浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6318号 上诉人（原审原告）李富，男，1955年1月14日出生，汉族，住浙江省海宁市。 被上诉人（原审被告）浙江大学医学院附属口腔医院。住所地浙江省杭州市延安路**。 法定代表人陈谦明，院长。 委托诉讼代理人赵丽华、雷沁楠，浙江天卫律师事务所律师。 上诉人李富因与被上诉人浙江大学医学院附属口腔医院（以下简称浙大口腔医院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1332号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韩圣超独任审判，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人李富，被上诉人浙大口腔医院的委托诉讼代理人赵丽华、雷沁楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：李富因牙齿问题于2019年9月27日到浙大口腔医院综合科（预防科）就诊，门诊病历显示，病人主诉为“右上后牙外院开髓2天，要求继续治疗”，现病史为“右上后牙3天前自发痛，夜间痛，2天前于外院开髓，后未行治疗，现要求继续治疗”，经对李富的体格检查为“5牙合面可见开髓洞型，棉球填塞，可见大量食物残渣，冠周牙龈略红肿”，辅助检查为“X线片示：5根尖周、根管内未见明显异常”，诊断为“5牙髓炎”，治疗方案为“5去棉球，双氧水消毒根管，根管内探痛，封牙髓失活剂，棉球+ZOE封”。2019年10月10日第二次复诊，行根管预备，10月17日第三次复诊，体格检查为“15暂封存，叩（-）”治疗方案为“15去暂封，牙胶尖+iRoot-sp热牙胶根充，玻璃离子充填”，11月1日第四次复诊，计划行保护冠修复，体格检查为“15充填物完整，叩（±）”，因李富有叩痛，医生暂缓冠修复。11月21日，李富第五次复诊，表示可能于11月16日吃饭时咬到硬物，牙齿有痛感，病历显示的病史为“根管治疗后右上后牙咬物不适3天”，体格检查为“5远中邻合面白色充填物存，近中合面见一近远中向裂纹，裂纹宽1mm，颊尖及舌尖不松”，辅助检查为“5根折”，诊断为“5牙折”，建议5消炎后拔除。李富认为在治疗过程中，浙大口腔医院存在过错，故诉至原审法院，请求判令：1、浙大口腔医院赔偿李富的牙齿医疗费15000元、精神损害抚慰金13000元、共计28000元；2、由浙大口腔医院承担本案的全部诉讼费及鉴定费用。此外，本案审理过程中，原审法院多次向李富释明，李富应当举证证明浙大口腔医院在诊疗活动中存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系，但李富坚持认为浙大口腔医院对此负有举证责任，明确表示拒绝鉴定；在浙大口腔医院表示可预交一半鉴定费用的情况下，李富仍拒绝鉴定并表示即使法院依职权鉴定，李富亦不同意配合，因此原审法院未委托鉴定。 原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李富主张浙大口腔医院医务人员诊断不充分、不彻底，没有做“牙冠修复”、“临时牙冠修复”是导致其牙齿开裂的主要原因，但是李富提供的证据仅能证明李富曾在浙大口腔医院就诊及其牙齿开裂的事实，未能提供相应的证据证明浙大口腔医院及其医院人员在诊疗过程中存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系。李富未能提交直接证据予以证明其主张，经原审法院释明仍坚持拒绝鉴定。故此，应由李富承担相应的不利后果。浙大口腔医院在审理过程中由负责治疗的医务人员出具了情况说明，并对于其采取的治疗方法进行了论证分析：认为牙齿折裂系李富自身因素引起的意外，李富在诉状中陈述是在吃饭时咬硬物导致的牙齿开裂，而医务人员已经叮嘱其在修复完成前勿咬硬物；至于李富认为应当尽早牙冠修复，是由于李富反应“轻微疼”，为了谨慎起见推迟了修复，而针对李富提出的“做一个临时牙冠来保护牙齿”，“临时牙冠”是在完整的患牙上可行，但是李富的这颗牙齿牙体本身蛀得多，磨小后剩余牙体组织强度不够，不能直接做冠，必须要从牙根内打桩才能完成修复，临时牙冠不可行，而这颗牙需要打桩，必须等疼痛完全消失后才打桩，浙大口腔医院对于换牙已经做了所有能做的治疗，第一时间完成根管治疗，在等候炎症消退的过程中牙齿出现了折裂，是意外。原审法院认为，浙大口腔医院的答辩合法合理，其诊疗行为符合日常生活经验，与社会公众的一般认知相符，医生可以根据自己的学识水平、医疗经验、业务专长等方面综合确定治疗的方法，李富目前没有证据证明浙大口腔医院在诊疗行为过程中存在过错、浙大口腔医院的诊疗行为与损害之间具有因果关系，应自行承担举证不能的法律后果，故原审法院对于李富的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李富的诉讼请求。一审案件受理费500元，减半收取250元，由李富负担。 宣判后，李富不服，向本院提起上诉称：一、一审法院关于上诉人未能提供相应的证据证明被上诉人及其医院人员在治疗过程中存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的认定与事实不符。（一）被上诉人从2019年9月27日至今未承认左上第5颗牙患有牙周膜炎以及左上第五颗牙与第六颗牙患有牙根尖周炎。这充分说明被上诉人在诊断中未能发现牙根尖周炎及牙周膜炎，明显属于诊断错误。2019年9月27日的X光片及2019年10月17日的X光片显示左上第五颗牙患有牙根尖周炎及牙周膜炎，参见《关于更改〈民事举证通知书的回复〉的申请》中补充证据5附件一与《起诉状》中证据材料附件五；2019年9月27日的X光片显示左上第六颗牙患有牙根尖周炎，参见《关于更改〈民事举证通知书的回复〉的申请》中补充证据附件二。（二）被上诉人治疗存在过错。根尖周炎的治疗与牙髓炎的治疗有所不同，由于左上第五颗牙与第六颗牙相邻且都患有根尖周炎，所以对左上第六颗牙作根管治疗只是切断了牙髓对根尖周的细菌感染。而左上第五颗牙与第六颗牙的根尖部交叉细菌感染依然存在。这样的治疗不能医治第五颗牙的根尖周炎，属于治疗错误。（三）被上诉人诊疗过错与牙齿开裂之间存在因果关系。治疗错误导致牙根尖周炎一直存在，牙根尖周炎的存在导致无法修复牙冠，无法修复牙冠导致牙齿开裂。（四）被上诉人辩称“作临时牙冠不可行”是在推卸责任。就左上第五颗牙的具体状况，做了牙冠充填以后不做临时牙冠修复，会加速牙齿的开裂。因为牙冠充填以后，充填物在下面牙齿及食物的压力下会产生一个横向的压力，使得牙齿更容易开裂。而作了临时牙冠修复以后，下面的牙齿及食物产生的压力会由临时牙冠分散到牙齿的项部，从而避免牙齿开裂。（五）上诉人的叩诊从2019年9月27日开始就诊直到牙齿开裂一直存在痛感。上诉人提出的降台手术、桩冠修复是推卸责任的说辞，没有证据也没有意义。二、上诉人从未反对鉴定，但是医疗鉴定必须是建立在程序正义的基础之上。据我国民事诉讼法第八条的规定，双方当事人有平等的诉讼权利。当上诉人提出被上诉人医疗过错且与牙齿开裂有因果关系的证据，被上诉人必须提出同意或者反对的证据，并非要证明被上诉人是否有过错，而是证明上诉人提出的证据是否有过错或者是否成立。但从2020年3月12日立案到2020年5月12日庭审终结，上诉人未见到被上诉人相关答辩以及证据，无法体现程序正义。三、医疗鉴定必须要有明确的详细的针对性，所以需要有充分合理的程序作保障。这些程序包括证据交换、质证、证人出庭接受询问、互辩。只有这样才能达到厘清双方争论的焦点、明确鉴定的事物、提升鉴定效率、降低鉴定费用、减少鉴定时间的目的。然而在一审审判中只看到质证匆匆走过场，未见其他程序执行。即使有鉴定也必定是走一番形式，不可能会有公平公正的结果。综上，一审判决认定事实错误，审判程序有瑕疵，请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人浙大口腔医院答辩称：一、一审认定事实清楚。二、上诉人没有任何证据证明被上诉人存在医疗过错且与其诉称的损害后果之间有因果关系。三、上诉人没有依法举证。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人浙大口腔医院未提交新证据。 上诉人李富向本院提交2019年11月21日CT胶片一张，欲证明上诉人左上第五、六颗牙齿有根尖周炎，病历上记载的裂纹宽没有1毫米，不符合实际情况，左上第五颗牙齿可以做临时牙冠修复。被上诉人浙大口腔医院质证认为不属于二审新证据，不予质证。保留该意见的基础上，对真实性、关联性没有异议，证明目的有异议，不予认可。本院对该证据的真实性予以认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。本案中，李富主张浙大口腔医院在诊疗过程中存在未发现其牙根尖周炎及牙周膜炎、未做牙冠修复等过错，是导致其牙齿开裂的主要原因，浙大口腔医院则认为牙齿折裂系李富自身因素引起的意外，并在一审审理过程中由负责治疗的医务人员出具情况说明对其采取的治疗方法进行论证分析。在双方对医疗损害责任存在争议且李富的现有举证尚不充分的情况下，鉴于医疗行为具有高度专业性和实践性特点，医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系有赖于医疗技术专家作出专业判断，原审法院已向李富释明通过申请鉴定的方式完成全部或部分举证责任，但李富明确表示拒绝鉴定，在浙大口腔医院表示可预交一半鉴定费用的情况下，李富亦拒绝鉴定并表示即使法院依职权鉴定，其也不同意配合，现二审中李富仍坚持不申请鉴定，而本案亦不符合需依职权委托鉴定的情形，故李富应承担举证不能的不利后果。据此，李富要求浙大口腔医院承担赔偿责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，李富的上诉理由与上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由李富负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩圣超 二〇二〇年十月二十二日 书记员  姚亦驰 1