河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5059号上诉人（原审被告）：南阳市卓城建设工程有限公司，住所地南阳市宛城区独山大道与滨河路交汇处盛唐商务园******。法定代表人：邱东辉，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：赵红卫，南阳市功能区新兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：黄银红，男，生于1963年4月18日，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：张鹏，南阳市西峡县方圆法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张保安，男，生于1953年12月15日，汉族，住南阳市示范区。原审被告：姚玉阁，男，生于1963年12月9日，汉族，户籍地南阳市宛城区，现住河南省南阳市宛城区。上诉人南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城公司）因与被上诉人黄银红、张保安，原审被告姚玉阁劳务合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓城公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，判令驳回黄银红的一审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由黄银红、张保安承担。事实与理由：1．该案是因防水工程的工程款而引起纠纷的建设工程施工合同纠纷，原判将案由确定为承揽加工合同纠纷错误。2．原判认定主要事实不清，既然是对高层防水工程进行施工，那么上诉人是否具备施工条件、是否具备施工资质、又是谁给他提供施工图纸、谁负责验收他的防水材料、防水材料是否合格、谁监督他的施工质量、又是谁给他出具竣工验收报告等重要的疑问及与案件有关的重要事实未查清。3．原判使用法律错误，原判仅凭时在工地做饭的张保安一面之词，就认定其是工地现场施工人员在其职权范围内，与黄银红达成口头协议及结算行为构成职务代理，显然与事实不符，于法无据。凭借模糊不清、当庭未播放、庭后又不听证的所谓录音，认定黄银红主张的款项及张保安的结算票据行为，显然不符合事实，也不符合证据认定规则，更不符合建设工程结算的常识性规定。黄银红辩称，案涉工程的防水是黄银红所做，且经过张保安和技术员李保印丈量验收并出具凭证，姚玉阁在多次通话录音中均同意支付款项，但是均以现在没钱为由推脱。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，请求二审法院予以维持。张保安辩称，同意黄银红的答辩意见。姚玉阁述称，黄银红没有资质，姚玉阁不应该给黄银红钱。黄银红向一审法院起诉请求：1．卓城公司、姚玉阁、张保安向黄银红支付工程款66474元，并从2014年4月9日起按月息5%支付利息至款还清为止；2．卓城公司、姚玉阁、张保安承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月25日卓城公司就西峡“御龙湾”6号住宅楼工程与世纪假日酒店签订施工合同；2013年4月6日卓城公司就西峡“御龙湾”1号住宅楼工程与世纪假日酒店签订施工合同。后卓城公司委派姚玉阁作为工地项目经理具体负责两栋楼的施工。施工中，姚玉阁安排张保安到工地招呼，平时张保安负责收料、做饭、干杂活儿等，工地收料由张保安给出具相应的条据。张保安自2012年12月至2014年5月在工地，其中后期作为工地留守人员一人留在工地。李保印系姚玉阁安排在工地做技术员，负责计量。工程施工中，姚玉阁让张保安安排人做防水工程，后张保安找到黄银红做1号楼、6号楼室内地下室的防水。当时口头约定，做防水的工具及人工均由黄银红负责，每平方米33元。针对6号楼原告的工程量及价款，2013年2月26日张保安、李保印给黄银红出具一结算条据，内容为：御龙湾地下防水面积共计783.37㎡×33元=25851元。计量：李保印（签字）张保安（签字）2013年2月26日。针对1号楼黄银红的工程量及价款，2014年4月9日张保安给黄银红出具一结算条据，内容为：计开西峡御龙湾工地1号楼防水油毡面积地下防水面积共计1231㎡×33元=40623元。西峡御龙湾工地张保安（签字）2014年4月9日。庭审中卓城公司、姚玉阁对以下事实认可一致：西峡“御龙湾”6号、1号住宅楼工程实际由卓城公司富泽分公司施工，姚玉阁系卓城公司富泽分公司员工。卓城公司富泽分公司系卓城公司分公司，姚玉阁系卓城公司分公司委派在工地全面负责的项目经理，其在工地施工中的行为后果由卓城公司承担。庭审中卓城公司提供2013年3月10日西峡御龙湾1号楼、6号楼关于摘项（防水、消防、喷淋）的补充协议，协议约定：世纪假日酒店将西峡御龙湾1号楼、6号楼施工图纸中的防水（基础、屋面及卫生间防水）和消防、喷淋（消防、喷淋施工图纸范围内）两个分项从卓城公司的施工范围内摘除，由世纪假日酒店另行分包；世纪假日酒店摘项的施工内容，卓城公司有总包管理的权利；分包方必须服从总承包方对工程的集中统一管理。庭审中黄银红提供2016年7月6日、2017年1月10日、2017年1月25日、2019年1月26日黄银红与姚玉阁的电话录音。证实黄银红向姚玉阁主张涉案工程款，姚玉阁一直称问世纪假日酒店老板老方（方季惟）要账，要来就给黄银红；并称看场的人（即张保安）的工资都没给。对黄银红主张将张保安给出具的条据换成姚玉阁时，姚玉阁称没事，予以认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从黄银红与卓成公司之间的口头约定看，黄银红是按照卓成公司要求完成工作，卓成公司按照实际方量以固定单价方式向黄银红支付报酬。由此可见，双方的口头合同约定符合承揽合同的法律特征。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。工地的现场施工人员在其职权范围内与黄银红达成的口头协议及结算的行为，构成职务代理，卓成公司应对他们的行为承担相应责任。工程结算价格共计66474元是双方当事人真实意思表示，合法、有效，依法应予以保护。对黄银红主张欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，结合《全国民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第三部分关于合同纠纷案件审理中的“（三）关于借款合同”的相关规定，卓城公司应自2014年4月9日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至款清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。针对姚玉阁及卓成公司辩称，黄银红主张的防水工程已由世纪假日酒店摘项另行分包给他人、不属于卓成公司承包工程范围内及张保安私自结算行为不构成职务行为，姚玉阁及卓成公司不应承担相应责任的意见，一审法院认为：1．卓成公司提供的摘项补充协议签订时间在2013年3月10日，而1号楼施工合同签订的时间是2013年4月6日，在1号楼整体施工合同尚未签订的情况下双方即约定将1号楼的防水项目从总施工项目中摘项由世纪假日酒店另行分包不符合常理，卓成公司又无其他合法有效证据证实黄银红主张的防水工程非卓城公司承包范围内，故对该辩称意见不予采纳。2．张保安系卓成公司委派在工地现场的施工人员，介绍黄银红到工地承揽防水项目、取得姚玉阁同意与黄银红约定工程单价、对黄银红工程进行计量及按照约定单价进行结算，均是在卓成公司工地项目经理姚玉阁授权范围之内，且在此后黄银红与姚玉阁之间的通话中姚玉阁亦对黄银红主张的款项及张保安出具结算条据行为予以确认。故对该辩称意见亦不予采纳。对张保安辩称其向黄银红出具结算条据系职务行为，不应承担本案责任的意见，依法予以采纳。但对张保安辩称黄银红非其介绍到工地进行施工及每平方米33元的价格约定不是其告知黄银红的意见，与（2019）豫1323民初4129号民事案卷中张保安签字确认的庭审笔录中的陈述相悖，故对其该辩称意见不予采纳。黄银红在诉讼前多次向姚玉阁主张权利，向姚玉阁主张权利的效力及于卓成公司，故对卓城公司认为黄银红主张权利超过法定诉讼时效的辩称意见亦不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、南阳市卓城建设工程有限公司于判决生效后十日内黄银红66474元及利息（自2014年4月9日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至款清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回黄银红的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为本案案由如何确定，卓城公司是否应向黄银红支付66474元工程款及利息。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，黄银红起诉卓城公司、姚玉阁、张保安支付其地下室的防水工程的工程款，在施工过程中，黄银红自己组织人工并按照实际施工的面积结算工程款，就案涉工程仅提供劳务，并未投入原材料、资金等，本案案由应当为劳务合同纠纷。一审法院将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。卓城公司上诉称张保安无对外结算的权利，本院认为，卓城公司委派姚玉阁作为工地项目经理具体负责两栋楼的施工，张保安是姚玉阁安排在工地工作的人员，李保印为工地技术员，黄银红有理由相信李保印、张保安有权向其结算，且在黄银红与姚玉阁的通话录音中，姚玉阁认可张保安向黄银红出具的两张结算单据，李保印、张保安向黄银红出具的案涉地下室防水工程结算单据为代表卓城公司的职务行为，卓成公司应当承担付款责任，因此，卓城公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。卓城公司上诉称其已经与世纪假日酒店签订了补充协议，将西峡御龙湾1#、6#楼防水、消防、喷淋工程从卓城公司施工范围内摘除，防水不属于卓城公司的施工范围，本院认为，该补充协议签订日期早于西峡御龙湾1#楼施工协议签订日期，且该协议仅能证明南阳市世纪假日酒店管理有限公司与卓城建设就西峡御龙湾1#、6#楼防水、消防、喷淋工程的施工做过特别约定，但卓城公司并未提供证据证明该协议已经实际履行，另外，该协议约定卓城公司对于西峡御龙湾1#、6#楼防水、消防、喷淋工程仍然享有总包管理的权利，在河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初4129号民事案件庭审笔录中，姚玉阁称“1号楼和6号楼地下防水有人做，但是是否是原告（黄银红）做得，我不清楚”，现卓城公司未能提供证据证明案涉地下室防水工程的实际施工方并非黄银红，因此，卓城公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，南阳市卓城建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1462元，由上诉人南阳市卓城建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十月二十六日法官助理左金鹤书记员王哲