新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4223民初2282号   原告：杨云，男，1980年5月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   委托诉讼代理人：覃清霞，系杨云之妻子，女，1979年11月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   被告：新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县奎屯路西侧梧桐丽景小区**楼**。   统一社会信用代码：916542235847555290。   法定代表人：蔺子桐，系该公司总经理。   被告：四川仟坤建设集团有限责任公司。住所地四川省绵竹市经济开发区江苏工业园南通路**。   统一社会信用代码：91510683205251954W。   法定代表人：赵新强，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王军，系该公司员工。   被告：黄贵泉，男，1970年1月15日出生，汉族，住四川省仁寿县。   原告杨云与被告新疆中百司盛房地产发展有限责任公司、被告四川仟坤建设集团有限责任公司、被告黄贵泉建设工程施工合同纠纷，本院于2019年7月9日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序审理，于2019年12月17日开庭公开审理。原告杨云及委托诉讼代理人覃清霞，被告四川仟坤建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼、被告黄贵泉经本院公告送达起诉书及开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院于2020年10月20日开庭公开审理。原告杨云及委托诉讼代理人覃清霞，被告四川仟坤建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人王军、被告黄贵泉到庭参加诉讼。被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理。本案现已审理终结。   原告杨云向本院提出诉讼请求：一、请求被告支付工程款427220元，利息116200元（2015年4月3日至2019年7月3日计51个月，年利率6.4%），本息合计：543420元；二、判令被告支付工程款6万元，利息11840元（2016年5月10日至2019年7月3日，共37个月，年利率6.4%），本息合计：71840元；三、判决被告连带赔偿原告损失1万元；四、判令被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2014年4月18日，原告杨云与被告黄贵泉订立“采暖安装工程分包内部承包合同”，承包了被告黄贵泉挂靠被告四川仟坤建设集团有限责任公司承包被告中百恒盛房地产发展有限责任公司在沙湾县开发建设的梧桐丽景小区工程中的16#、17#、18#楼采暖安装及地下室主管道安装工程。2015年4月3日，被告中百恒盛房地产发展有限责任公司将梧桐丽景小区12号楼1单元101室一套住宅（104.2平方米）以单价4100元及427220元抵付工程款给了黄贵泉，黄贵泉当即将该房屋抵付给了杨云，杨云又将该房于2016年5月28日以290000元的价格卖给孙景生，由于被告中百恒盛房地产发展有限责任公司反悔，拒绝以房抵工程款，使杨云无法将此房进行交易，给孙景生赔付违约金10000元。   原告杨云认为，被告中百恒盛房地产发展有限责任公司将已经完成交付的抵债房屋收回，并于2018年10月左右将该房屋卖给他人，一房二卖，违背诚实信用原则。   该工程早已竣工（2015年7月31日工程在沙湾县建设局备案），被告一直拖着不与原告进行工程决算，给原告造成了损失，现提起诉讼，请给予判处。   被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。   被告四川仟坤建设集团有限责任公司辩称，一、该债务在2015年4月以前形成，且由黄贵泉、杨云、中百恒盛三方之间形成了债权转让协议；根据一事不再理的原则，被答辩人杨云再次起诉违背法律的相关规定，应予以驳回；二、即使后面有结算书。也是在2018年12月底黄贵泉和杨云所写，距现在有三年之久。本案已过诉讼时效；三、对于2018年12月黄贵泉与杨云所写的结算单，有作假的嫌疑，答辩人保留追诉的权利；四、是答辩人与被答辩人之间从未建立过任何形式的合同关系，答辩人也从未就该工程向被答辩人支付过任何款项。答辩人也就不存在拖欠被答辩人的工程款的事实；五，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释，在本案中，黄贵泉作为实际施工人将工程违法分包给杨云，资金往来均是他们之间，答辩人不知情，应有黄贵泉全部承担责任；六、是本案涉及的同一工程中，涉及多份施工合同且均无效的情形下，足以认定答辩人与黄贵泉之间系挂靠关系，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程，以自己名义与第三人签订转包、分包合同；七、根据答辩人所调查的证据，可以证明该款项是黄贵泉拖欠被答辩人杨云的工程款，且双方之间的结算单对支付该款项附有条件约定，答辩人起诉中百恒盛房地产发展有限公司工程款的案件现在二审阶段，故付款条件不成就，不应支付；八、根据黄贵泉与杨云签订的结算单第五条的约定，若甲乙双方违反本结算第四条约定时，违约方承担守约方所欠金额的50%的违约金，杨云现在起诉，构成违约，应承担相应的违约金。   被告黄贵泉辩称，对原告所说的抵房给孙景生的事，我不清楚，是杨云与孙景生之间的事，我不应当承担责任。不认可评估报告，我与原告之间已经结算过了，总价是1595752.2元，现金付款85万元，是通过中百恒盛公司付的，抵房抵427220元，扣款项目：保险费38000元，苯板是29424元，管理费191490元，扣款共计258224元，欠59618元，最后结算的时候我给他算了一个整数是6万元。2016年5月10日我们当时把账对了，当时签订决算书的时候是在2017年，算完对账是2016年5月10日，就把日期写在2016年5月10日，日期是我写的。坚持双方的决算单。   本院经审理查明认证如下，被告新疆中百恒盛房地产开发展有限责任公司是沙湾县梧桐丽景小区的开发商，与被告四川仟坤集团建设有限责任公司存在建设施工合同关系；被告四川仟坤集团建设有限责任公司是施工承包方，被告黄贵泉是四川仟坤集团沙湾梧桐丽景二标段项目部项目负责人；被告黄贵泉与被告四川仟坤集团建设有限责任公司是施工挂靠关系。被告黄贵泉包工包料施工沙湾县梧桐丽景小区的16号、17号、18号高层工程。   2014年4月18日，原告杨云与被告黄贵泉签订了《采暖安装工程分包内部承包合同》，原告杨云承包了被告黄贵泉挂靠被告四川仟坤建设集团有限责任公司承包的被告中百恒盛房地产发展有限责任公司开发建设的沙湾县梧桐丽景小区16#、17#、18#楼采暖安装及地下室主管道安装工程。合同第二条约定：乙方即原告包工包料、保工期、质量、安全。合同第三条约定：甲方按与新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司签订的沙湾县梧桐丽景小区二期工程16#、17#、18#楼计算工程施工合同约定的收费标准、定价方式等与乙方进行预决算，甲方按预决算价款收取12%费用（包括税费），甲方在工程竣工决算时收取（甲方未乙方支出部分在当期工程款中扣除）。（乙方不开具任何发票以及开工和竣工费用，若因乙方原因的费用由乙方负责）。合同第8.1条约定：工程计价及工程进度款：进入甲方的工程进度款，扣除管理费、合同约定的相关费用及代支费用，余70%支付乙方，承包费按预算付至80%，其余15%在决算后20日付清，另5%留做工程保修金，保修期满按有关规定结算。   2015年4月3日，被告中百恒盛房地产发展有限责任公司给被告黄贵泉发通知，将梧桐丽景小区12号楼1单元101室一套住宅（104.2平方米），以单价4100元，价款427220元抵付工程款给黄贵泉；被告中百恒盛房地产开发有限责任公司项目负责人陈勇于2015年4月3日在通知上注明：“竣工结算后无问题方可办理竣工房产手续”。被告黄贵泉将此通知单给了原告杨云，被告黄贵泉与原告杨云当即协商将该房屋抵付给了杨云，原告杨云在通知书上注明：“经双方同意，将此套房抵16#、17#、18#楼地暖施工班组人工工资及材料款，在施工班组按合同约定完善该项目的决算保修后，业主方可办理该套房屋各项手续，杨云”。   杨云与孙景生签订《购房协议》，杨云又将该房于2016年5月28日以290000元的价格卖给孙景生。被告中百恒盛房地产发展有限责任公司以延期交工及工程款已全部付给黄贵泉和四川仟坤建设集团了，工程款超付等理由，拒绝履行以房抵工程款通知内容，没有办理购房合同手续，使杨云无法履行与孙景生的购房协议；孙景生要求退房，要求杨云退钱，孙景生于2018年元月16日给杨云出具6万元收条，并写明以后再无纠纷，原告举证打款凭证三份，证明原告给孙景生付了一万元违约金。6万元收条中其中退回5万元定金，1万元违约金。   原告杨云在沙湾法院大门口碰到黄贵泉，索要工程款，双方出具了结算单一份，结算单主要内容：以上两项（指427220元+60000元）共计487220元，在四川仟坤建设集团有限责任公司在执行回中百恒盛房地产发展有限责任公司工程款时，由沙湾县执行局优先予以支付。落款日期为“2016年5月10日”。被告四川仟坤建设集团有限责任公司不认可结算单内容，认为是事后补的，在造假。杨云与孙景生签订《购房协议》日期是2016年5月28日签订，在2016年5月10日没有人知道房屋有无抵成，结算单日期2016年5月10日就知道房屋没有抵成不合逻辑，在2016年5月10日四川仟坤建设集团有限责任公司没有起诉中百恒盛房地产发展有限责任公司建设施工合同纠纷，目前案件在二审阶段审理，在2016年5月10日不存在沙湾县法院执行局执行中百恒盛房地产发展有限责任公司案款问题。原告杨云认可:“2016年打不通黄贵泉的电话，找不到人黄贵泉本人；在2019年在沙湾法院碰到黄贵泉，结算单是2019年补签的，黄贵泉说害怕四川仟坤建设集团找他的麻烦，时间是黄贵泉写的”。故认定结算单日期“2016年5月10日”是倒签的。   高层16、17、18号楼工程包括地暖，立管，地下室，地下室主暖气管泉与杨云的工程决算单中，地暖面，地暖面积是3万多平方米，地暖每平方是37元，地下室，地下室主暖气管价款2%管理费及税金后计算总价款是1337220元，中百恒盛房地产发展有限责任公司支付了工程款85万元，其中原告举证农村商业银行回单中百恒盛房地产发展有限责任公司直接付给原告杨云的妻子覃清霞10万元工程款，另原告自认中百恒盛房地产发展有限责任公司另支付75万元，尚欠6万元钱，另房屋没抵成427220元，质保期已满算账时质保金没有扣。   被告四川仟坤建设集团有限责任公司举证从劳动局调出的一个通知，与原告举证的通知一样，证明工人上访，新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司给劳动局付款说明中有此通知，说明原告的房屋已抵了，进入已付款的项目中。该通知书真实性予以确认，这只是新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司单方陈述，与事实不符。   原告杨云每年去新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司索款要钱，该公司的法定代表人蔺子桐的父亲其公司实际控制人蔺耀勇说：他们没有算完账，2017年11月原告杨云和其他的班组找信访局信访，蔺耀勇也在场，主管城建的副县长查东生给予协调解决。2018年原告杨云也去找过信访局。   被告四川仟坤集团建设有限责任公司辩解1337220元工程款证据不足，故原告杨云申请造价评估，经沙湾县人民法院委托新疆百家价格评估事务所评估，作出新百家评字（2020）第057号造价鉴定报告，沙湾县梧桐丽景高层16-18号楼采暖工程、地下室、地下室水平管及竖管造价为1765744元款包括企业管理费59905.65元，增值税销项税额165676.6元，原告杨云交纳评估鉴定费21188元。   原告杨云认可该评估报告，被告黄贵泉不认可该评估报告，其认为双方已经决算。被告四川仟坤集团建设有限责任公司对评估报告质证意见：被告评估报告时间节点针对的是2016年以后的工程，我们的工程在2014年12月以前就竣工了，鉴定基准日标准有问题，汇总表里的数字有错误，有4到5万元钱；在2016年以前的工程不存在工程增值税的事，取了9的税率，税金165676.6元，税率应为3.6，税额费用应在7万元左右，两项合计有13、14万元，在2016年以前的人工费低，有关塔城地区人工费计费标准在2019年做的调差，报告依据2019年的计费价及取费标准，偏离了当事人的合同约定，报告没有参照当时的建筑合同或内部协议及施工单位的补充协议，如果按当时的标准来看，总价要下降有24、25万元以上，总价在126-127万元。   以上事实，由原告陈述、被告答辩，原、被告举证、质证意见在案佐证。   本院认为，被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司是沙湾县梧桐丽景小区的开发商，与被告四川仟坤集团建设有限责任公司存在建设施工合同关系；被告四川仟坤集团建设有限责任公司是施工承包方；被告黄贵泉是四川仟坤集团沙湾梧桐丽景二标段项目部项目负责人。被告黄贵泉作为自然人没有施工资质，挂靠被告四川仟坤集团建设有限责任公司施工；被告黄贵泉与被告四川仟坤集团建设有限责任公司是施工挂靠关系。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。依照《最高人民法院关于的解释》第一条、第二条被告黄贵泉作为自然人没有施工资质，借用资质挂靠四川仟坤集团建设有限责任公司，以四川仟坤集团建设有限责任公司名义承揽和施工工程，其借用资质挂靠施工行为无效，挂靠经营合同违反法律强制性规定，其挂靠经营合同行为无效。依照《民诉解释》第五十九条第二款、具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。   被告黄贵泉挂靠施工行为违法。原告杨云也不是四川仟坤集团建设有限责任公司的职工，建设工程禁止分包后再分包；禁止将全部工程肢解后分包；禁止分包给没有施工资质的单位及个人，故原告杨云与被告黄贵泉于2014年4月18日签订的《采暖安装工程分包内部承包合同》为无效合同。   依照《最高人民法院关于》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。2015年4月3日，被告中百恒盛房地产发展有限责任公司给被告黄贵泉发通知，将梧桐丽景小区12号楼1单元101室一套住宅（104.2平方米），以单价4100元，价款427220元抵付工程款给黄贵泉。被告黄贵泉与原告杨云当即协商将该房屋抵付给了杨云。被告中百恒盛房地产发展有限责任公司发通知的对象是被告黄贵泉，即以物抵债协议的合同主体是被告中百恒盛房地产发展有限责任公司与被告黄贵泉。以房抵债协议成立后，被告黄贵泉与原告杨云又发生第二次交易将该房屋抵付给了杨云。不存在被告四川仟坤集团建设有限责任公司辩解的“三方债权转让法律关系”，在被告黄贵泉指示交付房屋给原告杨云，原告杨云受领房屋不成的情况之下，被告黄贵泉仍应向原告杨云直接承担民事责任。被告四川仟坤集团建设有限责任公司对黄贵泉欠付原告杨云工程款487220元及利息损失承担连带清偿责任。被告中百恒盛房地产发展有限责任公司应在欠付工程款427220元范围内，对实际施工人原告杨云承担补充责任。被告四川仟坤集团建设有限责任公司对黄贵泉造成原告杨云的损失10000元承担连带清偿责任。被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司对造成原告杨云的损失10000元承担补充清偿责任。   被告中百恒盛房地产开发有限责任公司开发建设的沙湾县梧桐丽景小区16#、17#、18#楼已竣工，在2015年7月31日工程在沙湾县建设局备案，该房产已使用。依照《最高人民法院   《采暖安装工程分包内部承包合同》第三条约定：甲方按与新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司签订的沙湾县梧桐丽景小区二期工程16#、17#、18#楼计算工程施工合同约定的收费标准、定价方式等与乙方进行预决算，甲方按预决算价款收取12%费用（包括税费），四川仟坤集团建设有限责任公司与新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司关于沙湾县梧桐丽景小区二期工程16#、17#、18#楼建设工程施工合同，双方各自形成决算价，未形成工程定案决算价，后形成诉讼，诉讼中以新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司出具函的价款所形成的工程价款确定，目前建设方与承包方诉讼在二审审理。《采暖安装工程分包内部承包合同》所附条件以“约定的收费标准、定价方式等与乙方进行预决算”，因建设方与承包方未形成采暖工程双方定案决算价且因诉讼纠纷阻却条件成就，视为本案付款条件已成就。   被告四川仟坤集团建设有限责任公司辩解：“根据黄贵泉与杨云签订的结算单第五条的约定，若甲乙双方违反本结算第四条约定时，违约方承担守约方所欠金额的50%的违约金，杨云现在起诉，构成违约，应承担相应的违约金。”。结算单所附条件：“待执行回新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司的工程款，优先支付杨云工程款，不得提前起诉”，所附条件损害原告杨云的合法权益，且剥夺、限制当事人诉权，所附条件违法。被告四川仟坤集团建设有限责任公司关于付款条件不成就的辩解，不予采纳。   《采暖安装工程分包内部承包合同》合同第三条约定扣除管理费（含税金）12%，原告杨云对其中扣除管理费部分没有提出异议。本案鉴定意见书中造价扣除税金和管理费部分比原告主张的总价款多，原告杨云表示不增加诉讼请求，是当事人自愿处分权利的行为，本院予以确认。采暖安装工程分包内部承包合同施工的《结算单》是原告杨云与被告黄贵泉之间真实意思表示，采暖建设工程已经使用，视为验收合格。依照《最高人民法院关于》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。   原告不间断主张权利时效中断，被告四川仟坤集团建设有限责任公司关于诉讼时效的抗辩不符合法律规定，不予采纳。   被告新疆中百恒盛房地产开发有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉答辩权利，此案缺席判决处理。   依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告黄贵泉于本判决生效后即支付原告杨云工程款427220元及利息88968.57元（2015年4月3日至2019年7月3日，计51个月，年利率4.9%），本息合计：516188.57元；   二、被告黄贵泉于本判决生效后即支付原告杨云工程款60000元及利息9065元（2016年5月10日至2019年7月3日，共37个月，年利率4.9%），本息合计：69065元；   三、被告黄贵泉于本判决生效后即赔偿原告杨云损失10000元；   四、被告四川仟坤集团建设有限责任公司对判决书第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任；   五、被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司对判决书第一项在欠付427220元工程款范围内，对实际施工人原告杨云承担补充清偿责任。   六、被告新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司对判决书第三项即对造成原告杨云的损失10000元承担补充清偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼争议标的62.526万元，案件受理费10052元，由原告杨云负担482.40元，由被告黄贵泉负担9569.60元，被告四川仟坤集团建设有限责任公司承担连带清偿责任；本案送达公告费640元及造价鉴定费21188元，由被告黄贵泉负担，被告四川仟坤集团建设有限责任公司承担连带清偿责任(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。     审  判  长   冯进红   人民 陪 审员   杨月斌   人民 陪 审员   李 鹏       二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 一 日     书  记  员   杨潇红