黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑27民终195号 上诉人（一审原告、一审反诉被告）：黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区王岗镇新山路**。 法定代表人：刘国民，董事长。 委托诉讼代理人：原振江，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：王晓东，黑龙江畅顺达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：大兴安岭松岭区人民政府，，住所地黑龙江省大兴安岭松岭区小扬气镇 负责人：金广丹，区长。 委托诉讼代理人：陈静，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范明瑶，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。 原审被告：松岭区农村公路建设指挥部，，住所地黑龙江省大兴安岭地区松岭区小扬气镇 法定代表人：张宪忠，站长。 上诉人黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司（以下简称宏升公司）因与被上诉人大兴安岭松岭区人民政府（以下简称松岭区政府）、原审被告松岭区农村公路建设指挥部（以下简称公路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服松岭区人民法院（2018）黑2702民初42号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人宏升公司的委托诉讼代理人原振江、王晓东，被上诉人松岭区人民政府的委托诉讼代理人陈静、范明瑶到庭参加诉讼，原审被告公路指挥部经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 宏升公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院枉法裁判，偏袒被上诉人，对案件事实不予认定，对上诉人提交的证据全盘否定。1.2013年10月20日，涉案工程就已经交付使用，这是不争的事实。被上诉人称竣工日期是2016年9月，纯属无稽之谈。2．上诉人建设的是三级路面，根据法律规定，正常使用期限是10年，上诉人起诉时已经有5年之久，根据法律规定，该路面早已经过了质保期限，被上诉人因为上诉人索要质保金及其利息，才反诉工程质量不合格。3．分项工程质量检验评定用表、分部工程质量检验评定表、单位工程质量检验评定表都在被上诉人处，被上诉人不予提供，该三表足以证明工程质量是合格的。4．上诉人在一审中申请调取公路指挥部下发到施工单位的文件（2013年-2014年），一审法院只调取几页不重要的，没有全部调取，上诉人请求二审法院依职权调取证明案件事实。5．涉案工程从2013年交付至今，被上诉人没有进行任何养护，6年的使用足以证明该工程的质量是合格的。6．涉案工程的全部材料都是被上诉人提供的，而且被上诉人专门成立了公路指挥部，进行施工指挥，上诉人仅仅是提供劳务，上诉人索要的剩余工程款实际上就是农民工工资，被上诉人拖欠该部分工程款6年之久不给是没有任何道理和法律依据的。二、一审法院的认定错误，不符合事实。1．交付使用时间错误，一审法院认定的2016年9月交工是错误的，众所周知的事实是2013年10月20日交付使用。2．该鉴定报告是对现在工程现状进行鉴定，明显时过境迁，现在的路面经过6年的使用，不可能合格。该工程之所以不合格的原因是被上诉人没有进行养护，再者就是使用时间过长，如果再过4年，该工程的使用寿命已经到期。 松岭区政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。一、松岭区政府起诉时涉案工程尚在缺陷责任期和保修期内，宏升公司在交工验收时已知涉案工程存在质量问题却拒不履行修复义务，经鉴定涉案工程至今仍存在严重质量问题，宏升公司作为施工单位应当履行合同义务，将涉案工程不合格部分按照鉴定维修方案进行修复。根据《招标文件》及公路指挥部与上诉人签订的《合同协议书》约定，《合同协议书》中的合同专用条款采用的是交通运输部2009年版《公路工程标准施工招标文件》，缺陷责任期自实际交工日期起计算2年；保修期自实际交工日期起计算3年；经验收合格工程的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明。2016年9月30日公路指挥部组织施工单位代表、政府相关部门等单位，对大子杨山至十二站段工程建设项目进行交工验收，形成并通过《交工验收报告》，涉案工程《公路工程交工验收证书》记载交工验收时间是2016年9月30日，因此松岭区政府起诉时涉案工程尚在缺陷责任期和保修期内。《公路工程交工验收证书》中指出涉案工程存在很多质量问题，宏升公司作为施工单位在施工单位意见处盖章确认，因此施工单位在交工验收时已经明知涉案工程存在质量问题，应主动对质量问题进行修复，却迟迟不对涉案工程进行整改修复。根据鉴定结论，涉案工程至今仍存在严重的质量问题，施工单位却一直拒绝履行修复义务。因此，松岭区政府有权要求宏升公司将涉案工程不合格部分按照鉴定维修方案修复至符合施工图设计及现行规范要求，保证道路通车安全。二、经鉴定涉案标段道路工程主体不合格，不受擅自使用和保修期的限制，宏升公司应当对涉案工程承担修复责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使涉案标段道路已经通车使用，发包人松岭区政府仍有权要求宏升公司在涉案工程设计文件要求的合理使用寿命内对涉案工程存在的质量问题承担民事责任。三、宏升公司在交工验收时已知涉案工程存在质量问题却拒不履行维修义务，经鉴定涉案工程存在道路工程主体结构不合格等严重质量问题，根据合同约定松岭区政府有权扣留5%质量保证金。四、因涉案工程存在质量问题，宏升公司拒绝履行修复义务，且涉案工程未经终审，松岭区政府有权扣留3%工程尾款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，宏升公司在交工验收时已知其施工的涉案工程存在质量问题，却一直不履行修复义务，在庭审时仍认为其施工合格，拒不履行修复义务，因此松岭区政府享有抗辩权，有权扣留部分工程价款。另根据黑龙江省交通运输厅下发的《关于进一步加强交通运输基建项目财务管理的通知》第一条第三款规定：“未经审计不得付清工程尾款，支付尾款要经相关部门会签。”因涉案工程没有竣工验收，仍存在质量问题没有解决，无法进行最终的审计决算，因此松岭区政府不应支付宏升公司主张给付的工程尾款。 公路指挥部未答辩。 宏升公司向一审法院起诉请求：1．请求判令松岭区政府和公路指挥部支付拖欠宏升公司的工程款1,021,440.00元及利息779,278.11元，合计1,800,718.11元；2．由松岭区政府和公路指挥部承担本案诉讼费。 松岭区政府提出反诉请求：1．请求判令宏升公司履行合同义务，将涉案A5标段（K37+000-K47+000）工程不合格部分按照鉴定维修方案修复至符合施工图设计及现行规范要求；2．由宏升公司承担本案的鉴定费用和诉讼费用。 一审法院认定事实：宏升公司与松岭区政府、公路指挥部所述的大子扬山至十二站路段工程A5标段（K37+000-K47+000）和A5-1标段（K37+000-K47+000）系同一标段，是案涉工程。宏升公司与松岭区政府设立的公路指挥部于2012年8月签订的大子扬山至十二站路段工程建设项目《合同协议书》，约定由宏升公司对大十段A5-1合同段工程进行增补。工期为2012年8月至2013年9月30日，工程价款为12,768,274.29元。2016年9月公路指挥部组织设计单位、监理单位、宏升公司对该工程进行交工验收，并出具《交工验收报告》及《公路工程交工验收证书》，该《交工验收报告》和《公路工程交工验收证书》中载明：涉案工程于2014年10月完工，交工日期为2016年9月，已完成合同所约定的工作量，局部路肩土、边坡有被雨水冲刷后亏方现象，涵洞两侧河道有不顺畅现象，排水沟有堵塞脱落现象，路面有断板、麻面、坑洞现象，决定按施工规范及设计要求进行处理、修复。宏升公司在收到《公路工程交工验收证书》后，未按施工规范及设计要求进行处理、修复，且未提交竣工资料，涉案工程至今未进行竣工验收。涉案工程价款5%的工程质量保证金638,413.71元及工程价款3%的工程尾款383,048.23元，共计1,021,461.94元，至今未进行最终结算。 本案在审理过程中，经松岭区政府申请，法院委托哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司对涉案工程质量及修复方案进行鉴定，该鉴定中心于2019年8月20日作出哈鹏程［2019］建鉴字131号《鉴定报告》，后因该鉴定报告最后一页存在笔误，于2019年10月26日对该鉴定报告最后结论页落款进行修改。鉴定意见为：涉案道路工程主体结构不合格，其中，1．路基边坡、土路肩修建情况不能满足施工图设计及现行规范要求；2．混凝土面板断板率没有控制在规范允许范围之内，路面出现坑洞、露骨、脱皮现象严重，严重影响行车适度。哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司提出维修方案如下：1．对路肩标高高于路面标高的段落，将多余路肩土推除，压实土路肩，确保路肩压实度符合设计要求；对路基边坡平顺度差的段落进行整修边坡；对路肩、边坡亏方段落进行维修。2．针对破碎板、裂缝、坑洞、露骨脱皮等病害，采用对破碎板进行换板，裂缝进行灌缝，坑洞进行添补后同露骨、脱皮等路段一起加铺5cmAC-16中粒式沥青混凝土+2cm改性沥青应力吸收层的处置方案。 一审法院认为，2012年8月宏升公司与公路指挥部签订的大子扬山至十二站路段工程建设项目《合同协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效合同。公路指挥部是松岭区政府为大子扬山至十二站公路工程设立的部门，其权利义务应由松岭区政府承担。按照合同约定宏升公司应交付合格的建设工程，本案宏升公司交付的工程主体结构不合格，未经竣工验收，宏升公司履行合同义务不符合约定，无法实现订立合同的目的。宏升公司要求松岭区政府、公路指挥部支付工程款1,021,440.00元的条件未成就，其要求支付工程款的诉讼请求不成立，本院不予支持。因宏升公司要求松岭区政府、公路指挥部支付工程款的诉讼请求不能成立，对其主张支付利息的诉讼请求，本院不予支持。松岭区政府要求宏升公司履行合同义务，将涉案A5标段（K37+000-K47+000）工程不合格部分按照鉴定维修方案修复至符合施工图设计及现行规范要求的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款、第三条第一款第（二）项的规定，判决：一、驳回黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司的诉讼请求。二、黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司在本判决生效后一年内，对涉案工程A5（A5-1）标段（大子扬山至十二站路段K37+000-K47+000）不合格部分按照鉴定维修方案修复至符合施工图设计及现行规范要求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一：光盘一张（视频共计6段）（手机为原始载体），证实案涉公路从通车至今，没有对公路进行养护，造成了2019年质量检测不合格的结果，通过和加卧公路视频对照，充分证明了两条路的质量相似，加卧公路整洁顺畅，大十公路没有人养护，没有人管，造成了今天的后果。 松岭区政府对该组证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。该组证据是由上诉人自行录制的片段，上诉人通过对两条公路的对比，认为是因为养护原因导致的断板率，很明显的没有依据。对于涉案公路是否合格，应当以2016年9月30日交通局检验时由上诉人盖章确认存在质量问题的检验表以及以鉴定结论为准，而不能以上诉人自行录制的两条公路对比，从而认定是由于养护的原因导致的案涉公路主体结构不合格。 该视频证据未体现具体录制地点，对该证据本院不予采信。 证据二，照片一组共计4张（其中大十公路两张，加卧公路两张），证明两条路一面养护的好，一面没有养护。 松岭区政府质证称，对该四张照片的真实性、关联性和证明问题均有异议。经过现场实地勘察，加卧公路确实要比大十公路的路况好得很多，公路的颜色都不一样，说明当时在施工时材料配比不同，大十公路存在偷工减料行为，而且大十公路在行车过程中确实坑坑洼洼，断板非常严重，但是根据鉴定结论这些严重的质量问题并不是养护原因导致的，而是属于主体结构不合格，路基、边坡过高，路肩土修建的有问题造成的。 该组照片未显示具体拍摄地点，对该组证据本院不予采信。 宏升公司申请调取公路指挥部对大十公路施工单位下发的2012年至2016年的所有文件和大十公路A5标段上交给公路指挥部的所有内业资料。松岭区交通局对以上调取内容出具说明一份：你院到我单位调取大十公路A5、A7标段2011年至2016年公路指挥部下发文件及标段上交公路指挥部的所有内业资料，公路指挥部文件当年已下发各标段，各标段的内业资料是各标段上交到公路指挥部留存的，各标段自身也有全套资料，因此以下资料应由A5、A7标段自行提供。 宏升公司质证称，我们所想要调取的资料，是在施工当中，最后整理内业时全部交到公路指挥部，连同公路指挥部下发的各项文件，然后由指挥部审核，再返回我们一套，我们一共交了四套内业资料，但是至今指挥部也没有返回给我们，一套也没返给我们，这个资料可以充分说明当时的施工质量和指挥部的各种指示，我们也是按照公路指挥部的文件进行施工的，所以没有这套内业资料和文件，对本案的审理是不公的。 松岭区政府质证称，根据民事诉讼法司法解释第95条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联或者证明、待证事实无异议，或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中被上诉人认为上诉人申请人民法院调取的内业资料和公路指挥部2013年到2014年的全部文件，与本案审理的事实不具有关联性。内业资料所记载的是施工单位每天施工时都干了什么，监理日志记载的是施工单位在施工时都干了什么，工程质量检验评定表是施工单位自检材料，监理单位的评定表是监理单位对施工单位自己的一个评价，最终都应当由竣工验收合格时，交通主管部门最终确定评定质量是否合格为准。因此内业资料有何种记载与本案质量不合格，没有关联性。关于公路指挥部2013年到2014年的文件，该文件以及内业资料，上诉人全部是都应存有的，因为当时这些材料就是上诉人交给被上诉人的，公路指挥部的文件都是下达给上诉人本人的，因此公路指挥部的文件上诉人处全部都有，上诉人申请调取的内业资料和公路指挥部文件与本案工程是否合格，应不应该修复，不具有关联性。 该《说明》由松岭区交通运输局出具，对该《说明》的真实性本院予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1．松岭区政府是否应支付拖欠宏升公司工程款及利息；2．宏升公司是否应对案涉工程A5（A5-1）标段大子扬山至十二站路段（K37+000-K47+000）不合格部分承担维修义务。本案系建设工程施工合同纠纷，宏升公司与公路指挥部签订的大子扬山至十二站路段工程建设项目《合同协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。涉案工程系公路建设工程，作为特殊的建设工程，公路指挥部与宏升公司签订的《合同协议书》的合同专用条款约定了交验收具体程序及缺陷责任期，2016年9月30日松岭公路指挥部对大子扬山至十二站段工程建设项目作出了《交工验收报告》，报告中的《公路工程交工验收证书》写明A5标段存在质量问题需处理，宏升公司作为施工单位在施工单位意见处盖章确认，相关人员在施工单位意见处签字确认。哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司于2019年8月20日作出哈鹏程［2019］建鉴字131号《鉴定报告》对涉案工程质量及修复方案进行鉴定，后因该鉴定报告最后一页存在笔误，该鉴定公司于2019年10月26日对该鉴定报告最后结论页落款进行修改，鉴定意见为：涉案道路工程主体结构不合格。宏升公司未按照合同约定交付合格的建设工程，其交付的工程主体结构不合格，且未经竣工验收，宏升公司要求支付工程款及利息的诉讼请求不成立，原审未支持其诉请正确。宏升公司主张施工工程不存在任何质量问题并于2013年10月20日提交了交工验收报告但未提供证据予以证实，宏升公司主张案涉施工工程质量问题系松岭区政府未进行养护造成，但其提供的证据不能证实涉案道路工程主体结构不合格系由于未进行养护造成。对宏升公司主张施工质量合格不承担维修义务的上诉请求本院不予支持。 综上所述，宏升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉彬 审判员  冯志超 审判员  邹丽平 二〇二〇年十月二十七日 法官助理武冬梅 书记员胡雅涵 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。