广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1028号上诉人（原审原告）：陈兴得。委托诉讼代理人：郭君，广东九麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文宜，广东九麟律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司广东分公司。负责人：熊家维，该公司总经理。委托诉讼代理人：林文坚，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢育兴。被上诉人（原审被告）：丘念。上诉人陈兴得、鼎和财产保险股份有限公司广东分公司（下称“鼎和财保广东分公司”）因与被上诉人谢育兴、丘念机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兴得上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、请求原审判决第一项增加精神损失费4200元、营养费2450元、误工费10534元、被扶养人生活费23557.19元、摩托车损失费1500元；3、请求被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院计算被上诉人精神损害抚慰金错误，应计算为7500元。上诉人无论是在肉体上还是在精神上都受到极大的伤害，依法应该给予精神损害赔偿，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十八条，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。二、一审法院判决误工费时间有偏差，计算标准及计算依据明显与法律规定相背离，应计算为58258元/年÷365天×282天=47594.64元。上诉人2019年9月12日入院，2020年1月7日出院，住院共计117天。出院后遵医嘱复查三次，最后一次2020年5月20日复查时的医疗证明要求再休息1个月，因此上诉人的误工时间应是2020年1月7日至2020年6月20日，共计282天，而非原审认定的216天。三、一审法院判决营养费550元，没有考虑到上诉人恢复身体的现实需要，明显违反了公平原则。上诉人右胫骨下段粉碎性骨折，左侧硬膜下血，右肩胛骨骨折，肋骨骨折，右侧6、7、8、9、10肋骨骨折，腰1右横突骨折，头皮挫裂伤，右上臂挫裂伤等多项伤情，住院治疗117天后伤情才得到初步改善。合理营养是促进康复的物质基础。从医学的角度来说，临床的治疗措施也需要营养支持作为提高疗效的手段。上诉人两个十级伤残，受伤严重，适当的营养支持能显著地改善上诉人的营养状况，缩短住院时间，促进尽快康复。因此，营养费是治疗过程中一项必要的支出，对于受害人而言，也是一种侵权人的侵权行为所造成的财产损失，侵权人应予以赔偿。且上诉人受伤严重，医嘱已明确载明加强营养，原审法院判决与实际不相符，适用法律错误。四、一审法院判决被扶养人生活费由上诉人与其女的母亲承担与实际不相符，应按上诉人一人承担计算28875元/年×14年×11%=44467.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。由此可见被扶养人生活费应当以上诉人事故前的实际扶养情况为准，上诉人在一审时已提交了村委会出具的证明，证实其前妻于2018年离家出走，其女一直由其一人扶养，被扶养人生活费是属于扶养人的实际支出，结合本案，上诉人子女的母亲并没有实际履行其扶养义务，不应当在计算被扶养人生活费时对其扶养份额予以扣减，一审判决应当予以纠正。四、一审法院判决不支持摩托车损失费属于认定事实不清。根据事故认定书载明的内容，上诉人的车辆确实遭受了损害，结合涉案摩托车的市场价格，上诉人在一审时主张此笔费用并没有超过必要限度，应当予以支持。综上，恳请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判，支持上诉人的上诉请求。鼎和财保广东分公司上诉请求：1.一审法院认定该事故属于保险赔偿责任不合理，且原审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依据法律事实予以改判;2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决上诉人在保险限额责任范围内承担赔偿责任缺乏事实依据，本次事故真实情况与事故认定不符。1.《事故责任认定书》上明显记载上诉人承保车辆超过核定载货重量即超载行为。依据《机动车综合商业保险示范条款》第二章机动车第三者责任保险，责任免除：第二十七条第二款约定：(违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率)，故按交强险超出部分金额，即商业险免责10%，商业保险是采用商业运转机制的一项金融服务类产品，其必然约定了双方的权利与义务，同样必须以文字描述说明其保障范围，然而要直接说明保险人打算承担赔偿责任的范围是比较困难的。规定除外责任的基本作用是为了明确保险人所承担的保险责任，而不是为了剥夺被保险人享受的保障的权利，和一般合同中的责任免除条款不同，保险合同条款中的责任免除条款是从外延上对承保风险范围的具体界定，是保险产品的具体表述方式，因此，该免责条款是具有法律效力的有效条款。2.一审法院认定鼎和财保广东分公司没有对丘念履行了责任免除条款的说明义务，上诉人已当庭阐述了保单，丘念在投保时已把身份证、行驶证等私密的证件交给了其代理人投保，也已经缴纳了保险费用，在民法上已然成立了委托代理合同行为，其委托合法有效，上诉人在与被保险人签订的商业险保险合同中，已经用了区别于其他字体的黑体字表述了责任免除的范围，足以引起一般正常人的注意，根据广东省高级人民法院关于审理保险纠纷若干问题的解释第9条规定，保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法改判，以示公平。鼎和财保广东分公司辩称，对一审认定的陈兴得因交通事故造成的损失项目及金额没有异议，但未支持答辩人提出的10%绝对免赔率的主张不当。陈兴得辩称，鼎和财保广东分公司未提供投保人签名的投保单等证据证实其已对投保人就免责条款进行了明确说明，应承担举证不能的后果。丘念辩称，同意一审判决。谢育兴未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈兴得向一审法院起诉请求：1.判令被告鼎和财保广东分公司在保险范围内支付原告赔偿费用合计：176966.26元，其中精神抚慰金在交强险范围内优先支付，保险不足部分由被告谢育兴、被告丘念对原告进行赔偿；2.本案诉讼费用由三被告共同承担；3.本次案件鉴定费全部由被告方承担。一审法院认定事实：2019年9月12日下午，原告驾驶普通二轮摩托车从汤南镇沿206国道往汤南镇丰达路方向行驶，14时10分行至汤南镇翡翠东方前路口路段借道通行（汤南-赤草洋）时，与从汤坑镇沿206国道往汤南镇方向行驶由被告谢育兴驾驶的粤M*****号重型半挂牵引车牵引粤M23**号重型普通半挂车发生碰撞，造成原告受伤及双方车辆部分损坏的交通事故。丰顺县公安局交通警察大队出具了第441************325号道路交通事故认定书，认定原告的交通违法行为违反了“《中华人民共和国道路交通安全法》第八条国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。第十九条第一款驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。第二十二条第二款饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。第五十一条机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。《广东省道路交通安全条例》第二十八条第一款驾驶车辆驶入、驶出道路或者借道通行时，应当让在道路内正常行驶的车辆或者行人优先通行。”之规定，是造成此事故的主要方面原因，应承担此事故的主要责任。被告谢育兴的交通违法行为违反了“《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。第四十八条第一款机动车载物应当符合核定的载质量、严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”之规定，是造成此事故的另一方面原因，应承担此事故的次要责任。事故发生后，原告陈兴得送至丰顺县人民医院治疗。住院时间为2019年9月12日至2020年1月7日，住院天数为117天，花费医疗费用77748.1元。医院诊断为：1、左侧额颞顶部慢性硬膜下血肿；2、右胫腓骨下段粉碎性骨折；3、右侧6、7、8、9、10肋骨骨折；4、右肩胛骨骨折；5、腰1右横突骨折；6、头皮挫裂伤；7、右上臂挫裂伤；8、脂肪肝；9、肝功能不全；10、小儿麻痹后遗症。出院医嘱：住院期间第一个月陪护两人，后陪护一人，出院后继续休息治疗2个月；加强营养支持；定期复查头颅CT及右胫腓骨X片（3、6、9、12个月约1900元）；继续口服药物治疗3个月（脑络通、立普妥）加强肢体功能康复锻炼；1年后到骨科拆除内固定（约1万元）；不适随诊。出院后原告于2020年3月9日到丰顺县人民医院复查，花费医疗费493.4元，医嘱休息一个月。于2020年4月16日到丰顺县人民医院复查，花费医疗费138元，医嘱休息一个月。于2020年5月16日到丰顺县人民医院复查，花费医疗费138元，医嘱休息一个月。另原告提交一份2019年12月19日丰顺县******卫生站开具的处方笺，该处方笺显示原告临床诊断脑外伤后遗症，开具处方药辛伐他汀片12盒及脑络通丸19盒，药品金额为585元，但无发票提供。2020年4月15日广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客【2020】临鉴字第88号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人陈兴得的损伤符合交通事故所致的损伤特征，其伤残等级评定为二处十级伤残，鉴定费为3500元。原、被告双方对该鉴定意见均无异议。对原告因涉案交通事故造成的各项损失，因各方当事人无法协商一致，原告遂于2020年6月2日向一审法院起诉。另查明，被告谢育兴驾驶的粤M*****重型半挂牵引车牵引粤粤M23**重型普通半挂车的车主系被告丘念，事发时被告谢育兴系被告丘念的雇员，系履行职务行为。被告丘念为该车在被告鼎和财保广东分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为100万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔，事故发生在两险的保险期限内。被告谢育兴持有准驾车型为A2E的机动车驾驶证。事故发生后被告丘念向原告陈兴得支付了10000元医疗费。被告鼎和财保广东分公司向原告陈兴得支付了10000元医疗费。再查明，原告陈兴得与谭思华生育非婚生女儿陈佳欣于2015年5月26日出生。原告陈兴得的父亲陈道胜于1952年7月13日出生，母亲陈金莲于1953年7月30日出生，陈道胜与陈金莲共生育四个子女，分别为原告陈兴得、陈兴获、陈红会、陈得智。另外，原告陈兴得为居民家庭户口，其户籍地丰顺县******的城乡分类代码为121城镇类。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据法律的规定及各自在事故中的责任大小承担相应的民事责任。丰顺县公安局交通警察大队经现场勘查、调查取证后作出的第441************325号事故认定书，认定陈兴得应承担此事故的主要责任，谢育兴承担此事故的次要责任。交警部门对事故责任的认定真实、合法，予以采信，因此该认定书可作为本案民事赔偿的依据。原告诉赔事故损失合法有据，依法应予以支持，但其因交通事故所遭受的合理损失应按法定标准计算，超出法律规定部分应予剔除。具体计算金额和法院酌情认定金额如下：1.医疗费,有原告提供的住院证明、入院记录、出院记录、广东省医疗收费票据等证据证实，依据充分，但应根据原告提交的医疗费发票据实计算为78517.5元（77748.1元+129元+364.4元+138元+138元）。至于原告提交的2019年12月19日丰顺县******卫生站开具处方药585元，无发票提供，不予支持。关于被告鼎和财保广东分公司辩称只赔付国家规定的医保范围内用药，对于国家规定的非医保范围用药，应为侵权人或者车主予以赔付的问题，因在交通事故突发、原告陈兴得遭受事故伤害的紧急情况下，医院为治疗伤患在医保范围外使用药物，并非患者所能选择，且被告鼎和财保广东分公司亦未提供任何证据证明哪些是非医保用药（自费药），故对于该抗辩意见不予采纳。2.后续治疗费，原告陈兴得主张拆除内固定物费用需10000元及复查费用1900元，有其提交丰顺县人民医院的出院医嘱证实，予以支持。3.住院期间护理费，原告住院117天，出院医嘱显示其住院期间第一个月陪护两人，后陪护一人。原告主张按150元/天/人×30天×2人+150元/天/人×87天×1人=22050元，有其提交的住院证明及丰顺县人民医院的出院医嘱证明，予以支持。4.住院伙食补助费，原告陈兴得共住院117天，住院期间按照每天100元标准计算为100元/天×117天=11700元。5.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告陈兴得被评定为二处十级伤残，故酌定营养费按5000元×伤残赔偿指数（11%）=550元计算。6.交通费，按照原告陈兴得的住院天数117天，每天30元的标准，予以支持3510元。7.残疾赔偿金，原告陈兴得为居民家庭户口，其户籍地丰顺县******的城乡分类代码为121城镇类，故本案赔偿标准应以城镇赔偿标准计算，但原告陈兴得被评定为两处十级伤残，其残疾赔偿系数应该为11%，故其残疾赔偿金为42066元/年（受诉法院所在地2019年度城镇居民人均可支配收入）×20年×11%=92545.2元。8、误工费，原告主张按零售业61603元/年计算误工费，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告陈兴得主张其经营烤鸡大排档，但未提交其经营收入证明，仅提交一份村委出具的收入证明，应按城镇私营企业就业人员上一年度平均工资58258元/年÷365天×误工天数计算，其误工时间应从事故发生时（2019年9月12日）计算至定残前一天（2020年4月14日）共216天。故原告陈兴得的误工费为58258元/年÷365天×216天=34475.97元。9.被扶养人生活费，应以城镇标准计算被扶养人生活费。原告陈兴得与谭思华于2015年5月26日生育非婚生女儿陈佳欣。原告陈兴得的父亲陈道胜于1952年7月13日出生，母亲陈金莲于1953年7月30日出生，陈道胜与陈金莲共生育四个子女，分别为原告陈兴得、陈兴获、陈红会、陈得智。计算至原告定残日（2020年4月15日）陈佳欣为4周岁10个月，陈道胜为67周岁，陈金莲为66周岁。故酌定如下：（1）女儿陈佳欣的被扶养人生活费为28875元/年×13年2个月（计算至原告定残日）×11%÷2=20910.31元；（2）父亲陈道胜的被扶养人生活费为28875元/年×13年（计算至原告定残日）×11%÷4=10322.81元；(3)母亲陈金莲的被扶养人生活费为28875元/年×14年（计算至原告定残日）×11%÷4=11116.88元，被扶养人生活费合计为42350元。10.精神抚慰金，原告陈兴得主张7500元，综合考虑本案中当事人的过错程度、损害后果及当地的收入水平，予以支持3300元。11.伤残鉴定费，原告陈兴得主张3500元，其提交了鉴定费发票佐证，该费用属正当、合理的举证费用，予以支持。12.摩托车损失费，原告主张1500元，原告未提交证据证实，不予支持。以上原告陈兴得的各项合理损失合计为304398.67元。对于原告陈兴得合理损失304398.67元，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，应由被告鼎和财保广东分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付。被告鼎和财保广东分公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告陈兴得医疗费10000元及死亡伤残赔偿金项目下赔偿精神损害抚慰金、误工费、交通费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等合计110000元。原告陈兴得交强险限额外损失即304398.67元－10000元-110000元＝184398.67元。根据本案的事故认定并结合本案的具体情况，酌定由原告陈兴得承担70%的赔偿责任，被告谢育兴承担30%的赔偿责任。被告谢育兴是被告丘念雇请的司机，发生事故时被告谢育兴是在履行职务行为，因此其造成原告的损失应由被告丘念赔偿，即被告丘念应赔偿给原告陈兴得184398.67元×30%=55319.6元，因为被告丘念为粤M*****号重型半挂牵引车牵引粤M粤M23**型普通半挂车车辆在被告鼎和财保广东分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及100万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔，事故发生时两险均在保险期间。故被告丘念应承担的赔偿额，依法由被告鼎和财保广东分公司在交强险及商业第三者责任险保险限额内赔付给原告。关于被告鼎和财保广东分公司辩称被告谢育兴有超载行为，需加扣10%免赔率的答辩意见，被告丘念认为保险公司没有对其尽到条款释明义务，其也不清楚条款内容。经一审法院释明后，被告鼎和财保广东分公司并未提交证据证明其已经尽到提示义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该超载免赔10%的条款对被告丘念不产生效力，故被告鼎和财保广东分公司的上述辩称意见不予采纳。又因为被告鼎和财保广东分公司在事故发生后垫付了10000元的医疗费给原告陈兴得，故被告鼎和财保广东分公司应赔偿原告陈兴得各项损失合计10000元+110000元+55319.6元-10000元=165319.6元。对于被告丘念先前支付的垫付款10000元，原告应在收到被告鼎和财保广东分公司的赔偿款后返还被告丘念。被告谢育兴经一审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩和质证的权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告鼎和财产保险股份有限公司广东分公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈兴得各项损失合计人民币165319.6元（原告在收到保险公司赔偿款后应返还被告丘念人民币10000元）；二、驳回原告陈兴得的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1384元，减半收取计692元（原告已预交），由原告陈兴得负担46元，被告鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担646元。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审争议的主要焦点是：1.一审对上诉人陈兴得因交通事故造成的误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及营养费、摩托车等方面的损失金额认定依据是否充分；2.上诉人鼎和财保广东分公司主张其在第三者责任商业保险范围内享有10%绝对免赔率的依据是否充分。关于一审对上诉人陈兴得因涉案交通事故造成的误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费及摩托车等方面的损失金额认定的依据是否充分的问题。1.误工费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审法院从事故发生时的2019年9月12日起至定残日前一天的2020年4月14日止，计算上诉人陈兴得的误工费，符合法律规定。上诉人陈兴得请求误工费应计算至定残日后的2020年6月20日，与上述法律规定不符，不予采信。2.被扶养人生活费的计算。上诉人陈兴得以其前妻没有实际履行抚养义务为由，要求在计算被扶养人生活费时不应扣除其前妻（被抚养人的母亲）的抚养份额。由于抚养义务是抚养人的法定义务，作为被抚养人的父或母均依法应尽抚养义务；若被抚养人的父或母未尽抚养义务，被抚养人依法享有请求未尽抚养义务的父或母支付抚养费，但因本案是机动车交通事故责任纠纷，故上诉人主张的事实不属本案的审理范畴。一审在被扶养人生活费的计算方面符合法律规定，并无不当。3.精神损害抚慰金的计算。上诉人陈兴得因涉案交通事故致残，依法可请求精神损害抚慰金，但精神损害的赔偿金额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。因上诉人陈兴得对涉案交通事故负有主要责任，侵权人承担次要责任，故一审法院根据本案的实际确定3300元的精神损害抚慰金并无不当，上诉人陈兴得要求增加4200元精神损害抚慰金，依据不足，不予支持。4.营养费的计算。依照法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院在确定营养费时已考虑到上诉人陈兴得因涉案交通事故致两处十级伤残的情形，因此，陈兴得上诉要求增加2450元营养费的依据并不充分，不予支持。5.摩托车损失1500元的问题。陈兴得上诉主张因涉案交通事故造成其摩托车损失1500元，但未能提供任何依据，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，没有支持陈兴得对摩托车损失的主张，于法有据，予以维持。关于上诉人鼎和财保广东分公司主张其在第三者责任商业保险范围内享有10%绝对免赔率的依据是否充分的问题。上诉人鼎和财保广东分公司认为，《道路交通事故认定书》认定保险车辆存在超载行为，依据《机动车综合商业保险示范条款》第二十七条第二款“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的规定，主张超出交强险赔偿金额部分免责10%。由于免赔率属于免除保险人的保险责任，保险人对该条款依法应履行提示说明义务，但上诉人鼎和财保广东分公司未能提供其对涉案保险条款的内容已尽提示说明义务的相关证据，该条款依法未生效。故鼎和财保广东分公司的上诉，依据不足，不予支持。陈兴得与鼎和财保广东分公司的上诉虽然均缺乏依据，但一审法院在认定上诉人陈兴得因涉案交通事故造成的损失时，未扣减侵权人也是投保人的原审被告丘念已先行垫付的10000元，仍然判令上诉人鼎和财保广东分公司将含该10000元金额在内的赔偿款支付给上诉人陈兴得后，再由陈兴得返还给原审被告丘念不当，应予纠正。为避免产生新的纠纷，造成当事人不必要的诉累，由上诉人鼎和财保广东分公司赔偿上诉人陈兴得实际损失155319.60元（165319.60元-10000元），上诉人鼎和财保广东分公司向原审被告丘念返还垫付的10000元。综上，上诉人的上诉均缺乏依据，其上诉请求均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初854号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初854号民事判决第一项“被告鼎和财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈兴得各项损失合计人民币165319.6元（原告在收到保险公司赔偿款后应返还被告丘念人民币10000元）”为“上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿上诉人陈兴得各项损失合计155319.60元及向原审被告丘念返还其已垫付的10000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1384元，由上诉人陈兴得负担92元，上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担1292元。陈兴得已预交二审案件受理费1384元，鼎和财产保险股份有限公司广东分公司亦已预交二审案件受理费1384元，由本院退回上诉人陈兴得二审案件受理费1292元，退回上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司二审案件受理费92元。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二〇年十月二十三日法官助理 王 辉书 记 员 钟利花