关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终327号上诉人（原审原告）：西安权义建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：曹辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭友平，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟吉兰，该公司员工。上诉人（原审被告）：陕西安大建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：呼永平，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔贵山，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西智鑫房地产有限公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：杨晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玲，该公司员工。委托诉讼代理人：刘忠，该公司员工。上诉人西安权义建筑劳务有限公司（以下简称权义公司）因与上诉人陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）及被上诉人陕西智鑫房地产有限公司（以下简称智鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人权义公司委托诉讼代理人郭友平、苟吉兰，上诉人安大公司委托诉讼代理人杨涛，被上诉人智鑫公司委托诉讼代理人张玲、刘忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。权义公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人安大公司支付上诉人权义公司劳务费4722487.2元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人安大公司支付上诉人权义公司停工的误工损失3088000元；3.漏判司法鉴定费88700元，请求判决由上诉人权义公司、被上诉人安大公司分担鉴定费用；4.二审诉讼费用由被上诉人安大公司承担。事实和理由：一、一审扣除50万元劳务费事实认定错误。1.一层施工完成后只有将模板、管架等拆除，才能将这些材料用于下一层周转使用，只有将垃圾清理至甲方指定的垃圾站，才能保证施工材料、设备运输、人员行走及其它交叉工作的进行，这是建设工程施工中的基本常识。故权义公司不存在不完成打磨、清理等工作。由于停工频繁，也存在打磨、清理不及时的问题，但后来也是必须完成的，当然权义公司无法提供完成这些工作的证据。另外，需要说明的是16-17层部分，16层的外墙模板已经拆除，由于17层要浇筑混凝土，故16层的顶板（17层的地板）不能拆除。而17层混凝土浇筑了一半，由于安大公司没有支付商混款，商混站停止对本工程供应混凝土，故无法进行模板、钢管、扣件等拆除。因为这些材料均是权义公司的租赁财产，安大公司要继续使用，不让对此进行拆除。2.安大公司主张是自己完成的，未提供哪个施工队、什么时间完成及支付的劳务费的证据，也未向权义公司发函说明。安大公司主张由其完成打磨、垃圾清理等工作的事实不存在。3.安大公司在一审中提交的1-17层楼照片，均没有拍摄时间，不能证明涉案工程1-17层的垃圾没有清理。4.一审重审中，对模板拆除及垃圾清理的争议，鉴定机构永明项目管理有限公司在鉴定意见书中进行说明：2.经三方现场勘查，争议部分如下：(1)凤六公馆16层主体部分，权义公司表述16层主体工程已经全部完成；安大公司表述16层主体工程已完成；模板未拆，垃圾未清理；(2)风六公馆17层主体部分，权义公司表述17层东边(8-15轴)主体工程已全部完成，西边（1-15轴）支模已完成；安大公司表述17层东边（8-15轴）主体工程已完成，模板未拆，垃圾未清理，西边（1-15轴）支模已完成。鉴定机构对双方争议内容的说明，具有客观性、真实性，但是争议内容并没有1-15层的打磨、垃圾清理等问题。5.对本案16-17层全部的拆模和垃圾清理等按照预算，应当在5万元左右。需强调的是16层的外墙模板已经拆除，由于17层要浇筑混凝土，故16层的顶板（17层的地板）不能拆除。而17层混凝土浇筑了一半，由于安大公司没有支付商混款，商混站停止对本工程供应混凝土，故无法进行模板、钢管、扣件等拆除。根据以上事实，安大公司没有举证证明1-15层打磨、清理垃圾等工作是自己组织施工队完成并支付了劳务费，同时司法鉴定人员、权义公司、安大公司三方在现场勘查时，并没有提出1-15层系自己完成的说明，提供的照片没有拍摄时间，也不能证明是本案施工现场，安大公司应当承担举证不能的法律后果。而实际存在的16-17层的模板未拆（16层仅是底板未拆）、垃圾未清理，也是安大公司为了继续使用这些材料而不让权义公司拆除，实际上安大公司也是继续使用了。故拆除费用与权义公司无关。一审估算为50万元费用，是对事实认定的错误。二、本案工程从2014年12月3日以前开始施工，至2017年4月撤场，期间约为880天，共完成17层。因为权义公司是提供劳务，安大公司提供建筑材料等，按照正常施工进度，本案工程9-10天可完成一层，完成17层工程的时间为170天。由于智鑫公司报建手续不全和安大公司建筑材料供应（如商品混凝土等）问题长期停工。而塔吊、爬架等租赁费，民工待工、管理人员的工资等由权义公司承担，由此可见权义公司的实际误工时间、损失。同时一审判决故意混淆了停工误工损失应当包括设备、材料租赁费及人员生活费的内容。一审认定停工的误工损失60万元明显是错误的。故原一审法院对停工误工损失费的标准、承担损失内容的认定，故意混淆了基本事实。智鑫公司认可未办理城建等审批手续，被政府部门多次勒令停工甚至延续到退场后而造成停工的事实。2015年4月19日，安大公司依据权义公司的停工损失费用表作出的《凤六公馆工程停工一天损失费用计算表》，说明：因甲方（智鑫公司）原因每停工一天甲方应补偿乙方（安大公司）经济损失15384.19元（其它部分略）。同日，安大公司制作的《工作联系单》中明确：关于凤六公馆工程的年后开工，经甲方会议决定，若自2015年4月16日后，再次出现停工情况，按照《凤六公馆工程停工一天损失费用计算表》进行赔偿损失。该《工作联系单》主送监理单位陕西鸿民管理咨询有限公司，抄送智鑫公司。监理单位陕西鸿民管理咨询有限公司制作的《工作联系回复单》编号2015419，致安大公司的内容为：经与建设方协商，最终确定凤六公馆工程停工一天损失费按一万元计算。智鑫公司在建设单位审核栏中的意见为：同意现场监理审批意见。安大公司的意见为：本次开工后，因甲方原因停工一天，项目部给权义劳务公司补偿损失费；捌仟元正。以上是每日停工误工损失8000元的来历，从费用损失表中可以看出，仅设备、材料的使用租赁费一天80045.19元，管理、待工人员的生活费（每日60元）除外，每日8000元的补偿远远低于权义公司的实际损失。原一审中权义公司主张从2016年1月4日-2017年4月20日期间的停工误工损失，依据安大公司2015年4月20日的书面意见，即每日按8000元计算，8000元中已经包含设备、材料等租赁费的支付，且有证据证明在2015年4月20日的书面意见之后，至2016年1月以前的停工误工损失，安大公司对权义公司的停工误工损失均按每日8000元的标准执行。故一审判决认定权义公司明确主张的误工损失费包括撤场前的人工损失及撤场后的设备损失，显然是错误的。同时，权义公司一直坚持主张是从2016年1月4日至2017午4月24日止（共475天），实际停工天数（扣除施工天数89天）386天。因为停工后设备、材料等租赁费及部分人员的生活费没有减少，故应当按照每日8000元的标准计算停工误工损失。根据以上事实，停工误工损失每日8000元的标准，已经远低于权义公司的实际损失，该标准权义公司接受后安大公司也是按此执行。停工误工损失包括设备、材料等租赁费及部分人员的生活费等，一审法院认定停工误工损失包括撤场前的人工损失及撤场后的设备损失（在起诉时设备并没有拆除），是故意混淆停工误工损失的内容。权义公司举证证明了停工时间，并扣除了施工时间，386×8000=3088000元的停工误工损失应当得到法律上的支持。三、一审法院认定实际施工天数错误。权义公司明确提出误工损失费从2016年1月（实际为1月4日）开始至2017年4月24日期间，时间为475天，减去实际施工天数为89天，主张386天的误工损失费3088000元。需强调说明的是，一层楼正常施工的时间为9-10天。权义公司退场时，智鑫公司报建施工的手续不全，政府有关部门是禁止施工的。权义公司就是在这种条件下进行着施工、等待的延续，即使施工时间，由于政府部门经常突击检查施工现场，时常也是间断的。到2016年11月，就彻底停工了。2016年7月3日、2016年10月8日与安大公司签订工程量确认单，是双方对已完工程的确认，并不是正常施工的证据。故一审认定至少至2016年10月8日权义公司在正常施工中，没有证据证明。根据以上事实，本案工程从施工到退场时间为880天，共完成17层，施工正常的条件下，完成17层的时间为170天，实际误工时间610天，而这期间的设备、材料及管理人员和民工待工工资由权义公司支付。从2016年1月4日开始至2017年4月24日起诉，已经扣除施工天数89天。故权义公司主张386天的误工天数也是依据事实提出。四、一审司法鉴定费用应由权义公司、安大公司承担，一审对司法鉴定费用的承担没有确定。权义公司和安大公司对完成的施工面积产生分歧，为了保证诉讼的顺利进行，权义公司对已完工程面积进行申请司法鉴定，而一审对88700元的司法鉴定费用的承担没有判处。安大公司答辩称，权义公司未按合同约定完成本案工程的全部工程量，且1-16层之间存在大面积打磨、修补未完成，施工垃圾未清理，一审鉴定意见也对此进行确认，故本案不具备工程结算的法律情形。一审认定停工损失赔偿标准及赔偿期限计算合法合理，应予维持。智鑫公司答辩同意安大公司的答辩意见。安大公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人的该两项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未对上诉人申请的未完工程造价进行司法鉴定，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。依据上述法律规定，司法鉴定申请权是诉讼当事人的法定权利。但一审法院未对上诉人申请的未完工程造价进行司法鉴定，程序违法。该未完工程造价与被上诉人所主张的工程款之间的最终金额具有直接的因果利害关系，因此对未完工程造价进行鉴定利于查明本案的事实。二、一审法院认定案件主要事实错误。1.一审法院仅依据永明项目管理有限公司作出的永明鉴字[2019]002号“工程造价鉴定意见书”即得出权义公司的已完工程建设面积17827.1145平方米，认定事实错误。本案纠纷最大的争议焦点就是权义公司虽然主体工程施工至16层半，但根据双方于2016年7月3日、10月8日签订的1至15层《工程量确认单》中均明确注明：打磨、修补、打錾均未完成、垃圾未清理，结算时按完成面积结算等。故权义公司虽然主体工程施工至16层半，但并不能等同于其主体工程已全部完成。根据《工程量确认单》记载及现场勘查情况来看，1至15层均普遍存在打磨、修补、打錾等未完成的施工项目，故该鉴定意见以1-16层主体工程已全部完成，进而得出其已完工部分建筑面积为17827.1145平方米并不符合本案客观事实，不能作为本案认定权义公司已完工部分建筑面积的结算依据。2.一审法院认定的上诉人已支付工程款5118080元与事实不符，事实上在本案诉讼程序过程中，上诉人仍然直接或通过智鑫公司向被上诉人支付了部分工程款，但一审法院并未核查该部分事实，径直判令上诉人支付工程款4722487.2元并无事实法律依据。权义公司答辩称，安大公司一审对已完工程的司法鉴定意见没有提出异议，应认定该鉴定意见。安大公司一审申请对未完工程项目进行司法鉴定，后又申请撤回申请，其始终未提供证据证明这些工程是安大公司完成，实际上工程是权义公司施工。2016年7月16日，13-15层存在部分未完成项目，但没有量的确认。司法鉴定意见1-15层并不存在未完工程，未完工程的举证责任在安大公司。已付工程款应尊重客观事实，安大公司无权罚款，其可以要求赔偿经济损失。智鑫公司答辩称，智鑫公司未参与一审安大公司与权义公司的对账，智鑫公司代安大公司支付了劳务费和塔吊费，代付144余万元，是否包括安大公司与权义公司已核算的部分智鑫公司不清楚。权义公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除权义公司与安大公司签订的《建筑劳务承包合同》；2.依法判令安大公司支付权义公司劳务款5923544.7元；3.依法判令安大公司支付权义公司误工损失费3088000元；4.依法判令安大公司退还权义公司保证金1000000元；5.依法判令智鑫公司对以上款项在欠付安大公司款项的范围内承担给付责任；6.由二被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明，智鑫公司开发位于西安市XX城XX路南侧“凤六公馆”项目，智鑫公司与安大公司签订建设工程施工合同，约定由安大公司承包“凤六公馆”项目的施工。之后，安大公司与西安力森建筑劳务有限公司（以下简称力森公司）约定由力森公司承包该项目的劳务工作并向安大公司交付保证金100万元，安大公司于2014年12月3日向力森公司出具收款收据，内容为“今收到西安力森建筑劳务有限公司凤六公馆项目保证金100万元”。由于力森公司未年检，同日，经协商，安大公司与权义公司签订《建筑劳务承包合同》,约定由权义公司承建位于西安市XX城XX路南侧“凤六公馆”项目劳务工程，工程综合单价736元/平方米，劳务单价主体工程为单价75%，二次砌体及抹灰为单价25%。本单价不含税及发票等。合同对其余事项亦做了约定。2016年7月3日，安大公司与权义公司签订工程量确认单，确认权义公司已施工至12层，合计工程量为12969.6平方米。2016年10月8日，双方又签订工程量确认单，确认权义公司已施工完13、14及15层，合计工程量为3239.625平方米。安大公司在该工程量确认单均注明打磨、修补、垃圾清运等未完成。之后权义公司还进行了部分施工。对于权义公司施工的实际工程量，安大公司、智鑫公司均认为权义公司完成了涉案工程至16半层的工程量，权义公司称其已经完成工程量至涉案工程的17层半工程量。鉴于此实际施工量无法达成一致，权义公司及安大公司均向该院提出司法鉴定申请。权义公司申请对涉案工程已完部分工程量进行鉴定。安大公司申请对涉案工程未完工部分工程量进行鉴定，后又撤回其该鉴定申请。该院司法技术室经委托永明项目管理有限公司进行司法鉴定，该鉴定单位向该院出具了永明鉴字【2019】002号工程造价司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。该鉴定意见结论为涉案项目已完工部分的建筑面积为17827.1145平方米。权义公司及智鑫公司对该鉴定之施工面积均表示无异议。安大公司虽对该鉴定施工面积没有异议，但其认为该鉴定意见仅系对“已完成部分施工量的鉴定”，未对权义公司未完成的打磨、修补、打錾及垃圾清理等作出明确意见，认为该部分工程量仍需进行司法鉴定并予以扣减，并称其再次要求口头申请就权义公司未完部分工程量进行司法鉴定，因其之前已明确申请撤回其该鉴定申请，该院对其该口头申请当庭告知其不予准许。另，庭审中，鉴定单位工作人员表示，在涉案鉴定现场，确实存在打磨、修补、打錾及垃圾清理未完成部分，但认为该部分属于双方合同约定的施工内容，不属于工程量，该部分系安大公司可按照合同约定扣减的工程内容。关于已付劳务费，权义公司认可安大公司向其已支付劳务费数额以原一审时认定的数额5118080元为准，安大公司称耿革命实际已付款为700余万元，但具体数额安大公司并不清楚，且对其所称已付款700余万元亦未提交证据佐证。权义公司施工中，由于智鑫公司就涉案项目一直未办理城建手续等审批手续，致涉案项目被政府部门多次勒令停工。2015年4月20日，涉案工程监理公司就安大公司报送的因智鑫公司原因停工损失赔偿事项回复安大公司，确定工程停工一天损失费按10000元计算，智鑫公司同意监理单位意见。安大公司签署意见承诺给予权义公司停工一天补偿8000元。权义公司称安大公司于2016年4月26日向权义公司转发智鑫公司的开工通知，要求其复工，权义公司并据此主张自2016年4月26日起至其起诉时（2017年4月24日）共计386天的误工损失386天×8000元=3088000元。庭审中，权义公司明确其主张的误工损失包括撤场前期的人工损失及撤场后的设备损失。另查明，智鑫公司与安大公司至今未结算，智鑫公司欠付安大公司工程款数额不明确。智鑫公司称因其施工手续未办齐全致涉案工程至今没有任何进展。又查，2018年11月12日，力森公司将其支付给安大公司的保证金100万元债权转让给权义公司，安大公司当庭表示同意该债权转让之事实。再查，权义公司的营业执照载明权义公司的经营范围为：建筑工程施工；装饰工程施工；水电暖电设备安装等。 一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：一、安大公司与原告签订的《建筑劳务承包合同》的效力及是否应当解除；二、安大公司欠付劳务费的金额及安大公司主张应扣减未完工程劳务费能否成立问题；三、权义公司主张安大公司承担误工损失费3088000元及退还保证金100万元能否成立问题；四、智鑫公司是否应当承担给付责任。一、关于安大公司与原告签订的《建筑劳务承包合同》的效力及是否应当解除问题。经查，权义公司的经营范围包括建筑工程施工、装饰工程施工及水电暖电设备安装等，其与安大公司签订涉案《建筑劳务承包合同》向涉案工程提供劳务，其施工主体资格适格，且该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，故权义公司与安大公司所签涉案《建筑劳务承包合同》应为有效合同。权义公司施工期间，由于涉案工程施工审批手续一直未予办理，致使权义公司多次停工，且在最后一次停工后至今仍无法达到恢复施工的条件，基于双方合同目的已经无法实现，亦为减少各方损失，权义公司请求解除该劳务施工合同，于法有据，该院依法予以支持。二、关于安大公司欠付劳务费的金额及安大公司主张应扣减未完工程劳务费能否成立问题。合同解除后，安大公司理应向权义公司支付其已经施工部分的劳务费。经鉴定，权义公司施工总面积为17827.1145平方米，结合涉案合同劳务单价主体工程为每平方米736元的75%之约定，权义公司已施工劳务费总造价应为17827.1145平方米×736元×75%=9840567.2元。现权义公司认可安大公司已经支付其劳务费5118080元，则安大公司现下欠权义公司劳务费为9840567.2元-5118080元=4722487.2元。安大公司主张应扣减打磨、修补、打錾及垃圾清理未完成部分工程劳务费，其对该未完部分工程造价申请司法鉴定后又撤回该鉴定申请，致使该部分施工造价无法确认，其理应承担举证不能的法律后果。但是考虑到鉴定单位所述施工现场确实存在上述未完部分工程的实际情况，该院依法酌情确认该部分未完部分工程造价为50万元，扣减该50万元后，安大公司现应付权义公司劳务费为4722487.2元-50万元=4222487.2元。三、关于权义公司主张安大公司退还保证金100万元及承担误工损失费3088000元能否成立问题。结合查明事实，力森公司将其支付给安大公司的涉案保证金100万元债权转让给权义公司，安大公司亦当庭表示同意该债权转让之事实，故权义公司主张安大公司退还保证金100万元该院依法予以支持。关于误工损失费问题，本案中，非因权义公司原因，其在涉案工程施工中多次被迫停工事实清楚，安大公司理应向权义公司支付误工损失费。关于误工损失费数额问题，权义公司主张安大公司向其支付自2016年4月26日起至其起诉时共计386天的误工损失3088000元。结合查明事实，权义公司分别于2016年7月3日及2016年10月8日与安大公司签订工程量确认单，分别确认了权义公司已施工至12层以及13至15层工程量，由此能够认定至少至2016年10月8日权义公司还在正常施工中，因此，权义公司以2016年4月26日作为主张安大公司支付误工损失费的起算时间显然与事实不符，该院依法不予支持。权义公司主张误工损失按照费某某8000元约定标准计算至其起诉之日即2017年4月24日。庭审中，权义公司明确其主张的误工损失费包括撤场前期的人工损失及撤场后的设备损失，由于权义公司对其所述损失并未提交有效证据佐证，加之该误工损失费某某8000元标准约定明显偏高，该院依法应予降低。故对权义公司主张之误工损失费金额，该院依法酌情确认为50万元。故该院对权义公司主张的误工损失费部分予以支持，权义公司应向安大公司支付误工损失费60万元。四、关于智鑫公司是否应当承担给付责任问题。由于智鑫公司至今与安大公司并未达成结算，其下欠安大公司工程款数额并不明确，故权义公司主张智鑫公司在欠付安大公司工程款范围内承担付款责任无事实及法律依据，该院依法不予支持。另，关于安大公司辩称其系涉案合同名义承包人，应当追加实际承包人耿革命为本案第一被告问题。由于涉案《建筑劳务承包合同》系安大公司与权义公司所签，其要求追加耿革命为本案被告无事实及法律依据，依法不能成立，该院依法不予支持。安大公司还辩称权义公司在工程未完工的情况下私自撤场，导致案涉工程至今未达竣工验收标准及完成最终结算，故安大公司各项诉请均不能成立问题。由于涉案工程至今无法恢复继续施工的原因并非权义公司所致，且安大公司亦未提交权义公司存在擅自离场的有效证据，故其该辩称亦无事实及法律依据，不能成立，该院依法亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原告西安权义建筑劳务有限公司与被告陕西安大建设工程有限公司签订的涉案《建筑劳务承包合同》；二、被告陕西安大建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告西安权义建筑劳务有限公司劳务费4222487.2元；三、被告陕西安大建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告西安权义建筑劳务有限公司误工损失60万元；四、被告陕西安大建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告西安权义建筑劳务有限公司保证金100万元；五、驳回原告西安权义建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81869元，原告已预交，由原告西安权义建筑劳务有限公司负担32700元，由陕西安大建设工程有限公司负担49169元，陕西安大建设工程有限公司在履行上述给付金钱义务时一并支付原告。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。二审，上诉人安大公司提交二组证据。第一组：工程款付款明细。证明安大公司已经直接或间接向权义公司支付工程款6225550元，并非一审认定的已付工程款5118080元。第二组：罚款单。证明权义公司因违法操作施工，安大公司及智鑫公司对其开具的罚款单共计35000元。权义公司质证意见：第一组证据，一审对已付工程款已经核对，二审安大公司提出的所谓证据不属于新证据；第二组，总包单位无权对分包单位进行罚款。智鑫公司质证意见：对已付工程款是否重复计算和遗漏需要双方对账确认。智鑫公司提交二组证据。第一组智鑫公司代安大公司支付权义公司资金明细。证明智鑫公司支付劳务费1047800元。第二组智鑫公司代安大公司支付权义公司所欠塔吊费资金明细。证明智鑫公司代安大公司支付塔吊费40万元。安大公司质证意见：认可智鑫公司证据和证明目的。权义公司质证意见：认可智鑫公司代付1067800元及代付40万元塔吊费。二审中，本院组织权义公司与安大公司、智鑫公司就已付工程款进行对账。安大公司主张其公司向权义公司支付工程款4817750元、支付权义公司工人工资34万元、智鑫公司代付1067800元，共计支付权义公司工程款6225550元。智鑫公司主张其公司除代付1067800元外，还代付塔吊费40万元。安大公司提交《劳务付款明细》共计64笔、4317750元；提交的2017年9月22日、11月17日、12月25日王显清的《借款单》，每笔10万元，共计30万元；2017年10月26日，朱孝成出具的领条：今领到凤六公馆项目权义公司欠工程款（外架班组）4万元整，注（因甲方2016年代付款未清）。安大公司提交的支付凭据共计4657750元。权义公司对安大公司提交《劳务付款明细》中的下列款项不认可，具体为：①2016年6月20日、8月30日、9月14日，安大公司三次向翁某某支付塔吊费的凭证合计15万元。理由：凤六公馆工程从2013年开始一直使用翁某某的塔吊。权义公司是从正负零以上开始施工的，2014年12月10日权义公司与翁某某签订了《起重机械租赁合同》。权义公司对安大公司支付15万元的塔吊费用不知情。为了核实15万元塔吊费的情况，权义公司向翁某某进行了询问，翁某某向法院出具证明，可以证明上述15万元是智鑫公司支付2013年7月至2014年10月期间智鑫公司所结算28万元租赁费以内的款项。安大公司、智鑫公司如果有证据证明除15万元以外，已经全部支付了所欠翁某某28万元的租赁费，权义公司可以接受是安大公司代付租赁费15万元，权义公司在尚欠翁某某的塔吊租赁费中扣减。②2016年9月24日，购买竹笆及运费13770元，仅为收款收据，没有购买单位。③2015年10月1日，硬化路面款6000元，权义公司不认识姚某某，平整路面的事权义公司不知情。④2016年9月13日，安大公司工作人员左社才收模板16捆，计86400元。左社才注明付款2万元下欠66400元。左社才是安大公司凤六公馆项目经理，其购买模板的事情，权义公司不知情，该收条无权义公司签字，且项目所用模板均是权义公司自行购买。⑤2016年10月26日王显清借款单2万元。无安大公司的签字、盖章及付款凭证，真实性有异议。即使借款是真实的，王显清是一名木工，无权以权义公司名义借款，与权义公司无关。⑥2016年9月17日王其毫领到凤六公馆修活动房款2200元的领条。该维修费与权义公司无关，不能计入权义公司劳务费。⑦2015年1月5日支付李某某劳务补助3万元、2015年1月11日支付李某某劳务补助1万元、2015年5月28日支付李某某劳务补助5万元、2015年6月12日支付李某某劳务补助35000元、2015年6月17日支付李某某劳务补助5万元、2015年7月25日支付李某某劳务补助5万元、2015年9月12日支付李某某劳务补助5万元、2015年9月25日支付李某某劳务补助45000元、2015年11月7日支付李某某劳务补助45000元、2015年11月30日支付李某某劳务补助3万元、2015年12月8日支付李某某劳务补助4万元，共计485400元。以上均为安大公司支付的停工生活费，2015年4月20日，安大公司确定停工期间的误工按照每日8000元补偿。经过质证的《现场签认单》总费用为850170.52元，其中误工损失补偿合计36万元，从850170.52元中扣减，剩余停工生活补助费权义公司予以认可，但不能从劳务费中扣减。对2017年9月22日、11月17日、12月25日王显清的《借款单》，合计30万元以及朱孝成于2017年10月26日出具的4万元领条，权义公司质证认为，权义公司2016年底彻底停工，于2017年4月提起本案诉讼，上述王显清的三张《借款单》无权义公司的授权、安大公司的签字盖章和付款凭证，该30万元的借款时间均在权义公司停工和起诉后，王显清是权义公司在凤六公馆工程中的木工，无权代表权义公司向安大公司借款。朱孝成是权义公司在凤六公馆工程中的外架工，该领条也在权义公司起诉后形成，安大公司未提交代付的依据和凭证。权义公司在对账中认为在原一审中权义公司主张《现场签证单》的费用为850170.52元，均有证据原件，安大公司对此无异议。一审重审判决中遗漏了《现场签证单》中的850170.52元，权义公司在本次上诉状中遗漏了《现场签证单》中的850170.52元，本次是重新对账，请求将此费用予以计算。由于本次安大公司提供的借、领款条中部分是停工期间的生活补助费，与《工程签证单》中停工补助在时间上基本一致，生活补助费为36万元，权义公司均在《工程签证单》的费用850170.52元中扣减，已经支付的其他时间的停工生活补助费，是建设单位智鑫公司的法定义务，权义公司认可但不能从权义公司的劳务费中扣减，剩余停工生活补助费为242165.52元。《工程签证单》中的剩余费用为850170.52元-36万元=490170.52元。综上，权义公司主张的劳务费为9840567.2元+490170.52元=10330737.72元。安大公司提交证据的付款数额为6125550元，扣减权义公司不予认可的618370元和认可但不能从劳务费中扣减的242165.52元，安大公司支付的劳务费为6125550元-（618370元+242165.52元）=5265014.48元。权义公司主张的劳务费为10330737.72元-5265014.48元=5065723.24元。本院对双方二审提交证据的真实性、合法性予以认定，对关联性结合本案其他证据综合认定。另查明，一审权义公司申请鉴定向鉴定机构永明项目管理有限公司支付鉴定费88700元。本院认为，本案争议的焦点是：1.安大公司欠付权义公司劳务费的数额；2.权义公司请求安大公司支付误工损失308.8万元能否成立；3.一审未对安大公司主张的未完工程进行司法鉴定，程序是否违法；4.一审是否漏判鉴定费。关于安大公司欠付权义公司劳务费的数额问题。诉讼中，双方对权义公司已完工程量存在争议，权义公司向一审法院申请鉴定。经一审法院委托司法院鉴定，权义公司施工总面积为17827.1145平方米，一审法院结合涉案合同劳务单价主体工程为每平方米736元的75%之约定，认定权义公司已施工劳务费总造价应为9840567.2元并无不当。就已付劳务费问题，二审中双方均同意对账确定。本院组织双方当事人进行对账，权义公司对智鑫公司代付1067800元劳务费和代付40万元塔吊费无异议，本院予以确认。对安大公司提交的已付劳务费明细表涉及的4317750元，权义公司对其中763770元不认可。对此本院认定如下：2016年6月20日、8月30日、9月14日，安大公司向翁某某支付的塔吊费15万元。权义公司不予认可的理由是上述15万元是智鑫公司支付2013年7月至2014年10月期间智鑫公司与翁某某所结算28万元租赁费以内的款项，但权义公司未提供有效证据证明上述事实，本案对该15万元塔吊费认定为安大公司代付的劳务费。2016年9月24日，购买竹笆及运费13770元，仅为收款收据，无购买单位，无法证明与本案相关。2015年10月1日的硬化路面款6000元，安大公司未提交证据证明其向姚某某支付该笔费用属权义公司劳务费。2016年9月13日，安大公司工作人员左社才收模板16捆，计86400元，并注明付款2万元下欠66400元。该收条无权义公司签字确认，安大公司主张86400元应计入权义公司劳务费不能成立。2016年10月26日王显清的借款单载明2万元为生活费，无权义公司的确认，安大公司主张该笔生活费为权义公司劳务费不能成立。2016年9月17日的修活动房款2200元的领条。安大公司无证据证明该维修费与权义公司相关。2015年1月5日至2015年12月8日，安大公司共计向李某某支付劳务补助485400元，均为安大公司支付的停工生活费，属于停工损失补偿费用，安大公司主张该费用应自劳务费中扣减无事实和法律依据。对2017年9月22日、11月17日、12月25日王显清的30万元《借款单》以及2017年10月26日朱孝成出具的4万元领条。经查，权义公司2016年底停工，于2017年4月提起本案诉讼，上述三张《借款单》涉及的30万元借款和朱孝成的领款4万元，均无权义公司的授权确认，且均发生在权义公司停工和起诉后，安大公司未提交代付的依据和款项支付凭证，故对上述费用不予认定。综上，本院对安大公司主张的已付劳务费中的953770元不予认定。安大公司已付劳务费为3703980元，智鑫公司代付劳务费为1467800元。合计支付劳务费为5171780元。安大公司欠付劳务费为9840567.2元-5171780元=4668787.20元。权义公司对《工程签证单》涉及的850170.52元未提出上诉，且安大公司亦不同意二审对该费用予以增加判处，故本案二审对该费用不予审查。关于安大公司主张应扣减打磨、修补、打錾及垃圾清理未完成部分工程劳务费问题。本案鉴定机构永明项目管理有限公司对安大公司提出的异议回复认为上述问题属于质量问题，与工程量无关。一审安大公司认为上述问题属于未完部分工程造价，并对此申请司法鉴定后又撤回该鉴定申请，致使该部分费用无法确认，系对其诉讼权利的放弃，应承担举证不能的法律后果，一审酌情确认该部分未完部分工程造价欠妥。但鉴于本案工程确存在上述问题，权义公司在其上诉状中认可处理费用为5万元左右，故本院对上述问题按5万元予以扣减。安大公司应付权义公司劳务费为4668787.20元-5万元=4618787.20元。关于权义公司请求安大公司支付误工损失308.8万元能否成立问题。本案中，权义公司在涉案工程施工中多次被迫停工事实清楚，安大公司理应向权义公司支付误工损失费。关于误工损失费数额问题，一审中权义公司主张误工损失按照每天8000元约定标准，由安大公司向其支付自2016年4月26日起计算至起诉时共计386天的误工损失3088000元。其二审上诉主张从2016年1月4日至起诉之日的误工损失，系对其一审诉讼事实和理由的变更，本院不予认可。根据查明的事实，权义公司分别于2016年7月3日及2016年10月8日与安大公司签订工程量确认单，确认了权义公司已施工至12层以及13至15层工程量，由此能够认定至少至2016年10月8日权义公司还在正常施工中，权义公司主张上述工程量确认单无法真实反映实际完成施工的时间未提交证据佐证，其上诉所称的误工天数亦无合同与事实依据。但鉴于安大公司与智鑫公司均认可工程确实存在停工、误工情形，一审结合本案的事实，对权义公司主张的误工损失酌情确认为60万元，并无不妥。关于一审程序是否违法问题。一审诉讼中，安大公司撤回了其对本案未完成施工部分工程造价进行司法鉴定的申请，一审法院予以准许。后安大公司又口头申请鉴定申请，一审法院未予准许并无不当。安大公司主张一审未对未完工程进行司法鉴定程序违法的上诉理由，本院不予采信。一审是否漏判鉴定费。一审权义公司申请对本案已完工程部分进行鉴定，一审法院委托永明项目管理有限公司进行司法鉴定，权义公司向永明项目管理有限公司支付鉴定费88700元。因安大公司确实存在欠付权义公司劳务费的事实，一审对该鉴定费未予分担处理欠妥。综上，上诉人权义公司的上诉理由部分成立，安大公司的上诉理由不能成立；一审判决程序合法，适用法律正确，但认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初1621号民事判决第一、三、四、五项；二、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初1621号民事判决第二项为：本判决生效后十五日内，被告陕西安大建设工程有限公司支付原告西安权义建筑劳务有限公司劳务费4618787.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81869元，原告已预交，由原告西安权义建筑劳务有限公司负担24560元，被告陕西安大建设工程有限公司负担57309元，鉴定费88700元，由原告西安权义建筑劳务有限公司负担17740元，被告陕西安大建设工程有限公司负担70960元，被告陕西安大建设工程有限公司在履行上述给付金钱义务时一并支付原告西安权义建筑劳务有限公司。二审案件受理费76794元，由上诉人西安权义建筑劳务有限公司负担12565元，上诉人陕西安大建设工程有限公司负担64229元。本判决为终审判决。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年十月十六日  书  记  员  张茹雪1