广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6593号上诉人（原审被告）：佛山市南海区权晓快餐店，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码9xxxx1。经营者：钟权威，男，汉族，1982年11月7日出生，住广东省五华县******，公民身份号码441************613。委托诉讼代理人：田海波，广东引力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李标威，男，汉族，1967年12月27日出生，住广东省东莞市*********，公民身份号码441************550。委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。上诉人佛山市南海区权晓快餐店（以下简称权晓快餐店）因与被上诉人李标威侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。权晓快餐店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，判定权晓快餐店的行为不构成商标侵权；2.本案一、二审诉讼费由李标威负担。事实与理由：一、李标威虽然持有带“回味鸡”内容的三个商标，但不意味着对“回味鸡”三个字享有垄断性排他性的使用权利。“回味鸡”不是独立商标，权晓快餐店在路口招牌、玻璃门上方及大门招牌等显著位置上使用的是“回味鸡”文字，并未使用厨师卡通形象这一能起到识别服务来源具备商标特点的标识。整个招牌设计的视觉效果也明显与李标威经营的快餐厅的设计风格不同，与构成侵权所要求的相同或近似相去甚远。回味鸡本身是一道菜名，就像“白切鸡”“豉油鸡”等菜名一样，是法律意义上的通用名称。一审法院认为未提出行业标准等证据，但一审查明事实中已能反映回味鸡就是一个通用名称。一审查明此前李标威试图注册“回味鸡”商标但未获批准，商标局之所以驳回，正是基于“回味鸡”是通用菜名。权晓快餐店已经持有“雄鹰回味鸡”商标，可见“回味鸡”三个字是可以反复作为商标注册使用的。因此，权晓快餐店在招牌等位置使用“回味鸡”是正当合法经营行为，不构成侵权。二、权晓快餐店的菜单上虽印有厨师卡通形象，但按照日常生活经验法则，作为餐饮快餐店能够起到识别服务来源的是招牌、广告牌等能够引导消费者到店就餐的位置，而餐牌只是经营者下单时才使用，任何一个消费者不可能看到餐牌才产生消费意愿，一审法院推定写菜单有可能让消费者接触到餐牌就认定侵权是错误的。三、将李标威没有发生的律师费也纳入赔偿范围没有事实依据，不能因有律师参与诉讼，在没有任何支付凭证的情况下，就推定律师费已实际发生。李标威辩称，一、李标威是第7xxxx2号、第3xxxx1号注册商标的商标权人，权晓快餐店在其餐厅内外使用带有“回味鸡”字样的灯箱、招牌、餐牌等，属于未经商标权人的同意，在相同的服务上使用与李标威相近似的注册商标，侵害了李标威的注册商标专用权。二、回味鸡是李标威兄弟从上世纪九十年代末开始使用的商标，不属于商品的通用名称。商品的通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称，权晓快餐店未提交国家标准、行业标准、教科书等证明回味鸡属于法定的商品通用名称，权晓快餐店提交的网页证据亦不足以证明回味鸡属于约定俗成的通用名称。权晓快餐店未提交任何证据证明回味鸡在李标威申请注册商标时，已经属于通用名称的证据。在李标威兄弟创办回味鸡快餐厅之前，回味鸡及其相关的系列商标从未作为任何餐厅招牌上或餐牌上的名称。即使现在有模仿者在餐牌上使用回味鸡作为菜名，但这是因为李标威的回味鸡餐饮服务品牌的名气大，大家都效仿，类似于味千拉面、大娘水饺，即使很多模仿者的餐厅餐牌上有味千拉面、大娘水饺，也不能因此认定味千拉面、大娘水饺是通用名称。李标威命名回味鸡，表达的含义是：因为餐厅食物美味，让人回味，餐厅有众多的回头客。权晓快餐店提交的用于证明“回味鸡”属于通用名称的证据来源于网络，欠缺稳定性且仅代表发布者的个人观点。回味鸡是快餐行业的著名品牌，在全国拥有众多加盟商，网上也有大量的招商宣传。李标威兄弟从2003年开始经营回味鸡餐厅，并使用“回味鸡大厨”商标，经过多年的经营和宣传，成为行业内知名品牌。案外人李敬和黎淦注册的雄鹰回味鸡、宾若云回味鸡、回味鸡掌门，因在回味鸡前增加了足够的文字，显著部分在雄鹰、宾若云，能够与现有的商标相区别，但不代表权晓快餐店可以任意使用回味鸡字样，权晓快餐店只能依据其注册商标标识的准确样式使用，若变更修改其注册商标后使用，导致与李标威的商标构成近似，仍构成侵权。三、李标威本人及其授权的餐厅，在过去三年均有使用“回味鸡大厨”商标，经过宣传，涉案商标具有较高知名度，权晓快餐店恶意使用，应当承担侵权赔偿并停止使用。李标威曾经注册或目前在经营中使用“回味鸡大厨”商标的公司或个体工商户很多，并以加盟形式许可广州、东莞、深圳、清远、佛山等多地餐厅使用，提供开店经营指导。李标威向一审法院起诉请求判令：1.权晓快餐店立即停止侵犯李标威注册商标专用权的行为，销毁带有“回味鸡”及“”标识的招牌、菜单、餐具；2.权晓快餐店赔偿李标威损失及合理维权费用合计25万元；3.权晓快餐店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、李标威主张权利的情况2006年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李标威注册了第3xxxx1号“”商标，注册有效期限自2006年2月21日至2016年2月20日止，续展注册有效期至2026年2月20日,核定服务项目为第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。2011年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李标威注册了第7xxxx2号“回味鸡大厨”商标，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止，核定服务项目为第43类的自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。2011年4月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李标威注册了第7xxxx5号“”商标，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止，核定服务项目为第43类的自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。李标威提交的证据显示，李标威在2016年授权广州市花都区花山食为上快餐店使用其第3xxxx1、7xxxx2号注册商标；于2019年7月授权广州市天河区兴华回味鸡快餐店使用其第3xxxx1、7xxxx2号注册商标，该店铺门店招牌、菜单、店内宣传等使用了上述商标。二、被控侵权事实2019年5月15日，李标威委托代理人使用账号ipprotection2569登录广州市南粤公证处“公证云”系统，使用该系统中的“手机拍照”及“手机录像”功能进行取证，将其录像、拍照取得的电子数据存储至该公证处的“公证云”专用服务器进行保管。2019年5月28日，李标威委托代理人向该公证处申请对上述电子数据出具保全证据公证书。2019年6月6日，该处公证员及工作人员登录该处“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件，查明上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，保管至当天不存在任何改动；公证员将上述电子数据文件解密、下载，连同相应的电子数据保管操作日志等一并刻录入光盘，并打印相应电子数据文件中的所有照片。2019年6月10日，广州市南粤公证处出具了（2019）粤广南粤第12519号公证书（附有上述光盘及照片打印件），对上述过程予以证明。庭审中，经比对，李标威认为，权晓快餐店大门招牌、玻璃门上方绿色牌匾、路口招牌及菜单突出使用“回味鸡”字样与其第7xxxx2号商标构成近似，写菜单上突出使用的厨师头像与其第3xxxx1号商标构成相同，与其第7xxxx5号商标构成近似，构成商标侵权。权晓快餐店认为，权晓快餐店从未使用过“回味鸡大厨”字样“回味鸡”是一个通用名称，且李标威申请注册“回味鸡”商标已被驳回，因此权晓快餐店使用“回味鸡”字样并不构成侵权，写菜单是权晓快餐店内部使用的，权晓快餐店并没有用此招揽消费者。三、其他查明的事实权晓快餐店成立于2017年3月20日，系个体工商户，经营者为钟权威，经营地址为佛山市南海区狮山镇高边朗心白边综合楼首层，经营范围为快餐服务。庭审中，李标威明确其主张经济损失及维权合理开支25万元的依据是，李标威涉案商标2003年就已开始使用，在快餐行业知名度极高，权晓快餐店的侵权行为给李标威造成较大经济损失；合理开支包括公证费（李标威提交的公证费发票显示公证费为1200元）、律师费（未举证证实），由法院酌定。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，一审法院对本案争议的焦点分析如下：一、关于权晓快餐店使用“回味鸡”字样的行为是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，李标威涉案第7xxxx2、3xxxx1、7xxxx5号注册商标均处于注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。权晓快餐店经营的餐饮服务属于李标威上述商标核定使用的第43类的快餐馆。权晓快餐店路口招牌、玻璃门上方绿色牌匾及菜单上使用的“回味鸡”字样、大门招牌使用的“回味鸡快餐厅”字样均是突出使用，起到识别服务来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。经比对，权晓快餐店使用的上述“回味鸡”字样与李标威第7xxxx2号注册商标在字形、读音、含义方面均近似，同样使用在快餐馆服务上，容易使相关公众混淆，构成商标近似。权晓快餐店辩称写菜单是内部使用，没有用来招揽消费者，但是，该写菜单李标威委托取证的代理人可以接触到并拍照留证，证明普通消费者亦有机会接触到，写菜单由权晓快餐店工作人员在消费者点菜时使用并不能当然推定消费者不会接触到，因此，对权晓快餐店该抗辩意见一审法院不予采纳。写菜单突出使用的厨师头像可起到识别服务来源的作用，属于商标性使用；其与李标威第3xxxx1号商标视觉上基本无差别，构成商标相同，与李标威第7xxxx5号商标的图案部分在构图及各要素组合方面高度近似，容易造成相关公众混淆，整体上构成商标近似。综上，权晓快餐店在未经李标威许可的情况下，将与李标威第7xxxx2、3xxxx1、7xxxx5号注册商标相同或近似的商标用于快餐馆服务上，根据上述法律规定，已构成对李标威第7xxxx2、3xxxx1、7xxxx5号注册商标专用权的侵犯。权晓快餐店辩称“回味鸡”是通用名称，但未能提供国家标准、行业标准等证据予以证明，故其据此主张其不构成侵权的意见不成立，一审法院不予采纳。二、关于权晓快餐店需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。本案中，权晓快餐店未能举证证明其已停止侵犯李标威第7xxxx2、3xxxx1、7xxxx5号注册商标专用权的涉案行为，故李标威请求判令权晓快餐店停止侵权，具有事实、法律依据，一审法院予以支持。李标威要求权晓快餐店赔偿损失，具有事实、法律依据，一审法院予以支持。因李标威提供的证据难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合考虑权晓快餐店侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的影响范围（包括权晓快餐店经营时长）等因素，以及李标威涉案注册商标的知名度（对涉案商标的知名度李标威未能举证证明）等，对李标威主张的经济损失酌情予以部分支持；同时，考虑李标威公证取证支出的公证费用，李标威聘请律师参与诉讼，虽未有律师费的相关证据证明，但支出客观存在的事实，对李标威主张的合理费用，亦酌情予以支持。综上，一审法院确定权晓快餐店赔偿李标威经济损失及维权合理费用合共30000元。对于李标威诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、权晓快餐店于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯李标威第7xxxx2、3xxxx1、7xxxx5号注册商标专用权的行为；二、权晓快餐店于判决发生法律效力之日起十日内向李标威赔偿经济损失及合理费用合共30000元；三、驳回李标威的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由李标威负担2200元，权晓快餐店负担2850元。二审期间，李标威向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经认证，李标威提交的东莞市大朗回味鸡快餐厅营业执照及经营场所照片、广州市回味鸡大厨饮食有限公司营业执照及经营场所照片能证实李标威有使用涉案注册商标，本院予以确认；李志扬经营的清远市清城区龙塘镇盛威回味鸡快餐店的营业执照及营业场所照片、非独家许可经营合同、商标使用授权委托书能证明李标威已许可李志扬使用涉案注册商标，但因李标威未举证证明商标许可使用费的支付情况，对其主张商标许可使用费为20万元的事实，本院不予确认；李标威经营的企业获得广东省优秀先进餐饮企业、安全放心餐饮店、先进维权单位，因李标威未举证证明东莞回味鸡食品有限公司为其经营企业，且牌匾上在显示的信息不包含有涉案“回味鸡大厨”商标，本院对其关联性不予确认；2015年梅州年鉴、（2020）粤0114民初1007号民事判决书、（2020）粤0703民初3539号民事判决书、（2011）民提字55号判决书与本案无关。经审理，本院确认一审法院查明的事实。另查明，2003年9月22日，李标威申请注册第3xxx2号“回味鸡”商标，被商标局驳回；2016年5月24日，李标威申请注册第2xxxx1号“回味鸡快餐店”商标，被商标局驳回。2012年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，南京仁成餐饮管理有限公司注册了第9xxx9号“回味”商标，注册有效期限自2012年7月21日至2022年7月20日止,核定服务项目为备办宴席、餐厅、茶馆、饭店、酒吧、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆。2017年3月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，南京仁成餐饮管理有限公司注册了第1xxxx7号“回味”商标，注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日止,核定服务项目为餐厅、流动饮食供应、饭店、餐馆、咖啡馆、茶馆、酒吧服务、食物雕刻、会议室出租、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，综合双方的诉辩意见，二审争议的焦点为，权晓快餐店在招牌、菜单、写菜单上使用“回味鸡”文字及厨师头像是否侵害李标威商标专用权。根据查明的事实，李标威申请注册“回味鸡”“回味鸡快餐店”商标均被商标局驳回，而案外人南京仁成餐饮管理有限公司在餐厅、餐馆、快餐馆等服务上注册了“回味”商标，李标威虽注册了“回味鸡大厨”商标，但对“回味鸡”文字而言，南京仁成餐饮管理有限公司才享有“回味”商标在案涉服务项目的专用权，而“鸡”字在案涉服务上显著性较弱。故,权晓快餐店在招牌、菜单上使用的“回味鸡”文字标识虽然是“回味鸡大厨”商标的一部分，但李标威未充分举证证明“回味鸡大厨”商标经过其持续宣传、使用具有较高的知名度并与其经营的企业形成稳定的联系，其对“回味鸡”标识亦不享有商标专用权，对一般消费者而言难以产生商品来源误认或关联关系误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，混淆是在同种或类似商品上使用近似商标构成商标侵权的要件。故本院认定权晓快餐店在其招牌、菜单上使用“回味鸡”标识不侵害李标威第7xxxx2号“回味鸡大厨”注册商标专用权。权晓快餐店在写菜单上使用的厨师头像在构图上与李标威第7xxxx5号“”商标、第3xxxx1号“”商标构成近似，权晓快餐店未经李标威许可在相同服务上使用与李标威注册商标近似的标识，侵害了李标威第7xxxx5号、第3xxxx1号注册商标专用权。商标的功能在识别来源，消费者到店就餐接触到写菜单时，该标识已发挥识别功能，只要消费者将特定的标识与特定的经营者联系在一起，即产生混淆，权晓快餐店上诉认为写菜单上的厨师头像不能起到识别服务来源、吸引消费者到店消费的作用，故其不构成侵权的意见没有依据，本院不予支持。一审法院考量的侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的影响范围、涉案注册商标的知名度等因素的情况下，考虑到权晓快餐店使用的“回味鸡”标识未侵害李标威第7xxxx2号“回味鸡大厨”注册商标专用权的情节，本院酌定权晓快餐店赔偿李标威经济损失及维权合理费用共计20000元。综上所述，权晓快餐店的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，因二审出现新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22136号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22136号民事判决第一项为：上诉人佛山市南海区权晓快餐店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯李标威第3xxxx1、7xxxx5号注册商标专用权的行为；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22136号民事判决第二项为：上诉人佛山市南海区权晓快餐店于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人李标威赔偿经济损失及合理费用合共20000元；四、驳回被上诉人李标威其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由李标威负担2525元，由顺德区杏坛权晓快餐店负担2525元；二审案件受理费550元，由李标威负担275元，由佛山市南海区权晓快餐店负担275元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十月二十六日法官助理 陈敏仪书 记 员 钟伊发