山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2964号 上诉人（原审被告）：山西省国新能源发展集团有限公司，住所地山西省太原市小店区长治路********。 法定代表人：刘军，董事长。 上诉人（原审被告）：山西煤乡煤炭有限公司，住所，住所地山西省太原市小店区长风大街****div> 法定代表人：马会军，执行董事兼总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：贾向平，山西艾伦律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：安冉，山西艾伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）耿红，女，1967年11月26日出生，汉族，个体工商户，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐景津，山东天矩律师事务所律师。 上诉人山西省国新能源发展集团有限公司（以下简称国新能源公司）、上诉人山西煤乡煤炭有限公司（以下简称煤乡煤炭公司）因与被上诉人耿红民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国新能源公司、煤乡煤炭公司的共同委托诉讼代理人贾向平、安冉，被上诉人耿红的委托诉讼代理人张伟、徐景津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国新能源公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不当，导致本案错判。上诉人并非没有提供证据证明股东财产独立于子公司，而是针对被上诉人的请求，已经针对性的完成了举证任务，此时举证任务应该转由被上诉人继续举证。上诉人与被上诉人之间并未有直接的合同关系，被上诉人突破合同相对性，直接起诉上诉人，主要理由是抽逃出资，乃至造成公司财产混同。其主要证据是关于原审被告煤乡煤炭公司的资金流转表，以及银行账户交易流水。用以证明煤乡煤炭公司的资金流向了上诉人以及另一子公司煤乡酒店公司。对此，上诉人提交出资时的验资报告、转账凭证，用以证明公司出资到位。对于流向上诉人的资金问题，上诉人也提交了收费依据及服务合同。因为上诉人及煤乡煤炭公司均是独立法人，而煤乡煤炭公司开展煤炭业务却没有独立的铁路发运资质，需要母公司代为发运，这些费用是必然产生的。正是因为双方均是独立法人，因此才独立核算费用，而不是子公司经营业务，母公司出费用。这恰恰证明双方是独立的。此外关于流向煤乡酒店的资金，上诉人也提供了双方之间的多次借款合同。正是因为都是独立的子公司，所以才有借有还，如果不是彼此独立，则煤乡酒店直接划走即可，根本没必要多次归还。上诉人作为山西省属国有企业，下属子公司分公司数十家，煤乡酒店是与被上诉人没有任何关联的案外人，上诉人举证至此已经完成举证任务，而不是没有证据证明。二、煤乡煤炭公司与案外人煤乡酒店之间的关系，不能作为认定与上诉人人格混同的依据。被上诉人以煤乡煤炭公司没有债务清偿能力，从而推导出与上诉人财产混同，丧失独立人格。甚至为了实现其证明目的，将本案无关的案外人煤乡酒店之间的借贷关系，也作为证明上诉人财产混同的证据。公司之间是否保持独立性，要看其经营过程中，是否彼此能分得清，是否彼此有独立的办公场所、独立运营部门、独立的业务、独立的核算。不能因为相互之间有业务往来，就认定混同。借贷也是企业之间一种常态，并不为法律禁止，不能因为都是同一个股东，就认为是混同，双方之间是债权债务清晰的借贷关系。而且这种关系是子公司之间的关系，与母公司无关，更不能因此认定与母公司不独立。三、上诉人与原审被告之间是完全独立的公司法人。上诉人与原审被告在设立之初，注册资本充实到位，设立之后，有完全独立的办公场所，有完全独立的业务部门，有单独的人事系统，有独立的银行账户，有独立的财务账簿，特别是不存在共用账户、共收共支的情况。上诉人是省属国有企业，除了集团公司的内控机制之外，还有省国资委的监督监管，其中财务监管是重中之重，没有不规范的可能。而原审被告煤乡煤炭公司是上诉人下属的数十家公司之一，在集团公司旗下也是最小的公司之一，上诉人没有混同其财产的必要性。 耿红辩称，一、国新能源公司提出举证责任分配不当，耿红对此不予认可。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人公司财产独立的举证责任在于国新能源公司，其应当承担举证不能的相应后果。二、国新能源公司提出煤乡煤炭公司与山西煤乡酒店有限公司之间的关系，不能作为认定与国新能源公司人格混同的依据，耿红对此不予认可。煤乡煤炭公司与山西煤乡酒店有限公司同为国新能源公司的全资子公司。自2012年12月至2014年1月，煤乡煤炭公司数次将接近注册资本的金额直接转至其山西省煤乡酒店有限公司，且其间存在当日转出又转回的情形，使得煤乡煤炭公司注册资本减少1402万元，直接导致其丧失偿债能力。煤乡煤炭公司将近乎全部注册资本的金额进行出借属于公司经营的重大事项，没有股东决定，仅凭格式雷同且没有约定借款期限、利率和还款方式等基本要件的简易《借款合同》，不足以证明真实的借贷关系。煤乡煤炭公司作为一家煤炭公司，其主要业务应当是煤炭经营，将几乎全部注册资本进行出借实属反常。煤乡煤炭公司所谓资金往来为正常拆借，但在山西省煤乡酒店有限公司未予归还的前提下，煤乡煤炭公司继续向其支付巨额资金，且至今仍未通过法律程序向其主张权利，违背常理。耿红认为，结合第九次全国法院民商事审判工作会议纪要的相关意见，子公司之间资金无偿使用、进行利益输送，属于国新能源公司对煤乡煤炭公司与山西煤乡酒店有限公司的过度支配与控制，三公司之间构成人格混同。同时，耿红认为煤乡煤炭公司与山西煤乡酒店有限公司之间的《借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，应予认定为无效合同，其资金流转行为构成通过虚构债权债务关系将出资转出，属于抽逃出资。虽有抽逃出资的行为，但实际上仍属于三公司之间人格混同的表现形式，国新能源公司仍应对煤乡煤炭公司的债务承担连带清偿责任。三、国新能源公司提出其与煤乡煤炭公司之间是完全独立的公司法人。耿红对此不予认可。国新能源公司应当举证证明其独立法人的地位，其是否为国有企业、是否存在监管和混同必要性不是其人格独立的依据。综上所述，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 煤乡煤炭公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决案由定性错误,将本案定性为民间借贷纠纷,既无事实基础,也无法律依据。我国法律并未有“名为合作、实为借贷”的直接规定,部分法院有类似判例,也是依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,将联营一方不参与经营,而谋取固定收益的情形,认定为借贷。一审法院受此影响,将本案认定为民间借贷纠纷,是对合同条款个别字眼断章取义的解读。此种认识是缘于其既没有对该条款进行整体解读,也没有充分结合合同全文意思进行理解。双方《合作协议》第六条中确实有“每吨煤每月所得利润不小于60元”的表述,但同时该条也约定“基于用户工厂结算单”分配利润。用户工厂结算单的前提是,当月有煤炭贸易业务发生,如果当月没有煤炭销售业务,就没有结算单,当然也就没有利润可供分配。很显然双方约定的这种利润分配方式,与无论是否有贸易业务发生,都按月享受固定分红的模式是有本质区别的,本协议根本就不是被上诉人享受固定收益的合作模式。此外,双方合同第二条约定“甲方负责货源及物流的组织,双方共同参与销售业务的落实”。民间煤炭倒卖贸易模式中,往往是“以销定购”,销售是最重要的业务环节。其不同于普通的消费品贸易,先囤货后销售,而民间煤炭贸易中,是先落实销售客户,有差价(利润)才组织采购和运输,是典型的“以销定购”,因为占用资金严重,不可能先购进再慢慢落实销售。由此可见在最重要的业务环节中,恰恰是约定由被上诉人共同参与落实的。以上两条可见,被上诉人既要参与经营,也非谋取固定收益,与最高院的解答精神完全不同,因此将本案认定为借贷纠纷,没有事实基础,也没有法律依据。二、双方的《合作协议》无效且并未实际履行。《合作协议》是案外人陈双喜所签订,陈双喜既不是煤乡煤炭公司太原分公司的负责人,也不是授权代表。其没有相应的权利能力,因此根本无权代表煤乡煤炭公司太原分公司签订合同,该协议无效。而且以煤乡煤炭公司太原分公司的名义签订协议以后,也并未与该分公司实际履行过该协议。根据双方《合作协议》约定,被上诉人应该在“三个工作日之内,将货款足额付至上诉人账户”,但被上诉人并未将货款付至上诉人账户;协议约定,被上诉人每月委托上诉人“购买并对最终用户销售精煤”,但上诉人并未购买或销售过一单精煤业务;合同约定双方共同参与销售业务落实,但未见双方共同落实过一单销售业务;双方约定因下游需求、物流阻塞、不可抗力等因素不能供货时,双方及时沟通、三日退款,但被上诉人根本就未及时沟通过,甚至在2014年还在继续给陈双喜转钱。如果任何一步,被上诉人严格遵照合作协议履行则合作经营了哪几笔业务、钱在哪里、货在哪里、赚在哪里、亏在哪里,这些事实可一清二楚地向法庭呈现。但事实上,该协议根本未得到履行,陈双喜既不是煤乡煤炭公司太原分公司负责人,也不是授权代表,被上诉人与陈双喜之私下发生过些什么,上诉人并不知情,但可以肯定所有的行为,都是被上诉人与陈双喜之间的个人行为,陈双喜的行为不是职务行为,不能代表上诉人。根据公安机关的笔录可知,耿红与煤乡煤炭公司太原分公司的合作协议是陈大明拟定的,耿红与陈大明商定好协议内容后,陈大明拿过协议来盖章,那时陈双喜都没见过耿红。问到耿红为何给煤乡煤炭公司投资,陈双喜说“陈大明具体操作的,我不清楚”(见陈双喜笔录)。即有关双方的合作事宜,耿红和陈双喜并未进行过谈判,只是与自己的朋友陈大明(与耿红于2005年就认识的老朋友)商量好后找陈双喜盖了个章。结合收据以及笔录再看资金往来情况,2011年7月29日耿红将260万的承兑汇票交付陈大明,8月2日耿红又将200万的承兑汇票交付陈大明,也即两笔钱都是交付的陈大明,而不是煤乡煤炭公司太原分公司。陈大明收到耿红460万元承兑汇票后,只转了400多万给陈双喜个人,陈大明截留多少不明。陈双喜收到400多万后,即根据陈大明指示转给樊青32.5万元,也即从资金流向来看,钱没有进入上诉人太原分公司账户,是进入陈大明、陈双喜个人账户后就开始流失、瓜分。这是根据笔录梳理的概况,背后再多细节也只有耿红和陈双喜才知道。在合作协议签订当年,煤炭贸易是政府特许经营许可项目,经营主体必须取得《煤炭经营许可证》,才能进行贸易,否则开票、运输存在诸多困难,这也是陈双喜承包煤乡煤炭公司太原分公司,以及耿红与煤乡煤炭公司太原分公司合作的根本动机,但最后客观上煤乡煤炭公司太原分公司未办理下来许可证。因此陈双喜与耿红签订合作协议后,没有用煤乡煤炭公司太原分公司名义开展过一单合作业务,钱也是进的陈双喜个人账户。耿红与煤乡煤炭公司太原分公司之间没有真实的合作事实,真实的合作事实只存在于耿红与陈双喜个人之间。合作协议约定合作期限半年,但三年之后的2014年,耿红又给陈双喜转账260万元,也可佐证耿红也知道是跟陈双喜个人合作。三、本案是典型的合同诈骗行为,应当移送公安机关刑事立案。如果是真实的合作行为,则没钱有货在,没货有钱在,即使亏损,亏在何处,也有据可查,但从公安笔录可见,陈双喜合作之前与耿红根本没有过合作谈判,完全听从并配合陈大明,给耿红的合同盖章、出具收据,旨在取得耿红信任骗取其钱财。陈双喜在通过陈大明骗得耿红的款项后,又按照陈大明的指示将部分款项转给樊青,而并非用于合同约定的用途,剩余款项又挥霍一空事后耿红多年追讨又拒不归还。以上情节完全符合合同诈骗罪的构成。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条,人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关,因此法院应当将本案移送公安机关。 耿红辩称，煤乡煤炭公司提出一审判决将本案定性为民间借贷纠纷既无事实基础，也无法律依据，对此不予认可。耿红与煤乡煤炭公司太原分公司签订的合作协议中约定耿红不承担经营风险，不直接参与公司管理，其中不承担经营风险，指的是不承担资金的亏损风险，合作协议中约定的耿红每吨每月所得的利润不小于60元人民币，乙方并不对市场价格的涨跌负责，而甲方也应对该笔资金安全负责，可以视为耿红并不承担经营风险。此外，合作协议中约定由煤乡煤炭公司太原分公司购买，并对最终用户销售焦精煤，所谓的双方共同参与销售业务落实，只是为了让耿红了解煤炭销售数量，以共同确认耿红所得的利润金额，在合同履行过程中，不存在耿红联系货源、促成订单的实际情况，耿红不存在参与公司管理经营的情况。在耿红与煤乡煤炭公司太原分公司签订的补充协议中，再次明确了耿红不具体参与焦煤经营业务，不承担该资金的亏损责任。耿红提供的460万元属于借款，煤乡煤炭公司提出的双方合作协议无效，且并未实际履行，耿红对此不予认可。耿红认为陈双喜系为煤乡煤炭公司太原分公司的实际负责人，双方签订的合作协议补充协议合法有效，耿红从桓台县公安局调取的煤炭承包合同中，明确了许维东为煤乡煤炭公司太原分公司的法定责任人，许维东在桓台县公安局的笔录中认可陈双喜负责煤乡煤炭公司太原分公司的经营，陈双喜在桓台县公安局的笔录中认可其承包了煤乡煤炭公司太原分公司，此外（2017）晋0107民初1806号判决书中，煤乡煤炭公司自认陈双喜为煤乡煤炭公司太原分公司的实际承包人，以上证据足以证明陈双喜为煤乡煤炭公司太原分公司的实际负责人。煤乡煤炭公司在上诉状中已自认了陈双喜承包煤乡煤炭公司太原分公司的事实。煤乡煤炭公司太原分公司是否按照合作协议履行购买和销售精煤业务不影响合同的效力。耿红在多次沟通后，于2014年1月17日与煤乡煤炭公司太原分公司签订了补充协议，双方对退款事宜进行了确认。合作协议是耿红与煤乡煤炭公司太原分公司所签，耿红也是基于对公司资质的认可出借460万元款项，并非耿红与陈双喜个人之间的合作，陈双喜为煤乡煤炭公司太原分公司的承包人、实际负责人，在此前提之下，即完全有权代表公司签订协议收取款项。煤乡煤炭公司提出本案是典型的合同诈骗行为，应当移送公安机关刑事立案，耿红对此不予认可，耿红认为煤乡煤炭公司太原分公司与耿红构成合法的民间借贷合同关系，煤乡煤炭公司应当基于此前提承担相应的责任，不存在涉及经济犯罪的情形。 耿红向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告煤乡煤炭公司偿还原告借款460万元以及截止到2019年11月2日逾期利息2199215.89元，2019年11月3日至实际清偿之日的利息，按银行同期贷款利率计算；2、判令被告国新能源公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：煤乡煤炭公司于2011年2月23日成立山西煤乡煤炭有限公司太原分公司（以下简称太原分公司），该分公司成立后随即与案外人许维东签订了煤炭经营承包合同，合同约定由许维东承包经营，期限为20年，每年上交承包费50000元，承包期内许维东是该分公司的法定责任人，对该分公司的生产经营管理活动全面负责等。后许维东将该分公司再次转包给案外人陈双喜，由陈双喜进行具体经营和负责，该分公司的相关证书、公章、财务章、营业执照等均由陈双喜保管和负责。2011年7月26日，太原分公司与原告签订合作协议一份，约定原告作为投资方每月委托该分公司购买并对最终用户销售焦精煤，具体煤种及价格和数量需根据资金量签订相应的买卖合同；原告需在协议签订后3个工作日内将货款足额交付至分公司账户，太原分公司在货款到账后3个工作日内完成对用户工厂的销售合同的签订；太原分公司承诺原告基于用户工厂结算单的每吨煤每月所得的利润不小于60元人民币；原告并不对市场价格的涨跌负责，太原分公司应对资金的安全负责；如因不可抗因素影响不能按时完成供货工作时，双方应及时沟通并在取得共识后3个工作日内由太原分公司及时足额将货款汇回原告等，陈双喜代表太原分公司在该合同上签字盖章。根据上述协议约定，2011年7月30日，太原分公司给原告出具收据一份，确认收到原告承兑汇票八张，金额共计2600000元，经手人为陈双喜。案外人陈大明（介绍太原分公司与原告签订上述协议的中间人）同时就上述八份承兑汇票给原告出具了收据一份，载明的内容与上述收据一致，上述承兑汇票是通过陈大明转交给太原分公司的负责人陈双喜的。2011年8月2日，陈大明再次收到原告的承兑汇票二张，金额分别为100万元，共计200万元，同上陈大明将该200万元的承兑汇票转给了陈双喜。2014年1月17日，陈双喜代表太原分公司与原告签订补充协议一份，约定的主要内容为：太原分公司对原告提供的460万元资金安全负责，原告不参与焦煤经营业务，不承担资金的亏损责任；太原分公司认可对原告的该笔资金为经营焦煤急需资金所借用，同意退还原告该460万元，三年内退还完毕等。但后来该分公司并没有按约履行。为此2017年8月，原告诉来法院，主张被告煤乡煤炭公司应当对其下属太原分公司的债务承担责任，还主张被告国新能源公司作为被告煤乡煤炭公司的全资股东，存在抽逃出资的行为，应当承担连带责任，于是提出诉讼请求：请求依法判令被告偿还原告借款460万元；赔偿经济损失20万元。本案在审理期间，原告变更诉讼请求为:1、请求依法判令被告煤乡煤炭公司偿还原告借款460万元以及截止到2019年11月2日逾期利息2199215.89元，2019年11月3日至实际清偿之日的利息，按银行同期贷款利率计算；2、判令被告国新能源公司对第一项诉讼请求承担连带责任；原告还主张被告煤乡煤炭公司作为一人公司，未有证据证明被告煤乡煤炭公司与被告国新能源公司的财产独立，故被告国新能源公司应当承担连带责任。另，被告煤乡煤炭公司系被告国新能源公司独自出资的一人有限责任公司，被告国新能源公司主张被告煤乡煤炭公司的财产独立于被告国新能源公司的财产，但未提供证据证明。 原告要求被告支付利息，其计算方式为：以本金260万元为基数，自2011年7月30日至2019年11月2日，按五年期同期银行贷款利率计算为1243699.20元；以本金200万元为基数，自2011年8月2日至2019年11月2日，按五年期同期银行贷款利率计算为955516.69元，合计2199215.89元，自2019年11月3日至被告清偿之日的利息，以本金460万元为基数，按五年期同期银行贷款利率计算。被告煤乡煤炭公司、被告国新能源公司对此均有异议，被告煤乡煤炭公司主张不应当支付利息；被告国新能源公司主张是合作出资，不是借款。 一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题有二个：一是涉案460万元款项的性质是什么；二是两被告是否应当承担责任。关于第一个焦点问题。从原告与太原分公司所签合作协议的内容来看，约定原告不直接参与公司管理，不承担经营风险，只收取固定收益，因此该协议虽名为投资合作协议，实为借款；且后来双方所签订的补充协议中明确约定，太原分公司认可原告的该笔460万元资金为借款，同意三年内给原告退还完毕；综上所述，本案所涉460万元资金系原告出借给太原分公司的借款，对此予以认定。关于第二个焦点问题。太原分公司成立后即与他人签订承包经营合同，交由他人承包经营，后他人又将该公司转包给陈双喜实际经营，因此陈双喜为太原分公司的实际承包经营者，太原分公司的相关证书、公章、财务章、营业执照等也均由陈双喜保管，陈双喜对外也是以太原分公司的名义和原告发生的本案所涉借款业务，故由此产生的法律后果应当由太原分公司来承担；但依据公司法的有关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，被告煤乡煤炭公司作为太原分公司的设立者，应当对太原分公司所欠原告460万元借款承担责任。关于利息，太原分公司和原告没有约定，但在2014年1月29日的补充协议中，太原分公司承诺三年内清偿完毕，故被告煤乡煤炭公司应当从逾期之日（2017年1月30日）支付资金占用期间的利息，原告要求分别从出借之日计算利息，不予支持。关于利息的计算标准，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三部分“关于合同纠纷案件的审理”中的（三）关于“借款合同”中明确规定：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”故根据上述规定，利息的计算方式应为：以本金460万元为基数，自2017年1月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告煤乡煤炭公司系被告国新能源公司单独出资设立的一人有限责任公司，被告国新能源公司并未提供相应证据证明被告煤乡煤炭公司的财产独立于股东被告国新能源公司的财产，因此根据公司法的相关规定，被告国新能源公司应当对被告煤乡煤炭公司的上述债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第（一）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、被告山西煤乡煤炭有限公司欠原告耿红借款460万元，于判决生效后十日内付清；二、被告山西煤乡煤炭有限公司支付原告耿红借款利息（以本金460万元为基数，自2017年1月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；三、被告山西省国新能源发展集团有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告耿红的其他诉讼请求。案件受理费45200元、保全费5000元，以上共计50200元，由被告山西煤乡煤炭有限公司、山西省国新能源发展集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国新能源公司提交证据一、国新能源公司2011年度-2017年度财务报表审计报告及山西省人民政府国有资产监督管理委员会针对上述报告作出的批复，证据来源于该公司。拟证明：1.国新能源公司具有独立完整的财务体系，且相关财务报表符合会计准则的规定；2.国新能源公司每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经有资质的独立第三方会计师事务所审计；3.山西省人民政府国有资产监督管理委员会以批复的形式审核通过了国新能源公司提交的审计报告；4.国新能源公司具有独立的法人财产权，煤乡煤炭公司仅为国新能源公司长期股权投资单位，两家单位的财产不存在混同的事实。提交证据二、煤乡煤炭公司2011年度-2017年度财务报告审计报告。该证据来源于煤乡煤炭公司。拟证明：1.煤乡煤炭公司具有独立完整的财务体系，且相关财务报表符合会计准则的规定；2.煤乡煤炭公司每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经有资质的独立第三方会计师事务所审计；3.煤乡煤炭公司的财产独立于国新能源公司，财产不存在混同，煤乡煤炭公司作为独立的法人单位，其应该且有能力以全部公司财产承担责任。提交证据三、山西煤乡酒店有限公司工商档案复印件。从工商局调取的。拟证明：1.山西煤乡酒店有限公司为独立的法人单位；2.山西煤乡酒店有限公司的住所地为太原市迎泽区；煤乡煤炭公司的住所地为太原市小店区；国新能源公司的住所地为太原市小店区，上述三家单位住所地不一致，不存在资产混同的事实。煤乡煤炭公司对上述证据质证认为，没有异议，予以认可。耿红质证认为，对证据一、二的真实性无异议，对证明内容有异议。首先，该部分证据不属于新的证据，对于一人公司应当提供相关的投资经营预、决算，亏损弥补，个人分红等各个环节是否有书面的决议和相应的财务凭证等证据，仅通过审计报告不能证明股东财产与公司财产相互独立。同时，煤乡煤炭公司的审计报告中显示，其长期对煤乡酒店存在1400余万元的债务。被上诉人认为国新能源公司利用公司法人独立地位和股东有限责任，将煤乡煤炭公司的资产转化为债务，严重损害了煤乡煤炭公司债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任。对于证据三真实性没有异议，对证明内容有异议。该证据不属于新证据，煤乡酒店有限公司是国新能源公司的全资子公司，对于一人公司其应当提供相关证据证明其财务独立，不能仅凭公司住所地不同，认定双方财务独立。通过证据二可以显示，案外人煤乡酒店公司与煤乡煤炭公司针对出资1400余万元，所谓的借贷关系，多年来其本金利息情况并没有任何变化，也没有显示案外人偿还煤乡煤炭公司出借款的事实。所以不能证明双方系真实的借贷关系。相反，在法律上应当认定为名为借贷、其实质是抽逃出资，属于民法总则所规定的通谋虚伪意思表示，应当以其所隐藏的国新能源公司过度滥用其权利实际控制并认定构成人格混同。更何况案外人煤乡酒店公司和煤乡煤炭公司，同属于国新能源公司一人控制的姊妹公司，这个特殊关系内部之间所做的资产审计以及基础法律关系的认定，不能对抗债权人耿红。经本院审查，国新能源公司提交的上述证据不能证实其在本案中的上诉主张，对上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、耿红在本案中诉求的款项应否由煤乡煤炭公司予以清偿；二、国新能源公司应否在本案中承担责任。关于焦点一。根据查证事实，煤乡煤炭公司系因许维东欲经营煤炭而成立太原分公司，即设立太原分公司并非基于煤乡煤炭公司自身经营需要，在太原分公司成立后，煤乡煤炭公司亦没有自行对于分公司进行经营管理，而是径行将分公司交由许维东承包经营。煤乡煤炭公司作为分公司的设立人，怠于管理经营，放任其分公司由个人进行承包经营，煤乡煤炭公司在此情形下，应当对于他人以其分公司名义所为之行为后果承担责任。许维东承包煤乡煤炭公司太原分公司后，未进行实际经营，又将分公司转包给陈双喜。陈双喜以煤乡煤炭太原分公司名义对外进行的民事行为后果及于煤乡煤炭公司。根据太原分公司与耿红签订合作协议约定内容，耿红不承担任何经营风险，仅就其支付的款项取得固定收益。故耿红与煤乡煤炭太原分公司之间并不存在风险共担的投资合作经营关系，案涉款项不属于投资经营款项。陈双喜代表太原分公司与耿红签订的补充协议对于案涉款项的性质进一步进行了确认，即案涉款项系借款。耿红基于与太原分公司之间发生的借款要求煤乡煤炭公司承担责任具有事实和法律依据。一审根据实际发生的借款数额对于应偿本息进行认定并无不当。关于焦点二。煤乡煤炭公司系国新能源公司投资成立的一人有限责任公司，国新能源公司系煤乡煤炭公司的唯一股东。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。国新能源公司应当对于煤乡煤炭公司的财产独立于其财产承担举证证明责任。本案中，国新能源公司仅提供了其与煤乡煤炭公司年度例行财务报表审计报告，审计报告仅是对公司年度财务报表编制情况进行审核、作出评价并提出整改意见，并不足以证实国新能源公司与煤乡煤炭公司彼此财产相互独立的事实。综上所述，国新能源公司、煤乡煤炭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43600元，由上诉人山西省国新能源发展集团有限公司、山西煤乡煤炭有限公司均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李灵福 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 徐 钊