山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2020）晋09刑终82号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，1991年10月19日出生，汉族，小学文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该曾因犯抢夺罪，于2014年7月24日被代县人民法院判处有期徒刑三年，2016年9月22日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。上诉人（原审被告人）杨某1，男，1998年8月2日出生，汉族，初中文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。上诉人（原审被告人）孙某1，男，1961年8月14日出生，汉族，初中文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月19日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年5月18日经忻府区人民法院决定，被取保候审。上诉人（原审被告人）贾某，女，1991年2月8日出生，汉族，初中文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年5月17日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人张某2，男，1989年5月7日出生，汉族，初中文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。原审被告人禹某，男，1984年1月4日出生，汉族，初中文化，生于山西省大同市，无业，住山西省大同市。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月28日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。原审被告人闫某，男，1993年6月13日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕，2019年6月11日被忻州市公安局直属分局取保候审。原审被告人刘某1，女，1997年3月18日出生，汉族，初中文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年6月17日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人刺某，男，1971年7月14日出生，汉族，小学文化，生于河北省保定市，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月19日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年3月18日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人张某3，男，1982年11月5日出生，汉族，初中文化，生于山西省忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年3月17日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人刘某2，男，1965年6月11日出生，汉族，初中文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月19日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年4月18日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人李某1，男，1992年6月12日出生，汉族，初中文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月19日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年5月18日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人孙某2，女，1957年4月19日出生，汉族，小学文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日因忻府区人民检察院不批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局取保候审。原审被告人柳某，女，1993年8月18日出生，汉族，初中文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年2月17日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人陈某，女，1990年3月28日出生，汉族，初中文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年2月17日经忻府区人民法院决定，被取保候审。原审被告人董某1，女，1964年4月16日出生，汉族，高中文化，生于忻州市代县，无业，住代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月2日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年1月24日因忻府区人民检察院不批准逮捕，2019年1月25日被忻州市公安局直属分局取保候审。原审被告人杨某2，男，1971年6月30日出生，汉族，小学文化，生于忻州市代县，无业，住忻州市代县。该因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月5日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年3月26日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年3月28日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。2020年3月4号经忻府区人民法院决定，被取保候审。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人张某2、禹某、张某1、闫某、李某1、杨某1、刘某1、贾某、柳某、陈某、董某1、孙某2、刺某、张某3、孙某1、刘某2、杨某2犯开设赌场罪一案，于2019年11月28日作出（2019）晋0902刑初261号刑事判决。判后，忻州市人民检察院提出抗诉，原审被告人张某1、杨某1、孙某1、贾某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，由于出现不能抗拒的原因，本案于2020年3月4日中止审理，2020年5月20日恢复审理。经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，忻州市人民检察院向本院申请撤回抗诉，本院于2020年10月26日作出（2020）晋09刑终82号之二刑事裁定，准许忻州市人民检察院撤回抗诉。本案现已审理终结。原判认定，2018年11月5日，被告人张某2结伙李小红（另案处理）、范曾静（另案处理）、禹某（该四人中张某2、范曾静每人出资5000元，另二人技术入股）在忻州市原平沿沟乡炭峪村外庄稼地里、山沟内等地搭建帐篷开设押号赌场，在赌场内采用信封内装填1-24范围内任意一个数字，吸引不特定人员前来下注猜选信封内装填数字的方式进行赌博活动，从中牟利。期间雇佣被告人刺某、孙某1、刘某2、杨某1、张某3、杨某2为赌场招引参赌人员并负责驾车接送，雇佣被告人张某1、李某1、闫某、刘某1、贾某、柳某、陈某等人在赌场内传递参赌人员下注填写“号单”及收取赌资，雇佣被告人董某1、孙某2为参赌人员做饭提供饮食服务，每日支付上述15名被告人一百元至两百元不等的报酬。2018年12月17日，忻州市公安局民警在原平市沿沟乡炭峪村附近将该赌场查获，现场查扣赌资13570元。经查，在被告人张某2等人开设赌场期间参与赌博人数累计达四百余人次。上述事实，被告人张某2、禹某、张某1、闫某、李某1、杨某1、刘某1、贾某、柳某、陈某、董某1、孙某2、刺某、张某3、孙某1、刘某2、杨某2在开庭审理过程中亦无异议，并有书证--受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、扣押清单、证人郝某、周某1、庄某、张某4、李某2、卫某、李某3、皇甫某、王某、周某2、董某2、同案犯范曾静、李小红的供述、勘验检查笔录、现场照片、辨认笔录等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人张某2、禹某目无国法，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，被告人张某1、李某1、闫某、刘某1、贾某、柳某、陈某、刺某、孙某1、刘某2、张某3、杨某2、杨某1、董某1、孙某2受张某2雇佣，领取固定金额工资，从事传递号单、收取赌资、接送参赌人员、望风看场、饮食服务等工作，其行为也均构成开设赌场罪，且属于共同犯罪。忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。在整个犯罪过程中，被告人张某2、禹某系赌场组织者、出资者，起主要作用，系主犯。被告人张某1、李某1、闫某、刘某1、贾某、柳某、陈某、刺某、孙某1、刘某2、张某3、杨某2、杨某1、董某1、孙某2在该二人开设的赌场中从事辅助性工作，系从犯，应当从轻或减轻处罚。关于本案是否构成“情节严重”的问题，首先，现有司法解释对采用传统赌博方式开设赌场的，如何认定情节严重，没有明确规定。其次，本案参赌人数不明确，现有证据不能证实该赌场经营期间，参赌人员具体数量，现场查获的赌资仅13570元。综合以上案情，本案不应认定为“情节严重”。被告人张某1、杨某1均因故意犯罪，曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放以后，不思悔改，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。案发后，被告人禹某、杨某2主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，对于自首的犯罪分子，可从轻或减轻处罚。庭审过程中，涉案所有被告人均对起诉书指控供认不讳，当庭均表示自愿认罪，有一定的悔罪表现，对其均可酌情从轻处罚。综上，为了保护社会管理秩序，维护良好的社会风尚，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：（一）被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；（二）被告人禹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；（三）被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；（四）被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；（五）被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；（六）被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；（七）被告人贾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；（八）被告人孙某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；（九）被告人刘某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；（十）被告人刺某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；（十一）被告人张某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；（十二）被告人柳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；（十三）被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；（十四）被告人杨某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；（十五）被告人闫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金五千元；（十六）被告人董某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；（十七）被告人孙某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三千元；（十八）扣押在案的用于接送赌客的交通工具-刺某的×××号白色现代轿车、孙某1的×××号灰色五菱面包车、刘某2的×××黑色吉利远景轿车、张某3的×××号红色奇瑞QQ轿车、杨某2的×××号灰色奇瑞旗云轿车、杨某1的×××白色现代轿车，依法予以没收，上缴国库。（十九）扣押在案的赌资7700元，记账单3个、计算器1个、赌博用信封5个、填号单563个，依法予以没收，上缴国库；（二十）被告人张某2非法所得1900元、禹某非法所得1900元、张某1非法所得2000元、李某1非法所得1000元、闫某非法所得1400元、刘某1非法所得3000元、贾某非法所得1000元、柳某非法所得200元、刺某非法所得500元、孙某1非法所得1500元、刘某2非法所得900元、张某3非法所得400元、杨某2非法所得300元、杨某1非法所得1400元、董某1非法所得2000元、孙某2非法所得1600元，依法继续追缴，上缴国库。判后，原审被告人张某1、贾某以原判量刑重为由提出上诉。原审被告人杨某1提出上诉，理由如下：1、不是累犯，犯抢劫罪时系未成年人；2、量刑重，愿积极退赃；3、驾驶车辆非作案工具。原审被告人孙某1以不应认定为张某2等人开设赌场案的从犯为由提出上诉。二审经审理查明的事实及证据与原判认定一致。本院认为，原审被告人张某2、禹某伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪，上诉人（原审被告人）张某1、杨某1、孙某1、贾某，原审被告人李某1、闫某、刘某1、柳某、陈某、刺某、刘某2、张某3、杨某2、董某1、孙某2受张某2雇佣，领取固定金额工资，从事传递号单、收取赌资、接送参赌人员、望风看场、饮食服务等工作，其行为亦构成开设赌场罪，且属于共同犯罪。在整个犯罪过程中，张某2、禹某系赌场组织者、出资者，起主要作用，系主犯。张某1、李某1、闫某、刘某1、贾某、柳某、陈某、刺某、孙某1、刘某2、张某3、杨某2、杨某1、董某1、孙某2在张某2、禹某开设的赌场中从事辅助性工作，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人张某1曾因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放以后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。案发后，原审被告人禹某、杨某2主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，对其均可从轻或减轻处罚。一审庭审过程中，涉案所有被告人均对起诉书指控供认不讳，当庭表示自愿认罪，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于上诉人张某1、贾某所提原判量刑重的上诉理由，原审法院审理时根据其犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人孙某1所提其不应认定为张某2等人开设赌场案的从犯的上诉理由，经查，上诉人孙某1明知张某2开设赌场组织人员赌博，仍为赌场接送参赌人员，其行为构成开设赌场罪，系从犯，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨某1所提其驾驶车辆非作案工具的上诉理由，经查，上诉人杨某1受张某2雇佣为赌场招引参赌人员并负责驾车接送，其上诉理由与审理查明认定事实不符，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨某1所提其不构成累犯的上诉理由，经查，杨某1犯前罪时为未成年人，故不应认定为累犯，其所提原判量刑重的上诉理由，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、维持忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初261号刑事判决第一至三项、第五至二十项，即（一）被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；（二）被告人禹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；（三）被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；（五）被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；（六）被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；（七）被告人贾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；（八）被告人孙某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；（九）被告人刘某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；（十）被告人刺某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；（十一）被告人张某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；（十二）被告人柳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；（十三）被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；（十四）被告人杨某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；（十五）被告人闫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金五千元；（十六）被告人董某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；（十七）被告人孙某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三千元；（十八）扣押在案的用于接送赌客的交通工具-刺某的×××号白色现代轿车、孙某1的×××号灰色五菱面包车、刘某2的×××黑色吉利远景轿车、张某3的×××号红色奇瑞QQ轿车、杨某2的×××号灰色奇瑞旗云轿车、杨某1的×××白色现代轿车，依法予以没收，上缴国库；（十九）扣押在案的赌资7700元，记账单3个、计算器1个、赌博用信封5个、填号单563个，依法予以没收，上缴国库；（二十）被告人张某2非法所得1900元、禹某非法所得1900元、张某1非法所得2000元、李某1非法所得1000元、闫某非法所得1400元、刘某1非法所得3000元、贾某非法所得1000元、柳某非法所得200元、刺某非法所得500元、孙某1非法所得1500元、刘某2非法所得900元、张某3非法所得400元、杨某2非法所得300元、杨某1非法所得1400元、董某1非法所得2000元、孙某2非法所得1600元，依法继续追缴，上缴国库。二、撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初261号刑事判决第四项，即被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。三、上诉人（原审被告人）杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月18日至2020年11月17日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 彭素军审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二〇二〇年十月二十八日书记员 郭鸿斌