辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10061号上诉人（原审原告、并案被告）：闫旭，女，1983年2月12日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：王敏，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳南华鸿基房地产开发有限公司，住所地沈阳市大**白塔路**。法定代表人：吴旭洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳东，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜天一，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人闫旭与被上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。闫旭上诉请求：请求撤销原判，改判支持违法解除劳动合同赔偿金148300元，诉讼费由沈阳南华鸿基房地产开发有限公司承担。事实与理由：公司解除劳动合同所依据的《员工手册》并非是公司制定且未经过民主程序，闫旭并未对香港南华集团公司审计部门经理进行恐吓。沈阳南华鸿基房地产开发有限公司辩称：同意一审法院判决。闫旭向一审法院起诉请求：1.请求法院判决南华鸿基支付闫旭违法解除劳动合同赔偿金148300元（7415元×10月×2）；2.判决南华鸿基承担本案的诉讼费用。事实和理由：闫旭于2009年5月11日入职香港南华集团，先后在集团旗下的辽宁大发房地产开发有限公司，沈阳利鸿大发商业有限公司，沈阳南华鸿基房地产开发有限公司人事部工作。2009年5月11日入职辽宁大发房地产有限责任公司（现更名为辽宁长盛置业有限公司），签订了一年期限的劳动合同。2010年4月1日，在集团公司的安排下，闫旭与其他员工共计24人整体转入沈阳利鸿大发商业有限公司（现更名为沈阳万鸿星汇商业有限公司），闫旭与沈阳利鸿大发商业有限公司签订了一年期限的劳动合同，2011年4月1日闫旭与沈阳利鸿大发商业有限公司续签无固定期限劳动合同。2012年2月1日，在集团公司安排下，闫旭与其他员工共计32人整体转入沈阳南华鸿基房地产开发有限公司，闫旭与沈阳南华鸿基房地产开发有限公司签订了无固定期限劳动合同。闫旭被解除劳动合同前任沈阳南华鸿基房地产开发有限公司人事副经理。2019年1月24日，南华鸿基以闫旭“严重违反公司规章制度”为由，向闫旭下发了关于解除劳动合同通知书。闫旭自入职以来，工作勤勉敬业，曾于2009年度获得公司“优秀员工奖”。且事发之前闫旭并没有违反南华鸿基任何规章制度。因此，南华鸿基属于违法解除劳动合同，应该支付闫旭违法解除劳动合同赔偿金。从闫旭入职南华集团开始，集团公司为了满足旗下各关联公司缴纳社会保险的需求，整体性安排包括闫旭在内的大量员工两次变更用人单位，重新签订劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条规定，属于劳动者非本人原因被安排到新用人单位工作的情形。因此，闫旭在辽宁大发房地产开发有限公司及沈阳利鸿大发商业有限公司的工作年限应合并计算为南华鸿基的工作年限。违法解除劳动合同的赔偿金应自2009年5月11日开始计算。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、《若干具体范围的解释》第三条及财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）第二条规定：“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；……企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理”。南华鸿基每月支付给闫旭的500元岗位津贴、餐费补助及100元通讯费均属于工资组成部分。因此，闫旭解除劳动合同前十二个月平均工资应为7072.92元。综上，南华鸿基违法解除与闫旭的劳动合同，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。请法院在查明事实的基础上，支持闫旭的诉讼请求，以保护闫旭的合法权益。沈阳南华鸿基房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令南华鸿基不予支付闫旭违法解除劳动合同经济赔偿金86333.38元；2.判令闫旭承担本案诉讼费用。一审法院查明，2009年5月11日，闫旭与辽宁大发房地产有限责任公司签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限为2009年5月11日至2010年5月11日，从事文员工作；2010年4月1日，闫旭与沈阳利鸿大发商业有限公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限为2010年4月1日至2011年3月31日，从事文员工作；2011年4月1日，闫旭与沈阳利鸿大发商业有限公司签订《劳动合同书》，无固定期限，从事人事助理工作。2012年2月1日，闫旭与南华鸿基签订《劳动合同书》，无固定期限，从事助理工作。闫旭自认本人签收员工手册收悉回执。2019年1月8日下午，闫旭与人事经理陆威到人事行政总监纪云办公室对香港南华集团公司审计部门经理曾彦文进行言语恐吓，曾彦文进行投诉。2019年1月10日，南华鸿基下发《关于陆威、闫旭因严重违规予以停职待查的通报》。2019年1月22日南华鸿基给其工会委员会出具《关于与闫旭解除劳动关系的通知函》，内容为:闫旭同志在我公司任人事部期间多次违反企业规章制度《员工手册》，符合企业规章制度《员工手册》规定之严重违反规章制度，予以解除劳动合同处理的多项情形，根据《中华人民劳动合同法》第三十九条的规定，公司决定与其解除劳动合同关系。2019年1月23日，南华鸿基工会复函同意解除。2019年1月24日，南华鸿基给闫旭出具《解除劳动合同通知书》，内容为：因你严重违反公司制度，公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定自即日起解除与你签订的《劳动合同》,请于收到通知之日起1日内完成离职交接工作。另查明，闫旭于2019年1月30日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.支付2009年5月11日至2019年1月25日期间违法解除劳动合同赔偿金148300元（7500元×12月×2）；2.支付未休年假工资26592元（7500元÷21.75天×26天×3）。2019年3月14日，该仲裁委员会作出沈劳人仲字[2019]173号仲裁裁决书，裁决：被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2012年2月1日至2019年1月25日期间违法解除劳动合同赔偿金86333.38元（6166.67元×7个月×2倍）。闫旭、南华鸿基均不服，分别诉至一审法院。一审法院认为，关于是否应支付解除合同赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，南华鸿基《员工手册》第七章二、2.（c）规定，员工有严重过失行为的，即为员工严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同。闫旭自认本人签收员工手册收悉回执，应视对员工手册及相关制度是知悉的。闫旭对香港南华集团公司审计部门经理进行言语恐吓的行为属《员工手册》中规定的严重过失，南华鸿基以闫旭严重违反规章制度为由，于2019年1月24日解除劳动关系并无不当，符合法律规定。关于闫旭主张南华鸿基《关于与闫旭解除劳动关系的通知函》及回执在仲裁时未提供，系后补的，不具有法律效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，工会认为解除决定违反法律规定或合同约定的，有权要求单位予以纠正。若未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，南华鸿基已经就与闫旭解除劳动合同通知工会，并得到了工会的复函，故闫旭该主张不能成立。故对闫旭主张支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回闫旭的诉讼请求。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，均由闫旭负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人闫旭提出的《员工手册》并非由沈阳南华鸿基房地产开发有限公司制定且未经民主程序的主张。《员工手册》概论中明确了适用的企业范围，包括沈阳南华鸿基房地产开发有限公司，闫旭在《员工手册收悉回执》上签字，该《员工手册收悉回执》也载明“南华集团沈阳地区公司”，因此该《员工手册》对闫旭具有约束力。沈阳南华鸿基房地产开发有限公司在一审中提交了《关于通过沈阳市南华鸿基房地产开发有限公司相关规章制度的会议决定》，证明《员工手册》经过了工会委员会讨论通过。因此上诉人闫旭上诉主张与事实不符，本院不予支持。关于上诉人闫旭提出的并未对香港南华集团公司审计部门经理进行恐吓的主张。沈阳南华鸿基房地产开发有限公司为证明恐吓事实，在一审审理过程中提交了集团内部审计经理曾彦文所写的《关于严肃处理陆威闫旭人身恐吓适宜的投诉书》，并申请曾彦文和纪云出庭作证，能够证实恐吓事实存在。闫旭并未提供相反的证据证明自己反驳的事实，因此，对上诉人闫旭的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人闫旭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由闫旭负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二〇年十月二十日法官助理白晓辉书记员谢媛