山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4488号上诉人（原审被告）：太原市园林建设开发公司，住所地太原市杏花岭区旱西关饮马河公园内。法定代表人：任敏，经理。委托诉讼代理人：周晓青，山西文鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西晋光达电力工程有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区发展路**联合大厦******。法定代表人：王保娥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王强，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔帆，北京德恒（太原）律师事务所律师。原审第三人：山西祥业房地产开发有限公司，住，住所地太原市小店区东岗路********/div>法定代表人：崔宏昌，总经理。原审第三人：张云启，男，1971年2月22日出生，汉族，原山西祥业房地产开发有限公司职工，现无业，住河南省林州市。上诉人太原市园林建设开发公司因与被上诉人山西晋光达电力工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市园林建设开发公司的法定代表人任敏及委托诉讼代理人周晓青，被上诉人山西晋光达电力工程有限公司的委托诉讼代理人王强、崔帆到庭参加诉讼。原审第三人张云启，山西祥业房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市园林建设开发公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判;2、改判驳回被上诉人的原审诉讼请求;3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决程序违法,事实不清,证据不足,是彻头彻尾的枉法裁判。一、一审适用程序错误。1、第三人张云启主体不适格。在同一个民事案件之中,当事人的身份应该只有一种,不能既是证人又是第三人。本案在2015年的诉讼及发回重审的过程中,张云启是作为证人出庭参加诉讼的,而在此次诉讼中却以第三人的身份参加诉讼,显然主体不适格。庭审中,被上诉人也称张云启只是来说明情况,实际上只是证人身份,根本不具备第三人身份的主体资格。法律规定第三人有两种,一种是有独立请求权的第三人,一种是无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权,无独立请求权的第三人是案件的处理结果与其有法律上的利害关系。而在本案中,张云启自称自己只是祥业公司的职工,既没有独立的请求权,案件的处理结果与其也无任何关系,根本不符合第三人的法律规定。张云启本人都无法证明自己是不是祥业公司的职工,就参与本案,显然无法排除与被上诉人串通弄虚作假的嫌疑,张云启证明不了本案争议的相关事实。故此,张云启以第三人的身份参加本案的诉讼主体不适格。而这一点在庭审过程中,上诉人已多次提出,但一审判决却对此事避而不谈,明显是在袒护被上诉人。本案张云启以两种身份参加本案庭审程序违法,依法应发回重审。2、本案明显已过诉讼时效,应依法驳回被上诉人的诉讼请求。本案合同系2010年9月5日签订的,合同签订后双方再无任何证据证明再接触过。按照被上诉人在起诉状中所称2010年11月3日验收完毕,直到2015年立案向上诉人索要款项已过近5年之久,远远超过了《民法总则》规定的3年的诉讼时效。被上诉人在法庭调查时,也未举出任何一项通知过上诉人索要工程款的证据,但一审法院认为，被上诉人向法庭提供的证人证言能反映出被上诉人一直在主张权利,认定被上诉人起诉未超过诉讼时效。上诉人认为这是错误的认定,因为被上诉人在合同签订后,再未向上诉人主张过权利,其提供的证人证言也反映不出被上诉人向上诉人主张过权利,庭审中没有任何一份证据能证明被上诉人向上诉人主张过权利,一审认定被上诉人一直在主张权利不知道是依据何证据得出的结论。一审将本案2015、2016年的判决书列出是想证明2015年后被上诉人在主张权利,实际上是故意在混淆时间概念。2010年9月5日至2015年7月上诉人和被上诉人之间从未谋面,故本案诉讼时效已过,被上诉人没有胜诉权,仅就这一点就应驳回被上诉人的一审诉讼请求。一审认定未过诉讼时效,没有事实和法律依据。二、一审关于实体问题认定错误1、本案合同虽成立了,但未生效执行,是附条件的合同。本案合同是2010年9月5日签订的，但合同第5条有明确约定:开工前先拨付工程预算款的50%,而恰恰本案中被上诉人违反合同,在上诉人没给这50%时就擅自施工,显然未遵守合同约定,谁让开工的事实也不清楚。一审认定此系付款条件不是生效条件,认定错误。本案合同系成立了但未生效的合同,因附生效条件开工前先拨付工程预算款的50%未成就,此条款不仅仅是付款条件,更是开工的必要条件。双方之所以约定此条款,就是考虑资金到位后才能启动此项目,如果不能到位,此项目就不能启动。根据《合同法》第45条规定:当事人对合同效力可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。本案系附条件的合同,条件就是预付50%工程款开工,不付款就不应开工,合同就未生效。对于未生效的合同,要求支付工程款,有强迫交易之嫌,一审认定该条款只是付款条件是不全面的,无事实和法律依据,应依法予以撤销。2、工程验收不符合合同约定。双方合同第4条约定:工程验收要经太原市供电局(太原供电分公司)验收合格为准。而被上诉人提交的验收报告根本不是供电局的,而是一个不正规的椭圆形章:技术经济研究办公室验收的,不符合合同约定的验收方式。何况,任何验收必须有上诉人方人员在场。被上诉人在庭审时也承认,上诉人不在现场。那么整个验收没有上诉人方人员在场,却验收了上诉人的工程,工程单中列有客户意见一栏是空白的,整个验收单上没有任何一个人的签字,显然验收程序不合规、不合法,验收依据有瑕疵,不是合法的验收单,不能作为合法证据使用。再者,由于整个工程没有上诉人方人员在场:现场工程干了多少?质量如何?均无任何有上诉人认可的证据。要证明工程量和工程质量,须有一个第三方评估鉴定机构的证据才能证明,被上诉人只凭自己的口说,显然依据不足,无法认定。庭审中被上诉人提供的证人,一是超过申请证人出庭的时间,不能认可;二是证人不能证明其是职务行为。本案仅凭几个供电局的个人证明供电局的职务行为显然不妥,目前没有一个供电局的证明能说明是谁申请验收的,是公派还是私活,供电局到底验收还是没验收过此工程、是如何验收的,这些事实根本未查清楚。被上诉人隐瞒了相关的事实真相,根本没有如实向法庭陈述具体的事实。故此,一审认定此工程经供电局验收合格没有事实和法律依据,依法应予以撤销。3、本案工程量、工程现状等事实均不清晰。本案被上诉人自称工程已完工,但从未给上诉人交付过,该工程从来没有使用过,一审也查清了未交付、未使用的这一事实。该项目的用电已采取了其他方法,根本不需要此工程。被上诉人对于工程量及工程现状根本无法举证,庭审中被上诉人只拿出了几张照片就想证明工程量的多少,显然证据不足。根据双方的合同约定,在工程施工过程中,甲方是要派驻人员监督施工的,工程量要有双方签单来认可,本案之中,由于整个工程没有上诉人方人员在场,现场工程量是多少?质量怎么样?均无任何上诉人认可的证据,更无上诉人方人员任何签字说明。要证明工程量和工程质量,须有一个第三方评估鉴定机构的评估结论才能证明,被上诉人只凭自己的口说干了多少活,一审就认定干了多少活,没有一个双方现场核查的工程量认定就妄断为95万元,这太主观武断了,根本没有事实依据。何况现场许多工程尚未彻底完工,直接不通过评审就认定工程量,显然一审认定事实不清、证据不足,依法应予以撤销。4、一审认定利息错误。一审认定从2011年2月10日起计算利息没有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定:对利息约定不明的,其计算方式有明确规定。而本案工程既没有交付之日,也没有提交竣工结算文件之日,工程更没有交付使用,根本没有竣工验收,工程干了多少,质量如何,这些事实都未查清,连工程款都无法确定,根本不存在利息一说。一审法院认定的工程款及其利息计算的时间没有事实和法律依据,依法应予以撤销。综上所述,一审程序违法;实体认定事实不清、证据不足,属明显偏袒被上诉人的枉法裁判。望二审人民法院拨开迷雾,深入调查,彻底查明本案的事实真相,撤销一审错误判决,发回重审或改判,以维护法律的严肃性,维护经济秩序的稳定,维护上诉人的合法权益。山西晋光达电力工程有限公司的答辩意见：1、被上诉人认为一审不存在任何程序的问题，程序是完全合法的。具体来说，首先关于第三人张云启主体的问题，我方只在一审时追加张云启作为第三人，直接的依据是太原中院在2016年的11月21日出具的（2016）晋01民终2431号民事裁定书，里面的本院认为部分提到“本案事实不清，遗漏主体，应追加张云启和山西祥业房地产开发公司为本案当事人参加诉讼”；证人张某可以证明被上诉人多年主张权利的事实，需要特别说明的是本案的合同书对于本案工程款付款的日期并没有明确约定，被上诉人作为主张工程款的一方可以随时主张；2、关于本案实体问题，一审法院的判决事实清楚、证据充分，不存在任何实体的认定错误；本案合同效力来说，在合同中关于付款的约定明显是关于合同价款支付期限的约定，而不是附条件的合同，在一审和发回重审中均已查明；关于工程验收的问题，根据合同第四条第一项，本案工程的竣工验收是以第三方独立验收为准的，并没有要求说必须甲方、乙方双方到场，第三人张云启在一审时称其在竣工验收时是在场并参与的；上诉状的第三项提到关于工程量现状问题，被上诉人需要特别说明的是，根据合同书的第一条第一项本案工程包工包料，固定总价，明确约定工程造价最后以95万元为准，只要经过验收合格就应当付款，不存在对工程量进行重新确定；关于本案利息的问题，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院认定完全符合该规定；3、本案经过了一次发回重审，根据民诉法170条的规定，原审人民法院现在上诉之后也就是这次二审不得再将本案发还，上诉人对本案发还的要求违反法律规定，不应予以支持；综上，望二审法院能够依法查明事实，维持一审正确的判决。原审第三人张云启，山西祥业房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。山西晋光达电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告拖欠的工程款95万元并支付至实际付清之日止的延期利息（按照同期银行贷款年利率计算自2011年2月10日暂计至2019年7月11日为470054.74元），以上共计1420054.74元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月5日，原告（原名为太原市晋光达电力电器安装有限公司）作为乙方与被告太原市园林建设开发公司签订了《合同书》一份，合同约定原告施工的工程内容为1000KVA箱变安装及二条出线引到居民表箱，电梯，施工地点半坡西街27号，承包方式包工包料，施工期限45天，自2010年9月5日起至2010年10月20日止，工程造价为预算价壹佰零伍万元，最后以玖拾伍万元整为准；约定甲方负责办理组织有关单位对施工图纸设计资料进行审定，并办理有关部门的审批手续及批准的施工执照，向银行提供拨款的文件，按乙方施工进度办理拨款和结算，委派工地代表对工程进度、质量进行监督、验收，并及时处理施工中有关甲方应负责解决的问题；工程所需材料，由乙方负责采购；工程质量、检查、验收、依照部颁验收规范及施工图纸说明书、有关设计文件、审图意见执行，经太原供电局（太原供电分公司）验收合格为准；并约定开工前甲方先拨付工程预算款的50%，以便原告备料，竣工验收合格后，送电前，一次结算工程全部费用，由于甲方的原因，自己不要求送电，也必须结算全部工程费用。合同签订后，原告按照约定进行了施工。审理中，原告提供了2010年11月3日的《客户受电工程竣工验收单》一份，验收单上载明报装号为2009/0639，户名为被告太原市园林建设开发公司，用电地址为太原市半坡西街27号，验收项目施工单位晋光达，验收人为朱晋峰、李纪、张忠、李俊杰，验收总体结论为现场设备合格，但现场未见试验报告，送电前检查设备试验报告合格后方可送电，并加盖了椭圆形公章，公章名称为“技术经济研究办公室验收专用章”。另，原告提供了由朱晋峰、李纪、张忠、李俊杰于2018年5月8日陈述的《关于太原市园林建设开发有限公司电力工程验收的说明》一份，载明“太原市园林建设开发有限该公司位于太原市半坡西街27号，电力工程报装号为【2009/0639】的电力工程，于2010年9月开工，2010年11月完工，施工方为太原市晋光达电力电器安装有限公司。施工完毕后，由太原市供电公司组织人员进行工程验收，组织人为李纪，参与人员见《客户受电工程竣工验收单》。经验收，此工程项目及设备均符合电力设备送电标准，相关设备的试验报告在工程送电时出具即可。太原市供电公司对于所有的电力工程的竣工验收单均只盖有技术经济研究办公室验收专用章’，表明工程验收合格。《客户受电工程竣工验收单》只用于供电公司内部业务流转使用。”庭审中，李纪、朱晋峰出庭作证证明上述内容。审理中，原、被告均认可被告太原市园林建设开发公司未向原告按照合同约定拨付工程预算，以及案涉工程并未交付，也未投入使用。一审法院认为，原、被告签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自的义务；原告按照约定实际施工，其提供的《客户受电工程竣工验收单》及供电公司验收人员的证人证言等证据可以证实涉案工程已由原告施工并经太原供电部门验收合格，被告应按照合同约定向原告支付约定的工程款玖拾伍万元整，另原告要求被告按照同期银行贷款年利率计算自2011年2月10日起的工程欠款延期利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七、十八条规定，工程欠款利息应从原告提交竣工结算文件之日起计算，故原告的主张符合法律规定，本院予以支持。被告辩称其未向原告拨付工程预算款原告擅自施工，故双方间的合同并未生效，但事实上双方签订的合同中约定“开工前被告先拨付工程预算款的50%，以便原告备料，竣工验收合格后，送电前，一次性结算工程全部费用”，该约定系对付款方式的约定，并不是合同生效条件的约定，故被告的该主张，本院不予采信。被告称其验收时不在场不认可原告提供的验收单，却未能提供反驳证据予以推翻原告的证据及有关证人证言，故被告的该主张，本院不予采信。关于本案的诉讼时效，原告提供的证人证言等证据均能够反映出其一直在主张权利，故被告辩称已过诉讼时效，本院不予采信。另，被告称其与第三人山西祥业房地产开发有限公司签订合作协议书，约定了半坡西街回迁楼工程联合建设由山西祥业房地产开发公司具体以被告名义合作开发，所有开发费用由山西祥业房地产开发有限公司出，被告是办理相应的手续，故该款应由第三人山西祥业房地产开发有限公司支付，但是，本案涉及的合同书与被告所称的其与第三人间的合同并无关联，根据合同相对性原则，本案涉及的法律关系应仅存在于原、被告之间，故被告的该主张，没有法律依据，本院不予采信。第三人山西祥业房地产开发有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本院依照查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告太原市园林建设开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西晋光达电力工程有限公司工程欠款95万元；二、被告太原市园林建设开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西晋光达电力工程有限公司以95万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2011年2月10日起至2019年8月19日的工程欠款利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决确定的给付之日止的工程欠款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17580元，由被告太原市园林建设开发公司负担。经二审查明的事实和证据与一审基本相同。本院认为，上诉人太原市园林建设开发公司与被上诉人山西晋光达电力工程有限公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。山西晋光达电力工程有限公司按照约定实际施工，其提供的《客户受电工程竣工验收单》及供电公司验收人员的证人证言等证据可以证实案涉工程已由其施工并经太原供电部门验收合格，太原市园林建设开发公司应按照合同约定向山西晋光达电力工程有限公司支付约定的工程款玖拾伍万元。关于太原市园林建设开发公司是否应按照同期银行贷款年利率向山西晋光达电力工程有限公司支付自2011年2月10日起的工程欠款延期利息的问题，因案涉工程未实际交付，山西晋光达电力工程有限公司提供的《客户受电工程竣工验收单》中没有用户太原园林建设开发公司的签名或盖章，在履行合同中存在一定过错，故对其利息主张不予支持综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市杏花岭区人民法院作出的（2019）晋0107民初3872号民事判决第一项；二、撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2019）晋0107民初3872号民事判决第二项；三、驳回上诉人太原市园林建设开发公司的其他诉讼请求。本判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一、二审案件受理费35160元，由上诉人太原市园林建设开发公司负担26370元，被上诉人山西晋光达电力工程有限公司负担8790元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年十月二十七日书记员 王 峥