河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2787号上诉人（原审原告）：朱秋娥，女，汉族，1964年12月13日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨德峰，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙冰，男，汉族，1985年8月16日出生，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：袁玉花，女，汉族，1984年5月26日出生，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：商丘市河冰制冷设备有限公司，住所地河南省商丘市。法定代表人：孙冰,执行董事。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵凤莲，河南凤苑律师事务所律师。上诉人朱秋娥与被上诉人孙冰、袁玉花、商丘市河冰制冷设备有限公司（以下简称河冰制冷设备公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2018）豫1402民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱秋娥及委托诉讼代理人杨德峰与被上诉人孙冰及共同委托诉讼代理人赵凤莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱秋娥上诉请求：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初5505号民事判决，改判或发回重审，判决被上诉人赔偿上诉人财产损失1200000元;二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定朱秋娥与孙冰口头合同错误一审法院认为上诉人与被上诉人之间的保鲜库改造合同为口头合同错误，虽然前期双方之间是口头合同，但是后来又补签了合同，补签的内容与口头约定一致，合同虽然补签，却是对之前双方口头合同的确认，具有溯及力，合同的起始期限只能从合同履行之日开始起算，而不是从补签之日起算。一审上诉人提交了双方补签的书面合同，一审法院认为是口头合同错误。二、一审法院认定的事实与查明的事实存在矛盾其一,一审法院查明上诉人与被上诉人之间的承揽合同有效，又查明关于保鲜库的鉴定意见合法，却认为上诉人提交的现有证据难以认定因保鲜库存在质量问题导致大蒜霉烂变质，实属矛盾。上诉人与被上诉人签订的合同约定，对保鲜库的温度设置为零下3度，被上诉人负责维护一年，鉴定意见显示三座保鲜库的温度都达不到零下三度，达不到的原因是被上诉人对保鲜库的设计安装不符合要求，鉴定意见充分论证了被上诉人安装的保鲜库不合格。且被上诉人没有制冷设备安装施工资质，不具备改造保鲜库的技术。上诉人在储存大蒜前,也是经过一番精心考查的，关于大蒜保鲜储存的方法经过专业人士指点，被上诉人将保鲜库交付使用后，因保鲜库温度达不到设定温度，被上诉人多次维修，正是被上诉人安装的制冷设备经常达不到设定温度，才使上诉人储存的大蒜霉烂、变质，被上诉人没有证据证明保鲜库达不到零下三度另有其他原因，而上诉人的大蒜变质与保鲜库达不到设定温度有直接的因果关系，保鲜库达不到设定温度与被上诉人设计、安装不符合要求有直接的因果关系。故一审法院认定该部分事实错误。其二，一审法院对涉案大蒜数量不予认定错误上诉人是委托徐州的曹某收购的农民的大蒜，一审中上诉人提交了曹某完成收购任务后与被上诉人书写的清单，清单显示原告购进大蒜的吨数、件数、价格、运费、代办费，总金额等，曹某本人到庭接受质询，上诉人还提交了自己和丈夫乔传伟与曹某的银行转账明细，这些证据直接证明了上诉人购进大蒜的数量、单价、金额。上诉人发现大蒜变质后，通知被上诉人到场，被上诉人拒绝，为了防止损失进一步扩大，上诉人只好先将变质的大蒜出售。经过多方联系，联系到山东金乡的高某,一审中上诉人提交有与高某的大蒜购销合同、分车合同、大蒜过磅单、高某支付货款的票据，且高某到庭接受质询，这些证据直接证明了上诉人在大蒜变质后出售大蒜的斤数、件数、单价、金额。一审上诉人提交的证据充分证明被上诉人改造的保鲜库达不到设定温度与被上诉人安装设计不合格有关，充证明涉案大蒜的数量,金额，一审法院对该部分的认定逻辑不通，认定错误。三、上诉人一审提交的证据充分证明所受损失。上诉人关于大蒜的损失用购进时支付的总金额减去出售时的总金额就可以直接得出，这是个很简单的数学运算问题，即使没有鉴定部门的鉴定也可以得出结论，一审法院不能认为是间接证据就不予认定，直接证据与间接证据只是学理解释，并非民事诉讼法证据种类，且间接证据也能证明案件的基本事实。上诉人提交的证据能够形成一个完整的证据链，充分证明了上诉人所受的损失，以及损失与被上诉人的行为存在因果关系。一审法院以上诉人的证据是间接证据为由，认为不能证明上诉人的损失，属于认定事实和适用法律错误。孙冰、袁玉花、商丘市河冰制冷设备有限公司辩称，第一，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为产品存在质量问题，不应向被上诉人支付9250元的货款，理由不成立。上诉人与郑州鼎盛机械设备有限公司的合同是于2013年11月12日签订，双方合同约定设备到达现场三个工作日内，上诉人派代表对设备进行初步检查，生产线连续运转七天，各项指标达到合同规定的要求，双方应于5日内办理工程验收手续。超过5日未办理验收手续的，视为自动验收。工程的质保期为双方代表签字验收之日起12个月，在质保期内，上诉人未提出质量问题，同时上诉人按照合同于2017年的1月23日履行了合同约定的第四笔款项，说明产品的各项指标达到了合同规定的要求，且在鼎盛机械与答辩人签订债权转让协议时，通知上诉人，上诉人也未提出异议。在债权转让后催促上诉人支付质保金，上诉人也是已资金周转困难为由并未提出质量问题，现已找过了合同约定的质保期限。在答辩人诉后提出产品质量问题是在为不支付质保金寻找理由，因此上诉人的上诉理由不成立，且双方的案由纠纷是债权转让纠纷。关于质量问题，上诉人应当向郑州鼎盛机械公司主张，而不是向答辩人提出。第二，关于一审人民法院认定的事实可以看出，上诉人在合同约定的质保期内未提出质量问题，在债权转让后通知上诉人时，上诉人也未提出异议。上诉人未按照合同约定的期限支付质保金，属于违约行为，应当承担违约金。朱秋娥向一审法院起诉请求：孙冰、袁玉花、河冰制冷设备公司赔偿损失1200000元；并承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。一审法院认定事实：2017年4月份，原告朱秋娥经与被告孙冰口头协商，将其位于商丘市梁园区310农贸市场的三座冷库改造成保鲜储存库的工作交给被告孙冰，后于2017年5月初，三座冷库改造成保鲜储存库工作全部完成，被告孙冰将三座保鲜储存库交付原告使用。原告自2017年6月中旬至7月中旬陆续购买部分大蒜（原告诉称238.96吨，价值1229950元，并申请证人曹某出庭作证）存入保鲜库。后原告发现保鲜库温度异常，曾多次通知被告孙冰到场调试、维修。后原告发现库存大蒜腐烂、发芽、变质，并于2017年12月27日、28日将库存的大蒜自行出售（原告称117.59吨，得款117590元，并申请证人高某出庭作证），未通知被告到场勘验。2017年12月29日，原告与被告孙冰约见，原告将事先打印好的《低温库改造保鲜库合同》让被告孙冰签字，后因签字及赔偿事宜，双方发生争执，随即报案到商丘市公安局中州派出所。另查明，在本案审理过程中，经原告申请，本院委托上海华碧检测技术有限公司对涉案三座保鲜库能否达到约定温度(零下3度)，若达不到约定温度，对达不到约定温度的原因进行了鉴定，该公司于2019年2月27日出具沪华碧（2018）质鉴字第45号《保鲜库产品质量鉴定报告》一份（原告支付鉴定费60000元），鉴定意见：现场涉案1号保鲜库和2号保鲜库未能达到合同约定温度(零下3度)的要求。现场涉案3号保鲜库未能开机运行测试。并释明：涉案保鲜库温度传感器安装在冷风机出风口附近，致使远离送风口保鲜库其他部位温度达不到控温的要求;涉案保鲜库冷风机射程偏小，密集布置的货架裝满货物时会对冷风进行阻挡，会导致保鲜库中冷风送达不到远离冷风机的其他部位;因此涉案保鲜库的平均温度难以达到合同约定温度；此外，现场1号、2号保鲜库未能达到合同约定。原告对上述鉴定意见中“保鲜库未能达到合同约定温度与进入冷风机内蒸发盘管中的制冷剂量不足有关”的内容提出异议称：“一、如果1、2号保鲜库制冷剂量满足要求是否能达到合同设定温度？二、如果制冷剂满足要求仍达不到设定温度关联度有多大？”，鉴定机构复函称“在现场设备制冷剂充足的情况下，专家组分析认为现场1号冷库、2号保鲜库平均温度仍达不到合同约定的温度。如果制冷剂满足要求，涉案保鲜库达不到约定温度，其与制冷剂缺少无关联。”。被告对上述鉴定意见异议称，鉴定意见封面没有标注司法鉴定许可证号、落款处没有司法鉴定人执业证号、及鉴定意见自相矛盾等7个问题。鉴定机构复函对异议作了对应回复，总的意见是，上述鉴定报告系受本院委托根据现场情况依法作出，程序合法。另查明，在本案审理过程中，经原告申请，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对申请人损失进行评估。2018年10月22日，该公司函告本院称，由于该批大蒜已经处理，故无法勘验大蒜的实际数量，且涉案大蒜的数量无法通过法院的质证，所以本次评估无法继续进行，做终止鉴定处理；经原告申请，本院委托河南金方资产评估事务所有限责任公司对原告涉案大蒜在2017年6月12日、6月15日、7月9日、7月11日、7月12日、12月27日、12月28日的市场价进行评估。该公司于2019年12月19日函告本院称：该案件涉及的基准日较接近、委托要求的鉴定日期距现在时间较久等原因，对于委托鉴定的大蒜实际情况无法进行判断。经过初步的市场调查，无法从市场上取得相关交易信息，受限无法客观的估算各基准日的市场价值，做退案处理。另查明，被告河冰制冷设备公司系被告孙冰投资设立的一人有限公司，注册资本壹佰万元整，经营范围为制冷设备加工、安装、销售。该公司没有取得行业管理机构颁发的“制冷冷库设备维修安装企业资资质证书”。另查明，被告孙冰与被告袁玉花系夫妻关系。另查明，原告朱秋娥与案外人乔传伟（在补签的合同上同朱秋娥一起在乙方处签字）系夫妻关系。乔传伟向本院表明其合同权利授予原告朱秋娥，本人不参与本案诉讼。一审法院认为，原告朱秋娥与被告孙冰口头协商，原告将其所有的三座冷库改造成保鲜储存库的工作交由被告孙冰投资设立的河冰制冷设备公司完成，该行为符合承揽合同法律关系，是双方的真实意思表示，应受法律保护。但原告诉请被告赔偿其损失1200000元能否支持，一审法院认为：一、关于涉案大蒜霉烂、发芽、变质的原因，虽然经鉴定涉案保鲜库存在一定的质量问题，在交付使用过程中，原告曾让被告孙冰维修调试过，但现有证据难以认定确系改造后的保鲜库质量问题导致涉案大蒜霉烂、发芽、变质；二、关于涉案大蒜的数量（原告称238.96吨，价值1229950元），原告提供了其与供货人曹某（证人出庭）的部分银行转账记录及曹某出具的出售给原告的大蒜数量、价格和价款清单，另外还提供了证人耿某（证人出庭）出具的卸车入库费用收据一份，但对该组证据，被告不认可，认为是虚假证据。一审法院认为，该组证据并非直接证据，仅凭该组证据难以认定原告库存大蒜数量确系238.96吨。再者，原告在发现大蒜出现问题后自行销售，庭审中原告提供了与购买人高某签订的大蒜购销合同及货款收据及过磅单，另外还提供了数张照片及录像等，但当时未通知被告到场查验确认，被告对该组不认可，认为是虚假证据。该证据并非直接证据，仅凭该组证据亦难以认定原告原库存大蒜数量及出现霉烂、发芽、变质的大蒜数量。综上，原告诉请被告赔偿其损失1200000元，事实不清，证据不足，故对原告的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告朱秋娥的诉讼请求。一审案件受理费15600元、保全费5000元、鉴定费60000元，共计80600元，由原告朱秋娥负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为,原审对上诉人要求与被上诉人签订书面合同的事实经过进行了认定,但在承揽时确为口头合同,故原审认定并无不当。上诉人未依法进行证据保全情况下将案涉大蒜自行售出，经原审法院委托评估，但不能通过评估确定大蒜实际数量、受损程度及损失数额，故原审判决上诉人承担举证不能的责任并无不当。综上所述，朱秋娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由朱秋娥负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  李念武审判员  段 旭二〇二〇年十月十三日书记员  彭 兰