辽宁省东港市人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0681刑初332号公诉机关东港市人民检察院。被告人董某，男，1979年6月29日出生于辽宁省东港市，汉族，小学文化，司机，现住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月14日被东港市公安局刑事拘留，同年11月26日被释放并于同日被监视居住，2020年8月7日被东港市人民检察院取保候审。辩护人韩丽华，辽宁宝仁律师事务所律师。东港市人民检察院以东检公诉刑诉（2020）301号起诉书指控被告人董某犯贩卖毒品罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东港市人民检察院指派检察员魏晓超、代理检察员陈昕出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人韩丽华到庭参加诉讼。现已审理终结。东港市人民检察院指控，2019年10月30日9时许，在东港市新城管理区沟北楼1号楼楼下的侯某1面包车内，被告人董某将一小袋0.42克白色晶体贩卖给侯某1。交易后被公安机关当场抓获。经鉴定，从现场查获交易的白色晶体中检出甲基苯丙胺（MA）成分。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、物证、书证、辨认、称重、指认笔录、鉴定意见及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人董某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。建议对其判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。被告人董某辩称其不构成贩卖毒品罪。其是帮侯某1买毒品，并未从中挣钱。监视居住期间在公安机关供述时认罪是因办案人员让其认罪，说认了不会判实刑，能判缓刑，为拿回驾驶证、身份证，就认罪了。公诉机关问其是否认罪时，因驾驶证当时废了就不认罪了。被告人董某辩护人的辩护意见是，本案系典型的犯意引诱，存在证人侯某1代买毒品并从中挣差价的可能，请求对被告人从轻处罚。首先，由转账记录、通话记录能印证被告人并非是要挣差价将钱转入零钱通，不能排除侯某1要挣差价的可能。其次，2020年4月10日公安机关出具的情况说明系侦查机关对自己违法行为的补充，不真实。因被告人手机当时已被扣押不可能删除微信记录，侯某1作为举报人设置了犯罪陷阱引诱被告人贩卖毒品，其不可能删除微信聊天记录，除非内容与其所要证实的内容相矛盾。再次，毒品检验鉴定报告不能作为认定犯罪事实的依据，其检验结果与本案待证事实无关联性。该报告缺乏检验过程而直接得出的结论不符合刑事犯罪理化检验报告的基本格式，同时该报告显示2019年10月31日受理，11月6日出具，按记载的检验方式，经检验检材的样本是0.42克白色晶体，应有损耗或全部灭失，但收缴毒品收据显示11月13日有0.42克白色晶体由侦查机关送至丹东市公安局。由此推断鉴定报告中用做检材的样本来源不明。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人董某供述、微信聊天记录与转账交易记录照片、辨认笔录及照片证实，2019年10月30日6时许，我微信上叫“侯A小黑胖”的男子发微信说在我家楼下，让我给他买点冰毒，微信转账给我300元，我把300元钱转账给我微信备注叫“刘某”（音译）的男子。不久，“刘某”到我家楼下给我送了一小袋冰毒，我把冰毒交给“侯A小黑胖”后，我俩在他车上一块吸食了。当天9时许，“侯A小黑胖”又找我买冰毒，微信转账给我500元，告诉我买400元，挣100元，我明白他的意思就是让我挣100元的意思。我还找“刘某”买，并转账给他另一个微信“沟北爱情草”400元，剩下100元我转到零钱通里。同样是“刘某”在我家附近送一小袋用面巾纸包着的冰毒给我，我拿着冰毒上“侯A小黑胖”的车，刚把冰毒给他，警察就把我们抓了。6时许的那袋冰毒约0.3克，9时许的约0.4克，后来称重是0.42克。被告人从公安人员出示的10张照片中将证人侯某1辨认出来。2、证人侯某1证言、微信聊天记录与转账交易记录照片、辨认笔录及照片证实，我开罐车时认识了一个朋友叫董某，他无意中透露说他自己卖冰毒挣钱。我来公安机关检举他贩卖毒品的事。我的微信昵称是“侯A小黑胖”，董某微信昵称是“六六发大顺”，我给备注为双司机董哥。2019年10月30日早6点左右，我微信联系董某，让他买冰毒。董某发语音说300元起步，意思就是买冰毒最少得300元。6点半来钟，我给他微信转账300元，然后开车到董某楼下，不久董某下楼上了我的车，给我一个白色透明小袋装的白色晶体，我们一起吸食了。同日9点多钟，我又微信联系董某，微信转账500元，董某给我准备400元冰毒，他挣100元。9点20分我把500元转给董某，9点半左右董某给我冰毒时也没把100元钱给我，这就是董某挣的钱，他不可能再转给我，他要是想转给我，完全可以收了再直接转给我，直到给我冰毒他也没转给我。之后我开车到董某楼下，他上了我车，给我一个面巾纸包的装白色晶体的透明小袋，刚给我就被警察抓了。前后两次买的冰毒分别为约0.3克、0.4克。微信上我跟董某说500买400块钱的就行了，挣100是买4分的冰毒，董某自己挣100元，他回答我随便怎么弄。我能从公安人员出示给我的10张照片中将董某辨认出来。3、称重、封存笔录、照片、收缴毒品收据、扣押决定书、扣押清单、情况说明证实，2019年10月30日，在被告人董某及证人侯某1在场时，公安人员将被告人董某贩卖给侯某1的一小袋冰毒称重；在对新的白色透明塑料袋称重为0.55克后，将原装有白色晶体的白色塑料袋内的白色晶体全部装入新的白色透明塑料袋内，称重为0.97克，白色晶体的净重为0.42克；随即封存，并由办案人员及被告人、证人签字。以上过程拍照固定，并由以上人员签字确认，检查称重后依法予以扣押。次日，办案单位将涉案冰毒送检丹东市公安司法鉴定中心，全部交于丹东市公安局禁毒支队。同年11月6日检验鉴定报告作出，办案人员取得鉴定报告后，禁毒支队才于2019年11月13日出具收缴毒品收据。4、指认现场笔录及照片证实，被告人董某指认贩卖毒品现场的具体位置。5、指认照片证实，被告人董某与证人侯某1指认涉案毒品情况。6、检验鉴定报告、鉴定意见通知书证实，从涉案查获的白色晶体送检的检材中检出甲基苯丙胺（MA）成分。2019年11月14日，公安人员向被告人董某、证人侯某1送达该份鉴定报告，二人均签字捺印。7、电子数据检验报告及光盘证实，从扣押的被告人董某手机中提取并恢复短信、通话记录、微信相关信息情况。8、违法嫌疑人情况查询记录、行政处罚决定书证实，2018年1月-2019年10月，被告人董某曾因赌博、吸毒被公安机关行政拘留。9、通话详单证实，案发当日，被告人董某与侯某1通话详情。10、情况说明证实，待“刘某”身份查实后另案处理；被告人与证人间语音聊天记录因被删除无法调取。11、案件来源、抓捕经过证实，被告人到案情况。关于被告人董某辩称在监视居住期间，其有罪供述是公安机关以判处缓刑为条件让其认罪的辩解意见。经查，首先，该有罪供述形成于2020年1月13日，此时被告人处于监视居住期间。此前被告人被羁押于东港市看守所时所做供述均为无罪供述，说明其当时处于意志自由状态。在强制措施由刑事羁押变更为监视居住后，其受到侦查机关的影响相对减弱，能直接接触到律师以及其他人员，并与上述人员有思想、信息交流，对自身涉案情况有充分的思考时间，意志更加自由，此时被告人所做有罪供述更具客观、真实性，且供述内容与证人证言就毒品交易细节的陈述高度吻合。其次，庭审中被告人虽否认有罪供述，但其解释不具合理性，且侦查机关未对其刑讯逼供，该有罪供述是其自愿供述，在无其他证据支持情况下，无法予以推翻。因此，被告人于侦查阶段所做有罪供述应当予以采信。故该节辩解意见本院不予支持。关于被告人董某及其辩护人辩称被告人不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见。经查，被告人帮助侯某1购买毒品，侯某1给付被告人的500元毒资，被告人转给“刘某”400元，相当于被告人购买后再卖给侯某1并从中渔利，是一种间接贩卖行为。因此，被告人既有牟取利益的主观故意，又有贩卖毒品的客观行为，符合贩卖毒品罪的犯罪构成。故此节辩解及辩护意见本院不予支持。关于辩护人辩称本案存在犯意引诱、应从轻处罚被告人的辩护意见。首先，犯意引诱是指行为人在实施贩毒行为前本身并没有自发产生该犯罪故意，而是特定人员采取欺骗、引诱等手段和方法，唆使或诱使其产生犯意并实施犯罪的行为。其次，结合本案，被告人被抓获当日6时许，其代侯某1购买毒品并交给侯某1，二人共同吸食，由此判断被告人具有犯罪倾向及意图，侦查机关采用的手段是为发现犯罪人，并非诱使犯罪人产生犯罪意图，是机会提供型犯罪。故此节辩护意见本院不予支持。关于辩护人辩称毒品检验鉴定报告不能采信的意见。经查，公安机关对毒品的提取、取样、送检程序等办案程序虽有瑕疵，但侦查机关已经补正并作出合理解释，且扣押、称重、封存过程笔录等均符合法律规定，被告人对以上内容均无异议，本案也不存在证据间的相互矛盾，因此能够认定送检材料与检材样本的同一，不影响检验鉴定报告的证据效力，其应作为定案依据。故此节辩护意见本院不予支持。本院认为，被告人董某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，适用法律得当，本院予以支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人董某贩卖毒品的违法所得应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董某犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元，限于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、追缴被告人董某违法所得人民币一百元，限于本判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郝 燕人民陪审员  薛志文人民陪审员  张婷婷二〇二〇年十月二十八日书 记 员  于小棠