江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2020)苏0981民初8号原告：江苏鑫燊磊土石方工程有限公司，住所地江苏省东台市机械电子产业园锦丰路南侧**。法定代表人：夏艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：游兴年，江苏东亭律师事务所律师。被告：苏州华宁市政工程建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇木渎东门町商业广场****。法定代表人：徐同华，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏剑峰，江苏天全律师事务所律师。被告：徐同华，男，1968年4月30日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：夏剑峰，江苏天全律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东亚(系徐同华女婿)，1992年4月3日出生，汉族，住江苏省灌云县。被告：东台市祥生弘景房地产开发有限公司，住所，住所地江苏省东台市西溪景区商业街**div>法定代表人：周银君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞霞，女，该公司法务。委托诉讼代理人：王海波，男，该公司员工。被告：浙江祥生建设工程有限公司，住所，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼**div>法定代表人：孙伯儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张玉琦，男，该公司员工。原告江苏鑫燊磊土石方工程有限公司（以下简称鑫燊磊公司）与被告苏州华某市政工程建设有限公司（以下简称华某公司）、徐同华、东台市祥生弘景房地产开发有限公司（以下简称祥生房地产公司）、浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2020年1月2日立案。根据鑫燊磊公司的申请，本院于2020年1月8日依法作出财产保全裁定，并已对华某公司、徐同华、祥生房地产公司的财产采取保全措施。本院依法组成合议庭于2020年7月14日、2020年8月17日公开开庭进行了审理。原告鑫燊磊公司的委托诉讼代理人游兴年，被告华某公司与徐同华的共同委托诉讼代理人夏剑峰、被告徐同华的委托诉讼代理人王东亚，被告祥生房地产公司的委托诉讼代理人张飞霞、王海波，被告祥生建设公司的委托诉讼代理人张玉琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫燊磊公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令华某公司、徐同华支付工程款1330096元及利息（以1330096元为基数，从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。2.祥生房地产公司、祥生建设公司在未给付徐同华工程款范围内对上述款项承担偿还责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费由华某公司、徐同华、祥生房地产公司、祥生建设公司承担。事实与理由：2018年5月8日，华某公司与鑫燊磊公司签订了《土方工程承包协议书》，约定了双方的合同权利和义务。合同履行过程中，徐同华与鑫燊磊公司代理人陶某签订了《合作协议》和《调解补充协议》。后某燊磊公司与华某公司、徐同华发生矛盾，华某公司于2018年11月8日擅自解除双方的合同，并在未得到鑫燊磊公司允许的情况下，擅自将合同内容转包给其他人施工。经核对，华某公司、徐同华至今尚欠鑫燊磊公司工程款1330096元，双方多次对账。华某公司、徐同华虽认账，但以种种理由拒绝支付工程款。为维护当事人的合法权益，特具状起诉，请求法院支持如前所请。华某公司、徐同华辩称，1.鑫燊磊公司与华某公司之间形成土石方承包合同是事实，但是该合同已经于2018年10月29日通知解除，且东台市人民法院曾于（2018）苏0981民初5859号民事案件中判决认定鑫燊磊公司与华某公司之间的合同为无效合同；2.鑫燊磊公司与华某公司之间有相应的工程款未结清，但鑫燊磊公司所主张的数额明显高于实际数额；3.鑫燊磊公司主张按照同期银行拆借利率计算利息，没有事实和法律依据；4.鑫燊磊公司主张要求华某公司、徐同华承担鑫燊磊公司的律师费没有法律依据，请求法院依法驳回鑫燊磊公司对华某公司、徐同华的诉讼请求。祥生房地产公司辩称，1.鑫燊磊公司与祥生房地产公司之间并不存在法律关系，其要求祥生房地产公司承担连带责任无事实和法律依据；2.祥生房地产公司的法律诉讼地位应为建设单位，而非发包人，并非鑫燊磊公司诉请案件的合同相对人；3.无论从鑫燊磊公司起诉的工程款数额看，还是从诉请的费用明细，案涉债权均不是法律规定的确定债权，同时鑫燊磊公司作为合同无效后实际施工人，并不具有代位求偿权的法律地位；4.祥生建设公司与华某公司，华某公司与鑫燊磊公司，祥生房地产公司与祥生建设公司之间的三个合同代表了三层法律关系，从合同约定的结算期限来讲，三个合同均未到达合同约定的结算节点，鑫燊磊公司的诉讼请求没有合同依据，应驳回鑫燊磊公司的诉讼请求。祥生建设公司辩称，1.鑫燊磊公司起诉要求祥生建设公司承担欠付款范围的还款责任缺乏合同依据和事实依据，其起诉所依照合同的相对方并非祥生建设公司，且祥生建设公司已经超过合同比例支付工程款，并不存在欠付情形；2.根据相关法律规定，鑫燊磊公司以实际施工人的名义起诉发包人，那么祥生建设公司在本案中充其量是第三人，鑫燊磊公司的诉讼请求缺乏法律依据，请求驳回鑫燊磊公司对祥生建设公司的起诉或驳回鑫燊磊公司对祥生建设公司的诉讼请求。鑫燊磊公司为证明其主张向法庭提供了以下证据：民事判决书、账目往来明细、收条、转账凭证等证据；华某公司、徐同华为证明其主张向法庭提供了以下证据：微信聊天记录、照片、收条、企业年度报告书、江苏省非税收入一般缴款书、证人证言、营业执照、钢板租赁结算清单等证据；祥生房地产公司为证明其主张向法庭提供了以下证据：工程施工总承包合同、付款凭证等证据；祥生建设公司为证明其主张向法庭提供了以下证据：进度款支付申请表、银行电子回执单、土方工程承包协议书等证据。双方进行了质证，本院依法进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐同华持有华某公司100%股份。2018年5月8日，华某公司与鑫燊磊公司（陶某作为代理人）签订《土方工程承包协议书》，约定华某公司将承建的祥生东台项目人防地库和楼号（含室外工程）的基坑及基槽土方挖运、回填等分项工程承包给鑫燊磊公司施工。1.承包工作内容：华某公司与业主签订的合同文件中设计图纸及方案要求的各种土质的基槽、基坑的土方机械开挖及清槽、装车内外运输、槽坑边及室内外土方回填机械压实，场地挖填整平、施工道路整平压实、机械进出场、钢板铺垫及施工中的各种措施，运输机械进出施工现场的清洗、道路清扫等。承担由于鑫燊磊公司车辆运输过程中造成的相关部门的处罚，负责道路上相关管理部门的交涉工作、承担相关部门所需要缴纳的费用。2.工期：鑫燊磊公司应按华某公司制定的进度节点计划配备足够的机械，必须在规定的时间内完成工作量不得延误工期，否则华某公司有权利采取罚款措施。3.付款进度：各批次正负零下完成且土方挖运结束经验收符合要求后付土方工程量的70%，本项目竣工验收合格且槽坑边及室内外回填结束经验收符合要求后付至结算审定总价的80%，余款在工程竣工交付备案后业主方付款时一年内分二次付清。4.保证金：鑫燊磊公司自愿缴纳10万元保证金作为安全质量进度等保证金，在履行协议义务后无息退还。陶某是鑫燊磊公司在案涉工程的负责人。2018年5月10日，徐同华出具收条一份，收到周某10万元整，该款用于祥生项目前期费用。周某为鑫燊磊公司的现场施工人员。2018年8月23日，华某公司的法定代表人徐同华与陶某签订《合作协议》，约定：1.徐同华一次性拿出40万元给陶某交城管局渣土费用，以后徐同华不负责任何费用。2.徐同华在施工地点装车外运，以徐同华方签字为准，干土每车120元，淤泥烂土每车150元，内转每车40元，每车包括城管局渣土费，一次性报（包）死之后不能有任何理由涨价、停工。如果发生（以上情况，）徐同华方有权终止合同，工程量按50%结算给陶某。徐同华用陶某挖掘机，大挖机每小时220元，小挖机每小时130元，推土机每小时260元，不需要任何发票，到春节前一次性结算给陶某。钢板费用每天每张6元计算。3.陶某提供车辆每车松方17方左右，如果松方每车少于15立方，徐同华有权不签字不给付任何费用。陶某每天保持外运土方五千方，车辆不少于30台汽车。4.付款以徐同华签字为准。陶某自愿承押100万元整，以后以50万元结一次账给陶某，余款到春节前一次性付清。2018年9月19日，徐同华与陶某签订《调解补充协议》，对2018年8月23日《合作协议》的内容再确认，并补充如陶某每天运不到5000方，徐同华可罚款5000元，徐同华有权终止合同，陶某无条件自行撤场。如一方违约，另一方有权要求解除合同，并要求对方承担违约金二十万元的内容。2018年11月8日，华某公司向鑫燊磊公司、陶某发送《解除合同通知书》，提出因鑫燊磊公司、陶某不能完成每天外运土方五千方，并于2018年10月29日私自停工，要求解除双方签订的《土方工程承包协议书》、《合作协议》和《调解补充协议》，并要求鑫燊磊公司、陶某在2018年11月9日下午3点之前撤走场地钢板，如不撤走此后租金与华某公司无关。陶某表示，华某公司发的材料没有用。如果想解决根本问题，约个时间谈谈，彻底解决。2018年5月10日至2018年10月13日，华某公司陆续收到鑫燊磊公司钢板312张。2019年1月29、30日，陶某与徐同华沟通，清点钢板。徐同华表示：“钢板过春节后拉吧。现在路刚刚做，还走大路吧。”2019年2月25日，王东亚代表华某公司出具收条，载明：“退钢板今已退还江苏鑫燊磊钢板312张。租用方：王东亚。出租方：周某。”另查明，2018年8月18日，祥生房地产公司与祥生建设公司签订《工程施工总承包补充合同》，约定祥生房地产公司将祥生东台祥生金麟府项目工程承包给祥生建设公司施工。审理中，祥生房地产公司确认，案涉工程尚未完工，祥生建设公司已完成338005932.28元，已付款为320636102.54元。合同约定进度款应支付至75%，超过合同约定的进度款。祥生建设公司对此无异议。2018年5月6日，苏州泽丰建设工程有限公司（以下简称泽丰公司）与华某公司法定代表人徐同华个人签订《土方工程承包协议书》，约定泽丰公司将其承建的祥生东台项目人防地库和楼号的基坑及基槽土方挖运、回填等分项工程承包给徐同华施工，双方计价标准、付款方式等进行了约定。后泽丰公司退出案涉工程。祥生建设公司与华某公司于2018年12月15日签订《土方工程承包协议书》，约定祥生建设公司将其承建的祥生东台项目人防地库和楼号的基坑及基槽土方挖运、回填等分项工程承包给华某公司施工。结算单价：基坑及基槽土方挖运25.5元/立方米（场内统一价），土方购运回填13元/立方米，结算单价一次性包干。付款方式部分约定，按楼幢分别结算，各楼幢土方开挖完成，经核对后15天内支付已完成工程量的60%，土方回填后15天内支付工程量的100%。2018年10月25日前完成的工程量由华某公司跟前实际承包人（朱某）结算，与祥生建设公司无关；2018年10月26日后所产生的工程量与祥生建设公司按实结算。双方还对承包内容、工期等进行了约定。祥生建设公司提供的加盖华某公司章印的2020年7月14日专业分包进度款支付申请表显示：本期累计完成工程款3279084元，合同约定支付比率为60%，上期已付3021837元，本期应付工程款130086元，累计已支付工程款比例为97%。2020年7月27日，祥生建设公司转给华某公司130086元。审理中，华某公司与鑫燊磊公司确认鑫燊磊公司完成的运输费、挖机费合计为1478966元。关于已付款项的问题。2018年8月14日徐同华通过银行账户转给夏艳100000元。2018年8月21日，周某出具借条一份，载明：“今借到徐同华拾万圆整。”徐同华分别于2018年8月23日、2018年9月19日、2019年1月30日通过银行账户转给华某公司300000元、300000元、400000元。陶某出具相应三份收条。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于华某公司是否欠付鑫燊磊公司工程款的问题。华某公司将案涉工程的基坑及基槽土方挖运、回填等分项工程承包给鑫燊磊公司施工，双方之间为建设工程分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”泽丰公司承包祥生建设工程有限公司东台项目的土方工程后转包给华某公司，华某公司又将其中部分分包给鑫燊磊公司，故双方之间的分包合同违反了法律禁止性规定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方于2018年11月终止承包合同，华某公司未对鑫燊磊公司完成的工程质量提出异议，应视为鑫燊磊公司完成的工程质量合格，华某公司应参照双方的约定给付鑫燊磊公司工程款。关于华某公司应付的总工程费用问题。1.华某公司与鑫燊磊公司确认鑫燊磊公司完成的运输费、挖机费合计为1478966元，本院对该部分款项予以确认。2.关于钢板租金问题。2018年5月10日至2018年10月13日，华某公司陆续租用鑫燊磊公司312张钢板，并于2019年2月25日返还。华某公司在该期间使用钢板应给付相应租金，按6元/张/天，共计应付租金401760元。关于华某公司辩称的已通知鑫燊磊公司于2018年11月9日撤走钢板，此后不应支付钢板租金的问题。本院认为，2018年11月鑫燊磊公司与华某公司发生矛盾后，双方未就如何处理达成一致意见。2019年1月，徐同华表示，让陶某春节后拉钢板。2019年2月25日，鑫燊磊公司撤回钢板时，王东亚代表华某公司出具收条，注明其为租用方，并未记载需扣除部分期间，故钢板租赁期间应计算至2019年2月25日，本院对华某公司的该辩称意见不予采信。3.周某代表鑫燊磊公司垫付给华某公司的100000元，双方合同终止时，华某公司应返还鑫燊磊公司此款。4.关于鑫燊磊公司主张的需另外支付400000元渣土费用问题。本院认为，鑫燊磊公司与华某公司的《合作协议》第二条约定干土每车120元，淤泥烂土每车150元，内转每车40元，每车费用中包括城管局渣土费，一次性包死之后不能有任何理由涨价、停工。该条明确约定每车费用中包含渣土费，鑫燊磊公司要求另行给付400000元渣土费用，缺乏依据，本院不予支持。5.关于鑫燊磊公司主张的运输费用24120元、垫付油款84376.7元、垫付工地开支22050元、围墙外项目部打水3200元，未能提供相应证据证明，本院不予支持。关于已付款数额的问题。鑫燊磊公司与华某公司对2018年8月23日、2018年9月19日、2019年1月30日支付的三笔共计1000000元为已付款无异议，本院予以确认。关于2018年8月14日转账的100000元与2018年8月21日出具借条的100000元是否为同一笔款项的问题。本院认为，鑫燊磊公司收到其余1000000元工程款后均出具收条，华某公司付款后均要求鑫燊磊公司出具收款凭证。2018年8月21日出具的100000元借条即为2018年8月14日转账的100000元的凭证。华某公司支付的其余工程款1000000元及鑫燊磊公司垫付的100000元均是通过银行转账，华某公司辩称2018年8月21日借条中100000元系现金交付不符合双方的交易习惯。2018年8月23日，徐同华与陶某约定，由徐同华垫付400000元给陶某。2018年8月14日转账的100000元与2018年8月21日出具借条的100000元系收到的同一笔100000元款项，再加上2018年8月23日支付的300000元，华某公司履行了垫资400000元的约定。因此，华某公司仅支付了一笔100000元。鑫燊磊公司收到的工程款共计为1100000元。关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因鑫燊磊公司与华某公司未约定利息的计付标准，故鑫燊磊公司主张的利息可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。鑫燊磊公司与华某公司已终止合同，华某公司按参照双方约定给付鑫燊磊公司已完成工程价款。双方约定2019年春节前一次性付清，鑫燊磊公司主张给付2020年1月2日起给付的利息，不违反法律规定，本院照准。二、关于徐同华是否承担责任的问题。华某公司系只有徐同华一个股东的有限责任公司，属于一人有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”及第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，徐同华有责任提供证据证明华某公司的财产独立于其个人财产，否则应对华某公司的债务承担连带责任。本案徐同华、华某公司未提供经会计师事务所审计的财务会计报告，徐同华就涉案债务应与华某公司承担连带责任。三、关于祥生房地产公司、祥生建设公司是否承担责任的问题。《最高院建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉整体工程尚未完成施工，应审查祥生建设公司、祥生房地产公司是否欠付工程进度款。根据祥生建设公司提供的进度款支付申请表，可以认定祥生建设公司已超过合同约定的比例支付华某公司工程款，现祥生建设公司不欠付华某公司进度款。祥生建设公司亦确认祥生房地产公司并不欠付其进度款。故鑫燊磊公司要求祥生建设公司、祥生房地产公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，华某公司共计应给付鑫燊磊公司1980726元，已给付1100000元，尚应给付880726元。鑫燊磊公司主张此款及利息的诉讼请求，本院予支持。鑫燊磊公司要求被告承担保全保险费及律师费，缺乏依据，本院不予支持，故驳回鑫燊磊公司的其余诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告苏州华宁市政工程建设有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告江苏鑫燊磊土石方工程有限公司880726元及利息（以880726元为基数，从2020年1月2日起至本判决确定的给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、被告徐同华对本判决第一判项确定的被告苏州华宁市政工程建设有限公司给付义务承担连带责任；三、驳回原告江苏鑫燊磊土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17620元，保全费5000元，合计22620元，由原告江苏鑫燊磊土石方工程有限公司负担7815元，被告苏州华宁市政工程建设有限公司、徐同华负担14805元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  王 彦审 判 员  吴海燕人民陪审员  陈 艳二〇二〇年十月二十日法官 助理  金 磊书 记 员  仇秋果