贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2705号上诉人（原审被告）：贵州华兴建筑有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道北门街。法定代表人：汪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：何应韩，该公司员工。委托诉讼代理人：汪魁，贵州晟仲合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建宇工程技术有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金仓路**。法定代表人：代春林，该公司经理。上诉人贵州华兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人贵州建宇工程技术有限公司（以下简称建宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2020）黔2722民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华兴公司上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，双方合同明确约定了建宇公司的承包范围，其中约定本消防工程不包括主体封顶前的水电班组预埋弱电系统所有相关材料及人工费用。而第三方评估机构作出的结算审核报告，确认了案涉消防工程价款为2720924.77元，该价款包括前述水电班组预埋弱电系统所有相关材料及人工费用，经与第三方机构核对，该笔费用为250160.74元，应予扣除；其次，结算表中“增加传染病房工程”部分120000元，并非双方合同约定的范围，该部分工程双方没有进行结算，不应包含在本案合同价款内，一审判决对此认定错误。二、一审判决未对华兴公司提供的证据进行认证。一审中，华兴公司提供了项目负责人周奇员与建宇公司委托代理人冉启忠的电话录音作为证据向法庭提供，该证据属关键证据，一审判决仅让华兴公司将手机播放与建宇公司听取，未当庭播放，且判决未认定不当。三、一审判决对案涉合同的效力认定错误。双方合同约定，工程安装不包括税金，该约定违反法律法规强制性规定，应属无效条款。根据相关规定，开据发票是从事经营活动的当事人的义务，一审中，华兴公司提出要求建宇公司开具发票或在应付款项中扣减税款，但一审判决未予认定，属对案涉合同效力的错误认定。建宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求二审予以维持。首先，关于事实认定问题，其一，一审中，华兴公司代理人明确承认建宇公司施工的案涉项目工程审计款为2720924.77元，根本不存在审计款包括其上诉主张的所谓250160.74元的事实。其二，结算表中关于“增加传染病房工程”部分120000元也是明确认可的，现其在上诉中主张其一审庭审曾提出异议未予理睬，其主张纯属拖延时间。其次，关于证据采信问题，华兴公司提供证据未遵守法庭关于举证期限的规定，其当庭提出的所谓录音证据，法庭准许其用手机播放，建宇公司对证据进行质证，并明确表示对该证据的三性和证明目的不认可，且该证据对本案待证事实没有证明力，一审判决未采纳该录音证据合理合法。三、关于合同约定的效力问题，一审判决对案涉合同效力的认定完全正确。该合同约定是双方真实意思表示，工程款不包括税金的约定并没有违反法律的强制性规定。且本案中，建设单位发包给华兴公司的消防工程单价包括了税金等费用，而其将工程转包给建宇公司，并未按建设单位的发包价进行转包，转包价仅为建设单位发包价的70%左右，因此双方签订合同时，明确分包工程款不包含税金，当然无需开票给华兴公司。建宇公司向一审法院起诉请求：1、判令华兴公司支付工程款1037000元；2、判令华兴公司自起诉之日起以所欠工程款为基数，向华兴公司支付月利率为2%的利息，直至付清款项3、判令华兴公司负担保险费。一审法院认定事实：2013年6月18日，经协商一致，建宇公司下属机构贵州建宇工程技术有限公司第一工程处作为乙方与作为甲方华兴公司的下属部门荔波县人民医院建设项目及急救中心工程项目部签订了《荔波县人民医院建设项目及急救中心消防工程安装承包合同》，合同主要约定，1、工程名称为：荔波县人民医院建设项目及急救中心消防安装工程；工程内容为：消防施工安装工程，开工日期以甲方通知为准，竣工日期为配合装修工程完工为准。达到质量检测合格标准，并取得质量检测合格报告。2、按承包范围，暂定包干价款为200万元，设计变更及增减工程内容装修《贵州省安装工程计价定额》（2004版）及一般工程取费，材料及价格按预算书中的价格装修；甲方审计决算时，甲、乙双方以268万元为基数，甲方与第三方县医院审计增加费用时，甲方按增加预算金额的30%支付给乙方。3、乙方进场施工后，乙方应在每月25日前向甲方申报工程进度及请款凭证，甲方应在3个工作日内作出审核批复，并在5个工作日内支付进度款的80%给乙方，以此次类推。余下总价款20%待工程施工安装调试完毕，经质检消防验收合格后，甲方一次性支付到总合同价款的95%给乙方，5%作为质量保证金，在甲方质保期过后无质量问题的前提下一次性支付完5%的质保金。4、本工程质保期为一年，质保期以消防部门验收合格之日起计算。建宇公司的第一工程处负责人袁华、华兴公司项目部的负责人周奇员在合同上签字并加盖印章确认。合同签订后，建宇公司根据华兴公司的通知，及时组织人员进场施工，该消防工程完工后,经相关部门检测并验收合格，现已交付建设单位使用。双方根据贵州百利工程建设咨询有限公司作出的《荔波县人民医院建设项目及急救中心工程结算审核报告书》，确认涉案消防工程价款为2720924.77元。2020年3月26日，经双方核对，签订了《消防工程竣工结算表》，载明：“涉案消防工程增加传染病房工程120000元；审定金额增加部分12,000元，合计132000元。”建宇公司第一工程处负责人袁华签字并加盖印章，华兴公司项目部的负责人周奇员在该表上签字确认。另查明，华兴公司已支付工程款1825000元。一审法院认为，建宇公司与华兴公司签订的《荔波县人民医院建设项目及急救中心消防工程安装承包合同》，系双方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且具备合同基本要素，应为合法有效,对合同当事人具有法律约束力，双方应当严格按照合同约定诚信行使权利并履行义务。华兴公司职工周奇员作为华兴公司在该项目部的负责人有权代表华兴公司签字确认相关涉案工程的结算，该行为后果由华兴公司承担。周奇员在《消防工程竣工结算表》上签字确认增加传染病房消防工程120000元；审定金额增加部分12000元（已按约定比例计算），合计132000元。对该确认一审法院予以认可。华兴公司虽提出周奇员系在酒后状态不佳情况下所签字，但未能提供相关证据予以佐证，依法应当承担举证不能的不利后果。《消防工程竣工结算表》系建宇公司根据审计报告得出的工程价款，双方签字确认最终工程结算款项，并非合同条款，不适用《合同法》关于格式合同的规定。另外，传染病房消防工程系施工过程中新增部分，不属合同约定的工程范围，不适用按比例支付的约定，故华兴公司应当按确认的120000元支付工程款。根据合同约定：“审计决算时，双方以2680000元为基数，华兴公司与第三方县医院审计增加费用时，华兴公司按增加预算金额的30%支付给建宇公司。”据此，可认定双方结算以2680000元为基数，超出部分按比例支付，并非以2000000元为基础，2000000元只是约定的暂定数据，且双方签字确认的《消防工程竣工结算表》上也载明工程款计算基数为2680000元，故建宇公司关于以2680000元工程款为基数，超出部分再按比例支付的诉请有事实和法律依据，予以支持。根据上述查明的案件事实，涉案工程款计算为2720924.77（审定金额）-2680000元（工程款基数）=40924.77元（超出部分）；40924.77元（超出部分）×30%（约定比例）=12277.20元（建宇公司应得比例部分），但建宇公司仅主张12000元，应视为建宇公司对权利的放弃，尊重建宇公司的意愿。华兴公司尚欠工程款为：2680000元（工程款基数）+120000元（增加工程）+12000元（建宇公司应得比例部分）-1825000元（已支付工程款）=987000元，建宇公司虽主张工程款为1037000元，但与查明的事实不符，故建宇公司的该项主张予以部分支持。建宇公司关于支付保险费的诉请，因未能提供已缴纳该费用的发票，故对该项主张不予支持。建宇公司虽主张参照民间借贷月利率2%计算利息，但双方并未约定利息及利率，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因双方未约定利息起算的时间，利息从约定的应付工程价款之日计付，或者建设工程交付之日起计付，但建宇公司主张从起诉之日起即2020年5月26日开始计算利息，系建宇公司对诉讼权利的处分，尊重建宇公司的意愿。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贵州华兴建筑有限公司于判决生效之日起十日内向贵州建宇工程技术有限公司支付工程款987000元；以987000元为基数，从2020年5月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止；二、驳回贵州建宇工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17134元，适用简易程序减半收取7067元，财产保全费5000元，合计12067元，由贵州建宇工程技术有限公司负担1067元，贵州华兴建筑有限公司负担11000元。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是，案涉工程价款如何认定；二是，双方约定工程价款未含税金的效力如何认定。关于问题一，由于双方对工程款存在争议，故委托第三方机构对案涉工程款进行审核，确认工程价款为2720924.77元；2020年3月6日，双方经核对，签订了《消防工程竣工结算表》，明确增加传染病房工程120000元，审定增加12000元，合计132000元，一审判决据此认定相应的工程款并无不当，一审中，华兴公司主张相关结算为其员工酒后第二天仍有醉意时所签，二审又以需扣除水电班组预埋弱电部分工程，其前后陈述不一，且主张无证据支持，故对华兴公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于问题二，当事人对工程价款的约定，是当事人的意思自治，因此均应予以遵从。双方约定工程价不包括税金，是双方经过利润测算后协议的结果，该约定并不导致国家的税款流失，作为施工单位，华兴公司向建设单位请款时，完全可以履行相应的纳税义务。故其主张转包工程价款不包括税款的约定无效的主张，本院不予采纳。另外，一审在庭审中，对华兴公司提供的录音资料进行播放，其程序并无不当；综合当事人所举证据，对相关事实进行认定亦无不当。综上所述，华兴公司的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14134元，由贵州华兴建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  袁丽娟二〇二〇年十月二十九日法官助理裘文昕书记员齐雯