山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8392号上诉人(原审原告)：徐继祥，男，1944年8月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王功斌，山东东城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南市历下区智远街道办事处义和庄村民委员会，住所地济南市。法定代表人：周健，村主任。委托诉讼代理人：邱清波，济南历下金宏法律服务所法律工作者。原审第三人：济南市历下义和宾馆，住所地济南市。法定代表人：徐继祥，总经理。委托诉讼代理人：周顺礼，男，该单位员工。上诉人徐继祥因与被上诉人济南市历下区智远街道办事处义和庄村民委员会（以下简称义和庄村委会）及原审第三人济南市历下义和宾馆（以下简称义和宾馆）企业出资人权益确认纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐继祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判徐继祥是义和宾馆的实际出资人，享有对义和宾馆的全部出资权益；2.本案一、二审诉讼费用由义和庄村委会承担。事实和理由：一、一审法院回避了本案是企业出资人权益确认纠纷，其焦点问题应该是企业实际出资是多少，由谁出资，企业现有资产是多少，如何分配。（一）义和宾馆于1996年10月28日注册，成立至今法定代表人为徐继祥。2001年义和庄村委会对义和宾馆产权进行出售，在出售过程中，义和庄村委会委托济南泉城会计师事务所对义和宾馆资产进行评估，估值667051.79元。徐继祥按照义和庄村委会2000年8月5日两委会作出的决议，作为义和宾馆的法定代表人享受优惠价即义和宾馆企业净资产的50%进行购买，徐继祥按照335525.9元的价格将义和宾馆的买断款在2001年3月5日支付给义和庄村委会，义和庄村委会向徐继祥出具了义和宾馆产权出售净资产买断费的收款收据。截止到该时间点，能够证明义和宾馆的全部净资产实际上已经确定，同时也能够证明截止到买断时间其三百万元的注册资金已经发生了重大变化。（二）2003年11月20日，济南东区工程建设指挥部就济南市历下区工业南路沿线拓宽改造给徐继祥下发通知，确认义和宾馆在拆迁范围之内，义和宾馆的地上物2003年年底被全部拆除。（三）2004年至今徐继祥为新建义和宾馆固定设施筹集资金16413418.15元，筹集经营借款资金6287500元。虽然截止到现在义和宾馆营业执照工商登记开办信息及注册资金未发生变化，但义和宾馆实际享有资产已经远远超过了开办时的注册资金数额。以上事实一审法院予以认定，根据以上事实和相关证据，自2001年徐继祥买断义和宾馆后，义和庄村委会的投资归零，经过拆迁，原有地上物全部拆除，重建现在的义和宾馆完全是由徐继祥出资建成，义和庄村委会没有任何出资。2000年义和庄村委会将义和宾馆整体出售时，委托评估机构对义和宾馆进行整体资产评估，其实有资产为667051.79元，当时徐继祥予以买断。虽然后来被法院认定徐继祥的买断无效，但义和庄村委会并未归还徐继祥的买断款，如果退还买断款，义和庄村委会对新建义和宾馆的出资也只是667051.79元。徐继祥在买断、重建后由徐继祥出资建设完成新的义和宾馆，徐继祥提交义和宾馆自成立至买断、在买断后被拆迁重建过程中的全部投资证据，能够证实现在的义和宾馆资产共计16413418.15元，能够达到徐继祥的诉请目的。而义和庄村委会却始终拿不出自己作为开办人，在注册时的实际资金拨付，以及在拆迁重建后的投资证据。一审法院关于焦点问题一的审理明显罔顾客观事实，没有从实事求是的角度分析案件。二、义和宾馆被认定为城镇集体所有制企业适用法律错误。义和宾馆与案外人签订合同的性质被认定为属于徐继祥的职务行为，无事实和法律根据。徐继祥既是义和宾馆注册成立时的法定代表人，同时还是义和宾馆的承包经营权人，虽然两种身份同属于徐继祥，徐继祥提交的证据能够证明徐继祥又是新建义和宾馆的组建人，徐继祥与义和庄村委会没有签订共建协议，义和庄村委会没有证据证明对于新建义和宾馆出资，更进一步证明由徐继祥单独筹集资金投资建设的事实。一审法院关于焦点二的认定，适用的法律依据是《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，属于法律适用错误。原因是义和宾馆的性质并不是城镇集体企业，该条例当中第二条明确规定：本条例适用于城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业，但乡村农民集体举办的企业除外。义和宾馆的开办性质属于农村集体经济组织，本案件审理应当适用《中华人民共和国乡镇企业法》的相关规定，依据该法第十条规定：农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有。农村集体经济组织与其他企业、组织或者个人共同投资设立的乡镇企业，其企业财产权按照出资份额属于投资者所有。农民合伙或者单独投资设立的乡镇企业，其财产权属于投资者所有。义和宾馆的开办性质为农村集体经济组织，义和宾馆的财产权包括但不限于注册资本，其财产权涵盖了企业的全部资产。徐继祥在对义和宾馆买断后，义和庄村委会对义和宾馆的投资归零，新建义和宾馆全部由徐继祥投资，义和宾馆的财产权理应属于徐继祥所有。综上所述，本案一审过程中未能就案件关键问题进行审查，对于义和宾馆的实际出资主体认定错误，在适用法律方面明显存在问题。不论徐继祥是以法定代表人身份还是以企业承包人身份，对于义和宾馆的投资均不能视为徐继祥系履行职务行为。请求二审人民法院依法查明事实，判如所请。义和庄村委会辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.企业出资人是企业在创建时投入所需资金或其他必备技术、产权的自然人或者单位；企业成立后，出资人是指记载于企业股东名册或企业登记机关的登记文件中的姓名或者名称；企业经营过程中，经其他股东同意，并达成合约，记载于登记机关文件中增加的资金或者股东，即可根据法律、行政法规、公司章程的规定，享有股东权利，履行股东义务。2.本案中，义和宾馆从1996年10月28日成立之初即为集体企业，义和庄村委会作为出资人出资300万元，企业成立后成为义和宾馆的全资股东，到目前为止，工商登记显示注册资金仍为300万元，股东为义和庄村委会，没有任何变更手续。徐继祥从企业成立之初至企业成立后也没有依法成为义和宾馆股东，义和庄村委会享有义和宾馆的100%股权，享有对义和宾馆的全部出资权益和财产所有权。3.2001年4月份，因企业改制，徐继祥先是买断义和宾馆，后又放弃买断变为承包经营合同关系，承包期限至2014年12月31日，以上事实由工商登记和生效判决确认。4.2004年6月份，义和宾馆的宾馆大楼建设，因工业南路拓宽改造，原址拆旧新址新建，新建费用为拆迁补偿款。徐继祥在新建过程中既是村党委委员，又是承包期间企业负责人，负责组建大楼，履行的是职务行为，并非独资独建。5.徐继祥在承包经营期间重建宾馆大楼，经营投入和大楼重建投入混在一起，又没有与义和庄村委会达成的共建合约或者村民代表大会表决通过的决议，因此无法区分经营费用和共建费用。综上所述，一审法院认定义和庄村委会为义和宾馆出资人，事实清楚，于法有据。徐继祥在义和宾馆成立之初至企业成立后，均没有与义和庄村委会订立共建协议，没有成为义和宾馆股东，因此，徐继祥不具备出资人资格，无权享有对义和宾馆的出资权益。二、一审法院适用法律正确。1950年济南市设立包括历下区在内的六个市辖区、五个市郊区，1987年4月14日，撤销市郊区设立历城区，2007年历下区撤销姚家镇，设立三个城市街道办事处，义和庄村委会隶属于智远街道办事处，因此，义和宾馆属于城镇企业，依法应适用《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回徐继祥的请求，维持一审判决。义和宾馆述称，徐继祥对企业的投资是真实的。徐继祥向一审法院起诉请求：1.确认徐继祥是义和宾馆的实际出资人，享有对义和宾馆的全部出资权益；2.本案诉讼费用由义和庄村委会承担。一审法院认定事实：1996年10月11日，义和庄村委会申请开业登记注册义和宾馆，济南市历下区审计师事务所出具的资信证明显示义和宾馆注册资金人民币叁佰万元，由（拨款单位）济南历下石油化工厂实拨货币资金40万元，固定资产人民币260万元。1996年10月28日义和宾馆成立至今，法定代表人为徐继祥，注册资金300万元，经济性质为集体所有制。1999年年底和2000年年初，义和村为义和宾馆改制委托评估单位对义和宾馆进行评估，确定义和宾馆当时净资产为667051.79元。2000年8月5日，义和庄村委会召开两委会并作出决议，确定义和宾馆的产权出售标的价格、定金数额及对义和宾馆创建人的优惠政策（中标优惠价为企业净资产的50%）,2000年8月3日义和庄村委会发布2000年第三号公告，确定竞标保证金的缴纳时间及竞标大会召开时间和地点。2000年8月7日，徐继祥按照义和庄村委会的竞标公告缴纳竞标费人民币5万元。2000年8月8日，在义和庄村委会党员活动室召开竞标大会，最后义和宾馆的中标人是徐继祥，中标价为669051.79元，并由公证处人员当场发布公证词。2001年2月28日，济南市历下区经济体制改革委员会发布历下体改字（2001）5号关于历下区姚家镇义和宾馆改制的批复文件，载明：“……经研究同意历下区姚家镇义和宾馆进行改制，改为有限责任公司。”上述拍卖徐继祥中标后，徐继祥于2001年3月5日向义和庄村委会支付剩余款285525元，义和庄村委会向徐继祥出具收据，载明“义和宾馆产权出售净资产买断费人民币335525.90元”，自此后至今，徐继祥与义和庄村委会未办理有关义和宾馆的产权转移变更登记手续。2003年，因工业南路需拓宽改造，义和宾馆被列入拆迁范围，义和宾馆于2003年12月26日开始拆迁。2004年6月15日，义和宾馆（发包人）与案外人山东省华森建筑安装工程总公司（承包人）签订建设工程施工合同，新建义和宾馆。徐继祥称，为新建义和宾馆，徐继祥作为义和宾馆的法定代表人以义和宾馆名义签订多份施工合同、购置合同、定制合同等支出固定资产及配套设施设备投资金额合计16413418.15元、筹集资金借款6287500元。义和庄村委会对此均不予认可，认为新建义和宾馆建筑面积7300平方米，估算总投资800万元，与徐继祥提交的账册显示金额不符。徐继祥作为村党委委员，仅为负责新建义和宾馆建设，并非出资人。徐继祥提交的自行制作的账册，无法区分用于新建宾馆的实际费用及用于个人承包经营必要的出资费用且部分票据形式不合法。从2001年3月5日至2004年1月1日之前，期间徐继祥、义和庄村委会双方未签订书面合同；2004年1月1日到2013年12月31日止，双方分别于2004年1月1日、2005年1月1日、2007年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日、2013年1月1日签订关于义和宾馆的承包合同。合同后附有：济南市历下油品加工厂工商登记档案材料1份，房屋测绘平面图、一览表各1份、2001年4月17日、2001年4月26日、2001年5月29日、2014年4月15日会议纪要各1份。载明：济南市历下油品加工厂成立于1992年10月30日，注册资金218万元，全部由义和庄村委会出资，企业性质登记为集体企业。2001年4月17日村两委会会议纪要载明：张玉国（时任村党支部书记）：……徐书记（指徐继祥）反复权衡进行了思想斗争，为了稳定义和村发展大局，主动提出和周永礼一样，退出买断…，于庆胜（时任村主任）：徐书记为村里安定发展，放弃了买断，值得学习……；2001年4月26日党员、村民小组长、民主理财小组成员会议纪要载明：…于庆国：…由于种种原因，徐（继祥）、周二人提出放弃了两企业的买断…对企业今后怎么办、怎么发展……分组进行讨论；2001年5月29日企业厂长经理、两委会会议纪要载明：徐书记（徐继祥）：……（义和）宾馆不好干，工人有情绪，现在归集体了，担心集资（问题）…；2014年4月15日党员、村民代表大会会议纪要载明：…一、汇报义和村企业整改情况，讨论义和宾馆整改：…对群众关心的义和宾馆整改问题，经与义和宾馆徐继祥同志商讨，徐继祥同志自愿上交120万元每年承包费，经两委会研究通过，上报区纪委……下面进行表决，同意的请举手，不同意的请举手：没有；弃权的请举手：没有。经举手表决，一致同意上述整改意见……。上述承包合同已经济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1119号民事判决书及山东省济南市中级人民法院判决维持后发生法律效力后解除。一审法院认为，根据徐继祥的起诉和义和庄村委会的答辩及义和宾馆的述称，本案的争议焦点为：一、义和宾馆注册资金300万元来源。二、义和宾馆与案外人就新建义和宾馆签订相关合同所涉款项性质。关于焦点一，一审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在当事人没有相反证据足以推翻的情况下，对该事实应予以确认。（2016）鲁0102民初1119号民事判决书经（2017）鲁01民终2367号判决维持后已发生法律效力，且该案亦经（2018）鲁民再744号民事判决书维持二审判决，一审法院对以上生效判决认定的事实予以确认。根据义和庄村委会提供的其与徐继祥签订承包合同附件所载内容显示，济南市历下油品加工厂成立于1992年10月30日，注册资金218万元，全部由义和庄村委会出资，企业性质登记为集体企业。结合义和庄村委会提供的义和宾馆的企业登记材料及山东济南历下会计师事务所（1999）第18号评估报告，可认定义和宾馆于1996年10月成立时注册资金300万元来源系由济南市历下油品加工厂投资40万元，固定资产260万元，能够证明义和宾馆系集体所有制企业。徐继祥虽于2000年8月8日在义和宾馆的竞标大会上中标并支付了买断费用335525.9元，但徐继祥与义和庄村委会并未办理义和宾馆的产权转移变更登记手续，2001年4月17日义和庄村委会两委会会议纪要载明，经过思想政治工作，徐继祥放弃了对义和宾馆的买断，改为对义和宾馆承包经营。根据徐继祥、义和庄村委会签订的七份《承包协议》及徐继祥多次向义和庄村委会交纳承包费的事实分析，义和庄村委会将其开办的义和宾馆的经营业务承包给徐继祥，双方系按承包合同关系来履行相应的权益与义务，徐继祥并未取得义和宾馆的产权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，关于徐继祥主张义和宾馆在1996年注册时出资情况为自筹资金的陈述，徐继祥并未提交相关证据佐证，无法证明徐继祥曾向义和宾馆出资，故徐继祥的该项主张一审法院不予采信。关于焦点二，一审法院认为，如前所述，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》明确界定：城镇集体所有制企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任，集体企业对其全部财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中，义和宾馆在新建过程中，签订多份施工合同、购置合同、定制合同等，徐继祥系义和宾馆的法定代表人，以义和宾馆名义代理义和宾馆与案外人签订涉案合同等，一审法院认定徐继祥系履行职务行为，其行为后果应由义和宾馆承担。徐继祥提交的证明其出资的相关证据均无法区分属新建义和宾馆资产还是其个人承包经营所需投资费用。退一步讲，徐继祥在新建义和宾馆的过程中，支出的款项有其个人资产部分，根据《中华人民共和国物权法》第五十九条、第六十二条及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，徐继祥亦应当按照上述法律规定的法定程序，与义和庄村委会达成关于对义和宾馆共建、投资及分红等事项的明确协议或约定，因此，徐继祥请求确认其为义和宾馆的实际出资人、享有对义和宾馆的全部出资权益的诉讼请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐继祥的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由徐继祥负担。二审中，义和庄村委会提交济南市历下区人民政府（历下政发[2007]6号）《关于撤销姚家镇设立姚家、智远、龙洞街道办事处的通知》一份，拟证明本案应当适用《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》。徐继祥质证称对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。义和宾馆从1996年设立到2003年12月被拆除，2004年1月份到2005年7月份重建，义和宾馆仍然属于乡镇集体企业，该证据不能证实义和宾馆的企业性质。义和宾馆同徐继祥的质证意见。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是徐继祥是否为义和宾馆的出资人。本案中，义和宾馆于1996年10月份设立，企业类型为集体所有制企业，组建单位名称为义和庄村委会，注册资金为300万元，其中260万元由固定资产投入，40万元由济南市历下油品加工厂投资，虽徐继祥为组建负责人及法定代表人，但并非义和宾馆设立时的出资人。2000年8月份，义和庄村委会决定对外出售义和宾馆，徐继祥缴纳了买断费用并以优惠价格买断义和宾馆净资产，但根据（2016）鲁0102民初1119号民事判决认定的事实，2001年4月份徐继祥同意退出买断，改为对义和宾馆承包经营，故徐继祥与义和庄村委会及义和宾馆之间仍为承包经营关系。徐继祥在承包经营期间的后续经营资金投入及建设资金投入均不能改变承包经营关系及义和宾馆的权属，徐继祥亦未提供证据推翻（2016）鲁0102民初1119号民事判决认定的事实，故徐继祥并非义和宾馆的出资人。综上所述，徐继祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐继祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔宝宁审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年十月二十六日法官助理 褚洪帅书 记 员 王文文