吉林省通化市中级人民法院   民 事 判 决 书       （2020）吉05民终1054号       上诉人（原审原告）：黄文，男，1969年10月27日生，汉族，住吉林省梅河口市。   委托诉讼代理人：高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：左雅，吉林惠众律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：冯有德，男，1967年9月13日生，汉族，吉林省梅河口市。   委托诉讼代理人： 王彩凤，吉林通兴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李妍，吉林通兴律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：张亚芬，女，1969年3月7日生，汉族，住吉林省梅河口市。   委托诉讼代理人：王坤，吉林通兴律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：梅河口市富嘉实食品有限公司，住所地吉林省梅河口市海龙镇挺进街。   法定代表人：张亚芬，经理。   委托诉讼代理人：王坤，吉林通兴律师事务所律师。   上诉人黄文因与被上诉人冯有德、张亚芬、梅河口市富嘉实食品有限公司（以下简称富嘉实公司）合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2020）吉0581民初998号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄文及其委托诉讼代理人高秀玉、左雅，被上诉人冯有德的委托诉讼代理人王彩凤、李妍，被上诉人张亚芬与富嘉实公司共同委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄文上诉请求：1.依法撤销（2020）吉0581民初998号民事判决书，重新审理此案；2.请求维持原审判决书第一项，同时判决张亚芬偿还黄文借款60万元，并要求冯有德、张亚芬及富嘉实公司对借款共同承担连带还款责任；3.一、二审诉讼费由冯有德、张亚芬、富嘉实公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。黄文与张亚芬、冯有德、富嘉实公司之间不存在合伙投资关系。1.冯有德为了不承担还款责任将借款说成是投资款，但是冯有德没有提供任何证据证明双方是合伙关系。2.冯有德在2014年10月21日曾与李某某等人合作经营，双方写有书面的合作章程，这一事实可以证明如果是合伙关系双方应当有书面的合伙协议。3.冯有德给黄文打的虽然是欠据，不代表此笔款不是借款，因为冯有德向其他人借款时出具的也是欠据。吉（2017）吉0581民初201号张某某诉冯有德民间借贷一案卷宗冯有德向张连操借款出具的就是欠据。二、冯有德和张亚芬之间是合伙关系，双方共同经营富嘉实公司。虽然现在富嘉实公司是自然人独资企业，法定代表人是张亚芬，该公司成立于2011年12月20日，法定代表人是冯有德，并且公司经营用房为冯有德个人名下的房屋，在公司成立之前张亚芬与冯有德一直合伙经营坚果生意，公司成立后双方仍然共同经营公司，从公司的企业变更情况可以看出2013年5月24日股东发起人由冯有德变更为张亚芬，冯有德为董事，张亚芬为监事，2016年1月18日张亚芬为公司执行董事及总经理，是公司的法定代表人，冯有德为监事。2016年8月19日，股东发起人由冯有德和张亚芬变更为张亚芬。2016年11月4日，法定代表人由张亚芬变更为冯有德。2016年11月23日，法定代表人由冯有德变回张亚芬。公司的变更登记可以证明冯有德和张亚芬一直在共同管理经营公司，事实也是双方一直在共同经营管理，黄文与冯有德和张亚芬之间的借款行为均发生在冯有德和张亚芬共同经营富嘉实公司期间，并且借款用于公司的经营，债务应由冯有德和张亚芬及富嘉实公司共同承担。三、一审法院将黄文通过银行转账的借款60万与欠条35.7万按照时间的前后认定为35.7万元是60万用货物偿还一部分后的余款认定事实错误，严重损害了黄文的合法权益。60万借款约定的是月息1分，而且是转账给张亚芬的，35.7万元借款是冯有德，虽然冯有德和张亚芬是合伙经营富嘉实公司，但是这两笔钱不能混为一谈。四、冯有德和张亚芬在（2018）吉0581民初416号李某某诉其债权人撤销之诉一案中提供了2016年10月25日“对帐协议”一份，该协议能够证明张亚芬和冯有德是合伙关系。五、冯有德和张亚芬为了逃避法庭的提问，规避案件事实，在黄文强烈要求出庭的情况下仍未出庭，这一情形请法院认定案件事实时给予重视。综上，请求依法改判。   冯有德辩称，一、原审认定事实清楚。（一）本案属于合伙投资行为。1.双方系合伙关系。冯有德在原审当中提供了2015年6月15日-2018年7月25日黄文的54份送（销）单，黄文在原审中也提供了2014年1月-2015年7月31日冯有德所写的35.7万元欠款是双方结算后的款项，而非借款，不然送货单不能保存在黄文手里，也因此能够认定双方系合伙经营果仁生意。2.合伙关系并非必须有合伙协议。李某某与冯有德并非朋友，个人感情不同，双方的合作经营有书面协议与本案无关，且其时间为2014年10月10日，晚于黄文与冯有德2013年9月的合作时间；而冯有德与黄文属于多年好友，在基于信任的基础上进行合作，不一定需要书面协议，双方属于事实上的合伙关系。3.（2017）吉0581民初201号张某某案件的欠据与本案无关，个案有不同的法律事实和证据，不能仅凭欠据确认借款关系。（二）本案的借款关系与张亚芬、富嘉实公司无关。冯有德只是借用张亚芬的账户使用，该笔款项张亚芬和富嘉实公司没有使用过，与其无关。冯有德与张亚芬并非合伙关系。富嘉实公司股东如何变更与本案无关。（三）一审认定欠款35.7万元的事实正确。2013年9月汇款的60万元，是黄文个人与冯有德合伙做坚果生意的投资款，2015年7月31日的35.7万元欠条是双方结算后所出具的结算款，不存在借款95.7万元的事实，原审认定事实正确。（四）其他法律关系与本案无关。（2018）吉0581民初416号李某某撤销权案件中的“2016年10月25日的对账协议”，晚于本案2013年9月的合伙时间，不能以个案的法律关系确定本案的法律关系。（五）冯有德并未逃避法律责任。本案并非冯有德必须出庭的案件，不能以未出庭认定冯有德逃避法律责任。二、黄文证据不足。黄文主张60万元汇款系借款关系没有借据，35.7万元借款也没有银行汇款凭证；且黄文一审提供的2020年6月1日张亚芬的录音证据“钱都是你们整货花了”的内容，也能证明黄文和冯有德系合伙关系，因此黄文主张95.7万元借款事实没有证据支持，应当依法承担举证不能的责任。三、一审判决冯有德多承担了4.214万元欠款。因欠据数额为35.7万元，黄文的54份送货单价格为9.514万元，剩余欠款应为26.186万元，一审判决数额为30.4万元，冯有德多承担了4.214万元欠款。考虑到和黄文多年的朋友关系，也为了息诉解纷，因此冯有德才未予上诉。   富嘉实公司、张亚芬共同辩称,一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。本案一审时因黄文补充证据、证人、追加被告等原因经过两次庭审，每次庭审时间都是一上午，案件事实已经调查的非常清楚，黄文诉称的借款是不存在的，60万元是黄文与冯有德个人之间合伙的投资款，经过结算后剩余的款项已经被一审法院认定，与张亚芬、富嘉实公司无关。二、黄文关于本案60万元的款项的陈述不真实。一审中黄文庭上陈述与诉状前后矛盾，诉状中表述为60万元是冯有德和张亚芬共同借款，庭审时就陈述为和他二人各算各的，60万元是张亚芬个人借款，此次二审又让冯有德、张亚芬、富嘉实公司共同偿还60万元，三次表述都是各执一词，可见不真实。另外本案仅有35.7万有一个欠条，庭审时黄文开始说每年都和张亚芬、冯有德一起对账，审判长问为何60万没有条，其又表述冯有德和张亚芬没有同时出现过。这样前后矛盾的表述明显不真实，黄文转款至今已经有7年之久，按黄文和证人证言冯有德和张亚芬平时跟夫妻一样共同经营公司，照他们这样表述他二人不同时出现是不可能的，所以黄文对此60万元认为是冯有德、张亚芬、富嘉实公司共同借款使用的表述不真实，故60万元债务根本不存在。另外，黄文提供的证据一项也没有与公司有关的，没有银行流水，没有合伙合作协议，60万转款时候张亚芬亦非公司法人，故黄文要求公司承担责任的诉求是错误的，没有事实和法律依据。综上，张亚芬、富嘉实公司与黄文没有任何经济往来，与此次诉讼无关，张亚芬是出于朋友的角度在帮冯有德筹钱，不能因此就将责任转嫁到张亚芬和富嘉实公司身上。请求驳回黄文诉请，依法维持原判。   黄文向一审法院起诉请求：1.冯有德、张亚芬、富嘉实公司共同偿还黄文借款957000元，并要求按月息1分给付利息至本金还清之日止；2.诉讼费用由冯有德、张亚芬、富嘉实公司承担。   一审法院认定事实：黄文与冯有德为多年同学，关系较好。富嘉实公司系自然人独资的有限责任公司，于2011年12月 20日成立，经营范围包括“炒货食品及坚果制品（烘炒类）加工销售”。公司最初的法定代表人为冯有德，2016年1月 18日法定代表人变更为张亚芬，2016年11月 7日法定代表人变更为冯有德，2016年法定代表人再次变更为张亚芬，现张亚芬仍为富嘉实公司的法定代表人。2013年9月 1日，黄文向张亚芬名下吉林省农村信用社个人账户内存入60万元，2014年3月起，黄文陆续从富嘉实公司仓库拉货（松子、核桃等），2015年7月31日，冯有德向黄文出具欠据1份，写明“今欠人民币叁拾伍万柒仟元整。￥357000.00元。欠款人：冯有德”，2015年7月31日后黄文共拉走货物价值5.3万元。对有争议的证据和事实，该院评判如下：一、本案是否为民间借贷纠纷，冯有德、张亚芬、富嘉实公司是否存在向黄文借款的事实。黄文起诉主张冯有德、张亚芬向其借款，至今共欠本金95.7万元，并应自2015年7月31日起按月利1分开始计算利息，二人作为法定代表人的公司应作为共同被告负有借款偿还义务。黄文针对自己的主张，向提供其向张亚芬汇款60万元的存款凭证及冯有德2015年7月31日向其出具的欠据作为民间借贷的事实依据。冯有德与张亚芬均否认存在借款事实，称黄文向张亚芬账户中所存入的60万元系合作投资款，而黄文拉走货物向外销售即是合伙期间黄文方的销货行为，截至2015年7月31日，经冯有德与黄文结算，扣除黄文所拉走的货物价值，冯有德尚欠黄文35.7万元，故写下了欠条。该院认为，1.黄文起诉所提供的两份证据均非借条，即双方未签订书面借款合同。从这两份证据上无法直观判断黄文的汇款行为及冯有德打欠条的行为来认定存在借款事实。冯有德针对自己的主张提供黄文自2014年3月起黄文的送（销）货单，用以证明双方系合伙经营果仁生意。黄文认可了从拉走货物予以销售的事实，但称货物只是用来抵顶60万元借款的利息。黄文对于本案系民间借贷纠纷还提供有几份电话录音，在2015年8月3日黄文与冯有德的录音中，黄文说道：“怎么回事呢，7月15日吧，那35万就到期了，利息钱，再加上60万的利息，那不得还得那什么吧。”冯有德答：“啊我知道我知道，你说的意思我懂，哎呀，你哥哥不傻，懂你的意思，我把这安排安排，完了，我这边再凑合凑合，把你这个凑合，给你安排安排”。2015年9月20日，黄文与张亚芬的录音中张亚芬曾说道：“你说怎么地，拿回来呀，当时不是跟你这么说的，你当时那钱不是有利息吗，先干点别的，买的核桃仁啥的，倒点不是能挣回来这钱吗”，黄文：“有利息，才1分利。”张亚芬说：“是啊，就是利少，利多还不能干了呢。”，此外提供证人庞某出庭作证，证人是黄文与冯有德的同学，证明几次吃饭时黄文都向冯有德要求还钱，要的是两笔钱，一笔35.7万元，一笔60万元，冯有德承认有借款的事，但现在没有钱。对上述证据，冯有德质证认为，与冯有德的通话是在冯有德开车时，从整体的通话内容上看明显很匆忙不是很方便，而黄文说“再加上60万元的利息”怎么怎么样，这句话明显有诱导的意思，冯有德的答复中并没有确定35.7万和60万不是一笔钱，只是答应尽快还钱，而且黄文说的是“60万的利息”而不是本金，这是黄文要进行电话录音而给冯有德挖的坑。对于2015年9月20日的录音，该录音文字记录中第四页黄文的话中称：“当时果仁开口，我跟老德子（冯有德）说你别往别的地方投，卖了了钱拿回来算一下账……”这段话能看出黄文与冯有德之间是合伙做果仁生意。对于证人证言，认为证实内容不真实，证人称黄文每次聚会都主张要两笔钱，而冯有德每次都承认：“对，我确实欠这两笔钱……”，这样的对话内容明显是虚构的，正常情况下只要说“没钱还”就行了。另外，证人证言属于传来证据，是在黄文有意诱导的前提下，冯有德在朋友面前面子下不来，简单应付。张亚芬质证认为，证人表述中黄文从未向张亚芬要过钱，且这几次聚会都没有张亚芬参加，证人的表述中：“这两笔钱你什么时候还我”，并未把其他任何个人、公司列为还款对象。另外，冯有德和张亚芬的个人关系与本案无关；关于录音内容，张亚芬并未承认向黄文借款60万元，在冯有德和黄文有不愉快的时候，黄文便找张亚芬诉苦，但这不能证明这60万元是黄文借给张亚芬和公司使用的，而且张亚芬也表述“60万元是你们整货都花了”，可以说明冯有德和黄文是一起合伙从事坚果生意，张亚芬只是帮助冯有德凑钱还账罢了。该院认为，黄文所采的录音均是在冯有德、张亚芬不知情的前提下私自录制，说话时存在诱导嫌疑。录音中仅2015年8月3日黄文与冯有德的通话中，黄文自己提到过“再加上60万的利息”，但因通话时冯有德是在开车，而开车时我们的注意力主要是集中于路况，对于具体通话内容并不会投入多少注意力，有时甚至并不很清楚对方具体说了什么，所以在冯有德的回答中并无明确具体的信息，只说了“明白”、“安排”等语言。而在张亚芬与黄文的通话录音中，张亚芬对于冯有德欠黄文的钱予以认可，但未明确数额，且欠的是借款还是投资款并未在录音中予以体现，2015年9月20日录音中张亚芬说过“你那钱不是有利息吗”，但在2020年6月1日的录音中，张亚芬说：“钱打到我账户，当时不买松子和买那什么都花了吗，打到我账户我也没花，你说我个人我自己花了还行，我也没花，你们整那老松子，你忘了那年在辉南整松子都花了吗”，因此，从张亚芬的通话中并不能认定黄文的钱是借款还是合伙投资款。证人蔡某证明知道冯有德欠黄文借款100万左右，但蔡贵昌所知内容均来源于黄文告知，借款、索款、还款过程其均未在场，亦未见到或听到冯有德、张亚芬承认借款及借款数额，其证言并不具备证明效力；证人庞某证明在去年冬季至今年四月中三次聚会中黄文均向冯有德要求还款，每次要钱时均说“前期欠款35.7万元，后来还给张亚芬60万元，这两笔钱你什么时间能还给我”，而冯有德每次都承认“对，我确实欠这两笔钱，但现在我真没有钱”，其证实内容缺乏真实性，我们在同学、朋友聚会时是一种精神放松的状态，如果要求还钱，债权人一般会问“你欠我的钱什么时候能还”，欠款人一般会答“欠钱是事实，但我现真没钱”等之类语言，极少会提及欠几笔钱，每笔数额是多少，即使第一次黄文会说是两笔钱，但三次聚会的同学都是相同的四个人，三次聚会黄文都要跟冯有德说“你是不是欠我两笔钱？”而冯有德三次也都回答“对，我确实欠你两笔钱”，明显不符合正常对话习惯，因此，证人证言缺乏真实性，不予采信。2. 黄文于2013年向张亚芬汇款60万元，至今已有7年时间，7年间黄文称与张亚芬、冯有德多次见面，但却始终未让二人出具借条，黄文称，因为需要张亚芬、冯有德共同到场算账，才能让他俩打借条，但每次他只能见到冯有德或张亚芬其中一人，二人总是避免一同出现，所以到现在这个60万元的借条也没有形成，对此说法该院不予认可。第一，黄文称60万元借款的利息已结算至2015年7月31日，与其所说需冯有德、张亚芬一同到场算账相矛盾，如果是与冯有德、张亚芬共同算账结算的，为什么没有在结算后让二人出具借条？第二，证人庞某称冯有德、张亚芬经常以夫妻名义一起出现，包括一起随礼等，黄文却称二人一直避免一同出现，与其证人说法相矛盾；第三，在2015年7月31日这一天，冯有德向黄文出具了35.7万元的欠条，如果真的还存在这60万元借款，黄文可以要求冯有德同时再出具一份60万元的借条，因为按其所说，60万元借款的利息恰好也付至2015年7月31日，此前利息结清，并提供了一张冯有德的结算单，那么就是黄文与冯有德进行了结算，那么同一天于冯有德在场时让其写一张60万元的借条顺理成章，但黄文却称因张亚芬当天没有在场就没有让冯有德写借条，但却与冯有德进行了结算，前后说法矛盾之处甚多，后期黄文在三次聚会上都向冯有德主张还款，并且有其他同学在场，证人也称冯有德认可借款一事，那么黄文完全可以要求冯有德在聚会上书写一份借条，但至今对于这60万元没有冯有德或张亚芬任何一人签写的借条，对于黄文主张这60万元系借款，该院不予支持。对于35.7万元，黄文并未提供资金给付的相关证据，其提供的银行流水并未体现出是将资金交付予冯有德，因此，对于35.7万元的借款事实，该院不予认定。二、张亚芬、富嘉实公司是否应承担共同还款责任。该院前项已论述，本案并非民间借贷纠纷，张亚芬、富嘉实公司与黄文之间亦不存在借款事实，亦没有合伙协议存在，2015年7月31日欠条中，仅有冯有德作为欠款人签字，并无张亚芬签字及富嘉实公司公章，即黄文认可欠款人仅为冯有德，因此，其要求张亚芬及富嘉实公司承担还款责任，该院不予支持。三、本案是否超过诉讼时效。因本案应承担还款义务人为冯有德，因此该院仅对冯有德的诉讼是否超过诉讼时效进行评判。冯有德认可黄文从其手中拉货顶账的行为，虽欠条出具日期在2015年7月31日，但黄文自2015年8月5日起即开始拉货，诉讼时效发生中断，期间黄文未间断拉货，直至2018年2月24日停止，黄文向该院提起诉讼日期为2020年6月2日，未超过三年诉讼时效期间，对冯有德的起诉未超过诉讼时效。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案黄文主张冯有德、张亚芬借款95.7万元，但仅提供有银行存款凭证及欠据，冯有德、张亚芬对于95.7万元非借款而是合伙投资款提供了相应证据证明，而黄文作为辅助证据的录音资料及证人证言并不足以证明借款事实的存在及借贷关系成立。该院认为，黄文的60万元系果仁投资款更符合案件事实，因双方没有签订合伙协议，是一种非正规意义上的合伙。投资均有利润回报，因此张亚芬会说“你的钱有利息”。黄文在汇款半年后开始从富嘉实公司拉松子与核桃出售，在其出货单上大部分都没有价格，至2015年7月31日，黄文与冯有德进行了对账结算，冯有德尚欠黄文35.7万元，故形成35.7万元的欠条而不是借条，因黄文诉称中已明确说明该35.7万元中含有利息，因此在这张欠条上没有体现利息，黄文现要求按1分利息自出具欠条之日起支付利息，该院不予支持。但因黄文最后一次取货的日期是2018年2月24日，此后未再有取货或还款行为，其欠款拖欠时间较长，该院认为，自黄文起诉主张权利之日起冯有德对尚欠的30.4万元按年利率6%支付利息作为违约赔偿为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，遂判决：一、冯有德于判决生效后立即偿还欠黄文人民币30.4万元，并自2020年6月2日起按年利率6%支付利息至欠款还清时止；二、驳回黄文其他诉讼请求。案件受理费13370元，减半收取6685元，由黄文负担4561元，冯有德负担2124元，冯有德负担部分于一审判决生效后立即给付黄文。   二审中，黄文针对其主张提供了冯有德与案外人之间的民事诉讼卷宗部分材料、民事判决书、欠据等，以及富嘉实公司工商变更材料，拟证明黄文与冯有德之间并非合伙或投资关系。冯有德原系富嘉实公司法定代表人，张亚芬为现任法定代表人，二人之间是合伙关系，期间发生的债务应当由冯有德、张亚芬、富嘉实公司共同偿还。冯有德、张亚芬、富嘉实公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议。本院认为，冯有德与他人之间的民事纠纷与本案无关，与他人之间的民事行为亦不必然印证与黄文之间的民事行为，富嘉实公司的法定代表人变更情况一审已经查明。故黄文二审提供的证据与其证明目的缺乏关联性，本院不予采纳。   本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。   本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，黄文依据向张亚芬转款60万元的凭证，主张冯有德、张亚芬、富嘉实公司共同偿还2013年9月借款60万元；依据冯有德出具的35.7万元欠条，主张冯有德、张亚芬、富嘉实公司共同偿还2015年7月借款35.7万元。冯有德抗辩称，与黄文是合作做坚果生意，60万元系其借用张亚芬账户，由其使用，2015年7月出具欠条是双方合作的结算。根据本案查明的事实，60万元仅有转款凭证，无借据，35.7万元仅有欠条。黄文转款60万元后，自2014年3月陆续拉货，送销货单据中部分没有价格，黄文未提供证据证明对此进行了结算。2015年7月，冯有德为黄文出具了欠条，黄文主张为借款，但未提供充分证据证明该欠条中35.7万元款项实际交付或其财产变动等情况，不足以证明35.7万元借贷事实确已发生，且黄文在诉讼前要求偿还亦是向冯有德主张。结合一审法院对双方证据的充分评判，冯有德的抗辩主张具有高度可能性，一审判决对此认定并无不当。黄文上诉主张冯有德、张亚芬、富嘉实公司另行共同偿还借款60万元，依据不足，本院不予支持。   综上所述，黄文的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9800元，由黄文负担。   本判决为终审判决。               审 判 长    刘   敏   审判员    范 立 华   审 判员    李 尧 川       二〇二〇年十月二十日       书 记 员    董 颜 彰