重庆市南岸区人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝0108刑初139号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。被告人张大千，男，1987年12月出生于河北省兴隆县，满族，初中文化，原系重庆臻博文化传播有限公司法定代表人，住河北省承德市兴隆县。因本案，于2019年6月5日被抓获，6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。指定辩护人彭剑春，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被告人吴岱阳，男，1987年4月出生于河北省兴隆县，满族，大学文化，原系重庆臻博文化传播有限公司股东，住河北省承德市兴隆县。因本案，于2019年6月7日被抓获，同日被刑事拘留，7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人彭萌，重庆东和律师事务所律师。辩护人渠双平，北京市铭基律师事务所律师。被告人苏慧，男，1992年9月出生于河北省赤城县，汉族，小学文化，原系重庆臻博文化传播有限公司股东，户籍地河北省张家口市赤城县，居住地河北省张家口市。因本案，于2019年6月6日被抓获，同日被刑事拘留，7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人陈玲，重庆百君律师事务所律师。被告人陈国艳，女，1995年4月出生于河北省卫辉市，汉族，大专文化，原系重庆臻博文化传播有限公司销售主管，住河南省卫辉市。因本案，于2019年6月5日被抓获，6月6日被刑事拘留，7月12日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人王秋民，河南高远律师事务所律师。辩护人李佳鑫，河南高远律师事务所实习律师。被告人陈高飞，男，1997年9月出生于重庆市合川区，汉族，大专文化，原系重庆臻博文化传播有限公司销售业务员，住重庆市合川区。因本案，于2019年6月26日被抓获，同日被刑事拘留，7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人江世豪，重庆法缘律师事务所律师。被告人杨大军，男，1989年12月出生于黑龙江省肇州县，汉族，小学文化，原系重庆臻博文化传播有限公司销售主管，住黑龙江省肇州县。因本案，于2019年6月13日被抓获，6月20日被刑事拘留，7月12日被逮捕。2020年9月12日，被取保候审。辩护人王涤非，黑龙江焦点律师事务所律师。重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉[2020]148号起诉书指控被告人张大千、吴岱阳、苏慧、陈国艳、杨大军、陈高飞犯诈骗罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，先后于2020年8月11日、9月17日公开开庭进行了审理（期间中止、延期审理各一次）。重庆市南岸区人民检察院指派检察官李云鹏、检察官助理李秀明出庭支持公诉，被告人张大千及其辩护人彭剑春、被告人吴岱阳及其辩护人彭萌、渠双平、被告人苏慧及其辩护人陈玲、被告人陈国艳及其辩护人王秋民、李佳鑫、被告人杨大军及其辩护人王涤非、被告人陈高飞及其辩护人江世豪、证人邓玄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市南岸区人民检察院指控：2017年7月，被告人张大千、苏慧、吴岱阳共同出资在南岸区南坪万达广场1栋21-4设立了重庆臻博文化传播有限公司，并雇佣被告人陈国艳、杨大军等人为销售主管，雇佣被告人陈高飞等人作为业务员，共同开展利用推销“收藏品”进行诈骗的犯罪活动。公司临时雇人在重庆市南岸区南坪万达广场步行街一带散发传单、赠送小礼品的方式吸引路人前往其公司参观，销售人员向受害人付某某等人宣传公司所销售的同号钞、纪念钞、书画等收藏品时，谎称上述同号钞、纪念钞为国家限量发行，所有收藏品均有较高升值空间，并虚假承诺可以为受害人高价拍卖或回购，保证可以赚钱，诱骗受害人出高价大量购买其公司销售的收藏品。后因大量客户找到该公司退货退钱，为继续实施诈骗犯罪活动，张大千等人将公司搬至渝中区，并以北京安博盛世国际拍卖有限公司渝中分公司的名义继续运营。2019年3月，张大千等人关闭公司逃匿，其公司没有能力也未实际将被害人购买的收藏品进行拍卖或回购。张大千等人利用上述方法共诈骗62名被害人共计4847342元（不计已返还的78800元）。其中，被告人陈国艳参与诈骗金额为1701430元，被告人陈高飞参与诈骗金额为338156元，被告人杨大军参与诈骗金额为25466元。重庆市南岸区人民检察院为证实上述事实，向本院移送了销售收据、承诺书等书证，证人邓纪华等人的证言，被害人付某某、王晓玲等人的陈述，评估意见、审计报告等鉴定意见，提取笔录、辨认笔录等笔录，被告人张大千等人的供述等证据。控方认为，被告人张大千、吴岱阳、苏慧、陈国艳、杨大军、陈高飞的行为均构成了诈骗罪，张大千、吴岱阳、苏慧、陈国艳诈骗数额特别巨大、陈高飞诈骗数额巨大、杨大军诈骗数额较大，其中张大千、吴岱阳、苏慧系主犯，陈国艳、陈高飞、杨大军系从犯，张大千、吴岱阳、陈国艳、杨大军、陈高飞有坦白情节等，提请人民法院依法审判。被告人张大千对指控事实和罪名没有意见，并当庭自愿认罪。辩护人彭剑春认为，因被害人持有的收藏品票据包含部分收益，且藏品本身具有价值和升值空间，故不能以审计金额认定犯罪金额。张大千未参与后期的安博公司的投资、管理，也未担任安博公司的职务，不应将安博公司经营期间的金额计入张大千的犯罪金额。张大千系初犯，且认罪认罚，建议从轻处罚。被告人吴岱阳对指控事实和罪名没有意见，并当庭自愿认罪。辩护人渠双平认为，客户知道销售藏品的是臻博公司，不是销售人员，公司出具了票据，销售人员使用化名是常态，故销售人员未使用真实姓名不能据此定性为诈骗；北京马甸本来就是收藏品市场，涉案藏品从该处进货，这些物品是真实的，同号钞是从几万套人民币中挑选出来的，本来就是稀缺的，纪念钞本身就是限量发行的，没有虚构事实；宣传藏品有较高的升值空间，是经营收藏品公司正常的促销手段，没有对当下的事实进行隐瞒，也没有虚构，不属于诈骗；承诺回购或拍卖中的“承诺”本身就表明了不是虚构事实、隐瞒真相，以各种理由不遵守“承诺”，仅属民事违约；公司因经营成本以及给客户退货处理等导致无法继续经营，关闭公司是不得已为之，不是诈骗后携款潜逃，很多公司因经营不善无法支付客户钱财，不能说这些倒闭的公司都是诈骗；本案被告自认为是诈骗，是其对法律的错误认知，鉴定未进行市场调查，且将知名画家认定为不知名画家，鉴定不具有客观性，不能以此认定其有非法占有的目的；即使属于诈骗，也属于合同诈骗；本案证据显示臻博公司在人口密集的地方向不特定人群宣传其藏品升值空间巨大，向购买人承诺回购或拍卖等，应定性为非法吸收公众存款罪；鉴定意见没有扣除被害人获得的利息等收益，部分有重复计算，没有扣除被害人向臻博公司的借款8万元，且未扣除所有藏品本身的价值，故指控4847342元的事实不清；吴岱阳系初犯，且认罪认罚，应从轻处罚。辩护人彭萌认为，涉案公司是经依法登记成立的，被告人经营公司及业务付出了成本，藏品是支付价款购买的，虽有夸大宣传行为，但客观上并未虚构基本事实。有向被害人退还款项的行为，没有归还能力，不等同有非法占有的故意；本案符合非法吸收公众存款罪的特征，应以该罪来量刑。被告人苏慧庭审中对指控事实和罪名无异议，自愿认罪。辩护人陈玲认为，被告人销售藏品的真实想法是通过低进高卖赚取差价，虽有夸大宣传、虚假承诺促成交易，但仍具备履行合同的能力，所获款项用于公司经营管理，发生纠纷后积极解决、承诺退货退款，主观上没有非法占有的目的，属于民事欺诈行为；本案中仅在2019年1月后有27名被害人未实际获得藏品，对这部分可按合同诈骗行为处理，且金额为65万余元，并应当扣除字画的成本；被告人陈国艳、陈高飞、杨大军供述称公司骗人的5点理由的说法基本一致，不排除侦查机关诱供的可能，真实性存疑；鉴定的检材来源不明，鉴定价值过低，鉴定人员缺乏资质证明等，鉴定结论不能作为认定藏品价值的依据；审计报告计算错误、重复计算，不能作为定案依据；鉴于苏慧坦白、当庭自愿认罪认罚，且中途离开公司很长时间，系从犯等情节，对苏慧涉及的合同诈骗部分，应从轻、减轻或免除处罚。被告人陈国艳对指控事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。辩护人王秋民、李佳鑫认为，对指控事实和罪名不持异议，同意指控对陈国艳系从犯并有坦白情节的认定，陈国艳在首次笔录中就如实供述了本人及所知道的同案人的犯罪事实，认罪态度好，系初犯，应比照主犯从轻、减轻或免除处罚。被告人杨大军对指控事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。辩护人王涤非认为，杨大军有坦白情节，庭审中自愿认罪，认罪悔罪态度好，杨大军系初犯、从犯，主观恶性小，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人陈高飞对指控事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。辩护人江世豪认为，对指控诈骗罪无异议，但诈骗金额应为245816元，指控的金额中有重复计算收益部分，以及其他人完成诈骗行为后陈高飞代开收据的部分；陈高飞系从犯，归案后如实供述，当庭表示认罪，愿意退赃，没有前科，年纪尚轻，没有导致其他严重后果，社会危害性较小，建议判处二年以下有期徒刑。经审理查明，2017年7月，被告人张大千、苏慧、吴岱阳共同出资在南岸区南坪万达广场1栋21-4设立了重庆臻博文化传播有限公司，并雇佣刘娜（已判决）和被告人陈国艳、杨大军等人为销售主管，雇佣牟帅、冉洪维（二人已判决）、被告人陈高飞等人作为业务员，共同开展利用推销“收藏品”进行诈骗的犯罪活动。公司临时雇人在重庆市南岸区南坪万达广场步行街一带散发传单、赠送小礼品的方式吸引路人前往其公司参观，销售人员（大部分人使用虚假姓名）向受害人付某某等人（大部分为老年人）宣传公司所销售的同号钞、纪念钞、邮票、玉器、书画等收藏品（实际从北京马甸大集批发市场购买），谎称上述同号钞、纪念钞为国家限量发行，所有收藏品均有较高升值空间，保证即买即赚，并承诺可以为受害人高价拍卖或回购，诱骗受害人出高价大量购买其公司销售的收藏品。在被害人购买之后，被告人陈国艳、杨大军、陈高飞等人按照张大千等人的安排，以公司被其他公司收购、统一安排收藏品回购、缺货和资金紧张等借口进行拖延，或以少量现金“回购”金额不大的收藏品，麻痹被害人。后因大量客户找到该公司退货退钱，为继续实施诈骗犯罪活动，张大千等人将公司搬至渝中区，并以北京安博盛世国际拍卖有限公司渝中分公司的名义继续运营。2019年3月，张大千等人关闭公司逃匿，其公司没有能力也未实际将被害人购买的收藏品进行拍卖或回购。经查，张大千等人利用上述方法共诈骗62名被害人金额4847342元。其中，被告人陈国艳参与诈骗金额为1701430元，被告人陈高飞参与诈骗金额为338156元，被告人杨大军参与诈骗金额为25466元。2019年6月5日至6月26日，被告人张大千、陈国艳、苏慧、吴岱阳、杨大军、陈高飞相继被抓获。归案后，被告人张大千、陈国艳、吴岱阳、杨大军、陈高飞均如实供述了本案犯罪事实。上述事实，有公诉人当庭举示的受案登记表、全国常住人口信息、抓获经过、付某某和林思敏、杨其容等数十人的收藏票、中国人民银行重庆营业管理部的复函和情况说明、扣押决定书和扣押清单、委托拍卖合同和清单、增值服务计划书、承诺书、重庆臻博文化传播有限公司、北京安博盛世国际拍卖有限公司重庆市渝中分公司的的工商登记信息资料、违法犯罪经历查询说明等书证；有林某某、付某某、杨某某等数十名被害人的陈述；有提取笔录及指认照片、辨认笔录和照片、搜查笔录、提取笔录及指认照片；有拼合和田玉摆件价格认定结论书、书画美术作品价格认定结论书、评估意见书、检验报告、司法审计报告，有被告人张大千、吴岱阳、苏慧、陈国艳、杨大军、陈高飞在侦查阶段的供述和辩解等证据证实，足以认定上述事实。本院认为，被告人张大千、吴岱阳、苏慧、陈国艳、杨大军、陈高飞等人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民钱财，其中被告人张大千、吴岱阳、苏慧应对总金额4847342元负责，陈国艳参与诈骗1701430元，均属数额特别巨大；被告人陈高飞参与诈骗338156元，属数额巨大；被告人杨大军参与诈骗25466元，属数额较大，六名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人张大千、吴岱阳、苏慧是公司的出资人、管理者、领导者，在整个犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈国艳、陈高飞、杨大军是张大千等出资人招聘的业务主管、业务员，该三被告人均系受他人安排从事诈骗犯罪活动，在共同犯罪中起次要和辅助作用，均是从犯，应从轻处罚。被告人张大千、吴岱阳、陈国艳、杨大军、陈高飞归案后如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，在庭审中均自愿认罪，依法应从轻处罚。被告人苏慧归案后未如实供述犯罪事实，不构成坦白，但对其庭审中当庭认罪行为，可从轻处罚。综合考虑被告人陈国艳的犯罪认罪情节，可予以减轻处罚。国家明确禁止非法买卖流通人民币，本案涉及人民币装帧册并非中国人民银行装帧许可，且我国早已取消装帧人民币的审批，更不可能发行涉及他国主权的外国货币及纪念钞，上述被告人将从其他市场购买的人民币装帧册虚构为国家限量发行，甚至还虚构巴布亚新几内亚成立40周年纪念钞、中乌建交20周年连体钞等也是我国限量发行等等，客观上有虚构事实的行为。作为正常的经营，要付出门店租金、员工工资、水电费、税费等大量开支，代他人售卖尤其是拍卖，开支费用会更大，通常不会将商品卖出后无偿为购买人代卖、拍卖，更不会加价回收。本案张大千等人卖出所谓的藏品，主管、业务员都要获取利益，还要支付房屋租金、国家税费等费用，在此基础上还承诺无偿为购买藏品的客户代卖、拍卖甚至加价回收，明知这样的经营模式会巨额亏损而实施，本身就违背常理。这与苏慧辩护人所称的低进高卖赚取差价获利经营中的夸大行为有本质的区别。客观上本案中也未对客户购买的藏品进行代卖、拍卖，对一部分小额的藏品进行回收也是为了进一步拖延时间和进一步迷惑客户，再结合大部分销售人员及主管对客户使用化名等事实，足以说明张大千等人自始就有非法占有的目的，这也得到了被告人张大千、陈国艳、吴岱阳等人供述的证实。被害人基于上述被告人虚构的国家限量发行、升值空间大、无偿代卖和拍卖甚至回购等事实，误导被害人认为稳赚不亏而购买所谓的藏品，上述被告人及大量的员工从中获取了非法利益，最终导致大量被害人共计数百万元的财产受损，完全符合诈骗罪的构成要件。吴岱阳、苏慧的辩护人认为没有虚构事实、隐瞒真相，或者系民事欺诈行为，或者系合同诈骗，或者系非法吸收公众存款罪等意见，与本案查明事实和法律规定不符，相关辩护人的前述辩护意见本院不予采纳。被告人张大千是出资人之一，也是公司的实际管理者，搬到渝中区经营也只是换了个公司继续经营，并无证据显示其后来退出犯罪活动，故其辩护人提出张大千只应对在南岸区部分金额承担责任，该辩护意见不成立。本案人民币装帧版、字画、玉石等是上述被告人为了实施犯罪而使用的工具，无论其是否具有价值或升值空间，均不能从犯罪金额中进行抵扣。相关辩护人认为应从审计金额中予以抵扣的意见不成立，本院不予采纳。鉴定和审计的程序合法，审计的计算依据和方法无误，个别被害人从公司借款行为与本案属另一法律关系，与本案犯罪金额的确定没有关系，相关辩护人认为审计报告、鉴定结论不能采信的意见不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张大千犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2030年6月4日止。罚金限判决生效即缴纳。）二、被告人吴岱阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月7日起至2030年6月6日止。罚金限判决生效即缴纳。）三、被告人苏慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金40万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2030年12月5日止。罚金限判决生效即缴纳。）四、被告人陈国艳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月5日起至2023年12月4日止。罚金限判决生效即缴纳。）五、被告人陈高飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月26日起至2022年12月25日止。罚金限判决生效即缴纳。）六、被告人杨大军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3万元；七、继续追缴被告人张大千、吴岱阳、苏慧、陈国艳、杨大军、陈高飞诈骗的赃款用于发还本案被害人，其中追缴被告人张大千、吴岱阳、苏慧4847342元，追缴被告人陈国艳1701430元，追缴被告人陈高飞338156元，追缴被告人杨大军25466元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冉 烽人民陪审员  李相虹人民陪审员  文发明二〇二〇年十月十四日书 记 员  马翠玉