陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终8249号 上诉人（原审原告）：马某，男，1982年3月17日出生，汉族，住西安市。被上诉人（原审被告）：陕西佳诚房地产开发有限责任公司，住所地西安市。法定代表人：杜旭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯家勇，陕西联诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：常晓，陕西联诺律师事务所实习律师。上诉人马某因与被上诉人陕西佳诚房地产开发有限责任公司（以下简称佳诚公司）房屋预约合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初7279号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对交房及违约日期未查清，计算方法错误无截止日期，违约赔偿责任的截止时间未查清，且赔偿标准不同。其要求被上诉人按年利率10%支付利息，自2012年8月22日签订协议并交款开始计算，但一审判决2012年8月至2019年总计10%利息支付，违反常理，也低于银行贷款利率及民间借贷利率，且缺少利息计算的截止日期。根据《致幸福说业主承诺》规定，2014年8月1日至拆倒完成之日，以业主已付款金额的万分之三按日计算补偿。而时至今日，项目一直停工，土块并未拆除，还有住户在原地生活。前提首先是拆完及清除场地，拆地清除地表与由此而确定的交房时间是有时间上延续关联的，前一个完成才能确定后一个具体时间，故2016年2月29日的计算补偿费截止日期没有依据，应按2014年8月1日至本判决生效之日按每日万分之三的补偿款向其赔偿。根据《致幸福说业主承诺》规定，佳诚公司最后约定的交房时间是在场地清除18个月后交房，而场地一直未清除，则交房实际没有准确时间，此时认定佳诚公司向其自2015年9月1日至2019年12月31日支付按已交款每日万分之一违约金依据错误。另，按原审判决，自2015年9月1日截止2019年12月31日期间逾期交房违约金按本金336866元万分之一每日的标准只给出4110元的赔偿数额计算错误。综上，要求查清事实后改判。被上诉人辩称，一审法院认定基本事实错误，上诉人诉请解除《房号保留协议》无事实依据，该协议应依法被认为为商品房买卖合同，因被上诉人未取得商品房预售许可证而无效，非预约合同。该协议已具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，符合商品房买卖合同司法解释的规定。该协议约定“在双方正式签订后，本协议自行作废”，且约定的款项为房号保留款，不能说明具有预约性质。就协议目的来讲，双方当事人订立《房号保留协议》是以实现房产交易为直接目的，而不是以订立商品房买卖合同为目的。一审法院证据认定错误，被上诉人从未向上诉人出具“致长安集幸福说业主承诺”，一审法院对上诉人提供的承诺书复印件未与原件核对予以采信，违反证据规则的相关规定。一审法院不应支持违约金、过渡费及过高的利息损失。上诉人对未取得商品房预售许可证的事实是明知的，不存在刻意隐瞒、欺骗上诉人的情况，上诉人对合同无效存在过错。合同约定交房日期应延期，上诉人不应基于合同约定承担违约责任。合同中没有关于过渡费的约定，且合同无效，上诉人对涉案房屋不存在任何期待利益，上诉人无权主张过渡费。马某向一审法院起诉请求：1、解除马某与佳诚公司签订的项目房号保留协议；2、退还本金336866元及利息33686.6元；3、赔偿马某房屋直接经济损失481953元（当时购买单价5157.553元，面积127.36平米，计算直接经济损失以实际付款额为基础，以西安2019年6月房屋平均价格12537元计算）；4、根据补充协议，佳诚公司如拆迁不利，向马某赔偿2014年1月1日至1月31日期间补偿款1044元；5、根据补充协议，佳诚公司如拆迁不利，向马某赔偿2014年3月1日至3月31日补偿款2089元；6、根据补充协议，如果佳诚公司拆迁不利，佳诚公司向马某赔偿2014年4月1日起至实际收到赔偿款之日补偿款，按已付金额日万分之三累计（时间截止2019年12月31日），计211720元；7、由于佳诚公司不能执行协议超过18个月，按佳诚公司公开书面承诺约定，自2015年9月1日起赔付马某每月1273.6元过渡费（时间截止2019年12月31日），合计：66227元；8、根据协议约定，赔偿马某自2015年9月1日截止2019年12月31日期间未能交房的损失，按已交款每日万分之一标准计算，合计53225元。  一审法院认定事实：2012年4月佳诚公司取得新城区韩南韩北村城中村项目改造主体资格，但未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。2012年8月22日马某向佳诚公司缴纳“50%房号保留款，建筑面积127.36平方米，房号11701” 336866元，并于2012年8月22日与佳诚公司签订《“佳诚•幸福说”项目房号保留协议》，约定佳诚公司为马某保留“佳诚•幸福说”西单元17楼11701号房，建筑面积127.36平方米（以政府最后核准文件为准）。马某支付房号保留款336866元。2014年7月6日佳诚公司出具《致幸福说业主的承诺》：“一、拆迁问题。1、佳诚地产承诺于2014年7月31日前完成幸福说地块剩余两户拆倒工作，于2014年8月31日之前完成场地的清除工作。2、如以上时间不能完成拆倒工作，佳诚地产承诺对已同时签署《佳诚•幸福说项目房号保留协议》和《佳诚•幸福说项目房号保留协议补充协议》的业主做出如下补偿：（1）、2014年8月1日至拆倒完成之日，以业主已付款金额的万分之三按日计算补偿费；（2）、补偿费每月结算，下月10日前以转账或现金方式支付；3、2014年1月1日至2014年7月31日的补偿费根据业主与佳诚地产签署的《佳诚•幸福说项目房号保留协议补充协议》约定执行，不签署的业主不享受该期间补偿费。二、交房问题。佳诚地产确保于场地清除工作完成后18个月后交房，如不能按期交房，佳诚地产承诺对已同时签署《佳诚•幸福说项目房号保留协议》、《佳诚•幸福说项目房号保留协议补充协议》的业主按如下方式进行补偿：1、自2015年8月31日至交付日按照已付款的万分之一按日支付逾期交付违约金。2、18个月后交付的，除承担本条第一款违约金外，佳诚地产同时向业主支付超出18个月延期交付的过渡费，过渡费标准为每月10元/平方米。3、逾期交房违约金、过渡费的支付时间为房屋交付手续办理完成后30日内。……”。2014年10月10日马某与佳诚公司签署《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》，协议第一条第2项约定，如佳诚公司逾期交房，马某选择不退房时，佳诚公司每逾期一日，向马某支付已付款的日万分之一作为违约金；第二条第（一）项约定，佳诚公司承诺2013年12月31日前完成“幸福说”项目地块拆迁；第二条第（二）项约定如佳诚公司不能在上述承诺日期过后进行有效的工程开挖，佳诚公司将于2014年1月1日起，按以下方式进行补偿：“1、2014年1月1日至1月31日按已付款的日万分之一进行补偿；2、2014年3月1日至3月31日按已付款的日万分之二进行补偿；3、2014年4月1日起均按已付款的日万分之三补偿。”2015年10月13日由于项目拆迁工作没有完成，佳诚公司向西安市新城区政府提交《关于韩南韩北城中村改造项目的情况报告》提出退出该项目。2018年1月15日，西安市城中村改造办公室发函新城区政府，同意将该项目投资主体变更为陕西中轩置业有限公司。佳诚公司至今并未完成拆迁工作，未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，未通知马某签订房屋买卖合同亦未向马某交房。一审法院认为，《“佳诚•幸福说”项目房号保留协议》自马某、佳诚公司签订至今，佳诚公司作为开发商并未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。虽然马某、佳诚公司在该协议及附件对交易房屋的单价、总房款、交房时间进行了约定，但对房屋最终的建筑面积、层高、付款方式、付款时间、销售方式、房屋交付使用条件、装饰设备标准承诺、产权登记时间等约定均不明确，不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案马某、佳诚公司在上述协议中约定“在双方正式签订《商品房买卖合同》后，本协议自行作废”且约定的款项为房号保留款，足以说明该协议具有预约性质，马某在签订协议时对佳诚公司未取得商品房预售许可证的事实是明知的。故从协议内容、法律规定以及双方当事人的协议目的来讲，该协议是先于本约订立且以订立本约为合同目的，属于预约合同，是以签订商品房买卖合同为目的的预约合同。马某、佳诚公司签订的《“佳诚•幸福说”项目房号保留协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，依法应认定合法有效。该协议对马某、佳诚公司均有法律约束力。《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》以及《致幸福说业主的承诺》对上述协议进行了补充、完善和变更，属于协议的附件与协议有同等法律效力。 2015年10月佳诚公司申请退出该项目，2018年1月经批准佳诚公司退出该项目，既未通知马某签订房屋买卖合同向马某交房，亦未完成拆迁及承诺的场地清除工作，已构成违约。从预约合同目的出发，预约合同是确保本约的订立，现佳诚公司退出项目已经表明佳诚公司不履行预约合同，并且已无签订本约房屋买卖合同的可能性。佳诚公司的违约行为致合同目的不能实现，符合合同法第六十四条规定的合同法定解除条件，马某要求解除《“佳诚•幸福说”项目房号保留协议》依法予以准许，作为该协议的附件《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》以及《致幸福说业主的承诺》亦应一并解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 本案合同的解除，是由于佳诚公司违约引起，马某有权要求佳诚公司恢复原状退回已交款项并对预约合同解除之后的损失做出赔偿。佳诚公司应按马某请求退还所收的房款336866元并支付资金占用期间的利息损失，并应按照合同约定赔偿马某的损失。至于马某要求佳诚公司以实际付款额为基础，以西安2019年6月房屋平均价格12537元计算，赔偿房屋直接经济损失481953元的诉讼请求，一是没有合同约定，二是预约相对于本约而言，其本身就是缔结本约的一个过程，马某主张的房屋价格上涨后的差价损失不属于预约合同的损失范畴，也不属于因佳诚公司违反预约合同所遭受的实际损失，属于本约合同履行意义上的可得利益损失，故本院依法不予支持。但佳诚公司应按照上述协议及附件约定赔偿马某其他损失及补偿项目。在《致幸福说业主的承诺》中佳诚公司承诺2014年8月31日完成场地的清除工作后18个月后交房，视为佳诚公司将交房时间从2015年8月30日前变更到2016年2月底。佳诚公司经本院合法传唤未到庭应诉，依法应视为其放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、马某与陕西佳诚房地产开发有限责任公司签订的《“佳诚•幸福说”项目房号保留协议》及合同附件《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》、《致幸福说业主的承诺》予以解除。二、本判决生效后五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司向马某退还房款336866元并支付利息损失33686.6元。三、本判决生效后五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司向马某支付2014年1月1日至1月31日的补偿款1044元；2014年3月1日至3月31日的补偿款2089元；2014年4月1日至2014年7月31日的补偿款12329元；2014年8月1日至2016年2月29日每日万分之三的补偿款（以336866元为基数）。四、本判决生效后五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司向马某按照每日336866元万分之一的标准赔偿自2015年9月1日截止2019年12月31日期间逾期交房违约金4110元。五、本判决生效后五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司按照每月1273.6元的标准支付自2016年3月起至本判决生效当月止期间马某过渡费。六、驳回马某其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费15420元、公告费800元，由陕西佳诚房地产开发有限责任公司承担。（马某已预交，佳诚公司随上述款项一并支付给马某16220元）。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，马某与佳诚公司签订的《佳诚·幸福说项目房号保留协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案项目未取得国有土地使用证等五证，从该协议内容及目的上来看，应为预约合同。现佳诚公司已退出涉案项目，无法继续履行该协议，构成违约，应依法承担相应的违约责任。马某诉请解除该协议，一审法院予以支持解除该协议及合同附件《致幸福说业主的承诺》，并无不妥。根据一审庭审笔录，马某明确其房款利息按照实际支付房款的10%计算，为33686.6元。因此，一审法院按照已付款项336866元判决利息损失33686.6元，并无不妥。马某上诉主张诉请按年利率10%支付利息，无事实和法律依据，该意见不予采纳，该项上诉请求，不予支持。关于违约金及补偿款问题，一审法院根据双方签订的协议中约定的交付使用时间及佳诚公司的承诺中确定补偿时间节点，依法作出判决，裁量符合合同约定，于法有据，亦无不妥。据此，马某的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6529元（马某已预交），由马某负担。本判决为终审判决。 审 判 长  朱筱滢审 判 员  李美红审 判 员   杨晓昱 二〇二〇年十月十四日  书 记 员  李妍慧     1