安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2040号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人：左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戈国洪，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张江森，男，汉族，1965年12月29日出生，住岳西县。 委托诉讼代理人：方鲁生，安徽方鲁生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金瑞生，男，1945年12月20日出生，汉族，住安徽省岳西县。 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人张江森、金瑞生民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人戈国洪、陈琼，被上诉人张江森的委托诉讼代理人方鲁生及被上诉人金瑞生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判驳回被上诉人张江森对上诉人的诉讼请求；两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1、本案案由为民间借贷纠纷，理应查清案涉借条的真实性，本案原告未能完成举证责任。被上诉人张江森起诉时，称其在2014年1月14日借给金瑞生10万元现金用于工程建设，但并未提供2014年1月14日前后的转账记录予以证明，其提供的所谓取款记录只能显示案外人在2014年1月15日取款10万元，该证据不能证明实际交付款项，且证人证言与案件事实相互矛盾，其未完成举证责任。本案借款事实存疑，结合原告原审庭审中自认其与被告金瑞生之间并无经济往来，也不知晓借款情况，故本案存在虚假事实的嫌疑。2、原审判决书在没有任何证据证明的情况下直接认定金瑞生个人的借款用于工程建设，属认定事实错误。上诉人原审提交的证据《借款情况说明》，金瑞生承认系其书写，对其真实性没有异议。结合该份情况说明以及上诉人提供的《工程资金使用情况》《工程进度款支付证书》《民事调解书》，法院调取的业主方的《转账凭证》《银行转账单》等证据,特别是在金瑞生向原告借款之后的2013年12月23日，三建公司将案涉工程进度款131.9万元拨付至金瑞生的指定账户，上诉人已经完成了举证责任，证明金瑞生所借张江森的款项没有用于案涉工程。退一步说，在开工初期即使用于工程建设，金瑞生收到工程款后，理应及时归还，未付利息部分也不应由三建公司承担。3、对于委托授权书、工程施工材料、鉴定意见书等证据均存在问题，不能证明借款情况。鉴定书的鉴定样本为复制件、且为手机拍摄的电子照片、所谓扫描件也系照片打印件而非原件。鉴定机构也明确表明其对真实性不负责。上诉人认为在原件并未遗失的情况下应以原件为鉴定样本，才能符合真实、完整、充分之要求。且该鉴定结论使用的是倾向性用语，表明用来下结论的依据不是非常充足，不能完全排除出现相反结论的可能性。故上诉人在原审中对该鉴定意见书不予认可是有合理的理由，要求重新鉴定有事实和法律依据。因此,该两份鉴定意见书不应作为证据予以采纳。另岳西县公安局出具的所谓的“函告”系单方面引述金瑞生个人陈述,没有提供任何证据证明,不应采信。上诉人对金瑞生非法私刻印章并不知情、事后更没有进行追认。二、本案不构成表见代理。原审判决书认为，张江森的合理信赖利益应当受到保护，但本案不构成表见代理。本案借条上加盖的印章是金瑞生非法私刻，现有证据不能证明该枚印章与业主处使用的印章相同，退一步，即便是真的也不能等同于上诉人公司印章。两被上诉人相熟，金瑞生不是上诉人职工事实，张江森对此清楚，也应知道金瑞生一直在岳西县以不同公司名义承包各类工程。张江森客观上未将借款交给上诉人公司，主观不是善意且无过失的善意第三人，故应不属于表见代理。三、原审判决上诉人对被上诉人金瑞生的债务承担连带清偿责任没有法律依据。本案不符合连带还款责任的情形，本案中被上诉人金瑞生与张江森之间的借款为双方的债务，并不是金瑞生和上诉人的共同债务，同时被上诉人张江森也没有与上诉人约定承担连带责任，因此原审判决上诉人公司承担连带责任无法律依据。其次，需要指出的是原审判决将行政责任与民事责任相混淆，认定上诉人公司承担连带责任是其“违反法律禁令所应付出的代价!”。事实上违反行政规章制度的承包、挂靠行为并不是导致本案张江森借款无法收回的原因，张江森为了追逐高利息，基于对金瑞生个人的熟悉与信赖出借款项，无法清偿的风险应由金瑞生及张江森本人承担。再次，原审判决书认为上诉人公司对金瑞生私刻项目部印章对外借款行为是知情和默许的没有事实及法律依据。最后，需要指出的是关于安徽省高院(2019)皖民申2542号民事裁定书,其中“本院认为”明确表述有:“结合借款金额，一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。”因本案不论是借款金额还是借款事实均有不同,且本案为中院发回重审的案件,故本案事实与法律关系应结合本案双方提供的证据重新进行认定。综上，请支持上诉人上诉请求。 张江森辩称，原审法院认定上诉人承担连带责任适用法律正确，金瑞生与上诉人之间存在挂靠关系，上诉人明知、放任、默许、同意金瑞生私自刻制印章，事实上也是认可金瑞生可以使用该印章代表上诉人对外开展与建设工程相关的民事活动，上诉人的授权范围应包括筹措资金、向外借款。我方合理信赖利益应得到保护。安庆中院前期对金瑞生、上诉人的系列类似案件已作出判决，且安徽高院驳回了三建公司的申诉，据最高院意见，建议类案同判。证人在重审时已经到庭，但法官说若与第一次开庭时证人证言是一样的，就不需要到庭陈述了。综上，请维持原判决。 金瑞生辩称，工程在2012年12月3日中标，2013年4月开始奠基工程。到2013年9月16日才支付第一批工程款799000元。这10个月三建公司没有给钱，我没办法只好借钱。在建客运站的同时，我挂靠了三建公司资质做了其他工程，三建公司把其他工程说是新车站工程款。三建公司对于借钱垫付的情况是知情的。 张江森向一审法院提出诉讼请求：金瑞生和三建公司共同偿还张江森借款本金10万元及利息，利息自2014年1月15日起至款清之日止，按月利率2%计算。 一审法院查明事实：2012年11月8日，安徽三建公司向安徽省交通集团安庆汽运有限公司发出《投标函》，该函件中确定指派公司员工高青贵为项目经理，但实际参加投标的是岳西汽运公司退休职工金瑞生。2012年12月，安徽三建公司与安徽省交通集团安庆汽运有限公司签订《建设工程施工合同》，安徽三建公司承建岳西客运站工程。随后，安徽三建公司成立了项目部，建设工地上树立了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”标牌，项目部未经工商登记。2013年4月15日，安徽三建公司向金瑞生出具《授权委托书》，该委托书载明：“本授权书声明，在本书上安徽三建公司刘家静总经理代表本公司任命在本书上签字的金瑞生为本公司的合法代理人，就岳西客运站工程建设负责等相关事务”。岳西客运站工程于2013年4月15日正式开工，安徽三建公司员工高青贵为项目经理，但其不驻工地，仅出席一些会议等，每参加一次活动，金瑞生付其一定的劳务费；安徽三建公司另派邓辉等技术人员参与管理，派驻人员的工资由金瑞生发放；工程建设实际上是由金瑞生负责组织实施。在2015年年初前，安徽三建公司未向金瑞生个人或项目部提供“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”的印章。2013年，金瑞生个人私自刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”印章一枚。金瑞生使用私刻的印章代表安徽三建公司向业主方（安庆汽运公司、岳西分公司）领取工程款。岳西客运站工程建设过程中，金瑞生与业主方进行工程进度款结算的具体办理过程为：金瑞生以项目部名义向安庆市盛大建设工程咨询有限公司（监理单位）提出《工程款支付申请表》（该表加盖“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章是金瑞生私刻的印章，项目经理高青贵的名字由金瑞生或邓辉代签），监理单位、业主复核同意拨款后，由金瑞生或其子金兵向安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西分公司出具收条，收条上加盖其私刻的项目部印章，安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西分公司将收条款项汇入安徽三建公司账户，金瑞生向安徽三建公司出具借款单，安徽三建公司扣收一定的管理费用后再将工程款项转付金瑞生在借款单上指定的账户（有金瑞生的个人账户，还有其指定的岳西县金胜路桥工程有限公司账户）。2014年底，安徽三建公司将金瑞生私刻的项目部印章收回。2015年2月11日、2015年3月30日，安徽三建公司员工季汝水按以上流程办理工程款申领时，继续使用了金瑞生私刻的项目部印章。2015年5月18日，季汝水申领工程款时，加盖的项目部印章改用了安徽三建公司自己刻制的印章。工程建设期间，金瑞生与他人签订工程分包合同，订立材料采购协议，发生与工程相关的经济往来，多以项目部名义，使用其私刻的项目部印章进行。其间，金瑞生为筹措工程建设资金，也以项目部名义，使用其私刻的项目部印章向多人借款。本案工程之前及同时期，金瑞生与安徽三建公司有过多次合作，金瑞生以安徽三建公司名义在岳西县内承接多处工程，其运作模式均与本案类同，即金瑞生以安徽三建公司名义承包工程后，安徽三建公司成立项目部，由金瑞生负责，金瑞生以项目部名义并私刻项目部印章对外开展活动，如与业主单位、监理单位进行工作接洽、申报资料、申领工程款，采购材料，订立合同等。其工程款拨付流程、账户设置的情况也与本案相同。按照安徽三建公司提供的《岳西县新客运站收付款明细表》，在2013年4月30日至2014年8月份，其向金瑞生拨工程款五次，金额2165800元；向金瑞生提供借款一笔2700000元；向金瑞生为法人代表的岳西县金胜路桥工程有限公司拨工程款三次，金额3508400元。2014年9月份至2014年11月24日向金瑞生拨款四次，金额3354540元。以上拨款金瑞生认可。2014年12月29日至2015年5月31日，安徽三建公司将业主付的岳西客运站工程款向季汝水个人账户拨款六次，金额2706760元。该项目部除有一个安全保证金专用账户外未设立项目部账户，有关该工程的收支，均由金瑞生自主决定，通过金瑞生个人或其指定的他人账户进行，不经过安徽三建公司财务。2013年1月14日，金瑞生向张江森出具借款金额为10万元的《借条》，该借条载明“今借到张江森同志人民币壹拾万元整￥100000元.2014年2月底还清.2分利息.此据.此借款用于新客站周转”，该借条的借款人落款处由金瑞生签名并加盖了其私刻的“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章。2014年1月15日,张江森的姐姐张秀英从其银行账户中分三次取出10万元现金，在岳西县民政局门口交付给金瑞生。另查明，就金瑞生以三建项目部名义借款问题，因案件较多（达30余件），争议较大，且涉及金瑞生涉嫌犯罪问题，2016年该院将相关案件移送岳西县公安局，岳西县公安局对金瑞生涉嫌伪造印章案立案侦查之后，函告该院：“经进一步调查，金瑞生的借款对象为其以前在岳西县汽运公司的同事、同事家属或其本人的亲戚、朋友等，借款对象特定，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”。2019年8月20日岳西县公安局再次函告该院，该函的主要内容有：金瑞生是否构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，因情节轻微，我局依法对该案撤销案件；金瑞生民间借贷是否构成非法吸收公众存款罪，根据目前贵院提供材料和调查情况，我局认为立案依据不足。安徽三建公司就该金瑞生向张江森出具的2014年1月14日借条的下列事项申请鉴定：1.对该借条借款人落款处三建项目部印章印文与安徽三建公司样本的印章是否同一枚印章盖印；2.对该借条中检材字迹与样本字迹是否同时期形成。该院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见：1.落款时间为“2014年元月十四日”的借条上“借款人”落款处岳西汽车客运站工程项目部印文与样本印文不是同一枚印章盖印；2.倾向认为落款时间为“2014年元月十四日”的借条上手写检材字迹与同一时期的手写样本字迹是同时期形成。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中金瑞生向张江森借款，有其出具的借条以及现金转交人的证言为证，金瑞生本人认可，该借款事实该院予以确认，张江森请求金瑞生偿还借款10万元及约定利息，法院予以支持。三建公司质疑借款的真实性，与借贷双方当事人当庭陈述相悖，亦无证据证明，该院不予采纳。本案中借款人金瑞生向张江森借款时，在其出具的借条上盖有其私自刻制的三建项目部印章，三建公司对该借款是否应当承担责任是本案的争议焦点。三建公司对金瑞生的借款应当承担连带清偿责任，理由如下：1，《民诉法解释》第五十四条规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠是指挂靠人以被挂靠人的名义对外从事民事活动。三建公司授权委托金瑞生负责岳西客运站工程建设相关事务，金瑞生以三建项目部的名义实际组织工程施工，双方形成挂靠关系，金瑞生系挂靠人、三建公司为被挂靠人；2，金瑞生以三建项目部名义组织施工，向业主方领取工程进度款，支付人工工资（包括三建公司在项目部工作人员的部分工资）、材料款，并使用了其私自刻制的印章（该印章三建公司工作人员在报领工程款时亦曾使用），三建公司对金瑞生使用私刻印章的事实是知情和默许的；3，金瑞生在施工过程中自筹资金是三建公司内部对金瑞生的要求，金瑞生就三建项目部资金自收自支，金瑞生存在为工程建设对外借款的需要。公安机关侦查后的说明，亦认定金瑞生所借款项主要用于工程建设。金瑞生陈述其向张江森的借款已用于岳西客运站工程，具有高度可能性；4，金瑞生在向张江森借款时系以三建项目部名义，并加盖了其私自刻制的三建项目部印章，足以使张江森有理由相信该借款是三建项目部的借款，张江森的合理信赖利益应当受到保护，三建公司对其准许金瑞生挂靠施工、使用假章的行为应当承担责任；5，三建公司不承担责任的辩解，证据不足，与法院查明的事实不符，不予采纳。故张江森主张三建公司亦应承担还款责任，于法有据，法院予以支持。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条规定，判决：一、被告金瑞生于本判决生效之日起十五日内返还原告张江森借款10万元及利息（利息计算：自2014年1月15日起按月利率2％计算至款清之日止）；二、被告三建公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2500元，鉴定费6760元，合计9260元，由被告金瑞生、三建公司共同承担。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据亦不申请复核。本院对证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原判决金瑞生偿还被上诉人张江森借款并支付利息有无事实和法律依据；二、原判决三建公司对金瑞生的债务承担连带清偿责任是否正确。 对于焦点一、根据南京金陵司法鉴定所鉴定意见书上倾向认为落款时间为2014年1月14日的借条上手写检材字迹与同一时期样材的手写字迹是同一时期形成的意见，结合本案借条、金瑞生的陈述、现金转交人的证言等证据链，可以认定本案借款事实存在具有高度可能性，一审判决金瑞生偿还借款本金10万元及按月利率2%支付相应利息，并无不当。上诉人三建公司上诉称借贷关系是否存在、借款为个人借款等，因三建公司提供的证据不能证明借款不存在或借款事实存疑，结合公安机关函文所述：“经进一步调查，金瑞生……，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”，故该项上诉理由不能成立。 对于焦点二、综合本案已查明的事实，能够认定金瑞生借用三建公司资质承包案涉岳西客运站工程，三建公司从中收取一定管理费的事实，金瑞生与三建公司之间实际形成挂靠关系。由于挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司既然允许金瑞生以自己名义从事经营活动,且从挂靠中取得了挂靠利益，就理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动，担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。本案中，金瑞生以三建公司项目部名义向张江森借款，加盖了三建公司项目部印章，该印章虽系伪造，但张江森作为出借人，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的借款行为是以三建公司项目部名义，又因三建公司项目部未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，其相关责任由其设立者三建公司承担。结合其他已审结的债权人起诉金瑞生及三建公司民间借贷系列案，一审法院均作出判决金瑞生承担债务清偿责任，三建公司承担连带责任的判决，三建公司提起上诉，本院作出多起维持原判判决。三建公司仍不服，并选择徐玉升诉案向安徽省高级人民法院申请再审，理由与一、二审一致（注：与本案辩称基本一致）。安徽省高级人民法院再审审查认为：“一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。案涉《借条》加盖安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部印章，该印章虽系金瑞生私刻，但并无证据证明徐玉升对此知晓，且金瑞生私刻的印章亦为三建公司工作人员使用，故一、二审判决认定三建公司对案涉借款承担责任并无不当，三建公司申请再审的理由均不能成立。”遂于2019年9月26日裁定驳回三建公司再审申请。故一审法院判决三建公司对此笔借款承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  殷 平 审判员  胡 毅 二〇二〇年十月二十三日 法官助理汪祝芬 书记员王丹红