湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终919号上诉人（原审被告）：湖北华福工贸有限公司，住所地湖北省汉川市经济开发区。法定代表人：谢耀平，总经理。诉讼代表人：湖北华福工贸有限公司管理人。委托诉讼代理人：骆利华，女，1975年10月20日出生，汉族，住湖北省汉川市。系管理人成员。委托诉讼代理人：戴莉萍，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈长新，男，1973年11月24日生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。上诉人湖北华福工贸有限公司因与被上诉人陈长新抵押权确认纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北华福工贸有限公司上诉请求：l.依法撤销（2019）鄂0984民初3063号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决查明的事实“涉案房地产在该案执行中被首轮查封，而且还至少有一次的轮候查封”，那么在轮候查封的情形下，涉案房地产的抵押登记是否受影响就是本案裁决的关键。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第486条规定“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分”。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第20条规定，查封法院依法解除查封的，排列在后的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。概言之，轮候查封转为查封前，不具有查封的效力，即轮候查封不具有限制权利人处分房地产的效力。本案中，虽然陈长新的查封是首封，但如果其要办理抵押登记，那么根据担保法第37条“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产”的规定，在其首封的情形下，该财产不能被办理抵押登记；如果其为了办理抵押登记而进行解封，则因为轮候查封，排在第二顺位的轮候查封自动转为查封，那么该财产依旧处于查封状态不能办理。同时，中纪委、最高人民法院等联合发布的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发[2010]15号）第12条明确规定，轮候查封的人民法院违法要求协助办理房屋登记手续的，依法不予办理。因此，本案中，由于涉案财产被多次查封及轮候查封，导致登记机构不能办理。同时，被上诉人也未能采取其他救济途径，导致最终丧失优先受偿权。陈长新辩称，上诉人错误理解首封和轮候查封的效力，轮候查封在实质上并没有发生查封效力，首封在处分查封对象时，可直接处分财产。本案如果是被别人有效查封，被上诉人依法不能办理抵押，但是本案被上诉人正是首封人且其首封的目的是为了保障审判案件的顺利执行，即依法办理余额抵押登记，被上诉人的首封措施和目的并不受未有实际查封效力的轮候查封的影响。陈长新向一审法院起诉请求：1.依法确认陈长新对湖北华福工贸有限公司位于汉川市经济开发区的不动产【6个房产证号如下：汉川市房产证新河字第**、汉川市房房产证新河字第**、川市房产房产证新河字第**、市房产证房产证新河字第**、汉产证房产证新河字第**、房产证新房产证新河字第**。使用权证号如下：川国用（2009）第1553号、川国用（2009）第1554号、川国用（2014）第0535号】在已设定抵押权的价值之外的余额部分享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由湖北华福工贸有限公司负担。一审法院认定事实：湖北华福工贸有限公司认可陈长新诉称的事实（即2014年10月23日，谢耀平因缺乏周转资金，从陈长新处借款160万元，约定月利率2%，期限1个月,等等。湖北华福工贸有限公司以其已办理抵押登记的不动产余额对该借款承担担保责任。借款逾期后，谢耀平及湖北华福工贸有限公司均未履行相应的合同义务。2015年1月9日，经一审法院主持调解，生效的（2015）鄂汉川民初字第00076号民事调解书确定：“一、被告谢耀平所欠原告的160万元借款及相应利息（按月利率18‰从2014年10月23日起算）、居间中介费32000元，定于2015年1月12日前还清。二、原告与被告湖北华福工贸有限公司于2014年10月23日签订的抵押合同有效。被告湖北华福工贸有限公司于2015年1月12日前履行该合同约定的不动产余额抵押登记义务。待办不动产余额抵押登记的不动产证号如下……”因该调解书确定的义务未得到履行，陈长新申请执行，一审法院于2015年1月19日执行立案，2015年2月2日向汉川市住房保障和房屋管理局、汉川市国土资源局送达了（2015）鄂汉川执字第00051-3号执行裁定书及（2015）鄂汉川执字第00051-3-1号协助执行通知书，要求协助解除对被执行人湖北华福工贸有限公司上述房产的查封，并将被执行人湖北华福工贸有限公司上述相应证号的房产在已设定抵押权的价值之外的余额部分抵押登记给申请执行人陈长新，但汉川市住房保障和房屋管理局、汉川市国土资源局未履行协助义务。此后，一审法院曾对湖北华福工贸有限公司系列执行案进行多次执行，明确陈长新对该公司的相关财产具有第二顺位的优先受偿权【汉川农行、汉川信用联社（第一顺位）、陈长新（第二顺位）】，并对公司依法进行两次拍卖，后均流拍。2017年3月，一审法院对湖北华福工贸有限公司破产清算案立案），但认为未办理涉案余额抵押登记不是湖北华福工贸有限公司的过错，其也无权确认陈长新的抵押优先受偿权。另查明，涉案房地产现分别有担保物权人两名（均为第一顺位）：农行汉川支行、汉川农村商业银行（原汉川信用联社）。上述担保物权（抵押权）办理登记时，6个房产证、3个土地使用权证原件即被留在登记部门。在执行涉案余额抵押登记的过程中，一审法院已对上述全部房地产予以查封，且是首封。其间，执行人员明确要求相关登记机构协助办理余额抵押登记，但因汉川市国土资源局从未办理过此项业务，该局于2015年2月2日以“协助执行事项于法无据”为由不予办理土地使用权余额抵押登记；汉川市房管局也以电脑管理系统落后，无法办理协助执行事项为由，未办理房产余额抵押登记。一审法院为进一步查明涉案事实，依职权到不动产中心调取了涉案房地产的查封情况。查询结果显示，汉川市人民法院在执行（2015）鄂汉川民初字第00076号民事调解书过程中，2015年2月2日对当时的房产和土地管理部门分别下达协助执行通知时，涉案的全部房产与地产少则有一次轮候查封，多则有三次轮候查封。陈长新、湖北华福工贸有限公司对调取证据的真实性也无异议。一审法院认为，在强制执行（2015）鄂汉川民初字第00076号民事调解书的过程中，一审法院要求相关产权机构对涉案房地产协助办理余额抵押登记时，涉案房地产在该案执行中被首轮查封，而且还至少有一次的轮候查封。但是，根据相关法律规定，轮候查封属于未生效的查封。因此，在上述执行过程中涉案房地产被首轮查封的情况下，湖北华福工贸有限公司仍能处分属于自己的涉案房地产进行余额抵押登记，相关产权机构也应当配合法院执行并协助办理。但当时的房管及土地管理部门在没有正当法定理由的情况下，以其他理由加以拒绝，导致余额抵押登记没有办理，故本案属于因登记部门的原因致使涉案房地产无法办理抵押登记的情形。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定，结合湖北华福工贸有限公司在办理现有抵押权登记时，登记部门留存了涉案房地产的权利凭证原件，导致湖北华福工贸有限公司无法向陈长新交付权利凭证的实际情况，从陈长新的权利保护意识、所采取的保护手段（起诉并申请执行）及权利保护的必要性来看，根据民法的公平原则与举轻明重的法理，同上述规定中的抵押权人取得抵押人的权利凭证相比，陈长新积极保护自身权利的行为更应当得到法律的认可，理当认定其对涉案房地产余额享有抵押优先受偿权。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：陈长新对湖北华福工贸有限公司位于汉川市经济开发区的房地产【房产证号如下：汉川市房产证新河房产证新河字第**、证新河字房产证新河字第**、新河字第房产证新河字第**、河字第×房产证新河字第**、汉第×房产证新河字第**、字第××房产证新河字第**。：川国用（2009）第1553号、川国用（2009）第1554号、川国用（2014）第0535号】，在已设定抵押权价值之外的余额范围内享有抵押优先受偿权。案件受理费1000元，由陈长新负担。本院二审期间，陈长新提交了汉川市人民法院关于陈长新信访事项的答复意见，主要内容是本案一审判决后，陈长新以信访的方式向汉川市人民法院强烈要求依法执行，汉川市人民法院于2020年7月29日给予了书面答复。证明案涉陈长新的债权系在破产之前的两年多的时间已经走完了审判强制执行的程序，涉及到破产之前对其抵押权的顺位已经有明确意见。湖北华福工贸有限公司对证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，汉川市人民法院信访答复意见有不实的地方，且有些是根据陈长新的信访材料里的话语，一审法院把陈长新作为第二顺序是错误的，信访的材料与本案也无关联。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院作出的（2015）鄂汉川民初字第00076号民事调解书，已确认陈长新与湖北华福工贸有限公司于2014年10月23日签订的抵押合同有效。该案在审理过程中，一审法院已对案涉房产采取保全措施予以查封，案涉房产的查封是为保护陈长新债权的实现，查封房产的目的与湖北华福工贸有限公司设定抵押的目的一致。因此，一审法院根据陈长新提交的证据及其调查的事实，结合本案实际情况，适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十九条之规定，确认本案情况属于因登记部门的原因致使案涉房地产无法办理抵押登记的情形，陈长新就案涉房地产余额享有抵押优先受偿权并无不当。湖北华福工贸有限公司的上诉理由无事实及法律依据。一审判决认定的其他问题，本院予以认可，在此不再赘述。综上所述，湖北华福工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由湖北华福工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年十月十日书记员 胡羽青