福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3945号 上诉人（一审被告、反诉原告）：厦门彩虹世界游乐投资有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长浩东路******B5-201。 法定代表人：戴碧丽。 委托诉讼代理人：姚世焕，福建厦祥律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：王鸿凌，男，1977年11月16日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：吕斌，男，汉族，1981年11月24日出生，住福建省泉州市泉港区。 上诉人厦门彩虹世界游乐投资有限公司（以下简称彩虹公司）因与被上诉人王鸿凌房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初14042号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人彩虹公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、四项，改判支持上诉人的一审全部反诉请求；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人王鸿凌承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致彩虹公司的诉求即店面占用费或租金未被支持。彩虹公司分别于2018年11月9日、11月20日、12月3日通过邮政特快专递方式向王鸿凌发出两份《催费函》和《解除租赁合同函》，三份函送达地址、收件人及其联系电话均一致，且均已送达。但原审法院仅仅因为函件不是王鸿凌本人签收，就认定“无法证明被上诉人收到彩虹公司的解除通知”，该认定错误。二、原审在程序上存在错误，在应当释明时未释明。若原审法院在庭审时认为：“无法证明王鸿凌收到彩虹公司向其发出的三份函，包括《解除租赁合同函》”，按程序，原审法院应当向彩虹公司释明，以便彩虹公司变更诉求，即变更为王鸿凌支付基于合同履行情况下的店面租金。三、原审遗漏查明：2018年9月29日，彩虹公司依据双方《商铺租赁合同》第5.1条的约定，已向王鸿凌书面通知开业日的事实。该事实即是王鸿凌拒缴水电费和店面占用费的原由，也是彩虹公司主张店面占用费或店面租金的前提。故请求依法改判。 被上诉人王鸿凌答辩称，对彩虹公司上诉所述不予认可。彩虹公司寄送的材料不是王鸿凌本人签收。租金收取以开业为条件，但讼争商场不具备开业条件。 王鸿凌向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年5月31日签订的《商铺租赁合同》（合同编号：20170531001）；2.依法判令彩虹公司退还王鸿凌预付三个月房租和综合管理费79296元、以两个月租金和综合管理费作为保证金52864元、装修押金10000元，共合计142160元；3.判令彩虹公司赔偿王鸿凌经济损失500000元；4.判令彩虹公司向王鸿凌支付违约金66528元（三个月租金）；5.判令彩虹公司承担本案的诉讼费。 彩虹公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.确认彩虹公司与王鸿凌于2017年5月31日签订的《商铺租赁合同》于2018年12月4日解除；2.判令王鸿凌立即将位于厦门市湖里区腾空并返还彩虹公司；3.判令王鸿凌立即向彩虹公司支付相当于三个月租金的违约金，计66528元；4.判令王鸿凌立即向彩虹公司支付拖欠的2018年9月至2019年3月期间产生的水电费，合计14254.1元；5.判令王鸿凌立即向彩虹公司支付拖欠的综合管理费（从2018年10月份起至王鸿凌实际返还讼争商铺之日止，按合同约定的每月4256元计算）；6.判令王鸿凌立即向彩虹公司支付商铺占用费（从2018年12月4日起至实际交还商铺之日止，参照《商铺租赁合同》约定的每月租金22176元的标准计算）；7.判令本案诉讼费由王鸿凌承担。 一审法院查明的事实： 2016年12月22日，金士邦商业管理（厦门）有限公司与彩虹公司签订编号为JSB-XXYL-0017-161223的《租赁合同》，约定彩虹公司向金士邦商业管理（厦门）有限公司承租商铺编号为B5-201的商铺，面积为4970平方米。 2017年5月31日，王鸿凌与彩虹公司签订《商铺租赁合同》（合同编号：20170531001），合同约定：王鸿凌向彩虹公司承租位于厦门市湖里区，租赁面积为112平方米，用于经营简餐、饮料类，品牌为乐萃咖啡，租赁期限为5年，以统一开业之日计算；彩虹公司账户为吴海兰名下招商银行厦门金榜支行账号尾数为“9298”的银行账户；租金从2017年10月1日至2019年9月30日以198元／平方米／月收取，每月租金为22176元，第三年度起，租金在上一年度的基础上每年按10%的递增方式收取，即从2019年10月1日至2020年9月30日租金按217.8元／平方米／月收取，每月租金为24394元；综合管理费从2017年10月1日至2019年9月30日综合管理费以38元／平方米／月收取，每月为4256元，2019年10月1日至2020年9月30日综合管理费按41.8元／平方米／月收取，每月为4682元，租金和综合管理费支付方式为季度付，即3个月付款，合同签订当日，王鸿凌支付3个月租金和综合管理费，此后合同签订当日每隔三个月为最后付款期限，缴纳最后日期分别为2018年4月1日、2018年7月1日、2018年10月1日、2019年1月1日，以此类推，免租期间应缴纳综合管理费，王鸿凌自行承担租赁期限（含装修期）内该商铺发生的水、电、燃气等能源费用（实际分户计量），并应在每月5日前将上一个月的能源费费用交给彩虹公司，由彩虹公司统一代为缴纳；彩虹公司同意给予王鸿凌3个月免租金的优惠期，具体时间以彩虹公司书面通知开业时间开始计算，免租期间王鸿凌应缴纳综合管理费；闽南古镇暂定开业日为2017年10月1日，王鸿凌应不晚于前述日期开业经营，彩虹公司按本合同约定另行书面通知王鸿凌开业日的，以彩虹公司通知为准，前述两者开业日相冲突时，以彩虹公司另行书面通知的开业日为准；双方按照合同约定的地址送达通知或文件，可视为送达；装修保证金500平方米以下的10000元／间；王鸿凌应于签订本合同之日向彩虹公司全额缴纳二个月的租金及综合管理费52864元作为履约保证金，若合同期满双方协商不再续约，或合同终止后三十日内，王鸿凌应向工商管理部门或其他相关主管部门办理租赁场所上王鸿凌注册的营业执照及其他相关证照、许可证的注销手续，彩虹公司于收到所有相关部门同意注销的文件后，确认王鸿凌无违约情况下办理完撤离书面手续，并扣除应扣除款项后无息退还王鸿凌履约保证金；租赁场所所属商场由彩虹公司或彩虹公司指定的管理公司进行统一管理，王鸿凌必须遵守彩虹公司制定的《装修须知及商场管理规定》，王鸿凌在接到《进场装修通知书》之日起可以进场装修，对租赁场地的装修工程报批，王鸿凌在通过彩虹公司或彩虹公司指定的管理公司审查后，需自行上报建委、消防等政府部门，在取得开工许可证并向彩虹公司报备后方可施工；彩虹公司的维修责任限于该租赁场所的建筑结构体及商场的公共设施和公共区域，在租赁期内，彩虹公司应保持商场的公共区域及公共设施处于清洁、良好的使用状态；除法律禁止或不可抗力外，王鸿凌同意按彩虹公司或者彩虹公司指定的管理公司规定的营业时间开店营业；王鸿凌延期向彩虹公司缴纳其应付款项或费用，则彩虹公司有权向王鸿凌收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款项或费用金额每日千分之三计算，从应付之日计算至实际全额付清之日止，如王鸿凌拖延支付应付彩虹公司款项、费用及代缴费用超过十五日，则彩虹公司有权选择暂停该商铺部分或者全部物业服务，引起的全部后果由王鸿凌承担；王鸿凌拖欠租金、综合管理费、履约保证金、能源费及其他费用超过十五日的,视为王鸿凌严重违约，王鸿凌同意赔偿彩虹公司因此遭到的损失，并同意另向彩虹公司支付相当于当年全年租金和物业管理费总额的20%的违约金（或者不低于相当于三个月租金的违约金）和赔偿彩虹公司一切损失，同时彩虹公司有权解除合同，收回租赁场所，已经收取的履约保证金、租金、综合管理费等费用不予退还，本合同解除后，如果王鸿凌不按照约定归还商铺，则彩虹公司有权采取措施，比如封铺、将王鸿凌在该商铺内的财物强制搬出等，因此导致的损失和责任由王鸿凌自行承担；因彩虹公司违约导致合同解除的，租金按实际发生租期结算，综合管理费、能源费等据实结算，王鸿凌有权要求彩虹公司支付不低于相当于一个月租金的违约金，彩虹公司应在合同解除后10日内向王鸿凌支付该违约金；王鸿凌在撤离该商铺前应当经彩虹公司或其指定的管理公司验收认可，结算所有对彩虹公司应付款项或费用，否则，彩虹公司或彩虹公司指定的管理公司有权依法阻止王鸿凌撤离其财产，或从其履约保证金中直接扣除应付款项或费用，不足部分仍有权向王鸿凌追偿，由此引起的一切损失和责任，均由王鸿凌自行承担；王鸿凌原因导致其未能在本合同解除或者终止后的7日内完成撤离，并将符合约定条件的该商铺交还彩虹公司的，由此造成彩虹公司与第三方的一切损失，均由王鸿凌承担，每延期一天，王鸿凌还应向彩虹公司支付合同解除或终止时日租金水平双倍的违约金；王鸿凌对商场经营政策及经营方式已有全面了解，对其经营风险已有充分的认识，因此，王鸿凌独自享受经营成果并同时承当经营风险，彩虹公司裸房交付，二次消防的设计、施工、验收等均由王鸿凌自行负责。 合同签订后，王鸿凌向彩虹公司支付了履约保证金52864元（相当于2个月的租金和综合管理费）、装修押金10000元，并支付了3个月房租和综合管理费共计79296元，前述各项费用合计142160元。 2018年8月21日，厦门市公安局殿前派出所对彩虹公司的工作人员吴海兰进行询问，吴海兰陈述彩虹公司招租的包括讼争商铺在内的三家商铺一直被金士邦商业管理（厦门）有限公司停电，导致三家商铺无法正常营业，彩虹公司没有开业，金士邦公司商业管理（厦门）有限公司也没有通知开业，但彩虹公司招商的十几家商铺开业了，闽南古镇本来是要在2017年5月开始营业的，因招商不好没有开业，为了吸引人气，配合金士邦商业管理（厦门）有限公司招商，彩虹公司招租的商铺就先开业了，彩虹公司也没有收到租金，彩虹公司也已经设计好，准备开始装修了。金士邦商业管理（厦门）有限公司于2018年8月15日、16日停了讼争商铺的电。 另，王鸿凌在讼争房屋的地址注册了厦门海蓝兰餐饮管理有限公司，作为其经营乐萃咖啡的经营主体。2019年9月24日王鸿凌注销了该公司。双方确认彩虹公司于2019年9月将讼争房屋出租给卜蔚餐饮公司。王鸿凌尚欠自2018年9月起至2019年3月的水电费14254.1元。 一审法院认为，彩虹公司与王鸿凌签订的《商铺租赁合同》、系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。 一、关于彩虹公司、王鸿凌是否违约，《商铺租赁合同》何时解除的问题。根据《商铺租赁合同》的约定，水、电费由王鸿凌负担，王鸿凌已经逾期缴纳水、电费超过十五日，其违约行为系合同约定的解除条件，彩虹公司有权依照合同约定解除合同。由于彩虹公司主张2018年12月4日向王鸿凌寄送《解除商铺租赁合同通知》，王鸿凌不认可收到通知，彩虹公司未能证明王鸿凌已经收到解除通知，故彩虹公司关于2018年12月4日解除合同的主张一审法院不予采信。但根据查明的事实可知，双方确认彩虹公司于2019年9月已将讼争房屋出租给案外人，并且2019年9月24日王鸿凌注销了乐萃咖啡的经营主体厦门海蓝兰餐饮管理有限公司，双方的行为已经表明解除合同的意愿，故一审法院据此认定2019年9月24日双方解除租赁合同。 王鸿凌主张彩虹公司根本违约，导致其无法实现合同目的，其有权解除合同，一审法院认为彩虹公司未构成根本违约。理由如下：首先，彩虹公司与金士邦商业管理（厦门）有限公司存在纠纷，但在案证据无法证明它们之间于2018年8月解除了租赁合同，并由彩虹公司与金士邦商业管理（厦门）有限公司的纠纷导致王鸿凌无法使用讼争房屋进行经营；王鸿凌提交的询问笔录体现彩虹公司工作人员吴海兰认可讼争商铺停电时间为2018年8月15日、16日，停电后吴海兰亦报警处理供电事宜，该停电情况不足以构成根本违约。其次，合同约定王鸿凌对商场经营政策及经营方式已有全面了解，王鸿凌独自享受经营成果并同时承担经营风险，王鸿凌并未举证证明彩虹公司对其经营状况作出过承诺，因此王鸿凌主张商铺无法正常开业运营，造成王鸿凌重大损失、合同目的无法实现，彩虹公司构成根本违约，不予采信。其三，王鸿凌提交的证据未能证明彩虹公司在双方未发生纠纷的期间没有保持商场公共区域及公共设施处于清洁、良好的使用状态。最后，王鸿凌提交的证据未能证明彩虹公司对王鸿凌承租的房屋强行上锁。故，王鸿凌以彩虹公司根本违约为由，请求法院判令解除《商铺租赁合同》，不予支持。 二、关于彩虹公司主张的水电费、综合管理费、占用费、违约金问题。讼争房屋2018年9月至2019年3月的应缴纳水电费14254.1元，按照合同约定应由王鸿凌承担，王鸿凌当庭承认未交纳该期间的水电费但不予认可该费用金额，彩虹公司提交相关证据，王鸿凌未提交反证，一审法院支持彩虹公司的该主张。 如前所述，彩虹公司在合同解除后于2019年9月24日收回房屋，彩虹公司主张的综合管理费应当自2018年10月起计至2019年9月24日。故，彩虹公司主张的2018年10月起的综合管理费予以部分支持50079元（4256元/月×11个月+4256元/月÷30天×23天）。合同解除后王鸿凌没有占用讼争房屋，彩虹公司主张的占用费，不予支持。彩虹公司主张的违约金有合同依据，但王鸿凌关于其无需支付违约金的抗辩可视为对违约金过高的抗辩，一审法院根据当事人的过错程度、预期利益的损失以及由此造成对他人违约而承担的违约责任等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情降低为22176元。 三、关于彩虹公司已经收取的3个月租金和综合管理费79296元、履约保证金52864元、装修押金10000元如何处理的问题。合同约定，因王鸿凌违约导致合同解除的，彩虹公司已经收取的履约保证金、租金、综合管理费等费用不予退还，故王鸿凌主张彩虹公司返还该租金、综合管理费、履约保证金，不符合合同约定，不予支持。装修押金10000元依合同约定，应当退还王鸿凌。 综合考虑双方合同的履行情况，彩虹公司已经主张违约金的情况，一审法院认定，彩虹公司已经收取的租金和综合管理费79296元、履约保证金52864元用于抵充一审法院上述已经认定王鸿凌应支付给彩虹公司的水电费14254.1元、综合管理费50079元、违约金22176元。因抵充后尚有余额，故王鸿凌无需再向彩虹公司支付款项。 根据上述分析，王鸿凌以彩虹公司根本违约为由提出要求彩虹公司返还3个月租金和综合管理费79296元、履约保证金52864元，支付王鸿凌违约金66528元，以及赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院均不予支持。本案审理过程王鸿凌申请对经济损失进行鉴定，为避免产生不必要的鉴定费用，不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门彩虹世界游乐投资有限公司与王鸿凌于2017年5月31日签订的《商铺租赁合同》于2019年9月24日解除；二、厦门彩虹世界游乐投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向王鸿凌支付装修押金10000元；三、驳回王鸿凌的其他诉讼请求；四、驳回厦门彩虹世界游乐投资有限公司的全部反诉请求。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 二审中，彩虹公司提交了新的证据，即彩虹公司的财务吴海兰与王鸿凌、吴海兰与王鸿凌的财务李艳芳、徐霞的微信聊天记录，拟证明王鸿凌的财务徐霞收到彩虹公司发给王鸿凌的催费函和解除合同通知函。王鸿凌质证认为，微信聊天内容没有催款函的具体内容。本院认为，吴海兰与李艳芳、徐霞均不是本案的当事人，且未到庭作证，对该微信聊天内容的证明力本院不予认定。 本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《商铺租赁合同》何时解除。彩虹公司上诉主张其分别于2018年11月9日、2018年11月20日、2018年12月3日通过邮政特快专递方式向被上诉人发出两份《催费函》和《解除租赁合同函》且均已送达。王鸿凌对此予以否认，彩虹公司在二审调查时亦确认无证据证明王鸿凌有收到《解除租赁合同函》，故彩虹公司主张《商铺租赁合同》于2018年12月4日解除缺乏事实依据，本院不予采信。原审判决认定《商铺租赁合同》于2019年9月24日解除符合案件事实。二、原审是否存在应当释明未释明的程序问题。如上述，彩虹公司主张《商铺租赁合同》于2018年12月4日解除因缺乏证据证明，原审法院未予支持。其认为在此情况下原审法院应当行使释明权，但根据相关法律规定，本案不存在法院需要行使释明权的情形，故原审法院不存在程序错误的问题。另，彩虹公司向一审提出反诉请求第6项为：判令王鸿凌立即向彩虹公司支付商铺占用费（从2018年12月4日起至实际交还商铺之日止，参照《商铺租赁合同》约定的每月租金22176元的标准计算）。原审经审理认定合同解除后王鸿凌没有占用讼争房屋，彩虹公司主张的占用费不予支持，彩虹公司并未依据双方《商铺租赁合同》第5.1条的约定，请求判令王鸿凌支付相应的租金。故原审不存在遗漏事实认定的问题。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人彩虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5443元，由上诉人厦门彩虹世界游乐投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  林丽珊 二〇二〇年十月三十日 书记员  林斐珺 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。