山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3273号 上诉人（原审原告）：张国宝，男，1959年7月20日出生，汉族，住上海市杨浦区。 法定代理人：王某，女，系上诉人张国宝之妻。 委托诉讼代理人：卢意光，上海市联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海长海医院，住所地：上海市杨浦区长海路**。 法定代表人：钟海忠，院长。 委托诉讼代理人：束学安，北京盈科（上海）律师事务所律师； 委托诉讼代理人：李琳，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原审被告：瑞阳制药有限公司，住，住所地：山东省沂源县二郎山路**/div> 法定代表人：苗得足，董事长。 上诉人张国宝因与上诉人上海长海医院（以下简称长海医院）、原审被告瑞阳制药有限公司（以下简称瑞阳制药）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国宝上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判，支持我方一审诉求。事实与理由：一审法院在计算赔偿金额时使用的计算标准及计算方式有误，且责任比例划分与实际情况不符，损害了我方合法权益。一、残疾赔偿金的计算依据应为2019年度上海城镇居民人均可支配收入（73615元），而非上海市居民人均可支配收入，应认定为1472300元。二、护理费：1、评残前护理费日起计算有误，其中2015年4月1日-2016年12月31日共计640日而非270日，以每日100元计算应为64000元。我方提供的《聘用护工协议》记载护工费用为每月5000元，护工已收到全款，故2015年4月1日-2016年12月31日的护工费用应为105000元。2、评残后护理费：鉴定护理人数为2人，一审仅计算了1人，北京法源司法科学证据鉴定中心的《关于张国宝医疗纠纷案件有关护理人员的补充说明函》认为张国宝“需长期护理，护理人数为2人”。我方聘请一名护工以及一名家属陪护，护工每月5500元，我方同意家属按照每天120元计算，但护工费用应据实计算为66万元（5500元×12个月×10年）。三、长海医院应承担更高责任比例。根据司法鉴定书，长海医院存在明显医疗过错：用药选择及给药途径不当，药物用量及输液速度违反医疗规范，输液过程缺乏病情观察，抢救过程不规范，其过错围绕着我方就诊全部阶段，是全方位医疗过失。我方并非危急重症患者，仅是常见的扁桃体炎，由于长海医院存在全方位医疗过失，导致我方出现植物人状态的严重后果。因此长海医院应承担主要以上责任，一审判决承担65%比例过低。 长海医院上诉请求：判决撤销一审判决，请求依法改判我院承担30%的赔偿责任共计90万元，二审诉讼费由被上诉人张国宝承担；事实和理由：本案鉴定机构认为我院医疗过程责任介于对等及主要程度范围之间没有医学依据。一、本案鉴定机构认为是输液反应导致患者损害，但是没有分析具体是什么药物导致患者发生药物过敏反应，而且经过庭审调查，瑞阳制药生产的药品属于合格药物，患者使用美洛西林钠舒巴坦钠前已经做过青霉素试验为阴性，因此鉴定机构认为医院输注美洛西林钠舒巴坦钠导致患者药物输液反应且存在医疗过错没有医学依据。二、鉴定机构也认为本案药物不良反应属于临床少见且难以避免的并发症，这种特殊类型的并发症属于患者自身体质特殊而导致的严重不良反应，医学上难以预防及避免，不应当承担责任。三、一审法院确定61个月的误工期显属不当。司法鉴定的误工期为24个月，该误工期涵盖整个受伤期间的误工时间，应当作为计算误工的依据，一审法院确定61个月的误工期与鉴定结论不符，应当予以纠正。综上，我院认为一审法院判决我院承担65%的赔偿比例显属过高，且部分项目计算依据不正确，请求二审法院予以调整并改判。 张国宝、长海医院均未提交书面答辩状，瑞阳制药未提交书面陈述意见。 张国宝向一审法院起诉请求：1.判令长海医院、瑞阳制药共同赔偿其因人身损害所造成的医疗费、残疾赔偿金、交通费等物质经济损失200231.63元（暂定）；2.判令共同赔偿其精神抚慰金5万元；3.本案诉讼费由长海医院、瑞阳制药承担。庭审中变更诉讼请求：1.请求判令长海医院、瑞阳制药赔偿其医药费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等费用共计4147765.66元；2.本案诉讼费由长海医院、瑞阳制药承担。 一审法院认定事实：2014年6月4日，张国宝因咽痛1天，至长海医院就诊，临床诊断“急性扁桃体炎”，糖尿病。青霉素皮试阴性后，予NS250mL+美洛西林钠舒巴坦钠(5g)治疗和果糖250mL+地塞米松(10mg)输液治疗。22时50分张国宝输液至第2袋时出现胸闷不适、无吸气性呼吸困难，无声嘶，意识清，即予吸氧治疗，23时36分张国宝出现呼吸困难，口唇紫绀、三凹征明显，意识丧失，立即抢救，行心肺复苏，随后送抢救室，予气管插管，接呼吸机，并行心肺复苏后患者心跳、自主呼吸恢复，但意识丧失。2014年6月5日00时30分患者输液过程中突发呼吸停止，神志昏迷，口唇紫绀，血压测不出，脉搏摸不到，心率32次/分，律不齐。之后张国宝在长海医院持续住院治疗，2014年7月4日转入普通病房继续治疗。张国宝的伤情经北京法源司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：长海医院在对张国宝诊疗过程中存在医疗过错，与张国宝目前遗留缺血缺氧性脑损害结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议介于同等-主要程度范围；张国宝目前持续性植物生存状态评定为一级伤残，误工期、营养期为24个月，需长期护理，护理人数为2人。 根据张国宝举证情况，对张国宝请求的赔偿项目作如下分析认定：1、医药费主张53599.96元，经核实其中已付费结算23304.47元，其余属于预付费尚未结算，对已付费部分予以认定，预付尚未结算的部分不予认定，张国宝可待结算后另行主张权利。2、残疾赔偿金主张1472300元（73615元×20年），参照《上海市高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施意见》以2019年上海市居民人均可支配收入69442元作为计算依据，认定为1388840元。3、住院伙食补助费65700元（30元×365天×6年），予以认定。4、营养费主张29200元（40元×365天×2年），但未提供营养费支出证据，酌情认定14600元（20元×365天×2年）。5、护理费主张1805900元【护工费用1221900元（附单据）+家属陪护584000元（80元×365天×20年）】，对评残前的护理费认定为241400元（2014年7月4日-2015年3月31日按实际支出认定25200元；2015年4月1日-2016年12月31日未提交单据，参照前期护理费每日100元计算认定为27000元；2017年1月1日-2019年9月30日按实际支出178200元；2019年10月1日-11月27日未提供证据，参照前期每月5500元认定11000元）、评残前的家属陪护费按照每日80元计算认定为157440元（1968天×80元），评残后的护理费按照全部护理依赖标准暂计算10年，认定为438000元（120元×365天×10年），10年后若张国宝仍需继续护理，可另行主张权利。6、误工费主张573415.70元（受伤前月平均工资13381元×61个月-受伤后收入242825.30元），误工期限虽然鉴定为24个月，但是张国宝受伤后一直处于持续误工状态，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定可以计算至定残前一日，张国宝主张误工期61个月不违反法律规定，结合其提交的工资表，对该项请求予以支持。7、处理涉案医疗纠纷的交通费、住宿费等费用主张5000元，该项费用属于必然发生的费用，酌情认定3000元；8、护理用品费用（尿垫、保鲜袋、纸巾等）主张65700元（30元×365天×6年），长海医院辩称该项目不属于法定赔偿项目，已包含在护理费中，法院认为该项费用属于合理支出，酌情认定32850元（15元×365天×6年）。9、精神损害赔偿金5万元、鉴定费26950元，长海医院无异议，予以认定。 一审本院认为：公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据北京法源司法鉴定中心出具的鉴定意见，长海医院在对张国宝诊疗过程中存在医疗过错，与张国宝目前遗留缺血缺氧性脑损害结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议介于同等-主要程度范围。综合本案实际情况，确定长海医院承担赔偿责任的比例为65%。瑞阳制药提供的证据证实其生产的争议药品符合生产规范要求，张国宝要求瑞阳制药承担赔偿责任缺乏证据证实，因此对该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、上海长海医院于判决生效后十日内赔偿张国宝医疗费23304.47元、残疾赔偿金1388840元、住院伙食补助费65700元、营养费14600元、护理费398840元、后续护理费438000元、误工费573415.70元、交通费和住宿费3000元、护理用品费21900元、鉴定费26950元，合计2954550.17元的65%，计款1920457.61元；二、上海长海医院于判决生效后十日内赔偿张国宝精神损害抚慰金5万元；三、驳回张国宝的其他诉讼请求。案件受理费39982元，由张国宝负担21190元，上海长海医院负担18792元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张国宝评残前2015年4月1日至2016年12月31日的护理费应按照护工1人21个月计算，护工费用为每月5000元，该期间的护理费应为105000元（5000元/月×21个月）。评残后的护理费依据伤残鉴定意见书“需长期护理，护理人数为2人”，应按照2人计算，张国宝主张聘请一名护工以及一名家属护理，护工每月5500元，家属每天120元，符合伤情护理实际情况，本院予以采纳，护理费应为1098000元（5500元/月×12个月×10年+120元/天×365天×10年）。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是长海医院的医疗行为存在的医疗过错与张国宝的损害后果之间的因果关系、责任比例承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在一审诉讼中，一审法院经当事人申请委托北京法源司法科学证据鉴定中心对长海医院实施的医疗行为的因果关系及过错参与度等问题进行了司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定材料充分，鉴定意见对长海医院的诊疗行为及是否存在过错、患者的病情特点等方面作了充分、全面的分析说明，论证严密，应予采信，作为本案判断医方是否存在医疗过错、过错程度大小、原因力程度的依据。一审采信鉴定结论为本案认定事实的依据正确，本院予以确认。该司法鉴定意见书确定，长海医院对张国宝的诊疗过程中存在医疗过错，与张国宝目前遗留缺血缺氧性脑损害结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议介于同等～主要程度范围。一审根据双方的质证意见，结合诊疗过程致患者损害程度，认定昌华医院应承担65%的医疗损害责任得当，本院予以确认。一审认定65%的承担责任范围并未超出司法鉴定结论的评价建议范围，张国宝上诉要求增加长海医院承担责任比例的意见不成立，本院不予采纳。关于长海医院上诉要求降低其责任承担比例为30%的理由系患者自身体质特殊导致药物不良反应并发症是否成立的问题，经本院审查，虽然有研究表明美洛西林钠舒巴坦钠药物出现不良反应的原因有合并用药情况，也有患者过敏体质原因、原患疾病、给药浓度过高、滴速过快等因素，而本案长海医院针对患者尚未出现急性化脓性扁桃体炎的病情程度，给予美洛西林钠舒巴坦钠及果糖+地塞米松静脉输注，在所选药物及给药途径上与教科书要求存在一定差异，且药物用量超出药物说明书的建议剂量，病历反映第一组药物于25分钟内输完存在输液速度过快情况，在输注两组液体间未见用生理盐水冲洗输液管或更换输液器记载，无法排除两种药物连续输注产生配伍禁忌情况，这些情况增加了患者出现药物不良反应的风险性；患者在输第二袋液体过程中出现胸闷不适症状，此时应考虑输液过程中出现疑似药物不良反应表现应给予停止用药进一步观察并查明原因，但长海医院又继续输下一袋美洛西林钠舒巴坦钠药物，且输液过程中未见进一步对患者病情观察记载；输注第三组液体后患者出现呼吸困难、三凹征等明显病情变化，患者须从二楼输液室转运至一楼ICU抢救，但在此过程中转运电梯未处于正常待用状态，转运时间超过10分钟，对患者抢救复苏后的神经系统功能恢复具有不利影响。因此，即使患者自身存在体质特殊因素，长海医院如果诊疗行为规范也不会导致本案严重的损害后果，长海医院的医疗过错行为是导致患者张国宝损害后果的主要原因，长海医院将本案损害后果产生的因素归咎于患者自身体质不成立，本院不予采纳。 关于张国宝的残疾赔偿金计算标准，《上海市高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施意见》自2020年1月1日起施行，该意见适用施行之日起发生的侵权行为引发的人身损害赔偿纠纷案件，本案医疗损害行为发生于2014年6月4日，不适用该意见的规定，因此上诉人张国宝的残疾赔偿金计算标准仍然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十条的规定，依照2019年度上海城镇居民人均可支配收入73615元计算为1472300元（73615元×20年）。一审适用上海市居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金有误，本院予以纠正。 关于张国宝评残前护理费和评残后护理费的计算问题，张国宝主张其评残前2015年4月1日至2016年12月31日的护理费应按照护工1人21个月计算，护工费用为每月5000元，该期间的护理费应为105000元（5000元/月×21个月），符合法律规定，本院予以采纳，张国宝评残前的护理费为476840元（2014年7月4日至2015年3月31日25200元+2015年4月1日至2016年12月31日105000元+2017年1月1日至2019年9月30日178200元+2019年10月1日至11月27日11000元+家属陪护费157440元）。张国宝评残后的护理费依据伤残鉴定意见书“需长期护理，护理人数为2人”，应按照2人计算，张国宝主张聘请一名护工以及一名家属护理，护工每月5500元，家属每天120元，符合伤情护理实际情况，本院予以采纳，评残后护理费应为1098000元（5500元/月×12个月×10年+120元/天×365天×10年）。上述护理费共计1574840元（476840元+1098000元）。 关于61个月误工期的认定问题，虽然司法鉴定张国宝的误工期限为24个月，但张国宝被鉴定为一级伤残处于植物人状态，其一直处于误工状态，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定误工期限可以计算至定残前一日，因此一审认定误工期限为61个月符合张国宝的伤情和法律规定，本院予以确认。 综上所述，张国宝的上诉请求部分成立，长海医院的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2605号民事判决第二项，即“上海长海医院于判决生效后十日内赔偿张国宝精神损害抚慰金5万元”； 二、变更山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2605号民事判决第一项为：上海长海医院于判决生效后十日内赔偿张国宝医疗费23304.47元、残疾赔偿金1472300元、住院伙食补助费65700元、营养费14600元、护理费476840元、后续护理费1098000元、误工费573415.70元、交通费和住宿费3000元、护理用品费21900元、鉴定费26950元，合计3776010.17元的65%，计款2454406.61元； 三、驳回张国宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39982元，由上诉人张国宝负担，二审案件受理费79964元，由上诉人上海长海医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年十月三十日 代理书记员  董斯文