陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终9545号     上诉人（原审原告）：郭飞，男，1986年10月20日出生，汉族，现住西安市未央区。   委托诉讼代理人：王文迪，男，1998年5月23日，汉族，住陕西省长武县。    被上诉人（原审被告）：西安港荣企业管理有限公司。住所地：西安市。   法定代表人：王增让，该公司总经理。   委托诉讼代理人：董韦里，陕西尚文律师事务所律师。   委托诉讼代理人：魏备娜，陕西尚文律师事务所律师。   上诉人郭飞因与被上诉人西安港荣企业管理有限公司（以下称港荣公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   郭飞向本院上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判港荣公司向郭飞支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元；3.改判港荣公司向郭飞支付违法约定试用期的赔偿金4500元，工资差额500元；4.改判港荣公司向郭飞支付加班费14950.56元，防暑降温费600元；5.改判港荣公司赔偿郭飞失业保险金损失18576元；6.由港荣公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定的要件与客观事实不符，且未公开证据采信与否的理由和结果。（一）郭飞在一审中提交的证据足以证明郭飞被港荣公司辞退，劳动关系被港荣公司违法解除，亦足以证明双方约定了三个月试用期。（二）原审中，郭飞提交的其与王增让等人的微信聊天记录，从内容与时间上，足以证明存在加班的事实。一审法院认定没有证据证明存在加班的事实，与客观事实不符。（三）郭飞在一审中提交的《军人服役年限视同失业保险缴费年限证明》，足以证明郭飞在2018年8月13日成为失业人员前，缴费年限超过一年，符合《失业保险法》第四十五条第一款规定的领取条件。一审法院未支持郭飞的失业保险金损失，显属错误。二、一审法院以高温津贴的发放标准为依据驳回郭飞对防暑降温费的请求，属适用法律错误。根据陕西省人力资源和社会保障厅《陕西省财政关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》（陕人社发【2015】55号）内容，防暑降温费与高温津贴的发放条件不同，而郭飞主张的是防暑降温费，并非高温津贴。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。   港荣公司辩称，1.郭飞的离职申请表中注明其离职系个人原因，离职原因内容系郭飞本人所写，经港荣公司审批同意后双方解除劳动关系，且港荣公司已向郭飞支付了相应的经济补偿金。双方当事人系合法解除劳动关系，港荣公司无需向郭飞支付经济赔偿金。2.郭飞与港荣公司并未签订书面劳动合同，也就不存在违法约定试用期的事实，港荣公司已按生效判决向郭飞支付了未签订劳动合同双倍工资，郭飞主张的工资差额500元并没有经过劳动仲裁，应当予以驳回。3. 郭飞不存在加班事实。郭飞在港荣公司担任公司董事长的专职司机，其工作具体时间是根据董事长的行程进行安排，郭飞对此是明知的。而董事长长居香港，并不常来西安，董事长平常不在西安时，郭飞并没有多少事。郭飞所提交的录音及微信聊天记录不仅不能反映其工作过程，恰可以说明其并没有加班的事实。4.防暑降温费属福利性质，并非法律强制性规定，且港荣公司已经向郭飞支付了1000元防暑降温费，无需另行支付。5. 郭飞要求失业保险金损失，没有事实与法律依据。港荣公司已经为郭飞缴纳了其工作期间的社会保险，履行了相应法定义务，不存在给其造成失业保险金的事实；其次，郭飞并不符合法律规定领取失业保险的条件，其在港荣公司工作未满一年，中断系因双方协商一致解除劳动关系所致，因此郭飞要求港荣公司支付失业保险金损失没有法律依据。综上，一审判决正确，应驳回郭飞的上诉请求。   郭飞向一审法院起诉请求：1.判令港荣公司支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；2.判令港荣公司支付违法约定试用期赔偿金4500元，工资差额500元；3.判令港荣公司支付加班费14950.56元，防暑降温费645元；4.判令港荣公司向郭飞赔偿失业保险金损失18576元。   一审法院认定事实：2018年3月1日，郭飞入职港荣公司处从事司机工作，双方未签订书面劳动合同。2018年8月13日，郭飞填写离职申请表，载明离职原因为“辞职、个人原因”，后港荣公司将离职类型修改为“辞退”。后郭飞申请劳动仲裁，要求港荣公司支付：1.2018年3月至2018年8月13日违法解除劳动合同赔偿金7000元；2.支付2018年3月至2018年6月1日违法约定试用期赔偿金7000元；3.支付2018年3月1日至2018年8月13日延时加班费12511元、防暑降温费645元；4.支付失业保险金损失15120元。2019年12月17日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）〔2019〕第466号裁决书，裁决：1.本裁决生效十日内，港荣公司支付郭飞防暑降温费600元；2.驳回郭飞的其他仲裁请求。郭飞不服该仲裁裁决结果，诉至法院。另查明，郭飞因不服市劳人仲案字（经开）〔2018〕第317号裁决书向法院提起诉讼，请求判令港荣公司支付郭飞未签订劳动合同的双倍工资差额14448元。一审法院于2019年6月20日作出（2019）陕0112民初8698号民事判决，判决港荣公司支付郭飞未签劳动合同二倍工资差额14448元，该判决现已生效。   一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，郭飞于2018年8月13日填写离职申请表，并在离职原因处注明“辞职、个人原因”，庭审中，郭飞亦认可离职原因系其本人书写。现郭飞主张违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，不予支持。郭飞主张港荣公司与其口头约定试用期三个月，但并未举证证明，故其主张违法约定试用期赔偿金及工资差额的请求，无事实及法律依据，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郭飞未提供有效证据证明加班事实的存在，故其要求港荣公司支付加班费的请求，无事实依据，不予支持。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。因郭飞未举证证明其符合发放防暑降温费的条件，故对其主张降温费温费的请求，不予支持。郭飞提交的证据不能证明其符合享受失业保险待遇的法定条件，故其主张失业保险金损失，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决：驳回原告郭飞的全部诉讼请求。案件受理费10元（郭飞已预交），由郭飞负担。   本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，在郭飞向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决港荣公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额时，港荣公司向西安市劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁答辩书，在该答辩书中港荣公司称：“申请人郭飞先生严重违反公司纪律和规章制度，严重失职，营私舞弊，不能胜任行政司机岗位规章，经2018年8月13日行政部门与其谈话，解除劳动关系，办理了离职交接手续”、“经公司决定，决定辞退郭飞先生，考虑到其面子问题，只说明不适合岗位要求”、“我司所做的辞退郭飞先生的决定及做法，合情合理”、“按照面试时双方有约定，郭飞先生于2018年3月1日起入职，试用期为三个月,公司于2018年6月为其转正”等内容。郭飞、港荣公司均认可郭飞试用期的月工资为4000元、转正后的月工资为4500元、离职前的月平均工资为4000元。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郭飞虽在填写离职申请表时在离职原因处注明“辞职、个人原因”，但港荣公司又将该离职申请表的离职类型修改为“辞退”， 且港荣公司在另案的仲裁阶段向仲裁机构提交的答辩书中自述并认可其公司辞退了郭飞，因此，郭飞主张港荣公司将其辞退，依法能够成立。港荣公司辩称是郭飞自行辞职离开公司，因未能提供充分证据予以证明，且与其在仲裁阶段答辩时的陈述不符，本院依法不予采信。由于港荣公司未能举证证明其公司系依法解除与郭飞之间的劳动合同，故其应向郭飞支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据郭飞的工作年限、离职前的月平均工资情况，港荣公司应向郭飞支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元。港荣公司称其已向郭飞支付了经济补偿金，因其未提供相应证据加以证明，且郭飞予以否认，依法不予采纳。   《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因港荣公司在另案的仲裁阶段提交的答辩书中自述并认可双方在面试时约定了试用期三个月，且港荣公司在2018年3月、4月、5月份按照试用期的工资标准向郭飞发放了工资，故郭飞主张双方约定的试用期为三个月，有事实依据。由于双方未签订书面劳动合同，郭飞称双方口头约定劳动合同期限为一年，港荣公司虽予以否认，但并未提供证据证明双方口头约定的合同期限，也未陈述双方口头约定的劳动合同具体期限，故郭飞关于对港荣公司违法约定试用期的主张，依法成立。因港荣公司违法约定的试用期已经履行，应由港荣公司以郭飞试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间即一个月向劳动者支付赔偿金，即港荣公司应向郭飞支付试用期一个月的赔偿金4500元。郭飞要求港荣公司支付工资差额500元的诉请，未经劳动仲裁前置程序，本案依法不予处理。   《人力资源社会保障部、财政部、总参谋部、总政治部、总后勤部关于退役军人失业保险有关问题的通知》第六条规定，退役军人参保缴费满一年后失业的，按规定享受失业保险待遇。郭飞于2017年12月退役，2018年3月1日入职港荣公司，港荣公司与郭飞2018年8月13日解除劳动关系，郭飞自退役到其从港荣公司离职，期间并未满一年，这说明其并不符合享受失业保险待遇的条件，故其要求港荣公司赔偿失业保险损失的诉请，无法律和事实依据，依法不予支持。郭飞入职港荣公司后，担任该公司董事长的专职司机。港荣公司的董事长为香港居民，居住香港时间居多，该公司平常对郭飞不作考勤，其董事长来西安后，郭飞就围绕该董事长的行程机动性工作，平时并无其他具体工作安排。因此，虽未经劳动行政部门审批，但港荣公司按照行业惯例对担任司机该特殊岗位的郭飞实行不定时工作制，郭飞现主张按照标准工作时间计算加班报酬，依法不予支持。   关于郭飞主张的防暑降温费一节。郭飞申请劳动仲裁时，其请求之一即为要求港荣公司支付防暑降温费645元，西安市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决港荣公司支付郭飞防暑降温费600元。作出裁决后，港荣公司未在法定期限内起诉，应视作其对该项裁决内容的认可，故郭飞上诉请求判令港荣公司支付防暑降温费600元，应予支持。   综上，郭飞的上诉请求依法应部分予以支持，一审判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初1283号民事判决；   二、本判决生效后十日内，西安港荣企业管理有限公司应向郭飞支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元；   三、本判决生效后十日内，西安港荣企业管理有限公司应向郭飞支付违法约定试用期的赔偿金4500元；   四、本判决生效后十日内，西安港荣企业管理有限公司应向郭飞支付防暑降温费600元；   五、驳回郭飞的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由港荣公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  崔 志 刚   审判员  许    超   审判员  冯旭鹏     二○二○年十月二十九日     法 官助 理  孙 浩 谋   书记员  孙莎莉