贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终717号上诉人（原审被告）：杨祖杰，男，1976年8月10日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：丁鹏，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410648350。被上诉人（原审原告）：汤忠明，男，1963年11月20日出生，白族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：邓钦元，执业证号：324090511000151。原审被告：贵州九禹建设项目管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区南厂路**都市国际**楼******，统一社会信用代码：9152000055661020X2。法定代表人：袁艺，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张宇，男，1983年6月8日出生，穿青人，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：贵州水城水务投资有限责任公司，住所，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区社会信用代码：9152022159078668X0。法定代表人：沈勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卢林学，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201710866755。委托诉讼代理人：刘清海，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201510858180。原审第三人：余大富，男，1975年4月22日出生，蒙古族，住贵州省六盘水市钟山区。原审第三人：晏全明，男，1969年6月5日出生，汉族，住贵州省水城县。原审第三人：肖德信，男，1953年12月8日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人杨祖杰因与被上诉人汤忠明及原审被告贵州九禹建设项目管理有限公司（以下简称九禹建设公司）、原审第三人贵州水城水务投资有限责任公司（以下简称水城水投公司）、余大富、晏全明、肖德信建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨祖杰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，用不真实的证据材料来认定案件事实，得出错误的判决。九禹建设公司从水城水投公司处承包水城县年度省级资金地下水（机井）配套工程，将该工程部分劳务分包给上诉人杨祖杰。一审法院认为由汤忠明完成并获得确认的工程款应为610725.72元，本案已经过三次庭审可以说明在2018年2月份申请拨款的相关材料存在不真实的情形，而且申请方九禹建设公司和发包方水城水投公司也按照真实的情况重新作出了申请拨款的材料，然一审法院却不尊重事实，始终以这些被证明是不真实的材料来认定案件事实，因此，一审法院认定的事实明显错误。被上诉人汤忠明所提交的水城县年度省级资金地下水（机井）配套工程倒排工期报告和工程工期计划表上可看出，九禹建设公司因工程进度滞后作出了倒排工期报告并由被上诉人汤忠明制作工程工期计划表，被上诉人汤忠明在计划表上体现：2018年3月15日-2018年3月20日完成高位水池工程，2018年3月15日一3月31日完成泵房工程，管道工程是在2018年3月后杨祖杰采购相关的管道设备后进行施工。给汤忠明施工的主要是肖德信和晏全明，在一审开庭后杨祖杰与肖德信、晏全明已经进行结算并将结算单和付款依据交给一审法院，在施工现场除肖德信和晏全明组织进行施工外，汤忠明并未实际进行施工，既然肖德信和晏全明的施工量已经明确，汤忠明的实际施工量不可能达到610725.72元。一审法院认定汤忠明施工量的依据主要是：水城县资金申请公文处理笺、水城县县属国有企业项目建设资金使用审批表、贵州水城水务投资有限责任公司款项拨付审批表、原告所出具的发票。对该组证据，通过三次庭审已经明确不能证明汤忠明的实际施工量是610725.72元。该项目主要包括泵房、水池、泵站和水池的相应配套工程、输电线路工程、机电设备及安装、金属结构设备及安装工程，该项目的总合同价为1371103.88元，输电线路工程为253800元、机电设备及安装工程为171747.33元，金属结构设备及安装工程为526162.91元，除上述三项外，其他工程的合同总价款为419393.64元，泵房合同价款为171500元和水池的合同价款为97867.25元，两项相加也仅为269367.25元。然而在2018年2月5日的贵州水城水务投资有限责任公司款项拨付审批表里本次完成工程内容注明“泵站工程完成，水池工程完成，管网工程完成40%”，管网工程的合同总价款为467589.89元，就算按完成40%计算，也仅为187035.956元，加上泵站和水池的合同总价款也仅为456403.206元，也不可能达到一审法院认定的610725.72元，并且汤忠明制作工程工期计划表也说明了泵站和水池在此时并未完工。一审法院认定被上诉人汤忠明所施工工程量的主要依据是配套工程工期计划表、工程联系单、倒排工期报告、公文处理笺、资金使用审批表、款项拨付审批表。以上证据都不是汤忠明作出的拨款申请，是九禹建设公司作出的申请，汤忠明仅是为了获得拨款代办而已，也没有体现汤忠明与杨祖杰进行工程量结算，均不能证明被上诉人汤忠明施工的工程量为610725.72元，相反，从被上诉人汤忠明所作的工程工期计划表和倒排工期报告上可以看出直至2018年3月15日还未完成高位水池和泵房工程，怎么又能认定其完成610725.72元的工程量。由此，一审法院认定事实的证据明显不足。一审法院主要以税务局出具的610725.72元的发票来认定汤忠明的实际施工量是不正确的，几次庭审已经认定，该发票的税款是由杨祖杰支付，如果汤忠明的工程量价款为610725.72元，被告杨祖杰是不可能支付60000多元税款的，汤忠明与杨祖杰没有约定要由杨祖杰支付税款，按照交易习惯也是谁要求支付工程款由谁出发票并支付税款。二、一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人汤忠明与上诉人杨祖杰口头约定由其垫付工程款进行施工但被上诉人汤忠明在工程施工后做了不到50000元的工程量因无钱垫付工程款，于2018年2月后便没有再继续施工，其找到上诉人，让上诉人委托他去申请拨付工程款，因此上诉人才向其出具了委托书，被上诉人汤忠明为了能争取拨款，让上诉人开发票给他，他去要款，于是上诉人就支付了税款后让其去贵阳九禹建设公司开发票。开发票后被上诉人汤忠明并没有争取到拨款，相反收起来不给上诉人，说发票遗失，因此上诉人才申请挂失。由于被上诉人汤忠明不能垫资，也不能争取拨款，严重影响到工程进度，被上诉人没有按照其口头承诺垫资施工,上诉人迫于无奈只能自行施工，同时没有与上诉人签订施工合同。该项目绝大多数施工所使用设备是2018年3月后杨祖杰或杨祖杰安排的工作人员采购的（有采购的清单），同时也可以到采购点上调查，因为该项目的采购量比较大。汤忠明能证明其实际施工量为610725.72元，那必然有大量的采购量，作为原告，汤忠明应该提供其所有采购的大量物品清单并证明采购物品是用于该项目。同时，汤忠明用自己制作的工程工期计划表来说明其并未实际完成程量，然而一审法院却视而不见，得出的结论也不可能正确。综上，一审认定事实错误，证据不足，导致判决错误。汤忠明辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求无法律依据，被上诉人所要求支付的款项是属于汤忠明对之前自己所完成的工程量计价，有相关水务公司及政府签字予以确认。在一审中，被上诉人对自己的诉请已提供了相应的证据加以证实，如果汤忠明未完成610000多元的工程价款，上诉人杨祖杰不可能出具委托书就该价款拨付给汤忠明。因此，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。九禹建设公司述称，九禹建设公司所中标的水城县年度审计资金地下水（机井）配套工程，将劳务分包给杨祖杰施工，至于杨祖杰和汤忠明之间存在何种关系九禹建设公司不清楚。余大富述称，我和汤忠明签有合同，我负责镀锌管和PE管的施工，合同价12元/米包干（运输和加工费），我施工了6300米，至今没有得到任何资金，材料是汤忠明买的。晏全明述称，我与汤忠明没有关系，这些是材料费和供货运费，我负责做工。拉了一车粉砂1260元，砖2842元，大砖2040元，毛石四车4080元，碎石和焦沙8840元，马驼沙运费27000元，水泥4400元，测路线人工费是400元，电费100元，调直机700元，用来支木木头费348元，挖水池人工费总计53780元，预付15000元，下欠38780元。水泵房的人工费8352元，下基础1062.6元，围墙5359.2元，围墙的基础是1540元，做两个水池28000元，打垫层1074元，另外一个垫层是696.2元，填方300元，合计46384元。2017年12月底，2018年初我们就没有施工了。2018年3月杨祖杰开始施工我们就堵工，杨祖杰就把汤忠明欠我们的款项付给了我，之后就没做了。肖德信述称，汤忠明2017年11月份承包俄脚的水利工程，将开挖管道沟分包给我，单价是8元/米，2017年12月25日无法联系汤忠明，工钱汤忠明没有给我，做到2018年1月份停工，2018年3月杨祖杰来施工，我与杨祖杰协商，杨祖杰把汤忠明的欠款付给我，总金额是21692元。水城水投公司未作陈述。汤忠明向一审法院起诉请求：1、判令解除被告杨祖杰与原告于2017年11月23日口头约定的合同关系；2、判决被告杨祖杰、九禹建设公司连带支付所欠原告施工的工程款610725.72元；3、判决第三人水城水投公司将上述款项连带支付给原告；4、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：第三人水城水投公司将涉案的水城县双水街道办滴水岩村俄脚组2015年度省级资金地下水（机井）配套工程发包给被告九禹建设公司施工建设，后九禹建设公司又转包给被告杨祖杰。2017年11月23日，通过口头协定，杨祖杰将其向九禹建设公司转包的涉案工程再转包给原告汤忠明进行施工。2017年12月10日，汤忠明将其中的泵房、水池的土石方开挖分包给晏全明；2018年1月12日，汤忠明将其中的热镀管、PE管焊接事项分包给余大富；2018年1月14日，汤忠明将其中的PE管沟分包给肖德信开挖。2018年2月初，原告就其施工工程量制作2018年01月工程进度支付报表（已完成工程量应付款金额610725.72元，扣除20%质保金122145.14元，为488580.58元）并加盖“贵州九禹建设项目管理有限公司水城县双水街道办滴水岩村俄脚组2015年度省级资金地下水（机井）配套工程（B740、B750）项目部”印章，先后报经监理机构贵州黔水工程监理有限责任公司、水城水投公司审核审批。2018年2月4日，经水城水投公司最后审核：根据政府要求，按610725.72元的70%支付，本次应付款427508元。2018年3月6日，汤忠明根据拨付款需要开具610725.72元（价税合计，其中工程款金额为550203.35元，税额为60522元系杨袓杰支付）的工程款增值税普通发票，但与杨祖杰及九禹建设公司因故发生纠纷，未获得工程款的支付，汤忠明也一直将发票保留，涉案工程也中断施工，后杨祖杰继续将工程施工完毕交付。2018年4月18日，杨祖杰通过《贵阳日报》对前述汤忠明开具的610725.72元的增值税普通发票刊登遗失声明，并以九禹建设公司为销售方、水城水投公司为购买方（货物或应税劳务、服务名称为建筑服务*工程），于2018年7月2日开具价税合计金额为583832.15元的增值税普通发票、于2018年8月10日开具价税合计金额为610725.72元的增值税普通发票交付水投公司，水城水投公司将工程款如数支付。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1.原告中途退场是拒绝继续进行施工还是属于被告杨祖杰将工程转包给其他人；2.原告实际完成工程量的工程价款是多少；3.原告的诉请是否应当支持。关于第一个焦点，因原告无证据证明杨祖杰中途将工程另行转包给他人，同时，杨祖杰称系原告中途退场后，其自行组织施工并完工，故认定原告在实施涉案工程中，中途拒绝施工而退场。关于第二个焦点，通过对证据的综合分析而查明的案件事实，原告完成的工程价款经监理方乃至业主方确认，均为610725.72元，而且在后来原告因故分文未获工程款、而杨祖杰重新开具工程款发票后，其中一张发票的金额居然与原来原告开具却被公告遗失的发票金额一致，因此，认定由原告完成并获确认的工程款应为610725.72元。关于第三个焦点，其中关于解除口头合同关系的问题，一方面因双方资质问题应属无效，另一方面，原告中途退场及杨祖杰继续施工完工，实际上是双方对口头合同的终止，故已无需解除；而关于原告主张的工程款，根据合同关系应由杨祖杰承担支付减出税款后的550203.35元，作为发包人的水城水投公司虽尚扣留有质保金未支付，但目前还未满足质保金支付的条件，故对原告不承担支付责任，而对承包人九禹建设公司，因其将工程转包给杨袓杰本身就违反了法律及行政法规的强制性规定，故在杨祖杰再将工程违法转包给原告、原告工程款未获支付的情况下，应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告杨祖杰于判决生效后七日内支付原告汤忠明工程款人民币550203.35元；二、被告贵州九禹建设项目管理有限公司对前项工程款承担连带支付责任；三、驳回原告汤忠明的其他诉讼请求。案件受理费4954元，由原告汤忠明负担491元，被告杨祖杰、贵州九禹建设项目管理有限公司负担4463元（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审中，上诉人杨祖杰向本院提交了以下证据：第一组：证据争议项目上诉人所购买材料清单。拟证明上诉人在水城县年度省级资金地下水（机井）配套工程所购买材料供给费375273.00元。第二组：证据一、争议项目上诉人所签订施工合同及款项支付明细：1.配对安装合同及款项支付明细；2.ＰＥ管安装合同及款项支付明细；3.焊接镀锌钢管合同及款项支付明细；4.镀锌管搬运合同及搬运费用结算。拟证明上诉人在争议项目上所产生的施工费及费用明细为：1.配电安装为480000.00元；2.ＰＥ管安装费用为61690.00元；3.焊接镀锌钢管共计31150元；4.镀锌管搬运费用共计22144元；合计：594984元。第三组：上诉人与第三人的结算清单及收据。拟证明第三人晏全明、肖德信争议施工项目所施工的工程量和时光的结算价及结清收据证明。支付总金额为96908元。第四组：争议项目上诉人所支付工资表。拟证明上诉人所支付争议项目工人工资71256元。第五组：项目中标通知书、竞标函、投标总价项目报价表、合同分类分项进度付款明细表。拟证明该项目的合同价款为1371103.88元，业主最终审核价款为1194557.67元。第六组：当庭提交一组照片（拍照时间是2020年4月20日）。拟证明焊接的管道以及汤忠明所购买管道，现仍放在原处没有使用。其他当事人二审中未提交证据。针对上诉人提交的证据，汤忠明质证认为，对第一组证据“三性”均有异议，因为该组证据在原审一、二审中，上诉人均未向法庭出示该证据，该证据不能作为新证据使用，从该证据的时间看所购买材料的时间与本案汤忠明所施工的时间不一致，该证据与汤忠明施工的工程不具有关联性。第二组质证意见与第一组质证一致。对第三组证据中收条的关联性有异议，该收条不能证明是杨祖杰替汤忠明偿还欠款。对第四组证据的关联性有异议，该款项是杨祖杰对自己所施工的后期工程支出的款项。对第五组证据中总价款1194557.67没有意见，因该款项包含汤忠明之前所施工的工程款610000，除此之外的工程款项系杨祖杰后续施工的工程款594984元。对第六组证据“三性”均有意见。九禹建设公司、余大富、肖德信均对杨祖杰提交的证据无异议。晏全明质证认为，对杨祖杰提交的证据无异议，汤忠明买的管子在晏全明家有一堆、俄脚有一堆，杨祖杰是自己买的材料。本院对证据分析认定如下：对第三组证据，结合原审第三人晏全明、肖德信的意见，对该组证据予以采纳；对另外五组证据，与本案二审争议焦点无关，不予采纳。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。另查明，2019年11月30日，杨祖杰与原审第三人晏全明、肖德信结算并支付晏全明劳务及材料费74947.85元、支付肖德信劳务费21961.60元,合计96909.45元。本案二审的争议焦点是：被上诉人汤忠明主张的工程款应当如何认定。本院认为，本案中，被上诉人汤忠明停工后未与上诉人杨祖杰或原审被告九禹公司就其已施工的工程进行结算，其提交的工程进度支付报表仅是工程进度款的支付依据，不是工程结算依据，一审以该工程进度支付报表确定被上诉人汤忠明所施工工程的工程价款为610725.72元不当，本院予以纠正。但该工程进度付款申请已由相关施工方、监理方、建设方审核并确定支付工程进度款427508元，因此时的实际施工人系被上诉人汤忠明，故该工程进度款应由汤忠明享有。而案涉工程除质保金部分的工程款原审被告水城水投公司已经支付，上诉人杨祖杰已收到该款项，为平衡各方利益，应由上诉人杨祖杰向被上诉人汤忠明支付该工程进度款427508元。因被上诉人汤忠明将部分所承包工程分别分包给原审第三人余大富、晏全明、肖德信，且被上诉人汤忠明停工后并未与该三人进行结算，也未支付该三人相关款项，而上诉人杨祖杰根据该三人的实际施工情况，与晏全明结算并支付了74947.85元、与肖德信结算并支付了21961.60元，共计支付96909.45元，该款应予以扣除。被上诉人汤忠明提供的票面金额为610725.72的工程款增值税发票所交税额60522元系上诉人杨祖杰支付，故其中427508元所对应的税额42366元（按税率11%计算：427508元-427508元÷111%=42366元）应予以扣除。综上，上诉人杨祖杰应支付被上诉人汤忠明的工程款为：427508元-96909.45元-42366元=288232.55元。原审被告九禹公司对一审判决其承担连带责任未提起上诉，故其仍应承担连带支付责任。对上诉人杨祖杰主张被上诉人汤忠明提交的工程进度支付报表不真实的上诉理由，因相关施工方、监理方、业主方均已盖章确认应支付工程进度款427508元，且上诉人杨祖杰也未提交充分证据证实相关各方意思表示不真实，故对该上诉理由不予采信。综上所述，杨祖杰的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4014号民事判决第二项“被告贵州九禹建设项目管理有限公司对前项工程款承担连带支付责任”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4014号民事判决第三项“驳回原告汤忠明的其他诉讼请求”；三、变更贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4014号民事判决第一项为：上诉人杨祖杰于本判决生效之日起七日内支付被上诉人汤忠明工程款288232.55元；四、驳回被上诉人汤忠明的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9908元（汤忠明预交）、二审案件受理费9302元（杨祖杰预交），共计19210元，由上诉人杨祖杰负担9066元，由被上诉人汤忠明负担10144元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年十月二十日法官助理王海霞书记员陈玲