河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5603号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地南阳市宛城区张衡东路****楼门面房。负责人：王建涛，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张恰，河南吾衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文昌，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张国庆，男，1952年6月11日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王瑞飞，河南光法（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈帅，河南光法（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王献君，男，1965年7月15日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财险南阳公司）因与被上诉人张国庆，王献君为机动车交通事故责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2020）豫1303民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。平安财险南阳公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判或发还重审。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.保险合同中投保人与上诉人在商业险条款中已明确约定发生事故机动车一方负主要责任的商业险承担不超过70%的赔偿责任，且原审投保人与上诉人平安财险南阳公司所签订的保险合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律强制性规定，合法有效，因此应当根据保险合同的约定，上诉人在商业保险限额70%内承担赔偿责任。一审法院抛开合同约定，判决上诉人商业险限额内承担80%责任是错误。2.被上诉人已经年满68周岁，超过法定的退休年龄，一审庭审中被上诉人也没有提供客观证据证实被上诉人从事有工作，更没有证据证实被上诉人误工收入有减少，一审法院认定误工费证据仅仅是证人证言，且出具的证据存在虚假，不应当采信。张国庆辩称，上诉人平安财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人平安财险南阳公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。张国庆一审法院起诉，请求法院依法判令：1.各被告赔偿张国庆因本次交通事故造成的各项损失119309.70元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月13日5时50分许，王献君驾驶豫Ｒ×××**号小型轿车沿南阳市××××路自西向东行驶至南阳市××××路奥博物流园附近时，撞上横过道路的行人张国庆，导致张国庆受伤的道路交通事故。2019年11月16日，该事故经南阳市公安局交通管理支队第五勤务大队（龙升）作出道路交通事故认定书，认定王献君的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度；第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶之规定；张国庆的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行，通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过之规定，王献君负此次事故的主要责任，张国庆负此次事故的次要责任。事故发生后，张国庆被送往南阳市第八人民医院进行住院治疗，被诊断为:1、胸3、12椎椎体压缩性骨折；2、第5腰椎椎体滑脱（I度）；3、全身多处软组织损伤。住院13天，花费医疗费5668.47元。依张国庆申请，法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对张国庆的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，2020年4月23日，南阳溯源法医临床司法鉴定所分别出具宛溯司鉴所（2020）临鉴字第311号司法鉴定意见书，鉴定意见为张国庆交通事故致T3及T12椎体压缩性骨折属九级伤残；宛溯司鉴所（2020）临咨字第258号临床咨询意见书，意见为张国庆交通事故致T3及T12椎体压缩性骨折后的误工期为壹佰贰拾日，护理期为叁拾日、营养期为叁拾日左右。张国庆为此支付鉴定费1350元。王献君为所驾驶的豫Ｒ×××**号车辆的所有人及被保险人，该车辆在平安财险南阳公司分别投保有交强险和机动车综合商业保险，其中第三者责任保险限额为200万元。事故发生在保险期间内。审理中，张国庆提供了南阳高新区昌达不锈钢销售部、南阳高新区万全型材经销处、南阳高新区阳光板经营部以及南阳高新区泰扬市场服务有限公司市场办公室出具的证明，均证明张国庆自2008年至今一直从事装卸货物，月收入6000元左右。经法院询问南阳高新区泰扬市场服务有限公司市场办公室证明人李鑫，其证实张国庆在该市场内干零工，主要是卸货物；其月收入6000元是听张国庆说的。一审法院认为，本案交通事故，经南阳市公安局交通管理支队第五勤务大队认定，王献君承担该事故的主要责任，张国庆承担该事故的次要责任。该事故认定书，认定事实清楚，责任划分适当，予以采纳。因此，王献君应对张国庆因本次事故所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……。以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……。”之规定，因王献君驾驶的车辆投保了交强险和商业三者险，且本次事故发生在保险期间。故平安财险南阳公司应先在交强险各分项限额内对张国庆因本次事故所产生的损失承担赔偿责任；超出交强险各分项限额部分，由平安财险南阳公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任。张国庆主张其损失数额为119309.70元，对其项目及标准逐项评定如下：1.医疗费，张国庆因交通事故受伤住院治疗，实际住院13天，共花费治疗费5668.47元，由医疗费发票予以证实，予以支持；2.住院伙食补助费，张国庆住院13天，张国庆主张按照每天50元标准计算，该项费用为50元/天×13天=650元，予以支持；3.营养费，张国庆提供南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，张国庆的营养期为30天，按照每天20元标准计算，该项费用为20元/天×30天=600元，予以支持；4.误工期，张国庆提供南阳高新区昌达不锈钢销售部、南阳高新区万全型材经销处、南阳高新区阳光板经营部以及南阳高新区泰扬市场服务有限公司市场办公室出具的证明，均证明张国庆自2008年至今一直从事装卸货物；并提供南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，张国庆的误工期为120天，予以支持；该项费用为46858元/年÷365天×120天=15405.37元；5.护理费，张国庆提供南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，张国庆的护理期为30天，该项费用为46858元/年÷365天×30天=3851.34元，予以支持；6.伤残赔偿金，张国庆的伤情经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，张国庆主张该项费用为34200.97元/年×12年×20%=82082.33元，予以支持；7.精神抚慰金，根据张国庆的伤情及双方在本次事故中的责任承担情况，酌定张国庆的该项费用为8000元，对超出部分数额，不予支持；8.交通费，张国庆住院13天，按照每天20元标准计算，该项费用为20元/天X13天=260元，对超出部分数额，不予支持；9.鉴定费，张国庆为其鉴定支付1350元，系合理支出，予以支持。以上费用合计为117867.51元，其中1-3项合计为6918.47元，由平安财险南阳公司先在交强险项下医疗费用10000元限额内向张国庆支付6918.47元；4-9项费用合计为110949.04元，由平安财险南阳公司在交强险伤残限额110000元内向张国庆支付110000元；对超出部分949.04元，由平安财险南阳公司在商业三者险内按照80%的比例即759.23元（949.04元×80%）对张国庆予以赔付；以上平安财险南阳公司应向张国庆支付保险金共计117677.7元（6918.47元+110000元＋759.23元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决，1.本判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司向张国庆支付保险金117677.7元；2.驳回张国庆的其他诉讼请求。案件受理费1343元（已减半收取），由张国庆承担16元，王献君承担1327元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，根据公安部门出具的道路交通事故认定书显示，王献君驾驶肇事车辆与横过道路的行人张国庆相撞，王献君负本次交通事故的主要责任，依照《河南省道路交通安全条例》第四十二条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,机动车一方在交通事故中负主要责任的,承担百分之八十的赔偿责任。”的规定，一审法院判令王献君承担80%合法有据，同时，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，平安财险南阳公司所应承担赔付责任的前提即被保险人王献君所承担的赔偿责任，而本案中王献君的责任比例系经依法确认，不存在扩大平安财险南阳公司损失的情况，故平安财险南阳公司不能以合同中自行约定的条款免除其应负的赔偿义务，其该项上诉理由明显不能成立，本院依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，张国庆在交通事故发生时虽已达退休年龄，但其并未丧失劳动能力，事发前其一直从事社会劳动具有一定的经济收入，因王献君的侵权行为导致其受伤无法参加劳动，张国庆收入势必会减少，故一审法院支持其误工损失并无不当之处，本院予以支持。综上所述，上诉人平安财险南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190元，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年十月二十五日法官助理尹双珊书记员叶林昊