江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8017号上诉人（原审被告）：睢宁中合农产品市场有限公司，统一社会信用代码91320324MA1N41661U，住所地睢宁县八里金属机电产业园钢铁中路**。法定代表人：孙亚彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，江苏凯高律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晗林，江苏凯高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆林娟,住睢宁县。委托诉讼代理人：李苏，江苏晋陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杨，江苏晋陵律师事务所实习律师。原审第三人：王庚武,，现住南京市。原审第三人：袁小磊，现住南京市。上诉人睢宁中合农产品市场有限公司因与被上诉人陆林娟、原审第三人王庚武、袁小磊商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5202号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人睢宁中合农产品市场有限公司的委托诉讼代理人王磊、朱晗林，被上诉人陆林娟的委托诉讼代理人李苏、胡杨到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人睢宁中合公司上诉请求：1.撤销睢宁县人民法院作出的（2019)苏0324民初5202号民事判决书，将本案发回重审；或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案商铺属上诉人开发建设。2018年7月18日起由案外人合肥汇农房地产营销有限公司受上诉人委托进行销售，案外人张爱飞系该公司销售人员。2019年1月1日，被上诉人与上诉人签订《商铺认购书》，认购涉案两间商铺，分别为4幢B109室及4幢B110室，并向上诉人支付两笔15万元定金，共计30万元，上诉人出具两张定金收据。后被上诉人因资金紧张无力购房，遂委托案外人张爱飞将其认购的商铺分别转让给第三人王庚武、袁小磊，并交付《商铺认购书》及定金收据，双方签订《转让协议》。第三人王庚武、袁小磊在一审庭审期间陈述，其已在购房前向案外人张爱飞的私人账户分别转入15万元资金。2019年4月29日、5月9日，第三人王庚武、袁小磊分别持被上诉人的《商铺认购书》、定金收据及《转让协议》等文件至上诉人处，购买涉案商铺。第三人王庚武、袁小磊分别以被上诉人的15万元定金收据折抵了购房款，并向上诉人交清余款。上诉人向第三人王庚武、袁小磊出具了《中国供销•睢宁古黄河农产品物流园合同签发单》及购房发票。被上诉人在转让了《商铺认购书》及定金收据后，未收到相应对价，因向受托人张爱飞索要定金无果，即向法院起诉上诉人,要求上诉人返还商铺认购款30万元。诉讼中被上诉人申请追加购房人王庚武、袁小磊为第三人。一审认为被上诉人的认购定金未折抵第三人的购房款，上诉人与被上诉人间尚存在债权债务关系，判令上诉人向被上诉人返回购房定金30万元并赔偿损失。案外人张爱飞未将从第三人处收到的30万元转给本案任一当事人，其因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，现羁押在睢宁县看守所。二、一审认定事实错误，判令上诉人归还被上诉人定金没有事实和法律依据。1.被上诉人要求上诉人退还定金没有事实和法律依据。⑴被上诉人在认购涉案商铺时交纳的定金系为维护交易稳定的成约定金，且《商铺认购书》上已经约定定金不退，故被上诉人的诉求没有法律依据。⑵被上诉人的定金收据已经通过其与第三人的转让关系转移给第三人，其要求被上诉人退还定金也无事实基础。⑶被上诉人与案外人张爱飞之间的委托关系系他们双方的内部协议，被上诉人不应基于其与案外人张爱飞之间的委托关系来要求上诉人承担相应的法律后果。上诉人没有义务为他人承担错误，不应为他人的错误买单。2.—审认定案外人张爱飞系上诉人员工错误。案外人张爱飞系案外人合肥汇农房地产营销有限公司员工，一审错将其认定为上诉人员工，并将其个人行为误认定为系上诉人行为，且不允许追加案外人合肥汇农房地产营销有限公司为第三人，导致判决结果错误。3.—审认定被上诉人向上诉人交纳的30万元定金并未折抵第三人王庚武、袁小磊的购房款错误。⑴被上诉人对其观点未尽举证义务。一审庭审中，被上诉人与第三人均称案外人张爱飞在其二者的委托关系中以私人账户接受第三人的转款，系以上诉人身份收取，该30万元已经转给上诉人。该陈述不符合常情常理，且被上诉人与第三人均未举证。⑵一审认定案外人张爱飞收取第三人的30万元属购房款，没有证据支持。对于第三人打入案外人张爱飞个人账户的30万元是何种法律性质，一审法院仅凭第三人的陈述，即认为属于第三人向上诉人交纳的购房款。一审庭审中第三人提及张爱飞与其通过短信、电话等方式联系；第三人陈述其在上诉人处交费时一位女会计也在场并知悉其转给张爱飞的钱已经转入上诉人账户。以上陈述均无证据证实，一审既未听取张爱飞的证言，也未听取女会计的证言，在无其他证据予以证明的情况下认定第三人的陈述属实，该认定没有证据支持。⑶现有证据可以证明被上诉人委托案外人张爱飞向第三人收取30万元的事实。根据被上诉人与第三人的其他陈述，第三人明知张爱飞受被上诉人委托卖房，也曾将定金收据的对价30万元转入张爱飞提供的私人银行账户，第三人还在签订商品房买卖合同后联系被上诉人，被上诉人遂联系张爱飞索要定金。被上诉人及第三人的以上陈述内容及相关事实可以组成高度盖然性的证据锁链，证明在被上诉人与第三人的转让关系中，已经约定第三人先将对价支付给张爱飞，在第三人与上诉人订立正式购房合同且享受了优惠、抵扣定金后，再由张爱飞将对价转给被上诉人。⑷上诉人已经凭被上诉人的定金收据抵扣第三人购房款，被上诉人业已认可。上诉人在审核了第三人提供的《商铺认购书》（《商铺认购书》第三条约定“该定金在双方签署《商品房买卖合同》时自动转为购房款”）、定金收据及《转让协议》后，认可第三人可以享受相关优惠，并使用了被上诉人的定金收据折抵购房款。被上诉人在第一次庭审中已经认可这一事实，系自认，一审应予认定。故一审判决书未区分上诉人向第三人出具的发票中共计30万元资金的来源及性质，未厘清被上诉人与案外人张爱飞的委托关系、与第三人的转售关系，错误认定被上诉人交纳的30万元定金未折抵第三人购房款，上诉人与被上诉人间尚存在债权债务关系，致使一审判决结果错误。三、案外人张爱飞的犯罪行为与本案民事判决有牵连，本案应当中止审理本案第三人王庚武、袁小磊将30万元转入案外人张爱飞提供的个人账户，后案外人张爱飞未将该30万元转给本案任一当事人，而是用于个人使用，其行为涉嫌构成多种罪名：其一，如案外人张爱飞收取该笔30万元用作第三人的购房款，其在收到30万元后，产生挪用客户购房款的意图，则涉嫌职务侵占罪。其二，如被上诉人、第三人通过案外人张爱飞转让房屋时，已经迗成合意，由第三人通过案外人张爱飞将该笔30万元支付给被上诉人，其在收到第三人转账给被上诉人的30万元后，产生占有意图，则涉嫌侵占罪。其三，如案外人张爱飞自始即准备将该笔30万元据为己有，则涉嫌诈骗罪。因案外人张爱飞此举与本案民事判决需要查明的内容属于同一事实，其构成的罪名对本案民事处理有直接影响，故本案应当中止审理。据悉，目前司法机关认为张爱飞收取第三人30万元后应向被上诉人交付，其侵占行为涉嫌侵占罪。因侵占罪属于自诉案件,所以司法机关未对本案中张爱飞的犯罪行为提起公诉。上诉人认为，如一审认定被上诉人向上诉人交纳的30万元定金并未折抵第三人的购房款的事实成立，则张爱飞收取第三人30万的行为系履行职务，其涉嫌职务侵占罪，显然与司法机关侦办张爱飞刑事犯罪中对涉案情节的认定矛盾。为防止同一法院的刑事判决书与民事判决书查明事实不一致，本案应当中止审理。同时，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，参照2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议的精神，一审法院如认为其裁决正确，也应将本案移送公安机关处理。四、根据上述事实，本案中可能存在虚假诉讼或恶意串通的情形，已经侵害上诉人合法权益，请求法院予以重视被上诉人将其包含定金在内的债权债务概括转移给第三人，上诉人作为被告诉讼主体不适格。如被上诉人明知此事，依然起诉上诉人，则其行为涉嫌虚假诉讼，请求法院依法依规处理。同时，如被上诉人与第三人为自身利益，利用案外人张爱飞业被羁押无法出庭的情形，刻意隐瞒事实真相，则其行为构成恶意串通，损害上诉人利益。请求法院依法查明真相，对相关责任人严肃处理。综上，上诉人认为一审法院因受被上诉人及第三人的欺诈，致使认定事实不清，程序违法，裁判结果错误。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陆林娟答辩称：1.一审审理查明并判决上诉人退还30万定金的事实清楚、证据确实充分。再复杂的问题也可以简单的梳理一下，就本案而言，大体上是这样的：上诉人和被上诉人签订了房屋认购协议书，交纳了定金30万元，后来因为被上诉人提出不要这个房子了，上诉人同意，并要求被上诉人写一个房屋转让协议书，上诉人的销售管理人员签字同意，并联系了另外的买家。由上诉人一方将涉案的房屋重新出售给第三人，而事实上也是上诉人和第三人重新签订了购房合同，第三人向被上诉人交清了所有的购房款，上诉人为第三人开具了正式的购房发票，第三人和上诉人之间的房屋买卖合同关系成立，上诉人将被上诉人30万元定金的票据收了回去以后，上诉人财务上如何处理，他们与第三人如何进行购房款的缴纳，这些都与被上诉人无关。因为被上诉人根本就不认识第三人，所有的操作过程全部是由上诉人来完成的，在这个过程中，张爱飞代表的是上诉人，是一种履行工作职务的行为，上诉人和第三人所签订的购房合同总价款与为第三人开出的发票价款是一致的，这说明上诉人已经全额收到了第三人的所有购房款。2.一审认定张爱飞履行的是上诉人公司的职务行为，其民事行为结果应当由上诉人承担责任，是完全正确的，本案也不存在中止审理的任何情形。3.一审法院认定被上诉人所缴纳的30万元定金并没有折抵第三人的购房款是正确的。陆林娟一审诉请：1.依法返还商铺认购款30万元、损失费2万元，合计32万元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：睢宁中合农产品市场有限公司开发建设“中国供销·睢宁古黄河农产品物流园”项目，案外人张爱飞系该项目销售业务员。2019年1月1日，在案外人张爱飞的介绍下，陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司签订《商铺认购书》，约定由陆林娟认购睢宁中合农产品市场有限公司开发的“中国供销·睢宁古黄河农产品物流园”项目4幢B109号、B110号商铺，同日，陆林娟向睢宁中合农产品市场有限公司财务处交付涉案定金30万元，睢宁中合农产品市场有限公司向陆林娟出具两张各盖有公司公章的15万元“订金”收据。2019年4月，陆林娟不愿意继续购买涉案房屋，遂委托案外人张爱飞将涉案店铺转让给他人，后张爱飞找到第三人王庚武、袁小磊购买该涉案房屋。2019年4月29日，陆林娟与第三人王庚武、袁小磊分别签订涉案房屋的《转让协议》，睢宁中合农产品市场有限公司售楼部主管杜轲在《转让协议》上签字。2019年4月29日，第三人王庚武与睢宁中合农产品市场有限公司签订关于涉案4号楼1单元109室（原4幢B109号）房屋的《中国供销·睢宁古黄河农产品物流园合同签发单》，在王庚武支付购房款后，睢宁中合农产品市场有限公司为王庚武出具购房发票。2019年5月9日，第三人袁小磊与睢宁中合农产品市场有限公司签订关于涉案4号楼1单元110室（原4幢B110号）店铺的《中国供销·睢宁古黄河农产品物流园合同签发单》，在袁小磊支付购房款后，睢宁中合农产品市场有限公司为袁小磊出具购房发票。另查明，睢宁中合农产品市场有限公司与案外人张爱飞未将陆林娟的购房定金予以返还。一审法院认为：1.陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司是否存在违约的行为；2.陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司之间的债权债务关系是否因为涉案房屋的转让而消除；3.本案是否符合法律规定的中止审理的条件；4.陆林娟诉讼请求的具体依据。关于陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司是否存在违约的行为问题，一审法院认为，依法成立的合同，具有法律效力。陆林娟与睢宁中合农产品市场有限公司于2019年1月1日签订的《商铺认购书》,双方已形成商品房预售合同关系。陆林娟提出不愿意继续购买涉案房屋，并委托公司销售业务员张爱飞将涉案房屋转售给他人，在陆林娟与第三人进行涉案房屋转让时，睢宁中合农产品市场有限公司售楼部主管杜轲在《转让协议》上签字，且当日睢宁中合农产品市场有限公司即将涉案两套房屋分别卖给了第三人王庚武等，陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司上述行为应视为双方协商一致解除商品房预售合同，因此，双方均不存在违约的行为。关于陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司之间的债权债务关系是否因为涉案房屋的转让而消除问题，一审法院认为，陆林娟将30万元定金交付到睢宁中合农产品市场有限公司财务处，后双方解除合同，睢宁中合农产品市场有限公司将涉案房屋销售给第三人，但陆林娟告交纳的30万元定金并未予以归还；且第三人王庚武、袁晓磊均是全款买房，陆林娟向睢宁中合农产品市场有限公司交纳的30万元定金并未折抵第三人的购房款。因此，陆林娟、睢宁中合农产品市场有限公司之间的债权债务关系并未因涉案房屋的转让而消除。关于本案是否符合法律规定的中止审理的条件问题，一审法院认为，睢宁中合农产品市场有限公司辩称涉案房屋的业务员张爱飞因涉嫌诈骗罪被刑事立案，目前案件正在审查起诉阶段，为查明案件事实，本案应当中止审理。一审法院审理后认定，本案案件事实清晰，且不需要以张爱飞刑事案件的审理结果为依据，因此，不存在法定诉讼中止的情形，故对于睢宁中合农产品市场有限公司中止本案审理的主张，不予支持。关于陆林娟诉讼请求的具体依据问题，一审法院认为，陆林娟主张睢宁中合农产品市场有限公司返还30万元购房定金及从2019年1月1日起逾期损失2万元（算法一、按照月息2分计算6个月，共计3.6万元，主张2万元；算法二、按照银行延期付款每天利率为1.75‱计算6个月，利息是9607.5元，加倍计算为19215元，主张2万元），共计为32万元。一审法院经审理后认为，根据睢宁中合农产品市场有限公司出具的收据及陆林娟提供的银行流水，能够证明陆林娟向睢宁中合农产品市场有限公司支付购房定金30万元，因双方已解除商品房预售合同，因此，睢宁中合农产品市场有限公司应将涉案30万元予以返还；对于陆林娟主张的逾期损失2万元，于法无据，不予支持。但睢宁中合农产品市场有限公司应支付陆林娟自起诉之日起的资金占用期间的利息损失（但以2万元为限）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、睢宁中合农产品市场有限公司于判决生效后十日内返还陆林娟购房定金30万元并赔偿损失（以30万元为本金，按照年利率6%，自2019年7月4日起计算至实际给付之日止，但以2万元为限）；二、驳回陆林娟的其他诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：陆林娟把认购书交给张爱飞的行为的性质应如何认定；是否应当返还陆林娟的定金30万元。二审期间，上诉人提供证据一，睢宁县人民法院（2019）苏0324刑初624号刑事判决书一份，该证据证明张爱飞受陆林娟个人委托转售涉案房屋，与公司无关。证据二，2019年5月19日陆林娟作出的转铺子情况说明，该证据能够与刑事判决书相印证，证明是张爱飞的个人行为。被上诉人质证认为，对证据一，刑事判决书查明是陆林娟委托，因张爱飞系上诉人方的销售工作人员，其涉案房屋也是由上诉人方已商品房合同的形式与第三人签订，并且在合同中，已付款项分别受两名第三人各十五万元，同时为第三人出具了涉案房屋税务发票，明确说明第三人购买上诉人房屋款项已经全部交清，所以判决书认定张爱飞的诈骗行为系在履行职务行为利用职务的便利而取得的非法财产，根据最高院审理经济案件中，涉及经济犯罪若干问题规定第三条，就陆林娟的30万元款项应当由上诉人方承担民事责任。对证据二，该份证据系打印，据陆林娟讲材料是由上诉人公司打好以后要求陆林娟签字的，即便如此，说明中，也明确表示了委托公司业务员张爱飞转让此两间商铺，而事实上，也是上诉人公司最终与第三人签订房屋买卖合同的。所以，上诉人认为这两份属于新的证据，能够抗辩自己不应当承担30万元返还款的辩解，不能成立。本院认为，该刑事判决书中，陆林娟并非被害人，与本案缺乏关联性，本院不予采信。一审查明事实二审予以确认。一、关于陆林娟把认购书交给张爱飞的行为的性质应如何认定问题。本院认为，根据查明事实，上诉人工作人员张爱飞收回陆林娟的认购书及定金收据后，将原陆林娟认购的房屋另行出售给本案的第三人，并由上诉人与第三人签订正式的合同，在收取第三人的全额购房款后，还向第三人出具相应金额的购房发票。从上述事实可以看出，陆林娟与睢宁中合农产品市场有限公司的上述行为事实上是协商一致解除认购协议的行为，上诉人亦另行出售了涉案房屋。上诉人主张系陆林娟个人委托张爱飞销售行为，但就涉案房屋双方未签订正式的合同，陆林娟仅支付部分定金，房款未付清，更未进行所有权变更，陆林娟对涉案房屋不享有处分权，无权委托张爱飞另行出售，涉案房屋另行出售的房款亦未向陆林娟支付，故，上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据。二、关于是否应当返还陆林娟的定金30万元问题。本院认为，上诉人对于2019年1月1日与陆林娟签订案涉两份商铺认购书，收到陆林娟支付30万元认购金的事实并无异议。现双方认购协议解除，上诉人收取陆林娟定金的法律事实不存在，故上诉人应当返还陆林娟。上诉人主张陆林娟支付的定金已经转化成第三人的购房款，但一审法院已查明两名第三人均实际支付了全部房款，并无抵扣的事实，故上诉人的该主张本院不予采信。综上，上诉人睢宁中合农产品市场有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人睢宁中合农产品市场有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十月二十七日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷