四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12366号 上诉人（原审原告、被告）：四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉庆三路******************。 负责人：李斌，总经理。 委托诉讼代理人：汪正，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：吕佳，女，1991年6月25日，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：戴伍闻，北京大成（成都）律师事务所律师。 原审第三人：四川省有线广播电视网络股份有限公司，住所地成都市天府新区华阳镇华阳大道二段**3，住所地成都市天府新区华阳镇华阳大道二段******19/**e-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：王春良，董事长。 委托诉讼代理人：汪正，四川君盛律师事务所律师。 上诉人四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司（以下简称广电成都分公司）与被上诉人吕佳、原审第三人四川省有线广播电视网络股份有限公司（以下简称广电公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 广电成都分公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人在2013年10月24日至2019年11月期间与被上诉人不存在全日制劳动合同关系；要求依法撤销原判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将证人证言内容扩大，事实认定错误。证人贾某在仲裁作证时，吕佳一直与其交流，已经影响了证人证言的客观公正性，且贾某与吕佳不在同一营业厅工作，不能证明其2017年8月以后的日常工作情况。证人唐某与吕佳从事不同工作岗位，不在同一营业厅工作，也不能证明。2.吕佳提供的打卡视频，不能证明其具体工作时间超过法定条件，据此认定广电成都分公司与吕佳构成全日制劳动关系。吕佳认可的《设备、家居资产台账》显示簇桥营业厅资产中没有打卡机，显然吕佳对打卡的陈述虚假，广电成都分公司没有对员工进行打卡管理。吕佳提交的两段视频不连贯，也只能反映出吕佳一人打卡行为。3.广电成都分公司提交的工资发放表、工资银行转账记录、《绩效考核管理办法（试行）》及吕佳当庭的陈述，能印证双方形成的非全日制劳动用工关系。广电成都分公司每15天向吕佳支付一次劳动报酬，其报酬也是按照小时计算。其工资收入包含业务提成，吕佳本人在2019年8月上半月报酬100元、下半月400余元，如按照吕佳主张每月1600元基本工资，为何不主张未全额支付工资。4.一审法院裁判金额超过吕佳的诉讼请求，裁判违法。即使双方形成全日制劳动合同关系，也应当以吕佳的诉讼请求为限。广电成都分公司主张的离职前12个月的工资是基于仲裁及一审双方均认可的2019年8月28日，一审法院将双方2019年11月19日作为劳动关系截止时间，则吕佳离职前12个月的平均工资有变化。综上，吕佳与广电成都分公司签订的《非全日制用工劳动合同书》是本案唯一书面证据，应当认定双方建立了非全日制用工法律关系。 被上诉人吕佳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.关于证人证言，证人证言符合客观事实，并无证据证明其提供虚假证言。吕佳每周工作时间超过24小时。2.打卡视频是客观事实，完全证明了双方劳动关系不符合非全日制劳动关系。视频中很明显看到广电成都分公司有打卡要求，吕佳进行了打卡。吕佳提供了真实的打卡记录，广电成都分公司不提供打卡记录就应当认定吕佳提交的打卡记录真实。3.一审中，吕佳已经对双方符合全日制劳动关系做了充分的举证和陈述。吕佳2013年入职广电成都分公司，最早的劳动合同在入职3年后签订，广电成都分公司利用其优势地位要求签订该非全日制用工合同，为了以合法手段掩盖其不缴纳社保的非法目的。4.吕佳与广电成都分公司的劳动关系于2019年11月19日解除，就应当支付经济补偿金。吕佳提交的仲裁笔录可证明其因单位未购买社保为由解除劳动合同，应当支付经济补偿金。 原审第三人广电公司述称，同意上诉人广电成都分公司的意见。 吕佳向一审法院起诉请求：1.确认吕佳与广电成都分公司具有全日制劳动用工关系；2.判决广电成都分公司、广电公司支付因未购买社会保险解除劳动关系的经济补偿金57996.51元；3.判决一审诉讼费由广电成都分公司、广电公司承担。 广电成都分公司向一审法院起诉请求：1.确认广电成都分公司与吕佳2013年10月24日至2019年7月期间不存在全日制劳动合同关系；2.判令吕佳承担本案诉讼费。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、确认吕佳与广电成都分公司自2013年10月24日至2019年11月19日期间存在全日制劳动关系；二、广电公司于本判决生效之日起十日内支付吕佳经济补偿金60765.84元；三、驳回吕佳的其他诉讼请求；四、驳回广电成都分公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广电公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于吕佳与广电成都分公司是否成立非全日制用工关系的问题。首先，吕佳提交了证人证言及视频资料证明其在职期间工作时间为早上9点到下午6点，每周工作6天，并接受广电成都分公司的考勤管理。视频资料显示了吕佳打卡的过程，打卡机上也清楚显示了吕佳的姓名，其提交的视频内容与证人证言可以相互印证。广电成都分公司主张其并没有对其进行指纹打卡，但又无法提供证据证明对吕佳等员工进行工作时间管理的方式，如广电成都分公司未就工作时间对员工进行管理显然也不符合常理。故一审认定吕佳提交的证人证言及视频的证明效力并无不当。其次，从吕佳提交的工资卡交易明细清单的内容来看，2014年11月至2017年9月，广电成都分公司每月向吕佳发放一次工资；2017年10月至2019年11月期间，广电成都分公司每月分两次向吕佳发放工资，两次工资发放间隔时间多次存在超过15日的情形。从工资发放的周期来看并不符合非全日制用工报酬结算周期的条件，且仅从2019年8月的工资发放情况不能否定前面近五年的工资发放的客观事实。综上，广电成都分公司主张其与吕佳建立的非全日制用工关系不能成立，本院不予支持。关于双方劳动关系的解除时间，虽然吕佳于2019年8月28日通过仲裁的方式提出离职，但一审庭审中双方均认可吕佳在广电成都分公司工作的截止时间为2019年11月19日，其劳动报酬也发放至2019年11月，故一审认定双方全日制劳动关系存续期间为2013年10月24日至2019年11月19日并无不当。 关于广电成都分公司是否应当向吕佳支付经济补偿金及支付的金额问题。从一审查明的事实来看，吕佳从2013年就进入广电成都分公司工作，广电成都分公司直到2019年8月一直未为吕佳购买社保，直到2019年8月吕佳提出仲裁以广电成都分公司未购买社保为由请求解除劳动合同，广电成都分公司为吕佳缴纳了2019年8月至11月的社保，故本案情形符合用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者可以单方解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金的计算，一审计算经济补偿金金额为60765.84元超过了吕佳的仲裁请求。一审采信的广电成都分公司主张的吕佳离职前月平均工资9348.59元是建立在其主张解除劳动关系时间为2019年8月的基础上，本案经济补偿金的计算标准应当采信一审查明的吕佳离职前月平均工资8546.77元，故结合吕佳的工作年限，广电成都分公司应当向吕佳支付经济补偿金55554元（8546.77元/月×6.5=55554元），一审计算有误，本院予以纠正。 综上所述，广电成都分公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1372号民事判决第一项“确认吕佳与四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司自2013年10月24日至2019年11月19日期间存在全日制劳动关系”； 二、变更四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1372号民事判决第二项为“四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司于本判决生效之日起十日内支付吕佳经济补偿金55554元”； 三、驳回吕佳的其他诉讼请求； 四、驳回四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张艳秋 二〇二〇年十月二十六日 书记员  朱小菊