山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8721号 上诉人（原审被告、反诉原告）：莱西市瑞红水泥制品厂，住所莱西市沽河街道办事处孙受二村。 经营者：张瑞红。 委托诉讼代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴鑫民，男，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张双林，男，汉族，住莱西市。 原审被告：吴国方，男，汉族，住莱西市。 上诉人莱西市瑞红水泥制品厂（以下简称瑞红水泥制品厂），上诉人吴鑫民因与被上诉人张双林，原审被告吴国方买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初8030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 瑞红水泥制品厂、吴鑫民上诉请求：1.依法撤销原判，并改判驳回张双林全部诉讼请求，支持其反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由张双林承担。事实与理由：一、一审法院已确定本案为加工合同纠纷，且根据合同价款、合同实际履行及市场交易习惯等，亦应认定原材料由张双林提供，上诉人仅负责挡土砖加工，一审法院认定事实明显错误，理应予以纠正。1.2019年8月28日，上诉人瑞红水泥制品厂、吴鑫民与张双林签订《挡土砖生产合作协议书》，约定上诉人按张双林要求规格及质量生产挡土砖，未明确约定原材料由哪方提供。一审法院已根据合同特征确定讼争合同系加工合同，加工合同系承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格等内容，使用定作人提供的原材料，利用自己的设备、劳动、技术为其加工特定的产品，定作人给付报酬的协议。其特点为定作人提供全部或大部分原材料，承揽人收取的报酬基本为加工费。结合本案，理应认定由张双林提供原材料，上诉人仅负责加工并收取加工费。2.根据合同价款，张双林定做的规格为（400㎜*300㎜*150㎜）抗压强度为C25以上的挡土砖，约定价格为每块3.6元，且含托盘，而其市场售价为每块6.5元左右，该价格明显为加工价格。且根据合同要求制作的砖每块原材料价格为2.4元左右，故每块砖原材料价格＋加工价格为6元左右，市场售价6.5元左右明显是合理的。而如原材料由上诉人提供，每块砖3.6元系包括原材料价格及加工价格，那除去原材料成本及运输费用、托盘费用、员工成本、水电、设备损耗等基本费用，上诉人几乎无利润甚至赔钱，根本不符合常理。根据张双林与第三人签订的合同张双林从上诉人处定作砖后转手卖给第三人价格为每块5.8元，如原材料由上诉人提供，那张双林将每块砖赚取2.2元的利润，总利润近18万元，在市场价格如此透明的现在，张双林作为中间商赚取差价如此之高是明显违背市场规律和行情的，也是上诉人签订合同时无法预见到的；现在信息如此发达，且经济不景气，第三人完全可自行找像上诉人一样的企业加工生产所需要的砖，何必多花费近18万元，故双方合同约定的每块砖3.6元（含托盘）明显仅为加工价格，原材料理应由张双林提供。3.根据合同实际履行情况，张双林起诉请求事项中向上诉人主张水泥款，并提交了水泥款支付凭证，故明显说明水泥系由张双林购买并直接送至上诉人处。虽张双林在一审中辩称系为上诉人减轻资金压力应上诉人要求而购买，最后将在合同款中扣除，但未提交任何证据证明，且未告知水泥价格，是明显不符合常理的。张双林完全可以以预付部分合同款的方式为上诉人减轻资金压力，这也是符合合同履行的惯常方式。如确如张双林所述，至少应告知购买水泥实际花费的费用，并由上诉人确认，否则岂不是张双林最后支付合同款时可以任意扣除水泥款。张双林的说法明显站不住脚；且市场交易习惯中，如上诉人提供原材料，张双林至少应支付合同款20%左右的预付款，否则无企业愿意垫付如此高的成本。故在本合同实际履行过程中，张双林向上诉人提供了原材料水泥事实清楚，诉争合同虽未约定原材料由哪方提供，但通过张双林在合同实际履行过程中提供了水泥，进而认定原材料由张双林提供是完全符合逻辑和交易习惯的。4.根据上诉人委托协调处理该纠纷中间人王某某，与双方合同的介绍人及负责运送合同标的物原材料石子的赵永全电话录音，明确显示张双林认可原材料中沙由其提供，但因为便宜欲提供人造沙，而上诉人要求其按照合同提供优质河沙，双方就此产生矛盾。张双林已在一审中认可赵永全系双方合同得以达成的中间人，且赵永全是诉争合同中原材料石子的运送人，其当然清楚接受谁的指示运送石子，原材料由哪方提供。故该录音证据明显可以证明张双林有提供原材料沙的合同义务，仅是在张双林提供河沙与人造沙之间产生分歧，张双林拒不提供符合合同要求的优质河沙，导致合同无法继续履行。5.根据上诉人提交的证人证言，明显表明在合同履行后4天内，张双林每天都到上诉人处监督指导仅用水泥和石子面加工砖，其完全知情该砖的配料，上诉人亦不可能在未经过张双林允许情况下如此加工砖。如原材料由上诉人提供，根据《合同法》第255条，上诉人按合同约定选用原材料后，张双林应及时对该原材料进行检验，经检验发现该原材料数量缺少或质量不符合约定的，应及时通知上诉人补齐或更换，并强烈要求上诉人使用符合合同要求的原材料沙、水泥、石子加工砖，绝不会允许上诉人用如此配料加工砖。一审法院以上诉人提供的证据不能证明张双林有提供原材料的合同义务，进而认定原材料应由上诉人提供，是明显滥用举证责任，将举证责任强加在上诉人一方，是明显错误的。张双林在一审中未提交任何证据证明原材料应由上诉人提供，其所述的诉争合同中约定“上诉人交货时需提供质监部门提供的质检合格报告”，仅是对交货时的约定，跟原材料由谁提供并无关系，并不能认定原材料由上诉人提供，而上诉人提交的证据足以形成一个完整的证据链证明原材料应由张双林提供。张双林拒不提供符合要求的原材料导致合同无法继续履行，上诉人有权要求解除合同，并要求张双林赔偿因此造成的损失。二、一审法院要求上诉人赔偿张双林预期可得利益损失，明显事实认定不清，证据不足，适用法律错误，理应予以纠正。本案诉争合同系张双林提供的格式合同，该合同明显免除张双林责任、加重上诉人责任、排除了上诉人主要权利，涉嫌霸王条款；如原材料由上诉人提供，其肯定会在合同中明确约定。退一万步讲，如贵院坚持认定上诉人违约，在张双林仅支付定金1万元情况下，却要求上诉人违约要承担20万元的赔偿，是极不合理的。张双林在一审中未提交任何证据证明违约损失已实际发生，其所述损失仅为可能发生的损失，而法律明确规定违约损失应以实际损失为基础，且张双林与第三人签订的合同是否为恶意串通或者实际履行尚不得知，其预期可得利益无事实依据；根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型；本案中诉争合同系加工合同纠纷，并不属于可支持可得利益损失的合同类型，一审法院支持张双林可得利益损失明显错误。即使支持，根据上述指导意见第10条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，一审法院仅根据上诉人与第三人签订的不确定是否为伪造的合同支持了张双林的可得利益亦明显证据不足，适用法律错误。且根据《合同法》第113条规定，合同履行后可以获得的利益，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中诉争合同签订时，张双林并未向上诉人表明该挡土砖是自用还是转售他人，亦未向上诉人出示与第三人签订的合同，且每块砖的利润高达2.2元，是明显不符合市场行情的，上诉人也是不可能预见到的。根据《合同法》第119条规定及减损规则，如上诉人违约，张双林应采取适当措施防止损失扩大；未采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿，而本案中诉争合同在履行4天后即停止，如张双林的利益真有如此之高，完全有时间采取措施防止损失扩大，可以另寻其他企业加工砖，而不应任由损失扩大，而最终要求上诉人承担。故一审法院支持张双林可得利益损失是明显错误的。综上，一审判决认定案件的基本事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，纠正错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 张双林辩称，一、合同明确写到“甲乙双方经平等协商一致同意，就甲方向乙方购买挡土砖产品达成如下协议”，是甲方向乙方购买挡土砖并在质量要求中明确产品质量和具体成分，且要求上诉人首次供货需提供质检部门出具的质量合格报告。另合同中第八项第一条明确写明“除本合同约定条件外，对本合同的任何变更或解除合同皆应双方同意并达成书面协议”。如由张双林提供原材料，合同中不必明确生产原材料具体成分和原材料的质量要求。二、如合同中价格仅为代加工费，张双林提供所有原材料，那么加工费3.6元/块＋材料成本2.4元/块，每块砖价格已超过6元。张双林与龙翔经营部签订合同约定价格为5.8元/块，6元多钱的成本卖5.8元给对方，难道赔钱供货。如按上诉人狡辩的5.8元仅为代加工费，龙翔经营部从张双林买挡土砖每块价格就5.8元代加工费＋2.4元材料成本合计每块砖价格高达8.2元。价格远远高于上诉人自称的每块砖市场售价6.5元。且张双林提供的龙翔经营部将砖卖出去开具的发票价格为6.8元/块，足以证明合同价格绝非仅代加工费，而是含原料价格。三、张双林提供微信聊天图片证明上诉人早已知水泥价格390元/吨。图片内容为上诉人与张双林共同认可的合同达成中间人赵永全于2019年10月9日微信聊天时提供给张双林，图片内容由上诉人所写。当时上诉人告知赵某某这个活他们不干了，并列出到目前为止生产挡土砖所有费用，让赵某某帮忙协调。其中费用列举已使用5吨水泥价格1950元，证明上诉人早已知道水泥价格，并计入自己成本费用。四、上诉人称根据赵某某与王某某通话内容显示张双林认可原材料由张双林提供。首先王某某是谁并不知晓，赵某某与王某某均不是合同当事人也非合同见证人，且通话内容中并无张双林应履行供沙或其他材料的合同义务的表述。张双林附上与赵某某电话录音和微信聊天记录证明上诉人所用石子、石粉是赵某某受上诉人指示所供，并非张双林提供。五、合同中明确规定生产砖具体材料，怎么可能指导上诉人仅用水泥和石粉而不用石子和沙？如不用石子和沙，生产的砖怎么可能达到合同中规定的抗压强度C25以上。事实上上诉人生产前从未通知张双林，直到2019年9月9日收到上诉人生产负责人吴国方的微信通知，说已经生产了一部分砖并附带照片。张双林随即前去砖厂查看质量，发现其仅用水泥和石粉生产，成品砖质量极差。当时就要求其停止生产这种不合格砖，并要求其在原材料中加入石子和沙生产。2019年9月19日，上诉人生产负责人吴国方再次发微信通知张双林去查看整改后生产的砖，张双林去砖厂后发现上诉人原料场地还是未进沙，仅用石子、石粉和水泥生产并未加沙。张双林当即要求其按合同材料生产，上诉人称等过几天进来沙子生产了通知我，以后再也未收到上诉人的生产通知。六、上诉人称本案讼争合同在履行4天后即停止，张双林完全有时间采取措施防止损失扩大，另寻企业生产。首先合同并非在履行四天后即停止，2019年9月9日上诉人仅用水泥和石粉生产了质量不合格的砖，张双林要求其按合同材料加沙和石子生产，其整改后于2019年9月19日再次生产了未加沙的成品并微信通知张双林。这前后就是十天时间，张双林9月19日前去查看后告知其需要再加沙生产。上诉人生产负责人吴国方要我回去，等他们进沙通知我，结果9月19日后很多天无消息。期间张双林与赵某某多次给上诉人打电话并上门商议抓紧生产，对方均以工人秋收和生产不赚钱为由拒绝。2019年10月9日让中间人赵某某通知这活他干不了，之后几天多次电话、微信联系上诉人，上诉人电话不接，微信不回。生产此挡土砖需要根据机器订购特定模具生产，正常模具订购需要15天左右。上诉人与张双林2019年8月28日签订合同后订购模具到生产成品砖，中间12天。张双林与龙翔经营部合同交货日期是2019年10月31日前。在明确收到上诉人合同不能履行时间是2019年10月9日，张双林再另寻工厂生产为时已晚，光模具订购就需要15天左右，等能开始生产已经距离交货日期不足一周，工厂根本生产不出8万块挡土砖。综上，首先原材料由上诉人自备是不争的事实，且上诉人辩称的张双林提供的不符合原材料要求的花岗岩石子和石粉并非由张双林提供，实际由中间人赵永全受上诉人指示所送。这点在张双林与赵永全通话记录和微信聊天记录中均可证明。 张双林向一审法院起诉请求：1.判令瑞红水泥制品厂、吴鑫民和吴国方支付违约金20万元；2.瑞红水泥制品厂、吴鑫民和吴国方返还定金1万元；3.瑞红水泥制品厂、吴鑫民和吴国方支付水泥款13260元；4.诉讼费由对方负担。 瑞红水泥制品厂、吴鑫民向一审法院提起反诉请求：1.依法判令解除双方签订的《挡土砖生产合作协议书》；2.判令张双林赔偿损失1万元；3.诉讼费用由张双林承担。 一审法院查明，2019年8月20日，张双林与龙翔经营部签订合同，约定：张双林给龙翔经营部提供挡土砖8万块，每块5.8元，总货值46.4万元；产品规格400*300*150mm；成分为优质中河沙，325R水泥，0.2-0.6mm花岗岩石子，抗压强度C25以上；最晚交付日期为2019年10月31日；如张双林单方违约，需支付违约金20万元。2019年8月28日，张双林（需方、甲方）与瑞红水泥制品厂、吴鑫民（供方、乙方）签订《挡土砖生产合作协议书》，约定：甲乙双方经平等协商一致，就甲方向乙方购买挡土砖产品事宜达成如下协议：一、产品名称挡土砖，型号规格mm(长、宽、高)400*300*150，数量8万块，价格每块3.6元（含托盘），交货时间2019年10月31日。二、质量要求。1.按环保型预制混凝土构件质量检验标准的国家质量标准及样品执行，抗压强度C25以上，该砖成分为优质中河沙，0.2-0.6mm花岗岩石子，325R#水泥。乙方第一次供货皆需提供质检部门提供的质检合格报告。2.挡土砖表面光滑不可出现大面积蜂窝麻面，厚度13.9CM-14.1CM。五、货款结算方式。1.甲方向乙方预付1万元定金，用于购买模具和准备生产，自收到定金20日后，保证开工生产。2.货到工地验货、卸货后甲方支付乙方货款。七、违约责任。1.乙方未按合同约定期限完成砖机模具安装的或乙方延期交货的，除承担违约责任外每延误一日还应支付货款总额的2%给甲方。2.产品质量不符合约定标准的，乙方除承担违约责任外还应按甲方指示及时采取更换或退货。3.如乙方在合同履行期内单方违约，需支付甲方违约金20万元。协议签订当日，张双林向吴鑫民银行账户转账定金1万元。2019年9月7日，张双林给吴鑫民、瑞红水泥制品厂提供水泥34吨，由吴国方签字确认。之后吴鑫民、瑞红水泥制品厂生产了部分挡土砖，因质量不符合要求停工，吴鑫民、瑞红水泥制品厂不再继续生产挡土砖，双方经协商处理未果。关于水泥的价格，双方共同认可390元/吨，张双林并提供银行交易明细，证明其支付水泥款12850元。 一审法院认为，张双林与吴鑫民、瑞红水泥制品厂签订的协议规定了原材料的成分、产品规格、强度要求、交付时间等问题，张双林对挡土砖的生产有指示要求，应为加工合同，故本案案由应为加工合同纠纷。双方之间的加工合同合法有效，均应依法履行。 本案争执的焦点问题是：张双林是否有提供原材料的合同义务。吴鑫民、瑞红水泥制品厂主张，合同未明确约定哪方提供原材料，应根据合同的实际履行情况确定，张双林提供的证据已证明水泥是由张双林提供，吴鑫民、瑞红水泥制品厂提供的录音材料证明张双林认可沙是由张双林提供，如原材料由吴鑫民、瑞红水泥制品厂提供，那么吴鑫民、瑞红水泥制品厂利润几乎没有甚至赔钱。张双林主张，材料应由瑞红水泥制品厂提供，其给瑞红水泥制品厂送过水泥，是为了资金周转需要，最后结算时抵顶，根据合同质量要求中约定，瑞红水泥制品厂需提供质检部门提供的质检合格报告，也可证实由瑞红水泥制品厂提供原料。一审法院认为，张双林给瑞红水泥制品厂提供过水泥，不能证明张双林是在履行合同义务。经审查吴鑫民、瑞红水泥制品厂提供的录音材料，对话一方为吴鑫民、瑞红水泥制品厂委托协调处理该纠纷的中间人王某某，另一方为双方合同的介绍人及给瑞红水泥制品厂运送石子的赵某某，其中有如下对话：王“那么他当时这个人造沙是那么个情况？”赵“让加人造沙。”王“加人造沙就可以造这个砖？人造沙可以造不是河沙吧。”赵“不是。”王“人造沙怎么个情况不弄了？”赵“老吴不愿意用了，谁欠他钱，这么回事，那么回事的。”王“当时那边就还说使人造沙给他供沙是了。”赵“昂，人说了那便宜那么。”王“我听老吴说，意思说他说人造沙便宜，他供人造沙，我说人造沙恐怕达不到那个标准，我说使河沙，俺俩人就没谈判下来，他说他给我供人造沙，人造沙你也得减去本嘛，这不应该是说他给我人造沙嘛，把人造沙的本减去嘛，这不让问问老赵，老赵在中间在眼前听见来，当时他就说叫我使用人造沙，他供人造沙，我就说使用河沙，俺两人就在这方面有过误解，人造沙也有本么，他送也得有个成本么。”赵“便宜嫩，我听小张说干保就90多，不到100块钱嫩。”王“这个人造沙张双林当时就是说他给他老吴提供这个人造沙就是了？”赵“恩。”王仁涛“昂，我这就明白了。”赵“算的河沙太贵了，有便宜的那么。”一审法院认为，一方面，对话的二人均不是合同的当事人，也不是合同的见证人，不能证明双方合同的具体约定；另一方面，从通话内容来看，王某某作为吴鑫民、瑞红水泥制品厂的委托人，其所有的陈述中都没有张双林应当履行供沙或者其他原材料的合同义务的表述，该录音不能证明供沙是张双林的合同义务。综上，吴鑫民、瑞红水泥制品厂提供的证据不能证明张双林有提供原材料的合同义务。关于吴鑫民、瑞红水泥制品厂主张如果由其提供原材料，将没有利润甚至赔钱的问题，瑞红水泥制品厂系专业性的经营者，利润多少是其应当承担的经营风险。 吴鑫民、瑞红水泥制品厂应当按照合同约定按期向张双林提供质量合格的成品挡土砖。吴鑫民、瑞红水泥制品厂在加工中途停止生产，不能履行向张双林提供成品挡土砖的义务，应承担违约责任。关于违约责任，张双林要求吴鑫民、瑞红水泥制品厂支付违约金20万元，因履行该合同给张双林的可得利益为17.6万元（5.8元/块×8万块-3.6元×8万块），应以由吴鑫民、瑞红水泥制品厂赔偿该可得利益损失为宜。张双林无证据证明吴国方系合同的相对方，其要求吴国方承担责任，无事实和法律依据，不予支持。 吴鑫民、瑞红水泥制品厂反诉要求解除双方签订《挡土砖生产合作协议书》，张双林亦同意解除，该合同应予解除。合同解除后，吴鑫民、瑞红水泥制品厂应返还张双林定金1万元，并返还水泥，因水泥已实际使用，吴鑫民、瑞红水泥制品厂应当向张双林支付水泥款，金额以张双林实际支出的12850元为宜。吴鑫民、瑞红水泥制品厂不能证明张双林具有违约行为，其要求张双林承担赔偿责任，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂于判决生效之日起10日内赔偿张双林损失176000元、返还张双林定金10000元、支付张双林水泥款12850元，合计198850元；二、驳回张双林的其他诉讼请求；三、解除张双林与吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂签订的《挡土砖生产合作协议书》；四、驳回吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2325元，由张双林负担186元，由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂负担2139元；反诉费25元，由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 吴鑫民、瑞红水泥制品厂提交合同约定挡土砖每块原材料成本价核算计算表。拟证明经过专业造价员核算，合同约定每块砖原材料的价格为2.56元，加上托盘费用每块0.25元，故仅成本价为2.8元左右。再加上电费、人工费、机器损耗、技术，上诉人不仅不赚钱，反而倒贴钱。明显不符合合同签订目的。故理应认定合同约定的3.6元每块砖的价格为加工价格。核算价格的基准日是2019年9月份。按照水泥、河沙、碎石子的价格核算出来的；上面无法看出基准日，只是在与造价人沟通时口头告知原材料按2019年9月市场价进行核算。张双林对证据无法确认，跟本案无关，是上诉人自己的成本核算，里面提到的价格也是不对的，如果上诉人说明价格算是2.8元计算，那么比一审说的还高了0.4元，张双林提交的证据和第三方签订的合同价格仅为5.8元，不可能赔着给别人供货。该证据系上诉人自行找人核算的价格，且无法反应核算价格的基准日，本院不予确认。 张双林提交证据一，2019年10月9日与赵某某微信聊天记录照片2张。证据二，2020年8月与赵某某微信聊天记录照片1张。拟证明对方知道水泥的价格。上诉人对证据一、二真实性不认可，该证据涉及案外人第三方，不能确定赵永全聊天对象的身份。张双林提交的系微信聊天内容的照片，无法反应实际情况，且水泥价格一审法院已认定，本院不予确认。 证据三，2019年9月9日、9月19日、10月13日与吴国方微信聊天记录照片2张。拟证明双方联系的情况。上诉人对真实性认可，对证明目的不认可。该证据恰恰证明张双林知情，上诉人生产的第一批砖的用料，是在张双林的监督和指导下形成。在2019年10月13日的聊天记录仅仅是张双林单方表述，吴国方并未回复，表明吴国方对陈述的事实不认可。双方对证据真实性无异议，本院予以确认。 证据四、2019年10月9日和2020年8月与赵某某通话书面《视听资料》1份（提交光盘，因为是用老手机录的，现在是使用的新手机，无法出示原始载体）。通话和聊天都是赵永全，一审上诉人还提交了赵某某与别人的通话录音，可以核对一下。上诉人对证据四的真实性不认可，录音无法确认通话对象的身份系赵永全。对录音不需要申请鉴定，只需要赵某某出庭对录音文件进行核实；因张双林提交的录音文件无法提供原始载体，无法与文字稿进行核实，不符合证据规则。因张双林无法提交原始载体，上诉人对真实性不认可，本院不予采信。 二审经审理查明，2019年9月9日瑞红水泥制品厂工作人员吴国方通过微信发给张双林三张制作出挡土砖的图片。2019年9月19日瑞红水泥制品厂工作人员吴国方通过微信发给张双林一张制作出挡土砖的图片，并主张“你那天有时间过来看看砖”，张双林回复“好”。2019年10月13日只有张双林发送的六段微信，无人回复。内容：1.“老吴我打电话给你，你不就说没空就没人接，电话也不回，什么意思？”2.“你不能和我签合同了之后，现在再告诉我这个价格干不着吧？好歹你也得为你的合同负责任吧？我也让一步再给你加3毛，3.9元你还嫌不够？那你说加几毛再？还是就按照你生产的那样，光用石粉，不用沙子干，才行？咱这不是给私人干活糊弄质量就行。这是给公家干活，合同都写得沙石子你不用能行？”3.“眼看着10.31到了，你这不干活怎么办？现在干也晚了，到期我给人家供不上货，人家也得找我赔！这活你倒是一点钱没搭上，我定金给你了，还搭上30多吨水泥，你还不给我干活。我图个啥？”4.“我上嫩捏也去了好几次了，每次都上顿火。嫩老婆说合同是张纸没用！嫩儿说嫩不需要承担我的损失！你就给我来个这价干赔钱，不能干。我上不上火？”5.“9月底那次去，临走你还跟我说等你生产几个样品我看看，后来也没信了。”6.“上次去你连样品也没做，我就感觉你从头到尾没想给我干，要不你也不用连样品也不做了。” 二审庭审中，询问上诉人主张原材料是由对方供应，双方当时是如何约定的时，上诉人主张“按照合同约定由被上诉人提供优质河沙0.6-0.4，数量没有确定，是由被上诉人提供多少我们再进行加工”、“每次都是由被上诉人送过来”。张双林主张“东西不是我送的，我是作为水泥代理，当时为减轻上诉人的资金压力，所以以上诉人认可的390元每吨的价格给上诉人提供水泥，最后在成品核算中减去核算价格，并且我们送水泥上诉人负责人及吴国方都进行了签字”。 庭审中，上诉人坚持记入辩论意见。其主张，一、合同未继续履行的原因：因为如果使用合同约定原材料成本太高，加上加工费后张双林基本上要赔钱。故一开始张双林向上诉人提供水泥及石子面后即要求上诉人开工生产，在张双林的监工及指导下生产了3000块砖后，张双林拿去检验说砖不符合标准，遂上诉人要求其按合同约定提供优质河沙及碎石子，但张双林以成本太高为由拒绝，后双方谈崩，合同终止履行。二、关于举证责任分配问题。首先，根据《民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据一审认定事实，本案系加工合同纠纷，合同并未约定原材料由哪方提供，根据“谁主张，谁举证”的原则，理应由主张一方张双林承担举证责任，而本案中张双林未提交任何证据证明原材料应由上诉人提供，理应承担举证不能的法律后果。且根据上诉人提供的证据，可以认定张双林向上诉人提供了原材料水泥，后因河沙成本太高无法提供。故在有举证责任的一方张双林未提交证据，而上诉人提交初步证据证明原材料由张双林提供的情况下，理应认定张双林有提供原材料的合同义务。张双林在一审中主张其给上诉人送过水泥是为了上诉人资金周转需要，最后结算时扣除，一审法院在张双林毫无证据的情况下竟然认可该主张，那岂不是即使所有的原材料张双林均已提供了，张双林也可以这样主张。按照张双林的报价，最后一结算，上诉人不仅没赚钱，还倒给张双林材料款，还搭上人力、物力、财力。这明显是不合理的。随后一审法院再以“根据合同质量要求中约定，瑞红水泥制品厂需提供质检部门提供的质检合格报告，也可证实由瑞红水泥制品厂提供原料”。但是合同中明确约定的是“乙方第一次供货时需提供质检部门提供的质检合格报告”，一审法院去掉“乙方第一次供货时”的前提，作出由上诉人提供原料的结论毫无依据；一审法院明显是在故意偏袒张双林。三、根据目前市场行情，挡土砖中间商赚取差价的利润应在0.3元—0.5元，即使违约，也根本无法预料到张双林每块砖能有2.2元的利润。四、努力让人民群众在每一案件中感受到公平正义，不应仅仅是一句口号，当事人吴国方在收到传票后已晕倒过一次，幸亏医治及时，现在身体状态非常差，其感到深深的不公和冤屈，对一个家庭小作坊来说亦是一个致命打击，在此希望合议庭能够根据查明的事实及案件的合理性做出公平公正的判决。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，瑞红水泥制品厂、吴鑫民与张双林签订的系《挡土砖生产合作协议书》，未表明系买卖合同还是加工合同，但协议首部约定“甲乙双方经平等协商一致，就甲方向乙方购买挡土砖产品事宜达成如下协议”，即张双林系“购买挡土砖”，而不是加工挡土砖。且价格方面约定“价格每块3.6元（含托盘）”，并未约定系加工费。瑞红水泥制品厂自认加工每块挡土砖的原材料价值2.4元或根据专业造价员核算的2.8元左右（原材料2.56元加上托盘费用每块0.25元），而协议约定每块砖的价格为3.6元，上诉人主张每块砖的加工费超过了原材料的成本价，这样才有违常理。其次，质量要求“按环保型预制混凝土构件质量检验标准的国家质量标准及样品执行，抗压强度C25以上，该砖成分为优质中河沙，0.2-0.6mm花岗岩石子，325R#水泥。乙方第一次供货皆需提供质检部门提供的质检合格报告”。即双方约定了产品的质量标准及抗压强度，并约定了主要原材料的规格等，若需要张双林提供原材料，无需在合同中约定原材料的规格，应在合同中明确约定由何方供应原材料。故一审法院立案时确定的买卖合同案由是适当的，在裁判理由部分将案由定为加工合同欠妥，本院予以纠正。考虑到协议8.1款约定“除本合同约定条件外，对本合同的任何变更或解除皆应双方同意并应达成书面协议”，在双方未再签订新的书面协议情况下，即使张双林给瑞红水泥制品厂提供了部分水泥，不能认定应由张双林提交原材料、双方约定的“价格每块3.6元”系加工费。瑞红水泥制品厂、吴鑫民认为本案为加工合同纠纷，应认定原材料由张双林提供，一审法院认定事实明显错误的上诉理由不成立，不予支持。 就挡土砖问题，张双林于2019年9月9日、9月19日、10月13日与瑞红水泥制品厂工作人员吴国方通过微信进行联系，且2019年10月13日张双林与吴国方联系后，吴国方再未回复，双方约定的交货时间2019年10月31日，张双林再找其他企业生产无法满足10月31日交货要求。上诉人主张涉案合同履行四天后即停止，张双林有时间采取措施防止损失扩大，另寻其他企业加工挡土砖的上诉理由不成立，不予支持。 张双林于2019年8月20日与龙翔经营部签订合同，约定每块挡土砖5.8元，以此主张其损失。但张双林无证据证实在与瑞红水泥制品厂、吴鑫民签订《挡土砖生产合作协议书》时告知了其与龙翔经营部签订的合同，一审法院依此认定张双林的可得利益损失不当。上诉人认为不应以此赔偿张双林可得利益损失的上诉理由成立，本院予以支持。但上诉人未完成挡土砖的生产义务，构成违约，应当承担违约责任。 《挡土砖生产合作协议书》第七条违约责任约定“乙方未按合同约定期限完成砖机模具安装的或乙方延期交货的，除承担违约责任外每延误一日还应支付货款总额的2%给甲方”、“如乙方在合同履行期内单方违约，需支付甲方违约金20万元”。双方约定的违约金20多万元，而协议约定的总价款为288000元（3.6元×80000），约定的违约金接近总价款，明显过高。根据双方的协议约定、履行情况及违约情况，本院酌定违约金为5万元。 综上，上诉人莱西市瑞红水泥制品厂，上诉人吴鑫民上诉请求部分成立，应予部分支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初8030号民事判决第三项、第四项； 二、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初8030号民事判决第一项、第二项； 三、上诉人莱西市瑞红水泥制品厂、上诉人吴鑫民于本判决生效之日起10日内返还被上诉人张双林定金10000元、支付被上诉人张双林水泥款12850元、支付被上诉人张双林违约金50000元；共计72850元。 四、驳回上诉人莱西市瑞红水泥制品厂、上诉人吴鑫民的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人张双林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2325元，二审案件受理费4433元，共计6758元，由上诉人吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂负担2205元，由被上诉人张双林负担4553元；反诉费25元，由上诉人吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十月十九日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜