贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初15401号 原告：周照，男，汉族，1979年1月1日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人:彭昊（特别授权代理），贵州奢香律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵英豪（一般授权代理），贵州奢香律师事务所律师。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路**。 统一社会信用代码：913606911601131007。 法定代表人：林铁生，系该公司董事长。 被告：毕节市建设投资有限公司，住，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路**毕节市房地产开发有限公司办公楼/div> 统一社会信用代码：915205007988155158。 法定代表人：杨小虎，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆奎（一般授权代理），贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兴（一般授权代理），贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 原告周照与被告中国第四冶金建设有限责任公司、毕节市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2020年10月27日公开开庭进行审理。原告及被告毕节市建设投资有限公司到庭参加诉讼，被告中国第四冶金建设有限责任公司未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告周照工程款人民币318009.99元及利息暂计人民币10000.00元（利息的计算方式为：以人民币318009.99元为基数，从2014年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至工程款全部履行完毕之日止）;2、判令被告毕节市建设投资有限公司在欠付中国第四冶金建设有限责任公司工程款范围内对上述债务承担支付责任；3、本案诉讼费用由被告负担。 事实及理由：2014年，毕节市建设投资有限公司（以下简称“建投公司”）将“毕节市百里杜鹃大道改造工程桥梁标段”工程发包给被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称“第四冶金公司”）承建。后被告第四冶金公司将“百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建”工程分包给原告周照，双方口头约定：原告周照以包工包料的方式承包百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建，承包工程实际总造价最终按财政审定（甲方提供财政审定“审定报告书”）最终确认的工程竣工结算总价款，第四冶金公司提留管理费资料费及税费6%后支付给周照；本工程付款方式：原告周照完成旧栏杆拆除及不锈钢栏杆安装后第四冶金公司支付20万元工程款给原告周照……。原告周照积极组织施工，涉案工程已于2014年施工完毕并实际投入使用。 2017年9月27日，为了方便结算，原告周照与被告第四冶金公司补签了《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》。2019年10月25日，经原告与被告第四冶金公司结算，被告第四冶金公司应向原告支付的总工程款为人民币318009.99元。后经原告多次催要，两被告拒不支付。原告为维护其合法权益，因此诉至本院。 被告第四冶金公司未到庭参加诉讼。 被告毕节市建投公司辩称，一、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求答辩人承担支付责任，理由如下： 1、本案中，第四冶金公司并不存在违法分包的情形；答辩人将百里杜鹃大道改造工程发包给第四冶金公司并签订《毕节市百里杜鹃大道改造工程（桥梁标段）施工合同》，工程施工过程中，因百里杜鹃大桥栏杆拆除并重新安装，第四冶金公司与周照签订《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》，约定由周照负责完成旧栏杆拆除及不锈钢栏杆安装。拆除旧栏杆及安装新栏杆并不涉及杜鹃大道改造工程主体工程，属于工程附属项目，第四冶金公司将该项目交由周照负责完成并不违反《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》司法解释等相关规定。 2、《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》应认定为承揽合同，并不属于建设工程施工合同。 根据《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”，本案中，周照应第四冶金公司要求对大桥栏杆拆除并重新安装，并不需要对栏杆的安装进行勘察、设计，仅需提供材料并安装即可，《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》所涉项目仅为普通建材安装，并不符合《合同法》关于建设工程施工合同规定的构成要件，故《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》属于普通承揽合同，应当严格按照合同相对性，由周照向第四冶金公司主张相应款项，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求答辩人承担支付责任。 二、答辩人不存在欠付第四冶金公司应付工程款的情形。 毕节市百里杜鹃大道改造工程（桥梁标段）工程已于2018年12月28日完工竣工验收备案，并取得《毕节市百里杜鹃大道改造工程（桥梁标段）结算审核报告》，根据报告， 该工程审定金额为16490678.73元；至今答辩人已拨付工程款15524974.00元，累计支付比例为94.14%。剩余约5%工程款为质保金。 答辩人与第四冶金公司签订的《毕节市百里杜鹃大道改造工程（桥梁标段）施工合同》第46页专用条款15.4.1条约定：质量保证金的扣留比例地市共建项目统一为5%,每次应支付给承包人的工程进度款为完成合格工程量的80%,待工程财务审计后支付15%的余款，5%的质量保证金在质保期满无工程缺陷遗留问题后14天内将保修金（无息）返还给承包人。合同通用条款19.1约定“缺陷责任期自实际竣工日期起起算。”，因合同未约定质量保证金的具体返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第（二）款之规定：“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”，故2020年12月28日后工程无工程缺陷遗留问题后，14天内答辩人才负有将保修金（无息）返还给第四冶金公司合同义务，质保金尚不具备支付条件，故答辩人不存在尚欠第四冶金公司应付工程款的情形，周照根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求答辩人承担支付责任没有事实依据。若判决答辩人承担支付责任，答辩人将失去第四冶金公司对工程质量保证的约束。 三、即使法院认定周照为实际施工人，属于建设工程施工合同纠纷，答辩人也仅在第四冶金公司无法履行的情况下承担补充责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了发包人有条件的作为责任人，并不意味着免除总承包人的责任。法律并未规定发包人应当先于总承包人向实际施工人承担责任，总承包人可以无条件拒绝向实际施工人履行有效合同的义务，将自己的义务履行直接转嫁给发包人。在本案中，即便答辩人承担责任，也是第四冶金公司不能履责情况下或各方对债务转移事实认定清楚一致情况下的补充责任，不应承担连带支付责任。 本院经审理查明，2010年1月28日，被告第四冶金公司与被告毕节市建投公司签订《毕节市百里杜鹃大道改造工程（桥梁标段）施工合同》，合同约定，总工程价款为16138860.00元。合同专用条款15.4.1条约定：质量保证金的扣留比例地市共建项目统一为5%,每次应支付给承包人的工程进度款为完成合格工程量的80%,待工程财务审计后支付15%的余款，5%的质量保证金在质保期满无工程缺陷遗留问题后14天内将保修金（无息）返还给承包人。2013年8月23日，涉案工程通过竣工验收合格。2019年10月29日，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司出具《毕节市百里杜鹃大道改造工程（桥梁标段）结算审核报告》，确认涉案工程的总造价为15682339.38元。截止至2020年1月21日，被告毕节市建投公司共计支付被告第四冶金公司工程款15524974.00元，尚欠965704.73元工程款未支付。 另查明，2017年9月27日，原告周照与被告第四冶金公司补签《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》，协议约定，原告周照以包工包料的方式承包百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建，承包工程实际总造价最终按财政审定（甲方提供财政审定“审定报告书”）最终确认的工程竣工结算总价款，第四冶金公司提留管理费资料费及税费6%后支付给周照；本工程付款方式：原告周照完成旧栏杆拆除及不锈钢栏杆安装后第四冶金公司支付20万元工程款给原告周照，完成人行道C35钢筋混凝土垫层、透水砖铺装后第四冶金公司30日内全额支付周照所有工程款。2019年10月25日，经原告与被告第四冶金公司结算，被告第四冶金公司应向原告支付的总工程款为人民币318009.99元。后经原告多次催要，两被告拒不支付。 本院认为，原告与被告第四冶金公司于2017年9月27日补充签订的《百里杜鹃大桥栏杆拆除与重建协议》，因违反《中华人民共和国合同法》第第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，系无效合同，虽然该合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，涉案工程已于2013年8月23日通过竣工验收合格，故被告第四冶金公司应按照约定支付原告剩余工程款318009.99元及利息损失，利息损失以：以318009.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月26日起计付至款项实际支付完毕之日止。 对于原告要求被告毕节市建投公司在未付工程款范围内承担支付责任的请求。因涉案工程已于2013年8月23日验收合格，故从2013年8月23日开始进入工程质保期，截止至2020年1月21日，涉案工程已过质保期，被告毕节市建投公司尚欠被告第四冶金公司965704.73元工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告毕节市建投公司应在欠付被告第四冶金公司965704.73元工程款范围内对原告承担支付责任。故对原告提出的该项诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告周照工程款318009.99元及利息损失，利息损失以318009.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月26日起计付至款项实际支付完毕之日止； 二、被告毕节市建设投资有限公司在欠付被告中国第四冶金建设有限责任公司工程款范围内对上述债务承担支付责任； 三、驳回原告周照的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3110.00元，保全费2110.00元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  吴运成 二〇二〇年十月二十八日 书记员  邓 頔