浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙06行终295号上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝街道办事处。住所地绍兴市越城区洋江西路张市村。法定代表人胡博，主任。出庭行政负责人黄烨，副职负责人。委托代理人诸秦刚，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。委托代理人宋佳婧，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李月华，女，1971年7月8日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区，现住绍兴市柯桥区。被上诉人（原审第三人）姚张宝，男，1969年11月8日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处（以下简称“灵芝街道办”）因履行房屋拆迁安置补偿法定职责及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人灵芝街道办副职负责人黄烨及该单位的委托代理人诸秦刚、宋佳婧，被上诉人李月华到庭应询。本案现已审理终结。被上诉人李月华于一审时诉称，1995年原告与绍兴市越城区灵芝镇澄港(江)村村民姚张宝结婚，户口迁入姚张宝家。2003年与姚张宝协议离婚后仍然是该村常住人口，且系该集体经济组织成员。2011年12月由当地公安机关单独立户，又购得登记于前公公姚百祥名下35平方米的房屋所有权，原告符合以独立户享受拆迁补偿安置的条件。对此法院作出的(2018)浙0602行初133号行政判决书已予以认定，该判决责令被告在一个月内对原告履行房屋拆迁安置补偿的法定职责，但并未判决原告只能享受40平方米的安置面积。2017年10月20日，原告向被告提交的《申请报告》，要求以独立户、40平方米的住宅房屋享受拆迁补偿安置，40平方米系人均保底安置面积，并不确定原告已选择了享受40平方米套型档次的安置。按照绍兴市镜湖新区管理委员会【镜委发（2015）10号】文件第二条第4项规定，原告有权选择调高一档次即增加购买20平方米的安置房屋的权利，并已向被告申请增加购买20平方米面积。原告认为被告强制剥夺原告的选择权，于法无据，其行政行为明显不当。请求：1.判决撤销被告于2019年6月28日作出的《绍兴市越城区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》中第二条第4项关于原告无权增加购买面积的相关规定；2.判令被告在一定期限内对协议第二条第4项调整后重新作出安置补偿协议书；3.律师代理费及诉讼费由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求：1.判决撤销被告于2019年6月28日作出的《绍兴市越城区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》第三条第2项、第3项及第八条的规定；2.判令被告在一定期限内对协议第三条第2项、第3项调整后重新作出安置补偿协议书。一审法院审理查明，原告李月华系原绍兴市越城区灵芝镇澄港村村民。2003年11月5日，原告与丈夫姚张宝离婚。2011年5月，原告与姚张宝之父姚百祥签订分书协议，原告购得登记于姚百祥名下、原位于绍兴市越城区××镇××村××道地（宗地号1××1）78.66平方米二层楼房中的35平方米房屋所有权。上述协议已经一审法院（2017）浙0602民初5040号民事调解书确认有效。2011年12月，原告经原绍兴市越城区灵芝镇梅山乡澄港村村民委员会同意，在绍兴市公安局灵芝派出所单独立户。2015年，原灵芝镇澄港村实施城中村改造工程的房屋征收工作。期间，原告多次以书面或口头形式要求被告对原告进行房屋征收补偿安置，但被告均未履行。为此，原告向一审法院提起行政诉讼。2018年9月30日，一审法院作出（2018）浙0602行初133号行政判决，认为“被告应认定原告符合分户条件，进行分户安置”，责令被告在一个月内对原告李月华履行拆迁安置补偿的法定职责。判决作出后，原、被告均未提起上诉。因被告未在法定期限内履行判决义务，原告于2018年11月22日向一审法院申请执行。执行过程中，因双方未能达成拆迁安置补偿协议，被告遂于2019年6月28日单方作出案涉协议，原告未签字认可。6月29日，一审法院作出（2019）浙0602执349号执行裁定，终结（2019）浙0602执349号案件的执行。原告不服该裁定，向一审法院提出执行异议，9月24日，一审法院作出（2019）执0602执异149号执行裁定，认为原告如对被告作出的案涉协议内容存在异议，可依法另行解决，据此驳回了原告的异议。原告遂提起行政诉讼。一审法院审理认为，根据《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》第二条规定：“凡在新区辖区内集体土地上，因规划建设需要拆迁房屋及附属物的，适用本办法。”第三条规定：“镜湖新区管委会拆迁办公室为新区房屋拆迁的管理部门，受新区管委会委托，负责房屋拆迁项目的方案核准及对拆迁过程的指导、协调等工作。灵芝、东浦镇政府应建立相应的机构，负责做好具体拆迁、补偿安置工作，新区各有关职能部门应按各自职责配合做好房屋拆迁安置工作。”故被告具有对涉案范围内的拆迁房屋实施安置补偿的法定职责。鉴于案涉行政协议系被告单方作出，实际已具有行政决定的性质，应当按照行政行为的审查标准对其合法性作出评判。现双方当事人争议的焦点如下：1.原告诉讼中增加诉讼请求是否理由正当。原告原诉请为撤销案涉协议第二条第4项，庭审中增加撤销第三条第2项、第3项及第八条，鉴于上述条款均属于同一协议项下的内容，且如果协议第二条第4项内容的合法性存在问题，必然会影响协议的其他条款的合法性，只有一并审理才能全面审查案涉行政协议是否存在侵犯原告合法权益的情形，故原告增加的诉讼请求应当认为理由正当，一审法院决定予以一并审理，并无不当。2.原告是否具备作为单独安置户的资格。（2018）浙0602行初133号行政判决已确认“被告应认定原告符合分户条件，进行分户安置”，也就是说该判决已将原告户从姚张宝户中分离，说明判决已确认原告可以作为本次拆迁的独立安置对象。判决作出后，被告也未提出上诉，可以认为被告认可判决确认的事实，故被告应当给予原告单独安置户的资格，且事实上被告也是按单独安置户的资格给予原告保底40平方米的房屋安置。3.原告是否可以享受增加20平方米的购房资格。（2018）浙0602行初133号行政判决责令被告履行拆迁安置补偿的法定职责，故被告负有按照拆迁政策对于原告进行全面安置补偿的义务。虽然该判决确认的是原告按40平方米保底安置的权利，但鉴于《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇澄港村城中村改造工程房屋征收工作的意见》第二方面第（二）大点第4小点规定：“被征收房屋全部实行产权调换，且选择高层住宅安置的，在该户总安置面积的基础上，被征收人可以增加购买20平方米（即仅限一套上靠一档套型）的安置房屋，增加购买部分面积一并计入该户可安置面积，不得调剂转让，购买价格按安置商品价结合楼层差价结算。增加购买部分的房屋，其坐落土地今后变更土地性质应补缴土地出让金的，由被征收人自行承担。”因此，该权利应理解为属于原告作为单独安置户可以享受的附随性权利，必然依附于安置对象的原安置权利之上，不具有独立性。既然原告可以享受保底安置权，那么依附于该权利的延伸性权利，自然也应由原告作出是否放弃的选择。鉴于在案件执行阶段，原告已明示要求享有该权利，且被告也未举证证明原告具有未选择高层住宅安置房的情形，故其单方否定原告增购面积选择权，属于对政策条文的误读，现原告要求撤销案涉协议的相应条款，理由正当，予以支持。至于被告辩称因姚张宝户已增加购买20平方米的安置房屋，按照一户只能享受一次的规定，原告不再享有该政策优惠一节。虽然政策规定一户只能享受一次，但原告与姚张宝户已经法院确认分户，故原告与姚张宝户已属于不同的安置对象，姚张宝户是否已享受政策优惠，与原告无涉。3.案涉协议第八条的规定是否具有可撤销情形。协议第八条规定：“本协议中确权面积及相应补偿已在甲方与姚张宝（档案号212）协议中体现，需同步调整。”从该条款内容看已涉及案外人的利益，而协议的相对方为原告，被告未经案外人同意，径行将与案外人的协议争议规定在其单方制作的与原告的安置协议中，显然违反了合同相对性原理，故不具有合法性，被告应通过其他救济途径解决。4.原告主张被告承担律师代理费的请求依据是否充分。律师代理费用已涉及行政赔偿范围，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”同时，该法第三十六条第一款（八）项之规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”而律师代理费不属于直接损失范围，原告要求被告承担，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，其赔偿请求依法不成立，不予支持。综上，案涉协议认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：1.撤销被告于2019年6月28日作出的《绍兴市越城区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》第二条第4项、第三条第2项、第3项及第八条的规定；2.判令被告在本判决生效后一个月内与原告李月华重新签订安置补偿协议或重新作出安置补偿决定；3.驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告负担。上诉人灵芝街道办上诉称：1.本案审理对象并非行政决定，单独撤销部分实质性条款剥夺了上诉人的合法权利。从法理上讲，行政协议既具有行政性，也具有合同性。合同的成立以“邀约－承诺”的完成为基本要件。本案中，上诉人在执行过程中单方面制作的《绍兴市越城区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》属于完整的邀约，具有整体性。一审判决显然割裂了这种整体性，剥夺了上诉人调整协议其他条款的权利。另一方面，上诉人制作的《绍兴市越城区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》明确了被上诉人的可安置面积为40平方米，直接牵涉协议的整体性。因《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇澄港村城中村改造工程房屋征收工作的意见》第二条第（二）项第4点明确规定，增购20平方米的安置房屋，增加购买部分面积一并计入该户可安置面积。如果不计入可安置面积，显然无法达到判决书的根本目的。2.一审判决以户为单位认定增购权利，是对政策的误读。一审判决错误认为增购权利是以户为单位，“虽然政策规定一户只能享受一次，但原告与姚张宝户已属于不同的安置对象，姚张宝户已经法院确认分户，故原告与姚张宝户已属于不同的安置对象，姚张宝户是否已享受政策优惠，与原告无涉。”上诉人认为，《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇澄港村城中村改造工程房屋征收工作的意见》第二条第（二）项第4点明确对增购权利作了明确限定：⑴增购权利必须是被征收房屋全部实行产权调换；⑵选择高层安置房。本案中，被上诉人的房屋属于姚张宝房屋的二楼一部分，不能代表全部房屋，而且被上诉人也承认姚张宝已经享受了20平方米的增购权利。另，李月华与姚张宝之间存在虚假诉讼的情况，目前上诉人已展开调查，且已经有直接证据证明姚张宝存在违法行为，如构成犯罪，上诉人将依法移送公安部门。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人李月华未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭询时答辩称：1.涉案拆迁补偿协议是上诉人对一审法院(2018)浙0602行初133判决书履职的结果，且一审法院执行局已就被上诉人的申请中增购20平方米的拆迁相关权益向上诉人发函，上诉人也已进行了答辩，绍兴市中级人民法院(2020)浙06行终124号亦已就执行事实做出认定：被诉拆迁协议书名为协议，实际发生类似安置补偿决定的法律效果。2.增购权益必须被征收房屋全部实行产权置换、选择高层应理解为被征收户被征收房屋全部实行产权置换不切合实际。被上诉人所在村因2003年开始不接受宅基地审批，被上诉人与很多村民均未达到一户一宅的规定，但在征收中分割房屋的比比皆是。镜委发(2015)10号第二条第2点第1小点第二段规定，住宅安置房以房屋高度约70米至90米的高层进行建设……高层安置房屋的基本套型为…。第2小点规定，因特殊情况确需多层现房的被征收人……。说明高层为确定安置，多层才是选择安置。本案是对（2018）浙0602行初133号行政判决的履职，且35平方米是案外人姚张宝给予被上诉人，是上诉人与姚张宝债权债务的体现，与上诉人无涉。被上诉人姚张宝未在法定期限内提交书面答辩状，经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应询，不发生阻止案件审理的效果。经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.涉案协议是否属可诉行政行为；2.被上诉人李月华是否可享有增购20平方米的高层住宅安置权利。首先，被诉协议书系上诉人灵芝街道办履行（2018）浙0602行初133号生效行政判决书关于“责令被告灵芝街道办在一个月内对原告李月华履行房屋拆迁安置补偿的法定职责”的内容作出，（2019）浙0602执异149号执行裁定书认定该协议“所记载内容包括给予申请执行人李月华以独立户通过产权调换方式安置40平方米房屋的权利等与拆迁安置补偿相关的各项具体权利义务条款，可以认定被执行人已履行拆迁安置补偿法定职责”，且上诉人自认“协议书是以单方名义作出的补偿决定”、“是根据拆迁政策作出的单方行政行为”，并明确协议书中载明的具体权利义务条款是确定、全面的安置补偿内容，对于李月华目前不能增购也已在协议书中予以明确。故被诉协议书虽名为协议，实际上发生类似安置补偿决定的法律效果，对李月华的权利义务产生实际影响。李月华对此提起的诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项之规定。灵芝街道办关于本案审理对象并非行政决定的上诉理由，本院不予采信。其次，已生效的（2018）浙0602行初133号行政判决已确认灵芝街道办应认定李月华符合分户条件，进行分户安置。即该判决已将李月华作为户从姚张宝户中分离，已确认李月华可以作为本次拆迁的独立安置对象。根据《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇澄港村城中村改造工程房屋征收工作的意见》第二方面第（二）大点第4小点规定：“被征收房屋全部实行产权调换，且选择高层住宅安置的，在该户总安置面积的基础上，被征收人可以增加购买20平方米（即仅限一套上靠一档套型）的安置房屋，增加购买部分面积一并计入该户可安置面积，不得调剂转让，购买价格按安置商品价结合楼层差价结算。增加购买部分的房屋，其坐落土地今后变更土地性质应补缴土地出让金的，由被征收人自行承担。”在上述生效判决已确认李月华按40平方米保底安置的权利、李月华亦已向上诉人提交《关于要求以独立户享受增加购买20平方米安置房屋的申请报告》、灵芝街道办未能举证证明李月华未选择高层住宅安置房的情形下，李月华可以增加购买20平方米的高层住宅安置房。为此，灵芝街道办单方否定李月华增购面积的选择权，并作出给予其40平方米一套安置房，有违《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇澄港村城中村改造工程房屋征收工作的意见》的上述规定。故李月华要求撤销或变更案涉协议的相应条款，并无不当。灵芝街道办诉称李月华的房屋属于姚张宝房屋的二楼一部分，不能代表全部房屋，李月华也承认姚张宝已享受了20平方米的增购权利。但因李月华与姚张宝户已经法院确认分户，故李月华户与姚张宝户已属于不同的安置对象。姚张宝户是否已享受政策优惠与李月华无涉。为此，灵芝街道办的该上诉理由，本院不予支持。另，涉案协议第八条规定：“本协议中确权面积及相应补偿已在甲方与姚张宝（档案号212）协议中体现，需同步调整。”因该条款内容已涉及姚张宝的利益，而协议的相对方为李月华，灵芝街道办将对姚张宝的规制单方确定于与李月华的协议中，有违合同相对性原则。该条款不具有合法性。此外，灵芝街道办认为李月华与姚张宝存在虚假离婚及财产虚假分配的嫌疑，在未经有权机关确认之前，亦不能凭借怀疑而否定已生效的民事调解书之效力。况且至本判决作出时，灵芝街道办亦未能提交证据证明已移送并由相应有权机关立案受理之证据，故对灵芝街道办的该上诉主张，本院不予支持。即便此后虚假诉讼经有权机关确认，也可通过其他正当救济途经追回国家之损失。综上，上诉人灵芝街道办的上诉理由，无相应事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 王 建审判员 蒋 瑛审判员 范卓娅二〇二〇年十月十二日书记员 谈亚红1211