湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1303号上诉人(原审被告)：芷江侗族自治县自然资源局，住所地湖南省芷江侗族自治县芷江镇凯旋路**。主要负责人：肖孝芳,该局党组书记。委托诉讼代理人：李元菊，女，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：张巡风，湖南国风德赛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南启沃律师事务所，住，住所地怀化市鹤城区迎丰中路金苑酒店**/div>法定代表人：刘维，该所主要负责人。委托诉讼代理人：冉宏高，该所工作人员。上诉人芷江侗族自治县自然资源局（以下简称芷江自然资源局）因与被上诉人湖南启沃律师事务所（以下简称启沃律所）法律服务合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人芷江自然资源局委托诉讼代理人李元菊、张巡风，被上诉人湖南启沃律师事务所的委托诉讼代理人冉宏高到庭参加询问。本案现已审理终结。芷江自然资源局上诉请求：撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初418号民事判决，请求在政府服务采购限额（即2017年度怀化市政府服务采购限额）内判决支付原审原告服务费；由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：（一）原审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人于2017年1月1日签订法律顾问合同,第四条约定：“…乙方(即被上诉人)代理甲方(即上诉人)的民事、商事案件，甲方应当按照湖南省律师收费标准另行依法支付代理费…”。上述约定符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的构成要件，为预约条款。该条款中运用“应当”、“依法”字句明显具有强制缔约义务，即排斥上诉人与其他律师事务所签订民商事案件的委托代理合同，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十五条规定，即“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争”;第六十四条规定，即“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购”。上述法律规定均属效力性强制性规定，案涉《法律顾问合同》第四条中涉及强制缔约内容的部分应属无效条款。2.被上诉人冉宏高律师常年担任上诉人的法律顾问，作为职业律师，其明知上诉人作为行政机构在采购法律服务时，当采购预算金额达到一定限额后必须启动政府采购程序。然冉宏高律师利用其法律专业知识的优势地位，首先在《法律顾问合同》中设置前述第四条强制缔约条款，之后通过“先上车后补票”的方式刻意规避《政府采购法》的相关规定是不合法的。《政府采购法》第七十七条“供应商有下列情形之一的…(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的……中标、成交无效”的规定。3.《湖南省律师服务收费行业指导标准》系由“湖南省律师协会”制定并颁布，它不是政府指导价更不是法律服务市场的真实市场价格，律师事务所提供法律服务的最终实际收费往往要远低于《湖南省律师服务收费行业指导标准》。原审法院引用《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项来确定市场价格，参照《湖南省律师服务收费行业指导标准》作出认定是不合适的。上诉人与被上诉人之间应当通过政府采购程序缔约，则《湖南省律师服务收费行业指导标准》在本案中更加没有参考价值。如果法院认为，上诉人与被上诉人之间在没有进行政府采购的情况下直接签订了法律服务合同，则在确定法律服务价格时必须考虑上诉人的采购限额标准并在该限额标准内确定采购价格。《怀化市2016-2017年度政府集中采购目录及政府采购限额标准》规定：“县市区级：货物和服务项目采购金额单项5万元应依法实施政府采购”即在2017年度，上诉人只能在5万元以内直接与被上诉人签订法律服务合同。被上诉人冉宏高律师在代理上诉人参与(2017)湘12民初118号案件时，没有向上诉人明示其律师代理费会超过上诉人的采购限额，即应当视为被上诉人默认该笔律师代理费不会超过5万元。因此，上诉人才没有启动政府采购程序而直接向冉宏高律师出具授权委托书。原审法院没有考虑《政府采购法》对上诉人规定的采购限额标准，直接采用《湖南省律师服务收费行业指导标准》的参考价格裁判，亦属适用法律错误。（二）被上诉人冉宏高律师在代理(2017)湘12民初118号建设用地使用权合同纠纷时未尽到勤勉尽责义务。冉宏高律师未对《国有土地使用权挂牌中标权转让协议》及振烽公司与神龙公司“恶意串通，规避土地挂牌程序”的行为进行认真审查，错误地认定2007-1#宗地有部分集体土地，均属于重大工作失职。请求法院判如所请。启沃律所辩称，（一）上诉人诉称的事实及理由，不符合本案事实及法律的规定，依法应当不予支持。1.上诉人诉称一审判决上诉人应当按照《湖南省律师服务收费行业指导标准》向被上诉人支付法律服务费缺乏依据，这是不能成立的。一是既然《法律顾问合同》第四条约定的“乙方代理甲方的民事、商事案件，甲方应当按照湖南省律师收费标准另行支付代理费”是预约合同，那么就应当按照实际代理案件时的湖南省律师收费标准支付律师代理费。二是答辩人担任神龙公司诉芷江侗族自治县国土资源局、第三人怀化聚友房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案中该局的诉讼代理人，是在2017年9月至2018年12月的民事案件，这期间《湖南省律师服务收费行业指导标准》是这期间湖南省律师服务收费的市场价格指导标准。上诉人一审主张的湖南省物价局、湖南省司法厅发布《湖南省律师服务收费标准》[湘价服(2006)176号],在2016年1月27日已被湖南省发展和改革委员会、湖南省司法厅发布的《关于公布湖南省实行政府指导价的律师服务和基层法律服务收费范围和标准的通知》湘发改价服(2016)129号取代。三是答辩人已经代理该局的民事诉讼案件，双方依法存在法律服务合同关系。虽然未签订书面的委托代理合同，完全不影响双方存在的法律服务合同关系。同时，不签订书面的法律服务合同，完全是该局及上诉人所为，答辩人一直要求签订代理该案的民事代理合同书。四是双方未能就代理怀化神龙公司民事诉讼的法律服务合同收费的方式、标准、支付的时间等合同内容进行约定，根据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，在双方达不成补充协议的情况下，对价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。五是，湖南国风德赛律师事务所代理的二审案件诉讼标的只有3千多万元，上诉人支付律师代理费160多万元(一审法院根据答辩人的申请责令上诉人提供该代理合同及支付律师费的证据，其拒绝提交),答辩人代理的一审案件诉讼标的为1亿多元，判决上诉人支付律师代理费914900元，是按照湖南省律师服务收费最低的市场价判决的。因此，一审判决完全符合本案的事实及《合同法》第六十二条第一款第(二)项的规定，上诉人的诉称完全不能成立。2.上诉人诉称原芷江侗族自治县国土资源局诉兰永忠、湖南瀚信投资有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案支付答辩人的律师费，属于双方的交易习惯，不符合法律的规定。一是该案双方协商一致签订了书面的《民事代理合同书》,本案双方没有签订《民事代理合同书》。答辩人与该局之间只存在一次民事案件代理服务费的交易行为，不构成司法解释规定的双方经常使用的习惯做法，上诉人的诉称不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法的解释(二)》第七条第一款第(二)项的规定。相反，根据该司法解释第七条第(一)项的规定，《湖南省律师服务收费行业指导标准》,还应当作为双方签订的法律服务合同的交易习惯。二是该案诉讼标的只有1700万元，本案诉讼标的为1亿多元；该案律师代理的工作量比本案少得多：该案只开了1次庭，本案开庭2次、质证2次、现场勘查1次；本案证据材料是该案的好几倍；答辩人不仅代理了本案的一审，还代理了提交上诉及签收法律文书，并且在诉讼之前参加县政府领导组织的多次论证、协调会议。因此，该案与本案在诉讼标的、工作时间、工作量、复杂程度等方面完全不具有可比性，不可能以该案的律师代理费作为交易习惯来支付本案的律师代理费。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当判决驳回上诉，维持原判决。1.一审判决认定事实清楚。对此，上诉人也没有提出对事实认定方面的具体异议，证明一审判决认定事实清楚。2.一审判决适用法律正确。答辩人代理芷江侗族自治县国土资源局应诉神龙公司的民事诉讼案件之后，该局及上诉人一直未与答辩人达成支付该案件的律师代理费，应当属于对价款和履行方式约定不明。根据《合同法》第六十二条第一款第(二)项的规定，一审判决上诉人按照市场价格的《湖南省律师服务收费行业指导标准》的最低收费比例向答辩人支付律师代理费，属于适用法律正确，符合《法律顾问合同》第四条的预约约定。3.一审程序合法，这有案卷记载为证。启沃律所向一审法院起诉请求：判决芷江侗族自治县自然资源局在本判决书生效10日内向湖南启沃律师事务所支付诉讼代理费914900元。一审法院认定事实：2017年1月1日，启沃律所与芷江国土资源局签订《法律顾问合同》一份。双方约定由启沃律所委派冉宏高、丁启乐律师担任芷江国土资源局常年法律顾问；启沃律所代理芷江国土资源局的民事、商事案件，芷江国土资源局应当按照湖南省律师收费标准另行支付代理费；合同期限为叁年，自2017年1月1日起至2019年12月31日止。2017年9月18日，怀化市神龙房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）与芷江国土资源局、第三人怀化聚友房地产开发有限公司因建设用地使用权合同纠纷向怀化市中级人民法院提起诉讼，请求：1．依法判决解除神龙公司已取得国有土地使用权证［芷国（2008）第89-26号］中14.04亩部分的《国有土地使用权出让合同》，并返还土地出让金365.04万元；2．依法判令芷江国土资源局赔偿神龙公司损失4200万元。2017年9月30日，芷江国土资源局委托启沃律所执业律师冉宏高担任该案的诉讼代理人，代理权限为特别授权，有效期至一审结束止。此后，冉宏高作为芷江国土资源局的诉讼代理人参与该案的诉讼活动。在诉讼过程中，神龙公司变更诉讼请求，要求芷江国土资源局赔偿其经济损失共计9800万元。2018年12月29日，怀化市中级人民法院作出（2017）湘12民初118号民事判决书，判决解除神龙公司与芷江国土资源局于2007年9月28日所签《国有土地使用权出让合同》予以解除，芷江国土资源局在判决书生效之日起十日内退还神龙公司土地出让金365.04万元并赔偿经济损失3048.8684万元。芷江国土资源局不服于2019年3月7日向湖南省高级人民法院提出上诉，并于同日委托启沃律所律师冉宏高担任二审诉讼代理人，代理权限为特别授权，有效期至二审结束止，冉宏高律师依据其代理权限签收了二审开庭传票。此后，芷江国土资源局另行委托湖南国风德赛律师事务所熊勇、李文国律师作为其诉讼代理人参与诉讼活动。2019年6月21日，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民终280号民事判决书，判决1．撤销湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初118号民事判决；2．浙江振烽交通工程有限公司与神龙公司于2007年2月25日签订的《国有土地使用权挂牌中标权转让协议》及神龙公司与芷江侗族自治县自然资源局于2007年9月28日签订的《国有土地使用权出让合同》无效；3．由芷江侗族自治县自然资源局本判决生效之日起十日内退还神龙公司土地出让金365.04万元及资金占用费（以365.04万元为基数，自2007年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）。二审审结后，启沃律所要求芷江侗族自治县自然资源局支付其代理的一审代理费未果，于2020年1月14日，向芷江自然资源局发出关于支付律师代理费的再次要约书，要求芷江自然资源局支付律师费52万元。但芷江侗族自治县自然资源局未在要约时间内应约，亦未向启沃律所支付律师代理费。为此，启沃律所向法院提起诉讼。（2017）湘12民初118号案件审理期间，启沃律所与芷江国土资源局未另行签订法律服务合同，未对法律服务费的支付标准及方式进行约定。2019年3月，芷江侗族自治县人民政府依据机构改革实施方案，组建芷江侗族自然资源局，作为芷江侗族自治县政府工作部门，继续行使芷江国土资源局的职权，不再保留芷江国土资源局。芷江自然资源局已支付二审案件代理费，支付方式为基本代理费（预先支付40万元）加风险代理费（以胜诉标的额为基数按比例计费）。一审法院认为，启沃律所与芷江侗族自治县国土资源局签订的《法律顾问合同》系其双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人应当依约履行合同义务。该合同约定启沃律所代理芷江侗族自治县国土资源局的民事、商事案件应当另行支付代理费，虽然该条约定中对支付代理费的标准约定为按照湖南省律师收费标准支付，但因双方签订《法律顾问合同》时出现湖南省律师收费新旧标准的更替，双方对适用新旧标准未进行明确约定，属于约定不明的情形。启沃律所担任芷江侗族自治县国土资源局诉讼代理人，虽然双方未重新签订书面法律服务合同，但芷江侗族自治县国土资源局向启沃律所冉宏高律师出具授权委托书，冉宏高同时亦接受该委托并参与案件诉讼活动，双方的行为能够推定双方有订立合同意愿，符合《中华人民共和国合同法》第十条中以其他形式订立合同的情形。因此，芷江侗族自治县国土资源局于2017年9月30日向启沃律所冉宏高律师出具授权委托书的行为，应认定为双方自此时签订法律服务合同。因双方自始至终均未明确约定服务费用的具体数额，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，结合启沃律所代理的神龙公司诉芷江侗族自治县国土资源局、第三人怀化聚友房地产开发有限公司因建设用地使用权合同纠纷的案件性质（不属于适用政府指导价案件范围），芷江侗族自治县国土资源局应当按《湖南省律师服务收费行业指导标准》（2017年1月19日八届湖南省律师协会理事会第六次会议通过）第五条第（一）项的标准来支付相应法律服务费用。启沃律所主张诉讼代理费金额为914900元，未超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》规定的最低标准收费范围。芷江侗族自治县国土资源局因机构改革已组建成为芷江侗族自治县自然资源局，芷江侗族自治县国土资源局的债权债务已由芷江侗族自治县自然资源局承接，故启沃律所要求芷江侗族自治县自然资源局向其支付诉讼代理费914900元的诉讼请求，合理合法，一审法院依法予以支持。芷江侗族自治县自然资源局主张依据芷江侗族自治县经济状况、生活水平及交易习惯计算律师费134676元的意见，由于其未提供相应证据证明其主张，一审法院依法不予采纳。判决：限芷江侗族自治县自然资源局于本判决生效之日起十日内支付启沃律所代理费914900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的起因是启沃律所接受芷江自然资源局的委托代其参加诉讼案件，由于该局未支付相关诉讼代理费用而产生的合同纠纷，故本案应定性为诉讼代理合同纠纷，原审判决认定为法律服务合同纠纷不当，本院予以纠正。本案争议焦点为系争委托代理合同是否有效，双方应当按何种标准计算代理费。上诉人提出被上诉人的代理行为违反《中华人民共和国政府采购法》的相关规定，应在政府采购限额内支付代理费；同时主张双方签订的《法律顾问合同》涉及强制缔约内容的部分无效。本院认为上诉人的该部分上诉理由不能成立：首先本案所涉《法律顾问合同》是启沃律所接受上诉人委托参加诉讼的事实前提，但该顾问合同的效力并不影响被上诉人启沃律所就个案接受上诉人委托设立委托代理合同关系，何况该法律顾问合同的签订系双方当事人真实意思之表示，所定之条款未违反法律效力性强制规定。其次，《中华人民共和国政府采购法》主要针对国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为进行规范，属于管理性规定。参照湖南省财政厅关于《湖南省2019年省级政府集中采购目录及政府采购限额标准》的规定，“全省政府采购货物和服务项目公开招标数额标准省级为200万元，市州县为100万元。……采购人采购货物或服务达到公开招标数额标准的，应当采用公开招标方式。”启沃律所接受上诉人的委托代理参加诉讼，所主张的服务报酬未达到应当招投标的项目标准，虽未履行政府采购程序，但没有违反法律效力性强制规定。关于应按何种标准确定委托代理费用的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中启沃律所在所代理案件二审终结后，两次向芷江自然资源局发要约书，要求该局支付律师费520000元，但上诉人均未同意，不能达成补充协议。一方面启沃律所作为从事法律专业的专门服务机构，未能签订合同造成双方产生争议，其本身存在过错。另一方面启沃律所虽代理了相关案件的一审诉讼，但一审判决结果使上诉人面临重大损失，在这种情况下委托人变更了代理人，虽然在案件结果上最后得以纠正，但实际上进一步增加了委托人的诉讼成本以及诉讼风险。综合本案客观情况以及本市律师收费的行业惯例或交易习惯，本院认为原判决支持启沃律所的全部诉请略有不妥，在该所诉前要求给付的律师费标准基础上酌减至320000元较为贴合本案客观实际。综上所述，芷江自然资源局的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果略有不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初418号民事判决；二、芷江侗族自治县自然资源局于本判决生效之日起十日内支付湖南启沃律师事务所代理费320000元；三、驳回湖南启沃律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6474.5元，由芷江侗族自治县自然资源局负担3050元，由湖南启沃律师事务所负担3424.5元；二审案件受理费12949元，由芷江侗族自治县自然资源局负担6100元，由湖南启沃律师事务所负担6849元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年十月十五日法官助理田利文书记员向丹