山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终96号原公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。上诉人(原审被告人)韩玉春，男，1979年5月21日出生，汉族，群众，大学本科，中国联合网络通信有限公司朔州分公司职工兼职朔州市东榆土石方剥离有限公司财务工作。户籍所在地山西省朔州市，住朔州市。因涉嫌职务侵占罪，于2019年9月5日被朔州市公安局新开分局刑事拘留；因涉嫌挪用资金罪，经朔州市平鲁区人民检察院批准，于2019年9月19日被朔州市公安局新开分局执行逮捕。现羁押于朔城区看守所。辩护人郭启民，山西中泰律师事务所律师。朔州市平鲁区人民法院审理朔州市平鲁区人民检察院指控原审被告人韩玉春犯挪用资金罪一案，于2020年7月21日作出（2020）晋0603刑初5号刑事判决。判后，原审被告人韩玉春不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官魏经宇出庭履行职务，上诉人韩玉春及其辩护人郭启民到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，被告人韩玉春利用本人管理朔州市东榆土石方剥离有限公司钱财的便利条件，在2019年4月28日至2019年7月4日期间，将朔州市东榆土石方剥离有限公司账户69283100元人民币转入其个人招商银行金葵花卡（×××），韩玉春又从个人招商银行金葵花卡（×××）将59100000元人民币转至银河期货有限公司，用于期货交易。当朔州市东榆土石方剥离有限公司需要资金时，韩玉春又将所需资金从个人银河期货账户转至韩玉春个人招商银行金葵花卡（×××），再转回朔州市东榆土石方剥离有限公司账户，2019年4月28日至2019年7月4日期间，韩玉春陆续归还朔州市东榆土石方剥离有限公司人民币共计32387314.14元，现韩玉春个人招商银行金葵花卡（×××）余额50.15元。韩玉春还从朔州市东榆土石方剥离有限公司中国银行平朔七区支行对公账户转至韩玉春个人中国邮政储蓄卡（×××）40万元人民币，用于个人消费24764.68元，现邮政储蓄卡余额375235.32元。2019年7月3日，韩玉春从银河期货个人账户转款4901044元至韩玉春交通银行卡（×××），之后，使用2465055元人民币在山西宏艺首饰股份有限公司购买金条，在侦查期间，被告人韩玉春隐瞒金条去向，称在太原小马村鑫隆宾馆住宿时将金条丢失。庭审中，被告人韩玉春提交坦白信，供述其所购黄金隐藏地点，并愿意退还。据此，侦查机关起获金条14根，共7500克。已由受害单位朔州市东榆土石方剥离有限公司领取。韩玉春交通银行卡（×××）剩余2435990元人民币用于2019年7月3日再次转回其银河期货账户。2019年7月8日，朔州市公安局新开分局冻结韩玉春银河期货账户时，账户余额为3178799.46元，现已返还朔州市东榆土石方剥离有限公司。受害单位朔州市东榆土石方剥离有限公司出具“刑事谅解书”，并附被告人韩玉春家属的还款计划。审理期间，被告人韩玉春家属退赔受害人142000元。综上，被告人韩玉春除退还金条外，共退赔受害单位35708113.60元。证明上述事实的证据有：1.报案材料、微信聊天截图证实，2019年7月4日朔州市东榆土石方剥离有限公司股东韩奎报案称公司账户约4000万元人民币被会计韩玉春转走，怀疑韩玉春外逃。2.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息、前科劣迹调查表、干部任免审批表、身份核实调查登记表证实，被告人韩玉春的个人身份基本情况、工作情况。3.到案经过证实，韩玉春在2019年9月4日被抓获。4.搜查笔录证实，2019年9月17日经过搜查韩玉春家未发现涉案金条。5.扣押决定书、扣押清单证实，扣押韩玉春银行卡、通讯设备以及金融劵计3178799元。6.中国工商银行业务凭证、申请书、发还清单、业务回单证实，涉案资金3178799元返还朔州市东榆土石方剥离有限公司。7.朔州市东榆土石方剥离有限公司中国银行朔州平朔七区支行对公账户交易明细、付款回单证实，2019年5月22日韩玉春个人招商银行账户转入140万元，24日转出140万元至韩玉春招商银行账户，5月24日至6月2日，共计8笔汇款转至韩玉春个人招商银行账户，金额共计3300万元。6月25日40万元转入韩玉春邮政储蓄银行账户。8.韩玉春邮政储蓄银行账户明细证实，余额为375235.32元。9.韩玉春邮政储蓄银行账户历史明细。10.韩玉春交通银行账户交易明细证实，2019年7月3日，银河期货有限公司转出4901044元，2019年7月4日转入银河期货2435990元，2019年7月3日转出给山西弘艺商贸有限公司2465055元。11.山西宏艺首饰股份有限公司提供消费单据证实，2019年7月3日韩玉春刷卡消费2465055元，购买金条。12.韩玉春招商银行账户交易明细。13.银河期货有限公司提供韩玉春购买期货记录。14.中煤平朔集团有限公司记账凭证、电子汇票证实，与朔州市东榆土石方剥离有限公司的付款情况。15.韩玉春信件证实，其操作的金融产品叫期货。16.吸毒现场检测报告书证实，韩玉春尿液检测结果呈阴性。17.坦白信、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明证实，通过被告人韩玉春的坦白信，从韩玉春母亲家中提取金条14根。18.检验报告、发还清单、情况说明证实，14根金条共7500克，已由受害单位领取；黄金价存在波动，以当日价格为准。19.韩奎陈述证实，我是朔州市东榆土石方剥离有限公司的经理。韩玉春是我大哥韩悦的儿子，在我公司担任会计，负责公司财务上的一切工作。操作员和复核员都是他。公司需要用钱时，我就联系韩玉春，告诉他我用多少钱，他就将对公账户的钱转给我。对公账户的钱除了韩玉春别人转不出来。2019年6月20日、21日、22日因为需要打油款找韩玉春，找不到他，23日晚上19点43分韩玉春回复微信说他欠我的钱这辈子还不起了，上坟还吧。6月24日我和张满卿、韩玉宝一起去中国银行平朔七区查询公司账户，发现韩玉春将公司的钱都转走了，中午12点将账户最后的40万元转走。6月25日、27日韩玉春又给我回复微信。我从未授权韩玉春进行其他投资，韩玉春也没有和公司签订过借款合同。20.张满卿陈述证实，我是2019年1月份到公司当的统计。2019年6月24日朔州市东榆土石方剥离有限公司的会计韩玉春找不见了，公司领导为了查询公司在中国银行平鲁区七区支行账目，变更我为会计，6月25日去该银行查询得知公司账户上只有6700元。我从未保管公司的U盾，韩玉春不见之后，韩奎让我去韩玉春办公室找公司公章，我去找到了一个文件袋，里面有公司执照、财务章、法人章还有四五个U盾。21.于源陈述证实，我在朔州市东榆土石方剥离有限公司负责车队的管理和生产，韩玉春是老板韩奎的侄子，担任公司会计，负责全公司的财物。22.武善明陈述证实，2009年朔州市东榆土石方剥离有限公司成立，我是法人代表，韩奎和我是股东，韩玉春是韩奎的亲侄子，担任会计。工程款到达公司账户后，韩奎吩咐韩玉春给谁打款，韩玉春就给谁打款，转账从没有我签字。公司对公账户有三个，分别是中国银行、平鲁交通银行、平鲁榆岭乡信用社。23.水宝花陈述证实，我与韩玉春是夫妻关系。韩玉春在韩奎开的公司任会计。2019年6月20日韩玉春说他要去参加同学葬礼，之后就一直没有回家。6月底他通过微信和我说他出事了，之后就再没有联系过。2019年6月底的时候，韩奎到我家找韩玉春，说公司的钱拨下来了，但是在韩玉春的账户上，现在韩玉春人找不见，钱也找不见。24.刘小冬陈述证实，我负责朔州市东榆土石方剥离有限公司工程结算量表，公司的法人代表是武善明，经理是韩奎，会计是韩玉春，我没有负责过公司对公账户的任何操作。2018年9月份的时候，韩玉春拿上我的身份证说到交通银行朔城区支行给公司开一个账户。25.被告人韩玉春供述证实，我在朔州市东榆土石方剥离有限公司负责复核工程结算，操作员提起转账申请后，经过我的复核和授权后工程款才能转账成功。公司经常使用的对公账户是中国银行平朔七区支行和交通银行朔州市平鲁区支行。2019年5月下旬开始，交通银行朔州市平鲁区支行上的钱转到我的招商银行账户，因公司不着急用这笔钱，我临时用于投资期货交易，在银河期货交易平台20**年5、6月份投资约3700万元人民币。另外我从朔州市东榆土石方剥离有限公司对公账户上给自己的邮政银行卡转账40万元，一部分用于消费。另一部分于2019年7月3日我在太原宏艺珠宝店购买了金条，金条在太原住的小马村鑫隆宾馆丢失了。上述事实的各个证据，经公诉人当庭宣读和出示，并经被告人质证。各个证据的收集、来源合法，内容客观真实，均应认定为有效证据。且证据间相互吻合，相互印证，形成一个完整的证据体系，能够作为定案依据。原审法院认为，被告人韩玉春利用其担任朔州市东榆土石方剥离有限公司财会人员职务上的便利，挪用该单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；公诉机关指控被告人韩玉春犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人韩玉春将所挪用资金中的2465055元购买黄金，非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪的意见，因被告人韩玉春购买黄金的资金是用其挪用公司资金所购，该资金已在其构成的挪用资金罪进行了评价，如再将定性为挪用资金罪的资金因其购买了黄金定性其构成职务侵占罪，显然是对该购买黄金的资金进行了二次评价。为此，公诉机关指控被告人韩玉春构成职务侵占罪罪名不能成立。辩护人提交的退款证明以及谅解书，与事实相符，予以认定。其申请书申请调取的内容，非定罪量刑之主要证据，不予调取。鉴于被告人韩玉春退还部分赃款、并得到受害人谅解，可酌情从轻处罚，在量刑时应予以考虑，并对公诉机关的量刑建议予以调整，公诉机关亦同意对量刑建议进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，以被告人韩玉春犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。随案移送扣押清单中的冻结款375235.32元由扣押机关返还受害单位朔州市东榆土石方剥离有限公司。被告人韩玉春返还朔州市东榆土石方剥离有限公司未退还的资金。原审被告人韩玉春上诉称：1.一审法院对被告人罪轻的证据不调取，不评价，程序违法。2.一审认定韩玉春挪用资金罪事实不清、证据不足，适用法律错误，应当定性为侵占罪。其辩护人提出相同的辩护意见。朔州市人民检察院检察官提出原判认定事实清楚,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应当维持原判的出庭意见。本院经审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人韩玉春利用其担任朔州市东榆土石方剥离有限公司财会人员的职务便利，挪用该单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人韩玉春及其辩护人所提不构成挪用资金罪，应定性为侵占罪的上诉辩护意见，经查，据多名证人证实,上诉人韩玉春系东榆公司的会计。其将公司巨额资金用于期货交易的行为，符合挪用资金罪的犯罪特征,上述意见无法律依据,本院不予支持。所提一审程序违法的上诉辩护意见，经查，现有证据能够证实上诉人韩玉春挪用资金的犯罪事实,一审法院未予调取辩护人申请调取的内容,不影响本案的公正审理,退一步来说,即使银行留存的短信提醒电话是张满卿的手机号码,被害单位也同意将资金转入韩玉春个人账户，也不影响韩玉春利用其担任公司会计的职务便利挪用被害单位资金进行期货交易的事实认定,故上述意见本院亦不予支持。朔州市人民检察院检察官所提出庭意见本院予以采信。原判认定的事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 谭彩霞 二O二0年十月二十日书记员 刘 宁