广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7327号上诉人（原审原告）：郑励健，男，2006年2月6日出生，汉族，住浙江省龙游县************，公民身份号码：330************513。法定代理人：郑其林，男，1979年12月21日出生，汉族，住浙江省龙游县************，公民身份号码：330************519，系郑励健的父亲。法定代理人：黄中一，女，1974年10月24日出生，汉族，住四川省成都市新都区*******，公民身份号码：510************825，系郑励健的母亲。被上诉人（原审被告）：王俊（曾用名：王文俊），男，1981年11月27日出生，汉族，住河南省******，公民身份号码：412************554。被上诉人（原审被告）：姜灵敏，女，1981年7月5日出生，汉族，住广东省东莞市************804，公民身份号码：412************76X。被上诉人（原审被告）：王成康，男，2006年10月29日出生，汉族，住广东省东莞市************804，公民身份号码：411************531。法定代理人：王俊，系王成康的父亲。法定代理人：姜灵敏，系王成康的母亲。原审第三人：东莞市松山湖南方外国语学校，住所地：广东省东莞市。统一社会信用代码：524***********969K。法定代表人：邵某1。委托诉讼代理人：陈学雄，常务副校长。上诉人郑励健因与被上诉人王成康、王俊、姜灵敏及原审第三人东莞市松山湖南方外国语学校（以下简称南方外国语学校）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑励健向一审法院起诉请求：1.王成康向郑励健作出书面赔礼道歉；2.王成康、王俊、姜灵敏共同连带向郑励健赔付医疗费25801.08元、误工费0元、额外补课费（即：赔偿经济损失）11040元、处理事故人员误工费（法定监护2人）40504.96元、护理费50元、往返交通费5084.56元、住宿费2700元、住院伙食补助费100元、必要的营养费5000元、残疾赔偿金115088元、精神损害抚慰金10000元、评残鉴定费4260元,扣除王俊已付3469.4元，合计为216159.2元；3.本案诉讼费、评估费由王成康、王俊、姜灵敏共同连带全部承担。一审法院判决结果：一、王成康、王俊、姜灵敏应于判决发生法律效力之日起五日内向郑励健支付补偿款24374.68元；二、驳回郑励健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2271.2元、鉴定人出庭费2000元、鉴定费3216元，合计7487.2元，由郑励健负担6642.92元，王成康、王俊、姜灵敏共同负担844.28元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28890号民事判决书。郑励健上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判王成康、王俊、姜灵敏共同向郑励健赔付158044.97元；3.改判王成康向郑励健书面赔礼道歉；4.本案一、二审诉讼费、鉴定人出庭费、鉴定费均由王成康、王俊、姜灵敏承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，未正确区分课间游戏活动与对抗式体育竞技运动的区别。1.根据郑励健一审提交的证人出庭作证申请、还原事发现场照片、目击同学现场讲述还原事发现场的视频，可证明事发地点是学校篮球场外围凹凸不平的操场上，郑励健、黄楚游，胡展杰、陈海卓、刘文涛、陈治坤、谢彬共7名同学于2018年12月19日17:55分许，以篮球为道具和媒介，进行相互传递并截留该篮球的课间游戏活动，玩耍游戏过程中，王成康于18:05分中途要求加入。2.由此可见，这8名同学并不是在篮球场内进行打篮球和投篮球的对抗式的体育竞技的剧烈性篮球体育运动。因为篮球体育运动是要以篮球场为媒介和载体并遵守体育竞技篮球运动规则，这就是两者区别。而该课间游戏活动的规则是：负责相互传递篮球的6名同学包括王成康在内，全部都要处于静止站立状态，都是站着不能动的，只能防守、防御，不能主动攻击前来截球跑行中的同学，不允许在接到篮球后跑，更不允许将脚腿伸出来并用手推撞接触球员的身体，只有负责截球的同学郑励健、陈海卓才允许往返跑动截球，但也不能主动攻击传递篮球的同学，上述规则是该课间游戏活动与篮球体育运动的最本质的区别和最明显的区分。故一审判决认定属于篮球体育运动与客观事实严重不符。二、一审判决对本案定性存在严重错误和认知上的严重偏差，与客观事实严重不符，将课间游戏活动直接上升为对抗式的体育竞技的剧烈性蓝球体育运动。三、一审判决的分析认定没有任何法律依据，于法无据，于理不合，本案也不属于法官适用自由裁量的范围和情形。根据侵权责任法第三十二条的规定，本案应依法直接适用无过错责任的归责原则。王成康具有间接故意或者重大过失的过错，其已违反该课间游戏活动规则。一审判决关于应视为风险自负的分析，既没有法律依据、也没有合同依据、也不属于法官适用自由裁量的范围和情形，按照侵权责任法第三十二条的规定，未成年人造成他人损害的应适用无过错责任的归责原则，监护人只能主张减轻责任，不能主张免除责任。王成康、王俊、姜灵敏在一审答辩时也没有提出上述主张和抗辩。事实上，王成康存在对游戏规则重大违反的行为。王成康接到谢彬传递的篮球后，郑励健见状后就本能轻跑上去，想要用手轻轻地接触摸碰到王成康的手中篮球，则视为截球成功。此时王成康明知跑行中的郑励健，却突然先把脚腿伸出来，眼看郑励健快要倒下去之时，再用手推撞郑励健，直接导致郑励健滚倒在地，并致其双手骨折并有其中一根骨头当场直接断掉和双脚受伤的严重伤害事故。郑励健一审提交的目击同学现场讲述还原事发现场视频可予以证明。郑励健一审也申请目击证人出庭作证，可见郑励健已尽举证责任。但一审法院既未准许、也未依法通知上述证人出庭作证，导致没有全面查清和正确认定本案的基本事实。王成康在接到谢彬传递的篮球后，王成康既不能跑、更不能将脚腿突然伸出来绊倒跑行中的同伴郑励健，并眼看郑励健快要倒下去的时候，更不能再用手接触推撞截球同学郑励健的身体，即王成康客观上已存在主动攻击前来截球的同学郑励健，其不但用脚腿伸出来绊倒跑行中的郑励健，而且还用手推撞郑励健，进一步地加重和放任了这种危害结果的发生，虽无直接故意，但却具有间接故意或者重大过失，其违规的行为已构成了对该课间游戏规则的重大违反。在正规的篮球体育竞技比赛活动中，如果传球队员出现这样的主动攻击行为，也会被裁判认定为严重违规而被罚。故一审错误认为王成康没有过错，没有违反规则，显然与本案的客观事实和基本事实严重不符。四、一审判决错误适用侵权责任法第二十四条的规定，但本案中，王成康具有间接故意或重大过失的过错，应适用无过错归责原则，不符合适用侵权责任法第二十四条规定的条件。侵权责任法第二十四条的适用须双方对损害的发生均无过错，且法律对此没有明确规定为适用无过错责任的原则时方能适用。本案中，王成康是未成年人，应按照侵权责任法第三十二条的规定适用无过错责任原则。五、一审判决对补课费11040元、东莞至福建治疗接骨的往返交通费5084.56元以及在福建治疗接骨的住宿费2700元不予支持是不当的。郑励健因本案事故治疗接骨时，在肉体上、心理上、精神上遭受疼痛折磨，以及当时的被迫停课、停学、停考造成学习上的耽误和延误，其父母作为监护人也只能挽救、减少损失，为他及时治疗，不留下遗憾，将伤害降低到最低限度。对郑励健而言，已经受到了实际的伤害和疼痛折磨。一审判决只支持2万多元的补偿，根本不足以弥补已实际产生的损失，是不公平的。本案事发时恰已进入初一第一学期学习的冲刺阶段，临近期末考试和春节期间，郑励健却因王成康的过错导致受到伤害，不得不被迫停课、停学、停考，直接导致郑励健在初一第一学期的期末考试无任何学分，全部都是零分，该学期的学籍档案的记载都是空白的。在南方外国语学校无法安排老师为郑励健及时补课的情况下，郑励健只能寻找其他培训机构老师进行及时补课和复习，补课产生的费用属于实际造成的直接损失费用，故一审判决以无证据证实该费用系因此次事故而必然产生的费用而不予支持是不当的。东莞至福建治疗接骨的往返交通费5084.56元以及在福建治疗的治疗接骨的住宿费2700元，属于因本案事件导致的实际损失，亦理应得到支持。之所以要去福建治疗接骨，是由于东莞市中医院搞不定直接接骨所致。郑励健的父母肯定是要将伤害减少到最小并选择最有利的方式，以免因手术治疗而伤害其神经的二次伤害。王成康的父亲王俊当时也向其他医院的医生咨询了解，也无法为郑励健找到更适合、更专业的接骨医生，不得已才去了福建老中医为郑励健及时接骨，以免错过最佳治疗接骨时机。对此，郑励健已向一审法院提交了双方的微信记录为证。既然双方都同意，也没有提出任何异议，可视为双方协商一致同意从东莞到达福建治疗接骨的事实，故理应承担相应的往返交通费和住宿费。王成康、王俊、姜灵敏辩称：与一审时所发表的意见一致，尊重本案一审判决结果。南方外国语学校陈述其意见称：与一审时所发表的意见一致，尊重法院对本案所作的判决。二审期间，当事人没有提交新证据。郑励健向本院提交申请，申请黄楚游，胡展杰、陈海卓、刘文涛、陈治坤、谢彬出庭作证。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对郑励健的上诉意见，本案二审分析如下：首先，从本案各方当事人所提交的证据以及陈述可见，本案中，郑励健系与王成康等人在下午休息期间在学校操场进行篮球运动时受伤。郑励健上诉认为其当时与王成康等人系进行课间游戏活动而非具有对抗性的篮球运动，并强调两者的区别，但其该主张并无充分的依据。郑励健等人所进行的篮球传递及截球等活动亦会伴随一定的对抗性甚至导致身体接触等，亦符合日常生活经验准则。而在该种运动过程中，活动本身即具有一定的风险性，如不存在对运动规则的重大违背，则不宜动辄认定构成侵权行为。本案中并无证据反映王成康在参与过程中存在对郑励健造成伤害的故意或重大过失，因此一审法院认定王成康在本案事件中不存在侵权责任法中的过错行为并无不妥。其次，郑励健上诉主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，不应适用该法第二十四条的规定。如前所述，因本案证据并未能证明王成康在本案事件中存在侵权责任法中的过错行为，即其并未对郑励健实施侵权行为，在此情况下，郑励健主张适用前述法律第三十二条的规定缺乏依据。由于王成康、郑励健对本案事件的发生并不具有过错，但因郑励健的受伤确与双方共同参与的活动存在关联，故一审法院根据郑励健的受损情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，认定由双方分担损失并无不妥。再者，郑励健在一、二审中均向法院申请证人出庭作证，因依据本案证据及法庭调查已足以对本案事实作出认定，故一审法院对郑励健的申请未予准许并无不妥，本院对郑励健二审再次提出的申请亦不予准许。至于郑励健所主张的补课费、前往福建治疗的交通费、住宿费等损失，上述费用并非本案事件所必然导致的费用，一审法院对此所作出的认定并无不当，本院亦予以维持。综上，郑励健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2973.41元，由郑励健负担。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年十月二十三日书记员  陈奕霖附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。