浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民再11号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宁波汇水模塑有限公司。住所地：宁波市镇海区骆驼街道汇水路**。法定代表人：贝世宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张民元，北京盈科（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：车金梦，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁海县宁化麦芽有限公司。住。住所地：宁海县跃龙街道外环路**/div>法定代表人：吴海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐能权，浙江太安律师事务所律师。二审上诉人（一审第三人）：钟建芬，女，1963年2月15日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。二审上诉人（一审第三人）：宁波市华元建设有限公司。住所。住所地：宁波市鄞州区章水镇振兴中路**div>法定代表人：史益众，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。一审第三人：周军光，男，1971年3月22日出生，汉族，住宁波市鄞州区。申诉人宁波汇水模塑有限公司（以下简称汇水公司）因与被申诉人宁海县宁化麦芽有限公司（以下简称宁化公司）、二审上诉人钟建芬、宁波市华元建设有限公司（以下简称华元公司）、一审第三人周军光债权人代位权纠纷、债权转让合同纠纷一案，不服本院（2017）浙02民终956号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监【2019】33000000302号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗11号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。受浙江省人民检察院指令，浙江省宁波市人民检察院指派检察员胡洵贤、检察官助理郭晴雪出庭。申诉人汇水公司的委托诉讼代理人张民元、车金梦，被申诉人宁化公司的委托诉讼代理人徐能权，二审上诉人钟建芬、宁波市华元建设有限公司（以下简称华元公司）的共同委托诉讼代理人王剑纳到庭参加诉讼。一审第三人周军光经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为：二审判决适用法律及判决结果不当。理由如下：二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第十一条之规定，债务人对次债务人享有确定的到期债权是代位权诉讼成立的前提。该院认为，二审法院的该认定系对上述司法解释的错误理解。从《合同法司法解释（一）》第十一条、第十八条、第二十条的规定来看，代位权诉讼实际上系债权人代行债务人的权利，作为原告对次债务人提起诉讼，就如债务人起诉次债务人一样，法院应对债务人对次债务人是否享有债权，该债权是否到期，如果享有到期债权则债权的具体数额是多少等进行实体处理，从而作出代位权诉讼是否成立的判断。如强行要求债权人必须在债务人与次债务人之间债权债务关系确定并且数额明确的情况下行使代位权，则代位权如同虚设。二审法院以“周军光基于《框架协议》解除是否对宁化公司享有到期债权尚未确定”为由，驳回汇水公司的诉讼请求不当。汇水公司称，同意检察机关的抗诉意见，请求撤销本院（2017）浙02民终956号民事判决，改判宁化公司支付汇水公司10000000元及相应的利息损失（自宁化公司解除其与周军光的框架协议之日起按月利率2%计算）。宁化公司辩称，检察机关的抗诉意见不能成立。一、本案二审判决不存在适用法律错误的情形，本案不符合提起抗诉的情形；二、二审判决以周军光对宁化公司是否享有债权及债权数额尚不确定为由，认定汇水公司对宁化公司提起的代位权主张不能成立正确；三、周军光对宁化公司不享有债权，而是对宁化公司负有巨额债务，宁化公司在原一、二审中已详细计算了因周军光违约导致宁化公司尚有79072264.29元的损失未能得到弥补。请求驳回汇水公司的再审请求，维持二审判决。钟建芬、华元公司述称，坚持原一、二审中的意见。周军光未作陈述。汇水公司向一审法院起诉请求：判令宁化公司偿付汇水公司22086900元，并支付自2013年10月21日起按照所欠借款本金17000000元为基数至实际履行之日止按月利率2%计算的利息，但以本息总额不超过30000000元为限，同时以该款项为基数自2015年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至实际履行之日止。钟建芬向一审法院申请参加诉讼，请求判令：一、驳回汇水公司的诉讼请求；二、宁化公司支付钟建芬10000000元，并自2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计付至实际支付完毕之日止的利息。华元公司向一审法院申请参加诉讼，请求判令：一、驳回汇水公司的诉讼请求；二、宁化公司支付华元公司20000000元，并自2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计付至实际支付完毕之日止的利息。一审法院认定事实：2007年11月2日，宁波大梁山置业有限公司（以下简称大梁山公司）与宁波市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》一份，约定：大梁山公司从宁波市国土资源局受让位于宁波市鄞州区××庙街道××村，宗地编号鄞州新城区四明西路-1商业地块（以下简称四明西路-1商业地块），宗地总面积额12556平方米，合同总额47085000元……受让人取得出让土地使用权后，有权将合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押，但首次转让（包括出售、交换和赠与）剩余年期土地使用权时，应当经出让人认定符合下列规定条件，即按照合同约定进行投资开发、完成开发投资总额的25%以上，形成工业用地或其他建设用地条件。2013年4月27日，宁化公司作为甲方，周军光作为乙方，双方签订《框架协议》一份，约定：甲方拥有大梁山公司100%的股权，大梁山公司名下拥有位于南临四明西路，东临广德湖北路，西面、北面以自然河道为界，位于城市道路的交叉口处（即四明西路-1商业地块）的一块土地。土地使用权证登记面积12556.90平方米。乙方以128880000元的总价获得大梁山公司100%的权益……该协议4.1条约定，为保证合同的履行，乙方于协议签署之日支付甲方定金20000000元（其中10000000元不迟于2013年5月6日支付）；2013年5月27日前乙方或其指定的第三方通过合法合理的方式支付给甲方或甲方指定的第三方30000000元。至此，定金转为乙方支付之款项，其中支付的20000000元用于收购甲方持有的大梁山公司50%的股权，但不作股权变更。该协议4.2条约定，乙方或其指定的第三方于2013年7月1日前支付给甲方或甲方指定的第三方78880000元（双方约定最迟不迟于2013年8月1日，但自2013年7月1日至2013年8月1日乙方承诺支付利息，利率按月利率1%计算），其中38000000元由乙方出借给大梁山公司，用于偿还大梁山公司的应付款；12000000元用于支付购买甲方持有的大梁山公司50%的股权的对价；28880000元由乙方或其指定的第三方通过合法合理的方式支付给甲方或甲方指定的第三方。至此乙方支付完全部的款项。甲方根据乙方的指示，将其持有的大梁山公司股权变更登记至乙方名下……该协议6.6条规定，因乙方过错导致合同无法履行的，除协议另有约定外，甲方有权立即通知解除协议，并按下述约定处理：6.6.1条，乙方拒绝支付定金的，甲方有权要求乙方赔偿定金金额，即甲方有权要求乙方赔偿20000000元；6.6.2条，乙方支付定金后，其他应当支付的款项拒绝支付的，定金未返还时甲方有权没收定金；6.6.3条，乙方任何一期款项逾期的，按日支付应付金额万分之四的违约金，逾期超过7日的，甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿损失30000000元。乙方违约给甲方造成的损失超过30000000元的，甲方有权要求乙方据实赔偿。尔后，周军光支付宁化公司30000000元[其中20000000元系由案外人宁波携普进出口有限公司（以下简称携普公司）在2013年5月9日至6月4日期间通过银行转账汇付给宁化公司]。因周军光未继续履行《框架协议》项下的付款义务，宁化公司于2013年8月5日通知周军光解除双方之间订立的《框架协议》。2013年6月27日，汇水公司为与案外人浙江润欣港航工程有限公司（以下简称润欣公司）、携普公司、案外人浙江中置房地产开发有限公司（以下简称中置公司）、周军光、案外人乐剑光企业借贷纠纷一案，向宁波市镇海区人民法院（以下简称镇海法院）起诉。2013年8月22日，镇海法院向宁化公司发出协助执行通知书，要求宁化公司协助执行下列项目：冻结周军光支付给宁化公司用于收购大梁山公司股权的款项24995000元，停止将上述款项以任何方式返还给周军光。2013年10月28日，经镇海法院主持调解，汇水公司与携普公司、润欣公司、中置公司、周军光、乐剑光及担保人周军良、艾立特公司达成调解协议，约定润欣公司、携普公司共同返还汇水公司借款本金17000000元，支付计算至2013年10月20日的利息2210000元，并支付自2013年10月21日起按月利率1%以所欠借款本金为基数计算至实际还款日止的利息及律师代理费333450元，同时，调解协议对具体还款期限及相关保证人的还款责任亦作了明确约定。周军光应对上述款项承担连带保证责任。调解协议另约定，如润欣公司、携普公司未按约履行还款义务，则应按上述约定加倍支付借款利息及律师代理费。镇海法院于同日作出（2013）甬镇商初字第646号民事调解书，对上述调解协议予以确认。尔后，因携普公司、润欣公司、周军光等均未履行上述调解书确定的付款义务，汇水公司向镇海法院申请强制执行，该院于2013年11月27日立案受理。经执行，汇水公司未能受偿债权。2014年9月23日，汇水公司以宁化公司为被告，以携普公司为第三人，就携普公司代周军光支付给宁化公司的《框架协议》项下的款项20000000元提起代位权诉讼。2015年4月29日，浙江省宁海县人民法院作出（2014）甬宁商初字第1813号民事判决，判决驳回汇水公司的诉讼请求。周军光、润欣公司与案外人王明、李喜茂、凌永国、张跃平、宁波市鄞州邱隘建科五金商店（以下简称建科商店）之间存在借贷关系。2014年12月24日，钟建芬（甲方，债权受让方、现出借人）、周军光、润欣公司（乙方、债务方、借款人）、中置公司（丙方，担保人），王明、李喜茂、凌永国、张跃平、建科商店（丁方、债权出让方，原出借人）签订了《借款债权转让协议》一份，该协议约定，乙方因资金需要于2012年2月17日起至2013年7月16日止分别向丁方借款本息共计17900000元，现乙方同意丁方将上述债权转让给甲方……丙方作为乙方借款的原担保人，对上述债务和利息费用继续承担连带担保责任。该协议一式四份，甲乙丙丁各执一份，签章后生效。合同的甲、乙、丁方均在该份协议上签字/签章，丙方中置公司未签章。2015年1月6日，周军光（案外人许东亚）（甲方），钟建芬（丙方），签订了《债权转让协议》一份，载明：基于甲乙（宁化公司被列为乙方）双方于2013年4月27日签订的《战略合作框架协议》，甲方收购乙方拥有的大梁山公司100%股份及权益，后因故停止，双方达成谅解并终止合作，乙方同意退还甲方先期交付的收购资金（含定金）。另基于甲方是丙方的债务人，丙方拥有对甲方17900000元债权。经三方协商，签订转让协议如下：1.甲方将持有的对乙方的债权（先期交付的部分收购资金或定金）10000000元转让给丙方。即告知乙方退还该款，甲方指定支付给丙方，乙方同意债权转让，丙方直接向乙方收受乙方退还甲方的资金10000000元。2.协议生效后，抵销原先丙方债务的对应金额10000000元。3.协议经三方签订后债权转让生效。如发生违约和纠纷，可以向当地仲裁委员会申请仲裁向法院提起诉讼。4.协议一式三份，甲乙丙各执一份，签章后生效。钟建芬、周军光、许东亚分别在《债权转让协议》上签章，宁化公司未签章。2013年5月22日，华元公司与中置公司签订《印象翡翠大厦1、2、3#及地下室工程施工总承包合同》一份，约定由华元公司承包印象翡翠大厦工程，华元公司需提供中置公司履约保证金10000000元。前述合同项下的保证金由华元公司于2013年5月13日、5月23日按中置公司指示分别支付携普公司4000000元、6000000元。2013年5月28日，中置公司出具保证金收款凭证，载明收到华元公司保证金10000000元。同日，华元公司与携普公司、中置公司签订《借款协议》一份，约定：按中置公司要求并担保，作为中置公司印象翡翠大山施工合同总承包的华元公司承诺借给携普公司资金总额10000000元，借款期限6个月，到期按时归还。借款利率为月息0.8%，按月支付。借款共分四次，2013年5月28日3000000元、5月30日2000000元，5月31日1000000元，6月3日4000000元。华元公司于2013年5月28日、5月30日、6月3日分别交付携普公司借款3000000元、3000000元、4000000元，合计10000000元。2013年7月25日，华元公司、携普公司、中置公司就上述借款的利息调整和解除事宜作了补充约定。2013年8月14日，华元公司与中置公司签订《施工总承包合同补充合同》一份，该合同约定中置公司正与大梁山公司股东协商办理股权转让事宜，现已支付30000000元，其中20000000元由华元公司支付含中置公司的10000000元保证金和借款转付，该合同另就工程款的支付及保证金的返还和利息计算作了相关补充约定。2015年1月6日，周军光（携普公司）（甲方）与华元公司（丙方）签订了《债权转让协议》一份，该协议约定，甲方将持有的对乙方（宁化公司）的债权20000000元转让给丙方。该份协议除债权人、债权金额20000000元和受让人华元公司之外，合同内容与上述钟建芬、周军光订立的《债权转让协议》内容相一致。华元公司和周军光、携普公司均签署了《债权转让协议》，宁化公司未作签署。2015年5月17日，华元公司告知宁化公司的法定代表人王林辉称周军光已将《框架协议》项下对宁化公司的30000000元债权予以转让，要求宁化公司履行还款义务。一审法院认为，汇水公司对周军光享有债权的事实，已为（2013）甬镇商初字第646号民事调解书所确认，故予以认定。案件的争议焦点是：一、《框架协议》是否无效；二、周军光因《框架协议》而支付给宁化公司的30000000元，宁化公司应否返还；三、《框架协议》项下争议30000000元未经法院审查并作出判决处理，汇水公司直接提起代位权诉讼是否符合条件；四、周军光与钟建芬、华元公司的债权转让是否成立，钟建芬、华元公司的权利主张能否对抗汇水公司的代位权主张。关于焦点一，首先，《框架协议》是周军光和宁化公司的真实意思表示；其次，从该协议的内容看，周军光和宁化公司转让的标的为大梁山公司的股权，并不涉及到土地使用权的转让。宁化公司作为大梁山公司的母公司，将其对子公司大梁山公司的全部控股股权转让给周军光，并不违反法律禁止性规定；再次，位于四明西路-1商业地块的土地使用权人为大梁山公司而非宁化公司，《框架协议》的签订主体是宁化公司和周军光，不因《框架协议》的订立而发生宁化公司或大梁山公司违法转让四明西路-1商业地块的土地使用权给周军光的法律后果。综上，《框架协议》系合同当事人真实意思，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。钟建芬、华元公司抗辩该协议无效，理由不能成立，不予采纳。关于焦点二，汇水公司认为，《框架协议》解除后宁化公司超过两年未向周军光主张违约责任，无权没收定金和主张损失赔偿。四明西路-1商业地块迟延开发，并非完全因周军光违约所致。《框架协议》约定违约损失30000000元过高，应根据实际损失予以调整。宁化公司认为，周军光违约，导致项目迟延开发使宁化公司受损，宁化公司有权依据《框架协议》没收定金并要求赔偿损失。《框架协议》约定的损失赔偿30000000元相对于合同总标的而言并不过高。并且，周军光违约导致宁化公司产生的实际损失高于约定的损失赔偿数额，故宁化公司对周军光给付的30000000元不负有返还义务。钟建芬、华元公司认为，《框架协议》无效，基于无效，宁化公司应当全部返还30000000元。并且，宁化公司的法定代表人也明确表示宁化公司同意在2016年6月返还30000000元，故宁化公司负有返还30000000元的义务。该院认为，钟建芬、华元公司辩称宁化公司同意返还30000000元，宁化公司有异议，钟建芬、华元公司未提供有效证据证明，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。因此，应当根据周军光违约给宁化公司造成的实际损失情况来确定《框架协议》中约定的赔偿额应否支持。然而，宁化公司抗辩周军光违约造成的实际损失大于《框架协议》约定的损失赔偿额，未提供有效证据证明。依据上述查明的事实可知，宁化公司与周军光订立《框架协议》的时间在2013年4月27日，协议规定周军光履行第二期付款义务的时间在2013年5月27日前。周军光支付30000000元后出现违约，宁化公司在2013年8月5日即单方解除了合同。从合同订立到周军光违约，再到宁化公司解除合同，时间间隔较短。周军光不履行《框架协议》的法律后果，导致的是大梁山公司股权转让未成，与四明西路-1商业地块项目开发受损不具有直接因果关系。综上，从违约时间和后果看，周军光的违约行为给宁化公司造成损失30000000元的可能性不高。即便在合同解除后宁化公司遭受的损失确实大于30000000元，由于宁化公司也有义务采取措施防止损失的进一步扩大，也不应由周军光承担全部损失，而应由宁化公司对其中扩大部分的损失承担相应责任，故宁化公司抗辩周军光须赔偿损失30000000元，理由不能成立。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。《框架协议》中的定金条款不违反法律规定，周军光不按约履行《框架协议》，宁化公司作为收受定金一方有权根据该协议约定没收周军光给付的定金20000000元。宁化公司至今拒绝返还定金的行为，足以表明宁化公司实际在依据定金罚则主张周军光的违约责任，故汇水公司述称宁化公司在《框架协议》解除后两年内未向周军光主张违约责任而使定金没收权利超出诉讼时效，理由不成立，不予支持。综上分析，认定周军光支付给宁化公司的30000000元，其中的20000000元定金无权要求宁化公司返还，剩余10000000元宁化公司应承担返还责任。关于焦点三，周军光违约，宁化公司根据《框架协议》的约定单方行使合同解除权，并在2013年8月5日向周军光书面发出解除合同通知。此后宁化公司与周军光亦未再继续履行合同，可认定双方之间的合同已经解除。合同解除后，如上分析，宁化公司根据定金罚则追究周军光的违约责任后损失能够得到补偿，故余款10000000元应当返还周军光。换言之，周军光在《框架协议》解除后对宁化公司享有债权债务关系明确的到期债权。虽然，周军光的违约责任大小或者周军光对宁化公司的债权未经法院生效判决认定，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条第一款：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”之规定，宁化公司完全可以向汇水公司提出抗辩，而不能据此主张汇水公司无权提起代位权诉讼或代位权诉讼不符合条件。因此，宁化公司抗辩代位权诉讼条件不具备，汇水公司无权提起代位权诉讼，理由不能成立，不予采纳。关于焦点四，首先，钟建芬、华元公司辩称，2013年周军光和汇水公司与钟建芬、华元公司共同协商30000000元的债权转让事宜并达成口头协议，宁化公司有异议，钟建芬、华元公司未提供证据证明，不予采纳。钟建芬、华元公司与周军光于2015年1月6日分别签订的《债权转让协议》明确约定，须经债权出让人、受让人、债务人三方签订后债权转让生效，《债权转让协议》经三方签章后协议生效，由此可见，《债权转让协议》属于附生效条件的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。但是，《债权转让协议》中的债务人即宁化公司并未签署，故生效条件并未成就，《债权转让协议》未生效，同理债权转让亦未生效。并且，从《债转转让协议》的内容看，债权转让的标的为宁化公司同意返还周军光（许东亚/携普公司）先期交付的收购资金（含定金），但宁化公司并未签署该协议同意返还收购资金，故即便钟建芬和华元公司与周军光签署了该协议，亦因双方约定的债权转让标的不存在而使债权转让不成立。退一步讲，即使钟建芬、华元公司、周军光因《债权转让协议》生效而使双方之间的债权转让成立，但汇水公司在2014年9月23日便已对周军光所转让的同笔债权提起代位权诉讼，周军光在代位权诉讼发生后针对次债务人的债权作出的处分亦损害到代位权人的合法权益，该处分行为无效，故钟建芬、华元公司的权利主张不能对抗汇水公司的代位权。综上所述，宁化公司因《框架协议》的履行而对周军光所负的返还10000000元的义务，汇水公司作为周军光的债权人，有权直接提起代位权诉讼进行主张。宁化公司在汇水公司诉讼后至今未支付款项，汇水公司主张从2015年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失，理由正当，故对汇水公司的诉请予以部分支持。钟建芬、华元公司的诉请缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十五条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年11月30日作出（2015）甬宁商初字第1210号民事判决，判决如下：一、宁化公司于判决生效后三十日内支付汇水公司10000000元，并赔偿逾期付款利息损失（以10000000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年10月8日起算至实际履行之日止）；二、驳回汇水公司的其他诉讼请求；三、驳回钟建芬的诉讼请求；四、驳回华元公司的诉请。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费168611元，由汇水公司负担86811元，宁化公司81800元；公告费300元，由宁化公司负担；第三人之诉案件受理费减半收取41076.50元、71194元，由钟建芬负担41076.50元，华元公司负担71194元；第三人之诉财产保全费合计10000元，由钟建芬、华元公司各负担5000元；公告费300元，由钟建芬、华元公司负担。宁化公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汇水公司一审中的全部诉讼请求。钟建芬、华元公司也不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持钟建芬、华元公司一审中的诉讼请求或发回重审。二审法院认定事实：对一审判决认定的事实予以确认。二审法院认为，汇水公司与钟建芬、华元公司均主张，基于宁化公司与周军光签订的《框架协议》，周军光对宁化公司享有到期债权。汇水公司基于有效的《框架协议》解除请求宁化公司返还款项，钟建芬、华元公司基于《框架协议》无效请求宁化公司返还款项。宁化公司则辩称，基于《框架协议》有效，周军光对宁化公司不享有债权。因此，本案首先应解决的争议焦点是《框架协议》的效力问题。本院认为，《框架协议》是宁化公司与周军光签订的股权转让协议，转让标的是宁化公司持有的大梁山公司100%股权，并未涉及土地使用权的转让；双方约定的股权转让价格是宁化公司与周军光的真实意思表示，溢价转让也未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，《框架协议》应当认定合法有效。钟建芬、华元公司主张《框架协议》无效，无事实和法律依据，难以采信。汇水公司以周军光怠于行使对宁化公司的到期债权，并对汇水公司造成损害为由，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，以自己的名义代位行使周军光对宁化公司的债权。宁化公司则辩称，周军光因违约无权要求返还20000000元定金，而宁化公司有权要求周军光赔偿损失30000000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债务人对次债务人享有确定的到期债权是代位权诉讼成立的前提。本案中，周军光对宁化公司是否享有到期债权尚不能确定，理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，《框架协议》解除后，周军光有权要求宁化公司返还30000000元已支付的股权转让款，同时，因周军光未依约履行付款义务，宁化公司有权要求周军光承担相应的违约责任。周军光基于《框架协议》解除后是否享有债权以及债权的金额应根据双方合同解除后的相关权利义务综合判断；2.《框架协议》约定，周军光支付定金20000000元后，其他应当支付的款项拒绝支付的，宁化公司有权没收定金；同时又约定，周军光任何一期款项逾期超过7日的，宁化公司有权单方解除合同，并要求周军光赔偿损失30000000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，宁化公司对于适用违约金条款或定金条款未作明确选择；3.如果宁化公司选择适用违约金条款，根据《框架协议》的约定，宁化公司有权要求周军光支付违约金30000000元，则周军光对宁化公司不再享有债权。关于该协议约定的违约金30000000元是否应当调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据上述规定，人民法院或者仲裁机构对于双方当事人约定的违约金可以予以调整，但前提是基于一方当事人的请求；在当事人未提出请求的情况下，只要约定的违约金不违反法律规定、不损害第三人合法权益，人民法院或者仲裁机构应当尊重当事人的意思自治。本案中，《框架协议》的双方当事人是宁化公司与周军光，宁化公司与周军光在本案中均未提出违约金调整请求，因此，法院不宜主动对宁化公司与周军光约定的违约金予以干涉，也无需对约定的违约金是否合理进行审查；4.如果宁化公司选择适用定金条款，宁化公司仍然有权要求周军光赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，《框架协议》项下股权转让标的是大梁山公司100%股权，公司股权价值应以股权转让当时资产负债表载明的所有者权益为重要依据确定。根据宁波市鄞州红球会计师事务所出具的审计报告，《框架协议》签订时，大梁山公司的所有者权益仅为20076410元，远低于《框架协议》约定的股权转让款，差额部分即《框架协议》履行后宁化公司可以获得的利益，而一旦周军光违约，就会造成宁化公司的可得利益损失。当然，宁化公司与周军光在《框架协议》约定的股权转让款还反映了周军光对大梁山公司未来收益的预期，周军光尤为看重的是大梁山公司名下拥有的四明西路-1商业地块土地使用权，故双方在《框架协议》中对此作出特别约定。周军光违约，造成四明西路-1商业地块开发后对大梁山公司产生的收益又重归宁化公司享有，而该部分收益能够弥补因周军光违约对宁化公司造成的可得利益损失。然而，目前四明西路-1商业地块开发项目尚未完成全部销售，工程款尚未决算且在诉讼中，故周军光违约对宁化公司造成的实际损失尚不能确定。从举证责任角度来讲，应由周军光对此承担举证责任，故本院对宁化公司为证明其实际损失而提出的司法评估申请及调查取证申请均不予准许。综上，周军光与宁化公司之间的债权债务尚不明晰，周军光对宁化公司是否享有债权以及债权数额尚不确定，故汇水公司对宁化公司提起的代位权诉讼不能成立。如前所述，周军光基于《框架协议》解除是否对宁化公司享有到期债权尚未确定，因而钟建芬、华元公司对本案争议的标的主张独立请求权亦缺乏成立的基础。而钟建芬、华元公司与周军光以及宁化公司之间基于《债权转让协议》而产生的债权债务与本案诉讼系不同法律关系，由其另行理直。综上所述，宁化公司的上诉请求成立，予以支持；钟建芬、华元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，二审法院于2017年6月8日作出（2017）浙02民终956号，判决如下：一、维持浙江省宁海县人民法院（2015）甬宁商初字第1210号民事判决第三、四项，即：驳回钟建芬的诉讼请求；驳回华元公司的诉讼请求；二、撤销一审法院（2015）甬宁商初字第1210号民事判决第一、二项；三、驳回汇水公司的诉讼请求。一审案件受理费168611元，公告费300元，合计168911元，由汇水公司负担；第三人之诉案件受理费112270.50元，公告费300元，合计112570.50元，由钟建芬负担41226.50元，华元公司负担71344元。二审案件受理费194070.50元，由汇水公司负担81800元，钟建芬负担41076.50元，华元公司负担71194元。本院再审对二审认定的事实，予以确认。另查明，本院作出（2017）浙02民终956号民事判决后，汇水公司对该判决不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年9月25日作出（2018）浙民申8号民事裁定，裁定驳回汇水公司的再审申请。本院再审认为，本案再审的争议焦点是周军光对宁化公司是否享有到期债权及周军光是否存在怠于行使到期债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据该条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当得以确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，周军光与宁化公司签订《框架协议》后向宁化公司支付股权转让款30000000元（含定金20000000元），汇水公司主张依据上述《框架协议》的约定，在该协议解除后，宁化公司应返还周军光已支付的款项（再审中认可30000000元中的20000000元可不予返还，仅要求返还其中的10000000元）。而宁化公司主张因周军光违约，给宁化公司造成了尚有79072264.29元的损失，该损失远远大于双方签订的《框架协议》第6.6.3条约定的违约金30000000元（该条约定：周军光任何一期款项逾期的，按日支付应付金额万分之四的违约金，逾期超过7日的，宁化公司有权单方解除合同，并要求周军光赔偿损失30000000元。周军光违约给宁化公司造成的损失超过30000000元的，宁化公司有权要求周军光据实赔偿）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据上述规定，人民法院或者仲裁机构对于双方当事人约定的违约金可以予以调整，但前提是基于一方当事人的请求；在当事人未提出请求的情况下，只要约定的违约金不违反法律规定、不损害第三人合法权益，人民法院或者仲裁机构应当尊重当事人的意思自治。本案中，涉案《框架协议》的双方当事人是宁化公司与周军光，周军光在本案中并未以双方约定的违约金过分高于造成的损失向人民法院提出违约金调整的请求，因此，人民法院不宜主动对宁化公司与周军光约定的违约金予以调整。现汇水公司要求宁化公司返还10000000元，实系认为宁化公司与周军光约定的违约金过分高于因周军光违约给宁化公司所造成的损失，并请求人民法院予以适当调整，但因汇水公司并非涉案《框架协议》的当事人，其无权直接请求人民法院予以适当调整。现宁化公司与周军光解除协议后产生的纠纷及周军光应承担何种违约责任未经人民法院或仲裁机构的裁决加以确认，也未得到次债务人周军光的认可，汇水公司也无权直接请求人民法院对宁化公司与周军光约定的违约金予以调整。在此情形下，宁化公司收取的股权转让款应否返还及返还的数额，尚存争议，据此不能认定周军光对宁化公司享有债权并已到期及债务人周军光怠于行使其到期债权，汇水公司对宁化公司提起的代位权主张不能成立。二审法院驳回汇水公司的诉讼请求并无不当。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。检察机关的抗诉意见及理由不能成立，本院再审不予采纳。汇水公司的再审请求于法无据，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2017）浙02民终956号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 张良宏审 判 员 沈路峰审 判 员 袁玮玮二〇二〇年十月十六日代书记员 印孟娜