贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1321号上诉人（原审被告）：安顺市恒丰房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县松山镇塔山东路。法定代表人：周俊。委托诉讼代理人：李厅厅，贵州云象律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴祥有，贵州云象律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周建军，男，1968年2月26日出生，汉族，住湖南省衡东县踏庄乡桐霄村**。原审被告：安顺市恒丰房地产开发有限公司紫云分公司，营业场所：贵州省紫云苗族布依族自治县松山镇塔山东路。负责人：蒋立，该公司经理。原审被告：贵州奥利宏房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺经济技术开发区西航路右侧**。法定代表人：周传林，该公司执行董事。原审被告：周俊，男，1978年8月15日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区玉龙南路青山职中宿舍******。委托诉讼代理人：吴松，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王梦，贵州虹湖律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人安顺市恒丰房地产开发有限公司（以下简称“恒丰公司”）因与被上诉人周建军、原审被告安顺市恒丰房地产开发有限公司紫云分公司（以下简称“恒丰公司紫云分公司”）、贵州奥利宏房地产开发有限公司（以下简称“奥利宏公司”）、周俊债权转让合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法查清本案事实后，改判驳回周建军的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由周建军负担。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，本案贵州泽卫泉公司对恒丰公司紫云分公司的债权尚未转让。首先，根据一审时被上诉人提交的《钢材购销合同》显示，《钢材购销合同》的合同主体是贵州泽卫泉贸易有限公司与恒丰公司紫云分公司。其次，根据被上诉人一审时提交的《债权转让协议》约定“截止本协议签署日前，债务人恒丰公司、周俊、奥利宏公司拖欠的甲方钢材款共计970000元未还，现甲方将以上债权转让给乙方，乙方同意受让”。据此，贵州泽卫泉公司转让的仅是恒丰公司、周俊、奥利宏公司的债权，而非紫云分公司对贵州泽卫泉公司的债权。2．一审法院认定事实及适用法律错误，奥利宏公司应当是货款的一般保证人而非共同还款人。《还款承诺书》载明奥利宏公司及恒丰公司法定代表人周俊所作出的《还款承诺书》的还款对象为贵州泽卫泉贸易有限公司并周建军；并且，奥利宏公司与贵州泽卫泉贸易有限公司或周建军之间没有发生任何的合同权利义务关系，其所作的《还款承诺书》系对恒丰公司紫云分公司拖欠贵州泽卫泉贸易有限公司货款的一般担保。奥利宏公司虽在此后支付15万元人民币。但该行为系对所作出的《还款承诺书》履行保证责任的承担，而非共同还款人的义务承担。其次，奥利宏公司担保的还款期限为2018年1月30日，并未约定保证期限。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，奥利宏公司不应承担还款责任。3．一审法院认定事实不清，适用法律不当。周建军分别于2016年6月、2016年12月8日及2017年11月9日共计收到钢材款190000元，此时尚欠货款673674元。《还款承诺书》结算的970000元系对货款及违约金的结算。970000元中不仅包含尚欠货款673674元外，还包含296326元的违约金。根据一审庭审时上诉人主张违约金过高，请求人民法院调整的事实及法律规定，可以确定296326元的违约金是明显过分高于造成的损失。除此之外，根据被上诉人在一审中提交的《钢材购销合同》中约定：如不能按时支付货款，甲方（即原审被告紫云分公司）承担货款总金额每天千分之五的违约金支付乙方（即贵州泽卫泉贸易有限公司）。但一审法院认定买卖合同没有约定逾期付款违约金或计算方法，并判决上诉人还需承担中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算的违约金，属于认定事实不清，适用法律不当。且违约金又不断增加，加重了上诉人的违约责任。周建军二审期间未答辩。周建军向一审法院提出诉讼请求：1.判令原审四被告给付周建军货款823674元及违约金494113元（从2016年6月8日起，以823674元为基数，按月息2%的标准，暂计算至2019年8月25日，逾期1173天，违约金为644113元，期间其付150000元，实际违约金计算至货款本金及违约金付清之日止），共计1317787元；2.本案产生的诉讼费、保全费等由原审四被告承担。一审判决认定的事实：恒丰公司紫云分公司作为甲方与贵州泽卫泉贸易有限公司作为乙方签订《钢材购销合同》，约定甲方指定乙方为甲方紫云壹号二期一号楼工程供应钢材。付款方式：前期垫资一个月，货到工地一个星期后开始计算资金占用费，（计算方式为每吨每日4元）月结方式，运费不欠。违约责任：乙方给甲方垫资最高额度为500吨。如超过该额度乙方必须以货到付款方式结算。从第一次送货日起，累计30日内结清所有货款（包括中途送货）。如不能按时支付货款，甲方承担货款总金额每天千分之五的违约金支付乙方。乙方指定汇入货款收款人账号：开户行：中国农业银行贵阳市中西支行，户名：周建军。2016年4月25日，贵州泽卫泉贸易有限公司向恒丰公司紫云分公司供货的货款为405325元，2016年5月8日，供货的货款为458349元。2018年元月3日，奥利宏公司作为承诺公司、周俊作为承诺人出具《还款承诺书》，载明：“本公司：奥利宏房开公司与贵州泽卫泉贸易有限公司双方核算确认：于2016年4月25日至2018年元月30日止，本公司欠贵州泽卫泉贸易有限公司周建军钢材货款共计人民币：玖拾柒万元整（970000.00元），定于2018年元月30号一次性付清。2019年4月15号，周俊再次签字承诺所欠款定于2019年5月份付清。”同时查明：贵州泽卫泉贸易有限公司作为甲方（债权出让人）与周建军作为乙方（债权受让人）签订《债权转让协议》，约定：一、截至本协议签署日前，债务人恒丰房开公司、周俊、奥利宏房开公司拖欠甲方钢材款共计970000元未还（相关债权凭证附后）。二、现甲方将以上债权转让给乙方，乙方同意受让。三、陈述、保证和承诺1、甲方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任；（2）其转让的债权系合法、有效的债权。2、乙方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的债权并独立承担民事责任；（2）其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。2019年12月5日，周建军同时向恒丰公司紫云分公司负责人蒋立、恒丰公司法定代表人周俊、奥利宏公司法定代表人周传林、周俊邮寄快递，其中向恒丰公司法定代表人周俊邮寄的快递显示为已签收，他人代收；向奥利宏公司法定代表人周传林邮寄的快递显示为已签收，本人签收：周传林；向恒丰公司紫云分公司邮寄的快递显示为已签收，本人签收：蒋立。再查明：周建军作为收款人于2016年12月8日出具收条，载明：“兹收到黔中集团（周俊）代紫云壹号（黄洪）付钢材款：大写：壹拾万整（100000．-）。”周建军作为收款人于2017年11月9日出具收条，载明：“今收到周俊钢材款伍万元整（￥50000元）。”2018年2月13日，奥利宏公司作为付款人向收款人周建军转入100000元（附言或用途为货款）；2018年9月12日，奥利宏公司作为付款人向收款人周建军转入50000元（附言或用途为代紫云恒丰付）。另查明：周建军曾向一审法院起诉恒丰公司紫云分公司、恒丰公司、奥利宏公司、周俊买卖合同纠纷案，周建军于2019年11月25日以需收集新证据为由，向一审法院申请撤诉，一审法院作出（2019）黔0402民初5173号民事裁定书，裁定准许周建军撤回对恒丰公司紫云分公司、恒丰公司、奥利宏公司、周俊买卖合同纠纷案的起诉，且裁定书内容载明恒丰公司紫云分公司、恒丰公司共同委托有诉讼代理人。审理中，周建军认可恒丰公司紫云分公司在2016年6月份支付货款40000元。双方均认可2018年1月3日《还款承诺书》中结算的款项970000元系对尚欠货款及违约金的结算。一审法院认为：本案应为债权转让合同纠纷。依法成立的合同具有法律效力。关于周建军主体是否适格的问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，本案中，恒丰公司紫云分公司与贵州泽卫泉贸易有限公司间存在有效的买卖合同关系，恒丰公司紫云分公司尚欠贵州泽卫泉贸易有限公司货款未付清。贵州泽卫泉贸易有限公司作为债权人通过《债权转让协议》将其对债务人的债权转让给周建军，不违反法律的规定，故周建军主体适格。关于债权转让是否已经通知债务人的问题，本案中，周建军所举证据邮寄单据系于2019年12月5日一并向恒丰公司紫云分公司负责人蒋立、恒丰公司法定代表人周俊、奥利宏公司法定代表人周传林、周俊进行快递邮寄，其中向恒丰公司法定代表人周俊邮寄的快递显示为已签收，他人代收；向奥利宏公司法定代表人周传林邮寄的快递显示为已签收，本人签收：周传林；向恒丰公司紫云分公司负责人蒋立邮寄的快递显示为已签收，本人签收：蒋立。周建军称曾于2019年向法院对原审四被告进行起诉，后因未履行债权转让通知义务，向一审法院申请撤诉，撤诉后就通过邮寄快递的方式向原审四被告邮寄《债权转让通知书》，原审四被告辩称未收到债权转让通知书，但未进行合理说明，且一审法院查明周建军曾向一审法院起诉原审四被告买卖合同纠纷案，于2019年11月25日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年11月25日作出（2019）黔0402民初5173号民事裁定书，裁定准予撤诉，故周建军的陈述符合客观事实，且裁定书内容载明恒丰公司紫云分公司、恒丰公司共同委托有诉讼代理人。另根据法院审理案件的程序要求，在诉讼过程中，法院依法向原审被告送达民事起诉状、开庭传票、举证通知书及相关证据材料。综合以上情况，在客观上原审被告系已经知晓债权转让的事实，可以认定债权人已经履行通知债务人的义务，该债权转让对债务人发生法律效力。关于恒丰公司紫云分公司，恒丰公司，奥利宏公司、周俊应否共同支付货款的问题，本案中，债务人为恒丰公司紫云分公司，恒丰公司紫云分公司是恒丰公司所设立的分公司，其民事责任应由设立分公司的恒丰公司承担。奥利宏公司对恒丰公司紫云分公司所欠货款作出《还款承诺书》，且作出《还款承诺书》后支付过相应款项，其系作为债务人的加入对尚欠货款承担偿还责任。周俊系恒丰公司的法定代表人，其作为承诺人在《还款承诺书》上签字，应视为代表公司的职务行为。故应由恒丰公司紫云分公司，恒丰公司，奥利宏公司对货款承担偿还责任。关于货款本金金额及违约金的问题，本案中，贵州泽卫泉贸易有限公司向恒丰公司紫云分公司供货的货款总金额为863674元，恒丰公司紫云分公司于2016年6月支付货款40000元，于2016年12月8日支付货款100000元，于2017年11月9日支付货款50000元，共计人民币190000元。奥利宏公司、周俊在2018年1月3日作出《还款承诺书》时，表明系经双方核算确认，所欠货款共计人民币970000元，且贵州泽卫泉贸易有限公司与周建军签订的《债权转让协议》中约定系将债务人恒丰公司、周俊、奥利宏公司拖欠贵州泽卫泉贸易有限公司的钢材款共计970000元转让给周建军。审理中，各方均认可该笔款项970000元系对尚欠货款及违约金的结算。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，贵州泽卫泉贸易有限公司就货款与奥利宏公司、周俊进行重新结算，且对货款金额及违约金有明确的载明，故应按重新进行结算金额予以确认违约金。根据周建军出具的2016年12月8日收条、2017年11月9日收条载明内容可知，该两笔款项共计150000元为收到的钢材款，且周建军认可于2016年6月收到钢材款40000元，无论从证据内容显示还是从客观事实上均可知原审被告共计支付的190000元款项应为支付货款金额，故尚欠货款金额应为673674元，奥利宏公司、周俊与贵州泽卫泉贸易有限公司双方核算确认的货款金额970000元中剩余的款项296326元为双方约定的违约金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，关于奥利宏公司于2018年2月13日支付的款项100000元及2018年9月12日支付的款项50000元，因该两笔款项均不足以偿还尚欠全部货款金额，故应先抵充违约金，经计算，截止2019年5月30日尚欠违约金为146326元。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，因奥利宏公司、周俊与贵州泽卫泉贸易有限公司重新签订《还款承诺书》，对还款时间进行重新约定，未对逾期付款违约金进行约定，且承诺于2019年5月份付清货款，故一审法院认为应以货款人民币673，674元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%从2019年6月1日起计算违约金至货款全部付清为止为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第一百零一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：1．恒丰公司紫云分公司、恒丰公司、奥利宏公司于本判决生效后十日内支付周建军货款人民币673674元及逾期付款违约金（截止2019年5月30日的逾期付款违约金为人民币146326元，2019年6月1日后的逾期付款违约金以673674元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%从2019年6月1日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%从2019年8月20日起计算至货款本金还清之日止）。2．驳回周建军对周俊的诉讼请求。3．驳回周建军的其他诉讼请求。案件受理费人民币16660元，减半收取人民币8330元，保全费人民币5000元，共计人民币13330元，由周建军承担人民币3330元，恒丰公司紫云分公司，恒丰公司，奥利宏公司承担人民币10000元（该费用周建军已预交，由恒丰公司紫云分公司，恒丰公司，奥利宏公司于本判决生效后十日内直接支付给周建军，周建军不再向一审法院申请退取）。二审期间，各方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1．案涉债权是否已转让；2．奥利宏公司承诺还款的行为是债的加入还是一般保证；3．一审判决认定的逾期付款违约金是否过高。本院认为，贵州泽卫泉公司与周建军签订的《债权转让协议》第一条约定：“截至本协议签署日前，债务人恒丰公司、周俊、奥利宏公司拖欠甲方钢材款共计970000元未还（相关债权凭证附后）。”第二条约定：“现甲方将以上债权转让给乙方，乙方同意受让”。当中并未包含恒丰公司紫云分公司，但恒丰公司紫云分公司是恒丰公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，恒丰公司紫云分公司欠付贵州泽卫泉公司的钢材款，应由恒丰公司承担清偿责任，故《债权转让协议》将案涉债务表述为恒丰公司的债务并无不当。诉讼中，恒丰公司并未举证证明该公司及周俊、奥利宏公司还欠有贵州泽卫泉公司其他钢材款，故对于《债权转让协议》中涉及的钢材欠款就是恒丰公司紫云分公司承建紫云壹号二期一号楼工程产生的欠款，各方当事人应当是清楚的。一审判决认定奥利宏公司的行为构成债的加入。宣判后，奥利宏公司未提起上诉，视为服判。恒丰公司上诉主张奥利宏公司的行为构成一般保证，但并未举证证明，且无论奥利宏公司的行为是债的加入还是一般保证，均不影响恒丰公司的责任承担，故在该问题上恒丰公司不具有上诉的权利。恒丰公司及其紫云分公司在本案债权转让给周建军之前，就一直长期欠付大部分钢材款；在本案债权转让给周建军之后，至今也未完全清偿，给贵州泽卫泉贸易公司、周建军造成了经济损失。恒丰公司在上诉状中认可欠付的97万不仅包含673674元的货款，还包括296326元的违约金，其虽认为违约金过高，并请求调整，但并未举证证明。恒丰公司称已经约定了296326元违约金的情况下，还要承担2019年6月1日后的逾期付款违约金，加重了其负担。但2019年6月1日后恒丰公司并未向周建军付清货款，理应承担逾期付款违约责任，一审判决参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率及LPR上浮30%的标准计算逾期付款违约金并无不当。综上所述，安顺市恒丰房地产开发有限公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16660元，由安顺市恒丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 颂审判员 黄光美审判员 朱俊蓉二〇二〇年十月二十日法官助理赵强强书记员杨艳（代）