山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2360号上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山市新舟鱼粉设备厂，住所地浙江省舟山市定海区兴舟大道**。法定代表人：唐育民，总经理。委托诉讼代理人：姚晓光，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤天奇，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东人和集团有限公司，住，住所地山东省荣成市人和镇码头村/div>法定代表人：宋进壮，经理。委托诉讼代理人：刘运宝，山东中立达（荣成）律师事务所律师。上诉人舟山市新舟鱼粉设备厂（以下简称新舟鱼粉厂）因与被上诉人山东人和集团有限公司（以下简称人和公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新舟鱼粉厂上诉请求：1.对一审判决第一项“判令被告山东人和集团有限公司付给原告尚欠货款243.28万元”，依法改判增加“支付利息（以243.28万元为基数，自2014年8月10日起至2019年8月19日，按银行同期贷款利率标准1.5倍计算；自2019年8月20日起，至货款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）”；2.撤销一审判决第二、三项；3.一审案件受理费、反诉费、鉴定费和二审案件受理费均由人和某负担。诉讼中，新舟鱼粉厂将利息起算时间明确为自2013年8月17日起计算。事实和理由：一、一审案件未支持利息，不符合法律规定。1.一审判决以新舟鱼粉厂应承担违约责任为由未支持新舟鱼粉厂利息主张，理由不当。新舟鱼粉厂分批次发货，在约定期限内发货2次后，人和某均未按合同约定支付货值50%的货款，因此新舟鱼粉厂才推迟后面的发货，责任在人和某。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，因此，对于新舟鱼粉厂主张的利息损失应予支持并分段计算。人和某拖欠货款至今已达6年之久，不计算利息既违反合同法规定，也有失公正。2.新舟鱼粉厂自2013年7月24日至9月18日将货物全部发运完毕，至8月16日，人和某应按合同约定支付278.5万元货款，但其分文未付，欠付的243.28万元货款利息应自2013年8月17日起计算。二、一审法院判令新舟鱼粉厂赔偿人和某经济损失14026244.80元无事实和法律依据。1.新舟鱼粉厂交货时间不存在违约。合同约定“人和某给付295万元定金后，新舟鱼粉厂开始发货；货到时，按货值支付货款；生产线调试合格后留50万元作质量保证金，其余货款一次性付清”。如上所述，因人和某逾期付款，新舟鱼粉厂推迟后面批次的发货，在人和某持续付款不足的情况下，仍将货物全部交齐。2.新舟鱼粉厂在安装调试工作中未违约。虽人和某逾期付款，新舟鱼粉厂仍交齐全部货物并安装调试，但人和某的行为导致合同实际履行时间发生变更，责任在人和某。3.案涉设备已于2013年11月通过验收。一审时人和某证人刘某证实，2013年11月案涉设备进行安装调试，证明此时设备已调试结束。人和某一审第二次庭审中也陈述案涉生产线是在2013年11月安装调试，根据案涉合同第9条、第13条约定，人和某负责设备安装监理和验收工作。人和某在舟山鱼粉公司安装结束三日内或接到舟山鱼粉公司邀请验收通知一周内依据标准、规范和设计图纸及工程合同、附件，对成套设备进行竣工验收。根据上述约定，人和某对安装进度、安装质量、及时组织验收负有完全责任。参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经验收竣工，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持”规定，人和某虽未办理验收签字手续，但已实际接收使用至今，其再以未竣工验收为由，不承认本案设备于2013年11月安装调试合格投入使用，不能成立。且从人和某提交的律师函亦载明“但贵公司提供的以上设备在使用过程中存在种种质量问题”，也足以说明设备投入使用。4.反诉质量争议问题不应支持，应视为设备质量符合约定。双方合同未约定检验期限，只约定质量保证期限为投入正常运转后12个月。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第二款规定“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案合同约定的质量保证期是12个月，人和某应在安装调试投入使用后一年内提出质量异议。本案设备正常运行时间为2013年11月，人和某反诉称2014年2月开始勉强生产，其主张利润损失的起止时间是2013年8月至2014年2月。即使按人和某主张的时间点2014年2月，质量保证期限为2014年2月至2015年2月，如设备存在质量问题，应在2015年2月底之前提出。即便人和某于2015年7月向新舟鱼粉厂发送律师函，也超过一年保质期，应视为设备质量符合约定。5.在此后人和某又向新舟鱼粉厂购买设备，签订2份订购合同，更印证新舟鱼粉厂的设备没有质量问题。6.一审法院判令新舟鱼粉厂支付所谓的赔偿金既无事实基础，更违反合同法基本原则。如上所述，所谓新舟鱼粉厂违约的事实基础不存在，鉴定人和某损失本就是无源之水。关于人和某要求赔偿损失的反诉请求，其并未提供充分证据证实其存在实际的经营损失。在基本事实缺失的情况下，直接以山东省方盛价格询证有限责任公司出具的评估报告为损失依据，以鉴代证，况且该报告并未显示依据的什么鉴定材料，采用什么技术标准、技术规范和技术方法。同行业的各生产厂家有的亏损、有的盈利，属于正常现象。人和某一直生产，未经审计证明其亏损，一审法院判令新舟鱼粉厂赔偿损失远超双方合同总额，明显违背“可预见性原则”。7.人和某未能提供其财务账册，不能准确反映利润率，要求其提供2013年8月至2014年8月期间的财务账册，如不提供，属于隐瞒证据，构成虚假诉讼，应移送公安机关。三、新舟鱼粉厂仅承担延迟一个月的交货责任。应以同一尺度确定新舟鱼粉厂预期一个月交货违约责任及人和某逾期6年付款违约责任，应分别计算双方各自应承担违约金数额，再相冲抵，符合公平原则。人和某辩称，新舟鱼粉厂提供的设备并未完成真正意义上的调试合格后交付使用，至今提起诉讼索要货款，既不符合合同约定，也违反诚实信用原则，请求驳回人和某的上诉请求。事实和理由：一、新舟鱼粉厂未按合同约定完成设备安装、调试工作，导致严重延误工期，给人和某带来巨大经济损失。按照合同约定，新舟鱼粉厂至迟应于2013年8月11日之前完成全部设备安装调试及达成试生产标准，事实上，新舟鱼粉厂直到2013年9月才将鱼粉生产线的主要设备陆续运到人和某场地，直到2013年11月份开始调试，因设备质量及安装工艺均存在问题，整个生产线一直无法投产，新舟鱼粉厂派遣的技术员无法彻底解决，最终在人和某聘请其他厂家有经验的技术人员帮助下，才于2014年2月勉强生产。据此，新舟鱼粉厂至少延误了六个月才交付生产设备，此时正值荣成市政府全面整顿鱼粉生产企业，环评不达标的中小鱼粉生产企业一律不允许开工，全市包括人和某在内仅有八家鱼粉企业达标可以生产，导致生产成本大幅降低，市场销售价格一路上涨。根据当时的市场价格，每吨鱼粉可盈利5000元，按照6个月生产1万吨鱼粉计算，人和某经济损失至少为5000万元。二、案涉生产线存在诸多质量问题，导致人和某长期无法满负荷生产，同样造成经济损失。（一）真空干燥机在使用不到半年的时间出现严重圆盘漏气和镰刀脱落现象，造成无法生产。1.合同附件未明确约定干燥机加热固盘所采用的厚度，也没有约定加热圆盘的加热汽包采用的材质和厚度，造成加热圆盘的加热汽包厚度不够，焊接不到位，长时间与物料摩擦出现严重漏气现象，最终导致无法使用。2.干燥机的外侧气泡由于焊接方式和焊接厚度不到位，最终导致气泡全部漏气并将保温层喷掉。3.干燥机的主轴回水管由于材质和焊接问题全部脱落，造成主轴回水全部废掉，热效率损失50%以上，严重影响正常生产。4.案涉生产线干燥机镰刀做固板与合同约定的干燥机镰刀做固板不同，造成刮刀脱落无法生产。5.合同约定有出料自动水分显示，实际上没有安装。（二）生产线处理问题，人和某从生产至今在所有条件都具备的情况下，处理量没有真正达到约定的10-13吨/每小时，最高只能达到7-7.5吨/每小时。按照每天生产20小时计算，全年生产六个月计算，全年少生产43200吨鲜鱼（9600吨鱼粉），按照最近几年每吨鱼粉平均盈利800元计算，全年至少损失768万元。（三）生产出的鱼粉VBN未达到合同约定，尤其脂肪含量特别高，致使鱼粉蛋白质含量不合格，每吨鱼粉销售损失500-800元，且难以销售。三、由于存在上述问题，导致人和某一直无法正常生产，多次要求新舟鱼粉厂及时处理。新舟鱼粉厂起初委派技术人员进场维修，但一直未彻底解决，后来不理不顾。人和某于2015年7月向新舟鱼粉厂寄送律师函，但新舟鱼粉厂拒收。为避免损失扩大，人和某无奈自行委托其他厂家对生产线进行改造，拆除质量问题设备、增加新的设备后，现方能生产。四、对于新舟鱼粉厂主张将本案移送公安机关，人和某同意法院中止审理，将本案移送公安机关。新舟鱼粉厂向一审法院起诉请求：1.人和某给付拖欠货款2432800元；2.人和某支付自2014年8月10日起至还款之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的利息；3.诉讼费由人和某承担。人和某向一审法院反诉请求：1.新舟鱼粉厂赔偿人和某因新舟鱼粉厂未按合同期限完成设备安装、调试给人和某造成的经济损失19284480元；2.诉讼费用由新舟鱼粉厂承担。一审法院认定事实：2013年4月11日，新舟鱼粉厂与人和某签订了《2x300T鱼粉生产线订购合同》，合同约定：人和某向新舟鱼粉厂购买2条300T/24小时鱼粉生产线，总价款为11800000元。合同签订后人和某向新舟鱼粉厂支付合同总价款的25%即2950000元作为定金，货到时按货值支付货款的50%，生产线调试合格后留500000元作为设备的质保金，在设备交付使用后12个月内支付，其余货款一次性付清。新舟鱼粉厂在收到定金后60日内完成全套鱼粉设备的制造工作，付定金后4个月内完成设备安装与空车调试工作，达到试生产条件。在定金收到之日起45-60天，开始设备安装工作，按从里至外顺序发货，分批安装，设备运输工作由新舟鱼粉厂负责，运费由新舟鱼粉厂支付。新舟鱼粉厂于每批设备交货前5天内将发货清单经传真或者特快专递形式递交人和某。质量保证和保质期：质量保证期为货物正常运行后12个月，因设计、加工或材料所造成的产品制造缺陷由新舟鱼粉厂承担责任。调试：设备调试至正常运转，达到设计要求。验收：在新舟鱼粉厂安装结束后三日内或接到新舟鱼粉厂要求验收通知一周内依据标准、规范和设计图纸以及工程合同、附件，对成套设备进行竣工验收。索赔：在原料正常及全部回收前提下，处理量达到13t/h（未变质的小鱼以及冻鱼处理量达到10t/h），品质保证：鱼粉脂肪不小于等于10%，VBN比半脂肪鱼粉（同类比较）有明显下降。达不到设计的产能，按比例扣除合同货款。双方责任义务：新舟鱼粉厂承担生产线的设备生产、运输、安装、调试、培训、维护保养的指导等责任，人和某承担建设生产车间、提供电力、提供蒸汽等责任。合同签订后，人和某于2013年4月11日支付新舟鱼粉厂定金2950000元，新舟鱼粉厂陆续将生产线所需的设备运抵人和某处进行安装调试，新舟鱼粉厂主张设备于2013年11月调试完成，人和某至今尚欠货款2432800元未支付。另查，新舟鱼粉厂为证明其已经向人和某交付了案涉设备，提供了新舟鱼粉厂委托他人运输设备的运输协议四份，日期分别为2014年3月30日、2014年4月2日、2014年8月31日、2014年9月11日。并提供了自己制作的发货清单及新舟鱼粉厂工作人员翁永明的工作日记，证明新舟鱼粉厂每批发货设备的具体品种数量及发货时间，用以证明人和某没有按约支付相应的货款，导致新舟鱼粉厂延期发货。人和某为证明新舟鱼粉厂未按合同约定期限完成设备的交付安装，提供了2013年8月22日新舟鱼粉厂致人和某信函及2013年新舟鱼粉厂员工汪艳康致人和某信函各一件。该信函中新舟鱼粉厂承认未能按时履行交货义务，希望人和某谅解，并要求人和某按约支付货款。人和某提供了律师函一份，证明因新舟鱼粉厂的设备质量存在问题，新舟鱼粉厂怠于履行维修义务，人和某于2015年6月30日发函对新舟鱼粉厂进行催告。人和某还提供了证人刘某出庭作证，证明因人和某案涉设备一直无法调试成功，其于2013年11月被聘请到人和某鱼粉厂任厂长进行设备调试，但直至2014年3月案涉设备也没有调试成功，在此情况下刘某被迫辞职。对刘某陈述的任职离职时间新舟鱼粉厂没有提出异议，但称其设备调试过程中确实存在鱼粉油脂偏高的问题，但经过四次调试后已经达到国家标准。人和某对其反诉请求申请司法鉴定，一审法院委托山东省方盛价格询证有限责任公司对2013年8月至2014年2月期间荣成市辖区范围内每吨鱼粉的净利润进行了评估，评估结论为期间每吨鱼粉净利润为1091元。一审法院认为，新舟鱼粉厂、人和某签订的案涉产品买卖合同合法有效，新舟鱼粉厂、人和某应按合同约定履行自己的义务。根据双方争议的焦点问题，本案首先要确定的是新舟鱼粉厂是否按约定时间交付设备，设备是否安装调试达到生产要求，人和某是否未按约支付货款，如果双方存在违约行为，违约责任如何划分。关于货物的交付问题，合同约定新舟鱼粉厂于每批设备交货前5天内将发货清单经传真或者特快专递形式递交人和某。按常理，新舟鱼粉厂在每次向人和某交付货物时应制作详细的货物清单及价格明细，人和某收货时在清单上签字盖章确认后交给新舟鱼粉厂，而新舟鱼粉厂并没有提供相应的证据，仅凭其单方制作的发货清单无法证明发货情况以及是否经人和某查收，且从人和某提供的新舟鱼粉厂致人和某的信函中可以看出新舟鱼粉厂承认延期向人和某交货，请求人和某谅解，由此新舟鱼粉厂主张因人和某未按约付款才导致其延期发货证据不足，不予支持。根据双方于2013年4月11日签订的合同约定“新舟鱼粉厂在收到定金后60日内完成全套鱼粉设备的制造工作，付定金后4个月内完成设备安装与空车调试工作，达到试生产条件”，新舟鱼粉厂应于2013年8月10日前完成设备的安装调试，而从新舟鱼粉厂提供的运输协议可以看出，新舟鱼粉厂于2013年9月仍在向人和某发货。新舟鱼粉厂自认2013年11月完成了设备调试，由此应认定新舟鱼粉厂延期发货及未按约定时间完成安装调试的事实成立；关于案涉设备于2013年11月是否安装调试合格的问题，一审法院认为需要确定设备是否通过安装验收。依据双方合同约定的验收标准“在新舟鱼粉厂安装结束后三日内或接到新舟鱼粉厂要求验收通知一周内依据标准、规范和设计图纸以及工程合同、附件，对成套设备进行竣工验收”，新舟鱼粉厂未能提供相应的证据证明其通知人和某进行了验收，新舟鱼粉厂主张设备通过竣工验收证据不足，结合人和某提供的证人刘某所证明的事实，应认定新舟鱼粉厂设备并未通过竣工验收。综上分析，导致人和某欠付新舟鱼粉厂货款的原因在于新舟鱼粉厂延期发货、设备未能安装调试合格、未能通过竣工验收，新舟鱼粉厂的产品质量存在严重问题，导致人和某无法按期开工生产，新舟鱼粉厂应当承担全部违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在新舟鱼粉厂提供的设备存在严重质量问题且怠于履行维修义务的情况下，人和某为防止损失继续扩大从维护自身利益的角度聘请他人对部分设备进行维修更换符合常情，该部分设备的维修、更换及安装调试费用理应由新舟鱼粉厂负担，人和某可另行主张。鉴于案涉设备实际已经投入使用，合同目的已经实现，尚欠货款人和某应支付给新舟鱼粉厂，由于新舟鱼粉厂承担全部违约责任，新舟鱼粉厂主张的延期付款利息损失不应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，依此，人和某主张新舟鱼粉厂赔偿因新舟鱼粉厂未按合同期限完成设备安装调试造成人和某延误生产导致的产品利润损失理由正当，应予支持。损失数额应当参照2013年8月至2014年2月期间，荣成市辖区范围内每吨鱼粉的净利润1091元的鉴定结论确定。结合开工率、原料产出比等实际情况，一审法院酌定按照人和某主张比例的80%计算，损失确定为14026244.80元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、被告山东人和集团有限公司给付原告舟山市新舟鱼粉设备厂尚欠货款2432800元。二、原告舟山市新舟鱼粉设备厂赔偿被告山东人和集团有限公司经济损失14026244.80元，扣除第（一）项被告应支付给原告的货款2432800元，原告应支付被告经济损失11593444.80元。上述款项原告于本判决生效之日起十日内支付给被告。三、驳回原告舟山市新舟鱼粉设备厂的其他诉讼请求。四、驳回被告山东人和集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26262元，由被告山东人和集团有限公司负担。反诉费68753元，由原告舟山市新舟鱼粉设备厂负担50006元，被告山东人和集团有限公司负担18747元。鉴定费100000元，由原告舟山市新舟鱼粉设备厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。新舟鱼粉厂为证明其主张提交其与案外人曲志超于2013年5月15日签订的安装合同，该合同约定由曲志超对案涉设备进行安装。新舟鱼粉厂同时申请曲志超出庭作证，证实案涉设备曲志超于2013年7月至9月安装完毕，10月底至11月初调试完成。曲志超作证称新舟鱼粉厂提交的合同真实，2013年其负责在人和某码头安装了上述设备，其带领约十五六名工人于2013年7月底8月初陆续进场安装设备，9月底10月初安装完毕，之后留下4名工人协助新舟鱼粉厂调试设备。曲志超称其并不负责安装，有专门的安装工人，调试也是工人协助新舟鱼粉厂调试，其并不在现场。因为新舟鱼粉厂按合同约定支付了款项，如果有质量问题新舟鱼粉厂会再联系曲志超，但新舟鱼粉厂并未就案涉设备再联系过曲志超，曲志超认为设备已经调试合格。经质证，人和某认为案涉工程是由新舟鱼粉厂项目负责人汪艳康负责，其并不清楚新舟鱼粉厂将案涉设备安装项目转包给案外人曲志超。对证人证言，人和某认为其至庭审才知晓新舟鱼粉厂将案涉生产线分包给曲志超的事实，对证人证言真实性暂时不能确定。但认为曲志超没有安装此类设备的相关资质，新舟鱼粉厂无权将案涉工程安装项目私自分包给他人。即使曲志超证言属实，曲志超并不清楚设备是否通过调试，不能证明新舟鱼粉厂的主张。人和某向法庭提交于2015年7月8日至10日、26日至29日拍摄于人和某鱼粉厂车间的照片各一宗，其中7月8日至10日的照片显示，蒸煮机达不到设计要求，致使压榨机工作不正常，鱼粉脂肪含量过高，在进入干燥机后成球（块）状，将后面的风冷和水冷管道堵塞，导致设备风冷、水冷系统不能正常运转，整体设备停止运转，人和某必须拆除发生故障的设备予以更换。7月26日至29日的照片显示，由于干燥机内的盘管漏气（可能是材质原因也可能是焊接工艺原因）导致干燥机工作不正常，所以将其拆除并予以更换。上述照片是人和某对案涉设备维修更换的照片，由于人和某人员变动，保存的设备维修照片不全。上述照片证明由于新舟鱼粉厂提供的鱼粉生产线部分设备存在质量问题，导致生产过程中故障不断，而新舟鱼粉厂怠于履行合同义务，人和某在2015年6月30日向新舟鱼粉厂发出律师函后仍无答复。人和某为减少损失，自行组织维修并对无法修复的设备进行更换。新舟鱼粉厂对上述证据提出书面质证意见，认为上述证据系人和某单方拍摄，对证据的真实性不予认可。同时认为，人和某一审时主张设备在其聘请其他生产厂家有经验的技术人员帮助下，维修更换了部分设备，于2014年2月勉强生产，按照人和某的说法，应自2014年2月起算质保期。假定照片真实，人和某所称拍摄时间为2015年7月，属于超过质保期后正常使用中的维修，不能证明设备存在质量问题。人和某自2015年7月发出所谓的律师函至新舟鱼粉厂于2019年8月起诉索要拖欠货款，长达4年时间未向新舟鱼粉厂提出质量异议及索赔经济损失，可证实案涉设备不存在《中华人民共和国产品质量法》意义上的质量问题。本院经审查认为，对新舟鱼粉厂提供的与曲志超间签订的安装合同真实性予以确认。对于曲志超证言，因曲志超称其并不在调试现场，并未亲身经历调试过程，故其对证言的证明力不予确认。对于人和某提交的照片的证明力，本院将在说理部分结合本案事实和其他证据加以分析论证。本院二审审理查明，人和某于2015年7月向舟山鱼粉公司邮寄律师函，该快递件并未签收，已退回人和某。人和某一审时将该份被退回未拆封的快递件原件作为证据提供。该律师函载明“一、双方签订合同及履行情况。舟山鱼粉公司与人和某分别于2013年4月11日、2014年7月2日、2014年12月19日签订了《2×300T鱼粉生产线订购合同》《鱼液浓缩生产线承揽合同》《鱼液浓缩浆生产线承揽合同》。人和某按双方合同的约定已经支付了大部分的款项。但贵公司提供的以上设施在使用过程中出现种种质量问题，…。以上问题导致的直接后果是用贵公司生产产品质量不合格，产品蛋白含量低，盐基氮、脂肪等严重超标，给人和某造成重大经济损失。出现以上质量问题后，贵公司也委派了相关的技术人员到人和某进行了维修，但因设备与合同上的要求相差太大，一直没有修好，到后来，经人和某对此催促，贵公司根本不委派人员到场。……三、本律师之意见……希望贵公司收到本律师函三个工作日内与人和某联系设备改造事宜，否则人和某将自行组织改造，由此造成的费用支出及停工损失由贵公司承担”。另查明，人和某一审反诉请求新舟鱼粉厂支付其经济损失19284480元，计算方法为案涉生产线24小时加工量为600吨，人和某按照加工能力80%计算，每天能够加工480吨原料。在2013年到2014年平均原料产出比为4.3:1，即4.3吨原料能够生产1吨鱼粉，每天加工480吨原料，能够产生116吨鱼粉，每月的加工量为3348吨。6个月按80%开工率计算为4.8个月，共产出鱼粉16070.40吨，结合鉴定结论每吨鱼粉净利润为1091元计算，损失数额共19284480元。新舟鱼粉厂对该原料产出比并不认可。二审中，人和某主张该计算方法中的加工能力及开工率，依据的是同行业鱼粉生产企业的经验，并没有证据证实。本院向人和某释明，人和某对其主张的损失负有举证证明责任，山东省方盛价格询证有限责任公司作出的评估报告仅对评价期内每吨鱼粉的净利润率进行评估，不能反映人和某的生产能力、开工率等产能情况，要求人和某继续举证证实，逾期未提交将承担不利的法律后果。人和某并未在指定期间内提交相应证据，表示案涉协议签订于人和某鱼粉厂建厂初期，在此之前未实际生产过鱼粉产品，因此没有车间生产日志及财务账簿能够显示其鱼粉生产产能，无法提供与此相关证据。且认为，合同明确约定每条鱼粉生产线24小时处理鱼货量为300吨，所有鱼粉厂基本都是24小时开工，即使生产过程中会有机械故障等原因导致生产线暂时停产，但故障排除通常不需要太长时间，因此人和某在反诉时主张开工率为80%。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、新舟鱼粉厂是否存在违约情形；二、人和某要求新舟鱼粉厂赔偿损失是否有事实及法律依据；三、新舟鱼粉厂要求人和某支付剩余货款的利息是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，新舟鱼粉厂是否存在违约情形问题。人和某主张新舟鱼粉厂存在延迟交付及交付产品质量不符合合同约定的违约情形，新舟鱼粉厂不予认可，主张因人和某未按合同约定付款，其仅承担一个月的逾期交付责任，且案涉设备质量符合合同约定。对此本院认为，首先，关于延期交货问题。案涉合同第3条交货期约定，付定金后4个月内完成设备安装与空车调试工作，达到试生产条件。人和某于2013年4月11日支付定金295万元，新舟鱼粉厂应按合同约定于2013年8月11日前完成设备的交付及安装调试。现新舟鱼粉厂认可其未能按合同约定时间交付设备，构成违约。关于安装调试，案涉合同第10条验收条款约定，人和某在新舟鱼粉厂安装结束三日内或接到新舟鱼粉厂要求验收通知一周内依据标准、规范和设计图纸以及工程合同、附件，对成套设备进行竣工验收。根据该条约定，舟山鱼粉公司负有设备安装调试义务，人和某负有对设备竣工验收的义务，现双方均未提供设备安装调试结束时间及验收合格与否的相关证据，一审法院以人和某自认的设备试生产时间2014年2月视为安装调试合格，进而认定新舟鱼粉厂至2014年2月才完成合同约定的安装调试义务并无不当。关于新舟鱼粉厂主张其系行使先履行抗辩权的问题，本院认为，新舟鱼粉厂在一审时并未主张系因人和某未付款导致其未按合同约定交货，且从新舟鱼粉厂及汪艳康向人和某发出的两份函件内容看，也非因人和某未付款导致延期交货，故新舟鱼粉厂相关上诉理由不当，本院依法不予支持。关于新舟鱼粉厂交付货物质量是否符合合同约定问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。案涉合同约定了质量保证期为货物正常运行后12个月，即人和某应当在货物正常运行12个月内将质量问题通知新舟鱼粉厂，如前所述，人和某应自2014年2月起12个月内将质量问题通知新舟鱼粉厂，怠于通知的，视为案涉设备质量符合合同约定。人和某主张设备存在质量问题，依据的证据主要有刘某证人证言、人和某发出的律师函某提交的照片一宗。人和某于2015年7月向舟山鱼粉公司发送律师函，但该律师函并未被舟山鱼粉公司签收，律师函中提到的质量问题并未到达新舟鱼粉厂，不足以证实人和某实际向新舟鱼粉厂提出了质量异议，且此时已过合同约定的质保期。人和某提交的照片拍摄于2015年2月之后，如前所述，即便真实，亦超过合同约定的质保期。刘某证人证言在无其他证据佐证的情况下，亦不能单独作为认定案件的依据。现设备已交付使用多年，人和某也自认对设备进行了改造，在设备交付使用长达六年之后，新舟鱼粉厂不申请质量鉴定，亦不足以认定案涉设备存在质量问题，故现有证据不足以认定新舟鱼粉厂交付设备不符合合同约定。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，人和某要求新舟鱼粉厂赔偿损失是否有事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因新舟鱼粉厂逾期交货，导致人和某至2014年2月才开始生产，该期间因耽搁生产所遭受的生产利润损失，新舟鱼粉厂应予赔偿。关于损失的数额，人和某作为主张损失一方应提供证据予以证实。人和某主张的损失依据为经鉴定每吨鱼粉利润乘以该期间的产能，但设备本身的生产能力并不等于人和某的实际产能，人和某应进一步提供证据予以证实。人和某并未在本院指定的期间内提供证据，其主张的可得利益损失依据不足，应承担举证不能的法律后果，且该损失数额亦超过设备价款，超过新舟鱼粉厂在签订合同时所能预见的损失。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点三，新舟鱼粉厂要求人和某支付剩余货款的利息是否有事实及法律依据问题。本院认为，新舟鱼粉厂延期交付货物构成违约，应当承担相应的违约责任。案涉合同并未对延期交货应承担的违约责任作出约定，一审法院考量新舟鱼粉厂在合同履行中的违约情形，未支持其利息的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，舟山市新舟鱼粉设备厂的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5387号民事判决第一项“被告山东人和集团有限公司给付原告舟山市新舟鱼粉设备厂尚欠货款2432800元”、第三项“驳回原告舟山市新舟鱼粉设备厂的其他诉讼请求”；二、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5387号民事判决第二项“原告舟山市新舟鱼粉设备厂赔偿被告山东人和集团有限公司经济损失14026244.80元，扣除第（一）项被告应支付给原告的货款2432800元，原告应支付被告经济损失11593444.80元。上述款项原告于本判决生效之日起十日内支付给被告”、第四项“驳回被告山东人和集团有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回山东人和集团有限公司的反诉请求。上述款项山东人和集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给舟山市新舟鱼粉设备厂。如果山东人和集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26262元、反诉费68753元，由山东人和集团有限公司负担。鉴定费100000元，由舟山市新舟鱼粉设备厂负担。二审案件受理费105957元，由山东人和集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十月十五日法官助理刘颖霞书记员邹乔