山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10517号 上诉人（原审被告）：袁某1，男，1954年11月4日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王书宜，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁某2，男，1948年2月4日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审原告）：袁某3,女，1949年7月29日出生,汉族,住山东省胶州市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：冷传武,山东凯恩律师事务所律师。 上诉人袁某1因与被上诉人袁某2、袁某3继承纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初8380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁某1上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定按照“均等份额继承”错误。《继承法》第十三条第三款规定：对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。上诉人袁某1及其子袁4在被继承人袁5生前，对其照顾较多，且由袁4按照民间风俗，履行了“摔盆”等安葬仪式,在分配遗产时可以多分。一审判决没有查明上述事实，认定均等继承错误。被继承人袁5生前多次表示要将房产留给上诉人袁某1的儿子袁4，并让袁4为其养老送终。上诉人袁某1一家基于亲情，加之在整个家庭乃至在所居住村庄范围内，对袁4要对其大伯(袁5)生养死葬的情况已众所周知。上诉人一家对被继承人袁5一直给予生活上的照料，关系紧切。两被上诉人与被继承人袁5关系疏远，没有对其尽到任何扶养义务，在袁5的生养死葬问题上没有尽到任何义务。另外，父亲给三个儿子每人分房两间。上诉人袁某1与被继承人袁5对涉案的四间房屋，每人分得两间，父亲另外给袁某2新建两间。父亲在去世前口头将两间房屋分配给上诉人袁某1，以实现对整个家庭财产处理上的公平合理。对于口头分得两间房产给上诉人袁某1的情况，两被上诉人也是认可的。2.一审判决对于案外人袁4对被继承人袁5生养死葬的事实没有查清，并剥夺了袁4依法参与诉讼的权利。被继承人袁5在生前多次表示要把房产留给袁4，尤其是在去世前住院时，在医院当着证人刘某1等人的面讲到：“让袁4给他摔盆，财产由袁4继承”。该在袁5去世当天所讲的遗嘱内容，符合紧急情况下口头遗嘱的要件。《继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。在一审程序中，上诉人之子袁4提出以独立的诉讼主体的资格参与诉讼未被允许。袁4作为对被继承人尽过生养死葬的人，又是“口头遗嘱”的当事人，在被继承人的遗产继承时，应依法享有相应的份额。 袁某2、袁某3辩称，上诉人的上诉理由不成立。袁5属低保户，由政府供养，不存在上诉人称的由其和其子扶养。对于“摔盆”即享有继承权，没有这个民间风俗，即便有这个风俗，这个风俗也违反了继承法规定。本案继承发生在第二顺序继承人之间，上诉人袁某1的儿子不享有继承权。袁5生前没有留有合法有效的遗嘱、遗赠扶养协议。上诉人一审提交的证人证言，如果有的话，只是停留在思想层面，依照法律规定，法律行为应该符合法律规定的形式。遗嘱继承和遗赠扶养协议系要式行为，但上诉人一审提交的证据不能达到该要求。对于刘某1证言一审提出过异议，其没有证据证明当时其在现场。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 袁某2、袁某3向一审法院提出诉讼请求：1.确认袁5生前遗留的位于胶州市证号为胶集用（2013）第8120112号宅基地平房四间，袁某2和袁某3各继承三分之一的份额（房屋暂定价值10万元）。事实和理由：袁某2、袁某3、袁某1与死者袁5是兄弟姐妹关系，袁5和黄珍芳于××××年登记结婚，婚后无子女，2012年黄珍芳去世，2015年袁5去世，袁5生前于2000年以前在建有房屋四间，2013年更换新宅基地即房产证，证号为胶集用（2013）第8120112号。该宗宅基地房屋四间系死者袁5生前个人财产。死者袁5无第一顺序继承人，现袁某2、袁某3、袁某1是被继承人袁5的第二顺序合法继承人，有权继承袁5生前遗留的该四间房屋。依据《中华人民共和国继承法》的规定，同一顺序继承人，继承份额应当均等，故此诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定的事实：胶州市村民委员会于2019年7月19日出具的证明载明，袁5、袁某2、袁某3、袁某1是兄弟姐妹关系，父母分别叫袁成金、袁杨氏，已故去多年。袁5和黄珍芳于××××年结婚，婚后无子女。黄珍芳于2012年去世，袁5于2015年去世。袁5婚前房屋4间，面积185.65平方米，老房产证办证时间是2000年3月。另查明，袁5配偶黄珍芳与原配偶迟增江于××××年３月17日经法院调解离婚，婚生子女迟伟由迟增江抚养，民事调解书案号（2004）胶民初字第0988号。胶州市国土资源局2000年３月颁发的胶集用2000第5490102号集体土地使用证显示：袁5作为土地使用人在胶州市享有面积为178.5平方米的住宅用地，地号H5-49-102。2013年4月7日，胶州市国土资源局对因行政区划、机构调整等历史原因导致宅基地登记发证档案遗失的北王珠村包括袁5在内的364户的土地登记发证档案经公告进行了补建，并于2013年5月14日对袁5名下的房屋换发了新的集体土地使用证，证号为胶集用2013第81201124号，土地使用权人为袁5，地号：370281100201JC00292，使用权面积185.65平方米，该宗地的南、北、东均是胡同，西边邻尹明的宗地。山东省胶州市公证处于2016年1月11日作出的（2016）胶州证民字第28号公证书（公证书当事人为本案原、被告双方即袁某2、袁某1、袁某3）第二页第四项记载，所有当事人均称，被继承人袁5生前未立有遗赠扶养协议和遗嘱。关于涉案房屋的原始取得情况，双方在庭审中一致认可的事实是：涉案房屋所在原址有房屋三间，袁某2、袁某1、袁某3出生时与父母在该三间房屋居住，1963、1964年的时候进行了翻建，××××年袁某2当兵回来之后结婚另建房屋居住。袁某3结婚之后搬走，1970年母亲去世，1973年袁某1去了东北，离开该房屋，1984年袁5与父亲一起翻建了涉案房屋，1990年左右父亲去世，涉案房屋一直由袁5居住直至去世。2000年和2013年办理土地使用权证的时候权利人均是袁5。2015年袁5去世后涉案房屋由袁某1居住至今，集体土地使用证在袁某2处。关于涉案房屋的继承问题，袁某2和袁某3认为，本案应适用法定继承，袁5无第一顺序继承人，袁某2、袁某3、袁某1作为第二顺序继承人对涉案房屋有平等的继承权；袁某1认为，袁5生前说他的一切财产给袁某1儿子袁4，老了让袁4养他，因此涉案房屋应由袁4继承。庭审中，袁某1申请的证人尹某出庭作证称，其与袁某1是邻居，袁5生前与其一起喝水的时候多次说过他死了以后把房子给侄子袁4；证人刘某1出庭作证称，袁某1去世前在医院住院的时候与证人拉家常，说过一句当地俗语，证人理解的意思就是袁5去世后由袁4给其摔盆，财产由袁4继承；证人刘某2出庭作证称，其与袁5是东西邻居，袁5说过很多次老了让袁4养着他，死了把房子给袁4，当时守着袁某2还说过这个话，证人给袁5出主意让他去做个公证，要么去村委写个东西盖个章，袁5说怕袁4给他卖了房子把他撵出去，所以这些手续都没办，当时袁某2说他儿子有的是钱，用不着袁某1的两间房子。袁5一直身体都挺好的，是得了急病去世的，所以实际上还没给袁5养老。 一审法院认为，本案双方对袁5名下位于胶州市的房屋四间（土地使用权证号：胶集用（2013）第8120112号）系其生前个人合法财产无异议，袁5死亡后，该财产应作为袁5的遗产由继承人依法继承。本案双方争议的焦点是：本案遗产继承方式应适用法定继承还是遗嘱继承或遗赠扶养协议？《中华人民共和国继承法》第五条规定,继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。袁某1主张袁5生前表示其财产由袁4继承，应提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。对此，袁某1仅申请证人尹某、刘某1、刘某2出庭作证予以证实，但上述证人证言仅能证明袁5生前曾多次表达过涉案房屋由袁4继承，老了之后由袁4扶养的意愿，但遗嘱是要式法律行为，继承法第十七条对遗嘱的种类和生效要件进行了明确规定，而本案袁5所表达的意愿均是在与别人聊天的时候随意说起，而且证人刘某2的证言也证明，袁5未采纳证人提出的去办理公证或在村委见证下签订协议的形式，是因为顾虑袁4给他卖了房子把他撵出去，因此袁5对涉案房屋如何处分仅停留在思想层面，并未形成有效的遗嘱或签订书面的遗赠扶养协议，不产生相应的法律效力，而且袁某1在办理（2016）胶州证民字第28号公证书时也认可被继承人袁5生前未立有遗赠扶养协议和遗嘱，故本案应适用法定继承的方式处理涉案房屋。袁5死亡时无第一顺序继承人，因此其遗产应由第二顺序继承人即其弟弟袁某2、袁某1和妹妹袁某3继承，根据继承法第十三条第一款规定,同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等，因此袁某2、袁某1、袁某3对涉案房屋应各继承三分之一的份额。 一审判决：位于胶州市登记在袁5名下、土地使用权证号为胶集用（2013）第81201124号的房屋四间，由原告袁某2、袁某3、被告袁某1各继承1/3的份额。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：涉案房屋应按法定继承处理，还是按照遗嘱继承处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，袁某1上诉主张袁5生前多次表示要把房产留给袁4，尤其是去世前住院时，在医院当着证人刘某1等人的面讲到“让袁4给他摔盆，财产由袁4继承”，符合紧急情况下口头遗嘱的要件。袁某1为证明上述主张，在一审中申请证人尹某、刘某1、刘某2出庭作证，三名证人均称系与袁5聊天时说起如何处分房屋的问题。据此，上述证人证言仅能证明袁5生前曾多次表达过涉案房屋由袁4继承，老了之后由袁4扶养的意愿，但不符合遗嘱的要式行为要件，不产生相应的法律效力。关于是否属于口头遗嘱的问题，刘某1作证称“当时跟原被告的哥哥拉家常，我们知道原被告的哥哥有个老伴带着一个闺女一个儿子，就问他死后是否让他老伴的儿子回来给他摔盆，他说他有袁4，不用老伴的儿子给他摔盆。当天晚上病人就去世了”。从刘某1的证言内容来看，当时“拉家常”说起此事，不符合口头遗嘱应在危急情况下订立的前提条件，袁5亦没有立遗嘱的主观意思表示，因此不具有口头遗嘱的法律效力。一审判决认定未形成有效的遗嘱或遗赠扶养协议，并无不当，本院予以维持。袁某1主张其及子袁4对袁5照顾较多，分配遗产时可以多分。经查，一审中，刘某2作证称，袁5一直身体挺好，是得了急病走的，所以实际上袁4还没养老。因此，袁某1该上诉主张无事实依据，本院不予支持。袁某1主张两被上诉人对于父亲去世前口头将涉案房屋中的两间房屋分给袁某1的事实予以认可，经查2019年8月19日一审庭审笔录，关于袁某1分得涉案房屋中的两间的主张，袁某2、袁某3在庭审中明确表示不予认可。袁某1该上诉主张与本院查明事实相悖，本院不予支持。被继承人去世后，上诉人与被上诉人在山东省胶州市公证处作出的（2016）胶州证民字第28号公证书中均表示，被继承人袁5生前未立有遗赠扶养协议和遗嘱，并表示被继承人的存款由上诉人儿子继承。一审依据该公证书及审理查明的事实，适用法定继承的方式处理涉案房屋并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人袁某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国继承法》第十三条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人袁某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 文 审判员 张立宁 审判员 毕 威 二〇二〇年十月十三日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰