河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3201号上诉人（原审原告）：信阳宝祥隆置业有限公司。住所地：河南省信阳市南湾茗阳阁小区**楼。法定代表人：朱昌顺，该公司经理。委托诉讼代理人：夏宗成，河南万特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐涛，男，1954年3月15日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：方海平，河南保城律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛道伦，河南振蓼律师事务所律师。原审第三人：朱永远，男，1968年10月3日出生，汉族，住河南省罗山县。原审第三人：朱俊超，女，1969年12月19日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：曹乃展，住河南省。上诉人信阳宝祥隆置业有限公司（以下简称宝祥隆公司）因与被上诉人徐涛及原审第三人朱永远、朱俊超合伙协议纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初3603号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人信阳宝祥隆置业有限公司及其委托诉讼代理人夏宗成、被上诉人徐涛及其委托诉讼代理人方海平、盛道伦、原审第三人朱永远、朱俊超及其委托诉讼代理人曹乃展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳宝祥隆置业有限公司上诉请求：一、依法判令发回重审或依法改判撤销一审判决，并支持上诉人一审诉请；二、被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人徐涛投资额和投资比的事实错误。1、徐涛投资210万元的事实充分。信阳市中级法院（2019）豫15民终4326号民事调解书明确确认各方当事人一致同意，由宝祥隆公司以徐涛210万元投资款为基数，按该款的80%（即168万元）予以返还。罗山县法院（2019）豫1521民初1303号案件和该二审案件中，有卷宗显示被上诉人徐涛已经承认其出资210万元。其出资并非是他人强迫所为，是其和各方对其出资事实的确认。然而，一审法院在有充分证据和事实证明的情况下，还认定“为开发该项，徐涛投资250万元”，完全不尊重客观事实，按照被上诉人的答辩意见来处理，明显有失公平、公正，替被上诉人说话。2、徐涛投资占比21%，分配占比21%。按照民法总则、合伙企业法的立法精神和规定，且《合伙企业法》第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”各方未明确利益分配比的情况下，就按照各自的投资比例来享受相应的利益分配权。被上诉人徐涛在此项目中投资210万元、投资占比21%。在证据充分的情况下，一审法院认定徐涛投资250万元明显错误。二、徐涛从项目资金中支取的金额远远超出其投资比应支取的金额，高达217万元，有充分的事实证明，属于不当得利应予返还，一审不予支持上诉人诉求明显错误。一审中，上诉人提供证据足以证明至起诉时徐涛从项目资金中支取的资金总额868万元（退还其投资款80万元除外）。其他两方合伙人也有支取，但上述的生效判决和调解书确定了徐涛投资比和利益分配比均为21%。而徐涛前期支取的资金按照28%比例，明显比其应得权益多支取了7%。虽然该项目没有最终决算，但是项目后期需要各合伙人继续投入，徐涛多支取的7%是对项目资金的不当得利。侵犯了合伙资金的财产权益，若不退还对整个项目的后期工作产生巨大障碍，也会因为资金缺口影响众多业主共同居住权益受损，留下巨大的社会隐患。除此以外，该项目的两名合伙人已经确认了上诉人的诉请。作为合伙事务而言，另一合伙人本就侵犯了合伙的财产，从合伙事务决策程序上和议事规则上。被上诉人徐涛退还7%理所应当，也符合法律规定。一审法院做出的判决明显是维护被上诉人利益而为。三、一审判决违反意思自治原则，过度参与上诉人公司的事项处理。涉案项目的投资系本案中的朱俊超、朱永远、徐涛参与，那么他们有投资权益也享有相关的议事权利。此案之前各方都是按投资比例协商决策处理相关事项，包括退还投资款事项。一审各方均对被上诉人的投资数额、退还投贷款事项、分配利润和借支给予充分的说明。合议庭应当结合尊重意思自治原则、公司投资人和合伙规则，可是并没有如此考虑。反而在不充分证据材料的情况下，在徐涛投资额比例已经生效文书查清的情况下，做出错误的裁决，也不符合客观事实，也损害了各方的权益。请二审法院发回重审或查清事实后给予改判支持上诉人意见。徐涛答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱永远述称，徐涛多领取的钱应该退回公司。朱俊超述称，一审判决的双方分配比例与公司无关，钱已经提取出去了，是徐涛和朱永远分配不均，与公司无关，现在判决公司承担这笔钱不合理。宝祥隆公司向一审法院起诉请求：1.被告还返原告多支取的资金217万元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告宝祥隆公司成立于2010年4月26日，经营范围：房地产开发及销售，法定代表人为朱永远。2018年5月22日法定代表人变更为朱顺昌。宝祥隆公司成立后遂开发柳岸家园商品房建设项目。为开发该项目，被告徐涛投资250万元，第三人朱永远投资350万元，第三人朱俊超投资500万元。朱永远、徐涛共占投资比例56%。后由朱永远主持，向徐涛、朱永远、朱俊超返还投资本金。徐涛按投资本金100万元返还80％，得款80万元，朱永远按投资本金460万元返还80％，得款368万元。朱俊超按投资本金500万元返还80％，得款400万元。上述分配方案事前未征求徐涛意见。后宝祥隆公司将朱俊超投资本金全部返还，而徐涛剩余170万元投资本金至今未得到返还。徐涛对上述分配提出异议，认为应按250万元投资本金返还其投资款，遂诉至本院。一审法院于2019年8月30日作出（2019）豫1521民初1303号民事判决，判决宝祥隆公司于本判决生效后十日内返还徐涛投资款1700000元。宝祥隆公司不服该判决，提出上诉。二审法院于2019年11月29日作出（2019）豫15民终4326号民事调解书，其中调解协议第一项：各方当事人一致同意，由上诉人宝祥隆公司以210万元投资款为基数，按该款的80%（即168万元）予以返还。另，徐涛从该项目中支取有部分资金。宝祥隆公司诉称徐涛投资占总投资比例为21%并应按此比例支取资金，但未提供证据证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告宝祥隆公司诉称被告徐涛投资占总投资比例为21%并应按此比例支取资金，但未提供证据证明，且原、被告、第三人均认可柳岸家园商品房建设项目尚未结束、账目尚未清算，故对原告的诉讼请求不予支持，对被告请求驳回原告的诉讼请求的辩称予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回原告信阳宝祥隆置业有限公司的诉讼请求。案件受理费24160元，由被告信阳宝祥隆置业有限公司负担。二审中，上诉人宝祥隆公司向法庭提交了下列证据，1、罗山县人民法院（2019）豫1521民初1303号案件审理中的双方调解笔录，拟证明徐涛认可其210万元出资和21%的出资比例；2、2011年朱俊超、朱永远、徐涛签订的罗山农机公司仓库房地产开发股份协议，拟证明朱永远和徐涛共同占比56%，并未约定各占28%，应当按照出资比例来确定投资占比、利润分配占比；3、徐涛出资100万元的收条，拟证明徐涛实际出资仅为100万元，按出资占比其也未到达21%；4、证人申某出具的情况说明，拟证明其作为公司财务实际收到徐涛投资款100万元。被上诉人徐涛质证称，对证据1，真实性没有异议，但双方没有达成调解意见，徐涛也没有提到股份比例。对证据2，因协议中无朱永远的签名，该协议不真实或者不生效，且该协议与上诉人及原审第三人陈述不一致。该协议记载朱俊超出资1500万元应该占比57.69%，但三方却约定朱俊超只占43.33%，因此，该协议更多的考虑了出资额以外的因素，比如发现并牵头争取案涉项目的商业机会、协调各方关系等等。对证据3，信阳中院的调解书明确记载，各方当事人一致同意徐涛出资210万元。对证据4，申某只是公司会计，无权作出表态。原审第三人意见同宝祥隆公司意见。本院综合认定意见是，因宝祥隆公司在起诉状中已自认徐涛投资款是210万元，且原审第三人在一审中也未就徐涛出资额少于210万元提出异议，故上诉人提交的证据均达不到其证明目的，不能证明徐涛的实际出资比例，上述证据本院均不予采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是能否以已生效调解书内容认定徐涛多支取了217万元投资收益并应退还公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。本案中，徐涛虽然在本院（2019）豫15民终4326号上诉人宝祥隆公司与被上诉人徐涛、原审被告朱永远、朱俊超侵害企业出资人权益纠纷一案民事调解书中认可：“各方当事人一致同意，由上诉人宝祥隆公司以210万元投资款为基数，按该款的80%（即168万元）予以返还。”该调解书虽对徐涛投资款数额予以确定，但并未对各方投资比例达成一致意见，徐涛亦不认可其21%的投资比例，此外，通过庭审调查，目前案涉房地产项目并未终结，各方亦未进行最终的清算，故原审法院对宝祥隆公司的诉请未予支持，并无不当。综上所述，上诉人信阳宝祥隆置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24160元，由上诉人信阳宝祥隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十月十九日法官助理马征程书记员任有为书记员黄莹莹