贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2513号 上诉人（一审原告）：贵州龙里农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道环北路，统一社会信用代码91522730709595400D。 法定代表人：王强。 委托诉讼代理人：周增银，贵州富迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何江，贵州富迪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：肖向阳，女，汉族，1978年10月27日生，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（一审被告）：黄辉，男，满族，1975年10月27日生，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（一审被告）：贵州万晋置业有限公司，住所地贵州省龙里县谷脚镇王关村，统一社会信用代码91522730095474224H。 法定代表人：吴淮河。 委托诉讼代理人：邵筱，贵州惟胜道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜杨，贵州惟胜道律师事务所律师。 上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司（以下简称龙里农商行）因与被上诉人肖向阳、黄辉、贵州万晋置业有限公司（以下简称万晋公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙里农商行上诉请求：一、撤销一审判决第三项，并依法改判：1、被上诉人肖向阳向上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司支付律师代理费3万元；2、被上诉人黄辉对肖向阳应偿还的借款本金3745670.22元及利息和律师代理费等债务承担连带偿还责任；3、被上诉人贵州万晋置业有限公司对肖向阳应承担的律师代理费等债务承担连带偿还责任；4、上诉人对编号为“龙房预谷脚镇字第××号”《房屋预告登记证明》项下的抵押物就拍卖、变卖等所得价款享有优先受偿权。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人关于律师费的主张加重了被上诉人的负担，据此认定被上诉人不支付律师代理费属认定事实错误。被上诉人在本案中不但属于借款人，还属于抵押人，与上诉人签订的《个人住房抵押借款合同》第四十条、第十八条有约定。该合同关于律师费的约定并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，当肖向阳违约时，其应严格按照合同约定承担律师费等上诉人实现债权所产生的合理费用，担保人贵州万晋置业有限公司对律师费也应按照合同约定承担担保责任。一审判决并未尊重双方合同约定，认定让被上诉人承担律师费加重了被上诉人的负担属认定事实错误，且肖向阳在签订合同当时就应当认识到违约就应当受到相应的违约惩罚，律师费属于其能合理预见的违约损失范畴，一审判决未支持上诉人关于其应承担律师费的诉请，加重了上诉人的维权成本，让违约方间接获利，不利于诚实信用原则的维护。二、借款属于被上诉人肖向阳和黄辉的夫妻共同债务，一审判决关于黄辉不承担连带偿还责任的认定属认定事实错误。黄辉和肖向阳购买房屋时夫妻关系合法有效存续，双方并无婚内财产独立的相关约定，虽然以肖向阳的个人名义购买房屋，但仍改变不了双方购买的房屋仍属于夫妻共同财产的事实。虽然黄辉仅以抵押人的名义在贷款合同上签字，但涉案贷款的用途为添置夫妻共同财产，根据权利义务对等的原则，因购买共同财产而产生的债务当然属于夫妻共同债务，一审判决忽略了双方涉案贷款的用途系用于购买共同财产的事实，仅以黄辉未在借款人一栏签字就认定不属于夫妻共同债务，这让违约方有机可乘，有空可钻，不利于充分保护债权人的权利，属认定事实错误。三、一审判决关于上诉人不享有就抵押物所得价款优优先受偿的认定属认定事实错误。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的约定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。虽然，该预告登记所登记的不是现实的不动产，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记权利人主张享有优先受偿权的，应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记，但由于预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，因此，预告登记具有准物权的性质。在当前经济形势下，以按揭方式购买房屋成了房屋交易市场的主流方式，以未办理房屋产权的“期房”办理抵押预登记属市场交易常态，如若认定预告登记不能产生物权效力，则容易引起房屋交易市场的混乱，不利于保护银行等广大债权人的利益，也容易使国有资产流失。且办理抵押登记系双方真实意思表示，应充分予以尊重。因此，赋予预告登记权利人就抵押物变卖或拍卖所得价款具有优先受偿的权利是尊重双方意思自治的体现，亦是保护民事主体交易稳定的前提。 万晋公司辩称，1、关于上诉人所提出3万元律师代理费的问题，因《个人住房抵押分期付款借款合同》为上诉人（贷款人）所提供的格式合同，被上诉人并不具备与原告平等协商的条件，且也并未进行协商。上诉人利用自身为贷款人优势地位而所列的内容加重了被上诉人的责任，未采取合理的提示义务，故该条款无效。2、法律并未强制规定当事人参加民事诉讼案件必须委托律师代理人，故上诉人通过诉讼主张债权而雇请律师代理人并不必须，是变相加重被申请人的负担，并不属于实现债权的必要费用。3、上诉人提出的律师代理费并无相关凭证，如代理合同、律师费打款凭证、税务发票等相关证据予以支撑，故不应支持其请求。 龙里农商行向一审法院起诉请求：1、判令被告肖向阳偿还原告贷款本金4006255.77元；2、判令被告肖向阳向原告支付自2019年8月21日至2020年3月20日止利息155907.16元；2020年3月21日之后利息按月利率8.57505‰标准计算至偿还完毕全部本息之日止；3、判令被告肖向阳支付原告律师代理费3万元，以上合计4192162.93元；4、判令被告黄辉、贵州万晋置业有限公司对上述款项承担连带偿还责任；5、判令原告对编号“龙房预谷脚镇字第××号”《房屋预告登记证明》项下的抵押物享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月26日，肖向阳与贵州龙里农村商业银行股份有限公司签订了一份《个人住房抵押借款合同》（编号：2016年按字第0926-01号），约定肖向阳向贵州龙里农村商业银行股份有限公司借款517万元，借期10年，即从2016年9月26日至2026年9月25日。贷款利息为月利率5.7167‰，逾期还款罚息利率为在贷款利率基础上上浮50%即8.57505‰/月。约定借款人按月归还贷款本息，还款日为每月20日。合同第十三条明确：借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布贷款提前到期。2016年9月26日，被告肖向阳、黄辉以抵押人身份在该《个人住房抵押借款合同》“抵押人”处签字确认，用位于贵州省龙里县谷脚镇王关村万豪总部商业用房24670.6㎡为涉案借款作抵押担保，抵押期限从2016年9月26日起至2026年9月25日止，担保范围包括贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、公证费、执行费等）。同日，双方在龙里县房地产管理部门办理了预购商品房抵押权预告登记。被告贵州万晋置业有限公司以保证人身份在该《个人住房抵押借款合同》“担保人”处盖章确认。2016年9月26日，贵州龙里农村商业银行股份有限公司按照约定向被告肖向阳发放贷款517万元。根据原告提供的还款记录显示，被告肖向阳最后一次还款是2020年3月25日，偿还了2019年8月21日至2020年3月20日的利息164317.45元，偿还该期本金200387.48元，尚欠借款本金为3745670.22元。 另查，一、被告肖向阳与被告黄辉系合法夫妻关系，于2007年2月13日办理结婚登记。二、被告贵州万晋置业有限公司分别于2019年3月21日、7月31日、9月27日以及2020年3月25日为借款人肖向阳代偿了1016359.29元债务。三、借款人肖向阳在合同履行期间逾期还款记录累计已超过六次。 一审法院认为，原被告双方签订的借款合同成立并生效，原告按照合同约定已向被告发放了贷款517万元。被告肖向阳未按约定还本付息，已构成违约，应当按照双方的借款合同承担违约责任。双方约定的借款利率5.7167‰/月和逾期罚息利率8.57505‰/月符合法律规定，一审法院予以支持。 关于抵押担保问题，抵押人肖向阳、黄辉对涉案抵押物（商铺）还未取得不动产权利证书，即肖向阳、黄辉在法律上不是合法的所有权人，只是向房开商购买了涉案抵押物，并未办理不动产权登记。同时原告与被告肖向阳、黄辉就抵押物只是办理了预购商品房抵押权预告登记，并非不动产抵押权登记，也不是在建工程抵押登记，因此抵押权依法未设立，原告不是合法的抵押权人。 针对原告主张被告承担律师代理费3万元的问题，虽然双方签订合同约定被告违约需承担律师费，但《个人住房抵押借款合同》是贷款人原告提供的格式合同，被告不具备与原告平等协商的条件，这是原告利用自身贷款人优势地位列明的内容。并且，法律没有强制性规定当事人参加民事诉讼必须委托律师代理人，原告通过诉讼主张债权维护自身合法权益不是必然雇请律师，这属于变相加重被告的负担，随意扩大被告的责任，不属于原告实现债权的必要费用，一审法院不予支持。 关于原告主张被告贵州万晋置业有限公司承担连带偿还责任的问题，因被告贵州万晋置业有限公司以保证人身份在借款合同上盖章确认，且贵州万晋置业有限公司也实际履行了连带保证责任，为借款人肖向阳代偿了债务，原告主张贵州万晋置业有限公司承担连带偿还责任，于法有据，一审法院予以支持。 关于原告主张被告黄辉承担连带偿还责任的问题，因黄辉在《个人住房抵押借款合同》只是以抵押人身份在合同上签字确认，并非借款人。虽然肖向阳与黄辉系夫妻关系，但原告未举证证明涉案借款系夫妻共同借款或者夫妻共同债务，且涉案借款金额较大不能当然推定用于夫妻家庭共同生产生活，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告肖向阳在本判决生效之日起十日内向原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司偿还借款本金人民币3745670.22元及利息（利息按照8.57505‰/月从2020年3月21日开始计算至实际付清之日止）二、被告贵州万晋置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司的其余诉讼请求。 二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、被上诉人应否支付律师代理费。2、黄辉应否承担连带偿还责任。3、上诉人是否享有抵押物所得价款优先受偿权。 （一）关于被上诉人应否支付律师代理费 双方在《个人住房抵押借款合同》中对律师费有明确的约定，该约定并未违反法律规定，应当认定有效。同时对律师代理费，上诉人在一审中提供了《民事案件委托代理合同》、律师费税务发票予以证实，故一审不予支持不当，应予纠正。 （二）关于黄辉应否承担连带偿还责任 肖向阳与黄辉系夫妻关系，双方并无婚内财产独立的相关约定，虽然肖向阳以个人名义购买房屋，但涉案贷款的用途为添置夫妻共同财产，黄辉虽仅在《个人住房抵押借款合同》抵押人处签字，但其对肖向阳投资买房行为是明知的，其抵押签字的行为，也是对肖向阳的家庭投资行为的认可，因此肖向阳购买共同财产而产生的债务属于夫妻共同债务，一审认定黄辉不承担连带偿还责任不当，应予纠正。 （三）关于上诉人是否享有抵押物所得价款优先受偿权 抵押预告登记作为一种临时性登记行为，其设立的目的在于平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全。进行预告登记后，不动产的所有人违背预告登记所为的变更及处分不动产的行为无效，预告登记的目的就会实现。预告登记虽然具有重大的意义和效力，但不是正式登记。因为我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，所以预告登记并不直接产生物权设立、变更、转让和消灭的效力，只有正式登记才可以产生物权效力。本案中，仅对涉案房屋办理了预告登记，未办理正式登记，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权，因此，上诉人的该项上诉请求不能成立，一审不予支持正确。 综上所述，贵州龙里农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初539号民事判决第一项； 二、撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初539号民事判决第二、三项； 三、被上诉人肖向阳在本判决生效之日起十日内向上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司支付律师代理费3万元； 四、被上诉人黄辉、贵州万晋置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 五、驳回上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司的其他上诉请求。 六、驳回上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费40338元，已减半收取20169元，由被上诉人肖向阳负担；二审案件受理费37005元，由被上诉人肖向阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月二十七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲