湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1496号上诉人（原审原告）：唐云发，男，生于1950年6月14日，汉族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：唐发高，男，生于1961年10月15日，苗族，住湖北省来凤县，系上诉人唐云发堂孙。委托诉讼代理人：田柏富，男，生于1958年6月16日，土家族，住湖南省龙山县，系上诉人唐云发堂妹夫。被上诉人（原审被告）：来凤武陵山骨科医院，住所地湖北省来凤县翔凤镇凤中路**，统一社会信用代码91422827MA48YQ9X5K。法定代表人：滕建清，该院院长。委托诉讼代理人：沈永胜，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：林云成，男，生于1960年11月20日，土家族，住湖北省来凤县，系该院职工。原审第三人：上海孔特贸易有限公司，，住所地上海市奉贤区青村镇青工路******统一社会信用代码91310120342379698R。法定代表人：徐刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程武，男，生于1979年5月17日，汉族，住湖北省武汉市武昌区，该公司企业负责人。上诉人唐云发因与被上诉人来凤武陵山骨科医院、原审第三人上海孔特贸易有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院(2020)鄂2827民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐云发上诉请求：1.撤销湖北省来凤县人民法院(2020)鄂2827民初494号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.唐云发病历记录与置入体内的医疗器械实物不符，来凤武陵山骨科医院有明显过错。在2017年9月8日给唐云发手术置入体内的锁定金属接骨板病历记录（产品许可证）是型号ZZ03规格8孔172/14/45SN16110870010和空心螺钉，实际置入体内的是ADB16110870010和6枚实心螺钉。在本案中，金属接骨板的设计用途是用于支持骨接合，在金属接骨板的正常使用期限内，使用者期望金属接骨板不发生断裂情形，是对产品安全性的合理期待。而医院却弄虚作假，导致钢板断裂，造成二次手术，给上诉人身体和精神遭受到二次损害。来凤武陵山骨科医院的行为明显有过错。一审法院不实际查清这一事实，就直接作出判决。根据我国《侵权责任法》第五十四条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故唐云发住院治疗343天的治疗费、住院期间的误工费、生活补助费、护理人员的工资等共计180173.03元应由该院赔偿。2.一审法院第一次开庭不完全查清事实的情况下，就宣布需不需要进行司法技术鉴定而终止了审理。并多次要求上诉人方撤案，在我方不同意撤案的情况下才决定第二次开庭。第二次开庭不在审判庭进行而在信访接待室将门关上，不让上诉人方旁听人员进场旁听。此案不涉及国家机密和个人隐私案件应允许公民旁听。3.一审法院认定事实不清。上诉人方已经向法院提交了第一次、第二次手术记录（日期分别为2017.9.8、2018.12.1），上面记录了来凤武陵山骨科医院采用的是武汉德格拜尔外科植入物有限公司出厂的锁定型金属结构板，但是医院隐匿并且拒绝告知钢板的型号和螺丝钉的型号。违反了我国《侵权责任法》第58条第一款第一项和第二项的情形。来凤武陵山骨科医院存在过错，对唐云发的损害后果有直接的因果关系。来凤武陵山骨科医院二审答辩称，一审程序合法，适用法律正确，判决结论公正合理，应维持。1.上诉人将一审法官把当事人分开分别做调解工作，而且给答辩人压力说成法官态度问题等，有意将简单问题复杂化。2.就事实部分，上诉人提出病历记录与置入体内医疗器械实物不符为上诉人的主观臆断。上诉人提出置入体内的锁定金属接骨板病历记录（产品许可证）是型号ZZ03规格8孔172/14/45SN16110870010和空心螺钉，实际置入体内的是ADB16110870010和6枚实心螺钉。上诉人提出的置入钢板和螺钉均为武汉德骼拜尔外科植入物有限公司生产的合格产品，钢板上标刻的字母和编号与产品合格证上标示的字母和编号均是按国家相关规定要求标注并代表具体含义，能够保证使用的产品和病历记录产品完全相符，不存在以次充好、偷梁换柱的现象。因唐云发为全身多处骨折，病例记录中所标注的空心螺钉为固定病人髌骨骨折所用，和钢板配套使用的螺钉为实心锁定螺钉，也是同一生产厂家生产的合格产品，均有相关合格证明及出厂检验报告。上诉人提出金属接骨板在正常使用期限内不能发生断裂情形，此观点不符合科学事实，钢板是无生命的金属制成，具有使用寿命，每个人体质状况不同，若骨骼不能在正常时间愈合，钢板势必发生疲劳断裂。内固定钢板发生断裂为手术后并发症之一，在钢板内固定手术前已明确告知，患者也签字同意愿意承担术后钢板发生断裂的风险。上诉人对争议医疗实物私自不规范保存，不能说明是同一实物。3.答辩人在一审中追加了医疗器械销售厂家为被告，本案上诉中应一并作为当事人参加诉讼。4.本案一审中，一审法官当庭公开向被答辩人询问是否申请司法鉴定，被答辩人当庭给予回绝，其回绝的表示理应在二审中同样适用。5.被答辩人在上诉状中适用法律错误，产品问题应适用我国《侵权责任法》第59条。6.上诉人发生骨折对其骨折钢板内固定不仅仅是螺钉断裂的这一处，因此上诉人所说的型号不一致是上诉人自己理解的错误，不是被上诉人使用的错误。7.上诉人的赔偿请求缺乏证据支持，部分项目要求过高。8.上诉人一审起诉的理由是钢板质量的问题，但是上诉人上诉的理由跟起诉的理由不一致，上诉人说是被上诉人使用错误的问题。且已依法告知过上诉人，不存在没有告知的情况。上海孔特贸易有限公司二审述称，手术后都有相关的记录，使用的产品都有明确的标注，不存在没有告知的情况。唐云发向一审法院起诉请求：一、判令被告立即赔偿原告医疗费40201.53元、住院期间误工费32213.8元、住院伙食补助费34300元、后期康复误工费16905.2元、精神损害抚慰金20000元，上述各项费用暂计人民币180173.03元；二、判令被告承担本案全部诉讼费及鉴定费用。一审法院认定事实：唐云发于2017年9月1日因交通事故受伤，导致全身多处骨折。唐云发受伤后被送往来凤县人民医院进行住院治疗5天后，于2017年9月6日转院至来凤武陵山骨科医院处住院继续治疗。入院诊断：1、右股骨下段粉碎性骨折并关节腔积血；2、左胫腓骨上段粉碎性骨折；3、左腓骨远端骨折；4、右胫骨远端骨折；5、右髌骨骨折；6、右足内侧楔骨骨折；7、左侧跟骨粉碎性骨折；8、左侧第7肋骨骨折；9、右大腿下段皮肤裂伤；10、右内踝皮肤裂伤；11、左外踝皮肤裂伤；12、骨质疏松；13、支气管炎并左下肺感染。2017年9月8日，来凤武陵山骨科医院骨外科对唐云发行左胫腓骨、右股骨远端、右髌骨骨折开放复位内固定术。2017年12月12日，唐云发遵医嘱办理出院手续，出院诊断：1、右股骨下段粉碎性骨折并关节腔积血；2、左胫腓骨上段粉碎性骨折；3、左腓骨远端骨折；4、右胫骨远端骨折；5、右髌骨骨折；6、右足内侧楔骨骨折；7左侧跟骨粉碎性骨折；8、左侧第7肋骨骨折；9、右大腿下段皮肤裂伤；10、右内踝皮肤裂伤；11、左外踝皮肤裂伤；12、骨质疏松；13、支气管炎并左下肺感染；14、左手软组织损伤。生活医嘱：1、注意休息；2、加强营养；3、适当功能锻炼。复诊医嘱：1、每1-2月复查DR片；2、根据骨折愈合情况在医师指导下行患肢功能锻炼；3、建议全休6-12个月；4、18个月后视骨折愈合情况内固定取出术。5、根据病情变化随时调整治疗方案；6、不适随诊。此后，唐云发分别于2018年2月6日、2018年4月25日、2018年10月23日、2018年11月17日定期到来凤武陵山骨科医院处复查；其中，2018年10月23日DR片显示，骨折内固定钢板有断裂痕迹，但是来凤武陵山骨科医院没有作出任何处理措施，后由于唐云发双下肢肿胀，且小腿部位有包块，包块不能消退，骨折内固定部位疼痛难忍，于2018年11月26日再次到来凤武陵山骨科医院处住院治疗，入院诊断为：1、右股骨骨折内固定术后延迟愈合；2、左胫骨骨折术后；3、左腓骨陈旧性骨折；4、右髌骨骨折内固定术后。2018年12月1日，来凤武陵山骨科医院骨外科术前诊断：1、左胫骨骨折术后骨不连并钢板断裂；2、右股骨骨折术后并骨折愈合不良。术中诊断：1、左胫骨骨折术后骨不连并钢板断裂；2、右股骨骨折术后并骨折愈合不良。来凤武陵山骨科医院骨外科对唐云发采取“1、左胫骨骨折术后骨不连并钢板断裂内固定取出断裂清理再固定并植骨术；2、右股骨骨折术后并骨折愈合不良断端清理并植骨术”手术治疗措施。2019年11月4日唐云发出院，出院诊断：1、右股骨骨折内固定术后延迟愈合；2、左胫骨骨折术后骨不连并钢板断裂；3、左腓骨陈旧性骨折；4、右髌骨骨折内固定术后左侧腹股沟疝？此次治疗唐云发共住院343天，医疗费共计40201.53元，尚欠来凤武陵山骨科医院医疗费18701.53元。唐云发认为，来凤武陵山骨科医院给唐云发提供的骨折内固定钢板存在质量缺陷，因钢板断裂导致唐云发左胫骨骨折术后骨不连，右股骨骨折内固定术后延迟愈合的严重后果。唐云发被迫再次进行钢板断裂内固定取出断端清理再固定并植骨术、骨折愈合不良断端清理并植骨术等手术治疗。此次手术造成唐云发在来凤武陵山骨科医院处住院343天，花费医疗费40201.53元，造成唐云发误工损失32213.8元、护理费36552.5元、住院伙食补助费34300元、后期康复误工费36552.5元、精神抚慰金20000元等经济损失共计人民币180173.03元，来凤武陵山骨科医院至今分文未付，诉至一审法院。另查明，第三人上海孔特贸易有限公司系案涉钢板经销商，向一审法院提交了案涉钢板的产品检验报告、产品合格证、生产厂家生产资质等证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案系医疗损害责任纠纷案件，案件待证事实在于来凤武陵山骨科医院对唐云发的诊疗行为是否存在过错以及过错程度大小和第三人提供的钢板是否存在质量等问题。因上述待证事实涉及的专业性非常强，必须委托专业的鉴定机构进行司法鉴定。庭审中，一审法院已向唐云发、来凤武陵山骨科医院及上海孔特贸易有限公司释明本案需要进行司法鉴定的必要性，但唐云发明确表示不申请鉴定，来凤武陵山骨科医院及上海孔特贸易有限公司认为其没有过错，没有申请鉴定的必要。故唐云发在无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据情况下，其主张的诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回唐云发的诉讼请求。本案案件受理费1201元，适用简易程序减半收取600.5元，由唐云发负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，唐云发以其在来凤武陵山骨科医院诊疗活动中受到损害为由提起本案医疗损害责任之诉，唐云发对诊疗行为存在过错、与其损害后果之间具有因果关系等要件事实应承担举证证明责任。因上述所涉要件事实的认定具有高度专业性，一般难以通过普通的生活经验知识去判断，须委托专业的鉴定机构进行鉴定，但在一审庭审中，唐云发一方明确表示不申请鉴定，系其自身放弃相关权利，而来凤武陵山骨科医院及上海孔特贸易有限公司认为其没有过错无申请鉴定必要，致使上述要件事实缺乏证据证实，应由负有举证证明责任的当事人即唐云发承担不利的后果。故一审法院认为唐云发的诉请缺乏事实依据，并驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，唐云发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1201元，由唐云发负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十月十三日书记员  黄绮煊