云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1377号上诉人（原审原告）：勐海华伦漆店，住所地勐海县象山路**。统一社会信用代码：92532822MA6LDLH38R。经营者：苏洪德，男，1963年7月22日出生，汉族，个体工商户，住勐海县。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司,,住所地衡阳市石鼓区常胜中路希望广场******统一社会信用代码：914304007790227715。法定代表人：贺宁福，董事长。委托诉讼代理人：丁承中，男，1950年10月5日出生，汉族，公司法律顾问，住景洪市。一般授权代理。委托诉讼代理人：李洪江，女，1973年2月13日出生，汉族，公司员工，住景洪市。一般授权代理。原审被告：云南渝庆建筑劳务有限公司，住所地昆明市五华，住所地昆明市五华区江东和谐家园****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：9153010267363338X8。法定代表人：周海翔，总经理。原审被告：西双版纳合力天地房地产开发有限公司，住所地景洪市民航路56，住所地景洪市民航路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：91532800688595996F。法定代表人：唐圣林，总经理。委托诉讼代理人：杨斌，男，1970年9月5日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。特别授权代理。上诉人勐海华伦漆店（以下简称华伦漆店）与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）、原审被告云南渝庆建筑劳务有限公司（以下简称渝庆公司）、西双版纳合力天地房地产开发有限公司（以下简称合力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2020）云2822民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理，上诉人华伦漆店的委托诉讼代理人宋奇薇、被上诉人长江公司的委托诉讼代理人丁承中、李洪江、原审被告合力公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼，原审被告渝庆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华伦漆店上诉请求：撤销勐海县人民法院（2020）云2822民初88号民事判决第三项，依法改判长江公司与渝庆公司承担连带责任，向华伦漆店支付劳务工程款221717.7元。事实和理由：华伦漆店对于一审判决认定的事实无异议。华伦漆店只是对一审判决认定“渝庆公司、长江公司在签订《建筑工程劳务协议》后，双方不再是联营关系，而长江公司与华伦漆店无合同关系，华伦漆店公司不能突破合同相对性，要求长江公司与渝庆公司承担支付款项的连带责任”有异议。一审判决以渝庆公司与长江之间不再是联营关系为由，不支持华伦漆店要求长江公司承担连带责任的诉讼请求事实不清、理由不充分。因为渝庆公司与长江公司的真实关系没有查清。渝庆公司提交了联营合同，坚持认为是联营，备案的劳务协议是应付检查，但是长江公司不承认。华伦漆店认为，不管渝庆公司与长江公司之间各自出于有利于自己利益的考虑而分别主张不同的法律关系，但是就两份协议的实质性内容和事实上渝庆公司既包工又包料、长江公司仅仅收取管理费的客观事实来看，两个公司之间实际上就是一种挂靠的关系。渝庆公司是劳务公司，是不具备涉案工程的承包和施工资质的，因而其用长江公司的名义承接了涉案工程，又以劳务公司的名义和长江公司签订合同以掩人耳目，规避法律。综上，恳请二审法院作出公正判决。长江公司辩称，长江公司因超过上诉期丧失上诉权，未提起上诉，但长江公司认为：1.本案系建设工程承包合同纠纷，根据合同相对性原则，渝庆公司才是合同相对人；华伦漆店与渝庆公司签订的工程结算单，长江公司认为是双方恶意串通结算，进行虚假诉讼。2.华伦漆店认为，长江公司与渝庆公司是联营关系无事实依据，双方签订《联营协议书》后，因不具备联营条件而未实际履行。为此，双方另行签订了《建筑工程劳务协议》。3.华伦漆店是工程承包方，不是实际施工人。一审判决合力公司在欠付长江公司工程款范围内，承担给付责任错误。4.华伦漆店与渝庆公司签订工程承包合同是无效合同，一审判决支付利息错误。渝庆公司未提交书面陈述意见。合力公司陈述由人民法院依法判决。华伦漆店向一审法院起诉请求：1.渝庆公司、长江公司立即连带向华伦漆店支付拖欠刮塑刷乳胶漆工钱共计221717.7元；2.判令渝庆公司、长江公司按照合同约定承担违约责任，支付违约金20万元；3.判令合力公司在欠付工程款范围内承担连带责任;4.诉讼费由渝庆公司、长江公司、合力公司承担。一审法院认定事实：2012年6月18日和2013年1月16日长江公司与合力公司签订两份《建设工程施工合同》，约定长江公司承建合力公司的勐海县勐海广场项目，其中2013年1月16日签订的《建设工程施工合同》向建设主管部门进行了备案。2012年8月15日，渝庆公司与长江公司签订《联营协议书》，协议约定，一、联营项目：建设单位--西双版纳合力天地房地产开发有限公司；项目名称—勐海县勐海广场；项目地址：勐海县（景管路西侧，景养路与庄景路之间）；建筑面积：勐海县勐海广场项目第一栋及第一栋地下室、第二栋，暂定4400㎡，具体面积以批准的施工图纸为准；合同款项：合同暂估总价6千万元。二、甲乙双方的责任和义务：（一）、甲方（长江公司）责任与义务：1、负责“勐海县勐海广场”一期建设项目的洽谈，与建设方签订建设施工合同。2、负责“勐海县勐海广场”一期项目的技术管理、安全管理及财务监督。（二）、乙方（渝庆公司）责任与义务：1、按甲方与建设单位签订的总承包施工合同，按质按量按期完成全部工作量。2、负责“勐海县勐海广场”的工程机械、材料的组织、人员组织，建设项目的施工组织和管理工作。3、按时交纳税金及各项费用。4、自觉接受建设单位、监理单位、政府质检部门、安检部门的监督与指导，负责项目部与周边邻里关系。三、联营形式及利益分配：1、甲方收取上述合同价款总额3%的费用作为派出工地管理人员工资和服务费。2、乙方负责按时支付工程所涉的各种费用及人工工资后，对该项目享有独立核算，自负盈亏。2013年3月26日，长江公司与渝庆公司签订《建筑工程劳务协议》，约定将勐海县勐海广场改造项目一期工程中的劳务、周转材料及辅材承包给渝庆公司，并对施工工期、工程质量、工程计量与计价、工程款的支付方式、双方责任、违约责任进行了约定。2014年3月13日，华伦漆店（无资质）与云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部（现已注销）签订《外墙漆工程合同》，约定由华伦漆店为合力公司建设的勐海广场一期项目的外墙漆工程进行施工，工程内容包含基层检查、主辅材运输、施工、自身垃圾及墙面、门窗、饰面瓦上清洁的清理等，其中第十二条：“违约责任……2、甲方（渝庆公司）在签订该协议后，将项目交由他人施工，则乙方（华伦漆店）视甲方违约。3、乙方在签订该协议后，不能组织过硬的、充足的资金、人员组、辅材和设备、不能保质、保量如期完成施工任务，甲方视乙方违约。4、本协议违约金20万元”，合同甲方处加盖了云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部的公章，乙方处加盖的是西双版纳州华伦漆高登梅尔漆总代理的章。2016年1月16日，渝庆公司与华伦漆店签订《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》，载明2015年6月8日由长江公司承包渝庆公司分包的勐海县勐海广场一期改造建设项目的劳务正式交由开发商接管，工程劳务费结算为913274.42元，扣除已经支付的68万元，尚欠232704.42元。另，华伦漆店对勐海县房屋进行刮塑刷乳胶漆施工，工钱为4013.28元。上述工程已完工并验收合格，于2015年6月8日交付。2017年1月5日，对拖欠农民工工资问题，勐海县人民政府组织各方召开协调会，协调在2017年1月17日甲（合力公司）乙（长江公司）双方共计拿出农民工工资保证金45万元先解决部分农民工工资，剩余部分在甲乙双方案件判决后再支付，农民工不同意，经积极协调，2017年1月21日各班组农民工同意支付方案，2017年1月24日支付各班组农民工工资45万元，同日华伦漆店领取款项1.5万元。渝庆公司尚欠华伦漆店劳务工程款221717.7元未付。另，云南省高级人民法院（2019）云民终66号民事判决书确定长江公司承建合力公司的勐海县勐海广场项目，合力公司欠长江公司工程款10217990.54元。一审法院认为，建设工程劳务分包合同指向对象为劳务作业，取得的对价系工程款中的人工费及劳务施工管理费等，长江公司与合力公司签订《建设工程施工合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系，长江公司与渝庆公司签订《联营协议书》后，双方又签订《建筑工程劳务协议》，约定将勐海县勐海广场改造项目一期工程中的劳务、周转材料及辅材承包给渝庆公司，随后渝庆公司与华伦漆店签订《外墙漆工程合同》，将案涉的外墙漆工分包给华伦漆店施工，华伦漆店通过劳务所获得的利益系工程价款中的劳务费，双方之间形成的是建设工程劳务分包合同关系，故本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，对华伦漆店的诉求应适用《中华人民共和国合同法》及建设工程施工合同的相关法律法规。关于华伦漆店诉讼主体是否适格的问题。华伦漆店是起字号的个体工商户，经营者为苏洪德，苏洪德是西双版纳州华伦漆高登梅尔漆的代理商，代理商之间或对外与他人因业务关系产生的纠纷属个人行为，2014年3月13日华伦漆店与云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部签订的《外墙漆工程合同》上虽加盖了西双版纳州华伦漆高登梅尔漆总代理的章，但此行为仍属苏洪德的个人行为，本案因欠付劳务工程款引发的纠纷应以营业执照上登记的字号为当事人，故华伦漆店的诉讼主体资格适格。关于本案是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但在《中华人民共和国民法总则》施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，华伦漆店于2016年1月16日与渝庆公司进行劳务结算，因未足够领取劳务工程款，2017年1月5日在当地政府协调下达成协议，并于2017年1月24日领取1.5万元的款项，华伦漆店主张的诉讼时效期间应从2017年1月24日开始计算，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，此时华伦漆店的诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，其主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定符合法律规定，华伦漆店于2020年1月13日提起诉讼未超过三年诉讼时效期间，故对长江公司辩称本案已超过诉讼时效的答辩意见不予采信。关于渝庆公司、长江公司是否为联营关系的问题。2012年8月15日，渝庆公司与长江公司签订《联营协议书》，协议书上对联营项目、双方责任与义务、联营形式及利益分配进行了约定，虽然华伦漆店提交的《联营协议书》是复印件，但其不是合同相对方，无法取得《联营协议书》的原件，提供该证据原件的举证责任在渝庆公司、长江公司，且在渝庆公司提交的答辩状中其认可与长江公司签订《联营协议书》的事实，因此一审法院认定渝庆公司、长江公司于2012年8月15日签订《联营协议书》后，双方为联营关系；但在2013年3月26日，长江公司、渝庆公司又签订《建筑工程劳务协议》，约定将勐海县勐海广场改造项目一期工程中的劳务、周转材料及辅材承包给渝庆公司，并对其他事项进行了约定，签订《建筑工程劳务协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，签订《建筑工程劳务协议》后双方签订的《联营协议书》也即失效，因此，在华伦漆店与云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部签订《外墙漆工程合同》时长江公司、渝庆公司已不再是联营关系。关于渝庆公司欠华伦漆店劳务工程款金额的认定问题。2016年1月16日渝庆公司与华伦漆店签订《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》，确定尚欠工程劳务费232704.42元，该结算单表明双方当事人已确认对工程款进行结算，因此，华伦漆店主张的工程款应以《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》作为案涉劳务工程款的结算依据。华伦漆店主张对勐海县房屋进行刮塑刷乳胶漆施工，工钱为4013.28元，并提供证据予以证实，且在渝庆公司提交的答辩状中其亦认可该事实，因此，认定渝庆公司欠华伦漆店劳务工程款为232704.42元＋4013.28元-15000元＝221717.7元。关于违约金的认定问题。2014年3月13日华伦漆店与云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部签订的《外墙漆工程合同》第十二条中约定的违约责任为：……2、甲方（渝庆公司）在签订该协议后，将项目交由他人施工，则乙方（华伦漆店）视甲方违约。3、乙方在签订该协议后，不能组织过硬的、充足的资金、人员组、辅材和设备、不能保持、保量如期完成施工任务，甲方视乙方违约。4、本协议违约金20万元，根据该约定，渝庆公司只有将外墙漆工程项目交由他人施工才构成违约并承担违约责任，但案涉项目是由华伦漆店施工完成并交付使用，渝庆公司未违约，另外，渝庆公司将工程中的劳务分包给无资质的华伦漆店施工，双方签订的《外墙漆工程合同》为无效合同，无效合同主张违约金无法律依据，故对华伦漆店主张违约金20万元的诉讼请求不予支持。关于本案承担责任的认定问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案中，渝庆公司与华伦漆店签订《外墙漆工程合同》，达成由华伦漆店负责渝庆公司分包的劳务工程中的外墙漆工部分的工程，华伦漆店与渝庆公司之间形成劳务合同关系，虽然华伦漆店无资质，但工程款已交付使用，根据合同相对性原则，华伦漆店可向违法分包人即渝庆公司主张尚欠的劳务工程款221717.7元，渝庆公司对所欠的劳务工程款221717.7元应承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，合力公司与华伦漆店不具有合同关系，华伦漆店突破合同相对性向合力公司主张权利的前提是合力公司欠付工程款，人民法院生效判决确定合力公司欠付长江公司工程款10217990.54元，因此，合力公司应在欠付工程款的范围内对华伦漆店承担责任。渝庆公司、长江公司在签订《建筑工程劳务协议》后，双方不再是联营公司，而长江公司与华伦漆店无合同关系，华伦漆店不应突破合同相对性，要求长江公司与渝庆公司承担支付款项的连带责任，该诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，缺席判决：一、渝庆公司于判决生效之日起十五日内给付华伦漆店劳务工程款221717.7元；二、合力公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回华伦漆店的其他诉讼请求。案件受理费7626元，由华伦漆店负担3814元，渝庆公司负担1906元，合力公司负担1906元。本院二审期间，华伦漆店提交证据：《建设工程施工合同》1份，欲证明长江公司与涉案工程的发包方合力公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定禁止分包，涉案工程没有分包单位，因此，结合其他证据可证实渝庆公司与长江公司的真实关系只可能是联营关系。其余当事人未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换的质证。本院认为，上诉人提交的证据来源合法、内容真实，但该《建设工程施工合同》不能证明渝庆公司与长江公司是联营关系的事实。华伦漆店对一审认定长江公司与渝庆公司于2013年3月26日签订《建筑工程劳务协议》有异议，认为签订时间应为2012年3月26日。对于华伦漆店提出的异议，其未提交证据证明，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定,本院将围绕华伦漆店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见,本案争议焦点是:长江公司是否应对本案劳务工程款承担连带支付责任。关于长江公司是否应对本案劳务工程款承担连带支付责任的问题。经审理查明，2012年8月15日，渝庆公司与长江公司签订《联营协议书》；2013年3月26日，渝庆公司与长江公司签订《建筑工程劳务协议》；2014年3月13日，华伦漆店与渝庆公司签订《外墙漆工程合同》；2016年1月16日，华伦漆店与渝庆公司签订《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》。华伦漆店以渝庆公司与长江公司存在联营关系，以此主张长江公司承担连带责任。本院认为，首先，虽渝庆公司与长江公司签订过《联营协议书》，之后，渝庆公司与长江公司就同一涉案工程项目签订了《建筑工程劳务协议》；但本案系建设工程分包合同纠纷，应严格遵守合同相对性原则，华伦漆店的合同相对方系渝庆公司。合同的相对性,是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间,合同当事人一方只能向另一方当事人基于合同提出请求。同时,因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生,合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。其次，华伦漆店提交的证据不足以证明长江公司与渝庆公司通过签订《联营协议书》、《建筑工程劳务协议》的行为，实为长江公司向渝庆公司非法转包涉案工程项目，故华伦漆店应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人华伦漆店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7626元，由勐海华伦漆店负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  范志敏审判员  陈 芳二〇二〇年十月二十日法官助理李丹书记员郭成