山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1863号上诉人（原审原告）：山西二建集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区东华门街**。法定代表人：祁×，董事长。委托诉讼代理人：孙×，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张×，山西明坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孝义市中锐新材料科技有限公司，住所地山西省吕梁孝义市大孝堡乡北桥头村北。法定代表人：薛×，执行董事。委托诉讼代理人：裴×，山西树德律师事务所律师。上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）因与上诉人孝义市中锐新材料科技有限公司（以下简称孝义中锐）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山西二建上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初295号民事判决第二、第三项，改判为孝义中锐支付山西二建工程款21097609.85元及从2017年12月14日起直至付清之日利息；2.一、二审诉讼费用由孝义中锐承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.山西二建与孝义中锐就已完工程量进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，一审对孝义中锐的鉴定申请依法不应准许。孝义中锐对于签字盖章的结算书真实性无异议，而一审认为结算书只是工程进度汇总，且在无任何证据支持的情况下认为工程质量存在问题，支持孝义中锐的鉴定申请明显错误，孝义中锐依法应当依据结算价款支付上诉人工程款，一审不应支持孝义中锐鉴定申请。2.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，一审错误判决扣除质保金。因孝义中锐拒不支付工程款，在山西二建数次催告后的合理期限内仍不支付，且本案所涉工程已实际有第三方进驻施工过，因孝义中锐违约导致合同解除，质保金条款不再适用，质保金应返还不预留，如质量有问题，孝义中锐应另行主张权利。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审认定工程未交付及结算，判决从起诉之日计息错误。2017年10月因生产线达到具备安装条件，山西二建将工程交付给孝义中锐，由孝义中锐组织安装生产线，且因孝义中锐拒付工程款，在经催告后仍然拒付，山西二建合理提出撤场，虽未办理相关手续，但工程已实际交付给孝义中锐。山西二建与孝义中锐于2017年12月13日办理了结算，利息应当于2017年12月14日起计算。一审错误认定工程未交付及结算，判决从起诉之日计息错误。综上，请求二审支持山西二建的上诉请求。孝义中锐辩称，1.双方签订的施工合同未履行完毕，山西二建未通知孝义中锐，提前撤场，未对工程进行结算，合同中明确约定了结算方式及程序，双方确认仅是一个阶段的工程步骤，并不是真正的工程结算，且一审中经孝义中锐申请，法院依法组织了工程造价鉴定，鉴定程序合法。2.山西二建在未通知孝义中锐的情况下提前撤场，双方未对工程进行竣工验收，工程质量也未进行确认，且孝义中锐后续发现大量的工程质量问题，而质保金条款本身就是对工程质量的保障。3.因山西二建在未办理相关手续的情况下提前撤场，双方未对工程量进行汇总结算，故山西二建主张的利息应从起诉之日起算。孝义中锐上诉请求：1.将本案发回重审，或改判鉴定结论中的争议部分75949.99元由山西二建承担；2.判决鉴定费380000元由山西二建承担；3.本案一、二审诉讼费用由山西二建承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.鉴定结论中的争议部分为消防水池的施工，造价为75949.99元，山西二建自述只施工消防水池土方及毛石基础，但未提供相关证据，孝义中锐根据现场实际情况，认定山西二建并未施工。一审判决在无任何证据的情况下就认定山西二建对消防水池进行了施工，属认定事实不清、证据不足。2.孝义中锐在一审中申请法院委托鉴定机构对员工施工的工程量进行工程造价鉴定，法院依法组织双方当事人现场选择鉴定机构。孝义中锐随后向鉴定机构缴纳了380000元的鉴定费，但一审判决未对鉴定费的承担作出判决。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审发回重审或依法改判，支持孝义中锐的上诉请求。山西二建辩称，1.山西二建对消防水池及毛石基础部分的施工量在结算书中有明确计量，消防水池未完工不能影响对已完工部分的计价，结算书中确定的工程量由孝义中锐与山西二建共同盖章确认，且有相关负责人签字，现孝义中锐以山西二建未提供证据作为上诉理由明显无事实依据。2.关于鉴定费部分，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。在本案中，鉴定申请由孝义中锐提出，是孝义中锐主张的事项，且山西二建对孝义中锐要求鉴定的事项不存在任何过错，鉴定费理应由孝义中锐承担。综上，孝义中锐的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回其上诉。山西二建向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》；2.判令被告立即支付原告工程款21097609.85元及利息801709.18元（从2017年12月14日起至2018年9月28日止，按同期银行贷款利率计算），以上共计21899319.03元，并支付直至付清之日利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年签订《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》，合同约定：发包人（以下简称甲方）孝义中锐新材料科技有限公司承包人（以下简称乙方）山西二建集团有限公司一、工程概况1、工程名称：孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程项目。2、工程地点：孝义市大孝堡乡北桥头村。3、工程内容：办公楼施工图纸范围土建、安装工程；生产厂房施工图纸范围内的土建、安装工程；厂区内配套工程、室外消防水池等工程（以上工程均为包工包料）及发包人委托的其他工作。合同工期为：开工日期2016年9月20日（以开工令为准）竣工日期2017年。质量标准为合格。二、合同价款：本合同价暂定叁仟万元（人民币）（30000000.00）甲方提供施工正式图纸后，双方确定合同价款。三、计价方式与价款支付1、工程的计量：除双方另有约定，计量方式如下：按工程施工图、竣工图和说明、结合经甲方审批同意的施工方案、施工组织设计、图纸会审记录、设计变更、隐蔽验收记录、洽商、现场签证及甲方认可的相关单价，根据山西省2011定额计算规则计算实际完成工程量。所有工程量确认以甲方、乙方、监理三方现场签证单为准，如现场无监理单位以甲方、乙方现场签证单为准。最终结算数额依据结算方式、竣工图、现场签证、设计变更、工程洽商、相关认价资料等按实结算，并经过甲乙双方确认的审定金额为准。2、计价：依据执行2011年《山西省建设工程计价依据》以及相关文件。3、计税方法：采用一般计税方法，税率为11%。4、材料信息价执行认价资料及《山西工程建设标准定额信息》中的吕梁市建设工程材料指导价格。5、价款支付：办公楼工程施工至±0.000完，支付至进度审核计量额的80%；工程施工至主体封顶支付至进度审核计量额的80%；内外装修基本完成（二次结构，内墙抹灰、外墙抹灰保温、楼地面、窗户上框完）支付至进度审核计量额的90%；工程竣工验收合格支付至进度审核计量额的95%，剩下5%作为质量保修金，竣工验收合格两年后起60天内支付，不计利息。生产线系统的付款方式为：地基处理打桩完成支付至进度审核计量额的80%；工程施工至主体封顶支付至进度审核计量额的80%；内外装修基本完成（二次结构，内墙抹灰、外墙抹灰保温、楼地面、窗户上框完）支付至进度审核计量额的80%；具备设备安装条件且移交于设备厂家即视为完工，支付至进度审核计量额的95%，剩下5%作为质量保修金，竣工验收合格两年后起60天内支付，不计利息。……合同还约定了甲方义务、乙方义务、合同生效与终止及其他条款。合同落款处加盖被告孝义中锐及原告山西二建公章，并有被告公司法定代表人处有叶志红签章。协议书签订后，原告施工且原被告双方于2017年12月13日签订《建筑安装工程结算书》，载明：工程名称：孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目结算项目：建筑安装工程费结算总价：25097609.85元大写：贰仟伍佰零玖万柒仟陆佰零玖元捌角伍分工程造价：25097609.85元建设单位处加盖孝义中锐公章，施工单位处加盖山西二建公章。原被告提供的建设工程计量结算支付报表（1-8期汇总）中工程造价汇总表中载明报送节点、工程完成内容、报送造价及备注。造价合计：25097609.85元。落款处加盖有原告山西二建公章，建设单位项目负责人（及代表）意见处注明以工程量决算为准，并加盖被告孝义中锐公章。2017.12.14。编制说明第二项载明本预算根据施工图纸《2011山西省建筑工程预算定额》、《2011山西省装饰工程预算定额》、《2011山西省费用定额》编制。第三项载明：目前项目施工进度为：办公楼工程基础部分全部完成；生产线回转窑预热器、窑墩、窑头及冷却、电气控制室，废气处理系统，粉煤制备，堆煤棚，上料筛分段，成品仓主体工程全部完成，场区围墙、磅房基础、门房完成，生产线于10月31日已完全具备设备安装条件。第四项载明依据以上工程进度，截止10月31日已报送贵单位已完成工程量造价2431.16万元，经调整材差，更改部分工程量后工程量实际造价为2509.76万元。后原告未通知被告撤场，且工程未进行竣工验收。庭审中，原被告一致认可原告完成办公楼-1.9米以下工程。被告已支付原告工程款4000000元。被告孝义中锐对已完工工程造价存在异议，于2019年4月8日申请原审委托鉴定机构对孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目中原告施工的工程量进行工程造价鉴定。原审组织原被告双方现场选择鉴定机构，最后确定由山西万兴工程造价咨询有限责任公司作为本案鉴定机构。该机构于2019年12月27日出具鉴定结论为：孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目工程造价为22147195.45元，大写：贰仟贰佰壹拾肆万柒仟壹佰玖拾伍元肆角伍分。其中：（一）确定已完工程造价：22071245.46元，大写：贰仟贰佰零柒万壹仟贰佰肆拾伍元肆角陆分。（二）争议部分：消防水池（只计算消防水池土方开挖及毛石基础）造价75949.99元，大写：柒万伍仟玖佰肆拾玖元玖角玖分，争议原因：申请人自述消防水池未施工，被申请人自述只施工消防水池土方及毛石基础。一审法院认为，本案中双方的主要争议焦点为：1、是否应当解除原被告双方签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》；2、被告应支付原告工程款数额及从何时支付原告利息。一、合同是否应当解除。原告山西二建与被告孝义中锐签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行义务。原告依约进行施工，但私自撤场未向被告交付工程，被告未付工程款，合同无法继续履行，原告提出解除合同请求，被告同意解除合同，故原审依法予以支持。二、被告应支付工程款及利息数额。原告提供《建筑安装工程结算书》、《建设工程计量结算支付报表》（1-8期汇总）载明工程总价款为25097609.85元，被告辩称原告未交付工程，工程未进行竣工验收，双方亦未按照合同约定方式对案涉工程价款进行据实结算，工程结算书等仅是对工程进度的汇总，原告尚有工程未完工且工程存在质量问题。被告因此向原审申请对原告施工内容进行工程造价鉴定，山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行现场勘测，并结合设计施工图纸、工程变更单、工程签证单、技术核定单等确定原告已完工程造价为22147195.45元。原告认可被告已支付工程款4000000元。被告辩称原告在未通知被告情况下撤离工程现场，对工程未进行竣工验收，且工程存在质量问题，不应支付质保金。原审认为，原被告双方在协议书价款支付条款中明确约定计量额的5%作为质量保修金，在竣工验收合格两年后起60天内支付。质量保证金旨在保证工程质量及缺陷责任期间维修责任，双方未进行竣工验收，原告应在缺陷责任到期后，向被告主张申请返还质保金。故被告现应支付原告工程款17039835.6775元（22147195.45元-4000000元-22147195.45元×5%=17039835.6775元）。原告诉请被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因原告未向被告交付工程，工程未进行竣工验收，故利息应从原告起诉之日即2018年10月9日计算。综上，被告应及时给付原告工程款17039835.6775元及相应利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：（一）解除原告山西二建集团有限公司与被告孝义市中锐新材料科技有限公司于2017年签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》；（二）被告孝义市中锐新材料科技有限公司给付原告山西二建集团有限公司工程款17039835.6775元，于判决书生效之日起十五日内履行；（三）被告孝义市中锐新材料科技有限公司给付原告山西二建集团有限公司以本金17039835.6775元为基数，从2018年10月9日起直至本息付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决书生效之日起十五日内履行；（四）驳回原告山西二建集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费151297元，由原告承担27257.99元，被告孝义市中锐新材料科技有限公司承担124039.01元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人对一审判决解除其之间的合同均无异议，对发包人孝义中锐已付工程款为4000000元的事实亦无异议。本案二审争议焦点为：1.山西二建已完工程是否已结算；如已结算，应以结算金额还是一审鉴定意见作为裁判依据；如以鉴定意见作为裁判依据，鉴定意见中争议的消防水池造价75949.99元应否支付，鉴定费应由何方负担。2.质保金的付款条件是否已成就。3.逾期付款利息应自何时起算。关于第一个争议焦点，因山西二建承建的案涉工程未全部完工，现双方之间的合同已经解除，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案一审审理中，山西二建提供了其与孝义中锐于2017年12月13日就已完工工程价款达成的结算书以及1-8期计量结算支付报表汇总，能够证明双方就已完工工程价款的结算金额已达成一致意见，且孝义中锐无充分证据证明已完工工程存在质量问题以及相应的对价，依照上述司法解释规定，应当按照双方协商的结算金额作为本案裁判依据，认定山西二建已完工部分的工程价款为25097609.85元。一审在双方当事人已经达成结算协议的情况下准许孝义中锐提出的鉴定申请，于法不符。孝义中锐为此而付给鉴定机构的鉴定费应由其自行负担。因鉴定结论不作为本案裁判依据，故鉴定结论中争议的消防水池造价金额不再作为二审争议焦点。关于第二个争议焦点，依照双方协议约定，办公楼工程竣工验收合格后支付至进度审核计量额的95%，剩5%作为质量保修金，竣工验收合格两年后起60天内支付，不计利息；生产线系统具备设备安装条件且移交于设备厂家即视为完工，支付至进度审核计量额的95%，剩5%作为质量保修金，竣工验收合格两年后起60天内支付，不计利息。山西二建承建的案涉工程未全部完工即撤场，案涉工程未经整体的竣工验收，但双方当事人于2017年12月13日就已完工工程已经达成结算协议，应将该时间视为已完工工程的竣工日期，孝义中锐未提供充分证据证明已完工工程在两年质保期内存在质量缺陷，本案诉讼过程中也未就质量问题申请鉴定，故质保金的付款条款已经成就，孝义中锐应向山西二建支付欠付的全部工程款即25097609.85元-4000000元=21097609.85元。关于第三个争议焦点，双方当事人在协议中虽对逾期付款利息未作约定，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及国家利率市场化改革的相关规定，可以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于逾期还款利息的起算时间，双方当事人于2017年12月13日就已完工工程已经达成结算协议，可视为山西二建已将已完工工程交付孝义中锐，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，交付之日应为应付款之日，逾期利息应自该日的次日起算，即自2017年12月14日起算。具体而言，逾期利息包括除质保金以外的工程款（21097609.85元×95%=20042729.35元）逾期利息和质保金（21097609.85元×5%=1054880.50元）逾期利息。除质保金以外的工程款逾期利息为：以20042729.35元为基础，自2017年12月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至本判决确定的给付期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。质保金的付款时间，依照协议约定，为工程竣工之日起两年质保期满后60日内支付，即2020年2月14日，故质保金的逾期利息为：以1054880.50元为基础，自2020年2月14日起至本判决确定的给付期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，山西二建的上诉请求部分成立，部分予以支持。孝义中锐的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初295号民事判决第一项、第四项，即：“解除原告山西二建集团有限公司与被告孝义市中锐新材料科技有限公司于2017年签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》；驳回原告山西二建集团有限公司其他诉讼请求”；二、变更山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初295号民事判决第二项、第三项为：上诉人孝义市中锐新材料科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内给付上诉人山西二建集团有限公司工程款21097609.85元以及逾期付款利息（除质保金以外的工程款逾期利息：以20042729.35元为基础，自2017年12月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至本判决确定的给付期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。质保金的逾期利息：以1054880.50元为基础，自2020年2月14日起至本判决确定的给付期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山西二建集团有限公司的其他上诉请求；四、驳回孝义市中锐新材料科技有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151297元，二审案件受理费上诉人山西二建集团有限公司交纳42292元，上诉人孝义市中锐新材料科技有限公司交纳8139元，均由孝义市中锐新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年十月十三日书记员 刘艳侬