湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终254号原公诉机关湖北省麻城市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴克辉，男，1963年10月18日出生，湖北省麻城市人，汉族，高中文化，住麻城市，1986年因盗窃罪被麻城市人民法院判处有期徒刑二年，1996年因寻衅滋事罪被麻城市人民法院判处有期徒刑八年，减刑后于2001年释放。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2019年1月24日，麻城市公安局依法决定对其取保候审。现取保候审在家。辩护人邓建和，湖北齐安律师事务所律师。湖北省麻城市人民法院审理湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人吴克辉犯非法占用农用地罪一案，于2020年6月19日作出（2020）鄂1181刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人吴克辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：被告人吴克辉于2019年1月24日主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，并已退缴非法所得款50万元。上述事实，有检察机关提供的已经庭审质证、认证的以下证据予以证实：一、书证1、麻城市公安局出具的被告人基本情况、户籍证明、违法犯罪记录及归案情况说明，证实被告人吴克辉的基本身份情况以及其1986年因盗窃罪被麻城市人民法院判处有期徒刑二年，1996年因寻衅滋事罪被麻城市人民法院6、被告人吴克辉出具的熊伟涛（乙方）与闵家集村民委员会（甲方）签订的合同书一份，证实熊某于2003年6月21日承包该村65亩河地作养殖种植基地。西至东抵枫布垸村河地，西至本村送水大堤，大堤已植树成林，产权归甲方所有，南起放水渠沟，北抵小石渠。7、麻城市林业勘察队于2018年5月24日出具的《麻城市南湖办事处枫布垸石材尾矿灰场用地区使用林地调查报告》及尾矿灰场用地区使用林地一览表一份、勘验图8张（其中包括2009年至2017年遥感影像图7张），证实麻城市南湖办事处枫布石材尾矿灰场用地区总面积19.0032公顷，其中非林地面积为12.1593公顷，林地面积为6.8439公顷。该林地原貌已破坏。8、麻城市南湖办事处林业站于2019年12月25日和2020年1月10日出具的情况说明，证实南湖办事处督促吴克辉在毁坏林地处花费资金填埋土壤约60厘米，为原地复绿做准备，现已长满杂草。2019年该地被省环保督查列为督办案件，要求将石材尾灰清除运走处理，南湖林业站会同林勘队计划在2020年春季在南湖办龙潭村开展异地复绿。9、麻城市公安局出具的湖北省非税收入一般缴款书两份，证实被告人吴克辉已退还非法所得款50万元并已上缴国库。10、审前社会调查报告，证实麻城市司法局社区矫正局证明被告人吴克辉平时在社区表现一贯较好，没有不良行为，为了其家庭稳定，社区矫正志愿者及其家庭愿意协助司法机关对其进行社区矫正，建议对被告人吴克辉适用社区矫正。二、证人证言1、证人2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。罗某2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。的证言，证实南湖办事处枫布垸村，闵集村尾灰堆场大部分属于枫布垸村，小部分属于2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。闵某2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。，是在麻城往白果方向，过了闵集大桥往右转大约直行2公里左右的地方，堆场面积现在有400多亩，离举水河河堤有30米，堆场北边抵着河堤，南边是沙滩林，东边是一个灰沙砖厂，西边是沙滩。尾灰堆场的场地是原来吴克辉从枫布垸村租的，总共有400多亩。2011年2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。罗某2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。第一次从吴克辉手上租了200亩，这200亩是吴克辉淘黄沙时留下的深坑，坑大约1至4米深不等，用于堆放石材尾灰，到2015年左右，堆放尾灰直接跟河堤几乎平等高，因场地不够用，2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。罗某2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。又向吴克辉租用东边的200亩土地用于堆放石材尾灰，这个新场地包括东边吴克辉的一个鱼塘。填埋是从河堤的西边开始填起，往南面添，中间部分填完之后就往西南处那片树林填，再后来往东面的水塘处填。大约共堆放500万方尾灰。所倾倒、填埋尾灰的地方都是吴克辉采砂留下来的深坑，2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。罗某2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。填埋的同时，吴克辉也在抽砂、挖坑。不清楚吴克辉在林业部门办理手续没有。2、证人王仕兵的证言，证实2011年3月份的时候，王仕兵跟罗铿洋准备填埋石材尾灰的时候，看到举水河南湖办事处枫布垸村和闵集村处那一片地方靠东边是一片水塘，中间是沙滩、水氹三、被告人吴克辉的供述与辩解，证实1、吴克辉因为非法占用农用地罪被麻城市森林公安局网上追逃，经亲人、朋友、战友做工作，主动投案。罗铿洋、王仕兵在麻城市南湖办事处枫布垸村堆放石材尾灰的堆场是租用其承包的地方。这个堆场以前是一片意杨林，分属南湖办事处枫布垸村和闵集村两个村的面积，都有100多亩的面积，边子上有一些意杨树，中间是沙子，不很长树。2010年时，枫布垸村得这块河滩地是胡怀宇承包的，他包给宜昌一个人淘铁砂，没有赚到钱，胡怀宇就把这块地转包给吴克辉，吴克辉得沙子，胡怀宇得铁砂，这块地大约100亩左右，河滩上的意杨树都已经砍伐了，大约是2007年胡怀宇他们砍伐的，吴克辉给了47万（只有35万的条子）到吴怀宇。闵集村的这块地是熊某（宋埠街上卖彩电）承包的，上面栽种的是意杨树，树不是很长，2014年左右，吴克辉从熊某手上把他承包的这块河滩转包过来共有60-70亩，其中栽种意杨的面积约40-50亩，吴克辉给了熊某24万元承包费，河滩上的意杨树是他自己组织人员砍的，树钱自己得，他们签订的有合同。2011年，因为这块河滩吴克辉挖沙卖已经形成大个坑小个凼的，深的有3-4米深，罗铿洋、王仕兵两个人找吴克辉要求在吴克辉承包的这块河滩上堆放石材尾灰，吴克辉说只要村里同意，于是他们与枫布垸村、闵集村签订了合同。他们口头协议说填一个凼子给30万，2011年到2012年填完，填的这个凼子是枫布垸村和闵集村共着的地方，一个村有一点面积，之后到2018年是每年给一次租金，这片河滩吴克辉没有在麻城市林业局办理占用林地的相关手续。2、吴克辉从胡怀宇、熊伟涛转包的这两片林地只是和他们签订了合同，林权证没有过户给吴克辉，挖沙是2010年开始请人工慢慢挖，2015年左右，吴克辉开始用自己的铲车挖，司机是吴克辉舅佬熊明波，吴克辉付工钱给他，他按照吴克辉的安排使用铲车挖沙、装车。2017年因挖沙被南湖派出所处理过，罚款4万元，从2011年开始，一共得了罗铿洋他们165万元的租金。四、麻城市森林公安局制作的现场勘查笔录、绘制现场示意图各一份并拍摄照片若干，证实尾灰堆场位于麻城市枫布垸村与闵集村交界处，该地北面是举水河堤，南边是意杨林，东边是灰沙砖厂，西边是沙滩。尾灰堆场范围为不规则矩形。尾灰堆场分南北两块，北边尾灰堆场海拔与河堤持平，南边堆场海拔高两米左右，有一部分面积覆盖土方，做复耕处理，未处理的尾灰裸露在外呈灰色，其中有一处挖坑排放湿灰（磨光浆）呈现灰白色。堆场总面积约为350亩。现场照片被告人吴克辉已签字确认属实。原审人民法院认为，被告人吴克辉违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。吴克辉主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪、悔罪，其行为系自首，可以从轻或者减轻处罚；吴克辉自愿认罪认罚，可从宽处罚；吴克辉积极退赃和复绿，可酌情从轻处罚。吴克辉的辩护人关于其非法占用农用地的面积存在推定而不准确不客观，建议对其判处非监禁刑的辩护意见，且麻城市司法局社区矫正局认为被告人吴克辉犯罪后确有悔罪诚意，平时表现较好，已没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其所在乡镇社区矫正办公室同意对其进行社区矫正，但被告人吴克辉在未办理相关林地占用手续的情况下，擅自改变土地用途，在此处挖砂赚取利润，并自2011年开始，先后将已挖砂成坑的地段及其他地段租给黑社会性质组织麻城市泰和鸿运运输队用于石材尾灰倾倒、填埋，并收取租金赚取利润，致使此地段的林地遭到大量毁坏，且有前科，故此对被告人吴克辉不宜适用非监禁刑，对被告人吴克辉的辩护人关于此节的辩护意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人吴克辉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人吴克辉的违法所得，依法予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）吴克辉上诉称：1、我对于认罪认罚有重大误解，以为判处缓刑。2、一审认定部分事实不清，存在占用面积重复计算。3、对比同地点非法占用农地我量刑畸重。4、一审法院没有采纳社区审前社会调查结论有异议。在二审提讯时辩称，对于原审人民法院认定的犯罪事实无异议，但认为面积没有指控那么大。其辩护人提出辩护意见如下：1、吴克辉挖沙赚取利润行为及其出租土地给承租人堆积石材尾灰赚取租金的行为，没有刑法意义上的社会危害性。2、吴克辉挖沙填坑的行为、转租行为不符合非法占用农地的犯罪构成要件。3、原判认定吴克辉构成非法占用农地行为的证据不足。4、原判认定吴克辉非法占用农地的法律不当，同一块土地同一时间内占用使用权具有排他性，同案人已经按照非法占用农地被判处刑罚，吴克辉不存在再犯罪可能。经审理查明，湖北省麻城市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理过程中，上诉人的辩护人向本院提交四组证据：1、涉案现场照片24张及视频光盘一张。2、麻城市石材产业整治领导小组会议纪要、环境保护局文件、麻城市新型建筑材料厂租赁合同、石材经济产业园尾粉储存场建设项目立项请示一份、枫布垸村荒滩复绿整合协调书一份。3、《罗铿洋、王仕兵、司开元非法占用农地罪（林地）案，关于林地认定的情况说明》一份、湖北省林业局关于确认占用林地面积的函鄂林函（2005）218号文件一份。4、黄冈中院（2019）鄂11刑终367号刑事判决书一份、麻城法院（2019）鄂1181刑初32号刑事判决书一份。上述证据经控辩双方质证，检方认为辩护人所提证据不具备证据程序合法性且与本案没有关联性。辩方和被告人认为本组证据应该予以采信。刑事案件证据来源要求取证程序合法，内容客观真实且与本案具有关联性。结合上述要求对辩护人所提交新证据及控辩双方的质证意见分析如下：证据1系吴克辉本人或者辩护人自己拍摄的照片，不符合法律对于物证照片的二人以上制作的要求，且通过照片无法达到证明辩护人所提“出租土地堆积尾灰没有刑法意义上危害性”的目的。证据2系麻城市相关部门或者企业的文件材料，此组书证形式上不符合证据的要求，所有书证均非原件，系复印件亦没有相应复印属实的单位盖章和签字，从内容上分析此组证据与本案没有关联性，无法印证本案吴克辉不具有非法占用农地主观上的故意。证据3系麻城市林业局以及湖北省林业局出具文件复印件，形式要件上不具备书证的要求，内容上进一步印证本案吴克辉属于非法占用农地的行为而非辩护人所提不属于法律依据不能作为定案依据。证据4系本院和一审法院生效裁判文书，可以作为定案的证据。综上，辩护人所提交4组证据中，前3组在证据来源形式上或者内容上都不具备《中华人民共和国刑事诉讼法》对于证据审查的要求且其部分证据在一审已经提交过不属于新证据故不予采信。关于上诉人的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案事实、证据以及法律适用分析如下：1、原判认定吴克辉非法占用农用地的面积是否正确。经查，麻城市森林公安局制作的现场勘查笔录、绘制现场示意图各一份并拍摄照片若干、鉴定意见，均可以证实本案吴克辉转租尾灰堆场面积约为6.8439公顷（102.6585亩），且该面积的结论系麻城市森林公安委托麻城市林业勘察队作出的专业性鉴定结论，该委托材料中的现场照片被告人吴克辉已签字确认属实，故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、原判认定吴克辉构成非法占用农用地罪的证据是否充分。经查，结合原判所庭审举证、质证的所有证据和二审辩护人所提交的生效裁判文书和书证材料，均能够印证本案被告人吴克辉构成非法占用农用地罪，故辩护人所提本案证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。3、原判认定吴克辉构成非法占用农用地罪法律适用是否正确。经查，非法占用农用地罪是指自然人违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。本案中吴克辉2010年至2018年上半年期间分别在麻城市南湖街道办事处枫布垸村和闵集村先后承包了两村交界处的一片大约200余亩的河滩、林地用于开发，吴克辉在未办理相关林地占用手续的情况下，擅自改变土地用途，在此处挖砂赚取利润，并于2011年开始，先后将已挖砂成坑的地段及其他地段租给罗铿洋、王仕兵所在的“麻城市泰和鸿运运输队”用于石材尾灰倾倒、填埋，并收取租金赚取利润，使此地段的林地遭到大量毁坏。通过案卷材料吴克辉自己的供述、证人证言、同案人的供述、鉴定意见和以生效的刑事裁判文书可以证实吴克辉在没有办理相关农地、林地许可手续的情况下，进行挖沙开采行为和后续转租他人堆放固体废弃物，其挖沙行为被行政处罚过但仍继续进行该违法行为，其对于他人承租土地用于堆积尾灰的行为也系明知并在其中收取租金。故其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，原判对于被告人吴克辉定非法占用农用地罪并无不当，其与罗铿洋、王仕兵等人属于共同非法占用农用地行为，所以其辩护人所提同一块土地同一时间内占用使用权具有排他性以及没有犯罪构成要件等法律适用方面辩护理由均不能成立，本院不予采纳。4、本案被告人吴克辉的行为有没有刑法意义上的社会危害性。经查，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第六十七条规定，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地的用途，在非法占用林地上挖沙、堆放或者排泄废弃物的行为，造成林地种植条件被严重毁坏或者严重污染，被毁坏林地数量达到10亩以上的，属于“造成林地大量毁坏”。麻城市林业局出具吴克辉非法占用农地情况证明，证实吴克辉前期对该块没有办理手续的林地进行挖沙后续进行转租对方尾灰，该林地已经遭到破坏。故结合麻城市林业局的专业结论和相关构成刑法犯罪的规定，辩护人所提此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人吴克辉所提认罪认罚结论系缓刑以及原审法院没有采纳社区的审前社会调查结论建议不当的理由。经查，在卷证据显示吴克辉签字确认认罪认罚量刑意见系有期徒刑二年至三年幅度，并处罚金，且在一审庭审中原审承办人已经核实过上诉人对此认罪认罪结论系知晓，且辩护人亦在场签字确认。关于社区出具的审前社会调查意见系人民法院是否判处缓刑的判断依据之一，是否适用缓刑应结合被告人犯罪性质、情节、社会危害性和人身危险性综合判断。故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）吴克辉违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。吴克辉主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪、悔罪，其行为系自首，可以从轻或者减轻处罚；吴克辉自愿认罪认罚，可从宽处罚；吴克辉积极退赃和复绿，可酌情从轻处罚。原判依据上诉人的犯罪事实和情节，结合相关法律规定对其量刑并无不当，故上诉人所提量刑畸重的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 童 琨二〇二〇年十月二十七日法官助理徐慧书记员熊韵文