河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3770号上诉人（原审被告）：重庆建工第二建设有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区天陈路**，统一社会信用代码：915000002028051812。法定代表人：郑建武，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏金祥，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏芳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南易族防水防腐工程有限公司，，住所地：河南省驻马店市平舆县东和店镇东和店行政村东和店统一社会信用代码：91411700MA3X6WBL4U。法定代表人：杜勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋卫东，该公司员工。委托诉讼代理人：苗朝纲，河南归德律师事务所律师。上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称“重庆二建公司”）因与被上诉人河南易族防水防腐工程有限公司（以下简称“易族防水公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆二建公司的委托诉讼代理人晏金祥，被上诉人易族防水公司的委托诉讼代理人宋卫东、苗朝纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆二建公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回易族防水公司诉讼请求；2.案件受理费由易族防水公司负担。事实与理由：1.易族防水公司是否系案涉工程实际施工人并未查清；2.一审认定工程款范围错误。易族防水公司在诉讼中已经明确了其没有进行外墙防水的施工，亦没有进行基层地面、侧面防水的施工，一审法院对上述工程均予以认定错误；3.李棋不构成表见代理；4.一审认定企业管理费与利润应由易族防水公司享有错误，该项权利仅属于上诉人；5.一审对案件受理费分担比例不当。易族防水公司辩称：1.易族防水公司提交了足够的有效证据证明系案涉工程实际施工人；2.基层地面、侧面防水、外墙防水均系易族防水公司施工建设；3.根据一审提交的《复工通知》，李棋签名确认并加盖有被上诉人公章，其行为构成表见代理；4.易族防水公司依法有权享受企业管理费与利润。请求驳回上诉，维持原判。易族防水公司一审诉讼请求：1.重庆二建公司向易族防水公司支付工程款597720.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至被告全部付款之日）；2.重庆二建公司返还工程保证金50000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至被告全部付清之日）；3.重庆二建公司向易族防水公司赔偿防水材料款50000元；4.案件受理费、保全费等由重庆二建公司负担。一审法院认定事实：2016年6月30日，发包方（甲方）商丘市成功置业有限公司（以下简称成功置业公司）与总承包方（乙方）重庆建工第二建设有限公司签订《商丘市里仁小区经济适用房建筑安装工程施工合同》，其中易族防水公司为商丘市里仁小区经济适用房**楼**楼防水工程的实际施工人。工程施工过程中，因发包方成功置业公司与重庆二建公司产生纠纷停工，发包方成功置业公司于2018年2月23日向重庆二建公司发出《解除合同通知书》、《关于商丘里仁项目严禁进入的说明》，将施工人员清除现场，易族防水公司的施工人员也一并被清除施工现场。2018年2月8日，当时代表重庆二建公司参与案涉工程的负责人员李棋向易族防水公司出具证明一份：“冯奎防水班组在重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区1号楼至12号楼防水施工情况属实。”经核实，冯奎防水班组为易族防水公司人员，为案涉防水工程的具体施工人员，代表易族防水公司。重庆二建公司被发包方成功置业公司清除施工现场后，向商丘市中级人民法院提起诉讼，要求发包人支付已施工部分的工程款等。该案在商丘市中级人民法院审理过程中，重庆二建公司向法院申请对商丘市里仁小区经济适用房项目已施工范围的工程造价进行司法鉴定，商丘市中级人民法院依法委托江苏易章工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构于2019年11月6日作出苏易鉴字（2019）037号《工程造价鉴定意见书》，对案涉工程土建及安装工程鉴定结论为：1、鉴定工程实际已完成造价：33743156.29元；2、按施工合同约定总价下浮3.5%计算结果为：33743156.29×（1-3.5%）=32562145.82元。鉴定意见书中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》与《清单综合单价分析表》中包含了原告所施工的防水工程，其中：1＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层38917.06元，2＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层29461.74元，2＃卷材防水（主楼底跨基础底板）-高聚物改性沥青卷材防水层10447.75元，3＃卷材防水（基层底面、侧面）-聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22平面25298.91元及聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22立面7635.4元，5＃卷材防水（基层底面、侧面（高跨））-高聚物改性沥青卷材防水层35891.45元，5＃卷材防水（基层底板（低跨））-聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22平面9810.87元，6＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，7＃墙面卷材防水（（地下室外墙防水-高聚物改性沥青卷材防水层23261.26元，7＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，8＃墙面卷材防水（（地下室外墙防水-高聚物改性沥青卷材防水层23261.26元，8＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，9＃卷材防水（（地下室外墙防水-高聚物改性沥青卷材防水层23261.26元，9＃墙面卷材防水（基层底板）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，10＃墙面卷材防水（（地下室外墙防水-高聚物改性沥青卷材防水层30729.69元，10＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层28421.4元，10＃卷材防水（基层底板（东侧））-聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22平面14586.8元，11＃墙面卷材防水（（地下室外墙防水-高聚物改性沥青卷材防水层25724.84元，11＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41522.8元，12＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层28926.89元。以上易族防水公司已完成防水工程的工程造价共计为563550.63元。另查明，施工停止后，发包方成功置业公司替重庆二建公司向易族防水公司施工工人支付工资100000元。一审法院认为，关于双方诉讼主体问题。易族防水公司虽然没有与重庆二建公司签订书面的施工合同，但综合其提供的书面证据及证人证言，能够确认易族防水公司为案涉防水工程的实际施工人。虽然重庆二建公司抗辩出具证明的李棋没有与公司签订劳动合同，但根据李棋在案涉工程监理单位发出的（监理[2017]复工001号）复工通知的签收人处签字，并盖有重庆二建公司认可的“重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区经济适用房项目技术资料专用章”，足以认定李棋在案涉工程中代表重庆二建公司，对外构成表见代理，故李棋的签字行为代表重庆二建公司。另重庆二建公司虽然提出抗辩，但无有效证据能够支持自己的主张，因为根据常理，案涉防水工程既然已经实际施工，如果不是易族防水公司实际施工，那么肯定存在其他施工人，但重庆二建公司也未能提出案涉防水工程存在其他施工人的有效证据，其抗辩不予采信。关于工程价款问题。在审理过程中，重庆二建公司曾申请对案涉1号楼至12号楼的防水工程造价进行司法鉴定，但鉴于发包人成功置业公司与重庆二建公司因建设工程合同纠纷案件在商丘市中级人民法院正在鉴定的案涉小区项目工程总造价中包含案涉的防水工程造价，从节约司法资源和当事人诉讼成本角度考虑，双方当事人同意案涉防水工程不再另行进行鉴定，等待商丘市中级人民法院的司法鉴定结果。商丘市中级人民法院委托鉴定的鉴定意见书中确认的已施工防水工程造价共计为563550.63元。重庆二建公司对鉴定意见书的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可，对基层底面、侧面防水认可，对7号楼、8号楼、10号楼、11号楼地下室外墙防水不认可。根据重庆二建公司向易族防水公司出具的证明和鉴定意见书中显示的防水施工范围和工程量，案涉1-12号楼的防水工程均为易族防水公司施工，且鉴定意见书中也显示了7号楼、8号楼、10号楼、11号楼地下室外墙防水的实际施工工程量和工程价款，重庆二建公司仅以《商丘里仁项目现场界面确认》来抗辩7号楼、8号楼、10号楼、11号楼地下室外墙防水没有施工不符合实际，不予支持。因发包人成功置业公司与重庆二建公司的总承包合同中约定按总价下浮3.5%计算工程款，易族防水公司作为实际施工人，没有与重庆二建公司签订书面分包合同，根据分包合同与总承包的约定应当一致的规定及公平原则，案涉工程款也应当按照总价下浮3.5%计算，故重庆二建公司实际应支付给重庆二建公司的工程款数额为：563550.63*（1-3.5%）=543826.35元。又因易族防水公司认可发包方成功置业公司曾替重庆二建公司向施工工人支付了工人工资100000元，故该100000元应从应支付的工程款中扣除，最终应支付的工程款数额为443826.35元。对于重庆二建公司关于工程价款应当扣除企业管理费、利润等费用的抗辩，因易族防水公司施工也实际发生了上述费用，故对该抗辩不予支持。对易族防水公司要求支付利息的诉请，因重庆二建公司迟付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，由于易族防水公司没有提供证据证明案涉工程实际交付时间，故利息应从起诉之日（2019年4月17日）计算为宜。关于易族防水公司主张的保证金和损失问题。易族防水公司交纳了50000元的保证金，重庆二建公司出具了收条并加盖了公司印章，现工程无法继续施工，保证金应退还，但要求支付保证金的利息，缺乏法律依据，不予支持。对易族防水公司要求赔偿防水材料款50000元，与本案不属于同一个法律关系，不予支持，易族防水公司可另行主张权利。判决：一、重庆建工第二建设有限公司于判决生效后十日内支付给河南易族防水防腐工程有限公司工程款443826.35元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年4月17日起至付清之日止）；二、重庆建工第二建设有限公司于判决生效后十日内返还河南易族防水防腐工程有限公司保证金50000元；三、驳回河南易族防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。如逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10778元，保全费4008元，合计14786元，由重庆建工第二建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于易族防水公司是否系案涉工程实际施工人、诉讼主体是否适格的问题，易族防水公司虽未提交相关施工合同等，但根据其提交的工程保证金收据，加盖有重庆二建公司里仁小区项目专用章，结合其他有效证据，足以证明易族防水公司系案涉工程实际施工人。关于一审认定工程款范围是否正确的问题，易族防水公司一审诉状中虽主张承接了底板防水工程，但其认为该主张包含外墙防水、基层地面、侧面防水工程并作出了合理解释，且鉴定意见书中亦显示防水施工范围和工程量，重庆二建公司认为易族防水公司上述工程超出其实际施工范围，应提交证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。关于李棋是否构成表见代理的问题，李棋在工程监理单位向重庆二建公司发出的（监理[2017]复工001号）复工通知的签收人处签字，同时加盖有“重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区经济适用房项目技术资料专用章”，该行为足以使他人相信李棋系在案涉工程中能够代表重庆二建公司，故重庆二建公司称李棋不构成表见代理的上诉理由不能成立。关于企业管理费、利润等费用，重庆二建公司主张上述费用应由其专属享有，没有事实和法律依据，一审认定易族防水公司施工也实际发生了上述费用并对该费用不予扣减并无不当。关于案件受理费的负担，不属于上诉范围，本院依法审查后作出认定。综上所述，重庆二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10778元，保全费4008元，合计14786元，由上诉人重庆建工第二建设有限公司负担10466元，被上诉人河南易族防水防腐工程有限公司负担4320元；二审案件受理费10778元，由上诉人重庆建工第二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十月十六日书记员  鹿国旗