新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新23刑终65号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴奇，男，1965年2月7日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市萧山区，捕前住址新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年8月22日因涉嫌犯职务侵占罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年9月27日因涉嫌犯挪用资金罪被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人黄连明，新疆联明律师事务所律师。 辩护人崔福明，新疆塞天律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院指控被告人吴奇犯职务侵占罪一案，于2020年1月7日作出（2019）新2301刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人吴奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院指派检察员杨永强、努尔哈里木出庭履行职务，上诉人吴奇及其辩护人黄连明、崔福明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人吴奇在担任新疆恒劲科博测控技术有限公司法定代表人、董事长兼总经理期间，于2017年3月19日至2017年12月21日，利用职务上的便利，在没有实际业务的情况下，未经公司股东会同意，违反公司章程及公司财务管理制度，分多次将公司资金17985975元人民币以预付款的形式转至其实际控制的杭州荣士奇经贸有限公司，用于偿还杭州荣士奇经贸有限公司及其个人债务，造成新疆恒劲科博测控技术有限公司的上述损失无法追回。 根据以上事实，原判认为原审被告人吴奇的行为构成职务侵占罪。遂判决：一、被告人吴奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产1700000元；二、责令被告人吴奇向被害单位新疆恒劲科博测控技术有限公司退赔17985975元。 上诉人吴奇上诉称，一是公诉机关指控吴奇职务侵占的事实并未发生，杭州荣士奇公司账面上的货币所有权人并非新疆恒劲科博测控技术有限公司，杭州荣士奇经贸有限公司处分账户资金的行为不符合吴奇职务侵占罪的客观条件，新疆恒劲科博测控技术有限公司与杭州荣士奇经贸有限公司之间系买卖合同关系，杭州荣士奇经贸有限公司负有偿还1798余万元的责任，并非吴奇职务侵占犯罪，新疆恒劲科博测控技术有限公司并未损失1798余万元，吴奇不可能对该笔款项实施职务侵占；二是吴奇有权代表新疆恒劲科博测控技术有限公司向杭州荣士奇经贸有限公司预付货款，且未违反新疆恒劲科博测控技术有限公司财务制度；三是原判认定其系杭州荣士奇经贸有限公司实际控制人无事实和法律依据。请求二审法院依法改判吴奇不构成职务侵占罪。其辩护人与吴奇上述第一、第二两点意见一致，建议二审法院依法改判吴奇不构成职务侵占罪。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判对上诉人吴奇犯罪事实的认定正确，并有经庭审举证、质证，查证属实的户籍证明、新疆恒劲科博测控技术有限公司营业执照、工商登记信息、监事会决议、董事会决议、股东会决议、股权转让协议、工资表、公司章程、财务管理制度、博乐市瑞博水利工程有限公司工商注册信息、博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目特许经营协议、响应文件、新疆恒劲科博测控技术有限公司与博乐市瑞博水利工程有限公司签订了博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目地下水、地表水灌溉机井（渠道）监测装置及设备采购安装合同、附技术服务协议、博乐市瑞博水利工程有限公司法定代表人刘崇峰情况说明、博乐市瑞博水利工程有限公司审批明细表、网上银行电子回单、付款申请单、杭州荣士奇经贸有限公司工商档案资料、法兰组件采购合同及发票、到货明细、新疆恒劲科博测控技术有限公司付款申请单及电子回单、技术服务合同、新疆恒劲科博测控技术有限公司委托浙江正信永浩联合会计师事务所所做的审计报告、新疆恒劲科博测控技术有限公司向昌吉市公安局出具的说明1份及付款申请单、电子回单、技术服务费发票、2019博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目竣工验收报告，新疆恒劲科博测控技术有限公司在工商银行昌吉分行开户账户为×××的交易明细、杭州荣士奇经贸有限公司在中国农业银行萧山金城路支行账户×××的交易明细、付某的农业银行卡6228xxxxxxxxx和6228xxxxxxxx、光大银行卡6226xxxxxxxxx账户交易明细、刘淑贤农业银行个人账户×××交易明细、付款明细及付款回单，被害单位法定代表人马义河的陈述、报案材料及委托书，吴奇的供述和辩解、证人陈某、马某1、刘某、马某2、吴某、张某、周某、付某、徐某等人的证言，受案登记表、抓获经过等证据证实，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人吴奇提交一份自述材料拟证实，其向杭州荣士奇经贸有限公司支付的预付款系职务行为，事后公司召开股东会通过了监事会报告，决定由其偿还该笔款，归还后公司同意将该笔款项转为吴奇个人借款，其并非杭州荣士奇经贸有限公司的实际控制人。昌吉州人民检察院认为该证据与本案不具有关联性。该自述材料内容与吴奇之前的供述相互矛盾，且该证据不具有证据的基本特征，不能作为认定事实的依据，本院不予采纳。 上诉人吴奇辩护人提交中华人民共和国知识产权局授予实用新型专利权通知书、新经信技鉴字【2016】26号对撬装式（农业）水计量远程管控装置的新产品新技术鉴定验收证书、第五师灌区地下水管控信息化系统建设项目中标候选人公示、新疆禹拓物联科技有限公司相关材料拟证实，新疆恒劲科博测控技术有限公司的撬装式（农业）水计量远程管控装置的专利技术取得了国家专利，被授予实用新型专利权，第一发明人就是吴奇，吴奇把该项技术落在新疆恒劲科博测控技术有限公司，杭州丰瑞控股有限公司的法人陈某来新疆合作就是看上该项技术，想要得到该项专利。新疆恒劲科博测控技术有限公司除吴奇之外的其他所有股东，在吴奇被抓以后，于2018年11月9日成立了新疆禹拓物联科技有限公司，其经营范围与新疆恒劲科博测控技术有限公司范围一样，该公司将原新疆恒劲科博测控技术有限公司的业务全部转移到其名下，并中标第五师灌区地下水管控信息化系统建设项目，进一步证明这是股东内部纠纷，利用司法权干预公司经营，从而排除吴奇参与利润的分配。昌吉州人民检察院对上述证据的真实性认可，但认为与本案不具有关联性。以上证据证明的事项均为新疆恒劲科博测控技术有限公司内部管理事务，本院结合全案证据进行综合认定。 本院认为，上诉人吴奇作为新疆恒劲科博测控技术有限公司的法定代表人、董事长兼总经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，原判认定其构成职务侵占罪不当，本院予以纠正。吴奇及其辩护人关于吴奇职务侵占的事实并未发生，其行为不构成职务侵占罪诉辩意见成立，本院予以支持，但依在案的审计报告、交易明细、付款申请单、电子回单、新疆恒劲科博测控技术有限公司财务管理制度、陈某、马某1、刘某、吴某、付某、徐某等人的证言、吴奇的供述等证据能够证实，吴奇明知涉案的17985975元系博乐市瑞博水利工程有限公司支付的设备采购款，却利用职务便利，虚构资金用途，未经其他股东的同意，违反公司财务制度，安排公司财务人员将该款以预付货款的形式转至由其实际控制的杭州荣士奇经贸有限公司后由其本人支配使用，新疆恒劲科博测控技术有限公司审计后发现吴奇挪用资金的行为，召开相关会议要求吴奇拟订还款计划归还上述款项，吴奇至案发时仍未归还，其行为侵犯了公司资产的使用权，侵害了公司以及公司股东的利益，其行为已构成挪用资金罪。吴奇及其辩护人关于吴奇有权代表新疆恒劲科博测控技术有限公司向杭州荣士奇经贸有限公司预付货款，并未违反新疆恒劲科博测控技术有限公司财务制度的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。吴奇辩护人二审提交的相关证据不影响对本案事实以及对吴奇罪名的认定。吴奇关于原判认定其系杭州荣士奇经贸有限公司实际控制人无事实和法律依据的意见，原判说理部分已予以驳斥，本院予以确认，不再重复论述。综上，本院根据吴奇的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持昌吉市人民法院（2019）新2301刑初239号刑事判决第二项，即“责令被告人吴奇向被害单位新疆恒劲科博测控技术有限公司退赔17985975元”； 二、撤销昌吉市人民法院（2019）新2301刑初239号刑事判决第一项，即“被告人吴奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产1700000元”； 三、上诉人吴奇犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2025年8月21日止）。 本判决为终审判决。 审判长 李 平 审判员 刘艳蓉 审判员 吴洁文 二〇二〇年十月二十三日 书记员 王涵珑