安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖02刑终92号 原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）恽奎军，男，汉族，1974年1月24日出生于安徽省芜湖市，大专文化，芜湖永兴劳务服务有限公司（原芜湖永兴拆迁有限公司）法定代表人、芜湖市权友房屋有限公司现场负责人、芜湖七玺珠宝贸易有限公司法定代表人，住安徽省芜湖市弋江区。因犯偷税罪，于2004年3月11日被芜湖市原马塘区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金181万元。因涉嫌犯受贿犯罪，于2018年11月12日被芜湖市弋江区监察委员会立案调查并采取留置措施。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年1月2日被芜湖市弋江区人民检察院决定刑事拘留，2019年1月10日被执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人芮道光，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 辩护人王玉来，安徽天谛律师事务所律师。 安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人恽奎军犯贪污罪、挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖0203刑初69号刑事判决。原审被告人恽奎军不服，提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后依法组成合议庭，于2020年7月9日、10月21日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员陈某、检某出庭履行职务，上诉人恽奎军的辩护人王玉来、芮道光到庭参加诉讼，鉴于新冠疫情防控的需要，上诉人恽奎军通过远程视频方式参加诉讼。案件审理中，芜湖市人民检察院于2020年5月11日、8月11日以疫情防控需要以及补充侦查为由提出延期审理建议，本院同意其申请并重新计算审理期限。本案现已审理终结。 原判认定，2010年5月至2015年3月，因城市建设发展需要，芜湖市弋江区火龙街道办事处、白马街道办事处辖区多个地块先后涉及征地拆迁安置工作。被告人恽奎军所在的芜湖市权友房屋拆迁有限公司（以下简称权友公司）、芜湖永兴拆迁有限公司（后变更为芜湖永兴劳务服务有限公司，以下简称永兴拆迁公司和永兴劳务公司），先后与芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室征迁处、白马街道办事处等政府机构或部门签订多份房屋委托拆迁协议、房屋征收委托协议。拆迁公司主要负责拆迁房屋，制作清晰、完整、规范的房屋拆迁补偿安置协议，按照甲方规定的房屋拆迁补偿安置协议审核程序予以结算。恽奎军是上述公司承接房屋拆迁、征收项目的现场负责人或法定代表人。2012年8月，恽奎军代表权友公司接受火龙办事处的委托，办理火龙岗北区安置D区安置房调剂工作，制作补充协议，领取、发放房源。被告人恽奎军作为拆迁公司的现场负责人或法定代表人，在开展房屋拆迁事务过程中，接受被拆迁人的请托，收受被拆迁人财物，共计价值121600元；2016年以来，在受政府部门委托办理安置房增选、调剂过程中，以为被拆迁人增选、调剂安置房源的名义，将增选的安置房用于出售，扣除给付被拆迁人部分售房款及相关费用，将售房款中的1048377.31元占为己有，并将增选、调剂安置房后应补交给政府部门的差价款共计1130304.96元予以截留，用于个人经营之需。具体事实如下： （一）贪污事实 1.被告人恽奎军以火龙岗北区便道被拆迁人吕某1户的名义增选儒林西苑27-1-3201室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人吕某1户拆迁相关书证，证实：吕某1户于2011年10月25日签订拆迁补偿安置协议，安置在火龙岗北区A15-1-302和D4-1-1503室，并领取140913.27元拆迁补偿款。之后签订补充协议，将D4-1-1503室置换为北区A4-1-1503室和儒林西苑27-1-3201室，并需补政府差价款242307.69元。2017年12月25日，吕某1交房结算，补交59711.93元到新马公司账户。恽奎军提供的支付转账记录显示，2018年5月7日恽先后转账给吕某420万元。 ⑵证人证言 ①证人吕某1的证言，证实：2010年其位于良福村戴坳自然村的房屋拆迁，拆迁人口五人，在火龙岗北区选了2套安置房，并从政府领取了140913.27元拆迁补偿款。其中一套D区的房屋因为政府停建，2012年集中调剂到A区。2017年上半年，拆房子的恽主任（恽奎军）告知按照其家庭人口还能再选一套，但要补差价。其因为没有钱补差价，便委托恽主任将增选的房子卖掉，补完政府差价剩下的钱给其。2018年3、4月份，恽主任告知房屋的事情已经办好，给其20万元。 ②证人茆传发的证言，证实：恽奎军找到其出售吕某1位于儒林西苑27-1-3201的安置房，谈的价格是54万元。2018年3月8日购房人骆某交了5.9712万元差价至新马公司账户，剩下的钱全部给了恽奎军。 ③证人骆某的证言，证实：2018年5月帮恽奎军卖了儒林西苑的房子，价格约70万元，过户之前将房款打给了恽奎军。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：吕某1是火龙岗**便道被拆迁人，2010年8月份拆迁，拆迁人口5人，选了两套房。2017年底，良福村干部吕某4找其帮堂弟吕某1和亲戚韩德全增选房屋，并告知吕某1增选的房子让其直接卖掉，给20万元即可。其帮吕某1在儒林西苑小区选了一套80平方米的房子，做好补充协议后，找吕某4、街道征收办签字审核，并做好结算。之后其将房屋出售给茆传发。茆传发将补交给政府的钱交掉后，将剩余的钱交给其，其转给吕某420万元。 2.被告人恽奎军以火龙岗北区便道被拆迁人郭某户的名义增选火龙岗北区A15-2-1103室并调剂为儒林西苑3-2-2404室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人郭某户拆迁相关书证，证实：郭某户于2012年2月28日签订拆迁安置协议，安置在火龙岗安置北区D4-1-1002、D4-2-1003,并领取拆迁补偿款91521.58元。2015年10月31日签订补充协议，D4两套房屋均置换为A4的两套房屋，且增选了A15-2-1103室，需补差价125156.36元。2016年3月10日签订补充协议，将原选房中北区A15-1-501室置换为南区B3-2-703室，需补政府差价33163.64元。2017年3月2日的补充协议，将原安置房中北区A15-2-1103室置换为儒林西苑3-2-2404室，需补政府差价223218.40元。2017年12月30日，郭某领取儒林西苑3-2-2404室，并补交55206.28元到新马公司账户。该房屋现在茆子燕名下，从存量房买卖合同显示，该房出售价格为25万元，签订时间为2018年9月18日。茆子燕于2018年8月2日转给郭某18万元。 ⑵证人证言 ①证人郭某的证言，证实：2010年其位于良福村戴坳自然村的房屋拆迁，恽奎军是拆迁公司负责人，选了火龙岗北区D4-1-1002、D4-2-1003两套房屋，并领取拆迁补偿款91521.58元。后因D区房屋停建，到A区重新选了3套，A4-1-1002、A4-2-1003、A15-2-1103,补政府差价12万元。因没有钱补差价，15号楼的房屋没有要。2018年8月，恽奎军打电话给其称将该套房子调剂到儒林西苑卖掉，并谈好给其18万元。之后按照恽奎军要求到新马公司办手续，买房子的茆传发先后转给其18万元。协议中应该补差价22万元，按照协议由茆传发交。 ②证人茆传发的证言，证实：恽奎军找其出售郭某位于儒林西苑3-2-2404的安置房，谈的价格是57万元。其支付给郭某18万元,并支付了差价款，剩余的钱都给了恽奎军。这套房子是以其女儿的名义买的。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：郭某是火龙岗**便道的被拆迁人，2010年8月份拆迁,拆迁人口5人。2011年选了三套安置房，2012年算账时退了一套房并领取了补贴。2015年郭某打报告要求调剂房子，领了三套房源，北区的房子调剂到南区，另外两套调剂到儒林西苑的需要补差价，郭某不同意，房源就一直在其手中。2017年因看到吕某4增选房屋调剂到市区并获利，其向郭某提出增选一套房子并帮其出售，谈好给郭某18万元。郭某同意后，其以郭某的名义做补充协议，增选一套后调剂到儒林西苑，并做好结算单。之后其和茆传发谈好出售该房，由茆传发支付郭某18万元，剩余的钱给其，等郭某另外两套房子交房时由其补交差价。按照补充协议需要补交差价22万元，按照惯例除以3，即将应补差价款平摊到三套安置房中，故还剩14.8万元没有补交给政府。 3.被告人恽奎军以火龙岗中学扩建项目被拆迁人恽金水户的名义将火龙岗南区B10-2-903室房屋调剂为弋江嘉园2期B5-2-201室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人恽金水户相关拆迁书证，证实：恽金水户于2012年2月25日签订拆迁安置协议，安置四联嘉园25-1-601室，并领取补偿款3502.16元。2014年11月置换为火龙岗南区B10-2-903室，需向政府补交37391.52元，于2015年6月30日交房结算，除去拆迁过渡费、物业补贴、面积差之外，向政府补交6505.08元。2017年5月制作补充协议再次置换到弋江嘉园二期B5-2-101，需向政府补交差价129801.92元，且在其原安置协议书中载明调换到弋江嘉园二期F4-2-602室。2017年6月30日，弋江嘉园二期B5-2-101交房结算，除去拆迁过渡费和已交的6505元外，向新马公司补交差价110760.34元。2018年6月16日，恽奎军转账给傅小青3万元。该房屋出售给周宁，售价43万元。 ⑵证人证言 ①证人恽小平（恽金水儿子）的证言，证实：恽金水位于火龙村范村自然村的房屋于2010年6月拆迁，现场负责人是永兴拆迁公司的恽奎军，安置在四联安置区，并从政府领取拆迁补偿款3502.元。之后因兄弟三人都住在南区，便找恽奎军将房子换到了南区，应补给政府的钱也交了。2017年初因父亲身体不好，没有钱治疗，兄弟三人商量将父亲住的房子卖掉，恽奎军提出调剂到弋江嘉园比较好卖。2017年7、8月份房子调剂到弋江嘉园，其父委托恽奎军全权办理，当时说好恽奎军给父亲18.5万元，其他费用由恽奎军交。不清楚应给政府的钱有没有交，但是18.5万元已经全部付清给其。 ②证人茆传发的证言，证实：恽奎军找到其出售恽金水位于弋江嘉园的安置房，还有陶某1的两套房子。谈好三套房子的价格108或者110万元,其根据恽奎军提供的结算单和账号，缴纳了恽金水房子的差价11.076万元。三套房子出售后，除去补交的钱，剩下的七八十万元都给了恽奎军。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：恽金水是火龙岗中学地块被拆迁人，2011年4月拆迁，当时安置在四联嘉园多层的顶楼。2013年左右，恽金水三个儿子多次找到其，提出将该套房屋调剂到火龙岗南区，其帮助制作了补充协议并补交了几千块钱。住了几年之后，恽金水的身体不好，2016年恽金水三个儿子又找其提出将房屋卖掉给恽金水看病。考虑到火龙岗南区的小套不好卖，其将房子调剂到弋江嘉园二期一楼小套,谈好给恽金水家18万元。之后其做好补充协议并审核，做好交房结算单后，找到茆传发出售该房屋，价格是30多万元，约定茆传发将补给政府的钱交掉后其余款给其。当时给了恽金水儿子8万元，并打了10万元的借条，2018年端午节又给了恽金水儿媳妇傅小青3万元，还剩7万元没有给。 4.被告人恽奎军以火龙岗北区便道被拆迁人邢某户的名义增选火龙岗北区A15-1-902室并调剂为儒林西苑1-2-3303室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人邢某户相关拆迁书证，证实：邢某户于2013年10月签订拆迁协议，安置在火龙岗北区A8-1-904、A3-2-1001和弋江嘉园2期F4-2-601室，并需补交房屋差价款33197.46元。2015年5月申请将北区A3-2-1001室置换为澛港新镇三期五区12-2-1101室，并制作了补充协议，需补交房屋差价款29612.7元。后又签订补充协议，将增选的火龙岗北区A15-1-901置换为儒林西苑1-2-3303室，并需补交差价269434.83元。2015年6月4日，邢某的弋江嘉园二期F4-2-601室和澛港3期5区12-2-1101室交房结算，除去拆迁过渡费、物业补贴，将原需补交的33197.46元分三套房子平均后，按两套房子补交差价20485元。2018年8月20日，邢某户儒林西苑1-2-3303室交房结算，除去物业补贴，补交了266726元，8月29日补交了2078.34元。茆传发向邢某转款15万元。存量房买卖合同显示邢某与茆传发的该房屋成交价格26万元。茆传发于汪君、郭家雷的成交价格为76万元。 ⑵证人证言 ①证人邢某的证言，证实：其于良福村洪咀自然村的房屋于2010年8月拆迁，现场负责人是权友公司的恽奎军。最初选了3套房子，后期因孩子上学，就将其中一套北区房子调换到澛港新镇三期五区。房子调整后，应该补交政府的差价，按照交房结算单,于2015年6月一次性交了20485元，两处的房子都已经领过了。2018年6、7月其接到恽奎军电话，称在儒林西苑帮其选了一套房子，通过他卖给别人，给其15万元，需要其配合办领房和过户手续，8月其接到恽奎军电话去办理手续，是一个姓茆的人买的房子。之后给了其15万元，补交给政府的钱是姓茆的交的，在办产权证时看到资料中有一张20多万元的银行回单。 ②证人茆传发的证言，证实：恽奎军找到其出售邢某位于儒林西苑的1-2-3303室，买这套房子花了62万元，扣除补差价26.6726万元以及给邢某的15万元，剩余的钱都给了恽奎军。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：邢某户2010年8月份拆迁，拆迁人口8人，2011年6、7月邢某选房4套。2013年邢某自行在弋江嘉园调剂了一套房源，要补交政府差价，邢某便退出一套房，最终做协议时安置了3套房子。两套房在北安置区，一套房在弋江嘉园。2015年，邢某又将北区一套房子置换成澛港新镇的一套房子。2017年底，其发现邢某曾经领取了儒林西苑一套顶层的房子没有用，就将邢某户的拆迁协议找出来，大致测算了以此增选一套房屋需要补贴的差价后，便和邢某联系以邢名义增选一套房屋，帮助他调换到市区后出售，除了补交给政府的差价外再给他15万。邢某同意后，其做了一份补充协议，增加了一套火龙岗北区的房源，并完成审核。然后在这份补充协议的基础上，又做了一份补充协议，将增选的火龙岗北区的房源调剂到邢某之前领而未用的儒林西苑房源，这两份补充协议上邢某的名字和手印都是其代签、代按的。这份补充协议也都经过了吕某4和毕某的签字审核。2018年4、5月份，其做好了交房结算单，审核过后找到茆传发出售，约定由茆传发补交给政府的增选房屋差价和给邢某15万元，剩下的收房款全部给其，大概有几万元。 5.被告人恽奎军以火龙岗北区被拆迁人周有龙户的名义增选火龙岗北区A8-1-1702室并调剂为弋江嘉园3期31-1-2101室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人周有龙户拆迁相关书证，证实：周有龙户于2011年8月7日签订拆迁协议，选择了火龙岗北区A8-1-802室和D18-1-1704室，并领取拆迁补偿款171020.76元。后增加安置了A8-1-1702室，需补交差价151979.6元。之后A8-1-802室和D18-1-1704室置换成北区A5-2-701和A9-1-1601,需补交差价31367.2元。将A8-1-1702室又置换为弋江嘉园3期31-1-2101室，需补交差价202501.58元。2017年12月20日弋江嘉园3期31-1-2101室交房结算，除去物业补贴，补交了209797元。2017年10月，周有龙与恽奎军签订安置房转让协议，约定将北区A8-l-802(面积为88.74平方米)的房子出售给恽奎军，经同意将该房置换到弋江嘉园三期31-1-2101（面积115.57平方米）,恽奎军于2010年已支付9万元，恽奎军交纳全部欠政府的款项，再付8万元给卖方。2018年6月1日，恽奎军将该房以75万元的价格出售给方某1，其中21万元转至茆传发账户，49万元转至恽奎军账户。 ⑵证人证言 ①证人方某1的证言，证实：其通过瑞发房产中介的茆传发购买弋江嘉园31-1-2101室的房子，恽奎军是卖房的房主，与协议上周有龙不是同一个人，恽奎军解释是亲戚委托办理。2018年6月1日在瑞发房产中介签订合同，房价75万元，已付70万元，还有5万元等房卡拿到后再付清。这70万元中的21万元转给瑞发房产中介的茆传发，是恽奎军说要补交给新马公司拆迁安置房的差价款。之后到物业办了手续拿到钥匙，又转了49万元给恽奎军。 ②证人周某的证言，证实：其位于福村曹坊自然村的房屋于2010年5月份拆迁的，协议是权友公司的恽奎军做的，选了三套房，但因没钱补10多万元的差价，所以恽奎军以17万元将A8-1-1702的房屋买下来，目前已经付了9万元现金，还欠8万元，其中3万元是北区交房补差价款，剩下的5万元等房子过户时恽奎军再付。实际安置了火龙岗北区的两套房，领取到1万多元的拆迁款。对于2012年以周有龙户从宜居公司领取的17万元不清楚。对于恽奎军将房屋卖给其他人的事情知道，但是具体卖给谁、卖了多少钱不清楚。 ③证人茆传发的证言，证实：恽奎军找其出售弋江嘉园三期31-1-2101的房子,因为办不了房产证，其介绍了方某1购买，价格75万元，其中21万元用来补交给政府差价款，拿到交房手续后，方某1付给恽奎军49万元，剩下5万元约定过户完成后再支付。这个过程中其得中介费7000元。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解,证实：周有龙户于2010年5月份拆迁的，家庭人口6人，在火龙岗北区安置了2套房子，并领取安置补偿款17万元，周有龙委托其代领。因他人委托其购买火龙岗北区的房子，其找到周有龙，并告知按照周家庭人口可以增选一套房子，增选的房子卖掉后可以给周17万元。之后其帮周做了补充协议，选了三套房子，从政府领取1.9万元，但是因为已经领取了17万元，所以还要补给政府15万多元。之后因为不能改名字，对方不要房子，其将房子买下，和周有龙签订了买卖合同，谈好17万元，先付了9万元，约定北区房子交付再付剩下的8万元。2016年，其做了两份补充协议，其中一份是将其买的周有龙的那套房子调换到弋江嘉园3期，需要补给政府21万，另一份将周有龙的其他两套房子调换到火龙岗北区A区，需要补给政府3万多元。补充协议做好后，其和周有龙重新签订了弋江嘉园房屋买卖合同，合同中约定欠政府的钱由其支付（18万元）。2018年上半年，其将这套房子通过茆传发出售给方某1，谈好价格75万元，方某1将补交给政府的21万元交清后，转账49万元给其，剩余5万元过户后付清。这套房子方某1付给其49万元，除去应当交的18万元，剩下的31万元是其获利。 6.被告人恽奎军以火龙岗中学扩建项目被拆迁人恽兴明户的名义增选弋江嘉园2期C5-1-1301室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人恽兴明户拆迁相关书证，证实：恽兴明户于2011年签订拆迁协议，安置在火龙岗北区D5-l2-l503、D8-2-1203、D5-2-703室，并领取拆迁补偿款205610.49元。后经过两次置换，D5-2-703、D8-2-1203置换为南区A8-1-702室、南区B18-1-2401，火龙岗北区D5-2-1503室置换为弋江嘉园2期C5-1-1301、D9-1-602，需补交差价348239.53元。2017年5月15日，弋江嘉园两套房屋交房结算，向新马公司补交了320347.45元。 ⑵证人证言 ①证人恽兴明的证言，证实：其位于火龙岗范村的房子于2010年拆迁的，房子面积400多平方米，安置人口8人，因为没有钱补差价，所以选了3套房子，安置在火龙岗北区。后因火龙岗北区停建，找恽奎军调换到火龙岗南区。恽奎军提出可以将其中一套北区房子调换成弋江嘉园的2套，卖掉其中一套，用卖房子的钱贴补交差价，留一套房子给其。当时考虑到弋江嘉园的房子给孙子读书用方便，就同意了。之后将火龙岗北区D5-2-1503房子给恽奎军全权做主。恽奎军将该房子调换到弋江嘉园2期一套106平方米和一套84平方米，其保留了84平方米的房子，106平方米的房子出售，恽奎军给了其9万元。恽奎军找茆传发卖的，具体是恽奎军经办。 ②证人茆传发的证言，证实：2017年4、5月份，恽奎军说他亲戚有一套弋江嘉园2期5号楼面积为一百零几平方米的房子要出售，谈好价格是57万元，其找到阿芳中介的老板骆某合伙买的，其和骆某一起去交的32万多元的差价款，剩下的钱全部给了恽奎军。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解,证实：恽兴明户是火龙岗中学扩建项目的被拆迁人，2011年6月份拆迁，拆迁时选了4套安置房，在做协议时退了一套，三套房子都安置在火龙岗北区。2014年调整了两套到南区。2017年上半年，恽兴明找其要将北区一套大房子调剂到弋江嘉园给孙子上学用，但是要补10多万的区位差价款，表示没有钱补交，同时提出拆迁时选了4套,为了拿钱退了一套，能不能增选一套，如果能办成，多的一套房子可以交给其卖掉，给其好处，并且补交给政府的钱用卖房子支付，为此其在弋江嘉园2期找了两套房子。恽兴明要将高层的卖掉，经过测算给恽8万元。之后其做了补充协议，并通过审核，做了交房结算单之后找茆传发，谈好价格40多万元，约定茆传发将两套房子的差价全部交齐，剩余的钱给其。之后其给恽兴明9万元。 7.被告人恽奎军以火龙岗北区便道被拆迁人陶某1户的名义将火龙岗北区A5-2-203室和A5-2-303室的房屋调剂为弋江嘉园2期F4-2-602室、中央城F10-1-1702室和中央城E6-1-1703室，并将弋江嘉园2期F4-2-602室及中央城F10-1-1702室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人陶某1户相关拆迁书证，证实：陶某1户于2013年8月20日签订拆迁协议，选择火龙岗北区A5-2-203、A5-2-303号安置房,并领取拆迁补偿款143811.84元。后该两套房屋置换为弋江嘉园二期F4-2-602室、中央城E6-1-1703室和F10-1-1702室，需补交差价211642.05元，2017年6月20日交房结算，除去拆迁过渡费和物业补贴，补交了200387.85元。2017年6月28日恽奎军向陶某1支付了35.1万元。 ⑵证人证言 ①证人陶某1的证言，证实：2010年8月，其位于良福村洪咀自然村的房屋拆迁,现场负责人是权友公司的恽奎军，当初在火龙岗北区安置了两套房屋，面积都是103平方米左右，并领取拆迁补偿款143811.84元。2017年因其父亲身体不好想出售房屋，恽奎军告知房子调换了3套，做了补充协议，父亲将中央城F区10-1-1702的房子留下，将弋江嘉园和中央城的各一套房子出售给恽奎军，价格为35.05万元，20多万元差价款由恽奎军补交。 ②证人茆传发的证言，证实：恽奎军找其出售陶某1位于弋江嘉园和中央城的安置房，还有恽金水要买的安置房，一起谈的价格为108或者110万元。2017年6月21日补交政府房屋差价款20.038万元，是根据恽奎军提供的结算单和账号去交的。三套房子出售后，除去补交的钱，剩下的七八十万元都给了恽奎军。 ③证人陶某2的证言，证实：2016年下半年通过恽奎军将火龙岗北区的房子进行置换，恽奎军与其口头协议，火龙岗北区的房子置换到中央城两套和弋江嘉园一套。之后为给孙子上学，留下了中央城的一套顶楼，恽奎军给其35.1万元，具体操作不清楚。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解,证实：陶某1是火龙岗**便道的被拆迁人，2010年8月拆迁，安置了北区两套大房子，并领了拆迁补偿款。2016年之后，陶某1的父亲陶某2多次找到其想要出售该两套房屋，要价62万元。2017年，其提出帮陶某2将两套房屋调剂到市区出售。便在剩余的房源中找到三个顶楼的房源，陶某2同意后，其做补充协议，将两套房子调整到中央城两套和弋江嘉园一套顶楼，并经审核通过。陶某2提出留下一套给孙子上学用，卖两套，谈好价格为35.1万元，三套房子的差价由其补交。之后，将这两套房子和恽金水的一套房子打包出售给了茆传发，价格在100多万元。茆传发转给其50万元，其转给陶某235.1万元，剩余的钱茆传发都转给其，三套房子应补的差价都由茆传发交的。 8.被告人恽奎军以火龙岗北区被拆迁人桑某户的名义增选火龙岗北区A15-2-1003室并调剂为儒林西苑9-2-3002室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人桑某户相关拆迁书证，证实：桑某户于2011年8月7日签订拆迁协议，安置火龙岗北区A15-2-1001室、A15-2-1003室房屋，并领取拆迁补偿款226279.2元。之后将A15-2-1001室置换为白马三期13-1-1404、16-1-1804室，并需补交差价183163.18元。2017年6月30日，桑某的白马三期13-1-1404、16-1-1804交房结算，除去拆迁过渡费、物业补贴，将原需补交的18万余元平摊到三套安置房后，按两套房子补交差价52696.23元。之后，又将A15-2-1003置换为儒林西苑9-2-3002室，需补交286867.77元，2018年桑某的该套房屋交房结算，除去物业补贴，将需补交的28万元再次平摊到三套房屋，补交差价91259.99元。2018年6月恽奎军转给桑某20万元，转给平庆弋8万元。该套房屋的存量房买卖合同显示出售价格为20万元。 ⑵证人证言 ①证人桑某的证言，证实：2010年其位于火龙岗安置北区的房屋拆迁，开始在火龙岗北区选了2套安置房，后来实际选了3套，卖了其中一套，芜湖市房屋拆迁补偿安置协议叁份都是其签订的，补偿款也全部领取了。卖的那套房子由恽奎军帮助调剂到儒林西苑，其得款28万元，其中转给平庆弋8万元，都是恽奎军操作的。 ②证人茆传发的证言,证实：恽奎军找其出售儒林西苑9-2-3002的房子，谈的价格57万元，除去安置房补交差价款91259.99元，剩余的钱都给恽奎军。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：桑某是火龙岗**被拆迁人，家庭人口5人，安置了两个小套，领取了20多万元的拆迁补偿款。2014年桑某申请了一套白马小区的房源一直没有换。2016年桑某又要求再增加一套白马小区的房源，将两套房子全部换到白马小区。桑某知道可以增选房子，将两套房子换到白马小区后没有结算，找到其增选一套北区的房子，其帮着做了补充协议，审核完成后，其将白马小区两套房子办理了交房手续。按照补充协议需要补交给政府18万元差价，两套交房手续需要补交12万元，扣除掉相关费用后，桑某实际补交5万多元。2017年下半年，桑某想将北区增选的房屋卖掉，因北区房屋不好卖，其将房屋调剂到儒林西苑一个顶楼，又做了一份补充协议，审核完成后做了交房结算单，谈好桑某净得28万元。之后这套房子出售给了茆传发，谈的价格五六十万。补交的9万多元是茆传发交的，剩下的钱都给了其，其给桑某28万元，交了14万多的差价给宜居公司，剩下的钱归其所有。 9.被告人恽奎军以火龙岗北区被拆迁人丰凯户的名义增选火龙岗北区A15-1-1401室并调剂为儒林西苑1-2-3302室予以出售，从中牟利。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人丰凯户拆迁相关书证，证实：丰凯户于2012年12月签订拆迁安置协议，安置北区D18-1-2401室和A15-1-1401室，需补交差价105159.86元，之后签订补充协议，将两套房屋分别置换为北区A9-1-2401和儒林西苑1-2-3302室，需补交差价273433.93元。2017年12月，儒林西苑1-2-3302室交房结算，除去拆迁过渡费和物业补贴，补交了129107元。恽奎军支付给丰某8万元，另约定的2.6万元尚未支付。 ⑵证人证言 ①证人丰某的证言，证实：其位于火龙岗良福村曹坊自然村的房子于2010年拆迁，拆迁公司是恽奎军的权友公司，拆迁先交房后算账。第二年拆迁公司通知其选了一套火龙岗北区D18-1-2404室，但是一直没有算账。2015年在恽奎军的珠宝店送给恽奎军1万元，过了几天恽奎军让其签了一个空白协议，其签上儿子丰凯的名字。2017年6月份，其找恽奎军谈过渡房的事，恽奎军让其提供了丰凯的身份证、银行卡号，拿到了过渡费。2018年6月恽奎军与其联系，称给其搞了2套房子，给其一套安置房和10万元钱。其表示只要对其和儿子没有影响即可。恽奎军让其提供了丰凯的身份证、户口本复印件。过了一段时间，接到恽奎军通知办房卡手续。当天和一个姓茆的一起去城南房产中心办理了房卡手续。其看恽奎军提供的协议上有政府的公章。之后恽奎军往其银行卡上转了5万元，后又转了3万元，还剩2万元没有给。 ②证人茆传发的证言,证实：儒林西苑丰凯的1-2-3302房补交差价款129107元，是其和女儿一起交到弋江区宜居公司的，交这笔钱是为了购买丰凯的这套房子，也是恽奎军找其收购的。当时和恽奎军谈的价格是60万元，除去补交差价12万余元，剩下的钱都给了恽奎军。买这套房子时，办交房手续和领初始登记证是其和恽奎军去办的，办房产证时丰凯、丰某都到了现场，并一起去公证处办了委托公证。第二次过户的时候，丰凯没有到现场，其带着委托公证去办理的过户手续。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：丰凯是火龙岗**的被拆迁人，2010年5月份拆迁，选了一套安置房。2015年丰凯的父亲丰某全权委托其帮他处理他家拆迁的事情，并给其1万元。当时其拿出一份空白的协议让他在上面签了他儿子丰凯的名字。后来其帮他家选了一大一小两套房子，并做好了拆迁协议，但并没有告诉丰某。2017年其告知丰某帮他利益最大化，多选了一个小套，需要补交给政府的钱也不用补交，并且帮他将房子调整到儒林西苑一个顶楼卖掉，再给他6万元。丰某同意后，其做了补充协议和交房结算单，审批完成之后，把材料给了茆传发，谈好价格50万元左右，由茆把需要补交给政府的钱交掉，剩余的钱给其。茆把钱给其后，其通知茆传发、丰某、丰凯，让他们去办了交房手续，办好手续后，其给了丰某5万元，2018年11月2日其又转了3万元给丰某，还差2.6万元没有给丰某。补充协议上丰凯的名字是其代签的，被调换的这套儒林西苑的房子还有一部分差价款没交，等北区房子交付时由其补交，这是根据惯例来算的。 被告人恽奎军将以上增选、调剂的房屋委托房屋中介茆传发等人出售，茆传发等人共付给被告人恽奎军3567542元。被告人恽奎军除应支付增选、调剂房屋需要补交的差价及支付给被拆迁人相关费用外，将剩余的1048377.31元据为己有。 （二）挪用公款事实 1.被告人恽奎军将以被拆迁人丁某户增选的安置房应当补交给政府部门的差价款151894.74元挪用。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人丁某户相关拆迁书证，证实：丁某户于2012年5月9日签订拆迁补偿安置协议书，安置白马浅湾小区E3-1-1803室，领取拆迁补偿款553315.3元，由永兴拆迁公司拆迁，现场负责人是恽奎军。2015年元月办理入住手续，2015年9月签订补充协议，原房屋置换为B12-2-103/E7-2-902，2016年7月6日与茆家平签订房屋买卖意向合同，约定房款27.6万元，应补交政府差价151894.74元。两套房均出售给潘某。 ⑵证人证言 ①证人潘某的证言，证实：2015年下半年通过吕某2找恽奎军买安置房，恽奎军介绍了丁某位于白马浅湾小区的两套安置房，约定价格49.1886万元。其先后两次向恽奎军支付了共计48万余元。两套房子都是直接和恽奎军接触的，没有见到过丁某。 ②证人吕某2的证言，证实：2012年左右因拆迁认识恽奎军，通过恽奎军帮忙联系出售了10套拆迁安置房。第一套是潘某买丁某房子，约定两套价格47万元，谈好价格后潘某给了2万元定金，协议和相关手续都是恽奎军办理的，潘某通过转账给了恽奎军45万元。 ③证人丁某的证言，证实：其房子在2010年左右因青弋江分洪道被拆迁，当时安置了一套现房白马浅湾小区E3-1-1803室，政府给了补贴50余万元。房屋手续基本办理，领房通知单已经领过。2016年因做生意需资金周转，告知恽奎军想卖房子。后恽奎军让其将原拆迁协议带回，并商议以2900元每平方米的价格出售房屋。2016年7、8月，恽奎军给了2万元做定金，当天签订安置房买卖合同，约定房屋总价27.6万元，买方是茆家平（潘某儿子)。月底恽奎军支付其25.6万元。2017年3月其接到白马办事处的电话告知名下有2套房子，5月份恽奎军以2套房可选让其回来做补充协议。2017年夏天先后5次和恽奎军碰面，恽奎军称可以拿两套房，但是其提出要补偿5套房，并做了补充协议，但是因为在村里盖不到章，至今一直没有消息。浅湾小区E3-1-1803室选四套房的补充协议上丁某的名字不是其本人所签。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：丁某是青弋江分洪道2标段地块的被拆迁人，2011年6、7月份拆迁，被拆面积有三四百平方米，拆迁人口七人，第一次选了三套房，做协议时丁某提出做生意需要钱，只要一套房子，剩下的货币补偿。当时选了白马浅湾小区E3-1-1803室，同时货币补偿55万多元，拆迁补偿款丁某已经领取。2015年丁某找到其想要出售已选房屋。2016年5、6月吕某2介绍上阳村棚改户潘某儿子茆家平购买白马浅湾小区的安置房，提出需要购买一大一小两套房，谈好价格是44万元,2万元付给吕某2介绍费。丁某提出其房屋出售价27.6万元。考虑到丁某的房屋面积与潘某要求有差距，其便想到利用补充协议，将丁某的一套房屋置换成一大一小两套房屋。2016年7月6日的安置房买卖合同上茆家平的名字是其代签的，25.6万元以现金的方式支付给丁某，此时丁某对于其房屋被置换成两间并不知情。由于置换的两套房屋没有办二次结算，所以应当补交给政府差价151894.74元还没有交，其用于购置珠宝店的玉器了。 2.被告人恽奎军将被拆迁人王某1、王永红户委托其补交给政府部门的差价款154329.63元挪用。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人王某1、王永红户拆迁相关书证，证实：王永红户于2011年2月签订拆迁补偿安置协议，安置火龙岗北区D3-2-502室，并领取拆迁补偿款12615.45元；王某1户于2011年3月签订拆迁补偿安置协议，安置火龙岗北区D3-2-302、D14-1-301室，并领取拆迁补偿款17460.25元。2015年7月2日，王某1、王永红向弋江区宜居公司申请因原选北区房屋至今未交付，要求在澛港置换一套90平方左右的安置房。之后，D3-2-302室置换为澛港三期五区21-1-1101室、Dl4-1-301室置换为儒林西苑3-1-1902室，并需补政府差价154329.63元。儒林西苑的安置房王某1于2015年11月装修，澛港三期的安置房于2015年10月领房，户主为王某1、王永红，2015年11月装修。该两套房屋应当补交到政府部门的差价未结算。2015年11月，永兴拆迁公司申请将王永红的火龙岗北区D3-2-502室调换至浅湾小区A5-3-602室，并签订补充协议，需补政府差价40097.52元，根据结算单，除去过渡费后应补5027.52元，已补。该房后出售给高某（高宇），约定30万元，吕某2和恽奎军是见证人。王某1姐弟拿到2万元，恽奎军收到23万元转款。 ⑵证人证言 ①证人王某1的证言，证实：其在火龙岗良福村山口村民组卡子口的房子于2011年拆迁安置，选了一套80、一套60平方米的房子、弟弟王永红选了一套80平方米的房子。到了2015年因一直没有拿到房子，便找到拆迁公司的恽奎军提出调换房源。因没有钱补差价，其委托恽奎军将调剂的60平方米的房屋出售用来补差价，恽奎军同意并帮其办好相关手续，将房子调剂到儒林西苑，给其一万元。 ②证人高某的证言，证实：其通过姓吕的认识恽奎军，于2015年10月找恽奎军买安置房，约定购买白马浅湾小区A5-3-602的房子，价格30万元,先付了2万元定金，在恽奎军的珠宝店签订的合同，当时王永红、王某1已经在签订合同，之后到银行两次转账18万元和5万元给恽奎军。因之后无力支付房款，恽奎军同意25万元成交。 ③证人吕某2的证言，证实：2012年左右因拆迁认识恽奎军，其帮高某联系了恽奎军购买安置房，买卖房屋时其是见证人，在恽奎军的珠宝店里谈的，价格二十多万，高某直接转钱给恽奎军的。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：王某1、王永红姐弟是2011年3月拆迁，当时分两户算账，在火龙岗北区选了三套房屋。2015年底，王某1找其提出将两套调换到市区，另一套委托其帮忙出售，用于补贴调换到市区房屋差价。其帮他们在儒林西苑和澛港新镇各找了一套房源，同时把另一套房子调换到白马浅湾小区卖掉。之后这套房子卖给了高某，谈好价格25万元，包括调换到市区两套房子补政府差价15万元、调换到浅湾小区补政府的差价、三套房子的物业费2万元、浅湾小区交房和过户手续4万元、用于浅湾小区房子维修2万元，剩余的2万元高某直接支付给王某1。谈好之后其做了一个买卖协议，签字后做补充协议，高某分两次打给其23万元。之后应当补交给政府的钱其也没有补交。 3.被告人恽奎军将以被拆迁人方军名义增选的安置房应当补交给政府部门的差价款102711.93元挪用。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人方军户拆迁相关书证，证实：方军户于2013年7月签订安置拆迁补偿协议，安置白马浅湾小区E19-1-701室，需补交政府安置房差价32510.18元，方军于2015年12月24日交房结算，除去拆迁过渡费、物业补贴等，实际交纳9110.32元。2017年恽奎军为其制作补充协议，增选一套儒林西苑9-1-903室，需补交政府差价205423.96元。2017年12月，方军补交98349.33元，扣除物业补贴4362.60元，尚有102711.93元未补交。 ⑵证人证言 ①证人吕某3的证言，证实：方军户在2017年4月新大垾村棚户区改造时，发现其在2016年购买房屋的时候被恽奎军用掉了4个户口，经过多次与恽奎军沟通，恽奎军答应补偿方军56万元。后恽奎军通过增选房子并出售的方式，替方军增选了一套浅湾小区的房子并调剂到儒林西苑。之后，房产中介给了方军40万元，恽奎军给其16万元转交给了方军。 ②证人茆传发的证言，证实：恽奎军通过其卖了一套方军位于儒林西苑的9-2-903室安置房。其和恽奎军谈好价格62万元，其交了差价并给了恽奎军钱，共22万元。另有40万元直接付给方军。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解，证实：方军户是青弋江分洪道2标段的被拆迁人，2010年拆迁,拆迁房屋面积70多平方米，拆迁时将其4个户口全部用掉。选了一套房子，补交了3、4万元。2017年新大捍启动棚改拆迁时，方军家的另一套房屋在棚改范围内，没有户口可以用。方军的舅舅吕某3找其，双方商量好增选一套房屋，在白马浅湾小区找到一套房源，其帮他们做了一份增选安置房的补充协议并在街道完成了审批手续。2018年1月，通过白马街道副书记将该房调换到儒林西苑。之后方军委托其将该房屋出售，找到茆传发谈好价格56万元，方军和茆传发签订了房屋买卖协议，茆传发转账给方军40万元，茆传发补交了差价款，剩余的钱都给了其。方军户增选和调剂房屋没有上会讨论，也没有向相关领导汇报过。 4.被告人恽奎军将被拆迁人吕某4委托其应当补交给政府部门的差价款120989.15元挪用。 原判证明上述事实的证据有： ⑴被拆迁人吕某4户拆迁相关书证，证实：吕某4户于2011年2月29日签订拆迁安置协议，安置火龙岗北区D4-2-502室和A15-1-301室，并领取拆迁补偿款264382.5元。2017年3月26日签订补充协议，将D4-2-502室置换至弋江嘉园三期14-2-803室和二期F1-3-602室，并需向政府补交差价362967.45元。同年12月交房结算，吕某4户补交了143388.1元，领取了两套房屋。扣除拆迁过渡费等，尚有120989.15元未补交。恽奎军于2018年6月1日转给吕某415万元。存量房买卖合同显示弋江嘉园二期的房屋于2018年3月以50.5万元出售给刘竣。 ⑵证人证言 ①证人吕某4的证言，证实：其因火龙岗北区安置房未能交付，书面申请将房子置换到弋江嘉园居住。恽奎军在做补充协议的时候主动提出增选一套。其中弋江嘉园二期和三期的房屋是经过征收办同意的。 ②证人茆传发的证言，证实：2017年恽奎军找到其出售吕某4位于弋江嘉园二期F1-3-602安置房，谈的价格43万元。2018年1月15日骆某补交差价143388元,剩下的钱全部给了恽奎军。 ③证人骆某的证言与证人茆传发的证言一致。 ⑶被告人恽奎军的供述和辩解,证实：吕某4是火龙岗**便道的被拆迁人，2010年8月份拆迁，拆迁人口6人，另外还用了其妹夫家的4个户口，拆迁时选了北区两套房子，并领取20多万的拆迁补偿款。2015年底，吕某4要求增选一大套房子，吕某4本人是良福村干部。其帮他做好协议，审批由吕某4自己办的。2017年底，吕某4在给吕某1和韩德全办理增选、调剂房源的时提出将他家的三套房子中的两套调剂到市区，吕某4自己打报告申请了弋江嘉园二期和三期的两套房源。其帮吕某4重新做了一份补充协议，将增选和调剂房源全部纳入同一个补充协议上，需要补政府差价30多万元。协议审核之后，其做了交房结算单，按照惯例，只补两套房子的差价。吕某4委托其将弋江嘉园二期顶楼的房子出售，其找到茆传发，谈好价格40万元，茆传发帮吕某4将两套房子差价款全部交齐，剩余的钱给了其，其给了吕某415万元，剩下的12万余元在其处，等北区房子交付的时候再交给政府。 5.被告人恽奎军将以被拆迁人吕某1名义增选和调剂的安置房应当补交给政府部门的差价款160538.46元挪用。 原判证明上述事实的证据有被拆迁人吕某1户拆迁相关书证证实因增选和调剂安置房，吕某1户尚有160538.46元差价未补交。其他证据同认定贪污事实部分证据。 6.被告人恽奎军将以被拆迁人郭某名义增选和调剂的安置房应当补交给政府部门的差价款149312.27元挪用。 原判证明上述事实的证据有被拆迁人郭某户拆迁相关书证证实因增选和调剂安置房，郭某户尚有149312.27元差价未补交。其他证据同认定贪污事实部分证据。 7.被告人恽奎军将以被拆迁人桑某名义增选的安置房应当补交给政府部门的差价款138549.18元挪用。 原判证明上述事实的证据有被拆迁人桑某户拆迁相关书证证实因增选安置房，桑某户尚有138549.18元差价未补交。其他证据同认定贪污事实部分证据。 8.被告人恽奎军将以被拆迁人周有龙名义增选和调剂的安置房源应当补交给政府部门的差价款151979.6元挪用。 原判证明上述事实的证据有被拆迁人周有龙户拆迁相关书证证实因增选和调剂安置房，周有龙户尚有151979.6元差价未补交。其他证据同认定贪污事实部分证据。 （三）非国家工作人员受贿罪 1.2010年的一天，被告人恽奎军接受青弋江分洪道被拆迁人吕某5的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受吕某5所送现金3000元。 2.2011年的一天，被告人恽奎军接受青弋江分洪道被拆迁人吕凤松的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受吕凤松委托吕某5转交的现金5000元。 3.2011年的一天，被告人恽奎军接受青弋江分洪道被拆迁人丁某的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受丁某所送现金3000元。 4.2012年的一天，被告人恽奎军和吕某4（另案处理）接受火龙岗北区便道被拆迁人王某2的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受王某2所送现金1万元，恽奎军分得4000元。 5.2014年的一天，被告人恽奎军接受青弋江分洪道被拆迁人吕某6的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受吕某6委托赵书宏转交的现金3000元。 6.2014年底的一天，被告人恽奎军接受三元陶墩新庄地块被拆迁人陶某3的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受陶某3所送黄金手镯一只（重约20克，价值4600元）。 7.2015年3月的一天，被告人恽奎军接受高河代拆地块被拆迁人吕某7的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受吕某7所送现金3000元。 8.2015年下半年的一天，被告人恽奎军和吕某4接受火龙岗北区便道被拆迁人王某3的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受王某3所送现金30000元，恽奎军分得15000元。 9.2015年的一天，被告人恽奎军接受高河代拆地块被拆迁人吕某8的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受吕某8所送现金10000元。 10.2015年的一天，被告人恽奎军接受火龙岗北区被拆迁人丰凯父亲丰某的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受丰某所送现金10000元。 11.2015的一天，被告人恽奎军和吕某4接受火龙岗北区便道被拆迁人陶某1父亲陶某2的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受陶某2所送现金20000元，恽奎军分得10000元。 12.2016年上半年的一天，被告人恽奎军接受三元陶墩新庄地块被拆迁人方某2的请托，为其拆迁提供帮助和关照，收受方某2所送现金20000元。 原判证明上述事实的证据有： 1.书证 ⑴吕某5户拆迁安置协议书与安置凭证，证实：其拆迁房屋位于青弋江分洪道拆迁段，拆迁时间为2010年10月25日至2010年12月31日。 ⑵吕凤松户拆迁补偿安置协议书、拆迁现场调查表等,证实：被拆迁人吕朝康、吕凤云、吕凤松的拆迁房屋位于青弋江分洪道二标段，搬迁日期为2010年11月，补偿安置协议书签订日期为2011年9月29日。 ⑶丁某户拆迁补偿安置协议书，证实：其拆迁房屋位于青弋江分洪道二标段，拆迁时间为2011年6月15日至2011年7月15日。 ⑷王某2户房屋拆迁安置协议书、补充协议等，证实：其拆迁房屋位于火龙岗安置北区便道，拆迁时间为2010年7月15日至2010年8月15日，拆迁补偿款领取时间为2014年3月，补充协议签订时间为2015年5月。 ⑸吕某6房屋征收补偿安置协议书、现场调查表等，证实：其拆迁房屋位于青弋江分洪道二标段，征收期限为2010年10月至12月，安置协议签订日期为2014年11月。2015年签订补充安置协议，将火龙岗南区的房屋调换至儒林西苑。 ⑹陶某3户房屋拆迁安置协议书、安置凭证等，证实：其拆迁房屋位于芜铜铁路周边（三元、陶敦、新庄拆迁地块)，拆迁时间为2014年4月10日与2014年6月10日，安置小区为浅湾小区。 ⑺吕某7户拆迁补偿安置协议书、安置凭证等，证实：其拆迁房屋位于青弋江分洪二标段，拆迁期限为2013年3月，协议签订日期为2014年5月。 ⑻王某3户房屋拆迁补偿安置协议书等，证实：其拆迁房屋位于火龙岗北区便道,于2013年申请金石新城小区房屋一套。 ⑼吕某8户房屋征收补偿安置协议书、现场调查表、入户对照表等，证实：其拆迁房屋位于高河代拆地块，征收期限为2015年3月，协议签订日期为2016年10月31日。 ⑽丰某户房屋拆迁补偿安置协议书，证实：其拆迁房屋位于火龙岗北区地块，拆迁时间为2010年5月，补充协议将北区一房屋调换至儒林西苑，结算单时间为2017年12月30日。 ⑾陶某1户房屋拆迁补偿安置协议书等，证实：其所拆迁房屋位于火龙岗北区便道，拆迁补偿款于2016年发放。 ⑿方某2户房屋征收补偿协议等，证实：其拆迁房屋位于三元、陶敦、新庄拆迁地块，补偿安置协议书的签订日期为2015年12月31日，核账日期为2017年8月。 2.证人证言 ⑴证人吕某5的证言，证实：2010年其家在新大焊的房子是永兴拆迁公司负责拆迁，当时恽奎军在拆迁公司负责档案资料管理及算账，一次在新时代商业街请恽奎军吃饭，想让他在拆迁过程中给予关照，并送给他5000元现金和一条香烟。 ⑵证人吕某5的证言，证实：2010年拆迁时，同村村民吕凤松托其找恽奎军，想在拆迁过程中得到关照，其帮吕凤松约了恽奎军在花园酒店算账，后吕凤松送了5000元给恽奎军。 ⑶证人赵某的证言，证实：其受亲戚吕某6委托，请恽奎军帮忙在拆迁时给予照顾，给了恽奎军现金3000元。 ⑷证人吕某6的证言，证实：因2010年拆迁，其找到妹夫赵某，并给他3000元，让他转交给恽奎军。之后恽奎军于2014年帮其做好了安置协议，后其想把火龙岗的房子调换到市区，恽奎军帮其做了一份补充协议，换到了儒林西苑，其补政府差价30多万元。 ⑸证人丁某的证言，证实：2011年的一天，为得到恽奎军在拆迁过程中予以照顾，其在一茶楼约恽奎军喝茶，在茶馆内给了恽现金3000元。 ⑹证人王某2的证言，证实：其在拆迁时听说要给拆迁公司劳务费，于是给了村干部吕某4现金10000元，让他转交给拆迁公司的人。 ⑺证人吕某4的证言，证实：北区便道被拆迁人王某2让其带10000元现金给恽奎军表示感谢，后其让恽奎军来家中拿钱，恽只拿了一部分，剩下的0.48万元于2018年12月1日由其上缴到廉政账户。 ⑻证人陶某3的证言，证实：2014年底，为了感谢恽奎军将其房屋从万户小区转到浅湾小区安置，送给恽20克左右的黄金手镯一只，价值5000元。 ⑼证人吕某7的证言，证实：其房屋在青弋江分洪道地块和高河代拆地块的分两次拆迁，共安置四套房屋。在拆迁中为让恽奎军给予照顾，2015年上半年一天在拆迁现场办公室，其给了恽奎军现金3000元，2015年下半年的一天，在新大捍村村部的拆迁办公室，其给了恽奎军1000元现金。 ⑽证人王某3的证言，证实：2015年下半年的一天，村干部吕某4和拆迁公司的恽奎军与其父亲算完账后来到其办公室，恽奎军与其说算账的具体情况，其父亲让其给三万元现金给他们，其将钱给了吕某4，之后这钱也没有退。 ⑾证人吕某4的证言，证实：北区便道的王某3户拆迁完毕后，恽奎军让其陪同去找王某3签字，签完字后王某3交给恽奎军一个纸袋表示感谢,几天后恽奎军给了其15000元现金，2018年11月30日其将钱退给了王某3。 ⑿证人吕某8的证言，证实：为得到恽奎军在拆迁政策范围内给予关照，2014年底至2015年初，其在恽奎军花鸟市场珠宝店内送给恽现金10000元，后在恽的帮助下，其安置房的一个中套房子换成大套。 ⒀证人丰某的证言，证实：2015年，为了让恽奎军帮其家拆迁手续尽快办，其在恽奎军弋江区花鸟市场的珠宝店里送给恽现金10000元，并要利益最大化，恽将钱收下。 ⒁证人陶某2的证言，证实：2015年左右，为了其家拆迁安置能尽快算账，其找村干部吕某4帮忙，吕带其找到恽奎军，在马饮立交桥附近恽奎军让其签了一份空白协议，签完后其把2万元现金给了吕某4。 ⒂证人吕某4的证言，证实：一个姓陶的外地人在良福洪咀买房子，这个人给了恽奎军钱，但是事后恽奎军有没有给其钱不记得了。 ⒃证人方某2的证言，证实：其家于2014年左右拆迁，但因故没有得到及时拆迁安置。2015年底其从沈阳回来找到恽奎军，希望恽奎军能把其家的拆迁事务搞快点，于是在恽奎军的珠宝店内送给恽现金20000元，恽奎军收下钱后不久其家拆迁安置协议就签了。 3.被告人恽奎军的供述和辩解，证实：自2010年至2016年期间，在火龙岗地块拆迁过程中，作为拆迁公司负责人，在参与房屋拆迁过程中，接受被拆迁人请托，为被拆迁人提供帮助和关照，先后收受吕某5等12名被拆迁人给予的现金及财物，价值共计121600元。 4.价格鉴定书及鉴定意见通知书，证实：经鉴定，恽奎军收取陶某3的20克黄金手镯价值4600元（2014年底价格)，鉴定结果已告知恽奎军。 2018年12月17日、12月29日、2019年4月25日，被告人恽奎军家属在芜湖市弋江区监察委依次代为退出赃款1万元、21万元、100万元，共计122万元。 原判证明本案事实的证据还有： 1.书证 ⑴恽奎军户籍信息，证明：被告人恽奎军的身份基本事项，系完全刑事责任能力人。 ⑵私营企业基本注册信息查询单，证实：永兴服务公司成立日期是2010年7月19日，2017年1月19日股东变更为股东为恽奎军、潘梦萍，法定代表人为恽奎军。原名称为永兴拆迁公司，经营范围由房屋委托拆迁变更为房屋拆迁提供劳务服务。权友公司，成立于2008年3月7日，法定代表人李涛。 ⑶弋江房屋征收办公室情况说明，证实：永兴拆迁公司参与芜铜线周边三元、陶敦、新庄地块；芜铜线路改线（红线内）地块；芜石路（卡子口至回然园）地块；火龙岗中学扩建项目、青弋江分洪道二标地块；芜石路向东延伸（峨山路至卡子口）地块的拆迁。权友公司参与三环路向东延伸地块、火龙岗北区地块、火龙岗北区便道地块的拆迁工作以及参与芜铜铁路、青弋江分洪道改线、G205国道两侧D段、海螺两侧四联社区二期等摸底工作。上述地块所有代办费都已经完全结清。 ⑷白马街道征收办情况说明，证实：权友公司于2014年参与城际铁路弋江站周边项目（白马村陶屋基）拆迁，代办费已在征收办结清。永兴拆迁公司参与青弋江分洪道、芜铜铁路改线和代拆、宁安线等项目拆迁，未在街道结代办费。 ⑸房屋委托拆迁、征收协议，证实：权友公司与弋江区城市建设工作重点项目办公室征迁处签订房屋委托拆迁协议，时间和项目分别是2010年5月10日火龙岗北区、2010年7月15日火龙岗北区便道、2011年8月27日三环路向南延伸。永兴拆迁公司与弋江区城市建设工作重点项目办公室征迁处签订房屋委托拆迁协议，时间和项目分别是2010年10月6日青弋江分洪道地块、2011年2月27日火龙岗中学扩建地块以及卡子口至回然园地块、2011年8月27日芜石路南延伸地块。永兴拆迁公司与弋江房屋征收办公室签订房屋委托拆迁协议，时间和项目分别是2013年4月10日芜铜铁路改线地块。恽奎军代表永兴服务公司与白马街道办事处签订房屋委托征收协议，时间和项目分别是2014年3月20日芜铜线周边（三元、陶墩、新庄）地块，2015年3月2日新大焊村高河自然村。 ⑹弋江房屋征收办公室“关于制作拆迁补偿安置协议书相关问题的说明”，证实：弋江区制作拆迁补偿安置协议的流程由街道组织人员对被征收房屋、附属设施进行丈量登记，对补偿人口材料进行核实，和被征收人达成一致并签订补偿安置协议，集体土地房屋征收经街道审核组审核通过并经分管领导签字后，协议生效；国有土地房屋征收经街道审核后，报征收办公室审核科审核通过，协议生效。 ⑺火龙街道办事处“关于火龙街道各征收地块进场开展征收工作的情况汇报”，证实：2014年以前由区重点办统一招标单位实施征收，房源领取由各地块街道工作人员或拆迁公司工作人员负责领取，并发放到各拆迁公司手中统一管理，待该地块结束后，拆迁公司与重点局或征收办结账时统一将房源交给重点局或征收办。2015年以来，根据区征收办要求，撤掉所有拆迁公司改劳务公司，新地块由街道根据地块任务聘请一定数量劳务人员。地块房屋拆除由街道重点工程领导组下招标领导小组统一招标确定房屋拆除单位。地块启动由街道及村居干部负责约谈，劳务人员按照约谈结果做房屋补偿协议，协议由地块政策指导组把关，街道审核组审核后交第三方审计事务所再进行审查，并出具相关报告，审核无误后由征收专人负责上报资金。 ⑻火龙街道办事处“关于火龙街道安置房源和拆迁补充协议的情况说明”，证实：实际工作中，受办事处委托和安排由相关拆迁公司负责对领取的安置房源进行管理、制作房屋拆迁协议、发放安置房源等工作。火龙街道因火龙岗北区安置房D区停建，经会议研究，由办事处委托和安排原拆迁地块的拆迁公司制作补充协议（调剂安置房）并给予每份一百元的工作补贴。具体领取和发放房源由办事处委托和安排原拆迁公司办理。对于调剂和增选的，都需经过本人申请、村居审核、街道征收办确认后报分管领导和主要负责人同意，经征收办同意后给予调剂，增选中超出政策范围的，需要上报区相关专题会议集体研究决定。被拆迁人协议签订并领取拆迁补偿款后，要求再增加安置房的，一般不予办理。 ⑼火龙街道征收工作制度，证实：根据火办[2014]36号文件规定，拆迁安置房源调剂程序为本人提出书面申请，经所涉地块村居研究同意后，村居主要负责人报街道征收办核房源，由地块负责人、征收分管领导、街道主任签字同意后到区宜居公司办理相关手续。 ⑽芜湖新马投资有限公司关于区监委要求提供相关资料的函复，证实：从弋江区拆迁安置房源提供（调换）流程中表明，安置房源提供（调换）由拆迁项目申请，即涉及的办事处征收办申请，具体有参与拆迁项目的拆迁公司提出，办事处征收办签署意见，办事处分管领导签署意见，项目办安置处分管领导审批，项目办分管领导审批，项目办经办人提供房源，办事处征收办或拆迁公司签收。2012年5月以后，宜居公司安置房源提供（调换）流程为拆迁项目申请（办事处征收办），及由拆迁公司提出，办事处征收办签署意见，办事处征收办分管领导审核，宜居公司分管领导审批，宜居公司经办人提供房源，办事处征收办或拆迁公司签收。拆迁过程中，停建安置小区由元山安置区、火龙岗南区C组团、火龙岗北区D组团、白马小区三期1-2号楼；调换的房源主要分布在弋江嘉园一期、二期、三期、纬七路、松韵园。调换原则为选房面积对等、户型匹配、楼层相近，在选房基数不变、楼层、面积差距不大的原则内进行调配。房源调整原选房面积内继续按原补偿方案执行（区位差、层差按换房方案执行)，超出部分按市场价格结算。安置房交付时应先缴款，因家庭困难，拆迁安置2套以上房款的，安置房交付时无力补交房款，由被拆迁人提出申请，所属街道分管征收领导签署意见后，报宜居公司分管领导批准后，先办理入住手续。此类情况仅限于拆迁安置两套以上房屋，家庭困难且只能办理一套先交付手续。无论是补交款还是退房款的被拆迁人，在安置房办理产权证时，都需再次进行房款多退少补审核。 ⑾关于火龙岗北区调整安置相关事宜的专题会议纪要，证实：2012年8月16日芜湖市弋江区人民政府召开专题会议，明确了对于安置房调整的原则是就近原则，由火龙街道办事处具体负责，区宜居公司协助。并要求每周召开一次协调会，特殊事项随时召开会议研究并报分管审定。 ⑿火龙街道办事处会议记录，证实：2012年8月弋江区火龙街道办事处召开北区安置房调整对接会，确定以恽奎军负责经营的权友公司为试点开展北区安置房置换工作，并对置换工作中层差调整、面积位置调整作出具体要求。 ⒀恽奎军领取制作补充协议费用的情况，证实：恽奎军代表权友公司和永兴拆迁公司，对其火龙岗北区D区房源调整中制作安置房补充协议从火龙街道办事处领取补助，共计1.1万元。 ⒁关于已竣工未选安置房调剂安置办法的通知，证实：2013年7月23日弋江区政府文件规定，为了解决被拆迁人在外过度难的问题，避免房屋空置、资产闲置，各街道办事处拆迁项目的被拆迁人可以跨区域安置，原则上提供弋江嘉园一期、二期、纬七路、江南春城、松韵园、澛港新区的顶层进行安置。由被拆迁人提出申请，街道分管领导签署意见,区征收办审核后，宜居公司提供房源。 ⒂房源申请表（报告）等，证明：恽奎军代表经营的拆迁公司经办过安置房源的领取，以及办理退房手续。 ⒃恽奎军、茆传发、茆子燕、卢艳红等人相关银行交易流水，证实：恽奎军与茆传发等人之间因房屋买卖产生的交易情况。2017年6月以来茆传发、茆子燕、骆某等人向恽奎军转款的情况。恽奎军共接受茆传发等人银行账户转款及支付现金共计3567542元，除支付增选、调剂房屋需要补交的差价及支付给被拆迁人相关费用外，剩余的1048377.31元据为己有。 ⒄违纪款交款凭证及回单，证实：恽奎军家属为恽奎军退出赃款122万元。 ⒅(2004)马刑初字第07号刑事判决书，证实：恽奎军因犯偷税罪，于2004年3月11日被芜湖市原马塘区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金181万元。 ⒆到案经过，证实：2018年11月12日，区监委对恽奎军涉嫌违法问题立案调查。11月12日上午，办案人员通知恽奎军到区监委谈话点接受调查，同日区监委对其釆取留置措施，留置期间，恽奎军交代区监委尚未掌握的犯罪事实。 2.证人证言 ⑴证人毕某的证言，证实：2012年3月其任火龙街道办事处征收办主任，2017年11月任街道副主任至今。恽奎军在火龙街道办事处参与了火龙岗安置北区、北区便道、卡子口至回然园项目、火龙岗中学扩建项目、三环路延伸段项目拆迁工作。2012年以前区里和街道都没有征收办，拆迁地块工作人员和劳务公司人员都可以领取房源。2012年3月以后，需要房源十套以上需要向街道办事处打报告盖章，征收办主任、分管领导签字，到宜居公司经办人签字拿房子，由街道办事处统一管理。单独一户需要房源，申请人打报告签字，村里盖章，再给街道征收办、分管领导签字，到宜居公司拿房子，也存在拆迁公司先拿房子再补办手续的情况。恽奎军受办事处委托到宜居公司领取房源。拆迁公司领取安置房房源、进行房源管理、做补充协议、发放房源等相关工作都是受政府委托开展的，代表政府。拆迁公司制作补充协议是因为火龙岗北区D区停建，需要调剂到A区，宜居公司给了800多套房源，让拆迁公司做补充协议，恽奎军经营的拆迁公司是试点，还给予每份补充协议制作劳务补助100元。街道办事处要求拆迁公司应该严格按照拆迁安置的相关程序选房、做好协议，办理结算，不能违规和违法。补充协议一般最多可以做两到三次。 ⑵证人张某的证言，证实：其在火龙街道工作，参与过火龙岗中学扩建项目、卡子口至回然园项目，同时负责机械大市场地块、火龙村郭坳地块拆迁，其中火龙岗中学扩建项目、卡子口至回然园项目，与永兴拆迁公司恽奎军一同进行。关于安置房源，正式进场后根据被拆迁人数以及办事处的安排，由拆迁公司向区征收办打报告，报拆迁地块负责人批准，由街道或者拆迁公司安排人去区重点项目办（宜居公司）领取房源，之后由办事处安排，拆迁公司根据办事处要求在被拆迁人选房时进行张榜公布，做协议、发放房源，房源信息都在拆迁公司，拆迁协议也都是委托拆迁公司制作。地块拆迁结束后，剩余的房源应当交到街道征收办。拆迁协议完成后，被拆迁人调剂房源应当由被拆迁人打报告给拆迁公司申请调换房源，拆迁公司和办事处分管领导签字同意，再报给区宜居公司批准。补充协议是需要调换房源的时候才做，一种是火龙岗北区D区调整到A区，一种是火龙岗北区调整到南区，为此街道还召开了房源调换工作座谈会，参加人员有各拆迁公司负责人、街道和村地块负责人。在拆迁过程中领取房源、做协议、发放房源、房源调剂工作都是安排和委托拆迁公司来做，要求各拆迁公司不可自由裁量。 ⑶证人许某的证言，证实：2016年其在火龙街道办事处挂职副主任，负责205国道剩余户的拆迁工作，2017年开始分管街道征收办工作。房源管理上，街道征收办到宜居公司把房源领回来由街道统一管理,在大面积拆迁时房源委托给拆迁公司管理，拆迁工作进入尾声后，领回来的房源都是按照被拆迁人名单领的，放在街道管理。增选房源都是严格控制的，一般情况下不允许，特殊情况也需要上会研究，并通过保障房的程序来解决。拿房时要将钱交清才行。按照规定，增选房屋如不能交清房款，不能领房。 3.被告人恽奎军的供述和辩解，证实：其于2010年5月开始参加拆迁工作，担任资料员。2011年3月开始用永兴拆迁公司的资质进行拆迁工作，负责卡子口至回然园、火龙岗中学扩建、芜石路卡子口地块的拆迁；2012年在白马街道负责了芜铜铁路改线地块拆迁工作；2013年负责白马街道的三元、陶墩、新庄地块的拆迁工作；2015年3月负责高河待拆地块的拆迁工作。作为现场负责人，主要负责公司人员安排、协调跟踪征收进度、负责向街道汇报征收中遇到的问题。在人员方面，安排专人负责上门做被拆迁人思想工作、签订拆迁安置协议，负责全盘协调。拆迁依据是和区征收办或者街道办事处签订的协议。2012年因火龙岗安置北区D区停建，区征收办要求所有已选该区的被拆迁人将所选安置房调换至其他地方，火龙街道办事处安排各拆迁公司开始进行房屋调换工作。2012年,火龙岗安置北区D去停建后，进行了一次集中房屋调换，主要是调换到A区。2014年至2015年，区征收办为了消化顶层安置房，拿出市区安置房的顶层给被拆迁人用于调换。对于制作补充协议，因为已经超出原来协议的范畴，所以街道办重新委托拆迁公司做调换房屋的事情,每做一份协议有100元的补助。进行房屋调换的房源，一部分是被拆迁人向街道征收办打报告领取的，一部分是通过拆迁公司打报告领取的。没有使用完的，对于确定以后不再用的通过街道征收办退给了区宜居公司，但还有一部分留在其处，以方便今后使用。从2017年6月开始，其利用掌握的火龙岗北区房源和市区房源的便利，通过制作补充协议的方式将被拆迁人位于火龙岗北区的安置房调换为市区的房屋，再进行出售，从中谋取利益。对于被拆迁人拆迁时提出选多套安置房，但实际没有选的，就主动找到对方，用他们的名义增选房屋并调剂到市区安置房，之后予以售卖，从中谋取利益。在此过程中还有一部分应当交给政府的房屋差价款没有交,截留使用。在拆迁和安置房源管理过程中，收受了被拆迁人给予的好处。 4.搜查笔录，证实：监察委工作人员在本案调查过程中对恽奎军位于柏庄郦城23-4室的家中进行了搜查，扣押了拆迁协议、会议记录、房屋结算单等物品。 原判认为，被告人恽奎军接受街道办事处的委托，利用负责代 表街道办事处与被拆迁人签订调剂、增选安置房补充协议，管理安置房源的职务便利，采取欺骗手段，通过为被拆迁人调剂、增选安置房，进而出售所增选安置房，从中谋取非法利益，侵吞国有资产，共计价值1048377.31元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人恽奎军利用上述职务便利，截留被拆迁人应当补交给政府部门的安置房差价款共计1130304.96元，用于个人经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人恽奎军身为拆迁公司负责人，在房屋拆迁过程中，接受被拆迁人的请托，为被拆迁人提供帮助，单独或伙同他人多次非法收受请托人的现金和财物，价值共计121600元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，属共同犯罪。被告人恽奎军犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人恽奎军到案后如实供述自己的罪行，并供述办案单位尚未掌握的犯罪事实，可从轻处罚。其在庭审中自愿认罪并退出部分违法所得以及退还被挪用公款，可酌情从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一、三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第十一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人恽奎军犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金350000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。合并决定执行有期徒刑七年，并处罚金350000元。二、违法所得1169977.31元，予以追缴，上缴国库；挪用公款1130304.96元，予以追缴，返还芜湖新马投资有限公司。 被告人恽奎军上诉提出，1、关于贪污罪。其不符合贪污罪的主体要求，其从事拆迁事务是基于街道办事处的委托，是民事劳务委托，其及其公司所从事的也只是技术性、事务性、劳务性等非公务性质的工作，属于一般性事务，而非刑法所要求的行政管理性事务，不具有职权性不是刑法所规定的公务行为，其身份当然不能以国家工作人员论；2、其增选、调剂房屋依法、合规、有政策依据，行为本身并不具有违法性，案涉9户拆迁户都是签订安置协议后没有实际安置，或虽然确定安置房源但是不能实际入住，主体符合可以重新选择安置的对象，其帮拆迁户将增选、调剂的安置房转卖，并没有造成国家财产的损失，其所获取的利益也非国家财产的转化，而是市场行为的房屋溢价，贪污罪的核心在于国有变为私有的过程是否已经完成贪污行为，因此，无论从犯罪主体、犯罪对象、客观行为以及所侵犯的客体，其行为都不符合贪污罪的犯罪构成要件；3、一审法院认定贪污数额1048377.31元错误，即便构成贪污，数额应为526218.70元，其中：对于吕某4和方军2户，公诉机关在公诉时，认为该2户不构成犯罪而改为9户，但一审金额未作调整，该2户不应计算在贪污数额内。对于恽金水、陶某1、桑某、丰凯这4户，完全属于增选、调剂范畴，符合政策，也不应计算在贪污数额内；4、关于挪用公款罪。基于涉案款项没有交至政府财政账户，并非上诉人接受政府委托后的职务行为，而是被拆迁户私人财产处在上诉人私人占有之下，是帮拆迁户卖房后的附属行为，不能以公共财产论。原审判决认定的挪用公款金额为1130304.96元与实际不符，拆迁户需要向政府补交的差价款仅为98万元；5、关于量刑情节。上诉人退赃122万元，一审没有认定，量刑时也未体现；其应当构成自首而不是坦白；其在被采取强制措施期间，向办案机关提供多起犯罪线索，部分线索已立案调查，但未向一审法院提供相关材料，致使上诉人不能认定立功，二审对此应予以纠正。综上，其只构成非国家工作人员受贿罪，请求二审法院发回重审或依法改判。 其辩护人提出，1、恽奎军在增选调剂安置房源上，没有审批权限和管理职责，不构成利用职务便利，没有采取骗取房源的行为，其出售房屋获利的行为，是受安置户的委托，是增选调剂安置房源审批之后的民事行为，不再是从事公务管理上的职务便利，其获利与从事公务无直接因果关系；2、其系自首，应予以从轻、减轻处罚；3、一审法院量刑过重，适用法律错误，其余辩护意见同上诉人的上诉意见。 检察机关意见，1、恽奎军是受委托管理经营国有财产的人员，符合国家工作人员的主体身份，符合刑法所规定的贪污罪和挪用公款罪的犯罪主体，其主观上是明知道他的行为会给国家造成损失，并且占有房屋出售的差价款，主观故意明确，应当构成贪污罪，本案实际上挪用公款和贪污是不可以割裂的，它是恽奎军的一个行为同时触犯了两个罪名，对于恽奎军帮拆迁户卖房子所获得的差价款，按照规定应及时交给政府，该资金的性质应属于国有，一审认定其构成挪用公款罪正确；2、对于恽奎军是否构成自首和立功，请合议庭结合相关的证据综合考虑，作出公正的判决。 二审中，出庭检察员向本院提交了一份新证据，即“关于恽奎军到案经过的情况说明”，该证据系芜湖市弋江区监察委员会出具，证实：2018年11月12日，弋江区监察委电话通知恽奎军到案，其到案后，主动交代了弋江区监察委员会尚未掌握的多种罪行：包括涉嫌贪污104.83余万元、挪用公款113.03余万元和非国家工作人员受贿10.6余万元。 出庭检察员认为，按照司法解释，根据监委的情况说明，对于贪污和挪用公款，系恽奎军如实供述纪委没有掌握的罪行，可以依法认定为自首，但是对于非国家工作人员受贿罪不能认定为自首。 恽奎军对该份新证据发表质证意见认为，到案经过与事实相吻合，但电话是2018年11月9日弋江区监委打的，约好11月12日其到弋江区指定的谈话点，对于非国家工作人员受贿罪没有异议，对贪污的金额其自己核算487539.69元，挪用公款金额是98万。其是主动到案，也是如实交代弋江区监委没有掌握的事实，案发后积极退赃款，一直认罪悔罪。 恽奎军的辩护人发表质证意见认为，对证据的真实性部分有异议，恽奎军是到案前就主动交代尚未掌握的罪行，到案后对公诉机关所指控的三个罪名都是主动如实进行供述，符合刑法以及刑事政策关于自首的规定，依法应当认定为自首。 本院经审查认为，办案机关出具的到案经过，符合证据的客观真实性、关联性、合法性的原则，本院对该证据的证明效力予以确认。该份到案经过，可以证实恽奎军系电话通知到案，到案后，在留置期间，其主动交代了办案机关未掌握的贪污、挪用公款两个罪的全部犯罪事实，虽然到案不具有主动性，但其属于如实供述办案单位尚未掌握的罪行，与办案单位已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。对于贪污罪和挪用公款罪，恽奎军依法应构成自首，但是对于非国家工作人员受贿罪，数额为121600元，其中106000元系恽奎军主动交代，其余15600元系监委已经掌握的罪行，属于与办案单位已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，依法不能认定自首，但可以酌情从轻处罚。对于恽奎军提出弋江区监委是2018年11月9日打电话通知其约好时间到案，对该事实因无证据证实，本院难以采信。 经审理查明，原判认定上诉人恽奎军犯贪污罪、挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪的犯罪事实，由经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的上述事实及相关证据予以确认。 另查明，恽奎军到案后，主动交代了芜湖市弋江区监察委员会尚未掌握的多种罪行：包括涉嫌贪污104.83余万元、挪用公款113.03余万元和非国家工作人员受贿10.6余万元。 针对恽奎军的上诉理由及其辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，本院结合查明的事实和证据，综合评述如下： （一）关于上诉人恽奎军的主体身份认定问题 关于恽奎军及其辩护人提出恽奎军从事拆迁事务是基于街道办事处的委托，是民事劳务委托，属于一般性事务，而非刑法所要求的行政管理性事务，不具有职权性不是刑法所规定的公务行为，其身份不能以国家工作人员论，其不符合贪污罪和挪用公款罪的犯罪主体的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定：本法所称的国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”显然，行为人是否属于国家机关工作人员，不是取决于其固定身份，而是取决于是否从事公务。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务获得。”本案中，在案证据证人毕某等人的证言、书证政府的相关文件等以及恽奎军本人的供述，证实恽奎军虽非国家机关工作人员，但是恽奎军及其经营的拆迁公司受弋江区火龙街道办事处的委托和安排，开展安置房的调剂、增选工作，领取房源、进行房源管理、制作房屋拆迁协议、发放安置房源等相关工作，上述工作显系代表政府履行部分组织、监督、管理等职责，并非一般性事务职能，其与政府之间亦不属民事劳务委托关系，从事的是公务活动，属于“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”，其行为符合渎职罪的主体构成要件，应以国家工作人员论。故对恽奎军及其辩护人提出其身份不符合国家工作人员主体的意见，本院不予采纳。 （二）关于贪污罪 1、关于恽奎军及其辩护人提出其增选、调剂房屋依法、合规、有政策依据，行为本身并不具有违法性，其帮拆迁户将增选、调剂的安置房转卖，并没有造成国家财产的损失，其所获取的利益也非国家财产的转化，而是市场行为的房屋溢价，其行为不符合贪污罪的犯罪构成要件的意见，经查，第一，在案证据书证火龙街道办事处“关于火龙街道安置房源和拆迁补充协议的情况说明”证实，“被拆迁人协议签订并领取拆迁补偿款后，要求再增加安置房的，一般不予办理”。涉案的9户被拆迁户都已在第一轮拆迁安置中既签订了拆迁补偿安置协议，选定了安置房又领取了相应的拆迁补偿款，有的被拆迁户都已经在领取的安置房里居住好几年了，显然不符合增选、调剂安置房的对象；第二，本案中虽然有的拆迁户因为被安置的房屋停建了，表面上看符合当时调剂的政策，但根据政府规定，停建安置小区由元山安置区、火龙岗南区C组团、火龙岗北区D组团、白马小区三期1-2#楼；调换的房源主要分布在弋江嘉园一期、二期、三期、纬七路、松韵园。调换原则为“选房面积对等、户型匹配、楼层相近，在选房基数不变、楼层、面积差距不大的原则内进行调配。”但实际上，该部分拆迁户由原来安置的D区房因停建后集中调剂到A区后，在恽奎军的策划下又在调剂房源外增选了一套，有的被拆迁户因调剂到A区后，本来是安置了3套房，其因无钱补差价而放弃1套安置房，在领取了拆迁补偿款后，却通过恽奎军的操作又将其未要的安置房再调剂到调剂房源外的市区房屋出售，有的被拆迁户多次进行调剂、置换等，即便当初政府为了解决被拆迁户在外过度难的问题，避免房屋空置、资产闲置，规定可以跨区域安置，那原则上也是提供弋江嘉园一期、二期、纬七路、江南春城、松韵园、澛港新区的顶层进行安置，但涉案的房屋并不在此安置区域内，因此，涉案的被拆迁户这样的增选、调剂方式显然背离了政府当时规定的增选、调剂政策；第三，本案中很多被拆迁户的房屋拆迁都是发生在2010年左右，也大多于2012年左右得到了拆迁补偿安置，但是增选、调剂却发生在2017年、2018年左右，有的被拆迁户都已经在领取的安置房里居住多年，按拆迁政策显已不属于调剂、增选的对象，但恽奎军为达到谋取私利的目的，主动找到被拆迁户，为被拆迁户出谋划策，甚至在其掌握的被拆迁户资料中寻找增选对象，进行调剂、增选安置房，最终出售牟利，其主观上应该知道被拆迁户的安置房在安置之前，系宜居公司建造，用来安置拆迁户的，该安置房在安置前显然属于国有财产，客观上其实施了利用自己担任拆迁公司法人、受政府委托、从事安置房的调剂、增选工作等一系列职务便利，通过欺骗的手段，将属于国有财产的安置房出售牟利并且侵吞占有，非法占有公共财物；第四，政府赋予恽奎军负责安置房的调剂、增选工作，进行房源管理、发放等工作，主要是为了解决拆迁工作中相关文件规定补偿而实际操作中遗漏未补偿的项目进行协议补偿，是为了解决老百姓房屋被拆迁后安置入住的问题，调剂、增选的利益应当归属符合拆迁政策的被拆迁户，而恽奎军为了谋取自己的私利，主动向被拆迁户提出增选和调剂，以合法的形式来掩盖非法占有的目的，其行为完全符合贪污罪的构成要件，应当构成贪污罪。故其以及辩护人提出不构成贪污罪的意见，本院不予采纳。 2、关于恽奎军上诉提出一审法院认定贪污数额1048377.31元错误，即便构成贪污，数额应为526218.70元，其中：对于吕某4和方军2户，公诉机关在公诉时，认为该2户不构成犯罪而改为9户，但一审金额未作调整，该2户不应计算在贪污数额内。对于恽金水、陶某1、桑某、丰凯这4户，完全属于增选、调剂范畴，符合政策，也不应计算在贪污数额内的意见，经查，第一，对于吕某4和方军这2户，并不在检察机关指控本案的贪污犯罪事实涉及范围内。第二，对于恽金水、陶某1、桑某、丰凯这4户，如前所述，对于该4户的增选、调剂办法不符合政府文件规定的增选、调剂方法，恽奎军将上述部分房屋出售获得的非法利益理应计算在贪污数额内。第三，恽奎军在二审庭审中又自认贪污的金额为487539.69元，与其上诉中提出的数额也有差异，其对贪污数额的计算前后不一。第四，恽奎军本人在公诉阶段对检察机关认定的贪污数额并无异议，其在检察机关出具“恽奎军涉嫌贪污、挪用公款的账目总览”中，对检察机关认定的贪污数额明确表示无异议，并签字予以认可，即“经本人核对，与上述拆迁户与茆传发等人发生的金额及实际交纳给政府的房屋差价后对本人涉嫌挪用及贪污的金额无异议”，其确认涉嫌贪污金额1048377.31元。综上，该上诉理由，与在案事实和证据不符，本院不予采纳。 （三）关于挪用公款罪 关于恽奎军及其辩护人提出其涉案款项没有交至政府财政账户，是被拆迁户私人财产处在上诉人私人占有之下，是帮拆迁户卖房后的附属行为，不能以公共财产论，原审判决认定的挪用公款金额为1130304.96元与实际不符，拆迁户需要向政府补交的差价款仅为98万元的意见，经查，涉案的款项系被拆迁人在原拆迁安置协议签订的基础上调剂、增选安置房，根据政策规定应当向国家补交的安置房的差价款中应交而未交部分，该部分差价款被恽奎军占用，未实际缴纳到应收款的相关政府职能部门，显然该部分资金的所有权应当属于政府所有，其所有权性质理应系国有财产，但恽奎军却利用自己受政府委托、从事安置房的调剂、增选等职务之便，私自截留拆迁户应补交的安置房差价款，用于个人经营活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件；恽奎军提出拆迁户需要向政府补交的差价款仅为98万元，因无证据证实，本院不予采纳。且在公诉机关其已签字确认涉嫌挪用金额为1130304.96元。故对该节上诉理由和辩护意见，本院不予支持。 （四）关于本案的量刑问题 1、关于恽奎军上诉提出其在一审其在被采取强制措施期间，向办案机关提供多起犯罪线索，部分线索已立案调查，构成立功的意见，经查，本案中，恽奎军在一、二审审理期间并没有提供检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，卷内也无该方面的证据材料，因此，不构成立功，对该上诉意见，本院不予采纳。 2、关于恽奎军及其辩护人提出其构成自首的意见，经查，根据弋江区监委出具的“恽奎军到案经过的情况说明”，依法可以认定恽奎军在贪污罪和挪用公款罪中构成自首，依法可从轻或减轻处罚，本院根据其犯罪轻重，对其从轻处罚。一审法院认定为坦白并予以量刑不妥，本院予以纠正。但恽奎军在非国家工作人员受贿中，因属主动交代同种罪行，不能认定为自首，仍构成坦白，可以酌情从轻处罚。对恽奎军及其辩护人提出的相关意见，予以采纳。对其提出在非国家工作人员受贿罪中亦构成自首的意见，不予采纳。对一审认定恽奎军在本案中的其他量刑情节，本院予以支持。 3、关于恽奎军上诉提出其退赃122万元，一审没有认定，量刑时也未体现的意见，经查，对于该部分事实，一审法院已在审理查明的事实中予以确认，并在量刑时已酌情从轻处罚，故该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人恽奎军接受街道办事处的委托，利用负责代表街道办事处与被拆迁人签订调剂、增选安置房补充协议，管理安置房源的职务便利，采取欺骗手段，通过为被拆迁人调剂、增选安置房，进而出售所增选安置房，从中谋取非法利益，侵吞国有资产，共计价值1048377.31元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；恽奎军利用上述职务便利，截留被拆迁人应当补交给政府部门的安置房差价款共计1130304.96元，用于个人经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；恽奎军身为拆迁公司负责人，在房屋拆迁过程中，接受被拆迁人的请托，为被拆迁人提供帮助，单独或伙同他人多次非法收受请托人的现金和财物，价值共计121600元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，属共同犯罪。一审定罪正确，本院予以支持。恽奎军一人犯数罪，应数罪并罚。恽奎军到案后如实供述自己的罪行，并供述办案单位尚未掌握的贪污、挪用公款的犯罪事实，在贪污罪和挪用公款罪中构成自首，依法可从轻处罚，一审法院未认定自首不妥，本院予以纠正。恽奎军供述办案单位尚未掌握的部分非国家工作人员受贿罪的犯罪事实，构成坦白，可酌情从轻处罚。其退出部分违法所得以及退还被挪用公款，可酌情从轻处罚。其有前科，可酌情从重处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十四条、第六十九条第一、三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第十一条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203刑初69号刑事判决第二项，即“违法所得1169977.31元，予以追缴，上缴国库；挪用公款1130304.96元，予以追缴，返还芜湖新马投资有限公司。” 二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203刑初69号刑事判决第一项，即“被告人恽奎军犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金350000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。合并决定执行有期徒刑七年，并处罚金350000元。” 三、上诉人（原审被告人）恽奎军犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。合并决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2024年5月11日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 梁 莹 审判员 张 元 审判员 王旭东 二〇二〇年十月二十九日 书记员 牛文昕 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未归还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上以上不满贰佰万元的； （三）用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）他严重的情节。 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。