云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终472号上诉人（原审被告）：四川省场道工程有限公司。住所地：成都市星辉中路**。法定代表人：吴宣伟，董事长。委托诉讼代理人：杨朗迪，女，汉族，1985年11月17日生，住成都市青羊区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：邹蝉，女，汉族，1993年1月1日生，住四川省自贡市贡井区。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：临沧市民用爆破器材专营有限责任公司。。住所地：云南省临沧市临翔区旗山花园（闲庭水榭**法定代表人：陈华东，总经理。被上诉人（原审原告）：临沧恒雷爆破服务有限责任公司。住。住所地：云南省临沧市临翔区忙畔街道忙畔社区园区路****（工业园区）/div>法定代表人：李祖祺，总经理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王颖，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：于茂芬，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部。住所地。住所地：云南省临沧市沧源佤山机场iv>负责人：王崇俊，该指挥部指挥长。委托诉讼代理人：田云强，男，佤族，1983年11月26日生，住云南省临沧市沧源佤族自治县，公民身份号码：5335281983********。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：高国贵，男，汉族,1977年10月9日生，住云南省临沧市云县，公民身份号码：5335231977********。代理权限：特别授权代理。上诉人四川省场道工程有限公司（以下简称四川省场道公司）因与被上诉人临沧市民用爆破器材专营有限责任公司（以下简称民用爆破公司）、临沧恒雷爆破服务有限责任公司（以下简称恒雷爆破公司）、原审第三人云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部（以下简称沧源机场指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院（2019）云0927民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川省场道公司的委托诉讼代理人杨朗迪、邹蝉，被上诉人民用爆破公司、恒雷爆破公司的共同委托诉讼代理人王颖、张志宇（庭审后，被上诉人民用爆破公司、恒雷爆破公司解除了与张志宇的委托代理关系），原审第三人沧源机场指挥部的委托诉讼代理人田云强、高国贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川省场道公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.判令由被上诉人补开4931885.3元的增值税专用发票并赔偿相应损失，在上诉人支付剩余结算尾款前应由被上诉人先足额开具增值税专用发票。3.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据双方所签爆破作业服务合同约定，以双方当事人会同原审第三人沧源机场指挥部和监理方认定的实际填方数量作为费用结算依据。二被上诉人主张以上诉人和原审第三人沧源机场指挥部的工程结算审定数量计算其爆破工程服务费，不符合双方合同约定。根据上诉人提交的结算汇总表，二被上诉人在试验××标段的爆破方量是476101立方米、三标段的爆破方量是5040673.83立方米，三标段中的软土置换、回填粘性土、石方填压、盲沟块碎石回填、块碎石垫层回填的工程量均不属于二被上诉人的爆破施工范围，均应予以扣除。一审法院以上诉人和原审第三人沧源机场指挥部的工程结算审定数量为基础认定二被上诉人完成的爆破工程量无事实和法律依据，属举证责任分配错误。2.炸材仓库系由原审第三人沧源机场指挥部垫资建设，由二被上诉人使用收益，相应的炸材建库费用亦应由二被上诉人承担。一审法院关于因二被上诉人的炸材供应单价低于市价而应由上诉人承担炸材建库费用的认定缺乏事实依据。3.涉案爆破服务工程完工后，二被上诉人拒不提交结算依据，导致涉案爆破服务工程至今未进行结算。上诉人不存在过错，结算不能是二被上诉人的单方过错造成，且本案不属于金钱债务违约责任的承担问题，不应适用合同法第一百零九条关于支付利息的规定。4.根据双方所签爆破作业服务合同约定，二被上诉人负有向上诉人提供爆破服务费发票的合同义务，但仅就上诉人已支付的爆破服务费部分，二被上诉人仍未完全、足额开具相应的增值税专用发票。对此，上诉人要求二被上诉人及时、足额补开增值税专用发票，并承担迟延开票给上诉人造成的各项损失。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人民用爆破公司、恒雷爆破公司共同辩称，1.根据双方所签爆破作业服务合同约定，已经包括原审第三人沧源机场指挥部和监理方在内的四方确认的实际填方量作为计算爆破服务费的依据。现上诉人与原审第三人沧源机场指挥部的工程结算已审定完毕，二被上诉人有权依据上诉人与原审第三人沧源机场指挥部和监理方共同确认的土石方填方工程结算审定数量主张爆破服务费。2.关于炸材建库费用的分担，已超出双方爆破作业服务合同约定范围，且上诉人已就该费用的承担与原审第三人沧源机场指挥部达成协议并已结算支付。3.关于开票问题，上诉人结清并支付完毕剩余爆破服务费时二被上诉人将补足开票。原审第三人沧源机场指挥部述称，1.结算中，双方最大的争议在于上诉人挖出换填再利用的459624.3立方米填筑料是否应计入二被上诉人的填方数量中。基于双方所签爆破作业服务合同约定是以认定的实际填方数量作为爆破作业服务费的结算依据，沧源机场指挥部曾组织双方当事人进行调解，主张对争议方量减半计量，但双方最终没有达成一致意见。2.关于炸材建库费用的承担，不能单方理解，涉案沧源机场建设项目共分六个标段，全部的爆破服务工程均由二被上诉人专项分包，双方所签爆破作业服务合同系原审第三人沧源机场指挥部与二被上诉人合作协议的延伸，并经沧源机场指挥部协调达成三方协议，二被上诉人在炸材和爆破服务费单价上作出让利，相应的炸材建库费用由上诉人承担。且在结算时亦已明确炸材建库费用由上诉人承担，上诉人不应向二被上诉人主张将炸材建库费用的分担。民用爆破公司、恒雷爆破公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告尚欠爆破服务工程服务费用7183204.39元；2.判令被告支付自起诉之日起至结清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价基准利率计算的利息；3.本案产生的诉讼费、保全费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月31日，2014年7月22日经第三人沧源机场指挥部协调，被告四川省场道公司与原告恒雷爆破公司、原告民用爆破公司分别签订了《沧源佤山民用机场土石方工程爆破作业服务合同（试验××标段）》（以下简称《一标段爆破作业服务合同》）和《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及爆破服务合同（机场三标段）》（以下简称《三标段爆破作业服务合同》）。两个标段的服务内容均为爆破器材供应、爆破区清表、主干道至各个爆破点的运输编导开挖及维护，爆破物品配送及清退，爆破设计、打孔、装药、施爆及二次破碎。其中，一标段约定以被告四川场道公司、第三人沧源机场指挥部和监理方认定的实际填方数量作为爆破服务费结算依据。三标段以每月25日被告四川场道公司、二原告、第三人沧源机场指挥部和监理方认定的实际填方数量作为爆破服务费结算依据。《一标段爆破作业服务合同》约定，爆破服务费用单价为7元／立方米，每月25日开展一次计量工作，经原被告、第三人和监理方共同确认后，被告在15个工作日内按本期实际完成爆破服务费的80%向原告支付进度款，并由原告提供相应的民用爆破器材发票，待第三人沧源机场指挥部对被告完成结算后，被告将剩余的服务费一次性支付给原告。《三标段爆破作业服务合同》约定，炸材供应及爆破服务费用按6.5元／立方米综合计价，每月25日由原告被、第三人和监理方共同开展一次计量工作，结出当月实际填方数量，以认定的实际填方数量作为费用结算依据，施工期间按80%支付进度款，剩余的20%待工程结束后再行支付。原告民用爆破公司应根据炸材实际使用量，向被告提供相应的民用爆破器材发票。2017年12月11日，经被告与第三人结算审定，原告恒雷爆破公司在试验××标段的土石方填方工程量为533774.1立方米。二原告在三标段的土石方填方工程量为5568021.46立方米，其中459624.3立方米的填筑料是被告挖出的换填料再利用不属于原告的爆破填方量。施工过程中，被告代二原告支付油料款1205353.8元。被告直接向二原告支付试验××标段工程款1600000元，由第三人代付试验××标段工程款1300000元、三标段工程款29402000元。针对试验段二区一标、三标段已付工程款，原告向被告开具了金额分别为2050000元和25320114.7元的发票。为满足涉案机场建设工程的爆破作业需要，第三人所属的云南机场集团有限责任公司垫资建盖了一座容量为50吨的炸材仓库及其附属设施，该炸材建库费由涉案建设工程的六个标段按土石方工程量进行分摊。经第三人与原被告共同协商，原告在炸材销售上作出低于市价1000余元的让利并将三标段计量单价调低0.5元／立方米，而由被告承担涉案标段分摊的炸材建库费648000元。被告与第三人结算时已认可并支付了该笔费用。施工过程中被告承建标段因滚石压覆应承担的赔偿责任485387.9元，在双方函件往来中对涉及原告所在挖方区的滚石压覆费用为259958.47元，原告同意承担。另查明，二原告曾向一审法院申请诉前财产保全并支付保全费5000元。因未在法定期限内提出续保申请，原告另行申请财产保全而支付保全费用5000元。一审法院认为，根据双方所签爆破作业服务合同约定，以被告、原告、第三人及监理单位认定的实际填方数量作为费用结算依据，而非被告承建工程的总填筑数量，经审查确认，其中的459624.3立方米填筑料是被告挖出的换填料再利用，不属于原告的爆破料故应从结算审定的总填筑数量中予以扣除。二原告就涉案爆破作业工程的总工程价款为36941000.24元（其中试验××标段为3736418.7元，三标段为33204581.54元），扣除由被告垫付的油料款1205353.8元、被告支付的工程进度款31002000元和第三人代付的工程进度款1300000元后，被告欠付的试验××标段和三标段的工程价款共计3433646.44元。对在施工过程中因滚石压覆造成的损失485387.9元，二原告自愿承担其爆破区域内造成的滚石压覆损失259958.47元，故该费用应从被告应付的工程价款中予以扣除。对炸材建库费648000元，经第三人协调，该费用已由被告承担，其要求由二原告承担的答辩意见不能成立，不予支持。故被告还应向二原告支付的工程款为3173687.97元。被告拖欠二原告爆破工程服务费，形成占用二原告资金并造成损失的客观事实。故二原告关于按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月26日起至付清款项止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于涉案财产保全费用的承担问题，对二原告申请诉前财产保全支付的5000元，结合本案实际情况，对被告不履行支付工程款的义务，原被告双方均有责任，对该笔保全费用，由原被告分别承担2500元。对二原告未在法定期限内申请续保，而另行支付的5000元保全费，系二原告过错造成，该笔保全费用由二原告自行承担。鉴于二原告已支付上述两笔保全费的实际情况，故对应由被告承担的2500元保全费，直接由被告向原告支付。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内一次性支付原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司爆破工程服务费3173687.97元；二、被告四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内一次性支付原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司案件保全申请费2500元；三、被告四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内向原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司支付以本判决第一项爆破工程服务费3173687.97元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月26日起至付清款项止的利息；四、驳回原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费62082.43元，由原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司负担34631.52元，由被告四川省场道工程有限公司负担27450.91元。二审中，上诉人四川省场道公司提交了以下证据：1.沧源民用机场土石方及地基处理工程T3标段工程量清单，欲证明回填粘性土、石方填压、盲沟块碎石回填、块碎石垫层回填等4项工程量不应计入被上诉人的爆破方量；2.（2019）最高法民再166号民事判决书，欲证明开票属于民事法律关系，人民法院应依法审理；3.委托书、电子转账凭证和收据、沧源试验段二区项目对账明细表，欲证明上诉人另向二被上诉人支付87万元爆破服务费，该费用未进行扣除。二被上诉人提交了以下证据：1.工程收款记录2份、转账凭证1份，欲证明87万元款项已经从上诉人应付工程款中扣除；2.分包单位（班组）分部分项工程结算确认表1份，欲证明被上诉人主张的爆破方量已经上诉人相关人员初步确认，与第三人土石方填方工程结算审定数一致。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。二被上诉人和原审第三人对上诉人提交的沧源民用机场土石方及地基处理工程T3标段工程量清单、（2019）最高法民再166号民事判决书的关联性不予认可，不能证明相关施工项目与二被上诉人的爆破作业无关。对委托书、电子转账凭证和收据、沧源试验段二区项目对账明细表予以认可。上诉人对二被上诉人提交的上述证据均不予认可，认为均系二被上诉人单方制作。原审第三人对二被上诉人提交的证据均予以认可。本院认为，上诉人提交的委托书、电子转账凭证和收据、沧源试验段二区项目对账明细表和二被上诉人提交的工程收款记录和转账凭证能与一审在案证据相互印证，证实就涉案爆破作业工程二被上诉人共收取工程进度款33172000元，本院予以采信。上诉人提交的沧源民用机场土石方及地基处理工程T3标段工程量清单真实、合法，证实涉案三标段工程的施工明细，本院予以采信，但不能证实部分施工项目的土石方填方量不涉及爆破作业，对上诉人主张的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的（2019）最高法民再166号民事判决与本案无关，本院不予采信。二被上诉人提交的分包单位（班组）分部分项工程结算确认表无其他证据相互印证，且并非双方当事人的最终结算依据，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人对一审判决认定的已付工程款数额提出异议。本院认为，上诉人二审时提交的委托书、电子转账凭证和收据、沧源试验段二区项目对账明细表能够证实除一审判决认定已支付的工程款数额外，还由原审第三人代付了870000元工程进度款。一审判决关于已付工程款数额的认定错误，本院予以纠正。二被上诉人关于原审第三人代付的105万元款项系上诉人公司走账，收款后已将转付给上诉人公司员工刘彦杰的抗辩意见，因无相应证据证实，本院不予采信。对一审判决认定的其他事实，与二审查明一致，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：双方据以结算涉案爆破作业服务费的填方数量认定和费用扣除数额认定是否恰当。本院认为，本案中，沧源机场爆破作业工程属于专项分包工程，二被上诉人具有民用爆破器材和爆破服务资质，其与上诉人签订的《一标段爆破作业服务合同》《三标段爆破作业服务合同》未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。涉案爆破服务作业已施工完毕，但双方因对爆破作业服务费计算依据产生争议而未能实际结算。审理中，双方当事人亦确认，在施工过程中未按照合同约定进行实际填方数量的认定。关于是否应按上诉人与原审第三人结算审定的土石方填方工程量做为双方爆破作业服务费结算依据的问题。本院认为，根据双方所签《一标段爆破作业服务合同》《三标段爆破作业服务合同》第三条约定，系以上诉人、原审第三人和监理方共同确认的实际填方数量作为费用结算依据。鉴于施工过程中，双方当事人未实际进行填方数量的认定，一审法院以上诉人和原审第三人及监理方共同结算审定的土石方填方数量为基础认定二被上诉人的实际填方数量并无不当。另，根据双方所签上述两份爆破作业服务合同的服务内容约定，确认二被上诉人实际填方数量的前提是其已就相应施工工程提供了爆破作业服务。据此，一审判决对不属于二被上诉人提供爆破服务范围，由上诉人挖出换填料再利用的459624.3立方米填筑料予以扣除并无不当。上诉人提出部分施工项目的填方数量不应计入二被上诉人的实际填方数量。但上诉人提交的《沧源民用机场土石方及地基处理工程T3标段工程量清单》显示，上述部分施工项目仍需要爆破作业，因施工中未实际认定亦无法区分其他施工项目中是否使用了爆破的土石方。鉴于施工过程中，上诉人未按合同约定对二被上诉人实际填方数量予以认定，对该异议部分，应由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人关于回填粘性土、石方填压、盲沟土方开挖、盲沟块碎石回填、溶洞清爆、块碎石垫层回填等填方数量应予扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定二被上诉人在试验区一标段的实际填方数量为533774.1立方米、三标段的实际填方数量为5108397.16立方米并无不当，本院予以确认。根据双方所签合同约定，上诉人应付工程总价款为36941000.24元（533774.1立方米×7元/立方米+5108397.16立方米×6.5元/立方米=36941000.24元）。关于相关费用的扣减问题，结合一、二审在案证据，上诉人直接向二被上诉人支付的工程进度款31002000元、代付的油料款1205353.8元，由原审三人代付的工程进度款2170000元，应由二被上诉人承担的滚石压覆费259958.47元，共计34637312.27元应予扣减。关于炸材建库费的分摊，涉案机场建设工程六个标段的施工方均与原审第三人达成一致，由各标段的施工方分摊炸材建库费，二被上诉人作为六个标段的爆破工程分包人则在炸材售价和计量单价上作出让利，在上诉人与原审第三人结算时炸材建库费已做相应扣减，故一审判决由上诉人自行承担炸材建库费并无不当。上诉人应付工程总价款36941000.24元扣除已支付和应由二被上诉人承担的各项费用34637312.36元后，上诉人还应向二被上诉人支付的工程尾款为2303687.97元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院判决以欠付的工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月26日起至付清款项止的利息并无不当。上诉人关于利息计算属适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人四川省场道公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省沧源自治县人民法院（2019）云0927民初557号民事判决第一、三、四项，即“被告四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内一次性支付原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司爆破工程服务费3173687.97元；三、被告四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内向原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司支付以本判决第一项爆破工程服务费3173687.97元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月26日起至付清款项止的利息；四、驳回原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司的其他诉讼请求”；二、维持云南省沧源自治县人民法院（2019）云0927民初557号民事判决第二项，即“二、被告四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内一次性支付原告临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司案件保全申请费2500元”；三、上诉人四川省场道工程有限公司于本判决生效后30日内一次性支付被上诉人临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司爆破工程服务费2303687.97元，并支付自2020年4月26日起至付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回被上诉人临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62082.43元，由上诉人四川省场道工程有限公司负担19910.12元，被上诉人临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司负担42172.31元；二审案件受理费62082.43元，由上诉人四川省场道工程有限公司负担19910.12元，被上诉人临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司负担42172.31元。本判决为终审判决。若负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审云南省沧源自治县人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。审判长  苏国权审判员  张 丽审判员  杨宇红二〇二〇年十月三十日书记员  梁 蓉