文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1375号上诉人（原审被告）：重庆金科金裕房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区北腊口林业大厦**，统一社会信用代码91500119305139724X。法定代表人：周达，该公司总经理。委托诉讼代理人：董星星，女，1992年2月10日出生，汉族，该公司员工，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：车骥，男，1990年2月16日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：韦小林，男，1974年7月8日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审原告）：韦宗权，男，1972年1月9日出生，汉族，住重庆市南川区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：鲜文平，重庆祥永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王洪娟，女，1978年2月17日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：周玉华，男，1981年11月28日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：沈艳池，男，1973年5月23日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：隆运娇，女，1989年4月29日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：雷坤强，男，1982年3月18日出生，汉族，住重庆市南川区。二被上诉人隆运娇、雷坤强共同委托诉讼代理人：吴永强，重庆百哲千行律师事务所律师。上诉人重庆金科金裕房地产开发有限公司（以下简称金科金裕公司）因与被上诉人韦小林、韦宗权、王洪娟、周玉华、沈艳池、隆运娇、雷坤强修理、重作、更换纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金科金裕公司上诉请求：1.撤销（2019）渝0119民初3949号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费用，一审鉴定费35000元、打墙工时费300元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审鉴定意见并未明确周玉华商铺（2S-6）轴线与（2S-C）交汇处框架节点上部的渗漏水的来源及伸缩缝内填充物的来源。重庆市建设工程质量检验测试中心2020年4月28日出具的《司法联系函》表示，无法明确鉴定漏水原因。在鉴定意见都没有明确具体原因和责任的情况下，一审认定质保期内漏水开发商应承担责任显失公平。2.一审判决第10页阐述上诉人在售卖时宣传该平台可供业主使用，并且价格略高于同类型房屋，无事实依据。上诉人销售房屋时未对应两书附图，也未宣传该平台可供业主使用，且上诉人多次配合相关部门对违建行为进行查处。3.一审判决第10页阐述沈艳池装修房屋向物业缴纳了装修保证金，经上诉人验收合格后退还，说明上诉人许可业主装修改造公共平台。首先，收取、退还装修保证金的主体均为物业公司，与上诉人无关。对于沈艳池缴纳装修保证金的数额，是否有退款，上诉人均不清楚。一审以物业公司退还保证金的行为推定上诉人许可业主改造公共平台为露台，与事实不符。其次，根据2002年3月5日建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》第三十四条的规定，即使业主存在违建，也应由相关职能部门责令整改或处罚，物业公司没有扣留保证金的权利，物业公司退还保证金也不代表许可业主对露台使用。4.一审判决第10页阐述因露台下部漏水，物业公司从中协调维修，将顶部加装引流槽，因此得出结论，双方争议的顶部是经过修复处理的，不能证明是楼上业主所致，进而推定是上诉人房屋质量问题错误。沈艳池为上述漏水维修支付了3827元。第一，在质保期内因房屋质量问题，开发商应免费维修，即该处漏水不属于开发商维保范围内的质量问题；第二，该处漏水引起邻里纠纷，物业公司进行协调维护属正常，不能因此认定案涉房屋问题责任在开发商；第三，物业进行的有偿服务只是在商业二层顶部、伸缩缝下进行的渗水引流，不对伸缩缝产生破坏，也不能定义为多次整改；第四，本项事实证明，系楼上业主违建导致原商业屋面状态产生渗水。5.一审判决第11页阐述发现伸缩缝内有杂物如木模板等，检测时湿润尚有水滴，因此经伸缩缝内填充物渗水所致。经核实，检测时有木模板位于一二楼之间商铺分户墙中间位置，在一二楼商铺间不存在防水问题，渗水原因系二楼商铺装修时未能有效处理防水，同时住宅业主违规改造，造成屋面防水受损而产生的渗水所致。一二楼分户墙间有木模板只能证明施工时材料未清理完，但不是构成渗水的来源及原因。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用物权法关于造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状的规定，根据谁主张谁举证的原则，在鉴定意见未明确责任承担的基础上，应由主张侵权的一方承担举证不能的法律后果。被上诉人韦小林、韦宗权辩称，重大建设工程质量检测有限公司鉴定意见第四项结论，南川区×街道×号韦小林、韦宗权（2S-7）轴与（2S－C）轴交汇处附近墙渗水，是由于周玉华商铺（2S-6）轴线与（2S-C）交汇处框架节点上部的渗漏水，经伸缩缝内填充物渗流所致。一审调查时也查明，伸缩缝的填充物是上诉人在施工中由于施工人员疏忽未将用于施工的木模板取出导致的，所以，上诉人在上诉状也承认这一点，但认为不是构成渗水的原因。木模板本身不能产生水，但上面有水渗漏下来，木模板吸收水，水就不走了，往两边墙体进行渗漏。所以，一审判决结果没有问题，请求二审予以维持。被上诉人王洪娟辩称，在司法鉴定意见书第10页第1条载明，渗漏水与我们改造天井无任何因果关系。被上诉人隆运娇、雷坤强辩称，原审认定事实、适用法律正确，房屋在质保期内应由开发商承担质保责任。被上诉人周玉华、沈艳池均未作答辩。韦小林、韦宗权向一审法院起诉请求：责令王洪娟、周玉华、金科金裕公司立即共同维修坐落于南川区×街道×号（即×幢×号）房屋的屋面渗漏。后一审法院依金科金裕公司的申请，追加沈艳池、隆运娇、雷坤强为共同被告。一审法院认定事实：韦宗权、韦小林于2015年11月30日与重庆金科金裕房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，并购买了重庆市南川区×幢×号房屋。2017年10月18日重庆金科金裕房地产开发有限公司将房屋交付给韦宗权、韦小林使用。韦小林、韦宗权接房后将房屋租赁给他人使用，承租人在使用过程中发现房屋墙面渗漏，但是渗漏原因不明，韦小林、韦宗权以渗漏具体原因与王洪娟、周玉华房屋的装饰以及重庆金科金裕房地产开发有限公司房屋质量问题有关，协商未果，韦小林、韦宗权遂起诉至该院，故引发本诉。另查明，重庆市南川区金科世界城一期建设工程于2016年12月15日竣工验收，备案登记证为：南川区建竣备字[2016]×号。还查明，韦宗权、韦小林房屋与王洪娟住房，周玉华房屋，沈艳池住房，雷坤强、隆运娇住房同在一建筑内，韦宗权、韦小林房屋属平、临街商业门面（以下简称韦家商铺）；周玉华房屋亦为商铺（以下简称周玉华商铺），位于韦家商铺上**，部分房间与韦家商铺平面投影重叠，周玉华商铺交给餐馆使用，约于2017年12月装修改造，并将对应楼下韦家商铺范围的房间改成餐馆厨房、卫生间使用，并将原楼面垫高增设排水沟等（垫高楼面所采用的填充材料为松散建筑垃圾），该餐馆于2019年上半年已暂停营业；王洪娟住房与周玉华商铺位于同一层并相邻，王洪娟住房与韦家商铺平面投影不重叠，但其将卧室外（原室外地面）建成阳台与韦家商铺背面挡墙紧邻；沈艳池住房，雷坤强、隆运娇住房位于周玉华商铺上一层，两家均将室外公共平台部分装修使用，公共平台隔离墙位置为伸缩缝位置。再查明，因×期×号（即沈艳池家）与×期×号（即隆运娇、雷坤强家）公用的公共平台漏水导致×墙面渗水，在物业公司的组织协调下，对平台顶部进行修复并重新安装引流槽，沈艳池为此支付了3827元。本案在审理过程中，双方选定重庆重大建设工程质量检测有限公司作为鉴定机构，对涉案房屋渗漏的具体原因进行鉴定。2019年9月27日，经该公司鉴定人员现场勘查，凿穿韦家商铺靠伸缩缝墙面后发现伸缩缝内有填充物（如木模板等），检测时木模板湿润尚有水滴。2019年11月16日重庆重大建设工程质量检测有限公司作出编号为：重大质检（委）字第×号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋渗漏水具体原因，结合检测结果、现场勘查、技术资料综合分析作出如下鉴定意见：1）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋渗漏水与王洪娟改造天井为阳台目前无因果关系。2）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋露台范围天棚板底目前的渗漏水系消防管漏水所致。3）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋上层为周玉华商铺作厨房、卫生间范围的渗漏水，主要由于楼上周玉华商铺使用不当、渗漏水所致。4）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋（2S-7）轴与（2S-C）轴交汇处附近墙渗漏水，是由于周玉华商铺（2S-6）轴线与(2S-C)交汇处框架节点上部的渗漏水，经伸缩缝内填充物渗流所致。本次鉴定产生了鉴定费35000元和打墙工时费用300元，共计35300元，该笔费用系韦小林、韦宗权垫付，韦小林、韦宗权遂当庭请求：产生的房屋鉴定费及打墙费用35300元由责任人进行承担。2020年4月9日，重庆金科金裕房地产开发有限公司向我院申请对韦家商铺伸缩缝渗漏水进行鉴定，经该院组织，双方选定重庆市建设工程质量检验测试中心作为鉴定机构对韦家商铺伸缩缝渗漏具体原因进行鉴定，重庆市建设工程质量检验测试中心于2020年4月28日向该院出具了《司法鉴定联系函》，表示无法明确鉴定周玉华商铺（2S-6）轴线与(2S-C)交汇处框架节点上部的渗漏水原因，将鉴定材料予以退回。一审法院认为，本案的争议焦点是：韦宗权、韦小林商铺（南川区×街道×号房屋）渗漏的具体原因，以及责任承担的问题。根据重庆重大建设工程质量检测有限公司所作《司法鉴定意见书》的鉴定意见：“1）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋渗漏水与王洪娟改造天井为阳台目前无因果关系。2）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋露台范围天棚板底目前的渗漏水系消防管漏水所致。3）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋上层为周玉华商铺作厨房、卫生间范围的渗漏水，主要由于楼上周玉华商铺使用不当、渗漏水所致。4）南川区×街道×号韦宗权、韦小林房屋（2S-7）轴与（2S-C）轴交汇处附近墙渗漏水，是由于周玉华商铺（2S-6）轴线与(2S-C)交汇处框架节点上部的渗漏水，经伸缩缝内填充物渗流所致。”可以知道韦宗权、韦小林商铺渗漏水与王洪娟改造天井为阳台无因果关系，韦小林、韦宗权当庭放弃对王洪娟承担责任的主张，符合法律规定，该院予以确认，故王洪娟不承担责任。同时，韦小林、韦宗权方表示，韦家商铺露台范围天棚板底渗漏水以及韦家商铺上层为周玉华商铺作厨房、卫生间范围的渗漏水，已经不存在漏水现象，韦小林、韦宗权当庭表示不再主张前述两部分的漏水修复，只主张房屋（2S-7）轴与（2S-C）轴交汇处附近墙渗漏水的修复责任，该院予以确认。关于韦家商铺靠伸缩缝墙面渗漏水的具体原因，根据重庆重大建设工程质量检测有限公司所作鉴定报告的鉴定意见，系周玉华商铺（2S-6）轴线与(2S-C)交汇处框架节点上部的渗漏水，经伸缩缝内填充物渗流所致。对于上部渗漏水的问题，重庆市建设工程质量检验测试中心出示了《司法鉴定联系函》称：“贵院要求我中心对该部位，即周玉华商铺（2S-6）轴线与(2S-C)轴交汇处框架节点上部，进行渗漏水原因鉴定，即鉴定该部位渗漏水是由于房屋施工质量不合格导致，还是由三楼业主后期改造屋面时破坏防水所致。经现场勘查可知，该渗漏水部位上方对应的屋面设计为空置屋面，后经业主改造后作为露台使用，已破坏原设计状态，且根据贵院工作人员介绍，开发商后期针对该部位伸缩缝做过维修处理，多次改变了该伸缩缝部位原设计状态。因此周玉华商铺（2S-6）轴线与(2S-C)交汇处框架节点上部的渗漏水原因无法明确鉴定”。重庆金科金裕房地产开发有限公司辩称，该退函真实性无异议，但是根据退函无法判断渗漏水原因，同时出具了重庆市建设工程竣工验收备案登记证，证明交付的房屋经相关部门验收合格，无质量和设计问题。该院认为，韦家商铺靠伸缩缝墙面渗漏水主要原因还是上部的渗漏水，经伸缩缝内填充物渗流所致，虽然重庆金科金裕房地产开发有限公司辩称沈艳池、雷坤强、隆运娇将公共平台部分改造为露台使用，破坏了原设计状态，但是在日常生活中，重庆金科金裕房地产开发有限公司在售卖时，也宣传该平台可供业主使用，并且该类房屋的价格会略高于同类型的其他房屋。庭审时，沈艳池称装修房屋时向物业缴纳了装修保证金，经重庆金科金裕房地产开发有限公司验收合格后将装修保证金退还给了沈艳池，也说明了重庆金科金裕房地产开发有限公司是许可业主装修改造公共平台为露台的。同时，因该露台下部漏水，小区物业公司还以业主改造平台导致漏水为由从中协调维修，将顶部加装引流槽并做防水处理，但时至今日，本案案涉房屋仍存在漏水现象。因此，双方所争议的顶部是经过修复处理过的，目前的证据也并不能证明漏水是楼上业主所致。另外，该院在鉴定时与重庆重大建设工程质量检测有限公司的专家交流得知，作为伸缩缝，可以在建筑物间起到热胀冷缩的作用，其设计时也会考虑因天长日久或者上部雨量过大而导致的轻微渗漏水，渗漏水可以沿着墙壁流下进而通过地下管道流走，但是，像本案这种情况，伸缩缝中存在大量杂物如木模板等，就会导致水经杂物向两边墙体持续渗透，因此检测时木模板湿润尚有水滴也正是这个原因。而且正常情况下，伸缩缝内是不应该存在此等杂物，只能说明施工人员的疏忽而未将用于制模的木模板等予以取出导致。因此，重庆金科金裕房地产开发有限公司作为房屋的开发企业，在质保期内应对漏水承担维修责任。对于韦小林、韦宗权提交的打墙工时费300元，有该院工作人员与双方在场见证，系因鉴定实际产生，对该费用该院予以认可。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条之规定，判决：一、由重庆金科金裕房地产开发有限公司于判决生效后对韦宗权、韦小林坐落于南川区×街道×号（即×幢×号）房屋靠伸缩缝墙面渗漏水部分承担修理、重作、更换责任。二、由重庆金科金裕房地产开发有限公司于判决生效后支付韦宗权、韦小林鉴定费35000元，打墙工时费300元，共计35300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元（韦小林、韦宗权已预交），由重庆金科金裕房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人举示了沈艳池、隆运娇、雷坤强接房手续书、房屋验收记录表、接房声明，以及整改通知书，南川区规划局责令停止违法建设通知书等证据，拟证明沈艳池于2017年4月17日接房，雷坤强于2017年1月4日接房，各排水管道、排水口均检查无误，物业方因沈艳池、雷坤强、隆运娇私自占有露台搭建建筑物，物业发了书面整改通知书，规划局发了整改通知书，交房验房时均不存在漏水现象，系因三楼改造屋面时破坏房体所致，现有鉴定意见无法明确渗漏水来源，上诉人不应承担责任。被上诉人韦小林、韦宗权质证认为，上诉人提供的证据不能指向本案漏水系三楼违章建筑所致，达不到上诉人证明目的。被上诉人王洪娟质证认为，接房时不漏水，不代表在使用过程中不发生渗漏。被上诉人隆运娇、雷坤强质证认为，该组证据不是新证据，且整改通知书是复印件。对于接房手续，只能证明房屋购买者在接房时其房屋暂时处于合格状态，至于接房以后是否出现质量问题，以及相邻其他房屋是否出现问题，并不能通过接房手续得到证明。上诉人并没有举证违章建筑与漏水之间的因果关系。被上诉人沈艳池、周玉华均未发表质证意见。本院审核认为，对于上诉人举示的证据真实性予以确认，但无法达到上诉人的证明目的。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人应否承担案涉房屋靠伸缩缝墙面渗漏水部分修理、重作、更换的责任。上诉人主张一审鉴定意见未明确责任承担，无法判断渗漏水具体原因，应由主张侵权的一方承担举证不能的法律后果，上诉人不应承担责任。经查，由重庆重大建设工程质量检测有限公司所作的重大质检（委）字第×号《司法鉴定意见书》可知，韦宗权、韦小林房屋（2S-7）轴与（2S-C）轴交汇处附近渗漏水，是由于周玉华商铺（2S-6）轴线与（2S-C）交汇处框架节点上部的渗漏水，经伸缩缝内填充物渗流所致。即案涉房屋靠伸缩缝墙面渗漏水系因伸缩缝内填充物渗流导致。上诉人主张伸缩缝内有填充物是建筑行业经常存在的现象，周边相邻房屋没有产生渗水后果，因此推定案涉房屋漏水是住宅业主破坏设计结构导致的，但是上诉人对其主张并未举示充分证据予以证明，本院不予采信。案涉房屋存在漏水的情况是事实，一审经过两次鉴定，韦小林、韦宗权已经尽到了举证责任。现有证据不足以证明案涉房屋渗漏水系三楼业主改造屋面时破坏防水所致，正常情况下，伸缩缝内不应有填充物存在，否则会影响渗漏水的排放。综合本案证据来看，案涉房屋漏水应当是由于施工时未将伸缩缝内用于制模的木模板完全取出导致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任”的规定，一审认定应当由上诉人在质保期内承担案涉房屋靠伸缩缝墙面渗漏水部分修理、重作、更换的责任并承担鉴定费、打墙工时费，并无不当。综上所述，上诉人重庆金科金裕房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费685元，由上诉人重庆金科金裕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈中林审 判 员  李 勇审 判 员  张海瑞二〇二〇年十月十九日法官助理  沈道萍（院印书记员文杰