陕西省西安市中级人民法院 民事判决书(2020)陕01民终10885号上诉人（原审被告）：西安锦之明创意投资有限公司，住所地：西安市碑林区南关正街中贸广场 4 号楼 B 单元 0711 室。  法定代表人：孙清莲，总经理。  委托诉讼代理人：宣敏，陕西法智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张毅鸣。委托诉讼代理人：李凌，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珈毓，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。原审第三人：陕西车世客商业运营有限公司，住所地：陕西省西咸新区秦汉新城双照办南上召汽车产业园。法定代表人:张广会，总经理。       委托诉讼代理人：宣敏，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。上诉人西安锦之明创意投资有限公司（以下简称锦之明公司）因与被上诉人张毅鸣、原审第三人陕西车世客商业运营有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初7388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦之明公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初7388号判决第三项，依法改判其按银行同期贷示利率的50%支付张毅鸣利息损失（请求减判金额21775元）；2、一、二审诉讼费由张毅鸣负担。事实和理由：其对于原审判决认定涉案认购协议书无效及锦之明公司在扣除张毅鸣取得的收益后退还相应购房款并无异议，但原审判决认定其须按银行同期贷款利率的90%，错误。涉案协议在订立时，其并未隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实，张毅鸣对此是知晓的。另外，涉案房屋未取得预售许可证是因政策性因素等不可抗力且不应归责于其的因素所致，并非因其自身原因所致。协议认定为无效，但基于公平的原则，应由双方共担损失。也即两方各自承担利息50%。张毅鸣辩称，要求维持原审判决。陕西车世客商业运营有限公司述称，同意锦之明公司的上诉意见。张毅鸣向一审法院起诉，请求：1、依法确认张毅鸣与锦之明公司签订的车世客汽车商业广场《内部认购协议书》无效；2、依法判令锦之明公司返还购房款157122元；3、依法判令锦之明公司自2012年11月14日起至实际返还购房款之日止期间，按照同期银行贷款利率赔偿资金占用利息损失；4、诉讼费由锦之明公司负担。一审认定的事实：2012年11月14日，锦之明公司（出卖方 甲方）与张毅鸣（买受人 乙方）签订编号为JZM121的《车世客汽车商业广场内部认购协议书》，合同第一条至第五条约定：乙方购买甲方投资建设的咸阳车世客汽车商业广场项目，商铺位置为BC20号商铺，该商铺建筑面积为18.88平方米；该商铺总价款为215232元。出卖人应当在2013年5月1日前将具备经验收合格的商铺交付买受人，2012年11月14日买受人应一次性支付总房款215232元。该协议加盖锦之明公司合同专用章，张毅鸣签字并捺印。当日张毅鸣通过现金向锦之明公司支付购房款157122元。锦之明公司给张毅鸣开具215232元的收款收据。锦之明公司认可张毅鸣实际交款157122元。当日张毅鸣（甲方 委托方）与第三人（乙方 托管方）签订《车世客汽车商业广场商铺委托管理合同》，合同约定：鉴于甲方于2012年11月14日与西安锦之明科技发展有限公司（2012年4月13日变更为西安锦之明创意投资有限公司，即锦之明公司）签订《车世客汽车商业广场内部认购协议书》，合法拥有位于咸阳车世客汽车商业广场内B区一层BC20号商铺。一、甲方自愿将拥有的位于咸阳市秦都区“车世客汽车商业广场”内B号楼一层BC20号的商铺委托给乙方进行经营和管理，乙方愿意受托该商铺。托管期限自2013年1月30日起至2018年1月29日，共5年。六、托管收益及结算 甲方同意乙方按照第2种方式向甲方支付商铺经营权托管收益（每年托管收益为19370元，支付方式为每季度支付一次，商铺正式投入使用后，每满90日后的三个工作日内一次性支付托管收益4842.5元，五年托管收益分20次支付完毕）。张毅鸣在该合同上签字捺印，第三人公司法定代表人签字并加盖公司合同专用章。当日第三人给张毅鸣开具2013年1月30日至2016年1月29日58110元的收益回执。一审庭审中，锦之明公司提供向张毅鸣支付收益款的网银转账凭证八张，分别为2017年5月11日支付5053元，2017年11月3日支付211元，2017年11月9日支付211元，2017年12月29日支付1614元，2018年11月1日支付421.3元，2019年1月7日支付4842.5元，2019年1月30日支付3228.33元，2019年3月18日支付24213元，共计39794.13元。张毅鸣认可已经实际收到收益款39794.13元，并同意从已交的购房款中扣减。锦之明公司作为房地产开发企业截止到本案开庭时，取得土地使用证，尚未取得涉案交易房屋的商品房预售许可证。上述事实，庭审笔录、《车世客汽车商业广场内部认购协议书》、《车世客汽车商业广场商铺委托管理合同》、锦之明公司开具的收据、车世客公司收益回执、土地使用证等证据在卷佐证。一审法院认为，本案争议之焦点即张毅鸣与锦之明公司签订《车世客汽车商业广场内部认购协议书》的效力，涉及房屋买卖合同和预约签订正式商品房买卖合同两部分权利义务关系。双方《认购协议》的部分约定具备了商品房买卖合同的主要内容，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方《认购协议》应认定为商品房买卖合同。合同签订后，锦之明公司已经按照约定收受了张毅鸣的部分购房款。锦之明公司作为房地产开发商，在销售房屋时有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，其公司至今未能取得涉案房屋预售许可证，对于造成本案合同无效应负主要责任。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款、利息、赔偿损失。故现张毅鸣要求确认双方签订的《认购协议》无效，并要求锦之明公司返还购房款依法应予支持，但应当按照实际交款数额予以返还，涉案合同购房款、收款收据均为215232元，张毅鸣实际交款157122元，锦之明公司亦认可，故锦之明公司应当退还张毅鸣157122元，但应当扣除张毅鸣已经收取的收益款39794.13元，实际退还金额为117327.87元。对于张毅鸣要求锦之明公司按照银行同期贷款利率给付自2012年11月14日至实际返还购房款之日的利息，因锦之明公司一直未能取得商品房预售许可证，且在《认购协议》中并未注明，对张毅鸣存在一定误导，故锦之明公司存在主要过错，张毅鸣作为买受人，不能够尽到充分的注意义务，故张毅鸣自身亦有过错，综上，锦之明公司应当按照银行银行同期贷款利率的90%给付张毅鸣自2012年11月14日至实际返还购房款之日的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第九条之规定，判决如下：一、确认张毅鸣与西安锦之明创意投资有限公司签订的《车世客汽车商业广场内部认购协议书》（合同编号：JZM121）无效;二、西安锦之明创意投资有限公司于本判决生效后十五日内返还张毅鸣购房款117327.87元;三、西安锦之明创意投资有限公司于本判决生效后十五日内给付张毅鸣利息。（以购房款157122元为基数，自2012年11月14日至2017年5月11日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以152069元为基数，自2017年5月12日至2017年11月3日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以151858元为基数，自2017年11月4日至2017年11月9日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以151647元为基数，自2017年11月10日至2017年12月29日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以150033元为基数，自2017年12月30日至2018年11月1日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以149611.7元为基数，自2018年11月2日至2019年1月7日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以144769.2元为基数，自2019年1月8日至2019年1月30日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以141540.87元为基数，自2019年1月31日至2019年3月18日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以117327.87元为基数，自2019年3月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率的90%支付；以117327.87元为基数，自2019年8月20日至实际给付购房款之日按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的90%支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6907元由西安锦之明创意投资有限公司负担（此款张毅鸣已预付，西安锦之明创意投资有限公司在支付上述款项时直付张毅鸣）。二审经审理查明，原审查明事实属实。另查明，张毅鸣与锦之明公司订立的《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》第七条约定：买受人付清房款后，本协议经双方签字盖章生效；甲乙双方签订《商品房买卖合同》后本协议自行终止。另庭审释明张毅鸣，如果其要求确认《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》无效的请求不能支持，是否变更诉讼请求。张毅鸣表示，如果其要求确认《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》无效的请求不能支持，则要求解除合同，同时不变更要求锦之明公司退还购房款及支付利息的请求。锦之明公司则表示同意张毅鸣要求解除合同的请求，并坚持要求对应返还钱款按贷款利率的50%支付利息。本院认为，张毅鸣与锦之明公司订立的《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》，合同明称为“认购书”，且在合同中明确约定在将来还要缔结正式的商品房买卖合同，可见双方的《认购协议》为预约合同，原审对张毅鸣与锦之明公司订立的《认购协议》认定为商品房买卖合同的本约，认定事实错误。双方订立的《认购协议》意思表示真实，内容不违法律的强制性规定，为有效合同。原审认定双方订立的合同无效，适用法律错误。现张毅鸣与锦之明公司均无意继续履行合同，故本院对双方订立的《认购协议》作解除处理。合同解除后，锦之明公司应退还张毅鸣已支付的购房款，且应就已付房款支付利息。关于应返还款项数额和利息标准问题。依据查明的事实，张毅鸣在与锦之明公司缔约后已经收取了锦之明公司的部分收益，且张毅鸣在缔约时明知案涉房屋五证不全的事实，交付尚需时日的事实，现却以锦之明公司不能及时交付房屋为由要求解除合同，原审酌情认定由锦之明公司按银行同期贷款利率的90%向张毅鸣支付利息，符合本案实际。双方合同未能履行完成，主要是因锦之明公司不能按期与张毅鸣缔结正式商品房买卖合同和交付房屋所致，故对锦之明公司要求按银行同期贷款利率的50%支付利息的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决第二、三项正确应予维持；第一项应予撤销，双方合同有效，解除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初7388号民事判决第二、三项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初7388号民事判决第一项；三、张毅鸣与西安锦之明创意投资有限公司订立的《车世客汽车商业广场内部认购协议书》（合同编号：JZM121）有效，解除。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费344元，由西安锦之明创意投资有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员    张伟 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员   李妍慧   1