湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终260号原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘启波，男，1980年11月8日出生于湖北省随州市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省随州市唐县，住枣阳市。曾因犯诈骗罪，于2003年3月20日被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；因犯诈骗罪，于2010年7月2日被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；又因犯敲诈勒索罪，于2017年7月17日被枣阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月26日被刑事拘留并从湖北省襄阳市襄南监狱解回枣阳市看守所，2020年3月12日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。指定辩护人马国超，湖北隆中律师事务所律师。湖北省枣阳市人民法院审理枣阳市人民检察院指控原审被告人刘启波犯诈骗罪一案，于2020年7月17日作出（2020）鄂0683刑初77号刑事判决。宣判后，刘启波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年5月份左右，被害人韩某1经朋友杜某介绍认识被告人刘启波，后二人以男女朋友关系相处。期间，刘启波虚构其在武汉市武昌区丁字桥武汉长投龙庭项目做工程，因开发商欠其70余万元钢筋款，能够以折扣价从开发商处购买商品房，刘启波要求韩某1拿出454000元与其共同投资购买武汉市武昌区长投龙庭小区27栋2单元2603室，将来收益二人按投入分成。韩某1信以为真，遂通过湖北省农村商业银行卡于2015年7月14日、7月15日、8月23日分三笔向刘启波的账户转款人民币52000元。同年11月8日被害人韩某1通过ATM机向刘启波银行卡无折现金存入人民币60000元。因韩某1催要购房合同，刘启波遂伪造两张房款收据交给韩某1。2016年7月6日、7月29日，韩某1分别通过微信向刘启波转款人民币4000元、1000元。2016年9月，韩某1多次催要购房合同未果后，到武汉市武昌区丁字桥长投龙庭售楼部查询后发现被骗，遂向公安机关报警。另查明，2017年7月17日，被告人刘启波因犯敲诈勒索罪被枣阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，刑期自2017年3月13日起至2020年3月12日止。原审认定上述事实的证据有被害人韩某1的陈述，证人杜某、王某、刘某、周某、方某1、钟某的证言，被告人刘启波的供述和辩解，收款收据二张，证明一份，视频光盘及办案说明，结婚登记档案信息，刘启波给韩某1的二封信，银行转账交易明细、无折存款回单、微信转账记录，枣阳市人民法院刑事判决书，到案经过，及刘启波户籍证明等证据证实。原审法院认为，被告人刘启波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘启波犯诈骗罪罪名成立。刘启波在其所犯敲诈勒索罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其还有诈骗罪没有判决，应当实行数罪并罚。刘启波曾因多次诈骗获刑，且在大量证据面前，仍拒不认罪。依法判决：一、被告人刘启波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万元，加上原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三万五千元。二、责令被告人刘启波在判决生效后十日内退赔被害人韩某1人民币117000元。刘启波上诉称，证人杜某、王某、刘某、周某的证言均不足以采信，证人钟某、方某1的证言与本案无关，其给韩某1的两封信因其被羁押不可能传递出去，属于非法取证，且信中的内容是指韩某1让其帮忙租房子的事情，并不是本案中的共同投资买房，韩某1的陈述及自述材料时间不一致，不足以采信，原审认定其有罪无任何直接证据，证人证言、被害人陈述自相矛盾，不足以认定其构成诈骗罪；且其因敲诈勒索被判处罚金5000元，其已经缴纳，原判合并罚金项，导致其多被判处了罚金5000元。刘启波的辩护人辩护称，被害人韩某1的陈述及一审公诉机关均指控刘启波于2015年年底通过购房来赚钱，刘启波与韩某12015年5月份相识，不可能在7月份就三次转款买房，且2015年11月2日，刘启波向韩某1转款两笔共计7万元，故原审认定2015年7月三笔转款、11月一笔转款共计112000元系诈骗犯罪数额的证据不足，是事实认定错误，请求二审法院依法予以改判。经二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实有下列经一审庭审举证、质证，本院予以审查、确认的证据证实：1.受案登记表、到案经过、湖北省监狱罪犯解回重审通知，证实本案案发经过，2019年11月26日，枣阳市公安局熊集派出所工作人员将涉嫌诈骗的罪犯刘启波从湖北省襄阳市襄南监狱解回枣阳市看守所。2.银行转账交易明细、无折存款回单、微信转账记录，证实2015年7月14日、7月15日、8月23日，韩某1分三次给刘启波账号共转账人民币52000元；11月8日韩某1从自己账户取出人民币60000万元，并于同日给刘启波账号无折现金存款人民币60000元；2016年7月29日二次微信转账共计人民币5000元。3.收款收据二张，证实一张是质保金36000元，另一张购房款是119万元，注明是27栋2单元603室，二张收据上印章是武汉市城市投资股份有限公司财物专用章。证明一份，证实武汉市工商行政管理局信息中心数据库中未查询到名称为“武汉市城市投资股份有限公司”的工商注册信息。4.微信聊天记录，证实韩某1在给钱后，得知只有三栋楼房，27栋楼不存在，与刘启波交涉，向刘讨要说法。5.刘启波给韩某1的二封信，证实刘启波在押期间让韩某1放心，不要担心房子的事，出去后就把韩某1的房子的事弄好。6.视频光盘及办案说明，证实耿纯铁因涉嫌危险驾驶罪在枣阳市看守所和刘启波羁押在同一个监室，耿纯铁因取保候审从看守所释放时刘启波让耿带话给杜某，让杜某做韩某1工作不要再告刘启波，等刘启波刑满释放后会给韩某1一个交代。7.结婚登记档案信息，证实2014年7月9日，刘启波与周某在枣阳市民政局婚姻登记处登记结婚。8.枣阳市人民法院刑事判决书，证实2017年7月17日，刘启波因敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，2020年3月12日刑满释放。9.刘启波户籍证明在卷。10.被害人韩某1的陈述，证实2015年5月我经朋友杜某介绍认识了刘启波，并加了刘启波的微信，微信名称叫“前世轮回”，聊天时刘启波说他是单身，还给我拍了离婚证给我看，后来我们以男女朋友开始交往，在交往期间他建议我们两人在武汉共同投资一套房产，称在武汉武昌丁字桥长投龙庭的项目有工程，开发商欠他70余万元钢筋款，让我再凑几十万以折扣价从开发商处购买一套住房，等该房产以后升值后再卖出去，收益部分我和他按比例分钱，还领我到长投龙庭的售楼部去看了一套99平米的户型，他说全款是119万元，扣除他的70余万元，我还应拿454000元，后来我就分多次以微信转账、银行转账、ATM机存入他账户及取现金给他的方式全部给他了。钱给他后我就催问购房的情况，他被我催急了就给了我两张武汉市城市投资股份有限公司的收据，一张是质保金36000元，另一张购房款是119万元，注明是27栋2单元603室，我找他要购房合同，他以种种理由推诿，后来就不接我电话，不回话，还把我的微信也拉黑了，2016年9月份左右，我到武汉长投龙庭售楼部去问我的那套房子，才知道房子根本不存在，收据也是假的，我才知道我被骗了。还证实，我给刘启波的40余万元中，仅有十几万元是我自己的，其余都是借的，其中我向我母亲借了10万元，还将刘启波给我两张收据给母亲看过。11.证人杜某的证言，证实2014年经朋友介绍我认识了刘启波，知道他是随州曾都区的人，他给我讲他是枣阳御景豪庭房产的出纳，后来我问朋友才知道刘启波的哥哥在给御景豪庭工程供应钢材，他好像给他哥帮忙。2015年3月份左右，因为韩某1和我妻子是好朋友，在一起吃饭时介绍韩某1认识了刘启波，刘启波给我说他离婚了，后来他们俩走的比较近，应该是谈男女朋友的关系，刘启波曾几次找我让我投资在武昌丁字桥买房，还说他和韩某1共同投资在武汉买了房子，让我也共同投资在武汉买房，我没有搞，韩某1具体投资多少我不知道，只是后来韩某1告诉我说，她被刘启波以在武汉买房为名骗了几十万钱。我的朋友耿纯铁曾因酒驾在枣阳一看和刘启波在一个室，刘启波让耿纯铁带话，让我和韩某1谈谈，让韩某1撤诉，他出来后再给韩某1钱。12.证人王某的证言，证实我和刘启波是朋友关系，刘启波有3、4个手机，有几个微信号，我记得的有两个，一个叫“前世轮回”的微信号是他专门和女的联系的，他和我联系的微信昵称叫“活出狼性”。我认识韩某1，2015年到2016年刘启波和韩某1是朋友的时候我们还在一起吃过饭，有次吃饭的时候，韩某1说在武汉买房的事被刘启波打断了，韩某1不高兴，我们还劝了几句，后来韩某1给我说刘启波让她在武汉买房子被刘启波骗了几十万。13.证人刘某（韩某1的母亲）的证言，证实2015年5、6月份的时候，女儿韩某1给我说，有一个朋友叫刘启波在武汉认识房产的开发商，可以以优惠价购买一套住房，让她投资40万元钱共同买房，待房价涨后卖掉双方分红，但韩某1说她只有30万元，让我帮她凑10万元，我开始不同意，韩某1一直给我做工作，直到刘启波到我家里来，我问刘启波关于武汉买房的事，刘给我说房子的事让我放心，还说给开发商送点土特产，我准备了两份土特产给刘启波，后来我就把准备好的10万元现金给了韩某1，过了二、三个月，我问韩某1房子的合同签了没有，韩某1给我看了两张发票，我说要购房合同才保险，但韩某1找刘启波要的时候，刘启波一直躲着她不见面，我就觉得韩某1被他骗了。14.证人周某（刘启波的妻子）的证言，证实我和刘启波经朋友介绍认识的，2014年结婚，生育一个儿子，他嘴里没有实话，不经常回家，有时候回家了给我二三千块钱生活费，我自己做生意卖衣服，有经济收入，他具体做什么都没有和我说过，微信号用过“前世轮回”这个名字。15.证人方某1（武汉市武昌区丁字桥路长投龙庭小区物业经理）的证言，证实长投龙庭小区物业的全称为湖北长港联物业管理有限公司，隶属长投集团，我们小区只有3栋楼，没有27栋二单元603室这套房屋，与武汉市城市投资股份有限公司没有任何关系。16.证人钟某（湖北长投实业有限公司副总经理）的证言，证实武汉市武昌区丁字桥路长投龙庭小区是我们公司开发的，长投龙庭小区的承建方没有叫刘启波的人，我们小区只有3栋楼，没有27栋2单元603室这套房屋。17.上诉人刘启波的供述，证实对公诉机关指控的事实予以否认，辩称在2015年经朋友介绍认识韩某1，和韩某1以男女朋友关系相处，没有在枣阳工地做工程，只是在武汉市江夏区五里界“单身公寓”和朋友一起做了二个月的工程，韩某1和我提过在武汉买房子的事，我说让她在武汉南湖“保利公园九里”买，后来就没有再提过买房子的事。我没有听说过武汉市城市投资股份有限公司，也不知道有这个公司，武汉武昌区丁字桥长投龙庭小区我也没有听说过，2017年3月份我在枣阳市看守所的时候，给韩某1写过一封还是两封信，信中所说房子的事是韩某1租房子开门面的事。韩某1没有给我卡上存过现金，在2016年夏天的时候，韩某1给我转账2万元至5万元让我在澳门给她买包，还有一次让我在云南给她买藏红花和银镯子给我转钱了，但是忘记转账多少钱了。微信号我有2个，一个昵称叫“活出狼性”，另一个是2016年出事以后用的，昵称叫“刺客”。我是帮韩某1写过两张收据，韩某1给我两张空白收据，说是别人找她要钱，她搞个假收据告诉别人钱买房子了，她说我写，她还打的有草稿，写的时候我故意写错几个字，好像是购房收据，总金额是一百多万元，具体内容我记不清了，然后韩某1找别人刻了假章子盖在收据上面。本院认为，上诉人刘启波虚构事实，隐瞒真相，诈骗被害人韩某1财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。刘启波曾因多次诈骗获刑，且在大量证据面前，仍拒不认罪、悔罪，拒不退还犯罪所得，在敲诈勒索罪相关判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有本罪没有判决，应在对本罪作出判决后，将本罪所判处的刑罚与敲诈勒索罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，其敲诈勒索罪已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。刘启波提出原审判决所认定的证据均不足以采信，在案证据不足以认定其构成诈骗罪的上诉理由；其辩护人提出原审认定诈骗犯罪金额中112000元证据不足的辩护理由。经查，原审及本院所采信的证据均经一审庭审举证、质证，均具有真实性、关联性、合法性，并经法院依法采纳，在案证据已形成证据锁链，足以认定2015年上半年，刘启波经人介绍与韩某1相识。刘启波隐瞒自己已婚的婚姻状况，与韩某1发展为男女朋友，并虚构自己有廉价房屋可以与韩某1共同投资的事实，诈骗韩某1人民币117000元，上诉人及辩护人的该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。刘启波提出其已经缴纳因犯敲诈勒索罪被判处罚金5000元，原判合并罚金项，导致其多被判处了罚金5000元的上诉理由。经查，原审依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定，将本罪与刘启波未执行完的敲诈勒索罪进行数罪并罚，罚金部分进行累加，符合法律规定，刘启波是否已经缴纳因犯敲诈勒索罪所判处的罚金不影响两罪罚金的合并执行，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林璟萱审判员  刘宗晖审判员  李 涛二〇二〇年十月九日书记员  董相廷