广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6303号上诉人（原审被告）：东莞市旭晟模具制品有限公司。住所地：广东省东莞市************。统一社会信用代码为914***********218U。法定代表人：刘旭明，经理。委托诉讼代理人：曹彪，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周光灵，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：宋文，男，1988年12月30日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：温富春，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢志强，广东大洲律师事务所律师。上诉人东莞市旭晟模具制品有限公司（以下简称旭晟公司）因与被上诉人宋文劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋文向一审法院起诉请求：1.宋文和旭晟公司于2019年11月1日解除劳动关系；2.旭晟公司向宋文支付解除劳动关系经济补偿金32500元；3.旭晟公司向宋文支付一次性伤残补助金差额69174元、一次性工伤医疗补助金差额38430元、一次性伤残就业补助金325000元；4.旭晟公司向宋文支付伤残津贴50050元；5.旭晟公司向宋文支付停工留薪期间工资103783元；6.旭晟公司向宋文支付营养费2000元；7.旭晟公司向宋文支付异地就医住宿费以及交通费5000元；8.本案诉讼费由旭晟公司负担。旭晟公司向一审法院起诉请求：1.旭晟公司向宋文一次性伤残补助金差额63511.2元；2.旭晟公司向宋文支付一次性工伤医疗补助金差额为35284元，庭审中旭晟公司将该诉请变更为16398元；3.旭晟公司向宋文支付一次性伤残就业补助金为309270元；4.旭晟公司无需向宋文支付停工留薪期间的工资以及伤残津贴。一审法院依照本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十六条、第二十七条、第三十二条、第四十四条、第五十七条，《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第三十一条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认宋文和旭晟公司的劳动关系于2019年11月1日解除；二、限旭晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付宋文停工留薪期间的工资差额31030.34元；三、限旭晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付宋文一次性伤残补助金差额67374元、一次性伤残就业补助金320000元、一次性工伤医疗补助金差额19084元；四、限旭晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付宋文伤残津贴8743元；五、驳回宋文的其他诉讼请求；六、驳回旭晟公司的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初2927号民事判决。旭晟公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判旭晟公司无需向宋文支付停工留薪期间工资差额及伤残津贴。2.撤销一审判决第三项，改判旭晟公司向宋文支付一次性伤残补助金差额63511.2元，一次性工伤医疗补助金差额35284元，一次性伤残就业补助金309270元。3.本案诉讼费由宋文负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应当撤销并改判。（一）宋文受伤前十二个月的平均工资为6185.4元，故计算伤残补助金、医疗补助金、就业补助金及停工留薪期工资均应按6185.4元/月的标准计算。依据宋文在仲裁阶段提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，可计算出宋文受伤前的月平均工资为6185.4元。因此，宋文一次性伤残补助金差额为63511.2元(6185.4×18-47826)，一次性工伤医疗补助金差额为35284元(6185.4×10-26570)，一次性伤残就业补助金为309270元(6185.4×50)。上述三项共计408065.2元。（二）宋文请求的伤残津贴没有依据。《广东省工伤保险条例》第三十条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴……依照上述规定，发放伤残津贴的前提是宋文保留与用人单位的劳动关系，且在宋文身体原因及企业实际情况导致旭晟公司难以安排宋文工作的情况下，才应由旭晟公司发放伤残津贴。事实上，旭晟公司有意安排宋文在公司从事其力所能及的工作，但是宋文却以自己需要休息为由不予接受公司安排，故本案的情形不符合上述需支付伤残津贴的情形，旭晟公司依法无需向宋文发放伤残津贴。（三）宋文的停工留薪期应当是384天，其停工留薪期工资应当是79173.12元(6185.4/30×384)。宋文提交的出院小结、出院证载明，宋文第一次住院时间为2017年9月17日至2017年11月7日，共计51天；第二次住院时间为2017年12月25日至2017年12月28日共计三天；第三次住院时间为2018年1月6日至2018年4月4日共计99天，医嘱全休8周即56天；第四次住院时间为2018年5月30日至2018年7月20日共计51天，医嘱全休8周即56天；第五次住院时间为2018年11月1日至2018年11月13日共计12天，医嘱全休8周即56天。因宋文实际住院时间及医嘱休息时间共计384天，故宋文的停工留薪期间应当按384天计算。（四）宋文受伤后，旭晟公司已累计支付工资97773元，已经足额支付了宋文停工留薪期工资，依法应在旭晟公司应支付的款项中予以抵销。宋文辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回旭晟公司的上诉请求,维持原判。二审诉讼期间，旭晟公司与宋文均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：1.双方当事人确认，宋文受伤前每月应发工资为6400元。2.宋文出院后，对于安排工作的情况，旭晟公司表示电话通知宋文先回公司担任保安，而宋文以需要休息为由而未回公司上班。但旭晟公司除了陈述，对此未提供其他证据。3.二审法庭调查时，旭晟公司与宋文一致确认，在宋文受伤后，旭晟公司已支付工资97773元。另查一审判决，第6-7页及第8页分别详述了旭晟公司应当支付宋文停工留薪期工资及伤残津贴的计算方式，以宋文伤残等级评定之日2019年3月8日为界限，分段将旭晟公司支付宋文的2017年9月至2019年9月期间相应工资分别与宋文应得的停工留薪期工资及伤残津贴抵销。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对旭晟公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、宋文诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应以何标准计算；二、旭晟公司是否仍需支付宋文停工留薪期工资差额；三、旭晟公司是否需支付宋文伤残津贴。首先，双方当事人确认宋文受伤前每月应发工资为6400元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准中的“本人工资”，到底是应发工资还是实发工资，相关法律、行政法规及地方性法规均无明确规定，鉴于旭晟公司为宋文参加工伤保险的月缴费工资亦与宋文的应发工资、实发工资存在差额，故一审判决以宋文受伤前每月应发工资6400元作为上述三项补助金的计算基数并未违反法律明文规定，本院予以维持。其次，关于宋文的停工留薪期工资。依照《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间是停工留薪期；停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，宋文在因工受伤后，在一年多的期间先后接受了5次手术，且经鉴定伤残等级为五级。虽然东莞市劳动能力鉴定委员会未确认宋文的停工留薪期，但从宋文自因工受伤后接受治疗的情况来看，直至2018年11月宋文才最终完成第5次手术治疗且需在该次治疗出院后全体8周，可见其伤情较重，因此，一审判决确定宋文停工留薪期截止日为该次手术出院后医嘱全休期满之日并无不当，且没有违反停工留薪期最长不超过二十四个月的规定，本院予以维持。旭晟公司主张将宋文在两次手术间隙非医嘱全休的期间不纳入停工留薪期，本院不予采纳。关于旭晟公司已支付宋文的2017年9月起的工资数额，双方当事人已一致确认为97773元。经查一审判决，对于旭晟公司已支付的宋文停工留薪期（至最后一次手术后全休期满之日止）的工资，一审判决已从旭晟公司应支付的停工留薪期工资中予以抵销。根据双方当事人对于仲裁裁决确定的停工留薪期计算基数无异议的情况，一审判决经计算认定旭晟公司仍需支付宋文相应的停工留薪期工资差额，本院予以维持。再次，旭晟公司除了陈述，在诉讼期间并没有提供其他证据证明在宋文医疗终结后已通知宋文回公司上班，且已为宋文安排了适当的工作，故应承担相应的不利后果。因此，一审判决责令旭晟公司向宋文支付相应的伤残津贴至双方劳动合同解除之日，符合《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第三十二条第二项规定，本院予以维持。对于旭晟公司已支付宋文的自伤残等级鉴定之日至双方劳动合同解除之日期间的工资，一审判决同样已从旭晟公司应支付的伤残津贴中予以抵销。由于宋文停工留薪期截止日与宋文伤残等级评定日相距约两个月，如上所述，因该期间属于非因宋文原因未能向旭晟公司提供劳动，参照《广东省工资支付条例》第三十五条规定，旭晟公司仍应当向宋文支付该期间工资。参照该规定，旭晟公司向宋文支付的该期间工资并未达到法定标准，即依法无需再从旭晟公司应当向宋文支付的款项中抵销。综上所述，上诉人旭晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及上述援引地方性法规的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东莞市旭晟模具制品有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年十月九日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《广东省工资支付条例》第三十五条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。