陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2020）陕01民终12182号 上诉人（原审被告）：李勇，男，1975年1月1日出生，汉族，现住陕西省西安市。委托诉讼代理人：郭敏，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：何正健，陕西菲格律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：尚宗国，男，1965年2月16日出生，汉族，河南省淅川县村民，。委托诉讼代理人：李娜，陕西丰瑞律师事务所律师。原审被告：西安市第二住宅建筑公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：吴高祥，该公司经理。委托诉讼代理人：姚亚朋，男，1989年10月10日出生，汉族，该公司员工，住该公司。原审被告：陆国栋，男，1967年12月22日出生，汉族，无业，住陕西省黄龙县。委托诉讼代理人： 张小丽，陕西必林律师事务所律师。原审被告：谷国发，男，1962年3月11日出生，汉族，无业，住湖北省汉川市。上诉人李勇因与被上诉人尚宗国，原审被告西安市第二住宅建筑公司（以下简称第二住宅公司）、原审被告陆国栋、原审被告谷国发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，第二住宅公司承包西安工业大学图书馆一层改造项目工程，后委托陆国栋为其代理人，并以其名义对上述项目施工过程中所有事宜全权负责。李勇从陆国栋处包活，并找谷国发来做水电，后谷国发找来尚宗国等人施工。2019年4月10日，尚宗国在施工过程中被电钻击伤。受伤后，尚宗国被送往解放军第四军医大学唐都医院住院治疗11天，出院主要诊断为额部皮肤软组织撕脱伤，其它诊断为鼻撕脱伤，面部多发骨折，A2、B1、B2、C1、C2、C3牙齿缺失。出院医嘱：1、出院带药：无。2、给病人的建议：门诊口腔科就诊修复牙外伤，如半年后鼻外观不佳，可根据情况进一步整形治疗。3、健康教育：禁食硬物1个月。4、复诊时间：1周。后尚宗国前往西安交通大学第一附属医院、解放军第四军医大学唐都医院门诊。尚宗国提交的医疗费票据为3105.52元，谷国发提交的医疗费票据为50199.44元。审理中，尚宗国申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，一审法院通过西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。陕西中金司法鉴定中心于2019年11月7日作出司法鉴定意见：（一）被鉴定人尚宗国此次外伤致额部皮肤软组织撕脱伤、鼻撕脱伤，遗留面部条状瘀痕形成，累计长度达10cm以上，评定为十级伤残。（二）被鉴定人尚宗国此次外伤误工期限为70日，护理期限为20日，营养期限为20日。同时，陕西中金司法鉴定中心出具情况说明函，其中载明“西安市中级人民法院，贵院于2019年10月14日委托我中心对尚宗国的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，因申请人提出不做后续治疗费了，也未缴纳该项的鉴定费用，故我中心只对尚宗国的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。”鉴定结果作出后，尚宗国认为上述鉴定意见未对其牙齿所受伤害及后续治疗费进行相应的鉴定，故申请对其牙齿所受伤害的伤残等级和后续治疗费分别进行相应鉴定。一审法院通过西安市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所进行鉴定。陕西佰美法医司法鉴定所于2020年5月7日作出退案说明，其中载明“西安市中级人民法院，贵单位委托我所的尚宗国鉴定一案（2020>陕01鉴95号），鉴定事项为伤残等级、后续治疗费。收到贵院委托后，我所审阅送鉴材料，被鉴定人之前于陕西中金司法鉴定中心申请伤残等级鉴定并出具鉴定意见书，本次申请对牙齿所受伤害进行伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该申请不符合相关鉴定技术规范。根据《司法鉴定程序通则》第十五条（四）之规定，我所决定不予受理，并退还鉴定材料。”后尚宗国变更其第1、2项诉讼请求为：1、依法判令四原审被告连带赔偿尚宗国误工费19600元、护理费3100元、营养费400元、伤残赔偿金72196元、精神损害抚慰金1万元、住院伙食补助费220元、住宿费554元、交通费2142.5元、医疗费2142.5元，共计112215元。庭审中，尚宗国认可谷国发向其支付7000元用于吃饭住宿；尚宗国第三次申请司法鉴定，要求对其牙齿所受伤害的伤残等级和后续治疗费分别进行相应鉴定；谷国发陈述目前提供的医疗费票据不全。尚宗国起诉至西安市未央区人民法院称，第二住宅公司是西安工业大学图书馆改造项目的承包人。陆国栋和李勇二人均无施工资质，该二人从第二住宅公司合伙承包该项目的具体施工工程。谷国发是从陆国栋和李勇处承包该项目施工中的水、电安装工程。其及工友牛正斌、毛光辉三人均系为谷国发水、电班组提供劳务的个人。2019年4月10日13时左右，其及牛正斌、毛光辉在为上述原审被告所承包的施工工地施工时，其不慎被电钻击伤面部，后被送往医院治疗。2019年4月21日，其治愈出院。治疗期间，其所花费医疗费人民币7万余元已由各原审被告支付完毕，但因此给其造成的伤残赔偿金等费用与各原审被告协商未果。为维护其合法权益，诉至法院，请求判令：1、四原审被告连带赔偿尚宗国住院伙食补助费220元、住院期间护理费1100元，共计1320元；2、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费均以鉴定结论做出后确定；3、本案诉讼费、鉴定费由四原审被告连带承担。第二住宅公司辩称，其愿意承担应当承担的责任。陆国栋辩称，第二住宅公司承包了西安工业大学图书馆工程改造项目后，其受第二住宅公司聘用，被委托为该项目的负责人全权实施工程施工事宜。为了确保工程质量，其联系了西安江南环境艺术装饰工程有限公司的股东、监事李勇具体实施工程内容。经协商，李勇作为工程施工劳务方，施工技术人员由李勇负责选用，工程的所有开支由其按需支付给李勇，李勇工地劳务人员与其并不直接发生关系。2019年4月10日，尚宗国受伤，其得知后用微信给李勇的嫂子支付了1万元救治费，住院费也是从其支付给李勇施工费中开支，其已履行了关照和救治义务。尚宗国受伤是由于本人操作不当所致，其无过错。李勇、谷国发作为劳务管理者，应承担相应的管理不当的责任，其愿在法律规定的范围内承担无过错责任。误工费每天280元偏高，可以按照每天200元计算；护理费、营养费无意见；伤残赔偿金，尚宗国属于农业户口，应该按照农业标准进行计算；伤残赔偿金就是精神损害抚慰金的一种补助形式，精神损害抚慰金不予认可，不能单独提出；住院伙食补助费、住院期间护理费无意见。李勇辩称，其系经陆国栋介绍承包了第二住宅公司的案涉工程，其作为实际施工人对案涉工程进行施工，并雇佣尚宗国提供劳务。对尚宗国现遭受的人身伤害，其表示同情，但尚宗国在施工过程中，也存在疏忽大意的过错。对于尚宗国的诉讼请求，其认为误工费应以尚宗国近三年的平均收入作为每天的工资标准进行计算；精神抚慰金，不符合法律规定的支付情形，其不认可；其余费用依据尚宗国所提交的证据，在符合事实的基础上，其予以认可。尚宗国诉状中自认的由原审被告支付的7万余元，系其委托谷国发代为支付，应在尚宗国诉请的费用中予以扣减。谷国发辩称，其是给李勇干活的，其带尚宗国一起给李勇干活。出于人道主义其可以进行赔偿，也可以不进行赔偿。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，尚宗国与谷国发之间形成劳务关系，尚宗国在提供劳务过程中受伤，谷国发作为接受劳务一方对尚宗国的损害应当承担赔偿责任。陆国栋作为第二住宅公司的代理人，履行职务行为，应由公司承担相应责任；李勇从陆国栋处包活，并找谷国发来做水电，因李勇、谷国发并无相应资质，故对于尚宗国的人身损害，第二住宅公司、李勇应当与谷国发承担连带赔偿责任。尚宗国主张陆国栋承担赔偿责任，无事实和法律依据，依法不予支持。尚宗国作为有认知能力的成年人，在操作过程中安全意识薄弱，未尽到注意义务，对事故发生亦存在一定过错，结合案情，酌情认定尚宗国承担30%责任，原审被告承担70%的赔偿责任。关于尚宗国第三次申请司法鉴定，因现有两次司法鉴定均未对其牙齿所受伤害的伤残等级作出鉴定结论，故本案不予处理。关于尚宗国提出赔偿的范围和数额，应根据现有的法律法规及当事人提供的证据予以确定。营养费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、住宿费，依法予以支持；误工费，因尚宗国提供的证据不足以证明其实际减少的收入损失，其误工费参照2019年度陕西省私营单位就业人员年平均工资标准计算为宜，结合鉴定意见，误工费为8338.05元（43477元÷365天*70天）；护理费，按照每天100元，计算20天，为2000元（100元/天*20天）；精神损害抚慰金，因本次损伤致尚宗国伤残，确给尚宗国造成了较严重的精神痛苦，酌情确定精神损害抚慰金2000元；交通费，根据尚宗国治疗的时间、地点，酌情确定1000元；医疗费，属于治疗实际产生的费用，根据医疗费票据，认定医疗费为53304.96元，但尚宗国在起诉状中所述其所花费医疗费人民币7万余元已由各原审被告支付完毕，且谷国发陈述目前提供的医疗费票据不全，因此本案未处理的医疗费票据双方可另行处理；核定的上述各项损失共计140013.01元，尚宗国承担30%即42003.9元，原审被告承担70%即98009.11元。对谷国发提交的医疗费票据50199.44元和已支付的7000元，应在上述赔偿金额中予以扣减，故原审被告应再向尚宗国支付各项损失共计40809.67元（98009.11元-50199.44元-7000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谷国发于本判决生效之日起十五日内赔偿尚宗国各项损失共计40809.67元。二、李勇、西安市第二住宅建筑公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回尚宗国其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1061元、鉴定费1860元，合计2921元（尚宗国已预交），由尚宗国负担621元，谷国发、李勇、西安市第二住宅建筑公司共同负担2300元，谷国发、李勇、西安市第二住宅建筑公司负担部分与上述款项一并给付尚宗国。宣判后，李勇不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第二项要求李勇对尚宗国的损失承担连带责任部分，改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费、鉴定费由尚宗国承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程的实际施工人应为李勇。李勇不是从陆国栋处包活，李勇是经陆国栋介绍承包了第二住宅公司的案涉工程，陆国栋仅为介绍人，李勇是实际施工人，对案涉工程进行了施工，并雇佣尚宗国提供劳务。尚宗国在起诉状中也予以承认。因第二住宅公司拖欠李勇的工程款，李勇已另案起诉第二住宅公司。二、陆国栋仅为案涉工程的介绍人。一审判决一方面认为李勇从陆国栋处包活，但又未明确李勇为案涉工程的实际施工人；另一方面又认为陆国栋为第二住宅公司的代理人，履行职务行为，相应赔偿责任应由第二住宅公司承担。如果认定李勇是从陆国栋处包活，陆国栋作为第二住宅公司的代理人，理应认定李勇从第二住宅公司包活，李勇应为实际施工人。一审判决未查明陆国栋在案涉工程的身份，未明确李勇作为实际施工人的身份。尚宗国辩称，一审判决认定事实清楚，李勇的上诉请求没有任何依据，应予以驳回。一、一审人民法院关于李勇应当与第二住宅公司承担连带赔偿责任部分认定事实清楚。实际施工人系由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）创设的概念。《建工司法解释》引入“实际施工人”概念的初衷在于解决转包、违法分包情形的农民工工资拖欠问题，突破合同相对性的法理原则，因为为生存权大于经营权，而且在建设工程施工合同中，依据承包人的意思表示从事负责施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人，其不能对工程款享有独立请求权。但是依据种种证据恰恰说明李勇属于项目负责人。李勇称其并非从陆国栋处包活，其为案涉工程实际施工人，对案涉工程进行了施工，但是事实为李勇属于项目负责人。一审法院认定李勇是从陆国栋处包活，并找来谷国发来做水电，李勇、谷国发并无相应资质，故对尚宗国的人身损害，第二住宅公司、李勇应当与谷国发承担连带赔偿责任，正是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定的，并无不当。第二住宅公司述称，没有意见。陆国栋述称，陆国栋为案涉项目的实际施工人，李勇为陆国栋雇佣的劳务方。一审判决认定“李勇从陆国栋处包活”与事实相符。李勇的上诉理由与上诉请求没有关联性，上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、从合同签订情况看，陆国栋与第二住宅公司签订了《项目目标责任书》。二、从合同实际履行情况看，陆国栋以第二住宅公司的名义实际履行了《西安工业大学图书馆一层改造工程施工合同》项下承包人的全垫资、管理、施工等所有合同义务，为涉案项目的实际施工人。谷国发述称，没有意见。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的焦点是尚宗国在提供劳务过程中受伤后，尚宗国的损失赔偿应如何承担的问题。本案一审判决认定，因李勇、谷国发没有资质，故对于尚宗国的人身损害，第二住宅公司、李勇应与谷国发承担连带赔偿责任。而现李勇上诉主张其从第二住宅建筑公司处承包涉案工程，陆国栋为介绍人，其为案涉工程的实际施工人。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据李勇上诉的事实和理由，一审判决第二住宅公司与李勇对谷国发赔偿尚宗国的损失承担连带责任，并无不当，应予维持。至于案涉工程真正的实际施工人是李勇还是陆国栋，陆国栋应否就尚宗国的损失承担连带责任，因尚宗国对此未提出异议，故案涉工程的实际施工人并非本案二审应予以明确的事实。因李勇就工程款问题已另案起诉，李勇可在该案中予以明确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1061元，李勇已预交，由李勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○二○年十月十六日  书 记 员  刘 燕 子 1