北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9014号上诉人（原审原告、被告）：北京协成房地产经纪有限责任公司，住所地北京市朝阳区东四环中路78大成国际中心******。法定代表人：王晓航，经理。委托诉讼代理人：宋明波，男，北京协成房地产经纪有限责任公司职员。被上诉人（原审被告、原告）：翟修文，男，1981年10月10日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市新华区。上诉人北京协成房地产经纪有限责任公司（以下简称协成公司）因与被上诉人翟修文劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。协成公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持一审期间协成公司的全部诉讼请求；2．本案诉讼费及其他费用由翟修文负担。事实和理由：一审法院事实认定严重错误，适用法律不正确，审理程序错误。首先，工资标准认定错误，程序错误。翟修文主张的14000元系报销款，“代发工资或奖金”实际为“项目佣金”，均不应当认定为工资标准。其次，协成公司解除与翟修文劳动关系不构成违法解除。协成公司因业务调整自2016年11月25日起撤销了翟修文所在的营销策划中心部门。翟修文自此开始待岗，协成公司依据通告内容，至2016年11月28日多次以电话、短信通知翟修文回公司人力资源部报到，按照公司规定打卡上班，便于按照法律规定及时与翟修文进行新岗位的沟通与安置。但翟修文未予理会。因此，协成公司于2016年11月30日通过EMS向翟修文邮寄了《通知》、《限期返岗通知书》及《关于员工考勤相关规定》等。至2016年12月28日翟修文向公司邮寄解除通知等文件，期间翟修文并未回过协成公司，亦未联系协成公司。返岗报到属于正常出勤，翟修文未能按时返岗，严重违反了公司规章制度，协成公司据此合法解除了双方劳动关系，无需支付赔偿金和待岗工资。第三，根据有关劳动合同中纸张是否为同一批次打印的鉴定结论，合同中每一页都不是同一批次打印，甚至第七、第八页是一张纸的正反面也不是同一批次打印，不符合常理，该鉴定结论不应予以采信。双方在诉争期间签订了劳动合同，协成公司无需支付翟修文未签劳动合同双倍工资。翟修文服从一审判决，不同意协成公司的上诉意见。协成公司向一审法院起诉请求：1．判令协成公司无需支付翟修文2016年12月1日至2017年1月24日工资23589．03元；2．无需支付2015年1月1日至2016年12月31日未休年假工资27751．8元；3．无需支付违法解除劳动关系赔偿金346770元；4．诉讼费由翟修文承担。翟修文向一审法院起诉请求：1．请求裁定协成公司支付工资报酬90540．36元（2016年12月至2017年2月）；2．补发绩效奖金275000元（2015年第二季度至2016年底）；3．支付违法解除劳动关系赔偿金543242．16元；4．支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资181080．72元（2016年9月10日至2017年2月28日）；5．支付未休年假工资报酬228952．35元（从2008年至2016年底共55天）。一审法院认定事实：翟修文于2008年9月10日到协成公司工作，双方签订了两份劳动合同，翟修文主张第二份劳动合同到期时间为2016年9月9日，之后协成公司未续签，协成公司不予认可，主张该份劳动合同期限为2011年9月8日至2017年9月30日，并提交了该劳动合同。翟修文申请对该合同中各页纸张是否为同一批次打印、各页内容是否为同时打印进行鉴定，北京市华夏物证鉴定中心经一审法院委托进行该鉴定，鉴定过程中，协成公司表示不同意破坏检材，北京市华夏物证鉴定中心因此未能进行检材各页纸张成分及机制文字的油墨成分检验，仅对检材各页机制文字的打印特征进行检验后出具鉴定意见书称：“1．倾向认为检材第2页与第8页为同一批次打印，倾向认为检材第3页与第4页为同一批次打印，倾向认为检材第5页与第6页为同一批次打印，认为检材第2页（第8页）、第4页（第3页）、第6页（第5页）、第7页不是同一批次打印；2．现有技术条件下，无法对检材各页纸张与油墨的形成时间进行鉴定。”鉴定费1800元由翟修文预付。该劳动合同第一页为封面，第二页为双方基本情况，内容系手写，第三页起内容均系打印，第三页载明了合同期限、翟修文的工作岗位、工作地点等，第四页内容为工时制度（未选择定时或不定时工作制）、劳动报酬（约定按岗定薪），未约定具体工资标准，第五页内容为“社会保险及其他保险福利待遇”，第六页为劳动合同的解除、终止和经济补偿、当事人约定的其他内容等，其中第（二）项约定“关于《中华人民共和国劳动合同法》中第四十条第三款中所规定的重大变化包括但不限于下列情况：……2．甲方因经营上的变化，取消乙方的工作部门或职位（岗位）……”第七页为“劳动争议处理及其它”等内容，第八页为末页，有双方签字盖章。协成公司向翟修文支付工资至2016年11月。2016年12月26日协成公司做出《解除劳动合同通知书》，写明因翟修文严重违纪，依据劳动合同法第三十九条第二款规定与其解除劳动合同。翟修文于2017年1月24日到协成公司领取了该通知。双方关于下列事项存在争议：1．翟修文主张协成公司应当支付其2016年9月10日至2017年2月28日的双倍工资，提交了2016年10月24日与人力总监宋明波的对话予以证明，显示宋明波称翟修文的劳动合同9月到期了，领导不同意续签，翟修文提出不续签劳动合同应当有一个补偿方案。2．翟修文主张其工资构成为工资＋月奖＋季度绩效，工资为25000元每月，其中11000元转账支付，14000元以发票冲抵支付现金，每月另有金额不固定的奖金。就14000元属于工资翟修文提交了与协成公司财务人员崔珍珍的对话录音予以证明，录音中翟修文称领工资，崔珍珍发给翟修文14000元现金。协成公司主张翟修文没有奖金，每月14000元为费用报销并非工资，提交了翟修文签字的各月份报销支出凭单予以证明。3．翟修文主张协成公司违法与其解除劳动合同。协成公司主张翟修文旷工，构成严重违纪，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》与其解除劳动合同，经过为该公司首先于2016年11月25日作出通告，因翟修文所在部门营销策划中心长期无业绩，予以撤销，全部员工自当日起做待岗处理，2016年11月30日该公司作出《限期返岗通知书》，要求翟修文返岗上班，同日以快递方式向翟修文送达了上述通知及通告，并送达了《考勤与请休假管理制度》的节选，2016年12月16日再次向翟修文快递《限期返岗通知书》，以上两份邮件翟修文均已签收，2016年12月28日因翟修文未返岗该公司向其快递送达《严重违纪通知书》及《解除劳动合同通知书》，邮件被退回。就此协成公司提交了上述各份文件、快递单、公告栏照片等予以证明，并申请一审法院协助向中国邮政速递物流股份有限公司（以下简称中国邮政速递公司）调查2016年11月30日、12月16日所发出的邮件的送达情况。中国邮政速递公司向该院回函称目前系统中只有第一份邮件的性清单扫描件并提供给一审法院，显示签收人签名为“翟修文”，时间为12月1日，备注中写明“必须本人携带身份证签收，如不是本人签收请退回，不允许代签”。2016年11月30日的《限期返岗通知书》内容为告知翟修文原部门全部人员均作待岗处理，现其处于待岗状态，工资待遇按照《北京市工资支付规定》第二十七条执行，要求翟修文2016年12月1日按照工作时间返岗，逾期未返岗连续旷工2天的属于严重违纪行为，将依法解除劳动关系；2016年12月15日的《限期返岗通知书》要求翟修文立即来公司报到，如仍未返岗，将依法解除劳动合同。翟修文对上述证据的真实性均不予认可。4．关于年假，翟修文主张其2009年至2013年每年应享受年假5天，2014年至2016年每年应享受年假10天，其均未休年假，要求协成公司支付未休年假工资报酬。协成公司主张翟修文执行不定时工作制，不坐班，休假自行安排，因此不同意支付年假工资。5．关于季度绩效，翟修文未提供证据证明。2017年3月21日翟修文向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决协成公司支付翟修文2016年12月1日至2017年1月24日的工资23589．03元、2015年1月1日至2016年12月31日未休年假工资27751．8元、违法解除劳动关系赔偿金346770元，驳回了翟修文的其他仲裁请求。双方均不服裁决诉至一审法院。一审法院认为，1．待岗系非因劳动者原因用人单位无法安排劳动者工作而安排劳动者暂时下岗的情况，待岗期间依照《北京市工资支付规定》，用人单位基于劳动者未给其提供劳动，可仅按照不低于本市最低工资标准的70%的标准支付基本生活费，而无需支付工资。协成公司已于2016年11月25日通知翟修文待岗且仅支付待岗工资，又在未安排工作岗位的情况下要求翟修文每天按照工作时间到公司上班，否则视为旷工，缺乏合理性，故一审法院认为协成公司以其翟修文未返岗构成旷工为由与其解除劳动关系，不符合法律规定，应支付其违法解除劳动关系赔偿金7706×3×8．5×2=393006元。2．关于翟修文的工资标准双方存在争议，协成公司主张为11000元，翟修文主张为11000元+14000元，另有奖金，就此翟修文提交了录音予以证明，协成公司主张14000元为报销款项并非工资，但其亦陈述2015年至2016年期间翟修文很少来公司上班，部门没有任何业绩，对于14000元系报销仅提交了支出凭单，未提交报销单据，因此一审法院采信14000元名为报销实为工资的意见。根据翟修文提交的工资卡交易明细计算，其离职前12个月（2016年2月至2017年1月）的平均工资应为26220元。3．关于翟修文2015年应享受带薪年假的天数，因翟修文未举证证明其入职协成公司前的工作情况，其入职协成公司不足10年，应每年享受5天年假。协成公司未举证证明其休假情况，应支付年假工资26220÷21．75×5×2=12055元。2016年1月至11月翟修文应享受年假4天，协成公司应支付翟修文未休年假工资26220÷21．75×4×2=9644．14元。2016年12月翟修文待岗，一审法院已判决协成公司支付待岗工资，因此不再支付当月的未休年假工资报酬。关于翟修文要求支付2008年至2014年未休年假工资报酬的请求，因超过了依法用人单位应当保留考勤等工资支付凭证的期限，应由翟修文举证证明其未休年假，就此翟修文未举证，因此一审法院不支持。4．关于2016年12月1日至2017年1月24日的工资，因协成公司安排翟修文待岗，应按照待岗工资标准支付，金额为1890÷21．75×18×70%＋1890×70%=2417．9元。5．翟修文主张2016年9月9日其劳动合同期满，之后协成公司未依法签订无固定期限劳动合同，应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。协成公司提交了期限至2017年9月30日的劳动合同以证明其无需支付未签订劳动合同的双倍工资。就此翟修文提交了2016年10月与协成公司人事负责人的对话录音，显示其曾通知翟修文劳动合同已于当年9月到期，之后公司不准备续签，而审理中，经翟修文申请、鉴定机构对协成公司所提交的劳动合同进行了鉴定，结论为倾向性认为写有合同期限的第三页与有双方手写内容的第二页、第八页非同一批次打印，另因协成公司不同意对劳动合同进行纸张成分的鉴定，鉴定机构无法确定合同各页是否为同一批次纸张。综合以上情况，一审法院对协成公司提交的劳动合同真实性不予认定，对翟修文要求支付2016年9月10日至2017年1月24日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求予以支持，其标准应按照基本工资计算，为25000÷21．75×15＋25000×2＋2417．9=69659．28元。6．关于翟修文要求协成公司补发绩效工资的请求，因缺乏证据证明协成公司应予支付，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、协成公司于判决生效后7日内支付翟修文2016年12月1日至2017年1月24日工资2417．9元；二、协成公司于判决生效后7日内支付翟修文2015年1月1日至2016年11月30日未休年假工资21699元；三、协成公司于判决生效后7日内支付翟修文违法解除劳动关系赔偿金393006元；四、协成公司于判决生效后7日内支付翟修文2016年9月10日至2017年2月28日未签订劳动合同双倍工资的差额69659．28元；五、驳回协成公司的其他诉讼请求；六、驳回翟修文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，协成公司提交3组新的证据，分别为2015年2月16日、2015年12月21日以及2016年2月22日的费用报销支出凭单以及发票复印件，证明翟修文本人于2015年2月16日、2015年12月21日以及2015年2月16日分别向协成公司提交14000元费用报销，而非工资，协成公司已经按照财务规定及程序为其报销费用。翟修文对上述证据真实性认可，不认可证明目的，并主张该报销费用并非按照公司正常报销制度进行的报销，里面有大量票据是家人帮忙搜集的，跟其业务没有关系，并非公司业务报销。翟修文向本院提交了杨晓武、徐姝妍、彭学德三人的书面证言，用以证明工资都是包括两部分，一部分是正常扣除五险一金扣税后打到银行卡里，还有一部分就是走报销的程序，他们三人在协成公司第二次续签劳动合同时都是五年期的合同，而协成公司提交的翟修文的合同是伪造的。协成公司对翟修文提交的上述书面证言的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查后认为，因翟修文认可协成公司提交证据的真实性，本院不持异议；对其证明目的，本院将在本院认为部分结合其他证据予以评断。关于翟修文提交的书面证人证言，因证人未出庭接受质询，且协成公司不认可其真实性，本院对上述证人证言的真实性不予确认。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，与争议有关事项属于用人单位掌握的，用人单位应当提交，未能提交或提交的证据不足以证明其主张的，应承担举证不利的法律后果。结合双方诉辩意见，二审期间争议的焦点是：1．翟修文的工资标准；2．协成公司解除与翟修文劳动关系是否构成违法解除；3．协成公司是否应当向翟修文支付未签订劳动合同的双倍工资差额、未休年休假工资及相应工资差额。对此，本院分别论述如下：关于第一个争议焦点，即翟修文的工资标准问题。协成公司主张翟修文的工资标准为每月11000元。翟修文主张其工资为11000元加上14000元报销款。协成公司认可其存在报销的事实，但是主张该款项并非翟修文的工资，而是公司按照财务规定及程序进行的费用报销，并在二审期间提交了支出凭单和发票予以佐证。协成公司虽上诉主张上述发票系翟修文用于客户看房的业务报销，但是协成公司未能就其主张的业务报销情况提交充分证据，且翟修文不予认可，并对发票来源进行了解释。同时，一审期间，协成公司自述在2015年至2016年翟修文很少来公司上班，部门没有任何业绩，在此情况下协成公司每月仍向翟修文固定报销14000元亦有悖常理。综合上述情况，结合翟修文提交的其与公司财务人员的电话录音，在协成公司未能提交其他有效证据佐证的情况下，一审法院认定协成公司向翟修文发放的14000元名为报销实为工资并无不当。一审法院依据翟修文提交的工资卡交易明细所核算的其离职前12个月的平均工资金额具有事实和法律依据，本院予以确认。协成公司上诉对于一审法院关于翟修文工资标准核算有误，诉争14000元并非工资的意见缺乏充分证据佐证，本院不予采信。关于第二个争议焦点，即协成公司是否构成违法解除劳动关系的问题。依据查明的事实，协成公司与翟修文均认可协成公司于2016年11月25日通知翟修文待岗且支付待岗工资。在协成公司未能举证其已经另行安排翟修文岗位的情况下，于2016年11月30日直接要求翟修文每天按照工作时间到岗上班，否则即视为旷工，缺乏常理。故一审法院认定协成公司在此情形下以翟修文旷工为由直接与翟修文解除劳动关系缺乏合法性和合理性，应当构成违法解除劳动关系并无不当，本院予以确认。翟修文依法有权要求协成公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院依据翟修文的在职时间和工资标准核算的违法解除劳动合同赔偿金的金额符合法律规定，本院予以确认。协成公司上诉关于其解除行为属于合法解除的意见不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即协成公司是否应当向翟修文支付未签订劳动合同的双倍工资差额、未休年休假工资及相应工资差额。第一，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额一节，本案中翟修文主张双方劳动合同2016年9月9日到期后，协成公司未与其订立书面劳动合同。协成公司不予认可，上诉主张双方劳动合同的终止期限为2017年9月30日，故无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。本院认为，虽然协成公司提交了截止至2017年9月30日的劳动合同，但依据鉴定机构出具的鉴定结论，结论为倾向性认为写有合同期限的第三页与有双方手写内容的第二页、第八页非同一批次打印，另因协成公司不同意对劳动合同进行纸张成分的鉴定，鉴定机构无法确定合同各页是否为同一批次纸张。同时，依据翟修文提交的2016年10月与协成公司人事负责人的对话录音，显示其曾通知翟修文劳动合同已于当年9月到期，且之后协成公司不准备续签。协成公司虽表述无法核实上述对话录音的真实性，但在法庭限定期限内未提出鉴定申请，亦未对该对话录音的内容作出合理解释。综合上述情况，本案中应当认定翟修文主张的双方劳动合同2016年9月9日到期后，协成公司未与其订立书面劳动合同的事实具有高度可能性。一审法院据此认定协成公司应支付翟修文未签订书面劳动合同二倍工资差额具有事实和法律依据，本院予以确认。第二，关于未休年休假工资一节，因协成公司未举证证明其安排翟修文休过年休假，故一审法院依据翟修文的在职时间及工作情况，确认协成公司应支付翟修文2016年1月至11月的未休年休假工资金额符合法律规定，依法应予维持。第三，关于2016年12月1日至2017年1月24日的工资问题。因该期间属于协成公司安排翟修文待岗期间。依据《北京市工资支付规定》第27条之规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。一审法院据此核算的协成公司应当支付的上述期间的工资不高于法律规定，本院予以维持。协成公司上诉关于不应支付上述期间公司的意见缺乏依据，本院不予采信。综上所述，北京协成房地产经纪有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京协成房地产经纪有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二〇年十月二十九日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然