广东省汕头市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤05刑终178号原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑伟智，男，1994年7月11日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************210，文化程度高中，无业，户籍所在地广东省汕头市金平区***********************。因本案于2019年7月18日被刑事拘留，同日被广东省汕头市******住，2020年1月14日被广东省汕头市龙湖区********住，同年4月24日被广东省汕头市龙湖区*******住，同年5月8日被广东省汕头市龙湖区人民法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人施晓韩，广东明捷律师事务所律师。辩护人肖男男，广东明捷律师事务所实习律师。原审被告人陈子达，男，1990年6月10日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************81X，文化程度大专，务工人员，户籍所在地广东省汕头市金平区*********号******。因犯寻衅滋事罪于2012年*月31日被本院判处有期徒刑一年；因犯交通肇事罪于2016年10月14日被本院判处有期徒刑三年。因本案于2019年9月24日被刑事拘留，同日被广东省汕头市******住，2020年4月1日被广东省汕头市龙湖区********住，同年4月24日被广东省汕头市龙湖区*******住，同年5月8日被广东省汕头市龙湖区人民法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人陈嘉达，男，1992年2月3日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************018，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市龙湖区****春泽庄中区信基明珠豪庭2栋2305房。因犯聚众斗殴罪于2014年4月28日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2019年7月18日被刑事拘留，同日被广东省汕头市******住，2020年1月14日被广东省汕头市龙湖区********住，同年4月24日被广东省汕头市龙湖区*******住，同年5月8日被广东省汕头市龙湖区人民法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。原审被告人张骏（曾用名张杰），男，1984年7月11日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************017，文化程度大专，务工人员，户籍所在地广东省汕头市龙湖区环碧庄****。因本案于2019年8月19日被刑事拘留，同日被广东省汕头市******住，2020年2月20日被广东省汕头市公安局取保候审，同年4月24日被广东省汕头市龙湖区*******住，同年5月8日被广东省汕头市龙湖区****决定逮捕，同月20日被广东省汕头市龙湖区人民法院取保候审。汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏犯开设赌场罪一案，于2020年5月19日作出（2020）粤0507刑初244号刑事判决。原审被告人郑伟智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑伟智，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年12月，同案人罗俊（已判决）与被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏通谋合伙在汕头市高新区********开设“德州扑克”赌场供他人赌博并从中牟利。2.2018年12月，被告人郑伟智、同案人郑学之、肖梓涛、（均已判决），庄嘉玳（另案处理）经通谋，租赁汕头市龙湖区***********作为赌博场地，合伙开设“德州扑克”赌场供他人赌博并从中牟利。2019年7月18日，被告人陈嘉达、郑伟智到汕头市公安局治安巡警支队投案；同年8月19日，被告人张骏到汕头市公安局治安巡警支队投案；同年9月24日，被告人陈子达到汕头市公安局治安巡警支队投案。案发后，被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏各退缴非法获利1万元。原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：书证，证人证言，同案人、被告人供述，现场勘验笔录及辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏以营利为目的，结伙提供场所、赌具，组织他人赌博，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。鉴于被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人陈子达、陈嘉达具有前科，均可予酌定从重处罚。鉴于被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏具有自首情节，自愿认罪认罚，依法均可以从轻、从宽处罚。鉴于被告人张骏是初犯，主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，且其入股赌场时间较短，社会危害较小。综上情节，被告人张骏符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以宣告缓刑。鉴于被告人郑伟智同时参与2宗开设赌场且均为赌场股东，其主观恶性及社会危害较大，不符合法律规定可以适用缓刑的情形。综上，根据被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人陈子达犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；二、被告人陈嘉达犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；三、被告人郑伟智犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元；四、被告人张骏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元；五、扣押被告人陈子达、陈嘉达、郑伟智、张骏违法所得各一万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。上诉人郑伟智及其辩护人提出如下意见：1.上诉人郑伟智主动投案并如实供述自己罪行，具备自首情节，请求二审法院对其从轻、减轻处罚；2.上诉人郑伟智认罪悔罪，主动退缴非法获利，没有再犯罪的危险，且是家中经济支柱，原审法院在不具有法定情节的情况下未采纳检察院“可适用缓刑”的量刑建议有误，请求二审法院对其适用缓刑。经审理查明：1.2018年12月，同案人罗俊（已判决）与上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达通谋合伙开设“德州扑克”赌场供人赌博。同案人罗俊随后招引同案人纪泽凯、陈梓铭（均另案处理）以汕头市高新区********作为赌场经营场地入股，占有7%赌场份额，但不参与经营。同案人罗俊、上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达则均分余下93%赌场份额，并分别出资4000元作为赌场初期运作成本。同案人罗俊负责购买赌具、担任、雇佣荷官，并与原审被告人陈子达与赌客结算、对账后于每周一对赌场盈利进行分红，招引原审被告人张骏介绍其朋友前来参赌，每名赌客支付其佣金500元。至2019年1月中旬，赌场主要客源均为原审被告人张骏介绍，赌场大部分利润用于支付原审被告人张骏带客佣金。同案人罗俊、上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达为减少赌场支出，协商由同案人罗俊招揽原审被告人张骏入股成为股东参与分红同时免付其佣金，原审被告人张骏入股后带客积极性下降，赌客减少，赌场于2019年2月初关闭。经查，该赌场先后招引郑学之、肖梓涛、饶敏、马春兴、陈朝鑫、郑栋暘、黄煜晖、纪权斌（均另案处理）等多人到场参赌。至该赌场关闭，共开设12场次供人赌博，每场赌资约2万元，累计赌资约24万元，共盈利约6万元。2.2018年12月底，上诉人郑伟智与同案人郑学之、肖梓涛（均已判决）、庄嘉玳（另案处理）通谋分别出资6000元合伙开设“德州扑克”赌场供人赌博。同案人郑学之租赁汕头市龙湖区***********作为赌场场地、购买赌具、雇佣同案人陈庆超、刘旭娟（均另案处理）为荷官，负责赌场财务及日常管理并建立赌博微信群招揽赌客以德州扑克的赌博方式进行赌博，从中非法牟利并与上诉人郑伟智、同案人肖梓涛、庄嘉玳均分。至2019年1月底同案人庄嘉玳退出时，同案人庄嘉玳分得1万多元。2019年3月初，同案人朱彦斌（另案处理）入股，上诉人郑伟智退出、上诉人郑伟智分得6千多元；至2019年3月21日案发，同案人郑学之、肖梓涛、朱彦斌每人分得7千多元。经查，该赌场先后招引陈朝鑫、魏晓琪、张灿峻、郑栋晹、张堃涛、肖伟、麦集希、李镭、黄煜晖、柳雍江、纪仰锋、张诺、纪权斌、罗俊（均另案处理）等多人到场参赌。2019年7月18日，上诉人郑伟智、原审被告人陈嘉达到汕头市公安局治安巡警支队投案；同年8月19日，同案人陈梓铭、原审被告人张骏到汕头市公安局治安巡警支队投案；同年8月30日，同案人纪泽凯到汕头市公安局治安巡警支队投案；同年9月24日，原审被告人陈子达到汕头市公安局治安巡警支队投案。案发后，上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达、张骏各退缴非法获利1万元。证明上述事实的证据有：证人证言及辨认、公安机关搜查笔录、现场勘验检查笔录、平面示意图及现场拍照、扣押清单、抓获经过、户籍材户籍材料、罚决定书、（2014）汕龙法少刑初字第31号、（2016）粤0507刑初536号、（2019）粤0507刑初952号、（2019）粤0507刑初1003号刑事判决书、（2012）汕龙法刑初字第237号刑事附带民事判决书、同案人罗俊、肖梓涛、郑学之、庄嘉玳、朱彦斌、刘旭娟、陈庆超、陈梓铭、纪泽凯的供述及辨认、原审被告人陈子达、陈嘉达、张骏、上诉人郑伟智的供述及辨认，认罪认罚具结书等证据。本院认为，上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达、张骏伙同同案人罗俊，上诉人郑伟智伙同同案人郑学之、肖梓涛、庄嘉玳、朱彦斌等人以营利为目的，结伙提供场所、赌具，组织他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。鉴于上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达、张骏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于原审被告人陈子达、陈嘉达具有前科，均予酌定从重处罚。鉴于上诉人郑伟智、原审被告人陈子达、陈嘉达、张骏具有自首情节，自愿认罪认罚，依法均可以从轻、从宽处罚。鉴于原审被告人张骏是初犯，主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，且其入股赌场时间较短，社会危害较小，可对其适用缓刑。鉴于上诉人郑伟智在共同犯罪中所起作用较同案人罗俊、郑学之稍次，可以比照同案人罗俊、郑学之的量刑予以从轻处罚。关于上诉人郑伟智及其辩护人提出其主动投案并如实供述自己罪行，具备自首情节，请求二审法院对其从轻、减轻处罚的意见。经查，原审判决虽认定上诉人郑伟智构成自首，但未考虑已判决同案人的地位、作用及量刑，对上诉人郑伟智量刑偏重导致全案量刑不均，应予纠正。故上诉人郑伟智及其辩护人该上诉、辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。关于上诉人郑伟智及其辩护人提出其认罪悔罪，主动退缴非法获利，没有再犯罪的危险，是家中经济支柱，原审法院在不具有法定情节的情况下未采纳检察机关“可适用缓刑”的量刑建议有误，请求二审法院对其适用缓刑的意见。经查，上诉人郑伟智以营利为目的先后参与2宗开设赌场犯罪，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件，原判因检察机关提出的量刑建议不符合罪责刑相适应原则，不予采纳并在判决书中阐明理由，符合法律规定，故上诉人及其辩护人该上诉、辩护意见缺乏理据，不予采纳。原审判决适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507刑初244号刑事判决中第（一）（二）（四）（五）项及第（三）项中上诉人郑伟智的定罪部分，即被告人郑伟智犯开设赌场罪。二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507刑初244号刑事判决中对上诉人郑伟智的量刑部分，即判处被告人郑伟智有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元。三、上诉人（原审被告人）郑伟智犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前于2019年7月18日先行羁押一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2021年5月6日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  郑映龙审判员  张敬江审判员  沈士栋二〇二〇年十月九日书记员  黄梓豪附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。