内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院   民事判决书   （2020）内2921民初880号   原告：汤光邦，男，1953年2月3日出生，汉族，系阿拉善左旗公路段退休职工，现住内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇。   委托诉讼代理人：赵春霞，内蒙古广安律师事务所律师。   被告：马静，女，1963年9月10日出生，回族，无固定职业，住内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇。   委托诉讼代理人：王多梅，内蒙古睿华律师事务所律师。   原告汤光邦与被告马静合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月4日作出（2019）内2921民初3366号民事判决。汤光邦不服该判决向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院提出上诉。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2020年4月22日作出（2020）内29民终17号民事裁定：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初3366号民事判决；本案发回内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院重审。本院于2020年4月28日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告汤光邦向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即与原告结算工程成本与盈余，依法分割工程盈余款100000元（具体盈余款数额以双方结算或鉴定结论为依据）；2、判令由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年3月被告承包了“十个全覆盖”7套房屋建设及装修工程，房屋按1280元/平方米，围墙按318元/米，大门按4160元/个结算工程款。由承包人前期垫付工程款。工程款由政府财政支付70%，最多不超过80000元/户；村民自筹30%，村民前期支付50%的自筹款，工程验收合格后支付下剩的50%。被告承包后，因资金严重短缺，经被告的哥哥马某1介绍，被告与原告达成了合作协议，约定原、被告各出资200000元，原告负责主体工程建筑材料采购以及施工，被告负责装修工程。双方对半分配利润。2016年3月原告陆陆续续垫付工程款220000万余元，用于采购建筑材料以及工程相关费用。2016年5月下旬主体工程完工，房屋建筑总面积为556.4平米，建筑院墙、围墙104.1米，大门4个。在主体工程结束后，被告陆陆续续从人民政府领取了工程款。2016年11月被告利用领取的工程款对七套房屋进行装修工程。2017年3月装修工程完工后交付村民使用。时至今日，被告未与原告进行结算，原告多次与被告沟通无果，无奈诉至人民法院。综上，原、被告合伙合同合法有效，根据法律规定，原告已履行工程款垫付义务，被告应当支付原告工程收益，被告长期拖欠原告工程款属于违约行为，严重侵害了原告的合法权益。请求人民法院查清事实，依法公平公正予以判决，以维护原告合法权益。   被告马静辩称，七户村民分别与被告签订了房屋新建维修协议书，约定由被告给七户村民包工包料建房。被告和村民达成合意后，将建房工程承包给马某2和申某某。该工程已完工，并由被告对该房屋进行装修后交付。原告和被告的哥哥是好朋友关系，在被告施工期间，原告经被告哥哥介绍到被告承包的工程上给被告帮忙，但双方并没有约定工资。工程完工后，被告到目前也没有将工程款拿回。施工所用的材料全部是被告出资购买的，偶尔有原告垫付的，被告也已经将原告垫付的款项付给原告，因此原、被告既不是合伙关系，也不是合作关系，被告不存在拖欠原告款项的事实。综上所述，被告恳请人民法院在查清本案事实，依法驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年3月被告马静分别与村民委员会及其村民签订了《房屋新建、维修协议书》，承建了上述7家的房屋、院墙、大门等建筑及装修工程。证人马某1证明马静系其妹妹。因马静没有搞过土建，经其介绍原被告口头达成合作协议，双方各出资200000元共同完成承包的工程，原告负责房屋、大门、院墙等建筑工程的施工，被告负责装修工程。2016年3月开始汤光邦组织实施了建筑工程施工，2016年5月建成房屋7套（建筑面积556.4平方米），大门5座，院墙144.7米。期间产生施工费用253372元（包括施工方租赁铲车、三轮车的租金）。马静向施工方支付工程款165000元，向出租人支付租金21000元。下剩施工费用67372元因施工存在质量问题未支付。2018年1月22日施工方向本院提起诉讼，2018年6月19日本院作出（2018）内2921民初309号民事判决,判令马静、汤光邦偿付施工方67372元，并承担鉴定费2400元，案件受理费771元，合计70543元。2018年7月1日马静与施工方签订《协议》，就上述70543元，马静一次性支付35000元。马静陈述已付清该35000元，下剩35543元作为施工方承担的工程质量不合格的赔偿款。汤光邦对马静的陈述没有异议。本院依法予以确认。即施工费用及其他支出合计256543元，其中马静向施工方支付施工费用217829元〔165000元＋21000元＋（35000元－771元－2400元）〕，其他收益32372元（256543元－217829元），其他支出3171元（771＋2400元）。该案诉讼中汤光邦未提交2016年4月18日向施工方支付了生活费5000元的《借条》，致5000元未计入已付工程款中。此外施工中王某某供应了沙石料，但沙石料款未付清。王某某于2017年8月3日诉至本院，要求马静、汤光邦给付沙石料款。本院于2017年9月23日作出（2017）内2921民初2261号民事判决,确认王某某向案涉建设工程供应沙石料26000元，马静给付5000元，尚欠21000元，判令马静偿付21000元，并承担案件受理费200元。王某某向本院申请执行后，马静交付了21200元，扣除王某某承担的税款860元后，本院向王某某支付沙石料款20140元、案件受理费200元，退付马静860元，马静交付了执行费218元。即马静向王某某支付沙石料款25140元〔5000元＋（21200元－200元－860元）〕，其他收益860元，其他支出418元（200元＋218元）。该案诉讼中汤光邦未提交2016年3月13日向王某某给付沙石款1000元的《收条》，致该款未计入已付款。汤光邦购买、赊购了水泥、砖、瓦、木料、钢材、管线、沙石、麦草、铁钉、铁丝等建材，支付了工程款、运费、装卸费、租金等施工费用，共计216244.20元。其中2016年4月5日支付张某的木材款7000元和2016年4月19日支付许有锋的砖款1万元，因系支付赊购的建材款，而该建材款已计入赊购建材款总额中，故不应重复计入。上述赊欠费用中马静支付了许某某的货款及运费32236.60元中的22236.60元。马静陈述该32236.60元减去许某某承担的税金1200元，余款31036.60元均由其支付，所以许某某将2016年4月28日的《欠条》返还给其。但马静没有提交许某某出具的收款凭证，且依据汤光邦提交的收取许某某货物的收据和《收条》，可以证明共赊购许某某货物价款为32236.60元，2016年4月19日汤光邦支付货款1万元，故对马静的陈述，依法不予确认，确认马静支付许某某货款22236.60元，其他收益1200元。另外马静支付了汤光邦赊欠木料款7100元。建筑工程施工期间汤光邦分四次向马静借款52500元，其中2016年3月13日的借款30000元约定月利率为5%，汤光邦陈述因其投资款不到位向马静借款30000元作为投资款，系其个人借款；2016年3月28日的借款3000元用于马静、汤光邦等三人搭礼；下剩借款19500元，支付了材料款等。被告对此不认可，认为不但原告没有在被告马静承包的工程上投资，反而经常向马静借款的事实。也可以证明原告和被告之间并非合伙或合作关系。综上本院认证认为依据原告的陈述和证人马占奇的证言，以及被告陈述的没有向原告支付工资或佣金，结合建筑工程施工中原告购买、赊购施工材料，支付工程款、材料款、施工费用（金额达216244.20元），并核算赊销货款出具欠款凭证的事实，可以确认原被告间口头达成了各出资200000元合伙完成被告承包建筑工程的协议，盈亏按50%分配。原告陈述将向被告借款52500元中的49500元用于支付施工费用了，但其中的30000元系原告向被告的个人借款。另外原告从村民处领取自筹款60000元、借款20000元，而原告赊购、购买、支付材料和施工费用等216244.20元，故可以确认上述借款和村民自筹款中99500元支付了施工费用等，即原告向被告借款中的19500元，系被告交予原告的施工费用；用于搭礼的3000元，没有用于建设工程，不应计入合伙投入。故确认汤光邦以购买、赊购、支付的建筑工程施工期间费用方式投入合伙资金，总计64407.60元（216244.20元－7000元－10000元－22236.60元－7100元－原告给付施工方5000元－原告给付王曰智1000元－被告给予原告19500元－村民自筹款60000元－借詹有祥款20000元）。马静在建筑工程施工期间支付租金、运费、沙石料款、人工工资等共计37699元，其中包括汤光邦组织的施工人撤离工地后，马静又组织他人进行了施工，支付了施工费用10000元。综上，马静在建设工程施工期间共支付建筑工程的施工期间的工程款、建材款等329504.60元（217829元＋25140元＋22236.60元＋7100元＋37699元＋被告给予原告19500元），其他支出3589元（3171元＋418元），其他收益34432元（32372元＋860元＋1200元）。2016年8月起马静组织实施了装修工程，期间马静支付材料款、人工工资等234155元。建筑工程及其装修工程完工后，经马静与村民委员会等单位结算，总工程款791966.60元，其中政府财政补助560000元，村民自筹231966.60元。马静从人民政府领取财政补助的工程款485000元。下剩财政补助的工程款75000元，因杨某某2009年享受了游牧民工程补贴，阿拉善左旗农牧局从此次财政补助款中将游牧民工程补助款35000元扣回；因施工中汤光邦向詹某某借款20000元，金某某自行对房屋进行了装修并垫付人工工资8000元，二人从人民政府各领取了补助款20000元以抵顶借款、装修费、垫付款。马静领取该财政补助款时支付税金13138.26元。马静收取村民自筹工程款107600元，汤光邦收取村民自筹工程款60000元。尚有村民自筹工程款64366.60元，因建设工程存在质量问题，村民委员会及其村民未向马静给付。以上汤光邦收取工程款60000元，马静收取工程款592600元，原被告共收取工程款652600元。依据上述确认的事实，以及原被告提交的其他书证可以确认案涉建筑工程造价总计730867.20元〔64407.60元＋（329504.60元＋234155元）＋（60000元＋20000元＋20000元）＋欠周某某工资2800元〕，施工中其他支出16727.26元（13138.26元＋3589元），工程支出合计747594.46元；施工中收益34432元，其中包括收取材料供应人给付的税款2060元；因施工享有债权99366.60元（231966.60元－107600元－60000元＋35000元）；负有债务2800元。同时可以确认马静已将合伙投入收回，并占有合伙收入12213.14元〔（485000元＋107600元）－329504.60元－234155元－16727.26元〕、合伙其他收入34432元。原被告所述为施工向他人借款，但未与对方协商，也未经对方同意，且依照双方约定需各自投入20万元合伙资金，故依法不予确认双方的借款为合伙债务。   本院认为，原被告经自愿协商一致口头达成合伙协议，共同完成马静承包的建设工程，系双方真实意思的表示，不违反法律规定，依法确认具有法律效力。虽然建设工程中尚有待分配利益146011.74元（12213.14元＋34432元＋99366.60元），但是债权99366.60元尚未实现；周某某的工资2800元尚未支付；原告的投入款64407.60元尚未返还，且建设工程不合格的维修工作尚未完成，维修费用尚不确定，双方尚需投入资金履行维修义务。即原告要求分配合伙利益的条件不充分，故对原告的诉讼请求依法不予支持。被告应以其占有的合伙收入、其他收入及时清偿所负合伙债务，并及时组织完成维修义务，从而使债权得到及时清偿。如被告怠于履行义务，原告可以自行维修，亦可依法要求被告履行义务，以进行合伙结算，确定合伙利益。原告向被告所借30000元，及双方搭礼支出的费用，系双方个人间的债务，由双方另行解决。   双方为施工向他人的借款，系双方个人债务，由双方各自承担。   综上，原被告间合伙事务尚未完毕，尚需支出维修费用、清收债权，故对原告分配合伙利益的请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下：   驳回原告汤光邦的诉讼请求。   案件受理费2300元，由原被告各负担1150元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。   审判长 马建军   人民陪审员 张淑萍   人民陪审员 曹勒门   二○二○年十月二十七日   书记员 田 杨   附法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百一十九条起诉必须符合下列条件：   （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；   （二）有明确的被告；   （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；   （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。