贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3424号上诉人（一审被告）：柳朝阳，男，1969年6月9日出生，汉族，住凯里市。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘帅芯，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴再义，男，1978年2月1日出生，侗族，住凯里市。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律（三穗）律师事务所律师。上诉人柳朝阳因与被上诉人吴再义合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。柳朝阳上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实及理由：一审判决认定事实错误，应当予以纠正。1、被上述人与深圳中麒投资基金管理有限公司（以下简称：中麒公司）签订《深圳中麒投资基金管理有限公司麒麟基金系列理财合同书》，该合同的主体是被上诉人与中麒公司，上诉人不是合同的签订人，更不是合同的主体，上诉人与被上诉人没有签署过任何合同，因该合同产生的法律后果应由中麒公司承担。2、上诉人不是保证人，一审法院以微信聊天记录“亏了我会全部负责的，贵阳公司这边没有问题”来认定上诉人为保证人，属适用法律错误。上诉人没有与被上述人签署过任何保证合同，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而上诉人与被上诉人没有以书面形式订立过保证合同，不形成法律规定的保证关系。上诉人不是保证人，不需要承担保证责任。被上诉人吴再义答辩称：1、被答辩人称其不是案涉《深圳中麒投资基金管理有限公司麒麟基金系列理财合同书》（以下筒称“基金理财合同”）的合同主体不应当承担合同责任，该抗辩理由对答辩人的诉请和一审法院的判决不存在任何影响。答辩人一审诉请要求被答辩人给付借款18万元是基于其本人做出的承担债务担保责任的承诺，并非是基于其是案涉合同的当事人而要求其承担合同责任。一审法院判决被答辩人承担责任亦非是基于其是案涉合同的当事人而判令其承担合同责任。2、被答辩人认为其与答辩人之间因没有签订书面的保证合同故双方之间没有形成保证关系，与客观事实不相符。根据答辩人一审提交的证据以及被答辩人一审的自认已查明，答辩人与中麒公司从未有过经济往来，与中麒公司之所以成立民间借贷关系是通过被答辩人的介绍，被答辩人在一开始就承诺，该投资比较稳，如果亏损的话，被答辩人就承担担保责任，答辩人正是基于对被答辩人的信任才将20万元出借给中麒公司。双方虽然没有签订正式的书面担保合同，但是被答辩人以微信聊天形式作出了担保承诺，且被答辩人已经实际履行了部分担保责任，双方之间的担保关系已经生效，故被答辩人的抗辩不能成立。原告吴再义向一审法院提起诉讼请求：⒈被告柳朝阳向吴再义承担连带保证责任给付原告借款180000元；⒉诉讼费用由被告柳朝阳承担。一审法院认定的事实：原告吴再义经被告柳朝阳介绍后，拿钱投入中麒公司。2018年3月20日，被告拿着《深圳中麒投资基金管理有限公司麒麟基金系列理财合同书》（以下简称：第一份理财合同书）找到原告并签字。该第一份理财合同书以吴再义为甲方、中麒公司为乙方、理财经理为柳朝阳签订了理财合同书一份，合同约定：乙方固定回报的方式对甲方的投资进行操作；甲方就本协议项下的投资资金总额共计20万元，使用起始时间为2018年3月20日，终止时间为2018年9月20日，合计6个月；经长期实盘资金账户交易，乙方的交易盈利比较稳定，但不排除可能存在的交易亏损风险，本着专业诚信和互赢的托管合作模式，整个交易过程中，甲方最多承担0%风险，乙方承担所有风险；剔除本金，分配净利润，每月按照固定收益2.5%进行结算。结算时间以甲方将投资资金转入乙方指定共管账户之日为准；合同到期后合同自动终止，如需续约在合同终止前10个工作日提前通知乙方。同日，吴再义在被告儿子柳添琦在帮助下通过银行转账方式向中国银联股份有限公司上海分公司四次分别转账49999.68元，共计199998.72元。原告于2018年4月20日、5月21日、6月20日、7月20日、8月20日、9月20日分别收到收益款5000元，共计3万元。第一份理财合同书到期后，2018年9月20日，被告又拿着《深圳中麒投资基金管理有限公司稳收宝系列理财合同书》（以下简称：第二份理财合同书）给原告签字。以吴再义为甲方、中麒公司为乙方、理财经理为柳朝阳签订了一份《第二份理财合同书》，合同约定：乙方固定回报的方式对甲方的投资进行操作；甲方就本协议项下的投资资金总额共计20万元，使用起始时间为2018年9月20日，终止时间为2019年3月20日，合计6个月；经长期实盘资金账户交易，乙方的交易盈利比较稳定，但不排除可能存在的交易亏损风险，本着专业诚信和互赢的托管合作模式，整个交易过程中，甲方最多承担0%风险，乙方承担所有风险；剔除本金，分配净利润，每月按照固定收益2.5%进行结算。结算时间以甲方将投资资金转入乙方指定共管账户之日为准。2018年10月23日、11月20日、12月20日及2019年1月20日、2月20日、3月20日，柳朝阳之子柳添琦分别向原告吴再义转账5000元，共计3万元。之后，原告由于未收到收益款亦未收到退还的本金，于2020年6月2日向该院提起诉讼，庭审中，因原、被告双方意见分歧较大，案经法院调解未果。另查明：2019年3月19日，吴再义与柳朝阳的微信聊天记录内容为：“柳总，我那个合同明天到期了，往后咋签，空了回个话”。“要不一会我同添埼讲一声”。柳朝阳：“明天我联系你，在请吃饭”。2019年3月24日，吴再义与柳朝阳的微信聊天记录内容为：“遇到这个事，那你多费心了柳总。我媳妇还说把她手上那几万全部加码做呢今年。孩子大了，啥活做不了我。那贵阳公司还要继续经营吧？”。柳朝阳：“亏了我会全部负责的贵阳公司这边没有问题”。吴再义：“哦哦，原来记得你说过贵阳公司单出来的”。2020年1月23日，柳添琦通过银行账户向原告转账20001.54元。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案的原告系在被告的介绍下才与中麒公司签订的理财合同书，该理财合同书也是被告拿给原告签名的，原告也是基于对被告的信任才进行的投资，原告对于中麒公司的了解全部来自被告。在第一份理财合同书履行完毕后，第二份理财合同书履行过程中，原告六个月的收益均是被告的儿子向原告支付的，在第二份理财合同书到期后，原告追问被告返还投资款时，被告也在微信中承诺原告的投资款亏本的话其全部负责，被告也在原告的追催过程中向原告返还了2万元的投资款。该院认为，原告是基于对被告的信任才进行的投资，而在合同到期后原告未收回投资款、被告对原告承诺原告投资款亏本的情况下，由被告来全部负责，被告也履行了2万元投资款的退还义务。虽然原告与被告没有签订相关的理财合同，但是被告作为理财项目的引荐人向原告作出的承诺系有效的，现原告主张要求被告退还剩余18万元的投资款，因原告实际打款金额为199998.72元，被告已经返还了20001.54元，现尚欠金额为179997.18元，故予以支持返还金额为179997.18元。被告在退还原告投资款后，可向中麒公司主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、被告柳朝阳在判决生效之日起十五日内一次性给付原告吴再义投资款179997.18元。二、驳回原告吴再义的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为1950元，由被告柳朝阳负担。二审期间，双方当事均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方当事人在一审时所陈述的事实经过及原告吴再义提交的双方微信聊天的语音和文字记录内容可知，在中麒公司没有按时支付约定的“收益款”后，柳朝阳在微信中对吴再义承诺“亏了我会全部负责的”、“反正我会补给你，只是要晚点而已哈”、“反正最终我会保证本金安全，就本金回来吧哈”、“不心焦，反正我会给你捡底哈”、“我只能说我会补给你哈”等之类的话，这些话的意思归纳起来是一种保证担保的承诺。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，合同可以采取口头或书面的形式签订。虽然《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，但这是倡导性的规定，并不排斥当事人之间以口头形式达成保证合同。因此，柳朝阳在微信中对吴再义所作出的上述口头承诺内容，属于保证担保行为。一审法院并不是基于柳朝阳系案涉基金理财合同的当事人而判决其承担合同责任，而是认为柳朝阳与吴再义之间构成保证担保关系并判决柳朝阳承担担保责任，该处理结果符合法律规定。综上所述，上诉人柳朝阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人柳朝阳承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十月二十二日书记员 杨绍鑫吴光耀