四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1379号上诉人（原审被告）：陈发元，男，1967年10月29日出生，汉族，农村居民，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：王兴玲，大竹县观音法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗兴云，男，1949年12月24日出生，汉族，农村居民，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：李亚，女，1981年9月7日出生，汉族，农村居民，住四川省大竹县。系罗兴云的儿媳。被上诉人（原审被告）：廖志国，男，1951年4月25日出生，汉族，农村居民，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：莫乾发，大竹县观音法律服务所法律工作者。上诉人陈发元因与被上诉人罗兴云、廖志国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院(2019)川1724民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈发元上诉请求：1.撤销四川省大竹县人民法院(2019)川1724民初3827号民事判决。依法改判由被上诉人（原审原告）罗兴云及原审被告廖志国承担主要责任或发回重审；2.一、二审诉讼费及相关损失由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定廖志国将房屋包工不包料给上诉人，廖志国应提供足够的安全防护设施并履行相关监管职责，因此廖志国应承担疏于管理（承担40%）的责任及罗兴云自身不注意安全（承担30%），二人应共同承担过错责任70%。2.上诉人不是侵权人而是受害人，按侵权责任法的规定，有侵权人由侵权人按过错责任大小承担责任，无侵权人按公平原则承担责任。故廖志国疏于管理及罗兴云自身不注意安全的行为均应承担主要过错责任。在赔偿项目中，因罗兴云系农村居民，一直居住农村，一审法院计算标准错误。同时，误工费不应计算，护理费明显不合理，伙食费计算错误，鉴定费属当事人举证范畴应由罗兴云自行承担。3.本案诉讼费先由罗兴云承担超出诉讼标的部分，下余部分应由廖志国、罗兴云共同承担。二、一审判决适用法律错误。罗兴云在建房过程中摔下是事实，不论按什么规定均应由廖志国、罗兴云承担主要责任（按照公平原则可参照三三四赔偿比例），原判适用法律错误，陈发元不应承担主要责任。罗兴云答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。廖志国答辩：1.上诉人主张廖志国承担40%疏于管理的责任不符合客观实际和法律规定；2.上诉人称自己不是侵权人而是受害者，与事实不符；3.对上诉人认为一审判决赔偿范围不符合事实且标准过高的主张予以认可；4.一审法院按比例分担诉讼费符合法律规定；5.罗兴云受伤主要是因自己未注意安全造成，与廖志国无因果关系，应驳回对廖志国的诉讼请求。罗兴云向一审法院起诉请求：1.判决二被告共同赔偿原告罗兴云为廖志国修房受伤后各项损失共计106885.33元扣除二被告已经支付的20800元，还应支付86085.33元；2.本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：被告廖志国在大竹县白坝乡明月村6组自建房，廖志国于2016年10月18日将建房工程发包给被告陈发元，双方签订了《建筑工程施工协议书》。《建筑工程施工协议书》载明“建筑面积150平方米，结构为砖混结构，施工日期自2016年10月20日始至2016年12月30日止，工期30天。工程总建筑面积300平方米，每平方米付工资21600元，总工程工资预计120000元。如一方违约支付另一方违约信誉保证金2000.00元。”双方对工程质量及安全责任均进行了约定，并签字确认。庭审中经被告廖志国、陈发元当庭确认，及《建筑工程施工协议书》代笔人胡汉轩证实，所建房屋每平方米工资为72元。原告罗兴云受被告陈发元之邀，在被告廖志国建房工地上打小工，工钱80元一天。2017年1月10日，原告罗兴云在做工过程中摔下，随即被送往大竹县观音中心卫生院及达州骨科医院进行治疗，住院10天，共计花费医疗费用28429.33元，其中被告廖志国垫支10927.22元，被告陈发元垫支10000元。同时查明，原告罗兴云在病情稳定后经达州金证司法鉴定中心鉴定，其伤残等级评定为拾级伤残，误工期评定为270天，护理期评定为180天，营养期评定为180天，骨折内固定物取出的后续治疗费评定为11000元。被告廖志国、陈发元当庭申请对原告罗兴云伤残等级、误工费、护理费、营养费、后续治疗费进行重新鉴定，经四川博宇司法鉴定所鉴定：原告罗兴云致残程度为拾级，后续治疗费约需人民币11000元，误工期为270日，护理期为180日，营养费为180日。一审法院认为，本案原告罗兴云系被告陈发元找来在被告廖志国建房工地上做杂工，工钱按照做一天工80元的标准计算，由被告陈发元支付，原告是提供劳务一方，被告陈发元系接受劳务一方，原告罗兴云与被告陈发元形成了劳务关系，罗兴云在提供劳务过程中摔伤，被告陈发元应当对原告罗兴云受伤后所产生的费用承担赔偿责任，因此，对原告罗兴云请求法院判令陈发元赔偿损失的诉讼请求，予以支持。本案被告廖志国因修建房屋需要，将房屋修建工作以包工不包料的方式交由被告陈发元施工，并签订了施工协议书，并约定了建房工程的总报酬，再由陈发元具体找人施工，发放报酬，被告廖志国与被告陈发元建立了承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告陈发元曾系长期从事建筑行业人员，但所持有的由大竹县建设局观音联组颁发的上岗证已经过期，且未年检，被告廖志国依然将自家房屋修建工程发包给被告陈发元，但并未认真查核陈发元是否具备继续从事建筑行业的能力，被告廖志国存在选任过失，对原告罗兴云受伤应当承担赔偿责任，对廖志国提出的不应承担赔偿责任的辩论意见，本院不予支持。被告廖志国提出“原告已经年满70周岁，超过国家法定退休年龄，不应当计算其误工费”的主张，原告虽已超过国家退休年龄，但其通过做工，产生了实际的收入，原告受伤后，导致自身无法正常工作，造成了实际损失，对被告廖志国提出的该辩解意见，于法无据，本院不予支持。被告廖志国、陈发元辩称“罗兴云受伤当天，二被告均感觉罗兴云喝了酒，随即让其回家，不要在工地上做事，但罗兴云不听，最终导致事故发生，罗兴云因自身的原因受伤，应当承担主要的责任”，对该辩论意见，仅有二被告的陈述及两名证人证言，没有形成证据锁链，且罗兴云受伤后第一时间送医治疗，其体内是否有酒精含量，无医院检查记录，现有证据无法证实原告罗兴云发生事故当天饮酒，综上，对二被告的该辩论意见，不予采信。原告罗兴云虽在建房工地做小工，在做工时应当清楚相关安全常识，且应当采取相应的安全措施，但罗兴云没有采取必要的安全措施，导致其自身受伤，原告罗兴云存在明显的过错，对其自身受伤也应当承担相应责任。根据查明的事实和相关法律规定，确定对原告罗兴云受伤后产生的各种损失由被告陈发元承担60%的责任，被告廖志国承担20%的责任，原告罗兴云自行承担20%的责任。因此，认定的赔偿范围及金额为：1.医疗费28429.33元；2.残疾赔偿金14670元；3.误工费：80元/天×270天，计21600元；4.护理费：100元/天×180天，计18000元；5.住院伙食补助费：80元/天×住院天数10天，计800元；6.交通费：根据本案实际情况酌情考虑500元；7.营养费：参照达州市骨科医院诊断证明书确定营养费天数90天×20元/天，计1800元；8.鉴定费5700元；9.精神损害抚慰金5000元。原、被告就后续治疗费未达成一致意见，同时后续治疗费未实际产生，原告罗兴云可在实际产生后续治疗费后，向人民法院提起诉讼。以上各项费用共计96499.33元，按照法院确定的责任承担比例，由原告罗兴云自行承担19299.866元；被告廖志国承担19299.866元，扣除廖志国已经垫支的10927.22元，还应承担8372.646元；被告陈发元承担57899.598元,扣除陈发元已经垫付的10000元，还应承担47899.598元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告廖志国在本判决生效后十日内赔偿原告罗兴云83**.646元；二、被告陈发元在本判决生效后十日内赔偿原告罗兴云478**.598元；三、驳回原告罗兴云的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由原告罗兴云负担372元，被告廖志国负担372元，被告陈发元负担1116元。本案二审审理过程中，廖志国提交了达州市民康医院医疗（诊断）证明书（存根）复印件，拟证明罗兴云患有精神上的疾病，摔下受伤是其自身原因造成。陈发元对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。罗兴云对该证据不予认可，认为与本案不具关联性。对该证据本院认证如下：因该证明书仅能证明罗兴云于2014年9月经达州市明康医院诊断患有精神上的疾病，不能证明罗兴云如今的精神状况，同时该证据与本案的关联性也无法确定，故本院不将其作为认定案件事实的依据。经审理查明，本院二审查明的案件事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，民事主体的合法权益，应依法予以保护。本案中，罗兴云在修建廖志国房屋过程中摔倒受伤，应得到相应的赔偿。现查明，廖志国将房屋修建工作以包工不包料的方式交由陈发元施工，双方签订了施工协议书，并约定了建房工程的总报酬，再由陈发元具体找人施工，发放报酬，廖志国与陈发元之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。廖志国将自家房屋修建工程发包给被告陈发元时，未认真查核陈发元从事建筑行业的上岗证等，存在选任过失，对罗兴云受伤应当承担选任过失的赔偿责任。一审判决其承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。陈发元上诉称“廖志国应承担疏于管理（承担40%）的责任”，于法无据，本院不予支持。廖志国提出不应承担责任，因其并未提起上诉，本院亦不予支持。协议签订后，陈发元组织罗兴云等人到廖志国家做工，每日工资由陈发元支付，罗兴云系陈发元雇佣的小工，双方之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈发元作为雇主，应对罗兴云遭受的人身损害承担民事赔偿责任，其承担的是无过错责任。陈发元上诉称“按过错责任大小承担责任”不符合法律规定，本院不予支持。同时，陈发元在做工过程中，缺乏安全注意意识，其受伤自身也有过失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审判决认定罗兴云应承担20%的责任是适当的，本院予以维持。陈发元还上诉称，罗兴云一直居住农村，一审法院赔偿范围及计算标准错误。误工费不应计算，护理费明显不合理，伙食费计算错误，鉴定费属当事人举证范畴应由罗兴云自行承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，一审判决的赔偿范围符合上述规定，其计算残疾赔偿金为14670元，本就是适用的农村居民标准，并无不当，本院予以维持。罗兴云通过做工，产生了实际的收入，其因伤无法正常工作，产生实际损失，应计算误工费。同时，护理费、伙食费的计算亦无不当，本院亦予以维持。鉴定费虽属当事人举证范畴，但也是属当事人维护自身合法权益的合理支出，一审判决由各方当事人按划定的责任承担是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈发元的上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1860元，由陈发元负担。本判决为终审判决。审判长  邓东川审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年十月十五日书记员  刘卓林