甘肃省礼县人民法院   民事判决书   （2019）甘1226民初891号   原告：张某，住礼县。   委托诉讼代理人:苏某，甘肃恒谦律师事务所律师。   委托诉讼代理人:王某，甘肃恒谦律师事务所律师（实习）。   被告：甘肃省礼县第一人民医院。   法定代表人：金某。   委托诉讼代理人：丁某。   委托诉讼代理人：蒲某，陇南正源律师事务所律师。   原告张某诉被告甘肃省礼县第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人苏某、王某和被告甘肃省礼县第一人民医院委托诉讼代理人丁某、蒲某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告张某向本院提出诉讼请求（司法鉴定后庭审中变更、增加）：一、（一）误工费：1、张某本人误工费（原诉请10143元）：（77336.00元/年÷360天）=215元/天×419天=90085元；2、张某近亲属误工费：（77336.00元/年÷360天）=215元/天×419天×2人=180170元；（二）住院伙食补助费（原诉请3180元）：100元/天×83天=8300元；（三）陪护费：77336元×20年×2人=3093440元；（四）残疾生活补助费：24453.9元×30年×90%=660255.3元；（五）被扶养人生活费：1、长女张雯洁，现年8岁，计算至16周岁；（16周岁-8周岁）×24453.9元/年÷2人=97815.6元；2、次女张雯雪，现年6周岁，计算至16周岁；（16周岁-6周岁）×24453.9元/年÷2人=122269.5元；（六）营养费（原诉请1380元）：20元/天×419天=8380元；（七）精神损害抚慰金：24453.9元/年×3年=73361.7元；（八）后续治疗费：1200元/月×24月=28800元；（九）残疾用具费：轮椅490元；（十）交通费：8440元；（十一）其他费用：陪护床142.1元；交通费8440元；住宿费2715元。以上费用总计4374664.2元。二、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。   事实与理由：2018年10月原告因右腿臀部疼痛，到被告医院做相关检查，经检查原告病情为“腰椎间盘突出”，后原告在被告医院接受为期一周的“扎干针”疗法，治疗一周后病情无明显效果，原告就回家休养。2019年4月9日，原告因疼痛难忍，拿着2018年10月在被告医院拍摄的核磁共振片子，再次到被告医院想进一步的检查治疗，被告医院的大夫马骥担任原告主治大夫，马骥只看了一下原告拿的旧片子就建议手术治疗。原告及家人为了安全考虑，提出想转院到上级医院做手术，但马骥再三保证这种手术他们有能力做，同样的手术他们医院做只需一万元就可以，到天水做要花五六万元，到兰州要花十几万，到西安甚至要二三十万，并给原告说到时候他们把兰州的专家请过来做是一样的，原告只需给兰州的专家支付3000元住宿费及伙食费，而且手术要在被告医院做，恢复快，后主治大夫就以床位紧张为由让原告回家等候，未给原告做任何检查。原告及家人均是普通农民，缺乏医学常识，对自己病情及手术风险都缺乏基本认识，听到主治大夫对手术的成功率有如此高的把握，便满怀希望的等待在被告医院做手术。   同年4月10日，原告刚回家一天，马骥就打电话通知原告说有床位了，让原告到医院去做手术。11日原告办理入住手续，等候手术，期间被告医院没有给原告做任何术前检查。13日下午三点左右，原告被送进手术室进行手术，医院通过原告家人手机发的核磁共振片子给原告注射了麻醉药，术后过了四天，原告右腿始终没有知觉且无法动弹，主治大夫马骥请来兰大二院的王秉义，向原告承诺只要把淤血清除掉，原告的腿就能恢复，原告同意二次手术。不料，二次手术后原告右腿不但没有任何恢复迹象，反而出现小便失禁的情况。同年5月8日原告住院27天后出院。5月15日原告在家人陪同下到西安市红会医院做肌电图检查，报告单显示原告病情为：1、所检诸神经运动传导速度正常；2、右侧胫神经F波出现率正常，潜伏期正常；3、双侧腓肠肌、胫前肌可见失神经电位，重收缩时，右侧肌直肌、腓肠肌、胫前肌未见主动动作电位；4、左侧L4皮节，右侧内踝-皮层P1波潜伏期延长。但西安医院要求被告出具首次手术失败经过，致原告未能入院治疗。   之后，被告医院主动把原告送到西安市中国人民解放军空军第九八六医院、西安工会医院做康复治疗，但原告病情仍未好转。2019年7月5日，被告又让原告去上海复旦大学附属华山医院做肌电图检查，检查印象为“考虑马尾损害可能”，检查后大夫说对于神经国内暂时没有办法救治。综上，被告的治疗行为伤到原告右腿神经致无法行走，为维护原告合法利益不受侵犯，特提起诉请，请求法院依法判处。   被告辩称，一、被告对原告的诊疗行为符合法律法规及医疗规范。诊疗行为对疾病的诊疗正确，没有违反法律法规及诊疗规范，实施手术方案并无过错，根据一系列的检查、诊断结果等诊疗行为符合医疗规范。二、造成原告损害后果的原因是麻醉并发症导致的，而非手术平面造成。手术部位是腰L3、L4，而原告损害的是腰L1、L2位置，是麻醉并发症致神经损伤，经西安、上海三所三甲医院进行检查诊断，并根据《脊髓损伤神经学分类国际标准》《脊髓损伤神经学分类国际标准检查表》《简明麻醉学》，足以判断原告损伤是麻醉并发症致神经损伤，原告要求被告承担全部责任，与被告应承担的事实不符。三、本案甘肃中泰鉴定所《鉴定意见书》未对损伤原因全面分析，鉴定认为被告的损伤参与度96-100%，鉴定意见不客观不准确，该鉴定意见没有客观、公正的做出鉴定意见，理由是被告医院给原告住院检查做核磁共振，经多家医院的检查并非手术造成，而是麻醉并发症造成，中泰鉴定所违反了《司法鉴定程序通则》，鉴定期限可以延长30日，鉴定机构在受理后最长鉴定期限在60日完成鉴定，而这个鉴定意见长达6个月，违反鉴定通则，不应当采信，实体、结果上都有很大的问题，原告损伤的后果不是手术造成而是麻醉造成，我们还是坚持申请二次鉴定。四、原告要求赔偿的诉讼请求金额大部分没有事实和法律依据，请求不能成立。第一、被告医院在本案中应承担与其过失相符的赔偿责任；第二、本案赔偿应当适用《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》的相关规定来计算；第三、被告医院给原告垫付的费用88085.52元也应计入本案损失之中。因此，原告要求被告承担完全责任，没有事实和法律依据，应承担因麻醉致神经损伤的过错责任，请法庭根据本案情况准确认定被告在本次医疗行为中所承担的责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向法庭提供的证据有：   一、礼县第一人民医院《病历》一份，证明2018年10月22日原告因腰背部及双下肢疼痛到被告医院就诊。   二、礼县第一人民医院《病历》一份，证明2019年4月11日原告第二次到被告医院就诊，4月13日、4月19日被告为原告先后做二次手术，5月22日原告未愈出院，实际住院治疗41天。   三、西安市红会医院《神经电生理报告单》一份，证明2019年5月15日被告安排原告到西安市红会医院做神经电生理检查。   四、中国人民解放军空军第九八六医院《病历》一份，证明2019年5月21日经被告联系后，原告转院到中国人民解放军空军第九八六医院治疗。   五、西安工会医院《病历》一份，证明2019年6月2日原告到西安工会医院进行治疗。   六、复旦大学附属华山医院《肌电图报告单》一份，证明2019年7月5日原告在复旦大学附属华山医院所做肌电图检查。   七、天水市第一人民医院《肌电图&诱发电位检查报告单》一份，证明2019年9月29日原告在天水市第一人民医院检查。   八、甘肃中泰司法鉴定所甘中泰司鉴所[2019]临鉴字第11003号《司法鉴定意见书》一份，证明原告进行司法鉴定情况。   九、原告《户口本复印件》，证明原告长女张雯洁，生于2011年9月21日，次女张雯雪生于2013年7月20日。   十、《增值税普通发票》8张、《收据》3张，证明2019年5月23日至7月11日，原告家人为陪原告到西安等地治疗，支出住宿费共计2547元。   十一、《收条》6张，证明2019年5月15日-11月5日就医、诉讼期间花费交通费合计8440元。   十二、鉴定费票据2张，证明花费鉴定费14560元，由被告礼县第一人民医院垫付。   十三、购买轮椅票据1张，证明2019年5月31日购买轮椅一辆，单价490元。   经质证，被告对以上原告出示的第一至七组、九组、十二组、十三组证据的真实性无异议，但对第八组证据证明目的有异议，不认可，对第十、十一组证据请求法庭核实。本院审核认为，原告提供的以上证据符合证据的客观性、合法性、关联性，应予以采信认定，其中法庭核实认定交通费为8200元、住宿费为2347元。   被告向法庭提供的证据有：   一、西安工会医院医疗住院收费票据1张，证明原告于2019年6月8日至2019年7月3日在西安工会医院住院治疗31天，被告给其预缴医疗费2万元，结算后退还的费用3553.33元原告未返。   二、中国人民解放军空军第九八六医院医疗住院收费票据1张，证明原告于2019年5月21日至2019年6月1日到该医院住院治疗11天，医疗费9848.31元由被告垫付。   三、《借条》2张，证明原告和妻子姚金霞在治疗期间向被告借款1万元用于原告生活费用。   四、礼县第一人民医院治疗费用证明1份，证明原告2019年4月11日至5月22日在该院的住院41天住院费用32118.21元至今未结。   五、《收条》1张，证明被告向法院预交鉴定费15000元。   六、《协议》1张，证明原告身体损害后，经兰大二院会诊后不能确诊，决定转到西安空军医院治疗。   经质证，原告对以上被告出示的证据的真实性无异议，本院审核认为，被告提供的以上证据符合证据的客观性、合法性、关联性，以及甘肃中泰司法鉴定所出具的《张某一案司法鉴定的情况说明》，均予以采信认定，并作为定案依据在卷佐证。   本院审理认定的事实如下：2018年10月22日，原告张某因右腿臀部疼痛，到被告礼县第一人民医院就医检查，经门诊诊断为：退行性脊柱炎。当日，原告入被告医院住院治疗6天，于10月28日出院，出院诊断为：1.退行性脊柱炎，2.腰椎间盘突出症。原告回家后病情仍然未愈，又于2019年4月9日到被告医院检查，主治医生告知原告待请兰州专家来礼县后进行手术治疗。4月10日，被告通知原告让其到医院做手术。4月11日，原告再次到被告处住院就医，诊断为：腰椎间盘突出症。4月13日，在兰州大学第二医院专家的参与下，对原告行“椎板切除减压、椎间盘摘除、椎体融合内固定术”，术后第五天原告出现右下肢肌力0级症状，被告对原告核磁检查发现腰4、5右侧脊髓区有少量血肿，考虑血肿压迫神经需清除。4月19日，又在兰州大学第二医院专家的参与下，再次对原告行“椎板切除减压、椎间盘摘除、椎体融合术后探查术”，术后20天原告右下肢仍然无力，右侧肌肉肌力0级，左侧4级。嗣后，被告建议原告转西安等外地医院进一步诊治，原告后于5月22日出院（未办理结账手续），在被告医院住院41天。期间，5月15日原告在家人陪同下到西安市红会医院做检查，病情诊断为：所检诸神经运动传导速度正常；右侧腓神经F波出现率正常，潜伏期正常；双侧腓肠肌、胫前肌可见失神经电位；重收缩时，右侧肌直肌、腓肠肌、胫前肌未见主动动作电位；左侧L4皮节，右侧内踝-皮层P1波潜伏期延长。之后，经被告主动联系，5月21日-6月1日,将原告转院到西安市中国人民解放军空军第九八六医院住院治疗11天，出院诊断为：右股神经损伤；腰椎间盘突出术后；肺大疱。6月2日-7月3日又将原告转到西安工会医院进行住院治疗31天，出院病情诊断为：腰椎间盘突出症术后；周围神经损伤；肺大疱。同年7月5日，经被告联系，原告还到上海市复旦大学附属华山医院做肌电图检查，报告单诊断意见为：所检肌群未见自发电活动，部分肌插入电位延长，右下肢所检肌群募集反应减弱明显，所检诸神经NCV正常，右胫神经CMAP波幅下降；右股外侧皮神经SNAP未引出，胫神经F反映、H反射潜伏期延长，右侧为甚。印象：本次肌肉神经电图检测示右L2-S1神经根、左L2、L3神经根损害电生理表现，考虑马尾损害可能。2019年9月29日，原告到天水市第一人民医院复查。此后原告病情仍未痊愈，影响正常行走，一直在家休养。期间，原告为治疗病情支出住宿费计2347元，交通费计8200元，购买轮椅费490元。被告医院垫付各项费用86526.52元，其中：被告处住院医疗费32118.21元（尚未结算），中国人民解放军空军第九八六医院住院医疗费9848.31元，西安工会医院住院医疗费预缴20000元（实际医疗费用16446.67元，退费3553.33元原告用于生活费开支），司法鉴定费14560元，原告和妻子姚金霞向被告借生活费10000元。   另查明，本案在审理过程中，原告向本院提交了鉴定申请，请求对被告医院的诊断行为是否存在过错，若存在过错，则对其过错与损害后果之间因果关系及参与度；原告伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度；误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。本院准许原告鉴定申请，后陇南市中级人民法院司法技术处委托甘肃中泰司法鉴定所鉴定，该所2019年11月5日受理，并于2000年6月4日作出甘中泰司鉴所[2019]临鉴字第11003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被告礼县第一人民医院对原告张某的诊疗行为存在过错，其过错与损害后果之间存在直接因果关系（系完全作用），损伤参与度建议为96%-100%；原告伤残等级评定为二级伤残，后续治疗费暂定两年内为800-1200元每月，护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限评定为20年，误工期限及营养期限为伤残评定前一日。被告对中泰司法鉴定所鉴定意见有异议，于7月2日提出重新鉴定申请，原告则拒绝重新鉴定，本院依据民事诉讼证据的鉴定相关规定，经合议庭认真评议，决定不启动重新鉴定程序。   又查明，原告系农业户籍，生育有两女，长女张雯洁生于2011年9月21日，次女张雯雪生于2013年7月20日。   本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。患者原告张某到被告礼县第一人民医院就医，双方由此建立了医疗法律关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担侵权赔偿责任。   关于本案是否应当重新启动鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条、第40条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须符合以上第40条第1款规定：“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，应当提出充分证据证明鉴定部门的鉴定存在上述任意一种情形致鉴定结论无效的情况，否则不应对已经依法作出的鉴定结论随意重启鉴定程序，若非如此，极易造成多头鉴定、重复鉴定且对鉴定意见采信造成困惑。本案中，被告对中泰司法鉴定所提出的异议，本院认为，市法院司法技术处委托中泰司法鉴定所进行鉴定前征询了双方当事人对鉴定机构的选定意见，中泰司法鉴定所及鉴定人员具备相应的鉴定资质，委托程序并无违法之处；且提供的鉴定材料均来源于被告等县级以上医院病历资料，并经双方当事人质证，鉴定意见中详细列明了病历资料内容、载明得出鉴定结论的分析说明全过程及理由，因此该鉴定结论依据不足也不存在。对被告提出的鉴定期限超期、麻醉并发症问题，本院要求中泰司法鉴定所予以答复，鉴定所作了书面解释说明，认为今年严重的新冠肺炎疫情客观原因，导致鉴定期限延长，被告主张的麻醉并发症不能成立，鉴定所答复理由充分，有理有据，排除了影响鉴定意见不能采用的其他情形。综上，被告医院提出的异议不能成立，中泰司法鉴定所作为有鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见鉴定依据明确，程序合法，本院依法予以采信。被告医院申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。   关于被告医院在本案原告的诊疗行为中应承担民事法律责任的比例问题。本案中，原告张某正值青壮年，育有两女，却在被告医院就医手术时造成损害，让人深感同情。中泰司法鉴定所鉴定意见认为：“该医疗机构在本次诊疗中对张某首次手术观察不仔细，操作不够细心、未彻底止血，引起出血，压迫神经，导致肌力下降，故该医疗机构在本次诊疗中未尽到特殊注意义务、结果预见义务和结果回避义务，其诊疗行为存在过错，此过错与其损害后果之间存在一定的因果关系。综上所述，根据法医学因果关系原则及损伤参与程度分级综合分析，礼县第一人民医院诊疗行为过错与张某目前的损害后果之间存在直接因果关系（系完全作用）,其诊疗行为的损伤参与度建议为96%-100%。”因此，由于医院在诊疗过程中存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，故原告要求被告医院就其损害后果承担赔偿责任合理合法，本院予以支持。但鉴定意见关于医疗过错参与度建议的评价意见针对的是因果关系的事实性判断内容，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任，仅是法院确认医院承担多少民事责任的参考依据，而不是唯一依据。医疗机构及其医务人员的目标是救死扶伤，诊疗行为亦是在患者及其近亲属同意下的一种人体干预行为，与非法侵权行为的性质、目的完全不同。结合本案来讲，对于医院的民事责任认定，不仅要看司法鉴定的鉴定意见，同时还要结合患者的病情、个人体质、手术医疗风险、医务人员操作经验以及事发后医院方积极主动将患者送医救治行为等多种因素进行综合评判。故本院酌定被告礼县第一人民医院对此次医疗损害承担90%的民事赔偿责任。   关于本案相关法律法规的适用问题。庭审中，原告代理人主张本案原告的赔偿应适用国务院《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和甘肃省高级人民法院甘肃省公安厅《关于印发2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》。本院认为，2010年《侵权责任法》施行后，2013年最高人民法院已经发文（法释[2013]7号）明确废止了《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》，故本案不能适用2002年的《医疗事故处理条例》。本案应适用《最高人民法院人身损害司法解释》，同时，在具体赔偿项目中参照2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准。   原告张某的各项费用本院依法核算如下：一、医疗费（被告垫付）：58413.19元（被告处未结算医疗费32118.21元+解放军空军第九八六医院医疗费9848.31元+西安工会医院医疗费16446.67元）；二、误工费：64369.71元（按鉴定意见原告误工期限为伤残评定前一日，2020年甘肃省农业年人均工资56208元÷365天×418天）；三、护理费：786912元（按鉴定意见原告护理期限为20年×2020年甘肃省农业年人均工资56208元×大部分护理依赖程度酌定为70%）;四、住院伙食补助费：5840元（参照《甘肃省党政机关和事业单位差旅费管理办法》规定标准，即40元/天×礼县住院41天+100元/天×西安住院42天）；五、被抚养人生活费：87245.1元（原告鉴定为二级伤残，从定残之日计算两女儿抚养年限至18周岁，（9年+11年）×2020年甘肃省农村居民人均年生活消费性支出9693.90元÷2×伤残指数90%）；六、营养费：8380元（按鉴定意见原告营养期限为伤残评定前一日，原告诉请营养费8380元符合相关规定标准范围，予以认定）;七、残疾辅助器具费：490元（原告购买轮椅费490元）；八、交通费：8200元（结合原告就医实际情况对相关白条票据审核认定）；九、住宿费：2347元（结合原告就医具体情况对相关住宿发票审核认定）；十、残疾赔偿金：173320.20元（2020年甘肃省农村居民人均可支配收入9628.90元×20年×90%)：十一、后续治疗费：24000元（结合鉴定意见两年内酌定为每月1000元×24个月）；十二、司法鉴定费14560元（被告垫付）；十三、精神损害抚慰金30000元（结合伤残等级酌定）。以上各项费用总计1264077.2元。被告赔偿各项费用的90%,即1137669.48元。扣除被告已垫付的医疗费58413.19元、司法鉴定费14560元和原告生活费13553.33元计86526.52元。被告实际应赔偿原告1051142.96元。   综上所述，原告张某的诉讼请求有事实和法律依据，对其合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第二款、第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十五条第二款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告甘肃省礼县第一人民医院赔偿原告张某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计1264077.2元的90%即1137669.48元，扣除被告已垫付费用86526.52元，被告实际应赔偿原告张某各项费用1051142.96元（限本判决生效后十五日内付清）；   二、驳回原告张某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费41797元，由原告张某承担30094元(已交纳550元，其余29544元免交)，被告甘肃省礼县第一人民医院承担11703元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审判长 秦 泰   审判员 南 燕   人民陪审员 张 禧   二〇二〇年十月十六日   书记员 付小娟