江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3671号上诉人（原审被告）：江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区新郭路****。负责人：曹锋。被上诉人（原审原告）：顾长学，男，1968年9月22日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：王荣林，男，安徽省六安市裕安区分路口镇淠河村村民委员会推荐公民，住苏州市姑苏区。上诉人江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司（以下简称金海岸物业苏州分公司）因与被上诉人顾长学劳动争议纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金海岸物业苏州分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：金海岸物业苏州分公司在一审中提供了规章制度及解除劳动关系告知工会函件,并提供学校方面出具的劳动者违纪证明材料。故金海岸物业苏州分公司解除与劳动者之间劳动关系合法。此外，劳动者私自调整上班时间，与金海岸物业苏州分公司无关，故劳动者因此主张加班工资差额缺乏依据。即便应当支付加班工资，苏州最低工资标准为1940元/月，其中有个人缴纳社会保险部分是324元/月，该部分不应计入加班费计算基数。一审采用1940元/月计算加班工资错误。顾长学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。顾长学向一审法院提出诉讼请求：1．判决金海岸物业苏州分公司支付顾长学2017年9月4日至2018年6月8日未签订劳动合同的双倍工资差额15520元；2．判决金海岸物业苏州分公司支付顾长学2017年9月4日至2018年4月30日加班工资16955.20元；3．判决金海岸物业苏州分公司支付顾长学2018年5月1日至2018年6月8日工资（含加班工资）7602.85元；4．判决金海岸物业苏州分公司支付顾长学2017年9月4日至2018年6月8日经济补偿金6233.50元；5．判决金海岸物业苏州分公司依法为顾长学缴纳2017年9月4日至2018年6月8日的社会保险五险一金。一审法院查明：2017年9月，顾长学（乙方）与金海岸物业苏州分公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》一份，约定顾长学至金海岸物业苏州分公司处从事保安工作，双方劳动合同以完成甲方工作任务为期限，自2017年9月4日起至完成本项工作任务之日即为劳动合同终止日；劳动合同履行地为苏州市高新区文昌中学；甲方实行轮班制，安排乙方实行三班四运转工作制，每班工作时间八小时；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方基本工资为每月1940元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；乙方加班加点的工资按不低于第四条第（三）项约定的工资标准为基数计算。顾长学在金海岸物业苏州分公司处工作期间，被派往苏州文昌实验中学校担任保安。2018年5月21日，苏州文昌实验中学校向金海岸物业苏州分公司作出《整改通知》，称：公司派驻学校的保安员曹德林、顾长学于2018年5月17日11:51左右在岗期间，未经学校同意，私自开放校门，放一名学生出门，造成安全隐患，严重违反学校相关规章制度，希望公司接到通知后对保安人员进行教育和整改，杜绝安全事故的发生。2018年5月29日，顾长学收到金海岸物业苏州分公司作出的《关于对曹德林、顾长学劝退的告知函》，称：曹德林、顾长学在岗期间严重违反苏州市文昌中学关于学生出入校门的相关规章制度，同时违反公司保安员相关工作制度。在2018年5月17日11:51在岗期间，未经学校同意，私自开放校门，使得未成年学生离开学校，造成严重后果，对公司形象造成恶劣影响。为严肃工作纪律，端正工作作风，经公司领导研究决定予以劝退，特此提前一月函告，请曹德林、顾长学于2018年6月17日到项目经理处办理相关手续。2018年6月8日，顾长学收到金海岸物业苏州分公司作出的《关于开除曹德林、顾长学的通知》，称：曹德林、顾长学在岗期间严重违反苏州市文昌中学关于保安服务的相关规章制度，同时违反公司保安员相关规章制度，具体情况如下：1、在2018年5月17日11:51左右两人在岗期间，未经苏州市文昌中学的同意，私自开放校门，使得未成年学生离开学校，造成严重后果；2、经查两名保安员私自拷贝苏州市文昌中学的监控视频，严重违反苏州市文昌中学关于校园内监控视频管理规定，严重违反公司档案管理制度，违反保安员职业操守。以上情况对公司形象造成恶劣影响，为严肃工作纪律，端正工作作风，经公司领导研究决定予以开除处理。依据《劳动法》第四章劳动合同的解除和终止第三十九条之规定，劳动者有以下情形之一，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，公司按照《劳动法》依法予以曹德林、顾长学解除劳动合同。两人接到通知之日即为劳动合同解除之日，也为公司工资结算终止之日。金海岸物业苏州分公司金海岸物业苏州分公司就上述解除事宜依据的事实除《整改通知》外，未提供其他证据，金海岸物业苏州分公司亦未提供解除劳动合同依据的规章制度，金海岸物业苏州分公司确认上述解除事宜未通知过工会。2018年7月23日，顾长学作为申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人金海岸物业苏州分公司支付2017年9月4日至2018年6月8日未签订劳动合同的双倍工资差额15520元；2、被申请人支付2017年9月4日至2018年4月30日加班工资16955.20元；3、被申请人支付2018年5月1日至2018年6月8日加班工资7602.85元；4、被申请人支付经济补偿金6233.50元；5、要求被申请人补缴社会保险。2018年9月19日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会做出姑劳人仲案字〔2018〕第589号仲裁裁决书，裁决：一、自仲裁裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2018年5月1日至6月8日工资5652元；二、自仲裁裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金4002元。申请人其余仲裁请求不予支持。顾长学对此不服，故诉至一审法院。一审另查明，顾长学在担任保安期间，实行白班、夜班轮班制，每班次由两名保安同时当班，每班工作12小时，夜班不允许睡岗。2017年9月4日至2018年6月8日期间，顾长学的出勤天数明细如下：2017年9月共27天，2017年10月共31天，2017年11月共30天，2017年12月共31天，2018年1月共31天，2018年2月共28天，2018年3月共31天，2018年4月共30天，2018年5月共31天，2018年6月共8天。顾长学确认，其主张的加班天数包括：2017年9月工作日20天，休息日7天；2017年10月工作日19天，休息日8天，法定节假日4天；2017年11月工作日22天，休息日8天；2017年12月工作日21天，休息日10天；2018年1月工作日22天，休息日8天，法定节假日1天；2018年2月工作日19天，休息日6天，法定节假日3天；2018年3月工作日22天，休息日9天；2018年4月工作日20天，休息日9天，法定节假日1天；2018年5月工作日22天，休息日8天，法定节假日1天；2018年6月工作日6天，休息日2天。2017年9月4日至2018年4月30日期间，金海岸物业苏州分公司支付顾长学工资如下：2017年9月3661.66元，2017年10月3985元，2017年11月3985元，2017年12月3985元，2018年1月3985元，2018年2月3985元，2018年3月4106.25元，2018年4月3985元。2018年5月1日至2018年6月8日期间的劳动报酬，金海岸物业苏州分公司尚未支付给顾长学。金海岸物业苏州分公司称，未支付的原因是为顾长学补缴了2018年4月、5月、6月的社保。顾长学确认：因补缴社保产生的个人负担部分费用共计727.2元自愿在主张的上述工资中予以扣除。顾长学在诉讼中确认：其主张的2018年5月1日至2018年6月8日工资7602.85元，包含2018年5月工资6131.13元（含加班工资4191.13元），6月工资1471.72元（含加班工资936.55元）；顾长学加班工资的计算基数为1940元；顾长学对每月发放工资时由金海岸物业苏州分公司代扣的款项予以认可；虽然保安之间有私下调班的情况，但金海岸物业苏州分公司是允许进行临时调班的,保安调班行为不影响加班工资的计算，因调班产生的事宜保安自行进行处理。以上事实，有仲裁裁决书、全日制劳动合同书、社保承诺书、整改通知、关于对曹德林、顾长学劝退的告知函、关于开除曹德林、顾长学的通知、情况说明、合同书、交接班记录、值班表、中国农业银行苏州分行账户交易流水、工资表、社保缴费明细以及一审法院谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系。劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。关于顾长学主张的二倍工资，一审法院认为，原金海岸物业苏州分公司已就顾长学的用工事宜签订书面劳动合同，上述劳动合同系双方当事人的真实意思表示，应为合法、有效，故顾长学主张未签订劳动合同的二倍工资差额，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于顾长学主张的加班工资，一审法院认为，虽然金海岸物业苏州分公司对顾长学主张的加班情况不予认可，但顾长学提交的交接班表、值班表与金海岸物业苏州分公司保安队长金雪芳的陈述能够相互印证，反映顾长学的加班情况，且金海岸物业苏州分公司每月向顾长学发放的工资中也均含有加班费，故一审法院对顾长学主张的加班情况予以认可，金海岸物业苏州分公司应当依法向顾长学支付相应的加班费。经计算，2017年9月4日至2018年6月8日期间，顾长学工作日加班时间合计768小时，休息日加班时间合计900小时，法定节假日加班时间合计120小时，顾长学在诉讼中确认顾长学加班工资的计算基数为1940元，故金海岸物业苏州分公司应支付顾长学加班工资合计36928.8元，扣除金海岸物业苏州分公司已支付的加班工资后，顾长学主张的2017年9月4日至2018年6月8日期间的加班工资差额共计22082.88元于法有据，一审法院对此予以支持。关于顾长学主张的2018年5月1日至2018年6月8日的工资，顾长学确认扣除加班工资后2018年5月工资为1940元，6月工资为535.17元，现金海岸物业苏州分公司未发放顾长学上述工资，故一审法院对顾长学主张的欠付工资予以确认。因顾长学对工资发放时的代扣款项15元及补缴社保产生的个人费用727.2元予以认可，在其自愿扣除上述费用后，金海岸物业苏州分公司还应支付顾长学2018年5月1日至2018年6月8日工资1732.97元。关于顾长学主张的经济补偿金6233.5元，一审法院认为，金海岸物业苏州分公司于2018年6月8日解除了与顾长学的劳动合同，但金海岸物业苏州分公司未举证证明解除劳动合同依据的规章制度，亦未将上述解除事宜通知工会，故金海岸物业苏州分公司的解除行为系违法解除，现顾长学要求金海岸物业苏州分公司支付经济补偿金6233.5元，并未超过法律对其保护的合理限度，一审法院对此予以支持。关于顾长学提出的要求金海岸物业苏州分公司为其缴纳社会保险的主张，因不属于法院审理范围，故一审法院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付顾长学2018年5月、6月工资1732.97元。二、江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付顾长学加班工资差额22082.88元。三、金海岸物业苏州分公司江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付顾长学经济赔偿金6233.5元。四、驳回顾长学的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金海岸物业苏州分公司江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司负担。二审补充查明，金海岸物业在一审庭审中明确在解除与顾长学的劳动关系时未履行通知工会的程序。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为：关于加班工资差额问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顾长学主张金海岸物业苏州分公司未足额支付其加班工资，一审中提供了工作记录及值班表加以佐证。金海岸物业苏州分公司主张安排顾长学实行“三班四运转”工作制，每班工作8小时，并提供考勤表加以佐证，且表示顾长学私自调整上班时间导致加班，金海岸物业苏州分公司无需支付加班费。经审查，顾长学提供的交接班表中所载时间及值班人员能够与值班表相互印证，且有包括顾长学在内的多名值班人员签字确认；而金海岸物业苏州分公司提供的考勤表系单方制作，且考勤表中记录的出勤情况与其一审中有关白天双人双岗的陈述相互矛盾，故应认定顾长学确存在加班情形。另，金海岸物业苏州分公司主张应以苏州最低工资标准扣除个人缴纳社保部分的差额作为加班工资计算基数，于法无据，碍难采纳。一审根据顾长学陈述及值班表等，在扣除金海岸物业苏州分公司已支付的加班工资基础上，支持顾长学主张的2017年9月4日至2018年6月8日期间的加班工资差额共计22082.88元是可以的。关于经济赔偿金问题。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金海岸物业苏州分公司以顾长学违反公司保安员相关工作制度为由单方解除与顾长学的劳动关系，应就其行使无过失性辞退权举证证明。经审查，金海岸物业苏州分公司未举证证明其单方解除劳动关系所依据的规章制度经过民主程序制定，且金海岸物业苏州分公司在一审中认可未将开除顾长学的事由在一审起诉前依法通知工会组织，故其单方解除劳动关系的决定明显违反法定程序，故一审法院认定金海岸物业苏州分公司解除与顾长学之间的劳动关系系违法解除是正确的。顾长学主张经济补偿金6233.5元在合理范围内，一审法院予以支持并无不当。此外，金海岸物业苏州分公司未支付顾长学2019年5月至2018年6月8日期间的工资。根据劳动合同中关于月工资计算标准，一审法院在扣除该期间加班费及顾长学同意扣减的742.2元后，核定金海岸物业苏州分公司尚需支付该期间工资1732.97元并无不当，应予确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏金海岸物业管理有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年十月十九日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷