浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民再267号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：屠云娥，女，1968年3月19日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：何金水，三门县海游法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：叶继师，男，1975年11月8日出生，汉族，住浙江省三门县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江凯欧传动带股份有限公司。住所地：浙江省三门县珠岙镇方下洋开发区。 法定代表人：叶维灼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎国平，该公司员工。 再审申请人屠云娥因与被申请人叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司民间借贷纠纷、保证合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人法院（2019）浙10民终2471号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月18日作出（2020）浙民申2298号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年10月12日公开开庭审理了本案。再审申请人屠云娥的委托诉讼代理人何金水，被申请人浙江凯欧传动带股份有限公司的委托诉讼代理人黎国平到庭参加诉讼，被申请人叶继师经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屠云娥再审请求：撤销（2019）浙10民终2471号民事判决第二项，维持（2019）浙1022民初2940号民事判决。 事实和理由：（一）一审判决认定事实清楚，应予以维持。（二）二审法院认定事实及适用法律错误。理由如下：1.根据《中华人民共和国担保法》第三条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。叶继师于2012年12月24日至2019年9月3日担任浙江凯欧传动带股份有限公司法定代表人，全面负责浙江凯欧传动带股份有限公司的经营管理，公章也非私刻，屠云娥有理由相信叶继师作为浙江凯欧传动带股份有限公司的法定代表人，有权代表公司对外履行本案担保行为。浙江凯欧传动带股份有限公司当时处于融资状态，叶继师系人大代表身份，屠云娥不会怀疑叶继师会存在欺诈行为。案涉600000元担保额度对一个上亿资产的公司来说，也属于职权范围内的行为。2.根据2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八项关于善意认定及第三十项关于强制性规定的识别内容，屠云娥不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，所以屠云娥与叶继师之间的借款系善意行为。《中华人民共和国公司法》第十六条规定为非效力性强制性规定，仅适用公司内部人员，不适用屠云娥。叶继师借款是用于浙江凯欧传动带股份有限公司的经营活动，屠云娥要求叶继师为借款提供担保，叶继师就用浙江凯欧传动带股份有限公司的公章在担保人处盖章。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，该担保行为应为合法有效。3.本案主合同有效。即便从合同无效，屠云娥与叶继师的借款行为系善意行为，屠云娥无过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，叶继师和浙江凯欧传动带股份有限公司应对屠云娥的经济损失承担连带赔偿责任。更何况浙江凯欧传动带股份有限公司在二审上诉中强调不承担相应的担保责任，但应承担相应的连带赔偿责任。假设屠云娥有过错，叶继师作为浙江凯欧传动带股份有限公司法定代表人的担保系越权行为，那么浙江凯欧传动带股份有限公司对公司法定代表人的代表权没有尽到监管责任，也有过错。双方都有过错，浙江凯欧传动带股份有限公司作为担保人也应承担二分之一的赔偿责任。 浙江凯欧传动带股份有限公司辩称：（一）案涉600000元借款本金非屠云娥自有资金，应认定借款合同无效，浙江凯欧传动带股份有限公司不承担担保责任。1.关于资金来源问题，屠云娥应承担举证不能的不利后果。二审中，浙江凯欧传动带股份有限公司提交章宏俊（屠云娥配偶）与叶继师之间微信聊天记录，章宏俊在2019年5月6日、2019年5月15日、2019年6月14日多次承认案涉600000元借款均来源于银行贷款，不是屠云娥自有资金。屠云娥提交的录音中有关“钱是我老婆三个姐妹凑齐来借给你的”，并没有证据支持。该份录音也仅仅是屠云娥单方说法，屠云娥并未就“自有合法资金”进行实质性举证，况且即便成立，该资金也不是屠云娥自有资金。需要指出的是，虽然电话录音中叶继师表示愿意承担相应责任，但叶继师与浙江凯欧传动带股份有限公司是两个独立主体，即便叶继师放弃抗辩愿意承担还款责任，与浙江凯欧传动带股份有限公司不需要承担保证责任两者并不矛盾。2.依据规定，案涉借款合同无效。根据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行四部门联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条规范民间借贷的内容“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条内容，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条也规定具有违背社会公序良俗情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。2020年8月20日起修正施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款也明确规定，套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效。3.案涉借款合同无效，浙江凯欧传动带股份有限公司不承担担保责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担担保责任。导致案涉借款合同无效的原因是屠云娥出借款项不是其自有合法资金。综上，案涉600000元借款非屠云娥自有资金，借款合同应认定无效，浙江凯欧传动带股份有限公司不应承担担保责任。即便认定浙江凯欧传动带股份有限公司有过错，浙江凯欧传动带股份有限公司应承担的民事责任也仅限于借款中剩余未偿付部分本金306600元的三分之一即102200元。（二）退一步说，即便借款合同有效，案涉担保合同仍无效，浙江凯欧传动带股份有限公司不承担担保责任。1.《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数。2.屠云娥未对浙江凯欧传动带股份有限公司有无就案涉借款担保通过股东大会决议进行形式审查，不构成善意，担保合同对浙江凯欧传动带股份有限公司不发生效力。九民会纪要第17条对有关违反《公司法》第十六条构成越权代表有明确阐述，即人民法院应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。同时，九民会纪要第18条对善意的认定也作了分类的明确阐述，结合本案关联担保之情形，若债权人屠云娥主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对浙江凯欧传动带股份有限公司股东大会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东叶继师表决权的情况下，该项表决由出席会议的浙江凯欧传动带股份有限公司其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。鉴于屠云娥未提供证据证明其进行了上述审查义务，故应由其承担举证不能的不利后果。即债权人不构成善意，案涉担保合同对浙江凯欧传动带股份有限公司不产生效力。3.如前所述，担保合同无效，系屠云娥未进行形式审查，有过错，不构成善意，浙江凯欧传动带股份有限公司无过错，故浙江凯欧传动带股份有限公司不承担担保责任。4.再退一步，即便法院最终认定浙江凯欧传动带股份有限公司也存在过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，浙江凯欧传动带股份有限公司承担民事责任的部分，不应超过叶继师不能清偿部分的二分之一。综上，请求驳回屠云娥的再审请求。再审庭审中，浙江凯欧传动带股份有限公司表示对二审认定的除与本案再审争议的合同效力及担保人民事责任以外的事实，均无异议。 屠云娥于2019年7月8日向浙江省三门县人民法院起诉请求：1.叶继师归还屠云娥借款600000元并支付利息100200元，之后的利息以本金600000元为基数自2019年7月8日起按月利率1.6%计算至款项履行完毕之日止；2.浙江凯欧传动带股份有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司负担。 一审法院认定事实：2016年5月7日，叶继师经浙江凯欧传动带股份有限公司担保，向屠云娥借款600000元，双方口头约定利息按照月利率1.6%计算，并按季度支付利息。后经屠云娥催讨，截至2019年7月7日止，叶继师对借款本金600000元及利息100200元未付。浙江凯欧传动带股份有限公司亦未按约履行保证责任。 一审法院于2019年8月19日，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出（2019）浙1022民初2940号民事判决：一、由叶继师于本判决生效之日起十五日内偿还给屠云娥借款600000元并支付利息100200元，之后的利息自2019年7月8日起按月利率1.6%计算至本判决履行完毕之日止。二、浙江凯欧传动带股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任。浙江凯欧传动带股份有限公司承担保证责任后，有权向叶继师追偿。如果叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，由叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司共同负担。 叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司不服一审判决，向台州市中级人民法院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判叶继师偿还屠云娥剩余借款本金280400元，并改判浙江凯欧传动带股份有限公司不承担担保责任；3.由屠云娥承担一审、二审应承担的相应诉讼费用。 二审法院经审理查明，叶继师于2016年5月7日向屠云娥借款时系浙江凯欧传动带股份有限公司的法定代表人。2019年7月3日，浙江凯欧传动带股份有限公司的法定代表人变更为叶维灼。2019年9月13日，屠云娥的丈夫章宏俊到浙江凯欧传动带股份有限公司处找叶继师催讨本案借款本金及利息，叶继师对欠款存在利息及另外的利息28000元均无异议，并承诺自2019年10月起每月还款5000元。二审法院对一审法院认定的其他事实均予以确认。 二审法院认为，本案二审中的争议焦点在以下几个方面：一、叶继师与屠云娥之间的借款是否约定了利息。该院审查认为，叶继师与屠云娥在2016年5月7日的借款协议中虽然没有明确写明利息的标准及支付方式，但结合叶继师在借款后向屠云娥支付款项的金额及频率，可以确定双方实际上约定的利息是按月利息1.6%计算，每季度结算一次。至于叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司所称利息存在多计算28000元问题，叶继师在屠云娥的丈夫章宏俊到浙江凯欧传动带股份有限公司处找其催讨本案借款本金及利息时明确予以认可，故原审判决也不存在多计算利息问题；二、本案借款合同是否有效，叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司认为案涉款项系银行贷款所得应当认定为无效。该院审查认为，叶继师主张屠云娥的款项系从银行贷款而来，其主要依据是其与屠云娥的微信聊天记录，但屠云娥为了催要借款本金及利息，完全有可能以款项是银行贷款而强调还款的紧迫性，故在叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司不能提交屠云娥银行贷款依据的情况下，不能仅凭微信聊天的内容就认定屠云娥的款项系银行贷款，并进而认定借款合同无效；三、浙江凯欧传动带股份有限公司应否承担担保责任。该院审查认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案叶继师借款时系浙江凯欧传动带股份有限公司的法定代表人、股东，浙江凯欧传动带股份有限公司为叶继师的借款提供担保，系公司为公司股东、实际控制人等与公司有关联的主体提供担保，公司法第十六条明确规定必须由股东会或股东大会决议。故屠云娥主张担保合同对浙江凯欧传动带股份有限公司发生效力，应当提供证据证明其系善意，即其在订立合同时对股东会或股东大会决议进行了审查，决议所载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意，本案屠云娥未能提交证据证明其尽到了上述审查义务，故不能要求浙江凯欧传动带股份有限公司承担担保责任。综上，叶继师的上诉理由不能成立，该院不予支持。浙江凯欧传动带股份有限公司的上诉请求成立，该院予以支持。 二审法院于2019年11月6日，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出（2019）浙10民终2471号民事判决：一、维持浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初2940号民事判决第一项；二、撤销浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初2940号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10800元，减半收取5400元，由叶继师负担。二审案件受理费10800元，由叶继师、屠云娥各负担5400元。 本院再审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院再审查明的事实与二审一致。 本院再审认为，本案争议焦点为：一、案涉担保合同是否有效；二、浙江凯欧传动带股份有限公司的民事责任如何认定。 关于第一个争议焦点。2016年5月7日，借款人叶继师向屠云娥借款600000元，为此出具借条一份，并由浙江凯欧传动带股份有限公司作为担保人在借条上盖章确认。屠云娥与叶继师之间的借款合同系双方真实意思的表示，且借款实际交付，借款合同依法成立并有效。浙江凯欧传动带股份有限公司以屠云娥出借的款项非自有合法资金为由主张借款合同无效，依据不足，本院不予采信。本案中，叶继师借款时系浙江凯欧传动带股份有限公司的法定代表人、股东，浙江凯欧传动带股份有限公司为叶继师的借款提供担保，系公司为公司股东、实际控制人等与公司有关联的主体提供担保。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。屠云娥在订立担保合同时，未对浙江凯欧传动带股份有限公司的股东会决议或股东大会决议进行审查，故不属于善意相对人。屠云娥关于担保合同有效的主张，理由不能成立。二审法院对担保合同效力所作的认定正确，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。案涉借款合同有效，担保合同无效。债权人屠云娥在订立担保合同时未对公司机关决议进行审查存在过错，而浙江凯欧传动带股份有限公司提供担保属于法定代表人的越权行为，系浙江凯欧传动带股份有限公司管理不严所致，亦存在过错，故浙江凯欧传动带股份有限公司应承担担保合同无效后的相应民事责任。综合考虑双方当事人的过错及全案情况,同时结合债权人屠云娥的法律知识水平、审查能力以及担保人浙江凯欧传动带股份有限公司提供担保行为时的股权结构等实际情况，本院酌定浙江凯欧传动带股份有限公司对叶继师不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。二审法院未对担保人浙江凯欧传动带股份有限公司的民事责任作出认定，适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，二审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理存有不当。屠云娥的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终2471号民事判决及浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初2940号民事判决； 二、叶继师于本判决生效之日起十五日内偿还屠云娥借款600000元并支付利息100200元，之后的利息自2019年7月8日起按月利率1.6%计算至本判决履行完毕之日止； 三、浙江凯欧传动带股份有限公司对上述第二项叶继师不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回屠云娥的其他诉讼请求。 一审案件受理费10800元，减半收取5400元，由叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司共同负担；二审案件受理费10800元，由叶继师、浙江凯欧传动带股份有限公司共同负担5400元，由屠云娥负担5400元。 本判决为终审判决。 审判长  杨灵方 审判员  孙光洁 审判员  陆秋婷 二〇二〇年十月十五日 书记员  方 鹏