四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2780号 上诉人（原审原告）：姚正凡，男，生于1964年10月26日，汉族，住阆中市。 委托诉讼代理人：杨旭，四川高扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阆中市三鼎建设工程有限公司，住所地四川省阆中市商城路**。 法定代表人：陈平，总经理。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何军，男，生于1974年6月10日，汉族，住成都市成华区，系公司职工。 原审第三人：南充市金宇建设工程劳务承包有限公司，住所地四川省阆中市七里巴都大道“金碧天下”。 法定代表人：姚志鹏，总经理。 委托诉讼代理人：罗清会，四川源正律师事务所律师。 上诉人姚正凡、上诉人阆中市三鼎建设工程有限公司（下称三鼎公司）因与原审第三人南充市金宇建设工程劳务承包有限公司（下称金宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初4440号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚正凡上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判；三鼎公司对姚正凡完成的承包范围内的工程，据实结算劳务费；三鼎公司对姚正凡施工完成的1号楼改造工程增加的1484.56平方米所产生的的材料款，据实结算；三鼎公司对姚正凡施工完成的1号楼转换层工程、层面工程、镂空阳台增加面积的劳务费，据实结算；三鼎公司对姚正凡施工完成的2号楼因变更图纸一层增高0.2米增加的劳务费、两个电梯井增高3.5米增加的劳务费、楼顶增加面积的劳务费，据实结算；三鼎公司自建的防水工程鉴定价143,563.16元，由三鼎公司承担，并应从姚正凡未完工程鉴定金额中扣除；三鼎公司自建工程使用姚正凡塔吊、钢管、电梯、防护等应支付姚正凡的租金费用，据实结算；三鼎公司承担姚正凡在退场后因三鼎公司原因与案外人产生的四个案件而造成姚正凡的经济损失636,023元；姚正凡与三鼎公司签订的房屋买卖协议书无效，对未交付的三套房屋价款1,389,380元，应当退还给姚正凡，并从抵扣之日（2014年10月20日）起按银行同期贷款利率计算资金占用利率至退还之日止，对已出售的两套房屋，资金占用利息应从抵扣之日起按银行同期贷款利率计算至实际出售之日止；要求三鼎公司按上述方式结算后向姚正凡支付欠付的劳务费50万元（以最终结算为准）及占用资金利息（以实际欠付劳务费为基数，从2015年7月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用利息；从2019年8月21日起至付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）；本案诉讼费、鉴定费、保全费由三鼎公司承担。事实及理由：原审认定事实及适用法律错误。（一）原审混淆合同总价款、工程实际总价款的界线，认定案涉工程实际总价款仅为1,066万元是错误的。根据金宇公司与三鼎公司签订的《建筑工程劳务承包合同》第六条约定，承包合同总价1,066万元由1#楼住宅及地下室承包价款（22500平米×395元）、2#楼承包价款（4150平米×410元）、1#楼景观平台改造产生的人工、机械、管理费（72,103元）三部分组成。该三部分价款属于在承包范围内的价款，也是金宇公司在签订承包合同时能够预见的价款。针对实际施工中超过26650平米的部分，承包合同约定的增加面积不计入承包面积，但并非不计算劳务费，而只是改变了增加面积计算劳务费的方式（按增加面积的工程量清单计算）。姚正凡除完成双方约定的承包范围内的工程外，还施工了大量不属于承包范围内的工程，该部分工程价款未包含在1,066万元内。（二）根据三鼎公司与金宇公司和姚正凡于2015年8月16日召开的案涉工程结算事项的会议记录内容，三鼎公司明确“如果有新增面积，开发方承认增加面积算账”，进一步证明增加面积价款不包含在承包范围内的1,066万元价款之内，而是作为承包范围外的工程价款结算。同时在该会议记录中，姚正凡提出需对实际完成的工程面积进一步核算，三鼎公司对此同意。（三）原判未根据当事人的意思表示，未结合全案证据对事实进行综合评判，未对本案劳务费数额作出正确的认定。本案中，三鼎公司除代付民工工资外，实际仅向姚正凡支付1万元的材料款，但原审错误认定姚正凡已收取的劳务费总额已经超过了其应得的数额。原审漏判1号楼景观平台改造工程增加的1484.56平米所产生的的材料款。1号楼转换层工程、层面工程、镂空阳台工程价款，根据2014年7月1日实施的《建筑工程建筑面积计算规范》，该三单项工程均应计算面积，且根据承包合同内容和2015年8月16日会议内容，该面积属于增加面积，应计算工程价款。2号楼因变更图纸一层楼增高0.2米的工程价款、两个电梯井增高3.5米的工程价款、楼顶增加面积工程价款，均应作为承包范围外的工程价款予以认定。三鼎公司自建的防水工程价款，经鉴定，该部分工程价款为143,563.16元，应由三鼎公司承担。（四）三鼎公司自建工程使用姚正凡塔吊、钢管、电梯、防护等租赁设备、材料，使用期间所产生的租赁费用，三鼎公司在原审中明确应承担相应的租金，三鼎公司应据实结算并合理分摊。（五）姚正凡退场后，三鼎公司对未完工程在自行修建过程中产生的相关费用应由其自行承担。（六）姚正凡与三鼎公司签订的房屋买卖协议书，因三鼎房地产开发公司未盖章确认，故该协议无效。姚正凡有权要求三鼎公司退还多抵扣的三套房屋价款1,389,380元，并支付相应利息。（七）原审对姚正凡依双方约定所作出的《竣工结算总价》未作评判，最终造成认定姚正凡应获得的工程价款远远低于实际应获得的工程价款。综上，虽承包合同约定的施工面积是26650平米，但姚正凡因变更图纸增加的工程量及根据面积计算规范应计算面积的部分，均应作为姚正凡的劳务费项计算范围。（八）原审适用法律错误或与立法目的相违背。1.原审仅认定案涉《建筑工程劳务承包合同》无效，并未查明其项目经理何军挂靠三鼎公司并借用其资质进行总承包的违法行为。姚正凡在案涉工程中实际施工建筑面积为35258平米，但一审错误采用承包合同中约定的承包总价，本案应参照评估机构作出的《竣工结算总价》予以认定。2.案涉承包合同无效，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还，不能返还或没必要返还的，应折价补偿。本案中，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理。但原审以合同总价为基础进行处理，损害了姚正凡的合法利益。3.案涉工程的施工许可面积为28673平米，根据《建筑法》相关规定，该工程的设计、规划面积应保持一致，而原审认可了施工图设计文件审查报告中的26650平米，明显不符合规定。 三鼎公司答辩称，（一）姚正凡主张应增加计算1号楼景观平台改造工程1484.56平方米的材料价款的事由不成立。姚正凡、金宇公司系案涉项目工程的劳务承包单位。1号楼景观平台改造工程1484.56平方米（实际工程量仅为在184户阳台上砌筑约1米高的砖墙）的建筑材料（砖、水泥、沙）由三鼎公司采购和提供。姚正凡、金宇公司只负责劳务、机械、管理等费用，相关费用包括在72,103元总价中，不应再另外记取其他费用或价款。（二）姚正凡主张应增加计算1号楼转换层、屋面工程、镂空阳台工程价款的事由不成立。1.1号楼转换层、屋面工程、镂空阳台工程的设计施工图纸没有任何变更，三鼎公司也从未要求增加该单项工程量。2.姚正凡、金宇公司实际承建的1号楼转换层、屋面工程、镂空阳台工程内容（竣工图内容）与设计施工图所示的工程内容完全一致。3.双方于2014年3月3日签订《建筑工程劳务承包合同》中，案涉项目的设计施工图是合同的重要组成文件之一，而设计施工图、施工图审查意见确定的建筑面积均是以《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）为依据核定。（三）姚正凡主张应增加计算2号楼一楼增高0.2米、两个电梯井增高3.5米、楼顶增加面积的工程价款的事由不成立。1.2号楼一楼、两个电梯井均未增高，楼顶面积也未增加。2.2号楼的设计施工图未发生变更，姚正凡、金宇公司也是按施工图所示的工程内容施工。3.房屋交付业主（实际使用人）后，业主自行下调标高的后果并不导致工程量变更，也不导致工程价款调整。（四）姚正凡主张未完工程内容中的防水保温工程价款143,563.16元应由三鼎公司承担的事由不成立。1.一审判决和《工程造价鉴定意见书》中载明的屋面防水、保温单项工程造价143,563.16元，但该价款所对应的工程内容是屋面工程中应由姚正凡、金宇公司完成的工程内容，而不含防水、保温工程内容。2.《工程造价鉴定意见书》中关于屋面防水、保温的鉴定意见载明“施工图设计屋面做法除防水、保温外还有上述工作内容（水泥砂浆找平等），故本次鉴定......不含防水、保温进行鉴定，鉴定结果为143,563.16元”，即证明143,563.16元的价款不是防水保温工程价款，而是屋面其他未完工程内容的价款。（五）姚正凡主张三鼎公司应另行给付自建工程使用塔吊、钢管、电梯等租赁设备费用，并承担四件诉讼案件的相应给付义务的事由不成立。1.姚正凡、金宇公司与案外人的四件民事纠纷案件中，法院并未裁判三鼎公司应当承担民事责任。2.在对姚正凡未完工程内容的价款进行司法鉴定的过程中，本应当鉴定未完工程内容中需要使用塔吊、钢管等机械租赁设备费用的价款，并纳入应扣减工程价款的范畴。但因双方均考虑到塔吊、钢管等机械租赁设备实际由姚正凡、金宇公司提供至工程完工，且姚正凡、金宇公司中途退场时不便于计量，故协商一致同意将未完工程内容施工需要使用的脚手架、垂直运输费的价款不予鉴定，三鼎公司也不予扣减该部分工程价款。故姚正凡、三鼎公司向出租人支付的租金理应自行承担，而不能再向三鼎公司追偿。3.对于三鼎公司为姚正凡、金宇公司代付的部分租金，应作为已付工程款处理。（六）姚正凡主张的以房屋抵偿工程款的数额应据实核定。1.2014年10月20日，双方与阆中市三鼎房地产开发有限公司签订协议后，三鼎公司实际将该项目1-2-5-2、1-2-9-2、1-2-13-3号房屋三套抵偿给了姚正凡、金宇公司，并已履行完毕，共计金额1,173,040元，而非703,240元。2.姚正凡主张的争议房屋1-2-13-3号，系姚正凡同意委托他人出售，所得价款用于支付所拖欠的民工工资，出售价款与抵偿房屋价款的差额部分，应由姚正凡自行承担风险或享有收益。3.因姚正凡、金宇公司未自行前来办理剩余两套房屋的签约等手续，加之三鼎公司已经按合同约定支付了进度工程款，由于姚正凡、金宇公司的责任导致合同被提前终止，也导致三鼎公司超额支付了工程款。故三鼎公司不应向姚正凡、金宇公司支付抵偿房屋价款的资金利息。（七）姚正凡主张应按其提供的《竣工结算总价》计算合同价款的事由不成立。1.姚正凡一审中提供的《竣工结算总价》系其单方委托预算人员核算，该《竣工结算总价》改变了合同约定的计价标准和计价方法，且相关内容违背客观事实，三鼎公司自始至终不予认可。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二条的规定，对工程价款的计价标准、计价方法应当依据合同约定，且不因合同效力发生改变。3.姚正凡主张的实际施工面积35258平方米与客观事实不符。双方在签订《建筑工程劳务承包合同》前，三鼎公司已经办理了案涉项目的《工程规划许可证》、《施工许可证》，相关部门出具了施工图审查意见（审定面积为28134.56平方米），并将全部的施工设计图和资料交由原告看阅、签收、核价，在此基础上签订的《建筑工程劳务承包合同》。合同约定按照施工图所示的工程内容和对应建筑面积，以固定价包干方式计价。在合同履行过程中，施工图并未改变，建筑面积也仅发生少量增减（实测面积为28306.95平方米，增加了172.39平方米）。姚正凡、金宇公司理应接受按实测建筑面积结算所对应的合同价款。 三鼎公司上诉请求：对原判判决结果无异议，但原判认定事实时少认定了三鼎公司向姚正凡已付的工程款396,119元，多认定了应付的工程款521,990.92元，请求二审予以纠正。事实及理由：（一）原判认定的以下事实错误。1.原判认定姚正凡已经完成工程量部分的价款为7,739,379.19元不当，实际应为7,321,872.37元。一审委托四川标准德安工程管理有限公司对案涉项目的未完工程内容的价款进行了鉴定，鉴定意见中（确定金额）为3,059,590.52元，该金额中包含了安全文明施工费和税金138,969.71元，安全文明施工费和税金系工程款的法定计价范围，也是实际完成该部分工程内容必然产生的成本性支出。一审以双方未约定为由、将前述费税从未完工程内容的价款中扣除，显属错误。鉴定意见中所涉金额278,537.11元的工程内容属于合同约定应由姚正凡完成的工程承包范围和内容，在姚正凡未实际完成的情况下，应当扣减该部分未完工程的价款。2.原审认定姚正凡的停工损失104,484.10元计入应付工程款的范围错误。姚正凡主张的停工损失的具体金额未经三鼎公司签证确认，仅有其单方陈述，未提供其他证据材料证明，三鼎公司也未自认，一审直接认定姚正凡的停工损失金额缺乏事实依据。案涉项目工程发生工亡事故而停工的原因和责任，主要是姚正凡的安全防护设施不达标和不当所致。但一审未查明原因和责任，直接认定系三鼎公司的全部责任，属于事实认定不清。案涉项目因工亡事故而被责令停工，三鼎公司的经济损失远超过姚正凡的经济损失，如果要进行核定和分担，应向当事人释明，告知双方另案处理。（二）一审认定三鼎公司已向姚正凡支付的工程款数额错误。1.一审认定除了三鼎公司与姚正凡对账确认已经支付的工程款9,307,544元以外，三鼎公司另行为姚正凡垫付的金额为237,690元不当，实际垫付金额为566,809元。三鼎公司在一审中已经提供了垫付款的相关证据材料，但一审未予认证。2.一审认定已付款中应扣减姚正凡垫支的款项67,000元不当。该67,000元系三鼎公司为姚正凡垫付的款项，而非是姚正凡为三鼎公司垫付的款项，故不应当扣除。（三）一审认定事实错误，损害了三鼎公司的合法权益，三鼎公司对本案具有上诉权。尽管三鼎公司对一审判决结果无异议，但因一审判决认定三鼎公司向姚正凡的应付工程款、已付工程款数额等事实错误，若三鼎公司放弃上诉，将导致三鼎公司的实体权益认定受到生效裁判文书既判力的约束，也必将导致三鼎公司在与姚正凡另案诉讼程序中的实体权益受到影响。故三鼎公司有权上诉，请求二审更正一审认定的错误事实，以实现权利救济。 姚正凡答辩称，原审对三鼎公司应当承担的费用认定正确。且三鼎公司仅是对相关的事实认定不服提起上诉，其上诉不符合民诉法相关规定。三鼎公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。 原审第三人金宇公司陈述称，金宇公司对姚正凡与三鼎公司就案涉工程的结算不知情，且金宇公司不应承担任何责任。 姚正凡向一审起诉请求：撤销三鼎公司与金宇公司签订的《建筑工程劳务承包合同》；对姚正凡实际施工的华胥丽景苑商业2号楼、住宅**楼及地下车库及其他附属工程据实结算，完成代付后支付下欠工程款（以结算为准），并从2015年7月1日起按银行贷款利率支付利息至实际偿清为止；诉讼费由三鼎公司承担。 一审查明的事实，2014年3月3日，三鼎公司与金宇公司签订《建筑工程劳务承包合同》，合同对工程名称及地点、承包范围、不在承包范围的内容、合同工期、承包总款及单价、付款方式、双方的权利和义务、质量要求、安全文明施工、奖惩要求、合同的担保、民工工资保障、争议和违约处理等进行了约定。其中对承包范围的约定为“华胥丽景苑商业2号楼、住宅**楼及地下车库，建筑面积双方协商为26650平方米（其中住宅含地下室22500平方米，商业4150平方米）（施工图设计文件审查报告）的土建工程劳务、安全及辅材”，不在承包范围的内容为“1.内外墙保湿；2.室内所有涂料粉刷（但除因模板不平需刮白由乙方负责）；3.内墙漆；4.内墙面砖（外墙瓷砖粘贴，花岗石线条制作、干挂，辅助挂花岗石的钢顾架制作及公共部分贴砖由乙方负责劳务），若甲方要求乙方不贴或不制作的部分，应扣减不制作部分所产生的人工费；5.门窗制作安装；6.防护栏制作安装；7.公共部分吊顶；8.收缩缝隔材；9.所有室内外柔性防水、防水条、防水带；10.防水螺杆；11.给排水；12.消防；13.强弱电的预留预埋；14.打桩；15.基础一次开挖，但基础二次开挖、找平属乙方负责；16.工程所发生水电费用”。对承包总款及单价的约定为“甲、乙双方均一致同意按本合同约定的建筑面积而非实际施工面积计价。1.该工程总价款为1,066万元。（1）本工程承包价格总金额以甲、乙双方约定的总面积26650平方米计价结算，其中住宅及地下室在内面积为22500平方米，每平方米包干价395元，商业4150平方米，每平方米包干价410元；本价格已考虑了市场价格变化等因素，办理结算时不做任何价格调整。（2）乙方应严格按双方签字认可的工程范围图纸组织施工，实际过程中应甲方要求，将1号楼施工图中的景观平台进行改造成功能用房，所增加的1484.56平方米，不进入工程承包面积结算（也就是不能按395元每平方米结算）。但进行改造所产生的所有人工、机械租赁、管理等费用（材料除外），经双方反复核算、协商，一致同意按下列标准和方式计算价款：两室两厅46户，三室两厅138户，共计72103元。在总工程完工后一并结算支付给乙方”。三鼎公司、金宇公司在合同上加盖了印章，何军作为三鼎公司的现场代表签字，姚德阳作为金宇公司的法定代表人签字，姚正凡在合同的补充内容部分签字。协议签订当日，金宇公司出具授权委托书，委托姚正凡为该公司承包的阆中市华胥路丽景苑商住楼劳务工程项目的项目负责人，并授权以该公司名义履行下列职责：1.负责施工现场管理。2.办理工程验收、竣工备案、工程结算等相关事宜。受委托人在上述权限范围所签署的一切法律文书，该公司均予以认可。2014年3月5日，姚正凡交纳工程保证金20万元，何军出具了收条。同年5月5日，姚正凡向何军账户存入现金20万元。共交纳保证金40万元。 协议签订后，金宇公司便组织进场施工。在施工期间，于2014年4月25日三鼎房产开发公司、三鼎公司、金宇公司在案涉项目办公室召开了三方会议，并形成会议纪要，在会议纪要的基础上，双方又签订了补充协议，协议内容为“1.各部门图纸会审提出的图纸更改部分（包括与华韵春天临界增加剪力墙结构施工部分人工材料等费用），由乙方全权负责支付。2.在施工中所用的木板、木条全部购买新的。3.希望乙方在今后工程施工中，严格按双方签订的合同中的条款按质、按量、按时、合理、及时的安排工作。4.余下30万元保证金在下周（4月29日）汇到甲方指定的账户。5.钢丝网、泡沫板由甲方提供。6.地膜、剪力墙的套管等材料由乙方提供。7.贴大理石、花岗石的技术人员必须由甲方考察认可的专业技术人员来做，但人工等费用由乙方支付”。何军、姚正凡在补充协议上签字。 施工过程中，因施工及拨款问题，双方于2014年5月2日、8月7日、8月8日、8月21日、11月28日，2015年7月5日、7月6日、7月7日、7月8日、7月9日互有函件往来。其中在2014年10月20日，三鼎开发公司、三鼎建筑公司、金宇公司三方签订了协议书，协议书中抵偿工程款的房屋为五套，协议对房屋的位置、面积、单价等进行了约定，总价款为2,092,620元，何壮元、何军、姚正凡各自作为公司代表在协议书上签字。2015年7月16日，三鼎公司以姚德阳为收件人向金宇公司邮寄送达了《关于限期撤出施工现场及相关事宜的通知》及《华胥丽景苑未完成工程项目表》，四川省阆中市公证处对三鼎公司的该邮寄事项进行了证据保全。2015年7月17日，金宇公司向三鼎公司送达了《关于限期解决施工现场相关事宜的通知》。2015年7月22日，金宇公司向阆中市人力资源和社会保障局书面报告了《阆中市华胥丽景苑建设工程拖欠民工工资的情况说明》。2015年8月15日起，三鼎公司与金宇公司及姚正凡等对工程结算进行了多次协商，于2015年8月29日就已领取工程款及未付情况进行了核实确认，其中含2014年9月4日67,000元有待核实共计支付9,607,544元(其中包括用房屋抵偿款在内，交付的房屋为三套)，另在姚正凡同意的情况下出售房屋一套，在扣减胡志鹏房款30万元后，已付款为9,307,544元。同日，双方对未完工程量进行了核定。在上述两份核定表上，何军代表三鼎公司、姚正凡代表金宇公司在核实确认表上签字。 原审还查明，2015年5月6日，案涉工程工地发生一起作业人员从24楼坠落死亡的事故，事故发生后，阆中市建设工程质量安全监督站向三鼎公司发文，要求立即停止现场一切的施工活动。至2015年6月1日，阆中市建设工程质量安全监督站向三鼎公司发文，准予复工。后由于双方对复工未达成一致，三鼎公司便于2015年7月8日向金宇公司发出关于要求复工的通知，通知中告知如在2015年7月11日前不复工，将解除双方合同。2015年7月9日，金宇公司以及实际施工人姚正凡等向三鼎公司复函，要求解决工程实际具体问题。2015年7月16日，三鼎公司在阆中市公证处公证下向三鼎公司邮寄送达了《关于限期撤出施工现场及相关事宜的通知》、《公示胥丽景苑未完成工程项目表》等，并要求在收到后30日内向三鼎公司的代理人何军移交相关资料和办理工程结算事宜。2015年8月6日，双方委托代理人何军、姚正凡对工地范围内的钢管、扣件及全部机械设备清理以及同意在8月15日进行初步结算进行了约定。8月15日双方进行初步结算，因劳务方所请人员未到场，双方商定于16日上午8时30分继续算账。16日对结算达成了如下意见：1.账务清结由姚正凡与何军进行对账；2.工程量未完成部分由王飞、涂学强等10天内核实；3.由劳务方委托权威人士或单位、项目方配合，两周内拿出依据。8月29日，双方再次对结算进行了明确，对已领取工程款进行了确认，对工程量（未完成部分）进行了协商。一审中，由姚正凡申请，原审委托四川标准德安工程管理有限公司对阆中市华胥丽景苑未完工程造价进行了鉴定，该公司作出造价鉴定意见书，鉴定意见为“鉴定工程造价（确定金额）3,059,590.52元，（不确定金额）278,537.11元。确定金额项目为：1.外墙粉刷1,580,927.88元；2.内墙粉刷901,815.47元；3.屋面防水保温143,563.16元；4.地下室地坪87,754.28元；5.1#2#公共部位贴砖5万元；6.通风井砌体、抹灰6,565.02元；7.楼地面找平64,141.09元；7.塔吊电梯封口5,000元；8.塔吊工资27,000元，电梯工资42,000元；9.拆管电梯费用3万元；10.地下室1#砌体7万元，1#2#楼梯步抹灰6万元；11.干挂花岗石2#楼118,391.02元；12.2#贴砖吊篮12,000元；13.安全文明施工费38,653.93元；14.税金100,315.78元。 一审中，姚正凡主张案涉工程应增加人工费，增加金额为7,726,348.15元，其提交清单表所列增加事项为：1.1#楼的面积和地下室的面积以及1#楼阳台镂空阳台，安全防护措施费用1,843,614.25元；2.2#楼因设计变更增加费用1,941,505.80元；3.甲方施工项目应当分摊的钢管、塔吊等租金391,125.60元；4.姚正凡退场后甲方自行施工所产生的钢管、塔吊等的租金716,023元；5.三鼎公司占用姚正凡搭设的办公室一间费用4,400元；6.因甲方施工发生事故导致姚正凡从2015年5月7日至6月7日停工所产生的费用145,195.40元；7.三鼎公司未及时交付房屋及垫支款项所产生的利息2,548,000元；8.2015年6月1日至2015年7月1日停工损失104,484.10元。9.甲供材料用钢管等费用32,000元。姚正凡还提出2#楼干挂大理石是三鼎公司找人施工，支付的人工工资137,200元计入了给姚正凡拨付的工程款内，应当予以扣除。 一审中，三鼎公司还提交了《劳务公司停工前的人工费及其他费用垫支代付明细》，共计金额为566,809元，经质证，其中钢筋工67,000元已包含在双方签字确认核算的已经支付款930余万元内，姚正凡以及金宇公司法定代表人姚德阳签字同意发放或认可的为罗万金等临工工资9,750元、塔吊机械维修费2,950元、基础二次开挖费用60,990元、管理人员人工工资孙天浩15,000元、李强16,000元、杨正春8,000元、王钧5,000元、王飞15,000元（其余管理员工资未提供收条），外墙装饰人工费塔架人工费3万元、施工电梯拆除费15,000元，爬架租金5万元、塔吊租金1万元、另外其余的为三鼎公司未提供发放依据或姚正凡不予认可。上述款项中姚正凡认可或判决书确认的款项合计为237,690元。 原审认为，关于三鼎公司与金宇公司所签订的《建设工程劳务承包合同》的效力如何认定，是否符合撤销条件的问题。（一）姚正凡以金宇公司名义承建的由三鼎公司开发的阆中市华胥路华胥丽景苑项目工程中商业2号楼、住宅**楼及地下车库建筑工程，对外以金宇公司的名义与三鼎公司签订了建筑工程劳务承包合同，对内以金宇公司项目负责人的形式实施与三鼎公司的合同内容，自主经营、自负盈亏，其实质是姚正凡借用金宇公司资质与三鼎公司签订了建筑工程劳务承包合同，姚正凡与金宇公司之间是借用资质关系。理由为：1.合同签订过程中，姚正凡自已组织资金向三鼎公司交纳了履约保证金，三鼎公司也知晓是姚正凡缴纳的履约保证金，而在该过程中金宇公司并未向三鼎公司实际交纳履约保证金。2.姚正凡不是金宇公司的内部职工及在册项目经理，与金宇公司之间没有劳动关系，没有财务管理关系，姚正凡承接该工程为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，金宇公司未参与工程施工、管理。3.金宇公司认可其与三鼎公司所签订合同是姚正凡挂靠该公司所签订。4.阆中市人民法院（2016）川1381民初3420号民事判决以及南充市中级人民法院（2017）川13民终1975号民事判决、（2018）川13民终1037号民事判决均确认了姚正凡与金宇公司系挂靠关系的事实。综上，姚正凡与金宇公司之间系借用资质（挂靠）关系。其借用金宇公司的资质与三鼎公司所签订的《建筑工程劳务承包合同》无效。（二）一方面，合同变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，是对合同内容进行修改的行为，当事人有权通过协商变更合同内容，但合同变更应该发生在施工合同履行过程中，而非发生在合同的订立阶段或实施结束阶段。另一方面，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、一百四十八条、一百四十九条、一百五十条、一百五十一条对民事法律行为撤销情形进行了规定，撤销应基于重大误解、欺诈、胁迫或利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形致使民事法律行为成立时显失公平的情况下，当事人才能向人民法院或仲裁机构请求撤销。且撤销权行使的期限为当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。从姚正凡借用金宇公司资质与三鼎公司签订合同的情形来看，姚正凡不能举证其在签订该合同时符合法律规定的可以撤销的几种情形存在。姚正凡于2014年3月3日与三鼎公司签订合同，实施至2015年8月，如果合同显失公平，其在2015年8月前应当知道在合同实施过程中其利益受损，而其第一次提起诉讼的时间为2016年1月12日，在该次诉讼中并未提出撤销权请求，至本次起诉2017年9月13日才提出撤销权请求，其请求已经超过法律规定的时限。同时，其在诉讼中也未能举证证明其超过诉讼时效是因为有符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款（二）项规定情形的存在。故对姚正凡主张撤销或变更合同的理由不予采信，对其请求不予支持。 关于姚正凡是否为本案的实际施工人，其所主张的下欠工程款数额如何认定的问题。根据双方提交的证据，三鼎公司所开发的华胥丽景苑项目工程虽在名义上由金宇公司进行劳务承包，但其实际上由姚正凡承包并独自经营核算，姚正凡请求撤销变更的依据所提交的结算书也是姚正凡自行委托造价咨询，金宇公司并未参与，同时，多份判决也确认了姚正凡为案涉工程的实际施工人。姚正凡借用金宇公司的资质与三鼎公司签订的劳务承包合同虽被认定为无效，但由于案涉工程合同双方因在合同履行过程中发生争议，已实际解除，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，姚正凡有权请求按照合同约定支付工程价款,发包人也应当按照合同约定支付工程款。一审中，经姚正凡与三鼎公司核对，经一审确认的已支付工程款为9,088,822元（双方已经签字确认的支付9,307,544元-由三鼎公司保管出售房屋的售房款389,412元-姚正凡垫支67,000元+姚正凡认可或判决书确认的237,690元）。需要说明的是，三鼎公司用于抵偿工程款的五套房屋作为已经支付的款项已经结算在9,307,544元内，故三鼎公司持有将已经抵作工程款的房屋出售后的款项389,412元应当从已经支付款项中予以扣减。至于姚正凡主张的三鼎公司自行找人施工干挂大理石支出的人工工资费用应当扣减的问题，由于双方协议对该部分劳务的约定包含在姚正凡的施工范围内，姚正凡主张扣减不符合合同约定。姚正凡主张扣除的67,000元，是姚正凡自身垫付款项，应当从双方核对的支付金额中予以扣减。 根据合同约定及姚正凡实际施工情况，姚正凡应当获得的工程款数额包括：1.合同约定的价款扣减未完成工程部分的价款后的余额7,739,379.19元（1,066万元-2,920,620.81元）。对于未完成工程部分价款的认定，姚正凡申请了对未完成工程部分的造价鉴定，鉴定的未完成工程部分价款为3,059,590.52元。根据鉴定意见并结合双方所签订的合同，对于安全文明施工费38,653.93元及税金100,315.78元由于双方签订的协议中未对文明施工费的计算方式进行约定，也未对税金的承担进行约定，故不应当计入未完工程价款中，应当由三鼎公司自行承担。故在扣减上述费用项后，未完工程价款应为2,920,620.81元。2.对于姚正凡主张超出合同约定的协商建筑面积26650平方米部分的价款计算问题，由于双方在协议第三条承包范围第1条中约定“乙方应甲方要求对图纸设计的景观平台进行封闭工程，但增加的建筑面积部分，不计入承包范围中的面积计价”、同时在第六条工程价款第1条（2）中约定“乙方在实施过程中应甲方要求，将1号楼施工图中的景观平台进行改造成功能房，所增加的1484.56平方米，不进入工程承包面积结算”，同时对景观平台改造所增加费用约定为72,103元。故增加面积比约定面积超出的价款为70,278.40元〔395元/平方米×177.92平方米（住宅建筑面积18445平方米+地下车库建筑面积5717.48平方米-约定的住宅含地下室建筑面积22500平方米-约定的增加面积1484.56平方米）〕。上述两项合计为142,381.40元。3.停工损失（2015年5月6日至2015年6月1日）104,484.10元。姚正凡主张104,484.10元，包括塔吊司机工资7,500元、信号工3,500元、施工电梯司机工资7,500元、施工员管理工资2万元、安全员工资5,500元、项目负责人工资5,000元、钢管租金36,484.10元、塔吊租金9,500元、施工电梯租金9,500元，合计104,484.10元。4.应当退还的工程保证金40万元。上述各项合计为8,386,244.69元。结合姚正凡已经收取的工程款数额，姚正凡所已收取的工程款总额已经超出了其应当得到的数额。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回姚正凡的全部诉讼请求。案件受理费8,800元，由姚正凡负担。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，姚正凡不具施工资质，其借用金宇公司资质承建案涉工程，并以金宇公司名义与三鼎公司签订建筑工程劳务承包合同，三鼎公司对姚正凡为实际施工人的事实不持异议，双方签订的劳务承包合同因违反法律规定归属无效。姚正凡已完成的施工工程质量合格，姚正凡有权参照合同约定向发包方三鼎公司主张工程价款。本案中，双方明确约定合同价款为包干价，即对住宅及商业的劳务施工明确了包干单价，合同并明确约定考虑了市场价格变化因素，明确约定办理结算时对包干价不作调整。同时，双方对于因功能房改造等可能导致增加的施工量另行进行了价款约定。且签约时承包方系根据发包方提供的施工方案、施工图及市场风险等因素，认可了合同约定包干价款，亦并无证据证明发包人三鼎公司对施工方案及施工设计进行了变更。三鼎公司亦根据相关部门最终测定的建筑面积作为劳务价款的结算依据，而事实上该最终测定面积大于双方约定的施工面积，故姚正凡的实际权益并未因此受损。故原审参照合同约定包干价款及根据未完工程鉴定造价，对姚正凡应获劳务工程价款予以认定并无不当。同时，原审依据三鼎公司已经支付的劳务工程款及相关扣减款项，最终认定姚正凡已收取工程款总额已超出其应当收取的数额，具有事实和法律依据。对姚正凡关于“合同无效，应据实并按市场价认定劳务工程价款，且原审认定已付工程款额不当”的上诉意见，不予采纳。 三鼎公司对原判判决结果并无异议，其提出上诉请求，并不具有上诉利益。且根据现有证据，原判对相关事实认定并无不当。故对三鼎公司关于“原判认定事实部分不当”的上诉意见，不予采纳。 综上，上诉人姚正凡、三鼎公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,600元，由上诉人姚正凡负担8,800元，上诉人阆中市三鼎建设工程有限公司负担8,800元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十月二十一日 书记员  廖志宏