河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初5173号原告：刘振朋，男，1963年9月3日出生。委托诉讼代理人：李露，河南良承律师事务所律师。被告：祝宇阳，男，1969年3月26日出生。委托诉讼代理人：杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢文静，河南法中圆律师事务所实习律师。被告：新郑市龙湖镇乾琦羊肉鲜汤饭店，住所地河南省新郑市龙湖镇康桥溪桂园**楼107，统一社会信用代码9241018MA43WXJH13。经营者：徐侠，女，1971年2月16日出生。原告刘振朋与被告祝宇阳、新郑市龙湖镇乾琦羊肉鲜汤饭店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘振朋及其委托诉讼代理人李露，被告祝宇阳的委托诉讼代理人杨豆豆、卢文静到庭参加了诉讼，被告新郑市龙湖镇乾琦羊肉鲜汤饭店的经营者徐侠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘振朋向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定及检查费、辅助器具费等共计211415元。2、本案诉讼费等因实现原告权利所支出的费用由各被告承担。事实与理由：2019年10月25日，刘振朋根据祝宇阳的安排，到新郑市××镇乾琦羊肉鲜汤饭店干活，原告在干活的过程中，应被告要求强行砸墙，故而被墙砸伤。工友帮忙求助并拨打120送至医院治疗，产生医疗费、误工费等各项费用，刘振朋为维护自己的合法权益，特诉至本院，请求判如所请。被告祝宇阳辩称，1、祝宇阳因朋友要装修，需要把门头拆除，祝宇阳帮朋友找到收废品的刘振朋5500元承包这个活，拆下来的废旧物品均归刘振朋所有，刘振朋包了这个活，又找到赵运堂、展义中等同行一起干，四人共分收益。2、祝宇阳与刘振朋之间不存在劳务关系。双方仅存在承揽关系，并非是劳务关系。且祝宇阳对刘振朋的指示并无不当，不存在过错，不应当向刘振朋承担损害赔偿责任。刘振朋作为完全民事行为能力人，未尽到审慎义务，致使其在捡废旧槽钢时被砸伤，存在重大过错，应当由其自行承担损害赔偿责任。3、刘振朋向祝宇阳主张赔偿数额过高，且没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。被告新郑市××镇乾琦羊肉鲜汤饭店未作答辩，亦未提交相关证据材料。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7、8月份，新郑市××镇乾琦羊肉鲜汤饭店需要装修，祝宇阳承揽该装修工程。因重新装修需拆除原装修，2019年10月，祝宇阳通过他人联系刘振朋拆除原装修。2019年10月18日刘振朋带领6名工人到现场拆除原装修，约定刘振朋自带工具、价格5500元、拆除后的废品归刘振朋。后因需再拆除二面墙，祝宇阳再次联系刘振朋，刘振朋于2019年10月25日带领张某到现场拆墙，约定400元拆除二面墙，干了不足十分钟，刘振朋就被墙砸伤，后被送往河南医学高等专科学校附属医院住院治疗66天，被诊断为：1、左胫骨平台粉碎性骨折；2、左膝关节内、外侧副韧带断裂；3、左膝关节前交叉韧带损伤；4、左腓骨头粉碎性骨折；5、左股骨远端及髌骨骨髓水肿；6、左下肢血栓形成；7、左下肢挤压伤；8、全身多处软组织损伤。长期医嘱单显示其住院期间：陪护一人。出院医嘱显示：1、患处制动，伤口勤换药，勤观察患处伤口愈合情况，需要时再次手术治疗，患处完全愈合前避免剧烈活动；2、多卧床休息，加强营养，促进患处愈合，患处康复功能锻炼及治疗；3、定期复查（4周、8周、12周、16周、半年、1年），直至患处愈合；4、视患处愈合情况适时去除骨折内固定物；5、门诊随访，不适时随诊。刘振朋支付医疗费88288.73元，住院当日支付门诊费812元。住院期间刘振朋4次在外购买人血白蛋白药品支付4740元。刘振朋受伤后，祝宇阳支付其医疗费1100元，后因双方就下余赔偿未达成一致意见，刘振朋诉至本院，请求处理。诉讼过程中，刘振朋申请对其伤残等级进行鉴定，河南省直第三人民医院司法鉴定中心接受本院委托后，于2020年9月9日受理，于2020年9月17日作出豫省直三院司鉴中心［2020］临鉴字第871号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘振朋左膝关节功能障碍评为十级伤残。刘振朋支出鉴定费1000元、检查费1175.5元。另查，1、刘振朋申请的证人张某出庭作证时称：要拆除的墙不挨房顶，一侧不挨着墙，墙体上有一个窗口（由槽钢支撑着），墙上还有个窟窿，该被拆除的墙体在拆除过程中具有危险性。刘振朋对需拆除的墙体亦作有同样的描述。2、临时医嘱单多次显示用药“人血白蛋白（自备）续滴”。3、刘振朋户籍所在地为安徽省阜南县方集镇平楼村许庄**，其在庭审中称在老家仍有地，在新郑没有房。以上事实有双方当事人陈述，住院证、住院病历、出院证、医疗费票据、河南增值税普通发票、司法鉴定意见书、证人证言及本案庭审笔录等予以证实。本院认为，新郑市××镇乾琦羊肉鲜汤饭店未到庭参加诉讼，怠于行使法律赋予的权利，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。雇佣关系是指受雇佣人在特定或不特定的时间内,从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系,雇佣所付出的主要是劳动力,雇主与雇员之间具有支配与服从的关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系,承揽人所付出的主要是技术成果,双方当事人的地位是平等的,不存在支配与服从的关系。本案中,刘振朋根据祝宇阳的安排完成工作,付出的是劳动力,符合雇佣关系的特征。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，祝宇阳联系刘振朋将旧墙体拆除，工资400元由祝宇阳发放，故双方之间形成雇佣关系。刘振朋在从事雇佣活动中受伤，祝宇阳作为雇主，依法应当承担赔偿责任。刘振朋作为完全民事行为能力人，明知要拆除的墙体具有相当的危险性，仍然同意承接该劳务，对自身遭受损伤存在过错，应当对自身损失承担相应的责任。结合本案案情，应以祝宇阳承担50%、刘振朋自担50%的赔偿责任比例较为合适，故对刘振朋主张祝宇阳承担全部赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。刘振朋提供的证据不足以证明本案中存在有新郑市××镇乾琦羊肉鲜汤饭店作为发包人应当与祝宇阳承担连带责任的情形，故刘振朋要求新郑市××镇乾琦羊肉鲜汤饭店承担连带赔偿责任，本院不予支持。刘振朋请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费及检查费、辅助器具费等损失，于法有据，但赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。（一）医疗费：根据临时医嘱单可知，刘振朋购买人血白蛋白系遵医嘱进行治疗所需，故对刘振朋外购人血白蛋白所支出的4740元，本院予以支持。依据医疗机构出具的医疗费票据及刘振朋提供的外购药发票，结合病历和诊断证明等相关证据，刘振朋主张医疗费93028.73元，本院予以支持；（二）住院伙食补助费：按50元/天计算，住院66天，住院伙食补助费为3300元；（三）营养费：刘振朋住院66天，按20元/天计算，营养费为1320元；（四）护理费：结合刘振朋的伤情及医疗机构意见，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院酌定护理期为80天，按照河南省上一年度居民服务和其他服务业平均工资46858元/年的标准，按1人护理计算，护理费为10270.4元；（五）误工费：刘振朋提供的证据不足以证明其受伤前为建筑业从业人员，故其主张按照河南省上一年度建筑业平均工资计算误工费，本院不予支持。刘振朋系农村居民，故其主张的误工费应当按照河南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资47272元/年的标准进行计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，刘振朋主张180天的误工期，在此期间内，本院予以支持。据此，误工费为23311.8元。（六）残疾赔偿金：刘振朋系农村居民，故其主张的残疾赔偿金应按照河南省上一年度农村居民人均可支配收入15163.75元/年的标准进行计算，结合刘振朋的伤残等级及主张，残疾赔偿金为28811.13元。（七）精神损害抚慰金：本次事故造成刘振朋伤残，使其遭受精神痛苦，根据其伤残情况、侵害情节等因素，刘振朋主张精神损害抚慰金5000元，本院予以支持。（八）交通费：依据刘振朋及其必要的陪护人员就医情况，其主张交通费1320元，本院予以支持。（九）鉴定及检查费为2175.5元。刘振朋主张辅助器具费1600元，但未提供证据证明受伤后需要且购买过辅助器具，故对其主张的该项费用，本院不予支持。综上，刘振朋的损失共计168537.56元。祝宇阳应承担50%的赔偿责任即84268.78元，扣除祝宇阳已经支付的1100元，仍应支付给刘振朋83168.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告祝宇阳应于本判决生效后十日内赔偿原告刘振朋各项损失共计83168.78元；二、驳回原告刘振朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4472元，减半收取2236元，由原告刘振朋负担1356元，祝宇阳负担880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李慧凤二〇二〇年十月二十六日书记员  刘宏丽