浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4239号 上诉人（原审原告）：余姚市佰德休闲家具有限公司。住所地：余姚市临山镇邵家丘村邵家丘****。 法定代表人：樊哲锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚建辉，浙江鑫浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武义百丰休闲用品有限公司。。住所地：金华市武义县壶山街道黄龙工业功能区武义云通生物科技有限公司）。 法定代表人：陈伟立，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江策道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅勇军，浙江策道律师事务所律师。 上诉人余姚市佰德休闲家具有限公司（以下简称佰德家具公司）与被上诉人武义百丰休闲用品有限公司（以下简称百丰休闲公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佰德家具公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付给上诉人违约金115502元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。编号为×××19、ＢＤ-ＢＦ9001这二份合同中约定了“货物在工厂出货并开票后30天支付余款”，因此，该二份合同不存在上诉人先履行付款义务，余款仅需在工厂出货并开票后30天支付。根据合同约定，×××19交货日期为2018年12月30日，而实际交货日期为2019年4月30日，延迟交货121天，应付违约金为42592元；ＢＤ-ＢＦ9001交货日期为2019年5月1日，而实际交货日期为2019年5月24日，延迟交货23天，应付违约金为72910元，故该二份合同项下的货物因被上诉人延迟交货，应按约支付违约金共计115502元。 百丰休闲公司答辩称：1.除编号为×××19、ＢＤ-ＢＦ9001这二份合同外，其他合同均约定先付款后发货的交易方式，但上述二份合同在实际履行过程中已经变更了原合同约定的交易方式，一审法院根据双方交易的实际情况作出判决是正确的。2.从合同约定的内容来看，×××19、ＢＤ-ＢＦ9001这二份合同都约定了合同会签后，订单正式成立，上诉人应支付15%的定金，但上诉人却未按约支付定金，违约在先，被上诉人根据双方交易习惯，以及合同法的规定先履行抗辩权。3.即使被上诉人构成违约，合同中对违约金的约定明显过高，也应酌情予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 佰德家具公司向一审法院起诉，请求判令：1.被告支付违约金726611.76元。2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：原、被告存在买卖关系。双方多次签订货物订购合同，该合同系原告通过传真给被告，被告将货物在工厂出货并开票后30天支付余款修改为货物在工厂出货前支付余款，并盖章确认后回传给原告，原告对合同进行盖章确认后再传回给被告，至此，合同成立。8010号订单，合同总价241400元，约定交货日期为2018年9月30日，实际交货日期为2018年10月16日，出货金额为240304元，原告付款时间为2018年10月15日的100000元、2018年10月16日的100000元及2018年10月18日的37964元；8011号订单，合同总价178736元，约定交货日期为2018年10月15日，实际交货日期为2018年10月30日，出货金额为176144元，原告付款时间为2018年10月30日的45000元与26144元、2018年11月8日的5000元及2018年10月29日的100000元；8012号订单，合同总价285348元，约定交货日期为2018年10月30日，实际交货日期为2018年11月23日，出货金额为285348元，原告付款时间为2018年11月23日的100000元及2018年11月27日的150518元；8013号订单，合同总价178736元，约定交货日期为2018年11月15日，实际交货日期为2018年12月4日，出货金额为184560元，原告付款时间为2018年12月4日的150000元；8014号订单，合同总价270872元，约定交货日期为2018年11月20日，实际交货日期为2019年1月11日，出货金额为274240元，原告付款时间为2019年1月11日的200000元；8015号订单，合同总价260272元，约定交货日期为2018年11月15日，实际交货日期为2018年12月25日，出货金额为270300元，原告付款时间为2018年12月25日的270300元；8016号订单，合同总价235672元，约定交货日期为2018年11月30日，实际交货日期为2019年1月29日，出货金额为155760元，原告付款时间为2019年1月29日的154828元；8017号订单，合同总价350132元，约定交货日期为2019年1月5日，实际交货日期为2019年4月7日，出货金额为139920元，原告付款时间为2019年4月3日的100000元；8018号订单，合同总价260272元，未出货及未付款；8019号订单，合同总价199720元，约定交货日期为2018年12月30日，实际交货日期为2019年4月30日，出货金额为35200元，原告付款时间为2019年4月30日的50000元；9001号订单，合同总价315144元，约定交货日期为2019年2月25日，实际交货日期为2019年5月24日，出货金额为317000元，原告付款时间为2019年5月30日的300000元。另，原告于2018年11月7日付款的100000元、于2019年1月7日付款23750元、于2019年3月12日付款的50000元及2019年5月7日付款的20000元，上述四笔款项，原、被告存在争议。 一审法院认为：原、被告之间的买卖关系合法有效，应受法律保护。原、被告双方在涉案的每一份货物订购合同中均约定货物在工厂出货前支付余款，结合法院认定原告付款的时间及相关的争议款项，该院认为，原告付款迟延导致被告出货迟延，被告均是在原告付完全款及基本付完全款后的当天或者前后几天即将所订购货物出货，原告在未完成先履行义务之前，被告有权拒绝履行。综上，原告的诉请证据不足，不予支持。被告百丰休闲公司的抗辩意见成立，应予以采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告余姚市佰德休闲家具有限公司的诉讼请求。案件受理费11066元，由原告余姚市佰德休闲家具有限公司负担。 在二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，佰德家具公司与百丰休闲公司之间签订的多份货物订购合同均系双方当事人真实意思的表示，应认定合法有效。虽然编号为×××19、ＢＤ-ＢＦ9001的二份合同中对付款条件均约定为“合同会签后，订单正式成立，支付15%定金，货物在工厂出货并开票后30天支付余款”，但双方在实际履行过程中，佰德家具公司仍按以往的先支付货款，百丰休闲公司才交付货物的交易惯例履行合同，该行为可认定已经变更了原合同约定的交易方式。根据查明的事实，8019号订单，合同总价199720元，约定交货日期为2018年12月30日，实际交货日期为2019年4月30日，出货金额为35200元，佰德家具公司付款时间为2019年4月30日的50000元；9001号订单，合同总价315144元，约定交货日期为2019年2月25日，实际交货日期为2019年5月24日，出货金额为317000元，佰德家具公司付款时间为2019年5月30日的300000元。据此，可认定百丰休闲公司在佰德家具公司付款当天或付款之前就已实际交货，故佰德家具公司主张百丰休闲公司在履行上述二份合同中存在出货延迟的违约行为，并要求其支付违约金的诉请，因缺乏事实依据，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2610元，由上诉人余姚市佰德休闲家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? 审 判 长 蔡惠娜 审 判 员 莫爱萍 审 判 员 张颖璐 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 王舒蒙 书 记 员 高佳佳