湖南省娄底市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘13民终1504号上诉人（原审原告）：袁启尚，男，1979年6月7日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人（原审原告）：刘创，男，1974年8月16日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。以上两上诉人的委托诉讼代理人：刘春雷、宗欣，上海刘春雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市通源投资有限责任公司，住所地：深圳市福田区金田路皇岗商务中心**楼6201。法定代表人:刘建英。原审第三人：李红旗，1965年10月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。原审第三人：江貌，女，1982年3月22日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原审第三人：湖南跳马园林绿化有限公司（原名长沙跳马园林绿化有限公司），住所地：长沙市雨花区跳马镇石桥村。法定代表人:黄茜。上诉人刘创、袁启尚与被上诉人深圳市通源投资有限责任公司、原审第三人李红旗、江貌、湖南跳马园林绿化有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5286号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。刘创、袁启尚上诉请求：1.撤销新化县法院作出的（2019）湘1322民初5286号民事裁定书，裁定由新化县法院审理本案。2.本案所有诉讼费由被上诉人通源公司承担。事实与理由：2014年，刘创以长沙跳马园林绿化有限公司名义与通源公司签订《建设工程施工合同》，刘创作为委托代理人在合同上签名。由于资金紧张，刘创又引入袁启尚、李红旗作为合伙人，签有《合伙协议书》，并以袁启尚之妻江貌的账户向通源公司支付200万元保证金。2014年6月11日，通源公司出具《收据》，载明收到江貌200万元整，备注履约保证金。2014年8月，因通源公司严重违约，新化县政府终止与通源公司签订的开发建设合同，涉案项目无法继续开展。为此，袁启尚、李红旗多次前往深圳要求通源公司退还保证金。2014年11月4日，通源公司的股东及实际控制人潘宁向江貌账户退还10万元。其余款项，经刘创、袁启尚数次追讨，无果。隧刘创、袁启尚将通源公司诉至法院。新化县法院裁定驳回起诉，属于认定事实不清、适用法律错误。一、关于刘创以跳马园林公司名义与通源公司签订的《施工合同》效力问题。1、若《施工合同》有效，但因跳马园林公司未予追认而对跳马园林公司无效，合同相关的权利义务应由刘创、袁启尚、李红旗三人承担。因此，刘创、袁启尚有权要求通源公司返还履约保证金。2、若《施工合同》无效，刘创、袁启尚作为涉案项目的实际施工人，具有原告诉讼主体资格。履约保证金虽不是工程价款，但保证金系为担保《施工合同》履行、依据《施工合同》约定而支付，在《施工合同》无效或者被迫终止的情况下应当返还。刘创、袁启尚参与施工合同的签订，并为项目交付履约保证金，符合实际施工人身份。虽然《施工合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，系无效合同。但根据《解释一》第二十六条之规定，刘创、袁启尚作为实际施工人在施工合同无效的情况下，有权起诉发包人通源公司和承包人跳马园林公司，但鉴于履约保证金直接由刘创、袁启尚支付给通源公司并未经手跳马园林公司，因此刘创、袁启尚仅诉请通源公司返还符合事实和法律规定，并无不当。二、刘创、袁启尚、李红旗三人与通源公司间构成事实上的建设工程合同关系。最高人民法院在四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等与四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷再审案认为：“表面上是鑫玛建设公司将涉诉工程转包给牟三青，实质上是牟三青借用鑫玛建设公司资质承揽堂宏集团公司的工程，鑫玛建设公司向牟三青收取一定管理费，因此鑫玛建设公司与牟三青之间不是转包关系，而是牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，即鑫玛建设公司与牟三青为挂靠关系。而在签订合同及施工过程中，堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，且认可由牟三青完成案涉工程施工任务，因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系”本案与该案非常类似。就涉案工程，通源公司相中的是刘创等个人，而非跳马园林公司。刘创、袁启尚是借用跳马园林公司名义，人力物力精力都是刘创、袁启尚投入的，跳马园林公司未投入一分钱。袁启尚的妻子江貌通过个人账户向通源公司支付履约保证金200万元，通源公司向江貌（而非跳马园林公司）出具收据，并在工程项目无法开展后向江貌个人账户（而非跳马园林公司账户）退还部分保证金，足以表明通源公司对于刘创、袁启尚、李红旗借用跳马园林公司名义签订合同的事实，自始至终知情且认可。也就是，通源公司从一开始认定的实际施工人、合作对象就是刘创、袁启尚、李红旗三人而非跳马园林公司。另，根据《合同法》第三十六条之规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽刘创、袁启尚、李红旗三人与通源公司未签订书面的建设工程合同，但通源公司知道刘创、袁启尚、李红旗三人的存在，并且认可江貌代刘创、袁启尚等三人支付履约保证金的行为，据此可以认定刘创、袁启尚、李红旗三人与通源公司之间构成事实合同关系。三、本案所涉事实已经湖南省高级人民法院（下称：湖南高院）生效判决确认，贵院应依法支持刘创、袁启尚的诉请。李红旗诉刘创、袁启尚合伙协议纠纷经湖南高院再审并作出（2018）湘民再427号民事判决书，该生效判决对于本案所涉事实，包括借用跳马园林公司名义签约、合伙终止的前因后果、及通源公司尚未返还190万保证金等事实进行审查并作出认定。该判决第10页第18-19行载明：“就本案合伙项目而言，应认定江貌向通源公司交付的200万元系代合伙体交纳的履约保证金，属于履行合伙事务”，第11页第8-10行载明：“涉案项目保证金200万元履约保证金已交纳至通源公司，通源公司已返还的10万元已按《合伙协议》约定分配。李红旗在没有证据证明余款190万元已由袁启尚、江貌收回或占有，故其要求袁启尚、江貌退还其出资的50万元履约保证金没有事实和法律依据。”由此表明，湖南高院亦认可通源公司应向袁启尚等人退还保证金，且截至湖南高院作出判决时通源公司尚有190万元保证金未予退还。而本案正是基于湖南高院查明的事实，就追索剩余保证金而另案提起的诉讼。综上，刘创、袁启尚与本案具有法律上的利害关系，具有诉讼主体适格。被上诉人深圳市通源投资有限责任公司、原审第三人李红旗、江貌、湖南跳马园林绿化有限公司均未向本院提交答辩意见。刘创、袁启尚向一审法院起诉请求：1、判令通源公司向原告退还保证金190万元；2、判令通源公司赔偿原告的利息损失，以190万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年6月11日起计算至实际支付日止，暂为428653.19元；3、由通源公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告袁启尚与第三人江貌系夫妻关系，原长沙跳马园林绿化有限公司于2015年3月20日变更登记为湖南跳马园林绿化有限公司。2014年6月11日，发包人被告深圳市通源投资有限责任公司与承包人第三人长沙跳马园林绿化有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由长沙跳马园林绿化有限公司承建沪昆客专新化南站规划区建设，长沙跳马园林绿化有限公司应向深圳市通源投资有限责任公司提供500万元履约保证金，同时对合同工期、价款、质量标准等进行了约定。合同加盖了长沙跳马园林绿化有限公司公章，原告刘创作为长沙跳马园林绿化有限公司的委托代理人在合同上签字名。袁启尚之妻江貌于同日通过银行转账向深圳市通源投资有限责任公司实际支付200万元涉案履约保证金，深圳市通源投资有限责任公司于同日向江貌出具收200万元履约保证金的收据。因刘创资金不足，邀约第三人李红旗入伙，后又与袁启尚签订了《合作协议书》。同年8月5日，因深圳市通源投资有限责任公司严重违约，新化县人民政府终止了与其签订的《沪昆客专新化南站规划区开发建设合同》，长沙跳马园林绿化有限公司对该项目未能实际施工。原告与第三人李红旗多次前往深圳市通源投资有限责任公司追讨200万元履约保证金，深圳市通源投资有限责任公司于2014年9月26日向长沙跳马园林绿化有限公司作出还款承诺书，承诺在2014年10月20日前支付200万元并补偿长沙跳马园林绿化有限公司30万元，到期后，深圳市通源投资有限责任公司未予支付，后深圳市通源投资有限责任公司股东向第三人江貌银行账户退还了10万元，此后，深圳市通源投资有限责任公司未予支付。一审法院认为，本案系因建设工程合同引发的纠纷，该合同的相对方是被告深圳市通源投资有限责任公司与第三人长沙跳马园林绿化有限公司，后被告出具的还款承诺书亦是向第三人长沙跳马园林绿化有限公司出具，系向第三人长沙跳马园林绿化有限公司还款，而并非向原告还款，故本案中，第三人长沙跳马园林绿化有限公司应是权利义务承受人，与本案有直接利害关系，而原告不是适格主体，其诉讼不符合起诉的条件，依法应予驳回。本案在审理中，依法通知第三人长沙跳马园林绿化有限公司参加诉讼，但未到庭，亦未向一审法院提出主张权利。基此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告袁启尚、刘创的起诉。经审理查明，湖南省高级人民法院于2018年10月8日就再审申请人袁启尚、江貌与被申请人李红旗、原审第三人刘创合伙协议纠纷一案作出(2018)湘民再427号民事判决，该判决认定以下事实：2014年6月11日，发包人深圳市通源投资有限公司与承包人长沙跳马园林绿化有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由长沙跳马园林绿化有限公司承建沪昆客专新化南站规划区建设项目(以下简称涉案项目)，长沙跳马园林绿化有限公司应向深圳市通源投资有限公司提供500万元履约保证金，同时对合同工期、价款、质量标准等进行了约定。合同加盖了长沙跳马园林绿化有限公司公章，刘创作为长沙跳马园林绿化有限公司委托代理人在合同上签名。刘创与袁启尚二人合伙挂靠长沙跳马园林绿化有限公司实际承包涉案项目。袁启尚之妻江貌于同日通过银行转账向深圳市通源投资有限公司实际交付200万元涉案项目履约保证金，深圳市通源投资有限公司于同日向江貌出具收到200万元履约保证金的收据。因刘创资金不足，刘创遂邀约李红旗入伙参与涉案项目。2014年6月25日，袁启尚、刘创、李红旗签订了本案诉争的《合作协议书》。6月27日，李红旗向袁启尚之妻江貌支付《合作协议书》约定的50万元履约保证金，代刘创交付了50万元履约保证金。后因其他原因涉案项目未能由袁启尚、刘创、李红旗实际施工，袁启尚、刘创、李红旗遂多次前往深圳市通源投资有限公司追讨已付的200万元履约保证金。深圳市通源投资有限公司于2014年9月26日向长沙跳马园林绿化有限公司作出还款承诺书，承诺于2014年10月20日前支付涉案项目履约保证金200万元并补偿长沙跳马园林绿化有限公司30万元，深圳市通源投资有限公司股东潘宁作为担保人在该还款承诺书签名。到期后，深圳市通源投资有限公司并未支付上述款项。2014年11月4日公司股东潘宁向江貌银行账户退还10万元。按《合作协议》约定，袁启尚分得5万元，刘创、李红旗各分得2.5万元。李红旗在二审庭审中陈述称:“他们签完合同后告诉我说项目保证金已经打过去了，给我看了收据复印件和长沙跳马园林绿化有限公司与深圳市通源投资有限公司签订的建设工程施工合同，说刘创没有钱，要我和刘创出50万作履约保证金，我和刘创各占23％的份额”、“我们签合同的时候是说6月底开工，6月底没开工，7月份我们就到了新化，新化政府说与深圳市通源投资有限公司的这个协议6月30日就已经终止，我就和袁启尚去深圳要钱”。本院认为，（2018）湘民再427号民事判决中已经认定袁启尚之妻江貌通过银行转账向深圳市通源投资有限公司实际交付200万元涉案项目履约保证金，深圳市通源投资有限公司亦向江貌出具收到200万元履约保证金的收据。虽然袁启尚、刘创与深圳市通源投资有限公司并未直接签订合同，但刘创以长沙跳马园林绿化有限公司的名义与深圳市通源投资有限公司签订《建设工程施工合同》，以及刘创、袁启尚等合作投资涉案工程的事实可以认定，因此应当认定刘创、袁启尚与本案具有法律上的利害关系，其也具有民事诉讼主体资格。一审判决驳回其起诉不当，本院应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5286号民事裁定；二、本案指令湖南省新化县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  童赞辉审 判 员  刘黎平审 判 员  谭 芳二〇二〇年十月二十九日代理书记员  刘 银附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。