湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终2158号上诉人暨被上诉人（一审被告）:中国十五冶金建设集团有限公司，住所地黄石市沿湖路**。法定代表人：喻振贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐道胜，该公司职员。委托诉讼代理人：吴剑桥，湖北群力律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审原告）:四川玮星建设工程有限公司，住，住所地四川省眉山市北门汽车站往北100米右侧/div>法定代表人：刘玮，公司董事长。委托诉讼代理人:周俞吉，北京京师（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡庆乔，该公司项目经理。被上诉人（一审被告）:中交阳明（资阳）置业有限公司，住，住所地资阳市皇龙新城/div>法定代表人：徐玉华，公司董事长。委托诉讼代理人:唐凡，四川守仁律师事务所律师。上诉人暨被上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶公司）、四川玮星建设工程有限公司（以下简称玮星公司）、被上诉人中交阳明（资阳）置业有限公司（以下简称中交阳明公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。十五冶公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、确认十五冶公司与四川玮星公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和《建筑安装工程施工承包合同（双包）补充协议》有效。3、驳回或改判玮星公司对十五冶公司的一审全部诉讼请求。4、由玮星公司承担本案鉴定费及一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、玮星公司分包工程仅占十五冶公司总包工程的小部分，即使以二期三标段全部工程为计算单元，玮星公司分包工程也是该标段工程的一部分。各方确认发包人明知涉案工程分包，发包人中交阳明公司直接向玮星公司支付工程款13772639.20元，对玮星公司分包承建工程未提出任何异议，玮星公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，符合承建案涉工程资质要求，十五冶公司设立有项目部，常驻有项目、技术、核算、质量、安全管理及施工人员对项目进行管理，并完成总包大部分工程施工。一审混淆转包与分包，认定十五冶公司转包与玮星公司签订的《分包合同》和《补充协议》无效适用法律错误。二、分包合同第11条约定有结算付款程序及时间，第13.7条约定玮星公司承诺招标文件及总包合同对其有拘束力，十五冶公司的财务帐显示已超付工程款，诉前，双方对结算值一直未达成一致。2019年5月13日湖北峰业工程咨询有限公司出具《造价补充鉴定意见书》确定最终结算值，在分包合同明确约定有付款时间顺序，债权债务于2019年5月13日才确定，发包人仍欠工程款的情况下，一审依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决从2013年12月16日起算工程结算款违约金（利息），适用法律错误，违背公平原则。三、无论分包合同、补充协议是否有效，都不能排除分包合同第4条“承包方式及结算办法”等结算条款的约定，该条明确“本工程包干价中包括完成本工程所需的人工、材料、机械、设计变更、签证、检验试验、其他直接费、间接费与其他单位的配合费、安全文明措施费以及在施工过程中可能发生的其他各种费用、规费和税收均包含于工程价款之中”。而一审违背客观事实，对水电费、总承包配合费、代付民工工资、安全文明措施费、代扣代缴税金等费用的认定显属错误。四、玮星公司出具《承诺书》承诺，按最终结算值超出128700174.72元部分的20%支付十五冶公司为其提供额外工作内容的费用，预算二次编审不是预算而是在结算时根据现实施工情况对预算的再次审核调整，是为玮星公司争取最大利益增加的工作内容，十五冶公司在结算中派出专业团队采取预算二次编审等措施，耗时数月与业主及工程造价咨询公司结算，最终结算值为132172997.47元，鉴定机构和一审判决均采信该结算值，一审违背当事人意思自治原则，无视“预算二次编审”的内涵与本质，代当事人行使诉讼权利并让违约方从违约中受益，丧失公平正义。分包合同12.4.2约定“因乙方原因受甲方处罚由乙方承担，并不因乙方是否签字确认，均由乙方承担”。处罚金额并不需要缴纳给第三方，而一审判决认可十五冶公司已提交罚款通知单，却以通知单不是缴费凭证为由不予认定，玮星公司将工程再分包、延误工期、未完成分包合同约定的全部工程，一审判决退还不应退还的履约保证金显失公平。请求二审支持其上诉请求。玮星公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，改判十五冶公司向其支付工程款、配合费、安全文明施工费、管理费共计17649784.6元，并以17649784.6元为基数，从2013年12月16日为计息起点，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息，至付清之日止。2、撤销一审判决第三项，改判中交阳明公司在欠付的款项内对十五冶公司欠付其的债务承担连带清偿责任。3、由十五冶公司承担本案一审、二审的全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审事实认定有误。一审中鉴定人出具的第二份鉴定意见书即《中交锦湾项目二期三标段15栋洋房及地下室工程造价补充鉴定意见书》所依据的鉴定依据和相关鉴定资料并未提交法庭举证质证，其对该鉴定依据和鉴定资料真实性、合法性、关联性均不予认可，该鉴定意见书应当不予采纳，更不能作为一审定案依据。二、本案涉及的两份合同一审法院应认定为无效，根据法律、法规和相关司法解释的规定，合同无效后法院只能参照工程结算条款进行结算，但对于发包人要求收取管理费的要求，应当不予支持，该管理费应当退还给承包人。请求二审支持其上诉请求。二审中，玮星公司对其要求改判十五冶公司向其支付工程款、配合费、安全文明施工费、管理费17649784.6元变更为7438107.61元。玮星公司向一审法院起诉请求：1、认定其与十五冶公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和《建筑安装工程施工承包合同（双包）补充协议》无效；2、判令十五冶公司按照玮星公司的资质登记和四川省施工企业工程规费计取标准与玮星公司根据已完成工程量，据实结算并支付欠付的工程款、管理费、安全文明施工费共计17649784.60元及资金占用利息；3、判令十五冶公司退还其履约保证金1000000元；4、中交阳明公司在其所欠的工程款范围内对十五冶公司承担连带责任；5、由十五冶公司承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2010年4月30日，中交阳明公司对其项目“中交·锦湾”二期工程的施工（洋房、高层）进行对外公开进行招标。2010年12月22日，十五冶公司中标上述项目，2011年1月1日十五冶公司与中交阳明公司签订《施工合同》，承包范围包括“一期一标段、二期一、二、三标段的桩基工程、三标段的基础工程、主体工程、室内外初装修、外墙工程、给排水、电气设备安装等”。后十五冶公司将其中的二期三标段4-14、4-15、4-16栋花园洋房建筑安装工程转包给玮星公司施工；2011年4月20日，玮星公司（乙方）与十五冶公司（甲方）签订了一份《建筑安装工程施工承包合同（双包）》主要内容为：1、工程名称：中交·锦湾项目二期三标段4-14、4-15、4-16栋花园洋房建筑安装工程。2、工程地点：资阳市沱东新区宝台镇李二河坝四号块中交·锦湾项目区。3、承包工程范围：中交·锦湾项目二期三标段4-14、4-15、4-16栋花园洋房建筑安装工程的施工。4、施工内容：按照中国建筑西南设计研究院设计中交·锦湾项目二期三标段4-14、4-15、4-16栋花园洋房土建安装建筑工程图纸：除土方、桩基、门窗以外所有建筑安装工程。5、工程等级：合格。6、合同价款为1900万元（含税费、风险金的全含价，营业税、城建税、教育附加及规范由玮星公司统一缴纳，十五冶公司可代扣代缴，十五冶公司凭劳务费发票和材料发票充销工程款）。各种保险包括在合同价中。7、工期：具体开工日期以业主颁发的开工报告为准。竣工日期：实际竣工日期，以经业主颁发的竣工验收证书之日为准。具体竣工日期与总工期按业主下达的工期为准。合同工期暂定总日历天数：200天。8、工期考核：本工程实行每周考核一次办法，十五冶公司每周向玮星公司书面下达下周施工计划，玮星公司必须按十五冶公司要求完工，否则，每延期一天罚款5000元。遇到下列情况经十五冶公司认可后工期可以顺延：（1）不可抗力发生而使工程无法正常施工；（2）重大设计变更，使工程无法施工，且经十五冶公司认可。9、甲方管理单位为十五冶公司资阳中交锦湾项目部，驻场代表姓名李杰。乙方玮星公司，驻施工现场全权代表姓名胡庆乔。10、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期。11、工程价款：本工程采用费率计价方式，最终结算根据工程竣工图纸、施工方案、图纸会审记录、设计变更及签证，依照四川省2009工程量清单计价定额及配套文件计价，材料采用施工期《四川省工程造价信息》内资阳市综合价格加权平均后与预算控制价格中的材料相比较执行（如《信息》内无综合价格的单项调整材料，由分包人报价经发包人审定后作为结算价）规费及税金包括在工程价之中；本合同价款=乙方实际施工范围内按上述计价原则计算的最终结算总价款*95%一其他应扣款。甲方对乙方的结算的工程款和费用不超过业主对甲方结算的工程量和费用，业主未支付给甲方的乙方不能向甲方强行索取；乙方除按定额及其配套文件计价之外，其他费用不予计取。施工图纸各方会审后，甲乙身份根据以上计价原则在30日内完成施工图纸的预算造价包干，签订补充协议约定本工程的施工图纸包干造价。除土方、桩基、门窗所有的费用均含在合同价款内，不作任何调整。配套专业施工单位水电费由乙方施工单位与其协商解决；生产、生活大临设施按甲方要求布置，费用由乙方承担。甲方已经完成的临时设施根据实际发生的费用由乙方承担。上述本工程包干价包括完成本工程但不限于下述内容和费用：所需的人工、材料、机械、设计变更、签证、检验试验、其他直接费、间接费、管理费、现场值班、保管、利润、规费、税金、医疗费、意外伤害保险、人员调遣、机械进出场费等。乙方不得再将本合同项下的工程内容转包或分包给他人。否则，承担违约责任，向甲方支付违约金50万元。12、经甲乙双方协商，本工程将预留2%的工程款作为质量、安全、文明施工专项基金，平均分摊到月。质量安全保证金在不发生任何安全事故和文明施工违章的条件下返还（无息）。13、工程款的支付和结算：工程进度款由乙方每月25日报送，经甲方共同签证，交甲方项目经营部门核定，报项目负责人批准后，财务部每月2-6日支付工程款。14、工程竣工结算。工程完工后双方办理竣工验收手续。甲方在收到乙方工程竣工结算书后45日内有项目经理部初审完毕，报工程公司经营部门复核完毕。乙方在工完工后45日内向甲方报送结算书和相应的结算资料，并派员进行结算工作，工程完工后60日内未向甲方报送结算书和相应的资料，或虽然向甲方报送了结算书及相应的资料，但未派人员进行结算工作的，甲方可自行确认乙方的结算值并视同乙方确认了该结算。复审后的结算资料提交甲方的审计部门审计，审计结果为最终结算值。15、合同正式签订前乙方需向甲方缴纳合同履约保证金，缴纳标准为每栋10万元，总额不超过100万元。工程完工后，无任何违约情况，7日内将履约保证金无息返还乙方。16、合同范围内根据乙方的施工进度、质量、安全、文明施工情况，甲方有权进行调整，调整范围以书面通知为准，若乙方不服从甲方指令，甲方可以另行委托他人施工，费用从乙方的结算中扣除，且乙方承担合同值2%的违约金。17、如果乙方施工的4-14、4-15、4-16栋花园洋房的质量、进度、安全、文明施工达到甲方要求，剩余的12栋花园洋房均由乙方施工，承包方式同本合同。未尽事宜，甲乙双方需另行签订补充合同和协议。2011年8月12日玮星公司与十五冶公司又拟定了一份《建筑安装工程施工分承包合同（双包）补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定内容有：鉴于原2011年4月20日签订的中交·锦湾项目二期三标段4-14、4-15、4-16栋花园洋房施工分承包内的工程范围、结算办法，需对原合同进行调整和变更；1、工程范围：因整个标段施工顺序改变，现调整为中交·锦湾项目二期三标段4-12、4-13、4-23栋花园洋房建筑安装工程的施工，并增加4-14栋、4-22栋、4-7栋、4-8栋、4-9栋、4-10栋、4-11栋、4-15栋、4-16栋、4-19栋、4-20栋、4-21栋花园洋房建筑工程安装的施工。具体以甲方现场划分为准。乙方的承包范围甲方根据乙方的施工进度、质量、安全、文明施工情况，甲方有权进行调整，调整范围以甲方书面通知为准。若乙方不执行甲方的指令，甲方可另行委托他人施工，另行委托施工费用从乙方的结算中扣除。2、本补充协议为固定单价合同。有标价的工程量清单控制单价见业主对甲方合同清单控制价附件。本补充协议结算价款以分包人实际施工并经甲方确认的工程量，按甲方与业主相应范围最终结算值的95%一1000000元作为甲方对乙方的结算值，即本补充协议最终结算价款=按乙方实际施工范围内的甲方与业主的最终结算总价款﹡95%一1000000元一其他应扣款项。3、原2011年4月20日签订的中交·锦湾项目二期三标段花园洋房建筑安装工程施工分承包合同4.2.1条款作废，工程价款以本协议为准。本合同未尽事宜参照原2011年4月20日签订的4-12、4-13、4-23栋花园洋房建筑安装工程施工分承包合同，二者不一致处以本补充协议为准。该《补充协议》为玮星公司在2015年1月9日在原告报送给十五冶公司的《结算书》中所附，玮星公司与十五冶公司均未盖章，十五冶公司在庭审中表示对该《补充协议》予以接受。合同签订后，2011年4月26日玮星公司按照合同约定支付十五冶公司履约保证金30万元，对中交阳明（资阳）置业有限公司颁发给十五冶公司《单位工期开工报告》所指定的工程“中交·锦湾”项目二期三标段4-12栋、4-13栋、4-23栋3栋及4-14栋、4-22栋、4-7栋、4-8栋、4-9栋、4-10栋、4-11栋、4-15栋、4-16栋、4-19栋、4-20栋、4-21栋12栋花园洋房进行施工。在施工过程中因十五冶公司发现玮星公司的施工进度不能达到中交阳明公司约定的期限，其未完成的工程量较大，根据中交阳明公司调整后的节点无法完成施工，故向玮星公司下达加快工程进度确保按时交房的督促函。6月25日玮星公司回函说明了影响工程进度的原因，并保证在30日内完成任务，要求十五冶公司将工程款拨付到位。2013年8月7日十五冶公司再次下达督促进度尽快复工的函，要求玮星公司立即复工并管控现场工人上访、闹事，从速交房，否则追究其违约责任。鉴于玮星公司施工进度不能达到中交阳明公司约定的期限，故十五冶公司自行决定将部分划出由玮星公司施工范围内的部分工程，由十五冶公司自行委托其他企业施工完成。该涉案工程于2013年12月16日均通过了竣工验收并移交给了业主中交阳明公司。2014年12月6日胡庆乔向十五冶公司出具《承诺书》中承诺“中交阳明公司与十五冶公司的初审结算值无异议，但其中有部分工程是其他单位施工的，该部分工程费另行结算扣除，我方予以认可”，并在2015年1月9日报送十五冶公司的结算情况汇总中载明“十五冶劳务施工队施工金额计算为7108503.01元”。经中交阳明公司与十五冶公司对涉案工程进行结算审计，双方确认审定结算金额为1、花园洋房土建装饰部分为53925594.15元；2、花园洋房地下室土建装饰部分为65642638.88元；3、花园洋房(含地下室)安装部分为12604764.44元，合计132172997.47元。2013年12月17日玮星公司向十五冶公司报送《分包工程（预）结算书》，玮星公司报送编制值为142394385元；2015年1月9日玮星公司向十五冶公司报送《结算书》，该结算书由四部分组成：1、花园洋房及地下室工程结算汇总，其中认为十五冶公司和中交阳明公司支付工程款10801.49576万元，中交阳明公司代付工程款1377.31592万元，十五冶公司还应付玮星公司工程款12635722元；2、十五冶劳务施工队施工工程量结算书（包括明细表、结算说明）认为十五冶劳务施工队工程结算值为7108503.01元；3、索赔书（包括索赔说明、关于克扣工程款利息结算报告、关于尽快拨付工程款报告、关于退还我公司暂扣的保证金及临时设施费用的报告、回复函、付款明细表、代缴税证明及附件；4、玮星公司与十五冶公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》、《建筑安装工程施工分包合同（双包）补充协议》、胡庆乔出具的《承诺书》。2015年12月20日十五冶公司资阳中交锦湾项目部做出初审值为107255053元；十五冶一公司作出复审值和最终审计值为106823026元(其中工程价款为：1、花园洋房地下室57480478.99、2、花园洋房上部45985919.93元、3、花园洋房安装11737876.74元；扣减项为：1、扣款项131581元、2、应扣100万元（补充协议）、3、预算二次编制费用694565元、4、代缴安全文明施工费用423000元、5代缴工会储备金350520元、6、代缴个税2939427元、7、违约金2351541元、8、竣工图资料服务58789元)。玮星公司与十五冶公司对此产生纠纷诉至法院。另认定：1、玮星公司在庭审中自认收到十五冶公司的工程款为109664225.41元（包括十五冶公司支付玮星公司工程款、玮星公司委托十五冶公司代付工程款、中交阳明公司代付工程款）。2、十五冶公司在庭审中出具财务明细账，认为其支付给玮星公司工程款为113187930.95元（包括在应付工程款中扣除玮星公司的履约保证金70万元），根据十五冶公司审定的最终结算值，已经超额支付。3、玮星公司在工程开工时缴纳十五冶公司履约保证金30万元，后十五冶公司又扣玮星公司工程款转履约保证金70万元。4、经玮星公司申请，一审委托黄石市中级人民法院对涉案工程造价、十五冶施工部分造价进行司法鉴定。根据司法鉴定程序，该院委托湖北峰业工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，2018年11月23日湖北峰业工程咨询有限公司出具鄂峰咨（2018）196号《中交·锦湾项目二期三标段15栋洋房及地下室工程造价鉴定意见书》，其结论为“1、根据天健万隆工程咨询有限公司出具的中交阳明（资阳）置业有限公司与十五冶公司确认的建设工程造价编审确认表计算15栋花园洋房及地下室（含安装）最终结算总金额（不含总承包配合费）为132172997.47元；2、总承包配合费为1223709.70元；3、基础土方100%扣减-347487.79元，基础土方扣减90%为-312739.01元；4、花园洋房门窗扣减为-100414.94元，洋房地下室门窗扣减-83750.75元；5、15栋洋房管理费扣减5%为-3062248.37元；6、洋房地下室管理费扣减3%（土方100%扣减）为-2143524.99元，洋房地下室管理费扣减3%（土方90%扣减）为-2144567.45元，洋房地下室管理费扣减5%（土方100%扣减）为-3572541.65元，洋房地下室管理费扣减5%（土方90%扣减）为-3574279.09元；7、玮星公司申报扣减十五冶公司施工队施工7108503.01元、税金4150496元（代缴）、水电费400000元”“。5、2019年5月湖北峰业工程咨询有限公司对十五冶公司施工部分进行了补充鉴定，出具鄂峰咨（2018）196号补《中交·锦湾项目二期三标段15栋洋房及地下室工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论为“1、中交·锦湾项目二期三标段（花园洋房）5598562.6元；2、中交·锦湾项目二期三标段（花园洋房地下室）5059369.48元、3、中交·锦湾项目二期三标段（花园洋房安装）249104.72元，合计10907036.80元”。湖北峰业工程咨询有限公司收取鉴定费为144万元。6、十五冶公司于2013年9月2日扣玮星公司工程款转履约保证金70万元。7、中交阳明公司尚欠十五冶公司工程款为1053465.35元。一审法院认为：一、关于玮星公司与十五冶公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和双方拟定的《建筑安装工程施工分承包（双包）合同补充协议》合同效力问题。十五冶公司将其通过公开招标并中标承建的“中交·锦湾”二期三标段工程，通过肢解分包的方式，将4-12、4-13、4-23、4-14栋、4-22栋、4-7栋、4-8栋、4-9栋、4-10栋、4-11栋、4-15栋、4-16栋、4-19栋、4-20栋、4-21栋花园洋房建筑安装全部主体工程，分包给玮星公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建筑工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。该两份合同应属无效。二、关于玮星公司要求十五冶公司按照玮星公司的资质登记和四川省施工企业工程规费计取标准与玮星公司根据已完成工程量，据实结算并支付欠付的工程款、管理费、安全文明施工费共计17649784.60万元及资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经验收合格的，应当参照合同约定结算工程价款，故本案涉案工程的工程结算应按照双方合同约定的结算条款进行据实结算。玮星公司与十五冶公司在双方签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和双方拟定的《建筑安装工程施工分承包（双包）合同补充协议》分别约定有不同的结算条款。而《补充协议》中有胡庆乔签字的和原告附在《结算书》中的两份除“结算条款”不一致外，其他内容相同。对玮星公司在《结算书》中报送给十五冶公司的《补充协议》予以认定，其第二条中约定“原2011年4月20日签订的中交·锦湾项目二期三标段花园洋房建筑安装工程施工分承包合同4.2.1条款作废，工程价款以本合同为准”。该《补充协议》虽无双方盖章，但十五冶公司对该《补充协议》的全部内容进行了追认与接受，且十五冶公司实际上已经根据《补充协议》的约定将十二栋花园洋房建筑工程安装的施工交给玮星公司实际施工完成。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。虽该《补充协议》为无效协议，但其结算条款有效，玮星公司与十五冶公司仍应按照该《补充协议》约定的结算条款结算。根据《补充协议》第二条约定为最终结算款=按乙方实际施工范围最终结算值的95%一100万元一其他应扣款项”的计算方式进行结算。三、涉案工程已经竣工验收并交付使用，玮星公司向十五冶公司主张工程款结算，十五冶公司认为玮星公司施工工程最终结算值为106823026元，并且已支付玮星公司工程款113187930.95元，其已经超额支付，不欠玮星公司工程款。玮星公司对该结算值不予认可，但双方又未重新进行结算。根据鉴定结论被告中交阳明公司对十五栋花园洋房的总结算值为132172997.47元，对此双方均无异议；十五冶公司对玮星公司实际施工的结算总价款结算为：1、花园洋房地下室57480478.99；2、花园洋房上部45985919.93元；3、花园洋房安装11737876.74元的结论是根据中交阳明公司总结算值扣除十五冶公司另行委托其他公司施工的部分，再扣除5%管理费后而得出的原告实际施工结算总价款。对于十五冶公司是否存在其委托其他施工企业施工的部分，玮星公司与十五冶公司存在分歧。玮星公司认为十五冶公司没有其委托施工部分，整个工程均为其独立完成；十五冶公司认为，其在玮星公司不能按中交阳明公司指定的期限完成工程，造成工期滞后的情况下，单方委托其他企业在原告承包的施工范围内将部分工程交给其他企业完成，该部分工程款应当在总工程结算款中予以扣减。根据玮星公司于2015年1月9日报送的《结算书》中第二部分“关于中交·锦湾”二期三标段花园洋房及地下室工程玮星公司合同范围内的由十五冶劳务施工队施工工程量结算书”，单方对十五冶公司施工部分也进行了结算，其确认范围是“地下室部分有基础开挖土方、人工土方平整压实、变电所及坡道沙夹实回填、地、地下室砌砖电房砖墩、零星砌砖、构造柱等工程结算值3414261.32元;花园洋房部分有栏杆、成品乙甲防盗门、成品丙甲防盗门、文化墙外墙、花木架、屋面瓦、精装修等计3694241.68元，合计7108503.01元”并附有结算说明、结算任务单等。2014年12月6日胡庆乔向十五冶公司出具《承诺书》中也明确写道“其中有部分工程是其他单位施工的，该部分工程费另行结算扣除，我方予以认可”。根据以上事实，“中交·锦湾”二期三标段十五栋花园洋房及地下室工程玮星公司除合同范围约定的4-14、4-15、4-16三栋花园洋房的土方、桩基、门窗外，有部分工程由十五冶公司另委托其他企业施工的部分属实；玮星公司对十五冶公司结算的上述工程结算值，认为十五冶公司未委托他人施工，全部由其独立施工完成，与其出具的《结算书》相矛盾，对此玮星公司在庭审中辩解为玮星公司在《结算书》中自认十五冶公司施工部分为7108503.01元，系对十五冶公司的“让利”，其辩解理由，不符合常理，不予采信。关于十五冶公司施工部分的结算值，玮星公司在结算书中的项目名称、序号、工程量与十五冶公司提交的结算书中项目名称、编号、工程量大部分相吻合。因玮星公司没有向法院提交十五冶公司施工部分的审核结算书，十五冶公司提交的结算书，系根据中交阳明公司的结算书的基础上对其施工部分的工程量单独剔除，进行核算，故十五冶公司提交的其施工部分的结算书的证明力大于玮星公司在结算书所自认的结算值，经法院委托峰业公司对十五冶公司提交的工程结算资料，对十五冶公司施工部分进行的补充鉴定的鉴定结论的结算值10907036.80元（该结算值包括鄂峰咨（2018）196号鉴定书中鉴定的合同约定由十五冶公司施工的门窗、土方工程的工程价款），予以采纳。玮星公司实际施工工程结算值为（132172997.47元-10907036.80元）×95%-1000000元=114202662.63元。关于总承包配合费，是总承包人为配合、协调建设单位进行专业工程发包，对建设单位自行购买的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。该费用已经由中交阳明公司支付给了十五冶公司；根据合同第四条“若专业分包方支付配合费，则由乙方（玮星公司）受益”。涉案工程为包干价，十五冶公司只提取5%管理费，故涉案工程总承包配合费1223709.70元，应当由十五冶公司支付给玮星公司。五、关于十五冶公司已经支付玮星公司工程款的金额。经玮星公司与十五冶公司对账,玮星公司对十五冶公司财务付款明细表共计付工程款（包括代付、扣款）113187930.95元中的部分扣款有如下异议：1、临时摊销费用共计472259元；2、水电费扣款148933.15元、192563元、712932.90元；3、代付胡彬保温材料检测费3万元；4、支付工程款和代付民工工资6万、3.6万元、35万元、156000元、36万元、2万元，合计98.2万。5、中交阳明公司代付工程款13772639.20元；6、罚款150800元；7、代扣民工工资担保金81179.24元；8、广告费8936元；9、杂品发放41017.6元、商砼32725元、劳保类6696元、油漆化工调拨2220.75元。10、资料装订款15660元；11、履约保证金70万元。经审查认为：1、临时摊销费有玮星公司工程负责人肖志杰2012年5月30日在《大临分摊表》确认签字，分摊金额为472259元，玮星公司经核对无异议，予以确认；2、水电费扣款148933.15元和192563元由肖志杰在扣款通知书签字，予以认定；水电费扣款712932.90元，十五冶公司未提供中交阳明公司扣其水电费的明细，该水电费的使用数量及应扣金额也未按照之前代扣水电费的惯例向玮星公司出具《扣款通知单》并由玮星公司工程负责人签字，也未与玮星公司进行核对，故不予认定；3、2012年1月20日代付四川省佳馨建筑工程质量检测有限公司的建设工程材料检测费3万元（经手人胡彬）；按照合同约定应由玮星公司负担，十五冶公司提供了付款凭证及发票，予以认定；4、支付工程款和代付民工工资98.2万元，其中十五冶公司以现金支票支付方式，支付15.6万元、36万元、35万元给了胡文华，用途为“代付民工工资”,十五冶公司出具了玮星公司盖章的收款收据；玮星公司认为收据上明确备注“银行转账”而十五冶公司以现金的方式“代发民工工资”的用途支付给了胡文华，不予认定。因十五冶公司没有按照玮星公司的备注将该款转账至玮星公司公司账户，在没有提交玮星公司的书面的委托付款的情况下，将15.6万元、36万元、35万元、合计86.6万元以现金的形式支付给了胡文华，同时胡文华以“代付民工工资”为由领取此款时，又未提供民工收条、代发工资表等证明此款用于代发玮星公司民工工资，故对十五冶公司对此款为代付玮星公司民工工资，作为十五冶公司的已付工程款，不予认定；另有6万元、3.6万元，十五冶公司未实际支付，故该9.6万元不予认定。2万元有玮星公司出具有代付民工工资委托书，且玮星公司工程负责人胡庆乔在收款收据上签字，予以认定。5、中交阳明公司代付玮星公司民工工资13772639.20元，玮星公司在其报送的《结算书》中已经确认，玮星公司与十五冶公司对此无异议。十五冶公司作为已付玮星公司工程款，予以认定；6、十五冶公司提供了罚款通知单、安全文明处罚单等证据证明共计罚款150800元，均是因安全文明施工及质量问题，由十五冶公司单方扣款。但罚款通知单并非实际缴费凭证，不能认定玮星公司应承担该罚款，对该项不予认定。7、代扣民工工资担保金81179.24元，按合同应予退还，该项扣款，不予认定；8、十五冶公司提交了肖志杰签字的广告费5886元和780元，予以认定；其他广告费2270元，无玮星公司代表签字，不予认定。9、杂品发放41018元、商砼32725元、劳保类6696元、油漆化工调拨2220.75元。十五冶公司提交了肖志杰签字的财务做账凭证，予以认定。10、资料装订费15660元，十五冶公司提交的证据为差旅费报销凭证，不能证明十五冶公司支付了资料装订费，不予认定。11、履约保证金70万元应按合同约定予以退还玮星公司，不予认定。六、关于十五冶公司在其《分包工程（预）结算书》的扣款项。1、扣款131581元未说明扣款依据，不予确认；2、扣减100万元（补偿协议），十五冶公司系依据《补充协议》的结算依据，予以认定；3、预算二次编制费用694565元是依据玮星公司的承诺书，但承诺书中并未提及预算二次编制及费用的内容，不予认定；4、代缴安全文明施工费423000元，十五冶公司依据合同10.1条，该条规定十五冶公司预扣2%的工程价款为质量、安全、文明施工专项基金，同时在10.4条规定质量、安全保证金在不发生任何安全事故和文明施工违章的条件下返还（无息）；十五冶公司提供的支付工人工资凭证，系十五冶公司另雇请工人对玮星公司施工的花园洋房及地下室抽水、排水、清扫、补漏等作业发放的工资。该工资不属于安全文明保证金，故十五冶公司该扣款不予认定。5、代扣工会储备金350320元、代扣个税2939427元、违约金2351541元、竣工资料服务费58789元，十五冶公司均无证据或代缴税务发票证明，均不予认定。综上，确认十五冶公司支付玮星公司（包括代付、扣款）工程款共计110563088.81元。总结算值114202662.63元减去十五冶公司支付玮星公司（包括代付、代缴）共计110563088.81元，十五冶公司还应当支付玮星公司3639573.82元。根据双方合同12.2条约定“工程办理完竣工验收手续，无任何违约情况，7日内将履约保证金（无息）退还乙方”，涉案工程于2013年12月16日办理了竣工验收及交接手续，十五冶公司应当于2013年12月23日之前退还履约保证金100万元，但十五冶公司至今未退还，故十五冶公司应返还履约保证金100万元并承担逾期返还的利息损失。综上，十五冶公司应当支付玮星公司工程款、总承包配合费、履约保证金共计5863283.52元。七、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，中交阳明公司应当在欠付十五冶公司工程价款1053465.35元的范围内对玮星公司承担责任。八、关于十五冶公司欠付玮星公司的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条规定，玮星公司与十五冶公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从工程交付之日起计付。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、玮星公司与十五冶公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和《建筑安装工程施工承包合同（双包）补充协议》无效；二、十五冶公司自判决书生效之日起十五日内支付玮星公司工程款、总承包配合费、履约保证金共计5863283.52元及利息（以5863283.52元为计息基数，从2013年12月16日为计息起点，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至款项付清之日止）。三、中交阳明公司在欠付工程价款1053465.35元的范围内对十五冶金公司欠玮星公司上述债务承担清偿责任。四、驳回玮星公司的其他诉讼请求。二审中，十五冶公司提交（2015）资民终字第392号《民事判决书》和（2014）资民终字第571号《民事判决书》两份，拟证明玮星公司承揽涉案工程，胡庆乔是玮星公司该项目的全权代表，胡庆乔代表玮星公司作出的承诺等应当有效。玮星公司分包后再分包给胡洪斌，胡洪斌转包给陈文林，陈文林转包给凡瑶峰，凡瑶峰转包给童洪学，童洪学组织胡文华、黄金明、张焕树、杨丞友、温道龙、甘亚兵等民工进行施工，其层层转包分包应承担责任、不应退还履约保证金。二审查明以下事实：一、胡庆乔代表玮星公司与十五冶公司签订《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和《建筑安装工程施工承包合同（双包）补充协议》，是中交锦湾项目工程的全权代表，玮星公司分包后又层层分包。二、胡文华在十五冶公司领取民工工资提供有银行付款支票存根、玮星公司盖章的收款收据、胡文华签名收条和记账凭证、各领款人签名捺指印的工资表。三、本院《司法技术鉴定对外委托书》记载有玮星公司和十五冶公司分别就分包工程编制的结算书和结算资料，两项司法鉴定玮星公司和十五冶公司对鉴材进行了质证。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案主要争议焦点为:一、十五冶公司与玮星公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》和《建筑安装工程施工承包合同（双包）补充协议》是否有效。二、十五冶公司、中交阳明公司是否差欠玮星公司工程款。一、关于双包合同及补充协议的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，十五冶公司与发包人中交阳明公司签订的《施工合同》约定总包范围包括一期一标段、二期一、二、三标段的桩基和基础工程施工及安装等，二期三标段工程包括18栋房屋，其中3栋高层楼房和15栋花园洋房地下室及安装工程不是玮星公司施工完成，玮星公司属于施工分包,但十五冶公司将其中15栋花园洋房的主体结构分包施工违反法律规定，涉案分包施工合同及补充协议应属无效。一审认定涉案分包施工合同及补充协议无效正确，十五冶公司提出涉案分包施工合同及补充协议有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于补充鉴定和玮星公司实际施工工程结算值。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第一款“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据”。本案中，一审在诉讼中，玮星公司申请对涉案工程司法鉴定，经本院委托湖北峰业工程咨询有限公司对涉案工程造价和十五冶公司施工部分工程造价两项进行司法鉴定。《司法技术鉴定对外委托书》附证据材料清单，玮星公司、十五冶公司均签字确认。之后，一审组织鉴定人、玮星公司、十五冶公司到工程现场对十五冶公司施工部分进行了勘查，十五冶公司施工部分的补充鉴定与涉案工程造价鉴定都是以总包结算为基础，两项鉴定的计价依据和计价方法一致；玮星公司虽对补充鉴定有异议,但其提交《结算书》中的计价与两项司法鉴定以及总包结算的计价依据和计价方法不一致,且其未提交其他证据证明,一审依据鉴定结论和双方约定的结算条款，认定玮星公司实际施工工程结算值为132172997.47元（涉案分包工程总造价）-10907036.80元（十五冶公司施工部分）×95%-1000000元=114202662.63元正确。玮星公司提出补充鉴定材料没有质证，鉴定报告不能作为认定事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予以支持。三、关于十五冶公司、中交阳明公司是否差欠玮星公司工程款。（一）总承包配合费。总承包配合费是总承包人配合建设单位为水、电、气、通讯、消防、智能化、电梯、安防专业等提供总包管理配合和服务且独立于分包工程价款之外的费用。十五冶公司与玮星公司分包工程价款为包干价，案涉分包合同所有费用包含在分包工程结算价之内，十五冶公司作为总承包人，依据总承包合同约定应享有该费用。玮星公司与十五冶公司签订的《建筑安装工程施工承包合同（双包）》既未约定、且玮星公司一审起诉状也未请求总承包配合费，一审认定总承包配合费1223709.70元属于玮星公司不妥，本院予以纠正，十五冶公司提出总承包配合费应属其所有的上诉理由成立，本院予以支持。（二）其他扣款项的认定。双方对一审认定其他扣款项无异议的本院予以确认，对有异议的其他扣款项：1、代扣代缴税金。玮星公司与十五冶公司各为独立纳税义务人,国家税务总局虽规定发包人、总承包人有代扣代缴所得税税金的义务，但十五冶公司单方核定应税款额和所得税金额又未提供完税凭证，对其主张从工程款中扣减代扣代缴2939427元税金本院不予支持。2、违约金。因本案合同为无效合同，十五冶公司主张玮星公司应承担2351541元违约金本院不予支持。3、罚款。十五冶公司提供的罚款通知单、安全文明处罚单等证据均是因安全文明施工及质量问题由其单方扣款，其主张玮星公司应承担150800元扣款依据不足，本院不予支持。4、十五冶公司主张玮星公司应承担代扣民工工资担保金81179.24元依据不足，本院不予支持。5、十五冶公司主张玮星公司应承担131581元扣款未说明扣款依据，其代扣工会储备金350320元、竣工资料服务费58789元证据不足，本院均不予支持。6、水电费。中交阳明公司对2012年8月6日之后产生的水电费扣款总额为1551062.49元，十五冶公司主张玮星公司应承担该期间的水电费，玮星公司对该部分水电费虽未确认，但2012年8月6日之后工程仍在施工必然产生水电费，根据玮星公司实际施工部分的结算值与二期三标段总包结算值的比例计算玮星公司应承担2012年8月6日之后的水电费为776560.1元[132172997.47元（分包结算值）-10907036.80元（十五冶公司施工部分）]÷总包结算值242210595元×1551062.49元（2012年8月6日之后中交阳明公司水电费扣款总额）=776560.1元]，十五冶公司主张玮星公司承担712932.90元水电费理由成立，本院予以支持，一审未认定不妥，本院予以纠正。7、代付民工工资。因玮星公司分包后又发生多层次再分包引发民工讨薪纠纷，十五冶公司提交银行付款凭证、玮星公司盖章的收款收据、胡文华签名收条和记账凭证、各领款人签名捺指印的工资表，主张代付民工工资156000元、360000元和350000元三笔款项从玮星公司工程款中扣减，一审不予认定不当，本院予以纠正。8、十五冶公司以分包工程价款已包含安全文明措施费并不是“安全文明保证金”，玮星公司未履行安全文明措施应从玮星公司工程款中扣减，其提供委托第三方实施安全文明措施工人工资凭证主张扣减423000元安全文明措施费理由成立，该费用应由玮星公司承担，一审对该费用的认定不妥，本院予以纠正。9、因玮星公司分包后转包又发生层层分包，其主张返还100万元履约保证金本院不予支持。（三）预算二次编审费。该费不属分包工程价款，玮星公司为争取利益最大化约定十五冶公司提供专业服务，依据玮星公司《承诺书》“若花园洋房工程（合同约定玮星公司分包工程）最终结算值超出128700174.72元（第一次基础结算值即初审值），玮星公司按超出部分的20%支付十五冶费用”。预算二次编审是十五冶公司在与中交阳明公司结算中就玮星公司分包工程结算争取利益额外提供的服务，鉴定机构依总包结算确定分包最终结算值为132172997.47元，双方认可该结算值，对预算二次编审费694564.55元予以认定。故该费用应由玮星公司承担，一审对该费用的认定不妥，本院予以纠正。综上，玮星公司实际施工工程结算值为114202662.63元，十五冶公司支付玮星公司工程款共计113259586.26元（包括十五冶公司支付玮星公司工程款、玮星公司委托十五冶公司代付款、中交阳明公司代付款、其他应扣款。已付款110563088.81元+民工工资866000元+水电费712932.90元+安全文明措施费423000元+二次编审费694564.55元），十五冶公司还应当支付玮星公司943076.37元。由于中交阳明公司对其差欠十五冶公司工程款1053465.35元无异议，并愿在其欠付十五冶公司工程款范围内支付十五冶公司差欠玮星公司的款额；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条规定，中交阳明公司应当在欠付十五冶公司工程价款1053465.35元的范围内对玮星公司承担付款责任。四、关于欠付工程款利息。双方对工程款支付的时间和顺序约定明确，玮星公司和十五冶公司对结算值一直未达成一致意见，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条不适用本案利息的起算，玮星公司主张的利息应从2019年5月13日鉴定机构出具《补充鉴定意见书》确定最终结算值之日起算。综上所述，玮星公司上诉理由不能成立，本院不予支持；十五冶公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更湖北省黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初438号《民事判决书》判决第二项为：十五冶公司自本判决生效之日起十五日内支付玮星公司工程款943076.37元及利息（以943076.37元为计息基数，从2019年5月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计付利息，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至款项付清之日止）。二、维持湖北省黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初438号《民事判决书》判决第一项、第四项。三、变更湖北省黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初438号《民事判决书》判决第三项为：中交阳明公司在欠付工程价款1053465.35元的范围内对十五冶公司欠玮星公司943076.37元及利息承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127699元，由玮星公司负担90000元，十五冶公司负担37699元；诉讼保全费5000元，由十五冶公司负担；鉴定费1440000元，由玮星公司负担1080000元，十五冶公司负担360000元；二审案件受理费127699元，由玮星公司负担90000元，十五冶公司负担37699元。本判决为终审判决。审判长  卢丽华审判员  尹 策审判员  陈 璟二〇二〇年十月十日法官助理邓晶书记员严彬彬