浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1024民初3158号 原告：郑正，男，1972年7月2日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：郭锐，浙江精当律师事务所律师。 被告：宁波市第四建筑工程公司，住所地宁波市镇海区城河西路**。统一社会信用代码91330211144340573C。 法定代表人：杨劲琳，总经理。 委托诉讼代理人：盛梦莹，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宇翔，浙江东鹰律师事务所实习律师。 原告郑正与被告宁波市第四建筑工程公司（以下简称宁波四建公司）为建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告郑正及委托诉讼代理人郭锐、被告宁波四建公司的委托诉讼代理人盛梦莹、吴宇翔到庭应诉。本案经多次调解无果，现已审理终结。 原告郑正向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款431.1435万元及逾期付款违约金2万元（自2019年11月16日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月30日，被告将其承建的仙居县和泰盂溪蝶园工程中的水、电安装项目分包给原告施工，原、被告双方在水电安装工程分包协议中约定：安装工程所需主、辅材由原告自行采购，付款方式参照被告总承包合同约定的付款方式，原告按分包工程最终结算价的12%向被告上交管理费（已含税，原告不再提供任何票据提现）。2019年11月15日，原告施工的水、电安装工程通过工程造价审定为1577.1607万元，减去被告已付工程款975.2379万元、应上交被告管理费189.2593万元、原告承担的审计费7.66万元，加上被告的暂借款10万元、原告开具给被告发票支出的税收16.14万元，被告尚欠原告工程款431.1435万元。期间，虽经原告多次催要，被告至今未付。综上，原告认为，原、被告间订立的水电安装工程分包协议系双方的真实意思表示，且不违法，应为有效。被告拖欠应付原告的工程款不付，已构成违约。 被告宁波四建公司辩称：一、原被告就案涉水电安装工程尚未结算完毕，结算金额尚未确定，原告主张的工程款结算被告不予认可。被告认为，原告主张工程款其中的部分款项缺乏事实依据，部分款项应予以扣除。1、原告向被告主张暂借款10万元没有事实依据。原告并未提供证据证明借款事实，被告也未向原告借款，被告公司账户也未收到过原告打款，该笔款项不属于工程款，应在被告主张款项中扣除。2、原告向被告主张开具发票支出的税收费用16.14万元无据。《水电安装工程分包协议》第八条结算依据第4款约定“乙方按分包工程最终结算价的12%，向甲方上交管理费（已含税，乙方不再提供任何票据提现），甲方应在房地产公司拨付安装工程款后五日内向乙方拨付按上述百分比扣除管理费后的剩余工程款”。根据该约定，已经明确乙方不提供任何票据提现，被告未收到过原告所称的发票，原告主张的税费支出没有依据，也不符合合同约定。二、被告就案涉工程支出的水电费及管线安装后的槽坑、洞口修补材料费款项应在原被告之间结算时扣除。1、案涉工程的水电费均已经由被告交纳，但水电费实际使用方是施工方郑正，理应由其承担费用，且根据《浙江省安装工程预算定额（2010）版》总说明第十条第7点“除另有说明外，施工用水、电（包括试验、空载、试水用车和用电）已全部进入基价，建设单位在施工中应装表计量，由施工单位自行支付水、电费”可知，水电费包含在业主审定价中，该部分理应由分包施工方原告承担，但事实上该部分由被告垫付，故原被告之间结算时应扣除该部分实际由被告垫付的水电费。2、根据《水电安装工程分包协议》第八条第5款约定，被告负责管线安装后的槽坑、洞口修补工作，为此被告还支出了材料费用。但根据协议约定，安装工程所需主材和辅材均应由原告自行采购。相当于根据合同本应由原告承担的材料费，其并未实际采购，而由被告实际支出，但业主结算审核时，又将该部分材料费计入了水电安装工程造价中，如果该部分材料费不予扣除，原告对于材料费可以获利，违背了合同约定，显然不公平，也侵害了被告的利益，故材料费理应予以扣除。3、根据造价规范，管理费包含管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费等，不含上述施工过程中产生的应由原告承担的水电费和材料费。因此，该部分费用在管理费之外，需要在结算时另行扣除。三、因工程尚遗留质量保修问题，业主尚未返还质保金，故被告也无法向原告支付相应的质保金。案涉水电安装工程尚遗留地漏渗水、过道底渗水等质量保修问题，根据《和泰房产项目售后维修及报价管理办法》规定，质保金的返还须物业签署确认，但因原告未履行完毕保修义务，物业一直要求维修整改，并不予确认保修工作已完成，导致整个工程的质保金尚未能返还。为此，被告也曾多次与物业沟通但始终未果，现由于案涉工程质量保修尚未履行完毕，导致业主也未返还质保金，被告目前无法向原告支付相应的质保金，否则此后保修问题更具有隐患，故结算款的3%质保金，须待质保问题解决、业主方和物业方确认返还后，方可返还。四、原告主张的逾期付款违约金及起算点没有依据。合同并没有约定违约金，原告主张没有合同依据。原被告之间的结算尚未完成，原告施工部分结算金额尚未确定，只有双方结算达成一致后，才能确定应付金额而进行付款，故原告违约金起算点缺乏依据。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：台州和泰房地产开发有限公司作为发包方与被告宁波四建公司，于2014年3月26日，签订《盂溪蝶园一期工程建设工程施工合同》，6月3日签订《盂溪蝶园二期工程建设工程施工合同》，约定由被告宁波四建公司承建盂溪蝶园一期、二期工程的土建及水电安装工程。2014年4月30日，原、被告签订《水电安装工程分包协议》，约定：甲方为被告宁波四建公司，乙方为郑正；分包工程范围为水、电安装；安装工程所需主材和辅材均由乙方自行采购；付款方式参照总承包施工合同约定的付款方式；本工程水电安装计价按工程总包合同相关条款执行，并以审核后的施工图预算和决算为依据；乙方按分包合同工程最终结算价的12%向甲方上交管理费（已含税，乙方不再提供任何票据提现）；管线安装后的槽坑、洞口由甲方负责修补；本工程保修期从建设单位与甲方办理交接手续之日起计算，水、电安装工程为二年等内容。2017年5月19日，盂溪蝶园一期、二期工程竣工验收。 2019年11月15日经浙江建杭工程咨询有限公司审计，盂溪蝶园一期工程水、电安装工程7489848元，盂溪蝶园二期工程水、电安装工程8281759元，合计15771607元；盂溪蝶园一期、二期水、电安装工程中产生的用水、用电费用164049元，该费用已由被告宁波四建公司暂付。被告宁波四建公司已付工程款9752379元，工程管理费1892593元，审计费用76600元。被告宁波四建公司尚欠原告郑正工程款3885986元。 另查明，2019年10月20日公布的贷款市场报价利率为年利率4.2%。 上述事实，有水电安装工程分包协议、盂溪蝶园水电用量汇总表、盂溪蝶园一期工程建设工程施工合同、盂溪蝶园二期工程建设工程施工合同、询问笔录及当事人陈述等证据予以证明。 本院认为，被告宁波四建公司将水、电安装工程分包给不具备资质的原告郑正，并签订的《水电安装工程分包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，确认无效。盂溪蝶园一期、二期工程已经竣工验收合格，原告郑正可以参照合同约定支付工程价款。根据分包协议约定，管线安装后的槽坑、洞口由被告宁波四建公司负责修补，且协议中未约定相关材料费用应由原告郑正负担，被告宁波四建公司要求原告郑正承担相应的材料费用无据，本院不予支持。被告宁波四建公司主张要求原告郑正承担水电费，双方签订的协议中未明确约定该笔费用的承担方，原告郑正系水电的实际使用人，被告宁波四建公司的该项主张，本院予以支持。关于原告主张的10万元借款，虽然借据中加盖了宁波四建公司的技术资料专用章，但该章明确载明用于经济活动无效，被告宁波四建公司否认存在借款，原告也未进一步举证证明系被告公司借款，对原告要求被告支付10万元借款的诉讼请求，不予支持。原、被告的分包协议中约定管理费已经包含税费，不要求原告提供任何票据提现，现原告提供的增值税发票也无法证明系其开具给被告宁波四建公司，故原告要求被告承担税费16.14万元依据不足，本院不予支持。案涉工程已经于2017年5月19日竣工验收，水、电安装工程的质保期已于2019年5月19日届满，被告未举证证明在质保期内有水电安装存在质量问题，被告要求继续扣留质保金依据不足，应当支付原告尚欠的工程款3885986元。原告主张自2019年11月16日起计付逾期利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告宁波市第四建筑工程公司自本判决生效之日起三十日内支付原告郑正工程款3885986元及利息（自2019年11月16日起按年利率4.2%计算至判决确定履行之日止）； 二、驳回原告郑正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41451元，减半收取20725.5元，由被告宁波市第四建筑工程公司负担19540元，由原告郑正负担1185.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  李 庭 二〇二〇年十月二十七日 代书记员  王婳绮