江苏省东海县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)苏0722刑初380号 公诉机关江苏省东海县人民检察院。 被告人丰涛，男，1983年11月24日出生于江苏省东海县，汉族，中专文化，无业，住江苏省东海县。曾因赌博，于2010年12月2日被东海县公安局罚款五百元；曾因吸毒，于2019年7月23日被东海县公安局行政拘留五日；曾因吸毒，于2020年4月29日被东海县公安局行政拘留十五日，并处罚款二千元;曾因犯开设赌场罪，于2017年10月31日被刑事拘留，2017年11月27日被取保候审，2018年12月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月29日被刑事拘留，2020年6月2日被逮捕。现羁押于江苏省东海县看守所。 指定辩护人平鑫乐，江苏田湾（东海）律师事务所律师。 江苏省东海县人民检察院以东检一部刑诉〔2020〕287号起诉书指控被告人丰涛犯贩卖毒品罪，于2020年8月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省东海县人民检察院指派副检察长武某、检察员朱某出庭支持公诉，被告人丰涛及辩护人平鑫乐到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省东海县人民检察院指控： 被告人丰涛于2020年1月2日至2020年3月6日间，在东海县牛山街道，先后三次向他人出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计约2克。具体分述如下： 1．被告人丰涛于2020年1月2日晚，在东海县牛山街道老水晶城汉庭酒店门口，以800元人民币的价格向王某甲出售冰毒约0.8克。 2．被告人丰涛于2020年1月7日晚，在东海县牛山街道菜市街小鸟电动车店门口，以800元人民币的价格向王某甲出售冰毒约0.8克。 3．被告人丰涛于2020年3月6日凌晨，在东海县牛山街道菜市街五星宾馆门口，以300元人民币的价格向周某出售冰毒约0.4克。 为了证明指控的事实，公诉机关随案移交了涉案微信转账记录、微信聊天记录、行政处罚决定书、扣押部分涉案物品清单、毒品检验鉴定意见、交易现场监控录像、涉案微信号数据记录、证人证言、被告人供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人丰涛故意向他人出售毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。 被告人丰涛对公诉机关指控的第1、2起贩卖毒品犯罪辩称是与王某甲一起购买毒品，对公诉机关指控的第3起贩卖毒品犯罪辩称是对方强迫其卖的，且三起均未获利。 辩护人主要辩护意见认为，本案涉案的毒品已灭失，无法确定被告人丰涛所售物品为冰毒，且现有证据也无法证明涉案毒品准确数量，公诉机关指控被告人丰涛的贩卖毒品罪不能成立。 经审理查明： 被告人丰涛于2020年1月2日至2020年3月6日间，在东海县牛山街道，先后三次向他人出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计约2克。具体分述如下： 1．被告人丰涛于2020年1月2日晚，在东海县牛山街道老水晶城汉庭酒店门口，以800元人民币的价格向王某甲出售冰毒约0.8克。 2．被告人丰涛于2020年1月7日晚，在东海县牛山街道菜市街小鸟电动车店门口，以800元人民币的价格向王某甲出售冰毒约0.8克。 3．被告人丰涛于2020年3月6日凌晨，在东海县牛山街道菜市街五星宾馆门口，以300元人民币的价格向周某出售冰毒约0.4克。 上述事实，有经当庭举证、质证的发破案及到案经过证明、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、涉案微信转账记录、微信聊天记录、行政处罚决定书、扣押部分涉案物品清单、微信号×××注册信息及交易记录等相关书证；证人王某甲、王某乙、卞某、周某、董某、过家曜、王某丙、段某、孙某乙证言；被告人丰涛的供述和辩解；连云港市公安局连公物鉴（毒品）字（2020）4号毒品检验鉴定意见、现场检测报告书；检查笔录、称量笔录、证据保全清单；交易现场监控录像、涉案微信号数据记录等证据证实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 对于被告人丰涛称公诉机关指控的第1、2起贩卖毒品犯罪辩称是与王某甲一起购买毒品，第3起是对方强迫其卖的，且三起均未获利的辩解，本院认为，公诉机关提供的证人证言及微信转账记录等证据可以证明，第1、2起，王某甲二次均是先电话联系被告人丰涛欲购买冰毒，后将毒资通过微信转给被告人丰涛，最后到被告人丰涛指定的地点取得毒品，在两次购买毒品过程中，王某甲均不知是谁向其出售毒品；第3起，周某也是电话联系被告人丰涛欲购买冰毒，后在约定地点接到丰涛，将毒资交付丰涛后，丰涛又带周某等人去将毒品取来交付周某等人，周某等人没有强迫丰涛向其出售毒品。综上，被告人丰涛三次行为均符合贩卖毒品罪的犯罪构成，至于被告人丰涛称三起均未获利的辩解，本案现有证据不能证实，且是否获利不影响被告人丰涛构成贩卖毒品罪，故对被告人丰涛上述辩解，本院不予采信。 对于辩护人认为本案涉案的毒品已灭失，无法确定被告人丰涛所售物品为冰毒，且现有证据也无法证明涉案毒品准确数量，公诉机关指控被告人丰涛的贩卖毒品罪不能成立的辩护意见，本院认为，公诉机关提供的证人王某甲、王某乙、卞某、周某、董某、过家曜、孙某乙等人证言、检查笔录、证据保全清单、毒品检验鉴定意见、现场检测报告书等证据可以证明被告人丰涛三次向他人出售毒品冰毒及其数量，被告人丰涛构成贩卖毒品罪，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人丰涛多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。江苏省东海县人民检察院指控被告人丰涛犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人丰涛在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与原判数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销江苏省东海县人民法院（2018）苏0722刑初620号刑事判决对被告人丰涛所宣告的缓刑部分。 二、被告人丰涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2025年9月30日止。罚金款已缴纳五万元，余款于本判决生效后十日内缴纳。） 三、对被告人丰涛的违法所得人民币1900元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严正兵 人民陪审员  刘海玲 人民陪审员  王海艳 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  孙振丹 法律条文附录 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。