天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终3815号上诉人（原审原告）：天津市仁义信建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区上仓镇仓桑路2公里处南侧上仓镇河西商业广场内**。法定代表人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：时岩，天津文诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彬，天津文诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市建工工程总承包有限公司，住，住所地天津市新技术产业园区华苑产业园区开华道**/div>法定代表人：高志伟，董事长。委托诉讼代理人：王子毅，男，该公司职员。委托诉讼代理人：胡会信，天津则立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华北城摩尔（天津）投资有限公司，住，住所地天津市武清区下朱庄华北城****106-51集中办公区/div>法定代表人：王成英，总经理。委托诉讼代理人：阮建新，天津天关律师事务所律师。委托诉讼代理人：许宁，天津天关律师事务所律师。上诉人天津市仁义信建筑工程有限公司（以下简称仁义信公司）与被上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工总承包公司）、华北城摩尔（天津）投资有限公司（以下简称华北城摩尔公司）建设工程施工劳务分包合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁义信公司上诉请求：1.依法撤销天津市武清区人民法院作出的（2019）津0114民初5753号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用（诉讼费、保全费、担保费、和评估鉴定费）由二被上诉人承担。事实和理由：仁义信公司与建工总承包公司之间不是劳务分包合同关系，而是包工包料的施工关系，应当按照施工合同处理。建工总承包公司应当给付工程款，华北城摩尔公司应当在欠付工程款范围内承担责任。建工总承包公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：建工总承包公司与仁义信公司之间是劳务分包合同关系，不是建设工程施工合同关系，合同履行过程中，仁义信公司垫资购买的材料款，建工总承包公司已给付仁义信公司，不欠仁义信公司款项。华北城摩尔公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：华北城摩尔公司与建工总承包公司是建设工程施工合同关系，与仁义信公司没有合同关系，仁义信公司无权向华北城摩尔公司主张权利。仁义信公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令天津市建工工程总承包有限公司与仁义信公司结算，向仁义信公司支付工程款13,397,636元；2．请求法院依法判令建工总承包公司向仁义信公司支付自2017年7月26日起至实际付款之日止的违约金（以欠付工程款为基数，按日万分之三计算），暂计算至2019年4月27日违约金为2,572,346.11元；3．请求法院依法判令建工总承包公司向仁义信公司支付因停工造成的直接损失3,347,509.5元；4．请求法院判令华北城摩尔公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；5．请求法院判令建工总承包公司与华北城摩尔公司共同承担本案诉讼费、保全费、担保费和评估鉴定费。一审法院认定事实如下：2016年4月22日，华北城摩尔公司与建工总承包公司签订包括《协议书》、《专用条款》、《房屋建筑工程质量保修书》在内的系列合同，合同约定，经过招投标程序，华北城摩尔公司作为发包人将位于武清区××庄××路××广场××段交由建工总承包公司施工，项目总建筑面积77964.31平方米，包括地下停车场及设备用房15304.06平方米，地下，地下**结构；商业楼45422.25平方米，地上，地上**结构；商业办公楼17238平方米，地上十，地上**构。工程承包范围包括：建筑工程、给排水工程、电气工程、装修装饰工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程等。工期为2016年4月25日至2018年5月31日，共计767天。合同总价款为126602802元。后建工总承包公司与原告仁义信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定建工总承包公司作为总包人将涉案工程佳汇广场商业项目劳务部分分包给仁义信公司，分包范围为施工图纸、图纸变更及施工方案范围内的三标段地下、主体、裙房一次结构劳务工程分包。（具体施工轴线范围以项目经理部确认的标段划分平面图为准）。分包劳务内容包括木工、混凝土工、钢筋工、脚手架工、壮工等。分包工作期限为2016年4月25日至2017年5月31日，总工作天数为402天。劳务报酬共计12283432元，其中合同单价为225元／平方米，工程量暂按54593平方米计算，计算时单价固定不变，工程量按图纸建筑面积计算。关于施工机具、周转材料供应，合同中约定工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备，性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。周转材料、低值易耗材料（由工程承包人依据本合同委托劳务分包人采购的除外）应按时运入现场交付劳务分包人，保证施工需要。工程承包人应提供施工使用的机具、设备一览表见附件二（仁义信公司未提供）。工程承包人应提供的周转材料、低值易耗材料一览表见附件三（仁义信公司未提供）。关于劳务报酬的最终支付，合同约定全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.3‰的违约金。关于合同的解除，合同约定如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，工程承包人应通知劳务分包人终止本合同。劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，工程承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失。合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同签订后，仁义信公司于2016年8月进场对涉案工程3标段进行施工，2017年5月由于建工总承包公司与华北城摩尔公司之间就涉案工程的工程款问题产生纠纷，导致工程停工。仁义信公司自认，建工总承包公司于2017年至2018年共向其支付工程款1460万元并提供其为建工总承包公司开具的天津增值税普通发票，一审法院对于该付款事实予以确认。庭审过程中，仁义信公司主张其施工方式为包工包料，并申请对涉案工程佳汇广场商业项目3标段工程的已完成工程造价进行鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：1、仁义信公司对涉案工程的承包方式为包工包料还是劳务分包；2、仁义信公司向建工总承包公司和华北城摩尔公司主张工程款的诉讼请求能否得到支持；3、仁义信公司向建工总承包公司主张违约金、停工造成的直接损失的诉讼请求能否得到支持。第一，关于仁义信公司对涉案工程的承包方式，仁义信公司主张其虽然名义上与建工总承包公司签订的是劳务分包合同，但实际上为包工包料，并提交了仁义信公司向建工总承包公司出具的《承诺书》、《施工图预算书》、《施工结算书》、建工总承包公司向仁义信公司付款的明细及仁义信公司开具的天津增值税普通发票、天津市蒲港国际贸易有限公司与仁义信公司项目经理签订的《担保合同》、佳汇广场钢筋进料明细表、佳汇广场钢筋进料明细、天津市南开区人民法院出具的（2017）津0104民初8547号民事调解书、仁义信公司向钢材供应商支付货款的票据、天津市武清区人民法院出具的（2019）津0114民初11406号民事调解书、常久与仁义信公司签订的《租赁协议》、《长风系列软件租金结算清单》、建工工程总承包有限公司机械施工分公司与仁义信公司签订的《大型工具租赁合同》、《天津建工总承包机械分公司租赁站租金计算清单》、天津市天佳豪建材销售中心与仁义信公司签订的《木材销售合同》、天津市天佳豪建材销售中心出具的《送货单》、建工总承包公司项目经理出具的借条和收据、生活区及施工现场的水电等费用支出票据作为证据。一审法院认为，本案中，仁义信公司与建工总承包公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同中约定仁义信公司的承包方式为劳务分包，工程承包人应提供施工使用的机具、设备、周转材料、低值易耗材料，该约定对合同双方具有约束力。对于仁义信公司提交的用于证明其承包方式为包工包料的证据，一审法院认定如下：仁义信公司向建工总承包公司出具的《承诺书》、《施工图预算书》、《施工结算书》、佳汇广场钢筋进料明细表、佳汇广场钢筋进料明细均为仁义信公司自行制作且未取得建工总承包公司的确认，其真实性无法确定，故对该证据的待证事实，一审法院不予采信。天津市蒲港国际贸易有限公司与仁义信公司项目经理签订的《担保合同》以及载有“付钢材款80万元”的记账凭证、天津市蒲港国际贸易有限公司收到仁义信公司40万元和20万元钢材款的收据、中国农业银行转账业务回单、仁义信公司向钢材供应商支付货款的票据、常久与仁义信公司签订的《租赁协议》、《长风系列软件租金结算清单》、天津市天佳豪建材销售中心与仁义信公司签订的《木材销售合同》、天津市天佳豪建材销售中心出具的《送货单》、生活区及施工现场的水电等费用支出票据均发生在仁义信公司与案外人之间，在未取得建工总承包公司确认的情况下，其真实性无法确定，故对该证据的待证事实，一审法院不予采信。天津市南开区人民法院出具的（2017）津0104民初8547号民事调解书中载明所欠货款由建工总承包公司负担，无法证明仁义信公司承担了该笔货款。天津市武清区人民法院出具的（2019）津0114民初11406号民事调解书虽为生效法律文书，但该调解书是根据仁义信公司与案外人所达成的调解协议制作，在未取得建工总承包公司确认的情况下，对该证据的待证事实，一审法院不予采信。建工工程总承包有限公司机械施工分公司与仁义信公司签订的《大型工具租赁合同》中有仁义信公司和建工总承包公司两个公司盖章，无法确认哪一方为实际承租人，且仁义信公司并未提供证据证明其支付了该合同的租赁费，故对仁义信公司主张其为该合同签订主体的证明目的一审法院不予采信。《天津建工总承包机械分公司租赁站租金计算清单》中没有仁义信公司公司盖章，亦无法显示租金实际承担者，故对该证据的待证事实，一审法院不予采信。建工总承包公司项目经理出具的借条和收据仅能证明仁义信公司对于涉案工程行政处罚代为缴纳10,000元，无法证明仁义信公司对涉案工程的承包方式。综上，仁义信公司提供的证据均无法证明其对涉案工程的承包方式为包工包料，根据仁义信公司与建工总承包公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，一审法院认定仁义信公司对涉案工程的承包方式为劳务分包，故对于仁义信公司要求对涉案工程佳汇广场商业项目3标段工程的已完成工程造价进行鉴定的申请不予准许。第二，关于仁义信公司向建工总承包公司、华北城摩尔公司主张工程款的诉讼请求，由于一审法院认定仁义信公司对涉案工程的承包方式为劳务分包，根据仁义信公司与建工总承包公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定劳务报酬共计12,283,432元，经仁义信公司自认并提供的天津增值税普通发票可以认定，建工总承包公司共向仁义信公司支付工程款1,460万元，该笔款项已经超出合同约定的劳务报酬，因此，对于仁义信公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。第三，关于仁义信公司向建工总承包公司主张违约金、停工造成的直接损失的诉讼请求，由于仁义信公司主张的违约金是以欠付工程款为基数进行计算，因此该项诉讼请求无法得到支持。对于仁义信公司主张的其因停工造成的直接损失，由于其提供的武清佳汇广场三标段工资表（2017年-2019年）及武清佳汇广场三标段停工期间滞纳材料明细表为仁义信公司自行制作且未取得建工总承包公司的确认，其真实性无法确定，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审法院判决如下：一、驳回原告天津市仁义信建筑工程有限公司的诉讼请求。二、案件受理费68,853元、保全费5,000元，合计73,853元，由天津市仁义信建筑工程有限公司负担。二审中，仁义信公司提供三位证人证言及施工中付款清单等证据，证明仁义信公司与建工总承包公司之间为建设工程施工合同关系。建工总承包公司质证认为，认可仁义信公司在履行劳务合同中垫付了部分款项，建工总承包公司已支付仁义信公司，不认可仁义信公司的证明目的。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一是仁义信公司应当向建工总承包公司主张劳务合同款项还是建设工程施工工程款。二是建工总承包公司是否还应当向仁义信公司支付款项。关于争议焦点一，仁义信公司与建工总承包公司签订的是劳务分包合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。虽然在合同履行过程中，按照约定应当由建工总承包公司提供的材料建工总承包公司未提供，而是由仁义信公司购买了用于工程施工的材料并支付了相关款项，但建工总承包公司也已向仁义信公司支付了其垫付的款项，且施工中应当租赁的大型设备由建工总承包公司租赁。再有，根据天津市南开区人民法院作出的调解书，明确涉案工程的货款由建工总承包公司承担。根据以上事实，仁义信公司主张建工总承包公司应当给付仁义信公司建设工程施工工程款，没有事实和法律依据，该主张不予支持。关于争议焦点二、根据仁义信公司提供的清单，其中的伙食费496758元、差旅费、杂物费538400元、招待费134000元、工程外借周转资金及利息8440000元，不论是按照劳务合同还是按照建设工程施工合同处理，均没有应当由建工总承包公司承担的法律依据和合同依据，应当扣除。建工总承包公司已向仁义信公司支付了1460万元，扣除上述款项后，仁义信公司主张的欠款数额约为13289916元，已少于1460万元，建工总承包公司不再欠付仁义信公司款项。故仁义信公司主张建工总承包公司给付欠款，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137705元，由上诉人天津市仁义信建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘东行审判员 刘翠翠二〇二〇年十月二十六日法官助理张驰书记员钱卓伦附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……