重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5905号上诉人（原审被告）：重庆子乙建筑劳务有限公司，住所地重庆市北碚区中山路****1-1，统一社会信用代码9150010957342576XU。法定代表人：傅强，经理。委托诉讼代理人:李燕平，重庆广贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻傅智（曾用名喻传智），男，1967年10月28日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。法定代理人：喻婷婷，1992年2月11日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。系喻傅智女儿。委托诉讼代理人：喻浩，重庆浩邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：田娜，重庆浩邦律师事务所律师。上诉人重庆子乙建筑劳务有限公司（以下简称子乙劳务公司）因与被上诉人喻傅智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初10081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人子乙劳务公司的委托诉讼代理人李燕平，被上诉人喻傅智的法定代理人喻婷婷及委托诉讼代理人喻浩、田娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。子乙劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判子乙劳务公司承担40%的赔偿责任并追加万志奇为共同被告，或发回重审；本案诉讼费用由喻傅智承担。事实与理由：一审判决程序违法，子乙劳务公司并未收到一审法院的传票，也不知道喻傅智提起了本案的诉讼，一审法院在子乙劳务公司未能到庭应诉的情况下缺席判决，程序违法从而导致事实认定错误。喻傅智本身存在过错，应承担相应责任，万志奇作为包工头、班组长应当与子乙劳务公司一起承担连带赔偿责任。子乙劳务公司已经支付的赔偿数额346849.50元应在喻傅智的赔偿总额中进行扣减。喻傅智辩称，本案程序符合法律规定，每次开庭前均向子乙劳务公司寄送了传票，子乙劳务公司也已收到。开庭前，一审法官与喻傅智方都给子乙劳务公司打了电话，第一次开庭结束后，子乙劳务公司的负责人还到法庭来，喻傅智的代理人将一审法官的姓名和电话也给了子乙劳务公司的负责人。本案喻傅智的法定代理人因父亲受伤，曾到子乙劳务公司指定的地点去盖章，喻傅智的法定代理人并不知晓该地点就是子乙劳务公司的常用办公地点。本案喻傅智自身的身体状况是完全能够胜任这一工作且不存在任何过错，受伤是由于子乙劳务公司未尽到应尽的安全防护义务所致，故喻傅智不应承担任何责任。子乙劳务公司称万志奇为包工头、班组长，喻傅智并不知情，也不认识这个人，喻傅智自始至终都是为子乙劳务公司提供，有子乙劳务公司出具的劳动关系证明可佐证，喻傅智不同意追加万志奇为本案当事人。一审诉讼过程中，对子乙劳务公司已经垫资的医疗费用已全都用于医治喻傅智，且在本案中喻傅智没有主张该费用，不应在本案中扣减。喻傅智向一审法院起诉请求：1、要求子乙劳务公司赔偿喻傅智住院伙食补助费19920元（60元×332天）、护理费1028680元[17180元（61天）+500元×（332天-60天）+120元×365天×20年]、被扶养人生活费40256.67元（24154元×5年÷3人）、残疾赔偿金697780元（34889元×20年）、续医费360000元（1500元×12个月×20年）、交通费3000元、误工费131780元(220元×599天)、精神损害抚慰金50000元、住宿费3000元、日用品等辅助器具费8677.29元、复印费584元、鉴定费4050元、营养费20000元,共计2367727.96元；2、本案诉讼费由子乙劳务公司承担。一审法院认定事实：喻傅智于2018年3月1日起到子乙劳务公司承包的万盛高新技术产业园项目从事钢筋制作工作。2018年6月13日早上7时30分在鱼田堡A03-5-02地块4号楼三楼顶部操作台扎钢筋工作过程中跌落至地板受伤。2018年6月13日至2018年7月2日，喻傅智经重庆南桐矿业有限公司总医院检查诊断：1、严重多发伤；2、右侧输尿管上段结石伴右肾积水；3、双肾结石；4、颅内感染；5、双肺感染；6、泌尿系感染；7、气管切开术后。经住院19天治疗，喻傅智要求转上级医院治疗，由重庆南桐矿业有限公司总医院护送至重庆西南医院继续治疗。2018年7月2日至2018年7月20日，喻傅智经重庆西南医院检查诊断：1、重型颅脑外伤术后；2、肋骨多发骨折；3、胸部体骨骨折；4、双肺挫伤；5、多发椎体骨折；6、右侧耻骨上支骨折；7、右侧输尿管上段结石伴右肾积水；8、双肾结石；9、颅内感染？；10、双肺感染；11、泌尿道感染；12、气管切开术后。经住院18天治疗，出院医嘱于当地医院继续康复治疗。2018年8月5日，医院出具门诊诊断证明书注明，两人陪伴看护，直至生活可自理，加强营养，配合当地医院康复治疗。2018年7月20日至2018年8月20日，喻傅智经重庆南桐矿业有限公司总医院检查诊断：1、严重多发伤；2、右侧输尿管上段结石伴右肾积水；3、双肾结石；4、气管切开术后。经住院31天治疗，喻傅智要求上级医院治疗，由重庆南桐矿业有限公司总医院护送至重庆西南医院继续治疗。2018年8月20日至2018年9月29日，喻傅智经重庆西南医院检查诊断：1、右侧额颞顶部外伤性颅骨缺损；2、脑积水；3、重型颅脑外伤术后；4、颅脑外伤后遗症；5、肺部感染；6、四肢功能障碍；7、认知障碍；8、吞咽障碍；9、抑郁状态；10、左肾结石；11、右肾结石伴重度积水；12、甲状腺功能减退症。2018年9月29日至2018年11月16日转入康复理疗科继续治疗。共计住院治疗88天，出院医嘱当地医院继续康复治疗。2018年12月17日至2019年1月11日，喻傅智经重庆西南医院检查诊断：1、肾结石；2、右肾重度积水；3、右侧输尿管结石；4、尿路感染；5、肺部感染；6、颅脑外伤后遗症；7、重型颅脑外伤术后；8、左侧脑室腹腔分流术后；9、四肢功能障碍；10、认知障碍；11、吞咽障碍；12、抑郁状态；13、甲状腺功能减退症。共计住院治疗25天，出院医嘱继续服药治疗。2019年1月14日至2019年2月15日，喻傅智经重庆南桐矿业有限公司总医院检查诊断：1、重型颅脑外伤术后；2、左侧脑室腹腔分流术后；3、颅骨修补术后；4、颅脑外伤后遗症；5、颅内感染；6、双肺感染；7、胸部陈旧性损伤；8、脊柱陈旧性损伤；9、右侧输尿管上段结石伴右肾积水；10、双肾结石。经住院32天治疗，建议转上级医院治疗。2019年2月15日至2019年3月5日，喻傅智经重庆西南医院检查诊断：1、颅内感染；2、脑室腹腔分流术后；3、颅骨修补术后；4、重型颅脑外伤后遗症；5、双肾结石及右侧输尿管结石术后；6、右肾重度积水；7、四肢功能障碍；8、认知障碍；9、吞咽障碍。共计住院治疗18天。出院医嘱当地医院继续康复治疗。2019年3月21日至2019年7月19日，喻傅智经重庆南桐矿业有限公司总医院检查诊断：1、颅内感染；2、双肺感染；3重型颅脑损伤术后；4、左侧脑室腹腔分流术后；5、颅骨修补术后；6、颅脑外伤后遗症；7、胸部陈旧性损伤；8、脊柱陈旧性损伤；9、右侧输尿管上段结石伴右肾积水；10、双肾结石；11癫痫；12、腹部切口疝；13、脑室腹腔分流术后腹部切口感染。经住院120天治疗，建议喻傅智转上级医院治疗。2019年7月19日至2019年8月9日，喻傅智经重庆西南医院检查诊断：1、颅内感染；2、脑室腹腔分流管感染；3、颅骨修补术后；4、脑积水术后；5、重型颅脑外伤后遗症；6、双肾结石及右侧输尿管结石术后；7、右肾重度积水；8、四肢功能障碍；9、认知障碍；10、吞咽障碍。共计住院治疗21天。出院医嘱继续康复锻炼，24小时陪护。2020年5月14日，重庆南桐矿业有限公司总医院出具诊断证明书，喻傅智于2019年8月9日转入该医院神经外科住院治疗，2019年10月11日至今，喻傅智在该医院住院康复治疗。2019年6月12日，子乙劳务公司出具劳动关系证明，证明喻傅智于2018年3月1日上岗从事钢筋制作工作，2018年6月13日喻傅智受伤当日，与子乙劳务公司存在劳务关系事实。喻傅智的医疗费用子乙劳务公司已经支付部分。一审审理中，喻傅智申请对伤残等级、续医费、护理依赖程度进行鉴定，2020年4月2日，经重庆法正司法鉴定所鉴定：喻傅智颅脑损伤后遗留四肢肌力障碍属X级伤残，续医费每月1000-1500元，需完全护理依赖。喻傅智已支付鉴定费4050元。一审另查明，喻傅智系城镇居民，户籍地重庆市綦江区（原万盛区）万东镇东城大道202号9幢1单元7-2号，喻傅智与妻子王元仙育有二个女儿（长女喻婷婷，1992年2月11日出生；次女喻佳豪1996年6月5日出生）。喻傅智原系南桐矿业有限责任公司鱼田堡煤矿职工，2004年11月1日，喻傅智因工伤（右股骨下段骨折）六级退休，现每月享有养老金2550.50元。2020年4月23日，经一审法院判决，宣告喻傅智为无民事行为能力人，指定喻婷婷为喻傅智的监护人。喻傅智的父母喻长熙、广跃芳共计育有三个子女，喻傅智父亲喻长熙于2010年死亡，喻傅智母亲广跃芳（1943年11月16日出生）现每月享有养老金1255元。2018年度重庆市城镇居民人均可支配收入为34889元，城镇居民人均消费支出为24154元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。喻傅智与子乙劳务公司系劳务关系，喻傅智在工作过程中受伤，根据《最高人民法院》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。子乙劳务公司对喻傅智的受伤应承担赔偿责任。现喻傅智虽然仍然在住院康复治疗，但不影响喻傅智进行的司法鉴定，且子乙劳务公司亦拒绝到庭应诉，系自愿放弃其权利，对喻傅智的司法鉴定意见书予以确认。喻傅智的诉讼请求，其合理部分予以主张。1、喻傅智要求赔偿住院伙食补助费19920元（60元×332天），截止2019年10月29日喻傅智起诉时，喻傅智实际住院453天，喻傅智要求计算332天，系喻傅智自愿放弃部分诉讼请求，予以支持；2、喻傅智要求赔偿护理费1028680元[17180元（61天）+500元×（332天-60天）+120元×365天×20年]，喻傅智经鉴定为X级伤残，需完全护理依赖。喻傅智要求计算住院时间332天，系喻傅智自愿放弃部分诉讼请求，予以支持。对于护理人数问题，重庆南桐矿业有限公司总医院第一次住院病历记载，喻傅智在重症医学科治疗，其中在重症医监护室时间为2018年6月13日至2018年7月2日，期间不需要其他人护理，之后，从重症医监护室移出治疗。出院后转至重庆西南医院第一次住院治疗后出具证明，喻傅智需两人陪伴看护，直至生活可自理，故酌情主张喻傅智在重庆南桐矿业有限公司总医院及重庆西南医院第一次住院时间内（37天），按照二人护理计算护理费（其中扣除在重庆南桐矿业有限公司总医院重症医监护室时间20天）。之后，喻傅智在多次的住院治疗中，有间断时间在家康复，且现喻傅智伤情稳定，在医院亦是康复治疗，其余住院时间由一人护理比较符合实际情况。对于院外护理费，根据鉴定结论，喻傅智为完全护理依赖，考虑喻傅智现仍然在医院康复治疗，结合喻傅智的身体状况，酌情暂主张5年的护理费，如5年后喻傅智仍然需要护理，可另案继续主张权利。故主张喻傅智的护理费258480元[120元×2人×（17天）+120元×（332天-37天）+120元×365天×5年]；3、喻傅智要求赔偿被扶养人广跃芳生活费40256.67元（24154元×5年÷3人），喻傅智的父母喻长熙、广跃芳共计育有三个子女，喻傅智定残时，喻傅智父亲喻长熙于2010年死亡，母亲广跃芳已年满76周岁，被扶养人广跃芳生活费应计算5年，但广跃芳每月享有养老金1255元应予抵扣，故主张被扶养人广跃芳生活费15156.67元[（24154元-1255元×12个月）×5年÷3人]；4、喻傅智要求赔偿营养费20000元，喻傅智有需要加强营养的医嘱，且经鉴定为一级伤残，需要加强营养，但喻傅智要求赔偿营养费20000元过高，酌情主张营养费1500元；5、喻傅智要求赔偿续医费360000元（1500元×12个月×20年），喻傅智经鉴定后续医疗费为1000-1500元/月，考虑喻傅智目前的身体状况，酌情暂主张5年的续医费，如5年后喻傅智仍然需要继续治疗，可另案继续主张权利。故主张喻傅智的续医费60000元（1000元×12个月×5年）；6、喻傅智要求赔偿残疾赔偿金697780元（34889元×20年）、鉴定费4050元，喻傅智经鉴定为一级伤残，喻傅智的诉讼请求，符合法律规定，予以主张；7、喻傅智要求赔偿误工费131780元(220元×599天)，喻傅智系南桐矿业有限责任公司鱼田堡煤矿六级工伤退休职工，每月享有养老金2550.50元，故喻傅智的诉讼请求，不符合法律规定，不予主张；8、喻傅智要求赔偿精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的规定，予以主张，但喻傅智要求赔偿50000元过高，酌情主张精神损害抚慰金40000元；9、喻傅智要求赔偿交通费，喻傅智多次住院治疗及司法鉴定，必然会产生交通费用，但喻傅智要求赔偿交通费3000元过高，酌情主张交通费1000元；10、喻傅智要求赔偿住宿费，虽然喻傅智提供的住宿费没有单位盖章，考虑喻傅智多次在两地医院住院治疗，喻傅智要求赔偿住宿费，基本符合实际情况，但喻傅智要求赔偿住宿费3000元过高，酌情主张住宿费1000元；11、喻傅智要求赔偿日用品等辅助器具费8677.29元、复印费584元，虽然喻傅智提供了部分日用品、食品及复印的收据、发票，但与本案没有关联性，不予主张；喻傅智的各项损失依法核定为：续医费60000元（1000元×12个月×5年）、营养费1500元、住院伙食补助费19920元（60元×332天）、护理费258480元[120元×2人×（17天）+120元×（332天-37天）+120元×365天×5年]、残疾赔偿金697780元（34889元×20年）、被扶养人（广跃芳）生活费15156.67元[（24154元-1255元×12个月）×5年÷3人]、精神损害抚慰金40000元、交通费1000元、住宿费1000元、鉴定费4050元，共计1098886.67元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告重庆子乙建筑劳务有限公司于本判决生效后30日内赔偿原告喻傅智因事故产生的损失费共计1098886.67元；二、驳回原告喻傅智的其他诉讼请求。案件受理费6119元，由原告喻傅智负担612元，被告重庆子乙建筑劳务有限公司负担5507元（此款原告已预交，被告于本判决生效后30日内直接给付原告5507元）。”二审庭审中，子乙劳务公司向本院举示了：证据1、与万志奇的通话录音刻制的光盘一张，拟证明子乙劳务公司与万志奇之间是劳务分包关系，喻傅智系万志奇直接雇请，其为万志奇班组提供劳务，喻傅智从事钢筋工作有两年左右，事发时其除了佩戴安全帽外，未采取其他安全措施。证据2、子乙劳务公司已经垫付的30多万元费用的清单与票据，拟证明子乙劳务公司支付的30多万元中，只有96849.5元是垫付的医疗费，其他费用是支付给喻傅智女儿的赔偿款。喻傅智质证称，对证据1光盘的真实性不予认可，不能证明万志奇与子乙劳务公司之间存在劳务分包关系，子乙劳务公司也没有提供双方间的劳务分包合同。对证据2，一审判决后，喻傅智的法定代理人及委托代理人到子乙劳务公司的办公场所去对医疗费用进行了清理，前期子乙劳务公司垫资的费用全部是用于喻傅智的医疗费用。喻傅智向本院举示了：证据1、一份劳动关系证明以及重庆子乙建筑劳务有限公司用印申请表，拟证明子乙劳务公司自认其与喻傅智存在劳动关系。证据2、门诊费141元票据原件、总金额191939.79元的医疗费票据的复印件（原件已提价一审法院）、梁正秀签收总金额为276237.16元的医疗费发票的收条、西南医院财务供应办审核室提供的票据存根复制证明两份（票据总金额276237.16元），拟证明乙劳务公司垫付的费用已全部用于喻傅智的治疗。子乙劳务公司质证称，对证据1形式上的真实性予以认可，虽然子乙劳务公司在关系证明中认可了与喻傅智存在直接的劳务关系，但事实上喻傅智是由万志奇直接雇请的，劳务的成果是在子乙劳务公司的劳务范围之内，但双方只是一个间接的劳务关系，并不是直接的劳务关系。对于证据2中门诊费141元的收据三性无异议；其中两份该盖有綦江区人民法院印章的收条的真实性没有异议，但该两笔款项属于住院期间的护理费2700元和5400元，应该在一审判决的赔偿金额中予以扣除；对綦江区人民法院复印的其他票据191939.79元没有异议；对签收人为梁正秀的收条，不清楚是否真实用于喻傅智的治疗，通过该收条也可以证明万志奇是喻傅智的班主包工头，喻傅智由万志奇直接雇请；对于西南医院财务供应办审核室提供的票据存根复制证明两份的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，无法达到喻傅智的证明目的，该笔款项系梁正秀代万志奇支付给喻傅智的医疗费，与子乙劳务公司支付给喻傅智的款项无关，喻傅智仅出示了191939.79元的医疗费票据及141元门诊票据，其余垫付款项应在本案中予以扣除。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：（一）一审是否存在程序违法；（二）是否应追加万志奇为本案被告；（三）责任比例应如何划分；（四）子乙劳务公司垫付的款项是否应在本案中抵扣。关于一审是否存在程序违法的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方对送达地址并无明确约定，子乙劳务公司亦未提交书面材料载明其他送达地址，一审法院按照法律规定向子乙劳务公司依法登记备案的住所地寄送包括传票在内的庭前文书，且邮寄送达庭前文书的EMS单上所载明的收件人办公电话为023-6305****，与上诉人子乙劳务公司提交的上诉状中所载明的上诉人联系电话相同，可见送达地址和送达电话无误，庭前文书送达程序并无不当，子乙劳务公司未参加一审诉讼，并非一审法院程序违法所致，故子乙劳务公司认为一审程序违法剥夺其合法诉讼权利的辩称不能成立，本院不予采信。关于是否应追加万志奇为本案被告的问题。劳动关系证明以及重庆子乙建筑劳务有限公司用印申请表，足以证明子乙劳务公司与喻傅智存在劳动关系。喻傅智是在为子乙劳务公司提供劳务的过程中受伤，有权请求子乙劳务公司承担雇主赔偿责任。子乙劳务公司提交的证据，不足以证明喻傅智系万志奇直接雇请，喻傅智亦否认其系万志奇雇请，故子乙劳务公司要求追加万志奇为本案被告的请求不能成立，本院不予支持。关于责任比例应如何划分的问题。子乙劳务公司认为一审法院认定的责任比例过高，喻傅智也应承担相应责任，但其并未提交充分证据证明喻傅智本人在操作过程中存在故意、过失等过错足以减轻子乙劳务公司的赔偿义务，故对其该辩称，本院不予采信，一审责任比例认定正确，本院予以确认。关于子乙劳务公司垫付的款项是否应在本案中抵扣的问题。子乙劳务公司虽辩称其向喻傅智垫付了346849.5万元费用，但喻傅智提交的医疗费票据、西南医院财务供应办审核室提供的票据存根复制证明等证据足以证明喻傅智的医疗费用已远远超过子乙劳务公司所称的垫付款项，且本案中喻傅智所诉请的赔偿金额中并未包含医疗费用，故子乙劳务公司请求在本案中抵扣其垫付款项的请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人子乙劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11014元，由上诉人重庆子乙建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 秦 敏审 判 员 苏致礼二〇二〇年十月二十日（院印）法官助理 宋 扬书 记 员 陈鹏锋