山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4001号 上诉人（原审原告）：陈震，男，1985年1月14日出生，汉族，住山东省宁津县。 委托诉讼代理人：张书栋，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文明，男，1986年8月29日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：彭广磊，山东青未了律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凤娇，山东青未了律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泰安广汽商贸长泰汽车销售有限公司，住所地山东岱岳经济开发区泰山国际汽车城。 法定代表人：杨贤贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王群，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马海峰，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人陈震因与被上诉人刘文明、泰安广汽商贸长泰汽车销售有限公司（以下简称广汽长泰公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈震上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的事实不清，应依法改判刘文明、广汽长泰公司对该借款承担连带责任。一审法院认定任培不构成表见代理条件属于事实认定错误，任培为被上诉人广汽长泰公司的品牌经理，两被上诉人在庭审中也认可这一事实，通过上诉人提交的证据二可以看出任培为被上诉人广汽长泰公司的公司经理，上诉人与任培在被上诉人店里签署多笔合同，任培有对外代表的形象，上诉人完全相信任培为被上诉人公司的负责人职务，被上诉人刘文明陈述是经任培的指示将收到的款项转入其他公司的，如任培不是公司的负责人，刘文明没有理由听他指示。一审法院以可以查询工商登记为由，说明任培不具有表见代理的外在表现，完全是强人所难，一审认定事实不清应当依法改判或者发回重审。一审中上诉人提交的转账凭证中备注表明为借款，被上诉人在收到该款项时，应该有提示转款的用途为借款，至于刘文明听谁的指示将款项转向何处，刘文明称是违反公司财务制度，但是一审法院却不顾该事实情况，认定任培不构成表见代理，刘文明与广汽长泰公司不承担责任。二、一审法院适用法律错误，应依法改判刘文明、广汽长泰公司对该借款承担连带责任。一审中，上诉人提交了中国工商银行的转账凭证，在凭证的备注栏注明借款，已经达到了要证明的事实，庭审中上诉人刘文明也陈述收到款项后将款项转到其他地方为违反公司财务制度，其转款完全为履行公司职务行为。一审法院却跟据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十一条驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实方面、适用法律方面均有错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。 吴同顺向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告返还借款20万元及利息（利息计算方式以20万元为基数，从起诉之日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的全部诉讼费、律师费等由被告承担。 一审法院认定事实：被告广汽长泰公司系由泰安长兴文泰汽车销售有限公司更名而来，法定代表人由吕国杰变更为黄舜宝，于2018年6月20日办理变更登记。股东为泰安市泰山东润动力科技有限公司、广汽商贸有限公司，主要人员为总经理朱荣飞，监事吴红艳，监事杨思侠，董事长黄舜宝，董事张军，董事陈琦。案外人任培系案涉借款关系发生时被告广汽长泰公司的经理（对外称总经理），案外人刘文明系案涉借款关系发生时被告广汽长泰公司的销售人员。2018年8月15日，原告陈震按照被告广汽长泰公司品牌销售经理任培的指示向账号为62×××79的账户（户名：刘文明）转款20万元，附言中注明：借款。（2020）鲁09民终382号民事判决书中载明：“关于陈震向刘文明账户汇入的45万元（2018年8月15日转款20万元、2018年8月21日转款25万元），被上诉人德州隆泰汽车销售信息咨询有限公司称是任培向其所借，后期可以抵顶车款，对此，上诉人广汽长泰公司不予认可，被上诉人德州隆泰汽车销售信息咨询有限公司亦未提供其他证据证实该主张，因此，该款项与本案所涉两份买卖合同无关，被上诉人德州隆泰汽车销售信息咨询有限公司可另行处理。”庭审中，原告陈震陈述2018年8月15日被告广汽长泰公司时任经理任培电话联系陈震表示任培代表被告广汽长泰公司向其借款20万元用于周转，承诺两三天后返还，后来未按期归还，任培又说抵顶车款，后来不了了之。当天，原告根据任培指示将20万元汇入被刘文明银行账户。刘文明认可2018年8月15日其银行账户收到20万元，其后又按照任培指示将该款汇入潍坊交运飞达汽贸有限公司，期间陈震未与其进行过联系。被告广汽长泰公司认为案涉款项不是借款，且任培并不是其企业负责人，不具备代表公司借款的权利外观。以上事实有原、被告的陈述、转款凭证、泰安市直用人单位社会保险个人缴费证明、中国工商银行历史明细清单、刘文明和任培的微信聊天记录截图打印件、德州隆泰汽车销售信息咨询有限公司出具的《证明》复印件、（2018）鲁0911民初4652号案件庭审笔录复印件、（2018）鲁0911民初4652号复印件、（2019）鲁09民终382号判决书复印件、企业信用信息公示报告等证据在案证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据庭审查明事实情况及原、被告双方举证质证的情况，一审法院针对双方争议焦点问题认定如下：一、任培能否形成表见代理，原告陈震与被告广汽长泰公司之间是否存在借款合同关系。原告陈述其基于任培为公司品牌经理的外在形象，才将案涉款项借给被告广汽长泰公司，被告广汽长泰公司应履行还款义务。被告广汽长泰公司对此不予认可，认为其公司的企业管理人员的信息能够从网络轻易获悉，任培并不是企业负责人，无法形成表见代理，无权代表公司借款，且其公司并未收到涉案款项，故其公司不应承担还款责任。一审法院认为，被告广汽长泰公司的异议成立，原告陈震仅依据其与任培洽谈业务及任培对外宣称其系被告公司经理就认为其有权代表公司借款，没有尽到必要的注意及审查义务，在其未与被告广汽长泰公司签订借款合同，亦未提交任培出具的被告广汽长泰公司委托任培借款相关证据，同时原告也未提交涉案借款由被告广汽长泰公司实际使用的情况下，一审法院认为对原告陈震主张的被告广汽长泰公司的委托任培借款行为不予认可，任培借款行为不能构成表见代理，陈震未与广汽长泰公司建立借款合同关系，原告主张被告广汽长泰公司返还借款的主张不能成立，一审法院不予支持。二、刘文明应否承担返还借款的责任。庭审中，原告陈震陈述任培指示将涉案款项汇入刘文明账户，且随后该款项经任培指示汇入潍坊交运飞达汽贸有限公司，刘文明并未就该笔借款与陈震达成合意，也未以其个人名义向陈震借款，亦未实际使用该涉案款项，原告仅依据刘文明将其个人账户交由公司使用来要求刘文明承担连带还款义务没有法律依据，一审法院不予支持，故对于涉案借款刘文明不需要承担还款责任。综上，原告陈震的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用》九十条之规定，判决：驳回原告陈震对被告刘文明、泰安广汽商贸长泰汽车销售有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由原告陈震承担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人陈震向本院申请由法院向案外人任培询问有关借款20万元的具体情况。经审查，上诉人陈震负有证实其主张的举证责任，其要求法院询问案外人有关案件事实的申请，未有证据证实符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十四条关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集而应当由人民法院调查收集证据的情形，且任培的单方陈述并不影响对本案有关责任的认定，本院对其二审中提出的该申请不予准许。 经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定了表见代理的构成条件，而本案并不符合该条件。首先，本案相关转账汇款记录记载转出账户为陈震、转入账户为刘文明，虽然该转账记录附言记载：“借款”，但上诉人并未提供证据证实与被上诉人广汽长泰公司或刘文明形成借贷合意或存在借款合同，不能证实与之存在民间借贷关系。其次，根据现有证据亦无法证实案外人任培具备广汽长泰公司授权对外进行借款，因任培并未担任广汽长泰公司法定代表人等身份，不具备足以使合同相对人相信行为人有代理权的条件，同时相关借款亦非汇入广汽长泰公司账户，并非由该公司使用，因此上诉人要求广汽长泰公司、刘文明对该借款承担连带偿还责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人陈震的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人陈震负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十月二十七日 书记员 王 霞