江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1381号 上诉人（原审被告）：黄咏华，男，1977年12月16日出生，汉族，职业江西港皇实业有限公司董事，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，上海锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：进贤县铜锣湾实业有限公司，住所地江西省南昌市进贤县民和镇中山大道**，统一社会信用代码91360124586572451D。 法定代表人：王小亮，系该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：万剑勇，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙园芳，北京德恒（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：雷东海，男，1973年1月14日出生，汉族，职业铜锣湾实业有限公司股东，住江西省南昌市进贤县，系舒素娟丈夫。 上诉人（原审被告）：舒素娟，女，1977年11月25日出生，汉族，职业家庭主妇，住江西省南昌市进贤县，系雷东海妻子。 上诉人雷东海、舒素娟的共同委托诉讼代理人：胡飞飞，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 上诉人雷东海、舒素娟的共同委托诉讼代理人：郑承谋，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付春友，男，1956年2月8日出生，汉族，职业原江西省农村信用社员工，现已退休，住江西省南昌市进贤县民和镇高岭路**。 委托诉讼代理人：陈辉宇，江西卓天律师事务所律师。 原审第三人：万能，男，1962年5月1日出生，汉族，职业江西省嘉义房地产开发有限公司董事长，住，住江西省南昌市进贤县/div> 上诉人黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司（以下简称铜锣湾公司）、雷东海、舒素娟因与被上诉人付春友、原审第三人万能合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人黄咏华的委托诉讼代理人刘威、上诉人铜锣湾公司的委托诉讼代理人万剑勇、孙园芳、上诉人雷东海、舒素娟的共同委托诉讼代理人郑承谋、被上诉人付春友及其委托诉讼代理人陈辉宇均到庭参加诉讼。原审第三人万能经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人黄咏华上诉请求：撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3477号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定上诉人黄咏华支付付春友3050000元属认定事实错误。涉案3050000元系上诉人与万能之间的欠款，与付春友无关。2014年5月黄咏华、南昌必胜实业有限公司（现铜锣湾公司）向万能借款6000000元，逾期未还，万能起诉至南昌市中级人民法院，经（2015）洪民二初字第156号民事判决，判决黄咏华、铜锣湾公司归还万能6000000元。后万能申请强制执行，期间付春友、黄咏华、铜锣湾公司、雷东海签订《还款协议书》，约定黄咏华、铜锣湾公司尚欠付春友3050000元本金，该协议未经万能签字确认，黄咏华亦未收到万能的同意转让债权通知书，该协议效力待定。法律规定在执行过程中，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点、地点和方式等内容2015）洪中执字第448号执行裁定书显示，申请执行人为万能，被执行人为黄咏华、铜锣湾公司、姜某平。付春友既非申请执行人，亦非被执行人。一审认定付春友为该执行案件中当事人，并认定案涉《还款协议书》变更了（2015）洪民二初字第156号生效判决书内容，属认定事实错误。即使案涉《还款协议书》有效，该协议约定，逾期未还款或不用物业折抵，则仍按原字原号民事判决文书确定内容履行还款义务，雷东海承担连带保证责任，且雷东海同意将其追加为本案的被执行人。故即使该协议有效也应还款给万能，而非付春友。万能与黄咏华执行一案，万能随时会申请恢复执行，付春友于本案中再次依据生效文书判决的金额起诉，则重复增加了黄咏华的负担，违背了公平公正原则。 被上诉人付春友辩称，一、本案当事人各方诉讼主体适格，付春友与黄咏华、铜锣湾公司之间截止2018年11月12日存在3050000元的债权债务法律关系。付春友与黄咏华、铜锣湾公司作为债权债务双方，具备实体及程序的主体资格。案涉《还款协议书》系双方的真实意思表示，依据的是南昌市中级人民法院（2015）洪民二出字第156号民事判决。该判决生效后，因黄咏华、铜锣湾公司、姜某平怠于履行，经万能申请，南昌市中级人民法院受理了（2015）洪中执字第448号执行案件。2018年1月12日，基于（2015）洪民二初字第156号民事案件，为了结（2015）洪中执字第448号执行案件，黄咏华、铜锣湾公司、姜某平分别与万能、付春友及万文标签订了履行协议，黄咏华、铜锣湾公司通过案涉《还款协议书》终结了（2015）洪中执字第448号执行案件，并于2018年1月17日由南昌市中级人民法院作出执行裁定书，解除了案涉土地的执行查封。万能将该《还款协议书》在执行局备案的行为，视为各方对该《还款协议书》的确认。本案付春友诉请不违反一事不再理原则，庭审中黄咏华也陈述其与付春友签订《还款协议书》系付春友代替万能接受自己的还款，双方之间形成了新的债权债务关系。二、根据我国相关法律规定，存在书面合同约定的情况下，约定优先。案涉《还款协议书》明确约定了以房抵债的履行期限是协议签订后二十个月，并对逾期履行的违约责任进行了约定。庭审中对方辩称履行期限是拿到预售许可证后的15天，不能成立，该事项由对方控制，协议签订后二十个月为履行期限才是双方合意并且合理。现黄咏华、铜锣湾公司、雷东海等至今仍未履行还款协议，应按协议约定，按南昌市中级人民法院（2015）洪民二初字第156号民事判决书履行还款义务。三、南昌市中级人民法院（2015）洪民二初字第156号民事判决中判决的利息是按年24.6%计算至还清之日止。付春友主张本案以3050000元的本金，利息按年24.6%计算既有事实依据，也有法律依据，依法应得到支持。在案涉《还款协议书》中，雷东海已经明确为担保人，且在协议担保人处有雷东海、舒素娟的亲笔签名和按手印，该协议明确了担保人按协议约定承担连带还款责任。 原审被告铜锣湾公司述称，同意上诉人黄咏华意见。 原审被告雷东海、舒素娟共同述称，同意上诉人黄咏华意见。 原审第三人万能未到庭发表意见，亦未提交书面意见。 上诉人铜锣湾公司上诉请求，撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3477号民事判决第一、二、三项，改判驳回付春友全部诉请。本案诉讼费由付春友承担。事实与理由：万能与黄咏华、进贤铜锣湾发生了借贷关系，姜某平系担保人。付春友与该案毫无关联，系案外人。在案涉《执行和解协议》履行期间，铜锣湾公司已经要求付春友配合办理备案履约，因付春友不予配合导致无法备案签约，致使《执行和解协议》暂未全面履行。付春友的被履行人身份是基于万能与上诉人达成的《执行和解协议》而产生的，类似于钱款接收人。付春友并非执行案件中的权利人或义务人，付春友无执行案件中的法律身份。本案的还款协议是实践合同，并非诺成合同。一审法院认定本案当事人向付春友承担偿付义务无事实和法律依据。一审法院将《执行和解协议》说成还款协议，偷换概念，故意偏袒付春友。一审判决撤销了或变更了上级法院的裁判结果。《执行和解协议》作为执行过程中达成的共识，不能作为认定还款责任的依据。《执行和解协议》不能履行的，应由当事人万能向南昌市中级人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行，付春友如果要做原告，是要提起执行异议之诉，且只能向南昌市中级人民法院提起。本案仍具备履行《执行和解协议》的条件，仅因为案涉“公寓楼”贬值，付春友才提起恶意诉讼。其他事实和理由与雷东海、舒素娟的事实和理由基本一致。 被上诉人付春友辩称，各上诉人的事实与理由缺乏法律基础，部分上诉理由明显与常理相悖。关于执行和解协议的再起诉问题，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条有明确规定。其余与对黄咏华的答辩意见一致。 原审被告黄咏华述称，同意上诉人铜锣湾公司的意见。 原审被告雷东海、舒素娟共同述称，同意上诉人铜锣湾公司的意见。 原审第三人万能未到庭发表意见，亦未提交书面意见。 上诉人雷东海、舒素娟共同上诉请求，撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3477号民事判决第一、二、三项，改判驳回付春友的全部诉请。本案诉讼费由付春友承担。事实与理由：万能与黄咏华、铜锣湾公司发生了借贷关系，姜某平系担保人，付春友、雷东海、舒素娟均与该案无任何关联，系案外人。黄咏华因为未及时还款被万能起诉，南昌市中级人民法院审理作出（2015）洪民二初字第156号民事判决，判决黄咏华、铜锣湾公司共同向万能还款，姜某平承担连带偿付责任。后又因黄咏华等人未及时履行判决义务，被南昌市中级人民法院强制执行，执行案件案号为（2015）洪中执字第448号。强制执行中，付春友、黄咏华、铜锣湾公司、雷东海达成案涉《执行和解协议》，因为万能的出借资金来源于付春友，万能或付春友的诉讼利益已经得到实现。万能向南昌市中级人民法院出具执行终结报告，（2015）洪民二初字第156号民事判决已经执行终结。上诉人不认识付春友，付春友也未交付资金给案涉债务人，付春友与案涉债务人无任何法律上的关系，一审认定万能的资金来源于付春友无事实和法律依据。本案是执行异议之诉，并非还款合同之诉，本案来源于南昌市中级人民法院（2015）洪中执字第448号案件，对该案所涉《执行和解协议》有异议，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向南昌市中级人民法院提起执行异议之诉，一审法院不得受理，亦无权进行实体审理。另，根据最高人民法院关于夫妻担保的司法解释规定，舒素娟不应承担责任，一审判决适用法律错误。 被上诉人付春友辩称，关于舒素娟的身份，其并非家庭主妇，经工商部门查询，舒素娟系两家公司的法定代表人，八家公司的股东，且还是江西进贤农村商业银行股份有限公司的自然人股东。铜锣湾公司现在的法定代表人是雷东海。其余与对黄咏华答辩意见一致。 原审被告黄咏华述称，同意上诉人雷东海、舒素娟的意见。 原审被告铜锣湾公司述称，同意上诉人雷东海、舒素娟的意见。 原审第三人万能未到庭发表意见，亦未提交书面意见。 2020年7月7日，本院传万能到本院接受询问，其称，知晓付春友与黄咏华等签订的《还款协议书》，付春友提交的2018年1月12日《还款协议书》上的签名和“情况属实”系其本人书写，约2019年10月在贵州书写。本案付春友所诉的3050000元债权及利息是判决书确定的，本金是1540804元，其他是按24.6%计算了44个月的利息1355907元，还有判决案件的诉讼费、保全费、律师费加起来一共150000多，后来谈的时间就确定为150000元，包含在3050000元以内。诉讼费、保全费判决是黄咏华他们承担，但这个钱是付春友实际垫付的，所以应由黄咏华向付春友支付。该案律师费也是由付春友先垫付的，当时他们（黄咏华等）也同意这个钱由他们出，付给付春友。本院（2015）洪民二初字第156号案中的本金1540804元、利息1355907元及诉讼费等共计3050000元债权其确认转给付春友，并称“本身就是付春友持有的股份”。该债权转让后，其未到南昌市中级人民法院执行局办理变更申请执行人的手续，申请执行的债权中，其自己的那部分钱已经拿到了（未通过执行程序），付春友的那部分还没拿到，其已经向法院提交了终结执行的申请。 付春友向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2018年1月12日签署的《还款协议书》；2.判令被告黄咏华、铜锣湾公司立即偿还原告债务本息3050000元；3.判令被告黄咏华、铜锣湾公司立即支付原告利息1269738元（利息以305万元为基础，按年24.6%自2018年1月12日暂计算至2019年11月11日，其后按此标准计算至本、息还清之日止）；4.判令被告雷东海、舒素娟在前述“二、三”项债务及利息范围内承担连带偿还责任；5.判令各被告连带承担原告主张债权产生的律师费10万元及因主张债权而产生的其他费用3万元，此项共计13万元。以上暂计：4449738元。本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月，被告黄咏华、南昌必胜实业有限公司（2018年9月4日更名为“进贤县铜锣湾实业有限公司”）向本案第三人万能借款6000000元，约定月利率为3%，借期3个月，姜某平签名担保。原告付春友听从万能安排转款6000000元至黄咏华6228490920009731313账户。借期届满后，黄咏华与南昌必胜实业有限公司均以资金困难为由拒不归还。万能遂起诉至江西省南昌市中级人民法院，后经（2015）洪民二初字第156号民事判决，判决由被告黄咏华、南昌必胜实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告万能借款本金人民币6000000元及以6000000元为基数，自2014年5月14日起至全部清偿之日止，按年利率24.6%计算的利息，被告姜某平对上述借款本息承担连带清偿责任。后被告逾期未履行，万能遂申请至南昌市中级人民法院强制执行，案号为（2015）洪中执字第448号。2015年4月22日南昌市中级人民法院作出裁定，查封南昌必胜实业有限公司面积47193.33平方米土地使用权。2018年1月12日，经各方再次协商，重新订立一份还款协议书，约定出借方为付春友（甲方），借款人为黄咏华、南昌必胜实业有限公司（乙方）。担保人为雷东海、舒素娟（丙方）。具体协议内容如下：1、乙丙双方就黄咏华转让其在南昌必胜实业有限公司34%的股权事宜于2018年1月6日签署了股权转让协议，丙方通过开发后的物业方式向乙方支付相关股权转让对价。丙方拥有必胜公司100%股权。2、根据（2015）洪中执字第00448号执行文书，乙方黄咏华尚欠甲方付春友人民币305万元本金，含利息、诉讼费及保全费共计万元，按年利率24%计算利息，直至本息清偿为止。同时甲方查封了乙方南昌必胜实业有限公司的土地，至今未解封。3、现就乙方偿还甲方债务事宜，甲、乙、丙三方经友好协商，就上诉事宜达成以下协议：（1）甲乙双方一致同意，截止本协议约定至还款期限止，乙方对甲方偿还债务本息共计305万元，丙方同意用拟在进贤中山大道建设开发的“暂定青园”项目435平方米（毛坯，竣工后的实物）公寓楼折抵该305万元欠款，在“青园”项目发放预售许可证后开盘前，甲方作为第一批优选挑选人开始挑选公寓楼的位置为本栋房子的10-18层不要顶层位置，丙方将甲方选中的商业分给乙方，然后再暂备案或网签给甲方，在发放预售许可证十五日之内，丙方需将网签给甲方的商铺直接备案给甲方，正式折抵为乙方对甲方的债务，并按《商品房买卖合同》约定将公寓交给甲方。公寓办证费用：甲方只承担契税、维修基金和工本费，不动产税及其他一切费用均由丙方承担，若丙方要将公寓楼统一装修，甲方不承担装修费，产权证由丙方承担，若丙方要将公寓楼统一装修，甲方不承担装修费，产权证由丙方代办。甲乙双方债权债务二清，该案就此执行终结。（2）鉴于将来甲方所挑选公寓楼面积与双方所约定435平米有偏差，甲乙双方一致同意：如甲方选房产面积超过部分在5平方米即总面积在5平方米以内，则甲方不需要支付乙方任何房款；如公寓的总面积在5平方以上的，则5平方米以上的面积甲方需支付给乙方对等房款：如商业总面积不足以5平方的，乙方需按照每平方米柒仟捌佰元补足面积支付给甲方对等房款，但最高支付额不超过5平方对应的房款。（3）还款期限：乙方、丙方保证在本协议签订后二十个月内用甲方选定的公寓楼折抵甲方的欠款。如逾期还款或不用物业折抵，则仍按原字第号民事判决书确定内容履行还款义务，丙方承担连带保证责任并丙方同意将其追加为本案的被执行人。（4）担保方（丙）方承诺；无论乙、丙方是否签订《股权转让协议》，或者签订股权转让协议后是否履行，或者乙、丙双方签订的股权转让协议解除、撤销、无效等均不影响丙方按本协议约定向甲方承担连带还款责任。（5）备案单价由丙方确定。双方实际结算以备案的销售单价无关，双方内部均以前述面积及单价抵债。（6）前述抵债房屋的购房对价由丙方承担。同时，丙方在其应支付给乙方的股权转让对价中扣减同等面积。（7）本协议签署后，甲乙丙三方当面到法院签字盖章，甲方向南昌市中级法院申请解封本次执行。甲方收到丙方通知后南昌市中级人民法院申请解封本次执行，并申请撤销乙方列入的失信人员名单，申请解除对乙方土地查封。如乙方丙方未按本协议约定履行义务，则甲方有权申请恢复执行。（8）本协议一式五份，甲乙双方各一份，执行局备案一份，自甲乙丙三方签字并股权解封转让成功后生效，具有同等法律效力。 2018年1月17日，南昌市中级人民法院作出裁定，解除对被执行人南昌必胜实业有限公司土地的查封。双方约定的二十个月履行期限届满后，各被告未偿付原告3050000元及其利息，亦未以相关物业折抵。原告遂于2019年11月诉诸本院。 一审法院认为，在案件执行过程中，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点、地点和方式等内容行一方不履行执行和解协议，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼。结合本案，先前第三人万能起诉被告黄咏华、南昌必胜实业有限公司等民间借贷纠纷一案，业已经南昌市中级人民法院作出判决，并已立案执行，该案在执行过程中，为了结（2015）洪中执字第448号执行文书，本案中的付春友与黄咏华、南昌必胜实业有限公司、雷东海、舒素娟已达成新的还款协议，可以说权利义务主体、履行标的、期限和方式已发生变更，该还款协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。付春友已非案件的申请执行人，如由本案中的付春友再申请恢复执行原生效法律文书已变得不可能，其只能通过诉讼途径以维护其合法权益，其选择向本院起诉亦符合法律规定，故付春友与黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司、雷东海、舒素娟均是本案的适格主体，付春友不构成重复起诉。南昌必胜实业有限公司后更名为进贤县铜锣湾实业有限公司，其权利和义务由进贤县铜锣湾公司享有和承担。原告与被告之间约定了欠款本金为3050000元，按年利率24%计算利息，直至本息清偿为止。各方同时约定履行期限为签约之日起的20个月，具体明确，该履行期限届满后，原告的债权无金钱偿付或实物折抵得以实现，原告要求各被告按照合同的约定履行相关义务的诉讼请求应予支持。被告黄咏华及被告进贤县铜锣湾实业有限公司为欠款人。被告雷东海、舒素娟签名担保，对保证方式约定为连带责任，应按照连带责任保证承担保证责任。原告付春友要求各被告连带承担因其主张债权而产生的律师费100000元及因主张债权而产生的其他费用30000元，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十四条、第八十四条、第八十五条、第一百零八条、《中华人民共和国民担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付春友人民币3050000元；二、被告黄咏华、进贤县铜锣湾公司于本判决生效之日起十日内支付原告付春友以3050000元为基数，按年利率24%计算自2018年1月12日起至清偿日止的利息；三、被告雷东海、舒素娟对本判决第（一）、第（二）项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告付春友其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。 对一审查明的事实，付春友无异议和补充。黄咏华提出异议称，一审判决书第6页第4段第16行关于出借方为付春友的认定有异议，出借人是万能，其他的无异议。铜锣湾公司提出异议称，一审判决书第8页最后一行认定错误，铜锣湾公司愿意通过实物折抵，合同约定是由付春友选房，但是对方不选房进而起诉违约，所以并非铜锣湾公司不愿意折抵而是对方不进行折抵。雷东海、舒素娟与黄咏华、铜锣湾公司意见一致。对一审查明事实各方均无异议部分，本院予以确认。以上各方异议部分属本案争议，本院在判决意见中予以评述。 本院二审经审理查明，付春友在本案一审、二审中提交了2份《还款协议书》，2份协议书内容大致相同，不同之处如下：一、主体方面。2018年1月11日《还款协议书》出借人（甲方）为付春友，借款人（乙方）为黄咏华，担保人1（丙方）为雷东海，担保人2为南昌必胜实业有限公司（2018年9月4日更名为铜锣湾公司，为便于表述，以下均称铜锣湾公司），铜锣湾公司在该协议书的开头担保人2处盖章，在落款担保方处盖章，雷东海、舒素娟在落款担保方处签名。2018年1月12日《还款协议书》出借人（甲方）为付春友，借款人（乙方）为黄咏华，担保人1（丙方）为雷东海，铜锣湾公司在该协议书的开头乙方、丙方处盖章，在落款乙方处盖章，雷东海、舒素娟在落款丙方处签名。二、内容方面。其一，“鉴于”下第2点中，2018年1月11日《还款协议书》是“根据（2015）洪中执字第448号民事判决文书……同时甲方查封了乙方……34%的股权，至今未解封”。2018年1月12日《还款协议书》是“根据（2015）洪中执字第448号执行文书……同时甲方查封了乙方……的土地，至今未解封”。其二，2018年1月11日《还款协议书》第一项“偿还债务方式”下第（4）点的最后多了一句“担保期限至本协议履行完毕为止”。其三，2018年1月11日《还款协议书》第二项是“本协议签署后，甲乙丙三方当面对法院签字盖章，甲方向南昌市中级法院申请终结本次执行。甲方收到丙方通知后向南昌市中级人民法院申请终结本次执行，并申请撤销乙方列入的失信人员名单，申请解除对乙方34%股权的查封”。2018年1月12日《还款协议书》第二项是“本协议签署后，甲乙丙三方当面对法院签字盖章，甲方向南昌市中级法院申请解封本次执行。甲方收到丙方通知后向南昌市中级人民法院申请解封本次执行，并申请撤销乙方列入的失信人员名单，申请解除对乙方土地查封。如乙方丙方未按本协议约定履行义务，则甲方有权申请恢复执行。”三、万能签名。2018年1月11日《还款协议书》无万能签名。2018年1月12日《还款协议书》一审中付春友提交的无万能签名，二审中，付春友再次提交了该协议书，万能在落款处签名并书写“情况属实”。 另查明，本院（2015）洪民二初字第156号案判决载明：案件受理费63880元、保全费5000元、共计68880元，由被告黄咏华、铜锣湾公司、姜某平共同承担。本院（2015）洪中执字第448号执行案件，现在是终结本次执行程序状态，未记载有已执行到位的本金和利息。 又查明，2016年4月22日，本院向进贤县国土局发出（2015）洪民二初字第156-1号协助执行通知书，查封铜锣湾公司名下证号为进国用（2013）第0391号的土地使用权。2018年1月18日，本院依据（2015）洪中执字第448-4号执行裁定书向进贤县不动产登记中心作出（2015）洪中执字第448-4号协助执行通知书，解除对被执行人铜锣湾公司的土地的查封，证号为进国用（2013）第0391号。 本院认为，原审原告在一审中还提出了解除2018年1月12日签署的《还款协议书》的诉请，一审判决未作处理，系遗漏诉讼请求。但付春友在二审中书面申请撤回该项诉请，该申请不违反法律规定，本院予以准许。故本案争议焦点为：1.付春友是否有权在本案中起诉并主张权利？2.黄咏华、铜锣湾公司是否应向付春友承担还款责任？雷东海、舒素娟是否应就黄咏华、铜锣湾公司债务向付春友承担连带清偿责任？以上责任如需承担，应如何清偿？具体金额如何认定？现围绕争议焦点评述如下： 一、《还款协议书》的效力问题 本案起因于申请执行人万能依据本院（2015）洪民二初字第156号民事判决申请执行，执行过程中，由被执行人黄咏华、铜锣湾公司与案外人付春友达成和解并签订《还款协议书》，该还款协议中还加入了案外人雷东海、舒素娟作为担保人。前后两份《还款协议书》中铜锣湾公司的法律地位不一致，前一协议中其是作为担保人，后一协议中其是作为借款人，两份协议书中所涉的债务均是本院（2015）洪民二初字第156号民事判决中的债务。在该案判决中，铜锣湾公司系债务人，结合铜锣湾公司在生效判决中的债务人身份以及两份协议书的签订先后顺序，本院确认，以后一协议即2018年1月12日《还款协议书》为各方最终确定的协议，以下所涉《还款协议书》皆指该协议。 根据该协议的约定，付春友作为“出借人”所享有的债权是根据本院（2015）洪中执字第448号执行文书享有的债权，即本院（2015）洪民二初字第156号民事判决中所判决的债权。该债权的权利人原是万能，在2018年1月12日的《还款协议书》中，万能签名并书写“情况属实”，另万能本人亦向本院明确表示，该债权其已转让给了付春友，原因是该债权对应的借款本身就是付春友的。本院认为，万能将其已被生效判决书确认的债权转让给付春友，系其对自身权利的处分，从付春友与黄咏华等签订《还款协议书》的情况来看，该债权转让已通知到了债务人。法律并未规定执行案件的当事人只能在执行程序中达成执行和解或实现债权，即未禁止申请执行人将已申请执行的债权转让给案外人，由案外人与被执行人或其他案外人在执行程序之外自行和解。只要各方达成合意且不违反法律、法规禁止性规定，不损害国家、集体、第三人利益，执行案件当事人、案外人在执行程序之外就执行债权自行达成的和解协议应为有效。本案中，万能作为申请执行人，确认将其已申请执行的债权中的一部分转让给付春友，由付春友与被执行人黄咏华、铜锣湾公司，另再加入两个担保人雷东海、舒素娟共同签订《还款协议书》，该协议经各方盖章或签名，亦经万能确认，如上所述，应为合法有效。 二、付春友的主体资格问题和本案管辖问题 关于案涉《还款协议书》债务人未予履行时，债权人付春友是应通过变更申请执行人的方式加入到原执行程序中，还是可另行起诉，即付春友依据案涉《还款协议书》是否享有诉权的问题。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。根据该规定，即使是已被生效判决确认债权的、已进入执行程序的申请执行人在执行程序中达成的执行和解协议，当被执行人不履行时，申请执行人都可以有“或执或诉”的选择权。参考该规定，既然申请执行人都有此选择权，那么受让申请执行人债权、在执行程序之外与被执行人、案外人自行达成和解协议、尚未被生效判决确认债权的案外人自然更应有此选择权。意即，其可以选择以变更申请执行人的方式进入执行程序中主张权利，也可以依据新签订的自行和解协议提起诉讼，只是，为避免债务人重复履行义务，权利人只能在两种途径中选择其一。具体到本案的诉权问题，由于付春友本就是执行案件的案外人，其与执行案件的被执行人及案外担保人在执行程序之外自行签订的和解协议，当债务人不履行时，付春友应享有选择权，其选择起诉而不通过变更申请执行人的方式进入执行程序，系其对自身权利的处分，故本案中付春友具有原告的诉讼主体资格，其依据案涉《还款协议书》主张权利不属执行异议或执行异议之诉。 关于本案的管辖问题。本院认为，由于付春友与黄咏华等人签订的案涉《还款协议书》并非执行和解协议，而是在执行程序之外的自行和解协议，故本案管辖不属上述《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定的须向执行法院起诉的情形，本案应按普通民事案件确定管辖。综上，本院认为，本案中付春友有权选择以诉讼的方式主张权利，其向进贤县人民法院提起诉讼并未违反法律规定。黄咏华、铜锣湾公司、雷东海、舒素娟主张付春友在本案中无诉权、付春友主张权利须提起执行异议或执行异议之诉、付春友只能向本院提起诉讼等，皆无法律依据，本院不予支持。 三、债务清偿问题。 （一）关于债务的清偿方式。铜锣湾公司主张应“以房抵债”。本院认为，首先，案涉债务本来就是金钱债务，并非房产等物的返还义务，当事人各方若在案外自行以房产折价抵偿债务，自无可厚非，但既然各方在案外未能完成房产折价抵偿，债权人自然有权按其债权原有的形态主张金钱债权；其次，根据案涉《还款协议书》的约定，“协议签订后二十个月内用甲方选定的公寓楼折抵甲方的欠款，如逾期还款或不用物业折抵，则仍按原字原号判决文书确定内容履行还款义务”，此约定并未排除付春友主张金钱债权的权利，而是明确了不用物业折抵仍按原判决文书主张权利。因此，铜锣湾公司的相关主张，本院不予支持。 （二）关于债务的清偿主体。根据原判决内容，万能转让的债权对应的债务人是黄咏华、铜锣湾公司，另，根据案涉《还款协议书》的内容，债务人仍是黄咏华、铜锣湾公司，故黄咏华、铜锣湾公司应为本案所涉债务的主债务人。雷东海、舒素娟虽非原判决中的债务人，但二人以担保人身份参与到案涉债权债务关系中，并在案涉《还款协议书》上签字，明确对黄咏华、铜锣湾公司的债务承担连带还款责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”雷东海、舒素娟应对黄咏华、铜锣湾公司的案涉债务承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向黄咏华、铜锣湾公司追偿。 （三）关于债务的清偿金额。根据案涉《还款协议书》的约定，付春友自万能处受让的债权共计3050000元，其中含本金、利息、诉讼、保全费。对各项的具体金额，协议中未予明确。据万能陈述，其转让的债权中含本金1540804元、利息1355907元（按照24.6%计算了44个月），其余的是本院（2015）洪民二初字第156号案件的诉讼费、保全费、律师费，加起来一共150000元多。付春友在二审开庭时的陈述与此一致，其他方对付春友的陈述未提出异议。本院认为，因黄咏华、铜锣湾公司并未在本院（2015）洪中执字第448号的执行中通过执行程序偿还债务，而是在执行程序外自行向万能偿还，故本院执行案卷中未记载有已执行到位的本金和利息。关于案涉3050000中的本金和利息等的组成，债权转让人万能与受让人付春友陈述一致，按其二人陈述金额核算，计算结果亦大致吻合，其他方对付春友在庭审中的陈述亦未提出异议。故结合本院（2015）洪民二初字第156号判决内容及债权转让双方陈述，本院确认，案涉3050000元中含本金1540804元、利息1355907元（1540804元×0.24/12×44个月）、诉讼费63880元、保全费5000元，其余84409元为律师费及协商取整金额。 本院认为，上述各款项性质不同，在具体偿还上应区分处理，本院分别认定如下：1.本金。应按1540804元偿还。2.利息。经核算，1355907元是以1540804元为基数、以年利率24%计算的44个月的利息。本院认为，24%的年利率已经是签订协议当时受法律保护利率的最高限，付春友就该利息1355907元主张再以24%重复计算利息，于法无据，故一审法院判决以3050000元为基数计算利息，处理不当。因案涉《还款协议书》中未明确各方确认的44个月利息的起止时间，本院根据现有证据分析，本院（2015）洪民二初字第156号判决确认的利息起算时间是2014年5月14日，各方签订案涉《还款协议书》的时间系2018年1月12日，期间正好约44个月，故本院有理由认为，该44个月利息的起止时间是自2014年5月14日至2018年1月12日。此期间利息各方已作确认，应按1355907元支付，不再重复计息。此后的利息，虽然协议约定，逾期还款是按还原判决内容履行，原判决利率是年利率24.6%，但协议中同时又约定，按年利率24%计算利息，本院认为，此应视为各方对利率作了新的约定。故本院确认，自2018年1月13日起的利息，应以1540804元本金为基数，按年利率24%计算至本金还清之日。3.案件受理费63880元、保全费5000元、其他84409元。案件受理费、保全费原判决中已明确由黄咏华、铜锣湾公司负担，据万能陈述，上述费用在起诉时实际系由付春友垫付。另84409元，据万能陈述，该笔金额是因本院（2015）洪民二初字第156号案诉讼所发生的律师费，当时也是由付春友垫付，谈（和解）的时候与案件受理费、保全费加起来各方确定为150000多。本院认为，上述款项在案涉《还款协议书》中已确定为债务，应视为黄咏华等同意承担并向付春友支付。但上述费用并非借款，亦非原判决中确认应计息的债务，案涉《还款协议书》中约定，逾期还款是还原判决内容履行，故该部分款项共计153289元（63880元+5000元+84409元）不应计算利息。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，但利息计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院(2019)赣0124民初3477号民事判决； 二、上诉人黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人付春友支付欠款本金1540804元； 三、上诉人黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人付春友支付利息（截至2018年1月12日计1355907元，自2018年1月13日起以1540804元为基数，按年利率24%计算至本金还清之日）； 四、上诉人黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人付春友支付诉讼费等其他费用共计153289元； 五、上诉人雷东海、舒素娟对上诉人黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司的上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任，承担责任后，有权向上诉人黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司追偿。 六、驳回原审原告付春友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审由付春友预交的案件受理费21199元，由付春友负担2887元，由黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司、雷东海、舒素娟共同负担18312元；二审由黄咏华预交的案件受理费42398元，由黄咏华负担36624元，由付春友负担5774元；由进贤县铜锣湾实业有限公司预交的案件受理费42398元，由进贤县锣湾实业有限公司负担36624元，付春友负担5774元；由雷东海、舒素娟预交的案件受理费42398元，由雷东海、舒素娟共同负担36624元，由付春友负担5774元。保全费5000元，由黄咏华、进贤县铜锣湾实业有限公司、雷东海、舒素娟共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝