飞、李威的质证意见为：对百佳公司与精信和公司的工程费用明细表真实性不能确定，鞠炳飞、李威不是该合同的相对人。该明细表系精信和公司与百佳公司及西钢公司之间的结算，双方结算什么标准由双方合同来约定，不能将双方签订的合同效力及于第三人。对李威工程结算单真实性无异议。十项工程确实是鞠炳飞、李威施工的，但对数额有异议，结算单是精信和公司自行制作的，无鞠炳飞、李威签字认可。证据四，西钢纪字（2018）1号《西钢公司关于确定精信和公司、黑龙江省冶金建设总公司工程决算审减比例会议的纪要》。意在证明确定工程决算审减比例为16%。鞠炳飞、李威的质证意见为：对真实性不能确定。该证据一审已经举示过，质证意见同一审。证据五，精信和公司向鞠炳飞、李威付款1,788,947.15元的财务凭证及鞠炳飞、李威工程中使用混凝土的原始票据。意在证明鞠炳飞、李威在施工精信和公司承包的西钢公司和百佳公司的工程中，精信和公司付给鞠炳飞、李威1,788,947.15元而不是一审认定的16,873,796.11元。鞠炳飞、李威的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均有异议。在该组证据中有些签字并非是李威本人所签，该组证据账目与边延彬、谷安辉主张的数额并不一致。证据六，精信和公司2010年12月10日会议纪要、西地税核（2012）02号《企业所得税征收通知书》。意在证明2010年12月10日，精信和公司召开班子会议，准备在2011年1月25日承包西钢公司及百佳公司发包的炼钢系统工艺结构优化升级改造工程和日产600吨活性石灰窑回转窑工程后，收取各下属工程队的管费按工程总造价的22%收取，具体包括养老、医疗、失业、工伤、生育保险、住房公积金、工程排污费、营业税金、企业所得税等。其中营业税为3.41%，企业所得税为2%，仅此就超过一审法院认定的5%管理费范畴。鞠炳飞、李威的质证意见为：此份证据不属于新证据，一审期间就存在，从税收缴款收据上看不出系案涉工程，证明不了边延彬、谷安辉的主张，与本案无关。证据七，精信和公司班子会议纪要。意在证明2019年2月21日，会议研究决定，由于2017年西钢公司破产重组，精信和公司受其影响，无继续经营的必要，停止运营。因无其他债务关系，故申请简易注销，并指派二位股东边延彬、谷安辉处理鞠炳飞、李威人工费结算事宜。鞠炳飞、李威的质证意见为：与鞠炳飞、李威无关，该解散会议纪要没有清算即解散，属违法，恶意逃避债务。庭后，本院组织双方就精信和公司实际支付鞠炳飞、李威的工程款数额进行了对账，双方确认已付款总额为17,875,931.15元，但鞠炳飞、李威对其中三笔款项有异议：1.2012年7月8日已付款25万元，认为该笔款项系鞠炳飞、李威欠王者英的砖款，当时王者英表示未在精信和公司挂账成功，要求鞠炳飞、李威支付，二人已实际偿还了19万元，剩余款项也由鞠炳飞、李威偿还，不应算在已付款中。边延彬、谷安辉称，现欠条已挂在精信和公司账上，有李威、王者英和精信和公司前法定代表人赵冉旭的签字，从公司财务制度上已经成为公司债务，故算在已付款中，现尚未实际支付，如鞠炳飞、李威能与王者英共同到公司说明该笔债务不需要精信和公司偿还，可以减去。2.2012年8月23日已付款1,046,877.64元，认为该笔款项中李威签字的收据显示工程款金额为1,046,877.64元，但现金支票存根显示实际支付金额879,968.41元，差额166,909.23元不应计入已付款。边延彬、谷安辉称，该笔款项系西钢公司用钢材抵顶工程款，抵账价格要高于市场价，拿到钢材后要到市场销售，转换成现金后将款项交鞠炳飞、李威，系钢材款调差，现李威出具了收据，精信和公司前法定代表人赵冉旭在该收据上签字，说明双方达成一致意见由李威承担差额。3.2012年8月24日已付款41,189.41元，认为该笔款项中李威签字的收据显示工程款金额为41,189.41元，但现金支票存根显示实际支付金额35,011元，差额6178.41元不应计入已付款。边延彬、谷安辉称，该笔款项情况同上。对账过程中，边延彬、谷安辉为补强其提出的主张，提交了以下材料（均为复印件）：1.国家税务总局伊春市西林区税务局出具的《情况说明》一份及边延彬、谷安辉依据该《情况说明》的税率制作的显示所交税额共计2,224,204.85元的案涉工程所交税额表格一份。意在证明案涉工程实际交纳税额已超出5%管理费。2.百佳公司出具的该公司执行西钢纪字（2018）1号会议纪要，已决算完毕的证明一份。意在证明工程总造价应冲减16%。3.与邱志明、曹喆、王河三人的工程结算协议各一份，意在证明精信和公司承包西钢公司、百佳公司的除案涉工程外的其他工程，在工程结算中均按照西钢纪字（2018）1号会议纪要在工程总造价中冲减16%执行，并收取22%的管理费。鞠炳飞、李威认为，对边延彬、谷安辉所提交的材料的真实性、关联性均有异议，均为边延彬、谷安辉单方制作，无鞠炳飞、李威或其他相关人员签字确认。同时，边延彬、谷安辉与百佳公司、西钢公司以及与其他施工队如何结算与鞠炳飞、李威无关，鞠炳飞、李威与精信和公司系单独承包关系。本院认证认为，因双方当事人对证据一、证据二、证据三中李威工程结算单的真实性无异议，对该三份证据的真实性予以确认。因鞠炳飞、李威非证据三中百佳公司为精信和公司出具的工程费用明细表、证据四、证据六中的会议纪要的相对方，虽对真实性不能确定，但未提出反驳证据，本院结合其他证据和查明的案件事实予以确认，理由详见后文。证据五意在证明精信和公司实际支付案涉工程款数额，因双方存在争议，本院组织双方进行了对账，以对账中双方一致确认的实际支付工程款总额为基础结合查明的案件事实进行确认。证据六中的西地税核（2012）02号《企业所得税征收通知书》不能体现案涉工程的实际交税额，本院不予采信。证据七意在证明边延彬、谷安辉为本案适格当事人，结合审理查明的事实，本院予以确认。边延彬、谷安辉提交的补强材料，因均系复印件且鞠炳飞、李威并不认可，本院不予认定。本院审理查明，双方确认挂账已付款总额为17,875,931.15元，鞠炳飞、李威对其中三笔款项有异议，分别为2012年7月8日已付款25万元，2012年8月23日已付款1,046,877.64元与现金支票存根显示实际支付金额879,968.41元差额166,909.23元，2012年8月24日已付款41,189.41元与现金支票存根显示实际支付金额35,011元差额6178.41元。除此，本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方口头约定将案涉工程交由鞠炳飞、李威进行施工，成立事实建设工程施工合同关系，但因鞠炳飞、李威无建筑施工企业资质，该口头合同应认定为无效合同。根据双方当事人的诉辩主张及在本院庭审中的陈述意见，本案应当重点解决以下关键问题：一、如何认定案涉工程款总额。双方对工程总造价为26,584,967.67元均无异议，但鞠炳飞、李威主张该价格为固定价，边延彬、谷安辉主张该价格系精信和公司与案涉工程建设方的预结算金额，最终结算金额应在预算金额基础上核减16%后确定为22,331,374元。由于鞠炳飞、李威举示的视听资料中含有其要求与精信和公司结算及精信和公司告知其报送的部分工程结算价格西钢公司认为过高不予认可等内容，而其举示的《协议书》虽无精信和公司签字或盖章确认，边延彬、谷安辉不予认可，但该《协议书》第五项载明：“工程造价：暂估2600万元（以决算为准）”，可以说明双方达成口头协议之前所确定的2600万元只是暂定价格，结算时亦非按照固定价仅要求支付剩余工程款，存在鞠炳飞、李威提交结算文件及双方计算工程总造价的过程，故其提出的案涉工程为固定价格的主张不能成立。又因鞠炳飞、李威未能提供证据证实工程最终结算金额，又未申请对工程造价进行鉴定，致使工程款总额无法确定，应承担举证不能的不利后果。边延彬、谷安辉认可按照西钢纪字（2018）1号会议纪要依照双方确定的工程预结算金额26,584,967.67元核减16%后确定为22,331,374元进行结算，应按边延彬、谷安辉自认处理，确定工程最终结算总价为22,331,374元。一审法院以固定价26,584,967.67元为基础计算边延彬、谷安辉应付工程款不当，应予纠正。二、如何认定已支付工程款的具体数额。本案二审期间，经庭后组织对账，双方均确认挂账已付款总额为17,875,931.15元，但鞠炳飞、李威对其中三笔已付款存有异议。关于挂账的2012年7月8日李威欠王者英25万元砖款的欠条，边延彬、谷安辉主张该笔挂账款为债务转移，即债务人由李威转为精信和公司，由精信和公司代为偿还。由于边延彬、谷安辉自认尚未对该笔欠款进行偿还，双方又均认可由鞠炳飞、李威自行履行还款义务，故该笔款项应在已付款总额中扣除。关于2012年8月23日、24日的二笔钢材抵顶工程款调差166,909.23元和6178.41元，鉴于双方对款项差额性质为钢材抵顶工程款调差无异议，李威又出具了钢材所抵顶工程款全额的收据，应视为其自愿承担该调差款，加之鞠炳飞、李威未举示证据证明双方明确约定调差款由精信和公司承担，故该二笔款项不应在已付款总额中扣除。依据双方对账情况，本院认定精信和公司已向鞠炳飞、李威支付工程款数额为17,625,931.15元（17,875,931.15元-25万元）。三、如何认定鞠炳飞、李威应支付管理费的比例。边延彬、谷安辉主张双方约定管理费为工程总价的22%，鞠炳飞、李威认可按照工程总价的5%交纳管理费。由于边延彬、谷安辉未举示有力的证据证实双方曾约定按照工程总价22%交纳管理费，应承担举证不能的不利后果，又因案涉工程属于系统工程中的部分工程，精信和公司必然存在组织协调的行为，鞠炳飞、李威又认可按照工程总价的5%交纳管理费，故一审法院认定按照5%交纳管理费并无不当，鞠炳飞、李威应交纳管理费数额1,116,568.70元（22,331,374元×5%）。此外，谷安辉委托原精信和公司的法定代表人赵冉旭作为委托诉讼代理人参加诉讼，鞠炳飞、李威以赵冉旭为原公司的工作人员为由，提出其无权代理参加诉讼。因与鞠炳飞、李威形成建设工程施工合同关系及结算工程款的相对人均为精信和公司，二人起诉的被告亦是精信和公司，只因一审诉讼中精信和公司注销，边延彬、谷安辉作为注销该公司的股东而成为本案适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以作为诉讼代理人。因此，谷安辉作为原精信和公司的工作人员委托该公司签订及履行案涉口头协议时的原法定代表人参加诉讼并无不当，亦可更好的查清案件事实，解决纠纷。综上所述，边延彬、谷安辉应给付鞠炳飞、李威尚欠工程款3,588,874.15元（22,331,374元-17,625,931.15元-1,116,568.70元），并自案涉工程交付的2018年6月30日给付工程款利息。边延彬、谷安辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销伊春市中级人民法院（2019）黑07民初345号民事判决书第二项；二、变更伊春市中级人民法院（2019）黑07民初345号民事判决书第一项为：边延彬、谷安辉于本判决生效后十日内一次性给付鞠炳飞、李威工程款3,588,874.15元并支付利息（利息起止日期自2018年6月30日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回鞠炳飞、李威的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86,030元，由边延彬、谷安辉负担28,846元，由鞠炳飞、李威负担57,184元。二审案件受理费70,437.46元，由边延彬、谷安辉负担30,161.32元，由鞠炳飞、李威负担40,276.14元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十月十五日法官助理于捷书记员刘丹