新疆维吾尔自治区霍城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4023民初1748号 原告：霍城县鑫澳精品家私城，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 经营者：鲜永芳，女，1965年8月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：刘英，新疆雅博律师事务所律师。 被告：伊犁天恒房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县**新华东路**天恒嘉苑****。 法定代表人：马江生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。 第三人：严仕超，男，1964年10月28日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇北京东×××。 原告霍城县鑫澳精品家私城（以下简称鑫澳家私城）与被告伊犁天恒房地产开发有限公司（以下简称天恒公司）、第三人严仕超侵权纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告霍城县鑫澳精品家私城的经营者鲜永芳及其委托诉讼代理人刘英、被告伊犁天恒房地产开发有限公司的委托代理人马继中，第三人严仕超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫澳家私城向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿损失195，240.3元；2.鉴定评估费用由被告承担。事实和理由：2017年7月，被告开发建设位于××镇屋顶漏水，导致在此经营的原告店内待售家具受损且无法洗清，给原告造成重大经济损失，经鉴定经济损失达195，240.3元。原告为维护合法权益，诉至法院请求依法公断。 被告天恒公司辩称，首先，原告基于合同纠纷提起本案诉讼，原告是否有效购买涉案的215#、216#、217#商铺目前尚不确定，双方的商品房买卖合同鲜永芳已提起解除合同之诉，该案经一审、二审后发回重审，现仍未判决，该买卖合同是否有效直接关系到本案的审理，本案的审理需要与该案的审判结果作为依据，因此本案应当依法中止审理。其次，原告在解除合同之诉中向法院提交《商品房买卖合同》，该合同第三条明确约定屋面漏水由购买方自行承担责任。故即便发生漏水事实也与被告无关。再次，对原告主张的漏水事实及损害后果被告公司均有异议，在之前双方提起诉讼时被告方对于家具受损已经做出受理和调解，原告再次诉讼属于一事再理。综上，请法院依法裁决。 第三人严仕超答辩，同意原告的诉讼意见。 原告鑫澳家私城围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：（2016）新4023民初1738号民事调解书、（2016）新4023民初1736号民事调解书、照片20张、证据保全公证书、评估报告及相关评估费票据，鉴定报告及相关鉴定费发票。 被告天恒公司就其答辩意见向本院提交如下证据：（2020）新40民终1151号民事裁定书，竣工验收报告、《商品房买卖合同》。 第三人严仕超就其答辩陈述意见未向本院提交证据。 经开庭举证、质证，本院对原、被告提交的证据认定如下：对原告提供的调解书，被告无异议，本院对其证明效力予以确认。证据保全公证书，被告不认可，但未提供证据予以反驳，本院对其证明效力予以确认。照片，被告不认可，但未提供证据予以反驳，且照片与原告提供的公证书相互印证，本院对其证明效力予以确认。评估报告，被告不认可，评估报告系原告单方委托且评估的受污损家具的损失中忽略受污损家具的剩余价值，故本院对其证明效力不予采信。评估费发票，因评估报告的证明效力本院未采信，故本院对评估费发票的关联性不予确认。鉴定报告及相关发票，原被告对其真实性无异议，本院对其证明效力予以确认。对被告提交的证据：（2020）新40民终1151号民事裁定书，本院对其真实性、合法性予以确认。竣工验收报告，系复印件，原告亦不认可，本院对其真实性无法确认。《商品房买卖合同》，证据系复印件原告对除第三条以外内容的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。上述证据对证据关联系未明确的在查明是事实中详述。 本院经审理认定事实如下：2013年，原告经营者鲜永芳、第三人严仕超与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告位于××县共计5间商铺。2016年6月17日，经本院主持调解，原告经营者鲜永芳、第三人严仕超与被告达成约定将原来的5间商铺变更为215#、216#、217#三间商铺，面积592.79㎡。随后，双方就此重新签订《商品房买卖合同》，约定双方权利义务，其中：第三条买受人所购商品房的基本情况中备注“①交房日期根据法院判决书所有房款付清之日起10日内甲方将此房屋交付乙方②根据法院判决书所有房款付清之日起180个工作日由甲方给乙方办理此房房产证③此房屋房款未付清之前乙方在使用房屋过程中出现暖气、上下水、屋面漏水与甲（该处到达页面右侧边缘）由乙方自行承担负责。” 另查，房屋于2013年6、7月份左右被告将天恒家具城的215#、216#、217#商铺交付使用，原告经营者鲜永芳与第三人将房屋用于经营家具销售。2015年原告经营商铺曾发生屋面漏水，原被告就赔偿问题在法院达成（2016）新4023民初1736号调解协议。2017年7月5日16点15分，伊犁哈萨克自治州公证处对原告经营者与第三人严仕超购买区域屋顶漏水情况进行公证，2017年7月20日出具（2017）新伊州民证字第4627号公证书。公证书显示：原告购买215#商铺屋顶安装有网格的区域自北向南从东向西清点1处网格和自北向南第二排经纬梁处外漏有排水管道；216#、217#屋顶没有吊顶未装修且未安装网格区域自北向南从东向西清点第一排与第二排之间的梁、11处网格有漏水痕迹，第六排经纬梁处外漏排水管道；个别地方屋顶正在漏水；被滴漏过污损家具有：沙发21套、皮床头1张，板式床头3张、电视柜4个、电脑桌2个、衣柜3个、茶几3个。2020年10月9日，伊宁市诚泽价格评估有限公司作出伊诚价评估案字【CZ2007211】价格评估报告，215#、216#、217#商铺被滴漏污损家具市场处置变现价值为9，670元，受污损家具原售卖单价合计为182，450元。原告因此次鉴定支出鉴定费3，000元。 再查，第三人严仕超与原告系夫妻关系，共同经营霍城县鑫澳精品家私城。被告自认出售的涉案房屋竣工验收时间是2012年11月6日。原被告及第三人认可2015年5月7日被告将涉案房屋抵押给霍城县工商银行。 本院认为，本案属侵权与房屋买卖合同纠纷竞合案件，庭审中原告选择合同纠纷，不违反法律规定，故本院对立案案由依法予以变更。关于原告主体是否适格的问题，被告认为原告非合同相对方，不是适格的原告。首先，原告经营者鲜永芳与第三人严仕超夫妇购买被告霍城县清水河镇江苏大道天恒建材家具城商铺的目的是用于经营销售家具。其次，鲜永芳作为原告家私城的法定经营者、第三人作为实际共同经营人及共同合同相对方，能代表原告签订合同，且第三人庭审中也表示认可原告的起诉。故本案原告与本案有直接的利害关系，是适格的原告，本院对被告的反驳意见不予采信。关于涉案《商品房买卖合同》效力的问题。涉案房屋在2015年5月7日抵押给霍城县工商银行，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款相关规定抵押期间房屋买卖行为是否经抵押权人同意是规范房屋物权行为的管理性规范，非影响房屋买卖合同的效力性强制规定，本案买卖合同系合同相对方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故属于合法有效的合同。故原被告双方均应按照合同约定履行自己的义务。关于被告主张合同第三条约定免责条款的问题。首先，被告与原告及第三人签订的合同是被告提供的格式合同，合同中约定的第三条内容不完整且部分内容属于免责条款；其次，被告对该条免责内容是否已向原告履行告知义务未提供证据予以证明，故本院对该条款的法律效力不予认定。关于被告是否承担赔偿的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条相关规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的保修期为5年，保修期自竣工验收合格之日起算。被告自认涉案房屋于2012年11月6日竣工验收，故保修期截至2017年11月6日。涉案房屋屋顶漏水发生于2017年7月在保修期内，故被告应当对原告的损失承担赔偿责任。关于原告损失数额的问题。被告认为原告损失包含2015年屋面漏水导致的损失。2015年受污损家具的损失双方已处理并达成（2016）新4023民初1736号调解协议，被告对其反驳意见未提供证据证明，故本院不予采信。原告因2017年被告屋顶漏水，导致原告待售家具受污损。经鉴定受污损家具的市场售卖价格为182，450元，市场处置变现价值为9，670元，原告受污损家具的损失价值为182，450元-9，670元=172，780元，原告因鉴定支出鉴定费3，000元，原告主张的两项费用符合法律规定，本院依法予以支持，对原告诉求超出部分依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百五十五条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告伊犁天恒房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告霍城县鑫澳精品家私城给付赔偿款172，780元； 二、被告伊犁天恒房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告霍城县鑫澳精品家私城给付鉴定费3，000元； 三、驳回原告霍城县鑫澳精品家私城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4，204元，减半收取计2，102元，由原告霍城县鑫澳精品家私城负担210元，被告伊犁天恒房地产开发有限公司负担1，892元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  吕显艳 人民陪审员  魏国林 人民陪审员  张秀平 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  苏 娟