四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终989号 上诉人（原审被告）：冯骏，男，生于1979年9月26日，汉族，住四川省旺苍县。 上诉人（原审被告）：冯天久，男，生于1946年9月26日，汉族，住四川省旺苍县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨玲，四川广府律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郭一丹，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓才章，男，生于1954年3月5日，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：侯恩科，四川天使明月律师事务所律师。 被上诉人：易勇，男，生于1973年12月3日，汉族，住四川省旺苍县。 上诉人冯骏、冯天久因与被上诉人邓才章、易勇合伙协议纠纷一案，不服四川省广元市旺苍县人民法院（2020）川0821民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人冯骏及其委托诉讼代理人杨玲、郭一丹到庭参加诉讼，被上诉人邓才章的委托诉讼代理人侯恩科到庭参加诉讼。经本院传票合法传唤，被上诉人易勇未到庭参加诉讼，本案依法按缺席审理。本案现已审理终结。 冯骏、冯天久上诉请求：1、撤销（2020）川0821民初235号民事判决书；2、判决确定易勇为合伙人，冯天久不是合伙人；3.依法改判驳回被上诉人邓才章的诉讼请求；4.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。易勇承包了案涉工程项目，要约邓才章、冯骏参与投资，冯天久仅是代儿子冯骏分担账务管理的部分工作；认定四川华隆建设集团有限公司将该工程转让包给陕西第六建设工程公司、陕西六建委托邓才章、冯骏、冯天久组织现场施工等事实无证据支撑，认定邓才章、冯骏、冯天久组成合伙企业错误。二、一审法院适用法律错误。综上，合伙基本事实未查清，合伙人未清算，一审判决于法无据。 被上诉人邓才章答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理不违反法律程序，请求驳回上诉人的上诉请求。 邓才章一审诉讼请求：1、判令被告冯骏、冯天久支付合伙款153，898.15元；2、判令由被告冯骏、冯天久承担诉讼费、资金利息，利息从起诉之日起计算。 一审法院审理查明的事实：2009年6月22日，四川华隆建设集团有限公司（以下简称华隆公司）以1557032.40元价格中选四川省旺苍县卫生局（以下简称旺苍县卫生局）发包的水磨卫生院灾后恢复重建项目，华隆公司与旺苍县卫生局签订建设合同后将该工程转包给陕西省第六建设工程公司（以下简称陕西六建），陕西六建经易勇委托邓才章、冯骏、冯天久组织现场施工，该工程于2012年竣工，经相关部门验收后水磨卫生院已投入使用，2015年2月10日经相关部门核算，结算工程价款为1573795.00元。2016年3月30日，邓才章、冯骏、冯天久、工程施工员罗永福四人共同办理工程核算，并在核算单上签字确认，该工程造价为1573795.00元，其中，应付李某（即核算单上李见方，被告冯骏申请出庭作证的证人李某）承建堡坎工程款103758.00元，应付税款112399.91元，审计费3400.00元，邓才章、冯骏、冯天久实际应收回工程款1354237.09元。 查明：一、邓才章、冯骏、冯天久未签订书面合伙协议，未书面约定出资金额和比例、利润分配比例，庭审中，邓才章陈述利润分配为邓才章、冯骏、冯天久各分配利润三分之一，冯骏、冯天久均予以否认，反驳辩称利润分配为邓才章、冯骏、易勇各分配利润三分之一，但双方均未提交证据证明。华隆公司在水磨卫生院工程现场支付民工工资300，000.00元，对此，邓才章、冯骏、冯天久确认无异。二、根据被告冯骏、冯天久提供的工程现金日记账载明：邓才章出资277，087.00元：1、2009年9月19日缴入股金186,600.00元；2、2009年9月21日缴入股金10,000.00元；3、2010年7月4日以材料入股金6,580.00元；4、2011年1月17日以材料入股金73,907.00元（上述四笔入股金均由冯天久出具债权凭证）。冯骏出资252,254.00元：2009年9月19日缴入股金252,254.00元；冯天久出资60,000.00元：2009年9月21日以名为租借实为入股的方式出资60,000.00元；易勇未投入资金，2009年9月19日合伙企业将履约保证金155,700.00元支付给易勇，2009年6月30日易勇代合伙企业转账缴纳保证金155,700.00元。易勇于2009年9月19日在合伙企业领取零星支出款7,238.00元。三、依据冯天久提交的合伙企业会计账目统计，合伙企业现金收入共六笔计1,353,854.00元，其中，邓才章缴纳196,600.00元（2009年9月19日186,600.00元+2009年9月21日10,000.00元），邓才章2010年7月4日和2011年1月17日材料入股款6,580.00元和73,907.00元计80,487.00元未列入合伙企业收入（借方），冯天久向邓才章出具的债权凭证是欠条；冯骏缴纳252,254.00元；冯天久租借60,000.00元；冯骏交回回收工程款845,000.00元：2009年12月3日交回200,000.00元，2010年2月10日交回190,000.00元，2010年5月7日交回15,000.00元，2010年7月4日交回440,000.00元；支出159笔计1,672,232.65元。 四、华隆公司、陕西六建转付冯骏（旺苍县俊丰建材门市部）工程款1,159,900.00元（2009年12月9日100，000.00元，2010年1月26日300，000.00元，2010年1月27日240，000.00元，2010年1月28日109，900.00元，2010年2月8日28,000.00元，2010年3月12日30，000.00元，2010年9月29日100，000.00元），在第四次庭审中，被告冯骏亦自认收到了该1,159,900.00元工程款。 五、2018年1月27日冯骏通过案外人杨大勇退付邓才章投资款10,000.00元，2018年2月28日冯骏退付邓才章投资款50,000.00元。 六、邓才章核算工程亏损157,394.56元（收入1,354,237.09元，支出1,511,631.65元），按照邓才章、冯骏、冯天久三人合伙计算，自己应承担亏损52,464.85元，冯骏、冯天久二人应承担104,929.71元；庭审中冯骏认可亏损157,394.56元属实，三人各承担三分之一（即52,464.85元）亏损亦属实，但承担亏损的三人应为邓才章、冯骏、易勇。 七、在合伙事务中，邓才章、冯骏、冯天久分工为：邓才章主要负责工程施工及合伙费用支出审核签字，冯骏主要负责对外事务联络兼管工程施工及收取工程款，冯天久主要负责合伙事务财务工作，管理财务收入及支出。 八、冯骏、冯天久系父子关系，在合伙事务期间，冯骏系水磨卫生院在岗员工、冯天久系该院退休医生。 上述事实，有当事人的当庭陈述、原告邓才章提交的出资收条二份、欠条二份，其他欠条、借条、收条各一份，中选通知书一份，工程款转账情况说明一份五页，建筑业统一发票一份，原告邓才章收到冯骏现金60,000.00元的证明三份，工程核算单一份，亏损单一份，被告冯骏提交的旺苍县俊丰建材门市部银行往来明细一页转款凭证三份，工程款转账情况说明一份一页，缴纳保证金发票一份，支出凭证一页，工程核算单一份（与原告邓才章提交的相同），被告冯天久提交的现金日记账复印件十页及支出凭证复印件79页凭证174份，被告易勇的书面答辩状等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以采信。 一审法院认为，华隆公司将中标承建的建设工程转包给陕西六建，陕西六建又转包给没有施工资质的自然人，陕西六建再次转包合同虽为无效合同，但邓才章、冯骏、冯天久在实际施工过程中口头约定的合作协议，对于合同当事人邓才章、冯骏、冯天久均具有约束力；邓才章、冯骏、冯天久关于合伙投资款归各自所有并届时返还的口头约定属于返还期限约定不明，被告冯骏、冯天久作为合伙事务的资金实际掌控人，在工程竣工至今近10年，竣工结算至今也近4年的时间里，未就合伙事务与邓才章进行有效结算，应承担民事责任。所以，原告邓才章要求被告冯骏、冯天久返还投资款的理由正当，其利息可以从其主张权利时即起诉时起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其他利息请求，一审法院不予支持。综上所述，原告邓才章的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 本案的主要争议是：一、易勇是不是合伙人、应否承担合伙债务；二、冯天久是不是合伙人、应否承担合伙债务；三、易勇、冯骏、冯天久谁应退还邓才章的投资款。对此一审法院作如下评述： 一、关于易勇是不是合伙人、应否承担合伙债务。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，根据原、被告的诉、辩意见及经庭审举证、质证的证据证明，被告易勇未与邓才章、冯骏、冯天久签订合伙协议，未提供资金、实物、技术等，亦未参与合伙经营、共同劳动；缴纳建设工程合同履约保证金155700.00元，系合伙企业出资，易勇代缴；领取零星支出款7238.00元，系易勇与冯骏有私交、亲戚等原因，而帮助冯骏处理一些工程关系协调和联络，产生的一部分费用，该费用不是工资报酬、不是获利分红，是易勇在帮忙中垫支的费用在合伙企业的报账。对此，原告邓才章确认无异。被告冯骏、冯天久虽辩称易勇是合伙人，但未提交确实充分的证据证明，为达到该证明目的，被告冯骏申请杨某、张某、李某出庭作证，庭审查明，证人杨某承担该工程的装饰、装修工程，张某承运该工程部分建筑材料运输，证人李某在工程建设时任水磨卫生院的院长，与被告冯骏是上下级关系，与被告冯天久曾经是上下级关系（冯天久退休前曾任该院院长），且本人亦承建水磨卫生院综合楼灾后重建工程中的堡坎修建工程，证人杨某、张某、李某均直接在冯骏、冯天久手中领取工程款，与被告冯骏、冯天久接触更多、关系更紧密、利益更多，证言更有力于被告冯骏、冯天久，故其证言的效力较低；综上，杨某、张某、李某的证词、证言一审法院不予采纳。据此，一审法院采纳被告易勇、原告邓才章的辩、诉意见，确认易勇不是合伙人、不承担合伙债务。 二、关于冯天久是不是合伙人、应否承担合伙债务。原告邓才章认为冯天久是合伙人，但未提交相关证据证明；被告冯天久辩称，自己是给儿子冯骏帮忙，帮儿子管账，不是合伙人；一审法院查明的事实是：2009年9月21日，冯天久以“租借”方式交付合伙企业现金60,000.00元，未书面约定利润分配方式、比例、金额，但截止合伙事务完毕，冯天久并未向合伙人邓才章、冯骏提出退还合伙企业“借款”60，000.00元的主张，也未提交其他证据证明该60，000.00元是合伙企业向其借款，从冯骏、冯天久所提交的合伙企业合计账目反映，仅于2010年12月30日“支冯天久垫支款3，030.00元”，由此可见，该60，000.00元并不是冯天久出借给合伙企业的资金而是合伙投资款，即名为“租借”实为投资；在合伙事务中，冯天久所从事的是极为重要的会计工作，管理合伙事务的财务收入和支出，在长达两年的合伙事务中与合伙人邓才章、冯骏一样未领取合伙企业的工资，享受的待遇与合伙人邓才章、冯骏相同，故冯天久不是合伙人的辩称意见，无事实依据，其辩称意见一审法院不予采纳。一审法院确认，冯天久是合伙企业的合伙人、应承担合伙债务。 三、易勇、冯骏、冯天久谁应退还邓才章的投资款。一审法院查明，被告易勇不是合伙企业的合伙人，故被告易勇不应退还邓才章的投资款；被告冯天久虽是合伙人，应当承担合伙企业的债务，但从被告冯天久提交的合伙企业会计账务反映，冯天久个人并未实际掌控合伙企业已收回的工程款项，除华隆公司现场支付民工工资300，000.00元外，合伙企业的其他工程款1，159，900.00元均是华隆公司、陕西六建通过银行转账的方式汇入冯骏开立的俊丰建材门市部账户内，冯骏向合伙企业交回的工程款仅为845，000.00元，故应由冯骏退还邓才章的投资款。鉴于原告邓才章，被告冯骏、冯天久未书面约定出资额度、比例、利润分配比例，原告邓才章要求被告冯骏、冯天久按照各三分之一的额度返回其投资款的请求，无事实依据，亦于被告冯天久显示公正，该诉称意见一审法院不予采纳；被告冯骏在前三次庭审中辩称应由易勇、邓才章、冯骏三人按照各三分之一的比例和在第四次庭审中辩称由原告邓才章与被告冯骏按照各50%承担亏损的辩称意见前后矛盾，及被告冯天久辩称不是合伙人，不承担亏损的辩称意见均与一审法院查明的事实不符，故被告冯骏、冯天久的辩称意见，一审法院亦不予采纳。一审法院确认，由被告冯骏按照原、被告实际出资额比例退付原告邓才章多投资款，即三合伙人总投资591，411.00元（邓才章出资279，157.00元，冯骏、冯天久出资312，254.00元），亏损金额157，394.56元，亏损额度为26.61%，邓才章自负亏损金额74，293.16元，冯骏、冯天久负担亏损金额83，101.40，扣减冯骏已退付邓才章60，000.00元，被告冯骏还应退付原告邓才章的投资款144，863.84元。 综上所述，原告邓才章的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯骏自本判决生效后十日内，返还原告邓才章合伙投资款144，863.84元，并从2020年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至履行完毕时止；二、驳回原告邓才章的其他诉讼请求。案件受理费3378元，减半收取计1689元，由被告冯骏负担。 本院二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的基础事实本院予以确认，但对冯天久是合伙人的事实不予以认定。 本院认为，本案争议的焦点为：案涉工程项目合伙人的确定，以及亏损之余的投资款如何承担。 本案中，上诉人冯骏和被上诉人邓才章均认可参与了合伙事项，双方主要争议的是与二人一同参与合伙的是被上诉人易勇还是上诉人冯天久。证明被上诉人易勇为合伙人的证据有：1.案涉合伙事项履约保证金缴纳票据，票据显示交款人为被上诉人易勇；2.一审中被告方申请出庭作证的三名证人证言表明被上诉人易勇参与了案涉合伙事项的联系和管理。证明上诉人冯天久是合伙人的证据有：1.案涉合伙事项的主要记账凭证为冯天久记录；2.水磨卫生院工程核算单据显示冯天久参加了核算并签字。本案中，上诉人冯天久协助记录了合伙体的财务收支，并于2009年9月21日以租借的方式向案涉合伙事项支付6万元，未与上诉人冯骏、被上诉人邓才章签署书面合伙协议，现有证据并不能证明其参与了合伙事项的决策和协调，也无其他证据证明双方对合伙事项存在口头约定达成入伙合意，合伙体账本明细显示6万元现金系租借，并未就投资比例、收益分配及风险承担进行具体约定，与合伙投资关系共同经营、共担风险、共享收益的法律性质不符，将6万元借款认定为投资款缺乏事实依据。因此，一审法院关于上诉人冯天久合伙人的身份认定有误，应予纠正。关于被上诉人易勇的合伙身份认定。被上诉人易勇在工程中虽然没有投入资金，但在本案一审中，在案涉工程中负责拉水泥的证人张某陈述“当时他们做这个工程时，易勇找我给他拉货。我还问了这个工程是谁在做，易勇说是他还有冯骏、邓才章一起做事”，案涉工程当时水磨卫生院法定代表人李某陈述易勇在工程中管理材料和质量，负责与华龙公司的联系事宜。证人杨某陈述“当时我只是做一些装修工程，我找到了冯骏，冯骏说他不能做主，让我找易勇谈，我之后找到了易勇，易勇同意了，我才做了装修”。本案的证人证言的所有的证明指向均表明被上诉人易勇参与了实际经营，其缴纳履约保证金、协调管理工程事宜、工程垫支款报销等等，均能够说明其参与合伙经营的事实，在案证据己形成证据链。因此，应该认定被上诉人易勇与上诉人冯骏、被上诉人邓才章之间已构成事实上的合伙关系。 关于退还金额。经一审查明，双方均无争议的事实是被上诉人邓才章出资277087元；合伙体已返还被上诉人邓才章60000元；上诉人冯骏出资252254元,被上诉人易勇未投入资金；合伙体亏损157394.56元。 因被上诉人易勇并未投入资金，投资和收益分配比例无法确定，本案合伙项目的亏损应由三名合伙人平均分担，即上诉人冯骏、被上诉人邓才章、被上诉人易勇各承担亏损52464元，扣减应承担的亏损及已收回款项后，被上诉人邓才章应收回投资款164623元，由合伙体及上诉人冯骏、被上诉人易勇返还，但被上诉人邓才章在本案诉讼请求中未主张易勇应承担的亏损额度，因此本案亦对此不作处理。故本案应由合伙体及上诉人冯骏承担其应该返还被上诉人邓才章的112159元投资款。 综上，上诉人冯骏、冯天久的上诉理由成立，本院予以支持，原判认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、第五十条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市旺苍县人民法院（2020）川0821民初235号民事判决； 二、上诉人冯骏自本判决生效后十日内，退还被上诉人邓才章合伙投资款112159元，并从2020年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至履行完毕时止； 三、上诉人冯天久不承担本案民事责任。 一审案件受理费3378元，减半收取计1689元，由上诉人冯骏负担845元，被上诉人邓才章负担844元；二审案件受理费3378元，由上诉人冯骏负担1500元，被上诉人邓才章负担1878元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇二〇年十月九日 书记员 邓 贤