河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终128号抗诉机关信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡彬彬，女，1983年7月4日出生于河南省信阳市，汉族，大专文化，住信阳市羊山新区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月4日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。辩护人何效苇，河南银辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡玲祥，男，1958年7月11日出生于河南省信阳市，汉族，大专毕业，住信阳市羊山新区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月25日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年2016年1月30日被逮捕，3月3日被取保候审，2018年12月28日被平桥区人民法院决定逮捕。辩护人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。原审被告人刘亚楠，男，1981年10月29日出生于山东省潍坊市，汉族，本科文化，住址同上。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月4日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。信阳市平桥区人民法院审理信阳市平桥区人民检察院指控原审被告人胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，信阳市平桥区人民法院于2018年12月28日作出（2017）豫1503刑初146号刑事判决。被告人胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠不服提出上诉，本院于2019年3月27日作出（2019）豫15刑终156号刑事裁定，撤销原判，发回重审。信阳市平桥区人民检察院以信平检二部刑诉（2019）1号追加起诉决定书追加起诉，平桥区人民法院于2019年12月28日作出（2019）豫1503刑初201号刑事判决。宣判后，信阳市平桥区人民检察院提出抗诉，胡彬彬、胡玲祥提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员刘芹伶出庭履行职务，被害人代表苏某、宋某，胡彬彬及其辩护人何效苇、胡玲祥及其辩护人韩静秋、原审被告人刘亚楠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人胡玲祥系被告人胡彬彬父亲，被告人刘亚楠系胡彬彬丈夫。胡玲祥系河南源丰科技有限公司(以下简称源丰公司)法定代表人，2011年12月7日，信阳金程投资有限公司(以下简称金程公司)注册成立，源丰公司出资510万元持股51%，刘亚楠出资390万元持股39%，刘亚楠为公司法定代表人，胡彬彬为公司实际控制管理人，公司经营范围：对房地产、建筑设备、城建行业进行投资（国家法律法规规定应经审批的，未经审批不得经营）。2012年7月31日，源丰公司作为母公司，金程公司作为子公司，又成立河南源鸿实业集团(以下简称源鸿集团)，负责人胡玲祥。从2012年开始，胡玲祥、胡彬彬、刘亚楠采取以源鸿集团为借款人，金程公司作为保证人的方法取得客户信任，与客户签订《一对一出资借款协议》、《还款计划书》；或金程公司作为受托人以委托理财的方式与客户签订《委托投资协议》、《利润分配计划书》；或胡彬彬出具借条，分别以1.5-2分的月息，向社会不特定对象进行非法集资。经信阳市宏大会计师事务所信宏会鉴字（2017）第02008号信阳金程投资有限公司《司法会计鉴定意见书》鉴定，结论：1、截止2017年1月15日，金程公司集资客户债权确认已申报债权集资客户为160户，涉及资本本金为6665.306万元，已兑付本金612.7941万元，未兑付本金6112.7495万元，已兑付利息343.482万元，确认未兑付债权152户，共计5776.6035万元。2、正大丽景抵债房产52套，房产价值为14，254，063.00元；颐丰园抵债房产24套及18个停车位共计15761804元，其中13套房屋在胡某某名下现已被公安机关查封。后经公安机关查证属实，正大丽景、颐丰园以房抵债未报案投资客户14人，金额618万元。2017年1月19日公安机关搜查到金程公司2013年4月、6月《记账凭证》两本，涉及未报案投资客户64人，金额1531万元；搜查到《2012年客户投资明细表》，涉及未报案投资客户37人，金额477.5万元；2017年2月16日，被害人范某报案，和朋友王某某二人投资金额20万元，分得利息2.4万元。自此，金程公司向社会280名不特定对象非法集资款共计9311.806万元。2019年5-7月被害人杜某等7人报案，在金程公司投资387万元。自此，金程公司向社会290余名不特定对象非法集资款共计9698.806万元。确认未兑付债权160户，共计6133.1715万元被告人胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠非法吸收公众存款后，将资金投资于他人从事房地产开发项目、贷款给散户及本公司经营。2015年3月金程公司已经出现亏损且无法经营的情况下继续非法集资89万元。案发后只提供两本账册凭证，隐匿公司账目，导致侦查机关无法查明涉案全部资金及资金去向。另查明，2017年1月9日，信阳市公安局羊山分局案件侦办大队依法查封下列资产：1、胡彬彬、刘亚楠名下位于信阳市羊山新区印象欧洲小区3号楼1单元505室，价值约32万元；2、胡玲祥名下（共有人其妻陈某某）的位于信阳市浉河区五星乡红星村十一组房屋一套，该房产于2016年6月抵押给信阳市浉河区农村信用社东双河分社贷款980万元，2016年6月到期。该房产2016年8月5日经河南宏大房地产评估有限公司评估在价值时点价值为4000.15万元。2007年6月4日，胡玲祥与信阳市老城房地产开发有限公司签订《国有土地使用权出让合同》，出资88万元购买位于金牛山街道办事处飨堂社区的2万平方米的土地。之后，2015年7月10日信阳市国土资源局信国土（2015）146号文件提出建议：按照现行政策依法出让，缴纳出让金和相关税费，完善用地手续。信阳市土地管理委员会文件2018年5月30日信土委[2018]2号《信阳市土地管理委员会会议纪要》，同意金牛山街道办事处飨堂社区飨堂街西侧地块按程序出让。目前，胡玲祥仍未取得该地块的使用权。认定上述事实的证据主要有，户籍证明、前科证明、发破案经过、抓获经过、平桥区人民法院（2015）平民初字第3452号民事调解书、金程公司账本、投资明细表、金程公司与颐丰园签订的借款合同7份、信阳市老城房地产开发公司关于飨堂村土地的相关政府文件批示、胡玲祥建行流水，刘亚楠、胡彬彬平桥农村信用社流水，河南省源鸿实业集团有限公司变更信息、企业基本注册信息查询单、源鸿集团企业集团设立登记申请书、营业执照，《委托投资协议书》、《利润分配计划书》，信阳市公安局羊山分局关于不能对信阳市金程公司资金去向进行查明的情况说明，信阳市宏大会计师事务所信宏会鉴字《信阳金程投资有限公司司法会计鉴定意见书》、河南宏大房地产评估有限公司估价报告，证人夏某、周某1、王某、汪某1、汪某2、何某、曹某证言，被害人刘某、邹某、张某、韩某、周某2、吕某、徐某等人的陈述，被告人胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠的供述与辩解等。原审法院根据上述事实和证据，认为被告人胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠违反国家金融管理规定，向社会公众吸收资金，数额巨大；以非法占有为目的，在背负巨额债务，已经无法经营的情况下继续非法集资的，致使集资款不能返还，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，依法应当数罪并罚。本案系共同犯罪，胡彬彬系金程公司的实际管理人，胡玲祥是源丰科技的法定代表人，是占金程公司51%股份的出资人，二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；刘亚楠虽为金程公司的法定代表人，登记出资390万元持股39%，但实际控制人为胡彬彬，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，认定，被告人胡彬彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；被告人胡玲祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；被告人刘亚楠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；在案查封的财产，涉及被告人权益的予以追缴，由查封单位信阳市公安局羊山分局依法返还被害人。不足部分责令被告人胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠继续退赔被害人。平桥区人民检察院抗诉称，一审认定事实错误，胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠具有非法占有的故意，符合集资诈骗罪的构成要件，应将其现未能偿还的6163.6035万元作为集资诈骗犯罪金额追究刑事责任；集资诈骗的数额已达到数额特别巨大的标准，应当处十年以上有期徒刑，但一审以数额巨大对被告人量刑，适用法律错误，导致量刑畸轻。出庭检察员提出2015年3月无归还能力后继续非法吸收公众存款的114万元，应计算在集资诈骗金额内。上诉人胡彬彬上诉称，非法吸收公众存款罪应认定为单位犯罪，集资诈骗金额为89万元证据不足。上诉人胡玲祥上诉称，本案系单位犯罪，应改判其无罪。经二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。关于平桥区人民检察院抗诉称，一审认定事实错误，胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠具有非法占有的故意，符合集资诈骗罪的构成要件，应将其现未能偿还的6163.6035万元作为集资诈骗犯罪金额追究刑事责任的抗诉理由，经查，是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，不能单纯根据损失客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，原审法院以胡彬彬、胡玲祥、刘亚楠明知没有归还能力而大量骗取资金为集资诈骗数额并无不当。故该抗诉理由不能成立。关于出庭检察员提出2015年3月无归还能力后继续非法吸收公众存款的114万元，均应计算在集资诈骗金额内的抗诉理由，经查，认定非法集资的犯罪数额时，应当据实认定，以实际集资的本金进行计算，对于同一本金，虽然反复续约后，形成了多次集资行为，但是该集资行为的危害性仍体现在原有本金之上，并未因反复续约而扩大行为的危害性，故原判以没有归还能力后继续新吸收的89万元认定为集资诈骗数额并不不当。故其抗诉称原判适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉理由不能成立。关于上诉人胡彬彬上诉称，非法吸收公众存款罪应认定为单位犯罪，上诉人胡玲祥上诉称，本案系单位犯罪的上诉理由，经查，在案证据证明金程公司自设立以后即以非法吸收公众存款犯罪活动为主要业务,本案系个人犯罪,不应以单位犯罪论处。故上诉理由不能成立。关于上诉人胡玲祥上诉称，应改判其无罪的上诉理由，经查，胡玲祥是源丰公司的法定代表人，源丰公司出资510万元持金程公司股份的51%；2012年7月31日，源丰公司作为母公司，金程公司作为子公司，成立源鸿集团，负责人是胡玲祥。金程公司在与客户签订借款协议时以源鸿集团作为借款人，金程公司作为保证人，另根据证人汪某1、何某、曹某的证言，可以认定胡玲祥对金程公司违反国家金融管理法规，非法集资的事实应当明知，胡玲祥在明知上述事实的情况下，仍为金程公司提供帮助，具有共同犯罪的主观故意，其行为符合非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人胡彬彬、胡玲祥、原审被告人刘亚楠违反国家金融管理规定，向社会公众吸收资金，数额巨大；以非法占有为目的，在背负巨额债务，已经无法经营的情况下继续非法集资89万元，致使集资款不能返还，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。平桥区人民检察院的抗诉理由及出庭检察员的抗诉意见不能成立，胡彬彬、胡玲祥的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方晓鹏审判员  林 雷审判员  董 全二〇二〇年十月十九日法官助理彭登科书记员张鸣