山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2546号上诉人（原审被告）：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。法定代表人：王振刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈建锋，浙江协鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文涛，男，1985年10月1日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：刘中华，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。被上诉人（原审第三人）：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。穆秀华、刘连成之共同委托诉讼代理人：王占船，威海天福法律服务所法律工作者。上诉人杭州三力绿化建设有限公司（以下简称三力公司）因与被上诉人刘文涛、穆秀华、刘连成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三力公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘文涛对三力公司的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由刘文涛、穆秀华、刘连成承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，三力公司与刘文涛之间不成立施工合同关系。1.刘文涛仅提供《英伦湾1#2#高层内景观绿化施工合同》(下称“《绿化施工合同》”)，三力公司从未就该合同相关事宜与刘文涛进行协商确认，刘文涛在一审庭审中自认其从未与除刘连成、穆秀华以外其他人员(尤其是三力公司)进行合同协商签约。该《绿化施工合同》上加盖的系三力公司项目部章，印章与加盖时间均存疑。该合同标的额高达200万元，既未使用公章也未使用合同专用章不合常理，以项目部章盖章签署合同不具有法律效力；2.刘文涛提供的加盖有三力公司印章的授权书系复印件，真实性存疑。即使该授权书是真实的，其格式不当，内容不详，且仅针对卓达公司，而非分包商。从落款时间来看，三力公司与卓达公司签订《卓达英伦湾景观工程施工合同》(下称“《总施工合同》”)是2014年9月27日，刘文涛提供的《绿化施工合同》是2014年8月25日，而该授权书显示时间是2014年8月10日，故即使存在该授权，也仅是用于前期和卓达公司的沟通协调，对刘文涛不具有法律效力；3.刘文涛未提供证据证明其实际履行了涉案工程施工，其提供的部分施工材料与客观事实完全不符，其资金支出并非用于涉案工程，支出金额亦与其主张的工程款200余万元不符；4.一审庭审中，刘文涛称对于涉案工程除段奎祥以外有无其他施工人员不清楚。刘文涛以实际施工人身份主张工程款，仅可主张其实际施工的成本支出，对其未能举证证实的部分应不予支持；5.刘文涛称涉案项目其未收到任何工程款，亦未收到刘连成、穆秀华的款项(包括以借款形式)，不合常理。刘文涛称于2014年8月开始施工，至一审庭审之时已近六年时间，六年内没有收到任何款项，亦从未向三力公司主张工程款，而且刘文涛在参与施工的北欧小镇项目中，收到过部分工程款，后续提起诉讼处理，工程预垫资施工是普遍现象，如此全额欠款几乎没有，唯一可能是刘文涛虚假陈述。二、本案是虚假诉讼，系刘文涛与刘连成、穆秀华恶意串通。2019年7月17日，三力公司诉刘连成、穆秀华追偿权纠纷案，以及同期三力公司诉卓达公司、第三人刘连成、穆秀华建设工程施工合同纠纷案，同时开庭审理，相对复杂的建设工程施工合同纠纷(一审判决卓达公司的800余万元工程款归刘连成、穆秀华所有)，法院在2019年11月25日向三力公司寄送裁判文书，但盖章日期却是2019年11月1日；相对简单清楚的追偿权纠纷(一审判决刘连成、穆秀华支付三力公司4443183元)，法院至2020年1月19日向三力公司寄送裁判文书，但盖章日期却是2019年12月28日。本案刘文涛在2020年2月14日向威海市文登区人民法院提起诉讼，时间上恰恰证明系刘连成、穆秀华在收到追偿权纠纷判决书，得知其要履行债务后，其想要主张英伦湾项目工程款存在困难，即便得以支持，工程款也要支付给三力公司，故可以推断其与刘文涛串通，以刘文涛名义提起本案诉讼。三、三力公司已经实际支付涉案项目工程款共计135.6万，应予扣除。刘连成、穆秀华所称的上述款项系北欧小镇工程款系虚假陈述，一审法院理应予以依法处理。该工程业主单位卓达公司结算认定总价为3535700元，其中甲供材料为198669.42元，故三力公司应收工程款为3337030.58元，甲方已付工程款为1383800元，三力公司在收到工程款后第一时间(当日及次日)立即支付穆秀华135.6万元。卓达公司尚需支付1953230.36元。且刘连成、穆秀华在(2018)鲁1003民初4628号案件中明确135.6万元系英伦湾项目的工程款，本次案件中其否认该款项系英伦湾项目工程款，系虚假陈述，一审法院不应简单以另案处理的方式予以解决。三力公司在本工程中收到的全部工程款均支付给了刘连成、穆秀华，另又被段奎祥追索，已经是巨额亏损，该处理方式违背了基本公平公正的法律原则。三力公司不存在继续向刘连成、穆秀华、刘文涛支付工程款义务，因甲方卓达公司未支付工程款，三力公司也无义务支付工程款。即便三力公司要支付工程款的话，三力公司要付的工程款最多仅为3337030.58元-涉案项目另一施工人段奎祥实际完工工程量1106209元-三力公司已支付1356000元-维修验收成本80115元=794706.58元。四、刘文涛明知其施工的英伦湾项目的合同相对方是刘连成、穆秀华，即便其有权主张工程款，也应当向刘连成、穆秀华主张。1.刘文涛在庭审中自认系先施工后签订涉案的施工合同，除了其提供的施工合同有加盖“杭州三力绿化建设有限公司卓达英伦湾1#2#楼景观工程项目部”印章外，与三力公司无任何交集，且刘文涛在庭审中明确说明其仅与刘连成、穆秀华发生往来的法律关系，故刘文涛在未签订合同的情况下先期施工，说明刘文涛认定的合同相对方就是刘连成、穆秀华；2.参照《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条：问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。涉案项目，一审法院认定三力公司与刘连成、穆秀华构成挂靠关系，参照上述规定，刘文涛即便有权主张工程款，也仅能向刘连成、穆秀华主张；3.刘连成在2015年8月14日出具过一份承诺书，承诺涉案的卓达英伦湾1#2#景观工程项目，凡涉及到与本工程有关的民工工资、材料款(包括分部分项工程分包款)等一切纠纷和责任均由本人承担，与公司无关。五、刘文涛的诉讼主张已经超过诉讼时效，不应予以支持。合同中有关进度款及结算的表述，刘文涛从未主张，根据刘文涛自述的完工时间为2015年以及业主单位的《工程款结算申请表》，涉案工程2015.8.25竣工，刘文涛的诉讼主张已超过诉讼时效。根据绿化施工合同来看，工程款的支付明显已经超过诉讼时效，也不应以质保金作为诉讼时效起算点，根据司法实务，工程款和质保金系不同性质款项，应予区别处理。六、一审法院未严格按照诉讼庭审程序要求进行举证质证。一审法院在审理过程中，在追加刘连成、穆秀华为第三人后，未严格要求第三人按照诉讼庭审程序进行举证质证。未对刘连成、穆秀华明显虚假陈述事项予以处理，不符合正常的诉讼秩序，不予处理宜造成当事人不尊重法律，不利于诉讼活动的正常开展。综上，刘文涛对三力公司的诉讼主张明显与事实不符，与常理不符，系虚假诉讼，且超过法定的诉讼时效，不应予以保护，其即便有权主张，也仅能向刘连成、穆秀华主张，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，改判驳回刘文涛对三力公司的起诉或驳回刘文涛对三力公司的全部诉讼请求，或者发回重审，由一审法院进一步查明事实后依法予以改判。刘文涛辩称，三力公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三力公司在上诉状中陈述的事实与理由，在一审期间反复提及，之所以未被采信，是因为其观点仅系三力公司的推测，未有证据证实，三力公司应承担举证不能的法律后果。穆秀华、刘连成辩称，一审判决适用法律正确。1.刘文涛既然向三力公司主张了工程款，因穆秀华、刘连成与三力公司之间属于挂靠合同范畴，应另案处理，故本案在调查事实清楚的基础上，应当改判由三力公司承担工程款支付的义务，三力公司与穆秀华、刘连成之间属于另一法律关系，应通过涉案工程双方合作期间进行清算后，才能确定双方之间相互给付的问题；2.三力公司与穆秀华、刘连成之间系工程挂靠合同关系已经多份生效判决认定，三力公司为刘连成出具的委托书真实有效，在项目施工的过程中，刘连成、穆秀华持有的三力公司项目部公章也是有效公章。刘文涛作为涉案工程的实际施工人，已经履行了合同义务，索要工程款系其合法权利。因此，涉案工程由刘文涛施工的工程款，在扣除部分施工人的工程款后有权向有资质的承包商主张其合法权利；3.对于虚假诉讼的问题。涉案工程由刘文涛实际完工，没有支付工程款也是事实。关于工程款主张拖延至今的原因是：一是由于卓达集团涉及到非法吸收公众存款罪，集团中所有账目被查封，涉案工程拖延至2019年才经卓达公司确认，由卓达公司按照生效判决向三力公司支付涉案工程款，刘文涛在了解穆秀华、刘连成在涉案工程中只是部分转包人的情况下，向三力公司主张工程款无可厚非；4.对于工程款的支付问题不属于本案争议的焦点，根据法律规定，工程实际施工人有权在没有收到工程款的情况下，向总承包人主张工程款，而对于穆秀华、刘连成与三力公司之间是内包合同，应当在所有工程款结清后，确定双方互相给付的法律责任。卓达公司也明知涉案工程并非三力公司在施工，是存在着实际施工人挂靠经营，故本案工程款理应由三力公司支付；5.对于诉讼时效的问题，本案系因卓达公司账目查封期间无法就工程结算过程中出现的甲供材数额予以确定才耽误了时间。最终工程结算申请表也在另案诉讼的过程中经多方查找才予以确定。工程款的支付是从权利人知道或者应当知道权利受侵害之日起，才起算诉讼时效，在刘文涛最初直接要求穆秀华、刘连成支付工程款的情况下，其并未放弃对工程款的主张，故本案没有超过法定诉讼时效。刘文涛向一审法院起诉请求：1.三力公司支付刘文涛工程款2186541.63元及自2015年8月25日至2020年2月14日银行同期贷款利息。一审法院认定事实：刘文涛为证实其主张，提交了《绿化施工合同》一份，欲证实刘文涛与三力公司于2014年8月25日签订该合同，根据合同第三条第一款约定，刘文涛主张2186541.63元工程款有充分的事实依据；刘文涛还提交了（2019）鲁1003民初4450号民事判决书复印件一份，欲证实该判决确认事实为涉案绿化工程已经竣工验收合格，英伦湾一、二号楼景观工程价款结算金额为3535700元；还提交了（2018）鲁1003民初5300号民事判决书复印件一份，欲证实该判决确认案外人段奎祥承包的英伦湾一、二号高层外广场景观绿化工程的工程价款结算金额为1106209.3元，前述3535700元与该1106209.3元之差即为刘文涛承包的绿化工程的价款，扣除应当支付三力公司的管理费10%，余款即为刘文涛诉请的工程价款数额。三力公司对刘文涛提交的施工合同的真实性有异议，表示对合同上加盖的三力公司项目部的印章真实性无法确认，对于刘文涛提交的其他两份证据（生效判决书）真实性没有异议，但不能证明余下的工程款均应归刘文涛，刘文涛需要举证证实其完成的工程量。三力公司为证实自己的主张提交了卓达英伦湾1#2#楼景观工程施工合同、（2019）鲁1003民初4450号民事判决书一份、英伦湾1#2#楼景观工程收支清单及支付凭证，欲证实卓达英伦湾1#2#楼景观工程由三力公司承包，结算金额为353.57万元，卓达公司已付138.38万元，尚欠215.19万元，后卓达公司拖延支付，三力公司提起诉讼后法院判决卓达公司支付三力公司215.19万元，该工程项目除去相关管理性成本后三力公司已实际支付穆秀华130.6万元，段奎祥通过诉讼向三力公司主张的工程款为110.6209万元，上述三份证据可以证实本案刘文涛的上述主张系虚构；三力公司还提交了（2018）鲁1003民初5300号民事判决书一份，欲证实该判决认定刘连成、穆秀华挂靠三力公司承包了卓达英伦湾1#2#楼景观工程，段奎祥系该项目实际施工人；还提交了（2018）鲁1003民初687号民事判决书和（2018）鲁10民终2223号民事判决书，欲证实2018年1月刘文涛向威海市文登区人民法院起诉主张工程款，该案件追加刘连成、穆秀华为被告，且一审判决书第8页事实认定部分可以看出刘文涛对刘连成、穆秀华挂靠三力公司是明知的，故刘文涛与刘连成系实际的合作关系，与三力公司无关；三力公司还提交了刘连成承诺书一份，欲证实应由刘连成承担付款责任，与三力公司无关。刘文涛对于三力公司提交的施工合同表示真实性不清楚，对4450号民事判决书真实性没有异议，对收支清单及支付凭证的真实性表示不清楚，对5300号、687号、2223号民事判决书真实性均没有异议，对承诺书真实性表示不清楚。一审第二次庭审三力公司提交了卓达已付工程款的电脑系统截屏、北欧一标卓达提供的付款数据、卓达公司供应商明细账，欲证实北欧小镇项目付款并不包括三力公司与刘连成、穆秀华争议的135.6万；三力公司还提交了刘连成、穆秀华说明材料三份、清单一份，欲证实刘连成、穆秀华自认英伦湾项目收款为80万、25万、25.6万；还提交了三力维修和结算成本支付，欲证实因刘连成、穆秀华未能切实履行完工后的相关验收、结算、维修工作，三力支付80115元。刘文涛对上述证据均认为与己方无关，三力公司应当承担付款责任。刘连成、穆秀华亦表示三力公司所提交的上述证据证明内容与本案无关，仍然坚持由三力公司承担付款责任。一审法院经审理查明，2014年8月25日刘连成、穆秀华以三力公司名义与刘文涛签订了《绿化施工合同》，刘连成、穆秀华与三力公司实为挂靠关系，合同签订后刘文涛依合同实施了建设行为，完工后向刘连成、穆秀华进行了工程交付，现因欠付工程款诉至一审法院，三力公司主张刘文涛与刘连成、穆秀华之间系实际的合作关系，三力公司实际上并未与刘文涛签订施工合同，故不同意刘文涛的诉讼请求；刘连成、穆秀华则主张刘文涛系与三力公司签订建设工程施工合同，己方系三力公司员工，行为应由三力公司承担责任，亦不同意刘文涛的诉讼请求。一审法院认为，本案三力公司主张刘文涛之诉已超法定诉讼时效，刘文涛提出在履行合同过程中多次向三力公司及刘连成、穆秀华主张工程款，并且合同约定工程款按卓达公司与三力公司结算单据实结算，而三力公司与卓达公司的结算时间为2019年，故刘文涛主张本诉并未超过法定诉讼时效，刘文涛的主张更符合诉讼时效的具体规定和立法精神，故对刘文涛的主张予以采纳，本案并未超出法定诉讼时效。对于本案三力公司与刘连成、穆秀华之间的关系虽然其双方陈述不一，但根据已经生效的法律文书确认的事实，可以认定刘连成、穆秀华与三力公司之间系挂靠关系，故刘连成与刘文涛签订的合同产生的合同义务三力公司与刘连成、穆秀华应当承担连带责任。对于刘文涛对于三力公司与刘连成、穆秀华之间的挂靠关系在合同签订时就是否明知，并没有证据予以证实，即使在合同履行过程中刘文涛知晓了三力公司与刘连成、穆秀华之间的挂靠关系，亦不应当减轻三力公司和刘连成、穆秀华的责任承担，即三力公司与刘连成、穆秀华仍应当对刘文涛承担连带付款义务。三力公司主张将部分款项支付给了刘连成、穆秀华，刘连成、穆秀华对此予以否认，一审法院认为无论三力公司的主张是否属实，三力公司均无法减轻对刘文涛的支付义务，三力公司与刘连成、穆秀华之间的支付纠纷可以另案解决。对于刘文涛主张的工程款数额，合同约定按照卓达公司与三力公司的结算单据实结算，（2019）鲁1003民初4450号民事判决书认定卓达与三力公司的结算金额应为3535700元，其中甲供材198669.64元应予扣除，支付案外人段奎祥的工程款为1106209.3元，对此各方当事人均无异议，同时三力公司表示该工程由刘连成、穆秀华施工，刘连成、穆秀华明确表示该工程由段奎祥和刘文涛施工，故可以推定工程款扣除段奎祥工程款部分后均应为刘文涛的工程款部分，该工程款部分为2230821.06元，故按照双方合同约定，三力公司扣除10%管理费后，应付工程款为2007738.95元，三力公司主张因涉案合同无效，故刘文涛不应依据合同主张工程款，一审法院认为本案工程验收合格，可以参照合同约定确定工程款，故对刘文涛要求三力公司及刘连成、穆秀华连带支付工程款2007738.95元部分的请求予以支持，超出该部分的工程款不予支持。对于刘文涛主张的利息，一审庭审后刘文涛确认要求自起诉之日起算至判决确定的付款之日止，刘文涛该项请求符合法律规定，依法予以照准。对于三力公司主张因维修工作支出的费用80115元，其发生于工程交付与验收之后，与本案并非同一法律关系，故本案不予处理，三力公司可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：杭州三力绿化建设有限公司、刘连成、穆秀华连带支付刘文涛工程款2007738.95元，由杭州三力绿化建设有限公司、刘连成、穆秀华于判决生效后十日内付清，杭州三力绿化建设有限公司、刘连成、穆秀华还应自2020年2月24日起以2007738.95元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向刘文涛支付利息至判决确定的付款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24292元，保全费5000元，由刘文涛负担2400元，由杭州三力绿化建设有限公司、刘连成、穆秀华均担26892元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审期间，三力公司对本案刘文涛与穆秀华、刘连成的委托诉讼代理人身份提出异议，认为其双方的委托诉讼代理人系双方在与本案当事人相同的另案中委托诉讼代理人的直接互换，双方构成利益冲突，同时佐证三力公司上诉所主张的刘文涛与刘连成、穆秀华之间系恶意串通，本案涉嫌虚假诉讼。刘文涛与穆秀华、刘连成均不予认可，认为三力公司所称的所谓“利益冲突”缺乏法律依据，其所称的“另案”已经二审审结，且另案系关于三方之间另一工程的纠纷，与本案是同一类案件，但并非同一案件，法律只规定“同一案件中不得双方代理”，本案刘文涛与刘连成、穆秀华委托诉讼代理人系其意思自治，符合法律规定，三力公司的上述异议不成立。本案经审查认为，三力公司以刘文涛与穆秀华、刘连成之委托诉讼代理人系另共同当事人案件之代理人互换构成利益冲突、涉嫌虚假诉讼为由对其代理人身份提出异议，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，一审法院根据已经生效的法律文书所确认的事实，认定刘连成、穆秀华与三力公司之间系挂靠关系，进而结合在案证据认定刘连成与刘文涛就涉案工程所签订的施工合同产生的合同义务，三力公司与刘连成、穆秀华应当承担连带责任，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。三力公司以其从未与刘文涛就涉案工程进行协商、亦未授权刘连成、穆秀华与刘文涛就涉案工程签订施工合同为由，主张其与刘文涛之间未形成施工合同关系，与在案证据相悖，在三力公司未予合理解释亦未提交其他证据予以证实的情况下，对其上述主张不予支持。刘文涛作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程已经完工交付的情况下，有权向三力公司、刘连成、穆秀华主张相应工程款，三力公司、刘连成、穆秀华作为施工合同相对方有义务向刘文涛支付工程款。关于工程款数额，一审法院根据合同约定按照卓达公司与三力公司的结算单据实结算，扣除其中的甲供材，扣除案外人段奎祥施工的部分工程款，对剩余部分按照合同约定扣除三力公司10%的管理费，认定三力公司、刘连成、穆秀华应向刘文涛支付工程款为2007738.95元，具有事实和法律依据。三力公司主张其在涉案工程施工期间收到卓达公司支付的部分工程款后已转付给刘连成、穆秀华，刘连成、穆秀华虽认可收到三力公司的款项，但辩称并非涉案工程款而系其他工程款项，且刘连成、穆秀华称从未向刘文涛支付过工程款，三力公司亦未提供证据证实刘文涛收到过工程款，刘文涛亦否认曾收到过涉案工程款，故三力公司所主张的已支付给刘连成、穆秀华的工程款无论是否属实，均不影响刘文涛就涉案工程款主张权利，三力公司主张其支付给穆秀华、刘连成的款项应从上述工程款数额中予以扣除，缺乏事实与法律依据，不予支持，故一审法院判决由三力公司及刘连成、穆秀华连带向刘文涛支付工程款2007738.95元，符合民事诉讼证据认证规则，应予维持。对于三力公司以其与刘连成、穆秀华之间存在其他纠纷为由主张本案系刘文涛与刘连成、穆秀华恶意串通，涉嫌虚假诉讼，因三力公司未提供证据证实其主张，本院不予采信。对于诉讼时效问题，因涉案合同约定工程款按卓达公司与三力公司结算单据实结算，而三力公司与卓达公司的结算时间为2019年，结合刘连成、穆秀华均认可刘文涛曾多次向其主张工程款的事实，一审法院认定本案未超出法定诉讼时效，于法有据，本院亦予以维持。对于三力公司维修工作支出费用应予扣除的主张，一审法院以其发生于工程交付与验收之后且与本案并非同一法律关系为由不予处理，亦无不当，三力公司可另案主张。综上，三力公司之上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24292元，由上诉人杭州三力绿化建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十月十五日法官助理安姣姣书记员刘珍琪