四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11857号 上诉人（原审被告）：成都世纪之光科技有限公司。住所地：成都市金牛区金府路********。 法定代表人：刘革平，总经理。 委托诉讼代理人：谭华雄,四川嘉云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：帅正华,四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川汉唐盛典文化传播有限公司。住所地：成。住所地：成都市成华区羊子山路**********> 法定代表人：李晨光，董事长。 委托诉讼代理人：王玉有，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于超，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人成都世纪之光科技有限公司（以下简称世纪之光公司）因与被上诉人四川汉唐盛典文化传播有限公司（以下简称汉唐公司）广告合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2020）川0106民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世纪之光公司上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：世纪之光公司的法定代表人刘革平系因在外地不能及时回成都，并非拒绝签收一审庭前材料，一审法院缺席审理属程序违法；案涉广告被暂停发布是因广告内容存在网络舆情，世纪之光公司将暂停发布的情形告知了汉唐公司，但汉唐公司一直未整改，导致案涉《协议》无法继续履行，并非世纪之光公司违约；即使世纪之光公司存在违约情形，一审法院判定的违约金过高，应按同期银行贷款利率计算资金占用利息予以调减。 汉唐公司辩称，1.一审程序合法，世纪之光公司知晓一审开庭时间，却等庭审结束才出现在审判庭外，是企图拖延案件审理，逃避债务；2.成都铁路文化传媒公司出具了书面的批复通知，审核通过了案涉广告的发布，并不是随意就能下刊的，且自始至终成都铁路文化传媒公司并未发函要求汉唐公司下刊或者整改，世纪之光公司也并未提供成都铁路文化传媒公司要求下刊的证据；3.退一万步讲，即使案涉广告因重大事件被下刊，依据案涉《协议》第七条的约定，世纪之光公司也应负责协调补发，实在不行可以协商变更或者终止合同，双方友好完成结算，但世纪之光公司不但借机停发案涉广告，还直接终止合同的履行，且拒不结算，其行为构成严重违约，应按约承担相应的违约责任。世纪之光公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 汉唐公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签署的《品牌专列广告业务发布协议》（以下简称《协议》）；2.判令世纪之光公司退还广告发布费525,000元；3.判令世纪之光公司支付违约金30万元；4.判令本案诉讼费用由世纪之光公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月13日，汉唐公司（广告客户，以下简称甲方）与世纪之光公司（广告发布单位，以下简称乙方）签订了《协议》，约定：第一条：广告发布路线为重庆-汉口-郑州-北京西。列车类型CRH380A。数量为1组。媒体类型为全冠名（外车身贴、头枕巾、小桌板贴、行李架彩贴、海报、车门帖、LED跑马显示屏、语音播报）。甲方委托乙方于2018年12月28日至2019年12月27日发布列车平面媒体广告（以实际上刊时间为准计算发布期）。乙方每月向甲方发送一次监测照片，每季度出具一份监测报告；第二条：广告发布费为150万元。第一次付款：合同签订后，甲方收到乙方提供的画面审核合格证明后，甲方收到乙方的发票后10个工作日内，甲方支付给乙方广告发布费用总额的60%，即90万元。第二次付款：广告发布后五个月后六个月内，甲方收到乙方的发票后10个工作日内，甲方再支付给乙方广告发布费用的40%，即60万；第五条：若不提前书面征得对方同意而单方终止合同，对方有权要求按合同总额的20%支付违约金。 2018年12月17日，成都铁路文化传媒有限责任公司向汉唐公司出具了《关于列车冠名的批复通知》，载明：贵公司报审的重庆至北京西（CRH380A）动车组列车媒体发布方案（李强365APP），经审核符合《中华人民共和国广告管理条例》的相关规定，允许广告发布。 2018年12月20日，汉唐公司依约向世纪之光公司转账支付了90万元。 另查明，世纪之光公司为履行上述广告发布义务，另行委托重庆其羽传媒有限公司（以下简称其羽公司）发布上述广告。2018年12月8日，双方签订了《高铁列车广告发布合同》（以下简称《合同》），世纪之光公司委托其羽公司制作、发布高铁列车广告事宜达成一致。2019年7月26日，世纪之光公司与其羽公司签订《终止协议及结算》，约定上述《合同》的广告发布费为135万元，广告发布实际起始日为2018年12月28日。双方一致同意《合同》于2019年7月19日终止，双方互不承担违约责任，费用结算为世纪之光公司已支付给其羽公司775,000元，其羽公司退还世纪之光公司238,836元，其羽公司实际收取世纪之光公司广告费536，164元。 根据2019年8月14日汉唐公司的负责人李可与世纪之光公司的法定代表人刘革平的微信聊天记录，李可告知刘革平：“1.如果按原合同执行，请先按合同把剩余时间执行满，再收第二笔款；2.按原合同，第二笔款的金额为60万，不是67万，收67万没有依据。”刘革平回复：“多的七万是制作费和报批费……七万处理我给你依据，没有人给我依据”。同时称：“没事，不批了”。 汉唐公司在庭审中陈述，因世纪之光公司不履行合同义务，致使达不到合同目的，故要求行使法定解除权。 一审法院认为，案涉《协议》系汉唐公司、世纪之光公司双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方应按约全面适当履行合同义务。本案中，汉唐公司与世纪之光公司形成广告合同关系，汉唐公司已按约向世纪之光公司支付第一笔广告费，世纪之光公司应为汉唐公司提供在高铁列车上发布广告的服务。因世纪之光公司发布广告的时间未满足《协议》约定的时间，已不能继续履行发布广告的服务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，汉唐公司要求行使法定解除权，解除案涉《协议》的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 由于世纪之光公司只履行了部分合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，汉唐公司有权要求世纪之光公司退还未履行合同义务部分对应的款项。按《协议》约定，世纪之光公司需每月向汉唐公司发送监测照片，每季度发送监测报告，但世纪之光公司未进行举证，汉唐公司也未提供其收到的监测照片或监测报告，故无法确定世纪之光公司的具体履行情况。由于世纪之光公司系委托其羽公司来发布《协议》约定的广告，故可依据世纪之光公司与其羽公司签订的《终止协议及结算》来确定世纪之光公司的履行情况。根据《终止协议及结算》的约定，世纪之光公司应向其羽公司支付广告费135万元，其羽公司仅向世纪之光公司收取广告费536,164元,一审法院认定其羽公司已代世纪之光公司履行了39.71%（536,164元÷135万元）的合同义务,故汉唐公司应收取的广告费用为150万元×39.71%=595,650元，世纪之光公司应退还汉唐公司广告费为90万元-595,650元=304,350元。 关于违约金的问题，合同约定的违约金系合同总额150万元的20%，一审法院认为违约金应兼具赔偿性与惩罚性，以赔偿性为主，根据目前查明的事实，世纪之光公司的违约行为给汉唐公司造成的实际损失系利息损失，同时一审法院结合世纪之光公司的违约行为、欠款时间和金额以及对世纪之光公司的惩罚性等综合因素，一审法院依法酌情将违约金的标准调减为按世纪之光公司返还广告费金额30%的标准计算，故世纪之光公司应向汉唐公司支付违约金91,305元。 世纪之光公司未出庭应诉，也未提交证据及答辩意见，视为其放弃对汉唐公司所举证据质证和抗辩的权利，由此产生的法律责任，由世纪之光公司自行承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除汉唐公司与世纪之光公司于2018年12月13日签订的《协议》；二、世纪之光公司应于判决生效后十日内向汉唐公司返还广告费304,350元及违约金91,305元；三、驳回汉唐公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,050元，减半收取6,025元，保全费4,645元，共计10,670元，由世纪之光公司负担6,117.5元，汉唐公司负担4,552.5元。 本院二审期间，世纪之光公司提交：1.《工作联系函》，拟证明广告下刊时间是2019年6月12日。2.《情况说明》、微信图片（2019年5月22日），拟证明广告下刊是因广告内容不合规，汉唐公司知道该原因，且汉唐公司整改后仍未获得铁路局客运处的审批。3.微信截图（2018年12月27日）拟证明案涉广告在上刊前铁路局宣传部的审批意见。4.广告发布现场的照片。拟证明世纪之光公司在2018年12月28日已经进行了广告发布。 汉唐公司对上述证据的质证意见为：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均有异议。证据1联系函系案外人出具，且该案外人并未出庭作证，未接受双方当事人及法庭的询问，其真实性无法核实。且该联系函载明2019年6月12日广告下刊，与事实严重不符，案涉广告早在5月之前就被迫下刊，且该时间点与世纪之光公司提交的证据2显示的时间存在明显的矛盾。证据2情况说明系案外人出具，且其上仅有公司的公章，并无具体人员签字捺印，同时，该案外人并未出庭作证，其真实性无法核实。证据2、证据3中的微信图片、微信截图，无法与原件核实，出具人不明，真实性无法核实，需要世纪之光公司提供相应证据予以证实，且内容与本案无关。对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，已经超过了举证期限，图片内容是世纪之光公司自己制作在横幅的日期，不能证明实际发布日期，也不能证明世纪之光公司已按合同约定上刊了所有应发布的广告。 本院对上述证据的认定意见为：证据1《工作联系函》系复印件，真实性无法核实，本院不予采信；证据2《情况说明》虽加盖了其羽公司的印章，但无出具人员签名，且也无其羽公司人员到庭陈述该情况说明的出具情形，该情况说明记载的内容也没有相应的证据证明，故本院不予采信；微信图片为打印件，无法核实其内容的真实性，本院不予采信；证据3微信聊天截图不能达到世纪之光公司的证明目的，本院不予采信；证据4因世纪之光公司当庭提交照片的载体手机，真实性予以认可，但仅能证明世纪之光公司进行了广告发布，无法证明是否完全履约及发布周期，不能达到其证明目的，本院不予采信。 汉唐公司在二审中提交1.微信聊天截图。拟证明世纪之光公司接到了法院的电话通知，知晓一审开庭时间。2.微信聊天截图。拟证明刘革平于2019年1月30日向汉唐公司经办人发送验收报告，案涉广告发布的实际上刊验收日是2019年1月30日。 世纪之光公司对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2的字面内容认可，但对证明目的均不认可。刘革平称自己接到金牛法院电话通知2019年3月30日开庭，回复自己尚在重庆市涪陵区，若后期解除了封闭状态，就去参与开庭。后3月28日刘革平回到成都，30日早上想起有案子开庭，赶到时庭审已经结束。 本院对上述证据的认定意见为：因世纪之光公司均认可上述聊天截图的真实性，故本院对真实性予以认可。证据1能够证明一审法院庭前进行了合法送达，世纪之光公司因自身遗忘未及时出庭参与诉讼，一审法院审理程序合法。证据2能证明世纪之光公司向汉唐公司报送广告发布的验收情况，与案件事实有关，本院予以采信。 二审另查明：一审法院庭前进行了合法送达，世纪之光公司因自身遗忘未及时出庭参与诉讼，一审法院审理程序合法；刘革平于2019年1月30日向汉唐公司经办人发送验收报告。本院二审查明的其余事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，案涉广告实际发布期间应如何认定，世纪之光公司是否存在违约行为，应承担怎样的违约责任，是本案二审中的争议焦点。现评述如下： 关于案涉广告实际发布期间应如何认定的问题。世纪之光公司主张案涉广告于2018年12月28日发布，汉唐公司则主张应为2019年1月30日。对此本院认为：1.案涉《协议》1.4条约定“甲方（汉唐公司）委托乙方（世纪之光公司）于2018年12月28日至2019年12月27日发布列车平面媒体广告（以实际上刊时间为准计算发布期）”，故应以实际上刊时间来认定广告的发布日期；2.案涉《协议》1.6条约定“乙方每月向甲方发送一次监测照片，每季度出具一份监测报告，”4.1条约定“乙方进行广告上刊、发布后，以书面形式通知甲方验收（或图片验收）”，故世纪之光公司应依约提交监测照片、监测报告并通过汉唐公司验收才视为实际发布，但世纪之光公司在2019年1月30日才向汉唐公司发送验收报告；3.世纪之光公司法定代表人刘革平与其羽公司2019年1月18日聊天中，其羽公司称“如果确实上不去，就是年后按实际上刊时间起算”，故可知在2019年1月18日案涉广告内容仍未上刊发布。故世纪之光公司关于从2018年12月28日起算上刊发布日的主张本院不予支持。 世纪之光公司主张广告系2019年6月12日下刊，汉唐公司不予认可，认为应在4、5月份。对此本院认为：1.世纪之光公司主张的下刊日并无证据证明，汉唐公司称因未收到世纪之光公司的任何通知，亦无法明确知晓下刊日，故根据在案证据无法直接认定任一方所主张的下刊日；2.世纪之光公司在签署案涉《协议》后，将广告发布的工作转给了其羽公司，其羽公司向世纪之光公司通报广告发布的情况和进展，并在广告下刊后与世纪之光公司进行了结算；3.其羽公司与世纪之光公司最清楚案涉广告的发布情况，在没有其他更有力的证据能直接认定案涉广告上刊和下刊日期的情况下，其羽公司与世纪之光公司之间的结算协议能够真实反映案涉广告的发布情况，一审法院根据该协议计算世纪之光公司履行案涉《协议》的发布期间正确，本院予以确认。 关于世纪之光公司是否存在违约行为的问题。世纪之光公司亦同意解除案涉《协议》，但主张系汉唐公司广告内容违规，整改不及时且不达标，造成合同无法继续履行，自己并无违约行为。对此本院认为：1.世纪之光公司至今未提交诉争的广告内容存在违反《广告法》或案涉《协议》约定的情形，故其该项主张缺乏法律和合同依据；2.诉争的广告内容经过相关部门层层审核并实际上刊发布，应视为合法合规，在广告内容无重大变化的情况下，世纪之光公司主张诉争广告内容违规被下架缺乏事实依据；3.世纪之光公司主张自己通知了汉唐公司下架原因并要求其整改，却无证据证明，应承担举证不能的法律后果；4.世纪之光公司未能依约发布案涉广告，在广告下刊后又未能积极促成重新上刊，导致合同目的已不能实现。综上，本院认定在案涉《协议》的履行中，世纪之光公司存在违约行为。 关于世纪之光公司应承担怎样违约责任的问题。世纪之光公司主张自己即使违约，也应调减为按同期银行贷款计算资金占用利息。对此本院认为：1.如上所述，世纪之光公司在履行案涉《协议》的过程中存在违约行为，应按案涉《协议》承担相应的违约责任；2.案涉《协议》5.2条约定“若不提前书面征得对方同意而单方终止合同，对方有权要求按合同总额（150万元）的20%支付违约金。”按照合同约定，世纪之光公司应承担30万元的违约金；3.一审法院结合本案履行的实际情况及各综合因素，将违约金调减为按世纪之光公司应返还广告费金额的30%即91，305元，已经减轻了世纪之光公司的违约责任，故本院不再予以调整。 世纪之光公司主张一审法院程序违法，与本院查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，世纪之光公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，300元，由成都世纪之光科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  聂彪峰 审判员  罗 宇 二〇二〇年十月二十日 书记员  罗川鄂