河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4880号 上诉人（原审原告）：沧州临港上元商砼有限公司，住所地河北省沧州市渤海新区中捷产业园区十九队。 法定代表人：杨玉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王爱杰，河北铭晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西中林建设集团有限公司，现变更名称为中翎建业集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口村**原农机厂。 法定代表人：喻晓波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘维，重庆新隆基维祯律师事务所律师。 上诉人沧州临港上元商砼有限公司（以下简称上元公司）因与被上诉人中翎建业集团有限公司（变更名称前江西中林建设集团有限公司，以下简称中林公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 —2— 上元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中林公司向上元公司支付货款1247520元及逾期利息、违约金，要求以1247520为基数，每日0.03%计算，从2017年9月1日开始，至实际付清本息之日；诉讼费用由中林公司负担。事实和理由：2017年4月16日，上元公司与江西中林建设集团有限公司北京分公司（以下简称中林北京分公司）签订商品混凝土买卖合同。中林北京分公司于2016年4月14日成立，登记机关为北京怀柔工商行政管理局，至今仍在存续期间，从启信宝、企查查中查询中林北京分公司的工商信息，北京分公司仍在中林公司支机构列表中，工商行政管理部门登记在册的情况，具有公示与公信效力，上元公司有理由相信中林北京分公司设立是合法的。中林北京分公司长期从事经营活动，且经相关政府职能部门确认，国家工商行政管理局予以公示，中林北京分公司合法有效存续，上元公司作为买卖合同相对人善意签订合同，无义务核实，也不可能预见国家工商行政管理部门公示的该公司是否违法成立，上元公司有理由相信中林北京分公司合法存在，上元公司合理信赖理由应当受到保护，并且中林北京分公司成立于2016年4月14日，其在公司经营过程中，2016年度、2017年度、2018年度均已进行年检，而且登记及年检信息均是向社会公众开放的，中林公司不可能不知道北京分公司设立的事实，直至2018年5月中林公司以北京分公司设立时提供的材料系伪造报案，而上元公司与中林北京分公司的合同于2017年9月全部履行完毕。退一步讲，即使中林北京分公司违 —3— 法设立，因中林公司未及时采取措施，申请注销，也应承担责任，另合同末尾有委托代理人曹小平的亲笔签字，且上元公司与曹小平的通话录音也能证实与本案的关联性和真实性。故上元公司认为，中林公司应当承担相应的法律责任。 中林公司答辩称，一、一审判决书中采信证据以及认定部分都已经充分说明驳回上元公司诉讼请求，其原因在于上元公司不能就其所主张的债权债务关系以及是否拖欠款项、欠款数额等提供充分证据，而上元公司在上诉理由中却一直纠缠于北京分公司是否有效存续，根据一审审理的情况来看无论北京分公司是否合法设立或有效存续，上元公司的主张都不能因为举证不能而被支持。二、中林公司在一审中出示的鉴定意见书及声明等材料是对中林北京分公司违背中林公司意志设立进行的初步举证，以表明中林公司与中林北京分公司没有关联，但这不是一审裁判的主要依据，否则本案在一审中就会因为刑事案件而终止审理，所以中林北京分公司是否合法设立不是本案焦点。三、上元公司提供的商品混凝土买卖合同尾页所盖印章系合同专用章，不是公司公章，该印章能否代表中林北京分公司还有待查证，尾页载明的曹小平签字由于并没有授权委托书其也不是中林公司员工，因此不能认定曹小平的身份为中林公司的委托代理人，上诉状中提到曹小平的通话录音，我们认为该通话录音属于单方证据且无从查证，从原一审的证据中看，通话内容中上元公司一直都是向曹小平主张支付款项，并没有提到该笔款项是中林公司的欠款或者是案涉项目的款项，中林公 —4— 司认为这款项仅有可能是曹小平的个人欠款。综上，中林公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 上元公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中林公司支付上元公司货款1247520元及逾期利息、违约金，要求按每日以1247520为基数，每日0.03%计算，从2017年9月1日开始，至实际付清本息之日；2.本案诉讼费、保全保险费2600元，保全费5000元由中林公司承担。事实和理由：上元公司与中林北京分公司于2017年4月16日签订商砼买卖合同，合同约定上元公司向中林公司供应商品混凝土，中林公司支付相应货款。中林公司截至2017年9月1日尚欠上元公司货款1247520元，后经上元公司多次催要该笔货款。中林公司均以各种理由推脱拒不支付。为维护上元公司的合法权益，故诉至贵院，请求贵院依法支持上元公司的诉讼请求。 中林公司辩称：1.中林公司没有设立过中林北京分公司，不是本案适格主体，双方不存在买卖合同关系，也基于此，对上元公司的起诉金额不予认可，并且上元公司主张的逾期利息和违约金过高，且不能重复计算，上元公司要求中林公司承担诉讼费及保全费没有事实及法律依据，中林公司作为正常经营的公司，不存在无法承担本案可能败诉的后果，也不存在情况紧急的状态，因此不符合保全的前提条件，请求贵院裁定解除保全，而上元公司滥用司法行为，其费用应当自行承担。2.上元公司认为与其签订合同系中林北京分公司，若要审查是否与中林北京分公司是否存在买卖合同关系，以及中林北京分公司 —5— 是否由中林公司依法成立，只有追加中林北京分公司为本案被告才能查清事实，上元公司所称中林公司向上元公司支付货款以及上元公司向中林公司催收货款，均不是事实，中林公司对该买卖合同关系并不知晓。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.上元公司提交的商品混凝土买卖合同，证实上元公司、中林公司之间存在商品混凝土买卖合同关系，中林公司质证称，对商品混凝土买卖合同的三性均有异议，首先中林公司不是合同当事方，无法核实其真实性，也不知情加盖的印章是否经工商备案以及是否真实，合同中载明的曹小平应当附委托手续才能证实其为分公司的委托代理人，否则随意填写任何人都可以代表分公司；对该证据，根据目前的证据无法确定其关联性，一审法院暂不予认定；2.上元公司提交的供货明细表一份中林公司对此不认可，认为该表属于单方制作，且未经任何确认；对该证据，系上元公司单方进行的核算，未得到中林公司的确认，不具有证明力，一审法院不予采信；3.上元公司提交的发货单401张，证实上元公司依照合同为中林公司在该项目施工地点供应混凝土3183.5立方，中林公司质证称，对其三性均不认可，买方验收人均不是中林公司员工并且发货单中同一个名字，其笔迹并不一致，可见其真实性存在巨大的疑问。对该组证据，上元公司未提交收货人系中林公司的工作人员的 —6— 相关证据，故该组证据不具有关联性，一审法院不予采信；4.上元公司与曹小平的通话录音5份，中林公司质证称对三性均不予认可，首先无法确认电话对方是曹小平，且曹小平既不是中林公司工作人员，也不能代表北京分公司，其陈述不能作为中林公司对该事件的认可。对该组证据，不能证实曹小平的真实身份，且没有曹小平的授权委托书，故对该组不予采信；5.中林公司提交的立案告知书、鉴定意见通知书、司法鉴定意见书、声明、申请函及EMS回单，证实中林北京分公司注册时所使用的中林公司的印章是虚假的。上元公司认为，这些证据是中林公司单方的行为，不排除中林公司为逃避应承担的法律责任，采取的补救措施，公安机关截止到目前并没有出具北京分公司使用虚假印章、虚假注册的结论性文件。对该组证据，仅对其真实性予以认定；6.一审法院调取工商登记材料，上元公司质证称对证据真实性没有异议，北京分公司是合法设立的，至今仍在存续期间，具有公示效力，上元公司有理由相信北京分公司的设立是合法的，签订合同时是善意的。中林公司质证认为对该证据形式上的真实性没有异议，但北京分公司并非中林公司合法设立，该工商登记存在重大问题，在中林公司提交的第二组证据鉴定意见书，已经明确该工商登记中的留有中林公司印章的公司章程及营业执照副本，均是他人伪造的。对该证据，中林北京分公司仍在存续期间，存在工商登记，一审法院予以采信。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用 —7— 和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上元公司就所主张的债权债务关系，未能提供充分的证据证实是否拖欠以及欠款数额，故上元公司应承担不利的后果。上元公司主张中林公司偿还货款1247520元及利息的诉求，缺乏事实证据，一审法院不予支持。综上所述，驳回上元公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回沧州临港上元商砼有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上元公司提交以下证据：1、沧州临港经济技术开发区规划建设局调取的就涉案工程项目《农民工工资应急周转金使用协议书》一份。该协议书中中林北京分公司在乙方处盖章，证明其就涉案工程项目申请过农民工工资。2、施工单位农民工工资发放表以及结算单、伙食结算单、中林建设福海蓝天项目部管理人员工资评定标准。上述证据中有中林北京分公司工作人员的名称，其中上述人员均在上元公司提交的发货单上签名，能证实曹小平、范锁春、史锁平等人为中林北京分公司工作人员；曹小平作为北京分公司的委托代理人同上元公司签订商品混凝土买卖合同，同时其他人员 —8— 对上元公司供应的混凝土签字确认；结合上元公司提交的曹小平的录音以及上元公司提交的供货明细单、发货单，能够反映出在涉案工程中上元公司为中林北京分公司提供混凝土的事实，双方之间存在买卖关系，同时能证实买卖合同的实际履行以及欠款数额，因此中林公司作为中林北京分公司的上级应当对中林北京分公司承担的民事责任承担赔偿责任。3、（2017）冀0983民初7014号民事判决书（以下简称第7014号民事判决书）一份。该判决书能证明曹小平为中林北京分公司的负责人，同时涉案工程客观存在，该民事判决书判决中林北京分公司以及曹小平承担相应的民事责任。 中林公司质证意见：1、对《农民工工资应急周转金使用协议书》的证据三性均不予认可，首先北京分公司不是中林公司设立，对于其履行的相关情况并不知情；同时该协议书与本案毫无联系，本案审理的主要争议在于与上元公司是否存在买卖合同关系，该协议书即使能证明也仅能证明北京分公司承建了福海蓝天项目。2、对农民工工资发放表等证据的三性均不予认可，首先部分工资发放表没有骑缝章，其次发放表中没有载明时间，由于农民工流动性较强，因此不能证明表内载明的人员就是上元公司提交的发货单上载明的人员，另外在伙食结算单中载明欠款人曹小平，若曹小平是中林北京分公司的农民工则其不应为欠款人；需要特别说明的是在发货单中我们能清晰地看到发货单中同一个名字其笔迹并不一致，换言之发货单上载明的同一名字是多人签署，其真实性存疑；再次农民工工资发 —9— 放表不能证明曹小平是中林公司的委托代理人，工资发放表中的王聪聪、王乾员、王乾礼、卢银生等人也不是商品混凝土买卖合同中约定能代表收货方签字的人。3、对第7014号民事判决书真实性没有异议，对证明内容和关联性有异议。首先该案曹小平是作为担保人承担的担保责任，并非中林北京分公司的代理人，其次由于中林北京分公司缺席仅凭曹小平一面之词不能证明其为中林北京分公司负责人，通过工商登记信息显示中林北京分公司负责人为戚留扣，另外该案不能证明中林北京分公司委托曹小平与上元公司签订买卖合同的事实。 二审诉讼过程中，中林公司就其向南昌县公安局对中林公司印章被伪造案立案后的进展情况，中林公司陈述称，“在侦查过程中，戚留扣因诈骗罪已经被判入狱，此后由于疫情原因该案迟迟没有实质性的进展，公安机关要求中林公司撤案，中林公司已经撤案”。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上元公司提交的《农民工工资应急周转金使用协议书》、施工单位农民工工资发放表、结算单、伙食结算单、管理人员工资评定标准，上述证据来源于沧州临港经济技术开发区建设局，对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。第7014号民事判决书系已发生法律效力的民事判决书，对该份证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 另查明，2017年4月16日的商品混凝土买卖合同中，甲方处加盖了“江西中林建设集团有限公司北京分公司合同专用 —10— 章”，委托代理人处签有“曹小平”名字；乙方处加盖了上元公司合同专用章。该买卖合同中工程名称为：沧州临港福海蓝天环保科技有限公司项目处理300吨废塑料循环利用示范基地建设项目（以下简称福海蓝天项目）；其第六条6.2内容：甲方授权王乾绸、王乾快、周秋生、史锁平、黄承宗等为代表，负责填报砼供应计划单和在砼批量结算表上签字并验收合格后予以确认供货方量及价格并负责对账。上元公司提交的发货单中签字的人员均是上述人员中的名字。《农民工工资应急周转金使用协议书》中甲方是沧州临港经济技术开发区管理委员会，乙方是中林北京分公司，该协议书中记载中林北京分公司承建了福海蓝天项目。施工单位农民工工资发放表、结算单、伙食结算单、管理人员工资评定标准，上述证据中有曹小平、史锁平、王聪聪、黄承宗、卢银生、周秋生、王乾元的名字。第7014号民事判决书中查明的事实，中林北京分公司承建福海蓝天项目，曹小平系中林北京分公司委托的涉案项目负责人。 再查明，商品混凝土买卖合同中第2.4结算方法约定：本合同采用以下第6种方式结算：自供砼之日起，首次结款为60天结款一次，结供砼量款的65%，以后付款每30天结算一次，结供砼量款的65%，尾款于2017年12月31日之前结清所有砼款。如果甲方未按合同约定付款，甲方应向乙方支付违约金，每日按0.03%支付。 本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案存在以下争议焦点：一、中林公司应否对中林北京分公司与上元公司签订商品 —11— 混凝土买卖合同的行为承担民事责任；二、上元公司主张的欠款数额是否真实；三、上元公司主张的违约金数额认定标准。 关于中林公司应否对中林北京分公司与上元公司签订商品混凝土买卖合同的行为承担民事责任问题。2017年4月16日的商品混凝土买卖合同中，甲方处加盖了“江西中林建设集团有限公司北京分公司合同专用章”，北京市工商行政管理局怀柔分局的工商登记材料中，记载中林北京分公司隶属单位是中林公司。中林公司主张中林北京分公司是违法设立，戚留扣（中林北京分公司负责人）提交给北京市工商行政管理局怀柔分局中的印章和法人签字是伪造的；江西省南昌县公安局于2018年5月18日发出立案告知书，对中林公司印章被伪造案进行立案侦查。二审诉讼过程中，中林公司陈述其公司对印章被伪造案已向江西省南昌县公安局申请撤案，即中林公司主张中林北京分公司违法设立，事实依据不足。工商行政管理部门登记的信息，具有公示与公信效力，上元公司有理由相信中林北京分公司设立是合法的；根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，中林北京分公司的民事责任应由中林公司承担。中林北京分公司与上元公司签订了商品混凝土买卖合同，上元公司履行了给付中林北京分公司商品混凝土的义务，中林北京分公司应按合同约定给付上元公司相应的货款，对中林北京分公司承担的民事责任应由中林公司承担。 —12— 关于上元公司主张中林公司应给付的欠款数额问题。商品混凝土买卖合同中曹小平作为中林北京分公司的委托代理人签字，第7014号民事判决书亦查明曹小平是福海蓝天项目中林北京分公司的项目负责人，故能认定曹小平在商品混凝土买卖合同中签字的行为是中林北京分公司的职务行为。商品混凝土买卖合同中载明了施工的项目、、地点同时有商品的规格、型号、单价、总量，该商品混凝土买卖合同中还约定了王乾绸、王乾快等人作为中林北京分公司代表在结算表上签字并验收合格后确认供货方量及价格并负责对账；上元公司提交的发货单中亦有施工的项目、、地点商品的规格、型号、单价、总量，同时有司机的姓名、发车的时间，且发货单中均有商品混凝土买卖合同中约定的中林北京分公司代表王乾绸、王乾快等人的签字；上元公司提交的施工单位农民工工资发放表、结算单、伙食结算单、管理人员工资评定标准，亦能佐证曹小平系该项目的项目负责人、中林北京分公司施工人员名单中包含有发货单上收货方签字人员的事实。二审诉讼过程中，上元公司提交的上述证据，结合上元公司一审期间提交的曹小平的录音资料内容、供砼明细表，上述证据相互印证，能证明上元公司已按商品混凝土买卖合同的约定履行了向中林北京分公司送货的义务，同时亦能证实上元公司主张的欠款数额的真实性。中林北京分公司虽对发货单的真实性提出异议，但其未明确哪一份、哪一个人签字的发货单不具备真实性，对其抗辩发货单不真实的事实，中林北京分公司一审、二审诉讼过程中均未提交证据 —13— 予以证明，故其抗辩理由，本院不予支持。 关于上元公司主张的违约金问题。商品混凝土买卖合同中第2.4结算方法约定：尾款于2017年12月31日之前结清所有砼款，如果中林北京分公司未按合同约定付款，其应向上元公司支付违约金，每日按0.03%支付；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”；中林北京分公司未按合同约定期限结清混凝土款，其应按照合同约定给付上元公司逾期付款违约金。 综上所述，沧州临港上元商砼有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1276号民事判决； 二、中翎建业集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付沧州临港上元商砼有限公司货款1247520元及逾期付款违约金（违约金以1247520为基数，自2018年1月1日起按每日0.03%计算至付清之日）； 三、驳回沧州临港上元商砼有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照 —14— 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8014元、保全费5000元，二审案件受理费16028元，均由中翎建业集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年十月十二日 书记员  靳 雪