吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3879号上诉人（原审原告）：崔研，男，1983年12月26日，满族，住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审被告）：吉林省天皓建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：邓皓，该公司总经理。上诉人崔研与被上诉人吉林省天皓建筑装饰工程有限公司（以下简称天皓公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔研上诉请求：1.依法撤销（2018）吉0102民初4394号判决第三项，改判天皓公司向崔研支付违约金34000元（按照月租金2000元标准，自2018年11月21日起至案涉房屋装修完毕之日止。暂计算至2020年5月11日）；2.一、二审诉讼费由天皓公司负担。事实和理由：（一）案涉工程施工过程中的设计变更、增项以及安装燃气壁挂炉、铺设地热等均未导致工期顺延，工程逾期未交付是天皓公司的过错，原审法院事实认定错误，应当予以纠正。1.案涉工程施工变更主要为吊顶设计和因智能家居增加部分插座，以上变更项目在天皓公司提供的《名门花园项目增项表》中也能得到印证。而上述变更均发生在实际施工之前或施工过程中，且上述变更并未与其他施工项目向冲突，因此不存在导致工期顺延的可能。2.安装燃气壁挂炉、铺设地热等均为在双方签订合同时就已确定的施工项目，双方协议工期已经将上述项目的工期考虑在内。（二）崔研分批支付首批工程款并不是违约行为，更不是导致工期顺延的理由，天皓公司仍应按照合同约定期限完成施工。1.天皓公司在7月10日仅出具85000元的收据证明分批支付首批工程款是天皓公司认可的。2.崔研分批支付工程款的行为根本不会对工期造成任何影响。3.案涉合同已经于2018年7月13日实际履行，崔研分期支付工程款的行为并不当然免除天皓公司因工程延期而应承担的违约责任。（三）天皓公司未在约定工期内完工，已经构成根本违约，应当承担违约责任。案涉工程于7月13日开工，根据90天工作日的工期约定，案涉工期的竣工时间应为2018年11月21日。根据第一次庭审中被上诉人提供证人王俊飞的证言可知，案涉工程轻工、辅料部分的工期应为60个工作日。但庭审中天皓公司认可在2018年11月18日向崔研交还钥匙时，轻工、辅料部分仍未完工，因此被上诉人根本违约已是既定事实，应当尤其承担违约责任。天皓公司辩称，我方不应支付违约金，崔研违约。崔研向一审法院起诉请求：1．依法解除原、被告签订的《住宅装饰装修施工合同》；2．判令被告向原告返还未完工部分装修款95000元（审理中原告变更该项请求数额为71432元）；3．判令被告向原告支付违约金5437元（审理中原告变更该项请求为：以月租金2000元为标准，从2018年11月21日起计算至案涉房屋装修完毕之日止，计算至申请日暂为34000元）；4．诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：原审法院经审理认定事实如下：2018年7月5日，原告崔研（发包方、甲方）、被告吉林省天皓建筑装饰工程有限公司（承包方、乙方）签订《住宅装饰装修施工合同》一份，约定被告为原告装修位于长春市南关区名门花园7栋401室房屋。工程装饰装修面积154㎡。工程内容见报价单和图纸。工程承包方式：承包人包工、包部分材料，发包人提供其余部分材料（见附件一、二）。工程期限90日（以实际工作日为准）。工程造价为181251元，双方约定如变更施工内容、变更材料，变更部分的工程款按实际发生另计，工程报价见附件三。工程款支付方式：合同签订后开工前三天付款80％金额145000元；工程过半油漆工进场付款20％金额36251元；增加工程项目，付款时间为签订工程项目变更单之时。工程结算（见附件六）。第十条合同的变更和解除约定：10.1工程项目如需变更，需提前与对方联系。经双方协商一致后，签署工程项目变更单，同时调整相关工程费用及工期（见附件四）。甲方变更设计、材料，造成乙方材料积压，应由甲方负责处理，并承担全部处理费用。10.2合同签订后施工前，任何一方提出终止合同，须向对方以书面形式提出，经双方同意办理法律手续，订立终止合同协议，并由过错方按合同总价3％支付违约金，解除合同。第十一条违约责任：11.1对以下原因造成的竣工日期延误，经发包人确认，工期应当顺延：1．工程变化或设计变更；2．不可抗力；3．发包人同意工期顺延的其他情况。11.2对以下原因造成的竣工日期延误，工期应当顺延，每误工一天，甲方应向乙方支付合同价款的2‰违约金。（1）发包人未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的；（2）发包人未按合同约定支付工程款的影响正常施工的；（3）因发包人责任造成工期延误的其他情况。11.3因承包人责任不能按期完工的，工期不能顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题返工费由承包人承担，工期不顺延，并向发包人支付合同价款的2‰违约金。另合同所述附件内容均未填写。此外，崔研签署确认《轻工辅料报价单》一份，分别记载水电工程、瓦工工程、木工工程、油工工程、拆除工程（墙体拆除240mm，单价160元／平方米，客厅62.1平方米，总价9936元）、辅助灯具安装及垃圾材料工程等六项工程价格。另确认以上直接费（82336.70元）、原有家具、地板、瓷砖及装饰造型拆除（10000元）、间接费（企业管理费0元，税金0元，设计费200平方米、单价150元，价格30000元，此项不打折）。该轻工辅料报价单合计总价为92336.70元，设计费用30000元并未包含在内。此外双方确认《主材报价单》一份，确认主材合计88914.40元、轻辅合计92336.70元，总计181251.10元。另庭审中，被告举证双方往来微信记录，用于证实施工期间崔研曾就厨房门口造型、全屋WIFI、厅棚装饰线圈灯、砸墙、女儿房窗户、声控、重新设计、改图、协调楼下邻居等问题进行沟通。2018年8月7日，崔研与吉林省德品卫家科技有限公司签订《燃气锅炉销售协议》一份，崔研就装修的名门花园7栋401室购买菲斯曼燃气壁挂式锅炉及附属设备（地热）。2018年7月13日，原告崔研通过银行POS交易向被告转款85000元，被告为原告出具2018年7月10日《收据》一枚，载明：今收到崔研名门花园7栋401室室内装饰装修部分首款85000元。2018年7月17日，崔研向被告公司邓皓银行卡跨行转入50000元，7月18日跨行转入10000元。被告为原告出具2018年7月30日《收据》一枚，载明：今收到崔研名门花园7栋401室室内装饰装修部分首款60000元。经庭审核实，双方对已支付案涉装修工程款145000元无异议。2018年11月17日，双方因工期问题发生分歧，并同意不再装修。2018年11月18日，双方通过沟通，被告将案涉房屋装修用的钥匙放置于原告单位希望高中学校门卫处，后钥匙由原告取走。案涉房屋登记的权利人为崔研，登记的建筑面积为153.97平方米，其中专有建筑面积为138.56平方米，分摊建筑面积为15.41平方米。本案审理中，崔研申请对名门花园7栋401室房屋装饰装修工程已完工部分（不含塑钢窗、理石台面、过口石、地热及燃气壁挂炉）按双方于2018年7月5日签订的《住宅装饰装修施工合同》约定的“轻工辅料报价单”“主材报价单”单价标准进行造价鉴定。经原审法院委托，吉林瑞德工程项目管理有限公司于2019年12月30日作出吉瑞价鉴字［2019］第009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：名门花园7号楼401室装饰装修工程造价鉴定值为67108元。2020年3月26日，该鉴定机构作出《工程补充鉴定意见书》，补充鉴定意见：（一）木工工程。1．客厅直线造型吊顶，现场实际存在。计算如下：……3657元；2．厨房生态木吊顶，现场存在。计算如下：……530元。（二）增项部分。1．原始房屋地面下降未计算。回答：本项包含在合同报价“八、原有家具、地板、瓷砖及装饰造型拆除10000元”中。2．原始房屋地面下降产生垃圾清运未计算（可鉴定未鉴定）。回答：本项包含轻工辅料报价单“辅助灯具安装及垃圾材料工程”中。3．电路更改增加智能家居（电路更改多次实在水电工程结束后增加项目）。回答：按照合同单价，计算如下：a．4平方米塑铜电线（暗）／m=30元／m（合同单价）；b．网线／网线替代电话线（暗）=25元／m（合同单价），由于现场分不清电器工程队施工先后，现场无法确认，工程量由原、被告双方确认。4．原墙面暖气空隙红砖砌筑。回答：按合同单价，计算如下：暖气空隙红砖砌筑=160元／㎡（合同单价），由于是隐蔽工程，现场无法确认，工程量由原、被告双方确定。2020年4月13日，该鉴定机构作出《工程补充鉴定意见书》，补充鉴定意见：1．客厅直线造型吊顶增加一层石膏板面层。计算如下：……705元。2．墙面暖气空隙红砖砌筑项：按照合同单价，计算如下：……1568元。另地面下沉，双方未达成一致，现场属隐蔽工程，未测量（现场无法查看）；智能家居改造双方未达成一致，现场属隐蔽工程，未测量（现场无法查看）。另，崔研本次诉讼支付鉴定费2000元。一审法院认为，原、被告签订的《住宅装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。该合同对双方均具有约束力，双方应按合同约定履行各自义务。合同履行过程中，双方因工期问题发生分歧，并经双方同意，合同不再继续履行。现原告主张解除合同，被告表示同意，故原告的该项主张符合法律规定，依法应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。被告就已经收取的未完工部分的装修款应予返还原告。关于返还工程款的具体数额问题。根据第三方鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》《工程补充鉴定意见书》，可鉴定的已完工部分工程款为67108元＋3657元＋530元＋705元＋1568元=73568元。未测量的“原始房屋地面下降”鉴定机构给出的意见为“本项包含在合同报价‘八、原有家具、地板、瓷砖及装饰造型拆除10000元’中”；未测量的“智能家居改造”鉴定机构给出的意见为“现场属隐蔽工程，现场无法查看”，对于该项增项，原告认可9.4延长米，按照合同约定的塑铜电线每延长米40元计算，认可价值376元。被告认可电路更改三项共计2200元。鉴于电路更改增项是事实，但该项内容属隐蔽工程，鉴定机构无法测量，根据民事诉讼证据相关规定，原告崔研作为本次鉴定启动的申请方，应对鉴定不能承担法律责任。考虑被告因原告就智能家居的增加、调整而实际投入的材料费和人工费，该部分智能家居改造的费用可酌定确认为2000元。综上，被告应返还原告的剩余装修款项应为：145000元-73568元-2000元=69432元。关于被告提到的设计费用问题。因双方签订合同中并未有体现，且被告自认本案系施工合同纠纷，设计费不属于施工范畴，故其可就设计费用问题，另行主张解决。关于合同履行过程中，属于哪一方违约的问题。根据被告提供的中国建设银行交易明细显示，原告崔研于2018年7月18日跨行转入邓皓银行账户10000元，至此80％部分的工程进度款即145000元支付完毕。结合被告出示的双方往来微信记录显示，施工过程中存在设计变更、增项以及安装燃气壁挂炉、铺设地热等情形，根据双方约定以上情形工期应相应顺延。另双方约定发包人未按合同约定支付工程款的影响正常施工的，工期顺延。原告崔研主张开工日期为2018年7月13日，但其并未于其主张的开工日前三天付款至80％，故按约定该部分工期应相应顺延。双方约定工程期限90日（以实际工作日为准），施工过程中存在工期顺延情形，至2008年11月18日崔研接收被告交付的房屋钥匙，尚不足以认定被告施工严重超过约定工期，双方经过友好协商，是可以继续履行原装饰装修合同的。故对于双方合同的解除，不宜认定被告一方构成根本违约，原告要求被告承担违约责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除崔研、吉林省天皓建筑装饰工程有限公司于2018年7月5日签订《住宅装饰装修施工合同》；二、吉林省天皓建筑装饰工程有限公司于判决生效后立即返还崔研未完工部分装修款69432元；三、驳回崔研的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，由崔研负担672元、由吉林省天皓建筑装饰工程有限公司负担768元；鉴定费2000元，由崔研负担1000元、由吉林省天皓建筑装饰工程有限公司负担1000元（崔研均已垫付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方签订的《住宅装饰装修施工合同》的约定，案涉工程的工程期限为90日（以实际工作日为准），工程造价为181251元。双方约定如变更施工内容、变更材料，变更部分的工程款按实际发生另计，工程报价见附件三。工程款支付方式为合同签订后开工前三天付款80％金额145000元。可见，双方对于工程进度并没有明确的约定，崔研主张“案涉工程轻工、辅料部分的工期应为60个工作日”没有合同和法律依据。在合同履行过程中，双方发生分歧，均表示解除合同。天皓公司于2018年11月18日将房屋装修钥匙置放于崔研单位，故房屋2018年11月21日前已经交由崔研占有。崔研在实际占有房屋的情况下，无法证明天皓公司对其造成的具体损失数额，故崔研主张天皓公司“按照月租金2000元标准，自2018年11月21日起至案涉房屋装修完毕之日止”向崔研支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，崔研的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由崔研负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 冯红红审判员 贺银婷二〇二〇年十月二十三日书记员 张维峰