北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8543号上诉人（原审被告）：北京盛鼎杰科技有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道办事处于管营村南斜街**。法定代表人：王安然，执行董事。委托诉讼代理人：王运涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈浩，北京月满拦江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵春雨，男，1969年5月25日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：付立伟，北京汇鹏律师事务所律师。上诉人北京盛鼎杰科技有限公司（以下简称盛鼎杰公司）因与被上诉人赵春雨承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初9487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵春雨上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2．诉讼费、上诉费和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决对本案法律关系的认定不准确，本案法律关系并非承揽关系，而是以建设工程施工合同纠纷提起的诉讼；第二，被上诉人不具备向我公司主张权利的前置条件，根据双方所签订的承包合同，约定十组一验收的付款前置条件，被上诉人无法举证通过我公司验收及相应的计算方式；第三，北京恒乐工程管理有限公司（以下简称恒乐公司）出具的工程造价意见不能作为定案依据，恒乐公司“按照赵春雨提供的图纸及叙述完成情况进行计算”所得出的结论与实际完工的工程量并不等同，应以被上诉人提交的实际工程量进行计算；第四，被上诉人一审起诉超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。盛鼎杰公司辩称，同意一审判决，不同意赵春雨的上诉请求及意见。赵春雨向一审法院起诉请求：1.盛鼎杰公司向赵春雨给付工程款102万元；2.诉讼费由盛鼎杰公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2014年7月底，盛鼎杰公司（发包人）与赵春雨（承包人）签订《工程承包合同》（以下简称承包合同），约定盛鼎杰公司将位于房山区琉璃河镇黄土坡村的暖棚改造工程发包给赵春雨施工，工程内容为暖棚改造及办公室改造，承包范围为全包，合同价款为409万元。承包合同约定开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年10月30日，合同工期总日历天数90天；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。支付方式为：每10栋棚一验收，验收以后2个工作日内打款，全部工程验收后，将剩余全部款项在2个工作日内付给承包方，无质保金，但承包方应承诺质保一年。承包合同约定组成合同的文件包括本合同协议书及工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2014年8月1日，赵春雨组织人员入场施工。2014年10月1日，赵春雨与盛鼎杰公司达成一致意见，赵春雨结束施工，不再负责后续工程的施工。2014年11月，赵春雨带领人员撤场，未实际完成施工合同约定的全部工程内容。诉讼过程中，双方均认可赵春雨施工过程中销售人员入场就涉案大棚进行销售，涉案大棚于2019年8月拆迁完毕。赵春雨主张其与盛鼎杰公司法定代表人王安然于2015年3月进行结算，确认盛鼎杰公司欠赵春雨的工程款金额为1120005元。为支持其主张，赵春雨向法庭提交抬头为“赵哥”的字条一张，该欠条显示“欠：砖厂10；水泥5；渣土1.2；沙子2；井盖等5.7；孙杰25；小程12；工资1”“垫：给孙杰7.15；小程6；砖厂7；工地3+5+12+10”“欠112万05元”。该字条上未显示日期，亦无任何人签字、盖章。盛鼎杰公司法定代表人王安然认可该份证据中“欠”、“垫”两部分由其书写，但是抬头“赵哥”二字及“欠112万05元”并非由其书写，且该份证据并非双方进行的结算，而是双方在施工过程中算账形成的草稿纸。诉讼中，因双方就赵春雨已完工部分的工程款未达成一致意见，赵春雨申请就其已完工程进行造价评估。法院依法委托恒乐公司进行鉴定。2020年2月20日，恒乐公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：选择性工程造价鉴定金额2840840元，其中办公区装修工程装饰工程直接费231946.31元、电气工程直接费13168.77元；新建大棚、原棚拆除建筑工程直接费2409557.27元，合计2654672.35元。该鉴定意见书在鉴定说明中载明：由于盛鼎杰公司否认赵春雨的施工，现场已经不复存在，施工项目的真实性无法考证，本次造价鉴定按照赵春雨提供的图纸及叙述完成情况进行计算，计算结果全部计入选择性工程造价。经法院询问，赵春雨认可该鉴定意见书的鉴定结论，盛鼎杰公司不认可该鉴定结论，表示赵春雨的实际施工范围存在争议。后，法院组织双方就赵春雨的实际施工范围进行核对，盛鼎杰公司与赵春雨均认可赵春雨实际完成的工程范围为：原大棚的拆除工作；新大棚的主体砌筑（含棚头房）工程；22间办公室顶棚的安装及2间办公室的装修工程；22间办公室的水电工程。经双方当事人同意，法院将确认后的工程范围委托恒乐公司进行补充鉴定。2020年6月9日，恒乐公司出具工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价鉴定金额2761768.88元，其中工程直接费为2580592.22元，利润为181176.66元。经法院询问，赵春雨认可该补充鉴定意见书的结论，盛鼎杰公司不认可该鉴定结论，认为作为鉴定依据的施工图纸仅为设计图纸，无法体现赵春雨实际施工的工程量。就已付工程款的金额，盛鼎杰公司主张其共给付赵春雨190余万元（包含给付材料商的材料款及给付工人的工资），但未向法庭提交任何证据。诉讼过程中，盛鼎杰公司针对其中数笔款项作出特别说明：1、开工时向赵春雨支付5万元；2、2014年10月1日前直接给付工人工资12万元；3、2014年11月份通过王海涛代付45万元；4、2014年11月份通过银行转账给付赵春雨45万元；5、以大棚使用权折抵孙杰的工程款。针对盛鼎杰公司的上述主张，赵春雨认可盛鼎杰公司开工时给付5万元、直接给付工人工资12万元及通过王海涛代付45万元的事实，不认可盛鼎杰公司曾通过银行转账直接支付其45万元。针对盛鼎杰公司主张的折抵孙杰的工程款，赵春雨认可其主张的工程款包含孙杰施工部分的分包工程款，但不认可盛鼎杰公司以大棚使用权折抵孙杰工程款的事实，亦不同意以抵扣孙杰的工程款直接扣减赵春雨的工程款。诉讼过程中，包含其认可的上述三笔工程款，赵春雨自认收到盛鼎杰公司的工程款金额为79.4万元。一审法院认为，赵春雨与盛鼎杰公司签订承包合同，约定赵春雨承接盛鼎杰公司暖棚改造及办公室改造等工程。双方就农业大棚建设及办公室装修签订的合同，并非属于建设工程施工合同的范围，应属承揽合同的范畴。法院依法将本案案由由建设工程施工合同纠纷调整为承揽合同纠纷。综合盛鼎杰公司的答辩意见及双方的举证质证情况，本案的争议焦点有三：一、盛鼎杰公司是否应向赵春雨给付工程款；二、如盛鼎杰公司负有付款义务，其应支付赵春雨的工程款金额；三、赵春雨的主张是否超过诉讼时效。一、就盛鼎杰公司是否负有向赵春雨给付工程款的义务根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。赵春雨与盛鼎杰公司签订的承包合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规和政策的相关规定，应认定该合同为有效合同，双方均应按照承包合同的约定履行各自的义务。根据查明的事实，承包合同签订后，赵春雨组织人员就涉案工程实际进行施工，相应的劳务及建筑材料等均物化在该工程中。2014年10月1日，赵春雨与盛鼎杰公司达成一致意见，赵春雨结束施工，不再负责后续工程的施工。双方施工过程中达成的该项合意本质上为解除承包合同。承包合同解除后，赵春雨要求盛鼎杰公司支付相应报酬的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。诉讼过程中，盛鼎杰公司辩称赵春雨所建大棚未经验收，且存在质量问题，不符合付款条件。对此，法院考虑如下：第一，承包合同中约定每10栋棚一验收，验收后2个工作日内打款。根据查明事实结合双方陈述，盛鼎杰公司与赵春雨在施工过程中并未实际履行承包合同中关于验收及付款的约定。第二，双方系协商一致解除合同。赵春雨所建大棚并未全部完工，销售人员在赵春雨施工期间已经入场进行销售，且赵春雨撤场后，大棚后续陆续投入使用，应视为涉案大棚实际进行交付。第三，诉讼过程中，经法院数次释明，盛鼎杰公司未能提供相应证据证明赵春雨所建大棚存在质量问题，亦未提交证据证实其就涉案大棚进行过整改的事实。综上，对盛鼎杰公司的上述抗辩意见，法院无法采信。二、就盛鼎杰公司应支付赵春雨的工程款金额诉讼过程中，赵春雨依据盛鼎杰公司法定代表人王安然出具的字条主张双方进行过结算，盛鼎杰公司应当依据该字条中载明的结算金额支付剩余工程款。对此，法院认为，该字条上仅明确赵春雨施工过程中欠付及垫付工程款的情况，未明确工程量及工程款金额，未经双方当事人签字或者盖章确认，且盛鼎杰公司法定代表人王安然不认可该字条为双方结算，故对于赵春雨关于结算的上述主张，法院不予采信。诉讼过程中，盛鼎杰公司主张其与赵春雨达成口头结算且已向赵春雨足额支付工程款，但未向法庭提交相应证据证实，其该项抗辩意见，法院不予采信。双方未就涉案工程进行结算，亦无法就赵春雨已完工程的工程价款达成一致意见的情况下，赵春雨申请就其已完工程进行造价鉴定。法院依法委托恒乐公司就上述事项进行鉴定，恒乐公司在双方确认工程范围的基础上出具工程造价意见。鉴定时，涉案大棚已经拆迁完毕，盛鼎杰公司认可工程造价鉴定意见书所依据的图纸为赵春雨施工时的图纸，故法院对于恒乐公司出具的工程造价意见予以确认。盛鼎杰公司主张赵春雨可能存在未按图纸施工的情况，但未提交证据予以证实，故对于其该项主张，法院不予采信。就盛鼎杰公司的已付款金额，赵春雨向法庭提交盛鼎杰公司的付款明细，认可收到盛鼎杰公司给付的工程款79.4万元，属于自认，盛鼎杰公司无需就此承担举证责任。诉讼过程中，盛鼎杰公司主张给付赵春雨工程款190余万元，但经法院数次释明，盛鼎杰公司未向法庭提交任何证据，举证不能的不利后果应由其自行承担。盛鼎杰公司就其已付款的主张中超出79.4万元的部分，法院不予确认。另，诉讼过程中，盛鼎杰公司主张以大棚使用权抵扣孙杰的工程款，但未向法庭提交证据证明该事实存在，且即使该事实存在，赵春雨作为承包合同的相对方，盛鼎杰公司未经赵春雨同意，要求以其向分包人支付的工程款抵扣赵春雨的工程款，法院不予支持。就赵春雨关于工程余款的诉讼请求。根据法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。恒乐公司出具造价意见：工程造价金额为2761768.88元，赵春雨认可盛鼎杰公司已支付工程款金额为79.4万元，在此基础上，赵春雨要求盛鼎杰公司支付剩余工程款102万元，数额合理，法院予以支持。就利息问题，考虑到双方于2014年10月1日协商解除合同，赵春雨要求盛鼎杰公司自2014年11月4日起支付其拖欠工程款的利息，起算时间合理，法院予以支持。利息的给付标准，法院依据法律相关规定予以确定。三、就赵春雨的主张是否超过诉讼时效根据法律规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。诉讼过程中，赵春雨与盛鼎杰公司均未充分举证证明双方就涉案工程进行过结算。根据赵春雨向法庭提交的银行转账明细显示，盛鼎杰公司法定代表人王安然于2016年12月11日向赵春雨转账2000元并于其后陆续进行转账，2018年8月13日，王安然向赵春雨转账18000元。双方未明确涉案工程的工程款金额及履行期限，且盛鼎杰公司在赵春雨起诉前一直履行付款义务，故本案不符合诉讼时效适用条件。盛鼎杰公司辩称赵春雨的主张超过诉讼时效，无事实及法律依据，法院不予采纳。一审法院判决：一、北京盛鼎杰科技有限公司于判决生效后十日内给付赵春雨工程款102万元；二、北京盛鼎杰科技有限公司于判决生效后十日内给付赵春雨利息（以102万元为基数，自2014年11月4日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，依据有关法律规定，建设工程的发包人和承包人应当分别为建设工程的建设单位和施工单位。本案承包合同的承包人赵春雨系自然人，主体与建设工程施工合同法律关系不符，故一审法院将本案案由调整为承揽合同纠纷并无不当。盛鼎杰公司此项上诉主张没有法律依据。其次，盛鼎杰公司认可：在赵春雨施工时案涉大棚即已进行销售，赵春雨撤场后陆续投入使用，一审法院据此认定大棚已实际交付，并无不当。盛鼎杰公司以未验收为由称赵春雨不具备主张权利的条件，没有事实依据和法律依据。第三，工程造价鉴定按照赵春雨提供的图纸及叙述完成情况进行计算，鉴于盛鼎杰公司不认可该鉴定结论，一审法院组织双方就赵春雨的实际施工范围进行核对，双方对赵春雨实际完成的工程范围达成一致，且盛鼎杰公司认可工程造价鉴定意见书所依据的图纸为赵春雨施工时的图纸，经双方同意，一审法院将确认后的工程范围委托鉴定机构进行补充鉴定，盛鼎杰公司对此仍不认可，没有任何依据。第四，关于诉讼时效，双方未明确涉案工程的工程款金额及履行期限，且盛鼎杰公司在赵春雨起诉前一直陆续履行付款义务，故盛鼎杰公司上诉称赵春雨的主张超过诉讼时效，亦无事实及法律依据。第五，盛鼎杰公司的数项主张（已不欠款、未验收不应付款、超过诉讼时效期间）互相矛盾且缺乏相关依据，故本院均不予采信。综上所述，盛鼎杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由北京盛鼎杰科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二〇年十月三十日法官助理  余 未书 记 员  付鑫裕