湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3604号上诉人（原审原告）：李怀德，男，汉族，1968年7月8日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：周乃文，男，汉族，1966年4月4日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：徐文清，男，汉族，1968年9月4日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：何正根，男，汉族，1968年1月17日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：李铁苗，男，汉族，1971年3月1日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：游未年，男，汉族，1973年12月30日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：游永忠，男，汉，1974年1月9日出生。上诉人（原审原告）：武三定，男，汉族，1967年7月2日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：吴煌，男，汉族，1987年12月18日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：李志勇，男，汉族，1970年11月16日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：吴健，男，汉族，1979年7月12日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：刘中尾，男，汉族，1964年3月16日出生，住湖南省浏阳市。十二个上诉人（原审原告）共同委托代理人:李坚，男，汉族，1970年6月26日出生，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告一)：平江县胖子香食品有限公司，住所地湖南省平江县龙门镇渣坪村**。统一社会信用代码91430626MA4L26E34Q。法定代表人:罗万秋，执行董事兼总经理。委托代理人:李勇谋，湖南湘才律师事务所律师。被上诉人（原审被告二）：平江县胖子香食品厂，个体工商户，住，住所地湖南省平江县龙门镇渣坪村**一社会信用代码：92430626MA4N80T89N。经营者:罗万秋。委托代理人:李团芳，湖南湘才律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李怀德、周乃文、徐文清、何正根、李铁苗、游未年、游永忠、武三定、吴煌、李志勇、吴健、刘中尾因与被上诉人平江县胖子香食品有限公司、平江县胖子香食品厂劳动合同纠纷一案，不服平江县人民法院（2020）湘0626民初2476号事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销平江县人民法院作出的(2020)湘0626民初2476号判决;2.请求依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求;3.本案一审、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法予以改判：一、关于是否存在劳动关系问题。一审法院对李怀德等12名原告与平江县胖子香食品厂(以下简称胖子香食品厂)或平江县胖子香食品有限公司(以下简称胖子香食品公司)存在事实劳动关系不予认定没有事实、法律依据。首先，一审中两被告一致认可李怀德等12名原告在两被告处(即平江县龙门镇渣坪村167号)从事木工装模工作的事实，并不持否定意见。同时两被告提供的平江县龙门镇人民调解委员会《证明》也证明该12名原告在两被告处进行建筑工程施工工作。同时被告二在《关于李怀德等人寄送〈被迫解除劳动关系(辞职)通知书＞的回函》中，也认可李怀德等12名农民工在两被告处从事游拥军承包的相关综合办公楼工程木工装模施工等相关工作，也承认了由两被告发放12名原告工资的事实。同时。被告负责人罗艳秋也确认了工资结算单《平江县龙门镇胖子香食品厂办公楼木工工资劳务结算》，并于2020年元月15日支付4.5万元工资(余款)。同时被告从12名原告在被告处从事基建木工装模工作以来，一直由两被告支付工资劳动报酬。其次，李怀德等12名农民工与游拥军之间并非“雇主”与“雇员”之“劳务关系”。两被告主张《平江县龙门镇胖子香食品厂办公楼木工工资劳务结算》结算单“余款”由胖子香食品厂“代付”，从而证明雇佣劳务关系。但无法由此推断出或证明前面三次支付工资的亦为“代付”行为。即使“余款”由胖子香食品厂“代付”，依据劳动法相关规定也不能证明雇佣劳务关系，因为法律并未规定“代付”工资即成立相应的雇佣劳务关系。本案中即使李怀德等12名农民工与游拥军之间产生工资劳动报酬争议纠纷，该纠纷既不是家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;也不是个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;更不是农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。同时，本案也不存在劳务派遣法律关系，更不涉及退休人员返聘。因此，作为自然人游拥军从法律关系上无论如何也不可能成为劳动用工的主体，具备劳动用工主体用人单位资格。同时，“雇主”与“雇员”关系在外国和中国一般也都表现为劳动关系。所以李怀德等12名农民工与游拥军连“雇主”与“雇员”关系都不是，也更谈不上劳务派遣法律关系。由于自然人游拥军没有用人单位的主体资格。因此两被告主张李怀德等12名农民工与游拥军之间成立雇主与雇员的劳务法律关系便无事实、法律依据。两被告律师是另起炉灶，是开“新路”，是律师造法！其三，关于劳动关系适用法律问题。参照适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的要求。1.胖子香食品公司、胖子香食品厂具备劳动用工的主体资格;2李怀德等12名农民工接受食品公司、食品厂的建筑施工劳动管理，并且是从事有报酬的劳动;3.该12名劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一个企业的业务分为主营业务和非主营业务。虽两被告主营业务为食品加工，但还存在其它的非主营业务。难道两被告的建筑施工业务就不属于其业务范围?真是岂有此理!同时，结合该《通知》第四条明确规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案毫无疑义是属于建筑施工，两被告发包工程给承包人无建筑资质自然人游拥军，游拥军不具备用人单位的主体资格；两被告作为发包方或建设方，自不待言，理所应当承担本案用工主体责任，即为本案用人单位。关于《确立劳动关系有关事项的通知》是原劳动和社会保障部门制定的部门规章，且并未失效。本案中一审平江法院却认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》不是法律适用的对象，不能作为规范性文件来使用，没有任何依据!是权大于法，是有法不依;是滥用职权的表现，是枉法裁判的恶果!平江一审法院有什么资格和权利凌驾于“原劳动和社会保障部”之上呢?难道法律你想采用就采用，你想不采用就不采用，想怎么采用就怎么采用?玩弄法律与掌股。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等。两被告居然辩称李怀德等12名原告不是“实际施工人”，真乃奇谈怪论!因此两被告主张12名原告不是“实际施工人”没有事实和法律依据。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案发包人胖子香食品公司或胖子香食品厂将建设工程施工发包给无资质的自然人游拥军，属违法发包，其承包合同当然无效，自始无效。既然承包合同无效，那么就不能确定其承包合同法律关系，承包关系不能确定就更不能确定所谓李怀德等12名农民工与游拥军之间成立所谓“雇主”与“雇员”之“劳务关系”。且该建筑施工工程产权并非归属于游拥军，而是归属于胖子香食品公司或胖子香食品厂。本案并非游拥军自己建房，如是游拥军自己建房，则方才理所应当确定12名农民工与游拥军形成劳务关系。其四，一审法院对原告提出证据4、5、6、7不予采纳。其理由为“没有被告签字确认”。也就是没有被告签字确认的证据一律不采纳，质证要以两被告的意志为转移。然法律并未规定在质证过程中，一方举证只有经过另一方确认证据才会采纳。对证据的审核认定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。平江一审法院对证据的采纳认定违反《最高人民法院关于民事诉讼法若干规定》第八十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定。简直就是两被告之“代言人”！平江法院难道是被告开的吗?不是人民的法院吗?何况原告提出证据4、5、6、7有第三人游拥军的签字确认、证明，并非捏造事实。更何况12名农民工的工时及由此产生的工资数额且与《平江县龙门镇胖子香食品厂办公楼木工工资劳务结算》结果相合、一致。同时两被告并未提出反证。平江一审法院有什么正当合法理由不采纳呢?如一审法官没有能力判案，请不要坐在审判席上“浪费纳税人的钱”。综上所述，李怀德等12名农民工与胖子香食品公司或胖子香食品厂存在事实劳动关系。二、关于拖劳动报酬清偿、赔偿、二倍工资、被迫解除合同经济补偿金、误工费等问题。依据2020年5月1日生效的《保障农民工工资支付条例》第一条为了规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资，根《中华人民共和国劳动法》及有关法律规定，制定本条例。第三条农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。第十六条:“用人位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿”。两被告理所应当按照本条规定，依法对拖欠的12名农民工工资进行清偿。依据《保障农民工工资支付条例》第十九条:“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行”。两被告违法发包必须承担责任，按照本条涉及之法律法规清偿拖欠的农民工工资。依据《保障农民工工资支付条例》第二十条:“合伙企业、个人独资企业、个体经济组织等用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿;不清偿的，由出资人依法清偿”。本案两被告一个是个人独资企业(食品公司)，一个是个体经济组织(食品厂)，欠农民工工资必须依法以清偿。且作为个人独资企业个体经济组织食品厂与法人代表或经营者罗万秋还应当承担无限连带责任。依据《保障农民工工资支付条例》第二十四条:“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拔付周期不得超过1个月。建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查”。两被告并未与承包人约定本条款内容，未遵照执行本条款全部要旨，导致至今拖欠农民工工资(劳动报酬)无法清偿。依据《保障农民工工资支付条例》第三十五条:“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资”。两被告与承包人游拥军因对工程数量、质量、造价等产生争议纠纷与实际施工人的农民工无关，不能成为本案拖欠农民工工资(劳动报酬)的合法理由。两被告作为建设单位应当按规定及时支付农民工工资，不得拖欠。依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条:“建设单位或者施工总承包单位建设工程发包或者分包给个人或者不具各合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。两被告将基建项目工程违法发包给个人(无建筑资质自然人)，作为建设单位(发包单位)必须清偿拖欠的农民工工资。综上，两被上诉人应当承担拖欠农民工工资的清偿责任。并应当依法支付拖欠劳动报酬之100％赔偿金、依法支付未与上述农民工签订劳动合同的第二倍工资依法支付12名农民工被迫解除劳动关系两倍经济补偿金、依法并支付自2019年7月24日至2020年元月15日工作期间误工费等。上述赔偿项目法律依据等在一审起诉状、代理词中亦陈述清楚，在此不再赘述。平江一审法院对于2020年5月1日生效的国务院制定发布的《保障农民工工资支付条例》不予理睬更是有法不依，是权大于法，是滥用职权，是恣意妄为，是更加出格的枉法栽判!平江一审法院有什么权利凌驾于国务院之上?有什么权利不执行国务院颁布的行政法规?三、关于12名农民工共同诉讼是否成立依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第七条规定:发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条共同诉讼规定:当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。第五十三条代表人诉讼规定:当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。首先，原告劳动者为12名超过发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，诉讼请求均为“讨薪”，追索劳动报酬，有共同请求;其次，12名原告当事人一方人数超过二人以上，其诉讼标的均为劳动合同法律关系，诉讼标的是共同的或相同的。可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。因此，两被告及平江法院庭前的法律释明均称12名原告非共同诉讼，应当单独起诉没有事实和法律依据。假如12名原告各自单独起诉，不仅人为地増加诉累，同时也无形中大量增加人民法院工作量，会占据大量的司法资源，也不利于矛盾解决，提高司法效率;也没有体现司法为民全心全意为人民服务的宗旨。四、一审法院违反“不告不理”原则本案12名原告并未起诉建筑工程承包人游拥军，关于12名原告与游拥军是否存在雇佣的劳务关系平江一审法院不应当审理，游拥军是否拖久12名原告工资劳动报酬法院也不应当审理。一审法院违反“不告不理”原则审理属程序违法。被上诉人书面答辩认为，一审处理正确，请求二审维持。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.确认12名上诉人与被上诉人于2019年7月24日至2020年元月15日存在劳动关系，2.判决两被上诉人支付12名上诉人劳动报酬工资89421元，并支付拖欠劳动报酬赔偿金89421元;3、判决两被上诉人因其未与12上诉人签订劳动合同的双倍工资差额216771元;4、判决两被上诉人支付12上诉人从2019年7月24日至2020年元月15日工作期间误工费329700元；5、判决两被上诉人支付12上诉人被迫解除劳动关系两倍经济补偿金81473.6元。以上合计806786.6元。原审对事实的认定，判决理由及结果。一审法院经审理认定事实如下：2019年3月2日，被告胖子香食品厂与自然人游拥军签订《工程施工承包合同》，将新建的办公综合楼以包工包料的形式承包给游拥军。施工期间游拥军雇请十二原告为其提供劳务，进行木工装模。双方约定劳务费按装模的工程量计算(40元/平方)。游拥军按完成的工程量与十二原告的代表李怀德结算。施工过程中，由于工程承包人游拥军拖欠劳务费，龙门镇人民调解委员会多次进行调解。为维护稳定，在经承包人游拥军与十二原告结算后，被告平江县胖子香食品厂向十二原告代付了部分劳务费。后被告平江县胖子香食品厂与游拥军因双方的《工程施工承包合同》发生纠纷，工程已停工。2020年2月25日，被告平江县胖子香食品厂以建设工程施工合同纠纷为案由向一审法院起诉游拥军，该案仍在审理中。因游拥军拖欠十二原告部分劳务费，2020年7月21日，十二原告以两被告为被申请人向平江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院认为被申请人的主营业务是食品生产，十二原告从事的劳动不是被申请人的业务组成部分，十二原告不受被申请人的劳动管理，双方没有事实劳动关系，遂于2020年7月22向十二原告发出了不予受理通知书，十二原告不服仲裁即向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议的点是原告与被告一或被告二之间是否存在劳动关系，原告基于劳动关系的诉讼请求是否能得到法院的支持。确认是否劳动关系主要从以下几个方面来考虑:用人单位与劳动者主体资格;用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系;用人单位的所有管理制度是否适用于劳动者;劳动者获得劳动报酬的方式怎样;用人单位是否为劳动者办理社会保险等。而本案事实是，被告平江县胖子香食品厂将新建的办公综合楼以包工包料的形式承包给游拥军，游拥军雇请十二原告为其承包的工程提供劳务，从事木工装模，游拥军按十二原告完成的工程量向十二原告支付劳务费，十二原告只与游拥军存在劳务关系。被告平江县胖子香食品有限公司和被告平江县胖子香食品厂与十二原告没有任何管理与被管理的关系。被告平江县胖子香食品厂向十二原告代付(代游拥军支付)部分劳务费，其代付行为不能改变十二原告与游拥军之间的劳务关系。十二原告与被告平江县胖子香食品有限公司或被告平江县胖子香食品厂不存在劳动关系，故十二原告要求确认与被告平工县胖子香食品有限公司或被告平江县胖子香食品厂存在劳动关系，以及基于劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下：驳回原告李怀德、周乃文、徐文清、何正根、李铁苗、游未年、游永忠、武三定、吴煌、李志勇、吴健、刘中尾的诉请求。本案一审案件受理费免收。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点：焦点一，平江县胖子香食品有限公司与上诉人是何关系。被上诉人平江县胖子香食品有限公司与被上诉人平江县胖子香食品厂，前者为有限公司，后者为个体工商户，分别为独立的民事主体，不能混为一谈。包工头游拥军与被上诉人胖子香食品厂有建筑工程施工合同关系，其与上诉人胖子香食品有限公司没有任何关系，故受雇于游拥军的12名上诉人与被上诉人平江县胖子香食品有限公司没有任何关系，当然不具有劳动关系。焦点二，平江县胖子香食品厂与12名上诉人是否构成劳动关系。包工头游拥军与胖子香食品厂之间确实存在建筑施工合同关系，之后，游拥军雇佣12名上诉人从事施工活动。上诉人上诉称游拥军不具备用工主体资格，胖子香食品厂违法将工程发包给游拥军，故胖子香食品厂应承担用工主体责任，胖子香食品厂与上诉人当然构成劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条特指“建筑施工、矿山企业等用人单位”违法将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，胖子香食品厂显然不属于上述之列。至于12名上诉人与游拥军是否存在劳动关系，本案不予审查。此外，根据合同相对性的原则，游拥军与胖子香食品厂存在合同关系，12名上诉人仅与游拥军之间存在合同关系。12名上诉人要求确立与胖子食品厂的劳动关系，没有法律依据。焦点三，胖子香食品厂代包工头游拥军垫付十二名上诉人的部分劳动报酬是否可作为认定存在劳动关系的依据。游拥军承接胖子香食品厂的施工项目后，因故双方发生纠纷，造成12名上诉人的劳动报酬不能及时支付，直至引起社会稳定。在龙门镇人民调解委员会的主持下，胖子香食品厂代付了12名上诉人的部分劳动报酬，并非直接支付劳动报酬，该劳动报酬的支付人应当为游拥军。上诉人据此作为其与胖子香食品厂存在劳动关系的依据，是对支付与代付（垫付）的错误理解，本院不予支持。焦点四，国务院《保障农民工工资支付条例》是否适用于本案。《保障农民工工资支付条例》颁布后，明确其生效日期为2020年5月1日，而根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，上述条例没有溯及力。本案争讼行为发生在2019年7月24日至2020年元月15日，故上诉人要求按该条例处理不能支持。焦点五，本案是否共同诉讼。劳动关系必须是独立的民事主体之间的法律关系，即使数人一同与用人单位签订同一份劳动合同，仍应为数个劳动合同关系。本案不属于共同诉讼。仅管一审法院曾经释明并非共同诉讼，但仍以共同诉讼进行审理是错误的。但其程序错误对实体结果没有影响，故本院对此不予改判。综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  曹 维二〇二〇年十月三十一日书记员  方晶晶