吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终234号 上诉人（原审原告）：崔海，男，1964年10月13日出生，汉族，住吉林省九台市。 委托诉讼代理人：刘绪礼（崔海雇员），男，1986年8月3日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：王振华，长春市九台区城区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：吉林市江北农民新村房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林市龙潭区汉阳街南街综合楼**网点。 法定代表人：张亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：艾钰琳，吉林权维律师事务所律师。 上诉人崔海与上诉人吉林市江北农民新村房地产开发有限公司（以下简称江北公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔海及其委托诉讼代理人王振华，上诉人江北公司委托诉讼代理人艾钰琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔海上诉请求：1.撤销原审判决，改判江北公司给付崔海工程款28,960,725.03元及利息（比原审判决确定的给付金额增加14,696,786元）或发回重审；2.一、二审诉讼费由江北公司负担。事实和理由：（一）一审法院采信《鉴定结论（二）》、没有崔海签字的《会议纪要》、存在重大瑕疵的《工程建设承包施工合同备忘录》（以下简称《备忘录》）及未生效的2014年4月6日《工程建设承包施工合同》（以下简称4月6日合同）认定案涉工程总价款下浮5％，属于认定事实错误，进而导致判决结果错误。1.鉴定机构吉林公信建设项目管理有限公司（以下简称吉林公信公司）根据崔海的委托作出《鉴定结论（一）》、《鉴定结论（二）》，但是《鉴定结论（二）》存在如下问题：超越委托鉴定范围和内容；鉴定使用证据并非人民法院提交；未对江北公司提交的证据进行质证；一审法院未对鉴定结论、征求意见稿、修正意见1稿、2稿、3稿组织双方当事人质证。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条关于“人民法院应当对鉴定意见进行质证、鉴定人将当事人有争议、且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该份材料进行质证、经过质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件的依据”的规定，《鉴定结论（二）》不应作为证据采信。2.一审法院采信江北公司单方制作、无崔海签字的2017年6月12日《会议纪要》进行裁判是错误的。2017年6月12日崔海等四人确实去江北公司处讨要工程款，并就江北公司提出工程总造价下浮5％，商混、钢材市场价发生争议。但双方没有形成《会议纪要》，没有带章签订纪要文本，崔海及随行人员没有在任何文本及手写稿签字确认，所谓会议纪要手写稿及盖有双方项目部的材料章的纪要文本是江北公司单方制作，只有吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司（以下简称正龙公司）和江北公司分别加盖项目部印章，没有崔海签字认可。一审法院采信《会议纪要》于法相悖。3.一审判决采信江北公司举证的4月6日合同，并认定涉案工程总造价下浮5％，是采信证据错误。一审判决认定崔海靠挂正龙公司与江北公司签订两份合同，分别为4月6日合同和2014年4月20日依据中标通知书签定的《建设工程施工合同》（以下简称4月20日合同）。4月6日合同江北公司没有盖章，该公司法定代表人没有签字，江北公司也未授权沙成明签字，正龙公司没有盖章确认，没有法定代表人签字也未给予崔海特别授权代为签字。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章时合同成立。”4月6日合同直至本案一审判决时正龙公司也没有盖章确认，并且正龙公司向一审法院提供的《情况说明》也否定这份合同。由此，应当认定4月6日合同未成立。一审法院对未成立的合同性质和效力的评判是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款关于“实际履行的合同难以确定，当事人按照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应当予以支持”的规定，应当认定崔海与江北公司履行的是4月20日合同，并应当根据《鉴定结论（一）》确定工程总造价为178,500,619元为结算工程款。4.一审判决采信2014年9月4日崔海与江北公司签订的《备忘录》是错误的。《备忘录》的真实性崔海无异议，并应适用《备忘录》第一条内容，证明江北公司认可崔海靠挂正龙公司，履行4月20日合同全部内容，行使该合同权利义务，承担责任。但一审法院却采信《备忘录》第二条内容认定总价款下浮5％是错误的，应当予以纠正。《备忘录》第2条、第3条应合并使用，《备忘录》第3条明确崔海必须取得正龙公司对涉案工程的特别授权，认可并承担一切责任，包括但不限于合同签字、结算、承诺、变更、放弃、和解等该工程有关事项。由此可知，崔海和江北公司有关涉案工程的一切行为必须取得正龙公司的授权，没有正龙公司特别授权在合同上签字是无效的，也客观否定了崔海在4月6日合同签字的效力。江北公司为实现《备忘录》第2条的效力，伪造了一份正龙公司给崔海的《授权委托书》，该委托书正龙公司盖章处加盖的是江北公司单位公章，法定代表人杨刚签名是伪造的，正龙公司在向一审法院出具的《情况说明》中对《备忘录》及《授权委托书》均予以否认，由此可以认定《备忘录》第2条是无效的，一审法院属于采信证据错误。（二）一审法院遗漏必要诉讼参与人吉林建工集团有限公司、正龙公司，属于程序违法。一审法院认定了崔海靠挂正龙公司，与江北公司签订4月20日合同，同时也认定了2014年4月26日崔海和正龙公司及吉林建工集团有限公司第二分公司签订的承包施工合同，涉案工程在招投标时使用吉林建工集团有限公司一级资质中标，在招投标建设工程承包合同备案时，吉林建工集团有限公司盖章确认，说明崔海靠挂正龙公司签订4月20日合同并备案，同时借用吉林建工集团有限公司一级资质投标，第二分公司收取管理费，真正靠挂单位是吉林建工集团有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明分包人欠付转包人和违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院应当追加吉林建工集团有限公司、正龙公司为本案第三人参加诉讼。（三）一审判决江北公司给付崔海拖欠工程款利息的数额错误、返还质保金计息错误。一审法院确定江北公司拖欠崔海工程款金额及应返质保金金额，适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条及《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为一年最长不超过二年”的规定，却不认定返还质保金时间点，不判决江北公司违法占用质保金应当承付利息责任，适用法律错误。（四）一审法院在鉴定机构的选择上存在不公正之处，导致鉴定单位和江北公司恶意串通损害崔海合法权益。1.选定鉴定单位抽签不透明、不公正。参加抽签时，被选定公司被设定为吉林公信公司和吉林恒源工程管理服务有限责任公司，等于圈定吉林公信公司为鉴定单位，崔海发现吉林公信公司和江北公司有利害关系，提出异议却被一审法院裁定驳回，导致该鉴定单位不能公正鉴定，损害江北公司的合法权益。2.鉴定单位吉林公信公司和江北公司是关系单位，就涉案工程项目为江北公司做过造价鉴定。江北公司因案涉项目向地方政府申报补贴时，委托吉林公信公司作出造价鉴定，鉴定造价单价金额高于现定结论35％以上，说明吉林公信公司和江北公司之间有私密行为，应当回避涉案工程的鉴定。3.吉林公信公司出具鉴定结论第一稿时，公开注明钢材、商混按江北公司委托原造价咨询单位龙麒公司的适用标准，充分说明鉴定单位和江北公司之间有恶意串通损害崔海利益的事实。4.吉林公信公司依据江北公司单方提供的证据作出鉴定结论（二），进一步证明鉴定单位和江北公司双方串通损害崔海利益的事实。综上，一审法院在实体上错误采信《鉴定结论（二）》、《会议纪要》、《备忘录》及未生效的4月6日合同，认定案涉工程总价款下浮5％；认定江北公司给付崔海拖欠工程款利息的数额错误、返还质保金计息错误；存在审理程序违法、遗漏当事人等错误。上述错误综合导致裁判结果错误，为此，崔海请求二审法院撤销原判予以改判或发回重审。 江北公司辩称，（一）一审判决依据《会议纪要》《备忘录》及4月6日合同作为鉴定依据并采信《鉴定结论（二）》并无不当。江北公司与正龙公司于2017年6月12日形成《会议纪要》，正龙公司在《会议纪要》上加盖案涉项目部印章。崔海在一审程序中已自认无施工资质并挂靠正龙公司，为案涉项目的实际施工人，且一审法院对该事实予以认可。因案涉项目由崔海实际施工，项目部为崔海组建，印章亦由其控制，故项目部在《会议纪要》上盖章的行为系崔海真实意思表示，效力应及于崔海。《会议纪要》《备忘录》内容能够确定双方实际履行的是4月6日合同，一审法院依据上述文件作为鉴定依据并采信《鉴定结论（二）》，并无不当。（二）崔海关于一审遗漏当事人的上诉主张不能成立。1.《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定并不适用于借用资质的实际施工人，该条款仅适用于转包合同的承包人和违法分包合同的承包人；2.上述条款的目的系为查清发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程价款。崔海及江北公司对案涉项目已支付工程款数额无异议，无追加第三人必要；3.在一审中，一审法院曾于2018年9月13日对崔海进行询问，崔海明确表示不申请正龙公司参加本案诉讼，放弃该项权利。（三）江北公司与崔海在实际履行合同中已明确约定质保金在保修期内不计息，故崔海关于质量保证金给付利息的主张不应得到支持。（四）司法鉴定系在一审法院的主持下进行的，程序合法。司法鉴定的启动是一审法院经过法定程序进行的，双方当事人最终选定的鉴定机构也具有相应资质，且在崔海对鉴定结论提出异议后，一审法院依照法定程序对其提出的异议进行审理并依法予以驳回，故崔海所称的异议不成立，鉴定结论合法有效。崔海的上诉请求不应得到支持，应予驳回。 江北公司上诉请求：1.撤销吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民初156号民事判决第一项，依法改判江北公司应付剩余工程款12,625,299.98元，或发回重审；2.撤销吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民初156号民事判决第二项，改判利息的起算时间为2017年2月17日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算后的50%给付，或发回重审；3.重新分配鉴定费的承担比例，改判其中的60%即591,000元由崔海负担；4.一、二审案件受理费由崔海负担。事实和理由：（一）一审判决对剩余工程款的欠付数额认定因适用法律错误而导致计算错误。1.《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《管理办法》）系由住房和城乡建设部及财政部联合颁布的部门规章,不属于法院作出裁判时可引用的法律规范类型。另外,对于合同或合同中部分条款的效力认定也只能依据法律或行政法规的效力性强制性规定来认定,既然《管理办法》不是判断合同效力的法定依据,即使江北公司与崔海的约定与《管理办法》不符,也不能据此认定约定内容无效；2.双方对质量保证金返还的约定体现在4月6日合同中,一审法院既已认定该合同无效,自然也没有对其中的部分内容再次认定无效的必要；3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定,本案对工程价款的认定也应“无效参照有效”来处理。参照的范围虽无明确规定,但司法实践中通常包括工程款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定,而质量保证金属于工程价款的组成部分,故对质量保证金的留存比例、返还时间的约定也应参照实际履行合同中的约定,江北公司有权对尚未到期的部分质量保证金予以保留。（二）一审判决对欠付工程款的利息起算时间及数额因适用法律错误而导致计算错误。1.从公平角度出发,不应使崔海因挂靠这一违法行为而获利。双方在4月6日合同中约定,工程价款应在竣工验收后3个月给付95%,即如果4月6日合同有效,且按一审法院认定的2016年9月22日的交付使用之日就是竣工验收合格之日,崔海也至少应在这个日期之后3个月才有权向江北公司主张工程价款。一审判决在合同无效后，反而将工程款支付时间提前了至少3个月,相当于为崔海多“争取”了3个月的利息,显然违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》中强调的“不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”这一裁判原则。因此,一审判决从2016年9月22日计算利息显然属适用法律错误。出现这一错误的原因就在于一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条来确定利息起算时间,但该条的适用前提为建设工程施工合同有效,且当事人对付款时间没有约定或约定不明。且先不论4月6日合同中对付款时间有明确约定,单从该合同效力分析，上述司法解释第十八条在本案中并无适用空间；2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,一审判决应按照4月6日合同中双方约定的付款结算流程及时间节点来确定付款时间。4月6日合同约定“在获颁发验收证书30天之内,承包商应向业主呈报竣工结算报告,结算资料最终将由业主、造价公司与承包商确定完成;承包商全额垫付,竣工验收合格及工程结算完成后三个月内付清工程款的95%。”即,崔海在向江北公司交付工程后,至少要在30天加造价审计天数再加上三个月后才能主张工程款(鉴于双方对造价审计天数无明确约定,可按行业惯例28天计算)。因此,欠付工程款的利息应从148天后起算,即自2016年9月22日起经过148天后的2017年2月17日开始起算；3.依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效,有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,崔海主张的利息属于未如期取得工程款的一种损失,这种损失的出现系因双方违反了国家相关法律法规,合意采用了挂靠行为造成的,故双方都有过错,对于利息损失双方也应各自承担一半。如全额支持,则再次违反了“不能使不诚信的当事人从违法行为中获益”这一裁判原则。江北公司认为利息应从2017年2月17日开始起算暂计至崔海起诉之日,且应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算后的50%向崔海支付。（三）一审法院将鉴定费全部判由江北公司承担于法无据,且显失公平。《诉讼费用交纳办法》第六条规定:“当事人应当向法院交纳的诉讼费用包括案件受理费、申请费、证人、鉴定人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”本案中，工程造价鉴定系在一审中由崔海申请启动，相应的鉴定费属于申请费,故应当按照此办法规定在双方间合理分担。既然对于案件受理费一审法院是按照江北公司40%崔海60%的比例来分担,则江北公司认为对于鉴定费985,000元亦应按此比例分担,即由江北公司负担394,000元,崔海负担591,000元。（四）一审法院还存在如下事实认定不清之处。一审判决第5页审理查明部分认定涉案工程于2016年9月22日竣工验收并交付江北公司使用,但从双方提供的证据来看,案涉工程至今未经竣工验收。而且,一审判决第8页也认定“因涉案工程已于2016年9月22日实际交付江北公司使用,故应视为建设工程竣工验收合格。”一审法院对案涉工程是否竣工验收的认定,前后矛盾。（五）一审判决对于崔海应向江北公司开据发票的义务未予查明并在判项中遗漏。既然一审法院认定可参照4月6日合同来确定工程价款,则应当考虑到支付工程价款与开具工程发票系双方应同时履行的义务,双方对此已作出明确约定。江北公司已在一审答辩时行使了同时履行抗辩权,但一审法院对此仅在论理部分肯定了崔海应履行此项义务,未在判决结果中予以明确,变相剥夺了江北公司的同时履行抗辩权。如按一审判决结果处理,则江北公司一方面要承担支付工程款义务,另一方面却无法要求崔海开具等额工程发票,对江北公司显失公平。二审庭审中，江北公司主张，在一审庭审之后，该公司又支付了崔海6.4万元，要求从欠付工程款中扣减。 崔海辩称，（一）对于质保金的计算，一审判决无误，崔海认可一审判决的认定；（二）对于利息起算时间，崔海对江北公司主张竣工之日后148天起算不予认可。工程实际交付时间是2016年8月30日，而不是2016年9月22日；（三）关于对方提出的利息减半给付的主张，崔海不予认可，因为从2015年开始，崔海就垫资施工并支付高利贷利息。建设工程施工合同虽然无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、十八条已经对无效合同的后果作出规定，应当依照上述规定执行；（四）鉴定费应由江北公司全额承担，鉴定费用不属于二审法院审理的范围；（五）关于竣工验收时间，在一审过程中崔海已经提交各楼栋的竣工标识牌，其中记载竣工时间为2016年8月30日，故竣工时间应当为2016年8月30日，而非2016年9月22日。但是，崔海在一审过程中提供了竣工验收报告，其中载明的竣工时间为2016年9月22日，一审法院据此认定案涉工程的竣工时间崔海予以认可；（六）对江北公司主张的未开具发票的金额崔海认可，但崔海不应该向江北公司支付该部分发票，理由为：江北公司并未将该部分工程款直接支付给崔海，因此崔海不应向江北公司开具工程款发票；（七）崔海承认江北公司在一审判决认定的已付工程款基础上，又支付了6.4万元。但在一审判决下发前，崔海代江北公司支付了农民工工资870万元，应由江北公司在判决欠款金额支付，该项6.4万元与崔海代付的款项应部分相互抵销。江北公司的上诉请求不应得到支持，应予驳回。 崔海向一审法院提出诉讼请求：1.判令江北公司给付欠付工程款4100万元及利息（自2016年8月31日起至2018年9月4日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费267,300元、保全费5000元，由江北公司负担。 一审法院认定事实：2014年4月14日，崔海以正龙公司名义中标取得江北公司开发的位于吉林市龙潭区株洲街以南、珠江路东侧龙凤苑居住小区一期工程。2014年4月20日，双方签订《建设工程施工合同》。在该合同第一部分中双方约定：工程名称为龙凤苑居住小区工程。工程地点为吉林市龙潭区株洲街以南、珠江路东侧。资金来源为自筹。工程承包范围为施工图纸范围内的工程施工。计划开工日期为2014年4月15日，计划竣工日期为2015年12月26日。签约合同价为246,023,394元。在专用合同条款中双方约定：合同价格采用预算加签证（按实际发生结算）。工程量计算执行吉林省2014年定额工程量计算规则。在工程质量保修书中双方约定工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。双方针对该合同进行了签字盖章确认，并于2014年6月10日进行了备案。 2014年4月6日，崔海以正龙公司名义与江北公司就涉案工程签订了《工程建设承包施工合同》，该合同工程地点、工程内容同上述合同约定内容一致。双方约定开工日期：2014年4月15日。竣工日期：2015年10月30日。结算方式：执行施工图预结算加现场签证。结算分三个阶段进行，即地下工程、主体工程和其他工程，最终结算按总造价下浮5个点。在附件1中就涉案工程质量保修事项双方约定：质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不支付利息，两年后返还质保金的80%，5年后返还质保金的20%。该合同江北公司加盖公章，崔海签字进行了确认。 2014年9月4日，崔海与江北公司签订《工程建设承包施工合同备忘录》，约定：1.崔海挂靠正龙公司，“棋盘·龙凤苑工程”实际是崔海承建，该工程招投标时崔海均以正龙公司名义实施，崔海对该中标合同承担责任。2.2014年4月6日，江北公司与正龙公司签订的“工程建设承包施工合同”约定的权利义务均由崔海享有和承担。该合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同约定不一致的，以该合同为准。该合同有崔海签字合同生效。3.崔海必须取得正龙公司关于“棋盘·龙凤苑工程”的特别授权，认可并承担一切责任，包括但不限于合同签字、结算、承诺、变更、放弃、和解该工程有关的事项等。4.“棋盘·龙凤苑工程”结算时，崔海必须提供正龙公司的工程发票，且工程款只能打到该公司账户。5.其他未尽事宜双方可再行签订备忘录。该备忘录崔海及江北公司进行了签字盖章确认。2018年9月12日，正龙公司出具《情况说明》承认该公司与崔海之间就涉案工程系挂靠关系，在本案中崔海有权以实际施工人名义向正龙公司主张权利。 双方签订合同后，崔海实际组织人员进行了施工，涉案工程于2016年9月22日竣工验收并交付江北公司使用。截至一审开庭前，江北公司通过银行转账、代付费用、以房抵债方式共计给付崔海工程款149,599,965.97元。 2017年6月12日，江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并形成会议纪要，双方协议约定：1.社保取费费率按全费11.94%的65%即7.76%计取。2.总造价下浮5%为合同条款约定内容，严格执行。3.商混和钢材整体增加90万元材差，通过调高相应的社保取费费率进行调整；4.关于最终结算的其他事宜双方不再进行任何调整。 2014年7月15日，江北公司就涉案工程项目与吉林市龙麟工程造价咨询有限责任公司签订《建筑工程造价咨询协议书》为涉案工程项目提供建设工程造价咨询服务，服务期限自2014年3月15日开始至涉案工程项目结束时止。2018年1月22日，该公司根据江北公司的委托就涉案工程作出结算评审报告。评审结论为：结算提报值227,567,351元，审定工程结算值165,477,080元，审减值62,090,271元，审减率37.52%；结算价下浮5%后，最终结算提报值216,188,983元，审定工程结算值157,203,226元，审减值58,985,757元，审减率37.52%。针对该评审报告崔海不予认可，未予签字确认。 在本案审理过程中，经崔海申请，一审法院委托吉林公信公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。2019年7月，该公司作出吉公信鉴字（2018）第（398）号司法鉴定意见书，工程造价结论为：鉴定结论（一）：1.土建工程：161,117,616元；2.电器工程：10,950,997元；3.水暖工程：6,130,652元；合计178,199,265元。注：鉴定结论（一）为按吉林省14版定额正常取费，不下浮计算得出的造价。鉴定结论（二）：1.土建工程：147,545,771元；2.电器工程：10,267,788元；3.水暖工程：5,765,909元；合计163,579,468元。注：鉴定结论（二）为参照2017年6月12日会议纪要，社保取费按7.76%，总造价下浮5%，商混和钢材增加90万元材料价差计算得出的造价。另根据一审法院要求，吉林公信公司对涉案土建工程中塔吊附着及越冬维护工程进行了补充鉴定，并于2019年11月作出吉公信鉴字（2019）第（157）号司法鉴定意见书。工程造价结论为：鉴定结论（一）土建工程：301,426元，注：鉴定结论（一）为按吉林省14版定额正常取费，不下浮计算得出的造价。鉴定结论（二）土建工程：284,437元。注：鉴定结论（二）为参照2017年6月12日会议纪要，社保取费按7.76%，总造价下浮5%，计算得出的造价。崔海共计支付上述鉴定费985,000元。 另查明：2019年5月20日，崔海向一审法院提交增加诉讼请求申请书，请求江北公司给付违约分包工程的施工配合费1,193,596.48元及管理费1,790,394.72元，并请求给付违约金2,387,192.96元。在一审法院限定期限内，崔海未按照规定时间交纳增加诉讼请求的案件受理费。 一审法院认为:（一）关于4月6日合同及4月20日合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据上述法律规定，本案崔海作为自然人，无施工资质，靠挂正龙公司与江北公司签订上述两份合同明显无效。但因涉案工程已于2016年9月22日实际交付江北公司使用，故应视为建设工程竣工验收合格，江北公司应履行给付实际施工人崔海工程价款的合同义务。 （二）关于本案合同价款及利息如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案双方于2014年4月6日及2014年4月20日签订的建设工程施工合同因崔海为自然人，无任何施工资质而全部无效。根据上述法律规定，结合2014年9月4日《备忘录》及2017年6月12日江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并形成的《会议纪要》，一审法院确定双方实际履行的是4月6日合同，故双方应按照该合同的相关约定及《会议纪要》的约定进行结算。因《会议纪要》约定，社保取费按7.76%计取，总造价下浮5%，商混和钢材增加90万元材料价差，故应按照吉林公信公司出具的鉴定报告中《鉴定结论（二）》所确定的数额确定涉案工程总造价为163,863,905元（163,579,468元+284,437元）。扣除江北公司通过银行转账、代付费用、以房抵债及抹账方式给付崔海的工程款149,599,965.97元，江北公司仍欠付崔海剩余工程款14,263,939.03元（包含质保金）。关于利息问题。因本案工程崔海已于2016年9月22日实际交付江北公司使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，江北公司应给付崔海剩余工程款的利息。又因双方在合同中约定，质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不支付利息。故本案利息应在剩余工程款扣除质保金8,193,195.25元（163,863,905元×5%）后计取。即利息应以6,070,743.78元（14,263,939.03元-8,193,195.25元）为基数，自2016年9月22日起至2018年9月4日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 （三）关于江北公司抗辩主张吉林市龙麟工程造价咨询有限责任公司已就涉案工程作出结算评审报告，审定工程结算值为157,203,226元，故涉案工程双方结算金额确定，无需进行鉴定问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”因该评审报告崔海并未认可，且双方并未明确约定受该咨询意见的约束，故崔海申请对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定，江北公司的该项抗辩主张并无事实及法律依据，不予支持。 （四）关于本案工程质量保修金问题。本案工程质量保修金应属于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，本案双方约定5年后返还质保金的20%的约定，应属无效约定。因涉案工程已于2016年9月22日实际交付使用，至今已超过两年，故质保金应全部予以返还。 （五）关于江北公司抗辩主张的工程发票问题。收取工程款开具工程发票是承包人税法上的义务，且根据双方在2014年9月4日签订的《工程建设承包施工合同备忘录》亦明确约定由崔海提供正龙公司的工程发票，故在江北公司给付崔海工程款后，崔海应及时履行开具等额工程发票的义务，并有义务按照双方约定协助江北公司办理涉案工程相关后续事宜。 （六）关于崔海增加诉讼请求问题。因崔海未按照规定时间缴纳增加诉讼请求的案件受理费，故根据法律规定，一审法院按其自动撤回该部分起诉处理。 一审法院判决：1.江北公司于判决生效后十日内给付崔海剩余工程款14,263,939.03元；2.江北公司于判决生效后十日内给付崔海剩余工程款6,070,743.78元的利息（自2016年9月22日起至2018年9月4日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.驳回崔海其他诉讼请求。 本院二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，2019年8月22日、2019年12月10日，江北公司分别支付案外人李长海6万元（苯板防火检测费用），支付案外人邢可心4000元（墙面裂缝维修费），经崔海同意计入已付工程款。 本院认为，一、关于江北公司欠付工程款数额的认定问题 1.崔海主张4月6日合同未成立，不应作为计算工程价款的依据，其理由是江北公司未盖章，签字代表沙成明未取得江北公司的授权；正龙公司未加盖公章亦未有法定代表人签字。但江北公司认可沙成明系该公司的代表，且2014年3月29日正龙公司出具授权委托书，授权崔海为案涉工程项目的负责人，授权事项包含“合同的签订”，在崔海自认借用正龙公司资质承揽案涉工程的情况下。崔海在4月6日合同上的签字，说明崔海借用正龙公司资质，以正龙公司名义与江北公司签订的4月6日合同已经成立并生效，双方形成建设工程施工合同关系。崔海关于4月6日合同未成立的上诉主张，本院不予支持。 崔海否认2017年6月12日《会议纪要》的真实性，但该纪要上正龙公司处加盖有“吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司龙凤苑小区项目部”印章，崔海系案涉工程的实际施工人，项目部印章由其保管，加盖印章的行为即视为崔海对《会议纪要》内容的确认。同时，崔海在主张工程价款时，向人民法院提供了加盖有该印章的《工作联系单》等资料，亦可佐证崔海对于正龙公司龙凤苑小区项目部印章的管控与认可。故一审判决认可2017年6月12日《会议纪要》的真实性，并无不当。 崔海认可2014年9月4日《备忘录》的真实性，但否定该《备忘录》第2条、第3条的效力，主张根据第3条关于崔海必须取得正龙公司特别授权的约定，正龙公司对崔海的特别授权是第2条适用的前提。崔海的上述逻辑在《备忘录》中并未作出明确约定，且从第2条、第3条内容可知，两个合同条文之间并无直接的效力联系。在一审证据交换阶段，崔海对2014年3月29日授权委托书的真实性未予否认，且对江北公司用其证明崔海为案涉项目的实际施工人无异议。故2014年9月4日《备忘录》中的内容对崔海具有约束力。 2014年9月4日《备忘录》第2条明确载明4月6日合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同约定不一致的，以4月6日合同为准，故崔海与江北公司实际履行的合同为4月6日合同。该合同第一部分第5条“合同结算”条款约定双方的结算价款“按总造价下浮5个点”，2017年6月12日《会议纪要》第2条亦约定总造价下浮5%。上述约定充分说明，在订立建设工程施工合同时，双方约定了结算价款在总造价的基础上下浮5%。另外，2017年6月12日《会议纪要》第1条约定“社保取费费率按全费11.94%的65%即7.76%记取”，第3条约定“商混和钢材整体增加90万元材差，通过调高相应的社保取费费率进行调整”，第4条约定“双方最终结算的其他事宜不再进行任何调整”。为此，吉林公信公司在鉴定报告依据双方上述约定，将调整后的鉴定费用作为《鉴定结论（二）》列明，严守双方的合同约定内容，应予采信。根据吉林公信公司鉴定报告，江北公司应付崔海案涉工程总价款为163,863,905元（163,579,468元+284,437元）。 崔海提出吉林公信公司鉴定过程中的程序问题，经查阅一审卷宗，吉林公信公司依据一审法院委托鉴定的内容及要求，围绕崔海已完成工程的总造价进行鉴定，鉴定过程中针对双方的质疑分别作出了书面回复、对鉴定报告进行了修正并出庭接收了质询，鉴定程序并无违法之处。崔海提出选定吉林公信公司作为鉴定单位的程序违法、吉林公信公司与江北公司存在恶意串通行为，未提供证据加以证明。故对于崔海提出吉林公信公司的鉴定报告不应采信的意见以及申请重新鉴定的申请，本院不予支持。 2.江北公司主张工程虽于2016年9月交付使用，但并未经过竣工验收，给付工程款的条件尚不具备。但一审庭审中，江北公司承认已于2016年9月22日实际使用案涉工程。同时，江北公司虽对崔海一审提交的竣工验收意见书（复印件）真实性不予认可，但该公司在案涉工程墙体张贴的建设工程竣工标识牌载明的竣工日期为2016年7月31日，且作为建设单位，江北公司在工程交付使用后应及时组织人员竣工验收并持有竣工验收资料，直至本案二审辩论结束，江北公司并未提交竣工验收的书面材料。江北公司否定崔海提交的竣工验收材料却拒绝向人民法院提交相应的证据材料，有违诚信，不利后果应自行承担。故一审法院结合工程的实际使用情况，认定竣工验收意见书（复印件）的真实性，确定2016年9月22日为工程竣工日期，并无不当。 3.一审庭审中，双方关于江北公司已付工程款总额为149,599,965.97元无异议。二审过程中，江北公司提交证据证明在一审认定的已付工程款外，又支付了6.4万元。崔海对一审庭审后又收到江北公司6.4万元工程款无异议，但主张应与崔海支付的农民工工资部分抵销，因崔海系案涉工程的实际施工人，支付农民工工资系其应承担的义务，并非代付，所以，该6.4万元为一审判决确定江北公司已付工程款之外江北公司另支付的工程款，应计入江北公司已付工程款。故江北公司已付工程款为149,663,965.97元（149,599,965.97元+6.4万元）。江北公司欠付工程数额为14,199,939.03元（163,863,905元-149,663,965.97元）。 二、关于工程质量保证金的返还问题 江北公司上诉主张，4月6日合同虽无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，对质量保证金的返还期限应参照合同约定履行，质量保证金的20%部分1,638,639.05元返还期限尚未届满，不应予以返还。一审判决未依照4月6日合同之约定确定质量保证金的返还期限，而是依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款之规定，将案涉工程缺陷责任期确定为两年，并据此确定江北公司应返还崔海全部的质量保证金。对一审判决的上述认定，本院予以维持。理由如下：1.我国先有保修制度，再有缺陷责任制度。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度……保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建筑工程质量管理条例》第四十条规定了不同分部工程的保修期不同：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；供热与供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。2002年9月27日财政部颁布的《基本建设财务管理规定》规定了建设工程质量保证金制度。该规定第三十四条规定:“建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”至2005年1月12日财政部和原建设部颁布《建设工程质量保证金管理暂行办法》，规定了缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。2017年6月20日住建部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行修订，将工程质量保证金预留比例由原来规定的不得高于工程价款结算总额的5%修订为不得高于工程价款结算总额的3%，进一步完善了工程质量保证金制度。同时，在建筑工程领域，存在发包人收取承包单位多个名目的保证金现象，国务院于2016年下发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号），明确了除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消和停止收取，并要求转变保证金缴纳方式，推行银行保函制度。上述规定呈现出的缺陷责任期制度的发展过程可知，主管部门对于质量保证金预留比例逐步减少、预留期限逐步缩减。目的在于为建筑企业减负，营造公平竞争环境。因此，本案在选择适用4月6日合同关于质量保证金返还期限约定还是适用《建设工程质量保证金管理办法》的规定确定案涉工程质量保证金返还期限上，应贴合法律法规和行业主管部门关于工程质量保证金功能定位和价值取向，作出有利于为施工方减负、有利于营造公平竞争环境的选择。据此，一审判决关于案涉工程的缺陷责任期为2年的认定，符合工程质量保证金的功能定位和主管部门价值取向，应予维持。2.4月6日合同无效，将作为《施工合同》附件的《建设工程质量保修书》中关于工程质量保证金返还期限的约定视为结算条款参照适用，无明确法律依据。3.在建设工程施工合同的签订和履行过程中，应区分保修期和缺陷责任期。与保修期相对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务；与缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还建设工程质量保证金，但如果缺陷责任期已经届满但保修期尚未届满，承包人仍需承担保修责任。4月6日合同详细约定了分部工程的质量保修期，虽然缺陷责任期已经届满，但部分工程的保修期并未届满，返还崔海质量保证金并不亦未着免除其质量保修义务。在质量保修期内，相应工程出现质量问题，江北公司可依法主张权利。对江北公司而言，返还质量保证金未损害其权益。 三、关于工程款的利息起算时间问题 4月6日合同关于付款方式的约定：“承包商全额垫付，竣工验收合格及工程结算完毕后三个月内付清工程款的95%……”而从江北公司付款情况可知，随着工程的施工进展，江北公司逐步支付工程款，且双方并未就工程款的结算达成一致意见，合同中关于付款时点的约定，双方并未严守。同时，案涉工程于2016年9月22日竣工交付使用，江北公司至今尚未支付剩余工程款，有违诚信。江北公司主张参照“九民会议纪要”中关于“不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的裁判规则，崔海不应获得比合同有效更多的利息，但关于案涉工程价款的支付，崔海并非“不诚信的当事人”，本案的处理，不适用上述裁判规则。故江北公司主张2016年9月22日向后延长148天即2017年2月17日作为利息起算时间，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，一审判决江北公司自2016年9月22日起给付欠付工程款利息，并无错误。 因4月6日合同约定，保修期内江北公司对预留质量保证金返还时不支付利息，欠付工程款利息应以扣除质保金8,193,195.25元（163,863,905元×5%）的数额为基数计取。同时，崔海本案主张的工程款利息的截止时间为2018年9月4日，江北公司2019年8月22日、2019年12月10日共计付款6.4万元不影响利息的计算。故江北公司利息的计算方式应为：以6,070,743.78元（14,263,939.03元-8,193,195.25元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月22日起计算至2018年9月4日止。 四、关于一审是否遗漏当事人的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述条文内容可知，追加转包人或者违法分包人的目的在于查明发包人欠付工程款的数额。而本案中，通过庭审查明事实，双方对已付工程款数额无异议，应付工程款通过鉴定业已查明，且崔海在人民法院询问中明确表示不追加正龙公司为第三人，故正龙公司并非本案必要诉讼参加人，是否追加正龙公司、吉林建工集团有限公司对案件的审理并无实质性影响。 五、关于一审判决是否将崔海开具工程款发票义务在判决主文中遗漏的问题 《备忘录》第4条约定：“‘棋盘·龙凤苑工程’结算时，崔海必须提供吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司的工程发票，且工程款只能打到该公司账户。”一审判决据此认定：“江北公司给付崔海工程款后，崔海应当及时履行开具等额工程发票的义务，并有义务按照双方约定协助江北公司办理涉案工程相关后续事宜。”但江北公司并非本案原告，也未在一审中提出反诉。同时，承包方未开具工程款发票并非发包人拒付工程款的抗辩事由。故一审法院无法在判决主文中对此予以表述，江北公司以崔海开具发票作为工程款支付条件而行使同时履行抗辩权，亦缺乏法律依据，本院无法支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因一审开庭后，江北公司又支付了部分工程款，导致已付工程款增加6.4万元，一审判决确定的江北公司欠付工程款数额相应减少，一审判决结论应予变更。吉林市江北农民新村房地产开发有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民初156号民事判决； 二、吉林市江北农民新村房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付崔海剩余工程款14,199,939.03元及利息（利息计算方式为：以6,070,743.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月22日起计算至2018年9月4日止）。 三、驳回崔海其他诉讼请求； 四、驳回吉林市江北农民新村房地产开发有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费267,300元，由吉林市江北农民新村房地产开发有限公司负担106,920元，由崔海负担160,380元。保全费5,000元，由吉林市江北农民新村房地产开发有限公司负担。鉴定费985,000元，由吉林市江北农民新村房地产开发有限公司负担39,400元，崔海负担59,100元。二审案件受理费135,800.91元（25,820.19元+109,980.72元），由吉林市江北农民新村房地产开发有限公司负担25,820.19元，由崔海负担109,980.72元。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  任淑秋 审 判 员  郭金专 二〇二〇年十月十日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一