湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终336号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚茂超，绰号“超超”，男，1975年11月1日出生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，初中文化，农民，住湖南省新晃侗族自治县。曾因犯盗窃罪于2014年11月13日被新晃侗族自治县人民院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2017年1月3日被新晃侗族自治县人民院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2018年10月12日被新晃侗族自治县人民院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2018年11月27日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年10月25日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕，现羁押于新晃侗族自治县看守所。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控的原审被告人姚茂超犯贩卖毒品罪一案，于二0二0年八月五日作出（2020）湘1227刑初76号刑事判决书。原审被告人姚茂超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2019年10月9日至10日期间，被告人姚茂超先后四次贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄某。具体犯罪事实如下：1、2019年10月9日10时许，吸毒人员黄某通过微信联系被告人姚茂超购买毒品海洛因，被告人姚茂超同意，黄某通过微信转账的方式向被告人姚茂超转账人民币93元，随后被告人姚茂超在新晃侗族自治县晃州镇“舞水星城酒店”贩卖毒品海洛因约0.1克给吸毒人员黄某；2、2019年10月10日8时许，吸毒人员黄某联系被告人姚茂超购买毒品海洛因，被告人姚茂超同意，黄某通过微信转账的方式向被告人姚茂超转账人民币90元，被告人姚茂超收到黄某的转账后，便将包装好的毒品海洛因约0.1克安排吴某2（另案处理）在新晃侗族自治县晃州镇“舞水星城酒店”门口交给吸毒人员黄某；3、2019年10月10日11时许，吸毒人员黄某通过微信联系被告人姚茂超购买毒品海洛因，被告人姚茂超同意，黄某通过微信转账的方式向被告人姚茂超转账人民币90元，被告人姚茂超收到黄某的转账后，便将包装好的毒品海洛因约0.1克安排吴某2（另案处理）在新晃侗族自治县晃州镇“舞水星城酒店”门口交给吸毒人员黄某；4、2019年10月10日18时许，吸毒人员黄某通过微信联系被告人姚茂超购买毒品海洛因，被告人姚茂超同意，黄某通过微信转账的方式向被告人姚茂超转账人民币70元，随后被告人姚茂超在新晃侗族自治县××镇××街××号附近贩卖毒品海洛因约0.1克给吸毒人员黄某；以上四次被告人姚茂超贩卖给吸毒人员黄某的毒品海洛因，均被吸毒人员黄某吸食。2019年10月12日13时许，新晃侗族自治县公安局巡特警大队民警巡逻至新晃侗族自治县晃州镇“佳慧超市”门口路段时，发现被告人姚茂超形迹可疑，对其进行询问时，其自称近期刚吸食毒品冰毒和海洛因。巡特警依法口头传唤被告人姚茂超至新晃侗族自治县公安局执法办案区后，将被告人姚茂超移交新晃侗族自治县公安局禁毒大队处理，公安民警当场对被告人姚茂超进行人身检查，依法从被告人姚茂超左侧裤子口袋里面提取到1个白色塑料口袋封装的海洛因疑似物；在其随身挎包内提取到1坨用白色塑料封口袋包装的海洛因疑似物、一把黑色外壳的电子秤、一个四方小铁盒，铁盒内有数个用塑料口袋封装的海洛因疑似物和冰毒疑似物；一部手机串号为35947408194××××的苹果手机：；挎包的钱夹内提取到被告人姚茂超本人的身份证一张、吴言德身份证一张、银行卡数张。经称量，海洛因疑似物净重21.51克、冰毒疑似物净重1.09克。经怀公物鉴（理化）字［2019］0222-1号检验报告鉴定，从查获的毒品疑似物送检的检材中检出海洛因成分、甲基苯丙胺成分。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认为：被告人姚茂超违反国家对毒品管理的法律法规，多次贩卖毒品给他人，非法贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺共计23克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人姚茂超身上被缴获的毒品22.6克尚未流入社会造成危害，在量刑时酌情从轻处理。被告人姚茂超曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。该院据此判决：一、被告人姚茂超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；二、对被告人姚茂超的违法所得343元，予以追缴，上缴国库；三、扣押在案的毒品海洛因、甲基苯丙胺22.6克，由扣押机关依法予以销毁，扣押在案的未随案移送的被告人姚茂超的作案工具苹果手机一部、电子秤一把，予以没收，由扣押机关处理。原审被告人姚茂超上诉称：在没有微信聊天记录、没有监控视频、现场无第三方证人的情况下认定姚茂超四次贩卖毒品给黄某，缺乏事实依据，不能认定姚茂超贩卖毒品给黄某；从姚茂超身上搜出的毒品是用于自吸，最多只能定非法持有毒品罪。经审理查明：湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定上诉人姚茂超犯贩卖毒品罪的事实成立，主要事实没有出入，予以确认。上述事实，有一审庭审查证属实的下列证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书、户籍资料等，证明2019年10月12日，新晃侗族自治县公安局禁毒大队民警从巡特警大队民警手中接收吸毒嫌疑人一名，经对其进行人身检查，从其身上搜出毒品疑似物21.85克和电子秤、手机、身份证、银行卡等物品，并查明此人叫姚茂超；新晃侗族自治县公安局于2019年10月15日决定对该案立案侦查；查明姚茂超的基本身份信息，证明姚茂超出生于1975年11月1日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄；2、到案情况说明、人身检查笔录、检查时的照片、扣押决定书，证明2019年10月12日13时许，新晃侗族自治县公安局巡特警大队民警巡逻至新晃侗族自治县晃州镇“佳慧超市”门口路段时，发现姚茂超形迹可疑，对其进行询问时，其自称近期刚吸食毒品冰毒和海洛因。巡特警依法口头传唤姚茂超至新晃侗族自治县公安局执法办案区后，将姚茂超移交新晃侗族自治县公安局禁毒大队处理，禁毒大队民警当场对姚茂超进行人身检查，从其身上搜出疑似毒品海洛因、冰毒20余克以及其他物品，办案民警对人身检查情况和查出的物品进行了拍照，并决定对查获的物品开列清单进行扣押、封存；3、称量、取样笔录及照片等，证明2019年10月12日，新晃侗族自治县公安局民警对从姚茂超进行人身检查时搜出的海洛因、冰毒疑似物进行当场、当面称量，经称量，海洛因疑似物净重21.51克、冰毒疑似物净重1.09克，并全部当场取样送检，在称量、取样过程中拍摄有37张照片；4、怀公物鉴（理化）字【2019】0222-1号检验报告，证明从姚茂超身上查获的毒品疑似物送检的检材中检出海洛因成分、甲基苯丙胺成分；5、晃公（禁）公检【2019】0298号现场检测报告书及姚茂超的尿检照片，证明2019年10月12日，新晃侗族自治县公安局对姚茂超尿液现场检测，结果为二乙酰吗啡、甲基安非他明呈阳性；6、现场勘验笔录、现场照片、现场图，证明本案贩卖毒品的中心现场位于新晃侗族自治县晃州镇“舞水星城酒店”313号房间及酒店附近；7、姚茂超与黄某的微信转账支付交易明细、通话详单，证明（1）2019年10月9日10点48分，黄某通过微信向姚茂超转账93元：2019年10月10日9点11分，黄某通过微信向姚茂超转账90元；2019年10月10日11点33分，黄某通过微信向姚茂超转账90元；2019年10月10日18点50分，黄某通过微信向姚茂超转账70元，共计四次的转账记录；（2）2019年10月9日17时05分49秒，被告人姚茂超与吸毒人员黄某有电话联系；8、提取笔录，证明姚茂超分别与杨国、“飞仔”、黄某等人有过多次微信交易记录和大量的微信聊天记录，期中很多属于贩卖毒品常用聊天用语，2019年10月6日09时52分至10月10日18时50分期间，吸毒人员黄某除本案四次给姚茂超微信转账外，还有向姚茂超微信转账的记录。9、晃公（禁）决字【2019】0237号新晃侗族自治县公安局公安行政处罚决定书，证明2019年10月13日姚茂超因吸食毒品被新晃侗族自治县公安局决定行政拘留15日；10、新晃侗族自治县公安局禁毒大队出具的姚茂超戒毒信息、晃公（禁）毒瘾认字（2019）第65号吸毒成瘾认定意见书，证明姚茂超自2004年1月1日被录入吸毒人员信息后多次被强制戒毒或行政拘留，现已吸毒成瘾严重；11、银行交易明细，通过对姚茂超在新晃建设银行开户的卡号为6217********的银行卡、在新晃工商银行开户的卡号为6212********的银行卡、在新晃农商行开户的卡号为6230********的银行卡、在中国邮政银行新晃支行开户的卡号为6217********的银行卡从2018年1月1日至2019年10月22日的交易流水及对方信息的查询，证明姚茂超使用财富通、支付宝、微信与银行卡绑定的方式进行资金管理和消费，与本案的支付方式能相互印证；12、姚茂超的开房记录，证明2019年10月7日至10月12日，姚茂超以袁辉映的名字在新晃县“舞水星城酒店”开房，先后入住8403、8405、8313房间的事实，与姚茂超在该时间段、在该地贩卖毒品的事实相互印证；13、新晃侗族自治县人民法院（2014）湘1227刑初101号、（2016）湘1227刑初153号、（2018）湘1227刑初142号三份刑事判决书、（2018）湘1227刑执188号芷江县看守所刑满释放证明书，证明姚茂超因犯盗窃罪，2014年11月13日被新晃侗族自治县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪，2017年1月3日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪，2018年10月12日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2018年11月27日刑满释放；14、吴某1、潘某、吴某2视频截图及辨认，证明（1）2019年10月10日，吸毒人员黄某在舞水星城酒店门口与吴某2两次碰面的事实；（2）2019年10月，姚茂超住在新晃县“舞水星城酒店”期间，先后有吴某1、潘某、杨国、姚宁、“卡宝”、“钟权”、“羊毛”等人进出姚茂超所住房间。15、证人李某的证言及辨认笔录，证明2019年10月10日上午9时左右，李某驾驶出租车在新晃县新华书店旁边的种子公司搭乘一个有点矮胖的男子，脸有点圆，身高大概160厘米左右，当时身穿横条纹的长袖毛线衣，下身穿牛仔裤，穿拖板鞋。该男子说要到“舞水星城酒店”。到了“舞水星城酒店”正对面的那个监控下面，该矮胖男子喊李某等他，他就下车和一个高瘦的男子碰面、那个高瘦的男子大概身高170厘米多点，身穿牛仔衣服，里面衣服是白色，当时李某调头瞥了一眼，高瘦男子给了矮胖男子一个东西，但具体是什么李某没看清楚，两人见面不到10秒，然后矮胖男子就又搭上李某的车回到种子公司。经过办案民警依法组织混合辨认，李某能够辨认出矮胖男子就是黄某；16、证人潘某的证言，证明2019年10月几号，潘某连续两日到新晃县“舞水星城酒店”姚茂超所住的房间。第一次是一天凌晨一点钟左右，潘某与姚茂超、杨国、及一年轻女子（有点像姚茂超的情人）在外宵夜后回到姚茂超所住的“舞水星城酒店”405房间，在房间看到“钟权”在吸毒，另一陌生男子在床上玩手机，潘某在房间坐了大约10分钟就走了；第二次是次日早上10点钟左右，姚茂超发微信给潘某要潘某去他住的“舞水星城酒店”313房间，潘某进房间后看见“卡宝”、“钟权”、“羊毛”、吴某1等人在玩手机，喊潘某来是要潘某打听“大头”的下落。后面潘某听到姚茂超的手机响了，有人电话联系姚茂超购买毒品，潘某听不出跟他联系的人是谁，姚茂超没有告诉别人他住哪间房，也不让购买毒品的人上来。他都是让“卡宝”、“羊毛”下楼送毒品。姚茂超给他们一点“跑腿费”，具体多少我不清楚；17、证人姚某的证言，证明她与姚茂超系亲姐弟关系，姚茂超曾多次以生活开支为由向姚某借钱的事实；18、证人吴某1的证言，证明2019年10月初，姚茂超住在新晃县“舞水星城酒店”时，吴某1多次去找姚茂超玩。在玩的时候听见有人联系姚茂超购买毒品，他就喊在房间里面的吴某2（外号叫“卡宝”）去帮他送到楼下交给前来购买毒品的人。吴某2经常进进出出的，他多数是帮姚茂超送毒品到“舞水星城酒店”楼下去交给其他来买毒品的吸毒人员，吴某2刚从海南回来，没有什么事情做，于是他就跟着姚茂超做事，吴某2将毒品递给买毒品的吸毒人员后，会把钱带回来交给姚茂超，姚茂超会从中拿几十元钱给吴某2。我印象深刻的有一个叫黄某的吸毒男子多次向他电话联系购买毒品海洛因的事情。姚茂超被抓的前几天，姚茂超给了我1900元的现金喊我去帮他换成微信红包，我接过他的钱准备出去的时候，他接到了黄某给他打来的电话，在电话里面黄某讲要买100元左右的海洛因，姚茂超讲可以。2019年10月9日17时，吴某1在家里通过微信将1900元钱转给了姚茂超，这钱是做什么吴某1不清楚，只是帮忙。吴某1还知道有一个外号叫“大头”男子的老婆向姚茂超也购买过毒品海洛因，还有一个叫“杨精武”的男子向姚茂超也购买过毒品海洛因。姚茂超自己不去送毒品是因为有人帮他跑腿，他也就没有必要自己去送，自己送也不安全。吴某2现在又不吸食毒品，吴某1听吴某2说过，大概意思是：“我现在又不吸食毒品，被抓到的话死活不认账就不会有事，也关不到我。”姚茂超也吸食毒品海洛因，所以他也怕出去被抓住后强戒。当时来过姚茂超房间的人，吴某1知道的有潘某、杨毛、杨国、杨国的女朋友、钟传、姚宁、“大头”的老婆，有的吴某1叫不出名字。他们来姚茂超的房间也是来找姚茂超玩的，有的可能是来找姚茂超买毒品吸食的，虽然我们都在房间里面，但他们要是交易还是躲在厕所里面交易的，不让看见。姚茂超用于购买毒品的钱的来源，吴某1也不太清楚，但知道他向他姐姐借过钱，借了多少吴某1就不清楚了；19、证人黄某的证言及辨认笔录，证明2019年10月10日黄某先后三次向姚茂超购买毒品，所以印象比较深刻，过了两天黄某得知姚茂超被抓了。其中2019年10月10日上午9点钟，黄某因毒瘾发作了，就通过微信联系姚茂超，问他在哪里，他讲在“舞水星城酒店”，我讲要买100元的毒品海洛因，他讲好的，你过来拿就是了，我就给他通过微信转账了90元钱给他，我到了“舞水星城酒店”门口后，我就发信息给他，姚茂超就喊我到楼下等，他讲到时会有人送下来给我，我讲可以，等了一会，就有一个年轻的女子朝我走来并把一个用红色塑料口袋包装的海洛因递给我，我接过海洛因包子就离开了。到了中午，我的毒瘾又犯，然后我再次联系姚茂超购买海洛因吸食，他还是喊我去“舞水星城酒店”找他，当时是打的士去的，到了酒店门口后，我就把90元钱通过微信支付给姚茂超，随后，看见一个叫“卡宝”（吴某2）的吸毒前科男子朝我走来，我意识到他就是姚茂超叫来的那个人，我也朝“卡宝”走过去，我们两人见面后，“卡宝”就把手里一个东西交给我，我得到东西后就转身离开回家了，那个男子也自己回酒店去了。到了下午6点钟左右，我从我妈那里骗得70元钱，我联系姚茂超购买海洛因，并把70元钱通过微信方式转发给他，他还是喊我去“舞水星城酒店”门口去等他，我到了后，没有过多久就看见又是“卡宝”下楼出酒店大厅来到外面，我知道又是姚茂超喊他给我送海洛因的，这次我朝他走过去，两人靠近以后他就把海洛因递给我，我拿到后转身就离开了，他也转身回去了，我得到海洛因后回到家中吸食了。姚茂超一般喊我到酒店及附近等他，到了以后有人送来。我还向姚茂超买过很多次，基本上我手机微信给他转钱就是向他购买毒品海洛因来吸食的，有的时间久了，需要通过微信的转账记录才能想起。经过辨认，“卡宝”吴某2就是两次帮助姚茂超将毒品海洛因送到黄某手中的那个人；2019年10月9日至2019年10月10日向黄某贩卖毒品的就是姚茂超；20、证人吴某2的证言及辨认笔录，证明吴某2不承认贩毒，承认和姚茂超只是朋友关系，是一个村的。2019年10月10日左右，吴某2去“舞水星城酒店”找姚茂超玩，吴某2在姚茂超房间住了两天。期间有一天中午，吴某2下楼在酒店门口碰到黄某，彼此只聊了几句就分开了。经过公安局办案民警依法组织混合辨认，吴某2指认照片所对应的人就是姚茂超（外号“超超”）和吸毒人员黄某；21、原审被告人姚茂超的供述与辩解及辨认笔录，供认2019年10月12日，新晃侗族自治县公安局民警从姚茂超身上搜出海洛因、冰毒共计22.6克，都是用于个人吸食；而黄某微信转账给姚茂超，是我（姚茂超）向他（黄某）借钱玩游戏，我（姚茂超）未贩卖毒品给吸毒人员黄某。经过辨认，姚茂超指认的照片所对应就是外号叫“卡宝”的吴某2、吸毒人员黄某，但未能指认出外号“彪彪”的贩毒者（姚沅标）；本院认为：上诉人姚茂超违反国家毒品管理法律法规，多次贩卖毒品给他人，非法贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺共计23克，其行为已构成贩卖毒品罪。姚茂超上诉提出，在没有微信聊天记录、没有监控视频、现场无第三方证人、与黄某的面都没有见过的情况下认定姚茂超四次贩卖毒品给黄某，缺乏事实依据，不能认定姚茂超贩卖毒品给黄某；吴某1和潘某的证言自相矛盾，缺乏证据支持，不足为凭；从姚茂超身上搜出的毒品是用于自吸，最多只能定非法持有毒品罪的上诉理由。经查，姚茂超在2019年10月9日至10日期间，先后四次贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄某，以上事实有微信转账记录、微信聊天记录、视频监控截图、证人黄某、潘某、吴某1、李某、吴某2的证言等证据相互印证，且证据之间能够形成完整的证据锁链，能够证实姚茂超多次向吸毒人员黄某贩卖毒品的事实。从姚茂超身上搜出的毒品22.6克，应认定为姚茂超贩卖毒品的数量。故对姚茂超的上诉理由不予采纳。从姚茂超身上搜出的毒品22.6克尚未流入社会，造成的危害相比已经贩卖吸食流入社会的危害程度要轻，在量刑时可以酌情从轻处理；姚茂超是严重成瘾吸毒者，量刑时应考虑其自吸的情节。姚茂超曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 柱审判员 郑步鸿审判员 田 芳二〇二〇年十月二十八日书记员 王柯入附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。