广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终218号上诉人（原审原告）：梁凤球，女，1949年11月12日出生，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：蔡伟强，男，1972年11月25日出生，汉族，住清远市清新区，系梁凤球的儿子。上诉人（原审被告）：清远市清新区山塘镇人民政府，住所地：清远市清新区山塘镇新基路**。法定代表人：唐增强，镇长。委托诉讼代理人：李志洪，该府干部。委托诉讼代理人：周杰，广东劲龙律师事务所律师。上诉人梁凤球因与上诉人清远市清新区山塘镇人民政府（下称山塘镇政府）行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803行初197号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，梁凤球的父亲梁某于2005年死亡，梁某名下有清新集用（2001）字第051xx2号集体土地使用证，用途为住宅用地，面积为120平方米，该土地座落于清远市清新区山塘镇新兴村村委会庄一村民小组，梁某在该土地上建有一层砖木结构房屋。为整治人居环境，改善村容村貌，山塘镇政府组织施工队于2017年7月28日对清远市清新区新兴村村委会庄一村民小组、庄二村民小组进行整治。当日下午，施工队拆除了上述集体土地使用证范围内部分砖木结构的一层平房（面积约15平方米、层高约2米），并铲除了房屋旁边的竹子。梁凤球的儿子蔡伟强当日目睹了上述拆除行为部分过程，并于次日联同梁凤球到山塘镇政府处要求协商处理。因协商未果，梁凤球于同年7月31日通过网上信访向山塘镇政府提出信访事项处理。2018年9月6日，梁凤球向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为梁凤球的起诉已超过起诉期限，遂于2019年2月18日作出（2018）粤1803行初197号《行政裁定书》，裁定驳回梁凤球的起诉。梁凤球不服，向清远市中级人民法院提起上诉。同年8月8日，清远市中级人民法院作出（2019）粤18行终76号《行政裁定书》，裁定撤销原审法院上述行政裁定，并指令原审法院继续审理。原审法院另查明，梁凤球的户籍地址为清远市清新区，不属于涉案房屋所在地即清远市清新区山塘镇新兴村村委会庄一村民小组的户籍；梁某的妻子为黄某，其于2007年死亡；梁凤球为梁某、黄某的女儿。庭审中，梁凤球称梁某、黄某还有一女儿梁某2（2006年死亡），但未能提供户籍底册、户口簿等相关证据予以证实。原审法院又查明，清远市清新区属于清远市城市规划区。按照清远市人民政府办公室2013年2月28日印发的清府办〔2013〕19号《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》中集体土地上房屋建筑重置价格表的规定，砖木结构房屋中砖木二等房屋的重置价格为550元/平方米。原审法院认为，本案系不服行政机关拆除行为而引起的要求确认行政行为违法及行政赔偿纠纷。根据梁凤球的起诉、山塘镇政府的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、山塘镇政府有否实施拆除梁某涉案房屋的行为；二、涉案拆除行为的实施是否合法；三、山塘镇政府应否承担行政赔偿责任。争议焦点一，关于山塘镇政府有否实施拆除梁某涉案房屋行为的问题。山塘镇政府在第一次庭审中已承认其经过清远市清新区山塘镇新兴村村委会及庄一村民小组、庄二村民小组的同意便实施了拆除行为，只是认为拆除了破旧的围墙，而没有拆除涉案房屋。梁凤球的儿子蔡伟强目睹了施工队2017年7月28日拆除行为的部分过程，并于同年7月31日通过网上信访向山塘镇政府反映其外公梁某涉案房屋被拆的信访事项。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，梁凤球应当对行政行为造成的损害提供证据。因山塘镇政府的原因导致梁凤球无法举证的，由山塘镇政府承担举证责任。”的规定，山塘镇政府未能充分举证证明仅是拆除了破旧围墙，而结合梁凤球提交涉案房屋拆除前及拆除中的照片可以证实，山塘镇政府实施了拆除梁某涉案砖木结构的一层平房（面积约15平方米、层高约2米）的行为。对于山塘镇政府认为其仅是拆除了破旧围墙的辩称，原审法院不予采信。争议焦点二，关于涉案拆除行为的实施是否合法的问题。涉案被拆房屋位于梁凤球父亲梁某名下的集体土地使用证范围内，不论其是否为合法建造，山塘镇政府在实施拆除行为前均应听取相关权利人的陈述申辩意见。山塘镇政府未经听取相关权利人意见便实施了拆除行为，该行为显然违反程序正当原则，程序违法。根据《农村五保供养工作条例》第七条“享受农村五保供养待遇，应当由村民本人向村民委员会提出申请；因年幼或者智力残疾无法表达意愿的，由村民小组或者其他村民代为提出申请。经村民委员会民主评议，对符合本条例第六条规定条件的，在本村范围内公告；无重大异议的，由村民委员会将评议意见和有关材料报送乡、民族乡、镇人民政府审核。乡、民族乡、镇人民政府应当自收到评议意见之日起20日内提出审核意见，并将审核意见和有关材料报送县级人民政府民政部门审批。县级人民政府民政部门应当自收到审核意见和有关材料之日起20日内作出审批决定。对批准给予农村五保供养待遇的，发给《农村五保供养证书》……”的规定，符合享受农村五保供养待遇的，由县级民政部门审批决定，并发给《农村五保供养证书》。山塘镇政府认为梁某的妻子黄某为五保户，山塘镇政府在征询梁某、黄某所在的村民小组及村委会后便可实施拆除的辩称，依据均不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，由于山塘镇政府的拆除行为不具有可撤销的内容，故原审法院依法确认其拆除行为违法。争议焦点三，关于山塘镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。本案中，梁凤球主张山塘镇政府对被拆的部分房屋进行重建。梁凤球的户籍已迁离涉案房屋所在地的村民小组，已不属于该村的集体经济组织成员，不符合申请重建房屋的条件；另外，涉案房屋已被拆除，且梁凤球未提供涉案房屋的设计图纸、原貌状况等资料，故本案应对梁凤球被拆涉案房屋进行货币补偿为宜。参照《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》中集体土地上房屋建筑重置价格表的规定，梁凤球被拆涉案房屋的重置价格为8250元（550元/平方米×15平方米）。对于涉案房屋旁被铲除的竹子。梁凤球认为被铲除的竹子约有几百棵，但未提供任何证据予以证实，故原审法院依法酌情确定其该部分损失为500元。综上，山塘镇政府应赔偿8750元（8250元+500元）给梁凤球。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项的规定，判决如下：一、确认被告清远市清新区山塘镇人民政府于2017年7月28日拆除梁某座落于清远市清新区山塘镇新兴村村委会庄一村民小组的砖木结构房屋的行为违法；二、被告清远市清新区山塘镇人民政府应于判决生效之日起十日内赔偿8750元给原告梁凤球；三、驳回原告梁凤球的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告清远市清新区山塘镇人民政府负担。梁凤球上诉请求：1.判令被上诉人对上述房屋的损坏部分和被砍竹子进行重新认定赔偿；2.判令恢复上诉人对所涉被拆房屋及被砍竹子所占土地的使用权。事实与理由：上诉人不服原审判决书的第二项判决。1.原审法院对房屋被拆部分和被砍竹子的价值的赔偿标准过低。被上诉人违反法定程序对上诉人所有房屋的部分进行拆除、对竹子进行清除的行为是侵权行为，应予赔偿。原审法院确定的损失不足以弥补上诉人的损失，应按市场价格计算。2.一审判决遗漏上诉人关于恢复土地使用权的请求，由于未对涉案土地使用权进行明确判决，上诉人无法进行重建修复。山塘镇政府上诉请求：1.请求撤销一审判决的第一项、第二项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人仅拆除了涉案房屋旁一堵高于一米的破损危旧围墙，未拆除梁某的房屋，也没有拆除房屋旁边的竹子，一审法院认定事实错误。二、一审判决要求上诉人为自己没有实施的行为承担举证责任显然不当。被上诉人没有提供充分的证据证实上诉人拆除了梁某的房屋及铲除了房屋旁边的竹子；上诉人无需为自己没有实施的行政行为承担举证责任。一审判决根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，认定上诉人实施了拆除平房的行为属于适用法律错误。三、由于涉案房屋所在的村民小组在建设美丽乡村，且原房屋所在位置建造了公共设施，如果给上诉人梁凤球重新建造房屋的话会妨碍建造公共设施。请依法改判。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政强制及行政赔偿纠纷。结合诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、山塘镇政府是否实施了拆除涉案房屋的行为；二、山塘镇政府的拆除行为是否合法；三、原审法院认定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。从山塘镇政府的一审陈述来看，其承认实施了拆除行为，只是认为仅拆除了涉案房屋外的围墙。从梁凤球提供的拆除后的现场照片来看，涉案房屋外墙存在残留的墙体痕迹。结合山塘镇政府信访办公室出具的《关于蔡伟强同志信访事项处理意见书》关于“经庄一、庄二村小组和新兴村委会同意，由拆棚施工队对庄一村五保户梁瑞华（建在庄二村范围内）的部分房屋（约15㎡）实施了拆除”的内容来看，在山塘镇政府没有提交相反证据的情况下，原审法院认定山塘镇政府实施了拆除涉案房屋的行为，并无明显不当。关于争议焦点二。本案中，山塘镇政府未经梁凤球同意拆除涉案部分房屋，属于行政强制行为。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政机关要实施行政强制行为的，应当事先催告当事人履行义务、充分听取当事人的陈述和申辩等。本案中，山塘镇政府未履行催告义务、未听取权利人的陈述申辩即实施了强制拆除行为，明显违反了行政强制法的规定，属于程序违法。山塘镇政府主张梁某的妻子黄某是五保户，其征得村民小组和村委会的同意后可实施拆除行为，并提交了山塘镇民政办公室出具的证明以及盖有山塘镇财政所印章的两份记账清单等为证。经查，《农村五保供养工作条例》第七条第二款明确：“县级人民政府民政部门应当自收到审核意见和有关材料之日起20日内作出审批决定。对批准给予农村五保供养待遇的，发给《农村五保供养证书》；对不符合条件不予批准的，应当书面说明理由。”本案中，山塘镇政府并未提交县级人民政府民政部门颁发的《农村五保供养证书》，不足以证明黄某完全享受农村五保户供养待遇；即使黄某确属山塘镇五保户，当时施行的《广东省农村五保户工作暂行规定》第九条明确：“……五保户的遗产，按谁供给谁继承的原则处理。属集体供养的五保户，其亲友曾尽过一定赡养义务的，可从遗产中给予适当照顾。……”从现有证据看，不能排除梁凤球对黄某尽过一定的赡养义务。换言之，涉案房屋并非当然全部归属新兴村委会集体所有。山塘镇政府的主张缺乏依据，原审法院确认其拆除行为违法，并无不当。关于争议焦点三。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失及损失数额承担举证责任；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，被告不能证明原告损失的，人民法院应当作出有利于原告的认定。本案中，山塘镇政府实施的拆除行为导致梁凤球遭受损失。梁凤球仅提供了拆除部分房屋后的照片，未能提供其他证据证明具体的损失数额；而山塘镇政府在拆除前并未对涉案房屋及屋内物品采取清点登记或其他证据保全措施，属于上述“因被告的原因导致原告无法举证”的情形，依法应由山塘镇政府承担举证责任。由于山塘镇政府并未提交相应的证据，对于房屋损失，综合考虑被拆部分房屋的使用年限、建筑材质及结构、用地性质等因素，原审法院参照《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》中集体土地上房屋建筑重置价格，对梁凤球予以货币补偿8250元（550元/平方米×15平方米），已经足以弥补梁凤球的房屋损失；对于竹子损失，梁凤球认为被铲除的竹子有几百棵，但并未提交证据予以证明，原审法院酌情确定该部分损失为500元，亦无不当。此外，由于梁凤球的户籍已不在涉案房屋所在的庄一村，不属于该村的集体经济组织成员，不符合批准拨用宅基地的条件，因此梁凤球主张恢复其土地使用权，理据不足。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人梁凤球和上诉人山塘镇政府的上诉理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由梁凤球和山塘镇政府各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 赖爱红审 判 员 刘永戈审 判 员 林士嵛二〇二〇年十月十九日法官助理 廖欣欣书 记 员 李芫霜