江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)赣11刑终287号原公诉机关江西省万年县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪新华，男，1955年1月5日出生，汉族，江西省南昌市人，大学文化程度，江西省琻融投资（集团）股份有限公司原法人代表，家住南昌市东湖区。因犯诈骗罪，于1998年7月28日被江西省高级人民法院判处有期徒刑十年。因涉嫌挪用公款罪，于2019年2月21日被万年县公安局指定监视居住，经上饶市监察委员会批准于2019年5月10日被采取留置措施，于2019年5月17日移送万年县人民检察院审查起诉，同日经万年县人民检察院决定由万年县公安局刑事拘留。同年5月27日经万年县人民检察院批准，次日由万年县公安局逮捕。现羁押于万年县看守所。江西省上饶市万年县人民法院审理江西省上饶市万年县人民检察院指控原审被告人汪新华犯挪用公款罪一案，于2020年8月6日作出（2020）赣1129刑初120号刑事判决，认定：被告人汪新华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年十个月。宣判后，原审被告人汪新华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年10月，刘友爱（另案处理）因个人投资缺钱，找到时任中金琻融控股（集团）股份有限公司（以下简称“琻融公司”）董事长的大学同学汪新华，称万年县人民医院（以下简称“县医院”）资金紧张。在汪新华谋划下，刘友爱未经县医院集体研究，个人决定利用县医院的旧医疗设备进行融资。2010年12月20日，刘友爱、汪新华分别以县医院、琻融公司的名义与华融金融租赁股份有限公司（以下简称“华融公司”）签订《租赁物买卖合同》、《融资租赁合同》、《保证合同》，刘友爱、汪新华将县医院8台旧医疗设备冒充琻融公司新设备，以20370000元人民币卖给华融公司，再由县医院向华融公司租赁并按月支付租金。合同签订后，刘友爱和汪新华共谋将该融资款用于其二人投资。2011年1月7日，华融公司根据县医院的《货款支付通知》支付给琻融公司3055500元。因融资指标不足，2011年3月4日，三方签订融资补充协议，设备减少为6台，融资款降至16370000元。刘友爱虚假验收设备后，以县医院的名义通知华融公司支付货款，华融公司于2011年3月10日、2011年3月31日分别支付给琻融公司11677500元和1637000元。2012年5月10日，刘友爱、汪新华再次将县医院的1台旧医疗设备冒充琻融公司新设备，以同样的直租方式向华融公司融资1600000元；同日，刘友爱将县医院的1台旧设备与华融公司签订回租协议，向华融公司融资1200000元。2012年5月16日，华融公司支付给琻融公司1600000元；同日，华融公司扣减预付租金后支付给县医院1080000元，刘友爱再扣除相应租金将剩余的420422.9元转给了琻融公司。在琻融公司收到18390422.9元融资款后，汪新华将该款分别转入其公司及下属公司的多个账户。2011年2月25日，汪新华用该款缴纳了医疗设备税费530388元。2011年3月18日，汪新华用该款偿还了融资顾问费和保证金借款4074000元。2011年4月2日，汪新华转给县医院3000000元用于掩饰挪用行为，刘友爱让县医院财务人员挂账放置一旁以图将该款转出，后该款用于了支付融资租金。2011年5月3日、5月9日，汪新华为利用吉安县人民医院设备融资，用该款支付了融资顾问费和保证金1650000元。2011年5月6日，刘友爱、汪新华为在万年县投资房地产开发项目，用1700000元注册成立了万年县琻融实业有限公司。2011年7月28日，汪新华用3000000元向刘友爱妻子的哥哥孙和平购买了一块位于万年县汪家乡的土地，准备用于房地产开发。2011年底，刘友爱从汪新华处拿取500000元融资款现金用于个人生活。2012年12月3日，刘友爱又叫汪新华转账1000000元融资款借给他人进行营利活动。2012年下半年，刘友爱、汪新华用2000000余元融资款租赁经营了九江美佛医院。2011年3月至2013年9月，刘友爱、汪新华通过江小兰（时任县医院办公室主任）和江小春(江小兰的妹妹）账户转账4150000元投资工程，其中1300000元被刘友爱和汪新华用于投资鹰潭滨江公园绿化工程，2850000元被汪新华和江小春用于投资汪家乡土地房地产开发项目以及德安工程。刘友爱、汪新华一方面挪用县医院设备融资款投资经营，一方面每月通过县医院账户向华融公司支付租金。后因长期未支付租金，华融公司于2016年4月向浙江省杭州市西湖区人民法院起诉县医院。2018年4月23日西湖区人民法院判决县医院支付华融公司租金、违约金、名义货价以及支付案件受理费、财产保全申请费合计10645502.44元，同年12月3日浙江省杭州市中级人民法院维持原判。2019年1月21日杭州市西湖区人民法院对县医院扣划执行12661786元（含滞纳金）。另查明，1、被告人及同案犯退赃情况：2016年4月至9月，被告人汪新华分七笔共退还给县医院600000元；2019年5月8日刘友爱通过刘斌退缴赃款1000000元；同年6月20日刘友爱的儿子刘淞与万年县国土资源交易中心签订委托合同拍卖自建房用于退缴赃款，2019年12月3日、12月4日，刘友爱亲属分别将拍卖款7856300元、2800000元上缴至万年县纪律检查委员会用于退缴赃款；2020年2月14日刘友爱亲属分别上缴2000000元、1200000元、116749元至万年县纪律检查委员会用于退缴赃款。2、被告人汪新华主动检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。3、2017年1月12日，被告人汪新华因涉嫌合同诈骗罪被万年县公安局刑事拘留，后因存疑不起诉，经上饶市人民检察院决定，于2017年11月12日释放。原审法院认为，案涉前7台医疗设备融资租赁合同约定的融资款，原本系华融公司支付购买新医疗设备的货款，而琻融公司作为医疗设备供应商未提供设备，因此汪新华及其琻融公司没有合法取得该融资款的法律依据。该融资款本金及利息，华融公司以租金的形式已全部收回。县医院以自有的7台医疗设备冒充收到新设备履行融资租赁合同，县医院没有按合同约定取得新设备，该融资款实质上系县医院以自有的设备向华融公司进行融资租赁而取得，但县医院对该融资款的本金及利息以租金的形式承担了清偿义务，该融资款应属县医院所有。另县医院将其1台旧设备与华融公司签订回租协议所获得的融资款，该融资租赁合同仅有华融公司与县医院两方，故该融资款明显属县医院所有。综上，华融公司五次支付的本案所涉融资款应属县医院所有，系公款性质。被告人汪新华伙同刘友爱，利用刘友爱担任万年县人民医院院长职务上的便利，挪用县医院具有公款性质的本案所涉融资款18390422.9元进行营利活动，情节严重，已构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人汪新华在挪用公款共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；具有犯罪前科，可酌情从重处罚；有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；归案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；退缴部分赃款，可酌情从轻处罚；在法院审理期间，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。辩护人提出被告人汪新华挪用公款的金额为420422.9元；在共同犯罪中系从犯且有自首情节的辩护意见，对此，原审法院认为，本案所涉融资款18390422.9元均属县医院所有，系公款性质，被告人汪新华挪用公款的金额依法认定为18390422.9元。被告人汪新华有发起挪用公款共同犯罪的犯意，且参与了策划行为，是共同犯罪的积极参与者和实行者，依法应认定为主犯。被告人汪新华系被公安机关传唤到案，不符合自首的法定条件，依法不应认定为自首。对辩护人的上述辩护意见不予采纳。辩护人另提出被告人汪新华因同一事实于2017年羁押近11个月，应折抵刑期。经查，2017年公诉机关指控被告人汪新华涉嫌合同诈骗犯罪事实包括本案犯罪事实及另一起事实且该起事实仍未作处理。辩护人提出将其在被指控的合同诈骗罪中的羁押期限在本案中折抵刑期的辩护意见于法有据，本院予以采纳。本案折抵刑期后另一起事实不再折抵。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人汪新华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年十个月。上诉人汪新华上诉提出，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由：1、上诉人汪新华挪用公款的金额不是18390411.9元，而是420422.9元，原审认定事实有误。2、上诉人在本案中起辅助作用，应认定为从犯。3、上诉人曾经因本案被指定监视居住，依法应抵扣刑期。4、上诉人具有立功、坦白等情节，原审量刑明显偏重。二审查明的事实与一审认定的事实一致。认定上述犯罪事实的证据有：上诉人汪新华常住人口信息查询、中金琻融控股（集团）股份有限公司企业及股东信息、融资租赁合同、租赁物买卖合同、保证合同、万年县人民医院设备租赁清单、补充协议、设备移交单、设备验收合格报告、货款支付通知书、资金汇划凭证、医疗设备税务发票、设备租金收付明细表等书证、证人杨某、柴某、方某等人的证言、同案犯刘友爱供述和辩解、自述材料、上诉人汪新华供述和辩解、自述材料、视听资料、电子数据等证据。上述证据，均经原审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人汪新华伙同刘友爱，利用刘友爱担任万年县人民医院院长职务上的便利，挪用县医院具有公款性质的本案所涉融资款18390422.9元进行营利活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。关于上诉人汪新华提出原审判决认定挪用公款犯罪金额错误的意见，经查，原审判决认定本案的犯罪事实及金额有上诉人汪新华的与同案犯刘友爱的供述与辩解、相关支付书证、证人证言等证据在案证实，证据间能相互印证，证明本案事实，故该意见本院依法不予采纳；关于上诉人汪新华提出其作用较小、原审量刑偏重等的意见，经查，原审法院对相关问题已经进行相关评述，本院不再赘述；关于上诉人汪新华提出其曾因本案被指定监视居住，依法应抵扣刑期的意见，经查，符合事实及法律规定，故该意见本院依法予以采纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月10日起至2024年3月30日止。）综上所述，原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 欢审判员 肖 萍审判员 陈 荣二〇二〇年十月十九日书记员 郑项同