广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17891号上诉人（原审原告）：郑某某被上诉人（原审被告）：平安证券股份有限公司广东分公司，营业场所广东省广州市天河区体育东路108号西座507-510单元。负责人：张薇，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄宏，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳娴，广东法丞汇俊律师事务所实习律师。上诉人郑某某因与被上诉人平安证券股份有限公司广东分公司（以下简称平安证券广东分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初7981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.平安证券广东分公司支付2018年6月1日至2018年7月12日期间工资差额5849.91元;3.平安证券广东分公司支付违法解除劳动合同赔偿金260500元；4.二审诉讼费用由平安证券广东分公司承担。上诉的主要事实和理由：一、工资差额事项与此前中院判决的两个案件[（2018）粤01民终1511号、（2020）粤01民终4879、4880号]是同一性质案件，只是时间期限不同，故应以郑某某2017年12月1日至2018年5月31日期间平均工资作为核算郑某某2018年6月1日至2018年7月12日期间提成差额的依据。平安证券广东分公司应支付2018年6月1日至2018年7月12日期间提成差额5849.91元[（5573.84元+9362.33元+3356.22元+4242.11元+5258元+9690.81元+20915元）÷6个月×（1+9÷22）-（4617.39元+3246.56元）]。二、平安证券广东分公司于2018年7月12日以郑某某违反公司《员工行为操守准则》第16条规定，持有与公司存在竞争和业务冲突的公司权益为由违法解除劳动合同。平安证券广东分公司一直以来都是私募基金公司的股票托管合作单位，广东天创投资管理有限公司（以下简称天创公司）和平安证券广东分公司属于合作互补性质，而非竞争和业务冲突关系。平安证券广东分公司无法提供两者存在竞争和业务冲突的有力证据，可以认定平安证券广东分公司违法解除劳动合同，平安证券广东分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金260500元。综上，请求二审法院支持郑某某的上诉请求。平安证券广东分公司二审答辩称，同意一审判决，不同意郑某某的上诉请求和理由。本案与（2018）粤01民终1511号、（2020）粤01民终4879、4880号案的证据材料并不一致。在前两案中，郑某某对平安证券广东分公司提交的有关其考核定级的证据材料不予认可，法院以争议期间工资的前6个月的平均工资作为核算争议期间提成差额的依据，属于特殊情况下的审判酌定，并非核算员工提成的固定公式，不具有普适性。但在本案中，郑某某确认其2018年1季度定级确认表和2018年1季度、2季度定级数据的真实性。此为本案与前两案的主要区别。平安证券广东分公司不存在克扣郑某某工资的情形，郑某某要求按前两案的标准支付提成差额没有依据。天创公司与平安证券广东分公司、平安证券广东分公司的子公司系从事同类经营，存在竞争和业务冲突。《劳动合同》及平安证券广东分公司规章制度禁止员工持有与公司存在竞争和业务冲突或与公司从事同类经营的公司权益，且禁止员工在其他公司兼职。郑某某在职期间持有与平安证券广东分公司、平安证券广东分公司的子公司从事同类经营、存在竞争和业务冲突的天创公司权益，且担任该公司高管，违反了《劳动合同》及公司规章制度的规定。平安证据广东分公司有权解除与郑某某的劳动关系。郑某某向一审法院起诉请求：1.平安证券广东分公司支付2018年6月1日至2018年7月12日期间工资差额8000元;2.平安证券广东分公司支付违法解除劳动关系赔偿金260500元。一审法院认定事实：郑某某于2005年10月17日入职平安证券广东分公司，先后任客户经理、渠道经理。双方签订自2014年10月10日起的无固定期限劳动合同。郑某某离职日期为2018年7月12日。工资构成及支付情况：郑某某月工资由基本工资+绩效工资+业绩奖金+其他收入福利构成，其中，基本工资+绩效工资每三个月按郑某某的职级进行调整，业绩奖金按实际考评情况有所浮动，每月20至25日之间以银行转账形式领取上个月工资，无需签收，有发放电子版工资条。解除劳动合同的情况：2018年7月12日，平安证券广东分公司向郑某某发出《解除劳动合同通知书》，内容：平安证券广东分公司于2018年7月12日以郑某某违反《员工行为操守准则》第16条规定的持有与平安证券广东分公司存在竞争和业务冲突的公司权益为由解除与郑某某的劳动关系。郑某某主张：平安证券广东分公司于2018年3月6日就知悉其持有天创公司权益，但平安证券广东分公司并未为此对其作出任何处罚，视为平安证券广东分公司已默认其持有天创公司权益并没有对平安证券广东分公司利益造成任何损害，事隔5个月左右，平安证券广东分公司于2018年7月12日以其违反《员工行为守准则》第16条规定的持有与平安证券广东分公司存在竞争和业务冲突的公司权益为由非法解除与其的劳动关系，平安证券广东分公司应支付其赔偿金。郑某某于2018年11月4日申请劳动仲裁。仲裁请求：1.平安证券广东分公司支付2018年6月1日至2018年7月12日期间的工资差额8000元；2.平安证券广东分公司支付违法解除劳动关系赔偿金260500元。仲裁结果：驳回郑某某的仲裁请求。其他需要说明的问题：1.《劳动合同》内容显示：总则的平安证券广东分公司规章制度约定郑某某可在平安证券广东分公司内网查询并获悉平安证券广东分公司公示的各项规章制度，第二十二条第3款约定在劳动合同期内，未经平安证券广东分公司书面同意，不在与平安证券广东分公司同类经营的企业或与平安证券广东分公司具有竞争性质的其他企业工作、担任任何职务或提供任何与平安证券广东分公司产生竞争关系的帮助、指导、服务，第二十九条约定郑某某若违反劳动合同第二十二条，以及已明确禁止不能违法违规的协议及承诺均属于严重违纪行为，平安证券广东分公司可随时解除劳动关系。2.郑某某在(2018)粤01民终1511号案件的庭审中表示，其只是天创公司的投资人，最早出资比例为5%，投资15万元，其只是根据公司需要成为公司挂名的高管，不是该公司的员工，在该公司也只是领取分红，不领取工资。3．《广东天创投资管理有限公司企业信用信息》内容显示：郑某某为天创公司自然人股东。4.《广东天创投资管理有限公司私募基金管理人公示信息》内容显示：郑某某为天创公司高管。5．工商局调出的《承诺书》内容显示：郑某某等股东于2014年4月24日签有天创公司主要从事投资行业的承诺书。6.平安证券广东分公司《员工行为操守准则》内容显示：员工任职期间存有未经批准的外部兼职以及利益输送均属于严重违纪，平安证券广东分公司可解除劳动关系并追击责任。7.《承诺书》内容显示：郑某某承诺在平安证券广东分公司任职期间不存在注册或投资开设金融投资等公司，不存在在外担任法定代表人、董事、高级管理人员及其他经营人员等兼职情况，否则，郑某某自愿接受处罚并解除劳动关系。8.《2018年1、2季度定级确认表》显示：郑某某当前级别、定级级别均为不胜任，郑某某对此签名确认。一审法院认为，关于郑某某主张的2018年6月1日至2018年7月12日期间的工资差额8000元。根据查明的事实，郑某某确认其工资构成及支付情况，但郑某某据此并未提供任何证据证明其主张的工资差额之来源及依据，亦未提供任何有效证据反驳平安证券广东分公司的主张和证据，以及其在2018年季度考核定级为不胜任的情况下仍与穗天劳人仲案[2018]3086号仲裁案件的工资发放性质一致。况且，在穗天劳人仲案[2018]6686号仲裁案件的仲裁过程中，郑某某并未就平安证券广东分公司提交的证据及数据进行具体的质疑、说明、辩驳，并指出差异。再者，郑某某亦未提供任何证据证明其就案涉工资差额曾向平安证券广东分公司提出异议或曾向政府相关部门投诉。综上，在郑某某就其主张未履行初步举证责任，以及未有效反驳平安证券广东分公司主张和证据之情况下，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，郑某某对此应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定平安证券广东分公司已足额支付郑某某2018年6月1日至2018年7月12日期间工资，郑某某要求平安证券广东分公司支付上述期间工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于郑某某主张的违法解除劳动关系赔偿金260500元。根据查明的事实，郑某某于2014年4月24日起系天创公司投资人、高管，并持有天创公司权益，与平安证券广东分公司存在竞争和业务冲突。郑某某对此虽以其高管身份已变更、公布信息未更新，以及天创公司的经营范围变更前后均与平安证券广东分公司子公司平安财智投资管理有限公司不一致等为由不予确认，但其为此并未提供任何证据证明其主张，以及反驳平安证券广东分公司的主张和证据，仅系单方陈述。另，郑某某虽主张**安证券广东分公司于2018年3月6日就知悉其持有天创公司权益，未对其作出任何处罚，视为其行为没有对平安证券广东分公司利益造成任何损害，但经查明现有之证据，可知，其系在平安证券广东分公司任职期间投资设立天创公司，且未获得平安证券广东分公司书面同意。据此，其亦未提供任何证据证明其行为未违反双方签订的《劳动合同》，以及知悉及签名的平安证券广东分公司的《员工行为操守准则》、平安证券广东分公司的《合规手册》、《承诺书》、《声明》等协议及约定。再者，平安证券广东分公司对现存的违纪行为处理行使裁量及解除权系其出于自身经营管理需要，与现行的强制性法律法规并不相悖。综上，在平安证券广东分公司已履行应有之举证责任，但郑某某未能充分有效举证证明自身的主张，以及反驳平安证券广东分公司的主张和证据之情况下，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，郑某某对此应承担举证不能的不利后果。平安证券广东分公司解除与郑某某的劳动关系，合理合法，故对于郑某某要求违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月20日作出判决：驳回郑某某的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由郑某某负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。郑某某对其主张的工资差额解释实为提成奖。经询问及对照郑某某的工资单，提成奖对应为工资单上的“业务提奖”。“业务提奖”包括产品推动奖励、账户推动奖、资产推动奖、普通存量客户提奖、两融存量客户提奖。依照平安证券广东分公司制定的《渠道经理绩效考核办法（2.0版，2018年）》第七条的规定，业绩奖金包括产品推动奖励、账户推动奖、资产推动奖，为三者之和。依照平安证券广东公司提交的《渠道经理绩效考核办法（1.0版，2015年）》第十条“渠道经理职级考核指标为新增有效户数和新增资产。其中，新增资产按定级之前一个自然月所有交易日的平均值计算。考核期内月均考核指标参见下表（略）”及《渠道经理绩效考核办法（2.0版，2018年）》第三条“渠道经理职级主考核指标调整为新增资产，辅助指标为新增有效户数、定级KPI得分、技能等级。考核期内月均考核指标参见下表（略）”的规定，郑某某绩效考核指标为新增资产及新增客户数等。为证明郑某某2018年6月至7月期间的完成指标情况，平安证券广东分公司提交了郑某某上述期间的工作情况，包括新增客户姓名、客户资金新增情况、2018年1季度考核定级KPI得分等。本院二审要求郑某某对其在争议期间工作完成情况进行辩解。郑某某除否认平安证券广东分公司提交的证据以外，未能指出平安证券广东分公司出示的客户新增资金及新增客户名单与其实际完成情况的差异，也未提供证据反驳平安证券广东分公司主张的客户名称及资金情况。郑某某对其主张的工资差额，除了前案的裁判文书以外也没有提供具体的计算依据。另查明，双方因工资待遇纠纷先后两次诉讼。第一次诉讼中，郑某某起诉要求平安证券广东分公司支付2016年7月1日至2016年11月30日期间的工资差额。一审法院于2017年11月6日作出（2017）粤0106民初14050号民事判决，该判决认定平安证券广东分公司根据郑某某2016年第1季度的考核结果安排郑某某进入培训期（培训时间为2016年4-6月），培训期间的工资按照公司相关规章制度发放，而平安证券广东分公司虽称郑某某在培训期仍匹配不到职级，故其在培训期满后继续按照培训期的标准发放郑某某工资，但其提交的《2016年1、2、3季度的定级结果》并无郑某某的签名确认，另外，其提交的公司系统《2016年5月-11月的考核指标明细（系统数据截图）》虽经公证，但该数据一方面并无其他证据支撑且亦无法清晰地反映出其考核定级结果系如何得出，另一方面，有部分月份的数据并非在发放该月工资前清算，故平安证券广东分公司以此作为对郑某某进行考核定级的依据缺乏一定的客观、公正性，不予采纳。一审法院认为平安证券广东分公司以郑某某在培训期及期满后仍匹配不到职级为由在培训期满后仍按照培训期的工资发放标准发放郑某某2016年7月至11月的工资缺乏依据，其理应恢复郑某某在培训期前的工资水平。鉴于郑某某未就其主张的工资差额进行举证及合理说明，按照公平合理原则，一审法院以郑某某未进入培训期前的平均工资作为核算其2016年7月至11月期间工资标准的依据，故平安证券广东分公司应支付郑某某2016年7月1日至2016年11月30日期间的工资差额31377.25元。判后，平安证券广东分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月4日作出（2018）粤01民终1511号民事判决，判决驳回平安证券广东分公司的上诉，维持一审判决。第二次诉讼中，郑某某起诉要求平安证券广东分公司支付2016年12月1日至2018年5月31日期间的工资差额。一审法院于2019年12月23日作出(2018)粤0106民初26109、26474号民事判决。关于提成差额问题，该判决认定现已经有生效判决认定平安证券广东分公司对郑某某进行考核定级的依据缺乏一定的客观、公正性，故对上述生效判决的认定予以采纳，并认定应以郑某某2016年4月至2016年11月期间月平均工资作为核算郑某某2016年12月1日至2018年5月31日期间提成差额的依据，故平安证券广东分公司应支付郑某某2016年12月1日至2018年5月31日期间的提成差额62745.33元。判后，平安证券广东分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月27日作出（2020）粤01民终4879、4880号民事判决，判决驳回平安证券广东分公司的上诉，维持一审判决。平安证券广东分公司依据上述判决向郑某某支付2016年7月1日至2016年11月30日期间的工资差额31377.25元及2016年12月1日至2018年5月31日期间的提成差额62745.33元。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于郑某某主张的2018年6月1日至2018年7月12日期间工资差额的问题。郑某某主张上述时间的工资差额为其在该段时间的提成奖。提成奖属于奖金性质，其发放应依据平安证券广东分公司的管理制度结合郑某某的工作表现，由平安证券广东分公司决定是否发放、如何发放。平安证券广东分公司提交了郑某某工作完成情况证明其不存在克扣奖金的情况。郑某某对其应得的奖金数额并未提供证据予以证明，也未提供证据反驳平安证券广东分公司主张的事实。郑某某的主张缺乏证据证明，本院不予采信。双方之前诉讼的生效判决并不涉及本案争议的期间，郑某某以前案生效判决认定的工资标准主张工资差额，理由不成立，本院不予采纳。关于平安证券广东分公司解除劳动合同是否符合法律规定的问题。天创公司是由郑某某与他人投资成立的企业，郑某某为该公司高管。该公司登记的经营范围与平安证券广东分公司从事的经营为同类业务，客观上存在同行竞业。郑某某上诉以平安证券广东分公司实际从事的业务与天创公司业务方向不同为由，主张两公司不存在竞争和业务冲突，理由不成立，本院不予采纳。平安证券广东分公司管理制度禁止员工从事同类业务。郑某某在职期间并无告知平安证券广东分公司并获得公司同意其设立同类企业。平安证券广东分公司以郑某某违反公司管理制度为由，对郑某某作出辞退处理，依据充分，本院予以支持。平安证券广东分公司解除劳动合同符合法律规定，郑某某上诉请求支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。郑某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑某某负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十月十三日书记员  郭桂芳郭文蕾