四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1665号 上诉人（原审原告）：何志明，男，汉族，生于1952年8月2日，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：蒋友波，四川良众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵仕强，四川良众律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司岳池分公司，住所地四川省广安市岳池县九龙镇建设路**。 法定代表人：漆晓兵，总经理。 委托诉讼代理人：喻文学，男，系该公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：周克虎，四川圣梓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司岳池分公司，住，住所地四川省广安市岳池县九龙镇建设路**/div> 法定代表人：潘萍，总经理。 上诉人何志明、中国电信股份有限公司岳池分公司（以下简称岳池电信分公司）因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司岳池分公司（以下简称岳池移动分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何志明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持何志明误工费27,000元、鉴定费由岳池电信分公司承担；2.二审案件受理费由岳池电信分公司负担。事实及理由：1.何志明虽已超过法定退休年龄，但其具有相应的劳动能力，因岳池电信分公司侵权造成损害，致使何志明不能从事原有工作或劳动，因而给何志明造成误工损失是事实，一审中何志明提交了相应证据予以证实，故何志明主张的误工费应当得到支持。即便认为何志明的收入不固定，也应参照相关行业标准予以计算，一审法院不支持何志明的误工费是错误的。2.虽然一审程序中第二次鉴定改变了何志明的伤残等级，但何志明伤残的事实是存在的，并且伤残等级的改变也不是何志明造成的，故何志明不应承担伤残等级的鉴定费。即便承担也仅应承担第一次的伤残等级鉴定费1000元。一审法院判令何志明承担两次鉴定的鉴定费2500元没有依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 岳池电信分公司辩称，请求驳回何志明的上诉请求。1.关于误工费，一审中何志明关于其误工费只提交了两份证人证言，没有其他证据予以印证，所以一审法院认定对方没有误工损失是正确的；2.关于鉴定费，第一次鉴定是何志明单方委托的鉴定，因鉴定等级发生改变，所以何志明承担鉴定费符合法律规定。 岳池电信分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由何志明、岳池移动分公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足：1.本案电杆折断的原因是岳池县公路局养护段的大树压在岳池电信分公司、岳池移动分公司的光纤线上，致使电杆折断，一审中，岳池电信分公司提交事故现场附近村民的证言和现场照片，足以证明电杆折断岳池电信分公司并无过错。2.岳池移动分公司的光纤线也附挂在岳池电信分公司的电杆上，在岳池县组织的协调会上，岳池移动分公司承认了这一事实，故岳池移动分公司也应承担相应的过错责任。3.何志明作为机动车驾驶员，在车上加装雨伞，且未尽到必要的注意义务，何志明自身有过错应承担一定的过错责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，我公司认为根据本案事实应适用第八十六条的规定。综上，本案是多因导致的一个致害结果，其责任划分应按照各方在事故中的过错认定，有证据证实案涉事故岳池县公路局养护段有过错，应承担相应的责任，何志明放弃追究其责任，那么岳池县电信分公司应承担的责任应进行相应的扣减。一审法院认定事实不清，责任划分错误，请求支持岳池电信分公司的上诉请求。 何志明辩称，一审法院认定岳池电信分公司承担责任的事实是正确的，一审法院已经查明电杆是电信公司所有，所以所有人承担侵权责任是正确的。何志明不存在过错，电杆是倒塌到何志明头顶，不是何志明视力所及的前面。一审法院适用法律正确，本案属于《侵权责任法》85条的情形。 岳池移动分公司未提交答辩意见。 何志明向一审法院起诉请求：1.判令岳池电信分公司、岳池移动分公司承担何志明医疗费71,324.74元、住院伙食补助费1960元、营养费3600元、后续治疗费22,000元、残疾赔偿金19,071元、误工费38,060.99元、护理费14,695元、精神抚慰金5000元、残疾辅助器具费370元、财产损失费5090元、住宿费1000元、交通费5000元、鉴定费2650元，共计185,821.73元，扣除已垫付费用35,000元，尚应向何志明支付155,821.73元；2.案件受理费由岳池电信分公司、岳池移动分公司负担。 一审法院认定事实：1.2019年10月25日8时许，何志明驾驶摩托车行驶至罗××33公里处时，被中国电信所有和管理的电杆倒下砸中，造成其人员受伤、摩托车受损的安全事故。事故发生后，何志明被送至广安市人民医院住院治32天。 2.2020年4月10日经广安福源司法鉴定所鉴定，何志明右下肢之损伤评定为九级伤残，误工期评定为180日，护理期评定为90日（每日1人护理），营养期评定为90日，后续医疗费评估为19,000元—21,000元。 3.2020年6月1日，经岳池电信分公司申请，一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心对何志明的伤残等级、护理期、营养期、后期医疗费进行重新鉴定。2020年7月9日四川鼎诚司法鉴定中心作出鉴定意见：（1）被鉴定人何志明的伤残等级鉴定为十级；（2）被鉴定人何志明的护理期评定为120日，营养期为90日；（3）被鉴定人何志明内固定器取出的后期医疗费约需人民币15,000元—18,000元。 4.中国电信已为何志明垫支医疗费35,000元。 5.何志明生活居住在农村。2019年四川农村居民人均可支配收入为14，670元，居民服务业平均工资为44，085元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，致何志明受伤和财产受损的电杆所有人和管理人均为岳池电信分公司，而岳池电信分公司提供的证据不能证明自己没有过错，因此岳池电信分公司应当承担何志明受伤和财产受损的侵权责任，何志明要求岳池电信分公司赔偿损失的请求符合法律规定，应予支持；岳池电信分公司提供的证据不能证明岳池移动分公司对何志明的损失负有责任，故其要求岳池移动分公司承担责任的请求因证据不足，不予支持。 根据双方提供的证据及查明的事实，何志明的损失依法确定如下： 1.医疗费71,298.74元； 2.残疾赔偿金19,071元（14,670元/年×13年×0.1）； 3.误工费。因何志明受伤时已年满67周岁，达到了法定退休年龄，且其提供的证据不能充分证明其受伤前确实还在劳动，因受伤而不能从事原有的工作或劳动以及因误工致其收入丧失或减少的具体情况，故何志明要求岳池电信分公司赔偿误工损失的请求因证据不足，不予支持； 4.护理费14,493.70元（44,085元/年÷365天×120天）； 5.营养费2700元（30元/天×90天）； 6.住院伙食补助费1920元（60元/天×32天）； 7.精神抚慰金2500元； 8.续医费18,000元； 9.残疾辅助器具费。因何志明未提供证据证明其产生了该笔费用，不予支持； 10.财产损失费。双方协商确定财产损失为2000元，应予认定； 11.鉴定费。第一次鉴定的伤残等级为九级，第二次为十级，伤残等级发生了改变，故第一次鉴定的伤残等级鉴定费1000元、第二次鉴定的伤残等级鉴定费1500元，共计2500元由何志明承担；第一次鉴定的其余费用1600元、第二次鉴定的其余费用4200元，共计5800元由岳池电信分公司承担。第一次鉴定的鉴定费2600元由何志明预先支付，第二次鉴定的鉴定费5700元由岳池电信分公司预先支付，品迭后何志明的鉴定费损失为100元； 12.住宿费。何志明未提供证据证明其因受伤而发生住宿费，不予支持； 13.交通费。因何志明到广安住院确实产生了该笔费用，酌定为500元； 上述费用共计132,583.44元，由岳池电信分公司承担，岳池电信分公司已垫支医疗费35,000元，实际履行时，岳池电信分公司还应向何志明支付97,583.44元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第八十五条规定，判决：一、中国电信股份有限公司岳池分公司于本判决生效之日起二十日内向何志明赔偿各类损失共计玖万柒仟伍佰捌拾叁元肆角肆分（￥97,583.44元）；二、驳回何志明的其他诉讼请求。如中国电信股份有限公司岳池分公司未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费706元，由中国电信股份有限公司岳池分公司负担。 二审中，岳池电信分公司提交了2020年3月13日，岳池县罗渡镇人民政府组织协商本案事故赔偿的会议记录，参会人员有岳池县罗渡镇人民政府、岳池电信分公司、岳池移动分公司、何志明家属等人员，在会议中岳池移动分公司承认他们的光纤是挂在岳池电信分公司电杆上的，拟证明岳池移动分公司对本案事故有过错，应承担相应的责任。何志明质证意见：该证据与本案无关。本院认为，会议记录中岳池移动分公司确实提到与岳池电信分公司有互挂互联协议，移动公司有线挂在钢架线上方，树倒下来还承受了一部分力，但这里的钢架线上方，是否就是挂线在岳池电信分公司的电杆上并没说清楚，且在一审庭审中岳池移动分公司的维护人员出庭作证，证实其在事故发生后第一时间到现场，发现其公司光纤并未掉落，还挂在树上，再结合一审中岳池移动分公司陈述其公司光纤并未挂在岳池电信分公司电杆上，故本案中不能认定岳池移动分公司的光纤也在岳池电信分公司的电杆上。同时，本案系岳池电信分公司的电杆倒塌致人伤害，而电杆的所有人是岳池电信分公司，对电杆的管理、维护义务也应由岳池电信分公司负责，现在不能证明岳池移动分公司有光纤在电杆上或其光纤是造成电杆倒塌的原因之一，故岳池电信分公司主张岳池移动分公司有过错，应承担相应责任的请求不能成立。 何志明提交了以下证据：1.何志明农业承包户的《土地承包经营权证》，拟证明何志明承包有土地，有从事农业生产的事实，对何志明的误工费应予认定。岳池电信分公司质证意见：真实性、合法性无异议，但缺乏关联性，承包土地并不代表是由其自行耕种，要证明何志明有劳动能力，应该有其他证据予以印证。本院认为，何志明提交《土地承包经营权证》主张其承包土地进行农业生产，岳池电信分公司对其是否自己耕种提出异议，应由岳池电信分公司提交证据予以反驳，故本院对该《土地承包经营权证》予以采信。 2.何志明申请证人李某、周某出庭作证。李某证实：“我与何志明是一个队的。平时务农，2018年开始我们在外面打小工，在工地上做杂工，老板姓柴（音），给我们开的150元一天，平时可以借支，最后工程做完一起结账，发的现金。我们一起做了一年多了，2019年何志明受伤之后就没有做了。我们先后在中广悦府和锦绣山河做过小工，跟到柴老板走的，他喊我们去哪做我们就去哪。我们是第四班组，每个月大概都能做20来天。”周某证实：“我与何志明是一个队的。我2019年回广安与何志明打杂，100多元一天，何志明做活路可以，现在做活路不得行老板不得要。我们在锦绣山河做活，老板叫柴四，都喊柴老板，叫啥名字不知道。我2019年回来做活路，何志明还是做了大半年，受伤之后就没有做了。”何志明质证意见：两位证人的证言能证明何志明受伤前在工地打小工，足以证明何志明是有劳动能力的，岳池电信分公司称何志明超过法定退休年龄，不产生误工费不符合事实。且我国法律也无超过法定退休年龄的人不能参与劳动获得报酬的规定。岳池电信分公司质证意见：两名证人的证言缺乏真实性，应不予采信。证人与何志明是一个队的，难免站在何志明立场说话。而且两人都对老板名字不清楚，我公司认为应由老板来证明这个事实。本院认为，证人证实内容客观真实，且相互之间基本能够印证，再结合现实中确实很多农村居民在超过法定退休年龄后还在外务工挣钱的事实，本院对证人证言予以采信。 二审审理查明：何志明承包有土地，有进行农业生产的事实。平时进城在建筑工地做杂工。 其他事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.何志明主张的误工费是否应当支持；2.一审法院对案涉两次鉴定的鉴定费分担是否正确；3.案涉事故责任划分是否正确。 关于争议焦点一。根据本院二审审理查明的案件事实，何志明虽已超过法定退休年龄，但其除务农还在外打工挣钱，何志明因案涉事故受伤而不能从事原有的工作或劳动以及因误工致其收入丧失或减少的损失岳池电信分公司应予赔偿。因岳池电信分公司申请重新鉴定时未申请对何志明的误工期进行鉴定，二审中也未对何志明的误工期提出异议，故本院采信何志明申请鉴定时确定的误工期为180日。何志明未提供证据证明其工资情况，故本院参照2019年度居民服务修理和其他服务业就业人员收入确定其收入情况。故何志明的误工费为21,600元，由岳池电信分公司赔偿。 关于争议焦点二。何志明自行委托广安福源司法鉴定所鉴定，其伤残等级为九级，而岳池电信分公司申请重新鉴定后，经鉴定何志明的伤残等级为十级，因第二次鉴定何志明的伤残等级降低，一审法院判令何志明承担两次伤残鉴定费，岳池电信分公司承担其他鉴定费并无不当，何志明的该上诉理由不能成立。 关于争议焦点三。岳池电信分公司主张，岳池移动分公司、何志明、岳池县公路局养路段都有过错，均应承担相应的责任。如前所述，现无证据证实岳池移动分公司有光纤挂在岳池电信分公司的电杆上，或岳池移动分公司的光纤对岳池电信分公司的电杆倒塌造成了什么影响，不能证实岳池移动分公司对案涉事故有何过错，故岳池电信分公司要求岳池移动分公司承担责任的理由不能成立。何志明的摩托车加装了雨伞是事实，但加装雨伞与案涉事故的发生、以及何志明受伤的事实并无关联，即便其加装雨伞违反交通管理法规亦属行政机关处理范围，不能据此就认为何志明有过错，故岳池电信分公司要求何志明承担相应责任的理由亦不能成立。对于岳池县公路局养路段的树木砸在岳池电信分公司光纤上，致使电杆倒塌的事实仅有岳池电信分公司的陈述，其它几方当事人均未主张，而且树木压在光纤上是不是导致电杆倒塌的原因、树木的所有人、管理人是谁都不清楚，一审中岳池电信分公司的证人也未证实清楚上述问题，故本院对该事实不予认定，岳池电信分公司对该事实可另行依法主张其权利。 综上所述，岳池电信分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；因出现新证据，何志明关于误工费的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初1318号民事判决； 二、中国电信股份有限公司岳池分公司于本判决生效之日起二十日内向何志明赔偿各类损失共计119,183.44元； 三、驳回何志明的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费706元、二审案件受理费706元，均由中国电信股份有限公司岳池分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗乔军 审 判 员 陈 萱 审 判 员 王 敏 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 唐双霜 书 记 员 周甜甜