贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6820号上诉人（原审被告）：盈科美辰国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路**楼**5B08。法定代表人：宋烁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苏德华（，男，1992年12月27日出生，汉族，住河北省承德市鹰手营子矿区。被上诉人（原审原告）：刘元庆，男，1981年6月18日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：杨青松，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州天天假期旅行社有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目**第**（国际金融街**）楼（E7）******法定代表人：陈全忠。委托诉讼代理人：庞贵安，贵州贵龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州茶博园文化旅游发展有限公司，住所地贵，住所地贵州省黔南州都匀经济开发区茶博园接待中心内v>法定代表人：王志坚。委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。原审被告：盈科美辰国际旅行社有限公司扎佐营业部，住所地贵，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇四清路盛世铭都******v>负责人：张继尹。原审被告：盈科美辰国际旅行社有限公司贵州分公司，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**宇利广场******负责人：袁志强。上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司（以下简称盈科美辰公司）与被上诉人刘元庆、贵州天天假期旅行社有限公司（以下简称天天假期公司）、贵州茶博园文化旅游发展有限公司（以下简称茶博园文化公司）、原审被告盈科美辰国际旅行社有限公司扎佐营业部（以下简称盈科美辰扎佐营业部）、盈科美辰国际旅行社有限公司贵州分公司（以下简称盈科美辰贵州分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。盈科美辰公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审认定事实不清。被上诉人刘元庆与原审被告盈科美辰扎佐营业部负责人系母子关系，刘元庆以什么身份参加该次旅游行程，与上诉人是否存在法律关系，存在何种法律关系，一审并未查明。一审在被上诉人刘元庆未提供任何证据的情况下，认定上诉人与其形成事实上的旅游合同关系，系事实认定不清。其次，一审适用法律错误。一审在未查明上诉人与被上诉人刘元庆存在何种法律关系的情况下，适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）作出判决，明显错误。即便可以适用前述《规定》，但根据该《规定》第七条之规定，本案中，被上诉人刘元庆的人身损害是自身行为导致的，已超出上诉人的合理预见范围，不能无限地扩大旅游经营者的安全保障义务。另外，根据《侵权责任法》第八条之规定，本案中，上诉人并未实施侵权行为，被上诉人刘元庆的人身损害是由其自身行为导致，与上诉人无关。所以，本次事故并不能适用该条款。第三，即便上诉人与被上诉人刘元庆形成事实旅游合同关系，构成旅游合同法律关系，被上诉人刘元庆以侵权之诉向上诉人主张侵权责任，但本次事故的发生是被上诉人刘元庆为了搭救第三方的个人行为导致，不应归类到旅游经营者的安全保障义务范围之内，扩大旅游经营者的安全保障义务，上诉人在本次事故中并未实施侵权行为，亦无过错，不应承担本案的赔偿责任。根据《民法通则》第九十三条之规定，处于危险状态下的第三方作为本次事故的受益人，理应承担被上诉人刘元庆支出的必要费用。刘元庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。天天假期公司辩称，天天假期公司未提起上诉，关于赔偿责任和法律适用问题，请法院依法裁判。茶博园文化公司辩称，认可上诉人所提出的一审原告自身行为导致其自身伤害结果的说法，但不认可上诉人的其他的说法。请二审法院依法裁决。盈科美辰扎佐营业部、盈科美辰贵州分公司未提交答辩意见。刘元庆向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带赔偿原告医疗费50520.46元、护理费910元、残疾器械辅助费3934.4元；2.本案诉讼费由五被告共同承担。一审法院认定事实：2019年5月2日，原告在盈科美辰扎佐营业部报名参加次日从扎佐出发前往都匀玻璃桥的一日游旅行团，次日该旅行团由被告天天假期公司派车接团旅游，天天假期公司的导游及盈科美辰扎佐营业部的负责人张继尹均跟团服务。被告天天假期公司向保险公司投保了旅行社责任保险。当该旅行团至被告茶博园文化公司都匀茶博园游览参观时，该茶博园内有一铁制秋千游乐设施，旅行团部分成员到该秋千处游玩，在此过程中部分游客受到惊吓，原告遂上前协助游客从秋千上下落过程中，原告被秋千甩至空中后又摔落，导致受伤。原告受伤后，先被送至都匀市州人民医院治疗，后又于5月6日转到贵阳市第四人民医院住院治疗。原告住院治疗期间，共产生住院治疗费80520.06元，护理费910元，残疾器械辅助治疗费3934.4元。被告茶博园文化公司已支付包括医疗费等在内共计41308.37元，其中33000元系向贵阳市第四人民医院支付。同时，张继尹作为原告之母于2019年5月9日向被告天天假期公司借款1万元用于救治原告。另查：1.盈科美辰贵州分公司及盈科美辰扎佐营业部均属于盈科美辰公司下属分公司；盈科美辰扎佐营业部经盈科美辰公司授权经营范围为游客咨询及招徕，盈科美辰扎佐营业部在招徕游客并收取旅游费用后上交盈科美辰贵州分公司；游览茶博园文化公司是天天假期公司经营的旅游线路之一，天天假期公司从盈科美辰扎佐营业部接收游客并提供旅游服务后均是与盈科美辰贵州分公司进行费用结算。2.本次诉讼中，原告明确本案中主张侵权之诉，并要求五被告承担连带赔偿责任。一审法院认为，根据庭审查明事实可知，盈科美辰扎佐营业部负责招徕游客并将所接收游客的费用交付盈科美辰贵州分公司，天天假期公司从盈科美辰扎佐营业部接收游客并组织旅游后再与盈科美辰贵州分公司结算款项，在案涉旅游项目参观过程中，盈科美辰扎佐营业部负责人张继尹及天天假期公司导游均跟团服务，故可以认定原告与盈科美辰扎佐营业部、盈科美辰贵州分公司、天天假期公司均构成了事实上的旅游服务关系。而旅游者在旅游过程中发生人身损害的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求赔偿，现本案中原告已明确选择以侵权之诉作为其请求权基础，故本案的争议焦点为被告对原告所受损害是否存在过错并由此承担连带赔偿责任。对此，一审认为，第一，因原告之母系盈科美辰扎佐营业部负责人并随团服务，故原告应当知道盈科美辰扎佐营业部将旅游业务委托给天天假期公司的事实。第二，因被告盈科美辰公司负责招徕游客并收费、被告天天假期公司承接案涉旅游项目并提供车辆及导游跟随，该二被告均为旅游经营者，而旅行经营者所提供的服务应当符合保障旅游者人身财产安全的要求，但该二被告均未证明事先对原告履行了相应的告知、警示义务，亦未证明二被告的带团导游及带团负责人在部分游客脱离团队去单独游玩秋千时尽到了关注提醒与有效管理责任，均具有一定过错；第三、被告茶博园文化公司在本案所涉旅游项目中实际提供游览、娱乐等旅游服务，为本案旅游辅助服务者，现原告在游览茶博园时因园内设施（秋千）而受伤，茶博园文化公司所提供的照片等证据均不能充分证实警示标志的设置时间及事实，故茶博园文化公司因未能充分举证证实该设施在事发时设置安全警示标志及安排工作人员在场引导，茶博园文化公司对原告所受伤害具有过错；第四、因旅游辅助服务者对其所提供的旅游参观项目是对旅游服务合同义务的延伸，且本案中旅游经营者及旅游辅助服务者均对原告受伤事实均负有一定过错，同时因盈科美辰扎佐营业部及盈科美辰贵州分公司均属盈科美辰公司下属分公司，故盈科美辰贵州分公司及盈科美辰扎佐营业部的民事责任均应由盈科美辰公司承担；故原告诉请被告盈科美辰公司、天天假期公司及茶博园文化公司承担连带赔偿责任于法有据，予以支持。第五、对被告提出的原告具有一定过错的抗辩意见，一审认为，结合双方庭审陈述及原告所提交证据，可以证明原告受伤是在紧急情况下协助其他游客安全脱离秋千，而在一定突发性的紧急情形下，不能苛求原告对协助他人行为的安全性全面进行预估，故被告该辩解意见理由不足，不予采纳。对于原告诉请损失，因原告在贵阳市第四人民医院治疗期间共计产生医疗费80520.06元、护理费910元、残疾器械辅助费3934.4元，共计85364.46元，抵扣被告茶博园文化公司已向医院支付的33000元及原告向被告天天假期公司的借款10000元，被告尚应向原告赔偿的费用为42364.46元，对原告诉请超过的部分不予支持。对天天假期公司提出追加保险公司进行赔偿的辩解，因该保险为旅行社责任险，本案审理并不必须以追加保险公司为前提，故该辩解意见理由不足，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告盈科美辰国际旅行社有限公司、贵州天天假期旅行社有限公司、贵州茶博园文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告刘元庆费用42364.46元；二、驳回原告刘元庆的其余诉讼请求。案件受理费1184元，由原告刘元庆负担278元，被告盈科美辰国际旅行社有限公司、贵州天天假期旅行社有限公司、贵州茶博园文化旅游发展有限公司共同负担906元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点为：1.被上诉人刘元庆与上诉人盈科美辰公司之间是什么法律关系；2.上诉人盈科美辰公司在本案中是否应当承担赔偿责任。关于焦点1，被上诉人刘元庆实际参加了盈科美辰扎佐营业部组织的旅游项目，且结合盈科美辰扎佐营业部支付给盈科美辰贵州分公司的费用、微信聊天记录、转账记录以及当事人庭审中的陈述，可以认定被上诉人刘元庆与盈科美辰扎佐营业部、盈科美辰贵州分公司、天天假期公司均构成了事实上的旅游服务合同关系，被上诉人刘元庆虽未直接与上诉人盈科美辰公司形成合同关系，但盈科美辰扎佐营业部及盈科美辰贵州分公司均属盈科美辰公司下属分公司，故盈科美辰贵州分公司及盈科美辰扎佐营业部的民事责任均应由盈科美辰公司承担。虽被上诉人刘元庆与盈科美辰扎佐营业部的负责人系母子关系，但是该身份关系并不影响其与上诉人及其他被上诉人之间法律关系的认定。因本案法律关系系旅游服务合同关系，故一审判决依据《最高人民法关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》进行裁判并无不当。上诉人盈科美辰公司认为在上诉人刘元庆未提交任何证据的情况下，就认定双方之间形成事实上的旅游合同关系，是对事实的认定不清，以及一审在未查明双发之间存在何种法律关系的情况下适用《最高人民法关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点2，上诉人盈科美辰公司在本案中是否应当承担赔偿责任，需判断其有无过错，以及该过错行为与被上诉人刘元庆的伤害后果有无因果关系。根据《最高人民法关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”之规定，作为旅游经营者的上诉人盈科美辰公司、天天假期公司以及作为旅游辅助服务者的茶博园文化公司对旅游者均具有安全保障义务，该义务包含了就旅游质量和安全状况对旅游者的说明提示等告知义务以及对受伤游客的积极救助义务等，一般而言，因为游客对旅行地点及周边环境缺乏了解，可能会因不知情而从事威胁自身安全的活动，而旅游经营者专门从事旅游服务，旅游辅助服务者则是具体项目的经营者，对于此类情况的了解程度远高于游客，故其应从专业角度对预知的危险提示、告知游客，并尽可能采取可减低危险发生系数的措施，劝阻游客从事威胁自身安全活动亦是旅行社安全保障义务的主要内容。具体到本案中，上诉人并未举证证明在其组织的游客在参观游览过程中，部分游客去游玩案涉秋千这一对自身安全具有一定威胁的项目时，尽到了安全防护提示和危险提示、劝阻义务，致使部分游客在游玩时发生危险，存在过错，而被上诉人刘元庆正是搭救该部分游客时受伤，其受伤的后果与上诉人的过错行为存在因果关系，上诉人应当承担赔偿责任。故上诉人认为被上诉人刘元庆的损害是因为救助正处于危险状态的第三方导致，该第三方作为本次事故的受益人，理应承担被上诉人刘元庆支出的必要费用，上诉人不是侵权责任人，未实施侵权行为，亦无过错，不应承担本案的赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人盈科美辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费859元，由盈科美辰国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十月二十日法官助理陶海峰书记员谢立桢