山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8423号 上诉人（原审被告）：王正洲，男，1968年6月21日出生，汉族，住平度市开发区。 委托诉讼代理人：何晓芳，山东锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何晓芳，山东锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李民合，男，1963年10月20日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：郭湃，山东勇华律师事务所律师。 原审被告：青岛富尔丰肥业有限公司，住平度市开发区镇江路**。 法定代表人：王正洲，该公司经理。 上诉人王正洲因与被上诉人李民合、原审被告青岛富尔丰肥业有限公司（以下简称富尔丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王正洲上诉请求：依法改判王正洲不支付李民合工程款427715元及利息，或发回重审；一、二审所有诉讼费用及鉴定费用由李民合承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，认定错误。1.李民合不按图纸施工、偷工减料等行为导致涉案办公楼存在地基下沉、墙体断裂、楼板断裂、楼顶渗漏、保温局部未做等重大安全隐患。一审认定涉案工程竣工并合格，错误。2.关于现金给付工程款数额。王正洲主张支付现金697865元，李民合主张收到现金58万元。王正洲在第二次庭审中当庭提交李民合的收款收据用于证明支付现金697865元，已经李民合质证。3.关于工程变更。李民合未提交变更签证单，其证人是其管理人员和施工人员，存在重大利益关系，李民合和证人各自的表述前后矛盾之处颇多。4.关于利息。按照合同约定，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方约定的付款条件尚未成就，工程款尚无需支付，更谈不上支付利息。5.关于增加工程的造价经鉴定为33270.02元的问题，一审认定与事实不符。对此王正洲已在一审提交鉴定质证意见予以说明。关于李民合是否施工了工程增量的污水池、室外污水管等，李民合在一审庭审中陈述相互矛盾，一审仅凭李民合单方陈述将徐某施工的工程认定为李民合施工的增量工程，以及将室外装修脚手架等认定为李民合的工程增量，明显错误。一审判决书对争议的项目“楼地面及墙面防水4726.67元、外墙抹灰1733.81元、屋面找平层厚度6037.63元、室外台阶及平台24**.23元、雨水管及落水口4167.15元、给排水入户管和一层给排水配管及卫生洁具10862.72元、强电工程配线及开关插座及卫生洁具38331.41元、强电工程配线型号3844.24元”，共计72190.86元，对王正洲的主张不予采信，与事实不符。（1）争议项“楼地面及墙面防水4726.67元”是王正洲雇佣王某施工完成的，王某到庭证实。防水到现在也没有施工，有现场为证。（2）争议项“外墙抹灰1733.81元”是李民合私自撤离现场后的甩项工程之一，实际施工人是王正洲从劳务市场雇佣。（3）争议项“屋面找平层厚度6037.63元”因李民合施工的屋面找平层出现严重质量问题，楼顶渗漏，墙面断裂，保温防水不按图纸施工等，王正洲提出鉴定申请，未果。（4）争议项“室外台阶及平台24**.23元”是王正洲雇佣李莎、王连民（夫妻）施工完成，且王正洲向法庭提供了施工人员的收款收条，还有部分款是王正洲用微信转的转账证明。对于室外台阶拉土回填。李民合在第二次庭审中也明确表述过：“拉土是被告自己的事，与我们无关”。（5）争议项“雨水管及落水口4167.15元”，一审未核实工作量固定证据，就带领李民合勘验现场，李民合看到雨水管和落水口已安装，就称已按图纸施工完成，实际至今该项还没有全部完工。（6）争议项“给排水入户管和一层给排水配管及卫生洁具10862.72元”是由王正洲完成的。（7）争议项“强电工程配线及开关插座及卫生洁具38331.41元”中，强电工程配线是王正洲垫付的材料款，在第三次庭审中，李民合也认可。开关插座李民合并没有施工。卫生洁具属于装修，与李民合无关，王正洲不可能施工。8.争议项“强电工程配线型号3844.24元”，李民合在施工过程中，偷工减料，私自把图纸中设计的大型号线改为小型号线，有现场和会商纪要为证。综上争议款项应该计入比设计图纸缩小部分的造价中。9.关于“两个小便器造价688.91元”的问题。李民合未如实表述，且还相互矛盾。直到现在所有的小便器都没有安装，有现场为证。李民合又明确表述卫生洁具属于装修，不在施工合同之内。一审判决采信卫生洁具由李民合施工完成的，明显不公。10.李民合在钢筋制作时存在质量问题，王正洲向法庭提交的证据应当采信。二、一审适用法律、举证责任分配错误。本案应由李民合举证合同的实际履行，包括但不限于工程量、工程质量等完成符合图纸及现行施工规范和质量验收标准，否则李民合应承担举证不能的法律责任。三、本案已过诉讼时效。李民合是2014年8月份就在未按图纸及合同完工的情况下不再施工，且起诉前未再向王正洲主张工程款等，因此诉讼时效已过。四、本案判决超出李民合诉讼请求，且未缴纳该部分诉讼费。二审中，王正洲补充上诉事实与理由：一、即使王正洲未经竣工验收而使用工程，在地基基础、主体结构存在质量问题的情况下，王正洲仍有权拒绝支付工程款。一审法院无视王正洲对工程地基基础、主体结构存在质量问题的抗辩和鉴定申请，对该问题不予审理且不准许鉴定，适用法律错误，严重违反法定程序。（一）一审法院混淆了地基基础、主体结构的质量问题与一般质量问题。在李民合未完工而擅自退场的情况下，即使王正洲继续施工并使用工程，地基基础、主体结构存在质量问题，王正洲有权拒绝支付工程款。未经竣工验收而使用工程并非王正洲的过错。李民合在工程没有竣工的情况下擅自撤场，王正洲只得自行接手组织施工，工程至今未全部完工，无法进行竣工验收是李民合的过错。王正洲为了挽回损失才在一定范围内使用工程，而非正常使用，李民合的违约行为严重损害了王正洲的合法权益。（二）对于李民合要求支付工程款的诉请，王正洲基于工程地基基础、主体结构存在质量问题而拒绝支付工程款，系抗辩，无需在本案中反诉或另案起诉，一审法院却对王正洲的抗辩不予审理，适用法律错误。（三）地基基础、主体结构质量合格是支付工程款的前提，在已有迹象和证据表明可能存在质量问题的情况下，一审法院仍不准予王正洲的鉴定申请，程序严重违法，在未查明该基本事实的情况下判决王正洲支付工程款，缺乏证据支撑。在对工程地基基础、主体结构进行质量鉴定后，依鉴定意见进行处理，如果质量合格，在查明工程量和已付工程款的基础上依法判决，王正洲没有异议；如果质量不合格，能修复的，李民合应承担修复费用，不能修复的，应当依据工程质量和工程量据实结算，并由李民合赔偿王正洲的相关损失。二、王正洲已通过抵扣款、现金、垫付款的方式支付工程款1384853元，并在一审中提交了付款凭证，一审法院仅认定了120万元元，少认定了已付工程款184853元，事实认定错误。对于用化肥款62万元抵扣工程款，双方均认可，一审法院予以认定，但王正洲通过现金支付697865元，一审法院却仅认定了58万元，对于王正洲垫付的工程款66988元，一审法院也未认定，共计少认定了已付工程款184853元。（二）王正洲已垫付工程款66988元，一审法院无视王正洲的举证，没有认定该款项，包括电费7808元、水泥款35380元、沙石款23800元。三、争议项1-8的款项72190.86元应从工程造价1640890.5元中扣除，事实认定错误。《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定意见“原告实际施工的办公楼工程造价为1640890.50元”是建立在争议项1-8（鉴定意见书附表三）均由李民合实际施工的假设上的，鉴定时双方对争议项存在严重争议，鉴定机构只得先按李民合的主张进行鉴定，但在鉴定说明中特别强调如果法院采纳王正洲的主张，应当进行相应工程量造价的扣减。李民合在一审中未提交证据证明争议项由其施工或施工不符合要求，而王正洲却提交了证据或申请了鉴定，证明是由王正洲完成施工、至今未施工或施工不符合要求，一审法院无视王正洲的举证和实际情况，在李民合没有任何证据证明其主张的情况下，完全从有利于李民合的角度进行认定，存在严重偏向，事实认定错误。以《工程造价司法鉴定意见书》附表三第8项强电工程配线型号与图纸不一致为例，图纸中设计使用大型号线（bv4）李民合在2019年12月3日的会商纪要(原审正卷p152)中明确自认，其实际施工使用的是小型号线(bv1.5)。根据鉴定意见书第五条鉴定说明第9款（原审正卷p55）之说明，“若采纳被告意见（即实际使用了小型号线），原告施工比设计图纸缩小部分的工程鉴定造价应增加3843.24元。”同时，李民合在施工过程中偷工减料，所使用的插座、用电配线与图纸设计要求严重不符，存在重大安全隐患，且已发生过电路起火事件，严重影响生命财产安全。王正洲要求李民合修复排除隐患，或者王正洲自行修复，李民合承担费用。因此，李民合实际施工的办公楼工程造价应为：1640890.5元-72190.86元=1568699.64元。四、一审没有扣减李民合没有施工部分的天棚抹灰和保温工程造价，属于认定事实错误。根据双方合同约定，涉案工程设计图纸工程造价是1829784元。李民合不按设计图纸施工，擅自将涉案建筑物的长度缩小了一米。经鉴定，缩小后涉案工程造价应为1640890.5元（缩小部分造价为188893.5元），缩小占比为1640890.5/1829784=89.68%。但是虽然涉案工程整体比设计图纸缩小了，但具体施工内容并未减少。特别是1-4层顶层抹灰、外墙保温工程等均属于李民合施工内容，但李民合没有施工。一审判决虽然确认了李民合没有施工上述两部分内容，但并未扣减上述工程造价，错误。1-4层顶层抹灰的造价经鉴定为26661.84元，考虑到工程整体缩小因素，应扣减26661.84*89.68%=23910.34元。同理，也应当扣减外墙保温部分造价，但一审法院却未对外墙保温部分造价鉴定，导致认定事实错误。五、一审法院违背“不告不理”原则，判决王正洲支付增加工程的工程款33270元和逾期支付工程款的利息，应予纠正。李民合的诉讼请求仅是要求支付合同范围内工程量对应的工程款，一审判决超出诉讼请求审理和判决，违背了民事诉讼的“不告不理”的基本原则。 李民合答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。涉案工程于2014年11月份竣工后，王正洲就已经接受该工程，且进行了装修，2015年春节前就已经住了进去，一审诉讼中，法院到现场勘验，也证明涉案工程室内外已经全部装修，且已经对外出租，该工程王正洲已经使用，故涉案工程应依法认定为已经竣工且质量合格。关于王正洲主张的697865.00元现金，实际只有580000元是现金，其余的是用化肥顶的工程款或者是王正洲代付的部分款项，所有的费用李民合都已经给其出具收条，王正洲已经在一审答辩状中认可已付给李民合120万元的事实，如王正洲认为付款超过120万元应提供全部的李民合出具的付款单据予以核实。关于工程的变更，王正洲一直在施工现场，且有监理、现场管理人员，双方都是口头变更，协商一致进行的变更，否则不可能进行下一步的施工，王正洲对变更也从来没有提出过异议，否则也不可能自行装修使用。关于利息。双方合同约定有明确的还款时间，王正洲应依法支付利息。李民合增加的工程量造价鉴定为33270.02元，一审予以采纳正确。一审判决对李民合申请鉴定的减少的工程量中双方争议项目的认定，李民合予以认可。一审举证责任分配正确。具体理由同一审判决。本案一审判决没有超过诉讼请求。建设涉案工程时，之所以在合同内容外增加了部分工程量，就是因为在合同内减少了部分工程量。为减少诉累，一审对减少的工程量和增加的工程量一并处理正确。综上，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，王正洲的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 李民合向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令王正洲支付工程款629784元，以及逾期付款违约金66127（2015年12月1日至2018年8月31日同期银行贷款利率计算）合计695911元。2.依法判令王正洲自2018年9月1日按同期银行贷款利率支付违约金至实际还款之日。3.本案诉讼费用由王正洲承担。 一审法院确认以下事实： 王正洲（甲方）与李民合（乙方）于2014年4月1日签订工程施工分(承)包合同书一份,合同约定:工程名称为富尔丰肥业办公楼,承包范围为除门窗、外墙涂料外图纸设计的所有项目（贴、装修由甲方自己承担）；合同期为2014年4月1日至2014年9月1日；工程质量标准为二级；工程造价为1829784元；承包方式为保（包）工保（包）料。付款方式和期限：挖出地基甲方付给乙方2万元；建好一层后甲方付乙方30万元；建好二层甲方付乙方20万元；建好三层后甲方付乙方10万元；工程全部完工后甲方付乙方50万元；余款除留下2万元3年后付清，其他款项一年后必须付清。合同中还约定：在试工（施工）过程中，经甲、乙双方协商同意，如果有与图纸不相符的变更，变更部分据实结算。合同约定了隐蔽工程验收，未约定整个工程的验收时间、验收方式、验收单位等。 富尔丰公司由王正洲于2004年11月23日独自出资成立。该公司的法定代表人为王正洲，股东为王正洲，属于自然人独资型的有限责任公司。涉案工程施工承包合同约定建造的办公楼坐落于王正洲富尔丰公司院内，该宗土地只有土地使用权证，所建造的房屋没有办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。 双方当事人对以下事实存在争议： 一是承担责任的主体。李民合认为应当由王正洲与富尔丰公司承担还款责任，庭审中李民合提交富尔丰公司的工商登记查询信息予以证明。富尔丰公司称公司不承担责任，因为合同是王正洲签订的。 二是涉案办公楼是否竣工验收、是否存在质量问题。李民合称该工程2014年11月份经王正洲验收合格；王正洲称，建设工程施工合同是按约定完成工作交付成果的合同，但李民合未按合同实际履行，该工程至今尚未竣工，更谈不上验收合格。 第一，王正洲提交证明三份,证明李民合施工的工程存在质量问题。一是尹某证明一份，所载内容为：“在施工过程中我犯了以下错误。1.挂钩没用；2.梁地板锚固不够。以上事实确实无误，我自己承认。”金某证明一份，所载内容为：“我叫金某，在施工过程中，没有任何人明示我或者暗示我，我自作主张犯了以下错误。1.柱子挂钩没用；2.大梁挂钩没用。为了得到谅解我自己承认再没有任何图工减料地方，如果不报被查出的，我愿意接受人工费的二倍以上罚款。”李民合证明一份，内容为：“我叫李民合在施工过程中我没有指示任何人偷工减料，有偷工减料的地方，我问钢筋金某，他自己承认说，腰筋三根少用一根，柱子中间拉筋没用，这是他自己告诉我的（时间2014年8月3号晚）”尹某出具证明的时间为2014年8月4日，金某出具证明的时间为2014年8月2日，李民合出具证据的时间为8月4日。 庭审中，李民合申请证人金某、尹某出庭作证。证人金某称，王正洲庭审中提交的证明是他书写，一审法院询问了金某的情况如下。一审法院问：其书写的事情是否属实？金某：这是在威胁的情况写的，我是打工的；一审法院问：写的内容是否属实？金某：不知道是否属实；一审法院问：上面写的内容是否是你做的？上面写的柱子挂钩没有用、大梁挂钩没有用是否属实？金某我：忘记了。李民合问：当时有无监理时？金某：有监理，是姓丁的，叫什么不知道。一审法院问：在施工中是否按照图纸施工？金某：还有技术人员要求；一审法院问：谁是技术人员？金某：六年了，记不清了，当时还有现场管理，谁管理的记不清了。一审法院问：你说最后由监理对工程进行验收，验收的时候有无形成书面材料？金某：不知道；一审法院问：验收时李民合是否在场？金某：王正洲在场，李民合是否在场忘记了，监理在场。李民合问：每一层盖完后，是否由监理进行检查？金某：监理过去验钢筋，验完钢筋打混凝土。李民合问：2014年8月2日在书写证明后，监理有无对钢筋进行检查过？监理是否同意这么干？金某：检查过，监理同意这么干。王正洲问：你写的证明不如实反映你要负法律责任，绑钢筋谁让你这么干的？金某：六年过去记不清了。 一审法院询问证人尹某的基本情况如下。一审法院问：有无技术人员？尹某：没有技术人员，金某领着干活，他懂技术。一审法院问：是否看图纸，谁看图纸？尹某：看图纸，金某看图纸，有时候我和他（金某）两个看。一审法院问：关于王正洲提供载有尹某签字的证明？尹某：是我写的，内容属实；两个柱子的挂钩不够了，少用了具体是隔层用的，就是第三层柱子的挂钩不够了，下面有挂钩，就是没有网上吊，就少用的；干活图轻快。一审法院问：一、二层有无这种情况，第三层少几个挂钩？尹某：没有。一审法院问：“梁地板锚固”不够？尹某称，实际够了，当时算的数是不够，结果查查够了。一审法院问：当时王正洲有无现场管理人员？尹某：有，不认识；有无监理？尹某：有，不知道性什么；一审法院问：你出具证明，当时监理是否检查？检查出问题后怎样解决的？尹某称，检查了，检查出问题后重新挂钩的；一审法院问：发现问题后，是否改正了？尹某：改正后继续盖的。 经一审法院当庭询问，双方认可金某、尹某出具证明时三层已经盖完，已打完混凝土，四层开始制作钢筋。李民合称当时把固定钢筋绑着以后停下整顿，根据要求重新加固了第四层，三层以下不清楚。王正洲称三层以下不清楚，就是听施工人员说的。一审法院问王正洲：刚才李民合说整顿好以后继续往下盖的，你知道吗？是否同意继续盖下去？王正洲：知道，同意继续盖，李民合在保证照图施工的情况下我才同意继续往下盖的。 第二，王正洲称李民合施工现在未完工。王正洲庭审中称，李民合施工的工程中办公大楼门口台阶石、三楼阳台护栏、墙没有抹完等。提交到现在未完工的工程明细一份：1.阁楼未抹灰。2.瓦屋面未喷涂。3.小便器未按。4.网络、弱电等。5.窗台以下蘑菇石。6.窗口尺寸不符、未整修。7.1-4层顶棚未抹。李民合称双方签订合同后，李民合组织施工，竣工时间为2014年11月份，工程竣工交付给王正洲后，王正洲进行了室内外装修，已经使用多年，已经完成全部工作内容。 王正洲2018年11月5日提交的“自己干的工程”如下：1.吕欣欣67000元（楼梯款）；2.王某135200元（办公楼卫生间防水、卫生间台阶、一楼自来水管道施工防护坡等人工费和材料款）；3.王连民、李莎（夫妻）66500元（办公大楼大门基础、理石工程款和三楼阳台工程款）；4.徐万智21590元（挖污水管道、清运现场垃圾、平整场地等），共计290290元，未包括部分墙面抹灰等。王正洲提交上述相关人员的收据及证明15份。李民合对王正洲提供的上述证据不予认可。 李民合申请证人刘某、李某出庭作证。刘某称，自己与李民合是朋友关系，与王正洲原为连襟关系，现王正洲已经与刘某的姨子离婚。该工程是他介绍李民合的，从头到尾，李民合干活，他就在现场看质量、看现场；王正洲让他找了个监理丁云东；王正洲基本上天天在现场；施工过程中的变更设计是李民合与王正洲双方协商、监理也在场；双方签订的合同以内的，除了装修都是李民合干的。李某称，他跟着李民合干活，有一个监理姓丁；施工中有变更，李民合和王正洲双方协商；王正洲天天在现场。 王正洲申请证人王某、证人徐某出庭作证。证人王某称王正洲让他去干活，下馆子、护坡，干了十几万的活。一审法院问：干了多少钱的活？王某：忘了。问：根据王正洲提供你干活的明细，你干的活共计工程款135200元？王某：是的，是我自己买的材料。问：你干了几个卫生间的防水？王某：四个。问：你收到卫生间防水多少钱？开了多少张单据？王某：我忘记了。问：2015年4月11日，你收到王正洲97000元是干什么的？王某：不知道。问：2018年10月2日你出具一份证明？王某：是的。证人徐某出庭证明他给王正洲出租挖掘机进行室外施工，自己不在现场，由司机平整场地。 一审法院组织双方当事人对涉案建筑物进行了现场勘验，并拍摄了照片若干，对拍摄的照片进行了当庭质证，双方对照片的真实性均没有异议。但王正洲称该工程不是李民合装修完成，恰好证实部分工程未完工。王正洲认可建筑物的地面已经由王正洲铺设，是在2015年上半年开始装修的。一审法院询问涉案工程装修时间，李民合称“2014年11月竣工。2015年春节（王正洲）就在装修的楼里过的。”王正洲称“没有办交接，大约在2015年春节前一个多月左右，在没有完工的情况下进行了部分装修，我在里边居住。为了看护办公楼。”双方均认可没有验收报告，也没有组织验收。从一审法院现场勘验情况，可以确定，王正洲对涉案房屋已经进行了装修，且部分已经使用。 三是王正洲付款情况。 李民合主张王正洲付款120万元，其中58万元为现金、62万元为化肥款。王正洲在答辩状中称，约定按图纸施工工程造价1829784元、且王正洲已经付给李民合120万元属实，其他均与事实不符；如果李民合所诉时间已经竣工，则李民合所诉已过诉讼时效。庭审中王正洲称垫付及给付其他人工程及材料款384949元，并申请证人王某、证人徐某出庭作证；提交收条、证明一宗予以证明。 四是李民合施工工程工程量是否变更。 李民合与王正洲均认可施工工程有图纸，对图纸没有异议，均认可施工中图纸有变更。但李民合认为变更图纸施工由监督员在现场口头下的变更通知，王正洲认为没有让李民合变更，是李民合自己变更的。王正洲否认有监理和施工员。李民合申请刘某出庭作证，刘某称王正洲让他找了个监理丁云东，他负责现场施工监督，刘某、王正洲基本上天天在施工现场。李民合申请李某出庭作证，李某称施工现场有刘某具体看着、监工，施工过程中工程有变更，是李民合与王正洲双方协商的，王正洲天天在现场，王正洲住在那里，那里是王正洲的家。 庭审中，一审法院分配举证责任：一是限王正洲对主体工程质量问题7日内提交证据，并对主体工程质量提交书面鉴定申请；二是限王正洲对图纸变更7日内提交证据；三是限王正洲对李民合未按图纸施工、减少的工程量提交证据、提交鉴定申请并告知王正洲逾期不提交证据和提交鉴定申请的法律后果。王正洲对该举证责任分配认为不合理。 李民合申请对涉案工程以下方面进行鉴定：1.对李民合施工的王正洲工程比设计图纸缩小部分的工程价款进行鉴定；2.对李民合施工的王正洲工程增加工程量的价款进行鉴定，包括：（1）施工工程楼房两边附房两个（包括窗台以下墙体建造的用工费用、房屋瓦的用料及用工）；（2）旧楼改造（包括加高、砌砖、抹灰费用；砌污水池的机械挖土、砌砖、回填土费用）；（3）王正洲工程室外装修喷漆所扎架子的架子租赁费、人工费；（4）王正洲楼外挖沟下污水管的管道费用、人工费用（挖、清、下管、回填）。3.对李民合施工的王正洲楼房一、二、三层的钢筋制作是否符合图纸设计进行鉴定；如不符合，对加固修复费用进行鉴定。王正洲申请对李民合施工的王正洲工程的一至四层顶棚抹灰费用进行鉴定。 一审法院于2019年8月9日委托青岛城祥建筑工程司法鉴定所对“李民合施工的王正洲楼房一、二、三层的钢筋制作是否符合图纸设计进行鉴定”，后该鉴定所予以退回。 后又委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对“李民合施工的王正洲楼房一、二、三层的钢筋制作是否符合图纸设计进行鉴定”，该鉴定所于2019年10月31日以该工程已经施工完成，按相关规定，故退回该鉴定委托。2019年11月27日，组织李民合与王正洲对该退回鉴定的函进行质证，王正洲向一审法院当庭提交鉴定申请一份，要求对李民合施工工程的地基下沉、墙体裂缝、楼顶漏雨、楼板断裂渗水、未做保温等进行鉴定，并要求让李民合垫付鉴定费；2019年11月30日，又递交一份工程质量鉴定申请书，要求对工程质量进行鉴定：1.对基础工程是否符合图纸设计要求进行鉴定；2.对主体结构工程是否符合图纸设计要求进行鉴定。 一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对李民合申请鉴定其施工的王正洲工程比设计图纸缩小部分的工程价款、增加工程量的价款及王正洲申请鉴定的一至四层顶棚抹灰费用进行鉴定，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司于2020年1月10日作出的鉴定意见。 李民合申请鉴定项目的鉴定意见为：1、该工程合同签约总价款（以下简称签约价）为1829784元。在签约价基础上鉴定李民合实际施工完成的办公楼工程造价（以下简称李民合实际施工的办公楼造价）为1640890.5元、李民合施工的王正洲工程比设计图纸缩小部分的工程造价（以下简称李民合施工比设计图纸缩小部分的工程造价）为188893.5元。本次对李民合施工缩小部分的工程造价鉴定，依据委托方及当事人认可的鉴定方法进行鉴定：根据项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法，对双方合同约定图纸范围内的工作内容进行计算总造价（以下简称图纸总造价），计算签约价与图纸总造价比率（以下简称比率），李民合实际施工的办公楼工程造价=根据项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法对李民合实际施工完成的办公楼工程进行计算的造价x比率，李民合施工比设计图纸缩小部分的工程造价=签约价-李民合实际施工完成的办公楼工程造价。2、本次对李民合施工的王正洲工程增加工程的造价鉴定为33270.02元。3、当事人双方有异议的部分在鉴定说明中分别作了说明。上述鉴定意见的鉴定说明中载有以下内容：根据双方合同约定承包范围为“除门窗、外墙涂料外图纸设计的所有项目（贴、装修由甲方自己承担）”，双方当事人对“贴、装修”的意思表述不一致。李民合表述承包范围包括除门窗、外墙涂料、内墙涂料、楼地面瓷砖、天棚涂料、幕墙及三楼阳台栏杆、楼梯栏杆、外墙保温外图纸设计的全部内容。王正洲表述承包范围包括除门窗、外墙涂料、内墙涂料、楼地面瓷砖、天棚涂料外图纸设计的全部内容。本次鉴定分别根据双方当事人的不同意见计算签约价与总造价比率，根据李民合表述计算的比率为78.9%，根据王正洲表述计算的比率为73.33%。本次鉴定意见中，对图纸总造价鉴定考虑的承包范围包括除门窗、外墙涂料、内墙涂料、楼地面瓷砖、天棚涂料、幕墙及图纸中要求甲方到生产厂家定做的装饰成品花瓶（三楼阳台栏杆）外图纸设计的全部内容，经计算签约价与图纸总造价比率为74.02%（详见附表一）。鉴定意见中的造价按照74.02%计入。鉴定机构针对双方对李民合申请鉴定的项目中承包范围有争议的13项进行了分别计价和说明，其中10（即鉴定意见五、鉴定说明第2-11项）按照李民合表述计入，如果采纳王正洲主张，李民合施工比设计图纸缩小部分的工程鉴定造价相应增加：1.楼地面、墙面防水：4726.67元；2.外墙抹灰：1733.81元；3.屋面找平层厚度：6037.63元；4.室外台阶及平台：24**.23元；5、雨水管及落水口：4167.15元；6.给排水入户管、一层给排水配管及卫生洁具：10862.72元；7.强电工程配线、开关插座及卫生洁具：38331.41元；8.强电工程配线型号：3843.24元；9.弱电工程图纸范围内全部工作内容：9992.62元；10.工程材料供货：33663.84元。其中1项（即鉴定意见五、鉴定说明第12项），弧形窗改为方形窗：2100.15元，未计入鉴定意见造价中，若采纳李民合主张，李民合施工比设计图纸缩小部分的工程鉴定造价应减少2100.15元。其中1项（即鉴定意见五、鉴定说明第13项），屋面防水、保温：未计算整改费用。其中1项（即鉴定意见五、鉴定说明第14项），旧楼改造中加高外墙抹灰，李民合与王正洲对是否抹灰意见不一致，李民合表述外墙抹灰由李民合施工，王正洲表述李民合未抹灰。鉴定意见按照李民合表述计入，如果采纳王正洲表述，增加工程量造价应减少599.11元。李民合为此支付评估费35000元。 王正洲申请鉴定项目的鉴定意见为：该工程合同签约总价款（以下简称签约价）为1829784元。在签约价基础上鉴定李民合施工的王正洲工程的一至四层顶棚抹灰造价为26661.84元。其计算方法及鉴定说明与上述李民合申请鉴定项目均一致。王正洲为此支出评估费3000元。 因受新型冠状病毒××影响，一审法院未组织当庭对上述鉴定意见进行质证，而是采取双方分别提供书面质证意见，然后对双方鉴定意见进行交换的方式进行了质证。 李民合的质证意见：对李民合申请鉴定项目鉴定意见书的质证意见为（一）对鉴定机构采纳的签约价与图纸总造价比率为74.02%有异议。认为鉴定机构对图纸总造价考虑的承包范围将楼梯栏杆、外墙保温纳入了李民合的承包范围。但实际上楼梯栏杆和外墙保温属于合同约定的贴、装修的范围，不属于李民合承包范围，签约价与图纸总造价比率应为78.09%。对鉴定说明中的2-14项无异议，鉴定机构按李民合表示计入正确。对12项有异议，认为应采纳李民合的主张，缩小部分的工程造价应减少2100.15元。（二）对增加的工程量造价33270.02元无异议。对王正洲申请鉴定项目鉴定意见书的质证意见为：对鉴定数额无异议，但鉴定机构在鉴定李民合申请鉴定的缩小部分的工程造价中，办公楼造价按照设计图纸范围内李民合实际施工完成的工程造价进行的鉴定，因双方都认可1-4层顶棚李民合没有抹灰，故根据造价比率计算出的1640890.5元中没有将1-4层顶棚抹灰的造价计算在内，也就是已经扣除了1-4层顶棚抹灰工程的造价，该26661.84元不应该重复扣除。对缩小部分工程造价鉴定及对增加工程造价进行鉴定李民合共支出鉴定费35000元，因当时缩小工程量以及增加工程量都是经过王正洲同意，故该鉴定费应由王正洲承担。 王正洲的质证意见：1（鉴定说明2）、“楼地面、墙面防水”并非由李民合施工完成。2（鉴定说明3）、此项为李民合私自撤离后的部分甩尾工程。3（鉴定说明4）、李民合施工的屋面找平厚度不够。请求法院另对李民合对屋面的工程质量及保温问题进行鉴定。4（鉴定说明5）、李民合在庭审中表示“室外工程与李民合无关”、“怎么可能干室外的工程”、“拉土是王正洲自己的事”，室外台阶、办公楼大门基础理石、三楼阳台等是王正洲雇佣李莎、王连民施工完成。5（鉴定说明6）、雨水管及落水口是王正洲施工完成，但没有按照图纸施工。6（鉴定说明7）给排水入户管、一层给排水配管及卫生洁具，是王正洲雇佣王某施工。7（鉴定说明8）、强电工程配线，是李民合自己进材料，王正洲垫付部分资金；开关插座是李民合留好了位置，王正洲购买雇人安装；在庭审过程中，李民合明确表述卫生洁具与李民合无关。8、李民合将强电工程配线型号的换成型号小的，存在重大安全隐患，王正洲曾多次找李民合整改，李民合至今未整改。9、弱电工程图纸范围内全部工作内容，李民合与王正洲双方均称未施工。10、关于工程材料供货，李民合没有客观陈述事实。庭审中的陈述与“会商纪要”中不一致。11、关于弧形窗改为方形窗，王正洲称李民合与王正洲有口头约定，如需变更，王正洲要以签证单的形式通知李民合，否则，有与图纸不符的内容，由李民合承担责任并包赔损失。12、关于屋面防水、保温：未计算整改费用，李民合不按图纸要求施工，偷工减料，致使屋面渗漏、断裂等，王正洲要求李民合整改并承担相应费用，申请对屋面防水、保温等进行质量鉴定。关于1-4层顶棚抹灰，李民合在“会商纪要”中答复在李民合施工合同之内，在第二次庭审中称1-4层顶棚抹灰这属于装修，与我们无关，在第三次庭审中称王正洲不让抹灰的，在第四次庭审中又称双方当时协商不用抹的。王正洲还提出：1、因工程质量不合格，请求法院委托鉴定机构对“工程质量不合格对工程造价的影响进行鉴定。建设工程只有合格和不合格。2、李民合的行为严重违反建筑法第七十四条、建筑工程质量管理条例第二十八条、第六十四条之规定，王正洲请审判长责令李民合改正，并处工程合同价款2%以上4%以下罚款。 一审法院认为，王正洲将工程发包给自然人李民合，属于无效合同。本案争议的焦点为：一、承担责任的主体。二、关于涉案工程质量问题。三、涉案工程款的给付问题。 第一，承担责任的主体。李民合认为应当由王正洲与富尔丰公司承担还款责任，庭审中李民合提交富尔丰公司的工商登记查询信息予以证明。富尔丰公司称公司不承担责任，因为合同是王正洲签订的。一审法院查明富尔丰公司是王正洲独自出资设立的有限责任公司，该工程系在富尔丰公司拥有土地使用权的土地内建造，但是涉案建设工程施工合同是由王正洲与李民合签订，李民合没有提交证据证明王正洲系以富尔丰公司法定代表人的身份或者受富尔丰公司的委托签订了涉案合同，因此涉案合同应当由王正洲履行义务，承担责任，富尔丰公司不承担还款责任。 第二，关于涉案工程质量问题。《建筑工程质量管理条例》（国务院第279号令）第七条规定，“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”第十三条规定，“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。”本案中，王正洲在建设涉案房屋时在没有办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，将涉案房屋发包给自然人进行施工，违反了法律的相关规定，在王正洲没有组织验收的情况下又将涉案房屋进行了装修使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”庭审中，王正洲抗辩，若如李民合所诉时间已经竣工，则李民合所诉已经超过诉讼时效；涉案工程至今尚未竣工，更谈不上验收合格。庭审中，王正洲没有提供证据证明，在李民合起诉前向李民合主张涉案工程没有竣工，或者存在质量问题，故王正洲抗辩工程没有竣工、存在质量问题，一审法院不予采信。庭审中，王正洲申请对涉案工程基础工程和主体工程质量进行鉴定，但是没有在庭审中就基础工程和主体工程存在质量问题进行反诉，且王正洲辩称对该工程的违约责任、最终返修和各种损失保留诉权，故王正洲对李民合主张的基础工程和主体工程质量问题，一审法院在本案中不予审理，要求对涉案工程基础工程和主体工程质量进行鉴定，一审法院不予准许，王正洲可以另行主张。 庭审中，王正洲提供3份书面证言，其中两份是本案证人尹某、金某书写，一份是李民合书写。该3份证据是王正洲用以证明李民合施工的工程在钢筋制作方面存在质量问题，在庭审中，尹某、金某出庭作证，对钢筋制作的质量问题进行了说明，并称已经对存在的问题进行了整改。一审法院认为钢筋制作属于建设工程中的隐蔽工程，《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工窝工等损失。”根据《建筑工程质量管理条例》（国务院第279号令）第十二条规定，本案所涉工程非必须实行监理的工程，因此对于工程质量特别是隐蔽工程的质量应当由王正洲自己进行监督、管理。《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定，“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”庭审中李民合称王正洲聘用了一名监理，王正洲称没有聘用监理。如果王正洲没有聘用监理，那么就应当由王正洲自己对工程质量进行检查。关于钢筋制作存在质量的争议发生在李民合完成1-3层的主体建造之后、对第三层顶部起脊部分进行钢筋制作时，对于1-3层的钢筋制作，在工程建设过程中，王正洲并未提出异议，且在李民合完成了整改后又对第4层进行施工，因此应当视为王正洲对涉案工程的钢筋制作质量进行了监督。庭审中王正洲对涉案工程的钢筋制作质量提出异议，但是不申请鉴定，一审法院根据李民合的申请委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对钢筋制作质量进行鉴定时，鉴定机构以工程已施工完成为由予以退回。在庭审中王正洲提供的两份书面证言，李民合申请两份证据的书写人金某和尹某出庭作证，两证人均称已经进行了整改。按照举证责任规则，王正洲应当对自己的主张提供证据，当其提供的证据被提供该证据的证人否定时，王正洲应当承担继续举证的责任。综上，王正洲提供的证据不能充分证明李民合在钢筋制作时存在质量问题。 第三，涉案工程款的给付问题。按照双方约定的付款期限，在工程全部完工后甲方（王正洲）应当付给乙方（李民合）共计112万元。李民合称王正洲付款现金58万元、化肥款62万元，共计120万元，最后一笔付款为2014年11月份；王正洲对付款120万元予以认可，但是认为李民合尚未竣工。关于付款方式，王正洲称有3种：现金、用化肥顶、垫付（分两种情况：一种是李民合在场，王正洲先垫上，一种是李民合电话通知让王正洲垫付），第4种情况是李民合该干的没有干。因王正洲没有在一审法院限定期限内提交涉案工程所有的付款单据（包括花费顶账单据），故一审法院对王正洲在答辩中自认的付款数额120万元予以认定。 根据双方在鉴定时对承包范围的表述、双方签订的施工合同约定，一审法院确定以下事实：1.鉴定机构确定的造价按照74.02%计入，包括除门窗、外墙涂料、内墙涂料、楼地面瓷砖、天棚涂料、幕墙及图纸中要求到生产厂家定做的装饰成品花瓶（三楼阳台栏杆）外图纸设计的全部内容，李民合认为楼梯栏杆和外墙保温属于合同约定的贴、装修的范围，不属于李民合承包范围，但是李民合与王正洲签订的建设工程承包合同约定的李民合承包范围为除门窗、外墙涂料外图纸设计的所有项目（贴、装修由甲方自己承担），楼梯栏杆和外墙保温在图纸设计的内容内，其括号里由甲方自己承担的“贴、装修”，没有明确包括楼梯栏杆和外墙保温，故鉴定机构考虑的该承包范围，一审法院予以认定。2.关于李民合与王正洲双方对鉴定意见中有争议其他项，一审法院认定如下：根据王正洲在庭审中当庭提交的未完工的工程明细、双方争议的内容、王正洲对李民合付款情况的陈述及李民合与王正洲当庭陈述，一审法院认为，王正洲称李民合没有竣工，李民合予以否认，认为已竣工，王正洲提供的证据、证人的当庭陈述，属于单方证据，李民合不予认可，且无其他有效证据予以佐证，故一审法院对王正洲提供的证据、证人的证言不予采信，但是对于其中李民合认可的事实，一审法院予以采纳。对于以下争议的事实即包括：楼地面及墙面防水4726.67元、外墙抹灰1733.81元、屋面找平层厚度6037.63元、室外台阶及平台24**.23元、雨水管及落水口4167.15元、给排水入户管和一层给排水配管及卫生洁具10862.72元、强电工程配线及开关插座及卫生洁具38331.41元、强电工程配线型号3843.24元，对照王正洲于2018年11月5日提供的到现在未完工的工程明细及李民合与王正洲的当庭陈述，王正洲所称上述未施工工程的证据不充分，一审法院对王正洲就上述争议部分的主张，不予采信。故上述争议的部分的价款72190.86元无需计入比设计图纸缩小部分的造价中，但是李民合认可有两个小便器未安装，这两个小便器的造价688.91元（1861.42元÷4套x74.02%x2套），应当计入比设计图纸缩小部分的造价中。3.工程材料供货：33663.84元，李民合当庭提交了证人的证言、付款凭证等证据，李民合当庭认可由王正洲代付材料款，李民合称已经计入给付款中，但是这与其主张付现金和化肥两种方式共计付款120万元的陈述不相符，故一审法院对李民合的该主张不予采信，一审法院采信王正洲的主张，工程材料供货价款33663.84元，应当计入比设计图纸缩小部分的造价中。4.王正洲申请鉴定的李民合施工的王正洲工程的一至四层顶棚抹灰造价，鉴定机构鉴定意见为26661.84元。从鉴定机构的造价明细及工程预决算表和鉴定说明可以看出，鉴定机构确定的图纸总造价考虑的承包范围包括了一至四层顶棚抹灰，在签约价基础上鉴定李民合实际施工完成的办公楼工程造价（以下简称李民合实际施工的办公楼造价）为1640890.5元，不包括李民合未施工工程，一至四层顶棚抹灰系李民合与王正洲均认可未施工的工程。故对一至四层顶棚抹灰造价26661.84元，无需再扣除。其鉴定费3000元，系因李民合未施工所致，应当由李民合承担。5.弱电工程图纸范围内全部工作内容9992.62元，李民合认可弱电系统未施工，其称当时王正洲说不用，未提交证据证明，一审法院不予采信，对王正洲的该主张予以采信，故该项属于未施工的工程，其造价9992.62元应当计入比设计图纸缩小部分的造价中。6.外墙保温，李民合与王正洲双方均认可未施工，鉴定机构确认该属于设计图纸施工范围，已经计入比设计图纸缩小部分的造价中，故无需再对该造价进行鉴定。7.李民合在施工中改变了原图纸设计将弧形窗改为方形窗，王正洲要求李民合整改并承担费用，经鉴定拆除部分的造价为2100.15元。一审法院认为，按照合同约定，“未经设计或甲方（王正洲）同意，因乙方（李民合）擅自变更设计，发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担”，庭审中李民合没有提交变更签证单或其他有效证据予以证明，该变更经过王正洲同意，应当由李民合承担责任。故该费用应当由李民合承担。综上李民合缩施工的该工程比设计图纸缩小部分的造价为235339.02元（鉴定机构确认的比设计图纸缩小部分的造价188893.5元+工程材料供货33663.84元+弱电工程图纸范围内造价9992.62元+弧形窗改为方形窗拆除费用2100.15元+小便器688.91元）。该减少的工程造价235339.02元，应当从未付工程款中扣除。 关于李民合施工的王正洲工程增加工程的造价鉴定为33270.02元。旧楼改造中加高外墙抹灰，李民合与王正洲对是否抹灰意见不一致，李民合表述外墙抹灰由李民合施工，王正洲表述李民合未抹灰。鉴定意见按照李民合表述计入，如果采纳王正洲表述，增加工程量造价应减少599.11元。王正洲未提交证据证明自己的主张，李民合不予认可，该工程未经验收王正洲即装修使用，故一审法院对王正洲的主张不予采信。故李民合施工的工程增加工程的造价为33270.02元。李民合在此次诉讼中未主张该款项，其施工的该工程比设计图纸缩小部分的造价235339.02元，王正洲亦未反诉，为减少诉累，一审法院认为予以兑除为宜。 关于王正洲在庭审中主张自己所施工的工程及支付的材料款。鉴定机构对不属于图纸设计内容的已排除在外，在评估时对属于图纸设计内容而李民合未施工工程进行了评估，对双方争议的是否为图纸设计内容一一列明，一审法院对双方争议的内容根据双方提供的证据及当庭陈述已分别予以认定。 综上，王正洲应当付给李民合的工程款为427715元（1829784元-1200000元-235339.02元+33270.02元），根据李民合与王正洲合同约定，在起诉前均已到期，故王正洲应当一次性付清。李民合要求王正洲按照同期银行贷款利率支付自2015年12月1日至2018年8月31日的利息，要求王正洲自2018年9月1日按同期银行贷款利率支付违约金，一审法院认为应当按照合同约定的付款时间，其中407715元自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；其中20000元，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 王正洲抗辩按李民合所称竣工时间，已超过了诉讼时效。李民合称竣工时间为2014年11月份，按照合同约定，王正洲应当在2015年11月底前付清除2万元以外的工程款，故其诉讼时效起算时间应当从2015年12月1日开始计算，按照《中华人民共和国民法总则》实施前2年诉讼时效期间，至2017年12月1日期满，在《中华人民共和国民法总则》实施以后，故李民合就涉案工程款请求保护民事权利的诉讼时效为3年，期满时间为2018年12月1日。李民合于2018年9月3日提起民事诉讼，故李民合所诉未超过诉讼时效。王正洲的该抗辩，一审法院不予采信。 关于鉴定费的承担。李民合支出评估费35000元，根据鉴定机构的鉴定意见及造成李民合施工比图纸设计缩小部分的原因、李民合增加工程量等情况，一审法院认为，各承担50%为宜，即王正洲应当付给李民合17500元；王正洲支出评估费3000元，李民合没有提供证据证明其所涉项目未施工是经王正洲同意，故该部分的鉴定费用应当由李民合承担。两项合计，王正洲应当付给李民合鉴定费14500元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十七条、第二百七十八条，《建筑工程质量管理条例》（国务院第279号令）第七条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条、第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、王正洲于判决生效之日起10日内付给李民合工程款427715元及利息（其中407715元自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；其中20000元，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、王正洲于判决生效之日起10日内付给李民合鉴定费14500元；三、驳回李民合的其他诉讼请求。案件受理费10759元，保全费2520元，合计13279元，由李民合负担4261元,由王正洲负担9018元。 经本院审理查明： 1.关于王正洲已付工程款数额的事实 一审期间，王正洲提交了李民合出具的现金收据一宗，金额共计697865元，李民合认可上述证据的真实性。二审期间，王正洲提交李民合出具的欠化肥款欠条一宗，证明李民合从王正洲处购买化肥未支付货款，部分欠款打了欠条，欠条内容与现金收条的内容表述方式不同，证明王正洲支付的工程款现金697865元与李民合欠化肥款62万元不是一回事，上述款项均应系王正洲支付的工程款。李民合对化肥费款欠条真实性及以化肥款抵顶工程款的事实无异议，但认为其收到的现金与化肥款无法区分。 经查，李民合出具的现金收条的内容形式均为“今收……（款项数额）……”；其出具的化肥款欠条中均明确为“欠款条”或注明收到化肥的内容。 2.关于涉案工程主体质量问题的事实 二审期间，王正洲申请对如下事项进行鉴定：1、对涉案工程的地基基础、主体结构是否符合图纸设计要求；2、对涉案工程的地基基础、主体结构质量是否合格；3、如经鉴定涉案工程的地基基础、主体结构不符合图纸设计要求或质量不合格，请求对能否修缮及修缮所需的费用；4、对外墙保温造价、保温质量和施工是否符合图纸设计要求；5、对防水工程质量和施工是否符合图纸设计要求；6、对强电配线型号与图纸不一致导致整改修复所需费用进行鉴定。 经本院委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2020年9月30日出具编号为QDSJYJD-10120的《鉴定意见书》及《关于“意见书编号：（QDSJYJD-10120）”的补充及鉴定意见》，鉴定意见如下：5.1涉案工程砌体结构（墙体）长度大于5米，其中间未施工构造柱及涉案工程外墙转角及内外墙交接处没有按照图纸要求沿墙高每隔500mm在砖缝内配置2根6mm贯通拉结钢筋，不符合施工设计图纸要求，不符合《砌体结构设计规范》GB50003-2011“6.3.4······2当填充墙与框架采用不脱开的方法时，宜符合下列规定：1）沿柱高每500mm配置2根直径6mm的拉结钢筋······3）填充墙长度超过5m或墙长大于2倍层高时，墙顶与梁宜有拉接措施，墙体中部应加设构造柱；······”，应加固处理。5.2涉案工程门窗洞口宽度大于等于2.4米，其两侧没有设置构造柱，不符合施工设计图纸要求，应加固处理。5.3涉案工程二层、三层、四层楼板跨中上部未设置钢筋网，不符合施工设计图纸要求，应加固处理。5.4涉案工程二层、三层、四层楼板上部钢筋保护层厚度远大于施工设计图纸要求，不符合施工设计图纸要求和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015“5.5.3钢筋安装位置的偏差应符合表5.5.3的规定。表5.5.3钢筋安装位置的允许偏差和检验方法纵向受力钢筋及箍筋保护层厚度其他允许偏差±5mm”的规定，应加固处理。5.5涉案工程多处墙体存在裂缝，影响建筑使用要求和建筑美观要求，影响建筑结构整体性要求，应加固处理。综上，涉案工程存在施工质量问题，应加固处理。补充鉴定意见为：根据“《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013附表B建筑工程的分部工程、分项工程划分序号2分部工程主体结构子分部工程混凝土结构砌体结构分项工程现浇结构填充墙砌体”的规定，鉴定意见5.1条至5.5条均为主体结构施工质量问题。王正洲预缴鉴定费43200元。 王正洲与李民合对上述鉴定意见及补充鉴定意见均无异议。 王正洲认为，李民合施工主体工程质量不合格，私自变更施工图纸，无权要求支付工程款，并应对因此造成的损失承担赔偿责任。王正洲申请对主体工程修复和加固费用进行评估。 李民合主张，变更图纸经过了王正洲的认可，没有书面证据；且王正洲及其监理就在施工现场，质量不合格原因并非李民合施工所致，鉴定意见也未说明墙体裂缝原因系李民合施工导致。 经本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，王正洲在未取得涉案工程建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，将涉案工程发包给无施工资质的李民合，违反了国家强制性法律规定，双方签订的涉案施工合同无效。 关于王正洲在二审中申请对李民合施工的涉案工程主体质量问题及维修费用的鉴定申请，鉴于主体质量是否合格关乎工程是否存在重大安全隐患、能否安全使用的问题，为使当事人对此有确定的认知，避免可能发生的安全事故，本院准许王正洲的主体质量鉴定申请。现涉案工程主体质量经鉴定为不合格，王正洲据此抗辩李民合的诉请，并申请鉴定修复费用，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，工程质量不合格时，发包人请求承包人承担修复费用的，应提出明确的诉讼请求，但本案中王正洲未反诉请求李民合支付相应维修费用，故本院对王正洲关于鉴定维修费用的申请不予准许，其以主体质量存在问题为由主张拒付工程款的抗辩理由，亦因其未诉请主张李民合承担因主体质量不合格产生的法律责任，故本院对此不予采纳，王正洲应当向李民合支付工程款。双方当事人关于对于主体工程质量问题的过错责任以及其他法律责任的争议，本案中不予评判，王正洲可另行主张相关权利。 关于王正洲已付工程款数额的认定问题，李民合出具的化肥款欠条与其出具的现金收条的内容表述方式完全不同，足以证实王正洲支付的现金与抵顶的化肥款系不同款项，并非无法区分。李民合认可其出具的现金收条金额共计697865元，其尚欠的化肥款62万元抵顶工程款，上述共计1317865元。据此，本院认定王正洲已付工程款的数额未1317865。王正洲虽在答辩意见中认可支付了120万元工程款，但其提交的证据足以推翻上述自认，故对其该项上诉请求，本院予以支持。一审判决对此认定不当，本院应予纠正。 关于李民合施工工程总价款的认定问题，王正洲上诉主张其为涉案工程垫付了工程款，且一审法院未扣除李民合未施工部分的工程量，并将实际由王正洲施工的工程量计入李民合的施工范围，上述款项应当从涉案工程款中扣除，本院认为，在涉案工程未经验收即投入使用的情况下，王正洲没有证据证明在李民合撤场后、涉案工程投入使用前，其曾向李民合主张过李民合未完成施工或要求李民合继续施工之事宜，现其提交的单方记录及案外人出具的收据不能充分证明其主张，本院不予采纳。同时，王正洲要求李民合承担电费的证据不充分，本院亦不予采纳。一审法院根据双方当事人的举证及陈述并结合鉴定报告，认定在鉴定的工程价款1829784元基础上，李民合工程增加的工程价款为33270.02元、减少的工程价款为235339.02元，该认定并无不当之处。故此，王正洲尚欠李民合工程价款应为309850元（1829784元-235339.02+33270.02元-1317865元）。 关于王正洲主张李民合的起诉超过了诉讼时效的理由，一审判决对此已作充分阐述，本院不再赘述，对其该项上诉主张，本院不予采纳。 关于王正洲主张一审判决超出了李民合的诉讼请求的理由，本院认为，李民合的诉请明确了以银行利率计算的违约金，一审判决王正洲支付相应利息，并未超出李民合诉请。王正洲该上诉主张不成立，本院不予采纳。 综上，王正洲部分上诉请求成立，本院予以相应支持。一审判决部分事实认定不清，本院应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7817号民事判决第二项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7817号民事判决第三项； 三、变更山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7817号民事判决第一项为“王正洲于本判决生效之日起10日内付给李民合工程款309850元及利息（其中289850元自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；其中20000元，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至本判决实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）”； 四、驳回李民合的其他诉讼请求； 五、驳回王正洲的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10759元，保全费2520元，合计13279元，由王正洲负担5690元，李民合负担7589元；二审案件受理费10759元，由王正洲负担6148元，李民合负担4611元；主体工程质量鉴定费43200元，由王正洲与李民合均担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 钟速成 书记员王繁 书记员胡荣华