浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终934号 上诉人（原审被告）：徐友兴，男，1980年2月13日出生，汉族，住所浙江省开化县。 被上诉人（原审原告）：王栋国，男，1970年3月2日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩凯，浙江明策律师事务所律师。 上诉人徐友兴因与被上诉人王栋国合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2020）浙0824民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐友兴上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人未提供被保证的主合同，仅以《担保书》要求上诉人承担保证责任。在主合同无法查清的情况下，原审法院未依职权通知债务人汇广投资基金（北京）有限公司、辽宁恒辉新能源科技有限公司作为本案被告参加诉讼，系遗漏了必要的共同诉讼当事人，属于严重违反法定程序。2.原审法院认定被上诉人向上诉人汇款40余万元，用于投资汇广投资基金（北京）有限公司新能源项目，缺乏证据证实。2017年3月20日至2018年12月期间，上诉人通过银行、支付宝等转账给王栋国名下共计35笔，转账账金额332530元；支付给王栋国现金2笔，金额为50000元，共计给付王栋国款项382530元，并提交了转账凭证、付款记录清单。一审法院对上述款项却不予认定。3.原审判决以《担保书》认定上诉人承担保证责任35万元的理由不足。《担保书》中的“保证投资人的本金安全，叁拾伍万元人民币”是指保证担保的范围，债务人是否收到35万元，从《担保书》中无从知晓，须另行举证。原审判决认定已经返还给被上诉人投资款12000元，未予扣除。担保书系被上诉人变造而成。 王栋国答辩称，1.被上诉人自始至终没有收到投资合同，一审中对于主合同的情况，双方都是明确的。2.按照民事诉讼法司法解释的规定，被上诉人可以只起诉保证人。3.上诉人总共投资了42万元，其中投资汇广项目的35万元，投资其他项目7万元，有《担保书》和通话录音可以证明。被上诉人所返还的12000元不在《担保书》所担保的范围内。4.上诉人一审已经申请鉴定，不存在《担保书》造假的情况。徐友兴的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。 王栋国向一审法院起诉请求：1.判令徐友兴返还王栋国投资款人民币40.8万元；2.判令徐友兴支付王栋国逾期利息损失（以40.8万元为基数，年利率4,35%，自2019年7月30日起实际计算至付清之日止）；3.判令徐友兴承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，王栋国入职平安保险公司担任业务员，徐友兴在该公司任业务主管。徐友兴游说介绍王栋国投资汇广投资基金（北京）有限公司新能源项目，后在徐友兴的游说下，王栋国先后通过平安银行杭州和平支行、支付宝转账等方式向徐友兴汇款40余万元，用于投资汇广投资基金（北京）有限公司新能源项目，并与汇广投资基金（北京）有限公司签订《炭基有机肥销售代理协议》。2018年6月，王栋国多次向徐友兴索要第一次投资款35万元。2018年6月30日，徐友兴向王栋国出具《担保书》一份，承诺：“本人徐友兴向投资人王栋国承诺，保证投资人的本金安全叁拾伍万元（即350,000元）人民币。若风险发生，在半年内以每月的形势归还投资人，本人愿意承担后果。担保人徐友兴（签字并盖章）”后经王栋国索要，徐友兴返还王栋国投资款12000元，剩余投资款本金未能返还。 一审法院认为，徐友兴承认王栋国的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案的争议焦点为：1、关于《担保书》的内容及保证方式是否明确问题。《担保书》明确载明，徐友兴保证投资人的本金安全叁拾伍万元（即350,000元）人民币。若风险发生，在半年内以每月的形式归还投资人，本人愿意承担后果。因此，担保书的内容是明确的，即徐友兴对王栋国投资的35万元承担担保责任，如发生风险，徐友兴承诺在半年内归还王栋国投资款。关于保证方式问题，根据我国担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案徐友兴向王栋国出具的《担保书》对其担保方式未明确，故应承担连带保证责任。2、关于本案主合同一方当事人涉嫌犯罪，王栋国是否可以要求保证人先行承担保证责任问题。根据生效的（2019）浙08民终1162号民事裁定书的意见，此类情况属于不同法律关系和不同事实，不影响本案审理。因此，本案继续审理并无不当。根据我国担保法第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故王栋国可以要求保证人在其保证范围内先行承担保证责任。3、徐友兴是否应对超过35万元的投资款承担保证责任及是否应承担利息问题。根据我国担保法第二十一条的规定，保证担保的范围有约定的，按照约定，故本案中徐友兴保证投资款数额是35万元。在徐友兴出具的《担保书》中，徐友兴只承诺对王栋国投资的本金承担返还责任，并未承诺返还投资款利息，故王栋国要求徐友兴返还投资款利息，于法无据。徐友兴向王栋国出具《担保书》，王栋国予以接受，徐友兴应按其承诺的内容履行义务。现王栋国要求徐友兴返还投资款35万元，于法有据，予以支持；因徐友兴并未承诺对超过35万元的投资款承担保证责任，且未约定支付投资款利息，故王栋国要求徐友兴按40.8万元返还投资款并支付利息的诉讼请求，其中超过35万元部分及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，徐友兴向王栋国出具的《担保书》，其主体适格、内容合法，意思表示真实，系有效合同，具有法律效力。徐友兴作为连带责任保证人，本应按合同约定履行保证责任返还投资款，但其却未依约履行返还投资款义务，应承担相应的违约责任。故王栋国要求徐友兴履行保证责任返还投资款的诉讼请求，于法有据，其合理部分予以支持。王栋国委托诉讼代理人提出徐友兴应按《担保书》约定承担保证责任的代理意见，于法有据，予以采信。徐友兴委托诉讼代理人提出《担保书》内容不明确，王栋国以担保书要求徐友兴承担保证责任依据不足，应驳回王栋国诉讼请求等代理意见，于法相悖，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、徐友兴返还王栋国投资款本金人民币350,000元。限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回王栋国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7638元，减半收取3819元，保全费2560元，合计6379元，由王栋国负担893元（已交纳），徐友兴负担5486元。限判决生效后十日内交纳。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，王栋国先后通过平安银行杭州和平支行、支付宝转账等方式向徐友兴汇款40余万元，其中绝大部分以王栋国或徐友兴名义投资汇广投资基金（北京）有限公司新能源项目，并与汇广投资基金（北京）有限公司签订《炭基有机肥销售代理协议》，少部分用于投资其他项目。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案上诉人收到被上诉人投资款后，受被上诉人委托进行投资操作，并对被上诉人承诺保证投资本金35万元不受损失，本案案由为合同纠纷。本案的争议焦点为：1.上诉人收到被上诉人投资款的数额是多少；2.上诉人是否应承担还款责任；3.上诉人是否已经归还了投资款。关于焦点1，上诉人在二审询问中称被上诉人投资了345000元《炭基有机肥销售代理协议》、5万元“美茗红酒”项目和2万元的“达斯公司”项目，经审查，被上诉人的投资情况与其提供的银行流水基本可以互相印证，且上诉人在与被上诉人的通话录音中亦承认收到40万元。一审法院以银行流水和双方通话录音等证据认定上诉人收到被上诉人投资款40余万元并无不当。关于焦点2，上诉人出具《担保书》，承诺保证被上诉人投资本金（35万元）不受损失，否则由其承担还款责任，该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。后被上诉人所投项目出现兑付困难，公安机关已以汇广投资基金管理（北京）有限公司非法吸收公众存款案有犯罪事实为由决定立案侦查，已构成《担保书》中所称的风险，合同约定的给付条件已经成就，上诉人应按约定承担还款责任。上诉人主张该《担保书》系变造而成，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点3，一审法院对上诉人从2017年3月20日至2018年12月期间转给被上诉人款项的认定并无不当，本院不再赘述，上诉人不能证明其已经归还投资款的事实，应承担举证不能的不利后果。关于被上诉人自认收到12000元投资款是否应予扣除的问题，被上诉人主张《担保书》系担保其投资《炭基有机肥销售代理协议》的35万元本金，该12000元投资款不在《担保书》所担保本金的范围内，上诉人在二审询问中称该款项系被上诉人投资“美茗红酒”项目的投资收益。本院认为，被上诉人并未自认该12000元投资款系归还《担保书》所承诺归还的35万元本金，考虑到上诉人收到被上诉人投资款有40余万元，双方所陈述的投资项目多达三个，上诉人亦无证据证明该款项系归还《担保书》中的投资本金，故对上诉人要求从担保的35万元投资本金中扣除12000元的主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，故对徐友兴的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由徐友兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 舒红胜 审 判 员 王琳琳 审 判 员 曾 柳 二〇二〇年十月二十八日 代书记员 武向军