中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4407号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安正大制药有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区西影路**。 法定代表人:吴厚新，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王青峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王卫东，陕西合恒律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁电气化局集团有限公司。。住所地：北京市丰台区丰台路口**** 法定代表人:李爱敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈鹏，男，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：。住所地：陕西省西安市高新区锦业路**西安绿地中心****v> 法定代表人:韩宪君，该公司总经理。 委托诉讼代理人:薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:贺欣悦，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安市轨道交通集团有限公司。住所地：陕西省西。住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城八路**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人:宋杨，该公司总经理。 委托诉讼代理人:冉广双，陕西弘业律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田喆，陕西弘业律师事务所律师。 再审申请人西安正大制药有限公司（以下简称正大公司）因与被申请人中铁电气化局集团有限公司（以下简称中铁电气化局）、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险公司）、西安市轨道交通集团有限公司（以下简称轨道交通公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终868号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 正大公司申请再审称:一、一审法院适用法律明显有误，二审法院也未予纠正，应当再审。正大公司在一审起诉时，要求中铁电气化局、平安保险公司、轨道交通公司承担的是违约责任，但一审法院在判决时却依照侵权之诉判决，侵害了正大公司的选择权。正大公司向二审法院提出一审法院侵害正大公司选择权是错误的，但二审法院并没有予以纠正。二、一、二审法院认定事实明显有误，应当再审。锅炉房改造费用是正大公司为避免损失扩大产生的费用，不能以其是否是直接损失来判定应不应赔偿。地铁降水施工造成正大。地铁降水施工造成正大公司的前处理车间无法使用产流程不完备。如正大公司无法使用前处理车间，必然造成企业全面停产。为了避免企业停产，损失扩大，正大公司将闲置的锅炉房临时改造成前处理车间。因厂房受损，正大公司停工损失是必然的。由于停工损失涉及面广，正大公司只能以药品产量的下降来计算损失。一审法院对正大公司举证的国家统计部门的数据及会计师事务所的审计报告不予认可，认为该数据是正大公司自行统计，从而否认正大公司实际损失的存在，属于认定事实不清。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。 平安保险公司提交意见称，一、原审法院并未妨碍正大公司行使请求选择权，适用侵权法相关规定审理本案正确。正大公司在二审上诉状中并未对一审判决适用侵权法相关规定作出判决提起上诉，应当视为其对侵权之诉的认可。正大公司与中铁电气化局签订的合同中未约定违约金及违约金计算方式，故无论是违约还是侵权，其赔偿的范围均以实际发生损失为限，法律后果上并无区别。就结果而言并未影响正大公司的选择请求权。二、原审法院认定锅炉拆除、再建的9032064.78元费用不是损失而不予赔偿的事实正确。根据政策规定，案涉锅炉房本应于2014年10月前由正大公司完成拆除，但正大公司单方原因拖延至2015年。锅炉房改造为新前处理车间的费用与原前处理车间的加固修缮费用重复。重建新前处理车间属于投资，资本实现物化的投资行为，该行为没有损失；故该笔费用应由正大公司自行承担。三、原审法院认定产量下降不能作为认定停工损失标准的事实正确。正大公司实际并未停工，市场上照常销售着正大公司“停工期间”的各种药品。正大公司计算停工损失的数据系自行统计，且忽略其他外部因素对结果的影响，致使计算公式存在逻辑错误。在平安保险公司不认可其计算公式的真实性、科学性前提下，正大公司并未委托鉴定，应当承担举证不利的后果。四、二审判决后，按照现行抗震规范标准（原先为抗震6级，现行为抗震8级），平安保险公司已向正大公司足额支付了本次鉴定得出的加固修复费用（按照8级标准修缮比6级标准多产生249万余元费用），但正大公司并未将这笔钱用于修缮，故其在本次前处理车间的修缮中已经变相获得约249万元的利益。综上，请求依法驳回正大公司的再审申请。 轨道交通公司提交意见称，一、本案原审法院适用法律正确。正大公司起诉时主张的是侵权责任，而非违约责任，在庭审中从未明确表示变更案由及主张。也正是基于侵权之诉，其将各被告列为共同被告并要求承担连带赔偿责任，原审法院依照其诉请及案件查明事实作出了裁判。若正大公司主张的是违约责任，则根据合同相对性原则，其只能向合同相对方主张违约责任，这与正大公司的诉讼请求不一致。故原审法院适用法律正确。二、原审法院查明事实清楚，证据确实充分。正大公司锅炉房改造费用不属于其损失，改造行为是正大公司自行决定的，且改造建设标准已超出原处理车间建设标准并根据新的GMP认证重新购买了全套设备。正大公司在前处理车间加固费用已获得支持的情况下主张锅炉房改造费用无任何依据。正大公司提供的数据并不能证明产能下降造成的损失，且产能下降的原因较多，正大公司无法证明。根据中铁电气化局与正大公司签订的合同，中铁电气化局为合法承包人，应当由其承担降水施工给正大公司造成的损害赔偿，轨道交通公司不承担赔偿责任。综上，请求依法驳回正大公司的再审申请。 本院经审查认为,本案为申请再审案件,应当围绕正大公司的申请再审理由，对本案原审判决是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形进行审查。 从正大公司一审起诉时的诉讼请求及其阐述的具体事实和理由看，正大公司主要是以中铁项目部在降水施工的过程中，造成正大公司厂区内的门房、制剂楼、前处理车间、提取车间、草坪、路面等均出现了不同程度的裂缝。经鉴定，鉴定结论为前处理车间已不满足《民用建筑可靠性鉴定标准》的要求，建议加固修复后正常使用。前处理车间的停止使用使生产停滞，已经造成了巨大的损失。为了能尽快全面恢复生产，使损失降到最低，正大公司将原锅炉房改造为前处理车间，按照国家药品生产的要求对原锅炉房进行装修改造，并采购相关设备。据此，请求各一审被告承担相应的赔偿责任。正大公司起诉时并未明确主张要求各一审被告承担违约责任而非侵权责任。一审法院根据正大公司起诉的请求及其具体事实和理由，将本案案由确定为损害赔偿纠纷，并适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定审理本案，并无不当。正大公司不服一审判决提起上诉，但其同样既未明确提出要求中铁电气化局、平安保险公司、轨道交通公司承担的是违约责任而非侵权责任，亦未明确提出一审法院依照侵权之诉判决适用法律错误。故一、二审法院将本案案由确定为损害赔偿纠纷，并适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定审理本案，并无不当。正大公司虽然一审时提交了《工业产销总值及主要产品产量表》及《审计报告》以证明该公司2014年产量相较2012-2013年下降26.64%的事实，但其并未提供充分证据证明系因中铁项目部降水工程施工不当导致正大公司前处理车间损坏，进而直接导致前述产量下降的事实。二审法院认为由于导致企业年产量下降的因素很多，例如企业经营战略调整需要进行控制库存措施；还有市场波动，这点正大公司上诉理由中也自认其作为制药企业，盈亏受市场波动影响较大；还有产品的市场竞争力等，正大公司提交的证据并不能证实存在人工成本费浪费，也不能证实2014年产量下降的原因，更无法据此合理科学推算出因前处理车间不能正常使用所造成的损失，从而对正大公司的该项诉讼请求不予支持，并无不当。中铁电气化局施工导致正大公司前处理车间无法正常使用，对于正大公司主张的前处理车间修复加固费用原审判决已经依法予以支持。而根据查明的事实，正大公司将原锅炉房改造为新的前处理车间，重新购买了一整套全新的设备。原审判决认为正大公司等同于重置前处理车间，且正值该公司需要进行新的GMP认证，在没有证据证实原前处理车间内设备已经因地铁降水施工导致损坏无法搬迁利用的情况下，正大公司现笼统要求赔偿锅炉房改造费用9032064.78元，没有合理排除除地铁降水施工导致车间受损以外的因素导致的改造花费，其所举证据不足以证实该部分费用属于单纯的因地铁降水施工造成前置车间损害而进行替代性生产的必要支出，从而对正大公司该项诉讼请求不予支持，亦无不当。 综上，正大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回西安正大制药有限公司的再审申请。 审判长  任雪峰 审判员  厉文华 审判员  欧海燕 二〇二〇年十月十四日 法官助理范中瑄 书记员朱娅楠