江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2148号上诉人（原审被告）：纪月江，男，1963年9月25日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡昌舟，男，1965年1月7日出生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：董淑明，男，1973年11月21日出生，汉族，住东海县。上诉人纪月江因与被上诉人胡昌舟、原审被告董淑明民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初1399号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。纪月江上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原判决遗漏第三人，违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。被上诉人胡昌舟在上诉人和董淑明共同出具借条的前一天将150万元汇给案外人张某，上诉人对此完全不知情，胡昌舟也没有证据证明上诉人同意或知道其将该款汇给张某，故张某收到150万元不能视为上诉人收到借款。在夫妻债务共债共签的规定下，张某收到150万元也不能视为董淑明收到借款。故张某与本案有利害关系，应当以第三人的身份参加本案诉讼。上诉人在一审答辩状中明确要求将张某列为本案第三人，通知其参加诉讼，并当庭提交了《通知第三人参加诉讼申请书》。但一审对上诉人的申请未予理睬，一审庭审中未提及，判决书中也未给予任何解释,违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。2、一审认定事实错误，被上诉人将借款汇给案外人，应当认定为借款合同未生效,一审法院对其诉讼请求应当不予支持。胡昌舟将150万元于借条形成之前汇给张某，资金最终没有到达借款人账户,胡昌舟也不能举证证明是与上诉人约定将借款汇入张某账户,董淑明一审未到庭，即便董淑明到庭，因其与张某是夫妻关系，其有利于被上诉人的陈述也不足为信。故应认定胡昌舟未履行借款合同，借款合同未生效，应当发回重审或依法改判。3、被上诉人与原审被告董淑明恶意串通，损害上诉人利益，应当认定借款合同无效。一审庭审中其当庭打电话给董淑明，显然双方是串通的。胡昌舟前一天将150万元款项汇给董淑明妻子张某，和董淑明双方恶意串通，向上诉人隐瞒了借款已汇给张某的事实，骗取上诉人签名承担偿还责任。胡昌舟仅凭现在的借条，无法证明上诉人同意借款汇给张某，也不能证明上诉人签名时明知借款已提前汇给张某的事实，足以认定胡昌舟和董淑明双方恶意串通。请求撤销一审判决，认定借款合同无效，驳回胡昌舟的诉讼请求。被上诉人胡昌舟辩称，当时董淑明向其借钱，其没有借。因上诉人是国家公务员，才放心借给他150万元。在借款当天下午，到他们公司的办公室里谈借款的事情，上诉人同意签字就转款，转款之后到办公室签字，他们两人打的欠条，因为欠条打的晚就写的第二天。款是当天打的，借条也是当天写的，但是写的时间是第二天，利息是一分。原审被告董淑明述称，其和上诉人在灌南经营手牵手公司，手头缺少资金找被上诉人借款，借款150万元打到其老婆账上，当时直接转到了江苏沂州煤焦化、连云港市颗粒丰有限公司。后因经营不善，面临亏损倒闭，上诉人把设备卖给红三角公司了，所以造成150万元还了130万元，还差被上诉人20万元。所借款项真实有效，上诉人所述恶意串通没有事实根据，因为借钱是与上诉人商量才借的，把款项汇给张某，当时她只是代管。胡昌舟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告纪月江、董淑明立即向其偿还借款20万元及利息（计算至2020年3月24日的利息8.05万元，2020年3月24日之后的利息按本金20万元月息1分计算至付清之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告纪月江、董淑明系生意合作关系，又系同村居民，原告胡昌舟与被告董淑明为远房表亲。因二被告在异地共同投资需要，在原告胡昌舟处申请借款150万元，经原告表示同意后，于2019年1月24日，以胡成凤（胡昌舟女儿）账户内的存款150万元汇入被告董淑明妻子张某的银行账号内，并于次日，由二被告向原告出具一份借条，内容为：今借到胡昌舟人民币壹佰五十万元整1500000元，借款期限两个月，月息按壹分计息。并由被告纪月江、董淑明分别在借款人处签字确认。一审法院另查明，被告纪月江、董淑明并未在借据上明确写明承担债务的份额。2019年4月24日，通过张某账户，累计向原告偿还两笔共100万元借款，又于2019年9月13日，向原告账户内汇入30万元。现原告以二被告尚未偿还借款20万元及利息为由，诉至法院。一审法院认为，民间借贷法律关系除双方达成借贷合意外，自出借人向借款人提供借款后，依法成立并生效。本案中，被告纪月江与董淑明系共同向原告胡昌舟申请借款150万元，原告已向董淑明之妻张某转账汇入150万元，在此情况下，由二被告共同向原告出具借据，应认定为确认完成共同借款行为。被告庭审中辩称与董淑明约定分别借贷75万元，但并未提交证实借贷时已明确约定了借款份额，原告作为出借人知情并同意的证据，对此，应承担举证不能的责任,且被告在庭审前提交的答辩状中事先借款的说明与其庭审时所称的“借款时自己并不知情”不相一致，故该抗辩意见在既缺乏证据证实情况下，又出现相互矛盾，尚未达到对该理由足以采信的标准。关于原告主张的利息损失，经计算，截止原告主张的2020年3月24日止，以月息1%额度计算，原告主张8.05万元的数额，应予支持。被告董淑明无正当事由未到庭，视为放弃抗辩的权利。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告纪月江、董淑明于判决生效之日起十日内共同偿还原告胡昌舟借款本金20万元及利息8.05万元（并以20万元本金为基数，以月利1%计算自2020年3月24日起至本金付清之日止）；二、被告纪月江、董淑明对上述给付内容承担连带清偿责任。案件受理费5508元，减半收取2754元，由被告纪月江、董淑明共同负担。（已由原告垫付，被告于判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。本院二审期间，上诉人纪月江、被上诉人胡昌舟均未提交新的证据。原审被告董淑明提交了“安装用人统计表”复印件一份，用以证明其与纪月江合伙经营江苏手牵手仓储有限公司期间，纪月江安装机器的相关记录。上诉人纪月江对安装机器的事实予以认可，但不承认其与董淑明之间的合伙关系。因该份证据系复印件且与本案借款事实并无直接关联，本院不予审查认定。本院认为，上诉人纪月江与原审被告董淑明共同向被上诉人胡昌舟出具借条借款150万元，共同借款人董淑明对胡昌舟已经通过案外人张某账户交付的150万元予以认可，并已通过张某账户还款130万元。胡昌舟要求共同借款人纪月江和董淑明偿还剩余款项和相关利息，一审法院予以支持，并无不当。案外人张某并非必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，一审法院没有根据纪月江的申请通知其参加诉讼，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项原判决遗漏当事人严重违反法定程序的情形，上诉人纪月江某此提出的撤销原判、发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人纪月江的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5508元（纪月江已预交），由上诉人纪月江负担。本判决为终审判决。审 判 长 王秀叶审 判 员 安述峰审 判 员 乔永礼二〇二〇年十月二十六日法官助理 任永达书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。