河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12544号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地郑州市西太康路**。负责人：彭永恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏双新，男，1951年4月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：仵蛟龙，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：付崇阳，河南鼎德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵新生，男，1972年4月16日出生，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人保郑州分公司）因与被上诉人苏双新、赵新生机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项改判为“上诉人于判决生效后十日内赔偿被上诉人苏双新医疗费1821.2元、护理费6585.88元,交通费200元,共计8607.08”或依法改判。2、本案一、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:2017年1月12日,赵新生驾驶豫Ａ×××**号小轿车沿西陈庄西街由东向西行驶至事故地点,苏双新驾驶二轮电动车沿西陈庄西街由西向东行驶至此处,发生交通事故,致苏双新受伤,车损二辆。经郑州市公安局交通警察支队第三大队道路交通事故认定:赵新生负事故主要责任,苏双新负事故次要责任。豫Ａ×××**车事故期间在上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司投有交强险。二七区人民法院做出的(2020)豫0103民初1184号判决书认定事实错误,证据不足,适用法律错误。关于医疗费,原告医疗总费用13030元,已医保报销9527.4元,自费3502.6元,法院认定原告医疗总支出为13030元,未扣减医保报销部分,属于事实认定错误,根据《社会保险法》第三条第二款医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。原告对医保报销的费用无权主张,法院对医疗费判决错误。关于原告诉请的伤残赔偿金,精神抚慰金判决我公司在较强险限额内全额承担错误。神州公司关于苏双新因本次事故受伤伤情对其是否构成伤残十级的鉴定参与度为零,该鉴定是法院委托,对于鉴定人的资格都应明知,如现在法院认定认为该鉴定机构及鉴定人员的无相应资质,因不可归责我方的原因,适用公平原则,全额判决我司承担,适用法律错误。关于误工费,苏双新病案首页显示的其系国棉四厂的退休工人,且享受医保待遇,那么苏双新是否正在领取退休工资,一审法院并未核实,如原告已领取退休金,不存在误工损失。即使未领取休金,但其年龄已超退休年龄,且苏双新主张其误工的营业执照已于2013年4月22日失效,不能证明其在事故前壹年的经营事实的真实性。苏双新不存在误工损失,误工费不应得到支持。关于本案认定的上诉人支付神州的鉴定费5000元,即使按照法院让苏双新承担一半费用,未在判决计算上诉人承担总费用中扣减,而将该部分费用在赵新生承担的费用中扣减,判决计算错误。综上,请二审法院依法予以改判。苏双新辩称，原审认定事实清楚，请求维持。赵新生未答辩。苏双新向一审法院起诉请求：1．依法判令被告人保郑州分公司赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费、交通费等各项损失共计128694元；2．判令被告赵新生在被告人保郑州分公司保险赔偿范围外对上述赔偿承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月12日，被告赵新生驾驶豫Ａ×××**号小型轿车沿西陈庄西街由东向西行驶至西××与××路交叉口东约50米处，遇原告驾驶二轮电动车沿西陈庄西街由西向东行驶至该处，双方发生交通事故，致使原告受伤，车损二辆。该事故经郑州市公安局交通警察支队三大队出具的《道路交通事故认定书》认定，被告赵新生负事故主要责任，原告负事故次要责任。当日，原告到郑州大学第一附属医院住院治疗，至2017年2月22日出院，实际住院41天。诊断为：车祸伤、多发肋骨骨折（陈旧性）、××。共花费医疗费13030元。在本案审理过程中，原告向原审法院申请对其伤残等级、出院后的护理期限进行鉴定。原审法院依法委托郑州陇海法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年5月10日作出郑陇海司鉴所［2018］临鉴字第081号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定意见分析说明部分载明“根据委托人提供的现有材料，包括郑州大学第一附属医院住院病历，结合本所鉴定人检验所见综合分析认为：关于肋骨损伤，被鉴定人苏双新多发肋骨骨折，郑州大学第一附属医院DR（2017年1月12日）示：右侧第4、5、6、7、8后肋骨折。郑州大学第一附属医院CT（2017年1月12日）示：右侧第4-8后肋局部形态异常。郑州市骨科医院SCT影像诊断报告单（T136302），右侧第4-8肋骨走行欠自然，呈陈旧性骨折改变。参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》5.10.3颈部及胸部损伤7，肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合，被鉴定人苏双新肋骨损伤构成伤残等级十级”。鉴定意见认定：原告构成伤残等级十级，护理期为出院后30日。原告支出鉴定费1300元、鉴定检查费786元。被告人保郑州分公司向原审法院申请对本次事故对原告右侧4、5、6、7、8根肋骨骨折的伤情参与度及医疗费关联性进行鉴定，原审法院依法委托郑州神舟保险公估有限公司进行鉴定，该公司于2018年5月11日作出神舟保鉴［2018］第54号《鉴定意见书》，认定本次交通事故对原告右侧4、5、6、7、8肋骨骨折伤情的参与度为0；与本次交通事故无关的医疗费为6254.97元。被告人保郑州分公司支付鉴定费5000元。被告赵新生为豫Ａ×××**小型轿车车主，该车在被告人保郑州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2016年4月1日至2017年3月31日。原告系郑州市金水区双鑫五交电器行的经营者（个体工商户），其经营范围及方式为零售五金、电料、土产、洁具。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告与被告赵新生发生交通事故，造成原告受伤，原告负事故次要责任，被告赵新生负事故主要责任，原告及被告赵新生应按各自的过错比例对对方的损失承担赔偿责任，原审法院酌定原告承担20％的责任，被告赵新生承担80％的责任。被告赵新生驾驶的豫Ａ×××**号轿车在被告人保郑州分公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，且该事故发生在保险期之内，故被告人保郑州分公司应对原告的损失在机动车交通事故责任强制保险限额内先行承担赔付责任，不足部分，由被告赵新生承担80％赔偿责任。从郑州神舟保险公估有限公司的经营范围及鉴定人员资格证书看，郑州神舟保险公估有限公司及鉴定人员不具有鉴定医学伤情参与度及医疗费关联性的资格，现该公司已注销，鉴定人员无法出庭接受当事人质询，故对其鉴定结论，原审法院不予采信。因原、被告均不愿意重新鉴定，考虑公平原则，原、被告各承担该鉴定费的50％。原告的损失计算如下：关于医疗费，原告支出医疗费13030元，原审法院予以支持；住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）；营养费，根据原告的受伤情况，原告主张71天的营养费原审法院予以支持，计算为1420元（20元／天×71天）；误工费，根据原告的受伤住院情况，原审法院酌定误工期100天，原告提交的证据显示其系从事批发和零售业的个体工商户，故按河南省2017年批发和零售业在岗职工平均工资43592元／年的标准计算为11943.01元（43592元／年÷365天×100天）；护理费，因原告未提交护理人员收入证明，故应按河南省2017年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资的标准计算，原告主张33857元／年符合法律规定，护理期为71天（41天＋30天），计算为6585.88元（33857元／年÷365天×71天）；残疾赔偿金，2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557.86×13年×10％=38425.2元。精神损害抚慰金，原审法院酌定支持5000元；交通费，根据原告的住院治疗情况，原告主张200元，原审法院予以支持。原告的鉴定费1300元、鉴定检查费786元，共计2086元，有票据为证，原审法院予以支持。被告人保郑州分公司支付的鉴定费5000元，原告承担2500元，从其赔偿款项中扣除。对于原告的上述损失，被告人保郑州分公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告医疗费10000元、误工费11943.01元、护理费6585.88元、残疾赔偿金38425.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，共计72154.09元；被告赵新生应赔偿原告苏双新医疗费3030元、营养费1420元、住院伙食补助费1230元、鉴定费及鉴定检查费2086元，共计7766的80％即6212.8元，扣除2500元，还应付3712.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告苏双新医疗费10000元、误工费11943.01元、护理费6585.88元、残疾赔偿金38425.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元等共计72154.09元；二、被告赵新生于判决生效之日起十日内赔偿原告苏双新医疗费3030元、营养费1420元、住院伙食补助费1230元、鉴定费及鉴定检查费2086元，合计7766元的80％即6212.8元，扣除2500元，应付3712.8元；三、驳回原告苏双新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2873元，原告苏双新负担1179元，被告赵新生负担1694元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于人保郑州分公司是否应当承担赔偿苏双新医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及误工费、鉴定费的问题。人保郑州分公司上诉称苏双新的医疗费已经由医保部门予以扣除，其无权主张该部分费用。伤残赔偿金及误工费等费用已不应当由人保郑州分公司承担。苏双新对此不予认可。苏双新因交通事故受伤住院治疗，支付医疗费13030元，是否医保报销，取决于苏双新是否享有医保待遇，亦不影响苏双新请求赔偿的权利。人保郑州分公司关于苏双新无权主张该笔费用的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。苏双新因本次事故受伤，且申请伤残等级鉴定，构成十级伤残，其有权主张伤残赔偿金及精神损害抚慰金。苏双新虽已退休，但并不意味其已经丧失劳动能力，其注册由个体工商户营业执照，在无相反证据予以证明情况下，其主张误工损失合法有据。综上，人保郑州分公司关于该项上诉请求均不成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1388元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  邵晓斐二〇二〇年十月十三日书记员  展草原