河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1277号上诉人（原审被告）：苏州金秾九鼎创业投资中心(有限合伙)，住所地江苏省苏州工业园区翠园路**商旅大厦****。负责人：康青山，该中心执行合伙事务委派代表。上诉人（原审被告）：烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心(有限合伙)，住所地烟，住所地烟台开发区长江路**公路大厦**楼**v>负责人：康青山，该中心执行合伙事务委派代表。共同委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业科学院棉花研究所，住所地安阳市开发区，住所地安阳市开发区黄河大道**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李付广，职务所长。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中棉种业科技股份有限公司，住所地郑州高新技术产，住所地郑州高新技术产业开发区科学大道** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马雄风，职务董事长。委托诉讼代理人：殷飞，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳中棉所科技贸易有限公司（原名河南省安阳中国农业科学院棉花研究所科技贸易公司），住所地安阳高新区黄河大道，住所地安阳高新区黄河大道西段路南tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：聂菊玲，职务总经理。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金海，男，1966年7月23日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告）：刘建功，男，1966年1月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告）：殷保明，男，1967年8月1日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告）：王路，男，1980年5月6日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：郭香墨，男，1949年7月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告）：贾澎，男，1970年8月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审原告）：李凯，男，1983年6月11日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审原告）：樊易，男，1967年11月27日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易共同委托诉讼代理人：殷飞，河南兴亚律师事务所律师。上诉人苏州金秾九鼎创业投资中心（以下简称苏州九鼎中心）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（以下简称烟台九鼎中心）因与被上诉人中国农业科学院棉花研究所（以下简称中棉所）、中棉种业科技股份有限公司（以下简称中棉种业公司）、安阳中棉所科技贸易有限公司（以下简称科贸公司）、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易（以下简称刘金海等八人）确认合同效力纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初1620号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1.中棉所、科贸公司庭审当天变更起诉事实，提出新的主张，认为《补充协议》需要经过主管机关审批，否则无效，上诉人询问其签订《补充协议》之时是否履行了审批手续，其当庭表示需要回去核实后答复，但事后上诉人一直未得到答复。庭审后上诉人向一审法院补充提交了证据，证明被上诉人书面承诺已经履行了相关审批手续。一审法院未对新证据组织质证，也未组织调查，即认定回购条款未经审批，程序不符合民事诉讼法规定。《补充协议》所设回购条款和业绩补偿条款是股权投资协议的一部分，被上诉人已经书面承诺履行了相关审批手续，因此股权投资条款和回购条款、业绩补偿条款必然是一并审批通过的。如果确实没有审批，显然是被上诉人欺骗上诉人投资，具有重大过错，上诉人有权追究被上诉人的赔偿责任，一审法院应当根据查明的情况向上诉人释明，一并予以审理。2.一审判决没有说清楚股权回购条款和业绩补偿条款到底是无效还是不生效，两个概念交替使用，逻辑混乱。如果是认定股权回购条款和业绩补偿条款违反《合同法》第四十四条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，因没有批准而不生效，上诉人则认为回购条款和业绩补偿条款没有违反《合同法》第四十四条规定。首先，证据证明被上诉人书面承诺履行了相关内部审批手续。其次，根据《企业国有资产法》第三十条、三十二条规定，无法得出本案股权回购和业绩补偿符合需要履行审批手续的结论，股权回购和业绩补偿不是独立发生的，是以上诉人的股权投资为前提的，是对上诉人股权投资的一种补偿，是双向的，《企业国有资产法》第三十条、三十二条规定的“重大投资”是单向的，两者有显著区别。《事业单位国有资产管理暂行办法》不是法律、行政法规，是部门规章，不是判断合同效力的依据。总之，对股权投资、回购和业绩补偿条款是否应当审批，以及审批的标准等均是被上诉人内部程序，没有法律和行政法规的依据。即使没有审批，也不应当导致合同无效，上诉人有权要求被上诉人按照投资协议和书面承诺完成全部审批手续，否则追究其赔偿责任。如果是认定股权回购条款和业绩补偿条款违反《公司法》第一百四十二条规定而无效，上诉人更不能认同。最高人民法院《全国法院民商审判工作会议纪要》法(2019)254号第5条规定:“[与目标公司“对赌”]投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判定是否支持其诉讼请求。”“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”显然要求目标公司回购股权并不会导致回购条款无效，仅涉及是否可以履行的问题。况且上诉人并未提出要求目标公司中棉种业科技股份有限公司回购股份，一审判决明显适用法律错误。即使回购条款和业绩补偿条款对中棉所、科贸公司、中棉种业公司不生效，对于其他参与对赌的股东完全有效。《补充协议》第6.3条约定各个被上诉人对于《补充协议》约定的义务和责任承担连带责任，刘金海等八人与科贸公司、中棉所的回购和补充责任都是独立的，各自独立承担责任。再则，股权回购和业绩补偿的义务是根据合同约定的，与出资比例无关，刘金海等八人是自愿参与对赌的，理应承担对赌责任。一审判决认为股权回购条款和业绩补偿条款对于其他自然人股东无效完全没有道理。3.二审期间，中国农业科学院的财务局于2020年4月23日答复上诉人关于本案的对赌协议和投资协议已经由中国农业科学院棉花研究所逐级上报中国农业科学院农业部和财政部，并在2014年10年29日获得财政部的审批，结合在一审期间提交的被上诉人的承诺书，说明被上诉人履行了相关内部的审批手续。一审法院在这个事实上有错误。中棉所、科贸公司答辩称：1.中棉所是国有事业单位、科贸公司是国有独资企业。中棉所、科贸公司签署涉及国有资产交易的协议应当经其上级国有资产监督管理部门审批和国有企业负责人集体讨论决定，这一事实对长期从事投融资事宜的苏州九鼎中心、烟台九鼎中心是明知的。其次，增资扩股事项已履行了上报审批程序，已按照相关规定上报中国农业科学院、农业农村部和财政部履行审批程序并获批准，2014年10月29日，财政部下发《财政部关于批复中棉种业科技股份有限公司国有股权管理方案的函》批准中棉种业公司进行增资扩股。2.补充协议未上报是因苏州九鼎中心、烟台九鼎中心强烈要求，且苏州九鼎中心、烟台九鼎中心已主动放弃补充协议约定条款。补充协议签订后，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心明确表示补充协议中所涉补偿条款属于对赌条款，根据中国境内上市的审核要求，中国证监会一是查实拟上市公司股东间、股东与公司之间或股东与实际控制人之间存在对赌协议，必然对中棉种业公司上市造成影响，如中棉种业公司无法上市，也就无法实现苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的投资目的。因此，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心在签署补充协议时要求相关协议当事人对补充协议予以保密，并要求中棉所、科贸公司等相关当事人不得上报及披露。同时也在补充协议中设置了自动失效条款，即自公司向中国证监会递交下正式申报材料时自动失效。自2012年12月以来，在中国证监会数次暂停接受IPO（A股上市）上市申报材料的背景下，2014年初，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心声称新三板挂牌也即将停止审核，要求中棉种业公司由原定的IPO上市调整为新三板上市。2014年5月30日，在苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的强烈要求及推动下，召开股东大会审议通过了《关于公司申请股票在全国中小企业股份并公开转让的议案》，2014年10月30日，中棉种业公司正式向全国中小企业股份转让系统（以下简称新三板股转系统）递交挂牌上市的申报材料，新三板股转系统是经国务院批准设立的全国性证券交易场所，接受中国证监会审核。2015年2月16日，中棉种业公司股票正式在新三板股转系统挂牌并公开转让，股票简称：中棉种业，股票代码：832019。2014年12月，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心分别向新三板股转系统出具了声明，该声明称本公司就公司所持公司股份与公司不存在任何形式的对赌协议或其他投资安排，可以证实，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心已经放弃了补充协议中的对赌条款，补充协议也已失效。3.关于苏州九鼎中心、烟台九鼎中心于开庭结束后提交的承诺函，其未在一审法院限定的举证期内提交，一审法院未对该证据组织质证合法，该承诺函针对协议出具，并非针对补充协议出具。4.依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，未生效的合同并非判决形式的一种，未生效合同属于无效合同的一种形式。依据补充协议的约定，对于中棉所和科贸公司而言，无论股权回购和业绩补偿，中棉所、科贸公司必然运用国有资金进行回购或补偿，必然涉及国有资产进行交易，因此，适用《企业国有资产法》第三十条、第三十二条的规定正确。5.刘金海等8位自然人与科贸公司是不可分割的整体，补充协议对科贸公司无效当然对刘金海等八人无效。首先，科贸公司与刘金海等八人作为共同丙方的原因是在苏州九鼎中心、烟台九鼎中心入股前，科贸公司与刘金海等八人是中棉种业公司的原股东，刘金海等八人是中棉种业公司的原高管，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心在签署补充协议时，要求刘金海等八人作为一个整体签署协议，由科贸公司作为代表参与谈判，刘金海等八人实质未参与谈判。其次在补充协议中约定丙方对补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任，再次对刘金海等八人而言，其与科贸公司作为补充协议的共同丙方，具有不可分性。第四，从中棉种业公司的股权比例结构来看，刘金海等八人的股份极少，如刘金海等八人承担如此大额的回购责任势必不具有可履行性且对刘金海等八人明显不公。6.中国农业科学院的财务局于2020年4月23日对上诉人的答复中，明确针对上诉人参与中棉种业增资扩股事项的管理方案，双方签订的补充协议俗称对赌协议，苏州烟台九鼎对中棉种业投资的目的就是为了中棉种业实现上市，但是中国证监会明确规定上市公司如存在对赌协议是不可能完成上市的。当时签订补充协议的时候苏州烟台九鼎对此明确要求不能上报披露，因此本案所涉及的对赌条款是没有进行上报程序的。中棉种业公司、刘金海等八人：同中棉所的答辩意见。中棉所、中棉种业公司、科贸公司、刘金海等八人的一审诉讼请求：1.请求确认原、被告之间于2013年9月5日签订的《中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》中有关回购股权及业绩补偿条款无效；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2013年，原、被告签订《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议》，2013年9月5日，原、被告又签订了《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》。被告苏州九鼎公司、烟台九鼎公司为甲方，原告中棉种业公司为乙方，原告科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易为丙方，原告中棉所为丁方。该《补充协议》第二条关于退出约定以下内容：2.1退出安排2.1.1除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果:(1)乙方任意一年的实际的净利润低于承诺利润指标的百分之七十(70％)以上；或者(2)乙方任意一年度的销售收入同比下降百分之十(10％)以上；或者(3)除遇国家或地方出台、修订相关法规除外，乙方被取消免征所得税的优惠政策；或者(4)乙方因受行政处罚等导致乙方无法上市，或丙方和实际控制人放弃上市等行为；或者(5)乙方2015年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者(6)乙方2016年12月31日前没有完成挂牌上市；或者(7)乙方及/或丙方及/或实际控制人出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使2015年12月31日前提交发行上市申报材料并获受理或2016年12月31日前完成挂牌上市的目的无法实现；或者(9)甲方根据法律规定或者合伙协议的约定应被终止与清算；或者(10)甲方因必须遵守强制性法律法规的要求转让股权的。则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方或实际控制人回购甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人承诺予以回购，回购价取以下二者之高者：(1)回购价款＝投资款参仟陆佰万元(3600万元)×(1+10％n)-甲方届时因己转让部分乙方股权所取得的收入-甲方已经取得的分红。(2)回购价款＝甲方要求乙方或丙方或实际控制人回购的股权数×受让时点之上月底乙方的每股净资产-甲方已经取得的分红2.1.2除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果出现以下任何一种情况：(1)乙方、丙方未能在2014年6月30日之前完成规范乙方及其分、子公司人员独立性问题；或者(2)乙方、丙方未能在2014年6月30日之前完成解决乙方及其分、子公司资产(包括不限于土地、房产)的规范性和独立性问题；或者(3)乙方、丙方未能在2014年6月30日之前根据《增资扩股及股权转让协议》第4.9.5、4.9.6、4.9.7条的约定完成增资后续事项；或者(4)乙方董事会决议乙方在境外上市而甲方就此决议持反对意见的。甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方或实际控制人回购甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人承诺予以回购，回购价款取以下二者之高者:(1)回购价款＝投资款叁仟陆佰万元(3600万元)×(1+15％*n)-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入-甲方已经取得的分红；(2)回购价款＝甲方要求乙方或丙方或实际控制人回购的股权数×受让时点之上月底乙方的每股净资产-甲方已经取得的分红。2.1.3如果出现以下任何一种情况(1)丙方和实际控制人或其实际控制的其他方投资、经营任何与乙方主营业务相同者相关的其他业务或企业；或者(2)实际控制人发生变化，或者实际控制人不履行或不能履行其管理控制乙方的义务，或者乙方及/或实际控制人及/或乙方的董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规情形，或涉嫌犯罪被纪委、司法机关要求协助调查或者立案侦查；或者(3)乙方和实际控制人出现重大诚信向题，尤其是在本协议签署后乙方出现甲方不知情的账外销售收入时；或者(4)乙方控股股东、实际控制人、及他们的关联公司进行有损于乙方或者甲方的重大交易或重大担保行为；或者(5)乙方董事、监事、高级管理人员发生重大变化(但基于正常经营发展需要而进行的计划内人事变动不在此列)；或者(6)乙方的核心业务发生重大变化；或者(7)若乙方满足投资人认可的中国证监会及证券交易所的发行上市条件，且甲方同意上市的情况下，而乙方的控股股东、实际控制人不同意进行首次公开发行；或者(8)乙方在经营过程中严重违反乙方章程、增资扩股及股权转让协议及本补充协议的有关规定，违规经营致使甲方及/或乙方受到严重损失的；或者(9)乙方被托管或进入清算或进入破产程序；或者(10)乙方三分之二以上员工离职或者无法继续履行职务，或因乙方的经营状况或资产构成等发生重大不利变化，或因乙方被依法处罚而导致无法经营；或者(11)乙方或其控股股东、实际控制人、乙方的董事、监事和高级管理人员存在违反《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等与上市相关的法律法规规定的行为或情况的；或者(12)如果增资扩股及股权转让协议第9.1.2条第(2)款约定的情形出现，即截至2012年12月31日或2013年3月31日的实际净资产额、或者2010年、2011年、2012年任一年度的实际主营业务收入或者该三年的实际净利润总额低于增资扩股及股权转让协议第2.1条约定的对应金额，且任一差额达到增资扩股及股权转让协议第2.1条约定的对应金额的10％的；或者(13)乙方产生给上市造成任何重大障碍的其他变化；或者(14)乙方、丙方未能按照《增资扩股及股权转让协议》第4.9.1条的约定完成增资及股权转让完成后的后续事项；或者(15)乙方、丙方、丁方违反本协议项下之义务、陈述、保证或承诺，且甲方认为重大者。则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方或丙方或实际控制人回购甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人承诺予以回购。回购价格应保证甲方本次投资的年投资收益率不低于百分之二十(20％)，具体按照以下公式确定：回购价款＝投资款叁仟陆佰万元(3600万元)X(1+20％＊n)-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入-甲方己经取得的分红。2.1.4甲方派出董事保持相对稳定，如果：(1)甲方派出的董事发生重大违法违规情形，或涉嫌犯罪被纪委、司法机关要求协助调查或者立案侦查；或者(2)甲方派出的董事存在违反与上市相关的法律法规规定的行为或情况的。甲方应及时更换董事并消除上市的不良影响。2.1.5本补充协议第2.1.1条、第2.1.2条和第2.1.3条中所述受让最迟在甲方通知要求回购之日起三(3)个月内执行完毕。其公式中，n代表甲方持有股权的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束(n精确到月，如两年三个月n＝2.25)。如果在甲方根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条和2.1.3条通知要求回购起三个月内，上述回购未能执行完毕(以乙方足额支付根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条和2.1.3条所列公式计算出的受让价款为准)，则就乙方或丙方或丁方逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率30％加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300/365×30％。2.2其他2.2.1如果乙方或丙方或实际控制人不能按照上述第2.1条要求受让甲方所持股权，乙方及/或丙方及/或实际控制人应当在回购期满之日起三十(30)日内将乙方全部可分配利润(不超过甲方应得的回购款)一次性全部分配给甲方，如果乙方及/或丙方及/或实际控制人因法律障碍等客观原因确实无法实现将全部可分配利润均分配给甲方，则应按照法律规定和乙方公司章程的约定，将全部可分配利润一次性分配给全体股东，丙方和实际控制人应当将得到的全部利润(不超过甲方应得的回购款)支付给甲方。但该等分红不影响乙方、丙方及实际控制人等的回购义务的继续存在。2.2.2如果乙方或丙方或实际控制人不能按照上述第2.1条要求回购甲方所持股权，甲方还可以选择向第三方转让股权，但应提前通知丙方和实际控制人，丙方和实际控制人对甲方所转让的股权在同等条件下具有优先受让权。甲方因此向第三方转让股权时，根据买方需要，可要求丙方和实际控制人也必须办理相关的股权转让审批程序，以甲方转让的同等条件转让一部分股权，转让股权的比例的最小值为51％与甲方持有的乙方股权比例总额之间的差额。2.2.3甲方按照第2.2.2条的约定对外转让股权，或者甲方变成乙方第一大股东后对外转让股权，则不受增资扩股及股权转让协议中关于股权转让约定的限制。2.2.4甲方对外转让其持有的乙方股权时，甲方可以选择决定本补充协议约定的甲方权利及其他相关条款延续至受让方，其他各方须予以配合，如果其他各方不予配合，甲方可以自行继续行使该等权利，也可以将该等权利授权给受让方直接行使。2.2.5如果甲方因乙方在2015年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理而退出，且在甲方退出后一(1)年内乙方提交了发行上市申报材料，且最终上市成功，甲方因此存在机会损失的，丙方和实际控制人须在乙方上市日起第13个月月末对甲方予以补偿，补偿金额为假设甲方继续持有乙方股票直至可流通后第三个交易日末的市值减去甲方提前退出实际获得的资金。另查明，原告中棉所为一家从事棉花、小麦育种研究的事业单位法人，原告科贸公司为非自然人投资或控股的法人独资，其股东为原告中棉所，《补充协议》的签订未经上级国有资产监督管理部门批准。原告中棉种业公司为被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的投融资目标企业。原告刘金海等八位自然人与科贸公司作为共同丙方在《补充协议》中签字。一审法院认为，依法办理批准手续才生效的合同，应当办理批准手续，并且合同不得违反法律、法规的强制性规定，否则为无效合同。本案中，对原告中棉种业公司而言，其作为被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的投资目标方，案涉股权回购条款违反了法律禁止性规定，应当认定为无效。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定“公司不得收购本公司股份”，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心与本案原告签订的股权回购条款违反了上述法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。对本案原告中棉所、科贸公司而言，如其按照《补充协议》约定的计算公式受让股权必然动用国有资产，因此，《补充协议》约定的股权回购条款实质为国有资产处置条款。依据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”。第三十二条：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定”。《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条：“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置”。以上规定的文义和立法目的是国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，原告科贸公司由原告中棉所投资或控股，原告中棉所系事业单位法人，科贸公司、中棉所签订的该《补充协议》未经上级国有资产监督管理部门批准，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，涉案《补充协议》中股权回购条款应当为未生效条款。对原告刘金海等八人而言，其与科贸公司作为《补充协议》的共同丙方，具有不可分性，《补充协议》中相关股权回购条款对科贸公司无效，对原告刘金海等八人也应无效。首先，原告科贸公司与原告刘金海等八位自然人为共同丙方在《补充协议》签字确认，其权利义务及责任承担方式是统一的，《补充协议》中的股权回购条款中并未分别对原告科贸公司及八位自然人权利、义务及责任承担方式进行区分描述和约定，而是统称刘金海等八人其为丙方，丙方中刘金海等八人和一个单位法人作为一个统一的合同当事人对该回购义务与乙方、丁方承担连带责任。该补充协议中股权回购条款对原告科贸公司无效，对原告刘金海等八人也应无效。其次，原告科贸公司是原告中棉种业公司的第一大股东，原告中棉所是原告中棉种业的实际控制人，原告刘金海等八人对于中棉种业的投融资方式及经营策略无法起到主导性作用。再次，被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心及原告科贸公司是原告中棉种业公司的大股东，原告刘金海等八位自然人在原告中棉种业公司的股权比例相对较小，现该股权回购条款对原告中棉所和科贸公司因未经上级主管部门审批而未生效，故股权回购条款应对原告刘金海等八人无效。综上，原告中棉所、中棉种业公司、科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易与被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心之间签订的《补充协议》中相关股权回购及业绩补偿条款因违反法律禁止性规定且未经上级国有资产监督管理部门的批准而无效。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十二条、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：确认原告中国农业科学院棉花研究所、中棉种业科技股份有限公司、安阳中棉所科技贸易有限公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易与被告苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙）于2013年9月5日签订的《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》中相关股权回购及业绩补偿条款无效。案件受理费100元，由被告苏州金秾九鼎创业投资中心、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心负担。本院审理期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏州九鼎中心、烟台九鼎中心提交了中国农业科学院财务局的答复一份，用于证明增资扩股各项管理方案已经农业部、财政部审批。中棉所、科贸公司、刘金海等八人的质证意见为：对证据真实性无异议。但是增资协议和补充协议是分开签订的，因为增资协议是必须要履行上报程序，如不上报苏州九鼎中心、烟台九鼎中心无法完成对中棉种业公司的增资。而补充协议是必须不能批露的，增资目的是为了上市，如有对赌协议中棉种业无法完成上市，所以应苏州九鼎中心、烟台九鼎中心投资时的要求补充协议并没有进行上报。本院依职权向中国农业科学院财务局发函，要求对补充协议是否经过审批进行回复，中国农业科学院成果转化局向本院复函，内容为：1.苏州九鼎中心、烟台九鼎中心参与的增资扩股事项的国有股权管理方案，由中棉所按国有资产管理的有关规定逐级上报中国农业科学院、农业部和财产部，并于2014年10月29日获财政部审批；2.补充协议中棉所已启动上报程序，后投资人要求撤回，补充协议未进行审批程序，因此未通过财政部审批。苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的质证意见为：1.审批流程由中棉所负责发起的说法属实；2.补充协议由中棉所发起过审批流程的事实也无异议；3.对投资人要求撤回，补充协议未进入审批程序，未通过财政部审批有异议，所谓的投资人是否指苏州九鼎中心、烟台九鼎中心？苏州九鼎中心、烟台九鼎中心从未提出撤回补充协议的审批，补充协议涉及苏州九鼎中心、烟台九鼎中心退出，是投资的核心和关键，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心没有理由要求撤回审批。要求法院请求中国农业科学院成果转化局出具投资人要求撤回审批的相关证据。中棉所、科贸公司、刘金海等八人对该证据没有异议。本院认为，中国农业科学院成果转化局出具的复函盖有公章，是其经过调查后作出的，本院予以采信。本院查明，补充协议第三条特别条款的效力，3.1条约定：鉴于本次增资完成后，乙方将尽快启动在境内证券交易所上市的工作，为符合有关境内上市的审核要求，各方一致同意，本补充协议第二条约定自公司向中国证监会递交正式申报材料时自动失效；若乙方中止或放弃上市计划，或者乙方上市申请被否决，或者乙方申报材料被撤回，或者上市申请文件提交之日起十二（12）个月内尚未取得证券监管机构核准上市的批文，则该等条款的效力即自行恢复，且对失效期间的甲方的本补充协议第二条相应权益具有追溯力，有关期间自动顺延。甲方根据上市申报进度等情况书面同意暂缓前述权利自动恢复除外。第六条6.2条约定除非文中另有所指，否则本补充协议所使用的词语在本补充协议中的含义与协议中的定义一致。其他本补充协议未规定的有关的事宜，适用协议的规定。协议中对上市的定义为，指在国内主板、中小板或创业板公开发行股票并上市。新三板股转系统是新国务院批准设立的全国性证券交易场所，全国中小企业股份转让系统有限责任公司为其运营管理机构，该公司于2012年9月20日注册成立。股票在新三板股转系统挂牌的公司为非上市公众公司，接受中国证券监督管理委员会的统一监督管理。2014年5月30日，中棉种业公司召开临时股东大会，会议表决通过了公司股票在新三板股转系统挂牌并公开转让相关事宜的议案，决定在新三板股转系统挂牌并公开转让。2015年2月16日，中棉种业公司股票正式在新三板股转系统挂牌并公开转让。双方签订的协议于2014年10月29日通过财政部审批，补充协议中棉所已启动上报程序，经投资人的强烈要求撤回，未进入审批程序，未通过财政部审批。增资扩股前科贸公司及刘金海等八人持有中棉种业公司股份比例：科贸公司33.6894%、刘金海8.2169%、刘建功4.1085%、郭香墨1.1832%、贾澎1.6436%、王路2.8332%、殷保明4.2925%、李凯5.7518%、樊易0.2301%；增资扩股后，科贸公司29.2857%、刘金海7.1429%、刘建功3.5714%、郭香墨1.0286%、贾澎1.4286%、王路2.4629%、殷保明3.7314%、李凯5%、樊易0.2%。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。补充协议中，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心为甲方，中棉种业公司为乙方，科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易为丙方，中棉所为丁方。该补充协议第二条约定，在达不到约定的条件时，乙方、丙方、丁方应回购甲方的股份，该条约定的乙方回购甲方股份违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定的公司不得收购本公司股份的强制性规定，甲方也未提供证据证明符合除外情形，故乙方回购甲方股份的约定无效。关于该条中丙方、丁方回购甲方股份的约定效力问题，首先该条约定的乙方、丙方、丁方回购甲方股份是不可分割的整体，其次，乙方回购甲方股份的约定的效力势必影响丙方、丁方在签订合同时的真实意思表示，故该条中丙方、丁方回购甲方股份的约定也无效，即该条无效。一审法院在本院认为论述丙方、丁方回购甲方股份的约定未生效不当，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。综上所述，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由苏州金秾九鼎创业投资中心、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年十月十二日书记员  邢露露