山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4603号上诉人（原审被告）：济宁龙灏置业有限公司，住所地济宁市汶上县经济开发区，统一社会信用代码：91370830575487390P。法定代表人：吴万龙，董事长。委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆书信，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘某，男，1968年1月2日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：赵相强，山东济信律师事务所律师。上诉人济宁龙灏置业有限公司（以下简称龙灏置业）因与被上诉人潘某房屋买卖合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙灏置业上诉请求：一、撤销(2020)鲁0830民初290号民事判决，依法改判驳回潘某诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由潘某承担。一、潘某违约在先，龙灏公司已经依约通知与其解除了《认购协议》，一审判决龙灏公司返还潘某购房款504100元，及赔偿损失350271.37元实属错误。龙灏公司2016年8月20日与潘某签订《隆兴华府认购协议》，约定潘某以504100元的总价款认购隆兴华府小区11号楼2单元1502户及2-115号储藏室。但《认购协议》签订后，潘某仅向龙灏公司支付了20万元认购款，剩余304100元一直未支付，虽然其称该304100元用龙灏公司对案外人姜明军的民间借贷欠款折抵，但姜明军因构成非法吸收公众存款罪于2019年4月18日被汶上县人民法院判处有期徒刑6年，在姜明军非法吸收公众存款案公安侦查过程中，已经查明龙灏公司已还清所欠姜明军的所有民间借贷款项，潘某所称的“304100元用龙灏公司对案外人姜明军的民间借贷欠款折抵”不仅事实上不能成立，而且即使如其所称姜明军已经不享有对龙灏公司的合法债权，故不存在可折抵款项。基于上述事实龙灏公司依约通知潘某解除了《认购协议》，潘某在收到解除通知后并未提出异议，根据《中华人民共和国合同法解释二》第二十四条之规定，视为其认可。在与潘某签订《认购协议》与解除《认购协议》的全部环节龙灏公司均不存在违约情形，但一审判决反而支持违约在先的潘某实属错误。二、一审判决龙灏公司返还给潘某的购房款金额错误，判决赔偿损失数额无事实和法律依据。基于上述分析，潘某支付给龙灏公司的全部认购款只有20万元，剩余所谓304100元龙灏公司对案外人姜明军的民间借贷欠款并不能成立，退一步讲即使在潘某未违约的情况下，要解除《认购协议》返还认购款也仅需要返还20万元，而非504100元，一审判决在明知案外人姜明军已经构成非法吸收公众存款罪的情况下，依然判决龙灏公司返还潘某504100万元，实际上是变现的支持了非法债权，甚至是已经清偿完毕的非法债权，帮助潘某、姜明军实现了非法利益。根据法律规定，因姜明军已经被判处非法吸收公众存款罪，潘某对其享有的债权应当通过追偿的方式予以解决。一审判决以案外人赵燕启购买涉案房屋价格与潘某认购涉案房屋价格差价作为判决赔偿潘某“可得利益损失”的依据更是毫无事实和法律依据。三、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法，应当依法裁定撤销一审判决发回重审。一审判决既然要认定潘某支付龙灏公司涉案房屋认购款中包含案外人姜明军对龙灏公司的民间借贷欠款304100元，就应当将姜明军追加为诉讼参加人以便于查明该事实，至少应当调查清楚该304100元是否属于非法债权。另外，一审判决既然要以案外人赵燕启购买涉案房屋价格与潘某认购涉案房屋价格差价作为判决赔偿潘某“可得利益损失”的依据，也应当将赵燕启追加为诉讼参加人以便于查明购买涉案房屋的实际情况、支付购房款的具体金额。但一审法院却遗漏了这两个必须参加诉讼的当事人，也直接导致了认定案件事实错误，故应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定裁定撤销一审判决，发回重审。四、一审判决结果与济宁中院基于相同事实和法律关系作出的生效判决截然相反，出现了同案不同判的情况。本案与(2019)鲁08民终1796号案件具有相同的事实与法律关系，同样的认购协议书及收据，同样解除了认购协议，本案判决却与(2019)鲁08民终1796号判决截然相反。五、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四、第六十条是错误的。一审判决既然认定涉案认购协议书是预约合同，本案就应当按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，而不是《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第六十条的规定。综上所述，一审判决程序严重违法，认定基本事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。潘某答辩称，一、潘某的一审诉请合法有据,一审判决认定事实清楚正确。1.潘某的一审主张合法有效,龙灏公司的一审抗辩不能成立。潘某的一审主张成立。潘某提交的认购协议书和购房意向金收款收据均盖有龙灏公司印章,其真实性、合法性、关联性毋庸置疑。(1)潘某主张的商品房买卖关系成立。汶上县人民法院(2019)鲁0830民初3997号民事判决书判定:涉案认购协议书合法有效,证明潘某主张的商品房买卖合同关系成立。(2)潘某履行了支付房款的义务。2016.8.20龙灏公司向潘某出具504100元购房意向金收据,该房款包括龙灏公司欠案外人姜明军的折抵款301400元和龙灏公司直接收取的20万元,证明龙灏公司相当于收到了潘某的504100元房款。依据龙灏公司的收据,一审判决认定潘某足额支付了涉案商品房的总房款504100元,认定潘某履行了商品房买卖合同的付款义务,合法有据。龙灏公司以已还清案外人姜明军的借款为由,认为潘某欠其304100元房款的主张,与其向潘某出具504100元购房意向金收据的行为相矛盾,其该项主张与事实不符,没有证据证明,不能成立。(3)龙灏公司对涉案认购协议书没有解除权。2016.8.20龙灏公司出具了504100元购房意向金的收据,2019.9.25一审法院作出(2019)鲁0830民初3997号民事判决书确认涉案认购协议书有效后,龙灏公司才提出解除合同。504100元的房款收据足以证明龙灏公司足额收取了潘某的房款。潘某没有违约行为,龙灏公司无权解除认购协议书。(4)龙灏公司将涉案房屋处分给了潘某,没有必要追加无独立请求权的姜明军、赵燕启参加诉讼。①没有必要追加姜明军参加诉讼。龙灏公司与潘某签订的房屋认购协议书,证明龙灏公司将涉案房屋处分给了潘某。按照常理先收钱后出收据,收到多少钱,出多少钱的收据。龙灏公司向潘某出具504100元的购房意向金收据,能够证明龙灏公司认可收到了潘某的504100元房款。依据认购协议书和房款收据,本案案情足以查清。龙灏公司应对出具包含折抵款304100元的房款收据作出合理解释。不论其与案外人姜明军的借贷是否结算,及结算在前还是在后,均不能否定504100元房款收据的效力。姜明军对本案没有请求权,其不参加诉讼不影响本案事实的查明。②没有必要追加赵燕启参加诉讼。一审中,龙灏公司提交了其与赵燕启签订的认购协议书。一审法院据此认定潘某的损失,合法有据。赵燕启对本案没有请求权,其不参加诉讼不影响查明本案事实。请求二审法院依法驳回龙灏公司的上诉请求。潘某向一审法院起诉请求：1.判令被告济宁龙灏置业有限公司向原告潘某交付汶上县隆兴华府11号楼2单元1502室及2-233号储藏室，并签订《商品房买卖合同》，价值按504100元；2.被告济宁龙灏置业有限公司赔偿原告潘某的购房损失；3.诉讼费用由被告济宁龙灏置业有限公司承担。诉讼过程中，原告潘某变更诉讼请求为：1.解除房屋认购协议书；2.被告济宁龙灏置业有限公司返还504100元购房款，赔偿504100元损失；3.诉讼费由被告济宁龙灏置业有限公司承担。一审法院审理查明，2016年8月20日，原告潘某（乙方、买受人）与被告济宁龙灏置业有限公司（甲方、出卖人）就汶上县及2-233号储藏室签订《隆兴华府认购协议书》，约定被告济宁龙灏置业有限公司将其开发的位于汶上县以478800元的价格（单价为3800元每平方米）、储藏室2-233以25300元的价格（单价为2300元每平方米，面积11平方米）出售给原告，约定的付款方式为一次性付款，全款金额为504100元，还约定“乙方收到甲方通知3日内需携带相关资料（有效身份证件、认购协议书、缴款凭证等）前来售楼处签订《济宁市商品房预售合同》，签订购房合同后准备相关贷款资料15日内积极配合甲方去银行办理按揭手续。如果乙方不予配合，甲方有权不再另行通知将该房屋另行出售，并扣除乙方所交首付款的20%作为违约金,剩余款项不计利息退还乙方。”同日，被告向原告出具收到原告购房意向金504100元的收据一份。案外人姜明军与被告济宁龙灏置业有限公司存在民间借贷关系。涉案购房款504100元中的304100元系用被告济宁龙灏置业有限公司欠案外人姜明军的款项折抵。2016年8月20日，原告潘某之妻王士菊向被告济宁龙灏置业有限公司支付购房款200000元。2019年9月25日，本院作出（2019）鲁0830民初3997号民事判决书，确认原告潘某与被告济宁龙灏置业有限公司签订的《隆兴华府认购协议书》合法有效。后被告未就涉案房屋与原告签订《济宁市商品房预售合同》。2019年9月4日，被告济宁龙灏置业有限公司与案外人赵燕启签订《隆兴华府认购协议书》，约定被告将其开发的位于汶上县.37元的价格、储藏室2-213以60608.8元（单价5480元每平方米）的价格出售给案外人赵燕启。涉案房屋现已交付给案外人赵燕启。另查明，原告潘某主张解除认购协议书及要求被告济宁龙灏置业有限公司返还504100元购房款、赔偿504100元损失。被告济宁龙灏置业有限公司同意解除认购协议书并辩解驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原被告双方就汶上县隆兴华府11号楼2单元1502室及2-233号储藏室签订了认购协议书，该协议书经本院（2019）鲁0830民初3997号民事判决书确认合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，该认购协议书仅对涉案房屋的位置、单价、付款方式进行了约定，对《商品房销售管理办法》第十六条规定的交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等主要内容未进行约定。同时，结合该协议书明确载明的“乙方收到甲方通知3日内需携带相关资料（有效身份证件、认购协议书、缴款凭证等）前来售楼处签订《济宁市商品房预售合同》……”，能够认定该协议书并非商品房买卖的本约合同，而是预约合同。对于原告交付房款的问题，根据双方当事人陈述及举证情况，原告潘某用被告欠案外人姜明军的款项折抵购房款304100元，后又向被告支付购房款200000元，被告济宁龙灏置业有限公司按照其与原告签订的认购协议书约定的房款总数504100元向原告出具了收款收据。对被告辩解其已还清案外人姜明军借款的意见不予采纳，应认定被告济宁龙灏置业认可原告上述支付购房款的行为并已足额收取了涉案房屋的购房款504100元。原告已经履行完毕了支付购房款的房屋买卖合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告与被告济宁龙灏置业在未按照认购协议的约定签订《济宁市商品房预售合同》（本约合同）时，双方就已经履行了本约合同，那么在原告与被告济宁龙灏置业之间事实上成立了商品房买卖合同，双方之间存在商品房买卖合同法律关系。因涉案房屋已由被告出卖给案外人赵燕启并已交付，涉案房屋买卖合同的合同目的已不能实现，原告潘某无法取得涉案房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，对其要求解除与被告签订的《隆兴华府认购协议书》的诉讼请求，被告同意解除该认购协议书，本院予以确认。对于原告要求被告返还购房款504100元的诉讼请求本院予以支持。被告2019年9月4日将涉案房屋另行出售给案外人赵燕启并已交付，以其作出的行为，明确表示不履行涉案房屋买卖法律关系确定的主要义务，给原告造成了涉案合同履行后可以获得的利益损失，对该损失被告应予赔偿。关于该可得利益的数额，本院认为，原告购买涉案房屋的价格为504100元，被告将涉案房屋出售于案外人赵燕启的合同价款为商品房819391.37元、储藏室（2-213号，每平方米5480元）60608.8元，原告获得的涉案房屋可得利益应为350271.37元〔819391.37﹣504100＋（5480-2300）×11〕，该可得利益应认定为原告潘某的合法损失，被告济宁龙灏置业有限公司应赔偿原告潘某合法损失350271.37元，对原告潘某要求被告赔偿购房款一倍损失的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、解除原告潘某与被告济宁龙灏置业有限公司签订的《隆兴华府认购协议书》；二、被告济宁龙灏置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告潘某购房款504100元；三、被告济宁龙灏置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告潘某损失350271.37元；四、驳回原告潘某的其他诉讼请求。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，龙灏置业应否返还潘某购房款504100元及赔偿损失350271.37元。经审查，依据已生效的（2019）鲁0830民初3997号民事判决书，双方于2016年8月20日就汶上县隆兴华府11号楼2单元1502室及2-233号储藏室签订的认购协议书合法有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。在本案中，涉案认购协议书并非商品房买卖的本约合同，而是预约合同。现潘某请求解除房屋认购协议书，符合法律规定，本院予以支持。涉案认购协议书签订当日，潘某之妻王士菊向龙灏置业支付购房款200000元。龙灏置业上诉主张其已还清所欠姜明军的所有款项，对于该主张，其没有提交证据予以证明。原审法院依据查明的事实，认定涉案购房款中的304100元是用龙灏置业欠案外人姜明军的款项折抵，龙灏置业已足额收取涉案房屋的购房款504100元并无不当。潘某请求龙灏置业返还购房款504100元，本院予以支持。龙灏置业将涉案房屋于2019年9月4日另行出售给案外人赵燕启并已交付，原审法院认定涉案房屋两次出售的差价为潘某的损失符合客观事实。综上，济宁龙灏置业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13874元，由上诉人济宁龙灏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十月二十二日书记员  翟梦若