山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3167号上诉人（原审原告）：邢明强，男，1982年5月8日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁(威海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婕，山东齐鲁(威海)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵合瑞，男，1980年6月8日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人邢明强因与被上诉人赵合瑞定金合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢明强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持邢明强的诉讼请求;2、判令赵合瑞承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审中赵合瑞对邢明强提交的定金协议、收款收据及银行付款流水没有异议，上述证据能够证实邢明强已依约履行了协议内容，赵合瑞也认可案涉房产目前已经被其出售，故赵合瑞构成违约。赵合瑞违反合同约定，在收取定金后，合同未解除的情况下，将案涉房产出售给第三方，就应承担违约责任，双倍退还邢明强的定金。2.一审法院仅以赵合瑞提交的手机短信截图认定邢明强放弃购买案涉房屋没有事实依据。邢明强只是征询赵合瑞的意见，问“可以吗”，并没有明确表明终止协议，赵合瑞也回应说邢明强继续履行合同是最好的解决办法。可见，双方的协议并未解除，赵合瑞应当继续履行合同。且聊天记录亦可看出赵合瑞知悉存在案外人的事实，案外人并非定金合同的当事人，其购买房屋与否不能代表邢明强的真实意思表示，案外人放弃购买并不代表邢明强放弃购买。3.短信截图体现不出邢明强想要单方解除定金协议的意思表示。退一步讲，如果法院认定合同解除，该合同的解除也是双方协商一致的结果，而非邢明强违约所致。因为假如认定邢明强违约，就应当根据合同法第九十四条规定，在邢明强没有按照合同约定履行义务时，赵合瑞首先应当履行催告程序，在催告以后邢明强仍然不履行义务才有权解除合同，但是赵合瑞没有履行催告程序，故在此情况下如果认定合同已解除，那也属于双方协商一致的结果。4.赵合瑞对案涉房产并无处分权，一审中赵合瑞表示案涉房产在几个月后就出售了，并非其出售的。这一方面说明赵合瑞对案涉房产没有处分权，另一方面证实了案涉房屋在协议签订后不久就已经转让，邢明强与赵合瑞洽谈合同的履行或者解除的事宜时，案涉房产应当已经处于转让状态。二、一审判决适用法律错误。双方签订的《定金协议》系立约定金合同。双方当事人在未签订房屋买卖合同前即履行了定金合同，从定金合同成立、生效及履行的时间分析，双方的定金合同并非房屋买卖合同的从合同，而应为担保房屋买卖合同的签订而成立并履行的立约定金合同。双方在定金合同中并未约定具体签订房屋买卖合同的时间。定金合同订立后，邢明强作为合同的当事人从未表明其不愿签订房屋买卖合同，现致使双方不能实现买卖房屋的合同目的的原因在于赵合瑞擅自提高房屋价款，后在《定金协议》签订几个月后即将房屋转售他人，致使房屋买卖合同无法订立，赵合瑞存在违约情形。自房屋买卖合同无法订立之后，赵合瑞一直承诺退还定金，但实际仅退还了3万元定金。赵合瑞向邢明强返还部分定金的行为是对其违约行为的认可。赵合瑞辩称，一审法院审判程序合法、证据充分，认定事实清楚，判决合理合法，请求依法驳回上诉，维持原判。邢明强向一审法院起诉请求：1.请求判令赵合瑞返还邢明强定金7万元。2.诉讼费用由赵合瑞承担。一审法院认定事实：2016年11月11日，赵合（贺）瑞（代田序圣）与邢明强签订定金协议，协议约定，房屋面积为92.53平方米，签订协议之时，邢明强支付定金5万元。如因赵合瑞原因造成邢明强未实现购买房屋，赵合瑞应双倍返还邢明强所付的定金，因邢明强原因放弃购买房屋，赵合瑞将不退还定金。协议签订后，邢明强于当日通过手机银行向赵合瑞账户转账5万元。2017年8月2日，赵合瑞通过银行转给邢明强房产定金3万元。关于双方未签订房屋买卖合同的情况。庭审中，赵合瑞提交1、2016年12月7日与邢明强的微信截图，内容为：房子对方（案外人）因家庭原因，不想要了，可以吗？等晚上详谈。赵合瑞回复：遇到什么困难共同解决是上策，现在这个价格比长青的财务底价还低。邢明强答：嗯。2016年12月8日，邢明强回复；139××××****（电话号码）。2、赵合瑞于2016年12月10日与电话号码为139××******（案外人）的微信截图，内容为：我是为您协办海世界104房屋的负责人，请及时前来办理相关手续。案外人回复：很抱歉，和您不相识，是邢明强要给我退房款定金的，您为何要找我呢？赵合瑞陈述，邢明强与赵合瑞是朋友，双方签订定金协议，让赵合瑞以最低的价格转给邢明强，后赵合瑞才知道邢明强是想将房屋卖给其亲戚，从中赚取差价，后案外人不能来，委托书也不能出具，邢明强说这个房子不购买了。之后我们通过电话，因为邢明强的原因，房子买不成了，要求赵合瑞给付定金，我们都是从事地产行业的，邢明强也知道不退定金，赵合瑞出于人道主义补偿给邢明强三万元。邢明强质证称，短信记录中的房屋并未明确指出是案涉房屋，且邢明强并没有表明拒绝签订房屋买卖合同，仅凭短信中案外人的聊天记录，无法说明邢明强存在违约行为。假如如赵合瑞所述，邢明强代理案外人买房，邢明强本可以代理人名义签订定金协议，且由案外人向赵合瑞支付定金。邢明强以自己名义签订定金协议，并交付定金，独自承担违约后适用定金罚则的风险，有悖常理。关于房屋的登记情况。赵合瑞陈述，案涉房屋是顶账房屋，开发商是荣成慧华置业有限公司，当时登记在田序圣名下，可以更名一次，赵合瑞与田序圣是朋友，当时邢明强需要，就进行出售。案涉房屋是在几个月后出售的，不是赵合瑞出售的。一审法院认为，赵合瑞与邢明强签订的定金协议是双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,协议合法有效,双方均应信守履行。协议约定,如因邢明强原因放弃购买房屋，赵合瑞将不退还定金。本案邢明强在2016年12月8日与赵合瑞微信聊天时明确告知赵合瑞：案外人因家庭原因不想要房屋，并将案外人电话号码告知赵合瑞。之后，赵合瑞与案外人沟通时，案外人亦明确告知赵合瑞：和赵合瑞不相识，是邢明强要给案外人退房款定金。2017年8月2日，赵合瑞通过银行转给邢明强房产定金3万元。根据上述事实，可以认定协议未继续履行的原因是邢明强放弃购买房屋，之后双方进行了协商，赵合瑞给付邢明强3万元定金，双方签订的协议事实上已解除，现邢明强以赵合瑞违约，要求赵合瑞承担定金罚则的双倍返还责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，判决：驳回邢明强要求赵合瑞返还定金7万元的诉讼请求。案件受理费775元，由邢明强负担。二审中，当事人未提交新证据。二审中，关于购房过程，邢明强称“刚开始在谈的时候，邢明强本身就想买这个房子，但是他有他的亲戚在外地想购买房屋，就让邢明强帮忙联系是否有合适的房源，正好在这种情况下邢明强觉得这个房子他要的话可以先让给他，事后这个人没有看好这个房子，就没有继续再买，这是整个的房子买的过程，既然那个人不买，那邢明强就自己留着”。另查明，邢明强二审称双方解除合同是双方协商一致的结果系其推定的，并无证据证明。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：赵合瑞应否向邢明强返还7万元定金。从一审中赵合瑞提交的短信截图内容看，邢明强向赵合瑞提出“房子对方因家庭原因，不想要了，可以吗”，二审中邢明强也认可其亲戚曾有购买案涉房产的意向，但后期因其亲戚没有看好该房产，就未购买。一审法院综合上述事实和当事人一审提交的证据，认定系因邢明强的原因导致定金协议未继续履行并无不当。邢明强主张解除合同的原因系赵合瑞擅自提高案涉房屋的价款，对此赵合瑞并不认可，邢明强并未提交证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。对于邢明强主张双方解除合同是协商一致的结果的事实，邢明强二审认可系其推定，亦无证据证实。综上，邢明强上诉主张要求赵合瑞返还7万元定金无事实和法律依据，一审法院判决驳回邢明强的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，邢明强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人邢明强负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年十月二十七日法官助理李亚男书记员姚玉娇