杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0106刑再1号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 原审被告人钟晓飞，男，1981年1月17日出生，汉族，出生地浙江省桐庐县，大学文化程度，住浙江省桐庐县。因原审案件于2016年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。2018年1月5日因原审诈骗案件被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。现在浙江省乔司监狱服刑。 辩护人胡瑞江，浙江厚启律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）888号起诉书指控被告人钟晓飞犯诈骗罪，于2016年12月16日向本院提起公诉，本院于2018年1月5日作出（2016）浙0106刑初877号刑事判决。该判决发生法律效力后原审被告人钟晓飞父亲钟某于2019年11月6日向本院提出申诉，本院审查后于2020年5月8日作出（2019）浙0106刑申2号再审决定书，决定对原审被告人钟晓飞诈骗一案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案，杭州市西湖区人民检察院检察员裘少波出庭履行职务，原审被告人钟晓飞及其辩护人胡瑞江到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审经审理查明： （一）2012年3月至2013年9月间，被告人钟晓飞在无还款能力的情况下，以借款、虚构投资项目的方式，骗取被害人程某及其共同投资人钱款共计人民币988.2387万元，其中大部分钱款被其用于赌博、归还个人债务及挥霍。具体如下： 1.2012年3月，被告人钟晓飞虚构杭州市桐庐县富春江镇芝夏村6-7号地块土地征用开发项目，骗取被害人程某和委托程某代为持股的张鸿雁人民币共计29万元，其中被害人程某汇款人民币9万元，张鸿雁通过其丈夫刘勇明汇款人民币20万元。上述钱款部分被被告人钟晓飞用于赌博，部分被取现，去向不明。 2.2012年4月至6月间，被告人钟晓飞虚构上海圆通临平分公司投资入股项目，骗取被害人程某人民币19万元。上述钱款部分被被告人钟晓飞用于赌博，部分被取现，去向不明。 3.2012年8月2日，被告人钟晓飞虚构杭州市桐庐县富春江镇芦茨湾2-7号地块的投资开发项目，骗取被害人程某人民币10万元及其共同投资人周健人民币10万元。上述钱款部分被被告人钟晓飞用于赌博，部分被取现，去向不明。 4.2013年1月至2013年4月间，被告人钟晓飞虚构杭州市桐庐县富春江镇沙湾新城06-03地块投资项目，与被害人程某在本市西湖区签订合股投资土地协议书，并以此骗得被害人程某人民币113.3987万元。上述钱款大部分被被告人钟晓飞用于赌博及归还个人债务，少部分被取现，去向不明。 5.2013年5月至7月底，被告人钟晓飞虚构金华圆通公司投资入股项目，骗得被害人程某人民币324万元。上述钱款大部分被被告人钟晓飞用于赌博及归还个人债务，少部分被取现，去向不明。 6.2013年6月至9月，被告人钟晓飞向被害人程某借款人民币456.05万元。上述钱款大部分被其用于赌博。 7.此外，被害人程某分别于2012年11月12日、11月13日、12月23日（同日两笔）、12月30日、2013年4月24日、6月2日、6月13日，向被告人钟晓飞指定账户转账共计人民币26.79万元，其中部分钱款被被告人钟晓飞用于赌博。 案发至今，被告人钟晓飞共归还被害人程某人民币460.65万元。 （二）2015年11月至2016年1月，被告人钟晓飞以替被害人关某办理信用卡为由，骗取其人民币28万元，用于归还个人债务及个人开支。 上述事实，有经庭审举证、质证的证明被告人钟晓飞身份及债务情况的证据，证明“芝夏村”、“临平圆通”、“芦茨湾”、“沙湾新城”、“金华圆通”等项目相关事实的证据，证明120.07万元借款、456.05万元借款、26.79万元借款相关事实的证据，证明被告人钟晓飞借用他人银行卡相关事实的证据，证明被告人钟晓飞参与网络赌博和挥霍资金相关事实的证据，证明被告人钟晓飞归还被害人程某部分钱款相关事实的证据，证明被告人钟晓飞诈骗被害人关某相关事实的证据，以及其他相关事实的证据予以证实，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 原审认为：被告人钟晓飞以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人钟晓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2028年3月8日止；罚金限判决生效后十日内缴清）；二、尚未追回的赃款人民币527.5887万元和28万元，责令被告人钟晓飞分别退赔给被害人程某和关某。原审案件宣判后，被告人钟晓飞未提起上诉。 2019年11月6日原审被告人钟晓飞的父亲钟某向本院提出申诉请求，认为原审判决中认定原审被告人钟晓飞归还程某款项460.65万元之事实错误，已归还款项应为695.4万元，且因还款金额增加，故要求降低原审被告人钟晓飞的刑期，本院审查后决定对原审被告人钟晓飞诈骗一案进行再审。 原审被告人钟晓飞当庭向本院提出以下再审请求：1.钟晓飞已归还程某的款项金额为622.5万元左右，并非是原审判决认定的460.65万元（即认为遗漏认定的还款为161.85万元左右，庭审后又将遗漏认定的还款金额估算为164.4487万元）；2.对原审判决认定钟晓飞诈骗程某456.05万元之定性有异议，该款项属于双方之间的民事纠纷；3.钟晓飞与程某之间的120万元借款实际所欠只有29万元。原审被告人钟晓飞庭审中及庭审后陈述的第1项遗漏认定的还款构成如下：⑴2013年9月前打入张鸿雁、刘勇明、程宇航三人账户共计10余万元；⑵周健转程某15万元、4.7万元，合计19.7万元；⑶2013年8月19日、9月24日钟晓飞转程某各1.5万元，合计3万元；⑷2013年1月22日钟波转程某3万元；⑸2013年10月11日钟晓飞转程某4万元；⑹2013年9月5日、9月7日王军波分别转程某1万元、10万元，王军波另转程某10.4万元，合计21.4万元；⑺钟晓飞转李晶20万元或30万元；⑻钟晓飞2012年9月至2013年7月用ＡＴＭ机转程某75万元左右。原审被告人钟晓飞陈述的第2项请求的理由是：程某自己也认为是借款而非诈骗，证人证言等任何材料都不能证明是钟晓飞指使程某将款项转到王军波、顾祥海账户，钟晓飞没有让程某帮助打款，应疑罪从无；456万余元真正来回转的只有200多万元；从前面几笔款项的转账记录能够看出钟晓飞是让程某转入自己朋友或钟波朋友卡后再转银商卡上；程某对打给王军波、顾祥海的资金用于做银商倒差价是知情的，程某与钟晓飞是合作者。 原审被告人钟晓飞除提出上述三项再审请求外，当庭及庭审后还对原审判决书中所载内容提出以下异议：⑴判决书第11页第2点50万元土地保证金转入钟晓飞账户错误；⑵判决书第12页第3点程某通过其工行尾号6990账户转账错误，应是通过工行尾号5231账户转账；⑶判决书第16页第5点程某汇钟波48.4万元，而程某实际转钟波只有43.4万元；程某转钟怡静账户54.9989万，而程某工行尾号6990、7759账户实际转钟怡静只有45.9989万元，且转账账户存在问题；⑷324万元中35万现金问题，程某自述35万一次性交钟晓飞，程某提供的账目信息又显示是2013年5月25日-7月31日分批给钟晓飞，从程某的自述中知道35万是2013年6月9日以后给钟晓飞的，而账单时间是2013年5月25日起，提前了15天，庭审中程某回答现金往来只有一次25万元，以上几点证明35万现金交付证据不足，应疑罪从无；⑸判决书第20页第九组证据的总数相加是16.79万，多算10万，且程某通过尾号7759、6990账户实际转账只有12.79万元，相差4万；⑹判决书第14页第2点程某通过尾号7759杭州联合银行账户和尾号6990工商银行账户转钟晓飞尾号9427账户，银行账户错误，判决书第15页说120.07万均被取现请出示证据；⑺判决书第25、26页第十二组证据中程某收到王军波转账30.6万元、顾祥海53.9万，而王军波转程某应为52万，顾祥海转程某应为58.9万。 辩护人的辩护意见：一审判决认可了公诉机关“整体评价”的指控思路，但是在认定诈骗金额时又对120.07万元的“借款”指控不予支持。在计算诈骗损失金额时对证据审查不深入，认定金额错误。本案应当就每一笔款项的性质进行精准判断，对每一笔回款的性质进行准确判定，唯此方能准确认定本案涉嫌犯罪事实。一、一审判决书认定案件事实的裁判思路错误，应当就每一笔款项进行准确查明，否则无法准确认定诈骗犯罪。只有行为人所实施的诈骗手段完全一致或者基于同一个概括故意多次实施诈骗的情况下，才能采用“整体评价”的方式认定诈骗犯罪事实。本案中，钟晓飞和程某之间的钱款往来均有具体的名目，不应采用“整体评价”的方式全部认定为诈骗，而需要研判程某一方交付给钟晓飞一方的钱款系何名目的钱款，钟晓飞在获得钱款之前有没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。对于可以认定为诈骗犯罪的钱款，须准确认定钟晓飞一方回款给程某的钱款是否系归还诈骗款项，哪些诈骗款项已经归还，哪些没有归还。原审公诉机关并未全面、深入、客观地梳理程某和钟晓飞之间的钱款往来，采用了“偷懒”的做法，将程某一方交付给钟晓飞一方的所有钱款均认定为诈骗款项，把钟晓飞一方的所有回款均认定为归还诈骗款项，将“余额”认定为程某的损失金额，这样的指控思路不正确。一审法庭上，辩护人严正提出公诉机关的指控错误，但一审合议庭并未重视辩护人的意见，在判决书中支持了公诉机关的指控方式。钟晓飞和程某之间的钱款往来大多是有“项目”的，不论“项目”最终是否成功，但是款项都是围绕“项目”流转的，因此，通过查询程某一方和钟晓飞一方的所有银行账户往来流水和现金流转部分，可以查明二者之间的钱款往来情况，通过查询程某与钟晓飞之间的微信、短信、邮件往来情况，可以查明二人如何约定每一笔钱款的性质，通过查询钟晓飞钱款去向，可以查明钟晓飞是否有非法占有的目的。上述工作，公安机关没有做到位，致使案件基本事实不清，基本证据不足，所以公诉机关不得已采用了“整体评价”的指控思路，本案基本事实没有查明是不争的事实。每一个“项目”的情况没有查明，“整体认定”又排除了120.07万元的金额，因此一审判决必然是错误的。二、原判未认定120.07万元系诈骗款项，但是却将后续钟晓飞的还款悉数认定为归还诈骗款而不是归还这120.07万元，导致民事法官错误将已经归还的120万元判定为未归还，严重损害了钟晓飞家人的利益。该认定表面上看是“有利于被告人”，实质上却是“帮了程某的忙”。程某民事起诉的120万，按照其个人说法是2012年底至2013年初交付给钟晓飞的，2013年底才重新写了借条（原刑事判决已经判明“该笔借款协议系钟晓飞与程某对二人间先前一段时间内的借款进行对账后签订）。而事实上程某和钟晓飞之间的钱款往来十分频繁，根本不像程某所说的每一笔钱与具体项目一一对应。如果按照程某的说法，该120万元是2012年底至2013年初交付给钟晓飞的，那么在此时间段内和2013年年初之后，钟晓飞已经陆陆续续有多笔钱归还程某，累计金额远远超过120万元，相关款项已还清。程某拿着刑事判决书另行起诉钟晓飞父亲，让钟某承担担保责任，这份刑事判决书变成了程某虚假诉讼的挡箭牌。按照本案的真实情况，钟晓飞的还款中应当首先归还该笔120.07万元，剩余部分才能被认定为归还诈骗款项。三、原判认定诈骗数额不准确，应当予以纠正。庭审时公诉人已经自认有几笔款项该扣除而未扣除，钟晓飞亦认为原判事实认定存在多处错误并提出定性辩解。辩护人认为在多人、多账户、多形式钱款往来案件中，基础证据不齐全，账目做不对，专业能力不够强，账目也做不对。本案中公安机关对钟晓飞、程某之间的现金往来未查明，钟晓飞与程某提供的人员之间的转账往来未查明，基础证据不齐全，而公安民警、公诉人、原审合议庭成员均不是财务专业人士，账目整理时难免挂一漏万，辩护人建议请专业审计机构进行专门审计，以最大限度明确钟晓飞与程某之前的款项往来情况。综上，一审合议庭认可了公诉机关“整体评价”的指控思路，对钟晓飞与程某之间的债务往来进行了“统算”把差额部分认定为诈骗损失，同时又没有将“120.07万元”纳入“整体”中进行评价，充分体现出裁判逻辑的矛盾冲突。建议要么查清每一个“项目”的款项性质，要么在确认概括故意的前提下“整体认定”。 公诉机关意见：一、原审被告人钟晓飞构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。（1）钟晓飞采用虚构投资项目，隐瞒借款用途的手段，实施欺骗行为，钟晓飞当庭供述予以承认。（2）主观方面。钟晓飞具有诈骗的故意，体现在其明知是虚假的投资项目仍以此骗取被害人的钱款，属于直接故意。钟晓飞具有非法占有的目的。首先，钟晓飞存在将取得的钱款用于赌博的违法情节。对于钟晓飞赌博的事实，有证人俞某、申某的证言，以及钟晓飞取得的每一笔钱款的去向可以证实其参与网络赌博的事实。程某转给钟晓飞的1000多万钱款中，用于赌博的钱款达7055200元，根据相关司法解释，将钱款用于违法犯罪活动的可以认定具有非法占有的目的，故可以此认定其具有非法占有的目的。其次，钟晓飞存在肆意挥霍钱款的情节。在2013年5月27日至9月11日间，在不到4个月的时间里，分别购买了奔驰ｓｍａｒｔ，别克ＧＬ8，以及福特ＳＴ，此后均在使用仅几个月的时间里转卖。最后，钟晓飞在与程某有经济往来的过程中，仍有巨额的外债，其本身也不具备还款能力。根据桐庐法院调取的钟晓飞的诉讼材料，在2009年至2012年，钟晓飞就已经身背130余万元的债务需要偿还，且不论钟晓飞是否在之后归还了这些钱款，单单看这些诉讼可见钟晓飞当时的财务状况是极为糟糕的。2009年的法院执行裁定书证实当时钟晓飞已无可供执行的财产，该事实也有钟晓飞父亲钟某的证言予以证实。除了钟某的证言证实钟晓飞没有还款能力外，还有证人洪某的证言、李某的证言、胡某的证言均证实钟晓飞欠其钱款。这些证据足以证实钟晓飞没有还款能力，故同样具有非法占有的目的。（3）犯罪金额的计算。原审时认定钟晓飞归还了4606500元，目前经过对证据的再次核查，发现原有证据中的2013年1月22日钟波转给程某账户3万元，另在审查起诉及原审审理期间，钟晓飞曾归还过三笔被执行款共计37663元，也应再增加为归还金额。另程某自认有王军波账户2013年9月5日、9月7日两笔共计11万元系归还的说法，目前王军波的账户中没有转出的记录，既然程某自认，又不能排除王军波是否存在其他账户，从有利于嫌疑人原则，认定其归还，也应增加为归还金额；另对于钟晓飞提出顾祥海账户其中一笔5万元转到程某账户的资金属于其还款的说法，经核实，此笔款项在原审认定的归还款项中已经列明，不存在没有计算的问题。对于324万事实中钟晓飞提出35万现金不应当计入诈骗金额的问题，这笔35万现金认定的依据除了程某的陈述外，还有钟晓飞签字的投资保证书约定程某已经交付现金35万元，不存在证据不足的问题。关某被骗案的事实分析：（1）客观方面，被告人钟晓飞其并未为关某办理贷款（信用卡），其办理信用卡的理由系伪造事实。（2）主观方面具备非法占有之目的。二、量刑。原审被告人钟晓飞两起诈骗事实，虽然损失数额有所减少，但减少的金额与总额相比，比率极低，不宜对其量刑产生影响，故建议维持原判。 本院再审查明的事实与原审一致，另查明以下事实： 1.2013年1月22日，钟波转账给程某3万元。 2.在原审案件认定原审被告人钟晓飞以借款为名诈骗程某456.05万元之前，程某于2014年3月11日就该款项以民间借贷纠纷为由诉至本院，本院审理后对该民间借贷案件作出判决，后进入强制执行程序，执行案号为（2014）杭西执民字第3248号，已执行到的款项有2015年4月23日4万元、6月8日46万元、8月7日11188元、2016年2月26日8575元、2017年8月4日17900元。 3.2015年6月9日程某诉至本院要求原审被告人钟晓飞归还借款本金120万元等，经本院主持调解双方于同年10月13日达成调解协议，由钟晓飞于2015年10月20日前归还程某借款本金120万元。后因钟晓飞未履行调解协议，程某又于2017年3月27日诉至本院，要求钟某对钟晓飞的上述债务承担保证责任，在该案的审理过程中，程某于2018年2月27日提交了证据，其中有其本人自行制作的《程某与钟晓飞之间全部指定账目的列表（包含用途）》，其认可2012年12月13日ＡＴＭ机现金存入程某账户2000元、2013年1月31日ＡＴＭ机现金存入程某账户2000元、2013年9月5日王军波转账给程某1万元、9月7日王军波转账给程某11万元、2013年9月4日顾祥海转账给程某两笔5万元属钟晓飞归还程某的款项。 上述事实，有2013年1月22日钟波转账给程某3万元的客户付款入账通知、（2014）杭西执民3248号案件的执行款财务凭证、程某制作的《程某与钟晓飞之间全部指定账目的列表（包含用途）》等证据予以证实。 本院经再审认为：一、关于原审被告人钟晓飞的再审请求。1.原审被告人钟晓飞向程某借款456.05万元是否构成诈骗犯罪。本院认为，该456.05万元所构成的每笔款项均有转账凭证相对应，从银行交易明细来看，该款由程某转账给王军波229.6万元、顾祥海117.45万元，转账给钟波109万元，转给钟波的109万元中绝大部分款项再转入王军波、顾祥海的账户，王军波、顾祥海的账户系网络赌博银子商控制的账户，原审被告人钟晓飞通过该两账户购买虚拟银子进行网络赌博，根据当时原审被告人钟晓飞存在大量外债的情况，足以认定其在无还款能力的情况下采用隐瞒款项用途的手段以借款为名骗取程某456.05万元，因其取得的款项用于赌博这一违法活动，根据有关规定能认定其对款项具有非法占有的目的，故其向程某借款456.05万元的行为构成诈骗犯罪；原审被告人钟晓飞抗辩没有证据材料证明是其指使程某将款项转到王军波、顾祥海账户，本院认为，其向程某出具的456.05万元借条上明确载明借款打入原审被告人钟晓飞指定的王军波、顾祥海、钟波账户，实际打款也与该约定相符，足以证明程某打款至上述三人账户是由原审被告人钟晓飞指定而非程某本人决定，且原审被告人钟晓飞在侦查阶段也供述程某并不认识王军波、顾祥海等人、钱是他让程某汇的、程某不知道对方是银商、也不知道她出借的钱原审被告人钟晓飞用于赌博，故原审被告人钟晓飞的该抗辩意见不能成立；原审被告人钟晓飞还抗辩其与程某是合作者，程某打给王军波、顾祥海资金是两人共同做银商赚差价，该意见在原审庭审中原审被告人钟晓飞当庭首次提出，在之前的任何阶段从未提出过该辩解意见，对此变化的原因亦未作出合理解释或举证证明，再从相关的银行账户交易明细来看也不符合低买高卖虚拟银子、赚取差价的资金进出情况，故原审被告人钟晓飞的该抗辩意见无依据，不能成立；原审被告人钟晓飞还抗辩456万元真正来回转的只有200多万元，也与相关银行交易凭证不符。综上，原审被告人钟晓飞诈骗程某456.05万元的犯罪事实清楚、证据充分，原审对此认定正确，原审被告人钟晓飞认为不构成犯罪的理由不能成立。2.原审判决是否遗漏认定原审被告人钟晓飞已归还程某的款项。本院经再审查明2013年1月22日钟波转账给程某的3万元应认定为原审被告人钟晓飞的还款，原审遗漏认定；在原审认定原审被告人钟晓飞以借款为名诈骗程某456.05万元时，对之前相关民事案件所执行到的款项，原审只认定了其中的50万元作为还款，而2015年8月7日11188元、2016年2月26日8575元、2017年8月4日17900元合计37663元的执行款亦属还款，原审对此遗漏认定；故以上原审遗漏认定的还款合计67663元。此外，程某在与钟某保证合同纠纷案件的诉讼中，其于2018年2月27日提交了自行制作的《程某与钟晓飞之间全部指定账目的列表（包含用途）》作为证据，该列表中所载的“钟晓飞打给程某”的内容系其自认的原审被告人钟晓飞的还款，但该自认发生于原审案件审结之后，若因该自认而增加原审被告人钟晓飞的还款金额，也非属原审遗漏认定之情形，而是因出现新证据另作认定；经审查，上述列表程某自认的原审被告人钟晓飞已还款中，绝大部分已被原审认定为还款，只有2012年12月13日及2013年1月31日两笔合计4000元的ＡＴＭ机存款、2013年9月5日及9月7日王军波的两笔合计11万元的付款未作认定，2013年9月4日顾祥海的两笔5万元付款原审认定了一笔5万元，程某在自认中还陈述了上述还款具体的收款账户及王军波、顾祥海的付款账户，对照相应账户的交易明细单，未有程某收到4000元的ＡＴＭ机存款的交易记录，程某自述的上述王军波、顾祥海的付款，程某账户中有收款记录但未显示付款人，王军波、顾祥海的账户中未有付款记录，鉴于程某已作出系原审被告人钟晓飞还款的自认，从有利于原审被告人钟晓飞的原则考虑，本院认定上述合计164000元的款项为还款。综上，本案中本院增加认定原审被告人钟晓飞还款231663元，则原审被告人钟晓飞共计归还程某人民币4838163元。至于原审被告人钟晓飞在本案中主张的其余遗漏认定的还款无证据证实，本院不予认定。3.原审被告人钟晓飞还提出其与程某间的120万元借款实际所欠只有29万元，本院认为该120万元的相关内容公诉机关指控为犯罪事实，但原审并未认定为犯罪事实，原审被告人钟晓飞若对该120万元所涉的民事纠纷相关内容有异议，可依法通过其他程序处理，该主张不属原审刑事案件的再审审查范围，本案中不予审查处理。 二、原审被告人钟晓飞除提出三项再审请求外，还对原审判决书中的部分内容提出了异议，经审查本院认为异议⑴成立，转入原审被告人钟晓飞账户的保证金为29万元而非50万元，但原审判决认定诈骗金额时系按29万元认定并非按50万元认定；异议⑵成立，程某转账账户为尾号5231账户而非尾号6990账户；异议⑶不能成立，原审判决所载的程某转账给钟怡静、钟波的款项金额有相应的银行交易明细证明；异议⑷不能成立，原审审理中程某对现金交付金额及方式的陈述有前后不一的情况，但原审被告人钟晓飞2013年10月25日出具过《投资情况说明》，该书证由原审被告人钟晓飞于案发前书写，具有较高可信度，其中已明确载明收到现金35万元，故原审据此认定程某交付现金35万元内容未有不当；异议⑸中，原审判决在此处未将一笔程某卖车款10万元由车商直接支付至钟波账户的证据进行罗列，导致金额与证据不对应，相关内容的表述确有不当，其余异议与银行交易明细不符，不能成立；异议⑹中程某转账账户的表述确实有误，转账账户应为工商银行尾号7759、6990及杭州联合银行尾号5070账户，至于120.07万元被原审被告人钟晓飞取现的认定有相应的银行交易明细单予以证明，该异议不能成立；异议⑺中通过王军波、顾祥海转账给程某的金额因本案中已增加认定，应分别为41.6万元、58.9万元，原审被告人钟晓飞对顾祥海金额的异议成立，对王军波金额的异议不能成立。以上原审判决中错误内容本案中予以纠正，但该部分内容的纠正对原审被告人钟晓飞的定罪量刑不产生影响。 三、关于辩护人的辩护意见。本院认为，第一，程某与原审被告人钟晓飞之间发生了大量的款项往来，其中大部分程某交付给原审被告人钟晓飞的款项被原审认定为诈骗事实，但该诈骗事实的认定并非是双方往来款项的简单加减，而是具备构成诈骗犯罪的主观方面和客观方面的要件，从认定的七项诈骗事实来看，客观方面是原审被告人钟晓飞以虚构投资项目的方式或以隐瞒款项用途以借款为名骗取程某的款项，主观方面均具有非法占有的目的，每一项诈骗事实所涉款项有具体的构成和款项支付凭证，构成诈骗犯罪的款项内容清晰、明确，原审认定的犯罪事实清楚、证据充分。第二，原审将原审被告人钟晓飞所有支付给程某的款项均认定为已还款，本院认为原审被告人钟晓飞支付给程某的款项是种类物而非特定物，无法来对应每一笔付款是用于归还哪一笔诈骗款，对原审被告人钟晓飞的已还款进行合计金额的认定，该认定并不会对被告人钟晓飞的定罪量刑产生任何影响。至于辩护人提出的刑事案件中的已还款是否会用于归还民事案件中的120万元借款，本院认为，根据相关证据能够判断出刑事案件中认定的还款未有用于归还120万元的款项，理由是从120万元的借条来看，虽然是对2012年12月1日至2013年3月30日期间原审被告人钟晓飞陆续向程某的借款所做的结算，但该民间借贷案件于2015年10月13日经本院调解双方达成调解协议，由原审被告人钟晓飞于2015年10月20日前归还借款本金120万元，该调解协议能充分证明截止调解当日原审被告人钟晓飞仍认可尚欠程某借款本金120万未偿还，故调解日之前原审被告人钟晓飞归还程某的款项已与该120万元借款无关，调解日后的还款才会对该120万元借款产生影响，而从原审刑事案件认定的还款及本案增加认定的还款来看，除456.05万元民事案件的执行款外，原审被告人钟晓飞一方的还款中最后一笔还款日期是2014年1月29日，系发生在120万元民事案件调解日之前，故与120万元的民事案件还款无涉，至于456.05万元借款案件的执行款也是对应该案的还款，同样与120万元民事案件还款无关，故辩护人认为刑事案件中认定的还款应作为120万元民事案件的还款无事实依据，其辩护意见不能成立。 综上，原审被告人钟晓飞以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取程某9882387元、骗取关某280000元，合计10162387元，数额特别巨大，原审认定原审被告人钟晓飞的行为构成诈骗罪正确，但对原审被告人钟晓飞已归还程某的款项金额的认定确有错误，遗漏认定67663元，对此本院在本案中予以纠正，并结合原审被告人钟晓飞在本案中提交的新证据，增加认定还款金额164000元，则原审被告人钟晓飞共计还款4838163元，尚应向程某退赔5044224元。原审被告人钟晓飞的还款金额虽有所增加，但增加金额与其诈骗总额相衡量，并不能对其量刑产生影响，故对原审判决中的刑期、罚金之判项予以维持，对退赔金额的判项予以变更。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2016）浙0106刑初877号判决第一项； 二、变更本院（2016）浙0106刑初877号判决第二项为 尚未追回的赃款人民币5044224元、280000元，责令原审被告人钟晓飞分别退赔给被害人程某和关某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长 黄 倩 审判员 张钟林 审判员 时恩霞 二〇二〇年十月二十九日 书记员 王超男