江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2247号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县蒋巷镇叶楼村熊家，统一社会信用代码：91360121561070498D。 法定代表人：朱春明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡志强，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈沙，上海市建纬（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路**，统一社会信用代码：91360100261821210N。 法定代表人：万勇民。 委托诉讼代理人：魏运辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：王国龙，该公司员工。 上诉人江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司（以下简称宏盛公司）因与上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人宏盛公司委托诉讼代理人胡志强、陈沙，上诉人五建公司委托诉讼代理人魏运辉、王国龙参加诉讼。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一、二、三项内容；2.依法改判五建公司立即向宏盛公司支付砼款640207.6元以及逾期付款违约金（该违约金以640207.6为基数，按日万分之五，自2019年7月31日计算至实际付清之日止）；3.依法改判五建公司立即向宏盛公司支付因诉讼产生的律师费9603元；4.依法判令五建公司承担本案一审、二审全部的诉讼费、保全费。事实和理由：一、宏盛公司要求五建公司按日万分之五计算逾期付款的违约金有合同依据，且该约定不违反法律的规定，一审法院判定违约金的计付标准为同期中国人民银行公布的贷款基准利率，明显不当。第一，据双方在2019年5月21日签订的《南昌市预拌混凝土供需合同》第七条第一款中明确约定：“如未按合同约定支付货款，拖欠货款从拖欠第一日按每日万分之五向供方支付逾期付款违约金”，一审法院应以日万分之五的标准计付违约金。第二，双方在上述合同第六条第3款中明确约定货款640207元的支付时间为2019年7月30日，而五建公司未如期支付该货款，便存在违约情形。通过上述第一点的论述，存在逾期付款的违约行为，便应按照双方约定的计付违约金的标准（日万分之五）计算，这符合双方的约定，亦符合法律的规定。第三，上述合同中关于违约金计付标准的约定，并没有区分签订合同之前产生的商砼款及签订合同之后产生的商砼款，是约定只要产生逾期付款就应按日万分之五支付违约金，一审法院对违约金计付标准的解释违背了双方在合同中表达的真实意思表示。二、宏盛公司要求五建公司支付因诉讼产生的律师费9603元，有事实及合同依据，且符合法律的规定。在双方签订的合同第七条第三款中明确约定：“因拖欠货款，致使供方利用法律手段催讨，供方为实现债权而实际发生的诉讼费、律师费等费用由需方承担”，本案的诉因就是因为五建公司未如期支付640207.6元货款，鉴此，按照双方的约定，宏盛公司因诉讼产生的律师费理应由五建公司承担。 五建公司辩称，一审法院判决确实存在瑕疵，宏盛公司违约金的上诉不符合客观现实，应该在二审驳回64万的货款上诉请求及违约金上诉请求。 五建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项内容；2.依法改判宏盛公司赔偿上诉人全部损失542239.12元；3.本案一、二审上诉费由宏盛公司承担。事实和理由：一、关于管辖权的问题：本案《南昌市预拌混凝土供需合同》中第九条，纠纷解决办法为“如协商不成双方同意在南昌市青山湖区罗家镇人民法院起诉”，该字体与其他字体大小不一致，是合同签订后再次加上去的，上诉人单位地址在南昌市湾里区，或南昌市西湖区，故存在管辖权异议。二、原审法院认定事实不清，判决错误：1.本案合同是宏盛公司未提供送货结算小票，签收人员清单、数量清单、价格、金额等材料，宏盛公司也没有与五建公司核实是否收到宏盛公司所说的欠款金额材料，故无法结算；况且所欠款是其他班组所用商品砼欠款，非五建公司所欠款；2.本案商品混凝土合同中所写欠款是原来的，宏盛公司是没有与五建公司签订书面买卖合同的，只拿一份虚假的合同，没有实际履行的送货合同来起诉，本身就是诈骗行为，增加法院诉累；3.一审“合同”是宏盛公司为拿到前面未签订合同送货欠款所签订的虚假合同（合同未实际履行），合同在加盖了公章后，宏盛公司立即撤走商品运输车辆，是诈骗行为；导致五建公司在建设结点（楼面封顶）上停工、停业等，给五建公司产生了损失是客观事实，发包方给五建公司罚款40万元，不可能没有给五建公司方产生经济损失（二天停工、停业人工损失10万元多元、罚款40万元）；4.五建公司在停工、停业二天时间内，也有相关损失的材料；五建公司方不可能有正式发票，只有财务计算材料（五建公司也实际支付了款项，总不可能二天工资不发放），上诉人方是总承建人，停工、停业情况不可能不发放农民工工资、机器设备人员工资，况且，该损失不是1万元，五建公司方损失54万多元，也是客观事实。综上，一审法院认定事实不清，判决错误；对上诉人方的损失认定不清，有失法律的公正性、公平性；请求二审法院依法撤销原审判决第一项内容；请求二审法院依法改判宏盛公司赔偿五建公司全部损失542239.12元；原审判决书违反《民诉法》、《合同法》、《建设工程司法解释》的规定；本案一、二审诉讼费用由宏盛公司承担。 宏盛公司辩称，对该案管辖权，中院已经裁定由青山湖法院管辖。一审期间我方提供了合同，明确约定付款金额640207元，该金额肯定是经过双方核算才会写入合同中，宏盛公司在一审也提供了生产统计表及运输单。五建集团诉称其损失金额无证据证明，且不能证明其损失金额与宏盛公司存在因果关系，五建公司不能证明其正常开销与其所称的其存在违约而额外增加的开销。 宏盛公司向一审法院起诉请求：一、依法判令五建公司立即向宏盛公司支付砼款640207.6元及逾期付款违约金7362.39元（该违约金以640207.6元为基数，按日万分之五，自2019年7月31日暂计算至2019年8月22日，实际违约金计算至全部砼款付清之日止），共计647569.99元；二、依法判令五建公司支付宏盛公司因诉讼产生的律师费9603元；三、依法判令五建公司承担本案的诉讼费和保全费。 五建公司向一审法院反诉请求：一、判令宏盛公司赔偿五建公司损失共计542239.12元；二、本案反诉诉讼费由宏盛公司承担。 一审法院认定事实：宏盛公司从2019年1月起至2019年3月期间，多次向五建公司供应预拌混凝土，双方之间未订立书面买卖合同。经本院核算，2019年1月、2月、3月宏盛公司供应预拌混凝土所对应的货款金额分别为128790元、252051.2元、259366.4元，合计640207.6元。2019年5月21日，双方签订《南昌市预拌混凝土供需合同》，将前期砼款载入该合同：2019年1月1日至2019年3月31日期间所供砼款共计640207元，甲方（五建公司）应在2019年7月30日前结清。同时，该合同还约定：供货期限为自合同签订之日起18个月，供方（宏盛公司）接到砼申请单应合理安排生产，确保需方（五建公司）连续施工，因供方原因造成需方停工或质量问题，供方应赔偿相应损失；需方不得拖欠货款，如未按合同约定如期支付货款，拖欠货款从拖欠第一日起按每日万分之五向供方支付逾期付款违约金；因需方拖欠货款，致使供方利用法律手段催讨，供方为实现债权而实际发生的一切费用均由需方承担。合同签订后，宏盛公司未向五建公司实际供应预拌混凝土，五建公司也未支付砼款，该合同事实上已解除。 一审法院认为，《预拌混凝土供需合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同的权利义务虽已终止，但并不影响合同中结算与清理条款的效力。宏盛公司未能向该院提交前期640207.6元砼款所涉合同，但综合全案事实足以认定双方前期存在买卖关系。2019年5月21日，双方签订新的供需合同，并将前期砼款载入该合同，双方均加盖单位公章予以认可，且宏盛公司提交的三份生产统计表及结算表均有双方工作人员签字确认，故对于该笔砼款五建公司应当承担继续履行的责任，宏盛公司要求五建公司支付砼款640207.6元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。至于宏盛公司主张按照合同约定按日万分之五计算逾期付款违约金的诉讼请求，因案涉供需合同约定前期砼款需在2019年7月30日前结清，该约定系合同中的结算与清理条款，五建公司未按约及时结清前期砼款，理应承担相应的违约责任。但供需合同中的违约责任系对该合同签订后双方后续合作过程中的付款义务的约定，并非对拖延支付前期砼款的违约责任的约定，故宏盛公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，应当按照贷款基准利率及贷款市场报价利率分段计算。至于律师费的约定，同样系宏盛公司为实现后续合作过程中的债权而实际发生的费用的约定，不包括主张前期砼款债权而发生的费用，因该供需合同并未实际履行，故对于该项诉请，该院不予支持。关于五建公司要求宏盛公司赔偿损失费的反诉请求，五建公司所提交的工资表、付款回单、收条、领款单等证据均不能直接证明其损失与宏盛公司未供应混凝土之间存在因果关系，但考虑到双方在合同签订前已经通过微信达成一致意见，约定由宏盛公司于次日开始供应混凝土，在合同签订后，宏盛公司却未按约及时供货致五建公司停工，虽然宏盛公司的行为未违背合同约定义务，但却违法了民事法律行为的诚实信用原则，故该院酌情支持五建公司损失费10000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、江西省第五建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司支付砼款640207.6元及逾期付款违约金（计算方式：以640207.6元为基数，支付自2019年7月31日起至清偿日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司于判决生效之日起十日内向江西省第五建设集团有限公司赔偿损失费10000元；三、驳回江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江西省第五建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10276元，反诉费4612元，合计14888元，由江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司负担275元，江西省第五建设集团有限公司负担14613元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、五建公司是否应向宏盛公司支付砼款640207.6元？2、宏盛公司诉请的违约金及律师费是否有事实及法律依据？违约金的计算标准如何确定？3、五建公司是否存在相应损失？宏盛公司是否应承担相应的赔偿责任？4、五建公司提出的管辖异议是否合理合法？ 对争议焦点一，五建公司提出因宏盛公司未提交送贷结算小票、签收清单、价格等材料，该合同中载明的欠款系原来的，系其他班组所用商品砼欠款非五建公司所欠，该合同系虚假合同，宏盛公司系诈骗行为。对此，本院认为，对于合同效力，五建公司提出的该合同系虚假，宏盛公司系诈骗的主张，因五建公司并未提供证据宏盛公司在签订该合同时以欺诈手段，使五建公司在违背真实意思的情况下实施了相关的民事法律行为，且在上述合同签订后，五建公司亦未就合同效力提出异议，主张予以撤销或者确认合同无效，对五建公司的该项主张，本院不予支持。因双方对《南昌市预拌混凝土供需合同》中双方加盖的公司印章真实性均未提出异议，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。在双方签订的该份供需合同中，明确约定2019年1月1日至2019年3月31日期间所供砼款共计640207元，五建公司应在2019年7月30日前结清。五建公司虽提出该欠款系原来其他班组所欠，但对于前期新力水投锦瑶府项目工地向宏盛公司订购混凝土的事实，双方均无异议，且五建公司自认该项目系由其承建，对前期尚未支付完毕的款项，五建公司在《南昌市预拌混凝土供需合同》明确约定由其在2019年7月30日前结清，一审据此判决五建公司承担给付义务并无不当。对于货款的金额，宏盛公司在一审中提交了混凝土生产统计表及结算表、预拌砼运输单等材料，该材料中载明的数量及金额与双方签订的供需合同中确认的金额一致，对该金额，本院予以确认。 对争议焦点二，宏盛公司提出应按合同约定计算逾期付款违约金并由五建公司承担律师费。对此，本院认为，双方供需合同中对违约金及律师费虽进行了约定，但该约定系对合同签订后双方为履行该合同在后续合作过程中的付款义务及宏盛公司为实现债权而发生的费用进行的约定，本案宏盛公司主张的货款产生于上述合同签订前，一审法院按中国人民银行贷款基准利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算违约金，对律师费未予支持，并无不当。 对争议焦点三，五建公司提出在合同签订后，宏盛公司撤走运输车辆，导致五建公司停工、停产，产生经济损失54万多元，宏盛公司应予赔偿。对于五建公司主张的54万元余元的损失，五建公司提出系因建设方40万元罚款及项目工地停工、窝工损失10万余元构成。对此，本院认为，首先对于五建公司提出的40万元罚款，该罚款是否系因宏盛公司导致，无法证实，而对于该罚款是否实际给付，五建公司提出因尚未结算，暂时没有相应依据，即该罚款是否实际产生、金额为多少在本案诉讼期间尚未予以明确。对于五建公司主张的停工、窝工损失，五建公司虽提交了工资表、领款单及部分付款凭证，但该付款凭证均系案外人支付给案外人的凭证，无法证实与本案的关联性，上述材料亦无法证实其主张的损失与宏盛公司的行为存在因果关系、五建公司存在停工、窝工的事实及时间。鉴于双方在合同签订后，宏盛公司确未供货，一审法院酌定宏盛公司赔偿五建公司1万元，并无不当。 对争议焦点四，五建公司提出合同约定的管辖字体与其他字体不一致，系合同签订后添加，案件应由五建公司住所地法院管辖。对此，本院认为，对案件的管辖，一审法院于2019年11月11日作出（2019）赣0111民初2018号《民事裁定书》，将案件移送至南昌市湾里区人民法院管辖，后南昌市湾里区人民法院以合同已约定管辖法院为由报请本院指定管辖，本院于2020年4月16日作出（2020）赣01民辖3号《民事裁定书》，裁定案件由南昌市青山湖区人民法院审理，即就本案的管辖，本院已进行处理并作出生效裁定。现五建公司在二审当中又对管辖权提出异议，不符合法律规定，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司及江西省第五建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25785元（江西省第五建设集团有限公司预交15484元，江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司预交10301元），由江西省第五建设集团有限公司负担15484元，江西宏盛嘉业混凝土工程有限公司负担10301元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎