浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙民再140号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海锦惠建设集团有限公司，住所地上海市普陀区真光路********。 法定代表人：赖富荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶继堂，男，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波东钱湖旅游度假区晨扬钢管租赁站，住所地浙江，住所地浙江省宁波东钱湖旅游度假区下王村新屋陈家**> 经营者：范岘瞄，男，1971年1月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：陈宜，浙江金汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉金豪，浙江金汉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：顾明德，男，1962年9月27日出生，汉族，住浙江省海曙区。现在浙江省南湖监狱服刑。 再审申请人上海锦惠建设集团有限公司（以下简称锦惠公司）因与被申请人宁波东钱湖旅游度假区晨扬钢管租赁站（以下简称晨扬租赁站）、顾明德建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终4050号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月19日作出（2020）浙民申204号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2020年8月26日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人锦惠公司的委托诉讼代理人叶继堂、李先泉，被申请人晨扬租赁站的委托诉讼代理人陈宜到庭参加诉讼，被申请人顾明德通过远程视频参加诉讼。因送达需要，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 锦惠公司申请再审请求：1.撤销（2019）浙02民终4050号民事判决，（2017）浙0212民初5563号民事判决，依法直接改判或发回重审驳回晨扬租赁站对锦惠公司的诉请；2.本案一、二审诉讼费用均由晨扬租赁站承担。事实与理由：（一）一、二审法院审理程序均存在重大错误，本案理应发回一审法院进行审理。1.根据我国《民事诉讼法》第一百五十条第四款之规定，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的，应中止诉讼。本案顾明德在一审法院审理期间，正因涉嫌诈骗犯罪被宁波市海曙区公安局关押，属于因不可抗拒事由不能参加诉讼。但一审法院不仅没有中止审理本案，反而以公告送达方式进行缺席审理，明显违反法律规定。2.锦惠公司提出上诉后，在庭审之前和庭审过程中均把顾明德的状况向二审法院陈述，并告知本案判决结果与顾明德是否到庭存在重大关联。但二审法院却仍不予理睬，既不向顾明德依法送达上诉文书及相关诉讼材料，也不向顾明德进行询问了解，并在明知一审法院审理程序违法的情况下，仅以顾明德个人无异议为由不发回重审，显然于法无据。3.二审法院在审理期间，向双方发送了开庭审理的传票，锦惠公司也提供新的证据并再次提出司法鉴定申请。但二审法院擅自变更为询问并迳行判决，损害了锦惠公司的合法利益。4.一、二审法院不准许锦惠公司的司法鉴定申请，属适用法律错误，且直接导致判决结果错误。（二）一、二审法院认定事实错误，证据采纳错误。1.本案钢管租赁确实用于青林湾项目，而青林湾项目是浙江**升建设集团有限公司（以下简称华升公司）承建的，并将该项目以内部承包的形式交由顾明德施工。钢管租赁合同中看似盖有锦惠公司公章，但锦惠公司并非实际履行方，租赁物的接收、归还，租赁费的结算及支付，均与锦惠公司不存在关联。2.二审法院对锦惠公司提交的第二组新证据即晨扬租赁站向实际租赁人华升公司开具的租赁发票只字不提。锦惠公司有理由相信，二审法院一旦对第二组证据在判决书中全面展开，就形成了证据链，足以证明本案实际是晨扬租赁站与华升公司之间的租赁关系。 晨扬租赁站辩称：（一）锦惠公司关于一、二审法院审理程序均存在重大错误，本案应发回重审的理由并不成立。1.首先，顾明德被羁押的情形显然不属于不能避免并不能克服的客观情况。一审法院审理期间顾明德完全可以委托他人参加诉讼。其次，据晨扬租赁站了解，顾明德对整个案子的相关诉讼情况是知晓的。最后，即使上述程序存在瑕疵，那么在一审法院在一审判决后对顾明德制作询问笔录（顾明德表示对一审程序及判决内容均无异议）后，该瑕疵也不复存在了。2.二审的程序合法。锦惠公司在二审中提出的证据并不是新的证据，理由也与一审基本一致。对锦惠公司而言，一、 二审的程序均是合法的，未剥夺其各项程序权利。顾明德也没有因为程序问题对本案提出异议或申请再审。3.一、二审法院未同意锦惠公司的鉴定申请并无不当。锦惠公司在承建的宁波三星高新技术产业园工程在建设局档案备案资料中使用的印章，具有对外公示的效力，应该作为比对的样本。但锦惠公司坚持要以工商局备案的印章为比对样本，最终导致无法鉴定。（二）一、二审判决认定事实清楚，证据采纳正确。锦惠公司认为二审未对其提交的新证据予以认定，但该证据均为复印件，真实性无法认定；即使华升公司曾支付款项给晨扬租赁站，晨扬租赁站曾开具发票给华升公司，也不能认定晨扬租赁站与华升公司存在租赁关系。现实中存在大量的指定付款和指定开票的情形，更何况本案所涉租赁合同第十条明确载明租赁物是用在华升公司青林湾6、7标段。综上，锦惠公司的再审请求和理由不能成立，恳请法院依法予以驳回。 顾明德辩称，租赁合同由其和晨扬租赁站签订，锦惠公司并不知情。租赁物用于青林湾项目，该项目的建设单位是华升公司，其与华升公司存在内部承包关系，而锦惠公司与华升公司及晨扬租赁站并无业务往来。一、二审审理情况其都不知道，二审期间有一审法院的法官过来会见，因为判决结果已经出来，其即使对租赁费金额及返还的租赁物数量存有异议，也无法再发表意见。其未收到过一、二审判决书，不知道判决结果，只收到过本院的相关诉讼材料。 本院再审认为，本案的争议焦点：一是一、二审法院是否严重违反法定程序；二是锦惠公司是否为案涉钢管租赁合同的相对方。 对案涉钢管等租赁物实际用于华升公司青林湾6、7期Ⅰ标段工程，部分租赁费已由华升公司支付给晨扬租赁站的事实，各方均无异议，本院予以确认。但对租杂费金额、返还的租赁物数量、责任的承担及一、二审审理程序等问题，各方各执己见。锦惠公司主张顾明德为清林湾项目的承包人并擅自在案涉租赁合同上加盖锦惠公司的公章，租赁合同的实际履行方是华升公司及顾明德，但一审法院对顾明德公告送达导致其未能参加庭审，严重违反法定程序，也导致本案事实认定不清。顾明德再审中承认租赁合同由其签订并实际履行，但对一、二审判决认定的租赁费、返还的租赁物数量存有异议，因其对一、二审诉讼情况完全不知晓，无法发表意见。晨扬租赁站则主张顾明德可以委托他人参加诉讼，并且一审法院对其制作了询问笔录以弥补程序上的瑕疵，顾明德、锦惠公司作为租赁合同的签订方及相对方，应当承担支付租赁费等责任。本案一、二审法院均以顾明德、锦惠公司为合同相对方为由，判决顾明德、锦惠公司共同承担支付租杂费、返还租赁物等责任。本院再审查明，一审法院审理期间，顾明德因涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，一审法院以顾明德下落不明为由对其公告送达并缺席审理。二审期间，一审法院虽对顾明德制作了询问笔录，但二审法院同样公告送达了民事判决书。本院认为，关于双方争议的审理程序的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十二条的规定，受送达人被监禁的，必须通过其所在监所转交，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达的方式。本案一审过程中，顾明德因涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，并非下落不明。一、二审法院在向顾明德公告送达相关诉讼文书之前，并未以邮寄送达等其他方式向顾明德送达诉讼文书，导致顾明德因不能归责于本人的事由未能参加一、二审诉讼，未能对相关证据进行质证，并行使辩论权利，属严重违反法定程序。送达直接影响到当事人各项诉讼权利的行使，即使一审法院作出判决后对顾明德制作了询问笔录，也不足以充分保障顾明德参与诉讼的权利。关于双方争议的锦惠公司是否为案涉租赁合同的相对方的问题，顾明德作为租赁合同的实际经办人及本案原审被告，与尚未支付的租杂费金额，尚在租赁的租赁物数量以及华升公司已支付的款项等关键事实的查明存在密切关联。在顾明德既未参加诉讼，又对一、二审判决认定的主要内容均提出异议的情况下，一、二审法院仅凭晨扬租赁站一方的主张认定相关基本事实，于法无据。 综上，一、二审法院对顾明德公告送达致使顾明德未参加一、二审诉讼，不仅严重违反法定程序，剥夺了顾明德辩论权利，也导致未能查清本案基本事实，影响了实体处理。为保护当事人的审级利益，本案依法应当发回重审。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终4050号民事判决及浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初5563号民事判决； 二、本案发回浙江省宁波市鄞州区人民法院重审。 审判长 王 君 审判员 张福军 审判员 方 晓 二〇二〇年十月二十日 书记员 章洋子