陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终3041号 上诉人（原审互为原、被告）：李亚飞，女，1986年9月16日出生，汉族，住陕西省佳县。 委托诉讼代理人：雷文明（李亚飞公公），男，1957年7月8日出生，汉族，住陕西省佳县。 委托诉讼代理人：寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。 上诉人（原审互为原、被告）：中石油北京天然气管道有限公司，住所地：北京市朝阳区大屯路**。 法定代表人：李文东，董事长。 委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钰，北京市逢时律师事务所实习律师。 上诉人李亚飞与上诉人中石油北京天然气管道有限公司劳动争议一案，双方均不服佳县人民法院（2019）陕0828民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李亚飞上诉请求：1、维持一审判决第一项、第四项；2、撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、陕西省历年最低工资标准适用范围由陕西省人力资源社会保障厅发布，属规范性文件，非本案待证事实，无须上诉人承担举证责任，一审以上诉人举证不能未予支持低于最低工资标准差额的请求错误。2、根据《最高人民法院关关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，上诉人应当就存在加班事实承担举证责任，但被上诉人应当提供其保管的可证明加班事实的GPS记录而拒不提供，应由其承担不利后果，一审以上诉人未能证明加班事实为由驳回加班费请求，举证责任分配错误。3、根据《最高人民法院关关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险而导致的赔偿责任，属于人民法院受案范围，被上诉人依法应当承担赔偿责任。4、上诉人实际工作至2019年8月，被上诉人为规避用工风险，称2018年8月起将劳务整体外包给第三方公司，但上诉人的工作内容、工资水平、管理领导等均未发生变化，一审认定劳动关系存续至2018年7月不当。综上，请求二审纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。 中石油北京天然气管道有限公司辩称：1、答辩人已按劳务协议及法律规定陕西省最低工资标准中上诉人所在地标准足额支付上诉人工资，不存在低于最低工资标准差额。2、上诉人与答辩人系非全日制用工关系，不存在加班问题，且上诉人未举证证明加班事实，答辩人无须支付加班费。3、上诉人在非全日制用工关系情形下，主张支付未休年休假工资无事实及法律依据。4、答辩人没有为非全日制用工关系的上诉人缴纳社会保险的义务，且追缴社会保险属于行政管辖范围，上诉人请求补缴社会保险或赔偿损失没有法律依据。5、一审认定答辩人与上诉人2011年1月至2018年7月存在劳动关系正确，自2018年8月起，上诉人与第三方陕西唯海安防科技有限公司建立劳动关系，并实际工作至2019年8月。6、李亚飞婆婆张润梅以李亚飞名义与上诉人签订协议并实际提供劳务，上诉人已向张润梅支付了劳务费用，故与李亚飞不存在劳动关系。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法予以驳回。 中石油北京天然气管道有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项和第四项，并依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人赔偿金8900元，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人李亚飞未向上诉人提供劳动，其提供的巡检记录并非本人签名，不能证明其提供了劳动。因劳务协议存在他人冒名签订嫌疑，一审未根据上诉人的申请进行笔迹鉴定及相关调查，认定上诉人与被上诉人实际履行劳务协议，与事实不符。2、即使认定被上诉人向上诉人提供了劳动，但所签订的劳务协议明确约定为非全日制用工劳动关系，且被上诉人系利用农闲时间提供阀室看护，每日实际工作时间未超过2小时，按时计薪，每半月发放一次，符合非全日制用工形式，根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工可随时通知终止，且用人单位不向劳动者支付经济补偿，更无须支付赔偿金。综上，一审认定事实和适用法律均存在错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。 李亚飞辩称，1、非全日制用工是以小时计酬为主，一般平均日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式。虽然答辩人与上诉人2015年后签订的《劳务协议》中约定非全日制用工方式，但该格式合同由上诉人提供，为规避其职责设立，根据本案事实，答辩人工资按月计薪，工资支付周期超出15天，且答辩人全年无节假日，日工作时间远超过4小时，形成长期稳定的用工关系，不属于非全日制用工方式。2、上诉人在劳动合同期限内，为规避用人单位责任，将劳务整体转包，要求答辩人与第三方签订劳动合同，强制解除与答辩人的劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当向答辩人支付赔偿金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。 李亚飞向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间系劳动关系；2、判令被告支付原告违反《劳动合同法》解除与原告之间的劳动合同的赔偿金10680元；3、判令被告支付原告从2016年1月1日至2019年8月的加班工资，合计150870.32元；4、判令被告支付原告从2016年1月1日至2019年8月未安排带薪年休假的工资报酬，合计1227.58元；5、由被告补缴原告自2016年1月1日起至2019年6月的劳动者社会保险费用，包括养老保险、医疗保险，如无法补缴，则由被告赔偿原告养老保险损失22370.4元、医疗保险损失6711.12元；6、判令被告赔偿原告一次性失业保险待遇损失2237.04元；7、本案诉讼费由被告承担，以上费用共计194096.46元。 中石油北京天然气管道有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不应支付被告经济补偿2839.24元；2、原告不应为被告补缴2017年1月至2018年5月的各项社会保险。 一审法院认定事实：中石油北京天然气管道有限公司从2016年1月1日起招聘李亚飞为佳县方塌处陕京三线从事管道巡护工作，双方从2017年1月1日签订了劳务协议，劳务协议每年一签。签至2017年12月31日。2018年8月份，中石油北京天然气管道有限公司以已将管道巡护的工作外包给了陕西唯海安防科技有限公司为由，要求李亚飞与陕西唯海安防科技有限公司签订合同，并不再向原告支付工资，由陕西唯海安防科技有限公司向其发放工资。李亚飞的工资由中石油北京天然气管道有限公司发至2018年5月，此后至2019年8月工资均由陕西唯海安防科技有限公司支付。中石油北京天然气管道有限公司未给李亚飞缴纳各项社会保险金。另查明：2019年6月3日，李亚飞向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，该委员会于2019年9月9日做出了榆劳人仲案字[2019]第335号劳动仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付经济补偿2839.24元；二、被申请人为申请人补缴2017年1月至2018年5月的各项社会保险。被申请人缴纳单位部分，申请人缴纳个人部分，具体缴纳金额由社会保险经办机构确定。三、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均对该裁决不服，分别向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点一，李亚飞与中石油北京天然气有限公司是否存在虚假劳务协议及他人冒名签订，因中石油北京天然气有限公司未能提供充分的证据予以证明，且双方均实际认可之间的劳务协议，并已履行，一方支付工资，一方提供劳动，故认定双方之间的劳务协议。争议焦点二，双方是否存在劳动关系及劳动者的工作形式及年限。根据《劳动合同法》第六十八条规定，双方提交的劳务协议、银行卡交易明细、巡检记录等证据，可以认定从2016年1月1日至2018年5月双方存在劳动关系，未对李亚飞的工作时间进行明确约定，不能证明工作时间不超过四小时，且中石油北京天然气管道有限公司要求劳动者在聘用期间应服从公司管理，严格按照公司相关文件要求执行，故李亚飞与中石油北京天然气管道有限公司的用工形式不符合非全日制用工的有关规定，认定双方用工关系为全日制用工。争议焦点三，李亚飞请求支付经济赔偿金10680元，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因中石油北京天然气管道有限公司未提供证据证明李亚飞自愿解除劳动合同，故中石油北京天然气管道有限公司应当支付李亚飞违法解除劳动合同赔偿金。由于中石油北京天然气管道有限公司持有李亚飞工资档案怠于举证，采信李亚飞请求的工资基数1780元，确定赔偿金为8900元。争议焦点四，李亚飞请求支付加班工资、未安排带薪年休假工资、最低工资标准差额，因其提供的证据不能证明工作期间是否加班及加班时间的事实，故李亚飞应当承担举证不能的责任，对上述请求不予支持。争议焦点五，李亚飞请求赔偿2016年1月1日至2019年6月的养老保险、医疗保险、失业保险，由于追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理，故对李亚飞上述请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、原告（被告）李亚飞与被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司系劳动关系。二、由被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司支付原告（被告）李亚飞赔偿金8900元，于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回原告（被告）李亚飞的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元，均由被告（原告）中石油北京天然气管道有限公司负担。 本院二审期间，上诉人中石油北京天然气管道有限公司未提交新证据。上诉人李亚飞提供陕京三线4号阀室巡检表1份，证明加班发电的事实。中石油北京天然气管道有限公司质证认为，对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据非原件且不连续，不存在加班发电的事实。本院认为，上诉人李亚飞提供的上述证据不属于二审新证据，不作为认定本案事实的依据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中石油北京天然气管道有限公司与李亚飞签订《劳务协议》，李亚飞提供了劳动，中石油北京天然气管道有限公司向李亚飞银行卡支付工资，中石油北京天然气管道有限公司上诉认为，《劳务协议》系他人冒名签订，李亚飞没有实际提供劳动，但对该上诉理由并未提供有效证据证明，一审认定双方存在劳动关系，并无不当。其次，虽然中石油北京天然气管道有限公司与李亚飞签订的《劳务协议》中记载提供劳务方式为非全日制工作方式，但并未约定工作时间及小时计酬标准，中石油北京天然气管道有限公司亦未提供证据证明李亚飞日平均工作时间未超过四小时，且李亚飞接受中石油北京天然气管道有限公司制定的各项规章制度的管理，上述事实均不符合非全日制用工的规定，故一审认定中石油北京天然气管道有限公司与李亚飞形成全日制用工劳动关系，符合事实及法律规定，中石油北京天然气管道有限公司主张形成非全日制用工关系的上诉理由不能成立。第三，中石油北京天然气管道有限公司在与李亚飞履行劳动合同期间，未与李亚飞协商，又不存在《劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的情形，解除与李亚飞的劳动合同关系，属于违法解除劳动关系，故一审判决支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，中石油北京天然气管道有限公司主张其与李亚飞协商解除用工关系，无事实依据，其不予支付赔偿金的上诉请求，依法不予支持。第四，李亚飞上诉要求支付低于社会最低工资标准差额，因其并未提出该项诉讼请求，依法不予审理。第五，劳动者应对其加班的事实承担举证责任，李亚飞提供的证据不能有效证明其加班的事实，故其请求支付加班费无事实依据，依法不予支持。第六，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理范围，李亚飞亦不能举证证明其赔偿损失的请求符合最高法院劳动争议司法解释三第一条所规定的条件，故李亚飞上诉主张补缴社保及赔偿的请求，依法不予支持。第七，在履行劳动合同期间，中石油北京天然气管道有限公司未经协商于2018年5月解除了与李亚飞的劳动合同关系，李亚飞上诉主张劳动关系应存续至2019年8月，并无事实依据，依法不能成立。 综上所述，李亚飞、中石油北京天然气管道有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李亚飞、上诉人中石油北京天然气管道有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 高慧云 审 判 员 惠莉莉 审 判 员 霍 韬 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 李 浩 书 记 员 杨 聃