江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7429号上诉人（原审被告）：苏州欣泰服装有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路**。法定代表人：查玉官，总经理。委托诉讼代理人：李洪，江苏览博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周洁，女，1968年7月26日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：徐望，江苏万拓律师事务所律师。上诉人苏州欣泰服装有限公司（以下简称欣泰公司）因与被上诉人周洁劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初9295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回周洁对欣泰公司的一审所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由周洁承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、欣泰公司依法无须向周洁支付经济补偿金。按照周洁身份信息显示其应于2018年7月26日达到法定退休年龄。其在之后与上诉人之间建立的应该是劳务关系而非劳动关系；周洁未在苏州享受基本养老保险待遇并不排除其在户籍地享受基本养老保险待遇，一审法院在未准确查明周洁是否在其户籍地有享受基本养老保险待遇的前提下认定双方之间的劳动关系延续是对相关法律的错误适用。2、欣泰公司与周洁之间的争议应该适用民法相关法律规定进行调整，而非劳动法律、法规进行调整。3、依据民法诚实信用和公平合理原则，欣泰公司与周洁之间未缴纳社会保险的责任应由双方进行承担，而非欣泰公司一方承担。事实情况是周洁自2004年2月10日入职欣泰公司后，长达15年左右的时间从未向欣泰公司提出过缴纳社会保险的要求。其对现无法缴纳社会保险，无法享受基本养老保险待遇同样负有责任。苛求欣泰公司对周洁一入职后就为其缴纳社会保险，违背本案基本事实情况，也是对法不朔及即往原则的突破。4、单位必须为职工缴纳社会保险以法律形式进行规定，体现于2010年10月28日制定的《中华人民共和国社会保险法》，但该法于2011年7月1日起施行。况且人社部等部门对于本案类似情况早有规定，对于长时间建立劳动关系而未缴纳社会保险的，不应采取一刀切的方式要求用人单位进行补缴。同理，也不能一刀切的要求单位为职工养老保险待遇进行买单。5、一审判决也改变了周洁在一审中的诉讼请求。养老保险待遇本就是按月进行发放，并且有上升或下降的可能存在。周洁诉请也是要求按养老保险最低缴费基数计算的待遇标准按月向其支付养老保险待遇，但一审法院直接判决欣泰公司向周洁一次性支付养老保险待遇损失101908元。6、养老保险待遇损失101908元金额没有法律依据。周洁户籍地为江苏灌南县，一般情况下其也不会在苏州长期居住，当其无法正常劳动时其也会回其户籍地养老，一审法院按照上一年度(2017年)苏州市职工月平均工资标准计算14个月不当。周洁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，欣泰公司上诉无依据，请求驳回上诉。周洁向一审法院起诉请求：1、判令欣泰公司支付经济补偿金59600元；2、判令欣泰公司支付加班工资37383元；3、欣泰公司按照养老保险最低缴费基数计算支付周洁养老保险待遇980元/月，并跟随养老保险基金发放基数调整。一审法院认定事实：周洁于2004年2月10日入职欣泰公司，欣泰公司未为周洁缴纳社会保险。2018年4月，周洁申请劳动仲裁，要求确认其与欣泰公司自2004年2月起建立劳动关系，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决书，裁决确认周洁、欣泰公司自2004年2月起存在劳动关系。欣泰公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院于2018年10月9日作出民事判决书，判决双方自2004年2月10日起存在劳动关系。欣泰公司对该判决不服，提起上诉，苏州市中级人民法院于2019年4月30日作出民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月19日，周洁就经济补偿金等争议提起劳动仲裁，劳动仲裁委员会因周洁已超出法定退休年龄，未受理其仲裁申请，故周洁诉至一审法院。本案一审审理中，双方明确周洁自2019年6月17日起停止在欣泰公司工作。周洁提供劳动合同解除通知书及邮寄查询记录，主张其委托律师于2019年6月17日邮寄劳动合同解除通知书给欣泰公司，该邮件于次日被签收，双方的劳动关系解除。劳动合同解除通知书载明因公司存在未按时足额支付每月工资（含加班工资），未依法缴纳社会保险，规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益（加班时间超过法律规定上限），其按照劳动合同法的规定通知公司双方劳动关系于2019年6月17日解除，自通知送达后生效。请公司在收到通知后立即支付加班工资并补交社保。邮寄物流记录显示，邮件收件人为查玉官，地，地址为苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路**邮件于2019年6月18日被他人签收。经质证，欣泰公司对上述证据不予认可，认为双方之间的劳动关系于周洁达到法定退休年龄时终止。一审另查明，欣泰公司通过银行转账及现金方式支付周洁工资、加班工资。一审庭审中，周洁提供银行交易明细，主张欣泰公司分别于2016年2月2日、2016年3月5日转账支付2016年1月的工资3000元、670元，现金支付加班工资690元；于2016年4月2日转账支付2016年2月的工资1700元，现金支付加班工资245元；于2016年4月22日支付2015年年终奖2065元；于2016年4月30日转账支付2016年3月的工资3670元，现金支付加班工资640元；于2016年6月16日转账支付2016年4月的工资3570元，现金支付加班工资690元；于2016年8月6日转账支付2016年6月的工资3670元，现金支付加班工资640元;于2016年9月5日转账支付2016年7月的工资3670元，现金支付加班工资360元；于2016年10月3日转账支付2016年8月的工资3670元，现金支付加班工资640元；于2016年11月5日转账支付2016年9月的工资3670元，现金支付加班工资665元；于2016年12月5日转账支付2016年10月的工资3670元，现金支付加班工资690元；于2017年1月21日转账支付2016年11月的工资3670元，现金支付加班工资640元；于2017年1月23日转账支付2016年12月的工资3770元，现金支付加班工资640元；于2017年1月22日、3月4日转账支付2017年1月的工资2520元，现金支付加班工资395元；于2017年4月22日支付2016年年终奖2380元；于2017年4月3日转账支付2017年2月工资2800元，现金支付加班工资420元；于2017年4月30日转账支付2017年3月工资3770元，现金支付加班工资640元；于2017年6月5日转账支付2017年4月工资3770元，现金支付加班工资640元；于2017年7月4日转账支付2017年5月工资3770元，现金支付加班工资690元；于2017年8月5日转账支付2017年6月工资3770元，现金支付加班工资690元；于2017年9月2日转账支付2017年7月工资3770元，现金支付加班工资240元；于2017年9月30日转账支付2017年8月工资3770元，现金支付加班工资690元；于2017年11月4日转账支付2017年9月工资3770元，现金支付加班工资640元；于2017年12月2日转账支付2017年10月工资3770元，现金支付加班工资665元；于2017年12月31日转账支付2017年11月工资3770元，现金支付加班工资690元；于2018年2月7日转账支付2017年12月工资3770元，现金支付加班工资690元；于2018年2月12日转账支付2018年1月工资3460元，现金支付加班工资690元；于2018年2月9日、4月4日转账支付2018年2月工资1650元，现金支付加班工资220元；于2018年5月19日转账支付2017年年终奖2440元；于2018年5月2日转账支付2018年3月工资3860元，现金支付加班工资665元；于2018年6月2日转账支付2018年4月工资3220元，现金支付加班工资665元；于2018年7月7日转账支付2018年5月工资3860元、现金支付加班工资665元；于2018年8月4日转账支付2018年6月工资3760元、现金支付加班工资665元；于2018年9月6日转账支付2018年7月工资3860元，现金支付加班工资240元；于2018年9月30日转账支付2018年8月工资3660元、现金支付加班工资690元；于2018年11月3日转账支付2018年9月工资3860元、现金支付加班工资640元；于2018年12月1日转账支付2018年10月工资3860元、现金支付加班工资640元；于2018年12月30日转账支付2018年11月工资2000元；于2019年1月29日转账支付2018年11月工资1860元、现金支付加班工资690元；于2019年1月29日转账支付2018年12月工资3960元、现金支付加班工资665元；于2019年1月29日转账支付2019年1月工资3000元；于2019年3月2日转账支付2019年1月工资250元、现金支付加班工资590元；于2019年4月4日转账支付2019年2月工资1910元、现金支付加班工资295元；于2019年4月30日转账支付2019年3月工资3960元；于2019年6月5日转账支付2019年4月工资3950元；于2019年6月6日转账支付2018年年终奖2395元。经质证，欣泰公司对银行明细没有异议。周洁称，其上班打卡考勤。工作日的工作时间为7:30-18:30、加班时间为19:00-21:00，周三例外，工作时间为7:30-18:30，周六、周日的工作时间为7:30-18:30。中午吃饭时间半小时，如晚上加班，18:30-19:00为休息时间，每半月休息一天。2016年1月1日至2017年6月31日，苏州市最低月工资标准为1820元/月，其按照1820元/月为基数计算该期间的加班工资，除周三之外的平时加班工资为25652元、周三加班工资为3436元，周六、周日加班工资为30543元，该期间的加班工资合计59631元；2017年7月1日至2018年7月31日，苏州市最低月工资标准为1940元，其按照1940元/月为基数计算该期间的加班工资，除周三之外的平时加班工资为18898元，周三加班工资为3061元，周六、周日加班工资18508元，该期间的加班工资合计40467元；2018年8月1日至2019年6月16日，苏州市最低月工资标准为2020元/月，其按照2020元/月计算该期间的加班工资，除周三之外的平时加班工资为20983元，周三加班工资为2403元，周六、周日加班工资为15324元，该期间加班工资合计38710元。按苏州市最低月工资标准计算，2016年1月1日至2017年6月31日的工资为32760元，2017年7月1日至2018年7月31日的工资为25220元，2018年8月1日至2019年6月16日的工资为19257元，上述合计77237元。2016年1月1日至2019年6月16日的应发工资合计216045元。2019年5月、6月的工资其按照3960元计算，2019年5月工资为3960元，6月工作16天，工资为2112元，2019年5月、6月的应发工资为6072元，将2019年5月、6月的应发工资核算在内，扣减工龄奖，欣泰公司已发工资178662元，欣泰公司少发的工资为37883元。2018年5月至2019年4月期间的工资（含年终奖）合计46142元，其自2004年2月起至欣泰公司工作至2019年6月16日止，工作15年4个月，故其主张经济补偿金为59600元。对此，欣泰公司称员工上班不需要考勤打卡。其上班时间一般为7:30-18:30，中间1小时吃饭时间。公司对员工采用计件方式计算薪酬，在数量发生变化时，公司对单价稍做调整，以保证员工工资基本稳定。一审审理中，一审法院向苏州市吴中区人力资源和社会保障局了解周洁的社保缴纳等情况，苏州市吴中区人力资源和社会保障局出具说明一份，主要内容为：周洁已超过50周岁，不可再办理社会保险补缴手续；苏州市正常退休人员最低养老金标准为980元/月。一审法院认为，周洁于2004年2月10日入职欣泰公司，双方之间形成劳动关系。周洁于2018年7月26日达到退休年龄，但欣泰公司未为周洁缴纳社会保险，周洁未依法享受基本养老保险待遇，周洁继续在欣泰公司工作，故双方之间的劳动关系延续。周洁于2019年6月17日邮寄解除劳动合同书给欣泰公司，欣泰公司于次日签收，周洁主张双方劳动关系于解除通知送达时解除，一审法院对其意见予以采纳。关于加班工资。本案周洁主张欣泰公司未足额支付其加班工资，但关于加班情况，周洁未提供初步证据证明，且欣泰公司每月通过现金方式支付周洁加班工资，周洁在劳动关系存续期间并未提出异议，周洁没有提供初步证据证明欣泰公司支付的加班工资低于其加班应得工资，故周洁主张欣泰公司未足额支付加班工资，要求欣泰公司支付加班工资，一审法院不予支持。关于经济补偿金。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，欣泰公司未为周洁缴纳社会保险，违反劳动合同法的规定，周洁有权据此要求解除劳动合同。关于经济补偿金的计算，在2008年1月1日劳动合同法施行之前，法律并无用人单位未为劳动者缴纳社会保险而需支付经济补偿金的规定，故对劳动者主张2008年1月1日之前的经济补偿金，一审法院不予支持。周洁自达到退休年龄时，欣泰公司即不再负有缴纳社会保险义务，故经济补偿金计算至周洁达到退休年龄止，经核算，欣泰公司应支付周洁经济补偿金42297元。关于养老保险待遇损失。自周洁入职后，欣泰公司未依法给周洁缴纳养老保险，其行为违反劳动合同法的规定，对此造成周洁的损失应予赔偿。周洁、欣泰公司的劳动关系虽于2019年6月17日解除，但2018年7月26日周洁到达退休年龄后，欣泰公司实际已无法为其缴纳养老保险，故周洁的养老保险损失期间应为2004年2月10日至2018年7月26日，共计14年5个月，养老保险待遇损失依法应按上一年度（2017年）本市职工月平均工资标准计算14个月，共计101908元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、欣泰公司于判决生效之日起十日内支付周洁经济补偿金42297元。二、欣泰公司于判决生效之日起十日内支付周洁养老保险待遇损失101908元。三、驳回周洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由欣泰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。周洁、欣泰公司之间自2004年2月10日起存在劳动关系，已有生效法律文书予以认定，虽然周洁已于2018年7月26日达到退休年龄，根据“谁主张谁举证”原则，欣泰公司未能提供证据证明周洁存在享受基本养老保险待遇的情况下，一审法院认定双方劳动关系延续至解除通知到达时解除，并未违反法律规定。欣泰公司作为用人单位理应按照法律规定为劳动者缴纳社会保险，其以劳动者未及时提出而要求劳动者亦承担相应责任于法无据。周洁一审主张欣泰公司支付其养老保险待遇，标准根据养老保险基金发放基数调整，一审法院按标准计算自2004年2月10日至2018年7月26日期间的养老保险待遇损失，并未超出周洁的主张范围，欣泰公司的主张不能成立。综上所述，欣泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州欣泰服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年十月二十三日书记员  徐立晨