四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1428号上诉人（原审被告）：四川文理学院。法定代表人：刁永锋，该校校长。委托诉讼代理人：余海涛，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志才，男，1970年3月6日出生，汉族，达州市大竹县人，住达州市大竹县。委托诉讼代理人：唐文学，四川黎明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川万能建设集团有限公司。法定代表人：万正柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。上诉人四川文理学院因与被上诉人张志才、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2020)川1702民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。四川文理学院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张志才对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、张志才不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“实际施工人”。2、原审判决随意突破合同的相对性，适用法律明显错误。3、张志才提供的《情况说明》和《审计报告》不能作为有效证据加以采信。4、四川文理学院支付万能公司工程款的条件尚未成就。5、原审判决的优先受偿权错误。6、一审判决结果变相地为万能公司和张志才转移几十家法院冻结万能公司在四川文理学院的工程款制造了条件，同时，当一审判决生效后张志才申请法院强制执行走判决的100多万元工程款后，导致四川文理学院即或追究万能公司和张志才欺骗四川文理学院违法挂靠的法律责任成为有可能不可实现的现实，一审判决也变相地支持了万能公司和张志才欺骗四川文理学院违法挂靠，给学校很可能造成较大经济损失。张志才辩称，1、张志才挂靠万能公司的事实应予认定，上诉人也未否认挂靠关系。2、四川文理学院对张志才借用万能公司的资质进行承包施工的事实是知晓的。3、张志才有权要求四川文理学院支付工程价款。4、《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》（简称《情况说明》）和《审计报告》应当作为认定本案事实的证据。5、张志才有权随时要求四川文理学院支付工程价款。6、张志才对工程价款享有优先受偿权。7、张志才要求四川文理学院支付下欠工程价款，不会损害其他人的合法权利。万能公司辩称:1、关于张志才是否是实际施工人以及以何种方式取得实际施工人的法律地位，在本案中，张志才的主体是否适格，一审中万能公司、文理学院对张志才是否是实际施工人，请求法院依法认定。根据建工合同解释，并参照省高院建工问题疑难问题解答，实际施工人分三种方式取得：非法转包，违法分包，借用资质即挂靠。现有法律仅仅规定了非法转包和违法分包这两种方式有权直接向发包人直接主张工程价款，排除了挂靠方式直接向发包人主张借款。张志才一直主张是挂靠方式取得实际施工人的地位，文理学院一直否认张志才是实际施工人，我方对是否的观点均不认可，请法院认定以挂靠方式取得的实际施工人地位是否有权主张工程价款。2、案涉工程是否办理工程决算和财务决算？通过文理学院的上诉，要否定证据没有有效与无效之说，只能按照证据规则对证明力的大小和三性进行认定，对情况说明和审计报告，来源于文理学院委托会计师事务所进行审核，一般是财务决算，不是工程造价决算，既然是文理学院委托且出具了审计报告，作为证据，来源合法，出具报告的行为效力能够约束四川文理学院，数据的来源基础，发包人文理学院和万能公司、张志才均对工程造价金额无异议，对已付款金额无异议，对代扣金额以及后续的财务处理事宜均达成了一致意见。从证据的三性和证明目的来看，均无瑕疵，符合证据的形式要件，法院应当认定该证据。文理学院通过声明和会计师事务所的说明推翻会计报告，仅是文理学院的单方民事法律行为，不能改变情况说明和审计报告作为证据的合法性，应作为财务决算的依据。3、案涉工程付款条件是否成就？不管谁主张价款，条件均已成就。不管是发包人与万能公司签订的发包合同，还是其后的解除协议，当工程造价审计结束三个月内，发包人应该支付工程价款。至于解除协议的其他情形，文理学院一审中并未反诉救济，根据民诉法的解释，已经查明的案件事实可以先行判决。4、本案是否适用优先受偿权的问题？实际施工人主张工程价款的优先受偿权缺乏法律依据。不管是合同法还是最高法的答复，还是建工合同司法解释二的新规定，仅仅明确了承包人优先受偿权的权利，并未规定实际施工人享有优先受偿权。5、文理学院认为维持原判，张志才和万能公司就转移已经冻结的财产，导致国有资产流失，这一观点不成立。不管是承包人还是实际施工人，根据规定向发包人主张工程价款应当得到支持。至于承包人对外产生的债务，并不是发包人所要承担或者对资金监管。如果发包人承担了支付责任以后，有权根据合同约定向发包人或者实际施工人进行追偿。综上，请求法院根据已经查明的事实，依法判决。张志才向一审法院提出的诉讼请求：1、判令四川文理学院立即向张志才支付工程款1360068.80元。2、判令四川文理学院向张志才支付从起诉之日至付清时止的资金利息(以1360068.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算)。3、张志才对上述款项享有优先受偿权。4、四川文理学院承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月17日，万能公司发布文件，载明：聘任张志才为四川文理学院多功能综合体育馆项目现场行政负责人，协助项目经理处理施工中的行政管理事宜。2015年4月17日，张志才通过银行向万能公司转账108万元保证金，同日万能公司向四川文理学院转账108万元，作为该项目履约保证金。2015年4月22日，四川文理学院（发包人）与万能公司（承包人）签订了《四川文理学院多功能综合体育馆工程施工合同》，合同约定，由万能公司承建四川文理学院的多功能综合体育馆工程，张志才在该合同委托代理人处签名。2015年7月25日，万能公司（甲方）与张志才（乙方）签订了《项目管理合同》，合同约定，乙方承包范围为甲方与业主签订的施工合同全部内容；项目管理方式为公司监督与项目自主管理相结合，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任；管理费按合同价款、合同工期内，乙方收取115万元包干（含管理费、证件费），超出合同价款的部分1.5%向甲方缴纳企业管理费等；一切税金由乙方承担，乙方提供成本发票，其中企业所得税按工程总造价交回公司，由公司统一向企业所在地税务机关缴纳。本工程涉及缴往业主的一切费用由乙方自行承担，因工程施工与发包人为此产生的纠纷及一切费用与甲方无关；乙方领取工程款，凭甲方收到本工程业主到银行账户的金额在48小时内办理付给乙方；本工程质保金按合同要求由乙方承担，甲方收取的企业管理费用于公司日常经营管理，不用于本项目实际工程开支等。合同签订后，张志才组织人员、资金于2015年7月25日正式进场施工。2016年对张志才已完工程进行验收质量合格。2019年5月21日，四川文理学院（甲方）与万能公司（乙方）签订了《解除协议书》，该协议书载明：因乙方涉诉较多，导致工程建设进程严重滞后，合同已经无法继续履行，经双方协商决定解除《四川文理学院多功能综合体育馆工程施工合同》。双方就解除合同、清算乙方所完成工程量及相关内容达成一致协议，约定由甲方对已完工程量进行结算办理和审计工作，审计完成后，在确保扣除质量保证金和足额预留协议约定的由乙方承担的全部费用后，剩余的工程款按程序及时依法支付等等。张志才在该协议书授权代表人处签名。2020年6月19日，张志才与四川文理学院所属的基建处负责人就已完工程量签署了一份《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》，四川文理学院加盖了“四川文理学院基建处”的公章。四川文理学院所属基建处负责人到庭认可情况说明系自己按照双方合同约定，结合工程量审计报告和财务支付情况而制作的一式三份，张志才、四川文理学院各持一份，审计部门一份。同时证实在履行施工合同过程中，承建方均是直接面对基建处，与基建处衔接相关事宜。四川文理学院自行委托四川百仕吉会计师事务所有限公司按照《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》的内容出具了财务审计报告，载明:“截止2020年6月19日，该项目竣工决算审定金额为56972467.00元，项目已支付工程款45316398.20元，成都市金牛区人民法院强制执行工程款3750000.00元，质量保证金2850000.00元，违约金496000.00元，中标价差3000000.00元，对剩余工程量加固重做费用200000.00元，尚需支付款项为1360068.80元”。审理中，张志才和万能公司对《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》和财务审计报告均无异议，四川文理学院仅对财务审计报告中关于违约金、中标价差和剩余工程量加固重做费用提出异议，认为扣减和预留的部分不确定，双方没有进行最终结算。一审法院认为：针对本案争议的焦点问题，法院评判如下：一、张志才主体是否适格，张志才是否系案涉项目的实际施工人。法院认为，张志才主张自己系实际施工人，向法院举证了《项目管理合同》、缴纳履约保证金银行回单、对外签订的项目分包合同和支付款项凭据、收取工程款银行流水、证人出庭证言等证据，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张志才作为实际施工人起诉四川文理学院在欠付建设工程价款范围内承担责任，其主体适格，予以支持。二、张志才主张支付下欠工程款的条件是否成就，《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》和财务审计报告能否作为结算依据。法院认为，本案张志才借用有资质的万能公司名义与四川文理学院签订的《四川文理学院多功能综合体育馆工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……没有资质的实际施工人借有有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应属无效合同。根据第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张志才主张四川文理学院支付下欠工程款予以支持。对张志才举证的《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》，张志才和万能公司均无异议，四川文理学院所属基建处负责人当庭亦认可该情况说明的真实性，也承认是自己按照合同约定制作的，只是辩称自己未经单位审批，不能作为财务结算依据。但四川文理学院所属基建处本身就是四川文理学院方工程项目的具体负责人，张志才在施工过程中也是与基建处具体衔接，张志才有理由相信基建处有代理权。同时是四川文理学院要求自行委托的审计部门按照该情况说明的内容作出的财务审计报告，虽然在之后审计部门作出了作废声明，四川文理学院也抗辩不能作为定案依据，但其不足以推翻这两份书证，故《关于四川文理学院财务结算报告的情况说明》和财务审计报告系双方真实意思表示，合法有效，予以采信。双方自愿签署的协议对双方均有约束力。根据张志才、四川文理学院双方签订的解除合同约定的“由甲方对已完工程量进行结算办理和审计工作，审计完成后，在确保扣除质量保证金和足额预留协议约定的由乙方承担的全部费用后，剩余的工程款按程序及时依法支付”，张志才、四川文理学院已就预留费用进行了协商并达成合意，故张志才主张四川文理学院支付下欠部分工程款的条件已成就，予以支持。综上所述，一审法院认为，张志才主张四川文理学院在欠付建设工程价款范围内承担责任，有事实和证据支撑，且于法有据，予以支持。因双方对欠付工程款利息计付标准和付款时间均没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，法院对张志才主张的资金利息予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，法院对张志才主张优先受偿权予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决：一、四川文理学院于本判决生效之日起15日内支付张志才工程款1360068.80元和资金利息（利息以1360068.80元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2020年5月18日起计算至实际给付之日止）。二、张志才在四川文理学院欠付其工程款范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，减半收取8520元，由四川文理学院负担。二审中，各方均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案二审中争议的主要焦点一是张志才是否为实际施工人，是否有权直接向发包人主张工程价款。二是工程价款是否结算，是否下欠工程价款，《情况说明》及《审计报告》是否能够作为认定事实的证据。三是支付工程价款的条件是否成就。四是张志才对工程价款是否享有优先受偿权。现根据查明的事实，逐一分析如下：一、关于张志才是否为实际施工人的问题。从张志才与万能公司签订的《项目管理合同》可以看出案涉项目系张志才出资并进行施工，万能公司仅收取管理费，不出资，不享有工程实际权利，也不承担义务。项目投标所需保证金、项目中标后实际施工所需资金均是张志才出资，项目工程款也均是通过万能公司转回给张志才，项目具体施工管理也是由张志才在具体实施。万能公司虽未明确承认彼此系挂靠关系，但明确表明对该项目未作任何出资，其法律关系由人民法院依照相关规定予以认定。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”、第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”的规定，本案中，张志才与万能公司的关系应当认定为挂靠关系，张志才为该项目的实际施工人。四川文理学院上诉称，张志才不是该项目实际施工人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定张志才是实际施工人并无不当。二、关于张志才是否有权直接向发包人主张工程价款的问题。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，本案中，虽然是万能公司与四川文理学院签订的《建设工程施工合同》，但该项目均是张志才在实际施工管理，张志才并非万能公司派驻该项目的项目经理。万能公司向四川文理学院出具张志才为行政负责人的任职文件，但从万能公司向四川文理学院提交项目管理人员社会保险参保情况来看，没有张志才购买社会保险的记录，四川文理学院应当知晓张志才不是万能公司员工，再结合四川文理学院向项目施工人员解释时明确提到张志才挂靠万能公司的事实，应当认定四川文理学院对张志才挂靠万能公司进行该项目施工的事实是知晓的。因此，张志才与四川文理学院直接形成建设工程施工合同关系的事实，本院予以确认。张志才要求四川文理学院支付工程价款于法有据。三、关于工程价款是否结算，是否下欠工程价款，《情况说明》及《审计报告》是否能够作为认定事实的证据的问题。庭审中，查明四川文理学院所属基建处是四川文理学院工程项目具体负责部门，张志才在施工过程中也是与基建处具体衔接，四川文理学院所属基建处负责人一审中当庭认可该情况说明的真实性，也承认是按照合同约定制作的，张志才和四川文理学院对已完工程总价款审定为56972467.00元及已付工程价款为45316398.20元均无异议，且对应暂扣的项目及金额也达成一致，并签署《情况说明》，四川文理学院事后虽否认该《情况说明》，但由于该《情况说明》是四川文理学院内设的专门负责该项目管理部门出具的，且内容客观具体，因此，该《情况说明》应当作为认定本案事实的依据。根据《情况说明》以及基于该《情况说明》所做的《审计报告》显示，四川文理学院应支付该项目下欠工程价款1360068.80元，本院应予认定。四川文理学院上诉称，张志才提供的《情况说明》和《审计报告》不能作为有效证据加以采信的上诉理由，经审查，未提供充分证据予以证明，同时，《审计报告》也是四川文理学院自行委托的审计部门按照情况说明的内容作出的财务审计报告，虽然之后审计部门作出了作废声明，但不足以否定该报告的真实性、客观性。因此，上诉人认为《情况说明》和《审计报告》不予采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审采信《情况说明》和《审计报告》予以判决并无不当。四、关于支付工程价款的条件是否成就的问题。由于张志才已完成的工程价款已经结算，且根据张志才以万能公司授权代表人的名义与四川文理学院所签订的《解除协议书》约定的应暂扣款项已经达成一致意见，因此，本案工程价款的支付条件已经成就，四川文理学院应向张志才支付工程价款。五、张志才对工程价款是否享有优先受偿权的问题。案涉建设工程施工合同虽然无效，但该工程已经竣工验收合格，张志才作为实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，本院应予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，本案中，张志才主张工程价款在法定时限内，因此，张志才对工程价款享有优先受偿权。综上所述，四川文理学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元，由上诉人四川文理学院负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年十月二十九日书记员 李秀玲