新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新23刑终162号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）妥亚辉，男，1990年11月3日出生，回族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前租住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人李泽，新疆新蓝天律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院指控被告人妥亚辉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案,于2019年10月14日作出（2019）新2301刑初351号刑事判决。宣判后，原审被告人妥亚辉不服，提出上诉。本院于2020年5月15日作出(2019)新23刑终298号刑事裁定,以事实不清,证据不足发回昌吉市人民法院重新审理，2020年8月6日该院作出(2020)新2301刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人妥亚辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。 原判认定,一、被告人妥亚辉在2018年2月至4月期间9次向魏某、王某贩卖毒品甲基苯丙胺共计3.7克，收取毒资3550元，容留魏某、王某二人吸食毒品。 1.2018年2月6日19时许，被告人妥亚辉以微信转账方式三次收取魏某毒资300元，在昌吉市××路段家属院门口向魏某贩卖甲基苯丙胺0.3克。 2.2018年2月7日18时许，被告人妥亚辉以微信转账方式二次收取魏某毒资400元，被告人妥亚辉向魏某贩卖甲基苯丙胺0.4克。 3.2018年2月8日12时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取魏某毒资300元，在昌吉市××路段家属院门口向魏某贩卖甲基苯丙胺0.3克。 4.2018年2月9日中午，被告人妥亚辉以微信转账方式收取王某毒资500元，在昌吉市养路段家属院门口向魏某贩卖甲基苯丙胺0.5克。 5.2018年2月14日18时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取魏某毒资300元，在昌吉市××路段家属院门口向魏某贩卖甲基苯丙胺0.3克。 6.2018年2月15日23时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取魏某毒资900元，在昌吉市××路的家中将甲基苯丙胺1克贩卖给魏某、王某，后容留二人共同吸食。 7.2018年3月9日18时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取魏某毒资200元，在昌吉市××路的家中向魏某贩卖甲基苯丙胺0.3克，后容留魏某共同吸食。 8.2018年3月28日19时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取魏某毒资300元，在昌吉市××路的家中向魏某、王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，后容留二人共同吸食。 9.2018年3月30日8时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取魏某毒资350元，在昌吉市××路的家中向魏某贩卖甲基苯丙胺0.3克。 二、被告人妥亚辉在2018年1月至2月期间4次向阿力娅·阿布力米提贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，收取毒资1100元，容留阿力娅·阿布力米提、努某、杨某1吸食毒品。 1.2018年2月19日凌晨，被告人妥亚辉以微信转账方式收取阿力娅·阿布力米提毒资300元，在昌吉市××路的家中向阿力娅·阿布力米提贩卖甲基苯丙胺0.3克，并容留阿力娅·阿布力米提共同吸食。 2.2018年2月19日下午，被告人妥亚辉以微信转账方式收取阿力娅·阿布力米提毒资300元，在昌吉市××路的家中向阿力娅·阿布力米提贩卖甲基苯丙胺0.3克，并容留阿力娅、杨某1二人共同吸食。 3.2018年3月16日，被告人妥亚辉以微信转账方式收取阿力娅·阿布力米提毒资200元，在昌吉市××路的家中向阿力娅·阿布力米提贩卖甲基苯丙胺0.2克，并容留阿力娅、杨某1二人共同吸食。 4.2018年3月24日凌晨，被告人妥亚辉以微信转账方式收取阿力娅·阿布力米提毒资300元，在昌吉市××路的家中向阿力娅·阿布力米提贩卖甲基苯丙胺0.3克，并容留阿力娅·阿布力米提共同吸食。 5.2018年2月15日凌晨，被告人妥亚辉在昌吉市陌么酒店的一房间内容留阿力娅·阿布力米提、努某吸食甲基苯丙胺。 三、被告人妥亚辉在2018年1月至2月期间7次向杨某2贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.1克，收取毒资4200元。 1.2018年1月1日2时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资500元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺0.5克。 2.2018年1月3日19时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资600元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺0.6克。 3.2018年1月6日中午，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资1100元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺1克。 4、2018年1月7日2时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资500元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺0.5克。 5.2018年1月10日23时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资500元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺0.5克。 6.2018年1月12日17时许，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资500元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺0.5克。 7.2018年2月2日凌晨，被告人妥亚辉以微信转账方式收取杨某2毒资500元，在昌吉市公元2099小区向杨某2贩卖甲基苯丙胺0.5克。 四、被告人妥亚辉在2018年1月至2月期间4次向马某1贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.2克，收取毒资1200元。 1.2018年1月27日凌晨，被告人妥亚辉以微信转账方式收取马某1毒资300元，在昌吉市××路门口向马某1贩卖甲基苯丙胺0.3克。 2.2018年1月27日中午，被告人妥亚辉以微信转账方式收取马某1毒资300元，在昌吉市××路门口向马某1贩卖甲基苯丙胺0.3克。 3.2018年1月29日下午，被告人妥亚辉以微信转账方式收取马某1毒资300元，在昌吉市××路向马某1贩卖甲基苯丙胺0.3克。 4.2018年2月1日凌晨，被告人妥亚辉以微信转账方式收取马某1毒资300元，在昌吉市××路向马某1贩卖甲基苯丙胺0.3克。 五、2018年4月的一天，被告人妥亚辉以微信转账的方式收取马某2毒资500元，向马某2贩卖甲基苯丙胺0.5克，并容留马某2在其租住的房间内共同吸食甲基苯丙胺。 六、2018年2月25日，被告人妥亚辉在位于昌吉市××区的家中，与杨某1、李永刚商量共同吸食毒品，杨某1联系贩毒人员马某3后，马某3将甲基苯丙胺送到小区门口交给杨某1，妥亚辉与杨某1、李永刚一起在家中吸食。 七、2018年3月的一天，被告人妥亚辉在位于昌吉市××区的家中，容留杨某1吸食甲基苯丙胺一次。 根据以上事实，原判认为原审被告人妥亚辉多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺10.6克，其行为构成贩卖毒品罪；其多次容留多人吸毒的行为构成容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。根据证人阿力娅·阿布力米提、努某的证言及被告人妥亚辉的供述，可以证实2018年2月15日凌晨阿力娅·阿布力米提给妥亚辉的转账系购零食支出，并非购买毒品的毒资，故公诉机关指控的该起事实证据不足，不予确认；妥亚辉向马某2贩卖甲基苯丙胺的事实中，根据妥亚辉的供述及马某2的证言可以证实，秦某交付的0.7克甲基苯丙胺中有0.2克系妥亚辉之前购买的，故应当予以扣减。妥亚辉拒不供述贩卖毒品的犯罪事实，不能认定为自首。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人妥亚辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；被告人妥亚辉犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金15000元。二、违法所得10550元依法予以追缴，作案工具VIVO牌黑色手机一部、SIM卡一张依法没收。 上诉人妥亚辉上诉称,本案中多起事实是其为他人代购毒品且共同吸食，代购过程中并未加价或变相加价，并非以贩卖为目的，不应认定为贩卖毒品罪；对于本人吸食的毒品，应依法从数量中扣减。原判认定的部分事实缺乏证据支撑或事实不清，其中向魏某贩卖的第5起事实，其收到魏某转账后支付到网络赌博平台进行赌博，并未购买毒品，该笔毒品来源不明，且与事实不符；第6起事实，其并未与魏某、王某一起吸食毒品，其和魏某的经济往来并非毒资；第7起事实中，转账记录显示魏某向其转款200元，故应认定为0.2克；认定第9起事实的证据不足。认定向阿力娅·阿布力米提贩卖的第1起事实，其和阿力娅之间的转账并非存在贩卖行为；第6起事实的证据存疑。认定向杨某2贩卖的第3起事实，其收到转账后转至赌博平台，并未进行代购，且该起事实中的1000元是从其本人的信用卡由杨某2POSS机刷出后通过微信转出，非毒资而系其本人的钱；第4起事实，其收到杨某2500元转账后向秦某转账300元，毒品数量应当认定为0.3克；第5、6起事实，其收到杨某2转账后即转至赌博网络平台，账户余额无法购买到毒品。认定向马某1贩卖的第1、3起事实，其收到马某1的转账后均用于赌博游戏，认定事实的证据存疑。综上所述，贩卖事实中3.7克缺少证据支撑，所包含的容留吸毒的3次亦无证据证实。原判未认定其具有自首情节，属事实不清。请求二审法院查清事实后依法改判。其辩护人持相同意见。 经审理查明，原判认定上诉人妥亚辉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实正确，上述事实有经原审庭审举证、质证，查证属实的证人魏某、王某、阿某、杨某1、努某、杨某2、杨某3、马某1、马某2、马某3、秦某的证言，电子物证检验鉴定书、微信转账记录，辨认及现场指认笔录，昌吉市公安局出具的人体生物样本检测采集笔录、现场检测报告，受案登记表、抓获经过，妥亚辉的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人妥亚辉违反国家毒品管制制度，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺共计10.6克；其多次容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚。原判定性正确。依在案多名证人证言、妥亚辉与证人之间的微信转账记录及妥亚辉的供述等证据相互印证可以证实，妥亚辉向多名吸毒人员贩卖毒品的事实，其是否和购毒者共同吸食毒品，以及其收取毒资后是进行赌博或用作他用，不影响其行为定性贩卖毒品数量的认定；妥亚辉收取毒资并向购毒者交付毒品，其行为即达到既遂，毒品来源不影响其行为定性；其贩卖毒品后又与购毒者共同吸食的情节在量刑时可酌情考虑。原判根据证人阿力娅·阿布力米提、努某、秦某、马某2的证言及妥亚辉的供述，认定检察机关指控的两起事实共计0.6克毒品的证据不足，并根据在案证据认定妥亚辉贩卖毒品的数量正确。综上，原判定性及认定的毒品数量正确，上诉人妥亚辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 根据公安机关出具的到案经过、上诉人妥亚辉的供述等证据证实，妥亚辉系被动归案，且在归案后对贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实未完全如实供述，其行为不符合自首的构成要件，妥亚辉及其辩护人关于其有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。妥亚辉尽管每次销售的数量不多，但因买家多、次数多，数量达到10.6克，且少量多销的方式更加隐蔽，流入社会危害大。根据《刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判对妥亚辉贩卖毒品罪在法定刑幅度内作出了最低量刑，对容留他人吸毒罪的量刑亦适当，故妥亚辉请求改判的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  吴洁文 审 判 员  刘艳蓉 二〇二〇年十月二十日 法官助理  张 旭 书 记 员  张韵尧