山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3304号 上诉人（原审原告、执行案外人）：焦海鹏，男，1995年12月17日出生，汉族，现住淄博市博山区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：程桂香，女，1974年4月17日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 原审第三人（被执行人）：王春霞，女，1971年8月5日出生，汉族，现住淄博市博山区。系上诉人焦海鹏之母。 原审第三人（被执行人）：淄博美牌日化有限公司。住所地淄博市博山区源泉镇天津湾西村。统一社会信用代码：×××389。 法定代表人：王春霞，经理。 原审第三人（被执行人）：焦方富，男，1964年7月8日出生，汉族，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：王春霞，女，1971年8月5日出生，汉族，现住淄博市博山区。系焦方富之妻。 上诉人焦海鹏因与被上诉人程桂香，原审第三人王春霞、淄博美牌日化有限公司、焦方富案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审第三人王春霞，原审第三人淄博美牌日化有限公司的法定代表人王春霞，焦方富的委托代理人王春霞到庭参加调查，上诉人焦海鹏为参加调查但提交了法庭调查的陈述，被上诉人程桂香未参加调查。本案现已审理终结。 焦海鹏上诉请求：撤销原审判决和（2020）鲁0304执异11号民事执行裁定书，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决遗漏上诉人提出的第一、二、三项诉讼请求，规避案外人执行异议之诉的实体审查程序。请求二审法院确定如下事实成立：案涉赠与合同依法成立，符合合同法第一百八十五条之规定；案涉赠与合同不存在撤销赠与的事由，不符合合同法第一百八十六条和一百九十二条关于撤销的规定；赠与合同因债权人放弃了续查封，执行法院又依法终结了本次查封，并不侵害债权人的利益而合法有效。二、原审判决适用法律错误，赠与合同完全能对抗登记主义。最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十四条和民诉法解释第三百一十二条的规定，是对抗登记主义的实体审查的法律规定，依据前述规定，上诉人的第二、第三、第四项诉讼请求成立。根据最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十七条，应解除案涉查封。三、赠与合同因双方依法进行了变更登记并成功批准受理变更登记，形成了新的许可使用租赁合同，该合同受法律保护，并产生了法定优先购买权，法律支持租赁权能依法阻却带租财产的转移。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，证明依案涉赠与合同第五条的约定形成的商标使用许可合同合法有效。综上，赠与合同双方当事人在未侵害债权人利益的前提下，由上诉人作为善意第三人申请变更登记，原审法院依其查封行为未阻止的变更登记为由驳回异议之诉，有失公平。请求二审支持上诉人的诉讼请求。 在法庭调查中，上诉人焦海鹏提交书面陈述意见为：一、原审法院未对商标《赠与合同》进行实体审查，未依法确认赠与合同的效力，遗漏一审诉讼请求，程序违法。本案上诉人对美牌商标物权的请求权，能否对抗执行法院阻却申请商标变更受理后未核准的登记主义，取决于商标《赠与合同》的效力。案外人执行异议之诉的实体审查与执行异议的程序审查、分属不同程序。一审法院执行异议之诉的判决与执行异议的裁定，均适用了《异议、复议规定》第二十四条的程序规定，简单的依据登记主义，规避对《赠与合同》效力的实质审查，遗漏一审第二、三、四项的确认之诉，违反了案外人异议之诉是实体法审查的立法宗旨。应当适用民事诉讼法的解释第三百一十二条：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决书中一并作出裁判。”的规定，依法对一审的美牌商标的物权期待请求权的确认之诉作出裁判。所以，一审法院适用法律错误，违反审理程序，未对《赠与合同》进行实体审查，应当依法纠正一审法院的错误，对赠与合同的效力以及许可使用商标并实际交付的事实作出判断，上诉人提供的证据、足以排除强制查封行为。二、本案《赠与合同》因受理商标变更登记申请的批准，而丧失了赠与人的撤销权和法定撤销权，应当依法认定该合同成立并依法生效，同时形成许可使用商标的租赁权。上诉人焦海鹏与淄博美牌日化有限公司于2018年3月3日签订《赠与合同》时法院还未查封，符合变更登记的条件。国家商标局2018年3月20日出具的《商标转让申请受理通知书》，均能证明：一是该《赠与合同》客观真实，在未查封的四个月前已签订了合法有效的书面合同；二是自登记批准受理之日产生许可使用商标的租赁权并已经实际交付，构成了物权期待请求权的物权确认之诉；三是赠与合同支付了全部价款；四是非上诉人原因办理过户登记未核准，完全符合法释[2004］15号《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于不得查封的法律规定的条件。三、《赠与合同》并不侵害债权人权益，《商标法》第四十九条的法定事由和申请执行人放弃先前查封，而证明上诉人无过错接受赠与。本案债权人原申请执行人在2011年7月8日就申请查封该涉案的商标，到期后自动放弃续查封，原债权人于2018年6月9日将债权转移给现申请执行人的本案被上诉人程桂香前，上诉人于2018年3月3日同被执行人淄博美牌日化有限公司签订《赠与合同》时，比转让债权的时间还早3个月，证明上诉人并非恶意受让，并不侵害新旧债权人的权益，《赠与合同》不存在无效的情节。依据《商标法》第四十九条第二款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”之规定，该商标因超过三年未使用，为防止他人恶意撤销，而无偿赠与受让、并不违反法律强制性规定，并不存在恶意转让财产行为，该《赠与合同》合法有效。 被上诉人程桂香未答辩。 原审第三人王春霞、淄博美牌日化有限公司、焦方富辩称，同意上诉人的上诉意见。 焦海鹏向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销博山区法院（2020）鲁0304执异11号民事执行裁定书，解除对“美牌”商标的查封和预带租拍卖行为；2、请求依法确认《赠与合同》依法成立、是因执行法院再次查封而阻止了“完成变更登记”的核准；3、请求依法确认《赠与合同》合法有效、并未侵害债权人利益；4、请求依法确认《赠与合同》签订的“商标许可使用”的条款生效、自受理变更登记之时、形成了新的《商标许可使用合同》。 一审法院认定事实：岳庆与淄博美牌日化有限公司、焦方富、王春霞民间借贷纠纷一案，一审法院于2011年12月1日作出（2011）博民初字第1086号民事判决书，判决：“一、被告淄博美牌日化有限公司、焦方富、王春霞欠原告岳庆借款438000元，于本判决生效之日起十日内一次性返还给原告岳庆。二、被告淄博美牌日化有限公司、王春霞欠原告岳庆借款216000元，于本判决生效之日起十日内一次性返还给原告岳庆。三、驳回原告岳庆其他诉讼请求。”因债务人未履行生效法律文书确定的义务，岳庆申请强制执行，一审法院于2012年3月8日立案执行，执行案号为（2012）博民执字第207号。2018年6月9日，岳庆与程桂香签订债权转让协议书一份，将（2012）博民执字第207号案件中岳庆对淄博美牌日化有限公司、焦方富、王春霞享有的债权转让给程桂香。2019年1月16日，一审法院作出（2019）鲁0304执异15号执行裁定书，裁定变更程桂香为（2012）博民执字第207号案件的申请执行人。2018年7月25日，一审法院查封淄博美牌日化有限公司名下注册号为172816名称为“美牌”的商标。2018年3月3日，淄博美牌日化有限公司就涉案商标与焦海鹏签订赠与合同并向商标局提出转让申请，截止一审法院查封该商标，商标局未予核准。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，原告（案外人）焦海鹏以第三人（被执行人）淄博美牌日化有限公司已将“美牌”商标赠与其所有并向商标局提出转让申请为由主张其已为涉案商标权利人，要求排除执行，但截止一审法院查封时，涉案商标登记的权利人仍为淄博美牌日化有限公司，即焦海鹏与淄博美牌日化有限公司虽签订赠与合同，但并未依照合同法第一百八十七条之规定完成变更登记。根据《商标法》规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专有权。因此，原告焦海鹏并非“美牌”商标权利人，无权排除执行。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回原告焦海鹏的诉讼请求。案件受理费100元，由原告焦海鹏负担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案系由上诉人焦海鹏作为案外人对依（2019）鲁0304执异11号执行裁定书所作执行措施针对的执行标的发起的诉讼，其应依据案外人执行异议之诉中案外人享有的诉讼权能提起诉讼请求，其在起诉中所提起的第二、三、四项请求，显然不属于本案审查范围，原审对焦海鹏是否为其据以提起本案诉讼的商标权《赠与合同》的权利人进行审查并对其是否有权排除案涉执行措施做出判断，符合民事诉讼法律的规定。国家商标局2018年3月20日出具的《商标转让申请受理通知书》仅仅是商标转让申请的受理，并不是商标变更登记，本案商标现在仍未转移登记到上诉人名下；上诉人焦海鹏虽提供赠与合同，但根据法律规定，商标权的设立应以登记为准，上诉人焦海鹏并未依据法律规定，成为案涉“美牌”日化商标的权利人，其仅持《赠与合同》主张排除原审法院对案涉淄博美牌日化有限公司名下注册号为172816名称为“美牌”商标的查封，无事实及法律依据。在上诉人焦海鹏并未依法成为登记权利人的情形下，其无权签订有关许可租赁使用合同，不能形成法定优先购买权，上诉人的该上诉理由无事实和法律依据。上诉人焦海鹏要求排除案涉执行程序的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立，原审未予支持并无不当。 综上所述，上诉人焦海鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人焦海鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 庞风华 书 记 员 彭倩倩