山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10441号上诉人（原审原告）：左鹏，男，1990年8月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张行进，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢文旭，山东齐鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘霄，男，1988年8月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：扈中乾，上海市建纬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李渊喆，上海市建纬(济南)律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：姜超，男，1984年6月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：杨琳琳，女，1985年4月12日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵辉，山东国曜律师事务所律师。上诉人左鹏因与被上诉人刘霄、姜超、杨琳琳合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成由审判员独任审理。本案现已审理终结。左鹏上诉请求：1、撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初2304号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人返还收取的非法所得1347000元，返还购物及消费支出200000元，共计1547000元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。上诉人左鹏与被上诉人刘霄、姜超、杨琳琳之间虽然没有书面的合伙经营协议，但事实上存在合伙经营关系。上诉人左鹏经被上诉人姜超组织介绍与被上诉人刘霄合伙凤凰国际房屋楼号事宜。于2016年7月28日、10月1日、11月10日、11月20日，上诉人左鹏、被上诉人刘霄作为雇佣人与陈雷、蔡东岳、柳峰、马卫琪签订雇佣协议。上诉人左鹏与被上诉人刘霄名义上作为共同雇佣人发起济南东安置业有限公司开发的凤凰国际房屋团购项目，雇佣陈雷等人代其在中介签订房屋买卖合同并收取定金。刘霄、左鹏合伙作为共同雇佣人，雇佣他人销售凤凰国际团购房源房号及分红，足以证明上诉人左鹏、被上诉人刘霄合伙经营关系。被上诉人刘霄、姜超的分红，由被上诉人姜超提供账号代收后，再分得给被上诉人刘霄。上诉人左鹏按照被上诉人刘霄、姜超的指示分别转账给被上诉人刘霄171000元、转账给被上诉人姜超807000元、转账给被上诉人杨琳琳342000元，系合伙经营凤凰国际房号所得分红的事实，上诉人左鹏与被上诉人姜超的手机通话录音及聊天记录等证据，足以证实被上诉人姜超参与非法销售被上诉人刘霄提供的济南市凤凰国际团购房源房号的统筹策划人，参与了凤凰国际团购的所有环节，并从中获利事实。被上诉人刘霄作为开发凤凰国际楼盘的济南高新控股公司员工利用工作便利，伪造团购材料，非法办理内部团购名额出售，出具团购名单确认表，使不具有团购房屋的客户购买凤凰国际房屋团购资格的行为是违法行为。被上诉人姜超策划、组织上诉人左鹏与被上诉人刘霄共同合伙销售被上诉人刘霄提供的济南市凤凰国际团购房源房号的事实清楚证据充分。原审法院违背客观事实，非法调取正在侦查过程中的刑事案件侦查讯问笔录作为合法证据民事评判认定，片面对于上诉人左鹏提供的证据证明力不予认定，原审对本案事实认定事实不清。（二）原审法院程序严重违法违纪根据《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即谁主张，谁举证。根据民事诉讼法司法解释第94条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。在当事人没有申请及法律职业人都明知刑事案件正在侦查期间的侦查材料应当保密不得公开质证的情况下，(《刑事诉讼法》第54条规定，对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据应当保密。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第47条规定，前款所列书证涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。)原审法院主审法官自主从济南市公安局高新技术开发区分局舜华路派出所办案民警手中，调取了该民警正在侦查办理的犯罪嫌疑人左鹏、刘霄、姜超等人销售凤凰国际团购房号诈骗一案的侦查材料，即犯罪嫌疑人左鹏、刘霄、姜超等人的讯问笔录，在原审庭审时公开并组织犯罪嫌疑人(本案原被告)左鹏、刘霄、姜超及代理律师当庭质证。原审法院自主调取公安机关侦查材料，在庭审时与刑事案件涉案人员犯罪嫌疑人左鹏、刘霄、姜超及代理律师相互质证串供，严重违法违纪。（三）原审法院以上诉人左鹏在凤凰国际房屋团购项目中涉嫌诈骗一案公安机关尚未侦查终结，认定无事实及法律依据，判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律不当。在审理民事案件中，发现刑事犯罪事实或行为的，应先刑后民，裁定中止审理，等待刑事程序终结后再恢复审理，不应依据刑事审查材料作为证据，先行民事判决直接驳回上诉人的诉讼请求否定客观事实。综上，原审法院不顾上诉人提交的合法证据，违背客观事实，非法调取刑事案件正在侦查的材料，公然在民事案件审判时，在法庭上公然让刑事案件中涉案犯罪嫌疑人及民事案件代理人相互质证串供，并在原审判决书中作为合法证据民事前置刑事加以评判认定，违背客观事实的存在，认定事实错误、适用法律不当，程序严重违法违纪，判决显失公平公正。因此，请求请二审法院查清事实，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。刘霄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人左鹏的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。杨琳琳、姜超辩称，一审判决适用法律正确，判决得当。上诉人左鹏的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定上诉人左鹏未提交证据证实上诉人左鹏与刘霄、姜超之间系合伙关系是正确的。上诉人左鹏在上诉状中陈述均没有证据证明，且无法提交按照法律规定认定为合伙的证据。济南市历城区人民法院、济南市高新区人民法院已生效的法律文书均没有认定上述双方为合伙关系。上诉人左鹏在上诉状中陈述原审法院程序严重违法违纪不存在，人民法院依法自行调取相应的证据材料用来查明本案案情是符合法律规定的，在原审法院调取的济南市公安局高新分局舜华路派出所的相关材料，仅证实上诉人左鹏是犯罪嫌疑人，被上诉人刘霄、姜超仅是案件的知情人。上诉人左鹏在上诉状中陈述上述双方均为犯罪嫌疑人是对被上诉人姜超的诬蔑。人民法院依法调取相关的证据材料仅是为了查明案件事实并没有因此作为定案的依据。因此上诉人左鹏在上诉状中陈述原审法院违法违纪不存在。上诉人左鹏在上诉状中认为一审法院判决驳回上诉人的请求不当，是其对判决的误解。本案中公安机关侦查的是左鹏的涉嫌诈骗一案，而本案审理的是左鹏起诉要求三被上诉人承担合伙的相应的法律责任。与公安机关侦查的案件不冲突，更不适用先刑后民，更不应该适用裁定驳回。上诉人左鹏在上诉状中要求撤销原审判决、发回重审不符合民诉法153条、最高院关于执行民诉意见181、182、183、185条的情形。请法院依驳回上诉，维持原判。左鹏向一审法院起诉请求：1.判令刘霄、姜超、杨琳琳返还收取非法所得1347000元，返还购物及消费支出200000元，共计1547000元；2.本案诉讼费由刘霄、姜超、杨琳琳承担。一审法院认定事实：2017年5月以来，济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所陆续接到群众举报，左鹏假借可以帮助低价团购济南市高新区凤凰国际小区住宅楼房的名义，骗取高额差价款，受骗群众数十人。经该派出所调查，自2016年9月份以来，左鹏编造事实，宣称其有济南市高新区管委会及济高控股领导的关系，可以帮助社会人员参与济南市高新区凤凰国际小区项目的住宅，为了让群众相信，左鹏委托21世纪房产中介、齐鲁楼市不动产中介等帮助其收集需要买房的客户，并向中介及客户提供伪造的“团购确认表”，骗取了大量客户的定金。济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所对左鹏抓获并传唤接受调查，对受害人魏鹏被诈骗一案予以立案侦查。侦查期间，其中购房人张小伟等人选择民事起诉方式，以左鹏、刘霄、姜超、杨琳琳为被告，要求返还购房定金并赔偿损失。左鹏在上述案件中均辩称关于凤凰国际团购房的事情，左鹏与刘霄、姜超、杨琳系合伙关系，应当共同承担责任。案经一、二审两级法院审理认为，涉案房屋买卖合同的相对方为左鹏，左鹏与刘霄、姜超、杨琳琳四人合伙与否与案件不属同一法律关系。张小伟等人与左鹏签订的合同名为《房屋买卖合同》，实为双方关于伪造相应材料以使张小伟等人具备涉案房屋团购资格，左鹏从中赚取差价费的合意，而非张小伟真正购买左鹏名下房屋的意思表示，双方之间伪造材料骗取团购资格的行为，具有违法性，且双方恶意串通，损害了第三人利益，认定双方之间签订的《房屋买卖合同》无效，判令左鹏返还购房人定金，驳回购房人主张的损失及对刘霄、姜超、杨琳琳的诉讼请求。左鹏主张与刘霄、姜超、杨琳琳之间系合伙关系，刘霄、姜超、杨琳琳不予认可，左鹏未能提交双方之间的合伙协议。左鹏提交落款时间分别为2016年7月28日、2016年10月1日、2016年11月10日、2016年11月20日，左鹏、刘霄分别与陈雷、蔡东岳、柳峰、马卫琪签订的雇佣协议。协议内容为，雇佣人雇佣上述四人在济南东安置业有限公司开发的凤凰国际房屋团购项目中，代其在中介签订房屋买卖合同并收取定金，收到的款项转入左鹏指定账户或以现金形式支付给雇佣人，还约定了支付给受雇佣人的报酬方式等内容。左鹏提交左鹏与姜超，左鹏与刘霄的电话录音、左鹏与刘霄的微信聊天记录、舜华路派出所办案民警给左鹏、刘霄、姜超调解时的对账录音，拟证实刘霄、姜超对参与团购事宜并收到购房定金的事实予以认可，姜超组织左鹏与刘霄共同合伙销售刘霄提供房源房号，及左鹏收到定金后按比例转给刘霄、姜超、杨琳琳。经质证，刘霄对于四份雇佣协议的真实性不予认可，辩称系左鹏于2017年左右胁迫其所写，其中一份雇佣协议显示时间为2016年7月28日，而在此时间段，凤凰国际团购活动尚未开展，由此也可证明该证据与事实不符，同时该雇佣协议也不能证明双方是合伙关系；对电话录音、微信聊天记录及舜华路派出所民警的谈话录音真实性均无异议，对于证明目的不予认可，辩称刘霄通过姜超介绍认识左鹏，刘霄仅是出于帮助左鹏购房，并非为其提供房源，刘霄不负责该项目的销售，无法确定房源及房价。之所以到派出所接受调解，因左鹏的行为导致受害人要求退款，左鹏在没有依据的情况下要求刘霄一起承担责任，并到刘霄单位纠缠，给刘霄带来较大影响，为消除影响，刘霄才到派出所商量代收的定金返还问题，不能以此证明刘霄参与了团购事宜。姜超对于四份雇佣协议的真实性及证明目的均无异议，辩称该协议仅能证明左鹏与刘霄之间的权利义务关系，与其无关；对于电话录音及舜华路派出所民警的谈话录音真实性均无异议，辩称通过完整的电话录音中无法证实左鹏的主张；之所以到派出所参与左鹏与刘霄的调解对账，是基于姜超出借账户接收了左鹏转款并转账给刘霄的事实，如果姜超不到场，该款项无法核对清楚，该录音也证实了刘霄收到姜超代左鹏转款及现金支付的款项共计58.1万元，该录音并不能证实左鹏收到定金后，按比例转给姜超。左鹏主张与刘霄、姜超、杨琳琳之间是合伙关系，经质证其提交的该组证据，刘霄、姜超、杨琳琳对其证明力均不予认可，庭审中左鹏对于各方之间合伙事宜的陈述，三方未能达成共识。经一审法院审查该组证据，综合判断分析，对于左鹏提交的该组证据的证明力不予认定。左鹏主张返还非法所得1347000元，由如下组成：给刘霄171000元，其中转给刘霄78000元，受刘霄指示自收取客户田东明的定金中转给其他客户车位款93000元；转给姜超807000元、转给杨琳琳342000元，合计1149000元，上述总计1320000元，余款27000元无证据，无出处。经质证，刘霄认可收到68000元，其余不予认可，因左鹏无有效证据证实其主张，一审法院认定刘霄收到左鹏转款68000元。刘霄主张已先后向购房人退款919000元，左鹏对此予以认可，但反驳称刘霄退款大部分为违约金，定金不多，由此亦可证实双方合伙，刘霄提供房源，收取定金的事实。左鹏认可刘霄已向购房人退款919000元，对该退款数额一审法院予以认定。姜超、杨琳琳主张收到左鹏转款1142000元，与左鹏主张相差7000元，经核对左鹏提交的证据不足以证实其转给姜超、杨琳琳的款项为1149000元，一审法院认定两人收到左鹏转款1142000元。姜超、杨琳琳主张收到上述款项后，向刘霄转款581000元，向左鹏转款113600元。刘霄认可收到姜超转款547599.46元。左鹏认可收到姜超主张的转款数额。左鹏主张的购物及消费支出20万元，由2016年9月19日至2017年2月9日期间的就餐、KTV消费；2016年9月9日至2016年12月22日期间，购物、微信转款组成，证据为左鹏自行记载消费项目的消费凭条、微信、银行转款等记录。经质证，刘霄及姜超均不予以认可。左鹏提交的就餐、KTV消费支出不能证明由刘霄、姜超、杨琳琳参与，消费凭条上记载的消费项目系其单方记录。经一审法院审查，对于该组证据的证明力不予认定。一审法院认为，左鹏因涉嫌诈骗一案已被济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所立案侦查，在侦查阶段，左鹏以与刘霄、姜超、杨琳琳之间存在合伙关系为由提出民事诉讼，是对其民事权利的行使，符合《民事诉讼法》第一百零九条的规定。合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。左鹏主张与刘霄、姜超、杨琳琳之间存在合伙关系，未提交书面合伙协议，刘霄、姜超、杨琳琳对其主张均不予以认可，左鹏提交的证据亦不足以证实双方之间存在合伙关系，且左鹏因在凤凰国际房屋团购项目中涉嫌诈骗一案公安机关尚未侦查终结。为此，对于左鹏以与刘霄、姜超、杨琳琳合伙为由，主张该三人应返还非法所得及购物消费支出的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回左鹏的诉讼请求。案件受理费18724元，减半收取计9362元，由左鹏负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，左鹏以与刘霄、姜超、杨琳琳之间存在合伙关系为由要求刘霄、姜超、杨琳琳返还非法所得，对此被上诉人刘霄、姜超、杨琳琳均予以否认，左鹏应举证证明双方之间存在合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一案期间，一审法院依职权对左鹏、刘霄在济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所涉案情况的调查笔录予以调查收集，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人左鹏主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。因左鹏在凤凰国际房屋团购项目中涉嫌诈骗一案公安机关尚未侦查终结，且被上诉人刘霄、姜超、杨琳琳对于双方之间的合伙关系均不予认可，上诉人左鹏现阶段提供的证据尚不足以证实双方之间存在合伙关系，一审法院据此驳回左鹏要求刘霄、姜超、杨琳琳返还非法所得及购物消费支出的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，左鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18723元，由上诉人左鹏负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年十月十五日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺