浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2500号 上诉人（原审原告）：郭淑屏，男，1978年10月13日出生，汉族，住诸暨市，现住诸暨市浣东街道城市。 委托诉讼代理人：周勇，浙江春森翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何雷，男，1984年3月4日出生，汉族，住诸暨市，现住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈国山，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禹菲菲，北京博儒（杭州）律师事务所律师。 上诉人郭淑屏因与被上诉人何雷委托合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初9622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人郭淑屏及其委托诉讼代理人周勇，被上诉人何雷及其委托诉讼代理人陈国山、禹菲菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭淑屏上诉请求：撤销一审判决，改判支持郭淑屏一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法。郭淑屏系以民间借贷纠纷为案由起诉何雷，要求何雷归还借款本息，何雷是以不存在借款事实为由进行抗辩，一审应当围绕双方争议的焦点借款是否成立，借贷关系是否成立进行审理，而不应擅自改变法律关系的性质，把案由调整为委托合同纠纷。即使一审法院认为当事人主张的法律关系的性质与法院认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院可以驳回当事人的起诉，而非驳回当事人的诉讼请求。一审法院在未经释明的情况下，擅自改变当事人主张的法律关系性质，将案由变更为委托合同纠纷，而且作出的又是驳回当事人主张的原来民间借贷法律关系时提出的诉讼请求，自相矛盾，难圆其说。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决对两份所涉金额为249999元的转帐凭证不予认定为有效证据错误。一是郭淑屏无论主张现时借款关系或是后来变更的结算性借条，都与这两份249999元的银行转帐凭证存在关联性。二是双方均对该249999元款项的两份转账凭证的真实性没有异议，只是在证明借款事实的问题上存在分歧。综上，该两份转账凭证应作为有效证据使用，并结合其他事实综合认定其证明效力。2.一审对郭淑屏的陈述可信度较低的分析认定充斥偏见，其结论并不客观公正。郭淑屏两次陈述并非截然不同，第一次陈述是想把事情简单化，第二次陈述是对第一次陈述的补充和说明。3.相反，何雷在庭审中的几次缺乏诚信、自相矛盾的陈述，一审判决却只字未提，现列举如下：（1）何雷在第一次庭审中，否认“支付责任确定”上的签名和手印是其所签所按，在鉴定结论出来后终于承认该上面的签字、手印为其所为。（2）何雷两次庭审均陈述其处没有郭淑屏陈述的“2017年5月到2018年2月郭淑屏支付何雷”及“何雷支付（2017年5月到2018年2月）”的对账内容原件，甚至认为何雷在第一次开庭时才看到该两份内容，却承认“何雷支付（2017年5月到2018年2月）”对账单上“海亮私高：103742元整（现金支付郭锐1.4万）”中的“（现金支付郭锐1.4万）”是其所写，明显自相矛盾。（3）在鉴定机构已经作出两份对账单上“何雷”签名笔迹及“确认”字迹与何雷书写的样本笔迹，倾向属同一人书写笔迹这一结论的情况，何雷及其代理人仍否认抵赖，一审法院视而不见。三、一审法院在对案件事实的认定和处理上有失偏颇。1.对于何雷提出将其签了名字的空白纸交给郭淑屏一说，郭淑屏在庭审中明确予以否认，并提供了确实由何雷签字的空白委托书的照片。且何雷在自己提供的录音文字中也承认郭淑屏把追加被告申请书和委托书等材料寄给过常山县人民法院，至于常山县人民法院后来是如何处理的，郭淑屏作为案外人无从得知。另外，欠条形成的时间是在2018年，而常山县人民法院的案件发生在2019年，不可能将后面的空白签名用到前面的欠条中。2.对于何雷提供的录音，郭淑屏在庭审中是予以否认的，对如此重要的证据，没有在庭审中当场播放供双方质证、确认，一审却以该录音资料作为认定案件事实的证据。3.一审判决郭淑屏承担全部鉴定费用不合理。 何雷辩称，一、一审判决程序合法，并无不当。郭淑屏起诉时陈述的事实与理由是何雷因需要向郭淑屏借款25万元，后在庭审中，法庭多次询问郭淑屏其所提交的欠条的款项是何性质，郭淑屏回答是结算款不是借款。法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据并无不当。二、一审判决认定事实清楚。1.一审判决对两份所涉金额为249999元的转账凭证不予认定为有效证据并无不当。郭淑屏在一审第一次庭审时陈述的借款来源是一笔20万元和一笔4.999万元两笔汇款，后经何雷提供相应凭据证明该两笔资金均为当天发放其他人工资和材料费用后，郭淑屏当庭变更了欠条上25万元的构成，谎称该25万元借款形成的过程为2017年5月至2018年2月郭淑屏支付何雷金额1677213元和2017年5月到2018年2月何雷支付的金额1254854元之间的差额422359元，扣除了支付责任书金额144600元之后还有余额25万元调整为借款，其属于结算性质的借条。根据郭淑屏自己的陈述足以证明两份转帐记录与欠条的形成完全没有关联，一审法院不予认定为有效证据合法合理。2.郭淑屏在一审中存在虚假陈述，一审法院对郭淑屏的陈述可信度较低的认定客观且公平公正。郭淑屏在其起诉时的事实理由及主要证据被何雷举证予以推翻后当庭变更案件事实与理由及提供新的证据，第二次陈述和第一次陈述截然不同、自相矛盾。3.庭审中何雷根据事实进行陈述，法庭进行了公平公正的审判。（1）关于何雷不认“支付责任确定”上的签名和手印是其所按所签事宜，是因何雷确未见过也未签过该份文书，确未收到过该份文件中所载明的人工费、材料费及其自己的劳动报酬，郭淑屏提交的该份文件是原件，何雷若知道该份文书是其签字按手印，其不会申请鉴定，并不是不诚信的表现。（2）郭淑屏提交的“2017年5月至2018年2月郭淑屏支付何雷”及“何雷支付（2017年5月到2018年2月）”的对账单是复印件，不能作为有效证据被法院采信。何雷记不清楚是否是其书写“现金支付郭锐1.4万”，无论该字迹是否是其书写，不影响该文书其他内容不是何雷书写的事实，鉴定结论未能明确是何雷所签则郭淑屏应承担举证不利的后果。（3）何雷提出鉴定申请，法庭为查明事实同意鉴定符合法律规定，鉴定费由败诉方承担并无不妥。（4）何雷提交的2019年4月25日电话录音在庭审时已进行了证据交换并质证，一审系根据庭审查明事实予以认定。综上，郭淑屏的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。 郭淑屏向一审法院起诉请求：何雷归还郭淑屏借款25万元，并支付自2018年2月13日起至借款本金还清之日止按月息2分计算的利息（利息暂计至2019年6月12日为8万元）。 一审法院认定事实：何雷曾任郭淑屏的管理人员，郭淑屏将款项打到何雷账户，委托何雷向郭淑屏的材料供应商支付货款及向郭淑屏的工人支付工资，何雷收款后代理郭淑屏支付货款及工人工资。2019年6月6日，郭淑屏诉至该院，诉称“2018年2月12日，何雷因需向郭淑屏借款25万元。同日，郭淑屏通过网上银行转账给何雷20万元。2018年2月13日，郭淑屏再次转账给何雷49999元。2018年2月13日，何雷向郭淑屏补写借条一份，欠条上载明借到郭淑屏人民币25万元的事实，并约定月息2分，借款日期为2018年2月13日，此欠条属于补写等”，要求何雷归还借款本金25万元并支付相应利息。本案庭审中，郭淑屏变更其事实和理由为“何雷曾经是郭淑屏的管理人员。郭淑屏承包的工地中，有许多材料和人工工资都是通过何雷支付，其中有部分工程款也是通过何雷结算。2018年3月13日，经双方对账确认，郭淑屏付给何雷各个工地款项1677213元，何雷实际支付的金额为1254854元，两者差额为422359元。2018年11月左右，郭淑屏、何雷双方经协商，对上述差额款项，扣除何雷工资外，涉及到赵坤、杨梁波、边李江、黄先均、周文彬、江山圣象地板的合计款项144600元，由何雷承担责任，与郭淑屏无关，将其余25万元调整为借款，利息2分，借款日期为2018年2月13日，何雷向郭淑屏补欠条一份作为凭证”。 郭淑屏向该院提交的“2017年5月到2018年2月郭淑屏支付何雷”及“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”对账内容，经浙江法会司法鉴定所鉴定为复印件。郭淑屏不能提交该两份对账内容原件。 郭淑屏向该院提交的欠条所载内容从上往下分成三部分，约各占三分之一，上部三分之二为何雷的居民身份证正反页复印件，下部三分之一为打印的六行文字，文字内容为“欠条今借到郭淑屏现金人民币25万圆整，按月利息2分计算。借款日期2018年2月13日。欠款人何雷：证件号××特此欠条今补欠条，作为凭证欠款人”，欠款人栏有何雷手写姓名及所捺手印。 一审法院认为，郭淑屏向该院起诉时，陈述郭淑屏、何雷之间存在民间借贷关系，该院立案时案由为民间借贷纠纷。庭审中，郭淑屏的陈述已变更基本事实，该院按照郭淑屏、何雷的陈述及审理查明的事实确定案件案由为委托合同纠纷。本案中，虽然郭淑屏提交的欠条所载内容有借款之语、有何雷手写姓名及所捺手印，但前文已述郭淑屏所述的“2017年5月到2018年2月郭淑屏支付何雷”及“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”的对账内容是否真实存在是认定郭淑屏所述的结算事实是否存在、何雷收到郭淑屏委托支付的款额与何雷已支付的款额差额是否存在、郭淑屏所述的将差额中的一部分即25万元作为何雷的欠款及何雷的欠款25万元转为借款25万元是否存在、成立的前提。首先，郭淑屏陈述的郭淑屏、何雷之间于2018年3月13日形成对账内容的事实未被证明。其次，郭淑屏提交的欠条：（1）从总体来看，与一般情况下的以欠条内容为主、欠条内容排列于主要的、醒目的位置、或再辅载身份信息等不同，其布局、排列与通常情况不符，有不合理之处。（2）郭淑屏、何雷双方本身非常熟悉，个人关系较好，从郭淑屏提交的“2017年5月到2018年2月郭淑屏支付何雷”及“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”对账内容复印件及“支付责任确定”来看，所载内容均为文字内容，没有身份证复印件内容。欠条中突然出现何雷的身份证复印件，本身不符合双方的行为习惯。（3）从郭淑屏、何雷双方的通话录音来看，何雷两次提到其为了在浙江常山法院的诉讼事宜，将其签了名字的空白纸交给郭淑屏，要郭淑屏的律师朋友办理委托书之用，郭淑屏没有明确提出反对意见。而前文已述，在浙江省常山县人民法院（2019）浙0822民初127号民事案件中何雷为被告，何雷无诉讼代理人。因此不能排除何雷所述的欠条形成的可能性。 综上，郭淑屏提交的欠条不足以证明其所主张的“何雷收到郭淑屏委托支付的款额与何雷已支付的款额差额存在差额、双方约定将差额中的一部分即25万元作为何雷的欠款及何雷的欠款25万元转为借款25万元”的事实。对郭淑屏要求何雷归还借款25万元，支付相应利息的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决：驳回郭淑屏要求何雷归还借款25万元及支付自2018年2月13日起至借款本金还清之日止按月息2分计算的利息的诉讼请求。 二审中，郭淑屏向本院提交了下列材料：1.“关于郭淑屏付给何雷款项的证据及说明”一份，载明在何雷为郭淑屏管理工程期间，郭淑屏通过多种形式共支付何雷款项2303100.50元，包括：(1)何雷自己在一审中提供的郭淑屏合计付款金额1825110.50元；(2)郭淑屏指定圣都家居装饰有限公司和杭州市中迈建筑劳务有限公司等单位汇入何雷工行卡的工程劳务费合计183000元（可能仅只是部分）；(3)郭淑屏汇款给何雷的同学、同为郭淑屏工地管理人员的周敏45000元，后经三人当面协商一致作为记入付给何雷的款项；(4)现金支付给何雷应急款项共250000元。2.“工地人工费额计算及发放清单”一份，载明相应工地及工人工资的情况。 何雷质证认为，对材料1，郭淑屏陈述其曾通过多种形式向何雷支付款项共计2303100.50元无证据支持，非客观事实。简要陈述理由如下：1.何雷自始至终都陈述仅收到郭淑屏款项共计1795118元（何雷收款1124919元+何雷建材商店收款670199元）；2.何雷返还给郭淑屏款项共计558049元（何雷建材商店转账返还给郭淑屏344899元+何雷返还给郭淑屏213150元）；3.以上进出账相互扣减，剩余款项共计人民币1237069元（入账1795118元-出账558049元），均由何雷用于替上诉人支付人工工资及购买材料，无余款剩余；4.郭淑屏陈述其指定圣都公司及中迈公司向何雷汇款共计183000元，未提供相应的证据支持，何雷不予认可。5.郭淑屏陈述其支付给何雷同学周敏的4.5万元，亦应计算至何雷处，无相应的证据予以支持，何雷不予认可。6.郭淑屏陈述其现金支付给何雷应急款25万元，无相应的证据予以支持，双方无现金交付的习惯，何雷不予认可。7.郭淑屏一审自认何雷实际支付人工工资及材料费共计1254854元（比何雷陈述的金额1237069元只多不少）。对材料2，该份材料完全不符合证据三性的要求，无论是真实性还是合法性抑或是关联性，均无法确认，该份材料属于上诉人单方制作且无任何单位加盖公章的复印件，不能作为本案的有效证据予以使用。 本院经审查认为，郭淑屏在二审询问后提交的上述两份材料均不属二审中的新证据。证据1，系郭淑屏单方制作的说明，未提供相应证据佐证，本院不予确认为有效证据；证据2，与本案事实缺乏关联性，本院亦不予确认。 何雷在二审中未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要为郭淑屏提出的何雷归还款项25万元并支付利息的诉讼请求是否具有相应的事实依据。郭淑屏诉称（变更后），其系专业装修施工的包工头，何雷曾作为其管理人员，经手相关材料和人工工资的支付，经双方结算，何雷向其出具欠条一份，确认向郭淑屏借款25万元，何雷则予以否认。郭淑屏对其主张的上述欠款事实负有举证证明责任。郭淑屏向一审法院提供了欠条、名为“2017年5月-2018年2月郭淑屏支付何雷”、“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”的结算内容各一份、“支付责任确定书”一份等证据。郭淑屏陈述，双方经过结算并出具“2017年5月-2018年2月郭淑屏支付何雷”、“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”的结算内容后，何雷向郭淑屏出具了案涉欠条。经一审法院委托专业机构鉴定，鉴定机构认为“2017年5月-2018年2月郭淑屏支付何雷”、“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”均系复制件，且该两份结算内容中日期字迹不能确定是否属同一人的书写笔迹，结合何雷提供的录音等证据及双方当事人的陈述，郭淑屏主张的双方结算后由何雷出具案涉欠条的事实证据并不充分，一审未予认定该事实并无不当。郭淑屏在二审中提交了“关于郭淑屏付给何雷款项的证据及说明”，主张郭淑屏指定圣都家居装饰有限公司和杭州市中迈建筑劳务有限公司等单位汇入何雷工行卡的工程劳务费合计183000元、郭淑屏汇给周敏45000元，后经三人当面协商一致作为记入付给何雷的款项、现金付给何雷应急款项共250000元，何雷不予认可。郭淑屏在一审中主张“2017年5月-2018年2月郭淑屏支付何雷”、“何雷支付（2017年5月至2018年2月）”系双方算总账进行结算，郭淑屏二审中提交的该说明与其一审中的陈述不一致，郭淑屏亦未提供相应证据证明其二审主张成立，郭淑屏应承担举证不能的不利后果。 郭淑屏上诉提出一审法院未对何雷提供的录音当庭质证。经查，一审法院已将何雷提供的录音交由郭淑屏质证，郭淑屏在庭审中表示其没有仔细听过，但未对录音的证据三性提出实质性辩驳，故一审法院结合在案证据认定本案事实并无不当。 郭淑屏上诉提出其以借贷纠纷起诉，一审法院未经释明，直接以委托合同纠份的案由判决驳回其诉讼请求程序违法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实、按照基础法律关系审理。据此，一审法院根据查明的案件事实以委托合同纠纷的案由对本案作出处理符合法律规定，本院对郭淑屏的该项上诉理由不予采纳。 本案一审鉴定检材由郭淑屏提供，郭淑屏未及时说明相关检材系复制件的事实，一审法院按诉讼结果确定由郭淑屏负担鉴定费用并无不当。 综上所述，郭淑屏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人郭淑屏负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十月二十三日 书记员  俞 悦