广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终18544号 上诉人（原审原告）：黄威廉，男，1971年5月29日出生，汉族，住广东省台山市。 委托诉讼代理人：梁伟健，广东泽正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦武（WAI，MO），男，1967年6月23日出生，香港特别行政区居民， 委托诉讼代理人：马心灵，广东纬韬律师事务所律师。 上诉人黄威廉因与被上诉人韦武（WAI，MO）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院作出的（2019）粤0191民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 上诉人黄威廉上诉请求：1.请求撤销广州市南沙区人民法院作出的（2019）粤0191民初459号民事判决；2.依法改判被上诉人支付拖欠的工程款200075元；3.依法改判被上诉人支付拖欠的工程款利息（利息以200075元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，自2015年12月31日起计算至清偿之日止）；4.本案的一审、二审的受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清、判决错误，原审判决驳回黄威廉诉讼请求错误。1.原审法院认为涉案场地曾经有过装修，上诉人提交的涉案场地开业照片及2016年7月拍摄的照片不能全面反映装修内容，属事实认定错误。第一，涉案工程的施工时间为2015年5月11日至2015年9月底，2015年10月份，“极速咖啡”开业，上诉人对交付的工程进行了拍摄，因被上诉人一直未结算工程款，上诉人于2016年7月再次对装修房屋进行全方位拍摄，结合本案上诉人提交的“工程设计图”、“工程效果图”完全可以全面反映装修内容。第二，在一审审理过程中，被上诉人主张，上诉人在装修时存在固有装修，而上诉人对涉案工程进行装修时，对现场遗留的固有装修全部拆除后重新装修，原审法院在被上诉人未提出任何证据的情况下，认为上诉人装修后的房屋仍然存在固有装修是错误的，依据“谁主张谁举证”原则，被上诉人应举证存在的涉案房屋存在固有装修的部分，否则应承担不利后果，但一审法院将举证责任归责于上诉人且由上诉人承担不利后果是错误的。2.原审法院认为上诉人提交的收款收据，送货单、发货单，销售单因没有送货地点，不能认定与涉案工程有关，属事实认定错误。从上诉人提交的相关证据中可知：第一，上诉人提交的“材料费用收款收据”、“送货单”、“发货单”的时间均在2015年5月11日至2015年9月底，即：“极速咖啡厅”装修期间；第二，在“极速咖啡厅”的装修工程中，因实行包工包料，上诉人征得被上诉人同意后，购买相关施工材料，结合上诉人提交的施工现场图片以及效果图可知，涉案工程的装修也需要购买相关材料。第三，结合本案中的《工程造价鉴定意见书》，说明涉案工程的造价远远高于被上诉人主张的大包干的价款，施工所使用的材料价值与本案提交的“收款收据”、“送货单”、“发货单”存在高度可能性。第四，一审法院审理过程中，被上诉人仅以未经韦武确认，未向韦武出示过，否认上述全部证据，但却没有提出对黄威廉的涉案材料提出具体质疑。综上，上诉人已经举证涉案工程具体使用的材料及价款。依据第108条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。二、原审法院认为鉴定结论不能作为认定黄威廉施工的工程造价依据是错误的。1.在一审审理过程中，黄威廉、韦武对涉案工程由黄威廉施工的事实予以确认。但因双方当事人仅对工程价款的计价标准存在争议，黄威廉向原审法院申请对工程价款鉴定。2020年3月12日，韦武提交《鉴定结论（初稿）提交质证意见回复》主张：“鉴定结果（初稿）将“极速咖啡”店铺装修前就已存在的大部分土建、安装工程都计入黄威廉施工的范围进行造价评估，与实际工程量差距太大，该报告书评估内容缺乏真实性”但又称：“对实际工程量的确认项目，因当事人并非专业人士，装修时也未在现场，无法进行确认。”被上诉人前后主张自相矛盾。上诉人认为，原审法院依据被上诉人自相矛盾的主张，在被上诉人没有提供任何证据的情况下，认为鉴定结论不能作为认定上诉人施工的工程造价依据是错误的。2.鉴定结果（终稿）分别室内部分和室外部分，上诉人对鉴定结论的三性认可，但因部分装修已被拆除，鉴定报告中遗漏了空调、广告、厨房设备费用。在被上诉人未出现在鉴定现场，也未提供任何相关的证据情况下，原审法院仅依据被上诉人对鉴定结果不予认可，即认为鉴定结论不能作为认定上诉人施工的工程造价依据是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。 被上诉人韦武辩称：其认为上诉人的所有上诉请求，以及其所依据的事实理由均不能成立，应依法予以驳回。一审判决认定的事实和判决均具有事实和法律依据，应当予以维持。理由如下： 一、一审判决认定上诉人提供的证据不足以证明其主张，是正确的，具有事实依据。本案的基本事实是，2015年5月11日，上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人承包被上诉人位于番禺××迎宾路惠信商贸园的“车出车入汽车”店面以及番禺××迎宾路惠信商贸园的“极速咖啡”店面两处的装修翻新项目。约定在尽可能保留店面原有装修的前提下，对部分陈旧老化的墙面、水电管线、地面进行部分翻新。被上诉人督促上诉人在充分评估现场后，双方约定采用大包干方式承揽结算，两个工程总价款约定为10万元。 工程过程中，上诉人未向被上诉人告知存在增加的工程需要增加工程款。项目于2015年9月20日完结后，被上诉人也未收到上诉人所述的需要增加工程款相关告知。而3年多过去，上诉人却巧立名目，要求被上诉人支付约定以外的装修款，并且提供的材料费用收款收据，送货单、发货单，全部是单方自行制作，单据连购货方名称、经办人都没写。单据上均写明“未付款”，被上诉人并不知晓这些单据是只是开了单，未付款而取消了，还是真的购买了。即使是黄威廉所买，黄威廉本身专业从事装修业务，购买这些物料是非常日常的事，韦武无法知晓该表所涉物料是否用于韦武物业装修所用还是用于黄威廉的其他项目；并且除了其中寥寥几张，其他都没有送货地点，无法得知是否与涉案工程有关；其提供的考勤表、收据、支付证明单，都是其自行制作的，内容更是漏洞百出。其提供的照片，该证据只能证明拍摄时间晚于2016年7月31日，不能证明具体的拍摄日期，照片也无法反映涉案工程在什么基础上的装修。因此，原审法院认定上诉人提交的收款收据，送货单、发货单、照片等证据不能证明其主张，是正确的，具有事实依据。二、被上诉人认定鉴定结论不能作为认定施工造价的依据是正确的。涉案房屋自2016年8月起就由他人承担，期间已不知道经几次转手，几次重新装修。鉴定公司凭上诉人单方提交的，由其单方制作而我方并不认可的材料进行价格鉴定，不能作为认定工程款的依据。在此情况下，原审法院认定上诉人提供的证据不足以证明其主张，是符合事实的，具有法律依据。综上，上诉人的上诉请求与客观事实、法律规定不符，应当予以驳回。 黄威廉向原审法院起诉请求：1.韦武支付拖欠工程款200075元；2、韦武支付拖欠的工程款利息（利息以200075元为本金，自2015年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算至清偿之日止）；3.韦武承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：2015年5月15日，韦武与广州市惠亚物业有限公司签订《慧信商业园写字楼租赁合同》（合同编号：HYZL2015-4-30），约定广州市惠亚物业有限公司将位于广州市番禺××迎宾路115号惠信商业园首层105房（以下统称涉案房屋）出租给韦武，建筑面积143平方米；租赁期七年，从2015年5月1日起至2022年4月30日止等。 黄威廉、韦武在庭审中确认，同意适用中国大陆法律审理本案；涉案房屋曾经有过装修；韦武将涉案工程发包给黄威廉施工，双方未签订书面的装饰装修合同，涉案工程于2015年9月20日完工；韦武向黄威廉支付50000元工程款。 黄威廉、韦武对涉案工程价款的计价标准存在争议，黄威廉认为涉案工程包工包料，据实结算；韦武认为涉案工程是以50000元大包干的方式发包给黄威廉的。黄威廉陈述，黄威廉不具备装修资质，黄威廉、韦武为熟人，韦武有涉案工程和车出车入项目需要装修，黄威廉就承揽了该两个工程，双方约定包工包料；涉案工程于2015年5月11日开工的，于2015年10月交付韦武使用，开工后10天左右，韦武就支付了两个工程预付款10万元；黄威廉施工前将报价单发给韦武，韦武口头确认后，黄威廉再施工的，施工完毕后，也将结算表单发给韦武，但没有约定具体的付款时间；2018年12月10日黄威廉曾向韦武电话追偿工程款，此前也有向韦武电话追偿工程款，于2018年年底向广州市番禺区人民法院提起诉讼。为证明涉案工程结算价款为250075元，黄威廉提供了以下证据：1.预算表，载明涉案工程的水电安装项目和装修项目合计111580元，制表时间2015年6月28日。2.结算表，载明涉案工程水电项目、空调部分、广告部分、其他项目，合计250075元，制表时间为2015年12月30日。3.北极熊广告、招牌、灯箱结算表和空调报价，其中结算表载明番禺惠信极速咖啡的水晶灯箱、招牌等工程款为15098元，并盖有广州市北极熊广告专用章。空调报价载明两台空调风管机、冷媒等费用25475元。4.工地考勤表及支付证明单、收据等，载明合计支付人工费121415元。5.收款收据、送货单、出库单、销售单、广州市威宏五金机电设备有限公司出具的货款结清证明等，载明合计支付材料费用188895.4元。经质证，韦武对上述证据均不予确认，认为预算表与结算单是黄威廉单方制作的，未经韦武确认，也从未向韦武出示过，涉案房屋本来就存在装修，韦武只是在委托黄威廉在保留原有店面的前提下，对部分老化的墙面、水电管线、地面进行翻新；北极熊广告、招牌、灯箱结算表和空调报价未经韦武确认，确认涉案房屋有做灯箱也有安装空调，但黄威廉本来就是从事装修业务，购买这些物料是很日常的事情，无法确认上述物料用于涉案项目；考勤表是单方制作的，支付证明单中的工人在涉案项目和车出车入项目中都计算了工时，明显不合常理，从笔迹来看，支付证明单是同一人填写的，并非当事人填写的；对于送货单等未经韦武确认，且黄威廉是专业做装修的，不清楚上述物品是否用于涉案项目，且部分收据的时间是2018年，与涉案工程无关。 韦武在庭审中陈述，原、韦武是熟人，2015年年中，韦武承租涉案房屋，涉案房屋本身就是用作洗车档的休息室，韦武就让黄威廉把休息室做部分休整，给顾客一种咖啡厅的感觉，由于工程量较小，双方就口头约定工程完工后现金结算，施工过程中韦武一两周才去现场看一次，所以不清楚黄威廉施工了什么项目，2015年9月20日完工后黄威廉向韦武交付涉案房屋，韦武一共支付了10万元；之后，咖啡厅在2015年10月份开业，韦武一直经营涉案场地，黄威廉也从未追偿过工程款，直到2016年8、9月份，韦武没有继续经营，也注销了上述地点的营业执照。 诉讼中，黄威廉认为涉案房屋仍保有部分装修，故申请对工程造价进行鉴定，原审法院通过摇珠程序选定深圳市合创建设工程顾问有限公司广州分公司（以下简称合创公司）作为本案的鉴定机构。2019年9月16日，原审法院组织黄威廉、韦武及合创公司进行现场勘验，经勘验，涉案房屋现由广州蓝海环境科技有限公司使用，该公司不同意合创公司进入涉案房屋进行勘验测量，合创公司对室外部分进行了现场勘验。黄威廉提供了涉案工程在开业和2016年7月时的照片、工程设计图、工程效果图作为鉴定材料。韦武不同意黄威廉提供的上述证据作为鉴定材料，认为工程设计图和工程效果图未经韦武确认，是黄威廉自行制作的，且照片无法反映涉案工程在什么基础上的装修。黄威廉坚持以上述证据作为鉴定材料。合创公司于2020年3月12日作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定涉案工程造价135906.80元，其中室内装饰59696.49元、室外装饰48058.35元、安装工程28151.96元。经质证，黄威廉对鉴定结论无异议，但是认为遗漏了空调费用49500元、广告费用6240元、厨房设备费用12270元。韦武对鉴定结论不予确认，涉案房屋自2016年8月起就由他人承租，中间转了几手，现由另一家公司使用，鉴定公司连涉案房屋都没有进入就凭空进行鉴定，不能作为认定工程款的依据；另外涉案房屋内原来就有空调和厨房设备，不确认黄威廉有另外购买过，广告费用是在大包干范围内的。黄威廉为此支付鉴定费5000元。黄威廉、韦武在庭审中明确，无需通知合创公司出庭说明情况。 黄威廉另提供其与韦武于2018年12月10日的电话录音及广州市番禺区人民法院出具《补充诉讼材料通知书》，认为其有向韦武主张过债权。韦武认为上述证据的发生时间已经超过诉讼时效，且电话录音没有提及装修款的事宜。 原审法院认为：韦武为香港特别行政区居民，本案属于涉港装饰装修合同纠纷。由于当事人均同意适用中国内地法律审理本案，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，原审法院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。 虽然黄威廉、韦武未签订书面的装饰装修合同，但是根据双方在庭审中的陈述可知，就涉案工程双方形成装饰装修合同关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。黄威廉对其主张的工程款申请鉴定，合创公司亦出具了相应的《工程造价鉴定意见书（终稿）》，但是合创公司进行鉴定时，韦武已搬离涉案房屋多年，涉案房屋已由他人使用，合创公司亦未能进入涉案房屋进行勘验，合创公司仅依据黄威廉提供的未经韦武确认的照片、工程设计图和工程效果图作出鉴定结论，认定涉案工程造价135906.80元，该鉴定结论韦武不予认可，黄威廉亦认为存在漏鉴定事项，故上述鉴定结论不能作为认定黄威廉施工的工程造价依据。黄威廉确认涉案房屋曾经有过装修，其提供的涉案房屋开业照片和2016年7月时拍摄时的照片仅能反映涉案房屋当时的状况，无法区分哪些是固有装修，哪些是黄威廉进行的装修，且开业照片主要是涉案房屋开业时的情况，不能全面反映装修内容；黄威廉提供的材料费用收款收据、送货单、发货单，大部分没有送货地点，无法确认与涉案工程有关；黄威廉提供的考勤表是其自行制作的，支付证明单中并未有收款人签名，且部分的支出时间为2018年10月5日，与涉案工程的发生时间不一致；空调报价仅为报价，并不能证明黄威廉有购买上述空调用于涉案工程并按照报价单支付相应的费用。综上，黄威廉提供的证据不足以证明涉案工程价款为250075元，应当承当举证不能的法律后果，故对黄威廉要求韦武支付拖欠工程款200075元及利息，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决如下：驳回黄威廉的全部诉讼请求。案件受理费4763元，鉴定费5000元，均由黄威廉负担。 二审期间,双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：本案系装饰装修合同纠纷，韦武是香港特别行政区居民，故本案为涉港民事纠纷，应当参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案当事人未协议选择适用的法律，装饰装修合同的履行地在内地，故本案应适用与本案有最密切联系的内地法律作为准据法。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 在本案中，黄威廉为韦武承租的涉案房屋提供装饰装修服务，双方对工程款的金额存在争议，黄威廉主张韦武未结清工程款，而韦武则主张已经结清工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄威廉主张总工程款为250075元，但其提交的预算表、结算表等并无韦武的签名确认，而合创公司出具的鉴定意见书的鉴定依据是黄威廉提供的照片、工程设计图和工程效果图，黄威廉提交的照片等证据并不能证明其实际装修的内容及工作量，故黄威廉主张的工程款金额证据不足，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。 综上所述，黄威廉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4763元，由上诉人黄威廉负担。 本判决为终审判决。 审判长 俞 颖 审判员 王碧玉 审判员 李志明 二〇二〇年十月二十日 书记员 李思泳 刘嘉欣