山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁09刑终137号 原公诉机关山东省东平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张跃明，曾用名张根生，男，1984年3月12日出生于山东省梁山县，汉族，小学文化，农民，住山东省梁山县。2016年11月14日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安局刑事拘留，同年12月6日被取保候审，2019年12月31日被逮捕。现羁押于东平县看守所。 指定辩护人陈少飞，山东岱松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝迎东，男，1974年5月8日出生于山东省梁山县，汉族，高中文化，农民，户籍地山东省梁山县，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。2018年7月17日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审，2019年12月31日被逮捕。现羁押于东平县看守所。 辩护人罗海良、张继超，山东千城律师事务所律师。 原审被告人张睿智，男，1974年7月26日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，初中文化，无业，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。2018年4月20日至4月27日临时羁押于呼和浩特市第三看守所，2018年4月28日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安局刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2019年12月31日被逮捕。现羁押于东平县看守所。 山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人张跃明、张睿智、郝迎东犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0二0年八月十九日作出（2019）鲁0923刑初372号刑事判决。原审被告人张跃明、郝迎东不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定,为实施虚开增值税专用发票犯罪活动，2015年11月17日，被告人张跃明在东平县注册成立了东平县巨久贸易有限公司（以下简称东平巨久公司）。2015年11月份，被告人张睿智伙同张跃明、郝迎东与河南濮阳人刘某（已判决）联系虚开增值税专用发票，并约定向刘某支付虚开发票价税合计1.6﹪的开票费，后刘某找到江苏省响水县的收粮大户周某（已判决），让其帮忙联系增值税专用发票。2015年12月份，周某联系了泰州市姜堰区粮食购销总公司里华粮库主任李志兵，在东平县巨久贸易有限公司与泰州市姜堰区粮食购销总公司无真实交易的情况下，骗取泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具7754.84吨粳稻、价税合计23264520元的增值税专用发票。后周某将上述发票通过刘某交由被告人张跃明、张睿智、郝迎东，并由被告人张跃明认证抵扣税款2676449.17元。至案发前，东平巨久公司共向税务机关缴纳税款70139.15元。 案发后，被告人张睿智退缴税款350000元，郝迎东退缴税款50000元。周保清分别向东平县公安局、东平县人民检察院退缴税款450000元、300000元；刘朝华向东平县公安局退缴税款250000元。涉案公司泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县公安局退缴税款304301.82元。以上共计1704301.82元（以上款项均未随案移送）。 另查明，2018年4月20日，被告人张睿智主动向呼和浩特市公安局玉泉区分局投案，并如实供述了案件主要事实。2019年1月，被告人张睿智向呼和浩特市公安局玉泉区分局检举网上追逃人员李某的犯罪行为并协助侦查机关抓获李某。2016年11月14日，被告人张跃明被抓获到案，未如实供述犯罪事实。2018年7月16日，被告人郝迎东到案后未如实供述犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有相关的书证、证人证言、辨认搜查笔录及被告人张跃明、张睿智、郝迎东的供述及辩解等证据。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人张跃明、张睿智、郝迎东违反国家增值税专用发票管理规定，在无实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。东平巨久公司虚开增值税专用发票时均无实际货物交易，东平巨久公司为实施犯罪而缴纳的税款，税务机关已收缴并上缴国库，从国家税收作为整体而言，可将东平巨久公司已向国家缴纳但本不存在纳税理由的税款从造成的税款损失数额中予以扣除。张跃明、张睿智系初犯，可酌情从轻处罚。张睿智、郝迎东案发后退缴了部分税款，可酌情从轻处罚。张睿智具有立功表现及自首情节，依法可减轻处罚。结合三被告人供述和辩解、证人刘某等人的证言可证实，三被告人为获取非法利益，积极联络实施虚开增值税专用发票的犯罪行为，张跃明注册成立了东平县巨久贸易有限公司并负责具体虚开行为，张睿智出资完成资金流以掩盖其虚开的犯罪事实，郝迎东亦深度长时间参与犯罪行为，各被告人在共同犯罪中虽分工不同，但对犯罪行为均发挥重要作用，均应认定为主犯。 对于无交易行为而虚开增值税专用发票的，虚开的数额就是增值税专用发票所记载的增值税款，即受票方进行折抵后造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额。本案中，东平巨久公司并无购销的实际交易行为，且公司成立的目的即是向他人虚开增值税专用发票挣取开票费，在案的东平县国税局出具的东平巨久公司增值税认证结果查询告知书以及抵扣发票明细，接受证据材料清单、虚开发票复印件及泰州市姜堰区国税局出具的泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平巨久公司开具发票统计表等证据，证实2015年12月至2016年1月，泰州市姜堰区粮食购销总公司向东平县巨久贸易有限公司开具增值税专用发票68份，其中21份已在东平县国家税务局进行抵扣，价税合计23264520元，认证抵扣税款2676449.17元，当时的东平县国税局作为国家税务机关，有依法征税和税收监管的法定职责，其根据本案的事实和证据，核查出的本案的抵扣税款额有事实和法律依据，应作为本案的证据使用。在无法查明东平巨久为他人虚开的事实的情况下，以虚开的进项税额减去东平巨久公司已缴纳的税款认定本案的犯罪数额。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以虚开增值税专用发票罪，判处被告人张跃明有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人张睿智有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；判处被告人郝迎东有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；继续追缴被告人张跃明、张睿智、郝迎东给国家造成的税款损失902008.2元，上缴国库。 宣判后，原审被告人张跃明以“量刑重，认定其虚开增值税发票的数额不当”为由，提出上诉。其辩护人以相同理由提出辩护意见。原审被告人郝迎东以“其有自首情节且系从犯，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明的事实及证据与一审相同。 本院认为，上诉人张跃明、郝迎东与原审被告人张睿智违反国家增值税专用发票管理规定，在无实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。关于上诉人张跃明及其辩护人提出“认定其虚开增值税发票的数额不当”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，原审判决认定其虚开增值税发票的数额，有东平县国家税务局出具的认证查询告知书、虚开发票数及相关的书证予以认证，原审判决已充分予以论述，原审判决认定虚开增值税发票的数额准确。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郝迎东及其辩护人提出“其有自首情节且系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，2018年7月16日，上诉人郝迎东主动到东平县公安局投案，但其投案后没有如实交待其主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定自首；郝迎东在与张跃明、张睿智虚开增值税专用发票的共同犯罪中，郝迎东积极联系张睿智参加其与张跃明虚开增值税专用发票的犯罪活动，在共同犯罪中系积极参与，且起主要作用，应依法认定为主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张跃明、郝迎东及其辩护人提出“量刑重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人张跃明、郝迎东犯虚开增值税专用发票罪，犯罪数额巨大，根据法律规定，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，二上诉人均没有减轻处罚的情节，原审判决判处十年有期徒刑已体现从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈文生 审判员  曹丙营 审判员  王 舰 二〇二〇年十月二十八日 书记员  杨 勇