湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8905号上诉人（原审原告）：杜莹莹，女，1985年11月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：匡慧，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市规划设计院，住所地湖南省浏阳市行政中心环府路**。法定代表人：唐建成，院长。委托诉讼代理人：刘强，男，汉族，1979年3月3日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。上诉人杜莹莹因与被上诉人浏阳市规划设计院劳动争议一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜莹莹上诉请求：1、撤销（2020）湘0181民初46号判决书第二项；2、改判浏阳市规划设计院向杜莹莹支付违法解除劳动合同的赔偿金148890元（7444.5元／月×10个月×2）；3、改判浏阳市规划设计院向杜莹莹支付2019年未支付的奖金23357元；4、改判浏阳市规划设计院向杜莹莹支付2019年1月-2019年11月的岗位工资11000元。事实和理由：一﹑一审法院认为“浏阳市规划设计院因机构改革，根据浏阳市编委办《浏阳市关于进一步加强机关事业单位临聘人员计划控制管理的通知》的规定，在对全院进行考试录用后与劳务派遣公司签订合同，因杜莹莹不同意考试，在双方协商未果的情况下解除与杜莹莹的劳动关系，符合《劳动合同法》规定的单方面解除劳动合同的条件之一”，系适用法律错误。浏阳市规划设计院根据浏阳市编委办《浏阳市关于进一步加强机关事业单位临聘人员计划控制管理的通知》（以下简称《通知》）“各机关事业单位所使用的临聘人员，应实行劳务派遣用工制度，不与临聘人员发生直接劳动用工关系”的规定，要求杜莹莹参与考试，通过考试后，杜莹莹与劳务派遣公司签订劳务合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项情形，浏阳市规划设计院违法与杜莹莹解除劳动关系，理由如下：（一）浏阳市规划设计院的情形不符合客观情况发生变化。根据原劳动部《关于若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第二十六条第四项“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。”浏阳市规划设计院并不存在该条规定的“客观情况”情形，至于其声称的机构改革，也未提供相应的证据。浏阳市规划设计院依据《通知》“各机关事业单位所使用的临聘人员，应实行劳务派遣用工制度，不与临聘人员发生直接劳动用工关系”的规定，要求杜莹莹参与考试，通过考试后，杜莹莹与劳务派遣公司签订劳务合同。关于该《通知》中的规定，根本不符合“客观情况”，且该《通知》也存在法律障碍：1、该《通知》并非完整的文件，显示摘自浏编办发（2012）20号，浏编办发（2012）20号具体文件内容浏阳市规划设计院并未提供，且该文件为浏阳市规划设计院庭后提交的证据，不属于杜莹莹质证的范围，一审法院不能将该《通知》作为认定浏阳市规划设计院“客观情况发生重大变化”的依据；2、该《通知》为规范性文件，法律效力低，浏阳市规划设计院和一审法院不能根据该《通知》损害杜莹莹的权利，能够限制杜莹莹权利的仅能是法律法规；3、杜莹莹于2012年7月入职浏阳市规划设计院处，即使该《通知》具有法律效力，浏阳市规划设计院应于《通知》生效时，告知杜莹莹其作为非专业技术人员，应变更劳动关系、与劳务派遣公司签订用工协议，由劳务派遣公司派至浏阳市规划设计院处工作，而不是继续用工，与杜莹莹保持原劳动关系；4、杜莹莹的岗位并非辅助性岗位，杜莹莹也不是临聘人员，不符合《通知》的规定。在浏阳市规划设计院并不存在法定“客观情况发生重大变化”的情形下，一审法院根据2012年施行的、不具有法律效力的规范性文件的《通知》“各机关事业单位所使用的临聘人员，应实行劳务派遣用工制度，不与临聘人员发生直接劳动用工关系”的规定，认定存在“客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行”，实属滥用法律依据。（二）根据《劳动合同法》第四十条第三项的情形，客观情况发生重大变化后，应致使原劳动合同无法履行，杜莹莹与浏阳市规划设计院双方就变更劳动合同内容未能达成协议。浏阳市规划设计院与杜莹莹劳动关系存续期间，并未发生致使原劳动合同无法履行的客观情况，即使存在该客观情况，双方应就变更劳动合同内容协商，如工作内容、工作地点、劳动报酬等内容协商，也是基于双方存在劳动关系的前提下，而不是将劳动关系变更为劳务关系。且协商变更不应损害杜莹莹的权利，浏阳市规划设计院要求11名劳动者竞争6个劳务派遣名额已损害杜莹莹的权利。在浏阳市规划设计院的行为不符合《劳动合同法》第四十条第三项的情形下，浏阳市规划设计院以杜莹莹不参与劳动派遣考试、转换劳动关系为由，与杜莹莹解除劳动关系，应为违法解除，浏阳市规划设计院应向杜莹莹支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、杜莹莹提供的证据足以证实浏阳市规划设计院存在发放年终奖的惯例，且浏阳市规划设计院已同意支付杜莹莹2019年度年终奖，一审法院认为杜莹莹要求浏阳市规划设计院支付年终奖，没有事实依据，系认定事实错误。根据杜莹莹提供的，杜莹莹与浏阳市规划设计院领导2019年11月26日的录音，该录音中浏阳市规划设计院领导明确答复杜莹莹的工资为固定工资和奖金，且2019年度的年终奖于2020年1月份计算出来后，支付给杜莹莹。杜莹莹的证据足以证实，浏阳市规划设计院应向杜莹莹支付年终奖，一审法院认定，杜莹莹主张年终奖没有事实和法律依据，实属错误。实际上，杜莹莹声称的年终奖，其实就是杜莹莹的工资，只是年终的时候，由浏阳市规划设计院一次性支付而已。三、杜莹莹于2010年被任命为办公室副主任，浏阳市规划设计院应向杜莹莹支付岗位津贴。根据杜莹莹提供的任命书、2019年12月3日杜莹莹与吕艳辉电话录音、2019年12月3日杜莹莹与吕艳辉短信、2019年12月10日杜莹莹与吕艳辉电话录音，可知，杜莹莹为浏阳市规划设计院处办公室副主任，且浏阳市规划设计院的领导人承认杜莹莹的岗位津贴为每月1000元，于年终奖发放时一并支付。因此，浏阳市规划设计院应向杜莹莹支付未发的岗位津贴，且该津贴应计入杜莹莹赔偿金的计算基数，一审法院认为杜莹莹未提供证据证明，系认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，杜莹莹为维护自身合法权益，依法特向贵院提起上诉，请求依法予以改判。浏阳市规划设计院辩称，一审法院认定的事实清楚适用法律准确。根据一审所认定的事实，杜莹莹与浏阳市规划设计院之间的劳动关系解除系无过错性的解除，有相关的文件予以佐证。同时，浏阳市规划设计院也同意安排经济补偿金支付给杜莹莹。杜莹莹向一审法院起诉请求：1、浏阳市规划设计院向杜莹莹支付违法解除劳动关系的经济赔偿金148890元（7444.5元／月×10×2）；2、浏阳市规划设计院为向杜莹莹支付2019年奖金23357元；3、浏阳市规划设计院向杜莹莹支付未签订书面劳动合同的二倍工资26760元；4、浏阳市规划设计院向杜莹莹支付2019年1月-2019年11月的岗位津贴11000元。一审法院认定事实：浏阳市规划设计院系一家全民所有制企业，属浏阳市自然资源局的二级事业单位。杜莹莹称其于2010年3月25日入职浏阳市规划设计院，从事办公室工作。双方曾多次签订书面劳动合同，最后一份劳动合同于2014年5月1日签订，约定劳动期限自2014年5月1日至2019年4月30日止，合同第四条工作报酬约定“1、乙方工资包括基本工资、绩效工资和津贴工资，体现岗位职责、工作业绩、实际贡献等因素。2、甲方按月支付乙方报酬为基本工资1187元；3、甲方每季度及年终对乙方的工作质量进行考核，根据绩效考核结果，确定乙方绩效工资标准”。合同还对工作职责、内容、要求，工作纪律，社会保险，聘用合同的终止、解除、续订和变更进行了约定。合同到期后，双方未进行续签。2019年10月8日，浏阳市规划设计院根据机构改革统一部署和市编办《关于进一步加强机关事业单位临聘人民计划控制管理的通知》，向浏阳市自然资源局工会报送《关于人员调整的实施方案》的报告。2019年10月22日，浏阳市规划设计院向全院发送浏规院发（2019）006号《浏阳市规划设计院关于人员调整的实施方案》的文件，文件第二条规定：（一）用工方式调整…劳务派遣，后勤等辅助岗位的非专业技术人员采用劳务派遣方式；本次考试未录用为院聘的专业技术人员采用劳务派遣方式；新引进的未达到院聘条件的专业技术人员采用劳务派遣方式。（二）人员调整计划，聘用人员由44人调整至39人。并规定了聘用人员的考试和录用的相关事宜。浏阳市规划设计院要求包括杜莹莹在内的11名非专业技术员工填写《浏阳市规划设计院人员调整考试报名表》，参与浏阳市规划设计院组织的考试，录用后由劳务派遣公司与员工签订劳动合同。因包括杜莹莹在内的五名员工不同意参与考试，2019年10月22日，杜莹莹等五名员工和浏阳市规划设计院副院长就变更或解除劳动合同的相关事宜进行协商，但未达成一致意见。2019年10月25日，杜莹莹等五人向浏阳市规划设计院出具《对浏阳市规划设计院“关于人员调整考试名单的公示”的声明》，主要内容为对浏阳市规划设计院发布的《关于人员调整的实施方案》中“不同意转换劳动关系视为放弃工作岗位”的条款不接受，并非不遵守单位规章制度，自愿放弃工作岗位，放弃参加单位安排的考试。浏阳市规划设计院在进行人员调整考试名单公示后，组织了考试，并于2019年10月28日对拟录用杨帆等12名同志为浏阳市规划设计院的劳务派遣人员进行了公示。浏阳市规划设计院于2019年10月31日向杜莹莹发出《解除劳动关系通知书》，提出因本单位机构改革、业务范围缩减等客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，决定与杜莹莹于2019年11月30日解除劳动关系，并给予经济补偿。浏阳市规划设计院并于2019年11月8日向杜莹莹发出《工作年限等信息告知书》，核定杜莹莹在浏阳市规划设计院的工作年限为2010年5月1日至2019年11月30日，近12个月平均工资6444.5元，核定补偿金64445元。杜莹莹对工作年限、对月平均工资均有异议，认为其系2010年3月25日入职，月平均工资应该加上办公室副主任津贴1000元为7444.5元。杜莹莹以浏阳市规划设计院应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、奖金、未休年休假工资、岗位津贴等事宜于2019年12月17日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁。仲裁委经审理，以申请人的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围为由，作出浏劳人仲字﹝2020﹞第379号不予受理通知书。杜莹莹对仲裁不服，遂诉至一审法院，要求判如所请。另查明：1、杜莹莹提交了2018年至2019年工资银行流水，拟证明杜莹莹的收入包括工资和年终奖，浏阳市规划设计院一般于第二年的2月份支付上年度的年终奖。浏阳市规划设计院称年终奖需要根据单位的经营情况，对员工进行绩效考核才予以发放。杜莹莹未参与2019年度的绩效考核。2、浏阳市编委办《浏阳市关于进一步加强机关事业单位临聘人员计划控制管理的通知》第三条规定：各机关事业单位所使用的临聘人员，应实行劳务派遣用工制度，不与临聘人员发生直接劳动用工关系。3、杜莹莹、浏阳市规划设计院双方的劳动合同未对奖金进行约定。4、2019年3月6日，浏阳市规划设计院发出浏规院发（2019）4号文件，任命杜莹莹为办公室副主任。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、浏阳市规划设计院解除劳动合同的行为是否合法；二、浏阳市规划设计院是否应向杜莹莹支付2019年度的年终奖、2019年1月至2019年11月的岗位津贴；三、浏阳市规划设计院应否向杜莹莹支付未签劳动合同的双倍工资。一、浏阳市规划设计院因机构改革，根据浏阳市市委编办《浏阳市关于进一步加强机关事业单位临聘人员计划控制管理的通知》关于“各机关事业单位所使用的临聘人员，应实行劳务派遣用工制度，不与临聘人员发生直接劳动用工关系”的规定，在对全院进行考试录用后与劳务派遣公司签订合同，因杜莹莹不同意考试，在双方协商未果的情况下解除与杜莹莹的劳动关系，符合《劳动合同法》规定的单方面解除劳动合同的条件之一：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在此情况下，浏阳市规划设计院可以单方面解除杜莹莹的劳动合同，但必须依据《劳动合同法》给予合理的经济补偿。双方对入职时间存在争议，浏阳市规划设计院作为用人单位对计算劳动者工作年限事宜负有举证责任，浏阳市规划设计院未就其陈述提交证据证实，应承担举证不利的法律后果，故一审法院认可杜莹莹的陈述即入职时间为2010年3月25日，杜莹莹在浏阳市规划设计院处的工作年限为9年8个月，浏阳市规划设计院应向杜莹莹支付解除劳动关系的经济补偿金64445元（6444.5元／月×10个月）。二、关于年终奖，现行法律法规没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件即发放标准，双方签订的劳动合同亦未对年终奖的发放进行约定，杜莹莹也没有进行2019年度的绩效考核，故杜莹莹要求浏阳市规划设计院发放2019年度年终奖的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。杜莹莹称应享受2019年1月至2019年11月担任办公室副主任岗位津贴1000元／月，没有证据予以证明，一审法院不予支持。三、浏阳市规划设计院与杜莹莹签订了2014年5月1日至2019年4月30日止的劳动合同，期满后未再续签合同，根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止，而杜莹莹继续在浏阳市规划设计院处上班，双方之间已经重新建立新的劳动关系，浏阳市规划设计院应当与杜莹莹重新签订书面劳动合同，故浏阳市规划设计院应当支付杜莹莹2019年5月30日至2019年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38667元（6444.5元／月×6个月），杜莹莹仅主张26760元，此系杜莹莹行使处分权的表现，一审法院予以认可。判决：一、限浏阳市规划设计院于本判决生效之日起十日内向杜莹莹支付解除劳动关系经济补偿金64445元、未签书面劳动合同的双倍工资26760元，合计91205元；二、驳回杜莹莹的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由浏阳市规划设计院负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜莹莹提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本院认为，本案争议焦点为，一、浏阳市规划设计院解除劳动合同的行为是否合法；二、浏阳市规划设计院是否应向杜莹莹支付2019年度的年终奖；三、浏阳市规划设计院是否应向杜莹莹支付2019年1月至2019年11月的岗位津贴。关于焦点一，杜莹莹主张浏阳市规划设计院违法解除与其劳动关系，应支付赔偿金。经查，浏阳市规划设计院为浏阳市自然资源局的二级事业单位，理应接受上级主管部门的领导与管理。现因上级主管部门的要求，浏阳市规划设计院需对杜莹莹等人的劳动关系进行调整，并事先公布了相应的调整方案。杜莹莹未按照方案的要求报名参加考试，杜莹莹以其行为表示不接受浏阳市规划设计院的调整方案，双方就劳动关系的调整未能达成一致意见。浏阳市规划设计院以劳动合同发生重大变化，无法继续履行为由解除了与杜莹莹的劳动关系，符合《劳动合同法》规定的单方面解除劳动合同的条件之一，属于合法解除，但在此情况下，浏阳市规划设计院应依据《劳动合同法》给予合理的经济补偿。一审法院根据杜莹莹的工资年限及工资标准，确认浏阳市规划设计院应支付杜莹莹经济补偿金64445元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。关于焦点二，年终奖的发放，属于用人单位的工资自主权，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的考核情况等，确定奖金发放与否。本案中，浏阳市规划设计院与杜莹莹的劳动关系已于2019年11月30日解除，杜莹莹未参加2019年度的绩效考核，且双方签订的劳动合同亦未对年终奖的发放进行约定，故杜莹莹要求浏阳市规划设计院发放2019年度年终奖的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，杜莹莹与浏阳市规划设计院签订的《劳动合同》约定，杜莹莹的工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴，其中基本工资为1187元。杜莹莹提交的银行流水显示其2018年工资收入为66998.06元，2019年工资收入为69148.14元。杜莹莹的月平均工资已明显超过劳动合同约定的基本工资标准，说明杜莹莹在2018年、2019年已享受了其他的工资报酬。现杜莹莹主张浏阳市规划设计院未支付2019年1月至11月的岗位津贴，标准为1000元/月。虽然浏阳市规划设计院认可杜莹莹担任办公室副主任一职，但并无书面文件证实浏阳市规划设计院担任部门副职的员工享有1000元/月的岗位津贴，且杜莹莹2018年度的银行流水并未体现浏阳市规划设计院按上述标准向杜莹莹发放了岗位津贴，现有证据不足以证实杜莹莹享有1000元/月的岗位津贴。故杜莹莹要求浏阳市规划设计院支付2019年1月至2019年11月的岗位津贴的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，杜莹莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜莹莹承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十月二十八日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。