贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1928号上诉人（原审原告）：陈正洪，男，1971年5月7日生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：陈政，系贵州颂然律师事务所律师，执业证号：15202201310841352。上诉人（原审被告）：湖南省湘中水利水电工程建设有限公司，住所地：娄底市娄星区城南新区新娄街（市审计局旁），统一社会信用代码：914313007305389376。法定代表人：李伟华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田园，女，1995年2月17日生，汉族，住贵州省六枝特区。上诉人陈正洪因与上诉人湖南省湘中水利水电工程建设有限公司（以下简称“湘中工程建设公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正洪上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法发回重审或直接改判由湘中工程建设公司支付陈正洪工伤保险待遇包括一次性伤残补助金75600元、一次性工伤医疗补助金37245元、一次性伤残就业补助金37245元、停工留薪期工资100800元、护理费22843.6元、住院伙食补助费13370元、营养费5730元、鉴定费320元、交通住宿费2000元，合计298153.6元。事实与理由：一审判决有部分事实认定不清，导致判决书判决事项第二项对上诉人的工伤待遇计算错误，判决结果对上诉人不公平。第一，一审判决对于陈正洪应得的工伤待遇对于伤残补助金计算错误。一审既然已经查明陈正洪的工资为280元每天，那么其作为农民工，并无所谓的双休日等待遇，因此月工资的计算标准应当是280元/天×30天=8400元，而不是教条的参照固定的21.75天作为月计薪天数来计算月工资。第二，一审法院既然已经查明陈正洪应得的一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金均为37245元、住院伙食补助费为13370元，这三笔费用虽然陈正洪一审起诉时均计算错误，但是陈正洪作为农民工，在写起诉书时由于对上诉费用的计算标准不明白，难免出现出现计算错误的情况，但这并非陈正洪主动放弃权利的体现。一审法院既然已经查清上诉人应得的上诉待遇计算错误，应当依法予以更正，并按照正确的计算方式予以判决，以体现法律保护农民工合法权益的宗旨，恳请二审法院依法查明事实后予以支持陈正洪的上诉所请为谢。湘中工程建设公司答辩意见和上诉理由一致。湘中工程建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计133317元。事实与理由：第一，一审以6090元／月认定被上诉人本人的工资，不符合法律规定，属于认定事实错误。《工伤保险条例》第61条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”，本案中陈正洪已经认定双方存在事实劳动关系，但是陈正洪上班时间没有达到一个月，本人的实际工资只有1400元，已经低于六盘水地区职工平均工资的60％，六盘水地区的职工工资为5662元（67952元／年÷12月），陈正洪本人的工资应该为3397元（5662元×60％）。所以，陈正洪的一次性伤残补助金应该为：9月×3397元／月=30573元。一审以6090元／月的标准计算一次性伤残补助金，显然没有法律依据，更与客观事实不符。第二，一审按2019年贵州省城镇单位在岗职工年平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于适用法律和认定事实错误。上诉人是2018年5月30日发生的工伤，按贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发［2011］27号）第六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。上诉人2019年向劳动仲裁申请解除劳动关系，上一年度是2018年，《贵州省2018年人力资源和社会保障事业统计公报》黔人社通［2019］119号：六盘水市在岗职工工资为66236元／年，月平均工资为5520元。一项赔偿数据应该为：5520元／月×6月=33120元，两项为66240元。第三，一审按6090元／月计算停工留薪的待遇没有法律和事实依据。陈正洪本人的工资为3397元／月。原告的停工留薪期的工资应该为：本人的工资3397元×6月=20382元。第四，一审在计算护理费、住院伙食补助费、营养费的标准属于适用法律错误。首先，本案是劳动争议纠纷，就是工伤保险待遇赔偿，要严格按劳动法以及劳动部颁布的规范性文件的标准执行，一审适用参照交通事故损害赔偿的标准，计算护理费显然属于适用法律错误。劳动部文件统一标准为100元／月，护理费应该是19100元（191天×100元／天）。其次，住院伙食补助费按劳动局文件规定赔偿标准每天22元。根据《贵州省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发［2018］34号文），伙食补助费应该为4202元（191天×22元／天）。其三，营养费在工伤赔偿项目中没有赔偿营养费的法律依据，所以营养费不应该得到支持。综上所述，本案是劳动争议纠纷，一审应严格适用劳动法、劳动合同法以及劳动部和地方政府颁发的规范性文件的规定，一审适用人身损害的标准计算工伤赔偿，明显违背了本案的事实和法律。陈正洪应该得到的赔偿项目和数据为：一次性伤残补助金（30573元）＋一次性工伤医疗补助金（33120元）＋一次性伤残就业补助金（33120元）＋停工留薪期工资（20382元）＋护理费（19100元）＋住院伙食补助费（4202元）＋鉴定费（320元）＋交通住宿费（2000元），共计142817元，扣除上诉人预支的9500元，实际赔偿应该为133317元。陈正洪答辩称，第一，关于一审法院认定陈正洪月工资为6090元确属错误，陈正洪的工资标准应当为每月8400元。根据湘中工程建设公司提供的证据证实，陈正洪每天的工资为280元，因此以280元作为基数每月30天计算，工资应当认定为每月8400元。第二，一审法院对于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金适用法律正确，没有错误。根据黔社厅发2011第27号的规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，而上诉人陈正洪与湘中工程建设公司解除劳动关系的时间系2020黔02**民初1821号判决书于2020年7月13日判决解除，陈正洪及湘中公司上诉时均未对该判决事项提出上诉，因此双方解除劳动关系的时间应是2020年7月13日。一审法院适用2019年贵州城镇单位在岗职工年平均公司计算没有错误。第三，关于陈正洪的护理费、住院伙食补助费、营养费的标准一审法院出于维护民工合法权益的角度出发，虽然没有明确的法律依据，但是符合客观事实常理，依法应当予以维持。陈正洪向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告双方事实劳动关系；二、判决被告支付以下费用：1、一次性伤残补助金：9月×8400元/月=75600元；2、一次性工伤医疗补助金：6月×5662元/月=33976元；3、一次性工伤就业补助金：6月×5662元/月=33976元；4、停工留薪期工资：15月×8400元/月=126000元；5、住院期间护理费：191天×150元/天=28650元；6、住院伙食补助费：191天×50元/天=9550元；7、营养费：191天×50元/天=9550元；8、鉴定费：320元；9、车旅住宿费：5000元，合计322622元。一审法院认定事实：2018年5月30日，原告在被告承建的六枝特区那固坝片区城市棚户区改造项目从事木工工作，每天报酬为280元，双方之间未签订书面劳动合同。2018年6月6日，原告在工作时摔伤，后被送至六盘水市第二人民医院住院治疗191天。原告出院后，申请确认了与被告之间存在事实劳动关系。2019年6月24日，六盘水市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受之伤为工伤。2019年8月14日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定原告之伤构成九级伤残，原告支付鉴定费320元。原告受伤后从被告处领取生活费共计9500元。另查，2019年10月15日，原告就工伤保险待遇事项向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月3日作出终局裁决，裁决解除原、被告双方劳动关系，并由被告赔偿原告一次性伤残补助金等共计212564元。2020年5月11日，六盘水市中级人民法院以涉案金额超过了法律规定的终局裁决金额范围为由，裁定撤销了该仲裁裁决。认定上述事实的证据有原告提交的：1、居民身份证1份；2、疾病证明书、住院病案首页、入院记录各1份；3、民工工资表4份、考勤表2份；4、CT报告单3份、DR诊断报告单1份；5、劳动能力初次鉴定结论1份；6、认定工伤决定书、证明各1份；7、鉴定费票据1份；8、（2020）黔02民特12号民事裁定书1份；被告提交的证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各1份；2、收条16份；以及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证。原告提交的（2019）第111号仲裁裁决书已被六盘水市中级人民法院裁定撤销，不予采纳。被告提交的民工工资表、2018年12月28日收条、2019年1月6日收条，原告不予认可，不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告的各项赔偿费用应否得到完全支持？被告作为原告职工，享有劳动法规定的各项权利，原告的受伤性质已被六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，其应享受各项工伤保险待遇，被告未给原告交纳社会保险，故该工伤保险待遇应由被告支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，职工本人可以提出与用人单位解除劳动关系，故对原告要求解除与被告劳动关系的诉请，予以支持。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定，工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天。故原告的月工资为280元/天×21.75天=6090元。根据《工伤保险条例》及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）相关规定，被鉴定为九级伤残的工伤职工，享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金为6个月的解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月；原告距法定退休年龄超过6个月，故其诉请的一次性伤残就业补助金按6个月计算。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于原告诉请的停工留薪期工资，根据原告的伤情，参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》相关规定，确定原告的停工留薪期为6个月。对原告诉讼的护理费、营养费，按照原告的住院天数计算。综上，原告应获赔偿的项目及金额如下：1、一次性伤残补助金：6090元/月×9个月=54810元；2、一次性工伤医疗补助金：74490元/年（2019年贵州省城镇单位在岗职工年平均工资）÷12个月×6个月=37245元，原告主张33976元，予以支持；3、一次性伤残就业补助金：74490元/年（2019年贵州省城镇单位在岗职工年平均工资）÷12个月×6个月=37245元，原告主张33976元，予以支持；4、停工留薪期工资：6090元/月×6个月=36540元；5、护理费：43654元/年（2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资）÷365天×191天＝22843.6元；6、住院伙食补助费：70元/天×191天＝13370元，原告主张9550元，予以支持；7、营养费：30元/天×191天＝5730元；8、鉴定费：320元；9、交通住宿费：酌情支持2000元，以上合计199745.6元。扣除被告支付原告的生活费9500元后，被告应支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计199745.6元－9500元＝190245.6元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、解除原告陈正洪与被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司的事实劳动关系；二、被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈正洪一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计190245.6元。案件受理费5元（原告已预交），由被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司负担（于本判决生效之日起十日内支付原告）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、上诉人陈正洪的月工资应如何认定？2、一审判决计算的各项赔偿费用是否正确？本院认为，关于争议焦点一，上诉人陈正洪的月工资应如何认定的问题。本案在审理过程中，湘中工程建设公司虽认可陈正洪的工资每天为280元，但双方对工资计算方式、适用标准、计算天数存在争议。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。......”及《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”的规定，由于二上诉人并未提供证据证明陈正洪受伤前12个月平均月缴费工资，故本院参照劳动合同履行地工伤职工遭受事故伤害或患职业病时上年度在岗职工月平均工资认定陈正洪的工资水平。贵州省公布的2017年度在岗职工年平均工资为64549元，故上诉人陈正洪的月平均工资为5379.08元。关于争议焦点二，上诉人陈正洪因工受伤被评为九级伤残，其依法享受的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金48411.72元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，湘中工程建设公司应向陈正洪支付一次性伤残补助金为5379.08×9=48411.72元。2、一次性工伤医疗补助金33976元。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”的规定，因陈正洪在质证中表示其出院后没有再去湘中工程建设公司工作，湘中工程建设公司也未要求陈正洪去上班，双方当事人的行为已表明二者之间的劳动关系已终止，陈正洪于2018年6月6日-2018年12月14日住院治疗，故湘中工程建设公司向陈正洪支付一次性工伤医疗补助金应当以2017年度职工月平均工资为基数进行计算。但上诉人湘中工程建设公司主张按照2018年的贵州省在岗职工工资标准计算，本院予以支持。湘中工程建设公司应当支付的一次性工伤医疗补助金为70036元/年÷12个月×6个月=35018元。陈正洪一审诉请的金额是33976元且在一审中并未要求变更诉讼请求，故一审支持33976元并无不当。3、一次性伤残就业补助金33976元。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低四个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月“的规定，因陈正洪距法定退休年龄超过6个月，结合湘中工程建设公司主张按照2018年的在岗职工工资标准计算的事实，陈正洪诉请的一次性伤残就业补助金应以2018年度贵州省在岗职工月平均工资为基数按6个月计算，为70036元/年÷12个月×6个月=35018元。陈正洪一审中诉请的金额是33976元且在一审中并未要求变更诉讼请求，故一审支持33976元并无不当。4、停工留薪期工资32274.48元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，结合陈正洪伤情，一审法院参照贵州省人力资源和社会保障厅《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定认定停工留薪期确定为6个月并无不当，湘中工程建设公司及陈正洪对该停工留新薪期的认定亦无异议。参照陈正洪受伤时上年度贵州省在岗职工月平均工资计算停工留薪期待遇为5379.08×6个月＝32274.48元。5、护理费22843.6元。因陈正洪未能举证证明具体的护理人员，但考虑陈正洪受伤住院191天确需护理，酌情支持按一人护理计算。陈正洪于2018年6月6日受伤被送入医院，故护理费参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元计算，金额为43654元÷365天×191天＝22843.6元，一审计算并无不当。6、住院伙食补助费4202元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及贵州省人力资源社会保障厅省财政厅出台的《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”之规定，被上诉人应向上诉人支付的伙食补助费为191天×22元/天=4202元。一审按照70元/天计算系适用法律错误，应予纠正。7、营养费不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，营养费并非工伤保险待遇的赔偿项目，故一审判决湘中工程建设公司向陈正洪支付营养费5730元系适用法律错误，应予纠正。8、交通住宿费2000元及鉴定费320元，因湘中工程建设公司及陈正洪未提出异议，故对该部分的认定予以维持。以上金额合计178003.8元，扣除湘中工程建设公司支付陈正洪的生活费9500元后，被告应支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计178003.8-9500元=168503.8元。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1821号民事判决第一项，即“解除原告陈正洪与被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司的事实劳动关系”；二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1821号民事判决第二项，即“被告湖南省湘中水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈正洪一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计190245.6元”；三、上诉人湖南省湘中水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈正洪各项工伤保险待遇共计168503.8元；若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人陈正洪的其他诉讼请求；五、驳回上诉人湖南省湘中水利水电工程建设有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，由上诉人陈正洪负担10元，上诉人湖南省湘中水利水电工程建设有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十月二十八日法官助理吴吉书记员刘恋