山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1959号上诉人（原审被告）：日照博科电力器材有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道庞家庄子村，统一社会信用代码91371102590324688M。法定代表人：胡善民，经理。委托诉讼代理人：能升华，山东沂景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东大东管道穿越工程有限公司，住所地日照市东港区聊城路南兖州路**幢**，统一社会信用代码91371100783459394H。法定代表人：吴志波，总经理。委托诉讼代理人：王永军，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛福春，山东文科律师事务所实习律师。上诉人日照博科电力器材有限公司（以下简称博科公司）因与被上诉人山东大东管道穿越工程有限公司（以下简称大东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博科公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人“未在约定的时间支付工程款”，属于认定事实不清。一审认为“然被告未在约定时间内支付该工程款，构成违约，应按合同约定支付违约金43600元(436000元×10%)。被告未按约定支付工程款，原告要求其自应付款之日(2019年11月6日)起支付利息，符合法律规定，本院予以支持”，是错误的。上诉人自案外人山东创新电气设备有限公司(以下简称创新公司)处承包了日照七里城中村改造安置区小区配套项目10KV电源接入系统的工程项目。2019年5月10日，上诉人与被上诉人签订《施工合同书》，上诉人将上述工程的一部分即4700米的顶管施工转包给被上诉人，约定的付款时间是工程完工后。2019年5月18日，被上诉人进场施工，但只干了涉案工程的400米，不足总工程量的十分之一，且在施工过程中将两条主电缆挖断，造成高新区大面积停电、七里小区工地断路器损坏。后被上诉人擅自停工，为在工期内完成施工，上诉人只能找其他单位继续施工，但被上诉人加以阻挠，导致工程至今未完工，给上诉人造成巨额经济损失。一、按照合同约定，上诉人的付款条件未成就，被上诉人无权主张工程款，一审支持工程款及利息是错误的。《施工合同书》第三条第2款约定“结算方式：工程完工后，开具3%增值税发票后7日内一次性结清全部工程款。如逾期支付，甲方应按工程总价款的10%支付乙方违约金”。按照该约定，工程完工后一次性结清全部工程款。被上诉人中途擅自停工，上诉人支付工程款的条件未成就，被上诉人无权主张工程款。二、上诉人没有任何违约行为，被上诉人中途擅自停工，存在多种违约行为，一审判决上诉人支付违约金是错误的。一审认定“未在约定的时间支付工程款，构成违约”错误。从《施工合同书》的约定来看，约定付款时间是工程完工后，工程尚未完工，上诉人没有任何违约行为。被上诉人存在以下违约行为：1.《施工合同书》第二条乙方第1款约定“在施工过程中由于乙方(大东公司)造成的一切事故、损失由乙方负责”，被上诉人违反了该约定。2019年7月24日，被上诉人施工过程中挖断两条主电缆，造成高新区大面积停电以及七里小区工地断路器损坏，供电公司主张77万余元的更换电缆费用，后经多方协商，供电公司要求暂交10万元维修费，更换电缆费用以后再算，其他处理方案以后再定。10万元维修费由上诉人交纳，后续费用尚未处理。该事故是被上诉人造成，但被上诉人没有按照约定赔偿损失。2.《施工合同书》第二条乙方第4款约定“乙方(大东公司)应保证工程质量，按期完成工程内容”，被上诉人违反了该约定。2019年7月16日，日照高新技术产业开发区建设管理部《关于日照七里村顶管施工的批复》第DLSD2019036号批复第6条，自批复之日起40日完工。结合《施工合同书》第二条乙方第4款的约定，涉案工程应于2019年8月26日完工。但被上诉人在施工过程中，管理混乱，工人不戴安全帽遭到有关部门的处罚；挖断电缆造成工程无法施工。被上诉人不仅违反了“按期完成工程内容”的约定，还屡次阻扰创新公司和上诉人进场。3.《施工合同书》第四条约定施工4700米，被上诉人仅施工400米便擅自停工，严重地违反了合同标的的约定。三、被上诉人的行为给上诉人造成巨大经济损失，上诉人保留追究的权利。被上诉人挖断电缆，中途擅自停工，影响了工期，上诉人无奈只能另行委托其他施工单位施工，但被上诉人百般阻止，致使创新公司解除了与上诉人的所有合作项目，给上诉人造成合同损失175万元、维修电缆费用10万元以及其他直接经济损失，被上诉人应予赔偿。大东公司未答辩。大东公司向一审法院起诉请求：1.依法判决博科公司支付大东公司穿越工程款436000元（不包括潍坊路与兖州路路口穿越费用、昭阳路与聊城路路口穿越费用及潍坊路与富阳路路口穿越费用，上述三处穿越费用博科公司另行主张）及其利息；2.依法判决博科公司支付大东公司违约金43600元；3.诉讼费用、保全费、担保费均由博科公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。大东公司向一审法院提交如下证据：证据一、施工合同书一份，用于证明双方于2019年5月10日签订了案涉施工合同书，根据合同书第一条约定，工程施工地点为：聊城路、富阳路、昭阳路、潍坊路、兖州路、高新五路、高新六路，本次起诉的是已全部完工的工程，未完工部分保留诉权另行主张。根据合同第三条，可以看出工程单价以及博科公司应于大东公司提供发票后7日内一次性结清工程款，逾期应按工程总价款的10%支付违约金。证据二、发票签收单，用于证明大东公司已将案涉工程工程款436000元的发票开具给博科公司，博科公司于2019年10月29日签收，结合证据一，博科公司应于2019年11月6日前付清工程款436000元，逾期应承担10%的违约金43600元，逾期后的利息自2019年10月6日起算。证据三、大东公司制作的案涉工程计算明细，用于证明案涉四个工程的施工长度、单价等，四个标段工程款共计436000元。证据四、博科公司签字确认的工程量确认单四份，与证据三列明的四个标段的工程量一一对应，博科公司确认了大东公司的施工地点、施工长度及施工单价。证据五、保全费、担保费单据。博科公司的质证认为，对证据一施工合同书予以认可，但不能证明案涉工程已全部完工，施工范围总工程量4700多米，而大东公司只干了400多米，足以证明工程没有完全竣工。对证据二发票签收单予以认可，但对总金额不认可，只能证明博科公司职工范平收到该发票，不能证明博科公司认可发票记载的内容。对证据三不予认可，是大东公司单方提供。对证据四予以认可，但只能证明双方认定中风化岩按照2000元/米计算，强风化岩按照1000元/米计算，但中风化岩、强风化岩不是由大东公司单方认定，而应由多方共同确认岩石性质是否是中风化岩或强风化岩，多方是指业主、日照供电公司、山东创新电气有限公司、大东公司、博科公司、工程监理。对证据三的计算标准、计算内容、中风化岩、强风化岩，不予认可。对证据四，是否系陈峰签字，博科公司不清楚，庭后落实；陈峰是博科公司负责放电缆的，博科公司没有授权陈峰签字确认工程量或工程结算，其不具备确认资格。对诉讼费发票、保全费发票予以认可，但博科公司不应承担担保费。博科公司向一审法院提交如下证据：证据一、施工合同一份，博科公司与创新公司签订，用于证明该施工合同内容包含了大东公司与博科公司签订的合同基本内容，同时证明案涉工程是博科公司从创新公司承揽的电气工程，双方约定了权利义务。证据二、施工合同书一份，用于证明大东公司从博科公司处承揽建设工程4700多米及双方约定的权利义务内容。证据三、处罚决定，来源于创新公司，用于证明由于大东公司无理取闹的行为，创新公司对博科公司做出经济处罚1万元的决定，造成博科公司损失。证据四、《关于日照七里城城中村顶管施工申请及批复》，用于证明案涉工程取得了日照高新区建设管理部批准同意，涉案工程应自批复之日起40日内完工，即涉案工程工期必须在40日内。证据五、律师催告函及附件，来源于创新公司，用于证明因大东公司的过错行为，创新公司要求博科公司承担一切损失责任，大东公司于2019年7月24日早晨在高新六路昭园东向西在扩孔至昭园站北门口东12米处挖断两条主电缆，造成高新区大面积停电以及七里小区工地断路器损坏，供电公司主张77万余元的更换电缆费用，后经多方协商，供电公司要求暂交10万元维修费，更换电缆的费用以后再算、其他处理方案以后再定，该10万元维修费已由创新公司从博科公司的工程款中扣除，按合同约定，这笔费用应由大东公司承担，但大东公司至今分文未交。证据六、图片一宗，主张博科公司法定代表人于2020年2月1日对大东公司施工场地、现场拍摄，用于证明大东公司承揽的案涉工程处于停工状态，没有完工，如案情需要，博科公司申请法庭前往施工现场进行现场勘验。大东公司质证认为，对证据二真实性无异议，对其他证据的真实性、关联性、合法性均有异议。经审查，对大东公司提交的证据一、二、五，博科公司无异议，予以采信；证据三系大东公司单方制作，博科公司不认可，不予采信。对证据四，胡善民签字的确认单，博科公司无异议，予以采信，对陈峰签订的三份确认单，将结合其他证据予以认定。对博科公司提交的证据一施工合同，能够证明案涉工程的承揽过程，予以采信；对证据二，与大东公司提交的证据一相同，予以采信；对证据三处罚决定，博科公司无法证明处罚决定中的恶性事件系大东公司所为，对该处罚决定，不予采信；对证据四关于日照七里村顶管施工的批复，由日照高新区建设管理部出具，予以采信；证据五律师催告函及附件无法证明大东公司存在过错，不予采信；证据六照片一宗，博科公司主张案涉工程处于停工状态，没有完工，但无法证实与本案具有关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：创新公司（甲方）与博科公司（乙方）签订施工合同，主要内容约定：工程名称：日照七里城中村改造安置区小区配套项目10KV电源接入系统；工程地点：日照七里聊城路与；承包范围：昭园变电站配出间隔经原有电缆沟至墙外原有电缆出线井，由原有出线井顶管到高新六路南电缆井（新建），沿高新六路南顶管至电缆井（新建），沿昭阳路西顶管至与聊城路交叉口电缆井（新建），由此电缆井沿聊城路北经原有穿线管敷设至聊城路东头原有电缆井，由此电缆井顶管过富阳路至富阳路环网柜南电缆井（新建）。顶管总长度约793米，尺寸：4回MPPφ200+1回MPPφ100。新建电缆井：长*宽*深2.5*2.5*2=5个。电缆敷设长度约3300米，型号规格：电缆ZC-YJV22-8.7/15KV-3×400；（昭园站至七里区；由聊城路富阳路环网柜至七里区；光缆敷设长度约3300米，型号规格：通光缆，24芯，G.652，非金属阻燃光缆。（昭园站至七里区；由聊城路富阳路环网柜至七里区。潍坊兖州路环网柜西邻新建电缆井，由此电缆井过兖州路顶管至电缆井（新建），沿富阳路东原有穿线管敷设至七里小区新建环网柜对面电缆井（新建），由此电缆井过富阳路顶管敷设至新建环网柜电缆井（新建）；新建环网柜基础2座。顶管长度约548米，尺寸：4回MPPφ200+1回MPPφ100；4回MPPφ200+1回MPPφ100约45米[七里小区新建环网柜对面电缆井（新建）至新建环网柜电缆井]；北区新建电缆井1座，由此电缆井过路穿管敷设至南区新建电缆井，长度约100米，规格4回MPPφ200+1回φ100MPP。新建电缆井：长*宽*深2.5*2.5*2=7个。电缆敷设长度约1200米，型号规格：电缆ZC-YJV22-8.7/15KV-3×400；（潍坊兖州路环网柜至七里区；光缆敷设长度约1200米，型号规格：通光缆，24芯，G.652，非金属阻燃光缆。（潍坊兖州路环网柜至七里区;MPP管、电缆、光缆由甲方提供，电缆头及光缆端头制作、压接由甲方负责。本工程实行总承包价，总价为1750000元。施工进场付合同款的10%，开始施工作业付合同款的20%；工程完成工程量50%时，付至合同款的50%；完成工程量80%时，付至合同款的80%；全部工程完成，经验收合格，付至合同的95%，送电完毕，审计定案后付清全款。甲方付款前，乙方应提供6%税率，等额的、合法的增值税专用发票。等等。2019年5月10日博科公司（甲方）与大东公司（乙方）签订施工合同书，主内容约定，工程名称：日照七里城中村改造安置小区顶管施工，工程地点：聊城路、富阳路、昭阳路、潍坊路、兖州路、高新五路、高新六路；工程内容：顶管施工；乙方负责施工范围内的设备和人身安全，做好防盗、防火工作。如因乙方原因引起的一切人身伤亡事故，均由乙方自行负责。做好施工期间的安全警示、防护工作，在顶管施工期间造成的一切安全事故，由乙方自主承担。工程价款：（1）200MPP管*4孔+100MPP管*1孔，普通土质，单价500元/米，MPP管、电缆、光缆由甲方提供，若遇风华岩石，价格另议，长度以实际丈量为准（丈量方式以地平面以下长度为基准）；结算方式：工程完工后，开具3%增值税发票后7日内一次性结清全部工程款。如逾期支付，甲方应按工程总价款的10%支付乙方违约金；施工范围：昭园变电站配出间隔经原有电缆沟至墙外原有电缆出线井，由原有出线井顶管到高新六路南电缆井（新建），沿高新六路南顶管至电缆井（新建），沿昭阳路西顶管至与聊城路交叉口电缆井（新建），由此电缆井沿聊城路北经原有穿线管敷设至聊城路东头原有电缆井，由此电缆井顶管过富阳路至富阳路环网柜南电缆井（新建）。顶管总长度约755米，尺寸：4回MPPφ200+1回MPPφ100。电缆敷设长度约3300米，型号规格：电缆ZC-YJV22-8.7/15KV-3×400；（昭园站至七里区；由聊城路富阳路环网柜至七里区；光缆敷设长度约3300米，型号规格：通光缆，24芯，G.652，非金属阻燃光缆。（昭园站至七里区；由聊城路富阳路环网柜至七里区。潍坊兖州路环网柜西邻新建电缆井，由此电缆井过兖州路顶管至电缆井（新建），沿富阳路东原有穿线管敷设至七里小区新建环网柜对面电缆井（新建），由此电缆井过富阳路顶管敷设至新建环网柜电缆井（新建）；顶管长度约548米，尺寸：4回MPPφ200+1回MPPφ100；4回MPPφ200+1回MPPφ100约45米[七里小区新建环网柜对面电缆井（新建）至新建环网柜电缆井]；北区新建电缆井1座，由此电缆井过路穿管敷设至南区新建电缆井，长度约100米，规格4回MPPφ200+1回φ100MPP。电缆敷设长度约1200米，型号规格：电缆ZC-YJV22-8.7/15KV-3×400；（潍坊兖州路环网柜至七里区；光缆敷设长度约1200米，型号规格：通光缆，24芯，G.652，非金属阻燃光缆。（潍坊兖州路环网柜至七里区；由于不可抗拒的原因（如地震、灾害性天气、不可预测的地下障碍物等）造成误工，工期自然顺延。合同签订后，大东公司按合同约定进行施工。2019年7月12日博科公司工作人员陈峰对大东公司施工的七里河子南北区过高新五路的工程量进行确认，顶管长度为60米，其中中风化岩石20米，强风化岩石40米。2019年9月11日陈峰对七里小区北区过高阳路顶管长度47米予以确认。2019年9月30日陈峰对昭阳路顶管长度215米予以确认，其中普通土质为70米，中风化土质为90米，强风华长度为55米；对高新六路顶管长度113米进行确认，土地为普通土质。2019年9月30日经双方协议，七里小区外线施工项目，中风华岩按2000元/米，强风华岩按1000元/米计算。大东公司主张富阳路顶管长度47米（普通土质）工程款为23500元（47米×500/米）；南北区过高新五路顶管长度60米及多出一根110管的工程款为86000元（20米×2000元/米+40米×1000元/米+多出一根管按6000元）；昭阳路顶管长度215米的工程款为270000元（90米×2000元/米+55米×1000元/米+70米×500元/米）；高新六路顶管长度113米的工程款为56500元（113米×500元/米）。以上共计工程款436000元（23500元+86000元+270000元+56500元）。2019年10月29日大东公司开具总金额为436000元的发票五份由博科公司工作人员范平签收。大东公司要求博科公司支付上述工程款，并按年利率6%以436000元为基数，自2019年11月6日起支付利息至工程款实际付清之日止。同时，博科公司逾期支付违约金，应按合同约定支付总价款10%的违约金43600元。博科公司主张大东公司施工没有完工，且双方之间没有进行工程结算，请求驳回大东公司的诉讼请求。另，大东公司为实现债权，申请一审法院查封博科公司的财产，为此支付保全费3270元，保全担保费825元。一审法院认为，大东公司与博科公司签订的施工合同书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立且合法有效。当事人应当按照合同约定严格履行自己的义务。大东公司施工了部分工程后，博科公司工作人员陈峰对其工程量进行了确认，按照双方于2019年9月30日协商确定的单价（中风华岩按2000元/米，强风华岩按1000元/米计算），博科公司应支付工程款436000元。大东公司将该数额的发票交付博科公司，博科公司工作人员范平签收，视为对该工程款的认可。博科公司应在收到发票后七日内即2019年11月6日之前向大东公司支付工程款436000元。然博科公司未在约定时间内支付该工程款，构成违约，应按合同约定支付违约金43600元（436000元×10%）。博科公司未按约定支付工程款，大东公司要求其自应付款之日（2019年11月6日）起支付利息，符合法律规定，予以支持。利息的计算方式为以436000元为基数，按中国人民银行公布的基准利率或货款市场报价利率（LPR），自2019年11月6日计算至实际还清之日止。另，大东公司为实现债权而支出的保全费3270元及保全担保费825元，均系其为维护其权益而支出的合理费用，该费用应由博科公司承担。博科公司主张大东公司在施工过程中因过错给博科造成较大损失，或其工作人员造成恶性事件导致博科公司被罚款，但其未提出反诉且其提交的证据无法证明其主张，博科公司可在证据充分时另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、博科公司于判决生效后十日内支付大东公司工程款436000元及利息[利息以436000元为基数，按中国人民银行公布的基准利率或货款市场报价利率（LPR），自2019年11月6日计算至实际还清之日止]；二、博科公司于判决生效后十日内支付大东公司违约金43600元；三、博科公司于判决生效后十日内支付大东公司保全担保费825元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8494元，保全费3270元，均由博科公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，创新公司与上诉人签订施工合同，约定上诉人承揽日照七里城中村改造安置区小区配套项目10KV电源接入系统工程。后上诉人与被上诉人签订施工合同书，约定上诉人将上述工程中的顶管施工工程转包给被上诉人。被上诉人承揽案涉工程后入场施工，上诉人工作人员陈峰对被上诉人已完成工程量出具工程量确认单。以上事实清楚，本院予以确认。上诉人主张，案涉工程被上诉人未施工完成，合同约定的工程款支付条件未成就，上诉人未支付工程款不构成违约，一审判令上诉人支付工程款及利息、违约金错误。但是，双方《施工合同书》第二条双方权利和义务约定：甲方（上诉人）2.“工程完工当日，负责组织人员完成测量验收。3.甲方负责按本合同约定及时支付工程款。”；第三条工程价款及结算方式：2.“结算方式：工程完工后，开具3%增值税发票后7日内一次性结清全部工程款。如逾期支付，甲方应按工程总价款的10%支付乙方违约金。”根据上述条款，双方约定以“工程完工”作为上诉人测量验收和结清工程款的条件。而根据查明的事实，上诉人工作人员对被上诉人已施工完成部分进行了工程量确认，且上诉人法定代表人亦签字认可了中风化岩和强风化岩的计价标准，应当认定被上诉人主张的已施工部分达到了“完工”的标准，上诉人应当在收到被上诉人出具的增值税发票后7日内一次性结清该部分工程款。一审认定上诉人未按时支付构成违约并判令上诉人支付工程款及利息、违约金正确，本院予以维持。上诉人主张，被上诉人擅自停工并阻止上诉人找其他单位后续施工，施工过程中不按要求操作导致上诉人被罚款，以及施工过程中挖断电缆，给上诉人造成巨大经济损失。因一审中上诉人并未针对自己的损失提起反诉，一审未一并处理并无不当，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8494元，由上诉人日照博科电力器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十月二十七日法官助理张锦秀书记员陈飞羽