江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2467号 上诉人（原审原告）：江西省鸿厦建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区保利国际高尔夫花园公共配套中心**办公楼写字楼**，统一社会信用代码：91360125688519440K。 法定代表人：陈彩红，总经理。 委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐小淼，男，1965年1月29日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人：邓立明，江西壹点律师事务所律师。 上诉人江西省鸿厦建设工程有限公司（以下简称江西鸿厦公司）因与被上诉人徐小淼劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西省鸿厦建设工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）赣0102民初5928号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系；上诉人不需要支付被上诉人停工留薪期工资11512元及一次性伤残就业补助金58772元。二、请求判令一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动合同关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。未签订书面劳动合同的，若主张存在劳动关系的存在，应同时具备三个条件：一是用人单位和劳动者主体适格，二是劳动者接受用人单位的管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动，三是劳动者提供的劳动属于用人单位的业务范围。在本案中，被上诉人系与其合伙人共同从案外人朱小平（系上诉人职工）处承包案涉工程的粉刷项目，并根据工作量与被上诉人结算费用，工作时间由其自行决定，未与上诉人签订书面劳动合同或其他任何书面合同。被上诉人并非上诉人所招聘，上诉人既不对其行使管理权，也不向其支付任何工资，其从事的工作也并非上诉人所安排，并不具备劳动关系成立所必须的第二个条件，因此双方之间并非劳动关系。除此之外，被上诉人受伤时所花费的医疗费，亦由案外人朱小平承担，上诉人未向其支付任何费用，也直接证明了上诉人并非被上诉人的用人单位，双方不具备劳动关系。依据《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》（以下简称《实施方案》）第二条“凡在我省行政区域内从事房屋建筑和市政基础设施工程建设的所有建筑业企业，均应按本实施办案为职工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，落实工伤保险待遇”以及第四条“……对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”之规定，江西省要求所有建设工程项目均应参加工伤保险，符合条件的，可按项目参加工伤保险。上诉人依据该规定就案涉项目购买工伤保险，符合前述规定，并不存在任何违法违规的情形。《实施方案》制定的目的是解决建设工程项目中工伤保险的缴纳与申报事宜，并非确定劳动关系的依据。因此，即便工伤认定书和劳动能力鉴定结论中载明的上诉人为“用人单位”，也不能以此作为认定劳动关系的依据，未签劳动合同时劳动关系的确定，仍应按照前述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定确定。三、上诉人承担工伤保险责任范围不包括停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。关于支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，也即支付停工留薪期工资的主体应是用人单位。但如前所述，双方之间并未建立劳动合同关系，也从未向被上诉人直接支付工资，并不符合《工伤保险条例》第三十三条中用人单位的前提条件，因此上诉人无需向被上诉人支付停工留薪期工资。关于支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：...（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据上述规定，要获得一次性伤残就业补助金，是在用人单位与劳动者存在劳动关系，且劳动者请求解除劳动关系的前提下才享有。但在本案中，如前所述，双方之间并非劳动关系，被上诉人并不具备向上诉人主张一次性伤残就业补助金的条件。基于以上理由，上诉人不应承担被上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，在此提出上诉请求，恳请支持上诉人的上诉请求。 被上诉人徐小淼答辩称，双方存在劳动关系。被上诉人是上诉人承建的建筑工地的工人，进入工地后接受项目部的领导，双方的劳动关系成立。同时，被上诉人缴纳工伤保险事后也主动申请了工伤认定，足以说明上诉人对劳动关系的认可。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本案用工主体责任应由上诉人承担即工伤赔偿由上诉人支付。由于上诉人申报工伤时是超时申报，可能导致工伤保险报销问题所产生的后果应由上诉人承担。 一审法院审理查明：2019年5月，被告在原告位于上饶市信州区花园大楼项目工地从事外墙粉刷工作，于2019年6月28日在该工地涂抹外墙时不慎摔伤，当天被送至上饶和康医院治疗，入院诊断为：1.右胸11、12后肋肋骨骨折；2.右侧Ｌ1、Ｌ2横突骨折；3.腰4椎体滑脱；4.右侧腰背部皮肤擦伤。于2017年7月19日出院，住院20天，出院医嘱：全休3个月，腰围固定1个月，定期1.2.3个月来院复查，加强腰背肌功能锻炼。被告本次事故经原告申报，上饶市信州区人力资源和社会保障局于2019年8月27日认定被告为工伤，被告伤情经江西劳动能力鉴定委员会认定构成九级伤残。后被告因工伤赔偿事宜向上饶市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求解除双方劳动关系，由原告向其支付一次性伤残补助金46071元、一次性伤残医疗补助金35833元、一次性伤残就业补助金87023元、停工留薪期工资17916.5元、护理费3000元、住院伙食补助费600元、交通费300元、诊断费100元，共计190843.5元。仲裁委于2020年5月14日做出仲裁裁决书，裁决：1.双方解除劳动关系；2.原告向被告支付一次性伤残就业补助金87023元；3.原告向被告支付停工留薪期工资17916.5元；4.驳回被告其他的仲裁请求。原告对裁决事项不服，故诉至一审法院。另查明，2018年5月，原告为其位于上饶市信州区花园大楼建筑项目使用的建筑职工按项目参加工伤保险。 一审法院认为，被告从事的外墙粉刷工作属于原告承建的建筑项目施工范围，且原告未提交证据证明其有将外墙施工进行分包或劳务外包，故一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条的规定，确认双方存在劳动关系，对原告请求确认双方不存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资数额，双方的争议焦点为被告工资计算标准问题。因原告未实际向被告发放工资，无法明确被告解除劳动关系时的本人工资数额，故一审法院参照《江西省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》（赣人社发[2015]11号）第五条第二项“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，工伤职工其本人工资明确的，按照《工伤保险条例》、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》以及相关规定支付相应的待遇。本人工资不明确的，其工伤待遇支付按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发标准”的规定，按照上饶市2019年度在岗职工平均工资的60%核算被告的一次性伤残就业补助金为58772元（5762元×60%×17），结合被告肋骨多处骨折的伤情及伤残等级评定时间，被告主张停工留薪期为3.33个月，一审法院予以确认，即被告停工留薪期的工资为11512元（5762元×60%×3.33）。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条之规定，判决：一、确认原、被告解除劳动关系；二、原告江西省鸿厦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告徐小淼支付一次性伤残就业补助金58772元、停工留薪期工资11512元；三、驳回原告江西省鸿厦建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告江西省鸿厦建设工程有限公司已预交），减半收取5元，由原告江西省鸿厦建设工程有限公司负担，退回原告江西省鸿厦建设工程有限公司5元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于本案双方是否存在劳动关系问题，根据审理查明，被上诉人系由包工头朱小平招聘进入上饶市信州区花园大楼项目工地从事外墙粉刷工作及并由朱小平向其支付劳务报酬，本案被上诉人未提供证据证实其与上诉人存在劳动关系，故上诉人要求确认双方不存在劳动关系，本院予以支持。基于此，被上诉人要求解除双方劳动关系的诉请不能成立，本院予以驳回。 关于上诉人是否应当支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资问题。本次事故经被上诉人申报，上饶市信州区人力资源和社会保障局于2019年8月27日认定被上诉人为工伤，被上诉人伤情经江西劳动能力鉴定委员会认定构成九级伤残。根据《工伤认定书》及《再次鉴定结论通知书》记载，被上诉人此次受伤时的用人单位为上诉人江西鸿厦公司。参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。因本案上诉人未实际向被上诉人发放工资，无法明确被上诉人解除劳动关系时的本人工资数额，一审法院参照《江西省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》（赣人社发[2015]11号）第五条第二项“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，工伤职工其本人工资明确的，按照《工伤保险条例》、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》以及相关规定支付相应的待遇。本人工资不明确的，其工伤待遇支付按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发标准”的规定，按照上饶市2019年度在岗职工平均工资的60%核算被告的一次性伤残就业补助金为58772元（5762元×60%×17），本院认为可予维持，上诉人作为用人单位应向徐小淼支付一次性伤残就业补助金58772元。另外，参照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审结合被上诉人肋骨多处骨折的伤情及伤残等级评定时间，确定停工留薪期为3.33个月，认定被上诉人停工留薪期的工资为11512元（5762元×60%×3.33），本院认为可予维持，上诉人作为用人单位应向徐小淼支付停工留薪期工资11512元。 综上所述，上诉人江西省鸿厦建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0103民初5928号民事判决第二、三项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0103民初5928号民事判决第一项。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年十月十九日 法官助理  宋 丽 书 记 员  杨乾崇