江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏04民终1521号上诉人（原审原告）：吕华，男，1982年11月23日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：吴军，江苏延新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市第二人民医院，住所地常州市兴隆巷**。法定代表人：秦锡虎，该医院院长。委托诉讼代理人：华逸，男，该医院职工。委托诉讼代理人：马强，北京市盈科（常州）律师事务所律师。原审原告：华金权，女，1960年1月9日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：吴军，江苏延新律师事务所律师。上诉人吕华因与被上诉人常州市第二人民医院（以下简称常州二院）、原审原告华金权医疗损害责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）苏0402民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕华上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用及一、二审司法鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院对患者吕国平在血液透析期间机器报警，护士长边处理边予以透析的事实认定是错误的。自从患者吕国平2011年6月22日被诊断为尿毒症、2型糖尿病、高血压3级（极高危）至2013年6月12日止，患者吕国平一直在被上诉人处接受治疗，从未间断。在这段治疗期间，吕国平于2011年7月5日行左前臂动静脉内瘘术，行每周三次透析，2013年4月开始安排二周加做一次血液透析滤过，治疗期间病情稳定。2013年6月12日，吕国平照常至被上诉人处做血液透析。在做血液透析期间，机器设备停止运作，医护人员并没有及时进行处理，家属发现通知医护人员来处理时，机器设备已经停止近半小时，这是导致吕国平病情恶化，进而进入ICU重症病房抢救治疗，最终抢救无效死亡的诱因。原审法院并没有对上述机器设备是否发生故障停止运行半小时，医护人员是否第一时间及时进行处理予以调查，而是草率地根据被上诉人及主管部门常州市卫生局的回复，就认定护士长边处理边予以透析，约十分钟后报警解除，不符合客观事实，而且原审法院对这部分事实的认定表述也是模糊的，未明确当时护士长是否及时边处理边透析。（二）常州市卫生局和常州市医学会医疗损害鉴定办公室的函件不能作为认定上诉人原因导致无法顺利进行医疗损害责任鉴定的依据。1.关于2013年7月8日常州市卫生局对上诉人吕华的回复。常州市卫生局对“从目前调查情况来看，吕国平出现脑出血住院与透析过程中机器报警无明显因果关系，一是因为整个过程中吕国平透析一直持续，并未中断，并没对吕国华造成不良后果；脑出血大多是血管破裂造成，凝血只会造成脑梗塞的危险”的回复，并没有事实依据。常州市卫生局无视病历中多处涂改数据，也未提供相关机器未中断和医护人员及时治疗的相关证据，就草率地做出这种回复是难以让人信服的。2.关于2013年12月25日常州市医学会医疗损害鉴定办公室向原审法院出具的《关于吕国平医疗损害鉴定不予受理的函》。上诉人与被上诉人对《关于吕国平医疗损害鉴定不予受理的函》中的内容基本达成一致，对住院病历存在涂改等情形在病历中明显有反映，不需要申请鉴定，仅凭肉眼就可以直接予以判断，上诉人之所以提出这个问题，只是想让鉴定机构在鉴定过程中引起足够的重视，并不是对病历本身的真实性存在异议，只是对该病历记载内容存在的问题提出自己的观点。上诉人提出该异议并不是阻碍医疗损害责任司法鉴定。3.关于2014年10月8日常州市医学会医疗损害鉴定办公室向原审法院出具的《关于退回吕国平医疗损害鉴定的函》。上诉人在原审中也明确陈述，病历材料真伪及是否完整本身就是鉴定需要确定的内容。上诉人只是存在疑问，且客观上病历也确实存在问题，上诉人只是向原审法院阐述和表明自己的观点，希望能引起原审法院的足够重视，上诉人并没有反对就被上诉人向原审法院提交的病历作为常州市医学会医疗损害鉴定办公室予以司法鉴定的依据。4.关于2015年2月15日常州市卫生局对上诉人吕华的《回复》。上诉人认为常州市卫生局是被上诉人行政主管部门，是行政隶属部门，具有一定的利害关系，其做出回复的证明效力存在疑问，本案的过错应以医疗损害鉴定为准，故该回复不能作为认定事实的依据。（三）关于病历内容的真实性和完整性的问题。1.病历中有大量伪造的上诉人签名。在一审中，上诉人发现病历中存在大量伪造上诉人签名的情况，故上诉人向原审法院提起了笔迹司法鉴定，为了考虑经济成本，原审法院建议上诉人抽取了《病危危重通知书》、《自动出院或转院告知书》、《拒绝或者放弃医学医疗告知书》签名栏中的“吕华”笔迹予以司法鉴定，鉴定意见为吕华的签字均不是吕华亲笔签名。据此，原审法院才判决被上诉人承担25%的赔偿责任。上诉人认为，被上诉人的责任还远远不止这些，上诉人还发现有部分临时医嘱系同一个人书写，当值医务人员签名非本人所签等问题。若属实，这一行为也是严重违反病历规程的，也会导致无法进行医疗损害责任司法鉴定。为了更好地查明被上诉人医疗过程中的过错，以及无法进行司法鉴定的责任在于被上诉人，上诉人将向贵院申请笔迹司法鉴定。2.病历明显不完整。被上诉人在原审中提交的部分病历是不完整的，而该病历恰恰是由被上诉人保存的，其负有保管义务，这也要通过医疗损害责任鉴定来予以认定。如果确实是因为被上诉人没有妥善保管好病历，致使无法进行医疗损害责任司法鉴定，也应当由被上诉人来承担举证不能的责任。（四）从上诉人多次向原审法院申请医疗损害责任鉴定来看，上诉人并没有反对用现有的病历作为鉴定的依据。1.上诉人并没有反对以被上诉人向原审法院提交的现有病历作为医疗损害责任鉴定的依据。从上诉人先后三次要求原审法院进行医疗损害司法鉴定来看，上诉人并没有无故妨碍司法鉴定的正常进行，反而坚信医疗损害责任鉴定是公正的。尤其是，第三次司法鉴定的提出是在对上诉人吕华签名的笔迹鉴定之后，这进一步明确了上诉人是认可用现有病历作为鉴定依据的，只是未等到原审法院告知为什么不能进行司法鉴定的答复，就收到了原审法院的判决书。这直接剥夺了上诉人可根据案情发展的需要，是否要对其他病历笔迹申请司法鉴定的权利，影响法院查明无法进行医疗损害责任鉴定的责任应归责于哪方。2.原审法院没有以医疗损害责任鉴定为依据判决被上诉人承担了部分赔偿责任。原审法院依照笔迹司法鉴定判决被上诉人承担25%的赔偿责任，这本身就说明了病历伪造的事实及责任并不需要进行医疗损害鉴定也能做出认定。故上诉人提出的病历中有伪造、篡改等问题同样可以通过笔迹等文字鉴定予以解决，且这些问题应在医疗损害赔偿责任鉴定过程中应予以关注和考虑的，并不是作为鉴定机构不能鉴定的理由。退一步来讲，即使无法进行司法鉴定，原审法院也可以通过其他鉴定来做出法律上的事实判断，从而判定是哪方原因造成无法鉴定的，应由哪方对此承担不利的法律后果。3.即使双方对本案病历载体的真实性、完整性和内容的真实性均没有异议，本案的医疗损害责任鉴定同样也是无法进行的，原因如下：上诉人在一审判决做出后，向常州市医学会医疗损害鉴定办公室求证，经鉴定的三份通知书及告知书同样属于病历的内容，由于上面签名栏吕华的签名均非吕华亲笔签名，同样不能进行医疗损害责任鉴定。因此，不能鉴定的真正原因并不是上诉人提出对病历有异议，双方不认可病历的真实性导致的，而是被上诉人提交法庭的病历本身就不具备做鉴定的条件，原审法院未对这个事实予以查明，直接把无法鉴定的责任推向上诉人，是没有法律依据的。二、原审适用法律错误。（一）上诉人在原审中提出的精神抚慰金和住院期间的护理费是合理的。1.关于精神抚慰金。根据江苏省法院司法实践及相关政策，对于死亡案件的精神抚慰金一般认可为人民币50000元，而原审法院酌情认定30000元是不符合相关政策及司法实践的，是有失公平公正的。2.关于护理费。危重病人一般两人护理是符合客观事实的，且在实际中一般每个护理人员每天100元，上诉人只主张每人70元并不存在过高的情形，原审法院酌情4000元，明显偏低。（二）原审法院认定事实不清，错误运用《民事诉讼法》及《证据规则》关于举证责任分配的相关规定，把被上诉人过错行为导致上诉人举证不能的责任都让上诉人来承担，最终造成错误的判决。常州二院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决被上诉人赔偿上诉人25%的责任比例，加重了被上诉人的责任，被上诉人虽有告知程序瑕疵，但与患者死亡之间无因果关系，因此，被上诉人认为按照10%的责任比例予以赔偿比较适当。请求二审法院依法改判被上诉人承担10%的责任比例，驳回上诉人的上诉请求。华金权述称，和吕华的意见一致。吕华、华金权向一审法院起诉请求：1.常州二院向吕华、华金权支付吕国平的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金，共计1073347.92元。2.本案诉讼费用、司法鉴定费用由常州二院负担。一审法院认定事实如下：吕国平因尿泡泡沫增多15年、双下肢水肿一年于2011年6月22日住常州二院肾内科，吕国平原有糖尿病、高血压病史，住院诊断为“尿毒症、2型糖尿病、高血压3级（极高危）”。吕国平于2011年7月5日行左前臂动静脉内瘘术，行每周三次透析，2013年4月份开始安排二周加做一次血液透析滤过，治疗期间吕国平病情稳定。2013年6月12日做血液透析期间机器报警，护士长边处理便予以透析，约十分钟后报警解除，继续按原方案透析，当天病情稳定，回家休养，至2013年6月21日继续行血液透析4次。2013年6月22日吕国平因脑出血被送至常州二院治疗，2013年6月29日至ICU重症抢救治疗。2013年8月1日，常州二院通知吕华、华金权，吕国平随时会死亡，已无救治的必要，要求办理出院手续，回家准备吕国平的身后事。同日，吕国平不幸在家中病逝。吕华、华金权认为吕国平出现脑出血与2013年6月12日做血液透析期间机器报警有关，认为血液透析机器报警存在机器故障会凝血，增加脑梗塞的危险，故向常州市卫生局投诉反映。2013年7月8日，常州市卫生局回复称，“从目前调查情况来看，吕国平出现脑出血住院与透析过程中机器报警无明显因果关系，一是因为整个过程中吕国平透析一直持续，并未中断，当时也没有对吕国平造成不良后果；二是脑出血大多是血管破裂造成，凝血只会造成脑梗塞的危险。”2013年12月25日，常州市医学会医疗损害鉴定办公室向法院出具《关于吕国平医疗损害鉴定不予受理的函》，内容为“贵院委托我会的，关于吕国平医疗损害鉴定[（2013）天鉴立字第369号]。依据《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》及《司法鉴定程序通则》，经我会审核，不予受理。理由如下：1、现场勘验不属我会医疗损害鉴定的范畴。2、鉴定材料不完整。3、病历有疑义。”针对上述复函，法院再次组织双方当事人进行质证，对上述复函，双方对“1、现场勘验不属我会医疗损害鉴定的范畴。2、鉴定材料不完整。”达成一致意见，但吕华、华金权仍认为常州二院提供的住院病历存在涂改等情形。后法院又委托常州市医学会进行鉴定。2014年10月8日，常州市医学会医疗损害鉴定办公室又向法院出具《关于退回吕国平医疗损害鉴定的函》，内容为“贵院于2014年9月25日委托本会组织关于吕国平的医疗损害鉴定，因患方对病历资料真伪存在疑义，经常州市医学会医疗损害鉴定工作办公室审核，认为本次委托不符合《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》的有关规定，决定予以退回。”对此吕华、华金权陈述，病历材料真伪的问题，这在鉴定过程中应由各方的医学专家作出评定，而不应该以真伪不明为由退回鉴定。病历材料的真伪及是否完整本身就是需要鉴定的内容。如吕华、华金权为了鉴定而被迫的接受整套材料的真实性和完整性，作出的鉴定本身就不准确。因此，常州市医学会以此为由向法院退回鉴定材料，不予鉴定是没有法律依据的。常州二院陈述，常州二院所提供的患者吕国平就诊的相关病历资料，是其就诊过程的真实记录，完整记录，并不存在篡改、伪造等违法行为，吕华、华金权也无切实和充分的依据证明常州二院的病历资料存在篡改、伪造，且吕华、华金权在吕国平住院就诊过程中，也复印过其病历资料，对照其复印件和常州二院提供的病历资料均无改动之处。因此吕华、华金权所提出的观点认为常州二院提供的病历不真实、不完整是不成立的。因此导致无法进行医疗损害鉴定而致举证不能的责任应当由吕华、华金权承担。后吕华、华金权针对该复函陈述对相关病历资料本身真实性无异议，故吕华、华金权再次申请对吕国平的医疗损害进行鉴定。2015年2月15日，常州市卫生局向吕华回复称，1.2013年5月10日血液净化治疗记录单上，12:30血压记录有重描痕迹；2.2013年4月22日进行第281次透析，医务人员误把4月22日的透析次数“281”误认为“781”，2013年4月24日患者透析的次数即填写为“782”，而实际应为第282次透析，后透析次数顺延。到2013年5月1日透析次数为“785”（实际应为285），医务人员误把5月1日的透析次数“785”看成“755”，所以5月3日患者透析的次数填写为“756”（实际应为286次），此后的透析次数顺延。2013年6月12日记录透析次数773，6月14日透析次数填写为“756”（实际应为286次），此后的透析次数顺延。2013年6月12日记录次数773，6月14日透析次数重复写成“773”。此三处笔误，是医务人员工作不细心造成的，并非故意捏造、篡改。3.病历中有多处临时医嘱用红笔签署“取消”的情况，根据病历书写规范是符合规范要求的。4.吕国平在ICU（A）治疗期间，刘志光医师属于医师规范化培训阶段，在ICU（A）病房轮转，由上级医师带教，符合规范要求。5.你来信中提到医务人员其他违法违规行为，我处在调查中未有发现。针对住院病历是否存在问题。常州二院认为，1.关于所谓回避“多发性脑梗塞”的问题，以及血透过程中发生机器停止运行，这之间没有必然联系。血透过程中即使机器停止运行，也有相关的安全保护措施和报警提醒，这期间给医务人员以足够处理时间。更何况，即使血透机器停止运行并且医务人员不去及时处理情况下，一般会发生血液凝固肺栓塞，直至直接死亡，而不是脑出血,事实上患者情况完全相反。很明显，患者家属的指责是没有医学理论根据的主观臆断行为。医生没有必要掩盖病史和诊断，也没有患者家属想象的那么无耻，会随意修改病历。恰恰相反，有了多发性脑梗塞诊断，后来发生脑出血也就不奇怪了，在尿毒症基础上更容易发生，是自然病程表现，都是脑动脉硬化后的最终必然结局。总之，血液透析与脑出血之间没有必然联系，这方面已经反复沟通解答。2.患者家属提出的许多病历书写中的文字表述方法如“等”该不该用等问题，是吹毛求疵，医疗文件的文字描述主要是医学观察和治疗的客观表述，其实更多的床边工作无法也不必要用文字记录。医生首先是个医生，他既不是文学家也不是法律工作者，过度要求医生文字表述的精确是典型的无理取闹和过度维权，更何况他们所指责的所谓记录缺陷也与最终转归没有必然联系。吕华、华金权质疑的医疗文件书写的问题不成立。3.患者怀疑病历造假不真实问题，建议通过专业人士法律鉴定，无需辩驳。4.家属提出很多所谓医嘱问题其实都是简单的逻辑常识，至于搬动患者属于正常的迁床管理，依据病房管理规范作出的决定。后经法院多次释明，吕华仍然不认可病历的真实性。2015年1月21日，吕华、华金权对2013年8月1日的病危危重通知书、自动出院或转院告知书、拒绝或者放弃医学医疗告知书签名栏中的“吕华”申请鉴定，以确认是否为吕华本人所写。经苏州同济司法鉴定所鉴定，该所于2015年3月12日出具鉴定意见书，鉴定意见为上述三份材料的吕华的签字和对比材料中的“吕华”的签字不是同一人书写。一审法院认为，法律规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于吕华、华金权的损失，法院确认如下：医疗费306055.79元（吕国华支付的部分为54401.92元，医疗救助部分70568.16元，医保报销部分为181085.71元），营养费492元，住院伙食补助费761元，死亡赔偿金803040元，精神抚慰金酌定30000元，丧葬费30891.5元，对于护理费，法院酌定4000元，以上合计为1175240.29元。截止立案时，尚欠常州二院医疗费8747元。本案中，由于吕华、华金权不认可病历的真实性，但不能提供相应的证据予以证实。吕华、华金权对病历的异议部分，多为主观臆断，缺乏事实依据。双方对病危危重通知书、自动出院或转院告知书、拒绝或者放弃医学医疗告知书的签名进行了鉴定，鉴定结果确认上述三份材料的签名与比对件上的签名“吕华”并非同一人所签。常州二院对此不予认可，要求重新鉴定，因缺乏相应的法律依据，故法院不予准许。即使该签名并非吕华本人所签，也系常州二院是否全面履行了告知义务。该因素在相关鉴定部门认定是否存在医疗责任时亦会予以考量。吕华、华金权不认可病历的真实性，未能提交充分的证据证明病历存在伪造、篡改。经法院多次释明，吕华、华金权仍对病历整体提出异议，导致鉴定不能。吕华、华金权又未能提交其他证据，证明病历存在伪造、篡改及其他可能影响鉴定结果的情形。故吕华、华金权应对鉴定不能负有全部责任。根据法院已查明的事实，认定常州二院在告知程序上存在瑕疵，存在一定的过错，应对吕华、华金权的损失承担一定的赔偿责任，法院酌定为25%，扣除欠付常州二院的医疗费8747元，合计285063.07元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、常州市第二人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华金权、吕华各项损失合计285063.07元。二、驳回华金权、吕华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5767元，鉴定费11000元，合计16767元，由华金权、吕华负担3767，常州市第二人民医院负担13000元。二审中，为查明常州二院对吕国平所实施的诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力大小，经上诉人吕华申请，并征得常州二院、华金权的同意后，本院先后委托无锡市医学会、苏州市医学会、镇江市医学会对上述专门性问题进行鉴定。其中，无锡市医学会因其机构改革，退回了本案医疗损害鉴定。苏州市医学会医疗损害鉴定工作办公室审核后，不予受理本案医疗损害鉴定，其出具的函中载明：1.在2018年8月3日、2018年8月14日法庭听证询问笔录中，患方（原告方）对病历资料的真实性予以认可。但在法院提交的2019年7月15日、2019年8月22日、2019年9月23日、2020年5月20日患方陈述材料中，仍提出病历中缺失、矛盾之处至少五十余处，对病历资料的真实性、完整性仍存疑。2.本案中，医患双方对患者死亡原因存在较大争议，但现有材料中缺少法医学尸检报告，不能满足鉴定需要。镇江市医学会医疗损害鉴定工作办公室审核后，亦不予受理本案医疗损害鉴定，其出具的通知书中载明：我会在审理鉴定材料后认为，根据患方陈述，患者在做血液透析期间，机器设备停止运作……机器设备停止近半小时，这是导致吕国平病情恶化，进而进入ICU重症病房抢救治疗，最终抢救无效死亡的诱因。由于患者未行尸体检验，死亡确切原因不明，机器设备停运半小时与患者脑出血并最终死亡之间是否具有因果关系，我会无法判断。因此，我会认为贵院转交的鉴定材料不能满足本次鉴定需要，不符合委托要求，决定不予受理本次鉴定委托。二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，一、关于常州二院是否承担赔偿责任以及责任大小。首先，此点涉及常州二院对患者吕国平实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与患者吕国平死亡之间是否存在因果关系以及原因力大小，而上述三个方面的问题系专门性问题，需通过医疗损害鉴定予以确定。但综合本院委托苏州市医学会及镇江市医学会鉴定的情况来看，患者吕国平死亡后未行尸体检验，死亡原因不明，系本案医疗损害鉴定无法进行的关键原因之一。对此，结合患者吕国平出院等情况来看，现无证据证明常州二院存在妨碍、拒绝或拖延尸检的情况，故由此导致不能进行医疗损害鉴定的不利后果不应由常州二院承担。其次，吕华就病历资料所提异议对鉴定的进行不构成实质性影响。结合一审的笔迹鉴定及一、二审审理过程中的举证、质证情况来看，常州二院在部分病历资料的书写上确实存在一定的形式瑕疵，但该问题通过举证、质证可以解决，并不影响鉴定的进行。若瑕疵部分对鉴定有实质性影响，亦可通过将该瑕疵部分不作为证据使用的方式予以解决。第三，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。据上，在无法进行医疗损害鉴定的情况下，一审判决根据本案查明的相关事实情况酌定常州二院的责任比例为25%，并无不当，本院予以维持。二、关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。结合上述规定，综合考虑本案中常州二院对患者吕国平实施诊疗行为的情况、患者吕国平基础疾病情况等因素，一审判决酌定精神损害抚慰金为3万元，并无不可，本院予以维持。三、关于护理费。本案中，上诉人吕华及原审原告华金权主张护理费的期间为2013年6月22日至2013年8月1日。2013年6月22日至2013年6月29日，患者吕国平在常州二院急诊留观治疗；2013年6月29日至2013年8月1日患者吕国平在常州二院ICU重症病房接受治疗。考虑到患者吕国平在2013年6月29日至出院之前系在ICU重症病房接受治疗，一审法院酌定护理费为4000元，符合客观情况，亦于法有据。综上所述，上诉人吕华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5767元，由上诉人吕华负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  尤建林审判员  刘岳庆二〇二〇年十月二十六日书记员  陆岷孜