吉林省白河林区基层法院 民 事 判 决 书 （2019）吉7503民初281号 原告（反诉被告）：长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司，地址：长白山保护开发区池**翠湖小区南门。 法定代表人：陈宗冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刁子良，男，1987年4月18日生，汉族，长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司成本部经理，住吉林省辽源市。 委托诉讼代理人：李秀梅，吉林东沐律师事务所律师。 被告（反诉原告）：长春建设集团股份有限公司，地址：吉林省长春市。 法定代表人：刘策，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩万欣，吉林华耀律师事务所律师。 原告（反诉被告）长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司（以下简称长白山传奇公司）与被告（反诉原告）长春建设集团股份有限公司（以下简称长春建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）长白山传奇公司的委托诉讼代理人刁子良、李秀梅，被告（反诉原告）长春建设的委托诉讼代理人韩万欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长白山传奇公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还工程款5078554.48元及利息；2、判令被告赔偿延期开业违约金142292.00元。事实与理由：2018年1月2日第一次给付被告工程款3450945.60元，2019年4月19日第二次付款2875788.00元。2019年4月26日被告发出毁约通知。2019年6月14日、2019年7月3日、2019年7月18日原告三次发函，2019年7月18日才收到被告的纸质版和电子版报卷。2019年7月19日、2019年7月31日原告发电子邮件结算通知函。综上，原告按合同约定支付给被告工程款6326733.60元后，被告毁约，造成工期断档、开业延后等影响及重大损失。后经原告委托造价咨询公司核算，被告实际完成工程量产值1227779.29元。后虽原告连续通过以函件的方式通知对方结算，但被告对通知函无回复。 被告长春建设辩称，原告所述不实，被告已经如实按照合同约定的工程量以及进度完工。本案的鉴定结论不合法，鉴定机构出庭人员表示其对土建部分没有鉴定资质，与其合作的工程师也没有在鉴定报告中签字；鉴定机构出庭人员不能对案涉机电安装、给排水等项量单价做明确说明，该项量超出其执业范围；根据资产评估法及相关法律规定，工程造价必须由两名以上造价工程师签字认可，本案造价工程师或造价员均未在鉴定报告中签字盖章，鉴定人员出庭明确说明鉴定报告是由出庭人员组卷核量核价，对于机电安装已经超出其工作范围，所以对鉴定报告的真实性有异议；对于鉴定人员出庭的资格有异议，出庭人员为造价员，无工程造价鉴定的资格，且出庭也没有提供相应的资质证明，所以对鉴定意见不予认可。原告阻止鉴定机构实地勘察，应当对其作出不利的解释。原告2019年5月21日说明，一定要有被告的授权委托人员，才能进行四方工程量确认，但原告至今没有提供被告的授权委托手续，四方工程量的确认单不能认定。 长春建设向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告承担违约及误工损失暂定1万元，其余待鉴定后一并主张。2、本案的诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：开庭审理时，通过证据证明原告主张的事实缺乏真实性及理由的正当性、合法性，同时查明反诉被告尚欠反诉原告5%的进度款。反诉被告违背诚实信用原则，原告的诉求及主张前后矛盾，证据间矛盾、质证意见矛盾，并在庭审中多次更改自己的观点和事实。反诉原告通过投标报价获得案涉工程，反诉被告既不按约定给付进度款，也不按约定提供必要的工作条件和基本的作业面，反诉被告应当赔偿反诉原告损失及5%的进度款。 中标后，反诉原告配备了必要的人员、材料、机械设备等，反诉被告既不适当履行合同，又不遵守合同约定。反诉原告配备的人员、材料、机械设备等，大大高于案涉工程所需的人、材、机等的定额量，所以给反诉人造成了极大的损失，该损失可鉴定，鉴定后一并计算。 反诉被告长白山传奇公司辩称，一、依据合同法，不能同时主张违约金和损失赔偿。二、根据合同约定，反诉被告设计变更是权利并非违约行为，若导致工期迟延是顺延工期而无需承担违约责任。三、设计变更并非合同约定的施工方解除合同的理由，也不是法定解除情形，反诉原告才是真正的违约主体。反诉原告骗取工程款后擅自解约造成的工期损失,应当承担结算总价款3%/天的赔偿金或者按照每天50万扣减工程款。四、关于反诉原告要求赔付停工损失的请求，依据不足。 经审理查明：2017年12月26日，长白山传奇公司和长春建设签订长白山文化创意产业园项目一期1#A、温室花园、3#、4#室内精装修、装饰工程（标段二）合同，约定长春建设包工包料承建长白山传奇公司的上述工程，设计图纸变更引起工程量增减变化，将作为设计变更后申报变更费用和结算的唯一依据，结算时一并考虑。在施工过程中，长白山传奇公司于2018年1月2日和2019年4月19日分两笔给付长春建设工程款计6326733.60元。2019年4月26日，长春建设以长白山传奇公司多次设计变更、调整，给其造成巨大经济损失为由，向长白山传奇公司发出解除合同通知，双方至此解除了施工合同。长白山传奇公司和长春建设及监理公司吉林省建业建设监理有限公司作出“关于长春建设股份集团有限公司已完工程量核对工作执行方案确认”，确定了长春建设已经完成的工程量。 在诉讼过程中，经长白山传奇公司申请，本院委托长春市建苑建筑设计工程咨询有限公司，对长春建设施工的案涉工程的工程量及所产生的工程款进行鉴定，结论为：1248179.72元。经长春建设申请，本院分别委托北京中外建工程管理有限公司和中洺威项目管理咨询有限公司对长春建设误工（窝工）损失进行鉴定，首选鉴定公司北京中外建工程管理有限公司以施工图纸未经双方认可为由，不予鉴定；备选鉴定公司中洺威项目管理咨询有限公司以申请人无法提供鉴定所需基础性资料为由，无法作出合理的鉴定。 本院认为：原、被告解除施工合同后，双方应当根据被告的施工量进行结算。现原告要求返还多付的工程款，本院予以支持。该工程款应当依据执行方案认定的长春建设已经完成的工程量和原告已经给付的工程款确定，根据鉴定结论，被告应当返还多付的工程款为5078553.88元（6326733.60元－1248179.72元）。因设计变更不属于解除合同的约定事由，被告以原告多次设计变更为由，解除合同，属违约行为，应当承担违约责任，现原告要求被告承担利息，本院予以支持。 原告要求被告赔偿延期开业违约金。本院认为，双方并未约定延期开业的违约责任，且原告已经主张了利息，因此，对于被告的该项主张，本院不予支持。被告主张，原告出具的工作联系单，明确告知被告，对工程量的确认必须有被告的授权委托书，现工程量确认单上签字的人员没有授权委托手续，对工程量的确认持保留意见。原告认为，被告委派高东海之外的人员到场确认，应当出具授权委托书，但实际确认时，由项目经理高东海亲自到场签字确认，无需出具授权委托书，且2019年7月23日被告回复原告的通知函，明确载明被告现场施工负责人有权进行结算，据此可以认定该四方工程量单上高东海的签字，即代表被告对工程量的确认。本院认为，双方提供的会议纪要等证据证明高东海作为被告的现场负责人，而且，被告以结算通知函回复的形式，对工程量的确认无异议，因此，对于被告的该项主张，本院不予支持。被告主张，原告委托的造价鉴定公司，听从原告的劝阻，在鉴定时未到施工现场踏查；指派了造价员出庭作证，未按规定指派在鉴定报告上签字的造价师出庭；第二次出庭作证时已经过期且出庭人员出示的手续不全。因此，造价鉴定公司鉴定程序违法，应当重新鉴定。本院认为，双方已经确认了长春建设完成的工程量，依据该工程量可以确定工程价款，同时，到施工现场踏查，并不是鉴定的必经程序；长春建设对鉴定公司指派出庭人员的资质提出异议后，本院另行组织庭审，针对长春建设提出查验出庭人员的资质要求，鉴定公司指派的出庭人员出示了身份证和手机上显示的鉴定资质，休庭后，鉴定公司提交了出庭人员的资质手续。因此，长春建设要求重新鉴定，不符合重新鉴定的实质要件，本院不予支持。被告主张，长春建设提交多份工程量确认单，要求长白山传奇公司确认，但长白山传奇公司未给予答复，导致确认的工程量远远小于实际工程量。本院认为，被告未提供确实充分的证据证实其主张，且与2019年7月23日被告回复原告的结算通知函相矛盾，对于被告的该项主张，本院不予支持。 反诉原告提出了反诉请求，鉴定公司不能作出鉴定结论，反诉原告亦未提供其他确实充分的证据证实其反诉请求，且未缴纳反诉费。因此，对于反诉原告的反诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十九、第二十三条的规定，判决如下： 一.被告长春建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告长白山保护开发区传奇文化发展股份有限公司多付的工程款5078553.88元及利息（自2019年4月27日起，至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算5078553.88元的利息；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算5078553.00元的利息）； 二.驳回原告的其他诉讼请求； 三.驳回反诉原告长春建设集团股份有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47542.00元，原告已预交，现减半收取23771.00元，由被告长春建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边林区中级法院。 审判员  台益奎 二〇二〇年十月二十六日 书记员  陈俊圻