黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑27民终194号上诉人（一审被告）：黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区王岗镇新山路**。法定代表人：刘国民，董事长。上诉人（一审被告）：南庆莉，女，1963年7月2日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：王朝阳，内蒙古宣汉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：大兴安岭松岭区人民政府，，住所地：大兴安岭松岭区小扬气镇松岭大街**负责人：金广丹，职务区长。委托诉讼代理人：陈静，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：范明瑶，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司（以下简称宏升公司）、南庆莉因与被上诉人大兴安岭松岭区人民政府（以下简称松岭区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服松岭区人民法院（2019）黑2702民初34号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人宏升公司经依法传唤未到庭参加诉讼，按上诉人宏升公司撤回上诉处理。上诉人南庆莉、被上诉人松岭区人民政府的委托诉讼代理人陈静、范明瑶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南庆莉上诉请求：1、请求撤销大兴安岭地区松岭区人民法院（2019）黑2702民初34号民事判决书，并驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方对以下事实没有争议。1．该工程于2013年10月20日交付使用，被上诉人当庭予以认可。2．涉案工程自交付之日，发包方对该公路未做任何养护和限载限速，对于这一点，被上诉人当庭自认。3．该工程的材料，由发包方供应，承包方按图施工，每道工序都由大兴安岭地区质检站及监理单位检测合格后，并分阶段交工，才能进行下一道工序。承包方仅提供劳务作业，对此，被上诉人也没有异议。该工程质量合格，并已于2013年10月20日交付使用，在合同约定的保修和维护期内，上诉人已经尽到了合同约定的义务，被上诉人无故拖延给付工程余款，在上诉人多次索要的情况下，被上诉人拖延的同时，却于2019年4月22日提起维护的诉讼请求，其目的就是为了继续拖延给付工程余款。时隔7年之久提起的诉讼请求已经超过了法律规定的维护时限是自交工之日起3年的规定。至于发包人为何不及时对该公路进行验收以及对该公路不进行任何养护，与承包人无关。二、判决所依据的证据为无效证据。1．关于松岭区政府2016年9月20日的《交工验收报告》，该报告是松岭区政府自行组织的交工验收，没有通知施工单位参加，而是松岭区政府让他们自己的公职干部代表各个施工单位参加的。至今我们施工单位也没有收到交工验收报告。可见，整个验收程序是违法的，该交工验收报告不能作为定案的依据。2．关于哈鹏程（2019）建鉴字195号鉴定报告，该报告中“水泥混凝土劈裂强度试验报告”系齐齐哈尔诚达建设工程材料检测有限公司作出的，该公司并不是经一审人民法院通过法定程序委托的，系被委托单位即哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司自行委托的，齐齐哈尔诚达建设工程材料检测有限公司没有“公路设计及施工”的鉴定资质，鉴定机构没有鉴定资质，该鉴定报告不能作为定案依据。鉴定报告对现在的工程做质量鉴定没有任何意义，鉴定机构只是对2019年7月18日的工程质量进行鉴定，对是否合格没有进行鉴定。上诉人找到鉴定人进行咨询，其也承认不能对2013年10月20日时的工程质量进行鉴定，只能是现在的工程情况进行鉴定。鉴定过程中鉴定机构所认定的不合格是有多种因素的：因素1．被上诉人在接受工程后没有进行管理而导致。因素2．该路段多年来有大型运输车辆通行，这种车辆大都在50吨以上，对道路的破坏是很严重的。涉案工程在交工时无质量问题。松岭区政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。一、松岭区政府起诉时涉案工程尚在缺陷责任期和保修期内，南庆莉在交工验收时已知涉案工程存在质量问题却拒不履行修复义务，经鉴定涉案工程至今仍存在严重质量问题，南庆莉作为实际施工人应当履行合同义务，将涉案工程不合格部分按照鉴定维修方案进行修复。根据《招标文件》及松岭区农村公路建设指挥部与上诉人签订的《合同协议书》约定，《合同协议书》中的合同专用条款采用的是交通运输部2009年版《公路工程标准施工招标文件》，缺陷责任期自实际交工日期起计算2年；保修期自实际交工日期起计算3年；经验收合格工程的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明。2016年9月30日松岭区农村公路建设指挥部组织施工单位代表、政府相关部门等单位，对大子杨山至十二站段工程建设项目进行交工验收，形成并通过《交工验收报告》，涉案工程《公路工程交工验收证书》记载交工验收时间是2016年9月30日，因此松岭区政府起诉时涉案工程尚在缺陷责任期和保修期内。《公路工程交工验收证书》中指出涉案工程存在很多质量问题，宏升公司作为施工单位在施工单位意见处盖章确认，是其真实意思表示，因此施工单位在交工验收时已经明知涉案工程存在质量问题，应主动对质量问题进行修复，却迟迟不对涉案工程进行整改修复。根据鉴定结论，涉案工程至今仍存在严重的质量问题，施工单位却一直拒绝履行修复义务。因此，涉案工程在交工验收时就存在质量问题，与是否养护无关，南庆莉作为实际施工人应当交付质量合格的工程，松岭区政府有权要求南庆莉将涉案工程不合格部分按照鉴定维修方案修复至符合施工图设计及现行规范要求，保证道路通车安全。二、经鉴定涉案标段道路工程主体不合格，不受擅自使用和保修期的限制，南庆莉应当对涉案工程承担质量修复责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使涉案标段道路已经通车使用，发包人松岭区政府仍有权要求南庆莉在涉案工程设计文件要求的合理使用寿命内对涉案工程存在的质量问题承担民事责任。三、因鉴定公路工程需要大型检测仪器进行现场检测，当司法鉴定机构不具备运输司法检测仪器条件时，委托当地或附近有鉴定资质的其他检测是符合司法鉴定行业规范的，且南庆莉也参与并知晓司法鉴定的全过程，没有提出任何异议，因此司法鉴定程序合法，应予采信。松岭区政府向一审法院起诉请求：1．请求判令被告承担修复责任，向原告赔偿工程修复费用二万元；2．由被告承担本案的鉴定费用和诉讼费用。审理过程中，松岭区政府申请变更诉讼请求如下：1．判令宏升公司履行合同义务，将涉案A9-1标段（K76+000-K81+000）工程不合格部分按照鉴定维修方案修复至符合施工图设计及现行规范要求；2．判令宏升公司承担本案的鉴定费用；3．判令被告南庆莉对上述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4．判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：松岭区政府为建设大子扬山至十二站段工程建设项目设立大兴安岭地区松岭区农村公路建设指挥部。2013年7月10日，农村公路指挥部作为业主与承包人宏升公司签订《合同协议书》（合同编号为DQDSSG2013-04），约定宏升公司承建大十公路新A9-1合同段工程，主要工程量为基层、面层，M7.5浆砌片石排水沟，土路肩等工程。工期为2013年7月10日至2013年9月30日。同时约定合同专用条款构成本协议之一，专用合同条款规定：“经验收合格工程的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明”。项目专用条款约定：“A1-A12合同段缺陷责任期自实际交工日期起计算2年、保修期自实际交工日期起计算3年”。2016年9月20日，大兴安岭地区公路工程质量监督站根据农村公路指挥部对大子扬山至十二站公路面层交工检测申请，出具《交工检测意见》，在交工验收前应整改的问题中指出全线各标段不同程度存在着路肩不密实、边坡有冲沟，存在亏坡现象、坡面及边线不直顺。全线面层标高、平整度、横坡控制不好，合格率偏低。《交工检测意见》附检测结果统计表，记载A9-1合同段（K76+000—K80+900）砼路面弯拉强度评定为不合格。2016年9月30日，农村公路指挥部组织施工单位、监理单位等对大十公路建设项目进行交工验收，形成《交工验收报告》，A9-1合同段《公路工程交工验收证书》记载交工验收时间是2016年9月30日。《公路工程交工验收证书》指出A9-1合同段存在路面断板等问题，要求按施工规范及设计要求进行处理、修复。宏升公司在《公路工程交工验收证书》上盖章确认，南庆莉作为施工单位代表在《公路工程交工验收证书》上签字确认。另查明，南庆莉作为宏升公司授权代理人与松岭区政府签订施工合同，南庆莉系案涉工程A9-1合同段实际施工人。经松岭区政府申请，本院依法委托，哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司于2019年12月6日作出哈鹏程［2019］建鉴字195号大子扬山至十二站公路工程A9标段公路工程质量鉴定报告，鉴定意见指出大子扬山至十二站公路工程建设项目A9标段（K76+000—K81+900）道路工程主体结构不合格（具体鉴定意见、修复方案见证据分析）。松岭区政府预付鉴定费用35000.00元。一审法院认为，工程承包人和实际施工人应当对工程的施工质量负责。南庆莉抗辩农村公路指挥部运输碎石的车辆在A9-1标段没有养生的路面通过，但未提供证据证明，对该抗辩不予支持。南庆莉抗辩施工时气温低至零度以下，指挥部要求继续施工。但未提供证据证明，对该抗辩不予支持；南庆莉抗辩案涉工程未经验收即使用、已超过保修期，不应承担修复责任。根据查明事实，案涉A9-1合同段在工程交工时即存在工程质量问题。诉讼中，鉴定机构出具的鉴定意见也认定A9-1标段道路工程主体结构不合格，故对该抗辩不予支持。南庆莉作为实际施工人应对工程质量负责，承担修复责任。宏升公司作为工程承包人应就工程质量与南庆莉承担连带责任。宏升公司经本院合法传唤没有应诉，视为对松岭区政府的起诉意见放弃抗辩的权利。鉴定费用系松岭区政府为诉讼合理支出，予以确认。综上所述，本院对松岭区政府的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南庆莉于本判决生效后一年内将大兴安岭松岭区人民政府发包的大子扬山至十二站公路改建工程A9-1（K76+000—K81+900）合同段经哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司（编号：哈鹏程［2019］建鉴字195号）鉴定报告中鉴定结论鉴定为道路工程主体结构不合格部分，按照鉴定维修方案承担修复责任；二、黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司对本判决第一项与南庆莉承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，南庆莉申请专家证人赵某出庭作证，证实公路A9-1标段公路工程交工验收证书中提出的A9-1标段工程质量问题是否属于该工程的主体工程不合格；2．上述工程质量问题与哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司（编号：哈鹏程{2019}建鉴字195号）鉴定报告鉴定结论主体工程不合格是否有因果关系，即上述质量问题会不会造成A9-1标段工程主体结构不合格。松岭区政府质证称，该位专家证人今天出庭陈述的内容属于一方当事人的陈述，不属于证人证言，也不属于专家意见。专家意见是指鉴定书中参与鉴定的人员出具意见叫专家意见，证人证言是指通过亲身感知，亲自听到，客观情况进行了陈述。而本案中根据民事诉讼法司法解释第122条的规定，当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定，在举证期限届满前申请1-2名具有专门知识的人，出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，具有专门知识的人在法庭上就专门问题提出的意见，视为当事人的陈述。对于专家代替上诉人对鉴定结论的分析说明，以及质证，可以认定鉴定结论中的鉴定意见没有任何错误。赵某出庭陈述内容作为上诉人南庆莉一方的陈述，不作为证人证言予以认定。证据二，松指通（2015）2号文件《关于内业归档及交竣工（验）收有关要求的通知》（原件），证明2013年我们提出的验收，松岭区政府在2015年已经验收，在我们修复完成以后已经验收了。松岭区政府质证称，对该份证据的真实性没有异议，对于关联性和证明问题有异议。该文件与本案工程质量是否合格没有关联性，更不能证明上诉人用该份证据所要证明的问题，文件中并没有记载上诉人自己陈述的内容，应当以文件文字中记的内容作为证明事项。松岭区政府对该证据的真实性没有异议，对该证据本院予以采信。证据三，松指通（2015）9号文件《关于“大十”检查情况的通报》（复印件），证明2015年6月2日，A9-1标段出现了缺陷问题，并且上诉人已经修复完成。松岭区政府质证称，对真实性、关联性和证明问题均有异议。该份证据是打印件，而且通过该份证据中记载的内容，可以看出，涉案工程在施工时就存在路面破损严重的施工质量问题，以及路面有麻面。该证据无相关单位盖章且为打印件，对该证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为宏升公司、南庆莉是否应对案涉工程A9-1（K76+000—K81+000）合同段承担修复义务。本案系建设工程施工合同纠纷，南庆莉作为宏升公司授权代理人与松岭区政府设立的大兴安岭地区松岭区农村公路建设指挥部签订《合同协议书》，南庆莉系案涉工程A9-1合同段实际施工人。涉案工程系公路建设工程，作为特殊的建设工程，《合同协议书》的合同专用条款约定了交验收具体程序，2016年9月30日松岭公路指挥部对大子扬山至十二站段工程建设项目作出了《交工验收报告》，报告中的《公路工程交工验收证书》写明A9-1标段存在质量问题需处理，宏升公司作为施工单位在施工单位意见处盖章确认，实际施工人南庆莉在施工单位意见处签字确认。哈尔滨鹏程建筑设计鉴定有限公司作出哈鹏程［2019］建鉴字195号工程质量鉴定报告，鉴定结论：A9-1（K76+000—K81+000）道路工程主体结构不合格。南庆莉主张2015年已经对施工工程质量问题进行了修复并进行了验收，但其提供的证据不能证实其主张。南庆莉主张案涉施工工程质量问题系松岭区政府未进行养护和未进行限重限行造成，但未提供的证据证实涉案道路工程主体结构不合格系由于以上原因造成，对南庆莉主张施工质量合格不承担维修义务的上诉请求本院不予支持。南庆莉主张2016年9月30日的《交工验收报告》的验收程序违法，但未提供证据予以证实且南庆莉在公路工程交工验收证书施工单位处签字，对南庆莉该上诉请求本院不予支持。哈鹏程（2019）建鉴字195号鉴定报告中“水泥混凝土劈裂强度试验报告”系齐齐哈尔诚达建设工程材料检测有限公司作出，该公司委托单位系大兴安岭地区松岭区人民法院，具有建设工程质量检测机构资质，对南庆莉主张齐齐哈尔诚达建设工程材料检测有限公司无资质，哈鹏程（2019）建鉴字195号鉴定报告不能作为定案依据的上诉请求本院不予支持。2016年9月30日交工验收报告中的《公路工程交工验收证书》写到A9-1标段存在质量问题需处理，哈鹏程（2019）建鉴字195号鉴定报告中，明确了A9-1（K76+000—K81+000）委托鉴定的工程质量中，道路工程主体结构不合格。南庆莉作为实际施工人应交付施工合格的工程，应对施工工程质量不合格部分承担维修义务，宏升公司作为工程承包人应就工程质量与南庆莉承担连带责任，原审对此认定并无不当。上诉人宏升公司经依法传唤未到庭参加诉讼，按上诉人宏升公司撤回上诉处理。综上所述，南庆莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由南庆莉负担50.00元；黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司负担50.00元，减半收取25.00元。本判决为终审判决。审判长  李玉彬审判员  冯志超审判员  邹丽平二〇二〇年十月二十七日法官助理武冬梅书记员胡雅涵《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。