陕西省榆林市榆阳区人民法院民 事 判 决 书(2020)陕0802民初5720号原告中盐榆林盐化有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。统一社会信用代码：91610802719760510D。法定代表人徐金贵，该公司董事长。委托诉讼代理人姬语学，陕西宇内律师事务所律师。委托诉讼代理人高延芬，该公司法务主管。被告宋岗岗，男，生于1987年7月15日，汉族，陕西省县人，现住榆林市榆阳区，中盐榆林盐化有限公司职工，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX0618。委托诉讼代理人薛伟，陕西文星律师事务所律师。委托诉讼代理人杨文连，女，生于1961年6月18日，汉族，陕西省县人，现住榆林市榆阳区，无固定职业，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。原告中盐榆林盐化有限公司（以下简称中盐榆林公司）与被告宋岗岗劳动争议纠纷一案,本院立案后依法适用简易程序，于2020年8月3日公开开庭进行了审理。原告中盐榆林公司委托诉讼代理人姬语学、高延芬，被告宋岗岗委托诉讼代理人薛伟、杨文连均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中盐榆林公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告之间的劳动关系已经解除；2、判令被告支付伤残津贴的请求不成立；3、判令被告支付护理费的请求不成立；4、判令被告支付的伙食补助费的请求不成立；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告宋岗岗2010年12月到原告处上班，2011年订立固定期限劳动合同，2016年5月24日在上班期间受伤，认定为工伤，鉴定为六级伤残，护理等级为无。被告工伤治疗的医疗费、护理费等已支付，被告却第五次住院，并于2019年向榆林市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决原告支付伤残津贴和2019年1月4日至2019年8月3日第五次住院的护理费50429元，以及其他请求。榆市劳人仲案字（2019)第679号裁决书裁决：保留劳动关系，每月支付伤残津贴2625元，支付2019年1月4日至2019年8月3日的护理费50429元。原告认为，劳动仲裁未依法裁决，据此起诉，请求法院裁决双方的争议。原告认为，被告在治疗终结已作出伤残鉴定后，根据伤残情况，应当上班，原告给被告安排适当的工作，但被告一直未上班，是被告事实上解除了双方的劳动关系。伤残津贴因被告未上班，不应当支付。被告在2019年1月4日至2019年8月3日共计住院211天，但被告提供的医院病历证明，在此期间是名为住院，实际不在医院，医生多次要求其出院，被告一直故意扩大住院开支，事实非常清楚，故该护理费及伙食补助费的请求不能支持。被告宋岗岗辩称：原告诉请的第一项不属于法院审理范围，原告请求解除劳动合同，应当先向劳动仲裁委申请解除。被告第五次住院的相关医疗费用原告已经自行承担，故被告第五次的伤残津贴、护理费、住院伙食补助费，原告亦应当予以支付。双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院作如下认定：1.原告提交的通知二份，旷工处理会议纪要、工会委员会决议、考勤管理制度、上班通知文件的情况说明、调岗通知书各一份，被告对真实性及证明目的均有异议。本院认为，原告提供的上述证据均系其单方制作，被告并未签字确认，而原告再无其他证据佐证其主张，其应承担举证不能的不利后果，且本案被告因工致残被鉴定为六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，双方应保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，被告应按月支付伤残津贴，标准为本人工资的60%，故对原告提供的证据真实性及证明目的均不予认定。2、被告提供住院病历及费用清单各一份，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为被告住院的主要诊断为全身多处瘢痕等，结合其他诊断均为既往病史，无新的住院缘由，且被告本次住院无相关医嘱病历要求其住院治疗，另外根据长期及临时医嘱单显示，被告在住院期间均为挂床，未进行实质性治疗，属于在治疗终结后并经过评残实际赔偿后再次进行住院，且医嘱单也并未记载特别护理，结合工伤伤残鉴定意见书中关于护理等级的鉴定，不应当支持相关护理费用。本院认为，被告烧伤后多处瘢痕挛缩畸形，四肢及双手可见部分瘢痕组织增生，瘙痒明显，双上肢肘关节处瘢痕挛缩导致双上肢伸直部分受限，颜面部色素沉着明显，故其第五次住院对上述症状予以治疗，具有其合理性，现被告主张该期间的护理费及住院伙食补助费，应予支持，但考虑到被告在住院期间有挂床现象，故对该费用的计算以其实际住院治疗时间为准。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宋岗岗于2010年12月至原告处工作，双方于2011年11月份订立固定期限劳动合同，具体工作为采卤操作工。2016年5月24日，被告在工作中受伤，随即被送往榆林市中医医院救治，经诊断为：1、全身多处烧伤II-III度25%;2、颌面部粉碎性骨折；3、腰椎1.2.3横突骨折；4、右侧腾关节骨折；5、右侧腾关节后脱位；6、右侧坐骨神经不全损伤。2016年8月11日，榆林市人力资源和社会保障局于作出工伤认定决定书，认定被告属于工伤。2017年8月3日，榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定被告构成六级伤残，护理等级为无。此后双方未解除劳动合同，被告为维护其合法权益，向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张停工留薪期工资差额、伤残津贴差额、前四次住院期间护理费差额、第五次住院护理费及住院伙食补助费、2019年11月起按2625元/月（4375元/月的60%）继续支付伤残津贴，以及缴纳各项社保费用。经榆林市劳动人事争议仲裁委员会审理查明：原告已于2019年5月29日足额补发了被告2016年5月24日至2019年10月的工资、伤残津贴以及各项福利。同时原告先后支付被告护理费308651元。被告第五次住院211天（2019年1月4日至2019年8月3日），其医疗费原告已经支付，该期间的护理费及住院伙食费未支付。被告受伤前12个月的平均工资为4375元。榆林市工伤职工住院期间的伙食补助标准为25元/天。之后，榆林市劳动人事争议仲裁委员会作出榆劳人仲案字[2019]第679号裁决书，裁决原告中盐榆林公司与被告宋岗岗保留劳动关系，由原告中盐榆林公司支付被告宋岗岗第五次住院期间的护理费50429元、住院伙食补助费5275元，同时原告中盐榆林公司从2019年11月1日起按月发给被告宋岗岗伤残津贴2625元，按照榆林市工伤保险待遇调整的标准和原则，每年对伤残津贴予以适时调整，同时驳回了被告宋岗岗的其他仲裁请求。原告中盐榆林公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。原、被告双方在庭审时对上述事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被告宋岗岗在原告处工作期间所受伤害依法被认定为工伤，且其伤残等级被鉴定为六级，故被告依法应当享受相应的工伤保险待遇。被告宋岗岗未主动提出解除或终止与原告中盐榆林公司的劳动关系，原告中盐榆林公司不得以被告不上班为由擅自解除劳动关系。被告宋岗岗因烧伤后多处瘢痕挛缩畸形，四肢及双手可见部分瘢痕组织增生，瘙痒明显，双上肢肘关节处瘢痕挛缩导致双上肢伸直部分受限，颜面部色素明显沉着，故其第五次住院对上述症状予以治疗，具有其合理性，被告宋岗岗主张该期间的护理费及住院伙食补助费，依法应予支持，但考虑到被告宋岗岗在住院期间有明显挂床现象，故对上述费用的计算以其实际住院治疗时间为准，即从2019年1月4日起至2019年5月11日止。护理费按照每日 100 元的标准计算，被告的护理费为12700元。榆林市工伤职工住院治疗的伙食补助费 25 元/天，故被告可支持的住院期间伙食补助费为3175 元（25 元/天×127 天）。庭审中查明原告已将被告伤残津贴支付至2019年10月，被告受伤前12个月的平均工资为4375元，故原告应从2019年11月1日起按月给被告支付伤残津贴2625元（4375元/月×60%），并为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第四十条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下： 一、原告中盐榆林盐化有限公司与被告宋岗岗保留劳动关系。二、本判决生效后十日内，由原告中盐榆林盐化有限公司支付被告宋岗岗2019年1月4日至2019年5月11日护理费12700元、住院伙食补助费 3175元，共计15875元。三、原告中盐榆林盐化有限公司从2019年11月1日起按月支付被告宋岗岗伤残津贴2625元，并为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。四、驳回原告中盐榆林盐化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中盐榆林盐化有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。   审  判  员    蔡  伦    二〇二〇年十月十六日                            书  记  员    马  宁    1