云南省保山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云05行终79号上诉人（原审原告）赵连春，男，1943年10月28日出生，汉族，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人濮永端，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人马军，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告，原行政机关）保山市自然资源和规划局。法定代表人马文寿，局长。委托诉讼代理人张志武。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人李花蕾，云南天利达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告，复议机关）保山市人民政府。法定代表人杨军，市长。委托诉讼代理人尹艳秋。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人赵永生。代理权限：特别授权代理。原审原告赵连春因与原审被告保山市自然资源和规划局、保山市人民政府城乡建设行政管理行政规划及行政复议一案，不服保山市隆阳区人民法院于2020年5月11日作出的（2019）云0502行初128号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人赵连春及其委托诉讼代理人濮永端、马军，被上诉人保山市自然资源和规划局委托诉讼代理人张志武、李花蕾，被上诉人保山市人民政府委托诉讼代理人尹艳秋、赵永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2002年10月，原告未经规划许可在隆阳区梨园商场南侧大门通道上建盖房屋［建设现状：1幢、二层（一层大门通道、二至三层为房屋）、框架结构，建筑面积110㎡］,隆阳区城市管理综合行政执法局于2019年5月9日在原告位于隆阳区梨园商场的家中对被答辩人进行了调查询问，并进行了现场勘验，形成《询问笔录》《勘验笔录》及现场照片等证据。2019年5月20日对案件进行受理和立案，形成《案件受理登记表》《立案审批书》。立案后于2019年5月25日针对该案组织多名人员召开案情讨论会、对拟处理决定进行了审批，形成《保山市自然资源和规划局案情讨论会议记录》《案件审批表》。2019年6月5日,被告作出《拆除违法建筑事先告知书》，进行了送达，并告知陈述、申辩和提出听证的权利。2019年9月12日,被告作出《拆除违法建筑决定书》，送达并告知行政行为作出的依据、申请行政复议及提起行政诉讼的权利等。2019年10月9日，原告向被告保山市人民政府提起行政复议申请。2019年11月14日，保山市人民政府复议并作出保府行复决字［2019］34号行政复议决定书予以维持。一审人民法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《云南省城乡规划条例》第四十五条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）侵占单位、居民小区、环卫等通道、出入口，影响通行的；”《云南省违法建筑处置规定》第十条规定：“具有下列情形之一的城镇违法建筑，应当拆除：（三）侵占道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在主要街道、重点区域临街两侧擅自新建、搭建的；”本案中，赵连春未获得城市规划主管部门核发的建设工程规划许可证书在梨园商场南大门顶上建筑房屋的违法事实清楚，证据确凿。保山市自然资源和规划局作出拆除违法建筑决定符合法定程序，属履行法定职责。被告保山市人民政府作出行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。对原告请求撤销行政行为的诉讼请求不予支持。对于原告认为违法行为已超过法定时限的抗辩主张，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”责令限期拆除是指行政机关或者法律、法规授权的组织，为了制止正在发生的违法行为而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。这种强制性决定的目的是为了消除违法行为、恢复法律秩序，其本身并没有对违法者课以新的义务，不具有惩罚性。责令限期拆除不属于行政处罚，不适用行政处罚法关于二年时限的规定。对原告的抗辩主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告赵连春的诉讼请求。上诉人赵连春上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.一审判决认定事实不清，且证据不足。2000年3月23日龙泉栗子园村建设梨园百货土产综合商场，并取得工程建设项目施工许可证（2000年第3号），上诉人赵连春与栗子园村签订个人投资经营协议，约定由赵连春开发经营，同年9月5日办理国有土地使用证；2002年4月8日取得建设用地规划许可证，平面图中载明认定为违建部分是办公室，同时设计、同时施工，并取得规划许可，只是在建设竣工后未在规定时间内申请办理房屋所有权证手续和房屋所有权证。但自建设完工后，赵连春使用居住17年有余，并非查处时建盖。2.被诉行政行为文书未记载当事人的陈述和申辩，且只有现场照片、当事人笔录及勘验笔录，没有调查取证当时的规划许可证，建设施工图纸等建设证据，所认定违法事实不能由当事人自证违法。复议机关保山市人民政府所作出的维持决定实属不作为或乱作为。3.一审判决适用法律不当。上诉人赵连春在建设时取得建设规划许可证，同时，在平面图中载明“办公室”，只是未依据《中华人民共和国城市规划法》第三十八条的规定，在竣工后6个月内及时向主管部门报备竣工资料所致。故本案不适用城乡规划法第六十四条的规定，上诉人赵连春的房屋不影响市容市貌，也不影响通道通行及消防设备通行，具备尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。保山市自然资源和规划局一审答辩中引用《云南省城乡规划条例》《云南省违法建筑处置规定》进行答辩，实属变更或者增加处罚的法律依据。但在拆除违法建筑决定书中没有记载和引用。被上诉人保山市自然资源和规划局辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确凿。上诉人在调查及诉状中明确了被查处房屋未规划在设计图纸内的客观事实。与被上诉人提交的保山市1994-2015总体规划修编规划总平面图、2001-2020总体规划图、2017-2035中心城区建设用地布局规划图、梨园商场规划平面图等证据相互印证，故其上诉所称办公室的设计是同时设计、同时施工，并取得规划许可的观点与之前的陈述相矛盾。《梨园商场规划平面图》并未在大门上规划有建筑物，责令限期拆除违法建筑，是为了消除违法行为的不良后果，恢复法律秩序，该房屋位于主要街道临街一侧，且侵占了小区通道及出入口，属无法采取改正消除对规划实施影响的类别，所以依法应予以拆除。本案依法受理和立案，并召开案情讨论会，对拟处理决定进行严格审批，作出事先告知书，告知上诉人有陈述、申辩、申请听证的权利，经机关负责人审批后，作出被诉行政决定，送达并告知依据及权利救济途径等，符合法定程序。2.一审判决适用法律正确。根据《云南省违法建筑处置规定》第三条第二、三款规定，上诉人违法建筑建盖于2002年10月，根据当时有效的《城市规划法》第三十二条及2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条的规定，本案房屋建成后，一直未予以拆除，其违法建筑的事实持续存在，适用《城乡规划法》第六十四条的规定正确。同时根据《云南省城乡规划条例》第四十五条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）侵占单位、居民小区、环卫等通道、出入口，影响通行的；”《云南省违法建筑处置规定》第十条规定：“具有下列情形之一的城镇违法建筑，应当拆除：（三）侵占道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施。公共场所用地的；（四）在主要街道、重点区域或临街两侧擅自新建、搭建的”，依法须限期拆除。综上请求驳回上诉人的上诉。被上诉人保山市人民政府辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确凿。上诉人在起诉状及行政复议决定书中称，原告在开发建设梨园商场中，对土地使用项目选址、规划许可以及平面布局设计等都经过相关部门严格审批，但由于疏忽没有将建在南大门顶棚之上用于商场办公的门卫和房屋规划在设计图纸内，但在上诉状中又称，对违法建筑部分是同时设计、同时施工，并取得规划许可，与事实不符，且无论是在行政复议还是一审诉讼过程中均未提交证据证明。从《梨园商场规划平面图》上看，并未包括上诉人所称的办公室，上诉人对违法建筑部分并未取得规划许可。上诉人上诉主张被诉行政行为文书中未记载当事人的陈述和申辩，系对法律文书理解的错误。2.一审判决适用法律正确，上诉人的上诉人无法律依据。一审依据《城乡规划法》第四十条、第六十四条及《行政诉讼法》第六十九条的规定作出判决，适用法律正确。综上请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。原审被告保山市自然资源和规划局于法定举证期限内向一审法院提交以下证据材料：第一组：1.保山市人民政府办公室关于印发保山市自然资源和规划局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知；2.保山市总体规划修编规划总平面图（1994-2015）；3.保山市总体规划修编总体规划图（2001-2020）；4.保山市城市总体规划（2017-2035）中心城区建设用地布局规划图；5.云南省人民政府关于保山市城市总体规划（2017-2035年）的批复。第二组：1.隆阳区查出违建需要发限期拆除名册统计表；2.保山中心城市违法违规建筑移交表；3.询问笔录及照片；4.勘验笔录及照片；5.梨园商场规划平面图；6.案件受理登记表；7.立案审批表；8.案件调查报告；9.案情讨论会议记录；10.《拆除违法建筑事先告知书》、送达回证、图片；11.《拆除违法建筑决定书》、案件审批表及送达回证、图片。第三组：1.行政复议申请人答复通知书；2.行政复议申请书；3.行政复议被申请人答复书；4.行政复议决定书。以证明其作出的被诉行政行为认定事实清楚、符合法律规定程序，且经复议机关决定予以维持。原审被告保山市人民政府于法定举证期限内向一审法院提交如下证据：1.行政复议申请受理通知书；2.保山市人民政府行政复议办公室行政复议被申请人答复通知书；3.保山市人民政府行政复议决定书，以证明行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分。原审原告赵连春向一审法院提交如下证据：1.拆除违法建筑决定书；2.行政复议决定书，以证明被告是适格主体。经庭审质证，一审法院认为，原、被告提交的证据客观真实、来源合法，能证实本案案件事实，予以采信。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。对一审法院根据证据作出的事实认定，经审查与查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，建设行为应当经批准或许可。本案上诉人赵连春在未经规划管理部门批准或许可,在隆阳区梨园商场南门通道上修建建筑物属违反规划管理的行为，且违法状态持续至被查处时未予以纠正，其应当承担因此造成的违法后果，故被上诉人保山市自然资源和规划局对其违反规划许可的行为认定应予以确认；该局依据《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，认为其违法行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，而限期自行拆除。根据该条款规定，审查行政决定内容，存在以下问题：首先，因案涉行政命令行为可作为强制执行的依据，但决定书中并未对行政相对人履行的期限作出明确；其次，在复议和诉讼中，被上诉人作为行政机关并未提交建筑物所在地的控制性详细规划条件，且因上诉人房屋建盖于商场通道上方，该建筑物的组成是否包含门柱旁的楼梯部分以及违建面积、范围的认定，均未提交依据进行明确；再次，被上诉人主张上诉人赵连春的违法建设行为所建成的建筑物依据《云南省城乡规划条例》以及《云南省违法建筑处置规定》的规定，存在侵占小区通道、消防通道、主要街道等客观情形而应予以拆除，但并未提交该小区的规划设计方案、规划许可内容、消防通道的技术参数及现场测量数据以及主要街道的认定、控制性或强制性规划条件等具体依据；最后，根据案件查明的情况，案涉建筑物所在的商场建设应当经过行政审批或规划许可，上诉人的行为属于上述法条规定的未取得建设工程规划许可证还是未按照许可证的规定进行建设的，被上诉人亦未查清并作出认定。故其作出的行政行为存在认定事实不清、依据不足的情形，依法应当予以撤销。被上诉人保山市人民政府作出维持的复议决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条的规定，应当一并予以撤销。综上，一审判决对行政行为的违法性未予以查清，应当予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502行初128号行政判决；二、撤销被上诉人保山市自然资源和规划局于2019年9月12日作出的保自规拆字（2019）第16号《拆除违法建筑决定书》及被上诉人保山市人民政府于2019年11月14日作出的保府行复决字（2019）34号《保山市人民政府行政复议决定书》；三、由被上诉人保山市自然资源和规划局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人保山市自然资源和规划局和保山市人民政府各负担50元。本判决为终审判决。审判长 杜 勇审判员 杨荣刚审判员 李海斌二〇二〇年十月二十日书记员 李柏毅附：本判决适用的相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。