云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)云34刑终16号 原公诉机关云南省维西傈僳族自治县人民检察院。 上诉人王剑雄（原审被告人），男，1981年2月2日出生，纳西族，小学文化，住云南省维西县。2012年1月6日因犯故意伤害罪被维西傈僳族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2019年3月29日因参与赌博被维西傈僳族自治县公安局行政拘留十四日，并处罚款2000元。因本案于2019年11月11日被拘留，同月22日被逮捕。现羁押于维西县看守所。 指定辩护人吴艳琼，云南大济律师事务所律师。 维西傈僳族自治县（以下简称：维西县）人民法院审理维西县人民检察院指控被告人王剑雄犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2020年8月25日作出（2020）云3423刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人王剑雄不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员苏美玉、检察官助理杨晓超出庭履行职务，上诉人王剑雄及其辩护人吴艳琼到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院认定： 一、故意伤害的犯罪事实 2019年8月18日凌晨30分许，陈某、文某、和某1三人到巴迪乡真朴村天雄酒店开房睡觉，期间被害人陈某与被告人王剑雄在酒店二楼楼梯口发生口角，随后发生肢体冲突，王剑雄在追打过程中跑到一楼楼梯口处拿了一把锄头，陈某也在楼梯口拿了一把铁铲，后两人相互实施伤害，陈某的额头被王剑雄打伤。经维西县公安司法鉴定中心、迪庆州公安司法鉴定中心对陈某人体损伤程度进行鉴定，其损伤程度为轻伤二级。 另查明，被告人王剑雄经公安机关传唤后主动到案，如实供述主要犯罪事实；积极赔偿被害人经济损失，与被害人达成和解协议并取得谅解。 二、开设赌场的犯罪事实 2014年年底至2016年期间，被告人王剑雄在经营顺怡酒店、美林酒店期间在顺怡酒店301房间、美林酒店8305房间以用扑克牌玩哈鸡的方式组织赌博，每次赌博参与人员在三至六人不等，每把牌堂子里的钱在一两千元至五六千元不等，先后组织赌博21天71人次，从中抽头渔利。另查明，被告人王剑雄在缓刑考验期内犯新罪。 一审法院认定上述事实的证据有：1.物证：铁质锄头、铲子各一把；2.书证：户籍证明、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过等；3.证人证言：证人文某、和某1、和某2、丁某、李某1等人的证言；4.被害人陈某的陈述；5.被告人王剑雄的供述与辩解；6.现场勘验笔录及照片；7.辨认笔录及照片；8.鉴定意见等。 一审法院认为：被告人王剑雄故意伤害他人身体造成一人轻伤二级的结果，其行为已构成故意伤害罪；以营利为目的，在自己经营的酒店内为他人提供赌博场所，从中抽头渔利的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王剑雄在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与故意伤害罪、开设赌场罪实行数罪并罚；经公安机关传唤后主动到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚；被告人王剑雄取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节，对社会的危害程度，认罪、悔罪表现等，在量刑时采纳了在故意伤害案中被告人有自首情节，取得被害人谅解的公诉意见和辩护意见，对被告人从轻处罚，对被告人提出的辩解和辩护人提出的其余辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销（2011）维刑初字第94号刑事判决书的缓刑部分，被告人王剑雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；与前罪实行数罪并罚，总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。二、随案移送的物证锄头一把、铲子一把依法没收，作证据留存。 上诉人王剑雄上诉提出：1.关于故意伤害罪，一审法院没有考虑被害人陈某存在过错的情节，量刑显失公平，且被告人有自首，愿意认罪认罚，赔偿被害人损失，取得被害人谅解的从轻情节，应在一年以下量刑。2.一审认定上诉人犯开设赌场罪事实不清，证据不足。一是本案中赌博场所不应是上诉人提供的，二是上诉人没有盈利的目的，三是不能证明赌博工具是上诉人提供的；四是本案证据存在猜测性、评论性、推断性、不能排除合理怀疑；五是本案参赌人员固定，不具有开设赌场罪的标准；六是本案部分证人与上诉人有利害关系，不能排除合理怀疑。3.基于上诉人不构成开设赌场罪，同时本案发生也不在缓刑考验期内，所以不应认定撤销缓刑。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，并依法判处。 二审庭审过程中，上诉人王剑雄及辩护人提出的意见与上诉理由基本一致。辩护人同时提出：公诉机关指控王剑雄在顺怡酒店301房间组织赌博，但丁某的现场辨认笔录辨认王剑雄组织赌博的地点为顺怡酒店310房间。一审认定事实与公诉机关指控的犯罪事实不一致。 检察机关提出：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2.案件诉讼程序合法；3.一审法院已充分考虑上诉人王剑雄在故意伤害罪中具有的量刑情节，已从轻处罚，量刑并无不当。4.上诉人王剑雄对开设赌场虽不予供述，但证人和某2、丁某等在案证人证言能证实王剑雄开设赌场的犯罪事实。一审法院定性准确、量刑得当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑得当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 案经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。检察机关当庭出示的上诉人王剑雄的户口证明和情况说明，证实上诉人王剑雄的自然人身份情况及前科情况，本院予以确认。 本院认为，上诉人王剑雄故意伤害他人身体致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪；以营利为目的，为他人提供赌博场所，从中抽头渔利的行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。关于上诉人王剑雄及其辩护人提出一审法院未考虑被害人过错，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院已综合案件事实充分考虑上诉人王剑雄所具有的各项法定及酌定情节，量刑并无不当，该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王剑雄及辩护人提出一审法院认定王剑雄犯开设赌场的事实不清，证据不足，不应定罪的上诉理由及辩护意见，经查在案证人和某2、丁某、李某2、李某3、鲍某、赵某、和某3等多人证言能相互印证，证实上诉人王剑雄邀约、组织参赌人员到其经营的顺怡酒店、美林酒店赌博，提供饮食服务，并从中抽头渔利，上述证人证言亦能与在案现场辨认笔录及被告人供述与辩解相互印证，形成证据锁链，证实上诉人王剑雄开设赌场的事实，故该项上诉理由及辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。上诉人王剑雄在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与故意伤害罪、开设赌场罪实行数罪并罚。检察机关关于本案事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法，一审法院定性准确、量刑得当的检察意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶向阳 审判员  耿晓燕 审判员  杨 帆 二〇二〇年十月二十三日                                                                                                          法官助理  朱先田                                                                                                            书记员  李桂琴