浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7099号 上诉人（原审第三人）张小龙，男，1970年9月26日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人赵燕鸣，浙江浙兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）许洪春，男，1977年1月7日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人施金文、叶玉洁，杭州市富阳区银湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）许均华，男，1973年7月28日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人俞江**、徐梦婷，、实习律师。 上诉人张小龙与被上诉人许洪春、许均华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，本案现已审理终结。 原审判决认定：1、许均华在杭州市富阳区××街道××村××市场从事钢材生意。2018年3月28日晚19时许，因许均华有一车方形钢板需要卸货，遂雇佣许洪春从事卸钢板的工作。许洪春在从事卸钢板的过程中从卸货车上摔落下来，当天被送往杭州市富阳区××人民医院急诊，ＣＴ显示为：蛛网膜下腔出血考虑；左侧颞骨骨折、左侧颞部头皮血肿建议复查。颈椎ＣＴ目前未见明显异常。两肺纹理增浓；两侧少量胸腔积液，左侧多发肋骨骨折。2018年3月29日，许洪春被送往浙江大学医学院附属第二医院，拟“多发伤、脑出血、多发肋骨骨折”收治入院。2018年4月12日，许洪春办理出院手续，出院诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血，脑室出血、多发性大脑挫裂伤、额骨骨折、动眼神经损伤、肺挫伤、肱骨近端骨折，共计住院14天。2018年4月12日，许洪春再次入住浙江大学医学院附属第二医院，进行康复治疗，拟“康复治疗、运动障碍”收治入院。2018年5月7日，许洪春办理出院手续，出院诊断为：康复治疗、运动障碍、多发伤、脑外伤、创伤性蛛网膜下腔出血、额骨骨折（左）、动眼神经损伤（左）、肺挫伤、肋骨骨折（第6肋）、肱骨近端骨折（左）、视神经病变（左侧外伤性），共计住院25天。2018年5月7日，许洪春被送往武警浙江总队医院，入院诊断为颅内损伤，后于2018年6月5日办理出院手续，出院诊断为：颅内损伤、动眼神经损伤、视神经损伤、肱骨骨折、肋骨骨折，共计住院29天。治疗期间，许洪春共计产生医疗费107887.52元，原审法院委托鉴定过程中共计产生医药费379元，合计108266.52元，其中许均华垫付医疗费106274.3元，另又支付许洪春30000元。2、2018年12月23日，许洪春委托杭州华硕司法鉴定中心对许洪春的人身伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，该鉴定结构的鉴定意见为：1、右侧肱骨近端骨折遗留右肩关节功能丧失25％以上（未达50％）的后遗症。依据《人身损伤致残程度分级》中相关规定，评定为十级伤残。2、左侧第2、5、9肋骨骨折（共6根），依据《人身损伤致残程度分级》中相关规定，该损伤评定为十级伤残。3、评定误工期180天，护理期以实际住院天数为宜，营养期为90天，产生鉴定费1900元。同日，许洪春委托温州康宁司法鉴定所就许洪春的智力精神障碍、伤残等级及与高处坠落受伤的因果关系进行鉴定。经鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：1、医学诊断：被鉴定人许洪春目前为脑外伤所致轻度智能减退（损害）；2、法律关系评定：该病与高处坠落所致脑外伤有因果关系；3、伤残等级评定：被鉴定人许洪春目前为人体损伤致残程度分级鉴定标准九级伤残，产生鉴定费2400元。3、审理中，原审法院根据许均华申请，委托浙江大学司法鉴定中心就许洪春是否因脑外伤致轻度智能减退并构成九级伤残进行重新鉴定；就许洪春是否因右侧肱骨近端骨折构成十级伤残进行重新鉴定。2020年4月20日，浙江大学司法鉴定中心的法医精神病鉴定意见为：1、精神医学评定：许均华鉴定人许洪春符合“器质性精神障碍”的诊断；2、法律关系评定：与颅脑外伤系直接因果关系；3、伤残程度评定：被鉴定人许洪春2018年3月28日因事故导致“器质性精神障碍”，参照《人身损伤致残程度分级》2016版之规定，被鉴定人构成人体损伤十级残疾。浙江法学司法鉴定中心法医临床鉴定意见为：被鉴定人许洪春于2018年3月28日因从高处坠落致蛛网膜下腔出血，两侧侧脑室积血，左侧额骨骨折，动眼神经损伤，右肱骨近端骨折，肋骨骨折等损伤，其左侧第2、5-9肋骨骨折（共计6根肋骨骨折），根据《人身损伤致残程度分级》之规定，其左侧第2、5-9肋骨骨折（共计6根肋骨骨折）已构成十级伤残。本次鉴定许均华共计支付鉴定费4680元；期间，许均华因申请许洪春重新鉴定需要进行查档，花费查档费325元。4、2018年9月20日，杭州市富阳区东洲街道东洲村村民委员会出具证明一份，载明：兹有东洲街道东洲村村民许洪春，家庭人口3人，原承包地2.4亩，因国家及城市公共事业等建设需要，于2007年被政府收（占）土地2.4亩。杭州市富阳区人民政府东洲街道办事处城市管理科在该证明上加盖公章。5、2019年5月6日，杭州市富阳区东洲街道东洲村村民委员会出具证明一份，载明：兹有富阳区东洲街道东洲村村民何仁娣，女，丈夫许茂浩已故。夫妻俩育有子女三个，女儿许琴华，大儿子许洪坤，小儿子许洪春。杭州市公安局富阳分局东洲派出所在该证明上注明情况属实，并加盖公章。6、2019年6月24日，东洲街道东洲村人民调解委员会出具情况说明一份，载明：关于许洪春诉许均华提供劳务者受害责任纠纷一案，就有关案情作如下说明：2018年3月28日晚上，我村村民许洪春在给同村村民许均华卸钢管时受伤，事发后许洪春被送往医院救治。因许洪春受伤严重，医疗费用较大，许洪春一方要求村委进行调解，村委会指派村委委员许永负责进行调解。2019年3月30日上午，许永召集许洪春、许均华和汽吊司机张小龙三方在东洲街道司法所进行调解。调解中张小龙承认其汽吊操作失误导致许洪春从车上摔下，但他坚持认为货车司机也有责任，司法所供职人员释明货车司机没有过错，无需承担责任。经调解张小龙愿意承担50％的责任，但许均华一方坚持认为过错全部在张小龙，要求张小龙承担全部责任，最后三方没有达成调解协议。7、证人许某在证人证言中陈述，当时其和许洪春在货车上，许洪春站在钢管上面，其在穿绑带，穿绑带的过程中，汽吊机突然启动，许洪春就掉了下来。8、庭审中，张小龙陈述其在东洲街道前华村废钢市场从事开汽吊车卸货的业务，一般相关商户有货物要卸，联系其本人，费用按车结算，一车为500元，两车就在第一车的基础上适当加一两百。当天费用当天结付。 2019年5月许洪春诉至原审法院，请求判令：1、许均华支付许洪春医疗费982.02元、住院伙食补助费3400元（50元/天×68天）、护理费11382.52元（167.39元/天×68天）、误工费54000元（300元/天×180天）、伤残赔偿金266755.20元（55574元/年×24％×20年）、营养费2700元（30元/天×90天）、被抚养费人生活费25539.2元（31924元/年×24％×10年÷3）、精神抚慰金11000元、鉴定费4300元、交通费500元、住宿费3192元，以上合计383750.94元；2、本案诉讼费由许均华承担。审理中，许洪春将第一项诉讼请求变更为：1、许均华及张小龙支付许洪春医疗费982.02元、住院伙食补助费3400元（50元/天×68天）、护理费12376元（182元/天×68天）、误工费54000元（300元/天×180天）、伤残赔偿金145948.80元（60812元/年×12％×20年）、营养费2700元（30元/天×90天）、被抚养费人生活费15003.20元（37508元/年×12％×10年÷3）、精神抚慰金6000元、鉴定费4300元、交通费500元、住宿费3192元，以上合计248402.02元。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、许均华及张小龙是否应对许洪春承担侵权责任及相应的责任程度；二、许洪春主张的合理损失的认定。一、许均华及张小龙是否应对许洪春承担侵权责任以及相应的责任程度。原审法院认为，张小龙利用自己的技术、劳力、汽吊车完成许均华交付的卸钢管工作，向许均华提供工作成果，许均华按照约定向其支付报酬，双方之间的关系符合承揽合同的构成要件，双方所建立的合同关系应属承揽合同关系。就许洪春受害的原因，从证人许某的证人证言以及调委会出具的证明可以确认，系张小龙在证人许某及许洪春在尚未完成穿绑带工作的时候启动汽吊车，造成许洪春从装有钢管的货车上摔落，故张小龙系许洪春受害的直接侵权人，其对许洪春的损失应当承担相应的侵权责任。就许均华是否应当承担侵权责任的问题。本案中，因许洪春、许均华均确认双方之间存在雇佣关系。许均华作为雇主，其在事故发生当天，未为作为雇员的许洪春等人提供安全帽等安全辅助措施，其对许洪春在货车上卸钢管可能存在安全隐患未尽到监督、安全注意义务，对事故的发生也具有一定过错。许洪春作为卸货人员，在卸货工程中未佩戴安全帽等，对自身的损害结果也应当承担一定的责任。综上，原审法院根据许洪春及许均华、张小龙各自的过错程度，认定各自承担责任的比例如下：许均华承担许洪春合理损失的25%；张小龙承担许洪春合理损失的60％；其余15%的损失由许洪春自行承担。二、许洪春因案涉事故合理损失的认定。1、许洪春共计产生医疗费108266.52元，因许洪春自己支付的部分其仅主张982.02元，低于实际产生的医药费，系其自行处分自己的民事权利，故医药费原审法院确认为108155.42元；2、误工费32760.99元（66432元／年÷365天×180天）；3、护理费12376.37元（66432元／年÷365天×68天）；4、营养费2700元（30元／天×90天）；5、交通费500元；6、住院伙食补助费3400元（50元／天×68天）；7、伤残赔偿金：145948.8元（60812元／年×20年×12％）；8、精神损害抚慰金6000元；9、被抚养人生活费5403.20元【（37508元／年-24000元／年）×10年×12％÷3】，因许洪春、许均华及张小龙均同意扣除2000元／月的社保费用，故原审法院确定为5403.20元；10、鉴定费4680元，因许洪春起诉之前申请的鉴定费系其举证所产生的费用，原审法院不予认定，就许均华在审理中申请鉴定的费用4680元，原审法院予以认定；11、住宿费3192元，具合理性，原审法院予以支持；12、查档费，系许均华举证所产生的费用，原审法院不予认定。综上，许洪春案涉事故合理损失共计325116.78元。对许洪春的上述合理损失，原审法院根据许洪春及许均华、张小龙各自的过错程度，认定各自承担具体数额如下：许均华承担25%即81279.20元，因许均华垫付的费用超出其应当承担的费用，故许洪春要求许均华承担赔偿责任的请求原审法院不予支持；张小龙承担60％即195070元，其余15％的责任许洪春自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张小龙赔偿许洪春医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计195070元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回许洪春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5026元（缓交7056元），减半收取2513元，由许洪春负担412.50元，张小龙负担2100.5元。 宣判后，张小龙不服，向本院提起上诉称：一审认定上诉人为侵权人，并承担60%责任，与事实不符。一、上诉人没有启动汽吊，根本没有合法有效的充分证据证明许洪春的摔伤系上诉人汽吊操作失误所致。1、证人许某根本没有看到汽吊有无启动以及许洪春摔下来的过程。事实是上诉人看到许洪春从车上摔落后喊了许某。这一点，从许某到庭作证时，上诉人曾插了几句话可以印证。其次，证人许某的言辞不符逻辑。许某自称他在穿绑带时，汽吊突然启动，许洪春就掉下来。穿绑带是低头的，是不可能看到汽吊到底有无启动的。而且许某对于事发时的细节描述不清，说明证人许某看到的只是掉落在地面这一段事实，前面的过程他根本没看到。最后，许某与被上诉人许洪春、许均华系同村村民，其证人证言具备大概率缺乏中立客观的可能性。2、东洲村调委会的情况说明系证人证言，不应当作为合法有效证据采纳。单位的证人证言应当由单位负责人或主管人员出庭接受质证，而本案该证据明显不具备证据的三性。首先，调解过程中当事人的意思表示应当以书面形式反映。上诉人张小龙从未表示过自己愿意承担50%责任，而东洲村村调解委员会既没有调解笔录，也没有录音资料，更没有张小龙签字的书面资料。其次，既然在街道司法所调解，为何又是由村调委会来出具证人证言，而不是街道调委会？经办人也未作为证人出庭。何况，村调委会系被上诉人许均华所在住所村委。因此，该证据不具有证明效力。二、上诉人与被上诉人许均华之间并非是承揽关系，而是雇佣关系。承揽与雇佣之间最核心的区别在于双方之间的控制管理关系紧密度，报酬以及支付方式并不是区分和确定雇佣和承揽关系的标志。上诉人张小龙到现场从车辆的停放、起吊、平移、下落都是在接收被上诉人许均华的雇员即许洪春、许某的信号之后才进行操作，最为重要的是被上诉人许均华作为老板从开始到结束都是在现场进行控制和管理，上诉人自身并没有自主独立权限。在承揽关系中，卸货工的支配管理以及配套措施都是应该由发包人发包给上诉人。汽吊车作为整体完成，而非仅要求单独起吊。上诉人是在被上诉人许均华的严格管理、控制下才完成作业任务，双方更符合雇佣性质。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人许洪春对张小龙一审诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人许均华承担。 被上诉人许洪春答辩称：一审判决认定事实清楚，判决公正，对上诉人的上诉应当驳回，维持原判。 被上诉人许均华答辩称：一、许均华与上诉人之间系承揽关系，并非雇佣关系。承揽关系和雇佣关系都是发生在工作过程中，雇员和承揽人都必须付出劳动，其形式很相似，需从以提供劳务为合同标的，还是以交付特定工作为合同标的，当事人之间是否存在管理与被管理的人身依附关系，还是仅存在监督与被监督的关系。生产工具设备由谁提供，是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果等几个方面的区分。本案中，上诉人利用自己的汽吊车、利用自己的技术和劳力，一次性完成许均华交付的卸钢管的工作。上诉人按约定向许均华一次性支付报酬，双方之间不存在人身依附关系。因此，许均华与上诉人之间是典型的承揽关系，并非雇佣关系。二、上诉人汽吊操作失误是造成本次事故发生的根本原因。从事故的经历者许某的证人证言以及调委会出具的证明，完全可以确认是上诉人在许洪春尚未完成穿绑带工作的时候，突然启动吊车，造成许洪春从装货的货车上摔落，因此上诉人是许洪春受伤的直接侵权人。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维护许均华的合法权益。 二审期间，上诉人张小龙向本院申请向杭州市公安局富阳区分局东洲派出所调取许某于2018年3月在派出所接受调查的询问（调查）笔录，拟证明一审证人许某曾到派出所接受调查，叙述了事发经过，并且曾经提起过汽吊没有启动的事实。本院认为，许某已经作为证人一审出庭接受质询，其陈述内容与上诉人张小龙调解时自认内容一致，故本案并无调取该笔录之必要，本院对该申请不予准许。 二审期间，被上诉人许洪春、许均华均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：本案中，张小龙为许均华提供汽吊服务，实际是以自身技术利用自己的工具完成定作人指定的工作，并非单纯的劳务。张小龙在工作中根据许洪春、许某的信号操作，实际是工作的配合，并非雇佣关系中的人身依附。一审综合张小龙与许均华约定的工作内容、工作方式方法、工作场地、工具、报酬的计算和给付方式等综合认定双方构成承揽关系正确，张小龙主张双方构成雇佣关系，本院不予支持。一审中，许均华提交的由东洲街道东洲村人民调解委员会出具的《情况说明》，性质属于单位证明。该证明上盖有单位公章，亦有经办人签字，符合单位证明的形式要件，一审采信该证据并无不当。张小龙以该证据系证人证言，证人未出庭接受质询为由主张不符合证据的形式要件主张不应采信该证据，本院不予支持。一审根据证人证言以及张小龙在调解机构的自认，认定本案事故的直接原因是张小龙操作失误导致，并根据各方当事人各自的过错程度确认各自承担的民事赔偿责任比例并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4201元，由张小龙负担。张小龙于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年十月十二日 书记员 苏彧楠