山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11590号上诉人（原审被告）：张卫涛，男，1989年10月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：安灯永，济南莱芜振成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李俊玲，女，1979年7月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：扈泉城，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司，住所地山东省菏泽市。负责人：宋红亚，经理。委托诉讼代理人：刘国庆，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，住所地山东省临沂市。负责人：王海峰，总经理。委托诉讼代理人：朱利发，山东鼎元律师事务所律师。上诉人张卫涛因与被上诉人李俊玲、中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司（以下简称人保菏泽分公司）、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称人保临沂分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张卫涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李俊玲对张卫涛的诉讼请求，由人保临沂分公司、人保菏泽分公司承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费全部由李俊玲人保临沂分公司、人保菏泽分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院在认定事实部分已经查明鲁Q235**大型汽车登记车主系临沂市俊宇运输有限公司，系车辆所有权人。张卫涛只是作为司机受雇与运输公司，与运输公司之间存在雇工雇员关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当由雇主承担赔偿责任，张卫涛作为雇员不应当承担赔偿责任。二、一审法院应该根据侵权责任法及司法解释有关规定依法、合理、公平、公正进行判决，不能因为张卫涛未到庭放弃答辩而判决作雇员来对外承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销一审判决，并改判驳回李俊玲对张卫涛的诉讼请求。李俊玲辩称，张卫涛经一审法院合法传唤未参加庭审，也未提供证据。李俊玲服从一审判决。人保菏泽分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张卫涛的上诉。人保临沂分公司未答辩。李俊玲向一审法院起诉请求：1.李俊玲医疗费10,693.01元、残疾赔偿金169,316元、被扶养人生活费10,692.4元、误工费26,779.15元、护理费9873元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元、交通费800元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元，计238,153.56元，请依法判令人保临沂分公司在交强险限额内承担赔偿责任，超过交强险部分，由人保菏泽分公司在商业险限额内承担赔偿责任，保险不予赔偿部分或不足部分，由张卫涛承担赔偿责任；2.诉讼费由张卫涛、人保临沂分公司、人保菏泽分公司负担。一审法院认定事实：2019年8月30日16时6分，张卫涛（驾驶证号）驾驶车牌号为鲁Q235**大型汽车，在山东省济南市历城区S102与赵玉廷（驾驶证号：370181199008126512）驾驶车牌号为鲁A6R8**小型汽车发生交通事故，造成乘车人李俊玲受轻微伤。济南市公安局交通警察支队历城区大队出具道路交通事故认定书，认定张卫涛承担事故全部责任，赵玉廷无事故责任。事故发生后，李俊玲被送至济南市章丘区人民医院进行住院治疗，2019年8月30日入院至2019年9月18日出院，住院共计19天。出院诊断为：1.右额部硬膜外血肿；2.颈7及胸2椎体压缩骨折；3.C6及T1椎体骨挫伤；4.左肺下叶慢性肺炎；5.多处浅表损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.适当肢体功能锻炼；3.颈部制动8-12周，卧床休息6-8周；3.出院1月后来院复查，不适随诊。经李俊玲申请，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对李俊玲的伤残等级等进行鉴定。该所于2020年4月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人李俊玲颈7、胸2椎体压缩骨折构成九级伤残。2.被鉴定人李俊玲伤后，误工期限为150日；护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为60日。人保菏泽分公司主张伤残等级过高。一审法院认为，该鉴定意见系一审法院依法委托专业鉴定机构作出，鉴定意见作出后，一审法院向人保菏泽分公司送达了该鉴定意见书后，人保菏泽分公司未向一审法院提出书面异议或要求相关鉴定人员出庭说明，针对该鉴定意见提出的异议亦未提交其他相关证据予以佐证。关于人保菏泽分公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。一审法院对该鉴定意见予以采信。另查明，鲁Q235**大型汽车登记车主系临沂市俊宇运输有限公司。菏泽福贵通汽车销售有限公司作为投保人为涉案车辆在人保临沂分公司投保交强险，在人保菏泽分公司投保商业三者险，商业三责任的责任限额为100万元，并投保不计免赔险，涉案事故发生在保险期间内。2020年6月29日，人保菏泽分公司向枣庄市行政审批服务局核查张卫涛道路运输从业资格证，该局出具的核查函记载通过山东省道路运输管理服务信息系统查询，未核发过张卫涛的道路运输从业资格证，也没有相应的从业资格档案。双方当事人对人保菏泽分公司是否应在商业三者险责任限额内赔偿、赔偿项目和数额有争议，一审法院分述如下。一、人保菏泽分公司是否应在商业三者险责任限额内赔偿。人保菏泽分公司辩称：“张卫涛提供的从业资格证系在枣庄市运输管理处办理，经联系枣庄市行政审批服务局，行政审批服务局出具核查函，核实张卫涛没有在枣庄市办理从业资格证。根据保险合同约定，驾驶人驾驶营运车辆无道路运输人员从业资格证，我司在商业三者险不予赔偿。在投保时只针对车进行投保，投保人是汽车销售公司。”为此人保菏泽分公司提供张卫涛道路运输从业资格证打印件、枣庄市行政审批服务局核查函、行驶证、营运证、机动车综合商业保险条款、投保单各一份予以证实。李俊玲述称：“对核查函无异议，李俊玲对此情况不知情，张卫涛道路运输从业资格证打印件并不是原件，不清楚张卫涛的从业资格证是否伪造。”人保菏泽分公司作为张卫涛所投保的商业险保险公司，应当对张卫涛道路运输从业资格证进行真实性、实质性审查。根据投保单不能证明人保菏泽分公司就驾驶员驾驶营运车辆无从业资格证不予赔偿尽到了明确说明义务。”一审法院认为，涉案保险条款第二十四条第二款第六项约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必要证书的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该条款采用单列、加黑加粗字体显示；菏泽福贵通汽车销售有限公司在投保单、投保人声明处均加盖公章，能够证实人保菏泽分公司对该免责条款已尽到提示及明确说明义务，且交通部发布的《道路运输从业人员管理规定》中明确规定经营性道路客货运输驾驶员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动，故该条款合法有效。经人民财险菏泽市公司向枣庄市行政审批服务局核查，核实张卫涛没有在枣庄市办理过道路运输从业资格证，综上，人保菏泽分公司主张的商业三者险免赔理由成立，一审法院予以采信。二、关于赔偿项目和数额。1.医疗费、住院伙食补助费、营养费。李俊玲主张医疗费共计10,693.01元，为此提交济南市章丘区人民医院住院病案、费用清单、发票等予以证实。经审核，李俊玲的医疗费票据金额共计为10,555.01元，一审法院予以确认。李俊玲根据住院病案，主张住院共计19天，要求按每天100元的标准计算住院伙食补助费1900元；根据鉴定意见中记载营养期限为60天，按照每天50元的标准计算营养费3000元。一审法院认为，李俊玲主张住院伙食补助费、营养费的计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。2.残疾赔偿金。李俊玲根据鉴定意见，主张其构成九级伤残，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元计算20年，计算系数为20%，残疾赔偿金为169,316元。李俊玲计算残疾赔偿金的方式，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，李俊玲主张其需抚养儿子王子楷，按2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26,731元计算，被扶养人生活费共计10,692.4元（26,731元×4年×20%÷2人）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”李俊玲因涉案事故造成九级伤残，必然对其今后的劳动能力造成一定影响。至李俊玲定残之日，其子王子楷年仅14周岁，需由李俊玲及其配偶共同抚养至十八周岁，抚养年限为4年（18岁-14岁）。因此，李俊玲主张的被扶养人生活费计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院认定李俊玲的残疾赔偿金为180,008.4元（169,316元+10,692.4元）。3.误工费。李俊玲依据司法鉴定意见，主张伤后误工时间150天，同时依据提交的营业执照、工资扣发证明、工资银行流水、劳动合同，主张按照5355.83元/月的标准计算误工费26,779.15元。人保菏泽分公司辩称，扣发证明无单位负责人签字，真实性不予认可；银行对账单并未显示工资支付单位，根据银行对账单，李俊玲的工资收入也未超过5355.83元，如有超过应当提供纳税证明的证据予以核实；劳动合同书属于复印件，不予认可。人保临沂分公司辩称，对误工证明有异议；劳动合同可以看出李俊玲的入职时间是2019年8月3日，发生事故是2019年8月30日，在事故发生后工资并没有停发，都有工资入账，对误工费不予认可；有一笔工资超过5000元，没有完税证明，不予认可。李俊玲述称：“我是绩效工资，我8月份的工资现在才开始发，工资是延期半年发放，压半年工资，业绩高工资就高，业绩低工资就低。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李俊玲提交的以上证据能够证实其有固定工作，但其述称工资是压半年发放，但未提交相关证据予以证实。李俊玲提交的银行流水中显示2019年1月31日发放的工资3542.7元中备注为“12月工资”，2019年3月8日发放的工资4565.61元中备注为“1月工资”，以此类推，2019年4月4日发放的工资5174.35元应为2月份工资，2019年4月30日发放的工资4015.65元应为3月份工资，2019年5月31日发放的工资3500元应为4月份工资，2019年6月27日发放的工资5679.14元应为5月份工资，2019年8月9日发放的工资6257元应为6月份工资，2019年9月6日发放的工资6391.56元应为7月份工资，2019年10月1日发放的工资6692.13元应为8月份工资，2019年11月1日、2019年12月4日、2020年1月6日发放的工资3000元、4927.52元、5556.01元应分别为9月份、10月份、11月份工资。事故发生前六个月即2019年3月至2019年8月的平均工资为5422.58元[（4015.65元+3500元+5679.14元+6257元+6391.56元+6692.13元）÷6个月]。因涉案事故造成李俊玲九级伤残，必然存在一定的误工损失。综上，李俊玲的误工费应当计算为13,629.37元（5422.58元/月×5个月-3000元-4927.52元-5556.01元）。4.护理费。李俊玲主张护理费9873元，由王超与孟祥霞进行护理，为此提交结婚证、身份证复印件予以证实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据李俊玲的病情及司法鉴定意见，李俊玲确有必要找人护理。李俊玲按照每天116元的标准计算护理费，符合法律规定，一审法院予以支持，认定李俊玲的护理费应为9164元｛[19天×2人+（60-19）天]×116元/天｝。5.精神损害抚慰金。李俊玲主张精神损害抚慰金3000元。李俊玲因涉案事故造成九级伤残，必然遭受一定程度的精神损害。结合张卫涛的过错程度、所造成的后果及当地平均生活水平等因素，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为2000元。6.交通费。李俊玲主张交通费800元。李俊玲因就医等原因，必然产生部分交通费用，结合李俊玲的家庭住址与就诊医院的距离、护理人员的人数等因素，一审法院酌情认定交通费为700元。7.鉴定费。李俊玲支出的鉴定费2100元属于诉讼费用，一审法院根据判决情况确定原被告予以分担。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经交警部门认定，张卫涛承担事故全部责任。双方当事人对该道路交通事故认定书均无异议，一审法院对该道路交通事故认定书予以采信。张卫涛驾驶的车辆在人保临沂分公司投保了交强险，在人保菏泽分公司投保商业三者险，涉案事故发生在保险期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，依法应先由人保临沂分公司在交强险责任限额内予以赔偿；因人保菏泽分公司在商业三者险范围内免赔的理由成立，故不足部分由张卫涛予以赔偿。因张卫涛经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃自己举证质证的权利，对此应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司在交强险责任限额内赔偿李俊玲医疗费10,000元；二、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司在交强险责任限额内赔偿李俊玲精神损害抚慰金2000元；三、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司在交强险责任限额内赔偿李俊玲残疾赔偿金108,000元。以上第一至第三判项共计12万元，限中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司于判决生效之日起十日内付清。四、张卫涛赔偿李俊玲医疗费555.01元（10,555.01元-10,000元）；五、张卫涛赔偿李俊玲住院伙食补助费1900元；六、张卫涛赔偿李俊玲营养费3000元；七、张卫涛赔偿李俊玲残疾赔偿金72,008.4元（180,008.4元-108,000元）；八、张卫涛赔偿李俊玲误工费13,629.37元；九、张卫涛赔偿李俊玲护理费9164元；十、张卫涛赔偿李俊玲交通费700元。以上第四至第十判项共计100,956.78元，限张卫涛于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2436元，由李俊玲负担176元，由张卫涛负担2260元。鉴定费2100元，由张卫涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张卫涛提交如下证据：1.机动车行驶证一份、2.车辆购置税完税证明一份、3.微信转账明细一份。证据1、2共同证实涉案车辆登记所有权人为临沂市俊宇运输有限公司；证据3证实涉案车辆实际所有人毕玉国为其支付2019年工资。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担责任。李俊玲要求张卫涛承担赔偿责任没有法律依据。经质证，李俊玲认为，上述证据未在一审法院法庭出示，不予质证。人保菏泽分公司认为，上述证据并非新证据，不予认可，也与本案无关，且不能证实张卫涛的证明目的。本院认为，张卫涛主张受雇于临沂市俊宇运输有限公司，却提供毕于国支付工资的微信转账明细，因此，张卫涛主张的雇佣关系在临沂市俊宇运输有限公司、毕于国不在案的情况下无法查清，无法证实张卫涛的证明目的。对上述证据本院不予采信。本院认为，关于张卫涛应否承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，经交警部门认定，张卫涛承担本次事故的全部责任，双方当事人对该认定均无异议，一审法院对该责任认定书予以采信。张卫涛二审期间主张受雇于临沂市俊宇运输有限公司，但未提供确实充分证据予以证实，本院不予支持。因人保菏泽分公司提出的在商业三者险范围内免赔理由成立，一审法院认定交强险赔付后剩余部分由张卫涛予以赔偿，符合法律规定。综上所述，张卫涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4872元，由上诉人张卫涛负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二〇年十月二十六日法官助理 杨 锐书 记 员 李 敏