福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5687号 上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路**。 负责人：李雄，总经理。 委托诉讼代理人：林勇，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤肖肖，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵兴忠，男，1964年11月6日出生，汉族，住福建省罗源县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称“中国人民财产保险福州市分公司”）因与被上诉人赵兴忠保险人代位求偿权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法适用独任制对本案开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险福州市分公司委托诉讼代理人汤肖肖到庭参加诉讼，被上诉人赵兴忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民财产保险福州市分公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项；2、依法改判赵兴忠向中国人民财产保险福州市分公司支付违约金（以64306.53元为基数，按月利率2%计算，从2017年2月16日起至实际还清款项之日止）；3、依法改判赵兴忠向中国人民财产保险福州市分公司支付1300元律师代理费；4、一、二审诉讼费用由赵兴忠承担。事实和理由：一、一审法院遗漏判决中国人民财产保险福州市分公司对律师代理费的诉讼请求，判决事项有误。二、一审法院计算违约金的基数认定错误，应当以代偿款和保费险为基数计算违约金。1、赵兴忠尚欠代偿款38043.38元及保费26263.15元，依合同约定，计算违约金的基数应为两项之和，一审法院仅以未偿还的代偿款为违约金计算基数，损害了中国人民财产保险福州市分公司的合法权益；2、一审法院在赵兴忠缺席审理，未对违约金提出异议的情形下，主动调低违约金计算基数，不符合法律规定。 赵兴忠未作答辩。 中国人民财产保险福州市分公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令赵兴忠立即偿还中国人民财产保险福州市分公司支付的代偿款38043.38元；2.判令赵兴忠立即向中国人民财产保险福州市分公司支付未付保险费26263.15元；3.判令赵兴忠向中国人民财产保险福州市分公司支付违约金41670.63元（以64306.53元为基数，按月利率2%计算，自2017年2月16日起至计至实际还清之日止，暂计至2019年10月15日）；4.请求判令赵兴忠承担中国人民财产保险福州市分公司支出的基本律师代理费1300元；5.判令赵兴忠承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2016年4月，赵兴忠因向中国光大银行福州古田支行（下称：光大银行）申请贷款的需要，于2016年4月14日向中国人民财产保险福州市分公司投保个人信用贷款保证保险。中国人民财产保险福州市分公司经审核后,于2016年4月14日签发保险单：被保险人为光大银行，保险金额为48656.24元，保险费为31529.52元，按月缴纳保费为875.82元，赔偿等待期80天，保险期限“自个人贷款合同项下贷款发放之日起，至清偿全部贷款本息之日止”。特别约定:保险人赔偿后，投保人需向保险人归还全部赔偿款项和未付保费,投保人违约的需支付违约金及赔偿催收费用等违约责任。 2016年4月25日，光大银行与赵兴忠签订《个人贷款合同》，光大银行向赵兴忠发放贷款44000元。赵兴忠自2016年11月起不能按约偿还贷款本息，在超过赔偿等待期80天后，中国人民财产保险福州市分公司于2017年2月16日依约向光大银行支付了保险理赔款38043.38元。另，赵兴忠向中国人民财产保险福州市分公司投保后，只支付保险费5266.37元，尚欠中国人民财产保险福州市分公司保险费26263.15元。在中国人民财产保险福州市分公司支付理赔款后30日内,赵兴忠未归还理赔款。 另查明：中国人民财产保险福州市分公司、赵兴忠之间签订的保险单特别约定1.保险人赔偿后，投保人需向保险人归还全部赔偿款项和未付保费，从保险人赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。2.保险人基于投保人违约而理赔后，保险人有权追回赔偿款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用。2019年11月22日中国人民财产保险福州市分公司与福建元一律师事务所签订《委托代理合同》，约定中国人民财产保险福州市分公司与赵兴忠保险人代位求偿权纠纷一案委托福建元一律师事务所律师代理，案件代理基本费1300元。2019年12月2日，福建元一律师事务所向中国人民财产保险福州市分公司开具了金额23400元的代理费发票，发票备注“信用贷系列案，详情见附件”，附表中记载投保单号、投保人姓名赵兴忠，基础代理费1300元。 一审法院认为，中国人民财产保险福州市分公司与赵兴忠签订的保证保险合同及赵兴忠与光大银行签订的《个人贷款合同（无担保条款）》，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应信守履行。光大银行按照合同约定向赵兴忠发放了贷款，赵兴忠未按期归还借款本息导致保险事故发生，中国人民财产保险福州市分公司按照保证保险合同的约定，向光大银行赔付了保险金38043.38元，该赔付金额在保险范围内。中国人民财产保险福州市分公司作为保险人，向被保险人赔偿保险金后，依法享有代位求偿权，故中国人民财产保险福州市分公司要求赵兴忠支付代偿款38043.38元，于法有据，一审法院予以支持。 关于中国人民财产保险福州市分公司诉请的保险费问题。一审法院认为，支付保险费既是投保人的约定义务，又是法定义务，中国人民财产保险福州市分公司、赵兴忠双方在保险单中约定了保费，故中国人民财产保险福州市分公司要求赵兴忠支付未付保险费，一审法院予以支持。关于中国人民财产保险福州市分公司请求的违约金。中国人民财产保险福州市分公司、赵兴忠在保险单中对违约金进行了约定，赵兴忠在中国人民财产保险福州市分公司理赔后30日内未支付全部赔偿款项，视为赵兴忠违约。赵兴忠至今未支付赔偿款项，故赵兴忠应以尚欠代偿款为基数，按月2%计算支付中国人民财产保险福州市分公司违约金。关于律师费，双方在保险单中约定，保险人基于投保人违约而理赔后，保险人有权追回理赔及催收产生的其他费用，现中国人民财产保险福州市分公司诉请赵兴忠支付为本案支出的律师费1300元，符合合同约定，一审法院予以支持。 赵兴忠经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃其抗辩权利，一审法院依法缺席开庭审理及判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵兴忠应于本判决生效之日起十日内向中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司支付代偿款38043.38元；二、赵兴忠应于本判决生效之日起十日内向中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司支付保险费26263.15元；三、赵兴忠应于本判决生效之日起十日内向中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司支付违约金（以38043.38元为本金，从2017年2月16日起至款项还清之日止，按月利率2%计付）；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2445元，减半收取1222.5元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担194元，由赵兴忠负担1028.5元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于中国人民财产保险福州市分公司主张保险费的违约金的问题。考虑违约金主要以补偿损失为主、惩罚违约为辅，本案中国人民财产保险福州市分公司因违约主要损失是代偿款产生的利息损失,一审法院已支持中国人民财产保险福州市分公司代偿款的违约金，故对中国人民财产保险福州市分公司关于保险费的违约金的主张，本院不予支持。关于律师费，中国人民财产保险福州市分公司主张律师1300元，符合合同约定和法律规定，应予以支持。一审法院未认定赵兴忠向中国人民财产保险福州市分公司支付律师费1300元有误，本院依法予以纠正。 综上所述，中国人民财产保险福州市分公司的上诉请求部分予以支持。被上诉人赵兴忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102民初31号民事判决第一、二、三项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102民初31号民事判决第四项； 三、赵兴忠于本判决生效之日起十日内向中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司支付律师费1300元； 四、驳回中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2445元，减半收取1222.5元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担169元，由赵兴忠负担1053.5元。二审案件受理费2445元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担2395元，赵兴忠负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 员 张雅典 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 陈建彪 书 记 员 方 欢