河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再75号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：栗志，男，生于1985年4月5日，汉族，住河南省南召县。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：吴刚，男，生于1974年11月19日，汉族，住河南省南召县。以上二人委托诉讼代理人：郭恒豪、刘蓓，河南晟大律师事务所律师。再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：南召县城关家多宝生活广场。经营场所：南召县人民路搬运站院内。经营者：王九志，男，生于1973年5月16日，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：董运田，河南豫宛律师事务所律师。再审申请人栗志、吴刚与再审申请人南召县城关家多宝生活广场（以下简称家多宝广场）侵权赔偿纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终2219号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年4月14日作出（2020）豫民申121号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人栗志、吴刚及其委托诉讼代理人郭恒豪、刘蓓，再审申请人南召县城关家多宝生活广场的委托诉讼代理人董运田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栗志、吴刚申请再审称，一、原审判决认定事实不清，2016年6月22日栗志、吴刚与王九志达成《撤股协议》后,并未立即退出家多宝生活广场的经营。1.《撤股协议》仅约定了如果有人退出合伙,投资额如何返还的问题,并未确定谁将退出合伙及由谁接手。2.栗志、吴刚提交的王九志、任杰签名的营业款收款明细,均表明在签订《撤股协议》后,栗志、吴刚仍在继续参与广场的日常经营活动。3.2016年8月27日王九志报警时,栗志并未退出合伙,否则双方不会同意“按照公司章程协商解决”。4.栗志曾起诉请求法院依法判令终止三方之间的合伙协议,并由王九志退还其入伙资金及利息,立案日期为2016年9月18日,原审法院于2016年12月25日判决原口头合伙协议终止,2017年6月15日二审法院判决维持原判。故原合伙协议2017年6月15日终止之前,栗志仍为合伙人,有权参与广场的经营活动。二、本案不存在侵权事实。栗志、吴刚有权关闭广场,歇业进行财务核算及整顿等;歇业整顿期间没有财产损失,只是没有盈利,核算及整顿行为并未给家多宝广场造成经济损失。三、涉案价格评估报告系违法作出,不应当采信。评估报告依据家多宝广场盖章和手工记录的数据作出,数据来源无法保证,其真实性有待商榷。而且，即便超市有损失也不应当通过价格评估来确认。家多宝广场申请再审称,一、二审法院认定事实缺乏证据证明,适用法律错误。1.合伙人算账发生争议影响其他股东利益时应通过司法途径实现目的,而不能滥用职权或使用其他损坏股东利益的手段,造成损失的应当承担赔偿责任。栗志、吴刚2016年5月25日将家多宝广场大门上锁,于2016年8月26日恢复营业。经权威部门评估损失709554元,栗志、吴刚恶意锁门行为,主观上明显存在过错。二审法院酌定50%损失,属滥用自由裁量权,严重损害了家多宝广场的合法权益。2.2016年6月22日《撤股协议》约定栗志、吴刚退股方法及自该广场开业至今的所有盈利归接手方王九志所有。而栗志、吴刚退股后又于2016年7月20日再次将家多宝广场大门上锁,其性质恶劣,属完全过错。3.2014年1月19日至3月19日期间家多宝广场的会计、出纳由栗志一人担任,至今未与现任会计交接财务账册及票据,经会计事务所审核,栗志侵吞400多万元营业款,二审法院均未查清。二、有新证据足以推翻原判决。二审结束后王九志发现新证据,即2016年8月3日吴刚声明一份,主要证明吴刚之前给王九志打电话,王九志没说不算账。栗志、吴刚以王九志不给算账为由将家多宝大门上锁,属无理取闹。家多宝广场向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告共同赔偿原告停业期间损失7099544元；二、本案诉讼费、评估费由被告承担。事实与理由：2013年1月，王九志与被告栗志合伙经营家多宝广场，2013年7月吴刚投资入伙经营。在合伙经营期间，二被告借故于2016年5月25日将家多宝广场的南北二个经营通道大门上锁，造成原告被迫停业。二被告于2016年5月28日将该二楼锁门，于2016年6月4日开门，后二被告于2016年7月20日再次将二楼锁门，于2016年7月27日开门，二楼停业共计16天。2016年6月22日，三方签署《撤股协议》，后被告栗志及吴刚退伙，由王九志接手家多宝广场。王九志接手后，多次催促被告打开超市通道，但二被告却置之不理。2016年7月，原告无奈提起排除妨害诉讼，2016年8月11日，原、被告达成调解协议后，原告将家多宝广场的南北二个经营通道打开。由于锁门期间的不确定性，锁门期间部分供货商将货物下架，开门后，原告随即将超市内腐败变质货物进行清理，联系供货商上架货物，超市于2016年8月26日恢复营业。经郑州宏信价格评估咨询有限公司评估，原告停业期间的损失为709544元，为此原告依法提起诉讼。一审法院认定以下案件事实：2013年1月，王九志与被告栗志合伙经营家多宝广场，2013年7月吴刚投资入伙经营。在合伙经营期间，二被告借故于2016年5月25日将家多宝广场的南北二个经营通道大门上锁，造成原告被迫停业。二被告于2016年5月28日将该二楼锁门，于2016年6月4日开门，后二被告于2016年7月20日再次将二楼锁门，于2016年7月27日开门，二楼停业共计16天。2016年6月22日，三方签署《撤股协议》，该协议内容为：“撤股协议家多宝生活广场股东会议通过，达成如下撤股协议：一、原股东股份需清算清楚，自愿撤股，股东按投资额，由接收方按月息1.5%（一分五）利息计算。二、①计算方式：计息日期，栗志、王九志所兑股份由2013年5月1日开始计算，吴刚的计息日期由2013年10月1日开始计算。②所有股东投资金额所产生的利息按复利计算，即当年产生利息，计算到下一年度总金额计息（以年为单位计息）三、付款方式：签订之日起三日内付总金额的30%，协议签订30日内，再付30%，剩余款项，签订协议之日起六十日内付清剩余40%款项到期如不能按时付清，接手方无条件将超市抵押给对方，前期所付款项同时不予追要。四、所有股金全部按计息清算，超市开业至今营利归接收方所有。五、以上协议三方达成共识，三方签字，不得反悔。吴刚栗志王九志见证人：王久明执笔人：王世杰（王四）2016年6月22日”。后被告栗志及吴刚退伙，由王九志接手家多宝广场。王九志接手后，多次催促被告打开超市通道，但二被告却置之不理。2016年7月，原告无奈提起排除妨害诉讼，2016年8月11日，原、被告达成调解协议后，原告将家多宝广场的南北二个经营通道打开。由于锁门期间的不确定性，锁门期间部分供货商将货物下架，开门后，原告将超市内腐败变质货物进行清理，并联系供货商上架货物，超市于2016年8月26日恢复营业，由于二被告的锁门行为给原告造成了经济损失，经原告委托郑州宏信价格评估有限公司对锁门期间给原告造成的损失进行评估，原告的损失共计为709544元，为此引发本案诉讼。原告王九志与被告吴刚于2018年的8月1日签订了《协议》和《保证》，该《协议》和《保证》双方均未实际履行。一审法院认为，王九志与栗志、吴刚合伙投资经营“家多宝生活广场”超市，在经营过程中，不能共同经营，双方签订了《撤股协议》，王九志一人经营，栗志及吴刚退伙，该《撤股协议》出自当事人的自愿，内容中除“利滚利”部分外，其他不违反法律规定，为有效条款。《撤股协议》中第四条约定：“所有股金全部按计息清算，超市开业至今营利归接收方所有”，现王九志接收了该超市，根据《撤股协议》约定，其超市的盈利应归王九志所有，因此现原告王九志持《撤股协议》、《价格评估报告》等要求二被告支付其二人锁门给超市造成损失的请求，事实清楚，证据充分，予以支持。至于吴刚、栗志辩称的锁门系三股东关门协商债务，不存在强迫关门的理由，因该超市另行开门是经过原告诉讼才予以实现的，因此二被告所辩称的理由，不予采纳。至于吴刚所提出的，原告已不再追究其损失的理由，因原告对此予以否认，《协议》和《保证》双方均未履行且在吴刚起诉王九志追要投资款的诉讼案中予以证实，因此对于其所述理由亦不采纳。另外二被告虽然对王九志所提供的《价格评估报告》有异议，但其并未提出重新评估的申请，因此对其所述理由亦不予采纳。综上，一审法院判决：一、被告栗志、吴刚自本判决生效后十日内共同赔偿给原告王九志现金人民币709544元。二、被告栗志、吴刚互负连带清偿责任。本案受理费10895元，由被告栗志、吴刚共同负担。栗志、吴刚上诉请求不服一审判决，向本院上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案中不存在侵权的事实。家多宝广场系当事人双方合伙成立，长期以来负责人王九志不按照合伙约定对上诉人进行分红，双方发生纠纷，经协商一致关门歇业，进行财务核算。故不存在强迫关门的侵权行为。2、上诉人有权关闭该广场进行财务整顿，不存在给广场造成损失的事实。长期以来负责人王九志不按照合伙约定对上诉人进行分红，上诉人请求退伙，后与王九志签订了《撤股协议》。但王九志不履行该协议，栗志于2016年起诉王九志，要求退伙并按照《撤股协议》进行结算。2017年6月15日南阳市中级人民法院判决终止了栗志和王九志之间的合伙关系。所以本案一审法院认定自签订《撤股协议》后栗志及吴刚就已经退伙的事实不准确，该认定剥夺了两上诉人的合伙财产权和管理决策权。广场关门歇业整顿期间没有财产损失，只是没有盈利。3、涉案价格评估报告系违法做出，不应当被采信。即便超市有损失也不应当通过价格评估来进行确认，其也没有按照市场法的规定进行市场调查并选择参照物。本院二审认为：2013年起，王九志与栗志、吴刚合伙经营家多宝广场，由于分红问题，合伙人内部发生争议，栗志、吴刚于2016年5月25日将家多宝广场的南北两个经营通道大门上锁，造成家多宝广场被迫停业。栗志、吴刚又于2016年5月28日将该广场二楼锁门，于2016年6月4日开门；2016年6月22日，王九志与栗志、吴刚签署《撤股协议》，之后栗志及吴刚退伙，由王九志一人经营家多宝广场。由于王九志未履行《撤股协议》中的义务，栗志、吴刚又于2016年7月20日再次将二楼锁门，于2016年7月27日开门，二楼停业共计16天。对于以上事实，除栗志、吴刚称锁门是经过王九志同意之外，其它均予认可。但王九志不认可栗志、吴刚锁门经过王九志同意，栗志、吴刚也未能举证证明王九志同意，依据证据规则，对栗志、吴刚称锁门是经过王九志同意的抗辩意见，本院不予采信。根据以上事实，在2016年6月22日《撤股协议》达成后，栗志及吴刚已退出家多宝广场的经营，但其将家多宝广场锁门，则构成对家多宝广场的侵权，应当承担相应的侵权赔偿责任。对于家多宝广场被栗志、吴刚锁门其间的财产损失，郑州宏信价格评估有限公司的评估意见是709544元，对此，栗志、吴刚虽有异议，但未申请重新鉴定，该鉴定意见应予采信。但是，该鉴定报告采取的停业日期是：一层（超市）2016年5月25日—2016年8月25日，计三个月；二层（服饰）2016年5月28日—2016年6月4日及2016年7月20日—2016年7月27日，计16天。在上述停业期间，《撤股协议》达成的2016年6月22日之前，栗志、吴刚仍是家多宝广场的股东，锁门造成的损失不仅仅只在王九志，栗志、吴刚也有，该部分损失全部算作王九志的，判令栗志、吴刚赔偿不妥。此外，本案系侵权纠纷，应当考虑双方的过错。王九志主持家多宝广场经营期间拒不以合伙协议给栗志、吴刚分红，《撤股协议》达成后仍不履行协议义务，对纠纷的产生具有重大过错，对损害后果亦应承担一定的责任。综合上述情况以及家多宝广场的实际营业状态，本院酌定栗志、吴刚赔偿家多宝广场锁门期间50%的损失即709544元÷2=354772元为宜。综上本院二审判决如下：一、维持南召县人民法院豫13**民初2905号民事判决第二项；二、撤销南召县人民法院豫13**民初2905号民事判决第一项；三、栗志、吴刚自本判决生效后十日内共同赔偿给南召县城关家多宝生活广场354772元。四、驳回南召县城关家多宝生活广场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10895元，二审案件受理费10895元，合计21790元，由上诉人栗志、吴刚共同负担10895元，由南召县城关家多宝生活广场负担10895元。再审过程中，栗志提交以下两组新证据：第一组2016年8月27日至2016年8月31日的营业款收款明细一份，证明在2016年6月22日达成《撤股协议》后，栗志并未立即退伙，其仍在参与广场的日常经营活动。第二组南召县城关派出所出具的情况说明一份，证明截止王九志报警时，栗志并未退出合伙，其还是合伙人。家多宝广场质证称：第一组清单上面仅有一页有王九志签名，其他均没有王九志签名，对没有王九志签名的清单我方不予认可，证明目的不认可，清单不能证实存在经营的情况。第二组，派出所对双方的简要陈述，不能说明撤股协议签订之后栗志、吴刚不能参与经营活动的事实。本院再审查明，2016年6月22日，王九志、吴刚、栗志签订撤股协议，三方明确了家多宝生活广场需要对股东股份进行结算，各方并未约定谁来经营，谁需要退出，但王九志一直实际经营家多宝广场。2016年8月1日，王九志、吴刚达成《协议》、《保证》，约定王九志一次性支付给吴刚135万元，吴刚退出经营。且王九志放弃追究吴刚关于家多宝超市损失案件的责任。2016年9月18日栗志向南召县人民法院提起诉讼，请求依法判令终止栗志与吴刚、王九志的合伙协议。王九志退还原告入伙资金1286572元及利息。2016年12月25日，南召县人民法院作出（2016）豫1321民初1841号民事判决，判决原告栗志与王九志之间的口头协议终止。被告王九志自判决生效之日起十日内退还原告栗志合伙期间投资款人民币1286572元。一审判决后栗志、王九志不服，向本院提出上诉，本院于2017年6月15日作出（2017）豫13民终1053号民事判决，驳回上诉维持原判，案件已发生法律效力。至此，栗志退出合伙经营。对原一、二审查明的其他事实本院再审予以确认。本院再审认为，本案系合伙关系引发的侵权纠纷，王九志、吴刚、栗志都属于家多宝广场的合伙人，家多宝广场的实际盈利和损失均由三合伙人进行承担，而三人合伙经营期间发生的损失各方在《撤股协议》、《协议》、《保证》、《调解笔录》以及（2017）豫13民终1053号民事判决中均已经予以算账、考虑。且在《保证》中王九志明确表示不追究吴刚关于家多宝超市损失的案件责任，吴刚也在2016年8月1日《保证》、《协议》签订后退出了家多宝广场的实际经营，也说明对前期的损失合伙人之间已经有过考虑。而栗志退出合伙经营的时间已经由生效民事判决确定为2017年6月15日。故家多宝广场起诉请求的案涉损失均发生在三人合伙经营期间，而吴刚、栗志的退伙过程中，各方已经对合伙期间因股东纠纷发生的损失三方已经进行了考虑、清算，故家多宝广场的诉讼请求不能得到支持。综上，再审申请人吴刚、栗志的再审请求理由成立，本院再审予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫13民终2219号民事判决及河南省南召县人民法院（2018）豫1321民初2905号民事判决。二、驳回南召县城关家多宝生活广场的诉讼请求。一、二审诉讼费共21790元，均由南召县城关家多宝生活广场负担。本判决为终审判决。审判长  胡书海审判员  王邦跃审判员  张 鹏二〇二〇年十月二十二日法官助理马跃忠书记员陈傲