江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1890号上诉人（原审被告）：雷绍斌，男，1984年8月7日出生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：丁志伟，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市青原区现代装饰全屋整装店，住所地吉安市青原区河东街道天立花园云河苑**门面**。统一社会信用代码：92360803MA381G252E。经营者：张昌福，男，1975年6月23日出生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：丁志伟，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾志鸿，男，1992年6月29日出生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。上诉人雷绍斌、吉安市青原区现代装饰全屋整装店因与被上诉人曾志鸿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷绍斌、吉安市青原区现代装饰全屋整装店的经营者张昌福及其二人的共同委托诉讼代理人丁志伟、被上诉人曾志鸿及其委托诉讼代理人肖运平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷绍斌、张昌福上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人按20%比例补偿被上诉人62992.01元，品除已支付的2000元，还应承担60992.01元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据本案事实，双方应认定为承揽合同关系。被上诉人自备劳动工具，自己雇请人员，自备劳动防护用户，工作中自主性较强，其行为具备承揽人的基本特征。根据证人曹某1的证言，其介绍被上诉人做事时，被上诉人明确表示时间赶不上，不做点工，要按平方米计算，墙面一般是30元／㎡，据此可以推定上诉人与被上诉人是按面积计算工钱，而非按300元／天计付工资。上诉人只是要曹某1介绍一个师傅，并未要求介绍其他人，被上诉人按280元／天雇请他人，说明其在工作中不受上诉人控制。二、被上诉人受伤的原因完全是其忽视安全所致。被上诉人是专门从事家装行业的师傅。之前帮他人做事都会自行准备防护器具，但本次事故发生时，其未佩戴防护眼镜。关于跳钉，并不是钉子本身的问题，是被上诉人自己操作不当，导致钉子在钢板上跳出来。三、一审判决相关费用计算有误，被上诉人损失应该核减960元。护理费按140元／天计算，一审按146元／天计算，多算360元。营养费在南昌住院期间应该按30元／天计算，一审按50元／天计算，多算600元。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的诉请。曾志鸿辩称，本案双方之间属于雇佣劳动关系，并非承揽合同关系。曾志鸿是按照做点工的形式为上诉人安装护墙板，其提供的是自己的劳动。被上诉人在提供劳务过程中接受上诉人的指挥和安排进行工作，上诉人是按照约定的日工资与被上诉人进行结算工资，相关证人也证实了双方之间是劳务关系，上诉人是按照每日280元/天与被上诉人结付工资。上诉人认为被上诉人的损伤是由于被上诉人原因造成的理由不成立的，只是被上诉人在履行劳务过程中未做到完全的安全注意义务，存在一定的过错，一审就此判定被上诉人就其损失承担了30%的责任。一审对损失的核定是根据被上诉人提供的相关证据和相应的标准进行核算，护理费核算为每天146元，在南昌期间的营养费按50元/天计算，符合相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾志鸿向一审法院起诉请求：1、请求判决现代装饰店（如果该店注销，要求经营者张昌福承担赔偿责任）、雷绍斌连带赔偿其各项损失321658.58元；2、本案诉讼费用由相对方负担。一审法院认定事实：雷绍斌系张昌福的妹夫，2018年7月17日，张昌福与雷绍斌在青原区河东街道天立花园云河苑Ａ36栋门面3室开设了现代装饰店，经营范围竹木纤维板、地、地板批发售；工商登记经营者为张昌福，雷绍斌负责采购材料、请安装工人等。2020年1月13日，该现代装饰店注销。现代装饰店承接吉州区万福花园一业主的集成墙板安装工程后，2019年3月13日，经证人曹某2介绍，雷绍斌雇请曾志鸿、证人胡某安装。证人曹某2与曾志鸿商某的安装工资标准是每人每天300元包括午餐费，而曾志鸿告诉证人胡某的工资是每天280元，外加午餐费。3月14日早上七点多钟，曾志鸿携带安装工具，开车接证人胡某到现代装饰店，与雷绍斌会面后，三人一同将材料装上货车，由雷绍斌驾驶货车在前带路，曾志鸿载证人胡某跟随前往吉安市吉州区万福花园小区客户家。到达客户家后，雷绍斌在现场交待曾志鸿及胡某如何安装集成墙板，约40分钟后离开。曾志鸿及胡某工作到中午12时左右用午餐。下午2时许，曾志鸿及胡某开始继续安装集成墙板。不久雷绍斌带铲子等工具来到现场，并监督曾志鸿及胡某安装，要求保证质量，加快进度。期间，胡某向雷绍斌反映钢排钉不太好用，要求更换，雷绍斌回答先用，买了再换。不一会，曾志鸿叫一声“哎哟”并用手揉眼睛，胡某走过去看到曾志鸿的左眼出血，雷绍斌当即驾车带曾志鸿及胡某前往吉安市第一人民医院，因该院无取出眼内异物的设备，建议去吉安康明眼科医院治疗。吉安康明眼科医院入院诊断：1.左眼角膜穿通伤；2.左眼内容物外流并嵌顿；3.左眼球内异物；4.左眼晶体破裂伴脱位。在局麻下，行左眼球内磁性异物取出术＋眼球裂伤清创缝合术＋前房成形术。曾志鸿支付医疗费4753.86元。次日（2019年3月15日）转入南昌大学附属眼科医院治疗，入院诊断：1.左眼外伤性白内障；2.左眼晶状体脱位；3.左眼前房积血；4.左眼虹膜缺损；5.左眼角膜裂伤，清创缝合术后；6.左眼外伤性视网膜病变？7.左眼视神经损伤（外伤性）？8.左眼球内异物？行左眼玻璃体切割＋白内障摘除＋视网膜激光光凝＋瞳孔成形＋角膜缝线调整术，至2019年3月28日出院，住院治疗13天，曾志鸿支付医疗费29827.81元。出院诊断：1.左眼玻璃体出血；2.左眼外伤性白内障；3.左眼晶状体脱位；4.左眼前房积血；5.左眼虹膜缺损；6.左眼视网膜裂孔；7.左眼视网膜脱离；8.左眼角膜裂伤清创缝合术后；9.左眼视神经损伤（外伤性）。2019年6月3日，曾志鸿第二次入南昌大学附属眼科医院治疗，行左眼玻璃体切割＋硅油取出＋视网膜复位＋视网膜激光光凝＋硅油注入术。于2019年6月13日出院，住院治疗10天，曾志鸿支付医疗费23131.91元。2020年1月6日，曾志鸿第三次入南昌大学附属眼科医院治疗，行左眼玻璃体切割＋硅油取出＋人工玻璃体球囊植入＋硅油植入术。于同月13日出院，住院治疗7天，曾志鸿支付医疗费40005.59元。出院诊断：1.左眼增生性玻璃体视网膜病变；2.左眼视网膜脱离；3.左眼硅油眼；4.左眼无晶状体眼；5.左眼虹膜缺损；6.左眼角膜白斑；7.左眼外伤性视神经损伤。2020年3月19日，吉安浩然法医司法鉴定所出具法医临床鉴定意见认为，被鉴定人曾志鸿在工作过程中受伤，评定其伤残程度为八级伤残；自受伤之日起误工期180天，护理期60天，营养期60天；最后一次住院治疗出院后追加后续康复治疗费3000元。曾志鸿支付鉴定费1500元。2019年4月3日至4月17日、6月19日，曾志鸿在南昌大学附属眼科医院检查、门诊治疗等，花费医疗费444.11元。诉讼期间，由现代装饰店经营者张昌福申请，经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心于2020年5月11日，出具法医学鉴定意见认为：（一）被鉴定人曾志鸿左眼损伤伤残等级评定为八级；（二）被鉴定人曾志鸿后续治疗费建议以实际发生的予以核报；（三）被鉴定人曾志鸿自损伤之日起误工期180天，护理期60日，营养期60日。张昌福支付鉴定费2830元。2020年4月26日至28日期间，为配合司法鉴定需要，曾志鸿支付南昌大学一附医院司法医学鉴定费200元和检查费318元，支付住宿费289元、餐费170元、加油费345元、停车费50元，合计1372元。在曾志鸿住院治疗期间，雷绍斌支付了曾志鸿医疗费2000元后，对曾志鸿的其余损失，雷绍斌和张昌福拒不赔偿，曾志鸿因此诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案双方之间是劳务（雇佣）关系还是承揽合同关系；二、现代装饰店（张昌福）是否本案适格被告；三、被抚养人生活费是否应当赔偿。关于焦点一，本案曾志鸿与雷绍斌、现代装饰店之间是劳务（雇佣）关系而不是承揽合同关系，理由是：1.劳务（雇佣）关系是指提供劳务者（受雇佣人）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，接受劳务者（雇佣人）接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求独立完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系；2.曾志鸿提供的是劳务而不是劳动成果，获取的是计时工资。雷绍斌委托证人曹某1请曾志鸿安装集成墙板时，双方商某的是按每人每天300元付工资，并没有说按平方计价承包给曾志鸿安装，曾志鸿告诉共同安装的证人胡某也是每天工资280元。而雷绍斌自与曾志鸿、证人胡某会面，至带两人到安装现场，直至曾志鸿在安装过程中受伤，始终没有与曾志鸿、证人商某过安装工资。在诉讼过程中，雷绍斌先说是按每米150元计算，且当时商某价格时证人曹某1在场，后又改口说1200元承包给曾志鸿，另外加300元铲地脚线工钱，但证人曹某1当庭陈述，他并不知道曾志鸿与雷绍斌最后怎么谈工钱的。3.如果被告是将集成墙板安装工程以每米150元发包给曾志鸿等人，曾志鸿等人提供的是劳动成果，那么雷绍斌只需将曾志鸿等人带到安装地点、提出其安装要求，安装完工后验收合格付款即可。而雷绍斌在本案安装过程中，不仅上午在现场指挥监督，而且下午也到现场督促质量和进度。4.依当地交易习惯，少量、零星工程一般是做点工即付计时工资，而不是承包。本案雷绍斌陈述每米150元，共计1200元，也就是说本案所涉安装工程不到10米长，量少。综上，曾志鸿在提供集成墙板安装劳务过程中自己受到伤害，作为接受劳务者（雇主）的应该承担70%的主要赔偿责任，曾志鸿作为提供劳务者在施工过程中没有尽到安全防范义务，如打气钉时未佩戴防护具，致使钉子飞入左眼等，也存在过错，应当承担30%次要责任。关于焦点二，现代装饰店（张昌福）是本案适格被告。因为：首先，雷绍斌、现代装饰店的委托诉讼代理人辩称，雷绍斌是以个人名义承揽客户房屋装修工程后，向现代装饰店购买集成墙板的，但并没有提供证据证明；其次，证人曹某1与雷绍斌认识多年，且常为雷绍斌做事，本案所涉集成墙板安装工程最后也是由曹某1与雷绍斌完成的。现证人曹某1当庭证实，他只知道雷绍斌是现代装饰店的老板，现代装饰店还有一人他并不熟悉；第三，现代装饰店经营者张昌福当庭陈述“雷绍斌是我的妹夫，也是在我店里做事的。”也就是说，即使雷绍斌不是现代装饰店的合伙人，也是受张昌福委托在现代装饰店从事劳务，张昌福作为委托人应当对受托人雷绍斌请曾志鸿安装集成墙板的民事法律行为产生的后果，承担民事责任。因此，现代装饰店是本案适格被告，由于该店已经注销，其民事责任由其经营者张昌福承担。关于焦点三，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，雷绍斌方关于被抚养人生活费不应当赔偿的抗辩理由，无法律依据，一审法院不予采信。综上所述，曾志鸿要求赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、交通费和精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《江西省2019年度统计数据》的有关依据，曾志鸿各项经济损失核定如下：⑴医疗费98163.28元（4753.86+29827.81+23131.91+40005.59+444.11）；⑵误工费21600元（180天×120元/天）；⑶护理费8760元(60天×146元/天)；⑷住院伙食补助费1530元(南昌30天×50元/天+吉安1天×30元/天)；⑸营养费2400元(南昌30天×50元/天+吉安30天×30元/天)；⑹残疾赔偿金94776元(20年×15796元/年×30%)、被抚养人生活费74834.37元[（曾子俊13年×10885元/年+10885元/年÷12月×9个月）÷2人+（曾子轩15年×10885元/年+10885元/年÷12月×4个月）÷2人+（曾子妍16年×10885元/年+10885元/年÷12月×9个月）÷2人]×30%，江西省2019年度农村居民人均年生活消费支出为12497元，而曾志鸿主张其被抚养人生活费按10885元/年计算，是曾志鸿对其权利的自行处分。故其残疾赔偿金（含被抚养人生活费）合计169610.37元；⑺鉴定费1500元；⑻交通费由于曾志鸿没有提供票据，一审法院酌定1200元；⑼曾志鸿为八级伤残，其精神损害抚慰金酌定10000元；⑽为配合江西求实司法鉴定中心进行司法鉴定，曾志鸿前往南昌花费的司法医学鉴定费200元、检查费318元、住宿费289元为正当合理的费用支出，曾志鸿应当选择公共交通工具出行，其加油费、停车费、餐费不予认定，酌定其交通费200元、伙食补助费三天每天50元计150元，合计1157元；以上曾志鸿各项损失共计315920.28元，由现代装饰店、雷绍斌承担221144.20元（315920.28×70%），其余损失由曾志鸿自行承担。雷绍斌支付了医药费2000元，还应赔付219144.20元。由于雷绍斌申请司法鉴定的意见与曾志鸿提供的鉴定意见基本一致，故雷绍斌方支付的司法鉴定费2830元，应由其自行承担。根据司法鉴定意见，曾志鸿的后续治疗费以实际发生后可以另行主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”故雷绍斌方关于不属于医保范围的用药，其不承担的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采信；由于张昌福是现代装饰店的登记经营者，雷绍斌在现代装饰店负责购买材料、雇请安装工人，且其实际雇请了曾志鸿等人，因此应承担连带赔偿责任；又因现代装饰店已经被注销，其赔偿责任由其经营者张昌福承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：张昌福、雷绍斌在判决生效之日起十日内连带赔付曾志鸿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)、鉴定费、交通费和精神损害抚慰金共计219144.20元。案件受理费6130元，由曾志鸿负担1840元，张昌福、雷绍斌负担4290元。二审中，上诉人提交证据一上诉人聘请的木工石彰财、钟华祥、周文水等人与业主的工程结算单，证明上诉人都是以承揽合同的形式承揽项目，从未以点工的形式雇被上诉人做事。证据二微信朋友圈截图、视频，证明被上诉人在其他地方工作时佩戴了护目镜。被上诉人质证认为，证据一真实性无法确定，这些结算方式是上诉人在其他工地与他人的结算方式，并不能推定本案双方之间是承揽关系。对证据二真实性无异议，但这是在受伤后，为了防止灰尘，才佩戴护目镜，并不能证明上诉人的证明目的，一审让被上诉人承担责任考虑了被上诉人未戴眼镜的因素。本院认为，证据一真实性无法确定，且与本案无关，本院不予采信。证据二真实性双方均予认可，但一审已对被上诉人未佩戴防护具的事实予以认定，不属于新证据。被上诉人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、涉案纠纷基础法律关系如何认定？二、因事故导致的责任划分及护理费、营养费的认定问题？关于焦点一，劳务合同和承揽合同同属劳务供给合同。两者区分之一在于当事人从事劳务合同中的地位与关系。劳务（雇佣）合同要求雇员按照雇主指令完成交办任务，具有支配和从属的关系；而承揽合同当事人之间的地位相对独立。本案中，被上诉人是按照上诉人的要求到指定的场所，并按照上诉人现场指示进行集成墙板安装。在双方地位关系上符合劳务合同关系的特性。关于计酬方式，双方各执一词，上诉人主张双方约定按平方计算，而被上诉人主张按天数计算。一审双方申请的证人均称与被上诉人商某的是按天数支付工资，而上诉人的陈述存在前后不一致的情形，一审采信被上诉人获取的是计时工资并无不当。综上双方形成了劳务（雇佣）合同关系。关于焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被上诉人在提供劳务过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。考虑被上诉人在施工过程中未尽到安全防范义务，如未佩戴防护具存在过错，相应减轻上诉人的责任，故一审根据过失大小或者原因力按7：3比例划分双方责任妥当。护理费和营养费计算标准未超出法律规定，本院不予调整。综上所述，上诉人雷绍斌、张昌福的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4590元，由上诉人雷绍斌、张昌福负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇二〇年十月十二日法官助理刘娟书记员谢佳艺