山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10418号 上诉人（原审被告）：盖如革，男 委托诉讼代理人：徐辉辉，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱换鸽，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盖玉礼，男 委托诉讼代理人：周树文，男，1978年1月31日出生，汉族，系盖玉礼女婿，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：李广新，山东瀚生（市南）律师事务所律师。 上诉人盖如革因与被上诉人盖玉礼所有权确认纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盖如革及其委托诉讼代理人徐辉辉、邱换鸽，被上诉人盖玉礼及其委托诉讼代理人李广新、周树文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盖如革上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回盖玉礼诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由盖玉礼承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在重大错误。1.一审判决混淆了1978年8月分书所处分的房子和盖如革日后所盖的房子。首先，1978年8月所立分书处分的房屋位于水磨灌中心街，并且，该分书并非盖仁庆分配其所有六间房屋的最初的分书，最初的分书是将盖仁庆所有的六间房屋分成四份，长子、次子、三子、四子各分得一间半，其中长子三子分得西三间，二子四子分得东三间。这才是胡裕民多次提到每人分得一间半的说法的出处。后因长子三子商议重新调整所分得的西三间房屋，才有了1978年8月的分书，这也解释了为什么这份分书只提到了长子和三子关于西三间的分配事宜，并未涉及东三间的分配。其次，由1978年8月所立分书内容可知，当时（位于水磨灌中心街）的房屋已经分配完毕，盖如革因年幼尚未成家，未能分得家产，在此基础上，提到“关于盖玉革（即盖如革）盖房子由五份负担，结婚同样，女儿均无关系”，指的是日后盖如革长大盖房子、结婚的话，所需的盖房子的钱和结婚的钱分为五份由五子共同负担，新盖的房子是为盖如革所盖，归盖如革所有。并不是要将盖如革的房子分为五份，由五子分得.再次，事实上，盖如革日后确实盖了房子，即包括本案争议房屋在内的六间房屋，该六间房屋位于水磨灌中心街，与盖如革所持1987年《山东省莱西县人民政府房屋印契》内容相一致。2.胡裕民所写证明材料系伪证，一审判决错误将其作为认定案件事实的重要依据。首先，2019年5月，是九十多岁的胡裕香老人去世的一个月前，当时胡裕香老人健康状况极差，已无法说出成句的完整话语，根本不可能向胡裕民清楚表述分家过程以及死后遗愿。其次，胡裕民所写的胡裕香说之前的房子由五子每人分得一间半，盖玉礼未分得房屋一说既不属实，逻辑也不通。如前所述，位于水磨灌中心街的房屋有六间，除五子外，四个儿子每人一间半。若胡裕香所言属实，由五个儿子分得每人一间半，则应该有七间半才对；若五子盖如革已分得房屋，则不可能再给盖如革另盖房屋。3.一审判决错误认定胡裕民所书写的证明材料系胡裕香的遗嘱。首先，如前所述，胡裕香老人在2019年5月不可能清晰表述遗愿。其次，胡裕民所收“分书”无胡裕香签名，也没有无利害关系的见证人在场见证，不符合代书遗嘱的形式要件。再次，由1978年8月分书及1987年房契可见，盖仁庆和胡裕香所有房屋已经分配完毕，包含争议房屋在内的六间房屋系盖如革所有。胡裕香老人生前住在这里，并不意味着该房屋系胡裕香所有。胡裕香老人对争议的两间房屋并无处分权，遗嘱一说当然不能成立。4.盖玉兵和盖玉晓的证人证言与事实不符。首先，母亲胡裕香所住两间房屋是盖如革所有的六间房屋的一部分，并非胡裕香所有的房屋，胡裕香与盖仁庆所有的六间房屋早在1978年已分配完毕。其次，虽然1978年8月分书写明给盖如革盖的房子应由五子负担，但实际上，该房屋是在盖仁庆的协助下，由盖如革自己盖起来的，其余几个兄弟并未出资。证人盖玉兵所说并不符实。5.村委出具的证明是村委给一审法院的程序性回函，不能作为认定案件事实的依据。2019年9月24日，村委会在核实房屋情况后已与盖如革签署了旧村改造搬迁房屋安置补偿协议，说明村委会明知协议项下六间房屋归盖如革所有，并无争议。2019年11月23日的证明仅仅是村委对法院保全裁定的回函，表明村委已按法院要求停止对盖如革部分安置房屋的补偿进程，是程序性文件，并非村委会关于房屋归属及争议情况的事实证明。5.《山东省莱西县人民政府房屋印契》是政府颁发的公文书证，其内容显示盖如革系包含争议两间房屋在内的六间房屋的所有权人。仅凭数份与事实不符、逻辑不通的证人证言不能推翻房屋印契的证明力。一审判决程序错误。一审判决认为本案系法定继承纠纷，系基于对事实的错误认识所做的错误判断，且不符合法定程序。本案盖玉礼即原审盖玉礼以所有权确认纠纷立案并主张权利，一审法院应重点审查争议房屋是否系盖玉礼所有，如果不是，即应驳回被上诉人诉讼请求，而不应改案由为法定继承纠纷并按继承法规定判决争议房屋归属。反过来说，如果本案确为继承纠纷，则按照法定程序，一则一审法院应向双方当事人释明并询问盖玉礼是否变更诉讼请求，二则应通知与争议房屋继承事宜有关的全部继承人参加诉讼，但一审法院并未做到以上两点，而是直接以继承分割双方各自所得争议房屋份额，显然程序错误。 被上诉人盖玉礼辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正、合法。2.一审判决程序无误，盖如革的上诉理由不成立。综上所述，请求二审法院依法驳回盖如革上诉，维持原判，保护盖玉礼的合法权益。 盖玉礼向一审法院起诉请求：1.依法判令盖如革返还盖玉礼房屋两间（东二间），房屋坐落莱西市；2.诉讼费由盖如革承担。诉讼过程中，盖玉礼明确其诉讼请求为要求确认该二间房屋属于其所有。 一审法院认定事实： 盖仁庆（2000年去世）与胡裕香（2019年去世）婚后育有五子四女：盖玉宾、盖玉礼、盖玉兵、盖玉晓、盖如革，盖凤娥、盖翠娥、盖令娥、盖花娥。涉案两间房屋位于莱西市，东西一排六间房屋，东两间与西四间中间用水泥砖隔开，向东开门。盖仁庆曾在1978年与子女分家，分书载明“关于盖玉革房子由五份负担，结婚同样，女儿均无关系”。2019年5月份，盖玉礼、盖如革之舅胡裕民按照胡裕香意见，再次主持分家，其书写分书一份，载明“公元二零一九年岁次己亥年四月初一日，我来看我姐胡裕香，她对我说少前五个儿子分居，特每人分到房子一间半，当年次子盖玉理在东北就没给他房子，现在我死后我住的房子归于盖玉理，盖如革是小五，他住四间，由他所管，我死后一切费用由五个儿子负担，我姐胡裕香说话时五个儿子都在场，就按我说的办理。”。该分书由胡裕民书写，盖玉宾、盖玉理、盖玉兵、盖玉晓均在该分书上捺印，盖如革未捺印。诉讼过程中，盖如革提交房屋印契1份，载明建房人姓名盖如革，住址水磨灌村，房屋间数及种类瓦房六间，坐落莱西县。1987年5月22日，莱西县人民政府颁发”。盖玉礼申请对该印契盖如革形成时间进行鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。后该中心出具终止鉴定告知书，称“用我中心现有技术方法，不能鉴定《山东省莱西县人民政府房屋印契》上手写笔迹部分（盖如革）的形成时间，故我鉴定中心决定终止此次鉴定工作”。庭审过程中，胡裕民出庭作证称“我姐出院回家，我去看她，她让我把五个外甥叫到一起，当初他们兄弟分家每人一间半房子，老二盖玉礼在东北没分给他。房子共盖了六间，西四间给小五盖如革住，东两间我姐盖玉礼在那住，中间用院墙分开了。当初是登记在我姐夫盖仁庆名下，说是等我姐和姐夫去世后给盖玉礼。现在我姐姐姐夫都去世了。协议是我姐让我写的，说她去世后就按照协议办，写完以后五个外甥按手印。五子盖如革是我写的，写完以后他就走了，叫他回来按手印他不回来”。盖玉兵出庭作证称“原来我母亲有六间房子，我弟弟结婚时通过我舅舅分家，我母亲住东两间，我弟弟住西四间，父母不在的时候，他们住的东两间给我二哥盖玉礼”“（房屋）是1986年兄弟一起盖的，不是盖如革盖的”。盖玉晓出庭作证称“我母亲有六间房子，我五弟只有四间，分家的时候我母亲在的时候在那住着，父母不在的时候，他们住的东两间属于二哥盖玉礼”。2019年11月13日，莱西市龙水街道办事处水磨灌村村民委员会出具证明1份，载明“兹有我村村民盖如革签订协议面积255.24平米，其中有其母胡玉香的85.08平米有争议，村委拆迁没有给予盖如革分配面积，也没有给予补偿”。 一审法院认为，根据盖玉礼、盖如革诉辩主张及盖玉礼所提交的证据和证人证言，盖如革未在分书上签名，应视为分家析产未完成。本案应为继承纠纷。根据物权法规定，盖如革虽然提交了其名下房屋印契，但该印契并非正式产权凭证，如果不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，真实权利人请求确认其享有物权的，人民法院应予支持。即判断涉案房屋的所有权归属，不能单纯依据不动产登记簿的记载，还应当进一步考察作为不动产登记原因的基础法律关系。结合盖仁庆其他子女分家情况，以及六间房屋分东两间及西四间格局的使用情况，尤其是胡裕民、盖玉宾、盖玉晓等多名证人证言，均证实盖如革仅分得西四间房屋。东两间房屋系由胡裕香单独居住，足以证明胡裕香、盖仁庆与子女分家时，保留了该两间房屋的所有权。考虑到我国农村分家多由亲友在场见证的习惯，相关亲友对于分家情况比较了解，各位证人对于分家结果的陈述一致，能够彼此印证。该协议系各当事人真实意思表示，应予尊重。故涉案两间房屋，其中1间作为胡裕香遗产，按照胡裕香本人意见，应归盖玉礼所有。另1间，应作为盖仁庆遗产继承。盖仁庆去世后，其法定继承人有五子四女及胡裕香十人，根据其1978年分书意见，四名女儿不参与分家析产，故相应份额可归由五子及胡裕香六人分配。盖玉宾、盖玉兵、盖玉晓均在协议上签字，按照其意见，其相应份额应归盖玉礼。故涉案两间房屋，盖如革可继承1/12份额（计1/6间），盖玉礼继承11/12份额（计11/6间）（胡裕香的1间+胡裕香及盖玉宾、盖玉兵、盖玉晓及盖玉礼各自继承盖仁庆1间房屋的1/6间）。盖如革辩称意见，无事实及法律依据，一审法院不予支持。盖玉礼诉讼请求过高部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二条、第三十三条，《中华人民共和国继承法》第十条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，判决：位于莱西市间房屋中的东两间房屋由盖玉礼继承十二分之十一份额（11/6间），由盖如革继承十二分之一份额（1/6间）。案件受理费50元、保全费220元，由盖如革负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方未能达成协议。 本院认为，本案系所有权确认纠纷，二审期间争议的焦点问题为盖玉礼主张依据2019年5月5日的分书取得案涉东两间房屋所有权的请求能否成立。根据我国物权法第二十九条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中盖玉礼主张依据2019年5月5日的分书取得案涉东两间房屋所有权。分家单实质是家庭成员之间达成的将大家庭分成小家庭以及将家庭共有财产予以分割的协议，内容一般包括家庭共有资产分配，债务承担、老人赡养等事项，对分家单效力的认定，应尊重善良风俗，不得违背公序良俗。本案中2019年5月5日由胡裕民所书写的分书并不符合分家单的特征。根据1987年的房屋印契，登记在盖如革名下的六间房屋建造时间为1987年。因此1978年盖仁庆的分书并非对该六间房屋的处分。1987年时盖如革20岁，其在本院二审调查期间亦认可六间房子是父亲帮忙盖的，因此该六间房屋虽然登记在盖如革名下，但物权登记产生的公示公信效力仅是一种推定效力，即推定登记的物权人为该房屋的权利人，并不等于该登记权利人一定是真实的，若当事人有证据证明其为真正权利人时，可以推翻这种登记的推定效力。案涉六间房屋盖如革认可其父亲曾帮忙盖房，结合盖仁庆与胡裕香并无宅基地且长期在东两间居住的事实，本院认为案涉东两间房屋应为盖仁庆与胡裕香的夫妻共同财产，应由其继承人按照继承的相关规定进行分割。一审在盖仁庆与胡裕香的全部继承人未参与诉讼的情况下按照继承进行分割不当，本院予以纠正。盖玉礼在本案中要求取得案涉东两间房屋所有权的请求不能成立，其诉讼请求应予驳回。 综上所述，盖如革的上诉请求成立，应予支持；一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7164号民事判决； 二、驳回被上诉人盖玉礼的诉讼请求。 一审案件受理费50元、保全费220元，二审案件受理费50元，均由被上诉人盖玉礼负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十月二十日 书记员 韩明玉 书记员 黄鹤颖