山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3018号 上诉人(原审原告)：刘新春，男，1977年8月20日出生，汉族，现住黑龙江省七台河市新兴区。 委托诉讼代理人：宗敏，山东大地人(桓台)律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：耿庆贞，男，1969年12月2日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：刘霞，山东桓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿溶，山东桓中律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：山东天航机械装备有限公司。住所地：淄博市淄川区昆仑镇大昆仑村昆仑路中段。 法定代表人：吴玉立，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王传滨，男，该公司职工。 上诉人刘新春与上诉人耿庆贞、被上诉人山东天航机械装备有限公司（以下简称天航公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘新春上诉请求：1、请求二审法院依法将一审判决书第一项中由耿庆贞支付上诉人劳务费由21500元改判为89500元；将一审判决书第二项改判为耿庆贞支付经济损失以89500元为基数，自2020年5月1日至支付完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；改判由山东天航机械装备有限公司对劳务费及经济损失承担连带清偿责任或者将该案件发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由对方承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，庭审中上诉人提交录音，证实1-4号窑改造由上诉人施工，上诉人与耿庆贞约定工程价款为28万，额外的工程量为2000元一吨计算，对于窑改造价格一审法院也予以认定，但认定上诉人主张的1-4号烟道改造工程量34吨包含在窑改造工程中，这与事实是不相符合的。对于上诉人实际施工量，证人孙某，即被上诉人山东天航机械装备有限公司经理已经证明实际施工量为1-4号窑改造工程、1-4号窑烟道改造(34吨工程量)、9-10号窑风尘罩(18.6吨)、筛分料斗5吨；且凌刚等三人出具的证明中载明1-4烟道改造工程量亦为34吨，与上诉人主张的烟道改造工程量是相吻合的。从逻辑上讲，若烟道改造工程包含在1-4号窑改工程中，无需单独出具证明证实烟道改造的工程量。另外，上诉人与耿庆贞之间仅对工程量与工程价格作出过约定，耿庆贞庭审中主张1-4号窑改造工程价款为24万，增加的工程量认可18吨的钢结构以及5吨的料斗，共计23吨，按照单价2000元计算为46000元，与240000元合计为286000元，但被告在起诉之前已经支付了305700元，声称是支付的生活费用、交通费等，又没有任何证据证实上诉人曾要求耿庆贞要求支付生活费、交通费等以及具体的生活费标准、如何产生的交通费等，明显是耿庆贞自我圆谎的伎俩。录音中上诉人与耿庆贞的谈话中明确提出了28万，额外工程量按照单价2000元计算，可以证实耿庆贞是在故意拒绝签订合同、核对工程量，并篡改事实，逃避承担责任。 耿庆贞上诉请求：二审法院依法查明案件事实并作出改判或发回重审。1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实后改判上诉人不承担责任(即劳务费21500元)，2、本案诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2020年1月9日，上诉人耿庆贞作为乙方与原审被告山东天航机械装备有限公司(下简称天航公司)作为甲方签订协议书，协议书中载明，甲乙双方于2018年12月2日签订的关于“河北鑫达钢铁有限公司球团厂1-4#窑改烧煤工程”建筑安装工程施工合同，合同金额为320000元。甲乙双方共同核对(一)核对部分：2、由于甲方合同失误造成漏掉工程量由甲方承担；9#、10#窑顶级除尘罩安装费用18吨×2000元/吨=36000元。而一审判决书对于该附加工程量，在刘新春未提供相关证据、也未对该附加工程量进行查清的前提下，直接按照刘新春的主张将该部分确定为18.6吨，认定事实不清；上诉人与刘新春在劳务关系确立之初对于1-4*窑改造工程款的数额确定为24万元，附加工程量部分另行计算。刘新春在一审庭审过程中提交的录音是录制于2019年12月30日，刘新春提出的28万余元是对1-4#窑改造工程款24万元及附加工程量部分的工程款4万余元，也就是所有工程款。上诉人在2020年1月9日收到天航公司劳务费95700元后，将该款于当日通过其女儿耿萍及女婿高希望的账户支付给刘新春，至此，上诉人已经超额向刘新春支付了劳务费。上诉人不再欠付刘新春劳务费。二、一审判决适用法律错误。一审判决在未查清案件事实的前提下认定上诉人存在违约情形，适用法律错误。 刘新春向一审法院起诉请求:1、判令被告耿庆贞向原告支付劳务费90000元；2、判令被告耿庆贞按同期银行贷款利率4.35%，自2020年5月1日起至付清之日止向原告支付经济损失；3、判令天航公司承担连带清偿责任；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月2日，天航公司作为项目发包方，耿庆贞作为项目承包方，双方签订建筑安装工程施工合同，合同约定，工程名称为河北鑫达钢铁有限公司球团厂1-4#窑改烧煤工程；工程地点为河北鑫达钢铁有限公司；工程范围为球团厂1-4#窑改烧煤的制作安装和附属设备的安装调试，大致范围为窑顶部分，斜桥部分，窑底部分改造与安装，窑顶除尘罩的制作安装及1-4除尘管道的改造及振动筛安装；承包方式为河北鑫达钢铁有限公司供应主材，承包方承担制作安装所需人工、副材和施工机械设备（不包括吊车费）等，所有水电费用由业主承担；工程发包价计人民币每台石灰窑捌万元共计叁拾贰万元整（￥320000元），此价格不含税；不能在合同规定的时间内调试合格的，每延迟一个工作日承包方应向发包方支付合同总价款0.5%的违约金。2020年1月9日，天航公司作为甲方与作为乙方的耿庆贞签订协议书，协议书载明，甲乙双方于2018年12月2日签订的关于“河北鑫达钢铁有限公司球团厂1-4#窑改烧煤工程”建筑安装工程施工合同，合同金额320000.00元，已付施工款288000.00元，剩余10%质保金未结清。甲乙双方共同核对，一）核对部分：1、施工合同金额320000.00元，剩余10%质保金32000.00元；2、由于甲方合同失误造成漏掉工作量由甲方承担：9#、10#窑顶级除尘罩安装费用（18吨*2000元/吨=36000.00元）；3、因为乙方违反鑫达公司的安全制度，共计扣款4000元整，由乙方承担。二）合同未明确及争议部分：1、合同未明确部分：（振动筛附属料斗安装费用……7.5吨*1800元/吨=13500.00元，皮带安装费用……20米*280元/米=5600.00元）；2、双方争议部分：1-4#窑除尘管道的改造中所属支撑管道的钢结构架子费用：7吨*1800元/吨=12600.00元（在甲方和鑫达公司签订的合同中未包括）。三）上述无争议金额合计64000元，有争议金额为31700元。四）同时因甲方与鑫达公司现在未结清合同款，并且未接到验收单；按照合同不应该支付质保金及合同增加部分款项；现在乙方及乙方所雇员工到处上访，维权，甲方迫于压力先和乙方对账结算工程款，并且承担全部的争议部分。三张中国农业银行网上银行电子回单显示，天航公司15225501040017630账号分别于2018年12月9日、2018年12月30日、2019年2月1日向耿萍62×××76账号转账96000元、96000元、96000元。中国农业银行付款业务单显示，天航公司15225501040017630账号于2020年1月9日向耿萍62×××76账号转账95700元。刘新春中国农业银行62×××79账户的银行卡交易明细清单显示，耿萍62×××76账户于2018年12月19日分两次分别向其转账40000元、10000元，于2019年1月4日向其转账40000元，于2019年1月7日向其转账40000元，于2019年2月2日向其转账80000元，于2020年1月9日向其转账39000元，高希望62×××75账户于2020年1月9日向其转账56700元。耿萍中国农业银行62×××76账户银行卡交易明细清单显示，其先后于2018年12月19日、2019年1月4日、2019年1月7日、2019年2月2日、2020年1月9日分6次分别向刘新春62×××79账户转账40000元、10000元、40000元、40000元、80000元、39000元。高希望中国农业银行62×××75账户银行卡交易明细清单显示其于2020年1月9日向刘新春62×××79账户转账56700元。2019年12月30日刘新春与耿庆贞的对话中，刘新春称：“是不是两千块钱一吨，是不是二十八万？这有什么说法吗？这玩意？你就说说你为啥不签这个字？你还是说你就不想给这个钱了？”耿庆贞称：“我不是不想给钱。”庭审中，原告陈述，2018年11月1日至2020年1月9日，被告耿庆贞通过其女儿耿萍银行账户向原告支付工程款249000元，通过其女婿高希望银行账户支付工程款56700元，共计付款305700元。有“乔利成”、“张余强”、“凌刚”签名的证明载明，“由山东天航机械装备有限公司承建的1-4#窑改造中，除尘管道现已将除尘器至窑顶末端废气主管道安装完成，（窑下分支管道还未安装）总重量共计约34吨（此证明不代表河北鑫达钢铁有限公司审计处最终决算收量）”，落款为“球团厂2018.02.23”。庭审中，证人孙某称凌刚是鑫达公司厂长，张余强是副厂长，乔利成是科员。原告自己出具的河北鑫达钢铁石灰窑工作量显示，（1#、2#、3#、4#）窑改造工程量：贰拾捌万元整，附加工程量每吨2000元，烟道34吨，9#、10#窑风尘罩（9.3吨*2）18.6吨，筛分料斗5吨，合计重量57.6吨，57.6*2000=11.52万元，工程总价395200元。庭审中证人出庭作证时，刘新春问：“我这里有一份原告自己出具的工程量清单。请核对一下，看是不是与他实际施工的工程量相符？”孙某答：“对，相符。” 一审法院认为，本案原、被告争议焦点在于原告1-4#窑改造工程款数额及附加工程量的数量。一、关于1-4#窑改造工程款数额的确认，原告刘新春与被告耿庆贞虽未签订书面合同，但两人2019年12月30日的对话中，刘新春明确提出了二十八万元的数额，而被告耿庆贞未进行否认或反驳，故可以认定耿庆贞与刘新春商定1-4#窑改造工程款数额为28万元。二、关于附加工程量数量的确认，原告提出附加工程量为1-4#窑烟道34吨，9#、10#窑风尘罩18.6吨，筛分料斗5吨，对此，证人孙某予以确认并提交相关证明，相关证明显示，该34吨系1-4#窑改造中除尘器至窑顶末端废气主管道之间除尘管道安装工程。而天航公司与耿庆贞签订的建筑安装工程施工合同中约定，工程范围为球团厂1-4#窑改烧煤的制作安装和附属设备的安装调试，大致范围为窑顶部分，斜桥部分，窑底部分改造与安装，窑顶除尘罩的制作安装及1-4除尘管道的改造及振动筛安装，亦即1-4#窑改造中除尘器至窑顶末端废气主管道之间除尘管道安装工程应包含在1-4#窑改工程中，原告将该34吨工程量作为附加工程量单独计算，虽有证人出具的照片和自认的工作量，但未提交其与被告耿庆贞约定属附加工程的相关证据，故对此不予支持。原告主张附加工程量包括9#、10#窑风尘罩18.6吨，筛分料斗5吨，该两项工程量按照每吨2000元计算应为47200元，对此予以支持。被告耿庆贞已支付原告刘新春305700元，被告耿庆贞应再支付原告刘新春劳务费21500元。原告要求被告耿庆贞按同期银行贷款利率4.35%，自2020年5月1日起至付清之日止向原告支付经济损失，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故支持原告自2020年5月1日至21500元劳务费实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算要求被告耿庆贞支付经济损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告天航公司已向被告耿庆贞依约支付工程款383700元，故原告要求被告天航公司对被告耿庆贞支付劳务费及经济损失承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告耿庆贞支付原告刘新春劳务费21500元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告耿庆贞支付原告刘新春经济损失，以21500元为基数，自2020年5月1日至21500元劳务费支付完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告刘新春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1025元（已减半收取计算），由被告耿庆贞负担337.5元，原告刘新春负担687.5元。 二审中，上诉人刘新春申请证人刘某出庭作证称，刘新春在向耿庆贞要账时，是刘某进行的录音，刘新春当时带了一张工程量清单，让耿庆贞签字确认，耿庆贞拒绝签字。上诉人刘新春质证称，对证人证言的真实性和证明内容均无异议，该证人证言证明当时录音的时候刘新春拿着一审提交的工程量清单，要求耿庆贞签字确认，耿庆贞并没有对工作量进行否认、反驳，这说明耿庆贞在主观上对工作量是认可的，只是为了逃避法律责任，拒绝签字。上诉人耿庆贞质证称，对证人证言真实性有异议，证人称其在2019年12月30日录音时，刘新春已经在工作量清单上签字，但是该工作量清单是在一审庭审过程中提交的，当时刘新春先提交的是没有签字的，后是在庭审过程中才签字提交，该证人证言不能作为本案的证据。被上诉人山东天航机械装备有限公司未发表质证意见。证人刘某的证言内容与本案欠款纠纷并无直接关联性，故对证人证言的证明效力，本院依法不予认定。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案1-4#窑改造工程款数额及附加工程量认定问题。一审查明，上诉人刘新春与上诉人耿庆贞之间没有签订涉案工程量的书面合同，在2019年12月30日刘新春与耿庆贞对话中，刘新春明确提出28万元，耿庆贞未进行否认、反驳，由此，一审判决认定涉案工程款数额为28万元并无不当。根据天航公司与耿庆贞签订的涉案建筑安装工程施工合同及刘新春主张的附加工程量，一审判决对涉案工程量的认定亦并无不当。据此，一审判决耿庆贞支付刘新春劳务费及相应经济损失正确，本院依法予以维持。上诉人刘新春、耿庆贞均未提交有效证据推翻一审判决对本案上述事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对其上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，刘新春、耿庆贞的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1838.00元，由刘新春负担1500.00元，耿庆贞负担338.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马清华 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年十月二十九日 代理书记员  巩俊杰