河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6001号上诉人（原审原告）:洛阳通融建设集团有限公司。住所地河南省洛阳高新区佳宝路英之轩商务会所**。法定代表人：王文现，执行董事。委托诉讼代理人:毕矿立，河南开物律师事务所律师，特别授权。上诉人(原审被告)：洛阳佳都房地产开发有限公司。住所地河南省洛阳高新区天中南路加压站院内**101-107。法定代表人：王建中，董事长。委托诉讼代理人：卢攀锋，河南智明律师事务所律师，特别授权。上诉人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融公司）因与上诉人洛阳佳都房地产开发有限公司（以下简称佳都公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院做出（2012）洛开民初字第312号民事判决，佳都公司不服，向河南省洛阳高新技术产业开发区人民检察院申诉，河南省洛阳高新技术产业开发区人民检察院向一审法院提出再审检察建议，一审法院决定对本案再审，并做出（2019）豫0391民再2号民事判决，通融公司、佳都公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通融公司的委托诉讼代理人毕矿立，上诉人佳都公司的委托诉讼代理人卢攀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通融公司上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判佳都公司支付通融公司剩余工程款1733638.77元及以2698222.27元为基数按同期银行贷款利率从2008年8月4日至付清全部工程款止的利息，或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由佳都公司承担。事实与理由:一审法院事实认定不清，本院认为部分错误,适用法律错误,应当予以撤销。一、一审判决基于《中华人民共和国招投标法》第五十五条认定招投标文件无效是断章取义，是曲解法律规定的。《中华人民共和国招投标法》第五十五条适用是有前提的。本案所涉工程项目是普通住宅，不是必须招标的项目。施工合同的签定并未影响中标结果。应按招投标文件来判决。二、一审判决无法律、法规、司法解释依据否定佳都公司自认,丧失基本公正来偏袒佳都公司。佳都公司在原审庭审质证中三次自认本案工程造价每平方米600元后又反悔,一审判决认定反悔成立明显违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“有下列情形之一,当事人在法庭辩论终结前撤销自认的,人民法院应当准许:(一)经对方当事人同意的;(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的,应当作出口头或者书面裁定”。我公司对佳都公司的自认反悔并没有同意,佳都公司也没有任何证据显示其自认是受胁迫或重大误解,该三次自认佳都公司也没有明确提出撤销,一审法院也没有做出任何口头或书面裁定。三、一审判决将执行回款先扣工程款本金的算法违反了司法解释规定的抵充顺序。违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定的“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”。本案有实现债权的有关费用诉讼费用、执行费用及利息,但一审判决不按上述规定先抵充诉讼费用、执行费用及利息却直接抵充主债务工程款，明显违背上述规定。佳都公司答辩称，1.双方合同无效，住宅工程必须进行招投标，一审认定合同有效错误。通融公司在一审诉状中也明确是先签的合同，后进行的招投标，违反了招投标的禁止性规定，也直接导致了合同无效。合同无效后，应当参照双方合同进行结算，一审却参照双方合同附表手写部分进行结算，手写部分是通融公司提供，自己手写的。我公司所持合同中根本没有手写部分。该部分与原合同约定不一致，未经双方确认，不代表双方合意。手写部分既按包干计算，又加入了定额人工费计算方法。2.一审程序不当，对工程造价认定不清。通融公司要求支付工程款，应当由其对造价进行确定，但其在一审法院释明后，仍不提供鉴定申请。按最高法院证据规则第31条，最高法院施工合同司法解释第16条，当事人对建筑工程计算标准有约定，按约定计算。本案是因通融公司原因造成无法鉴定，一审法院违反双方意思自治，直接按手写部分内容确定工程造价。如果按合同约定计价方法，截止目前我公司不欠通融公司任何工程款，甚至超付。佳都公司上诉请求：1.请求撤销本案一审判决，改判我公司不承担376097.74元工程款及利息支付义务或依法驳回通融公司诉讼请求;2.本案诉讼费由通融公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律有误。1、本案双方所签合同属无效合同,但一审法院认定为有效合同。一审法院已经认定招投标文件属无效文件,由于本案系住宅工程,属强制必须进行招投标的项目,按照最高法院施工合同解释第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效。(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。据此双方所签订的施工合同系无效合同,但是一审法院却认定为“有效合同”，适用法律有误。2、合同无效后,应当“参照”双方合同进行结算。依照最高法院施工合同解释第二条,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。由此，虽然本案施工合同无效,但是仍应当“参照”合同进行结算。3、合同附表中手写部分不属于双方合同内容,不应作为结算依据。佳都公司保管的合同原件中根本没有该手写部分。“手写部分”与原合同约定内容并不一致,也没有经过双方确认,不代表双方合同意思。“手写部分”既按平方米造价包干计算,又加入了定额人工费的计算方法,本身计算方法有误。依照最高院上述规定,要参照双方“合同”进行结算,而“手写部分”并非双方合同约定的计算方法,不代表双方的意思表示,不构成对合同的变更,一审以此作为结算依据没有任何法律依据。二、一审法院程序不当，对工程造价认定事实不清，应驳回通融公司诉讼请求。由于本案系通融公司诉求支付工程款,要求按“招标文件”进行结算。应该由通融公司对工程造价进行确定,鉴于本案属定额计价方法属专业技术问题,应当通过鉴定途径解决,但经释明后通融公司拒不提交鉴定申请,佳都公司本没有举证义务,纯粹为了配合法院解决问题向人民法院申请鉴定又被拒绝。按照最高法院证据规定第三十一条,对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。以及第三十条,人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。本案完全是由于通融公司的原因造成工程造价无法确认,一审法院本应驳回通融公司诉讼请求,却又违反合同约定,绕过专业技术问题，违反双方意思自治,毫无依据对工程造价进行确定。通融公司答辩称，施工合同是无效合同，佳都公司适用承包人请求按原施工合同计算工程款，明显不当。关于合同附表的问题，手写的内容只是作为参考，只是将合同第5条明确了一下，不能据此判决。佳都公司认为附表不能作为结算依据，完全背离了合同精神。关于程序问题，我们认为工程造价事实已经非常清楚，佳都公司在原第一次庭审中三次自认按600元单价计算，后来又反悔，我们认为自认已经确定了工程造价和单价，再进行鉴定是在浪费司法资源，造成鉴定不能的责任完全在于佳都公司。通融公司向一审法院起诉请求:1.判令佳都公司支付岭南佳苑小区3号和7号楼工程款1733638.77元；2.判令佳都公司支付通融公司利息(以2698222.27元为基数按同期银行贷款利率从2008年8月4日计算到付清所欠全部工程款止；3.本案诉讼费、鉴定费、律师费、执行费由佳都公司承担。一审法院认定事实如下：2007年1月1日，通融公司(乙方)和佳都公司(甲方)签订了一份《岭南佳苑工程施工合同》，主要载明：一、工程名称：岭南佳苑住宅小区，工程内容见附表1。二、工程承包范围：甲方另行发包的内容为消防工程、电梯、防盗门、塑钢窗、不锈钢栏杆和电视电话的管内穿线及开关面板安装，乙方承包的范围为除以上甲方另行发包项目以外的施工内容。三、合同工期：开工日期为2007年1月1日，竣工日期为2008年3月10日。四、工程质量标准合格。五、工程价款计价办法：1.土建工程，定额采用《河南省建筑工程预算定额》(1995版)及《河南省建筑工程预算定额(装饰分册)》(1998版)，费率以四类(近途)工程类别取费再优惠5％。其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表2。2.安装工程，定额采用《河南省安装工程单位估价表》(1997版)费率以三类(近途)工程类别的取费人工费优惠30％，其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表3。3.人工费调整：原先调整的4.86元/工日仍按原文件执行，以每平方米建筑面积(其中阳台面积算一半)增加17元，计入税前造价，其他任何文件及政策性调整均不予执行。所有图纸变更、图会审纸、现场签证均同主体取费。六、材料供应：甲方供应材料为钢材、水泥及安装工程中的未计价材，甲方指定外墙涂料、防水涂料、外墙保温材料，其余材料均由乙方自购。允许调整价差材料名称见附表4，以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整。附表4未列的材料及实际未发生之材料不调差。七、工程付款办法：主体三层封顶付总造价20％的工程款，五层封顶付总造价10％的工程款，全部封顶付总造价20％的工程款，室内粉刷完毕具备交工条件付总造价30％的工程款，工程竣工验收合格后两个月内付到总造价85％的工程款，决算后半年内付到总结算价的95％，余5％的工程款作为质量保证金，待保修期两年过后一个月内一次性付清(无息)。上述合同附有四份附表，附表1为承包人承揽工程项目一览表，载明1、3、4、7、10、14号楼及门面房的建筑面积、结构、层数、单方造价、总造价，其中3号楼建筑面积5825.19㎡，单方造价为500元；7号楼建筑面积5487.84㎡，单方造价为450元。附表1下部手写备注：3号和7号楼根据合同暂定价款为5581008.45元，包含根据合同增加每平方米17元人工费调整198885.45元(含税，税率为3.413％)。附表2为建筑工程取费表，载明人工费调整的税率为3.413％。附表3为安装工程取费表。附表4为允许调整价差材料一览表。上述合同签订后，通融公司即进场施工。通融公司提交资料显示本案双方及案涉工程的设计单位、监理单位分别于2007年1月11日、2007年1月16日进行了案涉7号楼和3号楼的图纸会审，且自2007年1月10日起陆续进行了多次设计变更并形成了《工程洽商记录》。2008年6月4日，双方对岭南佳苑3号楼和7号楼进行了竣工验收。竣工验收备案表显示，3号楼建筑面积为6182.35㎡，7号楼建筑面积为5648.65㎡。但此后双方未进行决算。就案涉3号楼和7号楼工程，佳都公司共计向通融公司支付了5464961.23元工程款，包含施工过程中支付的4500377.73元及原审判决执行过程中于2015年8月执行的397583.5元和2016年10月执行的567000元。本案庭审过程中，通融公司虽然口头表示欲对案涉工程总造价申请鉴定，但庭后向该院递交了不予申请鉴定的书面说明，佳都公司虽然庭审过程中明确表示不申请鉴定，但于2020年6月3日向该院递交了鉴定申请，申请参照双方2007年1月签订合同第五条、第六条约定的标准对工程造价进行鉴定。另查明，2007年1月25日至2007年2月14日期间，佳都公司又对岭南佳苑小区住宅楼工程分三个标段进行了邀请招标。包含通融公司在内的九家投标人参与了投标。2007年2月14日，评定结果确定通融公司为一标段即1、3、4、7、10、14号楼及门面房（含幼儿园）工程的中标人。但此后双方未再根据招投标文件签订建设工程施工合同。又查明，原审审理过程中，通融公司申请对3号和7号楼进行工程造价鉴定，该院组织双方就鉴定材料进行质证的过程中，佳都公司发表意见认为合同内工程造价不需要鉴定，“根据双方意思自治原则，通融公司诉状中也陈述了工程包干价为600元/㎡，按照最高院司法解释，双方约定有价格，不应当进行鉴定”、“经我方核实，原告所建岭南佳苑3号楼为6182.35平方米，7号楼为5648.65平方米，计价标准按600元/㎡，总面积为11831平方米，工程总造价应为11831×600=7098600元”。通融公司在原审中最终亦同意佳都公司上述合同内总造价的计算方法，有关签证变更部分，双方另行核实。但在该案庭审过程中，佳都公司否认了鉴定质证意见中发表的意见，认为该意见是在不了解真实情况下，基于调解和不鉴定的目的发表的意见，且竣工验收备案表中记载的面积中包含有阳台面积，但未按约定减半计算。因此，工程造价应当以客观事实为准。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则中标无效。本案双方在招投标之前不仅通过实质性谈判订立了合同，证据还显示通融公司在招投标之前已经实际进场施工，故本案通融公司通过招投标程序取得的中标无效。通融公司要求按照招投标文件确定工程价款的主张，不符合法律规定，该院不予支持。双方之间就案涉工程订立的唯一的合同为2007年1月1日签订的《岭南佳苑工程施工合同》及其四份附表，没有证据表明该合同的签订违背了双方当事人的真实意思表示，故该合同为有效合同，双方当事人均应依约履行。《岭南佳苑工程施工合同》第五条虽然约定了工程价款按照定额取费的方法计算，但是双方在合同附表一中又明确了3号楼的单方造价为500元，7号楼的单方造价为450元，总造价为单方造价乘以建筑面积，手写添加的关于工程总造价增加每平方米17元的人工费调整及计算3.413％税费的内容，亦是在合同第五条约定的基础上对计算方法和费率的进一步明确，故附表一的内容应视为双方对工程造价的补充约定，应作为本案计算工程造价的依据。竣工验收备案表确认3号楼的最终实际建筑面积为6182.35平方米，7号楼的最终实际建筑面积为5648.65平方米。按照附表一载明的计算方法，计得3号楼和7号楼工程造价应为5841058.97元【（500×6182.35+450×5648.65）+人工费调整（6182.35+5648.65）×17×1.03413】。佳都公司庭后递交的鉴定申请既超过了法律规定的举证期限，申请事项又与双方合同约定不符，故对佳都公司的鉴定申请，该院不予准许。双方共同确认佳都公司在原审起诉前支付了4500377.73元，在原审判决执行过程中支付了964583.5元，尚余未付工程款数额为376097.74元。关于通融公司主张的逾期付款利息损失，根据案涉施工合同的约定，佳都公司应于竣工验收合格后两个月即2008年8月4日之前付到合同约定总造价5382123元的85％即4574804.55元，但佳都公司仅支付了4500377.73元，差额为74426.82元，故佳都公司应从2008年8月5日开始支付该差额部分的利息。案涉施工合同同时约定佳都公司应于保修期两年届满后一个月内即2010年7月4日前付清剩余工程款，故佳都公司应向通融公司支付剩余工程款1340681.24元（5841058.97-4500377.73），并自2010年7月5日起计算相应的利息。佳都公司于2015年8月通过执行支付了397583.5元，于2016年10月通过执行支付了567000元，逾期付款利息损失按照该付款情况分段进行计算。双方对工程价款逾期付款利息计算标准没有约定，该院依照法律规定予以确定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十二条和第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条和第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、洛阳佳都房地产开发有限公司向洛阳通融建设集团有限公司支付工程款376097.74元；二、洛阳佳都房地产开发有限公司向洛阳通融建设集团有限公司赔偿利息损失(自2008年8月5日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以74426.82元为基数自2008年8月5日计算至2010年7月4日，以1340681.24元为基数自2010年7月5日计算至2015年8月31日，以943097.74元为基数自2015年9月1日起计算至2016年10月31日，以376097.74元为基数自2016年11月1日起计算至实际履行之日止)；三、以上第一、二项给付限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回洛阳通融建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟展行期间的债务利息。本案受理费19200元，申请费5000元，合计24200元，由佳都公司承担21000元，通融公司承担3200元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定一致。本院认为，本案双方当事人在招投标之前不仅通过实质性谈判订立了合同，证据还显示通融公司在招投标之前已经实际进场施工，故本案通融公司通过招投标程序取得的中标无效。通融公司要求按照招投标文件确定工程价款的主张，不符合法律规定，双方之间就案涉工程订立的唯一的合同为2007年1月1日签订的《岭南佳苑工程施工合同》及其四份附表，双方当事人均已依约履行，该合同为有效合同。《岭南佳苑工程施工合同》第五条虽然约定了工程价款按照定额取费的方法计算，但是双方在合同附表一中又明确了3号楼的单方造价为500元，7号楼的单方造价为450元，总造价为单方造价乘以建筑面积，手写添加的关于工程总造价增加每平方米17元的人工费调整及计算3.413％税费的内容，亦是在合同第五条约定的基础上对计算方法和费率的进一步明确，故附表一的内容应视为双方对工程造价的补充约定，应作为本案计算工程造价的依据，原审判决并无不当。关于涉案工程总造价申请鉴定问题，一审庭审过程中，通融公司虽然口头表示欲对案涉工程总造价申请鉴定，但庭后向该院递交了不予申请鉴定的书面说明，佳都公司虽然庭审过程中明确表示不申请鉴定，但于2020年6月3日向该院递交了鉴定申请，申请参照双方2007年1月签订合同第五条、第六条约定的标准对工程造价进行鉴定。通融公司也申请对3号和7号楼进行工程造价鉴定，该院组织双方就鉴定材料进行质证的过程中，佳都公司发表意见认为合同内工程造价不需要鉴定，根据双方意思自治原则，通融公司诉状中也陈述了工程包干价为600元/㎡，按照法律规定，双方约定有价格，不应当进行鉴定，通融公司在一审中最终亦同意佳都公司上述合同内总造价的计算方法，有关签证变更部分，双方另行核实。后佳都公司否认了鉴定质证意见中发表的600元/㎡意见，认为该意见是在不了解真实情况下，基于调解和不鉴定的目的发表的意见。因双方已履行的合同附表中中有约定的固定价格，一审未对涉案工程进行司法鉴定，符合法律规定。综上所述，通融公司与佳都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23959元，由洛阳通融建设集团有限公司负担17018元，由洛阳佳都房地产开发有限公司负担6941元。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十月二十六日书记员  张丽梅