四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川10刑终69号 原公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周利，女，1973年6月10日出生，汉族，四川省资中县人，大专文化，居民，户籍地内江市东兴区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年10月13日被取保候审。 辩护人朱敏，四川地齐律师事务所律师。 四川省内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人周利犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年11月23日作出（2018）川1011刑初225号刑事判决。原审被告人周利不服，提出上诉。本院于2019年4月22日作出裁定，将案件发回四川省内江市东兴区人民法院重新审判。东兴区人民法院于2020年4月29日作出（2019）川1011刑初221号刑事判决。周利不服，再次提出上诉。本院于2020年7月1日受理案件后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。经合议庭评议，现已审理终结。 一审判决认定：2014年1月，被告人周利与林源、李鸿儒等人为向他人融资，在内江市工商行政管理局注册成立了内江市鑫联投资有限公司（以下简称“鑫联公司”），鑫联公司在内江市东兴区大千路869号开设办公场所。鑫联公司按支付月工资方式聘请李某2为法定代表人，管理鑫联公司日常事务。公司经营范围：对房地产、教育文化产业、水力电力建设、农业建设、公路建设、能源建设、医疗卫生建设、城市基础建设投资；投资咨询服务、理财信息咨询服务。公司股东为被告人周利、李鸿儒、周某（股份实为林源）以及李某1、刘某1、鲁某、吴某1。2014年5月，鑫联公司股东变更为周利母亲陈某3（股份实为周利）、李鸿儒、周某、李某1、刘某1、鲁某、吴某1。周利在公司从事作为出借人代表与借款人签订借款合同、保证合同等工作。鑫联公司成立以来，通过招聘的工作人员发放融资项目宣传单、ＬＥＤ灯宣传等方式，从2014年1月至2015年2月期间，向社会843人次不特定公众宣传重旅项目、四川普州顺天意投资有限公司一、二期工程、全新项目、奇哥一、二、三期项目等项目投资信息，并承诺在一定期限内还本及给予月利率1.5%-1.7%不等利息的回报，通过与投资客户签订“出借业务居间服务合同”、“居间服务承诺书”，非法吸收公众资金4843.21万元。截止2015年2月28日，已向集资参与人归还借款共计1260.45255万元,未归还3582.75745万元,支付利息289.4102万元。 2015年3月2日，被告人周利以鑫联公司非法吸收公众存款向警方报案。之后于2016年10月13日经公安机关电话通知后到案，到案后公安机关对其采取了取保候审的强制措施，并如实供述了上述主要犯罪事实。 上述事实，公诉机关庭审出示了以下证据予以证实： 1.受案登记表、受案回执，证实本案经周利于2015年3月2日报案后于2015年3月3日立案侦查。 2.户籍信息，证实被告人周利基本身份信息。 3.内江市鑫联投资有限公司的相关材料，证实鑫联公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法人代表系李某2以及公司股东出资、占股和出借业务居间服务合同等情况。 4.到案经过，证实李鸿儒、周利、林源均是公安机关电话通知到案。 5.四川玖鼎会计师事务所有限公司川鼎会所审（2015）61号专项审计报告，证实鑫联公司2014年1月至2015年2月，居间借款共计843人，总计金额4843.21万元，归还借款共计1260.45255万元，未归还3582.75745万元，支付利息289.4102万元。 6.证人李某2的证言，证实林源于2014年找到其，让其当他和几个朋友合伙开的投资公司的法人，每月工资4000元，负责公司日常事务，采购维修等，但不参与公司管人、管钱等具体业务。公司股东有董事长吴某1，占股10%，总经理李鸿儒，占股25%，周某占股25%，李某1先是监事，后来当总经理，占股15%，鲁某、刘某1后期兼监事，各占股10%，陈某3占股5%（开始是周利的股份，后来转给陈某3）。公司是投资理财居间服务性公司，帮需要借款的企业寻找投资人，并向投资人宣传介绍相关融资企业或项目，帮客户向融资企业打款，帮企业支付利息，公司利润来源主要是从中赚取居间服务费。公司通过发传单、ＬＥＤ灯宣传以及业务经理进行口头宣传灯方式开展业务。公司共有重旅、奇哥、顺天意、全兴四个项目。对审计报告认定吸收840余人次公众资金3582.75745万元，支付利息289.4102万元无异议。 7.证人韩某、鲁某、李某1、吴某2、陈某1、吴某3、刘某2、陆某、吴某4、陈某2、吴某1、周某、刘某1、王某、王用军等人的证言，内容与李某2基本一致，并证实了鑫联公司与项目方签订借款业务居间劳务合同情况。 8.被害人曹某1、杜某、苟某、曹某2、候某、魏某等人的证言及协议书、借款凭证和出借居间服务合同，证实其通过鑫联公司ＬＥＤ宣传灯、投资宣传栏、宣传单、他人介绍等形式，以1.5%-1.7%不等的利息在鑫联公司由该公司指定出借人代表与项目方签订投资借款合同的情况。 9.被告人周利的供述，证实其2014年5月以前是鑫联公司股东，并且以出借人代表身份干到2014年9月。公司属融资居间服务性质的公司，通过宣传单、ＬＥＤ宣传灯形式进行一定的宣传，帮需要借款的单位、企业寻找出借人借款，并向客户宣传介绍相关融资企业或项目，帮客户向融资企业打款，公司的利润及经费来源主要是0.5%左右利息差。公司股东有7个，吴某1兼董事长，占股10%，林源兼总经理，占股25%，周某占股25%，陈某3占股5%（最开始是其的股份，后来转给陈某3），李某1占股15%，刘某1占股10%，鲁某占股10%。法人是李某2。陈某3是其母亲，因出借人代表不能是股东，其作为出借人代表，就将股份转给其母亲，实际控股人是其。目前自己只知道还未退还客户金额有3000多万元，其他情况以审计报告为准，对四川玖鼎的审计报告没有异议。 10.被告人林源的供述，证实鑫联公司于2014年1月27日成立，法人代表李某2，经营范围包括投资咨询、中介服务、理财信息咨询服务。公司股东有7个，吴某1兼董事长，占股10%，李鸿儒兼总经理，占股25%，周某占股25%，陈某3占股5%，李某1占股15%，刘某1占股10%，鲁某占股10%。公司是一家投资理财居间服务性质的公司，帮用款企业、公司和投资人牵线搭桥，并向投资人介绍相关用款企业或项目，公司有四个投资项目，利润来源主要是从中赚取一定比例的居间服务费。对审计报告无异议。 11.被告人李鸿儒的供述，证实其在公司成立时是股东兼总经理，干了个把月后其就被免去了总经理，就只是股东了。公司法人是李某2，经营范围是投资咨询服务。公司股东有吴某1兼董事长（实际控股人吴某2），占股10%，其兼总经理，占股25%，周某（实际控股人林源）占股25%，周利占股5%，李某1占股15%，刘某1（实际控股人吴英伟）占股10%，鲁某（实际控股人陈敏）占股10%。之后股东变更了股份，周利占股10%，其余人均占股15%。法人是李某2。项目方支付给公司的居间服务费是月收益1%左右，公司利润及经费来源主要是赚取居间服务费。公司通过ＬＥＤ等以及口头宣传进行宣传。对审计报告不发表意见。 公诉人还出示了集资人刘力、曹忠国、万吉玉等人的报案自述表等证据，证实各集资人的集资等情况。 辩护人在庭审中出示了立案决定书、信访事项处理意见书、合同书、谅解书等，证实被告人周利具有自首情节以及实际借款人为顺天意公司，借款用于的项目工程及谅解情况等。 上述证据经庭审质证，符合刑事证据的合法性、客观性、关联性，该院予以采信。 该院认为，被告人周利伙同他人向社会公众吸收资金4843.21万元，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，不区分主从犯，根据被告人在共同犯罪中的作用大小予以量刑。案发后，被告人在接到公安机关电话通知后到案如实供述主要犯罪事实，属于自首，依法减轻处罚。被告人及辩护人提出“其没有吸收资金，不构成犯罪”的辩解辩护意见与庭审查明的事实和在案证据不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以非法吸收公众存款罪，判处周利有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币贰万元；周利对集资人造成的损失予以退赔。（祥见审计报告清单）。 周利上诉称，原判认定事实错误，适用法律不当，请求宣告其无罪。理由是：将公诉人在本次重审中未出示的被告人供述等证据予以采信；错误认定鑫联公司是上诉人与林源、李洪儒等为了向他人融资而成立；错误认定鑫联公司有吸收公众资金行为；错误采信不符合法定程序收集的四川玖鼎会计师事务所有限公司川鼎会所审（2015）61号专项审计报告；错误认定周利向警方报案；错误采信公安机关在未立案的情况下对周利进行调查的材料；错误认定周利参与了鑫联公司的经营管理；错误将鑫联公司的单位行为认定为周利行为。 辩护人认为：一审庭审时公诉人撤回了对上诉人的询问、讯问笔录，本案无证实上诉人犯罪的言词证据，对未立案阶段取得的书证、物证等亦应当排除，原审判决引用上述证据导致程序严重违法；上诉人没有吸收公众存款的主观故意和客观行为；公诉人没有提供鑫联公司或者借款人或者担保公司构成非法吸收公众存款罪的证明，履行职务的上诉人亦不构成犯罪；上诉人积极协助出借人催收借款并卓有成效，上诉人没有扰乱金融秩序；上诉人在鑫联公司的中介行为中所起作用较小，处于辅助和胁从的作用，不应被定罪。 经二审审理查明的事实与原判一致。 关于鑫联公司有无吸收公众存款行为的问题。经查，鑫联公司对投资项目进行考察后，对外宣传，由投资人直接将款项打入项目方，再由鑫联公司出具借款凭证，同时让投资人签订出借人代表推荐书，由鑫联公司推荐的代表人与项目方签署统一的借款合同。其实质就是根据自身考察的投资项目，对外宣传，吸收社会不特定的对象的资金，再由鑫联公司的相关人员统一投资项目，赚取投资利差，可见鑫联公司不属于单纯的居间介绍融资，而是直接从事融资活动。上诉人周利“错误认定鑫联公司有吸收公众存款行为”的上诉理由不能成立。 关于上诉人周利是否参与鑫联公司经营管理等问题。经查，李鸿儒、林源、周利供述，证人李某1、李某2证言均证实，鑫联公司对外投资项目均经过全体股东商议决定。周利供述、借款合同等证据还证实，周利作为出借人代表与用款单位签订了借款合同。上述证据足以证实，周利作为股东对内不仅参与了公司投资项目的决定，对外还作为出借人代表与借款人签订借款协议，实实在在参与了公司的经营，并实施了非法吸收公众存款的行为，其行为扰乱了金融秩序。周利“错误认定周利参与了鑫联公司的经营管理”“错误将鑫联公司的单位行为认定为周利行为”的上诉理由和辩护人“上诉人没有吸收公众存款的主观故意和客观行为”“没有扰乱金融秩序”的意见不能成立。 关于周利是否向警方报案问题。经查，内江市公安局东兴区分局经济犯罪侦查大队受案登记表、受案回执证实，本案确系周利于2015年3月2日报案，公安机关于次日立案侦查。周利相关上诉理由不能成立。 关于原判是否采信了对周利等立案之前的供述问题。经查，内江市公安局东兴区分局立案决定书证实，公安机关于2016年11月15日对周利立案侦查。案件经本院发回重审后，东兴区人民法院另行组成合议庭对案件进行了审理，在庭审中公诉人只出示了公安机关于2018年1月讯问周利、林源、李鸿儒的供述，未将对各被告人立案前收集的供述作为指控证据，周利的相关上诉理由和辩护人相关意见与查明的事实不符，不能成立。 关于鑫联公司成立的目的问题。经查，被害人陈述、鑫联公司员工证言、各原审被告人供述等证据证实，鑫联公司成立后开展为用款企业寻找资金等业务，故原判认定为向他人融资，成立鑫联公司并无错误，周利相关上诉理由不能成立。 关于仅对单位立案，对单位相关人员进行讯问是否符合办案程序的问题。刑事案件的侦查始于立案，本案中公安机于2015年3月3日对鑫联公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，此后对鑫联公司的相关人员如林源、李鸿儒、周利进行了讯问，因上述人员属于该公司的股东或管理人员，在没有对上述人员进行立案的情形下，进行讯问进行侦查是符合法律规定的。对于以此取得的证据材料可以作为定案的依据。一审中，辩护人提出因没有对个人进行立案，公安机关取得的讯问材料应予排除的问题，一审法院予以了排除。2016年11月15日，公安机关对林源、周利等进行了立案。周利等2018年向侦查机关所作供述可以作为定案依据。公诉机关一审出示的其他证据均系公安机关在对鑫联公司涉嫌犯非法吸收公众存款罪立案侦查后收集的，相关证据收集程序符合法律规定，周利“侦查机关收集证据程序不符合法律规定，相关证据不应当作为定案依据”的上诉理由和辩护人相关意见不能成立。 关于审计报告能否作为定案的依据的问题。辩护人提出，审计报告依据为电子数据，但公安机关提取时未制作提取笔录，电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加不能判定，该审计报告不能作为定案依据。经查，审计报告所用审计资料均由鑫联公司所提供，系原始资料，不存在删减或修改的可能性，审计报告系公安机关委托，由专业机构和人员，依照专业的审计方法得出的结论，对案件的办理具有重大的参考价值，该审计报告应作为定案依据。 关于实际用款单位未被追究刑事责任的情况下能否追究协助用款单位筹集资金的原审被告人刑事责任问题。本案各原审被告人采取的是由鑫联公司负债对外宣传项目、筹集资金，再由出借人代表（周利或者鑫联公司员工）作为出借人（代表）、鑫联公司作为保证人、用款单位作为借款人签订合同的方式进行运作，该运作方式的特点是各原审被告人实施了吸收公众存款的行为后再与用款单位签订合同，因此在被告人已经实施了非法吸收公众存款的犯罪行为后，用款单位是否被追究刑事责任不是本案原审被告人是否构成犯罪以及是否应当被追究刑事责任的前提和必备条件。故辩护人相关意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）周利与他人成立鑫联公司并以此为平台向社会公众吸收资金4843.21万元，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，周利与他人共同出资成立鑫联公司并按照分工共同实施犯罪，不宜区分主从犯。案发后，周利在接到公安机关电话通知后到案如实供述主要犯罪事实，属于自首，依法减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，周利“原判认定事实错误，适用法律不当，请求宣告其无罪”和辩护人“上诉人在鑫联公司的中介行为中所起作用较小，处于辅助和胁从的作用，不应被定罪”的意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇二〇年十月十二日 书记员 王 琳 附法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；