贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1339号上诉人（原审被告）：普定县太平洋建设有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇文明路（县委招待所）。统一社会信用代码：91520422577108139H。法定代表人：马洪兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄河，系公司员工。被上诉人（原审原告）:贵州安迅爆破工程有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇中心大道金地翠园2-1-7。统一社会信用代码：9152042207385156XX。法定代表人：冯娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人普定县太平洋建设有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人贵州安迅爆破工程有限公司（以下简称安迅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院作出的(2020)黔0422民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太平洋公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判或者发回原审法院重新审理；2.由被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。事实及理由：一、一审关于爆破损失责任的事实认定及法律适用存在严重错误，上诉人已充分尽到了相关举证责任，按照合同约定，被上诉人应当承担爆破损失742940.03元，并从结算款项中扣除。根据双方所签订的合同第12条关于乙方责任的约定，被上诉人承担经鉴定实属炮损的炮损责任及相应鉴定、评估费用。因在实际施工过程中，炮损影响的基层群众较多，若另行委托第三方鉴定炮损，会导致解决炮损补偿争议的周期较长，可能会引起群众缠访，进而影响整个工程工期。因此在实际施工过程中，炮损统计根据指挥部、施工方、村委、爆破公司、农户等多方进行炮损勘丈现场登记并经农户签字为准，上诉人提交的《房屋炮损补偿协议》对以上程序均有明确记载，且补偿协议最终均有农户的签字捺印，能够证明炮损已实际发生以及炮损确定的实际程序，被上诉人应当承担炮损责任；并且被上诉人向上诉人借款5万元用于赔偿损款项应当被视为认可当前的炮损认定及赔偿程序；上诉人在质证环节中仅以补偿协议上没有其盖章确认进行驳斥明显不符合以上施工实际；在勘验炮损时，均有其员工参与，部分补偿协议有其员工签字，签字确认的补偿金额达104920.5元，其余补偿协议上参与人员名称虽为打印，但最终都有农户签字确认。以上均是炮损确定程序在合同实际履行过程中所发生的变更，一审采纳被上诉人的虚假陈述，简单认定炮损确定必须经过鉴定程序，罔顾工程施工实际情况，违反公平及证据认定的高度盖然性原则，加重了上诉人的责任承担，导致上诉人的合法权益不能得到有效保护。二、一针对发票开具问题，认为属于行政管理范畴，不属于本案审理范围，没有任何法律依据，违反法定程序，二审应当予以纠正。上诉人已向被上诉人支付工程款36450875.86元，但被上诉人至今未向上诉人开具任何发票，导致上诉人已支付的工程款无法计入成本，造成无法抵扣税款的损失。根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。因此被上诉人不履行法定义务已构成严重违约，并给上诉人造成极大损失，上诉人有权行使抗辩权不予支付工程款。一审认为以上不属于本案审理范围没有任何法律依据且极其不负责任，严重违反法定程序，对案件的关键事实未进行查明，二审法院应依法进行纠正。三、上诉人与被上诉人尚存在结算争议，同时被上诉人未向上诉人开具所有发票，相关款项尚未达到支付节点，上诉人不存在违约行为，无需支付逾期利息。一审未查明双务合同中被上诉人未严格履行义务的事实，不支持我方合理行使抗辩权，加重我方责任承担，二审法院应当予以纠正。综上，为了维护上诉人的合法权益，现根据民事诉讼法相关规定特向贵院提起上诉，望贵院判如所请!被上诉人安迅公司二审中未作答辩。原审原告安迅公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2600883.89元，并以2600883.89元为基数，从2018年4月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率（4.75％）标准计算逾期付款期间的资金占用费，直至本息全部结清为止；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月9日，被告太平洋公司普定至安顺城市项目经理部作为甲方与腾达普定分公司作为乙方签订《石方爆破工程施工合同》约定，太平洋公司普定至安顺城市项目经理部将普定至安顺城市石方爆破工程分包给腾达普定分公司施工；工程承包范围及内容为普定至安顺城市石方爆破，但不包括甲方划出段落；承包方式为包工包料；工程质量标准为合格；石方爆破承包单价为8.6元／立方米，工程单价一次包定，该单价包含人工费、材料费、机械费、间接费、管理费、利润；工程量确认以甲方与业主方决算工程量（经审计部门确认）作为甲乙双方最终结算量；质量要求：乙方按图纸设计要求施工（不包括光面爆破部分），爆破后的岩石应满足装运和甲方路基填筑要求，边坡满足设计规定，边坡必须稳定，严禁有松石、险石、悬浮石；付款方式为工程施工期间，甲方次月10日前支付给乙方上月工程总价款的60%，春节前支付到乙方当年完成工程计量总价款的80%，工程竣工验收后支付到乙方完成工程量总价款的90%，剩余10%工程款项在工程审计决算后20日内一次性付清；同时对甲乙双方各自的责任及违约责任等进行了约定。2012年4月26日，被告太平洋公司普定至安顺城市项目部作为甲方又与作为乙方的腾达普定分公司签订《沟槽石方爆破工程施工合同》约定，工程承包范围及内容为普定至安顺城市沟槽石方爆破，但不包括甲方划出段落；承包方式为包工包料；工程质量标准为合格；沟槽石方爆破承包单价为26元／立方米，工程单价一次包定，该单价包含人工费、材料费、机械费、间接费、管理费、利润；工程量确认以甲方与乙方现场实际收方量作为甲乙双方最终结算量；质量要求：乙方按图纸设计要求施工，爆破后的沟槽槽底标高应满足设计要求。付款方式为工程施工期间，甲方次月10日前支付给乙方上月工程总价款的60%，春节前支付到乙方当年完成工程计量总价款的80%，工程竣工验收后支付到乙方完成工程量总价款的90%，剩余10%工程款项在工程审计决算后20日内一次性付清；同时对甲乙双方各自的责任及违约责任等进行了约定。2013年2月1日，被告太平洋公司普定至安顺城市项目经理部再次作为甲方与作为乙方的腾达普定分公司签订《沟槽石方爆破工程分包合同补充协议》约定，甲乙双方在沟槽石方爆破工程分包合同中，原订立的分包合同单价为26元／立方米，考虑到其施工中春节期间加班和施工炸材成本提高，经双方领导多次协商决定其分包单价由26元／立方米调整至30元／立方米，调整后执行时间为2013年2月1日后（之前单价遵照原沟槽石方爆破工程分包合同为准）。同时查明：2013年7月18日，原告安迅公司与腾达普定分公司共同向被告太平洋公司普定至安顺城市项目经理部作出一份《工程业务变更通知》，告知原腾达普定分公司与太平洋公司所签工程（配送服务）合同，由原告继续履行，被告太平洋公司普定至安顺城市项目经理部在该变更通知上签字盖章同意通知内容。2013年12月25日，原、被告双方对路基石方爆破及沟槽石方爆破进行完工验收移交。2018年3月15日，贵州慧立工程招标造价咨询有限公司受普定县审计局的委托对普定至安顺城市工程项目进行结算审核。2018年7月9日，原、被告双方代表对爆破工程量进行核对，确认原告完成沟槽石方爆破方量为147893.26方，总价款为4316797.8元；石方爆破方量为3443870.22方，总价款为29617283.89元，上述安迅公司完成石方爆破工程总价款合计33934081.69元，截止2018年1月29日，原告安迅公司收到被告太平洋公司普定至安顺城市项目经理部工程款30983197.8元，扣除青山，民房炮损赔偿借款30000元及沙戈寨工人受伤赔偿借款20000元外，太平洋公司普定至安顺城市项目经理部尚欠安迅公司爆破工程款2900883.89元，同时约定光面爆破的核算事宜及炮损赔偿已扣的340170.95元双方另行协商。后被告太平洋公司于2018年9月21日向原告安迅公司支付工程款300000元。一审法院认为：腾达普定分公司与被告太平洋公司普定至安顺城市项目经理部签订的《石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程分包合同补充协议》是双方当事人真实意思的表示，不违法法律强制性规定，为合法有效的合同。原告于2013年7月18日向被告出具工程业务变更通知书，告知被告原腾达普定分公司与太平洋公司所签工程（配送服务）合同，由原告继续履行，被告在通知书上签字盖章同意，故该《石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程分包合同补充协议》对原、被告双方具有约束力，原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现原告安迅公司以工程量核对单要求被告太平洋公司支付工程款，被告太平洋公司辩称该核对单无公司签章，要求对该工程量进行鉴定，但就核对单载明内容看，该核对单结算代表处有被告太平洋公司法定代表人马洪兵签名，其签名行为应当认定为履行职务代表公司对工程量及价款的确认，是否加盖公章并不影响马洪兵签名的效力，该核对单对被告太平洋公司具有法律约束力，故被告太平洋公司要求鉴定，本院不予准许，原告安迅公司要求被告太平洋公司按双方结算支付工程款2600883.89元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。对原告安迅公司主张的利息，根据合同约定，最后剩余工程款的支付时间为工程审计决算后20日内一次性付清，被告至今未按约定履行支付义务，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该工程的审计时间为2018年3月15日，但原、被告对工程进行核对结算时间为2018年7月9日，故本院确定从2018年7月29日起以工程款2600883.89元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以工程款2600883.89元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清为止。对被告抗辩的开具发票问题，因开具发票缴纳税款属于税务机关的行政管理范畴，不属于本案的审理范围，故被告的该抗辩，本院不予支持。另对被告太平洋公司抗辩的爆破损失，双方在《石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程施工合同》中均约定由施工方即本案原告方承担经鉴定实属炮损的炮损责任及相应鉴定、评估费用，但被告太平洋公司提交的炮损损失均未经过鉴定机构评估，且无原告安迅公司的人员或者单位签章，故对被告抗辩爆破损失抵扣工程款的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告普定县太平洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州安迅爆破工程有限公司工程款2600883.89元及相应利息（利息从2018年7月29日起以工程款2600883.89元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起以工程款2600883.89元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清为止）；二、驳回贵州安迅爆破工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29570元，减半收取14785元，由被告普定县太平洋建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人太平洋公司向本院提交以下证据：《普定安普城市干道建设项目指挥部办公室关于安普城市干道建设中报损补偿情况说明》，拟证明建设项目办公室、司法局、公安局、太平洋建设及爆破公司人员成立临时定损补偿小组，对因爆破所遭受损失的情况进行鉴定，确定补偿金额。本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。被上诉人对该证据的真实性、关联性不予认可，该份证据形成时间系2020年8月31日，并非2011年双方组织对炮损成立临时定损补偿小组的相关会议纪要，因此对于当时是否成立临时定损小组，真实性无法确认，对于提供的领导小组组员真实性无法确认，同时，根据双方合同约定，破损金额及炮损责任需要有关专业机构进行评估鉴定，才由被上诉人承担，故该份证据达不到上诉人的证明目的。经审查，本院对该证据的真实性予以采信，但该证据仅能证明成立炮损补偿小组的情况，不能证明具体炮损金额，故无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。另根据一、二审采信的证据，补充查明：2011年8月9日，太平洋公司普定至安顺城市项目经理部作为甲方与腾达普定分公司作为乙方，2012年4月26日，太平洋公司普定至安顺城市项目部作为甲方又与作为乙方的腾达普定分公司签订的《石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程施工合同》均约定：“十一、甲方责任8、向国家缴纳该项工程应缴纳的税费。十二、乙方责任5、承担经鉴定实属炮损的炮损责任及相应鉴定、评估费用。”本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、一审未从工程款中扣除爆破损失是否正确；二、上诉人太平洋公司是否违约，应否向安迅公司支付逾期利息。关于争议焦点一。本案中，双方签订的《石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程施工合同》均约定：乙方（被上诉人）承担经鉴定实属炮损的炮损责任及相应鉴定、评估费用。上诉人提交的相关炮损证据未经鉴定机构评估，且被上诉人不予认可，上诉人亦未于本案中提起反诉并申请鉴定，故一审未从工程款中扣除爆破损失并无不当.针对爆破损失,上诉人可另行主张权利。关于争议焦点二。上诉人认为其与被上诉人尚存在结算争议，且被上诉人未向上诉人开具发票，相关款项尚未达到支付节点，故上诉人不存在违约行为，无需支付逾期利息。经审查，双方签订的《石方爆破工程施工合同》、《沟槽石方爆破工程施工合同》均约定：工程竣工验收后支付到乙方（被上诉人）完成工程量总价款的90%，剩余10%工程款项在工程审计决算后20日内一次性付清。本案中，案涉工程于2018年3月15日审计，后双方于2018年7月9日对工程进行核对结算并签订核对单，核对单结算代表处有上诉人法定代表人马洪兵的签字，该签字行为应为上诉人法定代表人代表上诉人对案涉工程量及价款进行确认的履行职务。故一审认定上诉人应当支付工程款的期限为2018年7月29日前并无不当。此外，案涉合同未就开具发票事宜进行约定，故上诉人不能以被上诉人未开具发票为由行使抗辩权，拒绝履行案涉合同关于支付工程款的主要义务。因此，上诉人未于2018年7月29日前向被上诉人支付完毕工程款已构成违约，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，认定上诉人应向被上诉人支付逾期利息并无不当，本院依法予以支持。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费29570元，由上诉人普定县太平洋建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 黎  福  伟审判员 王    爽二〇二〇年十月十六日书记员 卢昌蝶（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。