山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁09民终3046号 上诉人（原审原告）：刘丙厚，男，1970年3月23日出生，汉族，农民，住东平县，原湖区公民拖拉机站院内金泰颗粒加工厂。 委托诉讼代理人：李**，山东鲁鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘言来，东平新湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王明东，男，1967年2月1日出生，汉族，农民，住泰安市泰山区财源大街**，现住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：徐敏，女，1982年1月25日出生，汉族，农民，，住泰安市泰山区财源大街**现住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：刘桂英，女，1951年4月20日出生，汉族，农民，住，住东平县/div> 被上诉人（原审被告）：徐某1，男，2004年2月25日出生，汉族，学生，住，住宁阳县/div> 法定代理人：徐某2（徐某1之母），女，1979年3月10日出生，汉族，农民，住，住址同上/div> 上诉人刘丙厚因与被上诉人王明东、徐敏、刘桂英、徐某1案外人执行异议之诉一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 刘丙厚上诉请求：上诉人与被上诉人案外人执行异议之诉一案，宁阳人民法院作出的(2019)鲁0921民初3918号民事判决书，上诉人不服，提起上诉，请上级人民法院依法发回重审或直接改判。事实与理由：一、本案涉及的(2018)鲁0921民初288号民事案件中，关于徐洪军欠王明东200万元不真实，未经依法确认，将上诉人购买的楼房无故卷入执行中。王明东是徐某2的姐夫，徐某2向王明东出具的欠条，欠王明东200方元，徐洪军根本不知道200万元的事情，更不知徐某2向王明东出具200万元的欠条。徐某2向王明东出具欠200万元的欠条与徐洪军无任何关系。在(2018)鲁0921民初288号案件中，涉案的200万元未进行确认，就出具了民事调解书，因这份民事案调解书，将上诉人购买的徐洪军的楼房卷入执行。在(2018)鲁0921民初288号案件审理中，当事人达成的一物抵债协议，人民法院不应当出具民事调解书。上诉人购买的楼房被执行，错误根源在于(2018)0921民初288号案件中不真实的200万元。二、原审法院不予认定上诉人购买的涉案楼房并已取得的事实错误。上诉人与徐洪军签订的《楼房转让协议》、《楼房交付协议》应属合法有效。东平县第四法律服务所对于上诉人与徐洪军签订的《楼房转让协议》及相关购房事实进行的见证具有法律上的证明力。关于上诉人购房款项的支付，没有任何法律规定交付购房款必须要通过银行转账支付，东平县第四法律服务所的见证行为，足能证明上诉人购买涉案楼房并已取得的事实。三、上诉人购买的涉案楼房所谓的在2018年12月1日被查封，上诉人根本不知道。上诉人从没收到过法院查封涉案楼房的任何法律文书，宁阳人民法院于2019年6月13日张贴的(2019)鲁0921执1381号公告，上诉人才知道自己购买的楼房被查封，从此提出执行异议。综上所述，原审法认定案件事实错误，作出的判决错误，请上级法院发回重审或直接改判。 王明东、徐敏答辩称，一、涉案房屋一直由徐洪军使用，法院在诉讼期间查封了该房屋，并在徐洪军母亲在场的情况下张贴了公告，如果刘丙厚实际占有该房屋，应当能够看到查封公告并提出异议，但在诉讼期间，刘丙厚并未提出异议，而是在法院执行过程中且徐洪军死亡后再次查封后提出异议。法院查封时该房屋一直由徐洪军母亲堆放杂物和粮食，并非由刘丙厚占有使用。该争议房屋刘丙厚、耿仁伟均声称实际占有使用，并向泰安中院提起上诉，因此刘丙厚、耿仁伟所谓的实际购买并占有使用均是不真实的，且相互矛盾。二、我们与徐洪军在徐某2与徐洪军离婚前确实是亲戚关系，而且是连襟关系，这也是我们与徐红军徐洪军合伙开发楼房的直接关系。刘丙厚作为案外人未参与我们之间算账，无权对我们之间的算账结果说三道四。三、刘丙厚提供的徐洪军出具的收到房款的白条一张，内容显示在2016年4月10日收取刘丙厚房款的收款条，并没有银行转账记录予以佐证，而且上面大小写不一致，还有他们之间签订的楼房转让协议不真实，因如果在2016年4月10日，徐洪军已经收取刘丙厚的房款，并以16万元的价格商定了房价，那么就应该在当时签订楼房转让协议，就不会发生在长达几个月的时间后，在2016年10月14日再签订楼房转让协议，因为他们之间在2016年4月10日收取的房款16万元为总房款，而不是收取的购房定金，所以他们之间的协议是虚假协议。四、刘丙厚并未实际购买涉案房屋，虽经东平县第四法律服务所对楼房转让协议进行见证，但因见证书对见证时间有明显改动，应是虚假的。另楼房由我和徐洪军共同建设，只能是对外出售，不可能出现转让。现刘丙厚、耿仁伟均声称对涉案房屋实际占有并提出上诉，说明刘丙厚并未实际占有涉案房屋。五、宁阳法院在诉讼期间对涉案房屋进行查封，是2018年1月15日，而不是12月1日。因该房屋由徐洪军母亲放置杂物和粮食，并未有其他人占有使用的情况，且法院在涉案房屋张贴了查封公告，如刘丙厚占有使用应能够看到公告并提出异议，而不是刘丙厚所称2019年6月法院执行过程中才看到执行公告。综上，刘丙厚、耿仁伟均未实际购买占有使用涉案房屋，且提供虚假的事实和证据，刘丙厚的上诉理由不成立，请求中院依法驳回刘丙厚的上诉请求。 刘桂英未到庭，未答辩。 徐某1答辩称，同王明东、徐敏答辩意见，坚持一审判决。 刘丙厚向一审法院起诉请求：确认徐洪军与原告签订的《楼房转让协议》合法有效，原告以受让方式买受的楼房归原告取得；确认被告刘桂英、徐某1无权继承涉案楼房；解除对涉案楼房的查封，停止执行。 一审法院审理期间，原告为证明自己的主张提交以下证据，证一、楼房转让协议，楼房交付协议、徐洪军收到房款的收条、东平县法律服务所见证书，证明涉案楼房已被原告购买并且交付给原告，交款收到条能证明原告已将涉案房款付清。证二、原告与李西胜于2018年12月1日签订的租赁协议，证明原告对涉案楼房于2018年12月1日已占有使用。被告王明东、徐敏发表质证意见，对徐洪军与刘丙厚签订的转让协议有异议，是不真实的，未加盖公章，我们合伙期间此房并未出售，在此虚假协议签订后的一个月，徐洪军又另与耿仁伟签订了买卖协议，此协议签订后根本没有使用，甲方并没提供，签订日期也改了，东平法律服务所给予了见证应视为无效见证，此协议为虚假协议，楼房交付协议不认可，此期间耿仁伟也说占有的事实，当时徐洪军正在使用，对徐洪军收取刘丙厚16万的收到条不认可，大小写不一致，根据法律规定，应视大写为准，刘丙厚并没有实际交付徐洪军的转账凭证，未注明收取方式，此收据的签订时间有差异，太长，诉讼中称，2016年4月12日达成了购买协议，和此房屋的价格存在差距。对证二不认可，证人没到庭，属于无效证明，2018年12月1日是在法院查封保全之后的，根据法律规定此协议无效。被告徐某1同王明东的质证意见。 被告王明东、徐敏提交以下证据，证一、查封裁定及照片，证二、房屋买卖协议，证三、电话录音光盘，证四、案外人耿仁伟签订的楼房买卖协议及诉讼请求，证五、徐洪军与唐先兵签订的楼房买卖协议。原告发表质证意见，对证一原告不知情，对证二虽然是徐洪军与原告签订的楼房转让协议但事实属于楼房买卖协议，因为徐洪军收取了房屋款，原告与徐洪军签订的协议实质上属于楼房买卖协议，对徐洪军签订的这几份房屋买卖协议只说明发生了一房多卖，对刘丙厚与徐洪军签订的楼房协议没任何影响，被告提交的楼房买卖协议同时能证明徐洪军与原告签订的楼房转让协议虽没公章也应当有效，因为被告提交楼房买卖协议中也没有公章。对被告提供的电话录音应当由刘言春到庭作证，因刘言春未到庭，该录音不能作为证据使用。 对当事人无异议的证据一审法院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 王明东、徐敏与刘桂英、徐某1合同纠纷一案，一审法院依王明东的财产保全申请作出（2018）鲁0921民初288号民事裁定书，查封了位于东平县间）的房屋，查封期间不得买卖、抵押、转让，查封期三年，自2018年1月15日起至2021年1月14日止。后2019年3月13日一审法院作出（2018）鲁0921民初288号民事调解书，经法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告刘桂英、徐某1于2019年3月28日前将继承的债权24.5万元、农商行东平营业部股金10万元、房产三套（东平县新湖镇府前街路北由东向西第二幢第四套、路南由东向西第二套、第三套）交付给王明东、徐敏，一次性抵付徐洪军生前欠原告债务。二、双方无其他争议。上述调解书于2019年3月13日生效，2019年5月30日王明东、徐敏申请法院立案执行，执行案号（2019）鲁0921执1381号。执行程序中，刘丙厚对一审法院查封的东平县新湖镇府前街路南由东向西第二套两间二层楼房主张权利，向一审法院提出案外人执行异议申请，要求解除对上述房产的查封。一审法院于2019年9月23日作出（2019）鲁0921执异42号执行裁定书，裁定驳回刘丙厚的异议请求。刘丙厚收到该裁定书后不服，于2019年10月9日起诉至一审法院，请求撤销宁阳法院（2019）鲁0921执异42号执行裁定书，解除对东平县新湖镇府前街路南由东向西第二套两间二层楼房的查封。 原告为证明徐洪军已于2016年10月14日将涉案房屋出售给刘丙厚，提供了楼房转让协议书一份，东平县东平第四法律服务所出具的见证书一份、收条一份、楼房交接协议一份。其中收条显示，收条今收到房款共计大写壹拾陆小写（160000）收款人：徐洪军付款人：刘丙厚2016.4.10日被告王明东经质证后对该16万的收到条不认可，没有附加实际交付给徐洪军的转账凭证，未注明收取方式，且此收据的签订时间与楼房转让协议的签订时间2016年10月14日相距太长，不予认可。楼房转让协议显示，甲方徐洪军，乙方刘丙厚，甲方将其所有位于东平县户两间两层沿街门市房，以及配套设施中的水电通讯等归乙方所有；甲方转让给乙方楼房以壹拾陆万元（160000.00元）价格转让给乙方所有。甲方处有徐洪军字样，乙方处有刘丙厚字样，见证单位：东平县东平第四法律服务所2016年10月14日（年份有改动）。被告王明东对上述转让协议书亦不认可，认为签订日期有改动，也因同一房产与另案原告耿仁伟签订过类似协议。同时对原告刘丙厚提交的落款日期为2016年10月20日的交付协议亦不认可，另案原告耿仁伟也称协议签订后实际占有涉案房产，两者自相矛盾。此外，原告另提交了其与李西胜签订的租赁协议一份，协议显示，甲方刘丙厚，乙方李西胜，甲方将其所有位于东平县新湖镇府前路南东向西第二户两间沿街门市房东邻李文义西邻徐洪军北邻路南邻唐营社区，每年以叁仟元的价格租赁，每年年底付清租赁费。甲方处有刘丙厚字样，乙方处有李西胜字样。2018年12月1日。被告王明东对租赁协议有异议，称在查封期后租赁，不予认可。被告王明东、被告徐某1提供了本案查封涉案房屋的现场照片、录音来证明宁阳法院于2018年1月15日查封涉案房屋时刘桂英（徐洪军母亲）正在现场，进一步说明此房此时仍由徐洪军拥有。被告王明东提交了案外人耿仁伟签订的楼房买卖协议等证据，原告刘丙厚则称在2016年10月20日签订楼房交付协议后涉案房屋由其一直占有至今，与案外人耿仁伟所称的2016年11月12日签订楼房买卖协议后即占有至今的说法自相矛盾。原告对被告王明东提交的耿仁伟的楼房买卖协议等证据不认可。 一审法院认为，本案争议焦点系原告刘丙厚在法院查封之前是否已经取得涉案房屋即东平县新湖镇府前街路南由东向西第二套两间两层楼房的所有权。 根据庭审查明的事实，原告对涉案房产主张所有权的理由不能成立。一、原告提供证据不能证明已支付房屋全部价款的事实。原告提供2016年10月14日的《楼房转让协议》，该协议约定徐洪军将涉案房屋转让给原告，转让价格16万元，签订本协议时一次性支付。对该事实原告仅提供徐洪军出具的收条一份，该收条出具时间为2016年4月10日，原告未提供相应的银行支付款凭证及其他证据予以证明。另东平县东平第四法律服务所作为基层法律服务组织，不属国家公证机关，其对双方签订协议的事实作出见证不具有法律上的证明力。二、案外人提供证据不能证明涉案房屋已于法院查封前交付给其占有使用的事实。案外人提供2016年10月20日的《楼房交付协议》，该协议第一条载明：甲乙双方根据2016年10月20日签订的两份《楼房转让协议》于2016年10月20日办理了楼房交接事宜。该协议中关于《楼房转让协议》的签订时间出现前后不一致；另外关于2016年10月20日至今对涉案房屋占有使用的事实，案外人亦未提供相应证据予以证明。三、关于涉案房屋有另一案外人耿仁伟亦向一审法院提出执行异议之诉，并提供2016年11月12日徐洪军与其签订的《楼房买卖协议书》一份，该协议书约定徐洪军将涉案楼房卖给耿仁伟，价款31万元。上述事实证明同一套房屋徐洪军在不同的时间与多人签订了转让或买卖协议，即出现一房多卖的情况。四、原告刘丙厚提交的与李西胜签订的租赁协议，签订日期在2018年12月1日，涉案房屋在2018年1月15日起即被查封，依照法律规定，查封期间未经许可不得转让、买卖被查封房产，如刘丙厚业已占有涉案房屋并在12月1日租赁给案外人李西胜，不可能不知道房屋被查封的事实。因此刘丙厚所称的占有涉案房产以及出租房屋的理由不能成立。 综上，原告要求确认徐洪军与原告签订的《楼房转让协议》合法有效、原告取得东平县新湖镇府前街路南由东向西第二套两间二层沿街门市房的所有权、解除对上述涉案房屋的查封并停止执行的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘丙厚负担。 二审审理查明事实与一审认定一致。二审审理期间，上诉人刘丙厚认可其未实际占有使用过涉案房屋。 本院认为，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人对涉案房产提出异议，主张排除执行，应举证证实在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产及已支付相应价款。涉案房屋存在多份转让、买卖协议，上诉人提交的《楼房转让协议》签订时间有改动，提交的徐洪军收条大小写不一致，上诉人所称的涉案房屋交付使用情况与另案提起执行异议之诉的耿仁伟所述相矛盾，上诉人上述证据不具有排他的证据优势，一审法院对于支付价款及交付房屋的事实不予认定无不当，上诉人本案二审认可其未实际占有使用过涉案房屋，其与案外人签订租赁协议在涉案房屋查封之后，故上诉人主张其对涉案房产享有权益并排除执行依据不足，一审对其诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人对于(2018)鲁0921民初288号民事调解书提出的上诉理由系对执行依据的异议，不在本案执行异议之诉审理范围内。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由上诉人刘丙厚负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月二十三日 书记员 赵思敏