浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑初390号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人秦钧剑，男，1983年5月17日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化，经商，户籍所在地鄂州市鄂城区，现住鄂州市鄂城区山大道滨江花园29栋201室。因本案于2018年11月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人董文显、陈苏畅，浙江望舟律师事务所律师。被告人何细平，男，1982年8月11日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，驾驶员，住鄂州市鄂城区。因本案于2018年10月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2020年8月17日被本院决定取保侯审。辩护人黄嘉盈，浙江正昌律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人肖运松，男，1974年7月15日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学文化，驾驶员，住鄂州市鄂城区。因本案于2018年10月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2019年12月17日被本院决定取保侯审。辩护人钱莹莹，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人徐光均，男，1996年8月7日出生于重庆市土家族自治县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地彭水苗族土家族自治县村××号，现住浙江省平阳县。因本案于2018年10月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2019年9月17日被本院决定监视居住；2020年7月15日被本院决定取保侯审。辩护人陈婷婷，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕527号起诉书，指控被告人秦钧剑、何细平、肖运松、徐光均犯非法经营罪一案，于2019年6月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2019年8月8日作出（2019）浙0327刑初665号刑事判决，被告人秦钧剑上诉。2020年4月29日，浙江省温州市中级人民法院作出（2019）浙03刑终1456号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。本院于2020年5月14日立案后，另行组成合议庭，分别于2020年7月15日、2020年10月9日两次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员谢莉莉出庭支持公诉。被告人秦钧剑、何细平、肖运松、徐光均，辩护人董文显、陈苏畅、黄嘉盈、钱莹莹、陈婷婷到庭参加诉讼。期间，应公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2018年5月15日至10月18日，被告人秦钧剑未取得柴油经营审批，为非法牟利，雇佣被告人何细平、肖运松二人负责开车、押车、与卖家对接等事宜，到苍南、平阳、江苏等地多次加驳劣质柴油并予以贩卖。被告人何细平明知被告人秦钧剑非法经营柴油，仍为其提供上述帮助。经查，被告人秦钧剑、何细平共非法经营柴油980余吨，非法经营额达人民币550余万元。被告人秦钧剑非法获利19余万元，被告人何细平非法获利1.8万余元。2018年10月初，被告人肖运松明知被告人秦钧剑未取得柴油经营审批，仍受秦钧剑雇佣作为油罐车驾驶员，帮助秦钧剑运输柴油。2018年10月6日，被告人肖运松接受秦钧剑安排，与被告人何细平一同驾驶油罐车到平阳县××镇附近的鳌江堤坝边加驳30余吨劣质柴油，后秦钧剑支付柴油款23.54万元给卖家陈秀秀。2018年10月18日，被告人肖运松接受秦钧剑安排，与被告人何细平一同驾驶油罐车到苍南县龙港镇的鳌江堤坝内侧加驳劣质柴油，被苍南县公安局当场抓获。现场查获车内载有劣质柴油约34.81吨，价值人民币19万余元。当日凌晨，被告人徐光均因接受他人雇佣，在该处堤坝外围为非法经营柴油者望风，亦被公安机关当场查获。被告人秦钧剑主动到公安机关投案。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，被告人秦钧剑、何细平、肖运松、徐光均违法国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，其中秦钧剑、何细平属情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。2020年9月25日，检察机关对被告人秦钧剑非法获利变更指控为6余万元；并认为四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任。同时认为被告人何细平、肖运松、徐光均系从犯，且有坦白情节，依法予以减轻处罚，被告人秦钧剑认罪态度好，可以从轻处罚。并建议对被告人秦钧剑判处有期徒刑三年、对被告人何细平判处有期徒刑一年十个月、对被告人肖运松判处有期徒刑一年二个月、对徐光均判处有期徒刑十一个月，并对各被告人并处罚金。被告人秦钧剑辩称，其是受廖文斌、余海景等人雇佣帮忙运输柴油，不是实际经营者；每车运输实际获利2000余元，共获利6万元左右。在公诉机关变更指控后，其表示认罪认罚。其辩护人提出：一、关于定性。1、本案不构成非法经营罪。被告人的行为虽发生在成品油被管控的时间，但本案在审理过程中，国家已取消了成品油的批发和仓储的资格审批，虽零售行为还没有取消，但这是个过渡阶段，且本案的成品油也非零售行为，故按从旧兼从轻原则，在国家放开成品油经营，不限制行政许可的条件下，被告人的行为不应认定为非法经营罪；2、本案认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案涉及成品油走私行为是违法犯罪行为，后续运输销售的走私油是赃物，获得的是赃款，结合本案事实及司法实践，被告人更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二、非法获利方面。秦钧剑系赚取运费，其过路费和油费属正常费用支出应予扣除，故扣除成本后每次运输获利2000元左右，共运输了30车，其实际获利应为6万元，而非19万元，在认定非法获利6万元的基础上，被告人愿意积极退赃。三、量刑方面。1、被告人秦钧剑在共同犯罪中的地位与何细平相当，其不是经营者，从银行资金流水等可以证实其受上家的雇佣，帮人运输从中赚取运费，是受雇者。在量刑时应予体现；2、秦钧剑构成自首。被告人秦钧剑有主动投案情节，其在第一次接受讯问时虽没有交代上家的身份，但在一审判决之前，其能如实供述，应该认定为自首；3、被告人秦钧剑在侦查阶段至庭审中均表示愿意认罪认罚，又积极退出赃款。对公诉机关变更指控后的定罪量刑均无异议。被告人何细平、肖运松、徐光均对起诉书指控的事实均无异议，表示认罪认罚。被告人何细平、肖运松、徐光均的辩护人均提出：对本案事实无异议，对公诉机关变更后的定性无异议；关于量刑方面，均提出被告人认罪态度好均有坦白情节，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，又均系初犯；其中何细平家属退出了违法所得；肖运松、徐光均没有任何获利，均系初犯；建议对各被告从轻、减轻处罚，其中肖运松辩护人提出适用缓刑。经审理查明：2018年5月15日至10月18日，被告人秦钧剑为非法牟利，利用牌照为鄂ＡＫ××**、豫ＮＭ××**的油罐车，并雇佣被告人何细平、肖运松负责开车、押车、与苍南、平阳、江苏等地卖家对接购买、运输走私柴油事宜，被告人何细平、肖运松明知秦钧剑购买、运输走私柴油仍受雇到上述地方加驳劣质走私柴油并予以运输，为其提供上述帮助。经查，被告人秦钧剑、何细平共购买、运输走私柴油30次左右，共计柴油980余吨，经营额达人民币550余万元。肖运松参与运输走私柴油2次，共计柴油60余吨；被告人徐光均受雇帮忙望风1次。被告人秦钧剑非法获利人民币6万余元，被告人何细平非法获利人民币1.8万余元。具体事实如下：1.2018年5月15日至2018年9月15日，被告人秦钧剑、何细平共收购、运输走私柴油27余次，916余吨，金额共计518余万元。7-2.2018年10月6日，被告人何细平、肖运松接受秦钧剑安排，两人一起驾驶豫ＮＭ××**油罐车到平阳县××镇附近鳌江堤坝边加驳30余吨劣质走私柴油，后秦钧剑支付柴油款人民币23.54万元给卖家陈秀秀。3.2018年10月18日，被告人何细平、肖运松接受秦钧剑安排，两人一起驾驶豫ＮＭ××**油罐车到苍南县××镇××村附近鳌江堤坝内侧加驳劣质走私柴油；被告人徐光均接受“刘兴强”（身份待查）雇佣，明知此处系非法买卖走私柴油仍在此处帮助望风。三被告被苍南县公安局当场抓获。现场查获车内载有劣质走私柴油约34.81吨，价值人民币19万余元。被告人何细平、肖运松、徐光均于2018年10月18日被抓获归案；被告人秦钧剑于2018年11月25日到公安机关投案。2019年7月26日，被告人何细平家属退出违法所得1.8万元；2020年9月28日，被告人秦钧剑家属退出违法所得6万元。上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.关于豫ＮＭ××**号油罐车的检查笔录，证实2018年10月18日1时30分许，民警在苍南县××镇××村附近的鳌江堤坝内侧巡逻时发现堤坝旁停着一辆油罐车，车牌号为豫ＮＭ××**号，2时20分至2时40分，民警对该辆油罐车及相关物品进行检查，发现油罐车内满载柴油疑似物，车辆驾驶员为肖运松，其他人员是何细平、徐光均。8-2.何细平的手机及检查笔录，证实2018年10月18日和2019年1月2日公安人员对何细平及其随身物品进行检查，发现何细平携带一部苹果手机，手机内微信聊天软件登录的微信号为hxp2702668zf(昵称为你不来我不走)，何细平称该手机及登录的微信号为其本人使用，因该微信号内有关与昵称为“秦总”（微信号langren027）等人的聊天内容涉及到较多疑似加驳和运输柴油相关的聊天内容，民警对内容进行截图提取。3.微信聊天截图，证实何细平与秦钧剑微信聊天中有关秦钧剑询问油质量如何，并将装油地址、油款转账截图等发给何细平以及何细平向秦钧剑讨要工资、将柴油图片发给秦钧剑等记录，转账截图大部分是秦钧剑农行卡尾号为9013的账户转给他人，共计540万余元。4.秦钧剑农业银行明细，证实被告人秦钧剑的卡号为6228××××9013的农业银行卡账户资料和流水信息，与何细平所供述到的相关交易情况、微信转账截图均能相印证，同时也证实了秦钧剑支付的事实，同时该明细也证实了秦钧剑在支付走私柴油收购款的部分资金来源于廖文斌、余海景等人转入，但大部分资金由秦钧剑自己及其姐秦俊名下银行卡转出的事实。5.扣押决定书和清单，证实2018年10月18日，公安机关对查获的半挂牵引车豫ＮＭ××**（鄂Ａ××**）1辆、劣质柴油疑似物30吨，何细平的移动苹果手机1部以及徐光均持有的苹果手机9-和对讲机各一部予以扣押的事实。6.抽样笔录，证实2018年10月22日9时45分，公安机关对车辆号为豫豫ＮＭ××**罐车内装载的柴油进行抽样，并附上视频。7.温州市质量技术检测院检测报告，证实经检测，送检的柴油样品中闪点（闭口）83℃，“硫含量”项目实测结果不符合标准要求（指标要求不大于10，实测结果279mg/kg），其余项目符合标准要求。8.温州中油油品销售有限公司油料入库证明及过磅油品记录及确认清单，证实2018年11月5日，从豫豫ＮＭ××**油罐车上扣押的劣质柴油为34.81吨，储存于瑞安市中油油品有限公司江南油库的事实。9.温州中油石油销售有限公司于2019年6月10日出具的油价证明单，证实2018年10月8日，其司0#车用柴油批发价每吨8200元、零售价格每吨9024元、燃料油批发销售价格每吨6800元；同月18日，柴油批发价每吨8130元、零售价格每吨9024元、燃料油批发销售价格每吨6700元；同年11月5日，其司接卸苍南县公安局查没油品34.810吨，当日0#车用柴油批发价为每吨7500元，零售价格每吨8772元、燃料油批发销售价格每吨6000元。10.行车摄像记录，证实牌号为豫豫ＮＭ××**辆在温州境内的行驶情况，于2018年10月3日、4日、7日被苍南县、平阳县的10-交通摄像头拍摄到经过画面，同月18日在苍南县被拍摄到经过画面；牌号为鄂鄂ＡＫ××**辆在2018年8、9、10月份在苍南、平阳地区均有行车记录的事实。11.被告人秦钧剑的供述，供认因销售走私柴油利润比传统的物料运输行业利润大很多，其利用牌照为鄂鄂ＡＫ××**豫豫ＮＭ××**/div>的油罐车来销售和运输走私柴油，赚取差价和运费。2018年5月开始，其雇佣何细平来押车，由于何细平没有A照，其需另外雇佣驾驶员驾驶车辆。2018年10月初，其雇佣肖运松驾驶油罐车到浙江温州沿海一带走私柴油，其没有销售柴油的相关合法资质手续，其将中介发送的加油的定位信息及卖走私油老板的联系方式发给何细平，由何细平与卖油那边对接联系并加好油后，把油品照片通过微信拍给其看，过磅称量后向其汇报油品数量，其将购油款通过网银支付给对方，再将支付凭证截图发给何细平，交易完毕后，其将卸油地点发给何细平，由何细平将车开到指定地点，按中介告诉的价格销售给中介联系好的买家，其赚取差价。其也利用牌照为鄂鄂ＡＫ××**豫豫ＮＭ××**油罐车，帮助“张峰”、“刘华”廖文斌等人运输柴油，赚取运费。2018年10月6日左右和10月18日，其两次派何细平、肖运松到温州沿海一带运送走私柴油，同月8日转给上家陈秀秀235400元，同月18日那次被公安机关查获。按照何细平手机聊天记录及转账凭证截图，其共帮忙购买运输走私柴油30余次，何细平手机内查获的金额均系柴油款，11-转账金额以截图金额为准。其每次获利2000元左右，共获利6万元的事实。12.被告人何细平的供述和辨认笔录，供认秦钧剑购买走私柴油再销售给他人，赚取差价，偶尔也替别人拉油赚取运费。其于2018年5月初受秦钧剑雇佣，为秦钧剑到江苏、浙江苍南等地运输走私劣质柴油30余次，运输地点、吨数和金额系秦钧剑通过微信发送给其，经其核对确认，微信内明确的购买金额为5185445元，吨数为916.895吨（未包括后面二次的吨数和金额），均系秦钧剑购买走私柴油的吨数和金额，其共领取工资18000元。肖运松参与2018年10月6日、10月17日到苍南的两次运输和江苏一次运输各约30吨左右柴油，他们在现场被查获。其在受雇帮助运输过程中，秦钧剑通过微信“哎呀卧倒”发送定位、商家的联系方式、油款的支付凭证至其微信，由其具体负责与卖油方对接，将油品照片等发达给秦钧剑的事实并辨认了秦钧剑。13.被告人肖运松的供述，供认何细平、肖运松受秦钧剑雇佣，为秦钧剑运送劣质走私柴油，二人于2018年10月6日到龙港镇鳌江堤坝附近运送30吨走私柴油，过了几天，二人又在秦钧剑安排下，到江苏加驳了30多吨走私柴油出售，2018年10月17日，在倒运30多吨走私柴油时于次日凌晨被民警查获的事实。14.被告人徐光均的供述及同步录音录像，供认2018年10月16日晚，其接受“刘兴强”雇佣，在鳌江堤坝上为堤坝内非法买12-卖走私柴油的人员望风，约定望风一天工资300元。10月18日，其在该地点为买卖走私柴油望风时，被公安机关当场查获，其持有的对讲机一并被查获的事实。15.投案经过和到案经过，证实被告人秦钧剑于2018年11月25日主动向公安机关投案；2018年10月18日，其他三被告人均系被抓获归案的事实。16.情况说明，证实被告人秦钧剑、徐光均举报的涉案人员廖文斌、刘华、张凤、高传峰、余海星等人身份及犯罪事实暂时无法核实。豫豫ＮＭ××**鄂鄂ＡＫ××**辆所有权人的登记情况。17.退赃凭证，证实被告人秦钧剑、何细平已退出违法所得的事实。18.户籍证明，证实四被告人的身份情况。上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。针对控辩双方第一轮争议的焦点，本院综合评判如下：1.关于被告人秦钧剑是否具有自首情节的问题。经查，被告人确于2018年11月25日主动向公安机关投案，但其归案后并没有如实供述自己所犯的全部罪行，避重就轻，仅供述了在苍南的两次犯罪行为，即使在公安机关掌握了其多次收购走私柴油事实后，其也避而不谈，故其虽在庭审中供认全部犯罪事实，系认罪态度好，不能认定为自首。辩护人关于自首的辩护意见，不予采13-纳。2.关于被告人秦钧剑是否系从犯的问题。经查，被告人秦钧剑在侦查阶段稳定供述其购买走私柴油用于销售，也供述到从事运输走私柴油，赚取差价和运费，雇佣何细平、肖运松帮忙运输；被告人何细平在侦查阶段稳定供述其受秦钧剑雇佣运输走私柴油，秦钧剑大部分买过来再销售给他人，赚取差价，偶尔也会替别人拉油赚运费，两被告人的供述能相印证，也与秦钧剑的银行明细即购买走私柴油资金来源有时系廖文彬等人转账，有时系其自有资金等情况相印证，上述证据可以证实被告人秦钧剑既有销售又有运输行为。况且即使秦钧剑受雇他人运输走私柴油，但其又雇佣何细平等人联系走私柴油、确定交易地点、交易方式、鉴定油品质量、支付交易金额等行为，在共同犯罪中作用也较大，也不宜认定为从犯。故辩护人关于从犯的意见与查明事实和法律不符，不予采纳。3.关于犯罪金额问题。经查，被告人秦钧剑在侦查阶段均供述赚取差价和运费，公安机关并未讯问其实际获利情况；其在审查起诉阶段接受检察人员讯问时供述到帮张锋等人运输每吨转给其200－300元，运输三十次左右，总共纯获利6万元左右；其称获利6万元与两次庭审中坚称每车获利2000元左右，共获利6万元相印证。现无其他证据证明被告人实际获利情况，仅有被告人的供述，且被告人供述张锋等人转给其每吨200－300元并非就是14-每吨获利金额，故从证据及有利于被告人角度出发，认定被告人秦钧剑非法获利为6万元。4.关于本案定性。公诉机关以掩饰、隐瞒犯罪所得罪变更了指控，四被告人对此也均无异议，而四被告人明知是走私柴油仍予以收赃销售、运输及望风等帮助行为，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。故公诉机关对本案定性变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪以及辩护人关于此定性的辩护意见予以采纳。本院认为，被告人秦钧剑、何细平、肖运松、徐光均无视国法，又明知是犯罪所得而予以收购销售、运输或以其他方法掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重；被告人秦钧剑在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其能主动投案，认罪态度好，能主动退出违法所得；被告人何细平、肖运松、徐光均系从犯，有坦白情节，其中被告人何细平又主动退出违法所得；同时四被告人在审判阶段均能自愿认罪认罚，并签字具结，依法从宽处理；综上，综合考虑四被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪情节，依法对被告人秦钧剑从轻处罚，对被告人何细平、肖运松、徐光均予以减轻处罚，各辩护人关于从轻、减轻处罚的意见予以采纳，关于适用缓刑的意见，不予采纳。公诉机关的量刑意见，符合法律规定和本案案情，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款，第六15-十四条之规定，判决如下：一、被告人秦钧剑犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月25日起至2021年11月24日止）二、被告人何细平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2020年8月17日止）三、被告人肖运松犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2019年12月17日止）四、被告人徐光均犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2019年9月17日止）16-五、被告人秦钧剑的违法所得60000元、被告人何细平的违法所得18000元，均予以没收，上缴国库。六、随案移送的作案工具手机2部、对讲机1部、疑似柴油34.81吨，均予以没收。以上罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈雪雪人民陪审员  刘 荣人民陪审员  林孝森二〇二〇年十月九日代书 记员  汤苗苗书 记 员  林珍珍17-法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一18-律上缴国库，不得挪用和自行处理。