云南省寻甸回族彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0129刑初372号公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。被告人马仲辉，男，1971年3月20日出生于云南省寻甸县，回族，初中文化，农民，住寻甸回族彝族自治县。2018年7月11日因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2020年6月8日被寻甸县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于寻甸县看守所。辩护人丁章浩，云南泰榕律师事务所律师，寻甸县法律援助中心指派。寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检一部刑诉（2020）344号起诉书指控被告人马仲辉犯贩卖毒品罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院指派检察员蒋贵平、代理检察员何健出庭支持公诉，被告人马仲辉及其辩护人丁章浩到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年05月18日，寻甸县公安局柯渡派出所民警在辖区查获吸毒人员鲍某、马某1、马某2，并从鲍某吸食毒品的房间内查获疑似毒品“小马”，鲍某交代自己吸食的毒品“小马”是从被告人马仲辉处购买。经侦查，被告人马仲辉于2019年至今，多次向吸毒人员鲍某、马某3、罗某等人贩卖毒品“小马”，具体事实是：1、2019年11月至12月的一天，鲍某到昆明市找到被告人马仲辉，通过微信支付300元钱从被告人马仲辉处购买毒品“小马”12颗；2020年5月18日，鲍某出300元、马某1出100元，凑400元向马仲辉购买毒品，后鲍某到昆明市马仲辉家中购买价值400元钱的毒品“小马”16颗。该毒品“小马”被鲍某带至寻甸县柯渡镇白土克村马某1的厂房内与马某1、马某2等人一起吸食，剩余9颗被民警现场查获，经称量，该9颗毒品“小马”净重0.86克。经昆明市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。鲍某共二次从被告人马仲辉处购买了28颗毒品“小马”。2、2019年06月的一天，罗某到马仲辉家，向被告人马仲辉购买了500元钱的毒品“小马”20颗。2019年10月的一天，罗某到找到马仲辉，并向马仲辉购买500元人民币的毒品“小马”20颗，购买毒品“小马”的500元人民币由罗某陆续通过红包、转账等方式支付给被告人马仲辉。2020年2月的一天，罗某到找到被告人马仲辉并购买了1000元钱的毒品“小马”40颗。2020年（Ｍ月22日，罗某找马仲辉购买了1000元人民币的毒品“小马”，后罗某因自己的微信被封号，便找到微信名叫“秋谷玉”的一服装店老板娘，通过微信名叫“秋谷玉”的微信向马仲辉支付人民币1000元，后马仲辉将35颗毒品“小马”交给罗某。罗某共四次从马仲辉处购买了115颗毒品“小马”。3、2019年9月的一天，马某3到马仲辉家楼下找被告人马仲辉购买了200元的毒品“小马”7颗。2019年10月的一天，马某3到马仲辉家通过微信转账300元向被告人马仲辉购买毒品“小马”10颗。2019年12月的一天，马某3通过微信支付200元向购买的毒品“小马”7颗。2020年02月的一天，马某3通过微信支付200元向马仲辉购买的毒品“小马”7颗。马某3共四次从马仲辉处购买了31颗“小马”。针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证，书证，被告人供述，证人证言，鉴定意见，辨认笔录及照片，检查、提取、封装、称量、取样笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人马仲辉多次贩卖毒品甲基苯丙胺给多人吸食，共计贩卖甲基苯丙胺片剂174颗，净重16.53克，其行为已构成贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人马仲辉的刑事责任。被告人马仲辉在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处被告人马仲辉有期徒刑八年以上，十年以下。被告人马仲辉对公诉机关的指控罪名无异议，对指控事实及指控证据有异议。被告人马仲辉辩称：我只卖过16颗“小马”给鲍某，我没有卖过“小马”给罗某和马某3，他们是因为和我有矛盾乱说的。被告人马仲辉的辩护人丁章浩对公诉机关的指控罪名无异议，对指控事实及指控证据有异议。辩护人提出：马仲辉有自首情节，是“以贩养吸”，指控马仲辉贩卖毒品给罗某和马某3的证据不足，不能认定，马仲辉仅应对被查获的0.86克毒品承担责任。请求对马仲辉从轻减轻处罚。被告人马仲辉及其辩护人未提交证据。经本院审理查明：2020年5月18日，为购买毒品吸食，吸毒人员鲍某出资300元、马某1出资100元，一共凑了400元用于购买毒品，后鲍某在昆明市被告人马仲辉家中向被告人马仲辉购买价值了400元的毒品可疑物“小马”16颗，并将购买的16颗毒品可疑物“小马”带至寻甸县柯渡镇白土克村马某1的厂房内与马某1、马某2等人一起吸食。2020年5月18日，寻甸县公安局柯渡派出所民警在辖区内查获吸毒人员鲍某、马某1、马某2，并从鲍某吸食毒品的房间内查获鲍某向被告人马仲辉购买并吸食后剩余的9颗毒品可疑物“小马”。经称量，该9颗毒品可疑物“小马”净重0.86克。经昆明市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。经查，被告人马仲辉于2018年7月11日因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，宣告缓刑前被先行羁押三日。上述事实有受案登记表，立案决定书，被告人马仲辉的供述，证人鲍某、马某1、马某2、罗某、马某3的证言，检查、提取、封装笔录及照片，称量、取样、证据保全笔录及照片，提取笔录及照片，辨认笔录及照片，电子天平检定证书，理化检验报告，手机通话记录，微信聊天转账记录，微信支付交易明细证明，前科材料，抓获经过，户籍证明等证据在卷予以证实，足以认定。本院认为，根据控辩双方的观点及案件证据，围绕本案焦点问题，本院评判如下：关于被告人马仲辉有没有向罗某、马某3贩卖毒品，向鲍某贩卖了多少数量毒品的问题。本院认为，公诉机关指控被告人马仲辉向鲍某贩卖了“小马”28颗，向罗某贩卖了“小马”115颗，向马某3贩卖了“小马”31颗，该指控事实被告人马仲辉予以否认，其仅承认向鲍某贩卖了“小马”16颗，不承认向罗某、马某3贩卖过毒品。公诉机关的指控证据仅有鲍某、罗某、马某3的单方证言，其他手机通话记录、微信聊天转账记录、微信支付交易明细证明等证据也未能与鲍某、罗某、马某3证言相印证，在指控证据是孤证且存在不能排除合理怀疑的情况下，仅能认定被告人马仲辉向鲍某贩卖了“小马”16颗，不能认定被告人马仲辉向罗某贩卖“小马”115颗，向马某3贩卖“小马”31颗的事实。被告人及辩护人提出的不能认定马仲辉向罗某、马某3贩卖毒品的辩解、辩护意见，本院予以支持。关于被告人马仲辉贩卖毒品数量的认定。本院认为，虽然现场仅查获9颗“小马”，净重0.86克，但根据案件证据材料，能够证实被告人马仲辉向鲍某贩卖了16颗“小马”的事实。参考本地区查获的同类毒品的平均重量，平均每颗重0.095克，被告人马仲辉贩卖16颗“小马”的重量为1.52克。辩护人提出的马仲辉仅应对被查获的0.86克毒品承担责任的辩护意见，本院不予支持。关于被告人马仲辉是否是自首的问题。本院认为，被告人马仲辉虽是主动到案，但其到案后并未如实供述其贩卖16颗“小马”给鲍某的犯罪事实，不是自首。辩护人提出的马仲辉是自首的辩护意见，本院不予支持。综上所述，本院认为，被告人马仲辉无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂16片，净重1.52克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马仲辉在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。因审理查明的事实与公诉机关的指控事实存在差异，公诉机关建议判处被告人马仲辉有期徒刑八年以上十年以下的量刑建议本院不予采纳。根据被告人马仲辉的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129刑初256号刑事判决书中对被告人马仲辉宣告缓刑二年六个月的执行部分；二、被告人马仲辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人马仲辉前罪被先行羁押三日，折抵刑期三日，即自二○二○年六月八日起至二○二三年六月四日止。罚金已缴纳二万元，余下三千元在判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  舒迎东审 判 员  章云江人民陪审员  张丽英二〇二〇年十月十四日书 记 员  张 庆