江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终3729号 上诉人（原审原告）：吴**根，男，1975年7月27日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市枞阳县。 上诉人（原审被告）：苏州市鑫马企业服务有限公司，住所地江苏省苏州市吴中东路****。 法定代表人：马平年。 上诉人吴**根因与被上诉人苏州市鑫马企业服务有限公司（以下简称鑫马公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初8830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴**根上诉请求：撤销原判，依法改判鑫马公司支付拖欠工资850元、拖欠加班工资30396元、双休日加班工资32640元及因开除额外需支付一个月工资6000元。事实与理由：双方于2019年3月18日建立劳动关系，口头约定月工资6000元，鑫马公司未支付2019年7、8月工资。 鑫马公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回吴**根全部诉讼请求；２．本案一、二审诉讼费用由吴**根承担。事实与理由：鑫马公司成立于2017年12月13日，而在2017年7月1日起，马平年就和中集公司开展合作，马平年用自己承包的客运车挂靠在苏州市东方客运公司有限公司名下，用于服务于中集公司接送员工。在鑫马公司成立前，马平年已经以个人名义用自己承包的客运车通过挂靠的行为，和中集公司开展了合作，马平年个人雇佣他人(包括吴**根)驾驶客运车开展客运业务的行为，和鑫马公司无任何关联性。鑫马公司的成立目的，并不是为了和中集公司开展客运业务。原审法院仅仅因为马平年是鑫马公司法定代表人，就认为吴**根和鑫马公司存在劳动合同关系，对案件事实认定不清。吴**根系马平年个人雇佣的驾驶员，吴**根本人并不受鑫马公司的实际管理，鑫马公司的注册地在苏州市姑苏区，而吴**根的实际工作地点在苏州市相城区和昆山市，和鑫马公司无任何区域上的联系。吴**根的服务时间仅仅为早上上班时及下午下班时接送中集公司的员工上下班，整个服务的时间仅为每天的约2个小时。而其他时间，都属于吴**根的自由时间，没有人要求吴**根在其自由时间内待命或安排其他事宜，吴**根可以自行安排自己的时间，鑫马公司不存在对吴**根的管理事实。此种工作方式，更符合马平年个人和吴**根的雇佣关系。不能仅仅因为马平年是鑫马公司的法定代表人，就认定吴**根和鑫马公司存在劳动合同关系。 吴**根、鑫马公司对对方上诉请求均未作答辩。 吴**根向一审法院提出诉讼请求：鑫马公司支付拖欠工资8600元、拖欠加班工资30396元、双休日加班工资32640元及未签劳动合同双倍工资24000元。 一审法院查明：一、鑫马公司于2017年12月13日注册成立，经营范围为企业管理服务、汽车信息咨询服务、汽车租赁、商务信息咨询服务、新能源开发，法定代表人系马平年。2016年1月20日，马平年（乙方）与苏城（苏州）新能源汽车科技有限公司（甲方）签订《车辆承包经营合同》，约定：乙方取得甲方营运车辆苏Ｅ×××××的承包经营权，承包经营期限为10年，自2016年1月20日起至2026年1月19日止。2017年，中集公司（甲方）与苏州市东方客运有限公司（乙方）签署《苏州市厂包客运合同》，约定：甲方因企业需要，向乙方租用客运包车，由乙方提供车辆接送甲方员工上下班。包车期限为3年，自2017年7月1日起至2020年6月30日止。庭审中，鑫马公司陈述：其法定代表人马平年个人与苏州市东方客运有限公司口头约定，接送中集公司员工上下班的班车服务实际由其承包的苏Ｅ×××××车辆提供，故其个人招录吴**根从事苏Ｅ×××××车辆驾驶员的工作，工作期间为2019年3月18日至2019年8月13日。吴**根认可其工作内容为苏Ｅ×××××车辆驾驶员，该车辆系接送中集公司员工上下班，但认为其与鑫马公司之间于2019年3月18日至2019年8月13日存在劳动关系，并非马平年个人招录。 二、2018年3月12日，马平年通过微信明确告知吴**根工资计算方式：长日班4500元，晚上加班单出班加50元，综合工资保底5500元，旅游加100元/天，不足5500元补足，超过全部拿走。庭审中，双方一致确认马平年通过微信向吴**根发放工资，具体为：3月2600元、4月6050元、5月6050元、6月6000元、7月5800元、8月1950元（150元/天×13天）。 吴**根离职后向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年10月17日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲不字[2019]第083号不予受理通知书。吴**根不服，遂诉至一审法院。 三、本案审理中，吴**根提供了2019年4月-7月中集德立班车运行记录表照片打印件来证明其上班时间，其主张，早上6:50到相城接人到厂里差不多8:30，8:30在中集厂里等厂里的人事通知，叫车就随时候着，有时会开这辆车出去办业务，开车出去都会在记录表备注栏注明，送员工上班后是不能走的，厂里有休息室其一直在里面待着，有事叫其，没事其就等着，一直等到下午17:30接员工下班回到相城大概19:10。如果晚上有单出班，然后再回到中集公司，大概20:00左右到，一直等到20：45，接员工后送到斜塘，大概22:10，其就下班回家，把车开到星港街停着，其住星港街附近。晚上单出班不出的话大概19:30下班。记录表中显示2019年4月休息2天，晚上单出班共17天；5月休息1天，晚上单出班共17天；6月休息1天，晚上单出班共18天；7月休息2天，晚上单出班共11天。吴**根表示，2019年3月、8月的记录表没有拍照，所以无法提供。鑫马公司对该记录表的真实性无异议，对2019年3月、8月的记录表也表示无法提供。 一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。本案中，双方分别具备劳动者与用人单位的主体资格，吴**根从事的驾驶员工作属于鑫马公司的经营业务范围，吴**根的工作系受马平年指派，工资由马平年发放，而马平年系鑫马公司的法定代表人，应认定吴**根工作系受鑫马公司单位指派。综上，吴**根受鑫马公司单位的劳动管理，吴**根提供的劳动是鑫马公司单位主营业务的组成部分，双方之间符合劳动关系的基本特征，应认定吴**根2019年3月18日至2019年8月13日与鑫马公司存在劳动关系。 关于工资。吴**根认为鑫马公司应当支付拖欠工资8600元以及平时加班工资25772.7元、双休日加班工资32727元。根据庭审查明的事实，吴**根平日上班主要工作内容为接送中集公司员工白天上下班，共两趟，每趟约1个半小时，其余工作时间吴**根主要待在中集公司待命。如果晚上有单出班，即便按照吴**根的陈述，则工作时间为3小时（19:10—22:10），可见吴**根并非上班时间一直持续从事驾驶员工作，故对于吴**根要求按照单出班加班7小时/天，周末按照工作12小时/天来计算加班工资，一审法院不予支持。根据鑫马公司已经支付给吴**根的工资数额，经折算不低于苏州市同期最低工资标准，故鑫马公司无须再支付吴**根2019年7月、8月工资以及加班工资。 关于未签劳动合同二倍工资。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上文认定，吴**根、鑫马公司之间存在劳动关系，鑫马公司未与吴**根签订书面劳动合同，应当支付吴**根未签劳动合同二倍工资。吴**根2019年3月18日入职，2019年8月13日离职，鑫马公司应当支付未签劳动合同二倍工资的计算期间为2019年4月18日至2019年8月13日。根据吴**根的工资水平，一审法院认定为22422元。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、苏州市鑫马企业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付吴**根未签劳动合同二倍工资差额22422元；二、驳回吴**根的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州市鑫马企业服务有限公司负担，于判决生效之日起十日内直接支付给吴**根。 二审补充查明，2019年3月18日至2019年8月13日期间，马平年系鑫马公司唯一股东。 本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为：关于鑫马公司与吴**根之间是否存在劳动关系的问题。对于确认是否存在事实劳动关系，劳动者提供初步证据证明存在劳动关系，用人单位无相反证据证明的，可以认定劳动者与用人单位存在劳动关系。本案中，吴**根为证明其与鑫马公司之间存在劳动关系，已向一审法院提供了其与鑫马公司法定代表人马平年之间的微信聊天记录及中集德立班车运行记录表照片打印件，鑫马公司对上述证据真实性不持异议。微信聊天记录显示鑫马公司法定代表人马平年曾在2019年3月至8月期间按月向吴**根支付款项。鑫马公司否认与吴**根存在劳动关系，主张吴**根系其法定代表人马平年个人雇佣，经审查，虽鑫马公司以吴**根所从事的接送中集公司员工业务在该公司设立前就有，并由马平年个人承包，但该业务已属鑫马公司业务经营范围，且吴**根从事该工作系在鑫马公司设立之后，鑫马公司亦未举证证明吴**根入职时便知晓其该业务仍由马平年个人承包，故鑫马公司所持事由尚不足以推翻吴**根初步举证证明的待证事实。作为鑫马公司法定代表人及唯一股东的马平年向吴**根支付款项，亦不足以推定相关劳动用工行为与鑫马公司并无关联，再结合吴**根在本案中的陈述及其他在案证据，一审法院认定双方2019年3月18日至2019年8月13日期间存在劳动关系是正确的。 关于工资问题。根据一审查明情况，吴**根系从事驾驶员工作，每日白天固定工作时间约为3小时，其余工作时间主要待在中集公司待命。如果晚上有单出班，工作时间亦约为3小时。据此，吴**根上班时间并非一直从事驾驶员工作，其主张按照晚上有单出班的工作日每日加班7小时、双休日每天加班12小时核算加班费，缺乏事实依据，一审不予采信，并无不当。此外，双方确认月工资计算方式为：长日班4500元，晚上加班单出班加50元，综合工资保底5500元，旅游加100元/天，不足5500元补足，超过全部拿走。结合吴**根一审提供的班车运行记录表及鑫马公司实际向吴**根发放工资情况，经折算，即使扣除了依法应支付的加班工资，鑫马公司向其支付的小时工资标准仍未低于当时、当地小时最低工资标准，并不违反劳动法的规定，故在双方无另行约定情况下，可视为实际支付工资中已经包含了加班工资，故吴**根主张加班工资及2019年7月、8月工资差额，碍难支持。 关于二倍工资差额问题。鑫马公司未与吴**根签订书面劳动合同，依法应当支付2019年4月18日至2019年8月13日期间未签劳动合同二倍工资。一审根据吴**根工资水平，核定未签劳动合同二倍工资22422元是可以的。 此外，吴**根二审中还主张因鑫马公司单方解除与其劳动关系，应当额外支付一个月工资，相关诉请未经劳动仲裁，本院依法不予理涉。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴**根、苏州市鑫马企业服务有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 岑 审 判 员  朱 立 审 判 员  锁文举 二〇二〇年十月十九日 法官助理  梁 田 书 记 员  杨乐婷