河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1965号 上诉人（原审被告）：王树臣，男，1947年9月19日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人:张树林，河北迦南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强，男，1973年9月4日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。（系王树臣儿子）。 上诉人（原审被告）：王**，男，1972年1月28日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：李然，河北久兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强，男，1973年9月4日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。（系王**弟弟）。 被上诉人（原审被告）：承德高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会，住所地河北省承德市开发区冯营子镇雹神庙村**。 法定代表人：刘树双，村主任。 委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 上诉人王树臣、王**因与被上诉人承德高新区冯营子镇雹神庙村村民委员会（以下简称雹神庙村委会）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王树臣的委托诉讼代理人张树林、王强，上诉人王**的委托诉讼代理人李然、王强，被上诉人雹神庙村委会的委托诉讼代理人于东兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王树臣、王**上诉请求：—、请求承德市中级人民法院（下称中院）依法撤销双桥区人民法院（2020）冀0802民初407号民事判决书，并依法驳回被上诉人的起诉；二、本案的上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决的本院认为称，“原、被告签订的协议书合法有效”。这个认为中所说的协议书可能是指2009年7月28日上诉人与被上诉签订的协议，如果是指这个协议，在上诉人与被上诉人签订协议时，上诉人的宅基地还属于集体土地，而按被上诉人开庭时提交的证据6和证据7的内容，上诉人的宅基地是不是已经变成了国有土地，如果上诉人的宅基地在2010年后变成了国有土地，上诉人与被上诉人2009年7月28日签订的协议还有效吗？（二）如果上诉人与被上诉人2009年7月28日签订协议后，上诉人的宅基地变为国有土地，拆迁上诉人的房屋应适用什么补偿标准，是不是应该按《国有土地上房屋征收与补偿条例》标准予以补偿。因为上诉人宅基地变为了国有土地，在上诉人认可按《国有土地上房屋征收与补偿条例》标准予以补偿，不再同意履行上述协议，不再认可《雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案》，该方案对上诉人还有约束力吗？（三）如果本人的宅基地现在仍然属于集体土地，被上诉人要占用上诉人的宅基地进行城中村改造，2009年7月28日双方所签订的协议距今已经11年，物价等都在变化，适用当时的安置方案是不公平的。一审合议庭的审判长曾审理过原告也为雹神庙村村委会，被告是和我一样的其他村民，案由和诉讼请求及事实理由一模一样的案件，那些村民也曾经提出过2009年村与村民签订的协议，村里当时怠于行使协议中的义务，村民提出11年后再履行原来的协议，己不适宜，村民提的是不是合情合理，王志刚作为审判长的一审判决，并没有审清释明。二、本案被上诉人不能做为原告提起诉讼。上诉人以拆迁安置补偿合同纠纷为由，向人民法院提起诉讼。如果上诉人使用的宅基地已经变为国有土地，被上诉人有什么依据作为原告起诉上诉人：如果上诉人的宅基地属于集体土地，上诉人与被上诉人之间的拆迁纠纷，是城中村改造过程中的拆迂纠纷，依照承德市和双桥区政府的相关规定，上诉人拒不交住宅的，也应该由承德市城中村改造工作指挥部处理。三、本案不属于民事案件管辖范围。被上诉人称与上诉人是因拆迁补偿问题而产生的纠纷，根据《行政诉讼法》第十一条规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的属于行政案件的受案范围。也就是说，第一，征收补偿的主体应为行政单位；第二，本案的拆迁补偿纠纷属于行政案件。依照承德市和双桥区政府的相关规定，上诉人拒不交住宅的，也应该由承德市城中村改造工作指挥部处理，因此本案不属于民事案件管辖范围。四、若双方签订的协议有效，现在上诉人的宅基地也没有变成国有土地的情况下，被上诉人违反协议约定，是严重违约，根本性违约，一审说成是瑕疵，显然是错误的。一审查明的事实表明，被上诉人是应在2010年11月前后，将回房交付给上诉人，回迁房的位置在赵均老宅以南，从协议签订后被上诉人没在赵均宅基地以南给上诉人安置补偿，长达11年之久，是明显的违约行为。至于判决本院查明的“2016年E座回迁安置楼开工建设，2018年8月24日，承德国鑫房地产有限公司通知原告E座回迁楼竣工验收合格，现已有部分村民入住E座回迁楼并办理了房屋不动产证书”。双方协议签订后，上诉人一方从没有和上诉人协商过2009年签订的协议有什么变更事宜，包括盖房地点、交房时间，上诉人一直关注着赵均老宅以南是按协议动工盖房的问题，至于判决所说的E座回迁楼与赵均以南的位置基本一致，一个在平地，一个在坡上山根处，一个光照日照较好，一个底层见不到阳光，位置不一致。五、上诉人与被上诉人没有发生过造成拆迁安置工作停滞的纠纷。一审法院的查明中称：“后因双方履行协议过程中发生争议，造成拆迁安置工作停滞。”一审的查明不符合事实，上诉人与被上诉人签订协议后至被上诉人起诉刘江、薛井玉等十户前，上诉人没有阻止过被上诉人施工等行为，直到现在赵均老宅以南也未盖房子。上诉人被上诉人有些争议是安置楼房套数的争议，这些不是造成被上诉人不能进行在赵均老宅以南盖楼的事由。另外，上诉人与被上诉人签订协议后至被上诉人起诉刘江、薛井玉等十户前，被上诉人既没有通知殳有公告要求上诉人何时将房屋及附属设施达到可拆迁标准后，交给被上诉人进行拆除。因此，上诉人在与被上诉人的拆迁事宜中，不存在致使拆迁安置工作停滞的事由。六、一审法院认为“但在协议履行过程中，双方当事人均存在瑕疵”是错误的。难道是上诉人没有将房屋交给被上诉人，前述已讲，被上诉人没有规定交房的时间，也没有公告、通知等，协议中载明“并在被上诉人规定的时限内，将其院内的房屋及附属设施达到可拆迁标准后交给被上诉人进行拆除。”上诉人始终想如果被上诉人规定时间后，上诉人要设法将房屋及附属设施达到可拆迁标准后交给被上诉人。可被上诉人一直没有在赵均老宅以南盖房，他还好跟我们规定交房时间吗？还能让我们交房？协议关于上诉人交房的日期没有具体规定，谁倪个是赵均以南盖好才交房？七、被上诉人在一审中提到的，上诉人影响修建道路、幼儿园等设施，如果上诉人真的造成了什么影响，也应由土地所有人或幼儿园学校的建设单位或负责公益诉讼的部门负责处理。八、一审法院程序违法。一审的审判长曾主审过本状前面提到的和上诉人除了被告名称不同其他都，一模一样的被上诉人诉刘江等十户的案件，那十户人的案牛和现在诉本人的案件除了户名不同之外，案由、诉讼请求、事实和理由没有区别。判决的结果也是一样的，都是我们村民败诉。本人案件开庭前，我们提出相仟本寨的审判长与本案有利害关系，请求其回法本案审判长在审理前就应该主动回避，可上诉人提出回避后，审判长称电话请示院长，认为上诉人提出的回避没有事实和理由，驳回了上诉人申请。上诉人提出复议后，审判长又当庭驳回了复议申请。上诉人认为我们的回避事实清楚、理由充分、有法律依据，依法审判长应当回避。因此上诉人认为本案由王志刚审判长在上诉人提出复议后其继续审理程序违法，依法本案应当发还重审。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的起诉或认定程序违法而发还重审。 雹神庙村委会辩称，一、答辩人与被答辩人签订协议符合法律规定，合法有效。答辩人河北省承德市双桥区村民委员会是依法由本村村民（包括被答辩人在内）合法、民主、公开选举组成，负责办理涉及全体村民利益的全村的公共事务。为响应国家“城中村改造”政策，根据省、市相关政策、要求，答辩人严格按照法定程序制定并通过了《雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案》及其他有关“城改造”拆迁补偿安置的决议，并为此与被答辩人签订协议。协议的签订系双方真实意思表示，该协议内容也经双方认可且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、被答辩人拒绝交房，造成拆迁安置工作停滞，系先行违约。协议签订后，答辩人如约履行协议，为被答辩人及其他村民缴纳养老保险或一次性支付与养老保险金等额的货币和按拆迁补偿标准对村民给予补偿安置，并按协议内容己为被答辩人及其他村民准备了安置回迁房285平方米。根据双方签订的《协议》第三条的规定，被答辩人应在答辩人规定的时限内使自家房屋及附属设施达到可拆迁标准后交给答辩人进行拆除，由于被答辩人的原因迟迟不肯交出房屋，导致拆迁计划停滞，附近幼儿园、小学的建设工程以及城市规划道路也未能按计划施工，不能投入使用，使相应的就学幼儿及适学儿童不能就近上学，严重损害了社会公共利益，属于先行违约。并且答辩人制定安置补偿方案是依据省、市相关政策以及结合当时雹神庙村的实际情况并且被答辩人对协议补偿标准认可。现因被答辩人违约原因未及时享受领取补偿款项及安置房屋，无论是否存在差异损失均应当由被答辩人自行承担。三、答辩人为本案适格原告。依据双方签订的拆迁补偿协议，现被答辩人作为先履行义务方已经先行违约，答辩人作为协议主体有权依据该协议以及相关法律规定向被答辩入主张权利，答辩人为本案适格原告。四、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。首先，对于被答辩人一审程序中提出主审法官回避已经法定程序处理，因被答辩人所提回避理由不符合法律规定的回避条件被驳回符合相关法律规定，不能作为被答辩人拒绝履行协议的抗辩借口。其次，恰恰正因为被答辩人所述的雹神庙村村民刘树成、薛井玉等十余户类案与本案情况相类似，其十余户案件均经过承德市双桥区人民法院一审、承德市中级人民法院二审以及河北省高级人民法院再审三次审理，认定事实、适用法律均与本案一审判决认定一致，恰恰更能证明原审判决认定事实清楚，适用法律准确。综上所述，被答辩人的上诉请求无任何事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。 雹神庙村委会向一审法院起诉请求：一、依法判令被告履行协议内容，立即将自家院内的房屋及附属设施达到可拆迁标准后交付原告进行拆除。二、依法判令被告依照协议约定支付原告违约金5万元并赔偿损失。三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年9月12日，雹神庙城中村改造规划设计方案经承德市城中村改造指挥部第五次会议原则通过。根据省、市相关政策要求及雹神庙村的实际情况，原告制定并通过了雹神庙村城中村改造拆迁补偿安置方案及其他拆迁补偿安置决议。2009年7月28日，原告与被告签订协议书，协议书第三条约定：原告根据“城中村改造”工作进度，统筹安排第二批98户未拆迁户，在2010年11月前后，给每个拆迁户回迁房270㎡（建筑面积），位置确定在赵均老宅基地以南。并按一期拆迁的丈量方法和拆迁补偿安置标准对被告进行补偿安置，并在原告规定的时限内，将自家院内的房屋及附属设施达到可拆迁标准后交给原告进行拆除。后因双方在履行协议过程中发生争议，造成拆迁安置工作停滞。2016年，E座回迁安置楼开工建设。2018年8月24日，承德国鑫房地产有限公司通知原告E座回迁安置楼竣工并验收合格，具备使用功能，可以安排回迁入住。现已有部分村民入住E座回迁安置楼并办理了房屋不动产权证书。同时查明，根据原告与被告签订的协议书的约定，原告已为被告缴纳养老保险或一次性支付与养老保险费等额的货币补偿。另查明，2009年5月，雹神庙村由承德市双桥区交由承德高新技术产业开发区托管。 一审法院认为，原、被告签订的协议书合法有效，双方均应按协议书的约定行使权利、履行义务。但在协议履行过程中，双方当事人均存在瑕疵，原告未能在约定期限为被告安置回迁房，被告亦未将自家院内的房屋及附属设施交予原告拆除。现和润新城Ｅ座回迁安置楼竣工并验收合格，已具备入住条件，能够实现合同目的，原告应尽快安置被告入住，被告亦应将自有房屋及附属设施交予原告拆除。鉴于城中村改造工作的艰难与复杂，此种安排兼顾了双方当事人的利益，双方当事人应据此履行。关于原告主张给付违约金的诉讼请求，因原、被告签订的协议书内容粗糙，至原告起诉前，原、被告因协议内容的理解和执行发生众多争议，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告关于要求被告赔偿损失的诉讼请求因未能提交证据予以证明，本院不予支持。被告王**的书面答辩意见缺乏法律或事实依据，本院不予采纳。判决：一、被告王树臣、王**于本判决生效后十日内迁出其位于承德市双桥区的房屋，并将该房屋及附属设施交予原告承德市双桥区村民委员会拆除（原告需按双方签订的协议书第三条的约定，以一期拆迁的丈量方法和拆迁补偿安置标准对二被告进行补偿安置）。二、驳回原告承德市双桥区村民委员会的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人王树臣、王**得交如下证据：证据一、承德市双桥区雹神庙村城农村改造拆迁安置补偿方案。证据二、承德市人民政府关于明确承德市城市房屋拆迁管理办公室为市政府拆迁管理部门的通知。证据三、承德市人民政府办公室城市政办（2008）20号文件。证据一证明：被上诉人主体不适格，本案应属于行政案件。在安置补偿方案第21条明确载明，本案应当属于行政案应该通过人民法院强拆程序进行，而非单独提起民事诉讼。证据二、证据三证明：承德市城市房屋拆迁管理办公室为拆迁管理的职能部门，村委会没有拆迁管理的职能，无权签订协议，因此，被上诉人的主体不适合，所签订的协议应属于无效协议。证据四、在开发区土地局调取的宅基地清理登记表、承德市规划区内个人建设申请表。证明：二上诉人的院落不是一户，其中还有王强的房屋。王树臣有两个儿子分别是王**和王强，王强在20岁时就申请的宅基地，1987年核查清理宅基地时，王强家的宅基地面积六分二五，超出了宅基地的范围，就不再另批，并且允许在王树臣的宅基地中插建，插建后有宅基地的使用证，但是在2003年被村里收回了。证据五、提供照片五张。证明王树臣和王**宅基地范围内有王强插建的房屋，但是没有独立的宅基地使用证。 被上诉人质证意见为：对证据一的真实性没有异议，这份证据能够证明被上诉人是按照省市的相关政策制定的拆迁安置补偿方案，并且按照该安置方案要求与上诉人签订的房屋拆迁安置补偿协议。对证据二的真实性没有异议，一审判决中体现了被上诉人城中村改造规划设计，方案经过了承德市改造指挥部会议通过。对证据三的真实性没有异议，但是与本案事实没有关联性，并且根据该实施意见上诉人更应该及时将房屋交由被上诉人进行拆迁，及时推动城中村改造的进程。对证据四的真实性没有异议，表明同意王树臣在其宅基地上插建房屋，但是对于是否插建的问题并不能体现，同时并没有任何信息表明在一个宅基地上有两个宅基地证。上诉人也表明了插建的土地在同一个本上，并且申请人是王树臣并不是王强。对证据五不认可，认为与本案没有关联性，并且是否属于案涉房屋无法确定。 本院对以上证据认定如下：对证据一、证据二、证据三的真实性予以确认，但以上证据不能证明上诉人的上诉主张，对其证据效力不予确认；对证据四的真实性予以确认，但上诉人未提交新插建房屋的相关证照予以佐证，对其证明效力不予确认。对证据五的照片真实性予以确认，但对待证事实不予确认。 一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定履行各自义务。因双方在履行协议过程中发生争议，造成拆迁安置工作停滞，被上诉人迟延交付回迁楼，上诉人未能及时交付拆迁房屋，故一审法院认定双方在履行协议中均存在瑕疵并无不当。现回迁安置楼竣工并验收合格，被上诉人应尽快安置上诉人入住，上诉人亦应按照协议约定将自家院内房屋及附属设施交给被上诉人进行拆除，现上诉人未予履行，被上诉人作为合同相对方提起诉讼要求上诉人履行合同义务，诉讼主体适格。上诉人称本案上诉人称在其宅基地上曾插建过房屋，并取得宅基地使用证，应对其另行补偿。依据《双桥区雹神庙村“城中村改造”实施方案》第十二条：“本村拆迁实行按一块整体宅基地（以国土局发放的《集体土地建设用地使用证》为准）确定为一个拆迁安置户（与自行分户没有关系）。上诉人未提交插建房屋的农村宅基地证，对其上诉主张未能提交有效证据证明，对其上诉主张，不予支持。上诉人提出的一审法官回避事由并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定情形，其主张的一审程序违法理由不成立，不予支持。 综上所述，王树臣、王**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050.00元，由上诉人王村臣、王**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十月十六日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      琪 -12- -11-