陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1988号 上诉人（原审原告）：海振东，男，1950年10月2日生，回族，小学文化，铸字机械厂退休职工，现住咸阳市，身份证号：612XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：边伟，咸阳市第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：阴万科，男，1989年1月1日生，汉族，高中文化，司机，现住咸阳市渭城区，身份证号：612XXXXXXX********。 被上诉人（原审被告）：杨宇保，男，1969年5月15日生，汉族，初中文化，农民，现住咸阳市秦都区，身份证号：610XXXXXXX********。 被上诉人（原审被告）：咸阳华航出租客运有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区楼，统一社会信用代码：91611100577833779G。 法定代表人：张宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王倩，该公司员工。 委托诉讼代理人：许凤，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6149。 负责人：杨教训，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋涛，该公司员工。 上诉人海振东因与被上诉人阴万科、杨宇保、咸阳华航出租客运有限公司（以下简称华航公司）、中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司（以下简称安盟财险咸阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海振东上诉请求：一、对原审判决第二项中的护理费予以改判，增加6600元；二、对上诉人海振东面瘫是否构成伤残予以确认；三、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、陕西咸阳市司法医学鉴定中心经过鉴定，认定海振东左侧部分面瘫并眼睑闭合性不全可定为九级残疾。安盟财险咸阳支公司申请重新鉴定后，陕西军大法医司法鉴定所认定，海振东存在面瘫征象，但神经电生理显示面部神经未见异常，其委托材料中未见面瘫相关诊断及检查，面瘫原因不明确，故不予评定伤残等级。一审法院和陕西军大法医司法鉴定所均对海振东面瘫部分是否构成残疾未予认定，侵害了海振东的合法权益。二、事故发生后，海振东伤情较重，住院病案长期医嘱中为一级护理，24小时留陪人，需要二人陪护。一审法院仅认定一人护理与实际情况不符，应予增判。 安盟财险咸阳支公司、杨宇保辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。 阴万科、华航公司未发表意见。 海振东一审请求：1、判令第一、第二、第三被告向原告赔偿损失233109元；2、判令第四被告在其承保的交强险、商业第三者责任险保额范围内赔偿；3、判令诉讼费由四被告共同承担。 一审法院经审理查明：2019年3月4日07时05分许，第一被告驾驶第二被告所有挂靠在第三被告名下的陕DXXX**号出租车沿文林路由东向西行驶至咸通路口向南左转时，与由西向东原告驾驶的电动三轮车相碰，致原告受伤、电动车受损的交通事故。咸阳市公安局交警支队秦都大队认定，原告海振东负此次事故次要责任，被告阴万科负此次事故主要责任。原告受伤后在咸阳市中心医院住院治疗46天（2019年3月4日-2019年4月19日），共计花费医疗费75876.29元。原告海振东驾驶的电动车花费修理费人民币1150元，施救费用为人民币100元。原告住院期间，第二被告杨宇保垫付人民币20000元，第四被告安盟财险咸阳支公司在第二被告投保的陕DXXX**号出租车机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内支付给原告人民币10000元。2019年6月12日原告委托陕西咸阳市司法医学鉴定中心对其残疾程度、二次手术费用、护理期、营养期进行鉴定，原告向鉴定机构缴纳鉴定费人民币2800元。2019年6月12日陕西咸阳市司法医学鉴定中心做出陕咸司医鉴（2019）第086号司法鉴定意见书，结论为：海振东左侧部分面瘫并眼睑闭合性不全可定为九级残疾；海振东左眼复视为十级伤残；海振东二次手术取除内固定需10000元左右；海振东护理期需60日；海振东营养期需60日。被告安盟财险咸阳支公司对此鉴定不服，向本院申请对海振东交通事故导致的伤残等级进行重新鉴定。咸阳市中级人民法院委托陕西军大法医司法鉴定所对原告海振东的伤残等级进行鉴定。陕西军大法医司法鉴定所于2020年3月3日做出陕军大司鉴所（2019）临鉴字第833号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人海振东脑挫裂伤不构成伤残等级；被鉴定人存在面瘫征象，但神经电生理显示面部神经未见异常，且委托材料中未见面瘫相关诊断及检查，面瘫原因不明确，故不予评定伤残等级。被鉴定人海振东左眼眶多发骨折后遗左眼球内陷2mm以上为十级伤残。原告在被告安盟财险咸阳支公司申请鉴定时，花费检查费人民币646元。 另查明，被告阴万科系被告杨宇保雇佣司机，被告杨宇保系陕DXXX**号出租车实际所有人，该车挂靠在被告华航公司名下，并在被告安盟财险咸阳支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业三责险人民币50万元。被告杨宇保所有的陕DXXX**号出租车挂靠在被告华航公司名下时，双方签订“出租汽车经营合同书”约定，在合同期内，被告杨宇保自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。原告受伤前与其妻（退休职工）共同抚养已离异的女儿海霞（生于1977年XX月XX日），其女为四级伤残。 一审法院认为，第一被告驾驶陕DXXX**号出租车与原告驾驶的电动车发生交通事故，致原告受伤住院治疗，该事故经咸阳市公安局交通警察支队秦都大队做出的道路交通事故认定书认定，第一被告负此次事故主要责任，故第一被告对因此次交通事故给原告造成的损失应当按照相关法律规定承担主要赔偿责任，即90%的责任。因第一被告系第二被告雇佣人员，故第一被告给原告造成的损失应由第二被告予以赔偿。原告住院及二次鉴定检查共计花费医疗费为人民币76522.29元（75876.29元+646元），第二被告已垫付人民币20000元，第四被告在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内支付给原告人民币10000元，原告实际支付医疗费46522.29元（76522.29元-30000元）；原告所诉住院伙食补助费80元/天×46天=3680元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费23514元／年×20年÷2人×10%=23514元、伤残赔偿金43317元、鉴定费人民币2800元，证据充分，予以支持。原告所述营养费60天×50元/天=3000元、误工费150天×100元/天=15000元、精神损害抚慰金5000元、电动车损失费1250元（含施救费100元）、精神损害抚慰金5000元、交通费1358元，明显偏高，且证据不足，不予支持。以上费用应为营养费60天×30元/天=1800元、精神损害抚慰金3000元、电动车损失费1250元（含施救费100元）；交通费酌情认定500元；护理费因原告未提交证据证明需护理人员2人的相关证据，故认定一人护理，即护理费为人民币110元／天×60天=6600元；原告受伤前虽有工作，但现已年近70岁，且在原告受伤住院期间工资正常发放，原告亦未提交误工期限，故对原告所述误工费150天×100元/天=15000元不予支持。因第一被告驾驶的陕DXXX**号出租车在第四被告处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业险，故第一被告给原告造成的损失应由第四被告在陕DXXX**号出租车投保的交强险医疗费限额内赔偿原告10000元（已赔付）；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告费用人民币76931元（23514元+43317元+3000元+500元+6600元），在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告1150元，以上合计88081元（10000元+76931元+1150元）。根据咸阳市公安局交通警察支队秦都大队对该起交通事故的责任划分，原告应承担的费用为8200.23元（76522.29元+10000元+1800元+3680-10000元）×10%，第二被告承担人民币73802.06元（76522.29元+10000元+1800元+3680元10000元）×90%，因第二被告已给原告垫付人民币20000元，故第二被告尚欠原告费用为73802.06元-20000元=53802.06元；该费用由第四被告在第二被告投保的陕DXXX**号出租车商业险范围内予以赔偿。因第二被告在第四被告处投保交强险时第四被告未有证据证明向第二被告提示和明确说明发生纠纷时诉讼费及鉴定费由被保险人承担，故原告花费鉴定费2800元，由第四被告承担。原告所诉施救费100元，由第二被告承担。因第二被告与第三被告签订“出租汽车经营合同书”约定，在合同期内，被告杨宇保自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任，故对原告要求第三被告承担赔偿责任之请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，〈陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法〉第六十七条、第六十九条规定，判决：一、被告杨宇保在本判决生效后十日内赔偿原告海振东人民币100元。二、被告中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司在本判决生效后十日内在第二被告投保的机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告海振东人民币76931元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告海振东人民币1150元，合计人民币78081元。三、被告中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司在本判决生效后十日内在第二被告投保的商业险范围内赔偿原告海振东人民币56602.06元。四、驳回原告海振东其他诉讼请求。案件受理费3152元，原告已预交，由被告中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司承担，并于本判决生效后十日内付给原告海振东。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。 另查明，海振东住院期间，医生嘱咐24小时留陪人。 本院认为，本案的争议焦点为：1、海振东面部损伤是否构成残疾；2、原审确定的护理费是否适当。 关于海振东面部损伤是否构成残疾的问题。海振东2019年3月4日发生交通事故造成头部、面部及身体多处受伤，同年4月19日出院，6月12日自行委托对其伤残等级进行鉴定。由于神经损伤恢复期一般较长，鉴定一般在损伤后半年进行，并且应采用神经电生理检查或针极肌电图和神经传导检测等方法以获得科学依据。但海振东第一次鉴定发生在受伤后三个月，时机不当；而且未做神经电生理检查，认定面部神经损害依据不足。故海振东提交的陕西咸阳市司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书中关于“海振东左侧部分面瘫并眼睑闭合性不全可定为九级残疾”一项不应采信。安盟财险咸阳支公司提交的陕西军大法医司法鉴定所出具的鉴定意见书应予采信。海振东存在面瘫征象，但不构成伤残。 关于原审确定的护理费是否适当的问题。虽然，海振东的住院病案中无明确记录需两人护理，但由于海振东在交通事故中受伤严重，住院期间医生嘱咐24小时留陪人，这就意味着需要两人护理，故护理费应按两人计算。海振东经过治疗病情减轻，故其余时间应按一人护理计算护理费。海振东的护理费应为46天×110元/天×2人+（60天-46天）×100元=11520元。原审按一人护理确定护理费不当，应予纠正。 综上所述，上诉人海振东部分上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4979号民事判决第一项即，被告杨宇保在本判决生效后十日内赔偿原告海振东人民币100元； 二、撤销咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4979号民事判决第四项即，驳回原告海振东其他诉讼请求； 三、变更咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4979号民事判决第二项为，被上诉人中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿上诉人海振东人民币81851元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿上诉人海振东人民币1150元，合计人民币83001元。 四、变更咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4979号民事判决第三项为，被上诉人中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司在本判决生效后十日内在商业险范围内赔偿上诉人海振东人民币56602.06元；向被上诉人杨宇保支付已垫付的20000元。 五、驳回上诉人海振东的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3152元，由被上诉人中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司承担。二审案件受理费50元，上诉人海振东承担15元，被上诉人中航安盟财产保险有限公司咸阳中心支公司承担35元。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  魏永锋 审判员  赵建辉 二〇二〇年十月二十八日 书记员  张 越 附相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 执行提示： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 1