湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1342号上诉人（原审原告）：恩施州农发信用担保股份有限公司，住所地湖北省恩施市金桂大道共赢国际大厦**。法定代表人：谭必朝，总经理。委托诉讼代理人：唐琴，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，湖北雄视律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向声辉，男，1970年3月30日出生，土家族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：邓莉，湖北鹏恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田新玉，女，1966年6月15日出生，土家族，住湖北省来凤县。原审被告：罗中明，男，1963年8月12日出生，苗族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。上诉人恩施州农发信用担保股份有限公司（以下简称农发信用担保公司）与被上诉人向声辉、田新玉、原审被告罗中明追偿权纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初2302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。农发信用担保公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于担保费12500元从资金占用费中予以扣减部分；撤销一审判决第二项，改判田新玉抵押给农发信用担保公司的位于来××胡乡朱家坳集镇的房屋［房产证号：鄂（2016）来凤县不动产权第0000011还，不动产登记证明号：鄂（2016）来凤县不动产证明第0000702号］在拍卖或变卖后，农发信用担保公司在抵押范围内对拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；由向声辉、田新玉承担案件受理费。事实与理由：一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。担保费与本案代偿款的资金占用费不是同一法律关系，一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定予以扣减，属于法律适用错误。担保费是向声辉向恩施兴福村镇银行申请贷款，请求农发信用担保公司为其提供担保，农发信用担保公司同意为其提供担保而收取的相关服务费用。代偿款的资金占用费系向声辉借款到期后不能清偿时，农发信用担保公司代其向银行偿还借款后因向声辉未按期清偿收取的费用。二者不是同一法律关系，指向的是不同的法律事实，不存在相互冲突，也不应扣减。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，农发信用担保公司可以就物的担保全额主张债权，一审判决认定农发信用担保公司只在向声辉不能清偿的范围内优先受偿属法律适用错误，客观上导致农发信用担保公司的抵押权范围缩小。向声辉辩称，一审法院判决向声辉支付的担保费12500元，从资金占有费中予以扣减，适用法律正确，应驳回农发信用担保公司该项上诉请求；一审法院遗漏诉讼当事人来凤森欧建材科技有限公司，应该撤销原判决，发回重审。根据一审查明的事实，该笔贷款虽然是以向声辉的名义借款，但该款实际是用于来凤森欧建材科技有限公司的经营活动，向声辉也没有私自挪作他用，并且来凤森欧建材科技有限公司若要使用该笔款项都必须通过农发信用担保公司的审核，根据民间借贷司法解释第二十三条的规定，来凤森欧建材科技有限公司应该是本案承担责任的主体。罗中明述称，原审判决认定罗中明免除保证责任，符合法律规定，农发信用担保公司对此也无异议，请求法院认定罗中明在本案中免除保证责任。田新玉在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。农发信用担保公司向一审法院起诉请求：1.判令向声辉立即向农发信用担保公司偿还代偿款2041300元，并按月利率20‰的标准支付自2017年3月6日起至该款项付清之日止的资金占用费；2.判令罗中明、田新玉对上述款项承担连带清偿责任；3.判令田新玉抵押给农发信用担保公司的位于来××胡乡朱家坳集镇的房屋（房产证号：鄂（20**）来凤县不动产权第0000011号，不动产登记证明号：鄂（2016）来凤县不动产证明第0000702号）在拍卖或者变卖后，农发信用担保公司在抵押权的范围内对拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；4.判令向声辉、田新玉、罗中明承担本案诉讼费、法律服务费、保全费、诉讼保全保险费。一审法院认定事实：2016年12月5日，向声辉与恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行签订了《个人借款合同》，该合同约定贷款金额为200万元，贷款期限自2016年12月5日至2017年3月5日止；贷款用途购原材料；贷款利率为月利率7‰。同日，农发信用担保公司与恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行签订了《权利质押合同》以存单为向声辉的该笔贷款提供质押担保，质押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用。同日农发信用担保公司（甲方）与向声辉（乙方）签订《担保服务协议》，该协议第5.4条约定，从代偿之日起，甲方就实际发生的代偿金额及相关费用按月25‰的标准向乙方收取资金占用费。乙方必须在收到甲方主张追偿权书面文件之日起七日内，无条件以其全部资产（包括股权）履行清偿义务。第6.3条担保费：本合同项下担保费总额为人民币12500元。2016年12月5日，农发信用担保公司与田新玉签订了《最高额抵押反担保合同》，该合同约定，基于农发信用担保公司为借款人向声辉在其与贷款人恩施兴福村镇银行恩施支行、湖北银行来凤支行、中国建设银行来凤支行、湖北来凤农村商业银行自2016年12月5日至2019年12月4日止和最高额为人民币伍佰万元内签订的所有借款合同提供担保，与借款人就前述借款合同分别签订《担保服务协议》，为了保障农发信用担保公司的权益，田新玉自愿以其合法享有的财产，为借款人向甲方提供最高额抵押反担保。经双方平等协商一致，签订本合同。第一条抵押反担保的主债权情况：农发信用担保公司因前述担保合同为借款人向贷款人代偿后依《担保服务协议》享有的对于借款人的追偿权。担保合同项下借款本金最高余额为人民币伍佰万元，代偿金额以实际发生的为准。第二条主债务履行期间：借款人向甲方清偿全部代偿款的期限为自甲方代偿之日起七日内。第三条抵押反担保的范围：1.农发信用担保公司依担保合同代借款人清偿的全部金额。2.依《担保服务协议》借款人应向农发信用担保公司支付的利息、罚息、复利、违约金等。3.农发信用担保公司为实现抵押权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费等。第四条反担保抵押物：来××胡乡朱家坳集镇（不动产证：鄂（2016）来凤县不动产权第0000011号），抵押物在本合同签订之日的权利价值设定为200万元，最终以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。第九条抵押物的实现：主合同项下的债务履行期限届满，甲方未受清偿的，农发信用担保公司有权依法以抵押物折价或者以抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿。第十四条双方约定的其他事项：2016年12月5日向声辉向恩施兴福村镇银行恩施支行贷款200万元，由农发信用担保公司提供担保（借款合同编号：恩村银个借字2016第201号，权利质押合同编号：恩村银权利质字2016第062号），经农发信用担保公司与田新玉双方协商一致，同意将上述担保贷款纳入本最高额抵押反担保的范围。2016年12月7日，农发信用担保公司与田新玉在来凤县国土资源局办理了不动产抵押权登记。2016年12月5日，罗中明向农发信用担保公司出具担保函，对向声辉向恩施兴福村镇银行恩施支行的贷款200万元提供保证担保，保证期限为代偿之日起两年。恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行向向声辉发放贷款后，该贷款系用于来凤森欧建材科技有限公司。2017年3月5日，因向声辉未能按照《个人借款合同》约定还本付息，故请求农发信用担保公司代偿贷款本息共计2041300元，并承诺在2017年5月8日前偿还农发信用担保公司代偿款及相关费用；资金占用费按月30‰标准支付至代偿款本金还清之日。2017年3月6日，农发信用担保公司为向声辉向恩施兴福村镇银行代偿了贷款本息共计2041300元。经农发信用担保公司多次向向声辉催讨代偿款及相关费用未果的情况下，于2019年10月14日向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，向声辉向恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行贷款200万元，并于2016年12月6日签订了《个人借款合同》，农发信用担保公司以存单为该笔贷款提供质押担保，恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行向向声辉发放贷款后，在向声辉未按照合同约定偿还借款本息的情况下，农发信用担保公司代向声辉偿还贷款本息共计2041300元，农发信用担保公司针对代偿的贷款本息2041300元取得对向声辉的追偿权。关于农发信用担保公司要求向声辉支付资金占用费问题，根据农发信用担保公司与向声辉签订的《担保服务协议》第5.4条约定，从代偿之日起，甲方就实际发生的代偿金额及相关费用按月25‰的标准向乙方收取资金占用费。其后向声辉在向农发信用担保公司提交的代偿申请书中承诺资金占用费按照月利率30‰标准支付至代偿款本金还清之日止。虽然向声辉是单方承诺资金占用费按月利率30‰计算，但农发信用担保公司认可该单方承诺且将该代偿申请书作为证据使用，故应当视为农发信用担保公司与向声辉针对资金占用费按照月利率30‰计算达成了一致意见。因农发信用担保公司向向声辉提供担保时收取了担保费12500元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“……出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，农发信用担保公司在收取担保费12500元的基础上，又要求向声辉按照月利率20‰支付资金占用费明显超过法律规定的标准，故农发信用担保公司收取的担保费12500元应当从资金占用费中予以扣减。对于向声辉辩称的实际借款人是来凤森欧建材科技有限公司，农发信用担保公司起诉的主体错误问题以及《担保服务协议》约定清偿代偿款的时间为收到农发信用担保公司书面文件通知之日起7日内属于附付款条件的约定，因农发信用担保公司未向向声辉出具任何书面通知，故农发信用担保公司起诉不符合约定的条件。一审法院认为，虽然该贷款系用于来凤森欧建材科技有限公司，但贷款的用途并不能否定恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行与向声辉之间的借贷关系，且农发信用担保公司是在向声辉申请代偿的情况代为偿还的贷款本息。虽然《担保服务协议》中约定向声辉必须在收到农发信用担保公司主张追偿权书面文件之日起7日内无条件以全部资产履行清偿义务，但向声辉在《代偿申请》中承诺2017年5月8日前偿还代偿款和相关费用，现农发信用担保公司要求向声辉支付代偿款本息及相关费用并无不当，故对于向声辉的该项辩论意见，不予支持。关于罗中明、田新玉应否对农发信用担保公司代向声辉偿还的贷款本息及相关费用承担连带责任问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，罗中明向农发信用担保公司出具的担保函中明确保证期限为代偿之日起两年。农发信用担保公司于2017年3月6日代偿了向声辉欠恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行的贷款本息后，应当在2019年3月6日向罗中明主张保证责任，但农发信用担保公司未提交证据证明在前述期限内向罗中明主张过保证责任，现农发信用担保公司要求罗中明承担保证责任已超过合同约定的保证期限，罗中明免除保证责任，故对于农发信用担保公司该项诉求，不予支持。因农发信用担保公司未提供证据证明田新玉向农发信用担保公司提供保证担保，故对于农发信用担保公司要求田新玉承担连带保证责任，不予支持。关于农发信用担保公司要求对田新玉提供的担保物拍卖或变卖后在抵押权的范围内优先受偿的问题。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。农发信用担保公司与田新玉签订的《最高额抵押反担保合同》是双方真实的意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且农发信用担保公司与田新玉在来凤县国土资源局办理了不动产抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，本案的最高额抵押权自办理抵押登记时设立。《最高额抵押反担保合同》第十四条双方约定的其他事项中农发信用担保公司与田新玉均同意将案涉担保贷款纳入最高额抵押反担保的范围。第九条约定抵押权的实现：主合同项下的债务履行期限届满，甲方未受清偿的，甲方有权依法依抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。第二条主债务履行期限：借款人向农发信用担保公司清偿全部代偿款的期限为自农发信用担保公司代偿之日起七日内。另根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”农发信用担保公司替向声辉向恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行代偿的期限为2017年3月6日，现农发信用担保公司要求对田新玉提供的抵押物实现抵押权符合《最高额抵押反担保合同》约定的实现抵押权的情形，且未超过抵押权的行使期限，另外需要指出的是《最高额抵押反担保合同》约定的担保期限：自2016年12月5日至2019年12月4日止，虽然农发信用担保公司起诉时该期限尚未届满，但目前该期限已经届满，依照《中华人民共和国物权法》第二百零六条第（一）项规定，最高额抵押权人的债权可以确定，抵押权人有权行使最高额抵押权，故对于农发信用担保公司该项诉讼请求，应当予以支持。关于农发信用担保公司要求向声辉、田新玉、罗中明承担法律服务费、保全费、诉讼保全保险费的诉讼请求，因农发信用担保公司未提供证据证明该费用的发生，对该项诉讼请求，不予支持。综上所述，农发信用担保公司的诉讼请求部分成立，田新玉经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、向声辉于判决后三十日内向恩施州农发信用担保股份有限公司支付代偿的本息共计2041300元以及资金占用费（以2041300元为基数，从2017年3月6日起按照月利率2%计算至该笔欠款还清之日止，向声辉支付的担保费12500元从资金占用费中予以扣减）；二、恩施州农发信用担保股份有限公司对《最高额抵押反担保合同》项下的抵押财产即位于来××胡乡朱家坳集镇的房屋（不动产权证号：鄂（2016）来凤县不动产权第0000011号）折价或拍卖、变卖的价款在向声辉不能清偿判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿；三、驳回恩施州农发信用担保股份有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用23130元，减半收取11565元，由向声辉、田新玉负担。二审期间，农发信用担保公司、向声辉、田新玉、罗中明均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼司法解释）第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”双方对于涉案《个人借款合同》、《担保服务协议》、《代偿申请》、《最高额抵押反担保合同》的效力、代偿金额、资金占用费的利率、罗中明的担保责任等未提出异议，一审判决已作出评析，本院不再评判。围绕农发信用担保公司的上诉请求及向声辉、罗中明的答辩意见，本案二审争议焦点为：农发信用担保公司收取向声辉的12500元担保费是否应当从资金占用费中予以扣减；一审判决适用法律是否错误；一审判决农发信用担保公司在债务人向声辉不能清偿的范围内优先受偿涉案抵押物折价或拍卖、变卖的价款是否恰当。本院评析如下：关于农发信用担保公司收取向声辉的12500元担保费是否应当从资金占用费中予以扣减及法律适用的问题。本院认为，担保责任追偿权，又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。担保人按照担保合同约定向债权人清偿或依照法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的追偿权。反担保人对担保人实际承担的债务承担反担保责任。本案中，向声辉在恩施兴福村镇银行股份有限公司恩施支行的借款到期后，经向声辉书面提出代偿申请，担保人农发信用担保公司为其代偿了借款本息2041300元，从而取得追偿权。一般而言，担保人的追偿权行使范围应以担保人实际承担的担保责任为限，但农发信用担保公司与向声辉在《担保服务协议》中约定“从代偿之日起，甲方（农发信用担保公司）就实际发生的代偿金额及相关费用按月25‰的标准向乙方（向声辉）收取资金占用费。”向声辉向农发信用担保公司出具的《代偿申请》中约定“资金占用费按月30‰标准支付至代偿款本金还清之日。”显然，农发信用担保公司追偿权行使范围超过其实际承担的担保责任，一审法院结合双方的约定，并参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”认定双方约定资金占用费的利率标准超过司法保护民间借贷利率上限的规定，并判决扣减农发信用担保公司已收取的担保费12500元并无不当。农发信用担保公司所主张资金占用费的利率标准为月20‰，一审判决参照适用民间借贷司法解释关于借贷利率的相关规定，不属于适用法律错误。关于农发信用担保公司上诉称，其在债务人向声辉不能清偿的范围内优先受偿涉案抵押物折价或拍卖、变卖的价款，客观上导致其抵押权范围缩小的问题。从向声辉出具给农发信用担保公司的《担保函》、《代偿申请》内容看，载明：如借款人到期不能归还贷款，贵公司代偿后，愿意以本人全部财产承担无限连带清偿责任，并授权贵公司处置本人财产；若到期本人未归还贵公司代偿款及相关费用，本人授权贵公司直接处置反担保抵（质）押物用于清偿贵公司代偿款及相关费用。向声辉作为债务人，又系涉案借款的反担保人，农发信用担保公司在取得追偿权后依照约定向债权人向声辉追偿，并请求其他反担保人承担相应责任，就抵押物请求实现权利。一审判决支持农发信用担保公司对债务人向声辉的追偿权，并判决农发担保对《最高额抵押反担保合同》项下的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在向声辉不能清偿债务范围内优先受偿并无不当，也符合债务人向声辉与担保人农发信用担保公司间的约定，一审判决并不会导致其抵押权范围缩小。农发信用担保公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。依据民事诉讼司法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”农发信用担保公司提交的证据不足证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，农发信用担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113元，由上诉人恩施州农发信用担保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  杨 芳审判员  侯著韬二〇二〇年十月十九日书记员  欧顺恩