吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1873号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳高驰气膜建筑技术有限公司。法定代表人：安某。委托诉讼代理人：吴某，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕某，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市红事会餐饮文化有限公司，吉林市电商产业园S2-2，We+创客空间591号办公卡位。法定代表人：管某。委托诉讼代理人：李某，女。委托诉讼代理人：王某，吉林鑫美律师事务所律师。上诉人沈阳高驰气膜建筑技术有限公司（以下简称高驰公司）与被上诉人吉林市红事会餐饮文化有限公司（以下简称红事会公司）因承揽合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高驰公司上诉请求：撤销（2019）吉0211民初2209号民事判决，改判支持高驰公司的反诉请求或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。高驰公司的施工范围仅限于施工安装工程，不包括土建预埋件。土建预埋件质量问题及因土建预埋件质量问题产生的其他工程质量问题不应当由高驰公司承担责任。高驰公司已经就土建预埋件问题提出了解决方案及图纸，且该问题属于红事会公司施工范围，红事会公司不予答复，并未进行相关补救。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，竣工资料并非是证明工程竣工验收合格的惟一证据。红事会公司已经对舞台膜结构进行了使用，在此情况下应认定案涉工程验收合格，红事会公司应当履行付款义务。红事会公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。红事会公司向一审法院起诉请求：高驰公司继续履行2018年签订的吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同维修义务。一审法院认定事实：2018年7月23日，红事会公司与高驰公司签订吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同，该合同约定：第一条工程概况：一、工程名称：吉林红事会舞台膜结构工程。二、工程地点（工程施工地）：吉林市丰满区松江南路松花江智慧新城2区。三、工程范围：钢、索、膜结构的施工安装工程(包含材料)。不包含土建、预埋件、灯光、电路等外部装饰工程。四、膜材：国产PVDF-白色；油漆：白色。五、总工期：30天，自乙方收到甲方工程预付款之日起计算工期。其中基础施工完毕且具备钢结构和膜材安装条件后现场施工工期10天。六、合同价款：人民币（大写)：壹拾万元整(Y100，000.00元整)，本合同价款为包干固定价格。乙方必须严格按照甲方审定并签字认可的方案进行安装施工。第二条保修条款：1、工程质保一年，膜材质保十年，保修期内乙方负责免费维修；保修期满后乙方负责有偿维修。2、保修期内如果出现工程质量问题，乙方应在收到甲方、监理书面通知(包括传真文件)后2小时以内予以答复，并派专人到现场予以解决，48小时以内修理完毕，并要求达到原有的设计要求及功能要求，如未按时修复或修复后不能满足设计要求及功能要求，甲方、监理有权雇请第三方完成，费用从乙方保修金中扣除，不足部分乙方须在接到甲方通知后二日内向甲方付清。特殊情况下，必须及时修复时，乙方须在甲方通知后48时内进行有效处理，否则甲方有权在会同客户签字后，立即进行修理，其费用发生由乙方承担。因甲方或第三方使用不当造成的损坏，乙方负责以成本价进行维修。3、保修期间乙方须设专人联系，如人员有变化，乙方应立即以书面形式通知甲方，如因与乙方无法取得联系，甲方有权雇请第三方完成，所发生的施工费用及其他相关费用均由乙方承担，并且乙方还须向甲方支付该费用总额20%的管理费，甲方有权从其保修金中扣除，不足部分乙方须在接到甲方通知后三日内向甲方付清。第三条甲方责任：一、做好乙方进场施工前的准备工作。即施工用电等应接至施工场地，满足正常施工的需要，保证道路通畅：二、甲方负责办理施工所需的有关批件、证件等的申请报批手续；三、依据本合同的规定按期结付工程款，若甲方不按合同规定支付工程款，除工期顺延外，还需向乙方支付滞纳金每日千分之三，并赔偿由此造成的实际损失。第四条乙方责任：一、如工程不符合甲方审定并签字认可的设计方案，乙方应负责无偿修理及返工并不得影响合同工期，由此造成的实际损失由乙方承担。二、除不可抗力因素外，由于乙方的原因不能履行合同进度，每日按千分之三交付罚金。并赔偿由此造成的实际损失。第五条工程价款支付方式：一、合同签定后三日内预付合同价款的30%；计人民币叁万元整(￥30.000.00元整)；二、材料运至现场安装前支付合同价款的40%，计人民币肆万元整(￥40.000.00元整)；三、工程竣工验收合格后三日内支付合同价款25%，计人民币贰万伍仟元整(￥25，000.00元整)；收到合同价款的95%工程款后，乙方向甲方提供全额建筑工程增值税专用发票。剩余5%，计人民币伍仟元整（￥5,000元整）工程款作为质保金，工程验收合格之日起一年以后支付5%的尾款。第六条工程竣工验收：一、本合同工程的验收，在国家未规定膜结构验收标准之前，以甲方审定认可的设计方案及国家相关规范标准和乙方提供给甲方的竣工资料为依据。二、对于乙方原因造成的质量事故和引起的质量问题，甲方有权根据实际情况按合同总价的5%到50%的要求乙方支付质量违约金，同时乙方应承担给甲方及第三方造成的全部损失。三、本合同工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方代表发出竣工通知书，甲方在接到竣工通知书后二个工作日内应组织有关人员验收，如果甲方在接到竣工通知书三个工作日内没有组织有关人员验收，则视为此工程已验收通过。三、本合同工程验收后，甲方应在二日内签署验收合格证明，此工程正式移交甲方。2018年7月23日，红事会公司按约定通过中国工商银行网上银行向高驰公司支付工程款30,000.00元。2018年8月17日，红事会公司按约定通过中国工商银行网上银行向高驰公司支付工程款40,000.00元。2018年11月27日，高驰公司为红事会公司开具增值税专用发票，票面金额70,000.00元。2018年8月20日，高驰公司致函红事会公司，联系函内容为：由于红事会舞台膜结构项目，基础尺寸偏差一事，现场施工人员再次复尺确认，是由于土建基础埋件偏差所导致。为了尽快完成项目，施工方现场采取补救措施，与甲方金工沟通，采取柱脚筋板加密，加长焊道，以确保结构柱的稳定。2018年9月12日，红事会公司致函高驰公司，工程联系函内容为：吉林市红事会舞台膜结构工程在甲方（吉林市红事会餐饮文化有限公司）基础施工完毕后，贵方（沈阳高驰气膜建筑技术有限公司)进场施工从2018年8月16日至2018年9月11日止，发现存在以下问题：1、钢结构制作安装存在与设计不符的偏差。(1）“横梁4”(GT-07图中)在L1～L2出现弯折，形成曲线弯折圆弧，影响整体膜结构的美观和受力问题；(2)“立柱1和立柱2”（GT-07图中）存在垂直度出现偏差很大，且严重晃动，可能存在设计、安装和使用的安全隐患；2、膜材张拉后其三角形和叶形膜材的东北角部位，存在褶皱现象，边角外露不均匀，参差不齐，并且膜材表面存在铁锈等不同污迹；3、油漆喷饰质量问题。其膜结构的张拉支撑钢管表面，白漆喷布不均匀、流坠，污渍且局部焊口部位存有焊渣，打磨、补腻子处理不到位的地方；4、前期钢结构制作安装的施工期间，对甲方现场已安装的景观墙天然理石材未进行成品保护，致使四处石材破损需修复；5、贵方进入现场施工，利用甲方租赁的门形脚手架等组织施工，施工期间产生的租赁费用应由贵方承担；以上问题望贵方给予合理解决，甲方将保留追责其他相关事项的权利。2018年9月13日，高驰公司就上述函件复函红事会公司：内容为：问题1应该是安装缺陷、不会影响安全使用。外观美观度是差了些；关于垂直度晃动：我们与设计部门沟通再验算一下，拿出方案再向贵公司汇报；问题2、3、4：膜材褶皱；及油漆；膜材有污渍；将在钢构维修方案拟定后派工人一并维修；关于原理石地面未做保护造成破损一事，我将问问工人情况，如实情，公司按维修价赔付；问题5脚手架使用：等工人将使用天数报给我或是现场工人已签字确认可拍照给我，可在工程款扣除。2019年5月21日，红事会公司致函高驰公司，工作联系函内容为：由贵公司负责施工的吉林市红事会主题宴会酒店－舞台膜结构工程于2018年9月主体大部完成，截止2019年5月20日尚有部分问题没有解决，问题详见2018年9月12日工程联系函，贵公司承诺待后续在2019年初完成。目前，本酒店的各项运营工作已相继展开，为更有利于相互合作和酒店管理，使我们能即时处理相关问题，还请贵公司给予更好的支持与帮助！当下，需贵公司马上解决的相关问题如下：1、2019年5月20日17：30发现结构螺丝脱落导致膜受损已无法使用；2、请贵公司于2019年5月22日之前派相关人员到酒店解决所存在的问题；3、如未及时解决问题由此带来的一切后果，由施工单位负责全部责任。2019年6月3日，红事会公司致函高驰公司，工作联系函内容为：吉林市红事会舞台膜结构工程在2018年9月11日大部分安装完成，我方（吉林市红事会餐饮文化有限公司)在2018年9月12日致贵公司工程联系函，详述阐明工程存在的质量等问题；在2019年5月21日我方发现膜结构工程再次出现质量问题，并在同日发函要求贵公司处理解决。可到目前为止，我方发出联系函后贵公司并未给出相应的书面答复，且质量问题仍旧没有解决，已给我方造成重大的经济损失和名誉损失，并造成不良影响，若贵公司逾期未答复和修复，我公司将按照合同约定委托第三方进行维修，由此造成的费用和全部的损失将由贵公司承担。望贵公司收到此联系函后，2个小时内给予答复，48小时内到场处理完毕，届时贵公司不进行修复，后果自负。红事会公司未将剩余工程款25,000.00元及质保金5,000.00元支付高驰公司。高驰公司未对2018年9月12日，红事会公司提出的钢结构制作安装存在与设计不符的偏差（（1）“横梁4”(GT-07图中)在L1～L2出现弯折，形成曲线弯折圆弧，影响整体膜结构的美观和受力；(2)“立柱1和立柱2”（GT-07图中）存在垂直度偏差很大，且严重晃动。）进行处理，也未对2019年5月20日红事会公司发现的结构螺丝脱落导致膜受损进行处理。一审法院认为：红事会公司与高驰公司签订的吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同，是双方的真实意思表示，且高驰公司具备相关施工资质，属合法有效的合同。在合同履行过程中，双方应当按照约定全面履行自己的义务，红事会公司在高驰公司施工完毕后的第二日即向高驰公司提出钢结构制作安装存在与设计不符的偏差，高驰公司对此回复：应该是安装缺陷、不会影响安全使用。外观美观度是差了些；关于垂直度晃动，我们与设计部门沟通再验算一下，拿出方案再向贵公司汇报。此后，高驰公司对此未进行处理。2019年5月20日红事会公司发现结构螺丝脱落导致膜受损并及时函告了高驰公司，高驰公司对此未进行处理。依照双方在合同中对验收标准及保修条款的约定，即在国家未规定膜结构验收标准之前，以红事会公司审定认可的设计方案及国家相关规范标准和高驰公司提供给甲方的竣工资料为依据。工程质保一年，膜材质保十年，保修期内乙方负责免费维修；保修期满后乙方负责有偿维修。在高驰公司的安装不符合红事会公司审定认可的设计方案及出现质量问题的情况下，高驰公司负有继续履行及维修的义务，故此，红事会公司主张高驰公司对钢结构制作安装存在与设计不符的偏差（（1）“横梁4”(GT-07图中)在L1～L2出现弯折，形成曲线弯折圆弧，影响整体膜结构的美观和受力；(2)“立柱1和立柱2”（GT-07图中）存在垂直度偏差很大，且严重晃动。）进行维修及对结构螺丝脱落导致膜受损进行维修的请求，应予支持。高驰公司抗辩在施工过程中，高驰公司发现土建基础预埋件存在尺寸偏差，而土建基础预埋件是红事会公司施工范围，且高驰公司早已告知红事会公司，故高驰公司不应对此承担任何维修义务。在施工过程中，高驰公司就此事与红事会公司沟通，沟通内容为：由于红事会舞台膜结构项目，基础尺寸偏差一事，现场施工人员再次复尺确认，是由于土建基础埋件偏差所导致。为了尽快完成项目，施工方现场采取补救措施，与甲方金工沟通，采取柱脚筋板加密，加长焊道，以确保结构柱的稳定。在高驰公司施工过程中，已发现红事会公司承担的土建基础埋件出现偏差，但其未要求红事会公司改正，而采取了相关的补救措施，应视为红事会公司承担的土建基础埋件符合相关安装要求，故此，高驰公司的此抗辩主张，不予采信。高驰公司主张红事会公司立即支付高驰公司工程款30,000元及滞纳金25,725元（滞纳金按合同约定每日千分之三计算，暂计算至提起反诉之日，实际计算至给付之日止），两项合计55,725元。双方在合同中对剩余工程款给付的约定为：工程竣工验收合格后三日内支付合同价款25%，计人民币贰万伍仟元整(￥25，000.00元整)；收到合同价款的95%工程款后，乙方向甲方提供全额建筑工程增值税专用发票。剩余5%，计人民币伍仟元整（Y5,000元整）工程款作为质保金，工程验收合格之日起一年以后支付5%的尾款。高驰公司未提供相关证据证实其按合同约定向红事会公司提供竣工资料及与红事会公司对该工程进行竣工验收及工程交接，无证据证明红事会公司对舞台膜结构进行了实际使用，故此，高驰公司的反诉请求，不予支持。高驰公司可在该工程验收合格后，另行主张权利。一审判决：一、高驰公司于判决生效之日起30日内按照红事会公司审定认可的设计方案对红事会公司舞台膜结构工程进行维修，20日内维修完毕（维修内容1.“横梁4”(GT-07图中)L1～L2间弯折维修；2.立柱1和立柱2”（GT-07图中）垂直度维修；3.结构螺丝脱落及膜受损维修）；二、驳回高驰公司的反诉请求。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，红事会公司与高驰公司签订了施工承包合同，双方之间形成了合同法律关系，各方均应当按照合同约定全面履行义务。红事会公司应当履行付款义务，高驰公司应当履行施工安装义务。本案中，双方争议系因案涉工程质量问题引起，具体集中表现为横梁的弯折影响整体膜结构美观和受力及立柱1、立柱2存在垂直度偏差且严重晃动。对此，高驰公司抗辩称案涉工程质量问题系因前期土建预埋件工程质量问题引发，与高驰公司无关。因高驰公司在施工期间已经发现土建预埋件工程存在的问题并在采取补救措施后继续施工，故应当认定影响案涉工程质量的不利因素（土建预埋件工程质量问题）已经消除，高驰公司对案涉工程存在的质量问题不能免除责任。关于高驰公司主张本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，案涉工程已经验收合格，红事会公司应当履行付款义务问题。本案系承揽合同纠纷，即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人亦应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程的横梁、立柱、膜结构均属于主体结构，不论该工程是否通过竣工验收，高驰公司均应当对相关的质量问题负责。在案涉工程质量问题尚未解决的情况下，高驰公司无权要求红事会公司继续支付剩余工程款并加收滞纳金。故高驰公司的上诉主张缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,193元，由沈阳高驰气膜建筑技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年十月二十六日书记员  安冬雪