安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终2760号上诉人（原审原告、反诉被告）：庞世高，男，汉族，1974年2月22日生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：刘峰，安徽楚淮律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭兴灵(曾用名汪鹏)，男，汉族，1975年2月8日生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：杨子田，男，汉族，1971年4月16日出生，住安徽省六安市裕安区。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈军，男，汉族，1977年10月30日生，住安徽省六安市。委托诉讼代理人：石经纬，安徽中特（六安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：中安华力建设集团有限公司（原安徽华力建设集团有限公司），住所地安徽省合肥市庐阳区潜山北路**，统一社会信用代码91340100531448657。法定代表人：王坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨子，安徽徽商律师事务所律师。庞世高与彭兴灵、陈军因与中安华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。庞世高上诉请求：1.撤销原判第一项，改判支持庞世高一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由彭兴灵、陈军承担。事实和理由：一审法院认定彭兴灵2016年10月6日给付的20万元为劳务款而非庞世高的借款，系认定事实错误。一审中，庞世高提交了《情况说明》以及案外人彭兴兰的10万元汇款凭证，意在证明2016年10月6日彭兴灵出借的20万元已通过汇款和出具借条的方式予以抵付完毕。彭兴灵辩称2016年10月12日汇给彭兴兰10万元是偿还彭兴兰等人的借款，但未提供相关证据予以佐证，反而是庞世高一审中自认期间自己因购买大众途观汽车向彭兴灵配偶借款4万元，该借款与2016年10月12日按照彭兴灵要求汇给彭兴兰的10万元没有任何关系，从常理说2016年10月12日彭兴灵还拖欠庞世高劳务款，庞世高不可能还支付给彭兴灵会计彭兴兰款项，庞世高仅欠4万元，何必汇款10万元。此只能反映庞世高是按照彭兴灵的要求归还借款，这样才符合常理，且该款也是华力公司汇款276400元当日给付的。二审中，庞世高明确对一审法院未判决华力公司承担责任不持异议，即上诉仅针对彭兴灵、陈军应给付的劳务款数额。彭兴灵辩称，一审判决对彭兴灵已经支付庞世高的款项认定正确，彭兴灵只有支付劳务款的义务，而并不关心劳务款如何使用，一审中庞世高陈述用劳务款向案外人还款，此与本案无关，请求驳回庞世高的上诉。陈军辩称，审计报告应被采纳，庞世高上诉的具体情况其不清楚。华力公司辩称，一审依据合同相对性作出判决正确，庞世高亦明确上诉不针对华力公司，现本案二审与华力公司没有关系。彭兴灵、陈军上诉请求：1.撤销原判，改判支持彭兴灵、陈军一审全部反诉请求；2.本案及一审诉讼费用由庞世高承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2016年10月13日双方签订的补充协议还明确“乙方必须保质保量的完成合同约定内容，并按照合同约定的维修期进行维修”，由此可见对账单并非是最后结算，即庞世高获取全部劳务款的前提是必须保质保量完成约定内容，而工程的质与量当然是以政府审计为准。审计报告明确庞世高施工部分调整减少412182元工程款的原因是因弱电电线未穿、插座等未按图纸施工所致，庞世高不履行合同义务的行为给彭兴灵、陈军造成了412182元实际损失，庞世高应予赔偿。二、本案应为劳务合同纠纷，一审案由确定错误。三、一审判决适用法律错误。本案为劳务分包合同纠纷，故《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》不应适用。庞世高辩称，1、从一审提交的证据可以看出，双方先行签订劳务分包合同，2016年6月20日李山对工程量及款项进行核对确认，2016年7月9日彭兴灵、陈军与庞世高进行对账，并在对账单上签字确认，结合华力公司的汇款行为，可以确认对账单就是双方的结算行为。2、审计是被审计单位就其行政行为、财政收支、财务收支是否符合法律规定接受审计机关监督的行政行为，审计报告对被审计单位具有约束力。但本案庞世高与彭兴灵、陈军的合同并未约定最终结算以审计报告为依据，故审计报告对庞世高不产生约束力。3、劳务分包合同发生纠纷时往往适用合同法、建筑法、招投标法等建筑项目相关的法律规定，根据合同约定，庞世高需自备所有机械设备等，此有别于普通的劳务合同关系，而《民事案由规定》中并未有劳务分包合同纠纷这一案由规定，故一审法院依据建设工程案件相关法律规定予以判决，适用法律正确。华力公司辩称，另案中已经证实李山是彭兴灵雇佣的员工，李山签字的行为不能代表华力公司，我们的付款不能认定为是对李山签字结算的确认。庞世高向一审法院起诉请求：1.判令彭兴灵、陈军、华力公司共同支付水电劳务款432200.05元及资金占用费(自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至付清为止)；2.本案的诉讼费用由彭兴灵、陈军、华力公司承担。彭兴灵、陈军向一审法院反诉请求：1.判令庞世高赔偿工程款179982元及资金占用费（自起诉之日起按照年息6%结算至偿清止）；2.本案诉讼费用由庞世高承担。一审法院认定事实：2014年度，汪鹏以“南门塔四期安置房项目部”的名义与庞世高签订了《南门塔四期水电劳务分包合同》，约定甲方将南门塔四期的5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼、商铺、、地下室的水电工程发包给庞世高施工按图纸建筑面积主楼每平方米32元，，地下室每平方米63元合同还约定其他事项。庞世高依约进场施工。2016年6月20日，李山确认庞世高5#、6#、7#、8#商铺，8#、9#、10#、12#楼水电工程量40741.52平方米×32元/平方米计1303728.6元；；地下室水电1462407平方米×63元/平方米计921316.4元，合计2225045元。2016年7月9日，汪鹏与庞世高就六安市南门塔四期水电工程施工款项进行了对账，工程量为2225045.05元，扣打扫卫生及地下室修补费6445元，金额为2218600.05元。汪鹏支付了劳务款1000000元，尚欠1218600.05元。汪鹏在经办人栏签名，陈军在证明人栏签名，庞世高在收款人栏签名。2016年10月6日，彭兴灵支付庞世高200000元。2016年10月12日，华力公司支付庞世高276400元。2017年1月26日，华力公司支付庞世高450000元。2018年2月14日，华力公司支付庞世高60000元。2019年1月29日，六安市裕安区投资审计中心出具裕审投报【2019】43号《审计报告》，被审计单位为六安市裕安区重点工程建设管理局，审计项目六安市南门塔安置小区四期工程竣工价款结算审计。送审工程造价223200757.33元，其中图纸变更后合同价173541877.65元，补充协议及变更增加工程49658879.68元。审定工程造价192849297.04元，其中图纸变更后合同内工程169103698.27元，补充协议及变更增加工程23745598.77元。审减金额30351460.29元。北区合计审减9433367.77元，其中合同图纸内弱电工程电线未穿、插座等未按图施工，报审未扣除该部分费用，审减581712.18元，其中5#、6#、7#、8#商铺水电9718.11元+6609.11元+3259.67元+1761.46元计21348.35元，8#、9#、10#、12#楼住宅水电79711.12元+82897.71元+138393.91元+83940.09元合计384942.83元，，地下室安装589082元。南区合计审减20918092.52元。另，六安市裕安区南门塔安置小区四期工程由华力公司承建。2013年8月3日，华力公司作为甲方与朱必才作为乙方签订《项目承包合同》，合同价173275472.47元，乙方保证按双方商定的标准上交管理费用。单项工程按工程总价2%提取，合同还约定其他事项。嗣后，朱必才组织人员施工。彭兴灵、陈军系南门塔安置小区四期工程施工人员，彭兴灵与陈军系合伙关系。华力公司向朱必才所在安徽天都建设工程有限责任公司、庞世高等人支付工程款189480000元。一审法院认为，债务应当及时清偿。彭兴灵未及时清偿债务，应当承担民事责任，庞世高要求彭兴灵支付劳务款及其利息，予以支持，但已经支付的款项应予比除。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的决算价款不一致时如何适应法律问题的电话答复意见》答复：“审计是国家对建设单位的一种，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，采纳将审计结论作为判决依据”。因此，彭兴灵、陈军以审计报告为依据，要求庞世高返还已支付款项，不予支持。况且，审计报告基于六安市裕安区重点工程建设管理局和华力公司提交的资料，依据《六安市裕安区政府投资建设项目审计监督暂行办法》得出的结论，审计报告中既有工程增加的部分，亦有减少部分，不应仅依据审计报告中核减工程款项减少工程款。庞世高要求华力公司承担支付责任，证据不足，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告彭兴灵、陈军应予本判决生效之日起十日内支付原告庞世高水电劳务款232200.05元；二、被告彭兴灵、陈军应予本判决生效之日起十日内支付原告庞世高利息损失，利息自起诉之日即2020年6月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至劳务款付清为止；三、驳回原告庞世高的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告彭兴灵、陈军的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，减半收取3890元，反诉费3900元，减半收取1950元，共计5840元，由被告彭兴灵、陈军负担4340元，由原告庞世高负担1500元。本院二审期间，庞世高提交了六安市寿春路安置小区五期03标段《水电消防分项工程承包合同》一份，证明：六安市寿春路安置小区五期03标段水电消防分项工程由庞世高施工，该工程由彭兴灵、陈军发包给庞世高施工，本案诉争的20万元是庞世高于2016年10月6日向彭兴灵的借款，后期按照彭兴灵的要求抵付寿春路安置小区五期03标段水电、消防工程的应付工程款。彭兴灵质证认为：合同真实性不知情，但是合同的甲方不是彭兴灵、陈军，寿春路安置小区与彭兴灵、陈军没有任何关系，庞世高的举证与本案没有关联性。庞世高认为20万元是向彭兴灵的借款不符合常识，因为在彭兴灵支付20万元时，庞世高案涉工程的劳务款并未付清，庞世高不可能在彭兴灵欠付其劳务款的情况下向彭兴灵借款，且由于彭兴灵没有参与寿春路小区工程，也不存在用另外工程款抵扣的事实。如果庞世高认为寿春路小区工程款有争议，可以另案起诉。陈军质证认为：对于该份合同不知情，寿春路小区工程不是彭兴灵和陈军施工的。华力公司质证认为：该份合同与华力公司不具有关联性。彭兴灵、陈军提交了《南门塔四期水电劳务分包合同》、《补充协议》各一份，证明：1、双方签订的是劳务分包合同而非建设工程施工合同；2、2016年双方签订南门塔四期水电劳务分包合同时没有签订具体日期，也没有明确价格；3、2016年10月13日双方签订了补充合同，从而证明在2016年10月13日劳务行为并没有完成，2016年7月9日的所谓对账单只是明确了劳务价格而非最终的结算；4、双方在补充协议中约定庞世高只有保质保量完成工作量才可以主张全部劳务款，否则就要负违约责任或者赔偿工程款损失部分。庞世高质证认为：对合同三性不持异议，双方签订的是劳务分包合同，而不是劳务合同，劳务分包合同是建设工程施工合同中的一种，一审认定为建设工程施工合同正确。虽然彭兴灵提供的劳务合同中无价款的约定，但不影响双方对账时对价款的确认。案涉工程已经完工并交付使用，彭兴灵要求庞世高保质保量完成施工及承担违约责任的诉求没有依据。华力公司对此不发表意见。本院对庞世高及彭兴灵、陈军所交证据的真实性予以认定，对其证明目的，将结合本案基本事实予以综合阐述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、彭兴灵、陈军要求庞世高按照审计报告赔偿412182元损失是否成立；二、彭兴灵于2016年10月6日支付庞世高的20万元应否认定为案涉工程的已付款。关于焦点一。根据审计报告的记载，南门塔安置小区四期工程实际竣工日期为2016年4月，此说明2016年6月20日李山出具《南门塔四期工程量确认单》及彭兴灵、陈军于2016年7月9日签署《六安市南门塔四期水电对账单》前，庞世高已施工结束。在庞世高已结束施工的情况下，彭兴灵、陈军对庞世高施工的工程量及单价进行确认，并扣除“打扫卫生及地下室修补费”后计算了总价款，此应属双方基于庞世高的施工现状进行的最终结算。虽然审计报告有“合同图纸内弱电工程电线未穿、插座等未按图施工”审减相应金额的记载，但因合同并未约定以审计结论为结算依据，且彭兴灵、陈军也不能证明审计的价格标准与其和庞世高约定的价格标准相同，另根据审计报告所附汇总表所示，审减金额还包括“弱电管KBG管施工为PVC管”的差额，因施工材料系彭兴灵、陈军提供，故此明显不属庞世高的施工原因所致。因此，彭兴灵、陈军要求庞世高按审计报告赔偿412182元损失不能成立。关于焦点二。2016年10月6日彭兴灵转给庞世高20万元，发生于双方对账结算后，彭兴灵主张该笔款项为支付案涉工程款项，具有合理性。庞世高虽辩称该款于2016年10月12日转给彭兴兰10万元后向彭兴灵出具10万元借条抵付寿春路安置小区工程款，但所举证据不足以证明该主张成立，故不予采信。关于本案案由，结合双方签订的合同及施工的基本事实，确定为建设工程分包合同纠纷为宜。综上所述，庞世高及彭兴灵、陈军的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由庞世高负担4300元，彭兴灵及陈军共同负担3900元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇二〇年十月二十九日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。