广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初5853号原告：广东利为网络科技有限公司，住所地广州市萝岗区（现为黄埔区）伴河路**自编****。法定代表人：徐波，执行董事。委托诉讼代理人：王印，男，汉族，1992年3月24日出生，住址安徽省蒙城县，公司员工。委托诉讼代理人：粱信炯，男，汉族，1993年11月2日出生，住址广州市天河区，公司员工。被告：厦门新游网络股份有限公司，住所，住所地厦门市湖里区江头台湾街**之****div>法定代表人：戴绍立，总经理。委托诉讼代理人：林家年，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠，北京大成（厦门）律师事务所律师。原告广东利为网络科技有限公司（下称广东利为网络公司）与被告厦门新游网络股份有限公司（下称厦门新游网络公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月19日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年7月15日公开开庭进行了审理。原被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害“九州劫”商标的行为；2.判决被告赔偿原告经济损失及原告维权支出的合理费用共计300000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。原告于庭审后提交变更诉讼请求申请书一份，主要载明：一、变更诉求，1.判决被告赔偿原告经济损失及原告维权支出的合理费用共计300000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。二、对诉状中有关构成不正当竞争的表述予以撤回。事实与理由：一、原告享有第26987965号及第27005672号“九州劫”商标的合法授权。广州多益网络股份有限公司是第26987965号（9类）及第27005672号（41类）文字商标“九州劫”的权利人。2018年11月1日，广州多益网络股份有限公司将上述两个商标授权给原告，授权内容包括免费使用权及对侵犯商标权的行为进行维权的权利，许可使用期限为10年。故此，原告拥有上述两个商标的合法授权，且有权针对侵犯该商标权的行为单独进行维权起诉。二、原告是《九州劫》游戏的运营人，经过原告大量的开发和宣传投入，《九州劫》游戏拥有高度可玩性，且已具有一定知名度并受到市场好评。2018年原告面向市场推出《九州劫》移动游戏。《九州劫》是一款以三国武将为题材、架空三国历史背景的沙盘战争策略手游，开创了“个人剧情+大阵营PK地图”双模式玩法。游戏包含丰富的武将组合、千变万化的战斗技能、特殊地形与建筑，从而搭配出无限可能的战术玩法，画面精美，具有高度的可玩性。因此，游戏推出后便受到大量关注，广受玩家好评，游戏推出的当年便斩获大奖。三、被告擅自在搜索引擎中设置“九州劫”作为关键词，并在其运营的游戏的推广链接标题中使用“九州劫”文字商标，侵害原告商标权。2019年，《九州劫》游戏持续火热，不断开设新服务器并再次获奖。而2019年11月起，被告作为网络游戏经营者，为推广其运营的“帝王·三国”网络游戏，擅自在“搜狗搜索”平台上将“九州劫”商标设置为关键词。当用户在“搜狗搜索”搜索引擎中输入“九州劫”时，首条结果为“《九州劫》三国策略游戏_三国专属名将免费抓”的推广链接，链接标题未显示“帝王·三国”以识别游戏真实身份，但点击后实为被告所运营的“帝王·三国”游戏的广告页面。在该广告页面内提供“帝王·三国”的下载链接，经原告下载安装确认，“帝王·三国”同样是三国题材的移动游戏。显然，被告的上述行为意在借助原告《九州劫》游戏的热度，以推广其运营的“帝王·三国”游戏，以谋取不正当利益。特提起诉讼。被告书面答辩如下：1.被告是创新型文化企业，被告的《帝王·三国》游戏知名度远高于原告《九州劫》游戏。2.被告并未将《九州劫》作为商标使用，被告游戏商标为《帝王·三国》（“帝王·三国”商标权人厦门盒子信息科技有限公司为被告全资子公司），两款游戏从玩法、人物设计、游戏地图等方面都不相同，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两个服务的来源存在关联。3.被告使用“九州劫”是对《帝王·三国》游戏场景正当性描述使用，原告在搜狗平台未对《九州劫》商标做品牌保护。被告收到起诉材料当天已删除相关链接，被告已尽到合理避让的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据，本院予以评析。现查明如下事实：广州多益网络股份有限公司是第26987965号、第27005672号“九州劫”注册商标的注册人，注册日期均是2018年10月7日，有效期至2028年10月6日。前者核定使用商品第9类：通过互联网下载的计算机游戏程序、可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件、可下载的电子游戏程序等；后者核定使用商品第41类：在计算机网络上提供在线游戏、在计算机网络上提供在线虚拟现实游戏等。原告广东利为网络公司系广州多益网络股份有限公司的全资子公司，成立于2011年7月19日，注册资本8500万元，经营范围：软件开发、网络技术的研究及开发、计算机技术开发、软件服务等。2018年11月1日，广州多益网络股份有限公司授权原告非独占性使用上述两注册商标，并可以原告名义对侵犯上述商标权的行为进行维权，许可使用期限为十年。原告于2018年面向市场推出《九州劫》移动游戏，也是《九州劫》网络游戏的运营人，《九州劫》手游是一款主打沙盘战争策略的SLG手游，以三国时代为架空背景，以三国武将为题材，采用“个人剧情地图+大阵营PK地图”的双模式玩法，游戏设计多个特色武将组合、战斗技能搭配多样、玩家策略套路自由多变，画面多彩，具有高度可玩性。经过原告持续开发和宣传，《九州劫》网络游戏拥有一定知名度，2018年8月2日，中国移动游戏影响力峰会暨风向奖颁奖盛典在上海举行，《九州劫》获得“最具期待移动游戏奖”并荣获奖杯，2019年度多益网络获得中国游戏行业“金手指奖”，《九州劫》获得“2019年度中国游戏行业优秀手机游戏”称号。被告厦门新游网络公司成立于2011年5月10日，注册资本2100万元，经营范围：信息系统集成服务、互联网信息服务（利用信息网络经营游戏产品）、软件开发等，于2011年12月20日开发完成“帝王·三国”游戏软件，2012年3月20日获得计算机软件著作权登记证书，是该游戏的登记运营人。被告是厦门盒子信息科技有限公司的唯一股东，厦门盒子信息科技有限公司是第10822651号“帝王三国”注册商标的注册人，核定使用商品第9类：在线游戏软件（可下载）、计算机游戏软件、手机游戏软件等，有效期限自2013年7月28日至2023年7月27日。本案中，被告举证了与其企业相关的部分荣誉证书、报纸宣传报道，被告企业在业界具有一定知名度。针对“帝王·三国”游戏的知名度，被告举证了相关在华为手机应用市场、百度手机助手、腾讯应用宝、当乐网、OPPO应用软件等下载量，并经比较同时期在当乐网上“帝王·三国”游戏的热度远大于“九州劫”游戏的热度。根据（2020）厦思证内字第1070号公证书的记载，被告从2014年起在其游戏区服中使用“独霸九州”“独步九州”“震九州”“叱咤九州”等宣传用语。庭审中，被告主张“帝王·三国”游戏在题材、游戏地图、画面设计、人物设计、游戏玩法等方面与“九州劫”相差甚远，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认或认为两个服务的来源存在关联。根据（2019）粤广南粤第31411号公证书的记载，在2019年11月份，用户在“搜狗搜索”搜索引擎中输入“九州劫”，首条结果为“《九州劫》三国策略游戏_三国专属名将免费抓”的推广链接，链接标题未显示“帝王·三国”游戏的任何标注信息，点击进入后显示“帝王·三国”游戏的广告页面，在该广告页面内提供“帝王·三国”的下载链接，经下载安装确认是“帝王·三国”移动游戏。被告当庭陈述在收到原告诉状后于2020年5月底左右已经删除上述链接，对此原告予以确认。关于原告主张的其于2019年6月至2020年5月期间，为“九州劫”付出广告成本约707万元的事实，因原告只提供单方制作的相关报表而无其他证据佐证，举证不足以认定该事实，不予采信。本案中，原告主张经济损失由法院酌定，维权合理开支包括两次公证费用3200元，提供了公证费发票。本案焦点：被告厦门新游网络公司在网络平台搜索引擎中使用“九州劫”文字进行首条推广链接的行为是否侵害原告涉案注册商标专用权；若侵权，民事责任的承担如何。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告广东利为网络公司是第26987965号、第27005672号“九州劫”注册商标权利人，在有效期间内其商标专用权依法受保护，有权禁止他人未经授权在同一种商品或类似商品上使用与其相同或近似的商标。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，原告举证了有效的公证文书，足以认定被告厦门新游网络公司在网络平台搜索引擎中使用“九州劫”文字进行首条推广链接的事实，该事实行为属于商业经营活动，因此被告对“九州劫”文字的上述使用方式是否构成商标性使用，核心是考察被告使用“九州劫”标志的目的和功能是否为发挥识别商品来源的作用，综合本案具体情况，予以评判如下：首先，不管是在搜狗搜索引擎中使用的“九州劫”文字，还是从搜索首条结果显示出的“《九州劫》三国策略游戏_三国专属名将免费抓”推广链接文字本身用语均未标明被告游戏名称，甚至还对“九州劫”三字打上书名号着重强调，以一般注意力为标准，考虑到“九州劫”网络游戏及标志近两年的一定知名度，容易使相关公众产生误认，认为是“九州劫”网络游戏，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用，而非描述性使用。其次，从另一角度而言，使用他人商标中的文字或图形等要素对商品或服务进行描述的行为，是谓商标的描述性使用，描述性使用通常并不利用他人商标的识别功能来指示商品或服务来源，而是用来说明商品或服务的特征或其他情况，且这种使用必须善意、合理并符合商业诚信原则。从经营范围上看，被告主要从事经营网络游戏产品，与原告主要经营领域高度重合，本案中原被告同为网络游戏运营商，被告的“帝王·三国”游戏与原告“九州劫”游戏同属于与三国题材相关的移动网络游戏，产品类型高度竞合，二者之间具有激烈的竞争关系，理应知晓原告的“九州劫”网络游戏及商标标识，可以推定被告在其运营的涉案网络游戏已有关联的“帝王三国”商标标志而不使用的情况下，使用“九州劫”标志并非善意，并且被告的上述使用目的也并非是对自己网络游戏商品特征或其他情况的说明使用，因此根本不具有必要性、合理性；同时，被告的使用行为也不符合商业领域的诚信原则，其“帝王·三国”游戏产品开发在先，早在2014年的宣传推广中就使用诸如“独霸九州”“独步九州”“震九州”等等与“九州”相关的用词，而无“九州劫”词语，上述所使用的词语均没有设定为搜索引擎中推广链接，仅在原告推出“九州劫”游戏后，使用并将“九州劫”作为推广链接、宣传用语，该使用行为会导致相关公众产生被告与原告之间有商业联系的印象。综上，被告上述对“九州劫”标志的使用行为，具有识别商品来源功能，属于商标性使用，且系未经原告授权在同一商品上使用了与原告涉案二商标相同商标的情形，侵害了原告涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。另外，本案审理的法律关系为商标权侵权，对原被告涉案的计算机软件著作权进行作品比对不在本案审理范围之内，法律、行政法规等并未规定商标权利人在搜索引擎上设置商标品牌保护的法定义务，因此，对被告相关抗辩意见不予采纳。关于停止侵权，因涉案首条推广链接已经关闭，且原告当庭撤回该项主张，可不予处理；关于赔偿损失，原告已明确主张经济损失适用法定赔偿，本院依据商标法第六十三条第三款的规定，并综合考虑涉案注册商标的知名度、网络商标侵权行为的性质及情节、侵权期限、原告为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，本院酌定被告因侵害第26987965号、第27005672号注册商标专用权赔偿原告经济损失及合理开支共计120000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告厦门新游网络股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东利为网络科技有限公司经济损失及合理开支共计120000元；二、驳回原告广东利为网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告厦门新游网络股份有限公司负担2320元，由原告广东利为网络科技有限公司负担3480元。应由被告负担的受理费已由原告预交，原告同意由被告于上述判决金钱履行期限内向其迳付，本院不作退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  吴 放人民陪审员  李瑞卿人民陪审员  邱启刚二〇二〇年十月二十七日法官助理陈敏霞书记员郭思敏附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；??????第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。