河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3932号上诉人（原审被告）：光山县全富食品有限公司。法定代表人：余思珍，系公司总经理。委托诉讼代理人：王喜富，系余思珍丈夫。被上诉人（原审原告）：黄成祖，男，1973年6月19日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：李胜霞，河南豫申律师事务所律师。上诉人光山县全富食品有限公司因与被上诉人黄成祖建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光山县全富食品有限公司的委托诉讼代理人王喜富，被上诉人黄成祖及其委托诉讼代理人李胜霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光山县全富食品有限公司上诉请求：1、请求撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初1505号民事判决书；2、请求在查明案件事实的基础上依法改判或将本案发回重审；3、本案一审案件受理费及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人已经完成案涉厂房施工，继而判决要求上诉人全额支付工程款没有任何事实依据与法律基础。被上诉人不具备资质，双方签订的《施工合同书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉厂房验收合格后上诉人才有义务向被上诉人支付工程款。一审中上诉人提交了大量照片及周边同类型厂房的完工照片，足以证明被上诉人未按合同约定施工，另外因被上诉人不具备施工资质，导致工程存在严重质量瑕疵。被上诉人未按要求刷两遍防腐漆，部分钢构至今未刷漆，厂房门窗也未进行包边作业，东边墙打钉孔部分也未进行打胶固定，大门的门头不符合合同约定需要重新整修，厂房顶部中间部分至今漏水严重，但被上诉人拒绝整改修缮，不符合验收条件。另外，案涉厂房的实际施工作业并非全部由被上诉人完成，因被上诉人延误工期，上诉人另找他人代为架设承力钢丝网并铺设防水棉，且被上诉人一审承认该两项施工作业并非由其完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，被上诉人并未实施全部工程作业，且施工不符合合同约定，原审直接按照合同约定价格要求上诉人支付工程款没有事实依据。现因被上诉人不具备资质致使合同无效，合同约定价格也仅具有一定参考作用，实际施工成本明显低于正规作业成本，原审要求上诉人按合同约定价格全额支付工程款缺乏法律依据。二、被上诉人严重违反合同约定，应当赔偿上诉人因此造成的全部损失。上诉人和被上诉人明确约定工期为22天，且被上诉人保证按质按期完工，逾期应当支付违约金。自2019年11月16日上诉人支付第一笔工程款，被上诉人开始施工，直至2020年4月才完成施工，延迟交付近5个月，给上诉人造成巨大经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条规定，因被上诉人原因导致上诉人损失，被上诉人应当履行赔偿义务。另外，因被上诉人在施工过程中测量错误，导致上诉人订购的彩钢瓦长度与实际厂房长度不符，后期施工时被迫补接。因被上诉人施工失误导致上诉人浪费大量材料，同时因被上诉人错看图纸，将厂房顶部拉丝勾方向装反无法使用，被上诉人应当赔偿相应损失，在工程价款总额结算中予以扣除。原审不认可上诉人提交的证据，单纯依据上诉人未申请司法鉴定就不支持上诉人的主张属于事实认定错误。黄成祖辩称，一、上诉人和被上诉人之间是劳务合同，被上诉人提供的是清包工，不需要资质，施工材料由上诉人提供。二、上诉人没有给被上诉人提供图纸，被上诉人完全按照上诉人的现场指挥施工，其施工管理人员王喜富就住在施工现场旁。三、上诉人在工程进度中，经常修改施工方案，被上诉人按照上诉人指挥施工，边施工边整改，不存在质量问题。四、厂房顶漏水和被上诉人无关，因为在工程交付后，上诉人又将部分房顶拆除，增加了一间。综上，上诉人的上诉理由没有依据，应当驳回。黄成祖向一审法院起诉请求：1、请求被告支付工程款103250元；2、被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院查明事实：2019年11月14日原告作为乙方、被告为甲方签订施工合同书，合同约定“甲方委托乙方承建甲方新厂房钢结构屋面。……一、工程概况3、工程内容：钢结构安装。工程为甲方供料，乙方包工。甲方只提供搭建钢结构厂房所需钢梁、檫条、彩钢夹芯板等钢结构材料。乙负责钢梁、钢檩条，钢结构部分的安装、防腐，屋面彩钢夹芯板的安装，其中施工安装所涉及的施工机概及工具材料由乙方自行负贲。钢结构防腐漆乙方承诺必须刷两遍。第一次刷漆时间为几天，第二次时间为几天。……5、工期为22天（因为不可抗拒原因可以延期），乙方必须保证按期完成工程。……二、工程价款、付款方式：1、工程价款：工程按每平方55元计算（顶瓦用复合板），总面积：约38.5X58=2233平方米，总计122815.00元。（工程验收后以实际面积结算）……”。2020年4月原告施工完毕，现被告已实际使用该厂房。施工过程中，被告于2019年11月16日、2019年11月23日、2019年12月2日、2020年5月3日先后分五次向原告支付工程款共计60000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据原告与被告签订的施工合同书可看出双方之间已形成建设工程施工合同关系。但因原告系自然人，不具备承包建筑工程劳务的相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”故原被告签订的施工合同书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”原被告签订的施工合同虽为无效合同，但原告黄成祖将工程厂房施工完毕，被告光山县全富食品有限公司已实际使用了工程厂房，故原告诉请被告支付拖欠的工程款，本院依法予以支持。被告抗辩原告所施工的工程质量不符合合同约定及原告未按合同约定进行铁丝网的工程，施工存在质量问题造成其损失，要求抵扣工程款，按照谁主张、谁举证的原则，应当由被告对其主张的事实承担举证责任，经本院释明被告应对工程质量进行司法鉴定后，被告在本院指定的期限内未对工程质量申请鉴定、亦未提交证据，被告应当对此承担举证不能的后果，故对被告要求以损失抵扣工程款的主张本院不予支持。根据双方共同向法庭提交的施工真实面积数图纸，双方确认该厂房总施工面积2555㎡，每平方米工程款55元人民币，据此本院认定该厂房总工程款为140525元。原告对被告提交的2020年5月3日收条不认可，抗辩其中只有4000元是本案所诉厂房的隔断工程款，余下款项与本案无关，因原告未能提供证据证实其主张，对原告此项抗辩本院不予支持。根据被告提供的证据证实其先后分五次向原告支付工程款60000元的事实，本院予以认可。对原告要求被告支付拖欠的工程款的请求，本案总工程款140525元，被告已付60000元，尚欠80525元未付，本院依法支持被告应向原告支付拖欠工程款80525元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告光山县全富食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄成祖工程款80525元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元，减半收取1183元，由被告光山县全富食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人光山县全富食品有限公司提交厂房计算清单一份，证明被上诉人未完工部分；被上诉人黄成祖质证称，清单不属实，是上诉人自己书写的，上诉人也没有通知被上诉人维修，上诉人擅自维修的费用也应当由其自己承担。被上诉人黄成祖提交聊天记录截屏一份，证明一审多判了一万元款项；上诉人光山县全富食品有限公司质证称，该款项是我让欧阳转的，是给我的租金，代付给黄成祖的工钱。证人梁某到庭作证，证明案涉工程从2019年10月19日开始施工，其和黄成祖合伙给上诉人建厂房的事实；证人张某到庭作证，证明案涉厂房已经完工的事实。上诉人光山县全富食品有限公司质证称，证人的陈述都是虚假的，签合同时证人并不在场，干多少活证人也不清楚，而且证人和黄成祖存在利害关系，证言不真实。黄成祖质证称，证言是真实的，能够证实被上诉人按照上诉人要求施工并且完工的事实。对上述证据，本院认定如下：1、关于厂房计算清单，由于该清单系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，且没有其他证据予以印证，故该清单本院不予采信。2、关于聊天记录截屏，由于被上诉人对其提交该证据证明的事实并未上诉，不属于二审审理范围，且上诉人也不予认可，故该证据本院不予采信。3、关于证人证言，证人仅能证明案涉厂房于2019年10月19日开工且证人参与案涉厂房建设的事实，并不能证明案涉工程是否全部完工，故该证言不能实现黄成祖的证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，根据本案查明事实，2019年11月14日，上诉人光山县全富食品有限公司与被上诉人黄成祖签订《施工合同书》，约定黄成祖为光山县全富食品有限公司建设腊肉加工基地生产钢结构厂房，工程内容为钢结构安装，光山县全富食品有限公司“提供搭建钢结构厂房所需钢梁、檩条、彩钢夹芯板等钢结构材料”，黄成祖“负责钢梁、钢檩条，钢结构部分的安装、防腐，屋面彩钢夹芯板的安装”，钢结构防腐漆必须刷两遍，双方同时约定了工程价款的计算方式。虽然黄成祖并无相应资质，案涉《施工合同书》因违反法律、法规的强制性规定而无效，但是对于合同约定所涉及的工程内容应当予以确认，在工程完工后黄成祖也有权要求光山县全富食品有限公司支付工程款。由于光山县全富食品有限公司并没有提交证据证明黄成祖未完成合同约定的施工范围，光山县全富食品有限公司也未向黄成祖提交施工图纸，案涉工程如何施工均是按照上诉人的指示进行，因此上诉人关于被上诉人未完工的上诉理由本院不予支持。由于上诉人和被上诉人并未约定案涉工程如何进行验收，也没有提交证据证明案涉工程依法应如何进行竣工验收，根据一审庭审双方陈述及提交的照片等证据，能够认定黄成祖在建成后将案涉厂房交付给上诉人且上诉人也予以接收，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应当认定案涉工程已经竣工验收，故上诉人光山县全富食品有限公司应当参照合同约定支付被上诉人工程款。虽然光山县全富食品有限公司主张黄成祖施工的厂房存在严重质量瑕疵且未完成刷漆作业，但其并未提交相应的证据予以证明，故本院不予支持。上诉人若有证据证明案涉厂房施工存在质量问题，可以另行向黄成祖主张权利。关于光山县全富食品有限公司主张黄成祖违约应当赔偿的问题，由于光山县全富食品有限公司在本案中既未就该问题提起反诉，也未提交充分的证据证明黄成祖存在过错造成损失以及损失的具体数额，因此其这一上诉理由本院不予支持，光山县全富食品有限公司有新的证据之后可以另行主张权利。综上所述，光山县全富食品有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2365元，由上诉人光山县全富食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十月二十七日书记员 余子龙