江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5462号上诉人（原审原告）：牛皓，男，1988年10月31日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托代理人：刘勇进，北京在明律师事务所律师。委托代理人：夏丽丽，北京在明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州铭智房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市黄河南路**花鸟市场四段-1-122-2。法定代表人：侯光军，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚(南京)律师事务所律师。上诉人牛皓与上诉人徐州铭智房地产开发有限公司（以下简称铭智公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初40号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人牛皓的委托诉讼代理人夏丽丽、上诉人铭智公司的委托诉讼代理人贺宁到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。牛皓上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由铭智公司负担。事实与理由：一、一审法院认定铭智公司提供的样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页等宣传方式不构成对该商品房的价格有重大影响因素，不对上诉人购买涉案房屋造成重大影响，属于事实认定不清。首先，上诉人在购房时着重考虑带观景阳台的房子，是基于对宣传资料中关于房屋的宽大落地窗等诸多具有吸引力的宣传才决定购买此房，铭智公司的广告宣传显然对上诉人购买涉案房屋造成重大影响。铭智公司公示的样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页，明确该房屋为“全景观阳台”，因此样板间中各个房间的窗户、房屋内构造布局均是构成“全户型”“超大面宽”“让阳光和风景游走于室”的具体说明，所以铭智公司公示的样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页中对包括阳台在内窗户的宣传应当视为商品房买卖合同约定的一部分，铭智公司所交付房屋应当与样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页中保持一致。再则，根据《中华人民共和国广告法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，铭智公司在进行房屋宣传及销售人员推销时必须真实、合法、科学、准确，并且在与上诉人订立商品房买卖合同前应明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》，然而铭智公司违反上述规定，不仅剥夺了上诉人对于房屋真实情况的知情权，而且带有欺骗性，使上诉人在不知实情的情况下签订了此合同。广告主应当对广告内容的真实性负责。铭智公司作为商品房销售广告的发布者，应当秉承诚实信用的原则不得发布引人误解的内容，误导买受人。铭智公司在对二、三期户型进行展示宣传的时候用的却是一期户型，包括样板间在内均不是二、三期户型展示，纵使铭智公司进行了简要说明也不能免除其诱导上诉人，故意将上诉人引入对户型的误解之嫌。上诉人与铭智公司签订的补充协议中虽然约定：双方在商品房买卖合同附件中明确约定了沙盘、模型等所表达或提供的信息都不作为确定双方权利、义务的依据，不构成对该商品房现确定的价格有重大影响的因素。主合同和补充协议对相应房产的定价不包含宣传物料和销售说辞超出合同内容所作的表述。但是作为商品房的购买方，上诉人并非专业人士，在信息获得能力方面明显弱于作为销售方的铭智公司，且该购房合同和补充协议均是铭智公司提供的格式合同，该条款明显存在免除其责任的情形，然而该条款却未被加粗或者进行明显提示，销售方相关人员在上诉人签合同时也未对该条款进行解释说明，铭智公司为尽快促成签约也未给与上诉人足够时间仔细阅读合同和补充协议。上诉人基于对铭智公司前期宣传和展示的信任在签订合同的过程中必然不会逐条阅读，再说购房合同和补充协议长达65页，正常看完合同内容都至少需要2个小时，上诉人也不可能逐条阅读。所以对于免除铭智公司责任和增加上诉人责任的格式条款铭智公司应当着重说明和解释。但是以上两条铭智公司均未做到，相反在签订合同和补充协议时铭智公司更以签约人数多时间紧为由没有给上诉人阅读合同的时间。如果该条款生效并在房屋买卖合同中被广泛采用的话，可能导致开发商为销售其商品房尤其是户型不好，存在瑕疵的房屋，会在前期做夸大甚至虚假宣传，然后再通过格式条款的形式免除法律责任，这必然会导致开发商的不正当竞争，同时更不利于维护广大买受人的财产权益。铭智公司虚假宣传规避责任的做法已经违反了《广告法》，也违反了民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺的原则。铭智公司应当承担合同违约责任和相关法律责任。二、一审法院以“牛皓未实际办理上房手续”为由判决不支持上诉人的诉讼请求，没有法律依据和合同依据。一审法院关于上诉人主张的燃气管道铺设及供应、阳台、窗户、小区绿化、小区南门的消防通道、墙面倾斜、、地面平整度标高误差卫生间西墙底部为轻质隔墙存在防水隐患、墙面空鼓、百叶窗损坏、主卧卫生间管道漏水等问题，均以未实际办理上房手续为由驳回了上诉人的诉讼请求，未在判决书中释明法律依据和裁判理由。上诉人提出的以上诉讼请求均是因铭智公司违反了《商品房买卖合同》和《补充协议》的相关条款，请求铭智公司承担合同违约责任而提出的。首先，根据《商品房买卖合同》约定，在房屋办理交接手续前买受人应当对房屋进行查验，可在发现质量问题时主张进行修复，并没有约定铭智公司只有在办理上房手续后才能主张以上权利。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。在交房之前，如果发现问题，开发商应对业主提出的房屋质量问题进行整改修复。在此期间发生的全部费用应当由开发商承担。最后，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。根据该条规定，上诉人可以认定为物权法上的业主，有权对铭智公司交付的房屋质量问题提出相应的诉请。所以，上诉人提出上述请求并不是以“办理上房手续”为前提。一审法院以该理由判决不支持上诉人的诉讼请求没有法律依据。三、一审法院以“案涉房屋已经竣工验收合格”为由不予支持上诉人关于下水道、阳台水泥墙、空调外机预留尺寸问题和墙面倾斜、、地面平整度标高误差卫生间西墙底部为轻质隔墙存在防水隐患问题的诉请，没有法律依据。验收合格只是在房屋竣工之后，施工方、监理方和开发商等交接房屋的手续，对房屋质量有较强的证明力，但并不是房屋存在质量缺陷的绝对抗辩理由。房屋验收合格属于房屋建筑行政管理机关与开发商之间的行政管理法律关系，但是房屋质量问题是房屋买受人与开发商之间房屋买卖法律问题，房屋验收合格与否不能制约、适用于商品房买受人与开发商，除非买受人与开发商约定愿意接受房屋验收合格所产生的民事法律后果，即验收合格等同于房屋不存在质量瑕疵，开发商不承担房屋质量瑕疵所带来的违约赔偿责任。但在上诉人与铭智公司之间签订的购房合同和补充协议均没有相关约定。司法实践也并不以开发商取得房屋竣工验收备案表为由，去免除开发商的房屋质量责任。上诉人有确实充分的证据证明房屋存在质量问题，验收合格证书不具有证明力。室内大梁与墙面不在同一水平线上，房间墙面多处漏水空鼓、空调外机预留位置过于狭窄根本无法正常安装空调外机，墙面倾斜、、地面平整度标高误差卫生间西墙底部为轻质隔墙存在防水隐患等诸多质量问题，导致涉案房屋无法满足上诉人基本居住所需的质量要求。故铭智公司应当承担交付房屋不符合合同约定的责任。铭智公司针对牛皓的上诉答辩称：牛皓的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应当予以全部驳回。具体答辩如下。一、原审判决认定售楼广告和样板间的内容不作为双方所达成的合同内容以及实际的交付标准，适用法律正确。1.根据双方签订的合同约定，沙盘售楼、广告及样板间均不作为双方的合意内容，双方有关房屋的买卖均以主合同及补充协议约定为准，因此上诉人主张将他所见到的样板间和售楼宣传材料作为合同的内容要求履行。不符合双方的约定。2.上诉人提交的样板间照片也不能证明是案涉小区三期的样板间，并且相关的表述也没有构成明确的说明和允诺。购房人的购买意向以及房屋的价格，实际上是受多方面的影响。阳台和窗户的大小在这些因素中并非是决定性的因素，也不是重要因素，因此也不属于商品房买卖司法解释第三条规定的，应当纳入合同范围的说明和允诺，上诉人也没有证明阳台和窗户的大小，对其购买房屋的决策时构成了重大的影响。二、原判决认定案涉房屋符合相应的设计施工规范，判决驳回上诉人诸项、修改、重做的诉讼请求，认定事实正确，适用法律正确。1.按图施工是双方之间的合意，对双方都具有约束力。根据主合同第15条第一款的约定，双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人购买商品房质量或者使用功能情形的，出卖人应当在确立之日起10日内书面通知送达买受人，由此可见施工设计图对于双方是具备约束力的，对于主合同第16条第二款也约定，该商品房的质量应当符合有关工程质量规范标准和施工图设计文件的要求，通过铭智公司提供的相应证据可知，铭智公司是严格按照施工报建蓝图施工的，且相关图纸均已经取得了徐州市审图部门出具的审查合格书，与竣工备案图纸也相一致，并且案涉小区已经取得了竣工备案登记。有权资质机构提供的测绘报告符合相应的设计施工规范，交付房屋的时候铭智公司也提供了相应的住宅使用说明书、住宅质量保证书，完全符合合同约定的交付条件及相应规范。另外案涉小区的消防已经经过了主管部门验收合格，上诉人的该项主张没有依据，并且上诉人作为单独的业主，以全体业主共有部分不符合交付条件而起诉铭智公司，属于主体不适格，原审法院据此予以驳回，并无不当。2.案涉房屋已经符合商品房买卖合同所约定的交付标准，即便上诉人所述质量瑕疵确实存在，也不影响案涉房屋的正常交付，因为影响案涉房屋正常交付的，只是主体结构和地基基础的重大质量问题并且根据买卖合同11条第二款第三项的约定，交付该商品房的条件是铭智公司应当出示满足第九条约定的证明文件。铭智公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定的交付条件的，买受人才有权拒绝接收。那么根据前面所陈述的，相应的使用说明书和质量保证书。铭智公司在交付时均已提供，并且即便上诉人所陈述质量问题确实存在，也属于是交付之后的维护保修范围。三、原审判决认定的燃气瑕疵交付的违约责任过高，应当予以调整。上诉人在一审中违约责任时，并没有按照总房款万分之二乘以违约天数来计算违约金，而是以案涉房屋同期同地段的租金计算的损失，损失赔偿和违约责任并非是同一概念。上诉人在二审中实际上变更了一审的诉讼请求，依法不应予以支持。另外关于调整铭智公司违约责任的意见，同铭智公司的上诉状。铭智公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回牛皓的全部诉讼请求；2.判令牛皓承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人并未逾期交付房屋。1.案涉商品房买卖合同第九条约定，案涉房屋的交付条件为取得竣工备案证明及房屋测绘报告。根据铭智公司在一审中提交的证据。案涉房屋在合同约定的交付日前，已经取得了相应竣工备案证明及测绘报告，并按约通过EMS向牛皓送达了交付通知书。铭智公司已经依照合同约定向被上诉人履行了通知交付义务。被上诉人即便未能按约接受交付也是因其自身原因。且其拒绝受领案涉房屋并无事实及法律依据，因此造成的相关损失，应当由被上诉人自身承担。2.案涉房屋已经视为交付，案涉《商品房买卖合同》第十一条第(二)款第三项约定，“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收……”在此约定下，牛皓只有在铭智公司未能提供《商品房买卖合同》第九条中约定的竣工备案证明、测绘报告、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》的情况下才有权拒绝接收案涉房屋。但实际上，铭智公司已在交付房屋时提供了上述文件，不存在前述情形。同时，《补充协议》第九条第5款的约定：“买受人同意在办理该商品房交付手续过程中，不得以工程质量((地基基础和主体结构质量问题除外或装饰装修、设备的标准为由拒绝接收该商品房。…买受人以工程质量((地基基础和主体结构质量问题除外或装饰装修、设备的标准为由拒绝接收该商品房的，视为该商品房己交付，交付时间为通知的交付截至日期或合同约定的交付截至日期，两者先到达为准。”牛皓诉状中所列的质量问题，不属于地基基础与主体结构质量问题，不属于可以拒绝受领房屋的理由，案涉房屋已经视为交付。二、燃气未开通不属于逾期交付，铭智公司也不应承担燃气未开通的违约责任。1.铭智公司在案涉小区交付前己经完成了相应燃气管线的敷设工作。案涉小区系受市政管网位置影响导致未能按时开通燃气，依照合同约定不属于逾期交付，也不应由铭智公司承担违约责任。根据徐州港华燃气有限公司出具的情况说明，凯旋门三期燃气工程在2019年6月26日已经验收合格，导致燃气迟延开通的原因为案涉小区四期规划红线内勘探到市政管线，为确保附近居民安全，须将红线内的市政管线做整体迁移或隔离保护。故在2019年9月11日完成隔离工程后，经港华燃气验收合格，于2019年9月27日完成通气。根据商品房买卖合同补充协议第九条第9.4款的约定，施工过程中遇到特殊情况(包括但不限于…市政管线迁移等)需要延长工期的，出卖人可据实予以延期，不构成出卖人逾期交付。如前所述，案涉小区三期燃气在约定交付之日未开通系市政管线需做迁移所致，据以上合同约定铭智公司不属于逾期交付。此外，根据商品房买卖合同补充协议第八条第1款的约定，凯旋门项目系分期开发，三期并非是最后一期，出卖人如在三期交付时暂未将全部基础设施、公共服务或其他配套设施达到使用条件，不承担违约责任。退一步讲，凯旋门三期工程通气迟延本质上是因为市政管线位置与四期红线范围冲突，铭智公司对此并无违约行为。2.铭智公司已经尽己所能为案涉小区的燃气开通工作尽到了相应义务，不应再承担违约责任。案涉小区三期项目的交付时间为2019年6月30日，房屋交付后，铭智公司努力协调各方，于2019年9月27日实现了三期项目燃气的通气。此外，根据牛皓提交的徐州市鼓楼区铜沛街道工作委员会2019年9月17日出具的《关于邹彭雪信访事项答复意见书》的内容，也恰恰说明了铭智公司就案涉三期项目燃气开通的事项积极与燃气公司沟通协调，尽到了相应的合同义务，不应再承担违约责任。3.退一步讲，铭智公司仅应承担配套设施瑕疵交付的违约责任，而非房屋逾期交付责任，合同中分别约定了房屋的交付条件和房屋配套设施的交付条件，可见二者是否达到交付条件是独立考量的；房屋配套设施的交付条件是否成就并不影响房屋的交付条件达成。因此，本案中燃气在约定交付日未能实际通气并不影响案涉房屋的交付条件达成，在案涉房屋已经视为交付的情况下，即便认为燃气未在约定的交付日实际通气系铭智公司原因导致，铭智公司也仅承担房屋配套设施瑕疵交付的责任，而非逾期交付房屋的责任。三、一审判决认定的燃气瑕疵交付违约责任过高，应予调减1、合同中并未约定燃气瑕疵交付的违约责任，一审判决认定违约责任以租金标准计算没有合同及法律依据主合同第十条第(一)款中约定，如该条约定的基础设施设备在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（2）种方式处理：（2）见补充协议。但补充协议中对此并无约定。在当事人就某一违约情形并未约定违约责任的情形下，守约方仅能主张违约方赔偿其因违约行为所造成的损失，而不能在无合同依据的情况下主张违约责任，法律也没有规定裁判机关可以拟制违约责任标准。本案中，在主合同及补充协议均未明确约定燃气未开通时出卖人违约责任的情况下，牛皓仅能主张铭智公司承担燃气未开通期间的损失。原判决在没有合同依据的情况下判决铭智公司应当承担燃气未开通的违约责任，并径以案涉房屋同地段租金标准作为违约责任计算标准，没有法律依据。2.燃气未通气并非牛皓拒绝收房的理由，也并未给牛皓造成实际损失。本案中，被上诉人在一审中提交的房屋验收单显示，其因案涉房屋阳台、卧室非落地窗、空调机位偏小及墙面不平整等问题而拒绝收房，但并未提到因燃气未开通而拒绝收房。由此可见牛皓在决策是否收房时并未将燃气是否开通作为考量范畴，而根据一审判决，牛皓主张案涉房屋存在质量问题而拒绝收房的理由已经被否定，那么错误的拒绝收房而产生的损失，应当由其自行承担。退一步讲，根据民事证据规则，即使认为铭智公司应当就燃气迟延开通承担相应违约责任，也应当由牛皓举证其存在因燃气迟延开通而造成的实际损失，否则应当承担举证不能的不利后果。但牛皓就此未提交相应证据，因此不能认定其损失实际存在，铭智公司不应承担违约责任。实质上，从铭智公司统计的系列案件交付、装修情况来看，绝大部分案涉房屋在未通气期间均处于未入住或者在装修的状态，并没有燃气使用需求。且在未通气期间(7月到9月)也没有使用燃气进行取暖的需求，燃气迟延开通并未给牛皓造成实际损失，牛皓也没有就实际损失确实发生进行举证，铭智公司不应承担赔偿责任。3.退一步讲，即便认为牛皓在燃气未开通期间存在实际损失，铭智公司也仅应承担未提供临时用气的责任，因牛皓原因扩大的损失不应由铭智公司承担。根据商品房买卖合同补充协议第八条第3.1款的约定，如果出卖人已经完成了建设区域内的基础设施建设，但因规划红线外的非出卖人的原因导致交付时未与城市管网相连通，则出卖人有责任继续努力尽早实现连通。并且在此期间只要出卖人提供了安全可靠的临时用电、用水、用气等，即不视为出卖人交付基础设施延迟。一审判决认定铭智公司应承担违约责任的原因也是因为铭智公司在燃气未开通的情况下未提供临时用气。因此，本案中即便认为铭智公司应当承担燃气迟延开通的责任，也仅是没有提供临时用气的责任。《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”在燃气未开通期间，如牛皓确有使用燃气的需求，也应当先使用临时燃气保证房屋的正常使用，然后再向铭智公司索赔其自行购买临时用气的费用，而非仅因燃气不能使用便将房屋整体空置。因牛皓未采取适当措施致使的扩大损失不应由铭智公司承担。综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。牛皓针对铭智公司的上诉答辩称：相关的宣传手册，样板间，房屋沙盘等铭智公司已经就房屋相关结构质量作出的承诺，相关承诺，不仅仅是铭智公司的要约要求，根据诚实信用原则，没有明确向购房者进行提示：宣传的内容不作为要约的依据，在实际司法审判中，相应的宣传涉及交房标准，应该作为双方合意的要约标准，一审中，双方均提交了样板间的照片，内容均一致，双方均认可为三期交付时展示的样板间，铭智公司提交的显示大门口有提示板，内容为样板间展示的内容为一期户型，二、三期参考，但并未明确提示，或明确标注样板间不作为交房标准的提示，所以不能当然认为展示的样板间一定不作为双方合意的交房标准之一。对于阳台的窗户，卧室窗户设计变更的一事，在铭智公司阳光宣言中明确为南阳台为700毫米实体墙体，加塑钢窗。但最终交房的实体墙加窗户却高达1150毫米，远超阳光宣言。另外，三期的20号楼，1903、2603阳台的设计和建造，以及交房时窗户的大小，明显与铭智公司陈述的都是按照设计图纸来建造，相互矛盾。在一审中铭智房地产开发公司提交的整改通知也是前后矛盾。无法证明是1903、2603的业主交房后自行进行违规装修所导致，而是在交房之前已经存在的状态，所以同样是三期的房屋存在的这两户不一样的情况。也恰恰证明了铭智公司设计图纸一说没有真实可信度。而且凯旋门一期交房均为落地阳台，样板间展示的也是落地阳台，都可以证实落地阳台并非因为行业规范不可实现。而是铭智公司在履行合同的过程中私自更改了合同约定的内容，因为所有的购房者都知道，半封闭阳台落地阳台，全封闭阳台，在计算房屋建筑面积时，有很大的差距。最终导致购房款也有巨大的差额，按照半封闭阳台来进行交房，完全可以获得更多的购房款，而这样操作也只能是侵害了购房者的权益，属于不诚信的商业行为。三、对于燃气延迟开通，导致交房延期，铭智公司应当承担相应的违约责任。1.开通燃气为合同约定，明确约定了交房条件。不能满足居住条件的房屋当然是达不到交房标准的。2.取得验收合格是满足行政机关对于房屋是否符合行业规定的监督验收的义务。而房屋符合居住条件才是合同双方约定交房的实质条件。3.没有通燃气的责任，在于铭智公司本身，虽然与市政管网有关系，但并非市政管网导致，燃气不能开通。因为铭智公司所承建的是四期工程。规划建设在市政管网已经存在之后，如果没有四期的规划建设，市政管网就不会有需要迁移的可能性，而正是因为铭智公司自己要开发建设四期。才需要对市政管网进行迁移，很明显管网迁移责任在于铭智公司本身，其将责任推卸给市政管网，没有任何的法律和事实依据。四、凯旋门四期并非住宅项目，三期结束之后，燃气就应当开通，而并非要等到四期建设完毕之后再开通，因为四期根本就不需要开通燃气，开通燃气是铭智公司在交付房屋时应当履行的合同义务。并不以购房者是否实际需要燃气为前提，如果没有燃气的供应，那么购房者居住条件会受到严重的影响，不仅仅是用燃气取暖，虽然一审法院认定燃气延迟开通。截止2019年9月27日，已经符合交房条件，但是我们依然认为房屋截止目前为止，仍然不满足交房条件，原因在于其所交付的房屋与合同约定的落地阳台有明显的差距。且至今没有进行整改。所以我们主张的物业费、租金的损失，应当计算到庭审中主张的时间点。对于物业费的主张，目前上房的捆绑条件，是预交一年物业费。也就是说不管何时上房，都要交一年的物业费，而且该物业公司是铭智公司指定的，现在所有未上房的业主在其手机系统中显示。均为欠费一年物业费，所以物业费的缴纳损失是一个必然产生的损失。我们在本案中主张有相应的事实和法律依据。对于重修重作的义务，在购房合同中有明确的一个约定，无论是交房之前，还是交房之后，均为铭智公司应当履行的义务。而且本案的业主在交房程序中均提出了书面的整改意见。其中包括重修、重做，也包括南侧阳台改为落地窗，这些书面整改意见已经交到铭智公司的工作人员处，铭智公司工作人员对此知晓且进行了签字确认，但至今没有完成。对相关部位进行重修，重做，南侧阳台也没有整改至合同约定的落地窗的标准。综上，我们认为铭智公司交付的涉案房屋，不仅仅是配套设施瑕疵交付，而是该房屋整体结构不符合合同的约定。对于违约责任。我们在一审中主张的在二审中坚持，其他的主张我们会另行向法院起诉。牛皓向一审法院提出诉讼请求：1.判令铭智公司按商品房买卖合同第10条的规定完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应；2.判令铭智公司按照商品房买卖合同第三条第四款的约定，以及铭智公司样板间及宣传材料所明示的阳台及窗户的尺寸结构，将合同约定中客厅南侧的封闭阳台改成玻璃窗落地阳台，主卧、次卧窗户改为落地窗户；3.判令铭智公司将空调外机预留部位扩大至符合日立中央空调（型号：RAS-200FSYN2Q尺寸：1100毫米×1650毫米×390毫米）安装的尺寸；4.判令铭智公司将阳台防火台高度与20-1903室、20-2603室一致；5.判令铭智公司承担物业费损失（自2019年7月1日开始计算至本案判决生效之日止，单价的计算方式为房屋面积×每月每平方米2.6元）、租赁费27000元（共9个月，每月3000元，自2019年7月1日计算至本案判决生效之日止）；5.判令铭智公司给付律师费10000元；6.判令铭智公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月28日，牛皓、铭智公司签订《商品房买卖合同》（合同编号0625614），约定牛皓购买铭智公司开发的徐州市鼓楼区凯旋门花园19（原C1）幢1单元3203号。该商品房总价款为1564716元。该商品房的规划用途为住宅。该商品房层高为2.9米，有1个阳台，其中1个阳台为封闭式。0个阳台为非封闭式，阳台是否封闭以规划设计文件为准。合同第九条约定，商品房交付条件:1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十条商品房相关设施设备交付条件约定，燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，室内厨房位置预留燃气接口，过户手续业主自行办理。燃气需要买受人自行办理开通手续。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意安按照补充协议约定处理，出卖人应当在2019年6月30日前向买受人交付该商品房，该商品房达到合同约定第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日(不少于10日)将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照逾期交付责任处理，并按照第二十条处理。第十二条逾期交付责任约定，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照补充协议约定处理。出卖人承诺该商品房地基基础和主体结构合格，经检测不合格的，买受人不解除合同的，出卖人承担修复责任。第十七条保修责任约定。商品房实行保修制度，该商品房为住宅的，出卖人自该商品房交付之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。第十九条预售合同登记备案约定，出卖人应当自本合同签订之日起30日内(不超过30日)，办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人。第二十五条送达约定，出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方，任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起3日内书面通知对方，变更一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。补充协议主要内容为:对主合同第[九]条的补充及修改如下:1、该商品房交付时应当取得《竣工验收备案表》，出卖人取得《竣工验收备案表》，即视为具备交房条件，买受人不得拒收房屋。2、如果在交付时间前已经具备了实测条件且出卖人已经提前合理时间申请测绘,但因测绘机构的原因导致测绘延迟，而在交付时未能出具测绘报告的，买受人知悉并同意该测绘报告可于办理产权登记期限届满之日前提供，且不得以此为由拒绝或延迟接收房屋。对主合同第[十]条的补充及修改如下:1，合同约定的该商品房基础设施设备和相关公共设施的交付使用条件是指买受人能正常使用该商品房直接相关的基础设施设备和公共服务及其他配套设施，因项目分期或分批次开发，出卖人可能在交付时暂未将项目全部基础设施设备、公共服务或其他配套设施达到使用条件，可能分期呈现，出卖人对此不承担违约责任。2、鉴于本小区为分期开发建设、分期交付使用，根据政府批准的规划方案，基础设施与本小区红线内的公共配套建筑也将分期建成交付，但最迟应与最后一期商品房同时交付使用。买受人知悉所购买房屋所在项目系分期开发、分期交付，可能会对该房屋使用、经营产生定影响(包括人流、光线、采光、施工噪音等)，买受人承诺不因分期开发给买受人带来的影响而向出卖人提出索赔或其他任何要求。3、若基础设施逾期交付，如非出卖人原因的情况下，双方一致同意约定如下:3.1、如果出卖人已经完成了建设区域规划红线内的供水、排水、供电等基础设施建设，但因规划红线外的非出卖人的原因而导致房屋交付时未与城市管网相互连通的，则出卖人有责任继续努力尽早实现连通，且应当提供安全可靠的临时用电、用水、用气等。只要出卖人提供了安全可靠的用电、用水、用气等，即不视为出卖人交付基础设施延迟，且不得作为买受人拒绝或延迟接收该商品房的理由。3.2、如政府或有关配套设施经营管理单位承担的基础设施及配套设施(包括但不限于自来水、电力、网络、电话、有线电视、通讯、燃气、采暖等)在入住时不能交付使用或因入住户数比例达不到要求在入住时不能开通的，出卖人不承担任何责任，不得作为买受人拒绝或延迟接收该商品房的理由。对主合同第[十一]条的补充及修改如下:1、出卖人向买受人交付前，可发出《入住通知书》,并在《入住通知书》中注明交付办理期限、交付手续办理地点等。2、买受人未签收《入住通知书》或无正当理由拒绝接收或未在通知中的入伙期限内对房产进行验收交接的，本房产的交付时间为出卖人通知的交付截止日期或合同约定的交付截止日期，两者先到达者为准，且视为买受人对交付房产质量无异议，已验收合格，出卖人不承担逾期交付的违约责任。无论任何原因导致买受人未接收到《入住通知书》，买受人(不具备入伙资格的除外)都应该按照主合同第[十一]条约定交付期限到房屋所在地办理入伙手续并接收房屋。合同约定交付期限届满，视为该商品房已经实际交付给买受人，涉及该商品房的全部风险也转移给买受人。如买受人未按约定的日期办理本房产的验收交接手续，出卖人可向买受人发出书面催告书，催告买受人限期领取钥匙，出卖人催告行为，不视为对本房产交付日期的顺延，本房产的交付时间为出卖人通知的交付截至日期或合同约定的交付截至日期，两者先到达者为准。5、买受人同意在办理该商品房交付手续过程中，不得以工程质量((地基基础和主体结构质量问题除外或装饰装修、设备的标准为由拒绝接收该商品房，但出卖人应对买受人提出的合理整改意见按《住宅质量保证书》约定进行履行保修义务进行修复，出卖人在维修期间不构成逾期交付。买受人以工程质量((地基基础和主体结构质量问题除外或装饰装修、设备的标准为由拒绝接收该商品房的，视为该商品房已交付，交付时间为通知的交付截至日期或合同约定的交付截至日期，两者先到达者为准。6.1、买受人在查验房屋时对该商品房的质量问题提出异议的，应以书面形式一次性提出，由买受人或其授权委托人亲笔签字，否则视为无异议。出卖人处理完买受人书面异议后，通知买受人对修复部分验收之日起[10]日内，买受人未验收收或未提出书面意见拒绝验收的，视为买受人已验收合格。6.2、买受人在入伙查验时，如在《房屋验收单》中提出的房屋存在主体结构质量不合格的质量问题时，应提交经有资质机构检测的确凿依据，如出卖人对该质量问题存在争议的，买卖双方根据本补充协议第14条争议解决条款执行。对主合同第[十二]条的补充及修改如下:出卖人逾期交房，逾期不超过[90]日(含[90]日)的，自主合同第[十一]条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人选择继续履行合同的，自主合同第[十一]条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，但总额最高不超过房款总额的5%。4、由于买受人未能按合同约定时间付款或买受人其它原因不能按期交付的，交付日期相应顺延至买受人付清全部应付款项或买受人原因消除后，该顺延期限不视为交付逾期，出卖人不承担任何责任。对主合同第[二十]条的补充及修改如下:双方的权利、义务及出卖人有关该项目的一切承诺均以主合同及补充协议的约定为准，出卖人通过口头、书面、实物、网络媒体及其他形式(包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等)所表达或提供的信息都不作为确定双方权利、义务的依据，不构成对该商品房现确定的价格有重大影响的因素。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知(但法律、法规或规章另有规定的除外)。主合同和补充协议对相应房产的定价不包含前述宣传物料和销售说辞超出合同内容所做的表述。出卖人的销售人员所出具或签订的与该商品房有关的任何文件，均应在取得出卖人书面授权或书面确认的情况下对出卖人才具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和信息等，与合同及其附件、本补充协议以及双方签订的其他协议等的约定不一致的或超出约定范围的，不构成合同及其附件、本补充协议以及双方签订的其他协议等的内容。对于该商品房的销售价格有重大影响的因素，买受人已充分知悉,并已列入合同及其附件、本补充协议以及其他相关的文件之中。2019年9月17日，鼓楼区铜沛街道工作委员会就邹彭雪新房事项答复意见书，答复如下:我办事处凯旋门社区信访办工作人员得知您反映的问题后，向凯旋门小区华润物业询问具体情况，经了解凯旋门小区3期于2019年6月底正式上房，但由于该小区的开发商在港华燃气，仍有部分手续未办结，导致燃气未能开通，华润物业表示铭智公司将尽快与港华燃气协调，争取在9月底开通燃气。2019年9月27日，徐州港华燃气有限公司出具燃气通气证明，凯旋门三期限标燃气管道铺设完毕，经验收合格具备通气条件，现庭院管网已经通气完毕。涉案房屋建设单位于2019年6月3日报送工程竣工验收备案文件，申请备案，于2019年6月6日，由建设单位组织竣工验收合格。2019年6月13日，徐州禹贡地理信息科技有限公司出具房产实测成果报告书。涉案房屋实测面积为129.18平方米。2019年6月20日，铭智公司向牛皓邮寄了入住通知书，通知牛皓于2019年6月29日办理入住手续。但邮寄未妥投退回。牛皓在庭审中提供了涉案房产的宣传册，其中有显示凯旋门C地块住宅阳台节点阳光公示因消防设计原因，凯旋门C地块住宅阳台窗户上部约有70厘米高墙体，下部约有50厘米高墙体，可能会有采光视线方面的影响。还有显示全景观阳台字样。3期匠造升级收获4居产品，多功能套房设计、大开间朝南，阔景阳台延伸居家风景线，还原对生活的礼遇，尽显滨水大家风范。城市阳台全户型朝南设计，户户超大面宽，让阳光和风景游走于室，也让温暖更加倍，更有全景观瞰景阳台，阔揽四季美景，或将布置成品茶、阅读、闲聊空间，尽情享受清风与阳光的舞蹈。一审法院认为：牛皓、铭智公司签订的《商品房买卖合同》依法成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于牛皓主张的燃气管道铺设及供应问题。根据牛皓、铭智公司签订的商品房买卖合同中约定，燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，室内厨房位置预留燃气接口，过户手续业主自行办理。铭智公司在本案中提交了徐州港华燃气有限公司出具的燃气通气证明，牛皓虽对该证据不予认可，但未能提供证据足以反驳该份证据，故法院对涉案小区庭院管网于2019年9月27日已经通气完毕的事实予以确认，故关于牛皓在本案中主张的燃气管道铺设及供应问题，事实上已经实现，故对牛皓该项主张，法院不予支持。二、关于牛皓主张的物业费损失及租赁费损失问题。涉案工程燃气在2019年9月27日通气，此日期应视为合同约定的合格的交付日期。铭智公司未在6月30日将符合合同约定的房屋交付于牛皓，构成违约。铭智公司虽抗辩由于燃气在2019年6月27日已经通过竣工验收，后期改造系因四期工程有关。但根据合同约定，铭智公司应当提供安全可靠的临时用电、用水、用气等。铭智公司没有根据合同约定提供安全可靠临时用气，不视为铭智公司按约交付基础设施，履行了相应义务，故后期燃气改造的时间算作铭智公司的违约期间。双方约定2019年6月30日前交房，但因铭智公司未完成约定义务，故其交房不符合合同约定。因此，铭智公司应承担逾期交房的违约责任。承担违约责任起始日期为2019年7月1日。关于违约责任计算的截止日期，根据双方合同约定，“买受人同意在办理该商品房交付手续过程中，不得以工程质量((地基基础和主体结构质量问题除外或装饰装修、设备的标准为由拒绝接收该商品房。买受人以工程质量((地基基础和主体结构质量问题除外或装饰装修、设备的标准为由拒绝接收该商品房的，视为该商品房已交付，交付时间为通知的交付截至日期或合同约定的交付截至日期，两者先到达者为准。”本案中，由于主合同约定了交付条件包括燃气通气，而燃气实际通气时间为2019年9月27日，此时间点应为合同约定的符合房屋交付条件时间，符合合同约定交付条件的日期应为2019年9月27日。在燃气符合交付条件后，牛皓以存在质量为由拒绝接收房屋，铭智公司不构成违约，故计算逾期交房损失的截止日期应为2019年9月27日。关于损失计算标准问题。牛皓主张物业费损失，但由于牛皓未提供交纳物业费的相关证据，其未能证明其产生了此项损失，对此部分，法院不予支持，牛皓在证据充分后，可另行主张。关于租赁费用，因铭智公司未按约交付房屋构成违约，牛皓可以参照同地段租赁房屋价格计算合理损失。参考2019年下半年徐州市主城区房屋租赁指导价格，结合牛皓房屋面积，从逾期次日2019年7月1日起计算至2019年9月27日止，金额为9290.63元。对此部分，法院予以支持，超出部分，不予支持。三、关于牛皓主张的律师费问题。因双方在合同中没有约定律师费承担问题，且牛皓为此次诉讼支出的律师费，非其必要支出，故牛皓的此项诉请，无事实及法律依据，法院不予支持。四、关于牛皓主张的阳台及窗户问题、空调外机问题、阳台防火台问题等其他诉讼请求。法院认为，首先，根据法律规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。牛皓提供的样板间照片不能证明是涉案三期工程的样板间，不能作为涉案商品房买卖合同的约定内容。宣传手册内容均为描述性语句，不能视为具体明确，故宣传内容不应视为要约。其次，双方在商品房买卖合同附件中明确约定了沙盘、模型等所表达或提供的信息都不作为确定双方权利、义务的依据，不构成对该商品房确定的价格有重大影响的因素。主合同和补充协议对相应房产的定价不包含宣传物料和销售说辞超出合同内容所做的表述。故牛皓主张的样板间及宣传册内容不能视为要约。同时，牛皓也未能提供证据证明涉案阳台及窗户的大小对牛皓购买涉案房屋造成重大影响，故牛皓主张按照样板间及宣传册的内容建造或改造阳台及窗户没有事实及法律依据，法院不予支持。同理，双方对于阳台防火台、空调外机问题未在合同中明确约定，且涉案房屋的建设经过了行政主管部门的审批，宣传资料及沙盘内容不能作为双方合同的约定内容，故牛皓关于阳台防火台、空调外机问题的诉请，没有合同及法律依据，法院不予支持。同时，由于牛皓尚未接收房屋，故牛皓的该部分诉请没有事实依据，牛皓在接收房屋后，如认为存在问题，可根据接收房屋实际情况另行主张，故法院对牛皓的此部分诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第三条，第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十日内，徐州铭智房地产开发有限公司一次性赔偿牛皓损失9290.63元；二、驳回牛皓其他诉讼请求。一审受理费720元（牛皓预付）,由牛皓负担100元，铭智公司负担620元。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.样板间沙盘及宣传彩页是否构成合同内容；2.铭智公司交付的房屋是否符合交付条件，交付时间如何认定；3.铭智公司是否存在逾期交房，逾期交房的责任如何承担；4.牛皓主张的燃气、阳台、窗户、墙体、管道、绿化台阶等维修整改应否予以支持；5.牛皓主张的物业费，租赁费及律师费损失应否予以支持。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。牛皓上诉认为铭智公司公示的样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页明确该房屋为“全景观阳台”，其对包括阳台在内窗户的宣传应当视为商品房买卖合同约定的一部分，铭智公司所交付房屋应当与样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页中保持一致。经查，在双方签订的《商品房买卖合同》中关于阳台的约定是“有1个阳台，其中1个阳台为封闭式，0个阳台为非封闭式，阳台是否封闭以规划设计文件为准”。合同关于阳台的约定是1个封闭式阳台，明确具体，且经双方签字确认，应作为双方履行义务的依据。牛皓提供的宣传手册等关于“全景观阳台”为描述性语句，样板间照片不能证明是涉案三期工程的样板间，且与主合同相关条款内容冲突，不能视为要约，亦不构成合同内容。牛皓要求铭智公司按照样板间、售楼处沙盘以及售楼宣传彩页上关于阳台的内容履行交付义务，不予支持。关于铭智公司交付的房屋是否符合交付条件，交付时间如何认定的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定商品房交付条件:1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十一条约定交付时间为2019年6月30日前。铭智公司在2019年6月30日前取得了竣工验收备案手续和房屋测绘报告等证明文件，已具备合同约定的交付条件。铭智公司于2019年6月20日向牛皓邮寄了入住通知书，履行了通知义务。入住通知书通知牛皓于2019年6月29日办理入住手续，未超过合同约定的交付时间。铭智公司的行为不构成逾期交房。关于牛皓主张的燃气、阳台、窗户、墙体、管道、绿化台阶等维修整改应否予以支持问题。根据徐州港华燃气有限公司出具的燃气通气证明，涉案小区庭院管网于2019年9月27日已经通气完毕，牛皓在本案中主张的燃气管道铺设及供应问题，在诉讼前已经解决。其主张的阳台、窗户、墙体、管道、绿化台阶等方面的问题，属于房屋交付后的维修整改内容，应在接收房屋后向铭智公司主张。现牛皓未接收房屋，房屋尚未完成交付，其要求铭智公司履行维修义务，条件不具备，不予支持。关于牛皓主张的物业费，租赁费及律师费损失等问题。双方签订的商品房买卖合同中约定，燃气交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，室内厨房位置预留燃气接口，过户手续业主自行办理。涉案小区燃气管网于2019年9月27日实现通气，导致牛皓在合同约定的房屋交付日期2019年6月30日至2019年9月27日期间不能正常使用燃气。牛皓要求铭智公司赔偿该期间的房屋租赁费用损失，应予支持。铭智公司上诉认为一审确定的赔偿标准过高，没有提供证据支持，不予采信。一审参照2019年下半年徐州市主城区同地段房屋租赁指导价格，认定牛皓的租赁费损失为9290.63元，并无不当，本院予以维持。关于牛皓主张的物业费损失，因其未提供交纳物业费的相关证据，不能证明该项损失实际产生，不予支持。牛皓主张的律师费损失，因缺乏合同依据，不予支持。综上，上诉人牛皓和上诉人徐州铭智房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。牛皓预交的二审案件受理费720元由牛皓自行负担。徐州铭智房地产开发有限公司预交的二审案件受理费720元由徐州铭智房地产开发有限公司自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十月二十九日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰