河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4909号 上诉人（原审原告）：安新县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省安新县建设大街。 法定代表人：张建新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李克伟，河北红安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定昌达铜业有限公司，住所地河北省安新县安州镇西南村。 法定代表人：马志义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：聂丽，河北雁翎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李大采，女，1960年1月13日出生，汉族，住河北省安新县安州镇建昌村建昌路**。 原审被告：河北直隶艺术品有限公司，住所地河北省安新县安州镇建昌村建昌路**。 上诉人安新县农村信用联社股份有限公司（以下简称安新联社）因与被上诉人保定昌达铜业有限公司（以下简称昌达公司）、李大采及原审被告河北直隶艺术品有限公司（以下简称直隶公司）借款合同纠纷一案，不服河北省安新县人民法院（2018）冀0632民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安新联社的委托诉讼代理人李克伟、被上诉人昌达公司的委托诉讼代理人聂丽到庭参加诉讼。被上诉人李大采、直隶公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 安新联社上诉请求：一、一审认定事实及适用法律错误，应撤销一审判决第二、三项，改判上诉人对拍卖、变卖抵押物安国用2010第(07-13)的价款优先受偿或判决昌达公司对直隶公司应偿还上诉人借款中的900万元本金及利息承担连带偿还责任、改判李大采对直隶公司应偿还上诉人借款中的300万元本金及利息承担连带偿还责任;二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉的抵押合同具有合同效力，一审判决认定本案所涉的抵押合同无效系认定事实及适用法律错误。1、一审判决认定抵押合同无效适用的法律依据错误。一审判决引用《合同法》第51条及《物权法》第180条认定抵押合同无效，但关于合同无效的法律依据为《合同法》第52条，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，排除这五种情形，得出的结论就是合同有效。《合同法》第52条规定的前四项显然不适用于本案所涉的抵押合同，第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”也不能适用于本案的抵押合同，所以案涉抵押合同具有合同效力。2、一审判决混淆了抵押合同效力与抵押权效力，所以认定抵押合同无效的立论基础是错误的。一审判决认为“昌达公司与昌建公司签订土地转让协议，在未完成使用权转移登记的情况下，仅取得了合同上的权利义务，未取得物权，抵押合同的基础是抵押人对抵押物享有物权，合同权利义务指向亦是的物权，故昌达公司与上诉人签订的抵押合同效力是待定的”，这种认识混淆了合同的效力和物权的效力、混淆了抵押合同的合同效力与抵押权的有效设立。首先，该抵押物办理了国有土地使用权登记，原土地使用权人昌建公司与被上诉人昌达公司签订了土地使用权转让协议。《物权法》第15条规定，“转让不动产物权的合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”，《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第8条规定“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”，依据上述法律规定，昌建公司与被上诉人昌达公司签订的土地使用权转让协议当然有效。其次，被上诉人昌达公司与上诉人签订抵押合同，其意思表示就是为直隶公司借款提供担保，抵押只是担保的形式之一，被上诉人昌达公司在取得土地转让合同权利的前提下，与上诉人签订抵押合同自愿为直隶公司借款提供抵押担保，且经过了股东会的决议，其意思表示是真实的，签订的抵押合同亦不违背法律法规的效力性强制规定，所以案涉抵押合同是具备合同效力的。再有，一审判决的论证是建立在物权及抵押权的基础之上的，这种论证的方向是抵押权是否有效设立，在这种论证逻辑的基础上却偏离了方向，得出了抵押合同无效的结论，故一审判决如此认定的错误是非常明显的。二、一审判决第二项判决结果错误。（一）抵押合同有效的法律后果。1、在抵押合同有效的前提下，如果与抵押合同相关的抵押权有效设立，则抵押权人对抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿。抵押权是否有效设立要等待法庭的评判，签订抵押合同时双方的合意是继续执行原来的抵押登记效力并在抵押合同第三条有明确约定，且他项权利证书由上诉人持有，所以上诉人认为抵押权有效设立。2、如果抵押权未有效设立，则被上诉人昌达公司应在抵押物的价值内、对抵押合同约定的900万元借款本息及逾期利息债务承担连带偿还责任。首先，抵押是担保的一种方式，从广义的角度讲，签订抵押合同就是自愿承担保义务，被上诉人昌达公司签订抵押合同的意思表示就是自愿为直隶公司提供担保，抵押权未设立，产生的法律后果只是债权人不能就抵押物优先受偿，但不能就此免除抵押人的担保责任，因为被上诉人昌达公司签订抵押合同后无论抵押权是否有效设立都是要承担法律责任的。如果抵押权未有效设立就免除抵押人的担保责任，这种认知明显背离社会大众的公平认知和诚实信用原则，也违背了被上诉人昌达公司自愿为直隶公司承担担保责任的本意，换言之，被上诉人昌达公司不可能对抵押合同的签章行为不承担法律责任。正是这样的法律理念，在司法实践中抵押权未有效设立而判决抵押人承担担保责任的判例比比皆是。其次，从《抵押合同》的角度看，《抵押合同》第十条第三项的约定“如果因甲方原因导致抵押权未设立，乙方有权要求在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”，抵押权未设立的原因就是昌达公司在受让土地使用权后未办理土地转让手续并隐瞒了昌建公司已经注销的事实，按合同约定，昌达公司亦应对借款900万元本息承担连带偿还责任。一审判决引用《抵押合同》第三条否定了上诉人的上述主张，一审判决是从抵押权未设立的角度否定上诉人的主张，但上诉人引用《抵押合同》第十条第三项是从合同约定的角度提出的主张，一审判决并没有以充分的理由否定缔约人对合同的约定，依据《抵押合同》的约定，被上诉人昌达公司亦应承担连带偿还责任。（二）就是按照一审判决认定的抵押合同无效，一审判决第二项判决被上诉人昌达公司承担30％的赔偿比例也是错误的。一审判决认为抵押合同无效的法律后果应适用《最高人民法院关于担保法司法解释》第七条之规定，由法院酌定债权人与担保人的过错误程度并判决担保人的赔偿比例。一审判决适用的法律依据与最初的一审判决是一致的，最初一审判决赔偿比例为50％，此次重审的赔偿比例为30％，这两种判决比例的差别完全属于法院的自由裁量权，但一审判决认定的“对抵押合同的签订，上诉人起到的是主要作用，被上诉人昌达起到的是次要责任”难以让上诉人服判。被上诉人昌达公司在2015年9月1日签订抵押合同之前向上诉人提交了昌建公司的营业执照及法定代表人身份证复印件，通过本案庭审得知昌建公司于2014年10月21日已经注销，被上诉人昌达公司于2014年6月30日与昌建公司签订土地转让协议，土地转让对于家企业而言属重要的经营事宜，被上诉人昌达公司对2014年10月21日昌建公司注销的事实不可能不知情，很明显，被上诉人昌达公司在签订抵押合同时对上诉人隐瞒了昌建公司已经注销的事实并提供了已经作废的营业执照。被上诉人昌达公司在明知昌建公司已经注销且无法取得土地使用权的情况下仍签订抵押合同并自愿承担抵押担保责任，甚至还以土地使用权受让人的身份同意继续执行原来的抵押权登记效力，这已经不仅仅是昌达公司对合同无效负有完全过错责任的问题了，甚至已涉嫌向金融机构隐瞒事实、提供虚假资料。基于此事实，一审判决酌定被上诉人昌达公司承担30％的赔偿责任明显不当，依此事实，被上诉人应承担50％的赔偿责任。三、被上诉人李大采在本案中应就借款中的300万元本金及利息承担连带保证偿还责任。一审判决以“上诉人对保证合同中李大采的签字是否为本人所签负举证责任”为由认定保证合同中李大采的签字非李大采本人所签，并驳回了上诉人对李大采的诉请。签订保证合同时，张连海提出其带回保证合同由李大采签字后再交给上诉人，庭审中张连海称李大采的签字系其代签，即使李大采的签字确系张连海所签，鉴于张连海与李大采系夫妻关系且同为直隶公司股东的事实，张连海代替李大采签字属于亦属于表见代理，李大采应承担保证责任。综上，望二审法院查明事实并依法改判。 昌达公司辩称，本案所涉抵押合同无效，抵押物的产权属于安新县昌建废旧有色金属购销有限公司(简称昌建公司)所有，昌达公司对该块土地并无使用权，没有权利对这块土地进行抵押。昌达公司之所以用昌建公司的土地为直隶公司的借款抵押是因为直隶公司在上诉人处的旧贷款已经到期，无力偿还，上诉人为了帮助直隶公司倒据，在明知道土地属于昌建公司，而昌建公司当时处于注销的情况下，同时也知道昌达公司与昌建公司前期有土地拟转让的协议，所以才找到昌达公司，要求公司用昌建公司的土地为直隶公司的贷款进行担保。因此，出现无效的抵押合同期原因主要是安新联社的过错。安新联社应当承担全部责任。 安新联社向一审法院起诉请求：1、判令直隶公司立即偿还安新联社贷款本金1,200万元、利息2,216,415.04元及2017年8月17日至实际给付之日期间的逾期利息，逾期利息按月利率8.7706671‰标准计算；2、判令安新联社对拍卖、变卖昌达公司抵押物安国用2010第（07-13号）土地使用权的价款优先受偿，或昌达公司对直隶公司应偿还的本息承担连带责任；3、判令李大采承担连带偿还责任；4、本案一切诉讼费用由直隶公司、昌达公司、李大采承担。 一审法院认定事实：2015年9月1日，安新联社与直隶公司签订保定安新联社农信借字［2015］第24092015881982号企业借款合同，合同约定：直隶公司向安新联社借款12000000元，借款期限自2015年9月1日至2016年8月31日，到期一次性归还借款本金及利息，按月结息，借款利率为月利率6.746667‰,逾期贷款利率在借款执行利率上上浮30%。同日，昌达公司与安新联社签订了保定安新联社农信抵字【2015】第24092015324932号抵押合同，昌达公司以位于安新县国有土地使用权对上述债务中的9000000元借款本金及相应利息、违约金及实现债权、担保权发生的费用等提供抵押担保，但双方未对抵押物进行抵押登记。该合同第三条约定，因该抵押物于2013年7月10日已为直隶公司办理抵押登记，并于2015年3月31日偿还，但未办理撤销手续。现经双方协商，同意继续执行该抵押权，抵押登记在本合同期限内继续有效。其他权利证书交乙方持有。合同签订当日，安新联社向直隶公司发放贷款12000000元，直隶公司在安新联社出具的借款借据中签字盖章确认。借款合同到期后，经安新联社催收，直隶公司未偿还借款本金及利息。至今直隶公司尚拖欠安新联社借款本金12000000元及利息。本案所涉及的安国用2010第07-13号国有土地使用权系安新县昌建废旧有色金属购销有限公司所有，2013年7月10日安新县昌建废旧有色金属购销有限公司以该国有土地使用权为本案直隶公司提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押期限为2013年7月1日至2013年12月31日。2014年6月30日安新县昌建废旧有色金属购销有限公司与本案昌达公司签订土地转让协议，将上述国有土地使用权转让给昌达公司，但并未办理国有土地使用权变更登记手续。2014年10月21日安新县昌建废旧有色金属购销有限公司在安新县工商行政管理局办理注销登记。 一审法院认为，安新联社与直隶公司所签订的借款合同不违反法律的强制性规定，为有效合同。合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，安新联社已按合同约定履行了发放贷款的义务，直隶公司应当按合同约定履行还本付息的义务，其至今未依约偿还安新联社借款本金及利息的行为已构成违约，应承担继履行偿还安新联社借款本息的违约责任。对安新联社要求直隶公司偿还借款本金12,000,000元及利息的请求，依法予以支持。 关于利息，直隶公司未履行过偿还安新联社借款及利息的义务。借期内利息：以本金12,000,000元为基数，月利率按6.746667‰，自2015年9月1日计算至2016年8月31日，为985,013.38元。逾期利息：依合同约定，逾期利率在借款执行利率上上浮30％，为月利率8.7706671‰，故应以12,000,000元为基数，自2016年9月1日起至借款实际给付之日止按月利率8.7706671‰支付逾期付款利息。对安新联社的利息请求，予以支持。昌达公司与昌建公司签订土地转让协议，在未完成使用权转移登记的情况下，仅取得了合同上的权利义务，未取得该土地的物权。而抵押合同的基础是抵押担保人对抵押物享有物权，合同权利、义务的指向亦是抵押物的物权，在此情况下昌达公司与安新联社签订的抵押合同的效力是待定的。安新联社主张抵押有效，应负举证责任，而安新联社未提交证据证实昌建公司对该抵押予以了追认。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。该条款规定，可以抵押的前提是有权处分，而昌达公司未取得物权之前，对于抵押合同的抵押物是不享有物权的，仅能依转让协议享有合同权利。《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”抵押物的物权人昌建公司对此抵押担保合同不予追认，故该抵押合同为无处分权的人订立的处分他人财产的合同，不能达到抵押合同的目的，应为无效合同。 2014年10月21日安新县昌建废旧有色金属购销有限公司在安新县工商行政管理局办理注销登记。此系公示行为，本案的各方均应视为对此应予知晓。安新联社做为专业的金融机构在与昌达公司签订抵押担保合同的过程中处于主导地位，应负有审慎审查责任。在昌建公司处于注销的状态下，对抵押物的物权归属未审查清楚，即未核实昌达公司是否实际已取得抵押物的物权情况下，与昌达公司签订抵押担保合同，并约定继续用已为另一笔借款合同办理了抵押登记，且另一笔借款合同已履行完毕的抵押物，为安县联社与直隶公司新签订的借款合同进行担保，而未依法办理与新签订合同相应的抵押登记，且该他项权证书中登记的义务人又为昌建公司，而非本案中抵押担保人昌达公司。安新联社在本案所涉借款合同中注明了“非借新还旧”。他项权证书中所确定的抵押借款已偿还清结，与本案所涉借款相隔数月并无承继关系。安他项（2013）第07－9号他项权证书所担保的借款合同中的借款期限为2013年7月1日至2013年12月31日，担保人为昌建公司，而非昌达公司。在该合同中义务人与物权人一致，并实际设立了抵押登记，该合同有效，且相对应的主合同已履行完毕终止，抵押合同做为从合同亦应终止。而本案抵押合同中约定的抵押义务人为昌达公司，该合同对昌建并无约束力。安新联社与昌达公司在昌达公司未实际取得所涉抵押物的物权时，约定以安他项（2013）第07－9号他项权证登记的抵押物，继续为安新联社与直隶公司新签订本案中新的借款合同（借款期限为2015年9月1日至2016年8月31日止）进行担保，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，即抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此，安新联社与昌达约定用原昌建公司与安县联社签订的抵押合同的抵押物继续为新的抵押合同抵押亦应为无效。综上，安县联社对抵押合同的无效，存在明显过错，应承担相应的责任。安县联社提交的抵押合同、房地产抵押清单、昌达公司签署担保意向书、董事会决议、同意抵押意见书、昌达公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证复印件、公司主要人员名单及签字样本、公司章程、财务报表，昌达公司的土地转让协议、安国用（2010）第07-××号国有土地证复印件、昌建公司的营业执照复印件、法定代表人身份证复印件，与安县联社陈述双方协商签订抵押担保合同的情况相印证。足以表明昌达公司为该900万元借款提供抵押担保的意思表示是真实的，而非恶意为之。昌达公司在对昌建公司的注销应知道，且未取得抵押物物权的情况下，与安县联社签订抵押担保合同，对抵押担保合同的无效亦存在一定过错，应承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于若干问题的解释》第七条之规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。综上，对抵押合同的签订，安县联社起到的是主要作用，昌达公司起到的是次要作用。因抵押合同约定的担保范围为借款本金9000000元及利息，故酌定昌达公司对直隶公司应偿还的借款本金9000000元及利息，不能清偿部分的30%承担赔偿责任。安新联社称，依抵押合同第十条第一第（三）项规定，如果因甲方原因导致抵押权未有效设立，或者导致财产价值减少，或者导致乙方未及时或充分实现抵押权，且甲方与债务人不是同一人，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。抵押权未设立的原因是昌达公司在受让土地使用权后未办理土地转让手续并隐瞒了昌建公司已注销的事实，按合同约定，昌达公司应对借款900万元本息承担连带偿还责任。经查安新联社与昌达公司签订的抵押担保合同中第三条中明确约定“因该抵押物于2013年7月10日已为河北直隶艺术品有限公司办理抵押登记，并于2015年3月31日偿还，但未办理撤销手续。现经双方协商同意继续执行该抵押权，抵押登记在本合同期限内继续有效。其他权利证书交乙方持有。”该约定足以证实双方对抵押担保财产登记的处理是协商一致的结果，而非昌达公司单方的原因导致未登记、抵押权未设立的发生。故不符合该条约定的昌达公司承担连带偿还责任的条件。对安新联社该主张不予支持。昌达公司辩称，该笔借款是一笔以新还旧的借款，是为了直隶公司偿还旧贷，安新联社和直隶公司为了达到以贷还贷违规操作达到审批的目的，才多次找到我公司，要求我公司提供担保。我公司被迫为该笔借款作抵押担保的。但其所提交的证据不足以证实其主张。对其抗辩不予支持。关于李大采担保合同签订的真实性，其本人陈述未签字，亦不知晓该合同，且安新联社陈述，张连海、李大采系夫妻关系。该合同系由张连海带回家，由张连海负责让李大采签字后，再由其交给安新联社工作人员，李大采未当场签订保证合同。本院对李大采制作的询问笔录中其本人的签字明显与合同中的签字不同，综上，安新联社应对该签字是否为李大采所签负举证责任，而安新联社表示不申请对该签字进行鉴定，亦不能提供其它证据证实李大采签字的事实。综上，足以认定该合同中的签字非李大采本人所签。关于安新联社主张如李大采与张连海系夫妻关系，其签字为张连海所签，应构成表见代理，安新联社未提交证据证实李大采、张连海系夫妻关系，即使二人系夫妻关系，但该行为亦属于重大事项，对于夫妻之间亦应由双方达成共同意思表示，单方的处置对另一方不能产生效力。故该主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（二）项、第一百九十二条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十三条、第三十七条第（四）项、第四十六条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告河北直隶艺术品有限公司偿还原告安新县农村信用联社股份有限公司借款本金12000000元及利息（正常借期内利息为985013.38元；逾期利息：以12000000元为基数，按月利率8.7706671‰，自2016年9月1日起计算至借款实际给付清结日止。），上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告保定昌达铜业有限公司对被告河北直隶艺术品有限公司应偿还的借款本金9000000元及利息，不能清偿部分的30%承担赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币107098元，由被告河北直隶艺术品有限公司、保定昌达铜业有限公司负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，昌达公司虽与建昌公司签订了关于安国用2010第07-13号土地的转让协议，但并未办理变更登记手续，因此不产生物权效力，昌达公司并未取得案涉土地的使用权。基于上述事实，一审法院认定昌达公司与安新联社签订的案涉抵押合同为无处分权的人订立的处分他人财产的合同，不能达到抵押合同的目的，并无不当。 安新联社持有的他项权利证书是建昌公司为另一笔借款提供担保的权利证书，安新联社认可该笔借款已经偿还，根据《物权法》第一百七十七条的规定，主债权灭失的，担保物权消失，即安新联社就案涉土地使用权的担保物权已经消失，此权利灭失由法律规定，并不能以合同形式约定变更。所以，虽然安新联社与昌达物业之间签订的抵押合同约定抵押登记继续有效，但并不能产生物权效力。即使安新联社持有他项权证书，但因该他项权书所登记的抵押权并非案涉借款的抵押权，故安新联社主张抵押权有效设立，本院不予支持。 安新联社作为专业的金融机构，在签订合同时应当且必须尽到审慎的审查义务，应当审查抵押人是否对抵押物享有物权，其在未核实昌达公司已经取得抵押物的情况下就签订抵押担保合同，存在明显过错。因昌达公司就抵押权未设立也存在过错，一审法院根据酌定昌达公司就借款本金及利息承担30%的给付责任，并无不当。 由于签订本案所涉保证合同并非日常生活所需要的行为，不是婚姻生活的内在性目的性需要，需要夫妻双方达成共同意思表示。安新联社依据李大采与张连海系夫妻关系主张张连海代替李大采签字的行为属于表见代理，因不存在使相对人确信张连海有代理权的理由，故对其该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，安新联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107098元，由上诉人安新县农村信用联社股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王红哲 审 判 员 王洪月 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 周仪娟 书 记 员 于 惠