山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10688号 上诉人（原审原告）：青岛云汉银杏科技发展有限公司，住所地山东省胶州市建设路**万通花园。 法定代表人：马廷超，职务:董事长。 委托诉讼代理人：刘方德，山东春泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文琼，山东春泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州神龙百草科技有限公司，住所地贵州省安顺市关岭布依族苗族自治区关索街道办事处大健康民族食药园**楼。 法定代表人：蔡仕军，职务执行董事。 委托诉讼代理人：田维江，该公司股东，本案上诉人。 上诉人（原审被告）：田维江，男，汉族，1974年10月4日生，住贵州省安顺市关岭县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：左为东，国浩律师（贵阳）事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵文娟，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人青岛云汉银杏科技发展有限公司（以下简称云汉公司）因与上诉人贵州神龙百草科技有限公司（以下简称神龙公司）、田维江买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初9865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人云汉公司上诉请求：一、撤销原审第一项判决中关于违约金计算方式的内容，改为：违约金以835,000元为基数，自2018年6月13日起至全部货款实际付清之日止，按照日万分之六计算。按此方法计算的违约金数额与原判差额为145,530元；二、本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2018年3月21日，青岛云汉银杏科技发展有限公司与贵州神龙百草科技有限公司签订的《杂交构树苗采购合同》合法有效，双方约定的违约金系双方的真实意思表示，符合法律规定，应予以支持。首先，合同约定任何一方延期付款或延期交货均应承担日万分之六的违约金，折算年息为21%，这利息并不高，上诉人购买的构树苗所需资金也是从社会上拆借而来，利息与此相当。因此该损失是双方签订合同时都应当预见到的损失，符合《合同法》第114条规定，不存在违约金（或利息损失）过高的问题。其次，被上诉人认为违约金过高，应由其承担举证责任，否则其应承扣举证不能的法律后果。综上，一审法院认定违约金计算方式，违反了法律规定，不足以弥补上诉人的损失，应依法予以改判。 上诉人神龙公司、田维江辩称，合同履行过程中云汉公司虽然履行了部分树苗的交付义务，但是由于云汉公司否认其代理人孙殿强的代理资格，导致双方的信息出现漏差，说明云汉公司并没有按照约定交付全部树苗，仅仅交付了一部分，不合格的已由孙殿强拉走，因此我们认为是云汉公司违约在先。且因为双方没有对帐，就不具备支付的前提条件，所以云汉公司的上诉事实理由均不成立。请求依法驳回云汉公司的上诉请求。 上诉人神龙公司、田维江上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁0281民初9865号《民事判决书》；二、鉴于被上诉人、马廷超、孙殿强已涉嫌合同诈骗，数额巨大，请求依法将本案移送公安机关立案侦查；三、一审、二审诉讼费用(含保全费)由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对孙殿强代理人身份的事实认定错误。2018年3月21日，上诉人神龙公司与被上诉人签订《杂交构树苗采购合同》，被上诉人全权委托孙殿强处理合同履行事宜。一审中，被上诉人拒绝认可孙殿强代理人身份，且经上诉人多次通知孙殿强提供证据或出庭作证，但孙殿强均予以拒绝。由此造成孙殿强签认的到货构树苗数量、最终验收合格数量、收受货款无法取得一审法院采信，最终导致一审判决认定事实错误。2018年5月14日晚上18：53，被上诉人之法定代表人马廷超与上诉人田维江的微信聊天内容如下： 田：时刻欢迎您再一次光临贵州关岭! 马：田总：我在医院看看牙，晚些时候回给你! 田：好的，祝身体健康! 马：田总晚上好：杂交构树的事我们公司全权委托孙总来处理，相信会有大家都有滿意结果，因为孙总是这方面的专家又都了解我们双方。下步合作的事我们已经多次的论证，因为本月21日到22日我们要竞拍一块土地，这样去关岭的时间需要做一些调整，具体什么时间去你那里请你和孙总商定后告诉我们，我们争取早日成行。祝好! 田：好的! 二、一审法院认定上诉人田维江抽逃出资，属于认定事实错误上诉人神龙公司注册资金仅为1000万元，除了基地建设，即办公大楼的土石方、基建、装修、道路等附属设施外，实验室仪器设备、土地费用、办公设施设备、专利的研发和受让费用、多年的运转费用，合计数早已远远大于1000万元。 三、被上诉人、马廷超、孙殿强共同故意隐瞒孙殿强的代理人身份，其行为已涉嫌共同故意诈骗，应移送公安机关立案侦查。 综上，为提倡诚信经营、打击犯罪，维护市场基本经营秩序和上诉人自身合法权益，特上诉，恳请二审法院依法查明本案基本事实，依法支持上诉人的诉讼请求。 云汉公司辩称，一、被答辩人的上诉请求不明确。被答辩人第一项上诉请求是撤销原判，撤销后是依法改判还是发回重审，被答辩人并没有明确，即使牵扯刑事犯罪，也应当申请中止审理。 二、被答辩人上诉称“答辩人、马廷超、孙殿强已涉嫌合同诈骗”没有任何依据。所谓合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本案不存在合同诈骗的情形： 首先，从合同签订过程来看，双方本着互惠互利、诚实信用的原则经多次协商，于2018年3月21日签订了《杂交构树苗木采购合同》，双方法人马廷超和田维江分别签字确认，合同对规格、数量、价款、运输方式等要件进行了明确约定，应当说该合同是双方的真实意思表示，不存在虚构事实隐瞒真相的行为。 其次，从实际履行情况来看，合同签订生效后，答辩人立即组织人员起苗、分拣、装车运输，自2018年4月5日至20日答辩人分五车将十万株构树苗运抵贵州，对此有山东省森林病虫害防治检疫站出具的植物检疫证书和苗木质量检验合格证书为凭。2018年8月18日，被答辩人也确认收到五车树苗，至此答辩人已经全面履行了合同义务。 从签订合同到树苗运抵贵州，前后不到一个月时间，答辩人为了履行合同义务，光运费就花费十多万元，加上树苗成本及起苗、分拣、检疫等费用，投入约七、八十万。反观被答辩人，只是合同签订时支付10%的首付款9.5万元，经多次催要2019年6月6日只支付了2万元，近90%的余款至今分文未付，由此可见谁违约谁“诈骗”一目了然。被答辩人的行为纯属恶人先告状！如果被答辩人对数量、质量有异议，应当通过正常的途经解决，而不应当以“诈骗”的名义恶语相伤！ 三、被答辩人提出孙殿强的代理人身份问题，与事实和法律不符。首先，孙殿强既非答辩人的股东，答辩人也没有给孙殿强出具书面的授权委托书，答辩人更没有授权孙殿强确认树苗数量和代收货款。 其次在二审中，上诉状中提到的微信聊天记录不属于新证据。退一步讲，假如说聊天内容属实，微信中提到的“全权委托”，属于“授权不明”，按照2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第89条规定：。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。即，仅“全权委托”属于授权不明，属于一般代理行为，被代理人无权就对账及代收货款等牵扯答辩人切身利益的重大事项进行代理。值得一提的是，孙殿强有自己的公司，这两年也曾向被答辩人出售过构树苗。原审中被答辩人提出的与孙殿强“对账”及支付给孙殿强近5万元，纯属被答辩人与孙殿强的个人行为，与答辩人无关。 四、田维江构成抽逃出资，应当在抽逃出资本息的范围内，对贵州神龙百草科技有限公司的债务承担连带责任。 1、先谈谈田维江构成抽逃出资的有关法律规定。 贵州神龙百草科技有限公司（以下简称神龙公司）于2016年6月29日成立，发起人为戴烽和蔡仕军，每人现金出资500万元各占50%股权。同年8月15日，神龙公司股东变更为田维江和蔡仕军，二人分别占有70%和30%的股权，田维江担任公司法人，注册资本没有变化。原审期间，答辩人申请法院调查取证及财产保全，通过查看神龙公司的银行流水，发现公司成立时没有现金出资，即戴烽和蔡仕军未履行出资义务，一个半月后田维江受让上述股权，其应当知道戴烽和蔡仕军没有出资但仍然接受股权，且原审中田维江代理人一直抗辩说田维江出资到位，并列举了多份证据予以证实，说明田维江对受让股权未出资的情况充分知情。 公司法解释（三）第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，田维江应当对前期公司股东未履行出资义务承担连带责任，至于后期田维江出资后又抽逃出资，公司法及其解释有明确规定，此不赘述。（公司法第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。） 2、田维江通过虚构债权债务、关联交易方式抽逃出资，简单答辩如下（具体见原审卷宗代理词）： 首先，神龙公司的股东变来变去，本案庭审期间又变更股东，但无论如何变动，股东一致在田维江、师红毅、蔡仕军等人换来换去。几人在关联公司之间还交叉持股，譬如田维江、师红毅均曾是贵阳高原明珠商贸有限公司的历史股东，存在关联交易，对此原判已有认定。 其次，神龙公司假借合同，通过虚构债权债务的方式将出资款转出。 神龙公司在连续三天的时间内签订三个大额合同，标的高达2800多万元，履行期限均不超过120天，且合同分类为盖大棚、安装设备和培养树苗，真实性令人怀疑！且三份合同首付款与出资款完全一致，好像三份合同就是为了抽逃出资而量身定制的一般，三份合同首付款的收据也出自同一本收据，至今也没有开具一张增值税专票。更重要的是，经查神龙公司自己提供的银行流水，除了三份合同的首付款外，自2016年9月22日至今，没有任何一笔对外付款能跟三份合同项下的应付货款数额相匹配，换句话说，三份合同除了首付款外其它没有实际支付，即三份合同没有实际履行。答辩人认为，三份合同就是神龙公司为抽逃出资而准备的“道具”而已，属于公司法解释中通过虚构债权债务将出资款转出的规定。原审中，神龙公司代理人称不清楚合同是否实际履行，那么按照公司法解释的有关规定，被答辩人应当对股东是否已经履行出资义务承担举证责任，否则承担不利法律后果。另，神龙公司的上诉状称“神龙公司注册资金仅为1000万元。多年的运转费用合计数早已大于1000万元”，神龙公司多年（四年多）的运转费用才1000多万，似乎说这1000多万元跟2016年9月连续三天签订的三份合同不存在关联性，这句话本身也印证了神龙公司也认可三份合同没有得到实际履行。综上，望法庭驳回被答辩人的上诉请求。 云汉公司一审法院提出诉讼请求：1.判令神龙公司支付云汉公司货款83.5万元及违约金220215元，共1055215元。违约金按照欠款数额日万分之六计算，自2018年6月13日起算，暂计算至2019年8月18日，应判决至全部货款还清之日；2.判令田维江在出资不实或抽逃出资的范围内，对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的案件受理费、保全费全部由神龙公司、田维江承担。事实与理由：2018年3月21日，云汉公司与神龙公司签订《杂交构树苗木采购合同》，约定神龙公司购买云汉公司的树苗10万株，合同价款95万元，合同同时约定了交货方式、结算方式及违约等事项。合同生效后，云汉公司依约于2018年4月5日至20日，分五次将全部杂交树苗运抵指定地点。但神龙公司除依约支付9.5万元定金外，余款拒付，经云汉公司多次催要，神龙公司于2019年6月6日支付2万元，尚欠货款83.5万元拒付至今。神龙公司的行为已经构成违约，应当支付违约金。另，田维江作为成立神龙公司的发起人，其出资700万元占有70%股权，出资方式为认缴制，经查询神龙公司于2016年6月29日成立，但公司章程显示2016年6月28日出资全部到位并没有抽逃，有出资不实或抽逃的嫌疑，其有义务证明出资到位并没有抽逃，否则应当在出资不实或抽逃的范围内对公司债务承担连带清偿责任。 一审查明事实：1、2018年3月21日云汉公司（乙方）与神龙公司（甲方）签订《杂交构树苗采购合同》约定：乙方向甲方购树苗10万株，货款共计95万元，乙方装车时必须按规格分装好，方便点数验收，若未按规定分装导致无法验收所导致的重新分类，所产生的费用由乙方承担；交货时间2018年4月25日前，交货地点由乙方汽车运输到甲方指定地点（关岭县境内），费用由乙方承担。结算方式：甲方下订单3日内向乙方支付此批订单金额10%作为定金，货到完成验收后3日内，支付订单到货量的10%。剩余80%，自到货验收之日起50天内付清。乙方向甲方开具苗木专用发票。违约责任：乙方应在收到甲方订单和定金后15日内供货完成，甲乙双方应严格执行合同条款，如甲方延迟付款，则甲方每日按照欠款数量的万分之六支付违约金给乙方，如乙方延迟到货，则乙方每日按照未到货数量金额的万分之六支付违约金。 2、2018年4月5日至4月20日神龙公司收到云汉公司构树树苗共计5车。2018年4月18日山东省森林病虫害防治检疫站向云汉公司出具植物检疫证书五份，分别载明：构树实生苗，20000株，运输起讫自山东省烟台市海阳市经山东省烟台市莱阳市至贵州省安顺市关岭自治县。云汉公司称已向神龙公司供应树苗10万株，神龙公司称收到34799株，为此神龙公司提交孙殿强对账单为证。 3、2018年3月8日、2019年6月6日神龙公司向云汉公司分别支付货款95000元和2万元；神龙公司称除上述两笔款项外还支付孙殿强43000元及树苗二次转运费6800元应由云汉公司负担，另外，云汉公司向神龙公司实际供苗金额为377201.5元，神龙公司尚欠云汉公司货款总额为162405.75元。 4、云汉公司主张神龙公司成立时发起人为戴烽和蔡仕军，后戴烽将其所有股权、蔡仕军将其20%股权转让给田维江，田维江占有公司70%股权，但从田维江的银行流水看没有相应出资，田维江应对神龙公司债务承担责任。田维江称已经履行了出资义务并提交了神龙公司银行流水公账单、田维江流水和会计凭证，拟证明神龙公司田维江没有抽逃出资。神龙公司还提交了神龙公司与案外人云南姜氏公司、贵阳高原明珠商贸有限公司、贵州晶岩建筑工程公司签订的合同、银行汇款回单、收据等证据，拟证明神龙公司于2016年9月20日向云南姜氏公司支出250万元、2016年9月22日向云南姜氏公司支出30万元，2016年9月22日向贵阳高原明珠商贸有限公司付款300万元、2016年9月22日向贵州晶岩建筑工程公司转账300万元，交易真实，不存在抽逃出资的情形。 2016年9月16日，神龙公司与云南姜氏科技有限公司苗木分公司签订《产品供销合同》，合同价款500万元，2016年9月15日，神龙公司与贵阳高原明珠商贸有限公司签订《产品供销专用合同》，合同价款15884630元、2016年9月18日神龙公司与贵州晶岩建筑工程公司签订《施工安装合同》，合同总价款750万元。 5、经天眼查查询企业登记信息，贵州神龙百草科技有限公司成立于2016年6月29日，成立时股东为戴烽（500万元，50%）、蔡仕军（500万元，50%），2016年8月15日公司股东变更为田维江（700万元，70%）、蔡仕军（300万元，30%），2019年6月24日股东变更为师红毅（700万元，占股70%），田维江（300万元，占股30%），2019年12月11日股东变更为贵州神龙百草现代农业有限公司（1000万，100%），经查现公司法定代表人为蔡仕军。 贵州神龙百草现代农业有限公司股东为师红毅（1400万，70%）、蔡仕军（600万，30%），总经理田维江，法定代表人蔡仕军。 贵阳高原明珠商贸有限公司成立于2010年3月4日，企业股东多次变更，田维江、师红毅都曾是公司股东。 贵州晶岩建筑工程公司成立于2016年2月4日，公司股东聂昌林（60%）、师永昌（40%）。 云南姜氏科技有限公司苗木分公司成立于2011年7月6日，查询时该企业经营状态显示为注销。云南姜氏科技有限公司苗木分公司的总公司为云南姜氏科技有限公司，云南姜氏科技有限公司成立于2007年9月11日，公司股东为姜猛（99%）、姜传海（1%），云南姜氏科技有限公司参股投资了贵州姜氏科技有限公司，持股90%，另一名自然人股东田茂文持股10%，贵州姜氏科技有限公司查询时登记状态显示注销。 一审法院认为，云汉公司与神龙公司签订的《杂交构树苗采购合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应按合同约定履行相应义务。 关于云汉公司供货数量。据《杂交构树苗采购合同》约定云汉公司应向神龙公司提供构树苗10万株，但神龙公司称仅收到34799株。一审法院认为，1.山东省森林病虫害防治检疫站向云汉公司出具植物检疫证书五份，表明构树树苗数量共计10万株，与原神龙公司合同约定树苗数量相符；2.2018年8月18日神龙公司确认收到云汉公司据构树苗采购合同于2018年4月5日至20日发送到贵州的货物五车，在到货近四个月时间内，并无证据表明神龙公司对树苗的数量提出异议，故，对神龙公司的该抗辩理由不予采信。 关于货款金额。云汉公司认可神龙公司支付货款115000元，神龙公司称除支付以上货款外还支付了孙殿强43000元及树苗二次转运费6800元，该两笔款项应由云汉公司负担，另外，云汉公司向神龙公司实际供苗金额为377201.5元，神龙公司尚欠云汉公司货款总额为162405.75元。一审法院认为，原神龙公司合同约定总价款为95万元，云汉公司已按照约定履行了送货义务，神龙公司亦应履行付款义务。神龙公司称向云汉公司的代理人孙殿强支付部分货款，但神龙公司并无直接证据证明孙殿强是云汉公司的代理人，云汉公司亦不认可，且根据原神龙公司陈述和神龙公司提交的证据，孙殿强除与原神龙公司有联系外，与案外人朱利忠亦有业务联系，故对神龙公司该抗辩理由不予采信。神龙公司与孙殿强之间的纠纷，可另行主张。另，神龙公司称云汉公司未按约定地点送货，未按约定分拣树苗，但神龙公司并未就自己的主张提交证据证明，从神龙公司提交的转运费收条上的地点“花江镇下石村-花江镇花嘎村”在贵州关岭县，与神龙公司主张云汉公司未按合同约定地点送货相矛盾，故对神龙公司该抗辩理由不予采信。综上，神龙公司现有证据并不能证明其尚欠云汉公司的货款为162405.75元，根据云汉公司自认的神龙公司付款数额及相关证据，一审法院认为，神龙公司尚欠云汉公司货款950000元-115000元=835000元。 关于田维江是否承担责任。云汉公司主张神龙公司田维江存在抽逃公司出资行为，应对神龙公司债务承担连带责任，神龙公司田维江称已履行出资义务并提交神龙公司银行流水公账单、田维江流水和会计凭证及神龙公司与云南姜氏科技有限公司苗木分公司、贵阳高原明珠商贸有限公司、贵州晶岩建筑工程公司签订的合同、银行汇款回单、收据等为证。经审查，神龙公司与上述三公司签订的合同价款分别为500万元、15884630元、750万元，但神龙公司田维江仅提供了2016年9月20日向云南姜氏公司支出250万元、2016年9月22日向云南姜氏公司支出30万元，2016年9月22日向贵阳高原明珠商贸有限公司付款300万元、2016年9月22日向贵州晶岩建筑工程公司转账300万元的证据，后续合同履行情况神龙公司未提交证据，经询问，神龙公司代理人也称不清楚，认为三份合同是否履行完毕与本案无关。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持；……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；……（四）利用关联交易将出资转出；……。本案神龙公司提交三份合同转账，欲证明已履行出资义务。但是三份合同时间相近，且合同总价款远远大于神龙公司举证证明的已付货款，神龙公司亦无法证明合同后续履行情况，有通过虚构债权债务关系将其出资转出之嫌。另，经查询工商登记信息，神龙公司举证的三份合同中的其中一份的合同双方为神龙公司与案外人贵阳高原明珠商贸有限公司，在本案提起诉讼前神龙公司的股东田维江、师红毅都曾是贵阳高原明珠商贸有限公司的股东，在本案审理期间，神龙公司于2019年12月11日将股东变更为贵州神龙百草现代农业有限公司，该公司的股东为师红毅、蔡仕军，总经理为田维江，法定代表人为蔡仕军，神龙公司与贵阳高原明珠商贸有限公司及贵州神龙百草现代农业有限公司的股东和高级管理人员之间存在关联关系，因此与该合同相对应的付款300万元应认定为利用关联交易将出资转出。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。故，本案田维江应在300万元范围内对神龙公司应支付云汉公司货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 关于涉案合同违约金。对于云汉公司主张的2018年6月13日至货款付清之日，按照日万分之六计算的违约金，神龙公司主张违约金过高。一审法院认为，根据法律规定，当事人约定的违约金过高，请求予以适当调整的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。基于以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，结合合同约定和合同的实际履行情况以及神龙公司未按时足额付款情况，本案违约金应参照中国人民银行规定的计收逾期贷款利率标准即同期贷款利率上浮50%进行计算。按照原神龙公司双方签订的合同结算方式第一条的约定,自2018年4月20日神龙公司确认收到最后一批货，3日内完成验收，货到验收之日起50日内完成付款，即违约金应自2018年6月13日起算。故一审法院支持以835000元为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率上浮50%，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金。 对于云汉公司对神龙公司提交的三份合同中最后落款处书写笔迹及公章的形成时间进行鉴定的申请，其目的是想通过鉴定否定神龙公司提交的合同的真实性，从而实现其让田维江承担民事责任的诉讼请求，因一审法院已认定神龙公司田维江应在300万元范围内对神龙公司应支付云汉公司货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任，云汉公司的诉讼请求已经实现，故，不再有进行鉴定的必要。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、贵州神龙百草科技有限公司于本判决生效后十日内支付青岛云汉银杏科技发展有限公司货款835000元及违约金（以835000元为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；二、田维江在300万元范围内对上述第一项贵州神龙百草科技有限公司应支付货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回云汉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14297元，保全费5000元，由贵州神龙百草科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。云汉公司：转账凭证，证明云汉为了履行合同2018年4月就支付树苗运费共计93000元。神龙公司、田维江质证意见：证据系复印件，不符合证据的形式要件；且也不是新证据，资料内容无法看出与本案任何关联，我们认为不能作为证据提交。 神龙公司、田维江提交证据：2018年5月14日云汉公司法定代表人马廷超与田维江的微信聊天记录（出示手机原始载体），证明孙殿强是云汉公司的全权代理人，负责云汉公司与神龙百草公司关于本次购树苗的一切买卖事宜。云汉公司质证意见：因为时间较久，对聊天记录真实性无法确认，即使是真实的，也属于授权不明的情况，只能作为一般代理。 孙殿强证人证言：1.孙殿强系青岛绿谷环境科技有限公司股东，且本人从事林业的技术支持。2.云汉公司没有委托孙殿强作为代理人，在本案案涉合同中，孙殿强系中间人，不是云汉公司代理人。3.在案涉树苗签收时，孙殿强在场二、三次，对到货树苗数量及成活率不清楚。4.神龙公司、田维江曾给孙殿强打钱，该款项是因孙殿强与神龙公司、田维江有其他树苗买卖业务，神龙公司、田维江所打款项是支付该款与本案案涉合同无关。云汉公司对孙殿强证人证言质证意见：从证人证言可以显示孙殿强并非云汉公司代理人，其不是以云汉公司的名义进行相应的民事行为。在一审中神龙公司提交的材料中也显示孙殿强只是中间人，非云汉公司代理人。神龙公司、田维江质证意见：整个贵州项目西安市场的组织，云汉公司没有任何人联络，只有孙殿强。孙殿强是挂靠我公司，待云汉公司与项目实施地就树苗交接完毕后，孙殿强再以神龙公司的名义向关岭县政府交付。云汉公司及孙殿强都是通过神龙公司完成手续，再由神龙公司供应给贵州项目，且孙殿强表达了代表马总全权代理，所以我们才将款项打给他。 本院对上述证据认定如下：云汉公司提交证据无法证明与本案的关联性，对该证据不予采信；神龙公司、田维江所举证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，但与孙殿强的证人证言及云汉公司陈述冲突，本院不予采信；孙殿强的证人证言具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。 二审查明事实：在本案案涉合同中，孙殿强系中间人，不是云汉公司代理人。神龙公司、田维江曾给孙殿强打钱，该款项是因孙殿强与神龙公司、田维江有其他树苗买卖业务，神龙公司、田维江所打款项是支付该款与本案案涉合同无关。其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点：一、一审法院认定的违约金是否过低，是否应予调整？二、孙殿强在本案中是否为云汉公司代理人？孙殿强接受的神龙公司、田维江的款型能否认定为云汉公司接受的案涉树苗款？三、田维江是否须在300万范围内与神龙公司承担连带责任？ 一、一审法院认定违约金符合法律规定，应予维持。一审法院结合合同约定和合同的实际履行情况以及神龙公司未按时足额付款情况，本案违约金应参照中国人民银行规定的计收逾期贷款利率标准即同期贷款利率上浮50%进行计算。按照原神龙公司双方签订的合同结算方式第一条的约定,自2018年4月20日神龙公司确认收到最后一批货，3日内完成验收，货到验收之日起50日内完成付款，即违约金应自2018年6月13日起算。故一审法院支持以835000元为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率上浮50%，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金。且在二审期间，云汉公司也未就其损失提交相关证据予以证明，故对云汉公司主张上调违约金的请求，本院不予支持。 二、孙殿强在本案中是否为云汉公司代理人？孙殿强接受的神龙公司、田维江的款型能否认定为云汉公司接受的案涉树苗款？ 在二审期间，神龙公司提交证据：云汉公司法定代表人马廷超与田维江的微信聊天记录来证明孙殿强是云汉公司的全权代理人，负责云汉公司与神龙百草公司关于本次购树苗的一切买卖事宜，但未有书面的正式授权委托书，且对代理的具体事项未做说明，尤其对树苗验收、接受款项的特别事项，未做特别声明，另外结合孙殿强的证人证言，本院认为孙殿强在案涉合同中作为中间人协调云汉公司与神龙公司相关事宜。因孙殿强自认其与神龙公司也存在其他树苗买卖业务，其接受的神龙公司、田维江的款项系支付该笔业务树苗款。另外神龙公司与云汉公司的案涉合同上有云汉公司的公司银行账号等事项，神龙公司将案涉树苗款支付给孙殿强个人不符合交易习惯且神龙公司未尽审慎义务。综上，本院认为神龙公司主张孙殿强的代理人身份及孙殿强代收树苗款的主张不成立。 三、田维江是否须在300万范围内与神龙公司承担连带责任？一审法院已查明，云汉公司主张神龙公司田维江存在抽逃公司出资行为，应对神龙公司债务承担连带责任，神龙公司田维江称已履行出资义务并提交神龙公司银行流水公账单、田维江流水和会计凭证及神龙公司与云南姜氏科技有限公司苗木分公司、贵阳高原明珠商贸有限公司、贵州晶岩建筑工程公司签订的合同、银行汇款回单、收据等为证。经审查，神龙公司与上述三公司签订的合同价款分别为500万元、15884630元、750万元，但神龙公司田维江仅提供了2016年9月20日向云南姜氏公司支出250万元、2016年9月22日向云南姜氏公司支出30万元，2016年9月22日向贵阳高原明珠商贸有限公司付款300万元、2016年9月22日向贵州晶岩建筑工程公司转账300万元的证据，后续合同履行情况神龙公司未提交证据，经询问，神龙公司代理人也称不清楚，认为三份合同是否履行完毕与本案无关。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持；……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；……（四）利用关联交易将出资转出；……。本案神龙公司提交三份合同转账，欲证明已履行出资义务。但是三份合同时间相近，且合同总价款远远大于神龙公司举证证明的已付货款，神龙公司亦无法证明合同后续履行情况，有通过虚构债权债务关系将其出资转出之嫌。另，经查询工商登记信息，神龙公司举证的三份合同中的其中一份的合同双方为神龙公司与案外人贵阳高原明珠商贸有限公司，在本案提起诉讼前神龙公司的股东田维江、师红毅都曾是贵阳高原明珠商贸有限公司的股东，在本案审理期间，神龙公司于2019年12月11日将股东变更为贵州神龙百草现代农业有限公司，该公司的股东为师红毅、蔡仕军，总经理为田维江，法定代表人为蔡仕军，神龙公司与贵阳高原明珠商贸有限公司及贵州神龙百草现代农业有限公司的股东和高级管理人员之间存在关联关系，因此与该合同相对应的付款300万元应认定为利用关联交易将出资转出。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。故，本案田维江应在300万元范围内对神龙公司应支付云汉公司货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本院认为一审法院认定田维江在300万元范围内与神龙公司承担连带责任于法有据，应予维持。 综上所述，上诉人云汉公司、神龙公司、田维江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 青岛云汉银杏科技发展有限公司预交的二审案件受理费3211元，由青岛云汉银杏科技发展有限公司负担；贵州神龙百草科技有限公司预交的二审案件受理费14297元，由贵州神龙百草科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜