浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6173号 上诉人（原审被告）：贾文国，男，1978年2月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：孙迪君，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛福元，男，1950年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：李孟甲，浙江康城律师事务所律师。 上诉人贾文国因与被上诉人葛福元建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年5月20日，葛福元、贾文国签订《土建改造施工协议书》，约定贾文国包工包料承包葛福元位于萧山区××街道××幢××号房屋的“土建、地下室、楼梯、楼板”，施工工期为2018年5月30日起至2019年3月1日止，工程总价款1012640元，经双方确认可变更施工内容，变更部分的工程款按实另计；如需拆改原建筑的承重及非承重结构或设备管线，葛福元负责到有关部门办理相应的审批手续并交贾文国备案；在施工过程中葛福元提出设计修改意见及增减工程项目时需提前与贾文国联系，在签订工程项目变更单后方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由双方商定；任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。 合同签订后，贾文国开展地下室开挖等土方土建施工，葛福元至2018年8月17日最后一次付款，已陆续支付贾文国价款合计1497000元。因葛福元未经审批擅自进行地下室开挖改建，2018年10月左右，萧山区城管执法局对施工现场进行查处，责令停止施工并回填。此后贾文国停止施工，仅在短期内进行了抽水作业。 2019年7月2日，葛福元向原审法院提起诉讼，要求解除双方所签《协议书》，并退还已付工程款。诉讼过程中，贾文国申请对案涉工程已完成部分的土方及土建工程造价进行司法鉴定。经原审法院委托杭州博成工程咨询有限公司鉴定，杭州博成工程咨询有限公司于2020年1月21日出具鉴定报告，载明：鉴定依据为《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及《建设工程施工取费定额》（2010版），材料及人工价格按2018年5月至2018年10月期间信息价计入；鉴定结论为，案涉房屋主体下方及外围花园地下室土方及土建工程造价为321090.77元，最终由法院裁定为准。 葛福元诉至原审法院，请求判令（变更后的）：1.确认葛福元、贾文国签订的《土建改造施工协议书》无效，贾文国退还葛福元工程款1497000元，并按照银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息59693元（自2018年8月14日暂计至2019年7月13日，以后另计至贾文国付清应退还的工程款之日止）；2.由贾文国承担本案诉讼费。 原审法院认为：葛福元、贾文国签订的案涉《协议书》，贾文国作为个人显然不具备相应建筑施工资质，且案涉商品房开挖地下室未取得审批手续属于违章建筑，故该《协议书》违反法律法规的效力禁止性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。葛福元、贾文国均应知晓案涉商品房地下室改建工程未取得审批手续，属于违章建筑，同时贾文国作为个人不具备相应建筑施工资质，故对《协议书》的无效，双方都有过错。鉴于案涉工程因被城管执法部门制止而停止施工，此前贾文国确已投入了人工、材料等进行了部分施工，故已施工部分的工程价款，宜作为损失支付给贾文国。《协议书》仅约定了工程总价款，未约定计价方式，也没有双方确认的图纸或预算书，而协议的总价款是在工程竣工验收合格的基础上计算的，案涉工程根据现场勘察情况，仅开挖了土方、浇筑了地下室底板及部分砖砌体等，并未完工，故鉴定机构根据现场实地勘察的施工情况，依据2018年5月至2018年10月期间材料及人工信息价，以及《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《建设工程施工取费定额》（2010版）确定的工程造价，公平合理，可以作为本案工程价款的计价依据。《协议书》约定变更合同内容需经双方确认、签订补充协议，贾文国辩称施工过程中经协商增加了施工范围，变更了结算单价，但未提供任何证据证实，故该主张不予采信。贾文国辩称葛福元已支付的价款1497000元中包括葛福元要求贾文国处理城管查处事宜的经费，未提供证据证明，且葛福元最后一次付款日为2018年8月17日，早于城管查处日期，故该抗辩不予采信。综上，《协议书》无效，但因工程已有部分施工，经鉴定确定的工程造价321090.77元应作为贾文国的损失支付给贾文国，鉴于葛福元已超额支付价款，则超过部分1175909.23元贾文国应当返还葛福元；至于利息损失，因双方未经结算，且未经认定，尚不能确定损失额及返还金额，故不予支持。葛福元的诉讼请求，合理部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年5月27日判决：一、确认葛福元与贾文国于2018年5月20日签订的《土建改造施工协议书》无效；二、贾文国于判决生效之日起十日内返还葛福元价款1175909.23元；三、驳回葛福元的其余诉讼请求。如贾文国未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18810元，减半收取9405元，由葛福元负担2300元，贾文国负担7105元。 宣判后，贾文国不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。一、土建改造施工协议书及报价单，对合同价款的计价方式已作出明确约定，且贾文国实际施工的内容已超出合同约定范围。同时，双方也对于变更后的结算价款，也做出了明确的约定。1.2018年5月20日，双方签订的土建改造施工协议书，其中的第二条约定承包范围是土建地下室楼梯楼板，然后是括号，详见附表。第四条工程价格总价款的约定为1012640元。上诉的内容在贾文国提供的证据报价清单中，是可以得到印证的。因此可以确定双方对于价款计价方式是存在约定的。2.既然原审法院认定该协议书无效，双方之间对于工程量是否增加，就不应当引用签订补充协议的形式进行约束，理应按照贾文国实际施工的工程量进行结算。同时，贾文国现提供的证据可以证明系葛福元要求贾文国增加施工面积，这个范围是房屋下面开挖地下室，且同意价款按变更后的7000元每平米的标准进行结算。如果说不存在增加工程量，葛福元作为一个完全民事行为能力人，支付工程款超支超额支付48万元，显然是不符合常理的。故原审法院以贾文国未提供任何证据证实不予采信的认定属于事实认定错误。二、原审法院采纳鉴定机构的鉴定结论，也系认定事实错误。1.经贾文国核实鉴定报告中的杨学明并非是鉴定机构杭州博成工程咨询有限公司在浙江省高级人民法院对外委托机构信息的备案人员，其不具有鉴定人资格。因此本次鉴定不具有合法性。2.博成杭州博成工程咨询有限公司的鉴定程序违法，根据鉴定报告中的资料，可以确定鉴定机构组织现场勘验时，所有的鉴定人均未到场，同时其委派的人员也未按照建设工程造价鉴定程序规范的要求制作现场笔录。根据该程序规范的要求，当事人要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应当告知当事人，向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加。勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或盖章。对于绘制的现场图表应注明绘制的时间、方位、会测人姓名、身份等内容。那必要时鉴定人应采取拍照或摄像取证的方式留下影像资料。而实际是勘验图表中均没有说该规定所要求的全部内容。故鉴定人出具的所谓的鉴定结论现场采集资料不合法，不具有公正性，不应被采纳。3.因为贾文国与葛福元已经约定合同价款计价方式，故鉴定机构依据的《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《建设工程施工取费定额》（2010版）没有事实依据。同时，贾文国提供的证据显示了施工难度极大，实际支付的人工费是远超定额费用。因此，依据定额出具的鉴定结论不能真实的反映贾文国的实际工程价款，不应当被原审法院采纳。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并依法改判；2.上诉费由葛福元承担。 针对贾文国的上诉，葛福元答辩称：原审法院认定事实正确，双方仅就案涉工程总价作出约定，实际工程量以鉴定结果为准并无不当。一、贾文国称双方约定了计价方式以及施工范围发生变更均与事实不符，双方之间仅有协议书约定了工程总价，末约定计价方式，也无施工图及预算单，贾文国的主张无任何事实和法律依据。2018年5月20日，双方签订土建改造施工协议书，由贾文国承包案涉工程，承包范围包括地下室、土建、楼梯和楼板，协议约定工程总价为1012640元，葛福元按照工程进度支付工程款，其中并无任何关于计价方式的约定。贾文国在一审中提交的报价单系其单方提供，未经葛福元确认，依法不应予以认定。二、原审法院采纳鉴定机构意见将实际施工的工程价款作为损失符合公平原则。如前所述，双方并未就工程单价及计价方式作出约定，案涉协议系固定总价的承包协议，且协议第十二条明确约定:任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。贾文国虽主张工程存在增量，但并未提供任何证据，按照民事诉讼法谁主张谁举证的原则，贾文国理应承担举证不利的后果。退一步讲，即便工程存在增量，鉴定机构也己经将该部分计入鉴定结果。三、原审鉴定过程合法、鉴定结果公平合理，应当作为本案的定案依据。鉴定程序系贾文国申请，通过摇号确定了鉴定机构，该机构符合要求具备相应的资质，现场勘查时双方均到场参加。2019年12月9日，鉴定机构出具工程造价咨询报告书征求意见稿，并告知双方如对该征求意见稿存在异议的，可在一周内提出意见。但直至2020年1月21日鉴定机构出具工程造价咨询报告书的最终稿，贾文国也未提出任何异议。2020年4月23日，原审开庭审理，庭审过程中原审法官再次向贾文国确认是否需要申请鉴定人员出庭作证，贾文国明确告知不申请。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人未在指定时间内以书面形式对鉴定书提出异议的，视为放弃异议。现贾文国却提出鉴定人员不具备资格、鉴定过程不合法，有浪费司法资源、恶意诉讼之嫌。综上，贾文国认为原审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回贾文国的上诉请求，维持原判。 二审期间，贾文国向本院提交证据材料如下： 1.照片24份（打印件）、视频1份，用以证明施工难度强，定额所列人工费与实际发生金额不相符的事实，证明鉴定机构现场勘察记录内容与事实不相符，贾文国开挖的实际面积约1200立方米。 2.录音1份，用以证明葛福元确认因工程增加面积、施工难度增加，变更后的工程价款为7000元/平方米的事实。 3.视频2份，用以证明葛福元明确协议合同价款不包含房产占地部分地下室的事实，即现贾文国开挖案涉房产下的土方属于增加的工程量。 4.录音1份，用以证明贾文国与葛福元女儿葛玲莉的微信内容，葛福元确认贾文国承建的工程量增加的事实。 5.浙江法院网对外委托机构信息平台截图1份（打印件），用以证明杨学明不在鉴定机构杭州博成工程咨询有限公司备案人员之列，其不具备鉴定人资格的事实。 6.照片1份（打印件），用以证明2018年6月3日开工的事实。 贾文国提供的证据经葛福元质证：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，鉴定报告已经考虑了施工难度、施工范围，工程量应以鉴定报告为准。证据2、3、4、5，真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明贾文国的待证事实。证据6，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明贾文国的待证事实，开工时间应以原审判决确定的为准。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，葛福元未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据贾文国的上诉请求，本案二审的争议焦点为原审法院认定的应由贾文国向葛福元返还的价款是否合理。本案中，贾文国作为施工方应对其实际完成的工程量承担举证证明责任。在本案诉讼过程中，贾文国对其实际完成的工程造价申请司法鉴定。依据贾文国的申请，原审法院依照法定程序委托杭州博成工程咨询有限公司进行鉴定。后杭州博成工程咨询有限公司出具了鉴定报告。在双方当事人均未提供足以证明贾文国实际完成工程量的其它有效证据的情况下，原审法院以鉴定机构出具的鉴定结论作为认定贾文国实际完成工程造价的依据，符合证据采信规则，并无不当。在此基础上，结合葛福元已向贾文国支付的价款，两者相扣减，原审法院所核定的应由贾文国向葛福元返还的价款数额，也无不当，应予以确认。关于贾文国以鉴定报告认定的工程量与实际发生不符而要求鉴定人员出庭的申请，本院经审查后认为，贾文国并未有足以推翻鉴定结论的有效证据，故不予准许。综前所述，贾文国的上诉请求，证据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15383元，由贾文国负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年××月××日 书记员  董 悦