浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1005号 上诉人（原审被告）：兰小伟，男，1983年8月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县，现在浙江省第三监狱服刑。 委托诉讼代理人：钟丽虹，女，1988年3月2日出生，畲族，住浙江省景宁畲族自治县。系上诉人兰小伟妻子。 被上诉人（原审原告）：麻松岳，男，1964年3月14日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 原审被告：朱建，男，1964年4月2日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 上诉人兰小伟因与被上诉人麻松岳、原审被告朱建民间借贷纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2020）浙1127民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兰小伟上诉请求：1.依法撤销浙江省景宁畲族自治县人民法院（2020）浙1127民初575号民事判决，并依法进行改判；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院部分认定事实错误，上诉人兰小伟在一审时提出已经还给被上诉人本金近22万元，但是因为上诉人兰小伟目前在浙江省第三监狱服刑，因客观原因无法提供归还借款的证据，法院应当依职权查明归还的数额，而最后是依据上诉人朱建提供的转账记录来确定已经归还的数额为188500元，与上诉人兰小伟提出的近22万元有一定差距。2.一审法院认定上诉人兰小伟和被上诉人麻松岳口头约定利息为月利率2.5%事实不清，适用法律错误。被上诉人麻松岳在起诉状上叙述的是“利息是说好的，利息是两分之间”，和上诉人兰小伟在庭审中说的“我还给他本金有将近22万，……当时口头约定赚来就每个月按两分五给他，后来赚不来就按本金还给他”是不一致的。上诉人兰小伟已经明确说明之前还的是本金，“赚得来就每个月按两分五给他，赚不来就按本金还给他”这句话意思是上诉人兰小伟是否支付利息，取决于借款用于的投资项目未来是否有盈利。根据《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。”一审法院认为上诉人兰小伟每个月规律性地归还7500元以及被上诉人麻松岳与兰小伟之间没有深厚交情不会无偿出借，这种推理并非具有高度盖然性。双方既然在出借资金时书写借条，又口头约定利息，而不是直接将利息写入借条内，正是因为具有借贷关系的上诉人和被上诉人双方都认为上诉人借款所做的投资项目未来能否盈利具有非常强烈的不确定性才作出口头约定，这种对未来发生的不确定的事作出的约定，应当属于约定不明的情形。根据规定没有约定利息或者利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，恳请终审法院撤销一审法院的判决并依法进行改判。 被上诉人麻松岳辩称：1.上诉人的上诉请求无依据，浪费司法资源；2.本案纠纷虽未在借条上写明利息，但已口头约定利息，本案利息应当予以支持；3.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告朱建述称，其签署担保的借条上没有关于利息的书面约定。根据担保法解释的规定，因债权人和债务人对主合同进行变更导致保证人加重保证责任的，保证人对加重部分不承担责任。上诉人兰小伟的还款应当优先冲抵本金，原审被告朱建对冲抵后的剩余本金承担保证责任。 麻松岳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告兰小伟归还原告借款本金30万元并支付相应利息（利息按月利率2分的标准从2018年8月1日起计算至款项还清之日止，暂算至2020年6月1日共计22个月利息为13.2万元）；2.依法判令被告朱建对上述借款的清偿承担连带保证责任；3.所有诉讼费用由被告方承担。 一审法院认定事实：2016年3月30日，被告兰小伟因资金需要，向原告借款30万元，由被告朱建作为保证人提供担保。并向原告出具借条一份，借条载明：“今向麻松岳借到人民币叁拾万元正（300000.00），借款人：兰小伟，担保人：朱建”，兰小伟、朱建在借条上签名捺印。借款后，被告兰小伟就案涉借款通过浙江泰隆银行向原告麻松岳转账还款如下：转账7500元的有23笔，时间分别是2016年4月28日、5月29日、6月28日、7月28日、8月28日、9月28日、10月29日、11月28日、12月28日；2017年1月27日、3月1日、3月28日、4月28日、5月28日、9月29日、10月28日、11月28日、12月30日；2018年1月29日、3月8日、4月5日、5月10日、7月4日，计172500元。转账4000元的有4笔，时间分别是2018年8月5日、9月6日、10月16日、12月31日，计16000元；合计转账188500元。 一审法院认为，原告麻松岳与被告兰小伟之间形成的民间借贷关系系各方真实意思表示，内容合法，庭审时，被告也认可借款300000元的事实，故双方民间借贷关系成立，依法应认定为有效。本案的争议焦点在于被告兰小伟与原告麻松岳借款利息是否约定以及利率认定的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在；法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，麻松岳主张兰小伟向其借款300000元，双方口头约定利息为月利率2.5%，而兰小伟抗辩双方未约定利息，还款均为偿还本金。从被告朱建提交的兰小伟账户银行流水明细来看，兰小伟从借款次月起按月7500元向麻松岳规律性地转账还款，而且庭审时兰小伟也作出“当时口头约定赚来就每个月按两分五给他，后来赚不来就按本金还给他”的陈述，说明双方曾口头约定过利息，兰小伟按月利率2.5%规律性持续性地支付23笔转账，能够与麻松岳所主张的双方借款时间、还款时间、金额以及约定月利率2.5%相印证；表明麻松岳所主张的双方借款口头约定利息为月利率2.5%的事实，具有高度可能性。通过双方在庭审中的陈述可以看出，本案借款非消费性借款，现没有证据证明麻松岳与兰小伟之间有深厚交情，故麻松岳无偿出借给兰小伟30万元，不符合常理。借款后的第二个月起兰小伟基本上在月底定额的规律性还款情况，符合民间借贷支付利息的习惯。麻松岳主张是支付利息，兰小伟则抗辩主张是按月偿还本金，在双方均未提供证据证实的情况下，结合前述分析，麻松岳的相关陈述较为符合客观实际。本院应认定双方之间口头约定利息。双方口头约定利息为月利率2.5%的事实予以确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。即使双方对利息进行了口头约定，但兰小伟并未严格按约定支付各期利息，且麻松岳在起诉状中也陈述利息是两分之间，因此，双方并不适用已支付利息的照年利率36%计算的标准。双方借贷利息应按年利率24%计算，每月偿还利息超出月利率2%的部分，应当冲抵本金，截至2018年5月底止，兰小伟尚欠麻松岳借款本金274059.88元。最后4笔转账每笔4000元，均未超过月利率2%计算的限额，不能抵扣本金，用于扣减之后的利息。被告朱建作为担保人在借条上签名捺印，系其真实意思表示，内容合法，故双方保证关系成立，依法认定为有效。但是借条上并未书面约定利息，现有证据也不能证明朱建知晓麻松岳与兰小伟口头约定利息的情况。朱建提出签字时说好是没有利息的，不然我就不会给他去签字担保的抗辩主张予以采信，故朱建只对本案借款本金承担保证责任。综上所述，原告麻松岳的诉讼请求成立部分，依法予以支持；不成立部分，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条的规定，判决：一、被告兰小伟于本判决生效之日起十日内归还原告麻松岳借款本金274059.88元及利息（利息按月利率2%的标准，从2018年6月1日起算至款项还清之日止，但利息计算所得数额需减去已经支付的16000元）；二、被告朱建对上述借款本金274059.88元的偿还承担连带保证责任；三、被告朱建承担保证责任后，有权向被告兰小伟追偿；四、驳回原告麻松岳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，减半收取3890元，由原告麻松岳负担382元，被告兰小伟、朱建共同负担3508元。 二审中，被上诉人、原审被告均未提交新的证据。上诉人兰小伟向本院提交了调取证据申请，申请本院到浙江省景宁信用社调取兰小伟2017年6、7、8月的银行转账记录，待证兰小伟归还麻松岳22500元的事实。本院依法调取了存款分户明细查询三份。经质证，上诉人认为，该组证据无法待证其证明事实；被上诉人认为，该组证据中没有上诉人向被上诉人的汇款信息，与本案无关；原审被告对该组证据无意见。经审查，该组证据无法证明上诉人所主张的事实，与本案无关联性，本院不予采信。 经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人兰小伟归还给被上诉人麻松岳的具体数额的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人兰小伟主张其已归还麻松岳近220000元的款项，但其未提供其他证据予以证实，本案证据仅能证明上诉人已向被上诉人转账188500元的事实。故上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案借款是否属于利息约定不明的问题。首先，从上诉人与被上诉人于2016年3月30日签订的借条来看，双方并未约定利息。但根据一审查明的案件事实，上诉人自借款次月起就有规律地、持续地向被上诉人转账，转账金额与上诉人作出的“当时口头约定赚来就每个月按两分五给他，后来赚不来就按本金还给他”的陈述相印证，可以证明本案上诉人与被上诉人之间借款存在口头约定利息的事实。其次，上诉人与被上诉人系民间借贷关系，并非共同投资关系，上诉人所借款项后的投资行为是否盈利不影响本案利息的认定。故本案不属于利息约定不明的情形，上诉人的主张不仅与民间借贷常理不符，而且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7780元，由上诉人兰小伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 李伟峰 审 判 员 项伟杰 二〇二〇年十月二十日 代书记员 林森森