重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5941号上诉人（原审被告）：重庆永缘物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路**渝高未来大厦****，统一社会信用代码：91500107762676306C。法定代表人：曾光丽，系公司董事长。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆乐君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。上诉人（原审原告）：娄方兰，女，汉族，1963年11月23日出生，住重庆市万盛区。委托诉讼代理人：张喜梅，上海段和段（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡潇梦，上海段和段（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆永缘物业管理有限公司（以下简称“永缘公司”）被上诉人娄方兰工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2020）渝0107民初6793号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。永缘公司向二审法院提出上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。其主要事实及理由。被上诉人在入职时已超过法定退休年龄，双方不存在劳动关系，即使被上诉人被认定为工伤，上诉人至多承担雇主责任，不承担用工主体责任，上诉人承担前述工伤保险待遇项下的赔偿责任前提不存在。要求法院依法判决。被上诉人娄方兰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。娄方兰向一审法院起诉请求判决：被告向原告支付工伤保险待遇，包含一次性伤残补助金7476元/月*60%*9个月=40370.4元；一次性工伤医疗补助金7476/月*4个月=29904元；停工留薪期工资待遇2100/月*6个月=12600元；住院伙食补助费8元/天*81天=648元；住院护理费120元/天*81天=9720元；交通费2000元；鉴定检查费956元；鉴定期间生活津贴2100/月*1.9个月*70%=2793元；共计98991.4元。一审法院查明：2017年6月5日，原告进入被告永缘公司工作。原告受被告永缘公司安排负责格林波特小区公共区域的清洁卫生，工作期间，被告未为原告参加工伤保险。2017年12月1日6时许，原告在上班途中发生交通事故，随即被送往重庆市万盛经开区人民医院住院治疗81天，出院诊断为：左肱骨中下段粉碎性骨折。原告受伤后未再上班。2018年8月17日，九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告为工伤，被告应当承担工伤主体责任。随后，被告不服并向重庆市九龙坡区人民政府申请行政复议，区政府于2018年11月13日作出维持决定。后被告就工伤认定及承担工伤主体责任的问题，向重庆市渝中区人民法院提起行政诉讼，后判决驳回永缘公司的诉讼请求。被告随后上诉至重庆市第五中级人民法院，2019年12月5日二审法院维持了一审判决。2019年1月3日原告向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定并缴费，当月30日重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级玖级，无生活自理障碍。2020年3月31日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被告承担工伤主体责任，包括住院期间伙食补助费8元/天*81天=648元；护理费120元/天*81天=9720元；交通费2000元；鉴定费956元（556元+400元）；停工留薪期工资2100/月*6个月=12600元；一次性伤残补助金6814元/月*60%*9个月=36795.6元；一次性医疗补助金6814/月*4个月=27256元；鉴定期间生活津贴1500/月*1.3个月=1950元；后期治疗及护理费11800元，费用共计103725.6元。该委于当日作出《不予受理案件通知书》，原告遂起诉至一审法院。一审庭审中，原、被告均确认以月工资2100元的标准计算本案相关诉请。原、被告对一次性伤残补助金按照9个月计算、一次性工伤医疗补助金按照4个月计算、停工留薪期工资待遇12600元均无异议。原告未举示有关交通费的相应票据。被告对原告受伤后住院治疗81天的事实无异议。一审诉讼中，原告举示了工伤鉴定收费收据、劳动能力初次鉴定费发票，拟证明鉴定检查费共计956元。被告对该证据真实性无异议。一审认为：超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害的，用人单位应参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任。本案中，原告入职被告处工作时，其年龄已超过法定退休年龄，之后原告在工作中受伤，经法定机关认定为工伤，伤残等级为玖级，并由被告承担工伤主体责任。被告应参照《工伤保险条例》有关规定对原告进行工伤保险待遇赔偿。庭审中，原、被告对停工留薪期工资待遇12600元达成一致意见，故该院对此予以确认。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……；第六十四条规定：……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。审理中，当事人双方认可原告工资是2100元/月，低于统筹地区职工平均工资60%。原告于2017入职并于当年发生工伤事故，原告的一次性伤残补助金应按2017年本市职工月平均工资6106元的60%计算。被告应支付原告的一次性伤残补助金为：32972.4元（6106元/月×60%×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资计发基数。本案中，因原、被告不存在劳动关系，一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日（2019年1月30日）的本市上年度即2018年度职工月平均工资为基数计算。被告应支付原告的一次性工伤医疗补助金为：27256元（6814元/月×4个月）。关于住院伙食补助费的问题，原告住院治疗81天，按照每天8元计算，于法有据，故原告主张住院伙食补助费648元，本院予以支持。关于住院护理费的问题，因原告受工伤后住院进行治疗，被告未派人进行护理。原告主张住院护理费符合法律规定。原告住院天数为81天，本院酌情按照80元/天计算该期间护理费为6480元（80元/天×81天）。关于交通费的问题，原告当庭未举示相应交通费票据，但原告因工伤治疗需产生交通费用，故本院酌情主张500元。关于鉴定检查费的问题，原告举示了工伤鉴定收费收据、劳动能力初次鉴定费发票，均系工伤鉴定及检查中产生的实际费用，故被告应向原告支付鉴定检查费956元。关于鉴定期间的生活津贴，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。原告劳动能力的鉴定期间为2019年1月3日至2019年1月30日，故被告永缘公司应支付原告鉴定期间的生活津贴1323元（2100元/月×70%×0.9个月）。综上，被告永缘公司应支付原告一次性伤残补助金32972.4元、一次性工伤医疗补助金27256元、鉴定检查费956元、停工留薪期工资待遇12600元、鉴定期间的生活津贴1323元、住院期间的护理费6480元、交通费500元、住院伙食补助费648元，上述费用共计82735.4元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆永缘物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告娄方兰支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资待遇、鉴定检查费、鉴定期间的生活津贴、住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费，共计82735.4元。二、驳回原告娄方兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。因此，虽然上诉人与被上诉人未形成劳动关系，由于被上诉人已由相关部门认定为工伤，其应承担用工主体责任。上诉人要求其不应承担工伤保险待遇项下的赔偿责任，与法律规定相悖，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆永缘物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二〇年十月十日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹。