山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁14刑终146号原公诉机关山东省夏津县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭玉成，男，1991年6月5日出生于山东省平原县，汉族，初中文化，群众，务工。户籍地山东省夏津县经济开发区，现住夏津县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月25日被取保候审。辩护人常相坤、王孝孝，山东温纳律师事务所律师。原审被告人王宗坤，小名王坤，男，1995年11月26日出生于山东省夏津县，汉族，初中文化，群众，个体经营。户籍地山东省夏津县，住该处。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月9日被取保候审。辩护人徐林，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。山东省夏津县人民法院审理山东省夏津县人民检察院指控郭玉成、王宗坤犯寻衅滋事罪，山东省夏津县人民法院于2020年6月29日作出(2020)鲁1427刑初24号刑事判决。原审被告人郭玉成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月15日对本案公开开庭进行了审理。山东省德州市人民检察院检察员吴林、吕慧出庭支持公诉。上诉人郭玉成及其辩护人山东温纳律师事务所律师常相坤、王孝孝，原审被告人王宗坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年10月5日晚，被告人郭玉成、王宗坤与范某、孟德胜、安某等人在夏津县开发区庄稼宴饭店二楼苹果园包间吃饭饮酒。当晚，严某1和被害人冯某与夏津县亿丰商贸城工地的工友在夏津县开发区庄稼宴饭店二楼五谷丰登包间吃饭饮酒。席间，范某与同屋吃饭的刘某2去卫生间，碰到严某1也去卫生间，范某为防止严某1碰到刘某2，推了严某1一下，二人因此发生言语冲突。后严某1为发泄心中的不满情绪，用脚踹厕所墙壁（亦是苹果园包间的墙）。范某、孟某等人因不满严某1踹墙，出了包间与严某1互相推搡，被郭玉成、王宗坤等人劝开。后孟某提议去三楼找严某1理论，郭玉成、王宗坤等人跟随。严某1在二楼被打后，为逞强耍横、发泄情绪，回到五谷丰登包间召集邵某、冯某等人寻找对方出气。双方在三楼大厅相遇，并用椅子、拳头巴掌等互相殴斗，殴斗过程中郭玉成、王宗坤用椅子致冯某受伤，饭店内桌椅、吊灯等物品一宗被损坏。经法医鉴定，冯某伤情属轻伤二级。经物价鉴定，饭店内桌椅、吊灯等被损毁物品价格为3428元。案发后，被告人郭玉成、王宗坤方已与被害人冯某方就民事赔偿问题达成协议，并取得了其谅解。上述事实，有公诉机关提供经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证（1）犯罪嫌疑人基本情况表、户籍证明信证实，被告人郭玉成、王宗坤的个人基本情况。（2）被害人户籍证明信证实，被害人冯某的个人信息。（3）受案登记表、到案经过、抓获经过、发破案经过证实，发、破案经过，被告人郭玉成被抓获到案、王宗坤主动投案情况。（4）协议书、谅解书复印件各一份证实，冯某一方与郭玉成一方互相谅解。（5）行政处罚决定书复印件四份证实，刘某3因寻衅滋事被行政拘留十日并处罚款一千元；刘某4因寻衅滋事被行政拘留五日并处罚款五百元；宋某1因寻衅滋事被行政拘留五日并处罚款五百元；范某因寻衅滋事被行政拘留五日并处罚款五百元。（6）无违法犯罪记录证明证实，郭玉成、王宗坤在本辖区内无违法犯罪记录。2.证人证言（1）周某1（庄稼宴饭店厨师）证实，其到庄稼宴饭店时，听见有人吵吵，看见有人从楼梯上跑下来，三楼有人受伤，现场有汽车损坏，自己报警的事实。（2）王某1、刘某1、王某2证实，2017年10月5日晚上，在庄稼宴饭店苹果园包间吃饭的人在二楼过道打一男子，后来有人拿着暖瓶追出饭店外，并拽、打轿车上的驾驶员。（3）范某、刘某2、刘某3、宋某1、宋某2、王某3证实，2017年农历八月十五晚，几人与郭玉成、王宗坤、安某、刘某4等人在庄稼宴饭店吃饭时，因范某推一名光着上身的男子，后怀疑该男子踹几人吃饭的包间墙，双方发生矛盾，并与该男子的同伴在庄稼宴三楼饭店发生打斗，后被对方追赶到饭店门外，安某受伤，汽车被对方砸坏的事实。（4）安某证实，在庄稼宴饭店三楼，其同伴和别人发生打斗，宋某1、小盛参与的打斗，随后对方把自己的白色雪佛兰汽车砸坏，并用工具殴打自己。（5）刘某4证实，其在庄稼宴饭店吃饭时，有人踹其吃饭包间的墙，自己一方的人与踹墙的严某1发生矛盾，后在三楼与对方发生打斗，自己被对方打了，并看见有五六个人用暖瓶、酒瓶砸安某的车。（6）宋某1证实，2017年10月5日晚上，宋某1与范某等人在庄稼宴饭店吃饭时，因范某推一名光着上身的男子，后怀疑该男子踹包间墙，双方发生矛盾，该男子跑上三楼后，孟某追该男子，自己等人也上去了，与该男子的同伴在三楼发生打斗。打了一分钟左右，双方不打了，自己一方欲离开，对方在后面追。对方六七名男子拿暖瓶砸安某的车，安某受伤，自己与孟某将其送医院的事实。（7）严某1证实，2017年10月5日晚上，其在饭店吃饭时，和他人发生矛盾，后来因踹墙被对方在二楼厕所门口打了一顿。其回到包间后说自己被打了，就和一起吃饭的人去找对方，双方在饭店三楼发生打斗，冯某受伤。其一方的人追着对方到饭店外，砸坏对方一辆白色轿车，并殴打司机。（8）邵某证实，2017年10月5日晚上，其和严某1等人在庄稼宴饭店吃饭时，严某1和他人发生矛盾，回到包间后说自己被打了，其就和严某1等人去找对方。双方在饭店三楼发生打斗，冯某受伤。其与严某1等人追着对方到饭店外，砸坏对方一辆白色轿车，严某1殴打了司机。（9）周某2、周某3、丁某证实，2017年10月5日晚上，三人和严某1、邵某等人在庄稼宴饭店吃饭，期间严某1出门回来说其被打了，为逞强耍横，三人和严某1、邵某等人在饭店三楼与对方发生打斗，后在饭店外，又和严某1、邵某等人砸了一辆白色轿车，并殴打了司机。其一方的冯某被对方打伤的事实。（10）余某、周某4、张某、厉佳良、许某、周某5、周某6、施某证实，2017年10月5日晚上，几人和严某1、邵某等人在庄稼宴饭店吃饭时，严某1说其被打了，几人和严某1等人在饭店三楼和对方发生打斗，冯某受伤，后严某1、邵某等人追赶到饭店外，持暖瓶等工具把对方的一辆白色轿车砸坏的事实。3.被害人陈述（1）冯某证实，2017年8月份，其与严某1等人在夏津一饭店吃饭时因严某1与他人发生矛盾，后严某1等人与对方在饭店三楼发生打斗，其被人用椅子砸了两下后受了伤的事实。（2）周某7证实，2017年10月5日晚上，一帮南方人和一帮本地人在庄稼宴饭店吃饭时发生打斗，南方人持工具砸了一辆白色的轿车，还打了车上的司机，当天店内损失约6000元。4.被告人的供述与辩解（1）郭玉成的供述与辩解证实，2017年农历八月十五，其与安某、刘某4、王宗坤等人在庄稼宴饭店吃饭时，因他人踹包间的墙，孟某、范某与该名男子推搡，自己将他们劝开，后孟某、范某等人上楼找踹墙的男子，该男子领着十多名男子将自己一方堵在三楼大厅，双方互殴。王宗坤与自己各用一把椅子砸对方一名男子，该男子头上出血了，自己扔下椅子就往饭店外跑了的事实。（2）王宗坤的供述与辩解证实，2017年阴历七八月份的一天，其与安某、刘某4、郭玉成等人在庄稼宴饭店吃饭时因他人踹墙发生矛盾，后孟某提议去三楼找对方，在三楼碰到了该男子叫来的十多名男子，吵吵了几句就打起来了。当时对方有一名拿着椅子的男子冲过来想砸自己，自己顺手拿起一把椅子挡了一下，之后和那名男子用椅子互相打起来，当时郭玉成也用椅子砸对方来。后来自己跑下楼上了安某的轿车，对方七八个人从饭店追出来开始砸车，自己趁机下车跑了的事实。5.鉴定意见（1）夏津县价格认证中心认定结论书一份证实，饭店内被损坏的物品价格共计3428元。（2）夏津县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书一份证实，被害人冯某伤情属轻伤二级。6.勘验、辨认等笔录（1）现场勘验笔录、现场方位示意图、平面示意图、现场照片证实，案发时现场的情况。（2）郭玉成辨认现场笔录一份、照片两张证实，案件发生的具体地点。（3）郭玉成辨认笔录一份证实，其能够辨认出2017年10月5日晚上在庄稼宴饭店内打架的没穿上衣的男子就是严某1。（4）王某3辨认笔录一份证实，其能够辨认出2017年10月5日晚上在庄稼宴饭店内打架的郭玉成。7.视听资料、电子数据现场录像光盘三张证实，双方在庄稼宴饭店二楼产生矛盾，并在三楼及饭店外发生打斗的案发经过。原审法院认为，被告人郭玉成、王宗坤遇事不能冷静处理，逞强耍横，在公共场所与人互殴，致一人轻伤二级，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人的行为致使他人财物毁损，依法从重处罚。案发后，被告人王宗坤主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭玉成到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人王宗坤在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署具结书，依法从宽处罚。被告人郭玉成当庭自愿认罪认罚，酌情对其从轻处罚。本案严某1对矛盾的引发及激化负有责任，犯意非二被告人所引发，酌情可对二被告人从轻处罚。被害人冯某的伤情系被告人郭玉成直接所致，王宗坤积极参与，二人不宜区分主从犯，但王宗坤相比郭玉成作用小，酌情对其从轻处罚。二被告人无前科、系初犯、与对方达成赔偿协议、双方互相谅解，可酌情对被告人从轻处罚。辩护人基于上述情节的辩护意见本院予以采纳。辩护人关于“建议对郭玉成适用缓刑”的辩护意见，经查，本案系双方多人随意互殴，且发生在公共场所，社会影响较大，不宜对其宣告缓刑。此辩护意见本院不予采纳。被告人王宗坤符合缓刑适用条件，依法可对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人郭玉成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人王宗坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）宣判后，原审被告人郭玉成不服，提出上诉。其上诉理由是：一、上诉人刑期一年三个月，完全符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的缓刑条件。1、上诉人到案后如实供述，口供稳定，构成坦白；上诉人在审批阶段认罪人罚，足见上诉人已经真诚悔过。2、上诉人已经赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，弥补了被损害的社会关系，消除了矛盾。3、上诉人此前没有前科劣迹，属于初犯，现在认识到错误，适用缓刑无视实社会危害性。二、刑罚的目的虽然是惩罚犯罪，但也应本着惩罚与教育相结合的原则，进行处罚。上诉人年幼时父亲去世，母亲离开，上诉人自小未见过父母，一直跟随爷爷、奶奶生活，上诉人9岁时爷爷过世、12岁时奶奶过世，上诉人开始打工生活。依靠上诉人的努力，现在终于成家，有一个两岁的儿子，妻子现在已经怀孕，整个家庭的开支都需要上诉人支撑，还得还房贷。如果上诉人不能缓刑，儿子没法养、妻子无法照顾，房贷还不上，面临家庭破产。刑期届满上诉人将面临严重的家庭危机和经济危机，这样不利于社会的稳定，也违背了惩罚与教育相结合的刑罚方针。综上所述，上诉人认为一审量刑适当，但应对上诉人适用缓刑，现在提起上诉，恳请依法改判。郭玉成辩护人发表辩护意见：首先，关于本案的定性方面，辩护人认为，上诉人不符合“随意殴打他人、逞强耍横”的特征，也不具备寻衅滋事罪具有的“寻求刺激”“耍威风”等犯罪动机与目的。综合全案证据，辩护人认为，郭玉成的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，不应被认定为寻衅滋事罪；鉴于存在受害人出现轻伤二级的情况下，本案被告人郭玉成如认定为故意伤害，才更符合法律规定。一审判决在认定事实和量刑方面还存在以下问题：1.关于将上诉人列为网上逃犯，上网追逃的问题。本案发生于2017年10月5日，2017年10月31日，上诉人与受害人冯某，双方达成赔偿协议、互相谅解（见一审判决书内容及证据材料卷188页），郭玉成将和解协议书交给公安机关，并在家中等候处理。本案在2018年10月17日重新立案后，侦查机关没有前期工作直接将上诉人上网追逃，并于上网列逃当天刑拘上诉人。（见证据材料卷夏津县公安局刑警大队2019年1月10日的发、破案经过）自2017年案发后，上诉人一直生活在办案机关辖区内，没有出逃的动机，如果公安机关电话传唤上诉人，郭玉成到案后如实交代也应认定为自首，侦查机关将被告人列为逃犯通缉等于直接将被告人的自首机会剥夺。2.上诉人赔偿受害人8万元，一审法院没有查清楚。郭玉成有新的证据向二审法院提供，需要二审法院核实。3.关于一审判决中陈述的社会影响问题：一审判决认定，因本案发生在公共场合，社会影响较大，不宜对上诉人郭玉成宣告缓刑。实际上从案发的2017年的10月5日，到一审判决出具的2020年6月29日，已经过了近三年之久，如果社会影响较大，为什么当初不将被告人缉拿归案？时过三年，当初的殴斗事件已经不会产生大的社会影响。上诉人已经认罪悔罪，判缓刑不至于再发生任何社会危险性。在一审庭审中，审判长询问公诉人对于被告人要求缓刑的意见，公诉人明确回答：如果在法律许可的范围内，人民法院可以考量，请法庭核实证据之后再宣判。说明一审时公诉人，并不反对适用缓刑。案发后，无论是立案前还是取保候审后，近三年来，郭玉成一直在家老老实实遵纪守法，没有再做过任何违法乱纪的事情，说明其已经认罪悔罪。判缓刑不至于再发生任何社会危险性。且在一审时，被告人已经做了社区矫正调查报告，社区答应对其进行社区矫正。4.本案因范某、严某1而起，严某1等被判刑，范某等三人受到行政处罚，既然本案已对双方当事人都做了处罚，又有双方当事人的互相谅解，为何又立案侦查？再次立案将一个案件割裂。再者，一审法院以寻衅滋事罪定罪的话，针对孟某不起诉，郭玉成判实刑显然有失公允。况且，被告人已经认罪认罚，一审判决并没有体现认罪认罚从宽的精神。5.本案受害人也有过错，本案的起因是受害人一方的人无端踹被告人包间的墙才引发的本案。受害人也不是去看热闹的，而是也去参与打架的。6.上诉人郭玉成年幼时其父亲去世，母亲下落不明，随奶奶生活至12岁时奶奶又因病去世，家中没有近亲属。成家后，现在妻子怀孕，失去劳动能力，其是家中唯一经济来源。综上，虽然郭玉成在一审开庭时已经认罪认罚，但是基于辩护人的独立辩护地位，辩护人提出以上异议，认为足以影响对被告人的定罪量刑，请法庭对以上情节予以考虑，辩护人建议对上诉人郭玉成改判为缓刑，以彰显法律教育为主、惩罚为辅的功能，给被告人转身的台阶，给被告人改过自新的机会。王宗坤辩护人发表辩护意见称，原审被告人王宗坤系初犯、偶犯、无前科，主动坦白、如实供述、有自首情节，犯罪情节轻微、主观恶性小、认罪悔罪，已经赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求从轻处罚。德州市人民检察院发表出庭意见称：一、一审判决认定上诉人郭玉成、原审被告人王宗坤构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确；对原审被告人王宗坤量刑适当。二、上诉人郭玉成关于“一审量刑适当，但应对上诉人适用缓刑”的上诉理由成立。（一）一审法院对上诉人郭玉成判处有期徒刑一年三个月，刑期适当。（二）上诉人郭玉成符合适用缓刑的条件，可以对上诉人郭玉成宣告缓刑。1.上诉人郭玉成犯罪情节较轻。一审判决认定，本案系双方多人随意互殴，且发生在公共场所，社会影响较大，不宜对其宣告缓刑。经审查，上诉人郭玉成遇事不能冷静处理，逞强耍横，在公共场所与人互殴。该案系因琐事引发，被害人一方对矛盾的引发和激化负有责任，上诉人郭玉成和被害人冯某持椅子互殴，在此过程中至冯某受伤。其犯罪行为的严重程度与借故无事生非、主动挑起事端、单方实施殴打行为的犯罪严重程度有所区别。2.上诉人郭玉成有悔罪表现。上诉人郭玉成到案后如实供述自己的犯罪事实，对自己的犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，积极赔偿被害人经济损失。一审判决虽认定双方达成赔偿协议，互相谅解，但因为一审阶段冯某否认收到了郭玉成8万元的赔偿，所以一审判决对郭玉成赔偿冯某8万元的情节并未认定。在刚才的庭审中，法庭质证的冯某手写的《谅解书》一份和相关视听资料能够证实案发后郭玉成赔偿冯某8万元，取得被害人的谅解。3.上诉人郭玉成系初犯，案发距今已3年的时间，现在没有证据证实在案发后郭玉成再次侵害被害人，或者有其他违法犯罪行为。有夏津县公安局开发区派出所于2019年12月23日出具的《无违法犯罪证明》（审判卷P31）予以佐证。4.另外，该案是2017年10月5日发案，公安机关于2018年12月17日立案，对郭玉成的拘留证系2018年12月26日签发，郭玉成的《在逃人员登记表》系2018年12月27日签发，上面显示登记最后修改时间为14时06分，济南铁路公安处平原东站派出所出具的《抓获经过》显示，公安机关于2018年12月27日15时许将郭玉成抓获，郭玉成供述公安机关是2018年12月27日下午从其经营的夏津县阳光水岸附近“特色羊棒骨”饭店将其抓获。根据上述证据材料，上诉人郭玉成系2018年12月27日被上网追逃，当日就在其经营的饭店内被抓获。所以，虽然公安机关对郭玉成网上追逃，但现有证据不能证实郭玉成在案发后有逃避侦查的行为。综上，一审判决认定上诉人郭玉成、原审被告人王宗坤构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确；对原审被告人王宗坤量刑适当。对上诉人郭玉成判处有期徒刑一年三个月，刑期适当，但上诉人郭玉成符合适用缓刑的条件，可以对上诉人郭玉成宣告缓刑。二审中，上诉人辩护人向法院提交了以下新证据，分别为：第一组证据是谅解书附冯某照片三张以及光盘的提交法庭，证明郭玉成与受害人冯某于2017年10月31日达成谅解。郭玉成额外赔偿冯某8万元；第二是夏津县人民医院门诊病历，证明郭玉成妻子王瑶瑶已有孕在身无法劳动，恳请二审法院对郭玉成改判缓刑，照顾家庭；第三是前七里屯居民委员会和阳光水岸小区物业证明，证明郭玉成自案发后一直在家，没有外出等候处理；第四组证据是山东恒岳物业管理有限公司证明，证明目的同证据三；第五，德百商贸城工作人员山东同创文化传媒有限公司证明，证明郭玉成在案发后2017年3月到2018年2月在德百商贸城开店，2018年5月到2019年2月在阳光水岸开饭店，没有外出；第六组证据是郭玉成家庭状况证明，证明郭玉成从小生活经历，请二审合议庭酌情考虑；这第七组是提交的视频光盘，证明受害人冯某写谅解书的过程。检察员发表质证意见称，关于郭玉成一方提交的新证据，谅解书，还有冯某书写谅解书的视频，检察员认为该证据与郭玉成的量刑具有关联性，其他的证据检察员认为和郭玉成的定罪还有量刑方面没有关联性。经评议，本院认为上诉人辩护人向法院提交的以上证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，能够作为定案根据。经审理查明，原审法院认定事实清楚。另查明，受害人冯某于2017年10月31日收到上诉人郭玉成额外赔偿款8万元。关于上诉人辩护人所提上诉人所犯“应认定为故意伤害而非寻衅滋事罪”的意见，经查，本案系上诉人及原审被告人因琐事在公共场所互殴，破坏社会公共秩序，原审法院认定构成寻衅滋事罪符合法律规定，该项辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人及辩护人所提初犯、坦白、悔罪、赔偿并取得被害人谅解意见，一审已经对此认定，结合夏津县司法局对上诉人的社区矫正调查报告，符合适用缓刑条件的意见。出庭检察员意见以事实为依据、以法律为准绳，客观公正，本院予以采纳。本院认为，上诉人郭玉成及原审被告人王宗坤遇事不能冷静处理，在公共场所与人互殴，致一人轻伤二级，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，原公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。原审判决虽然未能查实上诉人对于被害人的赔偿是否到位，但其认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对于王宗坤量刑适当。鉴于上诉人郭玉成系初犯，犯罪情节较轻，有明显悔罪表现，积极赔偿并取得被害人谅解，宣告缓刑对所居社区没有重大不良影响，本着惩罚与教育相结合的原则，依法对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持山东省夏津县人民法院(2020)鲁1427刑初24号刑事判决第二项；二、维持山东省夏津县人民法院(2020)鲁1427刑初24号刑事判决第一项对被告人郭玉成的定罪部分，即被告人郭玉成犯寻衅滋事罪；三、撤销山东省夏津县人民法院(2020)鲁1427刑初24号刑事判决第一项对被告人郭玉成的量刑部分，即判处有期徒刑一年三个月；四、上诉人郭玉成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年十月二十九日法官助理董国通书记员夏青