天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1306号上诉人（原审原告）：杨延铭，男，1967年1月10日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：梁可畏，天津世宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子明，天津世宏律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：天津市恒兴源工贸有限公司，住所地天津市河**津塘路**。法定代表人：杨延君，总经理。被上诉人（原审被告）：北京国信桥通信工程有限公司，住，住所地北京市大兴区西红门镇寿保庄鸿坤金融谷**楼**401/div>法定代表人：谷俊平，董事长。委托诉讼代理人：刘宏原，男。委托诉讼代理人：王立光，男。上诉人杨延铭、天津市恒兴源工贸有限公司（以下简称恒兴源）因与被上诉人北京国信桥通信工程有限公司（以下简称国信桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨延铭上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判国信桥将工程款202383.12元给付杨延铭；2、一、二审诉讼费用由国信桥承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，杨延铭为实际施工人，一审法院错误的将恒兴源也认定为实际施工人；恒兴源在本案中诉讼主体不适格，更非实际施工人，无权分配工程款。国信桥辩称，不同意杨延铭的上诉请求，同意一审判决。恒兴源述称，不同意杨延铭的上诉请求，坚持己方的上诉请求。恒兴源上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持恒兴源一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨延铭、国信桥承担。事实和理由：一审法院严重违反法定程序，遗漏必要诉讼当事人，恒兴源要求追加案外人中国联合网络通信有限公司天津市分公司为第三人参加诉讼，并调取证据以证明杨延铭并非共同施工人，但一审法院未予采纳；杨延铭已经丧失诉讼时效，一审法院却不予认定；一审法院认定事实不清，忽略关键证据，主观臆断证据效力，明显有失公正。国信桥辩称，不同意恒兴源的上诉请求，同意一审判决。杨延铭辩称，不同意恒兴源的上诉请求，坚持己方的上诉请求。杨延铭向一审法院起诉请求：1.依法判令国信桥支付剩余工程施工款426069.73元；2.诉讼费由国信桥承担。恒兴源向一审法院起诉请求：1.请求判令国信桥支付工程款（2010年河东分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程主干光缆第二单元招标）426069.73元，保留今后索要和起诉给付利息的权利；2.诉讼费由国信桥承担。一审法院认定事实：2015年，恒兴源于北京市丰台区人民法院，以国信桥、中国联合网络通信有限公司天津市分公司为被告，杨延铭为第三人发起合同纠纷诉讼案，北京市丰台区人民法院作出（2015）丰民初字第05843号、05844号民事判决书，查明：“2010年3月19日，恒兴源公司（乙方）与国信桥公司（甲方）签订《北京国信桥通信工程有限公司天津市第一项目部承包协议》（以下简称《承包协议》）……恒兴源公司未交纳20万元保证金，国信桥公司称该合同未实际履行。2010年6月10日，国信桥公司天津分公司（承包方）与联通公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：2009年河北分公司FTTH改造工程（第三批）……关于施工主体……后杨延铭提供2010年6月10日，国信桥公司与天津智益盛劳务服务有限公司（以下简称智益盛公司）关于涉案工程的《建设工程施工劳务分包合同》，智益盛公司法定代表人为杨延铭……2011年8月22日,杨延铭与案外人鲁新民签署《承诺函》,载明:经杨延铭与鲁新民双方核实确认,对中国联合网络通信有限公司天津分公司与北京国信桥通信工程有限公司签订的如下工程合同承诺:1、2009年河北分公司FTTH改造工程(第三批)2、2010年河东分公司FTTH改造工程(第四批）3、2010年河北分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程(配线光缆第一单元）4、2010年河东分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程(主干光缆第一单元)(招标)5、2010年河东分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程(主干光缆第二单元)(招标）6、2010年河东分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程(配线光缆第一单元)(招)7、2010年配合宽带提速河北分公司禾墅小区FTTH新建光缆工程。……2012年8月7日,国信桥公司与恒兴源公司协商达成《会议纪要》,载明:本次会议达成以下协议:一、双方核实确认天津联通有关工程共7个,详见杨延铭与鲁新民签署的承诺函所列七个工程,除去已支付杨延铭的三个工程,剩余四个工程为本次会议确认的工程。二、双方确认:工程甲方(天津联通)尚未和北京国信桥通信工程有限公司就上述四个工程进行付款。三、双方同意,由北京国信桥通信工程有限公司整理汇合合同和结算文件,列出请款结算单提交工程甲方办理付款手续,在北京国信桥通信工程有限公司向工程甲方进行工程结算过程中,如有需要,杨延君负责配合协调的工作。四、双方约定在工程甲方将上述四个工程的每笔款项结算到国信桥后:1、杨延君给北京国信桥通信有限公司提供书面承诺,保证其与杨延铭签署的2010年9月20日协议书真实有效,该协议是双方真实意思表达,今后北京国信桥通信工程有限公司根据该协议对天津市恒兴源工贸有限公司付款引发的任何纠纷或针对国信桥的诉讼由杨延君负责处理并承担全部法律责任。2、双方同意本次会议纪要以通知的方式告知杨延铭。3、杨延君同意针对工程施工的合法、合规性作出书面承诺,包括确保不存在民工款项纠纷问题。若由此引发针对北京国信桥通信工程有限公司的任何诉讼、仲裁,则由杨延君承担相关法律责任。4、北京国信桥通信工程有限公司在支付四笔工程款时,与天津市恒兴源工贸有限公司签署有关协议,将此款项支付到恒兴源公司账户。5、上述七个项目的尾款(质保金)在甲方确认的质保期到期后,国信桥按工程甲方支付给国信桥的余款金额,参照以上规定的方法支付恒兴源公司。2010年9月20日,恒兴源公司法定代表人杨延君与杨延铭签署《协议书》,载明:2010年9月20日,杨延君与杨延铭协议待天津联通09年和2010年FTTH工程五百余万元,工程款结算下来后,入恒兴源公司账户。其中在前期工程中,杨延君垫付二万三千元费用，杨延铭垫付三十二万元费用，将从工程款中分别给付，其余产生的费用（含民工费、税金等），由杨延君、杨延铭共同平均承担。余下的款项杨延君、杨延铭拥有50%。该工程款账户由杨延胜负责掌管。”并认定：“……首先，虽然恒兴源公司与国信桥公司曾签订过承包协议，但关于涉案工程双方并无书面合同。其次，……因此涉案工程恒兴源公司进行过施工，但难以证明全部工程均由其施工。再次，2010年9月20日，杨延君与杨延铭签署《协议书》，对2009及2010年FTTH工程款的分配方式作了约定，根据协议，恒兴源公司与杨延铭均参与了2009年及2010年FTTH工程。另恒兴源公司与国信桥公司2012年8月7日的会议纪要称除去已支付杨延铭的三个工程，剩余四个工程为本次会议纪要确认工程。国信桥公司给付杨延铭本案工程款的时间为2011年，在会议纪要之前。从时间推断，本案工程应属于会议纪要所称已支付杨延铭的工程，恒兴源公司应知晓国信桥公司将工程款给付了杨延铭。综上，恒兴源公司不能证明涉案工程全部由其施工。……”判决“驳回原告天津市恒兴源工贸有限公司工程款的诉讼请求。”天津市恒兴源工贸有限公司不服上述两份判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终7168号、7180号民事判决书，查明：“……另查,关于案涉2012年8月7日会议纪要中所称‘除去已支付杨延铭的三个工程’的具体指向,经一审法院询问,国信桥公司称包含涉案工程在内,杨延铭对此予以认可,并主张该三个工程具体为:2009年河北分公司FTTH改造工程(第三批)、2010年河北分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程(配线光缆第一单元)、2010年河东分公司配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程(配线光缆第一单元)。……再查，二审审理中,恒兴源公司为证明涉案工程由其施工,提交了联通公司库存档案(包括:《2009年河北分公司FTTH改造工程(第三批)结算件》、《工程开工报告》、《通信工程设计变更单》、《2009年河北分公司FTTH改造工程(第三批)竣工资料》封面、《竣工图》、《入(手)孔抽水确认表》、《工程材料表》等复印件)以及恒兴源公司章程、安全培训现场照片。国信桥公司与杨延铭对上述证据的证明目的不予认可,联通公司对上述证据的真实性均予以认可。……恒兴源公司提交的现有证据,仅可证明其法定代表人杨延君曾参与了涉诉工程,但尚难以证明恒兴源公司与国信桥公司针对本案所涉工程存在直接的施工合同关系。”并认定：“……依据该会议纪要，亦无法证明国信桥公司就本案所涉工程款对恒兴源公司负有直接给付义务，一审法院对恒兴源公司的此项诉讼主张难以采信。据此，依据本案现有证据，难以认定国信桥公司与联通公司就本案工程对恒兴源公司存在直接的给付义务，一审法院对恒兴源公司的诉讼请求予以驳回，并告知其可就此争议与杨延铭另行解决，……”判决：“驳回上诉，维持原判。”前述判决生效后，杨延铭2018年向北京市丰台区人民法院起诉国信桥，要求后者支付剩余工程款，丰台区人民法院出具（2018）京0106民初38597号民事调解书，调解内容：“一、被告北京国信桥通信工程有限公司于2018年12月5日前给付原告杨延铭剩余工程款70000元；”2019年3月，杨延铭再次于天津市河北区人民法院起诉国信桥，要求后者支付剩余工程款，河北区人民法院出具（2019）津0105民初1394号、1395号民事调解书，调解内容：“一、被告北京国信桥通信工程有限公司于2019年5月24日前一次性给付原告杨延铭工程款83104.62元；”和“一、被告北京国信桥通信工程有限公司于2019年5月24日前一次性给付原告杨延铭剩余工程款66569.37元；”杨延铭、国信桥、恒兴源均认可前述三份调解书涉及合同为七个合同中的三份合同。庭审中，杨延铭、国信桥、恒兴源亦均认可杨延铭、恒兴源主张的为“配合宽带提速FTTH改造第一批光缆工程”，工程编号尾号0061.1200的工程款，现国信桥已获得案外人给付的全部工程款，尚余426069.73元未付施工方，同时，该款中未扣除5%管理费；各方当事人的分歧点为，国信桥应向哪方支付上述款项，此亦为本案争议焦点。一审法院认为，涉案工程已施工完毕投入使用，且国信桥已经获得全部工程款，国信桥应向施工方支付相应款项，其称杨延铭主张已超过诉讼时效，但对恒兴源的诉请却未做此辩，其抗辩显然矛盾；其次，工程已经完工且投入使用，国信桥亦已收到全部款项，现却因杨延铭与恒兴源之间矛盾作此抗辩，有违公平原则，更何况杨延铭与恒兴源之间因工程款发生的矛盾与国信桥的行为不无关系，因此，国信桥行为与其国企责任不符，其抗辩不能支持。现各方当事人对应付款数额426069.73元无异议，5%的管理费亦应扣除，经计算未付款应确定为404766.24元。关于国信桥应向哪方支付问题，杨延铭的重要证据是国信桥于2012年1月6日向天津市外地进津施工管理站出具的《关于天津联通项目的说明》，该说明内容为国信桥称涉案工程与恒兴源法定代表人杨延君无关，而是与杨延铭签有合同存在并实际履行。一审法院对该证的意见，通过本案前后过程，以及三方当事人曾发生的诉讼可知，涉案工程实际施工过程中并无书面合同形成，仅有的《承包协议》又未实际履行，因此，此《说明》中提到的杨延铭与国信桥存在合同一说显然不属实，也就是说这份《说明》仅仅是给相关管理机构出具的说明文件，并不能作为杨延铭独自施工的证据认定。国信桥认为应以《会议纪要》、杨延铭与杨延君的《协议书》作为定案依据。一审法院分析认为，《会议纪要》中并无杨延铭的签字或其他形式的确认；其次，纪要中提到的三个已给付杨延铭的工程款是通过诉讼解决，且时间发生于2015-2019年间，并不是纪要形成的2012年，说明各方均未对该《会议纪要》实际履行，因此，《会议纪要》本案不予采信。关于杨延君与杨延铭所签《协议书》，二人在诉讼中均未予否定，该协议确定以下内容：1、工程款结算后工程款入恒兴源账户；2、杨延君垫付前期款项23000元，杨延铭垫付320000元将从工程款中分别给付；3、产生费用由二人平均承担；4、剩余款项二人各“拥有50%”。根据这份证据以及前边引述的相关民事判决书，结合本案实际情况，可以看出，杨延君所代表的恒兴源、杨延铭对涉案工程均有付出，《协议书》中二人虽然约定结算后的工程款要入恒兴源账户，但由于各方的分歧及矛盾，此条款并未实际履行。杨延君、杨延铭在《协议书》中已经约定了对剩余工程款的分配比例，截止目前，再将款项打入恒兴源账户已无此必要，一审法院的意见，为妥善解决案件纠纷，以《协议书》确定比例，由国信桥分别向恒兴源、杨延铭支付工程款为宜，具体为国信桥向杨延铭支付404766.24元的50%，计202383.12元；国信桥向恒兴源支付404766.24元的50%，计202383.12元。关于《协议书》中提到的垫付费用，由于本案数额较小，不做处理，因杨延铭、恒兴源分别起诉三个案件，将在其他案件中作出处理。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内,北京国信桥通信工程有限公司给付杨延铭工程款202383.12元；二、本判决生效之日起十日内,北京国信桥通信工程有限公司给付天津市恒兴源工贸有限公司工程款202383.12元；三、驳回杨延铭其他诉讼请求；四、驳回天津市恒兴源工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。杨延铭案件受理费7691元，天津市恒兴源工贸有限公司案件受理费4591.54元，均由北京国信桥通信工程有限公司负担。”本院二审期间，恒兴源围绕上诉请求依法提交了证据1.王全说明；2.工程合同费用清单、单项工程初步验收报告表；3.照片；4.协议书。本院组织当事人进行了质证，当事人的质证意见记录在卷佐证。本院经审查认为，恒兴源提供的证据因不能证明其上诉主张成立，本院不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为国信桥应向哪方给付工程款。本案中，涉案工程已施工完毕投入使用，国信桥已获得全部工程款，其应向施工方支付相应款项。杨延铭与恒兴源均主张己方为实际施工人而非对方，一审法院结合生效判决及杨延铭与恒兴源的法定代表人杨延君所签订的《协议书》认定双方对涉案工程均有付出并无不当。双方在《协议书》中约定工程款打入恒兴源账户，双方各“拥有50%”应视为当事人的真实意思表示，本院予以认定。现三方当事人对未付工程款404766.24元均无异议，一审法院为妥善解决纠纷，判决国信桥直接向杨延铭与恒兴源各自给付工程款的50%也无不妥，本院予以维持。现上诉人杨延铭、恒兴源均未能提交充分证据证明其各自主张成立，故对其各自上诉请求本院均不予支持。关于上诉人恒兴源主张一审程序违法问题，本院经审查，一审法院在审理本案过程中不存在严重违反法定程序的情形，对上诉人恒兴源该项主张本院不予支持。综上所述，杨延铭与恒兴源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4415.80元，由上诉人杨延铭负担4335.80元，由天津市恒兴源工贸有限公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十月二十八日法官助理王玉晓书记员回桂月