湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1719号上诉人（原审原告）：洪善锦（系受害人付九生妻子），女，1953年2月18日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。被上诉人（原审被告）：衡阳市中心医院，住所地湖南省衡阳市雁城路**；衡阳市光辉街31号（华新分院）；衡阳市五一路89号。法定代表人：申惠龙，该院院长。委托诉讼代理人：许哲，男，该医院安全干士。委托诉讼代理人：谢涛，湖南天戈律师事务所专职律师。上诉人洪善锦因与被上诉人衡阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪善锦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院未将衡阳市中心医院侵害洪善锦知情权的事实、未将衡阳市中心医院发现病危但未及时抢救的事实以及未将衡阳市中心医院病历造假情况查明；2、一审法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、五十八条、《中华人民共和国执业医师法》第二十四条、《医疗事故处理条例》第九条、第十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，存在适用法律错误；3、衡阳市中心医院在诊疗过程中的过错具有生活常识的人均能判定。衡阳市中心医院辩称：1、衡阳市卫生和计划生育委员会于2016年4月15日对洪善锦的回复中未认定衡阳市中心医院存在不及时抢救的问题，相反查明的事实证明了衡阳市中心医院当时已经尽到了高度注意与合理诊疗义务，同时亦不存在病历造假问题，不能仅以书写瑕疵来推定衡阳市中心医院的医疗过错责任；2、自《中华人民共和国侵权责任法》施行后，医疗损害责任纠纷在一般情况下适用谁主张谁举证的原则。洪善锦援引已经失效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的举证责任倒置条款，明显与现行侵权责任法以及修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》不相符合；3、医疗损害责任纠纷案件中涉及的专业性极强，医疗过错、因果关系等专门性问题应当通过专业的司法鉴定来明确。但本案患者死亡、患者未予尸检明确病理死因，也无医疗过错司法鉴定意见，不能简单推定存在医疗过错责任。导致本案不能鉴定的原因主要是因为未做尸体检验。洪善锦在患者死亡后并未对患者死因提出异议，也未提出尸检，导致本案鉴定不能，因此鉴定不能的不利后果应当由负有对医疗过错举证责任的洪善锦承担。洪善锦向一审法院起诉，请求：1、确认衡阳市中心医院在整个治疗、护理过程中存在医疗过错和极不负责任的行为，判令衡阳市中心医院赔偿洪善锦损失死亡赔偿金1236915.00元、丧葬费37728.00元、医疗费53595.93元、交通费30000元，精神损害赔偿金22088.00元，以上几项共计1578426.93元；2、判令由衡阳市中心医院承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：洪善锦与付九生系夫妻，婚生子付敏(1978年7月17日出生)、付佳乐（1983年9月18日出生），均已成年。患者付九生原系衡阳酒厂工人，1952年9月9日出生。2012年9月退休，社会保障号1209402。2015年9月30日付九生因昏迷倒地，120急救中心将付九生送至衡阳市中心医院急诊后转入ICU治疗，入院诊断：1、自发性蛛网膜下腔出血（4--5级）2、脑室积血，3、急性脑积水，4、高血压病（很高危），5、脑动脉瘤破裂。医院下达病危通知书，经家属同意，进行相关手术治疗。2015年10月12日患者之子付佳乐要求从ICU转入神经外科普通病房继续治疗。10月17日上午10时55分抢救无效死亡。最后诊断：1、自发性SAH（4--5级），2、脑室积血并脑积水，3、椎基底动脉延长扩张症（VBD），4、肺部感染，5、高血压病（很高危），6、继发性癫痫，7、急性脑干梗死，8、肺栓塞，9、脑动脉瘤破裂。死亡原因：急性脑干梗死致中枢性呼吸循环衰竭可能性大，不能完全排除肺栓塞。患者付九生住院医疗费共计91155.73元，其中：个人自付金额53565.93元，基本统筹基金支付37589.80元。另查明,2015年10月17日下午1时10分，洪善锦妹妹洪善意签字封存病历。洪善锦对衡阳市中心医院治疗过程存在质疑，衡阳市中心医院于2015年10月31日答复：“医院对患者付九生的治疗符合正规医疗程序，期间不存在任何过失、过错，如家属对此仍有不同意见，建议行其他相关途径解决”。2015年12月23日衡阳市中心医院神经外科针对洪善锦的质疑也作出答复：“对家属质疑的‘16分钟’里。医务人员做到了有呼必到、定时巡查、积极救治，不存在喊医生不去、抢救不及时的情况”。洪善锦不服衡阳市中心医院答复，向衡阳市卫生与计划生育委员会反映情况，2016年4月13日衡阳市卫生与计划生育委员会经过调查后答复洪善锦：“我委医政科与你沟通期间，向你讲解了医患纠纷处理的法规法律、政策以及处理途径和处理办法，由于医患双方对患者付九生死亡原因认定不一致，通过协商，医患双方都表示同意通过医疗事故鉴定来明确责任，请你按照医疗事故鉴定有关规定向医学会提出鉴定申请”。事后，洪善锦未提出鉴定申请，而向法院提起诉讼。一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心称：“因委托事项超出我中心技术能力范围，难以对贵方的委托事项进行准确判断”，于2018年12月3日作出不予受理通知书。经双方协商，该院再次委托湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2019年6月25日函得该院：“因贵院委托事项超出本鉴定中心能力范围，故本中心不能做出鉴定结论，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款的规定”，不予受理。一审法院认为，本案争执的焦点是衡阳市中心医院在诊疗过程中是否存在过错、是否存在病历造假，衡阳市中心医院是否要承担医疗过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。确定医疗机构是否承担医疗侵权赔偿责任的前提是医疗机构的医疗行为是否存在过错，是否与患者的损害后果有因果关系，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。洪善锦认为医院没有尽到积极抢救义务，导致病人死亡，且存在伪造病历等，要求衡阳市中心医院承担赔偿责任。根据当事人的申请，先后委托二个鉴定机构鉴定，鉴定机构均以超出鉴定中心能力范围为由，无法做出鉴定结论。洪善锦提交的现有证据不足以证实衡阳市中心医院在诊疗过程中错在过错，故对洪善锦的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回洪善锦的诉讼请求。案件受理费19005.84元，由洪善锦负担。在本院二审期间，洪善锦提交了十三份证据，即证据1-关于对患者付九生治疗的相关说明，拟证明2015年10月17日9时35分出现血氧饱和下降应立即给予人工呼吸，证据2-衡阳市中心医院神经外科补充说明，拟证明2015年10月17日9时35分李医生离开病房；证据3-衡阳市中心医院补充说明，2015年10月17日9时35分血氧饱和正常，离开病房，9时39分患者血氧饱和下降；证据4-衡阳市卫生和计划生育委员会的答复，拟证明2015年10月17日9时35分不存在需要紧急抢救的情况；证据5-衡阳市中心医院长期医嘱记录单，拟证明2015年10月17日9时病危；证据6-衡阳市中心医院临时医嘱记录单，拟证明2015年10月17日9时35分抱球呼吸；证据7-衡阳市中心医院病程记录，拟证明2015年10月17日8时45分至9时20分，钟三宝主任医师未进入病房，查房记录属伪造；证据8-衡阳市中心医院护理记录单，拟证明衡阳市中心医院没有下病危通知；证据9-经皮选择性深静脉穿刺置管记录，拟证明衡阳市中心医院未做该项检查；证据10-监控情况实录，拟证明医生进入病房情况实录；证据11-衡阳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室关于不予受理付九生与衡阳市中心医院医疗事故技术鉴定的函，拟证明衡阳市医学会不予受理鉴定；证据12-湖北同济法医学司法鉴定中心不予受理告知书，拟证明因死亡原因多种，不予受理；证据13-湘雅二医院司法鉴定中心不予受理函，拟证明湘雅二医院司法鉴定中心不予受理鉴定。本院依法组织了证据交换和质证。对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：证据2未加盖衡阳市中心医院公章，真实性存疑，本院不予确认。对于证据1、证据3-证据9，因衡阳市中心医院对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其中涉及到的具体诊疗行为及时间点以病历资料记载为准。证据10-13系一审中提交的证据，无须重复举证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、衡阳市中心医院是否存在侵犯知情权、是否存在抢救不及时以及是否存在病历造假问题；2、一审判决适用法律是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于衡阳市中心医院是否存在侵犯知情权、是否存在抢救不及时以及是否存在病历造假问题。关于是否侵犯知情权的问题。经核实，患者付九生家属在2015年10月17日九点告知衡阳市中心医院医生付九生突然出现病情变化，衡阳市中心医院护士和医生开始查房和核查病情，并于十点将付九生送至ICU抢救。从上述事实来看，在衡阳市中心医院发现付九生病情加重时，已采取了紧急抢救措施。洪善锦要求衡阳市中心医院在患者家属知晓病情恶化，并在紧急抢救过程中还需以书面方式告知家属有违常规，故对洪善锦关于衡阳市中心医院侵犯其家属知情权的上诉主张不予支持。关于抢救是否及时的问题，洪善锦上诉称2015年10月17日上午9时23分至9时39分的16分钟里，衡阳市中心医院未对患者付九生及时抢救。对于该问题，洪善锦曾多次信访。衡阳市卫生和计划生育委员会作为医疗纠纷的行政处理机关，经过调查以及查阅衡阳市中心医院视频监控，于2016年4月15日已经针对此问题进行了回复。该回复查明了医生和护士在该16分钟核查病情的情况，并认定不存在不及时抢救的问题。关于病历是否造假的问题，首先，洪善锦并无证据证实衡阳市中心医院存在病历造假，其次，即使存在书写瑕疵，亦不能将瑕疵等同于造假。故洪善锦上诉主张衡阳市中心医院存在抢救不及时以及病历存在造假没有事实依据，本院亦不予支持。二、关于一审判决适用法律是否正确的问题。法律适用的一般原则为新法优于旧法，上位法优于下位法。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该规定明确了医疗损害责任纠纷在一般情况下适用谁主张谁举证的原则，且新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经删除了旧版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项关于因医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置原则的规定，故洪善锦上诉主张应适用旧版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，与法相悖，本院不予支持。由于本案没有证据证实衡阳市中心医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定推定医疗机构有过错的情形，洪善锦上诉主张应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定不符合法律规定，本院亦不予支持。综上，洪善锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19005.84元，由上诉人洪善锦负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王海华二〇二〇年十月十四日法官助理邓雍书记员张蕾