河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6559号上诉人（原审被告、反诉原告）：狄栓娃，男，汉族，1960年9月26日生，住河南省洛阳市汝阳县。委托诉讼代理人：王苏梦，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭心常，男，汉族，1962年10月16日生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：王晓贞，河南豫昊阳律师事务所律师。上诉人狄栓娃因与被上诉人郭心常建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人狄栓娃及其委托诉讼代理人王苏梦，被上诉人郭心常及其委托诉讼代理人王晓贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。狄栓娃上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回郭心常的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判郭心常返还建房款41000元；3.一、二审诉讼费由郭心常承担。事实与理由：一审认定事实错误。一审中采信了村委对未建工程价格的证明,狄栓娃坚持认为村委并非合同一方主体，更非价格评估机构，其无权对未建工程价格做出证明。证明中村委认定了6项未完成附属工程价格，总价合计8410元,严重的脱离农村建房的实际情况。一审中合同明确约定入户门、铝合金门窗等项目由郭心常承担,郭心常在庭审中也认可其应该完成入户门及铝合金门窗项目，但郭心常在工程未完工未结算的情况下自行离场,狄栓娃无奈自行承担了入户门及铝合金门窗的费用,一审法院判决中让狄栓娃承担了该项费用,缺乏事实依据和合同依据,属于事实认定错误。一审中认定双方签订的《房屋建筑施工合同》属双方的真实意思表示,均应按合同内容履行相应的义务,按照合同约定，本案中郭心常附属设施未施工、未结算便自行离场,房屋存在质量问题郭心常也不予以维修,反而在2019年10月份凭借村委出具的未建附属工程价格证明起诉狄栓娃要求支付所谓建房款,缺乏事实和法律依据。附属设施施工前依照合同付款办法应付款项为总房款82%暨164000元,狄栓娃实际已经支付了郭心常205000元,依据合同约定郭心常还应当返还41000元。郭心常辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回狄栓娃的上诉请求。郭心常作为承包方已经履行了双方签订的建筑施工合同的主要义务，因支付剩余工程款中狄栓娃以各种理由推脱不予支付工程款导致本案纠纷的发生；郭心常也完全依照合同对于狄栓娃所反映的问题积极维修，房屋出现的细小裂缝是由于水泥砖墙特性引起的自然现象其不属于房屋质量问题，故狄栓娃以此要求解除合同于法无据。另外，对于狄栓娃要求郭心常退还建房款41000元的诉求，郭心常认为，因后期双方在结算上发生分歧，导致郭心常有剩余工程未完工，但负责协调此次纠纷的竹元村委会带其他施工队根据当时市场价核算数额后得出的，郭心常对于该证明确定的数额予以认可，并愿意承担该未完工款项的退还义务。在施工过程中，狄栓娃要求郭心常新增建房面积(房屋各层新出的房檐)，有村委丈量过实际面积后出具的证明和双方新定的平面图为证，截止目前，狄栓娃新增住房面积为133.36平方米，依据双方当时约定，狄栓娃需要给郭心常补交建房款69607元，狄栓娃还应当向郭心常补交剩余建房款。再次，对于“施工过程中因乙方原因导致停工超十日，甲方有权解除合同，尚未支付的工程款乙方自愿放弃”的合同约定，郭心常认为，郭心常在施工过程中停工的原因并非自身原因，而是由于国家环保政策，因服从乡政府及村委下达的通知而停工（有竹元村委出具的证明）为证，因此，狄栓娃依此要求解除合同于法无据。郭心常与狄栓娃所签订的合同是一式三份，双方各执一份，另外一份报竹元村委备案，虽然村委会不是合同一方的主体，但在整个施工过程中，郭心常都是依据合同及村委会要求来履行的，这也是该村村委愿意为郭心常出具证据的原因。郭心常向一审法院起诉请求：请求狄栓娃支付工程款69607元。狄栓娃向一审法院反诉请求：1.请求解除双方签订的房屋建筑施工合同;2.请求郭心常返还多支付的建房款32559.2元。在诉讼过程中，该项请求数额变更为41000元，并增加一项要求郭心常另行支付铝合金门窗费用8559.2元;3.请求郭心常支付反诉逾期违约金30000元。一审法院认定事实：狄栓娃所在的十八盘乡竹园村需在上店镇汝南村建设移民安置房，2018年8月25日郭心常与狄栓娃在内的十户村民签订了建筑施工合同，约定安置房的建设由郭心常以大包的形式承建。该合同约定总工程价款为20万元，总建筑面积为310平方米。至2019年4、5月份，除部分附属工程未施工外，主体工程竣工，关于未施工的附属工程及工程款数量，郭心常出具了一份竹园村的《证明》一份，该《证明》载明：竹元村汝南工地移民建房郭心常工队承包狄栓娃等14户，剩余工程未完成清单，经村委研究未建部分扣除款项：砖21顶1800元，砌墙工资1050元，粉刷2160元，楼梯扶手1000元，院地平1400元，卫生间防水1000元，合计每户扣除8410元。且狄栓娃在原建筑施工合同之外新增建房面积，新增工程价款为39000元。狄栓娃目前已经入住该安置房。狄栓娃共支付郭心常工程款20.5万元。双方因工程款支付发生纠纷，为此，郭心常诉讼来院。一审法院认为，双方签订《建筑施工合同》，属于双方的真实意思表示，均应按合同内容履行相应义务，合同约定总工程款价格为20万元，总约310平方米的，对此双方均无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点为未做项目的工程总价款与合同外的新增工程总价款。关于未作项目的工程价款，竹园村负责协调着双方争议的移民搬迁建设，其出具的《证明》，具有证明效力，应予采信，一审法院据此认定未作项目工程款应为8410元。关于合同外的新增的工程价款，因双方并未就新增价款达成一致协议，郭心常证据不足以证明自己主张的新增价款，狄栓娃仅认可为39000元，故应认定为39000元。郭心常主张在应付工程款总额中扣除3000元的质保金，系自身对自己权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以确认。狄栓娃已付工程款依据狄栓娃提交的郭心常的收到条，应认定为20.5万元。关于狄栓娃的反诉请求，因本案所建设的房屋被告已经入住，合同已实际履行，其要求解除合同，一审法院不予支持；双方所签订的房屋建筑施工合同，双方各提交一份，郭心常提交的为复印件，称原件在狄栓娃所在的竹园村留存，双方提交的合同的内容基本一致，仅差别在狄栓娃提交的合同中有施工期限的约定，郭心常提交的合同中没有施工期限的约定，一审法院到竹园村调查核对后，村委留存的合同中亦没有合同期限的约定，故应认定双方签订合同时并没有施工期限的约定，故狄栓娃以逾期为由要求支付违约金。一审法院不予支持。关于要求郭心常返还多支付的工程款41000元、另行支付铝合金门窗费用8559.2元的主张，证据不足，一审法院亦不予支持。综上，狄栓娃应付郭心常工程款数额为22590元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、狄栓娃于本判决生效后十日内支付郭心常工程款22590元；二、驳回郭心常的其他诉讼请求；三、驳回狄栓娃的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费678元，由郭心常负担496元，狄栓娃负担182元，反诉费894.5元，由狄栓娃负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”关于狄栓娃上诉主张案涉房屋存在质量问题及其超付工程款的意见，经查，狄栓娃已实际装修入住，且双方发生纠纷，郭心常在主体工程完工后，后续工程部分项目已无法施工，狄栓娃主张应按合同约定在后续工程完工验收后再支付工程款于法无据，本院不予支持。关于狄栓娃上诉主张未完成工程造价认定错误的意见，经查，案涉工程系移民搬迁工程，竹园村会负责协调建房事宜并保存郭心常与多人签订的《房屋建筑施工合同》，在双方发生纠纷时由狄栓娃所在的竹园村会出具证明对未完成工程造价予以认定更为符合实际情况，且一审法院针对该造价问题向竹园村会委员调查后制作笔录，与该证明能够相互印证，一审法院依法采信该证明认定未完成工程总价为8410元并予以扣减并无不当。关于狄栓娃主张入户门及铝合金门窗费用应予扣减的意见，其未提交相关证据予以证明，一审法院未予支持并无不当。关于郭心常辩称应判令狄栓娃支付拖欠郭心常建房款69607元的意见，因郭心常未提出上诉且与查明事实不符，本院不予支持。综上，狄栓娃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1190元（含反诉825元），由狄栓娃负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  董 鹏二〇二〇年十月二十七日书记员  麻琳娜