河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4468号上诉人（原审原告）：徐从亮，男，1973年1月11日出生，汉族，住河南省信阳市息县。委托诉讼代理人：华成先，河南祜亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雷，河南祜亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨祖银，男，1967年7月20日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：谢文超，江苏常誉律师事务所律师。上诉人徐从亮因与被上诉人杨祖银建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐从亮上诉请求：撤销原判，改判杨祖银退还徐从亮保证金38万元整；杨祖银支付徐从亮为施工而支出的材料、运输、生活、工人工资等损失费用共计161220元；杨祖银支付徐从亮以38万元为基数、按同期银行贷款利率计算的从徐从亮转账之日起至杨祖银支付之日止的利息；一、二审诉讼费用、律师费由杨祖银承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、杨祖银系案涉保证金的实际收款方，负有退还保证金的法定义务。1.案涉50万元保证金款项系徐从亮于2015年7月7日转入杨祖银银行账户，杨祖银出具的《收条》中并没有载明系替他人代收，且落款处明确载明“收款人杨祖银”落款的收款人也没有载明其系南阳语言文化学院或其他公司的代理人;2.《收条》中载明“交到南阳语言文化学院保正(证)金”系杨祖银为了说明专款专用，杨祖银系案涉工程的施工方，徐从亮系案涉工程的劳务实际施工人，收条中载明的保证金用途是为了说明具体的施工项目而已;3.杨祖银于2015年7月7日收到50万元保证金却仅向他人支付40万元，退还的10万元及另2万元发生在2018年1月19日、2月14日，退还时间与收到时间相差较长且退还原因系在停工后徐从亮多次催要所致，根据上述保证金的收取金额、退还金额、时间等情况可以得出杨祖银并非系南阳语言文化学院或其他公司的代理人，所收取的保证金并非系替他人代收；4.一审中杨祖银并没有提供南阳语言文化学院或河南省公义企业管理有限公司向其出具的任何委托书，或其他可以证实其系上述两家单位代理人的任何证据，应当承担举证不能的法律后果。二、徐从亮系案涉工程的劳务实际施工人，有权选择要求转包人、违法分包人即杨祖银承担退还保证金及支付工程损失。1、南阳语言文化学院或河南省公义企业管理有限公司系项目发包方，杨祖银系建筑方也是转包人，依照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，徐从亮作为实际施工人有权起诉转包人或违法分包人为被告要求承担责任，也有权同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但该司法解释并没有强行要求实际施工人必须同时起诉发包人。2.杨祖银辩称其系个人并不具备承包或分包资质，该事实仅能说明其系违法分包人，该事实及原因会导致杨祖银与发包人乃至与徐从亮之间的施工合同无效的法律后果，并不能因此免除杨祖银作为违法分包人退还保证金及承担赔偿损失的法定义务。三、即使如杨祖银所言其系南阳语言文化学院或河南省公义企业管理有限公司的代理人，仍不能免除其退还保证金的法定义务及责任。鉴于案涉保证金50万元系支付到杨祖银帐户的事实，即便杨祖银辩称系代替他人收款的说法属实，其仍属于出借银行账户的违法行为，依照《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定杨祖银仍然负有退还所收款项的法定义务，徐从亮起诉并要求其退还下余保证金的诉请仍应得到支持。四、一审法院以徐从亮不同意追加被告为由驳回诉请违反诉讼程序，法院可以依职权追加被告，无需以徐从亮同意为前提。《民事诉讼法》第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百十二条的规定，通知其参加”、第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人”依照上述法律及司法解释规定，法院如认为南阳语言文化学院或河南省公义企业管理有限公司属于必须参加诉讼的当事人，完全有权力也有义务直接将其追加为共同被告，徐从亮是否同意追加并不影响法院应尽的义务，也不影响其追加当事人的法定职权，一审法院以徐从亮不同意追加为由直接驳回诉请的做法明显违反了上述法律规定，属于适用法律错误。综上所述，徐从亮作为劳务工程的实际施工人，享有要求退还保证金及支付工程款损失的法定权利，一审法院驳回诉请的理由明显不能成立，特依法提起上诉，望二审法院依法予以改判。杨祖银辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。徐从亮向一审法院起诉请求：1.判决杨祖银退还徐从亮保证金38万元整；2.判决杨祖银支付徐从亮为施工而支出的材料、运输、生活、工人工资等损失费用共计161220元；3.判决杨祖银支付徐从亮以38万元为基数、按同期银行贷款利率计算的从徐从亮转账之日起至杨祖银支付之日止的利息；4.诉讼费、律师费由杨祖银承担。一审法院认定事实：徐从亮为承包南阳卧龙区潦河坡镇南阳语言学校工程项目，于2015年7月7日通过工商银行向杨祖银转账50万元整用于该项目保证金。杨祖银收到徐从亮的50万元后给徐从亮出具了一份收条，收条记载：“收条今收到徐丛亮现金伍拾万元整（500000）交到南阳语言文化学院，保证金。收款人：杨祖银日期（空白）”。当日杨祖银通过中国工商银行给李君莹转账40万元整。2015年7月5日徐从亮组织人力设备进入现场施工，后工程无法进行，徐从亮于2015年10月30日停止施工。2018年1月19日杨祖银通过中国工商银行给徐丛亮转款10万元整。另查明，李君莹系河南省公义企业管理有限公司法定代表人。2014年3月29日南阳语言文化学院（筹）与河南省公义企业管理有限公司签订股权转让协议，约定南阳语言文化学院（筹）全部股权转让给河南省公义企业管理有限公司，协议签订后南阳语言文化学院（筹）发生的债权债务由河南省公义企业管理有限公司负责。南阳语言文化学院经查询无任何登记信息。一审法院认为，徐从亮、杨祖银双方对收条的真实性都无异议，根据收条载明，杨祖银收到徐丛亮50万元，交到南阳语言文化学院，结合杨祖银提交的转款凭证，杨祖银已经将其中40万元转给河南省公义企业管理有限公司法定代表人李君莹，钱款去向明确，其余10万在工程停工后杨祖银已经于2018年1月19日通过银行转账退还徐从亮。在审理中一审法院已经释明徐从亮，为了查清案情明确责任，需追加南阳语言文化学院或河南省公义企业管理有限公司为被告，徐从亮认为杨祖银如何支配款项、以及转账行为与徐从亮无关，其说法与收条记载内容不符，不能成立。徐从亮明确表示不同意追加，属于对自己诉讼权利的选择。现徐从亮要求杨祖银退还剩余保证金的要求没有事实和法律的依据，不予支持。关于徐从亮损失的赔偿问题，徐从亮称杨祖银是南阳语言文化学院项目的承包人，自己是从杨祖银手中承包的该项目，同上所述，徐从亮没有提交相关证据予以证实徐从亮、杨祖银双方之间成立合同关系，杨祖银作为个人也并不具有承包项目的资质，故对于徐从亮的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回徐丛亮的诉讼请求。案件受理费4606元，由徐从亮负担。二审中，徐从亮出示杨祖银向柯正兵转款2万元的转款凭证，欲证明杨祖银退还给徐从亮保证金2万元。杨祖银质证称：真实性无异议，但与本案没有关联性。本院综合双方质证意见认为，所出示证据不是新证据且与本案没有关联性，本院不予采纳。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是杨祖银应否承担返还保证金责任。徐从亮承包南阳语言文化学院项目，并交纳保证金该保证金直接转至杨祖银的账户，杨祖银以自己的名义出具收条，现项目无法进行，杨祖银应对保证金返还承担责任，因双方并未约定返还日期，应从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息。杨祖银关于其将保证金交付至南阳语言文化学院的主张系其与南阳语言文化学院之间的法律关系，不能对抗徐从亮的主张。徐从亮对其主张的损失问题并未提交证据予以证实，本院不予支持。综上所述，徐从亮的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审处理错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初3750号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，杨祖银返还徐从亮保证金380000元及利息（利息以380000元为基数，支付自2020年6月15日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回徐从亮的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计13818元，由徐丛亮负担4560元，由杨祖银负担9258元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十月二十九日书记员 杨涵翔