长春新区人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0193民初1480号原告：崔学文，男，朝鲜族，1968年1月21日生，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：高璐，吉林久弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：高胜，吉林久弘律师事务所律师。被告：中建三局集团有限公司，住所地武汉市武昌区**。法定代表人：陈文建，董事长。委托诉讼代理人：陈帅，系该公司员工。被告：邱文明，男，汉族，1986年8月17日生，住长春市宽城区。被告：乔晓东，男，汉族，1969年2月25日生，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：刘京松，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：明明，北京大成（长春）律师事务所实习律师。被告：古建波，男，汉族，1978年12月26日生，住珲春市。被告：辽宁科顺建设发展有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市大**沈铁路**2门**/div>法定代表人：解炳乾，执行董事。委托诉讼代理人：张扬清，系该公司员工。原告崔学文与被告古建波、邱文明、乔晓东、中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局）、辽宁科顺建设发展有限公司（以下简称科顺公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月2日、2020年8月31日公开开庭进行了审理。上列当事人及其委托诉讼代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求上述被告赔偿原告损失共计261,510.63元（医疗费113,911.33元、后续治疗费37,000.00元、住院伙食补助费4300.00元、营养费9000.00元、护理14,573.70元、误工费35,306.4元、伤残赔偿金27,496.00元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费3900.00元、病历打印费23.20元、交通费1000.00元、律师费10,000.00元);二、请求由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告崔学文受雇于被告邱文明、乔晓东，于2019年8月3日在被告中建三局建设的位于龙湖大路与隆盛街交汇的中海龙玺B区项目中从事力工工作。2019年8月4日，原告崔学文在地下一层干活时，因没有栏杆，照明不好，崔学文踩空坠地受伤，被古建波、乔某和司机送往德惠市高氏骨伤医院，因伤情太重，于2019年8月6日被上述三人送往中国人民解放军第九六四医院，诊断为双足跟骨骨折、腰椎骨折。出院后经吉林津科司法鉴定中心鉴定为人身损害十级伤残。庭审中，原告变更诉讼请求如下：误工费35,306.4元变更为误工费35,600.62元（240天*147元+147.11元*2天），损失共计变为262,091.85元。被告中建三局辩称：1.中建三局与原告之间无劳务关系，不是责任主体；2.邱文明、乔晓东均是辽宁科顺建设发展有限公司的人员，辽宁科顺建设发展有限公司是案涉项目的专业分包单位，负责项目的劳务施工，我司与辽宁科顺公司的劳务分包合同单价中已经明确包含了安全生产措施的相关费用，同时依据我司与辽宁科顺公司的安全管理协议，辽宁科顺公司应为原告的安全生产及安全的保障责任人，辽宁科顺公司应对原告受伤负责；3.原告在诉状中明确其受雇于邱文明及乔晓东，应由以上二雇主对原告的受伤负责；4.原告主张的赔偿金额与法律规定不符。被告科顺公司辩称：我方与崔学文没有直接雇佣关系，我方已经将其中分项施工内容砌筑承包给邱文明和乔晓东，崔学文的备砖工作属于邱文明和乔晓东他们承包当中的一项，照明和安全措施应该由邱文明和乔晓东负责，因为我方与他们有《砌筑工程班组用工合同》，包工包料，料不含主材砖，其他的辅材都有邱文明及乔晓东负担。根据《砌筑工程班组用工合同》第二条承包方式及工程价款第三小条，单价具体包括直接费用、间接费用、利润税金和其他税费、安全文明生产费用、施工措施费、进退场费、完工清理等其他费用，中间的安全文明生产费用、施工措施费这两项就包括系好安全带的安全措施，包括他们说的临边防护、照明。还有第六大条，乙方义务及责任第七小条，乙方必须为施工及管理人员办理雇主责任保险，或意外伤害保险。还有第五条第五小条，乙方的施工人员必须持证上岗，严格按施工规范进行施工，对现场人员必须要进行技术和安全交底，如因违章作业而导致质量或者安全事故，由乙方承担全部责任。第十条安全生产及文明施工第二小条，乙方的人员因配置各种劳动防护用品，如安全帽、安全带、安全网、防尘面罩、雨衣、雨鞋等劳动防护用品，其费用已包含在合同单价中，所以我方认为我方与崔学文之间不是雇主关系，他的所有安全应由乙方邱文明和乔晓东承担。另外，我方垫付5万元整，是转款给邱文明。被告乔晓东辩称：原告陈述的事实不属实。乔晓东、邱文明将施工中的运砖工作承包给古建波，并以立方米为单位向古建波支付承包款。古建波雇佣了崔学文等人具体实施运砖工作，按照每人每天200元的工资标准向崔学文等支付劳动报酬，古建波对崔学文的工作进行指挥和管理并受益，乔晓东和邱文明不对崔学文的具体工作进行管理，不向其支付报酬，也不从中受益，因此如果原告以劳务合同纠纷为由提起诉讼，原告是与古建波建立了劳务合同关系，与邱文明、乔晓东不存在劳务或雇佣的法律关系，其向邱文明、乔晓东的主张不能成立。1.原告与被告乔晓东不存在劳务关系，我方不应向原告承担责任；2.中建三局安全施工设施及安全管理工作不到位，致使原告发生伤害，应当向原告承担责任；3.原告的雇主古建波应当向其承担赔偿责任；4.原告主张的赔偿金额不符合法律规定；5.已经由相关方支付的医疗费应当在原告的诉讼请求金额中扣除。被告邱文明辩称：1.我不同意原告以劳务合同纠纷进行起诉，理由是崔学文本身受伤案件与劳务合同纠纷没有任何关系，并且原告上述的一切所有费用，均是他受伤、住院、医疗等的赔偿费用，以及他自己住院的花销费用，与劳务合同纠纷没有任何联系，并且邱文明与原告并没有劳务合同关系，因此并不赞成原告以劳务合同关系进行起诉；2.原告与邱文明并没有直接雇佣关系，因为我不给他开支，也没有工资条，也没有用工记录，因为我把备砖施工工序承包给古建波，原告是由古建波招工过来的，所以由古建波给他开支，所以我与原告没有雇佣关系。被告古建波辩称：我也是打工的，我也和他一块儿干活，我一天挣200块钱，但能不能少掏点。本院经审理认定事实如下：2019年5月15日中建铁路投资建设集团有限公司作为总包方与被告科顺公司作为分包方就位于长春市北湖新区龙湖大路以南盛北大街以东的“中海˙龙玺B”（不含BG1号楼）建筑工程二标段项目建设工程二次结构及粗装修劳务合作事项签定协议书，该协议《附件4劳务分包安全管理协议书》第三条约定：“总包方与分包方之间是分包合同关系，分包方与其雇佣的作业人员是劳动合同关系，分包方作为雇佣者是其所雇人员的安全生产责任主体。”第四条4.4约定：“工程安全防护、文明施工措施由分包方负责实施，费用已包含在总包方支付给分包方的工程款内；作业人员个人使用的劳动保护用品（安全帽、安全带等）由分包方自购和租赁，……”第四条5.5约定：“分包方必须为现场所雇佣人员按照国家规定签订劳动合同并购买工伤保险，并为所雇佣从事危险作业（如架子工、木工等）的人员办理意外伤害险（分包方不得以总包方购买《建筑施工人员意外伤害保险》为由而拒绝购买该项保险），支付保险费。如因分包方未购买工伤保险和意外伤害险产生的一切后果及赔偿由分包方全部承担和负责。”第四条5.14约定：“施工现场所有安全防护设施的施工和维护均由分包方负责，如因安全设施和防护不全，导致发生事故，全部责任在分包方。”2019年6月8日，被告科顺公司员工张扬清与邱文明、乔晓东签订《砌筑工程班组用工合同》对中海龙玺B区砌筑工程再次分包。乔晓东、邱文明将施工中的运砖工作分包给古建波，每立方米20元。2019年7月中旬左右，被告古建波打电话找原告活干，2019年8月3日下午原告到长春，到中海龙玺B区项目中从事力工工作，2019年8月4日施工。原告和被告古建波及其他三人，共五人一起施工，工资每天200元。五人在地下室上一层用推车运砖，该楼层与地下室之间没有栏杆，也没有灯，只是地下室有一个灯，光线不足。下午4时30分左右，原告转身拿推车时，脚踩空掉到地下室。事故发生后，被告古建波把原告背到宿舍。8月8日被告古建波、邱文明、乔某送原告到中国人民解放军964医院住院，医院诊断原告伤为L3椎体压缩性骨折，双足根粉碎性骨折，后行手术治疗。2019年10月9日原告委托吉林津科司法鉴定中心对伤残等级、护理期、误工期、营养期、后续治疗费进行鉴定，2019年10月17日吉林津科司法鉴定中心作出吉津科司鉴中心［2019］临鉴字第333号《司法鉴定意见书》原告此次外伤评定为十级伤残，误工期240日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费37,000元。庭审中，被告乔晓东申请鉴定。因被告乔晓东未缴纳鉴定费本院按自动撤回鉴定处理。原告崔学文收到垫付款44,000元。本院认为：被告科顺公司没有按照其与被告中建三局签定的协议履行约定的义务即与施工人员签定劳动合同并投保相应保险。被告科顺公司与被告中建三局签定的协议约定施工现场所有安全防护设施的施工和维护均由被告科顺公司负责，如因安全设施和防护不全，导致发生事故，全部责任由被告科顺公司承担，据此，相对于被告中建三局而言，本案施工现场没有照明和防护栏的责任由被告科顺公司承担。被告科顺公司有施工资质，无证据证明被告中建三局在本起事故中有责任。被告中建三局不承担赔偿责任。被告科顺公司以张扬清名义把工程再次发包给不具备施工资质的被告邱文明、乔晓东个人，并签有用工合同，约定被告邱文明、乔晓东为施工和管理人员办理雇主责任（或意外伤害）保险和技术安全交底，负有对伤亡事故处理的义务。而被告邱文明、乔晓东又找被告古建波雇人完成工作，被告古建波系原告崔学文的雇主，被告古建波与原告崔学文之间系个人劳务关系。安全设施和防护不全系本次事故的主要原因；原告系成年人，在工作中应尽到审慎的注意义务，对事故的发生负次要责任，以原告自担20%为宜。对本案施工现场安全设施和防护不全问题在被告邱文明、乔晓东、科顺公司没有解决前被告古建波带头施工，负有责任，被告古建波作为雇主，以赔偿原告损失的80%为宜。被告科顺公司、邱文明、乔晓东均没有按协议或合同约定完全履行义务，负有责任，应与被告古建波承担连带赔偿责任。被告科顺公司、邱文明、乔晓东、古建波之间如何承担责任不是本案审理范围。本案虽为劳务合同纠纷，但法律关系的基础是侵权关系，应按侵权关系计算原告的损失，针对原告具体损失项目和金额综合评述如下：1.核医疗费票据，医疗费113,911.33元，予以认定；2.原告住院43天，住院伙食补助费4300元，予以认定；3.经鉴定，营养期限90日，根据原告的年龄、受伤程度，酌定每日50元，营养费4500元（50元*90日），予以认定；4.经鉴定护理期为90日，折合3个月，本院按照每月3522.08元的标准计算，护理费10,566.24元（3522.08元*3个月），予以认定；5.鉴定费3900元，有发票、《司法鉴定意见书》，鉴定费3900元，予以认定；6.后续治疗费37,000元，有鉴定为凭，予以认定；7.交通费是受害人就医必然发生的费用，根据原告的请求、居住、住院和复查的就医情况酌定1000元；8.原告伤经鉴定十级伤残，伤残赔偿金27,496元（13,748元*20年*10%），予以确定；9.经鉴定，原告伤构成十级伤残，精神损害抚慰金酌定5000元；10.经鉴定误工期为240日，从事故发生到评残前一日共74天，按照雇主古建波给付每日200元工资计算，误工费14,800元（200元*74天），予以认定；11.原告律师代理费10,000元，有律师出庭，有发票，予以支持；12.病历打印费23.2元，有票据，予以支持。以上合计232,496.77元，扣除原告自担20%，余款186,037.42元，再扣除原告收到的垫付款44,000元，余款142,037.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决如下：一、被告古建波于本判决生效后立即赔偿原告崔学文损失142,037.42元，被告邱文明、乔晓东、辽宁科顺建设发展有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告崔学文的其余诉讼请求。案件受理费5231元，减半收取计2615.5元（原告崔学文预付5223元），由被告古建波、邱文明、乔晓东、辽宁科顺建设发展有限公司负担1415元，原告崔学文负担1200.5元，余款2607.5元退给原告崔学文。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员  苏勇豪二〇二〇年十月十四日书记员  王 越