山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3259号 上诉人（原审原告）：山东国弘重工机械有限公司。住所地：山东省桓台县唐华路**。 法定代表人：张跃成，董事长。 诉讼代表人：山东国弘重工机械有限公司管理人。 负责人：黄国立，组长。 委托诉讼代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓晓，山东众成清泰（淄博）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告)：董小五，男，1988年1月8日出生，汉族，现住河南省临颖县。 委托诉讼代理人：董敏，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 上诉人山东国弘重工机械有限公司因与被上诉人董小五劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东国弘重工机械有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令上诉人不支付被上诉人工资30700.00元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也不存在劳务关系，一审判令上诉人向被上诉人支付工资无事实依据。具体理由如下：1、孙某系借用上诉人资质从中建三局上海公司承包了厦门罗宾森广场项目塔吊租赁业务，上诉人只收取孙某管理费，项目施工、管理、工人招录、工资发放都由孙某全部负责，孙某2007年8月6日成立的山东国弘重工机械有限公司福建分公司是孙某用上诉人承揽工程后具体运作该项目的空壳公司。根据一审法院2020年7月15日10点50分给张某和孙某做的调查笔录可以证明，孙某以上诉人名义分包了罗宾森广场项目塔吊租赁业务，被上诉人在工作中除了与孙某、张某解除外，与上诉人无任何关系，被上诉人的工资由孙某支付，接受孙某管理，被上诉人系孙某在罗宾森广场塔吊租赁项目中雇佣的劳动者。2、根据相关法律规定，上诉人与孙某之间的关系是承包人、分包人或转包人与实际施工人之间的分包或转包关系，被上诉人系实际施工人孙某雇佣的劳动者。被上诉人无任何证据证明其与上诉人之间存在劳动关系，双方既无建立劳动关系的合意，也无管理与被管理关系，现上诉人已进入破产程序，认定双方存在劳动关系既使实际施工人逃避了法律责任，又可能加重上诉人的劳动法义务，也不利于保护被上诉人的权益。 董小五辩称，自2006年下半年至2010年12月31日与上诉人存在劳动关系。 山东国弘重工机械有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不予支付被告董小五工资30700.00元。 一审法院认定事实：山东国弘重工机械有限公司福建分公司系山东国弘重工机械有限公司的分公司，该分公司于2007年8月6日成立，于2013年7月5日被吊销营业执照，孙某系该分公司负责人，张某系该分公司业务员。2006年，山东国弘重工机械有限公司的塔吊在厦门罗宾森广场租赁施工，孙某、张某负责福建省厦门罗宾森广场项目塔吊的运营、管理。董小五经贺照国介绍到该广场从事塔吊操作工作，月工资2500.00元，山东国弘重工机械有限公司与董小五未签订劳动合同。董小五2009年12月至2010年12月的工资30700.00元未发放，2011年2月10日，张某在工资表审核处签字，2018年11月12日，孙某在工资表上签字。2019年11月11日，董小五向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决山东国弘重工机械有限公司支付工资30700.00元。2019年12月25日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2019）第438号仲裁裁决书，裁决山东国弘重工机械有限公司在裁决书生效之日起10日支付董小五工资30700.00元。山东国弘重工机械有限公司对裁决不服，提起诉讼。另查明，淄博市中级人民法院于2019年12月3日受理山东国弘重工机械有限公司的破产清算申请，同日，指定山东国弘重工机械有限公司清算组担任山东国弘重工机械有限公司管理人。庭审中，董小五陈述，2010年12月，因工地施工完毕离职。庭审中，山东国弘重工机械有限公司主张与董小五之间系劳务关系，不是劳动关系，认为董小五系该公司项目经理张某找来的塔吊司机，在工地上操作塔吊，其公司与董小五并未建立劳动合同关系，也不存在事实劳动合同关系，山东国弘重工机械有限公司与董小五之间系劳务关系，所欠费用系劳务费，不是职工工资。仅凭考勤表、工资表并不能证明双方之间存在劳动关系。董小五对山东国弘重工机械有限公司的主张不予认可，认为其作为山东国弘重工机械有限公司的职工，服从山东国弘重工机械有限公司的管理和支配，遵守山东国弘重工机械有限公司的各项规章制度，与山东国弘重工机械有限公司之间是管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的隶属关系；董小五符合劳动年龄，董小五的工作是山东国弘重工机械有限公司业务的组成部分，山东国弘重工机械有限公司考勤、劳动工具由山东国弘重工机械有限公司提供，工作连续稳定，山东国弘重工机械有限公司向董小五支付劳动报酬，与山东国弘重工机械有限公司之间存在事实劳动关系。山东国弘重工机械有限公司主张本案超过仲裁时效和诉讼时效。孙某在2011年8月份就已经离开公司，其现为山东国弘设备安装有限公司的法定代表人，与山东国弘重工机械有限公司没有任何关系，孙某2018年的签字对山东国弘重工机械有限公司来讲没有任何的法律效力。董小五对山东国弘重工机械有限公司的主张不予认可，认为本案没有超过仲裁时效及诉讼时效。2018年11月12日，董小五等人催要工资时，孙某代表公司在工资表上签字。山东国弘重工机械有限公司福建分公司虽然被吊销营业执照，但作为法人分公司的主体还存在，该分公司的负责人是孙某。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、山东国弘重工机械有限公司与董小五之间是否存在事实劳动关系；二、本案是否超过仲裁时效。关于争议焦点一。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动的权利义务而形成的劳动关系。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条明确指出：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，山东国弘重工机械有限公司与董小五均符合法律、法规规定的主体资格。其次，涉案福建省厦门罗宾森广场项目塔吊租赁是山东国弘重工机械有限公司的业务，孙某、张某负责福建省厦门罗宾森广场项目塔吊的运营、管理。孙某作为山东国弘重工机械有限公司的分公司负责人招录董小五来操作塔吊，是为了山东国弘重工机械有限公司业务的正常开展，故孙某的行为是职务行为，由此产生的法律后果由山东国弘重工机械有限公司承担。董小五作为塔吊操作人员是保证塔吊正常运行必不可少的部分，故董小五提供的劳动是山东国弘重工机械有限公司业务的组成部分。第三，董小五在工作中接受山东国弘重工机械有限公司的管理，工资由山东国弘重工机械有限公司发放。因此，董小五在厦门罗宾森广场项目工作期间，与山东国弘重工机械有限公司存在事实劳动关系。对山东国弘重工机械有限公司关于与董小五之间系劳务关系，不存在劳动关系的主张，不予支持。关于争议焦点二。庭审中，董小五陈述，2010年12月，工地施工完毕后，董小五多次要求张某支付工资。罗宾森项目塔司工资表及证人张某、孙某的证言证明，董小五等人多次打电话或来公司催要工资。2019年11月11日，董小五就工资事宜向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。法院认为，上述证据相互印证，能够证明本案未超过仲裁时效。故对山东国弘重工机械有限公司关于本案超过仲裁时效的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、《国家劳动和社会保障部》第一条的规定，判决：一、山东国弘重工机械有限公司于本判决生效后十日内支付董小五工资30700.00元；二、驳回山东国弘重工机械有限公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由山东国弘重工机械有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实于一身查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案案外人孙某时任山东国弘重工机械有限公司福建分公司负责人，负责厦门罗宾森广场项目，上诉人主张孙某借用上诉人资质承包涉案工程项目，上诉人仅收取管理费，项目施工管理及工人招录、工资发放等均由孙某负责，但未能提交工程承包合同，亦未能提交其他证据证明其主张，故依法不予采信。厦门罗宾森广场项目施工期间，孙某招用被上诉人在施工现场从事指挥塔吊工作，孙某负责发放工资，孙某的行为系代表山东国弘重工机械有限公司福建分公司履行的职务行为，故被上诉人在职期间与上诉人形成事实劳动关系。但被上诉人自2010年12月离职后未在法定期间内请求确认其与上诉人之间的劳动关系，已超过仲裁时效，对于上诉人与被上诉人之间的劳动关系，现本院不再予以确认。上诉人欠付被上诉人工资30700.00元，由孙某2018年11月12日签字确认，事实清楚，证据充分，上诉人应予支付。 综上所述，山东国弘重工机械有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人山东国弘重工机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年十月二十一日 书记员  周 琳