河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3912号上诉人（原审原告）：董亚平，女，汉族，1992年10月18日出生，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：张文静，河南上品律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信阳新政源房地产开发有限公司。法定代表人：郭金生，该公司经理。委托诉讼代理人：胡鸿胜，该公司员工。委托诉讼代理人：罗先安，河南申威律师事务所律师。上诉人董亚平因与上诉人信阳新政源房地产开发有限公司（以下简称“新政源公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董亚平的委托诉讼代理人张文静、上诉人新政源公司的委托诉讼代理人胡鸿胜、罗先安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董亚平上诉请求：改判原审判决第三项为“信阳新政源房地产开发有限公司赔偿原告利益损失315382元”（315382元扣除一审法院的房价上涨利息损失53000元，上诉金额为262382元）并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院判令按照月利率2%为标准来计算上诉人因房价上涨造成的损失缺乏合同及法律依据。事实上，新政源公司在取得预售许可后抬高房价到6800元/平方米的价格要求上诉人一次性付清全部购房款方可签订正式的商品房买卖合同，而对于其他买房人，新郑源公司在庭审中承认按照7800元/平方米的价格出售。按照一审法院的判决，合同解除后，上诉人因此丧失了在2013年以低价购得同等地段房屋的机会，如今再去同等地段买房，房价则为7800元/平方米，被上诉人未按照预约合同的价格履行义务给上诉人造成的利益损失为315382元。换言之，在合同解除情况下，该差额部分是合同如果得以履行时上诉人的可得利益，即清晰、具体而且容易计算，上诉人的该315382元的损失应当得到全部赔偿而不是如一审所判令的部分赔偿（截止上诉日该数额计算为定金赔偿30000元加上利息损失53000元共计赔偿83000元左右，不足全部损失的四分之一）。二、按照一审法院的判决，被上诉人因为违约而获得利益232382元。被上诉人在一审庭审中自认在现阶段按照7800元/平方米的价格将房屋售卖给他人，其违约后扣除一审判决赔偿上诉人的部分后仍可获利232382元。新政源公司辩称，答辩人没有违反预约书的行为，可得利益或可预期利益不属于信赖利益范围，不应当赔偿。其他意见同上诉意见。新政源公司上诉请求：1、维持原判第一、四项；2、撤销原判第二项，改判新政源公司返还董亚平定金30000元；3、撤销原判第三项，改判新政源公司支付董亚平以30000元为本金，按年利率6%计算的利息（自2013年3月6日起至30000元还清之日止）；4、诉讼费由董亚平负担。事实和理由：一、一审判决对预约书定性不准，认定上诉人未尽提示义务错误。(一）1.预约书为典型的预售合同，上诉人没有违反预约书。2.依法律规定预约书为预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案预约书虽注明房屋状况及价款，但并不具备《商品房销售管理办法》第16条中规定的水、电、热、气等设施、付款方式、违约责任等重要条款，虽预交了30000元订金，但不是房款，房款交付是签正式合同后交付，订金可以冲抵房款，两个条件均不具备，故预约书不是正式合同。(二）一审判决认定上诉人违背提示义务，与事实不符。1.重要条款明确约定，被上诉人一方是明知的。预约书对于需要在规定时间内签订正式合同、订金冲抵房款，乙方地址电话等应详尽，正式签约前允许规划变更或价格变动等条款，且协议明确载明“甲方已向乙方告知并提请乙方注意”，签预约书当时再次让签约者仔细阅读条件，签约的20个客户中，有8户已经按协议解除合同接受退还订金的事实，印证了签约者对协议内容是明知的。2.上诉人已尽说明提示义务，一审认定有违客观事实。第一，关于价格变动等条件，上诉人已经在协议书下方比较醒目的位置，特别用比其他条款大一字号的字体打印，且又专门写在表框之外，完全符合《合同法》第39条规定的对格式条款以合理的方式尽提示义务的要求。第二，一审法院认定“未加粗、未明显放大、未用彩色字体等提示对方”,属于擅自对法律的扩大解释，对上诉人要求过于苛刻，且没有法律依据，不能成立。二、一审判决双倍返还定金，依据不足。1、根据预约协议书，交款的性质为“订金”。第一，“订金”、“定金”含义不同。定金是为担保合同债权的实现，双方书面约定，一方向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式，基本属性是违约定金。订金是一方为交易需要而向另一方交纳的金钱，不具有担保的功能，一般情况下，交易成功，订金充当货款。第二，协议明确约定为“预约订金”。一是在预约书共出现五处有关订（定）金的字眼，其中四处描述为“预约订金”,只有一处为“预约定金”;二是明确签正式合同后订金转为房款，还明确约定“乙方违约预约订金不予退还”，且在另八户协商解除合同后，退还了预约订金等，其性质完全符合“订金”的特点。2、协商不成双方均无过错，不适用定金罚责。假设一审法院认定“预约定金30000元”成立，但本案因办理预售许可证相关费用大幅上涨等原因，上诉人根据协议欲适当调整售房价格并将此情况多次通知了被上诉人，被上诉人坚持仍按原价格买卖，双方协商未果，各为自己利益均无过错，单倍返还订金，既符合约定，又符合公报案例精神，更彰显公平正义。三、一审法院对违约责任认定不当，利息判决适用法律错误。(一）上诉人就价格变动等已尽通知义务，对正式合同未签订并无过错。预售许可证办好后，因建筑成本等费用大幅上升，上诉人依预约书约定欲就价格进行合理变动，为此先后多次通过打电话、登报公告等方式与被上诉人联系，按新价格给予优惠后签订正式买卖合同，否则依预约书不再与被上诉人签正式合同，期间8位签订预约书的购房者已协商解除预约书，上诉人退还了订金并支付了部分利息损失，而被上诉人一方置协议约定于不顾，强行要求按预约书价格买房，致正式合同不能签订，被上诉人一方过错远大于上诉人一方。(二）一审判决被上诉人承担违约责任是错误的。预约书签订后因双方协商不成未签订正式合同，客观讲双方均无过错，均没有违反预约书约定，故一审判决认定被告违约理由不足。退一步说，假设被上诉人一方违反预约书，根据《合同法》第42条的约定，在订立合同过程中承担的是缔约过失责任而不是违约责任，且要求缔约一方有过错。法律规定缔约过失责任，是出于对合同缔结、履行过程中信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同未订立之前的状态，缔约过失赔偿范围是信赖利益损失，而不包括因机会到来或正式合同签订后的期待利益。故本案被上诉人应返还预约定金，并赔偿定金占用期间的利息。(三）一审判决定金占用利息，适用法律错误。如上所述，承担缔约过失损失中的损失是一方已经支出费用及利息损失，不包括房价上涨等期待利益，本案上诉人返还订金30000元，事实清楚。但一审法院对定金利息损失按月利率2%判决与法相悖。第一，月利率2%是民间借贷中的利率，且双方要有明确约定，而本案是房屋买卖合同，被上诉人一方交付订金30000元，不是借贷关系，更没有约定利息，法院可以支持出借方年利率6%的占用利息请求。第二，被上诉人一方起诉时要求支付定金利息也是按年利率6%请求的，一审法院判决按月利率2%计算定金占用利息，不仅超出了原告的诉讼请求，而且属于公权力干涉私权力，加重了上诉人的负担。四、一审法院同案不同判，有失公正。(一）法律规定定金单返。1、定金单返有法可依。如上，本案正式合同未签订的原因是双方因为各自利益协商不成，属于“不可归责于双方当事人的事由”，根据相关规定，开发商应当将收取的定金返还给购房者。2、公报案例必须参照。一是《最高人民法院公报》（2006年8期）戴雪飞诉新华公司商品房订购协议定金纠纷案中，法院判决新华公司返还戴雪飞定金；二是最高人民法院《关于发布第21批指导性案例的通知》，“凡发现与指导案例相似的案件，就要参照指导性案例，否则会被二审、再审改判”。(二）同案不同判，显失公正。一方面，上诉人承接信阳市羊山新区印象欧洲小区房屋建设工程后，2019年6月，先后有宋莉、李瑞就商品房预售合同起诉上诉人，平桥区人民法院（2019)豫1503民初4631号、4632号判决书对定金利息是按年利率6%判决的，这样判决是合法且公正的，而同样案件一审法院按月利息2%判决定金利息不仅与法相悖，而且对其他签约者及上诉人均显失公平。综上所述，一审判决协议定性不准、适用法律不当、同案不同判，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。董亚平辩称，一审法院认定新政源公司违约是正确的，但是判决的结果我不认可，其他意见同我的上诉意见。董亚平向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告签订的《印象欧洲预约协议书》；二、判令被告双倍返还定金定金60000元及利息（利息以30000元为本金按照年利率6%计算从2013年3月16日起至定金返还支付完毕之日止）；三、判令被告赔偿原告利益损失315382元（7800元/平方米-4614元/平方米）×98.99平方米；四、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月16日，原被告签订《印象欧洲预约协议书》，约定原告预约购买被告开发的印象欧洲小区住房一套，预约房号为39号楼1单元3层301号，建筑面积98.99平方米，总房款461438元，预约定金30000元，一次性付款可优惠3%。其他条款约定：1、乙方已知晓该预约房源尚未取得预售许可证，意欲在该项目开始正式公开销售之前优先挑选最适合自己需求的房源，自愿向甲方支付预约订金，并同意在条件（具备）时以甲方另行通知之日起7日内与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方所付之预约定金在双方签署《商品房买卖合同》时凭收据转为房款的一部分；2、乙方在签订本《印象欧洲预约协议书》(以下简称《协议书》)时，甲方已向乙方告知并解释本《协议书》相关条款并提请乙方注意，在乙方理解并确认的前提下双方签订本《协议书》；3、乙方应严格遵守本《协议书》第一条约定的时限，如违反本《协议书》未能于上述期限内签署《商品房买卖合同》，或不履行本《协议书》的条款，则甲方无需通知乙方，有权单方面解除本《协议书》，并将预约保留物业另行处置，所有优惠取消，所收预约订金不予返还；4、乙方在本《协议书》中提供的联系地址及电话号码等应准确、详尽，如变更须以挂号邮件的形式及时通知甲方，否则甲方按本《协议书》所列地址或电话发出的任何通知均视为乙方收悉（第5条、第6条省略）。《印象欧洲预约协议书》为表格样式的格式合同，以上内容在表格外框之内，另在表框外部下方有三行文字，第一行为：“正式认购书或商品房买卖合同签订之前，如因规划设计变更或价格变动，甲方应及时通知乙方”，此处三行文字比表格之内的文字字体大一号，此外未设置其他特别标识。预约协议书签订后，原告交付定金30000元。39号楼于2014年竣工，但销售许可证一直未办，之后随着管理等成本增加及房价上涨，被告于2019年通知原告以当前市场价每平方米7800元交款签合同，如果一次性付清，可以优惠1000元，原告拒绝，要求执行原预约协议价每平方米4661元。2019年12月14日，被告向原告送达《解约通知书》，主要内容是：1、通知原告因预售手续的原因，其公司无法履行原协议书，现解除预约协议；2、通知原告因原告未按之前的通知所限定的期限到公司领回定金，视为原告放弃定金，公司不予返还；3、公司将预约房屋另售他人，公司不承担任何责任。2020年1月17日，39号楼取得销售许可证，备案价格每平方米7800元。双方因房屋价格发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点是原告认为购房款应当按照预约协议书所约定的461438元执行，而被告认为应当按照当前市场价772122元执行。被告依据的是预约协议书下方的第一行文字：正式认购书或商品房买卖合同签订之前，如因规划设计变更或价格变动，甲方应及时通知乙方。该预约协议书系采用格式条款订立的合同，呈表框形式，被告依据的文字内容未写在表框之内，而是在表框之外版面下方，属于非醒目、非显著位置；也未作为一项条款同其他条款排在一起并统一编号；字体仅比表内文字加大一号，未加粗、未明显放大、未用彩色字体等提示对方，违背了《合同法》第三十九条第一款规定的提示、说明义务；该段文字内容也未明确约定若行情上涨则房价也上涨，故被告的理由不能成立，其行为构成违约，原告请求解除《印象欧洲预约协议书》，被告同意解除，该院予以准许。被告违约，应当承担违约责任，即双倍返还定金60000元，并赔偿原告的损失。原告房价上涨等损失按所交30000元定金在被告占有期间的利息计算（月利率2%）。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十条的规定，判决：一、解除原告董亚平、被告信阳新政源房地产开发有限公司于2013年3月16日签订的《印象欧洲预约协议书》；二、被告信阳新政源房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内双倍返还原告董亚平定金60000元；三、被告信阳新政源房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告董亚平以30000元为本金、按月利率2%、自2013年3月16日起至本判决第二项履行完毕之日止期间的利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费3546元（已减半），原被告各负担1773元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于上诉人董亚平的上诉理由，根据《中华人民共和国合同》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，可得利益损失是指合法有效合同的违约损害赔偿。本案中双方当事人签订的是预约协议书，并非正式的商品房买卖合同，上诉人也仅仅支付了30000元的定金，并未支付全部购房款，不存在可得利益损失赔偿问题。对于上诉人董亚平主张的可得利益损失315382元，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人新政源公司的上诉理由，（一）新政源公司是否存在违约的问题。根据双方签订的预约协议书，该协议书明确约定了房屋的楼号、单元号、房号、房屋面积及总价款，说明双方当事人对于约定的房屋总金额是一致认可的。虽然预约协议书约定了“正式认购书或商品房买卖合同签订前，如因规划设计变更或价格变动，甲方应及时通知乙方”，但并未约定新政源公司是否有权利单方变更房屋价款，且该预约协议书为新政源公司的提供的格式文本，根据合同法的规定，应作出不利于格式条款的提供方即新政源公司的解释。故，新政源公司应当按照预约协议书确定的价款和董亚平签订正式的商品房买卖合同，但新政源公司不予认可，属于单方违约，应当承担相应的违约责任。（二）新政源公司是否应当双倍返还定金。虽然双方签订的预约协议书中约定的为“订金”，但从预约协议书约定的付款内容来看应认定董亚平支付的是“定金”。如前所述，既然新政源公司单方违约，不按照预约协议书约定的房屋价款和董亚平签订正式的房屋买卖合同，根据《中华人民共和国合同》第一百一十五条的规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，那么董亚平有权要求新政源公司双倍返还其定金即60000元。（三）对于利息问题。原审中，董亚平请求的仅为以30000元为本金，按照年利率6%计算相应的利息。原审法院超出董亚平请求判决，于法无据，参照民间借贷司法解释的规定，应当按照年利率6%计算相应的利息。综上所述，上诉人信阳新政源房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人董亚平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1728号民事判决第一、二、四项；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1728号民事判决第三项为“被告信阳新政源房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告董亚平以30000元为本金、按年利率6%、自2013年3月16日起至60000元履行完毕之日止期间的利息”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5235元，由上诉人董亚平负担4685元，上诉人信阳新政源房地产开发有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  张 伟审判员  吴 斌二〇二〇年十月二十一日法官助理张徐书记员陈紫薇