山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10898号上诉人（原审被告）：袁东涛，男，1979年7月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：袁智芳（系上诉人之父），男，1952年8月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张照林，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南大南方房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：斯军钢，总经理。委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。上诉人袁东涛因与被上诉人济南大南方房地产开发有限公司（以下简称大南方房地产公司）物权保护纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。袁东涛上诉请求：1.依法撤销或改判济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初330号民事判决书；2.上诉费用由大南方房地产公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院适用济南市槐荫区法院（2019）鲁0104民初2877号判决认定事实已被济南中院（2020）鲁01号民终748号判决所否定。济南市槐荫区法院（2019）鲁0104民初2877号判决认定事实是：大南方房地产公司拆迁安置东方新天地小区x号楼一层第七间（三号楼x-xxx）为刘赞诗，x号楼一层第六间（三号楼x-xxx）为张业宏，x号楼一层第五间（三号楼x-xxx）为袁东涛。济南中院（2020）鲁01号民终748号判决书推定张业宏的主张成立。济南中院（2020）鲁01号民终748号判决书中认定：张业宏要求大南方房地产公司向其交付东方新天地小区x号楼一层第七间（三号楼x-xxx房屋）营业房是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中大南方房地产公司为实施“东方新天地项目”，委托征收服务中心为代理人，于2008年4月17日与张业宏签订了《济南市房屋拆迁产权调换协议》，张业宏选择的安置房屋是第x、x、x室，x、x为二层房屋，x室为一层房间。对此，双方均无异议。在通常情况下，张业宏在与大南方房地产公司、征收服务中心在签订《济南市房屋拆迁产权调换协议》之前，必然会对将调换安置的房屋（房号）进行选择。而这种选择必然会依据图纸或其他供选择的资料。在张业宏选择完安置房屋之后，大南方房地产公司也应对张业宏选择的房号进行标注，并对选择房号过程中所依据的原始资料进行选择，以便为将来双方拆迁过程中各种协议的履行提供事实依据。但无论是大南方房地产公司还是征收服务中心，均不能提供原始资料。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条规定，大南方房地产公司与征收服务中心无正当理由拒不提供上述证据资料，本院有理由推定张业宏的主张成立。但因大南方房地产公司已就东方新天地小区x号楼一层第七间（三号楼x-xxx房屋）营业房（即x号楼x-xxx号涉案房屋）收取了刘赞诗缴纳的相关费用，并将房屋交付给了刘赞诗。因此，本案已丧失了交付房屋的事实基础，故张业宏的要求大南方房地产公司交付涉案房屋诉讼上诉请求，本院不予支持。从济南中院上述判决书中，已实际认定东方新天地小区x号楼一层第七间（三号楼x-xxx房屋）营业房（即x号楼x-xxx号涉案房屋）大南方房地产公司应安置张业宏，但因大南方房地产公司实际将东方新天地小区x号楼一层第七间（三号楼x-xxx房屋）营业房（即x号楼x-xxx号涉案房屋）交付给了刘赞诗，没有支持张业宏交付涉案房屋诉求。但支持了张业宏的主张。二、根据证据规则，大南方房地产公司应当承但举证责任。济南市槐荫区法院（2019）鲁0104民初2877号判决在判决书认为，“以上各方产生争议的或纠纷的主要原因在于当事人均提供了签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，却不能提供出当事各方当事人签订协议时选择安置房屋的原始资料。从常理来说，以上各方当事人在签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》之前，应当先对将要调换的安置房屋（房号）进行选择。而这种选择不应当是凭空进行，应当是有图纸或其他供选择的资料”否则张业宏、刘赞诗及袁东涛均不可能将要调换安置的房屋（房号）及相应的坐落位置。张业宏、刘赞诗及袁东涛作为当时的被拆迁人，可能不会保存当时选择调换安置房屋的相应原始资料，大南方房地产公司或征收服务中心（原槐荫拆迁办）应当予以留存。但无论是大南方房地产公司还是征收服务中心，在本案中均不能提供以上原始资料，导致本案审理存在现实上的困难。”法院这段话中，明确表示了作为拆迁方大南方房地产公司应当留存当时选择调换安置房屋的相应原始资料，征收服务中心（原槐荫区拆迁办）作为政府的职能部门更应当留存当时选择调换安置房屋的相应原始资料。只有提供当时选择调换安置房屋的相应原始资料才能查清本案的事实。而接近和留存当时选择调换安置房屋的相应原始资料的只有大南方房地产公司和征收服务中心，根据公平原则和诚实信用原则，大南方房地产公司和征收服务中心应当提供当时选择调换安置房屋的相应原始资料来查清本案的事实，也就是说大南方房地产公司和征收服务中心有举证责任，否则大南方房地产公司和征收服务中心应承担举证不力的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有明确规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。即“谁主张，谁举证”的原则，明确了举证责任分配的一般规则。结合本案来讲，袁东涛提供了《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》的等相关证据支持自己主张，（案件事实真相仍真伪不明时）大南方房地产公司应当提供有力证据即当时选择调换安置房屋的相应原始资料来反驳袁东涛的主张，如大南方房地产公司拒绝提供或不能提供当时选择调换安置房屋的相应原始资料来反驳袁东涛的主张，则大南方房地产公司应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定“一方当事人控制证据无理由拒不提供，对待证事实负有举证责任的当事人主张证据的内容不利于控制人的，人民法院可以推定该主张成立。”根据本案一审的庭审情况来讲，大南方房地产公司控制有当时选择调换安置房屋的相应原始资料，拒不向法庭提供，该原始资料内容不利于大南方房地产公司，法院可以推定袁东涛的主张成立。三、大南方房地产公司辩称将x-xxx号一层、二层x、x号商铺合成一间交付给袁东涛和张业宏与当时袁东涛和张业宏签订《房屋拆迁产权调换协议》约定的x-xxx号一层、二层分内x、x号商铺相一致的主张是错误的，并要求袁东涛腾退x-xxx号（x号房）诉求也是错误的。第一、大南方房地产公司就应该向法院提供当时袁东涛和张业宏选择签订调换安置房屋的相应原始资料，来证明自己的主张，否则大南方房地产公司的主张就是虚假的，应承担不利的后果。第二、按大南方房地产公司辩称将x-xxx号一层、二层x.x号商铺合成一间交付给袁东涛和张业宏与当时袁东涛和张业宏签订《房屋拆迁产权调换协议》约定的x-xxx号一层、二层分为x、x号商铺相一致的主张，将导致袁东涛和张业宏不能办理x-xxx号一层、二层分为x、x号商铺的不动产证。根据国家办理不动产证的规定；应根据实际设计图中的1个房号相对应1个房号才能办理不动产证，而不能一个房号内同时办理两个不动产证。即不能x-xx号房一层办理x、x号商铺两个不动产证，x-xxx号房二层办理x、x号商铺两个不动产证。第三、按大南方房地产公司辩称将x-xxx号一层、二层x、x号商铺合成一间交付给袁东涛和张业宏与当时袁东涛和张业宏签订《房屋拆迁产权调换协议》约定的x-xxx号一层、二层分为x、x号商铺相一致的主张，与《房产测绘预测成果报告书》中设计图纸设计标明的xxx号房屋对应x号商铺，xxx号房屋对应5号商铺相矛盾，属于私自变革设计图纸，其主张是错误的。综上所述，大南方房地产公司在没有直接证据的基础上（即向法院提供当时袁东涛和张业宏选择签订调换安置房屋的相应原始资料），要求袁东涛腾退x-xxx号（x号房号）诉求是无任何法律基础的，请求法院查清事实，支持袁东涛的上诉请求。大南方房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。大南方房地产公司与袁东涛于2014年8月签订了一份《济南市城房屋拆迁产权调换协议》，袁东涛应得补偿费219229元，袁东涛选择的安置房屋是东方新天地小区三号楼营业单元x、x号一层（实际房号x-xxx室），经评估该安置房总价值为725600元，被拆迁房屋与安置房屋的差价为506371元。经双方结算，袁东涛所选定的安置房屋面积为136.2平方米，根据所增加后的面积计算，袁东涛应当支付给大南方房地产公司的房款为536300元。双方于2017年8月18日办理了交房手续，由大南方房地产公司将袁东涛所选定的房屋交付给了袁东涛，并签订了一份《交房协议书》及《东方新天地回迁结算单》，明确载明：袁东涛为大南方房地产公司开发建设的东方新天地花园拆迁安置户，安置房号为3号楼西商铺x、x樘，实际房号x-xxx室，同时明确了袁东涛应支付给大南方房地产公司房款536300元。大南方房地产公司完全按照约定履行了义务将安置房交付给了袁东涛。但是袁东涛却违反了约定，未履行付款义务，至今未将剩余房款交付给大南方房地产公司。袁东涛不但未向大南方房地产公司支付房款，还强行占用了大南方房地产公司名下的图纸房号为x-xxx室的房屋为已用，袁东涛的行为给大南方房地产公司造成了极大的经济损失。大南方房地产公司与袁东涛双方未对其他的房屋另签订任何交房协议，大南方房地产公司也未将除x-xxx室房屋以外的房屋交付给袁东涛。袁东涛强行占用大南方房地产公司所有的x-xxx室房屋的行为严重侵害了大南方房地产公司的合法权益。因此，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。大南方房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令袁东涛将东方新天地小区三号楼营业商铺中图纸房号为x-xxx室的房屋腾空归还给大南方房地产公司，并支付给大南方房地产公司因袁东涛占用x-xxx室而给大南方房地产公司造成的全部损失20万元；2.本案诉讼费用由袁东涛承担。一审法院认定事实：2014年8月，大南方房地产公司作为甲方，与袁东涛作为乙方签订《济南市城房屋拆迁产权调换协议》。约定：甲方为实施东方新天地花园项目，经济建新许字（2007）第11号《济南市城市房屋拆迁许可证》批准，需拆除位于南大北街xxx号。乙方所有的私有住宅/非住宅房屋建筑面积51.9平方米。一、按货币补偿方式计算，经评估确定单价为4220元/m?，其货币补偿全额为219229元；经认证乙方符合按最低套型面积标准补偿的条件。乙方在甲方提供的房源中选择的安置房屋是东方新天地小区三号楼营业单元一层第x.x樘，建筑面积约100平方米，经评估该套安置房单价为7356元/m?，价值为725600元，被拆迁房屋与安置房屋的差价为506371元。双方还对其他事项作出了约定。2017年8月18日，大南方房地产公司与袁东涛签订《交房协议书》，约定：拆迁档案号：xxx号。乙方为甲方开发建设的东方新天地花园拆迁安置户，安置房号为x号楼西商铺x、x樘。因乙方经济困难，不能支付全部房款，甲方考虑到乙方的实际困难，同意分期付款。为此甲、乙双方就交房事宜，达成如下协议：1、济南市房屋拆迁产权调换协议确定被拆迁房屋与安置房屋的差价为506371元。2、经甲方计算，乙方核对后，x号楼西商铺x、x，因房屋面积增加36.2平方米，需交纳房款262667元。3、经甲方计算，乙方核对后，甲方需补偿装修补偿金、拆迁奖励、过渡费等共计：232737元。4、计算后乙方应支付房款536300元。乙方因经济困难，无力支付上述全部房款，申请分三次支付房款，甲方同意此申请。第一次在本协议签订时支付70000元给甲方，同时甲方将该房屋交给乙方使用，第二次乙方在2017年9月30日支付320000元给甲方，第三次乙方支付146300元。双方还对其他事项进行了约定。协议签订当日，双方办理了交房手续，其中袁东涛签字按手印的《东方新天地回迁结算单》载明：产权人：袁东涛，房号：x号营业房x.x樘（实际房号x-xxx），原选定面积100m?，测绘面积136.2m?，房屋差价506371元。后因对涉案东方新天地小区三号楼营业商铺中图纸房号为x-xxx室的房屋发生纠纷，大南方房地产公司诉至一审法院，要求处理。另查明，2019年4月30日，案外人张业宏、黄金玲以大南方房地产公司为被告、济南市槐荫区房屋征收服务中心、袁东涛、刘赞诗为第三人向一审法院提起诉讼，一审法院经审理，于2019年12月27日作出（2019）鲁0104民初2877号民事判决书，判决驳回张业宏、黄金玲的诉讼请求。后张业宏、黄金玲不服该判决，提起上诉。济南市中级人民法院于2020年4月15日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。”（2019）鲁0104民初2877号民事判决已经二审终审，发生法律效力，该判决载明：“袁东涛（袁冬涛）被拆迁房屋面积为51.95平方米，选择的安置房屋x、x号建筑面积约100平方米。按济南市房产测绘研究院于2014年6月25日出具的《房产测绘成果报告书》记载，x-xxx（一层）建筑面积83.18平方米，x-xxx（一层）建筑面积85.11平方米，x-xxx建筑面积136.29平方米。......但按袁东涛（袁冬涛）签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》来说，x-xxx面积为136.29平方米，与其协议中载明的约100平方米已有较大差别。如按袁东涛的主张，其签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中的x、x号分别对应着x号楼的x-xxx和x-xxx（面积为85.11平方米），以上两房屋面积合计为221.40平方米，与袁东涛（袁冬涛）签订协议中约定的约100平方米则存在着二倍以上的面积误差，显然不具有合理性。......袁东涛与大南方房地产公司签订的《交房协议书》明确了大南方房地产公司向袁东涛交付的x号楼西商铺x、x号，房屋面积增加了36.2平方米，表明袁东涛调换安置的x、x号商铺合计面积应为136.2平方米（原协议载明面积为约100平方米），与x-xxx面积相吻合.说明x-xxx房屋实际即为袁东涛原签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中的x、x号。该《交房协议书》为袁东涛本人签订，其作为第三人参加本案诉讼，却又置签订的该《交房协议书》于不顾，主张除x-xxx外，大南方房地产公司还应向其交付x-xxx，明显与事实不符。”根据一审法院该判决认定的事实，以及双方签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》、《交房协议书》、《东方新天地回迁结算单》足以证实东方新天地小区三号楼营业商铺中图纸房号为x-xxx室的房屋即对应双方签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中的东方新天地小区三号楼营业单元一层第x.x樘。其次，庭审中袁东涛主张系大南方房地产公司胡经理、拆迁办的张科长共同指认大南方房地产公司使用涉案房屋x-xxx号，但并未提交证据，一审法院不予认定。再次，对于大南方房地产公司主张的经济损失20万元，一方面无证据提交，另一方面庭审中其主张该损失系将来要向案外人张业宏支付拆迁过渡费。一审法院认为，大南方房地产公司无证据提交，且该损失现并未实际发生，一审法院对此不予认定。大南方房地产公司可另行主张权利。综上，袁东涛与大南方房地产公司原约定的东方新天地小区三号楼营业单元一层第5.6樘即对应已经交房的x-xxx号，袁东涛占用大南方房地产公司所有的涉案x-xxx号房屋无事实及法律依据，应予腾空归还给大南方房地产公司。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁东涛提交如下证据：证据一、大南方房地产公司经理张强提供的拆迁办提供的拆迁安置房屋图纸，证明袁东涛是依据图纸选定拆迁安置房屋的。证据二、涉案x-xxx、x-xxx的目前现状照片，证明房屋的现状情况。证据三、要求法院责令大南方房地产公司提供当时袁东涛选择拆迁安置房屋的资料的申请书一份，证明袁东涛是怎么强占大南方房地产公司的房屋的。大南方房地产公司质证称，证据一在一审时已提交，不属于新证据。图纸中的x-xxx室就是袁东涛的安置房屋，图纸中的x-xxx室就是袁东涛所强占的本案涉案的房屋，x-xxx室不是袁东涛的安置房屋，袁东涛与大南方房地产公司从未对x-xxx室签订任何的交房协议以及结算协议。对证据二照片的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案没有关系，证据三的申请书不属于证据，系袁东涛自行制作与本案没有任何关系。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，济南市槐荫区人民法院作出（2020）鲁0104民初331号民事判决，判决：一、确认济南大南方房地产开发有限公司与袁东涛已将安置房屋“东方?新天地”小区三号楼营业商铺x、x号（图纸中房号为x-xxx室）一层房屋交付完毕；二、袁东涛于判决生效之日起十日内向济南大南方房地产开发有限公司支付购房款466300元；三、袁东涛于判决生效之日起十日内向济南大南方房地产开发有限公司支付以上购房款逾期支付的利息……四、驳回济南大南方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。袁东涛不服一审判决，提起上诉，本院于二〇二〇年八月二十日作出的（2020）鲁01民终8379号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述（2020）鲁0104民初331号、（2020）鲁01民终8379号民事判决已经生效。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院作出的生效法律文书已认定涉案《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中东方新天地小区三号楼营业单元一层第x、x樘即图纸中x-xxx号，且已进行交付。本案中，袁东涛主张第x、x樘指的是x-xxx和x-xxx房屋，但未提供足以推翻生效判决的相反的证据，依据上述法律规定，本院对袁东涛的该项主张不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案袁东涛主张大南方房地产公司及拆迁办将涉案x-xxx向其交付，其有权占有涉案房屋，该主张不能成立。袁东涛无权占有涉案x-xxx房屋，大南方房地产公司要求其返还，于法有据，一审法院判令袁东涛腾退涉案x-xxx房屋并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。二审中，袁东涛申请法院责令大南方房地产公司提供选择安置房屋的原始资料。结合《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》《交房协议书》《回迁结算单》及本院作出的已生效的（2020）鲁01民终8379号民事判决可以认定袁东涛的安置房屋为x-xxx房屋，且大南方房地产公司已实际交付，故大南方房地产公司已无提供资料的必要，本院对袁东涛的上述申请不予准许。综上所述，袁东涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人袁东涛负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年十月二十六日书记员  韩 璐