陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020）陕08刑终401号原公诉机关神木市人民检察院。上诉人（原审被告人）牛国强，男，1982年9月24日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省榆林市定边县，捕前住定边县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被神木市公安局取保候审，于同年11月6日被神木市公安局刑事拘留，于同年12月11日被神木市人民检察院批准逮捕，于次日被神木市公安局执行逮捕。现羁押于神木市看守所。指定辩护人李洁英，陕西格道律师事务所律师。神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人牛国强犯诈骗罪一案，于2020年7月6日作出（2020）陕0881刑初261号刑事判决。宣判后，原审被告人牛国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2010年夏天，赵某某得知牛国强与时任神木县县委书记郭某某有亲属关系，于是委托牛国强为其办理煤场手续，并先后在神木、西安向牛国强支付办理手续款52万元。牛国强收到上述款项后，并未办理出煤场手续，而是将上述款项用于个人消费及投资。上述事实，有原公诉机关当庭提交，并经原审法院庭审质证的下列证据予以证明：1.书证(1)受案登记表、立案决定书、神木市公安局扫黑除恶领导小组办公室线索移交单、群众举报线索转办通知、中央扫黑除恶第12督导组受理来信举报线索记录报告卡、报案材料。证实报案、立案及发破案经过。(2)拘留证、逮捕证。证实被告人被抓捕后的羁押情况。(3)户籍证明。证实被告人的身份情况。(4)无犯罪记录证明。证实被告人无犯罪记录。(5)煤炭生产许可证（复印件）。证实牛国强未办成煤场手续，而是将伪造的虚假证件交予赵某某。2.证人证言（1）郭某某的证言。证实李某某（牛国强的母亲）是他的外甥女，他并没有给李某某、牛国强办理过煤炭手续。（2）姜某某的证言。证实在2010年前后，赵和平（赵某某）打电话说要在典当行贷款让他去给当保人，赵和平说自己要在神木办公司，这个牛国强是郭某某的小外甥，可以办成手续。（3）赵某某的证言。证实十来年前的一天，赵和平在人民路附近的一家典当行贷款60万元，他去给当保人，当时办完贷款后赵和平和一个男的一起走了。（4）李某某的证言。证实自己并不知道银行卡流水情况，也没有找郭某某办过煤场手续。3.辨认笔录。证实赵某某在侦查人员组织的12张免冠照片中辨认出牛国强和李某某。4.被害人赵某某的陈述。证实2010年4月份他和牛国强认识，相处一段时间聊天得知牛国强和时任县委书记郭某某有亲属关系，赵某某便委托牛国强给其办理煤炭运销手续，牛国强称自己可以办到。赵某某就通过现金、刷卡等方式给牛国强80万元（具体为第一次给了10万元现金，第二次给牛国强母亲账户转款5万元，第三次牛国强买车时代刷卡5万元，第四次在典当行贷款58.2万元直接存到牛国强母亲账户内）。牛国强收到钱后一直没有办证，经再三催促牛国强说不如办理采矿许可证，2010年6月份左右一天，牛国强在其母亲住处附近拿了一个采矿许可证原件，矿长是牛国强，并告诉赵某某是他老舅给弄的证并给了赵某某一个复印件。后来他得知采矿许可证是假的后就找牛国强要80万元，但牛国强坚持说证件不是假的。5.被告人牛国强的供述与辩解。证实他与郭某某系亲戚关系（郭某某系他老舅）。2010年他认识了赵和平（赵某某），他二人商量合伙开煤厂，并约定由赵和平出资，他负责办理手续。后赵和平分几次累计向他支付人民币52万元（具体为第一次现金给付10万元，第二次现金支付32万元，第三次向他母亲银行卡转存5万元，第四次他在西安买车时赵某某付款5万元）。他在收款后找过他老舅郭某某，但是他老舅拒绝了。后他又想办法找其他人，但是也没有办下来。后来赵某某催着问他情况，他便找人办理一个假的煤矿手续，他忘了交给赵某某系假证的原件还是复印件。但是假证被赵某某发现后，赵又催着要款，但是上述款项已用于办手续的车费及花销、用于买车及开游戏厅，并无剩余。据此，原审法院认为，被告人牛国强虚构事实，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人牛国强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。二、被告人牛国强违法所得人民币52万元，责令退赔被害人赵某某。牛国强上诉称，一、其并没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法来骗取赵某某的财物。其二人为合伙办理煤场，赵某某委托其跑煤场手续，其双方是委托代理关系，赵某某给其的打款，也均是用于办理煤场手续。二、其并没有非法占有赵某某财物的目的。后期因无法办理手续，双方协商将上述款项全部转为借款，其给赵某某出具了借据，只是后来由于上诉人家庭发生重大变故，父亲车祸身亡，亲弟弟脑瘤，多次住院也没能保住性命，其在西安的投资也失败，没有能力给赵某某偿还。三、原审判决所认定的涉案数额不正确。西安买车的5万元是赵某某主动提出给其的借款，是正常的民事往来。赵某某给其的10万元，其二人去西安找关系、请人吃饭和盘缠路费基本花销完了，并未用于其个人开支。一审法院将上述15万元认定为诈骗所得错误。四、其家庭困难，一审法院判决罚金5万元过高。请求二审法院改判。其指定辩护人辩称，一、牛国强许诺办理煤矿手续，是基于一定的关系背景，其获得相关款项并无欺诈行为，其后将相关款项花销系双方经济纠纷，一审法院认定牛国强构成诈骗罪的事实不清，证据不足。二、牛国强是初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，主观恶性不大，请求免除或减轻对牛国强的刑事处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人牛国强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，有上诉人牛国强的供述、被害人赵某某、证人郭某某、李某某等人的陈述、辨认笔录、辨认照片等证据在卷佐证，足以认定。二审期间，上诉人牛国强及辩护人再未提交新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。本院认为，上诉人牛国强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控的事实及罪名成立。上诉人牛国强诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑。关于上诉人牛国强和其辩护人所持系赵某某委托其办理煤场手续，其与赵某某系委托与被委托的民事法律关系之理由，经查，证人郭某某否认牛国强和牛国强母亲李某某曾找过其办理煤场，牛国强虚构其能通过郭某某办理煤场的事实，致使赵某某陷入错误认识，分多次收取赵某某款项，其主观具有非法占有的故意，客观上实施了骗取赵某某款项的行为，并将款项全部挥霍。其在案发前从未从事过煤场经营、煤炭运输等相关工作，也没有办理煤场手续的能力，即使存在赵某某委托其办理煤场手续的事实，也是在其虚构能通过郭某某办理的前提下，导致赵某某陷入错误认识而处分财产，故其该上诉理由不予采纳。关于上诉人牛国强和其辩护人所持其在得知煤场手续办不成的情况下，给赵某某出具了一张借据，已转化为民间借贷法律关系，其不构成诈骗罪之理由，经查，其在诈骗既遂且已挥霍完款项之后出具借条，系诈骗犯罪全部实施完毕的行为，不影响诈骗罪的认定，其该上诉理由不予采纳。关于上诉人牛国强所持赵某某给其买车垫付的5万元系其向赵某某借款，赵某某给其的10万元已用于找关系开销，不能认定为诈骗金额之理由，经查，因被害人赵某某对此不予认可，系赵某某仍是基于牛国强虚构有能力办理煤矿手续的情况下所作的错误的意思表示，且其不能就10万元开销作出合理说明。故原审法院将上述金额认定为诈骗金额并无不当，其该上诉理由不予采纳。原审法院在法定刑幅度内对其定罪量刑并无不当。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯原审法院将“犯罪数额特别巨大”表述为“犯罪数额巨大”属笔误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓钢审 判 员 白 娇审 判 员 李佳悦二〇二〇年十月十三日法官助理 韩梦舟书 记 员 任姿樾