湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1870号上诉人（一审被告暨反诉原告）：上海宝钢节能环保技术有限公司，住所地：上海市宝山区克山路****商务楼**。法定代表人：杨滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾琪，上海中筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓宁，上海中筑律师事务所律师。被上诉人（一审原告暨反诉被告）：南京圣诺热管有限公司，住所地，住所地：南京市鼓楼区丁家桥**iv>法定代表人：郭宏新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱萍，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯雪奎，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人上海宝钢节能环保技术有限公司（以下简称宝钢节能公司）因与被上诉人南京圣诺热管有限公司（以下简称圣诺热管公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝钢节能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回圣诺热管公司全部诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定圣诺热管公司实施的工程未能达到预期产能与其提供的额定烟气温度没有达到约定标准800℃存在直接因果关系，并据此认定圣诺热管公司未构成根本违约，属于事实认定错误。圣诺热管公司的核心义务是项目的设计并对设计的准确性负责，以保证余热锅炉产汽量达到约定标准，使其能够按预期收回成本，获得投资收益。对于圣诺热管公司的设计义务，双方签订的《合作协议》和《总承包合同》均有明确约定，无论是依据合同还是法律规定，圣诺热管公司均应对设计负责。而额定烟气流量120000Nm3/h、额定烟气温度800℃的余热锅炉参数系圣诺热管公司单方确定。圣诺热管公司选定800℃作为设计参数并非基于电炉实际排烟温度，反过来要求实际排烟温度达到设计参数确定的800℃明显本末倒置。同时，圣诺热管公司如认为800℃的额定烟气温度是其应当提供的烟气温度，应对其进行明示，以便其以同等的条件要求业主。事实上相关承诺书、技术附件等文本中，圣诺热管公司明确的余热锅炉产汽量相关的因素并不包括额定烟气温度或锅炉进口实际烟温。一审判决将余热锅炉全部设计参数均作为产汽量的影响因素考虑，缺乏合同依据且理解有误，认为其应向余热锅炉提供800℃的烟气也缺乏事实依据。即便认为其应提供额定烟气温度800℃的烟气，一审判决也应对圣诺热管公司设计的800℃合理性、可行性进行论证分析，而非简单判定。但事实表明，圣诺热管公司设定的800℃严重偏离电炉实际运行情况，存在明显设计错误，应对锅炉产汽量不达标承担责任。2.圣诺热管公司主张工程款付款条件不成就。根据双方签订的《总承包合同》的约定，涉案工程功能考核合格的标准就是达到产汽量≥9吨/炉钢的性能保证值，但实际并未达到。2015年11月的验收是业主对其验收，并非其对圣诺热管公司的验收。其与业主开始进行节能效益分享，不能反推出圣诺热管公司经功能考核已达标的结论。因业主对其验收结果显示实际生产未能达到预期产能，只认定工艺、设备两项内容合格，故圣诺热管公司迟迟未向其提出考核请求，因此双方并未进行工程验收。即便将上述业主验收的合格视同其对圣诺热管公司的考核，也不能免除圣诺热管公司对产汽量不足应承担的责任，同样2016年5月13日的会议纪要也没有免除圣诺热管公司的设计责任。依据双方合同价款支付的约定，圣诺热管公司主张工程款的付款条件除功能考核结果达到约定的性能保证值外，还包括圣诺热管公司履行开具发票等义务，并且其在收到收据或发票后享有2个月的履行期限利益。因付款条件不成就，其无需向圣诺热管公司支付剩余工程款，也无需支付滞纳金。一审判决其支付工程余款错误，认定滞纳金（逾期付款违约金）的计算方式也不符合合同约定。3.其反诉请求于法有据，应予支持。因圣诺热管公司设计施工的工程未能达到承诺的产汽量，依照合同约定应按合同总价6%向其支付逾期达标违约金1316736元。同时，因产汽量不达标，对其造成向业主收取的节能效益款减少，并且因从业主外围补充蒸汽而产生损失，为此，圣诺热管公司应承担其产汽量收益损失和补充蒸汽量损失。圣诺热管公司答辩称：1.涉案工程已经全部竣工验收合格并已过质保期，宝钢节能公司称主张工程款条件不成就，无需支付剩余工程款和滞纳金的上诉观点不成立。根据双方都提交的2015年11月20日与冶钢公司三方签署的工程项目竣工验收表显示，涉案工程项目于2015年8月竣工，且验收合格，试运行期间设备运转正常，相关性能参数均达到技术协议要求。宝钢节能公司故意混淆与付款条件相关的功能考核和验收考核，割裂合同条款，将功能考核与性能保证值混为一谈，推卸其应承担的付款责任。宝钢节能公司主张将其未开具全额发票作为拒绝付款的理由也不成立。宝钢节能公司支付工程款与其开具发票是两种不具等同意义的合同义务，宝钢节能公司以其开具发票的附随义务抗辩支付工程款的主要义务，没有法律根据。合同中也没有其若未开具发票则宝钢节能公司有权拒绝付款的约定。而且其未全额开具发票并未损害宝钢节能公司的利益。2.总承包合同明确约定余热锅炉的进口烟温、烟气流量等参数是设计条件和产汽效果的前提和基础。宝钢节能公司完全明知只有满足设计前提条件才能达产。在余热来源满足不了合同规定的进口烟温800℃设计参数，余热锅炉自身又不产生热量，余热锅炉不能达产的责任不在其一方。2016年5月13日三方会议纪要一致确认：其设计提供的余热锅炉换热面足够，性能完全具备合同约定的产汽能力；产汽量不足，未能达标的根本原因是进入余热锅炉人口烟气温度低，偏离设计值。宝钢节能公司一方面认可余热锅炉属被动设备，需接受电炉排出的烟气才能生产出饱和蒸汽，另一方面却以其承诺书和总承包合同附件9中未明确涉及余热锅炉额定烟气温度800℃或锅炉进口实际烟温为由，辩称该因素与产汽量无关。此外，宝钢节能公司还回避未能达产的另一重要事实，即锅炉铁水热装比没有达到技术附件约定的≥60%。在余热锅炉实际进口烟温、铁水热装比这些关键因素不能同时满足合同及附件约定的情况下，合同规定的目标产汽量当然达不到。宝钢节能公司如此重要的事实上诉时避而不谈，只是追求产汽量9t/炉钢的结果，完全有违合同的契约精神。3.宝钢节能公司针对一审判决认定未达到预期产能与进口烟温800℃没有达到约定标准存在直接关系，所作出的各种辩解理由均不成立。涉案额定烟气温度800℃的参数并非其单方设定，而是由宝钢节能公司给定，且作为其设计的前提和条件，合同附件相关内容对包括额定烟气温度等工艺条件在内的各项余热锅炉数据共同进行确认。其设计义务仅对余热锅炉系统负责，不是对余热锅炉改造要求及设计条件进行设计。宝钢节能公司将双方签订合同前磋商、讨论的已被生效合同及技术附件所替代的过程性合作协议、承诺书和之前的邮件作为主张权利的依据，试图误导二审判决。根据双方合同约定，向其支付技术服务费明确需由宝钢节能公司对项目详细设计进行审查，而宝钢节能公司也实际依约付款，这说明设计方案经过宝钢节能公司审查，并认同其设计内容。故宝钢节能公司认为额定烟气温度800℃的参数系其设计错误的观点不能成立。额定烟气温度800℃与附件9中规定的四个条件是系统蒸汽量达产需同时满足的条件。额定烟气温度800℃是余热锅炉正常运行时应满足的条件，也是判断余热锅炉实际入口烟温是否符合达产标准的依据，宝钢节能公司在上诉中对额定烟气温度的含义及其与电炉实际排烟温度之间的关系故意错误解读。4.宝钢节能公司与大冶特殊钢股份有限公司（以下简称大冶特钢）的《节能服务合同》约定，工艺变更等以致本项目节能效果下降，甲方应补偿乙方由此造成的相应损失。后宝钢节能公司作为提供方与业主达成《变更协议》，在明知大冶特钢生产工艺发生变化，并接受该生产工艺变化事实情形下，仅将蒸汽单价变更成112元/吨的结算标准，放弃对业主主张损失赔偿的权利，自认损失，就不能将铁水热装比达不到合同约定、入口烟温达不到800℃等条件而导致产汽量不达标的后果归责于圣诺热管公司，进而以此提出损失索赔。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。圣诺热管公司的诉讼请求：宝钢节能公司向其支付工程款13050878.5元及按日利率0.08‰计算的违约金（其中10977068.5元自2015年11月21日起至实际清偿之日止；2073810元自2016年11月21日起至实际清偿之日止）。宝钢节能公司的反诉请求判令：1.圣诺热管公司承担延期达标违约金1316736元；2.圣诺热管公司赔偿其2016年12月至2019年2月（共26个月）的产汽量收益损失计12194953.4元；3.圣诺热管公司赔偿其2016年12月至2019年2月（共26个月）的补充蒸汽量扣款损失计3623068.24元（上述17134757.64元）一审法院认定事实：宝钢节能公司（甲方）与圣诺热管公司（乙方）于2014年5月8日签订了一份《合作协议》，双方一致同意就大冶特钢7#、8#电炉烟气余热利用项目开展合作，实现发展共赢。协议约定：1.合作范围：大冶特钢7#、8#电炉烟气余热利用项目；2.合作分工：根据双方各自的优势，明确双方各自的重点工作。如甲方中标，甲方考虑将乙方作为本项目的工程集成方，并另行签订书面合同。若中标，甲方将该项目以EPC总承包形式委托给乙方由乙方承建，并另行签订书面合同。本协议有效期至本项目投标结束。协议签订后，圣诺热管公司于2014年6月27日向宝钢节能公司出具《承诺书》一份，载明：“关于大冶特钢7#、8#电炉配套余热锅炉产汽量问题，我公司承诺在电炉及余热锅炉正常运行情况下：a.电炉满负荷生产，出钢量≥70t/炉钢；b.铁水热装比≥60%；c.单台电炉平均每天炼钢炉数≥24炉；d.电炉活动滑套及卸灰阀密封恢复完成，沉降室密封完好（业主方完成此工作）。每台余热锅炉中压产汽量≥9吨/炉钢。”2014年8月25日,宝钢节能公司与大冶特钢签订一份《7#、8#电炉烟气余热回收利用项目节能服务合同》，该合同经大冶特钢、宝钢节能公司协商同意按“合同能源管理”模式就大冶特钢7#、8#70T电炉烟气系统进行专项技术节能改造，根据节能效果支付相应的节能费用。本合同运营期限与效益分享期为五年。结算价格：蒸汽单价按115元/吨结算（含税6%）。合同总金额6950万元（含税6%）。在合同期限内，所产生的节能效益均由乙方100%享有。合同效益分享期限内（5年）节能收益提前达到合同总投资额（6950万元），合同（包括设备运营）自动终止；合同效益分享期满（5年），无论节能效益是否达到合同总投资额（6950万元），合同也自动终止。2014年8月27日，圣诺热管公司与宝钢节能公司签订《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件》，该附件包括若干附件，其中发包方(宝钢节能公司)向承包方(圣诺热管公司)提供的工艺要求和基本条件：附件1第1.2.1.3余热锅炉参数规定，额定烟气流量为120000Nm3/h,铁水比为60%；额定烟气温度为800℃进口烟温，额定蒸发量t/炉钢≥9，附件9第9.1.2.1约定，考核分功能考核和验收考核，第9.2.2约定，在准备工作完成条件下，单台锅炉平均输出蒸汽量≥9t炉钢（铁水比60%时），本系统蒸汽输送至蒸汽蓄热器。2014年10月31日，宝钢节能公司与圣诺热管公司签订一份《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同，双方约定：宝钢节能公司（买方）委托圣诺热管公司（卖方）承担大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包（本合同）。买方委托卖方以“EPC总承包方式”承担本工程全部建设内容。卖方以总承包方式为买方实施本合同及技术附件规定的大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收内容。卖方是本工程工艺、设备、施工和调试的技术总负责和总集成者，应对其完整性、可靠性、先进性向买方负责。卖方负责从设计、设备采购及供应、建筑及安装工程施工至竣工考核验收完毕的全过程总承包。具体内容主要包括设计及设备供货、安装、无负荷调试、负荷试车配合和指导、试生产保驾、考核验收、竣工等至本工程质保期结束的全部总承包工作。本合同范围内的建筑及安装包括建筑、安装、单试、联试、交工及各项配合、服务等全部内容。卖方确保工程质量和工期，并在本工程质量保证期内承担工程质量保修责任。本合同自生效之日起，工期至2015年3月2日止，卖方不得以任何理由推延项目投产日期。在本工程整个机组热负荷试车后1个月内，双方按附件所规定的考核要求和方法完成相关功能考核并竣工验收。本工程合同总价为2194.56万元人民币（人民币大写：贰仟壹佰玖拾肆万伍仟陆佰元整）。技术服务费不含税价120.75万元人民币。建筑及安装费1165.81万元。建设期的功能考核通过前由卖方承担能源介质费用，考核验收通过后，由买方承担能源介质费用。本合同项目详细设计审查通过后，买方自收到卖方开具发票之日起两个月内向卖方支付技术服务费含税总额的70%，金额为89.5965万元。本合同项目功能考核合格后，买方收到卖方开具发票之日起两个月内向卖方支付技术服务费含税总额的30%，金额为38.3985万元。每次付款前，卖方向买方开具相应金额的税率为6%的增值税专用发票。预付款支付：合同生效后，买方收到卖方开具收据及银行履约保函之日起两个月内向卖方支付设备费总额(不含税)的20%作为预付款，金额为233.162万元。设备全部到货且验收合格后，卖方向买方开具全额设备费的增值税专用发票，买方自收到前述发票之日起两个月内向卖方支付设备费总额（不含税）的50%及全额税金，金额为人民币781.0927万元。本合同项目功能考核后，买方自收到卖方开具收据之日起两个月内向卖方支付设备费（不含税）的20%，金额为233.162万元。本合同项目设备质量保证期届满后，买方自收到卖方开具收据之日起两个月内向卖方支付剩余的10%设备费作为质保金，金额为人民币116.581万元。合同生效后，买方收到卖方开具收据及银行履约保函之日起两个月内向卖方支付建筑及安装工程费总额的20%作为预付款，金额为181.6万元。本合同项目功能考核合格后，卖方向买方开具建筑及安装工程费的全额建安发票，买方自收到前述发票之日起两个月内向卖方支付建筑及安装工程费的70%，金额为635.6万元。建安工程质量保证期满且双方签订《工程质量保修协议》后，买方自收到卖方开具收据之日起两个月内向卖方支付剩余10%建筑及安装工程费作为质保金，金额为90.8万元。另该合同保证与索赔条款约定，买方未能按合同约定按时支付合同各笔款项的，应向卖方支付延迟支付滞纳金，按照延迟支付款项每日0.08‰的比例支付滞纳金。2015年8月本案讼争项目的工艺、设备竣工，2015年11月20日工程项目竣工验收项目表中“验收是否合格”一栏中记载为“合格”，同时记载“无影响主体设备运行的遗留问题，实际生产未能达到预期产能”等。2016年5月13日，大冶特钢、宝钢节能公司、圣诺热管公司三方共同召开产能分析、系统优化推进会，通过会议分析，各方一致认为圣诺热管公司提供的项目余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力。各方同时认为产汽能力不足的原因有余热锅炉入口烟气温度偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少等。后大冶特钢（甲方）与宝钢节能公司（乙方）于2017年11月24日签订一份《7#、8#电炉烟气余热回收利用项目节能服务合同变更协议》，现因甲方生产工艺变化和乙方产汽量偏低的实际情况，经甲、乙双方友好协商，对原合同做如下变更：原合同第3.1条款“结算价格：蒸汽单价按115元/吨结算（含税6%）”变更为“结算价格：蒸汽单价按112元/吨结算（含税6%）”。另认定，2016年11月24至2018年3月18日，7号炉和8号炉进口烟温均在800℃以下，2016年1月至2018年9月，7号炉和8号炉铁水热装比共有18个月在60%以下。宝钢节能公司自2014年11月12日至2016年12月9日期间累计向圣诺热管公司支付工程款10949048.5元。一审法院认为：圣诺热管公司与宝钢节能公司签订的《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉烟气余热回收总承包合同》及附件均为双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行各自义务。圣诺热管公司已依照合同约定完成了本案讼争项目设备的制作、安装等，且项目已经验收合格，但没有证据证明烟气回收设备已经达到单台锅炉平均输出烟汽量≥9t/炉钢的约定标准。宝钢节能公司据此主张圣诺热管公司交付的设备未达到合同约定的标准，无权主张剩余工程款，圣诺热管公司则依据合同附件1第1.2.1.3约定的宝钢节能公司提供余热锅炉参数条件以及大冶特钢、宝钢节能公司、圣诺热管公司三方会议纪要，主张设备未达约定标准的原因系宝钢节能公司提供的烟气温度和钢水比没有达到约定标准。依据《7#、8#70T电炉烟气余热回收项目合同技术附件》其附件1规定，额定烟气流量为120000Nm3/h、钢水比为60%、额定烟气温度为800℃、额定蒸汽量t/炉钢≥9t炉钢，该技术标准是每台余热锅炉中压产汽量≥9吨/炉钢的技术条件。该附件是承揽合同的组成部分，对合同当事人具有约束力。依据2016年5月13日宝钢节能公司、圣诺热管公司、大冶特钢三方《大冶特殊钢股份有限公司7#、8#70T电炉余热回收项目产能分析、系统优化推进会》会议纪要载明的“各方一致认为圣诺热管公司提供的项目余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力。目前产汽能力不足的原因如下：1、余热锅炉入口烟气温度偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少；2、余热锅炉设备烟气侧阻力远高于设计值，设备可能存在积灰问题导致余热锅炉换热效率降低、烟气流量低于设计值……”等内容，在此情况下，宝钢节能公司未能举证证明其提供的基本条件达到约定标准，或者烟气余热达到约定标准时圣诺热管公司设备仍不能达到额定蒸发量t/炉钢≥9t/炉钢的约定标准。故圣诺热管公司实施的工程未能达到预期产能与宝钢节能公司提供的额定烟气温度没有达到约定标准800℃存在直接因果关系。因此，宝钢节能公司提出的圣诺热管公司实施的工程未能达到预期产能及未通过功能考核，并以此拒付工程款的抗辩理由不成立，不予釆纳。综上，鉴于本案宝钢节能公司未能提供充分证据证明圣诺热管公司构成根本违约，故圣诺热管公司要求宝钢节能公司支付剩余工程款13050878.5元并承担逾期付款违约金的主张，应予支持。关于宝钢节能公司的反诉请求，其应在举证证实圣诺热管公司存在违约行为的基础上提出反诉请求，而根据本案审理查明的事实，圣诺热管公司已完全履行合同，并无违约之处，宝钢节能公司所述未能达到合同约定产汽量，导致其遭受业主扣款等，责任不在圣诺热管公司。故宝钢节能公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、宝钢节能公司于判决生效之日起三十日内支付圣诺热管公司工程款13050878.5元及逾期付款违约金（计算方式为：10977068.5元自2015年11月21日起至实际清偿之日止；2073810元自2016年11月21日起至实际清偿之日止，标准均按双方约定日利率0.08‰计算）；二、驳回宝钢节能公司的反诉请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为涉案工程产汽量不达标的责任应否由圣诺热管公司承担，宝钢节能公司拒付工程余款并主张圣诺热管公司赔偿相应损失的理由是否成立。本案中，涉案余热回收工程项目实际产汽量达不到设计值是双方当事人争议的根源所在，根据当事人签订的总承包合同及技术附件可知，产汽量一方面取决于可利用的热源本身热量大小，另一方面受制于余热回收效能的高低。通过工程项目验收表记载的内容来看，涉案工程项目的工艺、设备、仪电、建筑、结构等方面不存在影响主体设备运行的遗留问题，试运行期间设备运转正常，相关性能参数均达到技术协议要求，同时建筑结构满足使用要求，但实际生产未能达到预期产能。在2016年5月13日大冶特钢、宝钢节能公司、圣诺热管公司三方产能分析、系统优化推进会会议纪要中，各方一致认为涉案项目余热锅炉换热面积足够，其性能完全具备合同约定的产汽能力；导致产汽不足的原因是余热锅炉入口烟温偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少，同时余热锅炉设备烟气侧阻力远高于设计值，设备可能存在积灰问题，导致换热效率降低、烟气流量低于设计值。2017年3月8日宝钢节能公司和圣诺热管公司再次形成会议纪要，双方达成相关共识，其中，双方认为余热锅炉设计能力能够满足性能要求，设计换热面积足够，而造成产汽量不足的根本原因在于热源条件不足，高温区间不够，后续需从热源条件、系统节能总体上分析，与业主谈判改变原有条款，提升蒸汽单价，分析节能综合效益，与业主（大冶特钢）商谈回购事宜。上述当事人认可的事实表明，余热锅炉从设计工艺、仪电设备、建筑结构等方面均符合性能要求，不存在工程本身导致产汽量不足的因素，产汽量不达预期的根本原因在于热源条件不足，而形式上则直接表现为余热锅炉入口烟温偏离设计值。由此就需要重点关注入口烟温和设计值这两个不同的概念，厘清二者与合同双方当事人之间的关联。结合涉案余热锅炉项目系利用大冶特钢炼钢炉回收利用热能的工作原理不难看出，炼钢炉所能提供的热量才是决定入口烟温的内在因素，而炼钢炉的铁水热装比、每炉钢的出钢量以及炼钢总炉数等与钢炉所能提供的热量直接相关。显然上述与热量相关的数据是涉案余热锅炉确定对应设计值的基础，因而必须从提供原始数据的来源和最终的设计值与原始数据匹配度这两个方面来认定设计值的合理性、正确性，并依此确定余热锅炉入口烟温偏离设计值的责任所在。根据合同技术附件1的规定，圣诺热管公司对工程总负责，但宝钢节能公司作为发包方向圣诺热管公司提供工艺要求和基本条件，其中主要工艺条件包括涉案7#、8#电炉设备参数、电炉实际运行工况等数据。该事实说明，宝钢节能公司显系余热锅炉原始设计参数的提供者，对该原始数据的准确性负有责任。从设计值与与基础数据匹配度的角度看，对照电炉设备参数和实际冶炼数据，其中涉案7#、8#电炉平均出钢量为70吨，最大出钢量85吨，铁水热装比一般达到60%，实际运行平均铁水热装比超过60%。该部分数据与圣诺热管公司承诺书载明电炉出钢量不小于每炉70吨、铁水热装比不小于60%的条件相一致。圣诺热管公司则根据上述基础数据，最终确定余热锅炉额定烟气温度为800℃。又结合涉案总承包合同中9.1条款规定，圣诺热管公司在完成工程初步设计、非标设备基本设计、功能需求书、功能规格书、设备规格书、设备清单、施工图等编制或设计后，应交由宝钢节能公司组织审查，圣诺热管公司对宝钢节能公司提出的意见予以充分考虑。由此可见，双方当事人对于设计方案详细内容的审查明确约定了各自的权利义务。而关于“本合同项目详细设计审查通过后”支付相应技术服务费的规定，以及宝钢节能公司实际履行对应技术服务费的事实，可以进一步佐证圣诺热管公司选定烟温800℃是以宝钢节能公司提供的数据为基础，并通过了宝钢节能公司的审查，宝钢节能公司称额定烟温800℃等参数是由圣诺热管公司设定的说法与客观事实不符。合法有效的合同所约定的内容是当事人享有合同权利、承担合同义务的基础和前提，合同双方均应依约行事。虽然涉案合同为总承包合同，圣诺热管公司从项目设计、设备材料采购及供应、建筑安装施工至竣工验收全过程负责，但圣诺热管公司系以宝钢节能公司提供的原始参数作为承诺余热锅炉中压产汽量不小于9吨/炉钢的前提条件，在包含额定烟气温度800℃等设计值为内容的设计方案依约需经宝钢节能公司审查通过的情形下，涉案余热锅炉项目本身亦经验收合格后，宝钢节能公司仍基于产汽量不达标的结果，主张圣诺热管公司应对选定800℃烟气温度的正确性负责，实则是拉长了产汽量不足的因果链条，回避了本身应对基础数据准确性负责、对设计方案依约进行审查的合同权利和义务。根据一审查明的事实，涉案余热锅炉项目竣工验收后，7#、8#电炉客观上存在不能达到铁水热装比60%等实际运行工况，直观的表现为余热锅炉入口烟温达不到额定800℃，从而导致无法达到中压产汽量不小于9吨/炉钢的设计目标，并非圣诺热管公司设计方案中的设计值本身所致，也非余热锅炉项目工程本身性能不符造成。故在宝钢节能公司负有提供原始数据的合同义务，且对设计方案内容享有合同约定的审查权利的情形下，一审判决对宝钢节能公司以工程设计问题为由，拒付工程余款的抗辩主张不予支持，并无不当，本院予以维持。对于宝钢节能公司因产汽量不足，导致其与大冶特钢之间的节能服务合同不能依约履行，产生相应损失的问题。该节能服务合同关系与本案双方当事人的争议并非同一法律事实。宝钢节能公司在与圣诺热管公司就涉案余热锅炉项目进行磋商过程中，仅基于圣诺热管公司2014年6月27日的承诺，在尚未与圣诺热管公司就余热锅炉回收项目形成正式合同文本，明确双方最终合同权利义务的情形下，没有充分考虑到余热锅炉回收项目建成后可能出现与预期出现偏差的情况，单方与大冶特钢签订的节能服务合同不能对圣诺热管公司产生拘束力。如前所述，由于余热锅炉回收项目未达产合同预期的产汽量不能归责于圣诺热管公司，且在大冶特钢认可因自身工艺变化和产汽量偏低的实际情况下，宝钢节能公司与大冶特钢达成节能服务合同变更协议，改变了原合同约定的结算价格和效益计算方法，由此产生的节能服务合同利益损失应由宝钢节能公司自行承担。一审判决对宝钢节能公司诉请圣诺热管公司赔偿产汽量收益损失的主张不予支持正确，本院予以维持。至于宝钢节能公司还主张圣诺热管公司应承担延期达标违约金的请求，因涉案余热锅炉工程项目已经竣工验收合格，且交付投入使用，根据前述产汽量不达标的原因分析得出的结论，宝钢节能公司的该部分主张，理由亦不能成立，本院不以支持。综上所述，宝钢节能公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162490元，由上海宝钢节能环保技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年十月二十八日书记员  田 梦