黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5841号上诉人(一审原告):中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路**。负责人：王佳生，总经理。委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市香坊区华信天翼靓号通讯店，住，住所地哈尔滨市香坊区和平四道街**/div>经营者：王磊，男，1980年8月4日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称电信哈分公司）因与被上诉人哈尔滨市香坊区华信天翼靓号通讯店（以下简称华信通讯店）委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人电信哈分公司的委托诉讼代理人王立欢到庭参加诉讼。被上诉人华信通讯店经合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。电信哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电信哈分公司一审诉讼请求，或依法发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由华信通讯店承担。事实和理由：电信哈分公司在一审中已经举示电信哈分公司的《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》，而且电信哈分公司在庭审中已经说明，本案涉及的活动，华信通讯店如未收到电信哈分公司下发的业务协调单，在不知晓活动编码及名称的情况下是无法为客户办理优惠业务的。华信通讯店为客户办理了多笔业务可以证明电信哈分公司已经送达此协调单，至少华信通讯店对活动的内容及规则是知情的，无需举示其他证据。一审法院认定电信哈分公司未向华信通讯店送达《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》与事实不符，认定事实错误。本案不涉及格式条款的认定，且案涉合同不属于格式条款。案涉合同是双方当事人本着自愿原则，遵照双方真实的意思表示签订的，未违反任何法律、行政法规的强制性规定，是依据双方的需求拟定的协议，不属于格式条款。且本案不涉及到格式条款的认定问题，一审法院将协议认定为格式条款错误。一审法院认为如果电信哈分公司有实际损失需要举证证明系华信通讯店违约造成，在庭审过程中电信哈分公司递交的全部证据能够形成完整的证据链条，证明电信哈分公司遭受的损失全部系华信通讯店没有按照电信哈分公司下发的《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》执行进而造成损失。华信通讯店未到庭、未发表答辩意见。电信哈分公司向一审法院起诉请求：1.华信通讯店赔偿电信哈分公司因未按照合同约定履行而造成的电信哈分公司经济损失10,300.00元；2.华信通讯店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月12日，电信哈分公司、华信通讯店签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，甲方为电信哈分公司，乙方为华信通讯店，合同约定：合作期限为2017年1月1日起至2018年12月31日止；合作内容：甲方授权乙方非独家在哈尔滨行政范围内代理甲方授权的各项政企移动业务；双方责任：甲方权利义务：3.4、甲方有权对乙方代理活动（包括对营业环境、营业管理、服务质量等）进行不定期的监督检查。……3.7、甲方负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方。……；乙方权利义务：……2.3、乙方承担甲方业务发展指标，保证月均发展移动用户不低于50户。……2.8、乙方必须接受甲方的业务指导和经营活动的监督检查……2.11、乙方按甲方的有关规定向甲方购买各类移动通信卡、其他有价产品。零售价格及业务资费标准由甲方确定，乙方不得随意变动……。2019年1月16日，电信哈分公司、华信通讯店签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，甲方为电信哈分公司，乙方为华信通讯店，约定：合作期限为2019年1月1日起至2020年12月31日止；合作内容：甲方授权乙方非独家在哈尔滨市行政区域范围内代理甲方授权的各项业务；双方责任：甲方权利义务：5.04、甲方有权对乙方代理活动（包括对营业环境、营业管理、服务质量等）进行不定期的监督检查。……5.07、如遇业务规程、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，甲方有告知乙方的义务……；乙方权利义务：……4.02、乙方承担甲方业务发展指标，保证月均发展新用户不低于50户。……4.11、乙方必须接受甲方的业务指导和经营活动的监督检查……4.14、乙方按甲方的有关规定向甲方购买各类移动通信卡、其他有价产品。零售价格及业务资费标准由甲方确定，乙方不得随意变动……。2018年9月11日，《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档-999元档专属合约政策……。七、稽核要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》载明：发文部门为哈分市场部；关于下发mate20新品终端销售政策的通知，根据省公司对“mate20新品上市工作部署”要求，现对mate20新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：10月26日起；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；以华为新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对mate20新品通过话费返还形式，打造99元档-999元档专属合约政策……。七、稽核要求：1、2-10级号码办理华为新品合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。一审法院认为：电信哈分公司、华信通讯店分别于2016年12月12日、2019年1月16日签订的《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。审理中，电信哈分公司称已向华信通讯店，下发二份《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》，但电信哈分公司未向法庭举示其向华信通讯店送达此份协调单的相关证据。且电信哈分公司、华信通讯店分别于2016年12月12日、2019年1月16日签订的上述合同中分别约定“甲方负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方”、“如遇业务规程、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，甲方有告知乙方的义务”。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一致的条款”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合同方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。现阶段，电信哈分公司未举证证明对合同具体条款履行的变更已向华信通讯店通知，故电信哈公司所述华信通讯店违约的诉求不能成立，电信哈公司请求依法判令华信通讯店赔偿因未按照合同约定履行而造成的电信哈公司经济损失10,300.00元的请求，不予支持。判决：驳回电信哈分公司的诉讼请求。案件受理费1,870.00元（电信哈分公司已预交1,870.00元），公告费560元（电信哈分公司已预交），由电信哈分公司自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点问题：华信通讯店是否存在违约行为;电信哈分公司是否实际产生10,300.00元损失，该损失是否应由华信通讯店予以赔偿。本院认为，案涉《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》系电信哈分公司与华信通讯店双方真实意思表示，且不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》第三条约定：“电信哈分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方（华信通讯店）”。电信哈分公司举示的《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》约定进行了变更，属《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》约定的调整内容。依照《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》约定，电信哈分公司应当资费调整情况及时告知华信通讯店。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证明证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者关系权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，华信通讯店于2019年1月起办理资费业务时系在电脑系统上根据操作流程点击进行操作为客户办理手机资费业务,直到2019年6月该项业务被电信哈分公司取消。电信哈分公司虽主张于2018年9月21日起即取消了案涉手机资费优惠业务，并以下发《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》的方式告知了华信通讯店，现电信哈分公司在本案诉讼中未能举示充分证据证明已将《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》送达给华信通讯店及时履行了告知的义务，应视为《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》没有送达至华信通讯店，电信哈分公司不能证明双方就案涉协议的变更重新达成合意，电信哈分公司下发的《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》对华信通讯店未发生法律约束力，华信通讯店通过系统操作的方式为客户办理手机资费优惠业务不违反约定。据此，电信哈分公司主张华信通讯店违反约定办理手机资费并给其造成损失证据不足，一审未予支持并无不当。综上所述，电信哈分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58元（电信哈分公司已预交），由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 新 元审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二〇年十月二十六日书记员 张  晶