四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4461号 上诉人（原审被告）：四川兴能电力工程有限公司，住所地：成都市青羊区线香街**。 法定代表人：严瑛，执行董事。 委托诉讼代理人：陈红，四川鼎立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川蜀电集团有限公司成都电力设备分公司，，住所地：成都高新区紫荆西路******** 法定代表人：苏培彬，经理。 委托诉讼代理人：张代卡，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高荻，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：四川蜀电集团有限公司，住所地，住所地：成都市温江区柳城南江路********iv> 法定代表人：赵雄飞，董事长。 委托诉讼代理人：林玉良，四川恒融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨捷，四川恒融律师事务所律师。 原审第三人：四川宏业电力集团有限公司，住所地：成，住所地：成都市武侯区武兴五路**> 法定代表人：谢绍朗，总经理。 委托诉讼代理人：李文婧，四川恒成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢红梅，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人：四川宏业电力集团有限公司高新分公司，住所地：成都，住所地：成都市高新区芳草西一街**综合楼****** 法定代表人：张炯帆，总经理。 委托诉讼代理人：李文婧，四川恒成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢红梅，四川恒成律师事务所律师。 上诉人四川兴能电力工程有限公司（以下简称兴能电力公司）与被上诉人四川蜀电集团有限公司成都电力设备分公司（以下简称蜀电集团成都分公司）、原审第三人四川蜀电集团有限公司（以下简称蜀电集团公司）、四川宏业电力集团有限公司（以下简称宏业电力公司）、四川宏业电力集团有限公司高新分公司（以下简称宏业电力公司高新分公司）买卖合同纠纷一案，兴能电力公司不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初9234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 兴能电力公司上诉请求：撤销一审判决第一项中由兴能电力公司支付5,823,096.18元货款，改判驳回此项诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由蜀电集团成都分公司承担。主要事实与理由如下：1.一审判决认定2009年12月签订的《协议书》未生效错误。《协议书》约定了蜀电集团成都分公司同意兴能电力公司将8,260,000元债务转移给四川南星电力工程有限公司（以下简称南星公司），协议书虽约定经三方签字盖章生效，南星公司未签字盖章，该协议不对南星公司发生效力，但蜀电集团成都分公司已签字盖章，应对其发生效力。同时2010年兴能电力公司与南星公司签订了《协议书》，约定了由南星公司代兴能电力公司支付蜀电集团成都分公司5,823,096.18元。后蜀电集团成都分公司领走发票且多次向南星公司收款，证明蜀电集团成都分公司认可债务已经转让。2.一审法院未查明5,823,096.18元债权债务实际已经归属蜀电集团公司。南星公司已注销，其债务由宏业电力公司承担，宏业电力公司为蜀电集团公司的全资子公司，债权人蜀电集团成都分公司为蜀电集团公司的分公司。而蜀电集团公司的子公司欠兴能电力公司5,823,096.18元工程款，兴能电力公司欠蜀电集团成都分公司货款，兴能电力公司主张债务抵销。3、一审法院未将上述兴能电力公司要求抵销的款项在同一案件一起处理，而是要求兴能电力公司另行起诉，增加当事人诉累。4、一审法院判决违约金按年利率9.125%计算过高，兴能电力公司认为应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。5、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第六十条和八十八条，兴能电力公司认为不应适用上述法律规定。 蜀电集团成都分公司答辩称，1、一审法院关于2009年12月《协议书》未生效的认定有事实和法律依据。《协议书》约定三方签字盖章后生效，而南星公司没有签字盖章，故协议未生效。2、兴能电力公司无证据证明其对南星公司的债权已经转让。3、本案也不存在债权债务实际已经归属蜀电集团公司的情形。蜀电集团成都分公司与宏业电力公司高新分公司并非同一主体，蜀电集团公司与宏业电力公司均为独立法人主体，兴能公司以债权债务同归蜀电集团公司主张消灭，没有事实与法律依据。4、宏业电力公司高新分公司与兴能电力公司之间的债权债务金额并未确定，蜀电集团成都分公司无法通过代位权诉讼向宏业电力公司高新分公司主张债权，仅能依据合同向兴能电力公司主张债权，一审判决不存在增加诉累的情况。5、一审法院判决违约金有明确合同依据，不存在兴能电力公司所称违约金过高的情形。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 蜀电集团公司答辩意见与蜀电集团成都分公司一致。 宏业电力公司、宏业电力公司高新分公司答辩称，1、根据2009年12月19日的《协议书》，三方不存在债务转移的法律事实，《协议书》明确约定三方盖章签字后协议生效，南星公司未签字盖章，因此该《协议书》并未生效，自始至终对各方均无法律效力。其次，该份协议中明确列明南星公司为协议的丙方，且协议中有约定兴能电力公司将欠付成电实业公司的债务全部转移由南星公司承担，为南星公司设立义务，因此南星公司是协议中必要的一方，并非兴能电力公司上诉理由中所述南星公司是否同意、是否盖章均不影响债务转移效力。2、债务转移应取得债权人和南星公司的明示同意，根据合同法规定债务转移实质上是由南星公司取代债务人的身份，履行债权人与债务人之间的协议，即南星公司需受债权人与债务人约定履行的期间和违约条款的约束，因此必须取得南星公司的明确同意。综上，债务转移的法律效力应由各方合意且明确的表示同意的意思表示，而不能采取默示和推定的方式认定。在《协议书》未生效的情况下，兴能电力公司主张协议中对其与蜀电集团成都分公司的协议部分有效，不应当得到支持。3、宏业电力公司与兴能电力公司的工程实际施工情况及工程款尚存在争议，2019年1月16日的会议纪要要求兴能电力公司提供项目资料以核对确认，但兴能电力公司并未提供，经宏业电力公司了解公司挂账的金额仅为兴能电力公司开具发票的金额，并无其他付款的依据，兴能电力公司举证的交接单项目与工程款中对账函中的项目并不一致，工程对账函中也并无南星公司的盖章确认，因此所述的金额并非是双方确认的款项。综上，本案不存在债务转移的法律事实，也不存在债权转让的法律事实，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。 蜀电集团成都分公司向一审法院提出的诉讼请求：请求判令兴能电力公司向蜀电集团成都分公司支付拖欠货款7,051,425元；2.判令兴能电力公司自2019年3月1日起至实际支付完毕上述全部拖欠货款时止，按每延误20天支付应付未付货款0.5%的标准，向蜀电集团成都分公司支付拖欠货款的违约金（截至2019年5月20日，违约金为141,028元）；3.判令兴能电力公司承担本案全部诉讼费用。 一审判决认定事实：2009年至2010年间，成都市成电实业有限责任与兴能电力公司签订数份《物资买卖合同》，约定：购货方贻误支付货款，每延误（20）日，按合同总金额（0.5%）支付违约金。2011年至2012年间，成都市成电实业有限责任与兴能电力公司签订数份《物资买卖合同》，约定：购货方贻误支付货款，每延误（20）日，按合同总金额（1%）支付违约金。 2009年3月31日，兴能电力公司出具的《竣工资料交接表》中载明：项目名称、项目内容、份数，以及其后接收人一栏有“以上资料已移交，草金路无合同，其他工程合同原件已交。李青。2009.3.31” 2009年12月1日，兴能电力公司向南星公司出具的《工程对账函》，载明：已审计工程的项目，刘珊珊、李青签字，南星公司欠款合计6,428,784元，并备注各工厂已付款与查账情况相符。 2009年12月19日，成都市成电实业有限责任公司（后称甲方）、兴能电力公司（后称乙方）、南星公司（后称丙方）签订《协议书》，载明：1.乙方向甲方电缆欠款8,260,000元。2.甲方同意乙方将欠付甲方的上述8,260,000元债务全部转移由丙方承担，即由丙方向甲方支付8,260,000元款项，甲乙双方之间相应的债务不存在。3.本协议自甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。其后有甲方签字盖章、乙方盖章。 2010年元月，南星公司与兴能电力公司签订了《协议书》，载明：南星公司确认截至2009年12月1日，尚欠兴能电力公司工程款6,428,784元，扣除相关费用、并代兴能电力公司付成都市成电实业有限责任公司电缆款5,823,096.18元。后南星公司所欠兴能电力公司工程款全部结清。 2012年7月24日、2012年8月27日，兴能电力公司向南星公司出具5张发票，共计金额2,211,955.57元。 2013年12月20日，鑫华公司与成都市成电实业有限责任公司签订《公司合并协议》，双方约定：1.实行吸收合并，由鑫华公司吸收成都市成电实业有限责任公司而继续存在，成都市成电实业有限责任公司注销解散，合并后公司名称为鑫华公司。2.注销后，成都市成电实业有限责任公司一切债权债务由合并后存续的鑫华公司承继。 成都市温江工商局做出《准予注销登记通知书》，其中载明：2014年2月27日，我局准予成都市成电实业有限责任公司注销登记。 2014年1月8日，四川省锦隆鑫实业有限责任公司出具了《四川南星电力工程有限公司股东决定书》，载明：同意将持有南星公司2000万股权（占公司注册资本100%）转让给蜀电集团公司。同日，双方签订了《股权转让协议》。 2014年1月9日，南星公司出具了《公司变更登记申请书》，载明：股东姓名或名称一栏，由四川省锦隆鑫实业有限责任公司变更为蜀电集团公司。 2014年3月24日，鑫华公司作出《四川鑫华西电力物流有限公司公司股东决定》，载明：鑫华公司决定将吸收合并后继承的元成电实业公司业务、资产及债权债务等，下拨到在鑫华西公司下专门设立的分支机构：四川鑫华西电力物流有限公司兴成电分公司（以下简称鑫华兴成分公司）。 2014年5月21日，兴能电力公司向南星公司出具《询证函》，载明：2012年7月24日向贵单位开具发票贰张、2012年8月27日向贵单位开具发票三张，共计金额2,211,955.57元，尚未支付。请贵单位财务部核查后，在本函下端盖章确认。另尚有3,611,140.61元工程欠款未开具发票。后南星公司在下端盖章确认。 2014年10月9日，兴能电力公司收到鑫华兴成分公司向其出具的《企业往来对账函》，载明：截止2014年6月30日，兴能电力公司欠鑫华兴成分公司8,163,494.62元。在结论“数据不符”处，兴能电力公司提出欠款金额为2,340,404.62元，并签字盖章。 2015年8月24日，兴能电力公司向南星公司出具一张发票，其金额为90万元。 2015年8月14日，鑫华兴成分公司分别向南星公司、兴能电力公司发出《函件》，要求双方提供有关兴能电力公司委托南星公司承诺代付原成都市成电实业有限责任公司5,823,096.18元相关资料：2009年11月30日至2015年7月31日的财务往来账，及《委托付款协议书》中的所涉项目竣工结算资料。 2015年8月17日，南星公司向鑫华兴成分公司出具的《银行存款日记账》，载明：我公司于2013年收到兴能电力公司开来的发票5张，金额共计2,211,955.57元，已挂账，未付款。 2015年8月19日，兴能电力公司收到鑫华兴成分公司向其出具的《企业往来对账函》，载明：截止2015年7月23日，兴能电力公司欠鑫华兴成分公司1,628,328.82元，并备注兴能电力公司未支付；兴能电力公司欠鑫华兴成分公司5,823,096.18元，并备注兴能电力公司委托南星公司代付未付，合计欠款7,451,425元。在结论“数据不符”处，兴能电力公司提出5,823,096.18元应由南星公司支付，并签字盖章。 2016年1月1日，南星公司（后称乙方）与四川省锦隆鑫实业有限责任公司（后称甲方）签订《吸收合并协议》，载明：甲方吸收合并乙方，合并后甲方存续，乙方解散并注销，合并后存续公司名称仍为四川省锦隆鑫实业有限责任公司。合并后，乙方的资产、债权债务有甲方承继并承担连带偿还义务。2016年2月25日，四川省工商行政管理局出具的《准予注销登记通知书》载明：经审查，提交的四川南星电力工程有限公司注销登记申请，我局决定准予注销登记。2016年3月31日，四川省锦隆鑫实业有限责任公司出具的《关于四川省锦隆鑫实业有限责任公司高新南星分公司承接原四川南星电力工程有限公司资产及债权债务的函》，载明：现四川省锦隆鑫实业有限责任公司将南星公司全部资产、债权债务全部划归下设机构四川省锦隆鑫实业有限责任公司高新南星分公司，并由其承接。 2016年1月19日，兴能电力公司收到鑫华兴成分公司向其出具的《往来款询证函》，载明：截止2015年12月31日，兴能电力公司共欠款7,451,425元。在结论“信息不符”处，兴能电力公司提出兴能电力公司应欠款为1,628,328.82元，其余5,823,096.18元应由南星公司支付，并签字盖章。 2017年6月14日，兴能电力公司向四川电力运输有限责任有限公司兴成电分公司付款20万元；同日，四川电力运输有限责任有限公司向兴能电力公司出具《催款函》，载明：鉴于我公司承继取得原成电公司对贵公司所享有的上述债权，我公司特此致函贵公司，请贵公司在本催款函发出后十日内将全部拖欠货款7,251,408.82元支付至我公司，并承担逾期付款的资金利息。 2019年1月16日，蜀电集团公司、蜀电集团成都分公司、宏业电力公司高新分公司、兴能电力公司形成了《会议纪要》，载明：经协商就蜀电集团成都分公司向兴能电力公司主张的电缆款项事宜达成如下处理意见：宏业电力公司高新分公司与兴能电力公司在2019年2月28日完成之前2010年元年《协议书》中所涉项目的全盘清理，完成项目和对和财务核对工作，确认欠款情况。兴能电力公司提出不同意再次确认欠款金额，但可配合宏业电力公司高新分公司对未付款项目资料进行清理核对。 根据《国家企业信用信息公示系统》显示：2015年12月25日，鑫华兴成分公司更名为四川电力运输有限责任有限公司兴成电分公司；2019年1月3日，四川电力运输有限责任有限公司兴成电分公司更名为四川蜀电集团有限公司成都电力设备分公司。 2019年3与12日，兴能电力公司向蜀电集团成都分公司付款20万元。 另查，在庭审中，兴能电力公司对于蜀电集团成都分公司所主张的拖欠货款金额7,051,425元予以认可。 一审法院认为，关于《协议书》的效力。兴能电力公司主张《协议书》载明的甲方（蜀电集团成都分公司）同意乙方（兴能电力公司）将欠付甲方（蜀电集团成都分公司）的上述8,260,000元债务全部转移由丙方（南星公司）承担，即由丙方（南星公司）向甲方（蜀电集团成都分公司）支付8,260,000元款项，甲（蜀电集团成都分公司）、乙（兴能电力公司）双方之间相应的债务不存在，属债务转移。但《协议书》第五条特别约定了生效要件，即蜀电集团成都分公司、兴能电力公司、南星公司三方签字、盖章后生效，但南星公司并未在该《协议书》上签字盖章，因此，《协议书》并未生效。兴能电力公司仅以此及蜀电集团成都分公司领取发票为由主张构成债务转移，不符合上述《协议书》的约定，亦无法律依据，不予支持。 关于货款。因蜀电集团成都分公司于2016年1月19日出具了《往来款询证函》确认货款为7,451,425元，兴能电力公司仅对付款义务主体提出异议，未对货款总额提出异议，表明双方已对拖欠货款总额7,451,425元进行了结算。基于上述认定，兴能电力公司未按约付款，故本院对蜀电集团成都分公司主张的货款7,051,425元予以支持。 关于逾期付款违约金。因蜀电集团成都分公司与兴能电力公司签订的《物资买卖合同》均约定了逾期付款违约责任，即兴能电力公司贻误支付货款，每延误（20）日，按合同总金额（0.5%）支付违约金，即年利率9.125%，且不违反有关法律规定，本院予以支持。兴能电力公司未按上述约定期限付款，故蜀电集团成都分公司主张违约金自2019年3月1日起算并无不当，予以支持。 综上所述，对蜀电集团成都分公司的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、四川兴能电力工程有限公司于判决生效之日起15日内支付四川蜀电集团有限公司成都电力设备分公司货款7,051,425元；二、四川兴能电力工程有限公司于判决生效之日起15日内支付四川蜀电集团有限公司成都电力设备分公司违约金，以7,051,425元为基数，自2019年3月1日起按年利率9.125%计算至实际付清之日止。如未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62,147元，减半收取31,073.5元，保全费5,000元，合计36,073.50元，由四川兴能电力工程有限公司负担。 本案二审期间，蜀电集团成都分公司提交了南星公司和成都市成电实业有限责任公司的工商登记变更记录，拟证明两公司在2009年及2010年时的公司股东情况，并非同一法律主体。兴能电力公司质证认为不能达到其证明目的，两家公司的股东都是宏业电力公司，后又都变更为蜀电集团公司。其他当事人对以上证据真实性合法性关联性无异议。本院认为，以上证据真实合法且与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审判决一致，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.2009年12月签订的《协议书》是否生效；2.本案是否存在债权债务同归于一人的情形；3.违约金是否过高。 关于2009年12月签订的《协议书》是否生效的问题。经查，2009年12月19日，成都市成电实业有限责任公司（即现蜀电集团成都分公司，后称甲方）、兴能电力公司（后称乙方）、南星公司（后称丙方）签订《协议书》，载明：1.乙方向甲方电缆欠款8,260,000元；2.甲方同意乙方将欠付甲方的上述8,260,000元债务全部转移由丙方承担，即由丙方向甲方支付8,260,000元款项，甲乙双方之间相应的债务不存在；3.本协议自甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。其后有甲方签字盖章、乙方盖章。本院认为，该协议明确约定了“甲、乙、丙三方签字、盖章后生效”，而作为新债务人的丙方南星公司并未签字盖章，协议未生效。债务转移的基础是债务人（兴能电力公司）将合同义务转移给第三人（南星公司），此需经债权人（蜀电集团成都分公司）同意。本案中南星公司未签字盖章，说明南星公司并未与兴能电力公司达成债务转移协议，债务转移的基础尚未达成，债务转移未生效。兴能电力公司认为，即使南星公司未签字盖章，只要债权人蜀电集团成都分公司同意，债务就已经转移，此主张因没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案是否存在债权债务同归于一人的问题。经查，兴能电力公司欠蜀电集团成都分公司货款7,051,425元，南星公司欠兴能电力公司工程款，南星公司注销后几经变更，现由宏业电力公司高新分公司承继其债权债务。兴能电力公司认为宏业电力公司高新分公司与蜀电集团成都分公司均为蜀电集团公司的全资子公司和分公司，宏业电力公司高新分公司欠兴能电力公司5,823,096.18元工程款，兴能电力公司欠蜀电集团成都分公司货款7,051,425元，兴能电力公司主张债务抵销。本院认为，宏业电力公司高新分公司与蜀电集团成都分公司均为独立的公司主体，本案并不属于债权债务同归于一人的情形，兴能电力公司的该上述主张，本院不予支持。 关于违约金的问题。一审法院依据合同约定进行计算，此并无不当。兴能电力公司要求调减违约金的主张，本院不予支持。 综上，兴能电力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62147元，由四川兴能电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  杨中良 审判员  唐欣欣 二〇二〇年十月二十三日 书记员  唐 祎