广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6594号上诉人（原审被告）：顺德区杏坛顺江鸡餐饮店，住所地广东省佛山市顺德区*********************，统一社会信用代码9xxxxN。经营者：张春辉，男，1964年9月20日出生，住广东省五华县******，公民身份号码441************576。委托诉讼代理人:曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟洁莹，广东科扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李标威，男，汉族，1967年12月27日出生，住广东省东莞市*********，公民身份号码441************550。委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。上诉人顺德区杏坛顺江鸡餐饮店（以下简称顺江鸡餐饮店）因与被上诉人李标威侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺江鸡餐饮店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回李标威的两项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李标威负担。事实与理由：一、根据法律规定，在商标局官网上公示的内容可以作为证据使用，但一审法院不作认定，造成认定事实不清。顺江鸡餐饮店提交的网上截图证明李标威在2003年申请“回味鸡”商标被驳回，申请复议亦被驳回，一审中法官也要求李标威回答“是什么原因造成被驳回？是因为该名称是通用名称，还是该名称为一道菜名”，但李标威未提供证据证明。2016年李标威申请注册的商标“回味鸡快餐厅”已被商标局驳回，“回味”商标已由案外人成功注册并使用，根据法律规定，李标威应承担举证责任。如果按照一审判决，李标威注册了“回味鸡大厨”即独占“回味鸡”“回味鸡快餐厅”的使用权，与上述事实相冲突。李标威不能以“回味鸡大厨”的商标独占“回味鸡”“回味鸡快餐厅”。顺江鸡餐饮店使用“回味鸡”作为餐厅招牌，是对字号的合理使用，且顺江鸡餐饮店的特色招牌菜为回味鸡。二、一审法院以没有国家标准或行业标准而不予认定“回味鸡”是一道通用菜的名字，是在没有查清事实的情况下作出的错误判决。网上公示的“回味鸡”制作方法，各地均有不同，各地的快餐厅也普遍有这道菜。按照一审判决，将会造成所有使用该名称的菜均是侵犯了李标威的商标专用权，将会影响正常经营秩序。三、顺江鸡餐饮店在2019年2月28日成立，而李标威的授权是在2019年7月7日才出具的。根据顺江鸡餐饮店于2019年11月5日提供的两份公证书，李标威的餐厅正在换招牌。李标威授权的餐厅在显眼位置张贴公告，告知顾客李标威正在更换招牌，原来招牌“回味鸡快餐厅”更换为“回味鸡大厨”，餐厅使用的相关餐具仍为“回味鸡快餐厅”或“回味鸡”标识。一审庭审中，李标威完全认可证人所证明的事实，一审法院同意证人无需再出庭作证，但对李标威认可的事实，一审判决却不予认定。根据证人证言，“回味鸡快餐厅”在诉前尚未改名为“回味鸡大厨”，在此前并未使用“回味鸡大厨”商标。四、在李标威未使用涉案商标的情况下，顺江鸡餐饮店使用“回味鸡”字号无需赔偿，同时，一审法院认定“虽然未有律师费的相关证据证明，但支出客观存在的事实，对原告主张的合理费用，亦酌情予以支持”，没有法律依据。是否聘请律师是当事人的权利，维权时也不一定聘请律师，顺江鸡餐饮店也聘请了律师，律师费用应当由李标威自行承担，不属于其维权的合理费用。五、“回味鸡”是通用名称，且已被商标局驳回注册，应适用商标法第五十九条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定顺江鸡餐饮店不构成侵权。李标威辩称，一、李标威是第7xxx2号、第3xxx1号注册商标的商标权人，顺江鸡餐饮店在其餐厅内外使用带有“回味鸡”字样的灯箱、招牌、餐牌等，属于未经商标权人的同意，在相同的服务上使用与李标威相近似的注册商标，侵害了李标威的注册商标专用权。二、回味鸡是李标威兄弟从上世纪九十年代末开始使用的商标，不属于商品的通用名称。商品的通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称，顺江鸡餐饮店未提交国家标准、行业标准、教科书等证明回味鸡属于法定的商品通用名称，顺江鸡餐饮店提交的网页证据亦不足以证明回味鸡属于约定俗成的通用名称。顺江鸡餐饮店未提交任何证据证明回味鸡在李标威申请注册商标时，已经属于通用名称的证据。在李标威兄弟创办回味鸡快餐厅之前，回味鸡及其相关的系列商标从未作为任何餐厅招牌上或餐牌上的名称。即使现在有模仿者在餐牌上使用回味鸡作为菜名，但这是因为李标威的回味鸡餐饮服务品牌的名气大，大家都效仿，类似于味千拉面、大娘水饺，即使很多模仿者的餐厅餐牌上有味千拉面、大娘水饺，也不能因此认定味千拉面、大娘水饺是通用名称。李标威命名回味鸡，表达的含义是：因为餐厅食物美味，让人回味，餐厅有众多的回头客。顺江鸡餐饮店提交的用于证明“回味鸡”属于通用名称的证据来源于网络，欠缺稳定性且仅代表发布者的个人观点。回味鸡是快餐行业的著名品牌，在全国拥有众多加盟商，网上也有大量的招商宣传。李标威兄弟从2003年开始经营回味鸡餐厅，并使用“回味鸡大厨”商标，经过多年的经营和宣传，成为行业内知名品牌。案外人李敬和黎淦注册的雄鹰回味鸡、宾若云回味鸡、回味鸡掌门，因在回味鸡前增加了足够的文字，显著部分在雄鹰、宾若云，能够与现有的商标相区别，但不代表顺江鸡餐饮店可以任意使用回味鸡字样，顺江鸡餐饮店只能依据其注册商标标识的准确样式使用，若变更修改其注册商标后使用，导致与李标威的商标构成近似，仍构成侵权。三、李标威本人及其授权的餐厅，在过去三年均有使用“回味鸡大厨”商标，经过宣传，涉案商标具有较高知名度，顺江鸡餐饮店恶意使用，应当承担侵权赔偿并停止使用。李标威曾经注册或目前在经营中使用“回味鸡大厨”商标的公司或个体工商户很多，并以加盟形式许可广州、东莞、深圳、清远、佛山等多地餐厅使用，提供开店经营指导。李标威向一审法院起诉请求判令：1.顺江鸡餐饮店立即停止侵犯李标威注册商标专用权的行为，销毁带有“回味鸡”及“”标识的招牌、菜单、餐具；2.顺江鸡餐饮店赔偿李标威损失及合理维权费用合计25万元；3.顺江鸡餐饮店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、李标威主张权利的情况2006年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李标威注册了第3xxx1号“”商标，注册有效期限自2006年2月21日至2016年2月20日止，续展注册有效期至2026年2月20日,核定服务项目为第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。2011年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李标威注册了第7xxx2号“回味鸡大厨”商标，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止，核定服务项目为第43类的自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。2011年4月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李标威注册了第7xxxx5号“”商标，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止，核定服务项目为第43类的自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。李标威经营有东莞市大朗回味鸡餐厅、东莞市大岭山回味鸡快餐厅、东莞市樟木头回味鸡快餐店等7家店铺，其于2019年4月29日登记注册了广州市回味鸡大厨饮食有限公司。2019年7月7日，李标威出具商标使用授权委托书，授权广州市天河区兴华回味鸡快餐店使用其第3xxx1、7xxx2号注册商标。该店铺门店招牌、菜单、店内宣传等使用了上述商标。二、被控侵权事实2019年6月20日，李标威委托代理人使用账号ipprotection2569登录广州市南粤公证处“公证云”系统，使用该系统中的“手机拍照”及“手机录像”功能进行取证，将其录像、拍照取得的电子数据存储至该公证处的“公证云”专用服务器进行保管。2019年7月23日，李标威委托代理人向该公证处申请对上述电子数据出具保全证据公证书。该处公证员及工作人员登录该处“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件，查明上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，保管至当天不存在任何改动；公证员将上述电子数据文件解密、下载，连同相应的电子数据保管操作日志等一并刻录入光盘，并打印相应电子数据文件中的所有照片。2019年7月25日，广州市南粤公证处出具了（2019）粤广南粤第18643号公证书（附有上述光盘及照片打印件），对上述过程予以证明。庭审中，经比对，李标威认为，顺江鸡餐饮店路口灯箱、大门招牌、工作人员工服上突出使用的“”字样及玻璃门上方绿色牌匾使用的“回味鸡”字样与其第7xxx2号商标构成近似，大门牌匾左边使用的厨师头像“”与其第3xxx1号商标构成近似，菜单上左上角使用的厨师头像及文字组合标识与其第3xxx1、7xxxx5号商标构成近似。顺江鸡餐饮店认为，其使用的上述标识与李标威商标不相同，“回味鸡大厨”并不是“回味鸡”，两者没有关联性，且李标威申请注册的“回味鸡”商标已被商标局驳回。三、其他查明的事实顺江鸡餐饮店成立于2016年12月2日，系个体工商户，经营者为张春辉，经营地址位于佛山市顺德区*************，经营范围为餐饮服务（小型餐饮）。庭审中，李标威明确其主张经济损失及维权合理开支25万元的依据是，李标威涉案商标2003年就已开始使用，在快餐行业知名度极高，顺江鸡餐饮店的侵权行为给李标威造成较大经济损失；合理开支包括公证费（李标威提交的公证费发票显示公证费为1200元）、律师费（未举证证实），由法院酌定。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，一审法院对本案争议的焦点分析如下：一、关于顺江鸡餐饮店使用“回味鸡”字样的行为是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，李标威涉案第7xxx2、3xxx1、7xxxx5号注册商标均处于注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。顺江鸡餐饮店经营的餐饮服务属于李标威上述商标核定使用的第43类的快餐馆。顺江鸡餐饮店路口灯箱、大门招牌、玻璃门上方绿色牌匾、工作人员工服及菜单上使用的被诉侵权标识均属于突出使用，起到识别服务来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。经比对，顺江鸡餐饮店使用的“回味鸡”“”与李标威第7xxx2号注册商标在字形、读音、含义方面均近似，同样使用在快餐馆服务上，容易使相关公众混淆，构成商标近似；顺江鸡餐饮店大门招牌使用的厨师头像与李标威第3xxx1号商标在构图及各要素的组合方面均近似，容易造成混淆，与“回味鸡”一同使用更加深相关公众的误认，构成商标近似；菜单使用的厨师头像及文字组合标识，依前所述，其头像部分与第3xxx1号商标近似，故其整体上与该商标构成近似；其与第7xxxx5号商标均是上图下文的组合，上方为构图近似的厨师头像，下方均含“回味鸡”，上下结合，整体上容易造成混淆、误认，构成商标近似。综上，顺江鸡餐饮店在未经李标威许可的情况下，将上述被诉标识使用在快餐馆服务上，根据上述法律规定，已构成对李标威第7xxx2、3xxx1、7xxxx5号注册商标专用权的侵犯。关于顺江鸡餐饮店的相关抗辩意见。顺江鸡餐饮店的字号并非“回味鸡”，且顺江鸡餐饮店使用“回味鸡”字样是商标性使用，故其辩称使用“回味鸡”字样是对顺江鸡餐饮店字号的合理使用的意见不成立。顺江鸡餐饮店主张“回味鸡”是一道菜名，是通用名称，但未能提供国家标准、行业标准等证据充分证明，故其根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定抗辩李标威无权禁止顺江鸡餐饮店正当使用的意见不成立，一审法院不予采纳。二、关于顺江鸡餐饮店需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。本案中，顺江鸡餐饮店举证证明其已更换大门招牌的厨师头像及菜单上的厨师头像与文字组合标识，但未能证明其已停止涉案其他侵权行为，故仍需承担停止侵权的责任，顺江鸡餐饮店需停止侵犯李标威第7xxx2号注册商标专用权的行为。关于赔偿损失。顺江鸡餐饮店辩称李标威涉案商标从未实际使用，但根据一审法院查明的事实，李标威在起诉前已就涉案第7xxx2、3xxx1号注册商标授权许可他人使用，他人亦确已使用在快餐馆上，故顺江鸡餐饮店关于上述两商标从未被李标威使用的主张不成立，李标威要求顺江鸡餐饮店赔偿损失，具有事实、法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，因李标威提供的证据难以明确侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合考虑顺江鸡餐饮店侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的影响范围（包括顺江鸡餐饮店经营时长）等因素，以及李标威涉案注册商标的知名度（对涉案商标的知名度李标威未能举证证明）等，对李标威主张的经济损失酌情予以部分支持；同时，考虑李标威公证取证支出的公证费用，李标威聘请律师参与诉讼，虽未有律师费的相关证据证明，但支出客观存在的事实，对李标威主张的合理费用，亦酌情予以支持。综上，一审法院确定顺江鸡餐饮店赔偿李标威经济损失及维权合理费用合共30000元。对于李标威诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顺江鸡餐饮店于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯李标威第7xxx2号注册商标专用权的行为；二、顺江鸡餐饮店于判决发生法律效力之日起十日内向李标威赔偿经济损失及合理费用合共30000元；三、驳回李标威的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由李标威负担2200元，顺江鸡餐饮店负担2850元。二审期间，双方均向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经认证，本院确认顺江鸡餐饮店提交的回味鸡掌门商标注册证、宾若云回味鸡商标注册证、雄鹰回味鸡商标注册证、鸿莱客回味鸡商标注册证的真实性，对回味鸡快餐店使用“回味鸡”是否侵害李标威商标权的问题，本院在下文予以论述。李标威提交的东莞市大朗回味鸡快餐厅营业执照及经营场所照片、广州市回味鸡大厨饮食有限公司营业执照及经营场所照片能证实李标威有使用涉案注册商标，本院予以确认；李志扬经营的清远市清城区龙塘镇盛威回味鸡快餐店的营业执照及营业场所照片、非独家许可经营合同、商标使用授权委托书能证明李标威已许可李志扬使用涉案注册商标，但因李标威未举证证明商标许可使用费的支付情况，对其主张商标许可使用费为20万元的事实，本院不予确认；李标威经营的企业获得广东省优秀先进餐饮企业、安全放心餐饮店、先进维权单位，因李标威未举证证明东莞回味鸡食品有限公司为其经营企业，且牌匾上在显示的信息不包含有涉案“回味鸡大厨”商标，本院对其关联性不予确认；2015年梅州年鉴、（2020）粤0114民初1007号民事判决书、（2020）粤0703民初3539号民事判决书、（2011）民提字55号判决书与本案无关。经审理，本院确认一审法院查明的事实。另查明，2003年9月22日，李标威申请注册第3725612号“回味鸡”商标，被商标局驳回；2016年5月24日，李标威申请注册第20071451号“回味鸡快餐店”商标，被商标局驳回。2012年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，南京仁成餐饮管理有限公司注册了第9630379号“回味”商标，注册有效期限自2012年7月21日至2022年7月20日止,核定服务项目为备办宴席、餐厅、茶馆、饭店、酒吧、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆。2017年3月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，南京仁成餐饮管理有限公司注册了第1xxxx7号“回味”商标，注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日止,核定服务项目为餐厅、流动饮食供应、饭店、餐馆、咖啡馆、茶馆、酒吧服务、食物雕刻、会议室出租、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，综合双方的诉辩意见，二审争议的焦点为，顺江鸡餐饮店在招牌、菜单、餐具上使用“回味鸡”“”标识是否侵害李标威商标专用权。根据查明的事实，李标威申请注册“回味鸡”“回味鸡快餐店”商标均被商标局驳回，而案外人南京仁成餐饮管理有限公司在餐厅、餐馆、快餐馆等服务上注册了“回味”商标，李标威虽注册了“回味鸡大厨”商标，但对“回味鸡”文字而言，南京仁成餐饮管理有限公司才享有“回味”商标在案涉服务项目的专用权，而“鸡”字在案涉服务上显著性较弱。故,顺江鸡餐饮店在招牌、菜单上使用的“回味鸡”文字标识虽然是“回味鸡大厨”商标的一部分，但李标威未充分举证证明“回味鸡大厨”商标经过其持续宣传、使用具有较高的知名度并与其经营的企业形成稳定的联系，其对“回味鸡”标识亦不享有商标专用权，对一般消费者而言难以产生商品来源误认或关联关系误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，混淆是在同种或类似商品上使用近似商标构成商标侵权的要件。故本院认定顺江鸡餐饮店在其招牌、菜单上使用“回味鸡”标识不侵害李标威第7xxx2号“回味鸡大厨”注册商标专用权。顺江鸡餐饮店使用的“”标识在构图上与李标威第7xxxx5号“”商标、第3xxx1号“”商标构成近似，顺江鸡餐饮店未经李标威许可在相同服务上使用与李标威注册商标近似的标识，侵害了李标威第7xxxx5号、第3xxx1号注册商标专用权。在一审法院考量的侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的影响范围、涉案注册商标的知名度等因素的情况下，考虑到顺江鸡餐饮店使用的“回味鸡”标识未侵害李标威第7xxx2号“回味鸡大厨”注册商标专用权的情节，本院酌定顺江鸡餐饮店赔偿李标威经济损失及维权合理费用共计20000元。综上所述，顺江鸡餐饮店的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，因二审出现新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22137号民事判决第一、三项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22137号民事判决第二项为：上诉人顺德区杏坛顺江鸡餐饮店于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人李标威赔偿经济损失及合理费用合共20000元；二、驳回被上诉人李标威其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由李标威负担2525元，由顺德区杏坛顺江鸡餐饮店负担2525元；二审案件受理费550元，由李标威负担275元，由顺德区杏坛顺江鸡餐饮店负担275元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十月二十六日法官助理 陈敏仪书 记 员 钟伊发