山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2917号上诉人（原审被告）：威海特乙甲全球家居广场管理有限公司，住所地威海世昌大道**高新城市广场**。法定代表人：汪传方，董事长。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市鼎峰电子有限公司，住所地威海市锦，住所地威海市锦州路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张华民，董事长。委托诉讼代理人：王艳，女，总经理。委托诉讼代理人：毕俊辉，男，经理。上诉人威海特乙甲全球家居广场管理有限公司（以下简称特乙甲公司）因与被上诉人威海市鼎峰电子有限公司（以下简称鼎峰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特乙甲公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审判决认定因特乙甲公司对鼎峰公司是否履行合同义务不明确表明意见，应认定鼎峰公司已履行完毕合同义务错误。首先一审法院本应释明却未释明即直接推定，程序违法。其次，鼎峰公司应对其是否履行完毕合同义务举证证明，特乙甲公司一审已明确说明“不了解基本情况的缘由”，并非是所谓的“不明确表明意见”。2.一审判决认定“高区居然之家商场于2018年9月1日开业，案涉显示屏已经交付使用，应以商场开业之日作为案涉工程竣工之日”错误。首先，没有任何证据证实高区居然之家商场于2018年9月1日开业。其次，特乙甲公司和高区居然之家商场是两个完全不同的、独立的公司法人，且没有任何证据证实二者就是同一个主体。再次，特乙甲公司对于案涉工程的建设和高区居然之家商场无任何关联性，且没有证据证实二者之间具有必然关联性。3.一审判决认定“上诉人未按合同约定付款，已构成违约，应承担违约责任”错误，且与合同约定相悖。抛开上述一审判决认定是否错误暂且不论，单纯就合同条款履行来讲，一审判决也是错误的且不公正。首先，一审判决认定案涉合同属于合法有效合同。对于合法有效合同，双方当事人均应严格按照合同约定履行，这是当事人双方签订合同的真实意思表示。其次，暂不论案涉工程履行情况，仅就付款条件来讲，双方当事人明确约定“先提供发票和收据，后付款”(详见合同第3.8条约定)，鼎峰公司至今未提供任何发票等，即本案付款条件不成就。再次，从违约行为方面讲，判断双方当事人是否构成违约，除法定外，只能按照双方合同约定作为判断标准。鼎峰公司未按照合同约定履行义务，构成违约，一审判决认定鼎峰公司不构成违约，违反合同约定。最后，从合同义务履行顺序来讲，合同明确约定“先提供发票和收据，后付款”，即合同明确约定了合同义务履行先后顺序。在鼎峰公司未履行先合同义务的情况下，作为后履行义务的特乙甲公司完全有权拒绝履行，更不构成违约。4.一审法院依据合同法第八条、第六十条第一款、第一百零七条等，适用法律错误。本案付款条件未成就，一审判令特乙甲公司违约错误。5.一审法院对本案案由定性错误，本案应是建设工程施工合同纠纷，并非是合同纠纷案件，对本案的审理应依据建设工程施工等方面的法律法规进行审理。鼎峰公司辩称，特乙甲公司不以事实为依据，无视合同约定。一审法院以事实为依据，以法律为准绳，恳请二审法院查明事实，维持原判。鼎峰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付威海特乙甲全球家居广场管理有限公司（威海居然之家高区店）LED显示屏采购安装工程费928000元，并按合同约定支付拖延付款每日3‰的违约金；2.本案律师费15000元由被告承担。3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告于2018年5月10日签订《LED显示屏采购安装合同》，约定由原告为被告威海居然之家高区店制作安装LED显示屏，合同为固定总价1268000元。合同签订后七个工作日内，被告支付原告合同总价款15%的预付款即190200元，合同生效；原告材料设备到场且钢结构完成后，被告支付原告合同总价款15%的形象节点进度款即190200元；原告完成合同约定全部工程内容15日内并经被告验收合格之日（即显示屏竣工之日）起设备运行3个月后7日内，被告向原告支付合同总价款的15%的工程款即190200元；显示屏竣工之日起12个月后7日内，原告设备无问题，被告向原告支付合同总价款的15%的工程款即190200元；显示屏竣工之日起18个月后7日内，原告设备无问题，被告向原告支付合同总价款的15%的工程款即190200元；显示屏竣工之日起24个月后7日内，原告设备无问题，被告向原告支付合同总价款的20%的工程款即253600元；显示屏竣工之日起60个月后7日内，原告设备无问题，被告向原告支付合同总价款的5%的工程款即63400元，在此之前，此款项可作为该项目的质量保证金。每次付款之前，原告需提供相应款项的发票和收据。关于违约责任，合同约定，本合同签订后，原、被告无正当理由擅自终止合同，视为违约，应按合同总价款的10%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的经济损失；被告应按时支付给原告各项工程款，逾期一日按应付款的3‰向原告支付违约金，若被告延期付款超过一个月时间，原告有权对所供货显示屏进行处置，并对被告索赔由此给原告造成的损失。合同签订后，被告于2018年6月25日向原告转账付款190000元，于2018年8月28日向原告转账付款150000元，以上共计340000元。原告主张在合同签订后，其已于2018年6月18日完成了工程施工，并于2018年6月25日左右通过了总体验收，原告一直与被告处的张晓丹经理沟通接洽该工程，并非被告所称的邓姓经理。此外，原告施工完成后，被告称要将该显示屏挪到经区，要求原告将该显示屏拆下来，并支付原告搬迁费和改造费，但在原告拆卸该显示屏后，被告又称不需要安装了，故拆卸下来的显示屏仍在原告处；被告则称，原告所述付款情况属实，但原告至今未按合同约定提供发票，被告的项目经理因突发脑梗正在医院抢救，该工程是该项目经理所经手，被告只能等项目经理恢复表达后才能了解情况。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告于2018年5月10日签订的《LED显示屏采购安装合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。原、被告之间的合同签订于2018年5月10日，合同约定工期为60天，威海居然之家高区店已于2018年9月1日开业，被告业已向原告支付了部分工程款，在被告对原告是否履行制作安装义务不明确表明意见的情况下，应认定原告已在合同签订后履行了显示屏的制作安装义务，被告理应依约及时足额支付工程款，逾期应承担违约责任。案涉工程的价款总额为1268000元，原告未提交证据证实其工程的具体完工时间，居然之家商场已于2018年9月1日开业经营，显示屏也已交付使用，应以居然之家商场开业之日作为显示屏竣工之日。根据合同约定的付款进度，被告应于2018年12月8日前支付原告工程款的45%即570600元，于2019年9月8日前支付原告工程款的15%即190200元，于2020年3月8日前支付原告工程款的15%即190200元。截止原告起诉时，付款期限已至的工程金额为951000元，而被告仅支付340000元，尚欠611000元未付。对该部分工程款，原告有权要求被告支付。剩余工程款尚未到期，原告可待到期后另行主张。对于原告主张的违约金，案涉合同约定了违约金条款，特乙甲公司未按合同约定进度付款，已构成违约，应承担违约责任，但合同约定的违约金标准过高，而逾期付款所带来的最直接的损失就是利息损失，违约金应按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。故被告应以230600元为基数，自2018年12月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付原告违约金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付原告违约金；以190200元为基数，自2019年9月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付原告违约金；以190200元为基数，自2020年3月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付原告违约金。关于律师费，原、被告在合同中并未就律师费的负担作出约定，原告亦未提交证据证实其律师费的支出。故对于原告的该项诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、被告威海特乙甲全球家居广场管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海市鼎峰电子有限公司工程款611000元及违约金（以230600元为基数，自2018年12月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付原告违约金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付原告违约金；以190200元为基数，自2019年9月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付原告违约金；以190200元为基数，自2020年3月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付原告违约金）；二、驳回原告威海市鼎峰电子有限公司要求被告威海特乙甲全球家居广场管理有限公司支付律师费15000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6615元，由原告威海市鼎峰电子有限公司负担2329元，由被告威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担4286元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。特乙甲公司提交如下证据：1.网上查询的特乙甲公司、威海居然之家商业管理有限公司、威海星展商业管理有限公司的企业信息打印件，证明特乙甲公司和威海居然之家商业管理有限公司系不同的企业法人，且特乙甲公司于2015年6月29日成立，威海居然之家商业管理有限公司于2017年11月14日成立。威海星展商业管理有限公司是威海居然之家商业管理有限公司的唯一法人股东，威海星展商业管理有限公司于2016年11月成立。一审判决认定居然之家商场于2018年9月1日开业，案涉显示屏就已经交付使用错误。2.邓涛在威海市立医院住院病案原件，证明自2020年7月12日至2020年7月31日期间特乙甲公司就案涉工程的管理人员邓涛因脑梗死昏迷住院并伴发七种其他症状，一审法院在审理期间，特乙甲公司多次向法院陈述因知情人邓涛住院昏迷，需延期，但一审法院直接予以判决，违反法定程序。3.特乙甲公司工作人员邓涛、黄乐萍和鼎峰公司经理毕俊辉的微信聊天记录，证实一审判决认定案涉工程是2018年9月1日前已经完工并交付使用是错误的。鼎峰公司于2020年1月15日向特乙甲公司提出再付30万元，双方合同解除，其他互不追究。显示屏由鼎峰公司收回。2020年3月28日鼎峰公司又表示特乙甲公司再付25万元即可，并向特乙甲公司发送了25万元的明细。2020年5月13日鼎峰公司向特乙甲公司提出再付16万元即可。双方最终商定的是16万元，但因发票未达成一致，故一审法院判决给付60多万元无事实依据。经质证，鼎峰公司对证据一的真实性无法确认，认为与其签订合同的是特乙甲公司，其余公司与本案无关。对证据二的真实性无法确认，认为与本案无关。对证据三的真实性无异议，认为微信聊天只是过程，双方没有最终确定协商的结果。鼎峰公司提交如下证据：1.毕俊辉与特乙甲公司股东张晓丹于2020年1月3日的谈话录音，证明鼎峰公司提供的LED显示屏无质量问题，张晓丹认可拆屏、搬迁事宜。2.鼎峰公司在签订合同后七个工作日内于2018年5月14日向特乙甲公司开具了190200元的收据，收款人处“王”为鼎峰公司工作人员王艳，证明特乙甲公司未按合同约定时间及金额付款，属违约在先。3.鼎峰公司给特乙甲公司开具的增值税发票四张，其中，尾号为245、246的为作废发票，证明特乙甲公司主张鼎峰公司未提供发票错误。4.毕俊辉与张晓丹于2019年5月份至2019年10月25日期间微信聊天记录，证明显示屏的搬迁改造是应特乙甲公司要求进行的，同时也证明鼎峰公司显示屏早已在商场开业之前竣工完毕。5.高区管委网站上居然之家高区店开业的网站信息打印件，证明居然之家于2018年9月1日开业，显示屏正常使用。经质证，特乙甲公司对证据一、证据四的真实性没有异议，但对鼎峰公司主张的证明内容有异议，对证据二的真实性无异议，但认为特乙甲公司工作人员没有找到该收据。对证据三发票单据形式的真实性无异议，对鼎峰公司的证明内容有异议，特乙甲公司的财务人员否认收到发票。对证据五的真实性有异议，该证据为鼎峰公司编辑件，居然之间商场于2018年9月1日试营业，不代表案涉工程已经施工完毕。本院二审审理查明，一审法院询问特乙甲公司案涉显示屏验收日时，特乙甲公司称“不清楚”。对于显示屏播放内容，一审中鼎峰公司称“主要是被告（特乙甲公司）的广告宣传”，二审中特乙甲公司称“当时原来是我们特乙甲准备做广告，谁要租我们就租给谁。但是后来居然要租，再后来居然又不租了”。另查明，特乙甲公司与鼎峰公司签订的《LED显示屏采购安装合同》约定显示屏为户外表贴P8全彩LED显示屏，西北角直形显示屏整体尺寸（含包边）为12.6米（宽）*14.7米（高）。具体参数要求、细节配备、材质要求、安装点位、尺寸大小等等详见合同附件。再查明，二审中特乙甲公司认可案涉显示屏已经安装完工，竣工时间为2018年9月7日、8日，但对此并未提交证据证明。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、本案案由如何确定；三、特乙甲公司应否向鼎峰公司支付工程款及违约金。关于争议焦点一，一审程序是否违法的问题。特乙甲公司主张一审法院对合同义务是否履行完毕应当行使释明权却未行使即直接推定鼎峰公司履行了制作安装义务，程序违法，但特乙甲公司一审中称对显示屏验收的时间并不清楚，二审中又认可显示屏安装已经完工，竣工时间在2018年9月7日、8日，对此也并未提交证据证明，双方亦认可特乙甲公司安装显示屏的目的在于广告宣传，而居然之家高区店于2018年9月1日开业，一审法院据此认定鼎峰公司于2018年9月1日履行了显示屏的制作安装义务并无不当，特乙甲公司认为一审法院程序违法的上诉理由不成立。关于争议焦点二，本案案由如何确定的问题。建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面，建筑是指对工程进行营造的行为，安装是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方签订的《LED显示屏采购安装合同》约定鼎峰公司按照特乙甲公司对显示屏长宽、细节配件、材质及参数要求制作安装LED显示屏，工作完成后，由特乙甲公司支付报酬，本案符合一般承揽合同的法律特征，特乙甲公司主张本案系建设工程施工合同纠纷的上诉理由无事实及法律依据。关于争议焦点三，特乙甲公司应否向鼎峰公司支付工程款及违约金的问题。如前所述，鼎峰公司于2018年9月1日履行了显示屏的制作安装义务，特乙甲公司应按照合同约定履行给付款项的义务。截至鼎峰公司起诉之日起，按照协议约定特乙甲公司应付款的数额已达到总价款的75%，即951000元，但特乙甲公司未依约定进度付款，构成违约，一审法院扣除特乙甲公司支付的340000元后判令特乙甲公司向鼎峰公司支付611000元及违约金并无不当。特乙甲公司上诉主张双方合同约定“先提供发票和收据，后付款”，但开具发票系附随义务，特乙甲公司以鼎峰公司未开具发票为由拒付货款理由不当。综上所述，威海特乙甲全球家居广场管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13230元，由上诉人威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年十月十二日法官助理李亚男书记员姚玉娇