安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2548号 上诉人（一审被告）：陈海波，男，1986年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：王志强，安徽大森律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）：百汇环境工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区赣东大道**。统一社会信用代码9136100076975416XU。 法定代表人：周荣旺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：靖自成，江西衡业律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区兴盛西路********。统一社会信用代码：915100006653770561。 法定代表人：邹波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋月怡，安徽万舟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陶兆强，男，1973年12月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人陈海波、百汇环境工程有限公司（以下简称百汇公司）、四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）因与被上诉人陶兆强民间借贷纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9666号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈海波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶兆强诉讼请求，以及一、二审诉讼费用由陶兆强承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。陈海波与陶兆强之间为合伙关系，非民间借贷关系。双方共同承包经营合肥市供水集团有限公司506工程项目。陶兆强与百汇公司签订《工程项目承包协议》中，约定承包人陈海波、陶兆强。陶兆强支付给吴志勇等人的款项为材料款，陶兆强作为合伙人实质参与工程管理，施工过程中，陶兆强认为工程盈利小，意图将原合伙期间的投资款转为借款，并要求陈海波在借条上签字。陶兆强系虚假诉讼，目的将合伙期间损失转嫁给陈海波。2、借条中存在部分借款金额无转账记录。一审认定2019年8月13日陶兆强转账给叶华辉993981.84元及同年2月3日转账给陈海波150000元,但上述两笔借款均无转账记录证明,根据法律规定,自然人之间借款属实践性合同,因此,出借方应承担举证不能的不利后果。即使双方存在民间借贷关系，但《借条》载明，业主单位合肥市供水集团有限公司将工程款支付给百汇环境工程有限公司，到账后，百汇公司优先将工程款直接支付给陶兆强，用于偿还以上所有借款的本金及利息。该约定实质为还款所附条件，陶兆强未提供证据证明工程款已支付给百汇公司及工程款结算，还款条件未成就，陈海波有权拒绝向陶兆强还款。 陶兆强辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，陈海波的上诉理由不成立。1、陶兆强与陈海波之间是借贷关系，不是合伙关系。2019年1月3日陶兆强与陈海波签订的项目合作协议第二条出资部分约定，陶兆强出资200万元，不承担项目的盈亏，合同到期按照本合同约定收取项目固定利润。本协议名为合伙，实为借贷，按照民法通则的规定，合伙必须遵循共同出资，共同经营，共担风险，盈亏与共，根据合作经营协议不符合合伙条件，应当视为民间借贷关系。2、百汇公司和鑫圆公司在欠付陈海波的工程款范围内承担连带责任，陈海波挂靠百汇公司和鑫圆公司施工合肥供水集团506一标段、二标段项目，涉案工程的结算均由合肥供水集团拨付给百汇公司和鑫圆公司。所借款项用与涉案工程，两公司是直接的受益者，陈海波对工程的借款，被挂靠企业作为建设项目实际上的权益义务承受着，对实际施工人用于建设工程的借款在欠付工程款范围内承担责任。原审判决并无不当，且原审判决已经把两公司的被告人身份作为第三人，两公司欠付陈海波的工程款，涉案借款用于项目，作为第三人不能只享有收益，不承担任何责任。3、百汇公司强调虚假诉讼，涉案的借款每一笔原审都查明的事实非常清楚，每一笔款转到两公司的事实也很清楚，何来虚假？百汇公司在原审时明确阐述，百汇公司买标卖标的违法行为。陶兆强保留向相关主管部门进行举报，并追究百汇公司责任的权利。4、李义和是两标段项目的实际负责人。5、陈海波提到未达到付款条件，理由不成立。原审判决已经进行了明确的表述，因为做出的承诺，在借条上是本人承诺，并不是附条件的，因此其该上诉理由不能成立。6、原审判决对利息没有按照约定计算，请求二审按照约定来判决利息。综上，请求查明事实驳回上诉，维持原判。 百汇公司辩称，陈海波认为本案事实不清，其认为与陶兆强是合伙关系，是正确的。虽然他们签订了项目合作协议，但百汇公司到开庭的时候才看到，对公司是否有约束力，其只承认陶兆强是承包人，是实际施工人，其在百汇公司和鑫圆公司的内部承包协议上都签了字。陶兆强和陈海波签订的合作协议，对两公司没有约束力。上诉第一条理由能成立，第二条资金来源与公司无关。付款条件问题，无论是根据一审判决，还是根据借条上的约定，在完全结算完毕后，且民工工资、材料商款支付完毕后，他们两人有利润结余的情况下，百汇公司可以付给陈海波。即使一审判决，百汇公司不应支付款项给陶兆强。 鑫圆公司辩称，陈海波的上诉与公司无关，请求法院依法查实。 百汇公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、五项，改判其不归还880000元的投资款并不承担789690元货款的连带偿还责任，二、二审案件受理费由陶兆强、陈海波承担。事实和理由：一、本案属虚假诉讼。陶兆强是案涉工程的施工承包人，是陈海波的合伙人，陶兆强、陈海波与百汇公司签订《工程项目承包协议》，约定承包人陶兆强、陈海波自主经营、自负盈亏。本案目的是利用虚假诉讼套取百汇公司工程款，一审时出现二个版本的陈海波出具的《借条》，也能证明两人共谋虚假诉讼。二、承包人、实际施工人陶兆强支付给吴智勇880000元系交给施工企业一标段百汇环境工程有限公司的履约保证金。一审认定投资款无事实依据。工程尚未竣工，根据承包协议，退还保证金的条件不成熟。三、陶兆强支付给周寅等人材料款不属实，陶兆强未出示《买卖合同》、收货单、材料款发票，不能证明所购材料用于合肥市供水集团有限公司506工程项目。支付材料款系承包人陶兆强的职责。一审判决百汇公司和鑫圆公司对789690元承担连带清偿责任，无事实及法律依据。两公司分别承建一标段与二标段。即使购买材料属实应承担按份责任。 陶兆强辩称，百汇公司当庭又认可陶兆强是承包人和实际施工人，陶兆强没有参与项目的实际施工及项目的实际管理。即使陶兆强是实际施工人，两公司也应当支付款项。上诉的理由不能成立。本案不是虚假诉讼，原审每一笔借款查明的很清楚，且借款确实用于涉案项目，百汇公司就是涉案项目的实际受益人。原审把百汇公司的被告身份变为第三人身份，在欠付上诉人陈海波的工程款范围内承担责任，适用法律正确。陶兆强支付给吴志勇的88万元，是作为承包人支付，这个理由也不成立。百汇公司原审称陈海波买标，卖标，陈海波是实际施工人，其实际施工百汇公司的项目，陶兆强借给陈海波的钱，就是用于项目的钱。陶兆强支付的材料款，一审查明的也很清楚，且这都是陈海波在借条中明确列举的。因此，百汇公司的上诉理由不成立。 陈海波辩称，1、本案不是虚假诉讼，陶兆强与陈海波对于涉案项目是合伙关系。2、对于百汇公司提出的因为涉案工程尚未竣工，工程款也未进行结算，未达到相应约定的付款条件。3、一审法院要求两第三人承担连带清偿责任，无事实和法律依据。 鑫圆公司辩称，1、是否是虚假诉讼由法院查明。2、判决支付给陶兆强的88万元与鑫圆公司无关。3、判决百汇公司、鑫圆公司对78万余元承担连带责任，同意百汇公司的上诉意见，判决由鑫圆公司承担无法律依据。 鑫圆公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陶兆强对其全部诉讼请求，二、二审案件受理费及其他费用由陶兆强承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。鑫圆公司不应对借款承担连带清偿责任。1、本案系民间借贷纠纷，借款双方为陶兆强、陈海波，原审追加鑫圆公司为本案的第三人不当。2、借款合同具有相对性，陶兆强无权突破合同相对性，要求鑫圆公司承担还款责任。3、原审认定陶兆强支付给案外人李义和1300000元系陈海波向鑫圆公司承包的506项目2标段施工工程用款无事实依据。原审认定李义和为鑫圆公司承包的506项目2标段项目部负责人无事实依据，既使成立，原审也不能以其中130万元借款在陈海波要求下转入李义和名下，认为该部分借款用在506项目2标段项目，该借款无论是否用在其工程，均应由借款人陈海波承担，原审判决其在欠付陈海波工程款内将130万元直接支付给陶兆强无事实及法律依据。 陶兆强辩称,鑫圆公司的上诉理由不能成立，一审陶兆强把鑫圆公司作为被告起诉，原审予以纠正，因为鑫圆公司不是合同的相对方，具有利害关系的相关方。陈海波的借款用于涉案项目，鑫圆公司是直接的受益方，鑫圆公司在欠付陈海波的工程款范围内应当承担还款责任，原审没有判决鑫圆公司对陈海波的借款承担连带清偿责任，而是在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。李义和是鑫圆公司的负责人，其上诉理由说李义和不是他们的项目负责人，请求鑫圆公司的代理人对李义和的身份进行明确。 陈海波辩称,1、本案真实的情况陶海波与陶兆强是合伙关系，原审法院直接将百汇公司、鑫圆公司列为第三人不当，本案系陶兆强依法申请追加两公司为被告。2、鑫圆公司其他的上诉理由予以认可，一审法院认定事实不清，适用法律错误。鑫圆公司不应当对本案承担责任。 百汇公司辩称,对上诉意见第一条不认可，本案不是民间借贷关系，是陈海波与陶兆强的合伙关系。对于上诉状的第二、三条意见没有异议。 陶兆强向一审法院起诉请求：1、判令陈海波、百汇公司、鑫圆公司偿还借款人民币6593671.84元及利息（从借款之日起按月息二分计，直至本息还清止）。2、判令陈海波承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月百汇公司、鑫圆公司与发包方合肥市供水集团有限公司签订506项目1标段、2标段工程施工合同，2019年1月至2019年9月陈海波挂靠百汇公司、鑫圆公司实际承包施工合肥市供水集团有限公司506项目1标段、2标段工程。因陈海波施工上述项目工程期间急需资金，陈海波通过朋友熟人关系向陶兆强借款，2019年8月27日陈海波向陶兆强出具借条，合计金额￥6593671.84元，按月息二分计算利息，承诺借款从施工的工程款中优先给付。陶兆强按照陈海波要求将该借款转入陈海波施工项目材料供应商及项目部等，转款如下： 1、吴智勇（百汇公司承包的506项目1标段项目部负责人）卡号：62×××51，开户行：中国银行马鞍山支行，陶兆强于2019年1月3日转600000.00元，于2019年1月10日转280000.00元。计转款880000元。 2、李义和（鑫圆公司承包的506项目2标段项目部负责人）卡号：62×××88，开户行：平安银行合肥分行，陶兆强于2019年1月3日转800000.00元，于2019年1月16日转500000.00元。计转款1300000元。 3、叶华辉（重庆海特建设工程有限公司承包的506项目3标段项目部负责人）卡号：62×××64、开户行：徽商银行合肥鼓楼小微支行原告于2019年1月3日转800000.00元，于2019年1月16日转300000.00元，于2019年8月13日转993981.84元，基于上述汇款是陈海波原打算对工程的3标段进行施工，但由于工程拖延、资金不足的原因未能进行施工。陶兆强事先按照陈海波的要求向重庆海特建设工程有限公司承包的506项目3标段的项目负责人叶华辉计转款2093981.84元，该工程未施工，先前陶兆强向叶华辉计转款2093981.84元也未返回陶兆强。 4、陈海波卡号：62×××81，开户行：建设银行合肥庐阳支行营业部，陶兆强于2019年1月3日转100000.00元，于2019年1月4日转200000.00元，于2019年1月14日转600000.00元，于2019年1月18日转30000.00元，于2019年1月29日300000.00元，于2019年2月3日150000.00元，于2019年8月27日转入陈海波卡号：62×××57。开户行：上海浦东发展银行，150000.00元，计转款1530000元。 5、巫昊禹（材料供应商）卡号：62×××57，开户行：招商银行上海联洋支行，陶兆强于2019年1月4日转196800.00元，于2019年1月10日转336150.00元。计转款532950元。 6、周寅（材料供应商）卡号：62×××79，开户行：农业银行合肥经济开发区支行，陶兆强于2019年1月4日转147240.00元。 7、杨书奎（材料供应商）卡号：62×××35，开户行：建设银行合肥四里河支行，陶兆强于2019年1月4日转50000.00元。 8、周宝萍（材料供应商）卡号：62×××68，开户行：工商银行蚌埠工农路支行，陶兆强于2019年1月4日转59500.00元。 从2019年1月3日起共19笔借款合计陈海波向陶兆强借款6593671.84元。 一审法院认为：（一）本案案由属于民间借贷，有陈海波向陶兆强出具借据及银行汇款回单为凭，说明陈海波在挂靠百汇和鑫圆两公司承包的项目工程作为实际施工人因缺乏资金通过熟人介绍向陶兆强借款用于合肥市供水集团有限公司506项目1标段、2标段工程施工款项，陈海波出面征得陶兆强同意后，陶兆强按照陈海波的指示要求先后向承包的施工工地负责人及购买工地施工材料商进行汇款的事实清楚、证据确凿，因此，陶兆强起诉请求陈海波承担偿还借款的责任，应予以支持。鉴于本案是民间借贷纠纷的法律关系。陶兆强起诉将陈海波挂靠的公司列为共同被告不妥，因为，百汇及鑫圆两公司并未直接出面向陶兆强借款，不存在直接的权利义务关系，但，基于上述情形，考虑陈海波已将向陶兆强的借款投入了陈海波挂靠的上述两公司承包的施工工程中，案件的处理结果与陈海波挂靠的上述两公司存在利害关系，一审法院按照相关的法律规定考虑两公司应作为本案的第三人进行处理为宜。（二）陶兆强按照陈海波要求通过银行转账为19笔汇款，共计6593671.84元。陶兆强的19笔汇款如下： 1、陶兆强直接向陈海波本人的7笔转款计1530000元，该转款应由陈海波直接偿还陶兆强。 2、向百汇公司承包的506项目1标段项目部负责人吴智勇的2笔转款计880000元，应认定为向百汇公司承包的506项目1标段施工工程用款，应由百汇公司在陈海波投资款880000元的范围内直接给付陶兆强。 3、向鑫圆公司承包的506项目2标段项目部负责人李义和的2笔转款计1300000元，应认定为向鑫圆公司承包的506项目2标段施工工程用款，应由鑫圆公司在陈海波投资款1300000元的范围内直接给付陶兆强。 4、向重庆海特建设工程有限公司承包的506项目3标段项目部负责人叶华辉的3笔转款计2093981.84元，该工程未施工。对3标段项目部负责人叶华辉的转款应由陈海波进行追要并偿还陶兆强。 5、对陶兆强19笔汇款中余下部分即789690元（6593671.84元-880000元-1300000元-1530000元-2093981.84元），该款789690元系陈海波经手购买施工材料欠款的转款，因陈海波未出庭与第三人对账，也未有结算的相关手续。庭审时无法核实，考虑该余下款项是陈海波作为项目工程实际施工人投入的506项目1标段、2标段工程使用款项，应依法由陈海波承担偿还责任，百汇和鑫圆两公司在欠付陈海波的工程款范围内共同承担连带清偿责任。（三）关于借款利息问题，陈海波虽然在借条上约定了按月息贰分计算利息，但一审法院考虑涉案借款数额较大，且陈海波又是个人经手，关于利息的约定应相当于陶兆强的实际损失，应依法按照国家银行规定的同期贷款月利率0.5%计算为宜，且第三人也不系借款人，不存在支付利息义务。（四）陈海波、第三人辩解借条中约定了还款附条件，目前百汇公司工程款项尚未到账，付款条件不成立。因借条上写明借款从工程款中优先直接支付给陶兆强，是借据最后部分陈海波对陶兆强借款“本人承诺”栏上作出的承诺，而不是附条件，且现施工工程已完结。因此，陈海波及第三人的该辩解理由不成立，不予支持。据此，依据《共华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条的规定，判决：一、陈海波于判决生效后十日内给付陶兆强借款1530000元及利息（按借欠债务数额和月利息0.5%自借款最后一笔借款之日2019年8月27日起计算至该借款付清之日止）。二、百汇公司于判决生效后十日内在欠付陈海波工程款的范围内将陈海波投资的880000元直接给付陶兆强；该项借款利息由陈海波承担（按借欠债务数额和月利息0.5%自借款最后一笔借款之日2019年8月27日起计算至该借款付清之日止）。三、鑫圆公司于判决生效后十日内在欠付陈海波工程款的范围内将陈海波投资的1300000元直接给付陶兆强；该项借款利息由陈海波承担（按借欠债务数额和月利息0.5%自借款最后一笔借款之日2019年8月27日起计算至该借款付清之日止）。四、陈海波（对506项目3标段项目部负责人叶华辉转款）于判决生效后十日内给付陶兆强借款2093981.84元及利息（按借欠债务数额和月利息0.5%自借款最后一笔借款之日2019年8月27日起计算至该借款付清之日止）。五、陈海波的借款789690元及利息（按借欠债务数额和月利息0.5%自借款最后一笔借款之日2019年8月27日起计算至该借款付清之日止）于判决生效后十日内给付陶兆强借款；百汇公司和鑫圆公司在欠付陈海波工程款范围内对该项判决内容共同承担连带清偿责任。六、驳回陶兆强的其他诉讼请求。案件受理费28978元、保全费5000元，由陈海波承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶兆强提供如下证据，证据1，监理公司会议纪要，证明李义和是鑫圆公司的项目负责人。陈海波质证认为，对该证据的三性均有异议，与陈海波无关，也达不到其证明目的。百汇公司质证认为，参加会议的有5个单位，12名参加人，不能证明李义和代表谁参加。鑫圆公司质证认为，真实性由法院核实，该证据不能证明李义和和鑫圆公司有某种关系，参加人员和公司都很多，不能一一对应，达不到其证明目的。本院认证认为，会议纪要不能达到证明李义和是鑫圆公司项目负责人目的，本案不予认定。证据2，百汇公司与陈海波签订的3份工程项目承包协议，证明陶兆强为索要借款，拿不到协议，起诉后一直在追要协议，陶兆强才签字把协议拿到手。陈海波是百汇公司的实际挂靠人。百汇公司质证认为，与陈海波签订一份，与陶兆强、陈海波签订一份，实际上就是2份，对陶兆强的证明目的不认可。陶兆强实施管理行为，参与管理。陶兆强、陈海波是共同承包人。其汇给吴志勇的88万元，就是保证金。陈海波质证认为，该证据可以看出陈海波与陶兆强共同作为涉案项目的承包人，陶兆强自愿在所有的文件上签字，按手印，其作为完全民事行为能力人，其应当承担相应的法律后果。原审法院对于工程项目承包协议书的内容、性质、主体均未阐述查明清楚。对证明目的不认可，对真实性需与陈海波本人核实。鑫圆公司质证认为，承包协议与鑫圆公司无关。本院认证认为，结合案涉借条载明内容，能够认定陈海波是挂靠百汇公司，该证据本案予以认定。本院二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。陈海波因施工需要通过他人向陶兆强借款，并2019年8月27日陈海波向陶兆强出具借条，载明：“我陈海波借到陶兆强人民币合计6593671.84元，按月息贰分计算利息，现所有借款陶兆强均已按照本人的要求全部转入到以下收款人账户内（用于合肥市供水集团有限公司506项目施工），…本人承诺用我挂靠百汇公司和鑫圆公司两家企业，我自己实际施工的，合肥市供水集团有限公司506项目专供应急供水管网工程施工1标和2标的工程款作为担保；业主单位将工程款支付给百汇公司或鑫圆公司到账后，百汇公司和鑫圆公司均优先将工程款直接支付给陶兆强，用于偿还以上所有借款的本金及利息。”由此可见，陈海波在挂靠百汇和鑫圆两公司承包的项目工程作为实际施工人因缺乏资金向陶兆强借款用于工程施工款项，陶兆强按照陈海波的指示要求先后向承包的施工工地负责人及工地施工材料商进行汇款，因此，陶兆强依据借条主张陈海波承担偿还借款的责任于法有据，应予以支持。而陈海波上诉称其与陶兆强系合伙关系的理由与上述借据载明内容相悖，本院不予采信。原审认定本案属民间借贷纠纷的法律关系正确，但以陈海波挂靠的百汇和鑫圆两公司存在利害关系，作为本案的第三人并判决两公司承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院予以纠正。百汇公司和鑫圆公司此节上诉意见均成立，本院予以支持。 经查，陶兆强按照陈海波的要求，分别于2019年8月13日向重庆海特建设工程有限公司承包的506项目3标段的项目负责人叶华辉银行帐号转款993981.84元；于2019年2月3日向陈海波银行帐号转款150000.00元。因此，陈海波上诉称案涉两笔借款无转账记录证明的理由均不能成立，本院不予采信。 根据案涉借条陈海波承诺内容，陈海波对陶兆强借款“本人承诺”栏上作出的承诺，是工程款支付给百汇公司和鑫圆公司后，两公司优先将工程款直接支付给陶兆强，该承诺不能认定为陈海波付款所附条件，因此，陈海波上诉认为还款所附条件的理由不能成立，本院不予支持。 如前所述，根据陶兆强与陈海波借据载明内容能够认定双方系真实的民间借贷关系，借款双方为陶兆强、陈海波，案涉工程的实际施工人为陈海波，因此百汇公司上诉认定本案属虚假诉讼的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈海波的上诉请求不能成立，应予驳回；百汇公司的上诉请求部分成立；鑫圆公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初9666号民事判决； 二、陈海波于本判决生效后十日内给付陶兆强借款6593671.84元及利息（按借欠债务数额和月利息0.5%自借款最后一笔借款之日2019年8月27日起计算至该借款付清之日止）； 三、驳回陶兆强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28978元、保全费5000元，由陈海波承担。二审案件受理费57956元，由陈海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  吕庆龙 审判员  李 震 二〇二〇年十月二十六日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。