重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1757号上诉人（原审被告）：杨拥军，男，汉族，1969年11月27日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：唐永端，重庆市四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖，重重庆市四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正礼，男，汉族，1965年11月20日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：谭乾兵，重庆唐颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜红琴，重庆唐颂律师事务所律师。上诉人杨拥军因与被上诉人张正礼合伙协议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨拥军上诉请求：1.依法撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初672号民事判决；2.改判驳回张正礼的全部诉讼请求或发回重审，同时承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.原审法院认定2009年12月13日杨拥军向张正礼出具的“股本金”的收条，双方口头合同成立，与事实不符。杨拥军出具收条后，张正礼并没有向杨拥军提供资金，因此双方不存在口头或事实上的合伙关系。2.原审认定2009年12月13日，李启英转账支付杨拥军100000元就是张正礼的投资款，与事实不符，张正礼没有提供证据证明，同时原审法院认定张正礼在银行取出的款项也是支付的投资款没有事实依据。3.张正礼原审诉求为：解除张正礼与杨拥军签订的《股东协议》；判令杨拥军立即清算企业合伙期间的盈、亏、债权、债务关系，解散、注销合伙企业；诉讼费、保全费由杨拥军承担，但诉讼中张正礼将诉讼请求变更为：杨拥军返还张正礼投资款200000元并向其支付以投资款200000元为基数从2009年12月13日起按年利率6%计算至付清之日的资金占用利息。杨拥军认为张正礼与杨拥军没有合伙关系，张正礼也没有提供相应的证据证明与杨拥军有合伙关系，同时，张正礼也没有向杨拥军支付投资款，故不存在杨拥军向张正礼返还投资款的理由。即使认定李启英向杨拥军转款100000元，也应当是由李启英向杨拥军主张权利，李启英并没有表示该笔款项就是张正礼的投资款，也没有说明该笔款项是否有其他用途，不应在本案中一并处理。且在2009-2011年期间，杨拥军通过妻子陈要梅的银行账户向张正礼转账支付了100000元，因此双方并未实际形成合伙关系。即使法院认定双方存在合伙关系，也应当在张正礼自认的已经进行分红的期间内的利息不予支持。二、原审适用法律错误。本案中杨拥军与张正礼一直没有合伙关系，张正礼也没有向杨拥军提供任何资金。也就是说张正礼要求杨拥军返还出资款的事实和依据均不存在，原审依据《中华人民共和国合同法》的规定判决杨拥军返还出资款属于适用法律错误。张正礼辩称，本案的基础法律关系是合伙纠纷，并不是杨拥军所说的借款纠纷。合伙合同是诺成合同，根据杨拥军的庭审陈述，杨拥军与张正礼达成了合伙的合意，杨拥军向张正礼出具的收条证明双方口头合同成立。杨拥军以张正礼未提供资金为由主张不存在合伙关系不符合事实与法律规定。杨拥军主张张正礼未交付投资款与事实不符。张正礼通过妻子李启英向杨拥军转账100000元，另外100000元张正礼从银行取款共计100000元，存入杨拥军的银行账户，杨拥军出具收条足以证明杨拥军已实际收到200000元投资款。张正礼与李启英为夫妻关系，张正礼通过妻子李启英账户转账符合情理，且杨拥军与李启英并无其他资金往来，自己证明该款系张正礼支付的投资款。一审适用法律正确，双方已经成立合伙关系，且合伙的小天鹅食府重庆开县点已经注销，根据法律规定作出相应判决符合法律规定。杨拥军主张陈要梅向张正礼转账支付100000元返还投资款，事实不成立，因为杨拥军和张正礼还有其他合伙，陈要梅转账款项包含张正礼在友谊大酒楼的分红，因此陈要梅支付款项并不是归还本案的股本金。张正礼向一审法院起诉请求：1.解除张正礼于杨拥军签订的《股东协议》；2.判决杨拥军立即清算企业合伙期间的盈、亏、债权、债务关系。解散、注销合伙企业；3.诉讼费用、保全费用由杨拥军承担。诉讼过程中，张正礼将上述三项诉讼请求变更为：杨拥军返还张正礼投资款200000元并向其支付以投资款200000元为基数从2009年12月13日起按年利率6%计算至付清之日止的资金占用利息。一审法院认定事实：小天鹅火锅食府重庆市开县店于2010年3月18日工商注册登记，类型为个体工商户，经营者为本案杨拥军，经营场所为重庆市开县XX街道XX社区****。杨拥军于2017年4月6日申请名称变更登记，拟变更为开州区美乐邦美食城，同日，经工商部门核准，准予变更。2019年9月25日，杨拥军申请开州区美乐邦美食城的个体工商户注销登记，经市场监督管理局核准，于2019年12月30日准予注销登记。2009年12月13日，杨拥军、张正礼双方达成口头协议，由张正礼出资200000元与杨拥军合伙经营小天鹅火锅食府重庆市开县店，其中100000元委托其妻子李启英（李啟英）通过银行转账至杨拥军，另外100000元系张正礼通过现金存入杨拥军银行账户。同日，杨拥军向张正礼出具《收条》：“今收到张正理股本金（小天鹅）200000.00元（贰拾万元正）”。后，在经营小天鹅火锅食府重庆市开县店时，杨拥军将小天鹅火锅食府重庆市开县店以自己名义登记为个体工商户，未同张正礼一起合伙经营。现张正礼请求杨拥军返还投资款及支付相应资金利息。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。杨拥军、张正礼双方口头约定合伙经营小天鹅火锅食府重庆市开县店，由张正礼缴纳合伙出资款200000元，杨拥军向张正礼出具“小天鹅”“股本金”的《收条》，双方口头合同成立。该合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但在经营小天鹅火锅食府重庆市开县店时，杨拥军并未同张正礼一同经营，且小天鹅火锅食府重庆市开县店也被登记成了业主为杨拥军的个体工商户，庭审中杨拥军也不予认可双方合伙经营小天鹅火锅食府重庆市开县店，双方的行为已经表明，双方之间的合伙关系在客观上已经无法维系；同时，小天鹅火锅食府重庆市开县店（后变更为开州区美乐邦美食城）也已注销登记，为了避免双方的损失由于合伙关系的存续而继续扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”之规定，双方之间的合伙关系应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，本案口头合同解除后，鉴于张正礼的出资款200000元均打入杨拥军账户并由杨拥军向张正礼出具《收条》，且合伙所涉项目在杨拥军名下，并由杨拥军实际经营之事实，现虽开州区美乐邦美食城已注销登记，但开州区美乐邦美食城在经营期间的财产均由杨拥军掌握，故对张正礼请求由杨拥军向其返还200000元出资款及支付资金占用费的诉讼请求，一审法院予以支持，但对资金占用费的标准调整为自2009年12月13日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由杨拥军于本判决生效后十日内向张正礼返还出资款200000元及支付资金占用费（分两部分：1.以200000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2009年12月13日起计算至2019年8月19日止；2.以200000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清时止）。二、驳回张正礼的其他诉讼请求。案件受理费6179元，财产保全费3020元，共计9199元，由张正礼负担983元，由杨拥军负担8216元。本院二审期间，杨拥军向本院提交杨拥军及其妻子陈要梅向张正礼之妻李启英的银行转账交易记录。杨拥军举证认为，该证据证明2008年3月23日向李启英转账37500元，2009年11月12日转账15000元，2009年12月18日转账10000元，2010年2月11日转账25000元，2010年3月5日转账50000元，2010年2月12日转账4000元，2010年3月7日转账8000元，杨拥军已经将张正礼支付的100000元予以归还。张正礼质证认为，对证据的真实性无异议，但只有2010年2月12日转账的4000元，2010年3月7日转账的8000元是支付的小天鹅火锅食府分红，其余款项均为友谊大酒楼杨拥军与张正礼之间合伙分红，且流水显示当天转账记录上的其他人均为另案合伙股东。张正礼向本院提交重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4480号民事判决。张正礼举证认为，上述判决证明张正礼与杨拥军在2008年合伙经营友谊大酒楼。杨拥军质证认为，该判决真实性无异议，但该判决非生效判决，该案已发回一审法院重审，且正在审理中，无法达到张正礼的证明目的。在该案判决中，杨拥军并未认可张正礼主张的事实。本院对前述证据是否予以采纳作为认定本案事实的依据在本院认为中一并予以评判。本院二审认定以下事实：重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4480号合伙协议纠纷案中，张正礼作为该案原告之一，杨拥军作为该案被告之一参与了诉讼。该案经本院审理已发回重庆市开州区人民法院重审，现正在审理程序中。另，本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.张正礼与杨拥军之间是否建立了合伙法律关系；2.若合伙关系成立，杨拥军是否应向张正礼返还投资款，应返还金额为多少。关于第一个争议焦点。张正礼主张与杨拥军对小天鹅火锅食府重庆开县店建立了合伙关系，并提交了张正礼签字，杨拥军签字为打印字体的股东协议书、小天鹅前期所有费用表、杨拥军向张正礼出具的收条、张正礼之妻李启英向杨拥军的转账凭证、银行交易明细、杨拥军的账户交易明细等证据予以证实。杨拥军主张双方为借贷关系，但未提交证据予以证实。本院认为，张正礼所提交的《股东协议书》虽然无杨拥军的签字确认，但杨拥军对双方曾口头达成合伙意向表示认可，只是抗辩张正礼未实际出资，因此双方曾对双方合伙达成合意。此后张正礼通过其妻李启英的账户向杨拥军账户转账100000元，张正礼主张另外100000元系其银行取款后通过现金方式存入杨拥军账户，杨拥军向张正礼出具收条，收条载明“今收到张正理股本金（小天鹅）200000.00元（贰拾万元正）”。以上事实足以证明张正礼向杨拥军支付了约定的合伙投资，虽然杨拥军主张双方不存在合伙，只收到李启英转账的借款，未收到张正礼的合伙投资款，但其主张与其出具收条的事实，及收条所载明的款项性质相矛盾，本院不予支持。因此，一审法院认定双方建立了合伙关系正确。关于第二个争议焦点。基于张正礼与杨拥军之间建立了合伙关系，张正礼未参与经营，而双方合伙的小天鹅火锅食府重庆开县店已被杨拥军在未经清算的情况下注销，作为合伙财产持有者的杨拥军应承担未按约定终止合伙事务的法律后果。杨拥军未举证证明合伙事务存在亏损，且无利润可分配的情况下，张正礼主张由杨拥军返还合伙投资并承担资金占用损失的主张符合法律规定，本院予以支持。杨拥军虽然主张已经归还100000元借款本息，但其主张未获张正礼的认可，杨拥军无证据证明其主张的转账款项性质，且张正礼与杨拥军均为另案合伙协议纠纷的当事人，存在其他经济往来，杨拥军在本案中应承担举证不力的不利法律后果。张正礼在本案二审中认可收到分红两次，分别为2010年2月12日转账的4000元，2010年3月7日转账的8000元，本院予以确认。张正礼自认收到的分红12000元应当在其主张的资金占用损失内予以扣减。综上所述，因二审出现新的证据，导致一审判决认定事实和裁判结果部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初672号民事判决；二、由杨拥军于本判决生效后十日内向张正礼返还出资款200000元及支付资金占用费（分两部分：1.以200000元为基数按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率自2009年12月13日起计算至2019年8月19日止；2.以200000元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清时止），已支付的12000元在资金占用费中予以扣减；三、驳回张正礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6179元，财产保全费3020元，共计9199元，由张正礼负担983元，杨拥军负担8216元；二审案件受理费6099元，由张正礼负担99元，杨拥军负担6000元。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇二〇年十月二十日法官助理 杨 军书 记 员 易 倩