广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8768号上诉人（原审原告）：龚甫权，男，汉族，1971年10月9日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：中船海洋与防务装备股份有限公司顺德船厂，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：曾雪鹏。委托诉讼代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：江凯欣，广东经国律师事务所律师。上诉人龚甫权因与被上诉人中船海洋与防务装备股份有限公司顺德船厂（以下简称中船公司顺德船厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初5823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，在审理过程中，中船公司顺德船厂于2020年10月23日向本院寄送撤回上诉申请书，本院于2020年10月24日收到该撤回上诉申请书，本院已另行作出裁定，准予其撤回上诉，本案现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：“一、被告中船海洋与防务装备股份有限公司顺德船厂于本判决发生法律效力之日起三日内向原告龚甫权支付解除劳动关系经济补偿金1137.5元；二、驳回原告龚甫权的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”龚甫权不服原审判决，向本院提起上诉请求：判决中船公司顺德船厂违法解除双方劳动关系及离岗休养协议，中船公司顺德船厂应依据政府三部联合发文通知精神（企业平均工资基数）赔偿龚甫权合同工龄损失金。事实和理由：龚甫权于1992年3月24日入职伦教某造船厂，伦教某造船厂于1993年11月转制为广某国际顺德船厂，期间公司多次变更厂名，至2019年10月21日关闭时，变更的厂名为中船公司顺德船厂。2017年12月公司因产能转移、产能过剩，按总公司下发的《451》号福利文件要求年龄大、工龄长的富余（管辅）人员申请休、退养。承诺休退养到法定退休止，不同年龄发放不同的退养费及购买社保至法定退休年龄。龚甫权根据《451》号文件规定签订了无固定期限劳动合同和休养协议。2019年10月21日，公司发出了关于关闭中船公司顺德船厂的通知与全员安置的办法，龚甫权收到信息后，按安置办法附件二第三条规定，选择继续履行劳动合同和协议，并书面提交申请表给曾某鹏厂长。公司安置工作组相关领导口头同意继续履行协议要求，并叫龚甫权回家等重签劳动合同及休养协议的消息。2019年11月21日下午收到公司补偿到账的银行信息，11月24日下午收到公司单方解除与龚甫权劳动合同的书面通知。公司安置办法的内容共有三项：1.选择买断工龄，按工龄补偿（大部分员工选择）；2.选择到公司总部重签劳动合同（部分人员选择）；3.员工签订过培训或其他协议的继续履行（公司有条件，也有能力履行，公司共有600多位老员工办理了休退养协议，部分离岗休退养人员选择）。公司不同意龚甫权的申请也未告知，龚甫权认为公司违反安置办法，涉嫌违规违法。2019年11月24日，龚甫权收到解除劳动合同及协议的通知书时，发现：1.龚甫权工龄算少，《中华人民共和国劳动合同法》规定，自用工之日起计算；2.未按政府与工会同意的安置方案安置龚甫权；3.未按政府相关法律及国有大中型企业富余人员安置办法通知给予补偿。国务院1993年111号文规定休退养期间发的是生活费。劳动和社会保障部、财政部于2003年7月31日发出《关于印发国有大中型企业主辅改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。其中职工月平均工资低于企业平均工资的，按企业平均工资计发。龚甫权离岗休养满两年，休养期间只领取生活费，无工资，符合政府三部联合发文之通知精神。针对龚甫权的上诉，中船公司顺德船厂答辩称：请求二审法院依法驳回龚甫权的上诉请求，中船公司顺德船厂认为原审判决查明事实清楚、适用法律正确。二审期间，中船公司顺德船厂向本院提交以下新的证据材料：证据一：凡口铅锌矿技工学校学生毕业鉴定书，拟证明1992年6月28日，凡口学校批准龚甫权毕业，即在1992年3月龚甫权在中船公司顺德船厂进行毕业实习，双方并未建立劳动关系。证据二：凡口矿技工学校毕业生分配报道通知书，拟证明龚甫权在1992年8月1日才分配至中船公司顺德船厂工作。针对上诉人中船公司顺德船厂提交的证据材料，龚甫权的质证意见：对证据一，从毕业鉴定书第一页就可看到鉴定时间是1992年3月12日，后面的这些内容都形成于1992年3月12日之前。对证据二，报到通知书只是一个形式，事实上，龚甫权在1992年3月12日拿到毕业鉴定书，1992年3月24日正式上班。因中船公司顺德船厂在本案中撤回上诉，上述证据材料与本案争议内容无关联，本院在本案中不予审查。龚甫权在二审诉讼中未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，就本案主要争议焦点分析如下：首先，关于中船公司顺德船厂是否违法解除双方劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定，用人单位被责令关闭的，劳动合同终止。本案中，根据佛山市顺德区环境保护委员会办公室及佛山市顺德区伦教街道办事处于2018年10月13日向中船公司顺德船厂发出的《关于关闭或拆除饮用水水源保护区内建设项目的通知》，中船公司顺德船厂因其厂址位于饮用水水源保护区而被责令关闭。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项及第四十六条第（六）项规定，龚甫权和中船公司顺德船厂的劳动关系依法终止，中船公司顺德船厂应向龚甫权支付解除劳动关系的经济补偿金。龚甫权主张本案系中船公司顺德船厂违法解除与其劳动关系应向其支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，龚甫权虽主张其在收到《顺德船厂环保关闭人员安置办法》后，选择了继续履行劳动合同和《离岗休养协议》，并提交了书面申请给曾某鹏厂长，取得了公司领导的口头同意，但对此龚甫权并未提供证据予以证明，且根据《顺德船厂环保关闭人员安置办法》继续就业人员双向选择成功方与广船国际签订劳动合同。故中船公司顺德船厂对双向选择未能成功的员工按工龄补偿并无不妥。其次，关于离职前十二个月平均工资的问题。龚甫权和中船公司顺德船厂于2017年12月26日签订了《离岗休养协议》，双方协商一致对龚甫权的工作职责、工作岗位及薪酬待遇进行了变更，而该协议内容并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且双方一直按照协议约定履行至中船公司顺德船厂被责令关闭之时。故，原审法院以龚甫权离岗休养期间的工资待遇作为其离职前十二个月平均工资的计算基数并无不妥。根据该协议约定，中船公司顺德船厂按照广州市最低工资标准向龚甫权发放离岗休养期间的待遇，而双方劳动关系终止前一年广州市最低工资标准为2100元/月。另，根据双方对真实性无异议的工资单，中船公司顺德船厂在2018年12月还曾向龚甫权支付年终奖2100元。因此，经核算，龚甫权离职前十二个月平均工资为2275元[（2100元/月×12个月+2100元）÷12个月]。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合双方无争议的经济补偿金计算年限，中船公司顺德船厂应向龚甫权支付解除劳动关系经济补偿金63700元（2275元/月×28个月）。因双方均确认中船公司顺德船厂已经支付62562.5元，原审判决中船公司顺德船厂应向龚甫权支付解除劳动关系经济补偿金差额1137.5元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人龚甫权的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人龚甫权负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年十月二十八日法官助理  马晓攀书 记 员  谭颖瑜