江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0826民初4477号原告：涟水新城建材科技有限公司，住所地涟水县朱码镇凌庄村港口路。法定代表人：李品华。委托诉讼代理人：朱峰，江苏捍华律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文梅，该公司办公室主任。被告：涟水县科达建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇工业集中区周集点。法定代表人：刘桦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张乃马，该公司员工。委托诉讼代理人：陆继旭，江苏龙俊律师事务所律师。被告：翟孝飞，男，1977年11月19日出生，汉族，居民，住涟水县。被告：涟水县钰峰置业有限公司，住所地涟水县涟城镇炎黄嘉园****。法定代表人：张中华，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏家巍、嵇钰淼，江苏龙俊律师事务所律师。被告：张中华，男，1966年11月20日出生，汉族，居民，住涟水县。原告涟水新城建材科技有限公司（以下简称新城公司）诉被告涟水县科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）、翟孝飞、涟水县钰峰置业有限公司（以下简称钰峰公司）、张中华买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人梁文梅、朱峰、被告科达公司委托诉讼代理人张乃马、陆继旭与被告钰峰公司委托诉讼代理人嵇钰淼到庭参加诉讼。被告翟孝飞、张中华经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新城公司向本院提出诉讼请求：判处被告给付欠款4954701元，并承担以4954701元为本金从2019年2月1日起按月利率2%计算至欠款本息付清时止的利息和诉讼、律师等费用。审理中，原告将诉讼请求明确为：1.判处被告科达公司、翟孝飞给付欠款4954701元，并承担以4954701元为本金从2019年2月1日起按月利率2%计算至欠款本息付清时止的利息；2.被告钰峰公司、张中华对上述欠款承担连带担保责任；3.由被告承担诉讼、律师代理等费用。事实与理由：被告科达公司、翟孝飞承建涟水县翰林苑1#、2#、3#楼期间，于2016年3月10日与原告签定商品混凝土供应合同，从原告处赊购混凝土，并由被告钰峰公司、张中华为该合同需方提供连带责任担保，至今尚欠货款4954701元，依约被告尚应承担违约利息，经索要未果，原告特具状法院。被告科达公司辩称：被告科达公司和原告没有合同关系，有关当事人的行为和被告科达公司没有关系。被告科达公司也不应当支付涉案合同款项以及相关律师费用等。请求驳回原告对被告科达公司的诉讼请求。被告钰峰公司辩称：原告提供的证据中涉及被告钰峰公司的印章是真实的，但原告没有按照公司法第16条审查股东会决议或公司章程，本案担保行为不是被告钰峰公司真实意思表示，原告不善意，担保行为无效。被告翟孝飞、张中华未作答辩。经审理查明：2016年3月10日，原告新城公司（供方）与翟孝飞、朱家国（需方）、张中华、钰峰公司（替需方担保）签订《涟水新城建材科技有限公司商品混凝土供应合同》，合同编号为20160310-1，该合同约定：工程名称翰林苑1#、2#、3#，需方将本工程所需混凝土委托由供方供应，为明确双方的责任和义务，经协商一致，签订合同。本合同供货时间自2016年3月10日止2017年3月10日。付款方式：以每栋楼为计算单位，供方供砼需方在打完八层楼面后，隔日付供方之前所供全部混凝土砼款的50%，需方在完成14层楼面结束后，则隔日付所欠供方总欠款的60%，需方2#、3#在主体封顶前付总欠款的70%。1#楼在打完21层楼面后付总欠款的70%。1#楼在主体封顶前付总欠款的75%。其余所欠的砼款以及每栋楼最后封顶的砼款，则在每栋楼主体封顶（最后一次用砼）结束后30日之内付清。合同工程如连续二十日不使用混凝土，则视为需方混凝土量结束，需方付清所有所欠的全部砼款。担保条款：为保证需方合同义务，因某种原因需要向供方提供担保人的，则视为担保人自愿为需方向供方提供担保，担保范围为需方应承担责任的全部，担保期限为本合同签订之日至需方全部给付货款之日，担保责任为无限连带担保责任。违约责任：需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，因此造成一切损失由需方自行承担，需方应自停用（末次供应）之日15日内付清货款，并承担总混凝土的违约金（按涟水县农行商业银行同期贷款利息的6倍支付），如需方欠款，视为严重违约，将不再享受供方价格优惠，所发生的砼单价将按实际浇筑当月对应的淮安市（市区）商品混凝土指导价重新计算货款执行。并基于诚实信用和禁止反言原则，任何情况下均放弃要求调低的权利。如因一方违约导致诉讼，守约方由此产生的律师费、诉讼费、执行费等必要费用、由违约方在承担上述违约责任之外另行承担。另约定：需方委托朱家国负责翰林苑1#、2#、3#工程项目，与供方签订的《商品混凝土供应合同》及在该工程项目所有砼供应签单和任何的调价函及补充合同需方公司及担保公司均予以认可。并委托张金波、张汉军于翰林苑1#、2#、3#施工现场对供方混凝土浇筑过程进行监督，对供方的一车一单制及数量予以签收。在上述《涟水新城建材科技有限公司商品混凝土供应合同》首页载明，需方：翟孝飞、朱家国、科达公司（加盖科达公司翰林苑项目部印章），供方：新城公司，替需方担保：张中华、钰峰公司。该合同尾部需方处由翟孝飞、朱家国签名并加盖科达公司翰林苑项目部印章，供方处加盖原告新城公司印章，替需方担保方处由张中华签字并加盖钰峰公司印章。2017年3月10日，原告新城公司与被告翟孝飞、被告钰峰公司、张中华之间形成两份补充协议，其中一份补充协议需方处加盖科达公司翰林苑项目部印章。协议约定：新城公司与翟孝飞、朱家国、科达公司签订的商品混凝土供应合同，合同编号为20160310-1，用于涟水翰林苑1#、2#、3#工程。替需方担保为：张中华、钰峰公司。1、因需方工期原因，原合同供货时间自2016年3月10日，止2017年3月10日，现延期至2017年7月10日。2、原合同中由朱家国负责翰林苑1#、2#、3#工程项目与新城公司签订的《商品混凝土供应合同》及在该工程项目所有砼供应签单和任何的调价函及补充合同，担保方及担保公司均予以认可。现更改为由翟孝飞负责涟水翰林苑1#、2#、3#工程项目与新城公司签订的《商品混凝土供应合同》及在该工程项目所有砼供应签单和任何的调价函及补充合同，本公司及担保方及担保公司均予以认可。2017年7月10日，原告新城公司与被告翟孝飞签订补充协议，约定将编号为20160310-1的合同中供货时间延长至2018年6月30日。2018年5月26日，被告翟孝飞出具承诺函，承诺：编号为20160310-1的合同中约定的是不含税金价，现承诺本合同混凝土开票税金由需方承担。2018年6月30日，原告新城公司与被告翟孝飞签订补充协议，约定将编号为20160310-1的合同中供货时间延长至实际供货结束为止。原合同中第一项第五条：以上不同标号的混凝土单价均为不含税金价更改为以上不同标号的混凝土单价均为含税金价，发票在货款付清时一并开具给翟孝飞。2020年1月18日，被告翟孝飞出具承诺函，承诺：编号为20160310-1的合同，在2020年1月24日前付清所欠新城公司所供翰林苑1#、2#、3#的砼款。若未能按时付款，所发生的所有砼单价将按实际浇筑当月对应的淮安市（市区）商品混凝土指导价（含税指导价）重新计算货款执行，并承担从2019年2月1日开始计算的月息2%的违约损失。2020年1月20日，被告翟孝飞出具情况说明，说明：编号为20160310-1的合同，于2019年5月20日付款180000元、2019年6月13日付款500000元、2019年12月31日付款500000元（合计1180000元），此三笔来款付2019年2月24日至2020年1月20日期间新城公司供应的混凝土砼款，剩余的钱用来付2019年1月29日及之前所欠砼款。2020年6月29日，被告翟孝飞出具情况说明，新城公司与翟孝飞、朱家国，替需方担保方张中华、钰峰公司签订的编号为20160310-1的合同，按本合同约定供方新城公司义务已全部履行完毕。2016年3月24日-2020年1月19日期间，原告按合同约定供应混凝土，经朱家国或者翟孝飞签字的商品混凝土结算单共计26张。结算单载明的供应方量共计36175立方，按照结算单上价格计算货款为11332629元。按照实际浇筑当月对应的淮安市商品混凝土含税指导价计算，货款总额为13639346元。已付货款数额为8685000元，尚欠货款4954346元。2020年8月28日，原告新城公司（甲方）与江苏捍华律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定甲方因与翟孝飞、朱家国、钰峰公司买卖合同纠纷一案，委托乙方的律师参与诉讼。乙方接受甲方委托，指派朱峰律师为甲方与对方买卖合同纠纷案的一审委托代理人。甲方向乙方交纳本案代理费人民币贰拾万元，于本合同签订时交付乙方。2020年9月1日，江苏捍华律师事务所向原告新城公司开具20万元的代理费发票。另查明，2016年4月1日，被告科达公司（甲方）与被告翟孝飞（乙方）签订工程内部承包协议，约定甲方将翰林苑1#、2#、3#地下室车库及防空地下室工程委派给乙方承包施工。承包范围为土建、安装，承包方式为包工包料，该工程项目实行独立核算、自负盈亏的经营原则，由乙方全权组织施工。2020年10月14日，本院与原告新城公司谈话，原告陈述涉案合同中被告钰峰公司印章为被告钰峰公司的法定代表人张中华加盖，原告在签订涉案合同时并未审查被告钰峰公司的相关股东会决议或董事会决议，因被告钰峰公司是开发方，原告对其内部文件无法审查。2020年10月22日，本院与被告翟孝飞谈话，被告翟孝飞陈述其系挂靠被告科达公司，实际施工翰林苑1#、2#、3#工程，涉案合同上加盖的科达公司翰林苑项目部印章是其刻制，涉案合同履行过程中，应原告要求，由其合伙人刘士华加盖，被告科达公司对此不知情，其未经被告科达公司授权。上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提供的商品混凝土供应合同、补充协议、承诺函、情况说明、混凝土价格调整函、商品混凝土结算单、淮安市2016年4月-2020年1月商品砼指导价价目表、委托代理合同、代理费发票、被告科达公司提供的工程内部承包协议等证据证实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告翟孝飞与原告签订的《涟水新城建材科技有限公司商品混凝土供应合同》、补充协议、被告翟孝飞向原告出具的承诺函、情况说明，是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，对双方均有法律约束力。根据原告提供的商品混凝土结算单，原告已向被告翟孝飞供应混凝土计36175立方，计11332629元。被告翟孝飞未能按照承诺函的约定，按时足额向原告支付货款，构成违约，原告要求所发生混凝土的单价按照实际浇筑当月对应的淮安市商品混凝土指导价重新计算，符合合同约定。按照实际浇筑当月对应的淮安市商品混凝土含税指导价计算，货款总额为13639346元，被告翟孝飞已付8685000元，尚欠货款4954346元，被告翟孝飞应当承担给付责任。根据涉案合同约定，如因一方违约导致诉讼，守约方的律师费由违约方承担，因被告翟孝飞违约导致本案诉讼，故原告由此产生的律师费应当由被告翟孝飞承担。关于律师费的数额，参照江苏省物价局、江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知(苏价费〔2013〕421号)，结合案件的标的、难易程度和案情，本院酌定律师费为100000元。按照承诺函的约定，被告翟孝飞若未能按时付款，承担从2019年2月1日开始计算的按月息2%计算的违约损失，现原告要求被告翟孝飞承担以欠付款项为基数，自2019年2月1日起至欠款付清之日止，按照月利率2%计算的利息，符合双方约定，本院予以支持，对原告诉讼请求的超出部分，本院不予支持。涉案商品混凝土供应合同中约定，被告张中华自愿为需方提供承担连带责任担保，担保范围为需方应承担责任的全部。虽然被告翟孝飞后期与原告签订相关补充协议、向原告出具承诺函、情况说明等对涉案合同主要条款进行了变更，被告张中华承担担保责任的期限、范围均相应变更。但根据张中华与原告于2017年3月10日签订的补充协议，被告张中华明确被告翟孝飞因涟水县翰林苑1#、2#、3#工程项目，与原告新城公司签订的商品混凝土供应合同及在该工程项目所有砼供应签单和调价函、补充合同，其均予认可，故变更后的合同条款对被告张中华具有法律约束力，被告张中华仍应对被告翟孝飞的上述全部债务向原告承担连带担保责任。故对原告要求被告张中华承担连带担保责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告科达公司应否承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本院认为，本案中被告科达公司不应承担还款责任，理由如下：案涉商品混凝土供应合同落款处虽然加盖了科达公司翰林苑项目部印章,但被告科达公司不认可该合同上的项目部印章系其公司印制，原告也未能提供该项目部印章被科达公司在其他场合使用的证据。2、原告主张被告翟孝飞、被告科达公司均为合同相对方，但是并未提供证据证明除翟孝飞外尚有被告科达公司授权的其他人员参与涉案合同的签订、履行、或者被告翟孝飞有权代表被告科达公司对外签订买卖合同。因此不能认定涉案合同系被告科达公司与原告签订。3、被告翟孝飞虽然在合同上加盖项目部印章，但被告科达公司对该印章不予认可，且从涉案合同、补充协议的签订、结算以及款项支付等过程来看，原告均是与被告翟孝飞接洽，已付货款也是直接通过翟孝飞。原告在签订合同时没有审查被告翟孝飞的身份，也没有要求被告翟孝飞提供能够代表被告科达公司对外签订买卖合同的相关手续，仅凭被告翟孝飞在买卖合同上加盖真实性存疑的项目部印章，不足以证明原告有理由相信翟孝飞能够代表科达公司对外签订买卖合同。因此，原告不属于表见代理中善意无过失的相对人，故对原告要求被告科达公司承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告钰峰公司应否承担连带担保责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，被告钰峰公司虽在涉案合同上加盖单位印章，但之前没有经过董事会或股东（大）会决议，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，原告在被告钰峰公司没有提供董事会或股东（大）会决议的情况下即与之签订担保合同，违反了《公司法》第十六条的规定，不能构成善意，所签订的担保合同无效。担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照《担保法》第五条及《担保法》司法解释第七条关于担保无效的规定处理。本案原告没有审查被告钰峰公司的担保行为有无经过董事会或股东（大）会决议而与其签订合同，存在过错。被告钰峰公司明知自己的担保行为没有经过公司董事会或股东（大）会决议而与原告签订合同，亦存在过错，故应根据其过错各自承担相应的民事赔偿责任。本院酌定被告钰峰公司承担被告翟孝飞不能清偿部分的二分之一的民事赔偿责任。被告翟孝飞、被告张中华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等抗辩权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第二十一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告翟孝飞在本判决生效后二十日内给付原告涟水新城建材科技有限公司混凝土款4954346元及利息（以4954346元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）。二、被告翟孝飞在本判决生效后二十日内给付原告涟水新城建材科技有限公司律师代理费100000元。三、被告张中华对被告翟孝飞所负上述债务承担连带还款责任。四、被告涟水县钰峰置业有限公司对被告翟孝飞不能清偿原告涟水新城建材科技有限公司上述债务部分的二分之一承担连带还款责任。五、驳回原告涟水新城建材科技有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46438元减半收取23219元、保全费5000元，合计28219元，由被告翟孝飞、张中华、涟水县钰峰置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费。（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××77）。审 判 员 姜怀友二〇二〇年十月二十三日法官助理 周慧文书 记 员 罗 蒙附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。