广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4286号上诉人（原审原告）：黄小梅，女，1984年1月12日出生，汉族，住广东省中山市**********。委托诉讼代理人：黄秋荣，男，1959年8月17日出生，汉族，住广东省中山市**********，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：胡桂昌，男，1958年6月17日出生，汉族，住广东省中山市**********。原审第三人：刘秋中，男，1965年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区****************。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。上诉人黄小梅因与被上诉人胡桂昌、原审第三人刘秋中委托合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄小梅上诉请求：改判支持黄小梅一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）黄小梅工地二层立柱因胡桂昌提前50分钟送混凝土造成早凝，胡桂昌知道混凝土有效使用时限还请来吊机，造成二层柱出现问题。为这问题要走法律程序造成一层柱保护层剥落，钢筋外露。法院判令黄小梅承担50%责任，诉讼费用和其他费用要胡桂昌代黄小梅承担。请法院指定胡桂昌、刘秋中本人到庭，不能用律师代表出庭，要求其说明三方关系（代买混凝土、泥水佬、房东），捣水泥是先选择日期，后征求泥水佬意见，然后才下单订购混凝土。三方当面说明此次立柱出现的问题。（二）黄小梅工地二层立柱出现质量问题是因混凝土引起，而混凝土的使用、操作技术全部由供货方主持，混凝土的问题是包工头没有按约定时间请到吊机，没有及时回复房东导致的。约定时间是房东黄小梅选定的吉日，通知包工头刘秋中捣水泥，通知混凝土供货方下单购买混凝土。二层立柱出现问题是因混凝土提前出厂，应当是14时捣水泥，根据40分钟的车程计算，混凝土的出厂时间应当是13时20分，而胡桂昌代买的混凝土出厂时间是12时44份，到达工地是14是10分，共提前了46分钟，出现早凝情况更大。如果包工头刘秋中14时在工地立即处理混凝土，则不至于黄小梅工地出现质量问题，但包工头刘秋中说吊机16时-17时才到工地。黄小梅工地因多次诉讼产生的费用【（2015）中二法民一初字第849号案造价鉴定费、诉讼费等】，法院判令黄小梅承担的责任应由胡桂昌承担。一层柱钢筋外露、保护层剥落，需要检测、修复的费用都是要胡桂昌承担。因二层立柱出现问题，黄小梅工地停工起至完工止的经济损失赔偿由胡桂昌承担。胡桂昌辩称，时间上出现的问题不是胡桂昌的问题，黄小梅只是委托胡桂昌购买材料，工程的包工头不是胡桂昌，问题出在包工头处。刘秋中述称，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回黄小梅的诉讼请求，维持原判。黄小梅向一审法院起诉请求:1.判令胡桂昌赔偿黄小梅经济损失（以黄小梅工地已用资金143279元为基数，按每日万分之五的标准计付至实际清偿之日止）；2.判令胡桂昌承担诉讼停工造成一层柱梁水泥爆裂钢筋外露修复费用，待评估；3.判令胡桂昌支付（2015）中二法民一初字第849号案诉讼费632元、鉴定费8000元、评估费5500元、二层柱修复预算费42954.92元。一审法院认定事实：黄小梅在其位于中山市东升镇的宅基地上建造房屋，将案涉房屋建设工程发包给第三人，并通过胡桂昌向广东广致混凝土有限公司（以下简称广致公司）购买混凝土。胡桂昌当庭陈述其从事建筑施工，当时在黄小梅在建房屋隔壁施工，黄小梅向其询问商品混凝土的价钱，因其施工用的混凝土是广致公司生产的，于是顺便帮黄小梅向广致公司拿货，其没有赚取差价。黄小梅对胡桂昌该部分陈述事实予以确认。黄小梅诉称，胡桂昌在2014年5月31日送来的混凝土超出了有效使用期限，是造成其二层柱梁出现问题的主要原因，同时因为胡桂昌供应的混凝土有质量问题导致停工，时间长了未有批荡，没有保护层，导致一层柱梁水泥爆裂、脱落，钢筋外露，故而提起本案诉讼要求胡桂昌赔偿。另查，2015年5月29日，黄小梅因前述二层立柱质量问题以本案第三人刘秋中为被告诉至一审法院，诉讼请求为：1.刘秋中赔偿复工产生的建筑差价10600元（按每平方米400元计算）；2.刘秋中赔偿租房补贴5000元；3.刘秋中赔偿拆除重建费用42954.92元。事实和理由：黄小梅房屋工地二楼立柱的硬度不足，经广致公司技术人员检测，系混凝土超时间使用和加水稀释造成。代黄小梅向广致公司购买混凝土的胡桂昌于2014年5月31日11时通知黄小梅，提前于当日13时捣水泥（原定于当日14时捣水泥），而刘秋中的电话从当日11时至14时30分一直无法接通。混凝土出厂时间为当日12时44分，14时10分到达工地，大约15时40分开始卸料，17时39分卸料完毕，导致黄小梅二楼立柱硬度不足，出现质量问题。一审法院经审理后于2017年1月6日作出（2015）中二法民一初字第849号民事判决：一、刘秋中向黄小梅赔偿修复（重建）费用21477.46元；二、驳回黄小梅其他诉讼请求。案件受理费减半收取计632元，由黄小梅负担464元，刘秋中负担168元；鉴定费8000元、评估费（编制方案费）5500元，合计13500元，由黄小梅负担6750元，刘秋中负担6750元。黄小梅不服提起上诉，中山市中级人民法院经审理后于2017年9月15日作出（2017）粤20民终2610号民事判决：驳回上诉，维持原判。该生效判决认为：合正鉴定公司出具的鉴定意见认定，案涉房屋二层立柱的质量问题是混凝土出现泌水离析现象，致使表面出现起粉、强度未达C25的标准，导致此质量问题的原因是在施工过程中对混凝土加入了水。而混凝土加水是因混凝土从出厂时间到工地实际开始卸料时间超出了应当及时卸料的合理时间段。对于未能卸料的责任，二审法院认定在施工二层立柱之前，对于地基和一层的相关工程，黄小梅有承担过通过胡桂昌帮忙雇请施工机器安排混凝土卸料的责任，结合黄小梅均是通过胡桂昌购买混凝土，黄小梅与刘秋中口头约定的施工方式为包工不包料的事实，二审法院依法认定二层立柱的混凝土未能及时有吊机卸料的责任在于黄小梅个人自身；同时，刘秋中作为案涉工程的施工人，负有一定的审核施工物料是否符合工程安全使用要求的义务，即刘秋中应当知道混凝土加水后对混凝土强度的稀释影响，却在施工现场明确知晓吊机工人已对混凝土加水稀释的情况下，仍然使用稀释后的混凝土进行二层立柱的施工，刘秋中对造成的工程质量及相应损失的扩大负有施工不当的责任。故在双方对涉案二层立柱存在的工程质量和损失均负有责任的情况下，判决黄小梅、刘秋中对已造成的损失各自承担50%的责任（评估修复预算总造价42954.92元×50%＝21477.46元）。此后，黄小梅又向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院经审查后于2018年7月24日作出（2018）粤民申5952号民事裁定：驳回黄小梅的再审申请。再后，黄小梅又向中山市人民检察院申请监督，中山市人民检察院经审查后于2018年11月26日作出中检民（行）监[2018]44200000112号不支持监督申请决定：决定不支持黄小梅的监督申请。一审法院认为，本案为委托合同纠纷。根据黄小梅、胡桂昌双方庭审确认的事实，黄小梅通过胡桂昌向广致公司购买混凝土，胡桂昌没有赚取差价，且黄小梅在（2015）中二法民一初字第849号一案诉状中也将本案胡桂昌陈述为“代黄小梅向广致公司购买混凝土的胡桂昌”，足见黄小梅、胡桂昌双方依法构成无偿的委托合同关系，胡桂昌接受黄小梅的委托代为向广致公司购买混凝土，黄小梅与胡桂昌之间不存在混凝土买卖合同关系，黄小梅主张其与胡桂昌构成混凝土买卖合同关系并据此要求胡桂昌赔偿，于法无据，一审法院不予支持。此外，从举证责任的角度上来说，中山市中级人民法院（2017）粤20民终2610号民事判决已经生效，该生效判决认定黄小梅诉称的案涉二层立柱存在的工程质量和损失（即案涉混凝土质量问题）由黄小梅、第三人刘秋中共同负责的情况下，黄小梅未提出相反的证据推翻该生效裁判所确认的事实。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”黄小梅也未举证证实胡桂昌作为受托人对案涉混凝土的质量问题存在故意或者重大过失，依法应当承担举证不能的不利后果，故对黄小梅的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄小梅的诉讼请求。案件受理费3530元，由黄小梅负担（该款黄小梅已缴纳)。本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案的争议焦点在于被上诉人胡桂昌对上诉人黄小梅诉求的经济损失是否负有赔偿责任。双方确认胡桂昌代黄小梅购买混凝土且没有赚取差价的事实，故双方形成无偿的委托关系。按照上述《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，只有受托人在故意或重大过失的情形下才能就委托人所受损失承担一定的赔偿责任。而本案中，胡桂昌已提前告知黄小梅混凝土的到货时间，至于黄小梅有无及时通知到包工头刘秋中卸货和施工，属于黄小梅与刘秋中之间的关系，与胡桂昌无关。黄小梅没有提交证据证明胡桂昌在办理受托事项过程中存在故意或重大过失的行为，应当承担举证不能的不利后果。一审法院判令驳回黄小梅的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，黄小梅的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3530元，由上诉人黄小梅负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  蔡惠群审判员  刘运充二〇二〇年十月十三日书记员  刘晓婷