陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民 事 判决 书     （2020）陕01民终11398号     上诉人（原审原告）：张韩芳。   委托诉讼代理人：王金明。   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所地：西安市东木头市111号。   法定代表人：桂文东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱凡，陕西卓煌律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨世雪，陕西卓煌律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市高新区锦业路9号西安绿地中心A座19-21层。   法定代表人：原廷会，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：赵敏。   原审被告：陕西天石实业有限责任公司，住所地：西安市沣东新城建章路街办丰源路8号。   法定代表人：刘鹏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邢雯倩，泰和泰（西安）律师事务所律师。   上诉人张韩芳、上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人保财险西安分公司）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司）、赵敏、原审被告陕西天石实业有限责任公司（以下简称天石公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1324号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张韩芳上诉请求：撤销一审判决，依法对误工费、生活补助费、精神抚慰金、鉴定费、交通费进行改判。事实和理由：一审法院遗漏了其40875元全年奖金，仅判决其月工资11297元，共计误工费67782元，给其少认定误工费55084.2元。其实际住院天数为37天，根据工勤人员伙食补助最低标准90元/天计算，其住院伙食补助费应为3330元，一审法院仅判决1850元，少认定1480元。涉案交通事故给其身体精神带来了极大伤害，应参照该起事故及对其精神伤害程度，结合审判惯例、公平原则，判令其精神损害抚慰金10000元，一审判决1000元，有失公正。一审未判决保险公司承担其第一次鉴定费2400元，不公正。其住院治疗37天期间，先后支付交通费（停车费等）3142.4元，该停车费其向法庭提供了票据，一审以其提交的票据与本案无关联性，对方不予认可为由，仅认定交通费300元，差距过大。其车辆在平安财险陕西分公司购买交强险和商业险，一审法院应该按照“便于执行，便于审理”原则，按照合同纠纷合并审理，不应免除平安财险陕西分公司的保险责任，判由其替代平安财险陕西分公司担责，一审程序违法。   人保财险西安分公司辩称，1、关于误工费：一审法院以张韩芳前12个月实发工资计算误工损失，符合事实及法律依据，18年提到的补发的奖金不能证明是17年的奖金，日工资的计算标准错误，应该是除以30天不是除以21天；2、关于住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费，事故发生在18年，结合案件事实，一审法院判决符合法律规定；3、关于鉴定费，第一次鉴定结论没有被作为定案依据，一审法院未予支持，符合法律规定。   天石公司辩称，其公司在人保财险西安分公司购买了交强险、商业险及不计免赔险，一审判决正确，即使应当赔付，也应由投保的保险公司予以赔付。     赵敏和平安财险陕西分公司经本院传票传唤未到庭，均未提交答辩意见。   人保财险西安分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判其在交强险限额内支付张韩芳各项损失47980元，在商业三者险限额内不承担赔偿责任；2、二审诉讼费由张韩芳承担。事实和理由：因本案涉案司机赵敏没有道路货物运输从业资格证，根据《商业保险条款》第二十四条第六项，驾驶人没有道路货物运输从业资格证，其公司在商业险范围内不承担赔偿责任。本案保险车辆违反安全装载规定，根据《商业保险条款》第二十七条第二款规定，其公司实行10% 绝对免赔率。因此对张韩芳主张的各项损失超出交强险限额的部分其公司不承担赔偿责任。根据一审法院认定部分，张韩芳第二次鉴定费2280元已认定由张韩芳和天石公司各承担50%，但判决第二项又将该笔费用由其公司承担。   天石公司辩称，按照《保险法》第二十七条规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不发生效力。”因此，保险人对免责条款进行提示说明是免责条款产生效力的前提。事实上，人保财险西安分公司未向其公司提供保险合同并告知相关免责条款，且在本案中也并未提供进行提示并明确说明的有效证据，该免责条款不产生效力。《商业保险条款》第二十四条规定，保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不责任赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。而本案所涉车辆并非营业性机动车，不适该条款。请求驳回上诉，维持原判。   张韩芳辩称，同天石公司的意见一致。   赵敏和平安财险陕西分公司均未提交上书面答辩意见。   张韩芳向一审法院起诉请求：1、医疗费153623.09元，误工费（180天*682.59元=122866.2元）、护理费120天*756.06元=90727.2元、营养费120天*30元=3600元、住院生活补助费37天*60元=2220元、继续治疗费20000元；2、判令赵敏、天石公司、人保财险西安分公司、平安财险陕西分公司共同赔偿其伤残赔偿金30810元*20年*10%=61620元；3、判令赵敏、天石公司、人保财险西安分公司、平安财险陕西分公司共同赔偿其交通费3142.40元、鉴定费2400元、二次鉴定费2280元；4、判令赵敏、天石公司、人保财险西安分公司、平安财险陕西分公司共同赔偿其精神抚慰金20000元；5、判令人保财险西安分公司、平安财险陕西分公司在交强险、商业险范围内对上述一至四项先行承担连带赔偿责任；6、本案一切诉讼费、鉴定费全部由赵敏、天石公司、人保财险西安分公司、平安财险陕西分公司承担。   一审法院认定事实：2018年6月26日05时50分，张韩芳驾驶陕A037MB小型轿车沿渭阳七路由西向东行驶至西韩路丁字口左转弯时，与赵敏驾驶陕AS1956重型自卸货车沿西韩路由北向南行驶至此发生碰撞，致张韩芳受伤及车辆乘坐人王连娃当场死亡，双方车辆受损，造成死亡交通事故。2018年8月2日，交警队出具事故认定书认定：张韩芳、赵敏承担事故同等责任，王连娃不承担责任。事故发生后，张韩芳被送往唐都医院进行治疗，两次共住院37天，期间产生医疗费153623.09元，其中天石公司垫付50000元，另天石公司支付120急救费380元。2019年10月28日，张韩芳对其伤残等级、误工期限、后续治疗费等申请司法鉴定，2019年12月3日，陕西蓝图司法鉴定中心做出陕蓝司法鉴定中心[2019]临鉴字第276号意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张韩芳本次外伤所致左侧第1-11肋骨骨折，行左侧3-7肋骨骨折内固定术，构成十级伤残；2、被鉴定人张韩芳本次外伤，建议误工期为180日、护理期为120日、营养期为120日；3、被鉴定人张韩芳后续治疗费约需20000元。此次鉴定产生鉴定费2280元。事故车辆陕AS1956重型自卸货车由陕西天石通实业有限公司作为投保人在人保财险西安分公司投保了交强险和100万元的商业三者险，且均在保险期间内；陕A037MB车辆在平安财险陕西分公司投保了商业险和交强险。2017年12月11日，陕西天石通实业有限公司与陕西天石实业有限责任公司吸收合并，前者债权债务由后者承担；2018年6月5日，陕西天石通实业有限公司予以注销登记；赵敏与天石公司系劳动合同关系。2020年1月18日，合容电气股份有限公司出具证明一份载明：王永斌、张韩芳属我公司员工，2018年6月的交通事故致使张韩芳伤情严重，按公司制度请假期间无工资待遇，经公司研究考虑其生活来源及伤病恢复期间的实际情况决定对王永斌的工资暂时予以发放，随后扣除。另查明，本起交通事故另一死者王连娃仅有属死亡伤残限额内需赔付230766.5元。   一审法院认为，根据相关法律规定，对张韩芳的各项损失可认定如下：1、医疗费154003.09元（其中天石公司垫付50380元）；2、住院伙食补助费1850元（50元*37日）；3、误工费67782元（事故发生前半年张韩芳的月平均工资为11297元，11297元*6个月）；4、营养费3600元（30元*120日）；5、伤残赔偿金61620元（张韩芳主张61620元，被告亦认可）；6、精神抚慰金1000元；7、鉴定费2280元；8、交通费300元（张韩芳提交的票据与本案无关联性，被告亦不予认可，考虑到该部分费用实际发生，酌情认定300元）；9、后续治疗费20000元，以上费用合计312435.09元。公民的合法权益应受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费等为治疗和康复支出的合理费用等。本案中，肇事车辆陕AS1956重型自卸货车作为被保险机动车在人保财险西安分公司投保了交强险和100万元的商业三者险，且均在保险期间内，事故造成张韩芳的各项损失应先由人保财险西安分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，属于死亡伤残赔偿限额内的包括误工费67782元、伤残赔偿金61620元、精神抚慰金1000元、鉴定费2280元、交通费300元，共计132982元，应由保险公司在交强险死亡赔偿金限额内按比例承担40260元（王连娃案预留69740元），剩余92722元由保险公司在商业三者险范围内按责任比例承担50%即46361元，其余50%由张韩芳自行承担；属于交强险医疗费用赔偿限额内赔付的包括医疗费154003.09元、住院伙食补助费1850元、营养费3600元、后续治疗费20000元，共计179453.09元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，剩余169453.09元应由保险公司在商业三者险范围内按责任比例承担50%即84726.5元，但其中天石公司前期垫付50380元，故由保险公司支付天石公司，剩余50%由张韩芳自行承担。鉴定费2280元，因赵敏与天石公司系劳动合同关系，故由张韩芳与天石公司按照事故责任比例各承担1140元。至于张韩芳诉求的护理费，因护理人王永斌的工资已发放且截止庭审之日止尚未扣除，故本案不予支持，张韩芳待实际扣除后可另案主张；张韩芳请求的第一次鉴定费2400元，因该次鉴定系张韩芳自行委托，且被告不予认可，鉴定结论亦未作为定案依据，故不予支持；张韩芳主张平安财险陕西分公司承担相应保险责任，因本案系侵权纠纷，而张韩芳与平安财险陕西分公司系保险合同关系，与本案并非同一法律关系，故其该部分主张应另案起诉，本案不予涉及。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效后十五日内在交强险限额内支付张韩芳各项损失共计人民币50260元；二、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效后十五日内在商业三者险限额内支付张韩芳各项损失共计人民币80707.5元；三、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效后十五日内支付陕西天石实业有限责任公司垫付款人民币50380元；四、陕西天石实业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付张韩芳鉴定费人民币1140元。五、驳回张韩芳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2910元，由张韩芳与天石公司各负担1455元，张韩芳已预交，由天石公司在履行本判决时给付张韩芳。   本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。   本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，关于张韩芳因本次交通事故造成的损失，误工费部分，一审法院按照张韩芳12个月实发工资计算误工损失，于法有据，对于2018年补发的奖金不能证明是2017年的奖金，一审法院认定误工费为67782元，裁量符合法规规定。住院生活补助费，一审法院结合张韩芳实际住院时间37天，酌定每天50元，计算为1850元，裁量与法不悖。精神损害抚慰金部分，张韩芳因本次交通事故经鉴定造成十级伤残，一审法院酌定1000元，裁量并无不妥。第一次鉴定费部分，因该费用系张韩芳自行委托鉴定产生，且并未作为本案定案依据，一审法院不予支持，于法有据。交通费部分，张韩芳未提供证据证明其提供的交通费票据是为治疗所花费，一审法院酌情认定300元，裁量符合公平原则。因本案属于侵权类型纠纷，张韩芳与平安财险陕西分公司之间为合同关系，并非同一法律关系，一审法院不予处理张韩芳主张**安财险陕西分公司承担相应保险责任的请求，裁量于法有据。关于人保财险西安公司责任承担问题。人保财险西安分公司未提供证据证明其公司已就保险合同中的免责条款部分向天石公司履行了提示说明义务，应承担举证不能的不利后果，相应的免责条款不产生效力。涉案车辆并非营业性机动车，人保财险西安分公司主张适用《商业保险条款》第二十七条第二款规定，实行10%的绝对免赔率，于法无据，本院不予支持。鉴定费2280元，一审法院将该笔费用计入交强险限额部分由人保财险西安分公司予以赔偿，适用法律错误，二审中，张韩芳已同意将该部分费用退还给人保财险西安分公司，人保财险西安分公司亦表示同意，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司已预交2910元（实际应缴纳金额为1817元），由中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司承担，剩余1093元，本院予以退还。张韩芳已预交2910元，由张韩芳承担。在履行一审判决时，张韩芳向中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司支付2280元。   本判决为终审判决。       审  判  长 焦 海 林   审 判 员 朱 利 安   审 判 员 张伟     二〇二〇年十月二十七日   法官助理  王学堂   书  记 员孙  妍          1