北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9474号上诉人（原审原告）：王保峰，男，1979年5月7日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：郭海英，北京市大兴区法律援助中心援助律师。被上诉人（原审被告）：北京筑兴房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区北兴路东段**。法定代表人：夏元云，执行董事。委托诉讼代理人：王志远，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京鑫众联合劳务服务有限责任公司，住所地北京市海淀区北三环中路**总政招待所**。法定代表人：韩晋，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张瑶，国浩律师（武汉）律师事务所律师。上诉人王保峰因与被上诉人北京筑兴房地产开发有限公司（以下简称筑兴公司）、北京鑫众联合劳务服务有限责任公司（以下简称鑫众公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初19422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王保峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：我于2017年7月10日入职鑫众公司，岗位为物业经理，月工资为33333元，2018年5月25日鑫众公司与我的劳动关系并未解除，一审判决认定事实错误，依法应予改判。筑兴公司辩称，同意一审判决，不同意王保峰的上诉请求及理由。鑫众公司辩称，同意一审判决，不同意王保峰的上诉请求及理由。王保峰向一审法院起诉请求：1.鑫众公司支付2018年5月9日至2018年12月31日期间税后工资130000元，筑兴公司承担连带责任；2．鑫众公司支付2018年终30%约定薪酬120000元，筑兴公司承担连带责任;3.鑫众公司支付2018年国庆过节费1000元，筑兴公司承担连带责任;4．鑫众公司支付2018年6月1日至2018年12月31日期间工作餐费3080元，筑兴公司承担连带责任;5．鑫众公司支付2017年7月10日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资48275元，筑兴公司承担连带责任;6．确认与鑫众公司自2017年7月10日至2019年4月28日期间存在劳动关系。之后，王保峰变更诉讼请求：1.鑫众公司支付2018年5月9日至2018年12月31日期间税后工资121417.75元，筑兴公司承担连带责任;2.鑫众公司支付2018年终30%约定薪酬73563.22元，筑兴公司承担连带责任;3．鑫众公司支付2018年国庆过节费1000元，筑兴公司承担连带责任;4．鑫众公司支付2018年6月1日至2018年12月31日期间工作餐费3080元，筑兴公司承担连带责任;5．鑫众公司支付2017年7月10日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资48275元，筑兴公司承担连带责任;6．确认与鑫众公司自2017年7月10日至2019年4月28日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年6月21日，筑兴公司向王保峰发送了入职通知书，入职通知书载明：邀请王保峰于2017年7月10日上午9:00到北京市大兴区宏福路西红门鸿坤广场B1座6层办理入职手续。根据公司的薪酬福利政策，年度目标收入为税前40万元，由两个部分组成：其中月薪按目标年度总收入的70%按12个月平均发放，绩效薪酬按照目标年度总收入的30%作为年度绩效奖金标准，年度绩效薪酬发放根据当年度公司、个人绩效表现进行浮动，关于年度绩效薪酬的说明：入职未满一年的员工根据入职时间按照比例折算，15日前入职按全月计算，15日后入职按照半月计算。根据公司福利政策，公司还提供国家规定的五险一金、带薪假期（按照公司规定，当您入职满1年后，每年可享受5天的带薪假期，当您入职10年后，每年可享受10天的带薪假期）、还会为您提供节日费等，并按公司规定资助员工各项活动。劳动合同将与筑兴公司委托的劳务公司进行签订，签订时间从2017年7月10日起，为期2年。该职位试用期为2个月，试用期满通过考核合格后转为正式聘用。2017年7月10日，王保峰（乙方）与鑫众公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定，签订固定期限合同，合同期自2017年7月10日起2019年7月9日止。乙方同意与甲方签订本合同后，由甲方派往筑兴公司从事物业经理岗位工作，乙方在用工单位的工作期限为2年。甲乙双方同意并确认，甲方有权根据需要将乙方从用工单位撤回，乙方被用工单位退回或被甲方撤回时，甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止本合同或再行派遣至另一用工单位外，亦可安排乙方在甲方待岗。乙方在试用期期间的工资为税前18667元/月；试用期满后乙方的工资为税前23333元/月。每月15日支付乙方劳动报酬，如遇公休假期，发薪日期可以提前或顺延。……第八条本合同期内，乙方在本合同约定的用工单位工作期限届满或者出现非乙方责任的暂无工作情形时，乙方同意甲方可将乙方派往其他用工单位。第九条甲、乙双方同意并确认，甲方有权根据需要将乙方从用工单位撤回。乙方被用工单位退回或被甲方撤回时，甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止本合同或再行派遣至另一用工单位外，亦可安排乙方在甲方待岗。第二十九条有下列情形之一的，视为本合同订立所依据的客观情况发生重大变化，若致使本合同无法继续履行，甲方可与乙方协商变更本合同；经协商无法达成一致的，甲方可依法解除本合同：……（五）用工单位因组织结构调整、岗位缩编、业务调整等原因，将乙方退回甲方的；（七）其他法律法规规定的以及致使本合同无法继续履行的情形。同日，王保峰填写鑫众公司员工登记表。2018年5月11日，筑兴公司向鑫众公司发出《关于退回贵司劳务派遣员工王保峰的函》，载明，因我公司业务及组织架构调整，原物业部及物业经理岗位将不复存在，经公司研究决定，从2018年5月14日起，该同志退回贵司，请贵司负责办理王保峰的离职手续，我司将按《劳动法》的相关规定支付相应经济补偿。2018年5月16日，鑫众公司向王保峰（地址（地址：北京市大兴区西红门宏福路西红门鸿坤广场****送达备注名称为解除劳动关系协议书的邮政特快专递（内含落款时间为2018年5月15日尾部未盖章的解聘通知书及空白版的协商一致解除劳动关系协议书各一份），其中，解聘通知书载明，我单位于2018年5月14日收到筑兴公司的退回通知书，退回原因为该公司业务及组织框架调整，原物业部及物业经理岗位将不复存在，由于此原因，现在正式通知您，我单位正式与您解除劳动合同关系，该快递显示拒收退还。筑兴公司自2018年6月为王保峰停缴社会保险。另查，2018年2月13日，鑫众公司转账王保峰年终奖金46338.78元。2018年6月14日，鑫众公司转账支付王保峰2018年5月工资4427.67元。2019年1月15日，王保峰向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.鑫众公司支付2018年5月9日至2018年12月31日期间税后工资130000元;2．鑫众公司支付2018年终30%约定薪酬120000元;3．鑫众公司支付2018年国庆过节费1000元;4．鑫众公司支付2018年6月1日至2018年12月31日期间工作餐费3080元，筑兴公司承担连带责任;5．鑫众公司支付2017年7月10日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资48275元;6．确认与筑兴公司自2017年7月10日至2019年4月28日期间存在劳动关系;筑兴公司对第一、三、四、五项承担连带责任。2019年6月20日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第2124号裁决书，裁决：一、鑫众公司支付2018年5月9日至2018年5月18日期间工资8582.25元;二、筑兴公司支付2018年终30%约定薪酬差额7497.98元，鑫众公司承担连带责任;三、驳回王保峰的其他仲裁请求。王保峰不同意上述仲裁裁决，诉至法院。仲裁中，王保峰自述2018年5月8日筑兴公司人事行政总监侯杰飞称由于公司组织架构调整，要与其协商解除劳动关系，双方协商未果。2018年5月21日筑兴公司将其从钉钉打卡中移除。2018年5月25日筑兴公司人事李陆军曾拿着协商一致解除劳动关系协议书要求其签字，但其并未同意签字确认，2018年7月后由于筑兴公司将其办公室门锁更换导致其无法再进入办公室；筑兴公司主张王保峰正常工作至2018年5月14日，此后王保峰未再提供过劳务，2018年5月其公司为了整治工作环境将王保峰的办公室门锁进行了更换，2018年5月15日将王保峰从钉钉打卡软件中移除。2019年1月31日，鑫众公司转账王保峰给付年终奖金38938.8元。庭审中，双方就劳动关系是否解除发生争议。鑫众公司主张2018年5月8日曾口头与王保峰协商解除，并于2018年5月14日向王保峰出示解聘通知书和公司盖章的协商一致解除通知书，但王保峰不同意，故2018年5月16日向王保峰邮寄了未盖章的解聘通知书及空白版的协商一致解除劳动关系协议书，退回时间为2018年5月19日，虽王保峰实际工作至2018年5月14日，但鑫众公司已经按照仲裁裁决支付了王保峰裁决所确定至2018年5月18日的工资差额；王保峰主张双方劳动关系并未解除，未提交虚假入职材料，且一直提供劳动至2019年2月22日，为此未提交录像、照片予以证明，鑫众公司及筑兴公司对上述证据真实性不予认可。王保峰为证明其入职鑫众公司前连续工龄已经超过十年，提交培训照片、培训费发票、医疗保险手册、荣誉证书、聘书、工作证明、完税证明、劳动合同书、天津市社会保险缴费证明、银行交易明细予以证明，鑫众公司及筑兴公司对上述证据真实性不予认可，认可王保峰入职鑫众公司前存在连续工作满12个月以上的情况，不认可王保峰连续工龄已经超过十年。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。关于劳动关系是否解除问题。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。本案中，王保峰是具有完全民事行为能力的自然人并符合建立劳动关系主体资格，与鑫众公司于2017年7月10日签订的劳动合同中也载明王保峰被派遣至筑兴公司工作，应认定鑫众公司为用人单位，筑兴公司为用工单位。筑兴公司作为用工单位以公司业务及组织框架调整，原物业部及物业经理岗位将不复存在为由将王保峰退回鑫众公司，为此鑫众公司与王保峰解除劳动合同，筑兴公司及鑫众公司应就解除的合法性承担举证责任，筑兴公司未就退回王保峰时，公司业务及组织框架调整岗位已被撤销一事提供充足证据予以证明，且鑫众公司未与王保峰就变更合同内容进行协商，即以筑兴公司退回为由直接向王保峰提出解除劳动合同，应认定鑫众公司的行为属于违法解除。关于解除时间问题，因筑兴公司于2018年5月11日以书面形式告知王保峰自2018年5月14日起退回鑫众公司，鑫众公司虽未向王保峰的有效地址送达解聘通知书，但王保峰认可筑兴公司2018年5月25日向其出示了鑫众公司作出的协商一致解除协议书且鑫众公司自2018年6月停缴了王保峰的社会保险的行为可知鑫众公司以行为单方解除劳动关系的意思表示于2018年5月25日到达王保峰，故王保峰要求确认与鑫众公司自2017年7月10日至2018年5月25日存在劳动关系，法院予以支持，王保峰要求鑫众公司支付2018年国庆过节费1000元及2018年6月1日至2018年12月31日期间工作餐费3080元，无事实及法律依据，法院不予支持。关于2018年5月9日至2018年12月31日期间税后工资121417.75元及2018年年终约定薪酬问题，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。鑫众公司与王保峰的劳动关系于2018年5月25日解除，鑫众公司应支付王保峰2018年5月9日至2018年5月25日的工资，筑兴公司作为用工单位应支付2018年年终约定薪酬问题，因仲裁期间及仲裁裁决作出后，王保峰已收到2018年5月9日之后的部分工资8582.25元及2018年部分年终奖46436.8元，故法院核算后鑫众公司及筑兴公司仍应支付王保峰该期间工资差额719.79元及2018年年终约定薪酬2298.85元。关于未休带薪年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。王保峰于2017年7月10日入职鑫众公司，鑫众公司于2018年5月25日与王保峰解除劳动关系，王保峰在鑫众公司累计工作不满一年，但因王保峰提交了2015年4月至2016年3月连续工作满12个月以上的证据，王保峰依法应享受3天的年休假，鑫众公司未提交证据证明已经安排王保峰休年假，鑫众公司及筑兴公司应支付王保峰相应未休年休假工资，具体数额法院依法予以核算。一审法院判决：一、确认王保峰与北京鑫众联合劳务服务有限责任公司自2017年7月10日至2018年5月25日期间存在劳动关系；二、北京鑫众联合劳务服务有限责任公司于判决生效后十日内支付王保峰2018年5月9日至2018年5月25日工资差额719.79元，北京筑兴房地产开发有限公司承担连带责任；三、北京筑兴房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付王保峰2018年年终约定薪酬2298.85元，北京鑫众联合劳务服务有限责任公司承担连带责任；四、北京鑫众联合劳务服务有限责任公司于判决生效后十日内支付王保峰2017年7月10日至2018年5月25日未休带薪年休假工资9195.31元，北京筑兴房地产开发有限公司承担连带责任；五、驳回王保峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王保峰上诉主张2018年5月25日鑫众公司与其劳动关系并未解除。本案中，王保峰在仲裁期间认可筑兴公司在2018年5月25日向其出示了协商一致解除协议书，其表示不同意解除，认为鑫众公司作出的协商一致解除协议书没有法律效力。在本院审理中王保峰又称筑兴公司在2018年5月25日向其出示了协商一致解除协议书系筑兴公司出具，其没有收到鑫众公司的解除通知书，本院不予采信。一审法院结合本案实际情况，认定鑫众公司于2018年5月25日与王保峰解除劳动合同，双方于2017年7月10日至2018年5月25日期间存在劳动关系并无不当。一审法院根据劳动关系存续期间，确定工资差额、2018年年终约定薪酬，及未支持王保峰2018年国庆节过节费、工作餐费的请求，均无不当。关于王保峰工作年限问题，王保峰上诉主张其工作年限累计十年以上，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对其称应享受十天年休假的上诉主张亦不予认可，一审法院关于年休假的处理正确。综上所述，王保峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王保峰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年十月二十八日法官助理  郝晓飞书 记 员  张 贺