江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终3492号 上诉人（原审原告）：丁常清，男，1949年10月18日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：朱文骏，江西红土地（于都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁常伟，男，1959年10月16日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：张鹏飞，江西章贡律师事务所律师。 上诉人丁常清因与被上诉人丁常伟健康权纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人丁常清以及委托诉讼代理人朱文骏、被上诉人丁常伟以及委托诉讼代理人张鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁常清上诉请求：一、依法撤销赣县区人民法院作出的（2020）赣0721民初449号民事判决，二、依法改判被上诉人向上诉人支付各项费用共计22974.26元。三、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院作出的判决存在认定事实错误、适用法律错误，在责任划分过程中存在严重不公平不公正的情形。一、一审判决认定事实错误，对上诉人的脑部受伤位置的缘由未进行依法查明，遗漏重要事实情节。（一）被上诉人的建房行为属于非法建房，该房屋属于违章建筑，首先，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条之规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”虽然被上诉人的所建房屋系拆除“空心房”后新建的房屋，但是法律及相应的行政法规条例并未允许能够拆旧建新，该房屋属于附属房，那么被上诉人的家庭成员是否达到新建附属房的条件也不得而知。其次，根据《土地管理法》第十四条之规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”上诉人多次向韩坊派出所及韩坊乡政府反映过此事，乡政府及派出所的工作人员及相关领导也多次实地调查，并口头向双方转达了纠纷未处理好不能兴建房屋的决定（详见二审新证据）。最后，综合以上两点认定其兴建房屋属于违规建房，得不到法律及政策的任何支持。（二）上诉人的劝阻行为具有法律上的合法依据，同时具有期待可能性。第一，被上诉人的行为本身就是违规擅自建房的非法行为，双方存在纠纷，被上诉人应当暂停建房，待纠纷解决之后再兴建房屋；第二，上诉人已经向相关部门进行反映，希望相关部门能够出面调解此事，但是迟迟未能调解成功；第三，从客观维权条件来说，上诉人通过报警或者向乡政府反映具有期待可能性，本案的殴打事件发生地距离韩坊乡政府33公里，距离韩坊派出所32公里，从目前百度地图的驾车模式耗时来看，都最少需要1小时以上，更何况事发时，大坪村阳嶂下组到阶段，道路异常难走，相关部门赶到至少需要3小时以上，在纠纷已经过多次调解未果的前提下，不能要求上诉人眼睁睁地看着被上诉人将房屋建成再去运用法律维权，其行为是具有期待可能性的，法律不能强人所难。一审判决认为“原告以私力阻止被告建房，未采取法律规定的方式妥善处理好双方纠纷”，对一个年满70岁的老人要求太高了。（三）一审判决第三页事实认定中“钢筋打到原告手臂后顺势将原告耳朵边头皮划伤”属于认定事实严重错误，同时被上诉人打人的铁棍系其自己拿的，不是从上诉人手上抢夺的，双方拿的铁棍不是同一根。第一，上诉人的疾病证明书诊断上诉人脑震荡、头皮血肿，脑震荡指头部遭受外力打击后，即刻发生短暂的脑功能障碍，系轻型颅脑损伤，头皮血肿则多因钝器伤及头皮所致，按血肿出现于头皮内的具体层次可分为皮下血肿、帽状腱膜下血肿和骨膜下血肿三种。第二，划伤指玻璃、刀片负片等擦伤的痕迹。第三，如果按照一审判决的认定，上诉人的脑震荡、头皮血肿与被上诉人用钢筋打到上诉人手臂将上诉人耳朵边头皮划伤的行为不具有因果关系，因为被上诉人及证人朱某说的是划伤，脑震荡及头皮血肿需要钝器所伤，那么这里就存在基本的逻辑矛盾。第四，上诉人的所有部位的受伤都来源于2019年8月5日被上诉人的殴打行为，上诉人未动手殴打被上诉人，全程都是被上诉人在殴打上诉人，既然伤情来源于此次殴打事件，应认定上诉人的脑震荡、头皮血肿系上诉人用铁棍作为钝器打击所致，而不是一审判决认定的划伤所为。那么被上诉人在此次事件中，自己拿铁棍殴打上诉人头部，具有重伤上诉人的主观恶性及故意，应当承担全部赔偿责任。二、一审判决适用法律错误，强行适用公平原则进行划分责任，导致责任划分存在严重错误、不公平。（一）本案的殴打事件属于一般侵权，一般侵权的四大构成要件是侵权行为、损害结果、因果关系、主观过错，上诉人无过错，被上诉人的殴打行为完全符合上述构成要件，被上诉人应当承担此次事件的全部责任。一审判决“酌定被告丁常伟对本案纠纷承担60%的责任，原告丁常清承担40%的责任。”该责任划分明显严重不公平、错误。第一，从社会的一般观念来说，上诉人作为劝阻者并未损害建房者的财产，房屋还未建起来，而且本身建房者的行为就属于非法建房，挨了建房者的殴打，造成脑震荡、头皮挫伤、全身多处软组织受伤，上诉人也未动手还击，还要承担将近一半的责任，这样的责任划分难言公平公正。第二，一审判决在责任划分中直接适用公平原则，属于适用法律错误。本案的事实非常清楚，上诉人的行为经过上述论证，属于无过错的一方，案件应直接适用一般侵权的归责原则，被上诉人承担全部赔偿责任。公平原则只有在事实不清、证据不足的情况下才能适用，碰到类似相邻权纠纷时不能枉顾案件基本事实，直接适用公平原则，各承担50%，再根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定“受害人的过错被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，综合案件证据事实来划分责任，这样先入为主的认定模式极大地损害了受害人的利益。（二）一审判决驳回上诉人关于赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求属于严重错误。一审判决认定“本案原告的损伤经鉴定为轻微伤，被告的侵权行为已受到公安机关的行政拘留和罚款处罚，对原告请求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。”第一，本案不适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”之情形，上诉人所遭受的损害应当认定为严重后果。原因有：上诉人的年龄在案发时为70周岁，系老年人，其身体机能较弱，势必不能遭受剧烈伤害，其所受伤害必将是永久性伤害，伴随终身；被上诉人较上诉人年轻10岁，其具有先天的优势地位和身体机能；上诉人的脑震荡系被上诉人用铁棍击打所致，而非划伤所为，对一个70周岁的老人直接用铁棍击打后脑，足可见其主观故意、主观恶性极大。第二，行政拘留、罚款处罚与精神损害赔偿不是对立关系，如果存在这样的对立关系，那么所有交通肇事罪的案件均应不赔偿精神损害赔偿金，作为侵权人的肇事者已经接受了刑事处罚，而刑事处罚相比行政拘留、罚款肯定是有过之而无不及的。最后，上诉人的精神损害赔偿依法应予以支持，毕竟作为受害人的上诉人是一位70周岁的古稀老人！综上所述，一审判决属于事实认定错误、适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，望二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人丁常伟答辩称：一审法院根据庭审查明的事实、纠纷发生的起因及过错划分了责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。事实和理由：一、引起本案纠纷的起因在于上诉人认为被上诉人家建起的房子会影响他家的“朝向”“风水”，就以双方存在土地纠纷为由，连续三次在施工现场阻挠被上诉人浇地脚梁装模板，过错责任在于上诉人。上诉人丁常清原系赣县小坪供销社职工，系非农业户口，其户口不在赣县区小坪乡大坪村阳嶂下组，不属于被上诉人所在阳嶂下组村民，其现在建房屋所占地皮系非法购买本组村民的，上诉人依法不享有阳嶂下村民小组的集体土地（宅基地）建房，因此，被上诉人与上诉人不存在土地纠纷。被上诉人现浇地脚梁装模板的宅基地系被上诉人家响应政府号召拆除自己空心房的，由政府补偿了危房改造款给被上诉人，并按赣县的政策在原宅基地上拆旧建新，依法受法律保护。上诉人先动手连续三次撬掉和掀翻被上诉人家的模板，被上诉人为保护自家的合法财产和权益不被继续损害，出于自救与上诉人发生了互相拉扯，并在互相抢上诉人铁棍过程中致伤了上诉人，上诉人存在较大过错责任。因此，引起本案纠纷的起因在于上诉人，一审法院认定上诉人承担40%过错责任，被上诉人承担60%过错责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、上诉人在上诉状中认为其头部受伤系被上诉人用铁棍打伤所致，没有证据证实，纯粹系上诉人自己的主观臆想，本案系一般侵权纠纷案，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人至今也不能提供其头部系被上诉人用铁棍直接打伤所致，根据证人朱某在公安派出所做的询问笔录第3页顺数第四行足以证实，上诉人耳朵边上也即头部的伤系被上诉人打上诉人手上时划伤的，而不是直接打的，因此，上诉人主张其耳朵边即头部损伤系被上诉人打伤所致，不是事实，依法不能得到支持。三、经鉴定上诉人的损伤为轻微伤，没有达到伤残的严重后果，且被上诉人已受公安机关治安行政拘留十日和罚款处罚，足以弥补对上诉人精神所造成的损害，因此，上诉人主张应赔偿精神损害抚慰金，不符合《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条所列情形，缺乏事实和法律依据，依法不能得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 丁常清向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费7674.26元、伤情鉴定费500元、护理费2850元、住院伙食补助费950元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，合计22974.26元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告丁常清与被告丁常伟系同村村民，2019年8月5日下午3时左右，被告丁常伟和其雇请的泥工师傅朱某在自己家刚拆完“空心房”不久的原宅基地上修建房屋地基时，原告丁常清及妻子王金凤发现后即以被告建房位置与原告方存在争议等理由上前阻止，原告丁常清在现场拾起一根约一米长的钢筋将被告方已安装好的地基模板撬翻，并对被告丁常伟及泥工朱某的再三劝说不予理睬，被告丁常伟情急之下抢过丁常清手中的钢筋后先朝原告腿上打了一棒，接着又朝丁常清左手臂上打了一棒，钢筋打到原告手臂后顺势将原告耳朵边头皮划伤。不久后赣县区公安局韩坊派出所民警到了事发现场处理。原告丁常清受伤后被送往赣县区人民医院住院治疗，经诊断：1.脑震荡。2.头皮血肿。3.全身多处软组织挫伤。4.高血压病。5.大脑半球内小缺血灶。6.脑动脉硬化。7.筛窦炎。原告住院治疗19天后于2019年8月24日出院，期间治疗费用共为6924.26元（含住院前的检查治疗费用），另有救护车费用750元。2019年8月6日，赣南医学院司法鉴定中心对原告的损伤程度经鉴定为轻微伤，鉴定费用为500元。2010年8月10日，赣县区公安局以赣县公（韩）决字［2019］0744号行政处罚决定书对被告丁常伟处以行政拘留10日并处罚款500元的行政处罚。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，侵权人应当承担赔偿责任。因此，对原告要求被告赔偿医疗费、护理费、营养费等合理诉讼请求，一审法院予以支持。法律还规定：被侵权人对损害的发生也有的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告系同村村民，本应和睦相处、互谅互让，但双方因建房引发矛盾，原告以私力阻止被告建房，未采取法律规定的方式妥善处理好双方纠纷，在纠纷的起因、过程中均有一定的过错，应承担一定的责任。根据本案事实，酌定被告丁常伟对本案纠纷承担60%的责任、原告丁常清承担40%的责任。法律还规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案原告的损伤经鉴定为轻微伤，被告的侵权行为已受公安机关的行政拘留和罚款处罚，对原告请求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对原告丁常清的损失确定如下：医疗费6924.26元。依原告提供的住院治疗的入、出院记录，疾病证明书、医疗费用详单及医疗费发票等证据予以认定。住院伙食补助费760元（19天×40元/天）。原告住院治疗的时间为19天，住院伙食补助费参照本地公职人员出差补助相关标准以40元/天计算。护理费2280元（19天×120元/天）。原告住院治疗的时间为19天，原告未提供证据证明其护理人员收入，护理费酌定以本地护工从事同级别护理报酬120元/天计算。交通费900元。根据原告提供的救护车费用票据及本地交通实际情况酌定。鉴定费500元。根据鉴定意见书和鉴定费票据认定。以上合计11364.26元，由被告丁常伟承担6818.56元，其余由原告丁常清自负。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告丁常伟于本判决生效之日起五日内赔付原告丁常清医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费共计6818.56元；二、驳回原告丁常清的其他诉讼请求。案件受理费188元（已减半收取），由原告丁常清负担132元，由被告丁常伟负担56元。 本院二审期间，上诉人丁常清提交以下证据：证据一、视频文件三个、被上诉人违章建筑照片五页、调解协议一份，以证明上诉人与被上诉人之间因为建房纠纷经过韩坊乡政府、韩坊乡派出所调解过，韩坊乡政府国土所王所长告知过被上诉人在纠纷未解决之前不能再兴建房屋；证据二、信访受理告知书、信访答复意见书两份，以证明上诉人多次向赣县区信访局反映被上诉人违规建房的事实，信访局答复上诉人已经告知被上诉人停止建房，被上诉人丁常伟也答应不在此地建房；证据三、接处警记录（2019年8月5日，报警时间显示8月8日是系统错误，真实接处警时间是8月5日。信访受理告知书、信访答复意见书在赣州市信访网站上下载下来的），以证明被上诉人不听上诉人劝阻，对上诉人实施了殴打行为。被上诉人丁常伟质证认为，对证据一视频文件的三性均有异议，这个视频是关于上诉人与被上诉人的相邻权争议，上诉人在被上诉人新建的房子排水沟处强行铺好水泥导致被上诉人的排水堵塞引起纠纷，现在被上诉人房子墙头都有水渗透；对照片的真实性不持异议，对其关联性及证明目的有异议，照片足以证明上诉人的房子后面有一条大路距离被上诉人新建的房子及案涉地块相差一二十米，根本不存在侵占公共通道影响其出檐，这个与事实严重不符；对调解协议的三性均有异议，没有原件核对，与本案无关联性，也不能达到其证明目的；对证据二的三性均有异议，这个是复印件没有任何政府部门的盖章，按照信访条例来说，如果政府部门答复了作出了处理一定会告知我们即信访相对人，政府也没有派人到实地调解和处理，即使是真实的程序严重违法，内容严重与事实不符；对证据三的真实性不持异议，对其证明目的持有异议，派出所接处警记录是双方打完架之后，打架时间是2019年8月5日下午三点左右，其报警时间是2019年8月8日下午4点多钟，里面的内容有些是事实，应当以双方当事人及证人的询问笔录为准，该接处警恰恰能反映上诉人三番五次到被上诉人施工地阻挠并且用铁棍撬掉被上诉人的模板从而引发打架导致本案发生，能够证明上诉人存在较大的过错。本院认为，对证据一中视频文件、建筑违章建筑、调解协议的真实性、合法予以确认，可以证明双方因土地及相邻问题，政府相关部门曾介入调解，不能达到其他证明目的；对证据二的真实性、合法性予以确认，可以证明上诉人就被上诉人建房之事向信访部门、宝莲山管委会反映情况，不能达到其他证明目的，本院不予采信；对证据三的真实性、合法性予以确认，可以证明上诉人对被上诉人修建地基进行阻止，在阻止过程中被上诉人持铁棍将上诉人打伤。 被上诉人丁常伟提交证据以下证据：证据一、赣县公安局常住人口信息表一份，以证明上诉人是非农户籍，不享有被上诉人所在村民小组的集体土地（宅基地）建房，以及被上诉人与上诉人不存在土地纠纷。上诉人丁常清质证认为，对该组证据的真实性不持异议，被上诉人提交的证据与本案没有任何关系，虽然上诉人的信息表显示是在县城，但是案涉地块后面的房屋也是上诉人合法所有，而且并没有相关规定说户口迁移到城镇就不能在原集体经济组织内新建宅基地。本院认为，对该证据的真实性予以确认，但与本院的争议焦点不具有直接关联性，本院不予采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案是侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人并未取得案涉土地的使用权，如被上诉人修建新房存在违规的情况，上诉人可向政府部门反映，由政府处理。在发生建房争议时，双方应采取合理冷静的方式妥善解决，本案不存在情况紧迫、不立即采取措施将使上诉人合法权益受到难以弥补的损害的情形，上诉人采用私力救济先动手将被上诉人的地基模板撬翻，是引发矛盾的诱因，存在一定的过错，一审法院判决由上诉人自负40%的责任并无不当。上诉人的伤情经鉴定为轻微伤，其也未提供充分的证据证明自己遭受严重精神损害，一审法院未支持其关于精神损害抚慰金的诉讼请求符合司法实践，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费204元，由上诉人丁常清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年十月三十日 代理书记员  陈天芳 代理书记员  管燕梅