四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14499号 上诉人（原审被告）：成都华裕电子设备有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇君跃路**。 法定代表人：朱文华，总经理。 委托诉讼代理人：李星辉，女，系成都华裕电子设备有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：张乾红，男，1974年4月9日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：邓飞，四川信诺达律师事务所律师。 上诉人成都华裕电子设备有限公司（以下简称华裕公司）因与被上诉人张乾红劳动争议一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法由审判员周文适用普通程序于2020年9月28日公开开庭进行了独任审理。上诉人华裕公司的法定代理人朱文华、委托诉讼代理人李星辉，被上诉人张乾红的委托诉讼代理人邓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华裕公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定发回重审或判令对张乾红重新作出工伤认定，认定其左足跟骨骨折、左足趾骨折受伤不属于工伤。事实和理由：一、华裕公司与张乾红不存在劳动关系，华裕公司根据张乾红安装成果支付安装费。二、张乾红的左足跟骨、左足趾是否骨折不明，即便骨折，是否为2018年11月19日10时从梯架跳下所致不明。华裕公司将青白江区成都铭发消防设备厂烟灶架的安装焊接包给张乾红后，张乾红在2018年11月19日10时焊接时引发粉尘燃烧，从梯架跳下，左脚受伤。成都市新都区人民医院检查结果为左足左踝软组织伤伴骨挫伤。2019年1月8日，张乾红提出工伤认定申请，其自述与受伤当日医院检查结论确定的受伤部位一致。2019年3月13日的工伤认定不仅将张乾红左足跟骨骨折认定为工伤范围，还将左足趾骨折认定为工伤范围。三、一审庭审中，华裕公司要求法院委托司法鉴定部门对张乾红受伤当日的检查片子进行司法鉴定，确定受伤部位及程度，但一审法院在未告知是否进行鉴定的情况下就进行判决。 张乾红辩称，华裕公司的上诉请求混淆了行政诉讼及民事诉讼对纠纷的管辖范围，认定工伤和工伤伤害范围属于行政诉讼范畴，在已生效的（2019）川01行终1557号行政判决书中对华裕公司的这一主张已经明确予以回复，华裕公司在本案民事诉讼中提出上述主张无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 张乾红向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2019年5月21日解除；2.华裕公司支付停工留薪期待遇30000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计95066.72元、劳动能力鉴定费593元；3.华裕公司支付经济补偿金22500元。 华裕公司向一审法院起诉请求：1.华裕公司支付张乾红停工留薪期待遇15000元，其余工伤待遇在查明张乾红受伤部位和受伤程度后依法确定；2.本案诉讼费由张乾红承担。 一审法院认定事实：一、张乾红系华裕公司职工，双方未签订书面劳动合同，华裕公司没有为张乾红缴纳社会保险费。2018年11月19日10时20分左右，张乾红在青白江区成都铭发消防设备厂焊接烟灶架时，因焊渣掉落引发粉尘燃烧，为避免引发爆炸伤人，张乾红从楼梯架跳下时，左脚不慎受伤。事故发生后，张乾红被送往成都市新都区人民医院急诊科进行治疗。当日，新都区人民医院急诊科的病情诊断书载明：“目前诊断：左足左踝软组织伤伴骨折伤，处理意见：1.完善检查；2.输液治疗3天；3.适时复查进一步检查，必要时骨科诊治，不适随访”。2018年11月21日，张乾红到成都市新都区人民医院挂骨科门诊治疗，该次门诊病情诊断书载明：“目前诊断：左跟骨骨折、左足趾骨折，处理意见：......3.休息壹月”。2018年11月28日，张乾红到成都市新都区中医医院挂门诊治疗，该次门诊病情证明单载明：“左跟骨骨折，休息壹月”。2018年12月12日，张乾红又到成都市新都区中医医院挂门诊治疗，该次门诊病情证明单载明：“左跟骨骨折”。2018年12月21日，张乾红再次到成都市新都区人民医院挂骨科门诊治疗，该次门诊病情诊断书载明：“目前诊断：左跟骨骨折、左足趾骨折，处理意见：......2.对症治疗，休息壹月”。 关于入职时间，张乾红主张其入职时间为2015年3月，华裕公司认可入职时间在2015年，但称无法确认具体时间。为查明事实，一审法院要求华裕公司委托诉讼代理人庭后向当事人核实后再行反馈，但华裕公司至今未回复。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”规定，用人单位负有建立职工名册备查的法定义务，并应当在职工名册中如实记录劳动者用工起始时间等基础信息。本案华裕公司抗辩具体入职时间不清楚，但却不能提交其职工名册，鉴于华裕公司认可张乾红入职时间在2015年，而张乾红主张入职时间为2015年3月，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，张乾红主张的入职时间成立具有高度可能性，应当予以采信。 二、2019年1月16日，张乾红申请工伤认定。2019年3月13日，成都市人力资源和社会保障局作出编号（2019）09-159号认定工伤决定书，认定张乾红受到的事故伤害为工伤。华裕公司不服该结论，并提起行政诉讼，要求撤销该决定书。成都市双流区人民法院受理后，于2019年9月23日作出（2019）川0116行初48号行政判决书，驳回华裕公司诉讼请求。华裕公司不服，提起上诉。成都市中级人民法院受理上诉后，于2020年1月16日作出（2019）川01行终1557号行政判决书，驳回上诉、维持原判。一审另查明，成都市劳动能力鉴定委员会于2019年5月9日作出劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：工伤致残程度九级。仲裁庭审过程中，华裕公司和张乾红均认可张乾红工资标准为5000元/月，一审庭审中双方均予认可。 三、2019年5月21日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会受理张乾红劳动仲裁申请，其仲裁请求：1.解除张乾红与华裕公司之间劳动关系；2.华裕公司支付张乾红各项工伤待遇合计172208元（含停工留薪期待遇30246元、劳动能力鉴定费593元、一次性伤残补助金45369元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计96000元）；3.华裕公司支付张乾红因未缴纳社会保险而解除劳动合同的经济补偿金22684.5元。2020年4月2日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲（2019）第279号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方劳动关系解除；2.华裕公司支付张乾红一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计95066.72元、停工留薪期待遇30000元、鉴定费593元；3.驳回张乾红其他请求。仲裁裁决后，双方均不服，先后向一审法院起诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.张乾红可以享受的停工留薪期时长；2.双方劳动合同解除时间、解除方式；3.张乾红可以享受的工伤保险待遇项目及金额；4.华裕公司是否应支付张乾红经济补偿金。对此，一审法院评判： 一、关于停工留薪期。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据该规定可知，停工留薪期是指工伤职工在受伤后需要暂停工作接受工伤治疗且工伤职工原工资福利待遇不变的期间。张乾红于2018年11月19日因工受伤导致“左跟骨骨折、左足趾骨折”，先后到成都市新都区人民医院和成都市新都区中医医院挂门诊进行治疗，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》规定以及2018年11月21日、2018年11月28日、2018年12月21日的医院门诊病情诊断书中伤情诊断结果和医嘱休息时间，一审法院对华裕公司关于停工留薪期为3个月的意见予以支持。张乾红主张停工留薪期6个月，因没有充分的医嘱证明材料予以佐证，一审法院不予支持。 二、关于双方劳动合同解除时间、解除方式。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张乾红入职时间为2015年3月，双方至今没有签订书面劳动合同，应视为双方已建立无固定期限劳动合同。其次，张乾红主张解除时间为劳动仲裁受理时间2019年5月21日，解除方式为张乾红申请仲裁解除。华裕公司则主张解除时间为3个月停工留薪期届满之日即2019年2月18日，解除方式为张乾红在停工留薪期满后不到华裕公司上班表明其作出了解除双方劳动合同意思表示。一审法院认为，张乾红停工留薪期满后，虽没有再回华裕公司工作，但此时张乾红尚在等待成都市人力资源和社会保障局工伤认定结论，从常理上讲，张乾红作为劳动者一方并无解除劳动合同意愿，相反，作为用人单位，在职工发生工伤后，理应关心关爱工伤职工，并应在停工留薪期届满前及时与工伤职工沟通伤情恢复情况以及复工复岗等事宜，但华裕公司并没有举证证明该公司于停工留薪期满前有通知张乾红重新回原工作岗位工作或者根据其伤情恢复情况通知张乾红到新的工作岗位复工。因此，不宜以张乾红没有再回公司工作就当然推定张乾红在停工留薪期满后以行为方式作出了解除劳动合同的意思表示，而应当认定张乾红以申请劳动仲裁的方式作出了解除双方劳动合同意思表示。据此，一审法院对张乾红关于解除时间和解除方式的主张予以支持，即双方劳动合同于2019年5月21日因张乾红申请劳动仲裁而解除。 三、关于张乾红各项工伤保险待遇。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。张乾红所受事故伤害被认定为工伤，工伤致残程度九级，而华裕公司作为用人单位没有按法律规定为张乾红缴纳工伤保险，故华裕公司应当按工伤保险条例的规定向张乾红支付各项工伤保险待遇。华裕公司对张乾红工伤受伤部位提出怀疑、申请对受伤部位进行司法鉴定并进而对工伤致残程度提出异议。对此，一审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条、第十七条、第十九条、第二十条等规定，社会保险行政部门具体负责工伤认定，包括但不限于受理工伤认定申请、对伤害事故进行调查核实、作出工伤认定决定等。成都市人力资源和社会保障局在其作出的认定工伤决定书中已经明确载明张乾红受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论、工伤认定依据结论等。华裕公司不服该行政行为也提起了行政诉讼，但生效判决最终认定该工伤认定结论合法有效。期间，成都市劳动能力鉴定委员会也对张乾红工伤致残程度等级进行了初次鉴定，华裕公司没有在规定期限内申请再次鉴定，应视为认可该鉴定结论书。故华裕公司再对张乾红工伤致残程度等级提出异议并要求对张乾红工伤受伤部位进行司法鉴定于法无据，一审法院对其鉴定申请不予审查，对其抗辩意见不予支持。因双方均认可张乾红本人工资为5000元/月，故张乾红可以享受的各项工伤保险待遇如下： （一）停工留薪期待遇。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张乾红工资标准为5000元/月，停工留薪期为3个月，故华裕公司应支付张乾红停工留薪期待遇15000元（即5000元/月×3个月）。 （二）一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资。张乾红工伤伤残等级为九级，其本人工资为5000元/月，故华裕公司应支付张乾红一次性伤残补助金45000元(即5000元/月×9个月)。 （三）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另依据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月。一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。张乾红工伤致残等级为九级，其最早于2019年5月20日即向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动合同、享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故华裕公司应支付张乾红一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计95066.72元，即成都市2018年度职工月平均工资5941.67元/月×（6个月+10个月)。 （四）劳动能力鉴定费。双方对劳动能力鉴定费593元应由华裕公司承担并无争议，一审法院予以确认。 四、关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十七条等有关法律规定以及一般劳动法理论，经济补偿金系用人单位解除或终止劳动合同时，对符合法律规定情形，按照法律规定标准或约定标准向劳动者支付的经济补偿，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是法律规定由用人单位向与其解除劳动关系的五到十级工伤的职工一次性支付的费用，分别用于伤残后的医疗、营养费用和对因工伤导致的就业能力损失的补偿。法律并未限定获取经济补偿金的劳动者范围，更未将工伤职工排除在获取经济补偿金的劳动者范围之外，工伤职工按照《工伤保险条例》享受工伤待遇后，仍有权按照劳动法、劳动合同法享受一般员工应有的劳动权益。因此，无论劳动者是否为工伤职工，只要符合法定支付经济补偿金的情形，用人单位就应当在劳动合同解除或终止时向劳动者支付相应的经济补偿金。华裕公司未依法为张乾红缴纳社会保险费，张乾红据此单方解除劳动合同并无不当。因张乾红在华裕公司工作年限四年零两个多月，正常工作状态下平均工资5000元/月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款规定，华裕公司应当支付张乾红经济补偿金22500元（即5000元/月×4.5个月）。华裕公司主张不支付经济补偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《工伤保险条例》第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、张乾红与华裕公司之间劳动合同于2019年5月21日解除。二、华裕公司于判决发生法律效力之日起七日内向张乾红支付停工留薪期待遇15000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计95066.72元、劳动能力鉴定费593元。三、华裕公司于判决发生法律效力之日起七日内向张乾红支付经济补偿金22500元。四、驳回张乾红、华裕公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华裕公司负担。 二审审理中双方当事人均无新的证据提交。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审中华裕公司主张与张乾红不存在劳动关系，张乾红左足跟骨骨折、左足趾骨折受伤不属于工伤，要求重新作出工伤认定。对华裕公司提出的上述主张，本院评判如下： 关于张乾红与华裕公司是否存在劳动关系的问题，根据生效判决书及本案查明的事实，以及双方当事人在本案一审庭审中的陈述及抗辩意见，华裕公司与张乾红存在劳动关系是不争的事实，华裕公司二审中主张与张乾红不存在劳动关系与事实不符，对华裕公司的该上诉主张本院不予采纳。 张乾红在工作中受伤，华裕公司提出张乾红左足跟骨骨折、左足趾骨折不属于工伤，本案中要求重新进行工伤认定。对此，本院认为，依据《工伤保险条例》第五条、第十七条、第十九条、第二十条等规定，社会保险行政部门具体负责工伤认定，包括但不限于受理工伤认定申请、对伤害事故进行调查核实、作出工伤认定决定等。成都市人力资源和社会保障局于2019年3月13日作出的认定工伤决定书，对张乾红的受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论进行了明确，对张乾红左足跟骨骨折、左足指骨折予以认定为工伤。华裕公司对该决定不服，也提起了行政诉讼。本院作出的已生效的（2019）川01行终1557号行政判决书最终认定该工伤认定结论合法有效，故工伤认定决定书应当作为本案认定事实的依据。华裕公司对张乾红受伤部位再次提出异议并要求本案中重新进行工伤认定于法无据，对其该上诉主张本院不予支持。一审法院根据本案查明的事实并结合张乾红的伤残等级对张乾红应享受伤的工伤待遇所作出的认定正确，本院予以确认。 综上，华裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都华裕电子设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  周文 二〇二〇年十月二十日 书记员  程瑶