江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2059号上诉人（原审原告）：吉安大禾工业机械制造有限公司，住所地：江西省吉安市新干县城南工业园内，统一社会信用代码：9136082478140851N。法定代表人：柯友进，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈福文，江西配德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张美英，女，汉族，1980年11月7日出生，原住：四川省资中县板栗桠乡郑家沟村****，现住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：曾海根，男，汉族，1974年1月2日出生，住江西省吉安市新干县，系上诉人张美英丈夫。上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司因与上诉人张美英劳动争议纠纷一案,不服江西省新干县人民法院（2020）赣0824民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司委托诉讼代理人陈福文、上诉人张美英及其委托诉讼代理人曾海根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吉安大禾工业机械制造有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未充分考虑上诉人的实际情况，以上诉人未给被上诉人培训为由，认定解除劳动合同违法，基本事实认定错误，判决错误。1、通过原审查明的事实可知，被上诉人于2017年3月20日进入公司上班，主要是做单证+成品采购，部门为营销部。2020年3月经被上诉人申请，调整到外贸业务员岗位，部门仍为“营销部”。两个岗位同属一个部门，且具有相似相通之处，更何况，调岗是被上诉人认为自己可以胜任，主动提出的。因此，无需进行岗位培训。从客观实际来说，上诉人作为一个正常生产的企业，不可能对一个老员工进行再次岗位培训。尽管法律存在岗位培训的规定，但是，那属于在两个岗位存在天壤之别的情况需要进行的行为。作为一个企业来说，不断进行岗位培训，无疑是加重企业的负担，其社会效果是导致劳动者上岗更难。二、原审法院认为上诉人没有证据证实被上诉人因工作失误给上诉人造成损失，是错误的。从原审查明的事实可知，被上诉人是上诉人的老员工。如果被上诉人一直兢兢业业的工作，上诉人怎么可能无缘无故的辞退一个优秀的老员工？尽管上诉人提交的是微信聊天记录，但却是客观反映的真实情况。因此，原审法院认定上诉人的证据不足以证实被上诉人存在重大过失，违反劳动合同的情况，是错误的。张美英辩称：吉安大禾工业机械制造有限公司上诉没有事实和法律依据。1、吉安大禾工业机械制造有限公司违法解除劳动关系，证据确凿，违法事实成立。2、吉安大禾工业机械制造有限公司所诉“调岗做外贸业务员是张美英自行提出”及“两个岗位同属一个部门，且具有相似相通之处”与事实不符，张美英并没有主动提出转换岗位。吉安大禾工业机械制造有限公司调岗张美英做外贸员，后2020年3月7日在公司内部工作软件（钉钉）发出调岗申请，考虑到疫情的大环境。两种岗位的性质相反方式也完全不同。3、吉安大禾工业机械制造有限公司提供的工作失误证明没有事实依据，不具合法性，在一审法院已经陈述了理由，一审法院也对该证据的真实性不予认可。张美英上诉请求：1、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求和理由。2、依法和改判在一审判决的基础上追加经济赔偿金10092.3元。3、依法改判支持被上诉人向上诉人支付微信给付部分工资所对应的经济赔偿金5833元（1000元/月×10个月÷12个月×3.5个月×2）。4、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以上诉人在劳动合同解除前十二个月的实发月平均工资来认定和计算上诉人的经济赔偿金是有遗漏和错误的。二、一审判决认定被上诉人微信转账1000元/月不属于上诉人的工资及经济赔偿金范畴，基本事实认定错误。1、从上诉人提交给一审法院2019年5月-2020年3月的微信转账1000元/月及相关微信催款记录可以看出，截止至2020年3月5日，被上诉人一直在支付上诉人该部分差额工资，期间其也未有任何异议。一审庭审中也说明了上诉人工资为何分两部分（银行转账和微信转账）支付的事实；被上诉人事后提出，上诉人的工资同比部门一些工龄更长的员工工资略高，为平衡部门、方便其自身管理，故以此运作；2、被上诉人作为法定代表人，其安排上诉人处理本岗位相关的工作事务，作为一名普通劳动者只能绝对服从，换句话说，也是上诉人在被上诉人工厂上班期间的工作内容之一。基于以上事实，上诉人认为，被上诉人持续十个月的微信给付1000元/月工资是上诉人劳动报酬的体现，理应计入经济赔偿金。吉安大禾工业机械制造有限公司辩称：一审法院根据前十二个月工资来计算是正确的。微信转账的1000元是张美英帮助柯友进额外工作的钱。吉安大禾工业机械制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销新干县劳动争议仲裁委员会作出的干劳人仲字（2020）第020号仲裁裁决，并驳回被告张美英全部仲裁请求；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告大禾机械公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为柯友进，股东为柯友进、陈艳，经营范围为汽车、摩托车配件铸造，橡胶、塑料制品、五金电子制品制造、销售，进出口经营权。2017年3月，被告到原告处工作，双方于2019年2月16日签订了一份《劳动合同》，该合同约定：“1、被告工作岗位为单证成品采购。2、合同期限为1年，自2019年2月12日至2020年2月11日。3、原告提供被告试用期月工资为4000元，被告同意奖金、加班工资、社保等按原告的规定执行；被告的劳动报酬随岗位的变化而改变；原告发放工资日为每月30日。4、被告同意原告根据其工作表现和能力对其工作内容、岗位、地点进行调整。8、被告同意在原告工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，原告可立即与被告解除劳动合同并不支付任何补偿，由此给原告造成经济损失的，原告有权要求其赔偿：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）拒绝原告正常工作安排和工作岗位调配的；（3）被告在原告存在劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上；（4）违反劳动纪律收到原告一次书面警告后，再犯可受书面警告的错误的；（5）严重失职、营私舞弊，使原告遭受经济损失在人民币1000元以上或给原告名誉造成严重损害的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）有贪污、盗窃、赌博、打架、斗殴等行为的；（8）犯有其他严重错误的。9、有下列情形之一的，原告可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知被告：（1）被告患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由原告另行安排的工作的；（2）原告不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经原、被告双方协商不能就变更劳动合同达成协议的。”该合同经原告盖章及被告签字确认。原告自2019年11月至2020年4月为被告缴纳城镇企业职工基本养老保险。2020年3月7日，为公司发展需要，被告向原告提交了调岗申请单，申请由营销部“单证+成品采购”岗调至营销部“外贸业务员”岗，原告随即同意了被告的申请。当日，被告到岗并达成了一笔160元的信用保障订单。自2019年3月至2020年4月，原告先后通过中国建设银行向被告发放工资3053元、2005元、4130元、4040元、4150元、4050元、4060元、2325元、4059元、4060元、3833元、4183元、2438元及2063元，其中第1、2或4笔工资系由案外公司吉安大禾机车工业有限公司转入，其余均来自原告公司。自2019年5月至2020年3月，原告法定代表人柯友进除2020年2月外向被告每月微信转款1000元。原告于2020年4月13日签发了被告的《员工辞退单》并于当天上午通过工作软件钉钉向被告发送了该辞退单，但遭到被告的拒签，原告随即将被告移出原告钉钉考勤组，被告于当日下午就无法进行上班打卡。该辞退单载明的辞退理由为：“经被告本人同意从原岗位单证+成品采购，协定从2020年3月10日开始调整为从事外贸业务员，一个月试用期，现试用期满，效果不佳而无法胜任工作”，并经原告部门主管、行政主管及总经理签字确认。在辞退被告前，原告未对被告进行培训或调整工作岗位。之后，原、被告双方因是否违法解除劳动合同发生争议，被告向新干县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。原告向仲裁机构提交的仲裁申请书载明：“仲裁请求为：1.裁决被申请人大禾机械公司为申请人张美英补缴2017年3月至2019年11月期间的社会保险金；2.裁决被申请人大禾机械公司向申请人张美英支付拖欠其2020年1月至4月所欠的微信转账部分工资共3423元（1000元/月×3+1000元/月÷26×11）；3.裁决被申请人大禾机械公司向申请人张美英支付经济补偿金35000元（月平均工资5000元×3.5×2）。”2020年6月11日，新干县劳动人事争议仲裁委员会作出干劳人仲字[2020]第020号仲裁裁决：“一、被申请人大禾机械公司于本裁决生效之日起二十日内向申请人张美英支付经济赔偿金28000元;二、驳回申请人张美英的其他仲裁请求。”原告对该仲裁裁决不服，于2020年6月30日诉至本院，要求撤销该仲裁裁决，并驳回被告的全部仲裁请求。另查明，案外公司吉安市大禾机车工业有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为柯友进，股东为柯友进、陈艳，经营范围为电动自行车、助力电动车，汽车、摩托车配件铸造，橡胶、塑料制品、五金电子制品制造、销售。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。劳动法律关系，是指被劳动法规调整而形成的一种法律上的权利和义务关系。原、被告在平等自愿基础上签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，且合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为：一、原告单方与被告解除劳动合同是否符合法律规定的认定；二、被告要求原告为其补缴社会保险费的反诉请求是否属于人民法院受案范围的认定；三、被告在仲裁申请书中主张的是经济赔偿金计算标准的认定。一、关于原告单方与被告解除劳动合同是否符合法律规定的认定。本案中，被告自2017年3月20日进入原告处工作，原、被告签订的1年期《劳动合同》有效期至2020年2月11日，工作岗位为单证成品采购。原告主张在该合同到期后被告在原岗位存在工作失误并给原告造成损失，后与被告协商为其调整工作岗位，但被告在新岗位一个月试用期内订单量很少且拒绝与同事进行工作衔接，故认为被告无法胜任新岗位工作，并与被告解除劳动合同系合法的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”及第四十条第二项关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定，原、被告之间签订了劳动合同，原告按月向被告支付工资，原、被告在劳动合同到期后并未终止劳动合同关系，双方之间劳动关系依法成立。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，劳动合同续签时劳动者工作岗位被调整，不可以重新约定试用期。且在原告认为被告不能胜任新岗位工作时，未对被告进行培训或调整工作岗位，直接辞退被告，属非法解除劳动合同，而被告未要求继续履行劳动合同，故原告依法应承担相应的赔偿责任。二、关于被告要求原告为其补缴社会保险费的反诉请求是否属于人民法院受案范围的认定。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定，“基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳，适用本条例。”第五条的规定，“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。”第六条的规定，“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构（以下简称社会保险经办机构）征收。”换言之，我国社会保险从办理领证、缴费、发放社保费用到监督检查等均明确由社保管理部门负责和管理。社保管理部门与缴费义务主体是一种管理与被管理的行政关系，征缴社会险费是社保管理部门的职责，用人单位为劳动者依法办理、缴纳社会保险是法定义务。用人单位未缴、欠缴社会保险费或未按规定的工资足额缴纳社会保险费，属于行政管理范畴，应由社会保险经办机构处理。因此，被告关于要求原告补缴社会保险费的主张，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，依法予以驳回。三、关于被告在仲裁申请书中主张的经济赔偿金计算标准的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”。第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告向仲裁机构提交的仲裁申请书载明“仲裁请求3.裁决被申请人大禾机械公司向申请人张美英支付经济补偿金35000元（月平均工资5000元×3.5×2）”。原、被告对被告仲裁请求的是经济补偿金还是经济赔偿金发生争执。结合被告该项请求计算公式“×2”及关于“经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，认为被告实际主张的是经济赔偿金，本案仲裁裁决并未违反不告不理原则。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告主张原告法定代表人柯友进自2019年5月至2020年3月向其微信转款1000元/月属原告向其支付的工资，在2019年4月至2020年3月银行工资流水中含奖金1290元，仲裁机构在裁决时漏算该部分奖金及工资所对应的经济赔偿金。因在被告的仲裁申请书事实与理由部分载明微信转款1000元/月系被告帮忙处理河西简巧工厂事务的费用，且原告发给被告的工资已包括考勤工资及奖金，故对被告的该项主张，依法不予支持，且被告的经济赔偿金应按被告在劳动合同解除前十二个月的实发月平均工资计算。原、被告之间签订了劳动合同，未有证据显示被告与案外公司吉安市大禾机车工业有限公司存在劳动合同关系，且原告与案外公司法定代表人及股东均为柯友进、柯友进和陈艳，故一审认为该案外公司分别于2019年3月1日、4月2日、6月3日向原告支付的工资3053元、2005元、4040元系原告发放给被告的工资。被告自2017年3月20日至2020年4月13日在原告处工作，且在解除劳动合同前十二个月原告共计通过银行账户向被告发放工资43391元（4130元+4040元+4150元+4050元+4060元+2325元+4059元+4060元+3833元+4183元+2438元+2063元），平均月工资为3616元（43391元÷12个月）。据此，被告的经济赔偿金应以月工资3616元按3.5个月的二倍计算，即25312元（3616元/月×3.5个月×2）。综上所述，原告应向被告支付经济赔偿金25312元，驳回原、被告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第五条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告吉安大禾工业机械制造有限公司应在本判决生效后十日内支付被告张美英经济赔偿金25312元；二、驳回原告吉安大禾工业机械制造有限公司和被告张美英的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人就本案事实未提交新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司提出，一审法院以上诉人大禾工业公司未给张美英培训，且认定没有证据证实张美英因工作出现重大失误给上诉人造成损失为由解除劳动合同违法，系事实认定错误。经审查，双方签订的1年期《劳动合同》有效期至2020年2月11日，劳动合同到期后双方并未终止劳动合同关系，故劳动关系依然存在。上诉人大禾工业公司以张美英在原岗位存在工作失误并给其造成损失，为其调整工作岗位，并以在新岗位一个月试用期内订单量少且拒绝与同事进行工作衔接为由，认为张美英无法胜任新岗位工作，即与之解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”及第四十条第二项关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定，上诉人吉安大禾工业公司与张美英解除劳动关系与法律不符，故属非法解除劳动合同，且上诉人吉安大禾工业公司提交的张美英存在重大工作失误给其造成损失的证据并不能证明其主张。因此，对上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司的上诉请求，不予支持。上诉人张美英提出，应在一审判决的基础上追加经济赔偿金10092.3元，并支持微信给付1000工资所对应的经济赔偿金5833元。经审查，上诉人张美英计算追加的经济赔偿金超出其本案申请仲裁的请求，且并未对作出的仲裁裁决提出不服，故要求追加经济赔偿金10092.3元的主张超出本案审理范围。至于其提出应支持微信给付1000工资所对应的经济赔偿金5833元的主张，因上诉人张美英自述大禾工业公司法定代表人柯友进微信向其转款1000元/月系帮忙处理其他工厂事务的费用，故其要求该1000元/月计算对应经济赔偿金的主张不予支持。综上，上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司与上诉人张美英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人吉安大禾工业机械制造有限公司与张美英各自负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年十月二十八日书记员 张淑芳