陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终10214号 上诉人（原审被告）：曹勇强。委托诉讼代理人黄跃东，陕西丰东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王涛。委托诉讼代理人黄跃东，陕西丰东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷小刚。委托诉讼代理人：苏丹，陕西信邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷维刚，陕西信邦律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区锦业路9号西安绿地中心A座19-21层。负责人：原廷会，公司总经理。上诉人曹勇强、王涛因与被上诉人雷小刚、原审被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14380号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹勇强上诉请求：1、撤销一审判第三项，改判其赔偿雷小刚损失193656.72元；2、一、二审诉讼费由雷小刚承担。事实和理由：一审认定事实错误。西安市公安局交通警察支队未央大队作出西公交认字未央【2018】第6101122018006283号道路交通事故认定书责任划分错误，应以同等责任认定，更为公平。一审法院依据鉴定书认为雷小刚本次事故所致损伤存在护理依赖，属部分护理依赖认定错误。鉴定意见书缺乏全面、客观的查体及辅助检查。随着时间推移，被申请人的ADL分值在不断提高，雷小刚可能不需要护理依赖。鉴定意见书作出的结论缺乏依据和标准。鉴定意见书程序违法。一审法院适用法律错误。住院伙食补助费以30元/天计算为4230元，营养费以20元/天计算为3600元。鉴定报告鉴定结果为雷小刚劳动能力丧失，不需评定误工期限，一审法院支持误工费56305.13元，与鉴定结论不符。雷小刚主张护理依赖期间护理费为49.66元/天，但一审以100元/天计算，超出雷小刚主张。雷小刚由于部分护理依赖，根据农村误工人员工资收入及健康状况，应为43200元。五级伤残精神损害抚慰金应以6000元计算。雷小刚辩称，审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。平安财险陕西分公司经本院传票传唤未到庭，未发表答辩意见。王涛上诉请求:1、撤销一审判决第三项，驳回雷小刚要求其承担赔偿责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由雷小刚承担。事实和理由：一审认定事实错误。西安市公安局交通警察支队未央大队作出西公交认字未央【2018】第6101122018006283号道路交通事故认定书责任划分错误，应以同等责任认定，更为公平。一审法院依据鉴定书认为雷小刚本次事故所致损伤存在护理依赖，属部分护理依赖认定错误。鉴定意见书缺乏全面、客观的查体及辅助检查。随着时间推移，被申请人的ADL分值在不断挺高，雷小刚可能不需要护理依赖。鉴定意见书作出的结论缺乏依据和标准。鉴定意见书程序违法。一审法院适用法律错误。一审法院认定机动车所有人、驾驶人非同一人，双方之间法律关系因证据不足难以确定时，机动车所有人王涛、驾驶人曹勇强应承担共同的事故赔偿责任明显适用法律错误。住院伙食补助费以30元/天计算，营养费以20元/天计算。鉴定报告鉴定结果为雷小刚劳动能力丧失，不需评定误工期限，一审法院支持误工费56305.13元，与鉴定结论不符。雷小刚主张护理依赖期间护理费为49.66元/天，但一审以100元/天计算，超出雷小刚主张。五级伤残精神损害抚慰金应以6000元计算。雷小刚辩称，审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。平安财险陕西分公司经本院传票传唤未到庭，未发表答辩意见。雷小刚向一审法院起诉请求：1、依法判令曹勇强、王涛、平安财险陕分公司赔偿其各项经济损失共计1113173元，其中医疗费153516.78元、住院伙食补助费11360元、营养费5400元、误工费82270元、交通费1000元、护理费460347元、残疾赔偿金399828元、被扶养人生活费92257.2元、残疾器具费558元、精神抚慰金15000元、鉴定费2280元，住院期间用品花费及其他费用819.6元，总费用为1224636.58元，在扣减雷小刚应承担责任10%比例部分后为1113173元；2、本案诉讼费由曹勇强、王涛、平安财险陕分公司承担。一审法院认定事实：2018年6月28日11时28分许，曹勇强驾驶车牌号为陕A195HR号车辆沿北三环由西向东行驶至张道口人行天桥附近时，与由北向南骑行自行车横穿北三环的雷小刚相撞，造成雷小刚受伤，车辆受损的交通事故。交通事故发生当日，雷小刚被送往西安凤城医院救治，2018年8月13日出院，住院46天，出院诊断为：1、闭合性颅脑损伤（重型）、脑干损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤；2、多处软组织损伤；3、颅底凹陷；4、寰枕融合；5、颈椎分节不全；6、颅内感染；7、泌尿系感染；8、低钠低氯血症。出院医嘱：“建议多休息，避免劳累，颈托制动。根据病情酌情减量奥氮平并逐渐停药，建议到康复医院康复治疗。动态化验电解质，根据情况补充电解质，2周后门诊复查，病情变化随诊。”自2018年8月13日至2018年11月17日雷小刚先后四次入住陕西省康复医院神经康复四科，共计住院96天，2018年11月17日出院诊断为：“1、颅脑损伤；2、脂溢性皮炎？。康复诊断为：1、肢体运动功能障碍；2、ADL中度功能障碍；3、社会参与能力障碍。出院医嘱为：院外坚持康复锻炼，避免跌倒、摔伤，注意复查5电解质，如有不适，及时就诊。”雷小刚因本次交通事故受伤产生急救费240元、担架费80元、住院费210893.78元（149966.78元＋17539.93元＋12374.44元＋15343.73元＋15668.9元＝210893.78元）、外购药物费623元，共计211836.78元，被告平安财险陕分公司已在交强险医疗项下向被告王涛支付1万元，后王涛将该1万元支付给曹勇强。2018年7月18日，西安市公安局交通警察支队未央大队作出西公交认字未央【2018】第6101122018006283号道路交通事故认定书，认定曹勇强负事故的主要责任，雷小刚负事故的次要责任。同时查明，曹勇强系陕A195HR号车辆事故发生当日的驾驶人，王涛系该车的所有权人，为该车在平安财险陕分公司投保有交强险及商业三责险（限额30万元），并投保有不计免赔险。雷小刚主张的被扶养人为父亲雷兴泉（出生于1944年5月13日）、母亲陈粉盈（出生于1946年4月20日），户籍均为西安市蓝田县前卫镇鹿走沟村第二村民小组6号，雷兴泉与陈粉盈婚后生育儿子雷成伟（1976年9月8日出生）、雷小刚雷小刚（1979年2月18日出生）。审理中，雷小刚申请对其伤情的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理等级、护理期、营养期进行司法鉴定，经组织质证，西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，2019年11月8日，该鉴定中心作出西交司法鉴定中心【2019】临鉴字第474号《法医临床司法鉴定意见书》，6鉴定意见为：1、雷小刚因交通事故导致颅脑损伤，伤残等级属五级；2、本次交通事故所致损伤存在护理依赖，属部分护理依赖；3、劳动能力已经丧失，不需评定误工期限；4、所致损伤的营养期为陆个月；5、目前情况无需后续临床治疗费用。雷小刚对该鉴定意见无异议，并作为证据提交法庭，证明其因交通事故受伤产生的伤残赔偿金、鉴定结果出来后的护理费、营养费及鉴定费均应由被告承担，曹勇强、王涛对该鉴定意见不予认可，认为不应鉴定为部分护理依赖，因鉴定时，距交通事故发生才半年，距今已一年有余，且根据雷小刚病历记载，雷小刚身体健康，ADL值逐渐回升，该鉴定结论不应作为定案依据，当庭申请对护理依赖程度进行重新鉴定，因不属于重新鉴定事由，未予准许。平安财险陕分公司对该鉴定意见予以认可。庭审中，雷小刚提交道路交通事故认定书，证明事故发生的事实及责任划分，王涛、曹勇强对事故认定书的真实性无异议，证明目的不予认可，认为责任划分明显过度，应为同等责任，而非主次责任，但王涛、曹勇强未就事故认定书提出复核申请；雷小刚提交《护理服务协议》、发票、雷成伟工资表，证明事故发生后，雷小刚产生的护理费应由承担，曹勇强、王涛、平安财险陕分公司对该组证据材料的真实性及证明目的均不予认可，认为未提供护理公司的营业执照、护理人员护理资格证书、银行流水、劳动合同、缴纳社保证明等，亦未提交医嘱及鉴定结论证明需要两人护理；雷小刚提交工资表复印件，证明此次事故发生前，其月平均工资为74966元，误工费应以此标准计算，由承担，曹勇强、王涛、平安财险陕分公司认为雷小刚未提交公司营业执照、劳动合同、缴纳社保证明、银行流水，根据雷小刚的工资表显示，已达到纳税标准，应当提供完税证明，因此对该组证据材料的真实性及证明目的均不予认可；雷小刚提交轮椅发票、其他费用花费凭证，证明其因本次交通事故受伤后，需要购买轮椅及住院期间的相关用品等，需被告承担，曹勇强、王涛、平安财险陕分公司对该组票据的真实性及证明目的均不予认可。审理中，本院依法主持调解，因双方告各执己见，致调解未果。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分由承保商业险的保险公司在商业三者险限额内赔偿，仍有不足的，由双方按照各自过错承担相应赔偿责任。【2018】第6101122018006283号道路交通事故认定书已就事故责任进行划分，王涛、曹勇强辩称责任划分过重，但未提交复核申请，亦未提交证据推翻该事故认定书，故该事故认定书应作为定案依据，雷小刚在本次事故中负次要责任，曹勇强负主要责任，雷小刚与曹勇强的责任比例应为1：9。雷小刚诉称被告曹勇强与被告王涛系雇佣关系，但未向一审法院提交证据材料予以证明，王涛、曹勇强辩称双方系朋友关系，事故发生当日，曹勇强借用被告王涛所有的陕A195HR号车辆使用，王涛、曹勇强就该事实亦未提交证据证明，故机动车所有人、驾驶人非同一人，双方之间法律关系因证据不足难以确定时，机动车所有人王涛、驾驶人曹勇强应承担共同的事故赔偿责任。经核，雷小刚的各项损失为：1、医疗费，双方均提交医疗费票据，一审法院认定急救费240元、担架费80元、住院费210893.78元、外购药物费623元,共计211836.78元；曹勇强辩称其垫付金额为65721元，但提交的票据仅能证明垫付金额为59820元，且其中包括平安财险陕分公司支付的1万元，故认定曹勇强垫付金额为49820元。2、住院伙食补助费，雷小刚主张按照每天80元计算住院142天，共计11360元，并未明显过高，应予支持。3、营养费，雷小刚主张按照每天30元计算鉴定营养期180天，共计5400元，并未明显过高，应予支持。4、残疾赔偿金，雷小刚主张按照2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元的标准，计算五级伤残的残疾赔偿金为399828元，于法有据，予以支持。5、护理费，雷小刚主张住院期间聘请护工121天，共计支出护理费24700元，提交合同及发票予以佐证，本院予以支持；雷小刚主张其兄雷成伟于住院期间护理，但未提交证据证明需两人护理，对该诉请不予支持；雷小刚住院期间另21天，酌情按照每日150元计算护理费，共计3150元；雷小刚主张其需要部分护理依赖，计算护理期20年，该期限过长，酌情自雷小刚出院起即92018年11月18日按照每天100元计算5年，共计182500元；故一审法院于本案中支持雷小刚主张的护理费共计210350元。6、被扶养人生活费，雷小刚主张父亲雷兴泉（1944年5月13日出生）、母亲陈粉盈（1946年4月20日出生）系其被扶养人，按照2018年陕西省城镇居民人均消费性支出21966元计算被抚养人生活费共计92257.2元，于法有据，应予支持。7、误工费，雷小刚主张误工费按照月平均工资4966元的标准，自2018年6月28日起计算至评残前一日即2019年11月7日，对于计算期限本院予以支持，雷小刚提交的证据不足以证明其事故发生前月平均工资为4966元，故酌情按照2018年陕西省私营单位分行业就业人员40783元计算，共计56305.13元。8、残疾辅助器具费，雷小刚主张事故发生后购买轮椅支出558元，提交发票予以佐证，予以支持。9、精神损害抚慰金，雷小刚主张15000元明显过高，结合伤残等级，酌情支持1万元。10、交通费，雷小刚主张1000元，结合就医住院情况，本院予以支持。11、鉴定费，雷小刚主张支出鉴定费2280元，按照责任比例，由被告曹勇强、王涛共同负担2052元。对于雷小刚主张的生活用品、复印费等，因无正式发票予以佐证，不予支持。上述交强险医疗费用赔偿限额项下包括医疗费、住院伙食补助费、营养费共计228596.78元；事故发生后，被告平安财险陕分公司在陕A195HR号车辆的交强险医疗费用项下已支付被告王涛1万元，超出交强险医疗费用项下金额为218596.78元；上述交强险伤残赔偿10限额项下包括护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金，共计770298.33元，由平安财险陕分公司在陕A195HR号车辆的交强险伤残赔偿限额项下承担11万元，超出交强险金额为660298.33元；共计超出交强险医疗、伤残项下的金额为878895.11元，先由平安财险陕分公司在承保的商业三者险限额内支付雷小刚30万元，超出的578895.11元抵扣曹勇强垫付的49820元后，由曹勇强、王涛共同负担尚余的529075.11元，连同鉴定费2052元，曹勇强、王涛应支付雷小刚医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰、鉴定费共计531127.11元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起三十日内在陕A195HR号车辆交强险伤残赔偿限额项下支付原告雷小刚护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金，共计11万元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起三十日内在陕A195HR号车辆商业三责险限额内支付原告雷小刚医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰共计30万元；三、被告曹勇强、王涛于本判决生效之日起三十日内支付原告雷小刚医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰、鉴定费共计531127.11元；四、驳回原告雷小刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14818元（原告已预交），由原告雷小刚负担2290元，由被告曹勇强、王涛负担12528元，两被告负担部分于本判决确定给付之日一并支付原告雷小刚。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，西安市公安局交通警察支队未央大队作出西公交认字未央【2018】第6101122018006283号道路交通事故认定书已就事故责任进行划分，王涛、曹勇强辩称责任划分过重，但未提交复核申请，亦未提交证据推翻该事故认定书，故该事故认定书应作为定案依据，一审法院认定雷小刚在本次事故中负次要责任，曹勇强负主要责任，雷小刚与曹勇强的责任比例应为1：9，并无不妥。曹勇强和王涛虽对鉴定意见书持有异议，但未提供充分证据予以推翻，一审法院根据鉴定结论依法作出认定，并无不当。本案中，机动车所有人及机动车驾驶人非同一人，双方之间法律关系因证据不足难以确定，一审法院认定机动车所有人王涛、驾驶人曹勇强承担共同的事故赔偿责任，裁量于法有据。一审法院结合雷小刚提供的病历、医疗票据及鉴定结论、实际治疗等因素，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，依法确定雷小刚因本次交通事故造成住院伙食补助费、营养费、误工费及护理费、精神损害抚慰金等费用，裁量符合法律规定，符合公平原则，本院依法予以维持。综上，曹勇强、王涛的上诉请求均无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，曹勇强已预交14818元，应缴纳诉讼费6362元，由曹永强承担，应退还8456元；王涛已预交14810元，应缴纳诉讼费9111元，由王涛承担，应退还5699元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员   张伟 二〇二〇年十月十日 书 记 员    孙妍  1