山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10279号 上诉人（原审被告）：杜xx，男。 委托诉讼代理人：隋晓燕，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳红，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛海景（国际）大酒店发展有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：王来明，董事长。 委托诉讼代理人：施展，泰和泰（济南）律师事务所律师。 原审第三人:黄xx，男，1969年4月13日出生，汉族，住浙江省临海市。 原审第三人:青岛台州人经济信息咨询有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：谢勇增，总经理。 上诉人杜xx因与被上诉人青岛海景（国际）大酒店发展有限公司（以下简称青岛海景大酒店）、原审第三人黄xx、原审第三人青岛台州人经济信息咨询有限公司（以下简称台州人公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜xx上诉请求：一、依法撤销（2018）鲁0203民初6661号民事判决书并改判驳回青岛海景大酒店对被执行人黄xx购买的位于青岛市崂山区银座领海公馆x号楼x单元x层xxx户房产提出的排除执行异议。二、判令青岛海景大酒店承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决未对杜xx就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质性认定，属认定事实错误。1、申请执行人杜xx与被执行人黄xx、青岛台州人经济信息咨询有限公司返还投资款纠纷一案中，案外人青岛海景大酒店向法院提出排除执行异议。2018年5月24日青岛市市北区人民法院已经做出（2018）鲁0203执异78号执行裁定书，驳回其异议请求。2011年3月7日，黄xx与青岛海景大酒店签订《青岛市商品房出售合同》，购买青岛海景大酒店开发的位于青岛市崂山区银座领海公馆x号楼x单元x层xxx户房产，首付款为4067461元，按揭贷款金额为406万元，青岛海景大酒店对按揭贷款提供阶段性保证。中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行2011年3月7日和黄xx签订个人借款合同，为其发放个人贷款406万元用于购买涉案房产，购房款已经付清，房屋已经交付黄xx使用。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产请求权的保全措施。其作用主要在于赋予被登记的债权的请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。黄xx已经按照《商品房买卖合同》的约定交纳了首付款，并按期申请获得了银行贷款，向青岛海景大酒店全面履行了涉案房产的付款义务。现涉案房产已预售登记在黄xx名下，黄xx已经实际入住多年，已取得了该房产的物权期待权，黄xx依法应为涉案房屋的所有权人，该抵押房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知道此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。（2019）最高法民申1049号判决书等也对办理预告登记的权利人有明确的判决。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人。本案黄xx对涉案房产有完全可以排除执行异议的实体权利。2、涉案房屋已经办理预售合同网签手续和抵押预告登记，应认定为黄xx的财产。本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从上述司法解释的规定来看，无论是普通房屋的买卖，还是与房地产开发企业之间的商品房买卖，都要考量买受人是否在查封前签有合法有效的书面买卖合同，并支付了符合规定的购房款。2011年3月7日黄xx与海景酒店公司签订《青岛市商品房预售合同》购买涉案房产，被执行人黄xx支付了全部购房款，并且已经办理了商品房预售合同登记备案手续和抵押预告手续，这种物权期待权明显排除执行异议。涉案房产系被执行人黄xx购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，法院对涉案房产的查封符合《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中预查封的规定。法院据此将涉案房产作为被执行人黄xx的财产予以查封合法有效。上诉人根据生效法律文书查封涉案房产，符合法律规定。3、青岛海景大酒店主张通过代为还款的方式获得对涉案房屋主张债权及优先受偿权的权利没有法律依据。被上诉人是基于保证人产生的还款应认定为债权，不具有阻却法院对执行标的强制执行的效力。青岛海景大酒店为借款提供了阶段性担保，原意是保证将贷款用于担保的房屋，海景酒店代为还款获得的部分债权即使成立，所取得的也只是对黄xx的债权请求权，而该债权请求权并不具有阻却法院对执行标的强制执行的效力。被上诉人对涉案房屋享有基于履行保证责任的追偿权，系债权，其救济途径是承担担保责任后再向债务人追偿，不能对抗第三人的物权。二、原审法院适用法律错误。青岛海景大酒店诉讼所列的主体错误，一审第三人应为一审被告。一审法院称黄xx对执行异议不反对的说辞没有事实依据，而且在被上诉人听证时并未提出确权，在起诉时提起确权明显违反了听证前置的法律规定，一审法院作出确权判决违反法律规定。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，被上诉人提交的判决书在保全查封后做出的，并不能够证明被上诉人对涉案房屋享有合法的所有权。综上，一审法院对事实认定错误、适用法律错误，青岛海景大酒店的主张没有任何事实依据及法律依据，其对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，请求二审法院依法撤销一审民事判决并改判驳回青岛海景大酒店对涉案房产提出的排除执行异议。 青岛海景大酒店辩称，一、原审法院认定事实清楚。根据青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3721号民事判决书，青岛海景大酒店系涉案房屋的所有权人，黄xx不对涉案房屋享有所有权。涉案房屋登记在答辩人名下，青岛海景大酒店与黄xx之间的房屋买卖系保留所有权的买卖合同关系。黄xx从未获得涉案房屋所有权，青岛海景大酒店有权在黄xx构成合同根本违约时依据合同约定解除房屋买卖合同。市北区法院对涉案房屋系预查封，在预查封期间内无处分涉案房屋的权利。青岛海景大酒店与黄xx签署的商品房预售合同解除后，市北区法院对涉案房屋的预查封亦应当解除。本案一审法院确认青岛海景大酒店对涉案房屋的所有权即实质性认定青岛海景大酒店对执行标的享有足以排除强制执行的权益。二、原审法院适用法律正确。本案涉案房屋系登记在青岛海景大酒店名下的房产，未过户给黄xx，黄xx亦明确表述不对答辩人申请执行异议提出反对。市北区法院的查封为预查封，因此涉案房屋不符合杜xx主张的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条等法律适用条件。综上所述，青岛海景大酒店系涉案房屋的所有权人，该权利真实、合法，能够排除执行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。 青岛海景大酒店向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行青岛市崂山区银座领海公馆1号楼3单元9层1001户房屋；2、确认青岛市崂山区银座领海公馆x号楼x单元x层x户房屋归属青岛海景大酒店所有；3、诉讼费用由杜xx、黄xx、台州人公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月7日，黄xx与青岛海景大酒店签订《青岛市商品房预售合同》，由黄xx购买青岛海景大酒店开发建设的位于青岛市崂山区《海景大酒店》x号楼x单元x层x户房屋，房屋总价款8127461元。黄xx已支付首付款4067461元，并由海景大酒店为担保人、以涉案房产为抵押向中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行贷款4060000元支付给海景大酒店。该合同还约定，“乙方（黄xx）采用银行按揭方式付款的，在按揭贷款办理完毕后按月还款的过程中，如果因乙方未按期还款导致甲方（青岛海景大酒店）承担保证责任时，视为乙方逾期付款。甲方按照本合同乙方逾期付款的相关约定有权解除合同将该房屋另行出售并有权向乙方追偿……”。 2013年1月12日，青岛海景大酒店将涉案房屋交由黄xx使用，双方办理了交房手续。 杜xx与黄xx、台州人公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年11月27日作出（2014）北民初字第844号民事判决书，判令台州人公司返还杜xx投资款130万元及利息，黄xx承担连带责任等。该案件在诉讼中，一审法院作出财产保全民事裁定书，于2014年1月24日查封了涉案房产。2015年4月15日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民二终字第188民事判决，判决驳回黄xx的上诉，维持原判。2015年5月5日，杜xx向一审法院申请执行，一审法院以（2015）北执字第1282号立案执行。 2017年10月10日，青岛海景大酒店向青岛市崂山区人民法院提起诉讼，请求判令解除与黄xx就涉案房产签订的《青岛市商品房预售合同》、返还房屋及赔偿青岛海景大酒店向第三人即中国农业银行代偿的款项及相应利息等。青岛市崂山区人民法院查明，截止到2017年7月31日，青岛海景大酒店为黄xx代付贷款本金、利息、罚息等共计982809元。青岛市崂山区人民法院于2018年8月6日作出（2017）鲁0212民初3721号民事判决书，判决解除青岛海景大酒店与黄xx就涉案房屋所签订的《青岛市商品房预售合同》、黄xx于判决生效之日起十日内返还房屋、配合办理撤销预售合同网签手续、支付青岛海景大酒店代偿给中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行的贷款982809元及利息88316.27元，并判决青岛海景大酒店在判决生效之日起十日内将保证范围内需要偿还银行的本金及利息、罚息1691666.78元直接给付银行等。黄xx不服判决而提出上诉，后在二审审理期间申请撤回上诉。青岛市中级人民法院于2018年11月29日作出（2018）鲁02民终9021号民事裁定，准许黄xx撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 2018年5月23日，青岛海景大酒店向一审法院提出案外人执行异议，请求终止对涉案房产的拍卖及执行程序。黄xx对于青岛海景大酒店提出的执行异议不持反对意见。一审法院于2018年5月24日作出（2018）鲁0203执异78号执行裁定，驳回了青岛海景大酒店对黄xx购买的涉案房屋提出的排除执行异议。青岛海景大酒店不服裁定而提起诉讼。 一审法院认为，本案各方争议的焦点是：《青岛市商品房预售合同》经法院生效判决解除的事实能否阻却法院的执行行为。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，青岛海景大酒店与黄xx于2011年3月7日签订《青岛市商品房预售合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故黄xx仅享有该合同的债权，尚未取得涉案房屋的所有权。涉案房屋的所有权依旧归属于青岛海景大酒店。《最高人民法院关于适用的解释》规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁定。”，因此，一审法院对于海景大酒店要求确认其系涉案房屋的所有权人的主张予以支持。 根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。故本案中因黄xx不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被一审法院强制执行，一审法院裁定预查封黄xx所购涉案商品房的行为符合上述规定，一审法院对涉案房屋进行预查封的行为并无不当。虽然涉案房屋已被一审法院预查封，但青岛海景大酒店有权依法行使商品房买卖合同中约定的解除权，在一审法院已依法解除房屋买卖合同后，预查封的基础已不复存在，对涉案房屋不应再予执行。故一审法院对于杜xx要求停止对涉案房屋执行的请求，依法予以支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，黄xx作为被执行人，对于青岛海景大酒店提出的执行异议不持反对意见，而台州人公司对于青岛海景大酒店的执行异议也未作出反对意见，故青岛海景大酒店将黄xx及台州人公司列为本案第三人并不违反法律规定。 一审判决：一、确认青岛海景（国际）大酒店发展有限公司对青岛市崂山区银座领海公馆1号楼3单元9层1001户房屋享有所有权；二、停止对青岛海景（国际）大酒店发展有限公司享有所有权的青岛市崂山区银座领海公馆x号楼x单元x层xx1户房屋的强制执行。案件受理费500元，由杜xx负担。 本院二审期间，杜xx提交如下证据：证据一、青岛市不动产登记信息一份。证明事项：案涉房产对外公示的登记权利人为黄xx，并办理预售合同网签手续和抵押预告登记，该案涉房产应认定为黄xx的房产。现有33笔法院查封，杜xx是第一笔查封，如果法院判定享受债权的青岛海景大酒店享有物权，将影响其余32个司法案件处理。证据二、（2014）青金商初字第819号判决书一份、（2015）崂民二商初字第57号判决书一份、（2019）最高法民申1049号裁定书一份。 证明事项：1、判例与本案属同种案情，青岛中院在819号案件、崂山法院在57号案件中均认定青岛海景大酒店享有的是基于保证责任的追偿权，系债权，其救济途径是承担保证责任后再向债务人追偿，不能对抗第三人的物权。根据最高院同案同判的司法意见，故青岛海景大酒店享有的是保证债权，不享有排除强制执行的实体性权利。2、根据法院同样的生效判决可以看出被上诉人为多起案件中的当事人作为保证责任的保证人，根据该生效判决可知，本案房屋的登记所有人是黄xx，其权利主体也是黄xx，并不是青岛海景大酒店。 青岛海景大酒店质证意见:从证据一来看，黄xx的房屋属于预登记及预告抵押登记，并不产生物权变动效力。证据二,上诉人提交的法院判例与本案情况不同，不具有参考价值。判决书中的买房人是债权转让，与本案解除合同情况不同。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。结合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、青岛海景大酒店对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定能否适用于本案。 针对第一个焦点问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房屋至今未办理过户登记至被执行人黄xx名下，房屋的所有权人仍然为涉案房屋的开发商青岛海景大酒店，即使被执行人黄xx与青岛海景大酒店之间的房屋买卖合同尚未解除，被执行人黄xx对涉案房屋享有的系要求青岛海景大酒店协助其办理过户登记手续的债权而非物权。故涉案房屋目前并非被执行人黄xx所有的不动产，尚不能作为被执行财产予以执行。在青岛海景大酒店依据合同约定解除涉案房屋的买卖合同后，黄xx已无权通过双方之间的房屋买卖合同关系要求青岛海景大酒店履行涉案房屋的过户登记手续，故涉案房屋为青岛海景大酒店的财产，青岛海景大酒店对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。上诉人杜xx主张青岛海景大酒店对涉案房屋享有的是担保权人的追偿权，该权利系债权并非物权请求权，黄xx仍为涉案房屋所有权人的上诉理由不具有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案第二个焦点问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，本案中，青岛海景大酒店请求排除强制执行的依据为其对涉案房屋享有所有权，所有权具有绝对性和排他性的特点，故青岛海景大酒店在对涉案房屋具有所有权的情况下，无需依靠生效法律文书的辅助即可排除强制执行，故本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定。 综上所述，上诉人杜xx的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人杜xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年十月十日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英