贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔04刑终126号原公诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨忠武，幼名杨虎，男，回族，1995年10月8日出生于贵州省安顺市平坝区，住安顺市平坝区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。辩护人黄栋，贵州语和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨忠文，幼名杨龙，男，回族，1994年9月5日出生于贵州省安顺市平坝区，住安顺市平坝区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。辩护人费兴怡，贵州语和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘永昌，男，回族，1986年3月10日出生于贵州省安顺市平坝区，住安顺市平坝区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。辩护人刘涛，贵州语和律师事务所律师。贵州省安顺市平坝区人民法院审理安顺市平坝区人民检察院指控原审被告人杨忠武、杨忠文、刘永昌犯聚众斗殴罪一案，于2020年6月24日作出（2020）黔0403刑初15号刑事判决，宣判后，原审被告人杨忠武、杨忠文、刘永昌不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年9月16日公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员莫先俊出庭履行职务；上诉人杨忠武、杨忠文、刘永昌及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年11月11日19时许，被告人杨忠武、杨忠文驾驶贵Ｇ×××**号越野车回家，当行驶至平坝区大硐坡“崇惠清真餐馆”门前时，遇宋某、许某（二人均因本案被行政处罚）等人就餐后在路中停留，占据道路阻碍了车辆行驶，杨忠武在鸣笛催促后被人辱骂，杨忠文遂下车理论，双方发生口角，被许某、宋某等人殴打，杨忠武下车后亦被他人殴打。杨忠武、杨忠文为躲避殴打逃离现场后，随即电话邀约多人到现场帮忙打架，被告人刘永昌等人持钢管、木棒等工具赶到现场。杨忠武等人在前往案发现场途中，在格林名邸小区围墙下，看到在此等候同伴的被害人陈某，杨忠武认为陈某是之前殴打他的人，遂持钢筋上前将陈某打倒在地，将陈某头部、胸部等多处打伤。经鉴定，陈某所受损伤为轻伤一级。随后杨忠武等人持械到餐馆处，看到宋某、许某等人，杨忠文上前打了宋某一耳光后，刘永昌持钢管与杨忠武也上前对宋某等人进行殴打、追逐，将宋某腿部打伤，许某也持刀与杨忠武、刘永昌等人打斗，处警民警赶到现场后才平息打斗。同时查明，被告人杨忠武、杨忠文、刘永昌家属已积极赔偿被害人陈某并取得谅解。原判认为，被告人杨忠武、杨忠文因偶发矛盾受到殴打，为报复他人，邀约被告人刘永昌等多人持械参与斗殴，致一人轻伤，多人受伤，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。结合全案证据，对方先前的行为致杨忠武、杨忠文受伤并跑开躲避后，杨忠武、杨忠文为报复对方，主动邀约他人赶到现场，等待期间杨忠武持有钢筋，且陆续赶到现场的人员也事先准备了工具，刘永昌持钢管与杨忠武、杨忠文汇合后前往案发现场，途中杨忠武认为陈某是之前殴打他的人，遂持钢筋打伤陈某。随后杨忠武等人持械到餐馆处，与对方进行殴打、追逐，处警民警赶到现场后才平息打斗。上述情形中三被告人的行为均符合持械聚众斗殴的构成要件，故不予采纳辩护人相关意见。本案中被告人杨忠武、杨忠文邀约他人持械斗殴，被告人刘永昌积极参与持械斗殴，三被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人杨忠文未能如实供诉全部案件事实，不构成自首。综合全案的犯罪事实、性质及情节，不宜宣告缓刑。故对辩护人相关意见不予采纳。鉴于被告人杨忠武、杨忠文、刘永昌到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，积极赔偿并取得谅解且自愿认罪认罚，可以从轻从宽处罚。辩护人相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨忠武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人杨忠文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人刘永昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人杨忠武以原判定性错误致量刑过重，希望改判缓刑为由提出上诉，理由为：1.本案主要事实是陈某受轻伤，且已赔偿陈某经济损失20万元并取得谅解，应认定为故意伤害罪，对其减轻处罚，在3年以下量刑并适用缓刑；2.聚众斗殴因民警赶到现场阻止而未得逞，应认定为犯罪未遂；3.本案系因宋某等人寻衅滋事引发，杨忠武属于自卫、还击一方，若认定为聚众斗殴，应将宋某等人作为主犯与本案共同追究，且应认定杨忠武为聚众斗殴的从犯；4.本案未收集到斗殴械具，故不能认定为持械；5.杨忠武具有认罪认罚、初犯、偶犯等量刑情节。其辩护人以相同理由为其辩护，并提出杨忠武具有自首情节。原审被告人杨忠文以量刑过重，希望改判缓刑为由提出上诉，理由为：1.本案中的斗殴行为因民警赶到现场而未能进行，应认定为犯罪未遂；2.本案系因宋某等人寻衅滋事引起，且宋某等人持刀砍人只受到行政处罚，杨忠文未持械斗殴作为犯罪处罚显失公平；3.杨忠文在公安机关以故意伤害传唤其到案时就主动交代了聚众斗殴的主要犯罪事实，应认定为自首并减轻处罚；4.杨忠文未持械且未殴打陈某，应认定为本案从犯并减轻处罚；5.杨忠文具有初犯、偶犯，积极赔偿被害人经济损失20万元并取得谅解的量刑情节。其辩护人以相同理由为其辩护，并提出杨忠文具有自首的量刑情节，建议减轻处罚对杨忠文改判缓刑或有期徒刑一年零六个月。原审被告人刘永昌以量刑过重，希望改判缓刑为由提出上诉，理由为：1.本案中的斗殴行为因民警赶到现场而未能进行，应认定为犯罪未遂；2.本案系因宋某等人寻衅滋事引起，且宋某等人持刀砍人只受到行政处罚，刘永昌未持械斗殴作为犯罪处罚显失公平；3.在犯罪过程中，案件起因、犯意均非刘永昌导致，且未殴打陈某，其在案件中仅起次要作用，应认定为从犯；4.刘永昌具有坦白、初犯、偶犯，积极赔偿被害人经济损失20万元并取得谅解的量刑情节。其辩护人以相同理由为其辩护，并提出认定刘永昌持械的证据不足。出庭检察员认为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确；2.杨忠武、杨忠文、刘永昌均系电话通知到案，到案后能够基本供述犯罪事实，建议二审认定三人的自首情节；3.刘永昌系受杨忠武、杨忠文邀约才到案发现场，其作用地位低于杨忠武、杨忠文，故建议可以对刘永昌适用缓刑，对杨忠武、杨忠文请法庭综合考虑二人的量刑情节依法作出裁判。经审理查明，2018年11月11日19时50分许，上诉人杨忠文、杨忠武驾驶贵Ｇ×××**号越野车行至安顺市平坝区大硐坡“崇惠清真餐馆”门前时，因在道路中间停留的宋某、许某（二人均因本案被行政处罚）等人阻碍车辆行进，双方发生口角并引发肢体冲突，后杨忠武、杨忠文为躲避殴打弃车逃离现场，二人随即电话邀约上诉人刘永昌等人持钢管、木棒等工具赶到现场。杨忠武在携带临时拾捡的钢筋返回餐馆途中，认为停留在格林名邸小区围墙处等候同伴的被害人陈某系先前殴打自己的人，便对陈某进行殴打，致陈某头部、胸部等多处受伤，紧接着在餐馆附近与杨忠文、刘永昌等人汇合，随后在餐馆停车场再次与持刀的宋某、许某等人发生械斗，后因处警民警赶到现场才平息打斗。经鉴定，陈某所受损伤为轻伤一级。案发后，杨忠武、杨忠文、刘永昌赔偿被害人陈某经济损失20万元，并取得谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的宋某、许某、高某、余德富、王坤等人证言证实11月11日19时许宋某、许某等人因在道路中间停留阻碍车辆通行，与车辆驾驶员杨忠武、杨忠文发生口角纠纷并引发肢体冲突，杨忠武、杨忠文遭到殴打后弃车逃离现场的事实，宋某、许某、王某2等人证言证实杨忠武等人持械返回“崇惠清真餐馆”后，在停车场与宋某、持刀的许某等人再次发生打斗的事实，该事实均与杨忠武、杨忠文供述一致，并有现场监控视频在卷佐证；被害人陈某陈述证实陈某在格林名邸小区围墙处等候同伴高某时，有男子持钢管对其实施殴打的事实，该事实与杨忠武供述一致，并证人王某1、撒某证言在卷佐证；杨某2平、杨某2应、杨某1、丁某等人证言证实杨忠武、杨忠文被殴打后电话邀约刘永昌、杨某2平等人到现场支援自己的事实，该事实亦有通话清单在卷佐证；许某、王某2、杨某1、杨某2应等人证言、现场监控视频、监控视频截图的辨认笔录均证实发生打斗时双方均有人持刀、木棍、钢管等械具的事实；（平）公（司）鉴（法临）字［2018］124号鉴定书证实陈某所受损伤为轻伤一级的事实，并有现场勘验、辨认笔录及照片、到案经过、接处警登记表等证据在卷佐证，能够形成完备的证据体系，证据确实、充分。二审期间，上诉人杨忠武、杨忠文、刘永昌及其辩护人均未提供新证据，本院对上述证据予以确认。二审庭审中，出庭检察员出示了和解协议及谅解书，证实杨忠武、杨忠文、刘永昌家属代为赔偿陈某经济损失20万元，陈某对杨忠武、杨忠文、刘永昌表示谅解的事实，经庭审举证、质证，杨忠武、杨忠文、刘永昌及辩护人均无异议，且查证属实，予以采信。本院认为，上诉人杨忠武、杨忠文不能正确处理偶发矛盾，在遭到殴打后为报复他人，电话邀约上诉人刘永昌等多人持械斗殴，并致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人杨忠武、杨忠文、刘永昌及辩护人所提本案不应认定为聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见均不成立。在共同犯罪中，杨忠武、杨忠文电话邀约多人参与斗殴，起主要作用均系主犯，但杨忠武为主邀约多人且持钢筋参与斗殴其地位作用大于杨忠文。刘永昌受邀后持械积极参与斗殴，系从犯。原判未区分主从犯不当，应予纠正。杨忠文辩护人所提杨忠文系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。案发后，杨忠武、杨忠文、刘永昌经公安机关口头传唤主动到案，归案后如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，可酌情从轻或减轻处罚，杨忠文所提上诉理由及杨忠文、杨忠武辩护人就此所提辩护意见成立，予以采纳，原判未认定杨忠武、杨忠文、刘永昌自首情节不当，应予纠正。杨忠武、杨忠文、刘永昌积极赔偿被害人陈某经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。本案系因许某、宋某等人在道路中间停留阻碍杨忠文、杨忠武驾驶的车辆通行，在杨忠武鸣笛示意让行后，许某等人并未及时让行，反而对杨忠文、杨忠武实施殴打，故许某、宋某等人对引发本案存在过错。综合本案全部量刑情节及三上诉人的认罪、悔罪表现，决定对杨忠武、杨忠文从轻处罚，对刘永昌减轻处罚。结合社区调查评估意见，对杨忠武、杨忠文、刘永昌适用缓刑对所居住社区并无不良影响，符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。故杨忠武、杨忠文、刘永昌及其辩护人所提希望判处缓刑的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人杨忠武、杨忠文、刘永昌及辩护人所提本案系因宋某等人寻衅滋事引起，己方属于自卫、还击一方，若认定本案为聚众斗殴，应将宋某等人与本案共同追究的上诉理由及辩护意见，经查，杨忠武、杨忠文被宋某等人殴打，逃离现场后，已不存在不法侵害，不具有正当防卫性质。故该上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。关于上诉人杨忠武、杨忠文、刘永昌及其辩护人所提本案中的斗殴行为因民警赶到现场而未能进行，应认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，监控视频显示杨忠武等人于案发当晚19时58分许返回“崇惠清真餐馆”门前与受邀参与斗殴者汇合，并对仍停留在餐馆附近的宋某实施殴打，继而与驾车返回的许某等人在餐馆旁的停车场发生斗殴，安顺市平坝区公安局民警于20时02分许到达案发现场，此时双方已发生斗殴行为，且有杨某1、马某、丁某等人关于双方在停车场有持械、追砍、言语辱骂等行为的证言在卷佐证，属犯罪既遂，故该上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因未认定杨忠武、杨忠文、刘永昌自首情节不当，认定刘永昌属主犯错误，导致适用法律错误、量刑不当，故依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403刑初15号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）杨忠武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、上诉人（原审被告人）杨忠文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）四、上诉人（原审被告人）刘永昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  黄云庆审判员  董 菲审判员  陈丽馨二〇二〇年十月二十九日法官助理肖黎书记员马劲