重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2387号上诉人（原审被告）：谭登云，男，1961年3月5日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：叶世贵，男，1973年9月21日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：李宁，重庆君之合律师事务所律师。原审第三人：夏治明，男，1950年10月21日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：文良军，男，1973年6月7日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：王顺良，男，1964年12月22日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人谭登云因与被上诉人叶世贵及原审第三人夏治明、文良军、王顺良合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初6999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭登云上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。谭登云收到一审法院开庭短信通知，但未收到民事起诉状副本及应诉通知书等法律文书。开庭时谭登云才收到民事起诉状副本，谭登云没有举证期，应准备的证据没时间收集和提交。2.一审判决认定事实不清。2016年12月5日谭登云收到叶世贵和夏治明两人共计100000元，而不是叶世贵一人的100000元。这100000元虽注明为资金利息，实为合作协议中约定的“之前的合同补偿100000元”。这100000元不便进入湖北恒丰建设有限责任公司恩施分公司（以下简称恒丰公司恩施分公司）账户，故由谭登云代恒丰公司恩施分公司收取并受恩施州思运沙道沟站务服务有限公司（以下简称思运公司）之托，处理前合同补偿事宜。3.一审判决认定事实错误。一审判决错误认定300000元履约金和之前的合同补偿100000元都为叶世贵个人所有；一审判决认定谭登云收受叶世贵100**元红包，缺乏事实依据。叶世贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审程序并不违法。一审法院向谭登云的户籍所在地送达了诉讼文书，也多次拨打谭登云实名登记的电话。谭登云在一审庭审中陈述以为是骚扰电话就没有接，谭登云也承认收到了开庭短信通知，开庭短信通知肯定告知了当事人是叶世贵，谭登云也如期到庭参加诉讼。一审法院预留了足够的举证期或者答辩期，谭登云在开庭前和开庭时，都没有提出要求给予举证期或者答辩期。同时，谭登云当庭陈述，没有证据证明自己将收取的110000元用于了前期开支。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。合作协议中资金到位进程虽然约定，前期由股东夏治明和股东叶世贵各出资200000元先行垫付履约金300000元和之前的合同补偿100000元，但结合一审中叶世贵提供的打款凭证、取款凭证、收据，以及夏治明的陈述，均能证明400000元都是叶世贵一人出资。谭登云也认可收据上注明的资金利息实为支付前合同的补偿款，由自己代恒丰公司恩施分公司收取，并受思运公司之托处理前合同的补偿事宜。谭登云在一审中没有提供证据证明前合同的存在，也没有提供证据证明自己是代恒丰公司恩施分公司收取100000元的事实，更没有提供证据证明前合同的承包人收取了该100000元的事实。且事后叶世贵和其他合伙人找恒丰公司恩施分公司退还保证金时了解到，以前并没有签订过合同，是谭登云自己编造的前合同。3.关于10000元的红包，一审中谭登云当庭认可收到了10000元红包的事实，只是辩称拿去消费了，二审中谭登云却又否认该事实。夏治明述称，300000元保证金是叶世贵支付给恒丰公司恩施分公司的，100000元合同补偿款是叶世贵直接支付给谭登云的，10000元红包也是叶世贵支付给谭登云的。10000元红包谭登云拿去后就给了黄总、王总。2018年农历腊月二十一日，王总给夏治明打电话，说下午黄总会给夏治明打电话。夏治明吃完饭后，在车上，黄总给夏治明打电话，说红包钱已经退给谭登云了，夏治明打电话给叶世贵，叶世贵打电话给谭登云，谭登云承认收到了10000元红包。一审中谭登云也承认收到了10000元红包。100000元合同补偿款，出的收条是资金利息，恒丰公司恩施分公司、思运公司都说并没有前合同，王总、黄总都是这么说的。但是谭登云说有前合同，要去赔偿资金利息，谭登云必须要指出来前承包人是谁。文良军、王顺良未作陈述。叶世贵向一审法院起诉请求：1.判决谭登云将代收的合同补偿款100000元及红包10000元即刻返还叶世贵，并支付资金占用利息（以110000元为本金，按年利率6%从起诉之日起计算至实际返还之日止）；2.本案诉讼费由谭登云承担。一审法院认定事实：2016年12月5日，叶世贵与谭登云及夏治明、文良军、王顺良签订《关于湖北省恩施州宣恩县沙道沟施工项目股东合作协议》，该项目预计总投资人民币1000000元，投资人共有五方：谭登云、夏治明、文良军、王顺良、叶世贵。1.出资形式：该项目是湖北省恩施市宣恩县沙道沟新镇护坡土石方工程及相关配套工程项目的施工，工程预计总投资人民币1000000元（大写：壹佰万元整），投资人共有五方，经五方友好协商，一致同意：除去股东谭登云外（该项目是股东谭登云引入，故股东谭登云以业务形式入股，不出资金；如果超出预期总投资人民币1000000元（大写：壹佰万元整）的部分需要跟其他股东一起另行协商），预期总投资人民币1000000元（大写：壹佰万元整）由余下四位投资人平摊，工程利润五方平均分配，具体出资金额如下：股东文良军：人民币250000元整（大写：贰拾伍万元整），股东王顺良：人民币250000元整（大写：贰拾伍万元整），股东夏治明：人民币250000元整（大写：贰拾伍万元整），股东叶世贵：人民币250000元整（大写：贰拾伍万元整）。2.资金到位进程：以上资金到位进程为前期由股东夏治明和股东叶世贵各出人民币200000元（大写：贰拾万元整）先行垫付履约金叁拾万元和之前的合同补偿100000元（大写：壹拾万元整）;在2017年1月18日（农历2016年腊月21日）前股东文良军和股东王顺良需各出资20000元做前期准备项目（租房和前期设备等）的支出用；在2017年2月16日（农历2017年正月20日）前股东文良军和股东王顺良需各出资180000元做整个项目前期的流动周转资金，如果在开工之后的后续还需要增加注资和减资的状况：⑴在以上总共投入800000元不够的情况下，与预期总投资1000000元相差的200000元，由股东夏治明和股东叶世贵以及股东文良军和股东王顺良需再各注资50000元（大写：伍万元整）；⑵当本项目所需周转资金超过预期总投资1000000元时，超出的部分应由所有股东（五方）共同平均承担；如果股东内部借资或者跟金融机构融资等产生的利息等费用，应由所有股东（五方）共同平均承担；⑶工程履约金退回后，根据出资的四方股东的出资情况，四方股东平均出资，在保证工程能够正常运转的情况下，可将多余的款项退回给出资的四方股东，以减少资金的利用浪费和保证各股东间的公平性。3.资金及账目的管理：需设立专门的账户和专人对资金实行统一的管理，只能用于本工程项目的流动周转，不能挪作与本工程无关的其他用途；给甲方相关人员的回扣需纳入成本预算并根据工程款付款进度进行支付；费用报销需要有真实有效的凭证，如无凭证至少需要两名及两名以上的股东签名才生效，前期的费用各位股东需保留好发票报销；大额支出需要通知到所有股东并同意（以微信或者短信的形式，并保留），条件允许各位股东签字，如不在现场，事后需补全手续；本项目的期间的所有业务费用需要有个大体的预期（需各股东协商）；各股东有权随时查看账目，了解工程收付款以及垫资等资金的使用情况明细；最好每月关账一次……。2016年12月5日，叶世贵向恒丰公司恩施分公司转账支付300000元。恒丰公司恩施分公司向思运公司转账支付保证金300000元。同日，谭登云向叶世贵出具收据，收到叶世贵资金利息100000元。另查明，叶世贵与谭登云及夏治明、文良军、王顺良并未实际施工湖北省恩施州宣恩县沙道沟施工项目，恒丰公司恩施分公司也将300000元保证金退还给叶世贵。一审法院认为，叶世贵与谭登云及夏治明、文良军、王顺良签订的合作协议，系各方当事人的真实意思表示，应当遵照履行。对于合作协议中约定的“以上资金到位进程为前期由股东夏治明和股东叶世贵各出人民币200000元（大写：贰拾万元整）先行垫付履约金叁拾万元和之前的合同补偿100000元（大写：壹拾万元整）”，谭登云认可收到了叶世贵1000**元和合同未约定的10000元，其辩称已经进行了开支，但是谭登云没有举示证据证明110000元的开支情况。同时，按照夏治明的陈述，“之前的合同补偿100000元”系谭登云提出合作协议约定的项目已经由恒丰公司恩施分公司承包给其他人，需要向前承包人支付解除合同的资金利息，谭登云也没有提交证据证明将100000元支付给前承包人。所以，对于谭登云收取叶世贵的110000元，因谭登云未提交证据证明110000元已经开销，谭登云应向叶世贵返还110000元。对于叶世贵主张按年利率6%计算资金占用利息，因双方没有约定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谭登云在判决生效后十五日内返还叶世贵款项110000元并支付资金占用利息（以110000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月1日起计算至付清为止）；二、驳回叶世贵在本案中的其他诉讼请求。案件受理费2500元，因适用简易程序，减半收取1250元，由谭登云承担。二审中，谭登云向本院提交以下证据：1.《施工承包意向协议》（复印件）；2.《解除施工承包意向协议》（复印件）；3.收据（复印件）。拟证明：湖北弘志建设工程有限责任公司（以下简称弘志公司）与思运公司签订了《施工承包意向协议》，也支付了保证金300000元，后因政府征收土地的问题未按时进场，双方协商解除合同，由思运公司支付弘志公司80000元资金利息。本案的合伙人要想签订承包合同，就要支付前合同的资金利息100000元。即100000元合同补偿款不是谭登云使用了，而是受恒丰公司恩施分公司和思运公司王总、黄总的委托处理后续事宜。叶世贵质证认为，对前述证据的真实性有异议，系影印件，不具备证据的基本形式。《解除施工承包意向协议》的落款时间是2016年12月13日，而一审中思运公司向恒丰公司恩施分公司出具收据的时间是2016年12月5日，按照常理，应当是先解除前合同然后再形成新合同，收取新合同的钱。《施工承包意向协议》不能达到谭登云的证明目的，不能证明该合同指向的工程地点就是沙道沟新镇护坡土石方工程，且该合同的一方签订人是谭登云，在一审中谭登云陈述是其他人在承包案涉工程，现在证据上显示又是其本人，自相矛盾。收据也不能达到谭登云的证明目的，不能证明收取的是沙道沟新镇护坡土石方工程的保证金。夏治明质证认为，谭登云提交的合同与本案合伙人以恒丰公司名义与思运公司签订的合同内容不一致，如果是同一个工程，合同内容肯定会一致。叶世贵向本院提交以下证据：《施工承包协议》（复印件）。拟证明：本案合伙人借用恒丰公司名义与思运公司就沙道沟新镇护坡土石方工程签订了《施工承包协议》，时间为2016年12月3日，该合同最终没有履行。谭登云质证认为，对证据没有异议，当时谭登云在场。夏治明质证认为，该证据是真实的。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，谭登云在本案二审审理过程中陈述，其收到了叶世贵交付的“之前的合同补偿”100000元和红包10000元，红包10000元支出后因案涉工程项目未果，又退回到了谭登云处。本院认为，一审法院在向谭登云的户籍所在地邮寄送达诉讼文书被退回后，即向谭登云实名登记的电话发送了开庭短信通知，谭登云收到后如期参加了一审庭审。庭审过程中，谭登云并未对诉讼文书的送达程序提出异议，也未要求给予举证期或者答辩期，且其明确陈述并无证据提交。故一审的审理程序合法，并未损害谭登云的诉讼权利，谭登云关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。叶世贵主张由谭登云返还款项110000元及其资金占用利息，对于该110000元款项的性质，双方均认可系由合作协议中约定的“之前的合同补偿100000元”和红包10000元组成。对于该110000元款项的来源，合作协议虽然载明是由叶世贵和夏治明先行垫付“之前的合同补偿”100000元，谭登云出具100000元资金利息收条的对象也是叶世贵和夏治明，但夏治明认可110000元款项均是由叶世贵一人垫付，且谭登云在本案二审审理过程中亦陈述收到了叶世贵交付的“之前的合同补偿”100000元和红包10000元，故一审判决认定该110000元款项系由叶世贵一人先行垫付并无不当。按照合作协议的约定以及各方当事人的陈述，谭登云收取该110000元系用于处理谭登云所提出的与案涉工程项目有关的前合同的资金利息补偿事宜，在谭登云与叶世贵、夏治明等人合伙案涉工程项目未果的情况下，谭登云需提供证据证明该110000元款项已经用于了与案涉工程项目有关的前合同的资金利息补偿事宜，否则谭登云即对先行垫付该笔款项的叶世贵负有返还义务。一审中，谭登云仅仅辩称110000元已经用于了前期开支，但并未提供任何证据证明，也未指出具体的前合同承包人。二审中，谭登云认可10000元红包已经退回至其本人处，但主张其系代恒丰公司恩施分公司收取100000元并受思运公司之托处理前合同补偿事宜。对此，谭登云虽然提交了《施工承包意向协议》、《解除施工承包意向协议》、收据，但该组证据均系复印件，无原件可供核对，叶世贵、夏治明亦均不认可其真实性，故本院不予采信。除此之外，谭登云也未提供其系受恒丰公司恩施分公司或者思运公司之托处理前合同补偿事宜以及该100000元已经实际支出的证据。因此，谭登云应承担举证不能的法律后果。一审判决由谭登云返还叶世贵1100**元款项并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用利息并无不当。综上所述，谭登云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2521元，由上诉人谭登云负担。本判决为终审判决。审判长  胡玉婷审判员  柯 言审判员  李 斌二〇二〇年十月三十日书记员  唐 垚