安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖08民终1994号 上诉人（原审被告）：杭州鑫林建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区古运大厦****。 法定代表人：王卫妮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱小林，男，汉族，1966年11月13日生，住安徽省合肥市庐江县。 委托诉讼代理人：曹戈，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宝华控股集团有限公司，注册地，注册地浙江省杭州市西湖区厚诚路**，住所地浙江省杭州市西湖区振华路**西港发展中心****iv> 法定代表人：张忠华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱启元，浙江浙经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡一干，浙江浙经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽名欧房地产开发有限公司，住所地安徽省望江县华阳，住所地安徽省望江县华阳镇雷池大道名欧国际公馆 style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：陈建国，总经理。 被上诉人（原审被告）：叶光彬，男，汉族，1966年11月2日生，住浙江省杭州市下城区。 上诉人杭州鑫林建筑劳务有限公司（以下简称鑫林公司）因与被上诉人朱小林、浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）、安徽名欧房地产开发有限公司（以下简称名欧公司）、叶光彬建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省望江县人民法院(2020)皖0827民初1375号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人鑫林公司的委托诉讼代理人陈群、被上诉人朱小林的委托诉讼代理人曹戈、宝华公司的委托诉讼代理人胡一干到庭参加诉讼。被上诉人名欧公司、叶光彬经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鑫林公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人朱小林的起诉或者发回重审。事实与理由：一、上诉人并不欠付工程款。在上诉人与朱小林的承包协议中明确约定了对工程的结算按总包合同开发商结算工程价款的85%归乙方所有，按税率5%扣除，只应支付总工程款的80%即4553472元，但是上诉人已付4968976.32元，所以不欠付工程款。二、一审判决上诉人与叶光彬支付工程款是属于事实不清，应由宝华公司支付工程款。在案的证据和查明的事实都表明，上诉人与朱小林是分包关系，上诉人与宝华公司是劳务承包关系，宝华公司应在欠付的工程款范围内承担责任。至于2015年3月27日，叶光彬、郑金富由于被朱小林以停工胁迫代公司写下的承诺和协议，是个人行为，没有上诉人的授权。所以其行为的法律后果应由宝华公司承担。三、工程支付时限条件不成就。叶光彬作为工程总包的实际施工人已向法院起诉所欠工程款，案件正在审理，待该案审结后朱小林才有权请求余款。四、一审不中止此案审理不符合法律规定。工程款支付时间有待另案处理，一审应当中止审理或驳回起诉，告知朱小林待条件成就再另行起诉。另外，名欧公司就整个工程的维修费用已经向法院起诉，案件也在审理。 朱小林辩称，朱小林的代理人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，理由是上诉人认为上诉人不欠工程款，这个理由不能成立，上诉人认为不欠工程款是根据2012年的10月5日叶光彬以上诉人的名义与朱小林签订的班组承包协议当中的约定，但是2015年3月27日，鑫林公司、朱小林以及宝华公司三方签订协议，工程款是应当按照总工程款的90%进行计算；上诉人认为一审判决上诉人与叶光彬支付工程款属于事实不清，应由宝华公司支付工程款，这个理由也不能成立。按照2016年2月6日以及2016年11月17日的协议约定，工程款由叶光彬承担，鑫林公司承担连带责任；上诉人认为工程支付条件不成就这个理由不能成立，2015年4月19日，名欧国际公馆3号至10号楼工程经验收合格，同时约定5年保修期，期满日是2020年4月19日，朱小林起诉要求支付保修金2%的工程款同时也是保修金，起诉时间是2020年5月22日，也就是工程款支付条件成就之后起诉的，另外一个就是2019年12月28日，宝华公司与名欧公司签订协议，名欧公司依约支付完剩余的工程款后，所有的工程款及咨询即履行完毕，因此支付条件已成就；上诉人提到其在另外一个案子当中，就维修费已经向法院起诉，可能当中会涉及到维修费的情况，本代理人认为可以另案处理，另外向朱小林主张。 宝华公司辩称，2016年2月6日以及2016年11月17日叶光彬与保华公司分别签订了条款协议以及承诺书，明确朱小林的款项由其承担，鑫林公司承担保证责任，叶光彬以项目经理的身份与朱小林签订班组承包协议，与宝华公司签订调解协议以及承诺书，其也是鑫林公司的股东，其代表上诉人所做的承诺应属有效，对于上诉人所述的付款时间问题，因为宝华公司未直接与朱小林签订合同，对这一点宝华不做答辩。 名欧公司未予答辩。 叶光彬未予答辩。 朱小林向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告水电安装工程款113836.8元，庭审变更为102453.12元（5691840元×90%×2%）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告叶光彬借用被告宝华公司的施工资质，以宝华公司名义与被告名欧公司签订《建设施工合同》，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，承包范围包括施工图范围内的土建、水电安装等。双方约定进度款的支付方式和时间如下：工程办理结算及工程备案后支付至工程款的95%；余款作为工程保修金（无息），一年保修期后支付至工程总款97%，二年保修期后支付至工程总款98%，五年保修期后结清剩余尾款。叶光彬系被告鑫林公司股东，其以宝华公司的委托代理人身份与鑫林公司签订劳务分包合同，又以鑫林公司项目经理的身份与朱小林签订班组承包协议，其实质是叶光彬对外组织施工。2012年10月5日，鑫林公司与朱小林（乙方）签订《班组承包协议》，约定名欧·国际公馆3#-10#楼工程水电安装部分工程承包给朱小林施工。结算依据及单价：按总包方同开发商结算工程价款的85%归乙方所有，每次付工程款时乙方必须提供正规纳税发票。付款方式：按总包方同开发商合同同步执行。2015年3月27日，鑫林公司（甲方）、朱小林（乙方）、宝华公司杭州一分公司（丙方）签订《协议书》，载明：“关于安徽望江名欧国际公馆朱小林承包水电工程项目，经三方协商决定：1、朱小林交杭州鑫林建筑劳务有限公司承包保证金1000000元。朱小林必须无条件确保在2015年4月15日前完成名欧国际公馆所有水电项目，保证在5月1日前验收。验收合格后按大合同由浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司退还1000000元保证金给朱小林。2、朱小林决算价按同房地产开发有限公司总价的90%决算价。建筑发票及管理费与朱小林无关。以上两项朱小林必须在5月1日前保证望江名欧国际公馆顺利验收合格。在2015年5月1日前由于水电项目不能按时交工验收，一切损失由朱小林负责。其余按甲、乙双方原合同执行，水电工程余款由浙江宝华控股集团有限公司杭州一分公司支付。”甲方：叶光彬，乙方：朱小林，丙方：郑金富（宝华公司杭州一分公司负责人）。2015年11月16日，温州三凌建设项目管理有限公司出具工程结算定案通知书：望江“国际公馆”项目水电系统安装工程结算造价定案为5691840元；施工单位意见：朱小林、叶光彬签字、宝华公司盖章；建设单位意见：陈建国签字，名欧公司盖章。2016年2月6日，叶光彬与郑金富达成调解协议，载明：“一、安徽望江名欧国际公馆整个工程的事。1、本工程债权债务全部由杭州鑫林建筑劳务有限公司负责。2、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责（包括人工费及所有材料款、进出所有税金）。”底部有叶光彬与郑金富签字。2016年11月17日，被告叶光彬向宝华公司出具承诺书一份，载明：“关于安徽望江名欧工程，现本人承诺如下：1、本人要求该工程按备案合同作为施工为依据。2、本工程的后续款项（包括但不限于维修款、赔偿款、违约金等）由本人承担。3、本工程中产生的全部债务（包括但不限于混凝土款、塔吊租赁款、钢材款等）及可能发生的一切后果由本人承担。4、杭州鑫林劳务公司为本人在该工程及于浙江宝华控股集团有限公司的一切债务提供连带责任保证。”承诺人：叶光彬，保证人：杭州鑫林建筑劳务公司，底部有叶光彬签字。2019年6月13日安庆市中级人民法院依据（2019）皖民终97号民事判决书对宝华公司的存款3768065.79元予以扣划,宝华公司应付给叶光彬的工程款已付清。 一审法院认为：一、欠付工程款数额；二、欠付工程款的支付责任主体。围绕争议焦点：一，关于欠付工程款数额，本案中，望江“国际公馆”项目水电系统安装工程结算造价定案为5691840元整。按照2015年3月27日三方协议（为前判决所确认），朱小林的决算价按同房地产开发有限公司总价的90%计算即5691840元×90%=5122656元，剩余2%即5122656元×2%=102453.12元（原告变更后的诉讼请求），且建筑发票及管理费与朱小林无关。故对被告鑫林公司提出的应按照总工程款的80%支付的意见，法院不予支持。二，关于欠付工程款的支付责任主体，根据2015年3月27日签订的三方协议，该工程款由被告宝华公司直接支付给朱小林。叶光彬借用宝华公司的施工资质，对名欧·国际公馆3#-10#楼工程进行实际建设施工，2016年2月6日，叶光彬与宝华公司达成调解协议（为前判决所确认）：本工程债权债务全部由杭州鑫林建筑劳务有限公司负责、朱小林及本工程所有钱全部叶光彬负责。2016年11月17日，被告叶光彬向宝华公司出具承诺书（为前判决所确认）：关于安徽望江名欧工程，本工程的后续款项、产生的全部债务由本人承担，杭州鑫林劳务公司为本人在该工程及于浙江宝华控股集团有限公司的一切债务提供连带责任保证。故原告朱小林起诉要求被告叶光彬、鑫林公司支付尚欠的工程款102453.12元的诉讼请求，应予以支持，被告宝华公司应承担连带责任。综上，朱小林有权主张欠付的工程款，原告的诉讼请求成立，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱小林工程款102453.12元，浙江宝华控股集团有限公司对上述付款义务承担连带责任。该款汇入法院指定账号（户名：望江县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司望江县支行，账号：62×××61）；二、驳回原告朱小林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1288元，由被告叶光彬、杭州鑫林建筑劳务有限公司负担。 二审庭审中双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实和一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.上诉人主张对朱小林的工程款按80%计算进行支付是否有事实依据；2.上诉人主张对朱小林的工程款应由宝华公司予以支付的理由能否成立；3.上诉人主张欠付的工程款的条件尚未成就以及要求中止本案的审理的理由能否成立。 关于争议焦点一。2012年10月5日，鑫林公司与朱小林（乙方）签订《班组承包协议》，约定名欧·国际公馆3#-10#楼工程水电安装部分工程承包给朱小林施工。结算依据及单价：按总包方同开发商结算工程价款的85%归乙方所有，每次付工程款时乙方必须提供正规纳税发票。付款方式：按总包方同开发商合同同步执行。2015年3月27日，鑫林公司（甲方）、朱小林（乙方）、宝华公司杭州一分公司（丙方）签订《协议书》，载明：关于安徽望江名欧国际公馆朱小林承包水电工程项目，经三方协商决定：朱小林决算价按同房地产开发有限公司总价的90%决算价。建筑发票及管理费与朱小林无关。朱小林必须在5月1日前保证望江名欧国际公馆顺利验收合格。根据生效判决认定朱小林的水电安装工程在2015年5月1日前验收合格。当事人就案涉工程的支付比例签订过二次合同，合同内容皆是当事人真实的意思表示。签订时间在后的合同是对签订时间在前合同的修改或重新制定新的合同，签订时间在前的合同与签订时间在后的合同有意思相悖的地方，以签订在后的内容为准，且签订在后内容中约定的支付工程款条件已经成就。故案涉工程应按90%的支付朱小林的工程款，上诉人主张对朱小林的工程款按80%计算进行支付无事实依据。 关于争议焦点二。对于朱小林施工工程款的支付，在2016年2月6日叶光彬与宝华公司签订的调解协议及2016年11月17日承诺书中，表示对朱小林的工程款由其承担，杭州鑫林劳务公司为其在该工程及于浙江宝华控股集团有限公司的一切债务提供连带责任保证。且在生效的望江县人民法院（2019）皖0827民初539号民事判决书中已确定朱小林的工程款由叶光彬、鑫林公司承担。故上诉人主张对朱小林的工程款应由宝华公司予以支付的理由不能成立。 关于争议焦点三。朱小林所承包的名欧国际公馆水电项目，可以作为单独的工程项目进行核算，与名欧国际公馆的其他建设工程项目并无价款核算上的牵连。即使本案中的其他相关工程款仍存在纠纷并在审理中，并不影响本案水电工程款的审理。故上诉人主张欠付的工程款的条件尚未成就以及要求中止本案的审理的理由不能成立。 综上所述,杭州鑫林建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2577元，由杭州鑫林建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  马 骥 审判员  江 韵 二〇二〇年十月二十一日 法官助理吴海燕 书记员王丹红 附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。