湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1812号 上诉人（原审原告）：隆回县豪格大酒店。 经营者：谢立建。 委托诉讼代理人：杨子固，湖南志涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹秋英。 上诉人隆回县豪格大酒店因与被上诉人邹秋英劳动争议一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆回县豪格大酒店上诉请求：1．撤销原判，改判确认隆回县豪格大酒店因与邹秋英系非全日制用工关系，任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工后，隆回县豪格大酒店不向邹秋英支付经济补偿。2．本案诉讼费用由邹秋英承担。事实和理由：2012年12月22日双方签订《劳动合同书》，约定邹秋英给隆回县豪格大酒店从事会计工作，合同期限从2012年11月15日起至2014年11月14日止。该《劳动合同书》明确约定：乙方（邹秋英）根据甲方（隆回县豪格大酒店）规定每月休息4天，一个月允许请假一天，乙方应严格遵守甲方依法制定的各项规章制度。该《劳动合同书》约定的合同期内双方系全日制用工关系，但合同期满后邹秋英无需每天签到打卡，每个月只需来酒店一两次，每次工作不到一至二个小时，每月负责做一次账即可，隆回县豪格大酒店的各项规章制度也不适用于邹秋英，充分说明双方实际已变更为非全日制用工关系。邹秋英在《劳动争议仲裁申请书》上自认“平时上月的账只要10日之前交报表即可”，根据邹秋英自己制作的《隆回县豪格大酒店》工资表、养生馆店长刘某某的证词，邹秋英与隆回县豪格大酒店之间完全符合非全日制用工劳动关系的特征，应认定双方存在非全日制用工劳动关系。隆回县豪格大酒店与柔指养生馆（周天养生馆）的所有权、经营权、管理权都分属不同的经营主体，双方的收入和支出等财务制度亦是独立的，邹秋英在给隆回县豪格大酒店担任会计的同时又给其他经营者兼职从事会计及相关财务工作，领取两份报酬，邹秋英在法律上不可能同时与两个用人单位存在全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，隆回县豪格大酒店无需向邹秋英支付经济补偿。2017年至2018年期间，邹秋英曾将一笔水电费2万元记成2000元，从2019年9月开始，因为邹秋英多次错账，养生馆负责人便坚决终止了邹秋英的会计工作并取消其应得报酬。隆回县豪格大酒店便与邹秋英协商，因双方协商不成，隆回县豪格大酒店遂于2020年1月9日电话终止与邹秋英的用工关系。隆回县豪格大酒店与邹秋英口头约定以月结算非全日制用工报酬，平时上月的账只要10日前交报表即可，根据邹秋英的事实和理由，支付工资的条件并未成就，邹秋英诉请支付8天工资400元无事实依据。 邹秋英辩称，邹秋英与隆回县豪格大酒店签订了两年合同，后没有续签，双方形成了无固定期限劳动合同。根据法律规定，非全日制用工发放工资的周期最长不能超过十五天，但邹秋英在隆回县豪格大酒店都是按月发放工资。隆回县豪格大酒店与养生馆之前只有一个营业执照，2019年9月之后才分开经营。请求二审驳回上诉，维持原判。 隆回县豪格大酒店向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法撤销隆回县劳动人事争议仲裁委员会的隆劳人仲案字（2020）第8号仲裁裁决书；2．请求人民法院依法确认双方系非全日制用工关系，任何一方都可以随时通知对方终止用工，隆回县豪格大酒店无须支付邹秋英解除劳动合同经济补偿金；3．本案诉讼费用由邹秋英承担。 一审法院认定事实：邹秋英2012年11月15日招聘到隆回县豪格大酒店工作，双方签订了2012年11月15日至2014年11月14日的书面劳动合同。劳动合同约定邹秋英在豪格酒店和养生馆从事会计工作，每月工资2000元。豪格酒店和养生馆均属隆回县豪格大酒店所有，但分开核算。劳动合同到期后，隆回县豪格大酒店没有与邹秋英再签订书面劳动合同，邹秋英继续在原工作岗位工作。邹秋英2019年1月至9月的工资为2600元/月；2019年10月至12月的工资为1500元/月，即邹秋英2019年1月至12月的平均工资为2325元/月。2020年1月8日，隆回县豪格大酒店电话通知解除与邹秋英的劳动合同，并要求邹秋英办理工作交接手续。邹秋英因隆回县豪格大酒店解除其劳动关系，邹秋英不服，申请隆回县劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁。隆回县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月7日做出了隆劳人仲裁字（2020）第8号仲裁裁决书，裁决如下：一、由隆回县豪格大酒店于本裁决书生效之日起10日内支付邹秋英2020年1月的工资400元；二、由隆回县豪格大酒店于本裁决书生效之日起10日内支付邹秋英违法解除劳动合同赔偿金34875元。本裁决书达达后，隆回县豪格大酒店不服该裁决。遂起诉至人民法院。另查明，2019年10月16日，隆回县豪格大酒店的养生馆变更为隆回县周天养生馆，经营者变更为李某。 一审法院认为，本案的争议焦点为邹秋英的工作性质是全日制用工还是非全日制用工。下面做具体分析：一、非全日制用工劳动关系具有临时性，全日制用工劳动关系具有稳定性。邹秋英从2012年11月15日起至2020年1月8日被隆回县豪格大酒店通知解除合同止，一直在隆回县豪格大酒店处从事会计工作，工作年限长，具有稳定性；二、全日制用工一般是一重劳动关系，非全日制用工可以存在双重或多重劳动关系，邹秋英在隆回县豪格大酒店所有的豪格酒店和养生馆从事会计工作，只存在与隆回县豪格大酒店这一重劳动关系。虽然隆回县豪格大酒店的养生馆于2019年10月16日变更为周天养生馆，经营者变更为李某，但隆回县豪格大酒店在民事诉状中亦认可邹秋英于2019年9月即隆回县豪格大酒店所有的养生馆变更前亦中止了养生馆的会计工作，与周天养生馆没有发生劳动关系；三、非全日制用工与全日制用工工资的计算方式不同，非全日制用工以小时计算，全日制用工按月计算，邹秋英在隆回县豪格大酒店处领取的工资是按月计算、按月领取，而非按每小时多少钱计算，按天或不定时领取；四、非全日制用工的工作时间一般每天不超过4小时，每周不超过24小时，因邹秋英从事的会计工作是一门技术工种，含有管理人员属性，平时比一般工作人员工作的时间较短合乎常理，而且隆回县豪格大酒店所举证据也不能排除邹秋英的工作时间每天有超过4小时，每周有超过24小时的情形存在；五、非全日制用工可以采用口头形式，但口头形式应经双方认可或确切的证据证实，而本案中邹秋英不认可与隆回县豪格大酒店有口头约定，隆回县豪格大酒店亦没有确切的证据证实有口头协议存在，隆回县豪格大酒店所述与邹秋英签订了合作协议没有依据。综上所述双方之间的劳动合同关系是全日制劳动合同关系。双方除这一焦点外，还有一点是账目的漏记是否是邹秋英的过错，同时是否给隆回县豪格大酒店造成经济损失。因出纳是隆回县豪格大酒店股东或股东配偶，账目漏记不排除是出纳未将相关原始凭证整理交付会计，谁的过错尚未定论。即使是会计漏记了账目，因漏记的款项在隆回县豪格大酒店股东或配偶手上，不会给隆回县豪格大酒店造成经济损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”隆回县豪格大酒店与邹秋英的劳动合同在2014年11月14日到期后至解除劳动关系时，隆回县豪格大酒店没有再与邹秋英签订书面劳动合同，按照上述规定双方应视为已签订无固定期限的劳动合同。因此，在邹秋英不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形时，隆回县豪格大酒店解除与邹秋英劳动合同的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，邹秋英从2012年11月至2020年1月在隆回县豪格大酒店单位工作，因此，隆回县豪格大酒店应向邹秋英支付违法解除劳动合同赔偿金34875元（2325元/月×7.5个月×2倍）。关于邹秋英要求隆回县豪格大酒店支付2020年1月份8天工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，隆回县豪格大酒店应向邹秋英支付工资855元（2325元/月÷21.75天×8天），邹秋英请求400元，支持400元。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、隆回县豪格大酒店于判决生效之日起10日内支付邹秋英违法解除劳动合同赔偿金34875元；二、隆回县豪格大酒店于判决生效之日起10日内支付邹秋英2020年1月份工资400元。案件受理费10元，减半收取5元，由隆回县豪格大酒店承担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，邹秋英与隆回县豪格大酒店于2012年11月15日签订劳动合同，约定邹秋英在“豪格酒店、周天养生馆”从事会计工作，合同期限为两年，工资按月发放，双方建立了全日制用工劳动关系，对此双方均无异议。合同期满后，双方没有续签书面劳动合同，邹秋英继续在隆回县豪格大酒店工作，工作岗位、工作性质、劳动报酬支付方式等均没有变化，隆回县豪格大酒店上诉称合同期满后双方实际已变更为非全日制用工关系缺乏证据支持，且与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条第二款规定的非全日制用工以小时计酬为主、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的情形不符，原审从双方劳动关系是否具有稳定性、是否存在多重劳动关系、工资计算方式、工作时间等方面综合考虑，认定双方仍然属于全日制用工劳动关系正确。隆回县豪格大酒店主张邹秋英工作期间存在多次错账的事实缺乏证据支持，也没有证据表明邹秋英存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，原审认定隆回县豪格大酒店解除劳动合同属于违法解除并判决支付赔偿金并无不当。2020年1月8日前，邹秋英在隆回县豪格大酒店工作，双方劳动关系尚未解除，原审判决隆回县豪格大酒店足额支付劳动报酬正确。 综上所述，隆回县豪格大酒店提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费10元，由上诉人隆回县豪格大酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年十月十五日 法官 助理  李梅芳 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……