山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5589号上诉人（原审原告）：李金升，男，1978年11月8日出生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：孙洪叶，山东驰航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东广城建筑安装工程有限公司，住所地山东省沂南县城朝阳路中段东侧。法定代表人：李守营，任董事长。委托诉讼代理人：肖为华，男，公司职工。被上诉人（原审被告）：肖为华，男，1968年2月14日出生，汉族，住山东省沂南县。上诉人李金升因与被上诉人山东广城建筑安装工程有限公司(以下简称广城建筑公司)、被上诉人肖为华建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李金升上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、上诉人与被上诉人是否存在承包关系?被上诉人广城建筑公司在答辩中承认其承建了滨海路蓬莱段公路工程，并且委派了上诉人肖为华作为该工程的项目经理。被上诉人肖为华代表被上诉人广城建筑公司与中铁十四局集团第四工程有限公司签订了《劳务承包合同》。被上诉人肖为华在答辩中也承认其雇佣了上诉人，并且支付了款项给上诉人。在庭审中，被上诉人肖为华辩称施工人员及施工机械的费用均是由其支付给上诉人，然后由上诉人支付给劳务费和机械租赁使用费。从上述中明确看出，被上诉人肖为华是被上诉人广城建筑公司的工程项目经理，其行为属职务行为，其将工程交由上诉人施工，并且与上诉人进行付费结算。这难道双方还不存在承包关系吗?一审法院认定双方没有签订书面合同及单价、结算等约定，双方就不存在承包关系，这是错误的，否认了事实上承包关系。二、上诉人与被上诉人是否决算?上诉人带领劳务人员及施工机械进场后，由于被上诉人所提供的施工条件不具备等因素，造成了人员及机械的停滞窝工，虽然被上诉人支付了部分费用，但数额不足以弥补损失。于是上诉人与被上诉人对损失部分进行了核算，形成了《人员工资表》、《机械租赁费用》、《杂费》和《成本汇总》四张列表，并且由被上诉人加盖了公章。该列表交给上诉人作为最后结算的凭证，同时也作为被上诉人向建设方索赔的依据。上诉人据此主张款项，难道还证据不足吗?被上诉人认可该四张列表的真实性，难道就仅仅以数额过高就予以否认吗?可一审法院在被上诉人认可列表真实性的前提下，否认双方的结算，这简直对事实置若罔闻，这种判决是极端错误和不负责任的。广城建筑公司和肖为华辩称：工程从2018年5月10日动工，是肖为华雇佣李金升跟贾伟在那给我管理，这期间肖为华给他拨款，都有账，已经提交给法庭。从5月10日开工，干到7月29日，肖为华给了贾伟70000元，让他给机械方，结果他没给。不给钱人家不干，造成工程停工。从7月29日停工，到12月份项目部让退场，本来这工程能干100多万的活，结果只干了不到60万，给肖为华与广城建筑公司造成了损失。对方提的所有的机械，机械方都有记录。每天几个人，用的什么机械，用了几台，机械方都有记录，项目部人也有记录，并不是像李金升所说的，上了多少台设备，上了多少人。另外，李金升提出的窝工这一块，应该向项目部提要求。如果说窝工损失，李金升从2018年5月10日动工干到7月29日，肖为华给的钱你没转给机械方停工的费用怎么算？另外到12月份项目部让退场，损失怎么办？最早在工程初期，经过朋友介绍认识李金升，当时准备合作干这活，结果过了一段时间，李金升说这活我不干，你自己干吧，我把贾伟留在这，你开给他工资，让他在这给你管理，所以说他退出了。就是这么个事，肖为华付机械费。肖为华付给他278500元，包括所雇佣的机械以及人员的工资，这钱已经够了。另外他雇的挖装运的机械，像挖机翻斗运输车，用的是一个叫曲波的，现在还欠曲波228000元。当时是由贾伟打的欠条给曲波，写着广城建筑公司的名，代为打的这个钱228000元由肖为华来付。肖为华已经给了对方278500元，再付228000元，总共560000元左右的活，还挣多少钱？包括利润跟成本就是56万来块钱。一审法院判决是对的。李金升向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款等费用合计926581元并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告明确该926581元为原告施工过程中实际支出的成本费用。一审法院认定的事实：2017年12月1日，被告广城建筑公司授权被告肖为华作为其代理人与中铁十四局集团第四工程有限公司就滨海路蓬莱段公路工程签订《劳务承包合同》。工程于2018年5月开工，施工至7月底停工，之后被告广城建筑公司未再履行施工义务。2018年12月26日，被告广城建筑公司向中铁十四局集团第四工程有限公司发出联系单，主张该公司窝工损失655237元。中铁十四局集团第四工程有限公司对被告广城建筑公司的主张不予认可，后被告肖为华向中铁十四局集团第四工程有限公司书面确认根据合同条款，鉴于长期合作关系，最终协商一致，同意放弃追究。被告广城建筑公司已施工的工程尚未办理结算手续。原告诉讼过程中陈述是被告肖为华雇佣原告，后又主张以诉状中所称的承包关系为准。原告主张与被告肖为华口头约定承包工程，未具体约定承包结算事宜，只是说边干边给钱。原告称2018年5月4日开始在刘家旺段带领施工队从事回填路基、土石方挖运、路面推平、压实、现场清表施工，施工至2018年7月31日，施工机械亦由原告出面租赁；按照实际产生的费用，由被告肖为华给付原告报酬，自2018年5月4日计算至12月26日费用总额为1194581元，被告肖为华已付268000元，尚欠956581元。原告主张其已完成的施工工程款约60余万元，不需要鉴定已完工部分工程款。原告为证明其主张提交打印的四张费用表，分别为《人员工资表》(10人，合计313700元)、《机械租赁费用》(11项，合计848041.6667元)、《杂费》(3项，合计32840元)、《成本汇总》(人员工资313700元、机械租赁费用848041元、杂费32840元，合计1194581元)，《成本汇总》加盖了被告广城建筑公司印章。被告质证对于该证据不予认可，称该表是原告自己制作，实际费用并没有这么多，被告在《成本汇总》加盖公司印章是为了自己向中铁十四局集团第四工程有限公司要款。原告认为此1194581元是原告与被告广城建筑公司之间的工程结算。至于此表上未列原告名称，原告称工程确是原告承揽，被告肖为华拿着为了结算用的。原告也未就1194581元费用实际产生及合理性提供证据。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其合同特征是承包人完成约定的工作成果，发包人按约定支付报酬。原告以承包被告转包的工程为由起诉追要工程实际施工过程中其支出的费用，但原告既未提供书面合同也未证明承包合同关于价格、结算等权利义务的具体约定。被告不认可将工程转包给原告施工，也不认可原告主张的实际支出费用。原告提交的加盖被告广城建筑公司印章的汇总表，并未载明系原告发生的费用，而且制作该材料是被告肖为华出于向中铁十四局集团第四工程有限公司索要款项的目的，该材料最终也未得到中铁十四局集团第四工程有限公司的确认，该材料不能作为原、被告之间的结算依据，所记载的费用亦无法认定为结算款项。该汇总表所列费用已远远大于工程完工部分的工程款项，成本多出部分的原因及责任承担亦不明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未提供充分证据证明被告认可支付原告汇总表中所列费用。原告以存在工程承包合同关系为由，要求被告支付原告实际支出的费用，无法律及事实依据，不予支持。如原、被告之间工程承包合同关系成立，原告可在完善证据后，另行主张结算工程款项及缔约、履约过程中产生的实际损失赔偿。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李金升的诉讼请求。案件受理费减半收取为6533元，由原告李金升负担。二审中，当事人没有提交新证据。关于上诉人在一审提交的《人员工资表》、《机械租赁费用》、《杂费》和《成本汇总》，上诉人主张这都是我干的，给我一份，因为是我干的活。是纪大伟作的，作了两份。这两份都是通过快递方式邮寄给了被上诉人，被上诉人盖好章后，一份给了我，另一份交给了中铁十四局集团第四工程有限公司。被上诉人则主张当时是上诉人给我打电话，说我们得写一份所有用的机械、人员，我们可以多写一点，让公司盖章，你拿着去找项目部多要的钱，目的是这样。结果项目部不认，你每天出了几台设备、几个人，人家都有记录，说你凭空捏造。上诉人虽提交《人员工资表》、《机械租赁费用》、《杂费》和《成本汇总》等证据，但上诉人没有具体的施工明细、工作签证或者工作联系单等证据证明以上费用的实际发生。上诉人主张《人员工资表》中的工资的标准是双方确定的，被上诉人否认，上诉人也无证据证明双方确定工资标准的事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审认定《成本汇总》系为了向中铁十四局集团第四工程有限公司索要款项而制作的，不能作为上诉人与被上诉人结算的依据，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人上诉主张926581元为施工过程中实际支出的成本费用，未提交证据证明在施工过程中实际发生了《人员工资表》、《机械租赁费用》和《杂费》载明的相关费用，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13066元，由上诉人李金升负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十月十日书记员 张洪建