安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终200号 原公诉机关六安市金安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴立团，男，汉族，1984年11月9日出生于安徽省六安市，初中文化，无业，住六安市金安区。曾因犯抢劫罪，于2006年10月30日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元，缓刑考验期间自2006年11月11日起至2011年11月10日止；犯赌博罪，于2016年1月28日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；犯开设赌场罪，于2016年5月27日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金八万元，2017年12月26日六安市金安区人民法院裁定对其撤销缓刑，执行有期徒刑二年，2019年9月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月31日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年11月25日经六安市金安区人民检察院批准，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人李艳，安徽大别山律师事务所律师。 辩护人汪海涛，安徽大别山律师事务所律师。 原审被告人葛志文，男，汉族，1968年6月24日出生于安徽省六安市，初中文化，无业，户籍地六安市金安区，住六安市经济技术开发区。曾因犯故意伤害罪，于2006年11月15日被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯开设赌场罪，于2016年5月27日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元，缓刑考验期间自2016年6月13日起至2019年6月12日止。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月24日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年11月25日经六安市金安区人民检察院批准，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 原审被告人吴克军，男，汉族，1974年4月5日出生于安徽省六安市，初中文化，个体经营户，户籍地六安市裕安区，住六安市裕安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月20日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年11月26日，该分局决定对其取保候审。 六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人吴立团、葛志文、吴克军犯开设赌场罪一案，于2020年7月21日作出（2020）皖1502刑初141号刑事判决。原审被告人吴立团不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2011年至2015年期间，被告人吴立团、葛志文为谋取非法利益，多次伙同他人在本市金安区、经济技术开发区、合肥市区以及肥西县等地开设赌场；被告人吴克军多次在吴立团、葛志文等人开设的赌场中抽小花，并领取高额工资。 1.2011年6月至8月，被告人葛志文、吴立团与黄某1（另案处理）、顾某1（已死亡）等人合伙在合肥市长江西路附近一养狗场内及周边开设“龛干子”赌场（以下简称“狗场赌场”），该赌场每月开设20场左右，每场抽小花4-5万元，共计抽头渔利一百余万元。其中被告人葛志文参与40场左右，吴立团参与20场左右。 2013年5月至6月，被告人葛志文与黄某1合伙开设狗场赌场，并安排被告人吴克军在赌场内抽小花。该赌场每场抽小花约1.5万元，共计抽头渔利约30万元，其中葛志文共参与20场左右。狗场赌场开设期间，被告人葛志文共计获利约20万元，吴立团获利约6万元，吴克军获利约5000元。 2.2012年4月至5月，被告人葛志文、吴立团伙同吕某1（另案处理）在本市金安区椿树镇、先生店乡、合肥市肥西县山南镇等地开设“龛干子”赌场，被告人吴克军在该赌场抽小花。该赌场共计开设约20场，累计抽头渔利约30万元。被告人葛志文、吴立团分别获利约6万元，吴克军个人获利约9000元。 3.2014年春天，被告人吴立团在本市金安区先生店乡、椿树镇开设“龛干子”赌场，被告人吴克军在该赌场内抽小花。该赌场共计开设10余场，每场抽取2000元左右小花，累计抽头渔利约1.5万元。 4.2015年10月，被告人吴克军在葛志文、吴立团、吕某1等（葛志文、吴立团、吕某1已判决）位于本市金安区镇附近开设的“龛干子”赌场内负责抽小花。吴克军共参与约5场，获利300元。 另查明：2015年7月至8月，被告人吴立团伙同郭某1（已判决）、倪某1（另案处理）、马某1（另案处理）、孙某1（已死亡）等人在马某1租赁的位于本市经济技术开发区小区内，开设“百家乐”赌场，其中被告人吴立团占股30%，郭某1占股40%，倪某1、马某1、孙某1各占股10%，该赌场共计抽头渔利100余万元，被告人吴立团获利14万元。案发后，被告人吴立团、葛志文经公安机关电话传唤后到案；被告人吴克军被公安机关抓获归案。三被告人到案后均能如实供述其犯罪事实。 原判根据相关书证，指认、辨认笔录，证人证言及被告人吴立团、葛志文、吴克军的供述等证据认定上述事实后认为：被告人吴立团、葛志文、吴克军构成开设赌场罪。被告人吴立团、葛志文具有自首情节，被告人吴克军具有坦白情节，三被告人愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人吴立团、葛志文在开设赌场共同犯罪中均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴克军在开设赌场共同犯罪中是从犯，应当从轻处罚。被告人吴克军主动退赃、缴纳罚金，酌情从轻处罚。被告人吴立团、葛志文具有前科，酌情从重处罚。被告人吴立团在缓刑考验期限内又犯罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。根据被告人吴克军的犯罪情节和悔罪表现，结合六安市裕安区司法局评估其具备社区矫正条件，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、撤销六安市裕安区人民法院（2006）六裕刑初字第132号刑事判决中对罪犯吴立团犯抢劫罪宣告缓刑五年的执行部分。二、被告人吴立团犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。与其原犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。三、被告人葛志文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人吴克军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人吴立团违法所得人民币二十六万元、被告人葛志文违法所得人民币二十六万元均予以追缴，上缴国库。六、被告人吴克军退缴在案的赃款人民币一万四千三百元予以没收，上缴国库。 吴立团上诉主要称：1.其参与开设狗场赌场的时间并非在2011年6月至8月；2.原判认定其2014年在先生店、椿树找人约赌开设赌场的事实并不存在；3.2015年7月至8月其和郭某1合伙开设百家乐赌场，虽然郭某1叫倪某1给其母亲银行卡打了14万元，但其前期投资8万元，实际获利应为6万元，其不属于情节严重；4.其系自首、从犯并认罪认罚，原判对其量刑过重。 吴立团的辩护人提出：1.原判认定吴立团在2011年6月至8月开设赌场事实不清、证据不足；2.原判认定吴立团于2014年春天在先生店和椿树开设赌场无其他证据佐证。 经审理查明：原判认定上诉人吴立团及原审被告人葛志文、吴克军犯开设赌场罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的各项证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 关于吴立团及其辩护人称“吴立团参与开设狗场赌场的时间并非2011年6月至8月”、“原判认定吴立团2011年6月至8月参与开设狗场赌场及2014年在先生店开设赌场事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，关于吴立团参与开设狗场赌场的时间问题。葛志文供称自己于2011年6、7月份到狗场赌场参股，后期吴立团也成为场主，与其合占一股；吴立团对2011年夏天自己与葛志文合股或独占一股参与开设狗场赌场亦曾供认不讳，并供称自己在2008年夏天时进入狗场赌场放炮子。证人证言方面，丁某1称2011年夏天去狗场赌场时看见葛志文、吴立团参赌，鲍某1称2010年大概5、6月份去狗场赌场时见过葛志文、吴立团参赌，鲍某2称2008年下半年至2012年初，吴立团夫妇即在狗场赌场放炮子，王某1称2010年夏天去合肥狗场赌场，知道赌场场主有葛志文、吴立团，陈某1称2008年，吴立团夫妇即在狗场赌场内放炮子。以上证人证言证实吴立团于2008年至2012年时间段内参与开设狗场赌场，即吴立团参与开设狗场赌场的犯罪发生于其因犯抢劫罪所被判处的缓刑考验期限内，故依法应予撤销缓刑并数罪并罚。且上述证人证言能够与葛志文、吴立团的供述相互印证，足以证实吴立团2011年6月至8月参与开设狗场赌场。关于2014年春先生店、椿树赌场的问题，吴立团对其于2014年春在先生店乡、椿树镇开设赌场曾予供认，且有冉某1、金某1、彭某1、江某1的证言及吴克军的供述予以印证，足以证实吴立团于2014年在先生店乡、椿树镇开设赌场的事实。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人吴立团及原审被告人葛志文伙同他人开设赌场，原审被告人吴克军为他人开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。其中，吴立团、葛志文因开设赌场场次多、非法获利较大等，应属情节严重。吴立团、葛志文经电话通知后到案，并如实供述犯罪事实，系自首，吴克军被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法均予从轻处罚。吴立团、葛志文在开设赌场共同犯罪中行为积极，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。吴克军在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。吴克军主动退赃并缴纳罚金，酌情从轻处罚。吴立团在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑并予数罪并罚。结合吴克军的犯罪情节、悔罪表现及社区评估意见，依法可以对其适用缓刑。原判已对吴立团所具有的从轻处罚情节予以认定，并在量刑时予以充分考虑，故吴立团称原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇二〇年十月十五日 法官助理程冉 书记员金婉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；