浙江省磐安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0727民初797号 原告：邱启龙，男，汉族，住磐安县。 委托代理人：吴鸿平，浙江九段（磐安）律师事务所律师。 被告：金华安达建筑有限责任公司，住所地：磐安县安文街道文溪南路**。 法定代表人：孔津芬 委托代理人：蒋浪舟，浙江天潮律师事务所律师。 委托代理人：陈跃芳，女，系公司员工。 原告邱启龙与被告金华安达建筑有限责任公司（以下简称安达公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案受理，依法由审判员陈旭明适用简易程序进行了审理。因本案争议较大，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭于同年10月16日公开开庭进行了审理，原告邱启龙及其委托代理人吴鸿平、被告委托代理人蒋浪舟、陈跃芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邱启龙诉称：磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程经公开招标，由被告以报价7810757元中标。被告在上述工程施工期间，由原告从事挖机等机械类工作。原、被告双方约定小挖机150元／小时，炮头机220元／小时、大挖机260元／小时。现工程已完工，但被告尚欠296645元未支付。请求判令被告支付原告挖机等费用296645元及利息损失（利息从起诉之日起按年利率6%计算至款清之日止）；本案诉讼费用由被告承担。 原告为证实自己的主张，向本院提供了下列证据：评标结果公示，证明工程系被告承包。客户清单97份，证明原告在上述工地施工的工时、单价和金额。 被告答辩称：一、安达公司不是本案适格的被告。1、从承包合同、客户清单、付款凭据等书证和原告自认的事实，可充分证明：原告是向付华南承揽有关挖机的劳务。所以，根据合同相对性原则，原告与付华南发生劳务承揽法律关系，与安达公司不存在直接法律关系。2、最高法院关于建设工程司法解释第26条和关于建设工程司法解释（二）第24条规定的发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，司法解释中的发包人、转承包人、违法分包人都是有特定的指向，发包人指业主（第一个合同的发包人）。本案中，安达公司不是业主，只是工程承包人,所以不是司法解释中所指的发包人，因此，该条司法解释不适用本案。3、合同具有相对性，原告将安达公司列为被告，而且是唯一的被告，显然违背了合同相对性原则，没有法律依据。原告将安达公司列为被告主体错误，请求裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求。二、关于原告主张在安达公司承包的工程中挖土方的工程款金额问题。1、原告主张的金额与竣工审核的造价相差悬殊。原告所称，其挖机费金额是466645元。被告承包的磐天路、工业大道改造工程，在2019年初就通过结算审核，由华杰公司出具了工程造价咨询报告书，从该份报告中证实，安达公司承包范围内用到挖机的机械费只有223869.53元。这个金额是安达公司向业主结算中机械费部分的造价，本案中的机械费就是挖机的费用。付华南向安达公司承包后再发包给原告，从常理上讲，即使不考虑其他原因，金额也不会明显超过造价金额，原告清单金额相差一倍多，明显不符合工程施工规律。2、原告提供了97份客户清单存在许多问题。（1）、清单中注明的和元排污、五水、工业区、万年堂等工作地点，均不属于安达公司承包范围。（2）、被告承包工程竣工时间是2017年12月3日，原告提供的97份客户清单中，有42份时间都在2017年12月3日以后，最迟至2018年7月19日，与被告承包工程无关。（3）、原告仅提供客户清单，许多清单中的工作地名中只注明“华南工地”，既可以是付华南在安达公司承包的工地，也可以是在其他付华南承包的工地，仅“华南工地”不足以证明就是安达公司承包的工地。（4）、许多客户清单内容存在涂改，笔迹明显不一致，同一个清单上有的用圆珠笔写，有的用签字笔写，显然不是同时形成，内容存在重大改动。（5）、原告提供的清单中，除了戴亮签字外，还有绍阳、陈继品签字，还有没有任何人签字的，不予认可与安达公司承包工程的关联性。原告诉状所称尚欠296645元无法得出来的。三、安达公司已经向付华南付清了全部工程款。工程总造价6392590元，扣除管理费税金909277.28元后为5483312.72元，实际支付给付华南的工程款为5875102元，多付工程款391789.28元。四、原告诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回。如前所述，原告与安达公司不存在合同关系，没有直接付款的基础法律关系，安达公司已付清付华南全部工程款。 被告为证实自己的主张，向本院提供了下列证据：1、承包合同协议书，证实被告承包磐天路、工业大道改造工程，不是本案工程的业主。工期是2017年12月3日竣工。2、工程施工内部承包合同和承诺书，证实被告包给付华南施工，公司按总造价8%收取管理费，税金由付华南自行负担。民工工资、材料款、设备租赁费、工伤保险等由付华南承担，与被告无关，不负连带责任。3、工程竣工验收报告，证实工程在2018年3月26日竣工验收。4、工程造价咨询报告书，证明工程总造价是6392590元，已经扣除了主业提供材料1822643元。其中磐天路、工业大道改造部分工程造价5956158元，生活污水部分工程造价436432元。属于挖机作业内容的机械费总计223869.53元，所以原告提供的客户清单大量和安达公司承包的工程无关。5、银行转账凭证15笔，工程款预扣拨付通知单14份，证明被告已经支付给付华南进度款5875102元，税金比例6.03%和6.5%。污水工程管理费2%。保险费27337.65元。最后付款时间为2020年5月20日，没几天付华南就死亡了，来不及办理最后的结算。6、银行流水，证明2017年5月1日至2020年6月1日，付华南直接支付原告218000元。 经庭审举证、质证，被告对原告所提供证据质证意见为，评标结果公示，没有异议。客户清单97份，证据三性都有意见，根据提供的原件核对，清单中有许多字迹不是同时完成的，如客户清单开始有圆珠笔，后面又有墨水笔写，真实性都有异议，不是同时形成的，有添加伪造的重大嫌疑。从作业地点看，客户清单中有排污、五水、工业区、万年堂等地点，也还有很多只注明华南工地，这些都不属于被告公司承包的范围。从时间上看，合同竣工时间是2017年12月3日，整体验收时间是2018年3月26日，清单中有大量的时间是在2017年12月3日后的，甚至最迟的有2018年7月的。因此，即使这些证据如果在查明真实工程量下，也只是原告和付华南之间劳务的依据，与被告公司无关。被告公司和付华南之间，付华南与原告之间结算的依据和价格完全不同，是两个独立的法律关系。 原告对被告提供的证据质证意见为，承包合同协议书，真实性合法性关联性没有异议。工程施工内部承包合同以及承诺书，证据三性都有异议，内部承包前提付华南应作为被告公司的员工，被告也没有证据来证明付华南不是作为被告公司职工，根据最高院案例，应提供劳动合同和社会保险关系进行认定，被告证据没有这方面证明，因此原告认为内部承包协议及承诺书应无效。如果法庭经过审查认为协议有效，原告认为这是作为被告和付华南内部约定，对外没法律效力。工程竣工验收报告，没有异议。工程造价咨询报告书，真实性合法性没有异议，但关联性有异议，被告认为机械费用按审定金额计算，我们有意见，原告在上述工程施工中按照被告的要求进行施工，最终不能以施工是否有效来认定原告实际工作时间。银行转账凭证，真实性没有意见，但对款项支付给付华南以及陈国华，我们认为与本案没有关联，被告没陈述是支付哪个工程的款项，被告支付款项不能以此来否定被告对原告应承担的责任和义务。银行流水，其中2万和15万是原告收到的涉案款项。 本院认为，原告提供的评标结果公示，被告无异议，予以认定。原告提供的客户清单97份中，只能证明在2017年6月至2018年7月间、在方前磐天路、工业大道、方前华南工地、方前污水管道、万年堂等地进行挖机工作，以及工时、单价、金额。被告提供的承包合同协议书、工程竣工验收报告，原告无异议，予以认定；工程施工内部承包合同和承诺书，虽原告对该证据的三性都有异议，但可证明被告将案涉工程以内部承包方式承包给付华南施工；工程造价咨询报告书、银行转账凭证，原告对证据的真实性无异议，予以认定。银行流水，能证明由付华南支付给原告的案涉款项。 根据当事人陈述及本案的举证、质证、认证等情况，本院认定本案事实如下： 2017年5月12日，被告安达公司经公开招投标，中标了磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程。同年5月28日，被告安达公司与磐安县方前镇人民政府、磐安县方前镇方前村民委员会签订协议书，工程名称磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程，合同价款7810757元。2017年6月6日，被告安达公司与付华南签订《工程施工内部承包合同》，将磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程承包给付华南施工，承包方式上交国家税费和被告公司管理费的前提下，自负盈亏，自担风险；按工程结算总造价的8%收取管理费。2017年10月13日，付华南出具承诺书，承诺磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程的民工工资、材料款及设备租赁费等均由本人承担，与公司无关，公司不负任何连带责任。付华南承包后，对磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程进行了施工。付华南租赁原告邱启龙的挖掘机、炮头机进行作业，作业的工时、金额，由戴亮、绍阳、陈继品在客户清单上签字。 2018年3月28日，磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程通过工程竣工验收。2019年1月24日，浙江**杰工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，安达公司承包的工程造价审定价款为6392590元。被告安达公司从2017年10月13日至2020年5月20日，扣除管理费税费后共支付给付华南工程款5875102元，代缴保险费27337.65元。原告自认收到付华南支付款项17万元。 本院认为，被告安达公司承包磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程后，又将磐安县方前镇磐天路、工业大道改造工程转承包给付华南施工，违反了法律、法规的强制性规定，转包行为无效。但，案涉工程已实际完工，并通过竣工验收，被告安达公司在扣除相应管理费后已将全部工程款支付给付华南，被告安达公司已按约定付清了付华南的工程款。原告邱启龙系由付华南向其租赁挖掘机等机械设备，并由付华南支付了部分机械租赁费用，据此，原告与付华南之间存在合同关系，原告与被告安达公司不存在合同关系。且原告未能举证证明付华南构成表见代理，根据合同相对性原则，原告邱启龙只能向付华南主张本案的款项。因此，原告起诉要求被告安达公司支付挖机费用，证据不足，也没有法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告邱启龙的诉讼请求。 本案案件受理费5750元，由原告邱启龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈旭明 人民陪审员  陈继来 人民陪审员  张正良 二〇二〇年十月十六日 代书 记员  陈振国