广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1136号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司。负责人：张宗红，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢姝甜，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）:陈某。法定代理人：陈文亮，系陈某的父亲。法定代理人：何彩虹，系陈某的母亲。委托诉讼代理人：刘琴，广东法敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄定中。被上诉人（原审被告）:吴丽萍。委托诉讼代理人：黄定中，系吴丽萍的丈夫。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称为梅州太平洋保险公司）因与被上诉人陈某、黄定中、吴丽萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅州太平洋保险公司上诉请求：1.请求广东省梅州市中级人民法院依法改判兴宁市人民法院作出的(2020)粤1481民初838号判决第二判项，争议金额为25106.02元，以此计算诉讼费；2一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于本案事实的经过，结合事故认定书，驾驶员因离开现场而被判决全责，虽非主观逃逸，但根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》“责任免除”部分第二十四条第一款及第(二)项第1目：“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场”的约定，上诉人不承担赔偿责任。且根据侵权责任法，被侵权人对侵权结果有过错的，可减轻侵权人的责任。事故认定书认为驾驶员离开现场而判定全责，但未考虑伤者是否有过错，伤者是3岁幼童，自行行走在开放道路上，其监护人存在监护不当的明显过错，其应承担一定的过错责任。2、后续治疗费。根据《法释[2003]20号》第19条第二款之规定，应以实际发生的数额确定，未发生的待实际发生后另行起诉。且依据陈某提交的出院记录，出院医嘱第4“定期复查(1、3、6月)，如有不适，骨科门诊随诊，待骨折愈合返院拆除内固定，复查和拆除内固定费用约1.2万元。”陈某出院后并未进行任何复查，也未拆除内固定，从而证明医嘱估算的后续费用并未发生，且预估的复查费用已经不会发生，故上诉人主张不予计算。3、护理费。出院后护理，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.2肱骨外科颈骨折，护理60-90日，请法院按照文件规定予以核减。且该护理天数是包括住院天数的护理期。一审法院按医嘱全休半年计算，无事实和法律依据，陈某事故发生后仅住院10天即痊愈出院，且其恢复情况特别好，无须遵照医嘱进行复查。而陈某是三岁孩童，即使没有因交通事故受伤也需要家人照顾，不应认定出院后的护理费。若二审法院认为需要计算出院后护理费，也应依三期标准90天认定。陈某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.关于本案事实问题，上诉人未在法定时间内对事故认定提出复核申请，视为其对该认定书的认定结果无异议，也即其认可黄定中承担本次事故的全部责任，陈某无责任，不存在分责的问题。对于上诉人提出的“责任免除”问题，即使保险条款有规定，也不等于上诉人对该条款向被保险人或投保人尽到了提示告知义务。况且，本案事故发生后，驾驶员并非主观逃逸，而是为了救治伤者陈某才离开现场，这一行为应予鼓励，而非追责。因此，上诉人认为陈某应承担过错责任无理。2.对于后续治疗费，疾病诊断证明书第4点已明确：待骨折愈合后返院拆除内固定。因此，拆除内固定是必然发生的。结合粤高法【2018】39号文件的规定，一审按医嘱支持陈某的该项请求正确。对于护理费，同样按粤高法【2018】39号文件的规定，有住院证明、医嘱、护理等级鉴定意见书可以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请二审法院依法驳回其上诉。黄定中、吴丽萍辩称，对一审判决没有意见。陈某向一审法院起诉请求:依法判令被告三在交强险和商业险限额内赔偿原告各项损失共计216454.02元，不足部分由被告一和被告二连带赔偿；本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2019年12月15日10时30分，被告黄定中驾驶粤M*****号牌小型轿车从兴宁市************委行驶，右转弯驶入石马镇新群村委门口路段时，碰擦行人陈某，造成原告陈某受伤的交通事故。2019年12月24日，兴宁市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告黄定中应承担此事故的全部责任；原告陈某不承担此事故的责任。原告受伤后，被送往梅州市中医医院住院治疗10天，医疗费用共15290.02元，诊断为：右肱骨近端骨折，建议：定期换药，术后2周拆线；逐步进行功能性锻炼，右上肢避免剧烈活动2个月；住院期间陪护2人次/天，出院康复期间陪护1人次/天，加强营养，全休半年；定期复查，如有不适，骨科门诊随诊，待骨折愈合后返院拆除内固定，复查及拆除内固定费用约1.2万元。2020年4月2日，原告的法定代理人和被告共同要求一审法院摇珠确定鉴定机构对原告的伤残进行鉴定，经一审法院摇珠确定的鉴定机构为广东华生司法鉴定中心。7月13日，原告的伤情经广东华生司法鉴定中心鉴定为十级伤残。肇事车辆粤M*****号牌小型轿车的所有人为被告吴丽萍，该车辆在被告梅州太平洋保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额1000000元，不计免陪），事故发生在保险期间。事故发生后，被告黄定中赔偿了原告44000元。2020年4月1日，原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求，庭审中，原告变更赔偿金额为148106.02元[其中医疗费15290.02元、后续治疗费12000元、护理费24600元（150元/天×10天×2人＋120元/天×180天×1人）、住院伙食补助费1000元、营养费500元、残疾赔偿金84132元（42066元/年×20年×10%）、交通费300元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2284元]。被告黄定中辩称其已赔偿了原告44000元，要求保险公司返还其已垫付的44000元。被告梅州太平洋保险公司坚持答辩意见，并对一审法院出示的鉴定意见书有异议，要求对原告的伤情进行重新鉴定。一审法院认为，原告陈某与被告黄定中之间发生交通事故致原告受伤的事实，有兴宁市公安局交通警察大队所作的道路交通事故认定书为据，予以确认。事故认定被告黄定中的过错行为，应承担此事故的全部责任，该认定定责准确，各方当事人均无异议，予以采信。对于原告因该事故造成的损失按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算为：1、医疗费按票据计算为15290.02元；2、后续治疗费按疾病诊断证明书计算为12000元；3护理费为24600元（150元/天×10天×2人+120元/天×180天×1人=24600元）；4、住院伙食补助费1000元（100元/天×10天=1000元）；5、营养费500元(5000元×10%=500元)；6、残疾赔偿金84132元（原告的户籍所在地为兴宁市****办事处，故以其户籍所在地上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年×20年×10%=84132元）；7、交通费为300元（30元/天×10天=300元）；8、精神抚慰金酌定为5000元，原告请求8000元偏高，依法不予采纳；9、鉴定费为2284元（其中包含原告的父母驾车带原告去鉴定机构进行鉴定时所产生的过路费328元），原告以上损失合计145106.02元。因被告黄定中驾驶的车辆粤M*****号牌小型轿车在被告梅州太平洋保险公司处投保了机动车交强险和第三者责任商业保险。故被告梅州太平洋保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告120000元，在第三者责任商业保险的限额内赔偿原告25106.02元。被告黄定中已垫付原告44000元，故原告的法定代理人应在被告梅州太平洋保险公司赔偿后返还给被告黄定中垫付款44000元。被告梅州太平洋保险公司辩称被告黄定中逃逸，其不承担赔偿责任；原告监护人存在监护不当的明显过错，应承担一定的过错责任，缺乏法律依据，依法不予采纳。原告根据疾病证明书请求被告支付后续治疗费、护理费，合法、合理，故被告梅州太平洋保险公司有关后续治疗费、护理费的答辩意见，缺乏法律依据，依法不予采纳。原、被告均同意一审法院摇珠选定鉴定机构对原告的伤情作出鉴定，现被告梅州太平洋保险公司对该鉴定机构所作出的有关原告的伤残等级的鉴定意见书不予认可，要求重新鉴定。经查，作出该鉴定意见书的鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，依法予以采纳。故被告梅州太平洋保险公司提出重新鉴定，否则拒绝赔偿原告的残疾赔偿金的意见，缺乏法律依据，依法不予采纳。被告梅州太平洋保险公司提出扣除国家基本医疗保险标准自费部分后的医疗费用才承担赔偿责任，因原告已提供了医疗机构出具的医疗费用发票，但被告梅州太平洋保险公司未能提供充分证据证明原告主张的医疗用药含有国家基本医疗保险标准自费部分，故被告梅州太平洋保险公司提出应扣除该部分医疗费用的理由不足，依法不予采纳。被告梅州太平洋保险公司提出交通费应以正式发票为凭，原告未举证，故应承担举证不能的责任，对其主张答辩人依法不予赔偿的意见。根据粤高法[2018]39号文规定，住院期间的交通费按30元/天×住院天数计算，原告住院10天，其请求交通费300元，未违反法律的规定，故被告的该答辩意见，理由不足，依法不予采纳。被告梅州太平洋保险公司提出鉴定费，不属于直接损失，答辩人不予赔偿的意见，理由不足，依法不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告陈某损失人民币120000元（原告陈某的法定代理人陈文亮、何彩虹收到此款后应返还人民币44000元给被告黄定中）；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效后10日内在机动车第三者责任保险的责任限额内赔偿原告陈某损失25106.02元人民币；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为1582元，减半收取791元，由原告陈某负担241元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担550元。二审中，陈某提交如下新证据：1.检查日期为2020年3月31日、2020年5月28日的梅州市中医医院影像科X线检查报告单及医疗收费票据，拟证明陈某有按医嘱进行复查；2.出具时间为2020年7月26日的《疾病诊断证明书》及2020年7月26日的医疗收费票据（金额为8040.77元），拟证明陈某按医嘱进行内固定拆除，并产生了医疗费用支出。经出示质证，梅州太平洋保险公司发表如下质证意见：对两份检查报告及三张医疗收费票据没有异议，既然后续治疗费用已经实际发生，则应该按实际发生的费用进行计算。此外疾病诊断证明书中的双肺感染关联性有异议，陈某目前也未提供入出院记录、用药清单，不清楚陈某在拆除内固定住院期间是否还存在治疗其他疾病的相关费用，因为疾病诊断证明书上还写了陈某双肺感染。黄定中、吴丽萍对陈某提交的新证据无异议。二审另查明：陈某一方与黄定中均确认发生事故的地点位于当地村委会门前的篮球场。陈某于2020年7月21日至2020年7月26日到梅州市中医医院住院拆除内固定，花费医疗费8040.77元。梅州太平洋保险公司未向法院提交商业保险条款。吴丽萍否认其收到保险条款，并认为梅州太平洋保险公司未就免责条款向其进行提示说明。梅州太平洋保险公司未提交证据证实其向投保人送达了保险条款及对该免责条款尽到了提示说明义务。梅州市中医医院于2020年7月26日出具的《疾病诊断证明书》记载，中医诊断为骨折术后，西医诊断为右肱骨近端骨折术后骨愈合、双肺感染。建议：1.避风寒、慎起居、调饮食、畅情志；注意休息，加强营养；2.保持伤口干洁，定期伤口换药，2-3天一次，术后14天后切口愈合可拆线；3.建议全休壹个月，叁个月内避免提重物及剧烈活动，住院期间留陪人贰人，出院后留陪人壹人；4.定期复查，如有不适，门诊随诊。一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本案的二审争议焦点是：1.梅州太平洋保险公司认为陈某的监护人存在监护不当，应承担一定过错依据是否充分；2.梅州太平洋保险公司上诉主张黄定中在事发后驾车离开现场，上诉人在第三者商业险范围内免赔能否得到支持；3.一审对后续治疗费、护理费的认定是否正确。关于梅州太平洋保险公司认为陈某的监护人存在监护不当，应承担一定过错依据是否充分的问题。交通事故的当事人陈某、黄定中均确认发生事故的地点位于当地村委会门前的篮球场，并非是开放的道路上，且经兴宁市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定黄定中负事故的全部责任，陈某不承担此事故的责任。黄定中对此亦表示无异议。因此，梅州太平洋保险公司认为陈某的监护人监护不当，应承担一定过错的理由不充分，不予支持。关于梅州太平洋保险公司上诉主张黄定中在事发后驾车离开现场，上诉人在第三者商业险范围内免赔能否得到支持的问题。本案中，肇事司机黄定中为了送伤者陈某入院抢救而驾车离开现场。梅州太平洋保险公司主张根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十四条的规定，该情形属于保险免责事由，保险公司不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。梅州太平洋保险公司并未向法院提交保险条款。投保人吴丽萍否认其收到保险条款也否认梅州太平洋保险公司已经就免责条款向其进行了提示说明，梅州太平洋保险公司亦未举证证明其向投保人送达了保险条款及对该免责条款尽到了提示说明义务。因此，梅州太平洋保险公司应当承担举证不能的责任，该免责条款未生效，梅州太平洋保险公司应当在商业第三者责任险限额内承担保险赔偿责任。梅州太平洋保险公司认为其不应当承担赔偿责任，证据不足，不予支持。关于一审对后续治疗费、护理费的认定是否正确的问题。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据梅州市中医医院于2019年12月6日出具的《疾病诊断证明书》建议所载，陈某出院后需定期复查且待骨折愈合后需返院拆除内固定，复查及拆除内固定费用约1.2万元。二审中，陈某提交的证据可以证实其有按照医嘱的建议进行复查并已经拆除了内固定。根据陈某提交的医疗费票据及考虑到其拆除内固定所产生的住院期间护理费、出院后护理费，住院伙食补助、交通费、营养费等及复查的交通费等的支出，并结合梅州市中医医院出具的《疾病诊断证明书》中对后续治疗费的建议金额，一审认定后续治疗费为1.2万元并无明显不当。2.梅州市中医医院于2019年12月26日出具的《疾病诊断证明书》对护理情况提出了建议，一审法院据此认定出院后的护理期限，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1582元，由中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 黄伟玲审 判 员 张孟棋二〇二〇年十月二十三日法官助理 苏建东书 记 员 钟利花