辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民初662号原告：常州钢构建设工程有限公司，住所地常州市新**罗溪镇盛达路**。法定代表人：芮永昇，系该公司董事长。委托代理人：卢敏，系江苏法藤律师事务所律师。委托代理人：董娟，系常州第一建筑集团有限公司法律事务部经理。被告：营口市公路工程总公司。（缺席）被告：中冶交通建设集团有限公司沈阳分公司，沈阳市浑南区全运北路109-2号14层。法定代表人：王嘉琦，系该公司总经理。委托代理人：孙雪、王晓轩，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被告：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街******。法定代表人：冷铁松，系该公司总经理。委托代理人：张成铭、王晓轩，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被告：中国十七冶集团有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**/div>法定代表人：喻世功，系该公司董事长。委托代理人：高志巍，系安徽致臻律师事务所律师。被告：沈阳万润新城投资管理有限公司，住所，住所地沈阳市浑**创新路****div>法定代表人：张晓敏，系该公司总经理。原告常州钢构建设工程有限公司（以下简称常州钢结构公司）与被告营口市公路工程总公司（以下简称营口公司）、被告中冶交通建设集团有限公司沈阳分公司（以下简称中冶沈阳公司）、被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶集团公司）、被告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）、被告沈阳万润新城投资管理有限公司（以下简称万润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法进行审理。原告向本院提出诉讼请求：1、一、二、三被告共同支付工程款欠款14306789.62元及逾期付款损失6386878.94元（暂9年3月6日，请求保护至实际支付日止）；2、被告四对被告一、二、三的债务承担连带责任;3、被告五对被告一、二、三的债务在欠付工程款范围内承担给付责任；4、本案诉讼费用由五被告共同承担。事实与理由：沈阳南站市政交通工程（一期工程）的业主单位是被告五沈阳万润新城投资管理有限公司（以下简称沈阳万润），项目总承包单位是被告四中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）。中国十七冶集团有限公司将该项目转包给被告三中冶交通建设集团有限公司(以下简称中冶公司）。中冶交通建设集团有限公司沈阳分公司即被告二（以下简称中冶分公司）又将其中的匝道桥钢箱梁工程转包给原告。因原告之前从未与被告三建立过合同合作关系，不是被告三备案的合作单位，因此，被告二要求原告和与其有长期合作关系的单位签订合同。2011年12月15日，经被告二介绍，原告与被告一营口市公路工程总公司（以下简称营口公司）签订了沈阳南站市政交通工程(一期工程）匝道桥钢箱梁工程的专业分包合同（以下简称合同一）。合同签订后，原告即开始制作钢箱梁主体结构。2013年因被告一营口公司陷入债务纠纷，无法正常营运，经协商被告二中冶分公司与原告又签订了一份沈阳南站市政交通工程（一期工程）匝道桥钢结构安装工程专业分包合同书（以下简称合同二）。2015年8月5曰，涉案工程经监理方、总包方共同验收合格。2015年9月1日，沈阳南站工程包括原告承建匝道桥工程正式投入使用。2014年8月22日，原告向被告二提交了结算资料，涉案工程总价款61834821.77元。2018年2月，原告就涉案工程款向北京仲裁委员会申请仲裁，北京仲裁委员会认为，涉案工程被割裂并分别置于两份不同合同项下，分别是合同一与合同二，因合同一主体不是仲裁案件的当事人，且约定的争议解决方式是“依法向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”。因此，该合同一项下的工程内容及其结算不属于仲裁庭审理范围，对合同一项下的工程款未予以处理。仲裁庭认定合同二项下工程款为15678032.15元，被告二应支付工程款2178032.15元，除去原告已收到工程款35万元，以及北京仲裁委员会裁决合同二项下的工程款2178032.15元（该款原告已申请执行），五被告仍欠付工程款4306789.62元。五被告欠款行为已经严重影响原告生产经营，使原告的正常资金周转困难。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。后增加诉讼请求为：增加诉请工程款5277165.2元及逾期利息损失2355847.4元。被告营口公司未出庭应诉，亦未提交答辩意见。被告中冶沈阳公司、中冶集团公司辩称：一、本案的事实过程：1、中冶交通工程技术有限公司沈阳分公司（即答辩人更名前的前身）于2011年11月与营口市公路工程总公司（下称“营口公司”）签署了《工程施工专业分包合同》（下称“中冶营口合同”），营口公司承建沈阳南站市政交通工程（一期工程）东、西广场共计六条匝道桥，分包范围为土石方、引道、匝道桥、混凝土箱梁、钢箱梁等工程，暂定造价1.58亿元。合同第二十一条第1款约定，中冶公司与营口公司之间的纠纷由沈阳仲裁委员会管辖。2、2011年12月15日，营口公司与常州钢构签订《工程施工专业分包合同》（下称“营口常州合同”），常州钢构公司的施工范围为沈阳南站市政交通工程（一期工程）六条匝道桥钢箱梁工程，造价暂定6993万元，工期为2012年6月到9月。营口常州合同第15.1条款约定，营口公司与常州钢构之间的纠纷由工程所在地有管辖权的法院处理。3、因施工过程中营口公司出现经营问题，为解决常州钢构后续施工中可能面临的困境，中冶公司与常州钢构于2013年7月直接签署了《沈阳南站市政交通工程（一期工程）匝道桥钢结构安装工程专业分包合同书》（下称“中冶常州合同”），约定后续未完匝道桥钢箱梁工程由中冶公司直接发包给常州钢构，暂定价2682万元。中冶常州合同第三十一条第1款约定，中冶公司与常州钢构之间的纠纷由北京仲裁委员会管辖。4、在中冶营口合同项下，营口公司向中冶公司共计上报10期结算手续，结算时间终点为2013年8月25日（即营口公司第10期结算），上述10期结算中包含常州钢构向营口公司上报的钢箱梁工程内容。此后，在中冶常州合同项下，常州钢构开始向中冶公司上报结算，共计2期结算手续。因此，匝道桥钢箱梁工程结算数值，可以依据营口公司、常州钢构各自签署的合同以及各自上报的结算手续进行明确划分，营口常州合同项下的工程造价应由常州钢构向营口公司主张，中冶常州合同项下的工程造价才应当由常州钢构向中冶公司主张。二、常州钢构已经针对中冶公司就同一请求向北京仲裁委提起过仲裁，北京仲裁委已出具了生效裁决，且中冶公司已经履行完毕。本次诉讼是常州钢构针对营口常州合同向营口公司提起诉讼，对此部分，中冶公司与常州钢构没有直接合同关系，常州钢构无权对中冶公司提起诉讼。常州钢构曾于2018年针对中冶公司向北京仲裁委提起过仲裁，仲裁请求就是要求中冶公司承担营口常州合同和中冶常州合同项下的付款义务。对此，北京仲裁委已经出具了生效裁决，认定中冶公司不应承担营口常州合同项下的付款义务，仅应承担中冶常州合同项下义。需要注意的是，仲裁裁决明确指出：营口常州合同和中冶常州合同是两份完全独立的合同，不同的合同主体应当依据不同的合同关系履行相应的合同义务；中冶公司对常州钢构的复函不能证明中冶公司同意承担营口常州合同项下营口公司对常州钢构的付款义务；常州钢构要求中冶公司应当承担营口常州合同项下的付款义务，没有合同依据和法律依据，仲裁庭不予支持。对于上述仲裁裁决，常州钢构如有异议，应当根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，申请撤销仲裁裁决或者申请不予执行仲裁裁决，然而，常州钢构既没有申请撤裁，还主动申请执行仲裁裁决，中冶公司已经根据生效仲裁裁决履行了相应付款义务。然而，常州钢构本次诉讼仍然坚持要求中冶公司承担营口常州合同项下的付款义务，这是就裁决中明确不予支持的事项重新起诉，明显属于滥用诉权。本案的实际核心问题仍然是中冶公司是否应当承担营口常州合同项下付款责任的问题，中冶集团、十七冶等主体的责任问题均与此直接相关。在有关事项已经通过仲裁程序得到确认并执行完毕的情况下，常州钢构通过增加当事人主体等方式将同一请求包装成为新的诉讼，其诉讼请求与生效仲裁裁决内容互相矛盾，不应得到法院支持。三、从营口常州合同与中冶常州合同的合同金额、付款时间、发票数额、结算手续等情况看，能够认定营口常州合同与中冶常州合同各自独立性。在2013年8月25日之前，常州钢构的产值均是包含在营口公司的总产值之内并由营口公司向中冶公司申报（总共上报10期结算），在2013年8月25日之后，才由常州钢构直接向中冶公司申报（总共上报2期结算）。从营口公司申报的阶段性结算材料看，截止2013年8月25日，营口公司向中冶公司上报完成工程造价8313万余元，其中钢箱梁工程造价4560万余元；2013年8月25日之后，常州钢构向中冶公司上报钢箱梁工程造价1569万余元。二者相加的数据与常州钢构自认的已完成工程造价总额是相符的。常州钢构开具工程款发票和收款的情况也能说明营口常州合同与中冶常州合同的独立性。2013年11月之前，均是由常州钢构向营口公司开具工程款发票，由营口公司向常州钢构支付工程款；2013年11月之后才由常州钢构向中冶公司开具工程款发票，由中冶公司向常州钢构支付工程款。常州钢构自认合计开具发票5400万元，其中3650万元为向营口公司开具，1750万元为向中冶公司开具，常州钢构在仲裁程序中自认实际收款4535万元，其中3185万元为营口公司支付，1350万元为中冶公司支付。上述情况充分证明，营口常州合同和中冶常州合同在履行过程中是由常州钢构向营口公司和中冶公司分别结算、分别开票和分别收款，两份合同的划分就是以2013年8月25日为节点。常州钢构现在将营口常州合同项下工程款计算到中冶常州合同项下，是对合同范围与权利义务的故意混淆，不但没有合同依据，也使得中冶公司为解决常州钢构的困境而付出的额外努力反而被利用作为要求中冶公司重复付款的手段。四、常州钢构的诉讼请求如得到支持，必将导致大量后续纠纷。1、中冶公司对营口公司的应付款已经被营口公司的多个债权人通过执行法院进行冻结，如果常州钢构的诉讼请求得到支持，其结果将是让中冶公司把应当支付给营口公司的工程款越过执行法院直接支付给常州钢构，必然会出现营口公司其他债权人利益受损的情况，不但将导致无休止的后续债权人纠纷，也会牵连多个执行法院的执行工作。2、需要注意的是，中冶公司根据中冶营口合同约定向营口公司实际支付比例已经达到营口公司上报结算值的80%，且中冶公司已经根据中冶常州合同向常州钢构付清全部结算款，而营口公司根据营口常州合同实际向常州钢构支付比例仅为70%。如果法院判决中冶公司超出中冶常州合同的范围向常州钢构付款，那么不但与生效仲裁裁决内容相悖，而且将导致中冶公司承担了重复付款责任。五、常州钢构针对其他主体的诉讼请求明显没有法律依据。常州钢构针对其他主体的诉讼请求明显没有法律依据，仅是为了将仲裁程序已经处理过的同一问题包装成新诉讼进行重复诉讼。最高人民法院《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》明确指出，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。常州钢构并非符合上述规定的实际施工人。该答复同时指出，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。综上所述，原告针对中冶公司的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其针对中冶公司的全部诉讼请求。被告中国十七冶辩称：一、本案的案由不是建设工程施工合同纠纷。理由是：1、依据《合同法》第269条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，建设工程施工合同的主要特征是发包人（又称建设单位）和施工承包人为完成商定的建设工程施工任务，双方为明确各自的权利、义务而签订的书面协议。所以说，建设工程施工合同纠纷的诉讼及责任主体仅限于发包方和承包方间。本案中，沈阳万润新城投资管理有限公司（下简称万润投资公司）是发包人，中国十七冶集团有限公司（下简称十七冶公司）是施工总承包人。常州钢构建设工程有限公司（下简称常州钢构公司）既不是发包人、更不是施工总承包人，故其提起的诉讼就不是建设工程施工合同纠纷。2、案涉项目关系到社会公共利益、公众安全项目，依据《招投标法》第3条的规定，建设工程施工合同的签订，必须要履行招投标环节，故沈阳万润新城投资管理有限公司对该项目建设工程施工合同的签订是以招投标方式签订的。而常州钢构公司之所以进入案涉项目作业，在诉状中已自认是基于与营口市公路工程总公司（下简称营口公路公司）签订的合约，而不是通过发包人万润投资公司的招投标，所以说本案的案由不是建设工程施工合同纠纷。常州钢构公司提起诉讼的基础是认为营口公路公司将匝道桥工程交由其承建后，没有及时结清费用。故本案的基础法律关系是常州钢构公司和营口公路公司间的合约关系，辽宁省高级人民法院（2020）辽民辖终52号民事裁定书也是以这一基础法律关系为由，认为沈阳市中级人民法院对本案有管辖权。所以说，依据《合同法》第269条和最高人民法院法（2011）41号《关于修改（民事案件案由规定）的决定》第100条的规定，本案案由的确定应根据基础法律关系来定性，由于这一基础法律关系中没有发包人，故本案的案由就不是建设工程施工合同纠纷。鉴于本案的案由不是建设工程施工合同纠纷，所以说常州钢构公司无权依据最高人民法院发布的两个《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，突破合同相对性原则，向合约之外的他人主张权利，故应依法驳回常州钢构公司对十七冶公司的诉请。二、常州钢构公司不是实际施工人。理由是：1、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》（一）第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，成为实际施工人的条件是：首先，实际施工人必须与承包人要有合约关系。其次，实际施工人与承包人间所签的合约是无效的。最后，实际施工人必须要有替代承包人，与发包人实际履行全部或部分合约的行为。本案中，常州钢构公司与十七冶公司没有合约关系的，何来的合约无效？更不可能替代十七冶公司履行与发包人万润投资公司间的合约。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》（一）第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包单位、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，该条的立法宗旨是发生工程质量追责时，实际施工人与总承包人、分包人是相并列的责任主体。依据《合同法》第272条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的规定，实际施工人特指完成转包或违法分包工程的承建人，即实际施工人只能在分包人中产生，分包人以外参与作业的均不可能成为实际施工人。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《解释》（二）第24条规定实际施工人有突破合同相对性向发包人提出主张的权利。上述两条规定的立法本意是指实际施工人突破原合同，向前一手建设工程施工合同的发包人主张权利。本案中，常州钢构公司向发包人万润投资公司主张权利连续突破了二份合同，第一份是与营口公路公司间的合同，第二份是营口公路公司与中冶交通建设集团有限公司沈阳分公司间的合同，向前三手建设工程施工合同的发包人主张权利。所以说，从常州钢构公司突破的合同数量上看，就不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《解释》（二）第24条所指的实际施工人。三、常州钢构公司主张要求十七冶公司对被告一、二、三的债务承担连带责任，毫无法律依据，依法应驳回。理由是：《民法总则》第178规定，连带责任的承担，要么依约，要么依法。依约，常州钢构公司在诉状中已自认与十七冶公司没有合约，故依约十七冶公司不应承担连带责任。依法，除《合同法》第73条关于债权人代位权的规定，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第26条和《解释》（二）第24条关于实际施工人可以突破合同相对性的规定外，再无可以突破合同相对性的法律规定。本案的性质既不是代位权案件，也不是建设工程施工合同案件，常州钢构公司更不是实际施工人，上述法律规定根本不能适用本案，故从法十七冶公司不应承担连带责任。四、原告的主张超过了诉讼时效，且主张了1400余万元本金及高达630余万元的逾期付款损失，毫无事实和法律依据，依法应予驳回。理由是：1、原告认为与营口公路公司间债权债务形成的时间是2013年9月25日，且从该日起算逾期付款损失，而诉状显示原告书写诉状的时间是2019年3月13日。依据《民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，原告的起诉已超过了诉讼时效，依法已丧失了胜诉权。2、原告据以主张1400余万元本金的依据是2014年8月22日提交的结算汇总表。证据副本显示，该结算汇总表既无营口公路公司人员的签字和盖章，更无常州钢构公司人员的签字和盖章，其缜密程度不及单方编制的预算书，常州钢构公司则认为据此确定了债权债务，不禁让人汗颜。3、常州钢构公司与营口公路公司间合约第12.2条约有质保条款，众所周知质保期的起算是从竣工验收或实际使用之日的次日起算。原告自称案涉工程的验收日是2015年8月5日，上报结算汇总表编制时间是2014年8月22日，而逾期付款损失的起算则是2013年9月25日，即质保期尚未开始，结算汇总表尚未上报，逾期付款损失就已产在，实乃让人无语。被告万润公司辩称：一、原告据以起诉的合同系原告与第一被告营口公司签署，其与发包人万润公司之间并无合同关系，原告突破合同相对性向发包人主张其基于分包合同而享有的分包权利没有法律依据。原告承担的匝道工程属于建设工程专业分包工程，故原告仅为本案工程的分包施工单位。建设工程项目本就涉及总包、分包等多层次的法律关系和合同关系，发包与总包、总包与分包之间应当按照各自的合同履行相应的义务、享有相应的权利。工程分包施工单位并非建设工程司法解释第二十六条二款规定的实际施工人，原告主张发包人万润公司在欠付工程款范围内对其承担给付责任没有法律依据。二、发包人万润公司向施工总承包单位十七冶公司已付款金额为8.8106亿元，符合总承包合同约定的进度款付款比例，同时案涉工程总承包合同尚未履行完毕，故截止本案诉讼时万润公司无欠付施工总承包单位工程款。三、根据发包人万润公司与第四被告十七冶公司签署的建设工程施工合同，工程进度款的付款比例为90%，即工程竣工结算前的发包人的付款责任仅限于已完产值的90%。根据万润公司与十七冶公司2019年11月份签署的《项目资金拨付通知单》显示，目前工程整体产值约为9.7638亿元，万润公司已付款金额为8.8106亿元，付款比例达到90%，符合总承包合同关于进度款的付款要求，故发包人不存在欠付进度款。四、本案涉南站市政交通一期整体工程总承包合同正在履行过程中，工程尚未进入最终结算阶段，故万润公司应付南站市政交通一期工程的最终工程款尚未确定，最终结算款的付款责任亦未产生。本院经审查认为，被告万润公司系包括涉案工程在内的总工程建设单位，十七冶公司系总工程的总承包单位。十七冶公司自述承包工程后将总工程约50%分包给被告中冶公司，中冶公司自述又将约48%的工程分包给营口公司，现被告万润公司、十七冶公司作为建设单位及总承包单位均称不认识常州钢构公司，与常州钢构公司并无合同关系，且对常州钢构公司是否进场、是否由其施工等情况不知情，根据合同相对性亦不应该承担相应的付款责任；被告中冶公司认为中冶将涉案工程分包给被告营口公司，并非直接分包给原告常州钢构公司；被告营口公司经本院依法传唤并未参加庭审亦未提交答辩意见。故原告需举证证明其如何取得工程，如何进场施工等相应证据，现通过原告所举证据不能认定原告系涉案工程的实际施工人，原告起诉无事实与法律依据，主体不适格，且原告未提供其实际施工的证据，应裁定驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第三条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告常州钢构建设工程有限公司的起诉。原告常州钢构建设工程有限公司预交的案件受理费145268元予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  刘 冬二〇二〇年十月十九日法官助理吕志真书记员纪力荧本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第一百五十四条第一款第三项裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；《最高人民法院关于适用的解释》民事诉讼法行政诉讼法第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于第一百二十四条第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（一）依照的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；民事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法行政诉讼法（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。第二节审理前的准备规定情形的，裁定驳回起诉。