浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙06民特40号 申请人：浙江永洋建设有限公司，地址：绍兴市柯桥区杨汛桥镇永利新村，统一社会信用代码：91330621146062116F。 法定代表人：夏同兴。 委托诉讼代理人：郭莹，女。 被申请人：马艳利，男，汉族，1974年05月10日生，地址：河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：樊秀伟，浙江赛迪律师事务所律师。 申请人浙江永洋建设有限公司与被申请人马艳利申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年10月10日立案后进行了审查。本案现已审查终结。 申请人浙江永洋建设有限公司称，请求依法撤销绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会作出的浙绍柯桥劳人仲案798号《仲裁裁决书》；本案申请费用由被申请人承担。事实和理由：一、仲裁裁决认定“双方之间的用工关系不符合劳动关系的特征之一即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者……本委认为双方之间劳动关系不成立，要求解除双方劳动关系的请求不予支持，但因申请人之伤已被认定为工伤，9级伤残的证据充分，申请人依法享有工伤保险待遇权利”，认定事实错误、适用法律错误。马艳利在申请人承包的大越府工地任木工，工资由申请人发放、社保由申请人购买，双方存在劳动关系是马艳利之伤能被认定为工伤的前提，仲裁委认定双方不存在劳动关系属于事实认定错误，在认定双方不存在劳动关系的前提下还根据工伤保险条例认定马艳利享有工伤保险待遇权利属于适用法律错误。二、仲裁裁决认定“根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的……因医院收取的是医学护理费、并非生活护理费，故本委对其抗辩不予采纳”，适用法律错误、前后矛盾。马艳利关于护理费2567元〔72078元/365天×3天）实际是主张的住院护理费，但《工伤保险条例》中没有住院护理费一说，仅规定了生活护理费，住院护理费是交通事故的赔偿项目，而仲裁委认为“因医院收取的是医学护理费、并非生活护理费，故本委对其抗辩不予采纳”，实际上仲裁委支持的是马艳利的生活护理费。但根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定，生活护理费支付前提是，工伤人员经劳动能力鉴定委员会确认为生活不能自理人员，但马艳利的伤情并不符合生活不能自理的条件、且也未经劳动能力鉴定委员会认定。遐一步讲，即使马艳利被认定为生活不能自理、需要人员护理，仲裁委支持的生活护理费的计算方法也是错误的，且根据《工伤保险条例》的规定，生活护理费也由工伤保险基金承担支付。三、仲裁委认定“结合马艳利的伤情，酌定其停工留薪期限为4个月”，认定事实错误。参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，拇指切断的停工留薪期为1个月，结合马艳利的实际伤情，申请人认为马艳利的停工留薪期应以1个月为宜。在马艳利未提交任何证据证明停工留薪期期限的前提下，仲裁委认定其停工留薪期期限为4个月没有任何依据。 被申请人马艳利辩称，双方虽经仲裁裁决不具有劳动关系，但根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。关于护理费的问题，《工伤保险条例》明确规定了护理费是其中的一项赔偿项目。关于停工留薪期的问题，根据《工伤保险条例》停工留薪期一般不超过12个月，仲裁一般会根据申请人的伤情、就医情况酌情确定停工留薪期的长短，实践中一般10级工伤3-4个月，9级工伤5-6个月，所以被申请人的停工留薪期并不长。 经审查查明：2020年9月10日，绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会作出浙绍柯桥劳人仲案（2020)798号裁决，认定：2019年8月18日上午6时左右，申请人在被申请人单位承建的大越府三期(30#-65#楼，燃气调压站，三期地下室)工地工作时，左手不慎被电锯锯伤，受伤后送杨汛桥医院治疗后转萧山宏福医院，经诊断为左拇指指间关节离断伤。2019年9月12日被申请人提起工伤认定申请，同年10月21日绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定申请人之伤为工伤。2020年5月27日绍兴市劳动能力鉴定委员会作出申请人的伤残程度为玖级的鉴定结论。被申请人已为申请人缴纳了工伤保险费，申请人已获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金待遇共计72062元。该委认为，对申请人要求解除双方劳动关系的请求，因申请人自认“是2019年4月左右进入被申请人承建的工地工作的.....是一个叫徐军的小老板招录我的。平时工作是徐军安排的.....工种是木工”，故申请人与被申请人之间的用工关系不符合劳动关系的特征之一即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，因此双方之间劳动关系不成立，对申请人要求解除双方劳动关系的请求不予支持。但因申请人之伤已被认定为工伤，9级伤残的证据充分，申请人依法享有工伤保险待遇权利。护理费，根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付”，申请人的请求符合法律规定，予以支持，具体金额为2366.07元(66432元/年÷365天×13天)。被申请人辩称住院期间护理费已在住院费用中支付，因医院收取的是医学护理费，并非生活护理费，故对其抗辩不予采纳。在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，申请人主张停工留薪期为10个月9天，但未提交任何证据，故结合申请人的伤情，酌定其停工留薪期限为4个月。申请人主张受伤前的工资水平为8000元/月，但未提交任何证据，被申请人辩称应以工伤保险待遇核定表中核定的申请人的本人工资5358元/月为计算基数，根据《工伤保险条例》第六十四条第“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，对被申请人的抗辩不予采纳。故参照2018年全省在岗职工平均工资确认申请人受伤前正常工作期间的月工资水平为申请人的停工留薪期工资为22144元(5536元/月×4个月)。一次性伤残就业补助金，按劳动关系解除或者终止时上年度浙江省在岗职工年平均工资计发4个月，被申请人应支付一次性伤残就业补助金24026元(72078元/年÷12个月×4个月，)但因申请人主张金额为22144元，视为其对自身权利作出了处分，故按其主张金额予以支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》(国务院令第586号)第三十三条第一款、第三十七条第(二)项，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《浙江省劳动人事争议调解仲裁条例》第三十七条第一款之规定裁决：一、被申请人浙江永洋建设有限公司支付给申请人马艳利：①护理费2366.07元；②停工留薪期工资22144元；③一次性伤残就业补助金22144元，以上合计46654.07元，款于本裁决书生效之日起七日内付清。二、驳回申请人马艳利的其他仲裁请求。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”关于双方之间存在是否存在劳动关系的问题，浙江永洋建设有限公司认可双方之间存在劳动关系，并同意解除劳动关系，即浙江永洋建设有限公司对马艳利的工伤保险待遇承担相应责任并无异议。如果浙江永洋建设有限公司将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，马艳利由该组织或自然人招用，根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）的规定，浙江永洋建设有限公司仍应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，无论双方之间是否存在劳动关系，浙江永洋建设有限公司都应对马艳利的工伤保险待遇承担相应责任，其关于仲裁裁决适用法律错误的主张不能成立。至于护理费和停工留薪期的问题，属于事实认定问题，不属于法律规定的可撤销仲裁裁决的法定情形。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回浙江永洋建设有限公司申请。 申请费400元，由申请人浙江永洋建设有限公司负担。 审 判 长  陈 键 审 判 员  王 瑜 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  丁敏佳 书 记 员  余建维