山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3152号 上诉人（原审原告）：陇川县恒昌建材有限公司，住所地：云南省德宏州陇川县章凤镇三象南路**，统一社会信用代码：91533124MA6MYAKR95。 法定代表人：王记，总经理。 委托诉讼代理人：李安君，山东天地方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安福磊，男，汉族，1977年7月5日出生，该公司职工，住山东省巨野县。 上诉人（原审被告）：新泰市新农创大汶河生态农业有限公司，，住所地：山东省泰安市新泰市楼德镇颜庄村统一社会信用代码：91370982MA3ERR6G5X。 法定代表人：张玉伟，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：安猛，山东平畴律师事务所律师。 上诉人陇川县恒昌建材有限公司与上诉人新泰市新农创大汶河生态农业有限公司买卖合同纠纷一案，均不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陇川县恒昌建材有限公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0982民初1022号民事判决书第三项，改判由被上诉人赔偿上诉人违约金179.08万元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决以银行贷款逾期罚息标准计算违约金认定事实与适用法律错误。最高法院民事审判会议纪要“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案被上诉人主张违约金过高，首先对其主张应当承担举证责任，而被上诉人在原审诉讼过程中未提供任何证据证明上诉人主张的违约金过高，应当承担举证不能的法律后果，原审法院在原告被告双方未就违约金是否过高进行举证、质证的情况下，直接适用贷款逾期罚息标准计算违约金认定事实与适用法律严重错误。即便本案合同约定的违约金过高，原审法院只能在合同约定的违约金的基础上适当减少，而不能脱离合同约定，另行创设违约金计算标准。被上诉人在本案买卖合同履行过程中，无视合同约定，肆意违约，先是收取全部货款，然后擅自提价，以不同意涨价不发货胁迫上诉人签订涨价协议，导致上诉人多支付合同价款645,766元，在上诉人不得不同意涨价之后，被上诉人仍然不按合同约定供货，逾期长达半年，虽然上诉人因各种原因未能撤销涨价协议，但造成违约的责任完全在被上诉人一方。上诉人支付的650万元贷款，大部分通过融资、收取下游客户的预付款和定金筹集而来，因被上诉人违约逾期发货，引发上诉人出现对下游客户造成一系列违约行为，造成不可估量的商业信誉及经济损失，显而易见的是上诉人肯定会多支出融资成本、减少资本周转次数、同时会增加工人工资、办公、食宿交通费用等公司管理成本，这些直接损失及间接损失不是每天一万元违约金就可以弥补的。从公平原则和可期待利益角度来说，如果被上诉人在签订合同、供货过程中与上诉人协商，用原审判决认定的10万余元违约金，作为其逾期发货的对价，上诉人肯定不会同意的，也就是说，被上诉人因其违约只承担10万余元的违约金，一是置合同违约金的约定形同虚设，二是对上诉人显失公平，有些银行的贷款利息已达到月利率1%以上，原审法院认定的违约金标准，连正常的商业融资成本都达不到。按照原审法院的认定违约金的标准适用法律，商事活动中的当事人肯定会无视合同的违约条款，肆意违约，扰乱正常的经济秩序。上诉人在签订本案砂石料购销合同之后支付货款50万元，签订砂石料购销合同补充协议之后支付货款600万元，在原审诉讼过程中，均按逾期供货天数每天一万元计算违约金，为计算违约金标准的一致性，上诉人现将因50万元货物产生的逾期供货违约金按比例调整为每天十二分之一万元，按逾期天数25天调整为2.08万元。违约金总额调整为179.08万元。 新泰市新农创大汶河生态农业有限公司辩称，上诉人所诉严重违背客观事实，于法无据，依法应予驳回。1、上诉人与答辩人于2018年8月17日签订的《砂石料购销合同》第三条约定了交货地点及方式：“即甲方（上诉人）到乙方（答辩人）新农创柴汶河24集渔庄田园综合体项目指定施工现场自提”。因此，上诉人何时提河砂，提多少量河砂取决于上诉人自身，上诉人在一审庭审过程中也从未提交过任何无法提货的证据，答辩人并不存在违约行为。2、上诉人在双方合同履行期间，有充足的河砂供应量，案涉新农创柴汶河24集渔庄田园综合体项目，包含小协段，谷里段、果都段、楼德段,一审庭审中上诉人的“工作人员”安福磊只是在其中小协段从事挖沙工作，并且该工程段的河砂优质，河砂总方量经勘测达684101立方米，约计1026151.5吨，远远超出案涉97577.26吨的河砂量。3、上诉人没有按照双方约定支付购砂款，违约在先。并且上诉人也已对双方之间的“恒昌建材拉沙明细表”予以确认，并签署“已清账”。在双方履行完毕合同的基础上，上诉人因自身原因未按时提货，向答辩人主张权利毫无道理。 新泰市新农创大汶河生态农业有限公司上诉的请求：1、撤销新泰市人民法院（2018）鲁0982民初8494号民事判决书中第三项判决，依法予以改判驳回被上诉人要求赔偿违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定本案上诉人逾期交货事实错误。 陇川县恒昌建材有限公司辩称，原审法院认定新泰市新农创大汶河生态农业有限公司违约认定事实与适用法律正确，新农创公司根本没有证据证明其有充足的供货量，因此新农创公司主张是恒昌公司原因不能提货没有任何证据证实。恒昌公司支付预付款650万元，不可能在有货物的情况下不去提货，因此新农创公司的上诉主张不能成立，应驳回其上诉请求。 恒昌建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销原告方出具的关于增加价款的说明，返还原告货款645766元，并赔偿违约金1645766元，合计2291532元；2.诉讼费用由被告承担。当庭对请求赔偿违约金变更增加为2020000元，共计2665766元。一审法院认定事实：原被告对签订《砂石料购销合同》、《补充协议》、原告方出具的《说明》、原告汇入被告账户的总款额，每次汇入的金额及时间、原被告履行合同的时间及总量的事实无异议。1.原被告于2018年8月17日签订《砂石料购销合同》，约定：由乙方（被告）向甲方（原告）供应砂石料，合同有效期自2018年8月17日至2021年8月16日止；三年内供应河砂2000万方;单价按新泰市柴汶河沿岸售砂市场均价，在合同履行期内每20天进行一次市场价格评估，适当进行价格调整；甲方到乙方指定施工现场自提；甲方提前汇入伍拾万元现金到乙方指定账户，拉走等值河砂后再汇入下一笔五十万购砂款，以此类推；甲方如未提前将购砂款汇入到乙方指定账户，乙方有权停止供货，甲方提货量不得超出预付款，预付款到户十天内无法提货，自第十一日起，乙方须承担每日一万元逾期违约金。2018年8月17日原告汇入被告账户50万元。2.2018年9月21日原被告签订《补充协议》，主要约定事项：甲方于2018年9月26日前把款项陆佰万元打到乙方指定账户，乙方须在本协议签订之日起一个月内足额交付甲方等值河砂；河砂价格定为每吨60元，合同履行期间价格不变。《补充协议》签订当日，原告汇入被告账户100万元、同年9月26日汇入被告账户250万、同年9月28日汇入被告账户160万元、同年10月8日汇入被告账户90万元。以上原告共汇入被告账户650万元购砂预付款。3.2018年9月21日被告开始供货,至2018年11月20日原告共提货33000.66吨,单价每吨60元。4.2018年12月30日，原告方工作人员孟群、董玉焕出具《说明》，主要内容为，经双方友好协商，恒昌建材公司同意自2018年12月22日起河砂价格按照70元每吨执行，如恒昌建材公司反悔，由孟群、董玉焕承担差价。自2018年12月22日起至2019年5月4日提货停止，共提货64576.60吨。原告围绕诉讼请求提交六组证据，其中证据四为《恒昌建材拉沙明细表》，证明：1.被告自2018年9月21日开始供应河砂，逾期交付25天；2.2019年5月4日交付终止，逾期177天。被告应赔偿违约金202万元。被告对证据真实性无异议，辩称河砂供应充足，超出合同约定期限没有交付足量河砂是因原告未及时提货，并非被告原因，且原告未按合同约定时间及时足额付款，原告作为合同违约方无权向被告主张违约责任。原被告河砂数量已对账，且结清货款，合同履行完毕，合同履行期间原告未提异议，现在请求巨额违约金不合常理。证据六为孟群与被告负责人李天忠的通话录音光盘及文字记录一份，证明被告以停止供货相威胁，胁迫原告签订河砂涨价协议（孟群、董玉焕出具的说明）。被告辩称孟群的身份是证人，不是诉讼代理人，应在举证期限内提交申请证人作证申请书，原告以孟群未出庭，手机未带来为由拒绝提供证据原始载体，超出法定举证时效及申请证人出庭的时效，申请法庭对该证据不予采信。原告提交通过邮政专递发给被告的催货函照片一份，要求及时供货，并保留追究违约责任的权利。被告称没有收到函件，也没有从网上查询到结果。被告对原告提交的另四组证据《砂石料购销合同》、《补充协议》、被告出具的预付款收据、孟群、董玉焕出具的《说明》的真实性无异议，对证明目的有异议。被告向本庭提交四份证据，证据一为孟群、董玉焕出具的《说明》一份，证明：孟群、董玉焕代表原告出具《说明》，同意自2018年12月22日起河砂按每吨70元执行，孟群、董玉焕系履行职务行为，对河砂价格的确认对原告具有法律效力，该《说明》与原告提交的涨价协议内容相同；证据二为孟群签字的《恒昌建材拉沙明细表》一份，与原告提交明细表记载内容一致，证明：河砂价格变更系原告真实意思表示，孟群、董玉焕出具《说明》的时间是2018年12月30日，本案立案时间为2020年2月13日，已超出一年撤销权行使时效，《合同法》第五十五条第二项规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭，原告已经以积极付款的行为放弃了撤销权，假设被告存在胁迫行为，其撤销权也已经消灭；证据三为2019年1月6日孟群签字的拉砂数量核对材料一份，2019年5月4日孟群手写材料一份，内容为“货源全清，650万货款全清”，证明双方对河砂数量、价款均无异议，诉争合同已经履行完毕。原告对以上证据真实性均无异议，孟群、董玉焕出具的《说明》是在被告威胁不签协议不发货情况下无奈出具的，如不能及时供货原告面临巨大违约损失，明显不是原告真实意思表示，《补充协议》已约定每吨60元，合同期间价格不变，被告处于优势地位，因涨价问题僵持了一个月，原告退无可退；证据二只能证实河砂供应时间、数量，不能证实接受涨价是真实意思；证据三、四不能认定原告放弃撤销权。原告提交被告与安福磊签订的协议书、挖砂量工程量结算单，欲证明被告总出砂量6万吨左右。被告辩称原告提交的为复印件，对证据不认可，挖砂量工程量结算单有安福磊手写“此清单并非决算清单”的字样，无法证实际出砂量，对安福磊的身份有异议。原告提交2019年4月份孟群向被告现场负责人郭英祥催要河砂的电话录音光盘，证明在催货。被告辩称原告应提供原始载体，对证明目的不认可。《补充协议》签订当日被告开始供砂、原告提货。原被告履行合同至2018年11月20日，价格执行60元/吨，2018年10月9日前，即《补充协议》签订之日30日内，原被告履行合同数量为5679.3吨，价款340758元。自2018年12月22日起，价格执行70元/吨，至2019年5月4日原被告履行完毕涉案合同。2020年5月26日原告申请财产保全，预付保全费5000元。 一审法院认为，原被告争议焦点一：原告方工作人员孟群、董玉焕出具《说明》是否受到被告胁迫所为，是否可予撤销；焦点二：被告在履行合同中是否有违约行为，如有，如何确定违约金数额。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。原告称受到胁迫由录音光盘（附有文本）为证，录音文本记载主要内容为不补签合同不发货，被告以录音光盘非原始载体未予质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第十五条规定：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。民法总则规定胁迫行为构成要件之一：胁迫须为非法。原告未提交受到胁迫的有效证据，不能证实出具《说明》是受到被告的胁迫所为，况且具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。原告向本院起诉日为2020年1月21日，距2018年12月30日出具《说明》之日已一年有余，亦超出行使撤销权的除斥期间，故原告请求撤销《说明》、返还货款，本院不予支持。关于第二个争议焦点，2018年8月17日原被告签订《砂石料购销合同》，同年9月21日签订《补充协议》，均是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原被告应按合同约定履行义务。《砂石料购销合同》签订当日，恒昌建材公司依约将50万元汇入被告指定账户，被告没有在预付款到户后十日内履行供货义务，属违约行为，应承担相应责任。2018年9月21日原被告签订《补充协议》后，原告没有按《补充协议》的约定在2018年9月26日前汇足600万元，亦有违约行为，被告对此不主张权利，本案不予处理。原告提交的邮政专递催货函照片、孟群的电话录音光盘虽不属有效证据，被告辩称出砂量受原告拉货期限的影响，但被告未在《补充协议》生效后30日内交付足额的河砂，逾期交货责任在被告，应承担逾期交货的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，在原告没有举证证明实际损失数额的情况下，本案合同约定的违约金显然过高。且违约金的功能以补偿损失为主，惩罚违约为辅。原告请求按合同约定，每逾期交货一天支付一万元违约金，被告认为原告主张的违约金过高，并以原告亦有逾期汇款的违约行为予以抗辩，请求调整。故违约金可按照逾期交货部分的价款及占用价款时段，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。即在基准利率基础上先上浮30%，在此基础上再上浮30%–50%作为罚息。本案罚息按上浮50%确定。本院委托中国银行新泰支行对每一笔逾期交货的价款及逾期时间，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算了一倍基准利率的利息，金额为56540.43元，在基准利率基础上先上浮30%，在上浮30%的基础上再上浮50%作为罚息，合计利息为110253.84元。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第一项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、驳回原告陇川县恒昌建材有限公司要求撤销《说明》的诉讼请求；二、驳回原告陇川县恒昌建材有限公司要求返还货款的诉讼请求；三、被告新泰市新农创大汶河生态农业有限公司赔偿原告陇川县恒昌建材有限公司违约金110253.84元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告陇川县恒昌建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14063元、保全费5000元，由被告负担2324元、原告负担16739元。 本院二审期间，上诉人陇川县恒昌建材有限公司提交新的证据：证据一、恒昌公司员工杨龙光与泰安市顺合物流有限公司于2018年10月16日签订的《装车保量合同》、泰安市顺合物流有限公司出具的《河砂装车量清单》、泰安市顺合物流有限公司出具的保证金（18万元）收据一张及租赁费收据（2万元）一张。证明恒昌公司租赁顺合公司货场的河砂、石子的火车发送业务，每月发送石子或河砂3万吨以上，不足3万吨按照3万吨缴费，装车费一口价每吨8.5元。另外租赁顺合公司西院4000平方米，年使用费2万元。2018年11月3日至2019年1月18日实际装389车，共计24896吨，三个月装车费按合同约定恒昌公司支付顺合公司76.5万元，实际装车费应为211616元，恒昌公司多承担553384元。《装车保量合同》及收据两张原件丢失，只有复印件。证据二、恒昌公司清单一份，工资收条20张。证明恒昌公司每月工资支出66000元，因新农创公司延期交货7个月，实际应支付工资460575元，因此增加工资支出394575元。恒昌公司员工工资收条是部分，有些员工工作不稳定，离职前没有打收条。证据三、恒昌公司会计孟浩微信交易记录，证明因新农创公司违约，造成的各项支出情况。新泰市新农创大汶河生态农业有限公司质证认为，对证据一恒昌公司应提供原件，新农创公司对真实性无法确定，该证据也是恒昌公司与案外人签订的协议，与新农创公司无关。工资条是单方自行执着，新农创公司对真实性有异议，工作人员具有流动性，工资条上的工人是否与涉案合同有关，均不清楚，不应予以采信。对证据二真实性无异议，只能证实上诉人之间的合同已经履行完毕。证据三与新农创公司无关。上诉人新泰市新农创大汶河生态农业有限公司提交新的证据：1.新泰市砂资源综合整治指挥部文件四份（新砂综治发（2018）3号、5号、6号、7号），证实案涉新农创柴汶河24集渔庄田园综合体项目，包含小协段，谷里段、果都段、楼德段。2.柴汶河24集渔庄田园综合体项目小协段砂方量平面图一份，证实小协段河砂总方量经勘测达684101立方米，约计1026151.5吨，远超出案涉97577.26吨的河砂量。上诉人新泰市新农创大汶河生态农业有限公司不存在违约行为，不应承担违约责任。陇川县恒昌建材有限公司质证认为，上述文件都是复印件，真实性无法确认，新农创公司即便是采砂范围包括几段，但没有证据证明其实际出沙量，恒昌公司员工安福磊与新农创公司签订了采砂合同，除了安福磊采砂之外，没有其他人为新农创公司进行采砂作业，因此新农创公司根本没有足量货物按照合同约定向恒昌公司供货。上述证据不能证明其不承担责任的主张。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，在上诉人恒昌建材公司没有举证证明实际损失数额的情况下，本案合同约定的违约金显然过高。上诉人新农创公司认为恒昌建材公司主张的违约金过高，并以恒昌建材公司亦有逾期汇款的违约行为予以抗辩，请求人民法院予以调整。一审法院将违约金可按照逾期交货部分的价款及占用价款时段，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。即在基准利率基础上先上浮30%，在此基础上再上浮30%–50%作为罚息，按罚息上浮50%确定并无不妥。恒昌建材公司主张新农创公司赔偿上诉人违约金179.08万元本院不予支持。上诉人新农创公司上诉主张其没有预期交货与事实不符。综上所述，陇川县恒昌建材有限公司、新泰市新农创大汶河生态农业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19925元，由上诉人陇川县恒昌建材有限公司、新泰市新农创大汶河生态农业有限公司平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  张 萍 二〇二〇年十月二十日 书记员  赵思敏