湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1524号上诉人(原审原告)：赵强，男，1979年9月5日出生，汉族，住宜昌市。委托诉讼代理人：郑厚红，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告)：石凌涛，男，1984年3月23日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：曹勇，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人赵强因与被上诉人石凌涛民间借贷纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵强上诉请求：一、请求依法撤销宜昌市夷陵区人民法院（2020)鄂0506民初52号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，本案借款发生的主体是特殊主体，是建立在上诉人赵强与被上诉人石凌涛之间，及双方与案外人李某、周某均互为朋友关系的基础之上，借款手续可能没有普通人之间要求严格。其次，由于本案借款的时间是上诉人赵强、被上诉人石凌涛、案外人李某、周某、李明在澳门旅游时，被上诉人石凌涛以资金周转需要向上诉人赵强借款60万元，被上诉人石凌涛以自己银行卡不方便，要求上诉人赵强通过银行转账给李某、周某及现金给付的方式出借涉案款项。第三，上诉人赵强已按被上诉人要求将分三次将284800元转入被上诉人石凌涛指定的案外人周某的账户中；通过案外人廖国华之妻张成芳的工行账户转账30万元转入被上诉人石凌涛指定的案外人李某的账户中，余款上诉人通过现金支付。前述上诉人支付借款的事实已经证人李某、周某证言证实，亦有被上诉人石凌涛于2018年5月16日向上诉人赵强出具《借条》证实。双方回到宜昌后，2018年5月26日，石凌涛向赵强出具了《收据》一张，再次确认被上诉人已收到案涉借款60万元。2018年5月30日，被上诉人借款偿还期限届满前，因不能偿还借款，石凌涛又给赵强重新签订了一份《借款协议》，并就该同一笔借款出具《借据》一份，该协议书及借据对于借款的周期和利率进行了明确的约定。被上诉人石凌涛于2018年7月4日通过银行转账还款30000元，现金还款70000元，2018年底支付现金200000元，共计还款300000元。之后，上诉人赵强多次向被上诉人石凌涛催要余下借款，但石凌涛一直未予给付，故上诉人依此涉诉。二、一审法院采用自由心证，主观地裁量本案，判决的依据缺乏客观事实的支撑，均是主观臆断而来且未能正确运用自由心证原则。一审法院认为证人李某、周某的证人证言及《证明》与客观事实有出入，进而认定案涉借贷事实尚未实际发生，均系主观臆断，且未能正确运用自由心证原则。证人证言是由有思维能力的人提供的。由于证人悉知案件事实要受到各种主客观条件的影响，从感知到向司法机关陈述又有一个过程，还可能受到别人的干扰，因此他所提供的证人证言具有一定的复杂性，其证明力大小需要综合判断。本案中，上诉人提供的《借条》、《收据》、《借款协议》、《借据》是上诉人与被上诉人先后三次形成，有充足的时间间隔，并能与银行流水、证人证言以及证人出具的书面《证明》相某。此外，上诉人赵强与被上诉人石凌涛之间除了本案纠纷外并无其他经济往来，被上诉人偿还的部分还款亦能证明借款事实。综上，一审法院认定事实不清，上诉人提交的证据足以形成完整的证据链，且上诉人已提供借款60万元给被上诉人石凌涛这一客观事实已实际发生，恳请二审法院依法查明事实予以改判或将本案发回重审，支持上诉人的诉讼请求。石凌涛辩称：1、原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、上诉人与被上诉人均为完全民事行为能力人的公民，均为一般主体。3、上诉人陈述的事实与客观事实不符，上诉人未将60万元交付给被上诉人。赵强向一审法院诉讼请求：1、依法判令石凌涛支付其借款30万元，利息以30万为基数，自2018年5月16日起至借款清偿之日止按月息2%计算。2、本案的诉讼费用由石凌涛承担。一审判决认定事实：2018年5月16日，石凌涛给赵强出具《借条》一张，借条上载明“今借到赵强人民币600000元，大写陆拾万元整，限于6月1日前还清。”赵强为了证明其实际向石凌涛提供了借款，向法院提交了证人李某和周某书写的《证明》两份，内容分别为“证明人：李某，男，汉族，身份证号，兹证明2018年5月15日张成芳转（卡号62×××88）转给我的（卡号62×××92）30万元系赵强借给石凌涛的钱，我的卡号是石凌涛指定转入的账号，该款是赵强找廖国华替石凌涛借的钱，廖国华指定张成芳转入的该款，特此证明。2019年5月10日”“证明人：周某，男，汉族，身份证号，兹证明2018年5月15日赵强（卡号62×××78）转给我的（62×××36卡号）人民币2,84800，大写（贰拾捌万肆仟捌佰元整）系赵强给石凌涛借的钱，我的卡号是石凌涛指定转入的账户，该款是赵强借给石凌涛的钱，特此证明。2019年5月15日”。证人李某打印的银行流水有2018年5月15日从张＊芳银行账户（卡号62×××88）转账300000元给李某的记录，当日李某分两次现金取出；赵强打印的银行流水有2018年5月14日从其账户转账100000元、5月15日转账64800元和120000元三笔共计284800元给周某的记录，但未提供证人周某的银行流水。另赵强还提交了一张填充式《收据》，收据上载明“今收到赵强交来借款（资金周转）人民币（大写）陆拾万元整￥600000元。”收款人处签有石凌涛名字并捺有指印，收据上日期书写为2018年5月26日。双方约定的还款期限届满前，赵强与石凌涛又于2018年5月30日签订一份《借款协议》，该协议约定：石凌涛向赵强借款人民币陆拾万元整小写￥600000元，借款期限自2018年5月30日起至2018年6月30日止，借款方必须有担保人签字、盖章作担保，出借方应在本协议签订后的48小时将所借款项支付给借款方，本协议附借据、收据各一份。但赵强提交的《借款协议》原件上担保人处无人签名。同日石凌涛给赵强出具《借据》一份，该借据载明“今向赵强借人民币（大写）陆拾万元整（小写）￥600000元，用于工程资金周转，期限为1个月。并承诺于2018年6月30日一次性还清，利息月息2%。”另查明，2018年7月4日，石凌涛通过银行转账还款30000元，支付现金70000元，2018年底支付现金200000元，共计还款300000元，但石凌涛辩称该还款与上述借款无关。一审法院认为:石凌涛对《借条》、《借款协议》、《借据》的真实性不持异议，但辩称赵强未实际向其提供借款，据此，本案的争议焦点就是石凌涛给赵强出具借条后，赵强是否实际将借款交付给了石凌涛。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，有没有实际交付借款，是赵强的诉讼请求能否得到支持的关键。赵强为了证明其实际已向石凌涛提供了借款，提供了证人李某提供的证明并申请其出庭作证、证人周某提供的证明以及《借条》、《借款协议》、《借据》等，现就上述主要证据逐一进行分析：（一）关于证人李某出具的《证明》及证言：⑴李某称其是石凌涛委托的收款人，但未提供委托其收取借款的书面委托手续或其他相应的文字信息；⑵石凌涛指定赵强将借款转账汇入证人李某的银行账户，其应将李某的银行卡号告知赵强，是写纸条告知，还是手机短信告知，赵强是怎么知道李某的银行卡号的，当事人和证人在庭上未陈述清楚；⑶证人李某与案外人廖国华和张成芳并不相识，但时隔近一年在其出具的《证明》上将案涉300000元借款是“赵强找廖国华告石凌涛借的，廖国华又指定张成芳将钱转账汇入李某账户”这一事实表述的太过详实具体，即使石凌涛委托李某收款的事实客观存在，作为中间人的李某最多通过银行查询知道汇款人的相关信息，但其清楚记得与转账汇款这一单一事实不沾边的其他信息，有点不符合常理。廖国华与张成芳是什么关系？廖国华和张成芳又是怎么从赵强这里获得李某的银行卡号信息的？赵强未提供证据证实。⑷李某收到张成芳转入的300000元和他人（不记得谁转给他的）转账的28万余元后于当日取现，该款是怎么交付给本案被告石凌涛的，无现场照片或视频资料加以证实。由于证人李某出具的《证明》及证言存在上述诸多疑问，加之石凌涛当庭否认委托李某代为收取借款和实际收到借款的事实，而赵强庭后又未补强相关证据，故证人李某出具的《证明》及证言不具有证明效力。（二）关于证人周某出具的的《证明》：⑴周某称其是被告石凌涛委托的收款人，但未提供委托其收取借款的书面委托手续；⑵既然石凌涛找赵强借款，赵强直接将钱交付给被告石凌涛即可，为什么石凌涛要求赵强将钱转给周某，然后再由周某转付给石凌涛呢？赵强未提供石凌涛指定周某银行卡号62×××36为收款账户的证据。⑶赵强于2018年5月14日和15日分三次给周某转账284800元，并非周某出具的《证明》表述的转款时间仅为2018年5月15日，与客观事实有出入。⑷赵强庭审中自述“28万余元转给周某后，由周某与李某一起到银行取现”与证人李某在庭上作证时称“该款由他人转到他账户后于同日取现先交付给赵强，后由赵强交付给石凌涛”有出入，周某收到该款项后到底是转账给了他人，还是自己从银行取现，该款是怎么交付给本案石凌涛的，赵强未提供银行流水和现场交付的有关证据。由于证人周某出具的《证明》存在上述诸多疑问且未出庭作证，加之石凌涛当庭否认委托周某代为收取借款和实际收到借款的事实，故证人周某出具的《证明》不具有证明效力。（三）从《借条》和《借款协议》的内容来分析：⑴证人李某出庭作证称2018年5月15日其将钱从银行取出并与赵强等人交付给被告石凌涛时，石凌涛当场给赵强出具了借条，但赵强举证的《借条》上载明的时间为2018年5月16日，证人证言与证据有矛盾之处。⑵2018年5月30日的《借款协议》上的借款数额与2018年5月16日《借条》上的借款数额一致，但是否属于同一笔借款，《借款协议》中无文字表述，赵强自认是在被告石凌涛不能按期于2018年6月1日偿还2018年5月16日《借条》中的借款的情况下签署的该协议；但《借款协议》第四条第五条又有“甲方（借款方）必须有担保人签字、盖章作担保。…乙方（出借方）应在本协议签订后的48小时内将甲方所借款项支付于甲方”之约定，从该约定看，只有在担保人签字盖章作担保后，赵强才会向石凌涛支付借款，但该《借款协议》上担保人一栏无人签字，虽然石凌涛于同日给赵强出具了一张《借据》，由于赵强未提供银行转账记录，不能达到其依据该《借款协议》和《借据》向石凌涛实际提供600000元借款事实之目的。综上所述，证人出具的《证明》本身存在诸多瑕疵及待证事实，证言前后也相互矛盾，加之证人周某未出庭作证，赵强提交的证据不能形成完整的证据链，即使石凌涛已实际偿还借款300000元（但称与涉案借款无关），依然不能证明赵强向石凌涛已实际提供借款“600000元”之事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，赵强要求石凌涛偿还借款本息的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回赵强要求石凌涛偿还借款300000元及利息的诉讼请求。案件受理费2900元（减半收取），诉讼保全费2020元，由赵强负担。二审庭审中，上诉人赵强向本院申请提交证据二组。证据1、宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1073号民事判决书。证明2018年5月张成芳汇给李某的30万元是由赵强负责偿还，该30万元是在澳门李某POS机取现后赵强借给石凌涛的。证据2、宜昌市西陵区公证处（2020）鄂西陵证字第440号公证书，公证书内容是湖北楚星律师事务所律师对周某的询问笔录和视频资料，证明周某证实赵强借给石凌涛60万元时周某和李某、李明（系李某的哥哥）均在场，赵强向其账户转款28.4万元，其借款属实。石凌涛诉讼代理人庭后提交书面质证意见认为，一、对证据1，即（2019）鄂0506民初1073号民事判决书的真实性、合法性无异议，该判决书查明的事实与本案没有关联性，不能证明上诉人的证明目的。二、对证据2即宜昌市西陵区公证处（2020）鄂西陵证字第440号公证书的真实性不持异议，但其合法性及证人周某证词内容的真实性持异议。具体为：1、周某不能出庭作证的理由并非《中华人民共和国民事诉论法》第七十三条规定的特殊情形，其应当出庭并接受询问；2、公证书仅证明证人证言形成的过程，不能证明证人证言的真实性；3、庭审已查明湖北楚星律师事务所实习律师张秋歌不是本案一审、二审诉讼代理人，按公证书记载，其仅一人对周某询问，按照律师法规定实习律师不能单独办案。4、询问笔录记载的内容与赵强在诉状、上诉状中陈述内容不一致：（1）周某的证词中交付货币为港币，与赵强陈述交付货币为人民币不符；（2）周某证词中陈述是赵强直接将借款交付给石凌涛，与一审、二审中赵强陈述的是委托周某、李某向石凌涛交付的事实不符。另二审庭审中，赵强提交周某中国建设银行个人活期账户2018年5月1日至6月17日期间交易明细复印件一份。证明2018年5月14日、5月15日赵强分三次向周某转款10万元、64800元、12万元。石凌涛诉讼代理人称：1、交易记录应当提供原件。2、该交易记录载明的交易内容来看，与上诉人的陈述不一致。赵强所陈述的转款284800元是由10万元、64800元、12万元组成，其中10万元发生时间是2018年5月14日当天，当天赵强与石凌涛还没有借款的合意，按照其一审诉状中陈述5月14日即借款60万元，上诉状中陈述5月16日双方才发生交易，对同一笔借款，赵强说了几个时间段，与借据载明时间均不一致，10万元与本案没有关联性，同时该证据显示的交易内容与周某在询问笔录中陈述的在港币兑换处将人民币兑换为30万元港币的陈述不一致，记录中没有看到在港币兑换处将人民币兑换为30万元港币的记录。对上述证据本院在综合分析时评定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点是石凌涛给赵强出具借条后，赵强是否实际将借款支付给了石凌涛。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，对于赵强诉称石凌涛在澳门向其借款60万元用于工程资金周转，其用港币现金支付的事实，由于双方当事人并非澳门居民，石凌涛是否因有工程项目，必须在澳门支付现金款项的情形无证据证明，故在澳门支付大额现金借款的事实存在不合理性。对于赵强提交的借条、证人证言、银行流水等证据，仅能证明其有出借款项经济能力和款项来源，但对给付现金的事实只有证人证言，而证言间存在前后及相互矛盾的情形，尚不能充分证明赵强实际给付石凌涛60万元现金的事实。对于双方均认可的还款30万元的事实，石凌涛自认系因赌博而向赵强借款与本案60万元借款没有关联性，赵强未能提交该笔还款与本案相关的证据，故不能证实本案60万元借款的实际发生。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本案应予维持。赵强上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（上诉人赵强已预交），由上诉人赵强负担。本判决为终审判决。审判长 罗 娟审判员 杨 楠审判员 陈 璐二〇二〇年十月二十六日书记员 张鹏炜