广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3964号上诉人（原审被告）：惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司，住所：广东省惠州市惠阳区********。负责人：吴梅。委托诉讼代理人：陈雷，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巧英，广东邦翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠阳恒星工艺品有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区新圩镇。法定代表人：刘锡裕，总经理。委托诉讼代理人：马闯，广东丹鸿律师事务所律师。原审被告：惠州市俊三和消防工程有限公司，住所：广东省惠州市下埔横江3路**荔湾大厦第******房。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：邹朝贵，广东商盾律师事务所律师。上诉人惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司（以下简称俊三和惠阳公司）与被上诉人惠阳恒星工艺品有限公司（以下简称恒星工艺品公司）、原审被告惠州市俊三和消防工程有限公司（以下简称惠州俊三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2695号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1303民初2695号民事判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉人于2020年6月9日申请将上述请求第一项变更为“依法撤销（2019）粤1303民初2695号民事判决书并依法发回重审”。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工审核合同》无法继续履行的根本原因在于被上诉人的厂房为违法建造。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”以及《建设工程消防监督管理规定》第十五条第二款“依法需要办理建设工程规划许可的，应当提供建设工程规划许可证明文件；依法需要城乡规划主管部门批准的临时性建筑，属于人员密集场所的，应当提供城乡规划主管部门批准的证明文件”，上诉人与被上诉人于2018年11月3日签订《消防工程施工审核合同》后，即于2018年11月16日与被上诉人法定代表人前往惠阳区消防大队办证窗口申请办理《建设工程消防设计审核意见书》，但被告知需要提供国有土地使用权证和建设工程规划许可证，否则无法办理。上诉人随即告知被上诉人，要求其提供国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但被上诉人一直无法提供，致使无法继续办理。上诉人一直积极为被上诉人处理办理《建设工程消防设计审核意见书》事宜，但因被上诉人的拒绝配合以及被上诉人所报建消防的厂房为非法建造，因此，无法办理的过错完全在于被上诉人，被上诉人要求上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。同时，被上诉人在《消防工程施工审核合同》第四条第二款中已经明确承认其拟办理消防审核手续的厂房没有报建批复手续，同时，结合被上诉人提供的建设用地规划申请书以及被申请人的申请报告中，被上诉人申请办理消防审核手续的为新建的1栋5层厂房（占地面积1458平方米，总建筑面积为7290平方米）并没有建设工程规划许可证，根据相关法律规定，该厂房应为违法建筑，依法应当拆除。因此，其根本不可能办理《建设工程消防设计审核意见书》，一审法院无视该事实认定上诉人违约，为认定事实明显错误，一审法院在认定违约的前提是应当认定该办理消防审核手续的厂房是否为合法建筑。二、一审法院违反举证规则，过分加重上诉人的举证责任。一审中，被上诉人提供的证据仅能证明上诉人与被上诉人签订《消防工程施工审核合同》以及向上诉人支付174500元。但在整个办理消防审核手续过程中，被上诉人的义务并不仅仅是向上诉人支付相应的费用，还应向上诉人提供其拟办理消防审核手续的厂房的合法性的材料，这些证明文件为被上诉人所拥有，上诉人无法获取。被上诉人在一审中主张上诉人违约但并没有提供相关证据证明该厂房具备办理消防审核手续的条件，其应当承担举证不利的法律后果，但一审法院却将该举证不利的后果归于上诉人，明显加重上诉人的举证责任。若根据一审法院的认定逻辑，即涉及办理消防报建手续的纠纷中，无论该拟报建的厂房是否合法，办理方均应当为委托方办理相关的消防审核手续，否则即违约，应当承担违约责任，一审法院在举证责任划分以及事实认定上明显违反常理以及法律规定。三、如上所述，本案的违约方应为被上诉人，上诉人为合同履行不能，不应当承担违约责任，若二审法院认定上诉人应当承担违约责任，其违约责任过重。如上所述，因被上诉人无法提供拟办理消防审核手续厂房的合法证明，导致合同履行不能，其过错应归于被上诉人，而非上诉人。若二审法院仍然认定上诉人违约，应当对上诉人承担违约责任的标准予以减低。本案为建设工程施工合同纠纷，应参照建设工程施工合同的相关法律规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以调整违约金，一审法院参照民间借贷的司法解释予以调整违约金为法律适用明显错误，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率并参照逾期罚息计算为宜。综合全案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”请二审法院根据合同的履行程度依据合同履行不能的过错程度等因素对本案的违约金予以调整。综上所述，一审法院在审理过程中存在认定违约事实错误、举证责任划分错误和法律适用错误。因此，上诉人特提起上诉。请求公平公正审理，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，1.关于合同主体，上诉人作为专门做消防工程的企业，具有承办消防业务资质。我方具有厂房，厂房的纰漏工程需要增加，要进行消防建设。据此，双方的主体符合签订本案合同的主体资格。2.本案合同经过双方反复协商，上诉人也到被上诉人厂房进行了实地勘察，也审核了被上诉人有关资料，上诉人认可被上诉人符合办理有关消防条件的。所以，双方是在平等、自愿原则上依法依规签订本案合同，本案合同未违背法律法规，未损害国家、集体、他人的利益，双方合同的签订合法。3.双方达成一致意见后，签订了本案工程合同。被上诉人按照合同的约定已经支付了前期的基本费用，包括蓝图费、办证费。而被上诉人未按照合同约定在三个月内完成办证以及消防工程的义务，基于上诉人在办证以及本案消防工程中，出现问题未与我方协商，也未变更本案合同，而是无限期的恶意拖延，上诉人构成根本性违约，我方有权依法解除合同并要求上诉人返还相关费用、承担违约责任，我方起诉合情合法合理充分。4.一审法院根据双方提供证据和双方的陈述依法依规进行全面审查，程序合法。一审法院根据双方的主张以及举证进行实体处理，是公正公平的。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，本案不符合发回重审条件。上诉人的上诉事实理由不成立，纯粹利用法律程序拖延时间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1.立即解除原告与被告俊三和惠阳公司于2018年11月3日签订的《消防工程施工审核合同》；2.被告惠州俊三和公司、俊三和惠阳公司立即连带退还174500元办证费及设计费给原告；3.被告惠州俊三和公司、俊三和惠阳公司以174500元为基数，按照每日3%的标准连带支付从2019年2月4日起至退清174500元之日止的逾期履约滞纳金（暂计30000元）给原告；四、由两被告连带承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月3日，原告恒星工艺品公司（合同称甲方）与被告俊三和惠阳公司（合同称乙方）签订《消防工程施工审核合同》一份，该合同约定：甲、乙双方本着友好合作的态度，经协商后甲、乙方达成一致共识，甲方把1栋厂房、以包工包料包拿消防安全许可证的形式给乙方施工，标准按中华人民共和国国家规定保质、保量完成。乙方需保证措施要规范，施工过程安全。现签订以下工程施工合同，以便共同遵守。一、工程概况：1、工程名称：惠阳恒星工艺品有限公司（厂房）。2、工程地点：惠阳区新圩镇南坑管理区。3、工程项目：增加喷淋系统工程（包括办好消费安全所有证件）；二、工程预算：厂房增加喷淋系统总价145500元，办证费用160000元，绘制蓝图费用14500元，共计费用320000元；三、承包方式：1、乙方提供国家标准蓝图进行施工。2、施工过程中如出现问题，由乙方解决，甲方协助。工程合格性以消防出具验收合格证为准；四、双方责任：1、乙方提供工程蓝图。甲方提供堆料场地，并提供水电施工。甲方的消防人员培训费和消防联网费均由甲方自己负责。2、甲方提供现有的办证资料予乙方办理消防证(甲方建筑物无报建批复），如现有的资料不够完善需要补充的由乙方无条件补充完善，甲方不付任何费用。3、施工及办好所有证件时间为3个月（90天）以签订合同之日起计算，如乙方没按时完工及办好证件，推迟完工甲方将按工程总价每天3%收取乙方滞纳金至证件完善为止。4、由于甲方拖欠工程款原因，造成不能施工，乙方可向甲方收取补偿费。5、在签订此合同前乙方自行安排相关权威人员对甲方建筑物及相关资料审核认可可以施工和办证后再签订合同。6、乙方对施工过程的安全负责，加强施工安全防护措施，遵守安全施工规定，对施工过程发生的伤亡及造成的损失，由乙方负一切责任，与甲方无关。7、乙方应按技术要求保证质量进行施工，验收合格（正式消防合格证）后，才能交付甲方使用。8、乙方负责办理的消防证必须合法有效，如经检查发现无效，造成一切后果由乙方负责。9、施工材料及消防设备均需以国标为标准；五、付款方式：1、合同签订当日付乙方160000元办证审核订金，蓝图费用14500元，审核时间为50天，如果在50天内审核没通过乙方无条件退回办证审核订金160000元，如在7天内没退回订金给甲方（甲方将按每天3%收取滞纳金），蓝图费用无需退回甲方，但是蓝图需无条件归回甲方。在50天内审核通过，再另行签订施工合同所有费用及合同条款不变。2、工程人员、钢管、两台22千瓦水泵到位甲方再付60000元。余款85500元待甲方拿到正式消防证后一次性付清。3、工程验收完工后，如果人为造成损坏缺失、操作不当或自行改动部件结构，以及不可抗力的自然灾害造成的损失等，均不在包修范围内；六、违约处理：1、乙方必须严格按照消防设施程序和安全生产标准按质、按量、按时做好此项消防施工工程工作，否则赔偿一切直接间接经济损失。2、工程在保修（保修期半年）期间出现质量问题，乙方应及时对工程进行完善。否则发生事故由乙方负责并赔偿经济损失。3、甲乙双方的任何一方中途取消合同，违约方需双倍赔偿守约方损失；七、未办事项：本合同未协事宜，甲乙双方协商解决，并可签订补充协议；八、负责范围：施工期间，如遇到人力不可抗拒的自然灾害所造成的一切损失，甲、乙双方自担损失。原告恒星工艺品公司在该合同空白栏处盖章，法定代表人刘锡裕在“甲方代表”处签名；被告俊三和惠阳公司在该合同空白栏处盖章，负责人吴梅在“乙方代表”处签名。根据原告提交的中国农业银行网上银行转账回单显示，原告已于2018年11月9日将174500元通过银行转账至被告俊三和惠阳公司的银行账户。2018年11月10日，被告俊三和惠阳公司向原告出具一份《收据》，内载：今收到惠阳恒星工艺品有限公司付消防预付办证费160000元。同日，被告俊三和惠阳公司又向原告出具一份《收据》，内载：今收到惠阳恒星工艺品有限公司付设计蓝图费14500元。原告履行完毕合同约定的前期办理消防证件费及绘制蓝图费用后，得知被告无法办理相关消防证件，且无法进行施工履行合同。后经原告多次要求被告退还案涉合同办证费及设计费合计174500元，未果。原告恒星工艺品公司遂于2019年6月3日向一审法院提起诉讼。在庭审中，被告陈述被告俊三和惠阳公司已经按照程序走了，但因原告给的相关国土证及规划许可等证件都不是涉案厂房的，而是同一位置另一个三层铁皮房的资料，导致被告去办理消防证时无法办成，后续合同便无法履行。因此，被告认为涉案合同无法履行的根本原因是原告提供的材料与涉案厂房不符，是原告违约，不是被告的责任。但被告在诉讼中未提交合法有效的证据证明，且原告不予认可，不予确认。另查明，两被告均有消防工程、建筑行业设计及施工资质。一审法院认为，原告与被告俊三和惠阳公司签订的《消防工程施工审核合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，该合同对双方均具有约束力，在各自实现合同利益的同时均应按合同约定的内容履行合同义务。原告按合同的约定履行了支付前期办理消防证件费及绘制蓝图费用义务后，被告俊三和惠阳公司未能按合同约定履行办理相关消防证件及施工，已构成违约，应当承担违约责任。因被告俊三和惠阳公司的违约，致使原告不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，原告请求解除合同及请求被告俊三和惠阳公司返还办证费及设计费174500元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。因被告俊三和惠阳公司是被告惠州俊三和公司的分支机构，被告惠州俊三和公司应对被告俊三和惠阳公司的行为承担连带责任。关于原告诉请被告支付滞纳金的问题。滞纳金的性质主要是以补偿性为主，以惩罚性为辅，法院应当合理调整裁量幅度，防止以意思自治为由而放任当事人约定过高的滞纳金。本案系合同纠纷，原告未能举证证明因被告违约行为导致了与其主张的滞纳金相当的实际损失，亦未举证证明存在其他利益损失，故原告的损失主要为利息损失。现原告主张按双方约定的按每天3%收取滞纳金，该滞纳金显属过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，酌定滞纳金按年利率24%计算。依据现有的证据，酌定滞纳金应从2019年2月4日起计算至还清之日止。综上，一审法院确认被告应以174500元为基数，按年利率24%的标准向原告支付自2019年2月4日起至还清之日止的滞纳金。对原告主张的滞纳金超过部分，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告惠阳恒星工艺品有限公司与被告惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司于2018年11月3日签订的《消防工程施工审核合同》。二、被告惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司应自本判决发生法律效力之日起十日内返还办证费及设计费174500元并支付滞纳金（按年利率24%计算，自2019年2月4日起计至还清之日止）给原告惠阳恒星工艺品有限公司。三、被告惠州市俊三和消防工程有限公司对被告惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司的上述给付义务承担连带责任。四、驳回原告惠阳恒星工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4368元，保全费1520元，合计5888元（原告已预交诉讼费2184元，保全费1520元，合计3704元），由被告惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司与被告惠州市俊三和消防工程有限公司连带承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应返还被上诉人办证费及设计费174500元；二、违约标准应如何认定的问题。针对上述争议焦点，具体分析如下：针对焦点一的问题。上诉人与被上诉人于2018年11月3日签订的《消防工程施工审核合同》对于付款方式约定有“合同签订当日付乙方人民币壹拾陆万元整（160000.00元）办证审核订金，……，如果在50天内审核没通过乙方无条件退回办证审核订金人民币壹拾陆万元整（160000.00元），如在7天内没退回订金给甲方（甲方将按每天3%收取滞纳金）；蓝图费用无需退回甲方但是蓝图需无条件归回甲方……”，由此可知，上诉人在约定的时间内办证无法通过审核应无条件退回办证审核订金，但上诉人既未按约定退回又没有在双方合同约定的时间内办好所有证件，故上诉人应返还办证审核订金并承担相应的违约责任。而对于绘制蓝图费用，根据双方合同的约定，蓝图费用无需退回甲方即被上诉人但是蓝图需无条件归回甲方，被上诉人一审庭审时亦认可上诉人提交的蓝图的真实性，故上诉人无需退回蓝图费用14500元给被上诉人但应无条件将蓝图归回给被上诉人。针对焦点二的问题。由上述对焦点一问题的分析可知，上诉人应承担相应的违约责任，但上诉人与被上诉人在《消防工程施工审核合同》中约定的上诉人应承担的违约责任明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，上诉人上诉请求对违约金计付标准进行调整，本院予以支持。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的’过分高于造成的损失’。”之规定，本院酌情认定滞纳金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。一审在确定违约责任时，以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据，未注意依法适用违约金调整的相关规则，本院对此予以纠正。综上，上诉人应以160000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍的标准向被上诉人支付自2019年2月4日起至还清之日止的滞纳金。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2695号民事判决第一、三项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2695号民事判决第二项为：上诉人惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司应自本判决发生法律效力之日起十日内返还办证费160000元并支付滞纳金（以160000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍的标准计算，自2019年2月4日起计至还清之日止）给被上诉人惠阳恒星工艺品有限公司；三、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2695号民事判决第四项；四、驳回上诉人惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人惠阳恒星工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4368元，保全费1520元，合计5888元（被上诉人惠阳恒星工艺品有限公司已预交诉讼费2184元，保全费1520元，合计3704元），由上诉人惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司与原审被告惠州市俊三和消防工程有限公司连带承担5725.5元，被上诉人惠阳恒星工艺品有限公司负担162.5元；二审案件受理费4368元，由上诉人惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司负担4205.5元，被上诉人惠阳恒星工艺品有限公司负担162.5元。上诉人惠州市俊三和消防工程有限公司惠阳分公司多预交的二审案件受理费162.5元可向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十月二十九日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。