上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8377号上诉人（原审被告）：上海科晗电气设备有限公司，住所地上海市崇明区堡镇镇彷徨村**。法定代表人：程永德，总经理。委托诉讼代理人：程滢滢，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：徐宜莺，女，1976年2月9日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：林志祥，上海华尊律师事务所律师。上诉人上海科晗电气设备有限公司（以下简称科晗公司）因与被上诉人徐宜莺劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科晗公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、五项，依法改判其无需支付徐宜莺2019年度未休年休假折算工资2,758.62元、2019年11月1日至同年12月5日的工资及工资差额4,339.08元，驳回徐宜莺关于终止劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求。主要事实和理由：1、徐宜莺2019年12月5日申请年假被驳回后，未参加12月6日公司组织的培训。公司多次电话联系并通知其到岗，通知中写明之前未出勤时数以年假冲抵。故科晗公司无需支付年假折算工资。2、徐宜莺11月未达成公司设定的销售目标，根据绩效考核方案，科晗公司不予发放绩效考核工资4,339.08元。3、科晗公司2018年1月即为其办理了招工备案登记手续并缴纳社保，应签订劳动合同的时间应从1月起算。一审认定双方2018年10月14日建立事实劳动关系没有依据。应签未签满一年的，法律规定自动转为无固定期限合同，不应再支付双倍工资。双倍工资应为仲裁裁决的2018年12月10日至2019年1月10日的差额11,034.48元。4、科晗公司员工虽然在2019年12月5日公司内部沟通群里说了“解除合同”，但并不实际代表公司的真实意思表示，科晗公司未实际与徐宜莺履行解除合同的手续。如果说公司出具的书面通知和徐宜莺签字认可的制度不具有刚性，那么群里的聊天更不能认定。2019年12月6日科晗公司通知徐宜莺参加培训，被参训人未到场。随后公司员工曾多次电话、发书面通知，但其一直未到岗，可以认定为其“自动离职”。徐宜莺2019年11月初已经做出“主动辞职”的意思表示，并向法定代表人提出口头辞职。科晗公司通知徐宜莺续签合同，其无正当理由拒绝(新合同工资未做任何降低)，亦应视其主动辞职。一审判决认为“逾期回复”不能等同于“不上班”“现有事实表明并未单方做出与科晗公司终结劳动关系的行为”，与事实不符。综上，科晗公司无需支付经济补偿金。5、徐宜莺未就经济补偿金申请仲裁，一审程序错误。6、一审第一次开庭后，曾电话告知科晗公司会二次开庭，但法定代表人开庭后才得知二次开庭时间，导致未按时到庭。7、科晗公司连年亏损，濒临破产，被迫裁员并进行内部整顿。内审中发现徐宜莺虚报账目，营私舞弊的，双方矛盾爆发。徐宜莺仗着工作年限较长，既不能适应新的工作要求，又不服从管理，“不能管，不敢惹，难协调”。一审判决使劳动者混日子、不工作也能获得收益，系助纣为虐，不符合最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知［法发(2009)41号］中规定“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢”的要求。被上诉人徐宜莺辩称：仲裁裁决后，科晗公司未提起诉讼。科晗公司的上诉缺乏依据，徐宜莺不予接受。徐宜莺要求维持原判。徐宜莺向一审法院起诉请求判令：科晗公司支付其终止劳动关系经济补偿金105,000元、2018年11月14日至2019年10月13日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额80,000元、奖金40,000元。一审法院认定事实：科晗公司原名上海科晗实业有限公司，于2015年10月19日更为现名。2009年10月14日，徐宜莺至当时的上海科晗实业有限公司从事销售工作；2009年10月至2019年12月期间，科晗公司办公地点曾发生数次变化，即由本市XX路XX号搬迁至本市XX路XX弄XX号XX室，又搬迁至本市长寿路，最后搬迁至本市XX路XX号XX栋XX室，徐宜莺的工作地点则随之变动。上海B有限公司（以下简称B公司）与科晗公司法定代表人为同一人，两者系关联公司，科晗公司在仲裁中自认两家公司“内部管理人员及员工均为同一公司”。经科晗公司的安排，徐宜莺的劳动关系曾被转入至B公司，徐宜莺与B公司签订了有效期自2012年10月14日起至2015年10月13日止的《劳动合同续订书》，此后双方又签订了有效期自2015年10月14日起至2018年10月13日止的书面劳动合同,B公司也为徐宜莺缴纳了社会保险费。科晗公司于仲裁中自认，由于B公司需申请办理注销手续，其于2018年1月11日为徐宜莺办理了招工登记备案手续，并自2018年1月起为徐宜莺缴纳社会保险费；上述期间，徐宜莺的工作岗位始终是销售（后被提升为销售经理）。科晗公司为徐宜莺办理招工手续后，未与徐宜莺签订书面劳动合同；2019年8月23日，科晗公司委托诉讼代理人史某在微信中向徐宜莺发送了一句话，即“你的合同公司也没有，也要补签一份”，徐宜莺未曾回复，之后双方亦未实际签订书面劳动合同。2019年11月11日，科晗公司以银行汇款形式向徐宜莺支付了52,605.39元，以此结清了2019年3月至10月的薪资。2019年12月3日下午16:30，科晗公司对徐宜莺进行了培训,结束之后向徐宜莺送达了《劳动合同续签通知书》，主要内容是：“您（指徐宜莺）与本公司签订的劳动合同已到期，经公司多次口头通知你续签事宜，均未有回复，现公司正式书面通知你签订劳动合同，续签期为无固定期限”，并要求徐宜莺于2019年12月4日前至综合部办理续订手续，如逾期仍未回复视为自动离职；2019年12月4日，史某在与徐宜莺微信聊天时说到“那个续签的回执给我，如果同意续签我会发劳动合同给你签订，如果不同意，明天就解除劳动关系了，同时，我也要再次说明，未调岗，未降薪”，徐宜莺回复“现在的薪金结构和之前不一样”，史某回复“这属于公司经营管理的诉求，公司要发展，必须做调整……”。2019年12月5日，徐宜莺将《签收回执》拍照，然后在微信群中发送给了史某，该回执中载有两点内容，其一是“（）本人同意与上海科晗电气设备有限公司续签劳动合同，同时按公司要求办理签订劳动合同手续”，其二是“（）本人不同意与上海科晗电气设备有限公司续签劳动合同，同时将按公司要求办理离职手续，离职原因＿＿”，徐宜莺在第一个选号（）内折勾，同时载明“本人要求签1年劳动合同，拒绝公司变更本人薪酬待遇及其他，如公司不同意这样续签，可以按法规标准补偿本人”。之后，史某在微信群中对徐宜莺说“你仲裁吧，公司不会补偿你”，徐宜莺回复“那是你辞退我吗”，史某回复“昨天未回执，按照通知解除劳动合同”，徐宜莺回复“嗯”，史某又回复“公司视为你放弃签订无固定期限劳动合同”。2019年12月6日起，徐宜莺未至科晗公司工作，该司于2019年12月6日为徐宜莺办理了公积金账户封存手续，并于2019年12月13日向徐宜莺支付了11月工资7,500元（税后6,663.75元）。另查，截止至2017年12月底徐宜莺缴费年限已满10年不满20年。2018年5月至2018年12月期间，徐宜莺每月基本工资为5,000元、绩效工资为3,000元，另有饭贴；2019年度徐宜莺每月基本工资为8,000元、绩效工资为2,000元，另有饭贴。2019年12月9日,徐宜莺向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科晗公司拖欠工资违约金2,500元、2016年1月1日至2018年12月31日期间的奖金40,000元、解除劳动关系赔偿金200,000元、2019年度未休年休假4天的折算工资5,517元、2019年6月至9月高温费1,200元、2019年11月1日至12月5日工资差额5,175.25元、2018年11月14日至2019年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额110,000元；仲裁委员会于2019年12月11日依法受理。仲裁中，科晗公司提交了《答辩书》，主要内容是：1.徐宜莺于2009年入职，当时所签订合同的公司名称是“上海科晗实业有限公司”，后该公司更名为“上海科晗电气设备有限公司”，徐宜莺的劳动合同签订变更为“上海B有限公司”，劳动合同期限至2018年01月。2018年1月因B公司申请办理注销，劳动合同签订主体变更至科晗公司；科晗公司与B公司为同一股东和法人的两家名称不同的公司，内部管理人员及员工均为同一公司。2018年至2019年度公司经营管理出现问题，人员更替频繁，资料遗失较为严重，原有订立的劳动合同未能及时存档，为此公司在2019年8月曾通知徐宜莺补签劳动合同，但徐宜莺未能响应，并回复已经是无固定期限劳动合同关系……仲裁审理中，徐宜莺提供了一张盖有科晗公司公章的工资单，其中载明5月至12月期间每月基本工资为5,000元、绩效工资为3,000元，另有午餐补贴；徐宜莺主张这是2018年度的工资单，科晗公司对此证据真实性不予认可，表示怀疑徐宜莺私自加盖了公章。2020年1月14日，仲裁裁决：1.科晗公司于裁决生效之日起七日内支付徐宜莺2019年度未休年休假折算工资2,758.62元；2.科晗公司于裁决生效之日起七日内支付徐宜莺2019年6月至同年9月高温费1,200元；3.科晗公司于裁决生效之日起七日内支付徐宜莺2019年11月1日至同年12月5日的工资及工资差额4,339.08元；4.科晗公司于裁决生效之日起七日内支付徐宜莺2018年12月10日至2019年1月10日的双倍工资差额11,034.48元；5.对徐宜莺其他请求不予支持。徐宜莺不服上述裁决，致讼。一审法院认为，徐宜莺及科晗公司对第1项、第2项、第3项仲裁裁决均未提起诉讼，依法视为服从，一审法院将在民事判决中予以确认。徐宜莺对第4项、第5项仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，并于诉讼中将其在仲裁中主张的赔偿金变更为经济补偿金，为避免累讼，一审法院决定在本案中对科晗公司是否应向徐宜莺支付经济补偿金进行实体审理，并做出判决。综上，可以认定双方在本案中的主要争议在于：科晗公司是否应向徐宜莺支付2018年11月14日至2019年10月13日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额、奖金和经济补偿金，对此一审法院做如下分析认定：1.关于双倍工资差额之争议。现有事实表明，徐宜莺自2009年10月14日入职之后，始终在科晗公司的办公地从事销售工作，即便期间曾与B公司签订书面劳动合同，但工作地点及工作内容均未发生变化，科晗公司于仲裁中也确认两家公司“内部管理人员及员工均为同一公司”、因B公司注销之需其于2018年1月间为徐宜莺办理了招工手续等，显然徐宜莺的用人单位由科晗公司变更为B公司、再由B公司变更为科晗公司，均是两家企业之间的安排，并非徐宜莺主动提出所致，两家企业也未曾向徐宜莺支付过解除或终止合同的经济补偿金，科晗公司所提供的证据也不能证明其已将用人单位主体变更的事实告知了徐宜莺,因此根据司法实践及沪高法（2009）73号文的规定，一审法院认为徐宜莺在原科晗公司工作的年限、在B公司工作的年限均应计入在科晗公司的工作年限，即徐宜莺在科晗公司的工作年限应自2009年10月14日起计算。如前所述，徐宜莺自2009年10月14日入职后用人单位的两次变更，并不影响其工作年限的计算，同理其与B公司签订的劳动合同，在科晗公司单方将其用人单位第二次进行变更且又未与其签订新的劳动合同之际，对其及科晗公司均有约束力。科晗公司既然承继了徐宜莺在B公司的工作年限，也应一并承继徐宜莺与B公司签订的书面劳动合同所约定的权利义务。正因如此，科晗公司才会于2019年12月3日向徐宜莺发出《劳动合同续签通知书》，才会决定与徐宜莺续签无固定期限劳动合同，不然“续签”之说即无存在的客观基础。由于该份劳动合同有效期于2018年10月13日届满，此后科晗公司并未与徐宜莺签订书面劳动合同，因此可以认定徐宜莺与科晗公司自2018年10月14日起建立了事实劳动关系，科晗公司理应自2018年10月14日起承担应签而未签订书面劳动合同的法律责任，即自2018年11月14日起向徐宜莺支付未签订劳动合同双倍工资差额，直至2019年10月13日止。现有事实表明，科晗公司已于2019年8月23日以发送微信的形式通知徐宜莺补签劳动合同，然而徐宜莺并未按通知至有关部门办理合同签订事宜，由此产生的不利后果应由徐宜莺承担，因此徐宜莺要求科晗公司支付2019年8月23日至2019年10月13日止的未签订劳动合同双倍工资差额之诉请，一审法院不予支持。由于徐宜莺直至2019年12月9日方申请劳动仲裁，因此其主张2018年11月14日至2019年12月9日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，已超过了法定的仲裁时效，丧失了通过仲裁和诉讼途径获得胜诉的权利。结合以上分析，一审法院认为科晗公司理应支付徐宜莺2018年12月10日至2019年8月22日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，具体金额由一审法院依法核定。2.关于经济补偿金之争议。现有事实表明，徐宜莺在劳动合同于2018年10月13日期满后，继续在科晗公司工作，科晗公司未表示异议，也未与徐宜莺续签劳动合同，直至2019年8月23日方通知徐宜莺补签合同，又直至2019年12月3日方向徐宜莺发出《劳动合同续签通知书》，且规定徐宜莺于4日前至综合部办理续订事宜。由于徐宜莺于5日方进行回复，法定代表人向徐宜莺做出了“你仲裁吧，公司不会补偿你”、“昨天未回执，按照通知解除劳动合同”的意思表示，显然该司基于徐宜莺未按通知于4日前回复的事实，于5日以徐宜莺自动离职为由与徐宜莺终结了劳动关系。一审法院认为科晗公司此举不当，理由是:（1）《劳动合同法》第三条明确定规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，可见劳动者在订立劳动合同的过程中，有权表示自己的意愿，有权对用人单位提供的劳动合同版本的内容提出不同意见；（2）《劳动合同法》第十四条规定表明，即便存在“应当订立无固定期限劳动合同”情形的，亦可基于劳动者的意愿而订立固定期限劳动合同；（3）然而科晗公司出具的《劳动合同续签通知书》所载内容表明，科晗公司并未给予徐宜莺提出不同意见的机会，而是直接规定“如您同意续签，请于2019年12月4日前到综合部按要求办理续订劳动合同的相关手续”，甚至还规定“如逾期仍未回复视为自动离职”，此举显然有违劳动合同应在双方充分磋商并就条款达成一致基础上签订的法律宗旨，也与《劳动合同法》第十四条的规定相悖。（4）科晗公司将“逾期回复”视为徐宜莺“自动离职”的作法，没有法律依据。“自动离职”只能以劳动者主动不至用人单位上班、不为用人单位付出劳动这样的形式体现出来，“逾期回复”不能等同于“不上班”。（5）科晗公司在《劳动合同续签通知书》中仅载明续签的劳动合同为无固定期限，并未载明劳动报酬等劳动合同其它必备条款，徐宜莺需要时间了解劳动报酬等内容亦为合理，事实上徐宜莺也确实在5日回复了科晗公司，并提出了签订有效期为1年、不能变更薪酬待遇的要求，这样的要求并无不当。综上，一审法院认为科晗公司未给予徐宜莺提出自己意见的机会，实为不妥；当然，科晗公司确实没有义务必须接受徐宜莺提出的要求，科晗公司如不能接受这些条件，可以再与徐宜莺协商，在充分磋商而双方仍然不能就劳动合同必备条款达成一致协议的基础上，有权依法与徐宜莺终结劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定向徐宜莺支付经济补偿金。现有事实表明，徐宜莺并未向科晗公司作出拒绝订立书面劳动合同并且拒绝继续履行的意思表示，亦未做出相应的离职行为，可见徐宜莺并未单方做出与科晗公司终结劳动关系的行为，而是科晗公司于2019年12月5日向徐宜莺做出了“按照通知解除劳动合同”的意思表示，因此徐宜莺向仲裁委申请了劳动仲裁，要求科晗公司支付赔偿金。在该请求未获仲裁支持之际，向一审法院提起诉讼，将赔偿金变更为经济补偿金，一审法院认为这是徐宜莺自由处分诉权的体现，该请求可获支持，具体金额由一审法院核定。3.关于奖金之争议。徐宜莺主张科晗公司应向其支付2016年度至2018年度期间的奖金40,000元，但科晗公司不予认可，徐宜莺即负有对其主张进行举证的义务。然而其所举证据不足以证明双方就此有过约定，据此其该项诉请难获一审法院支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一款、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款之规定，一审法院于二○二○年六月十二日判决：一、上海科晗电气设备有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐宜莺2019年度未休年休假折算工资2,758.62元；二、上海科晗电气设备有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐宜莺2019年6月至同年9月高温费1,200元；三、上海科晗电气设备有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐宜莺2019年11月1日至同年12月5日的工资及工资差额4,339.08元；四、上海科晗电气设备有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐宜莺经济补偿金103,250元；五、上海科晗电气设备有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐宜莺2018年12月10日至2019年8月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额83,368元；六、驳回徐宜莺提出的要求上海科晗电气设备有限公司支付2016年1月1日至2018年12月31日期间奖金40,000元之诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，科晗公司提供微信记录一页，以证明2019年11月科晗公司搬入新工作地点后通知徐宜莺到岗，但其不到岗；2019年12月的通知函两份，以证明12月5日后科晗公司两次通知徐宜莺上班，没有解除劳动合同。徐宜莺对微信记录真实性不予认可，对通知函表示是12月19日同一天收到，是科晗公司收到仲裁通知后补的。鉴于以上证据不影响本案的处理，本院不予认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，徐宜莺表示，考虑到本案具体情况，其只要求科晗公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额67,900元。本院认为，仲裁裁决后，科晗公司未提起诉讼，一审判决其支付年休假折算工资、工资及工资差额正确。二审中科晗公司提出的相应理由，本院不予审查。本案的主要争议焦点为，科晗公司是否应当支付相应的经济补偿金及双倍工资差额。2019年12月5日，徐宜莺将《签收回执》拍照，在微信群中发送，史某回复“昨天未回执，按照通知解除劳动合同”，意思表示明确，由此可以认定科晗公司当日解除劳动合同。科晗公司认为不实际代表公司的真实意思表示，不予采纳。二审中科晗公司提供两份通知函以证明12月5日后还通知徐宜莺上班，没有解除劳动合同，理由不成立。科晗公司以徐宜莺不同意续签即为自动离职，没有依据。虽然仲裁中徐宜莺主张的是解除劳动关系的赔偿金，没有主张经济补偿金，但一审为减少讼累，对经济补偿金进行审理并无不当。一审第二次庭审中，科晗公司委托的律师到庭，一审符合程序。二审中科晗公司关于不应支付经济补偿金的理由不成立。徐宜莺与科晗公司关联企业签订的劳动合同至2018年10月13日，未订立书面劳动合同的二倍工资应自一个月后起算。科晗公司认为应从2018年1月起算，没有依据。自2018年10月13日合同期满至2019年8月23日科晗公司微信通知补签劳动合同，期间未满一年。科晗公司认为该期间系无固定期限劳动合同关系，理解有误。二审中科晗公司关于不应支付二倍工资的理由不成立。鉴于二审中徐宜莺表示只要求科晗公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额67,900元，本院对一审判决第五项予以变更。综上所述，科晗公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初4613号民事判决主文第一、二、三、四、六项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初4613号民事判决主文第五项；三、上诉人上海科晗电气设备有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人徐宜莺2018年12月10日至2019年8月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额67,900元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海科晗电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十月二十八日书记员  张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……