新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0121民初452号 原告（反诉被告）：侯乃清，男，1965年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：赵艳，新疆金扬律师事务所律师。 被告：陈玉梅，女，1965年8月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被告（反诉原告）：朱芹，女，1963年10月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被告：何知珉，男，961年1月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被告（反诉原告）：何灵，女，1964年10月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：潘星蓉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告（反诉被告）侯乃清与被告陈玉梅、被告（反诉原告）朱芹、被告何知珉、被告（反诉原告）何灵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯乃清的委托诉讼代理人赵艳、被告陈玉梅、被告朱芹、被告何志珉、被告何灵的委托诉讼代理人潘兴蓉等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告（反诉被告）侯乃清向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款180万元；2、判令被告支付工程款自2016年5月至付清全部款为止的利息；3、判令被告支付误工费损失费30万元；4、判令被告承担本案诉讼费及送达费。事实与理由:我与被告陈玉梅、朱芹在2014年年底协商，由我承建被告陈玉梅、朱芹、何灵合伙修建的位于乌鲁木齐县水西沟镇××两栋别墅。协商好后,工程于当年年底开始施工,由于气温缘故,当年仅完成了基础部分,期间被告没有支付任何费用,包括人工工资都是由我垫付。在2015年准备开工时,我向被告要求支付工程款,但是被告让我先开工,承诺施工期间会支付。5月中旬因被告的施工手续不齐全,执法局多次下令要求停建,当时工人在工地停工三个多月,被告承诺停工期间的损失由他承担,等其他手续齐全后再次开工。期间我一直催告被告支付工程款,被告总是以各种理由推脱,让我先行垫付;我垫资将工程施工完毕,号但是35名的人工工资,我无力垫付;至2016年我与被告一直协商催付工程款及停工损失,该款项至今索要未果,为维护我的合法权益,故诉至法院，请求法院依法判决。 被告陈玉梅辩称：原告起诉状所提出的诉讼事实与理由与真正事实不相符。原告所建的房屋不是我的房屋,我更没有和朱芹及房主合伙修建南山的两栋房屋。原告欠我钱现正在天山区法院执行局执行中。2019年3月底原告通过法院归还了部分执行案款，而且2015年年底原告都在给我付利息。我和原告之间的债务是有房屋抵押担保的,我后期与原告联系只是为了催要他欠我的债务，请求法院依法判决。 被告（反诉原告）朱芹辩称：2014年8月底前后,原告看过两栋建房图纸后,要求给何灵建房用工程款偿还债务本息时,就已经拖欠何灵借款本金40万及两年欠息19.2万元共59.2万元。该借款有房屋抵押做担保、有强制执行公证书可以执行,欠息两年了没有去法院强制执行拍卖原告的房屋,就是希望友好协商解决所欠债务。原告建房工地是2015年9月停工。2016年1月12日,双方协商并签订原告向法庭提交的《声明》,截止签订《声明》当天原告已欠何灵本金利息共70.4万元,其中:40万本金及3年两个月的利息30.4.万元,所以原告也没有提出支付工程款,而是在《声明》中承诺:2016年7月30日前完工,交钥匙后双方再结算工程款,否则愿承担工程总造价30%的违约金。原告所建两栋房屋是何灵的,对原告的债权也是何灵的,我是作为何灵的具体承办人为她工作,代替她处理债权债务及修建两栋房屋等相关事务。综上所述,请求法庭依据事实,驳回原告候乃清对我的诉讼请求。同时提出反诉：1、请求判令反诉被告支付工程违约金402,570元；2、判令反诉被告承担40万元本金的利息584,000元；3、判令反诉被告承担本案的反诉费用。 被告何知珉辩称，原告所提出的诉讼事实与理由与实际情况不相符,所承建的工程至今也没有完工已4、5年之久,原告多次违约延期,没有按照双方多次协商约定时间履行承诺按时完工。原告承建两栋房屋双方约定为交钥匙工程,按照约定完工并验收合格后，才具备结算工程款。原告给被告房主造成了严重的经济损失。按照双方多次口头及书面声明约定该两栋房屋为“交钥匙”工程,建房价为每平米1,500元,按时完工交房工程款应是:总面积894m×1500元/mr=134万元上下,声明中约定房子盖好后再结算。且工程须在2016年7月30日前完工,否则原告候乃清须承担30%的违约金。现在两栋房子没有完工，原告却要向我们索要建房工程款180万元依据是什么？原告诉状中所述向被告要求支付工程款,不是事实。原告所诉施工手续不齐全,执法局多次下令要求停建及工人在工地停工三个月，被告承诺停工期间的损失由他承担,等其他手续齐全后再开工”与事实不符，我们的建房手续是合法完善的,否则县规划建设局和执法大队不可能同意我们施工建房的。2016年1月12日双方经过协商,原告再次给出承诺在2016年7月30日前交工。综上所述，请法庭依据事实,驳回原告对被告的诉讼请求。 被告何灵辩称，我不同意支付工程款，在原告和被告朱芹签订的声明当中，朱芹将40万元的借款本金转为原告给被告建造房屋的工程款，并约定房子盖好后再结算。由此可见，被告何灵不用在原告盖好房子之前不用给任何的费用，并且何灵从未对原告承诺过相关工程费，目前该工程未完工，未进行结算。因此付款条件不成就，尚未到约定的付款期限，我不应当付款；原告的起诉数额不成立，因原告所借被告朱芹的40万元借款及相应的利息是我的，且该房屋也是原告为了抵消借款所建。为了便于算账，被告朱芹已将40万元及相应的利息转让给被告何灵，由何灵承担40万元及利息的工程款及义务。如果涉及工程款结算，也是原告应当将40万元及利息扣除，由原告和我结算，不应当将其他人作为被告。在原告和被告签的声明当中，双方约定每平米1,500元，该房屋未竣工，因此我不认可原告的计算数额，原告也不应当计算利息；工人不是我找的，不是合同相对方，我不应当承担误工费；因双方声明约定原告在2016年7月30日不能完工承担总造价百分之三十。综上所述,请求法庭依据事实,驳回原告候乃清对我的诉讼请求。同时我与被告朱芹共同提出反诉诉讼请求：1、请求判令反诉被告支付工程违约金402,570元；2、判令反诉被告承担40万元的本金利息584,000元；3、判令反诉被告承担本案的反诉费用。 针对被告朱芹、何灵的反诉，原告侯乃清答辩称，被告的反诉没有事实依据，被告的建房手续不合规合法，造成2015年当年停工，被告违约在先，不存在我违约；被告要求我支付借款利息584,000元，因本案是建设工程施工合同纠纷并不是民间借贷纠纷，被告无权就借款提出反诉；朱芹于侯乃清均为自然人，没有约定利息的不应当主张利息；被告朱芹、何知珉、何灵在庭审中均陈述我施工的事实及双方的声明履行，证明我方要求被告承担建房款的事实；工期停止至今，被告作为房主没有采取任何积极措施保障施工，也没有再催原告施工，相反是我在催促原告施工，被告即使有损失，事实扩大，请求依法驳回被告的反诉请求。 原告侯乃清为证明自己主张的事实，提交了下列证据：1、《内部工程承包协议》，用来证明原告与被告达成合议后，达成修建水西沟镇的173、147号的别墅，将该工程承包给博尔结合集团有限公司项目部朱锋进行施工的事实，本院对该证据不予确认；2、侯乃清给施工方付款凭证34页，用来证明其向博尔集团有限公司付款1,215,659元,该组证据只能说明其与博尔集团有限公司之间的来往账目，不能证明系本案所涉工程的建设款项；3、被告朱芹提供的施工图，用来证明其依照被告提交的施工图进行施工的，在施工过程中与施工图不相符的部分双方与合同履行过程中签证项目，应当据实计算，本院对该证据予以确认；4、2016年1月16日《声明》，用来证明其进行施工是与被告协商达成的，同时用来证明其要求被告承担共同给付责任的依据，本院对该证据真实性予以确认，对其要求被告共同承担责任的证明问题本院不予确认；5、施工单位的结算书，用来证明博尔建设集团在对已完工程量进行造价时，已经给我方报送了整体的预算，该预算费用两栋别墅，总费用为2,485,914.12元，本院对该证据不予确认；6、现场照片6张，用来证明其已经施工的房屋现状，本院对该证据予以确认；7、土地规划图2，用来证明其要求四被告承担共同给付责任的事实依据，本院对该证据真实性予以确认，对其所要证明的问题，本院不予确认；8、营业执照，用来证明我方向法庭提供的证人朱锋在施工单位博尔建设集团的任职情况及具体负责施工的事实，本院对该证据的真实性予以确认，对其所要证明的问题本院不予确认；证人朱峰的当庭证词，用来证明其施工的事实及给其造成的损失，该证人证言只能证明施工，不能证明其所要证明的问题，本院对该证人证言不予确认。 被告朱芹、何志珉、何灵为证明其辩解意见，提交了下列证据：1、公证书，用来证明原告与被告朱芹在2011年12月24日签订的借款合同，内容约定了利息，本院对该证据真实性予以确认；2、借条，用来证明原告收到朱芹借款60万元整，本院对该证据真实性予以确认；3、利息清算单，用来证明朱芹的60万元利息按照月息百分之三计算，本院对该证据不予确认；4、债权转让协议，用来证明证明被告2011年向侯乃清出借的60万元的本金是何灵所有，为便于算账，朱芹将侯乃清的40万元的本金及利息584,000元转让给被告何灵，本院对该证据不予确认；5、中国邮政的签收单，用来证明其将债权转让的事宜通知了原告，本院对该证据不予确认；6、声明，用来证明被告朱芹将40万元转为原告修建被告何灵名下的两幢房子的工程款，工程需在2016年7月30日前完工双方互不计息，但是原告并未在2016年7月30日前往，因此该利息应当计算自2012年10月24日至2018年11月利息584,000元，月息按百分之二计算。因此利息加本金应当应当抵扣的工程款为984,000元，本院对该证据的真实性予以确认，对其所要证明的问题本院不予确认；7、国有土地出让合同红线说明书、建设用地许可证、建设用地批准书，以上均用来证明我方建房手续合法合规，不存在原告说的执法局要求停建的事实，本院对该组证据予以确认；8、2019年接受报价单复印件，用来证明我们找其他的人继续施工需要花费979,005.35元，造成巨大人工损失，本院对该证据不予确认。 被告陈玉梅未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告侯乃清分别于2011年9月和2011年10月向被告朱芹及被告陈玉梅借款共计150万元。2014年，经原告侯乃清与口头被告朱芹协商，由被告侯乃清以单价1,500元每平方米单价包工包料为被告何灵修建位于乌鲁木齐水西沟镇的A-173、A-147号两栋别墅，并由新疆煤炭设计研究院有限责任公司于2014年8月为两栋别墅设计为地下两层地上两层并出具设计图。原告侯乃清于2014年10月开始组织人员施工至2015年9月停工。2016年1月12日，原告侯乃清与被告朱芹经协商，双方签订一份内容为：“原侯乃清于2011年9月和2011年10月借朱芹陈玉梅共计壹佰伍拾万元，现协商将捌拾万元转为出资人陶忠平的债权，叁拾万元为陈玉梅的债权，现余40万元朱芹的债权，现朱芹将侯乃清的此笔借款转为侯乃清给南山建何灵名下的两幢房产，房子盖好后再结算。建房价为每平米1,500元计算。两幢房子为交钥匙工程，工程须在2016年7月30日前完工。双方互不计息。但不能按时完工，侯乃清须承担30%（总造价的）违约金。”的声明。该声明签订后，原告侯乃清并未按照双方约定完成该两栋别墅施工，且至今尚未完工。因双方就施共问题协商未果，原告侯乃清向本院起诉，提出了本案的诉讼请求。庭审中，原告侯乃清申请对已完工工程价款进行鉴定，本院依法委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所有限公司对本案涉案的两栋别墅已完工工程价款进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月18日作出新铭鉴字[2020]第036号《工程造价鉴定报告》，核定两栋住宅楼建筑面积为923.74平方米，鉴定结论为：（一）确定的工程造价：1.147号、173号的两栋住宅楼已施工工程造价为774,215.69元。2.双方确认的147号增加的庭院围墙工程造价19,194.04元。（二）不确定工程造价：双方争议的庭院西侧毛石砼挡墙及车库入口砼挡墙工程造价28,272.3元。（其中和约定每平方米工程竣工造价与定额计算出的每平方米造价的比值73.31%）。因被告朱芹及原告侯乃清均提出异议，该鉴定机构于2020年6月30日作出《工程造价鉴定修改补充意见》（简称：《补充意见》），核定两栋住宅楼建筑面积为897.18平方米，鉴定结论为：（一）确定的工程造价：1.147号、173号的两栋住宅楼已施工工程造价为751,932.3元。2.双方确认的147号增加的庭院围墙工程造价18,641.6元。（二）不确定工程造价：双方争议的庭院西侧毛石砼挡墙及车库入口砼挡墙工程造价27,458.57元。（其中和约定每平方米工程竣工造价与定额计算出的每平方米造价的壁纸71.2%）。2020年7月9日作出《对侯乃清的答复说明》（简称：《答复说明》,该鉴定机构于2020年9月28日间该答复说明及补充意见送至本院），将鉴定修改补充意见书中的鉴定结论“1.147号、173号的两栋住宅楼施工工程造价”调整为770,286.05元，更正事项为：1、基础土方开挖中人机配合的人工挖土方定额内人工系数应乘以2，此增加造价1,168.17元。2、超运距增加造价17,185.58元（乌鲁木齐市乌拉泊检查站至工程所在地运距）。原告为此应支付鉴定费31,116元。另查明，被告朱芹与被告何灵系亲戚关系，原告侯乃清所修建的147号173号两栋别墅均系被告何灵通过转让方式取得国有土地使用权并办理了建设用地批准书。庭审中，被告何灵认可原告侯乃清所修建房屋系其委托被告朱芹办理建房事宜。 本院认为，民事活动应当遵守法律规定。原告侯乃清与被告朱芹协商达成的修建被告何灵位于乌鲁木齐水西沟镇的A-173、A-147号两栋别墅的建设工程施工合同，根据本院庭审查明事实，本案所涉建筑工程系被告何灵所有，且被告何灵认可原告侯乃清所修建房屋系其委托被告朱芹办理建房事宜，声明中所涉的40万元租金系被告何灵提供，因此，该建设工程施工合同的相对方应为原告侯乃清与被告何灵，所涉及的工程结算及支付工程款应当由被告何灵承担。本案所涉工程建筑面积达到了897.18平方米，应当由具有建设工程施工资质的施工方进行施工，原告侯乃清并未向法庭提供其建设工程施工资质，虽然原告侯乃清称其将涉案建设工程承包给了案外人博尔建设集团有限责任公司，因此其具有施工资质，与被告何灵之间的建设工程施工合同应属有效，但根据原告侯乃清提交的证人并不能证明系被告何灵与案外人博尔建设集团有限责任公司之间形成了建设工程施工合同，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的的规定，原告侯乃清与被告何灵之间的建设工程施工合同应属无效。因施工过程中，原告侯乃清停止施工，提出被告何灵未支付建房款且无建房施工手续而停工，但根据其提交的其与被告朱芹签订的《声明》明确约定了以其所欠被告朱芹的40万元转成为何灵建两栋房产的工程款，结算价款为每平方米1,500元，且为交钥匙工程，房子盖好后结算，该约定并不违反法律规定，该部分约定应属有效，该约定足以说明被告何灵已经向原告侯乃清支付了40万元的工程款，并不存在被告何灵拒付工程款的事实，并且被告何灵也提交了审批建房手续，其所主张停工的事实不能成立。因合同无效，且停工至今未完工，本院根据原告侯乃清申请，依法委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所有限公司对本案涉案的两栋别墅已完工工程价款鉴定作出的新铭鉴字[2020]第036号《工程造价鉴定报告》及《答复说明》确定原告已完工工程价款770,286.05，虽然被告何灵、朱芹何知珉均提出工程造价中不应当增加超运距增加造价17,185.58元，但其并未提供证据证明不应增加该笔费用故，亦未提交证据证明双方争议的庭院西侧毛石砼挡墙及车库入口砼挡墙并非原告施工，不能否定所增加的工程造价27,458.57元。因此，新铭鉴字[2020]第036号《工程造价鉴定报告》及《答复说明》应当作为确定工程价款的依据。扣除被告通过债权转为建房款的40万元后剩余370,286.05元应当由被告何灵支付给原告侯乃清，对原告侯乃清要求被告何灵支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，应以本院确认的数额为准；原告侯乃清要求被告何灵支付所欠工程款自2016年5月至付清全部款项为止利息的诉讼请求，因原告侯乃清停工至今且未按照其承诺的完工期限施工完毕并交付被告何灵，且双方亦未进行结算，故其该项诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持；原告侯乃清要求被告何灵支付误工损失费30万元的诉讼请求，并未提交证据证明其主张的误工损失系被告何灵造成，其该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持；原告侯乃清要求被告朱芹、何知珉、陈玉梅承担共同给付责任的诉讼请求，虽然原告侯乃清与被告朱芹协商建房事宜，但根据庭审查明事实，本案涉案工程均系被告何灵名下的房产，且被告何灵认可其委托被告朱芹协商间房事宜，亦明确表示40万元款项均系被告何灵所有，故工程价款应当有财产所有人被告何灵支付，被告朱芹不应当承担付款责任，原告侯乃清未提交证据证明被告何知珉、陈玉梅系建设工程施工合同的相对方，亦无证据证明被告何知珉、陈玉梅与本案工程存在相应利益，因此被告朱芹、何知珉、陈玉梅不应承担付款责任，对原告侯乃清该项诉讼请求，本院不予支持；被告何灵、朱芹共同提出反诉，要求原告侯乃清支付工程违约金402,570元的诉讼请求，因被告何灵与原告侯乃清的建设工程施工合同无效，其主张要求原告侯乃清支付违约金无法律依据，且被告朱芹自述是受被告何灵委托办理建房事宜且建房资金40万元亦属于被告何灵所有，因此，被告朱芹无权就本案建设工程施工合同提起反诉，故对被告何灵、朱芹该项反诉请求，本院不予支持；被告何灵、朱芹要求原告侯乃清承担40万元借款的利息584,000元的反诉请求，根据本案查明事实，被告朱芹认可该笔款系被告何灵所有，其受何灵委托处理建房事宜，其与原告侯乃清在《声明》中明确约定40万元转为建房款，且互不计息，系原告侯乃清与被告何灵及朱芹对双方借款债权重新作出了约定，被告何灵提出的该项反诉诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告何灵因后续建房所产生的实际建房损失，可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告何灵于判决生效之日起十日内向原告侯乃清支付工程款370,286.05元； 二、驳回原告侯乃清要求被告何灵支付所欠工程款自2016年5月至付清全部款项为止利息的诉讼请求； 三、驳回原告侯乃清要求被告何灵支付误工损失费30万元的诉讼请求； 四、驳回原告侯乃清要求被告朱芹、何知珉、陈玉梅共同支付所欠工程款及利息的诉讼请求； 五、驳回被告何灵、朱芹的反诉请求。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉起诉标的210万元，应收案件受理费23,600元（原告已预交），给付标的370,286元，占起诉标的的17.63%，应收案件受理费6,854.29元全部由被告何灵负担，剩余案件受理费16,745.71元，由原告侯乃清负担；反诉费6,832.85元（被告已预交），由被告何灵、朱芹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  马 俊 人民陪审员  李晓娟 人民陪审员  马海琴 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  杨左玲