台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初2641号原告（反诉被告）：蔡平海，男，1962年3月6日出生，汉族，住台州市椒江区。原告（反诉被告）：王尚友，男，1965年11月28日出生，汉族，住临海市。上述两原告（反诉被告）共同的委托诉讼代理人：张梁。被告（反诉原告）：富尔达集团有限公司，住所地：台州市市府大道**。法定代表人：孙仁富，该公司董事长。委托诉讼代理人：林红月，浙江甬正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄党明，浙江甬正律师事务所实习律师。第三人：浙江良九园林建设有限公司，住，住所地：台州市开发大道东段****楼****/div>法定代表人：叶满华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐军永，北京中银（台州）律师事务所律师。原告蔡平海、王尚友与被告富尔达集团有限公司（以下简称富尔达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告王尚友及其与蔡平海共同的委托诉讼代理人张梁、被告富尔达公司的委托诉讼代理人林红月到庭参加诉讼。被告富尔达公司在2020年7月6日庭审中提出反诉，本院经审查对反诉予以受理并就本反诉进行合并审理。审理过程中，本院依职权通知浙江良九园林建设有限公司（以下简称良九公司）作为第三人参加诉讼。本案于2020年8月17日再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王尚友及其与蔡平海共同的委托诉讼代理人张梁、被告（反诉原告）富尔达公司的委托诉讼代理人林红月、第三人良九公司的委托诉讼代理人徐军永到庭参加诉讼。本案经各方庭外和解未达成一致意见，现已审理终结。蔡平海、王尚友向本院提出诉讼请求：富尔达公司支付给蔡平海、王尚友工程款尾款1435927.25元。事实和理由：2015年6月16日，富尔达公司将明和雅苑住宅小区工程（环艺景观，包括市政配套工程、景观绿化工程、室外安装工程等）发包给良九公司施工，蔡平海、王尚友挂靠良九公司承接上述工程，作为实际施工人，实际承担了施工任务。2016年上半年，蔡平海、王尚友圆满完成工程施工，施工工程于2016年8月17日通过台州市园林绿化管理处验收，于2016年8月24日通过台州市市政工程管理处验收。富尔达公司已于2016年10月陆续向小区业主履行房屋交付手续。2016年11月21日，蔡平海、王尚友向法院起诉，要求富尔达公司支付95%的工程款，法院于2018年9月3日作出（2016）浙1002民初9676号民事判决，认定上述总工程款为28718545元，并判令富尔达公司支付95%工程款未付部分7382617.75元，该款已执行到位。现剩余5%工程款的付款条件已成就，但富尔达公司拖延履行付款义务。富尔达公司辩称：根据案涉建设工程施工合同第七十一条第二款第三项约定，质量缺陷保修期应当自工程实际竣工之日起算。本案所涉的绿化养护期为两年，自交工程验收合格之日起开始计算。另外还需计算一年的质量缺陷保修期。蔡平海、王尚友在2018年12月要求向富尔达公司移交养护工程，质量保修期应持续到2019年12月。在蔡平海、王尚友表明不承担质保费用后，富尔达公司经多次通知无效，无奈只能另行委托浙江绿美园林建设有限公司（以下简称绿美公司）和台州天绿园林建设有限公司（以下简称天绿公司）对于案涉景观和苗木补种工程进行施工，共支付671931.05元，该款项应从质保金中扣除。良九公司述称：（2016）浙1002民初9676号民事判决书对蔡平海、王尚友和富尔达公司、良九公司间的权利义务进行了界定，各方间的权利义务应以该判决书认定的事实为准。如果确实没有保修，应扣除相关费用再支付给蔡平海、王尚友。富尔达公司向本院提出反诉请求：1.蔡平海、王尚友向富尔达公司补开2018年领取的7513475.75元工程款的发票；2.蔡平海、王尚友向富尔达公司开具本案中富尔达公司需向蔡平海、王尚友支付的工程款的发票。事实与理由：2015年6月16日，富尔达公司与良九公司签订了建设工程施工合同，根据合同约定，承包人收取工程款前应向发包人开具正式发票。（2016）浙1002民初9676号民事判决书确定富尔达公司需付款7382617.75元，该款项执行到位之后，蔡平海、王尚友以及良九公司并未向富尔达公司开具上述发票，违反了合同约定。据此，富尔达公司要求蔡平海、王尚友补开领取的执行款7513475.75元的发票。同理，本案所涉富尔达公司需向蔡平海、王尚友支付的工程款也应由蔡平海、王尚友开具发票。蔡平海、王尚友针对富尔达公司的反诉辩称：针对已执行到位的7513475.75元工程款，蔡平海、王尚友愿意以自己的名义向富尔达公司开具发票。但对于本案所涉工程款，应由富尔达公司支付完毕后再行开具。良九公司针对富尔达公司的反诉述称：对于富尔达公司要求蔡平海、王尚友开具发票的诉请，由法院审理决定。本院经审理，认定事实如下：良九公司通过招投标方式承包了富尔达公司发包的明和雅苑住宅小区（环艺景观）工程。2015年6月23日，双方签订《台州市建设工程施工合同》，约定，工程承包范围为环艺景观工程（包括市政配套工程、景观绿化工程、室外安装工程等），在2015年7月1日前开工，在2016年1月30日前具备竣工验收条件（其中绿化工程具备交工验收条件），工期总日历天数205天，签约合同价为33996888元，合同价款采用固定单价方式确定，竣工结算文件经双方认可后，由发包人付至结算价的95%，余款作为质量保修费用并按工程质量缺陷保修书规定处理。同日，双方还签订了《工程质量缺陷保证书》，约定，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，单位或单项竣工验收的工程，按单位或单项工程分别计算质量缺陷保修期，给排水管道、电气管线、设备安装工程保修期为2年，给排水设施、道路等市政公用工程保修期为1年，绿化养护期2年，养护期自工程交工验收合格以后开始计算，养护期满后再进行竣工验收，竣工验收合格后开始计算质量缺陷保修期，绿化质量缺陷保修期为1年；属于保修范围和内容的项目承包人应在接到修理通知之日后2天内派人修理，承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；工程质量保证金按施工合同价款的5%计取，承包人可在工程实际竣工验收合格（以绿化竣工验收时间为准）后满一年申请返还全部保修金。2015年7月1日，蔡平海、王尚友与良九公司签订工程项目内部管理责任协议，约定，对于明和雅苑住宅小区工程（环艺景观），蔡平海、王尚友代表良九公司全面履行良九公司与富尔达公司签订的建设工程施工承包合同中良九公司所有的义务，蔡平海、王尚友上交良九公司的考核指标为最终工程决算审计总价的暂定8%（含营业税附加暂定4%和企业所得税暂定2%），蔡平海、王尚友自主解决工程资金、自负盈亏，不得将工程转包分包给他人，良九公司保证工程款专款专用，蔡平海、王尚友手续资料齐全后，良九公司扣除相关费用后5个工作日内支付工程款。合同签订后，蔡平海、王尚友作为良九公司明和雅苑住宅区工程（环境景观）项目部负责人招聘人员、采购材料进行施工。施工过程中，蔡平海、王尚友以良九公司的名义参加工地例会。2016年7月4日，良九公司明和雅苑住宅区工程（环境景观）项目部向富尔达公司明和雅苑项目部提交要求竣工验收报告。2016年7月5日，富尔达公司收到上述报告。2016年7月14日，台州市园林绿化管理处向富尔达公司出具台州市明和雅苑项目整改联系单，载明现场复查中发现存在问题，要求立即组织整改。同日，监理单位出具监理工程师通知单，要求对预验收中存在的问题进行整改。2016年8月4日，良九公司明和雅苑住宅区工程（环境景观）项目部向富尔达公司提交关于要求尽快支付工程进度款的报告，要求支付工程进度款。2016年8月6日，良九公司明和雅苑住宅区工程（环境景观）项目部认为已按整改意见进行整改，并提交了监理工程师通知回复单。次日，上述回复单送达给富尔达公司。2016年8月17日，台州市园林绿化管理处在台州市建设工程竣工规划核实反馈表（园林）的验收认可意见中记载同意并加盖印章。2016年8月24日，台州市市政工程管理处出具台州市建设工程竣工规划核实反馈表（市政），认为明和雅苑住宅区工程中市政设施通过规划核实。2016年9月13日，台州市规划局向富尔达公司出具浙江省建设工程规划核实确认书，记载明和雅苑住宅小区建设工程已具备竣工规划确认条件。2016年11月21日，蔡平海、王尚友向本院提起诉讼，要求富尔达公司支付工程进度款8170000元以及拖欠施工费用违约金130720元，案号为（2016）浙1002民初9676号。该案中，浙江同益咨询有限公司（以下简称同益公司）接受本院委托对明和雅苑住宅小区工程（环艺景观）的造价进行鉴定，于2018年8月9日出具工程造价鉴定意见书，评定明和雅苑住宅小区工程（环艺景观）造价为28748545元，其中参考性鉴定意见造价为4123994元。工程造价鉴定意见书中对需要说明的事项进行了罗列：1．经双方同意确认塘渣回填实际现场均为建筑废渣回填（除联系单说明外），该部分工程量双方均已认可，因建筑废渣无相关信息价且无相关消耗量规定，双方争议较大，且证据均不充分，蔡平海、王尚友认为按26元/吨、富尔达公司认为按20元/吨，同益公司暂按平均价23元/吨计入，消耗量暂按塘渣相关消耗量计入。2．上木部分经双方认可总计存活上木总量为2644棵，总计未存活上木总量381棵（未存活上木未计入本次鉴定意见书，也未考虑苗木拔出清理费用）。3．养护费用双方存在争议，且现无法判定苗木养护时间，同益公司暂按合同约定2年养护期养护费用计入鉴定意见书。4．绿化工程中黄泥比重按1.2吨/立方米计入，该部分总价2341643元。5．现场实际种植多年生黑麦草混播矮生百慕大草坪共计9025平方米，该部分因养护管理不当部分草坪长出杂草且未处理，本次暂未考虑因养护管理不当造成的费用（其中草坪总价145645元，养护费113230元）。6．鉴定意见书争议部分联系单中采购联系单富尔达公司未签字，单价无法确认，但现场实际施工完成，同益公司暂按蔡平海、王尚友提供的采购发票或采购合同，根据《台州市建设工程施工合同》相关规定计入，其中联系单6按联系单相关说明计入。7．根据蔡平海、王尚友提供的证明书及损失清单，该部分价格暂列入争议部分（总价23302元）。8．因无竣工报告，且尚不明确哪方责任致使工期延误，故无法计算因工期延误造成费用，本次暂不计入该部分费用。9．现场存在部分已施工完成但造成破坏的工程量，且尚不明确为哪方责任，故无法计算该部分费用，本次暂不计入该部分费用。10．片植部分双方对红叶石楠、金边黄杨、小叶栀子三种植物存在争议，根据苗木进场检验单，能反映进场材料为毛球，同益公司暂按毛球计入鉴定意见书。本院在（2016）浙1002民初9676号案件中认定蔡平海、王尚友与良九公司存在挂靠关系，还对同益公司在工程造价鉴定意见书中的说明事项予以分析，采纳了同益公司关于回填建筑废渣单价、养护期和养护费用、富尔达公司未签字的采购联系单工程款、片植部分原种植物的意见，并酌情扣除了蔡平海、王尚友对百慕大草坪养护管理不当的养护费用30000元，进而确定工程总价款为28718545元，并以工程总价款的95%作为应付款总额扣除富尔达公司的已付款，判令富尔达公司向蔡平海、王尚友支付工程款7382617.75元。2018年10月，富尔达公司交纳了该案执行款7513475.75元。2018年5月，台州君泰物业管理有限公司明和雅苑小区物业管理处（以下简称君泰公司明和雅苑管理处）向富尔达公司明和雅苑小区项目部呈报东西标段绿化相关问题，旨在对公共部位及户内需要维修的内容进行统计，内容包括路灯或草坪灯损坏、大理石破损、地砖破损、地砖破损或松动送电、渗水、沉降、雨棚门口绿化缺失、树木倾倒、死亡、所有扶手档杆、景观亭、室内外屏风油漆脱落等。富尔达公司持有一份加盖了良九公司明和雅苑住宅区工程（环境景观）项目部印章的落款时间为2018年11月20日的《关于明和雅苑园艺景观工程管理移交的函》，载明：“富尔达明和雅苑项目部：我们承接了明和雅苑小区项目的园艺景观工程，按照合同约定的时间保质保量地完成了本工程，并于2016年8月17日通过验收，于2016年10月10日实际交付你们使用，按照合同有关保养的约定，保养期为交付之日起二年，我们已经完成了工程管理保养的义务，现将工程管理保养工作移交给你们，此后产生的问题我们不再承担。特此函告！”2019年11月12日，富尔达公司明和雅苑小区项目部与绿美公司签订《明和雅苑小区绿化整改、油漆保养工程施工合同》，约定，由绿美公司承担明和雅苑小区绿化整改、油漆保养工程的施工，油漆保养工程的费用为固定总价计80500元，在工程竣工验收合格后一次性支付，扣质保金3%，质保期为1年；绿化整改的费用按照最终结算价享受97.5%折扣率计算，其中工程量按实结算，工程单价参照预算清单价格结算，预算总价为251165元，按照植物生长周期，实行分期验收，验收合格后一次性支付，扣质保金3%，工程质保期为1年。2020年4月14日，富尔达公司明和雅苑小区项目部与天绿公司签订《明和雅苑小区绿化苗木补种工程施工合同》，约定，由天绿公司承担明和雅苑小区苗木补种工程的施工，苗木补种的费用按照最终结算价享受94.7%折扣率计算，其中工程量按实结算，工程单价参照预算清单价格结算，预算总价为365940元，按照植物生长周期，实行分期验收，验收合格后一次性支付工程款，扣质保金3%，工程质保期为1年。上述事实有蔡平海、王尚友提供的台州市建设工程施工合同、工程项目内部管理责任协议、工程造价鉴定意见书、（2016）浙1002民初9676号民事判决书、台州市建设工程竣工规划核实反馈表（园林）、台州市建设工程竣工规划核实反馈表（市政）、浙江省建设工程规划核实确认书，富尔达公司提供的工程质量缺陷保证书、工作联系单、《关于明和雅苑园艺景观工程管理移交的函》《明和雅苑小区绿化整改、油漆保养工程施工合同》《明和雅苑小区绿化苗木补种工程施工合同》以及各方的庭审陈述等证据证实。本院认为：各方对蔡平海、王尚友与良九公司存在挂靠关系、富尔达公司可直接向蔡平海、王尚友支付工程款无异议，主要争议在于：一、富尔达公司分别与绿美公司、天绿公司签订合同后产生的工程款是否应从质量保修金中扣除；二、富尔达公司的付款义务与蔡平海、王尚友开票义务间的履行顺序问题。一、关于富尔达公司分别与绿美公司、天绿公司签订合同后产生的工程款是否应从质量保修金中扣除的问题。建设工程实行质量保修制度，本案中《工程质量缺陷保证书》就不同工程项目约定了不同期限的保修期，各方认可本案存在保修费用争议的项目属于绿化类，即“绿化养护期2年，养护期自工程交工验收合格以后开始计算，养护期满后再进行竣工验收，竣工验收合格后开始计算质量缺陷保修期，绿化质量缺陷保修期为1年”，本院予以认定。现富尔达公司主张扣除绿化整改、苗木补种、油漆保养等费用，至少应举证证实其承担的费用属于养护期内合理的养护费用或养护期外保修期内合理的质量问题修复费用。鉴于各方并未严格按照《工程质量缺陷保证书》中关于交工验收、确定养护期、竣工验收、确定质量缺陷保修期的约定流程履行，对养护期、保修期的起算时间认知不一，且未提供充足的证据证实准确的日期，本院酌情以富尔达公司持有的加盖了良九公司明和雅苑住宅区工程（环境景观）项目部印章的《关于明和雅苑园艺景观工程管理移交的函》的内容确定交工日期为2016年10月10日，相应确定养护期至2018年10月10日届满，并根据二年养护期满前工程已竣工验收合格的实际情况，酌情确定一年质量缺陷保修期至2019年10月10日届满。针对绿化整改、苗木补种等方面的费用，富尔达公司与绿美公司、天绿公司签订合同的期限均在保修期届满以后，虽然君泰公司明和雅苑管理处曾反映在2018年5月已出现绿化缺失、树木倾倒、死亡等情况，但数目不明，且当时处于同益公司鉴定期间，同益公司出具鉴定意见书时已发现存在未存活上木的情况且将未存活上木未计入鉴定造价，富尔达公司在本案中提供的证据不足以证实其花费的费用系针对计入鉴定造价的上木所产生的养护期内合理的养护费用或养护期外保修期内合理的质量问题修复费用，应承担举证不能的法律后果，该部分费用不应从质量保修金中扣除。针对油漆保养方面的费用。君泰公司明和雅苑管理处曾反映在2018年5月已出现所有扶手档杆、景观亭、室内外屏风油漆脱落等情况，蔡平海、王尚友未提供证据证实其已履行养护或保修义务，应在质保金中扣除合理的养护修复费用。鉴于富尔达公司与绿美公司签订合同进行油漆保养的时间已超出保修期，富尔达公司未提供充足的证据证实所有费用对应的质量问题均产生于质保期内，且富尔达公司提供的绿美公司油漆项目预算单中的部分项目超出了君泰公司明和雅苑管理处在2018年5月反映的问题范围，本院结合同益公司鉴定意见书中关于油漆的造价、富尔达公司与绿美公司签订合同的时间、绿美公司油漆项目预算等情况酌情确定应在质保金中扣除的合理费用为60000元。经计算，富尔达公司需向蔡平海、王尚友支付工程尾款（质量保修金）1375927.25元（28718545元×5%-60000元）。二、关于富尔达公司的付款义务与蔡平海、王尚友开票义务间的履行顺序问题。因支付工程款系合同主要义务，开具发票系附随义务，一方当事人不得以对方当事人未履行合同附随义务而拒绝履行合同主要义务，故可以富尔达公司向蔡平海、王尚友支付工程尾款（质量保修金），由蔡平海、王尚友在收到富尔达公司款项的同时开具发票的方式处理为妥。至于富尔达公司提出的补开发票的反诉请求，蔡平海、王尚友无异议，本院认定合理。综上，本院对双方诉讼（反诉）请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）富尔达集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）蔡平海、王尚友工程尾款（质量保修金）1375927.25元；二、原告（反诉被告）蔡平海、王尚友在收到被告（反诉原告）富尔达集团有限公司上述第一项款项的同时，开具给被告（反诉原告）富尔达集团有限公司该款项的税务发票；三、原告（反诉被告）蔡平海、王尚友于本判决生效后十日内开具给被告（反诉原告）富尔达集团有限公司金额为7513475.75元的税务发票；四、驳回原告（反诉被告）蔡平海、王尚友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8862元[已减半，原告（反诉被告）蔡平海、王尚友预交]，由原告（反诉被告）蔡平海、王尚友负担370元，被告（反诉原告）富尔达集团有限公司负担8492元；反诉案件受理费40元[已减半，被告（反诉原告）富尔达集团有限公司预交]，由原告（反诉被告）蔡平海、王尚友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  林 平二〇二〇年十月二十三日代书记员  杨梦婕