江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7575号上诉人（原审原告)：苏州德迅工具制造有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区叶锦路**。法定代表人：闫寒光，总经理。委托诉讼代理人：付本国，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张庆马，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：叶敬来，男，1979年6月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：付东阳，河南振蓼律师事务所律师。上诉人苏州德迅工具制造有限公司（以下简称德迅公司）因与被上诉人叶敬来劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。德迅公司上诉请求：撤销原判，依法改判德迅公司无需支付叶敬来解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.叶敬来在2019年12月8日擅自离开工作岗位近一个半小时，严重违反公司的《员工入厂须知》第17条规定和《员工手册》关于解除劳动合同条款的规定。德迅公司结合叶敬来之前的上班迟到、上班期间睡觉的工作表现和这次擅自离岗的严重行为，解除与叶敬来劳动合同关系，符合《劳动合同法》第39条的规定，不应当支付叶敬来的经济赔偿金。2.德迅公司未组建工会，但征得员工代表同意。一审理中已提交职工代表的意见，全体职工代表一致同意叶敬来的行为严重违反公司规章制度，应当与其解除劳动合同关系。3.德迅公司制定的《员工入厂须知》、《员工手册》均经员工审核同意后签字确认，其内容未违反法律规定，叶敬来故意违反，理应按规定执行。德迅公司认为通知所在地工会并非强制性规定，员工违反规定，德迅公司作为用人单位主体有权对违规行为自主处理，对员工违规行为处罚具有决定权。本案德迅公司作为生产企业，根本不知道处罚员工要经工会备案。综上，德迅公司与叶敬来解除劳动合同关系，符合法律规定，一审法院适用法律不当，应予改判。叶敬来辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回德迅公司的上诉请求，维持原判。德迅公司向一审法院起诉请求：德迅公司无须向叶敬来支付赔偿金38268.72元及年休假工资1502.35元；诉讼费由叶敬来承担。一审法院认定事实：叶敬来自2016年11月11日进入德迅公司担任作业员，入职时在公司制定的《员工入厂须知》中签字确认遵守须知中的内容。《员工入厂须知》第17条规定员工在工作中不得随便离开工作岗位或大声谈笑，如经警告或屡劝不改者，予以解聘或记大过。叶敬来在职期间有过迟到早退、在上班时间睡觉的情况，德迅公司对此进行了罚款和公告。2019年12月8日叶敬来于上午11时28分离开工作岗位，前往朋友家参加酒席，未按规定于中午12点返岗，而是在13时20分返回公司，中途擅离工作岗位接近1个半小时。2019年12月9日德迅公司以叶敬来2019年12月8日擅离工作工位，且之前有过迟到早退、在上班时间睡觉的情况，严重违反公司制定的《员工手册》为由决定解除双方劳动关系，要求叶敬来签署离职单。叶敬来不服公司决定，当即离开公司。后叶敬来向劳动仲裁委提起仲裁申请，要求解除双方劳动关系；德迅公司支付违法解除劳动合同赔偿金4060元、带薪年休假工资4000元、未结清的工资8000元。2020年4月9日劳动仲裁委作出吴江劳人仲案字［2020］第270号仲裁裁决书，裁决德迅公司支付叶敬来违法解除劳动合同赔偿金38268.72元、未休年休假工资1502.35元、2019年12月份工资1541.18元，驳回叶敬来其他仲裁请求。德迅公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明：德迅公司制定的《员工手册》关于公司单方解除劳动合同约定的事项中有：玩忽职守，如故意忽视工作任务，怠工或鼓动怠工或停工，在工作场所从事私活和贸易；习惯性迟到/早退或拖延，休息时间后迟迟不返回工作地点，未经同意提前休息或下班。德迅公司陈述公司未组建工会，未将解除事由通知当地工会组织，但征得员工代表同意。德迅公司对劳动仲裁委查明的叶敬来离职前月平均工资5466.96元无异议。以上事实，有仲裁裁决书及送达证明、劳动合同、《员工入厂须知》、《员工手册》、工资单、考勤表、公告、保证书、光盘、离职单和庭审笔录等予以佐证。一审法院认为：关于德迅公司应否向叶敬来支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违法用人单位规章制度的，用人单位可以解除双方劳动合同。用人单位单方解除劳动合同属于对劳动者最严重的处罚措施，应严格遵守法律规定，除应当具有事实和制度依据以外，还应履行《劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务。本案中，德迅公司以叶敬来2019年12月8日擅离工作工位，且之前有过迟到早退、在上班时间睡觉的情况，严重违反公司制定的《员工手册》为由，解除双方劳动关系。就解除的事实依据而言，叶敬来之前虽有过迟到早退、在上班时间睡觉的情况，德迅公司已经对此进行了罚款，现再以此为由解除双方劳动关系违反了一事不再罚的原则。叶敬来2019年12月8日擅离工作的时间为1个半小时，并未达到严重违反公司《员工手册》程度。更为重要的是，德迅公司在解除双方劳动合同前应当依法向工会说明情况、听取工会意见，但德迅公司并未举证证明将解除的理由事先通知所在地工会，也未举证证明在起诉前履行了补正程序，故一审法院认为德迅公司单方解除与叶敬来劳动合同事实依据不足，也不符合程序性要求，属于违法解除，应按照经济补偿标准的二倍向叶敬来支付赔偿金为38268.72元（5466.96*3.5*2）。关于德迅公司应否向叶敬来支付未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，故叶敬来2018年度的年休假为5天。德迅公司主张2018年未安排叶敬来休年休假，但已经每月以特殊津贴的形式发放，没有相关事实依据，一审法院不予采信。由于德迅公司未提交叶敬来2018年度的工资条，一审法院酌情比照叶敬来2019年11月份工资在扣减加班费工资的基础上计算其2018年度的未休年休假工资为1502.35元（3267.62/21.75*5*200%）。双方均未对劳动仲裁委裁决的德迅公司应向叶敬来支付2019年12月份工资1541.18元提出异议，一审法院予确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定、《中华人民共和国职工带薪年休假条例》第三条第一款、《中华人民共和国人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，判决：德迅公司于判决生效之日起十日内向叶敬来支付违法解除劳动合同赔偿金38268.72元、未休年休假工资1502.35元、2019年12月份工资1541.18元，以上合计41312.25元。案件受理费减半收取5元，由德迅公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该条的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同。工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规，制定劳动规章制度，履行劳动合同和集体合同等情况进行监督。将解除劳动关系事宜依法告知工会，不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。同时，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。据此，用人单位尚未建立基层工会的，也应当通过向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，德迅公司单方解除与叶敬来的劳动合同，未能提供解除理由通知工会或者当地工会组织的证据，应当承担举证不能的法律后果。结合本案中德迅公司所提供证据未能充分证明叶敬来的行为严重违反公司规章制度，一审法院认定德迅公司单方解除与叶敬来劳动关系的行为违法并无不当。双方一致确认叶敬来离职前12个月的平均工资为5466.96元/月，一审据此计算赔偿金38268.72元正确。一审法院认定并无不当，德迅公司的主张缺乏事实依据。对于德迅公司上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州德迅工具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 蔡燕芳二〇二〇年十月二十日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷