贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6788号上诉人（原审原告）：金伟，男，1969年4月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵阳市贵惠河滨苑业主委员会，住所地贵州省贵阳市南明区贵惠路**。负责人：陈旭红，系该业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：陈志萍，女，1969年7月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张丽，贵州知合律师事务所律师。原审第三人：高翠玉，女，1970年5月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人金伟因与被上诉人贵阳市贵惠河滨苑业主委员会（以下简称业主委员会）、陈志萍、原审第三人高翠玉返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。金伟上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费等费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，存在程序错误。本案案由是一审法院自行确定为返还原物纠纷，上诉人就本案向一审法院提起诉讼之时，是一审法院主动将本案案由定为返还原物纠纷，且本案进入审判时，开庭传票也载明本案案由为返还原物纠纷，是一审法院审查时主动适用的案由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释19号)第五十三条之规定，一审法院庭审中虽询问上诉人是物权纠纷还是债权纠纷，但未按法律规定向上诉人释明两者的含义、区别和法律后果，也未将本案案由变更和该法律适用问题作为争议焦点组织当事人围绕该焦点问题进行举证和辩论的情况下，认定上诉人适用法律错误判决驳回上诉人的全部诉讼请求，剥夺了当事人举证和辩论的诉讼权利。二、一审判决认定事实错误。1.一审法院应查明案件事实，解决本案的实质性问题，在未释明的情况下以案由错误判决驳回，让上诉人另行起诉不利于解决本案纠纷，且增加当事人的诉累。上诉人与被上诉人陈志萍自始并不相识，不可能委托被告陈志萍代领案涉款项。上诉人的妻子是在知晓款项被冒领的情况下，从他人要到陈志萍的电话，添加了陈志萍的微信并要求她返还上诉人的违约金。陈志萍所说的上诉人电话联系她，请她代领上诉人的违约金赔偿款完全没有任何事实依据。2.自2019年12月吴强律师在业主群连续发出“河滨苑违约金发放表”，上诉人才知道可以领违约金，且已被他人冒领的事实，在此之前，既无人通知上诉人可以领款，也无人告知胜诉的事，且在上诉人和其他业主询问时仅以“到时通知”进行搪塞，发现被冒领后上诉人即向公安报案。3.被上诉人业主委员会在没有上诉人委托手续的情况下，也未与上诉人和第三人核实，私自将上诉人的款项让陈志萍领走，也应负相应的法律责任。业主委员会辩称，其一审中已阐述得很清楚，发放款项是专人发，通知、电话也是专人做，一审中也提供了很多证据证实。业主委员会是2013年成立，案涉款项的事情是发生在2009年。陈志萍辩称，一审判决认定清楚，证据确实充分，请求依法予维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，理由如下：一审程序合法，没有违反法律规定，一审法院询问上诉人诉讼请求有无增加或变更，在庭审中也询问上诉人是物权纠纷还是债权纠纷，上诉人明确是返还原物是物权纠纷，其已经充分行使了诉权，其现认为一审不符合法定程序的上诉理由不能成立。根据民事诉讼证据规则第63条的规定，在一审的质证和辩论过程中，陈志萍多次提出其要求返还赔偿款已超过诉讼时效，上诉人坚持以物权法第34条之规定要求返还原物，不适用诉讼时效的规定，陈志萍也强调货币是流通物，不是动产或不动产，上诉人也未对诉讼请求进行变更，一审法院在其自愿的情况下做出该裁决，不存在事实和程序上的错误。2.本案争议款项是上诉人委托陈志萍领取，对于如何通知上诉人领取的问题，在一审中已经详细阐述，同时证人应该出庭作证，证明领款程序是通过打电话、短信通知业主，业主持有身份证到现场找专人领取补偿款，但上诉人并未到场领取款项，而是原审第三人高翠玉电话联系陈志萍，待向其确认后，陈志萍代为领取该款，并在领取款项后将现金送到上诉人及原审第三人的小卖部，当时其二人均在场，陈志萍要求上诉人及原审第三人出具收条，但二人拒绝出具，后由陈志萍写了便条，由原审第三人代上诉人签名，并书写身份证号码、电话号码，故本案争议款项陈志萍已实际交付上诉人。根据诚实信用原则，上诉人不应再次要求陈志萍支付。且长达十年的时间内其并未要求陈志萍支付该款项，已超过诉讼时效。一审法院裁决具有事实依据和法律依据，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。高翠玉述称，在联系不到业主的情况下，业主委员会有成员签字领取了赔偿款，但在律师公布表格后大部分业主均领回了自己的赔偿款，业主委员会时隔十几年才通过律师公布签订情况，业主时隔十几年才领到自己漏领的赔偿款，业主委员会有不可推脱的责任，也证实了陈志萍蓄意冒领、私自侵吞上诉人家赔偿款的动机。金伟向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带返还原告5606.76元；2.判令二被告连带支付原告利息及通胀损失；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告金伟与第三人高翠玉系夫妻关系。原告、第三人与被告陈志萍均系位于贵阳市南明区的业主。被告业主委员会系2013年3月28日，经贵阳市住房和城乡建设局批准成立。在业主委员会成立之前，贵惠河滨苑小区曾由小区业主自发组织临时业主委员会管理。从2008年起，在小区临时业主委员会的组织下，小区业主共同出资聘用北斗星律师事务所的律师吴强、石瑾，由包括原告在内的小区业主曾向一审法院起诉贵阳市政房地产开发公司，请求判令贵阳市政房地产开发公司将原告办理权属登记需由该公司提供的资料报产权登记机关备案并承担逾期备案产生的违约金。2008年8月18日，一审法院作出（2008）南民初字第1793号民事判决书，判决：一、贵阳市政房地产开发公司于判决生效后三个月内将原告购买的本市“贵惠河滨苑”商品房办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案并协助原告办理产权手续；二、贵阳市政房地产开发公司于判决生效后三日内，以原告支付的购房总款270452元为基数，按每日万分之零点五计算，从2006年6月17日起支付违约金给原告，至贵阳市政房地产开发公司向产权登记机关提供齐全备案资料时止。该判决生效后，包括原告在内的共同委托代理人将从法院执行来的违约金支付给河滨苑小区的临时业主委员会，并由临时业主委员会登记造册后再向小区业主发放，被告陈志萍也具体参与了违约金的发放工作。2009年10月14日，被告陈志萍以金伟的名义在小区临时业主委员会制作的发放清册上以原告的名义签字注明由其代领，将应支付给原告的违约金5606.76元领走。现原告以未收到被告陈志萍代领的上述费用为由起诉来院，提出如前诉请。上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、《河滨苑违约金发放表》、法院判决书及被告提供的《贵阳市住房和城乡建设局文件》、《河滨苑违约金发放表》、照片、证人证言等证据在案佐证，复经一审法院庭审核实、质证，予以确认。一审法院认为，本案中原告选择物权纠纷起诉。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”及第二条第二款“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”之规定，本案中，原告请求被告返还的物为货币，而货币是种类物并非特定物，原告对被告享有的是债权而非物权。因原告对被告并不享有物权，故对其诉请，依法不予支持。原告可依据正确的法律关系，另案向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决：驳回原告金伟对本案的全部诉讼请求。诉讼费25元（已减半），由原告金伟承担。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金伟提交以下证据：第一组证据：微信聊天记录，系吴强律师首次滚动公布发放清单，拟证明：2019年12月下旬吴强律师首次在贵惠河滨苑业主群里滚动发布了10年来的违约赔偿款清单，上诉人由此发现自己的赔偿款被陈志萍领取的事实。业主委员会质证认为，微信记录没有问题，大家都有，请法院认定。陈志萍质证认为，第一，其一审提供了微信的部分内容，所以该组证据不属于法律规定的新证据。第二，吴强律师之所以2019年12月公布发放表，是因为部分业主认为律师在应得的违约款中扣20%作为代理费不合理，且起诉至法院，吴强律师为表明自己代理的情况，才于2019年公示违约金发放表，但该组证据不能证明上诉人是从2019年12月才知道该款项是陈志萍代为领取。同时可以看出，陈志萍即便是业主委员会成员，均是按照判决书代为发放该笔款项，即使现在没有领取，也可以到专人处领取，并不存在陈志萍及其他业主委员会成员私自侵吞赔偿款的情形。该证据也不能证明陈志萍擅自领取该笔款项。第二组证据：河滨苑执行计算清单，拟证明：陈志萍领取上诉人的赔偿款。业主委员会对该组证据没有异议。陈志萍质证认为，该笔款项是其代上诉人领取，并在领取后将款项支付给了上诉人。第三组证据：短信及微信截图，拟证明：2019年12月以前上诉人夫妇根本不认识陈志萍，核对执行表发现被冒领后，2019年12月24日才通过业主委员会副主任龙麟要得陈志萍的电话号码，同一天第三人才通过业主微信群添加了陈志萍的微信。业主委员会质证称，不清楚。陈志萍质证认为，第一，不属于新证据。第二，达不到证明目的，2006年维权之后，金伟交的诉讼费均是由陈志萍收取，所以上诉人称其夫妇二人不认识陈志萍，不是客观事实，反而证明陈志萍已将代领款项支付给了上诉人。第四组证据：微信记录，系派出所备案登记，是报案之后在业主群里面进行了讨论，拟证明：发现赔偿款被冒领后，即向公安机关报案，陈志萍采取回避，拒接公安电话。业主委员会质证认为，金伟等人去派出所报案，但派出所没有打电话给业主委员会主任，而是金伟打的，业主委员会主任到派出所后，派出所并没有立案。陈志萍质证认为，首先，对方出示的手机上并没有显示派出所登记，故达不到其证明目的。其次，在没有派出所依法调查取证，没有经过法院审理判决的情况下，在微信群里面说陈志萍冒领其款项，并辱骂，对此保留追诉的权利。第五组证据：产品销货清单(复印件)，拟证明：被上诉人在一审出具的收条证据（微信截图）添加痕迹明显，用词称谓逻辑明显是上诉人不在场时伪造，并有草稿痕迹，证实被上诉人在庭审中谎话连篇。陈志萍质证认为，该组证据是陈志萍一审提供的证据，不属于新证据。同时证明陈志萍代为领取款项后，因自身文化水平不高，法律意识淡薄，在上诉人拒绝出具收条的情况下自己书写，但该书写内容及模式均符合客观事实，并非伪造。且“产品销货清单”是上诉人便利店内的物品，身份证号以及手机号码都是第三人书写。该组证据达不到上诉人的证明目的，反而印证其收到款项的事实。业主委员会同意陈志萍的质证意见。第六组证据：微信记录及清单(复印件)，拟证明：此前十几年里，包括上诉人在内的多名业主均未收到领钱的任何通知，在2019年12月中旬吴强律师发放执行表核查后，多名业主才领取了赔偿款。同时业主委员会成员陈福芳在业主群里明确表示，没有领取的可以到业主委员会成员张克贞处领取。陈志萍质证认为，该组证据中的清单是复印件，不能作为证据使用，与本案无关。通过该微信记录，恰恰印证了包括陈志萍在内的各业主委员会成员实事求是代发款项的实际情况，在长达十年时间没有领取款项的业主也还可以领取，各业主委员会成员是诚实信用的，不存在私自冒领、侵吞的现象，所以该组证据达不到上诉人的证明目的。同时，从业主维权到现在已经长达十五年，业主委员会成员中包括陈志萍申请的证人均已没有在业主委员会上班了，还未领取的仍然可以领取。业主委员会质证认为该份表格是拿给房开做账的，不是实际发放的表格，实际发放表格是要扣除律师费等费用。关于微信记录，同意陈志萍的意见。原审第三人高翠玉均同意上诉人提交的以上证据。另，上诉人申请证人胡某出庭作证，证明目的与其提交上述第六组证据的证明目的一致。业主委员会质证认为，证人证言不属实，系伪造的，业主委员会均有领钱记录和电话记录，证人称业主委员会代理人陈旭红冒领，其可以向公安机关报案。陈志萍质证认为，证人证言完全违背了事实，不能作为认定的依据。根据陈志萍一审提交的证据，梅星（音）家是每次到场领款，且领取了四次，故其称不知情、没有通知，是违背客观事实的。高翠玉质证认为，认可证人证言。二审审理查明，在陈志萍代领金伟5606.76元的清单中仅有陈志萍的签名并未签署日期。由于上诉人一审诉请为要求返还赔偿金，故在一审法庭调查阶段，一审承办人询问其是基于债权还是物权，上诉人金伟主张其是基于物权要求返还。二审经审理查明的其余事实与原判一致，本院予以确认。本院认为，上诉人金伟一审的诉讼请求为判令被告返还赔偿金，其在一审法庭调查阶段，主张是基于物权要求返还，一审审理中上诉人自己主张的请求权是物权请求，且在一审庭审中各方当事人亦对法律关系及法律适用等问题进行了辩论，故一审法院认定上诉人对被上诉人享有的系债权请求权，而非物权请求，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人可依据正确的请求权另行主张权利。上诉人认为是一审法院自行确定为返还原物纠纷，未按照法律规定向上诉人释明的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人金伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金伟负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十月九日法官助理陶海峰书记员谢立桢