广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6566号上诉人（原审原告）：田琼，女，1974年3月5日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：谭文江，广东顺航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市**工业有限公司。住所地：广东省东莞市***************厂房。统一社会信用代码为914********782502K。法定代表人：吕洪，总经理。被上诉人（原审被告）：东莞市誉铭新精密技术股份有限公司。住所地：广东省东莞市*************。统一社会信用代码为914***********565R。法定代表人：康文春，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈毓春，广东乐而乐律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖晒生，广东乐而乐律师事务所辅助人员。上诉人田琼因与被上诉人东莞市**工业有限公司（以下简称恩道公司）、东莞市誉铭新精密技术股份有限公司（以下简称誉铭新公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。田琼向一审法院起诉请求：1.恩道公司、誉铭新公司共同向田琼一次性支付因恩道公司、誉铭新公司违法解除劳动合同的赔偿金127600元（即5800元/月×11个月×2）；2.恩道公司、誉铭新公司共同向田琼一次性支付2019年10月1日至10月23日工资差额1722元（即5800元÷30天×23天－已付2725元）；3.恩道公司、誉铭新公司共同向田琼一次性支付2017年1月1日至2019年10月24日期间未休年休假工资差额14933元（5800元÷21.75天×28天×200%）；4.由恩道公司、誉铭新公司共同向田琼一次性支付2019年6月至10月高温补贴750元（即150元/月×5个月）；以上1至4项合计145005元；5.由恩道公司、誉铭新公司负担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条、第十一条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限恩道公司、誉铭新公司于判决发生法律效力之日起五日内向田琼支付2017年至2019年应休未休年休假工资3511.90元；二、限恩道公司、誉铭新公司于判决发生法律效力之日起五日内向田琼支付高温津贴724.2元；三、驳回田琼的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2804号民事判决。田琼不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第三项，变更一审判决第一项和第二项；2.支持田琼一审诉讼请求，恩道公司、誉铭新公司向田琼支付：因违法解除劳动合同的赔偿金127600元、2019年10月1日至10月23日工资差额1722元、2017年1月1月至2019年10月24日期间未休年休假工资差额14933元、2019年6月至10月高温补贴750元。3.由恩道公司、誉铭新公司负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）关于劳动关系的解除，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.田琼没有违纪事实。2019年2月以来，恩道公司、誉铭新公司安排田琼到人资行政部从事招聘工作。由于田琼在招聘中工作积极、成绩突出，为恩道公司、誉铭新公司招聘了数百名员工，为此多次获得奖励。上述期间，田琼白天负责招聘，晚上在车间加班工作，负责管理两三名员工打杂事务。由于恩道公司、誉铭新公司将田琼的私人电话以招聘横幅形式投放在公司门口、综合市场、超市旁边，随时都有应聘人员咨询和了解招聘事宜。2019年10月1日至9日，是招聘的高峰和最佳时机。一审法院只查看到田琼出入公司的事实，并没有查看视频过程。恩道公司、誉铭新公司提供的视频资料仅有四段，共计三天的片段：10月4日21时31分，田琼外出处理招聘事宜几分钟后返回公司工作，但之后的情况没有视频资料。10月8日18时12分，田琼离开公司仍然是处理招聘事宜，处理招聘事宜约十分钟左右返回公司工作，但之后的情况也没有视频资料。根据恩道公司、誉铭新公司提供的考勤资料，足以证实田琼上述两次返回公司都已打卡出勤。10月9日18时13分，田琼离开公司外出发传单，同日23时41分进入公司。从视频资料来看，田琼手提塑胶袋（传单）。对于田琼与值班人员交流外出发招聘传单的对话，恩道公司、誉铭新公司未能提供音频资料。而且，关于田琼外出处理招聘事宜，已提供了两名证人证实田琼在夜间确有处理招聘的事实。2.田琼仅有的三次外出，不应认定为违纪行为。首先，恩道公司、誉铭新公司的管理制度本身存在严重缺陷，在长达七个月的招聘时间里，恩道公司、誉铭新公司安排田琼在两个部门工作，管理混乱。因田琼的私人电话号码被投放在人员密集、众多的市场周边，田琼在夜间处理招聘事宜实属情理之中。其次，田琼在恩道公司、誉铭新公司工作的近7个月期间，主要工作是招聘，夜间加班仅是闲杂事务，在不影响加班工作的情况下，处理招聘事宜不存在过错。最后，恩道公司、誉铭新公司也从未告知过田琼夜间加班时间不准外出处理招聘事宜。3.恩道公司、誉铭新公司解除劳动关系的理由是田琼欺骗工时，骗取劳动报酬。由于恩道公司、誉铭新公司尚未结算田琼20**年10月工资，如果认为田琼外出不符合公司规定，其完全可以不予支付上述三天的劳动报酬。事实上，田琼外出处理工作事宜是履行职责的行为，没有造成恩道公司、誉铭新公司任何经济损失。4.恩道公司、誉铭新公司对田琼的处罚没有依据，其事后补充的制度不具有有效性，一审判决予以采纳是错误的。恩道公司、誉铭新公司提供的《奖惩管理制度》既未经民主程序制定，也没有向田琼等员工公示，不能作为处罚依据。一审庭审时，恩道公司、誉铭新公司的证人、部门经理王正敏陈述从未见过《奖惩管理制度》，也不知道相应的内容。证人严涵、李贵川对此也予以证实。而恩道公司、誉铭新公司提供的《受控文件》，是公司一般人员无法获知相关内容的文件。一审庭审后，恩道公司、誉铭新公司提供的田琼的《劳动合同补充协议》签订时间是2015年2月10日，而《奖惩管理制度》发布时间是此后2015年5月8日，不能证明处罚田琼时适用《奖惩管理制度》的有效性。而且，田琼的行为并没有违反恩道公司、誉铭新公司提供的《奖惩管理制度》有关“冒充笔迹签核或虚报成绩、加班；骗取荣誉、奖励及财物的”规定。5.本案证人之一贺圆圆系人事部经理，入职恩道公司、誉铭新公司不久，因与田琼存在个人恩怨，借机将田琼辞退，其庭审时作证的陈述不实。（二）关于2019年10月1日至10月23日工资差额、2017年1月1月至2019年10月24日期间未休年休假工资差额、2019年6月至10月高温补贴，一审判决不但存在计算错误，对于恩道公司、誉铭新公司服从仲裁裁决结果的事实也未予认定。恩道公司、誉铭新公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。（一）一审判决认定誉铭新公司应与恩道公司共同承担用工责任，誉铭新公司对此不认同。为避免诉累，恩道公司、誉铭新公司对此没有提出上诉。（二）关于劳动关系的解除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.田琼存在违反劳动纪律的事实。田琼在恩道公司工作期间，存在多次打卡不到岗上班的行为，严重违反公司规章制度。监控视频显示，田琼于2019年10月4日21时31分、10月9日23时41分进入车间，2019年10月8日18时12分、10月9日18时13分离开车间。这几个晚上，田琼并没有真正在车间加班，但凭这几天的考勤打卡记录领取到加班工资。田琼主张离开车间是为了处理人力资源部的招聘事宜，并没有相应的证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。2.恩道公司系依法解除与田琼的劳动合同，无需支付赔偿金。恩道公司提交的证据足以证明已向田琼出示《奖惩管理制度》，田琼也知悉《奖惩管理制度》的内容。《奖惩管理制度》最后一页“9.0”已明确，该《奖惩管理制度》的拟制日期为2012年2月11日，最新修订日期为2015年5月8日。（三）关于工资差额、年休假工资差额以及高温补贴。一审判决计算正确，并不存在恩道公司服从仲裁结果的事实，因为案涉仲裁裁决是终局裁决。二审诉讼期间，田琼与恩道公司、誉铭新公司均未提交新的证据。本院经审理查明：1.案涉仲裁裁决系终局裁决。恩道公司、誉铭新公司收到仲裁裁决书后，没有向本院申请撤销该裁决。2.恩道公司为证明作出解除劳动合同的决定的合法性，在一审诉讼期间提供了监控视频、奖惩管理制度、劳动合同补充协议、工会意见征询书、回复意见书、员工考勤表与工资发放表、培训签到表、证人证言等。其中，监控视频是截取田琼佩戴工卡出入保安执勤岗亭的片断。奖惩管理制度加盖了“受控文件”章。证人王正敏系恩道公司部门经理，其表示没有见过奖惩管理制度，加盖了“受控文件”章的文件，一般只发到部门经理。对于田琼晚上是否在车间加班的问题，证人王正敏表示田琼晚上没有在车间加班。而担任誉铭新公司人资部经理的证人贺云云则称，因招聘事宜，人资部曾派人晚上外出派发传单，但田琼没有参与派发传单；其知道田琼晚上在车间加班的事实，但又称接到投诉后发现田琼打卡而没有加班；贺云云否认田琼提供的终止（解除）劳动关系证明的真实性，称证明上的公章是与田琼相熟的同事加盖的，但确认其参与了对田琼解除劳动合同事宜。3.田琼一审诉讼期间提供一份显示有招聘电话的招聘条幅照片，主张其中一个号码是其手机号。恩道公司确认该证据的真实性，但认为该证据与本案无关。4.恩道公司一审提供的田琼离职前十二个月（2018年10月至2019年9月期间）的实发工资（包含代扣的伙食费）分别为4985.25元、3328.51元、3987.07元、4414.9元、4470.52元、5533.5元、5032.98元、4622.73元、5398.08元、5853.1元、6329.86元、5641.28元，平均每月工资为4966.5元。5.二审期间，对于一审判决认定田琼20**年至2019年的年休假天数分别为5天、5天、7天，田琼表示无异议。此外，对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对田琼上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、恩道公司、誉铭新公司是否应当支付田琼违法解除劳动合同的赔偿金；二、一审判决确定的田琼工资及待遇等是否恰当。首先，本案是因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，依照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位承担举证证明责任。恩道公司作出解除劳动合同的决定，其在诉讼期间提供了监控视频、奖惩管理制度等证据。其中监控视频是直接反映恩道公司、誉铭新公司所主张的田琼加班时离岗的证据。对此，田琼确认监控视频的真实性，但辩称其在加班时是因招聘事宜外出，且内容不完整。根据双方当事人陈述，田琼白天在人资部工作，如果晚上加班则是在车间工作。由于监控视频截取的时间较为短暂，除了2019年10月9日，其余截取的视频片断无法反映田琼离开厂区的时长。按照田琼的陈述，其仅在2019年10月9日晚上在加班时离开厂区的时间较久。监控视频显示田琼当天出入保安执勤岗亭时手中均持有塑料袋。虽然证人贺云云称田琼晚上不需要处理招聘事宜，但是，贺云云并没有否认人资部员工存在晚上外出派发招聘传单的情形。由于田琼是晚上在车间加班时佩戴工卡外出，且田琼提供的证据证明其手机号系誉铭新公司招聘条幅所留招聘电话之一，因此，不排除有求职意向的人在国庆节期间通过招聘电话联系田琼。而且，田琼申请作证的证人李贵川、严涵所陈述的证言，虽然在证人入职时间方面的陈述与事实有差异，但能够佐证田琼关于晚上从事招聘工作的主张。而恩道公司、誉铭新公司提供的其他证据，包括证人证言等，相互之间存在矛盾，均不能直接证明田琼离岗是处理私事。比如，贺云云参与了对田琼解除劳动合同事宜，其称田琼提供的终止（解除）劳动关系证明上的公章是与田琼相熟的同事加盖的，但这一陈述并没有证据证明，显然系猜测性陈述，且具有明显的诋毁田琼的倾向。由于田琼岗位的特殊性，恩道公司仅凭田琼在加班时离开厂区的事实即认定田琼存在加班时离岗骗取加班工资的情形，既未与田琼及相关人员核实情况，也没有给予田琼辩解的机会，在田琼离岗原因不明的情况下以田琼严重违反公司规章制度为由，迳行作出解除劳动合同的决定，其依据不充分。本院认定恩道公司系违法解除与田琼的劳动合同。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。关于与田琼形成劳动关系的用人单位，根据一审期间双方当事人提供的证据，足以证明恩道公司、誉铭新公司存在用工混同，田琼接受恩道公司、誉铭新公司的工作安排，因此，本院亦认定该两公司均应当对田琼承担民事责任。田琼于2009年2月11日进入誉铭新工业（深圳）有限公司工作，于2011年11月份被安排到誉铭新公司工作；2014年9月，田琼又被安排到誉铭新公司的全资子公司即恩道公司工作。因此，田琼的工作年限应当从2009年2月11日起算，至双方劳动合同解除之日的2019年10月23日止，该期间为10年6个月以上，计算赔偿金时应计为11个月。根据前述查明的田琼离职前十二个月的平均工资，恩道公司、誉铭新公司应当支付田琼违法解除劳动合同的赔偿金4966.5元×11×2＝109263元。其次，关于田琼诉请的工资及待遇等。案涉仲裁裁决终局裁决。对于该仲裁裁决，恩道公司虽然无权起诉，但有权申请撤销仲裁裁决。仲裁裁决送达后，由于恩道公司、誉铭新公司未在法定期限内向人民法院申请予以撤销，视为恩道公司、誉铭新公司服从仲裁裁决。在只有田琼一方向法院起诉的情况下，一审判决确定的2017年至2019年应休未休年休假工资、高温津贴数额低于仲裁裁决对应的同一费用数额，明显不当，本院予以纠正。因仲裁裁决的高温津贴为750元，而田琼请求支付的高温津贴亦为750元，故本院确定恩道公司、誉铭新公司应当支付田琼高温津贴750元。关于田琼诉请的未休年假工资，应当先确定田琼在上述期间有权享有的年休假天数。依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工享受年休假的天数以累计的工作年限计算，并不以在同一用人单位工作的年限为限。因此，田琼的工作年限至少应从2009年2月11日起算。上述条例第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”田琼主张2017年至2019年的年休假天数为28天，但其至2019年2月工作年限满10年时才有机会享受年休假10天的待遇，因此，本院对其主张不予采纳。根据田琼二审期间的自认，本院确定田琼20**年至2019年应享受的年休假天数分别为5天、5天、7天。关于上述期间年休假工资，田琼主张按5800元的标准计算。如上所述，田琼离职前月平均工资并未达到5800元，且依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，与计算未休年休假工资报酬的日工资收入有关的“职工本人的月工资”，是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。鉴于用人单位一直无证据证明其支付了田琼未休年休假工资报酬，一审判决以田琼离职前十二个月剔除加班工资后的平均工资作为上述办法所称的“职工本人的月工资”并无不当。鉴于田琼在二审期间确认一审判决认定的2017年至2019年期间的年休假天数，一审判决计算的田琼20**年至2019年应休未休年休假工资为3511.90元，结果虽然正确，但如前所述，在只有田琼一方向法院起诉的情况下，一审判决以低于仲裁裁决的数额作为田琼20**年至2019年应休未休年休假工资不当，本院予以纠正。因此，田琼20**年至2019年应休未休年休假工资应以仲裁裁决的数额3608元为准。关于田琼20**年10月1日至10月23日工资，一审判决根据恩道公司提供的证据及双方当事人陈述，认定恩道公司、誉铭新公司已足额支付该期间工资，处理正确，本院予以维持。田琼请求支付该期间工资差额，本院不予支持。综上所述，上诉人田琼的上诉部分有理，本院对该部分予以支持，对其余部分予以驳回；一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及上述援引法律、司法解释、行政法规、行政规章的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2804号民事判决第三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2804号民事判决第一项为：限东莞市**工业有限公司、东莞市誉铭新精密技术股份有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向田琼支付2017年至2019年应休未休年休假工资3608元；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2804号民事判决第二项为：限东莞市**工业有限公司、东莞市誉铭新精密技术股份有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向田琼支付高温津贴750元；四、限东莞市**工业有限公司、东莞市誉铭新精密技术股份有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向田琼支付非法解除劳动合同的赔偿金109263元；五、驳回田琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，田琼自愿承担（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年十月十六日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。