广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0109刑初19号 公诉机关广西壮族自治区南宁市邕宁区人民检察院。 被告人梁振伟，男，1980年12月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，住广西博白县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月1日自动南宁市公安局邕宁分局投案，当日被取保候审，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人沈恬宇，广西万晖律师事务所律师。 南宁市邕宁区人民检察院以南市邕检刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人梁振伟犯非法经营罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。南宁市邕宁区人民检察院指派检察员陈小翠出庭支持公诉，被告人梁振伟及其辩护人沈恬宇等到庭参加诉讼。因受疫情影响不便开庭，于2020年4月3日中止审理，于2020年10月21日恢复审理。现已审理终结。 南宁市邕宁区人民检察院指控，被告人梁振伟与“木哥”（未归案）、黎某、梁某、刘某1等人（以上三人已被判刑）在未取得烟草专卖许可证的情况下，实施非法经营走私香烟的行为。2018年5月18日，在被告人梁振伟的安排下，黎某、刘某1到南宁市邕宁区蒲庙镇仁福村北觥坡附近一处“绿界”的山上工地油库，接收从外地运输来的走私香烟并进行打包存放。当日16时许，南宁市公安局邕宁分局联合南宁市烟草专卖局工作人员到达上述地点，当场抓获正在接受走私香烟并打包的黎某、刘某1，并缴获硬盒ESSEMENTHOL等品牌香烟共计23418条。经鉴定，缴获的走私香烟价值共计人民币2899148元。 针对指控事实，公诉机关提供相应证据，并认为被告人梁振伟非法经营走私香烟，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在法庭上提出被告人梁振伟在本案中是老板之一，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人梁振伟虽然自动投案，但没有如实供述自己的罪行，没有自首情节；建议在五年以上有期徒刑幅度内量刑等公诉意见。提请本院依法判处。 被告人梁振伟及其辩护人沈恬宇对公诉机关指控梁振伟参与本案的事实和定性均无异议。被告人梁振伟承认其介绍同案人刘某1参与本案并当庭表示认罪，但辩称其不是老板，也没有安排谁的工作，是“木哥”邀请其参与帮开车和看仓库而已。辩护人提出被告人梁振伟具有如下法定和酌定从轻处罚情节：在本案中起次要作用，是从犯；自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；是初犯、偶犯；非法经营的香烟已被全部没收，形成的社会危害性较小。建议法庭给予从轻处罚。 经审理查明，被告人梁振伟与“木哥”（未归案）、黎某、梁某、刘某1等人（以上三人已被判刑）在未取得烟草专卖许可证的情况下，实施非法经营走私香烟的行为。2018年5月18日，在被告人梁振伟的参与下，黎某、刘某1到南宁市邕宁区蒲庙镇仁福村北觥坡附近一处“绿界”的山上工地油库，接收从外地运输来的走私香烟并进行打包存放。当日16时许，南宁市公安局邕宁分局联合南宁市烟草专卖局工作人员到达上述地点，当场抓获正在接受走私香烟并打包的黎某、刘某1，并缴获硬盒ESSEMENTHOL等品牌香烟共计23418条。经鉴定，缴获的走私香烟价值共计人民币2899148元。 以上事实，有公诉机关当庭举出，并经庭审质证、认证的如下证据证实： 1.受案登记表，证实本案案件来源。 2.户籍证明，证实被告人梁振伟身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。 3.抓获经过，证实被告人梁振伟于2019年11月1日到南宁市公安局邕宁分局自动投案的事实。 4.广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明一份，证实经查询烟草行业专卖管理信息系统和国家烟草专卖局证件管理系统，广西各辖区办理的“烟草专卖零售许可证”以及在2018年5月2日-6月1日期间办理的“烟草专卖品准运证”不存在姓名为梁振伟申请办理上述业务的资料的证明材料。 5.关于5.18非法经营案涉案卷烟性质说明，证实查获的卷烟经广西壮族自治区南宁市烟草专卖局勘查，根据国函[2000]13号《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》，认定该批卷烟为走私卷烟，不允许在广西市场销售。 6.涉案烟草专卖品委托处理函及清单、委托处理回执，证实公安机关已将扣押的涉案烟草专卖品委托南宁市烟草专卖局依法进行处理的情况。 7.搜查证、搜查笔录，证实公安机关依法对南宁市邕宁区蒲庙镇仁福村北斛坡一工地油库的一间工人房进行搜查，查获走私香烟若干。 8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法当场查处的香烟其中硬盒ESSEMENTHOL牌香烟，卷烟条码：8801116200405，共4147条；硬盒SEVENWOLVES牌香烟，卷烟条码：8934603400481，共3600条；硬盒XMANWHITE牌香烟，卷烟条码：64164450796，共343条；硬盒MOND（BLACK）牌香烟，卷烟条码：815082007058，共1350条；硬盒MOND（MENTHOL）牌香烟，卷烟条码：815082007331，共4437条；硬盒MOND（BLUE）牌香烟，卷烟条码：815082007324，共700条；硬盒MOND（GOLD）牌香烟，卷烟条码：815082007072，共1700条；硬盒XMANBLUE牌香烟，卷烟条码：64164450799，共1251条；硬盒XMANBLACK牌香烟，卷烟条码：64164450820，共2899条；硬盒BlueSeal牌香烟，卷烟条码：8935047670478，共1495条；硬盒BlueSeal（Menthol）牌香烟，卷烟条码：8935047670539，共1496条进行扣押；对刘某1所持贰部VIVO移动电话进行扣押；对黎某所持的ABLONG移动电话一部和VIVO移动电话一部进行扣押；对梁某持有的oppo移动电话一部、iphone移动电话一部进行扣押。 9.证人梁某证言，证实梁某（绰号：哦斗）从2018年5月中旬开始做走私香烟，“木哥”（刘鸿强）是老板，“木哥”和“七哥”（梁振伟）只是到现场监督或分工让其他人去做，梁某和“二筒”、“二十四”负责包装走私香烟，“猛哥”负责到外面接货，也就是把走私香烟拉回仓库。做走私香烟工作时通过一个微信群（群名记不清了）进行联系，微信群的成员就是其和“猛哥”、“二筒”、“二十四”、“木哥”及“七哥”。 10.证人刘某1证言，证实2018年5月14日，一个名叫“木哥”的男子将其拉进名叫“团结就是力量”的微信群，随后微信群里面的人联系其让其5月15日早上到高峰林场附近的一处临时仓库将包装好的走私香烟装车发货。刘某1和“哦斗”、张某负责包装走私香烟；“黎总”和“二四”是走私香烟到了南宁市后的联系人；“木哥”和梁振伟是老板，负责联系东兴那边要走私香烟。梁振伟跟刘某1说过，现在的工作是做走私香烟或者走私酒之类的工作，要做好心理准备，有可能被抓的，多做事少说话。梁振伟说这次走私生意有三个老板。老板通过“团结就是力量”微信群安排工作和汇报工作。 11.证人黎某证言，证实黎某负责引导拉走私香烟的小车将走私香烟拉到包装香烟的仓库。其他人负责包装走私香烟成箱。在“团结就是力量”的微信群中名称为“恒盛家居装饰梁振伟135××××2053”的人就是与其共同从事走私香烟活动的梁振伟。 12.证人刘某2，证实2018年5月17日12时许，其发现从外面进来了一辆轿车，车上下来四个男青年，随后不久，就陆陆续续有轿车从外面开进来，每开进来一辆轿车，那四名男青年就从轿车上搬下一条条的香烟，然后再把那些香烟放进纸箱进行包装封好，最后搬到厨房旁边的房间存放。5月18日上午10时许，有一辆皮卡车和一辆轿车开进油库大院，从两辆车下来四五名青年男子，这五名男子其中有两三个是5月17日来包装走私香烟的男子，随后就开始有车辆从外面拉香烟进来，他们也是把拉来的一条条香烟装进纸箱封装起来，再搬到厨房旁边的房间存放。 13.被告人梁振伟的供述与辩解，证实梁振伟因涉嫌非法经营罪被列为网上在逃人员后主动到公安机关投案。2018年5月左右，梁振伟认识一个叫“木哥”的人，“木哥”提出让梁振伟帮其看守仓库和偶尔开车，每天400元工钱，当时梁振伟加了“木哥”的微信后，“木哥”将其拉进了一个微信工作群。“木哥”叫了一个“二四”的人带其去邕宁区蒲庙镇一个上坡上的仓库，并告诉梁振伟那里就是要看守的仓库，仓库大院里放有几个油罐，当时仓库里面是空的，只有几间居住的房间。梁振伟看完仓库之后就回到博白做装修工，实际上没有去看守仓库。梁振伟见过黎某、“哦斗”、“二四”几个人。 14.广西烟草专卖局检验报告，证实广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站经抽样检验得出结论：硬盒ESSEMENTHOL牌香烟，卷烟条码：8801116200405的卷烟为真品卷烟，其余卷烟均为伪劣卷烟的事实。 15.南宁市烟草专卖局涉案烟草专卖品价值证明、鉴定意见通知书，证实公安机关于2018年5月18日在南宁市邕宁区蒲庙镇仁福村北觥坡一工地油库工人房内查获一批非法卷烟，该批卷烟的价值为2899148元的事实。鉴定意见已告知梁振伟。 16.辨认笔录及照片，证实梁某能够辨认出与其一起从事走私香烟活动的梁振伟；刘某1能够辨认出从事走私香烟活动的老板之一是梁振伟。 以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人梁振伟伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营走私香烟，非法经营数额2899148元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人梁振伟犯非法经营罪成立。但公诉机关当庭提出被告人梁振伟是老板之一，是主犯的公诉意见，据查，归案的同案人刘某1、梁某、黎某以及被告人梁振伟，一致供认本案的老板是“木哥”，而供认梁振伟是老板之一仅有同案人刘某1一人，因此，认定梁振伟是老板之一，是主犯的证据不足，故该公诉意见本院不予采纳。进而公诉机关提出被告人梁振伟没有自首情节的公诉意见，本院也不采纳。被告人梁振伟参与共同犯罪情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，被告人梁振伟起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人梁振伟自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合上述量刑情节，本院给予减轻处罚。被告人梁振伟及其辩护人沈恬宇提出的辩护意见符合事实和法律，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下： 被告人梁振伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2021年12月5日止。罚金于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  莫春华 审 判 员  青彦达 人民陪审员  韦立向 二〇二〇年十月二十一日 法官 助理  李 宝 书 记 员  周春莹 附引用的法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。