广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2401号上诉人（原审原告）：叶荣基，男，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审被告）：清远鸿扬后勤管理有限公司，住所地：广东省清远市。法定代表人：赵金岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟峰，该公司经理。上诉人叶荣基因与被上诉人清远鸿扬后勤管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人叶荣基上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人支付经济补偿金11×1938.85元/月=22277.35元；3、判令被上诉人支付从2016年4月至2019年9月送药和氧气工资12600元；4、判令被上诉人支付克扣上诉人2019年5月至2020年4月工资共9300元；5、判令被上诉人支付2016年7月至2017年7月加重工作工资10000元；6、判令被上诉人补回2020年1、2、3、4月份医保和社保；7、判令被上诉人支付上诉人11年节假日加班费和高温补贴1000元/年×11年=11000元；8、判令被上诉人付滞纳金和补偿精神损害费20000元；9、判令被上诉人承担一审和二审的诉费用。主要事实和理由：上诉人在2008年12月12日入职清城区中医院，从事保安工作，一直工作到2016年2月29日，之后被上诉人承包清城区中医院的后勤工作，于是2016年3月1日至今和被上诉人建立劳动关系，没有签订劳动合同，上诉人从2012年12月才开始参加社会保险，一年奖金2500元。上诉人因病于2019年3月15日住院治疗，2019年4月12日出院，2019年5月20日至2020年4月一直都按时上班，被上诉人自2019年5月起没有支付上诉人的工资，直至2019年11月9日才支付2019年5月至11月的病假工资共5352元，现上诉人要求被上诉人支付强行解除劳动合同的经济补偿金，要求被上诉人支付2019年5月至2020年4月份的工资合计9300元，要求被上诉人支付2016年4月至2019年9月额外送药和氧气工资按月计300元/月，要求被上诉人支付从2016年7月至2017年7月加大工作量工资10000元，要求被上诉人支付节假日加班费和高温补贴1000元/年×11年=11000元，要求被上诉人补回2020年1、2、4月份的医保和社保费用。被上诉人清远鸿扬后勤管理有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人与被上诉人的劳动关系是从2016年3月起开始建立的，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，上诉人主张的经济补偿金，应按四个月的本人工资计算。关于上诉人主张的额外送药和氧气工资的问题。首先，上诉人的工作内容有包含此项内容。其次，保安人员班次中只有早班包含有运送物品，早班一周安排有2名保安上班，每周运送药品三次，每周白班有2名保安员，每人平均每周运送药品1.5次，而每月当中叶荣基上两次早班，即是两个星期的早班，则叶荣基一个月运送药品次数3次。被上诉人不承担额外送药和氧气工资12600元。因叶荣基患有脑梗死，即使出院后也需长期服用药物以防卒中，叶荣基没有任何形式的请假信息，且在出院后隐瞒病史，被上诉人为了上诉人的身体健康考虑，让其在家修养，科学锻炼，完全康复后拿着治疗医院出具的健康证明再回岗上班，但是叶荣基不服从安排。被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在叶荣基修养病情期间，已经发放上诉人2019年5月至11月的病假工资。被上诉人在2016年7月至2017年7月期间不存在加重上诉人工作的事实。上诉人于2019年10月24日到清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，已终止了为被上诉人提供劳动，上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2019年12月01日起已经解除劳动关系，故不存在补回上诉人2020年1月至4月的医保和社保。上诉人工作的地方配有保安室，且保安室内配置有空调，上诉人不是高温补贴的对象。叶荣基向一审法院起诉请求：1、判令清远鸿扬后勤管理有限公司向叶荣基支付经济补偿金22008.8元；2、判令清远鸿扬后勤管理有限公司支付从2016年4月至2019年9月额外工资12600元；3、判令清远鸿扬后勤管理有限公司支付拖欠的2019年5月至2020年3月工资9952.2元；4、判令清远鸿扬后勤管理有限公司支付叶荣基11年的节假日加班费和高温补贴11000元；5、判令清远鸿扬后勤管理有限公司支付滞纳金和补偿精神损失费20000元；6、判令清远鸿扬后勤管理有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：清远鸿扬后勤管理有限公司是于2012年3月21日成立经营单位后勤管理服务、物业管理等行业的自然人独资有限责任公司。叶荣基原任职于清远市清城区中医院（即原清城区源潭镇卫生院）保安员，自清远鸿扬后勤管理有限公司于2016年2月1日起接管清城区中医院后勤管理服务工作后任职清远鸿扬后勤管理有限公司单位保安员。叶荣基因与清远鸿扬后勤管理有限公司发生解除劳动合同争议向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、清远鸿扬后勤管理有限公司支付2016年到2019年9月送药和氧气按每月300元计，共计10800元；2、清远鸿扬后勤管理有限公司支付11个月工资经济补偿金15763元；3、清远鸿扬后勤管理有限公司支付克扣工资2019年5月份20天共计967元、6、7、8、9月份工资，共计5736元；4、清远鸿扬后勤管理有限公司补买2018年12月至2012年11月期间社保和医保；5、清远鸿扬后勤管理有限公司支付11年节假日加班费和高温费一年1000元，共计11000元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：1、叶荣基2008年12月1日入职清城区中医院，一直工作在清城区中医院，2008年12月1日至2016年1月30日期间与清城区中医院建立劳动关系，自2016年2月1日起至今与清远鸿扬后勤管理有限公司建立劳动关系。没有签订劳动合同，叶荣基2012年12月开始参加社会保险至今。叶荣基扣除社保个人缴费后实发工资1433元/月，加上扣保个人部分297.85元，叶荣基月平均工资为1730.85元。2、叶荣基办公室安装有空调，叶荣基每月固定休息4天，每个月大概会安排叶荣基送两三次氧气瓶到有关科室。叶荣基主张每月送氧气有300元补助，但没有提供相关依据证明。3、广东三九脑科医院《出院记录》，叶荣基于2019年3月30日入院，2019年4月12日出院，共住院13天。入院诊断：小脑梗死。出院医嘱：出院后每天监测血压并记录，积极前庭康复锻炼；出院带药，长期服用预防卒中。4、叶荣基提供赵勇在2019年5月30日写给其的《关于叶荣基同志的工作安排》，赵勇是清远鸿扬后勤管理有限公司部门经理，是清远鸿扬后勤管理有限公司安排在清城区中医院的主要负责人。该安排主要内容如下：关于叶荣基同志的工作安排，今有源潭中医院保卫科保安员叶荣基，由于其患有脑梗死疾病，现今尚不稳定，还须休养观察，建议其居家休养，直至康复才可继续工作，届时需提供医院提供的康复证明。5、在5月底（具体日期未注明），院方主要领导签名、外包单位主管签名、部门队长签名、部门班长签名，联名发出《关于叶荣基同志工作的安排情况说明》，该说明主要内容如下：叶荣基，男，汉族，现年55岁，原系清远市清城区中医院保安员（非编制内），于2019年3月20日开始旷工未到岗上班，经调查叶荣基在家突发疾病后就诊当地人民医院，经诊断头颅MR（小脑多发梗死）。遂又转至广州三九脑科医院诊断检查为（小脑梗死），经住院治疗2019年4月12日出院，出院情况：有头晕、头部晕沉感，伴行走不稳，起床时有天旋地转感，恶心、呕吐。期间，工资已照常发放。出院医嘱：出院后每天监测血压并记录，积极前庭康复锻炼；出院带药，长期服用预防卒中。根据上述情况，叶荣基身体应该居家静养，科学性锻炼，药物结合至完全康复，此时身体状况已严重不符合本职务的标准，为叶荣基本人和院方以及本公司多方面考虑，现将叶荣基同志工作情况做出如下安排：（1）自6月1日起按医生嘱咐回家修养，不允许做有强度的工作。（2）多与广州三九脑科医院主治医生沟通，尽快康复。（3）康复以后凭广州三九脑科医院出具的康复证明到公司办理相关手续，经院方领导审批后，公司根据实际情况安排工作。（4）此安排需院方领导，公司领导及部门领导核实签字生效。（5）叶荣基本人需配合公司安排，若不服从安排，一心孤行，出现任何不好的情况均与公司和院方无关。6、庭审中，叶荣基主张在2019年5月21日上班，5月27日到饭堂已经没有饭吃了，公司管理后勤班长提出公司与叶荣基解除劳动关系。后张伟峰经理找到叶荣基，告知叶荣基不需要上班。7、叶荣基自2019年5月至今一直在清远鸿扬后勤管理有限公司上班，清远鸿扬后勤管理有限公司认为叶荣基是小脑梗死，已经不适合再从事保安工作，告知叶荣基先回去静养身体，但叶荣基一直执意要回去上班。清远鸿扬后勤管理有限公司已按法律规定支付叶荣基2019年5-11月病假工资。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会认为：1、关于叶荣基提出清远鸿扬后勤管理有限公司支付2016年到2019年9月送药和氧气按每月300元计，共计10800元的要求。经调查，叶荣基该项要求缺少依据，因此，对此要求以驳回。2、关于叶荣基提出清远鸿扬后勤管理有限公司支付工作11年，一年一个月工资经济补偿金15763元的要求。经调查，广东三九脑科医院《出院记录》，叶荣基于2019年3月30日入院，2019年4月12日出院，共住院13天。入院诊断：小脑梗死。出院医嘱：出院后每天监测血压并记录，积极前庭康复锻炼。出院带药，长期服用预防卒中。清远鸿扬后勤管理有限公司和清城区中医院相关负责人因叶荣基自身疾病原因，在2019年5月底对其做出以下安排：叶荣基身体应该居家静养，科学性锻炼，药物结合至完全康复，此时身体状况已严重不符合本职务的标准，为叶荣基本人和院方以及本公司多方面考虑，现将叶荣基同志工作情况做出如下安排：（1）自6月1日起按医生嘱咐回家休养，不允许做有强度的工作。（2）多与广州三九脑科医院主治医生沟通，尽快康复。（3）康复以后凭广州三九脑科医院出具的康复证明到公司办理相关手续，经院方领导审批后，公司根据实际情况安排工作。（4）此安排需院方领导，公司领导及部门领导核实签字生效。（5）叶荣基本人需配合公司安排，若不服从安排，一心孤行，出现任何不好的情况均与公司和院方无关。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会认为，叶荣基自2019年5月至今一直在清远鸿扬后勤管理有限公司上班，清远鸿扬后勤管理有限公司以叶荣基是小脑梗死，已经不适合再从事保安工作，告知叶荣基先回去静养身体，但叶荣基一直执意要回去上班。清远鸿扬后勤管理有限公司表态既然叶荣基在2019年10月24日向清城区劳动仲裁委员会书面提出解除劳动关系申请，由清远鸿扬后勤管理有限公司支付工作11年，一年一个月工资经济补偿金15763元的要求，清远鸿扬后勤管理有限公司同意与叶荣基解除劳动关系，同意支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会认为，叶荣基患小脑梗死，需要长期服药预防卒中。由于保安工作性质的特殊性，需要经常上夜班，并且要求身体健康，才能担负起安全保护责任，叶荣基的身体状况已不适合从事保安岗位，双方解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定。叶荣基工龄11年，月平均工资1730.85，清远鸿扬后勤管理有限公司应向叶荣基支付解除劳动关系经济补偿金19039.35元（1730.85元×11年=19039.35元）。叶荣基主张经济补偿金15763元，是其对权利的合法处理。因此，清远鸿扬后勤管理有限公司应支付叶荣基解除劳动关系经济补偿金15763元。3、关于叶荣基提出清远鸿扬后勤管理有限公司支付克扣工资从2019年5月份20天共计967元、6、7、8、9月份工资，共计5736元的要求。经调查，叶荣基自2019年5月至今一直在清远鸿扬后勤管理有限公司上班，清远鸿扬后勤管理有限公司认为叶荣基是小脑梗死，已经不适合再从事保安工作，告知叶荣基先回去静养身体，但叶荣基一直执意要回去上班。清远鸿扬后勤管理有限公司已按法律规定支付叶荣基2019年5-11月期间病假工资。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会认为，清远鸿扬后勤管理有限公司安排叶荣基休病假行为并无不妥，对此要求予以驳回。4、关于叶荣基提出清远鸿扬后勤管理有限公司补买2008年12月至2012年11月期间社保和医保的要求。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此，对此要求予以驳回。5、关于叶荣基提出清远鸿扬后勤管理有限公司支付11年节假日加班费和高温费一年1000元，共计11000元的要求。经调查，叶荣基办公室安装有空调，叶荣基的工作岗位不是高温岗位，叶荣基主张高温费的要求予以驳回。叶荣基每月固定休息4天，清远鸿扬后勤管理有限公司当庭陈述法定节假日没有安排叶荣基休息，也没有支付法定节假日加班工资。根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，法定节假日用人单位安排劳动者工作，支付不低于劳动者本人日工资的百分之三百的工资报酬。叶荣基主张节假日加班费和高温费1000元/年，清远市高温补贴为150元/月，每年6至10月，合计每年750元。因此，叶荣基主张节假日加班费为250元/年（1000元-750元=250元）。叶荣基自2016年2月1日起至今与清远鸿扬后勤管理有限公司建立劳动关系，因此，清远鸿扬后勤管理有限公司应支付叶荣基2016年2月1日至2019年期间法定节假日加班费250元/年，合计1000元（250元×4年=1000元）。2019年12月10日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会以城劳人仲案字［2019］659号裁决书作出裁决：1、由清远鸿扬后勤管理有限公司自裁决书生效之日起五日内支付叶荣基解除劳动关系经济补偿金15763元；2、清远鸿扬后勤管理有限公司自裁决书生效之日起五日内支付叶荣基2016年2月1日至2019年期间法定节假日加班费250元/年，合计1000元；3、驳回叶荣基其他仲裁请求。叶荣基不服裁决，遂向一审法院提起诉讼。诉讼中，叶荣基主张其平均工资为每月2000.80元，并提交了两页由广东清远农村商业银行股份有限公司源潭支行于2019年8月5日出具的账号800***********259自2017年4月21日至2019年6月27日的银行流水，但该银行流水账目中交易科目及交易对方均没有显示属于工资收入及与清远鸿扬后勤管理有限公司交易的内容，不能核实叶荣基所主张每月有2000.80元收入的事实。叶荣基对于提出的清远鸿扬后勤管理有限公司安排“送药和氧气”工作须另加付工资的主张，是据清远鸿扬后勤管理有限公司制定的《保安制度》中没有明确保安员有“送药和氧气”工作范围。叶荣基认为在2019年5月至2020年3月是其正常在职工作期间，清远鸿扬后勤管理有限公司按病假工资支付不当，要求清远鸿扬后勤管理有限公司按正常工资计算补回差额。对此主张，叶荣基提供了2019年6月至10月《保安人员值班表》，该表有完整记录叶荣基出勤状况。对此证据，清远鸿扬后勤管理有限公司没有提出异议。根据清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会查明，叶荣基因病治疗出院后，清远鸿扬后勤管理有限公司基于叶荣基健康状况安排其病休，并因此支付叶荣基病休工资至2019年11月，期间是叶荣基不服从安排自行到岗。诉讼中，叶荣基对提出清远鸿扬后勤管理有限公司未足额支付工资的主张，没有提供相应证据证明。一审法院认为：清远鸿扬后勤管理有限公司虽然没有直接向叶荣基提出解除劳动合同的意思表示，但叶荣基申请劳动仲裁，有提出要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付解除劳动关系相关经济补偿的意思表示，清远鸿扬后勤管理有限公司对解除劳动关系问题没有提出异议，且叶荣基申请本次劳动仲裁，与清远鸿扬后勤管理有限公司基于叶荣基患小脑梗死经治疗后医嘱积极前庭康复锻炼、长期服药预防卒中的情况而以叶荣基身体健康问题作出对其另行安排工作行为，向叶荣基支付病假工资至2019年11月的行为有直接因果关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，叶荣基、清远鸿扬后勤管理有限公司之间劳动合同的解除，应视为清远鸿扬后勤管理有限公司提出与叶荣基协商一致，双方劳动关系自2019年12月1日起终止，一审法院予以认定。叶荣基的工作年限计算问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，叶荣基虽然是自2016年2月1日起才与清远鸿扬后勤管理有限公司建立劳动关系，但叶荣基入职清远鸿扬后勤管理有限公司，是基于原单位的任职岗位受到清远鸿扬后勤管理有限公司接管的实际情形，显属非劳动者本人原因事实，且清远鸿扬后勤管理有限公司亦没有叶荣基原任职单位已向叶荣基支付了经济补偿的事实依据，因此，根据叶荣基于2008年12月1日入职，至2019年11月30日止与清远鸿扬后勤管理有限公司终止劳动关系的事实，叶荣基的工作年限为11年，一审法院予以认定。对于叶荣基要求支付解除劳动合同经济补偿金22008.80元请求，叶荣基主张月工资收入为2000.80元，但所提供其工资收入的广东清远农村商业银行股份有限公司源潭支行于2019年8月5日出具的账号800***********259自2017年4月21日至2019年6月27日的银行流水中，没有显示清远鸿扬后勤管理有限公司向叶荣基支付月工资收入为2000.80元的内容，据此并不能核实叶荣基每月有2000.80元收入的事实。叶荣基主张每月工资收入为2000.80元，证据不足，对叶荣基要求支付解除劳动合同经济补偿金22008.80元请求，一审法院不予支持。根据清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会查明“申请人扣除社保个人缴费后实发工资1433元/月，加上扣保个人部分297.85元，申请人月平均工资为1730.85元。”的事实，叶荣基月工资为1730.85元，一审法院予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，清远鸿扬后勤管理有限公司应向叶荣基支付解除劳动合同经济补偿金为19039.35元（1730.85元/月×11月）。对于叶荣基要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付从2016年4月至2019年9月“送药和氧气”工作工资12600元的请求，叶荣基在岗期间，清远鸿扬后勤管理有限公司安排送药和氧气工作，是清远鸿扬后勤管理有限公司作为用人单位交付给劳动者属于本单位生产经营工作的劳动任务，根据《中华人民共和国劳动法》关于“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”的规定，叶荣基应当完成。对于应否另附加该项工作工资，应依照《中华人民共和国劳动法》关于“用人单位支付给劳动者的工资，是由用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定”的规定执行。叶荣基没有事实依据证明“送药和氧气”工作不属于清远鸿扬后勤管理有限公司生产经营工作范畴的事实，所提供的《保安制度》，是属于清远鸿扬后勤管理有限公司作为用人单位为保安岗位制定的规章制度，不构成双方对该项劳动工资报酬约定的事实。叶荣基以《保安制度》中没有明确保安员有“送药和氧气”工作范围为由要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付完成该项工作报酬，显属无理，应予驳回。对于叶荣基要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付2019年5月至2020年3月工资9952.2元请求，叶荣基已于2019年10月24日向清远市清城区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，自始已终止了为清远鸿扬后勤管理有限公司提供劳动，不存在清远鸿扬后勤管理有限公司拖欠其2019年12月至2020年3月工资的事实。从2019年5月叶荣基因病治疗出院后，至2019年11月，清远鸿扬后勤管理有限公司有向叶荣基支付病假工资，至于清远鸿扬后勤管理有限公司是否存在未依法依规足额支付待遇问题，叶荣基没有提供相应证据证实。叶荣基因病治疗出院后，清远鸿扬后勤管理有限公司根据叶荣基健康状况安排叶荣基病休并没有交付叶荣基工作任务，是清远鸿扬后勤管理有限公司依法行使自主权行为，叶荣基不服从安排自行到岗，应承担不履行劳动纪律责任的法律后果。叶荣基主张清远鸿扬后勤管理有限公司未足额支付工资9952.20元并要求支付，事实依据不足，一审法院不予支持。对于叶荣基要求支付高温补贴请求，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”的规定，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴的条件为劳动者每年6月至10月期间从事露天岗位工作及作业场所温度不能降低到33℃以下。叶荣基所从事岗位，不属于从事露天工作，并没有事实依据证明其工作场所温度超过33℃。叶荣基没有符合享受高温补贴待遇条件的事实，所提出要求支付高温补贴待遇请求，显属无理，应予驳回。对于叶荣基要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付11年的节假日加班费的请求，叶荣基、清远鸿扬后勤管理有限公司劳动关系存续期间，清远鸿扬后勤管理有限公司没有向叶荣基支付节假日加班费的事实，叶荣基、清远鸿扬后勤管理有限公司均无争议，对此一审法院予以认定。对于节假日加班费的支付计算期间，是属于本次劳动争议范畴。叶荣基、清远鸿扬后勤管理有限公司自建立劳动关系后，清远鸿扬后勤管理有限公司一直没有支付节假日加班工资，叶荣基应当知道权利受到侵害。叶荣基对此一直没有主张权利，应属叶荣基对权利的自主处分行为。至2019年10月24日申请劳动仲裁才提出该权利主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，叶荣基要求支付节假日加班工资期间，应从2018年10月24日起算。叶荣基要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付11年节假日加班费，是对已作放弃处分权利的重新主张，依法予以驳回。根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，全体公民放假的节日共11天，叶荣基的月工资为1730.85元，依照《中华人民共和国劳动法》“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，清远鸿扬后勤管理有限公司应支付叶荣基2018年10月24日至2019年10月23日期间的节假日加班工资为2626.12元（1730.85元/月÷21.75天/月×300%×11天）。对于叶荣基要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付滞纳金和补偿精神损失费20000元请求，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，叶荣基、清远鸿扬后勤管理有限公司之间是劳动争议纠纷，不构成清远鸿扬后勤管理有限公司对叶荣基人身权益侵害的事实，叶荣基要求补偿精神损失费，显属无理，依法应予驳回。支付滞纳金是债务人怠于履行债务的经济责任，叶荣基没有清远鸿扬后勤管理有限公司怠于履行因双方劳动关系所产生已明确债务的事实。叶荣基要求清远鸿扬后勤管理有限公司支付滞纳金的请求，没有事实依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十条、第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年3月31日作出如下判决：（一）叶荣基与清远鸿扬后勤管理有限公司解除劳动合同，双方的劳动关系自2019年12月1日起终止；（二）清远鸿扬后勤管理有限公司向叶荣基支付解除劳动合同经济补偿金19039.35元，限于判决生效之日起5日内付清；（三）清远鸿扬后勤管理有限公司向叶荣基支付2018年10月24日至2019年10月23日期间的节假日加班工资2626.12元，限于判决生效之日起5日内付清；（四）驳回叶荣基的其他诉讼请求。案件受理费5元，由清远鸿扬后勤管理有限公司负担。二审中，上诉人叶荣基和被上诉人清远鸿扬后勤管理有限公司均向本院各提交了十一组证据，上述证据已经对方质证。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：叶荣基2018年5月至2019年4月份的实际发放工资分别为1433元、1433元、1433元、1483元、1433元、1513元、1433元、1433元、1433元、1433元、1433元、1433元。叶荣基2018年5月、6月社保个人扣缴部分为263.05元/月；叶荣基2018年7月至2019年4月社保个人扣缴部分为279.29元/月。叶荣基2018年5月至2019年4月份应发月平均工资为1720.42元[（1433元/月×10个月+1483元+1513元+263.05元/月×2个月+279.29元/月×10个月）÷12个月]。再查明：叶荣基上诉主张其月平均工资为1730.85元，清远鸿扬后勤管理有限公司对此予以认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人叶荣基上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，针对本案双方争议的焦点问题，本院分别论述如下：关于叶荣基主张经济补偿金的数额问题。根据本案查明的事实，叶荣基因病住院治疗前十二个月正常上班期间的月平均工资为1720.42元，叶荣基主张其月平均工资为1730.85元，清远鸿扬后勤管理有限公司亦予以认可，对此本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，一审法院按照1730.85元/月的工资标准计算叶荣基的经济补偿金为19039.35元，并无不当。关于叶荣基主张的额外送药和氧气费用问题。本案中，叶荣基提供的证据不足以证实清远鸿扬后勤管理有限公司需要就运送药物和氧气向其额外支付工资，相反，双方提供的考勤表中均显示保安的工作职责包含了运送物品等内容，故一审对叶荣基主张的该项费用不予支持并无不当。关于叶荣基主张清远鸿扬后勤管理有限公司拖欠其2019年5月至2020年4月份工资9300元的问题。叶荣基已就其与清远鸿扬后勤管理有限公司之间的劳动争议纠纷向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并请求清远鸿扬后勤管理有限公司支付经济补偿金，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，经济补偿金的支付以解除劳动关系为前提，可见叶荣基在申请劳动争议仲裁时已经有了解除双方劳动关系的意思表示，一审认定双方之间的劳动关系自2019年12月1日解除，并无不当，故对叶荣基主张清远鸿扬后勤管理有限公司拖欠其2019年12月至2020年4月的工资，本院不予支持。鉴于叶荣基在提起劳动仲裁及本案一审诉讼时均未提出确认终止劳动关系的诉请，一审作出确认双方劳动关系终止的判项超出了叶荣基的诉请，本院予以纠正。另根据本案查明的事实，2019年5月份后，清远鸿扬后勤管理有限公司虽然根据叶荣基的身体状况安排其休假，但叶荣基并未同意上述安排，且实际也到岗上班，向清远鸿扬后勤管理有限公司提供了劳动，故对于叶荣基2019年5月至11月的工资，清远鸿扬后勤管理有限公司应当按正常上班工资发放，上述7个月的平均实发工资为10106.83元[（1433元/月×10个月+1483元+1513元）÷12个月×7个月]，扣减清远鸿扬后勤管理有限公司已发放的5371.46元（830.15元×5+848.71元+372元），清远鸿扬后勤管理有限公司仍应支付4735.37元（10106.83元-5371.46元）给叶荣基。一审对叶荣基的此诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。关于叶荣基上诉主张清远鸿扬后勤管理有限公司向其支付2016年7月至2017年7月加重工作工资及补缴2020年1月至4月的社保费用的问题。经审查，叶荣基的上述上诉主张未经过仲裁前置程序，且属于二审中才提出的新的诉讼请求，故本院二审不做审查处理。关于叶荣基主张的节假日加班费和高温补贴的问题。《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定：“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”。本案中，叶荣基的工作岗位为保安，清远鸿扬后勤管理有限公司提供的证据显示其在叶荣基工作场所设有保安室，并安装有空调，叶荣基无证据证实其符合发放高温津贴的条件，一审对其此节诉请不予支持，并无不当。清远鸿扬后勤管理有限公司对与叶荣基劳动关系存续期间未向叶荣基支付加班工资的事实予以认可，对此本院予以确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。叶荣基关于加班工资的诉请属于因拖欠劳动报酬发生的争议，其申请仲裁时距劳动关系终止未超过一年，未超过仲裁时效。一审认定叶荣基关于2018年10月24日以前加班工资的诉请超过仲裁时效错误，本院予以纠正。叶荣基2016年2月1日与清远鸿扬后勤管理有限公司建立劳动关系，故叶荣基诉请的加班费应从2016年2月1日起计算。根据本案查明的事实，叶荣基每个月休息四天，即平均每周休息一天，因此，除去法定节假日外，叶荣基每年加班约52天，根据加班工资的计算方式及叶荣基的工资情况，其诉请主张每年加班工资1000元，未超过法律规定限额，本院予以确认。清远鸿扬后勤管理有限公司应向叶荣基支付2016年2月1日至2018年10月23日期间（两年九个月）的加班工资2750元。一审认定清远鸿扬后勤管理有限公司向叶荣基支付2018年10也24日至2019年10月23日期间的节假日加班工资2626.12元，清远鸿扬后勤管理有限公司未提出异议，应视为其对自己民事权利的处分，本院予以确认。故清远鸿扬后勤管理有限公司共应向叶荣基支付加班工资5376.12元（2626.12元+2750元）。关于叶荣基诉请主张的滞纳金和精神损害抚慰金的问题，本案为劳动合同纠纷，叶荣基的上述诉请主张没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。上诉人叶荣基的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初575号民事判决第二项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初575号民事判决第一项、第四项；三、变更广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初575号民事判决第三项为：限清远鸿扬后勤管理有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向叶荣基支付加班工资5376.12元；四、限清远鸿扬后勤管理有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向叶荣基支付2019年5月至11月的未付工资4735.37元；五、驳回叶荣基的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由清远鸿扬后勤管理有限公司负担；二审案件受理费10元，亦由清远鸿扬后勤管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘志英审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年九月二十八日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲