湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终247号原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。上诉人（原审被告人）俞洪国，男，1974年5月19日出生于湖北省谷城县，汉族，高中文化程度，系谷城鑫通建筑材料有限公司法定代表人，户籍地谷城县，住襄阳市樊城区。因本案，于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月3日被监视居住。辩护人刘云峰，湖北法正大律师事务所律师。原审被告人赵丹，男，1981年7月4日出生于湖北省襄州区，汉族，初中文化程度，务工，户籍地湖北省襄阳市襄州区，住襄州区。因本案，于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月3日被监视居住。辩护人杨波，湖北春园律师事务所律师。湖北省谷城县人民法院审理谷城县人民检察院指控原审被告人俞洪国、赵丹犯非法采矿罪一案，于2020年6月29日作出（2019）鄂0625刑初368号刑事判决。宣判后，俞洪国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年7月8日，被告人俞洪国注册成立谷城鑫通建筑材料有限公司（以下简称“鑫通公司”），俞洪国任公司法定代表人。2017年9月，俞洪国在未取得采矿许可证的情况下，在谷城县庙滩镇喻家湾村汉江河段投入采砂船、运砂船等设施进行非法采砂。被告人赵丹受俞雇请，负责砂场日常管理，赵先后联系魏某、曹某等人到砂场从事开挖砂船、维修等工作。2017年11月1日以来，谷城县水利局执法人员多次前往该砂场制止违法采砂行为。2018年6月29日上午，谷城县公安局民警接报案后依法查处了该砂场，并扣押了该砂场销售砂石的相关账据，扣押农行卡一张，卡上余额334800元，扣押现金39055元，共计追缴非法所得373855元。经襄阳诚信会计师事务有限公司审计，2018年1月15日至2018年5月31日，谷城鑫通建筑材料有限公司采矿总方量为20748.61m3，金额355806.60元；2018年6月1日至6月28日采矿总方量23380.92m3，金额532990元。俞洪国于2019年6月29日下午到谷城县公安局投案。另查明，2019年12月13日、27日，襄阳市襄州区司法局和谷城县社区矫正工作管理局分别对二被告人进行了审前社会调查，并作出襄州社矫调字（2019）197号、（2019）谷矫调字（2019）111号《调查评估意见书》，评估意见为二被告人社区矫正环境较好，适宜社区矫正。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的到案经过，举报信，俞洪国、赵丹户籍信息，谷城县公安局扣押清单，扣押非法所得上交财政部门凭证二份，赵丹多次领取现金记录，关于河道采砂的相关法律规定及县水利局、交投等部门情况说明，国家实行采砂许可制度，《湖北省河道采砂管理水法》，谷城县水利局关于谷城县鑫通建材有限公司及法人俞洪国未向谷城县水利局递交疏浚采砂可行性论证报告等有关资料，谷城县水利局未对谷城县鑫通建材有限公司及法人俞洪国办理关于疏浚的任何审批手续，谷城县水利局关于俞洪国在庙滩镇喻家湾村河段开采砂石未获取采砂许可证，谷城县人民政府关于河道采砂禁采区和禁采期的通告，湖北省谷城县港航管理所、湖北省谷城县地方海事处谷港海字[2017]21号关于谷城县港航管理所关于喻家湾集并中心码头港池疏浚的请示，襄阳市港航管理局关于喻家湾码头前沿港池疏浚的回复，谷城县交通建设投资有限责任公司文件谷交投文[2018]3号《关于喻家湾砂石集并中心港池疏浚的通知》，委托谷城县鑫通建筑材料有限公司进行港池疏浚工作，同时持本通知到水利部门备案，谷城县交投公司关于委托谷城县鑫通建筑材料有限公司疏浚港池通道的情况说明，证人谭某、王某1、王某2、胡某、卜某、魏某、袁某、曹某、王某3、陈某、张某、杨某、吴某的证言，巡查笔录、照片、公安机关查获砂场照片分筛线、供电房、采砂船、运砂船照片，谷城县水利局李杰等工作人员对俞洪国砂场的巡查日志，襄阳诚信会计师事务有限公司襄诚专审字[2018]第036号关于谷城县鑫通建筑材料有限公司（喻湾砂石公司）销售收入专项审计报告及诚信公司营业执照和注册会计师证件，襄阳诚信会计师事务有限公司襄诚专审字[2018]第027号关于谷城县鑫通建筑材料有限公司（喻湾砂石公司）销售收入《专项审计报告》，《认罪认罚具结书》，襄阳市襄州区司法局襄州社矫调字（2019）197号、谷城县社区矫正工作管理（2019）谷矫调字（2019）111号《调查评估意见书》，及二被告人的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人俞洪国、赵丹违反矿产资源法的规定，在未经相关行政机关许可，取得采矿许可证的情况下，非法在河道上进行采砂，其行为己构成非法采矿罪。俞洪国主动投案后如实供述，系自首，依法可从轻处罚。赵丹到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，系坦白，依法可从宽处罚，赵丹受雇佣参加非法采矿，在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。二被告人庭前签署《认罪认罚具结书》，同意公诉机关量刑建议，依法可以从轻、从宽处罚；积极退缴部分赃款，可酌定从轻处罚。结合襄阳市襄州区司法局和谷城县社区矫正工作管理作出的《调查评估意见书》和公诉机关对二被告人的量刑建议，综合考虑二被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪的态度，依法判决：一、被告人俞洪国犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人赵丹犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人俞洪国非法采矿涉案款物，由扣押机关依法处理。四、被告人俞洪国违法所得888796.60元，在案冻结的373855元，由扣押机关予以没收，上缴国库；违法所得余款514941.60元，继续追缴，上缴国库。上诉人俞洪国上诉及俞洪国的辩护人辩护称：1.原审认定赵丹受雇参与非法采矿，在共同犯罪中起辅助作用系从犯，及鑫通公司成立不久，其他股东均退出未参与等事实错误，据此判决俞洪国违法所得为888796.6元，扣除在案冻结的373855元，剩余违法所得514941.6元向俞洪国一人追缴不当；2.上诉人将部分砂石进行销售的目的在于弥补其清淤疏浚费用，不是故意违反相关法律规定，擅自采矿、破坏矿产资源，不应与一般非法采矿行为进行同步评价，且俞洪国在疏浚过程中将部分砂石就地回填建设了砂石集并中心，原审法院在认定俞洪国非法采砂犯罪数额时未将该部分回填的砂石价值予以扣减，未就俞洪国的经营成本进行扣减；3.涉案两份审计报告数额认定不合理，不应作为定罪量刑的证据。综上原审认定事实部分错误，对俞洪国量刑过重。原审被告人赵丹及赵丹的辩护人认可原审判决。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审期间，俞洪国提交砂场合作合同、账目确认书、收条、鑫通公司2018年上半年经营成本汇总报告、明细表、工资表等材料，因与本案认定的事实无关联性，本院不予采纳。本院认为，上诉人俞洪国违反矿产资源法的规定，应当办理河道采砂许可证而未取得采砂许可证，与原审被告人赵丹在河道管理范围内采砂，情节严重，二人的行为已经构成非法采矿罪。俞洪国主动投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，赵丹到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，二人自愿认罪认罚，与原公诉机关签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。二人积极退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。俞洪国及其辩护人提出原审认定赵丹受雇参与非法采矿等部分事实错误的上诉、辩护意见。经查，原审认定的俞洪国、赵丹二人非法采矿、赵丹受雇于俞洪国非法采矿的犯罪事实有多名证人的证言及赵丹本人的供述证实，俞洪国本人在侦查阶段亦有供述，且俞洪国、赵丹在一审期间自愿认罪认罚，与原公诉机关签订认罪认罚具结书，足以认定，故该上诉、辩护理由不能成立本院不予采纳。俞洪国及其辩护人还提出原审依据两份不合理的审计报告数额认定犯罪数额不合理，应当扣减就地回填建设砂石集并中心部分砂石的价值及经营成本，且俞洪国销售部分砂石的目的是在于弥补清淤疏浚费用，不应与一般非法采矿行为同样评价的上诉、辩护理由。经查，在案审计报告足以证实俞洪国、赵丹通过谷城鑫通建筑材料有限公司，2018年1月15日至2018年5月31日采矿总方量为20748.61m3，金额355806.60元；2018年6月1日至6月28日采矿总方量23380.92m3，金额532990元。涉案审计报告已经向俞洪国进行了送达，俞未提出重新鉴定申请，且在一审庭审阶段全部认可了原公诉机关指控的犯罪数额。俞洪国、赵丹未取得采砂许可证，在河道管理范围内采砂，经审理查明的采砂总方量达44129.53m3，违法所得为888796.60元，二人非法采砂的行为已经既遂，俞洪国回填部分砂石及经营成本均不能在已经既遂的犯罪数额中予以扣减。俞洪国、赵丹结合本案实际情况，已经与原公诉机关签订认罪认罚具结书，原公诉机关对二人出具量刑建议，原审法院已根据本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度依法裁决，故该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。俞洪国及其辩护人同时提出原审判决不应仅向俞洪国一人追缴违法所得的上诉、辩护意见。经查，俞洪国、赵丹在侦查阶段均供述赵丹受俞雇请进行非法采砂，现有证据能够证实俞洪国获取采砂违法所得，原审判决向俞追缴违法所得并无不当，该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林璟萱审判员  刘宗晖审判员  李 涛二〇二〇年十月九日书记员  董相廷