江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)赣04行终85号上诉人（原审原告）谢定坤，男，1963年9月20日出生，汉族，户籍所在地：江西省九江市永修县，现居住江西省南昌市红谷滩新区。被上诉人（原审被告）永修县人力资源和社会保障局，住所地：永修县城投大厦B301-B311，统一社会信用代码：113604250146042007。法定代表人袁飞兵，系该局局长。参加诉讼行政机关负责人任辉，系该局副局长。委托诉讼代理人刘端俊，系永修县劳动监察局干部，一般代理。上诉人谢定坤诉永修县人力资源和社会保障局不履行法定职责纠纷一案，因不服江西省柴桑区人民法院（2020）赣0421行初30号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。原审查明，原告谢定坤系案外人江西云山集团有限责任公司（以下简称云山集团）坂上农场职工，该公司于2012年进行国企改制时，改制方案中对在册职工进行经济补偿安置采取两种经济补偿方式，由职工任选其一与企业签订改制协议。在该企业改制时，谢定坤未参加企业改制。因缴纳社会保险的问题未解决，原告为此向被告等其他行政机关对云山集团长期多次进行投诉。2019年8月，原告向被告永修人社局邮寄投诉信，要求被告责令云山集团为其补缴社会保险等费用；2019年8月6日，被告向云山集团发出《关于谢定坤信访事项转办的函》，针对原告谢定坤的投诉要求云山集团进行处理。2019年8月6日，云山集团就原告谢定坤的投诉向被告作出《关于谢定坤“投诉信”情况报告》。此后，被告永修县人社局工作人员通过电话及接待原告谢定坤的方式向其作出投诉答复意见，其投诉的内容涉及国企改制等历史遗留问题，不属于被告受理投诉的职权范围。2019年11月18日，原告谢定坤亦又以邮寄的方式向被告永修县人社局进行投诉，投诉云山集团应当依法为其补交2000年至2019年的全部社会保险费。原告谢定坤认为被告未作出书面答复属于不履行法定职责，故诉至法院。原审认为，本案争议的焦点为原告谢定坤要求被告履行法定职责的理由是否成立。本案中，原告谢定坤因云山集团未向社保机构为其缴纳2000年至2019年的社会保险费的行为，向被告申请要求履行监督职责，责令云山集团为其缴纳社会保险费。本院认为，根据永修县人民政府永府字〔2012〕17号文件《关于批转江西云山集团有限责任公司职工分流安置方案的通知》，该文件第三条第（三）款关于职工安置方式的规定，对于距法定正常退休年龄10年以上的职工，在企业改革时，采取经济补偿安置办法，与企业签订《解除劳动关系协议书》。经济补偿采取两种方式，由职工任选其一。第一种方式：按每年工龄补偿1200元，一次性现金支付经济补偿金，同时与企业解除劳动关系，不再保留农垦职工身份，改革后以灵活就业人员方式按规定缴费基数的20%续接社会基本养老保险，原改革企业不再承担。第二种方式：职工与企业解除劳动关系置换身份后，不直接领取经济补偿金。改革后置换身份人员以灵活就业人员方式按规定缴费基数的20%续接社会基本养老保险，其中12%的缴费部分由改革企业替职工代缴折抵经济补偿金，代缴至法定正常退休年龄，8%的缴费部分由个人缴纳。原告谢定坤在2012年云山集团改制时，属于距法定正常退休年龄10年以上的职工，按照改制方案，其应当在企业改制中选择一种经济补偿方式，与云山集团签订改制协议，云山集团根据其选择的经济补偿方式决定是否要为谢定坤缴纳社会保险费。现因原告谢定坤未参加企业改制，亦未与云山集团签订改制协议，云山集团是否应当为原告谢定坤缴纳保险的义务并未确定，在此种情形下，被告无权责令云山集团为原告谢定坤缴纳社会养老保险，综上所述，原告谢定坤要求被告履行法定职责的理由不成立，本院不予支持。原告认为被告未在规定的期限内给予答复的意见，因原告就案涉诉求已多次向被告等行政机关进行投诉要求处理，在原告案涉邮寄的投诉行为之前，其已经向被告进行过投诉，且被告已就原告投诉的内容告知其因涉及国企改制的历史遗留原因无权处理的答复意见，故对原告提出被告未答复的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告谢定坤的诉讼请求；案件受理费50元，由原告谢定坤负担。原告谢定坤不服，提起上诉称，一审法院判决依据适用法律错误，违反了法定程序，具体理由如下：一、上诉人是合法农垦企业正式职工，符合《中华人民共和国劳动法》第三条和《中华人民共和国社保法》第四条，依法享受社会保险待遇，符合《江西省人民政府办公厅关于省属农垦企业移交属地管理后职工基本养老保险有关问题的通知》（赣府发〔2000〕37号）规定参加社会保险，第一条，缴费基数问题，符合《关于完善农垦企业职工参加基本养老保险意见》的通知，赣府厅发〔2007〕74号，符合《关于江西省农垦企业职工参加基本养老保险的通知》赣劳社养〔2003〕55号第一条第一项、第二条第二项之规定，依法享受社会保险待遇。上诉人向被上诉人投诉案外人云山集团有限责任公司在农垦企业在改制前和改制后均未给上诉人办理与参加进入社会养老保险和城镇职工医疗保险，违反了以上法律法规，被上诉人依据永修县人民政府《关于批转江西云山集团有限责任公司职工分流安置方案的通知》永府字〔2012〕17号拒决履行法定义务，违反了国家的法律法规，属违法行为。二、被上诉人合法行政的要求之一即为“法律优先”法律规定的不能违反，被上诉人在行政执法方面，行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务，不积极履行法定义务，将构成行政不作为行政违法。被上诉人在一审答辩状中，证据一、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条之规定。三、被上诉人在诉讼审理过程中及其诉讼代理人不得自行向原告，第三人和证人收集证据，其向一审法庭提交的以上证据属非法行为，然而，一审法院在审理程序中没有依据《行政诉讼法》第四十三条之规定，人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据，对以非法手段取得的证据不得做为认定案件事实的理由，但一审法院判决依据采信了被上诉人提供的非法证据为事实，一审法院判决依据违反了法定程序，适用法律错误。侵害了上诉人享受社会保险待遇的合法权益。一审法院将上诉人依据上位法《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》等多条法律法规为依据，投诉被上诉人责令云山集团为上诉人合法职工依法参加进入补缴交纳社会保险代征代扣义务法律责任处理设定与被上诉人认定上诉人未能参加农垦企业改制，解除劳动关系，因案外人云山集团漏掉了上诉人参加当年农垦企业改制，未能进入农垦企业改制补缴缴纳上诉人社会养老保险为前提条件，违反两者对像不一致，违反行政法上的禁止不当联接原则。四、上诉人不管是向被上诉人投诉云山集团，还是一审起诉，其目的就是向被上诉人申请请求依法履行监督责任，依法责令云山集团为上诉人参加进入补缴缴纳社会养老保险和城镇职工医疗保险交费，上诉人至今未能被云山集团参加改制系云山集团漏掉上诉人参加进入企业改制所为，责任全在云山集团违法渎职行为所造成，所以依据《劳动法》第一百条、第一百零三条《劳动合同法》第九十五条，依法对相关工作人员给予行政处分，对相关部门给予行政处罚，依据《行政诉讼法》第三十八条第一款，被上诉人应当依职权主动履行法定职责的，而不作为的，上诉人认为被上诉人违法，二审人民法院应当根据《行政诉讼法》第六十三条、第六十四条审理和判决，而一审人民法院根据《行政诉讼法》第六十九条判决缺乏证据证明，且适用法律错误导致错误判决。综上，请求撤销江西省柴桑区人民法院（2020）赣0421行初30号行政判决书；请求判决被上诉人永修县人力资源和社会保障局在一定期限内履行其法定义务，责令案外人江西省云山集团有限责任公司给上诉人在一定期限内参加进入社会养老保险和城镇职工医疗保险，并且补充交纳（2000年1月1日至2019年12月31日）足额社会保险费代征代缴义务；请求判决被上诉人履行其法定义务，依法对案外人云山集团行政不作为违法行为予以处罚；请求依法判决一审、二审费用由被上诉人承担。永修县人力资源和社会保障局答辩称，上诉人的诉求无事实和法律依据，一审判决正确，理由如下：一、一审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，应予以维持。2012年7月16日永修县人民政府永府字〔2012〕17号《关于批转江西云山集团有限责任公司职工分流安置方案的通知》、永府字〔2012〕18号《关于批转江西云山集团有限责任公司改革实施方案的通知》，正式批准江西云山集团有限责任公司启动国有农垦企业改革工作（俗称企业改制），改革的费用也由省、市、县三级财政予以保障，实行政府财政兜底。上述通知明确企业改革的时间节点为2011年12月31日。上诉人谢定坤1963年9月出生，截止至企业改革的时间节点谢定坤不足50周岁，属农垦企业改制中的“40、50，30、25以下”人员，依照通知精神可从下述二种改革方式中任选一种参加改制：1.按每年工龄补偿1200元，一次性现金支付经济补偿金，同时与企业解除劳动关系，不再保留农垦职工身份，改革后以灵活就业人员方式按规定缴费基数的20%续接基本养老保险，原改革企业不再承担。2.职工与企业解除劳动关系置换身份后，不直接领取经济补偿金。改革后置换身份人员以灵活就业人员方式按规定缴费基数的20%续接基本养老保险，其中12%的缴费部分由改革企业替职工代缴折抵经济补偿金，代缴至法定正常退休年龄，8%的缴费部分由个人缴纳。2012年云山集团启动农垦企业改制后，未参保职工均可补办参保缴费手续（当年新增补办参保近3000人）。当时云山集团将谢定坤的个人档案与其他职工档案一道报送被上诉人审核，审核确认了其职工身份，所在单位还为其印制了《“40、50或30、25”以下职工解除劳动关系协议书》，而在改制期限内，上诉人所在单位坂上农场通过电话多次反复催促其在规定时间内来单位办理改制和补办社保参保手续，屡次均遭拒绝。二、上诉人争议的实质焦点是农垦企业改制过程中补缴养老保险的费用分摊问题。上诉人自2018年以来多次向各级各部门反映（包括口头或书面反映、投诉、举报等）要求参加农垦企业改制、补缴养老保险，云山企业集团曾先后多次与县改制办、人社局、社保局等有关部门进行沟通协调，最后的一致意见是，同意上诉人按永修县人民政府永府字〔2012〕17号《关于批转江西云山集团有限责任公司职工分流安置方案的通知》参加农垦企业改制，补缴基本养老保险，但各级政府财政兜底负担的社保缴费部分仍按2012年农垦企业改制时对所有改制职工参保缴费承担的同等标准执行（因社保缴费制度的设定所限，社保缴费基数逐年递增，2018年或2019年的社保缴费基数远高于2012年的缴费基数）。江西省人民政府办公厅赣府厅发〔2007〕74号《江西省人民政府办公厅转发省劳动保障厅省财政厅关于完善农垦企业职工参加基本养老保险意见的通知》第一条明确规定：“将未参保的农垦企业职工纳入参加基本养老保险范围，补缴基数统一按参保时上一年度在岗职工月平均工资核算。”由于上诉人未及时补缴基本养老保险手续责任在个人，所以因社保缴费基数提高而增加的社保缴费部分全部由上诉人承担（含单位和个人部分），且近几年云山集团补办参保的职工均按此政策办理，从而引发上诉人的不满，多次向有关单位或部门反映、投诉、举报。上诉人至今未能参加农垦企业改制、补缴养老保险的原因是上诉人在接到其所在单位的多次通知后，仍放弃相关权利，拒绝赴所在单位及时办理相关改制、补缴手续。上诉人作为一个完全民事行为能力人，理应知晓屡次拒绝所在单位通知其及时来单位参加农垦企业改制、补缴养老保险的法律后果。但其仍执意放弃相应权利，拒绝配合，追求超国民待遇，对其过度维权的行为理应承担相应的法律和经济后果。综上所述，一审法院认定的事实清楚、证据确凿，适用法律依据正确，请求九江市中级人民法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。一审证据随卷移送本院，二审双方未提交新证据。经本院核查，对原判决上述定案证据的效力予以确认。本院根据上述证据材料及上诉状、被上诉人的答辩状、一审的庭审笔录等材料对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，依据《劳动保障监察条例》第三条、第十条和第十八条规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察，对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出处理决定。本案中，永修县人力资源和社会保障局作为永修县劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，对该地区用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察，是本案的适格被告。另，因上诉人谢定坤未参加企业改制，未与案涉云山集团签订改制协议，云山集团是否应当为上诉人谢定坤缴纳保险的义务并未确定，并非案涉用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章之规定不履行缴纳社会保险义务。故上诉人谢定坤诉请被上诉人永修县人力资源和社会保障局履行监管职责无事实依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、处理得当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人谢定坤负担。本判决为终审判决。审判长  刘波审判员  张伟审判员  商宏二〇二〇年十月十九日法官助理蔡妃妃书记员肖鹏坤