吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1817号上诉人（原审原告）：吉林市鑫鑫物业管理有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：刘利生，总经理。委托诉讼代理人：徐英，该公司物业经理。委托诉讼代理人：刘焕君，吉林江城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市丰满区红旗街道田园社区居民委员会，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：薛晓婉，社区书记。委托诉讼代理人：黄丽，该社区委员。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市丰满区人民政府红旗街道四合村民委员会，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：李长林，村委会主任。委托诉讼代理人：钟永亮，该村支部副书记。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市丰满区人民政府红旗街道温德村民委员会，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：赵晓伟，村委会主任。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。上诉人吉林市鑫鑫物业管理有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被上诉人吉林市丰满区人民政府红旗街道四合村民委员会（以下简称四合村委会）、吉林市丰满区红旗街道田园社区居民委员会（以下简称田园社区）、吉林市丰满区人民政府红旗街道温德村民委员会（以下简称温德村委会）物业服务合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人徐英、刘焕君，被上诉人田园社区的委托诉讼代理人黄丽、魏正平，四合村委会的委托诉讼代理人钟永亮、魏正平，温德村委会的责任人赵晓伟、魏正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫鑫公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判田园社区、四合村委会、温德村委会延续履行2018年10月23日与鑫鑫公司签订的《研究鑫鑫物业服务有限公司服务田园小区有关事宜备忘录》（以下简称《备忘录》）。事实和理由：一审法院认定，2019年11月22日，田园社区组织相关人员进行了问卷走访，问卷内容为：1.自2016年8月至今，对鑫鑫公司服务是否满意。2.关于2019年2020年对田园小区物业费收费标准调查。实际走访1894户，其中对鑫鑫公司满意的为832户，不满意的为690户，其余的弃权。一审法院以《物业服务管理条例》第十一条规定：决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。田园社区、四合村委会、温德村委会对四合田园小区业主采用书面征求意见的形式进行了走访，并依据走访结果辞退鑫鑫公司，属与鑫鑫公司解除物业服务合同。一审法院以上认定事实不清，适用法律错误。第一，田园社区、四合村委会、温德村委会的走访程序违法，田园社区、四合村委会、温德村委会问卷走访，没有录音录像，没有第三方认证，无法确认其走访的真实性。第二，田园社区、四合村委会、温德村委会的走访问卷与解聘没有关系，走访目的不明确、不合理，田园社区、四合村委会、温德村委会以服务是否满意以及收费标准进行调查，而不是选聘和解聘的调查。实际走访1894户，调查结果满意的为832户，不满意的为690户，还有部分弃权的，对于不满意和弃权的是否同意解聘物业根本无法确认。田园社区、四合村委会、温德村委会在走访问卷时，调查问卷中显示0.5元、0.6元、0.65元的标准，并特别提示：更换物业公司产生的服务及收费标准将发生变化。而实际田园社区、四合村委会、温德村委会在2019年12月25日发出公告“今后物业费还是0.65元”，与鑫鑫公司签订的物业服务费标准一样。田园社区、四合村委会、温德村委会调查问卷明显误导业主以达到清退鑫鑫公司的目的。第三，田园社区、四合村委会、温德村委会对被调查的业主，没有小区内业主的总人数、总建筑面积，专有人数、专有面积等，没有证据证明调查问卷达到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的规定。第四，一审法院以程序违法、内容违法、数据不全的走访问卷调查结果认定与鑫鑫公司解除物业服务合同，一审法院主观臆断，明显事实不清，适用法律错误。第五，鑫鑫公司在一审时已提交2019年11月5日与田园社区、四合村委会、温德村委会的微信沟通工作记录，田园社区、四合村委会、温德村委会也明确表示，鑫鑫公司已服务物业小区，合同自然延续。对于田园社区、四合村委会、温德村委会的走访问卷是对下一年度即2020年至2021年是否续聘的依据，而不是2019年至2020年的依据。一审法院没认定鑫鑫公司提交的证据，明显事实不清，枉法裁判。第六，一审法院以2018年10月23日签订的《研究鑫鑫物业服务有限公司服务田园小区有关事宜备忘录》已解除且该备忘录履行期限届满为由驳回鑫鑫公司的诉讼请求与其论述自相矛盾，一审法院在在判决书中第10页下数第四行：……鑫鑫公司继续为四合田园小区提供物业服务，田园社区、四合村委会、温德村委会未提出异议，双方的物业服务合同成立。那么，也就是说合同已经成立，鑫鑫公司要求继续履行合同符合法律规定。第七，鑫鑫公司愿自2019年至判决生效后的期间，因田园社区、四合村委会、温德村委会要求停止服务，鑫鑫公司可延长对小区的物业服务，以保障鑫鑫公司履行《备忘录》中一年的物业服务期。第八，一审法院程序违法。案件自2020年1月2日立案后，于2020年3月10日开庭，本案采用的是简易程序，但该案判决是在2020年5月12日，严重超期。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。田园社区、四合村委会、温德村委会辩称，一审判决认定部分事实清楚，程序合法，适用法律部分正确。应当驳回鑫鑫公司上诉，维持一审判决。一审鑫鑫公司诉讼请求是“继续履行”《备忘录》有效期至2019年8月12日履行期限届满，不具有继续履行性。二审变更上诉请求为“延续履行”，鑫鑫公司应就新增加的诉讼请求另行起诉。鑫鑫公司于2019年11月20日提出暂停四合小区服务工作申请，并于2019年11月30日退出物业服务工作。2020年2月四合小区公开选聘物业服务企业，现已经选聘吉林市龙增物业服务有限公司（以下简称龙增物业）。鑫鑫公司于备忘录有效期终止时应田园社区要求暂时提供物业管理服务，不能视为合同成立。鑫鑫公司没有达到服务标准，导致业主群体上访。鑫鑫公司向一审法院起诉请求：判令田园社区、四合村委会、温德村委会继续履行2018年10月23日与鑫鑫公司签订的《研究鑫鑫物业服务有限公司服务田园小区有关事宜备忘录》。一审法院认定事实：2016年8月17日，吉林市丰满区人民政府红旗街道办事处组织田园社区、四合村委会、温德村委会及永吉县阳光物业服务有限公司就永吉县阳光物业服务有限公司进入四合田园小区有关事宜召开会议并形成备忘录。2016年8月23日，田园社区、四合村委会、温德村委会与永吉县阳光物业服务有限公司签订《四合田园小区物业服务合同》，双方对四合田园小区物业服务的权利义务进行了约定。2016年12月15日，永吉县阳光物业服务有限公司与鑫鑫公司签订《协议书》，永吉县阳光物业服务有限公司将四合田园小区的物业服务及收费等转让给鑫鑫公司。2017年8月23日，田园社区、四合村委会、温德村委会与鑫鑫公司签订《四合田园小区物业服务合同》，双方对鑫鑫公司向四合田园小区提供物业服务的权利义务进行了约定，合同履行期限为自2017年8月24日起至2018年8月23日止。双方在合同附则中约定：“第25条本合同期满前二个月甲、乙双方应就续签合同事宜进行协商。第26条双方可以对本合同的条款进行补充，以书面形式签订补充协议。但是补充协议须经业主大会讨论通过并经甲、乙双方共同签字盖章后才具有法律效力。因我社区现无业主委员会，在田园小区业主委员会成立之前，由甲、乙双方暂拟合同，业主委员会成立后，此合同需重新拟草、签订。”2018年10月23日，在吉林市丰满区人民政府红旗街道办事处、田园社区、四合村委会、温德村委会组织下，田园社区与鑫鑫公司就四合田园小区物业服务达成了有关事宜备忘录，双方在备忘录中约定：“14.此备忘录待业主委员会成立之后重新签订，履行期限自2018年8月13日起至2019年8月12日止。15.业主委员会签订新协议书后，如业主委员会选举新的物业公司，投资以上12点由新物业赔偿损失。16.以上14点由物业方承担全部完成，如出现违约，一切后果由物业承担。（因个别业主不配合物业工作产生不可抗力因素的，由个别业主承担责任）。17.本备忘录一直有效期为2018年8月13日至2019年8月12日。18.业主委员会成立之前沿用2017年至2018年服务合同，业主委员会成立以后与鑫鑫物业补签新合同。履行期限自2018年8月13日起至2019年8月12日止。”履行期间届满后，鑫鑫公司继续为四合田园小区提供物业服务，田园社区、四合村委会、温德村委会对此未提出异议并继续为鑫鑫公司分配任务。在此期间，鑫鑫公司与田园社区就签订书面物业服务合同进行协商，田园社区表示同意本年由鑫鑫公司继续提供服务及签订书面服务合同。2019年9月30日，田园社区公示继续与鑫鑫公司签订2019年8月13日至2020年8月12日的物业服务合同，因四合田园小区部分业主对鑫鑫公司物业费定价及进驻存有异议，此部分业主进行信访，要求签订新的物业服务合同前进行走访。2019年11月20日，因一直未签订物业服务合同致物业费收取困难进而导致鑫鑫公司经营困难，鑫鑫公司向田园社区、四合村委会、温德村委会申请暂停物业服务，等待上级给出明确指示。2019年11月22日，田园社区组织相关人员进行了问卷走访，问卷内容为：1.自2016年8月至今，对鑫鑫公司服务是否满意？2.关于2019年-2020年对田园小区物业费收费标准调查。实际走访1894户，其中对鑫鑫公司满意的为832户，不满意的为690户，其余的弃权。2019年12月7日，田园社区向鑫鑫公司发出辞退通知并公示，辞退鑫鑫公司后，将通过公开招聘，择优选取物业公司入驻田园小区。鑫鑫公司对田园社区、四合村委会、温德村委会的行为有异议，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”2018年10月23日，四合社区与鑫鑫公司签订的《备忘录》履行到期后，鑫鑫公司继续为四合田园小区提供物业服务，田园社区、四合村委会、温德村委会未提出异议，双方的物业服务合同成立。《物业管理条例》第十一条规定：“［业主共同决定事项］下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”该条例第十二条规定：“［业主大会会议的召开方式及决定］业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”因四合田园小区部分业主对鑫鑫公司物业费定价及进驻存有异议并进行信访，田园社区、四合村委会、温德村委会对四合田园小区业主采用书面征求意见的形式进行了走访，并依据走访结果辞退鑫鑫公司，属与鑫鑫公司解除物业服务合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故此，鑫鑫公司主张田园社区、四合村委会、温德村委会继续履行《备忘录》的请求，因田园社区已与鑫鑫公司解除合同且该《备忘录》履行期限届满，不予支持。若鑫鑫公司认为田园社区解除合同给其造成损失，可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十七条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。一审判决如下：驳回鑫鑫公司的诉讼请求。案件受理费100元，由鑫鑫公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鑫鑫公司提交录像光盘一份，2019年12月16日，鑫鑫公司办公室监控录像证明：小区内业主主动到鑫鑫公司说明田园社区、四合村委会、温德村委会走访小区问卷时，以价格方面误导业主，走访程序和走访内容均违反法律规定，业主表示同意鑫鑫公司继续服务。田园社区、四合村委会、温德村委会质证称：对真实性、合法性和关联性均有异议，由于不能提供原件，不能作为证据使用。该证据不属于新证据。田园社区、四合村委会、温德村委会提交新证据：证据一，2020年2月26日招标公告，证明：田园社区、四合村委会、温德村委会委托招标公司进行公开招标，鑫鑫公司没有报名，没有为小区业主继续服务的意思表示。证据二，2020年5月，二次疫情期间田园社区、四合村委会、温德村委会小区网络截图和照片打印，证明：2020年5月第二次疫情，田园社区比较严重，当时小区已处于弃管状态，龙增物业经过招标报名后尚未完成进驻小区的法定程序，但参与小区物业工作，小区业主对新物业公司表示满意和认可。证据三，龙增物业服务情况照片一组，证明：2020年7月，龙增物业进驻田园小区，在并未向小区业主收取物业费的情况下，自行垫付资金，对小区进行治理得到小区业主的满意和认可。合同期限届满，鑫鑫公司已经不具备继续履行的可能性。证据四，田园社区、四合村委会、温德村委会与龙增物业签订的物业管理合同，证明：2020年7月7日田园社区、四合村委会、温德村委会与龙增物业签订物业管理服务合同，该合同签订后龙增物业公司进行物业服务工作。证据五，公示，证明2020年5月7日在小区公示选聘龙增物业作为物业服务企业。鑫鑫公司质证称：对证据一有异议。鑫鑫公司对田园社区、四合村委会、温德村委会之间合同解除的判决结果是在2020年5月份才由一审法院作出判决，但没有生效。田园社区、四合村委会、温德村委会在2020年2月26日发出公开招聘不符合法律规定。另外，在招标公告中对采购价确认是每平方米0.65元，这与鑫鑫公司之间签订的合同价格是一样的。而田园社区、四合村委会、温德村委会在走访调查时采用了三种价格，分别是0.5元、0.6元、0.65元，来误导小区业主，目的是通过降价来清除鑫鑫公司。证据二和证据三均无法确认龙增物业对小区提供物业服务。对证据四，物业服务合同有异议，龙增物业进驻小区既没有走访业主，也没有公示。对证据五，公示的照片有异议。不能确认公示所拍摄的地点、时间。田园社区、四合村委会、温德村委会主张在发出公告时只有龙增物业进行投标，根据法律规定只有一家进行投标，不符合法律程序。本院经审查认为，鑫鑫公司所提交证据中的证人，并没有按照法律规定出庭作证，不符合有效证据的要件，故本院不予采信。田园社区、四合村委会、温德村委会所提交证据可以证明双方之间已经不存在继续履行物业服务合同的可能性。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2018年10月23日四合社区与鑫鑫公司签订的《备忘录》履行到期后，鑫鑫公司继续为四合田园小区提供物业服务，田园社区、四合村委会、温德村委会未提出异议，双方的物业服务合同成立。但本案因四合田园小区部分业主对鑫鑫公司的物业费定价及进驻存有异议并引起信访。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业；”田园社区、四合村委会、温德村委会依据该规定对四合田园小区业主采用书面征求意见的形式进行了走访，并依据走访结果与鑫鑫公司解除了物业服务合同。因此，鑫鑫公司主张田园社区、四合村委会、温德村委会应继续履行《备忘录》的请求，因田园社区已与鑫鑫公司解除合同且该《备忘录》履行期限届满，一审法院不予支持正确。另，一审法院已经告知若鑫鑫公司认为田园社区、四合村委会、温德村委会解除合同给其造成损失，其可另行主张权利。综上所述，鑫鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,080元，由吉林市鑫鑫物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张艺凡审判员  郝振翔二〇二〇年十月十九日书记员  王丽宁