广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1791号上诉人（原审原告）：江泽彬，男，1985年7月1日出生，汉族，身份证住址广东省高要市***********。委托诉讼代理人：高家贤，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京三采数码科技有限公司，住所地北京市朝阳区***********608。法定代表人：韩晓非，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱立新，北京滳慧（济南）律师事务所律师。上诉人江泽彬因与被上诉人北京三采数码科技有限公司（以下简称三采公司）买卖合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院作出的（2020）粤1202民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人江泽彬的委托诉讼代理人高家贤，被上诉人三采公司的委托诉讼代理人朱立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江泽彬上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由三采公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。1.案涉手机充电器没有《中国国家强制性产品认证证书》、《国家强制性产品认证试验报告》、《检测报告》，就会对江泽彬的人身和财产构成安全隐患，案涉手机和充电器是密不可分的两件案涉商品，使用案涉手机电量不足时，必须使用案涉手机充电器。依据是《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条、《强制性产品认证管理规定》第二条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第5、6、13条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条。2.依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第六条和第十条的规定，江泽彬没有义务为法院提供或选择检测机构，相反，三采公司未举证证明手机背面材质是“荷兰进口小牛皮”，应承担举证不能的不利后果。三采公司宣传手机储存容量为128GB，系统软件均安装在系统内存上，和手机储存容量111GB无关。三采公司网页宣传手机背面材质是“荷兰进口小牛皮”，案涉商品不只是一台普通的手机，同时具有奢侈品的属性，用“压花革”冒充“荷兰小牛皮”系属欺诈。三采公司提供的生效判决书（2018）京0105民初12411号已经认定三采公司虚假宣传，根据民事证据规则，该内容可以作为定案依据。3.一审程序存在以下问题：三采公司网页虚假宣传行为，违反了广告法和反不正当竞争法，一审判决对此未予以回应；一审于2020年5月12日开庭审理，并未依法庭审直播，江泽彬申请调取相关证据，一审置之不理，也未书面告知江泽彬；江泽彬签收开庭传票的时间距离开庭只有2天；一审法官未归纳本案争议焦点问题。4.民法上的诚信是指购买方不得以强迫、欺骗等不诚实的手段取得货物或者服务；取得货物或者服务后不得拖欠欠款。对于卖方，则不得隐瞒自己的资质条件、经营状况、产品性能、产品规格、产品质量、收款后不提供货物或者服务的行为。消费者权益保护法的诚信仅仅约束商家，并非约束消费者。故消费者按照商家制定的价格支付货款取得货物或者服务，既没有违反双方约定，也没有违反民法和消费者权益保护法的规定，是诚信的交易行为。消费者在取得货物后发现商家的货物存在违法情形，按照消费者权益保护法等特别法的规定提出惩罚性赔偿，符合法律规定，不违反诚信道德原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求法院依法查明事实并公正裁决。三采公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回江泽彬的上诉请求。江泽彬向一审法院请求：1.三采公司退回江泽彬购物款9999元；2.三采公司赔偿江泽彬29997元；3.三采公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月25日，江泽彬在三采公司开设的天猫8848手机旗舰店购买4部8848(数码）8848M3尊享版智能钛金手机4台，订单号308**********012，单价为9999元，共计39996元。在收货当日，江泽彬申请退货3部手机。根据三采公司天猫8848手机旗舰店网页显示，案涉手机存储容量为128GB，荷兰进口小牛皮。江泽彬通过打开手机设置，显示可用空间为110GB，共111GB。江泽彬在使用案涉手机将近3年后，以三采公司内存存在虚标构成欺诈为由，于2020年2月12日向法院提起诉讼。诉讼中，三采公司向该院提交了案涉手机的生产商“珠穆朗玛公司”出具的《关于8848M3手机存储容量的说明》，证明案涉手机采用了韩国三星或日本东芝EMMC存储芯片，型号分别为三星KLMDJ8JEND-B041、东芝THGBMFT0C8LBAIG。提交了案涉手机的《产品定义书》，明确案涉手机硬件中存储芯片的规格为128GB。提交了供应商麦维讯公司给生产商珠穆朗玛公司的《报价单》，明确了芯片为128GB，采购单价为375.42元。根据三星公司官方网站及东芝芯片之存储容量网页查询，显示案涉手机使用的芯片存储容量标称值均为128GB。另查明，由于江泽彬申请的皮质属性鉴定是少众鉴定项目，暂未找到可从事该鉴定的鉴定机构，而江泽彬在收到该院告知书后，亦未向该院提供有资质、有能力的鉴定机构供法院选取，导致客观上鉴定不能。手机充电器是否具备《中国国家强制性产品认证证书》《国家强制性产品认证试验报告》《检测报告》，并非是认定三采公司销售手机存在欺诈的关键，故不同意其调查取证的申请。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。针对双方的诉辩意见，该院作如下评判：关于三采公司是否存在欺诈和赔偿的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……。”该院认为，所谓欺诈，是指一方故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。本案中，案涉手机使用的是韩国三星KLMDJ8JEND-B041或东芝THGBMFT0C8LBAIG的储存芯片，根据三星公司官方网站及东芝芯片之存储容量的网页查询，显示上述芯片存储容量标称值均为128GB,三采公司按照厂家提供的芯片资料信息在天猫官方旗舰店向江泽彬介绍手机存储容量信息，不存在故意欺诈或告知虚假宣传的情况。其次，对于江泽彬是否可以以手机显示可用空间为111GB，而认定三采公司手机储存容量不足128GB的问题。在文字定义上，可用空间与存储容量是两个不同的概念，即使该院对芯片厂商和操作系统的计算标准不同导致容量算法误差的专业性技术问题不予论证，但存储芯片自身及手机系统软件均会占用部分存储容量是一个众所周知的事实。因此，在江泽彬没有举证证明存储芯片自身及手机系统软件实际占用了多少存储空间的情况下，江泽彬的举证不足以证明手机存储容量不足128GB。最后，对于手机背面的皮质属性认定，由于客观上鉴定不能，江泽彬应承担举证不能的不利后果；而手机作为通讯工具，手机背面材质是否为“荷兰小牛皮”不足以导致江泽彬作出错误意思表示的结果，因此在该材质构成并未对手机整体性能造成较大影响的情况下，江泽彬以此主张三采公司构成欺诈，该院不予采信。综上，三采公司不存在欺诈行为，江泽彬要求三采公司按照购手机款的三倍即29997元进行赔偿的诉讼请求，缺乏理据，该院不予支持。关于退回购手机款的问题。根据上述认定的事实，双方形成的手机合同买卖关系合法有效，双方已经分别履行付款和交付手机的义务。江泽彬在2017年2月25日购买案涉手机，使用将近3年之久后，在诉讼时效届满之前，于2020年2月12日以邮寄起诉材料的形式向法院提起诉讼。如上所述，在三采公司不存在欺诈行为的情形下，江泽彬要求三采公司退还购手机款9999元，没有法律和事实依据，也有悖民法诚实、公平原则，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回江泽彬的所有诉讼请求。案件受理费800元（江泽彬已预交），由江泽彬负担。二审中，当事人双方均没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审诉讼中，江泽彬提供了检测机构名单并附资质，经查实，其提供的检测机构的资质材料中仅为认证书，未明确具体的鉴定事项。另查明，江泽彬自述其于2017年3月知晓案涉手机与宣传不符，在提起诉讼前的两年多期间内，其本人偶尔使用案涉手机。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是三采公司是否应当向江泽彬退回购物款并赔偿的问题。江泽彬主张三采公司出售的案涉手机容量及采用的材质与宣传不符，构成欺诈，主张三采公司应退还手机价款并予以三倍赔偿。首先，案涉手机宣传时“存储容量为128GB”,经芯片供应商三星公司官方网站及东芝芯片至存储容量的网页查询，案涉手机的芯片存储容量均为128GB，三采公司同时提供了手机生产商关于容量的说明。虽江泽彬举证其所购买的手机实际可用容量显示为118GB，但手机存储容量和可用容量在文义并非同一概念，而在专业技术上是否属于同一概念，江泽彬并未举证证实。众所周知，储存芯片和手机系统软件会占据手机一定的内存，在江泽彬并未提供证据证实案涉手机储存芯片及系统软件实际占据手机多少内存的情况下，江泽彬以存储容量与手机可用容量不相符主张三采公司对手机的销售构成欺诈，理据不足。其次，关于案涉手机背面材质是否为“荷兰小牛皮”的问题。一审并未找到可从事该鉴定的鉴定机构并书面告知江泽彬应当提供有资质、有能力的鉴定机构供法院参考，但其并未提供，导致客观不能，一审据此作出相关判决，并无不当。二审中，江泽彬提交的鉴定机构名单的资料，仅系资质认定证书，证书上均未明确该机构可鉴定的具体项目，因此难以确定是否可对案涉手机背面材质的属性进行鉴定，在三采公司明确表示不同意二审期间鉴定的情况下，对江泽彬的鉴定申请不予准许。手机作为通讯工具，其背面材质是否为“荷兰小牛皮”对手机的整体性能影响不大，并不足以影响江泽彬作出是否购买的决定。故江泽彬以此主张三采公司构成欺诈，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。最后，江泽彬自认在2017年3月知晓案涉手机与宣传不符，但其并未及时主张维护其合法权益，却在其占有并使用了2年多后，在诉讼时效即将届满之前，才向法院要求三采公司退回购物款及三倍赔偿，明显不属于善意、诚信的消费者，对其非善意的主张，法律应不予保护。综上所述，江泽彬主张三采公司构成欺诈，并要求退还手机价款、予以三倍赔偿的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。另外，关于江泽彬上诉提及的一审程序问题：1.本案审查的是三采公司对手机销售是否构成欺诈，一审在论述三采公司是否存在虚假宣传和欺诈的时候已经作出了相关认定；2.关于是否调取相关证据未书面告知江泽彬的问题，一审法院对此在判决书中已经释明；3.经查实，一审已经按照江泽彬确认的地址向其寄送开庭传票，该邮件于3月23日签收，且工作人员于3月24日致电确认江泽彬已收到传票，不存在江泽彬所称的5月9日才收到传票的事实；4.一审依法进行了法庭调查和法庭辩论，程序正当。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，江泽彬的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元（江泽彬已预交），由江泽彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十月二十一日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦