昆明市东川区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0113民初1217号原告：东川平安消防设备服务部。统一社会信用代码：92530113MA6KBJH9XJ。经营场所：昆明市东川区白云街。经营者：戴益涛。委托诉讼代理人：王欣桦，云南太乙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：马绍武，男，1972年12月5日生，回族，户籍登记地：昆明市东川区，现住昆明市东川区。委托诉讼代理人：韩强，系昆明市东川区乌龙镇店房村委会推荐代理人。代理权限：特别授权代理。被告：东川区潮流尚岛娱乐歌厅。统一社会信用代码：92530113MA6NGBYA4U。经营场所：昆明市东川区铜都街道办事处兴玉路18号瑞宸尚居4-5楼。经营者：马龙。原告东川平安消防设备服务部（以下简称：消防服务部）诉被告马绍武、东川区潮流尚岛娱乐歌厅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月27日、2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告消防服务部的经营者戴益涛及其委托诉讼代理人王欣桦、被告马绍武及其委托诉讼代理人韩强、被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅的经营者马龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告消防服务部向本院提出诉讼请求：一、判决二被告共同支付原告工程款尾款50000元；二、判决二被告共同支付违约金2600元；三、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年9月13日，原告与原东川区潮流尚岛歌厅（经营者为被告马绍武）签订《建筑工程消防施工安装合同》，约定由原告完成歌厅室内消防改造工程。同时约定该合同为包干施工，合同价款为136000元，并约定工程款分三期支付，第三期尾款50000元于消防验收合格出具合格意见书后支付，如一星期内未支付按合同总价款的2%支付违约金给原告。合同签订后，原告随即组织施工，被告也如约支付了前二期工程款共计86000元，但在昆明市东川区住房和城乡建设局出具《建设工程消防验收意见书》（东建消验字[2019]第004号），确定工程消防验收合格后，二被告拒不支付工程第三期尾款50000元。马绍武与马龙系父子关系，在本案所涉合同履行期间，马绍武注销了原“东川区潮流尚岛歌厅”的个体工商户登记，由马龙于2018年11月23日在原经营场所注册登记了个体工商户“东川区潮流尚岛娱乐歌厅”。请求法院判如所请。被告马绍武辩称：本案二被告系一家人，虽然东川区潮流尚岛歌厅注销后成立了东川区潮流尚岛娱乐歌厅，经营者也从马绍武变更为马龙，但实际经营者依然是马绍武，双方未进行债权债务的变更，马绍武依然是歌厅的主要股东，也是合同的签订主体。原告主张的50000元未付工程款及违约金2600元，实际上在合同总价款中已经包含了检测费6000元，超出部分的检测费应当由原告负担，但是我们还另外垫付了8000元的检测费，应当从原告的尾款中予以扣除。另外，马绍武还通过微信转账了5000元给原告，也应当从尾款中扣除。被告没有支付工程尾款是因为2018年9月13日签订的合同，约定70天内完工，2018年12月上旬应当完工并验收，但因原告工程验收不过关，拖延至2019年9月才最后完工，2019年10月28日才最终通过验收，原告拖延工期给被告造成了直接的经济损失。被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅未答辩。原告围绕诉讼请求向本院提交如下证据：消防服务部和原东川区潮流尚岛歌厅营业执照及经营者身份证复印件、被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅经营者马龙的身份证复印件、建筑工程消防施工安装合同、建设工程消防验收意见书复印件、《住房和城乡建设部、应急管理部关于做好移交承接建设工程消防设计审查验收职责的通知》复印件、房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格书复印件、建设工程消防设计审核申请受理凭证复印件、建设工程消防设计审核意见书。欲证实原、被告双方主体适格；原告与被告签订合同中约定了原告施工的内容及违约责任、款项支付的问题；2019年10月28日原告施工的工程已通过验收，消防验收的职能已由消防部门移交至住建部门；本案所涉消防工程两次验收申请的申请人都是被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅的经营者马龙，验收结论为消防设计审核不合格，不合格是由于设计和防火门的问题，原因并不在原告的施工方面。被告马绍武质证称：原告提交的建筑工程消防施工安装合同第一页不真实，与被告所持有的合同不一致，原告提交的合同中第一页在合同总工期约定处为空白，而被告的工期处载明有70天的约定，且70的数字系原告经营者戴益涛书写；房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格书与本案无关联性，是关联强排烟系统的审查，与原告所做工程无关。其他证据三性均予认可。被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅未发表质证意见。本院认为，原告提交的房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格书无法证实系涉案消防工程的设计合格书，因此对其关联性不予认可。其他证据形式来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以认可。被告马绍武向本院提交收款收据、微信转账记录，欲证实其垫付了检测费8000元，向原告微信转账支付了工程款5000元。原告消防服务部质证称：收款收据的三性不予认可，费用用途亦不符合合同约定，不应由原告承担；5000元的微信转账确实收到了，但是此笔费用是歌厅增加强排烟系统的检测费用，而强排烟系统并非合同约定的施工部分，因此该费用原告不应承担。被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅未发表质证意见。本院认为，被告马绍武提交的收款收据证据形式不合法，且与原告施工的消防工程无关联性，不予认可；2019年9月27日的5000元的微信转账记录原告认可已收到该费用，虽提出系强排烟系统的检测费用，但未举证证明，因此本院对该转账证据予以认可。本院依职权从昆明市东川区住房和城乡建设局调取了如下证据：建设工程消防验收申报表、工程竣工验收报告、建设工程消防验收意见书、昆明民安消防设备有限公司营业执照及建筑业企业资质证书和安全许可证复印件。证实本案所涉消防工程已于2019年10月28日验收合格，工程竣工验收报告登记备案上载明的施工单位为昆明民安消防设备有限公司。原告和被告马绍武、东川区潮流尚岛娱乐歌厅对上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：2018年9月13日，被告马绍武经营的原东川区潮流尚岛歌厅作为发包方与承包方原告消防服务部签订建筑工程消防施工安装合同，约定由发包方提供图纸，承包方按图施工，对位于瑞宸尚居小区4栋4-5楼歌厅进行室内消防改造。承包方施工范围包括：室内消防改造和增补不足部分的消防系统项目（防火门、防排烟通风系统不在改造项目范围之内）；改造调整室内消火栓管网和箱体；改造调整自动喷淋灭火系统，上喷改调下喷，管网需增补至符合要求为止；火灾自动报警线路重新敷设和烟感探头的增补，联动调试正常为止；应急照明灯具和安全疏散照明灯具，线路重新敷设和增补满足为止；灭火器的配置和灭火器箱的配置。合同为包干施工，合同价为130000元，另支付承包方6000元作为涉案工程的消防检测费用，检测费用不够的部分由承包方承担。工程款分三阶段支付，分别为合同签订后承包方一星期内组织人员和材料进场施工，发包方支付30000元；承包方在整个主体工程改造调整完成后支付56000元；经当地消防部门验收合格并出具合格意见书后支付50000元；如一星期内未支付，按合同总价款的2%向承包方支付违约金。2018年9月14日，原告进场施工，2019年1月6日工程完工，2019年10月28日工程验收合格。施工过程中，被告马绍武向原告支付工程款86000元，2019年9月27日马绍武向原告的经营者微信转账支付5000元。另查明，在工程施工过程中，马绍武注册的东川区潮流尚岛歌厅注销，歌厅原址上由马绍武之子马龙注册成立东川区潮流尚岛娱乐歌厅。原告消防服务部无消防工程施工安装资质，工程验收合格后，被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅作为建设单位登记备案，原告消防服务部借用昆明民安消防设备有限公司的名义作为施工单位登记备案。本院认为，原告消防服务部与被告马绍武经营的原东川区潮流尚岛歌厅就歌厅消防工程施工安装达成一致意思表示，并签订书面合同，因原告并无施工资质，系借用昆明民安消防设备有限公司的名义备案登记，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…因此，原告与原东川区潮流尚岛歌厅签订的建筑工程消防施工安装合同无效。根据解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉消防工程已由原告实际施工完成，且该工程经验收合格并已投入使用，原告请求按合同约定支付工程尾款的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。工程已于2019年10月28日验收合格，剩余工程尾款本应在验收合格后一周内支付，但至今未付，因此原告要求按照合同约定支付违约金2600元的诉请计算正确，且有事实和法律依据，本院亦予以支持。被告马绍武已向原告支付前两期的工程款86000元，2019年9月27日马绍武再次向原告的经营者戴益涛微信转账5000元，原告认可已收到该费用，虽提出系强排烟系统的检测费用，但未举证证明，且原告与马绍武之间无其他经济往来，因此该笔费用应认定为工程款。被告马绍武提交的两张收款收据共计8000元的费用，收款收据上载明的是设备调试及广播主机费用，与本案合同约定的项目及原告应承担的检测费用无关联性，该8000元不应当作为垫付费用从工程款中扣减。因此，被告马绍武共计向原告支付工程款91000元，剩余工程尾款为45000元。在工程施工过程中，合同的发包人原东川区潮流尚岛歌厅注销，消防工程由原址上注册的马龙经营的东川区潮流尚岛娱乐歌厅承继，且在备案登记的申报表和验收报告上均由东川区潮流尚岛娱乐歌厅盖章确认，东川区潮流尚岛娱乐歌厅亦为合同的实际受益者。因此，剩余工程尾款和违约金均应由被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅向原告支付。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅向原告东川平安消防设备服务部支付工程款尾款45000元及违约金2600元。二、驳回原告东川平安消防设备服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费558元，由被告东川区潮流尚岛娱乐歌厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  刘静二〇二〇年十月二十二日书记员  赵娟