湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1005号上诉人（原审被告）：应城市天晟出租汽车有限责任公司。住所地：湖北省应城市城中办事处汉宜大道**。统一社会信用代码：91420981777578610Q。法定代表人：石兵芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡青，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为上诉，参与诉讼，调查提交证据，调解、和解，签收和签署法律文书。被上诉人（原审原告）：应城市启辰科技有限公司。。住所地：湖北省应城市粮贸街**统一社会信用代码：91420981MA48BH390A。法定代表人：宋佳，该公司经理。委托诉讼代理人：左权，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：应城市君瑞达机动车驾驶技能培训有限公司。住。住所地：湖北省应城市体育场路**一社会信用代码：91420981058111475A。法定代表人：吴冠君，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：湖北启航汽车驾驶技术培训有限公司。住所。住所地：湖北省应城市杨岭镇联丰村社会信用代码：91420981050028888H。法定代表人：肖建芳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：湖北盛兴驾驶培训有限公司。住所。住所地：湖北省应城市城北办事处茶棚村社会信用代码：914209813319166386。法定代表人：李欢欢，该公司总经理。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：祁大红，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：代为调查或申请取证，应诉，放弃、承认、变更诉讼请求，和解或调解，提起反诉或上诉，申请执行，领取标的款，签收法律文书等。原审被告：吴佳，男，1985年12月13日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人应城市天晟出租汽车有限责任公司（以下简称天晟公司）因与被上诉人应城市启辰科技有限公司（以下简称启辰公司）、应城市君瑞达机动车驾驶技能培训有限公司（以下简称君瑞达公司）、湖北启航汽车驾驶技术培训有限公司（以下简称启航公司）、湖北盛兴驾驶培训有限公司（以下简称盛兴公司）及原审被告吴佳承揽合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天晟公司上诉请求：1.依法撤销湖北省应城市人民法院(2020)鄂0981民初285号民事判决，依法发回重审，或者改判由君瑞达公司、启航公司、盛兴公司和天晟公司按25.75%、24.75%、24.75%、24.75%的比例对启辰公司的工程款承担付款责任。2.由启辰公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由:一、本案法律关系为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，一审认定为承揽合同纠纷属事实认定不清和法律关系定性错误，二审应予改判或者发回重审。启辰公司诉称是对应城市机动车驾驶人考试中心考场改造工程进行的施工，诉求支付工程款，本案为建设工程施工合同纠纷，一审判决在没有其他证据或一方当事人认可为承揽合同的前提下，单方认定为承揽合同纠纷无事实根据和证据支持。二、一审关于报酬(工程总费用)确定为80009元证据不足。首先，天晟公司(或君瑞达公司、启航公司、盛兴公司)并未确认或认可工程总费用为80009元；其次，验收清单签名主体并非天晟公司的工作人员，其签名不能代表天晟公司；再则，该验收清单明确注明确认工程量，并未确定工程总费用。一审认定由定作人工作人员签字认可实际应付报酬为80009元没有事实根据和证据支持，且天晟公司在一审质证时已发表质证意见不认可该金额，并非一审判决认定的天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司均未提出异议。三、一审关于天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司责任承担的认定与客观事实和证据不符，且法律适用错误，二审应予改判或发回重审。1.涉案工程为应城市机动车驾驶人考试中心考场改造工程的施工，根据一审提交的由君瑞达公司、启航公司、盛兴公司和天晟公司四方当事人共同签订的《驾考合作协议》，可以确定涉案考场工程改造施工时，考场的经营主体为四方当事人的联营体而非天晟公司一方。根据《驾考合作协议》第三条约定，四方联合共同经营范围包含：机动车驾驶员招生、培训、考场实训服务等，即四个合作单位所有的净营收入；第四条约定，联合共同经营期限为长期，自2018年1月16日起；第五条约定联合经营期间产生的债务先由合伙人共同财产偿还，不足清偿时，以君瑞达驾校25.75%、启航驾校24.75%、盛兴驾校24.75%、考试中心(即天晟公司)24.75%为依据，按比例承担。根据上述有效的合作协议约定，因考场工程改造发生的债务应当按照合作协议的约定由天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司按比例承担，一审判决由天晟公司一方承担，无事实根据和证据支持。2.根据《驾考合作协议》约定和实际履行情况，应城市机动车驾驶人考试中心是天晟公司用于驾考合作项目(及联营体)的出资部分，驾考合作协议签订后，考试中心的场地实际由天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司合作的联营体共同经营、管理和收益，改造项目发生在合作协议签订之后的实际履行过程中，实际使用人、受益人为天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司合作的联营体，而非天晟公司一方，一审认定考试中心实际使用考场改造工程与客观事实不符，脱离了合作协议的约定。3.根据《驾考合作协议》第六条第5项:“所有协议内单位后期主体内部投资由协议内单位自身承担。涉及需要共同投资的由协议内单位共同投资”的约定，该条并未约定涉案考场的改造工程由天晟公司承担，而该改造工程发生在合作协议签订之后的实际履行过程中，属于共同投资和使用的部分，按约应由合作协议四方当事人共同投资、共同使用、共享收益、共担风险，一审认定由天晟公司承担属事实认定错误。一审判决依据的法条是《中华人民共和国民法通则》第五十二条[合伙型联营]“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，结合本案合作协议的约定，依法应当按约定的比例承担工程款债务，一审判决由天晟公司一方承担因联营体经营活动产生的债务违反该法条的规定。五、一审判决由天晟公司单独承担责任无事实依据。启辰公司并未诉称与天晟公司单独协商或达成口头协议，天晟公司亦未承认或认可与启辰公司形成口头协议，一审法院却在双方均不认可的情况下认定启辰公司与天晟公司形成承揽合同关系，并据此作出判决，违背当事人真实意思，认定事实没有依据。综上，一审对口头协议的认定违背当事人真实意思，判决极为不公正，为此提起上诉，请求依法改判或发回重审。启辰公司辩称，一、本案案由应确定为承揽合同纠纷。本案是因启辰公司根据定作人的要求，以自己的技能设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，即对应城市驾驶人考试中心的考场部分小型设施进行改造，定作人接受该成品并给付报酬的法律行为。承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类，而建设工程合同又包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同、装饰装修合同。实际上承揽合同涵盖了建设工程合同。故原一审法院对本案案由确定为承揽合同纠纷与本案实际事实情况更为符合，故本案应定性为承揽合同纠纷。二、一审确定报酬为80009元有事实依据。启辰公司为应城市机动车驾驶人考试中心考场三部分设施进行改造，其中监控、空调、音响费用共计23680元；建造玻璃墙费用为44879元;其他项目(含耗材)为11450元；上述费用合计80009元；改造项目均由应城市小型汽车驾驶人考试中心工作人员吴佳签名确认，启辰公司实际要求支付78000元，此后天晟公司分别于2019年1月28日付款1930元，2019年2月1日付款8500元，下欠67570元未给付。启辰公司在一审中提交了验收清单及附件，启辰公司完工后，由“驾考合伙体”的负责人吴佳进行了验收，双方确定了工程总费用共计人民币80009元，折扣后为人民币78000元。因而原一审法院确定报酬为80009元有事实依据。三、关于天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司责任的承担。1.应城市机动车驾驶人考试中心由天晟公司设立，不具有法人资格。2.天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司在签订驾考合作协议时虽对合同期间的债务承担进行了约定，但是对于合作期间的各自投资特别另外进行约定。根据“驾考合作协议”第六条第5项规定：所有协议内单位后期内部投资由协议内单位自身承担。3.天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司解除合作协议后，对启辰公司加工承揽的项目中的相关资产继续由天晟公司占有和使用。因而原一审法院确定由天晟公司承担正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。君瑞达公司、启航公司、盛兴公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，一审认定君瑞达公司、启航公司、盛兴公司不承担责任的认定事实清楚。根据驾考合作协议的约定，天晟公司与君瑞达公司、启航公司、盛兴公司签订的协议中明确约定，所有协议内单位后期主体投资由协议内单位自行承担。本案争议标的系驾考中心（即天晟公司）所有的资产，对其主体结构的改造及购买附属家电，应属于协议约定的主体内部投资，按照约定应由天晟公司承担。二、根据启辰公司提供的结算单与后期启辰公司提出的相应诉讼，该结算单系由天晟公司员工吴佳与启辰公司结算，且现吴佳亦在考试中心担任职务，故这一行为应该是天晟公司对自己主体结构的改造。三、目前为止，启辰公司改造的项目现由天晟公司完全支配使用并实际受益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回天晟公司的上诉请求。吴佳述称，1.吴佳属于驾驶员培训管理办公室员工，该驾培管理办公室是天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司根据驾考协议成立的合作联营体，本案责任应当由驾培管理办公室承担，吴佳系职务行为，不应由吴佳承担还款责任。2.在该承揽合同纠纷一案中，启辰公司已经撤回对吴佳的起诉，湖北省应城市人民法院已经口头裁定予以准许。基于以上二点，吴佳在该纠纷一案中不承担责任。启辰公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司共同支付改造工程款67570元；2.天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司承担本案的全部诉讼费用。一审经审理查明，2018年5月1日至5月20日，启辰公司为应城市机动车驾驶人考试中心考场三部分设施进行改造，其中监控、空调、音响费用共计23680元；建造玻璃墙费用为44879元；其他项目（含耗材）为11450元，上述费用合计80009元，改造项目均由应城市小型汽车驾驶人考试中心工作人员吴佳签名确认。启辰公司实际要求支付78000元。此后，天晟公司分别于2019年1月28日付款1930元，2019年2月1日付款8500元，下欠67570元未给付。同时查明，应城市机动车驾驶人考试中心由天晟公司设立，不具有法人资格。另查明，2018年1月12日，天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司签订驾考合作协议，协议第三条联合共同经营项目和范围约定：机动车驾驶员招生、培训、提供考前考场实训服务，学员拿证后的后期服务。第五条约定：联营期间产生的债务先由合伙人共同财产偿还，合伙人共同财产不足清偿时，按比例承担。协议第六条第5项规定：所有协议内单位后期内部投资由协议内单位自身承担。涉及需要共同投资的由协议内单位共同投资。2019年7月31日，启辰公司以天晟公司、吴佳为被告向一审法院提起建设施工合同纠纷后撤回起诉。一审法院认为，一、关于定性：本案系因启辰公司以自己的设备、技术和劳力完成应城市驾驶人考试中心的考场部分小型设施改造，并获取相应报酬，符合承揽合同的构成要件，应定性为承揽合同纠纷。二、关于报酬的确定：本案虽未签订书面承揽合同，但事实上启辰公司已完成工作成果，并由定作人的工作人员签字认可，实际应付报酬为80009元，启辰公司诉求78000元天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司均未提出异议，一审法院予以确认。对于天晟公司已支付的10430元予以扣除后，下余报酬67570元未支付。三、关于天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司责任的承担。经庭审查明，天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司在签订驾考合作协议时虽对合作期间的债务承担进行了约定，但对于合作期间的各自投资特别另外进行了约定，本案争议的款项系因改造考场设施而产生的，应城市机动车驾驶人考试中心实际使用启辰公司承揽施工的项目，另应城市机动车驾驶人考试中心由天晟公司设立，不具有法人资格，对于启辰公司完成的工作成果天晟公司已认可并支付部分报酬，且无其他佐证证明君瑞达公司、启航公司、盛兴公司对该承揽项目共同实施，应为天晟公司自行投资改造设施，根据协议第六条第5项规定：所有协议内单位后期内部投资由协议内单位自身承担。故对于启辰公司已承揽完成应城市机动车驾驶人考试中心考场设施的报酬应由天晟公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条之规定，判决如下：天晟公司应给付启辰公司报酬67570元，限于判决生效之日起10日内结清。案件受理费1690元，由天晟公司负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审案卷正卷第178页，第二次庭审笔录（2020年4月22日）记载：“被告天晟：……工程总金额78000元我方无异议，是吴佳得到李欢欢的同意签字确认……”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题为：一、本案案由应当如何确定。二、下欠报酬应当如何确定。三、天晟公司应否对下欠工程款承担责任；如应承担，责任范围应当如何确定。关于焦点问题一，天晟公司主张本案应定性为建设工程施工合同纠纷。本院认为，建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。本案中是对应城市机动车驾驶人考试中心考场三部分设施进行改造，包括监控、空调、音响、建造玻璃墙及其他项目，不符合建设工程合同的规定。故天晟公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系因启辰公司按照要求，用自己的材料、设备、技能完成应城市驾驶人考试中心的考场部分小型设施改造，交付工作成果，并要求支付相应报酬而引起，故应定性为承揽合同纠纷。关于焦点问题二，本院认为，一审中，启辰公司已提交了经吴佳签字确认的改造项目清单，其上载明总报酬为80009（23680+44879+9520+1930）元。启辰公司一审中主张双方协商总报酬为78000元，系其对自身权利的处分；天晟公司一审中认可案涉项目改造总报酬为78000元，且对吴佳的签字亦表示认可，故本院确认案涉项目改造报酬为78000元。因启辰公司、天晟公司对已支付10430元无异议，故下欠报酬应为67570元。关于焦点问题三，本院认为，基于对焦点问题一、二的评判，启辰公司按照要求完成了任务，定作人应当支付下欠报酬67570元。天晟公司主张应当按照天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司之间的《驾考合作协议》约定的债务承担比例承担各自的债务。本院认为，天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司之间的约定系各合伙人之间的内部约定，不能对抗第三人。合伙体的债务，债权人可以向其中一个合伙人主张也可以向全体合伙人主张，合伙人对合伙体的债务承担连带责任；承担债务的合伙人清偿数额超其应分担比例的，可以向其他合伙人追偿。但天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司之间的合伙关系，系另一法律关系，本院对此不予审理。本案中，虽然启辰公司一审中请求天晟公司、君瑞达公司、启航公司、盛兴公司共同承担清偿责任，但一审判决天晟公司承担责任，启辰公司对此未提出上诉、视为其认可一审判决，本院对此予以确认。综上，天晟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1690元，由上诉人应城市天晟出租汽车有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年十月二十二日书记员  潘 洁