陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终7915号上诉人（原审原告）:武建军，男，1970 年 3 月12日出生，汉族，无业，住西安市莲湖区潘家湾村小区北区4号楼3单元2号。 委托诉讼代理人:王宁，陕西卓煌律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨世雪，陕西卓煌律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：方铁，男，1972年10月11日出生，汉族，无业，住西安市自强路西段1076号8号楼2单元22号。 委托诉讼代理人:王德明，陕西诺尔律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武秀英，女，1941年5月12 日出生，汉族，无业，住西安市莲湖区潘家村小区北区 4 号楼3单元2号。 委托诉讼代理人:王宁，陕西卓煌律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨世雪，陕西卓煌律师事务所实习律师。上诉人武建军、方铁因与被上诉人武秀英物权确认纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武建军上诉请求：1.请求贵院依法撤销一审判决，改判确认西安市新城区自强东路626号10幢2323号（产权证号：西安市房权证新城区字第51642号1100110015II-17-10-2323）房屋归武建军所有；2.一审、二审诉讼费用由方铁承担。事实与理由：一、一审法院以庭审时涉案房屋已经拆除，房屋灭失为由，驳回武建军的诉讼请求，明显错误。武建军的确权诉讼，早在2018年5月份就已经提起诉讼，起诉时涉案房屋并未拆除，原一审法院支持了武建军的诉讼请求。关于房屋的拆除，是在诉讼过程中，管委会违法拆除的，并非武建军的原因造成，一审法院基于管委会违法拆除，导致房屋灭失，直接判决驳回武建军的诉讼请求，明显错误。二、一审法院经审理查明涉案房屋已经拆除，在房屋已经灭失的情况下，一审法院未对武建军释明进行变更诉求，直接判决驳回武建军的上诉请求，程序明显违法。方铁辩称,一、涉案房屋已于2017年初被西安市曲江新区管委会征收并拆除，涉案房屋的物权已经灭失，一审法院驳回武建军提出物权确认之诉符合法律规定，武建军的该节上诉理由不能成立。二、武建军提出方铁诉称一审法院未告知其变更诉讼请求的上诉理由无事实和法律依据，其该节上诉理由不能成立。武建军提出涉案房屋是在诉讼过程中灭失的，与事实不符。武秀英述称，同意武建军的上诉请求及事实、理由。方铁上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一审、二审诉讼费用由武建军承担。事实与理由：一审判决虽然驳回了武建军的诉讼请求，但认定事实、适用法律及审判程序方面确有错误，应予纠正。一、双方签订的买卖合同并未解除，武建军之所以让方铁使用涉案房屋至征收之日，是因为武建军已经将涉案房屋出卖给了方铁，该买卖合同仍在继续履行。双方约定“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”是附解除条件和解除期限。方铁与武建军之间属于买卖合同关系，双方在退房协议中只字未提将涉案房屋抵押给方铁一事，均无在房屋上设立抵押的意思表示。都国庆并没有失踪，也没有死亡，而是因严重刑事犯罪被公安机关通缉的在逃犯。二、一审法院在审理武建军的确权案件中，直接确认方铁持有的《退房协议》中“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”的条款无效，超出武建军的一审诉讼请求，剥夺方铁的诉讼权利。都国庆属于本案的必要共同诉讼参与人，未参与本案诉讼活动属于遗漏诉讼参与人，违反法定程序。三、一审法院认定“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”的条款属于流押条款无效，适用法律错误。武建军辩称，1、一审法院关于方铁所述的基本事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回方铁的上诉请求。双方的退房款协议上均有阐述，因房屋无法办理过户，所以方铁向武建军退房，并且对于房款的退还也有明确约定，双方的房屋买卖合同已经解除，双方之间形成了新的债权债务关系。关于方铁举证的所描述2009年12月22日前如未退还房款、此房归甲方所有，属于典型的流押条款。2、（2006）新民特字第7号生效民事判决书确认都国庆被宣告死亡，所以一审法院认定都国庆死亡事实认定清楚。都国庆已经死亡，自然不能作为民事诉讼的主体，所以一审法院并未遗漏诉讼参与人，一审法院程序合法。武秀英辩称，同意武建军的答辩意见。武建军向一审法院起诉请求：1、依法确认原西安市新城区自强东路626号10幢2323号(产权证号:西安市房权证新城区字第51642号110010015Ⅱ-17-10-2323)房屋归武建军所有；2、判令方铁承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原位于西安市新城区自强东路626号10幢2323号房屋(产权证号:西安市房权证新城区字第51642号110010015Ⅱ-17-10-2323)原系武建军父亲都长泰所有，都长泰、武秀英夫妇育有二子，即都国庆与武建军，1995年都长泰去世，2007年10月都国庆经人民法院宣告死亡。2006年5月，武建军、方铁曾签订房屋买卖协议，约定武建军将上述房屋售予方铁，后因房屋无法过户，双方解除合同。2006年11月22日，武建军（甲方）与方铁（乙方）签订《退房款协议》，该协议约定武建军将于一个月内将方铁已经支付的一半购房款30000元归还方铁，方铁居住武建军该房屋不计房租，直至武建军将上述款项退还方铁后，方铁将房屋归还武建军。在西安市中级人民法院（2019）陕01民终1923号案件审理过程中，方铁提交了一份2006年11月22日方铁（甲方）与武建军（乙方）签订的《退房款协议》，该协议与上述同一天签订的《退房款协议》大部分内容一致，唯多了一句“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”。武建军对该协议上甲方武建军的签字和指印的真实性不予认可，经西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心出具了西法大司鉴中心【2019】文鉴字第280号笔迹鉴定意见书及第281号指印鉴定意见书，笔迹鉴定意见为该字迹与武建军提供的样本系同一人书写，指印鉴定意见为无法确定检材指印是否样本指印捺印人捺印形成。庭审中，武建军坚持认为该签字不是其本人所签，并申请对该协议上“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”的表述的形成时间进行鉴定。因该项鉴定有可能对检材原件造成破损，故方铁称在武建军不承认签字的真实性的情况下，不同意提供该协议原件对形成时间进行鉴定。庭审中，武建军、方铁均称该房屋已经被拆除，尚未进行安置。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、能否认定方铁提供的《退房款协议》上武建军的签字是其本人所签；二、“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”的约定是否属于流押条款即是否有效。一、武建军对方铁提交的《退房款协议》上有关武建军的签字的真实性提出异议，经鉴定该签字字迹与武建军提供的样本字迹系同一人所写，虽然武建军在庭审中对该签字的真实性不予认可，该签字上的指印也无法确定是否与武建军提供的指印系同一人所捺，但武建军没有证据证明鉴定程序违法或者关于字迹鉴定的结论错误，且指印无法确定是否为武建军本人所捺，并不影响笔迹鉴定结论的真实性，故新城区人民法院对武建军该签字不是本人所签的抗辩不予采信。二、流押条款是指债权人在订立抵押合同或抵押条款时与抵押人约定，在债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。担保法及物权法中禁止流押条款系强制性规定，其主要目的是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产的流失。在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，往往出于急需，不惜以价值大的抵押物担保数额较小的债权。如果允许当事人设立流押条款，当债务人不能清偿到期债务时，债权人将获得抵押物的所有权，债务人的利益将收到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。因此，流押条款无效，但不影响合同的其他内容的效力。本案中，武建军、方铁双方约定的“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”条款，系在双方协议解除房屋买卖合同的情况下做出的，双方签订《退房款协议》后，武建军应向方铁退还购房款，双方形成了新的债权债务关系，双方的上述约定，并非双方买卖合同的生效条件，而是对武建军履行退还购房款的债务的担保，符合物权法中关于流押条款的规定及立法原理及精神，故双方的上述约定无效。综上，虽然方铁出具的《退房款协议》是武建军所签，但双方约定的“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”条款于法相悖，应属无效。根据武建军、方铁双方所述，本案所涉房屋已经拆除，该房屋已灭失，故武建军请求确认该房屋系其所有，无事实依据，新城区人民法院依法不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回武建军的诉讼请求。案件受理费1195元，由武建军负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”2006年11月22日，武建军与方铁自愿协商一致，签订《退房款协议》，约定武建军向方铁归还房款、方铁向武建军归还房屋，以及如武建军违约，需每月支付方铁违约金、方铁住武建军房屋不计房租等内容，系双方在解除原房屋买卖合同的情况下形成了新的债权债务关系，不违反法律规定。武建军与方铁在《退房协议》中约定“2009年12月22日前如未退还房款，此房归甲方所有”，属流押条款，应属无效。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”现涉案房屋已经被拆除，标的物灭失致物权消灭，武建军主张涉案房屋归其所有，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，武建军、方铁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2390元，武建军已预交1195元由武建军负担，方铁已预交1195元由方铁负担。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二〇年十月十六日 书 记 员  刘 书 方     1