内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）内02刑终113号   原公诉机关：内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）:王庆,曾用名邢吉祥，化名王成，男，1963年4月15日出生，户籍所在地陕西省榆林市清涧县，捕前住陕西省西安市西咸新区。因涉嫌非法持有枪支、弹药罪、诈骗罪于2019年4月24日被陕西省咸阳市公安局抓获，2019年4月25日临时羁押于陕西省咸阳市××区看守所。2019年4月28日被内蒙古自治区土默特右旗公安局刑事拘留，同年6月4日经内蒙古自治区土默特右旗人民检察院决定，次日被内蒙古自治区土默特右旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区土默特右旗看守所。   辩护人张万军，内蒙古钢苑律师事务所律师。   辩护人刘浩，内蒙古钢苑律师事务所律师。   内蒙古自治区土默特右旗人民法院审理内蒙古自治区土默特右旗人民检察院指控原审被告人王庆犯非法持有枪支、弹药罪、诈骗罪一案，于2020年6月11日作出（2020）内0221刑初19号刑事判决。原审被告人王庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员赵某1出庭履行职务。上诉人王庆及其辩护人刘浩到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院认定，   （一）非法持有枪支、弹药罪的犯罪事实：   1994年2月份左右被告人王庆以做药材生意为由携家人来到土默特右旗，当年其真实姓名为邢吉祥，化名王成。在土默特右旗居住期间，其与原司法局干部季根相识并逐渐熟悉。后被告人王庆将季根持有的六四式手枪一支（枪号：21017304）、子弹十发、持枪证、皮质枪套一个借走，1994年8月离开土默特右旗时一并带走。为逃避追查，被告人王庆将手枪、子弹、枪套装在编织袋内藏匿于陕西省榆林市××县自家废弃的窑洞内。2018年11月因废弃的窑洞要拆除，被告人王庆电话联系其侄子岳某，让岳某将编织袋取回保管好。2019年4月24日被告人王庆被咸阳市公安局刑侦支队人员抓获，在岳某家中查获六四式手枪一支、子弹十发、皮质枪套一个。经鉴定，查获的疑似枪支为枪支。   （二）诈骗罪的犯罪事实：   1994年2月份左右被告人王庆以做药材生意为由携家人来到土默特右旗，安排其前妻王某1、三个子女租住在××旗内，一同租住在该院内的还有其小舅子王某2一家；安排孙某1（又名孙进）及其儿子租住在××旗内。在土默特右旗居住期间，被告人王庆真实姓名为邢吉祥，化名王成，其小舅子王某2化名李雄。   1、1994年7月至8月，被告人王庆与王某2以合伙做药材生意、赚取利润入股的方式，诈骗被害人张某110000元（第一次6000元、第二次4000元）、刘二亮5000元。1994年8月23日张某1报案，1995年10月31日刘二亮之子刘某1报案，1996年4月8日王某2因诈骗罪被判处有期徒刑五年，邢吉祥即被告人王庆在逃。   2、被告人王庆以合伙做药材生意为由，骗取了被害人赵某2、刘某2（又名刘玉先）的信任。1994年8月份的一天被告人王庆安排赵某2、刘某2跟随他及其同行人员（名字、身份不详）一起外出做药材生意。临行前赵某2将15000元、刘某2将7000元交给被告人王庆。到达呼和浩特市后被告人王庆安排赵某2、刘某2在锡林旅社住宿。当天即安排刘某2与被告人王庆的同行人员到托县收枸杞。当刘某2、同行人员、张富兵（又名张三）三人一同返回到呼和浩特市锡林旅社后，被告人王庆及其同行人员谎称外出办事，携款潜逃。   3、被告人王庆以有能力低价购车为由，骗取了被害人闫某1的信任。1994年8月份的一天闫某1将购车款8000元交给被告人王庆，并安排其亲属田某、张俊跟随被告人王庆及其同行人员（名字、身份不详）一起去购车。被告人王庆带领田某、张俊到呼和浩特市后，安排二人住在牧民招待所。后被告人王庆与其同行人员谎称外出办事，携款潜逃。   4、1994年8月份被告人王庆及其家人、亲属离开土默特右旗到宁夏，又与其家人一起租住在宁夏银川市××区杨某1家中。居住期间，被告人王庆以有能力低价购到农用车为由，骗取了被害人杨某1、杨某2、纳某的信任，后带领被害人杨某1、杨某2、纳某、杨某3、赵某3一同前往陕西省绥德县购车。到达绥德县后被告人王庆安排五人分别住在不同的旅馆。第二天，杨某2将购车款10000元、杨某1将购车款7800元交给被告人王庆，纳某将购车款9000元通过杨某1交给被告人王庆。后被告人王庆携款潜逃。   土默特右旗公安局于1994年9月10日将涉嫌诈骗案的邢吉祥，即被告人王庆作为刑拘在逃人员予以通缉。   2019年4月24日被告人王庆被陕西省咸阳市公安局刑侦支队人员在其住处抓获，4月25日临时羁押于陕西省咸阳市××区看守所。   上述查明的事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：   1物证：照片、扣押物品清单，证实对查获的疑似枪支进行扣押，并对疑似枪支、子弹、藏枪地点拍照固定证据。   2.书证：   （1）抓获经过，证实咸阳市公安局刑侦支队人员在被告人王庆的住处将其抓获。经审讯，其自认就是土默特右旗公安局上网追逃的涉枪人员邢吉祥，并交代枪支藏匿地点。   （2）2019年5月24日的情况说明，证实被告人王庆涉嫌诈骗、非法持有枪支案进行侦查、立案的经过。   （3）2019年7月19日的情况说明，证实在侦办王成诈骗一案的过程中，对旅馆记录、报案人陈述等问题作出的说明。   （4）刑事判决书，证实1996年4月8日王某2因诈骗罪被判处有期徒刑五年，王成系其姐夫，为诈骗同案犯，在逃。   （5）在押人员基本信息表，证实2019年4月25日被告人王庆临时羁押于陕西省咸阳市××区看守所，2019年4月28日被提出所。   （6）常住人口登记表、人员档案信息，证实登记为邢吉祥的个人基本信息、登记为王庆的个人基本信息。   （7）在逃人员登记表，证实1994年9月10日涉嫌诈骗案的邢吉祥（曾用名邢补存）被土默特右旗公安局作为刑拘在逃人员予以通缉。   3.证人证言：   （1）证人王某2的证言，证实邢吉祥系其姐夫，在土默特右旗居住期间，王某2化名李某，邢吉祥化名王成。邢吉祥平时穿武警、公安的衣服。邢吉祥来土默特右旗的目的是以做药材生意为由实施诈骗。1994年8月份二人以收枸杞为名，两次共计诈骗张某110000元（第一次6000元、第二次4000元），诈骗刘二亮5000元，以上钱款均交给邢吉祥。见过邢吉祥带枪，听说是季某的，邢吉祥还有一个老婆叫李晓玲，就是孙进。后邢吉祥吩咐王某2到宁夏租房。   （2）证人贾某的证言，证实1994年将枪给了季某，最后一次见季某带枪是在1994年7-8月份。   （3）证人王某3的证言，证实1994年8月18日和季某从北京回来后在季某家中见一陌生人，季某和那个人关系很好，后来听季某说其亲属被骗15000元。   （4）证人季某的证言，证实1994年8月份的一天与王成喝酒，自己的枪是被王成偷走的还是借走的记不清楚了，报案称枪被盗是假的，听说刘某2、闫某1和张三被骗。   （5）证人张某2的证言，证实土默特右旗司法局给季某配发过枪支和子弹。   （6）证人景某的证言，证实邢吉祥小名叫补存，后来改名叫王庆。   （7）证人王某4的证言，证实被告人王庆又叫邢吉祥，是其父亲，没有见过其父亲带枪。   （8）证人闫某2的证言，证实其父亲是闫某1，1994年父亲被一个叫王成的人以低价购车为由骗了10000多元，现父母亲均已去世。   （9）证人王某1的证言，证实被告人王庆（邢吉祥）是其前夫，1994年农历年后邢吉祥说要到土默特右旗做药材和毛线生意，于是自己和孩子、孙进和她的儿子、王某2和其妻子高某就一起来到土默特右旗，自己与孩子租住在萨拉齐镇小袄兑村一户姓赵的人家，邢吉祥与孙进租住在萨拉齐镇城里。在土默特右旗居住期间，邢吉祥化名王成，没见过做药材生意；在其家中季某将枪和枪套给了邢吉祥，邢吉祥收进提包内。在八、九月份离开时，邢吉祥嘱咐将好拿的东西带走，如果有人问就说到城里上事宴，不能说离开的事，后来由王某2领着一家人到了宁夏银川永宁县的一个村子。   （10）证人孙某1的证言，证实其本人又叫孙进，邢吉祥在外自称王成，1994年春天与邢吉祥等人来到土默特右旗，邢吉祥说他自己做药材生意，但是没有见过其做药材生意。住了半年多后，邢吉祥说因做生意与他人产生矛盾要离开，并嘱咐如果有人问就说去小袄兑村吃糕，不要与别人说离开的事。后来到银川的一个村子住下，邢吉祥对外说做药材生意，但没有见过其做药材生意，住了半年多后正常离开。   （11）证人高某的证言，证实其是王某2的妻子，听王某2说过被告人王庆诈骗他人。   （12）证人岳某的证言，证实被告人王庆原名叫邢吉祥，被告人王庆曾打电话让其在废弃的窑洞内取出一个编织袋，里面装的什么不清楚。   4.被害人陈述：   （1）被害人赵某2、刘某2（刘玉先）、周某的陈述，证实1994年8月份的一天被告人王庆安排赵某2、刘某2跟随他及其同行人员（名字、身份不详）一起外出做药材生意。临行前赵某2将15000元、刘某2将7000元交给被告人王庆。到达呼和浩特市后被告人王庆安排赵某2、刘某2在锡林旅社住宿。当天又安排刘某2与那一同行人员到托县收枸杞。当刘某2、同行人员、张富兵（又名张三）三人一同回到呼和浩特市锡林旅社后，被告人王庆及其同行人员谎称外出办事，携款潜逃。   （3）被害人闫某1、孙某2、田某的陈述，证实被告人王庆以有能力低价购车为由，骗取了闫某1的信任。1994年8月份的一天闫某1将购车款8000元交给被告人王庆，并安排其亲属田某、张俊跟随被告人王庆及其同行人员（名字、身份不详）一起去购车。被告人王庆带领田某、张俊到呼和浩特市后，安排二人住在牧民招待所。后被告人王庆与其同行人员谎称外出办事，携款潜逃。   （4）被害人杨某2、杨某1、纳某、杨某3的陈述，证实一个姓王的人以有能力购买农用车为由，骗取了杨某2、杨某1、纳某的信任。1994年年底的一天带领杨某1、杨某2、纳某、杨某3、赵某3一同前往陕西省绥德县购车。到达绥德县后被告人王庆安排五人分别住在不同的旅馆。第二天，杨某2将购车款10000元、杨某1将购车款7800元交给被告人王庆，纳某将购车款9000元通过杨某1交给被告人王庆。后被告人王庆携款潜逃。   （5）被害人张某1、刘某1（刘二亮之子）的陈述，证实1994年8月份王成和李雄以做药材生意为由，骗取了张某1、刘二亮的信任。张某1第一次给了李雄6000元，李雄将钱给了王成，李雄说做药材生意赚钱了，问张某1是否继续入股，后张某1又投入4000元给了李雄，两次共计给了10000元。刘二亮将5000元交给了李雄。   5.被告人王庆的供述与辩解，证实其本人对非法持有枪支、弹药罪的罪名及犯罪事实无异议，请求从轻处罚，但未实施诈骗他人钱财的行为。   6.鉴定意见：包头市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书，证实被告人王庆持有的疑似枪支经鉴定系枪支。   7.提取、辨认笔录：   （1）提取笔录，证实2019年4月24日在岳某居住的窑洞中提取六四式手枪（含枪套）一支（枪号：21017304）、子弹十发，并依法拍照、扣押。   （2）辨认笔录，证实刘玉先（刘某2）、景某、周某、田某、杨某2、杨某1、纳某对被告人王庆进行辨认；被告人王庆对吴志宁进行辨认。   原审法院认为，被告人王庆违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支、弹药罪。被告人王庆以非法占有为目的，以合伙做药材生意、有能力低价购买车辆为由，虚构事实骗取他人信任，诈骗他人钱财共计71800元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王庆犯非法持有枪支、弹药罪、诈骗罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。被告人王庆对非法持有枪支、弹药的犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚；被告人王庆诈骗多名被害人，依法应从重处罚。关于非法持有枪支、弹药罪是否已过追诉时效的问题。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款的规定：“......犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。由于非法持有枪支、弹药是持续的犯罪行为，本案被告人王庆非法持有枪支、弹药的状态一直持续到案发，因而不存在已过追诉时效的问题。关于被告人王庆是否构成诈骗罪的问题。经审理查明，被害人关于案发当年被告人王庆以合伙做药材生意、低价购车为由骗取他们的信任，后又一同前往呼和浩特市、绥德县，将钱款交给被告人王庆的过程，被告人王庆逃脱等细节的陈述基本一致；证人王某1、孙某1均为与被告人王庆一起生活的人，他们的证言证实被告人王庆一直以来并未从事过药材生意，在土默特右旗居住半年多以后，在被告人王庆的安排下，对房东谎称去城里上事宴、去村里吃糕，匆忙离开的事实。王某2于1996年4月8日因诈骗张某1、刘二亮被判处刑罚，被告人王庆（邢吉祥）为同案犯，一直在逃。时隔多年，被害人亦能辨认出被告人王庆。本案被害人的陈述、证人证言、刑事判决书、辨认笔录等在案证据相互印证，足以形成完整的证据锁链证实当年被告人王庆以做药材生意、低价购买车辆为由骗取各被害人钱财的事实。关于诈骗罪是否已过追诉时效的问题,根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法......”。该条文确立了“从旧兼从轻”的溯及力原则。该条文规定“按照当时的法律追究刑事责任”有两个前提条件，一是当时的法律认为是犯罪的，二是“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”。由此可见，对于追诉时效的判定，我国法律规定的是“从新”原则，确定追诉时效的法律依据应是1997年刑法而不是1979年刑法。也就是说，如果1997年10月1日后审理的案件，应当依据1997年刑法总责第四章第八节的规定确定追诉时效。本案被害人张某1于1994年8月23日报案，公安机关在侦查过程中，将王某2抓获归案，同时查证了被告人王庆伙同王某2实施诈骗的犯罪行为，经法院审理后对在案的王某2判处刑罚。案发后被告人王庆（邢吉祥）一直在逃，在逃期间将姓名、出生日期、身份证号码等信息全部更改，逃避侦查。本案虽然没有法律文书显示公安机关对被告人王庆（邢吉祥）涉嫌诈骗罪的事实进行立案侦查，但通过对王某2伙同被告人王庆（邢吉祥）共同诈骗行为的查证，在事实上已经说明对被告人王庆（邢吉祥）的诈骗行为给予了立案，同时有被害人的报案、被告人王庆的逃避侦查行为。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条的规定“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”故本案被告人王庆的犯罪行为不应受追诉期限的限制，依法应当追究其诈骗罪的刑事责任。对请求从轻处罚的辩解、辩护意见予以采纳，对其他辩解、辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百六十六条、第十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第八十八条、第八十九条之规定，判决：一、被告人王庆犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年四个月；犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。依照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。二、扣押的涉案物品由扣押机关依法处理。三、继续追缴被告人王庆的违法所得，退还被害人。   上诉人王庆的上诉理由是:1、原审法院认定的几起诈骗事实，事实不清证据不足：（1）上诉人根本没有收到被害人钱，也没有出具任何收条，现有证据无法证明上诉人实施犯罪行为。（2）原审法院认定上诉人构成犯罪，只有被害人证言，无其他证据。2、本案超过刑事追诉时效，原审法院认定的诈骗罪事实，均发生在1994、1995年，按照法律规定，均超过追诉时效。   其辩护人的辩护意见是：1、犯罪行为发生在新刑法实施以前且超过1979年刑法规定的追诉时效，不应当追究刑事责任。（1）从旧兼从轻原则是我国刑法关于刑法溯及力的基本原则。（2）1997刑法第十二条规定的“按当时的法律追究刑事责任”理解上既应包括适用当时法律的定罪量刑规定，也应包括适用当时法律关于追诉时效的规定。（3）最高人民法院司法解释亦明确规定了追诉时效适用从旧兼从轻原则。（4）原审法院以“推定立案”说作为裁判依据明显适用法律错误。2、一审认定的四起诈骗犯罪事实，事实不清，证据不足。（1）上诉人自始至终否认诈骗犯罪事实，控方无证据证实犯罪事实。（2）现有证据不足以证明王庆参与一审认定的第一起诈骗犯罪，其余三起诈骗行为，现有证据无法证明曾经发生或王庆实施该三起犯罪事实。   内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见为：1、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当。2、关于诈骗罪的追诉时效问题，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，追诉时效应适用“从新”原则，确定追诉时效的法律依据应是1997年的刑法。本案在1994年立案侦查，并于2001年9月29日作出拘留决定，故本案被告人王庆的犯罪行为不应受追诉期限的限制，依法应当追究其诈骗罪的刑事责任。   经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经审理，对一审判决所认定的事实及所列证据予以确认。   本院认为，上诉人王庆违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人王庆以非法占有为目的，以合伙做药材生意、有能力低价购买车辆为由，虚构事实骗取他人信任，诈骗他人钱财共计71800元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人王庆对非法持有枪支、弹药的犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚；上诉人王庆诈骗多名被害人，依法应从重处罚。上诉人王庆及其辩护人提出原审判决认定的诈骗事实不清、证据不足、且本案发生在1994年，已过追诉期限的上诉理由，经查，在案证据中有被害人陈述、证人证言、辨认笔录等，证据间相互印证，形成证据链，能够证实王庆诈骗他人财物的事实，根据1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，对于当时法律认为是犯罪，应当追诉的，追诉期限应适用新的法律规定。被害人在1994年向公安机关报案，土默特右旗公安局于1994年9月10日将涉嫌诈骗案的邢吉祥，即上诉人王庆作为刑拘在逃人员予以通缉，于2001年9月29日作出拘留决定并制作刑事拘留证，于2002年4月1日入部登记在在逃人员信息库中,故公安机关已经立案且采取强制措施，由于上诉人王庆作案后潜逃,拘留未能执行，王庆诈骗的行为，不应受追诉期限的限制，依法应当追究其诈骗罪的刑事责任。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 付 贵   审判员 常 静   审判员 李巧瑜     二〇二〇年十月十四日   书记员 韩毅涛   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。