河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行终2034号上诉人（一审被告）洛阳高新技术产业开发区管理委员会。住所地:洛阳市高新区滨河北路**火炬大厦。法定代表人胡加彬,主任。委托代理人许英涛,该管理委员会工作人员。委托代理人王亮,河南智明律师事务所律师。被上诉人（一审原告）中国铁塔股份有限公司洛阳市分公司。。住所地：洛阳经济开发区汇通街与太康路交叉处顺兴信息通信产业园**楼**法定代表人卢利军，总经理。委托代理人高清晓，河南荣元律师事务所律师。委托代理人郭照方，河南荣元律师事务所律师。一审被告洛阳高新技术产业开发区丰李镇人民政府。。住所地：洛阳高新技术产业开发区丰李镇丰李村法定代表人张晓辉，镇长。委托代理人苗顺合，该镇人民政府工作人员。委托代理人魏会智，河南益唐律师事务所律师。一审第三人洛阳高新技术产业开发区丰李镇小作村村民委员会。法定代表人魏国强，主任。委托代理人于淼，河南威铭律师事务所律师。中国铁塔股份有限公司洛阳市分公司（以下简称铁塔公司）因诉洛阳高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、洛阳高新技术产业开发区丰李镇人民政府（以下简称高新区丰李镇政府）、第三人洛阳高新技术产业开发区丰李镇小作村村民委员会（以下简称高新区丰李镇小作村委会）确认行政行为违法一案，高新区管委会不服洛阳市中级人民法院作出的（2020）豫03行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高新区管委会委托代理人许英涛、王亮，铁塔公司委托代理人高清晓、郭照方，高新区丰李镇人民政府委托代理人苗顺合、魏会智，高新区丰李镇小作村委会法定代表人魏国强及其委托代理人于淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳市中级人民法院一审查明，宜阳丰李乡小作基站由中国电信股份有限公司洛阳分公司建设，后电信洛阳分公司与铁塔公司签订综合服务协议、、地级交割书于2015年11月25日完成整体资产交割，移交了本地市区域内存量铁塔资产。铁塔公司作为资产接收方，与基站所建土地的使用权人宜阳县丰李镇小作村赵玉坤签订租赁合同，租赁期限自2015年1月1日起至2019年12月31日止。一审另查明：1.洛政通[2018]3号《洛阳市人民政府关于征收洛阳市2016年度第二批城市建设用地的通告》、洛政通[2018]4号《洛阳市人民政府关于征收洛阳市2016年度第一批城市建设用地的通告》，两次征收公告，对高新区丰李镇小作村集体土地进行了征收。高新区管委会与第三人小作村民委员会签订了征地协议、在小作村张贴《丰李镇小作村高铁沿线民房拆除面积公示表》。2.洛开[2017]53号文件《洛阳高新区管委会关于成立丰李片区开发建设指挥部的通知》，高新区管委会下设丰李片区开发建设指挥部，指挥部全面负责丰李片区征地拆迁、安置、工程建设及环境优化工作。一审庭审中经法庭询问高新区管委会，其承认丰李片区开发建设指挥部系其组织成立。2019年4月26日、28日丰李片区开发建设指挥部组织人员对宜阳丰李乡小作基站进行强拆。铁塔公司认为高新区管委会及高新区丰李镇政府未征得其同意、未与其签订赔补协议，强行拆除宜阳丰李乡小作基站的行政行为违法，故提起本案诉讼，请求：一、确认高新区管委会及高新区丰李镇政府强行拆除铁塔公司的宜阳丰李乡小作基站的行政行为违法；二、本案的诉讼费及其他一切因诉讼产生的合理费用由高新区管委会及高新区丰李镇政府承担。洛阳市中级人民法院一审认为，铁塔公司对案涉基站享有所有权,经查实高新区管委会下设的丰李片区开发建设指挥部组织人员拆除了案涉基站，因丰李片区开发建设指挥部是由高新区管委会成立的下设机构,故高新区管委会是本案适格的被告。高新区丰李镇政府不是实施强拆者，不应承担责任。关于强制拆除行为是否合法问题，根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关在作出强制拆除前应当依法作出行政决定，在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明当事人履行义务的期限、方式及依法享有的陈述权和申辩权。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，高新区管委会在对铁塔公司实施强制拆除前，没有依照法律规定作出行政决定，在作出强制执行决定前，也没有事先催告当事人履行义务，告知铁塔公司陈述、申辩的权利，在具体实施拆除时，没有作出强制执行决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，故该强拆行为违反了法定程序。铁塔公司要求确认高新区管委员会强行拆除其基站的行政行为违法的诉讼请求有事实及法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认洛阳高新技术产业开发区管理委员会拆除中国铁塔股份有限公司洛阳市分公司宜阳丰李乡小作基站的行为违法。二、驳回铁塔公司的其他诉讼请求。一审诉讼费50元，由洛阳高新技术产业开发区管理委员会负担。上诉人高新区管委会不服一审行政判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序不合法。本案开庭前，高新区丰李镇小作村委会起诉铁塔公司侵权纠纷一案已经由人民法院立案受理，涉及到宜阳小作东基站、宜阳丰李乡小作基站是否为合法建筑的认定，故本案应当依法中止审理，待上述案件审结之后，以此为依据审理本案。一审法院并未对本案中止审理，程序错误。二、一审法院认定事实错误。宜阳丰李乡小作基站并非上诉人拆除。两份征收公告仅能证明洛阳市人民政府对高新区丰李镇小作村的集体土地进行了征收，不能证明该两次征收的具体实施者系上诉人；另外所占用的土地虽已经在征收过程中，但土地性质仍属集体土地。被上诉人的基站建设无审批备案手续，未履行法定的登记程序，系违法建筑，不受法律保护。三、针对被上诉人铁塔公司所建设违法建筑的拆除是由当地乡镇人民政府实施，本案将上诉人高新区管委会列为起诉主体错误。综上，请求二审法院撤销一审行政判决，依法改判驳回铁塔公司的全部诉讼请求。被上诉人铁塔公司答辩称，高新区管委会强制拆除的是为5G建设的基站站址，拆除行为会阻碍5G建设的发展；涉案基站不是高新区丰李镇小作村委会起诉铁塔公司侵权纠纷一案的诉讼标的物，本案无须以该案的审理结果为依据；涉案基站属于基础通信设施，不适用建筑物的相关法律规定，不属于违法建筑。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回高新区管委会的上诉，维持一审行政判决。高新区丰李镇政府述称，同意上诉人高新管委会的前两点意见,另外，不同意上诉人主张当地集体土地上的基站系违法建筑。本案没有任何证据证明丰李镇政府参与了拆除基站的行动，丰李镇政府不是本案的适格被告。高新区丰李镇小作村委会述称，小作村委会不应是本案的诉讼主体，本案的基站所占的土地于2017年被洛阳市政府征用，相关行为与小作村委会无关。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。本院认为，根据铁塔公司所提供录像资料、录像截图、会议纪要、电费支出表等证据，可以证明该公司基站曾经正常运营并在2019年4月被拆除的事实。涉案区域的征地拆迁及安置工作，由高新区管委会成立的丰李片区开发建设指挥部负责，在高新区管委会不能举证证明或合理说明拆除责任者的情况下，一般应当推定系高新区管委会成立的临时机构即丰李片区开发建设指挥部所为，并应由成立该机构的高新区管委会承担拆除行为的法律后果。高新区管委会在作出拆除行为之前，没有履行补偿程序，没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行相关程序义务，也没有向本院提供其他实施拆除行为的证据依据，应视为没有证据依据。一审判决确认本案被诉的拆除行为违法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人洛阳高新技术产业开发区管理委员会承担。本判决为终审判决。审判长 王 松审判员 马 磊审判员 万宗杰二〇二〇年十月二十七日法官助理袁楠书记员玄晟颐