山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终1561号 上诉人（原审原告）于琦，女，1977年8月20日出生，汉族，住北京市房山区。 被上诉人（原审被告）乳山市人民政府，住所地山东省乳山市胜利街**。 法定代表人宫本杲，市长。 原审第三人乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司，，住所地山东省乳山市银滩旅游度假区 负责人宫润轩，经理。 于琦因诉乳山市人民政府（以下简称乳山市政府）不履行土地规划行政监管法定职责一案，不服威海市中级人民法院2020年6月12日作出的（2020）鲁10行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2006年7月14日，原乳山市城乡规划管理局颁发（2006）鲁10-04-030071号建设用地规划许可证，用地单位为乳山新宇房地产开发有限公司，用地项目名称为海阳明珠花园公寓，用地位置为海阳所镇，用地面积为9643平方米。该证加盖印章，记载乳山市房产管理局2007年12月12日为1号、2号楼办理商品房预售许可证。2006年7月14日，原乳山市城乡规划管理局颁发编号（2006）鲁10-04-030071号建设工程规划许可证，建设单位为乳山新宇房地产开发有限公司，建设项目名称为海阳明珠花园公寓，建设位置为海阳所镇，建设规模为16240平方米。该证加盖印章，记载乳山市房产管理局2007年12月12日为1号、2号楼办理商品房预售许可证。上述建设用地规划许可证和建设工程规划许可证主要涉及海洋明珠花园1号楼、2号楼。 2006年9月7日，乳山市政府作出乳政征出银字[2006]48号《关于征收土地并将其使用权出让给乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司的批复》，将30995平方米土地使用权出让给乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司（以下简称新宇银滩房地产分公司），其中住宅用地30937平方米，商业用地58平方米。 2008年4月16日，原乳山市城乡规划管理局颁发地字第3710832008C0017号建设用地规划许可证，用地单位为新宇银滩房地产分公司，用地项目名称为海洋明珠花园小区二期，用地位置为银滩旅游度假区，用地性质为出让，用地面积为41057平方米，建设规模为76292平方米。该证加盖印章，记载乳山市房产管理局2008年9月23日为4号楼办理商品房预售许可证，2009年9月29日为5号楼、6号楼、7号楼、8号楼办理商品房预售许可证。 2008年4月16日，原乳山市城乡规划管理局颁发建字第3710832008C0043号建设工程规划许可证，建设单位（个人）为新宇银滩房地产分公司，建设项目名称为海洋明珠花园3、4、9、10号住宅楼商业公建，建设位置为银滩旅游度假区，建设规模为76292平方米。该证加盖印章，记载乳山市房产管理局2008年8月21日为3号楼、9号楼、10号楼办理商品房预售许可证。 2009年7月17日，原乳山市城乡规划管理局颁发建字第3710832009C0047号建设工程规划许可证，建设单位（个人）为新宇银滩房地产分公司，建设项目名称为海洋明珠花园5-8号高层住宅楼及地下室，建设位置为银滩旅游度假区，建设规模为56411平方米。该证加盖印章，记载乳山市房产管理局2009年9月29日为5号楼、6号楼、7号楼、8号楼办理商品房预售许可证。 2008年9月29日，乳山市政府向乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司颁发乳银国用（2008）第615号、第616号国有土地使用证，面积分别为30937平方米、58平方米。两份国有土地使用证面积及性质与乳政征出银字[2006]48号文件一致。 经庭审指认，各方当事人对地字第3710832008C0017号建设用地规划许可证所附平面规划图、乳银国用（2008）第615号国有土地使用证附图中涉案海洋明珠花园小区7号、8号楼的位置予以确认，7号楼、8号楼位于上述两证用地范围内。 原告购买的房屋位于涉案海洋明珠花园小区7号楼。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”本案中，涉案楼房位于地字第××号建设用地规划许可证所附平面规划图用地范围内，亦位于乳银国用（2008）第615号国有土地使用证附图范围内，不属于原告主张的未取得建设用地规划许可证批准用地的情形。。地字第**建设用地规划许可证中的用地面积41057平方米虽大于国有土地使用证的面积系因规划用地面积中包括了部分道路等公共用地，该部分面积未登记在国有土地使用证范围内；并且第三人取得的乳银国用（2008）第615号、第616号《国有土地使用证》面积和与乳政征出银字［2006］48号文件确定出让的面积一致。另经审查，涉案地字第3710832008Ｃ0017号建设用地规划许可证中用地项目名称填写为海洋明珠花园小区二期，但建字第3710832008Ｃ0043号建设工程规划许可证建设项目名称为海洋明珠花园5-8号高层住宅楼及地下室，建字第3710832009Ｃ0047号建设工程规划许可证建设项目名称为海洋明珠花园3、4、9、10号住宅楼商业公建，该两份建设工程规划许可证的建设项目名称均未填写为海洋明珠花园小区二期，用地规划许可和工程规划许可中的建设项目名称不能对应；用地规划许可中建设规模填写为76292平方米，与上述两份工程规划许可亦不对应。但，经比对平面规划图，两份工程规划许可涉及的楼房均包含在上述用地规划许可的用地范围内，用地规划许可与工程规划许可的用地范围一致，且用地规划许可的核心指标为用地面积、用地位置等用地指标，故上述用地规划许可证中建设项目名称、建设规模两项内容填写存在瑕疵。综上，涉案楼房所涉及用地不存在未取得建设用地规划许可证而批准用地的情形，原告诉请要求确认被告对乳银国用（2008）第615号《国有土地使用证》未履行监督、管理、查处职责的行政行为违法，没有事实和法律依据，不予支持。原告据此要求赔偿亦无事实和法律依据，亦不予支持。综上，判决驳回原告诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 于琦不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由如下：原审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人未提交其履行法定职责的有效证据，未能证明第三人开发的三期房屋符合规划条件、土地使用权出让合同。第三人取得的建设用地规划许可证用地面积与被上诉人转让的批文面积严重不符。原审法院调取证据不符合法律规定。 被上诉人乳山市政府二审答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1.被上诉人原审中提交的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及乳山市银滩海洋明珠规划总平面图，能够证明涉案房屋办理了合法的建设用地和规划审批手续，不存在不履行法定职责的情形。2.原审中被上诉人已经提交证据证实案涉三期符合规划条件和土地使用权出让合同。3.建设用地规划许可证中的许可用地面积与土地出让批文面积不是同一概念。4.被上诉人原审中提交的证据能够证明案件事实，已完成举证责任，因上诉人在原审中提出新的异议，故原审法院依职权向被上诉人调取证据，符合法律规定。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。 本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，当事人提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。根据上述规定，当事人对于违反城乡规划、非法占地的行为具有举报、控告的权利，但当事人对行政机关是否履行了查处违反规划、非法占地行为的法定职责提起诉讼，首先应当对是否存在违反城乡规划、非法占地的事实提交初步证据，能够证明自己的合法权利因行政机关拒绝履行法定职责受到了损害。 《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由上述规定可见，对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责进行查处，对未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门负责查处。本案中，根据原审法院查明的事实，2006年7月14日原乳山市城乡规划管理局为原审第三人颁发（2006）鲁10-04-030071号建设用地规划许可证，2008年4月16日颁发地字第3710832008Ｃ0017号建设用地规划许可证，2008年4月16日颁发建字第3710832008Ｃ0043号建设工程规划许可证，2009年7月17日颁发建字第3710832009Ｃ0047号建设工程规划许可证。2008年9月29日，乳山市政府为原审第三人颁发乳银国用（2008）第615号、第616号国有土地使用证。上诉人购买的涉案楼房位于地字第××号建设用地规划许可证所附平面规划图用地范围内，亦位于乳银国用（2008）第615号国有土地使用证附图范围内，用地规划许可与工程规划许可的范围均一致。涉案楼房并不存在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情形，亦不存在违反规划、非法用地的情形。原审法院认为上诉人诉请确认被上诉人对原审第三人未履行监督、管理、查处职责的行为违法，并据此要求被上诉人予以赔偿，无事实和法律依据。原审法院判决驳回上诉人诉讼请求，并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十三条规定，债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。通常情况下，债权人的普通债权应当考虑选择民事诉讼途径解决，而不能通过提起行政诉讼解决。本案中，上诉人起诉时主张从原审第三人处购买房屋后房屋交付后，原审第三人未按照《商品房买卖合同》的约定按时办理权属登记，至今未取得房产证。依照上述规定，对于因原审第三人的原因导致上诉人权利受到损害，上诉人首先应当考虑选择民事诉讼途径解决。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人于琦负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晖 审判员 韩 勇 审判员 蒋炎焱 二〇二〇年十月二十三日 书记员 孟 真