湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1789号 上诉人（原审原告、原审被告）：肖淑青，女，1962年9月15日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：肖球林，湖南朝晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：安化县鑫星胶板厂，住所地安化县。 投资人：谭国强。 委托诉讼代理人：喻明锋，安化县清塘铺法律服务所法律工作者。 上诉人肖淑青与上诉人安化县鑫星胶板厂（以下简称鑫星胶板厂）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1484、1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等形式进行了审理。上诉人肖淑青及其委托诉讼代理人肖球林，上诉人鑫星胶板厂投资人谭国强及其委托诉讼代理人喻明锋到庭接受询问。本案现已审理终结。 肖淑青上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判。事实和理由：一审判决遗漏“要求鑫星胶板厂支付解除劳动合同的经济补偿金8434.5元”的诉求；一审法院认定事实错误，护理费应按2018年度湖南省居民服务、修理和其他服务业的平均工资168元/天计算；应按益阳市2018年职工平均工资5623元/月计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资等，一审判决以3373.8元/月计算工伤保险待遇错误；一审法院适用法律错误，肖淑青到中南大学湘雅二医院治疗，不属于旧伤复发，而是康复治疗，根据《工伤保险条例》的相关规定，肖淑青的康复费用应由鑫星胶板厂支付。 鑫星胶板厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由肖淑青承担本案上诉费。事实和理由：一审法院程序违法，鑫星胶板厂与肖淑青未签订劳动合同，未经法定程序确认劳动关系，一审法院认定双方解除劳动关系违反劳动关系认定前置程序。肖淑青仅工作12天，系临时性雇请，已满58岁不符合用工标准，双方未签订劳动合同，不存在劳动关系。双方应认定为劳务关系。一审判决鑫星胶板厂赔偿金额明显过高，认定肖淑青停工留薪时间6个月过长，应改判停工留薪期限为住院期间或一至两个月。护理费认定过高，肖淑青只有手指受伤，不需要护理，即使需要亦应按统筹地区上年度职工月平均工资30%计算，即1968.05元（56.23元×35天），一审法院按122元/天计算错误。 针对肖淑青的上诉，鑫星胶板厂在上诉意见的基础上辩称：1、支付了一次性伤残补助金，不存在再支付解除劳动合同的经济补偿金；2、按168元/天计算肖淑青护理费无法律依据；3、肖淑青已58岁，按益阳市2018年职工平均工资5623元/月计算工资错误；4、肖淑青定残后再去湘雅医院进行治疗，应属旧伤复发。 针对鑫星胶板厂的上诉，肖淑青在上诉意见的基础上辩称：1、鑫星胶板厂与肖淑青之间存在劳动关系，鑫星胶板厂应承担未签订劳动合同的责任，应支付经济补偿金；2、鑫星胶板厂称肖淑青停工留薪期限过长无法律依据，用人单位应支付停工留薪期间的工资；3、鑫星胶板厂提出护理费按统筹地区上年度职工月平均工资30%计算无依据。 肖淑青向一审法院起诉请求：判令由鑫星胶板厂支付肖淑青停工留薪期间的工资50607元、未签订书面劳动合同的赔偿金50607元、第一次住院伙食补助费3600元、护理费6120，鉴定费256.8元，经济补偿金8434.5元，一次性伤残补助金39361元、一次性就业补助金33738元、一次性医疗补助金33738元，第二次医疗费22550元、住院伙食补助费900元、误工费5623元、护理费5100元，交通费1000元，以上共计261635元。 鑫星胶板厂向一审法院起诉请求：不服安化县劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲字〔2020〕第1号仲裁裁决，判决鑫星胶板厂不承担肖淑青的工伤保险待遇，并由肖淑青承担诉讼费。 一审法院认定：2019年3月14日，肖淑青应鑫星胶板厂雇请到鑫星胶板厂做工，未签订书面劳动合同，该厂也未为肖淑青购买工伤保险。2019年3月26日，肖淑青在鑫星胶板厂排板车间工作时，左手被加工机械锯伤，被送至安化县二人民医院治疗，住院36天，花费医药费10344.31元，全部已由鑫星胶板厂支付。2019年6月10日，安化县人力资源和社会保障局认定肖淑青受到的事故伤害系工伤。2019年8月21日，益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定肖淑青伤情构成拾级伤残。肖淑青在鑫星胶板厂处工作12天，工资约定无底薪，为计件工资。在肖淑青住院期间，鑫星胶板厂按77.8元/天支付了肖淑青12天的工资。肖淑青住院期间由其女儿护理，其女儿无固定职业。肖淑青未到鑫星胶板厂工作前在家务农，无固定收入。肖淑青伤好后向安化县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会以安劳人仲字〔2020〕第1号仲裁裁决鑫星胶板厂与肖淑青解除劳动关系，并支付各项经济补偿金共计74109.6元。2020年5月5日，肖淑青入中南大学湘雅二医院对受伤手指进行整形，同年5月13日出院，用去医疗费21518.73元。2020年4月28日至29日肖淑青在中南大学湘雅二医院挂号费32元。2019年6月28日，肖淑青在益阳市四医院花费鉴定检查费256.8元，酌定肖淑青交通费为500元。 一审法院认为：肖淑青虽已过退休年龄，但仍有劳动的权利。本案中肖淑青受鑫星胶板厂雇请在其工厂工作，因工受伤，是无可争议的事实。安化县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》合法有效，肖淑青受到的事故伤害为工伤。鑫星胶板厂与肖淑青劳动关系成立，肖淑青因工受伤，并经法定机关确定，伤残等级也依法确定，鑫星胶板厂未为肖淑青参加工伤保险，应按《工伤保险条例》及《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定承担工伤保险责任。肖淑青构成拾级伤残，应由用人单位支付7个月的本人工资的一次性伤残补助金。肖淑青发生工伤时已年满56周岁，超过法定女性退休年龄（55周岁），不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。肖淑青在住院治疗工伤期间的护理也应由用人单位即鑫星胶板厂负责，护理费用及伙食补助费依工伤的规定确定。肖淑青共计住院需要护理天数为36天，肖淑青的实际护理人员没有固定收入，参照湖南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资44693元计算，护理费用每天计122元。住院伙食费为10元/天。肖淑青主张9个月的停工留薪期事实依据不足，结合肖淑青的伤情及伤残等级，认定肖淑青的停工留薪期为6个月。肖淑青主张未签订书面劳动合同的赔偿金，肖淑青入职不足半月便发生工伤，之后没有进行实际劳动，这一主张缺少法律依据，不予支持。肖淑青主张按5623元计算其工资，鑫星胶板厂按77.8元/天计付了12天实际劳动时间的工资给肖淑青。按此类推，其月工资为2334元，考虑肖淑青为已过退休年龄的女性，基于公平原则，按《工伤保险条例》第六十四条第二款计算工资为宜，即“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”60%工资为5623×60%=3373.8元。肖淑青的伤既已评定为工伤，应依照《工伤保险条例》第三十条、第三十八条之规定，申请旧伤复发鉴定，确认需要治疗后按规定进行治疗。肖淑青到中南大学湘雅二医院对手指进行整形治疗未提交必要治疗的上述相关依据，对其主张的检查及治疗产生的相关损失依法不予支持。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款（一）项、第三十八条、第六十四条第二款，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖淑青与鑫星胶板厂的劳动关系解除；二、由鑫星胶板厂支付肖淑青停工留薪期工资6个月本人工资20242.8元（3373.8元/月×6月=20242.8元）；三、由鑫星胶板厂支付肖淑青36天住院期间护理费4392元（122元×36天=4392元）、交通费500元、住院伙食补助费360元、鉴定检查费256.8元；四、由鑫星胶板厂支付肖淑青一次性伤残补助金7个月本人工资计23616.6元（3373.8元/月×7月=23616.6元）；以上二至四项合计49368.2元，限鑫星胶板厂于判决生效后十日内给付清。五、驳回肖淑青的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由鑫星胶板厂承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审判决认定的案件基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、鑫星胶板厂与肖淑青是否存在劳动关系；二、一审判决认定的肖淑青的工资标准、停工留薪期限、护理费是否恰当；三、肖淑青在中南大学湘雅二医院就医的费用应否由鑫星胶板厂支付。 一、关于鑫星胶板厂与肖淑青是否存在劳动关系的问题。 本案中，鑫星胶板厂与肖淑青之间虽然未签订劳动合同，但2019年3月14日起肖淑青被雇请至鑫星胶板厂排板车间工作，劳动报酬实行无底薪计件工资，双方之间已经形成事实上的劳动关系，属于劳动法调整的范畴。鑫星胶板厂上诉提出双方之间不存在劳动关系的理由不能成立。 二、关于肖淑青的工资标准的认定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条规定，用人单位未参加工伤保险，其职工受到事故伤害的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。鑫星胶板厂与肖淑青约定无底薪按计件工资，鑫星胶板厂按77.8元/天向肖淑青支付工资，该工资低于益阳地区职工年平均工资标准的60%，一审法院按5623元的60%（即3373.8元）计算肖淑青的工伤保险待遇恰当。肖淑青认为应按5623元/月认定其工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于肖淑青停工留薪期限的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院综合肖淑青提交的住院病历、出院记录、肖淑青的伤情及伤残等级认定肖淑青的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以维持。鑫星胶板厂上诉认为一审认定停工留薪期间过长的理由不能成立。关于肖淑青护理费的认定。肖淑青被评定为拾级伤残，其因工伤住院治疗期间需要得到生活起居上的帮助和照顾，具有护理的必要性。肖淑青未提供证据证明护理人员的收入状况，一审法院参照湖南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资按122元/天计算并无不当，本院予以维持。两上诉人认为一审护理费认定错误的理由均不能成立，本院不予采纳。 三、关于肖淑青在中南大学湘雅二医院就医的费用应否由鑫星胶板厂支付的问题。本案中，肖淑青因工伤于2019年3月26日入安化县第二人民医院进行治疗，2019年4月30日其出院记录载明“患者病情渐好转，伤口愈合良好，无特殊不适，左手伤口无疼痛，左手伤口对合整齐，无感染征、左手指不能完全伸直、肢端血运感觉可。出院医嘱：左手指功能锻炼、不适随诊”。该出院记录并未就肖淑青是否需进一步治疗作出相应医嘱。肖淑青亦未提供相应证据证明在中南大学湘雅二医院烧伤整形外科的治疗属于因工受伤后的必然的治疗，故对肖淑青要求鑫星胶板厂支付上述检查及治疗费用等的上诉请求，不予支持。 肖淑青上诉称一审判决遗漏了其“要求鑫星胶板厂支付解除劳动合同经济补偿金8434.5元”的诉求。经审查，一审判决对肖淑青的该项请求审查认为肖淑青入职不足半月便发生工伤，此后未再劳动，对该项主张未予支持，并无不当，故对肖淑青的该上诉理由不予采纳。 综上所述，肖淑青、鑫星胶板厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人肖淑青、安化县鑫星胶板厂各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  熊 莉 审 判 员  刘建军 审 判 员  徐光辉 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  唐菁菁 书 记 员  胡银燕