文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1215号上诉人（原审被告）：重庆诺尚装饰工程有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道龙脊路**建材大厦**5-6，统一社会信用代码91500112MA5U7KD68N。法定代表人：贺彩兵，该公司经理。委托诉讼代理人：董创华，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李林，男，1991年7月1日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：朱桂坪，四川发现（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆诺尚装饰工程有限公司（以下简称诺尚公司）因与被上诉人李林装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2020)渝0231民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诺尚公司上诉请求：1.依法撤销(2020)渝0231民初696号民事判决书；2.裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、原审法院对上诉方与被上诉方在合同履行中是否存在违约行为以及合同是否应予解除的问题存在基本事实认定不清，应予纠正。根据双方签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称“合同”）中第一条第八款约定：“合同签订生效后，若要变更施工内容，材料或实际工程量增减，工程价款按实结算”、第二条第三款约定：“施工图纸所标示项目与工程报价表所列项目有差异或抵触时，以工程报价表为准”、第七条第三款约定：“因甲方原因未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期予以顺延”、第十二条第一款规定：“本合同生效后，甲乙双方应严格履行合同所约定的各项条款。若任何一方需变更合同内容的，应双方协商一致后，签定补充协议。合同签定后施工前，一方无法定事由要求终止合同的，应以书面形式提出，并按合同总价款的20%支付违约金，办理终止合同手续。”合同第十二条第二款约定“施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责住方按合同总价款的20%赔偿，解除本合同。”上诉人在施工过程中确实发生本合同的第一条第八款中材料变更的情形，且向被上诉方提出工程价款的问题，而乙方迟迟未按照实际情况的变化支付工程价款，因此导致本合同第七款第三条中“因甲方原因未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期予以顺延”，所以，甲方工期顺延是符合法律规定同时符合合同约定情形的，并非原审法院判决中所认定被上诉人“已于合同约定时间完成支付第三期工程款。”而合同中明确约定了工期顺延的情形，原审法院判决书中以“双方约定房屋装修工期为2019年8月12日至2019年11月30日，合同规定时间内被告诺尚公司尚未装修完毕”为由，判决双方合同解除，有违合同约定，违反当事人签订合同的自主性及真实意思表示。原审法院仅仅凭借被上诉人向上诉人公司员工发送的微信消息，就认定为被上诉人已经书面形式通知上诉人，该员工并非合同相对人，也没有义务履行合同相对人的义务。迄今为止上诉人并未收到被上诉人的任何书面形式通知，而且合同第十二条第二款约定“施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的20%赔偿，解除本合同。”此时属于施工过程中，如需解除，必须双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议。而上诉人并未同意也并未办理任何清算手续。综上所述，上诉人并未存在任何违约事由，一审法院判决上诉人违约且合同应该解除，存在事实认定错误，应当予以纠正。二、原审法院判决上诉人返还被上诉人40460元，支付10000元违约金以及由上诉人支付案件受理费存在判决不合理，应依法予以纠正。首先，根据上述关于合同是否解除存在争议，上诉人并未同意也并未办理任何清算手续，因此合同仍然在履行中，而被上诉人在合同履行过程中，找其他公司完成剩下的工程。则属于单方面解除合同，且无挽回余地，属于根本违约。因此，工程款不应返还，违约金也不应该由上诉人向被上诉人支付。被上诉人李林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李林向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除李林与诺尚公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修施工合同》；2.判令诺尚公司返还李林支付的工程款120460元；3.判令诺尚公司向李林支付违约金30476元；4.本案的诉讼费由诺尚公司承担。一审法院认定事实：2019年4月20日，李林与诺尚公司签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》约定：……1、由诺尚公司采用包工、包全部材料的方式装饰装修李林位于垫江县×栋的房屋；2、工程期限为2019年8月12日至2019年11月30日；3、本合同工程造价为126800元；4、双方共同约定按如下方式支付工程款，第一次合同签订时按总价款40%即50720元支付；第二次水、电布线完工按总价款35%即44380元支付；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场按总价款20%即25360元支付；第四次竣工验收合同后按总价款5%即6340元支付；5、……由于甲方原因致使工期延误，工期顺延，每延误一天，由甲方向乙方支付工程款1‰的违约金……由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程款1‰的违约金。合同签订后，李林通过微信向诺尚公司分别于2019年4月20日转账40720元，2019年4月22日转账10000元，2019年8月14日转账2000元，2019年8月17日转账20000元，2019年8月18日转账10380元，2019年9月19日转账12000元，2019年10月17日转账2000元，2019年10月18日转账1000元，2019年10月20日转账10000元，通过POS机刷卡12000元，2019年12月20日转账1000元，以上共计转账121100元。诺尚公司于2019年4月20日及2019年10月20日分两次共三次向李林出具加盖诺尚公司财务专用章收据3张，以上三张收据共计载明诺尚公司收到李林装修工程款项120460元。诉讼中，李林自认121100元中包含应由自己承担的合同外的天燃气安装费680元。诺尚公司自认李林为其垫付清洁工费用40元，诺尚公司认可共收到李林转账、刷卡装修工程款共计120460元。李林、诺尚公司在合同签订后，双方均按各自合同约定义务完成第一期工程，第二期工程于2019年8月17日完工，第三期工程木工、泥工于2019年10月20日进场施工，安装好吊顶后，诺尚公司便未再施工，尚剩下套装门、洁具、木地板、橱柜、衣柜、开关面板等未安装及装修。另查明，2020年1月12日，李林通过微信通知诺尚公司解除合同。李林的房屋余下未装修部分已由李林另行找人完成。诉讼中，诺尚公司以李林未全部支付装修款认为李林违约为由向该院提起反诉，请求：1、判令李林在支付诺尚公司装修位于重庆市垫江县×栋×号房屋的第二期工程款时拖延，判令李林向诺尚公司支付违约金3804元，工期顺延；2、判令李林支付诺尚公司剩余的第三期工程款10040元及增项4800元，共计14840元，判令李林向诺尚公司支付违约金27636元，工期顺延；3、撤销李林要求解除与诺尚公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》；4、本案诉讼费由李林承担。庭审后，诺尚公司当日明确表示放弃反诉诉讼请求。该院向诺尚公司释明，要求其明确本案合同解除后诺尚公司的损失或装修投入具体数额。诺尚公司庭审中未向该院举示相应证据，其明确表示对已完成的装修工程量不申请司法鉴定，要求继续履行合同。一审法院认为，双方诉争焦点为：李林、诺尚公司在合同履行中有无违约行为，双方签订的合同是否应予解除；合同解除后的款项返还及违约金的计算。关于李林、诺尚公司在合同履行中是否存在违约行为及签订的合同是否应予解除的问题。首先，李林与诺尚公司签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》后，李林已按照合同约定向诺尚公司转账支付120460元装修款，已于合同规定时间完成支付第三期工程款，李林多次催促诺尚公司进行装修，但诺尚公司在第三期装修进场完成吊顶工程后便未再进行装修；其次，诺尚公司在庭审中陈述由于李林未足额支付工程装修款而未继续施工，与庭审中查明李林已足额支付工程装修款不符；再次，在双方签订合同中约定房屋装修工期为2019年8月12日至2019年11月30日，合同规定时间内诺尚公司尚未装修完毕，且经李林多次催促仍未能完工。综上，系诺尚公司违约。诺尚公司在停止装修后，李林已发出书面的解除合同的意思表示，且李林已将诉争装修房屋另行找人装修完毕，故双方签订的合同已无继续履行的必要。综上，对于李林请求解除合同于法有据，予以支持。根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件达成时，解除权人可以解除合同。诺尚公司于2019年10月20日进场施工安装吊顶后便不再履行合同规定的义务，李林于2020年1月12日通过微信的方式通知诺尚公司解除合同，该院认定合同解除时间为2020年1月12日。双方在签订合同后，李林已向诺尚公司支付120460元装修款，李林在调解中提出诺尚公司已完成部分装修工程量，可以按照80000元予以扣除，虽李林没有明确的扣除80000元装修款，但综合考量诺尚公司完成的相关装修工作情况，认为李林的陈述具有自认的性质及意思表示。故考虑按照被告已完成的装修工程量价值80000元予以扣除后返还多余的装修款给李林。诺尚公司经释明，明确表示对已完成工程装修量不申请司法审计，应承担举证不力的法律后果。若诺尚公司认为其已完成的工程量价值大于80000元，可提供证据另案主张权利。综上，诺尚公司应返还李林装修工程款40460元。关于违约金的问题。双方在签订合同时，约定无论由谁违约，每延误一天工期，均由违约方向另一方按照工程款1‰支付违约金。李林诉请诺尚公司支付违约金30476元，过分高于诉争房屋装修的损失，酌情认定违约金10000元。诺尚公司在庭审中明确表示放弃反诉，系对自己权利的处分，于法有据，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、李林与重庆诺尚装饰工程有限公司2019年4月20日签订的《重庆市家庭居室装饰装修施工合同》于2020年1月12日解除；二、由重庆诺尚装饰工程有限公司在判决生效后十日内返还李林装修款40460元；三、由重庆诺尚装饰工程有限公司在判决生效后十日内支付李林违约金10000元；四、驳回李林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1355元，由重庆诺尚装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.九鼎套装门购销合同，总金额是14696元。2.天翔家具厂的购销合同，这是同一经销商定，代理做九鼎和家具，用的是一家，用门的合同下的订单，天翔家具厂的家具加上增项金额，最后确定的金额是24393元，上诉人定制了给了钱的。3.案涉房屋装修的设计图纸和清单预算表。被上诉人质证认为：设计图和清单预算表，是原件，对其三性认可，当时签合同时，这是作为附件附在合同后面的。对上诉人提供的2个购销合同，对其真实性、关联性不予认可，这上面看不出来给李林的房屋进行装修而采购的原材料。定做的2大类柜子和门，这2个大类已经大概花了39000元的价格，相当于做柜子和门，定做了但没有装，这种情况下，已经做的部分，甚至远达不到一审确定价值8万元的水平。一审对上诉人没有做的部分已经明确，柜子、地板、墙布等，这几个大类上诉人没有做。上诉人提供的这份证据反而能够证明，柜子和门这2项已经价值39000元左右，反推已经做的部分，远达不到8万元的价值。被上诉人李林提交以下证据：1.国家企业信用信息公示报告，拟证明董创华是上诉人的大股东，占80%的股份。2.采购单、收据、微信聊天记录等，被上诉人制作的清单，证明被上诉人另外找人装修的实际花费。套装3个卧室门，1个入户门套共4100元，乳胶漆、滚筒2480元，刷墙师傅工钱2635元，石膏线705元，1厨房、2个卫生间吊顶2200元，衣柜三套11801元，书柜1278元，鞋柜3281元，橱柜4328元，灶台面1220元，卫生间套装门2套、厨房滑门3860元，木地板4998元，卫浴2套4196元，阳台洗衣槽（盆）1500元，开关、插座面板1756元，这些所有费用加起来一共是51288元，没有做的部分，拖把池、客厅门套、电视墙，被上诉人估算需要3500元左右。墙布，列的是12920元，现在这个墙布也没有做，这2项加起来有1万余元。所以，以上加起来还要花费65000多元。3.微信支付的交易明细，证明订购的这些东西我们是实际付了钱的，大概花出去了5万余元。上诉人质证认为：对证据1的真实性不持异议。对证据2、3均不予认可。被上诉人提交的证据与本案无关联性。经审查，本院对上诉人提交的证据3、被上诉人提交的证据1予以确认。对上诉人提交的证据1、2不能证明上诉人实际支付了款项，本院不予确认。对被上诉人提交的证据2，系被上诉人单方制作，上诉人不予认可;被上诉人提交的证据3，上诉人亦不予认可，且与本案无关联，本院不予确认。本院二审查明，诺尚公司与李林签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》第四条乙方义务中约定：（一）诺尚公司委派董华为其代表，全权负责合同履行，按设计要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责处理的各项事宜，其签订的文件视为乙方对有关事宜的确认。在第五条工程变更中约定：（一）工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签定书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期顺延。第七条工期中约定：（一）因下列原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：1.工程量变化设计变更；2.不可抗力；3.甲方同意工期顺延的其它情况。第十一条工程价款支付方式：（一）第一次合同签定支付40%，50720元；第二次水、电布线完工支付35%，即44380元；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场支付20%，25360元；第四次竣工验收合格支付5%，6340元。（二）甲方应按第（一）款的约定向乙方支付工程款，乙方应向甲方开具有效的收款凭据。第十二条违约责任中约定（二）施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的20%赔偿，解除本合同。根据李林与诺尚公司现场负责人董华（即董创华）的2019年8月16日微信聊天记录记载，李林：“我看了一下第二笔款是44380多，手头上有2万多，先凑24380，另外两万可不可以缓1个多月，最迟两个月左右凑齐”，李林在支付第二期款项存在迟延支付和未足额支付的情形。2019年8月17日，董华向李林出具收据，收到李林现金44380元，该收据未加盖诺尚公司财务专用章（该笔款项系李林通过微信向董华转账的方式自2019年8月14日转账2000元，2019年8月17日转账20000元，2019年8月18日转账10380元，2019年9月19日转账12000元，共计44380元）。该笔款项诺尚公司于2019年10月20日出具了收据，并加盖了诺尚公司财务专用章。董华在向李林催要工程进度款中，董华2019年9月15日与李林的微信聊天记录记载，董华：“天然气一起12680元，谢谢支持”。李林：“你放心嘛，我想办法，手头上最近确实没有，但我不会跟你耍赖，容我一段时间，一分钱不会少”。董华：“放心，合同约定的时间给你做完，不要担心”。2019年11月10日微信聊天记录记载，李林：“那增项4800放到最后一笔款一起，因为增加的柜体尺寸多少现在还不清楚”。董华：“晚点给你发过来，款的事，不存在尺寸的问题，是那时候说好了的，现在咋个又说不晓得尺寸了呢？”。2020年1月11日微信聊天记录记载，李林：“现在我的要求也很简单，凡是未装修的部分，返回我的资金，我重新找人装修，这样合理吧！”2020年1月12日微信聊天记录记载。李林“解除装修合同通知书重庆诺尚装饰有限公司，（责任人：董华，原名：董创华）本人李林与你公司在2019年4月20日签署家装合同（合同号：190420）。因你公司恶意停工至今，期间本人与你公司责任人董华多次通知并协商，开始答复尽快处理，到后来以增项为由拒不处理，现在以资金周转不通为由拒不处理。本人也通过微信、电话等方式传达违约风险，催促你公司尽快完工，而你公司至今不能完工，至此你公司已停工63天，按照合同约定，延误竣工至今已违约43天，你公司此番违反合同的恶意违约行为，已造成本人经济损失、造成本人家庭矛盾，造成本人工作困扰。本人无法容忍你公司恶意拖延工期，决定与你公司解除于2019年4月20日签署的家装合同。有关你公司恶意违约造成我方经济损失，本人将通过司法途径维护自身合法权益”。双方签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》附后的重庆诺尚装饰整体装修预算表载明：案涉房屋整装一口价为106624元；整装外基装增加项1040.5元；整装外主材增加项为40157元；工程管理费为14782.15元，工程总造价162603.65元，合同造价126800元。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉装修合同是否应当解除；上诉人应否退还被上诉人的装修款及其数额；上诉人应否承担违约金。关于案涉装修合同是否应当解除的问题。上诉人诺尚公司认为，在履行合同中存在材料变更及其向李林主张工程款增加的情形，但李林未按实际情况的变化支付工程价款，且在第二期、第三期付款时逾期支付进度款，构成违约，应顺延工期的问题，李林不享有合同解除权。经查，李林在合同履行中确有迟延支付进度款的行为，但根据诺尚公司现场代表董华在催收进度款与李林的微信聊天记录记载，在发生李林迟延支付进度款及发生工程增量的情形下，董华仍表示会按合同约定的期限完成施工，同时按照双方签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》第七条的约定，当发生工程量变化的情形下，乙方需要顺延工期需要甲方（李林）确认方可顺延，本案中，上诉人只是根据被上诉人李林的要求增加了4800元的工程内容，并非发生大设计变更导致的工程量增减，结合董华在与李林的微信聊天中承诺在合同规定的时间内完工，故不应顺延工期。诺尚公司未在合同约定的2019年11月30日内完工，后经李林多次催促，诺尚公司仍未复工，已构成根本违约，李林于2020年1月12日通过董华发出解除合同的通知，要求解除合同。诺尚公司辩称，该解除通知未以合同约定的书面形式发送给该公司，只是通过微信方式向该公司的工作人员董华发出，不符合合同约定的解除条件。本院认为，按照诺尚公司与李林签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》第四条乙方义务中约定：（一）诺尚公司委派董华为其代表，全权负责合同履行，按设计要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责处理的各项事宜，其签订的文件视为乙方对有关事宜的确认。董华系诺尚公司履行与李林合同的全权代表，有权代表该公司在与李林履行该合同的所有事务，故李林在诺尚公司违约后，向董华发出解除合同的通知，应当视为李林向该公司发出，故一审认定案涉合同于2020年1月12日解除并无不当。关于上诉人应否退还被上诉人的装修款及其数额的问题。李林与诺尚公司签订合同后于2019年4月20日至2019年10月20日止，共计支付120460元装修款。因诺尚公司未按照合同约定的时间完成工程，构成违约，案涉合同已于2020年1月12日解除。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，诺尚公司可就已实际施工完成的工程量与李林结算，并获取工程款，因李林已实际按照合同的约定预付了工程进度款，故在案涉合同解除后，诺尚公司对其已实际完成的工程量负有举证责任。诉讼中，诺尚公司经一审法院释明后，明确表示不申请司法鉴定。本院二审中，诺尚公司对其已实际完成工程量也明确表示不申请司法鉴定。一审法院在诺尚公司明确不申请对已完工程量进行司法鉴定的情形下，根据被上诉人李林陈述诺尚公司实际完成的工程量为8万元确认该公司实际完成装修部分工程的工程价款。虽然李林的该陈述系在一审调解中作出，并不构成自认，但李林并未对此提出上诉，同时上诉人诺尚公司在二审中举示的其为李林定作未完成装修合同中家具及房门、柜门等材料的价值为39089元与一审法院确定的40460元相近，故一审判决诺尚公司退还李林未装修部分价款40460元并无不当。关于上诉人应否承担违约金的问题。本案中，虽然被上诉人李林在合同的履行中存在未按期支付工程进度款的行为，但诺尚公司并未因此提出顺延工期的要求，反而仍承诺在合同规定的期限内完成工程，结合诺尚公司出具收据的行为，应认定李林不构成违约。诺尚公司在合同规定的期限内未完成装修工程，且在李林多次催足其履行合同义务的情形下未履行，构成违约，应按照合同约定逾期一天承担支付工程款1‰的违约金，一审判决酌定10000元并无不当。综上所述，上诉人诺尚公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2709.2元，由上诉人诺尚公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年十月十九日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰