吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1244号 上诉人（原审被告）：白城市港原地产置业有限公司。 法定代表人：潘进荣，系公司总经理。 委托诉讼代理人:潘安伟,系副董事长。 委托诉讼代理人：隋非,系吉林飞达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彦鹏，男，1977年9月22日出生，汉族，住白城市。 委托诉讼代理人：姜涛玉，系吉林中昱律师事务所律师。 上诉人白城市港原地产置业有限公司（以下简称港原公司）因与被上诉人彦鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 白城市港原地产置业有限公司上诉请求：1、要求撤销原审判决，依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。2、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决判令上诉人赔偿被上诉人逾期交付房屋违约金366806.88元错误。1、被上诉人主张逾期违约金的依据系上诉人与被上诉人签订的《港原国际商贸城房屋认购协议》，因该协议在签订时上诉人未取得商品房预售许可证明，故该协议属于效协议，既然该协议无效，其所约定的条款也为无效条款，被上诉人关于违约金的诉讼请求无法律依据，故不应当予以支持2、原审判决判令上诉人赔偿被上诉人的逾期交付房屋违约金过高，且逾期时间计算错误。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）第292条“…当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法114条第2款的”过分高于造成的损失”。本案中被上诉人的总房款为803520.00元，即便以30％计算，也不过241056.00元，而原审判决判令为366806.88元明显过高。被上诉人计算违约金的起止时间为2017年11月30日起至2020年6月1日止，该计算时间明显错误，涉案的房屋已经于2019年8月交付被上诉人使用，且被上诉人已对涉案房屋进行了装修、装饰，针对交付房屋一事，被上诉人已认可，故房屋交付后不存在违约金情形，不应当再计算违约金。 彦鹏答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 彦鹏向一审法院起诉请求：1．确认彦鹏和港原公司签订的《港原国际商贸城房屋认购协议》合法有效；2．依法判令港原公司从2017年11月30日起到2020年6月1日止，共计913天，每天401.76元，合计366，806.88元交房时间违约金（该楼房全款是803，520元）；3．判令港原公司已测量完卖给彦鹏的楼房实际面积140.1平方米，按照收到卖楼面积款144平方米，相差少的3.9平方米，请求法院判令退回面积差价21，762元；4．判令本案诉讼费港原公司负担。 一审法院认定事实：经原审法院审理认定事实如下：2017年8月21日，彦鹏与港原公司签订《港原国际商贸城房屋认购协议》，约定：港原公司将其开发建设的港原国际商贸城项目7幢A06号房屋，建筑面积共144平方米（最终以实际测量为准）出售给彦鹏；一次性优惠后单价5，580元／平方米；总房价803，520元；交房时间为2017年11月30日，如未按时交付，港原公司将按每天万分之五的利息向彦鹏支付。案涉房屋现未完成施工。案涉房屋系港原公司折抵工程款给建筑商，彦鹏在建筑商处购买，与港原公司签订的认购协议并由港原公司出具收据。 一审法院认为，关于《港原国际商贸城房屋认购协议》效力问题。彦鹏与港原公司签订房屋认购协议，内容详细具体，约定权利义务具体，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，彦鹏、港原公司均认可认购协议有效。故，原审法院认定《港原国际商贸城房屋认购协议》有效。关于迟延交付房屋违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方约定：如未按时交房，港原公司按日万分之五向彦鹏支付利息。根据彦鹏购买房屋的用途及购房价款的支付情况，结合中国人民银行同期贷款利率，双方的约定符合客观情况。自约定交房时间2017年11月30日至2020年6月1日（本案立案时间为2020年6月10日），共计913天，共计366，806.88元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，双方在签订的认购协议书中已经约定了损失赔偿额的计算方法，即按日万分之五支付利息，港原公司应按约定支付上述利息。关于港原公司已在2019年8月向彦鹏交付该楼房，彦鹏对该楼房进行装修改造的问题。案涉房屋系商用门市，房屋举架较高，彦鹏为了实现使用目的，要求承建单位为楼房建设二层隔断，并已实施。港原公司出具照片用以证明彦鹏接收房屋并擅自进行改造。原审法院结合案涉楼房现状及其他买受人的购楼情况，港原公司提交的证据不足以证明案涉房屋已经交付的事实。关于退还案涉房屋面积差价款21，762元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，彦鹏认为案涉房屋实际面积为140.1平方米，并出示齐建伟的购房收款收据予以证明，原审法院认为，彦鹏提交的证据不足以证明案涉房屋面积存在差距，待实际测量后可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、彦鹏与白城市港原地产置业有限公司签订的《港原国际商贸城房屋认购协议》有效；二、白城市港原地产置业有限公司于判决生效后立即赔偿彦鹏逾期交付房屋违约金366，806.88元。案件受理费3，564元，由白城市港原地产置业有限公司负担。 本院二审期间，彦鹏举证证明案涉房屋不具备交付条件，港原公司违约事实存在。港原公司认为案涉房屋具备交付条件，只是未经验收。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，彦鹏与港原公司签订的案涉《港原国际商贸城房屋认购协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性效力性规定，属合法有效，合同双方应全面履行合同义务。本案争议焦点为，案涉违约金计算方式、违约期限如何确认。彦鹏主张港原公司未按双方签订的《港原国际商贸城房屋认购协议》约定的时间交付买受房屋，构成违约，按协议约定，港原公司应从违约之日起，以购房款为基数按日万分之五计算并支付违约金，其主张不违反合同约定及法律规定。港原公司认为案涉“认购协议”未约定违约金计算基数，属于约定不明，没有事实和法律依据。港原公司上诉主张彦鹏的案涉购房款为803520.00元，即便以30%计算，违约金数额为241056.00元，原审确认违约金366806.88元过高，请求予以调整。港原公司主张的计算违约金的方式及请求调整的理由于法无据。 综上所述，白城市港原地产置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7128.0元，由白城市港原地产置业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  杨剑虹 审判员  孙金芹 二〇二〇年十月二十一日 书记员  张 琨