河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4995号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京文景修远科技有限公司，住所地北京市朝阳区建国路****楼****。 法定代表人：陈琳琳，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘丹，北京市京师（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北会云钢管制造有限公司，住所地盐山，住所地盐山县凤凰路康居佳苑小区> 法定代表人：贾兆亮。 委托诉讼代理人：王绍亮，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：贾兆亮，男，1994年2月11日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。 上诉人北京文景修远科技有限公司（以下简称文景公司）因与上诉人河北会云钢管制造有限公司（以下简称会云公司）、被上诉人贾兆亮买卖合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文景公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持文景公司的全部诉讼请求，驳回会云公司的反诉请求，或发回一审法院重审。一审判决认定事实与适用法律错误。一、1、一审认定双方于2019年12月1进行合同变更，达成补充协议由文景公司先付150000元货款会云公司再发货属于认定事实错误，双方权利义务并未发生变更。（1）本案中文景公司工作人员曹雪峰并非变更合同的适格主体。双方签订合同前后，并未授权曹学峰与会云公司订立补充协议及变更合同的权利，如果双方协商一致订立补充协议应当由文景公司法定代表人或授权工作人员与会云公司采取书面形式订立补充协议或变更合同，一审判决仅仅依据曹学峰与贾兆亮的微信聊天内容就认定双方订立补充协议明显不当。（2）曹学峰与贾兆亮12月1日的微信聊天内容并非先付款再发货，而是依据原合同约定根据工程进度付款。具体为：曹学峰答应贾兆亮先安排150000元，安排一词从字面和语境理解应为积极请示公司并筹集款项，而非支付。会云公司迟延发货一个多月，文景公司每天租船空置成本20000余元，迫于情况紧急，曹学峰才暂时搁置会云公司违约事宜，转为让会云公司积极发货，其积极安排款项事宜。2、双方的交流结果显然是根据双方的原合同约定，定金支付5日内发货,尾款按工程进度支付未作变更。定金是具有双向担保作用的，依此理解应该是甲方支付定金后，乙方随发货，随付款。如果文景公司已经支付了近乎合同金额25%的金额后，还先付清全部待发货款项，显然是不合常理的。本案中文景公司已经支付了500000元定金，而一根钢管的价格52200元，如果像一审法院认定的，先支付150000元，或者会云公司在微信聊天记录中所称"那边不同意，需要先付款再发货"的方式，显然是违背定金设置的目的的，文景公司不可能在会云公司已经违约的情况下增加自身义务，排除自身权利与其作此约定。3、商事交易关系对于合同变更的成立有更严格的要求。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。对于商事主体的利益来讲，价格条款是非常重要的条款，商事主体更应当理性的、谨慎的、合理的对此予以表述，而本案中双方对于价款支付时间，发货数量，支付时间与发货时间的先后顺序，是应当付款是尽量付款还是可以付款均未作明确约定，只是做了含糊的口语表达，不应理解为文景公司义务。法院仅依据文景公司与会云公司之间几句不明确的微信聊天就认定合同已经变更，且变更内容单方增加文景公司义务依此认定文景公司根本违约明显不当。二、一审认定文景公司违约在先属于认定事实错误。根据双方合同约定，定金支付5日内发货，文景公司2019年11月6日支付了高于总合同金额20%的法定定金，但会云公司却未自行加工生产，在未告知文景公司情况下委托加工厂加工生产，后提出加工厂必须先付款才能发货并以此为由拒绝发货，致使文景公司无法施工损失巨大，才积极并和气的与会云公司协商,也就产生了微信聊天记录中所述内容，提出先发货5根同时安排货款150000元的方式。最终直至12月3日会云公司才发出了一只价值只有5万元左右的货物，其他会云公司迟迟不发货。无奈12月4曰，文景公司派工作人员前往加工厂跟进情况却发现其他产品并未生产。且根据《钢材购买合同》第七条约定：乙方应在合同签订之日起5日内提交营业执照、资质证书等证明其身份的相关证件，并保证其真实性，否则，甲方有权解除合同。而会云公司并未提供给文景公司任何材料，会云公司违约在先，文景公司并不存在违约行为，更何谈违约在先。三、退一步讲，即使是文景公司有违约事实，适用定金罚则也应当以根本违约为前提。一方出现轻微违约就运用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖。一般迟延履行合同的行为，若不构成根本性违约，不可适用定金罚则。如果继续履行所造成的社会财富损失小于因解除合同所造成的社会财富损失，则不宜认定为根本违约。退一步讲，即使一审法院认定的违约事实全部成立，也并不能够认定为根本违约。本案中，未付货款金额为150000元，而定金金额500000元，且文景公司只是在处理双方争议，起诉过程中暂缓了货款的支付，其始终就货物质量、支付情况与会云公司磋商，并表示安排款项，而会云公司在此前并没有向文景公司正式发函催要过货款。四、一审法院认定双方争议的诱因是文景公司不支付货款，而未审查会云公司的违约行为并不予追究，属于认定因果关系及责任划分错误。双方签订合同后，会云公司违反合同第三条、第七条等约定，不按时发货,发货质量有重大问题，不提供相关执照等约定义务，符合合同解除的约定条件，也给文景公司带来巨大损失，才是引发争议的原因。文景公司从未提出不付货款，或者因为无故不付货款而解除合同，只是就货物质量、付款时间与对方存在争议才致使双方陷入僵局，双方不能够继续履行的阻碍因素并不是文景公司不愿意付款而是会云公司的诸多违约行为，至少是双方的争议事宜。换句话说，如若会云公司涤除所有违约事宜，文景公司不可能不支付货款。一审法院应当就双方出现问题的前因后果进行审查，才更能够平衡双方利益。综上所述，一审判决在认定文景公司违约、合同双方违约先后、及引发争议合作的因果关系上均存在不清甚至错误，会云公司存在多项明显违约的情况下法院却未尽审查，判决书上只字未提。因会云公司的诸多违约行为，致使文景公司高额租赁的设备空置造成巨大损失，所以才诉至法院主张权利。商事交易和法律本身并不是非黑即白，如果对会云公司明显的违约行为不予追究，支持定金不予返还势必将违反诚信原则及法律的公平公正，是鼓励违约行为的表现。 会云公司答辩称：一、依据合同双方当事人约定，文景公司违反诚实信用原则。1.依据合同双方当事人约定：合同签订当天支付30％定金。合同总价款为2088000元，至今只收到500000元定金，尚欠126400元未按约定支付。2.2019年12月1日双方约定文景公司在付款150000元后，会云公司发5根货。会云公司积极完成生产5根货共计261742.5元，其中一根价值52200元已运到文景公司施工工地，文景公司依然未按约定支付150000元货款。二、依合同法、担保法法律规定，文景公司未遵守合同法规定，未履行合同约定的支付义务。1.依法律规定法定定金不超过20%，本案合同总价款为2088000元，法定定金为417600元，文景公司支付500000元，其余法定定金之外的82400元可视为文景公司己预付货款。文景公司要求发5根货的价值为261742.5元，减掉82400元，文景公司尚欠货款179342.5元。法定定金417600扣除其尚欠货款179342.5元，实现定金价款238257.5元，依据担保法第80条规定，当合同履行完毕，定金应予返还，或作为最后剩余货款。238257.5元不足合同法法定417600元定金。依据法律规定，货款也不得预先在定金中扣除，显然文景公司违约。2.合同履行过程中文景公司要求会云公司发货的前提条件是双方约定向先付款150000元。当会云公司将第一车货到现场后，文景公司未将150000元货款如约支付。依据合同法及担保法规定，定金是指以定金作为保留合同解除权的代价，合同的解除归责于文景公司。文景公司违约会云公司依法应享有解除合同的权利。现文景公司要求解除合同，依担保法第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”。文景公司做为违约当事人主张解除合同，无权要求返还定金。3.依合同法规定合同己经履行的部分有效。合同项下货物为定制产品，会云公司己经按文景公司要求生产5根货，预备发货，且部分产品己到文景公司场地，因此文景公司理应依据合同法支付会云公司己经履行的合同款261742.5元。因按法定定金规定，文景公司剩余82400元折抵部分货款，还应继续支付合同款179342.5元。综上，依据双方合同约定，文景公司违反合同约定，并提出解除合同，其无权要求返还定金，故应依法驳回其诉求。同时会云公司现依法提出反诉，请法庭一并处理，支持会云公司的反诉请求。 会云公司上诉请求：依法改判一审判决第三项，改判文景公司支付会云公司货款179342.5元；案件受理费由文景公司负担。事实与理由：本案系买卖合同纠纷，因文景公司违约，一审法院依法开庭审理并作出一审民事判决书。文景公司支付会云公司定金500000元，扣除法定定金417600元，剩余82400元。但会云公司共依据文景公司要求加工生产出5根钢管，按合同约定价值261742.5元。既然合同因文景公司违约而解除，此5根定制钢管货款理应由文景公司支付。减去剩余82400元，还应向会云公司支付剩余货款179342.5元。一审法院仅扣除了一根钢管价格，剩余四根未认定，明显加重了会云公司的损失。 文景公司答辩称：根据担保法司法解释的规定，当事人一方迟延履行或其他违约行为致使合同目的不能实现的可以使用定金罚则，会云公司主张定金的同时，又主张继续履行，与法相悖。 文景公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除文景公司与会云公司签订的《钢材购买合同》；2、依法判令会云公司立即返还定金500000元，双倍返还定金417600元；3、依法判令会云公司支付违约金71760元；4、本案诉讼费用由会云公司负担。事实与理由：2019年11月5日，文景公司作为甲方，会云公司作为乙方，双方签订了《钢材购买合同》，合同约定：文景公司购买会云公司钢管400米计464吨，单价4500元含税含运费，货款合计2088000元（以上规格、型号、吨数、金额为暂定）；质量标准为符合国家标准、行业标准、最终以建设单位验收要求为准；交货地点方式为：乙方按照甲方实际需求分批次向甲方供货，每批次送货前，甲方需提前3天通知乙方，并详细告知乙方型号、规格、数量，通知方式包括信函、电话、传真、电子邮件、微信、QQ等方式，供货期为定金到账之日起5个工作日陆续发货；付款方式为合同签订后当日预付30%定金，5个工作日陆续发货，按照工程进度0-4个月付清尾款；违约责任为：如因乙方原因造成超过天数发货，按照总合同百分之二作为处罚金，乙方未能按照甲方要求的时间内交付货物或退换货物的，支付违约金1000元每天。合同签订后，双方协商支付定金500000元，文景公司按照双方商定数额向会云公司支付了定金，会云公司就应当按照甲方要求发货，但是在文景公司要求会云公司发货的情况下，会云公司仅仅按照文景公司要求支付了一根钢管，特别是在2019年11月28日，文景公司提出发货要求后至今，经文景公司多次催促、沟通，会云公司仍然拒绝按照合同约定及文景公司的要求发货。会云公司严重违反合同约定之行为，不仅严重侵犯文景公司的合法权益，也导致文景公司不能实现合同目的，符合合同解除的法定条件。特向法院提起诉讼。 会云公司反诉请求：1、依法解除会云公司与文景公司所签订的《钢材购买合同》；2、依法判令文景公司已支付会云公司定金417600元，会云公司不再返还；3、依法判令文景公司支付会云公司剩余货款179342.5元；4、反诉费用由文景公司承担。事实与理由：2019年11月5日，会云公司与文景公司签订钢材买卖合同，约定单价4500元/吨，数量400米，计464吨，货款合计2088000元。付款方式为合同签订后当日预付30%定金。交提货方式按被上诉人需求通知发货。合同签订后文景公司未按合同约定履行支付定金，只支付了500000元定金，未达到合同约定的30%。会云公司与文景公司于2019年12月1日达成约定，文景公司先安排付150000元，由会云公司发货5根。会云公司完成生产5根货，2019年12月3日已经发出一根，文景公司还未按约定支付150000元货款。5根钢管价格261742.5元。考虑到文景公司屡次违约，便将已经装车待发的剩余四根钢管停止发货。在会云公司与文景公司双方协商的过程中，文景公司向法院提起诉讼，要求解除合同，且主张损失。文景公司严重违反合同约定，侵犯会云公司合法权益，符合合同解除的法定条件请依法支持会云公司的反诉请求。 一审法院认定事实：2019年11月5日，文景公司（甲方）与会云公司（乙方）签订了《钢材购买合同》，合同约定：甲方购买乙方钢管400米计464吨，单价4500元含税含运费，货款合计2088000元（以上规格、型号、吨数、金额为暂定）；质量标准为符合国家标准、行业标准、最终以建设单位验收要求为准；交（提）货方式、地点为：乙、地点为实际需求分批次向甲方供货，每批货送货前，甲方需提起3天通知乙方，并详细告知一方规格、型号、数量、通知方式包括：信函、电话、电子邮件、微信、QQ等方式，甲方凡通过以上方式传达一方的文件，皆在发出时视为乙方收到；供货期为定金到账之日起5个工作日陆续发货，按照甲方工程进度材料进场，如因乙方原因造成超过天数发货，按合同总额百分之二作为处罚金；付款方式为合同签订后当日预付30%定金，5个工作日陆续发货，按照工程进度0-4个月付清尾款；违约责任为：如因乙方原因造成超过天数发货，按照总合同百分之二作为处罚金，乙方未能按照甲方要求的时间内交付货物或退换货物的，支付违约金1000元每天。合同签订后，合同签订后，文景公司于2019年11月6日通过兴业银行给会云公司预付定金500000元，2019年12月1日晚20:17分，文景公司的曹学峰与会云公司贾兆亮（系会云公司的法定代表人）通过微信聊天约定，由文景公司于2019年12月2日先付150000元货款，会云公司给发5根钢管。2019年12月3日，会云公司将一根钢管发至文景公司指定的地点，但文景公司未按约定支付150000元货款，双方为此发生争执,文景公司于2020年1月13日诉至一审法院。 文景公司称收到的钢管存在质量问题，但未提供相关证据证实。会云公司反诉称另外四根钢管已经做好，要求文景公司支付四根钢管的货款,所提供证据不足。 一审法院认为，文景公司于2019年11月5日与会云公司签订的《钢材购买合同》以及双方在履行合同过程中于2019年12月1日达成的补充协议是双方当事人的真实意思表示，且内容亦未违反法律规定，除约定的定金数额超过20%外均合法有效。依法成立的合同自成立时生效，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务，会云公司已将一根钢管送至文景公司指定的地点，但文景公司未能按约定将150000元货款支付，为此双方造成纠纷，文景公司违约在先，文景公司要求解除与会云公司签订的《钢材购买合同》，而会云公司也同意解除合同，对此一审法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方在买卖合同履行过程中，文景公司违约在先，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择使用违约金或者定金条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。本案中，双方签订的《钢材购买合同》约定定金为30%，合同标的额为2088000元，法定定金应该为417600元，文景公司向会云公司支付定金500000元，超过法定定金部分应作为文景公司预付的货款。扣除会云公司已发出的价值52200元钢管货款后，会云公司应向文景公司返还货款30200元。文景公司称收到的钢管存在质量问题，但未提供相关证据证实，对此一审法院不予采信。会云公司反诉称另外四根钢管已经做好，要求文景公司支付四根钢材的货款,会云公司所提供证据不足,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除北京文景修远科技有限公司与河北会云钢管制造有限公司签订的《钢材购买合同》；二、北京文景修远科技有限公司向河北会云钢管制造有限公司支付的定金417600元，河北会云钢管制造有限公司不再返还；三、河北会云钢管制造有限公司自本判决生效之日起5日内返还北京文景修远科技有限公司货款30200元；四、驳回北京文景修远科技有限公司及河北会云钢管制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6846元，保全费5000元，反诉费4884元，共计16730元，由北京文景修远科技有限公司负担12884元，河北会云钢管制造有限公司负担3886元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，对一审查明事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，即当事人应当按照严格按照合同约定的履行时间、期限、方式全面完成合同义务。文景公司与会云公司于2019年11月5日签订的《钢材购买合同》中对购买的标的、数量、质量及交货提货时间、付款方式均作了明确约定，其中付款方式约定：“合同签订后当天预付30%定金，5个工作日陆续发货，按照工程进度0-4个月付清尾款”，文景公司依据合同约定履行了给付会云公司500000元定金的义务，会云公司亦应按合同约定履行发货的义务。会云公司主张文景公司未按2019年12月1日文景公司与会云公司之间的补充协议约定履行给付150000元货款的义务，文景公司构成根本违约；因：1.上述微信聊天记录的内容并非《钢材购买合同》中约定的双方权利义务内容，该微信聊天记录内容应是双方在履行《钢材购买合同》中协商对履行方式进行了变更；2.2019年12月1日曹学峰与贾兆亮的微信聊天记录内容为：“明天我（文景公司）这边先安排付15万元，和李彦经理沟通了一下，先发5根吧，麻烦安排车”，微信聊天记录中约定了双方的义务：文景公司给付会云公司150000元货款，会云公司给付文景公司5根钢管；但会云公司仅给付了文景公司一根钢管，文景公司亦未给付会云公司150000元货款，即文景公司和会云公司均未按微信聊天记录约定的内容履行义务，双方均存在违约行为；当事人一方迟延履行义务或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则，文景公司和会云公司均存在违约行为，故本案不应适用定金罚则；3.根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因双方的违约行为产生的违约责任是同种责任，依其性质可以抵销的，双方可以在法律规定的范围内将各自负担的责任抵销；就本案而言，文景公司和会云公司均同意解除双方签订的《钢材购买合同》，故《钢材购买合同》应予解除；4.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，会云公司已给付文景公司一根价值52200元的钢管，应在文景公司已给付会云公司的500000元定金中扣除52200元，剩余447800元应由会云公司返还文景公司；故，文景公司、会云公司主张对方存在违约行为，应适用定金罚则并承担违约行为，事实和法律依据不足，本院均不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初77号民事判决第一项； 二、撤销河北省盐山县人民法院（2020）冀0925民初77号民事判决第二、三、四项； 三、河北会云钢管制造有限公司自本判决生效之日起十日内退还北京文景修远科技有限公司定金447800元； 四、驳回北京文景修远科技有限公司、河北会云钢管制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6846元，保全费5000元，反诉费4884元，共计16730元，由北京文景修远科技有限公司负担4000元，河北会云钢管制造有限公司负担12730元。二审案件受理费17581元，由北京文景修远科技有限公司负担7496元，河北会云钢管制造有限公司负担10085元。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年十月十日 书记员  李 静