贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1914号 上诉人（原审原告）：贵州周富承物流有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办富兴西路**5-2。 法定代表人：周富承，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李吉，贵州纬图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭国法，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨家启，男，1984年06月02日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州周富承物流有限公司（以下简称周富承物流公司）因与被上诉人杨家启劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理本案过程中，于2020年10月13日组织双方当事人进行了庭询调查。本案现已审理终结。 周富承物流公司上诉请求：一、请求撤销兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初9508号民事判决书；二、改判上诉人与被上诉人杨家启之间自2018年9月至今不存在劳动关系；三、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，导致判决错误。一、周富承物流公司与杨家启之间系劳务关系，而非事实劳动关系。一审法院未区分劳动关系与劳务关系的本质区别，误将本案劳务关系认定为劳动关系。一审法院认为“被告使用的是原告的车辆，从事长途货运工作，在途过程中会产生相应费用，由其垫支后将产生费用的情况报告公司，再由公司财务人员进行实报实销。同时，被告会相对固定在每月25至27日，从原告财务人员处取得相应的报酬。由此可以看出，被告是按照原告承运货物的需要，使用原告的货运工具，完成由原告安排的相应工作任务……庭审中双方均确认周富承物流公司对杨家启在运载途中存在一定的工作安排和监督，实则达成劳动关系中用人单位对劳动者的管理行为，周富承物流公司也根据杨家启的工作情况，相对固定的对其发放报酬；最后，被告杨家启从事的货物运输工作是原告周富承物流公司业务组成部分，原告提供运输车辆，安排被告运输货物到指定地点……杨家启提供的劳动具有连续性和稳定性，且属周富承物流公司的业务组成部分”，据此认定杨家启与周富承物流公司之间存在劳动关系。上诉人认为一审法院未未区分劳动关系与劳务关系的本质区别，误将本案劳务关系认定为劳动关系。（1）无论是劳动关系，还是劳务关系中，劳动者都有可能为接受劳务的一方垫付相关费用，尔后向接受劳务的一方实报实销。劳动者垫付相关费用的情形，不是劳动关系中专有或特有的情形，不能以此来认定双方系劳动关系。（2）法律没有规定按月发放报酬的就是劳动关系，不按月发放报酬的就是劳务关系。劳动关系中也有按小时、按周及时支付报酬的用工形式；劳务关系中，只要雇主和雇员协商一致，一样可以按月给付报酬。（3）没有任何法律规定，使用用工单位的工具提供劳务的就是劳动关系，使用自己工具为用工单位提供劳务的就是劳务关系。有的劳动者使用自己的电脑、车辆、办公用具等为用工单位提供劳务，一样是劳动关系；有的使用用工单位提供的工具提供劳务的，一样是劳务关系。（4）为了达到用工目的，使劳动成果最大限度的复合用工单位要求，无论是劳动关系还是劳务关系，用工单位或多或少的都会对劳动者的工作进行安排、监督、适度的管理。本案中，由于杨家启使用的车辆是周富承物流公司的，车辆价值较高，周富承物流公司对自己享有所有权的车辆进行管理，符合客观实际，对劳务人员运输途中的安危予以关心，符合人之常情。不能把这些合情合理的事情，一概说成法律上的用人单位对劳动者的管理行为。（5）无论是劳动关系还是劳务关系，用工单位按约发放劳动者报酬是其法定义务，不能依此将劳务关系认定为劳动关系。（6）无论是在劳动关系还是劳务关系中，劳动者提供的劳动绝大多数都是用工单位业务的组成部分。不能据此认定双方是劳动关系还是劳务关系。 二、劳动关系与劳务关系的本质特征在于人身从属性和财产从属性。本案中，周富承物流公司与杨家启之间不存在人身从属性和财产从属性。1、人身从属性主要判断标准有四个方面：（1）受用人单位规章制度约束；（2）服从用人单位指挥管理；（3）接受用人单位检查考核；（4）用人单位有权决定奖惩。财产从属性直接特征表现为用人单位决定劳动者的工资发放。本案中，杨家启与周富承物流公司之间不具有人身从属性的特征，其承运与不承运，做得好与不好不会受到任何奖惩。其劳动报酬系自身承运所得，多劳多得，不劳不得，因此杨家启的报酬由杨家启决定，而不是由周富承物流公司决定，故杨家启与周富承物流公司之间也不存在财产从属性。杨家启与周富承物流公司之间不符合典型的劳动关系所需具备的从属性特征，不属于劳动关系。2、周富承物流公司安排杨家启从事运输劳务，杨家启可以选择承运或不承运，其不承运不会受到通报批评、扣发工资等处罚。杨家启的运输时间非常的自由，不用打考勤，能够自主地安排驾驶时间和休息时间，其可以根据自己的意愿决定行程，不存在固定的工作时间，不受作息时间的限制，不存在每天必须运输到指定地点或运输多少公里的工作限制，其工作过程以及是否违规驾驶等不受周富承物流公司监督，即双方不存在规章制度管理、固定工作时间的约束，不符合劳动关系的特征。3、杨家启在周富承物流公司提供运输劳务，不存在劳动关系中劳动者与其他劳动者之间存在分工合作的特征，其从事的是独立劳务，靠自身完成劳务，其工作时间、行程远近，不受周富承物流公司决定、控制。周富承物流公司安排杨家启从事运输劳务，杨家启可以选择承运或不承运，故杨家启提供的劳务不具有连续性，其工作内容不是每天的日常内容。周富承物流公司对驾驶员和营运车辆进行必要的安全管理，并非基于隶属关系的劳动管理目的，而是对货运行业安全管理的需要。因此，杨家启与周富承物流公司之间不存在劳动关系。 三、周富承物流公司与杨家启之间不是计件工资式的劳动关系，而是委托运输劳务关系。1、计件工资是指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资。它不直接用劳动时间来计量劳动报酬，而是用一定时间内的劳动成果来计算劳动报酬。计件工资是计时工资制的转化形式，指需按已确定的定额和计件单价支付给个人的工资。在实际生产经营中，要实行计件工资，企业生产需具备相应的客观条件，如需要有明确的方法以计量产品的数量，需要有明确的标准以确认产品的质量，并需制定合理的劳动定额标准和相应的统计制度等。本案中，周富承物流公司每当有运输需求时，会告诉驾驶员该次运输费用，而不是固定运输一趟多少钱。2、计件工资有最低工资要求，而劳务雇佣关系没有。计件工资不管产量如何，如果劳动者在法定的时间内提供正常的劳动，单位不得低于当地最低工资标准支付工资，本案中，杨家启与周富承物流公司约定，承运货物没有保底工资，实行多劳多得，不劳动就没有工资的报酬支付方式，属于典型的劳务雇佣关系。3、计件工资存在加班费，而劳务雇佣关系不存在。根据劳动部《工资支付暂行规定》，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应当按照《中华人民共和国劳动法》和《工资支付暂行规定》所确定的原则，以法定工作时间计件单价为基准，支付劳动者加班工资。本案中，周富承物流公司有运输需求时，杨家启可以选择承运，也可以选择不承运，如果选择承运，杨家启可以自由选择承运的路线及时间等，不存在计件定额任务，其延长工作时间，也不存在加班费的问题。因此，杨家启与周富承物流公司之间系劳务关系。 四、杨家启与周富承物流公司之间不存在基本工资的约定，双方的计酬方式近似于双方对运输费的分成，与劳动关系中劳动者领取工资报酬存在本质区别。杨家启的劳务报酬按承运货物的吨位、路况和运距（运输地点）计算，除此之外，不存在任何基本工资，多运输就多得、不运输就完全没有报酬。这种报酬给付方式和工地上的农民工计酬方式没有任何区别，完全就是劳务关系中的报酬给付方式。周富承物流公司对外承运货物是按货物的吨位、路况和运距（运输地点）计算运输费用的，周富承物流公司与杨家启之间的劳务报酬，也是按照杨家启承运货物的吨位、路况和运距（运输地点）计算的，即杨家启计提报酬后剩余的运费归周富承物流公司。该种报酬计算方式近于双方对运输费的分成，与劳动关系中劳动者领取工资报酬存在本质区别。 五、杨家启所举证据不能证明杨家启与周富承物流公司之间存在劳动关系。1、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案当中，周富承物流公司没有持有任何与争议事项有关的属于用人单位掌握管理的证据。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案是确认上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，不属于举证责任倒置的范围，因此双方是否存在劳动关系的举证责任仍在于杨家启。劳动关系和劳务关系本身存在高度相似性，劳动关系与劳务关系显著区别之一在于劳动关系当中，用人单位需按月向劳动者支付基本工资，至少需要支付不低于统筹地区的最低工资标准。而劳务关系不存在基本工资及最低工资标准，实行的是“多劳多得，不劳不得”的报酬制度。杨家启所举报酬支付的银行流水明显存在“多劳多得，不劳不得”的特征。杨家启为周富承物流公司提供劳务的时间较长，如果周富承物流公司存在差欠其工资的情形，作为法律意识较强的杨家启来说，早就向周富承物流公司提出工资数额严重不符的主张了，其至今未提出过。不能简单的依据报酬支付方式认定双方存在劳动关系，因为劳务关系的报酬支付方式也可以由当事人约定具体支付时间等。据此，杨家启所举证据明显不能证明双方存在劳动关系，因此其应当承担举证不能的法律后果。 六、杨家启在庭审中陈述，其受伤后，就没有来周富承物流公司上班；在周富承物流公司安排人员去看望他时，其明确表示不找周富承物流公司麻烦，也不再去周富承物流公司上班。据此，杨家启与周富承物流公司之间的劳务关系已经于2019年1月31日前终止。 综上所述，杨家启与周富承物流公司之间不具备劳动关系所应具备的紧密从属性等实质要件，不存在基本工资的约定，杨家启的劳务报酬实行的是多劳多得，不劳不得。因此杨家启与周富承物流公司之间不存在劳动关系，请二审人民法院撤销兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初9508号民事判决书，改判上诉人与被上诉人杨家启之间自2018年9月至今不存在劳动关系。 杨家启二审辩称，答辩人是2018年9月到上诉人公司工作，刚开始是以分成来计算工资，后来因为公司效益不好，答辩人提出要求保底工资，之后公司按照8,000元每月计算工资。具体工作是公司安排什么就做什么，因为当时公司驾驶人员不多，答辩人一个人要开几个车。答辩人受伤是因为车队长要求答辩人开车到黄泥河检车，在拆除气管的时候从车上摔下受伤，公司并未安排人员去与答辩人接触，也没有安排医生去看答辩人，是答辩人自己去医院治疗，之后公司报销了医疗费用。从答辩人受伤后公司就没有支付工资，也没有过问答辩人的情况。答辩人保底工资是公司总经理及车队长承诺过的，有电话录音为证。公司最后一次发放工资是5,000元，是因为答辩人最后一个月没有工作满一个月时间。对于上诉人二审提交的劳务合同，答辩人从来没有签订过。 周富承物流公司向一审法院起诉请求：1．判决原告与被告之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：从2018年9月开始，被告杨家启到被告周富承物流公司，通过驾驶该公司的车辆、承运货物，每月固定取得报酬，在承运途中，被告会对车辆行驶途中产生的费用，如过路费、加气费等现行垫支，然后通过微信群将有关票据报告给原告，由原告财务人员进行报销。2019年1月29日，原告公司财务人员向被告转账5,296元，被告称是原告发放的其2018年12月份的工资。2018年12月28日被告杨家启称其受原告周富承物流公司安排在云南省富源县黄泥河检车时摔伤，当日即到黄泥河中心卫生院进行检查。2019年1月19日至2019年1月26日被告在兴仁圣慈医院住院治疗后被告因与原告就双方是否存在劳动关系，向仲裁部门申请仲裁，仲裁裁决原、被告之间于2018年9月至今存在劳动关系。原告公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，原告公司财务人员自2018年9月27日至2019年1月29日不定期向被告转账34笔，共计32,442元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。本案原、被告双方均未举证证明双方存在签订书面劳动合同的事实，但双方对原告用工的事实均无异议。故本案争议焦点在于双方建立的是事实劳动关系还是劳务关系。 关于原告与被告是否建立事实劳动关系的问题。结合被告的工作特点，其使用的是原告提供的车辆，从事长途货运工作，在途过程中会产生相应费用，由其垫支后将产生费用的情况报告公司，再由公司财务人员进行实报实销，同时，被告会相对固定在每月25至27日，从原告财务人员处取得相应的报酬。由此可以看出，被告是按照原告承运货物的需要，使用原告的货运工具，完成由原告安排的相应工作任务。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条所列举的情形，首先，本案中双方具有明确的用工意思表示，杨家启、周富承物流公司均是具有符合法律、法规规定的主体资格，双方对原告用工的事实均无异议；其次，原告主张被告在其公司工作时的人身隶属性不强，但原告并未举证证明，原告提请的证人出庭亦未能证明该事实，相反，结合被告从事的是物流公司的运输工作，不同于传统工作对员工管理严格，庭审中双方均确认周富承物流公司对杨家启在运载途中存在一定的工作安排和监督，实则达到劳动关系中用人单位对劳动者的管理行为，周富承物流公司也根据杨家启的工作情况，相对固定的对其发放报酬；最后，被告杨家启从事的货物运输工作是原告周富承物流公司业务组成部分，原告提供运输车辆，安排被告运输货物到指定地点，且庭审中双方对被告自2018年9月至2019年1月在原告工作的事实均无异议。因此，杨家启提供的劳动具有连续性和稳定性，且属周富承物流公司的业务组成部分。此外，周富承物流公司主张与杨家启系劳务关系，也未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故该院对周富承物流公司的前述主张，不予支持。 关于原告与被告何时建立事实劳动关系的问题，上述已知周富承物流公司与杨家启之间存在事实劳动关系，原告不认可仲裁委认定其自2018年9月与被告建立劳动关系，但被告庭审中提交其本人出具其工资银行流水清单证明其自2018年9月开始领取原告公司财务人员发放工资的事实，本院对被告自2018年9月起与原告建立事实劳动关系予以确认。 因无证据证明本案原、被告已解除双方的劳动关系，亦不存在双方就解除劳动关系达成合意的情况，故双方至今仍存在劳动关系。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的有关规定，判决：原告黔西南州周富承物流有限公司与被告杨家启之间自2018年9月至今存在劳动关系。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一审判决周富承物流公司与杨家启之间存在劳动关系是否正确。 本院认为，周富承物流公司上诉主张其与杨家启之间不存在事实劳动关系，仅存在劳务关系，认为其与杨家启之间不存在人身从属性和财产从属性，杨家启报酬为计件工资，自行安排和决定是否承运货物，且承运过程中不受周富承物流公司指派、监督及限制，故双方之间的关系应为委托运输劳务关系。该上诉理由是否成立，基于周富承物流公司与杨家启之间是劳动关系还是劳务关系。劳动关系与劳务关系的本质区别在于：劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。本案中，杨家启是根据周富承物流公司安排、调度驾驶该公司车辆从事运输工作，所得工作报酬是按照其出车次数及里程等领取。在运输过程中实际产生的油费、过路费等费用，由周富承物流公司据实报销。基于周富承物流公司是从事运输行业的特征，在杨家启运输过程中，运输路线、运输主体、运输内容等客观上是受到周富承物流公司指派和安排，实际是完成周富承物流公司指派的运输任务，接受周富承物流公司的管理，双方关系符合劳动关系的特征。周富承物流公司虽然二审中提交了其与案外人签订的《运输车辆承包经营合同书》主张均是通过承包经营方式与他人签订合同，但该合同杨家启并非合同相对方，且如确实是以该种方式将车辆交由杨家经营，实际应与杨家启签订同样的书面合同。同时，虽然双方未约定基本工资，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，双方采取按工作量发放劳动报酬的方式并不阻碍劳动关系的建立。周富承物流公司虽然上诉主张双方关系为劳务关系，但在本案一、二审审理期间，均未能提交相应证据证明该主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由周富承物流公司就此承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方当事人的陈述，判决双方自2018年9月至今存在劳动关系并无不当。基于此，本院对周富承物流公司所提双方是劳务关系的上诉理由不予采纳。此外，一审法院对于一审案件受理费未进行明确不当，对此本院予以纠正，一审案件受理费由周富承物流公司负担。 综上，上诉人贵州周富承物流有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州周富承物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十月十六日 书记员 涂莹莹