湖南省隆回县人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0524民初2689号原告：陈海兵，男，汉族，1980年8月27日出生，住隆回县。委托诉讼代理人：彭凌，湖南普利律师事务所律师，特别授权。被告：陈善礼，男，汉族，1976年8月22日出生，住新化县。委托诉讼代理人：陆中明，新化县梅山法律服务所法律工作者，特别授权。第三人：湖南鑫泰建筑工程有限责任公司，住所地绥宁县长铺镇鑫泰花园内。法定代表人：向雪华，该公司总经理。原告陈海兵诉被告陈善礼、第三人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈海兵及其委托诉讼代理人彭凌、被告陈善礼及其委托诉讼代理人陆中明到庭参加诉讼，第三人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈海兵向本院提出诉讼请求:判令被告陈善礼赔偿原告拆除重建费用损失97097.56元；判令被告陈善礼承担鉴定费用18000元及诉讼费用。事实与理由：2018年11月16日，原告承包湖南鑫泰建筑工程有限责任公司中标承建的隆回县××镇××楼建筑工程（包工包料）。2019年1月5日，原告将该综合楼工程的施工（不包料）发包给被告陈善礼承建，双方签订了《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》。2019年3月，陈善礼完成该综合楼的基础平面后，不肯继续承包，停了工。原告只好另请人继续施工。原告按照陈善礼所作的基础柱位置建了十七根立柱时，鸭田中学发现该工程的基础及立柱严重偏位。2019年4月2日，工程指挥部召开了各方会议，确定整改等有关方案。2019年4月10日，湖南鑫泰建筑工程有限责任公司经过专家出具了《隆回县××镇××楼基础偏位技术处理方案》。原告根据该处理方案拆除了十七根立柱及三十二个基础柱并整改到位。2019年7月4日，经湖南天健造价事务所有限公司作出鉴定，拆除重建费97097.56元。为此，原告提起诉讼，望判如诉请。被告陈善礼辩称：1、被答辩人称2018年11月16日，原告承包湖南鑫泰建筑工程有限责任公司中标承建的隆回县鸭田镇中学综合建筑楼建筑工程（包工包料）。被答辩人无建设建筑工程方面的任何资质，该承包属于强行违法承包，应承担违法承包的损害后果。2、被答辩人称2019年1月5日，原告将该综合楼工程的施工（不包料）发包给被告陈善礼承建，双方签订了《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》，2019年3月，陈善礼完成该合同的基础平面后，不肯继续承包，停了工。原告只好另请人继续施工。答辩人完成该合同的基础平面后不肯继续承包的原因是被答辩人违反合同。合同第九条约定:“基础竣工付10万”，但基础竣工后，被答辩人不讲任何理由，只扣抵了2018年底给付的6万元，余款4万元至今未付。不仅如此，连监理公司、安监局、质监局、教育局认定的基础变更工程的16万多元的劳务费一分不给，又不肯结算。3、被答辩人称原告按照陈善礼所作的基础柱位置建了十七根立柱时，鸭田中学发现该工程的基础及立柱严重偏位。2019年4月2日，工程指挥部召开了各方会议，确定整改等有关方案。2019年4月10日，湖南鑫泰建筑工程有限责任公司经过专家出具隆回县××镇××综合楼基础偏位技术处理方案。原告根据该处理方案拆除了十七根立柱及三十二个基础柱。2019年7月4日，经湖南天健造价事物所有限公司作出鉴定，拆除重建费97079.56元。答辩人无建设建筑资质，因此是包工不包料，纯属和同村的一伙村民在一起共同提供劳务，一切建筑材料都是被答辩人购买，被答辩人每天守在施工现场，指挥答辩人和民工施工，监督检查施工质量。如被答辩人认为质量没达标，答辩人和民工立即拆除重做。完成基础平面有六个步骤，第一步骤是基础取土，取土深度3.6米；第二步骤是毛石垫块50公分；第三步是筏板基础；第四步骤是返梁；第五步骤是基础柱70公分；完成这6个步骤。被答辩人喊监理和施工员等来检查验收了6次，每次都验收合格，即答辩人承建的基础平面合格。答辩人完成基础平面停工回家后，被答辩人另请人在基础平面上建了十七根立柱，这十七根立柱严重偏位而拆除重建，与答辩人毫无关系。诉称拆除三十二个基础柱有瑕疵，因为拆除基础柱而不拆除地梁不符合客观实际情况。即使基础性因质量问题而拆除，也同样与答辩人毫无关系。基于上述，被答辩人每天在施工现场指挥施工，注视检查施工质量，每完成一个步骤都有监理和施工员等来检查认证。事后发觉质量问题，如由提供劳务的答辩人承担，既无王法又无天理。因为是被答辩人，第三人及监理公司渎职失察造成的后果，由被答辩人、第三人和监理公司承担赔偿责任，才符合法律规定。所以，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告以应付增加超深工程款160919元，根据合同约定应付工程款4万元以及原告强行扣留被告价值65000元的模板、围挡、方头、步步紧、螺杆、蝴蝶扣、扣件、铁皮瓦、做外架的铁管等材料为由提起反诉。第三人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司辩称：我公司与陈善礼没有合同法律关系，因此该案与我公司无法律利害关系。案涉工程质量问题已经由项目内部承包责任人陈海兵负责返工到位，原告陈海兵依据与陈善礼的合同关系主张权利和主张赔偿的损失费用归陈海兵所有，我公司凭与陈海兵的内部承包责任合同履行权利义务，我公司不参与案涉损失的分配。经审理查明，2018年11月16日，第三人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司为甲方，原告陈海兵为乙方，双方签订《工程项目联合经营合同书》，甲方已中标隆回县××镇××楼及附属工程，委派乙方为该项目的负责人，对该项目进行管理。合同主要内容为，乙方为该工程项目的第一责任人，该工程实施过程中所产生的切经济和法律责任，概由乙方承担；项目部关键岗位人员必须具备与任职资格相应的资格证书，项目经理、技术负责人和九大员证，乙方应按湘鑫泰（2017）001号文件规定向甲方申请使用，并按规定收取费用；乙方对该工程实行全程管理，负贵并全面承担由甲方与建设方签订的《工程施工承包合同》中有关工期、质量，贷资、造价等责任（包括合同中未明确的其他一切应由施工方承担的责任）；服从甲方的管理，并按甲方管理规定全面履行建设单位的工程承包合同、协议；全面管理工程质安、技术、财务统计等资料；严格按合同约定的质量要求和施工规范、设计图纸施工，凡违反合同要求和规范、规程、约定施工，造成的损失均由乙方承担；保证按期上缴的各项税费及管理费；安排专人管理项目部账务、配合甲方财务人员核对建设单位拨付的工程款帐目、与甲方财务人负核对往来账务、向甲方报送报表等；负责本工程的维修、保修；工程交验后，承担保修期内的一切费用；主体结构工程禁止以包工包料形式分包转包，如确需采用工种（组）包工包标水（分）包方式，应与有资质工程组签订承（分）包合同，明确经济关系和有关责任；甲方只将认乙方为总承包人，由乙方负责一切分包责任；乙方不得将工程转包给他人；项目责任人即乙方完成本工程所涉及的工程款、劳务工资、材料分包工程款、机械费等一切内外债务均由乙方自行负责；如有工程出现安全、质量事故、人身伤害赔偿以及其他经济债务，公司（甲方）有权动用乙方的工程款或所缴纳的履约保证金代为偿付，乙方不得持任何异议；工程竣工验收合格且办理好工程结算手续后，乙方须携带该工程设备材料供应商、民工班组长的有效联系地点、电话薄、身份证复印件等提供甲方；乙方无拖欠民工工资、材料、设备租凭款后乙方办理内部结算手续；有质量问题乙方应积极落实处理；公司在日常检查中发现质量、安全问题的，要对项目部下发整改通知书，责令项目部限时整改；如项目部在限时内整改不合格，公司将对项目部下发停工整改通知书，并通知财务科冻结该项目工程款，直至整改合格，按要求撤销整改、消除隐患后财务解冻；基础工程、主体工程、装饰装修工程阶段性评定，必须达到合格以上；合同对违约责任进行了约定。2018年11月，陈善礼组建一支施工队对该工程的基础进行施工。2019年1月5日，原告为甲方，被告为乙方，双方签订了《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》，约定将该综合楼工程的劳务部分施工（不包料）发包给被告陈善礼。合同主要内容为，工程项目名称鸭田镇中学综合楼工程；建设地点鸭田中学内；承包方式清包人工费；工程项目及内容本工程按照建设方设计图纸中各项施工任务进行清包（除门窗制作、水电安装，所有涂料由甲方负责外），所需机械设备、模板架材，工具用具，均归乙方负责购买使用，甲方只负贵购买钢筋、水泥、河沙、红砖、碎石、瓷砖等；本工程的混凝土部分如果甲方购买商品砼建筑，到时按方量甲方扣减乙方每方30元的人工货；承包范围:乙方必须按照甲方提供的图纸施工，如没有下达变更通知，不得任意变更，如有变更通知，则按通知施工，并现场计量增改工程量，价格按增加工程量的15%计算，钢筋加工时乙方必须有两名钢筋工协助制作、上车绑扎，除图纸设计水电安装、门窗制作所有涂料归甲方负责外，其余所有项目归乙方负责（基础、主体，防水、防漏、隔热、水池、内外瓷砖、内外钢架、内外粉刷、水磨石地面、明沟洒水等）；质量要求：本工程必须达到合格工程，力争优良，乙方承包后要组建支服从管理、听从安排、思想素质好、技术过硬的施工队伍进驻工地，搞好安全文明施工，在施工中必须按照设计图纸及甲方要求施工，凡在施工中出现质量问题或偷工减料造成返工，甲方有权要求乙方返工，及返工材料费用都由乙方负责，如属砼、砂浆达不到标准轴线移位、柱墙不垂直，墙面不平整，砼出现蜂窝麻面，验收不合格，由乙方负责全部责任并承担经济损失，并在结算时扣除；合同第七条对双方责任进行了约定；开工与竣工时间本工程自2019年1月5日破土动工，至2019年7月30日竣工验收并交付使用（包括雨雪天在内）；工程价格与付款方式按审计结算面积计算，工程价格每平方米320元计算，础竣工付10万元，以后付款方式按层次进度付75%，乙方承包工程所有项目整体验收合格后全部付清。2019年3月，陈善礼完成该综合楼的基础平面后，原告只支付6万元给被告，且该基础变更为筏板基础，双方存在争议，被告不肯继续施工。故原告只好另外请人继续施工，按照陈善礼所作的基础柱位置建了十七根立柱。被告施工过程中，由于施工放线错误，导致主轴线偏差10cm左右，导致立柱钢筋偏位。2019年3月27日鸭田中学发现该工程的基础及立柱严重偏位，要求返工。2019年4月2日，该工程指挥部召开了各方会议，确定整改等有关方案。2019年4月10日，湖南鑫泰建筑工程有限责任公司出具了《隆回县××镇××楼柱子偏位现场情况及整改方案》和《鸭田镇中学综合楼基础偏位技术处理方案》。后由第三人委派专职技术人员指导，原告根据该处理方案负责拆除了十七根立柱及三十二个基础柱并整改到位。湖南天健造价事务所有限公司接受湖南普利律师事务所的委托，对隆回县××镇××楼正负零以下基础32个的拆除重建费用、正负零以上17根立柱的拆除重建费用进行司法鉴定。2019年7月4日，湖南天健造价事务所有限公司根据《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》、鸭田镇中学综合楼基础偏位技术处理方案及附件图、鸭田镇中学综合楼柱子偏位出来意见、方案的会议纪要、湖南鑫泰建筑工程有限责任公司鸭田镇中学综合楼及附属工程项目基础偏位整改到位证明、隆回县鸭田镇中学基础偏位整改到位证明、隆回县××镇××楼施工图纸等资料及现场勘察，作出湘天健（2019）造鉴字第29号司法鉴定意见书，认定鸭田镇中学在建综合楼因放线错误导致32个基础柱发生偏位，须对已做好的偏位基础进行技术处理。对32个偏位的基础柱的拆除重建恢复，根据2019年4月10日鸭田镇中学综合楼基础偏位技术处理方案及施工图纸进行工程量计算，拆除重建费用为63399.99元；鸭田镇中学在建综合楼因放线错误导致基础柱上17根立柱发生偏位，须对已做好的偏位立柱进行拆除重做。拆除重做的17根立柱根据施工图纸进行工程量计算，拆除重建费用为33679.57元；合计拆除重建费97097.56元。原告用去司法鉴定费18000元。因原、被告协商未果，原告故提起诉讼。上述事实，原、被告及第三人身份资料、原、被告陈述、《工程项目联合经营合同书》、《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》、鸭田镇中学证明、会议记录、整改方案、证明、鉴定意见书、鉴定费票据、照片等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，我国实行建筑施工资质管理制度，进行建筑工程施工应当具备相应的建筑资质，否则，其签订的施工合同为无效合同。对于合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。造成损失的，还应当根据其过错程度赔偿损失。第三人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司书面称案涉工程质量问题已经由项目内部承包责任人陈海兵负责返工到位，原告陈海兵依据与陈善礼的合同关系主张权利和主张赔偿的损失费用归陈海兵所有，我公司凭与陈海兵的内部承包责任合同履行权利义务，我公司不参与案涉损失的分配；未违反法律规定，本院予以确认。关于原、被告双方签订的合同是否有效问题。原、被告均系个人且均无建筑施工资质，原告将该工程的劳务分包给不具备建筑劳务资质的个人施工，双方签订的合同为无效合同。关于被告的反诉请求。因与本案主体、法律关系不同，被告应另案起诉，本案中不予一并审理。关于本案损失。根据司法鉴定，32个偏位的基础柱的拆除重建恢复，拆除重建费用为63399.99元；基础柱上17根立柱发生偏位，拆除重做的17根立柱，拆除重建费用为33679.57元；合计拆除重建费97097.56元。原告用去司法鉴定费18000元。关于过错责任。本案原、被告均无建筑建设资质，施工放线错误，导致主轴线偏差10cm左右，导致立柱钢筋偏位，是由于原、被告过错造成的。纵观全案，32个偏位的基础柱的拆除重建恢复，拆除重建费用63399.99元，宜由原告承担次要要责任，由被告承担主要责任，故被告承担44379.99元，原告自负19020元；基础柱上17根立柱发生偏位，拆除重做的17根立柱，拆除重建费用为33679.57元，宜由原告承担主要要责任，由被告承担次要责任，故被告承担10103.87元，原告自负23575.7元；鉴定费用由被告承担9000元，由原告自负9000元。以上被告合计承担63483.86元。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告陈善礼于本判决生效之日起10日赔付原告陈海兵损失、鉴定费63483.86元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1308元，由原告陈海兵负担654元，由被告陈善礼负担654元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  刘爱炎二〇二〇年十月十二日代理书记员  廖文兵附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。