浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终767号 上诉人（原审被告）：张迁河，男，1964年12月21日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：朱浩松、翁勇勇，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周雄珊，男，1985年12月3日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：蓝大鹏，浙江开弘律师事务所律师。 上诉人张迁河因与被上诉人周雄珊建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2020）浙1123民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张迁河上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人周雄珊的全部诉讼请求。2.由被上诉人周雄珊承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、双方在签订案涉协议之后根本就没有履行过合同中相应的权利义务，上诉人并无支付剩余工程款的责任和义务，原判对本案的基本事实认定错误。遂昌县北界镇北界村农村生活污水治理工程是由案外人丽水李池市政园林有限公司（以下简称李池市政公司）中标后整体承包给余希良施工，余希良再将其中部分工程分包给上诉人施工，上诉人在2016年7月15日再又将其中的“道路挖沟、接管、回填及路面混凝土覆盖、清理多余废土”等施工内容分包给被上诉人。被上诉人在起诉状中主张，上诉人从李池市政公司承包了该工程，之后分包给被上诉人，与事实不符。上诉人在做了几个月之后，在2017年1月份第一次向余希良提出要求支付进度款10万元，但余希良仅同意支付4万元，因双方未能谈妥此事，被上诉人就提出退出与余希良之间以及与被上诉人之间上下两个层面的承包关系，被上诉人承包的施工内容直接由被上诉人与余希良对接，履行施工内容。在此之后三方也确实按该方案履行，上诉人就再未管过工程、更未收过分文工程款、也未支付过任何款项给被上诉人等人，事实上被上诉人在此之后也是直接向余希良领取了两笔工程款（2017年1月25日领取50000元、2019年2月领取66560元），上诉人和被上诉人之间的合同关系早就已终止履行，上诉人无需再承担或享有任何的权利义务。二、在与被上诉人实际终止履行合同之前，上诉人在施工过程中还垫付了如下几笔款项：1.汤伟的挖机款5950元；2.蓝卫民的砂石料款13932元；3.青云的挖机款15000元；4.房屋租金4000元；5.交付给余希良的合同押金10000元。上述1-4项垫付款应由被上诉人返还给上诉人，第5项应由余希良退还给上诉人。三、被上诉人在本案中的施工范围、施工工程量，上诉人因中途退出，对此也不清楚，也无义务去核实。据上诉人之前所知道的情况，北界村的工程并非全部都是被上诉人做的，还有部分是余希良自己做的。被上诉人就本案所涉诉争内容已是第三次提起诉讼，上述相关的事实在（2019）浙1123民初530号案件、（2019）浙1123民初1336号案件审理过程中均已审查过，被上诉人在本案中并未如实陈述。四、原判依据被上诉人单方委托制作的《工程造价咨询报告书》就认定被上诉人的施工工程量显然与客观事实不符，该报告书并不能作为合法的定案证据使用。上诉人认为，本案中，双方在合同履行的前期在事实上就已实际终止了合同关系，上诉人无需再对被上诉人承担任何义务；同时上诉人在本工程中不但没有领到过分文工程款，而且还垫付了相应款项，一审判决认定事实错误、显失公平，请求二审法院查明事实，依法进行改判。另，上诉人张迁河在二审期间主张，根据其与被上诉人签订的协议，只有需要开挖、回填的，才按57元/米计价。 被上诉人周雄珊辩称，一、根据《竣工验收组审查结论表》、《遂昌县生活污水治理项目工程竣工验收签到单》显示，余希良均是以李池市政公司工作人员身份参与案涉工程的竣工验收，故被上诉人在原审中陈述“上诉人从李池市政公司承包了该工程，之后分包给被上诉人”的事实与客观实际相符，并无不当。二、上诉人诉称“上诉人退出与余希良之间以及与被上诉人之间上下两个层面的承包关系，案涉被上诉人承包的施工内容直接由被上诉人与余希良对接，履行施工内容”，该诉称与事实不符。上诉人与余希良之间以及与被上诉人之间分别有书面承包合同，上诉人自始至终均未与余希良、被上诉人办理任何解除合同的手续，余希良也只认可上诉人是其合同的相对方，故上诉人并未退出三者之间的承包关系，上诉人应承担与被上诉人进行结算和支付工程款的义务。三、被上诉人从余希良处领取工程款是在经过上诉人同意的前提下领取的。四、关于五笔款项问题。1.汤伟的挖机款5950元是被上诉人支付的。2.青云的挖机款15000元，被上诉人不知情。3.蓝卫民的砂石料款13932元，被上诉人也不知情，同时根据《污水工程施工安全协议》第五条第1款的约定，砂石料是由上诉人提供的，故应由上诉人承担该笔费用。4.房屋租金4000元与事实不符，被上诉人认为房租500元/月，且被上诉人只住了两个月。5.上诉人交付给余希良的合同押金10000元应由上诉人向余希良主张，而不应向被上诉人主张。五、被上诉人在原审中提交的《工程造价咨询报告书》与被上诉人施工的工程量相符，上诉人在原审中未提出相反的证据，上诉人也未提出重新鉴定申请，故原审判决对该事实的认定并无不当。六、因上诉人并未退出承包关系，工程结束后，被上诉人多次要求上诉人与其进行测量结算，上诉人均予以拒绝，才会导致被上诉人提起本案诉讼。七、工程款开工后，张迁河派人对工地进行管理，张迁河始终没有终止与周雄珊的合同关系。八、根据双方签订的协议约定，工程款按57元/米计算，系包括开挖和回填。该工程的开挖和回填均由周雄珊雇人完成，所需费用，周雄珊已支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 被上诉人周雄珊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款73288.76元及逾期利息（自2017年7月11日至款付清之日止，按月利率2%计算）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明，2016年7月15日，原告周雄珊与被告张迁河签订《污水工程施工安全协议》，约定遂昌县北界镇北界村农村生活污水治理工程的道路挖沟、接管、回填及路面混凝土覆盖、清理多余废土等由原告周雄珊施工；工程款按每米57元计算，按实做实量为准；付款方式为工程验收合格后，被告支付工程款的80%，余款2个月内付清。合同签订后，原告周雄珊对工程进行了施工，并在合同约定的期限内完工。案涉污水治理工程于2016年11月全部完工，2017年7月10日竣工验收，2018年11月9日进行了结算审核。后原、被告双方因对工程量存在异议，原告委托浙江中正工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司于2020年3月18日做出《工程造价咨询报告书》，认定原告施工的污水管道规格为DE50的长度7米，规格为DE75的长度557.4米，规格为DE110的长度2485.68米，规格为DE160的长度31.9米，规格为DE300的长度248.7米，共计3330.68米。原告仅收到工程款116560元，工程余款73288.76元，经原告多次催讨均无果，故诉来该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，原、被告双方就案涉工程中水管铺设等部分工程于2016年7月15日签订承包协议，系当事人真实意思表示，双方均应按协议履行，案涉工程主体部分已于2017年7月10日经验收合格，被告应当按照约定支付剩余全部工程款。现原告提供浙江中正工程项目管理公司做出的《工程造价咨询报告书》以证明其施工量，并据此主张被告尚欠其工程款73288.76元，该院予以确认。原告主张被告应以未付工程款为计算基数从2017年7月10日起按月利率2%计算利息损失。该院认为，双方约定支付工程款的时间为案涉工程主体部分验收合格，支付80%的工程款，余款2个月内付清，现该工程主体部分验收合格日期为2017年7月10日，被告理应在验收合格后支付80%工程款151879元，余款于2017年9月11日前付清，现原告仅支付了116560元工程款，故原告请求支付利息理由正当，但利息计算标准过高，应以年利率6%为宜，故对原告上述诉请的合理部分该院予以支持。被告辩称其不是工程承包人，且对工程量不知情，因未提供证据证明，该院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款之规定，判决：一、被告张迁河于判决生效之日起十日内支付原告周雄珊工程款73288.76元并支付利息损失（其中35319元的利息损失从2017年7月11日起计算，37969.76元的利息从2017年9月11日起按年利率6%计算至款还清日止）。二、驳回原告周雄珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费816元，由原告周雄珊负担116元，被告张迁河负担700元。 二审中，上诉人张迁河提交了六组证据：1.协议书，待证案涉工程是余希良承包后再将部分工程分包给张迁河；2.领条，待证周雄珊直接与余希良发生合同关系，并从余希良处领取了已付的工程款；3.竣工验收签到表、竣工验收组审查结论表，待证余希良为案涉工程的实际承包人；4.（2019）浙1123民初530号民事裁定书，待证周雄珊明确知道案涉工程并非张迁河从李池市政公司承包；5.（2019）浙1123民初530号案件庭审录音，待证①根据案涉工程发包人李池市政公司的答辩意见，可以确认以下事实：张迁河未从李池市政公司承包该工程，双方之间无任何关系；李池市政公司未对周雄珊的工程量进行过确认；李池市政公司未支付过任何款项给周雄珊；周雄珊从未向李池市政公司主张过工程款，李池市政公司与周雄珊之间也无任何法律关系；李池市政公司在中标后是整体承包给余希良施工，工程款已和余希良全部结清；②根据余希良的答辩意见，可以确认以下事实：该工程是余希良从李池市政公司承包后再将其中部分工程分包给张迁河施工；余希良对张迁河提出解除合同的情况是知道的，但没有同意；案涉的工程款已经全部结清，周雄珊是知道的；③周雄珊在本案中所陈述的事实与事实不符，且故意遗漏直接利害关系人余希良。6.领款凭证，待证张迁河为周雄珊垫付了汤伟的挖机款5950元及蓝卫民的砂石料款13932元。 被上诉人周雄珊质证认为，对张迁河二审中提交的证据1-5的真实性均无异议；证据1未经解除，协议书仍然是有效的，对双方当事人均有约束力；证据2是被上诉人签的，但领钱是经过上诉人同意，才从余希良处领到钱的；证据3显示施工单位是李池市政公司，余希良只是联系人；证据4和本案无关联性，不管张迁河是从李池市政公司处承包，还是从余希良处承包，对张迁河与周雄珊之间的承包关系都无影响；（2019）浙1123民初530号案件以周雄珊撤诉结案，故法院在该案中对上诉人是从李池市政公司还是从余希良处承包未作认定，对李池市政公司与余希良之间是何种法律关系也未作认定，故证据5不能证明上诉人主张的待证事实，被上诉人与余希良之间不存在合同关系，本案不存在遗漏当事人的问题。对证据6的真实性有异议；汤伟不是被上诉人雇佣的，挖机款没有工时单，金额如何计算未显示，且支付时间在工程结束以后，故汤伟出具的领款凭证不具有合法性和关联性；根据双方签订的合同约定，砂石料款应由张迁河承担，且支付时间在工程结束以后，故对蓝卫民的领款单的证据三性有异议。 本院认为，周雄珊对张迁河提交的证据1-5的真实性均无异议，本院予以确认，至于张迁河主张的待证事实能否成立本院将结合在卷证据予以综合评析。案涉双方签订的协议约定，砂石料和水泥由张迁河提供，故蓝卫民出具的领款单与本案处理不具有关联性，本院不予认定。周雄珊虽然对汤伟出具的领款凭证的真实性持有异议，但该领款凭证复印自一审法院，原件保存在前案卷宗中，故对该证据的真实性本院予以确认，对张迁河主张的待证事实本院将结合在卷证据及当事人陈述进行综合评析。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，余希良与张迁河订有《协议》一份，约定余希良将北界镇北界村污水处理工程转让给张迁河。2017年1月25日，周雄珊从余希良处领取工程款5万元。2019年2月，周雄珊从余希良处领取工程款66560元。周雄珊在本案诉讼前，曾以李池市政公司、张迁河为被告向原审法院提起诉讼，该案立案后，周雄珊申请追加余希良为被告；李池市政公司在该案中答辩称，李池市政公司以内部承包方式将工程承包给余希良，双方之间已经结清工程款；张迁河在该案中的答辩意见与本案答辩意见基本一致；余希良在该案中答辩称，张迁河提出解除合同我没同意，我已经按照协议与张迁河结清工程款；周雄珊于2019年4月21日以需补充新的证据为由撤回该案起诉。后，周雄珊以张迁河为被告，再次提起诉讼；2019年10月12日，周雄珊以需补充新的证据为由撤回该案起诉。另，张迁河和周雄珊在《污水工程施工安全协议》约定，砂石料和水泥由张迁河负责提供。张迁河因案涉工程支付给汤伟挖机款5950元；支付房屋租金1000元。 本院认为，张迁河主张其和余希良、周雄珊已经解除合同，但并未得到余希良的确认，且余希良在前案中答辩表示其不同意解除合同并已经按照协议与张迁河结清工程，故张迁河的该主张缺乏依据，本院不予支持。周雄珊与张迁河签订《污水工程施工安全协议》后，组织人员进行施工并完成施工，且工程已经通过竣工验收，故周雄珊有权诉请要求张迁河支付工程款。在本案起诉之前，周雄珊曾两次起诉张迁河，要求张迁河支付工程款，在余希良明确表示其与张迁河之间的合同关系并未解除的情况下，张迁河仍坚持以其已经与余希良解除合同为由，拒绝与周雄珊结算，故张迁河的行为有违诚信。因此，虽然张迁河对周雄珊诉前单方委托形成的鉴定意见不予认可，但张迁河并未提供相反证据予以推翻，亦未提起重新鉴定的申请，如因张迁河对鉴定意见不予认可即否定鉴定意见，周雄珊的权利将难以得到保护，结合本案所涉纠纷的历次诉讼实际，本院认为一审判决采信周雄珊诉前单方委托形成的鉴定意见并无不当。 根据案涉《污水工程施工安全协议》约定，周雄珊需完成道路挖沟、接管、回填及路面混凝土覆盖、清理多余废土等工作；砂石料和水泥由张迁河负担。故张迁河主张蓝卫民的砂石料款系其为周雄珊垫付，与合同约定不符，故本院不予支持。 张迁河主张其为周雄珊垫付了汤伟的挖机款5950元，周雄珊并未否认汤伟为案涉工程提供挖机服务及挖机款为5950元的事实，而是反驳主张汤伟的挖机款5950元是其支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现周雄珊并未提供证据证明其反驳事实主张，故依法应承担举证不能的不利后果。根据案涉《污水工程施工安全协议》，张迁河只负责提供砂石料和水泥，道路开挖、回填等施工内容由周雄珊负责，故因案涉工程支出的挖机款应由周雄珊承担，张迁河的该上诉理由依法能够成立，张迁河垫付的汤伟的挖机款5950元，应在工程款中予以扣减。 案涉《污水工程施工安全协议》并未约定周雄珊雇佣的施工人员的住宿问题由张迁河负责、房屋租金由张迁河承担，故房屋租金作为施工成本，应由周雄珊承担。张迁河主张其为周雄珊垫付房屋租金4000元，但周雄珊仅认可1000元，对其余3000元，张迁河并未提交证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。对周雄珊认可的房屋租金1000元，应在工程款中予以扣减。 张迁河主张需要开挖、回填的，工程款才能按照57元/米计算，但案涉《污水工程施工安全协议》仅约定工程款按57元/米计算，并未区分是否需要开挖、回填，故张迁河的主张缺乏合同依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，工程款利息从应付工程价款之日计付；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2017年7月10日通过竣工验收，按照案涉《污水工程施工安全协议》的约定，张迁河应在工程验收合格后支付工程款的80%，即151879元，张迁河仅支付工程款50000元，其余101879元尚未支付，故周雄珊诉请要求张迁河于2017年7月11日起支付欠付工程款的利息有相应的事实和法律依据，本院予以支持。案涉《污水工程施工安全协议》对欠付工程款利息计付标准未作约定，工程款利息依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审法院按照年利率6%计算利息存在不当，本院予以纠正。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款利率标准已经取消，因此，自2019年8月20日之后的工程款利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 综上，张迁河的上诉理由部分能够成立，对其合理部分本院予以支持。根据案涉《污水工程施工安全协议》约定的工程单价及工程量，张迁河应支付给周雄珊工程款189848.76元，扣除已支付的工程款116560元、汤伟的挖机款5950元及房屋租金1000元，尚欠付周雄珊工程款66338.76元，张迁河应当予以支付并支付相应的工程款利息。一审判决存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2020）浙1123民初545号民事判决； 二、上诉人张迁河于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人周雄珊工程款66338.76元并支付利息（以66338.76元为基数，支付自2017年7月11日起至款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 三、驳回被上诉人周雄珊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费816元，由被上诉人周雄珊负担；二审案件受理费1632元，由上诉人张迁河负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年十月二十三日 代书记员 王 芳