河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5154号上诉人（原审被告、反诉原告）：南召鑫琦方解石有限公司，住所地河南省南召县姬青工业园**。法定代表人：陆军，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：裴雅娟，河南通天路律师事务所律师。委托诉讼代理人：包闻哲，河南通天路律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省大富浩源实业有限公司，住所地南阳市卧龙区工业南路**。法定代表人：李英强任该公司经理职务。委托代理人：李旭强，男，该公司员工。上诉人南召鑫琦方解石有限公司（以下简称鑫琦公司）因与被上诉人河南省大富浩源实业有限公司（以下简称大富浩源公司）合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫琦公司上诉请求：1．请求依法撤销（2019）豫1321民初2565号民事判决书，依法改判驳回大富浩源公司的诉讼请求或发还重审。2、本案一审及二审诉讼费由大富浩源公司全部承担。事实与理由：1．一审程序严重违法，一审判决依据的工程造价鉴定意见系大富浩源公司单方委托做出，依据《最高法民诉证据规定》大富浩源公司在鉴定前应征得人民法院同意，并与鑫琦公司协商，大富浩源公司既未征得人民法院同意，也未按规定与鑫琦公司协商选定鉴定机构和鉴定人员，更没有对鉴定材料进行有效质证。一审法院对鑫琦公司递交的重新鉴定申请没有依法处理，既未移交技术部门委托鉴定，也没有明确驳回上诉人的鉴定申请，仍凭大富浩源公司单方所作的鉴定意见做出判决，是严重违反法定程序的。2．一审法院认定基本事实错误，在证据采信上有失公允，导致适用法律错误，判决结果严重损害了上诉人的合法权益。一审法院未能查明本案基本事实，并且举证分配责任错误。涉及争议的工程进度和付款节点双方有着巨大的争议，但大富浩源公司没有提供详实的证据来证明自己的诉请。对挂网喷播复绿的坡面需要按工程进度完成总造价的60%才能继续付款，对种植爬藤的坡面需要按工程进度和成活率完成总造价的50%、95%才能继续付款，大富浩源公司提供的证据无法证明其完成的工程进度和工程质量，因此一审法院判决鑫琦公司继续支付153873.25元工程款是错误的。河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，内容欠缺真实、客观，本案复绿工程前后有二家施工单位进行施工，该鉴定书将全部施工内容均记录在大富浩源公司名下，致使最后鉴定意见缺乏说服力。一审法院在事实认定和证据审查、法律适用上严重错误，轻下裁判有失公允且程序严重违法。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院判如所请。大富浩源公司辩称，鑫琦公司在没有给大富浩源公司支付工程款，没有对工程量进行计量的情况下，对大富浩源公司所做工程进行破坏，大富浩源公司被迫进行鉴定、公正，鑫琦公司应当支付工程总造价的95%，鑫琦公司应当再支付大富浩源公司工程款47万余元。一审判决认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。大富浩源公司向一审法院起诉请求：1．依法判令鑫琦公司支付下余复绿工程款330809.80元；2．本案诉讼费由鑫琦公司承担。一审法院认定事实：2019年4月20日大富浩源公司（乙方）与鑫琦公司（甲方）签订《矿山环境治理复绿工程承包合同书》其主要内容为：工程名称为南召鑫琦方解石有限公司矿山地质环境治理复绿工程；工程内容为对矿区被开采占压或毁坏严重的坡面和土地进行挂铁丝网喷播复绿；对废弃陡峭山坡进行挂绿色格网种爬藤复绿整治，以恢复当地生态环境；工程地点为板山村常付安组南召鑫琦方解石有限公司；工程期限为有效施工时间50日历天（即2019年4月28日至2019年6月20日为止）；工程承包方式及造价为乙方就工程造价、质量、工期、文明施工、安全、施工坡面挂网喷播及复绿工程进行合同总包干，本合同总承包价为65万元（挂绿色网格爬藤45元/平方米；挂铁丝网喷播植草47元/平方米），最终结算为实际计量坡面为准。竣工付款办法为对采取绿色网格种爬藤的施工坡面，完成挂绿色网格种爬藤铺设后工程进度款按照该坡面总价的50%支付；当爬藤成活率带到95%时，工程支付款为该坡面总造价的95%。违约责任为如因乙方施工出现质量问题，由乙方承担，甲方无正当理由，不按时支付乙方工程款的，按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。该合同甲乙双方均盖公章确认。后鑫琦公司预先支付工程款20万元，大富浩源公司对矿山进行挂绿色格网并种爬藤。2019年6月，大富浩源公司已完成该矿山的挂绿色网格及种爬藤施工。2019年7月，鑫琦公司终止与大富浩源公司的合同。另，2020年5月18日大富浩源公司委托河南华明工程造价咨询有限公司在南阳市宛都公证处的公证下对鑫琦公司工程挂绿色网格面积予以测量，大富浩源公司在鑫琦公司矿山地质环境治理复绿工程挂绿色网格的面积为15727.70平方米。一审法院认为，大富浩源公司、鑫琦公司双方虽然签订了矿山环境复绿合同并约定采取挂铁丝喷播复绿，对废弃陡峭山坡进行挂绿色格网种爬藤复绿整治两种方案，但未对工程实施的具体位置予以明确，也未对种植爬藤的数量及规格予以明确约定，因此大富浩源公司在矿山的全部范围内进行挂绿色网格并种爬藤的施工不违反合同的约定。2019年7月鑫琦公司在大富浩源公司已进行挂绿色格网并种爬藤后单方终止双方签订的合同，应对大富浩源公司的施工工程量予以清算。大富浩源公司在南阳市宛都公证处的公证下单方面委托河南华明工程造价咨询有限公司对施工面积予以测量，且在一审法院组织现场勘验时，双方均对测量面积予以确认，虽鑫琦公司表示对部分未挂绿网的面积不清楚，但没有证据证明大富浩源公司未挂绿网的行为，因此河南华明工程造价咨询有限公司测量原告的挂网面积为15727.70平方米一审法院予以确认。大富浩源公司要求按照预付款75%支付工程款，缺乏事实依据或法律依据，不予支持。大富浩源公司已对矿山的15727.70平方米的进行挂绿色网格并种爬藤施工，鑫琦公司应按合同约定该工程造价的50%支付工程款。合同约定挂绿色网格爬藤45元/平方米，鑫琦公司应支付353873.25元，扣除已支付的工程款20万元，鑫琦公司应支付大富浩源公司工程款153873.25元。鑫琦公司反诉要求大富浩源公司赔偿其经济损失20万元未提供相关证据，其反诉的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、被告南召鑫琦方解石有限公司在判决生效后10日内支付原告河南省大富浩源实业有限公司工程款153873.25元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告南召鑫琦方解石有限公司的反诉请求。本案受理费已减半收取3131.07元，反诉费2015元，共计5146.07元，由原告承担1442.57元，被告承担3703.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为河南华明工程造价咨询有限公司就案涉工程出具的鉴定意见应否采信，案涉工程是否达到合同约定的付款条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”鑫琦公司上诉称本案鉴定意见系大富浩源公司单方委托做出，不应予以采信，一审法院于2020年8月25日组织鑫琦公司、大富浩源公司进行现场勘验，并出具《南召鑫琦方解石公司板山坪矿山现场图》，该图下方标注“3．双方同意以河南华明工程造价咨询有限公司在南阳市公证处监督下的测量数据为准”，鑫琦公司刘沛在下方签字按指印，鑫琦公司在一审时已经认可该鉴定意见的测量数据，因此，鑫琦公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程是否达到合同约定的付款条件，依据河南华明工程造价咨询有限公司就案涉工程出具的鉴定意见，大富浩源公司对案涉矿山的15727.70平方米进行挂绿色网格种爬藤的施工，依照双方签订的《矿山环境治理复绿工程承包合同》第三条“……挂绿色网格爬藤45元/平方米……最终结算为实际计量坡面为准。”、第六条“……对采取绿色网格种爬藤的施工坡面，完成挂绿色网格种爬藤铺设后工程进度款按照该坡面总价的50%支付……”，大富浩源公司已完工部分工程款为15727.70平方米×45元/平方米×50%=353873.25元，扣除鑫琦公司已支付的工程款20万元，鑫琦公司应支付大富浩源公司工程款153873.25元。鑫琦公司上诉称案涉工程前后有两家公司进行施工，河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见未区分大富浩源公司与其他公司完成的工程量，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫琦公司主张案涉工程已施工面积中存在其他单位施工的工程量，应当提供证据予以证明，现鑫琦公司提供的证据不足以证明其与大富浩源公司签订的《矿山环境治理复绿工程承包合同》约定的工程地点范围内存在其他公司进行施工的情况以及其他公司施工的工程量，因此，对鑫琦公司该上诉理由，本院不予采信。综上，南召鑫琦方解石有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3377元，由南召鑫琦方解石有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十月三十日法官助理左金鹤书记员王哲