河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3584号上诉人（原审原告）：刘四品，男，1968年6月12日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：屈长峰，河南京港律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吕恩慧，江南正剑律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：刘丙法，男，1958年6月26日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘正坤，男，1981年6月28日出生，汉族，住河南省郑州市中原区，系刘丙法之子。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：张先波，男，1977年6月5日出生，汉族，住河南省永城市东城区。上诉人刘四品因与被上诉人刘丙法、被上诉人张先波劳务合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初3883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘四品之委托诉讼代理人屈长峰、吕恩慧，上诉人刘丙法之委托诉讼代理人刘正坤到庭参加诉讼。被上诉人张先波经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。刘四品上诉请求：请求依法撤销永城市人民法院（2019）豫1481民初3883号民事判决，改判支持刘丙法、张先波连带给付刘四品劳务工资合计1137218.32元。一、二审诉讼费由刘丙法、张先波承担。事实和理由：一审程序违法，刘丙法提交的部分证据未经庭审质证，鉴定程序违法。一审认定事实错误，刘四品已尽到举证责任，能够证明刘丙法、张先波欠刘四品劳务工资款的事实，尽到举证责任。一审判决张先波不承担责任错误，侵害了刘四品的债权。刘丙法辩称，案件审理程序及鉴定程序合法，事实清楚证据充分，刘四品提供的证据多处自相矛盾，其在（2016）豫14民终1410号庭审时自认刘丙法不欠其劳务费，且刘四品带着13名工人在窑厂从事装砖等工作，起诉声称两年未付其所有劳务费113万元不符合常理。刘丙法上诉请求：依法改判驳回刘四品的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘四品承担。事实和理由：焦东亚2014年为刘四品从窑厂拉100000块砖及刘全党为刘四品从窑厂拉20000块砖，每块砖0.29元，合计34800元，应得到认定。虽因焦东亚病重未能在本案一审和二审中出庭作证，但刘丙法提交的证据是客观真实的，与张某证言能够相互印证。请求驳回刘四品的诉讼请求。刘四品辩称，刘丙法的上诉理由不能成立，无证据证实，其提供的证据均不能作为本案的有效证据，与本案无关联性，应驳回其上诉。刘四品向一审法院起诉请求：1、判决刘丙法、张先波连带给付劳务费合计1137218.32元；2、诉讼费用由刘丙法、张先波承担。一审法院认定事实：2011年，刘丙法与崔占争、张红雷合伙经营永城市裴桥镇崔庄新型建材厂（简称窑厂），刘四品带领工人在窑厂从事劳务工作。2011年12月16日，经结算窑厂尚下欠刘四品工资51000元，由时任窑厂会计刘丙安、张永峰向原告刘四品出具顶工资款的收据(红)一份【票据为一式三联，包括（黑）存根联、（红）收据联、（蓝）记账联】，该收据载明:收到刘四品现金51000元（收款事由：壹拾伍万块砖，150000块，0.34元／块）,并在上面注明“工资”。2012年和2013年，张先波、刘丙法合伙经营上述窑厂，刘四品带领工人继续在窑厂从事劳务工作（包括拉砖坯子、装窑、出窑、垒窑门等事项）。另外在2012年3月9日，刘丙法因经营窑厂需要资金向刘四品借款60000元，并向刘四品出具借款60000元的借条一份。2016年1月，刘四品找刘丙法算账，双方发生纠纷。2016年1月27日，刘四品向永城市人民法院提起诉讼，请求判决刘丙法偿还借款60000元，经该院（2016）豫1481民初823号民事判决及本院（2016）豫14民终1410号民事判决最终判决刘丙法偿还刘四品借款60000元。2016年4月12日，刘四品又向永城市人民法院提起诉讼，请求判决刘丙法及张红雷、崔占争等人给付150000块砖或者砖款51000元，经永城市人民法院（2016）豫1481民初2554号民事判决及本院（2016）豫1481民终4187号民事判决最终判决刘丙法、张红雷、崔占争给付刘四品150000块砖或者51000元工资。2017年3月15日，刘四品又向永城市人民法院提起本案诉讼。刘四品提供2012年度出库单出库联【票据为一式三联，包括①存根联（黑）、②出库联（红）、③会计联（绿）】显示2012年出成品砖总计12662000块【包括：2012年3月26日第1圈3240丁（每丁100块）＋200丁，2012年3月31日第2圈3138丁＋100丁，2012年4月6日第3圈3221丁＋200丁，2012年4月12日第4圈3277丁＋100丁，2012年4月16日第5圈3264丁＋100丁，2012年4月23日第6圈3140丁＋200丁，2012年4月28日第7圈3118丁＋150丁，2012年5月2日第8圈3205丁＋107丁，2012年5月9日第9圈3184丁＋200丁，2012年5月15日第10圈3196丁＋173丁，2012年5月27日第11圈3235丁＋第12圈3218丁＋300丁，2012年6月6日第13圈3241丁＋第14圈3239丁＋200丁（2012年6月6日之前全部是窑厂会计刘丙安出具的出库单），2012年6月10日第15圈321300块（2012年6月10日之后全部是刘丙法出具的出库单），2012年6月29日第16-18圈973000块，2012年7月29日第19-22圈1373500块，2012年9月3日第23-28圈1952000块，2012年9月15日第29-30圈65600块，2012年11月第31-40圈3282000块，合计12662000块】。2013年度出库单显示2013年出成品砖总计14268600块【包括：2013年3月28日第1-3圈963000块，2013年4月17日第4-6圈964000块，2013年5月24日第7-9圈962300块＋第10-12圈902800块，2013年6月24日第13-18圈1763200块，2013年7月12日第19-21圈864000块，2013年8月11日第22-27圈1679300块，2013年8月30日第28-30圈872300块，2013年9月19日第31-33圈867000块，2013年10月13日第34-36圈896400块，2013年12月18日第37-48圈3534300块，合计14268600块】。按照原告刘四品主张的2012年度、2013年度劳务费单价分别为0.0405元／块、0.042元／块计算，上述出成品砖的劳务费共计1112092.2元（12662000块×0.0405元／块＋14268600块×0.042元／块=1112092.2元）。张先波所列2012年度（农历）结算清单显示：“刘四品723890+30000”，表明2012年度应付刘四品劳务费723890元【按劳务费单价0.0405元／块计算，2012年度出成品砖数总计应为17873827块（723890元÷0.0405元／块=17873827块）】及修窑、出炼砖工钱、麦芒和防暑补助款共计30000元。被告刘丙法所列2013年度（农历）结算清单显示：“刘四品710000元”，表明2013年度应付刘四品款710000元【2013年度（农历）出成品砖数总计为16455900块（第1-48圈砖14268600块＋第49-55圈砖2187300块=16455900块），710000元应包括劳务费666464元（出成品砖数16455900块×0.0405元／块=666464元）、窑厂建房款20000元、2013年度修窑和出炼砖工钱、麦芒和防暑补助款23536元】。另外，刘丙法认可2013年窑室剩余砖装窑劳务费5313元（在2016年1月19日刘四品与张先波的通话录音中刘四品说“还有窑室哪些砖，得有二十四五万，出多少砖，咱又不知道”，按窑室剩余砖数250000块和劳务费的一半计算，装窑劳务费为250000块×0.0425元/块÷2=5313元）。2012年度和2013年度刘四品出成品砖总数为34329727块砖（2012年度17873827块＋2013年度16455900块=34329727块），按照刘丙法承诺给付刘四品劳务费单价0.0425元/块计算，合计应付刘四品劳务费共计1459013元（34329727块×0.0425元/块=1459013元），总计应付刘四品款项1537862元（劳务费1459013元＋2012年度修窑、出炼砖工钱、麦芒和防暑补助款30000元＋窑厂建厂房款20000元＋2013年度修窑和出炼砖工钱、麦芒和防暑补助款23536元＋2013年窑室剩余砖装窑劳务费5313元=1537862元）。刘丙法提供2012年（农历）度对刘四品付款记录的流水账目显示付刘四品款总计446350元【包括：2012年4月30日付款10000元、2012年6月17日付刘四品之妻吕美兰款3000元、2012年7月9日付款2000元、2012年7月23日付款5000元和10000元、小华（即刘丙安）转交账付现金30000元和拉砖折款175750元、2012年9月9日替刘四品给崔占领礼钱100元、2012年9月22日付款500元、2012年10月29日付款30000元、2013年元月4日付款40000元、2013年元月16日付款30000元和30000元、2013年元月28日付款80000元，合计款446350元】。刘丙法提供2012年（农历）度开出库单的砖票折款238500元【包括2012年8月5日开100000块（0.36元／块）砖票2张折款合计72000元、2012年8月10日开150000块（0.36元／块）砖票折款54000元、2012年8月20日开52000块（0.36元／块）砖票折款18720元、2012年10月2日开170800块（0.35元／块）砖票折款59780元、2012年10月18日开100000块（0.34元／块）砖票折款34000元，合计238500元】。刘丙法提供2013年（农历）度对刘四品付款记录流水账目显示付刘四品款总计281700元【包括：2013年3月11日看望张先波及张怀民的母亲替刘四品给礼钱共计300元、2013年3月17日付刘四品的工人郭文杰款3000元、2013年3月28日拉50000砖（0.34元／块）折款17000元、2013年4月3日付款15000元和付刘四品的工人亚光（即郭文超）款2000元、2013年4月16日付款10000元、2013年4月18日付款10000元、2013年5月5日付款10000元、2013年5月24日付款4000元、2013年6月3日付款50000元、2013年6月17日开砖票200000块（0.30元／块）折款60000元、2013年6月30日开砖票200000块（0.30元／块）折款60000元、2013年7月26日付刘四品的工人亚光款10000元、2013年8月1日开砖票100000块（0.305元／块）折款30500元减去刘四品付现金700元后剩余款29800元、2013年8月8日付刘四品的工人吕明选款500元、2013年9月15日替刘四品给崔占领礼钱100元】。刘丙法提供其子刘团结记录刘四品安排拉砖工人拉砖清单显示：2014年阳历年前拉砖1748700块（包括刘政权115000块、夏小杰46000块、分红700块、后老家2200块、合理358700块、来夫87500块、建设102500块、刘彪402500块、东亚364800块、杨新庄40000块、备战33900块、张某2500块、郭小亮8400块、曹文化4000块、全动22500块、周大勇30000块、全党127500块）及2014年阳历年后拉砖162500块（包括合理67000块、东亚5000块、刘彪5000块、全党85500块）。在2014年4月份，被告刘丙法与原告刘四品对账时，被告刘丙法将阳历年后拉砖总数162500块砖中30000块砖与阳历年前拉砖1748700块合计计算为1778700块，按砖价0.3元／块计算，折款533610元。刘丙法在永城市人民法院（2016）豫1481民初823号一案中申请证人张某、夏某1出庭证明2014年给刘四品从窑厂拉100000块砖往外卖，按砖价0.29元／块计算折款29000元。刘丙法提供的证据不能证明2014年焦东亚给刘四品从窑厂拉100000块砖及刘全党给刘四品从窑厂拉20000块砖。一审法院认为，本案争议的焦点主要是：1、刘四品提交的出库单（第②出库联）是否可以单独作为双方最终结算欠劳务费多少的凭证；2、刘丙法提交的2012年度和2013度对刘四品付款记录的流水账目、2012度给刘四品开具砖票出库单存根联、2013年刘政权等人给刘四品拉砖记录账目清单、2014年4月刘丙法与刘四品对账清单等相关证据是否可以作为刘丙法已给付刘四品劳务费的依据；3、张先波所列2012年度（农历）结算清单及刘丙法所列2013年度（农历）结算清单是否可以作为应付刘四品款项多少的依据。一是本案证人夏某2所作证言能够证明夏某2与刘丙法之间的付款方式是双方各自在自己的账本上记账，刘丙法给钱不打收条，年底凭双方记账花底结账，结算后出库单并不收回。刘四品和证人夏某2同是窑厂劳务人员，付款方式和结算方式应该相同；二是在刘丙法提供的本院（2016）豫14民再197号庭审笔录中证人郭文超作证说：“我在2013年刘丙法那拿了2000元，六七月份拿了10000元，年底在刘四品那去掉了这个账目”，刘四品质证说：“我知道这个事，相当于我给郭文超的工资了”，说明刘四品对郭文超所作证言予以认可，在刘丙法提交的2013年度对刘四品付款记录流水账目中确实显示“4.3号亚光2000元”、“7.26号10000元（亚光）”，从而说明刘丙法提交的2013年度对刘四品付款记录的流水账目具有真实性和客观性；三是在刘丙法提交的2013年对刘四品付款记录的流水账目中显示“3.11号300元（先波老四）”（先波指张先波、老四指张怀民）、2013年对夏某2付款记录的流水账目中显示“3.11号400元（老四先波）”、2013年对崔超动付款记录的流水账目中显示“3.11号300元（老四先波）”及2013年对张怀民付款记录的流水账目中显示“3.11号300元（先波）”，上述证据均记录当时看望张先波及张怀民的母亲苏士英垫付礼钱情况，从而归纳说明该流水账账目是当时记录的，具有真实性和客观性；四是在刘丙法提交的2013年对刘四品付款记录的流水账目中显示“9.15号100元（战领）”（战领指崔占领）、2013年对夏某2付款记录的流水账目中显示“9.15号100元”、2013年对张怀民付款记录的流水账目中显示“9.15号100元”，上述证据均记录当时崔占领的儿子崔梓豪“剪喜法”去贺喜垫付礼钱情况【崔占领的儿子崔梓豪“剪喜法”时间是2013年农历8月12日（即阳历9月16日），贺喜给礼时间与崔占领所说“剪喜法”时间相符，且崔占领提供礼单记录给礼金额与刘丙法提供流水账目记录给礼金额相一致】，从而也归纳说明该流水账账目是当时记录的，具有真实性和客观性；五是根据刘四品提供的2012年3月26日-2012年6月6日刘丙安开具的出库单（出库联）可以说明刘丙安是窑厂张先波、刘丙法聘请的会计，而刘丙法提交的2012年对刘四品、夏某2、崔超动等人付款记录的流水账目中均显示有“小华（即刘丙安）转”的字样，刘丙安不当会计将账目转给刘丙法是客观事实，从而也可以说明刘丙法对刘四品付款记录的流水账目是客观存在的；六是在刘四品提交的与刘丙法吵架录音中刘四品的爱人吕美兰说：“你先算俺的总钱数，11年剩多少钱，12年剩多少钱，13年剩多少，你算的总钱数减去俺花的钱数不就出来了吗”，且在刘四品提交的与刘丙法通话录音中刘四品说：“你先算窑厂我挣多少钱，我花多少钱，这一减就好，我给你说咱这账可简单利亮得很，好清的很，以前我烧多少砖，挣多少钱，团结（指刘丙法之次子）那都有数”，说明刘四品与刘丙法之间确实有账目可结算；七是在刘四品提供的(2016)豫14民终1410号民间借贷纠纷一案庭审录像中审判人员问刘四品“2013年3月28日那砖你确实拉走了是吧？”，刘四品回答“拉走了”，并解释说：“我正干着活，他得给我钱是吧，我得给工人工资，我自己垫不起”，且刘四品提供的2012年的出库单是从2012年3月26日第1圈连续到2012年11月第40圈、2013年的出库单是从2013年3月28日第1圈连续到2013年12月18日第48圈，如果说在这期间，刘丙法不给付刘四品钱或砖，刘四品垫付不起那么多工人工资，因此，刘四品提交43份出库单起诉说均未付款不符合一般常理；八是从刘四品认可在刘丙法提交的2013年度付款记录的账本上签名的两笔账目，可以说明刘丙法确实存在对刘四品付款记录的账本；九是从刘丙法提供的有刘四品签字的2012年4月8日、2012年4月28日两份出库单可以看出，刘四品所述用出库单换取现金或砖的说法是不能成立的。综上所述，一审法院依据当地农村烧窑交易习惯，结合本案案件相关事实，综合审查判断，确信刘丙法给付刘四品款项具有高度可能性，刘四品应控制持有自己所记录双方之间的流水账目，因此，本案刘四品提供的部分出库单（出库联）不能单独作为双方最终结算欠劳务费多少的凭证，应提供全部的出库单（出库联）及双方所记录的流水账目一起才能作为最终结算依据。因本案刘四品未提交全部的出库单（出库联）及所记录的付款流水账目，应以刘丙法提供的相关证据，认定张先波、刘丙法应付刘四品的款项及已付刘四品的款项。张先波、刘丙法应给付刘四品款项1537862元，减去刘丙法已给付现金及砖折款共计1529160元【2012年度（农历）支付684850元（446350元＋238500元）＋2013年度（农历）支付815310元（281700元＋533610元）＋2014年4月对账后张某、夏某1拉砖折款29000元＝1529160元】，尚下余款8702元未付。鉴于刘丙法承诺多给付刘四品的劳务费与张先波无关，下余款8702元应由刘丙法承担偿还责任，张先波对该款不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、刘丙法于判决生效之日起10日给付下欠刘四品款8702元；二、驳回刘四品的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15035元，由刘四品负担14985元，刘丙法负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人刘四品提交的录音及上诉人刘丙法提交的发砖记录本等证据，均不能达到其证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，在本案一审中，上诉人刘四品提交了出库单，上诉人刘丙法提交了2012年度和2013度对刘四品付款记录的流水账目、2012度给刘四品开具砖票出库单存根联、2013年刘政权等人给刘四品拉砖记录账目清单、2014年4月刘丙法与刘四品对账清单、被上诉人张先波所列2012年度（农历）结算清单及刘丙法所列2013年度（农历）结算清单，一审综合本案案情根据查明的事实及证据规则认定上诉人刘四品提供的部分出库单（出库联）不能单独作为双方最终结算欠劳务费多少的凭证，应提供全部的出库单（出库联）及双方所记录的流水账目一起才能作为最终结算依据并无不当，因上诉人刘四品未提交全部的出库单（出库联）及所记录的付款流水账目，一审以上诉人刘丙法提供的相关证据，认定被上诉人张先波、上诉人刘丙法应付刘四品的款项及已付刘四品的款项即上诉人刘丙法下余款8702元未付亦无不当，上诉人刘四品的上诉理由不能成立。因上诉人刘四品对上诉人刘丙法在一审中提交的证据18不予认可，上诉人刘丙法申请对笔迹进行鉴定，因上诉人刘四品拒不到永城市人民法院对检材样本进行确认，致使鉴定程序无法进行，故一审鉴定程序并未违法，上诉人刘四品在一审庭审中对上诉人刘丙法提交的16份证据当庭予以质证，且在庭审后对上诉人刘丙法提交的证据17－31提交了书面的质证意见，上诉人刘四品诉称上诉人刘丙法提交的部分证据未经庭审质证违反法定程序的理由不能成立。一审鉴于上诉人刘丙法承诺多给付上诉人刘四品的劳务费与被上诉人张先波无关，判决被上诉人张先波对案涉欠款不承担责任亦无不当。因上诉人刘丙法提交的证据不能有效证明焦东亚为刘四品从窑厂拉100000块砖及刘全党为刘四品从窑厂拉20000块砖，共计34800元应从案涉欠款中扣除，上诉人刘丙法的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人刘四品、上诉人刘丙法的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15035元，由上诉人刘四品负担14985元，上诉人刘丙法负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  牛 杰审判员  王晓辉二〇二〇年十月十三日法官助理刘畅书记员张良涛