陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书 (2020)陕06民终1412号 上诉人（原审原告）：刘庆林，男，1961年10月1日出生，汉族，国家税务总局延安市宝塔区税务局职工，现住延安市宝塔区。上诉人（原审被告）:陕西玉龙房地产开发有限公司，住所地,西安市，统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX8930。法定代表人:赵婧，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈增亮，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家税务总局延安市宝塔区税务局，住所地:延安市宝塔区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1547。负责人:刘延红，该局局长。委托诉讼代理人:王雪莲，陕西德齐律师事务所律师。上诉人刘庆林与上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司、被上诉人国家税务总局延安市宝塔区税务局房屋拆迁安置补偿款合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初4165号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘庆林、上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈增亮，被上诉人国家税务总局延安市宝塔区税务局的委托诉讼代理人王雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘庆林的上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判被上诉人玉龙公司承担违约金1584338.1元 ；2、依法判决税务局对全部诉讼请求承担连带赔偿责任；3、依法判决上诉人律师代理费由被上诉人玉龙公司承担；4、本案诉讼费由被上诉人玉龙公司承担；事实与理由：上诉人（原告）不得不说重审法院仅仅把上诉人应得的租金改为被上诉人的违约金，判决赔偿数额与一审判决等价值的财产大致相同。这是适用法律错误。被上诉人玉龙公司主张：除向原告交付四层的404.405商铺外，其余商铺现已出售给李某甲等30余名业主。既然玉龙公司提供的《承诺函》和孙国梅《证明》证实返还薛峰404、405商铺是假的，那么出卖第三人就是真的。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，损失赔偿是被上诉人（被告）玉龙公司应当承担赔偿损失的责任。损害赔偿的范围应当以上诉人（原告）实际遭受的全部损害为原则，既包括直接财产损失（房价：1267564.51元）也包括可得利益损失（法院判决前的租赁损失362000.1元）。事实上，过错程度性质区分为一般违约和严重违约。被上诉人玉龙公司不履行通知义务属于一般违约，交房前把协议约定房屋出租、出卖第三人属于严重违约。事实上，租金损失与三倍违约赔偿款两者系独立法律关系。本案租金损失系被上诉人玉龙公司未按合同约定向上诉人交付房屋，私自处分该房屋获取租金的收益，该收益为上诉人的直接损失。三倍违约赔偿款系被上诉人未按合同约定履行义务，给上诉人造成损失的补偿。同时，该赔偿也系作为被上诉人违背合同约定的处罚。可见，重审法院损害赔偿的范围严重违反全部损害的原则；判决损失赔偿基础不全，缺失上诉人可得利益损失或租金损失；把一般违约和严重违约混为一谈。因此，判决被上诉人玉龙公司不承担租金损失属于事实认定错误。实际损失指直接财产损失（本案房价1267564.51元）和可得利益损失（法院判决之前的租金损失362000.1元）。可见，上诉人（原告）实际损失至少为1629564.61元。这是人民法院裁决的基础。如果重审法院采用《合同法解释（二）第二十九条第二款》，被上诉人玉龙公司违约金应该为488869.38元（1629564.61元X30%）。根据合同自由原则（《合同法》第四条），根据被上诉人（被告）把协议约定房屋出卖第三人的事实。结合本案协议第五条约定；结合上诉人（原告）四十年产权的收益（租金）。因此，重审法院损失赔偿没有按照“合同履行后可以获得的利益”裁决是严重错误的。因此，二审法院应该撤销重审法院支付原告违约金380269.35元，改判违约金1584338.1元。（租金损失或可得利益损失362000.1元+一倍房价1222338.00元（94.026㎡X1.3万（当时商铺价））。重审法院既不按出租赔偿租金，也不按协议约定判决逾期过渡费，更不按一审判决逾期过渡费。因此，重审法院判决逾期过渡费57896.52元严重错误。（见一审《民事起诉状》、《证据目录》、《民事判决书》）。重审原告《关于被告“民事诉讼证据—编号三”》、《关于原告逾期过渡费、租金、合同解除、房屋价值损失、违约赔偿》，上诉人用事实和证据证明：税务局官商勾结、恶意串通，对原告（上诉人）诉讼请求应该承担连带赔偿责任。上诉人（原告）起诉三年是由被上诉人玉龙公司一手造成的，故，被上诉人玉龙公司应当承担原一审、二审律师代理费17万元；承担上诉人诉讼费。上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司辩称：双方是自愿选择了本案涉案争议的房屋，公司对交付房屋进行了积极准备不存在违约。2、本案涉案房屋现仍具有交付条件，是上诉人刘庆林存在违约行为。玉龙公司不存在任何违约行为，刘庆林提出的律师费问题，上诉人刘庆林在起诉时未提出，属于增加诉讼请求，应另行起诉。国家税务总局延安市宝塔区税务局辩称：一审判决认定答辩人与上诉人之间无合同关系，上诉人要求答辩人承担连带责任无事实及法律依据，一审认定事实正确，适用法律正确，应予维持。上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司上诉请求：1、 请求依法撤销 (2019)陕0602民初4165号民事判决书，将本案发回重审或改判继续履行《房屋拆迁安置补偿协议》，同时改判上诉人不承担违约赔偿责任。2、本案一二审诉讼费用、评估费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院事实认定不清且不全面，导致错误裁判。（1）、2010年9月28日，双方签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，上诉人拆迁被上诉人的房屋性质为住宅 ，面积57.21平方米，约定由上诉人向被上诉人返还框架结构式的商业用房，实用面积为57.21平方米，楼层四楼。过渡安置费每月每平方米补助15元，上诉人支付被上诉人过渡费、拆迁补助费、家用设施补偿费及其他补偿费共计294329.8元，原审法院认定上述补偿项目数额为24329.8元，明显错误。（2）、2015年9月，上诉人针对分房事宜，XX组XX小组，多次上门做工作，告知被上诉人接房。按照原整体分配方案，被拆迁人分配房屋楼层位于6-8层，后被上诉人选定了4楼4004、4005号商业房屋，而该房屋当时已返还给案外人薛峰，上诉人只能协调薛峰，通过多增面积不支付差价的方式向被上诉人交付其选定的4004、4005号房。而在具体交房过程中，因4004、4005号套内总面积为68.88平方米，应返还面积为57.21平方米，多出面积11.61平方米，上诉人要求补缴相应的差价，被上诉人不愿意补缴，拒绝接房。以上事实通过被上诉人自认、上诉人的陈述、国税局相关人员证明、案外人证明及其他书证能够予以证实确定，足以说明双方选择确定了4004、4005房，上诉人按照被上诉人的要求确定了上述房屋，因被上诉人不予支付多处面积差价，迟迟不予办理接房手续。原审法院认定双方就4004、4005房屋未达成协议的原因系上诉人已将该商铺出售他人，该认定显然是错误。（3）、本案被上诉人选定的4004、4005房屋至今并未出售，仍然给被上诉人保留。在本案涉期间，原赵海红办案法官曾在裁判前到过现场查看标的物具体情况，完全具备接房的条件；但却未裁判继续履行合同，交接标的物，而是等到四楼其他业主将四楼予以整体出租后，裁判赔偿及补偿，为此上诉人向贵院启动上诉程序。截止现在，本案涉案的房屋仍然具备交付条件，不存在无法交付的情形。（4）、本案所涉四楼整体对外销售后，业主为了实现经济利益，以自身名义将标的物对外租赁收益，上诉人无权干涉。鉴于本案所涉标的物，被上诉人迟迟不予办理接房手续，4004、4005对应的租金，业主只能交由上诉人代为保管，原审认定租金由上诉人全额收取明显错误。（5）、对于案涉标的物的市场价值问题，在原一审中，上诉人提供的仅是销售参考价约13000元，且提供该参考价的目的在于主张被上诉人应当参照该价格对多出的面积进行补足。对于标的物的市场价值问题，上诉人已明确向原审法院提出本案具备履行条件，并无鉴定评估市场价值之必要，且对评估所确定的价格双方均不予认可，被上诉人在原审中曾明确提出重新鉴定的要求，足以说明被上诉人对原审确定的房屋价值不予认同，原审以评估价确定房屋赔偿价值既无必要，更无依据。对于评估报告存在的问题，原审中上诉人已充分进行了阐述，该报告不能作为定案依据。（6）、鉴于XX城XX居多，现大部分已办理收房手续，现因被上诉人无理诉讼，并恶意引导法庭，原审现错误支持被上诉人的诉求，不仅将导致被上诉人不当目的被司法确认和保护，更严重的是，将可能引发大面积的拆迁返还矛盾，引发集体诉讼。2、原审法院超所求裁判，严重违反不告不理的民事司法裁判原则。（1）、原审中被上诉人从并未提出要求解除双方签订的《房屋拆迁安置补偿合同》的明确诉求，但原审法院却超诉求裁判，严重违反现行法律规定。（2）、被上诉人要求赔偿房屋价值的逻辑前提并不存在，原审超职权认定房屋面积、房屋商业价值等属于超范围裁判。三、原审裁判适用法律与客观事实严重不符，裁判内容缺乏法律依据。原审裁判中，被上诉人诉求履行合同交付房屋，上诉人为了满足被上诉人的需求做了大量协调工作，在双方已确认交付标的物为4004、4005房后，上诉人切实履行了交付义务，后因被上诉人拒接导致房屋未交付。除此之外，对于合同的解除，相关法律规定来极为严格的条件和要求，同时对于解除权也有相应的期限要求。《拆迁安置补偿协议》解除的条件在于根本违约，导致被拆迁人合同目的无法实现，而纵观本案实际情况，安置补偿协议所确定的楼层、朝向、位置等均符合被上诉人要求，且经过其选定，并不存在合同目的无法实现的情况，原审认为上诉人根本违约，显然与法无据。原审裁判上诉人支付被上诉人94.026平方米的价值损失1267564.51元，同样无法律依据。原审裁判上诉人承担违约金380269.35同样缺乏事实和法律依据。原审法院对逾期过渡费的裁判有失公正。原审中，上诉人提交了相关证据能够证实就相关过渡费用，上诉人已足额支付，累计支付294329.8元，该费用中已包括了逾期过渡费用，原审再裁判支付过渡费明显有失公正。3、原审法院有意偏袒被上诉人，明显对上诉人极不公平，裁判内容有失司法权威和司法公正。（1）、原审以错误的拆迁补偿面积为基数确定商业用房价值损失明显是在偏袒被上诉人。（2）、本案核心问题是被上诉人拒绝接房，意图影响法庭，试图造成上诉人违约的假象，目的在于获得高额的索赔。被上诉人拆迁房屋原为住宅，面积57.21平方米，每平方米价值不足5000元，其诉讼要求赔偿约400万元，被上诉人在原审中高额索赔的不当目的不言自明。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清且不全面，裁判明显错误，请求二审法院依法撤销原审判决，本案发回重审或改判继续履行《房屋拆迁安置补偿协议》，同时改判上诉人不承担违约赔偿责任。以切实维护上诉人合法权益。上诉人刘庆林辩称：本案的基本事实是玉龙公司违反约定。玉龙公司的上诉请求没有事实和法律依据。被上诉人国家税务总局延安市宝塔区税务局未答辩。刘庆林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告玉龙公司赔偿原告不能按约定返还商铺而造成的损失1267564.51元（94.026平方米×暂按13481元）；2、依法判令被告玉龙公司支付逾期安置过渡费95164.31元；3、依法判令被告玉龙公司支付从应交付房屋的2013年10月1日起至判决实际履行交付之日的租金，暂计算至起诉之日为368581.92元（94.026平方米×70元×56个月）；4、依法判令被告玉龙公司支付原告违约赔偿款2820780元（94.026平方米×暂按1万元×3倍）；5、依法判令被告国税局对上述四项诉讼请求承担连带责任；6、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，原告原拥有坐落于延安市宝塔区大东门居委国税局家属院楼房一套，建筑面积57.21平方米。2010年，国税局修建，涉及包括原告在内的53户拆迁户。2010年9月28日，原告与被告玉龙公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》，协议约定的补偿方式为货币补偿和房屋产权调换相结合。房屋货币补偿方式：由双方协商确定价格（包括房屋装潢作价和被拆迁房屋补偿金额）。房屋产权调换方式：被告玉龙公司给原告提供位于市中心街的框架式商业用房，楼层为4楼，实用面积57.21平方米的商业现房，房产证由玉龙公司负责办理。协议第二条第三款约定：“被告在楼房建成后应及时通知原告，由原告优先挑选合同所约定的楼层、位置、面积和朝向。”协议第二条第四款约定，产权调换的楼层为四楼，具体位置由原告任意挑选，不受电梯、步梯、上下水管道等因素的限制，所返还的面积为57.21平方米，不含公摊面积。协议第四条约定逾期安置的违约责任：“被告玉龙公司应在本协议约定的临时过渡期满前保证原告按期回迁，逾期不能回迁，拆迁过渡费按照国家规定的拆迁返还过渡费相关条例执行按现金兑付。”协议第五条关于安置房标准的违约责任约定：“被告玉龙公司不按约定返还楼层和朝向，须按调换房屋面积当时商铺价的3倍补偿原告。”协议还约定被告玉龙公司向原告支付过渡安置费（24个月）、房屋拆迁补助费、家用设施补偿费共计24329.80元。协议签订后，被告玉龙公司支付原告补偿款及过渡安置费、房屋拆迁补助费、家用设施补偿费，共计24329.80元。2013年9月30日，XX楼XX城XX大厦竣工，其中4层是商用，至今未办理产权证。经延安市XX城XX大厦XX层公摊系数0.643528。2015年9月29日，被告玉龙公司在延安日报刊登公告，XX城XX大厦XX房条件，要求国税局拆迁户接到通知后于2015年10月15日前自去看房，并办理相关手续，10月16日起统一交房。2015年1月，XX小组的XX城XX大厦XX楼看过4004和4005，但当时被告已将该商铺出售他人，故双方未达成协议。另查明，2015年6月11日，被告玉龙公司委托的招商中心与案外人（延安范特西网络有限公司）签订租赁合同，案外人将承租的XX城XX大厦XX层XX网吧，租期从2015年9月1日起至2020年8月31日止，总面积1520.67平方米，租金为第一年每月每平方米70元，以后每年房租在上年度房租的基础上递增4%。2017年11月20日，李某甲（XX城XX楼业主）与案外人李某乙签订租赁合同，案外人将承租的XX城XX大厦XX层商铺整体经营酒店，租赁期限6年，租期从2018年3月15日至2024年3月14日止，租金每年100万元。上述租金，被告玉龙公司自认其已收取。本案在审理过程中，被告玉龙公司于2017年11月6日向本院出具证明写明：XX城XX大厦XX层销售单价为13000元，原告在原一审中同意以该单价计算商铺损失。发回重审后，原、XX城XX大厦XX层销售单价为13000元，故原告申请鉴定。经本院委托，2020年3月10日，陕西铭建价格评估有限责任公司作出陕铭评字（2020）15号评估意见书，评估意见为：延安市XX街XX城XX广场XX层商铺在2019年8月销售均价为每平方米13481元。原告预交评估费13000元。上述事实，有原、被告陈述、房屋拆迁安置补偿协议、收据、租赁合同、拆迁户分房方案、房屋面积测算统计表、公告、证明、评估意见书、评估费票据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案原告与被告玉龙公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》是双方当事人真实意思表示,合法有效，当事人均应按照协议约定履行。协议约定，被告在楼房建成后应及时通知原告，由原告优先挑选合同所约定的楼层、位置、面积和朝向。但从被告玉龙公司提交的与其他业主签订的几份商品房买卖合同显示被告玉龙公司于2011年、2012年便与其他业主签订了商品房买卖合同，卖出了四楼部分商铺，而被告玉龙公司于2015年1月才第一次通知并带领原告挑选商铺,故被告玉龙公司未按拆迁协议的约定及时通知原告由原告优先挑选约定的楼层、位置、面积和朝向,被告玉龙公司构成违约。且被告玉龙公司于2015年9月25日在延安日报刊登公告，XX城XX大厦XX房条件，要求国税局拆迁户接到通知后于2015年10月15日办理分房相关手续，而2015年6月11日，被告玉龙公司委托的招商中心便与案外人签订了租赁合同，将XX城XX大厦XX层商铺整体出租案外人经营网吧。被告玉龙公司以其行为表明其不按约定履行交房义务，原告现亦明确表明其不同意选4004和4005号商铺，故被告玉龙公司按照双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议》约定的条件向原告交付商铺的合同目的不能实现，因此，双方签订的房屋拆迁安置补偿协议应予解除，给原告造成的损失应依法承担赔偿责任。经本院委托陕西铭建价格评估有限责任公司出具评估意见：延安市XX街XX城XX广场XX层商铺在2019年8月每平方米销售均价应为每平方米13481元，故商铺损失按每平方米13481元计算为宜。按照原、被告签订的《房屋拆迁安置补偿协议》约定，XX城XX楼商铺面积57.21平方米，不含公摊，根据被告提供的延安市房产测绘所提供的房屋面积测绘结果表，产权面积包括套内建筑面积和共有分摊面积，XX城XX楼的共有分摊面积系数为0.643528，故被告玉龙公司应向原告交付商铺的产权面积94.026平方米（57.21㎡+57.21㎡×0.643528），被告出售的商品房的面积亦是按照房产证上注明的建筑面积来计算的,因此,被告玉龙公司应当向原告赔偿商铺损失1267564.51元（94.026㎡×13481元）。被告玉龙公司辩称原告已选择4004和4005号商铺，而4004和4005号商铺的面积（套内建筑面积共计68.88平方米）大于应返还面积，原告不同意补足面积差额，故没有返还商铺。经审查，被告称原告已选择4004和4005号商铺，其提供的交房通知、接房公告、承诺函及工作日志等均系被告玉龙公司单方制作，原告均不予认可，其也没有提供原告签收确认的证据，故其辩称证据不足，本院依法不予支持。被告玉龙公司于2015年10月15日办理分房手续，依据合同约定，被告玉龙公司应向原告支付2012年10月1日（原告请求的时间）至2015年10月15日期间的逾期过渡费95164.31元，经审查，该逾期过渡费系按照94.026平方米的标准，参照被告玉龙公司向其他国税局拆迁户支付标准计算的，依照原告与被告玉龙公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》，过渡费计算的面积应按照原告的原房产证面积即57.21平方米计算，故被告玉龙公司应向原告支付逾期过渡费57896.52元（15元×13个月×57.21㎡+19.5元×6个月×57.21㎡+40元×17.5个月×57.21㎡）。原告请求被告玉龙公司赔偿租金损失，因涉案合同被解除，故原告要求被告支付租金的诉讼请求，本院依法不予支持。合同法第一百一十四条第二款规定：“ ……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的：过分高于造成的损失。”本案被告玉龙公司违约，故依法应当向原告支付违约金，但原告与被告玉龙公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》约定的违约金过分高于给原告造成的损失，故本院依法予以减少，确定被告玉龙公司应支付原告违约金380269.35元（1267564.51元×30%）。原告与被告国税局无合同关系，故原告要求被告国税局承担连带责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决如下：一、解除原告刘庆林与被告陕西玉龙房地产开发有限公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》；二、被告陕西玉龙房地产开发有限公司赔偿原告刘庆林位于延安市宝塔区XX城XX大厦XX层商用面积94.026平方米的价值损失1267564.51元；三、被告陕西玉龙房地产开发有限公司支付原告刘庆林逾期过渡费57896.52元；四、被告陕西玉龙房地产开发有限公司支付原告刘庆林违约金380269.35元；五、评估费13000元由被告陕西玉龙房地产开发有限公司承担；以上二至五项限本判决生效后十日内履行。六、驳回原告刘庆林的其他诉讼请求。案件受理费42855元，原告刘庆林已预交，实际由被告陕西玉龙房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司提交谈话笔录一份。证明目的：1、证明就分房选房事宜，上诉人与国家税务总局延安市宝塔区XX小组，被上诉人选择了4号、5号房屋，后经上诉人协调并通知被上诉人接收4、5号房屋。因4、5号总面积多于应返还面积，上诉人要求补差价，被上诉人不同意，接房事宜被搁置。2、证明上诉人积极履约，无任何违约行为。被上诉人在选择房屋后又拒绝接房，明显违约。上诉人刘庆林与被上诉人国家税务总局延安市宝塔区税务局对该证据不予认可。本院认为，杜成祥未出庭作证，且该谈话笔录不能证明其证明目的，依法不予采信。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人刘庆林与上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》是当事人双方的真实意思表示，合法有效，当事人均应当按照约定履行合同义务。陕西玉龙房地产开发有限公司在合同签订后，未按照合同约定及时通知原告优先选取房屋，且玉龙公司在公告拆迁户办理分房手续前已经将案涉楼层房屋整体出租，且其实际无法向上诉人刘庆林交付合同约定的面积为57.21平方米的房屋。上诉人玉龙公司以其行为明确表明不履行合同义务，构成根本违约，导致合同目的不能实现。依照《合同法》第九十四条的规定，该合同应当予以解除。合同解除后，上诉人刘庆林可以要求玉龙公司赔偿损失。一审法院判决解除合同，并由陕西玉龙房地产开发有限公司赔偿刘庆林损失及逾期过渡费，判决正确，无不当之处。据此，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人刘庆林承担15640元，上诉人陕西玉龙房地产开发有限公司承担32384元。本判决为终审判决。  审  判  长   周  海  龙审  判  员   齐  进  飞                          审   判  员   樊     宁二〇二〇年九月二十八日法官助理       李委玲书  记  员      李  惠       202006141219611001612601196110010317XXXXXXXXXXXXXX8930XXXXXXXXXXXXXX1547201906024165202009011