广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终324号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳自成（曾用名欧建平），男，1975年12月16日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区*****************，公民身份号码430************917。因犯冒充军人招摇撞骗罪，于2003年7月21日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2004年10月3日刑满释放。因本案于2019年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人高林，广东莱恩律师事务所律师。辩护人黎恒冲，广东莱恩律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人欧阳自成犯诈骗罪一案，于2020年7月17日作出（2020）粤0402刑初147号刑事判决，于2020年7月30日作出（2020）粤0402刑初147号刑事裁定。原审被告人欧阳自成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人欧阳自成，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2013年至2018年，被告人欧阳自成隐瞒自己的身份，虚构欧阳建平的名字与被害人交往，并冒充原广州军区副司令员欧阳金谷的儿子和澳门中联办领导等身份骗取被害人的信任，显示自己的能力，后以帮助被害人搞项目和办理各种事情为由，骗取多名被害人钱财到处挥霍，拒不归还。具体犯罪事实如下：一、2013年2月至8月期间，被告人欧阳自成以帮助被害人蔡某某小孩读军校为由，多次骗取被害人蔡某某合计人民币38.6万元。案发后，欧阳自成共向蔡某某退赃人民币8.7万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：1.被害人蔡某某的陈述及辨认笔录；2.证人郭韬的证言及辨认笔录；3.证人王卫中的证言；4.银行交易明细、转账凭证；5.借据；6.受案登记表；7.银行ATM机交易凭证、银行账户交易明细、微信转账截图；8.接受证据清单、手机短信息截图；9.被告人欧阳自成的供述与辩解。二、2016年至2017年期间，被告人欧阳自成以帮助被害人涂刚搞清远潖江口采石场等项目为由，多次骗取被害人涂刚合计人民币21.8万元。2017年4月至11月期间，被告人欧阳自成以帮助被害人卢华搞清远潖江口采石场等项目为由，多次骗取被害人卢华合计人民币12万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：1.被害人涂刚的陈述；2.被害人卢华的陈述；3.证人王光辉的证言；4.证人韩东晋的证言及辨认笔录；5.接受证据材料清单、卢华民生银行账户对账单；6.接受证据材料清单、银行交易清单；7.调取证据通知书、调取证据清单、个人账户信息、账户交易记录；8.被告人欧阳自成的供述与辩解。三、2017年8月至2018年1月期间，被告人欧阳自成以帮助被害人罗有朋搞项目和办事为由，多次骗取被害人罗有朋合计人民币355万元。案发后，公安机关追回赃款人民币75万元并发还给被害人罗有朋。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：1.被害人罗有朋的陈述及辨认笔录；2.证人罗有浩的证言；3.证人何振华的证言及辨认笔录；4.证人黄文辉的证言及辨认笔录；5.证人朱国华的证言及辨认笔录；6.证人杨聘书的证言及辨认笔录；7.证人薛志敏的证言；8.证人黄和裕的证言及辨认笔录；9.证人王光辉的证言及其提供的转账凭条及微信转账截图；10.证人王代玉的证言；11.证人王书玲的证言；12.电子银行回单、银行自助转账凭条、查询明细、微信聊天截图、借据；13.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细；14.接受证据材料清单、股权转让协议复印件、银行转账交易明细；15.调取证据通知书、调取证据清单、珠海市宝顺机动车检测设备有限公司工商登记资料；16.手机截屏照片；17.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单；18.民事判决书、广东省珠海市香洲区人民法院审判系统信息查询列表；19.接受证据材料清单、现场监控视频、录音；20.电子物证检查工作笔录、数据光盘、录音文件说明；21.广东省金银珠宝检测中心有限公司检验报告、简易估价意见书；22.珠海市******价格认定结论书；23.被告人欧阳自成的供述与辩解。四、2018年9月3日，被告人欧阳自成虚构云浮石场股东身份，以需要购买设备、资金周转为由，骗取被害人秦云峰合计人民币105.6万元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：1.被害人秦云峰的陈述及辨认笔录；2.证人黄炳发的证言及辨认笔录；3.证人路慧仁的证言；4.借条、还款承诺书、建设银行个人账户交易明细；5.收条、王光辉身份证复印件；6.珠海市公安局九州港派出所出具的情况说明、微信聊天截图；7.被告人欧阳自成的供述与辩解。经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的其他综合证据：1.到案经过、情况说明；2.珠海市公安局现场勘查简易记录表、现场照片；3.人口信息查询资料、户口本复印件；4.刑事判决书、释放证明书；5.调取证据通知书、调取证据清单、手机开户资料及通话记录；6.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人欧阳自成以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人欧阳自成有犯罪前科，酌情可予以从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人欧阳自成犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人欧阳自成向被害人蔡某某退赔人民币299000元，向被害人涂刚退赔人民币218000元，向被害人卢华退赔人民币120000元，向被害人罗有朋退赔人民币2800000元,向被害人秦云峰退赔人民币1056000元。针对原判决，上诉人欧阳自成提出如下上诉理由：1.其不具有非法占有的故意,其向被害人所借款项未用于挥霍，其也未逃避债务，其一直在履行还款义务，也具备还款能力，其行为属于民间借贷而非诈骗。2.向蔡某某借款部分。其向蔡某某借款40万元，已归还约22万元。已归还款项中有5万元现金是与朋友梅灶在珠海市前山豪庭商务酒店支付给蔡某某的，其余是通过银行汇款或微信转账支付的。3.向涂刚、卢华借款部分。其向涂刚、卢华所借款项均用于生意周转，其中向卢华借款29万元已归还17万元，仅余12万元未归还。4.向罗有朋借款部分。（1）其没有虚构自己是欧阳金谷的儿子，也未虚构自己是中联办领导身份，是被害人罗有朋串通侦查机关编造的；（2）其交给罗有朋的玉石狮子摆件与用于鉴定的玉石狮子摆件不具有同一性；（3）其与罗有朋曾一起将玉石狮子摆件交由拍卖公司鉴定，在得知玉石狮子摆件价值320万元以上，罗有朋才陆续转账360万元给其；（4）其收到360万元后，将其中75万元投资到珠海宝顺机动车检测站，230万元投资到云浮市郁南县大方镇伟圣矿业有限公司。5.向秦云峰借款部分。（1）秦云峰是澳门宝顺国际会贵宾厅的股东，其向秦云峰所借款项是帮童美林向赌场借的筹码。（2）其向秦云峰所借款项，法院已认定为民间借贷纠纷，不应再以诈骗罪处罚。上诉人欧阳自成的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人欧阳自成不具有非法占有的故意，其借款时没有虚构隐瞒事实，其向被害人所借款项未用于挥霍，其一直都有归还借款的意愿，也具备偿还债务的能力，其行为属于民间借贷而非诈骗。2.上诉人欧阳自成向罗有朋借款部分。（1）玉石狮子摆件未经当庭出示、辨认，不能确定与上诉人欧阳自成交给罗有朋的玉石狮子摆件是同一物品；（2）上诉人欧阳自成与罗有朋之间属于质押借贷法律关系；（3）如果认定上诉人欧阳自成向罗有朋借款属于借贷型诈骗，对上诉人欧阳自成投资到珠海宝顺机动车检测站的75万元应从诈骗金额中予以扣减。3.上诉人欧阳自成向秦云峰所借款项，已由生效民事判决确认为民间借贷纠纷，不应未经审判监督程序直接认定上诉人欧阳自成具有非法占有故意。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人欧阳自成及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人欧阳自成及其辩护人提出欧阳自成不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与民间借贷的根据区别在于行为人有无非法占有的目的。判断行为人是否具有非法占有的目的，要从行为人实施的客观行为判断其主观目的。本案涉及蔡某某、涂刚、卢华、罗有朋、秦云峰五名被害人，原判决根据在案证据逐一评析，认定上诉人欧阳自成或谎称认识原广州军区副司令吕某某，可以帮助被害人蔡某某办理孩子入读军校的手续为由骗取被害人蔡某某的钱款；或谎称自己系原广州军区副司令员欧阳金谷的儿子，自己在澳门中联办工作，以可以通过关系承包清远潖江口采石场为由骗取被害人涂刚、卢华的钱款，以可以通过关系帮忙搞项目、办事为由骗取被害人罗有朋的钱款，以虚构云浮石场股东身份，需要购买设备、资金周转为由骗取被害人秦云峰的钱款。同时，原判决认定上诉人欧阳自成取得被害人的款项后，或用于归还赌债，或用于偿还前期借款，或用于个人挥霍，并致各名被害人被骗款项无法偿还，其行为应认定为以非法占有为目的，并构成诈骗罪。原判决认定的结论准确，不再赘述。上诉人欧阳自成虽曾将骗得的75万元投入到珠海宝顺机动车检测设备有限公司，但在案证据证实其投入该公司的资金，并无相应的投资收益，不足以用于归还其所骗款项，不能以此作为其不具有非法占有为目的的抗辩理由。另查明，上诉人欧阳自成在侦查阶段即辩解其抵押给罗有朋一块和田玉，以向罗有朋借款，该和田玉是他人以320万元抵押给上诉人欧阳自成的。对该辩解从常情常理分析，一件价值320万元的玉石狮子摆件，在没有任何鉴定证书或证明文件证实该物品价值，也没有书写交付凭证的情况下，上诉人欧阳自成即作为出质人直接将价值不菲的质物随意交付给罗有朋，该辩解明显不合常理。原判决并未认定上诉人欧阳自成系以虚构该玉石狮子摆件的价值，并以该玉石狮子摆件为质物，进而骗取被害人罗有朋的财物，因此，该玉石狮子摆件原物是否当庭质证，并不影响对上诉人欧阳自成构成诈骗罪的认定。再查明，被害人秦云峰在案发前曾以民间借贷纠纷为由将上诉人欧阳自成诉至广东省珠海市香洲区人民法院，该民事诉讼系被害人秦云峰通过民事途径寻求救济的方式，不影响对上诉人欧阳自成以非法占有为目的骗取被害人秦云峰钱款的认定。综上，对上诉人欧阳自成及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。二、关于上诉人欧阳自成及其辩护人提出欧阳自成犯罪金额认定不当的上诉理由和辩护意见。经查，关于被害人蔡某某的被骗金额。原判决根据上诉人欧阳自成向被害人蔡某某出具的40万元借据及被害人蔡某某的陈述，认定被害人蔡某某共交付给上诉人欧阳自成40万元，上诉人欧阳自成对此金额亦无异议。原判决根据银行账户交易记录，认定上诉人欧阳自成在诈骗案立案侦查前转账退还给被害人蔡某某0.9万元，根据存疑有利于被告人原则认定上诉人欧阳自成在诈骗案立案侦查前现金退还给被害人蔡某某0.5万元，并认定被害人蔡某某的被骗金额为38.6万元，结论准确。原判决进一步根据上诉人欧阳自成的辩护人在原审期间提交的工商银行转账凭条、微信转账截图等认定，上诉人欧阳自成在案发后退还给被害人蔡某某8.7万元，并认定上诉人欧阳自成应向被害人蔡某某退赔29.9万元，结论准确。上诉人欧阳自成提出其在珠海市前山豪庭商务酒店现金退还给被害人蔡某某5万元而非0.5万元，没有收条或其他在案证据予以印证，不足采信。另查明，关于被害人罗有朋的被骗金额。原判决根据电子银行回单、银行自动转账凭条、查询明细、微信聊天截图、借据等认定上诉人欧阳自成骗取罗有朋355万元，结论准确。上诉人欧阳自成获得上诉诈骗款后，投资到珠海宝顺机动车检测站75万元，是其犯罪既遂后对赃款的处置，不应从犯罪金额中予以扣减。综上，对上诉人欧阳自成及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年十月十五日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。