江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1181民初5859号原告：张金生，男，汉族，1965年10月13日生，丹阳市人，住丹阳市。委托诉讼代理人：金文，江苏瀛尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧，江苏瀛尚律师事务所律师。被告：江苏宏伟建设集团有限公司，统一社会信用代码9132011574824243XC，住所地南京市江宁区土山路**-1。法定代表人：孙宜程，总经理。委托诉讼代理人：刘玉伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何纯富，北京大成（南京）律师事务所律师。第三人：丰永星，男，汉族，1967年9月20日生，丹阳市人，住丹阳市。第三人：丹阳市吕蒙房地产开发有限公司，住，住所地丹阳市吕城镇人民政府内一社会信用代码91321181551151542C。法定代表人：蒋晓星。第三人：丹阳市第三建筑安装工程有限公司东风分公司，住，住所地丹阳市丹金路南侧华东木业市场综合楼一社会信用代码91321181142422479X。负责人：丰永星。原告张金生与被告江苏宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）、第三人丰永星建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日作出判决，被告宏伟公司提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院发回本院重审。2019年6月17日本院立案重审，重审中，追加第三人丹阳市吕蒙房地产开发有限公司（以下简称吕蒙公司）、丹阳市第三建筑安装工程有限公司东风分公司（以下简称东风人分公司）为第三人。本院依法组成合议庭，公开进行审理。原告的委托诉讼代理人王慧、被告的委托诉讼代理人刘玉伟、何纯富到庭参加诉讼。第三人丰永星、第三人吕蒙公司、第三人东风分公司均未应诉。本案现已审理终结。张金生向本院提出诉讼请求：判决责令被告立即给付工程款1367644.61元，并承担自起诉之日起至实际给付之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：被告于2012年承建了吕蒙公司开发的荷花池社区住宅楼二期工程，被告的项目经理即第三人丰永星与原告口头约定，本案所涉工程由原告实际施工，工程款的结算以最终的审计结果来确定。2012年起，原告对本案工程进行了施工，完工后，被告支付了100万元给原告，经结算确认，被告尚欠原告工程款1367644.61元，原告多次向被告催要未果。宏伟公司辩称：一、原告与被告或第三人之间无建设工程施工合同关系，原告提供的证据不能证明其与被告之间存在施工合同关系；二、原告未与其所完成工程的发包人进行结算，付款条件尚未成就。原告不具备建筑施工企业资质，其只能在交付质量合格的工程后，参照其所签订的合同的约定向相对方主张工程款，而不能按照总承包合同主张权利。原告所提交的工程结算单系扫描件，不能作为定案依据，从内容上看也是吕蒙公司与宏伟公司之间的结算，且只得到了吕蒙公司的认可，不能作为宏伟公司与吕蒙公司之间工程款结算的依据，更不能作为原告主张工程款的依据；三、建设工程案件应当严守合同的相对性原则，原告提供的证据只能证明其履行义务的接受方是吕蒙公司，其与吕蒙公司成立了建设工程施工合同关系，其请求支付工程款的相对方应当是吕蒙公司，而不是宏伟公司。综上，原告的诉讼请求不应得到法院支持，请求全部驳回。第三人丹阳市吕蒙房地产开发有限公司、第三人丰永星、第三人东风分公司间均未到庭陈述意见。经审理查明，原审，即（2017）苏1181民初7258号民事判决查明事实及判决:2011年，吕蒙公司将其开发的荷花池社区住宅楼一期工程（二标段）发包给被告宏伟公司承建，工程内容为桩基、土建（毛坯）和水电安装，承包方式为包工包料，项目经理为刘长春，合同价款是4762.85万元，合同签订后付合同价款的15%，基础完成付合同价款的15%，工程施工至三层结束付合同价款的10%，工程框架封顶后付合同价款的20%，工程竣工验收后付合同价款的10%，工程经审计后付至审计额的80%，余款15%在竣工后一年内付清，留5%作为质量保证金。另外，还对其他事项进行了明确约定。之后，宏伟公司（甲方）与“东风公司”（乙方）签订《工程内部承包协议》（该协议系第三人丰永星与宏伟公司签订，盖有东风公司、东风分公司印章）。该协议约定：甲方同意将荷花池社区住宅楼二期工程交给乙方承包施工，合同价款为4762.85万元，乙方按工程竣工结算总价的1.5%作为管理费上交甲方，建设单位拨付的工程款必须转入甲方指定的财务账户，甲方按比例扣除应上缴的管理费、税金和有关部门的费用后，按工程进度和比例付至乙方用款账户，协议还约定了其他事项。该工程现已竣工并交付使用，工程款均是由吕蒙公司支付给宏伟公司，宏伟公司再支付给丰永星，由东风分公司开具收据。东风公司于2007年1月注销，东风分公司负责人为丰永星。原告张金生对荷花池社区一期二标段的太阳能安装及14#、15#、18#、19#、20#、21#楼的水电安装工程进行了实际施工，施工过程中，还根据工程签证单对增加的工程进行了施工。经常州市市政工程管理处委托，常州金谷建设工程咨询有限公司对荷花池社区一期工程（二标段）水电安装工程的工程款进行了审计，最终审定价为3562204.98元，含太阳能安装549060.05元、13#楼360135.87元、14#楼222684.22元、15#楼293032.19元、16#楼210380.44元，17#楼213770.44元、18#楼413776.08元、19#楼222126.29元、20#楼314641.79元、21#楼210380.44元、33#楼213770.44元、35#楼196503.18元、工程签证141943.55元。（2017）苏1181民初7258号民事判决：被告江苏宏伟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张金生工程价款1367644.61元，并承担自2017年8月4日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。重审确认上述事实。另查，一、工程由宏伟公司投标获得，宏伟公司参与管理和具体施工；吕蒙公司通过鉴证的形式，将部分水电安装等工作交给原告张金生承揽；因张金生、丰永星均未到庭参加诉讼，对于宏伟公司、丰永星与张金生间关系的相关细节难以查清。二、荷花池社区工程价款的审计报告没有形成，第三人丰永星、吕蒙公司又不应诉，无法确认宏伟公司与丰永星之间是否足额给付工程价款；三、原审原告张金生主张请求权基础是实际施工人，重审中变更为表见代理，认为其与被告宏伟公司订立了承揽合同关系。以上事实，有书证、证人证言、当事人陈述等证据证实。本院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》就“实际施工人权利保护”问题进了阐述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十五条规定的“实际施工人”专指转包和违法分包的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条规定的“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》和有关行政主管部门的规范文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人。二是违法分包的承包人。三是缺乏相应的资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程承包合同的单位或者个人。以上三者均系无效建设工程施工合同中的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人的和违法分包的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包的的权益保护问题没有涉及。借用资质的实际人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同形成的一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系生产债法上的请求权。本案中，被告宏伟公司与第三人吕蒙公司签订的建设工程施工合同合法有效。第三人吕蒙公司是发包人，被告宏伟公司是承包人。原告张金生的承揽业务由第三人吕蒙公司通过鉴证等形式交办，原告张金生与被告宏伟公司之间没有订立建设工程施工合同。原告张金生承揽的工作虽然属于包工包料，但是，由于其并非案涉工程（荷花池社区住宅楼）的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定对其并不适用。因此，原告张金生主张依据“实际施工人”地位请求判决责令被告宏伟公支付工程款项没有法律依据，本院不予支持。宏伟公司与第三人东风分公司签订的内部合同，系非法转包关系，当属无效，但不影响本案的处理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告张金生在重审中将请求权基础变更为表见代理，但原告张金生没有提供相应证据，本院不予采纳。原告张金生可以另循其他途径寻求救济，如在条件成就时向宏伟公司行使代位求偿权。诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质和民事行为效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院依据民事诉讼证据规定第53条的规定，已经将法律关系性质和民事行为效力作为焦点问题进行审理，有关问题已经双方当事人充分辩论，现可以依法判决。原告张金生举证不能，致本案事实无法查清，由此产生的后果，应当由原告负担。对原告张金生的诉讼请求，本院不予支持。第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张金生的诉讼请求。案件受理费17108元，保全费5000元，合计22108元，由原告张金生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  钱东升人民陪审员  丰 翔人民陪审员  李玉婷二〇二〇年十月二十九日书 记 员  任佳曦