河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7857号上诉人（原审被告）：河南林立房地产开发有限公司，住所地：河南省洛阳市高新开发区三山路**。法定代表人：李武林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘训海、宋岩岗，河南高成律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：朱勇敢，男，1975年1月4日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李宗虎、冯军雅（实习），河南精专律师事务所律师。原审第三人：河南万方建设工程有限公司，住河南省孟津县建设南路**。法定代表人：熊博，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕交通，河南广文律师事务所律师。上诉人河南林立房地产开发有限公司因与被上诉人朱勇敢及原审第三人河南万方建设工程有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南林立房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2099号民事判决书，依法改判驳回被上诉人朱勇敢的起诉或者将本案发回重审；2．一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误、适用法律错误，程序亦存在错误，特向贵院提出上诉。1．一审法院认定基本事实错误，本案涉及的两份合同相对方均为上诉人与原审第三人，而一审法院认定被上诉人朱勇敢是涉案施工合同的一方当事人明显错误。关于地下车库工程款问题。上诉人一审提交的第二组证据可以证明，2017年11月1日签订的《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》，合同发包方为上诉人，承包方为原审第三人，被上诉人朱勇敢仅是原审第三人的代表人签字；《中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分结算》封面上亦明确，建设单位为上诉人，施工单位为原审第三人，朱勇敢同样只是作为经办人签字。关于12、13#楼保证金问题。上诉人一审提交的第一组证据可以证明，12#、13#住宅楼工程，是由上诉人通过招标代理机构河南诚安工程管理咨询有限公司孟津分公司进行招标，在孟津县招标××办公室的监督下，确定原审第三人为中标单位进行施工，双方随后签订了《孟津中央花园12#、13#楼工程建设工程施工合同》。被上诉人朱勇敢代表原审第三人向上诉人交纳保证金，与朱勇敢个人无关。2．一审法院认定“原告以第三人的名义与被告签订”的施工合同合法有效，明显适用法律错误。被上诉人朱勇敢为个人，明显不具有从事建筑行业所要求的资质，如果其以第三人的名义对外签订施工合同，那这就属于借用资质的挂靠行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该施工合同就应当被认定为无效。3．一审判决审理程序违法。朱勇敢辩称，1．答辩人是孟津中央花园《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》的实际施工人，与上诉人形成建设工程施工合同关系。合同上面虽有原审第三人签章，但是朱勇敢并不是原审第三人的员工也没有任何的授权委托关系，朱勇敢签署合同的行为为个人行为。从合同履行方面，现场签证单、工程量确认单显示的施工单位均是朱勇敢，特别是2018年10月22日现场签证单，上诉人法定代表人李武林、工程部部长朱万献、现场负责人王社干、俞志平与朱勇敢共同签字确认工程量。上诉人认可朱勇敢是实际的承包人。从施工过程方面，原审第三人没有参与地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程施工，没有向项目派驻主要技术负责人员。应当认定朱勇敢借用原审第三人资质施工，上诉人明知这一事实，朱勇敢与上诉人之间形成建设工程施工合同关系。2．关于朱勇敢缴纳的12#、13#楼保证金，原审第三人庭审时明确表明不知情，且原审第三人与上诉人2018年的施工合同未约定保证金事宜。通过保证金收据及银行记录，可以认定系朱勇敢向上诉人交纳的保证金，上诉人共有120万元工程保证金未退还朱勇敢，上诉人收取朱勇敢保证金没有书面合同依据，应当退还。3．朱勇敢原告主体资格适格，上诉人的上诉关于原告主体资格是否适格的说法于理于法无据。河南万方建设工程有限公司述称，本案所涉《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》的合同向对方是上诉人与河南万方建设工程有限公司。本案所涉8#、9#楼地下车库工程与12#、13#楼工程所涉合同性质不一致，各方法律关系应分别认定。关于保证金问题，河南万方建设工程有限公司并不知情。朱勇敢向一审法院起诉请求：1、判决河南林立房地产开发有限公司向朱勇敢支付拖欠工程款1010868.34元及迟延付款滞纳金（赔偿损失），以拖欠工程款为基数，自2018年1月19日起至实际付清之日止按日万分之三计算，暂计算至2020年7月31日为467021元；2、判决河南林立房地产开发有限公司向朱勇敢退还12#、13#及地下车库保证金120万元，并赔偿逾期退还损失，以120万元为基数，自2019年7月25日起至实际付清之日止按日万分之三计算，暂计算至2020年7月31日为223200元；3、本案的诉讼费、保全费等费用由河南林立房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2017年11月1日甲方河南林立房地产开发有限公司与乙方朱勇敢签订《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》，该工程工作地点：孟津中央花园9#楼北侧、地下车库。承包方式：承包范围内的施工内容固定总价，施工过程中不作调整。工程付款方式：甲方按进度付款：（工程完工付已完成工作量85%，验收合格付已完成工程量12%，若甲方无能力付款，可以以车位或房产按当前价格商议抵扣），剩余工程款的3%作质保金，待质保期完满至5日内返还质保金给乙方。质保期：待工程竣工验收合格之日起，质保期为贰年。甲方代表朱万献签字河南林立房地产有限公司盖章，乙方代表朱勇敢签字，河南万方建设工程有限公司盖章确认。2018年10月22日现场签证单显示工程名称：中央花园地下车库地坪，建设单位：河南林立房地产开发有限公司，地下车库地坪承包人：朱勇敢。签证项目：中央花园地下车库地坪面层厚度抽样测量。河南林立房地产开发有限公司法定代表人李武林在签证内容一栏注：按设计12公分计标，10月25日。2018年1月17日王社干、俞志平、朱万献对中央花园9#楼后广场、道路总平面竣工图进行移交，2018年1月19日朱万献注“已按计划完成，按图进行决算（3张图纸）”。同时建设单位河南林立房地产开发有限公司与施工单位河南万方建设工程有限公司就中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分决算，工程造价为1010868.34元，建设单位签字盖章，施工单位朱勇敢签字，河南万方建设工程有限公司在施工单位处盖章予以确认。另查明，2018年2月24日河南林立房地产开发有限公司开具收据，显示今收到朱勇敢交来12#、13#楼及地下车库保证金120万元。并备注保证金共计170万元，退还50万元，剩余120万元未退还，并提供中国建设银行个人活期账户交易明细予以证明。2019年1月2日孟津中央花园12#、13#住宅楼及地下车库工作联系单显示中央花园13#楼十层至封顶混凝土于2019年1月1日浇筑完成，项目负责人朱万献予以确认。2019年1月9日工作联系单显示中央花园12#楼东单元十层至封顶混凝土于2019年1月8日浇筑完成，2019年5月4日工作联系单显示中央花园12#楼西单元十层至封顶混凝土于2019年5月3日浇筑完成，项目负责人签字予以确认。再查明，经过招标、投标程序，河南林立房地产开发有限公司将孟津县中央花园12#、13#楼住宅楼工程发包给河南万方建设工程有限公司，双方于2018年6月28日签订《建设工程施工合同孟津中央花园12#、13#楼工程》，双方签字盖章，但朱勇敢在河南万方建设工程有限公司盖章处签字。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。朱勇敢以第三人的名义与河南林立房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，属合法有效。首先，关于朱勇敢主体资格，工程确认单施工单位负责人一栏均是朱勇敢签字，且保证金也是朱勇敢向河南林立房地产开发有限公司交纳，可以认定朱勇敢主体资格适格，是涉案施工合同的一方当事人。其次，关于工程款问题，根据《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》的约定，承包范围内的施工内容固定总价，施工过程中不作调整，同时双方确认的建设工程结算书确认工程造价为1010868.34元，予以认定。关于利息，因双方没有约定，根据最高人民法院关于利息的最新裁判标准，以1010868.34元为基数分段计算。关于120万元保证金，原告主张河南林立房地产开发有限公司退还，事实清楚，证据充分，予以支持。河南林立房地产开发有限公司的辩解，证据不足，承担不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南林立房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付拖欠朱勇敢的工程款1010868.34元及利息（以1010868.34元为基数分段计算：2018年1月19日至2019年8月19日的利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至被告实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、河南林立房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付朱勇敢保证金120万元及利息（利息以120万元为基数分段计算：2019年7月25日至2019年8月19日的利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至被告实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回朱勇敢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15000元，保全费5000元，共计20000元，由被告河南林立房地产开发有限公司承担。被告承担的诉讼费用，应当在本判决生效后七日内向该院缴纳，逾期由法院依法强制执行。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，1．原审第三人二审中表示，其与被上诉人朱勇敢口头约定，由朱勇敢向其支付管理费，并承担相应的税金。朱勇敢亦认可其与原审第三人之间口头约定，由其按照工程款的0.8%向原审第三人支付管理费，并由其承担税金。2．本案所涉中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分工程结算后，上诉人并未向原审第三人支付过工程款。本院认为，根据本案查明的事实，可以认定本案所涉中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分工程，系被上诉人借用原审第三人的资质与上诉人签订的《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》，被上诉人借用资质的行为违反了法律强制性规定，该合同应属无效。但被上诉人朱勇敢已经实际完成了工程施工，并且双方已经进行了工程款结算，故一审判决上诉人依据结算数额向朱勇敢支付工程款，符合相关法律规定，并无不当。一审判决作出后，原审第三人没有提出上诉，故原审第三人与朱勇敢之间，关于管理费及税费如何承担，双方可另行解决。原审第三人明确表示保证金系朱勇敢向上诉人交纳，其并不知情，故一审判决向朱勇敢退还保证金，并无不当。综上，上诉人河南林立房地产开发有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24487元，由上诉人河南林立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 王 睿审 判 员 衡宏波二〇二〇年十月三十日代书记员 郭海涛