贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2651号上诉人（原审被告）：贵州恒庆龙图建设工程有限公司，地址贵州省贵阳市南明区青云路******（新华社区）。法定代表人：杨通明，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷俊，贵州坤健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨常迅，男，1992年9月24日生，汉族，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。被上诉人（原审被告）：张辉，男，1987年4月16日生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。上诉人贵州恒庆龙图建设工程有限公司（以下简称贵州恒庆龙图公司）因与被上诉人杨常迅、张辉合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州恒庆龙图公司上诉请求原判第二项，改判其不承担任何责任。事实与理由：一、一审判决认定贵州恒庆龙图公司与张辉签订《内部劳务协议书》，将案涉工程内部承包给张辉，但未审查该协议的性质及效力，将违法转包的法律关系认定为工程内部承包，属法律适用错误。根据相关司法解释规定，该《内部劳务协议书》因涉及非法转包而无效。二、一审判决以贵州恒庆龙图公司到账的金额为结算基础，认定该公司对款项给付有关联，但根据合同相对性，杨常迅不符合以实际施工人身份突破合同相对性主张工程款的条件，该公司并非案涉工程发包人，杨常迅并非普通农民工，且其施工存在严重质量问题，因此贵州恒庆龙图公司对工程款支付无义务，杨常迅无权向其主张工程款。三、贵州恒庆龙图公司向业主方得款是其自已施工所得，与杨常迅施工无关，一审判决认定该事实不清。由于杨常迅施工质量存在严重问题，贵州恒庆龙图公司已向业主单位请求，解除了张辉借用贵州恒庆龙图公司资质与业主单位签订的《施工合同书》，并与业主方另订合同并组织施工，故而该相关工程款与杨常迅的施工无关。四、一审判决认定贵州恒庆龙图公司承担连带责任缺乏法律依据。贵州恒庆龙图公司与杨常迅、张辉均不存在共同之债，在解除与张辉的合同后，二者不存在合同关系；贵州恒庆龙图公司与杨常迅更不存在合同关系，故一审判决认定贵州恒庆龙图公司承担连带责任，无法律依据。另外，一审判决未追加业主单位平塘县骨干水利工程管理处参加诉讼，属遗漏当事人，应将案件发回重审。杨常迅辩称，一、对于贵州恒庆龙图公司与张辉的内部承包关系问题，一审开庭时，贵州恒庆龙图公司认可张辉是其员工，也认可其二者之间签订《内部承包协议》，恒庆公司当庭出示证据证明在项目施工过程中，由于某些原因，张辉被贵州恒庆龙图公司解雇。该公司将工程内部承包给张辉实施，并未违反法律规定；张辉通过与杨常迅签订施工协议，并以贵州恒庆龙图公司项目部名义委托杨常迅对工程进行投资与管理，实际上就是由杨常迅实际进行施工。张辉以项目部名义，代表贵州恒庆龙图公司与杨常迅签订施工协议，相关施工文书已送公司备案，贵州恒庆龙图公司并未提出异议，即便张辉与贵州恒庆龙图公司存在挂靠，贵州恒庆龙图公司同样承担责任。三、作为实际施工人，杨常迅理应有权获得报酬。发包方根据杨常迅填报的方量和提供的相关资料，进行验收合格后才按工程进度和质量将工程款打到公司账上，而贵州恒庆龙图公司收到业主方拨付的工程进度款后，以一切可用的理由拒付实际施工人的工程款，恶意拖欠，因此引发纠纷。一审判决认定贵州恒庆龙图公司承担责任完全正确。四、案涉工程未完工是事实，但并非杨常迅不愿继续施工，而是贵州恒庆龙图公司明确表示将后续工程收回，由其另行组织施工，该行为是双方均认可的决定，但杨常迅施工的工程是按施工进度和质量验收拨款，两次拨款数额清楚，因此应当按照各方约定，向杨常迅支付。但由于贵州恒庆龙图公司占用工程进度款拒不支付，杨常迅故而维权。张辉未答辩。杨常迅向一审法院起诉请求：1.判令张辉、贵州恒庆龙图公司按合同约定支付剩余工程款627577元；2.诉讼费全部由张辉、贵州恒庆龙图公司承担。庭审中杨常迅增加诉讼请求：1.判令张辉、贵州恒庆龙图公司依照合同履行后续工程款。2.张辉、贵州恒庆龙图公司应按照合同约定，根据银行贷款利率计算工程损失。一审法院认定事实：2018年初，张辉代表贵州恒庆龙图公司与发包人平塘县骨干水利工程管理处签订了《贵州省平塘县2018年中央财政农田水利设施建设项目县工程Ⅰ标段施工合同书》，合同编号：ＰＴＸＮＴＳＬ-2018-ＳＧ／Ⅰ。发包人将涉案工程发包给贵州恒庆龙图公司，项目位于平塘县掌布镇卡腊村（卡腊堡上至石笋段）。之后贵州恒庆龙图公司与张辉签订了《内部劳务协议书》，贵州恒庆龙图公司将从平塘县骨干水利工程管理处承包得的涉案工程内部承包给张辉。协议中对工程进度款支付方式和结算办法进行了约定“1、甲方按照工程进度款提2%作为公司内部项目差旅费与协作管理费；2、乙方按照要求发票的3%缴纳企业所得税；3、乙方必须按照2016年5月1日全面推行的《营业税改征增值税试点实施办法》进行缴纳各项税收，所有产生的各项税收由乙方承担；4、项目业主资金划入公司账户后5个工作日内，公司扣除管理费与企业所得税后，按照进度款支付95%支付给乙方，剩余5%待工程验收乙方提交验收相关资料到公司后，一次性支付”。为尽快完成承建工程张辉找到杨常迅，与其签订《施工协议》，将涉案工程转包给杨常迅。杨常迅接手后组织工人进场施工，并根据工程进度上报申报进度材料等，后于2019年1月18日上报第一次工程量，业主方平塘县骨干水利工程管理处应支付工程进度款424368.72元，在扣除质保金3%即12731.06元后，实际支付给贵州恒庆龙图公司工程款411637.66元。2019年5月20日业主方平塘县骨干水利工程管理处根据第二次上报的工程量，业主方应支付工程进度款896227.74元，在扣除质保金26886.83元后，实际支付给贵州恒庆龙图公司工程款869340.91元。期间张辉分别在2019年2月2日、2019年11月25日、2019年12月25日收到贵州恒庆龙图公司转账3次，每次5万元，合计15万元。张辉在收到上述款项后分别向杨常迅转账49980元、40000元、35000元，合计124980元。一审法院认为，杨常迅与张辉签订了《施工协议》，杨常迅实际实施了协议约定的工程，故张辉有支付杨常迅工程款的义务。贵州恒庆龙图公司是以与张辉签订《内部劳务协议书》的形式，将涉案工程内部承包给张辉，内部的劳务协议书本身并不能排除贵州恒庆龙图公司的责任，且本案中有关协议也是以贵州恒庆龙图公司到账的金额为结算基础，贵州恒庆龙图公司与本案的给付有关联。现在杨常迅所实施工程的两次报量所得的工程款，已拨付到贵州恒庆龙图公司。贵州恒庆龙图公司在享受杨常迅工作成果时也应承担向杨常迅给付工程款的义务。杨常迅自愿在本案应得款项中扣减贵州恒庆龙图公司垫付的钱款，系当事人自愿的行为，该行为不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，予以尊重。现杨常迅要求以二次报量的实拨款1280978.57元为基数乘以合同约定比例后，扣减质保金、民工工资、机械设备费后，应得金额627577元，扣减项目所涉金额，不违反法律规定和合同约定，予以尊重。但根据合同约定应扣除的管理费未予扣除。本案中杨常迅计算的公司管理费26412元，不违反合同约定，一审法院以杨常迅确认的数额核减公司管理费。综上，杨常迅应得的金额为601165元（627577元－26412元）。关于贵州恒庆龙图公司提出的垫资问题。因该问题不涉及张辉，也未在本案涉及的合同中有相关约定。故不宜在杨常迅、张辉、公司三者合同纠纷一案中处理，由双方另案解决。关于杨常迅庭审中增加要求张辉、贵州恒庆龙图公司依照合同履行后续工程款的问题。因从杨常迅提交的78张《现场工程量签证单》中，有35张报量单无三方签字认可，且贵州恒庆龙图公司不予认可，该部分的工程款需结算后另行主张。关于杨常迅要求张辉、贵州恒庆龙图公司按照合同约定根据银行贷款利率计算工程损失的问题。从各方签订的协议来看，各方没有对未按时支付工程款的损失进行约定。故对该请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由张辉在判决生效后十日内支付杨常迅工程款陆拾万壹仟壹佰陆拾伍元整（￥601165元）；二、贵州恒庆龙图建设工程有限公司对张辉的第一项工程款承担连带责任；三、驳回杨常迅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10076元（杨常迅已预付），由张辉、贵州恒庆龙图建设工程有限公司负担。经审理，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是张辉与贵州恒庆龙图公司的内部承包协议性质如何认定；二是杨常迅与张辉签订的施工合同，其合同相对方如何认定。关于问题一，首先，贵州恒庆龙图公司中标案涉工程后，其通过内部劳务协议的方式将工程交由张辉实施，一审庭审中，贵州恒庆龙图公司认可张辉为其公司内部人员（一审卷513页，庭审笔录16页），故张辉并非独立于贵州恒庆龙图公司的外部民事主体；其次，施工过程中，业主单位根据各班组报送及其或委托方审核，工程款的拨付仍支付至贵州恒庆龙图公司，故而贵州恒庆龙图公司仍为该工程施工单位，故贵州恒庆龙图公司主张其与张辉内部劳务协议为工程转包的主张，本院不予支持。关于问题二，由于贵州恒庆龙图公司与张辉为内部承包，张辉与杨常迅签订施工协议后，贵州恒庆龙图公司通过书面《委托书》的方式，表示该公司承接案涉工程，委托杨常迅全权负责工程施工及资金使用管理，因此该合同相对方应为贵州恒庆龙图公司，因此贵州恒庆龙图公司上诉主张其不应承担工程款支付义务的主张，本院不予支持。根据一审查明的事实，贵州恒庆龙图公司认可收到的工程款128万元，就是杨常迅起诉主张的工程进度款（一审卷513-514页，庭审笔录16页-17页），故对贵州恒庆龙图公司上诉主张该款为其自行施工收到的工程款，因无证据证实，且与一审其认可的事实不符，本院不予支持。由于贵州恒庆龙图公司已与杨常迅结算，要求其退场，故其再以工程交付验收对抗业主单位已根据工程审核拨付的工程进度款向支付杨常迅，因与查明的事实不符，本院亦不予支持。如前述，由于业主单位已根据工程审核，将相应工程款拨付到位，已履行支付工程款义务，故对贵州恒庆龙图公司主张一审未追加业主单位平塘县骨干水利工程管理处参加诉讼存在程序错误的主张，本院也不予支持。综上所述，贵州恒庆龙图公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9811元，由贵州恒庆龙图建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  袁丽娟二〇二〇年十月二十六日法官助理裘文昕书记员齐雯