浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3758号 上诉人（原审被告）方某，女，1983年6月13日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人李慧、陈水芬，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）胡某，女，1982年5月4日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人徐鹏程，浙江浙临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈某，男，1982年3月1日出生，汉族，住杭州市临安区。 上诉人方某因与被上诉人胡某、陈某赠与合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 原审判决认定：胡某与陈某于2008年8月13日结婚，系合法夫妻关系。陈某与方某系婚外男女关系。自2015年3月起至2019年2月陈某通过信用社转账、泰隆银行转账、微信、支付宝转账共支付给方某143万余元，方某自2015年3月至2019年1月通过信用社转账、邮政储蓄转账、微信转账等共支付给陈某64.9万余元。另查明，2019年1月23日陈某汇款给方某280000元，2019年1月24日方某汇款给陈某280000元，两款相抵，胡某没有在本案中主张。2016年2月3日陈某通过银行汇给方某5000元，备注为利息。胡某主张的款项中，每笔数额在10000元（不包括10000元）以下的合计181000余元。 胡某知情方某、陈某的婚外情关系及陈某曾汇给方某大量款项后，以陈某未经胡某同意擅自处分夫妻共同财产，方某明知陈某有配偶仍与其保持不正当男女关系，其行为违背公序良俗、侵犯了胡某的合法财产权为由，于2019年3月19日向原审法院提起本诉讼，请求判令：1、确认陈某与方某之间的赠与合同无效；2、方某立即返还胡某夫妻共有财产891033元整；3、本案诉讼费由陈某、方某承担。庭审中胡某变更第2项诉讼请求为判令方某立即返还胡某夫妻共有财产890833元。 原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。陈某未经胡某同意擅自多次将属于夫妻共同财产的资金汇给方某，本案争议的焦点是方某取得的财产是否合法？方某是否应予返还？返还多少？根据胡某、陈某、方某提供的证据，陈某自2015年3月起至2019年2月通过信用社、泰隆银行、支付宝微信转账等共转给方某款项143万余元，方某在这期间通过银行转账、微信转账等共转给陈某64.9万余元，两款相抵扣，尚有78万余元款项在方某处。方某抗辩其与陈某的款项往来系其借款给陈某做生意，至今陈某还欠方某帮其借的欠款，方某提供了与案外人的款项往来证据，因与本案缺乏关联，且胡某与陈某均不予认可，故原审法院对方某的该项抗辩意见不予采信，案外人可另行主张其权利。根据2016年2月3日陈某汇给方某5000元备注为利息，以及陈某、方某之间互有经济往来的事实，可以认定陈某在赠与方某款项的同时尚有正常的经济往来，故原审法院酌情认定陈某汇给方某每笔数额在10000元以下的不属于本案赠与合同无效范围之内，确定60万元系陈某单方面赠与给方某。因胡某与陈某系合法夫妻，根据《中华人民共和国婚姻法》第四条“夫妻双方负有互相忠实、互相尊重的义务”的规定及第十七条“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。陈某未经胡某同意，擅自多次将属于夫妻共同财产的资金赠送给方某，损害了胡某对于夫妻共同财产的所有权和处分权。该赠与行为也违反了婚姻法关于夫妻双方负有互相忠实、互相尊重的义务的规定，有违公序良俗原则和婚姻伦理道德，具有不正当性，故该赠与行为无效，方某应予返还。方某抗辩认为陈某与其父亲及亲属有借贷关系，属另一法律关系，可另行主张。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、方某应返还胡某600000元，此款限方某于判决生效后十日内付清。二、驳回胡某的其他诉讼请求。如果方某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12710元，财产保全申请费520元，由胡某负担2910元、陈某、方某负担9800元（于判决生效之日起七日内交纳）；财产保全申请费520元，由胡某负担。 宣判后，方某不服，向本院提起上诉称：一、原审法院已经认定陈某在赠与方某款项的同时尚有正常的经济往来，那就应对本案事实进行全面审查，不能将所有陈某转给方某的款项都定性为“赠与”，这显然也与事实不符。1、陈某与方某家的确存在买卖关系，而且陈某应支付的部分货款也是通过给方某转账方式支付。上述有陈某的打款记录备注可以证实，陈某在2018年7月20日给方某转账40000元时备注为货款。锦城派出所2019年4月1日对帅林霞做的笔录及证人程某的证明均可以证实陈某曾雇人去方某家拉过山核桃，而且当时司机是没有支付货款的，这一系列的证据均可以证明陈某与方某家确确实实存在山核桃买卖关系。2、对于陈某转给方某的款项中有大量是用于归还陈某自己的对外借款或贷款。与本案有关联的案外人方志超系方某的父亲，方桢土系方某的大伯。陈某没法贷款，请求上诉人的亲属方志超和方桢土去银行贷款，再借给他，有时陈某直接把利息转给借款人，陈某的转账记录中也有转给方志超和方桢土的流水，但更多的时候是转给上诉人，让上诉人转交给他们。因此，通过方某转交的本金和利息，都是陈某先打给方某，再由方某打给方志超和方桢土，等转贷出来后再由上诉人亲属打回给上诉人，然后由上诉人再打给陈某进行续借，这一系列的打款时间和金额均能一一对应。也因为陈某一直承诺会与上诉人结婚，因此亲属之间也没打借条，这也符合农村自然人之间的借贷习惯。而且方某提供的证据能形成一个完整的证据链，方某与陈某之间的微信、短信聊天记录，双方之间的电话录音，均能证明陈某一直没钱，都在向别人借钱“拆东墙补西墙”，而且也多次承认通过方志超、方侦土贷款的事实，并且还希望即使两人分手后方某家还能再帮他贷款一年。同时也有案外人打款给方某，再由方某打给陈某，以及陈某转账给方某归还利息及本金的流水，虽然中间缺少借条，但从陈某、方某及案外人的银行流水均能证实这层关系。二、原审法院错误分配举证责任，无故加大上诉人举证义务，导致上诉人承担“举证不利”的“败诉”后果。事实上原审法院在已认定本案存在多种法律关系的情况下，应由胡某和陈某举证证明哪些是他们所要诉请的“赠与”行为。本案既存在“赠与”、同时又存在买卖和民间借贷等各种法律关系。胡某起诉举证陈某未经其同意给方某转账，已构成“赠与”，这时举证责任在被上诉人和上诉人之间发生了转移，由上诉人来证明不是赠与或者还有其他法律关系。方某也已经提供大量证据证明其与陈某之间的转账行为除了有赠与关系，也有其他法律关系的存在，并且这一事实也由原审法院确认。原审法院应该再次进行举证责任的转移，由胡某和陈某举证哪些是真正的赠与，而不是把所有的举证责任分配给上诉人。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：在全案证据对待证事实的证明无法充分确凿的情况下，只要一方当事人的证据能证明待证事实的发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以认定。本案上诉人己举证证明其与陈某之间存在其他经济往来，但被上诉人却不能举证哪些是赠与行为。根据上述民事诉讼规则，应判定被上诉人并没有完成对赠与行为的举证，承担不利后果。三、原审法院适用法律明显错误。本案案由是赠与合同纠纷，而非二被上诉人的离婚纠纷。二被上诉人夫妻关系、家庭关系也并非本案可以审查的重点，故不应适用《中华人民共和国婚姻法》第四条之规定。四、原审法院对于被上诉人在原审庭上承认部分也未予以扣除。在陈某给方某的转账金额中有一笔20000元和一笔30000元，共计50000元。经过方某当庭说明，陈某也认可20000元是用于归还自己向方某爷爷的借款，30000元是用于归还自己向方某妹妹的借款。对于陈某已经自认的部分，恳请二审法院在总金额中予以扣减。五、原审法院认定方某和陈某“有违公序良俗和婚姻伦理道德，具有不正当性”，而单方面惩罚上诉人，对陈某没有任何的惩罚和制约，也不符合公平合理的原则。在本案中胡某和陈某的经济利益高度一致，以至于胡某“不计前嫌”，联合陈某起诉上诉人要求返还“夫妻共同财产”。可其对于双方是否存在夫妻共同财产还是夫妻共同债务，二被上诉人心里很清楚。众所周知，陈某做生意这么多年没有盈利，一直靠拆东墙补西墙在维持，除了债还是债，胡某工资也不高，也没有在金钱上帮助过陈某。反而是上诉人一直帮陈某想办法，因此转账的事实和原因只有陈某心里最清楚。一审中陈某对胡某陈述的事实和诉讼请求没有任何异议，就完全可以看出是陈某、胡某串通、联合起来的诉讼。另外，方某对胡某提供的流水做过统计，在这时间段内胡某给陈某的转账只有两笔，其他全部是陈某转给胡某的。那么胡某诉请的财产金额显然不可能来源于胡某。陈某没有存款，更多是欠债，他拿什么赠与？上诉人其实才是受害者，陈某一直隐瞒未离婚的事实，甚至在上诉人知道陈某未办理离婚手续想和陈某分手的时候，还苦苦哀求。原审法院既然认定两人有违公序良俗原则和婚姻伦理道德，对上诉人进行惩罚。那陈某的行为就不需要惩罚吗？如果没有任何的处罚措施，不是更助长这种不良风气吗？综上，请求撤销原判，改判驳回胡某一审全部诉讼请求；本案诉讼费用均由两被上诉人承担。 二审调查中，上诉人方某补充上诉意见称：方某核查自己银行流水发现陈某从方某处现金取款24万，方某应陈某的要求打给陈日新8万、陈军耀5万、何某13万等，加上陈某归还上诉人爷爷和妹妹的借款分别为2、3万，共计55万。另外，双方还有山核桃往来款共有四笔，金额大概30-40万。 被上诉人胡某答辩称：对上诉状的答辩同一审答辩意见。对上诉人补充答辩意见为第三方的钱与本案无关。关于爷爷2万和妹妹3万的钱，胡某本人不清楚。关于现金取款24万，胡某本人没有取过，对此不清楚。关于山核桃往来款，二被上诉人共同经营炒货店，由胡某进货，根据一审查明事实，陈某与上诉人之间山核桃已经结清。 被上诉人陈某答辩称：陈日新8万、陈军耀5万、何某13万等与本人无关。关于山核桃的款项，上诉人的上诉理由与一审庭审陈述不一致，山核桃款项已经结清。现金取款是陈某代上诉人取款，取完款之后交给上诉人，而且该款项其在一审没有提过。 二审期间，上诉人方某向本院提交：1、110处警现场情况登记表和一审提交过的银行流水、浙江省农村信用社收货收息凭证，共同拟证明2017年5月20日陈某给方某的5万元转账系归还陈某自己向陈日新的借款；该笔款项由方某代为归还；上诉人与陈日新之间无经济往来。2、短信记录和一审提交过的浙江省农村信用社收贷收息凭证，共同拟证明2017年11月5日方某从陈日新处借到3万元，后全部现金存入陈某指定账户；该笔款项最终由方某还入陈日新账户。3、浙江省农村信用社取款凭条，拟证明2018年2月11日陈某从方某账户取走24万元。4、中国邮政储蓄银行流水、中国邮政储蓄银行凭证，拟证明上诉人在2015年10月8日向陈某转账1万元。5、中国邮政储蓄银行流水、中国邮政储蓄银行凭证、录音材料，拟证明2015年9月29日和2015年10月3日分别向何某账户存入10万和3万，共计13万，该笔款项是方某应陈某要求转入何某账户，何某系陈某姑父，何某与上诉人无经济往来。 经质证，被上诉人胡某认为：上述证据均不属于民事诉讼法所规定的新证据。在此基础上，胡某认为上诉人未提交证据1原件，不符合证据规则。且从处警记录上看，不能证明上诉人主张5万元是陈某要求其转账，也没有陈某的签字确认，所以对证据1不予认可。且上诉人以其与第三人陈日新没有经济往来关系为由，推论该款是方某应陈某要求，被上诉人认为这仅仅是一种推论。证据2不符合形式要件，且涉及第三人。上诉人将短信记录与银行凭证强行捆绑在一起。其实两份材料之间没有联系，无法说明该笔3万元款项是方某应陈某的要求转入陈日新账户的。对证据3真实性有异议，凭条无法证明24万元是陈某带回，陈某仅是代为取款。对证据4、5中未盖公章材料的真实性有异议，加盖黑章的材料的真实性由法院核实。何某是本案的第三人，与本案无关。从上诉人整理的录音材料看，所谓证人何某对上诉人主张的情况是不清楚的。同时，该份录音实际上是证人证言，根据法律规定，应当由证人来出庭作证来反映当时真实情况的。综上，该份证据该录音不符合形式要件的，恳请法庭不予采纳。被上诉人陈某的质证意见与胡某质证意见一致。 本院认为，证据1未加盖公章，无法确认其真实性，且“警情及处理情况”记载“钱芳华的女朋友方某在2017年5月20日归还了陈日新5万元。据其讲，该钱是帮陈某归还，现向陈日新询问，陈日新表示不清楚”，故该证据内容实际仍是方某自述，无法达到待证目的。证据2的短信内容无法显示与方某、陈日新经济往来的关系，故无法达到待证目的。对证据3、4的形式真实性予以确认。证据5中的录音实质为证人证言，录音对象未出庭接受法庭质询，不符合证人证言的形式要件，本院不予确认。证据5中的银行流水和凭证均为案外第三人，无法确认与本案关系。故本院对证据5不予确认。 二审期间，上诉人方某申请向浙江临安农村商业银行股份有限公司岛石支行（以下简称农商岛石支行）调取陈某6228××××7560账户下2015年3月至2019年2月现金柜面存入流水、对手信息；向中国邮政储蓄银行股份有限公司临安市岛石镇支行（以下简称邮储岛石支行）调取陈某名下6221××××8918账户下从2015年3月自2019年2月现金柜面存入流水。拟证明方某通过柜面现金存入方式向陈某汇入大额款项。本院予以准许。方某调取后向本院提交相关交易明细和凭证。 经质证，被上诉人胡某认为：对农商岛石支行调取的7万元和285500元的存款凭证和交易明细的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。该两笔款项均是陈某所有，方某只是帮忙存入陈某账户，并非方某自有资金，故与本案无关联。邮储岛石支行的4万元一审中已经举证，原判已将其计入方某打款给陈某的64.9万元中，故不应重复扣除。被上诉人陈某认为：农商岛石支行调取的7万元是陈某的钱，其让方某去存的，故与本案无关。农商岛石支行调取的285500元是帅日光还给陈某的钱，陈某让方某去存的，故亦与本案无关。一审中方某即已提交邮储岛石支行4万元的证据，一审已经将其计算在方某支付给陈某的64.9万余元中了，不能重复抵扣。本院对上述两家调取的陈某账户的交易明细和凭证的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人陈某向本院提交帅日光出具的情况说明和帅日光的身份证复印件各一份，拟证明帅日光于2016年3月17日向陈某借款34万元，于2016年3月24日归还。经质证，上诉人方某认为：对其三性均不认可，从证据形式看，该证据属于证人证言，要出庭作证，未出庭的情况下，上诉人不予认可。被上诉人胡某对其无异议。本院认为：该证据实际属于证人证言，该证人未出庭接受质询，不符合证人证言的形式要件，且帅日光证言中还款金额与方某存入农商岛石支行陈某账户的金额亦不一致，故无法直接证明待证事项，本院对该证据不予确认。 本院依被上诉人陈某申请，向农商岛石支行调取方某6230××××8237账户下2014年2月至2019年2月银行流水、现金柜面存入流水、对手信息。拟证明陈某通过柜面现金存入方式向方某汇入大额款项。经质证，上诉人方某对该证据的真实性无异议，但认为其不能证明有关款项是陈某对方某的赠与款。因有大量证据证明双方除了赠与关系还存在其他法律关系。被上诉人胡某认为：该证据可以证明除胡某一审主张的金额外，仍然存在陈某向方某赠与款项的事实，分别是2014年8月14日1000元、2014年12月14日4000元、2015年5月19日4000元。本院对该证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人胡某未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，2018年2月11日陈某从方某浙江省农村信用社账户取款24万元。2015年10月8日方某通过中国邮政储蓄银行向陈某转账1万元。方某于2015年7月20日、2016年3月24日向陈某农商岛石支行账户分别存款7万元、285500元。 本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。本案中，陈某在婚姻关系存续期间与方某保持不正当异性关系，违背公序良俗，此期间陈某与方某形成的赠与合同无效，相应的款项应予返还。已查明陈某与方某之间除去赠与关系外，亦有正常的经济往来。一审基于此，酌定陈某汇给方某每笔数额在10000元以下的不属于本案赠与合同无效范围内，合计为181000余元。本案的争议焦点在于区分赠与款项与一审酌定之外的其他经济往来款的举证责任应分配给谁。本院认为，无论是赠与关系还是其他经济关系，胡某均非关系的当事人，对其而言，其已证明陈某支付给方某的款项远超过方某支付给陈某的款项即已完成举证。方某主张上述款项仍有其他关系的往来款，故应由其承担举证责任。方某一、二审中提交的有关案外人款项往来的证据，与本案关联未形成完成证据链，且方某、陈某均不认可，案外人可另行主张权利。方某以陈某一审中承认2018年4月22日的30000元、2018年12月13日的20000元分别是向方某妹妹和爷爷的借款为由要求从其应返还的款项中扣除5万元。本院翻看一审庭审笔录发现与此节可能有关联的对话为“审判长：你与方某交往过程中，有无通过方某借款给你？被告一：有的，一次2万，一次3万，均已经还款了”，此段对话缺乏与方某所说两笔款项的直接对应性，且即使是陈某对此两笔款项的认可，亦因缺乏客观证据佐证，故本院对方某的上述主张不予支持。 2018年2月11日陈某从方某浙江省农村信用社账户取走24万元。2015年10月8日方某通过中国邮政储蓄银行向陈某转账1万元。方某于2015年7月20日、2016年3月24日向陈某农商岛石支行账户分别存款7万元、285500元。二审中，双方均确认上述款项一审未予处理。虽陈某辩称上述取走的款项已经交付给方某、存入的款项均系陈某自有款项，方某只是代为存款，但均缺乏有效证据证明，故本院对该主张不予支持。经审理查明，2017年10月24日方某向陈某邮储银行现金汇款40000元已经在一审中予以抵扣。因双方亦有正常的经济往来，一审据此酌定陈某汇给方某每笔数额在10000元以下的不属于本案赠与合同无效范围内，而二审中陈某申请调取新证据中其向方某支付的款项因均未超过10000元，故本院不再另行对此类款项予以处理。 综上，二审新查明方某除一审已查明的款项外另支付陈某款项为605500元，超过一审确认方某返还胡某600000元，故方某无需返还胡某款项。至于本案涉及案外人的款项，案外人可以另行主张，本院均不予认定。因二审新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初1527号民事判决。 二、驳回胡某的诉讼请求。 一审案件受理费12710元，财产保全申请费520元，均由胡某负担。二审案件受理费9800元，由胡某负担。胡某于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。方某于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年十月二十一日 书记员 苏彧楠