青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1314号上诉人（原审原告）：青海西北房地产开发建设有限公司，统一社会信用代码：916329007105272374，住所地：西宁市民和路**。法定代表人：杨世荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：付增科，该公司副总经理。委托诉讼代理人：郭超，青海佳一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西宁市城东区港欧东方花园小区业主委员会，，住所地：西宁市城**港欧东方花园小区负责人：车玉元，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：魏燕，北京市邦道律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕天放，北京市邦道律师事务所律师。上诉人青海西北房地产开发建设有限公司（以下简称西北房地产公司）与上诉人西宁市城东区港欧东方花园小区业主委员会（以下简称港欧小区业主委员会）业主撤销权纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院作出的（2020）青0103民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。西北房地产公司的上诉请求：1.撤销西宁市城中区人民法院(2020)青0103民初113号民事判决书中关于港欧花园小区地下两层车位计入整体分摊的事实认定,请求二审法院依法正确认定该事实；2.本案一审、二审诉讼费由港欧小区业主委员会承担。事实和理由：1.一审法院未对(2017)青01民终195号民事判决书中关于“小区车库计入整体分摊”的背景进行调查,该判决因涉及楼层差问题,人民法院向西宁测绘院调查目的是为了解地下两层系港欧东方花园小区整体设计,由于地势差异,设计图纸的±0是相对标高,,地下两层仅仅是相应设备公用部分计入整体分摊,一审法院对上述情况未做实质性调查,简单引用该陈述,导致基本事实认定错误。2.(2017)青01民终195号民事判决书中关于“小区车库计入整体分摊”的表述是“本院认为”部分,并非法院查明事实,不应当直接引用。小区分摊的部分仅仅是消防水泵房、生活水泵房、弱电进线间、变电所、发电机房、高压配电房、消防控制室,根本不包括地下停车位。3.港欧东方花园小区系港欧小区业主委员会开发建设,小区地下二层车库并未计入整体分摊,西宁市测绘院全程参与了港欧东方花园小区图纸设计的审核以及后期的小区房屋面积实测。为了澄清事实,2020年4月30日专门向西宁市测绘院发函详细询问了港欧东方花园小区地下2层车库是否计入了整体分摊的情况,西宁市测绘院明确回复“港欧东方花园小区地下二层车库未计入分摊”。港欧小区业主委员会在未经核实事实的情况下,于2020年4月29日发布《公告》,声称:“青海省首例地下停车场维权,港欧东方花园小区地下停车场经西宁市城中区人民法院、西宁市中级人民法院两次判决,均计入了整体分摊,属于全体小区业主全体所有”,并恶意诬陷西北房地产公司侵占车位,误导、煽动小区3400余户业主进行维权。综上,请求法院查明事实，正确认定案件事实。港欧小区业主委员会辩称，一审法院对(2017)青01民终195号民事判决书涉及的事实在本案中进行了转述，并没有作为事实认定。西北房地产公司向西宁市测绘院付费测绘，双方之间存在利益关系，目前为止，港欧小区业主委员会没有看到过任何真实的测绘资料。西北房地产公司亦未提交证据证明地下二层车库未计入整体分摊的事实，港欧小区业主委员会依然认可(2017)青01民终195号民事判决书中小区地下二层车库计入整体分摊的事实。请求法院驳回西北房地产公司的上诉请求。港欧小区业主委员会上诉请求：1.撤销青海省西宁市城中区人民法院(2020)青0103民初113号民事判决书，判决驳回西北房地产公司的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由西北房地产公司承担。事实和理由：1.港欧小区业主委员会召开更换物业的业主大会的时间是2018年12月,而西宁市城东区大众街办事处入户核查的时间为2019年4月,在这个过程中,业主的意思表示可能发生变化,不能以半年后业主的意思表示作为判断2018年12月业主意思表示的依据。2.西宁市城东区大众街办事处入户核查的时间紧迫,事先没有公告,而且入户核查时,并没有说明是否核实业主身份以及如何核实业主身份。3.对于调查结果中所述的“13户业主表示对业主委员会的签名不认可”的情况,西宁市城东区大众街办事处仅对此情况进行了阐述,并没有就13户业主与港欧小区业主委员会沟通核实,也没有询问是否存在委托邻居、家人代投票,或者是否该业主的意思表示已经发生了变化等。4.港欧小区业主委员会向一审法院提交过一份证据材料,是凯旋社区居委会向港欧小区业主委员会出具的《2019年凯旋社区港欧小区入户调查表》,里面的数据与一审法院调取的证据材料中显示的调查数据并不吻合,说明西宁市城东区大众街办事处在调查过程比较粗放,数据统计可能存在问题。综上,一审法院将西宁市城东区大众街办事处的调查结果中不同意更换和对签名不认可的调查结果作为判断业主的真实意思表示的事实基础,罔顾港欧小区绝大部分业主意愿,损害了小区业主的合法权益。综上,请求法院查明事实，判如所请。西北房地产公司辩称，首先，西宁市城东区大众街办事处对1838张同意更换的选票中，抽查了430户，实际入户是152户，其中有13户对港欧小区业主委员会的签字不认可，港欧小区业主委员会提交的1838张同意更换物业的选票中存在大量的伪造、代签，虚假比例高达15.79%。其次，大众街办事处作为港欧小区业主委员会的指导机构，在办事处人员要求核查选票时，港欧小区业主委员会拒绝提供相应的签名选票，证明港欧小区业主委员会表决结果的选票并非业主的真实意思表示。港欧小区业主委员会表决过程中存在弄虚作假，违背小区业主真实意思表示。港欧小区业主委员会在一审法院2020年4月13日开庭审理之后，已经认识到2018年组织的表决无效，所以在2020年4月15日一审判决未下发之前，要求召开临时会议再次表决是否同意解除前期物业选聘新物业，且在新的表决公告中故意删去了社区监票项。再次，港欧小区业主委员会为一己私利绑架全体小区的真实意思表示，从成立之初港欧小区业主委员会开始伪造签字、骗取办事处的审查备案，2018年10月30日成立之后，与前期物业无基本的沟通就提出由全体业主表决解除前期物业，同时港欧小区业主委员会全体成员恶意拖欠物业费至今，西北房地产公司小区物业服务不存在损害业主利益的事实。请求法院查明事实，驳回港欧小区业主委员会的上诉请求。西北房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销港欧小区业主委员会于2018年12月6日-23日做出的“解聘前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”的表决决议；2.本案诉讼费由港欧小区业主委员会承担。一审法院认定事实如下：西北房地产公司系港欧东方花园小区的开发建设单位，青海西北物业管理有限公司为前期物业合同的物业公司，在业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，前期物业服务合同即终止。该小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼18号楼、19号楼、20号楼、22号楼、23号楼，住宅房屋共计**，1号楼商铺、2号楼商铺、3号楼商铺、5号楼商铺、6号楼商铺、8号楼商铺、9号楼商铺、10号楼商铺，11号楼、13号楼、20号楼商铺共计135套。总建筑面积553079.391平方米，计容建筑面积415082.654平方米，包括住宅、商业建筑面积405918.85平方米（380125.831平方米+25793.019平方米），社区配套设施面积7678.342平方米，幼儿园面积1485.462平方米。不计容总面积137996.737平方米，包括屋顶机房及架空面积4696.037平方米，，地下车库建筑面积1333007平方米。（2017）青01民终195号民事判决书中已确认地下停车库计入分摊面积。西北房地产公司尚有部分房屋未售出系港欧东方花园业主。港欧东方花园小区第一届业主委员会于2018年10月7日成立，任期3年，2018年10月29日大众社区公共服务中心出具业主委员会备案通知书。2018年11月21日，港欧小区港欧小区业主委员会作出《关于港欧东方花园小区业主大会现场投票表决工作有关事项的公告》（港欧业委字【2018】4号）、《关于召开港欧东方花园小区业主大会临时会议的公告》（港欧业委字【2018】5号），决定以书面征求意见的方式召开业主大会临时会议，会议议题：1.表决“是否解除前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”;2.表决“是否采用邀标方式、邀请有资质有经验的物业管理服务公司投标”;3.表决“是否依据《物业管理条例》第六条、第十五条、第二十九条和《物业服务收费管理办法》第五条的规定，要求对现物业公司的相关管理项目（本小区物业共用部位。共用设施设备、先关场地使用情况、专项维修资金、广告收入的管理和使用情况以及该公司相关账目）进行审计公开工作”。表决及会议时间：2018年12月6日至12月13日。表决方式：现场表决、提前表决、邮寄表决、电子邮件（131XXXXXXXX@163.com）表决、委托成年近亲属表决。监票与公示：邀请西宁市城东区大众社区与业主委员会、业主志愿者共同组成计票监票小组，港欧小区业主委员会对确认的表决结果进行公示。当日，港欧小区港欧小区业主委员会将上述公告在案涉小区内进行张贴公示。2018年12月19日港欧小区港欧小区业主委员会作出《港欧东方花园小区业主大会临时会议决议的公告》（港欧业委字【2018】7号），写明投票结果：“总表决权数为3402户，住宅，住宅建筑物总面积380125平方米，参加表决户数1845户，其中同意票为380125.83平方米”“占表决权数的54%和建筑物总面积的58%通过会议议程”，公告期为30日，自公告之日起公告期满，无异议将依法按照会议决议委托招投标机构进行物业服务企业招投标工作。当日，港欧小区港欧小区业主委员会将上述公告在案涉小区内进行张贴公示。2019年4月15日西宁市城东区人民政府大众街道办事处向城东区物业管理办公室、西宁市房产局物业处，分别出具《情况说明》。2019年4月28日西宁市城东区人民政府大众街道办事处作出《关于港欧东方花园更换物业的情况说明》，写明小区“户数为3402户，目前未售出70户，未入住260户”，“2019年4月11日我办事处凯旋社区居委会受到辖区港欧东方花园业主委员会提供的1845户部分业主同意更换物业签名书”，“西北物业公司对业主委员会提供的关于更换物业签名书提出质疑”，“因业主委员会拒不提供签名书中所有人名名册，故4月12日下午至14日晚，我街道办事处及凯旋社区居委会工作人员对同意更换物业住户进行实地入户核实，入户总入户为430户，其中278户业主家中无人，I28住户业主表示同意更换西北物业，13户业主表示对业主委员会的签名不认可，9户业主表示弃权，2户业主表示不同意更换”。“经请示西宁巿房产局物业处，2019年4月20至21日，我办事处在城东区物业管理办公室配合下，抽调社区工作人员对港欧东方花园进行全覆盖地毯式入户核查，入户总户数为2193户、无人居住1205户、空房户276户，同意更换物业568户、不同意更换物业36户、同意更换物业〈不了解新物业）30户、对更换物业一事不知情36户、拒签（放弃）42户”。2019年11月18日，西北房地产公司以2018年12月6日至12月13日港欧东方花园小区业主大会临时会议不符合法律程序要求撤销关于“是否解除前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”决议，诉至西宁市城东区人民法院，经指定管辖，于2020年1月3日移送西宁市城中区人民法院审理。2020年4月15日作出《关于召开港欧东方花园小区业主大会临时会议的公告》（港欧业委字【2020】2号），决定以书面征求意见的方式召开业主大会临时会议，会议议题：包括表决“是否解除前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”会议时间：2020年5月1日至5月21日。庭审中西北房地产公司认可部分业主委托其他业主代为投票，社区未进行监票，未举证证明委托投票数量以及委托手续符合《关于港欧东方花园小区业主大会现场投票表决工作有关事项的公告》（港欧业委字【2018】4号）、《关于召开港欧东方花园小区业主大会临时会议的公告》（港欧业委字【2018】5号）。另查明，港欧东方花园小区业主大会未制定业主大会议事规则，无业主投票权数的确定方法。一审法院认为，一、该案案由。该案立案案由为合同纠纷，依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款，业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。侵害“业主合法权益”，不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定的情形。业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，请求撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”。故本案案由应变更为业主撤销权纠纷。二、关于2018年12月6-23日“解聘前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”的表决决议是否符合法律规定。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。业主可以委托代理人参加业主大会会议。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前款的统计总和计算。”解聘和选聘物业服务企业应当符合上述法律、行政法规的强制性规定，西宁市城东区人民政府大众街道办事处在对同意更换物业的1838户的百分之十的业主实地抽查时，入户430户，其中13户业主表示对业主委员会的签名不认可，9户业主弃权、2户业主不同意，且港欧小区港欧小区业主委员会自认部分业主签名存在由其他业主代签，港欧小区港欧小区业主委员会提交的证据亦无法证明2018年12月19日被告作出《港欧东方花园小区业主大会临时会议决议的公告》（港欧业委字【2018】7号）系经有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，也无法证明2018年12月6日至12月13日港欧东方花园小区业主大会临时会议的表决方式及统计监票程序符合《关于港欧东方花园小区业主大会现场投票表决工作有关事项的公告》（港欧业委字【2018】4号）、《关于召开港欧东方花园小区业主大会临时会议的公告》（港欧业委字【2018】5号）。业主大会表决程序以及其所提供的双半数表决结果均存在明显的瑕疵，未体现公开、公正的原则，不能体现小区全体业主共同意志。港欧小区港欧小区业主委员会未经业主大会决定程序发布2018年12月19日港欧小区港欧小区业主委员会作出《港欧东方花园小区业主大会临时会议决议的公告》（港欧业委字【2018】7号）。综上，西北房地产公司主张依法撤销港欧东方花园小区港欧小区业主委员会于2018年12月6-23日做出的“解聘前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”的表决决议的诉讼请求，予以支持。遂判决：撤销港欧东方花园小区港欧小区业主委员会于2018年12月6-23日做出的“解聘前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”的表决决议。案件受理费100元，由西宁市城东区港欧东方花园小区业主委员会负担。一审法院查明的案件事实有相关证据予以证明，本院仍予确认。二审中，港欧小区业主委员会提交2020年6月1日港欧东方花园小区业主大会临时会议决议公告一份，拟证明港欧东方花园小区表决通过了解除前期物业服务协议的决议等事项，应当更换物业服务企业的事实。西北房地产公司质证认为，对2020年港欧东方花园小区业主大会临时会议决议公告的真实性、证明方向均不予认可。该临时会议决议公告证明港欧小区业主委员会发现本案诉争的2018年会议决议公告存在问题才重新进行临时会议的决议，恰好证明港欧小区业主委员会2018年12月做出的“解聘前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”的表决决议应当撤销。西北房地产公司提交（2020）青01民监《西宁市中级人民法院非诉讼信访案件办理情况告知书》，拟证明二审应当撤销一审判决书中关于表述港欧花园小区地下两层车位计入整体分摊的事实。港欧小区业主委员会质证认为，对该告知书的真实性认可，对证明方向不认可。该告知书不能推翻已生效的判决书，且案涉地下车库因无测绘资料，属于不计容面积，，地下车库目前在**地产并未登记本院认为，港欧小区业主委员会提交2020年的决议公告无其他证据相佐证，无法证明港欧东方花园小区应当更换物业服务企业的事实，对其证明效力本院不予认定。西北房地产公司提交的案件办理情况告知书明确载明港欧东方花园小区的地下车库面积并未进入小区的整体分摊，地，地下车库不可能随意纳入业主的公摊面积西北房地产公司要求撤销一审判决书中关于表述港欧东方花园小区地下两层车位计入整体分摊的事实的证明效力本院不予认定。本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中港欧小区业主委员在一、二审中均无确实有效的证据证明2018年11月港欧小区业主委员作出的关于“解聘前期物业服务协议，选聘新的物业服务企业”的表决决议符合《物业管理条例》规定的“专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意”的双过半条件及做出决议时统计监票程序符合（港欧业委字【2018】4号）《关于港欧东方花园小区业主大会现场投票表决工作有关事项的公告》、（港欧业委字【2018】5号）《关于召开港欧东方花园小区业主大会临时会议的公告》。本院对港欧小区业主委员作出的应由业主共同决定的重大事项决议是否符合“双过半”的法律规定条件及过程是否符合法定程序不能予以认定。二审中港欧小区业主委员亦无未能举证证实西宁市城东区人民政府大众街道办事处入户核查中对其中不认可业主委员会签名的13户业主未进行核实身份，西宁市城东区人民政府大众街道办事处不能以调查结果作为判断业主真实意思的事实。港欧小区业主委员应承担举证不能的不利后果。因此,港欧小区业主委员的上诉请求,本院不予支持。西北房地产公司请求撤销原审判决书中关于港欧花园小区地下两层车位计入整体分摊的表述。二审中，西北房地产公司提交的（2020）青01民监《西宁市中级人民法院非诉讼信访案件办理情况告知书》针对此问题已作出明确答复，港欧东方花园小区地下车库面积并未进入小区的整体分摊，关于公摊面积的计算国家都有规范要求，判决书不存在表述不当问题。故西北房地产公司的撤销原审判决书中关于“（2017）青01民终195号民事判决书中已确认地下停车库计入分摊面积”的表述的主张本院亦不予支持。综上，西宁市城东区港欧东方花园小区业主委员会、青海西北房地产开发建设有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由西宁市城东区港欧东方花园小区业主委员会负担100元，由青海西北房地产开发建设有限公司负担100元。西宁市城东区港欧东方花园小区业主委员会预交的案件受理费中退还其100元，青海西北房地产开发建设有限公司预交的案件受理费中退还该公司100元。本判决为终审判决。审判长 张洁琼审判员 李宏宁审判员 王 鹏二○二○年十月三十日书记员 姚燕燕附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。