安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2420号 上诉人（一审原告）：张新华，男，1971年4月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：张家尧，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟智民，安徽净源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈林，男，1976年7月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：谢芳芳，安徽民之声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：马鞍山市艺建装饰有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道****楼**。 法定代表人：李海林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 上诉人张新华因与被上诉人陈林、马鞍山市艺建装饰有限责任公司（以下简称艺建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019）皖1302民初10102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张新华上诉请求：撤销一审判决并改判。事实与理由：案涉《工程承包协议书》应全部无效，一审法院认定部分有效是错误的。案涉工程的实际施工人是张新华，陈林并非实际施工人，也没有进行任何与工程有关的活动，仅是案涉工程的介绍人，因此，陈林以欺诈的方式获得工程款921100元无依据。而且给张新华造成了巨大的经济损失。 陈林答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。一审法院经审查认为案涉《工程承包协议书》既包含陈林、张新华二人利用艺建公司名义和资质承包涉案工程的内容，还包含陈林与张新华关于各自权利义务的内容，一审法院的上述认定与事实情况相符。一审法院进而对法律关系的认定于法有据。陈林与张新华均为案涉工程施工人，陈林负责与建设方的前期沟通、洽谈、协商等事宜，并最终确定工程承包的各项重要事项。工程施工阶段及工程款的支付方面，均参与其中。《工程承包协议书》是三方的真实意思表示，陈林与张新华之间的权利义务系双方的自愿选择。 艺建公司答辩称：艺建公司严格遵守三方协议，履行了义务，工程款到账后按照协议约定分配发放，没有任何挪用。至于陈林与张新华之间的争议由法院依法裁判。 张新华向一审法院请求：请求确认张新华与陈林、艺建公司签订的《工程承包协议书》无效，并判令陈林返还工程款921100元。 一审法院认定事实：2018年8月12日，张新华作为乙方与作为丙方的陈林及作为甲方的艺建公司三方签订《工程承包协议书》一份，该合同载明：根据马鞍山市艺建装饰有限责任公司《项目承包管理暂行规定》，由乙方、丙方自己运作承接的安徽中原航空职业学院宿州校区实训楼、教学楼、图书馆、宿舍1、宿舍2外立面石材工程，经协商，甲方同意乙方、丙方利用本公司名义和资质承包施工。服从甲方管理。为明确责任，特订立本协议。一、本工程为乙方（即原告张新华）、丙方（即被告陈林）个人承担前期风险所承接的自营性项目，实行“确保上交、亏损自负”的全权负责的承包形式。二、本工程个合同、预决算、收款等必须按公司有关规定统一对外，工程款必须进公司账户，资金到账后扣除税金及上交费用后，余额按比例返还乙方、丙方。三、本项目乙方张新华直接投资施工为该项目直接责任人。乙方按乙方与丙方所协商确定的包干总价包干（壹仟零陆拾捌万元整，小写：10680000元），其余为丙方所得。包干总价工程量以丙、乙双方签字确认施工图为准，如因建设方图纸变更而增减工程量依据每幢楼所核单价子目按实结算为本项目完成总价，对外预决算由丙方完成，在建设单位未发生变更的情况下，不论决算高于或低于包干总价，均与乙方无关。四、每次实际到账金额，扣除税金及上交费用后，乙方、丙方按包干总价与发包方合同暂定总额的比例分配，由甲方直接支付各方，无需征得双方同意，税费双方各自承担。五、三方责任：甲方负责对本项目资金的监管及按比例分配；乙方为直接责任人负责保质保量、保工期、保安全等一切相关事宜；丙方负责协调与建设方的各项事宜，包括工程款催讨。如因丙方未能按照合同约定按时催讨回应付工程款，乙方有权委托甲方直接通过法律程序追讨，丙方不得以任何理由干涉。……十一、根据该工程项目的具体状况，乙方、丙方同意按包干价壹拾万元（不含税）上交甲方管理费用，税金（含增值税、附加税、所得税）根据国家规定收取（注：原张新华项目部上交管理费需另交与本协议无关）。十二、工程资料专用章由乙方保管，……十三、本工程如发生一切经济纠纷与甲方无关，由乙方、丙方自行承担责任。……等条款。该协议同时附有张新华与陈林共同签字确认的1#实训楼、8#楼图书馆、11#教学楼、15#学生宿舍楼等工程的工程量汇总计价表五份。2018年9月2日，艺建公司委托张新华与宿州中原泛美教育投资有限公司签订《工程承包合同》一份，约定承包施工安徽中原航空职业学院宿州校区项目外墙花岗石工程，合同对承包范围、承包方式、工期及质量要求、价款及支付方式、各自权利义务、违约责任、争议解决方式等事项进行了详细的约定，其中工程价款约定工程暂定价为13000000元，最终以实际结算额为准。协议后附黄锈石线条及造型施工费计价表二份。该协议中张新华签字，并加盖艺建公司印章。上述协议签订前后，张新华组织人员进场施工，陈林参与了工程建设的部分事项，并负责与发包方中原泛美公司协调、沟通、催要工程款。目前涉案工程仍在建设之中，尚未竣工验收。中原泛美教育就涉案工程支付部分工程款至艺建公司账户，艺建公司获得工程款后，按照其与张新华、陈林之间的《工程承包协议书》之约定，分别支付给张新华和陈林。另，2008年5月，陈林与宿州中原泛美教育投资有限公司就承建安徽中原航空职业学院宿州校区项目外墙花岗石工程（以下简称案涉工程）的相关事宜沟通协商达成一致意见，并完成了前期的预算等事宜。为实施上述工程，陈林邀请张新华沟通进行，二人沟通与艺建公司协商一致，约定张新华、陈林以艺建公司名义和资质承建中原泛美公司发包的案涉工程。张新华当庭将诉讼请求由变更为判令陈林返还工程款852600元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。张新华、陈林为实施经陈林协商确定的安徽中原航空职业学院宿州校区项目外墙花岗石工程，二人共同与艺建公司协商签订了《工程承包协议书》，该协议中明确载明：甲方（马鞍山艺建公司）同意乙方（张新华）、丙方（陈林）利用该公司名义和资质承包施工涉案工程，同时该协议第三条明确约定“本项目乙方（即原告张新华）直接投资施工为该项目直接责任人。乙方按乙方与丙方所协商确定的包干总价包干（壹仟零陆拾捌万元整，小写：10680000元），其余为丙方所得。包干总价工程量以丙、乙双方签字确认施工图为准，如因建设方图纸变更而增减工程量依据每幢楼所核单价子目按实结算为本项目完成总价，对外预决算由丙方完成，在建设单位未发生变更的情况下，不论决算高于或低于包干总价，均与乙方无关。”三方在协议中约定的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”违反了上述有关法律、法规的强制性规定的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，因此三方在合同中的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”的约定无效，但上述有关法律、法规“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，不影响其他条款的效力，其他部分仍然有效。故张新华诉讼请求确认《工程承包协议书》无效的主张，予以部分支持。张新华、陈林与艺建公司签订的《工程承包协议书》第三条明确约定“本项目乙方（即张新华）直接投资施工为该项目直接责任人。乙方按乙方与丙方所协商确定的包干总价包干（壹仟零陆拾捌万元整，小写：10680000元），其余为丙方所得。包干总价工程量以丙、乙双方签字确认施工图为准，如因建设方图纸变更而增减工程量依据每幢楼所核单价子目按实结算为本项目完成总价，对外预决算由丙方完成，在建设单位未发生变更的情况下，不论决算高于或低于包干总价，均与乙方无关。”该条的约定：张新华与陈林在实施上述工程时双方之间的权利义务及盈利的分配，足以证明张新华与陈林是系合伙关系，而且张新华对签订上述协议所产生的法律后果是明知的。张新华认为其个人进行“实际投入500余万元成本”，忽视了陈林在工程前期进行的预算等技术、劳务等投入，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此张新华认为其个人是实际施工人的意见，与法律规定合伙的概念是不符的。在合同履行中，张新华、陈林依据上述协议约定的比例分享已收回的工程款，张新华主张由其单独享有已收回的工程款的主张，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张新华与陈林、艺建装饰有限责任公司在《工程承包协议书》中约定的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”的条款无效。二、驳回张新华的其他诉讼请求。案件受理费13011元，由张新华全部承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张新华提供如下证据：问话笔录一份、艺建公司给张新华出具的授权委托书一份，证明陈林在宿州航空学院没有任何股份，陈林称其中标不是事实，陈林称是9栋楼，院方称只答应两栋楼的施工工程，之后的5栋楼是张新华与校方谈的，与陈林无关，陈林在张新华施工过程中没有参与施工管理也没有办理催款结算等事务，陈林除了案涉工地外，在宿州航空学院以其他公司的名义干了其他的工程，与院方产生了矛盾。陈林质证认为：对问话笔录合法性提出异议，如果是调查笔录的话调查人至少应有两位，且应该有调查人签字确认，如是证人证言，证人应出庭进行质证，张新华该份证据形式不合法，内容不完全真实，涉案工程没有经过正式招投标，但是内部议标，涉案工程预算及议标材料均由陈林提供，根据笔录能看出最开始陈林与建设方沟通的的确是9栋楼的施工，但是最终未达成意见，后来由9栋楼变更为5栋楼，这些事实张新华与陈林均进行了沟通，再次，根据一审已经质证的材料可以看出陈林参与了工程的管理，陈林基于工程的问题为了维护自身及其他施工人权利，与校方发生纠纷，但是原因是为了争取所有施工人的利益。对于委托书的真实性请艺建公司核实，如果真实只能证实艺建公司曾委托上诉人结算的过程，并不能达到张新华的证明目的。艺建公司质证认为：问话笔录所涉及的相关问题与艺建公司无关，其公司对陈林如何参与及参与程度不发表意见，委托书真实性无异议，出具是2020年8月8日，是为了代表艺建公司与建设单位决算用的。本院对上述证据的认证意见为：问话笔录从证据形式上属于证人证言，证人应出庭作证，故对该证据证明效力，不予确认。授权委托书的真实性经艺建公司确认，本院予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，陈林是否应向张新华返还已收取的案涉工程款。经审查，艺建公司与陈林、张新华签订的《工程承包协议书》，实际系其二人借用艺建公司资质对案涉工程承包施工。根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，张新华、陈林系无施工资质自然人，二人借用资质的协议无效。一审法院仅认定三方约定的“甲方同意乙方、丙方利用甲方公司名义和资质承包施工涉案工程”的条款无效不当，本院予以纠正。虽然该协议无效，但张新华，陈林之间基于合作关系所做分配约定是双方真实意思表示，应当参照该协议对双方权利义务的约定处理。该协议约定张新华除应得包干总价外，其余为陈林所得，而且该协议约定陈林无需投资。其仅负责协调与建设方的各项事宜，包括催要工程款。从合同约定的陈林职责及双方提供的证据及张新华的认可，并非如张新华上诉称陈林没有完成相应工作。现工程尚未竣工验收，张新华也未与建设方就工程进行总决算。其要求陈林返还收取的款项无法律依据。张新华此节上诉理由，本院不予支持。 综上所述，张新华的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销宿州市埇桥区人民法院(2019）皖1302民初10102号民事判决； 二、马鞍山市艺建装饰有限责任公司与张新华、陈林签订的案涉《工程承包协议书》无效； 三、驳回张新华的其他诉讼请求。 一审案件受理费13011元，二审案件受理费13011元，均由张新华承担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  杨俊举 二〇二〇年十月十五日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，·或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。