云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终668号上诉人（原审原告）：保山宝峰房地产开发有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道永昌路北段（市公安局对面）。统一社会信用代码：915305026736234726。法定代表人：陈建英，任公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董诗道，云南晨宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵玉涵，云南晨宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：保山中驰建筑工程有限公司。住所地：保山市隆阳区板桥镇青莲社区好善营320国道边。统一社会信用代码：91530502MA6KEREC3P。法定代表人：严士久。被上诉人（原审被告）：施生玫（曾用名：施金宏），男，1970年9月6日生，汉族，户籍所在地：福建省尤溪县，现住隆阳区板桥镇青莲社区好善营320国道边。二被上诉人共同委托诉讼代理人：牛作诗，云南单旭律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：福建省龙祥建设集团有限公司。住所地：福清市宏路镇龙塘村福平街（敬老院边座）。统一社会信用代码：913501817890444483。法定代表人：俞建琳，任公司总经理。委托诉讼代理人：邓成卓，云南天外天律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：保山中梁置业有限公司。住所地：保山市隆阳区永昌街道兰城路北段西侧世纪奥新A3**幢。统一社会信用代码：91530502MA6N0FH672。法定代表人：唐永康。委托诉讼代理人：倪涛，女，1987年7月19日生，汉族，住云南省昆明市西山区，代理权限为一般授权。上诉人保山宝峰房地产开发有限公司（以下简称保山宝峰房地产公司）与被上诉人保山中驰建筑工程有限公司（以下简称保山中驰建筑公司）、施生玫、福建省龙祥建设集团有限公司（以下简称福建龙祥建设公司）、保山中梁置业有限公司（以下简称保山中梁置业公司）排除妨害纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。保山宝峰房地产公司上诉请求：1.撤销隆阳区人民法院（2020）云0502民初1187号民事判决第二、三项判决内容；2.依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决采信证据错误。一审判决未采纳《录音光盘》内容及证明目的错误；对《临时场地借用合同》不予采信错误；对被上诉人中驰公司提交的证据采信存在表里不一，严重错误。二、一审判决认定事实不清、认定事实错误。一审对施金宏、中驰公司的合并答辩状进行认定严重错误，双方在本案中系有利害关系的当事人，二被上诉人在一审庭审时以同一份答辩状进行答辩，且该答辩状没有加盖中驰公司的公章，也没有中驰公司对施金宏的委托授权答辩；一审判决认定侵权行为系施金宏一人所为完全错误，虽然施金宏当庭自认，但是庭审中已查明施金宏以该项目违法挂靠中驰公司，中驰公司违法安排施金宏为该项目负责人，而被上诉人龙祥公司将违约将工程分包是本案产生侵权行为的责任人，被上诉人中梁公司默认违约分包行为的发生、持续，这些都是构成共同侵权的责任人，应当共同承担侵权责任；一审判决书对施金宏违法协议期限三个月的事实未做认定错误；一审判决认定赔偿18万元完全错误，明显是纵容被上诉人的侵权行为。保山中驰建筑公司、施生玫答辩称，1.实际上中驰公司就是施生玫的公司；2.2018年9月初承包了工程，暂时无地点堆放土方找到上诉人公司，上诉人公司的总经理施国成与施生玫的关系比较好，当时并未约定时间是3个月；3.堆土面积大约是10多亩，是上诉人土地和政府土地两部分，大部分土方是堆在政府的土地上，没有4万方；4.因春节施生玫回福建老家，加上疫情交通管制，3月份回来保山准备将土方拉走，上诉人阻止不给拉走要求赔偿，当时商量解决问题时施生玫表态20万元保证金给上诉人扣除一半，但上诉人漫天要价100多万元；5.土方大部分是堆放在政府土地上，上诉人计算土方赔偿的标准是错误的，不符合事实；6.上诉人说出具了催告函及合同都是无效的，没有法律效力，合同没有签字盖章；对一审判决也是不服的，但是也想着上诉人也确实给予照顾，所以没有上诉，法院判决18万元，还有2万元。福建龙祥建设公司辩称，龙祥公司没有实施侵权行为，不应当承担侵权责任；堆放场地是宝峰公司与施生玫达成合意，本案的侵权实际上基于合意的侵权，根据侵权法和合同法的约定，本案龙祥公司不是合同的相对人，龙祥公司不应承担侵权责任，宝峰公司认为龙祥公司存在违法分包的行为，本案也不存在违法分包的行为，龙祥公司将工程分包给中驰公司，中驰公司是具有相应的资质；综上，上诉人的上诉请求毫无事实和法律依据，请求驳回上诉。保山中梁置业公司辩称，1.一审判决事实认定清楚，适用法律正确，证据充分，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求；2.从一审到目前的上诉来看，整个案子只属于宝峰公司与中驰、施生玫之间的争议，与其他的被上诉人毫无关系，上诉人截止目前也不能提供任何证据证明四个被上诉人共同侵权，承担连带责任无事实和法律依据；3.本案涉及的土石方工程被上诉人中梁公司已经发包给龙祥公司，在合同11条已经明确了龙祥公司不能转包或分包，而本案发生争议的过程中梁公司不知情，被上诉人不应该主观臆断就认为被上诉人中梁也进行了侵害，是毫无事实和法律依据；综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维护社会的公平公正。保山宝峰房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令四被告立即将堆置于原告位于隆阳区东侧地面上的“中梁壹号院”地基开挖回填土清理干净，排除妨害、恢复原状；2.依法判令四被告支付2018年8月15日至2020年2月14日期间占用原告土地堆置土方费用1322000元，并判决四被告按每月66600元承担2020年2月15日至将土方清理干净、恢复原状之日止的占用费；3.本案诉讼费用由四被告负担。一审法院认定事实：被告保山中梁置业公司与被告福建龙祥建设公司于2018年6月、12月分别签订了《保山市北城片区项目中梁壹号院施工临时围挡及土石方工程施工合同》《保山市北城片区项目中梁壹号院施工临时围挡及土石方补充协议》，约定被告保山中梁置业公司将其房地产项目“中梁壹号院”施工图纸范围内的所有土方及临时围挡工程施工直接发包给被告福建龙祥建设公司。被告福建龙祥建设公司与被告保山中驰建筑公司于2018年6月10日签订了《土方运输合同》，合同约定被告福建龙祥建设公司将其从保山中梁置业公司承包的部分工程（土方工程运输）分包给被告保山中驰建筑公司，由被告保山中驰建筑公司负责“中梁壹号院”项目的土方运输作业任务，合同约定了运输起止地（起始地：中梁集团保山北城片区项目场地内，到达地：由保山中驰建筑公司自行确定），具体施工由被告施生玫负责。2018年8月，被告施生玫在土方工程运输的过程中，与原告保山宝峰房地产公司原法定代表人商议，将挖运出来的土方临时堆放在原告保山宝峰房地产公司位于隆阳区东侧土地【隆国用（2010）第00027号】空地上，并支付了200000元保证金，该保证金通过被告保山中驰建筑公司对公账户打入原告保山宝峰房地产公司账户内。案涉土方至今未搬运回填，原告以侵权之诉向本院起诉，要求四被告排除妨害，立即清理土方、恢复土地原状并要求支付堆放土方期间产生的占用费1322000元。另，庭审中，被告施生玫自认堆放于原告隆国用（2010）第00027号隆阳区东侧空地上的土方系其一人所为，且表示立即清理案涉土方。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定了违约责任与侵权责任的竞合，即当事人一方行为既是违约行为，同时也是侵害了对方人身或财产权益的侵权行为，从而产生了违约责任与侵权责任的竞合，在此情况下，当事人可以选择提起违约之诉或侵权之诉。本案案涉堆放土方的行为系基于被告施生玫与原告的合意而产生，因被告施生玫未按约定及时运输土方侵害了原告的合法权益，现原告要求被告承担侵权责任，符合上述法律规定。关于本案承担侵权责任的主体问题，原告认为四被告系共同侵权，但其提交的证据无法证实四被告共同实施了侵权行为，亦不符合共同侵权的构成要件，因案涉土方的运输工程已由被告保山中驰建筑公司承包，被告施生玫亦认可土方系其所堆放，且表示愿意承担责任，加之涉案保证金系被告保山中驰建筑公司账户转入原告公司对公账户，故与原告存在约定的一方应是被告保山中驰建筑公司与被告施生玫，故本案因违约进而侵权的主体应为被告保山中驰建筑公司及被告施生玫，被告保山中梁置业公司、被告福建龙祥建设公司不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”故原告要求被告立即清理土方、排除妨碍的诉讼请求，予以支持；对于原告要求被告承担占用费1322000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原被告对于堆放土方的费用及堆放时间均无约定或约定不明确，现原告依据保证金标准要求被告支付占用费无事实和法律依据，且无充分的证据证实造成的实际损失以及损失的计算标准，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。但结合本案实际案情，鉴于被告未按原告要求及时运输土方且堆放土方的时间较长，确给原告造成了现实妨害，结合被告施生玫认可的损失主张，酌情予以支持180000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告保山中驰建筑工程有限公司、施生玫（施金宏）将原告保山宝峰房地产开发有限公司位于隆阳区东侧【隆国用（2010）第00027号土地使用权证书中载明的宗地图范围内】空地上的土方清理干净、恢复原状（平整空地）。二、由被告保山中驰建筑工程有限公司、施生玫（施金宏）向原告保山宝峰房地产开发有限公司赔偿损失180000元。上列一、二项于本判决生效后二十日内履行完毕。三、驳回原告保山宝峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明，保山中梁置业公司与福建龙祥建设公司于2018年6月签订的《保山市北城片区项目中梁壹号院施工临时围挡及土石方工程施工合同》中约定的合同工期为80日历天。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是因违反合同义务而引发的侵权纠纷，被上诉人施生玫在与上诉人保山宝峰房地产公司协商后将土方堆放于上诉人所有的空地上，虽然被上诉人保山中驰建筑公司、施生玫辩解对堆放时间没有进行明确约定，但结合该工程的工期以及施生玫向上诉人交纳保证金的行为来看，双方对土方堆放的时间有约定，且约定时间应当为三个月左右，现施生玫将土方长期堆放于上诉人保山宝峰房地产公司不运走的行为已违约，同时侵害了上诉人的物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”故上诉人依法享有排除妨害请求权，一审法院判决侵害方将土方清理干净、恢复原状正确。龙祥公司与中梁公司签订的《保山市北城片区项目中梁壹号院施工临时围挡及土石方合同》中明确约定土方工程不能分包、转让，必须由龙祥公司完成，龙祥公司与中驰公司签订的《土方运输合同》载明龙祥公司将不可以转包的工程转包给了中驰公司，上述行为并不必然导致中驰公司的侵权行为发生，不符合共同侵权的构成要件，一审法院对此证据的采信恰当。因被上诉人的行为不构成共同侵权，加之涉案土方的运输工程系由保山中驰建筑公司承包，被上诉人施生玫亦认可中驰公司就是自己的公司，土方也是其堆放，并表示愿意承担责任，涉案保证金也是保山中驰建筑公司账户转入上诉人对公账户，故一审法院判决由保山中驰建筑公司及施生玫承担责任，保山中梁置业公司、福建龙祥建设公司不承担责任并无不当。关于上诉人主张的堆置土方费用1322000元及承担2020年2月15日至将土方清理干净、恢复原状之日按每月66600元止的占用费因双方无约定，且上诉人也未提交证据证明每月实际占用损失的计算标准，故本院不予支持。一审法院根据被上诉人施生玫未按上诉人要求及时清理运输土方且堆放时间较长，妨害了上诉人权利行使的事实，酌情判决被上诉人施生玫赔偿损失180000元并无不当。综上所述，保山宝峰房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15078元，由保山宝峰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  张乾勋审判员  施 红二〇二〇年十月二十一日法官助理张继斯书记员张明亮