河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终944号上诉人（原审被告）：袁天辉，男，1966年4月1日出生，汉族，住安阳市。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐希国，男，1973年5月26日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：李城君，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓静，河南明星律师事务所实习律师。原审被告：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地河南省林州市振林区桃源大道**。法定代表人：侯伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王军平，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。上诉人袁天辉因与被上诉人唐希国、原审被告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁天辉上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由代小龙承担。事实与理由：1.唐希国的工程量确认单是河南融广投资有限公司（以下简称融广公司）项目负责人王保平让任彪出具，袁天辉不知情，不应当支付涉案工程款，融广公司的王保平、孙林青在资金计划表中签字确认，融广公司应对此承担付款责任。此外，唐希国的工程款为89730元，已付64700元，欠付25030元，一审法院认定欠付金额为51130元错误。2.袁天辉与安阳建设集团并非违法分包关系，而是挂靠关系，安阳建设集团出借资质，存在重大过错，并从中获利，应当承担连带责任。唐希国辩称，袁天辉第一项上诉理由不能成立，一审对该部分认定正确，应当判决袁天辉和安阳建设集团共同支付唐希国工程款。安阳建设集团辩称，1.不同意将安阳建设集团变更为被上诉人，安阳建设集团本来不准备出庭，出于对法庭尊重出庭，但不能因出庭获得更不利的地位。其次，袁天辉当庭提出对诉讼主体地位进行变更已经过了上诉期，且其上诉请求没有要求安阳建设集团承担责任。2.袁天辉主张的责任划分只在交通事故和侵权案件中才有，其上诉理由第二项并未要求安阳建设集团担责。综上，袁天辉上诉状中上诉请求、事实和理由及抬头部分显示安阳建设集团是原审被告，不应当变更安阳建设集团为被上诉人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐希国向一审法院起诉请求：判令袁天辉、安阳建设集团给付其工程款52000元及利息，后当庭减少诉讼请求，要求袁天辉、安阳建设集团给付其工程款51130元及利息（以51130元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：2017年2月25日，袁天辉与安阳建设集团签订《鹤壁“融广春天”住宅小区建筑工程施工合同》一份，袁天辉承包鹤壁“融广春天”住宅小区7#住宅楼的承建工程，约定承包方式实行全包：包工、包料、包工期。2017年11月1日，唐希国与袁天辉签订外墙抹灰合同，约定由唐希国对融广春天小区7#楼的外墙抹灰工程进行施工。唐希国施工完毕后，经双方结算，袁天辉雇佣的施工主管任彪向其出具了融广春天7#楼外墙抹灰班组结算书，载明应付唐希国工程款89730元。后唐希国在孙林清处陆续领取部分工程款。2019年2月4日，经最后结算，资金计划表显示尚欠唐希国7#楼外墙抹灰款51130元未付。另查明，安阳建设集团将融广春天小区5#、7#、14#楼的工程分包给袁天辉进行施工，双方签订有建设施工合同。一审法院认为，关于数额问题，涉案工程的施工单位为安阳建设集团，安阳建设集团将7#楼分包给袁天辉，袁天辉将涉案的外墙抹灰工程交由唐希国进行施工。2019年2月4日，经最后结算，资金计划表显示尚欠唐希国外墙抹灰款51130元，故对该笔欠款予以支持。关于袁天辉、安阳建设集团承担责任的问题，袁天辉将涉案工程交由唐希国进行施工，双方签订有外墙抹灰合同，且唐希国提交的结算书能够证明剩余工程款由唐希国与袁天辉之间进行结算，根据合同相对性原则，袁天辉应支付唐希国剩余工程款51130元。安阳建设集团作为涉案工程的违法转包人，就违法转包人的责任承担问题，河南省高级人民法院作出的（2019）豫民再694号民事判决书认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。上述司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任；虽规定了可将违法转包人或者分包人追加为诉讼当事人，但没有明确确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。”在该案中原告的该项请求没有得到支持。本案中，安阳建设集团虽将涉案工程分包给不具施工资质的个人，但唐希国与安阳建设集团并不存在合同关系，不应突破合同的相对性。该判决撤销了一审、二审判决，认为对外出借资质的建筑公司违法分包工程，承担连带责任缺乏法律依据。故本案安阳建设集团不应承担连带责任。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案唐希国要求的利息起算点为起诉之日即2020年7月6日，故利息应以51130元为基数，自起诉之日2020年7月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至袁天辉实际履行之日止。一审法院判决：一、袁天辉于判决生效后十日内给付唐希国工程款51130元及利息（以51130元为基数，自起诉之日2020年7月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至袁天辉实际履行之日止）；二、驳回唐希国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1078元，减半收取539元，由袁天辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁天辉提交融广公司财务人员通过邮箱发至袁天辉处的涉案工程款支付清单以及以房抵顶工程款明细表，拟证明：涉案工程款有四笔是打入袁天辉账户，其余款项均打入第三方账户，工程款没有经袁天辉的手，融广公司将袁天辉架空直接对接唐希国并支付工程款，唐希国和袁天辉不存在合同关系。2.融广春天7#楼支付申请表1份，拟证明：王保平的身份是融广公司的负责人，袁天辉是安阳建设集团的代表。唐希国质证认为，如果袁天辉提交的证据1真实，说明袁天辉并没有被架空，与其对账过程刚好证明涉案工程承包方是袁天辉，如果袁天辉不是承包方那么就不需要与袁天辉进行对账，反而证明一审认定的事实正确，袁天辉证明目的不存在。证据2不能证明王保平的身份，不能证明与本案有关联性，该证据在2018年7月份之后，本案是在2017年，袁天辉证明目的不能成立。安阳建设集团质证认为，证据1显示的转账与其公司无关，不能证明安阳建设集团需要担责。证据2安阳建设集团未参与，与其公司无关。本院认为，袁天辉提交的证据1、2均不能证明其主张的事实，对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2017年11月1日，袁天辉雇佣的施工主管任彪与唐希国签订外墙抹灰合同，约定由唐希国对融广春天小区7#楼的外墙抹灰工程进行施工。合同约定的结算方式为每粉刷一架（从顶到底）支付15元/㎡（架长6米）约35%，外墙抹灰完成后支付35%，收口完成后支付20%，余款10%待竣工完成后支付。任彪为唐希国出具了融广春天小区7#楼外墙抹灰班组结算单，载明唐希国总工程款为164700元（10980㎡×15元/㎡=164700元），按照90%的支付比例为148230元（164700元×90%=148230元），扣除各类已支付款项58500元，应付唐希国剩余工程款89730元。袁天辉雇佣的张涛也签字确认。张涛代袁天辉在资金计划表中签字确认尚欠唐希国外墙抹灰款51130元，该金额有改动。袁天辉上诉主张唐希国已领取工程款64700元，唐希国对此予以认可。涉案工程目前已完工。本院认为，关于上诉人袁天辉所提出的唐希国的工程量确认单是融广公司项目负责人王保平让任彪出具，袁天辉不知情，不应当支付涉案工程款，融广公司的王保平、孙林青在资金计划表中签字确认，融广公司应对此承担付款责任。此外，欠付唐希国的工程款为25030元，一审法院认定欠付金额为51130元错误的上诉理由。本案中，袁天辉与安阳建设集团签订建设工程施工合同，承接融广春天住宅小区7#、14#住宅楼工程，唐希国实际施工了7#的外墙抹灰工程。袁天辉雇佣的施工主管任彪代袁天辉与唐希国签订了上述施工合同，任彪同时为唐希国出具了融广春天小区7#楼外墙抹灰工程结算单，袁天辉雇佣的人员张涛也签字确认。袁天辉一审提交的5#、7#、14#楼资金计划表系融广公司与安阳建设集团（袁天辉）对融广小区7#、14#楼部分项目协商支付款项的情况，并不因此证明融广公司系涉案外墙抹灰工程施工合同的主体，一审法院综合全案案情和证据情况认定袁天辉将涉案工程交由唐希国进行施工，双方签订有外墙抹灰合同，根据合同相对性原则，袁天辉应支付唐希国涉案工程款并无不当。袁天辉主张融广公司将袁天辉架空直接对接唐希国，唐希国的工程量确认单是融广公司的王保平让任彪出具，袁天辉不知情，因涉案工程系袁天辉与安阳建设集团签订的建设工程施工合同，双方并未解除该建设工程施工合同，且任彪、张涛系袁天辉雇佣的工作人员，故袁天辉的上述主张无事实依据，不能成立。上诉人袁天辉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，关于工程款的数额问题，袁天辉上诉主张应付唐希国工程款89730元（按照90%的支付比例），已付64700元，欠付25030元，唐希国则认为应当全额支付工程款。本案中，涉案施工合同约定余款10%待工程竣工完成后支付，涉案工程目前已完工，袁天辉称因涉案工程需要维修，唐希国未予维修，按照惯例应当扣除10%工程款，对此并未提交证据予以证明其主张成立，且唐希国不予认可，故袁天辉主张按照90%的支付比例计算工程款不当。根据任彪为唐希国出具的工程结算单载明唐希国总工程款为164700元，扣除各类已支付款项为58500元，二审中唐希国认可已收到工程款64700元，故涉案工程款应为41500元（164700元-58500元-64700元=41500元），一审法院对此计算不当应予纠正。上诉人袁天辉的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人袁天辉所提出的袁天辉与安阳建设集团并非违法分包关系，而是挂靠关系，安阳建设集团出借资质应当承担连带责任的上诉理由。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任，即当事人主张相对方承担连带责任的，应当有明确的法律规定或约定。本案中，唐希国与袁天辉存在施工合同关系，根据合同相对性，安阳建设集团违法转包或向袁天辉出借资质，并不当然地成为唐希国与袁天辉之间施工合同关系的合同主体，袁天辉主张安阳建设集团应承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予认定并无不当。上诉人袁天辉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人袁天辉的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律正确，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1805号民事判决；二、袁天辉于本判决生效后十日内给付唐希国工程款41500元及利息（以41500元为基数，自起诉之日2020年7月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日止）；三、驳回唐希国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1078元，减半收取539元，由唐希国负担102元，袁天辉负担437元；二审案件受理费1078元，由袁天辉负担875元，唐希国负担203元（限于收到本判决之日起七日内向本院补缴诉讼费203元，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十月二十一日书记员  张立平