甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终494号上诉人（原审原告，案外人）：邱学锋。委托诉讼代理人：彭艳，嘉峪关人合律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村**。法定代表人：吴军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐爱水，北京大成（兰州）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：嘉峪关市宝城置业有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市五一南路延伸段。法定代表人：张喜春，该公司总经理。上诉人邱学锋因与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）、原审第三人嘉峪关市宝城置业有限责任公司（以下简称宝城置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2019)甘02民初145号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱学锋委托诉讼代理人彭艳，被上诉人甘肃二建公司委托诉讼代理人徐爱水到庭参加了诉讼。宝城置业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱学锋上诉请求：1.改判或撤销一审判决；2.撤销嘉峪关市中级人民法院（2019）甘02执异13号执行裁定书，解封嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区商铺976-1号、976-9号、976-18号、976-37号、976-38号、976-42号、976-44号、976-45号及11栋1单元1-1101号、7栋2单元2-1401号住宅;3.一、二审诉讼费由甘肃二建公司承担。事实和理由：1.一审判决适用法律不当，根据最高人民法院(2019)最高法民申1560号民事裁定书裁判要旨规定：因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中任意一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。根据以上规定，邱学锋排除执行的情形完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。邱学锋在执行查封前已签订合法有效的商品房买卖合同，从邱学锋的预售备案登记时间可以看出《商品房买卖合同》签订在备案前，从宝诚置业公司为邱学锋出具的收款收据时间看，合同签订时间与出具收据时间为同一日2016年11月21日，符合执行查封前签订合法有效的商品房买卖合同的条件；邱学锋在查封前已合法占有不动产，宝诚置业公司向邱学锋交付时间为2017年6月15日，邱学锋在此时已完全占有房屋；邱学锋已支付了全部价款，最高人民法院(2019)最高法民申1560号民事裁定书裁判要旨规定：“以抵账方式进行的房屋交易中，该抵账行为可认定为买受人已实际支付了购房款。”故能够认定邱学锋已支付了全部购房款；根据甘肃二建公司提交的“民事判决书”证实工程至今未竣工验收，证明邱学锋未办理产权过户手续非因其自身原因，故邱学锋满足非因买受人自身原因未办理过户登记。2.邱学锋对涉案标的物享有足以排除执行的物权期待权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，受让人在案涉财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）和被执行人（即名义登记人）签订以变动执行标的物所有权为目的的合同；（二）买受人已经履行支付买卖合同约定价款的全部义务；（三）案外人对执行标的物权期待权已经以一定的方式对外公示；（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。对于邱学锋而言，已经依照合同履行了义务，其预期物权将确定无疑地变动到其名下，虽然因宝城置业公司原因暂没有取得物权，但是其基于合同而对该财产享有物权期待保护，在与甘肃二建公司的一般债权的实现发生冲突时，应优先选择保护邱学锋的物权期待权。甘肃二建公司辩称，1.邱学锋在人民法院查封涉案房屋之前未合法占有该不动产，涉案商铺由甘肃二建公司陈杰实际占有，并未交付邱学锋，邱学锋从未实际占有案涉房屋，若邱学锋获得钥匙办理了入住手续，则应存在物业服务合同和水、电、暖及物业费，但邱学锋未出具任何有效证据，故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。2.邱学锋未提供任何证据证明其就案涉房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，故一审判决适用法律正确，应予维持。宝城置业公司未出庭答辩。邱学锋向一审法院起诉请求：撤销嘉峪关市中级人民法院（2019）甘02执异13号执行裁定书；2.解除对嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区商铺976-1号、976-9号、976-18号、976-37号、976-38号、976-42号、976-44号、976-45号以及11栋1单元1-1101号、7栋2单元2-1401号房屋的查封措施。一审法院认定事实：2014年12月2日，宝城置业公司股东张治国向邱学锋借款946万元，用于宝城置业公司房地产开发事宜，并由宝城置业公司对借款及利息承担连带保证责任。2016年6月借款到期，张治国未偿还借款，后邱学锋就其主张的房产与宝城置业公司签订《商品房买卖合同》，宝城置业公司给邱学锋出具收款收据，并在房管部门办理了网签备案手续，邱学锋称购房款实际是宝城置业公司承担借款保证责任应支付的款项。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中宝城置业公司为房地产开发企业，因拖欠甘肃二建公司工程款，一审法院将宝城置业公司名下涉案的房屋查封，邱学锋以买受人名义申请排除强制执行。因邱学锋不能证实所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，故其提出排除执行的申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其主张不予支持。综上，邱学锋的主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第二项规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：驳回邱学锋的诉讼请求；案件受理费70元，由邱学锋负担。本院二审期间，甘肃二建公司提交了甘肃中核和诚物业管理有限公司的证明材料，拟证明案涉房屋涉及的建设工程尚未竣工验收，案涉房屋未办理物业登记手续，宝城置业公司不可能向邱学锋交付案涉房屋。邱学锋质证认为，甘肃二建公司向法庭提交的证据必须要有单位负责人和制作人签章，该证据缺乏证据的形式要件，不具有证明效力，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，甘肃中核和诚物业管理有限公司出具的证明材料，上面盖有其公司的公章，能够体现公司的意志，并不一定需要单位负责人和制作人的签章才能体现公司的意思表示，故对该证据予以认可。关于本案的案由。本案的由来是因宝城置业公司拖欠甘肃二建公司工程款，经甘肃二建公司申请，一审法院查封了案涉房屋，案外人邱学锋认为甘肃二建公司申请法院查封案涉房屋侵犯了其合法权益，提出执行异议，一审法院驳回了邱学锋的异议，邱学锋遂提起了执行异议之诉，故本案的具体案由应该是案外人执行异议之诉。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：邱学锋对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。关于本案是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定还是第二十九条的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权扰行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，该两条属于实质审查条款，审理执行异议之诉纠纷时可以参照适用。第二十八条规定在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，即(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。该条规定系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用，但仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。第二十九条规定在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款，但该条规定基于对消费者生存权这一价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。从法律逻辑上看，案外人若要排除普通金钱债权的执行，既可以选择适用第二十八条，也可以选择适用第二十九条；但若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合第二十九条的规定。就本案而言，邱学锋对抗的是甘肃二建公司享有的普通金钱债权，故邱学锋只要符合二者其中一条的规定，即享有足以排除强制执行的民事权益。关于邱学锋的主张是否符合第二十八条规定。邱学锋认为其占有了案涉房屋的依据就是宝城置业公司为其开具的证明，除此之外再无有效证据能够证明邱学锋占有案涉房屋。双方均认可建设工程未竣工验收，且甘肃二建公司与宝城置业公司因工程款纠纷已经涉诉，甘肃二建公司陈述其从来没有将建设工程交付给宝城置业公司，邱学锋也没有证据证明甘肃二建公司已将建设工程交付给宝城置业公司，甘肃二建公司未向宝城置业公司交付建设工程，也就不存在宝城置业公司向邱学锋交付房屋的问题，再结合甘肃二建公司提交的甘肃中核和诚物业管理有限公司出具的证明材料，可以认定邱学锋没有占有案涉房屋。邱学锋的主张不符合第二十八条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。邱学锋认为其向宝城置业公司已经支付了购房款，依据是：宝城置业公司的股东张治国向邱学锋借款946万元，三方在借款合同中约定宝城置业公司是担保人，并将案涉房屋列为抵押物（未办理抵押登记），后来宝城置业公司在还款计划书上同意若张治国不能按期还款，邱学锋可以处置抵押物。也就是说，邱学锋所谓支付购房款就是以房抵债。借款合同中的抵押条款可以视为存在抵押合同，但是只有抵押合同而未进行抵押登记则抵押权并未设立。更何况，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”邱学锋欲通过未设立的抵押权及无效的流质约定将借款转化为购房款，不能成立。邱学锋的主张不符合第二十八条规定的“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的条件。邱学锋若要排除执行必须同时满足第二十八条规定的四个条件，现已有两个条件都不满足，故邱学锋提出排除执行的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。关于邱学锋的主张是否符合第二十九条规定。邱学锋所主张购买的房屋有8套住宅和2套商铺，也没有证据证明其名下无其他用于居住的房屋，很显然不符合第二十九条规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件。故邱学锋提出排除执行的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。综上所述，邱学锋的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八和第二十九条规定的条件，不能阻却法院对案涉房屋的查封。一审判决适用法律不全面，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，本院对一审判决适用法律予以纠正，对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由邱学锋负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 芦 晨审判员 李元博二〇二〇年十月二十一日书记员 赵宝玉