山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终613号 上诉人（原审原告）程元成，男，汉族，1957年1月11日生,住江苏省沛县。 上诉人（原审原告）石贵香，女，汉族，1962年4月4日生，住江苏省沛县。 共同委托代理人梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。 共同委托代理人朱桂梅，江苏凤泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人力资源和社会保障局，住所地山东省青岛市崂山区行政大厦**。 法定代表人姜海，局长。 委托代理人郭鹏，该局工作人员。 委托代理人王丽玮，山东文康律师事务所律师。 原审第三人青岛爱书人泡泡网络服务有限公司，住，住所地青岛市崂山区中韩街道办事处董家下庄**/div> 法定代表人张勇，总经理。 委托代理人刘居艳，山东明林律师事务所律师。 上诉人程元成、石贵香因诉被上诉人青岛市崂山区人力资源和社会保障局、原审第三人青岛爱书人泡泡网络服务有限公司工伤行政确认一案，不服青岛市崂山区人民法院于2020年8月17日作出的（2020）鲁0212行初40号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告程元成系程秀洋的父亲、原告石贵香系程秀洋的母亲。2019年2月13日，本院作出(2018)鲁0212民初×××89号民事判决书，已经发生法律效力。该判决查明：×××年×××月21日晚8点左右，程秀洋被人发现趴在厕所地上，青岛市公安“×××0”于当晚20:38接警后派员赶到现场××××庄泡泡网吧三楼厕所），后经赶来的“120”确认程秀洋已经死亡。依据微信款项往收付款信息可以推出程秀洋的工作方式为：“工作24小时休息24小时”。判决确认了程秀洋自×××年×××月18日起至×××年×××月21日期间与青岛爱书人泡泡网络服务有限公司之间存在劳动关系。 青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员于×××年3月19日作出的青崂劳人仲案字（2018）第074号裁决书，认定事实：程秀洋于×××年×××月21日上午8:18将此前24小时内收到的款项转给辛可信后，再无收款记录，但是根据所述的工作方式（干24小时休24小时），程秀洋于×××年×××月21日上午8:18将款项转给辛可信后应开始休息。 被告于2019年9月30日对原第三人处工作人员鲍某进行调查，鲍某陈述程秀洋是×××年×××月20日早上8点上班至×××月21日早上8点下班，×××年×××月21日休息。 原审另查明，第三人的经营场所位于崂山区××家下××社区××号，该处房屋共有三层，一楼、二楼为第三人网吧的经营场所，三楼为对外出租的房屋，程秀洋居住在三楼。 ×××年12月5日，程元成向被告递交《青岛市崂山区工伤认定申请表》及相关证据材料，申请对其子程秀洋死亡认定为工伤。经补正材料，被告于2018年4月12日受理，并向第三人送达《工伤认定限期举证通知书》。因程秀洋与第三人是否存在劳动关系进入仲裁程序，被告于2018年5月×××日作出《工伤认定中止通知书》，中止工伤认定。在程秀洋与第三人劳动关系争议终审判决后，被告恢复调查。2019年12月26日作出《工伤不予认定决定书》（青崂人社伤不认决字[×××]第LS000390号），依法认定程秀洋的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条视同工伤的情形，不予认定工伤。 原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。本案中，(2018)鲁0212民初×××89号民事判决书已经认定程秀洋的工作方式为：干24小时休息24小时。青崂劳人仲案字（2018）第074号裁决书裁决认定程秀洋于×××年×××月21日上午8:18将款项转给辛可信后应开始休息。证人鲍某证实×××年×××月21日程秀洋休班。依据上述事实可以认定，程秀洋死亡时间属于休息时间，并非工作时间。第三人的登记地址虽然位于崂山区××家下××社区××号，但是其实际经营场所与程秀洋的租住房屋有明显区分，网吧的经营场所为于该地点一楼、二楼，而程秀洋死亡地点位于该处房屋的三楼，非工作地点。因此，程秀洋死亡时非其工作时间亦非在工作岗位上。因此,被告认定程秀洋死亡的情形,不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形,决定不予认定或视同工伤,认定事实清楚,适用法律正确，行政程序亦无不当。原告的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告程元成、石贵香的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人程元成、石贵香不服原审判决，上诉称，首先，原审法院没有查清涉案行政行为违法，被上诉人作出的工伤不予认定决定书存在多处程序违法行为。1、送达违法：根据送达的相关规定，被上诉人在受理工伤认定申请后，应及时向原审第三人送达《工伤认定限期举证通知书》，只有在送达不能并且穷尽送达手段时才能进行公告送达，在本案中被上诉人在没有提供送达不能证据的前提下对原审第三人公告送达《工伤认定限期举证通知书》，明显程序违法。2、中止通知违法，在原审第三人没有对上诉人的工伤认定申请提出异议时，被上诉人却提前通知上诉人中止工伤认定明显是程序的错误。3、被上诉人调查取证违法：对鲍某的调查程序违法，没有协助调查通知，同时被上诉人也没有提供证据证实被上诉人是如何确定鲍某为被调查人的身份的，在整个事件材料中都没有鲍某的任何信息，无法合理合法的解释清楚。其次，原审法院认定事实不清、适用法律错误。被上诉人作出的工伤不予认定决定书认定事实不清适用法律错误：1、死者地点已经法定：上诉人的亲属程秀洋是死在原审第三人“董家下庄泡泡网吧三楼厕所”，这是公安局×××0警车接处警记录中明确记载的，原审第三人工商登记的住所为董家下庄××号，该楼房一共三层是整体，没有任何证据证明不是网吧的范围内，到目前为止原审第三人也没有证据证实不是死于此地点，整个网吧就这一个卫生间，此点在青岛市中级人民法院作出的(2019)鲁02民终5588号判决书中第15页的第1至16行作出了明确的阐述，因而程秀洋是在原审第三人登记的住所内死亡。2、被上诉人认定系租住无事实依据：无论是公安机关的资料还是两审法院的事实认定中没有任何一个法院认定死者是死于出租房的厕所的认定。被上诉人没有任何证据却认定是出租房的厕所，显属不当。3、死者工作时间一周中没有休息，存在过劳死情况：从死者在微信上的缴纳网吧收费可以看出他的工作时间是没有空间的休息的，完全就是24小时连轴转，时间都是在一直收费中。4、被上诉人认定事实没有遵守法律规定：《工伤保险条例》第19条有明确规定，然而在本案中原审第三人出具的单位意见中始终没有否认程秀洋不是在工作期间死亡，也没有提供证据证实程秀洋不是工伤，因而被上诉人作出的工伤不予认定行为显属违法。5、被上诉人的认定于法无据：法院的最终民事判决中没有认定程秀洋的死亡是在休息期间，然而被上诉人仅以对鲍某、辛克信的调查，认定程秀洋是在休息期间死亡，认定明显违法。再者鲍某、辛克信是原审第三人的在职职工，存在着严重的利益倾向性和严重的利害关系，稍有常识的都不会以在职职工的利害关系人的言词作为证据使用的。在没有确认合法的鲍某的身份的情况下，以其无根无据的身份来作为认定基础是不当的认定行为；辛克信的证词真实性与公安机关、法院的认定相矛盾，真实性已经不复存在，被上诉人依以上对原审第三人的调查作出《工伤不予认定决定书》显然极为不妥当。第三、原审法院对涉案行政行为程序是否合法没有依法查清、实体所依据的事实是否正确均没有查清，进而导致原审法院作出的判决背离了案件的事实真相。综上，请求原审法院依法撤销原审判决并予以改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。 被上诉人青岛市崂山区人力资源和社会保障局答辩称，一、被上诉人作出的《工伤不予认定决定书》，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。1、根据青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会青崂劳人仲案字[2018]第074号裁决书、崂山区人民法院2018鲁02**民初×××89号民事判决书、青岛市中级人民法院2019鲁02民终5588号民事判决书、原审第三人工商登记材料、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、公安询问笔录以及被上诉人的调查，可以确认以下事实:原审第三人的住所地为崂山区××号，该地址建筑物共三层，一层、二层为网吧，三层为房屋出租区域，程秀洋居住在三层。程秀洋×××年×××月18日至×××年×××月21日期间与原审第三人存在劳动关系，在崂山区××号网吧从事网管工作，工作方式为“工作24小时休息24小时”。×××年×××月21日8时,原审第三人处另一网管鲍某与程秀洋进行了工作交接，当日8:18,程秀洋将此前24小时内收到的款项转给网吧负责人辛克信后，再无收款记录。程秀洋在与鲍某进行工作交接时，没有出现身体不适的情况，辛克信亦证实当日9时至10时期间曾看见程秀洋在网吧外马路上。×××年×××月21日20点左右，程秀洋被人发现趴在三层厕所地上，后经120确认其已经死亡，法医学尸体检验报告书的检验意见为“死者程秀洋符合生前呕吐物返流窒息死亡”。综上，程秀洋的死亡发生于非工作时间、非工作场所，且没有证据证明存在突发疾病死亡以及过劳死等情况，故被上诉人经综合审查，于2019年12月26日作出《工伤不予认定决定书》，依法认定程秀洋的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条视同工伤的情形，不予认定工伤。2、被上诉人依法受理上诉人要求对其子程秀洋去世认定为工伤的申请，依据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》等规定，依职权进行调查取证，并向双方送达了法律文书，认定程序符合法律规定。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、关于《工伤认定限期举证通知书》的送达。被上诉人于2018年4月12日受理上诉人的工伤认定申请，依法向原审第三人送达《工伤认定限期举证通知书》，经电话、邮寄均未能送达原审第三人的情况下，于2018年5月×××日在青岛日报发布公告，要求原审第三人自公告发布之日起60日内到被告处领取《工伤认定限期举证通知书》，相关的EMS邮政快递邮寄单和2018年5月×××日《青岛日报》公告在一审中已经提交法庭，上诉人和原审第三人均未就该送达程序提出异议。2、关于中止程序。上诉人于×××年12月5日向答争辩人递交《青岛市崂山区工伤认定申请表》及相关证据材料，后经补正材料，被上诉人于2018年4月12日受理。因上诉人就确认程秀洋与原审第三人存在劳动关系争议向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被上诉人于2018年5月×××日作出《工伤认定中止通知书》，中止工伤认定，中止理由为:“职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间”。程秀洋与原审第三人劳动关系确认争议一案先后经青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会、青岛市崂山区人民法院、青岛市中级人民法院审理，终审判决于2019年8月15日作出。工伤认定应当以双方劳动关系的建立为前提，故在程秀洋是否与原审第三人存在劳动关系争议尚未作出生效判决前，被上诉人根据《工伤保险条例》第二十条第三款之规定，中止工伤认定程序，符合法律规定。3、关于对鲍某的调查取证。根据法院判决查明的事实，辛克信系原审第三人处负责人，其在被上诉人2019年×××月22日调查中，陈述鲍某与程秀洋同为其处网管，在被上诉人向鲍某调查过程中，鲍某亦认可其网管身份，相关证据在一审中已提交法庭。4、关于程秀洋的死亡时间、死亡地点、死亡原因已在第一点答辩意见中陈述。综上，被上诉人作出的青崂人社伤不认决字[×××]第LS000390号《工伤不予认定决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人青岛爱书人泡泡网络服务有限公司陈述称，同意被上诉人的答辩意见。一审判决正确，应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 上诉人和原审第三人在原审中未向法院提交证据。被上诉人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，一、关于被上诉人作出的本案工伤不予认定决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。上诉人主张程秀洋死亡的情形应按照《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定予以认定工伤，该条规定“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。因各方对于程秀洋与原审第三人自×××年×××月18日至×××月21日之间存在劳动关系、程秀洋在原审第三人处从事网管工作和×××年×××月21日20:30左右程秀洋被发现时的死亡地点位于董家下庄泡泡网吧三楼厕所并无异议，因此本案的争议焦点主要在于程秀洋死亡的情形是否属于在“工作时间”和“工作岗位”突发疾病死亡。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”。本案中，首先，业已生效的(2018)鲁0212民初×××89号民事判决书已经确认，程秀洋属于“工作24小时休息24小时的”的工作模式，一般于上午8:30左右将款项转给网吧管理人后进行交接班，鲍某的调查笔录亦能印证此事实。而且，鲍某在调查笔录中陈述“×××年×××月21日程秀洋早上8点他下班后休息，我俩交接的工作。程秀洋是×××年×××月20日早上8点上班至×××月21日早上8点下班，我接他班···八点交接班后，程秀洋下班去休息，一天没见到他···”，再结合程秀洋微信×××年×××月20日8:×××开始收款至×××月21日8:18转账给辛克信的收付款记录与鲍某微信×××月21日8：41之后持续的收款记录，已经形成完整的证据链，能够证明×××年×××月21日上午8:18之后至当日20:30左右程秀洋被发现死亡之时处于程秀洋下班后的休息时间，不属于其工作时间。其次，虽然程秀洋被发现时的死亡地点位于原审第三人登记住所地泡泡网吧的**厕所，但结合调查笔录、公安机关报告和场所实际使用状况，原审第三人的一二楼用于网吧实际经营，三楼租赁给租客居住使用，因此，三楼本身并不属于原审第三人职工的工作场所，程秀洋被发现死亡时的泡泡网吧三楼厕所明显并不属于程秀洋的工作岗位。加之，鲍某和辛克信声称，交接班时程秀洋正常状态、没有发现其身体不适且事发当天上午曾看见过程秀洋。因此，程秀洋死亡的情形不属于在“工作时间”和“工作岗位”突发疾病死亡，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤情形，亦不符合《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定的其他予以认定工伤的情形。另，上诉人主张程秀洋的第一死亡现场应该在网吧里和程秀洋工作一周没有休息，但未提交任何证据予以证明，本院不予支持。综上，被上诉人认定程秀洋属于下班后被人发现在租住处厕所死亡的情形，决定不予视同工伤，认定事实清楚、适用法律正确。 二、关于被上诉人作出的本案工伤不予认定决定行政程序是否合法。首先，关于上诉人主张被上诉人向用人单位即原审第三人公告送达《工伤认定限期举证通知书》属程序违法的问题，被上诉人解释称是在电话和邮寄均无法送达的情况下，其依照《青岛市人力资源和社会保障局工伤认定工作规程》第四十二条的规定依法在《青岛日报》进行公告送达。原审第三人也认可在本案事发之后确实已停业不在注册地，而且在公告期限内领取了《工伤认定限期举证通知书》，并未损害当事人合法权益，上诉人该项主张本院不予支持。其次，关于上诉人主张被上诉人中止工伤认定程序违法的问题，《工伤保险条例》第二十条第三款规定“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”，因上诉人与原审第三人是否存在劳动关系需要经仲裁裁决和法院生效裁判作出结论，故被上诉人以双方劳动争议在法定程序处理期间为由决定中止工伤认定程序，于法有据。第三，关于上诉人主张被上诉人的调查程序违法的问题，上诉人主张被上诉人对鲍某进行调查时未给上诉人方送达协助调查通知，缺乏法律依据，该项主张不能成立。被上诉人在本案工伤认定过程当中，依法履行了受理、告知补正、调查、决定、送达等行政程序，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人程元成、石贵香负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员李丹