河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫17民终2653号上诉人（原审原告）：厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）。住所地：中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）屿南四路3号C栋10层06之二。负责人：陈伟滨，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：田孝礼，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：高亚光，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省腾飞建筑有限公司。住所地：平舆县纬二路西段北侧。法定代表人：黄胜，该公司经理。委托诉讼代理人：黄来明，公司员工。委托诉讼代理人：姚翔，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平舆瑞昇家俬有限公司。住所地：平舆县西工业区**。法定代表人：孙玮谦，该公司经理。委托诉讼代理人：杨广运，河南日月星律师事务所律师。原审第三人：中信银行股份有限公司泉州分行。住所。住所地：泉州市丰泽街**div>负责人：黄伟，该行行长。上诉人厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）因与被上诉人河南省腾飞建筑有限公司、平舆瑞昇家俬有限公司，原审第三人中信银行股份有限公司泉州分行第三人撤销之诉一案，不服河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）上诉请求：撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初4431号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求（撤销河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02649号民事判决等），或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人对案涉土地及地上房产依法享有的抵押权已经福建省泉州市中级人民法院生效判决确认，原审法院竟认定上诉人对案涉土地及房产不享有优先受偿权，直接推翻泉州中院生效判决，违反法律规定。二、本案是第三人撤销之诉，应当围绕河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02649号民事判决是否正确，应否被撤销等焦点进行审理。但原审法院归纳焦点错误，实质是按执行异议之诉、确权之诉错误思路审理，导致原审判决根本错误，二审应当进行纠正。三、原审法院超出上诉人的诉讼请求审理案件，无权认定河南省腾飞建筑有限公司所谓的建设工程优先权，二审应予纠正。所谓的建设工程价款优先权与抵押权优先受偿问题，应当是案涉土地、房产的执行法院即泉州市中级人民法院在执行案件中审查处理，平舆县法院对此无管辖权。另外，关于清偿顺序问题，也应当是执行中案涉不动产变现后进行分配时考虑、评价，依法制作执行财产分配方案，并给予相关债权人救济途径。四、河南省腾飞建筑有限公司与平舆瑞昇家私有限公司签订的《抵偿协议书》明显不合常理。待撤案件审理中未查明案涉土地、房产已被抵押、查封的事实，已根本不存在过户至河南省腾飞建筑有限公司名下的前提，该判决严重错误。河南省腾飞建筑有限公司在此过程中有严重过错，抵债协议明显虚假，且签订后产权证却登记在平舆瑞昇家私有限公司名下，严重违反常理，足以证明二被上诉人存在恶意串通或严重过错等。五、原审法院在待撤判决实体认定方面，未能识别出抵债协议等证据的虚假、可疑、严重违法常理等，尤其是在平舆瑞昇家私有限公司在当地正常生产经营的情况下缺席诉讼，在河南省腾飞建筑有限公司当时所举证据不符合民事证据高度盖然性标准的情形下，未深入调查为何在2011年以物抵债后，2012年产权证仍然办理在平舆瑞昇家私有限公司名下，为何签订了所谓的以物抵债协议和租赁协议后，河南省腾飞建筑有限公司在该案起诉时仍然主张交付房屋等可疑情况，也未以职权调查工程款结算情况、房屋权属登记情况、房屋和土地实际价值及利用现状等重大事实，更未行使释明权，贸然作出待撤错误判决。河南省腾飞建筑有限公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。待撤民事判决是不动产纠纷案件，不是确权之诉，也不是给付支付。双方当事人就以物抵债协议已经基本履行完毕，合法有效。房屋早在2012年协议签订时就交付完毕，答辩人已经对房屋出租使用，有证据可以证明。厂房的抵偿、租赁都与平舆县人民政府相关，一直由政府协商。平舆瑞昇家私有限公司抵偿给答辩人厂房的目的是骗取国家贷款，在贷款时对抵押物低值高估，本案争议地价为零地价，地上房屋，地上房屋仅3600万元人不具有提起第三人撤销之诉的资格。平舆瑞昇家私有限公司辩称，待撤民事判决、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。上诉人的上诉请求不能成立，建议二审法院驳回上诉。厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）向一审法院起诉请求：1.依法撤销平舆县人民法院（2015）平民初字第02649号民事判决书；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月24日，中信银行泉州分行与瑞昇公司签订《最高额抵押合同》，约定瑞昇公司以其名下的位于河南省××××环路中段西侧的房产及国有土地使用权为2013年8月12日至2016年8月11日期间因中信银行泉州分行向恒远公司授信而发生的债权提供最高额抵押担保，并办理抵押登记，取得他项权证。2015年12月16日，福建省泉州市中级人民法院作出（2015）泉民初字第1029号民事判决书，判决泉州市恒远服饰有限公司偿还中信银行泉州分行出口押汇贷款本金14242300美元及利息、罚息、复利、律师费人民币5.6万元；恒远服饰不履行上述债务时，中信银行泉州分行有权以瑞昇家俬提供的抵押物，即位于河南省××××环路中段西侧的房产及国有土地使用权（房屋产权证号：平舆县房权证字第2012530、20××31、2012532、20××33、2012534号，他项权证号：平房他证字第**；国有土地使用证号：平国用2012第017、018号，他项权证号：平国土他项2：平国土他项2013第**变卖该财产的价款在人民币10060.6422万元范围内优先受偿。2015年11月12日，福建省泉州市中级人民法院作出（2015）泉民初字第1031号民事判决书，判决恒远服饰偿还中信银行泉州分行出口押汇融资款本金13084000美元及罚息、复利、律师费人民币5.1万元；恒远服饰不履行上述债务时，中信银行泉州分行有权以瑞昇家俬提供的抵押物折价、拍卖或变卖该财产的价款优先受偿，瑞昇公司在承担保证责任后，有权向恒远服饰公司追偿（抵押物坐落于河南省××××环路中段西侧的房产及国有土地使用权，房屋产权证号：平舆县房权证字第2012530、20××31、2012532、20××33、2012534号，国有土地使用证号：平国用2012第017、018号，他项权证号：平房他证字第**：平房他证字第**，平国土他项2013第**）1日，泉州市中级人民法院就上述两份民事判决书以（2016）闽05执532号、（2016）闽05执533号受理执行案件。2015年5月16日，泉州市中级人民法院向平舆县房地产管理办公室、平舆县国土资源局出具协助执行通知书，对瑞昇公司位于平舆县西环路中段西侧编号为平舆县房权证字第2012530、20××31、2012532、20××33、2012534号的房产及国有土地使用证号为平国用2012第017、018号的土地进行查封，并于2018年5月18日对上述房产进行了续查封，于2018年5月21日对上述土地进行了续查封。2016年3月14日，中信银行福州分行与中国东方资产管理公司福州办事处签订不良资产批量转让协议，将（2015）泉民初字第1029、1031号民事判决书的权益转让给中国东方资产管理公司福州办事处，并于2019年6月23日在海峡都市报发布债务催收联合公告。2019年4月4日，中国东方资产管理股份有限公司福建省分公司与上海浦银安盛资产管理有限公司签订债权转让合同，将（2015）泉民初字第1029、1031号民事判决书的权益转让给上海浦银安盛资产管理有限公司，并于2019年6月29日在海峡都市报发布债务催收联合公告。2019年4月4日，上海浦银安盛资产管理有限公司与厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）签订债权转让协议，由汇堃企业受让上述债权，并于2019年7月1日在海峡都市报发布债务催收联合公告。另查明，2010年11月5日，瑞昇公司与腾飞公司签订协议书一份，约定由腾飞公司承建其位于工业路南及路北所有工程，工程价款36200000元。2011年3月12日，双方签订瑞昇家俬竣工决算书，工程总价款为36211048.99元。2011年3月19日，腾飞公司与瑞昇公司签订抵偿协议书一份，瑞昇公司将厂房、办公楼及附属部分抵偿给腾飞公司总价为24565741.66元，一共抵偿7栋。2016年2月26日平舆县人民法院作出（2015）平民初字第02649号民事判决书，判决瑞昇公司协助腾飞公司办理位于平舆县西工业区西环路西侧、工业大道北侧1#、2#厂房、3号办公楼和工业路南侧1#、2#、3#、4#厂房（现标示为2#、4#、6#、5#厂房）产权变更登记手续，并承担相应变更费用。2016年4月11日，平舆县人民法院作出（2016）豫1723执260号民事裁定，并于2016年5月4日向平舆县房产登记部门发出协助执行通知书，但因上述厂房被泉州市中级人民法院查封，而无法办理变更登记手续。一审法院认为，本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉7栋厂房、办公楼及对应的土地使用权抵押给中信银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议》的方式将该7栋厂房、办公楼抵偿给承建人腾飞公司，因此就案涉7栋厂房、办公楼及对应的土地使用权，中信银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因此，本案中承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的案涉7栋厂房、办公楼及附属部分抵偿瑞昇公司欠付的工程款，以工程折价抵偿是承包人通过取得建设工程所有权实现工程价款优先受偿的一种方式。关于厦门汇堃企业提出抵偿协议中不应将厂房、办公楼对应的土地使用权一并抵偿的主张。依据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。依据该规定中体现出的“房地一体”处分原则，在发包人与承包人协议约定以建设工程折抵工程价款的情况下，用于折抵的建设工程及其对应的土地使用权应当一并作为抵偿标的物，且承包人对此享有优先受偿权。故对原告主张抵偿协议中关于土地使用权随厂房、办公楼一并抵偿不合理的主张，本院不予采信。关于腾飞公司的建设工程价款优先受偿权与中信银行泉州分行的抵押权的问题。瑞昇公司与腾飞公司签订抵偿协议后，2013年10月24日，中信银行泉州分行与瑞昇公司签订《最高额抵押合同》，以案涉厂房、办公楼及对应土地使用权为恒远公司向中信银行泉州分行的债务提供抵押担保，并办理抵押登记。就抵押权与建设工程款优先受偿的顺位问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，据此，腾飞公司通过折价抵偿对案涉7栋厂房、办公楼所享有的建设工程价款优先受偿权作为法定优先权仍然优先于中信银行泉州分行的抵押权。原告厦门汇堃企业作为中信银行泉州分行的债权受让人，对案涉7栋厂房、办公楼及对应的土地使用权，并不享有优先受偿权，故对原告要求撤销平舆县人民法院（2015）平民初字第02649号民事判决书的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费100元，由原告厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）负担。本院二审审理查明：河南省腾飞建筑有限公司当庭陈述，在上诉人厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）申请福建省泉州市中级人民法院执行本案案涉土地和房产过程中，河南省腾飞建筑有限公司向该院提出执行异议。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案系第三人撤销之诉，就该诉的起诉条件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。根据上述规定，结合本案的事实，上诉人厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）不具备提起本案诉讼的主体条件和实体条件，应裁定驳回起诉。一、厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）不具备本案原告的诉讼主体资格。根据《全国法法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第120条规定，第三人撤销之诉中的第三人仅限于《民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。除法律明确给予特殊保护的债权、债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部是虚假的外，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中，厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）所主张的债权为金钱债权，且系从中信银行股份有限公司泉州分行多次转让而得。根据上述规定，其不具备提起本案的诉讼主体资格。二、河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02649号民事判决内容并不损害厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）的民事权益。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的；（三）债权人在合理期限内未要求履行。在本案诉争土地和房产设有抵押权且被查封的情况下，河南省腾飞建筑有限公司向河南省平舆县人民法院起诉，要求平舆瑞昇家私有限公司协助办理房产过户登记手续，该院在未查明上述事实、案涉土地和房产上的抵押权能否涤销并解除查封的情况下，直接判决支持了河南省腾飞建筑有限公司的请求，判决结果有违上述法律规定，但该判决结果的错误与否并不损害厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）的民事权益。1、待撤民事判决为河南省腾飞建筑有限公司设定的权利是要求平舆瑞昇家私有限公司协助办理房产过户登记，该权利属于债权请求权，而厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）享有的是抵押权属于物权，优先于河南省腾飞建筑有限公司的债权。2、即便河南省腾飞有限公司以建设工程价款优先受偿权对抗厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）对案涉土地和房产的执行，但也不能阻止本案的执行，其仅能在案涉土地和房产的拍卖款中依照法律规定享有优先受偿权。3、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02649号民事判决不足以对抗厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）对案涉土地和房产的执行。三、厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）不宜提起本案诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款规定：案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案中，基于厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）对案涉土地和房产的执行，河南省腾飞建筑有限公司已经向执行法院提起执行异议，在执行异议尚未有结论的情况下，参照上述法律规定，厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）不宜提起本案诉讼，双方争议应交由执行异议程序解决。如执行法院裁定驳回河南省腾飞建筑有限公司的执行异议申请，其可以视情况提起执行异议之诉或再审程序对其权利予以救济；如裁定停止执行，厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）可提起执行异议之诉对其权利予以救济。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十三条第二款、第三款规定：人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）的起诉不符合法律规定的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初4431号民事判决；二、驳回厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）的起诉。一审案件受理费100元，退还厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）；上诉人厦门汇堃投资合伙企业（有限合伙）预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年十月十日书记员  赵聪聪