北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11792号上诉人（原审被告）：史某，女，1991年6月5日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：史伟（史某之父），男，1968年4月12日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人（原审被告）：于学华（史某之母），女，1971年11月29日出生，汉族，住北京市通州区。三上诉人共同委托诉讼代理人：韩文辉，北京伦辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李廷珍，女，1959年10月9日出生，回族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：马彦鹏，北京市致宏律师事务所律师。上诉人史某、史伟、于学华因与被上诉人李廷珍排除妨害纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初15518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人史某及三上诉人共同委托诉讼代理人韩文辉、被上诉人李廷珍的委托诉讼代理人马彦鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史某、史伟、于学华上诉请求：撤销北京市通州区人民法院作出的（2020）京0112民初15518号民事判决，发回重审或依法改判驳回李廷珍的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院在事实认定不清，适用法律程序错误的情况下作出裁判，判决结果有违公正。1.未予调取交换居住房屋的出租情况。史某与李廷珍之子高某1约定高某1愿意将自己名下的位于北京市通州区永顺镇X村二期高层X号楼X单元X室的房屋（以下简称X1号房屋）的使用权和所有权无偿赠与高某2，但因X1号房屋由李廷珍管理和对外出租，如李廷珍违约，将承担违约金50000元的损失，经双方协商李廷珍以北京市通州区新城东里X号楼X幢X号房屋（以下简称X2号房屋）与X1号房屋交换居住，待X1号房屋出租到期后再互相腾退。史某在一审开庭时多次要求调取赠与房屋出租情况，庭下也提交了调查取证申请书，但一审法院未给予回应。一审法院未对本案重要事实进行核实确认，不但事实认定不全面，而且程序存在错误。2.李廷珍只同意高某2一人居住在X2号房屋内于常理不符。史某系高某2的监护人、直接抚养权人，既然李廷珍同意高某2居住，史某和史伟、于学华住在X2号房屋内照顾孩子也是必然的。史某既要工作，又要照顾孩子，仅凭一人之力，不能给予孩子最好的照顾。史伟、于学华从哈尔滨来到北京，只是为了帮助史某照顾高某2。一岁两个月的高某2并无单独生活和照顾自己的能力。现李廷珍霸占赠与高某2的X1号房屋，强迫史某带着年迈的父母和一岁两个月的孩子腾退X2号房屋，史某不但要照顾高某2，还要工作赚钱养家，如再无处居住，生活必将更加艰难，并且居无定所的生活对高某2的成长不利，一审法院的判决于情于理不符，于法无据。3.本案需以另一案的审理结果为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款，本案必须以另一案的审理结果为依据，另一案尚未审结，本案应中止审理。X1号房屋的物权保护纠纷北京市通州区人民法院(以下简称通州法院)已经受理,目前未审理完成，待确认高某2对X1号房屋享有居住权和使用权，李廷珍腾退X1号房屋后，史某、史伟、于学华自然腾退X2号房屋。李廷珍辩称，同意一审判决，请求驳回史某、史伟、于学华的上诉请求。第一，通州法院审理中的X1号房屋的物权保护纠纷，原告是高某2，本案中李廷珍起诉的史某、史伟、于学华虽然与高某2有亲属关系，但总体上该案与本案没有关系。第二，X1号房屋的情况与本案无关。一是不存在互换房屋的基础，史某与高某1住进李廷珍的X2号房屋是在2018年两人结婚后，《赠与协议》是2020年4月份签订，时间相差大，互换基础不存在。二是从互换的主体上看，李廷珍是高某2的奶奶，高某1是否赠与高某2房子与李廷珍没有关系。史某、史伟、于学华与李廷珍之间没有关系。第三，高某2是李廷珍的孙女，本身存在血缘关系，李廷珍不同意将其列为被告，一审法院对此不持异议。而且高某2不是独自居住，还有父亲高某1和奶奶李廷珍可以一起居住。李廷珍向一审法院起诉请求：1.判令史伟、于学华、史某立即将位于北京市通州区新城东里X号楼X幢X号的房屋腾退给李廷珍；2.诉讼费由史伟、于学华、史某承担。一审法院认定事实：2018年8月16日李廷珍之子高某1与史某结婚。2019年6月11日史某与高某1生育一女高某2。2019年7月22日史某与高某1协议离婚，约定婚生女高某2归高某1抚养。2020年3月18日高某1与史某签订《变更抚养权协议》，约定高某2由史某抚养。一审庭审中，史伟、于学华、史某提交了高某1与史某签订的《赠与协议》用以证明高某1将X1号房屋赠与高某2。李廷珍认为《赠与协议》是在高某1被史某欺骗的前提下签订的，同时认为《赠与协议》与本案无关。另查，高某2已就X1号房屋的居住使用权在通州法院另行起诉。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。李廷珍系X2号房屋所有权人，其对于X2号房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，李廷珍认可高某2可以居住使用X2号房屋，不同意追加高某2为被告，一审法院对此不持异议。史伟、于学华、史某未提供有效证据证明双方存在互换房屋居住情形；同时，高某2的居住问题属于抚养权的范畴，李廷珍并没有抚养高某2的义务，因此李廷珍同意高某2居住不能等同于同意史伟、于学华、史某居住。综上，李廷珍有权要求史伟、于学华、史某腾退X2号房屋，但应该给三人一定的腾退时间。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：史伟、于学华、史某于判决生效之日起九十日内将李廷珍名下位于北京市通州区新城东里X号楼X幢X号房屋腾退交付李廷珍。本案二审期间，史某、史伟、于学华向本院提交以下证据：1.高某1于2019年9月16日写给史某的一封名为《一封迟到的告白》的信件复印件，用以证明高某1一直在离婚后继续追求史某。2.一份高某1作为甲方,高某2作为乙方的《协议》空白文本以及一份王某、高某3、高某4、高某5为赠与方，高某1与高某2为受赠与方的赠与协议空白文本，用以证明X1号房屋已经交付给高某1，由高某1对外出租。两份协议文本上均无双方签字。李廷珍未提交新的证据。李廷珍针对史某、史伟、于学华提交的证据的质证意见如下：1.对于信件的真实性无异议，但是认为信件与本案无关；2.对于《协议》空白文本和赠与协议空白文本，对协商过程的真实性无异议，但是双方最终未就协议达成一致。本院认为，鉴于信件为复印件，且信件内容与本案争议焦点无关，故本院对该份证据不予认定。《协议》空白文本和赠与协议空白文本均未经双方签字，不具有法律效力，本院对这两份证据亦不予认定。本院另查明：X1号房屋为高某1的爷爷高某6拆迁分得的安置房，目前未在房地产管理机关进行所有权登记，李廷珍与史某双方均认为其在村委会登记于高某6名下，高某6去世后尚未变更登记至高某1名下。目前，X1号房屋由李廷珍对外出租并收取租金。高某1与史某签订《赠与协议》之后，高某1并未将X1号房屋交付给高某2居住。高某2以高某1及高某6的其他继承人就X1号房屋的居住使用权向通州法院提起了物权保护纠纷的诉讼，目前该案正在审理过程中。另，高某1与史某离婚后，高某2一直与史某及史伟、于学华一起生活，高某1只支付过一笔3万元的抚养费。史某、史伟、于学华在北京无其他住处。二审期间，经本院询问，李廷珍仍表示不要求高某2腾房，允许高某2在X2号房屋内居住，但不允许史某、史伟、于学华居住。在本院进一步询问下，李廷珍还表示如史某等三人腾房后，高某2在X2号房屋居住，李廷珍和高某1可履行抚养义务。史某等表示坚决不同意李廷珍所述，认为这样做实际上会变更抚养关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，基于自己内心的真实意愿独立自主地选择、决定、进行民事法律行为，自觉承受相应的法律后果。本案中，李廷珍作为X2号房屋的所有权人，有权要求史某等人腾退占用的X2号房屋。但李廷珍在本案一、二审中，均明确表示同意高某2在X2号房屋居住，不要求追加其为共同被告，承担腾房责任。该意思表示出于自愿，本院不持异议。鉴于高某2为不满两周岁的幼儿，其母史某为其法定监护人，负有抚养、监护高某2的法定义务。李廷珍如若同意高某2在X2号房屋居住，即须允许史某与其共同生活，而不能通过要求史某腾房，事实上阻却抚养和监护关系。因此，在本案一、二审中，李廷珍明确表示不要求高某2腾房的情况下，亦应容忍其母史某与高某2在X2号房屋共同居住。史某的父母史伟、于学华帮助史某抚养高某2，在李廷珍改变意愿之前，亦可在X2号房屋居住。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律以及所做出的处理有误，应予纠正。另外，如李廷珍将来改变意愿，亦可另诉主张权利。综上所述，史某、史伟、于学华的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初15518号民事判决；二、驳回李廷珍的诉讼请求。一审案件受理费35元，由李廷珍负担（已交纳）。二审案件受理费70元，由李廷珍负担，于本判决生效之日起七日内交纳。本判决为终审判决。审 判 员  陈晓东二〇二〇年十月二十九日法官助理  徐 晨法官助理  雷 悦