昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0112民初7030号原告：苏伟雄，男，1974年10月2日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市。委托诉讼代理人：刘泽溪、张正权，国浩律师（昆明）事务所律师,被告：奎翔彪，男，1984年9月18日生，汉族，身份证住址：云南省大理白族自治州弥渡县。委托诉讼代理人：何黎明、王锁云，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南泰格盈家建材有限公司，住所地：云南省昆明市前兴路大商汇商贸中心****1-3,**。法定代表人：苏伟雄，总经理。委托诉讼代理人：刘娅，女，1997年2月20日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市东川区，一般诉讼代理。原告苏伟雄诉被告奎翔彪合伙协议一案，云南省大理市人民法院2020年2月27日立案。被告在答辩期内提出管辖权异议，认为本案应移送云南省昆明市西山区人民法院审理。云南省大理市人民法院2020年4月18日作出(2020)云2901民初556号民事裁定，裁定本案移送云南省昆明市西山区人民法院审理。本院2020年6月18日接收案卷，依法适用简易程序，于2020年8月3日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人刘泽溪，被告奎翔彪及其委托诉讼代理人何黎明、王锁云，第三人委托诉讼代理人刘娅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏伟雄向本院提出下列诉讼请求：1、解除原、被告签署的《合作协议书》及《变更协议合同》，由被告立即退还原告出资款796000元；2、由被告向原告支付约定的自2017年4月至实际付清日止，按每月2%资金计算的占用费（暂计至2020年3月为557200元）；3、由被告就上述资金占用费按照年利率6%计算至实际应当支付之日起计算并向原告支付违约金；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2013年1月30日签订《合作协议》。就在大理市开设经营部，专营欧神诺陶瓷、简一大理石、梅盛、萨索罗等品牌建材事宜达成一致。项目资金主要由原告方投入，通过由原告控股的第三人授权，以第三人为主体名义向大理得胜家具营销有限公司租赁B112-113号铺面供经营部使用。2015年4月25日，双方协商变更合作模式。原告退出经营，合作经营部的经营管理、收益均归被告所有，由其自负盈亏。经结算，原告前期投入796000元，该款项原告方暂不收回，被告方应每月按2%支付资金占用费（即每月支付15920元）。被告方一直未如约履行至今。经协商，被告于2017年4月22日向原告方支付了拖欠的15920元，2017年9月9日在原告催促下支付了15900元，之后再未支付。经原告方结算，其资金占用费仅支付至2017年4月，2017年4月至今一直未付。被告2017年4月未经原告同意将得胜家居一楼的B113号铺面私自转入给浦聪经营“马拉兹”瓷砖。被告违约导致合同无法履行，故提起诉讼。被告奎翔彪辩称，原、被告在变更协议对合伙投资终止、清算、债权债务处理有明确约定。依据该约定，项目终止经营后，被告不用退还或赔偿所投资金。原告返还796000元投资款的主张不能成立。本案的资金占用费应按照被告实际使用资产的数量和期限进行合理计算，不应该由原告无限制无期限收取。整个合作中，原、被告是省级经销商和地区经销商的关系。被告在大理地区对原告在第三人公司代理的品牌瓷砖进行销售。被告处于下游经销商的弱势地位，原告在要挟断货的强势之下，被告前期严重亏损，仍与原告签订了变更协议，承担所有的前期债务，在大理经营简一和欧神诺两个品牌的瓷砖。变更协议中，甲方核算投入资金为796000元，主要是指对简一和欧神诺两个品牌店面的装修投资。简一店面的装修投资为52万余元，欧神诺的装修投资有20余万元。应根据投资款形成的实物资产性质，确定资金占用费是资产使用费，对该资产的使用时间和范围，并且结合合伙的商业目的，合理确定支付使用费的数额。B113号商铺用于经营简一瓷砖，在2014年8月份投入运营。2015年12月，第三人失去简一瓷砖品牌在云南地区的独家代理权。2015年12月后，被告在大理经营的这个店面只是清仓出货，退出市场，没有再开展营销。2017年年初清货完毕，即向原告提出中止该店面的合作。原告却拒不同意，还要让被告继续经营其他瓷砖品牌。被告认为B113号商铺资产在2016年1月份到2017年1月份的付费期间，由于原告导致失去品牌代理权，应对费用做出一定调整。B112号商铺经营欧神诺瓷砖，原告投入的装修款是269000余元。店面在2013年3月份投入运营后不久，因产品更新换代重新装修改造升级。2015年7月，被告又投资了155900余元，对店面进行了大规模的样板间改造。2015年7月,原告前期投资的这部分资产已经被拆除，不具有相应的使用价值，不应再给付费用，只应按照剩余资产价值113327元计付费用。该品牌店面升级和装修改造获得原告同意和认可，该部分欧神诺装修费用计费的标准应作相应调整。B113和B112两个商铺前期装修的剩余价值，一个商铺在2013年3月份装修完毕，另一个在2014年8月份装修完成。按照双方约定，店面装修分两年进行装修资产摊销。执行两年的装修折旧标准之后，2015年的3月和2016年的8月份，两个店面的资产价值也已经摊销损耗殆尽，不具备相应的资产价值，失去了相应的付费基础。2018年11月，被告最后一次向原告提出，因为长期亏损想要终止项目经营，已经触发了合作协议中的清算条款，应当进行合伙清算。双方的项目全面终止，不再具有需要履行的其余权利义务，但原告一直拒绝清算才拖延至今引发诉讼。项目运营期间，被告每月还要承担29000多元的商铺租金以及人员开支。因无力支付租金，商铺被得胜家具城收回，不是被告擅自私下转租。商铺是第三人无偿提供给合伙经营使用的，商铺也是大理得胜家具城招商第三人后进驻，被告根本无权转让商铺。原告在本项目合作中通过向被告销售瓷砖赚取了很大一部分商业利润，又利用被告搭建的营销分销渠道获得了相应收益。其投资款已经收回却让被告承担经营期间的债务，要求被告支付无期限的高额资金占用费。这种极不平等的合同权利义务剥夺了被告的合法权益，应对合同条款中约定的付款期限和项目的清算时间作出合理的限定和认定。第三人云南泰格盈家建材有限公司述称：合作协议书建立在原被告之间，和第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的《合作协议书》《商场经营管理协议书》《变更协议合同》、店铺装修完成时的照片、《得胜家居品牌招商申请表》、3份网上银行交易记录；被告提交的《合作协议书》《变更协议合同》《得胜家居品牌招商申请表》《得胜家居集团大理店退场审批表》、个体工商户登记信息；原告、被告、第三人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告有争议的证据和事实主张，本院认定如下：原告提交两份公证书（含通话录音一份）。证明被告擅自变更经营地址，以欧神诺风尚馆的名义对外经营多年。被告对证据真实性无异议，认为欧神诺风尚馆不是被告经营，证据和本案无关。第三人对证据无异议。被告提交原告装修投入明细、简一大理石支出明细。证明原告796000元装修投入中，简一品牌店铺的装修为526761元，欧神诺店面装修为269239元。原告表示无法确认证据真实性，第三人对证据不予认可。被告提交昆明信息港相关报道打印件。证明第三人2015年12月丧失简一品牌瓷砖云南地区的独家代理权，被告在大理的店铺只能清仓出货。原告认为该证据和本案无关，第三人对证据不予认可。被告提交《装饰装修工程施工合同》、工程结算单、3张收条、装修平面图、现场照片、确认单。证明原告重新装修了欧神诺店铺样板间，装修款为155912元。原告、第三人认为上述证据建立在被告和案外人之间，无法确认其真实性，不予认可。被告提交被告妻子和原告、案外人“蔡经理”的电话录音。证明被告2018年10月至11月向原告提出因长期亏损终止项目经营。原告认为电话录音内容不明，也没有实际意义，不发表质证意见。第三人对电话录音不予认可。被告提交经营收支对账说明、明细、对账单。证明2013年至2014年12月期间，被告亏损442573.4元。在原告强势地位要求下，被告和原告订立《变更协议合同》，承担了前期全部债务。原告提交公证书中，原告委托代理人和被告的电话录音不足以证明“欧神诺国际风尚馆”是被告设立的经营实体。两份公证书和本案缺乏关联性，不予确认。被告提交的装修投入明细来源不明，被告主张简一品牌店铺的装修为526761元，欧神诺店面装修为269239元缺乏充分依据，不予确认。昆明信息港报道简一大理石瓷砖昆明旗舰店开业和第三人丧失简一大理石瓷砖云南省独家代理权之间的关联性不明，不予确认。被告提交的装修合同、工程结算单等证据是原件，真实性予以确认。被告提交的电话录音，通话人身份不明，原告亦不认可，不予确认。被告提交的2013年至2014年12月期间的收支明细和本案缺乏关联性，不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月31日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《合作协议书》。约定甲、乙双方自愿出资成立大理国泰建材经营部（暂定名，以实际工商注册为准），经营欧神诺瓷砖、简一大理石等产品。投资总额1000000元，原告货币出资600000元，占总股本的60%，到账时间为2013年2月28日。被告货币出资400000元，占总股本40%（2013年5月31日前总计到账250000元，不足的150000元以借款方式向第三人借款，在大理国泰建材经营部运作产生的利润分红中归还）。经营场地由第三人无偿提供给大理国泰建材经营部使用，店面所有权归第三人所有。店面装修费用标准按照相应厂家装修政策补贴，超出部分由大理国泰建材经营部承担，列入大理国泰建材经营部装修费用中，分两年摊销。双方按照约定的核算办法，各自取得所占股本比例净利润的百分之百分红，前3年的利润需预留10%作为大理国泰建材经营部的发展资金后再进行利润分配。2013年8月10日，被告以泰格盈家建材连锁有限公司的名义和大理德胜家具营销有限公司签订《商场经营管理协议书》，对租赁店铺事宜进行了约定。其中的B112号店铺经营欧神诺瓷砖，B113号店铺经营简一大理石瓷砖，原告投资对上述两个店铺进行了装修。2014年7月7日，被告成立名称为大理市泰格盈佳建材经营部的个体工商户开展经营活动。2015年4月25日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《变更协议合同》。表示甲乙双方2013年1月30日订立的《合作协议书》经过一段时间运营，决定对之前经营及投入情况进行结算，并对今后双方合作方式作出约定。截至2014年12月31日，扣除各种厂家装修报销后，甲方实际投入796000元，乙方实际投入250000元。原《合作协议书》约定双方出资金额及比例不再执行，按本合同约定执行。自项目开始运营起，至2014年12月31日止，所有项目的成本收益及亏损，包括已经发生的债务以实际发生时间为准，均由乙方享有及承担。2014年12月31日前，甲方已投入资金不收取资金占用费。自2015年1月1日起，双方不再按照股份比例进行运营，项目完全交由乙方运营，乙方对项目日常运营管理具有完全决定权，乙方对自己作出的运营管理行为承担全部责任，其自2015年1月1日起，乙方为甲方投入项目的资金支付资金占用费，资金占用费标准为甲方实际投入资金的2%即每月15920元。资金占用费总额及标准由双方自愿商定，除非双方均书面同意，否则不得要求变更。甲方同意对乙方2015年度资金占用费予以免收。自2016年1月1日起，资金占用费正常收取。乙方资金占用费每月缴纳一次，次月5日前缴纳上月的占用费，乙方资金占用费计入乙方经营成本。资金占用费的支付与项目盈亏无关，无论乙方经营状况如何，均需要按时如数支付。如乙方在正常支付资金占用费之外，自愿退还甲方所投入的资金796000元后，乙方不再支付资金占用费。乙方自愿退还甲方所占所投入资金，不影响甲方对本合同享有对项目经营地点的全部权益。项目所有利润及风险均由乙方自行完全承担，无论利润及亏损多少均与甲方无关。乙方不得拖欠甲方资金占用费，如乙方拖欠以上费用，拖欠期间按照每天3%计算违约金，拖欠超过60天视为乙方违约，甲方有权无偿收回项目场地。乙方单方变更新设增设项目经营地址，不影响乙方支付资金占用费，且甲方有权无偿收回项目使用场地，要求乙方退还全额出资。如甲乙双方协商一致，终止项目经营或基于非乙方过错的原因导致项目终止经营（包括因乙方经营不善亏损，导致一方要求终止项目），则甲乙双方以在项目中投入为限各自承担亏损，甲方不要求乙方退还或赔偿所投资金，乙方也不得要求甲方承担乙方经营期间所欠任何债务。本合同与合作协议书冲突之处，以本合同为准，合作协议书中与本合同不冲突之内容依然有效。2015年6月，被告对B112号店铺进行了装修改造。被告向原告支付了2016年1月至2017年3月的资金占用费。2017年4月17日，B113号简一瓷砖店铺停业，转由案外人经营其他品牌的瓷砖。2018年12月12日,B112号欧神诺瓷砖店铺退场。2018年12月14日，大理市泰格盈佳建材经营部注销。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方建立了合法有效的合伙关系。原、被告合伙经营简一大理石瓷砖、欧神诺瓷砖店铺一段时间后，于2015年4月25日签订《变更协议合同》，对双方的合作方式进行了变更。被告认为原告居于强势地位要求被告订立协议，被告承担了前期的全部亏损。本案中没有证据表明原告采用非法手段迫使被告签订《变更协议合同》。即使合作项目前期亏损，被告仍然愿意继续合作经营订立《变更协议合同》，足以表明该协议是原、被告真实意思表示，对双方具有法律约束力。《变更协议合同》约定合作项目全部交由被告运营，但原告投入资金装修的两个铺面仍由被告经营，同时约定合作项目因被告亏损终止时，双方已各自投入为限承担亏损，具有合伙共担风险的特征，原、被告的合伙仍然存续。《合作协议书》《变更协议合同》没有约定合伙期限。2018年12月12日，被告经营的B112号欧神诺店铺从得胜家居大理店退场，原、被告的合作项目全部停止。原告请求解除上述两份协议符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见的通知》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《变更协议合同》没有约定合伙终止后被告无条件退还原告796000元投资。相反，如果被告因亏损导致终止经营，原告不要求被告退还或赔偿所投资金。原告的投资主要是对两个铺面的装修，已经转化为实物资产。原、被告合伙期间的债权债务未经清算，项目盈亏不明的情况下，原告要求被告返还出资款796000元没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《变更协议合同》约定，被告不论盈亏每月支付原告资金占用费15920元。该约定没有违反法律、法规的强制性规定，当属有效。《变更协议合同》约定，资金占用费总额及标准由双方自愿商定，除非双方均书面同意，否则不得要求变更。被告认为因第三人丧失简一大理石瓷砖云南独家代理权严重影响被告经营的主张缺乏证据证明，原告要求调整B113号店铺的资金占用费没有事实依据。被告对B112号欧神诺店铺进行装修并非原、被告协商一致的结果，被告以原告原有装修被替代为由要求调整相应资金占用费和协议约定不符，被告的上述主张本院不予支持。被告应按约支付每月15920元的资金占用费。原告主张从2017年4月至实际付清之日止的资金占用费。2017年4月17日，B113号简一瓷砖店铺停业，2018年12月12日,B112号欧神诺瓷砖店铺退场。原、被告的合作项目于2018年12月12日全部停止，合伙的基础已经消灭。原告要求被告承担2018年12月12日以后的资金占用费没有事实依据，不能成立。《变更协议合同》确定原告的投入为796000元，没有区分每个店铺的投入金额。被告认为B112号店铺的装修投资为526761元，B113号店铺的装修投资为269239元并无充分依据，应当承担举证不能的不利诉讼后果。被告应当支付2017年4月至2018年12月12日，20个月零12天的资金占用费324768元。《变更协议合同》约定，资金占用费每月缴纳一次，次月5日前缴纳上月的占用费。如拖欠以上费用，拖欠期间按照每天3%计算违约金。被告没有支付2017年4月起的资金占用费，故原告主张资金占用费从应当支付之日起，按年6%计算违约金。原告在合伙关系中不论被告盈亏收取固定的资金占用费，等同于收取796000元按月利率2%计算的利息。原告主张2017年4月至2018年12月期间的逾期付款违约金，原告基于该投资获取的利息收益超过当时民间借贷利率上限，本院不予支持。被告没有在2019年1月5日前支付2017年4月至2018年12月12日期间的资金占用费，应当承担324768元资金占用费自2019年1月5日起至款付清之日止，按年利率6%计算的违约金。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见的通知》第46条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由解除原告苏伟雄、被告奎翔彪签署的《合作协议书》及《变更协议合同》。二、由被告奎翔彪于判决生效后十日内支付原告苏伟雄2017年4月至2018年12月12日的资金占用费324768元及该款自2019年1月5日起至款付清之日止，按年利率6%计算的违约金。三、驳回原告苏伟雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8489元（原告已预交），已减半收取，由原告承担6300元，被告承担2189元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审判员 武 云二〇二〇年十月二十日书记员 李佐健