北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4867号上诉人（原审原告）：谭金华，男，1980年5月25日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：徐静（谭金华之妻），1979年2月14日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：马迁，北京义贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京新京润房地产有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路****楼**215-南122b。法定代表人：张宇翔，董事长。委托诉讼代理人：赵妍，女，北京新京润房地产有限公司员工。委托诉讼代理人：王伟娟，女，北京新京润房地产有限公司员工。被上诉人（原审被告）：广东韩立投资有限公司，住所，住所地广东省丰顺县留隍镇东留口铺新堤****div>法定代表人：郑伟健，董事长。委托诉讼代理人：何嘉怡，女，广东韩立投资有限公司员工。委托诉讼代理人：李欣，女，广东韩立投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：广东韩江工程总承包有限公司，住所地，住所地广东省丰顺县留隍镇东留口铺新堤**iv>法定代表人：郑伟健，董事长。委托诉讼代理人：何嘉怡，女，广东韩江工程总承包有限公司员工。委托诉讼代理人：李欣，女，广东韩江工程总承包有限公司员工。原审第三人：谭本仁，男，1962年6月30日出生，户籍地重庆市开县，现羁押于重庆市三峡监狱。上诉人谭金华因与被上诉人北京新京润房地产有限公司（以下简称新京润公司）、广东韩立投资有限公司（以下简称韩立公司）、广东韩江工程总承包有限公司（以下简称韩江总承包公司），第三人谭本仁建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初62362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。谭金华及其委托诉讼代理人徐静、马迁，新京润公司之委托诉讼代理人赵妍，韩立公司、韩江总承包公司之共同委托诉讼代理人何嘉怡到庭参加了诉讼。谭本仁经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谭金华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持谭金华一审诉讼请求；2.一、二审费用由新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司承担。事实和理由：一、一审法院认定新京润公司不承担连带责任系认定事实错误、适用法律错误。1.新京润公司系涉案工程发包人，按照法律规定，其在欠付工程款价款内对实际施工人承担责任。在所有庭审中，新京润公司均认可涉案工程已交付，但并未进行结算。新京润公司认可其与韩立公司、韩江总承包公司之间未结算工程款达数亿元之多，远远超过应支付给谭金华的工程款数量，新京润公司应对谭金华的工程款承担责任。2.自2015年立案以来，谭金华多次要求法院责令新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司进行结算，但三方迟迟恶意不结算，故法院未判决新京润公司承担连带责任。新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司恶意拖延诉讼时间，严重影响了谭金华的利益，应一并承担连带责任。二、一审法院在判决书中关于“谭金华不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院”的表述系错误的。针对（2015）朝民初字第29320号民事判决书，谭金华上诉的原因并非原判决对实体法律关系认定有误，而系广东韩江建筑安装工程有限公司（以下简称韩江公司）在原一审期间发生了分立，一审判决作出时，韩江公司已经注销，诉讼主体不存在，不具有法律上的主体资格，一审判决无法履行。三、一审法院关于谭本仁2017年2月24日作出的《关于应支付谭金华工程款金额的说明》推翻了谭本仁于2015年2月2日作出的《代付款委托书》的内容，故谭金华需提交证据证明应付工程款的认定有误。谭金华已经尽到了举证责任，而谭本仁在无任何证据的情况下，空口无凭主张涉案工程款仅为58万余元，一审法院未要求其提供任何证明就据此定案是荒谬的。新京润项目的C区由四川星星建设集团有限公司(以下简称星星公司)承包，谭金华与星星公司之间的争议已经有生效判决确认，且星星公司已经履行了判决内容。在C区项目中，谭本仁亦向星星公司出具了《代付款委托书》，该委托书是针对C区的，且星星公司与谭金华签订了《资产抵付工程款协议》，在该协议中，星星公司认可C区由其负责，由此可见谭本仁所述是虚假的。2017年2月24日谭本仁作出《关于应支付谭金华工程款金额的说明》时尚未羁押在监狱，其完全有能力去证明58万余元未付款项的构成，但其并未提供任何证据进行进一步说明。四、新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司在庭审中的表述多处自相矛盾，一审法院未查明。在原审的二审期间，韩江公司提交的明细显示其已付款为1581992.3元，而在本案一审期间提交的明细显示付款数额为1731992.3元，这两份自制的明细自相矛盾。《关于应支付谭金华工程款金额的说明》中记录涉案项目未付款金额为581340.78元，但原审的二审期间韩江公司提交的明细却说未付款为56万余元。一审法院罔顾事实未经甄别，采信了自相矛盾且无谭金华签字确认的材料。五、一审判决适用法律错误。谭本仁作为联营体的一方，其自述的对己方不利的事实，谭金华一方无须再举证，反而是谭本仁否认之前的陈述的，应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院举证责任分配有误。韩江总承包公司、韩立公司辩称：一审判决认定事实正确，适用法律证据。1.谭金华主张工程款，故举证责任在谭金华，证明其完成的工程量、已付款项、欠付金额等，但一审中谭金华都没有提交实质证据证明相应内容，故应承担相应举证不能的不利后果。2.《代付款委托书》只是委托关系，对韩江总承包公司、韩立公司没有拘束力，是谭本仁发出要约，请韩江总承包公司、韩立公司代为付款。3.《代付款委托书》只是委托付款，并不能证明本涉案工程的款项，根据一审法院查明事实可知，汇总表是结算总金额的关键证据。谭本仁也已经出具了《关于应支付谭金华工程款金额的说明》，该说明内容已经明确指出应付谭金华的工程款的58万余元。故韩江总承包公司、韩立公司认为一审判决结果正确，应予维持。新京润公司辩称：一审判决正确，事实清楚，适用法律正确。新京润公司将涉案工程发包给了韩江公司，新京润公司与谭金华之间并无合同关系，新京润公司的被告主体资格不适格，新京润公司不存在应付工程款而未支付的情形，不应该承担连带责任。其他答辩意见同一审答辩意见一致。谭本仁辩称，同意一审法院判决，不同意谭金华的上诉请求。谭金华向一审法院起诉请求：要求新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司连带支付工程款2431340.78元，并以2431340.78元为基数，按年利率24%的标准，支付自2014年6月1日起至实际支付之日止的利息。一审法院认定事实：2008年7月6日，新京润公司作为发包人与韩江公司作为承包人签订《北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装总承包工程协议书》，约定广东韩江建筑安装工程有限公司（以下简称韩江公司）负责北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装工程总承包工程的施工。2008年7月6日，韩江公司作为甲方与谭本仁作为乙方签署《北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装工程联营协议书》，约定工程名称为北京合生新京润项目一区（D1#-D5#）建筑安装工程。该合同约定的工程承包范围与韩江公司与新京润公司签订的合同一致。联营方式部分约定甲、乙方组成联营施工体共同承担本合同工程的施工，为更好的完成施工任务，统一使用甲（乙）方的施工标牌和称谓，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理工程量核定、付款、结算等手续。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工，包括对承包范围内的本合同中写明的或隐含的由乙方的任何义务产生的任何工作以及合同中虽未提及但可合理推论得到的对工程的稳定、完整、安全、可靠及有效运行或为了符合及实现合同目的所必须的全部工作，即包工、包料、包质量、包工期、包风险、包税费等。谭金华于2010年5月18日、2010年7月30日分别签订了《协议书》及《补充协议》。在两份协议中，谭金华作为分包单位（乙方），总承包单位（甲方）显示为广东韩江建筑安装工程有限公司（京）第三分公司（以下简称韩江三分公司）。《协议书》约定：工程名称为合生霄云路8号新燕都家园建设工程，工程地点位于朝阳区霄云路8号。承包范围为北京新燕都家园一区5#楼外墙墙面抹灰、窗边收口等零星项目工程；由乙方按甲方提供的施工图纸、设计变更、确认的施工部位、样板、按照国家相关标准及相关规范、技术方案措施要求及价格表约定等进行劳务承包施工。《协议书》及《施工补充协议》签字盖章处甲方未加盖章，签约代表处签有“谭本仁”。韩立公司、韩江总承包公司称未曾设立过韩江三分公司，且签约代表为谭本仁，不能以此证明韩江公司与谭金华有合同关系。2015年2月2日，谭本仁向韩江公司出具《代付款委托书》一份，内容为：“我谭本仁与贵司联营的京润项目（北京朝阳区合生霄云路8号）D区工程，分包谭金华承接了（2#楼、5#楼二次结构，2#楼杂工，4#车库，站点）综合装修工程。特委托贵司代我谭本仁支付谭金华劳务工程2431340.78元，该款项从贵司应付我工程款项中扣除。委托代付款账户信息是：收款单位：谭金华……代付款金额2431340.78元。”2017年2月24日，谭本仁向法院出具了一份《关于应支付谭金华工程款金额的说明》，内容为：“……原告谭金华向法院提交的一份证据材料（代付款委托书）显示是由我签名并委托广东韩江建筑安装工程有限公司代我向谭金华支付2431340.78元，该款项从广东韩江建筑安装工程有限公司应付我的工程款项扣除。在本案涉案工程中我应付谭金华的工程款实际上是581340.78元，并不是2431340.78元。2431340.78元是包括了我对谭金华在其它工程上应付的款项。特此说明。”对于2015年2月2日的《代付款委托书》以及2017年2月24日的《关于应支付谭金华工程款金额的说明》两份文件，谭本仁确认均是其所签，先是陈述《代付款委托书》中的243万元左右是新京润项目C区和D区加在一起的结算，不涉及其他项目；后又称是其与谭金华多年来所有的工程欠款结算，不光是在北京的工程，其想通过韩江公司一并把多个项目的钱还了，其一共给过谭金华170多万元，包括其他项目。谭本仁还表示其确认关于涉案工程还有58万元左右没有付给谭金华。一审审理中，谭金华表示不要求谭本仁就该案其主张的工程款承担连带责任。经法院询问，谭金华与新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司均表示涉案工程已完工并交付给新京润公司使用，但无法办理结算。新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司均表示新京润公司与韩江公司就整个项目未完成结算。另查，2015年5月28日，谭金华向法院提起原审诉讼。在原审一审期间，韩江公司曾就2015年2月2日的《代付款委托书》中谭本仁的签字是否为其本人所写申请鉴定，法院委托中天司法鉴定中心进行鉴定，2016年11月21日该中心作出[2016]文鉴字第148号鉴定意见书，鉴定意见为《代付款委托书》中的“谭本仁”签名是谭本仁本人所写，韩江公司为此支出鉴定费18420元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该案中，涉案工程系由新京润公司发包给韩江公司。从韩江公司与谭本仁签订的联营协议内容上看，涉案工程实际施工均由谭本仁负责，韩江公司并不参与，故谭本仁实际系挂靠韩江公司名下，借用韩江公司的名义进行涉案工程的施工，谭金华明确表示不要求谭本仁承担连带责任，故对外的付款义务应由韩江公司承担。因韩江公司已注销，故相应的付款义务由其分立新设的韩立公司、韩江总承包公司继受。谭金华提交的《协议书》及《施工补充协议》，因仅有谭本仁签字没有公司公章，韩立公司和韩江总承包公司否认曾设立过所谓韩江三分公司，亦否认谭本仁曾取得韩江公司授权，故该两份协议系谭本仁个人将涉案工程分包给谭金华的分包协议。谭本仁作为个人，不具备建设施工资格及企业资质，故《协议书》及《施工补充协议》均应属无效。但经谭金华及新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司确认，涉案工程已经完工并交付新京润公司使用，故谭金华作为实际施工人有权主张剩余未付的工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于应就涉案工程付给谭金华的工程款数额，谭金华主张2431340.78元工程款的主要依据为谭本仁出具的《代付款委托书》，但谭本仁之后出具的《关于应支付谭金华工程款金额的说明》否认了《代付款委托书》的内容。在法院询问过程中，谭本仁虽然对于《代付款委托书》中2431340.78元的构成陈述前后不一，但其再次确认了《关于应支付谭金华工程款金额的说明》的内容，即就涉案项目应支付谭金华的工程款数额为581340.78元。因两份文件均系谭本仁单方出具，在其本人否认《代付款委托书》的内容的情况下，谭金华需要提交其他证据证明涉案工程应付工程款为2431340.78元。因谭金华未就此提供足够证据予以证明，故法院对其2431340.78元均为涉案工程款的主张不予采信，工程款数额应以《关于应支付谭金华工程款金额的说明》以及谭本仁在该案中确认的581340.78元为准。关于利息，因现无法查明工程具体交付时间且未办理结算，故法院支持自谭金华原一审起诉之日起的利息，并以中国人民银行同期贷款利率为标准。需要说明的是，该案仅处理案件所涉及建设工程的劳务费，而非谭金华与谭本仁之间所有劳务分包费用。谭金华与谭本仁之间的其他纠纷可另行处理。因案件中新京润公司、韩立公司、韩江总承包公司均称涉案工程尚未完成结算，且谭金华未要求在该案中查清新京润公司尚欠涉案工程款的具体数额，故法院对于谭金华要求新京润公司支付涉案工程款的诉讼请求不予支持。综上，一审法院于2019年12月作出判决：一、韩立公司、韩江总承包公司于判决生效后七日内支付谭金华工程款581340.78元，并以581340.78元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2015年5月28日起至实际付清之日止的利息。二、驳回谭金华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。另查明一，韩江公司在原审一审诉讼期间已注销，新设分立为韩立公司、韩江总承包公司。韩立公司、韩江总承包公司、谭金华均认可谭本仁出具《代付款委托书》后，韩江公司未向谭金华支付过涉案工程的工程款。另查明二，谭金华除对新京润项目D区工程施工外，其还对新京润项目C区进行施工。谭金华曾就C区项目提起诉讼，该案已由本院作出（2018）京03民终7069号民事判决。经询问，谭本仁主张其2016年6月18日从看守所出来后，韩江公司曾和谭本仁对涉案项目进行对账，且让谭本仁出具《关于应支付谭金华工程款金额的说明》，当时谭金华并未参与对账结算。谭本仁主张《代付款委托书》中2431340.78元的工程应付款包括通州国际新城、天津大港、天津京津新城等项目的应付款项，其与谭金华有过初步结算但并未进行最终结算。谭金华对此不予认可，其主张天津大港项目已经和星星公司进行结算完毕，天津京津新城项目不是其进行施工，谭本仁未能提供证据证明涉案工程的结算款项系581340.78元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、韩立公司、韩江总承包公司应否支付工程款及涉案工程未支付工程款的具体数额问题。二、新京润公司应否承担付款的连带责任问题。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，根据已查明事实，涉案工程由新京润公司发包给韩江公司，谭本仁作为不具备建筑施工企业资质的个人，挂靠在韩江公司名下，以韩江公司名义进行施工，并将涉案工程分包给谭金华进行施工。故谭本仁与谭金华签订的《协议书》及《施工补充协议》应属无效。各方均确认涉案工程已经竣工并交付新京润公司使用，谭金华作为涉案工程的实际施工人有权向韩江公司主张剩余欠付的工程款。因韩江公司已经注销，故分立新设的韩立公司、韩江总承包公司继受相应的付款义务。其次，谭本仁于2015年2月2日向韩江公司出具《代付款委托书》明确就谭金华承接的D区综合装修工程（2#楼、5#楼二次结构，2#楼杂工，4#车库，站点）欠付谭金华工程款2431340.78元。谭本仁作为涉案工程的项目负责人，其出具的《代付款委托书》载明了谭金华承接的工程范围、应支付工程款的数额以及支付方式等内容，可以认定系谭本仁的真实意思表示。谭本仁主张上述款项包括其他工程的应付款项，明显与《代付款委托书》确定的结算工程的范围相悖，且缺乏事实依据，本院不予采信。基于谭本仁与韩江公司之间的挂靠关系，《代付款委托书》对总承包人韩江公司具有约束力，亦对韩立公司、韩江总承包公司具有约束力。最后，在谭金华依据《代付款委托书》提起本案诉讼后，谭本仁另行向韩江公司出具《关于应支付谭金华工程款金额的说明》，否认其之前出具的《代付款委托书》确定的欠付谭金华的工程款项，且认为欠付工程款项还包括其他工程应付款项，涉案工程欠付款项仅为581340.78元。但该说明从性质上属于谭本仁的单方陈述意见，并非当事人在施工及结算过程中产生的原始证据；即便如谭本仁所述，该说明系经其与韩江公司对账确认所得，但谭金华并未参与上述对账事宜，加之谭金华与谭本仁之间另有其他工程未予结算，账目混淆不清，该说明所确定的欠付工程款数额并未经谭金华确认；韩立公司、韩江总承包公司提供的证据无法充分证明涉案工程欠付款项仅为581340.78元。综上，《关于应支付谭金华工程款金额的说明》不足以作为认定本案欠付款项的事实依据。《关于应支付谭金华工程款金额的说明》及相关收据、凭证亦不足以推翻《代付款委托书》所确认欠付涉案工程款项之数额。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。谭金华主张韩立公司、韩江总承包公司向谭金华支付工程款2431340.78元及相应利息，于法有据，本院予以支持。关于计算利息的起算日期及标准，因现无法查明工程具体交付时间且尚未予以结算，故本院支持谭金华就原审一审起诉之日起，以金融机构确定的同期贷款利率计算利息，过高部分，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，谭金华以新京润公司恶意拖延结算为由，主张新京润公司就欠付工程款承担连带责任。但根据各方陈述及本案实际，现有证据不足以证明新京润公司对各方并未最终结算留有恶意，且新京润公司尚欠韩立公司、韩江总承包公司涉案工程款的具体数额无法确定，故谭金华主张新京润公司对韩立公司、韩江总承包公司应付的工程款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，谭金华的上诉请求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初62362号民事判决；二、广东韩立投资有限公司、广东韩江工程总承包有限公司于本判决生效之日起十五日内支付谭金华工程款2431340.78元及利息（以2431340.78元为基数，自2015年5月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谭金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费18420元，由广东韩立投资有限公司、广东韩江工程总承包有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费26251元，由广东韩立投资有限公司、广东韩江工程总承包有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费21450元，由广东韩立投资有限公司、广东韩江工程总承包有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  姜 君审 判 员  张丽新审 判 员  贾 旭二〇二〇年十月二十八日法官助理  李晓晴法官助理  王慧君书 记 员  陈 玥