浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2923号 上诉人（原审原告）：嵊州市贝勤营销策划有限公司，住所地嵊州市剡湖街道西后街****。 法定代表人：王勤果，执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诗婕，浙江计然律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：俞韩庆，男，1962年11月3日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：王慧勇，浙江大丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋伟峰，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 上诉人嵊州市贝勤营销策划有限公司因与被上诉人俞韩庆委托代理合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人嵊州市贝勤营销策划有限公司的法定代表人王勤果及委托诉讼代理人应胜南、陈诗婕，被上诉人俞韩庆的委托诉讼代理人王慧勇、蒋伟峰到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人嵊州市贝勤营销策划有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的第一项诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付竞业禁止违约金50万元和未履行保密义务的违约金5万元。事实和理由：一、原审判决对证据的采信认定既违背客观事实，亦违反《反不正当竞争法》中举证新规则的规定，导致错误认定被上诉人未违反竞业禁止义务。上诉人于2017年10月1日聘用俞韩庆为销售经理，实际系协助其妻子蔡兰芳（上诉人聘用的机构总经理及客服总监）管理所有购买房屋客户的维护、联络，与蔡兰芳一起掌握公司的客户档案、购买记录及联络方式等销售管理核心资料，同时也是蔡兰芳的工作司机，两人共同工作、共同出差，实为工作共同体。2020年3月17日，被上诉人同妻子蔡兰芳将上诉人的客户带至非公司的项目萧山世宸名府现场考察看房，其妻子以绍兴凯成房产及经纪人蒋根初的名义在微信群中报备客户信息；且绍兴市和嵊州市并未有登记名称为绍兴凯成房产的企业，有登记名称为嵊州市凯成房产信息服务部的个体工商户，经营者系被上诉人女婿高渭，实际经营操纵者系被上诉人夫妻，该证据足以证明被上诉人实际长期以其掌握的上诉人公司客户信息以凯成房产信息服务部的名义为其自己经营收益的事实。这份微信聊天记录，是明明白白的通知该日由“绍兴凯成房地产”组织带领去看“南站之翼（世宸名府）”楼盘房产的客户，明确载明发起人就是由被上诉人女婿高渭开办并由被上诉人夫妻实际操纵的凯成房产信息服务部，载明了经纪人电话，需带的客户姓氏、电话号码，载明了用餐人员和到访时间，这是违反竞业禁止的私下自己经营上诉人同类业务的行为。被上诉人妻子的微信后面，还有人回应。这份微信，被上诉人妻子本来是要发到其自己组织的以“绍兴凯成房产”名义进行中介推销房产的专门客户群里的，因为加入的微信群较多，误发至了上诉人单位人员的微信群里，才导致了其私自带客经营行为的败露。后上诉人的员工周某在2020年3月21日前往杭州萧山世宸名府售楼部与售楼部员工交谈时，售楼部员工表示俞韩庆曾多次同蔡兰芳一起前往该地了解售楼项目，该售楼项目并非上诉人的合作项目。且根据上诉人员工郑继凤反映：2019年俞韩庆与蔡兰芳在杭州做楼盘，给业务员的佣金有每套2万元，于是该业务员问上诉人公司是否在杭州卖楼盘，但事实是上诉人并无杭州的楼盘，且佣金从未有每套2万元之高。综上可见俞韩庆已有私自带客经营的行为。我国虽无关于竞业禁止诉讼的举证和证据认定规则，但与之最相似的规定侵犯商业秘密的《反不正当竞争法》则对此有明确规定。2019版《反不正当竞争法》确立了权利人只须举示低于高度盖然性之直接或间接证据，即仅须举示低度盖然性的证据即可完成举证责任。“初步证据＋合理表明”就将导致举证责任的合理转移。从举证能力角度考虑，被上诉人夫妇私下经营上诉人同类业务的行为本身就非常隐蔽，虽然以其女婿高渭名义办理了嵊州市凯成房产信息服务部的工商登记手续（高渭本人另在他处上班从事机械生产方面工作，实际并不经营该服务部），他人欲取得被上诉人刻意隐瞒之行为的相关证据本身非常困难。而被上诉人如欲否定上述录音反映的事实，应当由其提供足够的反驳证据，而不是仅凭口头就否定如此重要证据的证明效力。上诉人原审时提交的上述证据，至少能证明待证事实的高度可能性，而原审判决仅仅因被上诉人不认可该违约行为而未举证，就随意否定这些证据及其所证明的事实，显然严重偏袒被上诉人，导致认定事实的完全错误。二、原审判决对证据的采信认定既违背客观事实，亦违反《反不正当竞争法》中举证新规则的规定，导致错误认定被上诉人未侵犯商业秘密。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，客户名单属于商业秘密中的经营信息，是不为公众所知悉的能为权利人带来经济利益和竞争优势的经济情报，理应受到法律的保护。特别是与企业保持长期稳定交易关系的特定客户，是企业花费时间、精力、财力获得的宝贵资源，其中蕴含的区别于相关公知信息的特殊客户信息是我国《反不正当竞争法》及上述司法解释所重点保护的对象。被上诉人俞韩庆长期担任原告公司的销售经理，日常工作即协助妻子蔡兰芳管理客户资料，维护客户关系，掌握所有的客户档案、购买记录及联络方式，包括且不限于公司已成交的客户5000多户家庭资料、准客户档案39000个等，内含姓名、联系方式、地址、计划购买的项目、家庭收入、职业等信息。本案中，上诉人对涉案客户名单采取了合理的保密措施：与被上诉人俞韩庆签订保密及竞业禁止协议书，约定“不得介绍客户考察房地产项目、介绍客户购房、房地产销售管理等工作”；公司的客户信息系统由法定代表人授权给蔡兰芳登录，除蔡兰芳外的员工无法登录；与客户通信的手机由公司提供并由蔡兰芳专门保管等。证人周某的证言证实，蔡兰芳离职时将手机交还给公司时，微信中的客户只有4名，其他所有的客户已经转移并删除，且蔡兰芳离职时未将近70页公司详细客户档案资料归还给上诉人，可知蔡兰芳已经私自将公司的客户资料保存利用。原审庭审时，被上诉人妻子蔡兰芳并未对其交还的手机中已删除、转移客户名单的相关事实作出任何必要的说明，加之其拒不归还其保管的纸质档案资料，足以证明其侵犯上诉人商业秘密的事实。三、根据上诉人与被上诉人签订的《保密及竞业禁止协议》，被上诉人应当支付竞业禁止违约金50万元和未履行保密义务的违约金5万元。2019年6月3日，上诉人与俞韩庆签订《保密及竞业禁止协议》，约定如俞韩庆有介绍客户考察房地产项目、介绍客户购房、房地产销售管理等工作，视为其违约，应向上诉人支付竞业禁止赔偿金50万元。被上诉人俞韩庆带客户考察房地产项目、介绍客户购房；与其妻子蔡兰芳共同转移上诉人的客户名单并为自己的利益使用，严重违反了《保密及竞业禁止协议》的相关约定，理应承担相应的违约责任。综上所述，本案原审判决认定事实、适用法律均存在严重错误，判决结果严重不公。请求查明事实，依法改判。 被上诉人俞韩庆辩称，一、被上诉人没有上诉人所称的竞业限制行为。被上诉人于2014年6月起进入嵊州市佳业房产经纪有限公司上班从事外勤工作，2016年2月1日起转入嵊州市贝勤电子商务有限公司从事内勤工作，于2017年2月1日起从事销售经理岗位工作。2017年10月1日，嵊州市贝勤电子商务有限公司与被上诉人解除劳动关系，同日，上诉人与被上诉人签订了代理合同，于2019年6月3日签订了保密及竞业禁止协议，于此，上诉人与被上诉人之间形成了代理合同关系。被上诉人在与上诉人存在代理关系期间，忠实服务于上诉人，根据双方签订的代理合同的要求带领着自己的销售团队为上诉人服务，并按合同的约定获取相应的报酬，根本不存在上诉人所称的被上诉人是蔡兰芳的工作司机、协助蔡兰芳管理和掌握客户档案的事实，也没有作出双方约定的竞业限制行为。至于上诉人借以证明被上诉人违反竞业限制义务的微信截图，被上诉人并没有在该微信群中，也不知道蔡兰芳发过该信息(直到上诉人提起诉讼时才知道)，而且该信息也根本不能证明是蔡兰芳带客户销售非公司合作项目房产，更证明不了被上诉人参与其中。而郑继凤本身就是上诉人的员工，其录音及证言中其所述的内容又非其亲身经历，都是道听途说的内容，不排除其为了得到领导的奖赏或为了迎合领导意图，而对已离职员工进行添油加醋的恶意杜撰，其录音及证言根本不可采信。因此，被上诉人没有上诉人所称的竞业限制行为。二、被上诉人也没有侵犯上诉人商业秘密的行为。侵犯商业秘密行为是指以不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。被上诉人于2017年10月1日与上诉人建立代理关系起，就专注于带领自己销售团队，被上诉人从未有接触上诉人所称的商业秘密的机会，而且，被上诉人虽与蔡兰芳是夫妻关系，也是在同一单位工作，但也不能以被上诉人与蔡兰芳的特殊关系，就想当然地推定被上诉人必然也掌握了上诉人的商业秘密，上诉人也没有任何的证据证明被上诉人有披露、使用或允许他人使用上诉人的商业秘密的行为，因此，被上诉人没有任何侵犯上诉人商业秘密的行为。三、一审法院对本案证据的举证责任分配与认定符合法律规定。本案上诉人曾以被上诉人违反竞业限制为由提起劳动争议仲裁，被嵊州市劳动人事争议仲裁委员会以其仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由不予受理后，又以竞业限制纠纷提起诉讼，最后一审法院以代理合同纠纷的案由审结本案。因此，本案是一起合同纠纷，而且，上诉人所主张的诉求也是要被上诉人承担合同违约责任，于此，按照“谁主张谁举证的原则”以及司法实践中“由主张积极事实者承担举证责任”的法理原则，应当由上诉人承担被上诉人存在竞业限制行为与侵犯其商业秘密行为等合同违约行为的举证责任。因此，一审法院对本案证据的举证责任分配与认定符合法律规定。四、按照常理，被上诉人认为代理关系中不应有竞业限制的规定。众所周知保险公司的业务员和保险公司大多都是代理合同关系，但是保险公司员工都是可以到另外的保险公司工作上班，从来没有从事保险代理的人员要受到竞业限制的制约。根据最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷纠纷案件审判工作的指导意见》的通知(法发2009第41号)第十条的规定：防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大繁荣和促进经济自主协调发展问题的意见》(法发2011第18号)文件第26条规定：在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则认定构成不正当竞争。综上，被上诉人不存在上诉人所述的行为，没有违反双方合同的约定，本案一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 嵊州市贝勤营销策划有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付竞业禁止违约金50万元和未履行保密义务的违约金5万元；2、判令被告在原告及关联单位工作期间因违反保密和竞业禁止义务取得的全部收益归原告所有。3、判令被告继续履行保密及竞业禁止协议约定的保密和竞业禁止义务。 一审法院认定事实：2016年2月1日，嵊州市贝勤电子商务有限公司（甲方）与被告（乙方）签订劳动合同1份，约定甲方聘用乙方从事内勤工作，合同期限从2016年2月1日起至2019年1月31日。同时双方签订保密及竞业限制合同1份，约定乙方承诺对接触到或可能接触、知悉的甲方商业秘密承担保密义务，乙方在任职期间，不得为自己或第三方谋利，进行与甲方相竞争的活动，更不得将公司的业务自行经营或介绍给他人经营，乙方在任职期间，不得在其他用人单位任职；甲、乙双方解除或者终止劳动合同后二年内，乙方不得到与甲方单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；乙方在职时甲方每月增加支付一定金额的竞业限制补偿费，在向乙方支付月工资时同时支付，该款项用于乙方从甲方处离职后的补偿使用，支付的额度参照相关规定，以实际发放为准；乙方如违反本合同规定的义务，一经查实，应向甲方支付相当于甲方已向乙方支付的竞业限制补偿费20倍的违约金，并赔偿因此给甲方造成的实际损失和预期可得利益损失及甲方为调查、阻止乙方的违约或侵权行为而支付的全部费用等内容。2017年10月1日原告（甲方）与被告（乙方）签订代理合同1份，就乙方代理销售甲方的可售房屋达成一致，合同期自2017年10月1日起至2022年10月31日止，乙方在嵊州、新昌地区开展营销宣传工作，承担的劳务内容为参与甲方的营销管理，完成甲方的营销任务，基本补贴、出单补贴、代理佣金结算方式需符合以下情境：1、固定部分①当月有不少于甲方要求的带客组数到甲方指定项目考察，以甲方书面确认为准；②乙方不在其他任何单位任职，不与其他任何与甲方经营范围相同、相似的单位和个人合作，无任何与甲方有竞争关系或可能会引起甲方损失或减少收益的行为；③不缺席甲方组织的活动，以甲方确定为准。2、浮动部分，乙方按甲方的规定及时报备，亲自带客考察项目，协助客户办理所有购房手续，若乙方的客户与甲方其他工作人员或代理人员撞单，则甲方根据参与人员的实际贡献，按贡献大小分配比率，乙方按实际分到的业务额为基数浮动代理佣金分配比例由甲方裁定，若乙方无销售业务，则无浮动部分佣金；乙方月佣金为固定部分与浮动部分之和，若无固定部分，则浮动部分即为总佣金，乙方于每月10日前将佣金发票提交给甲方，甲方收到发票后，每月18日将相关款项汇入乙方指定账号，若当月乙方总佣金为零，则甲乙双方无需结算等内容。2019年6月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订保密及竞业禁止协议1份，约定因乙方掌握了大量的包括甲方的客户资料及运作方式等在内的甲方商业秘密，另甲方将对乙方作包括但不限于房地产营销、中介行业的全方位培训，所以自本协议签订之日起至甲、乙双方解除合作关系后2年内，如乙方有以下行为的即视为乙方违约，甲方有权按本协议第四条第3款约定向甲方赔偿，并向甲方返还培训费及保密费，另向甲方赔偿竞业禁止赔偿金50万元：（1）从事、参与或指导他人参与房地产销售、信息中介、辅助带客、介绍客户考察房地产项目、介绍客户购房、房地产销售培训、房地产销售管理等工作；（2）到包括但不限于房地产开发企业、房产营销相关单位、房产中介等单位工作；（3）自己创办或投资设立（含间接投资）或与他人共同设立房地产营销、房地产中介类等单位。如甲方认为需乙方遵守竞业禁止约定的，自甲、乙双方解除代理协议之日起2年，甲方每月向乙方补贴竞业禁止补贴，补贴款以甲方所在城市的最低社会工资收入为准，甲方连续3个月未向乙方支付补贴款的，视为甲乙双方约定的竞业禁止条款失效，乙方可从事相关工作，但仍须保守甲方商业秘密等内容。2020年3月28日原告与被告签订解除代理合同协议书1份，载明由于身体等原因，甲方同意乙方提议的解除代理合同关系的申请，上述合同自2020年3月28日解除。2020年4月份原告向被告发放了人民币1800元。后原告发现被告的妻子在2020年3月17日的微信上有一条信息，该信息载明“星期二10:09，腾合营销，报备楼盘南站之翼，报备公司绍兴凯成房产，经纪人电话183××××8＊＊8，客户梁某、刘某，胡司机用餐4人，来访时间9点半左右到达”。2020年4月份原告以该信息为依据向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，认为被告违反了保密及竞业禁止协议，要求被告根据我国劳动合同法和协议的规定，承担违约责任。同年4月28日嵊州市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会的受理范围为由，决定不予受理。 一审法院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争优势有重要影响的劳动者，在劳动合同或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。故竞业限制纠纷是因竞业限制发生的纠纷，其前提条件是双方当事人之间存在劳动合同关系。本案中原告与被告在2017年10月1日签订的合同名称为代理合同，合同中约定了代理佣金的计算方式，载明了固定部分佣金，同时也约定如果无固定部分佣金则浮动部分佣金为总佣金，被告应于每月10日前需将佣金发票提交给原告，因此从合同内容来看其约定的权利义务不具备劳动合同的法律特征，所以原告与被告之间不存在劳动合同关系，其合同性质应认定为民事代理合同，然代理合同的内容仍属于签约主体的真实意思表示，对当事人仍应具有约束效力。现原告提供一份被告妻子的微信截图来证明被告已经违反了竞业禁止协议约定的内容，但被告没有认可原告主张的违约行为，且原告又没有再提供其他充分的证据来证实自己主张的事实，故仅凭该证据不足以证明被告已实施了违约行为。同时原告也没有提供证据来证实被告已违反了合同约定的保密义务，所以原告要求被告按照合同的约定承担违约责任的请求，缺乏事实依据，不予支持。其次对原告要求被告继续履行保密及竞业禁止义务的请求，由于自合同解除之日起至今还未达二年，目前被告也没有提出终止协议履行的要求，故自2020年3月28日起二年内被告应当继续履行合同约定的禁止从业和保密的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、俞韩庆自2020年3月28日起二年内应继续履行2019年6月3日与嵊州市贝勤营销策划有限公司签订的保密及竞业禁止协议中约定的义务。二、驳回嵊州市贝勤营销策划有限公司的其余诉讼请求。 二审中，上诉人提交了证据1.蔡兰芳报备客户信息微信聊天截图，以证明被上诉人同妻子蔡兰芳存在私下经营上诉人同类业务的行为，并以凯成房产的名义谋私利。证据2.上诉人员工周某与杭州萧山世宸名府售楼部员工交谈录音，以证明被上诉人曾多次同蔡兰芳一起前往该地了解售楼情况，该售楼项目并非上诉人的合作项目。证据3.上诉人员工郑继凤与王勤果交谈录音及郑继凤出具的情况说明，以证明2019年被上诉人与蔡兰芳在杭州做楼盘，给业务员的佣金有每套2万元，于是该业务员问上诉人公司是否在杭州卖楼盘，但事实是上诉人并无杭州的楼盘，且佣金从未有每套2万元之高，被上诉人已有私自带客经营的行为。 被上诉人质证认为：对于证据1，首先，上诉人并不在发布该信息的微信群中，诉前并不知道有该信息存在，其次，从该信息内容看被上诉人及蔡兰芳并不包括在四个人之内，再次，该信息中也没标注具体的日期，且发信息的时间也迟于信息中显示的到达时间，这也不合常理；该信息根本不能证明是被上诉人或蔡兰芳有带客户销售非公司合作项目房产的行为；该条信息所发的微信群中，上诉人的法定代表人王勤果也在该群中，如果被上诉人或蔡兰芳真的要私带客户销售非公司合作项目房产，也不可能发在该群中；该微信截图不能达到上诉人的证明目的。对于证据2，首先，周某是上诉人的员工，与上诉人是存在有利害关系的；其次，录音对话中的二人属于证人角色，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证，没有出庭作证的，其证言不予采信；第三，从录音的内容看，与售楼部员工对话的人根本不是周某，而是一个叫王一佳的人（在录音第55分30秒左右的地方）。而且从售楼部员工的完整回答中可以听出，被上诉人是代表贝勤公司去接洽的，并不是代表被上诉人个人去接洽楼盘销售业务的；上诉人仅摘录了部分录音内容并对录音内容进行了断章取义的理解；因此，对该录音证据不予认可。对于证据3，首先，郑继凤本身就是上诉人的员工，与上诉人存在着利害关系；其次，其在录音及证言中所述的内容又非其亲身经历，都是道听途说的内容，不排除其为了得到领导的奖赏或为了迎合领导意图，而对已离职员工进行添油加醋的恶意杜撰，其录音及证言根本不可采信；第三，郑继凤出具的情况说明系证言，其属于证人角色，根据证据规则的规定，应当由证人当庭出庭作证。没有出庭作证的，其证言不予采信，因此，对该部分录音证据及情况说明均不予认可。 本院经审查认为，上诉人提供的证据1，被上诉人对真实性提出异议，且也不能证明与被上诉人的关联性。上诉人提供的证据2，仅系上诉人员工与他人的通话情况，实际应系相关人员的陈述，应系证人证言范畴，在未出庭接受质询的情况下，不足以证明其要求证明的内容。上诉人提供的证据3，实际系上诉人内部人员间的通话情况及证人证言，与上诉人存在利害关系。综上，本院对于该部分证据均不予采纳。 二审中，上诉人还向本院申请调查被上诉人银行账户的收入情况。本院经审查认为，该申请内容不属于人民法院调查取证的范围，故本院不予准许。 二审中，被上诉人未提供新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人存在竞业禁止义务，在诉讼中其提出依据为我国《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定的内容，但该法调整的是具有劳动合同关系的民事主体之间的权利义务，而本案双方当事人间签订的是代理合同，其约定的内容也系代理合同相关的权利义务，并不具有劳动合同的特征。因此上诉人要求以我国《劳动合同法》的相关规定认定被上诉人存在竞业限制的行为，理由不足。同时，基于双方签订代理合同时还签有保密及竞业禁止协议，作为一方权利人其有权要求对方当事人按该协议约定履行义务，但在本案诉讼中，上诉人提供的主要证据仅是双方当事人尚存在争议的微信截图一份，且即使该截图真实也仅系蔡兰芳的行为，不足以认定与被上诉人的关联性；上诉人提供的其他证据亦不足以证明该主张，故一审对其相关诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9300元，由上诉人嵊州市贝勤营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十月二十日 书记员 余建维