西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初2955号原告（反诉被告）：陕西有巢建筑装饰工程有限公司。住所地：西安市碑林区。法定代表人：王静，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹晓斌，陕西平曲法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：樊超，男，汉族，1990年6月26日出生，住西安市未央区，系该公司员工。被告（反诉原告）：西安市雁塔区XX店。经营场所：陕西省西安市雁塔区XX路**XX广场**。经营者:唐易，女，汉族，1990年XX月XX日出生，住陕西省眉县XX环XX镇XX路**。委托诉讼代理人：许翠翠，陕西希友律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西有巢建筑装饰工程有限公司（以下简称有巢公司）与被告（反诉原告）西安市雁塔区XX店（以下简称辣吻小吃店）装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。有巢公司的委托诉讼代理人曹晓斌、樊超，被告辣吻小吃店的经营者唐易、委托诉讼代理人许翠翠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）有巢公司诉称，2018年10月14日，有巢公司与辣吻小吃店签订《装饰装修工程施工合同》，辣吻小吃店将自己位于雁塔区长安南路99号花旗国际广场B1F-A7.A8西安市雁塔区XX店的装修施承包给有巢公司，有巢公司包工包部分材料，按照辣吻小吃店的涉及图纸施工，工期自2018年10月15日至2018年10月30日。有巢公司按照辣吻小吃店要求如期完工，合同约定总造价为55000元，在施工工程中辣吻小吃店改变涉及方案增加费用17650元，实际工程总造价为72650元，辣吻小吃店仅支付给有巢公司44000元，下欠有巢公司装修款28650元。施工结束后，有巢公司在2018年11月7日向辣吻小吃店要过装修款，辣吻小吃店答应2018年11月8日给付，但直到今日也未能付清。辣吻小吃店严重违反双方合同约定，至今未能按期付清装修款，经有巢公司多次催要仍不能履行义务，故有巢公司诉至法院，请求判令：1、辣吻小吃店支付有巢公司装修费28650元；2、辣吻小吃店按照合同约定每日按合同工程总造价72650元的2‰自2018年11月9日支付至付款之日的利息53470.40元（截止2019年11月12日违约金为53470.40元）。3、案件诉讼费由辣吻小吃店承担。被告辣吻小吃店辩称，一、案涉装修工程未达到《装饰装修工程施工合同》约定的工程尾款支付条件，而且有巢公司负责施工的案涉装修工程存在诸多质量问题，无法满足辣吻小吃店经营需要，有巢公司存在严重违约行为，无权要求辣吻小吃店支付11000元工程尾款。辣吻小吃店与有巢公司签订的《装饰装修工程施工合同》第一条第5项约定:“合同价款55000元整”，辣吻小吃店已依约向有巢公司支付了44000元工程款，尚余11000元工程尾款未支付。《装饰装修工程施工合同》第四条第3项约定:“工程验收合格后2日内，有巢公司应向辣吻小吃店提交工程结算单，并将有关资料送交辣吻小吃店，辣吻小吃店接到资料后2日内如未有异议，双方应在工程结算单上签字，辣吻小吃店并同时向有巢公司结清工程尾款”，双方约定的工程尾款支付的前提条件为“工程验收合格后”，事实上有巢公司在施工过程中独断专行，就有关施工项目不清楚的事项从不主动与辣吻小吃店沟通、确认，便自行妄断施工，造成完成的施工根本无法满足辣吻小吃店正常经营需要，在辣吻小吃店要求下有巢公司才就无法使用的项目进行了补救，勉强能够使用，对于案涉装修工程存在的其他诸多质量问题有巢公司便置之不理，其负责施工的案涉装修项目存在严重质量问题，并未经辣吻小吃店验收合格，未达到合同约定的支付工程尾款条件，无权要求辣吻小吃店支付11000元工程尾款。《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，有巢公司负有将符合约定的质量合格的装修工程交付给辣吻小吃店的在先义务，其负责完工的案涉装修工程存在诸多质量问题，故辣吻小吃店有权不予支付11000元工程尾款。二、案涉装修工程不存在有巢公司所述的增加工程量及费用的情形，有巢公司关于增加工程量费用的17650元主张无事实及法律依据，应依法驳回其相应诉请。《装饰装修工程施工合同》第三条第2项约定:“为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，需由双方协商后签署书面协议《工程变更单》，同时协调相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效，…”，根据上述约定，如有工程量的变更需要辣吻小吃店和有巢公司双方协商后签订书面的《工程变更单》并就工程费用及工期进行约定，案涉装修工程施工过程中并没有任何工程量的变更，双方也未签署任何书面的《工程变更单》，不存在增加工程量及费用的情形，有巢公司该项主张无事实及法律依据，应依法驳回其要求辣吻小吃店支付17650元装修费的诉请。三、辣吻小吃店不存在任何违约行为，无需向有巢公司支付违约金。即便支付也应该以11000元为基数按同期银行贷款利率计算，有巢公司主张的违约金数额过高应予以调整。结合前述分析可知，案涉装修工程并不具备支付尾款的条件，同时由于有巢公司的施工存在诸多质量问题置之不理，不符合合同约定，故辣吻小吃店有权拒绝支付11000元工程尾款，辣吻小吃店不存在任何违约行为，无需向有巢公司支付违约金。且辣吻小吃店仅下余11000元工程尾款未向有巢公司支付，而有巢公司主张的违约金竟高达5万多元，《装饰装修工程施工合同》约定的违约金明显过高，明显有违公平原则，应依法进行调整。即便需要向有巢公司支付违约金，也应以11000元未付工程款为基数按同期银行贷款利率计算。被告（反诉原告）辣吻小吃店诉称，2018年10月14日，辣吻小吃店与有巢公司签订了《装饰装修工程施工合同》一份，约定辣吻小吃店将小寨华旗广场B1层辣吻麻辣烫商铺的装修工程发包给有巢公司，由有巢公司负责施工。辣吻小吃店经营的小寨华旗广场B1层辣吻麻辣烫店铺门头于2019年10月底出现脱落下沉现象，辣吻小吃店向有巢公司提出维修要求，有巢公司不予理会2019年11月2日，西安华旗物业服务有限公司向辣吻小吃店下发《商户违规整改通知单》一份，指明在现场巡查过程中发现辣吻小吃店门头有脱落下沉现象，要求辣吻小吃店进行整改。小寨华旗广场B1层辣吻麻辣烫店铺门头系有巢公司负责装修工程中的一部分，现该部分装修工程出现问题需要维修。该装修工程尚在保修期内，依法应由有巢公司负责维修。2019年11月23日辣吻小吃店向有巢公司送达书面《维修通知函》一份，并通过短信以及微信的方式再次要求有巢公司对辣吻麻辣烫店铺门头脱落、下沉问题进行维修，未收到有巢公司任何回复。由于辣吻小吃店经营的小寨华旗广场B1层辣吻麻辣烫店铺门存在头脱落下沉现象，存在严重安全隐患，西安华旗物业服务有限公司商户管理人员在每天的巡查过程中都会要求辣吻小吃店进行维修，否则将下达停业整改通知，为了消除安全隐患并及时止损，在有巢公司不履行维修义务的情况下，辣吻小吃店只能委托第三人进行维修，维修费用预估约3000元左右。故请求法院判令：1、有巢公司支付辣吻小吃店维修费2600元；2、本案诉讼费由有巢公司承担。原告（反诉被告）有巢公司就被告（反诉原告）辣吻小吃店的反诉辩称，辣吻小吃店要求有巢公司支付店铺门头维修费用2600缺乏法律依据，请求法院驳回辣吻小吃店的诉讼请求。在辣吻小吃店装修之初，有巢公司为节省开支，在原有门头的基础上进行外观改造，不涉及结构改造。因此造成2019年门头脱落下沉的责任不在于辣吻小吃店，而在有巢公司。有巢公司在2018年10月14日与有巢公司签订的《装饰装修工程施工合同》，依据《陕西省室内装饰管理办法》第三十二条，室内装饰工程实行保修制度，保修期一年，自工程竣工验收之日起计算。保修期内，施工单位免费负责维修，非因施工单位责任造成的损毁，施工单位负责维修，可收取一定费用。根据该规定，门头脱落下沉非有巢公司责任，因此辣吻小吃店要求有巢公司承担修复费用于法无据，请求法院驳回辣吻小吃店的反诉请求。经审理查明，2018年10月14日，辣吻小吃店（发包方、甲方）与有巢公司（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定，甲方将位于小寨华旗广场B1层辣吻麻辣烫店交由乙方施工，承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料（见附件：甲方提供装饰装修材料明细表，附件：乙方提供装饰装修材料明细表）；施工有效期限为15天，开工日期为2018年10月15日，竣工日期为2018年10月30日，合同价款为55000元；甲方自行设计并提供施工图纸，交图时间为10月14日，图纸一式三份，甲方、乙方施工队各执一份；工程质量及验收部分约定，本工程以施工图纸、做法说明为准，如有更改，乙方工程负责人应通知设计师、在甲方配合下，公司应将更改通知书交由甲方签字确认，更换材质甲乙双方协商解决，否则乙方对更改项目概不负责。为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，需由双方协商后签署书面协议《工程变更单》，同时协调相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效，凡甲方与乙方现场人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方承担；甲方第一次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目的100%的工程款后方予以施工；双方在施工过程中分三个阶段对工程质量进行验收：1、水、电管线、防水层等隐蔽工程的验收；2、油漆、面层涂料、木材、植物等施工前验收；3、竣工验收。乙方应提前二天通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单，若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其他损失均由甲方承担，甲方在规定时间内（两天）不于验收视为验收合格；完工后，乙方应通知甲方三日内验收，甲方在规定时间内不验收视为验收合格；工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单；款项支付部分约定，工程款分三次支付，水电、木工结束支付50%，即27500元；瓦工结束支付30%，即16500元；交付支付20%，即11000元；乙方施工完毕三天内即验收，验收合格二天内，甲方付清尾款后乙方交付甲方使用，完工后五日内不验收，则视为工程符合本合同的质量要求，甲方不得以任何理由拖延、拒付及克扣或变相拖延、拒付、克扣乙方的工程尾款，否则甲方将按工程款总额的10%每月滞纳金支付乙方；工程验收合格后2日内，乙方应向甲方提交工程结算单，并将有关资料送交甲方，甲方接到资料后2日内如未有异议，双方应在工程结算单上签字，甲方并同时向乙方结算工程尾款。工程未验收合格或未结清尾款而未移交，甲方提前使用或擅自动使用工程成品的，工程视为合格，因此而造成的损失由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利，乙方仍有收尾款的权利；甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金；合同备注部分约定，2018年10月14日夜间围挡施工，具体开工日期待定，工期15天；招价内钢化玻璃取消（不包含）L型吧台改为80cm高。合同签订后，有巢公司于2018年10月18日进场施工，2018年11月10日工程竣工。辣吻小吃店分别于2018年10月14日、10月27日向有巢公司支付工程款27500元、16500元，共计44000元。2018年11月14日辣吻小吃店投入使用。另查，2018年11月1日，有巢公司工作人员向辣吻小吃店经营者唐易在微信中发送辣吻费用清单，该清单载明：1、拆除地台及垃圾清理至楼上1200元；2、电路改造（地台下）950元；3、二次防水1000元；4、铺砖及水泥砂浆（人工+辅料）1300元；5、新增吧台+改门头+改吧台工费：6个工×600=3600元，材料、辅料1500元，石某某（至地台下）3000元；6、垃圾外运1300元；7、购买瓷砖及材料搬运费1000元，合计14850元。辣吻小吃店经营者唐易在微信中称收到，并询问门头不动的话，费用能减多少？有巢公司工作人员回答4500元左右，因为工费和吧台一起算的。唐易回复，那就不动了，多1万的门头，其承受不了。有巢公司询问唐易如何决定，并重新向唐易发送费用清单，该费用清单载明：1、拆除地台及垃圾清理至楼上1200元；2、电路改造（地台下+已开孔修补调整）1250元；3、二次防水1000元；4、铺砖（沙浆、人工、辅料）1300元；5、新增吧台+修改吧台：4个工×600=2400元，材料900元，石某某2500元；6、垃圾外运1300元；7、地面砖补货运费搬运费1000元，合计12850元。唐易回复称，门头不动，费用没啥变化？差也就在第5项。2018年11月7日，有巢公司工作人员向唐易发送微信，要求唐易支付之前增加的柜子和后面改的费用付给有巢公司，唐易询问是多少？有巢公司工作人员回复称12850+4800元，唐易回复明天付给你。另，有巢公司及辣吻小吃店均认可，有巢公司在装修时仅对辣吻小吃店门头装了一层木工板及亚克力板。经本院释明，辣吻小吃店对其门头脱落原因不申请司法鉴定。庭审中，辣吻小吃店提交照片，证明有巢公司装修的项目存在质量问题，并未经验收合格，不符合合同约定的支付尾款的条件，辣吻小吃店不应支付违约金。有巢公司对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为照片模糊不清，且拍摄时间均发生于在使用之后，且辣吻小吃店位于地下，阴冷潮湿，门头系在原有基础上换面，故门头脱落并非有巢公司造成。辣吻小吃店提交商户违规整改通知单、维修通知函、EMS邮寄单、视频资料、视频录制现场笔录、见证人身份证复印件、维修协议书、营业执照、华旗国际广场夜间加班单、收款收据、维修后照片，证明有巢公司施工的辣吻小吃店装修工程初选门头脱落下沉的质量问题，该项目尚在保修期内，应由有巢公司负责维修，但有巢公司不履行维修义务，辣吻小吃店另行委托第三方维修，该费用应由有巢公司承担。有巢公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为见证人须某某，视频看不清楚。上述事实，有装饰装修工程施工合同、微信聊天记录、支付凭证及当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，有巢公司与辣吻小吃店签订的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，合同有效，双方均应依约完全履行各自的合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，涉案工程于2018年11月10日装修完毕，辣吻小吃店于2018年11月14日在装修装饰工程还没有进行竣工验收的情况下，即进入施工场地开展营业活动，开始经营使用，现辣吻小吃店以双方未竣工验收为由拒绝支付剩余工程款，理由不成立，本院不予采纳，辣吻小吃店应向有巢公司支付剩余工程款。关于工程款的数额，虽双方合同约定合同总价为55000元，但在合同施工过程中，经双方微信沟通，对施工项目进行了变更，辣吻小吃店的经营者亦在有巢公司向其告知需支付12850+4800元后明确告知明天支付，故辣吻小吃店应当按照双方变更后的费用向有巢公司支付装修费。故辣吻小吃店应支付有巢公司工程款共计72650元，因辣吻小吃店已支付44000元，故还应支付28650元。因辣吻小吃店逾期支付工程款，应向有巢公司支付违约金，但因合同约定的违约金过高，故本院酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年11月15日计算违约金至实际给付之日。关于辣吻小吃店的反诉请求，辣吻小吃店及有巢公司均认可有巢公司在装修时仅是在辣吻小吃店的门头上装一层木工板及亚克力板，辣吻小吃店提交的证据不足以证明其门头脱落系有巢公司装修导致，且经本院释明，辣吻小吃店对门头脱落原因未申请司法鉴定，故对辣吻小吃店的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安市雁塔区XX店于本判决生效之日起十日内日支付原告（反诉被告）陕西有巢建筑装饰工程有限公司工程款28650元及违约金（以28650元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年11月15日计算违约金至实际给付之日）；二、驳回原告（反诉被告）陕西有巢建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西安市雁塔区XX店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分1853元，由辣吻小吃店承担1000元，由有巢公司承担853元。因有巢公司已预交，故辣吻小吃店在履行上述金钱给付义务时一并支付有巢公司；反诉诉讼费25元，由辣吻小吃店自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 卢 帆人民陪审员 王 利人民陪审员 王国志二〇二〇年十月二十七日书 记 员 王雪冰打印：相丽华校对：王婉柔2020年月日送达1