吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1145号 上诉人（一审原告）：吉视传媒股份有限公司大安分公司，住所地大安市玉泉路恒源****楼。 负责人：张晓会，系经理。 委托诉讼代理人：房宇，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：大庆龙腾房地产开发有限公司，，住所地大安市南湖家园小区售楼处 法定代表人：张保起，系经理。 上诉人吉视传媒股份有限公司大安分公司（以下简称吉视传媒大安分公司）因与被上诉人大庆龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉视传媒股份有限公司大安分公司的委托诉讼代理人房宇，被上诉人大庆龙腾房地产开发有限公司的法定代表人张保起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉视传媒股份有限公司大安分公司上诉请求：一、请求上级人民法院撤销大安市人民法院作出（2020）吉0882民初877号民事判决，改判被上诉人给付尾欠工程款255.360元，利息自信号开通之日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算利息至全部给付为止。二、判令被上诉人承担本案的诉讼费及律师代理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：（一）本案的基本事实为：第一份2012年11月19日上诉人与被上诉人签订大安市南湖家园小区新建住宅楼有线数字电视配套施工合同，双方约定户均建筑成本1020元，该小区住宅楼合计518户（其中回迁户80户按460元收取），合同价款为483560元，被上诉人对第一份合同涉及的2、3、4、6、7、8、11号7栋楼双方约定518户，没有争议。第二份2014年8月19日双方签订合同约定1、5、9、10、12号一共5栋楼合计为250户，被上诉人没有否认，合同约定施工户数是按照施工图纸和被告提供的户数签订250户（合同约定被告在图纸绘审后，按照施工图纸告知原告新建住宅小区室内有线电视设施及整体小区的户数）。如果被上诉人认为上诉人实际施工户数减少了，被上诉人应当就工程量减量的事实承担举证责任，被告只是答辩称二期增建约198套住宅，并没有举证证明，而且原告提供了二期五栋楼房的户数录像光盘为249户，因其中12号楼二层建成一户，被上诉人承认已经将第二期楼房的工程款全部给付（见被告答辩状），所以上诉人在第一次起诉的时候就没有起诉第二期工程款，只是按照第一份合同起诉第一期没有给付的工程款，由于一、二期工程款都是该小区的工程款，被告出示已经支付了483.20元收据，原告要求法院延期开庭，把第二期施工合同拿来继续开庭，因恰好为4月30日，涉及到结案率，无奈原告申请撤诉，第二份2014年8月19日签订250户合同工程款已经全部给付。只是第一份2012年11月19日合同工程款尚未给付。上诉人2020年6月5日立案起诉，被告在答辩中主要的认为第一份合同的回迁户数不对。（二）一审判决认定事实错误应当依法改判。本案是一起有线数字电视配套施工合同纠纷，工程量及工程总价款是固定，因为小区住宅楼的户数是固定的，户均建筑成本1020元／户也是固定，所以工程价款也是固定的，合同签订的户数是按照被告提供楼房户数及图纸签订，就不存在无法确定剩余的施工户数问题，所以一审判决认定上诉人无法确定实际施工的户数，无法确定工程总价款，也就无法确定剩余工程款数额，显然是错误的。另外根据吉建办（2007）27号和（2012）35号文件规定户均建筑成本为1020元，但是入户线只有几元钱，不影响上诉人索要工程款的总数，就是说实际建设中少几户不影响给付工程款。本案是配套施工工程，主要的工程是数字电视工程干线路的架设、楼内线路铺建、穿线、负责用户室内有线数字电视用户盒的安装及有线电视信号的接入，是和施工企业一起完成竣工的，该小区的1-12#楼房已经于2014年末全部竣工了，配套工程自然竣工，楼房已经出售了，被上诉人已经出示房产局办理房产证716户，一审法院认定当事人没有进行工程竣工验收，明显错误，另外，上诉人提供初验报告南湖家园小区7栋楼为621户，不是12栋621户，而一审法院错误认为上诉人提供全小区1-12#号楼总的户数为621户也是错误的。综上所述：一审法院认定事实明显错误，适用法律错误应当依法改判。 大庆龙腾房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应判驳回吉视传媒上诉，在工程验收后，再进行清算、结算。针对吉视传媒提出的回迁户数计算方式、楼房户数均是错误的。原因如下:我公司于2010年对南湖家园区域进行拆迁，，地面需要拆迁建筑约**动迁难度大，时间跨度长，为降低拆迁难度，与相关部门商议决定分批分地块建设，先安置首批回迁户入户，后期一面拆迁建设，一面安置后期回迁户入户。2012年先期部分楼房竣工，约518套住宅，此时已签订回迁协议户数只有80户，故与吉视传媒签订第一份合同，因有剩余近400户未签订回迁协议住户,无法确定其拆迁方式(楼房回迁,现金补偿)，所以在本合同内无法确定全部具体回迁户数,只能标明此时已签订的80户回迁户数。根据合同约定:商品房1020元/户，回迁楼460元/户。由于以上原因，在支付第一合同工程款时，双方商议先支付总价35%，剩余日后完工算清回迁户数后多退少补，2014年小区剩余楼房建设完毕，二期增建约198套住宅，此时已签订回迁协议户数共计402户(后附不动产中心查档名单)。为全面开通有线电视信号,我公司与吉视传媒签订了第二份施工合同，在计算二期建筑户数上，吉视传媒认定为250户，由于一期合同金额长时间未交齐，吉视传媒此时坚持剩余楼房全部按照商品房价格收取，且必须全额交纳，否则不予开通信号。第二份合同签订后，我公司陆续支付了几批款项，由于回迁户的有线电视费是按政府政策执行，有线电视要求回迁户按460元/户收取(按政府文件经营性服务收费按三分之一收取，回迁户应按340元/户计取)，合同签订时，我公司同吉视传媒协商:按回迁户实际发生数结算。我公司同意按照政府政策规定有多少回迁户按多少回迁户交款。现在吉视传媒坚持按照字面合同清算，完全不顾事实，我公司为保证正当权益不受侵害，停止向吉视传媒支付不正当款项。我公司向吉视传媒支付的工程款是分批支付,不存在先结算第一个合同还是结算第二个合同，第一个合同约定的户数，吉视传媒也没有全部完成安装工程，因此不存在第一个合同结算完,只需结算第二个合同的问题。最主要的是吉视传媒未按施工图纸施工,户外外网工程完全未按图纸施工，未经城建主管部门验收，造成小区内线路混乱。吉视传媒曾起诉过，就是工程没有竣工验收，法院驳回，吉视传媒才撤诉的，吉视传媒在撒谎。一审判决认定工程没有实际竣工验收,无法确定吉视传媒施工的总户数，无法结算是正确的，一审认定事实正确，判决也是正确的，双方应该先对工程进行验收合格后,再按政府文件规定的收费标准进行结算。因此请求二审法院，驳回吉视传媒的上诉，在工程验收合格后，双方再进行结算。我公司认为:吉视传媒应对此事全权负责，并承担一切后果。请求人民法院对吉视传媒诉讼要求不予受理,并承担本案全部相关费用。 吉视传媒股份有限公司大安分公司向一审法院起诉请求：一、请求判令龙腾开发公司给付南湖家园小区住宅楼有线数字电视建设工程尾款合计255，360元，利息自工程竣工之日起按中国人民银行贷款利息支付至全部给付为止。 一审法院认定事实：2012年11月19日，吉视传媒与龙腾开发公司签订小区配套有限数字电视工程协议书，协议约定：吉视传媒与龙腾开发公司签订小区配套有线数字电视工程协议书，按照吉林省建设厅和吉林省广播电影电视局联合下发的吉建办［2007］27号文件精神要求，根据国家广播电影电视行业标准《城市有线广播电视网络设计规范》GY5075的规定，经省政府同意决定对全省新建住宅小区直接配套有线数字电视工程，新建住宅小区包括分前端机房、楼体预埋及地下管线、数字电规分配网络、有线数字电视机顶盒等一并纳入总建筑成本。大安分公司按照《吉林省住宅小区有线数宁电视工程定额》的标准作出预算，双方签定工程协议书。各项责任和义务达成一致后，乙方负责分前端机房、楼体预埋及地下管线等设施的建设，甲方负责接入有线数字电视信号。为了明确双方责任和义务，签定如下协议：第一条协议主题内容。1.1甲、乙双方共同完成新建住宅小区的有线数字电视工程的建设，双方具体责任和义务以本协议为准。1.2甲、乙双方严格按照协议要求履行权力和义务，并相互配合协调解决新建住宅小区工程中遇到的各种问题。第二条甲方的权利和义务。2.1甲方负责乙方新建住宅小区有线数字电视工程的图纸会审，并为乙方提供建设有线电视技术支持。2.2甲方按照图纸和乙方提供新建住宅小区的用户数，每户提供一台交互式双向高清型数字机顶盒（由省网公司统一发放）。2.3甲方负责为乙方提供新建住宅小区安装建设有线数字电视配套工程材料如：光纤配线箱、单元配线箱、楼层配线箱、用户盒暗底盒等材料。2.4甲方负责新建住宅小区有线数字电视工程主干线路的架设。如主干线路采用地埋铺设，乙方需提供建设管道路径，并负贵建设主干管道。2.5甲方负责新建住宅小区有线数字电视楼内线路铺建、穿线、负责用户室内有线数字电视用户盒的安装。2.6甲方负责新建住宅小区有线数字电视信号的接入，并保证有线数字电视用户按时收看到高质量的数字电视节目。2.7甲方有权力按协议要求督促乙方及时交纳有线数字电视工程配套费，在费用未缴纳齐之前，甲方有权利不予开通信号。2.8甲方负责新建住宅小区有线数字电视工程的验收工作，并负责开通后住宅小区有线数字电视信号的日常维护工作。第三条乙方的权利和义务3.1乙方在新建住宅小区开工前到甲方办理申请手续，并提供图纸等相关基础材料，并在新建住宅小区开工图纸绘审时及时通知甲方。3.2乙方负责新建住宅小区有线数字电视工程的土建方面的工程，按施工形象进程建设安装有线数字电视所需的包括机房、楼体预埋及地埋管线、单元配线箱、暗装管线、用户盒暗底盒等所有前期工程。3.3乙方在图纸绘审后，按照正式施工图纸告之甲方新建住宅小区的室内有线电视设施及整个小区的户数。3.4乙方按照新建住宅小区户数到甲方交纳有线数学电视工程款，1020元／户×518户，合计483，560元。先期交付35％，剩余款项一次交齐。备注：其中有线电视回迁户80户，按每户460元收取，438户商品楼住户按每户1020元收取。3.5乙方按照新建住宅小区施工进度告之甲方需要穿线、上盒以及架设主干线路的时间。3.6乙方严格按照吉林省建设厅和吉林省质量技术监督局联合发布的《住宅小区有线数字电视工程技术规范》标准施工。保证新建住宅小区的有线数字电视机房、预埋管线、单元配线箱的工程质量，如遇上述配套损坏或出现管线堵塞等现象应积极配合甲方施工人员及时补救完善各项工作。3.7新建住宅小区用户入住前，乙方应提供整个小区入住用户的详细资料，并出具相关证明。按照乙方提供的用户详细资料和乙方出具的相关证明，甲方在有线电视营业大厅发放数字电视机顶盒并与用户签订吉林数字电视用户协议。3.8当乙方入住用户有线数字电视信号出现故障，可直接拨打吉视传媒客户服务电话或大安分公司的投诉咨询电话请求解决处理。第四条协议的变更4.1本协议的任何变更、修改需经双方协商同意并签署书面意见方为有效。因一方更改协议致使另一方遭受损失的，应由责任方负责。第五条附则5.1对本协议未尽事宜，双方可签订补充协议，本协议与补充协议具有同等法律效力。5.2本协议由双方负责人或授权代表人签字并加盖公章后生效。5.3本协议一式两份，甲乙双方各执一份。 2.2014年8月19日，吉视传媒与龙腾开发公司签订有线数字电视工程施工合同，甲方（发包方）：龙腾开发公司，乙方（承包方）：吉视传媒。依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，双方经平等、自愿协商，就南湖家园1、5、9、10、12号有线数字电视工程施工项目达成如下一致意见：1工程概况1.1工程名称：南湖家园1、5、9、10、12号有线数宇电视配套工程施工工程1.2工程地点：太赉街西侧建设街北南湖家园1、5、9、10、12号楼。1.3承包范围和内容：室内有线数字电视线缆铺设及有线数字电视设备安装（不包含单元配线箱及楼层配线箱）、调试和开通信号；楼区有线数字电视管线的建设，人手井的砌筑，野外交接箱的安装，光缆的布放及熔接。2工程期限，2.1开工日期：依据甲方开工时间开工2.2竣工日期：依据甲方竣工时间竣工。3工程质量3.1工程质量应符合吉林省DB22／T448-2007《住宅小区有线数字电视工程技术规范（暂行）》。3.2如遇下列情况，工期合理顺延：3.2.1在施工中停水、停电…小时以上的。3.22非承包方原因现场监理不及时签证的。3.2.3未按合同约定拨付工程款的。4计价方式和合同价款4.1本合同的计价方式为：1．户均建筑成本1020元，合计250户。4.2本合同签约总价工程款为：255，000元人民币。5付款方式，5.1甲方通过转账方式首次支付待有线电视信号开通时分期付款首付100，000元，待开通信号后剩余款一次性付清。5.2乙方指定收款账号如下：开户行：中国建设银行白城大安支行账户名称：吉视传媒股份有限公司大安分公司收入专户账号：×××。6双方的一般权利和义务6.1甲方的权利及义务。6.1.1甲方有权利监督乙方施工质量。6.1.2甲方有义务按时交付工程款，提供需要施工的有线数字电视配套工程的房源表，并领取有线数字电视机顶盒凭证。6.1.3甲方协调施工现场配合乙方施工，发生协调、配合费用由甲方承担。6.2乙方的权利和义务6.2.1乙方有义务按照双方的约定的要求进行有线电视配套工程施工工程质量应符合吉林省DB22／T448-2007《住宅小区有限数字电视工程技术规范（暂行）》。工程取费标准要符合《吉林省建设工程计价定额》相关标准。乙方应保证自己所提供的质量，否则由此产生费用有乙方承担。材料6.2.2乙方有义务执行甲方对工程施工合理的要求和改进，因此产生费用由甲方另行支付。7质保期7.1工程保修期为…年，即：自工程交付使用之日起满…年。8违约责任8.1甲方有…违约行为的，应当承担…违约贵任。8.2乙方有…违约行为的，应当承担…违约责任。12协议附件12.1本协议附件是本协议不可分割的组成部分，与本协议正文具有同等法律效力。本协议附件如下：12.1附件1（附件名称）12.1.2附件2（附件名称）13附则13.1本协议自双方签字盖章之日起生效。13.2本协议正文内容均采用印刷体且字体统一，无手写内容。 一审法院认为，吉视传媒与龙腾公司签订的工程协议和施工合同是双方自愿签订的，吉视传媒按照合同约定进行了施工，龙腾公司支付了部分款项，双方已经履行了部分义务，因此双方签订的工程协议和施工合同是有效的。关于吉视传媒进行实际施工的户数，按照吉视传媒诉讼请求主张的768户工程款是工程协议和施工合同约定的户数，吉视传媒提供的工程初检报告记明的南湖家园小区户数是621户，提供的对账明细是单方出具的，不是实际意义上双方的对账明细。因此从吉视传媒提供的证据看，吉视传媒与龙腾公司签订的工程协议和施工协议约定用户数不是吉视传媒实际的施工户数，工程初检报告也是吉视传媒单方作出的，在没有其它工程施工记录或施工竣工报告佐证的情况下，也不能证明吉视传媒实际施工的户数，而龙腾公司提供的南湖家园小区总户数也与吉视传媒提供的户数不符，龙腾公司提供的对账单也是其单方作出的，不是双方对账凭证，且与吉视传媒提供的对账单记明的欠款数额也不相符。综上，从吉视传媒和龙腾公司提供的证据可以看出，双方当事人在签订施工合同后，双方当事人虽履行了部分义务，部分用户开通了有线电视信号，但双方当事人没有进行工程竣工验收或其它相关验收和进行工程决算，因此无法确定吉视传媒实际施工的户数，无法确定工程总价款，也就无法确定剩余工程款数额。吉视传媒的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回吉视传媒股份有限公司大安分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2565元，由吉视传媒股份有限公司大安分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了南湖家园新建小区楼盘明细表2张，这份合同是在一审判决以后，两份合同项下的物业公司，大安市民益物业服务有限公司为上诉人所出具的。两份合同项下的总户数是786户，户数实际上是超出了合同所主张的户数，合同主张的是768户，超出了18户，但是上诉人依然是按照合同来主张，我们放弃了这18户的主张款项,用于佐证上诉人所实际施工的户数是不少于768户。被上诉人质证认为，这两个表格是不正确的，对真实性有异议，我们楼房一楼除了车库都是门市房，一楼是不用安装有线电视，不应计算。被上诉人提交的证据一、动迁办的文件一份，证明动迁回迁户数是402户。上诉人质证认为，这份证据不符合单位出具证明的形式要求，没有负责人以及制作人的签字及盖章，所证明的402户无法证明是该两份合同项下所涉及的回迁户数，与本案并无关联，即便402户确为两份合同项下的回迁户数，但也不能影响双方合同约定的意思自治的结果。被上诉人提供的证据二、规划图一份、照片一组，证明对方是野蛮施工，没有按照图纸施工，造成小区线路混乱。上诉人质证认为，这份工程已经在2014年就已经竣工验收并且交付使用了，不存在没有按照施工图纸施工的问题。被上诉人已经接受了上诉人的施工结果。对上述证据本院认定如下：上诉人提交的证据因其来源合法且与案件有关联，本院予以认定。对于被上诉人提交的证据一不符合证据形式要件不予采信；对于证据二因与案件无关联，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。对于二审争议的事实认定为，龙腾公司是否拖欠吉视传媒大安分公司工程款，应否承担给付责任。 本院认为，吉视传媒大安分公司与龙腾公司分别于2012年11月19日、2014年8月19日，签订了《小区配套有限数字电视工程协议书》及《有限电视施工合同》。上述合同是双方自愿签订的，吉视传媒按照合同约定进行了施工，龙腾公司支付了部分款项，双方已经履行了部分义务，合同合法有效。结合双方签订的《协议书》3.4条约定：“乙方按照新建住宅小区户数到甲方交纳有线数字电视工程款，1020元/户×518户，合计483560.00元。先期交付35%,剩余款项一次交齐。备注:其中有线电视回迁户80户,按每户460元收取；438户商品楼住户按每户1020元收取”及《施工合同》的第4条计价方式和合同价款约定：“4.1本合同的计价方式为:1、户均建筑成本1020.00元，合计250户。4.2本合同签约总价工程款为:255000元人民币。5付款方式5.1甲方通过转账方式首次支付待有线电视信号开通时分期付款首付100000元待开通信号后剩余款一次性付清”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此案涉工程属于当事人约定按照固定价结算工程价款。《协议书》2.8约定，甲方负责新建住宅小区有线数字电视工程的验收工作,并负责开通后住宅小区有线数字电视信号的日常维护工作。吉视传媒大安分公司据此约定对案涉工程已经进行了验收。龙腾公司对其开发的上述楼房也已经验收且投入使用且已经支付了大部分工程价款即483200元，故龙腾公司以双方未结算无法确定回迁户数及实际施工户数而拒绝支付剩余工程款的主张不能成立，其应支付拖欠部分的工程款255360.00元（80户X460元+438户X1020元+255000元-已付483200元）。一审认为工程未竣工验收、双方未进行结算，无法确定工程款数额，属于认定事实错误，应予纠正。 关于工程款利息如何确定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。《协议书》约定的给付时间为“剩余款项一次交齐”及施工合同约定“待开通信号后剩余款一次性付清”，因案涉工程涉及10栋楼房，各栋楼房开通信号时间不一，无法确定准确时间，故以“信号开通为付款日期”属于付款时间约定不明，吉视传媒大安分公司以该时间主张利息，依据不足，不予支持。利息应自起诉之日起计算，利率按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算利息至给付为止。关于吉视传媒大安分公司主张的律师代理费，因合同中对此费用并无约定，故其主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，吉视传媒股份有限公司大安分公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初877号民事判决； 二、大庆龙腾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付吉视传媒股份有限公司大安分公司工程款255360.00元及利息（以255360.00元为基数，自2020年6月5日起至给付之日止,利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）； 三、驳回吉视传媒股份有限公司大安分公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2565元，由大庆龙腾房地产开发有限公司负担。二审案件受理费5130元，由大庆龙腾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十月二十二日 书记员  付昱嘉