甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1106号 上诉人（一审原告）：刘某，系甘肃省张掖市人，自由职业。 委托诉讼代理人：贾某，与刘某系组合家庭关系。 被上诉人（一审被告）：张掖市弘盛商贸旅游服务有限责任公司。统一社会信用代码：916207027458539215。 法定代表人：丁某。 委托诉讼代理人王某，张掖市甘州区东街法律服务所法律工作者。 上诉人刘某因与被上诉人张掖市弘盛商贸旅游服务有限责任公司（以下简称“弘盛公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人贾某、被上诉人弘盛公司委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘某上诉提出：1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初5094号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人一审中提供的证人高某、张某、庄某、赵某的证言，全体职工合影均能证实上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系，一审法院偏袒被上诉人，对上述证据不予认定，对双方事实劳动关系不予认定错误。同时，上诉人一审提交的工资表是2019年10月份上诉人找被上诉人办理退休手续时被上诉人出具的，被上诉人协迫上诉人按其要求书写了落款时间为2014年某月某日的《解除劳动关系协议书》和辞职申请书，否则不予办理退休交接手续，三份书证均是后来同一时间形成，是有效的，一审法院亦不予采信。综上，一审认定事实、适用法律错误。 被上诉人弘盛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。上诉人申请仲裁、提起诉讼均已超过法定时效，请求驳回上诉，维持原判。 刘某向一审法院提出诉讼请求：1、撤销甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘区劳人仲裁字（2019）第252号裁决书；2、被告给原告支付经济补偿金30000元；3、判令被告给原告缴纳1999年至2005年期间的社会保险费；4、被告承担本案诉讼费。庭审中，放弃第1项、第3项诉讼请求。 一审法院经审理认定：被告弘盛公司系原张掖市商贸旅游服务总公司饭店北楼。自2006年起，原告刘某到被告处从事服务员工作。至2014年7月1日，原告以个人原因需更换工作为由，向被告递交辞职申请书。同日，原告作为乙方、被告作为甲方，双方签订《解除劳动关系协议书》一份，内容为：“乙方系甲方所聘用职工，双方于2008年1月1日签订了劳动合同，现双方在平等、友好、公平的基础上，就双方解除劳动关系达成如下协议：1、因乙方申请离职更换工作，经公司决定，同意乙方本人的离职请求；2、解除双方于2008年1月1日签订的劳动合同。……”此后，原告到甘肃安博人力资源服务公司张掖分公司工作。原被告劳动关系存续期间，被告给原告缴纳了2006年1月至2014年6月期间的养老保险。 2019年10月，原告因未缴够十五年养老保险金，无法办理退休手续。为办理养老保险金补缴手续，经原告要求，被告给原告出具盖有该公司饭店北楼营业章的2004年12月工资表一张、2005年6月工资表一张。2020年4月3日,原告持上述工资表、《离职申请》、《解除劳动关系协议书》及劳动合同，以甘肃安博人力资源服务公司张掖分公司的名义，补缴了2005年1-12月期间单位及个人应缴纳的养老保险金。2020年7月31日，本院以原被告上述行为涉嫌诈骗为由，将案件移交公安机关立案侦查。2020年8月4日，甘州区公安局未予立案并将案件退回本院。 另查明，2019年6月25日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人给申请人缴纳1999年至2005年期间的社会保险费；3、被申请人支付申请人经济补偿金30000元。2020年6月2日，该委作出（2019）第252号裁决书，裁决：驳回申请人的所有请求事项。 一审法院认为，关于原被告于1999年3月至2005年12月期间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。本案中，原告主张上述期间与被告存在劳动关系，但对自己的主张未能提供有效证据予以证实。对于原告提交的其委托诉讼代理人对高某、张建平、庄某、赵某所做的调查笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问；无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因高某、张建平、庄某、赵某等人均未出庭作证，故对原告提交的上述询问笔录，本院不予采信。对于原告提交的被告给其出具的2004年12月及2005年6月的工资表，因原被告双方均认可上述工资表是为了给原告办理养老保险金补缴手续而由被告于2019年10月给原告临时出具的，该证据本身不具有合法性，现不能在该不合法的证据基础上推导出一个合法的、真实的事实。在原告未能提供有效证据证实其接受被告管理、从事被告安排的工作并获取劳动报酬的情形下，仅凭个人的陈述和合影照片，无法认定原被告在上述期间存在劳动关系的事实。 关于被告应否给原告支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，根据原告书写的《辞职申请书》及双方签署的《解除劳动关系协议书》，可证实本案中系作为劳动者的原告提出辞职申请并与用人单位即被告协商一致解除劳动合同的事实，并非被告向原告提出并解除劳动合同。另，原告主张因被告“未签订劳动合同”、“未及时支付劳动报酬”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费”而解除劳动合同，一方面，原告对其主张并未提供证据证实；另一方面，原告在离职时并未明确提出被告存在上述情形。原告在《辞职申请书》中写明“因个人原因需更换工作为由向被告递交辞职申请书”，双方签署的《解除劳动关系协议书》中原告也未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条情形为由主张被迫解除劳动合同，现劳动关系解除后又以原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条情形为由主张解除劳动合同经济补偿金，应不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘某与被告张掖市弘盛商贸旅游服务有限责任公司在1999年3月至2005年12月期间不存在劳动关系；二、驳回原告刘某要求被告张掖市弘盛商贸旅游服务有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘某负担。预收的案件受理费向原告退还5元。 经二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。据此，双方协商一致解除劳动合同支付经济补偿金的前提，是用人单位提出解除并经双方协商一致。劳动者辞职的，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。本案中，上诉人在一审中提出4项诉讼请求：1、撤销甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘区劳人仲裁字（2019）第252号裁决书；2、被告给原告支付经济补偿金30000元；3、判令被告给原告缴纳1999年至2005年期间的社会保险费；4、被告承担本案诉讼费。庭审中经释明，上诉人明确表示放弃第1、第3项诉讼请求，故除诉讼费用承担外，刘某本案诉讼请求仅为要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。根据查明的事实，上诉人事实上于2014年7月已从被上诉人处离职，且双方对自2006年起至上诉人离职期间，双方存在劳动关系并无争议。现被上诉人提供的上诉人签署的辞职申请书和《解除劳动关系协议书》，能够证明上诉人系因个人原因向被上诉人申请辞职后离职，上诉人虽辩解称，该辞职申请和协议书均系根据被上诉人的要求书写，且对形成的时间有异议，但未能提供有效证据加以证实，故该意见本院不予采纳。同时，上诉人提供的证据亦不能证实其于2014年7月从被上诉人处离职，是因被上诉人违法解除双方间的劳动关系。故其要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据，一审判决未予支持，并无不当。 关于1999年至2005年双方间是否存在劳动关系的相关问题。本院认为，一方面，被上诉人应否支付经济补偿金，与1999年至2005年双方间是否存在劳动关系并无直接关系，只有上诉人的该请求符合《劳动合同法》第四十六规定时，该期间是否存在劳动关系始对支付经济补偿金的数额有一定影响。而现在，上诉人不能证明被上诉人系违法解除劳动关系，依法不应当支付解除劳动关系经济补偿金，故该期间是否存在劳动关系与上诉人的诉讼请求无必然关系。另一方面，上诉人所提供的证据亦尚不足以证实该期间存在劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。据上所述，一审判决确认1999年至2005年期间双方不存在劳动关系，虽无必要，但亦不违法和偏离本案实际。 综上，上诉人刘某的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年十月十八日 书记员  何文婧 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。