甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终476号上诉人（原审原告）：郭金榜委托诉讼代理人：李峰，宁夏北民太德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃中天实业有限公司法定代表人：豆思程，该公司经理。委托诉讼代理人：杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信邦建设工程有限公司法定代表人：王琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。上诉人郭金榜、甘肃中天实业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院（2018）甘10民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭金榜及委托诉讼代理人李峰、上诉人甘肃中天实业有限公司委托诉讼代理人杨彩娥、被上诉人信邦建设工程有限公司委托诉讼代理人温奎信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭金榜上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持郭金榜一审诉讼请求；2.诉讼费由中天公司、信邦公司承担。事实和理由：一、郭金榜和中天公司没有就案涉工程造价达成一致，案涉工程造价不是中天公司主张的774万元。1.中天公司主张郭金榜应承担的工程成本为1554.434530万元。中天公司提交一审法院的证据显示应该由郭金榜承担的工程成本为1554.434530万元，其主张的工程成本远远大于774万元工程造价，前后矛盾、有悖常理；2.中天公司要求郭金榜承担税金70余万元，根据税率推测出的工程造价，否定了中天公司工程造价774万元的主张；3.2016年3月14日，中天公司、信邦公司发出告知函，要求郭金榜办理结算事宜。故中天公司不可能在2015年12月4日和郭金榜就工程结算达成一致，确定工程造价为774万元。二、《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》（以下简称《完成情况》）应为确定工程量的依据，以《完成情况》为依据所做的鉴定意见应该被人民法院采信。1.一审法院认定的郭金榜在《农民工工资协议》中认可的所谓的“工程造价774万”是暂估的造价而不是最终的造价，《完成情况》是对郭金榜已完成工程量的全面确认，2015年12月4日郭金榜认可已完成工程量造价（暂估）为774万元，但该工程造价是对已完成部分主体工程量（含部分楼的柱钢筋）的暂估工程造价，且该暂估工程造价不含土方、水电预埋、已支好模板和钢筋捆扎已完成的工程量以及现场留存的钢材；2.以《完成情况》为依据出具的司法鉴定结论已被生效的法律文书确认。（2016）甘1022民初1542号案件审理中，鉴定机构做出的二份鉴定意见书，均以《完成情况》确定的工程量为依据得出的鉴定结论。一审法院对二次鉴定结论均不予采信背离《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条，审核判断采信证据明显不当。三、一审法院认定的中天公司代付垫付费用错误。1.中天公司代付水费和二标段工地洒水费认定错误，致使郭金榜多承担46693.9元；2.一审法院认定中天公司代付垫付费用合计3719763.48元，郭金榜认可的费用合计3468069.58元。一审法院多认定中天公司代付垫付费用251693.9元。四、郭金榜及其劳务公司的工程成本与鉴定结论相差并不悬殊。1.郭金榜及其劳务公司投入的工程成本9项小计为10574502.2元，项目经鉴定工程价款为13287191.49元；2.一审法院没有对案涉项目工程成本进行全面考察，中天公司代付垫付费用只是工程成本的一部分，而不是全部，属事实认定错误。五、信邦公司应该和中天公司一起，对本案的付款承担共同责任。1.信邦公司对案涉项目进行了施工和管理；2.郭金榜是信邦公司项目经理，履行的是职务行为；3.中天公司、信邦公司、郭金榜、谭祥彬（谭千钧）发生多笔工程款往来；4.郭金榜代表信邦公司履行职务，生效法律文书判决郭金榜和信邦公司承担责任或承担连带责任。中天公司辩称，1.案涉工程造价774万元系双方认可的客观事实，一审法院确认工程造价774万元有事实及法律依据，郭金榜的上诉理由不能成立；2.一审时所做鉴定意见严重偏离客观事实，且存在程序违法，依法不能采信，一审法院不予采信该鉴定意见，结合在卷证据认定工程造价并无不当；3.一审法院认定中天公司垫付案涉工程款金额为3719763.48元，该金额明显少于中天公司的实际垫付金额，应当予以重新认定；4.信邦公司系案涉工程的承包人，就案涉工程应当承担支付义务。信邦公司辩称，1.一审判决正确；2.信邦公司不承担责任，从一二审到发回重审郭金榜都是实际施工人，他是挂靠到信邦公司，根据建设工程司法解释第二十六条规定，只是非法转包方承担责任；3.计算上的问题，是中天公司和郭金榜之间的问题，与信邦公司无关。中天公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2018）甘10民初75号民事判决书，并改判驳回郭金榜的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件诉讼费由郭金榜承担。事实和理由：一、本案郭金榜主体不适格，一审认定实际施工人身份没有事实及法律依据。1.本案合同双方当事人是中天公司与信邦公司，中天公司作为发包方将案涉工程发包给了信邦公司，双方之间签订了建设工程施工合同，存在建设工程合同关系；2.中天公司从未与郭金榜签订过承包合同，没有将案涉的二标段工程发包给郭金榜，郭金榜称其是案涉工程的实际施工人，但是自始至终也没有提供证据证实其与信邦公司签订了合同，自信邦公司处承包了该二标段工程。二、一审判决认定事实缺乏证据支持，部分查明事实没有依据，且查明事实与认定事实自相矛盾，依法应当撤销一审判决。1.案外人张健康为案涉工程搭建彩钢板房，剩余345280元已由中天代为抵顶房屋，该笔费用应认定是中天实业代替郭金榜代付费用；2.案涉工程所使用的钢管、扣件等工程设备租赁费用24万元应当自工程款中扣除；3.关于农贸中心项目的石灰款54.4万元应当自工程款中扣除；三、案涉工程中天公司不存在拖欠工程款的事实，郭金榜诉请没有事实及法律依据。根据中天公司提交的证据证实，中天公司垫付费用共计9276685元，超出已认定的工程款774万元元，故中天公司不存在拖欠工程款的情况，应当驳回郭金榜的诉讼请求。郭金榜辩称，1.郭金榜是实际施工人；2.案涉两项费用，一审法院认定错误，张健康、王道才判决书没有判决郭金榜承担责任，与郭金榜无关；2.石灰款54.4万与郭金榜实施的第二标段没有关系；3.不存在中天公司超付，而是欠付。信邦公司辩称，1.关于郭金榜主体是否适格的问题，中天公司从一二审到发回重审都认为郭金榜是实际施工人，信邦公司是被挂靠方；2.中天公司要求信邦公司承担责任是还款责任还是连带责任不明确；3.关于工程款结算问题，是中天公司与郭金榜结算的问题与信邦公司无关；4.该工程中天公司和郭金榜没有向信邦公司支付任何款项。郭金榜向一审法院起诉请求：1.由中天公司、信邦公司支付郭金榜工程款9969599.44元,支付逾期付款利息1866309元（按年利率6%为标准自2016年3月16日暂计至2019年4月30日，请计算至判决确定付款之日），本息合计11835908.40元；2.案件受理费由中天公司、信邦公司负担。一审法院认定事实：中天公司成立于2015年7月31日，其初任法定代表人豆金超后任案涉中天公司环县农贸中心项目总负责人。2015年9月14日，宁夏鑫启航工贸有限公司与郭彦森签订土方回填碾压承包合同，将甘肃省环县县城环县农贸中心项目运土、夯填、平整以12元/立方米的价格分包给案外人郭彦森，要求按图纸进行开挖自9月12日开始施工，在15日内完成基础开挖、运、填、压实广场，按图纸要求平整。郭彦森完成工程后，中天公司进行了结算。2015年9月29日，中天公司与信邦公司签订建设工程施工合同，中天公司将其开发的位于环县县城环县农贸中心项目（二标段）土建工程发包给信邦公司承建，合同约定：6.工程承包范围：环县农贸中心项目2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼施工图纸内的所有工程项目（注:不含中央空调、消防、电梯等工程；水、暖、电、门窗工程由发包人统一价格发包）。二、合同工期：计划开工日期：2015年9月30日。计划竣工日期：2016年5月31日。工期总日历天数:240天。三、质量标准：工程质量符合一次性交工验收合格率100%标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）暂定价陆仟万元（￥60000000.00元），工程完工以实际结算为准；2.合同价格形式：暂定价合同。第三部分：专用合同条款12.4.1付款周期：付款方式发包方可以采用以下两种任何一种方式支付。一：现金支付；二：采用70%现金和30%商品房抵顶方式支付（如果采用付款方式二支付，综合取费提高3%，房价按销售价执行）关于付款周期的约定：分为四个节点：（1）一层封顶按已完成工程量的70%支付；（2）二层封顶按已完成工程量的70%支付；（3）建筑安装按已完成的工程量70%支付；（4）具备交工验收条件后付到80%；（5）工程竣工验收合格后2个月内付到85%，结算完成后付到97%。合同约定的工程监理单位为兰州金建工程建设监理公司，合同还约定了其他事项。郭金榜在信邦公司法定代表人或其委托代理人处签字。2015年9月30日，郭金榜又与谭祥彬签订劳务承包合同，将其承揽的环县农贸中心项目二标段工程劳务部分分包给谭祥彬。2015年10月24日，中天公司与信邦公司签订施工合同补充协议，载明：“经甲方根据乙方近期施工的情况来看，由于乙方施工组织能力和资金施工实力以及工程质量存在严重的问题，原施工合同签订的工程承包范围变更为5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼，其中2#楼从承包范围内切除，乙方必须无条件依据本合同补充协议履行。”双方依据补充协议对部分条款进行了修改。上述建设工程施工合同签订后，郭金榜雇佣郭小军、马耀军、韩孝同、张云四人的施工队于同年10月3日进场施工，同年11月底，因郭金榜拖欠农民工工资导致工人围堵中天公司，经协商，中天公司（甲方）、信邦公司（郭金榜，谭祥彬）（乙方）与蒋建洪等农民工（丙方）于同年12月4日签订农民工工资协议约定：由于丙方到甲方处讨要工资，甲方从丙方处得知乙方未给丙方支付工资，甲乙丙三方协商达成一致意见。1.丙方同意由乙方解决工资，不需甲方再承担任何丙方工资，不承担主要原因：甲方已付其他人员工资345万元，支付人工工资金额已达到工程总价46%（完成工程造价774万元），所以架子工工资由乙方解决，丙方报工资表39万元（含安全网、油漆、实际人工费27万元左右）。2.本协议签订后，丙方不许在甲方处讨要，也不许上访，如果发生类似现象，每次给予5万元处罚。同日，中天公司、信邦公司与案外人郭小军、马耀军、韩孝同、张云又签订关于环县农贸中心工程存在问题三方协议一份，该协议约定:1.中天公司代信邦公司支付农民工工资1600000元，已付419000元，计划支付郭小军850000元，支付韩孝同240000元，支付张云500**元，支付马耀军80000元，合计1739000元；2.信邦公司应在2015年12月20日支付案外人1710000元农民工工资，中天公司监督信邦公司支付或者信邦公司汇到中天公司账户，由中天公司支付;3.因信邦公司未按约定时间支付农民工工资，并已超过约定时间，中天公司有权直接支付给案外人农民工工资1710000元。在该协议乙方处郭金榜签字。当日，豆金超以其向中天公司账户陆续转款2100000元作为其个人向郭金榜、谭祥彬的借款，由中天公司代付了农民工工资。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初2696号民事判决书认定，中天公司先后向案外人支付农民工工资3349000元，其中2100000元系豆金超筹集出借并判决由郭金榜、谭祥彬七日内予以归还，该判决现已发生法律效力。在上述两份协议达成当日，郭金榜工队停止施工并撤离施工现场。2016年3月5日，中天公司与郭金榜及谭祥彬签订环县农贸中心项目（二标段）工程施工的补充协议，郭金榜作为施工方在协议落款处签字。2016年3月15日，工程建设单位中天公司、监理单位兰州金建工程建设监理公司与施工单位郭金榜的工程现场管理人员即郭金榜之子郭大鹏、分包单位代表对郭金榜截止2015年12月4日完成的工程量进行了确认，签订了《完成情况》。另查明，甘肃省环县人民法院（2016）甘1022民初2363号民事判决书认定，2015年9月，张建康应豆金超要求为中天公司开发的环县农贸中心项目建设工地搭建彩钢房，未签订书面承揽合同，口头约定待工程竣工验收后支付全部工程款。2015年11月3日，中天公司向张建康出具工程付款资金审核表，载明工程款总计为422470元，当日，中天公司向张建康支付77000元。2016年1月1日，张建康与豆金超及郭金榜、谭祥彬就剩余工程款345280元签订书面协议一份，约定由信邦公司于2016年1月3日前支付张建康工程款145280元，余款于同年4月10日付清。协议约定豆金超为该笔工程欠款的担保人。协议中剩余工程款实为345470元。该生效判决认为张建康与中天公司之间成立承揽合同关系并判决剩余工程款由中天公司向张建康支付。还查明，中天公司对郭金榜完成的环县农贸中心第二标段施工工程造价核算为7744635.82元，郭金榜认可造价774万元，但认为该工程造价系截止2015年12月4日完成的工程量，应以2016年3月15日形成的《完成情况》，确认工程造价并向本院申请工程成本及工程造价鉴定，本院经审查予以准许并委托鉴定，但甘肃鼎之信工程咨询有限公司作出的工程鉴定报告脱离本案实际，鉴定结论无法采信。郭金榜在其诉状中陈述的施工时间为2015年10月3日至11月22日，法庭质证时陈述的施工时间为2015年10月15日至2015年12月4日，工程完工时间为2015年12月4日。其提交2016年3月15日签订的《完成情况》，证明确认完成工程量的截止时间为2015年12月4日。再查明，环县农贸中心项目工程至今未经竣工验收,现该农贸中心已有部分商户入驻经营。信邦公司未与中天公司或郭金榜进行工程款结算。在本案审理期间，经一审法院组织当事人对款项支付账务清算如下：1.张建康搭建彩钢板房工程款合计422470元，已付77000元，剩余工程款已经甘肃省环县人民法院判决由中天公司代付，中天公司认为应当自郭金榜工程款中扣除，郭金榜不予认可；2.中天公司代付环县腾祥混凝土有限责任公司混凝土款1752655元，郭金榜予以认可；3.二标段工地广告牌价款286168元，郭金榜认为无其工作人员签字，不予认可；4.中天公司代付水费21246.2元，电费89024.8元，郭金榜愿意承担水费50000元，电费89024.8元；5.李林鑫制作环县农贸市场东南角大门费用6000元，该费用结算至二标段，有郭大鹏签字确认，郭金榜予以认可；6.欠付白灰运费176608.78元，有郭大鹏及郭金榜工地材料管理员赵建明签字确认，郭金榜予以认可；7.中天公司支付二标段工地洒水费18200元，郭金榜认可承担19893.9元；8.中天公司提出代郭金榜支付农民工工资5710000元，扣除2100000元郭金榜与谭祥彬向豆金超借款外，实际垫付农民工工资3610000元，郭金榜认可1249000元，其余不予认可；9.中天公司代付基础承载力试验费32000元，郭金榜认可28000元；10.中天公司垫付原材料检测费、钢筋、混凝土实验费35000元，郭金榜予以认可；11.中天公司代付土地平整费53625元，郭金榜予以认可；12.中天公司代付机砖运费17000元，郭金榜予以认可；13.平整土地装机使用费51706元，郭金榜予以认可，柴油费63508元，郭金榜不予认可；14.二标段工程资料编制费42500元，郭金榜认为其仅完成了一半的工程量，认可并愿意承担21250元；15.中天公司代付水泥专项基金13443元，郭金榜认为工程前期仅使用商混，不予认可；16.中天公司代付保证金500000元，郭金榜不予认可；17.庆阳市中级人民法院2019年2月22日作出（2019）甘10民终157号民事判决确认中天公司代郭金榜向张云支付工程款170000元。以上郭金榜认可应由其自行承担或中天公司代付、垫付费用合计3719763.48元。一审法院认为，郭金榜挂靠信邦公司并以信邦公司的名义与中天公司签订建设工程施工合同，工程的投资、施工及往来结算行为均系郭金榜完成，对此中天公司答辩予以认可，故郭金榜的身份应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建工解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，该建设工程施工合同应属无效。案涉建设工程虽未经竣工验收，但已投入使用，应视为中天公司已经认可工程竣工验收合格。根据《建工解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，郭金榜诉请支付其所施工部分工程款的理由成立，依法应予支持。该建设工程施工合同虽系中天公司与信邦公司签订，但根据《建工解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，郭金榜作为实际施工人向发包人中天公司主张权利，符合法律规定，中天公司认为郭金榜将其列为被告，诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，中天公司依法应在欠付工程价款范围内对郭金榜承担责任。本案双方当事人争议的焦点是郭金榜实际完成工程量造价及中天公司欠付工程款数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”郭金榜申请和一审法院委托均在该司法解释施行之前进行，鉴定结论在该司法解释施行之后作出，故一审法院委托鉴定并无不当。但甘肃鼎之信工程咨询有限公司作出的工程鉴定报告与本案实际不符，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”该鉴定结论不予采信。郭金榜于2015年12月4日撤离施工现场时，经中天公司核算郭金榜完成的工程量造价为7744635.82元，郭金榜认可造价774万元且农民工工资协议中亦对此数额予以确认，郭金榜认为该工程造价虽然真实，但系中天公司对其截止2015年12月4日完成工程量的确认，故应以2016年3月15日形成的《完成情况》。经一审法院审查，郭金榜提交证据证明目的明确称《完成情况》即为对郭金榜截止2015年12月4日已经完成工程量的确认，庭审中陈述的完工时间亦为2015年12月4日，郭金榜也未提供证据证实其撤离施工现场到2016年3月15日工程冬歇期间进场施工，且郭金榜自行对其已完成的工程量预算数额达1378万余元，扣减其认可自行承担或中天公司代付、垫付费用外差额超过1000万元，与其诉请数额相差甚远，有悖常理，故中天公司认为郭金榜实际完成工程量造价已经双方确认的抗辩理由成立，郭金榜认为应以《完成情况》确认的工程量确定工程价款的理由与其陈述及相关证据矛盾，亦有违诚实信用原则，不予采纳。综上，本案郭金榜实际完成工程量造价应以双方当事人在诉讼前达成协议的774万元确定，符合法律规定。关于中天公司欠付工程款数额如何确定的问题。经双方核算，郭金榜认可应由其自行承担或中天公司代付、垫付费用合计3719763.48元，对上述认可费用，应从工程价款中扣除。对于郭金榜与中天公司所争议的费用，一审法院作如下分析判断：1.关于张建康搭建彩钢板房未付工程款345470元。生效的人民法院民事判决已确定由中天公司予以支付，故该笔费用不应计入已付工程款；2.关于二标段工地广告牌价款286168元。因其上无郭金榜或其工作人员签字确认，郭金榜亦不予认可，故该笔费用不应计入已付工程款；3.关于中天公司辩称其公司共计垫付农民工工资3610000元。因郭金榜认可生效人民法院民事判决认定的数额1249000元，不予认可部分的付款条据均形成于2016年3月15日之后且为无原件核对的复印件，故不予认可的2361000元不应计入已付款项；4.关于基础承载力试验费32000元。中天公司提交证据显示二标段基础承载力试验费为28000元且郭金榜予以认可，其余4000元并非郭金榜施工范围，不应计入已付工程款；5.关于平整土地装机柴油费63508元。无郭金榜或其工作人员签字且郭金榜不予认可，不应计入已付工程款；6.关于二标段工程资料编制费42500元。中天公司无证据证实均由郭金榜承担，故应以郭金榜认可并愿意承担的21250元为准，剩余部分不应计入已付工程款；7.关于水泥专项基金13443元。中天公司无证据证实应由郭金榜承担且郭金榜不予认可，故不应计入已付工程款；8.关于保证金500000元。因款项交易时间为2016年8月1日，不能证实与郭金榜存在关联及应由郭金榜支付，故不应计入已付款项。庭审中，中天公司当庭提出反诉，庭审后，中天公司又收回反诉状，故其反诉不成立。综上，郭金榜不予认可部分费用的理由成立，中天公司辩称其已向郭金榜结清工程款的抗辩理由与本案现有证据不符，因信邦公司未与中天公司或郭金榜进行工程款结算，故中天公司应在欠付工程价款4020236.52元范围内对郭金榜承担清偿责任。郭金榜要求承担逾期付款利息的请求，因郭金榜在合同履行中拖欠农民工工资不能支付致合同解除等过错，中天公司亦存在欠付部分工程款过错，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，由双方各自承担相应的责任，该项请求不予支持。郭金榜要求信邦公司承担付款责任的诉请因无事实依据，应予驳回。综上所述，郭金榜的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第十条、第七十一条、第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条、第一百二十一条规定，判决：1.由甘肃中天实业有限公司于判决生效后三十日内支付原告郭金榜工程款4020236.52元；2.驳回郭金榜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90379元，由郭金榜负担63265元，甘肃中天实业有限公司负担27114元。鉴定费130208元，由郭金榜负担。本院二审中，郭金榜申请两名证人出庭作证，经合议庭审查与待证事实缺乏关联性未予准许。郭金榜提交了十一组证据，本院在庭前组织了证据交换，合议庭对一审未提交相关证据进行了质询，经法庭释明后，郭金榜对第七、八、九、十组证据因与待证事实缺乏关联性不再作为证据提交，对提交的其他证据进行了质证。证据一，信邦公司于2016年3月14日向郭金榜发《告知函》。证明：1.中天公司于2016年3月向信邦公司发告知函，要求信邦公司终止中天公司和郭金榜的合同及补充协议；2.中天公司、信邦公司2016年3月14日给郭金榜发出告知函，要求郭金榜办理结算事宜；3.信邦公司对案涉工程予以施工管理；4.中天公司不可能在2015年12月4日，与郭金榜就工程结算达成一致，确定工程造价为774万元。证据二，《授权委托书》一份。证明：1.信邦公司于2016年8月30日给中天公司出具中天公司《授权委托书》，委托郭金榜、赵彩虹前去中天公司核算编号为G92T-201652号合同内施工单位（郭金榜）完成工程量；2.信邦公司对案涉工程予以施工管理；3.中天公司不可能在2015年12月4日，与郭金榜就工程结算达成一致，确定工程造价为774万元。证据三，建设银行转账凭证一份。证明：1.2015年10月28日谭千钧通过中国建设银行向信邦建设工程有限公司宁夏分公司交纳保证金30万元，信邦公司与郭金榜（谭祥彬）有款项来往；2.案涉工程二标段的施工中，信邦公司对工程予以管理与施工。证据四，环县公安局城关派出所证明一份。证明信邦公司参与了对案涉工程的管理施工，应当承担案涉工程款的支付义务。信邦公司对案涉工程二标段予以施工管理。证据五，《施工合同补充协议》。证明2015年10月24日中天公司与信邦公司签订《施工合同补充协议》，约定了案涉工程施工中的补充事项，中天公司法定代表人豆金超、郭金榜签字，加盖信邦公司公章，进而证明信邦公司对案涉工程予以施工管理。证据六，宁夏回族自治区银川市兴庆区法院（2016）宁0104民初2696号民事判决书及民事庭审笔录。证明郭金榜、谭祥彬向豆金超的借款210万中，包含已经支付张云的170000元。证据十一，（2017）甘1022民初1324号民事判决书一份。证明：1.信邦公司和王道才签订了案涉项目二标段承包合同；2.信邦公司是二标段钢管扣件的承租人；3.信邦公司和中天公司依法支付福兴租赁站和王道才的租赁费用和承包费用。进而证明信邦公司将架子工劳务承包给王道才，信邦公司与中天公司代付租金24万元，与郭金榜没有关系。中天公司质证认为，对证据一的三性及证明目的均不认可。该份证据形成于2016年3月，并非一审结束后形成的证据，不属于《证据规则》规定的新证据，郭金榜应当自行承担不利后果；另外，就该函内容也明确表述，结算事宜以“合同补充协议及你认可的各种手续办理”，通知办理的是就垫付款项及工程款是否还需支付的结算事宜，并不是对完成工程的造价进行结算。对证据二的三性及证明目的均不认可。该份证据形成于2016年3月，并非一审结束后形成的证据，不属于《证据规则》规定的新证据，郭金榜应当自行承担不利后果；该授权是信邦公司与郭金榜之间的事宜，中天公司从未见到过，且结合郭金榜提交的证据一，双方之间的工程施工关系在2016年3月就已经解除，根本无需在2016年8月才授权所谓确认完成工程量。对证据三的真实性及关联性没有异议，信邦公司确系案涉工程的承包人，承担相应管理施工责任。关于中天公司给信邦公司的30万元，之后信邦公司又转回来了。对证据四的三性及证明目的没有异议。对证据五认为在一审期间中天公司已经提交，证实信邦公司作为承包人已经违约。对证据六的三性没有异议，对证明目的有异议。就笔录中陈述的付款金额仅就马耀军、韩孝同及郭小军三人的付款金额就已经达到232.93万元，已经超出210万元的借款；张云的17万元是由中天公司的资金垫付，并未被其借款210万元包含。对证据十一的三性没有异议，对证明目的不认可，该份判决确认中天公司承担责任的原因就是因为中天公司系案涉工程的发包方，同意将债务转移由工程款支付，故该24万元系中天公司垫付的工程成本，应当自应付工程款中予以扣除。信邦公司质证认为，证据一、二、三都不是新证据。对证据三、四、五的三性均有异议，对证明目的有异议，结算与信邦公司无关。证据六对真实性和证明目的都有异议，调取的是复印件不能采信。证据十一的结算问题与信邦公司无关。根据当事人举证质证情况，本院认为，证据一《告知函》、证据二《授权委托书》，均不能直接证明郭金榜的诉讼主体资格和案涉工程款确定等待证事实，但可作为间接证据结合本案其他证据予以认定；证据三，两份转账凭证与本案待证事实缺乏关联性，不予采信；证据四环县公安局城关派出所出具的证明，载明三起工人向中天公司索要工资的事实，与本案待证事实缺乏关联性，不予采信；证据五、证据六均在一审提交或调取，本院结合其他证据予以认定；证据十一，（2017）甘1022民初1324号民事判决书一份。该份判决是对王道才向银川福兴租赁站承担的24万元租赁费的债务转让由中天公司与信邦公司承担的事实进行确认，在无其他证据反证的情形下，能够证明24万元租赁费与郭金榜没有关联，本院予以采信。二审期间，本院向一审法院调取了三组证据，以核实一审法院鉴定程序是否合法，并组织中天公司、信邦公司质证。第一组证据为一审法院司法技术处出具的《党员工作日志》，其内容为2018年9月11日电话通知各方当事人的记录；第二组证据是一审法院进行网络摇号选择鉴定机构的截图两页；第三组证据是一审法院司法技术处于2018年8月31日形成的两份电话记录，其内容是一审法院通知中天公司、信邦公司进行现场勘查的情况。中天公司质证认为，对证据一三性及证明目的不认可，中天公司代理人接到过一审法院电话，但明确表示对工程结算双方有约定不应鉴定，也不同意鉴定；对证据二的三性及证明目的不认可，对随机摇号的事实中天公司不知情也未参与；对证据三的三性及证明目的不认可，该电话记录是一审法院单方制作，中天公司没有签字，无法核实真实性，中天公司未接到通知选定鉴定机构，也不清楚现场勘查是否就是鉴定的现场勘查。信邦公司质证认为，证据一信邦公司是徐志银，但没注明已通知，只能看出对中天实业杨律师已通知，没有通知信邦公司；证据二电脑随机摇号没有通知信邦公司，应提供录像和在场人员的视频；证据三不是通知选择鉴定机构，按照法律规定首先是通知选择鉴定机构，其后到现场勘查。本院认为，证据一、证据三中的徐志银是鉴定期间信邦公司的委托代理人，内容中明确记载“均不同意协商选择”，结合“环县商贸中心郭金榜诉中天公司、信邦公司工程款现场记录”，中天公司、信邦公司、郭金榜三方均到场参与现场勘查，并未对选择鉴定机构提出异议，故三组证据能够证明一审法院在摇号选择鉴定机构之前已电话通知各方当事人协商选择鉴定机构的事实。一审关于“本案郭金榜实际完成工程量造价应以双方当事人在诉讼前达成协议的774万元确定”的认定，以及“甘肃鼎之信工程咨询有限公司作出的工程鉴定报告与本案实际不符......该鉴定结论不予采信”的认定，本院不予确认。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，合议庭认为，本案争议焦点：1.郭金榜作为原告是否适格；2.案涉工程价款应当如何确定；3.中天公司是否欠付工程款，数额如何确定；4.信邦公司是否应当承担责任。一、关于郭金榜作为原告是否适格的问题。首先，本案《建设工程施工合同》由中天公司与信邦公司签订，郭金榜在信邦公司法定代表人或委托代理人处签字，施工合同中没有约定郭金榜为项目经理，信邦公司也没有出具任何委托郭金榜为施工代理人、项目负责人的委托手续，亦没有提供与郭金榜之间存在劳动合同、工资和社会保险关系等证明。尽管郭金榜在二审中提交了信邦公司于2016年8月30日向中天公司出具的委托书，其内容是委托郭金榜、赵彩虹前去核算（郭金榜）完成工程量，其目的是对案涉工程的核算，不能证明存在上述代理关系。因此，中天公司辩称郭金榜系信邦公司代理人和工作人员的抗辩不能成立；其次，中天公司与信邦公司签订的《施工合同补充协议》，郭金榜作为施工方在落款处签字，中天公司与信邦公司签订的《农民工工资协议》、《补充协议》、《结算单》中均有郭金榜或郭金榜之子郭大鹏的签字。宁夏回族自治区银川市兴庆区法院（2016）宁0104民初2696号民事判决书，证实了郭金榜向豆金超借款经中天公司实际向农民工发放工资的事实。2016年3月15日，在有建设单位、施工单位、分包单位及监理方参加确认的案涉《完成情况》中显示的施工单位为郭金榜。以上证据能够证明案涉工程付款是由中天公司与郭金榜直接结算付款，全部合同义务均由郭金榜实际履行，信邦公司没有实质性参与施工。故案涉工程系郭金榜借用信邦公司资质与中天公司签订的施工合同，郭金榜为案涉工程实际施工人；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，郭金榜与中天公司签订的《建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但已投入使用，发包方已实际受益，应视为中天公司已认可工程竣工验收合格，作为借用资质的实际施工人的权益应受保护，郭金榜作为实际施工人有权向中天公司主张工程款，其原告诉讼主体适格。二、关于案涉工程价款应当如何确定的问题。首先，一审法院以中天公司核算的工程量造价7744635.82元和2015年12月4日中天公司（甲方）与乙方信邦公司（郭金榜、谭祥彬）和丙方（蒋建洪、蒋健、王道才、王道还、李良英、李国富、张诗兵、余其术、张诗全、谢家青、张世国、蒋志英等12名民工）签订的《农民工工资协议》中约定的774万元认定工程总价款。经查，该协议内容为：“1.丙方同意由乙方给解决工资，不需要甲方再承担任何丙方工资，原因：甲方已付其他人员工资345万元，支付人工工资达到工程总价46%（完成工程总造价774万元），所以架子工工资由乙方解决，丙方报工资表39万元（含安全网、油漆、实际人工费27万元左右）；2.本协议签订后丙方不许在甲方处讨要，也不许上访；3.乙方必须在2日内处理完丙方工资，逾期甲方给予乙方10万元经济处罚，直接从工程款中扣除。”从上述协议内容可以看出，该协议系针对12名架子工的工资发放责任主体而形成的协议，而不是对案涉工程进行的结算，也不能证明郭金榜认可工程总造价为774万元，建设工程结算有其严格的程序，故该774万元并不是案涉工程确定的全部工程造价，一审法院据此认定案涉工程款不当；其次，2016年3月15日中天公司、郭金榜和监理单位一起对工程量进行了确认，形成《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金邦）完成情况》。该《完成情况》是经过建设单位、施工单位（郭金榜）、分包单位和监理单位四方主体签字认可的，应为郭金榜实际完成工程量的客观记录。如果774万元系全部工程造价，2016年3月15日就不会又形成《完成情况》统计郭金榜施工的工程量。故应以依照《完成情况》所形成的鉴定意见，并结合其他证据确定案涉工程价款；再次，基于郭金榜的申请，一审法院委托，甘肃鼎之信工程咨询有限公司于2019年8月12日出具了甘鼎工审字[2019]第222号《甘肃环县农贸中心第二标段工程价款鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。中天公司针对鉴定报告提出书面异议，甘肃鼎之信工程咨询有限公司于2019年8月9日进行了书面答复，2019年11月27日鉴定人出庭接受询问，对中天公司、信邦公司就相关鉴定事项的异议作出答复。本院认为，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十六条的规定，鉴定意见是民事诉讼证据形式之一，系基于当事人申请或者人民法院委托，由具备资格的鉴定人利用专门知识对案件中的专门问题进行鉴别、分析、判断和认定，最后提供的专业性意见。本案中一审法院通知当事人协商选择鉴定机构未果的情形下摇号选择鉴定机构，程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定报告经过当事人充分质证，鉴定人员出庭接受询问，在根据《完成情况》所确定的工程量的基础上所做的《鉴定报告》属于证据材料，如何采信应由法院进行审查，对与客观事实不符，且有证据证实不属于郭金榜完成的部分应该从总工程价款中扣除；2.经审查，双方在2015年9月28日签订《建设工程施工合同》中约定的工程范围为：环县农贸中心项目2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼施工图纸范围内的所有工程项目（不含中央空调、消防、电梯等工程；水电暖、门窗工程有发包人统一价格发包）。后又于2015年10月24日签订了《施工合同补充协议》，将2#楼从承包范围内切除，一审法院组织的环县商贸中心郭金榜诉中天公司、信邦公司工程款一案现场勘察记录明确注明：“农贸市场2#楼郭金榜没有施工”，中天公司、郭金榜及张生保签字确认，故鉴定报告将2#楼纳入鉴定范围与事实不符，关于2#楼的工程价款应在案涉工程价款中扣除，中天公司的抗辩主张成立。关于土方工程，在《建设工程施工合同》中约定的工程范围内并未将土方工程排除在外，鉴定报告中亦将其纳入其中，但中天公司辩称土方地基工程不是由郭金榜完成，而是由郭彦森施工，并提供了宁夏鑫启航工贸有限公司与郭彦森于2015年9月14日签订的《土方回填碾压承包合同》，中天公司、信邦公司、宁夏鑫启航工贸有限公司及郭彦森于2016年4月12日签订的《四方抹账协议》、中天公司与郭彦森签订的《房屋抵账协议》，以及农贸中心土方工程量确认单，能够证明案涉工程土方工程并非郭金榜实施，庭审中郭金榜自认部分土方工程不是由自己完成，故本院对中天公司抗辩主张予以认可，案涉工程的土方工程量价款应在总工程价款中扣除。另外，郭金榜作为借用资质的实际施工人，没有取费资质，计算管理费没有依据，鉴定报告中产生的企业管理费应予以扣除。3.鉴定报告中确认的案涉总工程价款为13287191.49元。扣除2#楼工程价款687432.35元；扣除土方工程2336687.63元，其中5#楼294972.42元、6#楼294972.42元、7#楼356891.07元、8#楼293009.2元、9#楼274210.63元、10#楼274210.63元、11#楼274210.63元、12#楼274210.63元；扣除企业管理费975994.94元，其中5#楼土建99234.46元、安装6096.57元，6#楼土建130645.93元、安装6096.57元，7#楼土建157170.19元、安装10435.63元，8号楼土建132329.97元、安装9105.75元,9#楼土建127275.2元、安装9788.52元，10#楼土建114731.09元、安装6754.19元，11#楼土建91945.29元、安装6754.19元，12#楼土建67631.29元。案涉工程郭金榜实际完成工程量价款为9287076.57元。三、中天公司是否欠付工程款，数额如何确定。首先，根据双方提交的证据，一审法院对中天公司代郭金榜垫付的工程款作出确认，本院对无争议款项认定如下：1.中天公司代付环县腾祥混凝土有限责任公司混凝土款1752655元；2.中天公司代付电费89024.8元；3.李林鑫制作环县农贸市场东南角大门费用6000元；4.欠付白灰运费176608.78元；5.中天公司代郭金榜支付农民工工资1249000元；6.中天公司代付基础承载力试验费28000元；7.中天公司垫付原材料检测费、钢筋、混凝土实验费35000元；8.中天公司代付土地平整费53625元；9.中天公司代付机砖运费17000元；10.平整土地装机使用费51706元；11.二标段工程资料编制费21250元。以上合计3479869.58元。其次，1.一审中关于中天公司代付水费21246.2元中，郭金榜自认金额应该为5000元而非50000元。中天公司支付二标段工地洒水费18200元，郭金榜认可的应为18200元而非19893.9元，该费用在中天公司工程结算单中明确记载。该两项费用共计23200元应认定为中天公司代付费用，郭金榜的该项主张成立，一审法院计算错误，应予纠正；2.关于张健康搭建彩钢房剩余款项345470元能否计入已付工程款的问题。2015年11月4日由郭金榜和张健康签订的《结算单》中记载“现于中天实业有限公司、张健康施工队协调此费用由信邦工程公司第二标段支付”，2016年12月23日，甘肃省环县人民法院（2016）甘1022民初2363民事判决：“由中天公司支付张健康工程款345470元”，故彩钢房剩余款项345470元应认定为中天公司代付款项，中天公司的该项主张本院予以支持；3.关于支付张云工程款是否重复计算的问题。根据一审法院调取证据，宁夏回族自治区银川市兴庆区法院（2016）宁0104民初2696号民事判决书，该判决载明中天公司与案外人郭小军、马耀军、韩孝同、张云签订的付款协议及收据证实中天公司向案外人支付农民工工资达3349000元，出具情况说明证实由豆金超筹集2100000元并出借给郭金榜、谭祥斌，经中天公司账户发放工资系为监督工资发放到位，其中“针对张云于2016年1月5日签订协议约定，中天实业公司向其支付工资170000元，第一次于12月4日转账支付50000元，第二次在协议签订后转账支付170000元”。能够证明郭金榜、谭祥彬向豆金超借款的2100000元或郭金榜认可的1249000元中，包含已经支付张云工程款170000元的事实，不应另行认定为中天公司代付工程款中，一审法院该笔款项认定有误，予以纠正，郭金榜的该项主张成立；4.关于中天公司主张的钢管、扣件等工程设备租赁费应在工程款中扣除的问题，根据郭金榜二审提交的证据甘肃省环县人民法院（2017）甘1022民初1324号民事判决，该份判决是对王道才向银川福兴租赁站承担的24万元租赁费的债务转让由中天公司与信邦公司承担的事实进行确认，不能证明24万元租赁费是郭金榜案涉工程所产生的费用，不应认定为中天公司代付工程款，中天公司的该项主张不予支持；5.关于中天公司主张应该扣除石灰款54万元的问题，中天公司提供了宁夏鑫启航工贸有限公司与环县源泰石灰厂签订的《石灰购销协议》，约定将环县农贸中心2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼三七灰土所需石灰委托环县源泰石灰厂供应，后又在2018年1月31日与中天公司签订了《关于宁夏鑫启航工贸有限公司与环县源泰石灰厂货款纠纷由甘肃中天实业有限公司代付协议》，如前所述，案涉土方工程并非由郭金榜完成，且中天公司再无其他证据证明该购销协议和代付协议已实际履行，故该54万元石灰款不应在已代付工程款中扣除，中天公司该项主张不予支持。第三、中天公司作为发包方具有支付工程价款的义务，根据以上认定，中天公司代为支付、垫付的费用为双方无争议的款项3479869.58元、水费23200元、彩钢房剩余款项345470元，共计3848539.58元。案涉工程郭金榜实际完成工程量价款为9287076.57元，中天公司尚欠付工程价款5438536.99元。四、信邦公司是否应当承担责任。如前所述，本案《建设工程施工合同》虽由中天公司与信邦公司签订，但从双方当事人提交证据和本案调查的事实来看，案涉环县农贸中心项目（二标段）工程实际由郭金榜完成，付款均由中天公司与郭金榜直接结算，信邦公司并未实质性参与，故郭金榜作为借用资质的实际施工人可向中天公司直接主张工程款，信邦公司不承担向郭金榜支付案涉工程款的责任。综上所述，郭金榜、中天公司的部分上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销庆阳市中级人民法院（2018）甘10民初75号民事判决；二、上诉人甘肃中天实业有限公司于本判决生效后三十日内支付上诉人郭金榜工程款5438536.99元；三、驳回郭金榜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90379元，由郭金榜负担40671元，甘肃中天实业有限公司负担49708元。鉴定费130208元，由郭金榜负担58594元，甘肃中天实业有限公司负担71614元。二审案件受理费180758元，由郭金榜负担99417元，甘肃中天实业有限公司负担81341元。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 盖维张审判员 赵学平二O二O年十月十日（法官助理 李 强书记员 张 宪