山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4515号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司,住所地北京市西城区复兴门内大街**远洋大厦**。负责人:武博，总经理。委托诉讼代理人:李炤明，北京百朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘艳，女，1992年2月1日出生，汉族,住晋中市头俗县。委托诉讼代理人:解达，山西云石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西和合欣文化交流有限公司,住所,住所地山西省太原市高新区振兴街****高科公司众创空间第**工位div>法定代表人:杨嵩虎，经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋保险北京分公司）因与被上诉人刘艳、山西和合欣文化交流有限公司（以下简称和合欣公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人(原审被告)中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的委托诉讼代理人李炤明，被上诉人(原审原告)刘艳及其委托诉讼代理人解达，被上诉人(原审被告)山西和合欣文化交流有限公司的法定代表人杨崇虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险北京分公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）晋0105民初2929号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求;二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定责任主体错误本案系违反安全保障义务责任纠纷,案件主体应当为二被上诉人,上诉人与二被上诉人之间系保险合同关系，不应作为本案的主体。二、一审法院主体认定不清,被上诉人投保的险种为旅行人身意外险伤害保险,范围仅限于“成人:每人/每次死亡伤残上限50万，医疗上限5万元”，上诉人已经于2019年7月18日向被上诉人和合欣公司的法定代表人支付了医疗上限5万元。根据保险条款中明确约定，上诉人依据的伤残赔偿标准应当以《人身保险伤残评定标准(行业标准)(中保协发(2013)88号)》(一下简你定残标准）为准，在该标准中，刘艳的情况并不能构成伤残。参照4.4:“胸部损伤导致大于等于4根肋骨骨折为10级，胸部损伤导致大于等于2根肋骨缺失为10级”,本案中刘艳仅两根骨折，不构成伤戏。另外，伤残鉴定中在仅根据胸椎骨折，而未考虑畸形愈合的问题,就直接认定为九级伤残，也不符合定残标准中对于畸形愈合程度的甲关规定。综上，上诉人已经履行完毕全部保险义务。另外，一审法院将住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰赔偿金等费用与伤残赔费用混为一体,认为该部分费用也属于保险范围的认定没有任何依据，对上诉人的保险范围没有认定清晰。三、一审法院判令上诉人承担伤残赔偿金证据不足。一审庭审过程中,上诉人已经将定残标准的内容在庭审中详细阐述，且被上诉人和合欣公司（投保人）在一审庭审中并未否定该标准，只是称因为自己的原因忽略了这一点,且被上诉人和合欣公司还指出其在其他保险公司投保了公众责任险,上诉人认为被上诉人和合欣公司已经明确了本案中被上诉人一的伤情并不构成上诉人保险中的伤残标准,而一审法院在此种情况下做出了倾向于已经认可自行承担伤残赔偿金的被上诉人和合欣公司的判决,明显证据不足。而且，根据保单的规定，即使最终由上诉人承担伤残赔偿金，也应当以最高保额，即50万元为基准，乘以伤残等级系数20%。另外，上诉人已经在庭审中对投保全过程进行了操作，证明上诉人已经尽到了告知义务，而二被上诉人又不能提供反证,一审法院在判决书中提到的上诉人未尽告知义务明显错误。四、一审法院庭审程序不合法。一审庭审过程中，法官针对上诉人不认可的数额，直接让二被上诉人自行协商,乱定数额。另外，还在被上诉人刘艳仅提供二百多元的交通费票据的情况下，主观认定交通费为八百元，也完全没有采纳上诉人的意见，忽视了上诉人的诉讼地位，严重违反了法定程序。五、综合观点本案中所涉险种系意外伤害保险，被上诉人和合欣公司仅花费180元就为90个非特定人群投保，本身就有明确保险条款及定残标准的义务，并且本案中被上诉人和合欣公司也在庭审中认可了该定残标准,法官应当采纳诉人的观点。其次,如果任何一个意外伤亡案件,法院都像本案一审法官一样，采用一种无论何种原因都应由保险公司承担赔偿责任的主观臆断,那么我国的保险公司很可能因为意外保险苛刻的、不按照保险条款规定的赔偿要求而下架该险种，对国民也会造成很大的不利后果。综上所述,一审法院在审理本案件过程中主体认定不清、事实认定不青、证据不足、程序不合法，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法撤销（2020）晋0105民初2929号民事判决，发回重审或依法改判贬回被上诉人一的全部诉讼请求。刘艳辩称，关于主体的问题，上诉人是本案的适格主体，购买旅行人身意外保险属于公众责任险，主要是针对被上诉人在营业期间因意外事故导致顾客受伤的保险机制，将上诉人列为本案的当事人符合法律规定。关于保险赔偿项目的意见，第一，上诉人提供保险合同属于格式条款，排除己方责任，加重对方义务，属于无效条款。第二，鉴定伤残的责任，上诉人参考中国保险行业的鉴定标准，被上诉人自身伤情在一审法院诉讼期间委托法院对其进行伤残鉴定意见“两高一部”伤残标准，其效力高于保险公司故应当适用一审法院委托鉴定的结果。关于赔偿项目伤残赔偿项目包含误工费、交通费等项目，一审判决适用法律正确，事实认定清楚。庭审程序一审没有庭审不合法的问题。一、二审的诉讼费用由上诉人承担。和合欣公司：原审判决正确，应予以维持。刘艳向一审法院起诉请求：1．判令太平洋保险北京分公司、和合欣公司赔偿刘艳医药费77036．17元（当庭变更90834．08元）、住院伙食补助费1900元、营养费4500元、护理费11513．34元、交通费1000元、残疾辅助器具费1000元、误工费40168．77元、精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金133048元、鉴定费1700元，共计295664．19元；2．本案诉讼费用由太平洋保险北京分公司、和合欣公司承担。一审法院认定事实：2019年1月26日下午，刘艳和丈夫杜江涛购票后前往和合欣公司经营的位于太原市小店区山西世贸中心四层NED室内运动公园游玩。刘艳在高空跳跃项目中，从游戏平台上跳下后即受伤。对于该高空跳跃项目，刘艳主张是经和合欣公司工作人员准许并打开该游戏区域门锁，在有工作人员示范后才从高处跳下的。和合欣公司认为该区域并非开放区域，但未提供有关证据证明其在该区域设置有关禁止或警示标识。至于刘艳所述其工作人员问题，和合欣公司认为当时工作人员是为特定对象单独打开的门锁，而非针对刘艳打开。另外，和合欣认为刘艳作为一名成年人，应当预见到自己力所不及的游戏项目会带来危险，刘艳对其受伤的后果负有一定责任。刘艳受伤后，经120急救于当日送往武警山西总队医院，于2019年1月29日转至山西医科大学第一医院治疗，经诊断为胸11、12椎体压缩性骨折、右侧第11肋骨骨折、贫血等伤情。于2019年2月13日出院。2020年5月27日，原告再次前往山西医科大学第一医院，进行二次手术，取出内固定装置。于次日出院。受理本案后，刘艳向一审法院提出伤残等级鉴定，一审法院委托山西光大司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定。2020年5月11日该司鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：刘艳胸11、12椎体压缩性骨折达九级伤残。据此，刘艳向一审法院提出诉讼请求，要求太平洋保险北京分公司、和合欣公司赔偿因本次伤情所受损失295664.19元。对于鉴定意见，和合欣公司表示认可。太平洋保险北京分公司认可结论，但主张根据与和合欣公司签订的保险合同中《中国太平洋财产保险股份有限公司旅行人身意外伤害保险（2013版）条款》，刘艳的伤情不属于太平洋保险北京分公司与和合欣公司商定的伤残等级范围。且太平洋保险北京分公司、和合欣公司之间签订的保险合同为网络合同，在签订网络合同时，需要投保人阅读保险条款并确认后才能签订成功。故和合欣公司应是同意按照该条款中保险行业人身保险伤残评定标准对发生意外的游客进行伤残评定，在该评定标准下原告不构成伤残，因此在本次意外事故中，仅同意赔付刘艳5万元限额的医疗费，其余损失不在理赔范围之内，刘艳本次诉讼的请求与太平洋保险北京分公司无关。和合欣公司表示，其投保的目的就是在发生意外时，有保险公司进行理赔，对于太平洋保险北京分公司主张的合同中免责条款不太清楚。关于该保险合同，系和合欣公司于2019年1月26日，购买了太平洋保险北京分公司旅行人身意外伤害保险和附加短期意外伤害医疗保险，约定成人死亡伤残上限50万元，医疗上限5万元。2019年7月18日，太平洋保险北京分公司已将刘艳5万元医疗费先行赔付给和合欣公司法定代表人杨嵩虎。此款和合欣公司法定代表人杨嵩虎认可已经收到。杨嵩虎主张在刘艳受伤后，其共计垫付各项费用8万余元，但并未专门向刘艳支付保险公司支付的5万元医疗费，其认为垫付的款项已经超过保险公司理赔的限额，无须再向刘艳支付。刘艳认可杨嵩虎垫付的款项为78036.17元。一审法院认为，本案的争议焦点为1．刘艳在本案中的各项损失应如何认定；2．刘艳受伤的责任应当如何划分，各方应如何承担责任。第一，关于刘艳因本次伤情造成的损失。1．两次住院医药费90834．08元，均有医疗票据，予以支持；2．住院伙食补助费，每天100元，住院19天计算为1900元；3．营养费，每天50元，酌情计算90天为4500元；4．护理费，按照2018年山西省居民服务业标准46693元计算90天为11513．34元；5．交通费，刘艳仅提供部分票据，本院酌情支持800元；6．残疾辅助器具费，为恢复伤情由和合欣公司实际为刘艳购买两个护腰花费1000元，应予认可；7．误工费，按照2018年山西省居民服务业标准46693元，从受伤之日计算至定残前一日共314天，计算为40168．77元；8．精神损害抚慰金，刘艳构成九级伤残，主张10000元，应予支持；9．伤残赔偿金按照2019年城镇居民可支配收入计算，即33262元×20年×0．2为133048元；8．鉴定费1700元。上述刘艳因本次伤情造成的损失共计295464．19元。第二，关于责任划分问题。首先，对于和合欣公司。刘艳购票后前往和合欣公司经营的游乐场所游乐，刘艳在游戏过程中意外受伤，和合欣公司作为游乐场所的经营者和管理者负有安全保障义务。对于和合欣公司抗辩理由，其既未提供相关证据证明案涉游乐区域为未开放区域，而打开该区域门锁的是其公司工作人员，其也无证据表明工作人员对刘艳欲从高处跳下的行为加以阻拦或警告。上述行为表明和合欣公司认可刘艳在此区域进行游乐，故对于刘艳受伤的损害后果和合欣公司应承担主要责任。其次，刘艳作为完全民事行为能力人，应当预见到该活动项目可能带来的风险，对自身安全负有一定程度的注意义务。在既未接受正规训练，也没有在有效指导和保护的情况下就从高处跳下，对自己受伤的后果也应承担一部分责任。再次，对于保险公司承保的问题。和合欣公司在太平洋保险北京分公司购买了旅行人身意外伤害保险和附加短期意外伤害医疗保险，当游客在场馆内发生意外后，太平洋保险北京分公司应当履行保险义务。太平洋保险北京分公司抗辩，根据《中国太平洋财产保险股份有限公司旅行人身意外伤害保险（2013版）条款》，刘艳的伤情不够成伤残，故仅需支付限额5万元的医疗费。一审法院认为，该条款所附的人身保险伤残评定标准系中国保险行业协会的行业标准，属于保险合同中的免责条款。本案中，司法鉴定意见书采取司法鉴定技术规范《法医临床检验规范》对被鉴定人进行检验，依据《人体损伤致残程度分级》鉴定为九级伤残。《人体损伤致残程度分级》系“两高一部”联合发布，其效力明显高于行业标准。此外，太平洋保险北京分公司主张在与和合欣公司签订保险合同时，对免责条款已向投保人明确告知和说明，尽到了提示义务。即在签订网络保险合同时已将保险合同适用中国保险行业协会发布人身伤残评定标准的问题，通过需要投保人阅读网页上的条款并确认后方可投保。因此，免责条款已经生效，刘艳不构成伤残，仅需赔付医疗费用。一审法院认为，太平洋保险北京分公司采取的要求投保人阅读的方式，不足以证明其尽到对该条款明确说明、告知的义务，因此对其主张，一审法院不予支持。太平洋保险北京分公司作为被保险人和合欣公司的保险公司，应对刘艳所受损失承担赔偿义务。综上，刘艳和和合欣公司对于刘艳受伤的损害后果均负有一定责任，根据二者的过错程度本院酌定由刘艳承担20％，和合欣公司承担80％。对于和合欣公司承担责任部分，应由太平洋保险北京分公司在其保险的限额内先行向原告理赔，不足部分由和合欣公司赔付。最后，对于赔付的金额。刘艳上述主张的各项费用中，住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、误工费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等共计202930．11元，应由太平洋保险北京分公司在其承保的伤残限额内予以赔付。按照责任划分，太平洋保险北京分公司须赔付202930．11元×80％=162344.1元。住院医药费90834.08元，按照责任划分，被告和合欣公司还须赔付72667.26元。庭审中，和合欣公司对其垫付款项并无证据予以佐证，本院认可原告自认的垫付款金额为78036.17元。扣减太平洋保险北京分公司已经赔付了医疗费5万元，再抵扣和合欣公司垫付的78036.17元（含保险公司5万元），原告尚须退还和合欣公司5368．91元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘艳医疗费50000元（已履行），住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、误工费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等162424．09元；二、刘艳于本判决生效之日起十日内退还山西和合欣文化交流有限公司垫付款5368．91元；三、驳回刘艳的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为太平洋保险北京分公司是否应免除其赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。对于法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同的免责条款，保险人无须履行明确说明义务，仅举证证实保险人对免责条款作出提示即合法有效。本案中，太平洋保险北京分公司主张其不是适格主体，应免除其赔偿责任。本院查明2019年1月26日和合欣公司购买了太平洋保险北京分公司履行人身意外伤害保险和附加短期意外伤害医疗保险，双方之间形成保险合同关系。一审法院认定上诉人太平洋保险北京分公司履行保险义务并无不当，本院予以认定。上诉人主张刘艳的伤情不构成伤残，本院认为太平洋保险北京分公司该主张系对鉴定意见的否认，但未申请重新鉴定，亦未提供证据证实其对免责条款的内容向被保险人和合欣公司进行明确说明，故太平洋保险北京分公司应在被保险人投保的保险限额内对其损失予以赔付。太平洋保险北京分公司的上诉理由不能成立本院不予支持。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元，由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 冯云昌审判员 张俊红 二〇二〇年十月二十九日书记员 慕婷婷