江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1322民初16938号原告:江苏中兴东源建设有限公司,统一社会信用代码913213226933133673，住所地江苏省沭阳县健康家园**。法定代表人：章东伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李响澎，江苏天帆律师事务所律师（代理期限在2019年4月4日庭审之前）。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师（代理期限从2019年4月4日庭审开始）。被告:江苏福达房地产开发有限公司,统一社会信用代码91321322302161766Y，，住所地江苏省沭阳县南湖街道福达国际城售楼部法定代表人：郑新苗，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭淑梅，福建华忠盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睿，福建麦博律师事务所律师（代理期限在2020年9月28日庭审之前）。委托诉讼代理人：周跃，江苏欣扬律师事务所律师（代理期限从2020年9月28日庭审开始）。原告江苏中兴东源建设有限公司（以下简称中兴东源公司）诉被告江苏福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2017年10月18日立案，依法组成合议庭,先后三次公开开庭进行了审理。原告中兴东源公司法定代表人章东伟、委托诉讼代理人赵金斗、李响澎、王啸，被告福达公司法定代表人郑新苗、委托诉讼代理人郭淑梅、张睿、周跃分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中兴东源公司向本院提出诉讼请求：判决被告福达公司赔偿解除施工合同给原告造成的损失2000万元及利息（自2016年7月1日起计算至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2014年6月26日，原、被告签订福达国际城项目001号施工合同（以下简称001号施工合同），约定按定额结合市场价多层价格下浮率7%，高层下浮率8%，后原告按约定交付了500万元总承包保证金，并就整个项目的临时设施工程进行了施工，亦对一期的多层建筑12栋进行施工。至2015年下半年一期工程完工，双方展开验收。2016年4月30日，被告的总监理工程师谢红霞确认一期工程的分部分项资料等均合格齐备。在双方办理具体的验收终结手续时，因被告认为原告的原承包价报价过高，被告拒绝完成竣工验收手续，并且自行挂靠福建永宏建设工程有限公司对二期工程进行施工，双方就此发生争议，原告提起诉讼。2018年2月12日，沭阳县人民法院作出（2016）苏1322民初10043号之一民事判决，确认原告一期工程质量合格，并判决被告支付欠付款项691万余元及利息。原告就本次诉讼请求的主要依据：1、001号施工合同中涵盖的工程范围包括多层和高层，而一期只有多层，二期全是高层；2、被告收取原告的承包保证金是全部工程的保证金；3、包括二期工程在内的所有临时设施都是原告施工；4、就二期工程被告要求原告进行报价。以上几点足以证实原、被告双方签订001号施工合同的真实意思是整个福达国际城包括二期工程的内容。因被告是非国资投资，本案施工工程不是法定强制招标项目，合同合法有效。因被告违约解除合同，造成原告损失如下：1、二期临时设施建设费用，根据双方约定该费用标准为二期工程总造价的2.2%。因为原告建设的临时设施是针对一期二期整个项目，费用按照合同约定应当按照一期二期的总造价按比例确定，在001号施工合同第四页3.2.1款中明确约定按照江苏省建设工程费用2009定额计算。2、因二期合同不能履行造成原告可得利益损失,原告申请按照行业利润率确定原告的可得利益损失。在诉讼过程中，经本院释明，原告称如果法院经审理认为双方针对二期工程的施工合同不成立，原告变更诉讼请求为要求被告承担缔约过失责任，被告赔偿原告信赖利益损失，损失的范围、数额按照解除合同给原告造成的可得利益损失计算。被告福达公司辩称：1、本案不存在被告违约解除合同造成原告损失的情况。原、被告签订的001号施工合同未对工程范围作出明确约定，该合同未作约定或约定不明的部分应当以原、被告于2014年12月11日签订的《建设工程施工补充协议》（以下简称1211补充协议）为准，在1211补充协议第五条双方明确约定编号为2014001《建设工程施工合同》与1211补充协议不一致的内容以1211补充协议为准，至此双方的工程范围为一期工程已经明确。2、原、被告之间不存在福达国际城二期项目建设工程施工合同关系，被告曾就二期项目向原告发出过关于造价预算的相关资料，原告也曾提交了关于二期项目工程造价的预算书，但被告要求原告提供详细清单说明后原告未予回应，双方未对二期工程达成一致，也未签订二期项目建设工程施工合同，原告无任何二期项目的实际施工行为。3、根据合同法第二百七十条规定，建设工程施工合同是要式合同，应当采取书面形式。原告认为与被告存在二期的建设工程施工合同，必定以书面形式确定，而不是任何方式的推定。4、500万元保证金指的是一期工程保证金，被告已经在一期工程封顶后返还给原告。5、根据法律规定、施工惯例及福达国际城项目的实际情况，施工工地应当设置封闭围挡。根据原告在二审中提交的《江苏中兴东源建设有限公司承建的福达国际城（一期）工程及配套设施示意图》，一期工程位于福达国际城地块的东侧、南侧，故东侧、南侧两面围墙必须进行围挡；又因生活区需要与施工区域分离，故北侧作为生活区，需要进行围挡。原告围挡三面围墙系对一期工程施工进行现场围挡及封闭管理的法定要求及施工需要，该费用已经涵盖在一期工程造价评估报告的总承包服务费中，与二期项目无关，并不存在原告所述的双方就二期工程存在约定或合同的情况。6、对原告主张可得利益损失不予认可，可得利益损失是建立在原、被告签订了二期工程施工合同，且被告违约的前提下，而原、被告之间未签订二期合同且不存在违约行为，故原告主张的可得利益损失没有法律依据。针对原告变更后的诉讼请求，被告答辩认为：1、缔约过失所产生的损失赔偿和违约责任所产生的赔偿范围不同，计算的依据也不同。按照法律规定，缔约过失产生的赔偿范围应该是其因与被告在磋商的过程中，若被告存在过错的前提下，其才有权就其先行缔约过程中产生的损失要求被告承担赔偿责任。缔约过失基于被告的过错行为，但在本案中原、被告之间并不存在任何缔约、磋商有关福达国际城二期合同的任何意思表示及行为，被告向原告发送图纸仅是询价的行为，同期被告也向其他家公司询价，但在被告要求原告提供详细清单编制说明后，原告没有再提供相应的材料，从该行为可知，被告并不存在任何的过错行为，原告主张缔约过失责任没有事实和法律依据。2、原告退而求其次按缔约过失责任主张损失，但其主张的赔偿标准按照违约赔偿标准要求被告承担责任，存在相互矛盾的地方。在原、被告之间没有成立二期施工合同的前提下，原告不能以被告违约的标准要求其赔偿。原告申请鉴定的二期及后期工程可获得的利润与其主张的信赖利益毫无关系，原告在主张信赖利益的同时却申请可得利益的鉴定，明显存在多重法律冲突与矛盾。鉴定报告与本案无关联性，不应作为定案依据。请求驳回原告的诉讼请求。本案的争议焦点是：1.原告主张与被告之间关于福达国际城二期及后期工程的建设工程施工合同是否成立；2.原告请求被告赔偿二期及后期工程项目利润损失2000万元是否成立。本院经审理查明：2014年6月26日，被告福达公司作为发包人、原告中兴东源公司作为承包人签订建设工程施工合同（合同编号：NO.2014001）（即001号施工合同）在第一部分合同协议书中，第一条工程概况：1.工程名称：福达国际城工程；……第二条合同工期：计划开工日期：2014年月日。工程具体开工日期以发包人或监理工程师发出的开工令[或通知]为准。计划竣工日期：年月日。合同工期总日历天数：。……第四条签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为（本工程合同暂定价）：人民币（大写）（￥）（最终按实际结算造价为准）。2、合同价格形式：单价合同。3.本工程合同暂定价，按协议计价规则经双方确定：3.1、工程开工前由承包人根据发包人提供的施工图纸及承包范围编制工程预算书，经发包人、承包人双方确认后作为合同预付款暂定总价。3.2本工程造价结算办法：3.2.1相关的设计规范、施工验收规范、技术操作规程、质量评定标准及国家现行有关规定，采用定额计价结算。套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003）、《江苏省安装工程计价表》（2003）、《江苏省市政工程计价表》（2003）、《江苏省建筑工程费用定额》（2009）、《江苏省建筑与装饰安装、市政工程补充定额》苏建价站（2007）3号，2014年每月宿迁市沭阳县部分建筑材料指导价加权平均计算（从开工到竣工为止），人工费用按政策性文件执行。3.2.2本条第1款各定额规定执行之日以后国家、省、市政府及造价管理部门所颁发的文件、通知、新定额、新消耗量定额等，双方同意均不执行增减调整。3.2.3本工程按工程总造价多层建筑下浮7%，高层建筑下浮8%。……在第三部分专用合同条款中，第47条约定，合同签订后七天内承包人付给发包人履约保证金人民币500万元，多层主体结构封顶后七天内，发包人无息退还承包人履约保证金人民币500万元。合同还约定了其他相关内容。在合同履行过程中，2014年7月1日，被告福达公司收取原告中兴东源公司履约保证金500万元。2014年7月30日，沭阳县发展和改革局核准“福达国际城”商住小区工程项目，主要建设内容及规模：新建“福达国际城”商住房190474.75平方米，规划建设22栋（2栋22+1；4栋26+1；2栋11+1；14栋多层）。2014年9月1日，沭阳县住房和城乡建设局就福达国际城小区一期（1-3#、5-12#、15#、22#楼）颁发建设工程规划许可证。2014年9月，原、被告签订建设工程施工合同（合同编号：FD-NO.2014007）在第一部分合同协议书中，第一条工程概况约定的工程名称为福达·国际城一期工程，该份合同为报建设主管部门007号备案合同（以下简称007号备案合同）。2014年9月9日，为明确福达·国际城项目今后工程造价结算，原、被告签订补充协议（以下简称0909补充协议），约定：关于福达·国际城项目工程的招投标中标价、007号备案合同及相关文件等，仅作为该项目招投标、办理建设工程施工许可证、报建等一切相关手续使用，不能作为双方今后工程造价的结算依据。甲、乙双方今后工程造价结算按照合同编号：NO.2014001（即001号施工合同）为准，作为双方今后工程造价结算唯一依据。2014年9月13日，被告福达公司等单位向原告中兴东源公司发出中标通知书，中标范围和内容是福达国际城商住小区工程一期，中标价46676620.69元。2014年9月30日，沭阳县住房和城乡建设局就福达国际城商住小区工程一期（1-3#、5-12#、15#、22#楼）颁发建设工程施工许可证，建设单位是被告福达公司，施工单位是原告中兴东源公司。2014年12月11日，原、被告签订建设工程施工补充协议（即1211补充协议），合同主要内容为：“…鉴于原合同编号：NO.2014001《建设工程施工合同》相关施工未尽事宜，经双方协商一致，为明确福达·国际城工程的具体范围等条款补充协议如下：一、工程概况：福达·国际城一期工程项目（1～3#、5～12#、15#土建、水电安装），总建筑面积大约为38967㎡。二、合同工期：一期工程开工日期：2014年9月30日；一期工程主体结构封顶日期：2014[2015]年1月20日；一期工程计划竣工日期：2015年4月30日；一期工程合同工期总日历天数211天。三、工程款支付：1、工程进度款支付：由承包人垫资施工（垫资部分无利息）。2、多层建筑预付工程量进度款时，暂按建筑面积计算，暂定单价每平方米1100元，暂定总价42863700元（大写：肆仟贰佰捌拾陆万叁仟柒佰元整）……五、原合同编号：NO.2014001《建设工程施工合同》与建设工程施工补充协议不一致的，以本建设工程施工补充协议为准。本建设工程施工补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。……在一期工程项目多层主体结构封顶后，被告福达公司退还原告中兴东源公司履约保证金500万元。（2016）苏1322民初10043号之一民事判决审理认定2016年6月30日，原告中兴公司向被告福达公司提交福达国际城（一期）工程竣工文件交接清单，但被告福达公司以案涉工程存在质量等问题为由，拒绝组织工程竣工验收，不当妨碍工程竣工验收付款条件的成就，应视为付款条件成就。针对福达国际城二期项目（均为高层），被告向原告发送图纸等相关资料，要求原告报送造价预算。在原告向被告出具关于二期项目工程的造价预算书及造价汇总表时，被告要求原告提供详细清单编制说明。后被告与福建永宏建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，被告称是通过邀标方式确定二期工程施工单位，原告不在邀标范围内。原告中兴东源公司主张001号施工合同涵盖福达国际城二期及后期工程项目，被告福达公司拒绝履行双方之间的001号施工合同导致原告损失，诉至本院提出上述诉请。在本案审理过程中，经本院委托司法鉴定，中兴东源公司为福达国际城项目所建造的临时设施的实际造价为1700309.71元（1711513.53元-抹灰层3535.16元-吊顶10092.43元+空心砖砌体490.27元+1933.50元）。原告支付鉴定费950000元，包括临时设施部分鉴定费17000元、二期及后期工程利润损失鉴定费933000元。在一期工程造价中，临时设施费用为439483.50元。原告施工的桩基工程造价为600万元，经核算，临时设施费用为86910元。上述事实，有原告陈述、被告答辩、建设工程施工合同、补充协议、中标通知书、鉴定报告等证据予以证实，本院予以认定。本院认为：福达国际城工程非法定强制招标项目，虽然原、被告之间通过招投标程序签订了007号备案合同，但双方签订的0909补充协议约定招投标中标价、007号备案合同及相关文件等仅作为该项目招投标、办理建设工程施工许可证、报建等一切相关手续使用，不能作为双方今后工程造价的结算依据，001号施工合同作为双方今后工程造价结算唯一依据，001号施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1211号补充协议是对001号施工合同的协议补充，与001号施工合同具有同等法律效力。原告主张被告解除001号施工合同，前提是001号施工合同涵盖二期及后期工程项目，该二期及后期工程项目建设工程施工合同依法成立并生效，本院认为原告该主张不能成立，理由是：一、虽然001号施工合同约定合同价格的计算方式涉及多层、高层项目，原告中兴东源公司已施工一期工程多层项目，但001号施工合同中关于开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数等的主要条款内容均没有约定，1211补充协议是对001号施工合同的补充。原告中兴东源公司主张根据001号施工合同关于工程名称“福达国际城工程”、合同价格的计算方式、履约保证金的缴纳和返还等合同条款认定原、被告之间存在二期及后期工程项目建设工程施工合同，但没有提供证据证明原、被告就二期及后期工程项目形成合意，且也不符合原、被告之间就一期工程项目即签订书面补充协议的习惯，如双方确已达成二期及后期工程项目的承包施工合同关系，则应当采用法律规定的书面形式对承包合同的主要内容进行确定。原告中兴东源公司提供的证据不足以证明根据001号施工合同确定该合同涵盖二期及后期工程项目建设工程施工合同的成立及内容。二、被告福达公司向原告中兴东源公司发出关于江苏福达国际城二期项目工程造价预算通知及福达国际城二期项目工程施工图纸，以及原告中兴东源公司向被告福达公司报送关于福达国际城二期项目工程造价预算的预算书，证明原、被告存在协商、原告编制二期项目工程造价预算的事实，但是，原告没有提供证据证明被告确认原告编制的造价预算。原、被告之间的前述行为证明双方就二期工程项目的造价进行协商，但是不足以证明原、被告就二期工程项目的造价以及具体开工日期、计划竣工日期等合同主要内容达成合意。三、1211补充协议约定该协议是对001号施工合同的补充协议，确定福达国际城工程的具体范围是一期工程项目，同时，该协议第五条约定001号施工合同与1211补充协议不一致的内容以1211补充协议为准，对于工程概况，001号施工合同约定“福达国际城工程”，1211补充协议约定“福达·国际城一期工程项目”，两者不一致，应按照1211补充协议的约定确定原告中兴东源公司的承包工程范围即是福达国际城一期工程项目。四、建设工程规划许可证的建设项目名称是福达国际城小区一期；被告福达公司向原告中兴东源公司发出的中标通知书确定中标范围和内容是福达国际城商住小区工程一期；建设工程施工许可证工程名称是福达国际城商住小区工程一期，施工单位是原告中兴东源公司。该组证据证明原、被告就被告福达公司建设、原告中兴东源公司施工福达国际城一期工程项目形成合意并办理相关手续，没有证据证明涉及二期及后期工程项目的合意及办理相关手续。综上，原告中兴东源公司提供的证据不足以证明其与被告福达公司就福达国际城二期及后期工程项目协议一致，不能认定001号施工合同涵盖二期及后期工程项目，不能认定二期及后期工程项目建设工程施工合同成立。原告主张被告单方解除合同赔偿相应损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。001号施工合同虽未明确约定包含二期工程，但从该合同的相关条款中的部分用语，结合福达公司要求中兴东源公司报送二期工程造价上看，双方当事人具有磋商二期工程的行为，且中兴东源公司为此也支付了一定的费用，加之福达公司在通知中兴东源公司报送二期造价后，又未采取竞争方式排除中兴东源公司参与二期工程造价，故福达公司存在缔约过失的责任。经本院释明，原告称变更诉讼请求为要求被告承担缔约过失责任，被告赔偿原告信赖利益损失，损失的范围、数额按照解除合同给原告造成的可得利益损失计算。原告主张的损失分为两部分：一、二期工程、后期工程临时设施费用；二、因二期合同不能履行造成原告可得利益损失。对于第一部分临时设施费用的计价方式，原告主张原告建设的临时设施是针对一期二期整个项目，根据合同约定应当按照江苏省建设工程费用2009定额计算，按照一期二期的总造价按2.2%比例确定，本院认为由于原告在一期工程施工中所建的临时设施已包含二期范围，但原、被告间二期、后期工程施工合同未成立，二期、后期工程由案外人施工，对于原告为该设施所作出的实际投入，根据实际造价鉴定，扣除一期工程原告已获取的临时设施费用及使用该临时设施的桩基工程中应包含的临时设施费用，剩余部分由被告福达公司对原告进行补偿。根据该方式计算，被告应向原告支付临时设施费用1173916.21元（1700309.71元-一期439483.50元-桩基86910元）。对于其利息起算时间，根据001号合同约定内容，结合（2016）苏1322民初10043号之一民事判决认定的付款条件成就的时间，本院认定该部分款项被告应在2016年9月30日前向原告支付，其逾期支付，应按法定标准承担相应利息。二、关于原告基于缔约过失责任主张的按照行业利润率确定原告的损失,因为双方间关于二期、后期工程的施工合同未成立，原告按被告违约解除合同造成的可得利益损失的计算方式主张其信赖利益损失没有法律依据,对其该主张本院不予支持。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第二百七十条规定，判决如下：一、被告江苏福达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏中兴东源建设有限公司临时设施费用补偿款1173916.21元、利息162946.09元(从2016年10月1日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起之后利息以1173916.21元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止)；二、驳回原告江苏中兴东源建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124986.45元，由原告江苏中兴东源建设有限公司负担116636.45元、被告江苏福达房地产开发有限公司负担8350元；财产保全费5000元，由被告江苏福达房地产开发有限公司负担；司法鉴定费950000元，由原告江苏中兴东源建设有限公司负担933000元、被告江苏福达房地产开发有限公司负担17000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费124986.45元。审 判 长  王 霞人民陪审员  仲学文人民陪审员  宋会军二〇二〇年十月十五日书 记 员  孙沭娟附录：一、履行义务提示调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。开户银行：中国银行沭阳北京路支行户名：沭阳县人民法院执行款专户专用账号：62×××58（进入强制执行程序后根据执行通知账号缴纳）不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。二、相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。