海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3354号   上诉人（原审被告）：卢某，女，1971年2月23日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：李某，泰和泰（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吴某1，男，1979年6月18日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：吴某2，海南京园律师事务所律师。   上诉人卢某因与被上诉人吴某1房屋买卖合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初9439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   卢某上诉请求：1.请求撤销（2019)琼0106民初9439号民事判决的第三、第四项判决内容，以及要求卢某承担的案件受理费和保全费部分，并在查清事实后依法予以改判;2.由吴某1承担一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：   一、一审判决存在事实认定错误、基本事实不清   （一）一审判决吴某1已付清47万的首付款的事实认定错误。一审判决在本院认为部分中认定“合同签订后，原告按约定内容支付了首付款470000元”，该认定是错误的，没有事实依据，由此导致了判决错误。   1、吴某1事实上仅向卢某支付了首付款人民币37万元，未依约履行应向卢某支付47万元的合同义务。第一、双方合同履行中首付款的支付情况，合同约定吴某1应向卢某支付首付款总计人民币47万元的合同义务。但吴某1实际履行合同的实际情况是：2017年9月16日和18日，吴某1分三笔向卢某支付了10万元定金（其中包括我房网支付的1万元）；2017年9月27日吴某1向卢某支付了27万元。总之，吴某1向卢某实际仅支付的款项共计37万元，其中有10万元违约未支付。第二、37万元之外的银行往来款的法律上的性质是卢某应吴某1要求制作交易流水记录。吴某1要获得银行贷款需要创设流水交易记录，由此来获得贷款审批的批准，为了配合吴某1的请求，促成交易，吴某1总计向卢某转款79万元，卢某向吴某1转款42万元，剩余37万元。2017年9月28日，卢某向吴某1支付了4.5万元，2019年9月29日卢某在收到吴某1支付的11万元后，又在同日向吴某1退还了6.5万元，该三笔款项往来对账清晰，抵销完毕；2019年10月28日为了再次增加吴某1资金流水，吴某1又向卢某转账31万元，卢某也于当日将31万元退还给了吴某1。综上所述，2017年9月15日至2017年10月31日双方的往来款仅限于此，故卢某所收到的来自吴某1的全部款项仅有37万，而并非47万元。因此，吴某1在整个合同的存续期间是违约方；79万元除去37万元所剩余的42万元仅为制造流水的往来款；不存在卢某恶意退款的任何证据，更没有证据证明卢某有恶意退款。   2、不能以卢某2017年11月17日开出的收条证明卢某收到了47万元，吴某1履行了支付47万元首付款的义务。吴某1主张卢某按约定内容支付了首付款47万元，仅提供了收条作为证据，收条记载的数字和双方往来款的数字并不相符，实际上该收条是吴某1以办理银行贷款为由请求卢某出具，卢某为了促成该房产的交易而虚假出具的，并非交易的真实事实。一审法院仅基于收条这一虚假的收条，即认定吴某1已支付了卢某47万元首付款，事实认定是错误的，应当按照《民事证据规则》的规定加以排除。综上，吴某1仅支付了37万元首付款给卢某，一审判决所认定的吴某1按约定内容支付了首付款47万元的事实与实际不符，该认定错误。   （二）一审判决认定卢某向吴某1退还10万元是没有依据的。   1、卢某从未退还10万元；交易记录中总共有10笔，在全部的记录中均没有10万元交易记录。从双方2017年9月15日至2017年10月31日止的全部往来款项上看，从未出现过卢某向吴某1退款10万元的事实。吴某1在一审中并未举证证明此10万元退款的存在，也即吴某1未完成本证的证明义务，一审法院认定卢某退款10万元的事实无证据证明。   2、假如一审法院认为，卢某对10万元的退款事实进行了“自认”，那么这一“自认”也是在重大误解的情况下做出的，更为重要的与事实不符合，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第八条的规定，法院不应当认定和采信有退还10万元的行为，更不能据此作为裁判依据。   3、一审判决错误的“自由心证”认定卢某的退款是为了获得高额利益。退一步来说（以下表述不视为卢某的自认），退款行为只能发生在2017年9月16日到2017年9月29日之间，那么此时总计仅为13天，按照生活常识，房价无法在13天之内出现较大涨幅，一审法院做出的认定是自由心证的主观臆断，无任何证据予以支持和证明卢某为获得高额利益，总之该认定仅仅是裁判者的主观臆断。   4、退款的行为和吴某1主张之间存在矛盾。双方发生31万元往来款时，卢某依旧愿意履行合同，不存在判决书中认定的“认为己方原出售价格偏低而拒不配合原告办理涉案房屋的产权过户手续”事实。一审判决书中认定，2019年10月28日吴某1跟卢某发生的31万元往来款，是卢某配合吴某1达到流水往来标准，以便于吴某1申请贷款所发生。那么，一审判决中认为的卢某所谓“退款”只可能发生在2017年9月16日和2017年9月29日的往来款中。如果此时发生了卢某恶意的退款，那么基于对于交易安全的不信任感，吴某1不可能也不应该于2019年10月28日又跟向卢某发生31万元的往来款，由此反推可见，所谓卢某“退款”的行为并不存在，同时说明吴某1仍然确信合同交易安全，交易目的可以实现，吴某1对卢某信任，总之，在双方后续的往来款中不可能存在“退款”。综上，一审判决认定的“被告（卢某）未经原告（吴某1）同意将其首付款中的100000元退还给原告”无任何依据；同时，吴某1主张卢某向其退款10万元是虚假的与事实不符。   （三）一审法院无任何事实和证据却判决卢某构成根本违约；卢某与第三方交易的行为是因吴某1主张解除合同在事实上做出的同意承诺，其交易的行为合法，依法应得到保护。   1、卢某依法行使先履行抗辩权是合法的，该行为不应承担违约责任。如前所述，因吴某1违约，卢某仅收到了首付款37万元，依照《合同法》第67条卢某有合法的先履行抗辩权，行使《合同法》第67条抗辩权是合法行为，应当受到法律保护，不应承担违约责任。   2、10万元退款和房价偏低之间不存在因果关系，更不能推知卢某存在主观恶意。事实理由如下：其一、如果认为有退款行为，发生的时间点在合同成立后的13天之内，房价没有高低突变的因素，而一审判决却将两年以后的期限利益倒推到签订合同时的13天内，此处认定错误，概而言之，不能用两年以后的预期利益来倒推当事人当时交易的状态。其二、卢某将房屋出售给他人，是迫不得已维护自身合法权益的方式。吴某1从签订合同就一直处于违约，而且在签约的长达21个月的时间内（2017年9月到2019年6月）未能付清合同约定的首付款47万元；更为甚者，至2019年6月3日吴某1明确要求卢某退还全部款项，并以合同诈骗罪报警威胁卢某，这种种的行为令卢某在长达21个月内未能如期实现卖房的合同目的，全部退款的主张就是解除合同的主张。在吴某1主张解除合同后的2个月后，卢某迫于合同已解除的事实，以自力救济的事实行为，同意了吴某1的解约请求，避免违约导致的损失的进一步扩大。因此卢某与第三方的交易是吴某1违约行为所致，是吴某1解除合同后的自力救助，同时，卢某明确无误的解约行为，对其预期利益做出了合法的处分，如果预期利益有所损失，依法不应当由卢某承担。   3、一审认定事实所依据的证人证言不具有证明力。一审判决认定的“但被告在履行合同过程中因房屋价格上涨，认为己方原出售价格偏低而拒不配合原告办理涉案房屋的产权过户手续”所依据的丁花琼的证人证言不具备证明力，应当依法不予采信。第一、丁花琼证人证言未经质证且为孤证，不应采信。一审法院依职权调取了对卢某不利的丁花琼的证人证言，违反了民事诉讼法第68条的规定，该证人证言未经卢某质证，却被一审法院作为认定事实的依据，实质上剥夺了卢某的质证权利。且该证人证言为孤证，无其他相关证据加以验证，法院不应予以采信。第二、丁花琼和卢某有纠纷，其证言无证明力。丁花琼原系我房网员工，其代表我房网和卢某签订了《独家委托出售代理合同》，其中第十条约定了“其他事项：如乙方（我房网）在2017年9月8号到2017年11月8号不能成交该房产，则赔偿甲方（卢某）两千元整”。后我房网未支付该笔两千元款项，丁花琼为了促成交易自行垫付两千元给卢某，因房产交易未能达成，丁花琼多次向卢某表示两千元是自己垫付的，并要求卢某归还两千元未果。因此，证人与卢某之间形成了对立关系，证人做出对卢某不利的证人证言不具有证明力。   综上，一审认定“但被告在履行合同过程中因房屋价格上涨，认为己方原出售价格偏低而拒不配合原告办理涉案房屋的产权过户手续，在诉讼期间又将涉案房屋出售给他人，导致原告购买房屋的目的无法实现，被告的行为违背了民事活动诚实信用的原则，构成了根本性违约，应承担相应的违约责任。”无事实依据，且与查明的交易证据相悖。   （四）一审法院依申请对涉案房屋起诉时的市场价格遂行评估鉴定的行为,严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”一审中，吴某1是在诉讼中，而不是在举证期限内，向法院申请对涉案房屋起诉时的市场价格进行评估鉴定，吴某1由于未依照举证规则规定，致使申请鉴定失权，但一审法院在吴某1失权的情况下，依旧对此鉴定意见进行了采信，其行为严重违反法定程序，该证据缺乏了证据三性中的合法性，应该予以排除。另，根据《民事诉讼法》第六十三条的规定“证据包括：……(七)鉴定意见”，法定证据种类中，而一审判决书中多次将法定证据种类中的“鉴定意见”表述成为“鉴定结论”，这一表述是错误的，鉴定结论意味着唯一性、确定性，而民诉法及解释对其与鉴定相关的条文已经作出明确修改。   二、一审判决存在适用法律错误   1、卢某没有违约行为依法不应当承担违约责任。本案中，吴某1才是违约方，依法应承担违约责任，卢某是守约方，依法不应当承担违约责任，一审判决适用法律错误（依据法释（2015）【5号】第三百九十条第六项的规定），一审判决系适用法律错误，违背了立法精神。   2、一审法院适用法律错误致使判决责任承担错误。假定一审判决认定“卢某违约”，承担违约责任的方式也应该适用《合同法》第107条及涉案合同第九条违约责任第二款的约定，违约责任的承担方式应是人民币23万4千元；而依法不能适用《合同法》第113条承担责任，且更不能依据违约2年以后的房价的评估价值要求卢某承担责任。   综上所述，为维护卢某的合法权益，特上诉至贵院，请求判如所请。   吴某1辩称，卢某的上诉请求既没有事实根据也没有法律依据，依法应以予驳回。   一、吴某1与卢某签订《房屋买卖合同》后，吴某1于当日即2017年9月16日向卢某支付了购房定金10万元整，卢某向吴某1出具了书面的《收条》予以确认，证明收到吴某1交来购房定金10万元整。其后吴某1先后通过银行转账的形式向卢某支付了房屋首付款47万元，卢某也向吴某1出具了书面的《收条》予以确认，证明收到吴某1交来房屋首付款47万元整。卢某在一审开庭审理时对其出具的两份《收条》及《银行转账凭证》的真实性均予以认可，不持异议。故卢某称吴某1未付清首付款，明显与客观事实不符，与卢某在一审阶段的陈述自相矛盾。因此，吴某1已经根据《房屋买卖合同》的约定向卢某支付房屋首付款47万元整。   二、卢某未依照《房屋买卖合同》的约定履行合同义务，构成根本性违约，应当承担违约责任。   首先，吴某1向卢某支付了房屋首付款47万元整，剩余的70万元整吴某1也已经向海口住房公积金管理局和中国工商银行股份有限公司海口海甸支行提出申请贷款，海口住房公积金管理局于2017年11月10日审批通过，同意贷款30万元，贷款期限15年。中国工商银行股份有限公司海口海甸支行（以下简称海甸支行）于2018年2月11日审批通过，同意贷款40万元，贷款期限15年。但是，因卢某不依照《房屋买卖合同》的约定配合办理房屋权属过户手续，导致海口住房公积金管理局和中国工商银行股份有限公司海口海甸支行无法向卢某的银行账户发放贷款。由此可见，卢某未依照《房屋买卖合同》的约定配合办理房屋权属过户手续，已构成严重违约。   其次，本案在审理期间，即一审开庭审理后，卢某再次将涉案房屋以1480000元的价格出售给案外人黄某某，并于2019年8月2日过户至黄某某名下。由此可见，卢某之行为已经导致吴某1购买房屋的目的无法实现，也更能证明卢某不想甚至是不能继续履行与吴某1签订的《房屋买卖合同》约定的义务，卢某的上述行为违背了民事活动诚实信用的原则，构成了根本性违约，应当承担违约责任。   三、关于《司法技术鉴定报告》，一审法院经委托海南明正房地产评估有限公司对涉案房屋进行了鉴定，该司作出《司法技术鉴定报告》的估价结果为：涉案房屋2019年6月28日的市场单价为11385元每平方米，市场价值总额为2006900元。卢某对《司法技术鉴定报告》的鉴定结论不持异议，予以认可。由此可见，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，如果吴某1与卢某签订的《房屋买卖合同》正常履行，涉案房屋过户后的升值利益应属于吴某1所有，该利益属于吴某1的逾期利益。但因卢某的违约导致吴某1无法实现合同目的取得涉案房屋，卢某应赔偿因违约而给吴某1造成的差价损失，即吴某1的实际损失。   综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，而卢某的上诉请求无事实及法律依据，且逻辑思维混乱，企图混淆是非，恳请贵院依法驳回卢某的上诉请求，维持一审判决。   吴某1向一审法院起诉请求：1.依法判令解除吴某1、卢某于2017年9月16日签订的《房屋买卖合同》；2、依法判令卢某向吴某1返还双倍定金20万元；3、依法判令卢某向吴某1返还房屋首付款37万元；4、依法判令卢某向吴某1支付已付购房款（含定金）47万元的利息（以47万元为本金，自银行审批时间2018年2月12日至法院判决限令履行之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率的标准计算）；5、依法判令卢某向吴某1赔偿经济损失352560元（以法院评估为主）；6.依法判令卢某承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年9月16日，吴某1、卢某与我房网公司三方共同签订《房屋买卖合同》，合同第一条约定：卢某向吴某1出售其单独所有的位于海口市金贸区玉沙路A8-10中房高级公寓2204房，不动产权证为：HXXXX号，房屋建筑面积为176.28平方米。合同第三条约定：房屋总价为117万元。合同第四条约定的付款方式为：1、吴某1于签订本合同时向卢某支付定金人民币10万元；2、吴某1于2017年9月30日前向卢某支付首付款(含定金)人民币47万元，剩余为贷款部分按银行相关放款规定向卢某支付。3、如吴某1申请的银行贷款未获批准，吴某1可继续申请其他银行贷款，卢某须全力配合，期间已发生的及要产生的各项配用由吴某1承担。4、吴某1、卢某同意我房网公司指定银行办理相关贷款手续，并于-前办理贷款初审手续（没有日期）。合同第五条约定：吴某1、卢某约定于收到尾款交房。合同第六条约定：吴某1、卢某应相互配合于公积金组合贷款审批通过往房屋所在地办理房产交易向房屋所在区(县)房地产交易所办理房屋买卖权属过户手续，并按照有关规定申请领取《房屋所有权证》。合同第八条约定：我房网公司促成吴某1、卢某双方的交易，协助双方办理房屋产权过户手续，并见证双方的买卖行为，直至相关手续完成。合同第九条约定：1、吴某1交付卢某购房定金后，双方依据《合同法》定金罚则的规定承担违约责任，卢某违约应双倍返还吴某1定金，并于三个工作日内全额退还吴某1已支付的其余房款；吴某1违约则卢某收取定金不予返还，如所附定金不足弥补守约方损失，违约方须另行支付守约方房款的20%作为赔偿金，违约方须按总房款的3%向我房网公司赔偿违约金。2、吴某1、卢某任何一方不按期办理过户手续，不按期付款或不提供相关证件、资料等（含贷款所需资料），致使本合同无法按期履行的，逾期达十五日，守约方有权解除合同，并可追缴违约方责任。涉案合同签订后，卢某于2017年9月16日向吴某1出具收条证明收到购房定金10万元，其后吴某1又先后通过银行转账方式向卢某支付了银行首付款，卢某又于2017年11月17日向吴某1出具收条证明收到首付款47万元。余款70万元吴某1向住房公积金局和海甸支行申请贷款，住房公积金局于2017年11月10日审批通过贷款30万元给吴某1，贷款期限15年。海甸支行于2018年2月11日审批通过贷款40万元给吴某1，贷款期限15年。期间为了配合住房公积金局贷款流程要求，证明吴某1的银行流水有资金往来，吴某1又另外向卢某转账31万元，卢某也将31万元退还给吴某1。在吴某1分别向住房公积金局和海甸支行申请贷款获得审批通过后，吴某1及我房网公司多次要求卢某依据合同约定到海口市房屋交易所办理涉案房屋权属过户手续，领取《房屋所有权证》，以便住房公积金局和海甸支行及时向卢某指定的银行账户发放贷款。但卢某不予配合办理房屋权属过户手续，导致住房公积金局和海甸支行无法向卢某的银行账户发放贷款。期间卢某已与案外人就涉案房屋进行商谈交易，且未经吴某1同意将其首付款中的10万元退还给吴某1，余款37万元留存自己使用。经吴某1及我房网公司多次催促卢某履约未果，吴某1遂向一审法院提起诉讼。又查，本案审理期间，卢某与案外人黄某某于2019年7月31日签订《存量房买卖合同》，以148万元的价格将涉案房屋卖给黄某某，于2019年8月2日过户至黄某某名下，产权证号为：琼(2019)海口市不动产权第XXXX号。诉讼中，吴某1向一审法院申请对涉案房屋起诉时的市场价格进行评估鉴定，一审法院经委托海南明正房地产评估有限公司对涉案房屋进行了鉴定，该司作出《司法技术鉴定报告》的鉴定结果为：涉案房屋2019年6月28日的市场单价为11385元平方米，总价为2006900元，鉴定费用9772元。吴某1、卢某对《司法技术鉴定报告》的结论均无异议，诉讼中吴某1依照鉴定结论将其诉讼请求赔偿经济损失部分由352560元变更为836900元并要求卢某承担鉴定费。案经调解未果。   一审法院认为，民事活动应遵循诚实守信的原则。吴某1、卢某及我房网公司于2017年9月16日签订的《房屋买卖合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同中约定的权利义务关系应得到法律的保护，当事人均应依照合同内容全面履行各自义务，合同签订后，吴某1按约定内容支付了首付款47万元，余款70万元也向具备贷款资质部门申请了按揭贷款并已审批通过，故吴某1已全面履行了合同约定的义务。但卢某在履行合同过程中因房屋价格上涨，认为已方原出售价格偏低而拒不配合吴某1办理涉案房屋的产权过户手续，且在诉讼期间又将涉案房屋出售给他人，导致吴某1购买房屋的目的无法实现，卢某的行为违背了民事活动诚实信用的原则，构成了根本性违约，应承担相应的违约责任。故一审法院对吴某1主张解除双方涉案合同的诉讼请求，予以支持。吴某1主张的卢某应返还37万元首付款的诉讼请求，该款项属于吴某1实际支出费用，卢某也承认该笔费用尚未退还，对吴某1该主张一审法院也予支持。对于吴某1要求卢某赔偿经济损失836900元及评估鉴定费9772元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，如果合同正常履行，涉案房屋过户后的升值利益应属吴某1所有，该利益属于吴某1的预期利益。但因卢某的违约吴某1未能实现合同目的取得房屋，卢某应赔偿因违约而给吴某1造成的差价损失，即吴某1的实际经济损失。经评估鉴定，涉案房屋差价损失为836900元（2006900元-1170000元）。评估鉴定费9772元吴某1已预交，也应由卢某承担，故一审法院对吴某1要求卢某赔偿经济损失836900元和评估鉴定费9772元的诉讼请求均予以支持。至于吴某1主张卢某应双倍返还定金20万元和47万元首付款利息的诉讼请求，考虑到卢某赔偿的差价损失836900元已足以弥补吴某1的损失，故对吴某1上述两项诉讼请求不予支持。卢某辩称吴某1违约及涉案合同已经解除，没有事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除吴某1、卢某于2017年9月16日签订的《房屋买卖合同》；二、限卢某于本判决生效之日起十日内返还吴某1购房首付款37万元；三、限卢某于本判决生效之日起十日内赔偿吴某1经济损失836900元；四、限卢某于本判决生效之日起十日内赔偿吴某1鉴定评估费9772元；五、驳回吴某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19349.4元，由吴某1负担2515.42元，卢某负担16833.98元。保全费2870元、鉴定费9772元均由卢某负担。   二审期间，卢某向本院提交了以下证据：琼海公证处提交出示的公证书，证明内容：1、吴某1在2019年6月3日向卢某主张首付款的余款37万全额退还，该主张实质就是要解除合同；2、涉案合同已于2019年6月3日解除。吴某1质证意见为：1、该证据不属于二审的新证据；2、对真实性没有异议，但对其证明内容有异议。该微信聊天是因为卢某不依照房屋买卖合同约定协助办理过户手续，并且无限期地无偿地使用了吴某1交付的房屋首付款，所以在2019年6月3日的时候，在双方签订合同后将近两年的时间，才提出退款。所以该证据不能证明上诉人的证明对象。本院认为，该份证据系吴某1与卢某部分时段的微信聊天记录，该证据不能证明双方自签订合同至争议产生之时的所有涉案情形，故对该份证据本院不予采信。吴某1未提交新证据。   本院二审查明，对于吴某1是否足额支付首付款47万元的问题。卢某主张其虽出具了47万元的收条，但连同之后的银行往来款记录均系为了吴某1能够办理下房屋按揭贷款，配合吴某1所出具，综合所有的银行往来款项记录，其仅收到吴某1给付的共计37万元钱款。吴某1主张其已足额支付47万元首付款，之所以转账记录上的往来款显示卢某最终只收到37万元系卢某自行将10万元打到吴某1的账户当中。   另查明，2017年9月15日至2017年10月31日吴某1与卢某双方的往来款记录为：9月16日，吴某1向卢某转账两笔共计9万元；9月18日，我房网代付1万元首付款；9月27日，吴某1向卢某转账27万元；9月28日，卢某向吴某1转账4.5万元；9月29日，吴某1转账卢某11万元；同日，卢某转账吴某16.5万元；10月28日，吴某1向卢某转账两笔共计31万元；同日，卢某转账吴某131万元。经庭审询问，吴某1表示因其向海口市公积金管理局申请贷款，10月份往来的两笔钱合计31万元，是应公积金局的要求做的流水，其他的往来款并非银行流水。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案争议焦点为：1.卢某是否应赔偿吴某1房屋差价损失;2.卢某是否应承担本案的鉴定评估费。双方对一审判决解除吴某1与卢某签订的《房屋买卖合同》和卢某向吴某1返还购房首付款37万元没有意见,本院予以维持。   一、关于卢某是否应赔偿吴某1房屋差价损失问题。本案中,吴某1与卢某签订的《房屋买卖合同》合法有效,受法律保护,双方应按合同约定履行的合同义务。签约后,根据双方合同的约定，吴某1于2017年9月30日前共计向卢某转账48万元，而吴茜于9月28日、29日将共计11万元转回给吴某1。对于为何将11万元（其中1万元双方均认可为打款给我房网）转回，各方各执一词。吴某1表示其已完全支付首付款47万元，11万元系卢某自行打至其银行账户，其并不知晓。但结合10月份后该账户两人还互有往来款的情形，吴某1称不知道卢某将钱款打至其账户的意见，与常理不符，本院不予采信。吴某1称卢某系不愿意出卖房屋而私自将10万元退还，造成其未能全额支付首付款的假象，但双方10月份之后还存在往来款的情况及吴某1认可10月份之后的往来款系为了获得房屋贷款双方联合做的虚假银行流水，从常理分析，卢某既然愿意帮助吴某1做虚假流水获得贷款，其应不存在不愿意出卖房屋的情形。卢某在一审庭审中称10万元系借款给吴某1，二审又称系吴某1要求其回退。在双方均不能进行合理说明的情况下，本院认定双方在合同的履行中均存在过错，应当各自承担相应的责任。同时，卢某在双方争议未最终解决之前，将房屋另行转卖，导致了合同目的最终无法实现，且至今仍未归还收到的房屋首付款，过错责任比例较大。考虑到吴某1损失了在当时另行购买相类似的房屋的机会，存在一定损失，卢某应当向吴某1进行赔偿。对损失数额，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一、二款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故对于赔偿的额度,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及可得利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，虽《司法技术鉴定报告》中鉴定出2019年6月28日涉案房屋市场总价为2006900元，但若按市场价与合同约定的差价计算损失额存在一定的不合理之处，首先，双方在《房屋买卖合同》中约定的房屋价格亦非当时房屋的市场价格，与鉴定报告中价格的差距不能体现真实的损失额；其次，卢某另行出售房屋的价格也未达上述鉴定价格；再次，吴某1对合同目的无法实现亦存在一定的过错。故本案不应以《司法技术鉴定报告》中认定的涉诉房屋鉴定价格为依据,判决卢某赔偿房屋差价损失,而是应综合双方行为以及合同履行程度等各方面,酌情确定卢某应承担的赔偿责任。综合本案吴某1的付款情况、合同目的不能实现的原因以及二手房市场行情等因素,考虑到吴某1的贷款已通过审批亦存在一定的损失，本院从公平原则出发，依定金罚则,判令卢某向吴某1双倍返还定金。因10万元定金已包括在卢某须返还的37万元购房款中，故卢某须再向吴某1赔偿10万元。同时，卢某占用吴某1的37万元购房款至今未归还，故卢某应向吴某1赔偿占用期间利息损失。至于吴某1主张的其他损失，主要系基于其丧失了另行购买相类似的房屋的机会，考虑到这种损失属于机会损失,属于信赖利益范畴，具有不确定性,双倍返还定金已可以弥补吴某1的损失，本院不再支持。虽然吴某1对双倍返还定金损失的该项诉讼请求未提出上诉，但上述判决并未加重上诉人的总赔偿额，未超越当事人的请求范围。   二、关于卢某是否应向吴某1支付承担评估鉴定费的问题。因该鉴定结论未被法院采信,故该鉴定费应由吴某1自行承担。一审法院对吴某1的该项诉求判决不当，本院予以纠正。   综上,卢某部分上诉请求成立,应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:   一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初9439号民事判决第一、二项;   二、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初9439号民事判决第三、四、五项;   三、卢某于本判决生效后十五日内向吴某1赔偿购房定金10万元；   四、卢某于本判决生效后十五日内向吴某1支付占用期间利息损失（以37万元为基数,自2017年9月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日；2019年8月20日起，以37万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；   五、驳回吴某1其他诉讼请求;   六、驳回卢某的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费19349.4元，由吴某1负担5804.82元，卢某负担13544.58元。保全费2870元由卢某负担，鉴定费9772元由吴某1负担。二审案件受理费12463元，由吴某1负担3738.9元，卢某负担8724.1元。   本判决为终审判决。   审判长 苏 慧   审判员 张 慧   审判员 罗静怡      二〇二〇年十月十四日   书记员 陈麒吉   附相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。