文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1282号上诉人（原审被告）：丰都县俪都妇产医院有限公司，住所地丰都县三合街道名山大道**第**，统一社会信用代码91500230080185665T。法定代表人：游添春，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：黄坤友，男，1969年9月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：周**，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。上诉人丰都县俪都妇产医院有限公司（以下简称俪都妇产医院）与被上诉人黄坤友劳动合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人俪都妇产医院的法定代表人游添春，被上诉人黄坤友及其委托诉讼代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俪都妇产医院上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由黄坤友承担。事实和理由：1.一审多计算了黄坤友2020年1月20日至2020年5月31日的工资，请求二审扣减2020年1月20日至2020年2月28日期间无故旷工的工资，俪都妇产医院只应支付拖欠工资17395元；2.双方约定违约金10000元，系约定不明，违约金过高，应与黄坤友未完善9份病例（2020年5月）资料违约产生的违约金相抵销，不应支付违约金；3.双方至今未办理离职手续，不符合支付经济补偿金条件。黄坤友辩称，1.我未旷工，有同事证言、病历资料为证，不应扣减工资；2.俪都妇产医院拖欠工资违约在先，应支付违约金。签订劳动合同系双方真实意思表示，其中的违约金条款，是由该医院拟定并提供的格式条款，根据合同发生争议的解释原则，应该作不利于合同制定方的解释；3.我于2020年4月以拖欠工资为由向俪都妇产医院提出解除劳动合同，符合俪都妇产医院向我支付经济补偿金的条件，未办理离职手续不是我的原因，未完善2020年5月的9份病历，不是俪都妇产医院免于支付经济补偿金的法定理由。黄坤友向一审法院起诉请求：1.依法解除双方劳动合同；2.俪都妇产医院向黄坤友一次性支付拖欠工资共计39578元；3.俪都妇产医院向黄坤友支付一次性经济补偿金11634.34元；4.俪都妇产医院向黄坤友一次性支付年休假10天报酬共计8023.68元；5.俪都妇产医院向黄坤友一次性支付2年法定假日上班工资17652.10元；6.俪都妇产医院向黄坤友一次性支付2年双休假日上班工资55630.87元；7.俪都妇产医院向黄坤友一次性支付劳动合同违约金10000元；8.案件诉讼费及维权合理费用不限于代理费2000元及交通差旅费1000元。一审法院认定事实：2018年6月1日，黄坤友与俪都妇产医院签订《劳动合同书》，载明：第一条合同期限本合同为期五年，自2018年6月1日起至2023年5月31日。第二条，工作岗位及要求1、乙方同意按甲方工作需要和乙方的工作能力，聘用在丰都县俪都妇产医院内科担任医生职务。第五条：工作时间及休假1、甲方实行每周6天工作制，乙方上下班时间按甲方规章制度执行。2、乙方享有国家规定的法定节假日。甲方根据工作要求，乙方自愿接受甲方安排加班，其加班时间可补休或按加班工资每天50元计发给乙方。第六条劳动报酬及福利待遇1、甲方对职工待遇实行基本工资加效益奖金提成。基本工资4000+绩效，甲方每月20日发给乙方上月工资。遇节假日可提前或顺延发放。用人民币结算乙方的劳动报酬。2、效益奖金属于浮动部分，甲方根据乙方业绩考核结果进行核算，将效益补贴部分发放给乙方。3、甲方为乙方办理社会保险，其费用按国家有关规定的交费比例按甲乙双方分担原则；乙方承担部分从工资中代扣代缴。第九条劳动合同的终止和解除4、有下列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除本合同：2)甲方不能按照本合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。5、乙方提出解除合同，应提前壹个月书面通知甲方，甲方收到通知后，根据工作需要或乙方的表现作出是否同意解除合同的决定，不同意解除合同，要沟通协商做好乙方工作，同意办理解除本合同的手续。提前解除合同者，承担违约金。第十条：违约责任违约方付守约方1万元。黄坤友自2018年6月1日起在俪都妇产医院上班，上班为轮休制，即上满24个小时后休24个小时，每周6天休1天。每月4000元的基本工资加加班工资（每加班一天50元）、绩效（本人收病人总费用的4%）。自2019年8月起，俪都妇产医院未按期足额支付黄坤友工资。黄坤友于2020年4月向俪都妇产医院提出解除劳动合同，俪都妇产医院未作出回应。黄坤友自2020年6月1日起未到俪都妇产医院上班。在庭审中，俪都妇产医院同意解除与黄坤友之间的劳动合同。另查明，黄坤友的工资单载明：2019年8月应发工资6206（基本工资4000+提成1996+加班110+工龄补贴100）、实发工资5830（扣除个人税26+保险350），2019年9月应发工资5684、实发工资5308，2019年10月应发工资6686、实发工资6296，2019年11月应发工资7030、实发工资6630，2019年12月应发工资5934、实发工资5566，2020年1月应发工资5394、实发工资3933，2020年2月应发工资4300、实发工资-350（疫情期间未上班），2020年3月应发工资6248、实发工资5897（黄坤友主张5674元），2020年4月应发工资5271、实发工资2343（黄坤友主张2341），2020年5月应发工资5207（扣除保险350），2020年6月应发4335（扣除保险350+事假4200）（黄坤友未主张该月工资）。俪都妇产医院在2019年8月至今已支付黄坤友工资11000元。2020年6月8日，黄坤友就确认劳动关系解除、劳动报酬、拖欠工资、经济补偿金、年休假工资、法定假日上班工资、双休日上班工资争议向重庆市丰都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年6月16日作出《超时未审结案件证明书》，黄坤友遂诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据黄坤友的工资单显示俪都妇产医院尚欠黄坤友的工资为39385元（2019年8月实发工资5830+2019年9月实发工资5308+2019年10月实发工资6296+2019年11月实发工资6630+2019年12月实发工资5566+2020年1月实发工资3933+2020年2月应发工资4300-350+2020年3月黄坤友主张5674元+2020年4月黄坤友主张2341+2020年5月应发工资5207-350-11000元（已支付））。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。黄坤友提出因俪都妇产医院未按照约定足额履行支付劳动报酬为由于2020年4月提出解除劳动合同，自2020年6月1日起未到俪都妇产医院上班，在庭审中，俪都妇产医院亦同意解除劳动合同，故，双方的劳动关系应自2020年6月1日予以解除。俪都妇产医院应支付黄坤友经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个工资的标准向劳动者支付。劳动者的工资数额应当包括实际领取的数额和被扣缴的保险费等应得数额，故黄坤友主张以应发工资计算月平均工资，也符合法律规定，一审法院予以支持。即黄坤友在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5817.08元（按照黄坤友提供的平均工资计算表计算数额计算，其中2019年11月应发工资为7030元计算）。黄坤友自2018年6月1日至2020年6月1日期间在俪都妇产医院上班，其经济补偿金为5817.08元×2=11634.16元。关于年休假报酬问题。《职工带薪年休假条例》规定机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定用人单位与职工解除劳动合同时，应当向劳动者支付应休未休年休假的工资报酬（该职工日工资300%）。俪都妇产医院在庭审中表明黄坤友在2年工作期间未休年休假，故，应支付黄坤友应休未休年休假的工资报酬为8023.56元（5817.08元÷21.75天×10天×300%）。关于2年法定假日上班工资问题。本案中，黄坤友与俪都妇产医院签订的劳动合同中约定黄坤友享有法定节假日，且无证据证明黄坤友未休法定节假日，故对该项请求，一审法院未予支持。关于2年双休假日上班工资问题。根据黄坤友与俪都妇产医院签订的劳动合同，约定每周上班6天，休假1天，黄坤友作为医生职业，实际工作时采用轮班制（上班24个小时后休24个小时，并每周休假1天），即黄坤友工作时间不属于标准工时制，故，对黄坤友的该诉讼请求，一审法院未予支持。关于违约金10000元的问题。根据黄坤友与俪都妇产医院签订的劳动合同书第十条规定，违约方付守约方1万元。第六条约定甲方每月20日发给乙方上月工资，俪都妇产医院自2019年8月起未按照约定发放工资，已构成违约，按照约定应支付黄坤友违约金10000元。关于律师代理费2000元及交通差旅费1000元问题。黄坤友与俪都妇产医院签订的劳动合同中并未约定产生纠纷时由对方承担律师代理费用、差旅费，故，黄坤友提出由俪都妇产医院负担代理费及交通差旅费的请求，于法无据，一审法院未予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第十七条、第三十二条、第三十六条、第三十八条、第四十五条、第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款规定，判决：一、丰都县俪都妇产医院有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付黄坤友的工资39385元、经济补偿金11634.16元、年休假工资报酬8023.56元、违约金10000元，共计69042.72元；二、驳回黄坤友的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丰都县俪都妇产医院有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。俪都妇产医院举示的打卡考勤表因无黄坤友签字确认，不足以证明黄坤友上班休假情况，相反黄坤友举示的入院证显示其2020年5月26日仍在上班。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄坤友在2020年4月22日向俪都妇产医院提交《解除劳动合同通知书》之后，仍在该医院上班至5月底，其中载有黄坤友亲笔签名的《丰都县俪都妇产医院入院证》，开具时间为2020年5月26日。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，人力资源和社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。”2020年1月20日至2020年2月28日期间，黄坤友因疫情影响未到岗，俪都妇产医院应当支付黄坤友该期间的基本工资。故，对俪都妇产医院请求扣减该期间工资的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。双方在劳动合同中的违约条款系双方真实意思表示，并无违反法律法规的情形，应予有效。本案俪都妇产医院自2019年8月起长期拖欠黄坤友工资，不仅违反法律规定亦违反劳动合同约定。对该违约行为，黄坤友有权请求支付约定的10000元违约金。黄坤友未及时完善病历的行为并不是俪都妇产医院抗辩不支付违约金的理由，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者可以解除劳动合同，第四十六条第一项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案俪都妇产医院提出的黄坤友未办理离职交接手续、未完善病历，并不是不支付经济补偿的法定理由。黄坤友在2020年4月22日以拖欠其工资为由向俪都妇产医院表达了其解除劳动关系的意思表示，并于2020年6月1日以不再继续上班的实际行动，终止了双方的劳动关系，符合法律规定应支付经济补偿的条件，故俪都妇产医院的抗辩理由于法无据，本院不予支持。综上所述，丰都县俪都妇产医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实正确，在计算黄坤友欠发工资金额时本应以应发工资计算，但鉴于黄坤友未提起上诉，本院对一审认定金额予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丰都县俪都妇产医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二〇年十月十四日法官（院印法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕