陕西省渭南市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）陕05行终154号 上诉人（原审被告）韩城市人民政府。法定代表人亢振峰，系市长。 委托代理人耿婷，韩城市司法局工作人员。 委托代理人殷鹏飞，陕西行天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）韩城市综合行政执法局。法定代表人李西峰，系局长。 委托代理人薛少武，韩城市综合行政执法局工作人员。委托代理人冯振南，陕西建宾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陕西盘乐实业集团有限公司法定代表人侯亮，系董事长。 委托代理人胡鹏飞，陕西科朗律师事务所律师。上诉人韩城市人民政府、韩城市综合行政执法局因与被上诉人陕西盘乐实业集团有限公司房屋预售行政处罚一案，不服韩城市人民法院（2020）陕0581行初2号行政判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审经审理查明，原告陕西盘乐实业集团有限公司就其开发的盘乐城中村改造项目与60位买受方分别签订了《商品房认筹协议》，约定：买受方认筹城改项目房屋（有具体房号）、房屋面积、单价及总价格、买受方在签订该协议书的同时应向原告交付认筹诚意金的数额、原告须在协议签订时向买受房出具《收款收据》、认筹金在双方签订商品房买卖合同时即转为履行房屋买卖合同的房屋价款。被告韩城市综合行政执法局以原告未办理商品房预售许可证，擅自预售商品房为由，于2019年9月6日作出韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，依据《陕西省XX房XX市场管理条例》第四十六条之规定，决定：1、责令陕西盘乐实业集团有限公司停止销售活动，补办商品房预售许可证；2、对陕西盘乐实业集团有限公司处以罚款人民币壹佰陆拾陆万肆仟陆佰壹拾元壹角陆分（1664610.16元）。原告对此不服申请行政复议，被告韩城市人民政府于2019年12月18日作出韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》，决定维持韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》。原告仍不服，遂提起行政诉讼，请求判如所请。原审认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案有以下三个争议焦点：一、行政处罚决定认定事实是否清楚，即被告韩城市综合行政执法局关于原告陕西盘乐实业集团有限公司“未办理商品房预售许可证擅自预售商品房60套、预售金额合计20807627元”这一违法事实的认定是否清楚。1、国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”原告陕西盘乐实业集团有限公司与他人签订的60份《商品房认筹协议》，仅约定了房屋的坐落位置、建筑面积、单价、总价、诚意金数额，以及双方日后签订商品房买卖合同时，诚意金即转为履行房屋买卖合同的价款。因此，上述《商品房认筹协议》并非《商品房预售合同书》，而是对将来房屋具备销（预）售条件时双方拟签订正式的销（预）售合同达成的意向。原告签订《商品房认筹协议》的行为不属于买卖商品房行为。2、被告韩城市综合行政执法局在未对《商品房认筹协议》中约定的认筹诚意金是否实际履行、实际履行数额进行调查、取证的情况下，迳行依据上述60份协议中载明的认筹诚意金的合计金额，认定原告销售房屋的总金额为20807627元，显属证据不足。综上，行政处罚决定主要证据不足，认定事实不清。二、行政处罚程序是否合法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“…被告对作出的具体行政行为负有举证责任，…被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中，被告韩城市综合行政执法局当庭提交其行政处罚程序方面的证据，属于无正当理由不按照法律规定的期限提供证据，其行为忽视举证责任，违反证据规则，依法应视为其没有行政处罚程序证据，故行政处罚程序违法。三、行政处罚决定适用法律是否正确。国务院制定的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”陕西省人大常委会制定的《陕西省XX房XX市场管理条例》第四十六条规定：“违反本条例第十七条规定，未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房的，由县级以上房产管理部门责令停止销售活动，补办许可证，并可处销售价款百分之三至百分之十的罚款。”上述两法对未取得商品房预售许可证，擅自预售商品房行为的处罚种类、处罚幅度作了不同规定。同一法律事实为两个以上的法律规范所涵摄，并产生不同法律效果，并且两种效果无法兼容或互为补充，形成冲突式法律竞合。《城市房地产开发经营管理条例》、《陕西省城市房地产市管理条例》分属不同的位阶，前法系行政法规，属于上位法，后法系地方性法规，属于下位法，两法的冲突应当通过上位法优于下位法选择规则予以解决。依据《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款“行政法规的效力高于地方性法规、规章”之规定，涉案行政处罚应当适用上位法《城市房地产开发经营管理条例》，故行政处罚决定适用法律错误。综上，被告韩城市综合行政执法局所作的韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，认定事实不清，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。被告韩城市人民政府所作的维持行政处罚决定的韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》，依法亦应予以撤销。原告的起诉理由成立，对其诉讼请求依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告韩城市综合行政执法局于2019年9月6日作出的韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》。二、撤销被告韩城市人民政府于2019年12月18日作出的韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告韩城市综合行政执法局、被告韩城市人民政府负担。宣判后，韩城市人民政府、韩城市综合行政执法局均不服，提出上诉。韩城市人民政府称，1、一审判决关于《商品房认筹协议》并非《商品房预售合同书》认定错误。2、一审判决认为销售房屋总金额的认定证据不足错误。3、一审认定行政处罚程序违法错误。4、一审认定应当适用上位法《城市房地产开发经营管理条例》属于认识错误。请求撤销韩城市人民法院（2020）陕0581行初2号行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 韩城市综合行政执法局称上诉人认为一审判决认定事实不客观、不公正，适用法律不正确，导致错误判决。一审判决中就本案归纳的三个争议点，在认定上却有悖于法律法规和事实。请求依法撤销韩城市人民法院（2020）陕0581行初2号行政判决，依法改判。被上诉人陕西盘乐实业集团有限公司辩称，1、答辩人认为韩城市人民法院（2020）陕0581行初2号行政判决书认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。2、一审法院认定被答辩人韩城市综合行政执法局作出韩综执（直）罚决字[2019]第0004号行政处罚决定书时行政处罚程序违法正确。3、一审法院认定韩城市综合行政执法局在作出韩综执（直）罚决字[2019]第0004号行政处罚决定书时所依据的法律、法规不准确，应依法撤销该行政处罚决定书，适用法律准确。4、被答辩人在作出处罚决定时认定答辩人“未办理预售许可证擅自售房”的事实错误，主要证据不足，且被答辩人以销售价款作为处罚标准，但是并未提供证据能够证明销售金额。 本院经审理查明，与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被诉的韩综执（直）罚决字（2019）第0004号行政处罚决定事实是否清楚。《最高人民法院关于适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述规定结合查明的“被上诉人盘乐实业公司与他人签订60份《商品房认筹协议》，协议约定了买受方认筹城改项目房屋（有具体房号）、房屋面积、单价及总价格、买受方在签订该协议书的同时应向盘乐实业公司交付认筹诚意金的数额、原告须在协议签订时向买受房出具《收款收据》、认筹金在双方签订商品房买卖合同时即转为履行房屋买卖合同的房屋价款”事实。案涉认筹协议应当视为被上诉人进行的房屋预售行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”。商品房被上诉人公司在未办理房屋预售许可证的情况下即进行商品房预售活动，违反了上述条例之规定，属于法律法规规定的应予以处罚的情形。关于盘乐实业公司销售价款的问题。因其拒不提供相应收据的行为致该类证据取证据困难，为规范房地产市场健康发展，上诉人执法局依据认筹协议中约定的认筹诚意金认定其房屋总价款为20867627元并无不当，一审判决对预售行为和销售金额论理有误，本院予以纠正。关于涉诉行政处罚决定是否合法。因上诉人执法局未在法定的期限内提交证据，一审判决认定其程序违法并无不当。关于涉诉行政处罚决定适用法律是否正确。对违法预售商品房的行为，《中华人民共和国XX房XX市场管理法》第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”。国务院颁布施行的《城市房地产开发经营管理条例》第一条：“为了规范房地产开发经营行为加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，促进和保障的房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国XX房XX市场管理法》的有关规定，制定本条例。第三十六条：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”陕西省人大常委会制定的《陕西省XX房XX市场管理条例》第一条：“为发展XX房XX市场，加强房地产市场管理，维护房地产权利人的合法权益，根据《中华人民共和国XX房XX市场管理法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。第四十六条规定：“违反本条例第十七条规定，未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房的，由县级以上房产管理部门责令停止销售活动，补办许可证，并可处销售价款百分之三至百分之十的罚款”。上述法律法规均规定了对于违法预售商品房行为的法律后果，在对行政行为处罚时涉及多个法律法规时，应当优先适用上位法，而上诉人韩城市综合行政执法局依照《陕西省XX房XX市场管理条例》进行处罚适用法律错误，应予撤销。被上诉人韩城市人民政府对韩城市综合行政执法局的违法行为并未进行审查做出的韩政复决字【2019】30号复议决定错误，依法应予撤销。综上，二上诉人的上诉理由部分成立，原审判决查明事实清楚，论理部分有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韩城市综合行政执法局、韩城市人民政府各负担50元。本判决为终审判决。   审 判 长    王 洪 池审 判 员    张 敏 娟审 判 员    王 光 耀 二〇二〇年十月三十日 书 记 员    李 华 婷      1