山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11305号上诉人(原审被告)：李拓，男，1981年11月9日出生，汉族，住济南市，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李以硕，男，1996年10月30日出生，汉族，住山东省茌平县，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦媛，山东泰泉律师事务所实习律师。上诉人李拓与被上诉人李以硕、原审被告山东龙航文化传媒有限公司（以下简称龙航公司）服务合同纠纷一案，不服山东省济南高新技术开发区人民法院作出的(2020)鲁0191民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人李拓上诉称，1.请求依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的(2020)鲁0191民初2279号民事判决，将本案发回一审法院重审或依法改判；2.本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不具有审理资格，无权对本案作出判决。李拓与李以硕签署的《就业合作协议》第六条第2项约定“如果争议不能通过友好协商和谈判得以解决，应提交当地仲裁机构进行仲裁，通过法律途径解决”。合同中约定了仲裁条款，故李以硕应当向仲裁机构申请仲裁，而非起诉至法院，法院已立案受理的应当驳回原告起诉。本案中一审法院无权对该案件进行实体审理，一审法院的判决书当无效。二、一审法院对案件实体审理事实不清，证据不足，应依法撤销一审判决或依法改判。(一)本案涉及案外人，在仅有李以硕出庭的情况下，一审法院无法查明本案事实问题，在无案外人出庭的情况下认定本案的事实，实为不妥。1.在一审中，李以硕称向龙航公司张华转账支付服务费25500元，但是张华出具的收据金额为30000元，为何会出现实际支付金额和收据金额不一致的情形，一审法院并未查清。2.李以硕的服务费支付给张华，并未支付给李拓及龙航公司，李拓及龙航公司未收到李以硕支付的任何服务费。3.李以硕提交的证据中提及“张华”多次，但张华并未出席案件的庭审活动，亦未作为本案的证人出庭，与张华相关的证据，真实性有待核实，一审法院枉法认定“登录张华微信过程、张华出具的《收据》”为真实的，有失偏颇，法律的公平性在于核实证据的真实性，在与张华相关的证据中，李拓并不知情，无法核实证据的真实性，仅凭李以硕一方之言，便认定李以硕与张华之间的证据为真实的，有失法律的严谨性。(二)李拓及龙航公司没有向李以硕出具过退款协定，对于协定上公章是否真实难以确定。该协定应当是张华个人出具，并且由其个人收款，因此该协议与我公司无关，李拓为李以硕提供了咨询服务及帮助，即使退款也不应当全额退还。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李以硕辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回，维持原判。理由如下：一、一审法院对本案有管辖权。2018年12月1日，李以硕与龙航公司签订的《就业合作协议》第二部分第七条约定“协商不成，任何一方有权向甲方即龙航公司所在地人民法院提起诉讼”。协议第六部分第2条约定：如果争议不能......解决，应提交给当地仲裁机构进行仲裁。可见，该协议同时约定了仲裁条款和管辖法院，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”故本案仲裁条款无效，李以硕有权向一审法院起诉，一审法院亦有权对本案进行审理。二、一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。1.对本案来讲，张华的身份、张华是否将服务费25500元交给龙航公司并非本案待证事实，龙航公司认可收到钱了且同意退还，就已达到证明标准，李以硕与龙航公司存在《就业合作协议》，龙航公司出具了25500元《收据》，龙航公司又于2019年8月29日出具了《退款协定》，再结合李拓同意退款的微信聊天记录，完全可以形成完整的证据链，张华的身份并非关键证据；2.现在李以硕主张退还的服务费数额是25500元，并非30000元，在这一点上，与龙航公司出具的证据是一致的，不存在未查清的情况；3.退一步讲，就算张华的身份与本案待证事实有重大关联，本案也已查清，不存在不出庭就无法查清案件事实的情况。李拓一审庭审时已承认张华是龙航公司员工；结合本案其他证据，龙航公司对张华收取25500元服务费的行为也已认可，等于认可了张华的行为是公司行为。李以硕向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令龙航公司退还李以硕服务费25500元；2.依法判令龙航公司向李以硕支付欠款损失408元（以第一笔5000元为基数，自2019年10月1日起、以第二笔5000元为基数，自2019年11月1日起、以剩余15500元为基数，自2019年11月21日起，均计算至实际给付之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.05%计算，暂计算至起诉之日）；3.依法判令李拓对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由龙航公司、李拓承担。一审法院认定事实，1.针对李以硕提交的证据一《就业合作协议》的真实性一审法院予以确认，该证据可以证实李以硕与龙航公司之间的合同关系，可以作为认定本案基本事实的依据，故该证据一审法院予以采信。2.针对李以硕提交的证据二微信支付交易明细证明2张、缴费单一份、刻盘CD一份（登陆张华微信过程）的真实性一审法院予以确认，结合庭审中双方的陈述，上述证据可以证实李以硕向龙航公司张华转账支付服务费25500元的事实，故上述证据一审法院予以采信。3.针对李以硕提交的证据三《收据》，虽龙航公司不予认可，但出具该收据的张华系龙航公司员工，且该证据可以与李以硕提交的证据二的转账数额相互印证，故该证据一审法院予以确认。4.针对李以硕提交的证据四《退款协定》的真实性一审法院予以确认，虽龙航公司不予认可且抗辩不能确定公章的真实性，但其明确表示对公章不申请鉴定，且龙航公司未能提交足以推翻该证据的相反证据，故该证据一审法院予以采信。5.针对李以硕提交的证据五李以硕和李拓的微信聊天记录3张、缴费单一份、刻盘视频一份（登陆李拓微信过程），上述证据相互印证，可以证实聊天的主体系李以硕与李拓，且通过聊天内容，可以证实李拓同意向李以硕退款的事实，故上述证据一审法院予以采信。6.针对李以硕提交的证据六企业信息的真实性一审法院予以确认，该证据可以证实李以硕的主张，故该证据一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年12月1日，李以硕与龙航公司签订《就业合作协议》，该协议约定：服务项目为空中乘务员就业，服务费为150000元，其中补充协议约定：预付服务费50000元，以实际到账为准。该协议第七条约定：未尽事宜，双方协商解决。协商不成，任何一方有权向龙航公司所在地人民法院提起诉讼。合同第六部分第2条约定：如果争议不能通过友好协商和谈判得以解决，应提交给当地仲裁机构进行仲裁，通过法律途径解决。上述协议签订后，2018年12月1日李以硕通过其微信向龙航公司员工张华支付20000元服务费，2018年12月3日李以硕通过其微信向龙航公司员工张华支付5500元服务费。2018年12月1日，龙航公司向李以硕出具《收据》，载明：交款人为李以硕，款项内容为航空就业，金额为30000元，收款方式为微信，摘要为空中乘务员就业预付款，收款人和开票人为张华，龙航公司加盖公章予以确认。2019年8月29日，李以硕与龙航公司达成退款协定，载明：于2019年9月底退第一部分伍仟元，于2019年10月底退第二部分伍仟元，于2019年11月20日号全部退完，共计贰万伍仟伍佰元整。龙航公司加盖公章予以确认。另查明，龙航公司为有限责任公司（自然人独资），其股东为李拓。一审法院认为，本案系服务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案《就业合作协议》约定的仲裁条款是否有效；二、龙航公司是否应退还李以硕服务费25500元；三、李拓是否应承担连带责任。关于争议焦点一，涉案《就业合作协议》约定的仲裁条款是否有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”本案中，李以硕与龙航公司签订的《就业合作协议》中约定：“协商不成，任何一方有权向龙航公司所在地人民法院提起诉讼……如果争议不能通过友好协商和谈判得以解决，应提交给当地仲裁机构进行仲裁”，即该协议同时约定了可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，依据上述法律规定，应为无效，故李以硕有权提起本案诉讼。关于争议焦点二，龙航公司是否应退还李以硕服务费25500元及支付损失。本案中，李以硕提交了2019年8月29日龙航公司盖章确认的《退款协定》，虽龙航公司抗辩系其员工张华盗用公章私自操作，但未提交证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，故对其抗辩一审法院不予采信。且结合庭审中李以硕提交的与李拓的微信聊天记录等证据，可以证实上述协定系真实有效。龙航公司未按《退款协定》约定偿还款项，已构成违约，故李以硕主张龙航公司退还其服务费25500元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。另，关于李以硕主张的损失，因龙航公司确实存在违约情形，且李以硕主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失，符合相关法律规定，一审法院予以支持。结合双方签订的《退款协定》约定的退款时间及金额，一审法院支持龙航公司支付李以硕欠款损失，以5000元为基数，自2019年10月1日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5000元为基数，自2019年11月1日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以15500元为基数，自2019年11月21日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三，李拓是否应承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，龙航公司为一人有限责任公司，股东为李拓，李拓未能提交证据证实龙航公司财产独立于其财产，应承担举证不能的法律后果。故，李以硕主张李拓对龙航公司的上述给付义务承担连带责任，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山东龙航文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李以硕服务费25500元；二、被告山东龙航文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李以硕欠款损失（以5000元为基数，自2019年10月1日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5000元为基数，自2019年11月1日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以15500元为基数，自2019年11月21日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告李拓对上述第一、二项判决事项承担连带责任。如果被告山东龙航文化传媒有限公司、李拓未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费448元，减半收取224元，由被告山东龙航文化传媒有限公司、李拓负担。二审中当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案主管问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。根据李以硕与龙航公司签订的《就业合作协议》中约定：“协商不成，任何一方有权向甲方所在地人民法院提起诉讼……如果争议不能通过友好协商和谈判得以解决，应提交给当地仲裁机构进行仲裁”，涉案协议同时约定了可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，依据上述法律规定，应为无效约定，故本案仲裁条款无效，李以硕有权向一审法院起诉，一审法院亦有权对本案进行审理。上诉人的该项上诉理由不能成立。李拓上诉主张在一审中李以硕称向龙航公司张华转账支付服务费25500元，但是张华出具的收据金额为30000元，出现实际支付金额和收据金额不一致的情形，一审未予查清，李拓及龙航公司没有向李以硕出具过《退款协定》，对于协定上公章是否真实难以确定，该协定应当是张华个人出具，并且由其个人收款，因此该协议与我公司无关。对此本院认为，李以硕与龙航公司于2018年12月1日签订《就业合作协议》；协议签订后，2018年12月1日李以硕通过其微信向龙航公司员工张华支付20000元服务费，2018年12月3日李以硕通过其微信向龙航公司员工张华支付5500元服务费；2018年12月1日，龙航公司向李以硕出具《收据》，载明：交款人为李以硕，款项内容为航空就业，金额为30000元，收款方式为微信，摘要为空中乘务员就业预付款，收款人和开票人为张华，龙航公司加盖公章予以确认；2019年8月29日，李以硕与龙航公司达成《退款协定》，其载明，于2019年9月底退第一部分伍仟元，于2019年10月底退第二部分伍仟元，于2019年11月20日号全部退完，共计贰万伍仟伍佰元整，龙航公司加盖公章予以确认。一审中龙航公司认可张华是其公司员工，但一审中其主张是其盗用公章私自操作，根据上述证据及当事人陈述，可以证实上述协定的真实性，故，一审判令龙航公司退还李以硕服务费25500元及利息、李拓对一审判决第一、二项承担连带责任等并无不当，本院予以确认。综上所述，李拓的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费448元，由李拓负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二〇年十月十九日书记员 陈明瑞