江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)赣11刑终330号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）周得宝，男，1987年8月15日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，农民，户籍所在地江西省鄱阳县。因犯盗窃罪，于2008年3月29日被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯开设赌场罪于2013年6月17日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年十个月。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月28日被羁押，于2019年8月3日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2019年9月10日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人徐良波，男，1984年4月18日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，农民，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月5日被羁押，于2018年12月11日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2019年1月10日被鄱阳县公安局取保候审。经本院2020年5月6日决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。江西省上饶市鄱阳县人民法院审理江西省上饶市鄱阳县人民检察院指控原审被告人徐良波、周得宝犯诈骗罪一案，于2020年8月27日作出（2020）赣1128刑初172号刑事判决，认定：一、被告人徐良波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人周得宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人徐良波、周得宝共同退缴赃款人民币173783元；责令被告人徐良波退缴赃款人民币263609.88元；责令被告人周得宝退缴赃款人民币104228.88元；以上应退赔赃款连同公安机关扣押徐良波退赃在案的人民币140000元发还各被害人（已查实被害人及退赃金额名单见附表）。退赔被害人剩余的赃款上缴国库。宣判后，原审被告人周得宝不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年1月至2017年12月，被告人徐良波、周得宝伙同刘志强（已死亡）为了实施诈骗犯罪牟利，利用买来公民交易信息名单，打电话给全国各地被害人，冒充讨债公司的工作人员身份，以被害人以前在电商平台上购买的商品未付费、未付清费用、拒收等名义，采取恐吓威胁等手段，要求被害人支付购买商品的货款，转账至方镇、陈建胜、王志勇、冯玉升的微信账户及银行账户中。刘志强提供公民个人信息单和作案用微信号、银行卡，由徐良波提供作案用手机并负责分赃。2017年1月至5月底，徐良波与刘志强合伙实施诈骗，找周得宝等人帮忙拨打诈骗电话。2017年5月底至8月初，徐良波退出合伙，刘志强与周得宝合伙诈骗，徐良波偶尔帮忙拨打诈骗电话。2017年8月至12月，徐良波重新加入，徐良波、周得宝、刘志强三人合伙诈骗。期间，诈骗所得钱款分给负责拨打诈骗电话的50%，剩余50%由合伙人平分。其中，被告人徐良波伙同他人诈骗金额共计577392.88元；被告人周得宝伙同他人诈骗金额共计278011.88元。被告人徐良波于2018年12月5日被抓获。被告人周得宝于2019年7月28日被抓获。被告人徐良波主动退缴了102934元。2019年1月22日，徐良波退赔赃款140000元。原审法院认为，被告人徐良波、周得宝以非法占有为目的，使用公民个人信息，实施电信网络诈骗行为，骗取他人钱财，其中被告人徐良波诈骗数额特别巨大，周得宝诈骗金额数额巨大，其二人的行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。但指控周得宝诈骗的第8、9、10笔诈骗金额事实不清，证据不足，依法从指控的金额中扣除，对指控周得宝诈骗的第6笔金额应为82634元，依法予以纠正。在指控被告人徐良波、周得宝参与的共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。关于被告人徐良波所提其向公安机关举报犯罪线索，要求司法机关核实其是否具有立功表现的辩解意见。经查，根据鄱阳县公安局出具的情况说明，徐良波在本案取保候审期间举报官某某有从事电信诈骗的犯罪行为，并指认官志新身份信息，但无法提供官某某具体的犯罪事实。民警当场告知徐良波官某某已经被公安机关以电信诈骗为由立案侦查的被告人。因此，徐良波不具有立功表现。对该辩解意见不予采纳。关于被告人周得宝及其辩护人所提周得宝诈骗金额的意见。经查，2017年1月至2017年12月期间，周得宝或伙同徐良波，或伙同其他人实施电信诈骗，根据公诉机关向法庭提交的微信转账记录、被害人的陈述、诈骗账户与徐良波、周得宝的关联账户之间的往来，足以认定周得宝参与的诈骗金额为278011.88元。其中，被告人周得宝与徐良波共同诈骗金额为173783元。对公诉机关指控周得宝诈骗的第8、9、10笔诈骗金额事实不清，证据不足，依法从指控的金额中扣除，对指控周得宝诈骗的第6笔金额应为82634元，依法予以纠正。关于被告人周得宝的辩护人所提周得宝具有坦白的辩护意见。经查，周得宝虽对诈骗的行为不持异议，但对其所参与的诈骗账户、诈骗期间、诈骗金额、具体分成情况不能如实供述，避重就轻，意图逃避法律追究，不能认定坦白。故对该辩护意见不予采纳。关于被告人周得宝的辩护人所提周得宝系从犯的辩护意见。经查，被告人周得宝在参与电信诈骗过程中主要犯罪行为系通过打电话的方式诈骗被害人的钱财，骗得的钱财与所参与的合伙人五五分账，公诉机关据此认定周得宝在共同犯罪中不宜区分主从犯，并无不当。故对该辩护意见不予采纳。被告人徐良波到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人徐良波能够认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人徐良波能够退赔部分赃款，依法可从轻处罚。被告人周得宝在前罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。公诉机关对被告人徐良波、周得宝所提量刑建议并无明显不当，依法予以采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人徐良波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人周得宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人徐良波、周得宝共同退缴赃款人民币173783元；责令被告人徐良波退缴赃款人民币263609.88元；责令被告人周得宝退缴赃款人民币104228.88元；以上应退赔赃款连同公安机关扣押徐良波退赃在案的人民币140000元发还各被害人（已查实被害人及退赃金额名单见附表）。退赔被害人剩余的赃款上缴国库。上诉人周得宝提出，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由：1、一审法院认定犯罪金额比公诉机关指控的金额少了22700元，量刑也应适当减少。2、上诉人应认定具有坦白、从犯情节，原审法院认定错误。3、原审法院认定的犯罪事实不清、证据不足。二审查明的事实与一审认定的事实一致。认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过两份、羁押证明、原审被告人徐良波的供述和辩解、上诉人周得宝供述和辩解、证人证言、被害人的陈述、微信截图照片、银行流水记录、微信主体详情、鄱阳县政府非税收入一般缴款文书、常住人口信息表、前科情况查询表、刑事判决书等证据。上述证据，均经原审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人周得宝、原审被告人徐良波以非法占有为目的，使用公民个人信息，实施电信网络诈骗行为，骗取他人钱财，其中徐良波诈骗数额特别巨大，周得宝诈骗金额数额巨大，其二人的行为已经触犯刑律，构成诈骗罪。关于上诉人周得宝提出原审认定诈骗犯罪金额错误、证据不足的意见，经查，原审认定本案的犯罪事实有上诉人周得宝、原审被告人徐良波的供述与辩解、相关微信记录、被害人的陈述等证据在案证实，证据间能相互印证，证明本案事实，故该意见本院依法不予采纳；关于上诉人周得宝提出其作用较小、原审量刑偏重等的意见，经查，原审法院对相关问题已经进行相关评述，本院不再赘述。综上所述，原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 欢审判员 赵凌云审判员 肖 萍二〇二〇年十月二十日书记员 郑项同