辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终6592号上诉人（原审被告）：沈阳亿鑫达置业有限公司。法定代表人：安金芝。委托诉讼代理人：刘树民。委托诉讼代理人：刘哲。被上诉人（原审原告）：盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行。负责人：信忠欣。委托诉讼代理人：陈冬雪。委托诉讼代理人：孙智强。原审被告：建平万方汇购物广场有限公司。法定代表人：刘金贵。委托诉讼代理人：李龙昌。上诉人沈阳亿鑫达置业有限公司（以下简称亿鑫达公司）因与被上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行（以下简称盛京银行）及原审被告建平万方汇购物广场有限公司（以下简称建平万方汇公司）金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（以下简称一审法院）（2019）辽0104民初14331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。亿鑫达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。根据双方约定，亿鑫达公司承担保证责任的期间自借款合同生效之日至建平万方汇公司办妥抵押登记，并将有关资料交付盛京银行之日止。一审中并未查明建平万方汇公司是否办理抵押登记等相关事实，或者能够办理抵押登记而恶意阻碍保证期间正常届满。二、一审判决对是否超过保证期间的认定不符合《中华人民共和国合同法》的规定。本案中，当事人关于保证期间的约定旨在为上诉人的保证责任设定限制，表明上诉人仅在盛京银行尚不能取得房屋抵押权时承担保证责任。至本案起诉时，距离办理抵押权预告登记已达7年之久，建平万方汇公司与盛京银行早应办妥抵押手续，故根据合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，保证期间应视为届满。三、盛京银行与建平万方汇公司恶意串通损害亿鑫达公司合法权益。抵押的房屋价值足以担保本案的借款，在抵押合同未充分有效执行的情况下，盛京银行仍发放借款，可见双方存在恶意串通损害亿鑫达公司合法利益。四、盛京银行违背诚实信用原则恶意阻碍保证期间正常届满。根据盛京银行与建平万方汇公司的约定，盛京银行有权要求建平万方汇公司履行配合办理房产抵押登记的义务。盛京银行怠于行使这一权利，阻碍保证期限届满。五、盛京银行已实质放弃对抵押物的受偿，亿鑫达公司也不应承担保证责任。本案抵押的房产价值高于借款总额，盛京银行未行使抵押权，不应要求亿鑫达公司承担保证责任。六、上诉人承担保证责任的前提未成就。根据约定，保证期间自抵押合同生效之日生效。而抵押合同约定自办妥抵押登记之日起生效。现抵押登记并未办理，亿鑫达公司承担保证责任的前提条件未成就。综上所述，请求法院支持亿鑫达公司的上诉请求。盛京银行辩称：一、因案涉房屋未办理抵押登记，亿鑫达公司的保证责任尚未届满，盛京银行要求亿鑫达公司承担保证责任符合约定。二、盛京银行不是办理产权登记的义务人，而产权登记是办理抵押权登记的前提。盛京银行一直在积极要求借款人尽快办理产权登记手续，但借款人一直未予办理。三、抵押合同约定的抵押登记是指按照当地登记机关的规定办理，而当时只能办理预告登记，一审法院认定合同已经生效正确。四、借款合同作为主合同，对于抵押加阶段性保证已做出说明。阶段性保证设置的目的就是要求保证人在贷款人并未实际取得抵押物他项权利的这一阶段，提供连带责任保证。在取得抵押权后，担保贷款得到偿还的方式从信用担保变成抵押物优先受偿，因此才能免除保证责任。建平万方汇公司辩称，维持原审判决，上诉人的上诉理由是借贷双方是否存在恶意不办理房产登记手续，使其免除担保责任的行为，借款期限是到2022年，借款人的利息还到2019年2月，出借人就起诉了，说明双方没有恶意之说；按揭楼房实际是地下人防工程，因工程存在质量及基础配套设施等都不能完善，工程目前竣工近十年一直没有应用，是政府存在不能办理《房屋他项权证》而不是借贷双方不想办理；上诉人免责的前提条件从法律事实上没有成就，恶意串通损害其利益举证责任上诉人尚没有完成。盛京银行向一审法院起诉请求：一、判令建平万方汇公司向盛京银行支付借款本金人民币634.66万元；二、判令建平万方汇公司向盛京银行支付截止到2019年7月20日的利息人民币19.72万元，（2019年7月21日之后的逾期利息、复利按合同执行利率的1.5倍计算至借款实际结清之日止）；三、判令盛京银行对建平万方汇公司抵押的地下商铺（明细详见房屋预告登记证明及抵押财产清单）享有优先受偿权；四、判令亿鑫达公司对建平万方汇公司的全部债务承担连带保证责任；五、判令各被告负担盛京银行行使、实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、律师代理费、评估费、拍卖费、过户费、查询费等）。一审法院认定事实：建平万方汇公司（甲方、借款人、抵押人、被保证人）、盛京银行（乙方、贷款人、抵押权人）与亿鑫达公司（丙方、保证人、即开发商或售房单位）于2012年7月26日签订一份《盛京银行法人按揭借款合同》，约定盛京银行向建平万方汇公司发放借款1517.44万元，用于向亿鑫达公司购买建平县红山街道办事处（时代广场）地下商铺；借款期限为2012年7月26日至2022年7月26日；贷款月利率按6.55‰；按月等额本息法还本付息；甲方应按期足额偿还借款本金和利息，对于逾期的借款本金，盛京银行将根据有关规定对逾期贷款按执行利率的1.3倍计收罚息，并有权根据中国人民银行的规定对合同罚息率进行调整；甲方不按期支付借款利息时，盛京银行对甲方未支付的利率计收复利；本合同履行期间，甲方未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息，乙方对贷款余额按体合同贷款利率计收利息，对未收取利息部分按本合同的贷款利率计收复利；借款人采取按月付息或偿还本息的，在借款期间，甲方连续3个月（包括计划还款当月）或累计5次以上未偿还借款本息和相关费用的，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任；本合同项下的借款担保为抵押加阶段性保证，抵押担保的范围包括本合同所列的借款金额、利息（包括罚息）、甲方应支付的赔偿金以及乙方为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）；在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带责任；保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》、《土地使用证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方代为保管之日止；本合同经甲方、乙方和丙方法定代表人或授权代理人签字或加盖公章，并自担保合同生效之日起生效，至本合同项下贷款本息和相关费用全部清偿完毕后终止。建平万方汇公司（甲方、抵押人）与盛京银行（乙方、抵押权人）于2012年7月26日签订一份《盛京银行法人按揭借款抵押合同》，将建平万方汇公司所有的坐落于红山街道办事处（时代广场）的地下商铺，作为抵押物抵押给盛京银行，盛京银行于2012年7月26日办理了房屋抵押权预告登记手续。合同签订后，盛京银行如约发放借款，建平万方汇公司偿还本息至2019年3月20日，之后建平万方汇公司未能向盛京银行还款。截至2019年6月20日，尚欠借款本金人民币6346606.41元，利息人民币126973.81元。一审法院认为，盛京银行、建平万方汇公司之间的借贷关系依法应受保护。建平万方汇公司收到盛京银行借款后，从2019年6月20日起已经连续超过3个月未能按约定的时间足额偿还本息，已构成违约，应承担违约责任，双方签订的借款合同应当解除。合同解除后盛京银行有权要求建平万方汇公司偿还尚欠的贷款本息及相关罚金、复息等相关费用。故对盛京银行主张的本金、利息、罚息、复息等，及以后利息、罚息、复息按合同约定计算至实际结清之日止的诉讼请求，本院予以支持。经核算，截至2019年6月20日，尚欠借款本金6346606.41元，利息126973.81元。因亿鑫达公司系借款合同中的保证人，且双方合同中约定的保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》、《土地使用证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交盛京银行代为保管之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，盛京银行主张担保人承担保证责任的请求应予支持。但其承担了保证责任后，就其实际清偿部分有权向债务人追偿。关于盛京银行主张的抵押权优先受偿问题。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此盛京银行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权，不能产生优先受偿的效力，故盛京银行该项主张于法无据，不予支持。关于亿鑫达公司提出的抵押合同及借款合同未生效的抗辩，一审法院认为，抵押合同第9.1条约定本合同按第三条规定办妥抵押登记之日起生效，而建平万方汇公司系以期房作为抵押，而期房抵押只能办理抵押预告登记，故抵押合同第9.1条应做扩大解释，包括办理抵押预告登记，抵押合同成立并已生效，故借款合同亦成立并生效，对于亿鑫达公司的抗辩，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决如下：一、建平万方汇购物广场有限公司于本判决生效后10日内偿还盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行借款本金6346606.41元；二、建平万方汇购物广场有限公司于本判决生效后10日内给付盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行利息、罚息、复息计126973.81元（截止至2019年6月20日）；三、建平万方汇购物广场有限公司于本判决生效后10日内给付盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行逾期还款利息及罚息（自2019年6月21日起至实际给付之日止，按合同及中国人民银行、盛京银行的相关规定执行）；四、沈阳亿鑫达置业有限公司对本判决第一至三项承担连带给付责任，其承担保证责任后，就其实际清偿部分有权向债务人建平万方汇购物广场有限公司公司追偿;五、驳回盛京银行股份有限公司沈阳市正浩支行其他诉讼请求。案件受理费57607元，由建平万方汇公司建筑工程有限公司、沈阳亿鑫达置业有限公司承担。二审中，上诉人提交了城市房地产抵押管理办法，用以证明被上诉人及原审被告未在签订合同30日内办理抵押登记，违背了该管理办法，涉案贷款抵押合同未生效，上诉人免责。被上诉人质证认为证据为行政法规，不符合证据的法定形式，办理抵押登记需抵押人和抵押权人双方去办理，本案中借款人不具备办理抵押登记的条件。原审被告质证认为不能证明本案案涉房屋具备办理抵押登记的条件。上述证据不能证明涉案贷款抵押合同未生效，上诉人免责。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求，被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为，一、借款合同是否生效；二、亿鑫达公司是否应当承担保证责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。盛京银行与建平万方汇公司、亿鑫达公司签订附生效条件的借款合同，在未办理抵押登记前，借款合同不能生效。然而，在借款合同生效前，盛京银行已按约定履行了付款义务，建平万方汇公司亦偿还部分借款，合同已实际履行，且各方当事人均未对履行行为提出异议。这种实际履行符合法律行为的构成要件，属于以实际履行的方式变更合同生效条件，因此借款合同对当事人具有法律效力，各方当事人应按约定履行合同义务。关于争议焦点二，根据借款合同约定，亿鑫达公司的保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》、《土地使用证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交盛京银行代为保管之日止。现争议房屋仅办理了商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过双方约定的保证期间，一审判决亿鑫达公司承担保证责任并无不当。关于亿鑫达公司主张保证期间附有解除条件，盛京银行怠于办理抵押登记，阻止条件成就，应视为条件已成就。本院认为，办理房屋产权登记和抵押权登记是建平万方汇公司的合同义务，亿鑫达公司未能提供证据证明盛京银行为了自己的利益不正当地阻止条件成就，或者存在与建平万方汇公司恶意串通损害亿鑫达公司合法权益的行为，故对其请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57607元，由上诉人沈阳亿鑫达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔雪梅审判员  朱晓英审判员  王时钰二〇二〇年十月三十日法官助理汪明书记员谷晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；