四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3122号 上诉人（原审被告）：四川建炬建筑工程有限公司，住所地四川省苍溪县陵江镇红军路西段程昌大厦，统一社会信用代码915108247469070391。 法定代表人：陈昱树，董事长。 委托诉讼代理人：宋**，四川鉴平律师事务事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈军，男，1980年9月8日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：冯文彬，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈杨，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘开荣，男，1961年9月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：何朝贵，苍溪县东青法律服务所法律工作者。 上诉人四川建炬建筑工程有限公司（以下简称建炬公司）因与被上诉人陈军、刘开荣买卖合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2052号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 建炬公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任；二、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实与理由：一、原审判决将实际施工人个人发生的买卖行为判决我公司承担连带法律责任没有法律依据，突破了合同相对性原则。1、原审认为被上诉人刘开荣借用我公司资质进行工程施工，借用资质属于《建筑法》等禁止性行为，依法应当承担相应的法律责任，但原审判决我公司承担连带责任是没有法律依据的。2、陈军与刘开荣建立的买卖合同关系，陈军作为出卖方，刘开荣作为买受人，合同的相对人基于陈军方来讲应该是刘开荣，有关合同的数量、质量、价款以及支付方式完全是两人合意的结果，作为出卖人的陈军完全不知晓有我公司的存在。其出卖给刘开荣砖并许可其欠款，是对刘开荣个人的充分信赖。基于合同相对性，应当由刘开荣承担买卖合同的责任。3、刘开荣不是我公司的员工，其行为不是代表我公司的职务行为，也不是我公司的委托代理人，其个人实施的无权代表我公司，我公司亦不应承担责任。4、刘开荣对逾期付款支付违约金5万元的约定，是其个人对出卖方的承诺，对我公司没有约束力。我公司完全不认识陈军，并未与陈军签订任何买卖合同。刘开荣借用我公司资质在金湾国际进行实际施工，有独立核算、自负盈亏、独立承担经济和法律责任的承诺，因此该砖料买卖合同是刘开荣的个人买卖行为，与我公司无关。 二、原审判决在我公司提出明确抗辩后，不进行类案检索，与市中级法院多个生效判决明显不符，也不符合省高院对同类案件的指导裁判意见。 陈军辩称：上诉人认为借用资质属于违法行为，上诉人明知违法情况下仍然借用资质，法律后果应该由上诉人自负。2.陈军与刘开荣建立买卖关系是基于刘开荣向陈军出示上诉人给刘开荣开具的授权委托书，委托刘开荣参加金湾国际苍溪县农副产品小商品会展中心的相关事宜，明确之后陈军才与刘开荣建立买卖合同，其法律后果由建炬公司承担。3.上诉人称刘开荣不是建炬公司员工，无法以建炬公司名义对外进行活动。授权委托书中明确法律后果由建炬公司承担。4.刘开荣与陈军约定逾期违约金的行为，在刘开荣职权范围内，公司应该承担。陈军是因刘开荣持有建炬的委托书，才与刘开荣签订合同，向刘开荣以及案涉工程供货。针对上诉状第二点，根据苍溪县人民法院川（2020）川0824民初922号民事调解书，建炬公司自愿对刘开荣承担连带责任的结果，本案判决符合法律规定。 刘开荣辩称：1、在陈军处购买砖及欠砖款金额无异议；2、刘开荣2018年承包该工程时不是建炬公司的员工，公司也未委托刘开荣，系刘开荣的个人行为，与建炬公司无关。3、一审判决刘开荣支付陈军违约金无法律依据，即使原欠条中约定了违约金，明显违反法律规定，应属无效，一审判决刘开荣支付违约金适用法律错误。 陈军向一审法院起诉请求：1.判令刘开荣、建炬公司支付砖款387,471.58元，并从2018年11月3日起按年利率6%支付利息，至付清之日止；2.判令刘开荣支付违约金50,000元；3.判令刘开荣承担代理费40,000元；4.诉讼费由刘开荣负担。诉讼中，陈军放弃第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年6月30日，建炬公司承建了由四川秦川物流配送有限公司发包的位于苍溪县工程后，以签订《项目内部承包承诺书》的方式将该工程转包给刘开荣，刘开荣在建设中在陈军处购买砖。2018年11月3日，陈军与刘开荣结算后，刘开荣应给付陈军砖款387471.58元，刘开荣给陈军出具欠条1张，约定在2019年1月28日前支付，如未按时支付，自愿支付50000元的违约金。逾期经陈军多次催收无果。 还查明，2019年9月20日，建炬公司与四川秦川物流配送有限公司协商解除双方于2018年6月30日签订的《建设工程施工合同》。 一审法院认为，刘开荣认可在陈军处购砖欠款并出具欠条的事实，其辩解购买的砖存在数量不够和质量问题，但未提供证据证明，且未提起反诉。故，一审法院认定刘开荣欠陈军砖款387,471.58元属实。刘开荣在约定的期限内未支付，应当承担继续给付和按照约定支付违约金的责任。刘开荣作为没有资质的实际施工人借用有资质的建炬公司承建该工程施工，该借用资质的行为违反法律禁止性规定。刘开荣在施工管理的全过程中民事行为均是以建炬公司的名义进行的，建炬公司借用资质的行为系帮助刘开荣逃避法律，致使刘开荣可以以合法形式进行民事活动，主观上是有过错的。因此，建炬公司应对刘开荣欠陈军的砖款、违约金等承担连带责任。刘开荣与陈军约定的50,000元违约金适当，一审法院支持。欠款利息应从逾期之日（2019年1月29日）起按年利率6%支付利息，至付清之日止。 一审判决：一、刘开荣于本判决生效后十日内支付陈军欠款387,471.58元，并从2019年1月29日起按年利率6%支付利息，至付清之日止；二、刘开荣于本判决生效后十日内支付陈军违约金50,000元；三、四川建炬建筑工程有限公司对上述一、二项判决承担连带支付责任；四、驳回陈军的其他诉讼请求。案件受理费4231元，由刘开荣负担。 二审查明的事实与一审的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为建炬公司是否应承担责任。 建炬公司承建由四川秦川物流配送有限公司发包的位于苍溪县工程后，以签订《项目内部承包承诺书》的方式将该工程转包给刘开荣，刘开荣因工程建设在陈军处购买砖。刘开荣的行为在客观上形成了具有代理权的表象。首先，陈军主张刘开荣在向其购买砖时称，其是代表建炬公司的，并向陈军出具了建炬公司给刘开荣的《法定代表人授权书》；其次，案涉货物提供至建炬公司项目工地，是基于对建炬公司的信赖，陈军将所供砖送往案涉施工现场，有足够的理由相信刘开荣购买砖的行为系建炬公司的意思表示；再次，陈军提供的建筑材料也已物化为了建炬公司获得的案涉工程的建筑成果，刘开荣购买材料及结算的系列行为，对外构成表见代理。故刘开荣的行为后果应由建炬公司承担。一审判决刘开荣承担支付欠款责任，建炬公司承担连带支付责任，虽有不当，但刘开荣未提出异议，也未加重建炬公司的责任，对此本院不予以变更。                                                                      陈军因刘开荣、建炬公司延迟支付货款的损失应是资金占用期间的利息，其未提供证据证明其存在其他损失。                根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”的规定，当事人可主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿。故陈军请求赔偿违约金无事实和法律依据。 综上，一审认定事实清楚，适用法律部分失当。建炬公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2052号民事判决第一项； 二、撤销四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2052号民事判决第二、三、四项； 三、四川建炬建筑工程有限公司对上述一项判决即刘开荣支付陈军欠款387,471.58元及利息承担连带支付责任； 四、驳回陈军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4231元，由刘开荣负担。二审案件受理费8462元由陈军负担1050元，由四川建炬建筑工程有限公司负担7412元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年十月二十一日 书记员 张 媛