广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤19民终8695号上诉人（原审被告）：洪程，男，汉族，1974年8月20日出生，住广东省东莞市南城区*****************，身份证号码：362************034。委托诉讼代理人：卜志刚，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈橘筏，女，汉族，1969年9月11日出生，住广东省深圳市南山区********星海名城五期2单元7M，身份证号码：512************588。委托诉讼代理人：杨文豪，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林智杰，北京德恒（东莞）律师事务所律师。原审被告：东莞市元成投资管理有限公司，住所地：广东省东莞市南城区***************之1。法定代表人：卫某1。原审被告：陈彩兰，女，汉族，1972年11月1日出生，住广东省东莞市南城区*****************，身份证号码：441************680。上诉人洪程因与被上诉人陈橘筏及原审被告东莞市元成投资管理有限公司（以下简称元成公司）、陈彩兰合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28386号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。洪程上诉请求：撤销原审裁定，并依法驳回陈橘筏的起诉。事实和理由：1.陈橘筏系元成公司的基金投资者，于2016年6月28日投资元成固收9号基金合同，并于2018年9月7日赎回全部基金份额。基金合同里面没有承诺保本保息。2.基金赎回后基金份额持有人的基金效力立即终止。《私募投资基金监督管理暂行办法》中也明确规定私募基金不得承诺保本保收益。陈橘筏与元成公司于2018年8月3日签订《回购协议》应为无效。3.当时之所以签订回购协议，是因为陈橘筏投资基金时赎回亏损，到业务介绍人单位以及元成公司吵闹，为不影响介绍人以及公司正常开展业务才签订。4.元成公司是合规的私募证券基金公司，于2015年2月在中国证券投资基金协会备案，其管理的元成固收9号基金也是经备案的私募基金产品，元成公司不存在非法吸收存款。作为证券类私募基金，洪程没有转移任何投资人的投资款项；元成公司也是按照合规流程跟陈橘筏签订基金认购合同；陈橘筏亦在基金合同的风险揭示函签名确认；元成公司及旗下的基金产品仍然在正常运作中。陈橘筏主张元成公司非法集资，完全是在捏造事实。5.本案应当由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。理由如下：首先，两份回购协议中，落款位置处没有甲方签字、盖章，根据该协议“经双方签字盖章后生效”条款之约定，该协议并未成立、生效，故《回购协议》中第八条争议解决条款不能作为法院对本案具有管辖权之依据。其次，陈橘筏提交的证据《到期付款协议》中并无有关争议解决之相关约定，《到期付款协议》不能作为法院管辖本案之依据。再次，陈橘筏与元成公司签署的《元成固收9号基金合同》约定了“如经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁地点为北京”的争议处理条款。6.洪程并非“诈骗行为”、“非法集资行为”，并无“非法占有为目的”。一审法院以本案有“非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资”的嫌疑为由驳回起诉失当。综上，洪程当时之行为以及资金的流向属于合法合规的私募证券投资行为；陈橘筏在投资过程中亦按照私募基金管理人的基金认购流程认购了基金产品；基金产品也在证券投资基金业协会备案；基金产品仍然在运作中。本案是因陈橘筏赎回基金时亏损，要求洪程弥补投资损失而引发的纠纷。本案实为民事纠纷，原审裁定事实认定有误，应以撤销。陈橘筏、元成公司、陈彩兰在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。洪程向一审法院起诉请求：1.元成公司、洪程向陈橘筏偿还赎回金额本金1623644.75万元并支付违约金286390.76元（截至2018年10月25日，违约金为101295.25元，后续违约金以赎回金额1623644.75万元为本金，自2018年12月26日起，按照每日0.05%的标准，计算至赎回金额实际清偿之日止）；2陈彩兰对第一项诉讼请求中的赎回金额本金、违约金承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由元成公司、洪程、陈彩兰共同承担。一审法院审理查明，元成公司、洪程在答辩期间内提出管辖权异议，认为本案应驳回陈橘筏的起诉，本案应由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，理由是：1.陈橘筏提交的两份《回购协议》落款处没有甲方签字或盖章，根据该协议生效条款“经双方签字盖章后生效”的约定，实际上该协议没有成立、生效，因此《回购协议》中第八条争议解决条款不能作为一审法院对本案具有管辖权的依据；2.根据陈橘筏提交的《到期付款协议》，该内容中没有关于协议管辖、争议解决的相关约定，故该协议不能作为一审法院对本案具有管辖权的依据；3.根据陈橘筏和元成公司签订的《元成固收9号基金合同》第63页“如经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁地点为北京”的约定，本案纠纷应按照合同的约定。陈橘筏主张一审法院对本案具有管辖权，理由是：1.《元成固收9号基金合同》是无效合同，双方真实履行的是《回购协议》；2.陈橘筏是按照《回购协议》向法院主张权利的，该《回购协议》是双方真实意思表示，系合法有效。另陈橘筏还向一审法院提交了一份申请书，要求将本案移送东莞市公安机关侦查，追究元成公司、洪程、陈彩兰的刑事责任，并中止本案民事审理，事实和理由是：陈橘筏和元成公司、洪程签订了《元成固收9号基金合同》和《回购协议》，双方名为投资，实为元成公司、洪程对外私募资金。私募基金需要经过证监会批准、依法设立的基金公司。而元成公司实际上没有经过证监会批准具有私募基金的资格，因此其对外签订的私募基金合同属于非法。根据相关法律规定，元成公司、洪程、陈彩兰未经批准对外非法集资，已经构成犯罪，即非法吸收公众存款罪。目前元成公司已经关门，洪程已经将名下资产进行转移。一审法院认为，虽然《回购协议》落款处没有陈橘筏的签名，但陈橘筏主张“《回购协议》是双方真实意思表示，系合法有效”，即陈橘筏是认可该《回购协议》的。陈橘筏是按照《回购协议》向法院主张权利，而《回购协议》约定“各方协商不成的，任何一方均有权向本协议签约地人民法院提出诉讼”，故元成公司、洪程提出的管辖权异议申请理由不成立。在一审法院（2019）粤1971民初4021、16303、16913-16915号案件中，已认定有“非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资”的嫌疑。本案和上述五个案件类似，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，本案应裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关处理。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回陈橘筏的起诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。根据审理查明的事实，本案有经济犯罪嫌疑，且与本案相类似的，洪程为被告的一审法院（2019）粤1971民初4021、16303、16913-16915号五案，亦因涉嫌“非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资”，被一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回原告的起诉，将有关材料移送公安机关处理。故此，一审法院在本案中裁定驳回洪程的起诉，并将有关材料移送公安机关处理并无不当，本院予以维持。综上，洪程的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄燕慧审判员  王惠嫦审判员  钟满福二〇二〇年十月二十六日书记员  张 芳