浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4389号 上诉人（原审原告）：毛建敏，男，1961年4月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：汤小明，男，1961年10月15日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：朱民强、吾壮,北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人毛建敏因与上诉人汤小明民间借贷纠纷、保证合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 毛建敏上诉请求：1.撤销一审判决第四项，2.改判由汤小明承担案件诉讼保全保险费1980元，3.案件诉讼费由汤小明承担。事实和理由：一、案涉保险费系诉讼中发生的合理、必要的费用，系毛建敏实际损失的一部分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条等法律规定，应予以支持。二、依据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项的规定，案涉保险费系诉讼费，亦不应受保证合同主债务责任范围的约束。三、最高院及杭州中院众多判例亦支持保险费由败诉方承担。四、陈钧于2019年2月28日在备忘录中签字确认，该签字行为应视作其认可汤小明担保范围包括主张债权的费用，应当视作对原来的主合同的变更，案涉保险费用应由汤小明承担。 针对毛建敏的上诉，汤小明辩称，毛建敏的上诉理由不能成立，应予驳回。 汤小明上诉请求：1.撤销一审判决，根据在案证据重新认定事实，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由毛建敏承担。事实和理由：一、毛建敏系以虚假承诺骗取汤小明签订《股权转让协议》，本案一审判决后，汤小明已就其合同欺诈行为系向杭州市西湖区人民法院起诉要求撤销该协议。二、汤小明愿意履行相应支付义务，但2019年8月19日之前的利息应当按照中国人民银行同期存款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息应当按照LPR计付。在一审判决后，汤小明已将全部款项打入一审法院指定担保账户中。三、基于上述情况且一审判决对于毛建敏承诺不起诉的事实未予认定，汤小明请求二审法院查明该节事实并作出判决。四、毛建敏明确承诺在公司正常经营的两年内，不会就案涉借款及担保起诉汤小明。1.毛建敏在磋商过程中明确作出不起诉的口头承诺。2.毛建敏也曾作出“不起诉”的书面文字承诺。3.毛建敏在其整理的录音文稿中亦承认该事实。综上，毛建敏以虚假承诺骗取汤小明签署案涉《股权转让协议》已构成合同欺诈，为避免一审判决对该节事实的错误认定给另案产生既判力，影响其审理，请求二审法院查明该节事实并依法改判。 针对汤小明的上诉，毛建敏辩称，一、汤小明的上诉理由自相矛盾，不应予以采信。二、毛建敏从未承诺不起诉，毛建敏在股东会商讨时明确的是不会贸然起诉，且是以汤小明及公司不侵犯毛建敏的合法权益、公司两年内正常经营并遵守股权转让协议为前提。但汤小明及公司违反了上述条件。一审期间，汤小明否认借贷事实，抗辩称是投资关系，并谎称已归还部分款项，损害毛建敏的债权。汤小明还在公司董事会、股东微信群、股东会议群中发布毛建敏贪污公款、涉嫌犯罪等不当言论，并利用其职权，克扣毛建敏工资。三、汤小明上诉所称的股权转让协议相关纠纷各方当事人已经另案起诉，与本案分属不同的法律关系，与本案无关。综上，汤小明的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 毛建敏向一审法院起诉请求：1.判令汤小明对陈钧、王加兴之215235元借款债务承担连带担保责任，即判令汤小明返还毛建敏该两人的借款本金215235元，并支付该借款利息51656元（以215235元为基数，按24%年利率计算自2018年9月30日起至2019年8月23日止，后续利息另计至实际履行日止）；2.判令汤小明返还毛建敏借款30万元，并支付该借款利息59434元（三笔各10万元均按24%年利率分别自2018年11月15日、2018年12月7日和2018年12月21日起计至2019年8月23日止的利息分别为21083元、19636元和18715元，后续利息以30万元为基数按24%年利率另计至实际履行日止）；3.判令汤小明对陈钧30万元之借款之本息承担连带担保责任，即判令汤小明返还毛建敏陈钧该借款本金30万元，并支付该借款利息59434元（三笔各10万元均按24%年利率计息，分别自2018年11月15日、2018年12月7日和2018年12月21日起计至2019年8月23日止的利息分别为21083元、19636元和18715元，后续利息以30万元为基数按24%年利率另计至实际履行日止）；4.案件诉讼费用均由汤小明承担。一审诉讼过程中，毛建敏增加如下诉讼请求：毛建敏因申请财产保全支出的保险公司担保费1980元由汤小明承担。 一审法院认定事实：2018年9月19日，陈钧、王加兴作为借款人，共同出具《借款协议》一份，载明：“今由陈钧和王加兴共同向毛建敏借款人民币伍拾肆万贰仟柒佰叁拾伍元另贰分（小写：542735.02元），借款期限为10天，定于2018年9月28日归还。该款项系毛建敏向第三人所借，第三人处需支付利息每日千分之三。该利息和本金均由陈钧和王加兴共同于2018年9月28日一并归还于毛建敏。上述款项已由毛建敏于该日代陈钧和王加兴转入上城区人民法院执行款专户或执行申请人账户内。”同日，毛建敏将542735.02元款项支付至杭州市上城区人民法院执行款专户内。2019年2月28日，汤小明作为担保人出具《备忘录》一份，载明：“兹由担保人汤小明（身份证号：略）自愿为陈钧（身份证号：略）、王加兴（身份证号：略）俩人于18.9.19向毛建敏所借的492735.02元（借款共为542735.02元，其中5万元实际为担保人汤小明出借，上述款项已由毛建敏于当日转入借款人指定的上城区人民法院账户内，收款账号：…）和其36%的年利息及主张该债权等相关费用（含）律师费之债务承担连带担保责任，担保期限为三年（若借款有展期则担保期限自展期届满时起算）。该借款原约定还款期限为2018年9月28日。”毛建敏在该《备忘录》下方手写如下内容：“上述借款陈钧已还30万元。至2018年9月29日止尚欠本金215235元。陈钧于2019年8月14日再在该《备忘录》上毛建敏手写内容下方手写如下内容：“本尚欠本金及利息至今未还。” 2018年10月22日，甲方毛建敏、乙方汤小明、丙方陈钧签订《借款协议书》一份，主要内容为：“甲、乙、丙三方经过友好协商，决定三方共同创业电商平台项目并合股（三方各占股三分之一）投资成立新公司（暂名为杭州喜铃铃电子商务有限公司，以工商实际注册名为准）共同经营。由甲方出资借款于乙方和丙方作为乙方和丙方前期投资资金（即公司注册资金）。三方达成如下协议：1、新公司注册原则应于2018年10月底前完成。在该公司进行注册时由甲方将333333元分别打入乙方和丙方个人账户或办理注册的专用账户内，并该款作为甲方分别借于乙方和丙方的个人借款。借期为100天即借款期限至2019年1月31日止（具体出借时间以转款于乙方和丙方账户或注册专用账户时间为准）2、上述借款期内年息按10%计算，期满后乙方和丙方应分别向甲方结清本金与利息。逾期未归还则应按24%的年利息进行结算。3、本协议项下的借款须专款专用，即须用于拟成立的立马有喜新公司的注册和日常经营之用，不得用于与该公司日常经营无关的项目和人员。若公司未能注册或所涉项目停止运用时，则上述借款应分别由乙方和丙方归还于甲方，逾期归还期间则应按24%年利率计息。…5、乙方和丙方对本协议项下的借款互为担保，并担保期限为两年。…”毛建敏于2018年11月15日，分别转账支付给陈钧、汤小明各10万元，于2018年12月7日，分别转账支付给陈钧、汤小明各10万元，于2018年12月21日，分别转账支付给陈钧、汤小明各10万元。 一审法院认为：根据毛建敏提交的《借款协议》《备忘录》、账户明细查询，可以认定汤小明为陈钧、王加兴于2018年9月19日向毛建敏借款492735.02元及按年利率36%计算的利息提供连带责任保证担保，以及陈钧已归还30万元并确认尚欠借款本金215235元的事实。庭审过程中毛建敏的陈述，陈钧还款30万元，是用于归还本金277500元及按剩余本金215235元为基数自2018年9月30日起至2019年8月14日止期间的按年利率24%至36%区间部分的年利率12%的利息22500元，据此计算之后，陈钧确认尚欠借款本金数额215235元。该院认为，该日陈钧还款30万元并不足以足额偿付本金277500元及其按年利率24%计算的截止至还款日的利息，而陈钧与毛建敏均已确认尚欠本金数额，故可以认定截止至2019年8月14日，陈钧、王加兴尚欠借款本金215235元。汤小明作为提供连带责任保证担保的保证人，应对该借款本金及按年利率24%的利息承担连带清偿责任。现毛建敏诉请汤小明代为归还该借款本息，符合法律规定，该院予以支持。 根据毛建敏提供的《借款协议书》和账户明细查询，可以认定汤小明和陈钧二人因出资成立公司需要，分别向毛建敏借款30万元，并互相为对方提供担保，以及毛建敏已向二人分别交付借款30万元等事实。根据《借款协议书》的约定，该两笔借款的期限均至2019年1月31日到期。根据该协议第3条约定，如逾期归还借款，则应按年利率24%计算利息和逾期利息。虽汤小明主张已归还部分借款，但其所举证据显示，部分款项用途注明是工资，显然不可能是归还或代偿借款。其余支付给毛建敏的款项虽未注明用途，但时间均早于2018年9月19日之前，显然也不可能是归还或代偿本案借款。故毛建敏请求汤小明归还借款本金30万元及利息，并请求其代陈钧归还借款本金30万元及利息，该院予以支持。 毛建敏请求汤小明承担因申请财产保全支出的保险公司保费1980元。因毛建敏与汤小明之间的借款协议未约定借款人需承担债权人为实现债权支出的费用，故就汤小明借款部分，毛建敏请求其承担担保费，依据不足。毛建敏与陈钧之间，以及其与陈钧、王加兴之间的借款协议，也均未约定借款人需承担出借人为实现债权所支出的费用，而担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。故虽然汤小明为陈钧、王加兴担保时承诺对实现债权的相关费用承担担保责任，该约定应当认定无效。故就汤小明作为保证人部分，毛建敏请求其承担保费，亦依据不足。综上，该院对毛建敏该项诉请不予支持。 汤小明主张本案所涉借款及担保，均系双方合作及股权投资协议的从合同。根据其所提交的证据，并不能证明其该主张成立，故该院对其该主张不予采信。汤小明还主张毛建敏已承诺不起诉，但在案证据，并不能证明毛建敏已作出不起诉之承诺，汤小明该主张亦依据不足，该院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汤小明于判决生效之日起十日内向毛建敏代偿借款本金215235元，并代偿该借款以215235元为基数，自2018年9月30日起至实际还款之日止的按年利率24%计算的利息；二、汤小明于判决生效之日起十日内归还毛建敏借款本金300000元，并支付借款利息（分别以100000元为基数自2018年11月15日起计算至实际还款之日止，以100000元为基数自2018年12月7日起计算至实际还款之日止，以100000元为基数自2018年12月21日起计算至实际还款之日止，均按年利率24%计算）；三、汤小明于判决生效之日起十日内向毛建敏代偿借款本金300000元，并代偿借款利息（分别以100000元为基数自2018年11月15日起计算至实际还款之日止，以100000元为基数自2018年12月7日起计算至实际还款之日止，以100000元为基数自2018年12月21日起计算至实际还款之日止，均按年利率24%计算）；四、驳回毛建敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13658元，减半收取6829元，财产保全费5000元，合计11829元，由汤小明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 毛建敏向本院提交如下证据：1.(2017)最高法民终437号民事判决书、（2018）最高法民申3220号民事裁定书、（2018）浙01民初4363号民事判决书，欲证明既有判例中保全保险费应由败诉方承担，本案中即便借款主合同中未明确约定该保险费，亦应按诉讼费承担的方式由败诉方承担；2.备忘录，欲证明陈钧在案涉备忘录中签字确认，应当视其认可汤小明担保范围包括主张债权的费用，应当视作对原来的主合同的变更，案涉保险费用应由汤小明承担；3.（2019）最高法民申5770号民事裁定，欲证明诉讼维权是公民的法定权利，即使承诺不起诉亦属无效；4.微信群聊天记录一组，5.与微信用户“联动值班”的聊天记录一份，6.投诉情况说明一份，7.（2020）浙0109民初427号民事判决，证据4-7共同欲证明汤小明于微信群发布针对毛建敏的诋毁言论并利用职权克扣毛建敏工资，严重侵害毛建敏合法权益；8.延迟发放工资通告一份，9.不予受理通知书一组，10.企查查企业查询信息一份，证据8-10共同欲证明杭州尚舟电子商务有限公司因拖欠工资导致员工集体辞职、起诉，该公司已被强制执行，已属非正常经营状态。 经质证，汤小明发表如下质证意见：对证据1的关联性有异议，对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但有权起诉与胜诉是不同的概念，毛建敏的行为系违背承诺，应当判决其败诉；对证据4-7的完整性有异议，不能真实反映客观情况；对证据8-10的关联性有异议，且无法达到其证明目的。 汤小明向本院提交微信聊天截图一份，欲证明毛建敏明确承诺“在公司正常经营的两年期间内，不会起诉汤小明，让汤小明承担相应还款和担保责任”的事实。 经质证，毛建敏发表如下质证意见：该证据并非新证据，该证据显示毛建敏表示的是“不贸然起诉”而非“不起诉”，并不能达到其证明目的。 本院对上述证据认证如下：毛建敏提交的证据1、证据3、证据5-10与本案争议事项缺乏直接关联性，故本院对其证明效力均不予认定；对毛建敏提交的证据2及证据4、汤小明提交的证据的真实性予以确认，但其所载内容均不足以证明其待证事项。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，汤小明提交的证据仅能证明毛建敏曾表示其不会冒然提起诉讼要求汤小明承担还款责任，但并不足以证明毛建敏已作出不起诉之意思表示，汤小明的该项上诉理由依据不足，本院予以采信。另，案涉《借款协议书》、《备忘录》均未明确约定汤小明的担保范围包括保全保险费，毛建敏关于应由汤小明承担该项费用的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，毛建敏、汤小明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3760元，由毛建敏负担50元，由汤小明负担3710。汤小明已预缴二审案件受理费13658元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员  徐 丹 二〇二〇年十月十日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇