湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初8577号原告雷艳涛，男，1979年5月9日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托代理人曾春月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。被告何浩嵘，男，1990年12月22日出生，汉族，住湖南省长沙开福区。被告成都泰便利电子商务有限公司，住所地：四川省彭州市致和镇九江南路****。法定代表人罗杰，系该公司总经理。委托代理人陈彦君，女，1997年5月13日出生，汉族，住四川省乐山市市中区，系该公司法务。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所:广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人石合群，系该公司总经理。委托代理人姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。原告雷艳涛诉被告何浩嵘、成都泰便利电子商务有限公司（以下简称“泰便利公司”）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称“平安财保广东公司”）侵权责任纠纷一案，本院于2020年7月9日受理后，依法由审判员卿斌独任审判，于2020年8月28日公开开庭进行了审理，书记员罗翠玲担任法庭记录。原告雷艳涛的委托代理人曾春月，被告何浩嵘，被告泰便利公司的委托代理人陈彦君，被告平安财保广东公司的委托代理人姚纪言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷艳涛向本院提出下列诉讼请求：1.判令被告何浩嵘、泰便利公司赔偿原告损失共计147215.15元；2.判令被告平安财保广东公司在保险责任范围内对上述款项承担赔偿责任；3.判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由如下：2020年1月12日0时30分，被告何浩嵘驾驶两轮电动车沿长沙市岳麓区银杉路德润园小区地段由南向北逆向行驶，遇原告雷艳涛沿上述地段由东向西步行，因被告何浩嵘驾驶车辆逆向行驶，致使其驾驶的车辆与原告发生碰撞，造成原告受伤。2020年1月14日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，被告何浩嵘承担本次事故的全部责任，原告雷艳涛不承担本次事故的责任。另查明，被告何浩嵘与被告泰便利公司系雇佣关系，事故发生在被告何浩嵘从事雇佣活动期间。被告泰便利公司为被告何浩嵘在被告平安财保广东公司投保了雇主责任险且附加第三者责任险，事故发生在保险期间内。原告受伤后被送往中南大学湘雅三医院检查，并于当天被送往长沙市××医院住院治疗8天，出院诊断为：左肱骨外科颈骨折。出院医嘱为：1.至少3个月患肢不持重，适当行患肢功能锻炼。2.定期复查等。治疗期间共产生医疗费9957.68元。2020年4月22日，湖南省人民医院司法鉴定中心就原告的伤情作出《司法鉴定意见书》，认定原告因此次交通事故致左肱骨外科颈骨折，经治疗后遗留左肩关节功能障碍，评定为十级伤残。后续治疗费1000元，误工期180日，护理期60日，营养期60日。原告支出鉴定费1948.4元。原告自2018年5月起在湖南崇友电梯科技有限公司从事销售工作，此次交通事故受伤后无法从事工作而产生误工损失。原告受伤时母亲胡金香已满72周岁，女儿雷汝程年仅11周岁，两人无劳动能力也无其他收入来源，全靠原告抚养。综上，被告何浩嵘作为实际侵权人，被告泰便利公司作为被告何浩嵘的雇主，依法应当赔偿原告损失共计147215.15元，被告平安财保广东公司作为保险人，依法应当在保险范围内承担赔偿责任。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求依法判决。被告何浩嵘辩称，本人是在上班送餐途中发生的交通事故，本人已经为原告垫付了医疗费三千余元，医疗费发票原件在原告手中。被告泰便利公司辩称：一、本公司为被告何浩嵘在被告平安财保广东公司投保了雇主责任险附加第三者责任，原告的损失应当由被告平安财保广东公司承担赔偿责任。本公司与被告平安财保广东公司签订了雇主责任险保险合同，其中附加第三者责任保险保额45万元，保险期间自2020年1月12日00时起至2020年1月12日23时止，共一天。根据长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的事故认定书，本次事故发生时间为2020年1月12日0时30分许，被告何浩嵘当时正在从事外卖配送服务，订单号为6774534420556××××、6262331304550××××，本次事故属于雇主责任附加第三者责任险保险范围内，故被告平安财保广东公司应当在保险范围内承担赔偿责任。二、本公司与被告平安财保广东公司签订的雇主责任险合同为格式合同，该保险由本公司每日批量投保，投保后形成电子保单保存于美团的相关网站。被告平安财保广东公司并未就保单内容向本公司尽到提示说明义务，故该格式合同后附的格式条款不产生效力。三、本公司已经委托本公司员工李小鹏共计为原告垫付医疗费8000元，请求在本案中一并处理。四、原告自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论中的误工期、护理期、营养期过长，本公司不予认可。被告平安财保广东公司辩称：一、关于本案中本公司是否需要承担保险责任。被告泰便利公司在事故发生之后未向本公司报案，也未提供相应的订单记录等证据证明被告何浩嵘是在接受“美团”、“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生的事故，故本案不属于本公司的保险赔偿范围。二、关于本公司应当承担的保险赔偿项目。根据雇主责任险保单特别约定第五条之约定：“在保险期间内，被保险人及其指定雇员在中国境内（不含港澳台）为美团、美团外卖提供配送服务过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三人人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金；（2）第三者伤残赔偿金；（3）第三者医疗费用；（4）前述列明的第三者死亡赔偿金、第三者伤残赔偿金、第三者医疗费用以外的项目和费用为除外责任；（5）第三者物损部分。”由此可以看出，本公司的保险赔偿范围仅限于死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、物损部分四个项目。具体到本案分述如下：1.医疗费，原告的医疗费为9957.68元，但是该费用应当按照保险合同的约定核减原告自费的项目。2.残疾赔偿金，根据保险合同保单特别约定第五条之约定，第三者伤残赔偿金依据《人体损失致残程度分级》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%……第三者死亡赔偿金、第三者伤残赔偿金、第三者医疗费用的合计赔偿限额为40万元。根据上述保险合同约定，本案的残疾赔偿金金额应当为40万元×10%=40000元。三、关于原告主张的其他赔偿项目，根据雇主责任险保单特别约定第5条第（4）项之约定：“前述列明的第三者死亡赔偿金、第三者伤残赔偿金、第三者医疗费用以外的项目和费用为除外责任：如误工费、营养费、护理费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、精神损害赔偿、赡养费……”，上述除外责任属于保险合同中的特别约定，是经过保险人与被保险人协商一致确认的，不属于格式条款，且特别约定条款内容用加黑加粗的字体在保单中对投保人进行了提示，特别约定的内容应当具有法律效力。原告起诉被告泰便利公司是基于侵权责任关系，而本公司承担保险赔偿责任是基于与被保险人之间的保险合同约定，本案的侵权责任赔偿不应当突破本公司与被告泰便利公司之间的保险合同中的约定。故原告主张的后续治疗费1000元、住院伙食补助费480元、营养费2400元、精神损害抚慰金5000元、护理费10064.71元、误工费32377.81元、被扶养人生活费13910.73元、交通费2000元、鉴定费1948.4元均不属于本公司的保险赔偿范围。案件审理过程中，双方当事人围绕争议焦点提交了相应的证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2020年1月12日0时30分许，被告何浩嵘驾驶两轮电动车沿长沙市岳麓区银杉路德润园小区地段由南向北逆向行驶，恰遇原告雷艳涛沿上述地段由东向西步行，因被告何浩嵘驾驶车辆逆向行驶，发生被告何浩嵘与雷艳涛相撞，造成原告雷艳涛受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具[2020]第010326号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，被告何浩嵘承担本次事故的全部责任，原告雷艳涛不承担本次事故的责任。事故发生后，原告被送往中南大学湘雅三医院急诊，并于当日被送往长沙市中医医院（市八医院）住院治疗8天（2020年1月12日至2020年1月20日），出院诊断：中医诊断：左肱骨外科颈骨折、气滞血瘀症。西医诊断：左肱骨外科颈骨折。原告在治疗期间共产生医疗费9957.68元，其中，被告泰便利公司垫付8000元，被告何浩嵘垫付1957.68元。另，被告何浩嵘直接支付原告现金1650.5元。庭审中，被告泰便利公司与被告平安财保广东公司就非医保用药费用的核减比例进行协商，双方同意按照15%的比例进行核减。2020年4月22日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具湘省人医司鉴中心[2020]临鉴字第292号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人雷艳涛因交通事故致左肱骨外科颈骨折，经治疗后遗留左肩关节功能障碍，评定为人体损伤十级伤残。建议后续诊疗费用、误工期、护理期及营养期按分析说明2调处。”该意见书分析说明“2”载明：“根据目前情况，被鉴定人仍需要定期复查、促骨生长及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币1000元，或以实际发生医疗费用为准……建议被鉴定人误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。”原告为上述鉴定支出鉴定费1948.4元。原告共有兄弟姐妹三人（包括原告），有母亲胡金香（1947年9月23日）出生需要赡养，有女儿雷汝程（2008年3月26日）需要抚养。另查明，被告何浩嵘系被告泰便利公司的雇员，本次事故发生在被告何浩嵘从事雇佣活动期间。被告泰便利公司通过网上投保的方式为被告何浩嵘在平安财保广东公司购买了雇主责任险及第三者责任保险，其中第三者责任保险累计赔偿限额450000元、每次事故每人赔偿限额为400000元、每次事故赔偿限额450000元、每次事故财产损失赔偿限额为50000元，事故发生在保险期限内。对原告主张的各项损失，将在“本院认为”部分进行详细阐述，在此不予赘述。本院认为，本案系非机动车与行人之间因交通事故所引发的侵权责任纠纷，被告何浩嵘驾驶涉案肇事电动车与原告雷艳涛相撞，致使原告雷艳涛遭受人身损害，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的[2020]第010326号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权和法定程序制作并经庭审质证认可，故对该事故认定书中认定的内容及被告何浩嵘在本次事故中承担全部责任，原告雷艳涛在本次事故中不承担责任的结论，本院均予采信。因被告何浩嵘系被告泰便利公司的雇员，且事故发生在被告何浩嵘从事雇佣活动期间，被告泰便利公司作为被告何浩嵘的雇主，对原告因本次交通事故所遭受的损失依法应由被告泰便利公司承担相应的赔偿责任。因被告泰便利公司为被告何浩嵘在被告平安财保广东公司购买了第三者责任保险，且本次事故发生在保险期限内，故对原告的损失，应当先由被告平安财保广东公司在保险责任限额内按照事故全部责任进行赔偿。对超出保险赔偿范围内的损失再由被告泰便利公司按照事故全部责任承担赔偿责任。虽然被告平安财保广东公司辩称应按保险条款特别约定部分约定的项目、范围和计算方式进行赔偿，但是该条款系保险公司免除或减轻其保险责任的格式条款，本院经审查其提交的保单“特别约定”内容后认为，该保单中特别约定内容的字体整体一致，字迹紧密，行距过小，且字体未进行明显能够引起投保人注意的、易于区分的加粗加黑处理，平安财保广东公司亦未提交相应的证据证明其已经就该特别约定条款的内容安排专门人员就免赔条款的内容及含义向投保人尽到了明确的提示说明义务。故对被告平安财保广东公司的上述意见，本院不予采纳，该特别约定条款不发生法律效力。对原告的各项损失，平安财保广东公司应当在第三者责任保险每次事故每人40万元赔偿限额内的承担赔偿责任。关于原告的各项损失，结合原、被告提交的证据、司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据原告提交的有效医疗费票据认定为9957.68元。其中，非医保用药费用为9957.68元×15%=1493.65元。2.关于后续治疗费，根据司法鉴定意见认定的后续治疗费认定为1000元。3.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合原告的住院时间认定为60元/天×8天=480元。4.关于营养费，原告未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，本院结合原告的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为500元。5.关于残疾赔偿金，本院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合原告的实际伤情及年龄**籍、居住情况计算为39842元/年×20年×10%=79684元。6.关于精神损害抚慰金，根据原告的实际伤情、在本次事故中的过错大小及本地居民生活水平等因素酌情认定为5000元。7.关于护理费，原告未向本院提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，本院结合鉴定意见认定的护理期，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为39552元/年÷365天×60天=6501.7元。8.关于交通费，原告并未向本院提交正式的票据证明交通费的实际支出情况，本院根据原告的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为300元。9.关于鉴定费，根据原告提交的鉴定费发票认定为1948.4元。10.关于被扶养人生活费，本院结合原告的被扶养人数、年龄、生活居住等情况，参照2019年城镇居民人均消费性支出计算为（胡金香）26924元/年×8年×10%÷3人+（雷汝程）26924元/年×6年×10%÷2人=15256.93元，因原告的主张为13910.73元，故本院以原告的主张为准。11.关于误工费，原告仅向本院提交了一份劳动合同及一份误工证明证明其月平均工资为5000元，但其并未提供相应的工资银行流水、工资发放记录、纳税凭证等证据予以佐证，故本院对原告主张的上述工资标准，本院不予支持。对其误工费，本院根据原告的实际工作情况，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准自事故发生之日起计算至定残前一日（2020年1月12日至2020年4月21日）为39552元/年÷365天×101天=10944.53元。原告上述损失共计130227.04元，扣除不属于保险赔偿范围内的3442.05元（鉴定费1948.4元、非医保用药费用1493.65元），由被告平安财保广东公司按照事故全部责任赔偿原告130227.04元-3442.05元=126784.99元。对不属于保险赔偿范围内的3442.05元，由被告泰便利公司按照事故全部责任赔偿给原告，核减被告泰便利公司为原告垫付医疗费8000元，其多垫付的8000元-3442.05元=4557.95元，由被告平安财保广东公司从支付给原告的赔偿款中核减后直接支付给被告泰便利公司。对被告何浩嵘为原告垫付的医疗费1957.68元以及直接支付给原告的现金1650.5元，由被告平安财保广东公司从支付给原告的赔偿款中核减后直接支付给被告何浩嵘。综上，故最终被告平安财保广东公司应赔偿原告雷艳涛126784.99元-4557.95元-1957.68元-1650.5元=118618.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷艳涛各项损失共计118618.86元；二、驳回原告雷艳涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取518元，由被告何浩嵘负担18元，由被告成都泰便利电子商务有限公司负担250元、由被告何浩嵘负担250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  卿斌二〇二〇年十月二十八日法官助理龚雪娟书记员罗翠玲附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。