湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9514号上诉人（原审原告）：湖南泰昌电器设备有限公司。法定代表人：周健。委托诉讼代理人：周建明，湖南国广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆某。委托诉讼代理人：骆军。委托诉讼代理人：戴建维。被上诉人（原审第三人）：陈某。被上诉人（原审第三人）：邓某。上诉人湖南泰昌电器设备有限公司（以下简称泰昌公司）因与被上诉人骆某、陈某、邓某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2088号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰昌公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判泰昌公司不予支付骆某一次性伤残补助金49401元、一次性工伤医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元、医疗费53272.46元、住院伙食补助费810元、护理费2900元、交通费270元、停工留薪期间工资26946元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案产品安装系一般劳务，没有特殊技术规范，也不需要施工资质。2、骆某系农村村民，以农耕为其主要经济来源，其没有固定收入，一审法院在骆某无任何证据情况下判决以当年湖南省在岗职工平均工资4491元/月为骆某的月平均工资，实属错误。二、一审判决适用法律错误。1、泰昌公司与骆某不存在劳动关系。2、泰昌公司系供电线路“桥架”“线槽”等产品的销售企业，泰昌公司在销售产品中将简易的安装劳务给邓某、陈某完成，并不违反现行法律法规。3、陈某、邓某为骆某的雇主，骆某在从事雇佣活动中遭受人身损害，骆某应该向陈某、邓某主张赔偿责任。骆某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，计算赔偿标准符合法律规定，请求维持原判。第一，关于骆某是否构成工伤认定这一个事实，是经过了长沙市中级人民法院行政判决认定骆某构成工伤。第二，关于骆某计算工伤赔偿的标准是根据湖南省工伤保险实施办法的规定，按照上年度湖南省平均工资来计算的。第三，关于陈某、邓某是不是需要承担相应的赔偿责任。我们认为以法院生效的判决认定泰昌公司承担用工主体责任，骆某的工伤赔偿，应当由泰昌公司承担。陈某未答辩。邓某未答辩。泰昌公司向一审法院起诉请求：判决泰昌公司不予支付骆某一次性伤残补助金49401元、一次性工伤医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元、医疗费53272.46元、住院伙食补助费810元、护理费2900元、交通费270元、停工留薪期间工资26946元。一审法院认定事实：2016年12月，泰昌公司作为供货方与案外人签订《购销合同》，合同约定泰昌公司须履行货物安装义务。泰昌公司将其货物的安装交由陈某完成，陈某雇佣骆某对上述货物进行安装施工。2016年12月12日晚，骆某在施工时不慎从脚手架上摔落受伤。当晚，骆某被送往长沙市中医医院诊治，至2016年12月26日出院，出院诊断为：开放型颅脑损伤并脑疝；右侧颞顶部硬膜外血肿；右颞顶部硬膜下血肿；左颞叶脑挫裂伤；右颞骨乳突部骨折、颅底骨折；右颞顶部头皮挫伤。出院医嘱：建议当地医院继续治疗；定期复查头部CT，开颅术后3-6月行颅骨修补术。2017年4月24日至2017年5月8日，骆某再次至长沙市中医医院住院治疗。骆某两次住院共计花费医疗费92272.46元，泰昌公司垫付了39000元。另，第一次住院期间骆某花费护理费1600元。2017年5月22日，骆某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认骆某与泰昌公司存在劳动关系。该仲裁委于2017年7月12日作出“雨劳人仲案字[2017]第168号”《仲裁裁决书》，认为确认双方的劳动关系缺乏事实和法律依据，应由泰昌公司向骆某承担用工主体责任，裁决驳回骆某的请求。2017年10月23日，长沙市人力资源和社会保障局作出“长人社工伤认字（2017）557号”《认定工伤决定书》，认定骆某受伤构成工伤，应由泰昌公司对骆某受伤承担工伤保险责任。泰昌公司申请复议后，经湖南省人力资源和社会保障厅于2018年2月7日作出“湘人社复决字[2017]第60号”《行政复议决定书》，决定维持上述《认定工伤决定书》。泰昌公司于2018年5月22日向法院提起行政诉讼，请求撤销上述《行政复议决定书》和《认定工伤决定书》。长沙市天心区人民法院于2018年8月14日作出（2018）湘0103行初66号《行政判决书》，判决驳回泰昌公司的诉讼请求。泰昌公司又上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）湘01行终417号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。期间，长沙市劳动能力鉴定委员于2018年9月21日作出“长劳鉴201809035号”《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为骆某伤残等级为捌级。之后，骆某再次向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.泰昌公司支付医疗费53449.21元；2.泰昌公司支付工伤补偿金233461元（一次性伤残补助金67188元、一次性工伤医疗补助金61080元、一次性伤残就业补助金61080元、停工留薪待遇36648元、伙食补助费945元、住院护理费4320元、鉴定费1200元、交通费1000元）。该仲裁委员会于2020年1月8日作出雨劳人仲案字（2019）第1042号《仲裁裁决书》，裁决:1.泰昌公司向骆某支付一次性伤残补助金49401元、一次性工伤医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元、医疗费53272.46元、住院伙食补助费810元、护理费2900元、交通费270元、停工留薪期间工资26946元。泰昌公司对《仲裁裁决书》不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。本案审理过程中，泰昌公司对仲裁裁决认定的骆某平均工资及停工留薪期有异议，对裁决认定的其他费用无异议。骆某对仲裁裁定认定的各项事实均无异议，并述称其每日工资为200元。但双方均未提交证据证明骆某的收入情况。一审法院认为：泰昌公司将其安装施工权违法承包给没有相应资质的陈某、邓某，骆某作为陈某、邓某的雇佣人员，在施工过程中受伤，泰昌公司应当对骆某承担工伤保险责任。该事实已经由生效的（2019）湘01行终417号《行政判决书》予以认定，且泰昌公司未提交相反证据予以推翻，故一审法院对泰昌公司认为不应由其承担责任的诉讼主张不予支持。关于工伤保险待遇，骆某受伤经认定为工伤，又经鉴定为伤残捌级，可依法享受工伤保险待遇。双方对骆某的工资陈述不一，但双方均未提供证据证明骆某的工资情况，应参照骆某受伤上一年度即2015年湖南省在岗职工平均工资4491元/月计算。泰昌公司对骆某主张的6个月停工留薪期提出异议，但亦未提交证据证明其主张，泰昌公司应承担不利的法律后果。且根据骆某的伤情及治疗情况，骆某主张6个月停工留薪期合法合理，一审法院对此予以认定。结合本案查明的事实及双方对雨劳人仲案字（2019）第1042号《仲裁裁决书》的陈述意见，参照《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》相关规定，一审法院认定泰昌公司应向骆某支付工伤待遇如下：一次性伤残补助金49401元（4491元×11个月）、一次性工伤医疗补助金44910元（4491元×10个月）、一次性伤残就业补助金44910元（4491元×10个月）、医疗费53272.46元（92272.46元-39000元）、住院伙食补助费810元（30元×27天）、护理费2900元（1600元+100元×13天）、交通费270元（10元×27天）、停工留薪期间工资26946元（4491元×6个月）。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、湖南泰昌电器设备有限公司于本判决生效之日起7日内支付骆某一次性伤残补助金49401元、一次性工伤医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元、医疗费53272.46元、住院伙食补助费810元、护理费2900元、交通费270元、停工留薪期间工资26946元；二、驳回湖南泰昌电器设备有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南泰昌电器设备有限公司负担。二审庭审中，泰昌公司主张在骆某住院期间，分三次为骆某垫付医疗费55000元。骆某在出院时与医院结账，因骆某自行垫付20000元，扣除结账时的医疗费总额58823.25元，还留有16000元在医院。泰昌公司同时表示愿意将收据交给骆某，由骆某到医院自行结算，但因原始收据已经遗失，目前只有复印件，泰昌公司并主张在本案中应抵扣的费用为55000元。骆某认可泰昌公司的上述事实，并表示同意由骆某到医院结账，只有收据复印件的话，泰昌公司需要配合骆某办理结账手续，结账完毕退还的16000元，归骆某所有，骆某同意在本案中抵扣泰昌公司垫付的费用55000元。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点主要是：一、泰昌公司是否应对骆某承担工伤保险待遇赔偿责任泰昌公司以涉案产品安装不需要资质、泰昌公司与骆某不存在劳动关系等为由抗辩其责任承担，本院认为，用工主体责任与成立劳动关系是两个不同的概念，承担用工主体责任不需要双方成立劳动关系，也不等于双方必然成立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的相关规定，具备用工主体资格的发包单位应对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担包括工伤保险责任在内的用工主体责任。本案中，虽然泰昌公司与骆某之间不成立劳动关系，但泰昌公司将高空安装工程发包给了没有施工资质的自然人陈某、邓某，骆某作为陈某、邓某的雇佣人员，在施工过程中受伤，泰昌公司应当对骆某承担用工主体责任。一审法院判定泰昌公司对骆某承担工伤保险待遇赔偿责任，认定恰当，本院予以支持。二、一审法院按照湖南省在岗职工平均工资4491元/月的标准计算骆某的工伤保险待遇损失是否恰当泰昌公司与骆某均未提供合法有效的证据证明骆某受伤前的工资标准，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的相关规定，一审法院按照骆某受伤前一年即2015年湖南省在岗职工平均工资4491元/月计算骆某的各项工伤保险待遇，认定并无不当，本院予以支持。三、关于泰昌公司垫付费用的抵扣问题泰昌公司总计为骆某垫付医疗费55000元。二审期间，泰昌公司和骆某均认可尚有16000元留在医院账上，由骆某向医院办理退款手续，退款16000元归骆某所有，并同意在本案中抵扣泰昌公司垫付的55000元。因此，骆某两次住院共计花费医疗费92272.46元，泰昌公司垫付了55000元，泰昌公司应支付骆某工伤保险待遇中的医疗费为37272.46元（92272.46-55000）。综上所述，泰昌公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新的事实，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2088号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2088号民事判决第一项为：湖南泰昌电器设备有限公司于本判决生效之日起7日内支付骆某一次性伤残补助金49401元、一次性工伤医疗补助金44910元、一次性伤残就业补助金44910元、医疗费37272.46元、住院伙食补助费810元、护理费2900元、交通费270元、停工留薪期间工资26946元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由湖南泰昌电器设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十月二十八日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。