重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5298号上诉人（原审原告、反诉被告)：重庆市綦江区市场建筑安装有限公司，住所地重庆市綦江区扶欢镇宜春路，统一社会信用代码91500222203451768K。法定代表人：罗小红，职务董事长。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈富斌，男，汉族，1974年10月21日出生，住綦江区。被上诉人（原审被告、反诉原告)：焦作科瑞森重装股份有限公司，住所地焦作高新区神州路，统一社会信用代码9141080075071861X6。法定代表人：姚光辉，职务董事长。委托诉讼代理人：刘胜利，河南剑源律师事务所律师。上诉人重庆市綦江区市场建筑安装有限公司（以下简称：綦江市场建司）与被上诉人焦作科瑞森重装股份有限公司（以下简称：科瑞森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。綦江市场建司上诉请求：1、撤销原判主文第一项，改判科瑞森公司于判决生效后十日支付綦江市场建司工程款851898元及逾期付款的资金占用损失129513.71元（2020年1月5日以后利随本清，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、撤销原判主文第二项，改判驳回科瑞森公司的反诉请求；3、维持原判主文第三项。事实和理由：一、綦江市场建司承建涉案工程是承接重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司未完工程而来，巨能公司于2016年4月29日退场，之后綦江市场建司才进场施工。一审法院认定綦江市场建司于2016年3月10日开工不符合事实。二、《往来账项询证函》应作为綦江市场建司向科瑞森公司主张债权的债权文书。科瑞森公司表示因工作人员失误而出具《往来账项询证函》，但未申请撤销，其撤销权也过了时效，应认定《往来账项询证函》载明的债权是真实的。三、《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下）签署确认表》上罗小红的签字和綦江市场建司的公章均是伪造的，该表明确记载不作为最终结算金额，也不作为国家审计的审定金额，该表也没有另一分包商的巨能公司的签字和盖章，也没有盖审定方的印章，无法表明该表的真实性。该表不能作为结算依据。四、《重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目结算审核书》载明土建工程审定金额11870976.64元。经核对，该土建部分金额与《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下）签署确认表》上三个分包单位的工程款相加是一致的。土建费用按照该《结算审核书》中的审核原则，是“按下列原则后下浮14%……”，这里的下列原则的内容和綦江市场建司与科瑞森公司双方签订的《合同协议书》中的内容是完全一致的。如果法院不认可綦江市场建司与科瑞森公司在《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下）签署确认表》之前已进行实质性结算，也只能在结算审核书的基础上，参考《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下）签署确认表》的金额下浮3%，即结算金额为5658762.82×（1-3%）＝5488999.94元。五、綦江市场建司实际进场时间是2016年4月30日，到案涉工程实际完工时间2016年8月31日，共计123天。按照双方的《合同协议书》的约定，合同总工期为112日历天，但我方在一审中已经用足够的、有效的签证单等资料证明应扣除16.5天，如此抵扣，綦江市场建司并未超出合同的总工期，故不存在延长施工期限的违约情形。尽管案涉工程业主方与科瑞森公司达成的2016-256号会议纪要第18.2条约定：8-25#桩按7月30日全线完成，完不成考核科瑞森公司10-50万元。但根据《结算审核书》中记载，科瑞森公司整个总承包的工期因延误工期违约金只有5万元，延误工期5天。违约金以填补损失为原则，因此，即使綦江市场建司应支付违约金，也不能超过5万元。六、綦江市场建司提供完整的竣工资料及竣工结算的起算点应按专用条款第14.1.1.4条款约定的工程竣工验收合格后45天后起算，而非按照《合同协议书》第八条约定的工程最后一次隐蔽验收合格后45天后起算。涉案工程2016年11月7日经竣工验收合格。故按照合同约定应当从2016年11月7日起45天后起算，一审判决从2016年10月14日起至2016年12月2日止共计49天，逾期提供完整的竣工资料及竣工结算的违约金24500元与客观情况不符。科瑞森公司答辩称，（一）关于开工时间：被答辩人向科瑞森公司提交了书面的《工程开工报告》和《工程开工复工报审表》，明确载明开工时间为2016年3月10日。被答辩人单位的肖廷选、我公司及监理单位和建设单位均在上面签字盖章。（二）关于往来账项询证函：因为我公司上市需要，立信会计师事务所在未与我公司有关部门核实的情况下，根据发票金额减去我公司的付款金额，向被答辩人开具了询证函，双方并未结算。（三）关于签署确认表上罗小红的签字和公章的真伪问题。科瑞森公司愿意接受任何形式的鉴定。綦江市场建司施工的水电费是由科瑞森公司垫付给渝祺公司的，在一审中綦江市场建司以复印件为由不予认可，现在向法庭出示原件，请法庭核实。被答辩人施工的水电费协议进一步说明双方没有进行结算，被答辩人关于双方已经结算的说法明显不合事实。（四）、《合同协议书》第五条和专用条款第14条关于结算的方式的规定完全一致，即：被答辩人施工的总价应在业主审定的工程造价的基础上下浮17%。业主最终审定的被答辩人施工范围内的工程造价为5658762.82元，被答辩人对此款项予以认可，下浮17%后其实际施工价款为4696773.14元，与合同14.1条关于合同总价：暂计：500万元是相符的。专用条款第4.5条工期节点奖罚措施约定：承包人在2016年6月30日前完成本合同约定的全部土建施工内容，根据合同专用条款约定的“土建费用计价原则”奖励承包人3%，即按实际完成工程计算的总费用下浮14%计价”。（五）、一审判决被答辩人支付10万元逾期违约金，有理有据。（六）、协议书第五条第（8）项约定，承包人在工程最后一次隐蔽工程验收合格后45天内向发包人提供完整的竣工资料及竣工结算，每延后一天，承包人向发包人支付违约金500元。綦江市场建司自认向科瑞森公司交付竣工资料的时间为2017年6月3日以后，自2016年8月15日至2017年6月3日共计约293天，綦江市场建司迟延交付资料应当承担违约金最少在146500元以上，一审判决认定迟延交付资料的时间仅为49天，仅判决24500元，已经明显照顾了綦江市场建司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。綦江市场建司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令科瑞森公司于判决生效后十日内支付綦江市场建司工程款851898元及逾期付款的资金占用损失129513.71元（2020年1月5日以后利随本清，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、科瑞森公司负担全部案件受理费。科瑞森公司向一审法院提出反诉请求：1、判令綦江市场建司向科瑞森公司支付工期延误所造成的损失和迟延交付资料的违约金共计20万元；2、诉讼费用由綦江市场建司负担。一审法院认定事实，綦江市场建司成立于1994年10月25日，其经营范围包括建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等。科瑞森公司成立于2003年5月30日，原名为焦作市科瑞机械制造有限公司，后于2015年5月29日进行企业名称变更为现名。其经营范围包括工程设计、施工及总承包、房屋建筑工程等。科瑞森公司将其位于綦江区石壕镇、安稳镇的重庆安稳电厂扩建项目2X660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目基础Z8-Z25段土建工程分包给綦江市场建司施工。2016年3月8日，科瑞森公司作为发包人，与綦江市场建司(作为承包人)签订《合同协议书》，合同约定：一、项目名称：重庆安稳电厂扩建项目2X660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目；承包人承包范围：承包人对重庆安稳电厂扩建项目2X660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目基础Z8-Z25段土建工程实行专业分包，包括土建施工、预埋件采购和埋设、配套临时道路及各项措施。二、项目工期：合同总工期为112日历天，拟2016年3月10日开工，确保于2016年6月30日前完成本合同约定的全部土建施工内容并协助甲方验收合格，如遇不可抗力工期予以顺延。三、工程质量标准：合格，并满足《重庆安稳电厂扩建项目2X660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机合同附件（技术协议）》和国家、行业规范和标准。四、合同价格和付款货币：合同价格按下列计价原则计算后下浮17%。根据以下约定的计价原则，按实际完成工程计算的总费用下浮17%。……（8）承包人在工程最后一次隐蔽验收合格后45天内向发包人提供完整的竣工资料及竣工结算，每延后一天，承包人向发包人支付违约金500元，以此累计计算，在工程价款中扣除。（9）土建工程最终造价，即本合同总价经业主（建设单位）单位造价主管部门、聘请的中介审计机构审定的工程造价为准。双方在签订《合同协议书专用条款》4.5条工期节点奖罚措施还约定：承包人在2016年6月30日前完成本合同约定的全部土建施工内容，根据合同专用条款约定的“土建费用计价原则”，奖励承包人3%，即按实际完成工程计算的总费用下浮14%计价。《专用条款》第7.1.4条约定：临时用水电等提供和节点铺设由承包人在发包人指定地点自行搭接，费用已包含在合同计费价款中。发包人提供给临时水、电等类别和取费单价：由承包人按供水、供电单位的收费价格支付；第8条约定：本工程的竣工验收应在整个项目完并移交发包人30天后进行；第9条约定：本项目在竣工验收合格后30天内整体接收；第11条约定：质量保修金额为合同协议书的合同价格的，为最终结算合同总价的8%，以暂扣方式收取，项目质保期为18个月，从发包人签发项目竣工后整体考核验收证合格书之日起计算；第14.4条约定：土建工程费用每月支付一次，支付金额为承包人上月实际完成工作量费用的85%……本工程发包人委托承包人与业主办理本合同范围内的中间结算，本工程结算完成后的60天内，支付至结算总价的92%。在工程申请和支付过程中，在业主支付款项时，承包人必须提供金额相等于应付金额的发票，发包人扣除应扣款和罚款后由发包人委托业主将该工程款项(含质保金)支付给承包人。双方除前述内容外还就涉案工程主要技术来源、发包人及承包人各自权利义务、进度计划和暂停、质量与检验、争议解决等方面进行了约定。合同签订后，綦江市场建司于2016年3月10日出具工程开工/复工报审表及单位(子单位)工程开工报告，申请开工，同日，经总承包单位科瑞森公司、建设单位重庆松藻煤电有限责任公司渝阳煤矿及监理单位的审批同意开工。后綦江市场建司组织人员、材料等进场进行土建施工。2016年7月8日至2016年8月27日，建设、施工、监理单位陆续对案涉工程Z8#~Z25#人工挖孔桩现场进行收方。2016年7月15日至2016年8月24日，监理及施工单位对案涉项目混凝土灌注桩（钢筋笼）工程进行质量验收，经验收检查，该项工程质量均符合设计要求。后施工单位、设计单位、勘察单位、工程监理单位又于2016年7月8日至2016年8月30日期间对案涉工程人工挖孔桩成孔隐蔽及钢筋、预埋铁件隐蔽进行检查，结果均符合设计及规范要求，同意隐蔽。2016年9月2日，綦江市场建司向科瑞森公司发出《关于重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目基础Z8~Z25段土建工程施工完工的申请》，载明截至2016年8月31日，綦江市场建司已完成了合同承包范围内的桩基础、砼承台、砼短柱及连系梁(包括预埋件埋设)等所有工程内容，对余下的二次浇筑等钢结构安装调试完成后浇筑、场地清理及后续竣工资料报送和竣工验收合格后的结算工作，綦江市场建司承诺将按照业主单位及合同协议的要求及时办理，故特提出施工完工申请。2016年11月7日，业主单位重庆松藻煤电有限责任公司渝阳煤矿会同质监站、审计单位、监理单位对案涉工程进行了现场竣工验收，经验收案涉工程施工满足设计要求和施工规范及验收标准，具备单项工程竣工条件。2016年12月2日，科瑞森公司向綦江市场建司、重庆渝祺建筑有限公司发出《关于报送竣工档案资料的通知》(科瑞森项管[2016]通知16号)，要求对方在2016年12月13日前整理各自所辖的工程竣工档案资料，包括施工综合管理类资料、质量验收评定验收类资料、检测类资料等，向建设单位档案部门进行移交。綦江市场建司聘请的项目管理人员李进于2016年12月14日签收该通知。合同履行过程中，科瑞森公司从2016年8月15日起至2017年1月11日止共分五次向綦江市场建司支付工程款共计5227402元，对已付工程款金额双方均表示无异议。綦江市场建司于2016年7月20日至2017年1月11日期间在税务机关共开具重庆增值税普通发票7张，合计票面金额为6079297元。2019年1月22日，案涉工程发包人重庆松藻电力有限公司及工程总承包人科瑞森公司委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司就綦江市场建司、巨能公司等三个专业分包单位竣工结算金额数据进行审定。经审定，案涉工程结算总金额为11870976.64元，其中，綦江市场建司审定金额为5658762.82元。綦江市场建司法定代表人罗小红在该《竣工结算审计审定金额各专业分包单位(上、中、下三册)签署确认表》上签字确认，并加盖公司印章，表示“同意下册5658762.82元的审定结果”。2019年8月28日，科瑞森公司向綦江市场建司及案外人重庆渝祺建筑工程有限公司发出《关于安稳电厂厂外输煤系统管状带式输送机项目竣工结算事宜的联系函》，通知“案涉工程于2019年上半年建设单位(业主)及业主聘请第三方中介审计机构完成了对项目的竣工结算审核工作，现为了尽快顺利推进各自所辖合同竣工的结算工作事宜，定于2019年9月3日在科瑞森公司召开项目结算会议。綦江市场建司委托其工作人员陈富斌（公民身份号码X）前往办理相关结算事宜。另查明：2016年6月24日，松藻煤电公司在渝阳煤矿会议室召开安稳电厂扩建项目场外燃料运输系统工程协调会，有松藻煤电公司、渝阳煤矿、科瑞森公司及设计、监理等单位参会，形成2016-256号会议纪要，该纪要第18.2条载明：科瑞森公司6月28日前派副总经理到现场制定措施落实进度，8-25日按7月30日全线完成，完不成考核科瑞森公司10-50万元。2016年7月18日，科瑞森公司张树方、徐九雄与綦江市场建司罗玉生、黄昭明、李进五人在綦江市场建司办公室就案涉项目基础Z8~Z25段土建工程施工情况召开座谈会，达成以下共识：1、綦江市场建司承诺Z8~Z25段土建工程共计24根桩，除20#和22#桩外，其余22根桩均在2016年7月30日前完成；2、……8月20日前完成全部土建工作；3、为保证上述工作如期完成，綦江市场建司需强化现场管理……否则，按2016年6月24日会议要求严格考核。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。綦江市场建司、科瑞森公司均系具备建筑工程施工相关资质的市场主体，双方于2016年3月8日签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同约定全面、诚信地履行己方合同义务。对于本诉，双方对于科瑞森公司已向綦江市场建司支付工程款5227402元的事实均无异议，綦江市场建司要求科瑞森公司继续支付尚欠的851895元工程款及资金占用损失的诉讼请求能否得到支持，其争议焦点在于案涉工程最终结算价格。案涉工程于2016年11月7日经业主方、质监站、监理单位、审计单位等竣工验收合格后，綦江市场建司与科瑞森公司并未就案涉工程进行正式结算，2019年8月28日，科瑞森公司虽书面通知綦江市场建司派员前往处理工程结算事宜，綦江市场建司亦委托其工作人员陈富斌前往，但双方在庭审中均未举示正式结算依据。綦江市场建司向法庭举示的《往来账项询证函》，拟证明科瑞森公司截止2017年6月30日还尚欠綦江市场建司工程款851895元的事实，经一审法院审查，该询证函系科瑞森公司聘请的立信会计师事务所(特殊普通合伙)湖北分所对2014年12月31日至2017年6月30日期间财务报表进行审计时向綦江市场建司发出，该尚欠金额851895元系綦江市场建司开具的增值税发票票面金额6079297元减去科瑞森公司已付工程款5227402元所得的金额，但綦江市场建司开具增值税发票时双方并未就案涉工程进行结算，亦未聘请第三方机构对工程价款进行审定，故对綦江市场建司举示的此份证据证明科瑞森公司尚欠工程款金额，一审法院不予采纳。审理中，科瑞森公司向法庭举示的《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下三册）签署确认表》，系委托第三方重庆康华工程造价咨询有限责任公司对案涉项目土建工程竣工结算书（上+中+下三册）所属分册及分包单位竣工结算审定金额数据的确认。本诉原告綦江市场建司作为专业分包单位之一，其法定代表人罗小红签字确认并加盖公司印章，表示“同意下册5658762.82元的审定结果”，一审法院对此证据依法予以确认，在无正式结算依据或其他相反证据推翻的情形下，可以视为本案綦江市场建司、科瑞森公司双方同意以中介审计机构审定的该工程造价作为本案土建工程最终造价，即5658762.82元。根据双方签订《合同协议书》第五条及专用条款第14条约定：土建费用按下列计价原则计算后下浮17%……（9）土建工程最终造价，即本合同总价经发包人造价主管部门、聘请的中介审计机构审定的工程造价为准。科瑞森公司实际应支付案涉工程价款下浮17%后为4696773.2元（5658762.82-5658762.82×0.17），而綦江市场建司、科瑞森公司双方对于科瑞森公司已支付5227402元工程款的事实均无异议，科瑞森公司已支付工程款超过了合同约定应支付工程款。故綦江市场建司要求科瑞森公司支付尚欠工程款851895元及其资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于科瑞森公司超额支付工程款的问题，科瑞森公司当庭表示另行通过诉讼解决，本案中不作处理。对于反诉，争议焦点为：綦江市场建司是否在合同履行过程中存在违约行为以及如果存在违约，违约金如何计算的问题。本案中，双方签订《合同协议书》第三条就案涉工程工期约定为112日历天，拟2016年3月10日开工，确保于2016年6月30日前完成本合同约定的全部土建施工内容，并协助甲方使整个土建项目验收合格，如遇不可抗力工期予以顺延。綦江市场建司举示《移交协议》及(2018)渝05民终3248号民事判决书，拟证明案外人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司2016年4月29日退场，綦江市场建司进场施工时间实际为2016年4月30日，故其完工时间也应相应顺延。一审法院认为，巨能公司与綦江市场建司均作为专业分包单位，庭审中双方也并未举示相关证据证明巨能公司与綦江市场建司承包内容及施工范围完全一致，即使綦江市场建司举示的生效法律文书及移交协议证明巨能公司于2016年4月29日退场，退场时也移交了钢筋、脚手架、现场周材等工程物资给綦江市场建司，但并不能就此认定綦江市场建司在巨能公司退场及移交前述物资之前无法进场就自身承包案涉土建工程进行施工。结合科瑞森公司举示的《工程开工/复工报审表》、《单位（子单位）工程开工报告》、《合同协议书》等相关证据，足以认定案涉工程实际开工时间为2016年3月10日，故对綦江市场建司认为实际开工时间为2016年4月30日的意见一审法院不予采纳。根据綦江市场建司举示的案涉工程档案材料，2016年8月30日监理单位及设计单位对案涉土建工程最后的Z20#桩进行钢筋及预埋铁件隐蔽检查，认为符合设计及规范要求，同意隐蔽。2016年9月2日，綦江市场建司向科瑞森公司发出《关于重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目基础Z8~Z25段土建工程施工完工的申请》，载明截至2016年8月31日，綦江市场建司已完成了合同承包范围内的桩基础、砼承台、砼短柱及连系梁(包括预埋件埋设)等所有工程内容，申请完工。以上材料足以证明案涉工程实际完工时间为2016年8月31日，从2016年3月10日开工到8月31日共计174天。审理中綦江市场建司举示工程量签证单、工作联系单等证据，拟证明因为渗水等因素导致共计16.5天的延误，应予扣除，但即便是扣除该16.5天，綦江市场建司的实际施工时间仍超过了双方约定的施工期限，故綦江市场建司确有延长施工期限的违约情形。根据案涉工程业主方重庆松藻煤电公司与承包方科瑞森公司达成的2016-256号会议纪要第18.2条约定：……8-25#桩按7月30日全线完成，完不成考核科瑞森公司10-50万元……。科瑞森公司又与綦江市场建司于2016年7月18日形成会议纪要约定：……8月20日前完成全部土建工作……否则按2016年6月24日会议要求（即2016-256号会议纪要）严格考核。一审法院认为，此会议纪要关于施工期限和违约金的约定可以视作是双方对于案涉工程的补充约定，真实有效，綦江市场建司实际完成全部土建工作的时间应为2016年8月31日，而非约定的最后期限8月20日，故对于科瑞森公司要求被告承担施工期限延误违约金的诉讼请求一审法院予以支持，对其金额一审法院认为计100000元为宜。另，双方合同协议书中第五条第8项约定：承包人在工程最后一次隐蔽验收合格后45天内向发包人提供完整的竣工资料及竣工结算，每延后一天，承包人向发包人支付违约金500元，以此累计计算，在工程价款中扣除。本案中最后一次隐蔽验收合格时间为2016年8月30日，故綦江市场建司至迟应于2016年10月14日向科瑞森公司提供竣工资料及竣工结算，但截至2016年12月2日科瑞森公司向綦江市场建司发出报送竣工档案资料的通知之时，綦江市场建司仍未依照约定报送相关材料。庭审中科瑞森公司虽陈述綦江市场建司交付竣工资料的时间为2017年6月3日以后，但并未举示相关证据予以证明，故一审法院对科瑞森公司要求按500元每天的标准计算綦江市场建司迟延交付竣工档案材料违约金的反诉请求予以支持，其期间从2016年10月14日起至2016年12月2日止共计49天，此项违约金金额为24500元(49天×500元/天)。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、驳回重庆市綦江区市场建筑安装有限公司的诉讼请求；二、重庆市綦江区市场建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付焦作科瑞森重装股份有限公司违约金124500元；三、驳回焦作科瑞森重装股份有限公司的其余诉讼。本案本诉案件受理费6807元、反诉案件受理费2150元，共计8957元，由重庆市綦江区市场建筑安装有限公司承担，反诉案件受理费焦作科瑞森重装股份有限公司已经预交，重庆市綦江区市场建筑安装有限公司在履行前述判决义务时一并支付给焦作科瑞森重装股份有限公司。二审中，綦江市场建司举示《重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目结算审核书》一份。拟证明该审核书有甲方和被上诉人、咨询公司、受托业主盖章确认，被上诉人和甲方之间的结算依据。一审中被上诉人举示的《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上中下三册）签署确认表》，三个单位的金额加起来是11870976.64元。该金额就是綦江市场建司举示的审核表上的数字。该数字是按照08定额计算后下浮14%得来的，綦江市场建司和被上诉人的合同按照合同专用条款是按照08定额计算后下浮17%，实际上被上诉人赚取3%的差价，一审法院错误的把已经下浮14%的数字再次下浮17%导致我方需要返还款项。即使要认可结算确认表也只是下浮3%。科瑞森公司质证后认为，对结算审核书真实性没有异议，对证明力和关联性有异议。这是我方与甲方之间的结算书，与上诉人无关。结算书上认定的金额并不是2019年1月22日确认表上的金额。该确认表上罗小红签字上诉人单位盖章，该金额应当按照我方与上诉人之间的合同约定下浮17%，而不是3%。该确认表上认定巨能公司的施工价款为796487.66元，但五中院2018渝05民终3248号判决书认定巨能公司的施工金额为1328491.2元，相差了近60万元，另外该结算审核书中甲方对科瑞森公司处以违约金5万元不能作为科瑞森公司与上诉人之间违约金的计算方式。綦江市场建司和科瑞森公司对该证据真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，故本院对该证据依法予以采信。科瑞森公司在二审中举示了2019年1月7日綦江市场建司李进与渝祺公司的兰家明签订的电费转让协议、渝祺公司2020年4月8日出具的证明及电费缴纳单原件，拟证明綦江市场建司欠渝祺公司电费88968元由科瑞森公司垫付，该款应作为已付工程款予以扣除。綦江市场建司质证后认为，该组证据真实性均不认可。该证据并不属于新证据，一审中被上诉人已经向法院举示，且已经经过质证，法院也进行了认证。被上诉人在没有上诉的情况下，该组证据和本案不具备关联性，綦江市场建司不予认可。本院认为，因科瑞森公司在一审中没有出示该组证据原件，其在二审中出示了证据原件，电费转账协议及电费缴纳单均有綦江市场建司现场负责人李进的签名，綦江市场建司虽否认该组证据的真实性，但认可李进系綦江市场建司工作人员，其也未申请对李进的签名进行鉴定。故本院对该组证据的真实性予以确认。本院另查明：《重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目结算审核书》系重庆松藻煤电有限责任公司、重庆松藻电力有限公司委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司对重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目出具的结算审核书。该结算审核书系科瑞森公司与业主之间的结算依据。该结算审核报告第三条载明，审核原则3、本工程合同约定的结算原则为：土建费用按下列原则计算后下浮14%。……（2）定额采用《重庆市建筑工程计价定额》（2008）、《重庆市安装工程计价定额》（2008）、《重庆市市政工程计价定额》（2008）、《重庆市建设工程费用定额》（2008）的相关子目及现行配套文件计算。双方当事人均认可结算审核书上的土建部分工程造价审定金额11870976.64元是在08定额计算的基础上下浮了14%的结果。该结算审核报告第九条、有关说明或建议1、由于施工图纸未能及时提供的原因导致工程实际开竣工时间较合同约定的开竣工时间延后较多，经发包单位和承包单位协商确定本项目工期延误时间为5天，已按合同约定扣除承包单位违约金5万元。科瑞森公司作为发包人，与綦江市场建司(作为承包人)签订的《合同协议书》第五条约定，合同价格和付款货币：合同价格按下列计价原则计算后下浮17%。根据以下约定的计价原则，按实际完成工程计算的总费用下浮17%。……（2）定额采用《重庆市建筑工程计价定额》（2008）、《重庆市安装工程计价定额》（2008）、《重庆市市政工程计价定额》（2008）、《重庆市建设工程费用定额》（2008）的相关子目及现行配套文件计算。《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下三册）签署确认表》备注栏载明，该《签署确认表》只是对案涉项目土建工程竣工结算书（上+中+下三册）所属分册及分包单位竣工结算审定金额数据的确认，不作为总承包单位对各分包单位最终结算金额和应支付金额，也不作为国家审计的审定金额。(2018)渝05民终3248号民事判决查明，2016年3月，巨能公司与科瑞森公司达成口头协议进场施工直至2016年4月29日退场。巨能公司参与本案诉争工程施工至停工退场后，綦江市场建司接替入场施工，并与科瑞森公司签订合同协议书。该合同协议书落款时间为“2016年3月8日”。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、被上诉人是否应当支付上诉人工程款851898元及相应的资金占用损失。2、上诉人是否应当支付被上诉人施工期限延误违约金10万元和迟延交付竣工档案材料违约金24500元。对上述争议焦点本院评述如下：1、关于被上诉人应否支付上诉人工程款及相应的资金占用损失问题。上诉人与被上诉人于2016年3月8日签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定履行各自义务。关于上诉人施工部分工程造价，案涉工程于2016年11月7日竣工验收合格后，上诉人与被上诉人并未就案涉工程进行正式结算。审理中，被上诉人向法庭举示的《竣工结算审计审定金额各专业分包单位（上、中、下三册）签署确认表》，系发包方委托第三方重庆康华工程造价咨询有限责任公司对案涉项目土建工程竣工结算书（上+中+下三册）所属分册及分包单位竣工结算审定金额数据的确认。上诉人法定代表人罗小红在确认表上签字确认并加盖了上诉人公司印章，表示“同意下册5658762.82元的审定结果”。二审中，上诉人举示《重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目结算审核书》进一步印证了《签署确认表》的真实性。上诉人在二审中也明确放弃了对其法定代表人签字及公司签章的真实性进行鉴定的权利。故该《签署确认表》是真实的，可以作为双方的结算依据。根据《签署确认表》的记载，该《签署确认表》只是对案涉项目土建工程竣工结算书（上+中+下三册）所属分册及分包单位竣工结算审定金额数据的确认，不作为总承包单位对各分包单位最终结算金额和应支付金额，也不作为国家审计的审定金额。因《签署确认表》中记载的涉案项目土建工程审计最终审定结算金额与《重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目结算审核书》记载的土建工程结算金额一致。而《结算审核书》中结算审核报告第三条载明的审核原则即本工程合同约定的结算原则为：土建费用按下列原则计算后下浮14%。……（2）定额采用《重庆市建筑工程计价定额》（2008）、《重庆市安装工程计价定额》（2008）、《重庆市市政工程计价定额》（2008）、《重庆市建设工程费用定额》（2008）的相关子目及现行配套文件计算。双方当事人认可《结算审核书》上的土建部分工程造价审定金额11870976.64元是在08定额计算的基础上下浮了14%的结果。由此可知，《签署确认表》上上诉人法定代表人签字确认的其所施工部分土建工程造价5658762.82元审定结果也是在08定额计算的基础上下浮了14%的结果。根据上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》第五条及专用条款第14条约定：土建费用按下列计价原则计算后下浮17%……（2）定额采用《重庆市建筑工程计价定额》（2008）、《重庆市安装工程计价定额》（2008）、《重庆市市政工程计价定额》（2008）、《重庆市建设工程费用定额》（2008）的相关子目及现行配套文件计算。结合《结算审核书》、《合同协议书》中的结算原则可知，上诉人与被上诉人之间的最终结算金额应在《签署确认表》上记载的金额5658762.82元÷（1－14%）的基础上再下浮17%即5658762.82元÷（1-14%）×（1－17%）≈5461364.12元。关于已付工程款，上诉人与被上诉人确认已支付工程款为5227402元，本院依法予以确认。另外，本案审理中，被上诉人主张其垫付的电费应当在工程款予以扣除。首先，根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，临时用水电等费用应由承包人按供水、供电单位的收费价格支付；其次，被上诉人举示了垫付电费的依据，上诉人项目负责人也同意支付；第三，双方已确认，上述双方认可的已付款中并不包括被上诉人垫付的电费。故被上诉人为上诉人垫付的电费88968元应当在应付工程款中予以扣除。综上，被上诉人应支付上诉人工程款144994.12元（5461364.12-5227402元-88968元）。至于上诉人提出的，《往来账项询证函》应作为上诉人主张债权的债权文书，应按《往来账项询证函》记载的金额支付未付工程款的上诉意见，因上诉人并未举示证据证明双方在《往来账项询证函》前进行过结算，其也未举示证据证明《往来账项询证函》金额的组成。且经一审法院审查，该询证函系被上诉人聘请的立信会计师事务所湖北分所对2014年12月31日至2017年6月30日期间财务报表进行审计时向上诉人发出，尚欠金额851895元系上诉人开具的增值税发票票面金额6079297元减去被上诉人已付工程款5227402元所得的金额。上诉人开具增值税发票时双方并未就案涉工程进行结算，亦未聘请第三方机构对工程价款进行审定。故该《往来账项询证函》不能作为被上诉人对未付上诉人工程款的确认，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人主张的资金占用损失，因双方在合同《专用条款》第11条约定：质量保修金额为最终结算合同总价的8%，以暂扣方式收取，项目质保期为18个月，从发包人签发项目竣工后整体考核验收证合格书之日起计算。双方结算金额5461364.12元的8%约为436909.13元，故被上诉人还应向上诉人支付的工程款144994.12元均属于质量保修金范畴。2016年11月7日，案涉工程综合验收合格，故质保期于2018年5月7日届满。被上诉人应于2018年5月8日向上诉人支付剩144994.12元质量保修金。被上诉人逾期未支付，应向上诉人支付资金占用利息。因双方并未约定资金占用利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又因从2019年8月20日起中国人民银行不再发布同期同类贷款利率标准，故从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止的资金占用损失。综上，被上诉人应支付上诉人以144994.12元为本金，从2018年5月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用损失以及以144994.12元为本金，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失。2、关于上诉人应否支付被上诉人施工期限延误违约金10万元和迟延交付竣工档案材料违约金24500元的问题。本案中，虽然被上诉人举示《合同协议书》、《工程开工/复工报审表》、《单位（子单位）工程开工报告》，拟证明上诉人于2016年3月10日开工，但上诉人举示的(2018)渝05民终3248号民事判决查明，2016年3月，巨能公司与科瑞森公司达成口头协议进场施工直至2016年4月29日退场。巨能公司参与本案诉争工程施工至停工退场后，綦江市场建司接替入场施工，并与科瑞森公司签订合同协议书。该合同协议书落款时间为“2016年3月8日”。根据《最高人民关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。上诉人无需再对(2018)渝05民终3248号民事判决查明的事实进行举证。被上诉人举示的证据也不足以推翻该生效裁判文书查明的事实。故根据该生效裁判文书载明的事实，上诉人系在巨能公司于2016年4月29日退场后接替巨能公司入场施工。故对上诉人认为实际开工时间为2016年4月30日的意见予以采纳。根据上诉人举示的案涉工程档案材料，2016年8月30日监理单位及设计单位对案涉土建工程最后的Z20#桩进行钢筋及预埋铁件隐蔽检查，认为符合设计及规范要求，同意隐蔽。2016年9月2日，上诉人向被上诉人发出《关于重庆安稳电厂扩建项目2×660MW超临界W火焰炉燃煤机组厂外输煤系统设备管状带式输送机项目基础Z8~Z25段土建工程施工完工的申请》，载明截至2016年8月31日，上诉人已完成了合同承包范围内的桩基础、砼承台、砼短柱及连系梁(包括预埋件埋设)等所有工程内容，申请完工。以上材料足以证明案涉工程实际完工时间为2016年8月31日，从2016年4月30日上诉人入场施工到8月31日共计124天，超过了双方合同约定的案涉工程工期为112日历天的天数。虽然上诉人在本案审理过程中举示了工程量签证单、工作联系单等证据，拟证明因为渗水等因素导致共计16.5天的延误，但上诉人并未提交顺延工期的申请，且上诉人与被上诉人在2016年7月18日开会再次重申工期时，该次会议形成的会议纪要并未提到上诉人申请了工期顺延，而上诉人却表示8月20日前完成全部土建工作，但上诉人事实上还是在2016年8月20日未完成全部土建工程。故上诉人工期顺延16.5天的主张本院不予采纳。上诉人存在工期延误的违约行为。根据案涉工程业主方重庆松藻煤电公司与承包方科瑞森公司达成的2016-256号会议纪要第18.2条约定：……8-25#桩按7月30日全线完成，完不成考核科瑞森公司10-50万元以及被上诉人与上诉人于2016年7月18日形成的会议纪要约定：……8月20日前完成全部土建工作……否则按2016年6月24日会议要求（即2016-256号会议纪要）严格考核，并结合《结算审核书》记载的，被上诉人实际向发包方承担5万元逾期竣工的违约金的事实，本院酌情判定上诉人向被上诉人支付施工期限延误违约金5万元。因双方合同协议书中约定除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）、本合同协议书（2）、本合同专用条款。故该合同协议书第五条第8项优先于专用条款14.1.1.4第（8）项的约定。上诉人认为应根据专用条款14.1.1.4第（8）项的约定计算其迟延交付竣工档案材料违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院根据合同协议书第五条第8项约定：承包人在工程最后一次隐蔽验收合格后45天内向发包人提供完整的竣工资料及竣工结算，每延后一天，承包人向发包人支付违约金500元，以此累计计算，在工程价款中扣除。本案中最后一次隐蔽验收合格时间为2016年8月30日，故上诉人至迟应于2016年10月14日向被上诉人提供竣工资料及竣工结算，但截至2016年12月2日被上诉人向上诉人发出报送竣工档案资料的通知之时，上诉人仍未依照约定报送相关材料的违约事实，判令上诉人支付被上诉人从2016年10月14日起至2016年12月2日止共计49天的违约金24500元。鉴于上诉人的上诉理由不成立，被上诉人对此亦未上诉，故本院对该部分依法予以维持。综上，本院根据二审中上诉人和被上诉人举示的新证据对本案依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初1078号民事判决；二、焦作科瑞森重装股份有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市綦江区市场建筑安装有限公司工程款144994.12元；并支付以144994.12元为本金，从2018年5月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用损失以及以144994.12元为本金，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失；三、重庆市綦江区市场建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付焦作科瑞森重装股份有限公司违约金74500元；四、驳回重庆市綦江区市场建筑安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回焦作科瑞森重装股份有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6807元、反诉案件受理费2150元，共计8957元，由重庆市綦江区市场建筑安装有限公司承担6446元，焦作科瑞森重装股份有限公司负担2511元；二审案件受理费17914元，由重庆市綦江区市场建筑安装有限公司承担12892元，焦作科瑞森重装股份有限公司负担5022元。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年十月十二日书记员  肖 姗