上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8430号上诉人(原审被告)：王达，男，1983年8月21日生，蒙古族，户籍地北京市海淀区。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中航通用电气民用航电系统有限责任公司，住所地上海市闵行区东川路**紫竹信息数码港**楼**。法定代表人：张昆辉，董事长。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁在锋，上海保华律师事务所律师。上诉人王达因与被上诉人中航通用电气民用航电系统有限责任公司（以下简称中航通用公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭于2020年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人王达及其委托诉讼代理人王磊，被上诉人中航通用公司的委托诉讼代理人董润青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王达上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人中航通用公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额371,735元。主要事实和理由：案外人北京XX有限公司（以下简称北京XX公司）、案外人Z公司（以下简称Z公司）与中航通用公司系关联公司，三家公司轮流与王达签订劳动合同,王达于2012年1月起即在中航通用公司工作，劳动合同签署前后，其工作场所、工作内容没有任何改变，工资发放主体亦为同一主体——案外人XX公司XX分公司（以下简称XX公司），本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的连续计算工作年限之情形，王达亦从未放弃过连续计算工作年限的权利，也根本不存在“2选1”、“回中航电子工作”的选项，故一审法院适用法律错误，应予纠正，请求二审法院依法改判。被上诉人中航通用公司不接受上诉人王达的上诉请求，辩称：1.其公司向王达出具的录用通知书明确载明王达的工作年限仅从入职日起算，王达在仲裁庭审中对于该证据真实性予以认可，在一审中对于非签字页不予认可，违反了“禁反言”规则。2.借调到期前，其公司给予王达加入中航通用公司或回案外人Z公司的选择权利，并解释了不同选择对应的后果。其公司提供的中航工业借调人员沟通PPT亦明确告知，如选择加入中航通用公司，则工龄从入职中航通用公司时起算。王达对于其工作年限如何计算应当是完全知晓的。3.其公司提供的职位说明书可以证明王达于2012年借调至中航通用公司时的工作岗位是系统测试工程师，2015年入职中航通用公司时的工作岗位是电气工程师，二者显属不同岗位，工作内容亦不相同，故对于王达所述“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作”亦不予认可。中航通用公司向一审法院起诉，请求判决其公司无须支付王达违法解除劳动合同的赔偿金差额81,710.95元。王达亦向一审法院起诉，请求判令中航通用公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金490,810元；2.律师费10,000元。一审法院认定事实：王达与案外人北京XX公司签有期限自2009年2月13日至2012年2月12日的劳动合同，后双方续签了期限自2012年2月13日至2015年2月12日的劳动合同。2012年7月25日，王达与北京XX公司签订上述劳动合同的变更书，载明：“自2012年7月25日起，经双方协商一致解除本合同”，同日，北京XX公司出具北京青云人员调动通知单，载明：“下列同志于7月25日调出，请协助办理工作。姓名王达……离职原因双方协商一致解除合同，停薪日期2012年7月26日”。王达与案外人Z公司签有期限自2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同。自2012年7月1日起，王达从Z公司通过借调形式至中航通用公司工作，Z公司与王达签订的借调协议书载明：“甲方（即Z公司）根据工作的需要，通过借调的形式安排乙方（即王达）到甲方所投资的民机航电项目管理方：中航通用电气民用航电系统有限责任公司（以下简称‘AG公司’）从事工作……本协议书作为甲乙双方所签订的劳动合同的附件，具有同等的法律效力。一、借调期限：自2012年7月1日起至2015年6月30日止……”。2012年7月25日，王达、Z公司、北京XX公司签订中航工业成员单位参与民机航电项目人员退出协议书，上载：“因发展民机航电产业需要，经甲（即Z公司）、乙（即北京XX公司）、丙（即王达）三方友好合作、协商，经甲乙双方同意，丙方自愿与乙方协商解除劳动（人事）关系，与甲方建立劳动关系，参加甲方投资的民机航电合作项目（以下简称‘AG项目’）从事产品研发或经营管理工作……就丙方退出AG项目有关事项签订以下协议：……五、其他：……3、丙方如决定直接与AG项目管理方建立劳动关系或自谋职业的，丙方与甲方、乙方完全脱离关系。4、丙方一经签订本退出协议，不再适用和乙方解除劳动人事关系及和甲方终止劳动合同时获得经济补偿金的规定……”。王达与中航通用公司签有期限自2015年7月1日至2018年6月30日止的劳动合同，后续签了期限自2018年7月1日至2020年6月30日止的劳动合同。王达离职前十二个月月平均应发工资为22,309.55元，中航通用公司每月25日通过银行转账方式发放王达上月整月工资。中航通用公司向王达出具的劳动合同解除函上载明：“……我们很遗憾地通知您，您与中航通用电气民用航电系统有限责任公司（公司）的劳动合同于2019年8月31日解除（解除日期）。公司解除您的劳动合同的理由是您不能胜任您的工作，并且在通过绩效改进计划对您进行在岗培训后仍不能胜任工作。……此外，公司还将向您支付以下款项：相当于一个月基本工资的代通知金；人民币[100,393.00]的经济补偿金……”，王达最后工作至2019年8月30日，中航通用公司支付王达工资至2019年8月31日，双方的劳动关系于2019年8月31日解除。王达已收到中航通用公司支付的经济补偿100,393元及代通金18,682元。2019年9月2日，王达向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航通用公司支付违法解除劳动合同的赔偿金490,810元。该会作出裁决，裁令中航通用公司支付王达违法解除劳动合同的赔偿金差额81,710.95元。中航通用公司与王达均不服上述仲裁裁决，先后诉至一审法院。一审另查明，中航通用公司员工手册中规定：“……2.6.2考核结果显示员工不能达到现任岗位的基本要求和期望值（包括业务不熟练、业绩指标未完成、工作效率低、质量差、沟通能力不强、缺少团队合作精神、违反公司的规章制度或劳动纪律等情形），则应视为不胜任工作，公司可以通过‘绩效改进计划’对员工进行培训或者直接调整其工作岗位和职责。2.6.3‘绩效改进计划’详细列出员工工作表现的不足、改进方法及要求的工作表现标准、进步标志的监测日期、改进计划的目标、以及连续不能满足职位期望值的后果。监测改进期一般不少于30天，不超过90天。‘绩效改进计划’结束，若员工仍然不能达到岗位要求和期望值，则应作为培训后仍不胜任工作，公司提前30日书面通知员工或者支付一个月代通知期工资后可以按法律规定解除劳动合同……2.7.2下列情况下，公司提前30日书面通知员工或者支付一个月代通知期工资后，可以解除劳动合同：……2）员工不胜任工作，经过培训（绩效改进计划）或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”，王达于2015年7月1日已签收了该员工手册。一审再查明，XX股份有限公司、XX有限责任公司的法定代表人亦系中航通用公司的法定代表人，XX股份有限公司系北京XX公司的股东，Z公司系中航通用公司的股东之一。一审庭审中，中航通用公司为了证明其系合法解除与王达的劳动合同，且王达在北京XX公司、Z公司的工龄不应合并计入其公司，提供了以下证据：1.员工手册及员工手册的签收单，证明因为王达不能胜任工作，中航通用公司根据员工手册的相关规定通过绩效改进计划对王达进行培训，但王达仍不能胜任工作，故而根据员工手册的规定，中航通用公司合法解除与王达之间的劳动合同；2.王达的岗位描述，证明王达担任电气工程师的基本岗位职责；3.王达与其上级主管周某之间的邮件往来及翻译件，证明2019年5月9日，周某与王达沟通后向王达发送绩效改进计划建议，王达当日回复表示无异议，同月13日起，中航通用公司对王达启动为期90天的绩效改进计划，之后周某及王达之间多次就绩效改进计划中的内容进行沟通，王达多次汇报绩效改进计划的进展；4.就SADRI项目王达与周某之间的邮件往来、周某就该项目与案外人沟通的邮件往来，证明周某要求王达与案外人就SADRI项目进行调查，王达自认其存在过失；5.中航通用公司总工程师办公室领导赵某与周某之间的邮件往来，证明赵某就王达在SADRI项目中的失职行为进行调查，并认定王达存在失职行为；6.SADRI项目发生故障的设备/模块采购单，证明SADRI项目发生故障的设备/模块价格总计497,280.9元；7.绩效改进计划失败通知，证明2019年8月26日，中航通用公司通知王达绩效改进计划失败；8.中航工业借调人员沟通PPT、王达与中航通用公司人事往来邮件及翻译件、员工情况说明、Z公司出具的情况说明，证明当Z公司借调至中航通用公司的人员借调到期后，中航通用公司与王达沟通时告知王达可以自行选择回Z公司工作或加入中航通用公司工作，加入中航通用公司的，工龄从当天起算。王达在电子邮件中明确回复选择在中航通用公司工作；9.Z公司出具的离职证明，证明Z公司与王达于2015年6月30日终止劳动合同；10.中航通用公司向王达出具的录用通知书，上载：“……您应当于2015年7月1日（‘入职日’）到公司报到……除公司的补充福利（……）以外，当适用的法律要求公司按照您在公司的工作年限支付法定补偿金或福利时，该等工作年限将仅从入职日起算……本聘书是您与公司签订的劳动合同的一部分，具有同等法律效力……”，证明双方已在录用通知书中约定，在按照工作年限支付法定补偿金时，工作年限从王达入职中航通用公司之日起计算。王达对于中航通用公司提供的证据质证如下：1.证据1真实性无异议，但认为该员工手册没有经过民主程序制定，而且员工手册没有规定不能胜任工作的标准，没有规定不能胜任工作需要培训的内容，也没有规定相应指标、考核办法、确认流程，绩效改进计划的描述内容与培训没有关联；2.证据2真实性无异议，中航通用公司对王达进行考核后，认为王达有能力后安排王达担任此工作；3.证据3真实性无异议，但认为邮件中“PIP”的英文缩写及“PerformanceImprovementPlan”指的并非绩效改进计划，而是表现发展计划，王达以为是全员参加的活动，无论是表现发展计划或是绩效改进计划，王达从事工程师工作已近10年，不存在不胜任工作的情况，在公司启动计划之前，王达从未收到不胜任工作的通知，即使按照中航通用公司所说系绩效改进计划，但该计划没有培训的内容，只是工作的量化，没有培训课程、考核题目和练习方法，不是培训计划；4.证据4真实性无异议，但认为王达只是对造成SADRI项目中组件损害的可能原因的猜测，至于组件损害的真实原因至今没有查明，王达不认可是其原因造成的损害；5.证据5形式真实性无异议，认为这是中航通用公司单方调查报告，与王达无关；6.证据6不予认可，认为中航通用公司的采购情况王达无法确认；7.证据7真实性无异议，但王达不认可绩效改进计划失败，亦不认可SADRI项目失败，中航通用公司也没有提交第三方对可能存在的损失进行的鉴定；8.证据8中PPT、员工情况说明、Z公司出具的情况说明的真实性无法确认，对电子邮件的真实性予以认可，王达确实决定在借调到期后继续留在中航通用公司，但王达从未有过放弃工龄连续计算的意思表示；9.证据9真实性无法确认，这是北京XX公司、Z公司以及中航通用公司几家关联公司的内部安排；10.证据10真实性不予认可，虽然其中第四页上的签字确系王达所签，但王达除了第四页的内容，其他页面的内容均没有看到过，而且其中关于工龄计算方法是与法律法规相违背的，另外，本案中中航通用公司是违法解除，应支付的是赔偿金，录用通知书中仅约定了计算补偿金时工作年限将从入职日起算，未明确赔偿金的计算方式。一审中，王达提供了关于航电系统公司AG项目派出人员有关事项的通知、关于XX有限责任公司AG项目派出人员有关事项的补充通知、关于中航工业航电系统AG项目第三批第一期派出人员报到相关事项的通知，以证明其在公司的安排下，于2012年1月5日到中航通用公司工作。中航通用公司对于王达提交的上述证据真实性无异议，但称无法确认王达到中航通用公司报到的时间及实际工作的时间。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中航通用公司认为王达不能胜任工作而对王达启动绩效改进计划，但未提交证据证明王达不能胜任工作的情形是否存在，不能仅因中航通用公司对王达启动了绩效改进计划而推定王达必然存在不能胜任工作的情形。而且，虽然中航通用公司员工手册规定可以通过绩效改进计划对员工进行培训，但纵观中航通用公司提交的绩效改进计划的内容，并无中航通用公司对王达进行培训的内容，中航通用公司亦未提交其他证据证明中航通用公司曾对王达进行培训。综上，中航通用公司认为王达不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作的主张，不予采纳。中航通用公司据此解除与王达之间的劳动合同，系违法解除，应支付王达违法解除劳动合同赔偿金。关于王达在北京XX公司及Z公司的工龄是否合并计算至中航通用公司的工龄，根据规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，中航通用公司与王达签订劳动合同之前，曾与王达就借调期结束后的事宜进行过沟通，中航通用公司主张其公司已在沟通时向王达出示的中航工业借调人员沟通PPT中，明确告知如果王达选择与中航通用公司建立劳动关系，则王达的工龄从其入职中航通用公司时起算。现通过双方之间的电子邮件往来可以看出双方就借调期结束后王达的劳动关系相关问题进行过沟通，虽然王达对该PPT的真实性未予认可，但未提供相反证据予以证明，结合王达回复在借调到期后继续留在中航通用公司的电子邮件以及双方之后签订的录用通知书的内容，中航通用公司提交的证据已经形成完整的证据链，证明在双方签订劳动合同之前，中航通用公司已经给予王达充分的选择权，王达可以选择回中航电子工作，也可以选择与中航通用公司建立劳动关系，故该情形不属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情况，而是王达本人综合考量后作出的选择。王达认为其在录用通知书上签字时只有签字页，并未看到过录用通知书前面几页的内容，但未提交证据予以证明，故对王达该主张不予采纳。综上，王达认为其在北京XX公司及Z公司的工作年限应合并计算为中航通用公司的工作年限的主张，于法无据，不予采信。扣除中航通用公司已支付王达的经济补偿100,393元及代通金18,682元，根据王达在中航通用公司的实际工作年限，中航通用公司应支付王达违法解除劳动合同赔偿金差额81,710.95元。中航通用公司认为无须支付王达违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求，不予支持。王达要求中航通用公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额中的合理部分，予以支持。关于王达要求中航通用公司支付律师费10,000元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，于2020年5月25日作出判决：一、中航通用电气民用航电系统有限责任公司于判决生效之日起十日内支付王达违法解除劳动合同赔偿金差额81,710.95元；二、驳回王达的诉讼请求（不包括不予处理部分）。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由中航通用公司负担。二审庭审中，上诉人王达提供的证据及被上诉人中航通用公司的质证意见如下：1.王达提供证人金某的证言，欲证明：（1）王达与案外人Z公司签订2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同时，王达的工作地点、工作内容没有变化；（2）王达与中航通用公司签订2015年7月1日至2018年6月30日的劳动合同时，王达的工作地点、工作内容也没有变化。证人金某出庭作证称，其于2012年8月进入中航通用公司工作，与王达系同部门同事；2017年其换了部门，王达没有换部门；2018年7月，其从中航通用公司离职，离职原因是考核不合格，进入3个月的PIP绩效改进计划，之后仍然考核不合格，与中航通用公司协商后解除劳动合同；其入职时系与“XX有限公司”签订劳动合同，于2017年2月左右与中航通用公司签订劳动合同，其没有与Z公司签订过劳动合同，也没有为该公司工作过；其虽然曾与王达同处一个部门，但工作岗位和工作内容并不相同。王达对证人证言予以认可，表示证人于2012年8月入职，对2012年8月之前发生的事情不知晓，但入职后与王达系同事，可以证明王达的工作部门未发生变更。中航通用公司质证认为：对于证人的入职、离职时间、劳动合同签订情况、离职原因等需要庭后核实；证人仅陈述其在换部门之前曾与王达系同部门同事，并未陈述王达与Z公司、中航通用公司签订劳动合同时工作内容、工作岗位是否发生变化的相关内容，故对于王达提供证人证言的证明目的不予认可；证人没有在Z公司的工作经历，证言与本案无关联性。庭审后，中航通用公司核实后回复：证人金某于2012年8月21日至2017年2月28日期间由“GE”公司借调至中航通用公司工作，2017年3月1日至2018年7月31日在中航通用公司工作，金某于2015年11月至2017年2月期间与王达在同一部门工作，于2017年2月转至其他部门；金某于2018年7月31日离开中航通用公司，离开方式为协商解除劳动合同。2.王达提供银行交易明细，欲证明自2012年7月始，其工资一直由案外人XX公司发放，故其工作年限应予连续计算。中航通用公司质证认为：对银行交易明细的真实性予以认可，对王达的证明目的不予认可，借调期间，王达工资由Z公司支付，2015年7月王达入职中航通用公司后，工资由中航通用公司支付，XX公司是知名人力资源外包服务公司，提供薪资代发等多种人力资源服务，Z公司与中航通用公司均委托XX公司提供员工薪资代理服务，但各自与XX公司签订服务合同，为独立法律关系。本院经查，1.对于证人证言，一则证人入职时间晚于王达与Z公司签订劳动合同的时间，二则证人证言并未涉及王达的工作场所、工作岗位是否发生变更，故对王达提供证人证言的证明目的不予确认；2.对于银行交易明细，中航通用公司对该证据真实性不持异议，可予确认，但仅凭交易对方信息是XX公司不足以证明王达工作年限应连续计算，对该证据于本案中的证明效力不予确认。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，王达陈述，中航通用公司给其签署录用通知书之前，告知其借调期即将届满，要给其安排下一步的工作，当时给了其两个选择，第一个选择是跟中航通用公司直接签劳动合同，第二个选择是回到Z公司；对于本院询问“公司对两个选项是否作出解释、是否给员工看过沟通PPT文件等”之问题，王达表示“讲是讲过的，具体怎么讲的印象不深了”；对于选择与中航通用公司直接签劳动合同，王达表示当时想法比较简单，之前一直在为中航通用公司工作，当公司表示可以在这里工作，其就选择继续在中航通用公司工作了，另外其与Z公司的劳动合同面临到期，到期肯定就要结束了；对于本院询问“是否了解过如果是选择另外一种选项的话，对薪资待遇有什么影响”之问题，王达表示“变化肯定是有一些的，但是变化不大，具体变化多少不太清楚。没有了解过”。对此，中航通用公司陈述，借调到期前，其公司给予王达加入中航通用公司或回Z公司的选择权利，并解释了不同选择对应的后果。沟通PPT文件对于员工有两项选择和相应流程进行了清晰地说明，若员工选择回Z公司工作，2015年5月29日之前会有Z公司来和员工对接安排回原单位工作的事宜。实际上，当天，Z公司派员列席中航通用公司举行的说明会，也为后面的人员安置分流工作提供了支持。但根据王达的陈述，王达对于回Z公司工作的选项根本未予考虑，也未询问过Z公司后面如何操作，王达称合同终止只是其的臆测而已，并非实际情况。二审另查明，仲裁庭审中，王达对录用通知书的真实性予以认可，但认为其上所述放弃之前的工龄并非其本意。以上事实，有二审庭审笔录、仲裁庭审笔录记载的内容加以佐证。本院认为,本案主要争议焦点为:上诉人王达在案外人北京XX公司、Z公司的工作年限能否累计算入其在被上诉人中航通用公司的工作年限。王达认为其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限应连续计算；中航通用公司则认为王达不符合上述法定情形且王达入职时已明确知晓其工作年限仅从入职中航通用公司时起算。对此，第一，根据王达在二审庭审中的陈述，在其借调期届满前，中航通用公司给予其两项选择，选择一是与中航通用公司直接签劳动合同，选择二是回到Z公司，并且对于本院询问“公司对两个选项是否作出解释、是否给员工看过沟通PPT文件等”之问题，王达确认“讲是讲过的，具体怎么讲的印象不深了”，结合王达与公司人事的往来邮件，可以认定双方就借调期结束后的劳动关系如何处理问题进行过沟通，王达所述内容与中航通用公司提供的中航工业借调人员沟通PPT内容相吻合，故可以采信中航通用公司提供的PPT文件，该文件明确告知如选择直接加入中航通用公司，则员工的工作年限从其加入中航通用公司时起算。第二，在双方沟通、王达回复电子邮件表示选择加入中航通用公司后，王达于2015年5月21日签署了录用通知书，该录用通知书明确载明“当适用的法律要求公司按照您在公司的工作年限支付法定补偿金或福利时，该等工作年限将仅从入职日起算”。王达在仲裁中对该录用通知书真实性予以认可，在一审中仅对其签字予以认可，对其余内容不予认可，因王达并未提供证据证明，故对王达推翻其在先陈述不予采纳。据此，在中航通用公司给予两项选择、双方充分沟通的基础上，王达最终选择加入中航通用公司，系其自身对其权利义务的处置，其对于相应选择的后果明确知晓，故本案不属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的法定情形，对王达以此为依据主张工作年限合并计算，不予采纳。经核算，一审认定的赔偿金差额并无不当，可予确认。综上所述，一审判决并无不当，予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王达负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年十月二十六日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……