山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8153号上诉人（原审原告）：王宗斌，男，1969年4月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：鲁法全，山东康桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建南方物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：黄济志，经理。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孙瀚，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人王宗斌与上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司（以下简称南方物业济南分公司）因劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。王宗斌上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2468号民事判决第五项，改判支持王宗斌关于一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助、护理费、2017年5月至2017年12月工资、2018年1月至2018年3月工资差额的诉讼请求；2.本案诉讼费用由南方物业济南分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助系新发生的费用，应由工伤保险基金支付与事实不相符。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》规定，一次性伤残补助金不属于新发生的费用。因南方物业济南分公司未依法为王宗斌缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》第六十二条、《山东省贯彻实施办法》第二十九条之规定，应由南方物业济南分公司支付王宗斌一次性伤残补助金。本次诉讼中王宗斌主张的住院伙食补助、医疗费均为第一次住院期间发生，此时南方物业济南分公司尚未为王宗斌补缴社会保险费，依法亦应由南方物业济南分公司承担。王宗斌在本案中主张的医疗费，一部分是王宗斌第一次住院时的支出，此时南方物业济南分公司尚未为王宗斌补缴社保。另有社会保险不予报销部分，王宗斌认为因王宗斌系在工作过程中受伤，对于社会保险不予报销部分应由用人单位承担。2.王宗斌因工伤住院，应由用人单位即南方物业济南分公司负责护理，但其并未履行该义务，而是由王宗斌之家属护理，其应当支付王宗斌护理费用。3.2017年5月至2017年12月为王宗斌停工留薪期，依据法律规定在此期间王宗斌的工资福利待遇不变，即其性质仍为工资，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，自解除劳动关系时起算时效。南方物业济南分公司辩称已向王宗斌支付了该待遇，但并未提交证据，应承担举证不能的责任。4.2018年1月至2018年3月南方物业济南分公司每月少发王宗斌560元工资，且南方物业济南分公司未能举证证明其在此期间发放王宗斌工资一事，应当承担举证不能的责任。南方物业济南分公司辩称，同南方物业济南分公司上诉意见。南方物业济南分公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2468号民事判决书，改判南方物业济南分公司不支付王宗斌经济补偿金8472.75元、一次性伤残就业补助金94832元；2.本案一、二审诉讼费用由王宗斌负担。事实和理由：一、一审判决认为停工留薪期工资应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，继而以未超过终止劳动关系时1年特殊仲裁时效为由支持王宗斌的请求，不符合法律规定。首先，劳动报酬是劳动者在向用人单位提供正常劳动的情况下所获得的对价，以劳动者存在出勤事实为前提。本案中，王宗斌因伤在家，并没有在2017年5月份至2017年12月份期间向南方物业济南分公司提供过任何劳动，也就不存在获得劳动对价即劳动报酬的事实基础，故一审判决认为的2017年5月份至12月份南方物业济南分公司应当发放的款项系“劳动报酬工资”，定性错误。其次，停工留薪期待遇，是工伤职工依据《工伤保险条例》产生的权利，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，职工原工资、福利待遇不变。其中明确规定了停工留薪期内职工“原工资、福利”属于工伤保险待遇的一种。对于该种待遇，由于不属于劳动报酬，排除了《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的适用，故应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款普通仲裁时效1年的规定，自王宗斌应当知道其待遇受侵害之日起1年，由于王宗斌没有证据证明仲裁时效期满前向南方物业济南分公司主张过该待遇，因此，王宗斌主张的该待遇已经超过仲裁时效，依法应予以驳回。二、如前所述，南方物业济南分公司没有拖欠过王宗斌任何的劳动报酬，但一审判决却以《劳动合同法》第三十八条规定，判令南方物业济南分公司支付王宗斌解除劳动合同经济补偿金，明显不符合法律规定，依法应予纠正。三、一审判决适用《劳动合同法》第三十七条规定，认定王宗斌向南方物业济南分公司邮寄《关于解除劳动关系的通知书》的行为已经使劳动合同解除，该认定与事实不符。王宗斌在《关于解除劳动关系的通知书》中载明的解除理由为南方物业济南分公司未依法为王宗斌缴纳社会保险费、未按时足额发放工资，而这一理由与《劳动合同法》第三十八条中规定的解除劳动合同无需提前通知的情形对应，与《劳动合同法》第三十七条规定的在用人单位无过错的情况下劳动者单方解除须提前通知的情形明显不符合。因此，王宗斌发送的《关于解除劳动关系的通知书》因为不符合事实理由，不能产生《劳动合同法》第三十八条、第三十七条规定的效力。因此，王宗斌在先发送的《关于解除劳动关系的通知书》并不能发生解除劳动合同的法律效力，对南方物业济南分公司无法律约束力；而王宗斌在双方劳动合同并未依法有效解除的情况下，擅自脱岗旷工，严重违反了南方物业济南分公司的劳动纪律和规章制度，南方物业济南分公司向王宗斌发送的《解除劳动合同通知函》已经发生了法律效力。一审判决适用《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款的规定进行判决，适用条件错误。本案中，由于王宗斌旷工违法违规而由南方物业济南分公司依法解除的劳动合同，不符合上述实施办法第二十五条第二款及《工伤保险条例》第三十七条规定的给付一次性伤残就业补助金的条件。因此，一审判决判令南方物业济南分公司向王宗斌支付一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据。王宗斌辩称，一审关于南方物业济南分公司支付王宗斌补偿金和一次性伤残就业补助金认定事实清楚，适用法律正确。南方物业的上诉请求依法应予驳回。《山东省企业工资支付规定》第十六条，《工伤保险条例》第三十三条，《山东省贯彻实施办法》第二十一条，均规定在停工留薪期间内原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付。即停工留薪期间发放的是工资，其诉讼时效应自劳动关系终止之日起计算一年。南方物业济南分公司未向王宗斌发放停工留薪期间的工资，应当支付经济补偿金。王宗斌向南方物业济南分公司发送的关于解除劳动关系的通知书符合劳动合同法关于解除劳动关系的规定，产生双方解除劳动合同的法律效力。依据《社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，南方物业应当向王宗斌支付一次性伤残就业补助金。王宗斌向一审法院起诉请求：1.判决解除王宗斌与南方物业济南分公司的劳动关系，由南方物业济南分公司向王宗斌出具解除劳动合同的书面证明；2.判决南方物业济南分公司支付王宗斌解除劳动合同经济补偿金8610元（3年×2870元）；3.判决南方物业济南分公司支付王宗斌一次性伤残补助金35200元（11个月×3200元），一次性伤残就业补助金94832元（16个月×5927元），一次性医疗补助金59270（10个月×5927元）元，医疗费28452.71元，住院伙食补助费520元（26天×20元），护理费2808元（26天×108元），共计221082.71元；4.判决南方物业济南分公司支付王宗斌2017年5月份至2017年12月份工资19520元（8个月×2440元）；5.判决南方物业济南分公司支付王宗斌2017年12月至2018年3月18日工资差额1680元（560元×3个月）。当庭变更第3、5项诉讼请求：3.判决南方物业济南分公司支付王宗斌一次性伤残补助金39118.2元（11个月×3556.2元），一次性伤残就业补助金94832元（16个月×5927元），一次性医疗补助金59270（10个月×5927元）元，医疗费28452.71元，住院伙食补助费520元（26天×20元），护理费2808元（26天×108元），共计225000.91元；5.判决南方物业济南分公司支付王宗斌2018年1月至3月工资差额1680元（560元×3个月）。一审法院认定事实：2017年3月17日，王宗斌入职南方物业济南分公司处从事综合维修工工作。2017年3月25日，双方签订固定期限劳动合同，期限自2017年3月17日至2020年3月16日。劳动合同未对王宗斌的月工资进行约定。2017年4月6日，王宗斌在客户处更换消防喷淋口时，因梯子断裂不慎跌落受伤。经医疗机构诊断为：多发伤，右股骨粉粹性骨折，右髌骨骨折，双下颚骨折，颌面部软组织挫裂伤，11、21残根，22Ⅲ度松动。根据南方物业济南分公司提交的《行政复议决定书》载明，2017年4月10日，银丰物业管理有限公司给王宗斌办理了社会保险减员，减员原因为在职人员辞职;2017年4月11日，南方物业济南分公司给王宗斌办理了社会保险增员，并于2017年5月份补交了2017年4月份的社会保险。2017年9月1日，济南市人力资源和社会保障局出具《济南市职工工伤认定书》（编号为：2017090001）载明，根据《工伤保险条例》第三章十四条第（一）项之规定，认定为工伤。2019年8月27日，应王宗斌申请，济南市劳动能力鉴定委员会出具济劳鉴（2019）07058号《劳动能力初次鉴定结论书》，确认王宗斌劳动能力障碍程度为八级，无生活自理障碍。2019年10月13日，王宗斌通过EMS向南方物业济南分公司邮寄《关于解除劳动关系的通知书》载明，因公司未依法为王宗斌缴纳社会保险费，导致王宗斌无法享受工伤保险待遇，且在此期间公司存在未按时、足额发放王宗斌工资等情形。王宗斌通知南方物业济南分公司解除双方之间的劳动关系，请南方物业济南分公司于收到本函件之日起30日内为王宗斌办妥离职手续。2019年10月14日，南方物业济南分公司收悉。2019年12月9日，南方物业济南分公司向王宗斌出具《解除劳动合同通知》载明，王宗斌在未向公司报请假手续并获同意的情况下，自2019年11月15日开始旷工，违反了公司的劳动纪律和规章制度，也违反了法律规定,故对王宗斌作出解除劳动合同处理。王宗斌提出的南方物业济南分公司未为其缴纳社会保险以及未按时、足额支付工资事情，不属实，提出解除劳动关系的理由不成立。2019年12月12日，王宗斌接收上述文件。2019年12月4日，王宗斌向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，提出与本案变更诉讼请求前相同的诉讼请求。该委于2020年1月20日作出济历下劳人仲案（2019）1887号裁决书，裁决：一、南方物业济南分公司支付王宗斌一次性伤残补助金94832元；二、驳回王宗斌的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。另查明，王宗斌离职前十二个月月平均工资为2824.25元。2018年济南市职工月平均工资为5927元。再查明，2018年5月2日，南方物业济南分公司名称由泉州南方物业管理有限公司济南分公司变更为现名称。庭审中，王宗斌提交住院病历，发票一宗，欲证明其花费的医疗费、护理费等，并主张包含2017年4月6日至2017年5月2日住院时花费的医疗费1万元。王宗斌提交的发票中包含住院时间为2018年12月20日至2018年12月24日的收费票据等。另外，王宗斌提交的中国建设银行银行卡客户交易详细信息显示，其于2019年12月10日从济南市社会保险事业局支取了35200元，余额为6432.30元，备注为退还一次性伤残补助金。一审法院认为：2017年3月17日，王宗斌入职南方物业济南分公司处。2017年3月25日，双方签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，2019年10月13日，王宗斌向南方物业济南分公司邮寄《关于解除劳动关系的通知书》，南方物业济南分公司于2019年10月14日签收，且王宗斌提供劳动至2019年11月14日，王宗斌提前三十日以书面形式通知了南方物业济南分公司，可以解除劳动合同。故一审法院认定，双方劳动关系于2019年11月14日解除。对于南方物业济南分公司关于王宗斌以不存在的理由提出劳动合同解除没有法律效力的主张，一审法院不予采信。一审法院认定，王宗斌与南方物业济南分公司存在劳动关系期间为2017年3月17日至2019年11月14日。关于王宗斌主张南方物业济南分公司向其出具解除劳动合同的书面证明的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”双方劳动合同关系于2019年11月14日解除，南方物业济南分公司应为王宗斌出具解除或者终止劳动合同的证明。对于王宗斌主张南方物业济南分公司向其出具解除劳动合同的书面证明的诉讼请求，一审法院予以支持。关于王宗斌主张南方物业济南分公司支付2017年5月份至2017年12月份工资的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”南方物业济南分公司主张2017年5月份至2017年12月份的工资系工伤保险待遇的一种，王宗斌申请仲裁时早已超过仲裁时效；南方物业济南分公司早已经将王宗斌工伤医疗期间的待遇支付给了王宗斌，不存在再次给予支付的理由。首先，停工留薪期工资，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，双方劳动合同关系于2019年11月14日解除，2019年12月4日王宗斌申请仲裁，王宗斌的该项诉讼请求，没有超过仲裁时效。其次，南方物业济南分公司未提交证据证明其支付了工伤医疗期间的待遇，故南方物业济南分公司应支付王宗斌停工留薪期的工资。对于南方物业济南分公司的上述主张，一审法院不予采信。关于王宗斌2017年5月份至2017年12月份的月工资标准，双方在劳动合同中未就月工资进行约定，王宗斌主张按照月工资2440元计算，一审法院予以确认。南方物业济南分公司应支付王宗斌停工留薪期的工资为19520元（2440元／月×8个月），对王宗斌主张南方物业济南分公司支付2017年5月份至2017年12月份工资的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于王宗斌主张南方物业济南分公司支付2018年1月至3月工资差额的诉讼请求。王宗斌未举证证明存在少发的事实，故对王宗斌的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于王宗斌主张南方物业济南分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。南方物业济南分公司未及时足额支付王宗斌2017年5月至2017年12月期间的停工留薪期工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，其应向王宗斌支付经济补偿金。双方劳动关系存续期为2017年3月17日至2019年11月14日，离职前王宗斌月均工资为2824.25元，故南方物业济南分公司应支付王宗斌经济补偿金8472.75元（2824.25元/月×3个月）。对王宗斌主张南方物业济南分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王宗斌主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费的诉讼请求。《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《山东省贯彻二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实除“另外，王宗斌提交的中国建设银行银行卡客户交易详细信息显示，其于2019年12月10日从济南市社会保险事业局支取了35200元，余额为6432.30元，备注为退还一次性伤残补助金”有误外，一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。另查明，王宗斌提交的中国建设银行银行卡客户交易详细信息显示，王宗斌2019年12月10日向济南市社会保险事业局支付35200元，备注为退还一次性伤残补助金。本院认为，关于一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助、护理费。本案中，王宗斌2017年4月6日发生工伤，自2017年4月6日至2017年5月2日住院26天，王宗斌2017年4月份的工伤保险系南方物业济南分公司在2017年5月份补缴，王宗斌发生工伤时，南方物业济南分公司未为王宗斌缴纳工伤保险。根据《工伤保险条例》第六十二条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》、《山东省贯彻关于2017年5月至2017年12月工资、2018年1月至2018年3月工资差额。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期内，工伤职工的工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。由此可见，停工留薪期内的工资福利待遇性质仍为工资，王宗斌向南方物业济南分公司主张停工留薪期工资，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于仲裁时效的规定，依据该规定，王宗斌2019年11月离开南方物业济南分公司，2019年12月提起仲裁主张2017年5月至2017年12月的工资，未过仲裁时效，南方物业济南分公司主张王宗斌提起该请求已过仲裁时效的理由不能成立。南方物业济南分公司未提证据证实已支付王宗斌2017年5月至2017年12月的工资，王宗斌主张该期间工资19520元，未超过其正常上班期间的工资标准，本院予以支持。王宗斌未举证证实南方物业济南分公司2018年1月至2018年3月每月少发其工资560元，一审法院不予支持并无不当。关于经济补偿金、一次性伤残就业补助金。前已述及，南方物业济南分公司存在未支付王宗斌2017年5月至2017年12月工资及未依法为王宗斌缴纳社会保险费的情形，王宗斌以此为由于2019年10月13日向南方物业济南分公司邮寄了《关于解除劳动关系的通知书》，并于2019年11月14日离职，双方之间的劳动合同于2019年11月14日解除，王宗斌要求南方物业济南分公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。王宗斌因工伤被鉴定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条规定，南方物业济南分公司应向王宗斌支付一次性伤残就业补助金，一审判决正确，本院予以维持。南方物业济南分公司在双方劳动合同解除后向王宗斌邮寄《关于解除劳动关系的通知书》，对王宗斌不发生效力，南方物业济南分公司主张王宗斌旷工，违反其规章制度，双方间的劳动合同因南方物业济南分公司向王宗斌发送《解除劳动合同通知函》解除与事实不符，南方物业济南分公司因此主张不支持经济补偿金及一次性伤残就业补助金的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2468号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2468号民事判决第五项；三、上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王宗斌一次性伤残补助金35200元；四、上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王宗斌住院伙食补助费520元、护理费2808元；五、上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王宗斌2017年5月至2017年12月工资19520元；六、驳回上诉人王宗斌的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司、王宗斌各负担10元。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年十月二十六日书记员  马 晴