贵州省六盘水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔02刑终157号 原公诉机关贵州省水城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢朝云，男，1966年03月03日出生，布依族，贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县人，中专文化，户籍所在地及居住地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县。2019年12月16日因本案被刑事拘留，2020年01月17日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。 指定辩护人李娅，贵州厚度律师事务所律师。 贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院起诉指控原审被告人谢朝云犯强制猥亵罪、猥亵儿童罪一案，于2020年09月09日作出(2020)黔0221刑初151号刑事判决。原审被告人谢朝云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人谢朝云，听取辩护人李娅的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人谢朝云在六盘水市兴华中学、六盘水市红桥学校任职教师期间，多次猥亵男学生，具体事实如下：1、2019年8月，被告人谢朝云在六盘水市兴华中学任高中2部教师期间，被害人廖某某（案发时15岁）被其父母送至被告人租住的六盘水市红桥新区住处寄读。2019年8月21日晚至2019年9月30日晚期间，谢朝云多次要求廖某某与其一起裸睡，谢朝云用手抚摸廖某某身体、生殖器后，又叫廖某某抚摸谢朝云的生殖器。其中一晚，谢朝云用一根绳子捆住廖某某双手，并用其生殖器插入廖某某嘴中，遭到廖某某的反抗，谢朝云用手打了廖某某一耳光，强行用手将廖某某的嘴扳开后将其生殖器插入廖某某嘴中进行口交。谢朝云要求廖某某玩“捆绑游戏”，拿绳子将廖某某双手捆住，廖某某没有挣扎开，谢朝云拿出仪器塞进廖某某肛门中进行冲水，冲完水后廖某某跑到客厅拿出打火机烧绳子，谢朝云遂将廖某某双脚捆住，将廖某某抱至卧室的床上并让廖某某为其进行口交，后谢朝云用眼罩蒙住廖某某双眼，用“口塞”塞入廖某某口中，用“肛塞”塞入廖某某肛门中直到第二天上午6时许。2、2018年10月份,被告人谢朝云以帮忙维修电脑为由将被害人苟某某（案发时13岁）带到谢朝云租住在六盘水市钟山区火车站旁的住处，谢朝云用手抚摸苟某某的生殖器官进行手淫后又让苟某某用手给谢朝云抚摸生殖器官进行手淫。后谢朝云又多次以给苟某某辅导作业等为由,将苟某某带到其租住在红桥新区石桥搬迁街18栋6单元201室的住处，让苟某某与其相互手淫三次。苟某某自称因谢朝云是自己的老师，又担心谢朝云打自己而不敢反抗。3、2018年9月至2019年3月期间，被告人谢朝云以辅导学习、打印学习材料、查询学籍等为由，将被害人刘某（案发时12岁）、肖某某（案发时12岁）、马某某（案发时12岁）、李某某（案发时13岁）、宫某某（案发时13岁）、杨某某（案发时12岁）分别带到其租住在六盘水市钟山区的住处，采用抚摸被害人的生殖器官，或强行要求被害人抚摸谢朝云的生殖器官的方式猥亵被害人。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三十七条之一、第六十四条的规定，以被告人谢朝云犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十四年六个月；禁止被告人谢朝云自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事教师职业；随案移送的作案工具白色三星智能手机一部，依法予以没收。 宣判后，原审被告人谢朝云以“事实不清、证据不足，没有多次强制猥亵廖某某；没有猥亵苟某某，是互相手淫；根本没有猥亵刘某、肖某某、李某某、宫某某、杨某某。量刑过重”为由，提起上诉。谢朝云的辩护人李娅的辩护意见是，谢朝云归案后如实、彻底地供述了其全部犯罪事实，具有坦白情节；谢朝云属于初犯、偶犯，没有犯罪前科；谢朝云主观恶性小，行为的社会危害性小；谢朝云认罪认罚，认罪、悔罪表现好；恳请法庭对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人谢朝云以暴力或利用教养关系相胁迫，多次强制猥亵男学生廖某某的犯罪事实清楚；谢朝云明知被害人苟某某、刘某、肖某某、马某某、李某某、宫某某、杨某某未满十四周岁而对其实施猥亵的事实亦清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人谢朝云及其辩护人李娅均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。 针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下： （一）关于上诉人谢朝云所提“事实不清、证据不足，没有多次强制猥亵廖某某；没有猥亵苟某某，是互相手淫；根本没有猥亵刘某、肖某某、李某某、宫某某、杨某某”的上诉理由。经查，收集在案的被害人廖某某、苟某某、刘某、肖某某、李某某、宫某某、杨某某的陈述，证人证言，六盘水市钟山区人民医院诊断证明书，鉴定文书，现场勘验卷、现场辨认照片、辨认笔录，情况说明，红桥学校情况说明、劳动合同，六盘水市兴华中学不予聘用文件、会议纪要、试用合同与谢朝云原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实谢朝云在六盘水市兴华中学任教师期间，以暴力或利用教养关系相胁迫，多次强制猥亵男学生廖某某，情节恶劣的事实清楚，其行为符合强制猥亵罪的构成要件；谢朝云在六盘水红桥学校任教师期间，明知被害人苟某某、刘某、肖某某、马某某、李某某、宫某某、杨某某未满十四周岁而对其实施猥亵的事实清楚，其行为符合猥亵儿童罪的构成要件，原审法院认定的事实清楚、证据确实充分，故谢朝云的上诉理由不能成立，不予采纳。 （二）关于上诉人谢朝云的辩护人李娅提出“谢朝云归案后如实、彻底地供述了其全部犯罪事实，具有坦白情节；谢朝云认罪认罚，认罪、悔罪表现好”的辩护意见。经查，收集在案的被害人陈述、证人证言及谢朝云的原供述和辩解与法庭审理笔录，证实谢朝云虽在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，在审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，但其在开庭审理过程中对公诉机关指控的猥亵儿童罪部分事实予以否认，否认自己在侦查阶段的供述，其在强制猥亵罪中构成坦白、认罪认罚，但在猥亵儿童罪中不能构成坦白、认罪认罚，故辩护人李娅全部具有坦白、认罪认罚的辩护意见不能成立，不予采纳。 （三）关于上诉人谢朝云的辩护人李娅提出“谢朝云主观恶性小，行为的社会危害性小”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实谢朝云身为教师，应遵守职业道德、为人师表，却多次猥亵男学生、猥亵多名未成年的男学生，严重违背伦理道德底线，严重侵害学生身心健康，犯罪情节恶劣，具有一定的社会危害性，故谢朝云的辩护人李娅的该辩护意见不能成立，不予采纳。 （四）关于上诉人谢朝云的辩护人李娅提出“谢朝云属于初犯、偶犯，没有犯罪前科”的辩护意见。经查，“没有犯罪前科”与审理查明的事实相符，原审法院已经考虑，本院二审不再重复评价。但谢朝云多次猥亵男学生、猥亵多名未成年男学生的行为，不属于初犯、偶犯，故辩护人李娅的该辩护意见不能成立，不予采纳。 （五）关于上诉人谢朝云所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人李娅提出“恳请法庭对其从轻、减轻处罚”的辩护意见。经查，谢朝云以暴力或利用教养关系相胁迫，多次强制猥亵男学生廖某某，情节恶劣的犯罪行为，依法应处五年以上有期徒刑；谢朝云明知被害人苟某某、刘某、肖某某、马某某、李某某、宫某某、杨某某未满十四周岁而对其实施猥亵的犯罪行为，依法应处五年以上有期徒刑。原审法院考虑到谢朝云猥亵多名儿童，严重侵害了儿童身心健康，依法应当从重处罚，但在强制猥亵罪中，谢朝云归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，认罪认罚，依法可以从宽处理，谢朝云一人犯数罪，依法对其数罪并罚，且谢朝云利用职业便利实施犯罪，严重违背人民教师教书育人的职业道德，为预防其再犯罪，依法应当对其实施教师职业禁止而对其作出的量刑并无不当，谢朝云无任何减轻处罚的情节，不能对其减轻处罚，故谢朝云的上诉理由及其辩护人李娅的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢朝云以暴力或利用教养关系相胁迫，多次强制猥亵男学生廖某某的行为，情节恶劣，构成强制猥亵罪；谢朝云明知被害人苟某某、刘某、肖某某、马某某、李某某、宫某某、杨某某未满十四周岁而对其实施猥亵的行为构成猥亵儿童罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据谢朝云犯强制猥亵罪、猥亵儿童罪的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  任天贵 审判员  谭茶芬 审判员  肖祥云 二〇二〇年十月二十六日 法官助理武晓华 书记员黄清 附：适用的相关法律法条 一、《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法的有关规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。