湖南省怀化市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)湘12刑终247号 原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭剑，男，1978年5月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住地均为湖南省新晃侗族自治县。因犯故意伤害罪，于2011年7月18日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，2011年9月7日刑满释放;因犯教唆他人吸毒罪，于2013年9月5日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民二千元，2013年9月17日刑满释放;因犯聚众斗殴罪，于2015年1月23日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年五个月，2015年5月8日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2017年9月5日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2017年9月16日刑满释放;因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月7日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于新晃侗族自治县看守所。 辩护人周娟，湖南五溪律师事务所律师。 湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人郭剑犯贩卖毒品罪一案，湖南省新晃侗族自治县人民法院于二〇二〇年六月十一日作出（2020）湘1227刑初59号刑事判决。原审被告人郭剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员易传连、检察官助理郭露出庭履行职务，上诉人郭剑及其辩护人周娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2019年7月24日上午被告人郭剑一人携带人民币5000元从晃州镇乘坐中巴车，当日12时到芷江县县城从他人处购买得毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)及甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)，拿到毒品后即坐中巴车返回晃州镇，下午16时回到其家中，被告人郭剑从所购买来的毒品中取出一点冰毒，在自己的卧室吸食，当晚被告人郭剑在自己的卧室中用电子秤将部分冰毒分包，分出19个小包子，被告人郭剑将毒品18个小包子及未分包的毒品分别藏在其家中电视柜抽屉、卧室及碗堆和墙体缝隙中,一个毒品小包子自己身上。 2019年7月25日19时许，新晃侗族自治县公安局民警接到举报后，前往新晃侗族自治县晃州镇石坞村上胡家组被告人郭剑家门口蹲守布控，20时30分，蹲守民警发现被告人郭剑从家中走出至公路边。随即，民警表明身份后立即对被告人郭剑实施抓捕。经对被告人郭剑进行现场人身检查，从郭剑裤子口袋里搜出1包毒品海洛因疑似物和1包甲基苯丙胺疑似物，随后公安机关从被告人郭剑家中二楼客厅电视柜抽屉内搜查出18个用白色透明塑料封口袋分装的甲基苯丙胺疑似物、1个甲基苯丙胺片剂疑似物和1把电子秤，从被告人郭剑卧室床头柜抽屉内搜出1包甲基苯丙胺疑似物，从被告人郭剑家住房一楼楼下的碗堆和墙体的缝隙中搜出毒品-袋用红色塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物。经新晃侗族自治县公安局民警称量，从被告人郭剑身上、电视柜抽屉、卧室及碗堆和墙体缝隙中搜查出的海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物和甲基苯丙胺片剂疑似物净重共为20.32克。 经怀化市刑事科学技术所检验，从被告人郭剑身上搜查出的海洛因疑似物检测出海洛因成分，从被告人郭剑身上、住宅搜查出的甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物均检测出甲基苯丙胺成分。 被告人郭剑被公安机关抓获后，公安机关分别于2019年7月26日0时17分至2019年7月26日4时16分、2019年7月26日11时37分至2019年7月26日14时46分、2019年8月7日16时10分至2019年8月7日17时36分、2019年8月12日15时36分至2019年8月12日18时40分、2019年8月21日15时20分至2019年8月21日16时30分、2019年9月17日15时57分至2019年9月17日16时40分六次对被告人郭剑进行了讯问，被告人郭剑均供述了2019年7月24日所购买的毒品是准备用于自己吸食和贩卖，对毒品进行分包，是为了方便出卖和自己吸食。另供述从其身上所搜出的海洛因小包系贵州省玉屏县大龙镇一个外号叫“胖子”的男子送的。被告人郭剑在审查起诉期间、庭审之中辩解所购买的毒品系自己吸食，并不准备贩卖，不构成贩卖毒品罪。 上述事实，有经公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明: 1、书证: （1）户籍资料、前科资料,证明被告人郭剑的基本信息情况以及郭剑实施犯罪行为时已年满18周岁未满75周岁，系完全刑事责任年龄；因犯故意伤害罪，于2011年7月18日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，2011年9月7日刑满释放;因犯教唆他人吸毒罪，于2013年9月5日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民二千元，2013年9月17日刑满释放;因犯聚众斗殴罪，于2015年1月23日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年五个月，2015年5月8日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2017年9月5日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2017年9月16日刑满释放； （2）通话详单，证明被告人郭剑与他人购买毒品时的通话记录，郭剑的手机号码为158××××8432、155××××5681，出卖毒品人杨某“三哥”手机号为183××××5276； （3）鉴定人资质证明，证明侦查机关本案所委托对缴获疑似毒品物进行鉴定的机构具有鉴定资质； （4）抓获经过、办案说明，证明2019年7月25日19时许，新晃侗族自治县公安局民警接到举报后，在本县晃州镇石坞村上胡家组被告人郭剑家门口蹲守布控，20时30分，在被告人郭剑家门口对被告人郭剑抓捕。从郭剑裤子口袋里搜出1包毒品海洛因疑似物和1包甲基苯丙胺疑似物，从其家中二楼客厅电视柜抽屉内搜查出18个用白色透明塑料封口袋分装的甲基苯丙胺疑似物、1个甲基苯丙胺片剂疑似物和1把电子称，从其家中卧室床头柜抽屉内搜出1包甲基苯丙胺疑似物，从被告人郭剑家住房一楼楼下的碗堆和墙体的缝隙中搜出毒品-袋用红色塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物。经当场称量，所搜查出的海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物和甲基苯丙胺片剂疑似物净重共为20.32克。 2、证人证言: （1）证人郭某的证言,证明在2019年7月25日被公安机关抓获之前的两天，其哥哥郭剑以还账为由，向其借款人民币2000元； （2）证人杨某的证言，证明证人杨某因犯容留他人吸毒于2019年12月18日被执行逮捕，现羁押于芷江侗族自治县看守所。杨某陈述，2019年7月24日有手机号码为155××××5681自称名叫郭剑的人打来电话，说要来找他本人玩，但当天未与郭剑见面。 3、辨认笔录，证实公安机关将杨某的照片与另十一名不同男性照片无规则编排后，被告郭剑能准确辩认出杨某。 4、被告人郭剑的供述和辩解，证明公安机关分别于2019年7月26日0时17分至2019年7月26日4时16分、2019年7月26日11时37分至2019年7月26日14时46分、2019年8月7日16时10分至2019年8月7日17时36分、2019年8月12日15时36分至2019年8月12日18时40分、2019年8月21日15时20分至2019年8月21日16时30分、2019年9月17日15时57分至2019年9月17日16时40分六次对被告人郭剑进行了讯问，被告人郭剑均供述了2019年7月24日所购买的毒品是准备用于自己吸食和贩卖。对毒品进行分包，是为了方便出卖和自己吸食。同时供述从其身上所搜出的海洛因小包系贵州省玉屏县大龙镇一个外号叫“胖子”的男子送的。被告人郭剑在审查起诉期间、庭审之中辩解所购买的毒品系自己吸食，并不准备贩卖，不构成贩卖毒品罪。 5、怀化市公安局刑事科学技术研究所检验报告,证明从被告人郭剑身上搜查出的海洛因疑似物检测出海洛因成分，从被告人郭剑身上、住宅搜查出的甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物均检测出甲基苯丙胺成分。 6、搜查笔录、提取笔录、称量笔录，证明公安机关依法对被告人郭剑的人身和住所进行搜查后，分别搜查出海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物、电子秤1把、手机、吸毒工具“壶壶”、三棱刀等物品，公安机关对查获的物品进行了提取，并在被告人郭剑的确认下进行了称量，搜查出的海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物和甲基苯丙胺片剂疑似物净重共为20.32克。 7、搜查、提取、称量、讯问经过视频光碟，证明抓获被告人郭剑后的搜查经过及毒品称量、取样、讯问程序合法。 该院认为，本案在侦查阶段被告人郭剑六次供述了均承认其2019年7月24日所购买的毒品是准备用于自己吸食和贩卖，对毒品进行分包，是为了方便出卖和自己吸食。被告人郭剑在侦查机关的多次供述稳定，其供述能够与在案证据相印证，采信被告人郭剑在侦查机关所作的供述，即所购买的毒品是准备用于自己吸食和贩卖。故被告人郭剑及其辩护人认为被告人所购买的毒品系自己吸食，并不准备贩卖，不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的辩护意见不能成立。关于毒品来源问题，本案公诉机关未能举出足够的证据确定具体何人出卖毒品给被告人郭剑，但被告人郭剑已将毒品买到回到家中，并进行分装，准备出售，毒品来源问题已经不影响本案的定性。 被告人郭剑违反国家对毒品管理的法律法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺20.32克的行为，已构成贩卖毒品罪；公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人郭剑购买毒品后未实际进行贩卖，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郭剑归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。同时被告人郭剑曾经犯贩卖毒品罪和其它故意犯罪被人民法院判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第二十三条、第五十二条，第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下: 一、被告人郭剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元; 二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺20.32克，由扣押机关依法予以销毁。 (刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日;即刑期自2019年8月7日起至2025年8月6日止。罚金限在本判决生效后十日内缴清。) 原审被告人郭剑上诉提出从其身上和住处查获的毒品系其用于吸食，而不是去贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪。 辩护人周娟提出一审认定上诉人郭剑犯贩卖毒品罪的证据不足，其行为只构成非法持有毒品罪。 湖南省怀化市人民检察院提出：一审判决认定上诉人郭剑犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确，对其量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉。 经审理查明，2019年7月25日19时许，新晃侗族自治县公安局民警接到举报，前往新晃侗族自治县晃州镇石坞村上胡家组上诉人郭剑家门口蹲守布控，20时30分，蹲守民警发现上诉人郭剑从家中走出至公路边。随即，民警表明身份后立即对上诉人郭剑实施抓捕。经对上诉人郭剑进行现场人身检查，从郭剑裤子口袋里搜出1包毒品海洛因疑似物和1包甲基苯丙胺疑似物，随后公安机关从上诉人郭剑家中二楼客厅电视柜抽屉内搜查出18个用白色透明塑料封口袋分装的甲基苯丙胺疑似物、1个甲基苯丙胺片剂疑似物和1把电子秤，从上诉人郭剑卧室床头柜抽屉内搜出1包甲基苯丙胺疑似物，从上诉人郭剑家住房一楼楼下的碗堆和墙体的缝隙中搜出1袋用红色塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物。经新晃侗族自治县公安局民警称量，从上诉人郭剑身上、电视柜抽屉、卧室及碗堆和墙体缝隙中搜查出的海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物和甲基苯丙胺片剂疑似物净重共为20.32克。 经怀化市刑事科学技术所检验，从上诉人郭剑身上搜查出的海洛因疑似物检测出海洛因成分，从上诉人郭剑身上、住宅搜查出的甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物均检测出甲基苯丙胺成分。 上诉人郭剑被公安机关抓获后，公安机关分别于2019年7月26日0时17分至2019年7月26日4时16分、2019年7月26日11时37分至2019年7月26日14时46分、2019年8月7日16时10分至2019年8月7日17时36分、2019年8月12日15时36分至2019年8月12日18时40分、2019年8月21日15时20分至2019年8月21日16时30分、2019年9月17日15时57分至2019年9月17日16时40分六次对上诉人郭剑进行了讯问，上诉人郭剑均供述从其身上和家中查获的毒品是准备用于自己吸食和贩卖，对毒品进行分包，是为了方便出卖和自己吸食。 上述事实，有经公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明: 1、户籍资料、前科资料,证明上诉人郭剑的基本信息情况以及郭剑实施犯罪行为时已年满18周岁未满75周岁，系完全刑事责任年龄；因犯故意伤害罪，于2011年7月18日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，2011年9月7日刑满释放;因犯教唆他人吸毒罪，于2013年9月5日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民二千元，2013年9月17日刑满释放;因犯聚众斗殴罪，于2015年1月23日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年五个月，2015年5月8日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2017年9月5日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2017年9月16日刑满释放； 2、抓获经过、办案说明，证明2019年7月25日19时许，新晃侗族自治县公安局民警接到举报后，在本县晃州镇石坞村上胡家组上诉人郭剑家门口蹲守布控，20时30分，在郭剑家门口对其抓捕。从郭剑裤子口袋里搜出1包毒品海洛因疑似物和1包甲基苯丙胺疑似物，从其家中二楼客厅电视柜抽屉内搜查出18个用白色透明塑料封口袋分装的甲基苯丙胺疑似物、1个甲基苯丙胺片剂疑似物和1把电子称，从其家中卧室床头柜抽屉内搜出1包甲基苯丙胺疑似物，从上诉人郭剑家住房一楼楼下的碗堆和墙体的缝隙中搜出1袋用红色塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物。经当场称量，所搜查出的海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物和甲基苯丙胺片剂疑似物净重共为20.32克。 3、怀化市公安局刑事科学技术研究所检验报告,证明从被告人郭剑身上搜查出的海洛因疑似物检测出海洛因成分，从被告人郭剑身上、住宅搜查出的甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物均检测出甲基苯丙胺成分。 4、搜查笔录、提取笔录、称量笔录，证明公安机关依法对郭剑的人身和住所进行搜查后，分别搜查出海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物、电子秤1把、手机、吸毒工具“壶壶”、三棱刀等物品，公安机关对查获的物品进行了提取，并在郭剑的确认下进行了称量，搜查出的海洛因疑似物、甲基苯丙胺疑似物和甲基苯丙胺片剂疑似物净重共为20.32克。 5、上诉人郭剑的供述，证明公安机关分别于2019年7月26日0时17分至2019年7月26日4时16分、2019年7月26日11时37分至2019年7月26日14时46分、2019年8月7日16时10分至2019年8月7日17时36分、2019年8月12日15时36分至2019年8月12日18时40分、2019年8月21日15时20分至2019年8月21日16时30分、2019年9月17日15时57分至2019年9月17日16时40分六次对郭剑进行了讯问，郭剑均供述了其被查获的毒品是准备用于自己吸食和贩卖。对毒品进行分包，是为了方便出卖和自己吸食。 6、搜查、提取、称量、讯问经过视频光碟，证明抓获郭剑后的搜查经过及毒品称量、取样、讯问程序合法。 本院认为，上诉人郭剑违反国家关于毒品的管理规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因共计20.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郭剑曾经犯聚众斗殴罪被人民法院判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，均应当从重处罚。上诉人郭剑及其辩护人均提出从郭剑身上及住处查获的毒品是郭剑用来吸食的，没有贩卖该毒品，一审认定郭剑犯贩卖毒品罪的证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪。经查，本案在侦查阶段上诉人郭剑六次均稳定供述从其身上和家中查获的毒品有贩卖目的，且与从其家中查获的用于称量毒品的电子秤及称好分包的19小包毒品等物证相印证，应当认定其有贩卖毒品的故意及相关行为，但由于其意志以外的原因未能完成贩卖，系贩卖毒品犯罪未遂。上诉人及辩护人的意见与事实不符，不予采纳。湖南省怀化市人民检察院提出一审判决认定上诉人郭剑犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确，对其量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉的意见予以采纳。 综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  李旭明 审判员  刘 柱 审判员  龚 琰 二〇二〇年十月十九日 书记员  易雯俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、贩卖、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、贩卖、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、贩卖、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、贩卖、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、贩卖、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、贩卖、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、贩卖、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、贩卖、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、贩卖、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。