贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1503号 上诉人（原审原告）：吴斌，男，1966年10月28日出生，侗族，企业家，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：张自成，贵州哲伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田佳灵，贵州哲伦律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：黄平，男，1969年5月9日出生，汉族，浙江省人，住贵州省遵义市湄潭县湄江镇工业园区。 上诉人（原审被告）：贵州西部茶城置业股份有限公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江镇工业园区。 法定代表人：黄平，该公司董事长。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：芦灵伟，贵州同越律师事务所律师。 上诉人吴斌因与上诉人黄平、贵州西部茶城置业股份有限公司（以下简称西部茶城公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴斌及其委托诉讼代理人张自成、田佳灵，上诉人黄平、西部茶城公司共同委托诉讼代理人芦灵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴斌上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于利息的部分，改判被上诉人支付上诉人从2015年1月25日起至2019年6月27日止的利息1,076万元；2.撤销一审判决第三项关于房款折价清偿不足部分由黄平清偿部分的裁判，改判西部茶城公司对黄平的借款本息承担共同清偿责任；3.判令被上诉人支付上诉人律师费385,000元、保全费5,000元、保全保险服务费28,196.4元等实现债权的必要费用。4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定黄平已支付部分利息，属于认定事实错误。黄平出具的的工商银行转款凭证发生在2017年11月1日前，从金额上看，没有一笔转款系按照双方的约定计算出来的利息。若是偿还借款本息，在2017年11月1日和2019年6月27日签订的《还款协议》中，就应当予以扣除，但在两次协议中，双方一再确认未偿还过本息，且利息均是从2015年1月25日起计算。且上诉人向法庭提供的银行转账凭证及银行流水，体现上诉人从2015年2月起至2016年10月31日向黄平转账支付了215.1万元，该215.1万元未计算在借款本金中，恰好能够印证双方之间除了借款1,000万元以外，还有其他经济往来。上诉人转给黄平的215.13万元不能认定为该笔借款，黄平转给上诉人的430.3万元，也当然的不能认定为偿还该笔借款本息。2.2015年1月25日起至2019年6月27日止的利息应为1,076万元，一审判决认定为9,059,400元属事实认定错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，本案中，最初借款本金为1,000万元，最初约定的年利率为36%，在2019年6月27日签订还款协议时，以最初借款本金1,000万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和是1,076万元，本息之和为2,076万元；双方约定将2,160万元作为本金，对于不超过2,076万元部分，应当予以支持。2019年6月28日起，应当以2,076万元为本金，以年利率12%计算利息至本息付清之日止。3.一审判决西部茶城公司仅在抵押房产折价范围内承担清偿责任，适用法律错误。二被上诉人自认以黄平个人名义所借款项用于西部茶城公司经营的房地产项目，西部茶城公司自愿用其开发的房产对案涉借款进行担保，也证明本案中黄平借款系用于开发房地产项目，且黄平是西部茶城公司的法定代表人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，上诉人请求西部茶城公司对黄平的借款承担还款责任，应予以支持。西部茶城公司既是债务清偿主体，同时也是债务的担保主体，在担保房产不能清偿债务时，西部茶城公司对不足以清偿部分，也应当承担清偿责任。4.上诉人在一审中提交了律师费发票及转账凭证，保全费、保全保险服务费均属于双方在还款协议中约定由被上诉人承担的实现债权所产生的费用，一审判决不予支持违背合同自由原则。 黄平、西部茶城公司当庭辩称，吴斌的上诉状前后矛盾，一下称没有偿还过借款本息，一下称支付过利息。对于答辩人支付的430余万元其在一审庭审中予以确认，现又否认，违反诚实信用原则。关于利息的问题，本金基数错误。在二审中要求西部茶城公司承担共同责任超出了一审诉求。保全费、保险服务费、律师费并未在合同约定中，也不是诉讼必要费用、不是维权必须费用，根据规定这些费用及利息不应当超过借款本金的24%。 黄平、西部茶城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由西部茶城公司偿还本金5,697,000元，驳回吴斌的其他诉讼请求；2.本案诉讼费用由吴斌承担。事实及理由：1.从一审查明的事实可证，吴斌5次转账给黄平的金额只有965万元，吴斌称转账970万元，支付现金30万元前后不一，相互矛盾，也没有提供支付30万元现金的证据。且后协议约定月利率3%，1000万本金利息30万，与“砍头息”基本一致，本案中出借的本金只有965万元，一审判决没有查明30万元（或35万元）现金来源的情况下认定借款本金为1,000万元错误。2.一审判决关于应付本金、利息的计算错误。借款出借时没有约定利息，计算利息没有依据。黄平2015年3月1日转账35万元、3月9日转账150万元、3月10日转账9万、4月6日转账35万、4月28日转账35万等，从黄平的还款记录也可以看出，转账不规律、数额不固定，充分说明双方间没有约定利息。因没有约定利息，黄平已支付4,303,000元，应为偿还本金。即使应付利息，黄平自2015年3月1日至2015年7月22日所付的款项，均高于应付利息，多出部分也应冲抵本金。法律禁止计算复利，至少复利的计算不应超出所允许的范围，双方间的协议违反法律规定，应为无效，不应支付利息。3.一审判决西部茶城公司承担担保责任，且有优先受偿权错误。借款人虽为黄平，但实际使用人是西部茶城公司，应由西部茶城公司偿还；即使西部茶城公司不是实际使用人，因担保未经股东会决议，也无效，不应承担担保责任；即使担保有效，优先受偿权也没有法律规定，双方虽签订买卖合同，也只有在执行时享有请求拍卖等权利，而没有优先受偿权。 吴斌辩称，1.该案未偿还本金为1,000万元，不存在争议。吴斌与黄平是朋友关系，2015年1月25日，黄平向吴斌出具借条，载明借款1,000万元，三个月后偿还，当日，吴斌向黄平支付了借款。因借款时间短，双方系朋友关系，借款发生时，民间借贷司法解释尚未出台，当时惯例是不在借条中写明利息，口头约定利息为月息3分。2016年1月1日，双方签订第一份还款协议，载明截至2015年12月25日，借款本金1,000万元，尚未支付的利息是140万元，双方对前期借款本息进行了结算，之后的还款协议均是在前一份还款协议的基础上签订，在本息均到期的情形下，即使偿还也是先偿还利息，不可能先支付本金，黄平上诉称应还本金为5,697,000元无事实及法律依据。黄平称未约定利息不能自圆其说，在2016年1月1日的还款协议中，明确约定年利率为36%，并对利息进行了结算，之后的还款协议均重新约定利率标准，足以说明双方间的借款约定了利息。黄平认为现金支付的35万元实际未支付，但在还款协议中，又明确表明借款金额1,000万元由银行转账及现金支付方式组成，如35万元未实际支付，则应在协议中对35万元的性质予以说明，相反，在三次签订的还款协议中，黄平均认可收到本金1,000万元且认可由现金及银行转账组成，现又毫无根据的否认，有违诚实信用。2.借款主体是黄平，借款的实际使用人是西部茶城公司，根据民间借贷司法解释第二十三条第二款的规定，本案借款本息应当由黄平与西部茶城公司共同承担清偿责任。 吴斌向一审法院起诉请求：1.判令黄平立即偿还吴斌借款本金21,600,000元及利息（利息以21,600,000元为基数，按照月利率1%的标准，从2019年6月28日起计算至借款实际清偿之日）；2.判令黄平支付资金占用期间的利息（第一期300,000元借款的资金占用期内的利息按照月利率1%的标准计算，从2019年11月30日起支付至实际付清之日；第二期500,000元借款的资金占用期内的利息按照月利率1%的标准计算，从2019年12月31日起支付至实际付清之日）；3.判令黄平支付律师费385,000元；4、判令西部茶城公司对黄平的上述债务承担连带清偿责任；5.判令黄平、西部茶城公司承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、保全保险费等。 一审法院认定事实：1.吴斌用《借条》和转款凭证5张，证明吴斌已向黄平足额借款10000000元的事实。经查，吴斌提供的5张中国工商银行《电子银行回单》上记载的2015年1月25日吴斌5次通过工商银行转给黄平私人的工商银行账户的总金额只有9650000元，因此，该证据不能直接证明吴斌借10000000元给被告黄平的事实；2.吴斌用其与黄平分别于2016年1月1日、2017年11月1日、2019年6月27日签订的《还款协议》，证明双方多次对本金及利息进行结算并约定了履行期限，西部茶城公司以商品房提供担保及至今未偿还本息的事实。经查，吴斌与黄平在2016年1月1日签订的《还款协议》中约定：“借款本金为10000000元，利息从2015年1月25日计算至2015年12月25日为1400000元。本金从协议生效之日起6个月内还清，利息3个月内还清。所欠本金利息从2015年12月25日起按月息3%计算。”其约定内容已被双方于2017年11月1日重新签订的《还款协议》覆盖，即2017年11月1日的《还款协议》约定的：“2015年1月25日，乙方（黄平）向甲方（吴斌）借款人民币本金10000000元，约定按年利率36%计息。甲方通过银行转账9700000元和现金300000元方式足额支付给乙方借款本金。该借款自出借之日起至今，乙方只支付部分利息。截止2017年10月30日，乙方借款期限已达33个月，尚欠付利息为8000000元，经双方协商同意，将欠付利息8000000元计入本金，即乙方欠甲方借款本金18000000元，并从2017年11月1日起以乙方实际欠款本金为基数，按月息1分计算至上述本金全部偿还完毕为止。乙方从2017年12月1日起至2018年5月31日止，每月偿还本金3000000元和相应利息（利息从2017年11月1日起以实际欠款本金为基数，按月息1分计算至本金全部偿还完毕时止。）直至还清本金18000000元及利息。乙方自愿以其拥有的位于贵州省遵义市湄潭县的房产作为本协议项下欠款本金、利息及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、过户费、差旅费等）的抵押担保。无论何种原因造成本协议无效或部分无效，本协议抵押条款仍然有效。……甲方：吴斌，乙方：黄平，2017.11.1。”不仅包含了2016年1月1日的协议内容，且新增加了担保抵押等内容，其中的计算利息时间“截止2017年10月30日，乙方借款期限已达33个月”是从2015年1月25日计算至2017年10月30日，因此，2017年11月1日的《还款协议》不是对2016年1月1日《还款协议》的补充，而是重新约定，新约定的还款协议产生后，2016年1月1日的还款协议便失去效力。借款本金问题，虽然吴斌提供的银行转款凭证只有9650000元，但黄平在与吴斌签订的三次还款协议中均认可借款由转款和现金组成本金10000000元，已构成自认，自认的事实不需证据证明，据此，对吴斌借款10000000元的事实予以确认。利息问题，双方在2017年11月1日的还款协议中约定：“2015年1月25日，乙方（黄平）向甲方（吴斌）借款人民币本金10000000元，约定按年利率36%计息。截止2017年10月30日，乙方借款期限已达33个月，尚欠付利息为8000000元，经双方协商同意，将欠付利息8000000元计入本金，即乙方欠甲方借款本金18000000元，并从2017年11月1日起以乙方实际欠款本金为基数，按月息1分计算至上述本金全部偿还完毕为止。”即本金仍为10000000元，借款33个月的利息按年利率36%计算，经结算后欠付8000000元。经庭审查明，黄平并没有按照其约定的年利率36%支付给吴斌，因此，只能按照年利率24%进行计算，即自借款之日2015年1月25日至2017年10月30日双方结算之日的33个月的利息计算方式应为：10000000元×2%×33个月＝6600000元。此时的本息为16600000元，再扣除黄平于2017年11月1日之前已支付给吴斌的4303000元，被告截止2017年11月1日，尚欠吴斌的本息应为12297000元（16600000元－4303000元）；自2017年11月1日起的利息，应按照双方约定的月息1%计算，2017年11月1日至第三份《还款协议书》签订之日的2019年6月27日，计20个月，利息为（12297000元×1%×20月）2459400元。到2019年6月27日止，黄平尚欠吴斌本息共计14756400元。吴斌计算至2019年6月27日止的本息是21600000元，多计算了6843600元，该多出部分，不予支持。担保问题，2019年6月27日，吴斌、黄平、西部茶城公司三方在吴斌与黄平于2017年11月1日签订的《还款协议》基础上签订了《还款协议书》，西部茶城公司在该《还款协议书》中承诺：“自愿以其拥有的位于贵州省遵义市湄潭县的房产作为本协议项下欠款本金、利息及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、过户费、差旅费等）的抵押担保。无论何种原因造成本协议无效或部分无效，本协议抵押条款仍然有效。因丙方提供的上述房产不能办理抵押登记，为起到对甲方债权担保作用，丙方以办理商品房买卖合同形式（已于2017年11月份签订了部分商品房买卖合同）对其提供房屋进行登记在甲方名下（甲方为买受人，其签订的商品房买卖合同需按市场价7折进行签订），如乙方不按时偿还，则甲方享有对该房屋任意处分的权利，并有权选择以该房屋买卖合同签订价格予以购买，乙、丙双方对此不持任何异议（具体登记备案房产以甲、丙双方签订的商品房买卖合同为准）。3、丙方的抵押期限为自本协议生效之日起至乙方还清甲方与本协议有关的全部款项及利息为止。……6、本协议经三方签字或盖章生效。乙方必须按本协议履行还款义务，如乙方未按本协议约定偿还甲方借款本金及利息，任何一期还款逾期超过30天的，均视为乙方违约，甲方有权要求乙方立即偿还所有借款本金及利息，同时因甲方实现债权所产生的费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、过户费、差旅费等）应全部由乙方承担。”且约定的分期还款清偿期至2020年底，因此，西部茶城公司的担保为有效担保，根据担保人的承诺及《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，在黄平不能清偿债务时，担保人应当用其担保的财产在同等价值内进行清偿。诉讼费、保全费及律师代理费的负担问题：诉讼费79103元，因吴斌不合法诉讼标的有6843600元，占其诉讼标的21600000元的31.68%，不合法标的部分的诉讼费应由吴斌自行承担，即由吴斌自行承担25060元，黄平承担54043元；保全费未提供收费收据，不予支持；保险服务费28196.4元，属于吴斌申请保全时应当提供相应价值的财产担保而不提供财产担保，由其向保险公司缴纳保险费用后由保险公司出具保单的费用，不是法院保全财产必须产生的费用，吴斌要求黄平、西部茶城公司承担，不予支持；律师代理费385000元，吴斌没有提供律师收费发票，不能证明该笔费用是否实际发生的事实，吴斌的该要求，不予支持。 一审法院认为，原始借条和转款凭据明确的载明，吴斌是借款给黄平个人，因此，黄平是债务人，其为本案被告的主体资格适格。西部茶城公司在《还款协议书》中承诺用企业房产作为协议项下欠款本金、利息及实现债权费用的抵押担保，属于《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”规定的一般担保人，由于保证人的保证期限为债务履行完毕，因此，西部茶城公司在黄平尚未清偿期间应当承担保证责任，即黄平如未履行还款义务，吴斌可以与黄平、西部茶城公司协议，以房地产折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归西部茶城公司所有，不足部分由黄平清偿；西部茶城公司在承担抵押担保责任后，有权向黄平追偿。本案属于民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，吴斌请求黄平、西部茶城公司按照其约定的年利率36%支付利息，违反了这一规定，且双方约定后，借款人一直没有按照约定支付过利息，庭审中也提出了异议，因此，对其超过年利率24%的约定不予支持。 综上所述，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。担保人在担保有效期内应当承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：一、由黄平于判决生效之日起十日内偿还吴斌借款本金10000000元，并承担自2015年1月25日至2019年6月27日止的利息4756400元，共计14756400元。二、由黄平自2019年6月27日起以尚欠本息为基数，按照年利率12%承担未偿还债务利息至所欠本息还清时止；三、黄平如未履行上述第一、二项还款义务，吴斌可以与黄平、贵州西部茶城置业股份有限公司协议，以贵州西部茶城置业股份有限公司位于贵州省遵义市湄潭县的房产折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归贵州西部茶城置业股份有限公司所有，不足部分由黄平清偿；贵州西部茶城置业股份有限公司在承担抵押担保责任后，有权向黄平追偿。案件受理费减半收取79103元，由吴斌负担25060元，黄平负担54043元。 二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。吴斌提交了以下证据：2017年11月1日签订的《还款协议书》附件清单1份、商品房买卖合同29份、湄潭县住房和城乡建设局出具的备案登记查询明细表1份，拟证明黄平及西部茶城公司将其名下湄潭县中国茶城项目12区的31套房屋用于案涉借款的抵押，并就其中的29套房屋签订了商品房买卖合同，26套房屋进行了网签备案，还款协议约定的以签订商品房买卖合同形式抵押，已实际履行一部分。黄平及西部茶城公司质证认为，上述证据不属于新证据，吴斌在二审中出示不符合法律规定，不应作为定案依据。如法庭认为有必要质证，则对三组证据的真实性无异议，但无论是附件清单列举的抵押房屋，还是以买卖形式提供的担保，均未经西部茶城公司股东会决议，该抵押应无效。买卖合同不是双方真实意思表示，应为无效合同。退一步讲，即使认定买卖合同是担保的形式，但签订买卖合同不等同于办理抵押登记，也不能认定为系西部茶城公司和黄平履行合同。若吴斌的主张成立，认为签订买卖合同并办理网签等同于履行了还款协议，则双方间已以以物抵债的方式偿还了债务，且偿还金额高于应付金额，双方债权债务已消灭，吴斌还应退还相应款项。故吴斌一方的补充证据达不到证明目的。本院认为，对于上述证据，双方当事人对真实性均无异议，应予以认定。 本院二审查明：2015年1月25日，黄平向吴斌出具借条，载明“今借到吴斌人民币壹仟万元。定于2015年4月25日前归还。借款人：黄平，2015.1.25”。当日，吴斌通过其中国工商银行账户向黄平的中国工商银行账户分5次转款965万元。2016年1月1日，吴斌（甲方）与黄平（乙方）签订《还款协议》，约定：“2015年1月25日，乙方向甲方借款人民币壹仟万元整，该借款本金乙方至今未还。截止2015年12月25日乙方仍欠甲方借款本金壹仟万元，欠利息140万元。甲乙双方对本次结算无任何异议，一致同意以本次结算作为双方借贷的依据，之间票据同时作废，甲乙双方不得以任何理由否认本次决算。乙方所欠甲方利息140万元须在协议签订生效之日起三个月内支付给甲方。乙方所欠本金1000万元在协议签订之日起六个月内还清，所欠本金的利息自2015年12月25日起按月息3%计算，乙方必须按每月支付。”2017年11月1日，吴斌（甲方）与黄平（乙方）签订《还款协议》，约定：“鉴于2015年1月25日，乙方向甲方借款人民币本金1000万元，约定按年利率36%计息。甲方通过银行转账970万元和现金30万元方式足额支付给乙方借款本金。该借款自出借之日起至今，乙方只支付部分利息。截止2017年10月30日，乙方借款期限已达33个月，尚欠付利息为800万元，经双方协商同意，将欠付利息800万元计入本金，即乙方欠甲方借款本金1800万元，并从2017年11月1日起以乙方实际欠款本金为基数，按月息1分计算至上述本金全部偿还完毕为止。甲、乙双方对上述结算事实均予以确认，无任何异议。一、乙方承诺从2017年12月1日起至2018年5月31日止，将甲方借款本金1800万元及利息全部偿还完毕，每月偿还本金300万元和相应利息，利息从2017年11月1日起以实际欠款本金为基数，按月息1分计算至本金全部偿还完毕时止。二、乙方自愿以其拥有的位于贵州省遵义市湄潭县的房产（详见附件清单）作为本协议项下欠款本金、利息及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、过户费、差旅费等）的抵押担保。无论何种原因造成本协议无效或部分无效，本协议抵押条款仍然有效。因乙方提供的上述房产不能办理抵押登记，为起到对甲方债权担保作用，乙方以办理商品房买卖合同形式对其提供房屋进行登记在甲方名下（甲方为买受人，其签订的商品房买卖合同需按市场价7折进行签订，如乙方不按时偿还，则甲方享有对该房屋的任意处分的权利，并有权选择以该房屋买卖合同签订价格予以购买，并同时办理备案及产权证明，乙方对此不持异议，具体登记备案房产以甲乙双方签订的商品房买卖合同为准）。三、抵押期限为自本协议生效之日起至乙方还清甲方与本协议有关的全部款项及利息为止，甲乙双方可在抵押过程中协商按已还款比例解除部分房产……”2019年6月27日，吴斌（甲方、出借人）、黄平（乙方、借款人）、西部茶城公司（丙方、担保人）签订《还款协议书》，约定：“鉴于2015年1月25日，乙方向甲方借款本金1000万元，约定按年利率36%计息。甲方通过银行转账970万元和现金30万元方式足额支付给乙方借款本金。该借款自出借之日起至今，乙方对本金及利息均未偿还。甲、乙双方于2017年11月1日达成《还款协议》，协议内容对欠付本金及利息作出明确约定，即乙方从借款之日起至2017年11月1日期间的结算利息为800万元，并将该结算利息计入本金，即乙方从2017年11月1日向甲方借款本金为1800万元，并以该借款金额为基数，从2017年11月1日起按月息1%计算，计算至全部本金偿还完毕时止；乙方承诺对上述借款本金及利息在2018年5月31日前全部偿还完毕，协议签订后，乙方仍然没有偿还任何本金及利息。乙方从2017年11月1日起至2019年6月27日止，期限为20个月，乙方应支付的利息共计为360万元，现经甲、乙双方协商，乙方自愿将360万元利息计入本金，即乙方现欠付甲方借款本金为2160万元，并从2019年6月28日起以2160万元为基数，按月息1%计息计算至上述本金全部偿还完毕时止。甲、乙双方对上述结算事实均予以确认，无任何异议。一、乙方承诺对上述借款从2019年6月28日起至2020年12月30日止，将甲方借款本金2160万元及利息全部偿还完毕，具体还款方式为乙方至2019年11月底之前偿还甲方本金30万元及应付利息；2019年12月底之前偿还本金50万元及应付利息；2020年1月起至每月月底前，每月偿还本金至少100万元以上及应付利息，直至2020年年底之前本金及相应利息全部偿还完毕。二、丙方自愿以其拥有的位于贵州省遵义市湄潭县的房产（详见2017年11月的附件清单）作为本协议项下的欠款本金、利息及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、过户费、差旅费等）的抵押担保。无论何种原因造成本协议无效或部分无效，本协议抵押条款仍然有效。因丙方提供的上述房产不能办理抵押登记，为起到对甲方债权担保作用，丙方以办理商品房买卖合同形式（已于2017年11月份签订了部分商品房买卖合同）对其提供房屋进行登记在甲方名下，如乙方不按时偿还，则甲方享有对该房屋任意处分的权利，并有权选择以该房屋买卖合同签订价格予以购买，乙、丙双方对此不持任何异议（具体登记备案房产以甲、丙双方签订的商品房买卖合同为准）。三、丙方的抵押期限为自本协议生效之日起至乙方还清甲方与本协议有关的全部款项及利息为止。六、本协议经三方签字或盖章生效。乙方必须按本协议履行还款义务，如乙方未按本协议约定偿还甲方借款本金及利息，任何一期还款逾期超过30天的，均视为乙方违约，甲方有权要求乙方立即偿还所有借款本金及利息，同时因甲方实现债权所产生的费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、过户费、差旅费等）应全部由乙方承担”。 黄平通过银行转账方式于2015年3月1日向吴斌转款35万元、3月9日转款150万元、3月10日转款9万元、4月6日转款35万元、4月28日转款35万元、5月10日转款1.8万元、5月31日转款2.2万元、6月3日转款21.2万元、6月16日转款9万元、7月9日转款14.6万元、7月22日转款13.6万元，2016年4月6日转款40万元、7月7日转款1万元、8月20日转款5万元、11月6日转款13.7万元，2017年2月4日转款32.2万元，以上款项合计418.3万元。吴斌通过银行转账方式于2015年2月1日向黄平转款7万元、2月2日转款38.6万元、3月14日转款111万元、7月12日转款3.2万、8月4日转款37.6万、8月10日转款10万元，2016年10月31日转款7.7万元，以上款项共计215.1万元。 一审中，吴斌申请对黄平、西部茶城公司的财产进行保全，产生申请费5,000元，保全担保保险费28,196.4元以及律师代理费385,000元。一审庭审中，西部茶城公司陈述本案借款用于西部茶城公司生产经营。 本院认为，根据当事双方的诉辩意见及征求当事人意见基础上，确定本案二审的争议焦点是：1.案涉借款是否约定利息，如有约定，一审判决关于借款本金及利息的计算是否正确；2.本案中西部茶城公司应承担何种责任；3.吴斌上诉主张的保全费、保全保险费、律师费应否支持。 关于第一个争议焦点。对于是否约定利息的问题，本案中，虽然双方在借条中未明确约定利息，但在之后达成的三次还款协议中，对利息均有明确的约定，故黄平、西部茶城公司上诉称案涉借款没有约定利息的上诉理由明显无事实依据，应不予支持。关于本金及利息的计算问题。对于本案中最初出借的本金，吴斌于借条出具的当日向黄平转账965万元，对此双方均无异议。双方在2017年11月1日及2019年6月27日达成的两次还款协议中明确借款本金为银行转账970万元和现金30万元足额支付，协议中所述银行转账970万元与实际转账仅为965万元不符，且双方约定借款1,000万元，对于数额巨大的借款，出借人吴斌通过银行转账965万元，另行现金给付30万元亦不符合常理，故本案中借款本金应以银行转账的实际金额965万元予以认定，黄平关于借款本金应为965万元的上诉理由成立，应予支持；对于利息的计算问题。双方在2016年1月1日达成的还款协议中结算，“截止2015年12月25日，欠本金1,000万元，欠利息140万元”，双方约定的初期借款年利率为36%，则自借款之日起至2015年12月25日，借期11个月，利息为330万元，从结算看，黄平已支付利息190万元（330万元－140万元），即黄平已按照36%的年利率支付至2015年8月10日［190万÷（965万×36%÷360天）］。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，当事双方在2017年11月1日达成的还款协议中约定将前期借款按36%的年利率计算的利息计入后期借款本金，后于2019年6月27日又约定按月息1%再次将借款本息计入借款本金，按前述规定，黄平应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。鉴于双方将利息计入后期借款本金的协议系2017年11月1日达成，计入的利息亦为欠付的利息，而黄平已支付利息至2015年8月10日，故黄平应按最初借款本金965万元为基数，以年利率24%计算利息，自2015年8月11日起向吴斌支付利息直至借款还清之日止。至于黄平上诉所主张的已还款430.3万元，从当事双方提交的证据来看，黄平从2015年3月1日至2017年2月4日，共向吴斌转款418.3万元，而吴斌亦自2015年2月1日至2016年10月31日，共向黄平转款215.1万元，说明黄平与吴斌之间，除案涉借款外，还存在其他经济往来，且双方在达成的三次还款协议中，均已对借款本金及利息进行了明确的结算。故黄平上诉称已还款430.3万元无事实依据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，黄平为西部茶城公司的法定代表人，西部茶城公司在一审中及上诉状中均陈述案涉借款用于西部茶城公司生产经营，吴斌关于西部茶城公司与黄平共同承担责任的理由于法有据，应予支持。案涉借款系黄平以其个人名义向吴斌所借，黄平系借贷合同的相对方，黄平关于借款实际使用人是西部茶城公司，借款应由西部茶城公司偿还的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，黄平向法院交纳保全申请费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，申请保全费5,000元应由人民法院根据案件具体情况决定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，吴斌上诉所主张的保全担保保险费、律师费系上述规定的“其他费用”，属于超过年利率24%的部分，应不予支持。 综上，吴斌，黄平、西部茶城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项、第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初264号民事判决； 二、黄平、贵州西部茶城置业股份有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还吴斌借款9,650,000元及利息，利息以9,650,000元为基数，按年利率24%，自2015年8月11日起计算至借款付清之日止； 三、驳回吴斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取79,103元，保全申请费5,000元，共计84,103元，由黄平负担70,800元，吴斌负担13,303元；二审案件受理费129,041元，由黄平负担120,000元，吴斌负担9,041元。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张红芳 审判员  倪庆飚 二〇二〇年十月二十二日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏