贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终711号上诉人（原审被告）：贵州齐心通信工程有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区清水大道**,统一社会信用代码：915206007854598816。法定代表人：陈强，系该公司经理。委托诉讼代理人：王明，系贵州泽富律师事务所律师，执业证号：15222201110705643。委托诉讼代理人：陈文镁，男，1987年1月25日生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。被上诉人（原审原告）：刘政，男，1982年12月22日生，穿青人，住贵州省水城县。上诉人贵州齐心通信工程有限公司（以下简称“齐心公司”）因与被上诉人刘政劳务合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐心公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并依法改判;2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院审理程序违法。截止一审庭审之日止，一审法院既未通知上诉人，贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具的SWS[2018]价鉴字[21]号《六12新建基站配套传输一期工程、六13集客专线接入二期工程工程造价司法鉴定意见书》已作出，也未将该鉴定意见书送达给上诉人或上诉人的委托代理人，直至庭审之时才知晓存在该鉴定意见书，司法鉴定也属于法律上的证据，须给上诉人举证期间，本案系发回重审的第一审普通程序案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”故，一审法院审理程序违法。二、一审法院认定陡菁至新场工程系被上诉人施工无事实及法律依据。上诉人在多次庭审中均向法庭陈述客观事实，即陡菁至新场经业主移动公司审计为43.556公里，该段工程分包给刘政和张国仁施工，分配给刘政的仅有22.012公里，且上诉人提供了工程分配表及与张国仁的结算表，充分证明陡菁至新场的工程并非被上诉人刘政一人施工。被上诉人并未提供相关证据证明陡菁至新场系其个人施工完成，仅有其单方陈述。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人主张陡菁至新场系其个人施工完成则应提供充分的证据予以证明，否则应承担不利的法律后果。在本案中，被上诉人未提供任何证明其施工工程量的证据，一审法院仅凭被上诉人一面之词就判决认定陡菁至新场工程系被上诉人施工完成，简直让人匪夷所思。一审法院“先入为主，未审先判”。本案争议焦点系“刘政完成的工程量”，而不是“刘政完成该项目工程造价是多少”性质有着天壤之别。司法鉴定机构不能代替人民法院根据双方当事人提交的证据认定争议工程量范围职能，只能鉴定争议工程量的造价。贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具的SWS[2018]价鉴字[21]号《六12新建基站配套传输一期工程、六13集客专线接入二期工程工程造价司法鉴定意见书》只能证明整个工程项目造价为1855690.42元，而不能证明该工程系被上诉人刘政施工完成。从该司法鉴定意见书附件《司法鉴定委托书》内容足以证明一审法院系“先入为主，未审先判”，原文为：“确认对原告负责施工的57项工程量”。本案争议的焦点就是被上诉人负责施工的工程量，而一审法院在委托鉴定时就已经认定该57项系被上诉人负责施工；故，本案的判决结果就不言而喻了。综上所述，恳请二审人民法院公平、公正审理本案。刘政辩称，被上诉人一审主张的事实就是客观事实，一审判决合法有效。上诉人主张贵州三维工程建设监理咨询有限公司作出的鉴定意见书不合法，无事实和法律依据，该鉴定机构是在原审法院外委办的主持下由上诉人和被上诉人共同选择的，且该鉴定机构是取得相关司法鉴定资质的。上诉人认为陡箐至新场的工作量不属于被上诉人施工不属实，上诉人与被上诉人的电子邮件往来、工程款支付凭证均能证实被上诉人施工的事实，因双方对施工段落没有意见，只是对工程量有意见，被上诉人才申请原审法院委托有相关资质的司法鉴定机构进行工程量的鉴定。刘政向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1018190.42元，并赔偿原告损失利息261929.48元（利息计算方式:1018190.42×4.9%年利率÷12个月×63个月），两次鉴定费84670.71元，合计1364790.61元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2012年6月21日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《通信工程施工劳务（框架）合同》，约定由原告为被告从中国移动通讯集团贵州有限公司六盘水分公司承包的通信工程施工（工程施工方式：挖沟、清沟、布放光缆、布放排雷线、回填、制作湖泊护坎、制作堵塞、制作墁水坝、安装标石、包协调费、包赔补费、包青苗赔补费、过河杆路架设等），工作量以实际施工的竣工图纸为准，以竣工图纸为最终结算标准，工作量以实际施工工作量结算；工期自2012年6月20日起至2013年2月28日止；工程费用及付款方式：一、工程单价核定。1.新架架空：6800元/公里；2.加挂：2500元/公里；3.附挂：1500元/公里；4.墙卡/墙吊：1800元/公里；5.穿管道光缆：1800元/公里；6.新建管道：37500元/公里：一梅一波：每增加一管6500元/公里。二、直埋单价。1.新直埋工程，按以下单价：一公里以下21000元/公里；一公里以上29000元/公里；同沟直埋1200元/公里。三、甲方收到乙方提供的经过监理单位确认签字的施工进度报告和工程款申请后，甲方根据乙方实际工程进度向乙方支付相应的工程款；完成总工程60%，支付工程款的40%。全部工程初验完成并通过移动及监理公司签字认可，可支付总工程款的90%。剩余10%于工程验收后且过保质期一年，甲方收到乙方提供的符合国家规定的正规发票后，可一次性付清。由甲方对乙方施工进行监督管理。施工合同还对其他方面进行了约定。但是没有对具体施工地点及施工路段进行约定。合同签订后，原告刘政分别对六12城域传送网线路工程水城陡箐至新场、六12新建基站配套传输一期工程、六13集客专线接入二期线路工程进行了施工。2013年8月23日，在原告尚未完成施工的情况下，被告与原告双方补充签订《协议》，约定原告于2013年9月12日前完成所有段落的施工，并完成所有整治及上交全部竣工图纸，如在2013年9月12日前不能完成施工，将自愿放弃所有工程的施工及所有施工费用。施工过程中，被告已经向原告支付了劳务款837500元。原告所完成的工作量没有经双方共同确认的具体数量，被告为解决刘政施工队未完工及遗留工程整治支付费用225856元。被告承包的通信工程于2014年5月20日经发包单位中国移动通讯集团贵州有限公司六盘水分公司验收。依据原告的申请，一审法院委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司对原告主张完成的工程量及工程造价进行鉴定，贵州三维工程建设监理咨询有限公司于2019年7月5日作出SWS[018]价鉴字[21]号工程造价司法鉴定意见书，原告完成的工程量为：“六12新建基站配套传输一期工程、六13集客专线接入二期工程”项目工程造价为1855690.42元，壹佰捌拾伍万伍仟陆佰玖拾元肆角贰分，原告因此次鉴定支付鉴定费55670.71元。结合双方诉辩称，本案的争议焦点如下：原告完成的工程量及项目工程造价是多少，原告的诉讼请求是否应当支持？一审法院认为，根据原、被告双方签订的《通信工程施工劳务（框架）合同》，双方之间成立劳务合同关系，对于原告已经完成的劳务施工，被告应当按照约定支付报酬。对于原告“判令被告支付原告工程款1018190.42元，并赔偿原告损失利息261929.48元（利息计算方式:1018190.42×4.9%年利率÷12个月×63个月），两次鉴定费84670元，合计1364790.61元”的诉讼请求，依据查明的事实，原告进行了实际施工，由于双方签订合同时未明确约定具体施工路段，原告实际具体施工路段是由被告临时指定给原告并监督其施工，依据贵州三维工程建设监理咨询有限公司对原告主张完成的工程量及工程造价进行鉴定的意见，原告进行实际施工的项目工程造价为1855690.42元，被告应当向原告支付，扣除被告已经支付的837500元，被告主张的为原告未完工及遗留工程整治支付费用225856元也应扣除，被告尚应向原告支付欠款:792334.42元（1855690.42元－837500元－225856元）。由于被告承包的通信工程已经于2014年5月20日经发包单位中国移动通讯集团贵州有限公司六盘水分公司验收，故被告应当自上述验收时间起履行向原告支付欠款的义务，原告为此请求被告按照年利率4.9%计算63个月，予以支持，即应支付利息为203828.03元（792334.42元×4.9%年利率÷12个月×63个月)。综上，支持由被告向原告支付欠款792334.42元，支付利息203828.03元，合计996162.45元。支付鉴定费55670.71元，原告对第一次支付的鉴定费29000元可另循其他途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州齐心通信工程有限公司支付原告刘政劳务欠款792334.42元，支付利息203828.03元，合计996162.45元，限判决生效后五日内支付；二、驳回原告刘政的其他诉讼请求。案件受理费17231元，由被告贵州齐心通信工程有限公司负担13267元，原告刘政负担3964元；鉴定费55670.71元，由被告贵州齐心通信工程有限公司负担（原告刘政已预缴，由被告贵州齐心通信工程有限公司在判决生效后五日内返还原告刘政）。二审中，上诉人齐心公司提交了以下证据：1、刘政起诉时提交的起诉状及相应赔偿清单，拟证明被上诉人提起诉讼时，主张的工程款是782654.1元，主张六12城域传送网线路工程款仅施工27.95ｋｍ（810550元÷29000元／ｋｍ），并非主张施工六12城域传送网线路的全部工程。2、退审函，拟证明本案发出重审后，原一审人民法院委托的第一家鉴定机构根据现有的材料系无法完成鉴定。3、《光缆熔接承包合同》、《张国仁施工队结算表》、银行回单、借支单，拟证明六12城域传送网线路工程其中的21.544公里系张国仁施工完成，并非系被上诉人施工，且上诉人已支付张国仁六12城域传送网线工程21.544公里的工程款。4、申请证人张某1、张某2，拟证明六12城域传输工程的光缆熔接和光缆施工其中陡箐至新场的21.544公里系由张国仁施工完成。被上诉人刘政质证认为：证据1是真实的，该组证据只是在被上诉人起诉时，被上诉人的施工人员没有按实际数据报，被上诉人查清事实后也向原审人民法院提出变更诉讼请求申请。证据2，原审法院委托第一家鉴定机构只是对该工程无法辨别工程量，或者不能鉴定，所以退回，与本案是两个法律关系，不能作为本案的证据。证据3，对《光缆承接合同》三性均有异议，该合同的合同期限是在上诉人与被上诉人签订合同之前，然而签订日期是上诉人和被上诉人合同履约完工后，该光缆熔接承包合同前后不同，该合同只是对光缆熔接而不是光缆工程施工，而光缆熔接是在施工完成后才能进行的工序，所以该合同不能证明张国仁对该工程光缆进行施工；从上诉人与张国仁的转账凭证来看被上诉人与上诉人的合同的签订日期是2012年6月21日，上诉人给张国仁的转账凭证是2012年2月7日，不在上诉人和被上诉人履行合同之内，并且该工程施工时间是2012年7月，竣工时间是2012年11月，在此期间被上诉人已经完全完成了上诉人安排的工程，并且通过业主单位及监理单位验收合格，上诉人完工交付给业主方，业主方也向上诉人付清所有工程款。不能证明陡箐至新场有张国仁施工的部分，合同内容并没有注明陡箐至新场之间，只是产生光缆熔接费，光缆熔接在工程完工后才能进行，在银行支付凭证和借支单上也没有注明支付陡箐至新场工程款。张国仁施工队结算表是上诉人单方制作，张国仁施工的段落其中包括陡箐至新场以外的六12城域传输网，该传输网包括六个段落，被上诉人全权负责陡箐至新场施工，其余段落由其他施工队完成，至于是谁完成我不清楚。证据4，达不到上诉人的证明目的。本院对证据的分析与认定：对证据1、证据3中《张国仁施工队结算表》、银行回单、借支单及证据4证人证言，能相互印证，证实本案争议的陡箐至新场段光缆工程并非完全是被上诉人刘政所施工。退审函系本案一审中的程序性事项，与本案实体审理无关。对证据3中《光缆熔接承包合同》，因本案争议的陡箐至新场段光缆工程中，被上诉人刘政的施工范围不包含光缆熔接，该证据与本案无关，不予采纳。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，被上诉人刘政起诉时主张其施工的六12城域传送网线路工程中陡箐至新场段的工程量为27.95km。上诉人主张六12城域传送网线工程陡箐至新场段中被上诉人完成的工程量为23.282km。贵州三维工程建设监理咨询有限公司作出的司法鉴定意见是：陡箐至新场段的直埋工程量为44.7893km。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人刘政施工的六12城域传送网线工程中陡箐至新场段的工程量应当如何认定；2、一审审理程序是否符合法律规定。关于被上诉人刘政施工的六12城域传送网线工程中陡箐至新场段的工程量问题，因双方当事人在合同中并未明确约定施工路段，只是笼统约定工程量以实际施工的竣工图纸为准，现双方当事人对六12城域传送网线工程中陡箐至新场段的直埋工程全部是被上诉人刘政施工还是刘政只施工了其中一部分的问题存在争议，结合被上诉人刘政起诉时计算六12城域传送网线路工程款时是以27.95km进行计算的事实，以及上诉人能够提供初步证据证实案外人张国仁对六12城域传送网线工程中陡箐至新场段直埋工程进行施工的事实，应当确定六12城域传送网线工程中陡箐至新场段的直埋工程并非全部由上诉人刘政施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，应由被上诉人刘政对其实际施工的六12城域传送网线工程中陡箐至新场段的工程量进行举证。因被上诉人刘政不能提交充分证据证实其施工的陡箐至新场段的工程量，应由被上诉人刘政承担举证不力的不利后果，故应以上诉人自认的工程量23.282km来确定被上诉人刘政施工的该路段的工程量。贵州三维工程建设监理咨询有限公司作出的司法鉴定意见确定的工程款1855690.42元，扣除直埋工程款：（44.7893km-23.282km）*29000元=623711.70元后，为被上诉人刘政施工的工程款，计算为：1855690.42元-623711.70元=1231978.72元。扣除上诉人已支付的837500元及整治费用225856元，上诉人欠付工程款为：1231978.72元-837500元-225856元=168622.72元。利息按照一审判决确定的标准计算为：168622.72元×4.9%÷12个月×63个月=43378.19元。鉴定费55670.71元，由双方当事人各负担一半。关于上诉人提出一审程序违法的问题，上诉人在一审庭审中对贵州三维工程建设监理咨询有限公司作出的司法鉴定意见书进行质证时并未提出需要重新指定期限予以质证，故上诉人主张一审判决程序违法的上诉理由不成立，应不予采信。综上，上诉人齐心公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初3034号民事判决；二、上诉人贵州齐心通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘政工程款168622.72元、利息43378.19元、鉴定费27835.36元，合计239836.27元。三、驳回被上诉人刘政的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17231元（刘政预交）、二审案件受理费13267元（贵州齐心通信工程有限公司预交），共计30498元，由上诉人贵州齐心通信工程有限公司负担5359元，由被上诉人刘政负担25139元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年十月二十七日法官助理王海霞书记员陈玲