广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4900号上诉人（原审原告）：孟娟，女，1985年3月26日出生，汉族，住山西省夏县***************。委托诉讼代理人：TIONGJIHTECK（中文名张济德），1971年5月31日出生，马来西亚公民，系孟娟丈夫。委托诉讼代理人：胡小红，广东上方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东家时代装饰科技股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区中山六路**传盛东方名都花园**楼下46卡、4幢楼下47卡，统一社会信用代码91442000351956223A。法定代表人：冯添全，总经理。委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。上诉人孟娟因与上诉人广东家时代装饰科技股份有限公司（以下简称家时代公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初16023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。孟娟上诉请求：撤销一审判决第二、第三判项，依法改判支持孟娟的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为工期延误违约金应计算至孟娟起诉解除合同之日错误，应计算至判决生效之日止。二、一审判决以孟娟提供的租赁合同及收据属于第三方的证据，对家时代公司没有直接约束力，且合同约定的违约金已弥补孟娟损失，故不支持孟娟主张的工期延误的租金损失，存在错误。1.虽然租赁合同及收据是孟娟与其他第三方签订，但有证据能够证明家时代公司延误工期，导致孟娟无法如期入住涉案房屋，造成孟娟需承租住房而额外支出租金损失。2.合同约定的违约金与租金损失相比过低，无法弥补孟娟损失，法院应对违约金的计算标准予以调高。三、一审判决采纳具有程序性违法的鉴定意见，确认修复费用为52427.33元存在错误。1.鉴定机构在对主材的价格评估时，未核实业主使用了何种建材，也未采纳业主补充的有第三方签名确认的主材清单。2.现场勘验时，鉴定机构中山成诺工程咨询有限公司（以下简称成诺公司）只派出一名工作人员，在中山市顺正房屋鉴定加固有限公司（以下简称顺正公司）还在勘验的过程中途就已离开现场，只凭借顺正公司出具的一方修复方案草率地作出认定，且明显超过了鉴定期限。针对孟娟的上诉，家时代公司辩称，一、在2017年9月所涉工程已经基本完工，只是尚未进行整改进行最后的验收。2017年10月后家时代公司不能进入该装修工程进行维护整改。故家时代公司实际于2017年10月已经交付本案全部工程。二、孟娟没有支付家时代公司第三期工程款。家时代公司承诺会按合同约定对工程进行整改。三、家时代公司完成本案工程的装修任务，出现的装修问题是与案涉房屋质量问题有关系的，孟娟不能入住涉案房屋不是家时代公司的责任，家时代公司积极就房屋整改进行协商，且双方达成协议条款。四、家时代公司对一审判决确定的修复方案及定价一直不予认可。本案工程属于整改和维修的范围内，孟娟在一审提出的质量问题，家时代公司一直予以认可，家时代公司具有装修资质，完全具有对该房屋整改修复的能力，且当时双方签订的装修合同是推广价，所用材质也是有所不同的，修复方案采用市面价格进行认定不符合本案事实。第三方进行维护的成本远远高于本公司进行修复的成本。一审对于装修费用中属于家时代公司问题还是房屋质量问题，没有进行甄别，计算费用是按比例的，不是按照实际进行分割。家时代公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟娟诉讼请求。事实和理由：一、本案中，家时代公司的态度一直明确，愿意承担修复义务。由于孟娟自身原因，导致家时代公司不能进场施工，责任在于孟娟。二、家时代公司已经完成全部装修工程，双方对于工程完工的事实确认。验收过程中，五金开关等均已完工。故孟娟虽然对家时代公司没有出具泥水完工证明，但其行为已认可工程已完工，应当按约定支付工程款。三、涉案房屋自身存在质量问题，部分工程系孟娟委托第三方施工，出现装修质量问题，责任并非完全属于家时代公司一方。但本案装修工程完工后，家时代公司尚未对工程进行整体竣工检查，双方也没有进行竣工验收的情况下，孟娟单方委托第三方对工程进行检验，导致许多细小问题也被视为装修质量问题。对于出现的问题，家时代公司一直愿意承担修复义务。在家时代公司未进行任何返工修复的情况下，即委托第三方进行修复，损害了家时代公司的合法权益。孟娟辩称：一、涉案合同解除条件已成就，孟娟有权要求家时代公司承担第三方的修复。涉案工程出现严重质量问题，理应由家时代公司无条件修复，并承担所有修复费用。家时代公司坚持要求孟娟购买主材，家时代公司的行为实质是拒绝修复，构成根本违约。故涉案合同解除条件已成就，涉案合同被依法解除，孟娟有权要求家时代公司承担第三方修复费用。二、涉案工程的泥水工程没有办理验收手续，且天花、墙面出现了较为严重的质量问题，即使办理验收手续，也不符合验收标准，故三期款的付款条件不成就。孟娟向一审法院起诉请求：1.解除孟娟、家时代公司于2017年3月4日签订的装修施工合同；2.家时代公司向孟娟支付工期延误违约金（按50元/天标准计算，自2017年7月20日起计至合同解除之日止）及因工期延误导致的租金损失（自2017年8月1日起计至2017年12月31日，按租金2400元/月计算；自2018年1月1日起计至合同解除之日止，按租金2500元/月计算）；3.家时代公司向孟娟赔偿因违规未清理垃圾产生的物业管理罚款700元；4.家时代公司赔偿因质量问题产生的返修费用和材料损失费用共计150168.8元。一审法院认定事实：1.2017年3月4日，孟娟作为发包人与作为承包人的家时代公司签订装修施工合同，约定：工程地址为中山市岭东上筑13栋701房，房屋产权面积116平方米；工程承包方式为乙方包工，甲方包料；总工期为60个工作日；工程造价为58800元；因该工程施工而产生的垃圾，由乙方负责运出施工现场，并负责将垃圾运到物业管理部门指定的地点，甲方负责支付垃圾清运费用；报建当天支付首期款17640元，水电完工验收3日内支付二期款17640元，泥水完工验收3日内支付三期款17640元，五金开关安装前支付尾款5880元；增项工程项目，需在签订项目增项单当天100%交付；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金50元。2.2017年4月25日，家时代公司进场开工。2017年9月，工程出现墙面空鼓、天花不平等质量问题，孟娟与家时代公司就如何修复产生争议。3.2018年1月8日，孟娟、张济德（孟娟丈夫）与家时代公司员工通过微信群聊进行沟通，孟娟、张济德催告家时代公司尽快修复，家时代公司员工称“张哥，返工造成的费用已经跟工程款差不多了，我们公司接受不了，已经年尾了，这边也没有师傅返修”“公司说只会承担工程款20%以内的修复费用”。4.2018年5月14日至同年5月31日期间，张济德与家时代公司员工通过电子邮件就工程修复问题进行协商，家时代公司同意修复，但要求孟娟先行购买瓷砖等主材然后凭发票或者收据在工程款中进行抵扣，张济德坚持主材由家时代公司购买，双方最终未能达成一致意见。5.2018年6月2日，张济德与家时代公司员工通过电话就修复问题再次进行协商，最终因家时代公司不同意购买主材未能协商成功。6.对于案涉房屋不同区域存在的质量问题，张济德分别咨询了广州天玑房地产咨询服务有限公司（以下简称天玑公司）、珠海响鼓槌房地产咨询有限公司（以下简称响鼓槌公司）。天玑公司作出的房屋质量咨询报告显示，质量问题合计73项，其中电气工程7项，墙面工程29项，，地面工程18项门窗工程19项。响鼓槌公司作出的房屋查验咨询报告显示，质量问题合计92项，其中入户门10项，门廊6项，客厅6项，客厅阳台8项，饭厅7项，饭厅阳台2项，厨房8项，公卫4项，走廊1项，儿童房3项，次卧9项，主卧13项，主卫12项，通病3项。一审诉讼中，孟娟与家时代公司一致确认，上述两份报告显示的质量问题全部存在；房屋质量咨询报告中的电气工程7项、墙面工程9项、、地面工程15项门窗工程3项，房屋查验咨询报告中客厅阳台2项、饭厅6项、厨房6项、公卫1项、走廊1项，儿童房1项、次卧7项、主卧7项、主卫7项、通病2项，合计74项，均属于家时代公司施工所致；房屋质量咨询报告中的墙面工程3项、、地面工程1项门窗工程13项，房屋查验咨询报告中入户门10项、客厅阳台6项、饭厅阳台2项、厨房2项、儿童房2项、次卧1项、主卧1项，合计41项，均不属于家时代公司施工所致。房屋质量咨询报告中剩余的墙面工程17项、、地面工程2项门窗工程3项，房屋质量咨询报告中剩余的门廊6项、客厅6项，饭厅1项、公卫3项、次卧1项、主卧5项、主卫5项、通病1项，合计50项，双方各执一词，孟娟坚持认为是家时代公司施工所致，家时代公司予以否认，但双方均确认房屋质量咨询报告中的门窗工程3项，房屋质量咨询报告中的主卧2项不属于家时代公司的施工范围。7.一审诉讼中，孟娟申请对案涉房屋装修工程出现的质量问题进行鉴定，后又放弃鉴定申请，理由是双方就工程是否存在质量问题并无争议，有争议的是责任问题，建议该问题由法院根据现有证据予以认定，家时代公司同意责任问题由法院根据现有证据予以认定。依据孟娟的申请，一审法院依法委托顺正公司就案涉房屋装修质量问题的修复方案进行鉴定。该公司于2019年10月16日作出中山市五桂山镇岭东上筑13栋701房屋装修质量问题修复方案。修复方案的修复对象为房屋质量咨询报告、房屋查验咨询报告中双方确认的属于家时代公司施工所致的部分以及双方有争议的部分，不包括双方确认的不属于家时代公司施工所致的部分。该报告作出后，双方均未提出书面异议。依据孟娟的申请，一审法院依法委托成诺公司对案涉房屋质量问题的修复费用进行评估。该公司于2020年1月2日作出中山市五桂山镇岭东上筑13栋701房屋装修质量问题修复工程造价评估意见书，认为按照上述修复方案计算修复工程的工程量，修复费用的工程造价为54630.16元。孟娟、家时代公司对该意见书均提出了书面异议。对于双方的异议，成诺公司分别作出了工程造价评估回复函。孟娟仍有异议，并申请鉴定人出庭。庭审中，鉴定人出庭，并对孟娟的异议再次进行了回应。8.一审诉讼中，家时代公司申请证人陈学民、李华来出庭作证。证人陈学民作证称，其在家时代公司处担任工程总监，负责工程部的运作、材料、施工进度、人员安排、工程质量等；其于2017年9月入职家时代公司，与张济德进行接触，当时工地已出现纠纷，处于停工状态；其到现场查看，发现家时代公司确实存在过错，主要是防水出现与瓷砖不黏贴，导致瓷砖出现空鼓；其与张济德协商，该问题是家时代公司导致，家时代公司愿意承担责任，由孟娟购买瓷砖，家时代公司负责粘贴。证人李华来作证称，其在家时代公司担任项目经理；工程质量确实多少有一些问题，问题主要集中在厕所空鼓。9.家时代公司已完工工程款合计为65250.15元，其中合同价款58800元，增项价款7110.15元，减项价款660元。孟娟已向家时代公司支付工程款合计41730.15元，其中订金5000元，首期款12640元，二期款17640元，增减项工程款6450.15元。10.一审诉讼中，对于顺延工期的事由、时间的询问。家时代公司提交书面意见，表示因增加工程需要顺延工期10个工作日，因孟娟逾期支付三期款需要顺延工期。孟娟确认因增加工程的顺延时间，但认为三期款的付款条款尚未成就。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。案涉装修施工合同，系孟娟与家时代公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案争议的焦点有：一、孟娟解除合同的条件是否成就的问题；二、孟娟三期款的付款条件是否成就的问题；三、修复费用应当如何认定的问题。关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”。就本案而言，工程于2017年9月出现了墙面空鼓等较为严重的质量问题。证人证言以及双方沟通的往来可以证明责任在于家时代公司，家时代公司理应无条件的予以修复，并承担所有的修复费用。虽然家时代公司同意修复，但要求孟娟垫付瓷砖等主材费用，在孟娟明确拒绝后，仍然坚持要求孟娟购买主材，并因此造成工程停工长达半年以上，家时代公司的行为实质上是拒绝修复，构成根本违约，符合法律规定的解除合同的条件。孟娟以此为由请求解除装修施工合同，理据充分，一审法院予以支持。关于焦点二。合同约定泥水完工验收3日内支付三期款。家时代公司以泥工工程已经完工为由认为三期款的付款条件已经成就。但是泥水工程没有办理验收手续，而且天花、墙面等泥工工程出现了较为严重的质量问题，即便办理验收，也不符合验收的标准，故三期款的付款条件不成就，家时代公司以此为由顺延工期的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。按照双方的意见，案涉合同内工程以及合同外增加工程的工期合计70个工作日。家时代公司于2017年4月25日开工，故工程最晚应于2017年8月2日竣工。家时代公司逾期竣工，理应自次日起按照每天50元的标准向孟娟计付延误工期违约金。工程因家时代公司拒绝修复而停工，违约金应计算至孟娟起诉解除合同之日，即2018年8月2日。违约天数合计365天，违约金合计18250元。至于工期延误的租金损失，因孟娟提供的房屋租赁合同及收据等凭证属于第三方的证据，对家时代公司没有直接约束力，且上述支持的违约金亦具有弥补损失的功能，故一审法院不予支持。关于焦点三。案涉合同因家时代公司拒绝履行修复义务而被依法解除，孟娟有权要求家时代公司承担第三方修复的费用。家时代公司辩称应由其自行修复，但其经催告后拒绝修复，已经丧失了自行修复的权利，故一审法院不予支持。家时代公司承担修复费用的范围仅限于其施工造成的质量问题，不包括非其施工原因的部分。对出现的质量缺陷是否属于家时代公司施工所致的问题，双方达成的一致意见，一审法院予以确认。双方有争议的部分，一审法院认为，首先，不属于家时代公司施工范围5项问题，按照常理，与家时代公司无关，孟娟主张为家时代公司施工所致，但未能提供相应的证据，一审法院不予采信。剩余的45项问题，因为属于家时代公司施工范围，且在施工过程中产生，在没有证据证明属于其他原因所致的情况下，应推定为家时代公司施工所致。其次，案涉修复方案的鉴定以及修复费用的评估，鉴定人、评估人均具有相应的资质，鉴定、评估程序合法，鉴定、评估意见均不存在不能作为证据使用的其他情形，故一审法院予以采纳。鉴定、评估的对象为双方确认的属于家时代公司施工所致的部分以及双方有争议的部分，其中有争议部分中的5项不属于家时代公司的责任，应在修复费用中扣除。但评估意见书未对此进行详细而明确的区分，根本公平合理的原则，按照不属于家时代公司责任的项数在评估项数中比例进行折算，扣除费用酌定为2202.83元【5÷（74+50）×54630.16元】。据此，家时代公司应赔偿孟娟修复费用为52427.33元。至于因违规清理垃圾产生的物业管理罚款700元，因没有证据证明垃圾系由家时代公司施工所致，故一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、解除孟娟与家时代公司于2017年3月4日签订的装修施工合同；二、家时代公司于一审判决生效之日起七日内向孟娟给付违约金18250元；三、家时代公司于一审判决生效之日起七日内向孟娟给付修复费用52427.33元；四、驳回孟娟的其他诉讼请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4228元，由孟娟负担2706元，家时代公司负担1522元（家时代公司于一审判决生效之日起七日内迳付孟娟）；鉴定费6000元，评估费5000元，合计11000元，由孟娟负担330元，家时代公司负担10670元（家时代公司于一审判决生效之日起七日内迳付孟娟）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，天玑公司与鼓槌公司公司提供的质量鉴定意见所涉及的质量问题集中于墙砖、抹灰、门窗、插座等方面。一审诉讼中，孟娟提交了一份其丈夫张济德与案外人吴凤鸣签订的租赁合同及租金收据。该租金收据与其提交的物业公司款式一致，均为“主力纸品系列”。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。对双方当事人的上诉请求，本院作如下分析：根据天玑公司与鼓槌公司提供的质量鉴定意见，涉案房屋存在的质量问题系墙砖、抹灰、门窗、插座等工程存在质量问题。即涉案房屋的质量问题存在高度的可能性系家时代公司装修质量不合格所致。家时代公司上诉称涉案房屋存在的质量问题部分是因为房屋本身存在质量问题所致，但其并未提供相应的反证予以证明，本院不予采纳。一审判决认定家时代公司应对其施工范围内的45项质量问题承担修复义务，并无不当，本院予以确认。家时代公司对上述质量问题理应无条件的予以修复，并承担所有的修复费用。虽然家时代公司同意修复，但要求孟娟垫付瓷砖等主材费用，在孟娟明确拒绝后，仍然坚持要求孟娟购买建材，其行为实质上是拒绝修复，孟娟有权以此为由请求解除装修施工合同，并请求家时代公司承担修复费用。关于家时代公司应承担费用的数额。一审法院依法委托顺正公司就案涉房屋装修质量问题的修复方案进行鉴定。鉴定报告作出后，一审法院又依法委托成诺公司对案涉房屋质量问题的修复费用进行评估。上述鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资格，无证据证明鉴定程序存在严重违反，鉴定意见理据充分，一审判决予以采信，并据此认定家时代公司应赔偿孟娟修复费用52427.33元，并无不当，本院予以维持。家时代公司认为孟娟尚未向其支付第三期工程款，其有权拒绝向孟娟支付修复费用，系主张先履行抗辩。本案中，家时代公司向孟娟支付的修复费用，系修复该公司先前完成的装修工程，即家时代公司的修复义务在先，孟娟向家时代公司支付三期工程款的义务在后。家时代公司以孟娟尚未支付在后的工程款为由，主张先履行抗辩，其理由显然不能成立，本院不予支持。家时代公司履行修复义务后，可另循法律途径主张工程款。家时代公司逾期竣工，应按合同约定向孟娟支付逾期完工违约金。孟娟认为合同约定的违约金标准过低，不足以填补其租金损失。对此，本院认为，孟娟对其主张，应当提供证据予以证明。本案中，孟娟虽提交了租赁合同和收据，但该收据与其提交的物业收据款式一致，有一定的可能性该收据并非支出租金时开具。且在电子支付普遍适用的当下，孟娟仅提交上述合同文本和收据，而没有提供支付凭证，其证据尚未达到高度盖然性的证明标准，证明孟娟与案外人确存在租赁关系并支付了租金。在家时代公司对孟娟提供的租赁合同和收据真实性不予确认的情形下，一审判决对其租金损失不予支持，并无不当，本院予以维持。关于孟娟主张的物业管理罚款，亦因其未提供证据证明与家时代公司违约行为存在因果关系，本院亦不予支持。综上所述，上诉人孟娟及家时代公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4381元（孟娟已预交2814元，广东家时代装饰科技股份有限公司已预交1567元），由孟娟负担2814元，由广东家时代装饰科技股份有限公司负担1567元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲审 判 员  刘 通审 判 员  赖晓筠二〇二〇年十月十三日法官助理  孙翠红书 记 员  郭燕婷