广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12211号上诉人（原审原告）：欧阳有盛，男，汉族，1966年2月5日出生。住所地：广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：李厚杰。被上诉人（原审被告）：欧阳东，男，1938号11月25日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：廖日晖，广东顺朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾绍荣，广东顺朗律师事务所律师。上诉人欧阳有盛因与被上诉人欧阳东建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初13841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳有盛上诉请求：一、在维持一审法院判决欧阳东向欧阳有盛支付工程款412476.7元外，判决欧阳东向欧阳有盛支付承建房屋其他工程的工程款68767.66元；二、本案诉讼费用由欧阳东承担。事实及理由如下：一审法院仅对欧阳东向欧阳有盛支付工程款作出判决，未就涉及承建房屋其他工程的工程款68767.66元作出判决。对此，请求二审法院委托有资质的工程造价公司对涉案房屋其他工程[包括：天面不锈钢栏杆10米、#100PVC雨水管114.50米、砖砌5#化粪池（有效容积2.113M3）2个、外墙综合脚手架高20.50米内1232.71平方米、里脚手架1066.2平方米、满堂红脚手架1066.2平方米、电梯井脚手架20米内1座、建筑物20M内垂直运输费1066.2平方米]及措施费2568.53元进行人工、建筑造价评估，在维持原审判决欧阳东向欧阳有盛支付工程款412476.7元外，判决欧阳东向欧阳有盛支付房屋其他工程的工程款68767.66元。欧阳东辩称：案涉工程欧阳有盛只进行了土方工程、砌筑工程、混凝土工程、模板工程，钢筋工程，不含桩基础工程，铝窗工程、门工程、卫生间沉箱、卫生洁具、室内铺贴、排水工程、消防工程、防雷工程、配电二次装修工程等，欧阳东已经全额支付工程款，没有拖欠上诉人的其他款项，请求二审法院驳回上诉。欧阳有盛向一审法院起诉请求：1.判令欧阳东支付房屋工程款496317.82元及利息（由起诉之日起计至房屋工程款清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由欧阳东承担。一审法院查明：欧阳东为发包人，欧阳有盛承包了位于佛山市顺德区的房屋的建设工程。欧阳东确认欧阳有盛已完成如下工程：土方工程（工程款为3107.16元）、砌筑工程（工程款为138670.5元）、混凝土工程（工程款为117643.57元）、模板工程（工程款为107675.65元）、钢筋工程（工程款为234798.64元），上述工程款合共601895.52元。欧阳东已向欧阳有盛支付工程款600000元。欧阳有盛称在实际施工过程中，双方口头约定增加如下工程：装饰工程（不包含瓷砖、室内外铺贴人工，除瓷砖外的其他材料费）、外墙脚手架工程、卫生间沉箱工程、防水、内墙打花、铺贴瓷砖、二次模板、脚手架装运、四周落水（没有倒水泥）、四层外墙铺贴、两层的外墙清洗、铺彩条布做地骨底、外墙二次排栅、卫生间厕盘。欧阳有盛称案涉工程在2015年12月完工，欧阳东称案涉工程在2015年底完工，案涉房屋已经竣工验收，且进行实际使用。根据欧阳有盛的申请，一审法院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对欧阳有盛主张的工程造价进行鉴定，鉴定结果为491301.56元，具体项目及金额如下：室内装饰工程为392037.92元、安全文明施工费为18543.26元、其他措施项目费为21120.88元、材料检验试验费为1176.11元、预算包干费为7840.76元、规费为1895.09元、增值税销项税额为48687.54元。欧阳有盛垫付了鉴定费用26300元。一审法院认为：欧阳有盛与欧阳东之间存在建设工程合同关系，事实清楚，该案属于建设工程施工合同纠纷。因欧阳东为香港特别行政区居民，该案属于涉港民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该案中当事人没有选择合同适用的法律，因该案建设工程施工合同纠纷，所建设的不动产所在地的法律为该与合同有最密切联系的法律，故应当适用内地法律。该案的争议焦点为：欧阳东实际拖欠的工程款为多少。围绕上述争议焦点及欧阳有盛的诉讼请求，具体分析如下：一、对于欧阳东拖欠工程款的数额的问题。首先，对于土方工程、砌筑工程、混凝土工程、模板工程、钢筋工程，上述工程款合共601895.52元，欧阳有盛与欧阳东均无异议，故对该部分工程款予以确认。其次，对于欧阳有盛主张的其他工程部分，欧阳有盛称在实际施工过程中根据欧阳东的指示增加工程量，欧阳东称由其他人完成增加的工程量，但双方都没有形成充足的书面证据予以证实。根据欧阳有盛提交的施工过程的单据，其所称的增加工程具体项目的内容能与广东金厦工程管理造价咨询有限公司现场进行勘验后的项目以及工程量基本能对应。欧阳东却无法提交任何与上述施工项目有关的支付依据等证据。综合考虑上述因素，一审法院认为欧阳有盛主张的可能性高于欧阳东主张的可能性，故对欧阳有盛的主张予以采纳，认定存在增加工程量部分。对于增加工程量的金额，根据工程造价鉴定编制报告书中室内装饰工程392037.92元予以确定，因安全文明施工费是指按照国家现行的建筑施工安全等有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，具体包括现场围挡、垃圾清运等，上述措施亦属于欧阳有盛在施工过程所需产生的实际费用，故对安全文明施工费18543.26元予以支持，上述两项合共为410581.18元。对于鉴定报告书中认定的其他措施项目费21120.88元、材料检验试验费1176.11元、预算包干费7840.76元、规费1895.09元、增值税销项税额48687.54元，无法证实欧阳有盛已实际支出或者实际产生，故不予支持。综上，一审法院认定的工程款总额为1012476.7元（601895.52元+392037.92元+18543.26元），扣除欧阳东已支付的款项600000元，欧阳东尚需向欧阳有盛支付工程款412476.7元。二、对于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因该案对欠付工程款利息没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于付款日期没有约定的，当事人起诉之日可视为应付款日期，故利息以412476.7元为本金从起诉之日即2017年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。三、对于鉴定费，对于工程款的结算属于欧阳有盛与欧阳东的共同责任，并结合该案的对工程款支持的具体情形，一审法院认定鉴定费由欧阳有盛与欧阳东各承担一半即13150元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决如下：一、欧阳东应在判决发生法律效力之日起十日内向欧阳有盛支付工程款412476.7元及利息（利息计算方式为：以412476.7元为本金从2017年8月30日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回欧阳有盛的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为8744.76元，财产保全费2970元，两项合共11714.76元，由欧阳有盛负担1978.93元，由欧阳东负担9735.83元；鉴定费26300元，由欧阳有盛、欧阳东各负担13150元。各方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。本院二审期间发函予广东金厦工程管理造价咨询有限公司，询问其受一审法院委托作出的《工程造价鉴定编制报告书》中是否包含欧阳有盛二审诉状中要求鉴定的“其他工程”各项目。该司复函称：1.天面不锈钢栏杆在欧阳有盛签字确认的2016年4月30日结算书中列在“减少工程”项目中，鉴定报告书未计取；2.#100PVC雨水管在欧阳有盛签字确认的2016年4月30日结算书中列在“减少工程”项目中，鉴定报告书未计取；3.砖砌化粪池在现场勘查记录表中未记录相关信息，无法判定现场是否有施工此项目；4.外墙综合脚手架、里脚手架、满堂红脚手架、电梯井脚手架、建筑物20米内垂直运输费用在鉴定报告书“措施项目费”中已计取。对广东金厦工程管理造价咨询有限公司的复函，欧阳有盛质证认为：对复函中的1、2项没有异议，确认是减少的；对第3项欧阳有盛确实有建造化粪池，该工程是隐蔽工程，是在地下，没有看到是合情理的，案涉房屋已出租，租赁人正常使用房屋肯定是有化粪池，因此该项不存在争议问题。对第4项的真实性没有异议，但欧阳有盛对案涉房屋外墙主体进行了两次的装饰，因此需要搭两次的脚手架，在评估上只反映了一次，对此有异议。欧阳东质证认为：对复函第1、2、4项没有异议，对第3项欧阳有盛主张的化粪池的项目，我方认为没有证据显示其承建了该项工程，而且起诉书中也明确了欧阳有盛承建项目不包括卫生间沉箱，所以不应列入案涉工程项目内。对广东金厦工程管理造价咨询有限公司的二审出具的复函，本院对其真实性予以采纳，其证明内容将在下文“本院认为”部分综合论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：广东金厦工程管理造价咨询有限公司受一审法院委托作出的《工程造价鉴定编制报告书》中《单位工程招标控制价汇总表》表-04页序号2记载：措施项目费39664.14元，其中安全文明施工费18543.26元，其他措施项目费21120.88元。一审期间，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具《关于原告欧阳有盛工程造价鉴定异议申请书的复函》，回复：对于二次模板、脚手架、来回运输费、上落费、四周落水挖平整、清垃圾、清洗房屋四层以下外墙砖、铺彩条布地骨底材料、人工费、二次外墙综合脚手架部分，已综合考虑在安全文明施工费及其他措施项目费中。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。各方当事人对一审法院适用内地法律审理本案未持异议，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：欧阳东应否向欧阳有盛支付其他工程[包括：天面不锈钢栏杆、#100PVC雨水管、砖砌化粪池、外墙综合脚手架、里脚手架、满堂红脚手架、电梯井脚手架、建筑物20M内垂直运输费]及措施费合计68767.66元。欧阳有盛上诉主张一审期间未对本案争议焦点所列的各项工程进行评估鉴定，导致一审法院作出的判决中遗漏了欧阳东对该各项工程应付的工程款。经审查，首先，天面不锈钢栏杆及#100PVC雨水管两项，欧阳有盛及欧阳东均确认为减少工程，故欧阳东无需向欧阳有盛支付相应工程款；其次，欧阳有盛并无举证砖砌化粪池为其承建，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的法律后果，对该项目的工程款，本院亦不予支持。最后，对于外墙综合脚手架、里脚手架、满堂红脚手架、电梯井脚手架、建筑物20米内垂直运输费用等项目的费用，广东金厦工程管理造价咨询有限公司在一审及二审审理过程中均复函前述项目在鉴定报告书“措施项目费”（包含细项“安全文明施工费”及“其他措施项目费”）中已计取，故不存在未评估鉴定导致遗漏处理的问题。因脚手架、垂直运输费等费用属于欧阳有盛在施工过程中所需产生的实际费用，故对计取该些项目的“措施项目费”39664.14元，本院予以支持。一审法院仅支持了“措施项目费”项下的“安全文明施工费”18543.26元，未支持“措施项目费”项下的“其他措施项目费”21120.88元，认定有误，本院予以纠正。综上，欧阳东应支付予欧阳有盛的工程款为433597.58元（412476.7元+21120.88元），欧阳有盛超出此核定部分的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自该日之后的贷款利息的计算标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院对利息计付标准调整为：以433597.58元为本金，自2017年8月30日起计付至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，原审法院认定事实部分有误，欧阳有盛上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持，无理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初13841号民事判决主文第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初13841号民事判决主文第一项为欧阳东应在本判决发生法律效力之日起十日内向欧阳有盛支付工程款433597.58元及利息[利息计算方式为：以433597.58为本金，自2017年8月30日起计付至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；三、驳回欧阳有盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8744.76元，财产保全费2970元，两项合共11714.76元，由欧阳有盛负担1480.41元，由欧阳东负担10234.35元；鉴定费26300元，由欧阳有盛、欧阳东各负担13150元；二审案件受理费1519.19元，由欧阳有盛负担1052.6元，欧阳东负担466.59元。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  谢达辉审判员  梁亦民二〇二〇年十月二十七日法官助理蒋雯书记员何敏玲