广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31209号上诉人（原审被告，反诉原告）：舒全孝，男，1992年9月10日出生，汉族，身份证住址湖北省阳新县。委托诉讼代理人：赵国彬，广东深田律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司，住所地广东省韶关市武江区工业中路**。法定代表人：徐文亮，总经理。委托诉讼代理人：吴展友，男，1963年4月24日出生，系公司员工。委托诉讼代理人：钟焕明，男，1992年10月22日出生，系公司员工。上诉人舒全孝因与被上诉人广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称韶关第二建筑公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初2982号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人舒全孝上诉请求：1、依法判决被上诉人在原审第四项判决基础上再支付给上诉人一次性伤残补助金13600元；2、依法判决被上诉人支付给上诉人更换义眼片费用10万元；3、依法判决被上诉人支付给上诉人因此案花费的律师费5000元。以上合计118600元。事实及理由：1.劳动合同自2014年5月13日起至2016年5月12日至，月工资6800元，试用期工资6000元。2015年4月6日下午四点左右，舒全孝在韶关第二建筑公司的位于深圳光明新区光明街道××号建筑工地安装排污管时砂轮片破裂飞出击中舒全孝的右眼，随后被送往光明新区医院，因伤势严重，简单包扎后送往眼科医院检查和北大医院入院治疗，诊断结果为右眼外伤、眼睑裂伤、眼球穿通伤，眼眶骨折，手术后眼球闭合不良、眼球变形，眼压极低，4月8日进行局麻后施行眼球摘除手术，术后右眼功能完全坏死，伴随左眼视力大大下降。舒全孝于2016年2月1日向深圳市人力资源和社会保障局光明分局申请工伤认定被受理，2016年5月23日对其作出工伤认定，认定舒全孝属于工伤，工伤认定书编号为深人社认字（光）（2016)第790108001号。2016年6月1日舒全孝向深圳市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请被受理，安排他于2016年6月24日下午到深圳市人民医院第一门诊部特诊科做因公伤残劳动能力鉴定，待他经过负责鉴定的医生检查后，告诉他暂缓进行劳动能力鉴定，须要对右眼再次进行手术，他预约眼科医院的刘医生于7月4日入院进行了再次手术，于7月6日出院。此后对他进行劳动能力鉴定，于2016年8月16日做出鉴定结论，评定为六级伤残，须要安装辅助器具义眼片，医疗终结期是2016年7月6日。由于工伤认定书和劳动能力鉴定结论中误把“广东省韶关市第二建筑工程公司”写为“广东省韶关市第二建筑工程有限公司”，2016年12月，深圳市人力资源和社会保障局及深圳市劳动能力鉴定委员会分别作出新的工伤认定书和劳动能力鉴定结论，内容没有变化，仅仅去掉了其中的“有限”二字，并更改了文书的编号。上诉人向深圳市光明新区劳动人事争议委员会请求仲裁，其没有支持上诉人的安装义眼片费用、交通费和律师费的仲裁请求，理由是缺乏事实和法律依据。此后，宝安法院仅仅支持了上诉人的支付交通费2500元的诉求。2.根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，上诉人在劳动仲裁中主张14个月的一次性伤残补助金，而在一审中主张增加2个月暨共16个月的一次性伤残补助金，这个诉求完全属于此司法解释第六条规定的“与诉争的劳动争议密不可分”，一审法院应该合并审理并支持上诉人的请求，而不该主张上诉人另行提出劳动仲裁，符合法律规定的诉求却不支持，属于严重的不遵守法律规定而进行裁决的行为，本案已经经过了三年之久，劳动者已经非常焦虑辛苦了，难道还要再进行劳动仲裁，此判决也违背了中央的司法为民、严格保护农民工利益的精神，恳请二审法院予以纠正。3.《广东省高级人民法院劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定“7.用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。”《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》十五规定“十五、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。”本案的《劳动能力鉴定结论》已经明确需要安装辅助器具义眼片，且深圳市康迪尔康复辅助器具有限公司己经出具意见“康复器具名称是右侧假眼，主要材料名称是假眼套料，材料费是6000元，制作安装费2000元”，此公司也是跟深圳市社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构，这样，上诉人需要安装假眼的事实已经由劳动能力签订结论确定，费用也基本明确，法律依据也很充足，一审没有支持此项请求令人实难接受，恳请二审法院予以纠正。4.《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”，上诉人已经在劳动仲裁和一审中提交了代理诉讼合同，合同约定先期律师费是5000元，但是上诉人由于经济紧张一直没有支付律师费，一审法院却以没有提交发票为由没有支持此项诉求，律师费是必然要发生的费用，必然发生的事实是无需再提交发票证据证明的。现提出上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人韶关第二建筑公司对上诉人舒全孝答辩称：一、合同主体是深圳市坤祥泰投资有限公司，即是建设方。我司从未与其签订过工程承包合同，未办理过报建手续，同时也未收到过工程款。二、从《工程承包合同书》可知：总承包人是贺国洪，劳务承包人是王兴胜，系雇佣受伤工人舒全孝的老板。三、上诉人一审提供的是劳动合同、考勤表、工资表等资料，是伪造的，是提供的假资料，骗取政府有关部门认定，误导法院判决。据此我司已多次告知对方代理人。我司已委托广东南天司法鉴定所进行鉴定结果可知：已使用过二枚假公章以及冒充法定代表人“徐文亮”签字。综上所述，为查明事实真相，请求法庭传以上有重大关联的单位、人员到庭，查明事实，并委托鉴定机构对公章、法定代表人签字进行鉴定，作出公平、公正的判决。韶关第二建筑公司一审的诉讼请求为：1、认定韶关第二建筑公司、舒全孝之间不存在劳动关系；2、韶关第二建筑公司不支付舒全孝关于仲裁委认定的赔偿款总计587876.69元；3、舒全孝承担诉讼费用。舒全孝一审的反诉请求：韶关第二建筑公司支付舒全孝更换义眼费100000元、交通费3583.8元、一次性伤残补助金13600元和律师费5000元。原审法院经审理查明，2015年4月6日，舒全孝在建筑工地安装排污管时砂轮片破裂飞出击中舒全孝的右眼，其后舒全孝被送往光明新区医院治疗，因伤势严重被转送眼科医院检查，最终在北大医院入院治疗。2015年4月8日，舒全孝右眼经手术摘除，术后右眼功能完全丧失，同时左眼视力大幅下降。2016年9月3日，舒全孝向韶关第二建筑公司发出律师催告函，要求韶关第二建筑公司赔偿舒全孝各项赔偿共计878977.18元。2016年12月1日，深圳市人力资源和社会保障局（以下简称人保局）作出深圳市工伤认定书，认定舒全孝属于工伤，同时该认定书记载的单位名称为韶关第二建筑公司。2016年12月7日，深圳市劳动能力鉴定委员会（以下简称劳鉴委）作出深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论，认定被告的工伤等级为六级，需要安装辅助器具，医疗终结期为2016年7月6日。2016年11月8日之前，舒全孝向深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，舒全孝主张韶关第二建筑公司支付其光明新区医院花费的医疗费60.3元、北京大学深圳医院花费的医疗费9356.28元、深圳眼科医院花费的医疗费25687.61元、迪尔康假肢矫形中心花费的医疗费28000元、深圳人民医院和华侨城医院医疗费527.5元、劳动能力鉴定费300元、交通费3583.8元、住院伙食补助金770元、2015年4月6日至2017年7月6日停工留薪期工资102000元、一次性工伤医疗补助金54400元、一次性伤残就业补助金272000元、一次性伤残补助金95200元、更换义眼费用100000元、律师费5000元和精神损害赔偿金60000元。2016年12月27日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决如下：1、韶关第二建筑公司支付舒全孝光明新区人民医院花费的医疗费60.3元、北京大学深圳医院花费的医疗费9335.28元、深圳眼科医院花费的医疗费25423.61元、迪尔康假肢矫形中心花费的医疗费28000元、深圳市人民医院花费的医疗费73元、深圳市华侨城医院花费的医疗费454.5元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费630元、2015年4月6日至2016年7月6日停工留薪期工资102000元、一次性工伤医疗补助金54400元、一次性伤残就业补助金272000元和一次性伤残补助金95200元；2、驳回舒全孝的其他仲裁请求。2017年1月13日，韶关第二建筑公司、舒全孝不服仲裁裁决，起诉至原审法院。韶关第二建筑公司诉讼请求：1、认定韶关第二建筑公司、舒全孝之间不存在劳动关系；2、韶关第二建筑公司不支付舒全孝关于仲裁委认定的赔偿款总计587876.69元；3、舒全孝承担诉讼费用。舒全孝诉讼请求：韶关第二建筑公司支付被告更换义眼费100000元、交通费3583.8元、一次性伤残补助金13600元和律师费5000元。2017年2月17日，韶关第二建筑公司不服人保局关于工伤的认定，向深圳市盐田区人民法院起诉，盐田法院受理了该案，案号为（2017）粤0308行初332号。2017年3月1日，韶关第二建筑公司以本案须以（2017）粤0308行初332号案的审理结果为依据为由，申请中止本案的审理。2017年3月6日，原审法院作出(2017)粤0306民初2982号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。其后，盐田法院作出了（2017）粤0308行初332号行政判决书，驳回了韶关第二建筑公司关于撤销涉案工伤认定书的诉讼请求。韶关第二建筑公司不服该判决，上诉至深圳市中级人民法院。2019年8月5日，深圳市中级人民法院（以下简称中院）作出了驳回上诉，维持原判的（2018）粤03行终387号行政判决书，最终认定韶关第二建筑公司的主张不成立。该行政判决书中有如下认定：韶关第二建筑公司虽然向公安机关报案称被伪造公司印章，但刑事案件没有查实伪造公司印章的真实，本案根据现有证据、举证责任和韶关第二建筑公司存在的过错，可以认定韶关第二建筑公司作为用人单位承担原审第三人工伤责任。如公安机关查实他人伪造公司印章或有其他证据证明他人挂靠、冒用公司名义签订劳动合同，造成韶关第二建筑公司承担用人单位责任，韶关第二建筑公司可另行向侵权责任人主张权利。本案的争议焦点如下：一、关于劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，再根据《广东省工伤保险条例》第十三条第一款第二项的规定，提出工伤认定申请应当提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，上述规定明确了证明劳动关系的材料包括事实劳动关系的相关资料，加之并没有仲裁部门关于劳动关系的确认程序为工伤认定前置程序的相关法律规定，从此可以看出行政法规已经授权工伤认定部门可以对是否存在事实劳动关系作出判断。本案中，舒全孝于2015年4月6日在工地因日常工作受伤，人保局对此作出认定，认定舒全孝属于工伤，承担工伤保险责任的单位为韶关第二建筑公司。劳鉴委认定舒全孝的伤残等级为六级等。上述职能部门已经确认了韶关第二建筑公司、舒全孝之间存在事实劳动关系，结合上述中院关于韶关第二建筑公司撤销工伤认定书的最终认定，原审法院确认韶关第二建筑公司、舒全孝之间存在劳动关系。二、关于医疗费的问题。经原审法院核算，舒全孝在各医院共计花费医疗费35346.69元（深圳市光明新区人民医院60.3元、北京大学深圳医院9335.28元、深圳眼科医院25423.61元、深圳市人民医院73元、深圳市华侨城医院454.5元）。因韶关第二建筑公司未给舒全孝缴交工伤保险，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝医疗费35346.69元。三、关于工资收入的问题。本案中，韶关第二建筑公司未就舒全孝的工资收入水平提供证据，应承担举证不能的法律后果，但舒全孝也未就其工资收入水平提供有效证据。原审法院参考深圳市2018年人力工资指导，其中供水排水工程技术人员与舒全孝从事的行业最为贴近，因此原审法院以该行业工资的中位数12716元/月作为舒全孝的工资收入，舒全孝仅主张6800元/月，符合法律规定，原审法院予以支持。四、关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，韶关第二建筑公司未按照法律规定支付舒全孝停工留薪期工资，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝2015年4月6日至2016年7月6日期间停工留薪期工资102000元（6800元/月×15个月）。五、关于一次性伤残补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十条规定的内容，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，工伤保险基金应支付职工十六个月的本人工资。本案中，韶关第二建筑公司未给舒全孝缴交工伤保险，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝一次性伤残补助金108800元（6800元/月×16个月），但舒全孝在仲裁阶段仅主张14个月95200元，符合法律规定，原审法院予以支持。舒全孝超出部分的主张，可另行向仲裁委提出仲裁申请。六、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条规定的内容，六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金,六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金,六级伤残为四十个月的本人工资。?本案中，韶关第二建筑公司未给舒全孝缴交工伤保险，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝一次性工伤医疗补助金54400元（6800元/月×8个月）。另，舒全孝以事实行动表明其已经与用人单位解除或者终止了劳动关系，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝一次性伤残就业补助金272000元（6800元/月×40个月）。七、关于住院期间伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。本案中，韶关第二建筑公司未给舒全孝缴交工伤保险，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝住院伙食补助费630元（70元/天×9天）。八、关于鉴定费的问题。职工的劳动能力鉴定费依法应从工伤保险基金支付。本案中，韶关第二建筑公司未给舒全孝缴交工伤保险，因此韶关第二建筑公司应当支付舒全孝劳动能力鉴定费300元。九、关于交通费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。舒全孝因治疗必然产生交通费，韶关第二建筑公司应当支付舒全孝相关的交通费。原审法院参考上述司法解释的规定，结合舒全孝的伤残等级，原审法院酌定交通费为2500元。十、关于安装辅助器具费用的问题。舒全孝主张的安装义眼花费，有票据证实，原审法院予以支持，因此韶关第二建筑公司应当支付安装义眼花费28000元。但后续的义眼安装费没有鉴定结论，也没有相关的医嘱证明，因此舒全孝关于后续更换义眼片的主张，原审法院不予支持。韶关第二建筑公司可以凭鉴定结论或者费用实际发生后，另行主张权利。十一、关于律师费的问题。舒全孝未提交发票，应承担举证不能的法律后果，因此舒全孝关于律师费的主张，原审法院不予支持。依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《工伤保险条例》第十八条第一款第二项、《广东省工伤保险条例》第十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、驳回广东省韶关市第二建筑工程公司的全部诉讼请求；二、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝医疗费35346.69元；三、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝2015年4月6日至2016年7月6日期间停工留薪期工资102000元；四、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝一次性伤残补助金95200元；五、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝一次性工伤医疗补助金54400元；六、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝一次性伤残就业补助金272000元；七、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝住院伙食补助费630元；八、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝鉴定费300元；九、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝交通费为2500元；十、广东省韶关市第二建筑工程公司应于判决生效之日起五日内支付舒全孝义眼安装费28000元；十一、驳回舒全孝的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由广东省韶关市第二建筑工程公司承担。以上判项如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于是否应当支付义眼片更换费用的问题，上诉人未提交证据证明义眼片需两年更换一次，亦未提交证据证明从首次安装义眼片（2015年5月）到本案二审庭审之日（2020年4月）曾经更换过义眼片，其要求支付更换义眼片费用10万元，依据不足，本院不予支持。上诉人可待该费用实际发生以后另行主张。对于是否应当再行支付两个月的一次性伤残补助金的问题，本院认为，上诉人在劳动仲裁中主张14个月的一次性伤残补助金，而在一审中主张16个月的一次性伤残补助金，增加的诉讼请求，未经先行仲裁。上诉人主张应合并审理，本院认为，该增加的诉讼请求与诉争的劳动争议并非具有不可分性，可独立主张，原审未合并审理并无不当。对于是否应支持律师费的问题，该费用并未实际发生，原审不予支持并无不当，上诉人可待实际支付该费用后再行主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舒全孝负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十月二十八日书记员  李 想