贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0525民初3307号 原告：潘某某，男，某年某月某日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 委托诉讼代理人（特别授权）：钱勇涛，贵州麒翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沙璇，贵州麒翔律师事务所实习律师。 被告：王某某，男，某年某月某日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 被告：中公建设有限公司，住贵州省。 法定代表人：汪某某，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈利涛，贵州首约律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张定龙，贵州首约律师事务所律师。 被告：纳雍县万通物流有限责任公司，住所地贵州省。 法定代表人：朱某某。 原告潘某某与被告王某某、中公建设有限公司（以下至判决主文前简称为“中公公司”）、纳雍县万通物流有限责任公司（以下至判决主文前简称为“万通公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案受理后，依法适用简易程序。同年9月15日，本院第一次公开开庭对本案进行了审理，原告潘某某委托诉讼代理人钱勇涛、沙璇，被告王某某、被告中公公司委托诉讼代理人陈利涛、张定龙到庭参加了诉讼，被告万通公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。同年10月13日，本院第二次公开开庭对本案进行了审理，原告潘某某及其委托诉讼代理人钱勇涛、沙璇，被告中公公司委托诉讼代理人陈利涛、张定龙到庭参加了诉讼，被告王某某、万通公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘某某向本院提出诉讼请求：1.判决三被告连带向原告支付工程款297970元；2.本案诉讼费、保全费、执行费由三被告连带承担。诉讼过程中，因本案未产生保全费和执行费，原告放弃对保全费和诉讼费的诉讼请求。另外，因原告原诉讼标的额297970元系由工程款132000元和材料款225970元扣除其收到的6万元后得出，经本院释明针对本案三被告，上述两笔款项系两个法律关系后，原告选择起诉工程款132000元，同时变更诉讼请求1金额为72000元。事实和理由：2019年5月3日，被告王某某与原告签订建设工程承包合同，被告王某某将其从被告中公公司处承包的，由被告万通公司发包的纳雍县万通物流园项目工程其中修建河坎的部分分包给原告。合同约定：1、被告王某某提供挖机、混凝土、石头、吸水孔的管子、收缩缝的泡沫，并配合原告施工，如被告王某某未按时提供材料给原告造成的所有损失由被告王某某承担；2、原告提供钢模板、钢管支架子、加固材料；3、工程总工程量为1440立方米，原告劳务工资为90元每立方米，工程总造价为129600元；4、被告王某某每月按工程进度款的80%支付给原告，余下的20%待工程完工后一次性支付给原告。合同签订后，原告按照约定于5月15日，采购材料，组织工人入场施工，但被告王某某从未按合同约定按期支付工程款，直至七月初，因被告资金不到位，原告无力再垫资做工，遂工程停工。原告多次找被告讨要工程款，被告在支付小部分后未再支付工程款。经结算，被告应付我总工程款132000元，扣除我收到的6万元，现欠付我的金额为72000元。现诉至法院，请求判如诉请。 被告王某某辩称，总工程款是132000元，已经支付6万元，下欠工程款是72000元，我从中公公司处承包工程来做，我与中公公司没有进行结算，中公公司未向我支付工程款，所以下欠工程款72000元还没有支付给原告，我现在没有能力支付该笔工程款，我要求中公公司支付。 被告中公公司辩称，1.我方与被告王某某于2019年4月8日签订合作协议，协议第一条第三款约定施工方式为包工包料。2.被告王某某擅自将涉案工程项目部分工程分包给原告，未征得我方的同意，属于违反分包。3.被告王某某已经在纳雍县人民法院起诉我公司与万通公司建设工程施工合同纠纷一案，王某某主张1212414元工程款，该工程款已经包含了本案原告主张的工程款，若本案中贵院判决中公公司承担支付工程款的义务，相当于我公司重复支付工程款。 被告万通公司未应诉答辩，亦未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2019年5月3日，被告王某某作为甲方与原告潘某某作为乙方签订《纳雍县协议》（以下简称“协议”），协议约定，甲方将贵州省毕节市纳雍县三公里岔河桥旁物流公司河坎的修建工程承包给乙方施工，河坎基础厚度为4米，收到顶部是1.7米；协议第一条约定：甲方提供挖机、混凝土、石头、吸水孔的管子、收所缝的泡沫（混凝土、石头必须由甲方直接放在关好的钢模板的盒子里），甲方挖机必须配合乙方施工，甲方必须按时提供施工材料，如因甲方拖延施工，乙方的所有损失由甲方负责，甲方承包给乙方工人工资为90元／立方米（不含其他税费）；协议第二条约定：乙方提供钢模板，钢管支架子、加固材料，乙方不给河坎勾缝；协议第三条约定：甲方每月按工程进度款的80%支付给乙方，余下的20%工程款待完工后，十五个工作日内，甲方一次性支付给乙方，如甲方不支付余下的20%工程款，乙方有权利带工人到物流公司堵甲方工地。2020年1月8日，原告与其合伙人潘某与被告王某某及其管理人员张某1进行结算，双方签订《纳雍万通物流园挡土墙工程结算单》（以下简称“结算单”），该结算单载明：工程量1440立方米，单价90元／立方米，总工价129600元，备注处注明“钢模板已关未倒混凝土按12个工计算共计2400元，总工价共计132000元，已付60000元，余72000元未付清”。2020年1月21日，被告王某某向案外人王某能出具欠条，欠条载明“今欠王某能工人工资81600元，当时已付15000元，下欠66600元。工程名称纳雍万通物流园挡墙工程，收方计量如下：方量1440方×单价55元每方＝79200元，点工2400元，总81600-15000＝下欠66600元，此欠条经双方商量同意，签字之日生效受法律保护”，张某1在欠条上签字。 另查明，1.原告潘某某与案外人潘某某系合伙关系，潘某某系原告潘某某亲哥，其表示不参加本案诉讼。2.2019年7月9日，潘某向被告王某某出具收条，载明收到王某某工人工资进度款预付款5万元，包含上述5万元，原告共计收到6万元。3.王某某将中公公司、万通公司诉至本院，提出要求中公司退还履约保证金及中公公司与万通公司支付工程款1212414.01元等诉讼请求，上述王某某主张的1212414.01元涉及的工程项目包含了本案原告潘某某主张的工程。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的协议、结算单、欠条，被告王某某提供的收据、结算单，被告中公公司提供的民事起诉状、应诉通知书、传票等在卷佐证，这些证据已经庭审举证和质证，审查属实，本院予以采信。对原告提供的《纳雍县三公里岔河桥万通物流公司河坎修建项目工程材料清单》，因原告选择对涉及225970元材料等款项另行起诉，本院不再审查。 根据当事人的诉辩理由和本院查明认定的事实，本案的争议焦点是：三被告是否应连带支付原告的工程款72000元。 关于三被告是否应连带支付原告工程款72000元的问题。第一， 原告主张其是实际施工人，根据其合伙人潘某陈述案涉工程两人从王某某处承包后，又包给王某能，包干价40多元／立方，王某能是代班组长，负责找人施工，两人找的工人和王某能找的工人均是王某能负责支付工资，王某能的钱由两人付。同时，原告申请的证人王某能陈述，其是潘某某找来帮做工的，负责管理现场和工人，潘某某每天支付其200元左右工资，工人是潘某某找的，工人工资是潘某某付。被告王某某申请的证人张某1陈述，案涉工程是王某能包工不包料施工，是王某能自己找工人施工，潘某某没有施工，也没有找工人施工，潘某某只是提供材料和工具。上述原告申请的证人潘某的证言与王某能的证言相互矛盾，结合被告王某某申请的证人张某2证言，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院认为，原告潘某某主张其为案涉工程实际施工人的事实真伪不明，其未提供有力证据证明自己的主张，应承担不利后果。故本院认定，原告非案涉工程的实际施工人，其要求被告中公公司、万通公司承担责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。第二，被告王某某违法将案涉工程分包给没有资质的原告承建，双方签订的协议系无效合同，但双方已对工程款进行了结算，且对结算金额132000元均无异议，故本院认定双方之间因协议产生的工程款为132000元。扣除原告收到的6万元工程款，被告王某某欠付原告的工程款为72000元，但经过审理查明，原告让被告王某某将其中66600元转为支付给王某能，该66600元从其工程款中扣除，王某某据此向王某能出具了本案中的欠条。故现在被告王某某欠付原告的工程款为72000元减除66600元为5400元。原告主张72000元，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告王某某于本判决生效之日起五日内向原告潘某某支付工程款5400元； 二、驳回原告潘某某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1600元，适用简易程序减半收取800元，由原告潘某某负担750元，被告王某某负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  王懿 二〇二〇年十月二十二日 法官助理郭鹏 书记员岑佳佳