黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终843号 上诉人（原审被告）：杜长海，男，1952年5月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：杜雷，男，汉族，1987年4月4日，与杜长海父子关系，住黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：曹险峰，黑龙江辰晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张国君，男，1959年9月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱振和，男，1950年4月23日出生，汉族，无固定职业，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：李继威，牡丹江市爱民区新华法律服务所法律工作者。 原审被告：牡丹江市华联建筑安装工程公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区牡丹街**。 法定代表人：刘振书，经理。 原审被告：刘振书，男，1944年1月1日出生，汉族，牡丹江市华联建筑安装工程公司经理，住黑龙江省牡丹江市。 上诉人杜长海、张国君因与被上诉人朱振和、原审被告牡丹江市华联建筑安装工程公司（以下简称华联公司）、刘振书建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜长海的委托诉讼代理人杜雷、曹险峰，上诉人张国君及其委托诉讼代理人张淑芬，被上诉人朱振和及其委托诉讼代理人李继威到庭参加诉讼。原审被告华联公司及刘振书经法院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杜长海、张国君上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初467号民事判决；2.由朱振和承担全部诉讼费。事实与理由：1.1995年7月，杜长海、张国君挂靠牡丹江第三建筑公司开发牡丹江市爱民区北安街1906片综合楼项目，将部分工程交由华联公司施工。时任牡丹江市建筑联营集团总公司（简称建联总公司）负责人刘振书将部分工程交由朱振和负责的华联公司第八工程队施工，并与杜长海、张国君及华联公司签订建设工程施工合同。1998年1月23日，1906片项目土建工程完工，杜长海、张国君与各方进行工程结算，将尚欠华联公司第八工程队的81万元工程款以相应房屋抵项，朱振和代表华联公司在抵顶工程款的房屋买卖合同上签名，并与开发单位办理了交接房屋手续，领取房屋钥匙入住。同日，朱振和起诉建联总公司，未起诉杜长海、张国君，牡丹江市中级人民法院查封了1906片综合楼尚未出售的住宅和商服房屋。由于牡丹江市西安区人民法院、牡丹江市阳明区人民法院的违法执行导致本案枉法裁判。2.一审法院程序违法，确认主体错误，遗漏了开发单位作为本案诉讼主体。一审合议庭实属虚设，未将开发单位列为案件当事人，致使案件基本事实未查清。朱振和错误选择起诉对象造成标的无限扩大，应自担后果。涉及1906片项目的执行依据（1998）牡民初字第6号判决已被依法撤销，该判决衍生的相关法律文书均不产生法律效力，一审法院以牡丹江市阳明区人民法院作出的违法且改变判决书内容的裁定书为依据作出裁判，将工程款1751324.85元已包含利息的情况下，再次叠加利息1620341.65元，并对诉讼前期费用43532.50元作出不合理认定；3.一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。朱振和在（1998）牡民初字第6号民事判决被撤销后第三年起诉立案，首次将杜长海、张国君列为被告，即使双方存在拖欠工程款的事实，延迟给付也应自起诉之日起计算。朱振和在1998年1月23日明确选择起诉对象，因其错误选择导致（1998）牡民初字第6号民事判决被撤销，故已执行杜长海、张国君的合法财产应予执行回转。一审法院判定自1998年1月23日至今拖欠工程款应付利息1620341.56元由华联公司给付并由杜长海、张国君承担连带责任无法律依据。杜长海、张国君价值1100余万元的合法财产已被法院交给朱振和非法占有、收益二十多年。杜长海、张国君（1998）在牡民初字第6号民事案件中不是当事人，对鉴定机构对于1906片工程所涉及的施工量及资质未到场阐明诉求，该案件中的司法鉴定意见书属华联公司第八工程队单方作出的鉴定意见，不应作为本案的定案依据，鉴定意见中的相关数额不能作为认定案件事实的依据。一审判决认定案涉施工合同有效，应确认朱振和诉讼主体不适格，施工单位不是朱振和个人，而是华联公司，朱振和负责的华联公司第八工程队是实际施工方，朱振和个人无资格直接向开发单位主张权利。一审法院未查实案涉工程价款及相关事实，杜长海、张国君已交付以房屋抵项工程款的证据，但一审法院以朱振和不认可为由未予支持，导致被朱振和占有并取得所有权的房屋出现漏判。杜长海、张国君一审提交的给付工程款证据，足以证实开发单位不欠施工方款项，一审法院对此未予查实。1998年1月23日及以前抵顶房屋不仅有施工方的签名，相关证据均能证明抵顶房屋被朱振和的儿子、女儿及施工人所有，抵顶房屋在1998年1月23日前交付，杜长海、张国君根本不欠施工单位工程款。朱振和起诉的工程款为1751324.85元中已包含延迟给付的利息，且未将301万元的总工程款中开发单位已实际给付的现金、材料和抵顶房屋的金额计入已付工程款总额。一审法院未对工程款来源进行调查认定。综上所述，请求二审法院依法公正审理。 朱振和辩称，1.朱振和个人出资施工，在第八工程处解体后其作为主体合法；2.一审法院法官不存在倾向朱振和的情形；3.一审法院依据各份合法、生效的裁定、判决作为依据并无不当；4.牡丹江市两级法院及两个执行法院都依据当时的市场价格对房屋作了评估认定，符合法定程序。杜长海、张国君提出的房屋价格有价无市，系自行评估的价格；5.杜长海、张国君未举示给付朱振和工程款的证据；6.本案执行房屋有评估作价鉴定，程序合法。一审法院已查明本案主体和工程施工中各年给付的实际财物和金钱数额，适用法律正确，朱振和作为本案主体并无违法之处，也未多接受财物和金钱，其所获得的14套抵顶房屋和63000元现金都是通过法院执行实现的；7.杜长海、张国君的上诉请求没有证据支持，请求二审法院驳回其上诉诉请，作出公平公正的判决。 原审被告华联公司未到庭陈述意见。 原审被告刘振书未到庭陈述意见。 朱振和向一审法院起诉请求：1.请求判令朱振和与牡丹江市建筑联营集团总公司（以下简称建联总公司）签订的建设工程施工合同无效；2.判令刘振书、杜长海、张国君、华联公司连带给付朱振和拖欠工程款1751324.85元及其利息损失1620341.56元（自1998年1月23日至2019年6月23日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），自2019年6月24日按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至工程款付清时止；3.判令刘振书、杜长海、张国君、华联公司承担本案的诉讼费及朱振和前期因诉讼索要拖欠工程款支出的所有费用合计55620元。 一审法院认定事实：1992年12月29日，牡丹江市郊区计划委员会批复同意成立建联总公司和华联公司。根据华联公司工商档案显示，其主管上级为建联总公司。华联公司办理了工商登记，建联总公司未办理工商登记。第八工程处是华联公司下属企业。1995年5月22日三建公司与华联公司签订《1906片小区开发合同书》，约定三建公司负责1906片小区开发工作的前期手续的申报、审批工作，负责向市有关部门为华联公司代缴各项费用，负责为华联公司签订合法售房合同，加盖公章，开具正式收款收据等；华联公司全权负责各项工作和签订售房合同，其销售方式、价格、收款方式等由华联公司自行负责等。1995年7月18日，建联总公司与第八工程处就1906片1号综合楼二段工程签订《建设工程施工合同》，约定第八工程处对该工程的土建工程进行施工，工程建筑面积3800平方米，承包方式为大包，开工时间为1995年9月1日，竣工时间为1996年10月1日，合同价款执行预决算定额等。1996年4月17日，第八工程处与华联公司委托人张国君、杜长海签订工程补充协议书，双方对工程预算价格、工程进度款拨款办法、工程结算款支付办法、材料供应等事项作出补充约定。1997年7月21日，建联总公司与第八工程处签订工程补充协议书，双方对工程竣工时间、工程款决算等事宜作出补充约定。1996年6月10日，建联总公司与杜长海及张国君签订开发工程承包合同，约定建联总公司负责为杜长海及张国君办理各种工程的施工手续，负责协调各方面的关系，并负责给杜长海及张国君在银行建立开发办独立银行账号等；杜长海及张国君有权组阁开发办的班子，负责开发办和开发小区全面工作（施工、安全、技术、质量、销售、财务等），开发小区出现的一切债权、债务纠纷及法律官司，一律由杜长海及张国君承担等。1998年1月13日，涉案工程施工结束并陆续交付使用。1998年1月19日，建联总公司与第八工程处签订建筑安装工程决算书，决算金额为3081021.17元。1998年第八工程处以建联总公司为被告起诉至牡丹江市中级人民法院。在该案审理过程中，根据建联总公司的申请，牡丹江市中级人民法院委托牡丹江市中级人民法院司法鉴定中心对案涉工程造价进行鉴定。1999年7月8日牡丹江市中级人民法院司法鉴定中心出具（1999）牡中法鉴建字第20号补充鉴定书，鉴定意见为：案涉工程土建、采暖、给排水总计工程造价3011388.87元。1998年4月16日经牡丹江市中级人民法院主持第八工程处与建联总公司对账，建联总公司共计拨付第八工程处工程款为1095895.25元，第八工程处在承建该工程中应承担的各种费用（劳保统筹费88007.37元，税费20622.75元，电费44533.90元，环卫费3000元，工程议标费8004.74元）共计为164168.77元。牡丹江市中级人民法院于1999年7月16日作出（1998）牡民初字第6号民事判决：判令建联总公司给付第八工程处工程款1751324.85元，并按日万分之四给付滞纳金370000元（从1998年1月23日起至1999年7月16日止共计540天），案件受理费19040元、财产保全费11445元、工程造价鉴定费20000元由建联总公司负担。该判决生效后，黑龙江省人民检察院于2001年7月3日以黑检民行抗字第（2001）23号民事抗诉书向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院函转牡丹江市中级人民法院要求对案件进行再审。2001年11月26日牡丹江市中级人民法院作出（2001）牡申民监字第128号民事裁定，裁定（1998）牡民初字第6号案件再审。牡丹江市中级人民法院于2002年6月6日作出（2002）牡监民再字第1号民事判决，维持（1998）牡民初字第6号民事判决。后朱振和于2016年2月6日向牡丹江市中级人民法院申请再审。牡丹江市中级人民法院于2016年5月4日作出（2016）黑10民监3号民事裁定，裁定（2002）牡监民再字第1号案件再审。牡丹江市中级人民法院于2016年7月8日作出（2016）黑10民再10号民事裁定，撤销牡丹江中院（1998）牡民初字第6号民事判决及（2002）牡监民再字第1号民事判决，并驳回朱振和的起诉。该裁定已生效。另查明，牡丹江市西安区人民法院作出的（1999）西执西字第219-3号裁定书将华联公司追加为被执行人。（1999）西执西字第219-4号裁定书将张国君、杜长海追加为被执行人。2004年建联总公司以杜长海、张国君为被告起诉至牡丹江市中级人民法院。截止该案结案，牡丹江市西安区人民法院共计执行杜长海、张国君财产价值1294324.64元，未执行建联总公司及华联公司财产。牡丹江市中级人民法院于2005年5月16日作出（2004）牡民初字第69号民事判决，判令杜长海、张国君给付建联总公司工程款457000元，滞纳金370000元，案件受理费50485元，及利息（以1751324.85元为本金，自1999年7月17日至2000年2月15日止；以813950.21元为本金，自2000年2月16日至2004年2月27日止；以457000元为本金，自2004年2月28日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），案件受理费17712元，保全费8202元由杜长海、张国君负担。判决生效后，张国君提出申诉，牡丹江市中级人民法院于2005年8月29日作出（2005）牡申民复字第80号民事裁定，裁定（2004）牡民初字第69号案件再审。2005年12月13日，牡丹江市中级人民法院作出（2005）牡监民再初字第2号民事判决，维持原判。杜长海不服，提出申诉。牡丹江市中级人民法院于2012年4月12日作出（2012）牡交民复字第1号民事裁定，裁定（2004）牡民初字第69号案件再审。再审过程中，牡丹江市中级人民法院查明该院曾于2005年12月13日作出（2005）牡监民再初字第2号民事判决维持了（2004）牡民初字第69号判决，且已经发生法律效力。2012年12月5日，牡丹江市中级人民法院作出（2012）牡监民再初字第2号民事裁定，裁定终结再审程序。2014年9月29日，牡丹江市中级人民法院作出（2014）牡申民复字第2号民事裁定，再审该案。牡丹江市中级人民法院在案件审理过程中，案外人朱振和提出申请要求参加诉讼，因本案的审理结果与其有利害关系，牡丹江市中级人民法院准许其以第三人身份参加诉讼。2015年11月27日，牡丹江市中级人民法院作出（2015）牡监民再初字第1号民事裁定：撤销牡丹江市中级人民法院（2004）牡民初字第69号民事判决及（2005）牡监民再初字第2号民事判决，驳回建联总公司的起诉。该裁定已生效。庭审中，杜长海及张国君称，因（1998）牡民初字第6号民事判决及（2004）牡民初字第69号民事判决已被撤销，杜长海、张国君于2016年向牡丹江市中级人民法院申请执行回转，但尚未实际执行。再查明，2000年5月22日西安区法院（1999）西执字第219-3号执行裁定查明：华联公司与被执行人建联总公司是同一法人，同一办公地点，同一财务，同一管理人员，被执行人法定代表人亦承认被执行人建联总公司与案外人华联公司系同一关系，故被执行人建联总公司所欠申请执行人债务，应由华联公司负责偿还。2016年7月8日牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民再10号民事裁定查明：“（2006）阳执字第1-3号执行裁定查明，第八工程处已被牡丹江市阳明区工商局注销，权利主体资格已消灭。根据第八工程处的上级主管部门及开办单位的处理意见，第八工程处的权利义务由朱振和个人继受”。2009年1月8日牡丹江市工商行政管理局西安分局决定吊销华联公司的营业执照。本案中经法院依法释明，朱振和不申请追加建联总公司的开办单位或主管单位为本案的被告。一审法院认为，关于华联公司与建联总公司系何种法律关系的问题。建联总公司与华联公司均由牡丹江市郊区计划委员会批复同意成立，其法定代表人均为刘振书。根据牡丹江市西安区人民法院（1999）西执字第219-3号执行裁定查明：华联公司与被执行人建联总公司是同一法人，同一办公地点，同一财务，同一管理人员，被执行人法定代表人亦承认被执行人建联总公司与案外人华联公司系同一关系，故被执行人建联总公司所欠申请执行人债务，应由华联公司负责偿还。综上事实可以认定，华联公司与建联总公司经营管理混同、财产混同，其实质是一套人马，两块牌子，故华联公司与建联总公司应对外共同承担责任。鉴于华联公司办理工商登记，具备法人资格，而建联总公司未办理工商登记，不具备法人资格，故应由华联公司对外承担民事责任。关于建联总公司与第八工程处签订建设工程施工合同的效力问题。建联总公司与第八工程处于1995年7月18日签订建设工程施工合同，依据前文所述，该合同的实际权利义务主体为华联公司与第八工程处，该合同系双方真实意思表示，且不违反当时法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。对于朱振和要求确认建联总公司与第八工程处签订建设工程施工合同无效的诉讼请求，不予支持。案涉工程已经竣工并交付使用多年，故华联公司应给付第八工程处工程款。鉴于第八工程处已被工商局注销，其权利义务由朱振和个人继受，故华联公司应向朱振和履行给付工程款的义务。另华联公司系独立法人单位，刘振书系华联公司的原法定代表人，其签订相关合同系代表华联公司履行职务行为，朱振和诉请要求刘振书承担给付工程款的责任于法无据，不予支持。关于建联总公司与杜长海、张国君于1996年6月10日签订开发工程承包合同的效力问题。依据前文所述，该承包合同的实际权利义务主体为华联公司与杜长海及张国君，该合同系双方真实意思表示，且不违反当时法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。该合同约定案涉工程在开发中出现的一切债权、债务由杜长海、张国君承担。因此杜长海、张国君作为案涉工程的受益人，对案涉工程欠付工程款亦负有给付义务。综上，杜长海、张国君应对华联公司欠付朱振和工程款承担连带给付责任。1999年7月8日，本案涉案工程经牡丹江中院司法鉴定中心鉴定，工程造价为3011388.87元，建联总公司共计拨付第八工程处工程款1095895.25元，第八工程处应承担施工中各项费用164168.77元。依据前文所述，华联公司尚应给付朱振和工程款1751324.85元（3011388.87元-1095895.25元-164168.77元）。因华联公司至今尚欠朱振和工程款，故其应给付欠付工程款的利息，案涉工程于1998年1月13日竣工并交付使用，朱振和诉请要求华联公司给付1751324.85元工程款及利息1620341.56元（以1751324.85元为基数，自1998年1月23日起至2019年6月23日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算），自2019年6月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至上述工程款付清时止，予以支持。另本案前期朱振和因主张工程款支出各项诉讼费用合计43532.50元，亦应由华联公司承担。杜长海、张国君对上述款项应承担连带给付责任。另对于杜长海、张国君已被执行的财产，因该被执行财产依据的法律文书已被撤销，且杜长海、张国君已向人民法院申请执行回转，故对上述被执行财产不在本案中处理。杜长海、张国君辩称其于1998年1月23日以12户房屋抵付朱振和1870334.50元工程款，朱振和对此不予认可，杜长海、张国君亦未举示充分证据证实，对杜长海、张国君该项抗辩主张，不予支持。综上所述，判决如下：一、牡丹江市华联建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付朱振和工程款1751324.85元及利息1620341.56元（自1998年1月23日至2019年6月23日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）、前期诉讼费用43532.50元，合计3415198.91元，自2019年6月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至上述工程款付清时止；二、杜长海、张国君对上述款项承担连带给付责任；三、驳回朱振和对刘振书的诉讼请求；四、驳回朱振和其他诉讼请求。案件受理费34218元，由朱振和负担96元，牡丹江市华联建筑安装工程公司、杜长海、张国君共同负担34122元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.杜长海证据一、1998年8月1日被上诉人朱振和签署的座谈会纪要一份，证明：该纪要可以证实，至1998年1月8日，经双方结算，案涉工程总造价330万元，剩余工程款为80万元。同时杜长海、张国君同意以房屋抵付余欠工程款，并承诺十五日之内一次性交齐。证据二、证明四份，证明:在双方施工过程中杜长海、张国君以部分房屋抵付了人工费和材料费，至1998年1月8日，尚欠案涉工程款余额应为80万元左右，而非朱振和起诉的175万余元。证据三、以房抵付工程款的房屋明细三张(自制)，商品房交易协议书十五份(其中十二份协议在一审中举示过复印件，另有三份协议未在一审举示)，证明:1.1998年1月8日前杜长海、张国君共以九处房屋向朱振和抵付工程款1010374.50元，其中徐秀英、尤富贵、谢丽华、郑新成、高建华、代勇森、郑新玉各一处，朱振和两处。房屋抵付工程款金额及已付工程款118140.25元，共计约220万元，与工程总造价基本相符，工程总造价减去已付款，余额为80万元。2.杜长海、张国君于1998年1月23日后的第15日又与第八工程处签署了六份以房抵付工程款的售房协议，共计1413900元。杜长海、张国君已付清全部工程款。 张国君质证认为，对杜长海证据一的形式要件和证明问题均无异议。对证据二无异议，牡丹江监狱的管教带人为华联建筑安装工程公司施工，与朱振和分别施工1906片部分工程。在具体结算过程中以房抵付工程款，均有相关的合同和相关的证人证明。对证据三无异议，该十五套房屋均是1906片综合楼项目用以抵付工程款的房屋，其中徐秀英、尤富贵、谢丽华、郑新成、高建华、代勇森、朱振河（二套）、郑新玉等九套房屋是在1998年1月8日之前交付给华联公司抵付工程款。后由华联公司拨付给朱振和后，双方签订的房屋交易协议。1998年1月8日到1月23日，杜长海、张国君与华联公司负责人张树林及朱振和开座谈会，对已给付工程款和以房抵付工程款进行结算。经过结算，初步确定尚欠工程款为80万元左右。1998年1月23日张国君、杜长海将剩余的80万工程款以相应的房屋抵顶，双方签订交易协议并交付了房屋钥匙，双方的工程款结算完成。在双方已结算之后，法院又查封了1906片项目中属于开发单位的房产价值140余万元。 朱振和质证认为，对证据一的形式要件有异议，该证据系复印件，未加盖档案室印章。该会议纪要不是还款的详细纪要，是对施工中各项业务的一个计划性纪要，未提及给付朱振和工程款，该证据未被（1998）牡民初字第6号案件所确认。对证据二的形式要件有异议，该组证据属于证人证言，应由证人出庭证实其真实内容。该组证言形成于1999年8月10日、2002年4月10日、2002年4月15日、2003年9月20日，不应在1998年的案件中提交过，即使证言是真实的，也未提及给朱振和还款及具体欠付工程款的内容。对证据三的形式要件和证明问题均有异议。1.明细表系自制，没有证明力。商品房购销合同中没有朱振和的签字，也未体现朱振和或第八工程处购买房屋，或用该房屋顶抵工程款，没有购销房屋的事实发生，也证明不了杜长海、张国君给付工程款或用房屋顶抵工程款。1998年工程结束以后，杜长海、张国君未给付第八工程处及朱振和工程款。朱振和取得的房屋和金钱都是通过人民法院执行取得的。1998年1月28日工程刚结束，双方还未对账，杜长海、张国君称欠朱振和或第八工程处80余万元与事实不符。 华联公司、刘振书未到庭发表质证意见。 本院认证认为，证据一系复印件，无与之相核对的原件佐证或加盖调取部门的印章，不符合证据客观真实性特点，故对该证据不予采信。证据二系郑新成等四人出具的证言，上述证人未出庭接受双方当事人的质询，不符合法律规定，无法证明其真实性，故对该组证据不予采信。证据三中的房屋明细是单方制作，不具有证据的证明效力，不予采信。商品房交易协议书中未提供原件的部分，因不符合证据客观真实性特点，不予采信。对提供原件的部分，在杜长海仅提供商品房交易协议书，未提供其他证据予以佐证的情况下，无法认定上述商品房已实际抵顶工程款或交付给朱振和的事实，故对证明问题不予采信。 2.张国君证据一、14户房屋中的10套房屋的房产档案中的部分材料，证明：2009年7月，牡丹江市阳明区人民法院将杜长海、张国君的14户房产执行给朱振和，没有通过正常的评估拍卖程序，而是直接由法院为朱振和个人办理了产权登记。该14户房产在2009年价值700万元左右，总价值远超过朱振和起诉数额的三倍。证据二、1906片项目小区开发合同书一份，证明：案涉工程的施工单位是华联公司，而不是第八工程处及朱振和。证据三、建联总公司与杜长海、张国君签订的开发工程承包合同一份，证明：本案的开发工程及承包均没有与朱振和签订合同。证据四、牡丹江市建设施工企业管理站1998年2月18日出具的证明一份，证明：第八工程处隶属于华联公司，该单位没有建筑企业资质证书，不具备独立承包工程资格。证据五、华联公司施工中涉及第八工程处的部分明细账页，证明：杜长海、张国君是与华联公司之间兑现工程款，第八工程处是华联公司的下属单位，其结算也是与华联公司之间进行的。明细账还证明朱振和仅施工1906片项目的A段工程。证据六、1996-1998年华联公司的财务传票，证明：上述证据均为第八工程处出具的相关收据，有第八工程处的盖章和收款人的签名。付款单位是华联公司，收款人是第八工程处。证据七、牡丹江市中级人民法院、牡丹江市西安区人民法院及牡丹江市阳明区人民法院收取20万元执行款的收条。证明问题：朱振和称只得到6万元执行款不属实。执行过程中法院收取的款项就有九笔，合计是20多万元。 杜长海质证认为，对证据一无异议。法院执行是依据2000年的评估报告执行，按照规定，评估报告不应超过12个月。法院在2009年执行时用2000年的评估报告作为拍卖的依据，执行程序有违法律规定。对证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七无异议。 朱振和质证认为，对证据一的形式要件无异议，对证明的问题有异议。牡丹江市阳明区人民法院在执行中对杜长海、张国君被执行的14套房屋均经过作价评估，是在2009年重新作出的评估，不是依据牡丹江市西安区人民法院2000年作出的评估，不存在房屋价格异常变动，也不能证明法院在执行中程序违法。对证据二形式要件无异议，对证明问题有异议。按照市政府规定，华联公司成立第八工程处，第八工程处的负责人也是组建华联公司的负责人，朱振和与第八工程处作为本案主体并无不当，第八工程处根据规定解散后，朱振和作为负责人承担起第八工程处所签订合同的权利义务，主体适格。对证据三的形式要件无异议，对证明问题有异议。1996年4月17日华联建筑公司与杜长海、张国君签订的工程补充协议书中明确记载着第八工程处，协议中包括朱振和本人签字，朱振和的主体适格。实际施工人是第八工程处与朱振和。如果朱振和主体不适格，杜长海、张国君不能主动给付其14套房屋。对证据四形式要件有异议，作为建筑管理企业应出具公文性证明，而不是手写的复印件。管理站无权代表建设局出具证明，应由建设局以公文形式出具并加盖公章，是否有资质还应由工商行政管理部门证明。对证据五的形式要件有异议，是自行作出的派生证据，记载的不是当年施工的全面证据。（2002）牡监经再字第1号民事判决明确记载1998年4月16日，经法院主持双方对账，张国君、杜长海共拨付给第八工程处工程款109589.25元。（1998）牡民初字第6号民事判决的对账结果与（2002）牡监经再字第1号民事判决中结果相同，两级法院对账的结果已在法律上生效，无需用其他证据对抗。对证据六的形式要件有异议，证据中书写了不同单位的名称，有建筑总公司，也有华联公司。如果是华联公司的财务账，不应到张国君手中。如果是张国君一方记载的与华联公司的相关工程账目，也是其单方制作的证据，传票编号不联贯，不完整。发票不是整个工程当中所有的往来发票，无法证明在整个工程的款项给付情况，也与（1998）牡民初字第6号判决和（2002）牡监经再字第1号判决相矛盾。对证据七的形式要件有异议，系复印件，无法证明其真实性。暂收条、说明和证明不是法院工作人员出具的，无法证明是人民法院收取的执行款，没有证明效力。 华联公司、刘振书未到庭发表质证意见。 本院认证认为，因杜长海、朱振和对证据一的形式要件均无异议，故对形式要件予以确认。该组证据系证明执行过程中的有关情况，与本案实体审理不具有关联性，故对证据一的证明问题不予采信。因杜长海、朱振和对证据二的形式要件均无异议，故对形式要件予以确认。结合一审中各方当事人的自认及查明的事实可以认定，三建公司作为开发单位与华联公司作为施工单位签订的案涉工程开发合同未实际履行，第八工程处是案涉项目的实际施工单位，故对证据二的证明问题不予采信。因杜长海、朱振和对证据三的形式要件均无异议，故对形式要件予以确认。该证据可以证明建联总公司系案涉工程的开发单位，杜长海、张国君负责开发小区的全面工作，开发中出现的一切债权债务纠纷均由杜长海、张国君承担，对该事实予以确认。证据四无与之相核对的原件，不符合证据客观真实性特点，故对该证据不予采信。证据五系记载明细科目为第八工程处的明细帐页，记载了与第八工程处资金往来的情况，但不能证明该明细帐中所记载的款项均是用于支付案涉工程的工程款，故对该证据不予采信。证据六中包括建联总公司和第八工程处出具的收据与欠据，无法证明系用于支付案涉工程的工程款及支付工程款的具体数额，故对该组证据不予采信。证据七无法证明系人民法院在执行建联总公司欠付第八工程处工程款过程中所收取的执行款项，且执行程序中的执行情况与本案建设工程施工合同纠纷的实体审理无关，故该组证据不符合证据客观真实性及关联性特点，不予采信。 根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审认定的事实与一审认定事实相符。 本院认为，关于杜长海、张国君主张本案遗漏诉讼主体的问题。二审中，杜长海、张国君主张一审法院遗漏了开发单位牡丹江市三建房屋建设开发综合公司参加本案诉讼。经审理查明，杜长海、张国君与建联总公司签订案涉工程《开发工程承包合同》，合同约定杜长海、张国君向建联总公司上缴管理费，且二人认可系代表建联总公司在建设工程施工合同及工程补充协议中签字，故建联总公司是案涉工程的开发单位，牡丹江市三建房屋建设开发综合公司不是案涉工程的实际开发单位。一审法院未追加牡丹江市三建房屋建设开发综合公司作为诉讼主体参加本案诉讼并无不当。杜长海、张国君的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。 关于杜长海、张国君是否应给付朱振和工程款及给付工程款数额的问题。本案中，第八工程处被牡丹江市阳明区工商局注销，根据第八工程处的上级主管部门及开办单位的处理意见，第八工程处的权利义务由朱振和个人继受，故朱振和作为原告提起本案诉讼，其诉讼主体适格。因建联总公司无法人资质，其法定代表人刘振书自认建联总公司与华联公司系两块牌子，一套人马，故一审法院认定由华联公司对外承担建联总公司的民事责任并无不当。本案二审中，杜长海、张国君自认是案涉工程的实际开发人。经查，二人系挂靠建联总公司开发案涉1906片小区项目，其与建联总公司签订的案涉工程《开发工程承包合同》第四项第6条中亦明确约定，开发小区出现的一切债权债务、债务纠纷及法律官司，一律由杜长海、张国君承担。根据双方合同约定，建联总公司在开发案涉项目过程中欠付施工单位的工程款应由实际开发人杜长海、张国君承担给付责任。第八工程处是1906片小区项目A段的施工单位，建联总公司欠付第八工程处案涉工程款的数额在牡丹江市中级人民法院（1998）牡民初字第6号民事案件中已予确认。该判决虽被撤销，但撤销的原因系因建联总公司不具备法人主体资格，而不是建联总公司不应给付第八工程处工程款及给付工程款的数额有误。故一审法院依据1998年4月16日牡丹江市中级人民法院主持第八工程处与建联总公司对账的结果及合法有效的鉴定意见，确定建联总公司应给付第八工程处的工程款数额，即为本案中华联公司应给付朱振和的工程款数额及杜长海、张国君对华联公司欠付的工程款承担连带给付责任并无不当。杜长海、张国君关于其不应给付朱振和工程款及给付工程款数额错误的主张，无事实根据及法律依据，本院不予支持。 综上所述，杜长海、张国君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34122元，由杜长海、张国君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 敏 审 判 员  杨大奎 审 判 员  贾海波 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  祖 睿 书 记 员  伊金萍 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；