江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3023号上诉人（原审原告）：陈锁祥，男，1966年2月18日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：吕文俊，江苏六友律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永生，江苏六友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏源能投资管理有限公司，住所地溧阳市溧城镇南大街****。法定代表人：朱锁荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高洪明，该公司员工。委托诉讼代理人：杨福金，溧阳市北方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏省常州监狱，住所地溧，住所地溧阳市竹箦煤矿常州监狱v>负责人：嵇为俊。委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：童慧，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人陈锁祥因与被上诉人江苏源能投资管理有限公司（以下简称源能公司）、江苏省常州监狱（以下简称常州监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈锁祥上诉请求：1.判令一审中认定的争议部分工程款853789.5元要求被上诉人支付；2.判令常州监狱在工程款未付范围内承担付款责任；3.判令被上诉人支付一审中遗漏的342784.96元；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清、适用法律不正确。1.本案的案由是建设工程合同纠纷，合同主体包括：发包人、承包人、实际施工人等。从本案查明的事实可以看出，源能公司明显是建设工程的承包人，且源能公司将该项目交由陈锁祥施工时，也表明工程是给常州监狱，实际上该建筑也是由常州监狱占有并使用。一审中，我陈述常州监狱为建设工程的发包方时，源能公司对这一事实没有否认，而常州监狱也只是否认自己不是建设工程的发包方，但没有对为什么实际占有使用该工程加以说明，而一审法院对建设工程的发包方是谁这一问题一直视而不见，不予以查明，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正）第四条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。我以常州监狱实际占有、使用为由认定常州监狱为发包人并无不当。2.我提交证据证明人防拓展训练基地宿舍建设工程是由源能公司全包给陈锁祥施工的，而一审法院仅凭源能公司的陈述以及证人证言就认定该部分工程不是我施工的，遂以“对于有争议部分的造价853789.5元，因被告否认，原告也未能完成举证义务，且系非法建筑，双方都有过错，对此本院不予认可”为由驳回我的起诉。我认为一审认定事实、适用法律错误。理由如下：(1)一审法院在源能公司已确认我提供的建设工程施工合同真实的情况下，因源能公司否认就将将所谓争议部分的86万余元全部扣除，所有的不利后果归责于我，属于举证责任分配错误，错误的适用证据规则的相关规定。本案所涉工程已经早就交付给被上诉人使用，依法视为竣工验收合格，推定所涉工程已经按照要求保质保量地完成了；(2)交付后已经超过两年，从未接到被上诉人提出的书面异议，被上诉人认为有部分所涉工程不是我承建，逻辑上不合理，且其当庭举出的证据真实性、合法性、关联性我均不认可，相关理由在我方质证时均已经记录在案，被上诉人的证据不具备证明力或证明力较小，应当由其承担举证不能的后果；(3)一审法院认定该建筑为非法建筑，双方都有过错，但判决所有不利后果均由我方承担，有失公允。综上，请求二审法院审查后支持我的上诉请求。源能公司答辩称：1.陈锁祥要求我公司支付有争议部分的853789.5元没有事实依据，一审中，其承认原来的预算工程单中有部分工程不是其做的，我公司在一审中也已提交争议部分工程另外承包给他人的书面合同，所以陈锁祥增加的诉请没有事实依据。其增加的诉讼请求3同样没有事实依据，因为原来预算外，陈锁祥增加施工的淋浴房等工程，我公司已向其出具了有双方签字进行结算的结算单，一审认定已经将该款结算给陈锁祥，不存在遗漏。2.本案一审经过数次开庭审理，案件事实清楚，陈锁祥的上诉理由和上诉请求均不能成立。常州监狱答辩称，一审关于我单位部分的事实认定清楚，适用法律正确。1.本案是建设工程施工合同纠纷，我单位并非涉案工程的发包人，涉案工程的发包人是源能公司，与陈锁祥签订施工合同的相对方是源能公司，因此，我单位与源能公司以及陈锁祥没有施工合同关系。2.陈锁祥认为我单位是工程的发包人，但并无证据加以证明，其仅凭主观想象及推断就要求我单位承担未付工程款范围内的连带责任，显然没有依据。3.涉案工程的占有人及使用人均非我单位，陈锁祥上诉所称该建筑实际由我单位占有及使用，没有依据。综上，请求二审法院维持原判。陈锁祥向一审法院起诉请求：判令源能公司、常州监狱支付1754462.94元，并计算从2018年拖欠款项的利息。一审法院查明：作为承包方的陈锁祥与作为发包方的源能公司于2016年6月17日签订了建设工程施工承包合同，合同名称为人防拓展训练基地宿舍建设工程，工程地点为常州监狱五大队，施工形式为：由陈锁祥包工包料，按照源能公司的实际图纸要求进行施工。工程价款暂定基数为2212538.04元，增项另行计算……合同也约定了其他事项。施工结束后，源能公司实际进行了使用，陈锁祥认可收到源能公司支付的工程款115万元。因尚欠工程款数额及施工范围问题，双方未能达成一致意见。后双方同意进行了造价审计。审计结果为工程无争议部分造价为1707888.4元。有争议部分为853789.5元。另外，源能公司签证认可的增加项目造价为342784.96元。一审另查明，陈锁祥没有任何施工资质，源能公司作为建设方未办理任何相关施工的规划开工等审批手续。一审再查明，案涉工程的土地使用权归常州监狱所有。一审中，陈锁祥向法院提供如下证据：一、建设工程施工承包合同一份，证明陈锁祥承建了源能公司发包的工程，工程价款合同价为2212538.04元，增减部分按施工单为结算依据。同时证明合同工程款约定的工程款应当在2018年内全部付清。高洪明是工地现场负责人。二、男女淋浴房仓库结算单，证明在2018年12月23日，源能公司确认增加的工程量的工程款371169.6元。源能公司质证称：对证据一的真实性没有异议，但是对于陈锁祥要证明的我公司应付工程款有异议，因为合同第五条清楚的约定2212538.04元，是根据预算的暂定工程款，具体要根据要按工程结束以后竣工验收的实际施工量，规定的预算标准和实际情况进行核实结算。第八条也有整个合同的组成内容，陈锁祥提出的诉讼请求数额不具备事实依据。对证据二的真实性没有异议，但是增加的淋浴房有质量问题，要求陈锁祥进行维修，其至今没有维修。常州监狱质证称：这两份证据的签订方不是我单位，对其真实性不清楚，另外，对于常州监狱是否是诉讼工程的发包方这一待证事实之间也没有关联性。一审中，源能公司提交如下证据：第一组证据，三份书面合同，证明有争议部分确是源能公司承包给他人进行施工完成的，不是陈锁祥进行施工的。另外外墙涂料，还有木门，墙地砖和吊顶等工程不是陈锁祥施工的。第二组证据，手机短信截图三份，证明是源能公司短信多次要求陈锁祥进行工程款结算，其没有到场进行结算。第三组证据，电水费的单据，证明陈锁祥施工过程中用水电，源能公司帮助支付101058.29元。陈锁祥质证称：第一组证据属于证人证言，证人也未到庭，真实性不认可，且与本案无关，其中木门工程还是与青龙山公司签订，与本案更加无关。对于第二组证据，我要核对原始载体，对真实性不认可，证据不符合举证形式，应当提供原始载体。对于第三组证据，与本案无关，真实性不认可。常州监狱质证称：这三组证据与我单位无关，我单位不清楚，恰恰证明本案工程发包方是源能公司。陈锁祥认为，涉案工程在2017年底，已经竣工，并交付给源能公司，源能公司未经验收擅自使用，转移之日应当视为竣工之日，源能公司陈述有部分过程不是我所做，没有在合理的验收期内提出，也未在诉讼前提出，本身已经不合逻辑。当庭也未提出有效的证据或其证明力不强，应当视为涉案工程全部由我承建。涉案相关利益由我全部享有。常州监狱是发包方，应当在工程未付款项的范围内承担连带付款责任。源能公司认为，陈锁祥称全部工程都是其施工，不符合实际，前两次开庭中，我公司也已就不是其施工的明细都做了说明，其也承认部分工程确实不是其施工的。我公司提供的是其他人提供的书面证据，不是证人证言，所以鉴定报告中有争议的应当剔除。还有我公司通知陈锁祥进行结算，其迟迟不到场结算，产生的后果应当由其负担。常州监狱认为，本案建设工程施工合同纠纷，案涉工程所占用的土地出租方是江苏晶阳集团有限公司，退一步讲，即使常州监狱是土地的出租方，但也并非本案建设工程施工合同法律关系的主体，因此，常州监狱非本案适格被告。源能公司作为本案诉讼工程的建设方，与陈锁祥作为施工方，签订建设工程施工合同，施工合同的权利义务发生在源能公司和陈锁祥之间，与常州监狱没有法律关系。因此，陈锁祥要求常州监狱支付工程款，缺乏相应的事实和法律依据。请求驳回对我单位的起诉。一审法院认为，陈锁祥对案涉工程进行了施工，源能公司现已实际使用了案涉工程。因陈锁祥没有任何施工资质，而源能公司也未办理任何工程的规划施工等审批手续，因此，案涉工程为非法建筑。根据相关法律规定，陈锁祥虽有权获得部分成本费用，但不能盈利。由于双方对施工造价及施工范围未能达成一致意见。所以委托法院向有关机构对案涉工程进行了造价审计，审计结果为工程无争议部分造价为1707888.4元。有争议部分为853789.5元。另外，源能公司签证认可的增加项目造价为342784.96元。陈锁祥认可收到源能公司已支付的工程款为115万元。综上，一审法院认为，案涉工程为非法建筑，对于双方没有争议部分的造价1707888.4元以及源能公司认可的合同外工程款项342784.96元工程款予以确认。对于有争议部分的造价853789.5元，因源能公司否认，陈锁祥也未能完成举证义务，且系非法建筑，双方都有过错，对此法院不予认可。对于陈锁祥要求常州监狱承担源能公司未付工程款范围内的连带付款责任，没有事实和法律依据且未提供相关证据予以证明。对此，法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条、第三条之规定，作出如下判决：一、江苏源能投资管理有限公司于判决生效之日起10日内支付陈锁祥各项费用900672元；二、驳回陈锁祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23870元，由陈锁祥负担12254元，由江苏源能投资管理有限公司负担11616元。二审中，双方对于一审法院查明的事实均无异议，二审依法予以确认。二审经现场勘查，涉案工程所在地不处于常州监狱监区内，工程现场所在地也没有明显标识或其他证据显示该工程系常州监狱占有及使用。二审中，陈锁祥认可1、2、3号宿舍楼是2017年4月份完工的，增加的淋浴房是2017年5、6月份完工的。源能公司认可涉案工程于2017年7月投入使用。二审查明：一审中，源能公司提交了三份合同证明相关工程并非陈锁祥所施工，分别为：1.2016年4月10日源能公司与彭海云签订的墙体、外墙喷施真石漆的施工合同；2.2017年6月1日，溧阳市青龙山拓展训练有限公司与朱梦霞签订的木门购置协议；3.2017年4月18日源能公司与张夕明签订的宿舍楼、男女浴室内墙地砖铺贴工程合同。二审中，源能公司应法庭的要求提交了针对前述三份合同的相关结算及付款依据。本院认为：一审判决结果正确，二审应予维持。理由及依据如下：一、关于常州监狱是否应承担责任的问题。陈锁祥以“常州监狱为发包人、常州监狱实际占有使用涉案工程”为由，要求常州监狱承担相应的付款责任。二审认为，当事人对其主张应提交相关证据加以证明。本案中，与陈锁祥签订施工合同的是源能公司，陈锁祥也未能提交充分的证据证明常州监狱是实际发包人或者常州监狱实际占有、使用了涉案工程，因此，陈锁祥的该主张证据不足，二审不予采信。常州监狱无需承担涉案工程的付款责任。二、关于争议工程款。关于鉴定报告中的争议工程款，源能公司认为该部分工程并非陈锁祥施工，在诉讼中提交了相关证据。陈锁祥认为其对该争议部分实际进行了施工，应提交相关证据予以证明，但纵观其在一审、二审中的全部举证，并无证据能够证明其主张成立，其亦未能反驳源能公司的相关举证。据此，根据举证责任的分配规则，应由陈锁祥承担举证不能的法律后果，其主张依法不能成立。综上，陈锁祥的上诉请求，缺乏事实依据，二审不予采信。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23870元，由陈锁祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十月十九日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲