广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2435号上诉人（一审原告）：珠海市香洲兴广成装饰服务部，住所地住广东省珠海市前山。经营者：邹广成。委托诉讼代理人：黄义涛，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何启升，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：珠海经济特区恒盛房产开发有限公司，住所地广东省珠海市高新区。法定代表人：陈桂良，董事长。委托诉讼代理人：崔曼莉，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉文，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。一审第三人：朱家伟，男，汉族，1966年7月24日出生，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。一审第三人：广东建安昌盛控股集团有限公司（原广东建安昌盛工程有限公司），住所地广东省珠海市香洲区。法定代表人：刘经明。委托诉讼代理人：张家卿，男，汉族，1993年5月7日出生，住广东省珠海市香洲区，该公司员工。委托诉讼代理人：钟佳凯，男，汉族，1997年8月11日出生，住广东省五华县，该公司员工。一审第三人：珠海市成伟装饰设计有限公司，住所地广东省珠海市前山。法定代表人：邹广成，执行董事。委托诉讼代理人：黄义涛，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何启升，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。上诉人珠海市香洲兴广成装饰服务部（以下简称兴广成服务部）因与被上诉人珠海经济特区恒盛房产开发有限公司（以下简称恒盛公司）、一审第三人朱家伟、广东建安昌盛控股集团有限公司（以下简称建安公司）、珠海市成伟装饰设计有限公司（以下简称成伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初14634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴广成服务部上诉请求：1、撤销一审判决，改判恒盛公司立即向兴广成服务部支付工程款余款3799067.38元及逾期利息（以未付工程款3799067.38元为基数，自2018年3月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案一、二审的诉讼费用由恒盛公司承担。事实和理由：一、实际施工人的认定依据有具体的客观标准，而非施工资质。最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中将实际施工人定义为：依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。正是由于兴广成服务部没有资质，才需要查明本案实际施工人。一审判决以兴广成服务部没有资质为由来否定兴广成服务部的实际施工人资格错误。认定实际施工人应考量以下客观标准：1、谁投资；2、谁受益；3、谁承担风险；4、谁掌握施工图，但一审判决并未对上述四点进行评判。二、大量证据显示兴广成服务部才是本案的实际施工人。1、兴广成服务部完成的不仅是一审法院认为的部分施工，而是涉案工程全部施工。兴广成服务部的施工行为，时间范围从合同签约到工程竣工验收，空间范围囊括涉案工程的ABCE四类共十九栋别墅，在施工时间段、空间范围内施工的全是兴广成服务部而非第三人建安公司，从劳务分包、大理石及钢材采购等均能对应竣工材料里的全部工程量，涉案工程均系兴广成服务部投入人力（先有肖方成班组到中途退场，后由寇德先班组施工到最后竣工验收）、物力、财力施工。2、涉案已支付工程款均系直接进入兴广成服务部而非“一审认定的实际施工人朱家伟”账户，实际由兴广成服务部获益。恒盛公司并未支付完毕案涉工程的全部工程款，剩余工程款恒盛公司仍应向兴广成服务部支付。恒盛公司一审庭审中主张受朱家伟指示才向兴广成服务部付款，但没有提供任何委托付款或者指示收款的手续。3、涉案工程全部施工费用由兴广成服务部支出，期间的风险亦由兴广成服务部承担。施工期间的用工风险见于兴广成服务部在一审提交的证据，证明在施工期间，兴广成服务部将涉案工程的劳务部分分包给案外人肖方城，后双方因劳务纠纷诉至珠海市香洲区法院，最终该案由兴广成服务部的经营者与肖方城达成和解并支付完毕款项。此外，兴广成服务部申请的证人陈林，在作证时亦明确表示，兴广成服务部尚欠其约三十万元的钢材货款未支付。4、设计施工细化图由兴广成服务部掌握。施工图的归属之所以能作为认定本案实际施工人的重要参考，是因为涉案的两份《外墙石材施工合同》在承包方式上均是约定由施工方包“设计施工细化图”。依据恒盛公司的《工程结算工作交接单》，项目施工使用的施工图为成伟公司版，即涉案工程的实际施工图系由成伟公司出具，而成伟公司系由兴广成服务部的经营者邹广成直接控制。5、一审判决认定朱家伟为实际施工人，与在案证据矛盾，与常理不合。依据建安公司提供的《内部承包协议》、《社保记录》，可见朱家伟系在2017年11月即工程竣工验收当月，才成为建安公司的员工；其内部承包协议没有签署时间，在首页合同编号处注明2017-002，即合同至少是在2017年签订。结合前述社保记录，则该内部承包协议最迟应不早于2017年11月1日签订，而一审法院早已确认涉案工程在2017年11月20日完成竣工验收。在短短20天的时间内，朱家伟无法完成实际施工工作。三、一审判决认定邹广成当庭陈述前后矛盾错误。邹广成未否认认识恒盛公司董事陈康胜，甚至收到工程款后邹广成还以个人名义向陈康胜、陈康和兄弟出借款项以维护关系，兴广成服务部答问前后一致。恒盛公司辩称：一审判决对兴广成服务部的身份认定符合事实，兴广成服务部是个体工商户，没有施工资质，也不具有施工能力，最重要的是兴广成服务部没有实质性履行过合同约定的核心义务（施工）。另兴广成服务部主张其已履行全部施工，在一审庭审全过程未见其提交有效的证据予以证明。兴广成服务部一审称其与建安公司是委托代理结算的关系，则对于建安公司收取的300多万元的工程余款（案涉款项），兴广成服务部应向建安公司主张，而不是向恒盛公司主张。本案实际施工人是朱家伟，朱家伟与兴广成服务部及与建安公司之间的关系都是由朱家伟去联络和组织的，所谓的设计施工细化图无非就是对外墙壁面的尺寸数据作核查，不存在所谓的对施工细化图的设计，按照合同约定和事实都是由甲方（恒盛公司）提供给实际施工人（朱家伟），恒盛公司从未与兴广成服务部有过任何交道。综上，请二审法院依法驳回兴广成服务部的上诉请求。朱家伟辩称：1、兴广成服务部与恒盛公司之间签订的施工合同是无效合同，任何人不能以无效合同主张合法有效合同对应的权利。2、兴广成服务部一审中先后以兴广成服务部、邹广成个人和成伟公司等不同的民事主体轮流与实际施工人身份对接，但任一说法均缺乏事实依据，自相矛盾。3、涉案工程的实际施工人是朱家伟。一方面，从施工合同的签字和经办，从现场施工人员的选取到资料报送，从进度款请款到指定收款账户都是朱家伟亲手签字和安排的，收到恒盛公司支付的前期进度款后安排兴广成服务部的经营者支付材料款及代为偿还借款都是朱家伟在联络各方，从资金、人员、设备、材料及施工安排都是朱家伟在协调，有效促成涉案施工合同完工和验收。另一方面，无论兴广成服务部还是成伟公司都不持有涉案项目的原件资料，也没有可能提供项目施工中付款800多万元的有效记录。4、兴广成服务部在上诉状中已经放弃了朱家伟是其员工的不实陈述，因为一审中其自述的转给朱家伟（包括朱家伟的儿子朱志铭）100多万元的事实也充分排除了劳动关系和正常劳动报酬的可能性。以上转款的原因是打到兴广成服务部的690万元是朱家伟应得的进度款，大部分款项已由朱家伟安排即时转入邹广成个人账户，再转出作为材料款、施工款和代偿朱家伟的借款。5、本案案由是建设工程施工合同纠纷，在开发商已经按有效的施工合同向各方认可的施工合同乙方（建安公司）付清工程尾款的前提下，兴广成服务部的主张丧失合理性。综上，一审判决合法合理，依法应予维持。建安公司辩称：建安公司与恒盛公司依法签订合法有效的施工合同，并安排朱家伟进行实际施工，且已经与恒盛公司完成了结算工作，并收取了项目尾款。在一审庭审中结合多方的证据可以得出多方之间联系的关键点在于朱家伟。同时建安公司的工程款申请、实际施工、结算办理等各项程序均由朱家伟代表建安公司与恒盛公司办理，因此朱家伟为实际施工人的身份毋庸置疑。一审判决合理合法，请求二审法院予以维持。成伟公司辩称：同意兴广成服务部的上诉意见。兴广成服务部向一审法院起诉请求：1、判令恒盛公司向兴广成服务部支付工程款余款3799067.38元并支付利息（以未付工程款3799067.38元为基数，按照银行同期同类贷款利率为基准，自2018年3月20日起计至付清之日止）；2、本案诉讼费由恒盛公司承担。一审法院认定事实：兴广成服务部（乙方）与恒盛公司（甲方）于2016年6月16日签订《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）主要内容如下：一、工程概况：1、工程名称：红树东岸一期高、低层外墙石材干挂。2、工程地点：珠海高新区港湾大道留诗路侧。3、工程规模：外墙石材干挂(数量约：15000平方米)，工程结算按实际完成工程量结算（以上简称为案涉工程）。二、工程内容和承包方式：1、红树东岸一期高、低层外墙石材干挂；2、包设计施工细化图、包安装、包工期、包质量、包安全、包验收；3、按甲方提供的施工图纸进行细化施工详图，细化图需甲方确认后方可施工；4、工程经双方确认石材样板及施工方案后，按规定采取包材料、包安装、包工期、包安全、包质量、包验收通过的方式承包。三、工程价款：1、工程单价：A、干挂石人工费：180元/平方米；B、镀锌钢结构架(包附件)：180元/平方米；C、米兰金麻2．3厚(提供的样品)：295元/平方米；D、英国棕(提供的样品)：230元/平方米；E、雕刻连石材：950元/平方米；F、石线、造型石材：750元/平方米。2、工程单价详见附表，作为合同的副本，同具法律效力，合同金额暂定价：9000000元整，(大写玖佰万元整)。工程结算按实际工程量结算。3、本造价为含税价包含图纸显示的一切工作量，包括未显示及隐蔽工程等各项工程。4、此单价包括包含石材以内的全部材料，包含全部工序内容及全部工具机械设备。甲乙双方合同条款及单价已包含图纸的所有工作内容(包括未提及的费用)(此价包含石材以内的全部材料，所用的镀锌槽钢、角钢、挂件、膨胀螺栓及结构胶等全部辅材均按照图纸要求或甲方指定品牌、规格进行施工、含各种税费和检测费)预埋件、龙骨及花岗岩石干挂安装，施工材料看管及材料场内转运、装卸车，施工上料，施工放线，原有施工操作平台的搭拆及移位，并提供所有进场材料的合格证件，检测试件的制作。包工人所需办理工伤及人身意外险、平安卡、居住证等当地政府部门规定所需办理的各项手续及费用在内。5、在实际施工过程中，如出现在合同附件报价表中未涉及的项目，可另行报价，经双方确认可作为合同有效结算资料。四、付款方式：l、工程预付款：无；2、进度款支付约定：(1)、别墅施工完成量达五栋时，甲方一次性支付完成五栋的工程量金额80％；(2)、继续施工别墅完成量达五栋时，甲方再次支付完成五栋的工程量金额80％。3、全部工程施工完毕，配合土建竣工验收合格后一个月支付至工程结算款的95％；4、余款5％为保修金，在保修期壹年满后一个月内支付。5、乙方向甲方申请每笔款项前需向甲方出具一份等额税票。五、施工工期：本工程的别墅样品房五栋工期总日历天数65天(日历天)，其他工程的工期按土建工程进度；开工日期为2016年7月20日开始。六、甲、乙双方权利和义务：(一)甲方权利义务：l、负责合同履行．对工程质量、进度、安全进行监督检查，办理验收、变更等手续及其他事宜。2、负责办理施工所涉及的各种需甲方办理的申请、批件等手续。3、开工前向乙方提供施工图纸或做法说明，并向乙方进行技术及安全文明施工交底，施工所需的水、电、场地等须达到施工要求，施工用水、电的费用由乙方承担。4、经实际开工．即视为以上条件已经具备或完成或乙方承诺自行解决，乙方对此无任何异议。5、甲方有权对乙方因违反合同、施工管理规定及质量、安全隐患和事故提出警告，除本合同另有约定外发现一次可通知乙方进行整改并要求乙方支付500—5000元违约金，不予整改的甲方有权解除合同并由乙方承担本合同约定的违约责任。6、负责工程款及结算款的拨付；(二)乙方权利义务：1、负责合同履行，负责施工现场安全，按要求组织施工，按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2、乙方必须无条件接受甲方现场项目部人员指挥；3、乙方必须按照甲方要求组织素质好、技术高、责任心强的技术工人进场施工；且乙方必须按照甲方要求保障每天施工所需人数。4、本合同签订后，乙方应根据甲方通知和工程内容，自备所有施工用设备及工具，自主组织具备从业资格的人员进入施工现场，并向甲方提供现场人员明细和工资单明细．确保工人工资100％及时支付；在工程施工过程中，由于乙方责任出现工程质量问题、安全事故、劳资纠纷或者其他原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关主管部门的通报批评，给本工程及甲方的社会形象造成损失，每次由乙方向甲方支付10万元违约金．由甲方从乙方工程进度款中扣除；现场施工人员应遵纪守法，服从甲方现场管理，遵守甲方各项管理制度。5、拟定施工方案和进度计划，交甲方审定，严格按照图纸或作法说明进行施工，不得私自拆改毁损原建筑物结构及各种设备管线。6、不得将所承包项目进行分包和转包，一经发现乙方应向甲方支付转包或分包部分价款3％的违约金。7、工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。保持施工现场文明，须每日做到工完、料净、场清。8、乙方自行解决工人伙食及住宿，不得在施工场地内生火或住宿。负责劳工工资、福利、工伤保险、医疗卫生、居住证、平安卡、车费、加工费、节日加菜及工人劳保安全用品等一切费用；乙方工人的一切工伤事故都由乙方自行负责。9、乙方材料由乙方自行负责保管，发生丢失概与甲方无关。八、关于工程质量及验收的约定：本工程以施工图纸(说明)、设计变更和《钢结构工程施工及验收规范》GB50205—95；《建筑设计防火规范》GBJl6—87；《不锈钢冷轧钢板》GB／T3280—92；《硅酮胶建筑密封膏》GB/T14683—93；《天然花岗石建筑板材》JG205—92；《建筑工程质量检验评定标准》GBJ30I-88；《建筑装饰工程施工及验收规范》JGJ73-9l等中的要求和规定，以及地政府部门对石材干挂施工的特殊规定等为质量评定验收标准；工程质量标准为：达到国家现行验收规范合格标准。石材及接缝不渗漏水，不发生大面积颜色变化。石材材料必须按照原先选样材料，尺寸准确、颜色、花纹基本一致。施工工艺美观，手工工艺精确。《外墙石材施工合同》还对其他事项进行了约定。一审庭审中，兴广成服务部、恒盛公司及朱家伟均承认兴广成服务部与恒盛公司于2016年6月16日签订《外墙石材施工合同》代表兴广成服务部方的经手人是朱家伟。恒盛公司与建安公司于2016年6月16日签订的《外墙石材施工合同》与兴广成服务部与恒盛公司签订的《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）除乙方不一样外，其他内容完全相同。一审庭审中，恒盛公司、朱家伟及建安公司均承认代表建安公司与恒盛公司签订《外墙石材施工合同》的经手人是朱家伟。朱家伟还向一审法院举证其于2017年11月开始在建安公司购买社保记录，主张其是建安公司的员工，兴广成服务部则主张朱家伟是其雇佣的项目经理，兴广成服务部的经营者邹广成在一审庭审调查中起初回答不认识恒盛公司的工作人员陈康胜，之后又改口与其存在借贷关系，案涉工程是陈康胜介绍的。2017年11月20日，恒盛公司与建安公司对案涉工程进行了竣工验收，双方确认了竣工工程量。2018年1月至11月，恒盛公司与建安公司共同签署了《工程（预）结算审批表》及《竣工结算造价协议》确认万科-红树东岸一期高、低干挂花岗岩外墙工程的施工单位为建安公司，合同造价900万元，造价咨询机构审核预（结）算造价10699067.38元，双方确认最终审定结算造价为10699067.38元，已付工程款8261920元，保修款534953.37元，结算应付余款1902194.01元。一审庭审中，恒盛公司与建安公司共同确认向建安公司支付工程款如下：第一笔是2018年1月18日1361920元；第二笔是2018年2月7日1367000元；第三、四笔是2019年5月15日分别是525654元、534953元，合计3789527元，与恒盛公司主张的数额相差1万元，该1万元的价差是因为工程罚款。朱家伟亦承认是自己经手办理相应工程款的支付手续的。一审庭审中，兴广成服务部与恒盛公司共同确认收支工程款如下：总共发生了四笔往来，即1、2016年4月23日收到第一笔工程款150万元；2、2017年1月16日收到第二笔工程款220万元；3、2017年4月19日收到第三笔工程款120万元；4、2017年8月10日收到第四笔工程款200万元，合计690万元。兴广成服务部陈述收到该笔工程款中有向朱家伟支付约150万元，朱家伟则陈述1、有按照朱家伟的要求转给朱家伟的儿子80多万元（材料费），现金没有。2、给朱家伟转账了几万元，都有银行转账记录或微信转账记录。两笔合计约100万元左右，该两笔不包括直接支付材料款、工人工资。一审庭审中，兴广成服务部向一审法院申请证人陈林(居民身份证号码440************038)出庭作证，证人陈林作证内容如下：邹广成于2016年7月-2017年10月期间共向其购买了角钢、槽钢材料约8-9车货，大概150万元左右，货物运到指定工地。一审法院另查明，兴广成服务部登记为个体工商户，经营者邹广成，恒盛公司是一家专项房地产建设开发的公司，成伟公司是一家装饰设计公司，法定代表人是邹广成。建安公司是一家具备建筑安装资质的企业。兴广成服务部对工程（预）结算审批表没有证据原件，工程（预）结算审批表中的公章盖有建安公司的公章，并没有盖兴广成服务部的公章。一审法院认为，案涉工程是红树东岸一期高、低层外墙石材干挂，属于需要具备建筑工程施工资质的企业方可施工完成。兴广成服务部登记为个体工商户，不具备建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，兴广成服务部与恒盛公司于2016年6月16日签订的《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）违反了法律的强制性规定，属于无效合同。而建安公司具备建筑工程施工资质，故恒盛公司与建安公司于2016年6月16日签订的《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）具备继续履行的前提条件，事实上，双方亦全面履行了合同内容，进行了施工、竣工验收、工程款结算支付等事项。本案中，归纳诉辩双方的争议焦点如下：一、谁是案涉工程的实际施工人。二、兴广成服务部、恒盛公司签订的《外墙石材施工合同》有无实际履行或全部履行。三、关于兴广成服务部提出的诉讼请求。一审法院针对双方的争议，逐一分析评判如下：一、谁是案涉工程的实际施工人。从一审庭审调查可知：1、兴广成服务部、恒盛公司及朱家伟均承认兴广成服务部与恒盛公司于2016年6月16日签订《外墙石材施工合同》代表兴广成服务部的经手人是朱家伟。2、恒盛公司、朱家伟及建安公司均承认代表建安公司与恒盛公司签订《外墙石材施工合同》的经手人是朱家伟。即签订两份合同的乙方经办人均为朱家伟，并非兴广成服务部的经营者邹广成。3、恒盛公司与建安公司于2016年6月16日签订的《外墙石材施工合同》与兴广成服务部与恒盛公司签订的《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）除乙方不一样外，其他内容完全相同。按照常理同一工程内容无需支付双重的工程费用。4、朱家伟及建安公司均向一审法院举证朱家伟于2017年11月开始在建安公司购买社会保险的记录。5、兴广成服务部主张朱家伟是其雇佣的项目经理并未提交有力的证据予以证明。6、兴广成服务部的经营者邹广成在一审庭审调查起初回答不认识恒盛公司的工作人员陈康胜，之后又改口与其存在借贷关系，案涉工程是陈康胜介绍的，邹广成的答问存在前后矛盾，缺乏可信度。7、案涉工程中，恒盛公司陈述根据朱家伟的要求只向兴广成服务部支付了前期的工程款690万元，兴广成服务部也承认从该款中已向朱家伟支付约150万元，由此也可证明兴广成服务部因此获得了前期的部分工程款。8、兴广成服务部对工程（预）结算审批表及签证资料均没有证据原件，工程（预）结算审批表中的公章只盖有建安公司的公章，并无加盖兴广成服务部单位的公章，由此可见兴广成服务部并非案涉工程的合法施工、验收、结算单位。综上，从建筑安装行业的实际操作习惯，结合上述证据和事实，一审法院合理认定案涉工程的实际施工人是朱家伟，而并非兴广成服务部。二、兴广成服务部、恒盛公司签订的《外墙石材施工合同》有无实际履行或全部履行。一审庭审中，兴广成服务部主张履行合同的依据为：1、兴广成服务部证据6钢材供应单，证明邹广成向陈林采购钢材，时间2016年7月。2、兴广成服务部证据11（2017）粤0402民初3643号民事判决书，证明兴广成服务部聘请了肖方城施工班组进场施工。3、兴广成服务部证据6和证据23，证明兴广成服务部于2016年8月30日向陈林采购第3批钢材。4、兴广成服务部证据P53石材幕墙合同，证明肖方城退场后，兴广成服务部将剩余工程承包给寇德先施工并支付部分工程款。5、兴广成服务部证据P6，证明兴广成服务部于2017年1月23日向云安茶洞石材厂采购石材。6、兴广成服务部证据20P63-65，《红树东岸2标外墙干挂竣工完成工作量》，证明2017年2月12日寇德先开始进场施工，2017年11月20日（兴广成服务部证据19）案涉工程量核算完毕以及在2017年12月1日兴广成服务部与寇德先进行工程量的对数和结算。以上证据证明兴广成服务部是案涉工程的实际施工人，在整个合同履行过程中购买材料、组织施工、对外分包项目以及完成验收。一审法院认为，兴广成服务部提交的上述证据及主张仅能证明兴广成服务部及其关联公司即成伟公司参与了案涉工程的部分施工或下级分包施工，不能证明兴广成服务部全部履行与恒盛公司签订《外墙石材施工合同》的所有内容。事实上，从朱家伟前期以兴广成服务部名义与恒盛公司签署《外墙石材施工合同》后，双方确实存在部分施工内容，恒盛公司为此也向兴广成服务部的账户支付了前期的结算工程款690万元。恒盛公司对同日签订两份内容相同《外墙石材施工合同》的解释称“开始是根据朱家伟的要求与兴广成服务部签署《外墙石材施工合同》，之后发现兴广成服务部并不具备建筑安装工程施工的相关资质，后期由朱家伟再以建安公司的名义补签一份《外墙石材施工合同》，并以该公司的名义进行验收结算支付”的说法符合常理及法律的规定，一审法院予以采信。三、关于兴广成服务部提出的诉讼请求。兴广成服务部与恒盛公司于2016年6月16日签订的《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）和恒盛公司与建安公司于2016年6月16日签订的《外墙石材施工合同》（编号：HS201606-TJ012）内容完全相同，恒盛公司作为开发商已按两份合同的共同内容已分别向兴广成服务部账户支付了前期工程款690万元，向建安公司支付的工程尾款，已全部支付了案涉工程的造价结算工程款，不可能再重复向兴广成服务部支付案涉工程的工程款，至于兴广成服务部与朱家伟是否存在工程款结算争议则不属于本案的审处范围。兴广成服务部在本案的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第九十一条第一款第（一）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决：驳回兴广成服务部的全部诉讼请求。一审案件受理费39246元，由兴广成服务部负担。二审中，恒盛公司向本院提交（2020）粤0402民初6号和（2020）粤0402民初719号民事判决书。经审查，本院认为，该两份判决并非生效判决，且系邹广成与案外人之间的民间借贷合同纠纷，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院查明，2016年9月23日，兴广成服务部与宜春市中联石材有限公司签订《购销合同》，约定兴广成服务部向宜春市中联石材有限公司购买石材事宜，朱家伟作为兴广成服务部的委托代理人在该份合同上签字确认。2016年12月9日，成伟公司与案外人寇德先签订《石材幕墙合同》，约定寇德先分包红树东岸别墅石材幕墙施工事项，朱家伟在该合同尾部甲方（成伟公司）处签字确认。一审法院审理的案外人肖方城与成伟公司建设工程分包合同纠纷案件，案号为（2017）粤0402民初3643号。该案中一审法院查明，肖方城与成伟公司的工程负责人朱家伟对工程量进行了结算。建安公司与朱家伟签订《工程内部承包合同》，约定就万科-红树东岸一期高、低外墙石材干挂工程项目，由建安公司按公司内部承包机制，交由朱家伟具体实施。该合同未注明签订时间，合同编号为2017-002。《石材幕墙工程验收申请表》显示，朱家伟作为建安公司的施工单位项目负责人签字。2018年1月10日，在恒盛公司与建安公司的《竣工结算造价协议》上，朱家伟作为建安公司的代表签字确认。建安公司应朱家伟的申请，于2018年1月19日向云浮市仙源石材有限公司转账支付979334.02元；于2018年2月7日向云安区茶洞忠省石材厂转账支付材料款1282192.92元；于2019年5月15日向云浮市波斯顿华粤石材有限公司转账支付材料款994216.33元。朱家伟分别出具三张收据，确认收到建安公司的上述三笔金额的外墙石材工程款。二审庭审中，恒盛公司称其是受朱家伟指示，分别向兴广成服务部和建安公司付款。兴广成服务部称其委托建安公司代为与恒盛公司办理验收、结算事宜。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于建安公司与恒盛公司之间《外墙石材施工合同》的签订时间。该合同由朱家伟以建安公司的名义签订，朱家伟与建安公司均主张双方为内部承包合同关系。而建安公司与朱家伟签订的《工程内部承包合同》未注明签订时间，但合同编号为2017-002，结合朱家伟于2017年11月开始在建安公司购买社会保险的事实，本院认为，朱家伟于2017年就职于建安公司，其与建安公司之间的《工程内部承包合同》为就职于建安公司之后的2017年签订，则建安公司与恒盛公司《外墙石材施工合同》的真实签订时间并非其上注明的“2016年6月16日”，而是2017年11月朱家伟就职于建安公司后。同时本院认为，根据兴广成服务部在二审庭审中的陈述即因兴广成服务部其无施工资质，故“委托建安公司代为与恒盛公司办理验收、结算事宜”可知，对于朱家伟以建安公司的名义与恒盛公司签订《外墙石材施工合同》的情况，兴广成公司明知。二、关于朱家伟的法律地位。根据一、二审查明的事实可知，朱家伟于2016年6月16日代表兴广成服务部与恒盛公司签订《外墙石材施工合同》后，参与、安排材料款的购买、分包合同的签订、分包工程的结算等事宜；2017年朱家伟以建安公司名义与恒盛公司签订《外墙石材施工合同》后，参与、安排工程验收、与发包人的工程结算、材料款的支付等，即朱家伟以兴广成服务部的名义完成了涉案外墙工程的施工等工作，后又以建安公司的名义进行涉案外墙工程的验收、结算等工作，朱家伟组织、参与、安排了涉案外墙工程的全部工作，一审法院认定朱家伟为涉案外墙工程的实际施工人正确，本院予以维持。三、兴广成服务部诉请恒盛公司支付工程款能否成立。根据查明的事实可知，涉案工程结算总工程款为10699067.38元，恒盛公司依照朱家伟的指示，分别向兴广成服务部支付工程款690万元，向建安公司支付工程款3789527元，则恒盛公司已就涉案外墙工程支付完毕全部工程款，现兴广成服务部诉请恒盛公司支付工程款，本院不予支持。至于兴广成服务部与朱家伟之间是否存在工程款纠纷问题，不属于本案处理范围，兴广成服务部可另循途径解决。综上所述，兴广成服务部的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费39246元，由珠海市香洲兴广成装饰服务部负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十月二十七日书记员  王 莉