江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终550号原公诉机关江西省会昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶瑞明，男，1958年7月13日出生于江西省安远县，汉族，高中文化，会昌县麻州欣兴液化气贮罐站股东，住安远县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被逮捕，同年8月6日被取保候审，同年10月21日被再次逮捕，因羁押期限届满，于2020年7月25日被取保候审。上诉人（原审被告人）刘培华，男，1963年6月13日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，会昌县麻州欣兴液化气贮罐站股东，住安远县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年8月13日被取保候审，同年10月21日被再次逮捕，因羁押期限届满于2020年1月23日被取保候审。上诉人（原审被告人）邹小燕，女，1973年10月5日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，案发前系会昌县城管局市政股干部，住会昌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月3日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，因羁押期限届满于2020年1月2日被取保候审。辩护人朱强，江西大榕树律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢太雄，男，1966年9月4日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，会昌县麻州欣兴液化气贮罐站管理员，住会昌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月25日逮捕，同年11月17日被取保候审。上诉人（原审被告人）苏上新，男，1971年1月1日出生于江西省会昌县，汉族，高中文化，会昌县麻州欣兴液化气贮罐站法人代表、股东，住会昌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年8月6日被取保候审，同年10月21日被再次逮捕，因羁押期限届满于2020年1月16日被取保候审。上诉人（原审被告人）欧新亮，男，1971年1月12日出生于江西省会昌县，汉族，高中文化，案发前系会昌县商务综合行政执法大队投诉中心主任，会昌县麻州欣兴液化气贮罐站股东，住会昌县文武坝镇湘东村坝脑。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月3日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年8月6日被取保候审，同年10月21日被再次逮捕，因羁押期限届满于2020年1月30日被取保候审。江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人叶瑞明、刘培华、卢太雄、苏上新、邹小燕、欧新亮涉嫌犯非法经营罪一案，于2020年7月31日作出（2020）赣0733刑初82号刑事判决。原审被告人叶瑞明、刘培华、卢太雄、苏上新、邹小燕、欧新亮不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人欧新亮、刘培华、叶瑞明、苏上新以及钟某3共同出资兴建会昌县麻州欣兴液化气贮罐站（以下简称“欣兴气站”），其中，被告人欧新亮出资13万元，被告人叶瑞明、刘培华和钟某3各出资11万元，被告人苏上新出资6万元，共同合伙经营。合伙期间，钟某3将其股份转让给其哥哥即被告人邹小燕之夫钟康法，但并未到工商行政管理部门办理股东变更登记。2009年6月18日，欣兴气站的五个股东经过商议，决定将欣兴气站承包给被告人叶瑞明经营至2019年6月19日，被告人邹小燕在股东签字栏上签上了“钟某3”名字。被告人叶瑞明经营期间，2009年至2015年，被告人叶瑞明支付承包金10000元／月，2016年开始支付40000元／月承包金给，被告人叶瑞明还聘请被告人卢太雄管理欣兴气站日常事务，月薪2900元。被告人卢太雄具备《城市燃气专业管理人员岗位证书》。2012年12月，欣兴气站的《燃气经营许可证》到期，此后未取得新的《燃气经营许可证》。2013年7月10日，赣州市城乡规划建设局下发了赣市规建字[2013]103号《关于进一步做好〈燃气经营许可证〉发放有关工作的紧急通知》的文件，文件要求对现有储气规模已达到200立方米的气站，符合规划要求、资料齐全的可报市局审批发证，对暂时达不到200立方米规模要求的气站，要求在两年内整改到位。欣兴气站因达不到200立方米储气规模的要求一直无法办理《燃气经营许可证》，会昌县城乡规划建设局从2014年至2018年期间多次给欣兴气站下发《责令停止违法行为通知书》，责令其停无《燃气经营许可证》的经营行为。被告人叶瑞明、刘培华、苏上新、邹小燕、欧新亮根据上述文件要求，每人出资45万元着手异地选址建新站，并签订了《会昌麻州欣兴液化气贮罐站合伙章程》。由于未能及时解决用地问题，欣兴气站未能在两年的整改期限内达到整改要求。直至案发，欣兴气站新站一直没有开工建设，欣兴气站亦一直未取得《燃气经营许可证》。从2015年1月至2019年3月26日，会昌县麻州欣兴液化气贮罐站非法销售石油液化气数额17497620元，被告人欧新亮非法获利400000元，被告人刘培华非法获利336000元，被告人苏上新非法获利176000元，被告人邹小燕非法获利336000元。案发后，被告人刘培华、苏上新、欧新亮退缴了全部违法所得，被告人叶瑞明退缴430000元至会昌县人民检察院。另查明，被告人邹小燕、欧新亮于2019年6月3日经侦查机关通知后主动到会昌县公安局配合调查。原审判决认定上述事实的证据，有证人钟某1、郭某、余某、何某、刘某1、胡某、刘某2、钟某2、钟某3、王某、夏某的证言，常住人口信息、到案经过、违法情况说明、前科查询证明、刑事判决书、释放证明书、银行流水、冻结情况、责令停止违法行为、企业信息、会昌县市场监督管理局执法材料、会昌县税务局相关材料、会昌县住房和城乡建设局的相关文件材料、办证情况说明、承包经营协议、建站款收据、合伙章程、赣州城镇燃气管理办公室关于赣市规建字［2013］103号的情况说明、缴款票据，勘验检查工作记录、现场照片、邹小燕辩护人提交的股权转让协议书、苏上新的辩护人提交的麻州欣兴液化气贮罐站营业执照复印件、2009年12月15日行政许可决定书复印件、卢太雄等人的安全管理人员证书及缓检申请书、苏上新的辩护人提出补充出示的郭水发证言，以及被告人叶瑞明、苏上新、刘培华、卢太雄、邹小燕、欧新亮的供述等证据证实。原审法院认为，被告人叶瑞明、刘培华、邹小燕、卢太雄、苏上新、欧新亮明知会昌县麻州欣兴液化气贮罐站的《燃气经营许可证》失效仍继续销售液化气，扰乱市场秩序，情节严重，六被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶瑞明、苏上新、刘培华归案后如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，系坦白，依法可予从轻处罚。被告人欧新亮主动投案，归案后如实供述犯罪事实且在庭审中认罪态度较好，系自首，依法可予从轻处罚。被告人邹小燕主动投案，归案后虽对其行为的性质做出辩解但仍如实供述了主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可予从轻处罚。被告人叶瑞明、苏上新、欧新亮、刘培华案发后积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。经查，自2014年至2018年会昌县住房和城乡建设局多次下发责令停止违法行为通知书，责令欣兴气站停止无经营许可证擅自经营的行为，县燃气主管部门已履行行政管理职责；同时六被告人明知会昌县麻州欣兴液化气贮罐站的《燃气经营许可证》失效仍继续销售液化气。因此，各辩护人提出的燃气主管部门存在过错的意见，且不构成非法经营罪的意见，本院不予以采纳。被告人刘培华、苏上新、欧新亮作为欣兴液化气站的股东，系非法经营的直接责任人，因此，三被告人及其辩护人关于公司犯罪，三被告人不构成犯罪的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。被告人邹小燕及其辩护人提出，被告人邹小燕不是真正的股东和实际经营者，真正的股东系被告人邹小燕之夫钟康法，被告人邹小燕只是股东钟康法的代理人。经查，2002年钟某3将其持有的欣兴气站11%的股份转让给其哥哥钟康法但未到工商登记部门办理股东变更登记。2013年钟康法因犯罪被采取强制措施后，欣兴气站股东权利一直为被告人邹小燕行使。钟康法被采取强制措施后，作为家庭成员的被告人邹小燕经营管理自己家庭财产、持有其夫名下欣兴气站11%的股份并无刑法非难可能性，但其基于以上原因参与气站股东会议并享有气站分红的行为是行使欣兴气站股东权利的行为，是实质上的股东。因此，应当认定被告人邹小燕犯非法经营罪。被告人卢太雄具备《城市燃气专业管理人员岗位证书》，被聘管理会昌县麻州欣兴液化气贮罐站的日常事务，代为签收行政主管部门的违法行为通知书，明知欣兴气站没有经营许可，仍然协助被告人叶瑞明管理欣兴气站，其行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢太雄及其辩护人关于卢太雄系雇佣的员工，不构成非法经营罪共犯的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。被告人叶瑞明、刘培华、苏上新、欧新亮在本案的审查起诉阶段均签署认罪认罚具结书，在庭审中仍表示认罪认罚，可酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。为打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人叶瑞明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人刘培华犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三十五万元。三、被告人邹小燕犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三十五万元。四、被告人卢太雄犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人苏上新犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月十五天并处罚金人民币二十万元。六、被告人欧新亮犯非法经营罪，判处拘役五个月十五天，并处罚金人民币四十万元。七、继续追缴被告人邹小燕违法所得336000元，继续追缴被告人卢太雄非法所得142100元。八、对被告人欧新亮退缴至会昌县人民检察院的非法所得400000元、被告人刘培华退缴至会昌县人民检察院的非法所得336000元、被告人苏上新退缴至会昌县人民检察院的非法所得176000元、被告人叶瑞明退缴至会昌县人民检察院的430000元，予以没收，上交国库。叶瑞明上诉提出：1.没有证据证明麻州欣兴液化气贮罐站行政许可失效；2.本案被告曾提交过延续许可证申请，但会昌县城乡规划建设局暂未办理；3.会昌县城乡规划建设局针对无燃气许可证经营的企业连续五年下发《责令停止伟大行为通知书》没有效果后没有实施其他行政行为，导致麻州欣兴液化气贮罐站一直正常经营；4.气站没有危害社会。请求二审法院宣告无罪。刘培华上诉提出：1.没有证据证明麻州欣兴液化气贮罐站行政许可失效；2.麻州欣兴液化气贮罐站已承包给叶瑞明，其他股东和企业聘用的员工不应承担责任；3.本案被告曾提交过延续许可证申请，但会昌县城乡规划建设局暂未办理，会昌县城乡规划建设局针对无燃气许可证经营的企业连续五年下发《责令停止违法行为通知书》没有效果后没有实施其他行政行为，导致麻州欣兴液化气贮罐站一直正常经营。请求二审法院宣告无罪。邹小燕上诉提出：1.她不是麻州欣兴液化气贮罐站的股东，只是代理，气站的事务与她无关，她的行为不符合非法经营罪的构成要件；2.会昌县城乡规划建设局不作为导致麻州欣兴液化气贮罐站未按规定取得燃气许可证；3.她代丈夫收取承包金，不是粉红，参见的股东会议只是筹建新站，不应追究其刑事责任。请求二审法院宣告无罪。邹小燕的辩护人提出的辩护意见与邹小燕的上诉意见内容一致。卢太雄上诉提出：1.他只是雇佣员工，不是麻州欣兴液化气贮罐站的股东；2.会昌县城乡规划建设局下发的《责令停止违法行为通知书》不能作为定罪根据；3.麻州欣兴液化气贮罐站经评审符合安全经营条件和要求，没有要乱市场；4.麻州欣兴液化气贮罐站没有《燃气经营许可证》，但无非法经营的主观故意。请求二审法院宣告无罪。苏上新上诉提出：1.没有证据证明麻州欣兴液化气贮罐站行政许可失效；2.麻州欣兴液化气贮罐站已承包给叶瑞明，其他股东和企业聘用的员工不应承担责任；3.本案被告曾提交过延续许可证申请，但会昌县城乡规划建设局暂未办理，会昌县城乡规划建设局针对无燃气许可证经营的企业连续五年下发《责令停止违法行为通知书》没有效果后没有实施其他行政行为，导致麻州欣兴液化气贮罐站一直正常经营。请求二审法院宣告无罪。二审审理中，苏上新提交U盘一个，证明麻州欣兴液化气贮罐站的许可证只是未验审，但经营是得到会昌县城乡规划建设局同意的。欧新亮上诉提出：1.没有证据证明麻州欣兴液化气贮罐站行政许可失效；2.麻州欣兴液化气贮罐站已承包给叶瑞明，其他股东和企业聘用的员工不应承担责任；3.本案被告曾提交过延续许可证申请，但会昌县城乡规划建设局暂未办理，会昌县城乡规划建设局针对无燃气许可证经营的企业连续五年下发《责令停止违法行为通知书》没有效果后没有实施其他行政行为，导致麻州欣兴液化气贮罐站一直正常经营。请求二审法院宣告无罪。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。叶瑞明、刘培华、卢太雄、苏上新、邹小燕及其辩护人、欧新亮提出的上诉、辩护意见，在一审期间均已经提出，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。关于苏上新提交U盘作为证据的采信问题。经查，该U盘内的内容来源不明，U盘内的内容也无法证明“欣兴气站”有经营许可，该证据不符合证据合法性、客观性、关联性的要求，本院不予采信。本院认为，上诉人叶瑞明、刘培华、邹小燕、卢太雄、苏上新、欧新亮违反国家规定，明知会昌县麻州欣兴液化气贮罐站的《燃气经营许可证》失效仍未经许可经营液化气，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决鉴于叶瑞明、刘培华、苏上新、欧新亮认罪认罚，叶瑞明、苏上新、刘培华有坦白情节，邹小燕、欧新亮是自首，叶瑞明、苏上新、欧新亮、刘培华案发后积极退缴违法所得等量刑情节，以非法经营罪对各上诉人判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾小育审判员  刘雁翔审判员  刘廷轩二〇二〇年十月二十七日书记员  梁春华