浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5933号 上诉人（原审被告）：鲍素美，女，1978年11月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 上诉人（原审被告）：王超，男，1986年12月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 被上诉人（原审原告）：杭州杭鼎融资担保有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区进化镇张家桥村进化镇竹制品市场****。 法定代表人：林乃成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐峰荣，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人鲍素美、王超为与被上诉人杭州杭鼎融资担保有限公司（以下简称杭鼎公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈王杨沁如用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 鲍素美、王超上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回杭鼎公司诉讼请求；2.请求判令杭鼎公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:：一、原审法院事实认定不清。原审法院认定“鲍素美作为债务人向杭州金晨汽车销售服务有限公司（以下简称金晨汽车销售公司）购买神行者汽车，总价14万元，鲍素美自行支付首付款42030元，并向浙江萧山农村商业银行股份有限公司城南支行（以下简称萧山农商行）申请办理信用卡分期业务取得透支金额97970元用于支付剩余交易款项”不属实。实际情况是：鲍素美和金晨汽车销售公司并未有任何汽车买卖业务。案涉“神行者”牌汽车原本属于鲍素美丈夫所有，车辆所有权一直登记在其名下。鲍素美因为资金紧张，联系到经营二手车业务的王超，王超通过中间人介绍认识杭鼎公司员工钟鸣，钟鸣为鲍素美制做虚假的车辆买卖交易，来向萧山农商行申请办理分期付款业务取得透支金额97970元。根据鲍素美与钟鸣的约定，该款项在银行放款后，直接支付给鲍素美支配使用，鲍素美通过分期还款的方式向萧山农商行还款。然而，杭鼎公司员工钟鸣在银行放款后却未将贷款已经发放的事实告知鲍素美，也未将用于还款信用卡交付给鲍素美，而始终欺骗鲍素美称银行没有放款，鲍素美直到收到银行催款短信后才知道此事遂联系到钟鸣，钟鸣一直承诺解决此事，然而直到原审法院做出判决，钟鸣也未妥善解决此事。二、鲍素美无需返还杭鼎公司向萧山农商行支付的代偿款及利息。首先，杭鼎公司未履行合同约定的义务。根据双方签订《车贷服务合同》的约定：“乙方（鲍素美）同意贷款银行将贷款转入甲方（杭州杭鼎融资担保有限公司）账户，并委甲方向有关单位（金晨汽车销售公司）支付。”该款规定的义务是杭鼎公司作为车贷服务方代为付款的义务，系其最主要的义务。但杭鼎公司在收到贷款银行的放款后，却没有将上述款项支付给金晨汽车销售公司。杭鼎公司未按照合同的约定履行付款义务，鲍素美享有先履行抗辩权。其次，原审法院判决杭鼎公司依法向鲍素美行使追偿权的法律依据不足。本案中保证人在收到银行贷款后，却没有将贷款支付给债务人或者按照债务人的要求向他人代付，而是留在自己的银行账户上。杭鼎公司实际是银行贷款的受益方，因而即便其履行保证责任，也无权向鲍素美追偿。综上，请求支持鲍素美、王超的上诉请求。 杭鼎公司向一审法院起诉请求：鲍素美、王超共同偿还杭鼎公司为其垫付的代偿款93475.46元，并赔偿此款自垫付之日起至实际履行之日止按月利率2%标准计算的资金占用费。 一审法院认定事实：2019年7月5日，杭鼎公司（甲方）与鲍素美（乙方）、王超（丙方）签订《车贷服务合同》一份。合同约定，甲方同意为乙方提供担保向贷款银行申请贷款购置汽车，丙方自愿作为共同还款人向杭鼎公司及贷款银行承担全部法律责任。乙方自行选购车辆，并以乙方或乙方指定单位名义注册。乙方所购车型为神行者，数量1辆，车贷总额97970元，申请车贷年限3年。甲方审核乙方的资信情况，同意为乙方的借款提供包含担保在内的相关车贷服务，为此乙方向甲方支付车贷服务。车贷服务费2818元，在合同签订之日一次性付清。乙方同意将贷款所购汽车抵押给贷款银行。合同期内，乙方逾期归还贷款或未按时足额向甲方交付保险费，甲方无需通知乙方即可视情形予以垫付，乙方应及时归还垫付款并向甲方支付每日千分之一的资金占用费。乙方与贷款银行所签订的汽车借款合同、抵押合同、甲方与贷款银行签订的保证合同及乙方的担保人向甲方出具的担保函，作为本合同的从合同，是本合同不可分割的部分，与本合同具有同等的法律效力。同日，鲍素美（债务人）与萧山农商行（债权人）签订《丰收信用卡汽车分期付款业务／抵押合同》（合同编号×××72），约定鲍素美作为债务人因向金晨汽车销售公司购买神行者汽车，总价14万元，自行支付首付款42030元，通过向银行申请办理本合同项下的汽车分期付款业务取得透支金额，用于支付剩余交易款项，透支金额为97970元。债务人以其在债权人处办理的丰收信用卡（卡号6222××××1145），用于办理本合同项下的汽车分期业务。债务人不可撤销的授权该行将透支资金支付至杭鼎公司在萧山农商银行进化支行开立的账号2010××××6445中。透支分期还款期数为36期，债务人以一个月为一期，分期向银行偿不透支资金，每期应偿还金额＝透支金额／分期期数，首次应还款日为2019年8月9日，以后于每月9日前将当期应偿还的透支资金足额存入丰收信用卡账户内，并在此不可撤销地授权债权人从中直接扣款受偿。本合同项下债务人向债权人支付手续费8817.30元，采用分其支付方式，债务人按照本合同第六条约定的还款期数，以一个月为一期，分期向银行支付手续费，每期应支付手续费＝本合同第7.1条约定的手续费金额／本合同第六条约定的分配期数，首次应还款日为2019年8月9日，以后于每月9日前将应偿还的手续费足额存入丰收信用卡账户内并在此不可撤销地授权债权人从中直接扣款受偿。对于债权人在本合同项下已经收取的手续费，无论债权人和债务人履行本合同的情况如何，债务人均无权要求债权人予以退回。本合同项下透支金额提前还款应经债权人书面同意，经债权人同意的，已收取的分期手续费不予退还，且债务人不得以提前还款导致还款期数变化为由要求债权人调整手续费计付标准。在分期支付手续费的情况下，提前还款时债权人有权向债务人一次性收取提前还款补偿金我，提前还款补偿金的计算标准为全部手续费-已还手续费。如债务人未按本合同约定按时足额存入资金用于偿还透支资金和支付手续及其他应付款项，或者债务人虽按本合同按时足额存入资金但因丰收信用卡被法院等有权机关冻结、扣划，导致债权人无法全额扣款受偿的，债权人有权按照《浙江省农村合作金融机构丰收信用卡章程》、《丰收信用卡大额分期卡领用合约》的规定向债务人收取透支利息、复利、违约金等。债权人累计2期无法全额扣款受偿的，债权人有权宣布本合同项下透支债务提前到期，并要求债务人立即偿还本合同项下全部债务。债务人自愿将所购车辆抵押给债权人。同日，杭鼎公司与萧山农商行签订《保证合同》（合同编号×××72-1），合同载明保证人同意为债权人向债务人鲍素美签订的主合同《丰收信用卡汽车分期付款业务／抵押合同》而享有的对债务人的债权提供保证担保。保证方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、公告费、执行费、律师费等）。保证期间为自主合同项下的债务期限届满之次日起两年，债权人根据主合同之约定宣布债务提前到期的，则保证期间债务到期日之次日起两年。后因鲍素美未按约定向银行还款，杭鼎公司于2019年9月19日向萧山农商行代偿本息93475.46元，银行为此出具代偿证明，确认该事实。另查明：杭州杭鼎担保有限公司于2019年10月10日经工商登记名称变更为杭鼎公司。 一审法院认为：杭鼎公司作为案涉《丰收信用卡汽车分期付款业务/抵押合同》的连带责任保证人，在代鲍素美向萧山农商行偿还透支款后，即依法取得向鲍素美追偿的权利。王超作为鲍素美申请银行贷款的共同债务人，应对鲍素美的透支款偿还义务负共同还款责任。杭鼎公司主张按月利率2%计算利息，即双方合同约定的资金占用费，该院酌情调整为按月利率1%计算。鲍素美、王超经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对杭鼎公司主张的事实理由及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、鲍素美、王超在判决生效后十日内返还杭州杭鼎融资担保有限公司代偿款93475.46元，并支付该款自2019年9月19日起至实际履行之日止按月利率1%计算的利息；二、驳回杭州杭鼎融资担保有限公司的其余诉讼请求。如鲍素美、王超未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2136元，减半收取1068元，由鲍素美、王超负担。 二审期间，鲍素美、王超均未向本院提交新的证据。杭鼎公司向本院提交垫付相关材料一组，欲证明杭鼎公司经鲍素美请求将案涉车款垫付至鲍素美指定的安徽华崛汽车服务有限公司账户的事实。对该证据，鲍素美、王超未发表质证意见，本院对该证据的证明力予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：杭鼎公司作为鲍素美、王超与萧山农商行贷款合同关系之保证人，就案涉债务向银行履行保证责任之后，有权向鲍素美、王超追偿。鲍素美、王超上诉称，三方签订《车贷服务合同》所对应的购车消费行为系虚构，未提供充分依据予以证明，亦不足以推翻三方与萧山农商行之前订立金融借款合同关系及保证合同关系之效力，故对该主张，本院不予支持。鲍素美、王超主张杭鼎公司未履行将车款交付予金晨汽车销售公司之合同义务，与鲍素美签字出具的《垫付声明》以及杭鼎公司相关垫付款项转账凭证载明的事实不符，鲍素美、王超未能提供充分证据证明杭鼎公司未履行支付购车款义务的，应承担举证不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鲍素美、王超的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2136元，由鲍素美、王超负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王杨沁如 二〇二〇年十月十日 法官助理 陈  典 书 记 员 方  乐