陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10392号 上诉人（原审原告）：刘建平。委托诉讼代理人：刘林海，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤旖，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西前程建设工程监理有限公司，。法定代表人：马坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠宝。上诉人刘建平因与被上诉人陕西前程建设工程监理有限公司（以下简称“前程监理公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。刘建平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元，或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案不存在仲裁时效中断的情形，认定有误，其与被上诉人的劳动争议历经仲裁、一审、二审，已经产生仲裁时效的中断。二、一审判决认定事实不清，2018年11月20日的仲裁庭审中因不能同时主张经济补偿金与经济赔偿金，其放弃了经济赔偿金的诉请，但其并未放弃主张权利的机会，被上诉人违法解除劳动合同，依法应当向其支付经济赔偿金。前程监理公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘建平向一审法院起诉请求：前程监理公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元（4790.49元×9×2=86228.82元）。一审法院认定事实：2009年4月1日，刘建平与陕西天佑前程就业服务有限公司签订书面劳动合同书，约定合同期限为2年，自2008年12月1日至2010年11月30日止。2009年12月1日，刘建平与陕西天佑前程就业服务有限公司签订《派遣劳动合同书》，约定合同期限为2年，自2009年12月1日至2011年11月30日止，陕西天佑前程就业服务有限公司派遣刘建平到西安长庆工程建设监理有限公司从事监理工作。2011年6月1日，陕西天佑前程就业服务有限公司与刘建平继续签订书面劳动合同书，合同期限自2011年6月1日至2013年5月31日止，陕西天佑前程就业服务有限公司派遣刘建平到西安长庆工程建设监理有限公司从事监理工作。2013年6月1日，陕西前程油田工程监理有限公司与刘建平签订书面劳动合同，约定合同期限自2013年6月1日至2016年5月31日止，刘建平从事技术服务工作，工作地址在陕西省、山西省，工作岗位为见证验证。2016年6月1日，前程监理公司与刘建平签订书面劳动合同，约定期限自2016年6月1日起至2018年5月31日止，刘建平从事技术服务，工作地址在陕西省、山西省，工作岗位为见证验证。2017年4月1日，刘建平因病向前程监理公司申请请假，经批准，刘建平请假时间自2017年4月1日起至2017年7月1日止。2017年5月10日至5月20日期间，刘建平在铜川市中医医院住院治疗。请假期满后，刘建平未履行完整的请假手续且未经前程监理公司及用工单位再次批准未到岗工作。后前程监理公司因刘建平旷工于2017年9月30日口头解除了与刘建平之间的劳动关系。刘建平离职前十二个月的平均工资为4790.49元。刘建平、前程监理公司认可刘建平的工作年限从2008年12月1日起连续计算。2018年5月15日，刘建平向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人前程监理公司向申请人刘建平支付违法解除劳动合同赔偿金5300*9*2=95400元；2、被申请人前程监理公司向申请人刘建平支付未签订书面劳动合同双倍工资5300*11=58300元；3、被申请人前程监理公司向申请人刘建平发放2017年4月1日到2017年7月1日的工资5300*3=15900元；4、被申请人前程监理公司向申请人刘建平支付解除劳动合同补偿金5300*9=47700元；5、被申请人前程监理公司为申请人刘建平缴纳2017年4月1日至2017年7月1日的社会保险费（包括五险一金），不能补缴的请求赔偿损失合计1300元。2018年11月20日，仲裁庭审中，刘建平放弃第一项、第二项仲裁请求。2019年1月2日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2018）第400号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人刘建平病假期间工资10778.60元；二、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人刘建平解除劳动关系经济补偿43114.41元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人陕西前程建设工程监理有限公司为申请人刘建平办理社会保险转移手续。裁决做出后，前程监理公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为，前程监理公司采用口头通知解除与刘建平的劳动关系属于解除形式上的瑕疵，不影响劳动关系的解除，前程监理公司的解除行为系行使用人单位的用工自主权，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的法定情形。于2019年5月20日作出（2019）陕0104民初1616号《民事判决书》，判决：一、原告陕西前程建设工程监理有限公司无需支付被告刘建平解除劳动关系经济补偿金43114.41元；二、自本判决生效之日起十日内，原告陕西前程建设工程监理有限公司向被告刘建平支付病假期间工资10778.60元；三、自本判决生效之日起十五日内，原告陕西前程建设工程监理有限公司为被告刘建平办理社会保险转移手续；四、驳回被告刘建平其他请求。判决作出后，刘建平不服，向陕西省西安市中级人民法院提起上诉，2019年12月10日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终10734号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2020年3月23日，刘建平向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人前程监理公司向申请人刘建平支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元。同日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲不字（2020）第012号《不予受理通知书》，以刘建平请求已超过仲裁时效为由，决定不予受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济、或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”刘建平原系前程监理公司员工，2017年9月30日，前程监理公司因刘建平旷工解除了与刘建平之间的劳动关系。2018年5月15日，刘建平向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求被申请人前程监理公司支付违法解除劳动合同赔偿金95400元、解除劳动合同补偿金47700元等仲裁请求。在2018年11月20日的仲裁庭审中，刘建平明确表示放弃要求前程监理公司支付违法解除劳动合同赔偿金95400元及未签订书面劳动合同双倍工资两项仲裁请求，仲裁委对刘建平的其余仲裁请求作出仲裁裁决。并经一审法院及西安市中级人民法院审理，作出了终审判决。刘建平在仲裁时放弃其仲裁请求，系其真实意思表示。2020年3月23日，刘建平又向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求前程监理公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元。西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以刘建平请求已超过仲裁时效为由，决定不予受理。刘建平现申请仲裁要求前程监理公司支付解除劳动合同赔偿金，并不存在上述法律规定的仲裁时效中断或者中止的情形，前程监理公司辩称刘建平的仲裁申请已超过一年仲裁申请期限的辩论意见，理由成立，应予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定，判决：驳回原告刘建平要求被告陕西前程建设工程监理有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元之诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告刘建平负担。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，在2018年11月20日的仲裁庭审中，刘建平明确表示放弃要求前程监理公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，是对自己的诉讼权利的处分，仲裁委据此对刘建平其余仲裁请求作出裁决，并经莲湖区人民法院及本院审理，作出终审判决，故刘建平再次申请仲裁要求前程监理公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据且已过仲裁时效，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘建平负担。本判决为终审判决。  审 判 长  李   娟审 判 员  陈 洁 婷审 判 员  姜   华 二〇二〇年十月十六日   书 记 员  胡   静 1