湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7679号上诉人（原审原告）：李某。委托诉讼代理人：肖堃，湖南华略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南顺丰速运有限公司。法定代表人:王锋，总经理。委托诉讼代理人：厉敏。委托诉讼代理人：欧阳彩云，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人湖南顺丰速运有限公司（以下简称湖南顺丰速运）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，支持李某一审全部诉求；2、请求判令由湖南顺丰速运承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应予纠正。1、湖南顺丰速运的内部规章不得与现行法律法规相冲突；2、湖南顺丰速运对其如何评定李某近三年绩效考核均为C等级及以下均未进行举证，该评定结果不能作为定案证据；3、根据劳动法规，即便劳动者存在无法胜任现工作岗位的情况，也不能机械适用单方无责解除权，而是应当调岗、培训，仍不能胜任的方可适用。二、一审法院遗漏了湖南顺丰速运的重大违法情节，李某自2001年11月入职湖南顺丰速运，但湖南顺丰速运自2006年6月开始才为李某缴纳社保，属于严重违法侵犯李某合法权益的行为。三、最高人民法院及其他省市对于“末位淘汰”制度在具体案件审理过程中的认定原则均是以认定违法为主，以用人单位在适用该制度时有没有严格按照劳动法规就劳动者是否胜任岗位履行用人单位的法定义务为辅来综合评判。湖南顺丰速运辩称：一、针对李某提出的第1点上诉理由“湖南顺丰速运的内部规章不得与现行法律法规相冲突”，我方认为湖南顺丰速运的内部规章制度未违反现行法律法规，且湖南顺丰速运制定的规章制度系严格履行了法定程序，且对李某进行了公示。湖南顺丰速运实施的《员工绩效管理制度》8.0版本、9.0版本、10.0版本及《淘汰管理办法》3.0版本不违反法律规定，规定解除劳动合同的情形并不等同于末位淘汰制。首先，上述管理制度中的第2.1条均对“绩效”进行了明确定义。其次，上述管理制度中对考评规则进行了明确规定，考评规则不违反法律规定，且具备可操作性。再次，上述管理制度中均规定了“申诉及处理”的途径，员工若对绩效结果有异议，可以在获知考评结果后五个工作日内向隔级上级或人力资源部申诉。受理部门接到申诉后十个工作日内，进行处理并反馈。我方认为，末位淘汰自是直接予以淘汰处理，而湖南顺丰速运实施的上述制度，并非规定立即对员工予以解除劳动合同关系处理，首先是提供了申诉途径，其次规定了降职调岗等规定。二、针对李某提出的第2点上诉理由“湖南顺丰速运对其如何评定李某近三年绩效考核均为C等级及以下均未进行举证”，我方认为李某2016年度、2017年度、2018年度绩效考评结果分别为C1、C3、C2，湖南顺丰速运按照规定向李某进行了公示。绩效考评结果中已载明了李某绩效考评结果的具体理由，且李某均未按照湖南顺丰速运的制度进行申诉，视为其接受考评结果，因此湖南顺丰速运无须再进行举证。三、针对李某提出的第3点上诉理由“湖南顺丰速运未进行调岗培训”，我方认为湖南顺丰已依法对李某进行了降职调岗，履行了解除劳动合同的前置程序。根据湖南顺丰速运提交的关于李某基本信息卡、《劳动合同变更协议》及《岗位工作职责说明》，均显示李某自2016年以来，由于工作态度、工作能力问题，其所负责的工作难度越来越低，工作职位也越来越低，湖南顺丰速运多次对李某进行了降职和调岗。且李某未按照湖南顺丰速运实施的制度进行申诉，视为对绩效考评结果的认可。四、湖南顺丰速运对李某的上诉，认为湖南顺丰速运依法支付了1个月工资的代通知金及按照湖南顺丰速运年份计算的经济补偿金，李某请求支付经济补偿金缺乏法定事由。五、针对李某提出的第二点上诉理由“一审法院遗漏了重大违法情节”，我方认为对于社保问题，依据法律规定不属于人民法院民事诉讼受理范围。且李某未能提供证据证明其存在有社保损失。因此一审法院未对社保问题进行实体审查，符合法律规定。李某向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖南顺丰速运向李某支付经济赔偿金150769.75元【9024.05元×17.5年×2＝315841.75元－165072元(已支付补偿金)＝150769.75元】；2、判令湖南顺丰速运支付本案诉讼费。一审法院认定事实：2001年11月19日，李某入职湖南顺丰速运。2011年10月1日，双方签订无固定期限《劳动合同书》，约定执行不定时工作制，正常工作时间的工资为1300元/月，加班费的计算基数为正常工作时间的工资，湖南顺丰速运（甲方）每月支付给李某（乙方）的工资包括正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金三部分。乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》、《收派员业务分奖励与处罚管理规定》等以及顺丰速运（集团）有限公司制定的各项规章制度。甲方实行计算机联网自动化办公，甲方的所有规章制度均在办公自动化系统（KOA）上发布和公示。乙方有义务及时登录办公自动化系统，认真阅读有关规章制度。2012年8月22日，经长沙市芙蓉区总工会批复，湖南顺丰公司成立湖南顺丰速运有限公司工会，具有法人资格。湖南顺丰速运为加强公司管理，自2016年起先后出台了《员工绩效管理制度》（该制度多次修订）和《淘汰管理办法》，上述规章制度均经过湖南顺丰公司工会民主讨论后，同意执行。根据上述规章制度，员工绩效结果分为A、B、C、D、E五个等级、十个区间，员工年度绩效考评结果作为组织效益奖金分配（个别岗位除外）、储备晋升、岗位调整、薪酬调整、培训、评优和劳动合同续签等人事管理决策的重要依据。对于连续两年被评为C2及以下或当年度被评为D或E的员工，经组织评审给予降级/解除劳动关系处理。同时规定了“近两年绩效为C等级，且有1个C2及以下的”以及“近三年绩效均为C等级的”属于淘汰情形，淘汰定义为员工因价值观、价值贡献等原因需离职的情形。李某的2016年度考核绩效为C1，2017年度考核绩效为C3,2018年度考核绩效为C2。湖南顺丰公司将拟与李某解除劳动合同的决定告知了公司工会，湖南顺丰速运有限公司工会委员会于2019年5月10日书面答复同意解除与李某之间的劳动合同，建议向李某发送书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因，依法及时足额支付有关离职工资或经济补偿。同年5月15日，湖南顺丰速运向李某发出了《解除劳动合同通知书》，以工作不能胜任，经工作调整后仍不能胜任为由，决定解除与李某的劳动合同。另查明，2016年2月1日、2016年5月10日，双方签订了《劳动合同变更协议》，湖南顺丰速运将李某的工作岗位与工作任务均进行了调整。2018年5月至2019年4月，李某的实发工资分别为7537.3元、7551.49元、6332.73元、7391.02元、7685.7元、7685.7元、7685.7元、7581.04元、7701.14元、7674.11元、7689.13元、7707.14元，2018年年终奖金12232.58元。经计算，李某的月平均工资为8537.9元。2019年5月17日，湖南顺丰速运支付李某解除劳动合同经济补偿金165072元。2019年6月10日，湖南顺丰速运支付李某2019年5月1日至5月15日工资及未休年休假三倍工资共计9376.24元。李某对湖南顺丰速运的处理决定不服，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月2日，该仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2019]第715号裁决书，裁决驳回李某的仲裁请求。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，双方主要争议焦点为：湖南顺丰速运是否违法与李某解除劳动关系。湖南顺丰速运与李某签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，合同约定李某应遵守公司依法制定的各项规章制度，所有规章制度均在办公自动化系统（KOA）上发布和公示，李某有义务及时登录办公自动化系统，认真阅读有关规章制度。《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》均经过湖南顺丰速运有限公司工会委员会民主讨论研究，并同意执行。李某的2016年度考核绩效为C1，2017年度考核绩效为C3,2018年度考核绩效为C2，近三年的绩效考核均为C等级以下，李某也未就上述绩效结果向上级进行申诉。湖南顺丰速运依据其规章制度并经公司工会委员会同意后与李某解除劳动合同，不属于违法解除的情形。因湖南顺丰速运未提前三十日以书面形式通知李某，应向李某额外支付一个月工资以及解除合同的经济补偿，总计157951.15元（8537.9元×17.5月＋8537.9元）。湖南顺丰速运已于2019年5月17日向李某支付了经济补偿金165072元。故李某请求湖南顺丰速运支付经济赔偿金150769.75元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回李某的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院依法予以免收。二审期间，湖南顺丰速运向本院提交下列证据：证据一、视频截图，拟证明湖南顺丰速运对李某的考评具体事由，证明李某不能胜任具体工作。证据二、李某2016年以后的基本信息及内部履职情况、岗位质证说明，拟证明李某不能胜任工作，湖南顺丰速运多次对李某进行调岗和降职。证据三、证人证言，拟证明湖南顺丰速运对李某的基表考评存在多个维度，并且由考评小组根据李某的工作表现、工作能力等进行评判，评判规则具有合理性和可操作性。李某的价值贡献与其工资标准不匹配，且湖南顺丰速运对他多次调岗，负责的工作难度越来越低，足以证明湖南顺丰速运对其考评的具体理由以及解除劳动关系的具体理由。李某质证称：对证据一的真实性无异议，合法性和关联性有异议。作为李某的用户端，对其主要优缺点描述，是他的上级输入的。输入内容不能反映真实情况。对证据二，该组证据中员工2015、2016年基本信息卡片，对其真实性无异议，对合法性、关联性有异议。其中涉及到的内部培训履历，应提供李某在内的所有员工的签到表。岗位工作职责的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。绩效考核标准应在当年度开始之前向被考核人员公示，以及在考核结果出来后具体哪些达标或没达标同样应公示。根据2016年员工基本信息卡片内容，2016-2019年湖南顺丰速运没有对李某岗位进行调整，都在市场组从事市场推广专员，与湖南顺丰速运所称的多次调岗，多次进行降级的说法不符。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。在劳动仲裁、一、二审举证过程中，未提供任何有关李某的绩效考评完成程度、年度任务以及与同部门其他岗位人员的年度业绩完成情况以及年度目标制定情况。因此，证人关于李某在2018年以及相应年度内不能胜任工作的认定没有事实和法律依据。本院认证如下：对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以采信，能够实现湖南顺丰速运的证明目的，需结合本案其他证据综合认定。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：湖南顺丰速运是否应向李某支付违法解除劳动关系的赔偿金。具体分析如下：用人单位有权根据经营管理需要制定内部规章制度，以规范劳动者的工作职责和劳动纪律。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”，本案中，《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》系湖南顺丰速运通过民主议定程序制定，且在公司办公自动化系统上发布和公示，李某对上述规章制度的制定和公示、告知程序未提出异议。李某主张上述规章制度的内容中关于绩效等级考核的规定，将劳动者评级排在末位和劳动者无法胜任工作之间等同，属于用人单位利用其优势地位肆意用内部制度来对抗法律规定的情形，该“末位淘汰”应认定为无效，经审查，《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》中规定了绩效计划内容、要求、考评依据，同时规定了绩效反馈、改进、申诉等内容，对绩效考评不合格的员工，设定观察期，并根据员工的具体情况进行岗位调整或采取降薪、降职等其他措施，调岗后仍不胜任工作的，可予以淘汰。上述内容并不违反劳动法律法规和相关政策的规定，不等同于“末位淘汰”中，用人单位仅以劳动者绩效末位为由，单方解除劳动合同的情形，李某以此主张《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》中关于绩效考核的内容无效，缺乏依据，本院不予支持。《员工绩效管理制度》、《淘汰管理办法》可以作为审理本案劳动争议纠纷的依据。李某在湖南顺丰速运工作，根据公司年度绩效考评规则，其2016年考核结果为C1，2017年考核结果为C3，2018年考核结果为C2，李某并未提供证据证明曾就上述绩效考核结果提出异议，按照公司规章制度进行申诉，且湖南顺丰速运确在此期间存在对李某调岗、调职等行为，故李某在多次调岗、调职的情况下，其考核仍连续不达标，湖南顺丰速运以其经调岗、培训仍不能胜任工作为由解除劳动合同并无不当，且湖南顺丰速运在《解除劳动合同通知书》作出后，即与李某就经济补偿金的支付问题进行了沟通协商，并实际支付了李某代通知金和经济补偿金165072元，一审法院认定湖南顺丰速运解除劳动合同的行为符合法律规定，驳回李某要求湖南顺丰速运支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。另：李某主张湖南顺丰速运存在部分年份未缴纳社会保险的违法行为，因本案李某的诉讼请求是要求违法解除劳动合同的赔偿金，李某的该主张与本案审理无关联性和实质影响，本院对此不予审理。综上所述，李某的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十月九日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。