湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终635号 上诉人（原审原告）：张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司，住所地湖南省张家界市永定区。 法定代表人：卢良玉，董事长。 委托诉讼代理人：陈灵生，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田开莲，女，1963年1月7日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：甄如新（田开莲之夫），男，1954年9月3日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 上诉人张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司（以下简称城洁宝公司）因与被上诉人田开莲劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为事实清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 城洁宝公司上诉请求：1.撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1071号民事判决第一项，第二项，改判驳回田开莲的仲裁请求。2.本案的诉讼费用由田开莲承担。事实和理由：2017年12月29日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，评定田开莲的伤残等级为贰级，完全护理依赖。2018年1月8日，田开莲申请劳动仲裁，在此期间，田开莲并未主张伤残津贴及退休金差额。上诉人在诉讼期间对劳动鉴定结论申请重新鉴定不影响田开莲主张上述权利。田开莲的退休金金额与其缴纳养老金的年限、基数相关，原审认定上诉人支付伤残津贴与退休金差额，严重显失公平。 城洁宝公司向一审法院起诉请求：1.判决城洁宝公司不支付田开莲2018年1月份伤残津贴2715元；二、判决城洁宝公司不支付田开莲2018年2月至2019年12月期间伤残津贴与退休金差额35880元；三、本案案件受理费由田开莲承担。 一审法院认定事实：2013年6月12日，田开莲进入城洁宝公司从事清扫工作，具体负责张家界市永定区东门巷清扫保洁。双方签订了三份书面劳动合同，合同期限分别为2013年6月12日至2014年5月30日、2014年6月1日至2014年11月30日、2014年12月1日至2015年12月31日。合同约定，2014年12月1日至2015年12月31日田开莲工资报酬为每月1400元。2015年7月4日16点30分左右，田开莲在东门巷上班清理垃圾时不慎摔倒，随即被送往张家界市人民医院住院治疗。入院诊断，基底节脑出血（右）、高血压病Ш级很高危组、头皮挫伤。田开莲于2016年9月28日出院，住院治疗共计452天，花医疗费216338.89元，城洁宝公司给田开莲支付了30000元。2015年8月10日，田开莲家属甄涛（母子关系）向张家界市人力资源和社会保障局申请，要求认定田开莲为工伤。2015年10月16日，张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字[2015]1-108号《工伤认定决定书》，城洁宝公司不服，向本院提起行政诉讼，本院于2015年12月10日作出（2015）张定行初字第159号行政判决书，判决撤销张人社工伤认字[2015]1-108号《工伤认定决定书》，并责令张家界市人力资源和社会保障局在60日内重新作出具体行政行为。张家界市人力资源和社会保障局和田开莲均不服判决，上诉至张家界市中级人民法院。张家界市中级人民法院于2016年5月11日作出（2016）湘08行终11号行政判决书，以张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字[2015]1-108号《工伤认定决定书》证据不足，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月23日，张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字[2016]1-72号《工伤认定决定书》。决定书载明，田开莲家属于2015年8月10日向张家界市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经调查核实，张家界市人力资源和社会保障局于2015年10月26日已予认定为工伤，后因双方分别向市、区两级人民法院提起诉讼，法院对张家界市人力资源和社会保障局工伤认定予以撤销，并要求重新认定。张家界市人力资源和社会保障局经过再次调查核实，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认为田开莲的受伤，符合工伤认定条件，继续予以认定为工伤。城洁宝公司不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销张人社工伤认字[2016]1-72号《工伤认定决定书》。本院于2017年8月24日作出（2017）湘0802行初78号行政判决书，判决驳回城洁宝公司的诉讼请求。城洁宝公司不服判决，向湖南省张家界市中级人民法院上诉。2017年11月10日，湖南省张家界市中级人民法院作出（2017）湘08行终65号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。城洁宝公司不服判决，向湖南省高级人民法院申请再审。2018年5月30日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘行申68号行政裁定书，裁定驳回城洁宝公司的再审申请。2017年12月29日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴2017年229号《张家界市劳动能力鉴定结论书》。鉴定结论为，依据《职工工伤与职业病致残程序鉴定》（GB／T16180-2014）标准，田开莲为伤残贰级，完全护理依赖。该鉴定结论书还载明，用人单位或职工（亲属）对本结论不服的，可以在收到本结论之日起15日内向湖南省劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定。田开莲花鉴定费400元。2013年6月至2017年12月31日，田开莲个人缴纳养老保险费20606.4元。2018年1月8日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会受理田开莲与城洁宝公司劳动争议一案。田开莲请求：⑴自愿与城洁宝公司解除劳动合同，终止劳动关系；⑵要求城洁宝公司支付医疗费216338元；⑶要求城洁宝公司补偿工伤贰级应享受的工伤保险待遇776280元（一次性伤残补助金515376元、住院期间伙食补助19488元、生活护理费108000元、停工留薪工资85896元、辅助器具配置1280元、入院前交通费240元及CT检查费600元、劳动能力鉴定费400元、精神抚慰金30000元及营养费15000元）；⑷要求城洁宝公司支付因合同期内未为其缴纳养老保险及失业保险所造成的经济损失49629元（养老保险损失30495元、失业保险待遇损失19314元）；⑸要求城洁宝公司支付后续9个月治疗费用135000元；⑹要求城洁宝公司承担开颅术后颅骨更换医疗费50000元。2018年9月10日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字（2018）第4号仲裁裁决书，裁决城洁宝公司给田开莲支付医疗费186338.89元、工伤保险待遇共计178666元、养老保险损失20606.4元，驳回了田开莲其他仲裁请求。田开莲不服，于2018年9月28日向本院提起诉讼。原告田开莲向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付医疗费186338.89元，一次性伤残补助金53685元，住院期间伙食补助45200元，生活护理费660028元，停工留薪期工资29361元，精神抚慰金50000元，营养费13560元，伤残津贴70366元，养老保险费20606.4元，交通费、检查费、辅助器具配置费10000元，后续治疗费、康复费及更换颅骨医疗费（待鉴定确认赔偿数额）；2.案件受理费及鉴定费由被告承担。本案在审理过程中，第一次庭审中，田开莲当庭将生活护理费变更为811080元，停工留薪期工资变更为33600元，伤残津贴变更为71175元，后续治疗费、康复费待实际发生后再主张。第二次庭审中，田开莲增加以下诉讼请求：要求被告城洁宝公司支付因再次鉴定产生的诊疗费215元、交通费1500元、护理费600元。在审理过程中，城洁宝公司提出没有收到张家界市劳动能力鉴定委员会作出的张劳鉴2017年229号《张家界市劳动能力鉴定结论书》，对此，田开莲和城洁宝公司双方达成协议，由城洁宝公司向湖南省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定。本院于2018年11月19日作出（2018）湘0802民初3281号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2019年4月18日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴19041806号《劳动能力再次鉴定结论书》。鉴定结论为，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）等标准，田开莲为伤残贰级。该鉴定结论书还载明，本鉴定结论为最终结论。2019年5月22日，本院作出（2019）湘0802民初3281号民事判决，判决：一、被告城洁宝公司于本判决生效后五日内向原告田开莲支付医疗费、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费共计261743.89元；二、被告城洁宝公司于本判决生效后五日内向原告田开莲支付生活护理费88293元（生活护理费计算至2018年9月30日止）；三、被告城洁宝公司于本判决生效后五日内向原告田开莲支付再次鉴定产生的诊疗费、交通费、护理费1235元；四、被告城洁宝公司于本判决生效后五日内向原告田开莲支付养老保险费20606.4元；五、驳回原告田开莲的其他诉讼请求。被告不服上述判决，上诉于湖南省张家界市中级人民法院，湖南省张家界市中级人民法院作出（2019）湘08民终575号民事判决书，判决维持原判。2020年3月16日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会受理田开莲与城洁宝公司劳动争议一案。田开莲请求：1、裁决城洁宝公司支付2018年1月伤残津贴2715元，2018年2月至2019年12月期间伤残津贴与退休金差额35880元，2018年10月至2019年12月期间生活护理费43266元，并自2020年1月起按月支付田开莲伤残津贴与退休金差额1560元，按月支付生活护理费（按上年度张家界地区职工月均工资的50%支付）。张家界市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出张劳人仲字（2020）第33号仲裁裁决书，裁决城洁宝公司给田开莲支付田开莲2018年1月份伤残津贴2715元、2018年2月至2019年12月期间伤残津贴与退休金差额35880元、2018年10月至2019年12月期间生活护理费43266元，驳回田开莲的其它仲裁请求。城洁宝公司不服，于2020年5月21日向本院提起诉讼。原被告双方劳动关系存续期间，原告未依法为被告缴工伤保险。被告于2018年2月退休。被告2018、2019年度领取退休金分别为1155.83元、1354.38元。张家界市2017、2018年度在岗职工月平均工资分别为5324元、5886元。 一审法院认为，一、关于伤残津贴及伤残津贴与退休金的差额。1.2018年1月份伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，……”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”及第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，被告田开莲被鉴定为伤残贰级，约定工资为1400元，低于2017年张家界市职工平均工资5324元的60%，故贰级伤残津贴标准应按张家界市职工平均工资5324元的60%的85%计算，因城洁宝公司未为田开莲缴纳工伤保险，故城洁宝公司应支付田开莲2018年1月份伤残津贴2715元（5324元X60%X85%）。2.2018年2月至2019年12月期间伤残津贴与退休金的差额。2017年12月29日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出（张劳鉴2017年229号）鉴定结论书，鉴定田开莲为伤残等级贰级，完全护理依赖。2018年2月，田开莲办理退休手续。城洁宝公司在(2018)湘0802民初3281号案件审理过程中称未收到张劳鉴2017年229号鉴定结论书并向湖南省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会于2019年4月18日作出（劳再鉴19041806号）劳动能力再次鉴定结论书，鉴定田开莲为伤残等级贰级，并载明该鉴定结论为最终结论。被告田开莲本应自2018年2月退休起一年内提出伤残津贴与退休金差额请求，但该案在后续审理过程中，被申请人向湖南省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定导致仲裁时效中断，直至2019年4月18日湖南省劳动能力鉴定委员会作出最终结论。故申请人在伤残等级最终鉴定结论作出后的一年内主张伤残津贴与退休金的差额未过诉讼时效，同时，被告田开莲在湖南省张家界市永定区人民法院2018年9月28日受理的(2018)湘0802民初3281号案件中已经向该院主张上述诉求，故，原告辩称被告主张伤残津贴与退休金差额已过诉讼时效的意见，应不予采纳。鉴于张家界市2017、2018年度在岗职工月平均工资分别为5324元、5886元，田开莲2018、2019年度领取退休金分别为1155.83元、1354.38元。2018年2月至2018年12月期间：田开莲伤残津贴为29867.64元(5324元X60%X85%X11个月)，田开莲领取退休金为12714.13元(1155.83元／月X11个月)，故田开莲伤残津贴与退休金差额为17153.51元（29867.64元-12714.13元）。2019年1月至2019年12月期间：田开莲伤残津贴为36022.32元（5886元X60%X85%X12个月），田开莲领取退休金为16252.56元(1354.38元／月X12个月)，故田开莲伤残津贴与退休金差额为19769.76元（36022.32元-16252.56元）。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，因原告未为被告田开莲缴纳工伤保险，故原告应支付被告2018年2月至2019年12月伤残津贴与退休金差额为36923.27元(17153.51元+19769.76元)，被告田开莲仅主张伤残津贴与退休金差额35880元系对自我权利处分不违反法律规定，应予以支持。3.2020年1月起以后的伤残津贴与退休金的差额。鉴于2019年度张家界市在岗职工平均工资标准未确定，2020年度被告的退休金数据亦无法固定，故被告田开莲对该部分主张证据不充分，应不予支持。二、关于生活护理费。2018年l0月至2019年12月期间的生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，张家界市2017、2018年度在岗职工月平均工资分别为：5324元、5886元。2017年12月29日，田开莲经张家界市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残、完全护理依赖，2018年10月至2019年12月期间的护理费为43302元（5324元／月X50%X3个月+5886元／月X50%X12个月）。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，由于城洁宝公司未为田开莲缴纳工伤保险，故城洁宝公司应支付田开莲2018年l0月至2019年12月期间的生活护理费43302元。田开莲仅主张生活护理费43266元系对自我权利处分不违反法律规定，应予以支持。关于2020年1月起以后的生活护理费。2019年度张家市在岗职工平均工资标准未发布，田开莲主张2020年1月起以后的生活护理费尚无参照基数，暂无法核算。故，对田开莲请求支付2020年1月起以后的生活护理费的主张，应不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定判决如下：一、原告张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司于本判决生效后五日内支付原告田开莲2018年1月份伤残津贴2715元。二、原告张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司于本判决生效后五日内支付原告田开莲2018年2月至2019年12月期间伤残津贴与退休金差额35880元。三、原告张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司于本判决生效后五日内支付原告田开莲2018年10月至2019年12月期间生活护理费43266元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，张家界市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出劳动能力鉴定结论书，2018年1月8日田开莲申请劳动仲裁，2018年9月28日田开莲向原审法院提出伤残津贴以及伤残津贴与退休金差额的诉请。虽然田开莲未在申请劳动仲裁时提出上述请求，但其向原审法院请求了权利救济，根据上述法律规定，仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算。原审法院审理该案期间，城洁宝公司申请对田开莲的劳动能力再次鉴定，湖南省劳动能力鉴定会员会于2019年4月18日作出劳动能力再次鉴定结论书，结论书载明该结论为最终结论。2020年3月16日，田开莲向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提出伤残津贴以及伤残津贴与退休金差额的申请。由此可见，田开莲的申请并未超过一年的仲裁时效。城洁宝公司提出田开莲的申请超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，城洁宝公司未为田开莲缴纳工伤保险，原审根据上述法律规定判决城洁宝公司支付伤残津贴与退休金差额并无不当。综上所述，张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张家界城洁宝绿色科技保洁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 坚 审判员 汪云辉 审判员 詹恒清 二〇二〇年十月十六日 法官助理张彬 书记员刘艺晴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。