浙江省泰顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0329民初1126号 原告：浙江泰顺农村商业银行股份有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇文祥路**，统一社会信用代码：913303297043793629。 法定代表人：赖立明，系该公司理事长。 诉讼委托代理人：汪成林，男，1957年8月21日出生，汉族，住泰顺县。 诉讼委托代理人：张淑萍，女，1992年3月30日出生，汉族，住泰顺县。 被告：陶桔龙，男，1985年4月19日出生，汉族，住泰顺县。 浙江泰顺农村商业银行股份有限公司（以下简称泰顺农商行）为与陶桔龙保证合同纠纷一案，于2020年5月13日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。泰顺农商行的诉讼委托代理人汪成林到庭参加本案诉讼，陶桔龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 泰顺农商行起诉称：2014年10月14日，夏伟利用职务之便冒用借款人潘小月名义向泰顺县农村信用合作联社（后改名泰顺农商行）借款人民币150000元，借款期限两年，按月利率9.99‰计算利息，并由陶桔龙承担连带责任保证。当日，贷款150000元发放至潘小月银行账户。由于办理该笔贷款的经办人夏伟涉及刑事犯罪，泰顺县人民法院于2016年12月14日作出（2016）浙0329刑初202号刑事判决，认定本案借款的实际占用人夏伟，除应承担刑事责任外，责令夏伟退赔本案款项150000元（刑事判决书责任总额退赔3460000元）。刑事判决生效后，泰顺农商行就退赔事宜向泰顺县人民法院申请强制执行，但因夏伟无可供执行财产，终结本次执行程序。陶桔龙存在过错，要求其承担赔偿责任。泰顺农商行请求依法判令：陶桔龙对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还浙江泰顺农村商业银行股份有限公司款项中就本案款项150000元不能退还部分承担九分之一的赔偿责任。 泰顺农商行为证实其主张，在本院指定举证期限内提供证据如下： 1.泰顺农商行营业执照及变更登记情况一份、法定代表人身份证及证明书一份、陶桔龙身份证复印件一份，以证明原被告诉讼主体资格； 2.合同编号为8631120140027832的《个人保证借款合同》、借款借据各一份，以证明个人保证借款合同约定由陶桔龙提供连带责任担保及泰顺农商行交付借款等事实； 3.本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书一份，欲证明夏伟以虚假方式冒用刘世财名义进行贷款，判决书责令夏伟退赔占用的本案资金等事实； 4.本院（2017）浙0329执567号执行裁定书一份，欲证明刑事判决书责令夏伟退赔的执行款未得到有效执行； 5.本院（2018）浙0329民初2040号民事裁定书一份，欲证明本案曾于2018年7月23日向泰顺县人民法院起诉，因未预交案件受理费，于2018年7月31日裁定按撤回起诉处理。 陶桔龙未作书面答辩。在本院指定的举证期限内未举证。 经当庭举证、质证。陶桔龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃部分诉讼权利。本院认为，证据1、2、3、4、5，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，作有效证据认定。 根据以上认定的证据，结合当事人的庭审陈述，认定本案事实如下：泰顺县农村信用合作联社名称于2018年3月13日改制更名为浙江泰顺农村商业银行股份有限公司。夏伟原系泰顺县农村信用合作联社职工，于2015年12月被开除。陶桔龙与夏伟系朋友关系。2014年10月14日，夏伟利用职务之便冒用潘小月名义订立了《个人保证借款合同》一份，该《合同》主要约定：泰顺县农村信用合作联社营业部同意向借款人潘小月发放贷款人民币壹拾伍万元整……本合同借款期限自2014年10月14日起至2016年10月13日止……”并约定:“保证人陶桔龙、李慧平自愿为本合同贷款的债权提供连带责任保证……特别约定(一)本合同主合同若无效,保证条款仍然有效,且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权(权利)仍按本合同约定承担连带保证责任……”。其中潘小月、李慧平的签名和捺印并非其本人，陶桔龙在保证人栏签名并捺印提供连带责任担保。同日，泰顺县农村信用合作联社营业部向潘小月账户发放贷款150000元，夏伟套取该笔资金并挪用。2016年12月14日，本院作出（2016）浙0329刑初202号刑事判决书，认定：夏伟为资金周转需要，于2013年7月至2015年2月期间，利用自己身为泰顺县农村信用合作社信贷人员负责贷款调查业务的职务便利，采取伪造贷款资料的方式，先后冒用刘世财、刘万和、潘小月等37人的名义套取信用社资金合计人民币700万元（不包括吴明庆贷款的人民币30万元），用于偿还个人民间借贷、偿还已到期的冒名贷款本金、支付冒名贷款利息。2015年8月，冒名贷款事实被发现后，夏伟将其名下泰顺县农村信用合作社股份、房产、商铺、车辆予以变卖积极筹款用于偿还未到期的冒名贷款。并查明夏伟偿还冒名贷款本金人民币354万元，支付冒名贷款利息人民币106.124万元，尚有人民币346万元未归还。该判决书判决：一、夏伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年十个月；二、责令夏伟退赔其未退还的资金。但夏伟未退还挪用的本案资金150000元（包括在未退赔的346万元内），本院刑庭就退赔部份移送本院执行局执行，执行案号为（2017）浙0329执567号，经执行，夏伟名下无可供执行的房产、车辆、存款等财产，本院于2017年3月24日裁定（2017）浙0329执567号案件的本次执行程序终结执行。 本院认为：泰顺农商行提供的保证借款合同、借款借据上“潘小月”的签名捺印均非其本人所为，潘小月未取得借款，故原泰顺县农村信用合作联社与潘小月之间的借款合同关系不成立。本案实际取得、使用款项的主体是夏伟，其行为已构成挪用资金罪判处有期徒刑，并责令其退赔。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。本案因贷款合同未成立，致保证合同无效，因此，陶桔龙对本案承担的责任是一种缔约上的过错责任，并非是按照保证合同约定承担的保证责任。由于原泰顺县农村信用合作联社与潘小月之间的借款合同未成立未生效，故陶桔龙与潘小月、原泰顺县农村信用合作联社之间的保证关系无效。陶桔龙作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。鉴于陶桔龙在提供连带责任担保前，未对借款人潘小月主体资格和借款真实性进行审核而存在过错；综合夏伟对同类挪用资金总计700万元中已归还460.124万元，按公平原则并依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第八条的规定，本院酌情确定陶桔龙对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还泰顺农商行款项中就本案款项150000元不能退还部分承担九分之一的赔偿责任。泰顺农商行的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。陶桔龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳泰顺农商行的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 陶桔龙对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还浙江泰顺农村商业银行股份有限公司款项中就本案款项150000元不能退还部分承担九分之一的赔偿责任。 本案受理费217元，由陶桔龙负担（限于本判决生效之日起五日内交纳）。 当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  彭成庚 人民陪审员  张国梁 人民陪审员  吴友福 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  阮钊恒