河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2710号上诉人(原审被告)：河南省荣星实业有限公司，地址：原阳县福宁集产业集聚区（后堤村）。法定代表人：樊晓光，总经理。委托诉讼代理人：齐天元，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦作市云台山鞋业有限公司，住所地：环东二路北段东侧。法定代表人：崔国森，总经理。委托诉讼代理人：王文强，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘喜庆，河南云台律师事务所律师。原审被告：李进龙，男，1965年11月4日出生，汉族，住新乡市。原审被告：刘建明，男，1966年5月30日出生，汉族，住新乡市。上诉人河南省荣星实业有限公司（以下简称荣星公司）因与被上诉人焦作市云台山鞋业有限公司（以下简称云台鞋业）、李进龙、刘建明承揽合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荣星公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判，理由如下：一、一审判决超出被上诉人诉讼请求，依法应驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人提出的诉讼请求为：1、请求依法判令被告李进龙支付原告质量保证金50000元，并判令被告荣星公司承担连带责任；2、请求依法判令被告刘建明支付原告加工费32804元，并判令被告荣星公司承担连带责任。被上诉人系要求李进龙与刘建明承担主债务，荣星公司在李进龙与刘建明的债务范围内承担连带责任。首先，承担连带责任需要有法律明确规定或合同约定，但本案既无合同约定，也不存在法律规定需由上诉人承担连带责任的情形；其次，一审判决认为李进龙与刘建明无义务支付被上诉人货款及保证金，那么在被上诉人要求的主债务不存在的情况下，上诉人更不应当承担连带责任。一审判决直接判令上诉人支付货款及保证金明显超出被上诉人的诉讼请求，因此，依法应改判驳回诉讼请求。二、被上诉人存在严重的违约与侵权行为，上诉人有权拒付货款及保证金，并保留另行起诉被上诉人的权利。被上诉人违约行为有三：1、被上诉人私自销售上诉人的高工矿鞋。双方签订的《“贴牌”定作合同》第一条第2项约定“贴牌产品数量：贴牌产品的品种与数量，应由甲方负责人签字下单”、第七条第4项“乙方只能按照甲方订单计划（有签字）安排甲方产品的生产”、第七条第5项：“甲方发现乙方私自销售甲方的产品和残次品，甲方有权拒付乙方货款和保证金。”2017年4月1日签订的《荣星-云台山贴牌定制协议补充协议》第四条“乙方若擅自生产销售甲方产品的，甲方有权处罚，计没双5万元”。2017年4月22日上诉人在被上诉人仓库盘存上诉人的高工矿鞋137件（4110双），有现场视频、照片与被上诉人经理王文强签字的库存单据为证。2019年被上诉人提供的库存证明显示，截至2019年3月18日被上诉人处盘存高工矿鞋26件（780双），相比2017年4月22日减少111件（3330双）。2017年4月22日之后上诉人没有再下过高工矿鞋生产计划，2017年4月22日至2019年3月18日上诉人也没有下达《发货单》、《货物运输合同》（上诉人未收到该111件高工矿鞋）。被上诉人应当就上诉人委托销售111件高工矿鞋（或被上诉人将该111件高工矿鞋交付上诉人的收货单）承担举证责任，否则应当认定被上诉人私自销售上诉人产品，依据合同约定上诉人有权拒付货款和保证金，并依据合同约定追究被上诉人的违约责任。2、被上诉人私自生产、销售上诉人的绝缘棉鞋。2017年4月1日签订的《荣星-云台山贴牌定制协议补充协议》第五条约定“乙方若擅自生产销售甲方的特除产品或乙方没有的产品，甲方有权拒付一切货款。”2019年3月21日刘建明在被上诉人仓库内发现被上诉人私自生产的柯宏牌绝缘棉鞋，柯宏牌绝缘棉鞋不是上诉人的产品，在2016年4月1日至今双方合作期间，上诉人从未委托被上诉人生产过绝缘棉鞋。被上诉人主张“按照李进龙的要求，生产加工贴牌鞋并不构成侵权”，应当提交书面的生产计划、发货单、货物运输合同等证据，否则应承担举证不能的法律后果，上诉人有权拒付货款和保证金，并依据合同约定追究被上诉人的违约责任。3、被上诉人生产“皖荣星”牌鞋子使用上诉人商标“柯宏荣星”，严重侵害上诉人合法权益。被上诉人生产“皖荣星”牌鞋子，但鞋子内测使用“柯宏荣星”商标，有“皖荣星”牌鞋子实物为证。《“贴牌”定作合同》第六条乙方的义务（一）负有对“柯宏”、“八五六六”商标、品牌知识产权保护的义务“、（四）负有在本企业其他产品上不得使用未经另外许可的“柯宏”、“八五六六”商标品牌的义务”。被上诉人未经许可，在其他产品上擅自使用上诉人的商标，严重违反合同义务，保证金5万元远远不足以弥补给上诉人造成的实际损失，上诉人将保留继续追究被上诉人责任的权利。综上所述，被上诉人在履行合同存在诸多违约行为，严重违反合同义务，上诉人有权拒付货款及保证金，继续追究被上诉人的违约责任。并且一审判决超出被上诉人的诉讼请求。请二审法院依法审查，改判驳回被上诉人的诉讼请求焦作市云台山鞋业有限公司辩称：1、一审判决并未超出被上诉人的诉讼请求范围，在本案诉讼之前被上诉人就已经提起过诉讼，要求荣星公司承担给付责任，但由于上诉人荣星公司对原审被告李进龙、刘建明的职务行为不予认可，被上诉人在事实尚不确定的情况下，只能先行撤回了起诉，后再次提起诉讼要求行为实施人原审被告李进龙、刘建明承担给付责任，同时要求上诉人承担连带责任，所以一审法院在查明上诉人为给付责任人后所作出的判决，并未超出原告的诉讼请求范围。2、由于上诉人当庭明确认可原审被告李进龙、刘建明系其与被上诉人之间的业务代表，而原审被告李进龙当庭明确确认“2017年4月1日，李进龙与原告签订的《贴牌定制合同》和《荣星-云台山贴牌定制协议补充协议》”是职务行为；同时原审被告刘建明又明确表示2018年3月2日至2018年5月6日的业务，是其代表上诉人荣星公司和被上诉人进行的职务行为；加之双方共同认可的上诉人荣星公司财务人员李彩花的付款行为，也进一步印证了被上诉人2018年5月6日之前的供货行为均是与上诉人之间发生的业务，在此期间的代加工行为根本不构成侵权。另外，上诉人主张被上诉人擅自使用上诉人注册商标“柯宏荣星”缺乏事实依据。3、由于原审被告李进龙认可2018年1月对账时上诉人尚欠加工费71636元；原审被告刘建明认可之后其经办的业务总额为87176元（其中合同期内54372元，合同期外32804元）；在此期间，上诉人财务人员付款76008元，下余合同内保证金50000元、合同期外加工费32804元，上述金额的一致性，也说明被上诉人并不存在擅自生产、销售上诉人产品的侵权行为。原审被告李进龙辩称：同意上诉人的上诉理由。原审被告刘建明辩称：同意上诉人的上诉理由。焦作市云台山鞋业有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告李进龙支付原告质量保证金50000元，并判令被告荣星公司承担连带责任；二、请求依法判令被告刘建明支付原告加工费32804元。并判令被告荣星公司承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，原、被告双方签订《“贴牌”定做合同》，合同载明：“．．．3、定做产品时限：2016年4月1日—2017年4月1日分月交货，分月计划由甲方另行通知。4、定作产品交货地点：乙方所在地仓库或甲方指定的修武货运部．．．，第七条7、本合同终止前，双方应就本合同是否延期等有关问题进行协商，协商后按协商意见办理．．．．”，该合同落款处由原告加盖公章，委托代理人王文强签名、被告法定代表人樊晓光签名。《荣星．云台山贴牌定制协议补充协议》，协议载明：“．．．．付款方式：半月结算一次，周转金不超过20万元（不包括质量保证金5万元）．．．停止下单后，一年内客户的残次品结算完，质量保证金一次付清”，该协议由原告加盖公章、王文强签名，被告签名处“李进龙”签名。2017年4月1日，《“贴牌”定作合同》在定作方（被告）委托代理人处“李进龙”签名，承揽方（原告）委托代理人处王文强签名。2017年4月1日至2018年4月1日《荣星．云台山贴牌定制协议补充协议》，显示：“甲方：荣星公司代表李进龙（签名），乙方鞋业公司代表王文强（签名）”。另查明：被告李进龙、刘建明为被告荣星公司在原告处的业务员。再查明：原告与李进龙进行结算即2018年1月份云台对账单，显示荣星公司欠原告71636元。2018年3月，由刘建明接手该业务。原告根据要求生产了以下产品：2018年3月1日草黄电工大包10件，价款3360元；3月2日草黄电工大包17件、土黄电工大包20件，价款12102元；3月5日草黄电工大包28件，价款9408元；3月23日草黄电工大包54件，价款18144元；3月28日草黄电工大包30件、土黄电工大包4件，价款11358元，合计54372元，原告按要求将货物交付。2018年3月12日，被告荣星公司向原告汇款30000元、4月13日向原告汇款46008元。以上货款126008元（71636元＋54372元），扣除已支付的76008元，剩余款为50000元。合同期满后，2018年4月至5月，原告根据刘建明要求生产了以下产品：2018年4月7日草黄电工大包17件，价款5712元，4月11日电工小包35件，价款11182元，4月26日草黄电工大包12件、土黄电工大包9件，价款6907元，5月5日草黄电工大包16件、土黄电工小包6件，价款7293元，5月6日高工矿6件，价款1710元，合计32804元，原告按要求将货物交付。后双方形成纠纷，诉至原审法院。一审法院认为，原告与被告荣星公司之间的承揽合同关系是在双方合意的基础上形成的，该合同合法有效，双方应当严格按照合同约定履行各自义务。原告主张的质量保证金50000元及货款32804元的款项，事实清楚，原审法院予以确认。三被告辩称，因原告违约，有权拒付保证金和货款，原审法院认为，三被告所举证据不足以认定原告违约，该意见原审法院不予采纳；被告李进龙、刘建明辩称，原告起诉二被告的主体不适格，原审法院认为被告李进龙、刘建明作为公司业务员，其行为是履行职务行为，二被告的辩称理由成立；原告要求被告李进龙给付保证金50000元、被告刘建明给付货款32084元，被告荣星公司对二被告的履行义务承担连带责任，原审法院认为，被告李进龙、刘建明的行为是履行职务行为，该职务行为产生的后果应由荣星公司承担，原告要求被告李进龙、刘建明承担给付义务，没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：1、被告河南省荣星实业有限公司于判决生效后十日内支付原告焦作市云台山鞋业有限公司保证金50000元。2、被告河南省荣星实业有限公司于判决生效后十日内支付原告焦作市云台山鞋业有限公司货款32804元。3、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，减半收取935元，由被告河南省荣星实业有限公司承担，暂由原告垫付，待被告履行判决义务时迳付原告。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。案经本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷，该合同合法有效，双方应当严格按合同约定履行自己的义务。现焦作市云台山鞋业有限公司主张的质量保证金50000元及货款32804元，事实清楚，予以支持。河南省荣星实业有限公司、李进龙、刘建明所举证据不足以认定焦作市云台山鞋业有限公司违约，其理由不能成立；李进龙、刘建明作为公司业务员，其行为是履行职务行为，该职务行为产生的后果应由荣星公司承担。综上所述，河南省荣星实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由上诉人河南省荣星实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年十月二十七日书记员 刘永俊