贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1910号 上诉人（原审原告）：李万全，男，1970年2月16日生，壮族，住广西壮族自治区西林各族自治县。 委托诉讼代理人：徐昌兴，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁辰辰，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李仕付，男，1957年8月10日生，布依族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李万明，男，1967年8月11日生，布依族，住贵州省兴义市。 上诉人李万全因与被上诉人李仕付、李万明买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李万全上诉请求：1、请求二审人民法院判决撤销（2018）黔2301民初8802号民事判决，改判由被上诉人退还木材买卖押金126200元人民币给上诉人。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决书认定事实错误。其实本案涉及的砍伐桉树林面积清楚、砍伐林木方量清楚。本案证人李某出庭作证：上诉人的砍伐面积有400—500亩，且上诉人与被上诉人对李某的证言无异议，应当采纳。为了进一步明确砍伐面积，被上诉人李仕付申请鉴定，但因鉴定费用较高（3万元），为了节约鉴定费用，李仕付自愿认可砍伐面积为500亩。因此，本案无须司法鉴定就可以认定上诉人砍伐面积为500亩。至于双方各拉出场地卖了多少方，双方是清楚的。因双方都指派人员在砍伐现场监督、计量的。上诉人方销售的每车木材，都要经过双方量方和当场支付货款给被上诉人，被上诉人才允许上诉人把木材拉出场地销售，不存在上诉人未付货款就拉走木材出场地销售的情形。因上诉人只买直径8公分及以上的原木，直径不足8公分的原木，由被上诉人自己拉出场地销售，且尚有部分直径8公分及以上的原木，因上诉人未能当场付款给被上诉人，被上诉人就自己拉出场地销售。所以，上诉人只得拉出场地销售467.03吨、折合389.19方的桉树原木。其余的大、小原木都是被上诉人拉出场地销售的。2、上诉人申请二审人民法院对上诉人砍伐的桉树林面积及砍伐的原木方量进行司法鉴定。 李仕付二审辩称，1、结合上诉人与被上诉人签订的木材销售协议和木材采伐协议来看，签订买卖合同的原因是被上诉人将从飞龙雨公司购买的约2000亩桉树林出售给上诉人，并约定每立方300元，长度为2米，直径为除皮后8公分以上。后为了加快采伐速度，上诉人与被上诉人协商由上诉人组织人员砍伐，砍伐的木材将近500吨。由于上诉人未及时支付木材款，导致李仕付无法按时向飞龙雨公司支付款项，最终合同被飞龙雨公司终止。因此，是上诉人违约造成本案，且上诉人至今尚欠李仕付木材款420000元。2、上诉人自己也陈述只购买8公分以上的桉树运输销售，500亩桉树符合条件的都已被上诉人运输销售。3、从两份协议履行情况来看，均互有拖欠款项的行为。上诉人的上诉请求和事实理由相互矛盾，上诉人交的押金是要先抵扣货款的，因上诉人构成根本违约，导致合同不能履行，给李仕付造成了损失。 李万明二审未作答辩。 李万全向一审法院起诉请求：1、判决被告退还定金、押金126200元；2、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告将购买位于兴义市，一心村平光森组的桉树林木销售达成协议，并于2017年5月15日签订木材销售协议书，于2017年9月28日原告与被告李仕付签订活力林木采伐协议书，由原告进行砍伐。2017年12月21日停止砍伐，原、被告因合同定金、押金引发纠纷，于2018年6月6日经兴义市洛万乡司法所调解未果，原告诉至一审法院。 在本案审理过程中，因该案原、被告争议的事实需要通过鉴定结论予以认定，2018年10月15日，被告李仕付向法院提出委托鉴定申请书，在委托鉴定过程中，被告自愿撤回鉴定，对外委托组于2019年11月4日作出该案终止对外委托程序的情况说明。 一审法院认为，合法的买卖关系应受法律保护。原告与被告就林木销售达成协议并签订木材销售协议书，但在本案审理过程中，因该案原、被告争议的事实需要通过鉴定结论予以认定，2018年10月15日，被告李仕付向法院提出委托鉴定申请书，在委托鉴定过程中，被告自愿撤回鉴定，对外委托组于2019年11月4日作出该案终止对外委托程序的情况说明，并于2019年12月18日组织再次公开开庭审理，庭审中，因原告与被告李仕付就买卖木材方量未能达成一致，且双方各自认可的数据相互矛盾，因此，经向原告再次释明并规定提交鉴定申请书的期限后，原告依然未在规定的期限内提出书面鉴定申请书，应视为原告自愿放弃鉴定，致使双方对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应对该案事实承担举证不能的法律后果，原告未提供合法有效的证据证明其诉讼主张，对其诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：驳回李万全的诉讼请求。案件受理费2824元，减半收取1412元，由李万全负担。 二审中，李万全向本院提交了以下证据： 1、木材运输销售记录，拟证明李万全只拉出场地销售的木材为467.03吨，折合389.19方的桉树原木。被上诉人拉出场地销售417.66吨，折合348.09方的桉树原木；2、木材装车运输照片，证明上诉人只将直径8公分以及以上桉树原木运输出场销售，其余均由被上诉人运输出场销售，部分直径8公分及以上的桉树原木也被被上诉人运输出场销售。经本院组织质证，李仕付质证意见为：对第一组证据不予认可，认为是李万全单方面记账，对第二组证据予以认可，但李仕付已为此支付了32000元。李万明经本院通知未到庭发表质证意见。 二审中，李仕付申请证人韦某出庭作证，证人陈述：木材是李万全拉出去的，拉了500亩出去，是李仕付雇请我去从事管理工作，木材是李万全指挥人去砍伐。当时8公分以上的是李万全拉出去卖，8公分以下是李仕付拉出去卖，账目都是他们各自记账。李仕付是我丈人。经本院组织质证，李万全质证意见为：对该证言不予认可，该证据不属于新证据，且证人与李仕付有利害关系。李万明经本院通知未到庭发表质证意见。 本院经审查认为，李万全提交的第一组证据因系单方制作，且李仕付对此不予认可，故不予采纳。李万全提交的第二组证据，因李仕付认可，予以采纳。对李仕付申请证人出庭所作证言，因该证人与李仕付系亲属关系，且所作证言不属于民事诉讼中的新证据，对该证据不予采纳。 本院审理查明的事实与一审基本一致。 另查明：2017年9月28日李万全与李仕付签订的活力林木采伐协议书因产生纠纷，李万全已另行提起诉讼，该案与本案一审法院系并案审理并作出判决，因李万全不服已提起上诉，在本院（2020）黔23民终1631号案件审理中。二审中，双方均陈述认可案涉桉树林砍伐面积为500亩。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人李仕付、李万明是否应返还上诉人李万全木材买卖押金126200元。 本院认为，关于二审争议焦点。李万全主张在履行木材销售协议过程中，已向李仕付、李万明支付了木材买卖押金100000元及定金80000元，在履行合同过程中，因桉树林被案外人收回，实际仅得木材5万余元，故应退还尚欠押金及定金126200元。本案中，李万全除与李仕付、李万明签订木材销售协议外，还另与李仕付就同一桉树林签订了活力林木采伐协议，该协议中约定李万全为李仕付砍伐案涉桉树林，由李仕付支付其劳动报酬。在买卖合同及林木采伐协议履行过程中，双方均各自记账，现对林木销售数量、砍伐林木总量各执一词。一审审理过程中，李仕付提出鉴定申请，要求鉴定林木砍伐面积，但又撤回了该申请。经一审法院向李万全释明后，李万全未提出鉴定申请。本案二审中，针对林木采伐协议产生纠纷提起上诉的（2020）黔23民终1631号案件中，双方当事人共同确定了实际砍伐林木面积为500亩，根据林木采伐协议的约定，实际产生的劳务费用为302275元。具体到本案而言，虽然木材销售协议约定李万全仅购买除皮后直径8公分以上桉树，但根据实际所产生的劳务费用、砍伐面积结合林木采伐协议、木材销售协议的履行情况分析，案涉桉树林均是李万全负责采伐，并对8公分以上桉树进行销售。在履行合同过程中，双方对此均未进行对账、结算，如李万全仅得木材5万余元，与砍伐面积500亩、劳务费用302275元明显不符。现李万全主张应退还其押金及定金126200元，但在本案一、二审审理期间所举证据不足以证明该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由李万全就此承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人李万全所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2824元，由上诉人李万全负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十月十六日 书记员 涂莹莹