四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终93号 原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟，男，1990年2月15日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区，捕前住遂宁市船山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于四川省大英县看守所。 指定辩护人曾广，四川远阳律师事务所律师。 四川省蓬溪县人民法院审理四川省蓬溪县人民检察院指控原审被告人陈伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）川0921刑初25号刑事判决。原审被告人陈伟不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月19日开庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2019年10月31日晚20时许、22时许，被告人陈伟在其居住的四川省遂宁市船山区正大门口集装箱旁向王某分别贩卖了人民币（以下均为人民币）400元、200元甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），王某通过手机微信向陈伟名为“女人心.”的微信账号分别转账400元、200元。2019年11月1日凌晨，陈伟在上述地点向王某贩卖了200元甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，王某通过手机微信向陈伟名为“女人心.”的微信账号转账100元、100元。 2019年11月2日中午，陈伟在遂宁市船山区门口向周某贩卖了200元甲基苯丙胺，周某通过手机微信向陈伟名为“女人心.”的微信账号转账200元。 2019年11月2日晚上，王2某通过周某联系陈伟购买毒品，陈伟在遂宁市船山区正大门口集装箱旁向王2某贩卖了300元甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，王2某通过微信扫描二维码的方式向陈伟名为“模糊的身影”的微信账号转账300元。 2019年11月5日，侦查人员在工作中发现陈伟有贩卖毒品嫌疑，于当日将其抓获。经对陈伟位于遂宁市船山区住房进行搜查，从其卧室一鞋盒底部搜出疑似冰毒的白色晶体1袋，鞋盒旁的彩色纸袋内搜出蓝色塑料袋包装的白色晶体1袋，长方形首饰盒内搜出白色晶体1大袋、首饰盒底部搜出散落的白色晶体若干，全部扣押在案，并扣押其持有的极光蓝色“华为”手机1部。经依法编号及称量，从陈伟处扣押的白色晶体分别为Ａ1重28.73克、Ａ2重4.93克、Ａ3重0.30克、Ａ4重2.65克，从中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经原庭审质证、认证的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等相关法律文书、陈伟的常住人口详细信息表、抓获经过、微信支付交易明细、提取笔录及微信聊天、转账记录截图、情况说明、鉴定意见、现场勘验笔录、现场图及现场照片、搜查笔录、扣押决定书、称量取样笔录及称量照片、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、证人证言、被告人供述等予以证实。 原判认为，被告人陈伟违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。陈伟当庭承认指控其向王某、周某、王2某贩卖毒品的犯罪事实，亦对侦查机关从其居住的房间查获36.61克白色晶体无异议，其辩称查获的白色晶体不是毒品、要求重新鉴定及含量鉴定并不影响对其当庭如实供述的认定，对陈伟可以从轻处罚。判决：一、被告人陈伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、对被告人陈伟犯罪所得人民币1300元依法予以追缴，上缴国库；三、对扣押在案的甲基苯丙胺以及作案工具蓝色“华为”手机一部依法予以没收。 陈伟上诉提出：从其家中查获的冰毒疑似物系他人交给其放置在家中，性质可能不是毒品或有大量掺假，对量刑有重大影响，请求重新鉴定；有检举他人犯罪事实的行为；有坦白情节，系初犯。一审量刑过重，请求撤销原判，对其从轻处罚。 指定辩护人辩护提出：对罪名无异议，但对贩毒数量有异议，陈伟向王某贩卖毒品的具体数量无法查证，应当在法定幅度最低量刑；在陈伟住所查获的毒品无证据证实系用于贩卖，不能认定为贩卖数量。综上，一审事实认定错误，请求二审对其予以改判。 本院审理查明，从陈伟住所查获的白色晶体中的28.73克甲基苯丙胺含量低于0.1%、4.93克甲基苯丙胺含量为5.8%、0.30克无法检测甲基苯丙胺含量、2.65克甲基苯丙胺含量为0.5%。 二审开庭时经检察机关出示，并组织当庭质证以下证据：1.称量取样笔录、检定证书、南充市公安局物证鉴定所鉴定事项确认书、情况说明、鉴定文书、鉴定意见通知书，证实从陈伟住所处查获的**白色晶体中甲基苯丙胺含量低于0.1%、A2号白色晶体中甲基苯丙胺含量为5.8%、A3号白色晶体因重量不足无法检测含量、A4号白色晶体中甲基苯丙胺含量为0.5%；2.对陈伟的询问笔录、关于陈伟提供线索的说明，证实陈伟检举的“明哥”“蓉姐”因具体信息不明，未能查实。 以上证据，经合议庭评议认为来源合法，内容真实，与本案事实相关，对其证据效力予以确认。 出庭检察人员发表出庭意见认为，二审期间收集的新证据证实原审认定的贩卖毒品数量有误，对含量低于0.1%和无法鉴定含量的毒品疑似物不应认定为陈伟的贩卖数量，建议本院在有期徒刑十年以下量刑。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈伟违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂仍多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。陈伟对指控其实施的贩毒行为予以认可，是坦白，可以从轻处罚。陈伟系有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。 关于陈伟及其指定辩护人所提“从其家中查获的甲基苯丙胺疑似物不是毒品或有大量掺假，不应认定为贩卖数量”的辩解、辩护意见，经查，本院审理过程中，侦查机关依职权委托合法鉴定机构作出的鉴定意见虽证实该物品确有甲基苯丙胺成分，但其中部分疑似物中含量明显低于正常纯度或无法检测，基于有利于被告人的原则，对查获在案的毒品疑似物中的29.03克不予认定为其贩毒数量，该辩解、辩护意见与本院查明的部分事实一致，本院予以采纳。关于陈伟所提“其具有坦白情节”的辩解意见，经查，其具有的坦白情节应当纳入量刑考量，该辩解意见与本院查明的事实一致，本院予以采纳。关于陈伟所提“系初犯”的辩解意见，陈伟虽无犯罪前科，但毒品犯罪系严重危害社会的犯罪，不足以以此对其从轻处罚，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于陈伟所提“有检举他人犯罪”的辩解意见，因侦查人员依据陈伟所提供的线索并未查实到相关犯罪事实，对此不能认定为立功，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。对其指定辩护人所提“陈伟向王某贩卖毒品的具体数量无法查证，应当在法定幅度最低量刑”的辩护意见，经查，陈伟向他人贩卖毒品的事实有吸毒人员的证言及陈伟本人供述、微信聊天及转款记录等证据综合证实，本院并未认定陈伟贩卖毒品的确切数量，而是以其贩毒次数和毒资金额、查获在案的毒品数量综合确定其社会危害性并作出相适应的判罚，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实有误，本院依法予以纠正并改判。检察机关关于原判应在有期徒刑十年以下量刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921刑初25号刑事判决第二、三项，即二、对被告人陈伟犯罪所得人民币1300元依法予以追缴，上缴国库；三、对扣押在案的甲基苯丙胺以及作案工具蓝色“华为”手机一部依法予以没收； 二、撤销四川省蓬溪县人民法院（2020）川0921刑初25号刑事判决第一项，即一、被告人陈伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元； 三、上诉人（原审被告人）陈伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月6日起至2025年5月5日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷