内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2053号   上诉人（一审被告）：郝美玲，女，1974年12月23日出生，现住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：罗辰，内蒙古蒙元律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：任称心，男，1973年6月18日出生，现住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：罗辰，内蒙古蒙元律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：王建斌，男，1970年2月7日出生，现住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：罗辰，内蒙古蒙元律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：内蒙古鑫辰房地产开发有限公司，现住内蒙古包头市土默特右旗萨拉齐镇萨凉公路东侧。   法定代表人：邢可麒，该公司董事长。   委托诉讼代表人：薛文千。   委托诉讼代表人：王鹏。   一审被告：杨万春，男，1963年11月8日出生，现住内蒙古包头市。   一审被告：马庆斌，男，1965年5月23日出生，现住内蒙古包头市。   上诉人郝美玲、任称心、王建斌因与被上诉人内蒙古鑫辰房地产开发有限公司（以下简称鑫辰公司），一审被告杨万春、一审被告马庆斌案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝美玲、任称心及其与王建斌共同委托诉讼代理人罗辰，被上诉人鑫辰公司的委托诉讼代理人薛文千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郝美玲、任称心、王建斌上诉请求：1.撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院民事判决书(2019)内0221民初1147判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审的案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：   一、上诉人郝美玲、任称心、王建斌申请执行的六套楼房应当属于杨万春所有。（一）内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书(2019)内02民终829号、内蒙古自治区土默特右旗人民法院民事判决书(2019)内0221民初1147号判决均查明、认定杨万春挂靠包头市第一建筑工程股份有限公司直属三分公司。证明杨万春是工程真正投资人、真正权利人。（二）2012年7月28日，甲方（内蒙古鑫辰房地产开发有限公司项目部）、乙方(包头市第一建筑工程股份有限公司直属三分公司)双方签订《在建工程抵顶商品房协议》。协议约定，甲方将鑫辰国际2#楼4+-19层及20层4套住宅，共计136套房屋抵顶给施工单位(乙方)。也就是将136套房屋分配给杨万春。杨万春可以处分136套楼房。（三）2013年11月5日任称心、郝美玲、王建斌对杨万春位于内蒙古鑫辰国际2号楼部分房屋进行诉前财产保全，内蒙古自治区土默特右旗人民法院民事裁定书(2013)土民保字第172号，2013年11月13日法院向被告经理戴银忠作《谈话笔录》时，戴银忠认可内蒙古鑫辰房地产开发有限公司与杨万春《以在建工程抵顶商品房协议》。法院向内蒙古鑫辰房地产开发有限公司送达《内蒙古自治区土默特右旗人民法院民事裁定书(2013)土民保字第172号》鑫辰公司没有提出复议，异议。   二、上诉人任称心、郝美玲、王建斌有权执行被上诉人财产（包括保全的房屋）。2013年11月任称心、郝美玲、王建斌对杨万春在内蒙古鑫辰房地产开发有限公司的六套楼房进行诉前财产保全，内蒙古自治区土默特右旗人民法院民事裁定书(2013)土民保字第172号保全裁定。2013年12月3日任称心、郝美玲、王建斌与杨万春借贷纠纷向土默特右旗法院提起诉讼，2014年4月28日土默特右旗法院作出(2014)土民初字第300号判决。判决生效后，上诉人向法院申请执行。按照判决书查明部分，内蒙古鑫辰发地产开发有限公司未付工程款8843201.03元。该工程款属于杨万春，并且由上诉人的财产保全。法院执行杨万春的债权完全正确、可行。   三、一审法院程序违法，剥夺被告的质证权力。（一）一审法院中止审理程序错误。2019年1月4日立案审理，因需以内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书(2019)内02民终829号案件审理结果为依据中止审理违反法律规定。本案与包头市中级人民法院民事判决书(2019)内02民终829号在有些事实上一致，但案由不同情况千差万别。应当独立审理、仔细研究、敢为人先，不能照抄照搬。该判决不具有中止审理的法定事由。（二）一审原告出示的《证据四》中的《内部认购书说明(2012.7.28)》，原告应当承担继续举证或补强。杨万春向上诉人任称心等给付时只有二张纸即《内部认购协议书》和《收据》，根本没有《内部认购协议书(2012.7.28)》。在法庭审理过程中，杨万春也否认在《内部认购协议书(2012.7.28)》签字的事实。原告在一审中应当对《内部认购协议书(2012.7.28)》承担继续举证、补强证据。否则《内部认购协议书(2012.7.28)》存在瑕疵，不能作为证据采信。（三）一审庭审包括上半场、下半场二部分。即2019年7月3日上半场、2019年12月3日下半场。原告出示《证据四》时，被告任称心、郝美玲、王建斌对《内部认购协议书(2012.7.28)》不认可，申请笔迹鉴定。2019年12月3日下半场开庭结束次日被告任称心、郝美玲、王建斌向法院提出笔迹鉴定。一审法院以申请提出时间超过举证期限、没有相应证据明显错误。1、被告任称心、郝美玲、王建斌申请鉴定不属于举证期限。原告出示《证据四》，被告进行质证，被告怎能成为举证方？一审法院适用法律错误。2、被告对原告的证据享有充分质证权力，包括被告本人口头质证、运用专家技术鉴定等。被告任称心、郝美玲、王建斌系普通公民，杨万春在法庭上否定在《内部认购协议书(2012.7.28)》签字，被告也不认可。被告只能申请鉴定，通过专家科学技术鉴定、分析，被告才能确定笔迹。被告申请笔迹鉴定，法院拒绝鉴定，实质上剥夺被告的质证权力。3.该案件没有进行庭前证据交换，原告、被告在法庭过程出示证据。法庭审理庭时间包括上半场、下半场。即2019年7月3日上半场、2019年12月3日下半场。上半场、下半场形成一个完整的庭审活动。被告任称心、郝美玲、王建斌在庭审后提出鉴定，符合法律规定。4、原告出示证据四《内部认购协议书(2012.7.28)》，被告否定不认可，法庭中被告杨万春否定。证据四《内部认购协议书(2012.7.28)》对法院认定案件事实判决起了决定性作用，属于案件关键证据、重要证据。如此重要证据，没有经过被告充分质证程序违法，认定事实错误。   鑫辰公司答辩称：一、案涉房屋与本案案外人杨万春毫无关系，答辩人在一审中提交的证据显示答辩人系案涉房屋的开发商，答辩人作为开发商对案涉房屋理应享有法律意义上的所有权和物权，案涉房屋与杨万春和马庆斌无关。上诉人认为案涉房享有执行的依据是，提交的答辩人与承包人签署的承包协议，证据显示在建工程抵债协议虽然签订，但是后续因为施工方问题该协议并未履行，在建工程抵债协与内部认购协议，因主合同未履行，认购协议也无效。案涉房屋与杨万春无关。即使答辩人尚欠包头建工集团也就是工程款未付，该欠款是金钱债务，案涉房屋并非属于应当执行的范围，可以通过执行到期债权或其他执行。本案一审法院程序合法，不存在上诉人陈述的情形，一审开庭是属于答辩人与姜英案件的二审期间，答辩人申请中止这也是为了节约司法资源，不属于滥用中止审理。二、本案开庭历经数月，在超过举证期限内提出鉴定申请，法院不予准许，也是合法的，一审法院多次向杨万春释明是否申请鉴定，但是杨万春还是未与答复。三、本案的内部认购说明经过高新区人民法院一审，包头市中级人民法院二审，内蒙古自治区高级人民法院再审，三份文书认定内部认购书是合法有效的，无需对其合法性真实性进行鉴定。四、本案组织过两次庭审，第一次庭审把证据交由答辩人进行质证，其有充分的时间进行质证，上诉人没有行使相关权利，一审法院程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，应当维持一审判决。   杨万春、马庆斌未陈述意见。   鑫辰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中止对原告名下土右旗鑫辰国际城2号楼东单元5层504、6层604、7层704、8层804、12层1204、17层1702房屋的执行措施，并解除上述房屋的查封措施；2.诉讼费被告承担。   一审法院认定，鑫辰公司于2010年5月14日与包头市第一建筑工程股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，将包头市土右旗萨拉齐镇振华大街南侧的鑫辰大厦1、2号楼工程发包给包头市第一建筑工程股份有限公司施工。该工程由杨万春、马庆斌、张金锁以包头市第一建筑工程股份有限公司第三直属项目分公司（以下简称三分公司）名义实际施工。2012年7月28日，鑫辰公司与三分公司签订了《在建工程抵债协议》，约定工程款项最终执行双方签订的《建设工程施工合同》，扣除鑫辰公司已付工程款项、代扣代缴的税金、质保金等，剩余款全部以2#楼4-19层及20层4套房屋抵顶，抵顶房屋共计136套，抵顶工程款为5338.9811万元。2012年7月27日，鑫辰公司与杨万春签订六份《内部认购书》，约定杨万春认购鑫辰公司开发建设的内蒙古鑫辰国际城在建工程2#楼东单元5层504号、2#楼东单元6层604号、2#楼东单元7层704号、2#楼东单元8层804号、2#楼东单元12层1202号、2#楼东单元17层1702号六套房屋。2012年7月30日，杨万春在6份《内部认购书说明》签字，该说明载明：此抵顶房屋在施工方按照《建设工程施工合同》施工进度完成时生效，否则内蒙古鑫辰房地产开发有限公司将不予履行完成对本内部认购书中的相关认购协议。2012年8月3日，鑫辰公司为杨万春出具购房款收据六份。2013年9月9日，鑫辰公司与三分公司召开了工程会议，三分公司在《关于内蒙古鑫辰大厦工程项目会议纪要》签字确认，该纪要第四条约定：协议签订前，建设单位给项目部开出的房屋内部认购书全部作废（或全部交回建设单位），分公司出具的工程款收据5338.9811万元（顶房收据）交回施工单位，收据号：009464。2013年9月20日，鑫辰公司与三分公司签订了《鑫辰大厦工程项目会议补充内容》，该补充内容约定，开发公司给施工单位开出的工程款项顶房内部认购书票据136套，已全部作废，需交回开发公司换取施工方已开具的5338.9811万元收据，否则一切责任后果自负。2013年11月，施工方杨万春在完成涉案工程主体框架及部分主体二次结构后撤场。2015年5月28日，三分公司项目部出具的《决算汇总表》。该决算表载明：原决算审定价为73034473元，扣除主体二次结构未完成项目价款、质保金、农民工工资保证金、社保费、代缴代扣、已付工程款等，鑫辰公司已付工程款45055129元，未付工程款8843201.03元。施工方张金锁在该汇总表签字，并注明同意此结算。之后，三分公司又指派其他项目部对剩余工程进行施工。   一审法院另查明，原告任称心、郝美玲、王建斌诉被告杨万春、马庆斌民间借贷纠纷一案，该院于2014年4月28日作出（2014）土民初字第300号民事判决书，该案中三原告保全内蒙古鑫辰国际城在建工程2#楼东单元5层504号、2#楼东单元6层604号、2#楼东单元7层704号、2#楼东单元8层804号、2#楼东单元12层1202号、2#楼东单元17层1702号六套房屋。鑫辰公司于2018年12月向该院提出执行异议请求，该院于2018年12月12日作出（2018）内0221执异47号执行裁定书，驳回鑫辰公司的异议请求。鑫辰公司不服该裁定，故提起本案诉讼。   一审法院认为，依据杨万春签订的六份《内部认购书说明》中的约定，鑫辰公司与杨万春于2012年7月27日签订的六份《内部认购书》系附生效条件的合同，即此抵顶房屋在施工方按照《建设工程施工合同》施工进度完成时生效，否则鑫辰公司将不予履行完成对本内部认购书中的相关认购协议。现施工方杨万春、张金锁、马庆斌未按《建设工程施工合同》的约定完成涉案工程的施工并提前撤场，故该六份《内部认购书》未生效，杨万春对涉案的六套房屋不享有物权。其次，鑫辰公司在签订《在建工程抵债协议》后，又陆续向三分公司支付工程款11756242元。施工方也收取了该笔工程款，该收取工程款行为视为施工方（杨万春、张金锁、马庆斌）对《内部认购书》未生效的知情及认可，故双方对《在建工程抵债协议》已终止履行，《内部认购书》未生效。综上，涉案房屋并不属于杨万春所有，对涉案房屋的查封侵犯了房屋所有权人鑫辰公司对涉案房屋的所有权，任称心、郝美玲、王建斌主张上述房屋系杨万春所有，无事实与法律依据，应当停止对鑫辰公司所有的六套涉案房屋的查封，故对于原告鑫辰公司主张停止对涉案六套房屋的查封的诉讼请求，该院予以支持。被告郝美玲、任称心、王建斌于二次庭审后提交的对6份《内部认购书说明》形成时间进行鉴定的申请，因该申请提出时间超出举证期限且三被告并未提交任何《内部认购书说明》时间可能晚于说明上时间的相应证据，该申请不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：停止对内蒙古鑫辰国际城2#楼东单元5层504号、2#楼东单元6层604号、2#楼东单元7层704号、2#楼东单元8层804号、2#楼东单元12层1202号、2#楼东单元17层1702号六套房屋的强制执行，解除对上述房屋的查封。案件受理费28182元（原告已预交），由被告郝美玲、任称心、王建斌负担。   二审中，鑫辰公司提交内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民申4596号民事裁定，郝美玲、任称心、王建斌质证称，对于真实性、合法性认可，对于证明目的不予认可，该案是姜英与马庆斌之间涉及的争议案件，与本案的当事人并非同一适格主体，我国不实行判例法原则，不能以该裁定的认定事实作为本案的依据。   该再审案件系因姜鹰申请执行马庆斌民间借贷纠纷一案中，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院依据马庆斌与鑫辰公司签订的二十六份《内部认购书》，依法查封了该二十六套房产，鑫辰公司作为案外人认为马庆斌对该二十六套房产不享有合法权益，该二十六套房产的所有权归属于鑫辰公司，一审法院应停止执行而提起的案外人执行异议之诉。   内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院经审理认为：依据马庆斌签订的二十六份《内部认购书说明》，鑫辰公司与被告马庆斌于2012年7月27日签订的二十六份《内部认购书》系附生效条件的合同即此抵顶房屋在施工方按照《建设工程施工合同》施工进度完成时生效，否则内蒙古鑫辰房地产开发有限公司将不予履行完成对本内部认购书中的相关认购协议。现施工方杨万春、张金锁、马庆斌未按《建设工程施工合同》的约定完成涉案工程的施工并提前撤场。故该二十六份《内部认购书》未生效。被告马庆斌对涉案的二十六套房屋不享有物权及相关权益。其次，鑫辰公司在签订《在建工程抵债协议》后又陆续支付工程款11756242元。施工方也收取了该笔工程款，且在完成涉案工程主体框架及部分主体二次结构后撤场。根据《决算汇总表》，鑫辰公司未付工程款为8843201.03元。故双方对《在建工程抵债协议》已终止履行。涉案房屋并不属于被告马庆斌所有及享有相关权益。故应停止对涉案房屋的执行。并依法作出（2018）内0291民初1509号民事判决：停止对鑫辰公司名下内蒙古鑫辰国际城2#楼26套房屋的执行。姜鹰、马庆斌不服提起上诉，本院经审理依法作出（2019）内02民终829号民事判决，驳回上诉，维持原判。姜鹰、马庆斌向内蒙古自治区提出再审申请，内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内民申4596号民事裁定，驳回的再审申请。   本院对内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内民申4596号民事裁定予以确认。   本院审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系任称心、郝美玲、王建斌与杨万春、马庆斌民间借贷纠纷一案中，一审法院依据马庆斌与鑫辰公司签订的六份《内部认购书》，依法查封了内蒙古鑫辰国际城在建工程2#楼的六套房屋，鑫辰公司作为案外人认为杨万春、马庆斌对该六套房产不享有合法权益，该六套房产的所有权归属于鑫辰公司，一审法院应停止执行。故本案的争议焦点是，鑫辰公司对涉案六套房产是否享有合法权益，一审法院是否不得执行涉案的六套房产。对此，本院认为：内蒙古鑫辰大厦项目由鑫辰公司开发建设，2018年4月4日，鑫辰公司取得涉案工程的《不动产权证书》，其中包括涉案六套房产，故鑫辰公司对涉案六套房产享有合法权益。   马庆斌通过鑫辰公司与包头市第一建筑工程股份有限公司签订的《在建工程抵债协议》相关约定，与鑫辰公司签订了涉案二十六份《内部认购书》，但《在建工程抵债协议》签订后，双方又签订的《关于内蒙古鑫辰大厦工程项目会议纪要》约定，“该协议签订前，建设单位给项目部开出的房屋内部认购书全部作废”。双方还签订了《鑫辰大厦工程项目会议补充内容》再次明确约定，“开发公司给施工单位开出的工程款项顶房内部认购书票据136套，已全部作废，需交回开发公司换取施工方已开具的5338.9811万元收据，否者一切责任后果自负”。之后，包头市第一建筑股份有限公司直属三分公司项目部出具的《决算汇总表》表明，上述鑫辰公司与包头市第一建筑工程股份有限公司签订的《在建工程抵债协议》并未实际履行。综上，杨万春、马庆斌持有的涉案六份《内部认购书》不能证明其对涉案六套房产享有合法权益。一审判决认定涉案房屋并不属于杨万春、马庆斌所有，应停止对涉案房屋的执行并无不当。任称心、郝美玲、王建斌提出的上诉主张均无相应的事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人任称心、郝美玲、王建斌的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费28182元，由上诉人任称心、郝美玲、王建斌负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇二〇年十月十九日   书记员 康 欣   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。