新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）新43行终3号 上诉人（原审被告）：阿勒泰市市场监督管理局，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市**阿勒泰路。 法定代表人：吐尔逊哈布德哈德尔，系该局局长。 负责人：杨宪舜，系该局副局长。 委托诉讼代理人：康佳，男，系阿勒泰市行政执法大队大队长。 委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿勒泰市百乐佳商行，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市迎宾路红石区**龙腾综合商业中心******。 经营者：石振秀，女，1985年1月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市将军山苑小车班**。 委托诉讼代理人：张丽，新疆木山律师事务所律师。 上诉人阿勒泰市市场监督管理局（以下简称市场监管局）因其他纠纷（不服行政处罚决定）一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2020）新4301行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市场监管局负责人杨宪舜及其委托诉讼代理人康佳、陈克峰，被上诉人百乐佳商行经营者石振秀及委托诉讼代理人张丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院审理查明，2020年1月25日，新疆维吾尔自治区人民政府决定启动重大突发公共卫生事件一级响应，以应对新型冠状病毒带来的危害，在疫情防控初期口罩紧俏系普遍现象，在此期间，百乐佳商行经营者石振秀通过与其在乌鲁木齐市的朋友陈林及其他供货商联系，寻求购买口罩并通过电话及微信联系采取线上方式购进了“飘安”牌口罩12,400只，“3M”牌口罩600只、“三邦”牌口罩10,000只（与其他商家共同购买百乐佳商行分得5,500只）、“KN90”牌口罩200只（含带阀和不带阀，剩余12只未售出）。后经查证，上述口罩中的12,400只“飘安”牌口罩、600只“3M”口罩系侵犯他人商标专用权的商品。百乐佳商行向市场监管局提供了所购买口罩的介绍人及发货商的电话、微信号码、微信转账记录供市场监管局执法人员查阅。上述口罩中10,000只“飘安”牌口罩销售给了塔克什肯口岸委、2,000只销售给了阿勒泰海关、400只留给家人使用，“3M”牌口罩中400只销售给了阿勒泰地委党校、200只零售，“三邦”牌口罩中5,000只销售给了武警阿勒泰支队、500只销售给了武警阿勒泰中队。“KN90”牌口罩大部分销售给个人，至案发时尚有12只未出售。百乐佳商行至今未提供所销售口罩的相关证书等材料。百乐佳商行销售的“飘安”牌口罩外包装上正面醒目位置大字标注为“一次性使用口罩”，在其外包装背面说明部分中适用范围小字标注为“医用”。阿勒泰地区市场监督管理局下发案件交办通知书，将百乐佳商行涉嫌销售侵犯注册商标专用权口罩一案交由市场监管局处理。市场监管局于2020年2月9日前往百乐佳商行制作现场笔录并扣押了蓝色“飘安”牌一次性使用口罩10包（20只／包）、蓝色“飘安”牌一次性使用口罩已拆封的30只、白色“飘安”牌一次性使用口罩1包（20只／包）。 原审法院认为，百乐佳商行销售侵犯他人商标专用权的口罩，事实清楚，证据确实充分。百乐佳商行自始至终认可自己的该侵权行为，但百乐佳商行始终否认自己明知是侵权商品而进行销售，并提供了供货商的联系方式、微信号码及转账记录。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。市场监管局依据该规定对百乐佳商行销售侵权商品进行行政处罚，需查明百乐佳商行具有明知是侵权商品而进行销售的主观过错或不知道是侵权商品而进行销售，不能证明该商品是合法取得，也说明不了提供者。本案中，对于百乐佳商行是否明知销售的口罩是侵权商品，应当结合其认知能力、相关商品的特征、在销售过程中是否存在主观过错以及自治区以启动重大突发公共卫生事件一级响应的情况进行综合判断，百乐佳商行通过他人介绍在未与供货商见面的情况下，通过电话联系和微信转账方式完成多种品牌口罩的进货，该过程不违反法律规定，符合正常的市场交易规则，取得所售口罩来源清晰、除医用口罩外其他口罩来源合法、价格合理，销售行为符合诚信原则，合乎交易惯例。其销售的“飘安”牌口罩虽标注为医用，但该产品外包装正面醒目位置大字标注为一次性使用口罩，市场监管局在对百乐佳商行销售的“飘安”牌口罩进行扣押时，扣押物品名称亦为扣押“飘安”牌一次性使用口罩，而非扣押“飘安”牌一次性使用医用口罩，且市场监管局并未以百乐佳商行超越经营范围对其进行处罚。百乐佳商行不具备辨别真伪口罩的能力，否则在疫情初期不会以同样或极为相近的价格出售真口罩而预留假口罩给自己和家人使用。综合以上因素，百乐佳商行购买口罩后转售并不具有主观过错，其转售后获取差价符合交易规则，故本法院对市场监管局主张百乐佳商行明知是侵权商品而进行销售的意见不予采信。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为，必须全面、客观、公正的调查，收集相关证据。2018年12月21日，国家市场监督管理总局颁布的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条规定，办案人员应当全面、客观、公正、及时的进行调查、收集证据。第四十条规定，办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人。综合以上规定，结合本案实际，市场监管局在调查过程中，百乐佳商行已提供了口罩发货商的联系电话、微信号码及微信转账记录，但市场监管局对上述情况及证据均未按照法律规定进行复核，仅表示用座机拨打电话无人接听，是否拨打电话无证据证实，亦未按照规定注明拨打情况或提供录音、录像等材料证实，微信转账记录仅现场查阅而未调取入卷。市场监管局为查明百乐佳商行销售侵权商品向青河县市场监督管理局发函要求协助调查，但对于百乐佳商行提供的位于乌鲁木齐市发货商的电话、微信等信息却未向所在地的市场监督管理部门发函要求协助调查，或将相关案件线索移送有管辖权的监管部门，被告仅调取对原告销售商品应予处罚的证据，而忽视对百乐佳商行已提供可证实商品来源的证据，甚至对能够现场提取的微信转账记录等电子证据不作为证据收集，市场监管局调查取证的过程不符合全面、客观、公正的法律规定。百乐佳商行购买口罩并通过微信支付货款，其已提供证据证明口罩的合法来源，市场监管局对此未予复核，市场监管局行政处罚决定中的第三项，即处以壹拾柒万伍仟元罚款的决定，不符合依法应当给予行政处罚时，必须查明事实的法律规定。市场监管局作出的第三项行政处罚违法事实不清，故百乐佳商行的诉请成立，本院予以支持。另，市场监管局作出的行政处罚决定书中认定，百乐佳商行的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项规定，即“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”，构成侵犯注册商标专用权。而销售伪造、擅自制造的注册商标标识是指，以伪造或者擅自制造的注册商标标识本身为商品进行销售，用于相同或相近产品上，以便以假充真、以次充好。结合本案实际，百乐佳商行并未将注册商标标识作为商品出售，而是销售了以假充真的商品。市场监管局依据上述法律规定认定百乐佳商行构成侵犯商标专用权属于适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决，撤销被告阿勒泰市市场监督管理局作出的阿勒泰市市监处字11号行政处罚决定书的第三项，即处以壹拾柒万伍仟元的罚款。 市场监管局上诉称，请求撤销一审判决并发回重审或改判行政机关重新作出行政处理决定。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决认为:百乐佳商行购买口罩并通过微信支付货款，其已提供证据证明口罩的合法来源，因市场监管局的原因对此未予复核，市场监管局行政处罚决定重点的第三项，即处以壹拾柒万伍仟元罚款的决定，不符合依法应当给予行政处罚时，行政机关必须查明事实的法律规定，其作出的第三项行政处罚违法事实不清，故百乐佳商行的诉请成立，予以支持”。一审判决撤销我局行政处罚决定书第三项，维持第一、第二项，等同于认可得出第一、第二项处罚决定的程序合法，事实清楚，而得出第一、第二项处罚决定的事实及理由。按照《中华人民共和国商标法》规定，我局作出行政处罚决定的第二项、第三项是并列处罚，不得拆分，维持第一、第二项处罚决定就等同于维持第三项。2.行政处罚决定的依据为《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定。该条款规定的销售者免责条件为证明自己合法取得和说明提供者同时成立，缺一不可。仅能说明提供者，不能证明自己合法取得的，不符合上述免责条件。本案中百乐佳商行提供了微信转账记录，该记录无相关商品清单，不属于合法来源的有效证据。3.免责条款要求当事人提出证据。本案当事人并未向我局提供能证明该商品是自己合法取得的任何证据，仅仅是口头陈述通过微信转账，执法人员核实时，百乐佳商行未提供微信转账的载图、照片等证据，其提供的证据不充分，不能成立，因此未予采纳。4.我局对百乐佳商行提供的信息进行了核实，但无结果。百乐佳商行不提供真实准确的口罩供货者的信息，发货人的准确名称、经营地址、联系方式等信息。故，不符合《商标侵权判断标准》第二十八条规定。5.2018年12月21日国家市场监督管理总局颁布的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十条规定中的“当事人”，应当是被处罚人，而不是案外人，也不是证人，更不是本案中的“口罩的发货人”。6.市场监管局从立案到作出处罚决定，百乐佳商行均无法提供供货单位合法签章的供货清单、收据、合同、发票等证明合法取得涉案商品的情形。故，一审判决认定百乐佳商行提供证据证明口罩的合法来源没有依据。7.百乐佳商行购买并销售的口罩为医用口罩，其没有办理从事经营医用口罩相关手续。8.百乐佳商行所称，要求供货者提供资质，但至今未能提供发货人经营医用口罩的资质，也没有证据证实其要求供货方提供资质的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为，我局根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项的规定处罚百乐佳商行错误。一审庭审中，我局提交及宣读“阿勒泰市市监处字（2020）11号《阿勒泰市市场监督管理局行政处罚决定》”。该处罚决定适用的是《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定。 百乐佳商行辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。《中华人民共和国商标法》第六十条共有三个款项，本案应当适用第二款。二、按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，市场监管局必须在行政处罚程序中对其所作出的行政处罚的合法性和合理性承担全面的举证责任。三、市场监管局混淆了行政诉讼与民事诉讼的举证规则，我们认为作为被处罚人将相关信息及事实陈述给市场监管局，作为行政处罚机关的市场监管局有义务就我们的陈述进行核实，并依据核实后的结果做出行政处罚。而不是在自己不作任何调查取证的情况下，作出处罚。四、按照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，如果行政处罚决定违反其中第二款规定的过罚相当的原则，则该行政处罚显失公正。行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节和社会危害程度相适应。五、市场监管局对百乐佳商行处罚的违法行为是侵犯注册商标专用权，并没有对是否为医用口罩进行处罚，其上诉状中对此部分的陈述与本案没有关联性。六、市场监管局处罚程序违法。市场监管局在未通过法定程序先行撤销错误的《行政处罚决定书》前，对同一违法行为再次做出新的行政处罚决定违反法律规定。综上，请求依法驳回市场监管局的上诉请求。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点为，市场监管局作出的行政处罚，事实是否清楚，适用法律是否正确,证据是否充足。 本院认为，市场监管局提供的证据不能证明百乐佳商行购买、销售口罩时，明知其销售的口罩为侵犯注册商标专用权的产品的事实，认定百乐佳商行主观故意的证据不足。百乐佳商行向市场监管局提供其供货方的相关信息，但市场监管局作出行政处罚前未对百乐佳商行提供的信息进行核实或调查取证，缺少对涉案口罩进行鉴定的相关鉴定结论或者报告。市场监管局作出的行政处罚决定事实不清，证据不足。此外，百乐佳商行在一审的诉讼请求中对市场监管局作出的处罚决定第一项和第二项（即第一项：责令立即停止侵权行为；第二项：没收销毁侵权的飘安牌及3M牌口罩）没有提出撤销的诉讼请求。根据不诉不理原则，一审法院对上述第一项和第二项未做处理适当。 综上，市场监管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由阿勒泰市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶 尔 兰 卡 肯 审 判 员 巴 合 兰 巴 拉 提 审 判 员 马那提木尔扎合马提 二〇二〇年十月三十一日 法官助理 巴合提汗也斯肯德尔 书 记 员 蒲       娇