浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3515号 上诉人（原审原告）：徐建忠，男，1968年11月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛林权，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州富阳城市建设投资集团有限公司银湖新区项目分公司，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道政府大楼，统一社会信用代码：91330183682924664R。 负责人：陈望军。 委托诉讼代理人：刘富元，浙江富春江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州富阳城市建设投资集团有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道恩波大道**，统一社会信用代码：9133018372523789XJ。 法定代表人：陈孝华。 委托诉讼代理人：刘富元，浙江富春江律师事务所律师。 上诉人徐建忠因与被上诉人杭州富阳城市建设投资集团有限公司银湖新区项目分公司（以下简称城投银湖分公司）、杭州富阳城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年12月19日，城投银湖分公司（招标人）发布《建设工程施工招标文件》，对富阳市银湖新区施家园花苑二期三标段工程进行招投标。文件载明的开标时间为2012年1月4日。 2011年12月28日，杭州市建设工程造价和投资管理办公室发布杭建造价投资办[2012]3号《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》。通知载明：经研究，决定自2012年1月起发布杭州市建设工程人工信息价，现就有关事项规定如下：一、人工信息价适用于本市范围内适用浙江省2010版计价依据、浙江省市政工程补充定额《杭州市交通设施工程预算定额》确定工程造价的各类房屋建筑和市政基础设施工程，人工信息价与定额单价的价差仅计取税金。二、杭州市建设工程人工信息价按季发布，季度内各月通用。三、实行工程量清单计价的工程，如遇清单项目漏项或新增清单项目，合同中约定采用本省2010版计价依据或市政工程补充定额《杭州市交通设施工程预算定额》确定工程造价的，其人工应按投标文件编制期的人工信息价组价。编制期人工信息价是指工程造价管理部门在投标截止日所在月份发布的当期信息价。四、进入各级公共资源交易中心公开交易的国有资金投资房屋建筑和市政基础设施建设项目，合同约定工程结算实行市场要素价格动态管理的，工程结算时风险范围以外的人工费价差仍采用人工价格指数形式补差，其调整方式和价差计算办法按杭建市[2011]198号《进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见》的规定执行。人工价格指数与人工信息价同期发布。五、本通知自发文之日起执行。发文前已开标的工程项目，招标控制价不再调整。 2012年2月7日，浙江万基建设有限公司（以下简称万基公司）中标案涉工程。 2012年4月6日，城投银湖分公司（发包人）与万基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同第三部分专用条款约定：23.2本合同价款采用固定单价，可调总价方式确定。风险范围以外合同价款调整办法：1.结算工程量按竣工图及联系单计算；2.工程量变更引起的工程项目或数量递减；3.变更的工程量应根据设计图纸变更联系单按《浙江省建设工程计价规定》2010版计算确定；4.按招标文件第15页第14条第14.114.1款（人工、材料价格结算调整办法按照《转发杭州市建委关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理指导意见的通知》富建设[2011]307号文件执行。）执行，如政府有新规定的按新规定执行。同日，万基公司（甲方）与徐建忠（乙方）签订《内部责任承包合同》一份，将案涉工程交由徐建忠具体施工。 2018年4月16日，浙江耀信工程咨询有限公司（以下简称耀信公司）出具了浙耀基审（2018）第260号《工程造价咨询报告书》，报告书载明：5.工程开竣工时间：本工程开工时间为2012年5月22日，竣工初验时间为2015年2月9日。合同工期为660天，实际工期为985天，工期延迟325天，根据工期延期报告，建设单位同意工期顺延，人工材料补差按合同工期进行结算。9.合同情况：（7）补充协议：人工和材料补差按富建设[2011]307号文《转发杭州市建委关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理指导意见的通知》执行，调整方式采用竣工后一次性结算调价，材料价格调整约定的风险幅度为8%，人工价格调整的风险幅度为5%。10.其他有关事项说明：（3）本工程审定造价中已包含人工调差138745元（按人工指数调整），但是施工单位对按人工指数调整有异议，要求按定额人工与信息价人工调整，涉及争议金额8282900元，该部分争议金额由施工单位与建设单位自行结算。 工程验收合格后，因万基公司未按约支付工程款，徐建忠诉至原审法院，要求城投银湖分公司、城投公司支付包括案涉争议人工调差部分8282900元在内的工程款。审理过程中，徐建忠撤回对该部分人工调差费用的诉讼请求。当事人自愿达成（2017）浙0111民初8220号民事调解书，其中人工调差138745元（按人工指数调整）已包含在调解金额中。 耀信公司出具《关于富阳市银湖新区施家园花苑二期三标人工调差的遗留问题说明》一份，该说明部分内容为：在结算审核期间，我司与施工单位、建设单位就人工调差的问题去咨询了杭州市造价站专家，杭州市造价站明确回复，本工程人工补差要按人工价格指数形式补差，故施工单位要求人工调差按信息价人工与定额人工调整是没有依据的。 徐建忠诉至原审法院，提出诉讼请求：1.城投银湖分公司、城投公司向徐建忠支付工程款8282900元；2.城投银湖分公司、城投公司承担本案诉讼费。 原审法院认为：徐建忠主张的人工调差部分费用计算方式缺乏依据，原因如下：首先，城投银湖分公司与万基公司于2012年4月6日签订的建设工程施工合同约定了人工、材料价格结算调整办法适用富建设[2011]307号文件，此时《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》已于数月前发布，若双方有意按该文件具体条款人工调差则应当在合同中加以明确。其次，《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》就性质而言系编制人工信息价的依据，但并不是事后签订的案涉建设工程合同自何时起如何调差的适用依据，人工调差费用的处理还是应当以当事人签订的书面合同为准。最后，耀信公司出具的报告以人工价格指数形式补差，并未违背当事人约定和相关政策法规规定，依照该方式计算的人工调差费用138745元已在前案中一并调解，城投公司无须按照徐建忠主张的金额支付额外的人工调差费用。综上，对徐建忠的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2019年12月16日判决：驳回徐建忠的诉讼请求。案件受理费69780元，由徐建忠负担。 宣判后，徐建忠不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为若双方有意按《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》（以下简称“通知”）进行调差，应在施工合同中明确，言下之意即认为双方无意按该规定进行调差，系认定有误。(一）城投银湖分公司于2011年I2月19日制作了招标文件，此时杭州市尚未发布人工信息价，故招标文件中的人工价按定额价确定。2011年12月28日发布了通知，称将发布人工信息价。根据该通知的本意可知，按定额确定工程造价的，其人工应按投标文件编制期的人工信息价组价。发文后开标的项目，招标人应根据后发布的人工信息价对招标控制价进行调整。但城投银湖分公司并未按该文件规定调整招标控制价，而是于2012年1月4日径直开标，徐建忠中标。(二）根据《招标投标法》第四十六条，合同双方必须按招标文件、投标文件签订书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。关于何为实质性内容，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条可知，工程范围、工期、质量、价款应属于实质性内容，实质性内容不得与招投标文件背离。因此中标后，徐建忠与城投银湖分公司必须按照招投标文件、中标合同等签订正式的施工合同，而不得按人工信息价来调整合同价款。(三）双方按中标文件签订正式合同，并不代表徐建忠放弃了调整价款的权利。因为即便因城投银湖分公司未调整招标控制价等原因，导致双方按中标价格签约，未调整合同价款，但双方仍可通过人工调差的方式来调整结算价。二、本案双方均认可应予以调差，无非主张的调差方式不一样。至于如何进行人工调差，城投银湖分公司认为应按照施工周期内的平均信息价与投标当期的人工信息价的价差进行调差，涉及金额138745元。徐建忠认为应按照施工周期内的平均信息价与中标价的价差进行调差，涉及金额为8282900元。(一）根据通知，城投银湖分公司应按人工信息价调整招标控制价,但城投银湖分公司未调整，则在人工调差时，应以中标价（人工定额价）而非人工信息价作为基数进行调差。城投银湖分公司于2011年11月19日进行招标，以人工定额价确定招标控制价。招标文件发布后，杭州市建设工程造价和投资管理办公室发布了通知，目的在于通知各有关单位，市建造办将发布人工信息价，要求各有关单位调整招标控制价。故城投银湖分公司本应按人工信息价调整招标控制价，由各投标单位按照新的招标控制价重新投标，但其并未按文件规定进行调整，而是径直开标。本案所涉工程系政府投资项目，应受政府文件的约束。更何况，施工合同专用条款第23条合同价款及调整部分也约定，如政府有新规定的按新规定执行，故双方更应切实按前述文件履行。(二）若城投银湖分公司按文件规定，以人工信息价调整了招标控制价，则徐建忠也必然以新的招标控制价，即人工信息价进行投标，则中标价必然高于当时的中标价。在此前提下，若按照城投银湖分公司主张的计算方式进行调差，确属合理。但城投银湖分公司并未调整按该文件规定调整招标控制价，而是径直开标，那么在调差时就应以当时中标的价格作为基数进行调差。(三）更何况，中标价所对应的工程款既可取税（营业税等，约3.5%）、又可取费（管理费、利润、风险、规费等间接费，约20%），而调差部分仅可取税，不可取费。故若调整了招标控制价，则调整部分在结算时，徐建忠可取费。现因城投银湖分公司未调整招标控制价，导致徐建忠在调差时，无法就本应调整价格部分进行取费，实际损失已达约150万元。若在无法取费、损失巨大的情况下，徐建忠还无法以投标价格为基数进行调差，则显然不合理，严重损害了徐建忠的利益。三、一审法院认为通知的性质系编制人工信息价的依据，并不是事后签订的施工合同自何时起如何调差的适用依据，系认定有误。首先，通知并非只是编制人工信息价的依据，通知不仅载有即将发布人工信息价的通知，更有关于原约定以定额计价的，投标时人工应按人工信息价组价、招标控制价应调整等调价相关内容。退一步讲，即使没有《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》这份文件，也应按照徐建忠主张的调差计算方式，即以中标价为基数进行调差。正是因为价格存在涨跌，才可能需要进行调差。而不管是涨还是跌，计算调差的基数必然要以招投标时候真实存在的尚能确定的价格为准。在招投标时，相关部门尚未开始发布人工信息价，即招投标当时尚且不存在人工信息价，在调差时却以当时不存在的人工信息价作为调差基数，必然不合理，也不符合双方当事人在招投标当时的预期。四、城投银湖分公司在组织招投标过程中，作为工程发包单位，故意隐瞒杭州市造价站于2011年12月28日发布的《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》内容，未在工程开标前按照该通知要求调整招标控制价，给徐建忠在客观上造成了巨大的损失，倘若结算时不直接按照中标价和合同期平均人工信息价进行调差，也应当依法向徐建忠承担缔约过失责任。五、关于缔约过失责任的损失大小确定问题。招标控制价一旦调整，则中标价必然上调，至于上调的幅度也会与徐建忠的中标价让利基本相对应，因此，以定额人工价与信息人工价的调差金额确定损失的大小是符合公平原则的。六、一审法院采信直接按照人工价格指数形式或者人工信息价与合同期平均人工信息价进行调差是错误的。采用上述形式补差的前提是城投银湖分公司己经按照通知内容将定额人工基价调整为信息人工价来确立招标控制价，而显然，在本案中这一前提根本不存在，所以按照中标价与合同期平均人工信息价调差或者确定损失金额更为合理。综上，原审判决事实认定有误，判决有误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判城投银湖分公司支付徐建忠8282900元工程款；2.上诉费用由城投银湖分公司、城投公司承担。在二审审理过程中，徐建忠明确诉讼请求为：城投银湖分公司、城投公司向徐建忠支付人工调差款8144155元。 针对徐建忠的上诉，城投银湖分公司、城投公司答辩称：一、原审法院认为，对驳回徐建忠的诉讼请求理由的论述是正确的，足以说明徐建忠的上诉请求是不成立的。二、富阳区审计分局作为审计的委托方同意耀信公司作出的浙耀基审(2018)第260号工程造价咨询报告书，作出政府审计就应该以该审计结论为准结算。2.2012年1月4日，开标时当月的信息价还未公布，预算审核己经在上年度的年末审核完成，当时是不可能作出调整的。3.政府审计部门认为，施工单位如果中标后要对人工、材料等作出调整诉求，一般应当在一个月内提出来。而且同意调整的话，也应当在建设工程合同中进行约定。涉案建设工程合同在开标三个月后签订，签订时，施工单位既未提出过调整的要求，更未在合同中进行约定。审计单位是没有理由在审计中给与支持。4.浙耀基审(2018)第260号工程造价咨询报告书已经就应该调整的人工费进行调整，数额是138745元，同时明确按照8289000元调整人工费是没有任何依据的。三、2O12年4月6日，城投银湖分公司与万基公司签订的建设工程施工合同中第三部分专用条款23.2明确约定本合同价款采用固定单价、可调总价方式确定。这里的固定单价，显然包含人工单价。说明人工费按照合同约定是固定的。可调总价风险范围以外的，是特指因设计、施工引起的工程变化部分，显然与本案争议无关。四、从一审到现在，徐建忠也未提交任何人工调差费是8289000元的依据与具体的计算方法，应当承担举证不能的后果。综上，徐建忠的上诉请求不能成立，要求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，徐建忠、城投银湖分公司、城投公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐建忠主张按照《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》进行人工调差。对此，城投银湖分公司、城投公司认为，《工程造价咨询报告书》中已对人工费进行调整，徐建忠在本案中的主张没有任何依据。本院经审查后认为，首先，涉案建设工程施工合同已经约定了人工、材料价格结算调整的适用标准。在《工程造价咨询报告书》中亦按照该合同约定的适用标准进行了人工调差。其次，在涉案建设工程施工合同签订时，《关于杭州市建设工程人工信息价发布和使用规定的通知》已发布数月有余，当事人如欲按照该通知进行人工调差，则理应在合同中予以明确；退一步讲，即使未能在合同中进行约定，如此重要之事项，当事人亦应通过另行签订协议的方式进行明确。再者，涉案工程作为招投标工程项目，根据招投标文件以及上述通知之本意，招标控制价不宜因该通知再作调整。综前所述，鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》已包含了人工调差，且各方当事人已在另案中就此达成了调解协议，徐建忠在本案中再行主张人工调差，依据不足。故原审法院据此驳回徐建忠的诉讼请求，并无不当。徐建忠的上诉请求，缺乏事实及法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68809元，由徐建忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十月十五日 书记员  董 悦