内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑事裁定书（2020）内05刑终242号原公诉机关库伦旗人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某1，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，现住通辽市。辩护人王某，内蒙古兴哲律师事务所律师。库伦旗人民法院审理库伦旗人民检察院指控被告人卢某1犯开设赌场罪一案，于2020年7月14日作出（2020）内0524刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年10月至11月、2018年3月至4月期间，被告人卢某1从网上购买“北京赛车PK10”机器人赌博软件，组织网络赌博，接受参赌人员投注后帮助参赌人员上下分并从中牟利。该软件赌博规则为每天早上9时开始比赛，每局比赛5分钟，当晚24时结束，每5分钟开一局。赌博平台上有10个跑道共有10辆赛车，参赌人员通过被告人卢某1从上线买分，每分一元。被告人卢某1帮助参赌人员买分后，参赌人员可以压分玩赛车。无论参赌人员输赢，交易流水每达到1万元，上线将交易流水的1.8%返给被告人卢某1，卢某1将1.5%返给参赌人员，从中获取0.3%的利润。被告人卢某1使用李某1、刘某1、康某和自己的支付宝账户接受参赌人员江某、包某1、宋某、梁某、吴某某、包某2、包某3、高某1、石某、高某2、周某某、、白某1、郭某、白某2、孙某某、边某、卜某、卢某2、曹某等人的投注共计454626.00元。被告人卢某1向上线“汕头市”、林某某、林某2、陈某2、林某3、陈某3投注，数额达2119997.00元。综上，被告人卢某1组织网络赌博，接受投注获利1364.00元。被告人卢某1在侦查阶段上缴违法所得。被告人卢某1于2018年12月4日经电话传唤到案，到案后如实供述其组织网络赌博的主要犯罪事实。认定上述事实的证据有：1.户籍信息，证实被告人卢某1的自然情况，具有完全刑事责任能力，符合开设赌场罪的犯罪主体要求。2.到案经过，证实被告人卢某1于2018年12月4日被库伦旗公安局传唤到案的事实。3.前科劣迹证明，证实被告人卢某1劣迹情况。4.交易记录光盘，证实侦查机关依法将卢某1组织“北京赛车PK10”网络赌博产生的交易记录刻录光盘的事实。5.卢某1使用李某1账户期间的交易记录（1）李某1支付宝账户与上线“汕头市”的交易记录，证实卢某1使用李某1支付宝账户与上线产生交易，收入为19300.00元，支出为114150.00元。（2）李某1支付宝账户与江某的交易记录，证实卢某1使用李某1账户接受江某投注15000.00元。（3）李某1支付宝账户与玩家包某1的交易记录，证实卢某1使用李某1支付宝账户与玩家包某1产生交易，收入为4900.00元，支出为2400.00元。（4）李某1支付宝账户与玩家宋某的交易记录，证实卢某1使用李某1支付宝账户与玩家宋某产生交易，收入为51200.00元，支出为17700.00元。（5）李某1支付宝账户与玩家张某4的交易记录，证实卢某1使用李某1支付宝账户与玩家张某4产生交易，收入为1550.00元，支出为1100.00元。6.卢某1使用刘某1支付宝账户期间的交易记录（1）刘某1与孙某某的交易记录，证实卢某1使用刘某1支付宝与玩家孙某某产生交易，收入为1000.00元，支出为1300.00元。（2）刘某1与白某1的交易记录，证实卢某1使用刘某1支付宝与玩家白某1产生交易，收入为10900.00元，支出为10021.00元。（3）刘某1与赵某某的交易记录，证实卢某1使用刘某1支付宝与玩家赵某某产生交易，收入为2362.00元，支出为1853.00元。（4）刘某1与包某1的交易记录，证实卢某1使用刘某1支付宝与玩家包某1产生交易，收入为6950.00元，支出为7000.00元。（5）刘某1与高某2的交易记录，证实卢某1使用刘某1支付宝账户与高某2产生交易，收入为33000.00元，支出为16680.00元。7.卢某1支付宝账户交易记录（1）卢某1与梁某的交易记录，证实卢某1与玩家梁某产生交易，收入为5375.00元，支出为3200.00元。（2）卢某1与赵某某的交易记录，证实卢某1与玩家赵某某产生交易，收入为1500.00元。（3）卢某1与白某1的交易记录，证实卢某1与玩家白某1产生交易，收入为23050.00元，支出为21437.00元。（4）卢某1与包某2的交易记录，证实卢某1与玩家包某2产生交易，收入为4589.00元，支出为5158.00元。（5）卢某1与南某的交易记录，证实卢某1与玩家南某产生交易，收入为2900.00元，支出为29617.00元。（6）卢某1与玩家郭某的交易记录，证实卢某1与玩家郭某产生交易，支出为1030.00元。（7）卢某1与包某1的交易记录，卢某1与玩家包某1产生交易，收入为10340.00元，支出为4932.00元。（8）卢某1与张某的交易记录，证实卢某1与玩家张某产生交易，收入为13000.00元，支出为14588.00元。（9）卢某1与曹某的交易记录，证实卢某1与玩家曹某产生交易，收入为58870.00元，支出为22811.00元。（10）卢某1与卢某2的交易记录，证实卢某1与玩家卢某2产生交易，收入为32327.00元，支出为24760.00元。（11）卢某1与边某的交易记录，证实卢某1与玩家边某产生交易，收入为18100.00元，支出为5900.00元。（12）卢某1与高某1的交易记录，证实卢某1与玩家高某1产生交易，收入为11140.00元，支出为5969.00元。（13）卢某1与江某的交易记录，证实卢某1与玩家江某产生交易，收入为27586.00元，支出为14958.00元。（14）卢某1与包某3的交易记录，证实卢某1与玩家包某3产生交易，收入为13870.00元，支出为15701.00元。（15）卢某1与白某2的交易记录，证实卢某1与玩家白某2产生交易，收入为11300.00元，支出为400.00元。（16）卢某1与卜某的交易记录，证实卢某1与玩家卜某产生交易，收入为2300.00元，支出为7175.00元。（17）卢某1与宋某的交易记录，证实卢某1与玩家宋某产生交易，收入为152780.00元，支出为57912.00元。（18）卢某1与孙某某的交易记录，证实卢某1与玩家孙某某产生交易，收入为2340.00元，支出为7009.00元。8.康某支付宝账户交易记录，证实卢某1使用康某支付宝账户与自己产生交易，收入为9060.00，支出为3786.00元。9.卢某1与玩家产生的交易记录，证实卢某1收取边某、周某某、江某、郭某、南某、李某2、孙某某、曹某、包某3、高某1、包某1、石某、高某2、张某4、宋某、梁某、包某2等人赌资的事实。10.卢某1与上线产生的交易记录，证实卢某1与上线“汕头市”产生交易，收入为388449.00元，支出为712203.00元。卢某1与上线陈某2产生交易，收入为356488.00元，支出为366365.00元。卢某1与上线林某3产生交易，收入为88273.00元，支出为135300.00元。卢某1与上线陈某3产生交易，收入为113265.00元，支出为141954.00元。卢某1与上线（林某某）产生交易，收入为176847.00元，支出为152820.00元。卢某1与上线（林某2）产生交易，收入为177335.00元，支出为164145.00元。卢某1使用刘某1支付宝账户与上线“汕头市”产生交易，收入为100.00元，支出为42400.00元。卢某1使用刘某1支付宝账户与上线林某某产生交易，收入为123975.00元，支出为119200.00元。卢某1使用刘某1支付宝账户与上线陈某3产生交易，收入为106754.00元，支出为171460.00元。11.被告人卢某1的供述和辩解，证实2017年10月份，被告人卢某1以1800.00元的价格购买“北京赛车PK10”机器人赌博软件。之后在2017年10月至11月、2018年3月至4月期间建立赛车赌博微信群，使用自己和李某1、刘某1、康某等人的支付宝账户接受参赌人员投注，帮助玩家上下分并从中获利的事实。12.证人刘某1的证言，证实卢某1借用刘某1支付宝账号（账号为×××）组织赛车赌博的事实。13.证人李某1的证言，卢某1在组织网络赌博期间，借用李某1支付宝账户与“汕头市”、张某4、江某、包某1、宋某、梁某等人产生交易的事实。14.证人康某的证言，证实2018年3月至5月期间，卢某1使用康某支付宝账户的事实。15.证人刘某2的证言，证实刘某2与卢某1之间产生的支付宝交易记录是互相借钱还钱产生的交易的事实。16.证人卜某的证言，证实2017年11月，卜某在卢某1组织的“北京赛车PK10”赌博群里赌博的事实。17.证人吴某的证言，证实2017年10月24日至27日期间，吴某在卢某1组织的网络赌博群里玩“北京赛车PK10”后赢1000多元的事实。18.证人包某2的证言，证实2017年10月份，包某2在卢某1组织的“北京赛车PK10”的网络赌博群里赌博后赢3000多元的事实。19.证人包某3的证言，证实2017年10月份，包某3在卢某1组织的“北京赛车PK10”的网络赌博群里赌博后赢3000多元的事实。20.证人包某1的证言，证实2017年11月份，包某1在呢称叫“小贵”组织的“北京赛车PK10”的群里赌博后输3000多元的事实。21.证人石某的证言，证实2017年10月份，石某用其妻子黄鹏的支付宝账户在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博后输2000多元的事实。22.证人高某2的证言，证实2017年11月份，高某2在卢某1组织的“北京赛车PK10”赌博群里赌博后赢2000多元的事实。23.证人边某的证言，证实2017年11月初至11月末，边某在卢某1组织的“北京赛车PK10”赌博群里赌博后输钱的事实。24.证人江某的证言，证实2017年12月至2018年3月中旬期间，江某在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里参与赌博后输5000多元。卢某1支付宝账户被限额后使用江某的支付宝账户给玩家上下分的事实。25.证人郭某的证言，证实2018年3月份，郭某在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博后赢700多元的事实。26.证人南某的证言，证实南某在微信名叫“AAA小贵”组织的“北京赛车PK10”赌博群里赌博的事实。27.证人李某2的证言，证实2017年11月份，李某2在卢某1组织的“北京赛车PK10”赌博群里赌博后输200多元的事实。28.证人白某2的证言，证实2017年11月份，白某2在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博后输5000多元的事实。29.证人曹某的证言，证实2017年11月至2018年3月期间，曹某在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博后输5000多元的事实。30.证人卢某2的证言，证实2017年11月至2018年3月份期间，卢某2在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博后输2万多元的事实。31.证人白某1的证言，证实2017年11月份，白某1在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博的事实。32.证人梁某的证言，证实梁某在卢某1组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里赌博的事实。33.证人高某1的证言，证实2017年10月26日至2018年3月22日期间，高某1在卢某1组织的“北京赛车PK10”赌博群里赌博后输4000多元的事实。上述证据中，证据5中公诉机关计算卢某1使用李某1支付宝账户接受宋某投注金额有误，应为48200.00元。对卢某1使用李某1支付宝账户接受张某4投注金额1550.00元，因无其他证据予以印证，不予采信。对证据6（3）、7（2）中卢某1接受赵某某投注金额，因无他证据予以印证，不予采信。证据7（4）中公诉机关计算数额有误，收入应为1683.00元，支出应为3958.00元。证据7（8），因没有其他证据予以印证，不予采信。证据7（10），因赌资数额不清也没有其他证据予以印证，不予采信。证据7（13）中公诉机关计算数额有误，收入应为24086.00元，支出应为10458.00元。证据7（17），因没有其他证据予以印证，不予采信。证据8，因交易数额是否属于赌资无法认定，不予采信。对证据15的来源合法性和客观真实性予以确认，但不作为定案依据使用。其它证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。对辩护人向法庭出示的罚没款收据，予以采信。对出示的库伦旗医院诊断书、病历、水泉乡坤都岭村委会证明、库伦旗医院超声检查报告单、卢某1与杨秀蕊结婚证复印件、坤都岭村委会及村民请愿书的来源合法性和客观真实性予以确认，但对关联性不予确认。原审认为被告人卢某1从网上购买赌博软件，组织网络赌博并接受投注，赌资数额达到454626.00元，属于情节严重，被告人的行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但指控数额有误，根据公诉机关提供的证据，能够认定的被告人卢某1接受投注数额为454626.00元，向上线转账的数额为2119997.00元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”的规定，赌资数额以网络上投注数额认定，按照购买虚拟分所充值的资金数额认定。辩护人提出的“本案赌资数额存在重复计算”的意见，不予采纳。被告人卢某1多次被行政处罚，对其从重处罚。被告人卢某1经传唤后主动到案，并如实供述其组织网络赌博的主要犯罪事实，可认定为自首，对其依法予以从轻处罚。辩护人提出的该项辩护意见，予以采纳，对其他意见不予采纳。被告人卢某1当庭自愿认罪，并上缴违法所得，在审理阶段预缴纳罚金，对其酌定从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第(二)项、第三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人卢某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。二、被告人卢某1违法所得1364.00元，由公安机关负责上缴国库。宣判后，原审被告人卢某1不服，提出上诉。上诉人卢某1和辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：上诉人卢某1系从犯；原审以卢某1多次受到行政处罚，对其从重处罚错误；原审认定本案的赌资数额存在重复计算的情况；卢某1自首，有悔罪表现，请求二审从轻处罚并宣告缓刑。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审开庭举证、质证，本院对证据的认证意见同一审一致。本院认为，原审认定原审被告人卢某1犯开设赌场罪的事实和罪名成立。上诉人卢某1从网上购买赌博软件，组织网络赌博并接受投注，赌资数额达到454626.00元，属于情节严重，卢某1的行为构成开设赌场罪。卢某1经传唤后主动到案，并如实供述其组织网络赌博的主要犯罪事实，系自首，原审对其从轻处罚正确。上诉人卢某1及辩护人提出的“卢某1系从犯、本案赌资数额存在重复计算”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原审依据卢某1犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现等，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人卢某1及辩护人提出原审量刑重，请求二审从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见无事实与法律的依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李锐审判员 础鲁审判员 金影二0二0年十月九日书记员 姜洋