江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1715号上诉人（原审被告）：王井阳，男，1968年12月28日出生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：肖玲，江西奋翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佳俊，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张翔，女，1977年5月21日出生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：胡巧鸿，江西钧略律师事务所律师。原审被告：孙**，男，1983年10月25日出生，汉族，住吉安市吉州区。原审被告：孙春艳，女，1981年2月13日出生，汉族，住吉安市青原区。原审被告：肖青华，女，1971年11月5日出生，汉族，住吉安市吉州区。上诉人王井阳因与被上诉人张翔及原审被告孙**、孙春艳、肖青华民间借贷纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王井阳的委托诉讼代理人肖玲、黄佳俊、被上诉人张翔及其委托诉讼代理人胡巧鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王井阳上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判其不承担连带责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、《债权转让协议》合法有效，协议中未写1300000元债权转让对价属于合同瑕疵，但可推导出是对张翔的1000000元债权进行了清偿。协议前两条明确了张翔受让孙**所有的1300000元债权，按照张翔与孙**之间借款本息可知，2017年5月签订该协议时，孙**尚欠本金1000000元利息300000元，该金额与《债权转让协议》中的1300000元刚好相符。债的清偿可以是金钱、物、债权等形式。《债权转让协议》虽未写明这一点，但孙**与张翔之间仅有1000000元债权债务关系，按常理转让1300000元债权不可能无对价。按照法律规定，《债权转让协议》为诺成合同，当事人达成了合意，体现了双方的真实意思表示，签字即生效，所以《债权转让协议》签订后，张翔与孙**之间的债务已经清偿，担保人也无需承担担保责任。2、本次转让并未征得保证人同意，因此无论张翔是否在保证期内主张权利保证人均不承担保证责任。3、张翔提交的录音仅能证明其向上诉人抱怨孙**不诚信并与上诉人协商解除保证关系事宜，录音不能反应保证期间内债权人主张了保证责任。保证人主张权利应当以提起诉讼和送达清收债权通知的方式，打电话不符合法律规定。故保证期间已过时效，上诉人不承担保证责任。张翔辩称，1、《债权转让协议》是委托付款，是孙**向我方提供的一个还款途径，孙**委托高祺将执行到的款项支付给我方，我方签字认可高祺的付款即孙**的还款，故张翔与孙**之间的债权并未转移。本案借款到期后，张翔向孙**及各担保人催款无果，遂告知将向法院提起诉讼。孙**、王井阳为了不起诉，告知张翔有执行款，并承诺用执行款偿还借款，为张翔提供还款途径，只要高祺、孙**办理委托手续即可。张翔并未同意孙**从双方之间的借款关系中退出，孙**也认可双方借款关系存在，只是资金紧张。此外，高祺也没有接受债务的意思表示。从孙**未收回借条，协议中没有张翔、孙**之间债权债务关系消灭的约定以及与孙**的通话录音中孙**一直认可借款存在的事实，可得出以上结论。2、向保证人主张权利的方式可以包括起诉和送达通知书，并没有排除其他权利方式。法律无明文规定向连带责任保证人主张保证责任的方式必须为提起诉讼或者仲裁。一审中提交的录音明确向上诉人等主张了权利，并未超过保证期间。因此上诉人应当承担连带责任。张翔向一审法院起诉请求：1、依法判令孙**、孙春艳、王井阳、肖青华立即归还借款人民币1000000元；2、判令孙**、孙春艳、王井阳、肖青华偿还借款利息及逾期滞纳违约金暂计260000元（2017年1月26日至2018年2月25日），利息按年利率24%计算；3、判令孙**、孙春艳、王井阳、肖青华承担本案全部诉讼费用及律师代理费用及其他支出。一审法院认定事实：张翔通过他人介绍与孙**相识。孙**因经营企业需要资金周转提出向张翔借款，2017年1月26日，张翔向孙**指定的账户即肖青华账户转账支付借款900000元。同日，孙**向张翔出具了借条一份，载明：孙**向张翔借到人民币1000000元，其中现金支付100000元，转账支付1000000元，转账至肖青华建行62×××96账户，借期一个月，借款到期后一次性还清，如逾期还款每延期一日，借款人应支付未还款金额的千分五作为违约金。同时，孙春艳、王井阳、肖青华作为连带保证人提供了连带保证。担保范围为借款本息、违约金、赔偿金及出借人实现债权的费用（含：诉讼费、律师代理费等）。孙**、孙春艳、王井阳、肖青华均在借条上签名并按手印进行了确认。借款到期后，孙**未按约还款，2017年5月25日，案外人高祺作为甲方与孙**作为乙方，张翔作为第三人达成了一份《债权转让协议》，协议载明：一、乙方孙**在甲方高祺起诉案外人朱斌英、黄永琴民间借贷纠纷的（2015）吉民一初字第1598号案件中，孙**享有债权，甲、乙方同意将乙方（2015）吉民一初字第1598号案件中债权转让给第三人享有和行使，乙方无异议；二、协议签订后，甲方可部分授权到吉州区人民法院执行局办妥该案处理朱斌英、黄永琴的财产后，有权从中按债权比例领取1300000元的执行款项给第三人，以便第三人能够从该案中实现所受让的1300000元债权；三、甲方全力配合吉安市吉州区人民法院对（2015）吉民一初字第1598号民事调解书的强制执行工作。在该执行案件中，凡甲方需要作出重大决定或者申请时，甲方必须与第三人进行协商确定，甲方与乙方及第三人一致同意在该执行中密切配合，互不损害彼此利益；四、甲方将本协议约定的债权转让给第三人后，甲方与乙方之间不再存在任何债权债务关系，乙方在任何时候均无权再向甲方主张权利。……。张翔、孙**及案外人高祺均在该协议中签名和按手印。借款到期后，孙**只还款15000元。之后，张翔多少打电话催促孙**、王井阳、肖青华还款，但债务人仍未还款，故张翔诉至一审法院要求被告承担还款责任。另查明张翔诉讼另支付律师代理费20000元。以上事实有借条、银行转账凭证一份、张翔与孙**的电话录音、张翔与王井阳的电话录音及手机短信聊天记录、张翔与肖青华的电话录音、委托代理合同、银行转账记录及江西白鹭律师事务所的发票各一份及庭审笔录予以证实，可以确认。一审法院认为，本案争议焦点为：一、张翔提供的借款本金是900000元还是1000000元，张翔主张借款本金为1000000元，张翔提供了孙**出具的借条，借条载明转账支付900000元，现金支付100000元，孙**、王井阳、肖青华、孙春艳答辩认为实际出借金额为900000元，另1000000元为借期内的借款利息计入到借条中，理由为张翔借期内不收息不符合常理，且债权转让1300000元中的300000元刚好逾期三个月，每个月利息为100000元，故借条中的现金100000元刚好为借期内一个月的利息。张翔自述现金100000元现金支付为2017年1月8日至9日，分四次在ATM机上取款共计90900元，张翔提供张凯的取现证明与本案不具有关联性，债务人的答辩理由更符合客观事实，一审法院采纳答辩意见，确认张翔借款本金为900000元。二、孙**与张翔签订的《债权转让协议》能否发生抵销孙**所欠张翔债务的法律效果问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该债权转让对债务人不发生效力。”，虽然张翔与孙**、案外人高祺之间签订的《债权转让协议》并未通知孙**、高祺的债务人，但该未通知仅仅是对债务人不发生法律效力，对签订协议的三人产生法律效力，但一审法院认为该《债权转让协议》并不产生抵销孙**欠张翔债务的法律效果，孙**仍然对张翔负有还款义务，理由有以下四点：首先，协议中并未明确约定张翔以什么对价来受让孙**的1300000元债权，虽然代理人在庭审中表示双方就是约定用孙**出具给张翔借条中所载明的本金及利息来作为张翔受让债权的代价，但张翔并不认可，在双方未就该问题达成一致意见之前，该协议不具有履行力；其次，如果按照被告代理人的陈述，双方约定用孙**欠张翔的借款本息和张翔受让的债权的相抵消，三方签订该《债权转让协议》后孙**应收回其出具给张翔的借条，而事实上借条原件仍在张翔手里；第三，协议约定债权转让后高祺与孙**之间不再存在任何债权债务关系，孙**在任何时候均无权再向高祺主张权利，如果按照代理人的陈述，双方约定用孙**欠张翔的借款本息和张翔受让的债权的相抵消，则亦应在协议上注明张翔和孙**之间不再存在任何债权债务关系，而协议中并未注明该条款；最后，三方签订该《债权转让协议》后，张翔并未凭该协议到法院申请变更其为申请执行人，其也未从法院获得协议所载款项。三、孙春艳、王井阳、肖青华是否应承担连带保证责任问题。虽然孙春艳、王井阳、肖青华未在《债权转让协议》上签字，但因该《债权转让协议》并未产生实际还款人变更的法律后果，故不存在主债务消灭担保债务也消灭的情形。借条约定了借期一个月，孙春艳、王井阳、肖青华在借条中约定承担连带保证责任，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据上述规定，孙春艳、王井阳、肖青华承担保证责任的期限为主债务期满六个月之内，即2017年8月24日之前，张翔在担保期限内向孙**、王井阳、肖青华主张过还款，因此，并未超过担保期限，故孙春艳王井阳、肖青华仍应承担连带保证责任。关于利息，债务人答辩时均表示借款约定了利息，即月利率10%，该约定明显超出最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院对超过部分不予支持，因约定的利息已经超过了月利率2%，故其约定的违约金一审法院不予支持。关于律师费，方已经在借条中作了约定，且该约定并不违法，一审法院予以支持，综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、孙**偿还张翔借款本金900000元及利息（利息按月利率2%自2017年1月26日起计算至实际还清之日止，核减15000元），此款限本判决生效之日起十五日内付清；二、孙**支付张翔实现债权的费用（律师费）20000元，此款限本判决生效之日起十五日内付清；三、孙春艳、王井阳、肖青华对上述一、二款项承担连带清偿责任；四、驳回张翔的其他诉讼请求。案件受理费16140元，由孙**、孙春艳、王井阳、肖青华共同负担。二审中，当事人未提交证据。二审另查明，涉案《债权转让协议》第五条约定“本协议未尽事宜由三方友好协商解决”。第六条约定“本协议一式四份，三方各执一份，交吉州区法院执行局存档一份，自三方签字之日起生效”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、《债权转让协议》的签订是否清偿了孙**欠张翔的债务？二、王井阳的保证责任是否超过诉讼时效？关于焦点一，《债权转让协议》中甲方高祺、乙方孙**、第三人张翔，其意思表示为“甲、乙双方经平等、自愿协商，就解决债权债务转让问题一致同意达成协议”。协议共六条，具体意思表示本院评析如下：1、协议第一条确认孙**、高祺同意将（2015）吉民一初字第1598号民事调解书中的1300000元债权转给张翔。该条约定是孙**、高祺之间就相应债权的享有和行使进行处分并达成合意。其中无第三人张翔的意思表示。2、协议第二条约定高祺在得到（2015）吉民一初字第1598号执行款项后，有权从中将部分执行款付给张翔。该条是对高祺直接分配执行款权利的确认。3、协议第三条约定孙**、高祺、张翔在（2015）吉民一初字第1598号案件执行中密切配合，不损害彼此利益。该条是确保执行的顺利进行，而至本案诉讼张翔未接触执行。4、协议第四条为附条件条款，即“甲方将本协议约定的债权转让给第三人后”，孙**与高祺之间无债权债务关系。该条款亦未涉及到孙**、张翔之间债务履行结果的问题。5、第五条约定未尽事宜三方友好协商。6、第六条约定协议交吉州区法院执行局存档，签字即生效。但该协议并未按该条约定交至法院存档。以上六条无张翔接受孙**转让孙**享有的（2015）吉民一初字第1598号民事调解书中债权，以清偿孙**所负张翔债务的意思表示。结合高祺向一审法院陈述，签订《债权转让协议》是张翔为了多一道还款保障，如果执行到债权，张翔可以拿钱更快，孙**也未说过抵消其与张翔之间借条事宜。综合以上分析，《债权转让协议》的签订并未清偿孙**所负张翔的债务。关于焦点二，保证期间内张翔多次致电上诉人主张权利，上诉人对电话录音真实性予以确认。故至本案诉讼，并未超过保证责任的诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19257.6元，由王井阳负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇二〇年十月十五日法官助理刘娟书记员谢佳艺