天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2870号上诉人（原审被告）：天津市仁永置业发展有限公司，住所地天津市绍兴道**津滨雅都公寓3门3A。法定代表人：龚绍军，经理。委托诉讼代理人：张译丹，天津华声律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立新，天津华声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市津南区家福安居建设有限公司，住，住所地天津市津**咸水沽镇体育场路南南区园林管理所内）。法定代表人：孙新广，经理。委托诉讼代理人：周洪民，男。委托诉讼代理人：王义，天津捍正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市沭阳建筑劳务服务有限公司，住，住所地天津市河**万东路阳安里26-1-302/div>法定代表人：胡方雨，总经理。委托诉讼代理人：崔华强，北京中子律师事务所律师。原审第三人：天津市津南区双港镇建筑工程公司，住，住所地天津双港工业区丽港园**/div>法定代表人：魏志超，经理。委托诉讼代理人：牛雅楠，天津星泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，天津星泽律师事务所律师。上诉人天津市仁永置业发展有限公司（以下简称仁永公司）、天津市津南区家福安居建设有限公司（以下简称家福公司）因与被上诉人天津市沭阳建筑劳务服务有限公司（以下简称沭阳公司）以及原审第三人天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称双港建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初7908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行审理。本案现已审理终结。仁永公司上诉请求：1.依法撤销（2019）津0112民初7908号民事判决第一、二项,改判驳回被上诉人变更后的第二项诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审全部费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定《会议纪要》的真实性是错误的,被上诉人依《会议纪要》内容每平米增加500元的请求无事实依据，不应当得到支持。被上诉人提供的《会议纪要》只是复印件，无原件，不具有真实性。《会议纪要》的形式及内容不符合重要文件的要求与常规。被上诉人申请出庭作证的李某、张某、邓卫红的证人证言不应采信。王绍祥的证人证言亦不应采信。一审法院无视证人证言之间存在矛盾之处和众多疑点，且难以相互印证，仍强行予以采信，属于认定事实错误，上诉人请求二审法院纠正一审判决的错误,并依法支持上诉人的全部上诉请求。家福公司上诉请求：1.请求依法撤销天津市津南区人民法院(2019)津0112民初8441号民事判决第三项,改判驳回被上诉人沭阳公司对上诉人的全部诉讼请求或发回原审人民法院重审。2.请求法院依法将以房抵债的部分从己付款数额中减除,重新认定本案的己付款数额。事实及理由：一.上诉人在本案中不应承担责任。上诉人系涉案工程的开发建设方，上诉人通过招投标的形式将包括涉案工程在内的标段承包给双港建筑公司。上诉人与被上诉人沭阳公司之间从未签订过任何涉案项目施工的书面协议，被上诉人沭阳公司向上诉人主张工程款没有事实和法律依据。被上诉人沭阳公司未提供证据证明其与双港建筑公司之间签订过涉案项目施工协议，或事实上形成施工合同关系，双港建筑公司也不认可其与被上诉人沭阳公司之间存在合同关系。被上诉人沭阳公司不能证明本案存在转包或违法分包的情况下，本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的适用条件，被上诉人沭阳公司以其为实际施工人为由向上诉人主张权利。依据不足。二.一审判决对本案已付款数额认定不清。1.本案所涉工程项目的开发建设方和发包方系上诉人，本案所涉工程项目的房产属于上诉人所有，其他任何人均没有权利拿去抵债，一审法院将以房抵债的部分认定成已付款是变相处分了上诉人所有的房产，侵犯了上诉人的合法财产所有权。2.本案所涉的工程项目系还迁安置项目，房产系还迁用房，每一套房产都由政府及其相关部门安排特定的还迁或购买的对象，不可以在市场上公开自由销售，用这种特殊房产去抵工程款违反了相关的法律政策，系错误的行为。上诉人在本案中不应承担责任,以房抵债的部分应从已付款数额中减除。为了维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请予以支持为盼。沭阳公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。仁永公司辩称，对家福公司第一项上诉请求不发表意见，但不同意家福公司第二项上诉请求。家福公司对仁永公司的上诉请求不发表意见。双港建筑公司对二上诉人的上诉请求均不发表意见，由法院依法裁决。沭阳公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告工程款19876537.61元，并返还保证金1000000元；2.诉讼费由二被告承担。后沭阳公司变更诉讼请求：1.判令二被告连带给付原告工程款1409320.61元及利息387590元（2015年9月1日至2019年12月31日）；2.判令二被告连带给付原告增加的工程款14678965元及利息4063871元（2015年9月1日至2019年12月31日）；3.判令被告仁永公司返还沭阳公司保证金1000000元及利息276850元（2015年9月1日至2019年12月31日）4.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2008年7月24日，天津市建设管理委员会以建房[2008]703号文件的形式，向天津市津南区人民政府发送《关于下达2008年津南区双港镇北马集村地块基础设施村民还迁安置住房项目建设投资计划的通知》，同意由家福公司建设北马集还迁安置住房项目。2008年10月17日，家福公司与案外人天津市津南区赤龙房地产开发有限公司、天津市津南区双港镇人民政府签订《双港镇北马集村经济适用房开发建设协议书》，约定双港镇北马集村经济适用房项目以家福公司的名义进行开发建设，全部投资及建设施工由赤龙公司负责。天津市津南区赤龙房地产开发有限公司向家福公司支付项目总造价5‰管理费。2008年12月29日，天津市津南区双港镇人民政府、仁永公司、天津市津南区双港镇北马集村村委会签订《双港镇北马集村还迁安置住房项目合作协议书》，约定仁永公司以投入资金和负责项目具体施工的方式与另两方进行合作，项目以家福公司名义进行。2010年9月1日，仁永公司与沭阳公司签订《协议书》，约定沭阳公司承建北马集安置住宅工程项目45#、46#、48#、49#楼；项目以家福公司名义开发，总包单位为双港建筑公司，沭阳公司为实际施工方，仁永公司负责协调由双港建筑公司统一办理招投标手续，沭阳公司向双港建筑公司公司交纳税费及管理费（总价6%），并在每次拨付工程款中扣除，仁永公司负责协调施工中与家福公司和双港建筑公司相关的事宜；沭阳公司负责施工的工程，建筑面积29357.93平方米，每平方米造价为2077元，不含桩基、消防、电梯、水表、电表、煤气表、热力表、弱电预埋，共计6097.64万元；付款方式：主体5层封顶付总价的20%，主体封顶后付总价的20%，内外装修合格后付总价的30%，工程竣工后半年内付总价的25%，余5%质保金2年付清。2010年9月16日，双港建筑公司中标北马集安置住宅工程14#、45#-46#、48#-54#、56#-58#、61#楼工程，发包人家福公司，中标建筑规模110410.56平方米，中标价241456304元，双方签订《天津市建设工程施工合同》，开工日期2010年9月17日，竣工日期2011年12月31日，合同价款241456304元。2012年4月29日，仁永公司召集北马集安置住宅工程的施工单位负责人开会，会议通知监理单位单位现场负责人王绍祥参加，会议形成会议纪要，会议纪要内容如下：“各项目部提出因政府拆迁不到位，致使工程延误，在工程造价上造成了损失（当时2010年协议造价2077元/㎡，2011年协议造价2299元/㎡，2012年协议造价2760元/㎡），当时林董事长考虑到工程的实际情况，经会议协商决定，在工程交工之前每平方米增加造价300元至500元，为最终决算。”仁永公司现场负责人刘问赣、监理单位现场负责人王绍祥及包括沭阳公司代表谭吉军在内的施工单位负责人在会议纪要中签字。仁永公司自认其已经向沭阳公司支付工程对价59567100元，尚欠工程款1409320.61元、保证金1000000元未付。本案当事人均认可涉案工程于2015年7月18日进行验收，验收结果为合格。家福公司与双港建筑公司未对北马集安置住宅工程14#、45#-46#、48#-54#、56#-58#、61#楼工程进行结算。本案争议焦点：1.沭阳公司主张因平方米单价增加而增加的应付工程款是否应当得到支持；2.沭阳公司主张的利息是否应得到支持；3.沭阳公司要求家福公司与仁永公司对欠付工程款及利息承担连带责任是否应当得到支持；4.沭阳公司要求仁永公司返还保证金及利息是否应当得到支持。一审法院认为，沭阳公司并不具备涉案工程的施工资质，故沭阳公司与仁永公司就涉案工程签订的《协议书》应属无效，涉案工程验收合格后，仁永公司应依据合同约定向沭阳公司支付工程对价。仁永公司认可尚欠沭阳公司合同约定的工程对价1409320.61元，并同意支付，予以确认。关于工程单价该如何调整一节。沭阳公司提交的会议纪要（2012年4月29日），虽为复印件，但有王绍祥的证人证言、李某的证人证言、张某的证人证言、邓某的证人证言相互佐证，可以证明会议纪要的真实性，上述证据相互印证，可以证明仁永公司同意在原施工单价的基础上，每平方米的单价增加300元至500元。又因会议纪要中已注明2012年协议造价2760元／平方米，而沭阳公司的协议书中约定的单价为2077／平方米，故沭阳公司主张每平方米单价增加500元并无不妥。沭阳公司完成合同约定的29357.93平方米的工程的施工，因前述单价调整而计算的应付工程对价数额为14678965元（29357.93×500＝14678965）。结合仁永公司自认的欠款数额1409320.61，仁永公司尚欠沭阳公司工程对价16088285.61元。关于延期支付工程款所产生的利息一节。根据协议书约定，仁永公司应于工程竣工后半年内付至总价款的95%，余5%质保金两年付清。当事人均认可涉案工程于2015年7月18日竣工验收合格，故仁永公司应在2016年1月17日向沭阳公司支付至工程对价的95%，即71872616.33元（29357.93平方米×（2077+500）×95%=71872616.33），仁永公司已经支付59567100元，尚欠12305516.33元。仁永公司未按期付款的行为显属违约，应以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2016年1月18日起至2019年8月19日止，向沭阳公司支付资金占用期间利息，并自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，向沭阳公司支付资金占用期间利息，直至欠款付清之日止。涉案工程的质保期为2年，质保期届满之日为2017年7月17日，仁永公司未提出扣减质保金的要求及证据，故应返还剩余款项3782769.28元（29357.93×（2007+500）×5%=3782769.28）。仁永公司未按期付款的行为显属违约，应以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2017年7月18日起至2019年8月19日止，向沭阳公司支付资金占用期间利息，并自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，向沭阳公司支付资金占用期间利息，直至欠款付清之日止。关于家福公司是否应对欠款承担连带责任一节。沭阳公司对涉案工程进行施工，从双港建筑公司处领取工程对价，系涉案工程的实际施工人。家福公司是涉案工程招投标备案的建设单位，系发包人。家福公司自认就涉案工程尚欠工程款，但由于尚未结算无法确定欠款数额。一审法院做出的（2018）津0112民初7011号生效民事判决书中认定截止到该案庭审时，家福公司应付双港建筑公司工程款数额约为370000000元，本案中，双港建筑公司及家福公司均未提交证据证实自上述案件之后家福公司支付了工程款，故认定家福公司仍应付双港建筑公司工程款约370000000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，家福公司应在欠付双港建筑公司的工程价款范围内对沭阳公司承担责任。沭阳公司要求家福公司与仁永公司对欠款承担连带给付责任，无事实以及法律依据。关于保证金及利息一节。仁永公司公司同意返还保证金1000000元，予以确认。因双方均未明确保证金的性质，而双方签订的施工协议书中对工程质保金已进行了明确约定，故应推定该款项并非工程质量保证金，而应认定为施工保证金，该款项应自工程完工后返还给沭阳公司。因沭阳公司未能举证证明工程完工时间，故本院酌定以各方均认可的工程验收合格日为完工时间。仁永公司未能及时将该款返还给沭阳公司，应向沭阳公司支付资金占用期间的利息。利息应以欠款数额1000000元为基数分段计算，自2015年7月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至保证金还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。沭阳公司要求仁永公司支付工程对价16088285.61元及合理利息的诉讼请求，有证据支持且于法有据，予以支持，家福公司应在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。沭阳公司要求仁永公司返还保证金及合理利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。沭阳公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告天津仁永置业发展有限公司于判决书生效之日起十日内给付原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司工程对价12305516.33元及资金占用期间的利息（利息计算方式：以12305516.33元为基数分段计算，自2016年1月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至保证金还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，截止至2019年12月31日工程对价及利息合计15030812.19元）；二、被告天津仁永置业发展有限公司于判决书生效之日起十日内给付原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司工程对价（质保金部分）3782769.28元及资金占用期间的利息（利息计算方式：以3782769.28元为基数分段计算，自2017年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至保证金还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），截止至2019年12月31日工程对价及利息合计4347520.97元；三、被告天津市津南区家福安居建设有限公司在欠付天津市津南区××镇建筑工程有限公司工程款范围内对本判决书中判项一、二中确定的款项承担给付责任；四、被告天津仁永置业发展有限公司于判决书生效之日起十日内返还原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司保证金1000000元及资金占用期间的利息（利息计算方式：以欠款数额1000000元为基数分段计算，自2015年7月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至保证金还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），截止至2019年12月31日保证金及利息合计1246552.78元；五、驳回原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150883元减半收取计75441.5元，由原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司4121元，由被告天津仁永置业发展有限公司负担71320.5元。本院二审期间，二上诉人围绕上诉请求依法向本院提交了证据，家福公司提交了一份证据，仁永公司提交了十一份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人的质证意见记录在卷佐证。本院经审查认为，家福公司和仁永公司二审期间提交的证据，因不能证明其主张内容，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，仁永公司与沭阳公司签订的《协议书》实为建设工程施工合同，因沭阳公司不具备施工资质，故仁永公司与沭阳公司签订的《协议书》无效。虽然仁永公司与沭阳公司签订的《协议书》无效，但沭阳公司依约进行了施工，且工程质量经验收合格，根据相关规定，沭阳公司有权要求仁永公司参照《协议书》的约定支付工程款。关于原审判决确认的欠款数额问题，诉讼中，仁永公司认为沭阳公司提交的会议纪要系复印件，不能作为认定案件事实的依据，原审法院依据该会议纪要对涉案工程单价予以调整没有事实依据。虽然沭阳公司提交的会议纪要系复印件，但一、二审期间作为代表仁永公司、监理单位参会的刘问赣、王绍祥均认可该会议纪要系其本人签署，故该会议纪要可以作为认定案件事实的依据。因仁永公司在会议纪要中同意在最终结算时每平米增加造价300元至500元，并认可2012年协议造价为2760元/平方米，故原审法院以每平米增加造价500元并未超过仁永公司认可的每平方米造价标准为由，支持沭阳公司该项诉请并无不当，本院对此予以维持。关于仁永公司是否承担逾期付款利息问题，涉案工程交付后，仁永公司应按照约定支付工程款。现仁永公司未按照约定的时间支付工程款，必然给沭阳公司造成一定损失，原审法院据此判决仁永公司承担逾期付款利息并无不当，本院对此予以维持。关于家福公司是否承担本案给付责任问题，虽然沭阳公司与家福公司以及涉案工程中标单位双港建筑公司没有建设工程施工合同关系，但沭阳公司依其与仁永公司签订的《协议书》对涉案工程进行了施工，根据相关规定，沭阳公司作为实际施工人有权要求涉案工程的建设单位在欠付工程款范围内承担给付责任。因家福公司系涉案工程建设单位，故沭阳公司有权要求家福公司在欠款工程款范围内承担本案给付责任。根据原审法院生效的（2018）津0112民初7011号民事判决书可以证实，家福公司尚欠原审被告双港建筑公司3、7亿元工程款，家福公司欠款数额大于本案欠款数额，原审法院基于此判令家福公司对本案欠款及利息承担给付责任并无不当，本院予以维持。关于家福公司主张以房抵债侵犯了家福公司的合法权益，应将以房抵债的部分从己付款数额中减除,重新认定本案的己付款数额问题，2008年12月29日《双港镇北马集村还迁安置住房项目合作协议书》言明，部分安置用房、商业用房和配套用房归仁永公司所有、自行销售，故仁永公司对涉案安置用房享有处分权。家福公司主张以房抵债的部分从己付款数额中减除,重新认定本案的己付款数额，其依据不足，本院不予采纳。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计247944元，由上诉人天津仁永置业发展有限公司负担109874元，上诉人天津市津南区家福安居建设有限公司负担138070元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十月二十八日法官助理王玉晓书记员回桂月