广东省揭阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤52刑再1号原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民检察院。申诉人（被害人）曹某某，女，1981年5月2日出生，汉族，住北京市海淀区******航天部时代仪器公司集体，系本案被害人之一。诉讼委托代理人刘建党，广东格林律师事务所律师。被害人黄某某，女，1981年10月19日出生，汉族，现住揭阳市榕城区东山区东升街道汇景蓝湾小区*********。原审被告人王中博，男，1987年10月29日出生，汉族，北京市大兴区人，大专文化，住北京市大兴区*************。因本案于2016年2月29日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现在惠州监狱服刑。原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人王中博合同诈骗一案，揭阳市榕城区人民法院于2017年2月27日作出（2016）粤5202刑初464号刑事判决，以被告人王中博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。宣判后，王中博不服一审判决，提出上诉。本院于2017年6月14日作出（2017）粤52刑终75号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，王中博于2017年7月18日移送惠州监狱服刑。2019年8月29日，被害人曹某某向本院提出申诉。本院于2019年12月10日作出（2019）粤52刑申11号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员罗帆帆、邢窕宝出庭履行职务，被害人曹某某诉讼委托代理人刘建党、原审被告人王中博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明：2014年年初，被告人王中博挪用向其订购汽车的购车者的车款用于购房、导致资金出现缺口，为了填补其资金缺口，王中博虚构其有渠道代购低于市场价格的车辆、房屋的事实，收取他人预付的购车款、购房订金后，将购车款、购房订金以拆东墙补西墙的形式填补资金缺口。2014年11月份，被害人黄某某与王中博达成口头协议，让王中博为其朋友代购1辆白色路虎揽胜运动版汽车，并交付了购车款人民币(下同)921018元；2015年1月份，黄某某与王中博签订了1份汽车代买合同，让王中博代购1辆红色路虎揽胜汽车，并交付了购车款936000元，合同约定在2015年2月18日前交付车辆。2015年9月份，被害人曹某某与王中博达成协议，让王中博代购1辆宝马525Li汽车，并交付了购车款260000元；2015年10月份，被害人曹某某与王中博达成协议，让王中博代购1辆路虎发现者四型汽车，并交付了购车款560000元；2015年11月份，曹某某与王中博达成协议，让王中博代购“北京市西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼1108号房”，并交付了购房订金550000元；2015年12月份，曹某某与王中博达成协议，让王中博代购“北京市西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼309号房”，并交付了购房订金100000元；2015年12月份，曹某某与王中博达成协议，让王中博代购“北京市门头沟区西山墅A13-101号房”，并交付了购房订金810000元。王中博在收到黄某某、曹某某交付的上述购车款、购房订金后，并没有为黄某某、曹某某购买汽车、房屋，而是将款项用于借贷、个人及家庭消费、购买之前其他购车者让其代购的车辆，导致无法为黄某某、曹某某购车、购房或者归还购车款、购房订金。黄某某、曹某某多次催促，王中博以各种理由搪塞，后并关闭手机，逃避黄某某、曹某某的追讨。2015年8月14日，公安机关对黄某某的报案立案侦查。2016年8月16日，公安机关对曹某某的报案立案侦查。2015年5月，王中博退还200000元给黄某某；2016年3月3日，王中博的母亲退还920000元给黄某某；2016年5月，王中博的母亲退还1029950元给曹某某。综上，被告人王中博总共诈骗被害人黄某某1657018元，总共诈骗被害人曹某某1250050元。上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证，认证以下列证据予以证明：1.被害人黄某某的陈述。黄陈述她于2008年5月份左右认识了王中博。2014年3、4月份的一天，王中博说其公司跟北京地区宝马、奔驰、揽胜等汽车代理商老板关系比较密切，能够通过厂家低价购买多种品牌汽车，叫她如有朋友需要买车可以介绍给他。2014年9月底，她的朋友许某某叫她帮其购买1辆黑色全新奔驰S400豪华型小汽车，她便向王中博询问该车的价格，王中博说其能以942400元的价格购买到该辆车后，许某某决定购买。2014年10月9日，她将购车款转账给王中博后，王中博却以各种理由推迟提车日期，直到2014年12月初，许某某才提到车，当时她看到该车发票上的价格是120万多元。事后她问王中博，王中博说能提到车就行，不要问太多。2014年11月中旬的一天，她的朋友潘某某想购买1辆白色路虎揽胜运动版小汽车，她便向王中博问该车的价格，王中博说车身价是915000元，如需要加装汽车设备要另外加钱，并称9个工作日就可以提车，提车地点是在北京4S店，到时可以帮她将车托运到揭阳。她将情况告诉潘某某，潘某某当即表示要购买，并说需要加装桃木内饰和导航等物，该车最后的价钱是921018元，加上运输费用等，总共是932000元。2014年11月24日，潘某某将购车款汇给她后，她于2014年11月25日在揭阳家里通过手机银行（开户行为中国银行，账号为601************3845）将921018元购车款分2次转账到王中博的银行账户（户主为王中博，开户行建设银行北京分行，账号为622*************310）。2014年12月5日左右，提车时间已到，但潘某某委托她向王中博购买的汽车还没有到，于是她多次打电话催促，但王中博以多种理由推诿，一会说由于北京揽胜4S店投诉他的广告公司不应该到4S店提车，厂家发文停止他的公司广告款置换车辆行为一个月以上的理由推托，一会又说定购的汽车已经托运到佛山，但却一直没有通知她到佛山提车。后来因潘某某催得紧，她不得已于2014年12月11日凑了932900元退还给潘某某。但王中博至今没有将车买来，也没有退还她该车的购车款。2015年1月10日左右，因廖某某要购买1辆中国红撞顶外观红色内饰的路虎揽胜运动版汽车，于是她向王中博问该车的价钱，王中博说车价为936000元后，廖某某说要购买。于是她和王中博签订了1份购车合同，当时合同是王中博签好名后寄到揭阳，因为她当时不在揭阳，她就叫丈夫彭某1在合同上签名，然后再将合同副本寄还给王中博。廖某某将购车款936000元汇给她后，她于2015年1月17日和2月2日先后2次将936000元转账到王中博622*************310的账户，并约定2015年2月10日前到北京提车。2015年2月8日，她订了前往北京的飞机票后与王中博联系，王中博说他去确定提车的时间，但过后，她就无法再联系到王中博。直到2015年3月12日左右，她联系上王中博，但王中博以各种理由推诿，一直没有将车购买来，之后她又联系不上王中博。2015年5月中旬，她找到王中博的父亲，叫其联系王中博，不然她就要报案，后来王中博主动联系她，再三保证马上就将车款退给她。5月底，王中博忽然汇了200000元到她的中国银行账户，说他会将车款陆续退还，叫她不要报案，但此后王中博又再次失去联系，至今都未联系上。2.被害人曹某某的陈述。曹陈述2015年3月份，她和丈夫李某经朋友介绍认识了王中博、张某1夫妇。在交往过程中，王中博夫妇多次表示在4S店有关系，能便宜买车。后来，她和李某有朋友要买车，就介绍给王中博夫妇，购车价格确实要便宜一点。王中博夫妇在帮她的朋友购车过程中，都是王中博和4S店联系车源，商谈价格，王中博的一个叫何某某的大姐负责签合同、收款等事情。通过该种方式，她的朋友从王中博处购买了5辆汽车，她和李某对王中博夫妇的信任提高了。2015年9月份，她和李某想买1辆宝马525Li汽车，就想到了王中博，于是她和何某某联系，何某某说车价360000元，因当时她和何某某、王中博之间有一些债务问题，何某某欠她100000元，所以算上该100000元，李某再汇了260000元到何某某账号为622********11635540的中国工商银行账户，凑齐了购车款360000元。几天后，何某某就说钱已经给王中博了，王中博也有承认。2015年10月份，王中博多次表示何某某不地道，其手里有路虎的资源，如果把钱直接转给他买车，价钱会更加便宜，还可以把她和李某准备购买的宝马车高价转卖，让她和李某从中赚钱的话取得她和李某的胜任。当时她和李某看中1辆路虎发现四型轿车，王中博给出的报价是640000元。因当时王中博之前从李某处借款100万元产生了利息80000元，因此2015年10月23日李文涛代她和李某转账200000给王中博，10月26日和11月2日李某分3次转账360000元到王中博卡号为622*************665的中国工商银行的账户，加上该利息80000元，凑齐640000元给王中博，交付了购车的全款。钱交给王中博后，王中博迟迟没有交车，2016年2月6日，经她和李某请求，双方补签了1份汽车代买协议和1份代卖协议，但王中博至今还没有交车。2015年11月份，她和李某听王中博说其有朋友在马连道茶城第三区楼盘，可以买到便宜房子，她和李某便于11月16日将定金550000元转账给王中博，让王中博代购“北京市西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼1108号房”。2015年12月份，王中博说其有个大哥在“北京市西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼309号房”有一套房产，因房主着急移民低价出售，王中博报价264万元，她和李某便按王中博的要求，于12月11日转账交付了购房定金人民币100000元给一个叫张同辉的人。2015年12月份，她和李某看中“北京市门头沟区西山墅A13-101号房”，因王中博的妻子张某1说过有亲戚是门头的公安局副局长，她就联系张某1，张某1告诉她和李某房价和各项好处费共12630000元，她和李某就交付了定金和好处费共810000元给王中博夫妇，让王中博代购该套房子。2016年3月，她和李某发现看中的户型被卖，预定的房产已经在售后去找王中博夫妇，王中博当时因其他案件已被抓，张某1承认其拿到钱并没有给别人，事情也没有办。2016年5月20日，王中博的母亲卖了房子还给她1029950元。3.被害人李某的证言。李陈述他和妻子曹某某被王中博夫妇骗了，被骗的金额和过程以曹某某说的为准，所有的事情他都参与了，他了解的情况和曹某某一致。4.证人许某某的证言。许证实2014年9月底，她叫黄某某帮她购买1辆黑色奔驰S400L豪华型轿车，黄某某问了车价后，报价1015000元给她，她就叫黄某某帮她订购。2014年10月1日或2日，她将车款1015000元转账给黄某某，直到12月2日，她才在江门市合礼汽车销售服务有限公司提到该辆车。5.证人潘某某的证言。潘证实2014年11月下旬的一天，因她的朋友要购买1辆白色路虎揽胜汽车，她就问黄某某是否可以买到，黄某某说其要问一下朋友该车的价钱。几天后，黄某某说该车的车价加运费总共是人民币932900元，她的朋友就委托她于2014年11月24日将购车款932900元转账给黄某某，黄某某与她约好15天后就可以提车，但过了15天，她要买的车辆还没有到，她就去问黄某某，黄某某说其收到购车款后立即就将钱汇给其朋友去买车了，但不知道其朋友那边出了什么事，让她再等一两天。但两三天后，那辆车还没有来，她要黄某某将购车款先还给她。2014年12月11日，黄某某将932900元购车款还给她。6.证人廖某某的证言。廖证实2015年1月初的一天，他和彭某1、黄某某夫妇闲坐时，黄某某听到他说想购买1辆红色外观红色内饰的路虎揽胜运动版汽车，黄某某说其有个北京朋友有渠道可以购买到比市场价较便宜的汽车，于是他就叫黄某某帮忙问一下价钱。过了几天，黄某某说其北京朋友称可以以人民币936000元的价格买到该辆车，并承诺最迟一个月内就可以交车。他觉得便宜便决定购买，并将936000元购车款汇到黄某某的账户。但过了一个多月，黄某某的那个北京朋友还没有帮他购买车，之后，黄某某与那个北京朋友联系了好几次，但那个北京朋友老是说车的手续还没有办好或者说车已经到哪里之类的话。后来，他还听说黄某某去了几次北京，但都未能解决。2015年7月份，他听说黄某某到公安机关报案。直到2016年3月3日，黄某某夫妇说北京那个人的家属退了920000元的车款给他们，然后黄某某就将920000元车款还给他了。7.证人何某某的证言。何证实她认识王中博和曹某某，曹某某曾找她买宝马525Li，该辆车实际上应该是360000元，但是她实际上收了曹某某260000元，而且该车是曹某某找王中博买的，她收到车款后没有还给王中博。因为当时王中博欠了她一笔钱，还欠了曹某某100000元，所以她逼王中博还钱，让王中博把钱给她，所以她和王中博让曹某某把钱转到了她的账户，另外的那100000元车款由王中博欠曹某某的那100000元补齐。她收到的260000元车款作为王中博还她的欠款，王中博再想办法给曹某某提车，该事情王中博知道。但据她所知，王中博没有给曹某某购买该辆宝马525Li。8.证人彭某2的证言。彭证实他于2011年年底认识王中博。2014年5月份，王中博得知其外甥黎某某在做汽车贸易生意来找他，说其也有做汽车买卖生意，问他是否可以帮其在广东地区帮忙提车和寻找车源。他答应后，王中博有时就会让他帮忙寻找某某型号的车型，然后他就让其外甥黎某某去车行找，问清价钱后他再将车价告诉王中博，王中博决定要购买后，他就让黎某某去车行定购。定完车后，王中博将全部车款汇给他后，再由他将车款转给黎某某，由黎某某到车行支付车款后，王中博就会通知客户到指定的车行提车。在2014年11月25日和26日，王中博汇给他的400000元就是王中博叫他定购1辆丰田霸道越野汽车的定金，2014年11月28日汇给他的200000元是王中博叫他定购1辆奔驰S400轿车的定金，2014年12月2日汇给他的1123000元就是委托他购买该辆奔驰轿车的尾款，该车是在江门市合礼汽车销售服务有限公司定购的，实际价是1323000元，王中博说该车是黄某某的朋友托黄某某购买的。2015年5、6月份，王中博曾打电话叫他帮忙问一下红车红内饰的路虎揽胜运动版汽车的价钱，他叫其外甥问清楚该车型的价钱后回复王中博，王中博没说要买。2015年上半年，王中博曾说其有1辆黄某某定购的路虎揽胜运动版汽车从北京发车到广州，让他去帮其拖车，后来黄某某还有联系他，他跟黄某某说他没有接到该车，事情要去问王中博，后因为黄某某催得急，他就联系王中博，叫他把运车的物流公司或司机的联系方式发给他，他好帮黄某某联系，但王中博一直没有回复他。9.证人黎某某的证言。黎证实他平时做汽车生意，王中博是其舅舅彭某2的朋友，从2014年5、6月份开始，王中博偶尔就会叫其舅舅帮忙寻找车源和问价钱，帮忙买车。其舅舅就会让他去找车和问价钱，如果他谈下的价钱合适，王中博就会将定金汇给其舅舅，并将车主的身份证发给其舅舅，其舅舅收到定金后就让他去车行订车，定好车后，王中博再将余款汇给其舅舅，再由他去支付车款，后王中博再通知车主提车，他帮王中博买过10辆车，其中1辆是奔驰S400L豪华型轿车，该车是2014年12月份在江门市合礼汽车销售服务有限公司购买的，价钱是1323000元，他每辆车收取2000元至5000元不定的服务费。2015年春节后，王中博还曾经先后叫其舅舅让他去问1辆橙色路虎发现神行牌和1辆红色路虎揽胜运动版汽车的价钱，但他问了价钱后，王中博没有说要购买。10.证人康某的证言。康证实其在北京燕京捷汽车销售服务有限公司做销售顾问。自2014年10月份开始，王中博陆陆续续找他购买了约10辆汽车。2015年1月份，王中博说他的一个客户要买1辆红色的路虎揽胜运动版汽车，叫他帮其定1辆，并将1万元定金汇给他，他帮王中博定好车后，但王中博一直没有提车，王中博发给他的客户信息显示该车的车主叫廖某某。2015年年底，王中博在他那里给1个叫曹某某的女子订了1辆路虎发现四，当时有现车，但要留下现车，需要交10000元押金，于是王中博就交了10000元给他，但之后王中博没有来买，按照公司规定，已经超过提车的期限，10000元不能退还。曹某某和王中博来过几次，王中博不让他把卖车的事跟曹某某说，一切都由王中博跟曹某某讲，但是王中博编了一个理由对曹某某说无法提车。康还证实王中博于2015年1月17日和2月2日汇给他的798000元是王中博叫他帮忙购买1辆白色路虎揽胜行政版汽车的车款，他记得当时该车的车主在2014年7、8月份向王中博定购该辆汽车，车款也已汇给王中博，王中博收到车款后，不知出于什么原因一直没来买车，直到2015年2月份才叫他帮其购买该辆车，该车已交付给车主了。11.证人王某1的证言。王证实2014年9月份，他汇了123000元委托王中博帮他购买1辆长安CS75汽车，但王中博收到车款后，一直没有帮他将车买回来，他再三催促，但王中博老是说没有现车，要从重庆提车来北京，后来他了解到车是在北京生产后，叫王中博退钱，直到2014年10月底，王中博才汇了123000元还他。12.证人张某2的证言。张证实2014年9月或10月，他委托王中博帮他购买1辆大众途观小汽车，并将购车款254300元汇给王中博，但王中博收到车款后一直没有帮他购车，以各种理由骗他，直到2014年11月中旬，在他的再三催促下，王中博才将车款汇还给他。13.证人王某2的证言。王证实2014年8、9月份，王中博曾叫他帮忙先垫付1辆丰田阿尔法汽车的车款，到时其资金到账后会马上还给他，他答应后，将约70万元汇到王中博指定的一个车行的账户上后，直到2014年10月份，王中博就将他垫付的款项汇还给他。14.证人朱某某的证言。朱证实王中博是其儿子，王中博在北京市开了一家北京恒通环广科技发展有限公司，王中博还有帮人倒车，从中赚点差价。2015年6月份或7月份，她听其丈夫王某3说黄某某给他发短信，说黄某某向王中博订购汽车，来北京没提到车，她和王某3就联系王中博，叫王中博早点交车还黄某某，王中博说行，叫他们甭管，他记得王中博跟她说过黄某某订购了2辆车，其中1辆是红色路虎。2015年9月份或10月份，黄某某也有发短信叫她帮其确认路虎车的情况怎样后，她也有多次催促王中博，但后来王中博一直没有将车子交付也没有将车款退还给黄某某。朱还证实她曾在兴业银行帮王中博贷款，开始是她帮王中博还贷款，后来是王中博自己还，2014年10月21日，王中博汇款205000元到兴业银行账户就是用来还贷款的。15.证人王某3的证言。王证实王中博是其儿子，他听王中博说其在北京经营一间广告公司，还听说王中博在买卖汽车，他打电话给王中博也没听。16.扣押物品清单。公安机关向被害人黄某某扣押到iphone6手机1部，向被告人王中博扣押到三星牌手机1部。17.电子证物检查工作记录。经揭阳市公安局电子物证检验鉴定室检验，从黄某某使用的iphone6手机提取出手机的短信记录231条、微信聊天记录892条、微信聊天语音256条；从王中博使用的三星牌手机提取出手机的短信记录2328条、微信聊天记录3737条。18.汽车代买合同。证实2015年1月17日，被害人黄某某与被告人王中博签订汽车代买合同，让王中博代购1辆中国红撞顶外观红色内饰运动版揽胜汽车，合同约定2015年2月18日前交车。19.银行账户交易明细。证实被害人黄某某于2014年11月25日将购车款共921018元、于2015年1月17日和2月2日将购车款共936000元转账给被告人王中博的事实。20.汽车代买协议、代买房屋协议、北京银行电子回单及银行账户交易明细。证实被害人曹某某夫妻委托王中博购买路虎发现四，北京市西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼1108号房、北京市西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼309号房、北京市门头沟区西山墅A13-101号房及被害人曹某某的丈夫李某于2015年9月10日将购车款共260000元转账到何某某的银行账户，李文涛于2015年10月23日转账200000元到被告人王中博的银行账户，李某于2015年10月26日和11月2日转账共360000元、2015年11月16日转账550000元到被告人王中博的银行账户，于2015年12月11日转账共100000元到户名张同辉的银行账户，于2016年1月1日转账共110000元到被告人王中博妻子的银行账户，于2016年1月1日、1月3日和1月5日转账共700000元到被告人王中博的银行账户的事实。21.北京轻工房地产开发有限公司出具的证明。证实该公司销售的坐落于北京西城区茶马街8号院1号楼1108已于2016年5月6日卖给业主赵嘉悦，茶马街8号院1号楼309号已于2010年3月27日卖给业主黄昕炜。22.揭阳市公安局刑事警察支队出具的证实材料。该大队证实在侦办王中博案中，于2015年7月31日晚联系王中博的父亲王某3让其联系王中博到揭阳市公安局说明情况，但王某3称无法联系到王中博。2016年1月22日，民警在北京市公安局大兴分局兴丰派出所民警的协助下，前往犯罪嫌疑人王中博家中取证，但王中博没有在家，手机号码已停用。后民警联系王中博的母亲朱某某到兴丰派出所了解情况，但朱某某以该案与其无关拒绝，同时表示其会马上让王中博联系办案民警，但民警在北京等待两天后，王中博和朱某某均未再联系办案民警。2016年2月29日，王中博被抓获归案后，供述其所使用的139*****678手机号码自2015年5、6月份开始就甚少开机使用，至当年9月份就停止使用。23.手机通话清单。证实被告人王中博所使用的139*****678手机号码的通话情况。24.个人结算业务申请书。证实被告人王中博的母亲朱某某于2016年3月3日退了920000元给黄某某。25.抓获经过证实材料。北京市公安局朝阳分局小关派出所证实该所于2016年2月29日16时许，在北京市朝阳区和美妇儿科医院将王中博抓获。26.被告人王中博的供述。王供述2014年3、4月份，他跟黄某某说他可以购买到比市场价便宜的汽车，叫黄某某介绍有需要的朋友来买。2014年夏天，他在北京大兴区购买了一套房子，因购房款不够，他就将车主委托他购车的车款挪用去买房后，他没法及时将车款归还，也没有钱去购车，而车主又在不断催他交车或退款，为了弥补资金缺口，他开始拆东墙补西墙，到后来资金缺口越来越大，无法填补，他就找各种借口推脱，后来实在瞒不下去就将原来的联系方式换掉，玩起了失踪。2014年10月初，黄某某委托他购买1辆黑色奔驰S400汽车，他给出的报价是90多万元，而实际价格是120多万元，黄某某将车款汇给他后，他将车款挪作他用，没有去订购车辆，并以各种理由推迟交付日期。2014年11月份，黄某某又委托他购买1辆白色路虎揽胜运动版汽车，当时他问4S店汽车的销售人员购买价是97万多元，但因他急于用钱，为了让黄某某尽快将车款汇给他，他给出的报价是92万多元，很快黄某某就将92万多元的购车款汇给他，后他挪用部分车款凑齐120多万元后，于2014年12月初叫彭某2在江门市订购了黄某某之前向他订购的那辆黑色奔驰S400汽车并交付给黄某某的朋友，部分用于订购1部丰田霸道汽车，他倒贴钱购买车是为了骗取黄某某的胜任。2015年1月份，黄某某又找他购买1辆红色外观红色内饰的路虎揽胜汽车，该车的实际购买价格是人民币98万多元，当时他给黄某某的报价是93万多元，他和黄某某在揭阳签订购买协议后，黄某某将购车款汇给他。他收到车款后向北京市燕英捷汽车销售服务有限公司的销售经理康某定了该款车型，并交了定金人民币10000元，但后来因其他车主催车催款很紧，该车的车款被他挪用来购买其他汽车。因钱被挪用，他没有钱购买黄某某找他购买的2辆车，他就编造各种理由推迟原先约定的交车日期，黄某某一直在催车催款，最后他就将手机停用，躲着黄某某，没有交付2辆路虎汽车也没有退还购车款。2015年5、6月份，他为了安抚黄某某不去报案，退了200000元车款给黄某某。王还供述2015年3月，他认识了曹某某，最初曹某某的朋友也从他那里低价买了几部车，后来曹某某来找他，也想买1辆宝马525Li，但是曹某某把购买宝马的钱给了何某某，因该段时间，他的资金链出了问题，他就跟何某某说由他来操作，随后，何某某把曹某某购买宝马的钱全部转给了他，他就去京顺宝4S店交了1到2万订金，在交完订金后，曹某某的丈夫李某提出要购买路虎发现四轿车，他报价640000元，因为他之前向李某借款100万元，当月利息80000元，后曹某某在2015年下半年分3次转账560000元给他，凑了640000元，他当时将曹某某叫他代购宝马和路虎发现四的钱自己用了，并没有给曹某某购买车。2016年2月，他的妻子张某1代他和曹某某补签了1份代买路虎协议及1份代卖宝马协议。2015年年底及2016年初，他以购买房产的名义骗取曹某某、李某的钱，其中以低于市场价格介绍曹某某购买西城区茶马街第三区官邸八号院一号楼1108室，曹某某汇了550000元订金给他。当时曹某某看完房子后，想再买一套，他有个朋友住在茶马街第三区官邸八号院一号楼309室，急于出手该房，他想把该套房子卖给曹某某，后他收取了曹某某100000元订金，他当时正好要给张同辉100000元，他就让曹某某直接将100000元转账给张同辉。大约2015年年底，曹某某夫妇想购买门头沟区西山墅A13-101号房问他有没有办法便宜购买，他当时急于用钱，就答应并收取曹某某夫妇810000元订金。他先后共收取曹某某夫妇共计2460000元（含8万元借款利息），款项被他用于补资金缺口，挪去买车或退钱给其他事主，并没有给曹某某夫妇购车及购房。后来，其家人告诉他给了曹某某103万元。曹某某委托他定购轿车或房子都有签订协议，不过其中一部分是他委托妻子张某1与曹某某签订的。27.被告人王中博的身份证实材料。一审法院认为，被告人王中博无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人王中博所犯罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人王中博案发后能在其亲属的配合下退还部分赃款人民币920000元，对其可以酌情从轻处罚。被告人王中博辩解称其没有非法占有的目的，被害人交付的购车款他有部分用于购车，不是全部用于个人消费；被告人王中博的辩护人辩护称被告人王中博主观上没有非法占有的目的，客观上没有以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物的行为，公诉机关指控被告人王中博犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，应判决王中博无罪。经查，被告人王中博在签订、履行合同过程中，将对方当事人交付的购车款购房订金用于其他用途，在没有能力履行合同时，没有将收取的款项退还对方当事人，而是逃避当事人的追讨，足以认定其主观上有非法占有的目的，客观上有骗取当事人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗罪对其定罪处罚。故被告人王中博及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：被告人王中博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日至2028年2月28日止。）一审宣判后，原审被告人王中博上诉提出其行为不构成合同诈骗罪，主要理由是：1、王中博在签订合同及收取相应款项后，均有联系安排相关事务，并非不履行合同，故在主观上没有非法占有的目的；2、王中博在经营过程中确可购买到低于市场价格的车辆，所以其没有实施骗取当事人财物的行为。其辩护人辩护认为王中博的行为不构成合同诈骗罪，主要理由是：1、王中博能够低价代购车辆并非虚构而是事实，其在资金出现缺口后能够积极筹措资金还给被害人，“拆东墙补西墙”的行为是根据经营活动的暂时之需所采取的临时措施，故王中博的行为属于合同违约行为。2、本案在立案、办案过程中存在程序违法。二审经审理查明，一审判决认定上诉人王中博以代买汽车、房产为由骗取被害人黄某某1657018元、被害人曹某某1250050元的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，二审法院予以确认。关于原审被告人王中博的上诉及其辩护人的辩护意见，二审法院综合评判如下：王中博挪用向其订购汽车的购车者的车款用于购房，导致资金出现缺口，便虚构能为被害人低价购买汽车和房产的事实，骗取被害人信任并收取被害人预付的车款、购房订金后，并没有按照合同约定为被害人购买汽车、房产，而是将资金挪作自己使用或者付还之前已被挪用资金客户的催讨，这种“拆东墙补西墙”的做法会导致资金缺口越来越大，一旦此类资金来源被切断，最终势必无法偿还被害人财物，故其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当以合同诈骗罪定罪处罚。另外，辩护人辩护提出本案在立案、办案过程中存在程序违法的情形，经查缺乏依据。综上，上述上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。二审法院认为，原审被告人王中博无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于案发后上诉人王中博的亲属能帮其退还部分赃款，故对其可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。曹某某申诉称：本案一、二审裁判均存在法律适用错误问题，导致其无法通过其他法律途径维护自己的合法权益，因此依法应当通过审判监督程序予以改判。请求：1、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52刑终75号刑事裁定；2、对揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202刑初464号刑事判决中漏判的“追缴被告人王中博违法所得1250050元并发还被害人曹某某”进行补充判决。事实与理由：曹某某委托律师在一审开庭提出要求判令追缴被告人王中博违法所得并发还，但一审法院并未支持，对此其也曾向榕城区人民检察院提出抗诉申请，也被书面答复“决定不予抗诉”，二审其因不具有上诉主体资格未能继续参与二审审判；曹某某是本案被害人之一，有权对已发生法律效力的判决、裁定提出申诉；本案一审判决严重违反刑法第六十四条的规定，属适用法律错误，且二审法院裁定未能纠正一审判决的错误问题，也属适用法律错误；曹某某及其丈夫李某曾另行提起民事诉讼挽回损失，但均被以不属于人民法院受理民事诉讼的范围而被驳回。再审时王中博辩称：其对原审判决认定以非法占有为目的有意见，其本人并未进行逃匿，同时又与家人想方设法筹措资金用以填补资金漏洞，主观上并无故意，不具有非法占有的目的；警方曾书面提出其收取他人钱款用于赌博、购房及个人消费均与事实不符，没有任何证据证明其用于赌博、个人消费，其本人买房时间远远早于其与报案人合作之前；公安机关记录中与其本人供述情况不符，对其个人关于家中筹款归还款项及家人与报案人沟通等都不予记录，或将本人原意曲解后作出记录；其与曹某某签的房屋代销合同由于被捕后无法履行相应约定，以此认定其不履行合同而定性为合同诈骗不符合法理。揭阳市人民检察院发表出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑、定性适当，唯未明确责令追缴原审被告人违法所得返还被害人确有错误，应当予以依法纠正。本院再审查明事实与一、二审认定相同，本院予以确认。申诉人曹某某庭审时提交北京市海淀区人民法院作出（2017）京0108民初40492号民事裁定、北京市第一中级人民法院（2019）京01民终4820号民事裁定两份裁判文书，证明申诉人曹某某无法通过其他法律途径维护自己的合法权益，只能依法通过审判监督程序增加刑事判决追缴的判项。王中博当庭表示对这两份裁判文书没有意见。本院再审认为，原审被告人王中博无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于案发后原审被告人王中博的亲属能帮其退还部分赃款，故对其可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”规定，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明。本案原审判决未能明确责令原审被告人退赔被害人违法所得金额，属法律适用错误，应予以纠正。申诉人曹某某的申诉理由成立，本院予以采纳，并对须退赔原审另一被害人黄某某部分一并处理。揭阳市人民检察院的意见认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑、定性适当，但未能明确责令退赔确有错误理由成立，本院予以纠正。原审被告人王中博辩称自己不具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪的意见，据理不足，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202刑初464号刑事判决中对原审被告人王中博的定罪量刑，即原审被告人王中博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日至2028年2月28日止。）。二、撤销揭阳市中级人民法院（2017）粤52刑终75号刑事裁定。三、责令原审被告人王中博向被害人曹某某退赔人民币1250050元；责令原审被告人王中博向被害人黄某某退赔人民币1657018元（其中920000元已发还）。本判决为终审判决。审 判 长 陈益文审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二〇年九月二十四日法官助理 陈妙珊书 记 员 李婵君附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。