河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4785号上诉人（原审被告）：李成全，男，1950年7月23日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：尚生林，安阳市文峰区剑锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘双兴，男，1950年10月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：郑立合，安阳市文峰区剑锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李润明，男，1957年11月19日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。原审第三人：马印，男，1952年6月20日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。上诉人李成全因与被上诉人刘双兴、李润明、原审第三人马印合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李成全上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘双兴对李成全的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定刘双兴与李成全合伙承揽工程的事实不清。事实是，李成全是5人**的合伙代表人，李润明系合伙人之一；刘双兴是12人**的合伙代表人，马印系合伙人之一。两组共17人合伙承揽了案涉工程。17个合伙人权利义务完全平等，李成全、刘双兴仅是各小组的执行代表人。李润明负责5人一组的财务，马印负责12人一组的财务。2.刘双兴请求的工程款41,629元，其中一笔为37,629元，李润明称已于2018年1月13日支付给马印，马印收到与否，该款只能在李润明与马印其中一人之手，没有在李成全手中；另一笔4,000元，为平时支出的必要的合理费用8,000元的一半，刘双兴在一审庭审中对该8,000元为必要的合同支出并无异议。刘双兴答辩称：1.一审认定李成全与刘双兴合伙承担案涉工程主体适格。案涉工程所有合同、协议上均由李成全和刘双兴签字；一审中，李成全、刘双兴均认可两人系合伙关系；李成全称本股为多人合伙没有提供相关合伙证据；李成全认可李润明是本股份会计。2.李成全称合伙期间开支8,000元，应由刘双兴承担4,000元，刘双兴不予认可，刘双兴不知道该支出的用途，李成全也没有提供证据，且所有工程开支之前均从总工程款中预留9万元作为支出，不存在其他支出。3.李成全没有证据证明已给付37,629元。李润明答辩称，已经将37,629元给马印。马印陈述意见为，没有收到37,629元。刘双兴的一审诉讼请求：1.判令被告给付原告合伙期间工程款41,629元及利息（利息自2018年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付至给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，1.原告刘双兴与被告李成全合伙承揽工程。原告刘双兴及被告李成全均认可其二人合伙借用其他单位资质承揽安阳市高新技术产业集聚区文峰区分区标准化厂房、生产促进中心及配套设施项目工程，利润平均分配，被告李润明系李成全的会计，第三人马印系刘双兴的会计。涉案工程竣工后，刘双兴与李成全实际应共同获得工程款1,073,258元。2.2017年3月1日，李成全收到30万元工程款，于当日转给刘双兴的会计马印15万元，马印出具收据。3.2017年12月19日，李成全收到69.8万元工程款。李成全称，该款中69万元双方平均分配，其中于2017年12月22日付给马印30万元，马印出具收据，付给刘双兴指定人员4.5万元，李成全自己留下34.5万元，剩余8,000元经与刘双兴商定后留作其他费用支出而未分配。原告刘双兴不认可双方曾商定留下8,000元作为其他费用支出，要求被告给其4,000元。4.2018年1月10日，马印替被告李成全出具收据，主要内容为“今收到河南北方城建集团有限公司75,258元，收款事由：文峰区标准厂房工程工料款。”被告李成全认可该款已于2018年1月11日汇入其账户，称随后即安排李润明支取37,629元现金交予马印。被告李润明认可上述工程款已汇入李成全账户，称其支付马印37,629元现金。原告刘双兴及第三人马印均不认可收到被告方支付的37,629元现金。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人均认可2017年12月19日被告李成全收到69.8万元工程款并对其中69万元予以分配，被告称双方曾商定将其中8,000元留作其他费用支出而未分配，原告不予认可，被告也未提交证据证实原告同意该8,000元不予分配，故对原告要求被告支付其中4,000元的请求予以支持。基于相同理由，被告称将收到的2018年1月份的75,258元工程款中的一半，即37,629元支付给原告的会计马印，原告及其会计马印对此均不认可，被告也未提交证据证实其主张，故对原告要求被告支付37,629元的请求予以支持。关于利息，因被告迟延给付原告工程款，导致原告资金被占用不能及时获得从而应对原告进行补偿，可参照相关规定由被告支付利息，被告李成全认可2018年1月11日收到最后一笔工程款，故对原告要求被告自次日起支付利息的请求予以支持。因原被告均认可涉案工程是由原告刘双兴与被告李成全合伙承揽，被告李润明是李成全的会计，故李润明在涉案工程中履行的是职务行为，应由被告李润明承担向原告刘双兴支付41,629元工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限被告李成全于本判决生效之日起十日内支付原告刘双兴41,629元及利息，（利息自2018年1月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘双兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，减半收取420元，由被告李成全负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李润明提交欠条一张、银行转账记录，用于证明2018年1月13日李润明给马印出具了欠条，2018年年底马印给李润明要，李润明应给马印转账37,629元，年息按0.6%支付了利息。加上利息，2019年1月29日共支付了马印4万元。马印质证意见为：2018年1月13日李润明欠37,629元条根本没有打过，马印没有这个条。2019年1月29日李润明的取款记录和存款记录即使有也与本案无关，是平原路工程款。李成全质证意见为，对李润明和马印的交往不清楚。刘双兴质证意见为，不是事实，一审中一直说的是给马印的是现金，刘双兴和李成全还有一个平原路的工程，中间来往很多。本院认为，李润明提交的证据系复印件，且其在一审庭审中陈述，当时已给付马印现金，与其提供的证据相互矛盾，本院不予采信。本院查明，二审中，刘双兴放弃对李成全所称合理开支的4,000元主张权利。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李成全上诉称其是5人合伙**的代表人、刘双兴是12人**的合伙代表人，因李成全所称即使真实，并不影响李成全应当承担的责任，仅是其承担责任后的内部分担问题。李成全上诉称李润明陈述已将37,629元支付给马印，其不应承担给付责任。首先，李成全、李润明未提交给付马印的证据予以证明，应承担举证不能的法律责任；其次，结算的双方是李成全与刘双兴，刘双兴并不针对李润明或李成全的其他合伙人，故一审判决已承担给付责任并无不当，故该主张不能成立。刘双兴二审中放弃4,000元，在履行或执行时予以扣除。综上所述，李成全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由李成全负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十月二十九日书记员 邢露露