江苏省溧阳市人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0481刑再1号抗诉机关：常州市人民检察院。原审被告人汤华军，男，1973年8月1日生，汉族，大学文化，住溧阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月27日被溧阳市公安局取保候审，经溧阳市人民检察院决定，于2015年6月10日被取保候审，经本院决定，于2015年6月24日被取保候审。2015年8月被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。原审被告人汤华军因涉嫌妨害作证罪，于2018年4月25日被溧阳市公安局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款罪、妨害作证罪，同年6月1日经溧阳市人民检察院批准逮捕，现羁押于溧阳市看守所。原审被告人汤华军犯非法吸收公众存款罪一案，本院于2015年8月5日作出的（2015）溧刑二初字第00152号刑事判决书。该判决发生法律效力后，2019年1月18日，江苏省常州市人民检察院作出常检诉审刑抗[2019]2号刑事抗诉书，以原审判决书认定事实错误、适用法律错误为由向常州市中级人民法院提起抗诉，常州市中级人民法院作出（2019）苏04刑抗3号刑事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院检察员田智中、检察官助理李凯出庭支持公诉，原审被告人汤华军到庭参加了诉讼。本院于2019年4月29日进行了第一次开庭，庭审中发现案件事实与公诉机关指控的事实不符，退回补充侦查。后溧阳市人民检察院在2020年7月提交了溧检诉刑变诉[2020]6号变更起诉决定书，本院于2020年9月25日开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2013年11月30日，汤华军在未经金融主管机关批准的情况下，利用请客吃饭、让村民帮忙宣传等方式向社会公开宣传其公司可以办理金融理财产品，并承诺支付年利率为6%的收益。2013年11月30日至2014年6月25日期间，被告人汤华军共计吸收本市上兴镇汤桥集镇等地505名村民的资金人民币15133900元，并将这些资金用于购买银行的理财产品和以高额利息借贷给他人使用。案发前，部分群众在被告人汤华军的公司支取人民币2743200元。案发后，被告人汤华军主动投案，如实供述了犯罪事实，并退还了其非法吸收的所有资金。原审认为：被告人汤华军非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人汤华军犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人汤华军主动投案并如实供述自己的犯罪行为，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人汤华军退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见经查属实，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据上述事实情节及被告人汤华军的认罪态度，决定对其减轻处罚并适用缓刑。原审判决：依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于处理自首及立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人汤华军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）江苏省常州市人民检察院抗诉称：2013年11月30日，汤华军在其公司未取得金融许可证和未经金融主管机关批准的情况下，利用请客吃饭、让村民帮忙宣传等方式向社会公开宣传其公司可以办理金融理财产品，并承诺支付年利率为6%的收益。2013年11月30日至2014年6月25日期间，原审被告人汤华军共计吸收溧阳市上兴镇汤桥集镇等地505名村民的资金人民币15133900元，并将这些资金用于购买银行的理财产品和以高额利息借贷给他人使用。期间，部分群众在原审被告人汤华军的公司支取人民币2743200元。2014年6月25日，溧阳市公安局对原审被告人汤华军涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。在侦查期间，汤华军为掩盖自己非法吸收的资金没有归还的事实，一方面通过向村民们承诺提高利息并出具借条的方式将村民们在该公司的委托投资理财协议收回，并指使村民们在被公安机关调查取证时称自己的资金已经全部退还，另一方面汤华军采取帮部分村民办理银行卡的方式，将吸收的资金汇给村民，后再安排村民将银行卡中的资金取出，重新交给自己。之后汤华军将伪造的村民收到资金的收条，连同加盖“已结清”印章的委托投资理财协议、网上银行电子交易凭证等证据提交给溧阳市公安局。溧阳市公安局在505名村民中随机挑选48名村民调查取证。该48名村民均称汤华军已经将吸收的资金全部归还。2015年8月5日，溧阳市人民法院根据相关证人证言和委托投资理财协议、收条等书证，认定原审被告人汤华军全部还款，作出对汤华军减轻处罚并适用缓刑的判决。后原审被告人汤华军因资金链断裂，无法归还村民的本金。2018年以来，村民陆续向溧阳市公安局上沛派出所反映汤华军未归还吸收的资金的情况。溧阳市公安局遂重新进行调查。经查，截至一审判决前，原审被告人汤华军所吸收的资金仍有人民币880余万元未归还。2020年7月21日，溧阳市人民检察院对江苏省常州市人民检察院抗诉中认定的事实变更为：2013年11月30日，汤华军在未经金融主管机关批准的情况下，利用请客吃饭、让村民帮忙宣传等方式向社会公开宣传其公司可以办理金融理财产品，并承诺支付年利率为6%的收益。2013年11月30日至2014年6月25日期间，被告人汤华军共计吸收溧阳市上兴镇汤桥集镇等地489名投资人的资金人民币1402.1万元，并将这些资金用于购买银行的理财产品和以高额利息借贷给他人使用。至案发前，尚未退还投资人的资金共计人民币999.57万元。适用的法律变更为：被告人汤华军未经金融主管机关批准，面向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，数额巨大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款及《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三知的规定，变更起诉，请依法判处。量刑建议：建议判处被告人汤华军有期徒刑四年至六年，并处罚金人民币五万元以上五十万元以下。被告人汤华军对江苏省常州市人民检察院和溧阳市人民检察院指控的事实没有异议。经再审查明，2013年11月30日，汤华军在其公司未取得金融许可证和未经金融主管机关批准的情况下，利用请客吃饭、让村民帮忙宣传等方式向社会公开宣传其公司可以办理金融理财产品，并承诺支付年利率为6%的收益。2013年11月30日至2014年6月25日期间，原审被告人汤华军共计吸收溧阳市上兴镇汤桥集镇等地汤某、陈某等489名投资人的资金人民币1402.1万元，并将这些资金用于购买银行的理财产品和以高额利息借贷给他人使用。2014年6月25日，溧阳市公安局对原审被告人汤华军涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。在侦查期间，汤华军为掩盖自己非法吸收的资金没有归还的事实，一方面通过向村民们承诺提高利息并出具借条的方式将村民们在该公司的委托投资理财协议收回，并指使村民们在被公安机关调查取证时称自己的资金已经全部退还，另一方面汤华军采取帮部分村民办理银行卡的方式，将吸收的资金汇给村民，后再安排村民将银行卡中的资金取出，重新交给自己。之后汤华军将伪造的村民收到资金的收条，连同加盖“已结清”印章的委托投资理财协议、网上银行电子交易凭证等证据提交给溧阳市公安局。溧阳市公安局随机挑选48名村民调查取证。该48名村民均称汤华军已经将吸收的资金全部归还。2015年8月5日，溧阳市人民法院根据相关证人证言和委托投资理财协议、收条等书证，认定原审被告人汤华军全部还款，作出对汤华军减轻处罚并适用缓刑的判决。后原审被告人汤华军因资金链断裂，无法归还村民的本金。2018年以来，村民陆续向溧阳市公安局上沛派出所反映汤华军未归还吸收的资金的情况。溧阳市公安局遂重新进行调查。经查，截止案发前，尚未退还投资人的资金共计人民币999.57万元。上述事实，有原审中公诉机关及辩护人提供证据等、再审中公诉机关提供的被告人汤华军的供述，被害人的陈述等予以佐证。本院认为，被告人汤华军违反国家金融管理法律规定,未经有关部门批准,承诺在一定期限内还本付息,向社会不特定人员实际变相吸收公众存款共计1400余万元,扰乱了金融秩序,吸收公众资金数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪,依法应予以处罚，原审认定正确。在原审期间，被告人汤华军以向村民们承诺提高利息并出具借条，伪造村民收到资金的收条等，指使村民们在被公安机关调查取证时称自己的资金已经全部退还，而在再审中查明截止案发前吸收的资金实际尚有999.57万元未退还投资人，导致原审错误认定被告人汤华军已向投资人退还了全部款项，并作出对被告人汤华军减轻处罚并适用缓刑的判决，因此，原审认定事实和适用法律错误，应予纠正。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2015）溧刑二初字第00152号刑事判决书。二、被告人汤华军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，所处罚金于判决生效后3日内缴纳。）三、责令被告人汤华军退赔被害人汤某、陈某等人的投资款（被害人名单及其应退赔金额详见附件）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  殷建国审判员  邹庆平审判员  温建美二〇二〇年十月十九日书记员  钱丽云附本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。