贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5328号上诉人（原审被告）：蔡涵，男，1997年9月23日出生，汉族，住仁怀市。被上诉人（原审原告）：冯特特，男，1993年6月5日出生，汉族，住仁怀市。委托诉讼代理人：戴宗诚，贵州止争律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琴，贵州止争律师事务所律师。上诉人蔡涵与被上诉人冯特特合伙协议纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蔡涵上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：公司设立过程中，上诉人多次联系被上诉人提供相关材料，并配合工商登记，但被上诉人均不予配合，称由上诉人办理即可，且公司的办公设备是被上诉人一起购买的，并参与了公司的经营管理，被上诉人不可能不知道公司股东登记的是上诉人和一审被告。综上所述，上诉人不存在欺骗被上诉人，一审认定事实错误，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。冯特特辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人存在欺诈行为。1、签订协议时，上诉人故意隐瞒公司已成立的事实，上诉人称在公司设立过程中多次联系答辩人，但答辩人没有收到上诉人的通知。2、签订协议时，上诉人未告知其父亲蔡茂盛已被登记为股东的事实；二、本案未超过一年的除斥期间。1、双方的真实意思是成立公司，但上诉人在办理公司工商登记时，未将答辩人作为公司股东进行登记，而后上诉人为了隐瞒该事实，采取签订协议的方式迷惑答辩人，导致答辩人一致未能察觉公司登记的情况。2、答辩人一直未参与公司管理和经营，直到2019年11月12日才知道公司股东仅为上诉人和蔡茂盛，所以答辩人在起诉时仍在除斥期间；三、撤销协议未侵犯其他股东的利益；四、公司股东为上诉人和蔡茂盛，答辩人与上诉人签订的协议已无存在的事实基础，协议应予撤销；五、根据相关司法判例，为设立公司签订的协议，公司未成立的，应按合伙协议纠纷处理，若让答辩人为上诉人在先成立的公司进行清算、承担责任，明显违背了公平原则；六、协议上加盖公章不代表公司成立，私刻公章的行为在生活中也很常见；七、答辩人并未参与公司的经营和管理，而且出资和购买办公设备均是在签订协议前，基于上诉人与答辩人是朋友关系，答辩人才同意出资，他们一起用餐是很常见的行为。综上，请求二审法院维持一审判决。冯特特向一审法院起诉请求：1、判决撤销冯特特、蔡涵之间签订的《正道酒业有限公司股东协议书》；2、判决蔡涵返还出资款5000元。一审法院认定事实：冯特特、蔡涵系朋友关系。2018年9月，冯特特、蔡涵及其他出资人协商共同出资拟设立正道酒业有限公司，约定设立公司的工商登记手续由被告办理，公司成立后，由蔡涵为公司法定代表人。2018年9月4日，冯特特通过微信的方式将出资款5000元转给蔡涵。2018年9月12日，贵州省仁怀市正道酒业销售有限公司经遵义市仁怀市市场监督管理局注册登记成立，自然人股东为蔡涵、蔡茂盛（二人系父子关系），蔡涵为法定代表人，公司注册资金200000元，其中蔡涵180，000元，蔡茂盛20000元。2018年10月18日，冯特特与蔡涵、其他出资人（王晓燕、王升、肖进、祁江坤）签订《正道酒业有限公司股份协议书》，协议第一条约定设立公司的名称、经营范围、注册资本、法定代表人；第二条约定各股东的出资方式及占股比例，其中本案被告蔡涵出资30000元，占公司注册资本（股份）的33.3%，原告出资5000元，占公司注册资本（股份）的5.3%；协议第三条至第八条对公司董事会决议、增资、财务管理、盈亏分配、转股或退股、违约责任等进行约定。2019年11月12日，冯特特通过国家企业信用信息公示系统查询贵州省仁怀市正道酒业销售有限公司信息，信息显示该公司于2018年9月12日成立且股东仅为蔡涵及蔡茂盛。现冯特特以蔡涵隐瞒公司成立时间及股东登记真相，骗取冯特特及其他出资人签订《正道酒业有限公司股份协议书》为由，要求撤销该协议，并由蔡涵返还冯特特出资。一审法院认为，本案的争议焦点为蔡涵行为是否构成欺诈，该股东协议是否应撤销。经审理查明，本案实质上是冯特特、蔡涵等发起人之间的合同撤销或变更之诉，是与公司无直接联系的诉讼案件，本案冯特特、蔡涵主体适格。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第六十八条规定，欺诈的构成要件为：（1）一方当事人存在告知虚假情况或者隐瞒真实情况的行为；（2）该行为是故意作出；（3）欺诈行为致使对方陷入错误认识，并基于该错误认识作出了不真实的意识表示。本案中，冯特特、蔡涵及其他出资人拟成立正道酒业有限公司，并将出资款项转给蔡涵，并约定由蔡涵负责办理公司设立登记等事宜，基于冯特特及其他出资人的信任，蔡涵负有对公司的设立登记、股东注册登记等重大事项向冯特特及其他出资人如实告知的义务，不得隐瞒和作虚假陈述。在公司设立过程中，经蔡涵向仁怀市市场监督管理局申请，该公司于2018年9月12日设立登记、股东注册为蔡涵及其父亲蔡茂盛，但蔡涵对该事实未向冯特特如实告知，即蔡涵未向冯特特如实告知拟设立的公司已经设立登记以及股东注册为蔡涵及其父亲蔡茂盛的事实。同时，在冯特特、蔡涵及其他出资人签订《正道酒业有限公司协议书》时，蔡涵隐瞒了该公司实际已经设立登记，股东注册为蔡涵及未参与发起并出资的蔡涵父亲蔡茂盛的这一真实情况，致使冯特特及其他出资人以股东身份而作出认股承诺并签订该协议书，蔡涵的隐瞒和不如实告知行为，违反诚实信用原则，同时导致冯特特在签订该协议书的意思表示与期望实现公司股东利益的真实意思表示不符，故蔡涵的行为构成欺诈。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条的规定，对冯特特要求撤销与蔡涵签订的《正道酒业有限公司股份协议书》的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持；蔡涵辩称其在签订该协议书时告知了冯特特及其他出资人，冯特特予以否认，蔡涵未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，故对蔡涵的抗辩意见，原审法院不予支持。蔡涵辩称冯特特诉请撤销该协议书已过一年的除斥期间，经查明，冯特特系在2019年11月12日蔡涵及其父亲蔡茂盛微信群通知出资支付公司房屋租赁费时，在国家企业信用信息公示系统查询时才知道公司成立登记的时间和股东注册登记及出资情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第（一）一项的规定，冯特特请求撤销该协议书未超过除斥期间，故对蔡涵的抗辩意见，原审法院不予支持；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对冯特特要求蔡涵返还出资款项5000元的诉请，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、撤销冯特特与蔡涵于2018年10月18日签订的《正道酒业有限公司股东协议书》；二、蔡涵应于本判决生效后五日内返还冯特特出资款5000元。案件受理费25元，由蔡涵负担。本院二审期间，冯特特提交一份委托代理合同，与一审提交的工商登记信息相互印证，证明：我方于2019年11月12日才关注公司成立的信息，才知道公司已经于2018年9月12日成立，股东仅为上诉人和其父亲蔡茂盛，所以本案未超过除斥期间。蔡涵的质证意见为，真实性认可，但不能达到其证明目的，从日期上看不出我方存在欺诈行为。蔡涵申请证人韩某出庭，韩某陈述：2018年8月25日我加入正道酒业有限公司，此时公司还在筹备，2018年9月5日开始买办公设备的时候，冯特特负责买电脑，王升负责买办公桌、酒柜，蔡涵负责做广告和办营业执照。公司于2018年9月30日开业，营业执照是2018年9月12日办理成功的。股东王燕在公司负责财务工作，她也会去买菜做饭。冯特特经常来公司查看，其他股东没有来公司。王升以公司的名义出过一单酒，肖进在公司负责给客户调酒。冯特特来公司关注过员工有没有上班。肖进来过公司开会，会议内容我不知道，我没有参与。我11月底就离开公司了，我没有出单，因为我的工资是提成，所以没有出单就没有工资。公司陆陆续续的来过几个业务员，有的来了没多久就走了。上诉人认为证人韩某证言是真实的。被上诉人认为，证人证言的真实性无异议，但恰好证明9月5日公司成立前上诉人与被上诉人筹备公司，但9月12日公司登记的时候上诉人未将被上诉人登记为股东，可知上诉人从一开始就存在欺诈。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人争议的焦点问题为：上诉人在设立公司的过程中是否有欺诈行为。2018年9月12日，上诉人与蔡茂盛共同设立贵州省仁怀市正道酒业销售有限公司，并在登记机关办理了营业执照。2018年10月18日，上诉人与被上诉人签订《正道酒业有限公司股东协议书》，约定：拟设立贵州省仁怀市正道酒业销售有限公司，注册资本为200000元。该协议中并未注明该公司已设立，同时上诉人也未提交证据证明其将该公司已设立的事实告知被上诉人。上诉人明知公司已经成立，公司的股东已经确定，并非上诉人与被上诉人，其故意隐瞒该事实，依然与被上诉人签订《正道酒业有限公司股东协议书》，且也没有将该公司的股权转让给被上诉人，故原审判决认定上诉人对此存在欺诈，并无不当。现上诉人主张已经将公司设立的事实在签订股东投资协议时告知被上诉人，且被上诉人认可登记股东为上诉人和蔡茂盛为由抗辩不存在欺诈，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的抗辩，本院不予采信。综上所述，蔡涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由蔡涵负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 马天彬二〇二〇年十月三十日法官助理甘德霞书记员金鑫