天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1661号上诉人（原审原告）：刘风强，男，1971年12月2日出生，汉族，无职业，住天津市静海区。委托诉讼代理人：张建伟，天津观潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津静海爱德生医院（原天津静海惠民医院），住所地天津市静海区静海镇静文路**增**。法定代表人：邱东云，院长。委托诉讼代理人：朱富忠，北京市钧盛律师事务所律师。上诉人刘风强因与上诉人天津静海爱德生医院（原天津静海惠民医院）（以下简称爱德生医院）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘风强上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判按照新的人身损害赔偿标准进行赔偿，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由爱德生医院承担。事实和理由：一审判决对刘风强和爱德生医院之间医疗责任比例划分认定错误，爱德生医院的医疗人员不具有相应的资质，其错误的医疗行为导致刘风强损害后果的事实，不能仅依据鉴定意见进行责任划分，应由爱德生医院承担全部责任。一审判决对刘风强残疾赔偿金、被扶养人生活费认定错误，应当依照天津市上一年度城镇居民人均可支配收入42976元、城镇居民人均消费支出的32655元的标准进行认定和计算。爱德生医院辩称，不同意刘风强的上诉请求，也不同意一审法院的判决结果。爱德生医院上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘风强一审期间的所有诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，一审法院对于爱德生医院和刘风强签订的《一次性补偿协议书》作出背离爱德生医院和刘风强共同的意思表示的判决，事实认定错误。刘风强与爱德生医院签订的《一次性补偿协议书》明确了“皮肤坏死感染，拆除缝线暴露创面”同时明确了治疗尚未结束，需要转院继续治疗，刘风强对于后续治疗及伤情是明知的。该协议明确“刘风强领取爱德生医院一次性补偿费用后，不得以任何理由再向爱德生医院提出任何费用和主张权利（即除上述补偿费用外，刘风强不得再主张其他任何费用，其自愿放弃追究一切法律责任的权利）”，刘风强作为完全民事行为能力人作出对自己权利的放弃选择，不违反法律强制性规定，属于合法有效。双方签订的《一次性补偿协议书》实际为赔偿协议，一审认定系补偿协议，违背了双方的共同意思表示。刘风强在一审主张系在逼迫的情况下签订的，对此刘风强未举证证明，该协议合法有效，双方以协商的方式签订的《一次性补偿协议》符合法律规定的解决途径。一审委托无资质的天津市医学会鉴定伤残等级违反法律规定。天津市医学会出具的《医疗损坏鉴定意见书》的鉴定意见依据《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故分级标准（试行）》的制定源于《医疗事故处理条例》第四条的授权，最高人民法院于2011年5月24日明确医疗纠纷案件不再依据《医疗事故处理条例》处理，故天津市医学会出具的伤残等级鉴定意见所依据的法律规定无效。爱德生医院未看到鉴定意见后附有相应的资质证明文件和专家组成员的相应的证明文件。天津市医学会在鉴定过程中，按照规定中止了鉴定程序，一审多次干扰鉴定过程，故鉴定意见不具有客观公正性。即便一审判决成立，一审计算的刘风强住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费的起算期限均从2016年2月28日起算，属于事实认定错误。刘风强辩称，不同意爱德生医院的上诉请求。刘风强向一审法院起诉请求：爱德生医院赔偿刘风强医药费284160.78元、住院伙食补助费32600元、营养费66700元、护理费180808.43元、误工费164670.42元、残疾赔偿金230650元、被扶养人生活费204471.37元、精神损害抚慰金100000元、就医交通费21065元、鉴定费3500元。一审法院认定事实：刘风强于2016年2月28日19时因“左胫骨平台粉碎性骨折、左髌骨可疑骨折、左膝关节韧带损伤、左跟骨骨折”入院爱德生医院处外科治疗，于2016年3月14日8:30分行“左胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术＋植骨术，左膝关节探查术”。术后于2016年4月7日出院，出院诊断为左胫骨平台粉碎性骨折术后，左膝关节韧带损伤，左跟骨骨折，出院情况为患者切口感染，出现部分坏死情况，经用VSD负压引流，肉芽组织新鲜，分泌物少量，今要求转上级医院继续治疗。2016年4月7日，爱德生医院与刘风强签订一次性补偿协议书，该协议载明“刘风强2016年2月28日因左腿胫骨平台粉碎性骨折、左髌骨可疑骨折、左跟骨骨折、左膝关节韧带损伤入院。于2016年3月14日在连续硬膜外麻醉下行左胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术，左膝关节探查术，左跟骨手法复位。术后第6天部分伤口皮肤坏死感染，拆除缝线暴露创面，清创抗感染对症处理。治疗期间，刘风强强烈要求转院治疗，经双方协商，同意转院治疗，并达成协议如下:一、爱德生医院给予刘风强一次性补偿费共计115000元。二、双方自签定协议后，医患关系即行终止。三、刘风强领取爱德生医院一次性补偿费后，不得以任何理由再向爱德生医院提出任何费用和主张任何权利（即除上述补偿费用外，刘风强不得再主张其他任何费用，其自愿放弃追究一切法律责任的权利）。协议落款处为刘风强签字、捺印，并加盖爱德生医院的公章，见证人为陈某。2016年4月7日，爱德生医院以银行转账的方式给付刘风强115000元。刘风强亦为爱德生医院出具收条一份。2016年6月8日、2016年7月6日，见证人陈某以出具“借条”的方式再次收到爱德生医院现金共45000元。刘风强于2016年4月7日至2016年5月18日入院天津市天津医院治疗41天，入院诊断为1、左胫骨平台骨折术后切口感染；2、左跟骨骨折。于2016年4月14日行左膝关节清创、VSD术。出院时情况为：左下肢可见开放性手术切口，钢板外露，伤口感染，可见渗出。此后，刘风强于2016年5月18日至2016年7月19日、2016年7月19日至2016年8月17日、2016年8月17日至2016年9月13日、2016年10月24日至2016年12月3日、2017年5月3日至2017年7月9日期间，持续入院天津市天津医院治疗，伤情均主要诊断为骨髓炎（左胫骨术后）伴有引流窦道、跟骨骨折（左）。2017年11月30日至2018年1月10日、2018年1月24日至2018年2月5日期间，刘风强两次入院天津市静海区中医医院治疗，中医诊断为瘀热互结证；西医主要诊断为左小腿溃疡，骨髓炎、左胫骨骨折术后。刘风强九次住院共计326天，共产生医药费283360.78元，其中6次入院天津市天津医院治疗，共计住院234天。因天津市天津医院为无陪护医院，刘风强在该院住院期间聘请了天津市东丽区依旭家政服务中心、天津市柯洁辅医劳动服务有限公司的护工为其提供住院陪护服务，在天津市东丽区依旭家政服务中心产生护理费18400元，在天津市柯洁辅医劳动服务有限公司产生护理费19340.20元，共计37740.20元。本案在审理过程中，刘风强提出鉴定申请，要求就爱德生医院对其医疗行为是否存在过错，如存在过错与患者的损害后果有无因果关系、参与度以及患者的伤残等级进行医疗损害鉴定。2019年10月25日，天津市医学会出具津医会医损鉴（2019）088号鉴定意见：医方诊疗行为存在过错，与患肢感染的后果存在因果关系，其原因力为主要原因。根据《医疗事故分级标准（试行）》：“三级甲等医疗事故：存在器官缺失、大部分缺陷、畸形情形之一、有较重功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。”结合患者现状，伤残等级建议认定为六级伤残。2019年11月22日，天津市医学会向一审法院发函，内容为“患者刘风强与医方天津静海爱德生医院的医疗纠纷进行医疗损害技术鉴定。经鉴定会场专家讨论，结合现场查体，认为：患者目前仍在治疗期间，病情尚未稳定，无法对患者进行三期评定，贵院可另行委托。刘风强由此产生鉴定费3500元。刘风强从受伤之日2016年2月28日至2019年10月25日定残前一日，共计1335天。刘风强，1971年12月2日出生，户口本户别一栏载明为农业家庭户，职业为粮农。刘风强为证明被扶养人情况，向一审法院提交了户口本、居住地村委会家庭关系证明，符合被扶养人情形的有刘风强之母刘玉芬，1935年10月30日出生，与刘风强之父（已故）共生育刘风强在内子女四人；刘风强之妻左天霞，1974年12月17日出生，经天津市静海区残疾人联合会出具中华人民共和国残疾人证确认，其为精神残疾人，残疾等级为贰级；刘风强之长女刘玉淼，2004年11月5日出生，由刘风强夫妻二人共同抚养。以上事实，有医药费票据、住院病案、诊断证明、用药明细、医疗鉴定意见书、户口本、家庭关系证明、残疾证、结婚证、一次性补偿协议书、转账记录、收条、借条、陪护协议、护理费税票等其他相关票据及当事人陈述等予以证实。一审法院认为，天津市医学会出具的鉴定结论系经一审法院依法定程序委托具有鉴定资质的机构作出，该鉴定程序合法，依据充分，一审法院予以确认。爱德生医院虽在庭审中称医学会不具有鉴定资质不认可该鉴定意见，但未有证据佐证，故一审法院对该辩论意见不予采信。关于刘风强、爱德生医院双方签订一次性补偿协议书，一审法院认为，刘风强、爱德生医院之间签订的系补偿协议，而非赔偿协议，系双方当事人在刘风强的伤情尚未确定、医方诊疗行为是否存在过错，与患者病情是否存在因果关系尚不明确的情形下，爱德生医院对患者刘风强的一种补偿，不能以此认定爱德生医院已对刘风强尽到赔偿义务，且刘风强的治疗伤情所产生的经济损失数额较大，已远远超出爱德生医院对刘风强的补偿数额，故爱德生医院依据该补偿协议抗辩其已对刘风强尽到赔偿义务理由不能成立，其应对刘风强的损失承担相应的赔偿责任。因天津市医学会鉴定爱德生医院医方诊疗行为存在过错，与患者患肢感染的后果存在因果关系，其原因力为主要原因，刘风强目前伤残等级为六级伤残，故一审法院酌情由爱德生医院承担70%的赔偿责任，其已给付的160000元补偿款及借款，应在赔偿数额中予以抵扣。刘风强主张的医疗费数额计算有误，经一审法院核实应为283360.78元。刘风强主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，证据充分、计算标准正确，一审法院均予以支持。刘风强主张的营养费期限过长，考虑到刘风强伤情较重，一审法院支持其住院期间的营养费，酌情按照每天50元标准计算。因刘风强伤情至今未愈，无法鉴定护理、误工期限，故一审法院酌情支持刘风强从受伤之日起至定残前一日的误工费、护理费，经一审法院核实为1335天，但刘风强自愿主张为1334天，不违反法律的规定，一审法院予以支持，对于误工费，一审法院依照天津市上年度居民服务、修理和其他服务业标准每天123.44元计算。关于护理费一节，根据刘风强提交的陪护协议、护理费税票等证据，能够证明刘风强入院天津市天津医院期间聘请护工及产生护理费的事实，故一审法院对刘风强在天津市天津医院住院治疗期间234天产生的护理费37740.20元予以支持，对于余期护理费，因刘风强未提交证据佐证，一审法院依照天津市上年度居民服务、修理和其他服务业标准每天123.44元计算。刘风强主张的精神损害抚慰金过高，一审法院酌情支持20000元。刘风强主张的被扶养人生活费计算有误，应以一审法院核实认定为准，因其妻左天霞精神残疾为贰级，其丧失劳动能力为75%，故刘风强主张其妻被扶养人生活费一审法院予以支持，其扶养年限计算至刘风强年满60周岁止，为13年。因刘风强长子已年满18周岁，故其被扶养人生活费的主张，一审法院不予支持。刘风强主张的就医交通费，根据其住院天数、复查次数及往返距离，酌情支持交通费4000元。综上，刘风强的损失一审法院依法认定如下：医药费283360.78元、住院伙食补助费32600元（按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元×326天）、营养费16300元（每天50元×326天）、护理费173524.20元（在天津市天津医院住院期间234天，护理费为37740.20元；余期1100天，依照天津市居民服务、修理和其他服务业标准计算，每天123.44元×1100天，为135784元）、误工费164668.96元（依照天津市居民服务、修理和其他服务业标准每天123.44元×1334天）、残疾赔偿金230650元（按天津市农村居民人均可支配收入标准每年23065元×20年×50%）、被扶养人生活费112982.09元（刘风强之母刘玉芬，1935年10月30日出生，共生育子女四人，计算5年，依照天津市上年度农村居民人均消费支出标准每年16863元/年×5年×50%÷4人，为10539.37元；刘风强之妻左天霞，1974年12月17日出生，计算13年，依照天津市上年度农村居民人均消费支出标准每年16863元/年×13年×75%×50%，为82207.12元；刘风强之长女刘玉淼，2004年11月5日出生，刘风强主张计算3年，由刘风强夫妻二人共同扶养，依照天津市上年度农村居民人均消费支出标准每年16863元/年×3年×50%÷1.25人，为20235.60元）、交通费4000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条之规定，判决：“被告天津静海爱德生医院赔偿原告刘风强医药费283360.78元元、住院伙食补助费32600元、营养费16300元、护理费173524.20元、误工费164668.96元、残疾赔偿金230650元、被扶养人生活费112982.09元、交通费4000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3500元，合计1041586.03元的70%，即729110.22元；扣除天津静海爱德生医院已经给付的160000元，实际赔偿569110.22元。以上判决条款于本判决生效后五日内执行。案件受理费1423元，由天津静海爱德生医院负担996.10元，由原告刘风强负担426.90元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱德生医院提交了如下证据证明天津市医学会不具备鉴定伤残等级的资质：证据1.从网上打印的天津市医学会的相关信息；证据2.从天津市司法局查询的天津市医学会没有在司法局备案的信息。经质证刘风强对爱德生医院提交的上述证据的真实性无法核实，对证明目的不认可。本院经审查认为，爱德生医院提交的证据不能证明其目的，本院对该证据的证明力不予确认。二审经审理查明，天津静海惠民医院于2020年9月3日名称变更为天津静海爱德生医院。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件，关于双方签订的《一次性补偿协议书》的性质及效力认定问题，本院认为，根据该协议约定内容，该协议应为补偿性协议，并非赔偿性协议。爱德生医院主张该协议为赔偿协议，其主张不能成立。在该协议签订时，刘风强的伤情尚未确定，医方诊疗行为是否存在过错，与患者病情是否存在因果关系都未明确的情况下，协议中约定刘风强在领取补偿费后，不得以任何理由再向爱德生医院提出任何费用和主张任何权利，系爱德生医院作为医疗机构利用刘风强的弱势地位，减轻爱德生医院的责任，刘风强因治疗伤情经济损失较大，大大超出了爱德生医院的补偿数额。因此根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的”，该免责条款无效。关于一审法院委托天津市医学会是否具有的鉴定资格的问题，对此本院认为，医疗损害的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定，因此，进行医疗损害鉴定对于查清本案事实是必要的，一审法院在刘风强提起医疗损害鉴定申请的情况下，在双方对鉴定机构的选定不能协商的情况下指定鉴定机构符合法律规定，一审法院对鉴定材料进行了质证，鉴定机构作出的鉴定程序合法，爱德生医院主张天津市医学会无鉴定资质，鉴定意见书违反法律规定的上诉理由和主张，爱德生医院未能提出证据证明其主张，其该项上诉理由和上诉主张不能成立。一审法院依据天津市医学会出具的津医会医损鉴（2019）088号鉴定意见酌定爱德生医院对刘风强的损失承担70%的赔偿责任并无不当，爱德生医院主张对刘风强的损失不承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。刘风强关于不能仅依据司法鉴定意见进行责任划分，应由爱德生医院承担全部责任的主张，依据不足，本院不予支持。在刘风强伤情未愈，无法鉴定护理、误工期限的的情况下，一审法院结合刘风强的受伤情况，对刘风强误工期和护理期的认定并无不当，一审法院对刘风强误工费和护理费数额的计算和认定，并无不当。一审法院根据在卷证据及本案情况对刘风强医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费数额的认定并无不当。关于刘风强残疾赔偿金问题，结合刘风强的年龄、伤残等级鉴定情况，刘风强的伤残赔偿金应该按照2018年度天津城镇居民人均可支配收入标准计算伤残等级，残疾赔偿金为429760元（42976元×20年×50%）。关于刘风强的被扶养人生活费问题，刘风强上诉请求按照天津市上一年度城镇居民人均消费支出标准计算，对一审法院计算方式不持异议。天津市刘风强之母刘玉芬，1935年10月30日出生，共生育子女四人，计算5年，依照天津市上年度城镇居民人均消费支出标准每年32655元/年×5年×50%÷4人为20409.38元；刘风强之妻左田霞，1974年12月17日出生，其扶养年限计算至刘风强年满60周岁止，为13年，依据天津市上年度城镇居民人均消费支出标准计算每年32655元/年×13年×50%×75%为159193.13元；刘风强之长女刘玉淼，2004年11月5日出生，刘风强主张计算3年，由刘风强夫妻二人共同扶养，依照天津市上年度农村居民人均消费支出标准每年32655元/年×3年×50%÷1.25人，为39186元，综上刘风强被扶养人生活费为218788.51元。综上，爱德生医院赔偿刘风强医药费283360.78元、住院伙食补助费32600元、营养费16300元、护理费173524.20元、误工费164668.96元、残疾赔偿金429760元、被扶养人生活费218788.51元、交通费4000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3500元，合计1346502.45元的70%，即94255.17元；扣除爱德生医院已经给付的160000元，实际赔偿782551.72元。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市静海区人民法院（2018）津0118民初2632号民事判决；二、上诉人天津静海爱德生医院在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人刘风强医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费损失782551.72元；三、驳回上诉人刘风强其他上诉请求；四、驳回上诉人刘风强其他诉讼请求；五、驳回上诉人天津静海爱德生医院的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1423元，由上诉人天津静海爱德生医院负担996.10元，由上诉人刘风强负担426.90元。二审案件受理费5691.55元由上诉人天津静海爱德生医院负担4837.75元，由上诉人刘风强负担853.8元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇二〇年十月二十二日法官助理任士强书记员李宝珠