上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9617号上诉人（原审被告）：宁波南车产业基地联合进出口有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区五乡镇五乡西路**。法定代表人：刘羽，执行董事。委托诉讼代理人：张弘，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹歆昊，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海上实国际贸易（集团）有限公司，住，住所地上海市徐汇区漕溪北路****/div>法定代表人：夏冰，执行董事。委托诉讼代理人：滕云，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：宁波中城海外城市交通投资有限公司（原名：宁波中车海外城市交通投资有限公司），住所地，住所地浙江省象山县石浦镇科技园区科苑路iv>法定代表人：刘羽，董事长。上诉人宁波南车产业基地联合进出口有限公司（以下简称南车公司）因与被上诉人上海上实国际贸易（集团）有限公司（以下简称上实公司）、宁波中城海外城市交通投资有限公司（以下简称中城公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南车公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判裁定驳回上实公司的一审全部诉讼请求，并将本案移送有管辖权的公安机关处理。事实和理由：第一，马某在任职期间以南车公司名义与上实公司之间进行的38笔交易系与本案合同内容、格式一致的电解铜交易。涉案合同系马某全程经手并单独与客户谈判、全权决定合同签署、交易过户、付款审批等交易流程。而且，全部合同均无实际的货物交付。上实公司出示的交付凭证为仓库出具的提货单、仓单等单据，但在自2016年至2019年马某控制电解铜购销业务的时间里，从未发现任何一笔采购的电解铜是经过过磅称重验收入库的，也未发现有一笔销售发货或者提货是过磅称重出库的记录，全部交易均是划拨单位变换单号或者卡号，仓库记录的单证交易均为完全对应的进出或者划拨数，所谓交付仅是在系统中将客户名称作了变动。因此，涉案合同不具有进出口代理合同的真实意思表示，更没有真实的履行和交付，这仅是马某非法挪用资金的“外衣”。为弄清事实真相，需要将本案移送公安机关处理。上述观点已得到上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初13381号民事判决及上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初92960号民事判决的认可。本案与上述两起案件的案情几乎一致。而且，与本案相关的案件已由公安机关受理，且在刑事案件的调查中，马某承认其与上实公司业务经理曹某存在利益输送关系。另外，马某因涉嫌合同诈骗犯罪被公安机关立案侦查。相关结果很可能对本案产生影响。第二，上实公司未提供其已按约交付货物的证据，南车公司也未收到涉案合同项下的任何货物。同时，浙江省象山县公安局已就马某挪用资金的交易模式和金额委托专业审计机构进行审计并要求出具审计报告，审计的内容很可能涉及本案的贸易往来。如果上述内容在审计报告中得以确认，则本案中马某以南车公司名义与上实公司签订的合同因以合法形式掩盖非法目的而无效。南车公司在二审期间补充如下上诉意见：第一，本案不存在真实的买卖关系，双方签署的《购销合同》无效。首先，涉案交易不具有商业上的合理性。其次，仅凭货物转移的文件不足以认定涉案交易中存在真实的货物流转。本案中存在伪造提货单的情形。同时，经比对大场仓库入库单，没有发现与本案相匹配的入库记录。而上实公司提供的所谓划转单不能证明货物已实际交付。再次，实际操作交易的马某和曹某知悉合同的目的并非是进行货物交易，而是套取南车公司的资金用以瓜分。本案所涉交易的操作模式是，通过虚设交易，套取、瓜分南车公司的资金。这些套取的资金，一部分被马某用于偿还其个人所投资企业的债务，一部分被马某以商业贿赂方式贿赂曹某等对象，一部分被曹某通过恶意“吃差价”的方式套取占有，一部分被循环交易中涉及的关系企业以“走单费”等名义套取占用。第二，在案证据显示存在犯罪行为，且犯罪事实与本案有密切关联。上实公司辩称，其不同意南车公司的上诉请求。第一，《购销合同》合法有效。而且，《上海上实国际贸易（集团）有限公司提货单》及划转单可以证明上实公司已妥善履行《购销合同》项下的有关义务。第二，南车公司在本案诉讼中将其原法定代表人马某涉嫌刑事犯罪作为抗辩理由，但未提供任何实质性证据。首先，浙江省象山县人民法院已于2020年6月30日对马某犯挪用资金罪作出刑事判决[（2020）浙0225刑初107号]，且该刑事判决已于2020年7月17日生效。从刑事判决书来看，马某的犯罪事实与上实公司无关。其次，上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初13381号民事判决及上海市浦东新区人民法院（2019）0115民初92960号民事判决与本案无关。再次，南车公司在二审期间所提供的证据材料无法证明马某与上实公司员工曹某存在不法勾当。据此，上实公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。上实公司在二审期间补充如下答辩意见：第一，上实公司与南车公司之间的合同关系不存在任何可能导致其被撤销或者无效的情形。第二，南车公司上诉称上实公司未履行交货义务，与事实不符。第三，虽然上实公司原法定代表人马某已被定罪判刑，但生效的刑事判决书所认定的事实与上实公司无关。而且，除该刑事案件外，浙江省象山县公安局并无其他新的已立案的相关刑事侦查案件。中城公司书面辩称，其同意南车公司的上诉请求。第一，本案涉及“没有真实货物交付”的虚假贸易，当事人之间没有买卖的真实意思表示。当事人以通谋虚伪意思表示实施的民事法律行为，因欠缺真实意思表示而无效。南车公司原法定代表人马某与挂靠在上实公司处的十二部经理曹某勾结，并伙同其他对象，采用只支付资金，而无货物交付的方式，套取南车公司资金。这些套取的资金，一部分被马某用于偿还其个人所投资企业的债务，一部分被马某以商业贿赂方式贿赂曹某等对象，一部分被曹某通过恶意“吃差价”的方式套取占有，一部分被循环交易中涉及的关系企业以“走单费”等名义套取占用。除马某已构成挪用资金罪外，上述众多对象还涉嫌合同诈骗、商业贿赂犯罪及职务侵占犯罪等。第二，除马某外，另外两位董事顾某、郑某在《2018年第三次临时董事会会议决议》上的签名系伪造。因此，该决议无效，中城公司不应承担担保责任。上实公司向一审法院起诉请求：1.南车公司立即向上实公司给付货款4,226,455.15元；2.中城公司对上述全部欠款承担连带责任。一审审理过程中，上实公司变更其诉讼请求为：1.南车公司立即向上实公司给付货款4,226,455.15元；2.南车公司向上实公司支付违约金991,000元；3.中城公司对上述全部欠款及违约金承担连带责任。一审法院认定事实：2019年4月29日，南车公司俞某2（电子邮箱地址：XX＠nbcrrc.com）向上实公司杨某等（电子邮箱名：XX、XX）发送电子邮件，内容为：“曹总&杨某您好：我司于2019年4月10日付款贵司人民币75万元是作为SIIC-LH2019-0001代理协议项下保证金，望知悉。”2019年4月30日，俞某2又向杨某等发送电子邮件，内容为：“杨某&曹总您好：以下是SIIC-LH/2018-0006代理协议项下我司付款给上海XX明细：2018-5-9150万2019-1-2850万2019-2-2250万2019-3-850万2019-3-2530万2019-4-1075万剩余货款9,417,236.19我司将于近日支付给上海XX。”前述邮件中所述款项合计金额13,467,236.19元。南车公司已向上实公司指定代理人上海A有限公司支付前述共计13,467,236.19元的款项。2019年5月9日，杨某（电子邮箱地址：XX＠siicgm.com）向俞某2发送电子邮件，内容为：“Dear俞某1，附件是100吨电解铜双签合同，请查收，谢谢。”该邮件附件为《购销合同》（编号：19-120001-163）一份，主要约定：上实公司为供方（甲方）、南车公司为需方（乙方）；品名为电解铜，单价49,550元/吨（含税），数量100吨，总金额4,955,000元（含税）；在本合同签订后1个工作日内，乙方向甲方支付75万元作为提货保证金，在甲方发货后90天内，乙方向甲方支付扣除保证金后货款的全额余款，保证金不计息，乙方逾期支付保证金或全额货款的，视为乙方违约；交（提）货地点为中储南大路仓库，凭甲方提单发货；按上海期货交易所允许交割阴极铜标准，若对质量有异议，在收货15天内通知甲方；按上海期货交易所允许交割阴极铜标准，实际重量按照仓库提供的出库重量结算；若发生本合同项下约定的乙方的违约责任，乙方应向甲方立即支付合同总金额的20%作为违约金；本合同的生效以乙方向甲方支付且甲方确认收到合同（合同编号：SIIC-LH/2018-0006）项下合计货款13,467,236.19元为必要条件之一，本条款的生效与否不影响本合同签订后乙方应按约定向甲方支付的保证金要求；本合同签订后，任何一方不得擅自修改或终止，影印件、传真件具有法律效力；等等；合同落款处分别加盖有上实公司和南车公司合同专用章，上实公司处落款时间为2019年5月6日，南车公司处落款时间为2019年4月30日。上实公司现即系依据该份《购销合同》提起本案诉讼。上实公司称，上述2019年4月29日的电子邮件中所提及的75万元，经南车公司俞某22019年4月30日再行邮件确认后，作为SIIC-LH/2018-0006代理协议项下的款项。南车公司于2019年4月30日另行向上实公司支付75万元作为本案《购销合同》项下的提货保证金。根据俞某2与杨某间2019年5月9日（即上述附件为《购销合同》的电子邮件发送同日）的QQ聊天记录，俞某2：“杨某合同还没好吗”、“都好几天了。”杨某：“刚刚邮件给你了”、“看下吧。”俞某2：“好”、“我们今年那票100.433吨，什么时候开票”、“然后单价是49,550不会改变了对吗。”杨某：“单价不会变了”、“开票我要问一问”。俞某2：“好开票帮我确认下是否开全”、“我们客户也在跟我确认。”上实公司根据一审法院开具的调查令至中储发展股份有限公司上海大场分公司调取了《上海上实国际贸易（集团）有限公司提货单》两份及划转单。编号为19-12-019的提货单内容有：提货单位南车公司，签发日期2019年4月30日，货物名称电解铜，应发重量50，提货仓库中储上海大场，仓库地址XX路XX号；备注本提单有效期三天，过期作废，并手写备注（LH19ANA-021/19-120001-163）；发货单位上实公司。编号为19-12-020的提货单内容有：提货单位南车公司，签发日期2019年5月6日，货物名称电解铜，应发重量50，提货仓库中储上海大场，仓库地址XX路XX号；备注本提单有效期三天，过期作废，并手写备注（LH19ANA-021/19-120001-163）；发货单位上实公司；划转单的内容有：新客户南车公司（新存储卡号19-022、19-223）、原客户上实公司（原存储卡号18-168），物资名称电解铜，合计划转重量100.433。一审法院另认定，中城公司曾用名有宁波中车海外城市交通投资有限公司、宁波中城海外投资有限公司，其于2016年11月18日向上实公司出具《不可撤销担保书》，主要内容有：中城公司就上实公司与南车公司有关代理进口、转口和内贸电解铜的业务，愿意作为南车公司的担保人，包括但不限于货款、代理手续费、逾期利息及上实公司为其垫付的其他费用；在合同或协议规定的付款期内，当南车公司不按时支付货款及上述费用时，中城公司承担一切后果及法律责任，当南车公司不履行其付款责任时，中城公司不仅作为担保人，同时愿意作为南车公司不履约时的债务人，向上实公司作出承诺；本担保书为无条件不可撤销担保书，担保金额为5,000万元（包括逾期付款的利息和费用等）；本担保书自签字之日起生效，至南车公司不再拖欠上实公司任何货款、利息及费用时自动失效；等等。根据中城公司企业登记信息，中城公司原法定代表人为马某，于2019年6月11日登记变更为刘羽。2018年9月20日前，马某担任中城公司董事长，郑某、顾某担任董事。2018年7月11日，马某、郑某、顾某召开中城公司2018年第三次临时董事会，形成《2018年第三次临时董事会会议决议》，经全体董事审议，（一致）通过如下决议：同意为南车公司提供担保，担保额4,500万元，用以南车公司委托上实公司进口、转口、内贸电解铜业务，包括并不限于货款、代理费、逾期利息及代垫费用，承诺无论任何原因致使南车公司不能按时付款，中城公司则为其不履约的债务人，无条件代为偿还。一审法院还认定，根据南车公司企业登记信息，南车公司于2016年3月8将企业类型变更登记为一人有限责任公司（私营法人独资），投资人为中城公司（当时的企业名称为宁波中城海外投资有限公司）。一审法院认为，根据本案所查明的事实，上实公司、南车公司相关人员间的电子邮件往来内容及本案诉争《购销合同》文本中关于“影印件、传真件具有法律效力”之约定，再结合南车公司的提货事实，足以印证双方就诉争《购销合同》的签订及实际履约事实，故虽该《购销合同》为影印件，但系依法成立，且未违反法律强制性规定，缔约当事人应当对合同约定内容恪守履行；另，相关电子邮件往来内容及上实公司所提交的付款凭证也能够证明诉争《购销合同》约定生效条件已经成就，诉争合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。上实公司已履行其合同项下的供货义务，南车公司亦应依约并按照实际提货数量支付货款。根据南车公司最后一次提货时间及诉争合同关于付款时间的约定，南车公司最迟应于2019年8月4日向上实公司足额支付全部货款，故上实公司在本案中要求南车公司支付剩余未付货款4,226,455.15元的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以支持。南车公司逾期付款构成违约，理应承当相应的违约责任，但南车公司认为诉争合同关于违约金的约定过高要求一审法院予以调整。一审法院认为，现并无证据证明诉争合同关于违约金数额的约定符合上实公司因南车公司违约行为所导致的实际损失情况，故一审法院从资金占用利息损失角度出发，对上实公司的违约金主张酌情调整为以欠付货款4,226,455.15元为基数、自2019年8月5日起至实际清偿之日止按照同期贷款基准利率的1.3倍计算的利息损失。中城公司在《不可撤销担保书》中作出的为南车公司对上实公司所负债务在5,000万元范围内承担连带责任的意思表示清晰，虽该担保书系中城公司单方作出，但鉴于上实公司已确认其接受该担保书，且中城公司作出该担保书之时为南车公司的唯一股东，系为其全资控股的公司提供担保，该担保书的作出无须相关机关决议，故上实公司同中城公司间就《不可撤销担保书》建立的保证合同关系依法成立，合法有效。另，中城公司于2018年形成董事会会议决议同意为南车公司对上实公司所负债务在4,500万元额度内提供担保，虽担保额度较前述《不可撤销担保书》有所变更，但担保范围指向并不冲突且基本吻合。根据前述《不可撤销担保书》及董事会会议决议，首先，关于担保范围，担保书中的相关表述为“中城公司就上实公司与南车公司有关代理进口、转口和内贸电解铜的业务，中城公司愿意作为南车公司的担保人，包括但不限于货款、代理手续费、逾期利息及上实公司为其垫付的其他费用”。据此，中城公司的保证责任应及于担保书出具前后上实公司与南车公司间的所有符合约定条件的债权债务，南车公司关于诉争合同签署于《不可撤销担保书》之后故其已完成担保义务的辩称意见缺乏依据，不予采纳。关于保证期间，根据中城公司在《不可撤销担保书》中所作“本担保书自签字之日起生效，至南车公司不再拖欠上实公司任何货款、利息及费用时自动失效”的承诺，依法应认定该担保书项下保证责任的保证期间为自上实公司同南车公司发生的每笔代理进口、转让和内贸电解铜业务对应的债务履行期届满之日起二年。综上，本案诉争《购销合同》项下的债务属于《不可撤销担保书》的担保范围，保证期间也未超过，故上实公司有权要求中城公司在担保限额内对南车公司在该合同项下的全部债务承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，一审法院判决如下：一、南车公司于判决生效之日起十日内支付上实公司货款4,226,455.15元；二、南车公司于判决生效之日起十日内支付上实公司以欠付货款4,226,455.15元为基数、自2019年8月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的利息损失；三、中城公司对上述判决主文第一、二项下的全部债务承担连带清偿责任；四、中城公司履行上述判决主文第三项确定的全部义务后，有权向南车公司追偿；五、驳回上实公司的其余诉讼请求。一审案件受理费48,322元，由南车公司、中城公司负担42,406元，由上实公司负担5,916元；财产保全费5,000元，由南车公司、中城公司负担。本院二审期间，南车公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是上海公信会计师事务所有限公司于2020年7月14日出具的《上海公信会计师事务所有限公司关于宁波南车产业基地联合进出口有限公司、宁波中车海外城市交通投资有限公司原法定代表人、董事长兼总经理马某涉嫌挪用资金案涉案未还资金去向的司法鉴定专项审计报告》，以证明涉案交易是“走单、走票、不走货”的虚假贸易；第二组证据是便条，以证明便条中所载明的内容在南车公司的会计账簿中未发现有记载，不排除马某在账外支付，且其中涉及商业贿赂犯罪；第三组证据是马某在工作手机中与曹某的微信聊天记录截图，以证明曹某与上实公司存在挂靠关系，且马某与曹某之间的交易是不正常的；第四组证据是《入库单（2015-01-01至2019-07-12）》，以证明大场仓库中有关货物的实际入库情况，没有发现与本案相匹配的入库记录。上实公司质证认为，对第一组至第四组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。中城公司认可南车公司所提交的证据。本院认定如下：上述证据实际均系浙江省象山县公安局为侦查马某涉嫌挪用资金犯罪而调取的证据或者委托审计而产生的证据，但这些证据均未被已生效的浙江省象山县人民法院（2020）浙0225刑初107号刑事判决书所认定。而且，上述证据均无法实现南车公司的证明目的。因此，本院对上述证据均不予采信。上实公司、中城公司未依法提交新证据。本院二审期间查明如下事实：上实公司和南车公司均确认，浙江省象山县人民法院于2020年6月30日作出（2020）浙0225刑初107号刑事判决书，该刑事判决书现已生效。本院对一审已查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间存在以下三个争议焦点：一是本案是否涉嫌刑事犯罪而需移送公安机关处理；二是《购销合同》是否对南车公司具有法律约束力；三是上实公司是否已履行《购销合同》项下的义务。关于争议焦点一，本院认为，从已生效的浙江省象山县人民法院（2020）浙0225刑初107号刑事判决书的内容来看，虽然南车公司原法定代表人马某犯有挪用资金罪，但已被认定的案件事实并未涉及上实公司及其员工曹某。此外，南车公司在上诉中还提及本案涉嫌合同诈骗犯罪、非法经营犯罪和商业贿赂犯罪，但现有证据无法证明南车公司的说法。因此，南车公司以本案涉嫌刑事犯罪为由要求将案件移送公安机关处理的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，本院认为，首先，根据《购销合同》中关于“影印件、传真件具有法律效力”的约定，并结合上实公司与南车公司员工之间电子邮件的往来内容，可以认定《购销合同》依法成立。其次，浙江省象山县人民法院（2020）浙0225刑初107号刑事判决书所认定的马某的犯罪事实，并不涉及上实公司。因此，《购销合同》对南车公司具有法律约束力。关于争议焦点三，本院认为，上实公司所提交的《上海上实国际贸易（集团）有限公司提货单》及划转单，能够证明上实公司已履行《购销合同》项下的义务。综上所述，南车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,611.60元，由上诉人宁波南车产业基地联合进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 方审判员 赵 鹃审判员 韩朝炜二〇二〇年十月二十三日书记员 詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。