陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10640号 上诉人（原审被告）：西安馨慧房地产营销策划有限公司，住所地：西安市莲湖区红庙坡十字东北角金辉天鹅湾13号楼10106室。法定代表人：刘亚慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晶，女，1987年6月16日出生，汉族，西安馨慧房地产营销策划有限公司员工，住西安市莲湖区红庙坡十字东北角金辉天鹅湾13号楼10106室。被上诉人（原审原告）：崔亮，男，1987年2月21日出生，汉族，新疆军区69313部队军人，住新疆阿图什市阿孜汉路南4院1栋2-9号。委托诉讼代理人：崔长民（系原告崔亮的父亲），男，1962年11月18日出生，汉族，西安市临潼区交口镇安屯村店**村民，住该村组88号。上诉人西安馨慧房地产营销策划有限公司因与被上诉人崔亮委托合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西安馨慧房地产营销策划有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一审、二审诉讼费用由崔亮负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用条款错误，审判程序违法，存在明显不公。馨慧房地产公司与崔亮签订的是《房屋买卖居间服务合同》，并不是《西安市存量房买卖合同》的合同主体，根据合同法主体的相对性原则，关于2万元定金事宜崔亮应向案外人曹振旺主张。（2017）陕0112民初14491号判决并未生效，中院调解协议明确约定本案纠纷就此了结，双方当事人再无异议。馨慧房地产公司作为第三人也在调解协议上签字确认，本案已处理完成，崔亮再次起诉属于重复诉讼，按照一事不再理原则，崔亮的诉讼请求应被驳回。崔亮与曹振旺、馨慧房地产公司房屋买卖合同纠纷一案中，从未就2万元定金向馨慧房地产公司主张权利，现其主张自2017年5月9日其计算逾期返还定金2万元的利息，无事实依据。一审法院审理本案程序违法。崔亮辩称，一审判决正确，此前西安中院的调解是解除《西安市存量房买卖合同》，调解不包括存在争议的2万元，崔亮再向曹振旺要这2万元不合理，向馨慧公司主张不属于重复起诉，这2万元应由馨慧公司退还崔亮。崔亮向一审法院起诉请求：1.馨慧公司返还崔亮2万元并支付利息（以2万元为基数，按同期人民银行贷款利率，自2017年5月9日至全部返还之日止）；2.馨慧公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月8日，崔亮欲从曹振旺处购买二手房屋一套，经馨慧公司居间，三方签订《房屋买卖居间合同》一份，约定购房价120万元……签署该合同后，若买卖双方共同违反《西安市存量房买卖合同》约定或双方合意解除《西安市存量房买卖合同》，导致交易未能完全履行的，由双方应共同向居间方支付居间服务补偿费，数额为成交价的3%。（若佣金已经全额收取，则居间方不予退还）。居间服务佣金处均为空白划线，无内容。居间服务佣金支付时间为签订居间合同当日支付。同日，崔亮与曹振旺签订了《西安市存量房买卖合同》，另向曹振旺支付定金5万元。馨慧公司代曹振旺收取该5万元定金，向曹振旺转交了其中的3万元。馨慧公司现持有2017年5月8日佣金收据一张，载明交款人曹振旺，金额2万元，收款方式划转，曹振旺业主同意从客户崔亮定金中划转2万元作为中介佣金，交款人处签有曹振旺姓名。因前述房屋买卖过程中，崔亮与曹振旺产生纠纷，崔亮认为曹振旺违约，将曹振旺作为被告、馨慧公司作为第三人起诉至西安市未央区人民法院，要求：1.判令解除崔亮与曹振旺签订的存量房买卖合同；2.曹振旺双倍返还其定金10万元;3.曹振旺支付违约金36万元；4.诉讼费由曹振旺承担。曹振旺在该案中表示同意解除合同，但崔亮违约在先。不同意承担违约责任及其他费用，不同意退还定金及中介费，曹振旺没有收到该款。馨慧公司在该案中陈述，对崔亮的全部诉讼请求均无异议，事实和理由均认可。曹振旺质证崔亮收据时表示佣金收取曹振旺不知道，另陈述仅从馨慧公司处收到转交的3万元定金，馨慧公司称付给曹振旺2万元现金，另3万元转账，5万元定金均已付给曹振旺。未央区法院审理后认为，履约不能系曹振旺违约，收取的定金5万元应当返还，曹振旺称其仅收到3万元，馨慧公司虽然出具了2万元收条，但曹振旺不予认可，馨慧公司未能提供其他证据证明该2万元已支付曹振旺，故曹振旺应当退还崔亮定金3万元，其余2万元应由馨慧公司退还，因崔亮对馨慧公司并无请求，故该案对该2万元不予处理，崔亮可另行主张……未央区法院于2018年5月2日作出（2017）陕0112民初14491号民事判决书，判决：一、崔亮与曹振旺、馨慧公司于2017年5月8日签订的西安市存量房买卖合同解除；二、曹振旺于判决生效之日起十日内返还崔亮定金3万元，并支付违约金36万元；三、驳回崔亮其余诉讼请求。曹振旺不服该判决，上诉至陕西省西安市中级人民法院，请求：1.撤销一审判决第二项、依法改判曹振旺不承担违约责任，无须返还定金，或者依法发回重审；2、一、二审诉讼费由崔亮承担。经西安中院主持调解，2018年11月7日，崔亮、曹振旺及馨慧公司达成调解协议，一、崔亮与曹振旺、馨慧公司于2017年5月8日签订的《西安市存量房买卖合同》解除；二、曹振旺于调解书送达之日返还崔亮定金3万元，并支付违约金26万元，共计29万元；三、本案纠纷就此了结，双方当事人再无争议。一审案件受理费8740元，由崔亮负担；二审案件受理费7150元，减半收取3575元，由曹振旺负担。曹振旺与崔亮已按调解协议内容结清调解款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。崔亮在与曹振旺及馨慧公司房屋买卖合同纠纷一案中，诉请由曹振旺双倍返还5万元定金共10万元。此后未央区法院一审认为馨慧公司未能证明5万元定金中的2万元已交给曹振旺，在该案中不予处理。一审判决仅判令曹振旺返还3万元定金，虽驳回了崔亮其余关于定金部分的诉讼请求，但曹振旺上诉后未央区法院作出的（2017）陕0112民初14491号民事判决未生效，二审经调解后，曹振旺返还了已收取的3万元定金，亦未对馨慧公司曾收取的另2万元定金予以处理，故崔亮现诉请被告馨慧公司返还未予处理的2万元定金，不属于重复诉讼。在崔亮、曹振旺、馨慧公司签订的房屋买卖居间合同中，并未对居间服务佣金作出书面约定。在原一审诉讼法庭调查中，馨慧公司辩称2万元定金以现金形式交付给曹振旺，但在本案诉讼过程中，馨慧公司出具的佣金收据载明划转，与其此前另案诉讼现金交付的辩称相互矛盾。故馨慧公司现仅以本人陈述不足以证明馨慧公司与曹振旺在房屋买卖居间合同以外另行约定，如房屋售价超过120万元，曹振旺即支付馨慧公司佣金2万元。馨慧公司在就2万元定金如何向曹振旺交付所做辩称相互矛盾，故其仅以佣金收据不足以证明已将2万元定金交付给曹振旺。崔亮与曹振旺的西安市存量房买卖合同》解除后，馨慧公司理应将收取的2万元定金返还崔亮。崔亮在与曹振旺、馨慧公司房屋买卖合同纠纷一案中，从未就2万元定金向馨慧公司主张权利，现其主张自2017年5月9日起计算逾期返还定金2万元的利息，无事实依据。馨慧公司应自本案起诉之日2019年4月16日起，支付以2万元为基数的利息至履行完毕之日，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告西安馨慧房地产营销策划有限公司返还原告崔亮定金2万元并支付利息；利息计算方法：以2万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年4月16日至履行完毕之日；二、驳回原告崔亮其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）案件受理费346元，由原告崔亮负担46元，被告西安馨慧房地产营销策划有限公司负担300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，崔亮与曹振旺及第三人馨慧公司房屋买卖合同纠纷一案中，诉请由曹振旺双倍返还5万元定金，因馨慧公司未能证明5万元定金中的2万元已交给曹振旺，未央法院对该2万元在该案中不予处理，仅判令曹振旺返还3万元定金，后曹振旺提起上诉，在二审达成调解协议由曹振旺返还了已收取的3万元定金，亦未对馨慧公司收取的另2万元定金予以处理，故崔亮现诉请馨慧公司返还未予处理的2万元定金，不属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”馨慧公司上诉主张本案所涉2万元定金应由崔亮向曹振旺主张，但提供的证据不足以证明该2万元其收取后已经向曹振旺交付，故应由馨慧公司向崔亮返还，并负担自本案起诉之日起的利息。综上所述，馨慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费346元，由西安馨慧房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  刘 书 方  1