山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11235号上诉人（原审原告）：北京贝全商业管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：邢婕，总经理。委托诉讼代理人：李凤伟，山东舜翔律所事务所律师。委托诉讼代理人：陈自广，山东舜翔律所事务所律师。被上诉人（原审被告）：房健，男，1983年8月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：方权，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怀远，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人北京贝全商业管理有限公司（以下简称北京贝全公司）因与被上诉人房健房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。北京贝全公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0191民初2670号民事判决，依法改判支持北京贝全公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由房健承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案房屋一直正常使用与事实不符，北京贝全公司已搬离涉案房屋，租赁合同已实际无法正常履行。2018年10月4日，双方签订《房屋租赁合同》后，北京贝全公司依约交纳了房租，房健依约交付了房屋，这都是事实。但是，自新冠病毒爆发以来，因防疫需要，并响应政府号召，北京贝全公司一直停工歇业，济南分公司因此经营深受影响，业务严重缩减。鉴于上述事实，北京贝全公司于2020年4月30日向房健发出解除合同通知后，便准备搬离涉案房屋。当北京贝全公司确认房健于2020年5月6日收到邮件后，北京贝全公司便搬离了涉案房屋，北京贝全公司对此有证据予以证明。对北京贝全公司的搬离，房健也是知道的，而且房健还安排人与北京贝全公司对接交钥匙，并安排人到涉案房屋中看房，准备另行出租给他人。从以上事实可以看出，房健是认可解除合同的，并在积极寻找新的承租人，双方签订的《房屋租赁合同》已不可能继续履行，应当依法解除后退还北京贝全公司多支付的租金。一审判决后，2020年7月10日-7月11日，双方进行了一次协商，协商中，房健认同北京贝全公司于5月6日提出了退租申请，房健同意退还北京贝全公司三个半月的房租，房健通过其代理律师向北京贝全公司一审代理律师发送了终止租赁协议。但因房健在终止租赁协议中提出要求北京贝全公司承担房健应向北京贝全公司开具发票的全部税费，最终导致协商未果。至今房健未向北京贝全公司开具发票，北京贝全公司将保留向有关部门举报的权利。二、一审法院适用法律错误，应依法解除双方签订的租赁合同。1.新冠病毒的影响应构成不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免，采取措施也不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会现象（包括政府行为）。2020年新冠病毒的爆发是北京贝全公司无法预见的，为了遏制病毒的扩散，政府采取了封城、封社区等政府行为，因此这次新冠病毒对北京贝全公司的影响足以认定为不可抗力。北京贝全公司于2020年4月30日向房健发出了解除合同的通知，然后搬离涉案房屋，因此应当认定双方之间的合同已经解除，北京贝全公司的诉讼请求应当得到支持。2.即使新冠病毒不构成不可抗力，根据双方签订的租赁合同，北京贝全公司也有权解除合同。双方签订的租赁合同第9.6条的约定：“在租赁期内，若乙方要提前退租，需提前两个月向甲方提出书面通知，甲方应扣除乙方所缴纳全部履约保证金，剩余款项无息退还给乙方。”根据该条约定，北京贝全公司有权提前退租，只要提前两个月书面通知房健即可。本案中，北京贝全公司已经履行了通知义务并在事实上搬离了房屋，且房健对此知情，因此房健应当按照约定退还剩余租金。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。房健辩称，一、北京贝全公司仍实际控制涉案房屋，租赁合同仍在实际履行。首先，北京贝全公司解除租赁合同的诉讼请求未得到一审法院支持，双方之间的《房屋租赁合同》并未解除，仍在实际履行中。其次，北京贝全公司至今仍未办理任何退租手续。涉案房屋正门由北京贝全公司锁住，至今未向房健交接正门钥匙。鉴于北京贝全公司仍然实际控制该房屋，其依然需要支付后续租金。2020年9月17日，房健已向北京贝全公司送达了《关于房屋租赁合同到期后不再续约的通知》，要求北京贝全公司在《房屋租赁合同》到期后及时办理交接，缴清物业水电费用并搬离涉案房屋。再次，一审判决后，北京贝全公司主动找到房健想通过和解的形式解决涉案纠纷，为避免双方损失扩大，房健作出了最大限度的让步，在与北京贝全公司口头协商一致的情况下，房健代理人才向北京贝全公司的代理人发送了终止租赁协议。没想到北京贝全公司出尔反尔，提出各种苛刻条件，并将上述事实作为上诉理由，严重有违诚信，并且上述协议双方并未签署，不具有法律效力。二、新冠肺炎疫情并未对涉案租赁合同的履行造成实质影响，北京贝全公司经营困难主要是由其经营不善导致的商业风险，其无权擅自解除合同。2019年下半年，北京贝全公司经营已经出现困难，根据《房屋租赁合同》的约定，北京贝全公司本应于2019年9月30日支付第二年全年的租金。北京贝全公司主动找到房健，以经营存在困难为由希望延期支付下半年的房租，并且充分预料到自己可能无法继续经营下去。为避免违约减少自身损失，房健主动向北京贝全公司承诺，如经房健同意可以将房屋转租出去，双方就上述内容签订了《房屋租赁合同补充协议》。根据《房屋租赁合同补充协议》的约定，房健退还房租及押金的前提是次承租方与房健签订租赁合同并将房租租赁款打款至房健账户，否则北京贝全公司无权要求退租。北京贝全公司在未履行上述转租义务的前提下，直接起诉要求解除租赁合同，已经明显构成了违约。综上所述，请求二审法院驳回北京贝全公司的上诉请求，维持原判。北京贝全公司向一审法院起诉请求：1.判决北京贝全公司与房健的租赁合同于2020年5月6日解除；2.房健向北京贝全公司返还剩余租金402,790.88元，履约保证金73,243元，共计476,033.88元；3.本案诉讼费由房健承担。一审法院认定事实：2018年10月4日，北京贝全公司与房健签订《房屋租赁合同》，约定由北京贝全公司承租房健位于济南高新区工业南路万达广场J2号楼2403、2404、2405、2406、2407、2408室房屋作办公使用。租赁期限24个月，自2018年10月16日起至2020年10月15日止；实际租用面积904.57平方米；单价每日2.8每平方米；履约保证金为一个月租金。合同第七条合同的变更、解除与终止第2条约定：“在租赁期内，因不可抗力（战争、重大自然灾害等）造成本合同不能继续履行的，本合同自行终止，双方互不承担责任，甲方须在本合同终止后5日内退回乙方已支付但未使用期间的租金、履约保证金等相关费用。”2018年9月30日，北京贝全公司与房健签订《租房定金协议》。2019年9月29日，北京贝全公司与房健又签订《房屋租赁合同补充协议》，就租金的支付、转租及房屋装修等做了约定。合同签订后，房健将涉案房屋交付北京贝全公司使用。北京贝全公司于2018年10月8日通过银行转账方式向房健支付50,000元定金，分别于2019年9月29日和2019年10月30日通过银行转账方式向房健支付房屋租金及履约保证金合计913647.56。2020年4月26日，北京贝全公司员工通过微信向房健通知解除合同。2020年4月30日，北京贝全公司通过EMS向房健邮寄解除合同通知，但被拒收。另查明，鉴于新冠疫情对北京贝全公司经营产生的影响，代理意见中房健同意减免北京贝全公司一个月的租金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。北京贝全公司与房健签订的《房屋租赁合同》及补充协议、《租房定金协议》为双方的真实意思表示，双方亦予以认可，一审法院予以确认。合同签订后，房健交付了房屋，北京贝全公司支付了房屋租金及履约保证金、定金，双方均正常履行了合同。自2020年4月始，北京贝全公司以新冠肺炎疫情影响为由要求解除合同，返还剩余租金及押金。房健认为北京贝全公司的理由不符合约定，不同意解除合同，故本案争议焦点为新冠肺炎疫情在本案中是否属于法律规定或者双方合同约定的解除合同的情形。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定，二、依法准确适用不可抗力规则。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。本案为房屋租赁合同纠纷，根据双方签订的《房屋租赁合同》及补充协议等的约定，房健一方的主要义务为交付房屋，并保障北京贝全公司对房屋的正常使用。北京贝全公司一方的主要义务为按照约定支付租金及履约保证金。本案中的涉案房屋早已交付，并一直正常使用，北京贝泉公司亦支付了全部的租金、押金及履约保证金。虽然受到新冠肺炎疫情的影响，但北京贝全公司仍可以继续使用房屋，双方的义务均可以正常履行，并不存在因新冠肺炎疫情的影响而导致其义务部分或者全部不能履行的情况。由此可见，新冠肺炎疫情的影响确实存在，但影响的是北京贝全公司的经营状况，并不影响其与房健之间的房屋租赁合同关系。由于新冠肺炎疫情在本案中不属于导致合同义务不能履行的不可抗力，北京贝全公司依据《房屋租赁合同》第七条第2条的约定，主张解除合同，返还租金及履约保证金，依据不足，一审法院不予支持。房健自愿同意减免北京贝全公司一个月的租金，符合公平原则和北京贝全公司经营受损的客观情况，一审法院予以确认。因合同未解除，北京贝全公司要求返还房租及履约保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条之规定，判决：一、房健于本判决生效之日起十日内向北京贝全商业管理有限公司退还一个月租金75,983.88元；二、驳回北京贝全商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8440元，已减半收取4220元，由原告北京贝全商业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京贝全公司提交证据如下：通话录音光盘一份及附带摘要一份，拟证明北京贝全公司已经提前通知了房健解除合同，且房健知道北京贝全公司已经搬离了涉案房屋，双方商量搬家具的问题，北京贝全公司于2020年4月26日微信通知解除合同，5月6日发的书面解除通知，故涉案租赁合同应于2020年5月6日解除。房健质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。从时间上来看，该录音形成时间是2020年5月15日，早于一审立案时间，不属于二审的新证据；从录音的内容来看，双方并没有就合同解除进行过任何形式的协商，双方为减少损失共同配合将涉案房屋再次租赁出去，本就属于北京贝全公司依照补充协议应当履行的义务。本院对该证据的真实性予以确认。房健提交证据如下：证据一、房健向北京贝全公司发出的《关于房屋租赁合同到期后不再续租的通知》一份；房健向北京贝全公司发送邮件快递单一份；房健向北京贝全公司发送邮寄妥投记录一份。拟证明涉案房屋仍在租赁状态，北京贝全公司与房健之间的《房屋租赁合同》及补充协议仍正常履行。证据二、涉案房屋现状照片三张，拟证明北京贝全公司未将涉案房屋正门门锁钥匙转交至房健，相关办公设施仍未搬离，未办理任何退租手续。北京贝全公司代理人称需向北京贝全公司核实，但庭后未提交质证意见。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定，当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。本案中，北京贝全公司一审期间以新冠肺炎疫情系不可抗力为由主张解除租赁合同；二审期间，北京贝全公司另主张，根据租赁合同约定，北京贝全公司提前两个月向房健提出书面解除合同的通知，房健应扣除北京贝全公司所缴纳全部履约保证金，剩余款项无息退还给北京贝全公司。本院认为，北京贝全公司租赁涉案房屋用途为办公使用，即使存在疫情的影响，但是否导致租赁合同不能继续履行证据不足，北京贝全公司应当承担举证不能的不利后果。北京贝全公司称，其按照租赁合同约定通过微信向房健通知解除合同，后又通过EMS向房健邮寄解除合同通知书，涉案房屋租赁合同应当解除。房健对此不予认可，称双方后续签订补充协议，对解除合同和退还租金和保证金的条件进行了重新约定。本院认为，涉案租赁合同中关于提前两个月提出书面解除通知的约定仅系双方解除合同的前提条件，并不意味着北京贝全公司因此而具有合同单方解除权。房健对北京贝全公司解除合同的微信通知并未回复，对于EMS邮件亦拒收，应当认为房健并未与北京贝全公司就解除合同事项上达成合意。另，北京贝全公司称其邮寄书面解除通知后搬离涉案房屋，但其未提交充分的证据证明其与房健进行了房屋交接并交还房屋钥匙。故一审法院对北京贝全公司解除合同和退还租金、保证金的请求未予支持，并无不当。综上所述，北京贝全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人北京贝全商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十月二十三日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭