云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终793号上诉人（原审被告）：云南天锦龙达房地产开发有限公司。地址：云南省文山市开化南路永通桥头****。法定代表人：李柯积，总经理。委托诉讼代理人：胥艳娟，云南靖节律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：张京，云南靖节律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：王仕宙，男，1966年9月4日生，汉族，农民，云南省麻栗坡县人，住云南省麻栗坡县。委托诉讼代理人：骆帝睿、云南畴阳律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：张家明，云南畴阳律师事务所执业律师。特别授权。上诉人云南天锦龙达房地产开发有限公司（以下简称天锦公司）与被上诉人王仕宙承揽合同纠纷一案，不服云南省麻栗坡县人民法院（2019）云2624民初582号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，2020年8月6日组织上诉人天锦公司委托诉讼代理人胥艳娟、张京、被上诉人王仕宙及其委托诉讼代理人张家明到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。天锦公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费由王仕宙承担。事实与理由：一、天锦公司没有与王仕宙建立承揽合同关系，与王仕宙建立承揽合同关系的是案外人李林徽，李林徽与王仕宙订立口头合同的行为不是履行职务行为，相应的法律后果不应由天锦公司承担。二、工程量未经双方确认，不合理。1.王仕宙提交的云南弘峰房地产土地资产评估有限公司（以下简称“弘峰公司”）作出的工程量评估报告系单方证据，有违常理，且存在严重瑕疵，不应当采信。（1）王仕宙提交的评估报告中的石方量为54,460立方米，占比为65.85%，而土方量仅为28,244.2立方米，占比为34.15%，有悖于常理及客观事实。（2）测量员马呈虎的证人证言显示，弘峰公司第一次测量的时间是2016年6月，该时间点工程还未竣工，不具备评估的条件。如果王仕宙委托了弘峰公司对工程量进行评估，那么天锦公司的员工王家春就不可能向王仕宙出具测量数据，两份证据前后矛盾。2.王家春从未向王仕宙出具过其测量的数据结果，也未在王仕宙提交的证据7“天锦公司王家春测量王仕宙所交付的工作成果”上签字确认，该证据系天锦公司单方出具的证据，不符合证据形式，原审法院在原审判决第6页对该证据评价中对该证据证明力进行了评价，不予采信该证据，但在原审法院认定事实部分又对该证据载明内容进行了认定，前后矛盾。三、王仕宙与天锦公司从未约定付款时间，王仕宙对付款期限的陈述系单方证据，双方未对付款期限达成合意，计算逾期付款利息期间错误。仅能自起诉时主张逾期付款利息。四、原审法院认定案件受理费完全由天锦公司负担错误。王仕宙辩称：1.天锦公司成立于2011年5月31日法定代表人为李林徽，2018年1月4日天锦公司法定代表人变更为李柯积，而天锦公司与王仕宙形成承揽合同关系是在2016年4月，王仕宙在天锦公司位于天保镇天保口岸华龙商贸城二期工程场地进行平整时，天锦公司也未提出任何异议，并且王仕宙施工技术总负责人唐继承、天锦公司华龙国际商贸城二期工程项目施工现场管理人员王家春，劳动保障监察调查笔录显示，天锦公司将其位于天保口岸华龙商贸城二期场地平整项目交给王仕宙承揽，虽然双方系口头协议，根据《中华人民共和国合同法》第十条合同的形式“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，双方承揽合同关系成立。2.弘峰评估公司作出的评佶报告客观真实，依法应当作为本案的定案依据。2016年4月25日，双方达成口头协议，天锦公司将天保口岸华龙商贸城二期项目部分土地平整发包绐王仕宙承揽，2016年6月王仕宙在项目开挖前委托弘峰评估公司对平整场地原地貌进行测量，开挖后又进行第二次测量，弘峰评估公司获取并保留了原始地貌及幵挖后的原始数据，二次测量时间不一致是正常的，因为没有原始地貌数据，是不可能评估得了总开挖方量的。该评估公司及测绘员马呈虎具有测绘评估资质，该测绘意见具有专业，并且测绘人员马呈虎出庭接受了法庭的质询，就本案提供了专业性的意见，加之由于测量方式不一样，王家春测量的结果还大于弘峰公司测绘结果，故该证据可以真实反映开挖方量，而天锦公司在本案中未提交任何证据反驳证实的开挖土石方量，故其应当承担举证不能的后果。天锦公司项目技术负责人在劳动保障调查笔录中陈述的合同价款依照总方量的30%计石方，70%计土方的陈述与事实不符，王仕宙从未承诺与天锦公司依照该陈述结算工程款，理由是石方开挖、运送的费用相较土方更高，故王仕宙从工程一开始为准确计算工程量，便委托弘峰公司对开评估，该评估意见能反映开挖的土石方量。3.双方就承揽工程单价已协商达成一致意见。麻栗坡县人社局对唐继承的调查笔录，该证据证实双方迖成口头约定，约定王仕宙开挖的石方单价为36元每立方米（含爆破和挖运），土方19元每立方米（含开挖和运输），土方和石方量以实际开挖数量计算，经弘峰评估公司评估证实，王仕宙开挖石方54,460立方米、土方28,244.2立方米，因此双方合同总价款为2,497,199.8元。4.双方对付款时间已进行约定，逾期付款违约金应得到支持。劳动保障调查笔录、李林徽通话记录能够证实，王仕宙所做工程款在工程结束时付70%，余下的30%在工程结束后半年内付清，故天锦公司的上诉理由不能成立。5.天锦公司在一审时没有向法庭提交书面的鉴定申请，其辩解一审法院没有回复其申请鉴定的请求是不能成立的。本案没有遗漏诉讼参与人，天锦公司也没有提交任何材料。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天锦公司提出的上诉理由于法无据，应予驳回。王仕宙向一审法院起诉请求：1.请求依法判决天锦公司支付王仕宙承揽工程项目的工程款2,753,396.95元；2.请求人民法院依法判决天锦公司支付王仕宙欠款金额的利息损失268,380.79元（按中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算，自2017年5月18日-2019年6月5日，共749天），本息合计：3,021,777.74元；3.本案诉讼的诉讼费由天锦公司承担。一审诉讼过程中，王仕宙变更第一项诉请为：请求人民法院依法判决天锦公司支付王仕宙承揽工程项目的工程款2,497,199.80元；变更第二项诉请为：请求人民法院依法判决天锦公司支付王仕宙欠款金额的利息损失共计296,139.18元（按中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算，自2017年5月18日-2019年12月5日）。一审法院经审理确认本案事实如下：天锦公司主要从事房地产开发，房地产经纪、房地产营销策划业务，公司成立于2011年5月31日，注册资本10,000,000.00元，2018年1月4日，公司法定代表人由李林徽变更为李柯积，天保口岸华龙商贸城二期工程项目属于天锦公司，唐继承为该项目建筑施工技术总负责人，王家春为该项目建设施工现场管理员。2016年4月25日，时任天锦公司的法定代表人李林徽与王仕宙口头协商天保口岸华龙商贸城二期工程项目的场地平整、土石方开挖事宜，唐继承在场参与，经过协商，李林徽与王仕宙达成口头施工协议，双方约定天锦公司将天保口岸华龙商贸城二期工程的场地平整、土石方开挖等工作交给王仕宙完成，单价为石方36元/立方米，含挖运和爆破，土方19元/立方米，含开挖和运输，土方和石方以实际开挖的数量计算，工程款在工程结束时付70%，余下的30%在工程结束后半年内分两次付清。原、天锦公司达成协议后，王仕宙便将天保口岸华龙商贸城二期工程的场地平整和土石方开挖项目转包给喻天武，后喻天武带领工人实际对该项目进行施工，天锦公司未提出异议。2016年7月5日，经天锦公司项目建设施工现场管理员王家春、王仕宙及工人用皮尺手工测量，预计天保口岸华龙商贸城二期工程开挖场地面积为11,773.63立方米，标高为7.9米，共开挖土石方93,035.37立方米，其中土方35,051.53立方米，石方57,983.83立方米。2017年5月18日，王仕宙完成天保口岸华龙商贸城二期工程的场地平整和土石方开挖，但天锦公司一直未与王仕宙进行结算，也未支付过王仕宙工程款，王仕宙向喻天武支付了部分工程款后工程尾款一直未结清，因涉及拖欠施工工人工资的问题，王仕宙、喻天武、唐继承、王家春曾先后到麻栗坡县人力资源和保障局劳动监察大队接受调查。2017年6月，王仕宙委托云南宏峰房地产土地资产评估有限公司对天保口岸华龙商贸城二期工程开挖的土石方进行测量，经测量该工程开挖面积为11,745.82平方米，标高为7.2米，石方54,460.00立方米，土方28,244.2立方米。现王仕宙认为，按其与天锦公司达成的口头施工协议所约定的单价，天锦公司共欠其天保口岸华龙商贸城二期工程场地平整和土石方开挖项目的工程款2,497,199.80元，王仕宙曾多次与天锦公司协商，但天锦公司却一直以各种理由拒不支付，为此王仕宙多方举债并造成2,497,199.80元利息的损失，王仕宙为维护自身的合法权益，特向提起诉讼，请求依法判决。一审法院认为，1.王仕宙与天锦公司之间是否存在承揽合同关系。首先，本案中，双方虽未订立书面合同，但从王仕宙、唐继承、王家春在麻栗坡县人力资源和社会保障局劳动保障大队调查笔录中的陈述可以证明，天锦公司将其位于天保口岸华龙商贸城二期工程的场地平整、土石方开挖项目交给王仕宙承揽并约定了平整场地、开挖土石方的单价，后王仕宙又找到喻天武共同完成该项目的事实，双方所从事的上述民事行为能够推定双方具有订立施工协议的意愿，可以认定双方以“口头形式”订立了合同。其次，2016年4月25日，时任天锦公司法定代理人的李林徽在与王仕宙口头协商天保口岸华龙商贸城二期工程场地平整、土石方开挖项目时，作为该项目建筑施工技术总负责人的唐继承也在场，双方达成的口头施工协议具有以下特征：（1）该协议以天保口岸华龙商贸城二期工程的名义实施，（2）王仕宙与李林徽口头协商施工协议系基于李林徽时任天锦公司法定代表人及天保口岸华龙商贸城二期工程项目属于该公司的事实，（3）双方达成的口头施工协议所约定的内容与天锦公司密切相关，王仕宙已实际履行了自己的义务，天保口岸华龙商贸城二期工程场地平整、土石方开挖项目的实际获利者为天锦公司，因此李林徽的行为属于职务代理行为，该行为引起的民事责任依法应由天锦公司承担。天锦公司虽辩称李林徽与王仕宙口头达成的施工协议系其个人行为，与公司无关，但未提供证据加以证明，其主张本院不予支持，王仕宙与天锦公司之间存在承揽合同关系。2.王仕宙要求天锦公司支付其工程款及贷款利息共计2,793,398.98元的诉请是否应予支持。首先双方经过平等、自愿、协商一致而口头订立的施工协议未违反法律的禁止性规定，施工协议合法有效，双方应当全面履行，王仕宙作为承揽人，已按照定做人天锦公司的要求于2017年5月18日完成了天保口岸华龙商贸城二期工程的场地平整、土石方开挖项目，实际履行了协议，天锦公司应当及时支付王仕宙相应的工程款。本案中就王仕宙开挖的土石方虽然出现了两种测量结果，但云南弘峰房地产土地资产评估有限公司作为专业从事测绘的机构，其通过使用专业的测绘仪器，再由资质齐备的测绘员依照科学、合理的测量方法对王仕宙开挖的土石方量进行测量，所制作的测绘图、评估报告证实王仕宙开挖的土方为28,244.2立方米、为石方54,460立方米，而天锦公司项目建设施工现场管理员王家春测量的数据系其与王仕宙用皮尺手工测量，王仕宙开挖的土方为35,051.53立方米，石方为57,983.83立方米，但王家春用皮尺手工测量的数据难免存在误差、其测量结果也明显大于弘峰公司的测量结果，因此云南弘峰房地产土地资产评估有限公司的测量数据比较科学、合理，本院予以采纳，天锦公司对此虽提出异议，但却未提供证据加以证明，应由其承担举证不利的后果，因此，天锦公司应依照其与王仕宙施工协议的约定支付王仕宙工程款2,497,199.80元。其次，关于天锦公司逾期支付王仕宙工程款造成王仕宙利息损失的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”承揽合同为有偿合同，对当事人主张赔偿逾期付款损失的，可以适用上述条款的规定，王仕宙在完成所承揽的天保口岸华龙商贸城二期工程的场地平整、土石方开挖项目后，天锦公司却一直未支付王仕宙相应的工程款，显属违约，理应承担相应的违约责任，王仕宙提出天锦公司按中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算逾期付款利息的主张于法有据，本院予以支持。庭审查明，王仕宙与天锦公司口头达成的施工协议约定“工程款在工程结束时付70%，余下的30%在工程结束后半年内分两次付清”，故天锦公司逾期付款的利息应按应付工程款2,497,199.80元的70%即1,748,040.00元，自2017年5月18日计算至2019年12月5日，合计210,878.27元；剩余30%即79,160.00元，自2017年11月18日计算至2019年12月5日，合计37,242.49元，两项共计248,120.76元，故王仕宙要求天锦公司承担逾期付款利息296,139.18元的主张与双方的约定不符，本院予以更正，按照双方的约定，天锦公司实际应支付王仕宙逾期付款的利息248,120.76元。综上所述，为了保护合同当事人的合法权益，维护正常的交易秩序及社会经济秩序。判决：一、由云南天锦龙达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王仕宙工程款2,497,199.80元及逾期付款的利息248,120.76元，两项共计2745320.56；二、驳回王仕宙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费30,974.00元，由天锦公司负担。本院二审审理中，双方当事人均提供新的证据。天锦公司提交企业信用信息公示报告，证明2018年8月3日，云南弘峰房地产土地评估有限公司名称变更为“云南弘峰房地产土地资产评估有限公司”，在2018年1月12日，云南弘峰房地产土地评估有限公司经营范围变更，变更后才将“测绘服务”增加为其经营范围。2017年7月18日，评估公司出具《土方测绘技术报告》时，所加盖公章为云南弘峰房地产土地资产评估有限公司，在公司名称尚未变更的情况下，公司公章应予公司名称保持一致，由此可以证明该份《土方测绘技术报告》并非2017年7月18日作出。2017年7月18日，评估公司出具《土方测绘技术报告》时，根本不具有测绘资质，其公司经营范围也不具有测绘服务内容。经质证，王仕宙对该证据不认可，对证据的来源是否真实不清楚。王仕宙当时委托公司测绘的目的是为了与公司结算，并不是打官司，所以材料不完整，在打官司之前数据是已经出来了，当时没有报告，只有数据，提起诉讼后，才去找到弘峰公司要的这些材料。委托时公司明确有资质，王仕宙才委托公司去测量的。2016年王仕宙去看过公司的营业执照上有测绘资质的，当时营业执照上有房地产评估测量的字样。本院认为，企业信用信息公示报告来源合法，该证据客观、真实，对该证据的证明观点本院予以采信。王仕宙提供以下证据：第一组证据：开挖前的测量图，证明王仕宙结算方量都是依据这个原始数据计算来的。在没有开挖前王仕宙叫弘峰公司去测量，需要挖120,544.4立方米，后来唐继承要求留出6米的巡逻公路，在原来的高度减少60公分。整个工程都是王家春在做技术指导和现场指挥。该图纸上的公章是2016年6月份盖的。经质证，天锦公司对该证据三性不认可，证明内容不认可，图纸上公章盖的名称包含了“资产”两个字，天锦公司提交的证据证明，弘峰公司变更“资产”名称是在2018年8月3日变更的，那么2016年就盖了2018年公司的公章是不合理的。一审王仕宙提交的证据第99页第5行，整个测绘的界限该界限是由王仕宙指定测绘的，并不是向王仕宙陈述的是由天锦公司指定界限测量的。该图纸的范围无法确定是天锦公司指定测绘的。本院认为，该图纸的测量内容和范围均标注明确，对该图纸的测量内容为原始数据，本院予以认可。结合《劳动保障监察调查笔录》有唐继承、王家春负责该工程对接的陈述，并有王家春笔迹在案图纸和计算书证为证，本院认可王家春作为天锦公司员工对涉案工程做技术指导和现场指挥，唐继承参与指导涉案工程。但图纸所加盖的公章与测绘公司信息不对称，对该公司加盖公章的时间，本院不予认可。第二组证据：光盘一张，证明平整土地之后的现状。也就是王仕宙承揽开挖后的土地现状。经质证，天锦公司对于形式的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为视频只能看到一片荒地，看不到土方的开挖量。本院认为，对该证据形式的真实性、合法性天锦公司已经认可，且该视频内容确实展现出涉案工程完工至今，现场土地已经被平整，在平整土地上未见裸露的石头，对涉案工程开挖土石，平整土地已经完工的客观事实，本院予以确认。第三组证据，2017年10月24日王仕宙与李林徽的通话录音一段，证明当天王仕宙向李林徽追要工程款，李林徽说没有钱，也证明工程完工时间是2017年的5月份和王仕宙与李林徽约定工程完工就支付70%工程款的约定。经质证，天锦公司对该证据三性不认可，证明内容不认可，没有原始载体，认为里面的通话人是李林徽，李林徽不是本案的当事人，在诉讼中也不是公司的法定代表人。本院认为，天锦公司已经认可该录音为李林徽的声音，虽然该证据没有原始载体，录音的手机已经损坏，通过转录后李林徽的声音依然清楚明晰，双方通话内容能够证实天王仕宙向李林徽追要工程款，李林徽说没有钱，也能证明李林徽认可工程是2017年的5月份完工，李林徽与王仕宙有工程完工时支付70%工程款的约定。第四组证据，2016年10月16日的情况说明一份，证明涉案场地平整是由王仕宙完成的事实。经质证，天锦公司对形式上的真实性认可，合法性认可，关联性不认可，本案涉及的是方量，爆破不是天锦公司实施的，也与本案没有关联。对证明内容不认可。本院认为，该证据形式上的证实性、合法性，天锦公司已经认可，该证据与其他证据相互印证，能够证实王仕宙具体实施了该工程。第五组证据：云南省劳动合同书、入职登记表、企业信用信息公示报告、测绘资质证书。证明云南弘峰房地产土地资产评估有限公司盖章的《土方测绘技术报告》内的数据系其原向文山州丰润房地产测绘有限公司（以下简称丰润公司）委托测量，2017年丰润公司具有测绘资质。《土方测绘技术报告》提供的涉案土石方数据客观，能够真实反映出其承揽天锦公司工程开挖土石方的实际数量。经质证，天锦公司对云南省劳动合同书、入职登记表的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。认为马呈虎并非本案中出具《土方测绘技术报告》的测绘方云南弘峰房地产土地资产评估有限公司的员工。对企业信用信息公示报告、测绘资质证书真实性、合法性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。认为《土方测绘技术报告》的出具人是云南弘峰房地产土地资产评估有限公司，本案的重点是云南弘峰房地产土地资产评估有限公司是否具有测绘资质，丰润公司是否具有测绘资质与本案无关联。本院认为，该组证据客观真实，结合《土方测绘技术报告》、开挖前的测量图，能够证实在王仕宙委托公司测绘涉案工程期间，丰润公司具有测绘资质，王仕宙测绘涉案工程，最初找到的是丰润公司，由丰润公司将该业务交由马呈虎具体办理，马呈虎与丰润公司正式签订有云南省劳动合同书，具体负责涉案工程的测量，并制作了《土方测绘技术报告》。本院依职权向涉案的测绘人员马呈虎及涉案的文山州润丰房地产公司、云南弘峰房地产土地资产评估有限公司进行调查核实，并制作询问马呈虎的调查笔录，文山州润丰房地产公司、云南弘峰房地产土地资产评估有限公司就本院核实情况出具情况说明。经质证，天锦公司对询问马呈虎的调查笔录形式上的真实性、合法性予以认可，对其内容的真实性、合法性不予认可，对关联性及证明内容不予认可。认为马呈虎所做陈述与其他多份材料存在矛盾冲突，其内容的真实性及合法性存疑，具体如下：1.测绘次数问题。马呈虎在一审庭审中作为证人陈述测量两次，《土方测绘技术报告》中显示测绘次数为2次，本次笔录中陈述测量3次，测量次数先后矛盾。2.测量时间马呈虎陈述与公司出具的情况说明不一致。3.由谁指定测量边界问题，《土方测绘技术报告》记载由王仕宙提供的界线测量和测算算出开挖方，在调查笔录中马呈虎陈述由王家春指的界线。4.测量费用收取，马呈虎陈述不一致。5.按马呈虎陈述喻天武要数字，王仕宙要图纸，喻天武与王仕宙间结算按土方3700、石方45000结算，与《土方测绘技术报告》数据完全不一致。6.马呈虎至今未就其测绘资质进行举证。天锦公司对情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可。天锦公司认为（1）文山州丰润房地产测绘有限公司进行业务调整、业务变更，将测绘、评估等业务变更为云南弘峰房地产土地资产评估有限公司进行管理。该份情况说明是两家公司单方制作，无其他证据加以佐证。两家公司系两个独立的法人主体，现公司仍然存续有效，不存在权利义务承接问题。（2）情况说明承认：落款单位与实际测量单位不一致。故《土方测绘技术报告》的测量主体存在严重瑕疵，无法确认最终的测量主体是哪家，也无法确定测量数据是否真实，甚至是否测量过存疑。经质证，王仕宙对马呈虎的调查笔录、情况说明的真实性、合法性、关联性均无异议。对以上证据的认定，本院将结合本案其他证据和争议焦点问题进行综合评判。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见。天锦公司提出异议：其只认可李林徽是与王仕宙协商过，但是具体的协商内容与一审认定的不一致。涉案的项目的确是施工了，但是天锦公司与王仕宙从来没有达成协议。认可实际施工人是王仕宙。没有证据证明王家春曾经进行过测量。认定工程完工的时间没有任何证据证实，该公司对工程完工的时间也不清楚。一审法院遗漏认定弘峰公司的测绘资质，弘峰公司出具这个测绘报告的时候没有测绘资质，遗漏认定上诉人在一审庭审中多次申请重新鉴定。对工程总价款的数额没有任何依据，对一审认定事实的最后一部分只是王仕宙的陈述并不是事实。对天锦公司提出异议，本院将结合本案其他证据和争议焦点问题进行综合评判。经二审审理，本院认定的本案法律事实与一审一致，对一审法律事实本院依法确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.双方是否建立了承揽合同关系；2.《土方测绘技术报告》的测绘数据应否作为双方土石方的数据；3.关于天锦公司应什么时间支付涉案工程款的问题。4.一审诉讼费用承担是否符合法律规定。对此本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：一、关于双方是否建立了承揽合同关系的问题。天锦公司已经认可：该公司所有的云南省麻栗坡县天保口岸华龙商贸城二期项目，是王仕宙在该项目上开挖土石方、平整土地；李林徽在2016年5月13日至2018年1月4日期间是天锦公司的法定代表人；李林徽与王仕宙有开挖土石头方的口头协商；唐继承、王家春是天锦公司的员工，曾受该公司委托，接受麻栗坡人力资源和社会保障局劳动保障监察大队的调查。从在案证据唐继承、王家春、喻天武、王仕宙在麻栗坡县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队的《劳动保障监察调查笔录》陈述记录、华龙商贸城二期项目现有土地已被部分平整的客观事实及王仕宙与李林徽的通话录音，可以相互印证，证实2016年任天锦公司法定代表人的李林徽与王仕宙就华龙商贸城二期项目达成开挖土石方、平整土地工程的口头承揽合同。且在2016年4月至2017年5月，近1年的时间里，王仕宙一直安排工人在华龙商贸城二期项目地块上施工，及2018年1月至4月麻栗坡县人力资源和社保局就涉案承揽工程拖欠农民工工资调查期间，天锦公司及其工作人员均未对该公司与王仕宙之间的涉案承揽关系提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”和《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。李林徽在担任天锦公司法定代表人期间，为天锦公司的华龙商贸城二期项目，与王仕宙达成的口头合同关系，授意由王仕宙承揽负责开挖土、石方工程，其法律后果依法由天锦公司承担，天锦公司与王仕宙建立了承揽合同关系。对天锦公司提出双方未建立承揽合同关系的抗辩，本院不予采信，一审就此认定的相关法律事实有在案证据相互印证，客观真实，本院予以维持。二、关于《土方测绘技术报告》的测量数据应否作为双方结算土石方工程量的数据的问题。双方承揽合同关系成立，双方对涉案工程量未达成一致结算意见，未确认最终结算结果。天锦公司一审期间没有提交书面鉴定申请，二审期间提交书面鉴定申请，因事隔4年余，涉案开挖的土、石方大部分灭失，该公司不能及时提供鉴定材料即被挖土、石的下落情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。对天锦公司提出的鉴定申请，因其举证不能，依法承担举证不能的法律后果。王仕宙提供两份结算依据，一是天锦公司施工现场管理员王家春的笔迹记录计算土石方量；二是弘峰公司出具的《土方测绘技术报告》。一审法院以王家春用皮尺手工测量的数据难免存在误差、其测量结果也明显大于弘峰公司的测量结果，弘峰公司的测量数据比较科学、合理，采信了《土方测绘技术报告》测量的涉案工程土石方数据量。天锦公司对弘峰公司的测量数据提出异议，认为弘峰公司出具的《土方测绘技术报告》存在瑕疵，不应被采信。弘峰公司《土方测绘技术报告》的落款时间为2017年6月，该时间段内弘峰公司确实没有测绘工程的经营范围，且当时弘峰公司的名称也不是报告中签章的名称。经本院调查，王仕宙将其承揽的涉案工程转包给喻天武具体实施，在2016年6月初开挖涉案工程前二人找到文山州丰润房地产测绘有限公司（以下简称丰润公司），委托该公司对开挖的工程量开展测绘，该公司派工作人员马呈虎先后在工程开挖前（2016年6月10日），开挖后，挖完后（2017年7月初）到现场进行测绘，相关数据和图片，均保存在该公司。2018年8月丰润公司将案涉测绘数据材料和其他测绘资料转弘峰公司管理，王仕宙向一审法院提起本案诉讼后，为收集案涉工程量证据才找到马呈虎，要求提供报告，马呈虎将原始数据和图纸导出后，制作了《土方测绘技术报告》，由马呈虎所在公司弘峰公司补盖了公章。该报告的数据系原始数据，报告为本案一审诉讼后制作，所以出现弘峰公司的经营范围、名称与报告的数据出具时间等相关信息不能相互对印的情况。另查明，丰润公司法定代表人应勇，同时也是弘峰公司的监事，其具体委托马呈虎代表弘峰公司处理本案相关事项。马呈虎与丰润公司2016年8月18日签订劳动合同，约定合同期间为2016年8月22日至2019年8月17日。即王仕宙最开始委托测绘的是丰润公司，但2017年6月马呈虎完成测绘数据后，王仕宙未及时向该公司要取报告，在本案一审诉讼中（2019年），王仕宙向丰润公司索要报告时，丰润公司业务已经转交弘峰公司办理，故王仕宙提交一审法院的报告加盖的是弘峰公司的公章。马呈虎的工程师《测绘作业证》、、地理信息系统与地图制图技术专科毕业证全国信息化工程师GIS应用水平考试以及考试合格证，一审已经天锦公司质证。马呈虎口述情况在测量次数、时间、付费等细节上出现不一致，不影响其作为第三方履行职务，参与对案涉土石方数据测量、记录、制作报告过程证实的客观真实性。王仕宙将其承揽的涉案工程转包给喻天武，并签订《土石方工程承包合同》（2016年7月12日签订）和《补充协议书》（2016年11月16日），双方在合同中结算土石方量均未使用《土方测绘技术报告》（2017年7月）中的数据，因其二人的法律关系与本案不是同一法律关系，二人的约定不直接与本案相关联，且此二人签订该两份协议的时间在《土方测绘技术报告》出具数据时间的前一年，在该两份协议中未使用报告中的数据，也符合时间逻辑。综上，王仕宙提供的《土方测绘技术报告》是王仕宙向一审法院起诉后，才向测绘公司提取，并非司法鉴定报告，其证明条件不能依照司法鉴定的要求进行审查。该报告作为王仕宙提供的证据，是由马呈虎具体测绘制作，因测绘公司间转交业务，马呈虎也从丰润公司转到弘峰公司上班，弘峰公司出具的《土方测绘技术报告》存在瑕疵，但该瑕疵并不是王仕宙的过错导致。鉴于本案被挖取的土石方已经大部分灭失，工程量不能鉴定，天锦公司就涉案工程量未能及时结算，也未提供其他证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对……反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，天锦公司应对其举证不能承担不利的后果。本院认为，马呈虎作为具有相应资质和技术的测绘人员，具体测绘了案涉土石方情况，并有报告在案为证，丰润公司、弘峰公司均为第三方公司与本案无直接利害关系，《土方测绘技术报告》虽然存在瑕疵，但该报告上的涉案土石方数据，应予采信。对天锦公司提出不应采信《土方测绘技术报告》的相关理由，本院不予支持。故对一审法院就此认定的涉案土石方数据的法律事实，本院予以维持。三、关于天锦公司应什么时间支付涉案工程款的问题。天锦公司上诉提出王仕宙与天锦公司从未约定付款时间，该公司对工程完工的时间也不清楚。王仕宙对付款期限的陈述系单方证据，双方未对付款期限达成合意，计算逾期付款利息期间错误，仅能自起诉时主张逾期付款利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付……”，本院认为，本案双方均未能提供充足的证据证明约定支付报酬的期限，按照我国合同法的规定，天锦公司应当在王仕宙完成承揽工程交付时支付，鉴于王仕宙起诉认可双方约定“工程款在工程结束时付70%，余下的30%在工程结束后半年内分两次付清”，该承认对王仕宙不利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，一审法院就此采信了王仕宙关于付款时间的陈述，符合法律规定。关于天锦公司提出自起诉时主张逾期付款利息的上诉理由，因其未提供证据证实，也不符合我国法律规定，故本院不予支持。一审就此认定并无不当，本院予以维持。四、关于一审诉讼费用承担是否符合法律规定的问题。王仕宙变更诉讼请求后，其起诉的工程款2,497,199.80元，利息损失296,139.18元，两项共计2,793,338.98元。一审判决工程款2,497,199.80元，逾期付款利息248,120.76元，两项共计2,745,320.56元。判决标的与诉讼标的相差48,018.42元。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。对一审法院未支持王仕宙诉讼请求部分的诉讼费用，应由王仕宙承担。一审就此判决由天锦公司负担不当，本院予以更正。综上所述，天锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，一审判决诉讼费用承担有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费29,146元，由云南天锦龙达房地产开发有限公司负担28,645元，由王仕宙负担501元。二审案件受理费28,762元，由云南天锦龙达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 廖俊雁二〇二〇年十月九日书记员 李官耀