浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2853号 上诉人（原审原告）：文永军，男，1972年9月13日出生，汉族，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人：陈军，浙江剡城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江万事兴电器有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区加佳南路**。 法定代表人：王俊，执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。 上诉人文永军因与被上诉人浙江万事兴电器有限公司劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人文永军的委托诉讼代理人陈军、被上诉人浙江万事兴电器有限公司的委托诉讼代理人应胜南到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人文永军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误，程序错误。理由如下：一、原审法院认定被上诉人复工时间错误，被上诉人在2020年3月份就正式开始全员复工，并非原审法院认定的2020年4月下旬开始通知上诉人复工。被上诉人是在上诉人上班1个月后因为当时复产情况不理想所以想4月初辞退上诉人，4月下旬上诉人向原审法院起诉后被上诉人得到消息才通知上诉人返岗上班。二、上诉人提供的录音光盘能够证明被上诉人辞退上诉人的事实；上诉人提供的录音光盘有两份录音组成，一份是车间管理人员金君与工人的对话，清楚表明叫工人4月份不用来，来做也不发工资。另一份是公司法人在会议室同工人的对话(期间还包括了公司办公室主任和车间管理人员)，同样表明工人不用来上班，两个月社保由公司代缴，期间不发工资的事实，只是公司要求员工写主动离职报告，不肯出具书面的辞退文书。三、上诉人从来没有就离岗和被上诉人达成一致；庭审时审判员问上诉人还去不去被上诉人公司上班，上诉人回答不去，是基于上诉人认为被上诉人已经构成单方面辞退员工，所以不回去上班，根本就没有和被上诉人达成一致。且被上诉人如要辞退上诉人，需要经过一定的程序。四、原审法院在本案中径行判决由上诉人返还2020年2-6月期间社会保险费程序错误。不告不理是法院判案的基础，被上诉人在原审中并没有提起反诉要求扣回养老金个人部分，故原审法院如此处理有失公平，况且2020年的社保国家有补贴给企业，另被上诉人承诺给上诉人缴纳两个月社保(包括个人部分)，现在出尔反尔。另外，本案的原审判决法院是2020年7月22日发出的，但上诉人7月份的社保却被公司终止缴费，按照社保操作流程需要在2020年6月20日左右向社保递交公司减员手续，被上诉人未卜先知原审法院会如此判决还是单方解除与上诉人的劳动合同呢。五、自从2020年4月开始至今，被上诉人没有发工资给上诉人，只是缴纳了到6月份为止的社保（包括个人部分），因为判决结果如何未知，上诉人不敢找到别的工作单位，自然也没有一分钱的工资收入，现在还要等二审法院的结果，事实上给上诉人造成被公司辞退的生活困境。综上所述，希望二审法院能够撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人浙江万事兴电器有限公司辩称，一、一审判决认定复工时间正确，因疫情影响，复工一再推迟。前期即使个别企业少量复工，也被叫停，被上诉人曾于3月份短暂复工，但直到4月下旬才正式复工。二、被上诉人从未辞退上诉人，而是多次通知上诉人复工上班，况且被上诉人是劳动密集型企业，劳动力需要比较大，肯定需要职工，故更不会在即将正式复工时辞退上诉人。三、离岗是基于上诉人的起诉，其以起诉方式与被上诉人解除劳动合同，而在此之前被上诉人从未辞退上诉人。四、上诉人未在一审时主张4月份生活费，故对4月份报酬不属于本案审理范围。同时，一审判决遗漏了被上诉人支付给上诉人的3月份工资报酬和生活费的事实，如二审法院认为被上诉人需要向上诉人支付4月份的生活费，被上诉人可在支付4月份应付生活费等款项时予以扣减，扣减后还有余款的，可以在判决确定应当支付的款项中等额扣减，在案件进入执行阶段时主张扣减或就已经支付2、3月份报酬和生活费的事宜申请再审。综上，请求驳回上诉，维持原判。 文永军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告经济补偿金6013.06×6.5＝39084.89元；2.判令被告支付原告2020年2月份的工资1800元；3.判令被告支付原告2020年3月份的生活费1440元；4.判令被告支付原告2019年度应休未休年休假工资5×276.46×3＝4146.90元；5.判令被告补偿原告一个月工资6013.06元。 一审法院认定事实：原告自2013年12月起进入被告公司工作，工种为操作工。双方签过书面劳动合同。被告为原告缴纳社会保险至2020年6月。2020年2月到3月，因突发新冠肺炎疫情，被告不能如同往年在新年放假结束后及时正常复工复产。之后，因疫情形势得到有效控制，本市企业先后纷纷响应政府的号召开始组织复工复产。与此同时被告也积极逐步恢复生产，并陆续召回企业因疫情停工未至厂里上班的职工。2020年4月下旬开始，被告数次以复工通知的短信或微信留言等形式通知原告回厂上班。原告收到相关通知信息后，未到被告处上班。另查明，原告于2020年4月12日向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会以被告为被申请人提请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。嵊州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月14日出具原告收件回执一份。收件回执载明：本委于2020年4月14日收到文永军诉浙江万事兴电器有限公司递交的劳动争议仲裁申请书，现向文永军出具收件回执。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十九条规定，本委自收到仲裁申请之日起五个工作日内作出是否受理决定并通知。申请人凭此回执领取受理/不予受理通知书。如本委逾期未通知，你可凭此回执就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。2020年4月22日，原告起诉来院，双方形成诉讼。 一审法院认为，归纳双方的诉辩意见，该院认为本案争议焦点主要是围绕原告的各项诉讼请求是否成立的问题，为此，该院对原告的各项诉讼请求逐次评析如下：关于被告是否要支付原告经济补偿的问题。根据民事诉讼贯彻谁主张、谁举证的证据规则，当事人提出于己有利的诉讼主张，应就该项诉讼主张所依据的法律事实之存在提供证据加以证明。本案中，原告据以向被告主张要求给付经济补偿的诉称事由为被告以经营困难为由单方解除了与原告的劳动合同，对此诉称被告予以否认。而纵观本案审理始末，原告提供的现有证据并不足以证明被告有向原告发出明确解除劳动合同的意思表示，反观被告提供的反驳证据则能够印证其在复工复产后积极召回原告等工人回厂上班，而原告接收复工信息后没有回到厂里上班这一事实。由是观之，被告并无发出单方解除劳动合同的决定或通知，故对原告关于被告以经营困难为由单方解除与原告的劳动合同的诉称，因与事实不符，该院不予采信。双方在庭审中均表示已无继续履行劳动合同的意愿，该院确认双方劳动合同已经于被告收到原告起诉状副本之日经查为2020年4月27日解除，同时劳动合同的解除为原告先行提出解除劳动合同的意思表示，得致被告的认同，而取得协商解除。由此可见，本案双方劳动合同的解除并不存在劳动合同法第四十六条的情形，被告无需支付原告经济补偿。故原告要求被告支付经济补偿39084.89元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告支付2020年2月份工资1800元以及要求被告支付2020年3月生活费1440元的请求是否成立的问题。众所周知，2020年1月下旬临近春节伊始，新冠肺炎疫情传播开始在国内各地肆虐，导致几乎大部分行业为配合国家对疫情的控制而按下暂停键，被告企业同样也不能幸免。2020年2月被告不能按照往年一样在新年放假后第一天开工，且停工停产数月，造成这种局面，并非被告主动为之，实系情势所迫。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。结合本案，原告在2020年2月因故不能到此时处于停产状态的被告处上班，被告应当按照劳动合同规定的标准支付原告工资。现原告选取2020年绍兴市最低工资标准1800元予以主张权利，合情合理，该院予以认可。又根据《浙江省劳动和社会保障厅关于企业停工停产歇业期间有关工资待遇的批复》的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳动者未提供正常劳动的，企业需支付给劳动者基本生活费，基本生活费的标准为当地企业职工最低工资标准的80%，基本生活费包含职工个人交纳的养老保险、失业保险、医疗保险等费用。结合本案，至2020年3月，原告因故不能到被告处正常上班已经超过一个工资支付周期，遵照上述规定，被告应当给付原告绍兴市2020年度职工最低工资标准1800元的80%计1440元。综上，对原告要求被告支付2020年2月份工资1800元以及要求被告支付2020年3月生活费1440元的诉讼请求，该院予以支持。被告关于其已付原告基本生活费的辩解，无事实依据，该院不予采信。另被告因新冠肺炎疫情突发之不可抗力因素停工、停产后直至2020年6月均在为原告缴纳各项社会保险费，企业复工复产后多次主动通知原告回岗上班，在被告联系原告回厂上班期间，原告提起了仲裁和起诉，因此可以认定导致至今被告未付原告2020年2月工资和2020年3月基本生活费的情况，不能归属为被告有拖欠原告劳动报酬的情形。关于被告是否需要支付原告2019年度应休未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。引申至本案，被告作为原告的用人单位，有保证累计工作早已超过一年的原告享受年休假的法定义务。而被告提供的证据不能显示其已适当安排原告享受了2019年度的年休假，故被告应承担举证不能的法律后果，其应当支付原告2019年度应休未休年休假工资。原告在被告处已满1年不满10年的工作年限，可确定原告在2019年可享年休假5天。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）计算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据原告提供的交通银行交易明细显示，其在2019年度从被告处获取的工资总收入为57056.74元，折算成月工资为4754.73元，确定原告计算未休年休假工资报酬的日工资收入为218.61元。据此，该院核定原告2019年度可得的年休假工资为（218.61元/天×5天×3）-（218.61元/天×5天）＝2186.10元。关于原告要求被告补偿其一个月工资6013.06元的问题。该院认为，原告该项请求，并无法律依据，不应予以支持。另被告在2020年2月-6月期间为原告缴纳了社会保险费，社会保险费个人缴纳部分每月为337.73元，共5个月，计1688.65元，此费用应由原告自负，被告要求予以扣回。虽被告对该费用的扣回未提出反诉，但为减少当事人讼累考虑，该院确定在本案中径行由原告予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浙江万事兴电器有限公司支付文永军2020年2月的工资1800元、2020年3月的基本生活费1440元、2019年度应休未休年休假工资2186.10元，以上合计支付5426.10元，扣除文永军应返还浙江万事兴电器有限公司为其垫缴的社会保险费个人缴纳部分款项1688.65元，由浙江万事兴电器有限公司再付文永军3737.45元，款限判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回文永军的其余诉讼请求。 二审中，上诉人提供证据1.尹财玉的社保记录一份，证明2020年7月份公司已经中断社保费交纳。证据2.考勤统计表及冲压车间12月份工资照片打印件各一份，证明3月份尹财玉、文永军在上班的，但4月份将该部分人员删除了。证据3.手机短信截图，证明金君是被上诉人车间管理人员，被上诉人一审否认金君是他们公司人员。 被上诉人经质证认为，对证据1的形式真实性无异议，但对证明目的有异议；因上诉人拒绝复工，且以起诉方式解除合同，故被上诉人自2020年4月起即无义务为尹财玉缴纳社保；自5月起应由个人承担部分事后可扣除。对证据2中考勤表本身不认可，但认可尹财玉在没有上班期间没有考勤的事实；对工资表，应以被上诉人举证为准，且上诉人对被上诉人举证已经表示认可。对证据3的证据三性均不认可，不能达到上诉人的证明目的，上诉人诉称的金君并非公司人员，更不能替公司直接决定辞退员工事宜。 二审中，被上诉人提供证据1.冲压车间3月份工资单一份，证明被上诉人在3月份向陈斌权已发放工资3695.28元；向尹财玉已发放工资1952.64元；向文永军已发放工资269.45元。上诉人对3月份的工资收到的数额没有异议，但认为文永军只发放工资269.45元，远低于标准。 本院经审查认为，上诉人提供的证据1，被上诉人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。上诉人提供的证据2，被上诉人对尹财玉在未上班期间未考勤的事实予以认可，故本院对4月份未考勤的事实予以确认；对于上诉人提供的工资单，因被上诉人未明确确认，故本院不予采纳。上诉人提供的证据3，被上诉人对真实性提出异议，上诉人又未能提供其他证据予以证明金君的身份，故本院对于该证据不予采纳。对于被上诉人提供的工资单，因未涉及本案上诉主张的认定，且被上诉人也未就该部分内容提出上诉，故本院不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人在2020年3月已经正式全员复工，但该时间段尚属我国对相关疫情较为严格控制的阶段，部分企业也仅是陆续复工；对于上诉人的该部分主张被上诉人不予认可，而上诉人提供的证据也不足以证明其主张被上诉人已处于全员复工的状态，故本院对于上诉人的该部分主张不予采信。上诉人以此为由，主张被上诉人以经营困难为由单方解除与其的劳动合同，也未得到被上诉人的认可，上诉人所提供的证据也不足以证明该主张。结合被上诉人尚在2020年4月份数次通知上诉人上班，而上诉人未予接受等事实，一审对于上诉人要求被上诉人按照我国劳动合同法的规定支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。一审基于上诉人起诉时要求支付经济补偿金而认定上诉人具有解除劳动合同的意思表示，并结合诉讼过程中被上诉人也予以认可之事实，认定双方已经解除劳动合同，也无不当。 至于上诉人提出一审不应判决上诉人返还被上诉人为其垫付的社会保险费问题，虽被上诉人未就该部分款项提出反诉，但其在诉讼中就自己为上诉人垫付的部分款项在应付款中予以直接扣减提出抗辩符合法律规定，一审法院基于减少当事人的讼累考虑，直接判决予以扣减，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人文永军负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十月二十一日 书记员 余建维