江苏省镇江市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏11民终2386号 上诉人（原审原告、案外人）：谢成彪。 委托诉讼代理人：史玉林。 委托诉讼代理人：王斐。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：丁一。 委托诉讼代理人：周**。 被上诉人（原审被告、被执行人）：谭晓亮。 委托诉讼代理人：杨峰。 委托诉讼代理人：李翔。 原审第三人（被执行人）：镇江市丹徒区上党镇曹付茶场。 法定代表人：谭晓亮。 上诉人谢成彪因与被上诉人丁一、谭晓亮、原审第三人镇江市丹徒区上党镇曹付茶场（以下简称曹付茶场）案外人执行异议之诉一案，不服丹徒区人民法院（2020）苏1112民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 谢成彪上诉请求：撤销丹徒区人民法院（2020）苏1112民初313号民事判决，确认被查封的财产和经营权归谢成彪所有。事实和理由：2019年3月9日，谭晓亮与谢成彪签订《协议》（以下称转让协议），谭晓亮将其承包经营曹付茶场期间自建的办公楼和购买的机械设备、办公设备等（以下简称案涉财产），以及剩余期间的经营权（以下简称经营权）转让给了谢成彪，谢成彪也付清了540万元的转让款，并已实际经营。上述经营权的转让是对承包经营权中的经营权转让，并不违反法律规定，也得到了发包人墅山村委会的同意。谢成彪已实际取得了案涉财产和经营权，丹徒区人民法院在执行中仍认为谭晓亮拥有案涉财产和经营权，并裁定评估和拍卖，是错误的。一审法院在异议之诉审理中以谢成彪未对曹付茶场办理相关的变更手续、谢成彪未与墅山村委会签订租赁合同故转让协议未生效等为由，认为案涉财产仍可执行，适用法律错误；以转让协议具备“对赌协议”性质、转让款支付存在合理怀疑为由，不认可谢成彪已支付540万元的事实，适用法律和认定事实也是错误的。 丁一辩称，转让协议并未生效，且查封的财产应属于曹付茶场的集体财产，并没有侵害谢成彪的利益。一审法院判决符合法律规定，请求驳回谢成彪的上诉请求。 谭晓亮辩称，案涉财产属于曹付茶场，不能仅凭转让协议就能直接认定案涉财产归谢成彪所有，况且转让协议也没有生效。另外，苏农经[2017]11号《关于农村集体资产资源流转全部进场交易的通知》明确，农村集体经济转让要得到村集体的大会讨论通过、并经农经部门审核后方可，且必须在农村产权交易市场上进行，谢成彪与谭晓亮私下进行转让是不合法的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢成彪的上诉请求。 经审理查明，2019年6月14日，丁一与谭晓亮、曹付茶场因房屋买卖合同纠纷一案诉至丹徒区人民法院，2019年6月19日，该院经调解后作出（2019）苏1112民初1819号民事调解书：一、谭晓亮给付丁一购房款750000元、违约金200000元，合计950000元，此款于2019年6月20日前给付；二、谭晓亮给付丁一律师费38000元，此款于2019年6月20日前给付；三、曹付茶场对谭晓亮承担的款项承担连带担保责任。 该民事调解书生效后，谭晓亮、曹付茶场未履行付款义务，丁一遂向该院申请执行，该院于2019年7月1日立案强制执行，案号为（2019）苏1112执1174号。在该案执行过程中，该院于2019年7月20日作出（2019）苏1112执1174号执行裁定冻结、扣划被执行人谭晓亮、曹付茶场银行存款1010000元，或查封、扣押、冻结、提取被执行人谭晓亮、曹付茶场所有的其他等额财产或收入。2019年7月23日，该院现场查封了被执行人曹付茶场名下位于上党镇曹付茶场内的办公楼房1幢、空调6台、冷库1台、投影仪1台、长方形会议桌1张，椅子16张、圆形餐桌一张、餐椅15张（案涉财产）。2019年7月24日，该院作出（2019）苏1112执1174号之一执行裁定评估、拍卖：1、被执行人谭晓亮所有的登记在被执行人曹付茶场名下的位于该茶场内的办公楼及装潢设施；2、被执行人谭晓亮对被执行人曹付茶场的剩余承包经营权。2019年10月12日，该院发出拍卖公告，将在淘宝司法拍卖平台公开拍卖曹付茶场的办公楼及名下的机器设备和办公设备（案涉财产），上述财产评估价格为106.24万元。案外人谢成彪提出执行异议后，该院于2020年2月13日作出（2020）苏1112执异10号执行裁定，驳回案外人谢成彪的异议请求。 案外人谢成彪不服该裁定，向该院提起执行异议之诉称，1、被告谭晓亮在转让案涉财产前对涉案的不动产、动产及其附属设施具有合法的所有权，对上述财产具有处分权。其根据经营的需要，将承包经营的曹付茶场及其投资在茶场范围内的动产、苗木、及不动产转让给原告，曹付茶场的承包经营权转让也经过村民委员会同意，都不违反法律规定，且被告谭晓亮根据转让协议己经将上述财产及经营权、不动产的工程建设许可证、曹付茶场的营业执照、印章等移转给原告，原告亦己经实际占有并经营一年多时间，仅是因为特殊原因，未能变更曹付茶场的法定代表人及不动产建设人的变更手续。签订合同后，原告己经支付了转让的对价540万元（330万的借款及利息折抵和转账的210万元），谭晓亮并未否认借款本金及利息的结算，以及支付对价的事实。根据物权法的规定，动产以交付为所有权转移，不动产以登记为所有权转移的原则，因本案中的不动产系集体土地不能进行不动产登记，只能以交付后实际占有为所有权转移，原告对涉案财产享有合法的所有权。2、曹付茶场是村办集体企业，企业有场房及其他设备，谭晓亮承包是曹付茶场的经营权，其在茶场范围所有的增加的苗木、动产、不动产和附属设施均为谭晓亮所有，谭晓亮将上述财产转让给谢成彪后，财产的所有权己经发生转移，包括对曹付茶场的承包经营权。谭晓亮明知在2019年3月9日处分了自己的财产，却利用曹付茶场法定代表人没有进行工商登记变更情况下，在（2019）苏1112民初1819号民事调解书中，以曹付茶场对谭晓亮的债务承担连带担保责任，显然是损害了第三人曹付茶场的利益，是一种无权处分行为。请求依法撤销（2019）苏1112执异10号执行裁定书；确认被告谭晓亮所有的登记在第三人名下位于曹付茶场内的案涉财产归原告所有，并解除对该财产的查封；判令被告谭晓亮对第三人剩余的承包经营权归原告所有。 一审法院经审理查明，第三人曹付茶场成立于1996年10月17日，类型为集体所有制企业，谭晓亮为该茶场法定代表人。2006年12月27日，被告谭晓亮（乙方）与镇江市丹徒区上党镇墅山村村民委员会（甲方）签订承包合同，约定甲方将原有茶园和场房及机械设备发包给乙方生产经营，承包年限为17年，即从2010年1月1日到2026年12月31日止。2010年5月28日，双方又签订补充协议，约定：1、甲方提供曹付茶场西边空地新建二层办公大楼。2、乙方自筹资金建造，办理各种建房审批手续，费用乙方自付。3、村委会与乙方签订的原合同期满后，不再继续承包，乙方所建的办公大楼及附属设施由甲乙双方请评估专家，评估折价给下轮承包者，如达不成协议乙方自行处理，所占用土地面积按当时当年租赁土地价格计算，租金交给甲方。该协议加盖曹付茶场公章。2010年8月2日，镇江市丹徒区上党镇人民政府向第三人曹付茶场颁发江苏省村镇工程建设许可证（证号为上党建字10307号），载明建设位置为原曹付茶场，建筑面积为570平方米（两层），项目名称为办公楼，施工单位为上党建设公司。其后，第三人曹付茶场建设了本案诉争房屋。 2018年1月1日，谭晓亮向谢成彪出具了两份《借条》，分别载明借到谢成彪款项200万元和28万元。2018年7月4日，谭晓亮又向谢成彪出具一份《借条》，载明借到谢成彪款项20万元。 2019年3月9日，谭晓亮、付兴明（甲方）与谢成彪（乙方）签订《协议》一份，约定：甲方承包经营曹付茶场及南家湾的老茶园，甲方将其投资茶场及茶园的所有资产（除属于上党镇墅山村村委会所有）转让给乙方；甲方于2019年3月1日前解除与上党镇墅山村村委会分别于2003年6月25日、2006年12月27日签订的两份《承包合同》；甲方租赁曹付六组的6.26亩土地（2012年9月8日签订租赁合同）以及甲方租赁的曹付八组的土地13.37亩土地（2010年6月20日签订租赁合同）及泵房旁的7.38亩土地，由甲方负责将租赁协议中承租人变更至乙方。变更前所有债务由甲方负责，与乙方无关；甲方将其承包经营范围内的所有资产转让给乙方，资产包括甲方所有的承包经营范围内或租赁土地上的全部属于甲方的资产，包括但不限于地上建筑物、构筑物等不动产、林木、苗木、茶树、机械设备、设施、办公设备设施等动产；资产转让价格为540万元，乙方应当于本协议生效之日起支付给甲方；甲方负责协调村委会与乙方签署茶场的租赁协议，并承诺将其对村委会享有的权利让渡给乙方；甲乙双方应当签订资产及相关文件资料、发票票据等书面交接手续，甲方负责资产交接前的债权债务，乙方负责交付资产交接后的债权债务；乙方同意甲方在十年内可以赎回所转让的资产，赎回的价格为本次转让价格加上自乙方支付转让款起按月息1.2%计算的利息，再加上乙方后期的投入，后期投入的金额由双方协商；如遇拆迁，在去除乙方上述所有资金成本后，所得利润由甲乙双方各分得50%；本协议自乙方与村委会签订租赁合同后生效。 同日，谭晓亮、付兴明、谢成彪等人向墅山村委会出具《情况说明》一份，载明：由于近年来曹付茶场投资大经营成本增加，产品资金回款不到位等因素，同时为了更好的保证及时上缴墅山村集体的租金利益和曹付茶场日后更好的发展。本人谭晓亮及付兴明于2019年3月9日将茶场的经营权及本人投资的所有动产与不动产以及所有的附属物转让给谢成彪，与墅山村委会签订的尚在履行过程中的承包协议中乙方（谭晓亮、付兴明）的权利义务自2019年3月9日起转让给谢成彪。同时本人谭晓亮及付兴明于2019年3月9日前承包经营所产生的所有的债权债务与墅山村委会、曹付茶场、谢成彪无关，由谭晓亮及付兴明负责。自2019年3月9日起谢成彪承包经营期间所产生的债权债务由谢成彪负责，与谭晓亮及付兴明无关。该情况说明下方加盖了曹付茶场所在的上党镇墅山村村民委员会的公章。 另查明，原告谢成彪与被告谭晓亮签订《借款、转让款事宜说明》一份，载明上述协议转让款540万元，其中扣除谭晓亮所欠330万元，余款210万元已支付。其中330万元组成为：1、2018年1月1日的200万元；2、2018年1月1日的28万元（利息）；3、2018年7月4日的20万元；4、2018年7月5日30万元；2018年12月26日8万元（现金）；2018年1月1日至2019年3月1日286万元借款的利息44万元。另210万元组成为：1、2019年2月25日1万元（微信转账）；2、2019年3月8日分别转账30万元（转至陈**名下）和50万元；3、2019年3月11日39万元；4、2019年3月12日80万元；2019年3月15日7万元，另加3万元现金。 又查明，2019年3月（该协议仅注明月份未注明具体日期），被告谭晓亮及案外人付玉静与原告谢成彪签订一份《借款协议》，该协议载明：乙方（谭晓亮、付玉静）因资金周转需要，向甲方（谢成彪）借款150万元，现就借款事宜在协商一致的基础上达成协议如下：一、甲方出借125万元人民币给乙方,甲方将出借款项支付至乙方指定人员，其中2019年3月13日转账给谭晓亮15万元，3月14日转账15万元给谭晓亮，3月14日转账5万元给谭晓亮，3月19日转账90万元给案外人肖红林。二、借款期限4年，自2019年3月至2023年3月。三、借款到期后乙方不能偿还本金的，则自出借之日起按年利率15%支付利息。 还查明，自2019年6月至2019年12月，第三人曹付茶场在该院涉及多起作为被告的民事诉讼案件【（2019）苏1112民初1819号、（2019）苏1112民初2410号、（2019）苏1112民初3218号、（2019）苏1112民初3483号】，均由被告谭晓亮作为法定代表人参加诉讼。 一审法院认为，案外人对执行标的提出执行异议或者执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，包括但不限于执行标的转让或受让的相关合同的订立与履行情况、资金往来情况以及其他与执行标的相关的基础性法律关系的证据等。本案中，原告认为其对登记在曹付茶场名下位于上党镇曹付茶场内的案涉财产享有所有权，主要依据系其于2019年3月9日与被告谭晓亮签订的《协议》中约定了谭晓亮将其投资曹付茶场及茶园的所有资产包括地上建筑物、构筑物、林木、苗木、茶树、机械设备、设施、办公设备设施等（除属于上党镇墅山村村委会所有）转让给谢成彪，且认为被告谭晓亮将曹付茶场的印章等交给了原告，表明已经完成了交付手续，且作为对价的540万元也已经给付完毕。该院认为，案涉房屋登记在曹付茶场名下，而曹付茶场系集体所有制企业，根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》的规定，设立乡村集体企业必须经乡级人民政府审核后，报请县级人民政府乡镇企业主管部门等有关部门批准，持有关批准文件办理登记，经核准领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》后始得营业，并向税务机关办理税务登记；企业分立、合并、迁移、停业、终止以及改变名称、经营范围等，须经原批准企业设立的机关核准，向工商行政管理机关和税务机关办理变更或者注销登记，并通知开户银行。该条例还规定，乡村集体企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权，企业实行承包、租赁制或者与其他所有制企业联营的，企业财产的所有权不变；企业所有者依法决定企业的经营方向、经营形式、厂长（经理）人选或者选聘方式；实行承包或者租赁制的企业，企业所有者应当采取公开招标方式确定经营者，不具备条件的，也可以采取招聘、推荐等方式选用经营者；企业所有者应当对投标者全面评审，择优选定。本案中，谢成彪认为其与谭晓亮签订《协议》后，在未依法办理相关变更手续的前提下，即成为集体所有企业曹付茶场的实际经营者且对案涉登记在曹付茶场名下的财产享有所有权，显然不符合法律规定；事实上，即使根据该《协议》，其中第十二条也明确规定了生效条件是“本协议自乙方（即原告谢成彪）与上党镇墅山村村委会签订租赁合同生效后生效”，而原告当时并未与村委会签订租赁协议，表明该协议实际上并未生效；另外从该协议第九条的约定来看，约定了被告谭晓亮还可以按照“转让价格加上按月息1.2%计算的利息，再加上乙方后期的投入”的价格赎回所转让的财产，具有“对赌协议”的性质，表明该协议主要是被告谭晓亮为了融资而签订，而非原告个人购买被告谭晓亮的案涉财产；再者从实际履行情况看，原告称在《协议》签订后，谭晓亮将印章交给了原告，原告已成为曹付茶场的实际经营者，但是在（2019）苏1112民初1819号案件后，被告谭晓亮仍先后在2019年9月、2019年11月、2019年12月作为曹付茶场的法定代表人且持有相关身份证明分别参加了（2019）苏1112民初2410号案件、（2019）苏1112民初3218号案件、（2019）苏1112民初3483号案件的民事诉讼，亦能反证原告并未在《协议》签订后成为曹付茶场的实际经营者。退一步而言，如果原告认为其系曹付茶场的实际经营者，被告谭晓亮无权代表曹付茶场参加诉讼，包括无权与被告丁一达成作为执行依据的（2019）苏1112民初1819号民事调解书，则属于案外人对执行依据有异议，根据法律规定，应当依照审判监督程序办理。 关于支付对价540万元的问题，首先，庭审中原告并未举证证明确定对价540万元的任何依据，而只是陈述凭经验和直觉，原告作为从事生产经营的理性自然人，对于金额达到540万元的重大投资项目，在决定投资前没有进行充分的考虑、调查，以确定投资的价值构成和项目的可行性、风险性，不符合常理；第二，原告陈述该540万元中有330万元系以之前被告谭晓亮所欠原告的借款本息来冲抵的，而这又与《协议》中第四条的约定“资产转让价格为540万元，乙方应当在本协议生效之日起支付给甲方”存在矛盾，且330万元中有借条的仅有286万元，另44万元原告陈述系欠付的利息而无充分证据证明，显属牵强；第三，在原告陈述给付的210万元对价的构成中，有2019年2月25日微信支付的1万元、3月8日转给案外人陈**的30万元、转给谭晓亮的50万元、3月11日转给谭晓亮的39万元、3月12日转给谭晓亮的80万元、3月15日转给谭晓亮的7万元以及口头陈述现金给付的3万元，也存在诸多不合常理之处：3月8日《协议》尚未签订，原告即已经累计给付了被告谭晓亮转让款81万元，210万元的转让款在原告有能力的给付的情况下分成7笔给付，还采取现金方式给付了3万元（并无证据证明是否真实给付）；第四，原告与被告谭晓亮及其配偶2019年3月还签订了金额为150万元（实际交付125万元）、还款时间为4年免息的《借款协议》，而在该院审理的原告谢成彪与被告谭晓亮的另一民间借贷纠纷中【案号：(2019)苏1112民初3404号】，原告2019年4月5日出借给被告款项13万元，不仅借款期限仅有3个月，还约定如逾期不还则用曹付茶场东边的一片18亩的苗木及茶园地抵偿债务，而后原告于2019年11月即对该债务提起诉讼并申请强制执行，可以看出原告明知被告谭晓亮的财务状况，不可能不知晓投资存在的风险，其在谭晓亮背负重重债务的情形下，既以高价540万元受让其在曹付茶场的资产并支付相应对价，又将巨额资金150万元出借给谭晓亮，违背正常人的认知和判断。 综上所述，原告谢成彪认为其对案涉财产享有所有权，要求该院予以确认归其所有，并要求解除查封、不得执行，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，该院于2020年6月28日作出（2020）苏1112民初313号民事判决：驳回原告谢成彪的全部诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，本案一审法院立案时间为2020年2月25日，作出上述判决时间为2020年6月28日。在一审审理期间，申请执行人丁一（甲方）的委托诉讼代理人周**与被执行人谭晓亮（乙方），于2020年4月2日达成执行和解协议：乙方欠甲方执行款994840元，由乙方自2020年4月每月25日前至少给付50000元，直至全部付清为止；甲方自愿撤回对乙方的强制执行申请。一审审理卷宗中有该执行和解协议的复印件。2020年4月3日，该院作出（2019）苏1112执1174号结案通知书，对本案终结执行。该院向当事人送达了该通知书。该执行案的结案时间为2020年4月26日。 本院认为，本案的争议焦点为在案外人执行异议之诉审理期间，出现了执行案件终结执行的情况，应当如何处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十六条规定：“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第3条规定：“中止执行后，申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。”依上述规定，申请执行人请求中止执行的，人民法院应尊重当事人的权利处分权，未经申请执行人同意，不得解除强制措施；申请执行人撤回执行申请的，应视为申请执行人放弃权利，人民法院应当解除强制措施。在案涉财产的强制措施被解除的情况下，案外人提起执行异议的基础已不存在，对已经受理的案外人执行异议之诉，应当裁定驳回起诉。本案中，执行案件于2020年4月26日的审理过程中因当事人达成执行和解、申请执行人丁一申请撤回执行申请而执行终结，谢成彪提起案外人异议之诉的基础已不存在，应当裁定驳回起诉。并应通过执行监督程序，撤销执行异议裁定。然而，一审法院却对这一新的事实未予理涉，仍然对本案继续审理并作出判决，违反诉讼程序，适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初313号民事判决； 二、驳回上诉人谢成彪的起诉。 一审案件受理费14362元，退还谢成彪；上诉人谢成彪预交的二审案件受理费14362元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 于  竞 审判员 章 晓 东 审判员 司马仲华 二〇二〇年十月三十日 书记员 孙 敏 瑶