重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1129号上诉人（原审被告）：谭兴杨，男，1976年3月5日出生，土家族，原住重庆市石柱土家族自治县，现住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈岑，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华侨，男，1975年6月27日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭登胜，重庆海灯律师事务所律师。原审第三人：唐仕飞，男，1973年4月5日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。原审第三人：马鹏，男，1969年12月24日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人谭兴杨因与被上诉人张华侨、原审第三人唐仕飞、马鹏合伙协议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3529号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。审理中，于2020年10月10日对上诉人谭兴杨的委托诉讼代理人陈岑、被上诉人张华侨的委托诉讼代理人谭登胜进行了询问调查。本案现已审理终结。谭兴杨上诉请求：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3529号民事判决；二、发回重审或者改判驳回张华侨的诉讼请求；三、由张华侨负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。1.谭兴杨补交的证据材料没有依法组织质证，在判决书中没有采纳与否的评价，违反法定程序。2.一审判决曲解另案（2018）渝0240民初4294号民事判决认定的事实，在有证据证明该判决认定事实与实际不符的情况下直接引用认定的事实，导致认定事实不清。（1）（2018）渝0240民初4294号民事判决仅认定谭兴杨没有参与经营、共同劳动及利润分配，并没有认定合伙不成立；谭兴杨没有对该案提起上诉，是因为没有证据证明张华侨应当补交的合伙费用标准，并不是认可各方没有合伙关系；（2）有证据证明各方存在事实的合伙关系，①张华侨出资多次，且持续时间长，张华侨实际向“几米茶餐厅”出资172330.00元，谭兴杨制作的“几米茶餐厅设备设施明细表”中列明的张华侨实际出资额作为其向谭兴杨出资的证据，自认了张华侨出资172330.00元的事实；②谭兴杨与张华侨的通话录音证实了谭兴杨没有按照《股东合作协议》成立公司，而是成立了“几米茶餐厅”的事实，张华侨对共同投资经营“几米茶餐厅”是明知的，其清楚经营状况，承诺承担相应亏损。3.一审法院对合伙协议解除后的法律后果认识不清，适用法律不当。谭兴杨没有按照《股东合作协议》成立公司，但将投资资金用于经营“几米茶餐厅”，并得到了各投资人的默认，实际上形成了“几米茶餐厅”的合伙关系；一审判决认定172330.00元为投资款，投资款的接受对象是投资主体，不是代收投资款的合伙负责人；由于“几米茶餐厅”经营一年半就停止经营，必然亏损，已无直接返还投资款的可能，应当通过清算后各方分配剩余合伙财产。张华侨辩称，1.谭兴杨认为一审审理程序不合法的理由不成立，谭兴杨在一审中举示了录音资料，当庭予以手机播放，张华侨也发表了质证意见，只是主审法官要求谭兴杨制作成录音光盘和书面资料提交法庭，不需要再质证。2.张华侨与谭兴杨、唐仕飞、马鹏之间没有合伙关系。（1）生效的（2018）渝0240民初4294号民事判决已认定不具有合伙关系；（2）四人签订的股东合作协议，是为了成立公司，不是个人合伙，案涉的几米茶餐厅登记的是个体工商户，与四人签订的股东合作协议无关；（3）张华侨向谭兴杨交纳投资款是基于认为谭兴杨设立了公司，不是基于合伙事务投资，张华侨的投资行为不能作为认定具有合伙关系的依据；（4）张华侨没有参与几米茶餐厅的装饰、设施设备的添置以及经营管理活动，也未参与盈余分配，几米茶餐厅的经营是谭兴杨的个人行为；（5）谭兴杨已将马鹏投资的款项就退还事宜达成协议，因谭兴杨未履行还款协议，该案现在一审法院诉讼中；（6）几米茶餐厅已由谭兴杨转让给他人，没有经过张华侨及唐仕飞、马鹏的同意，进一步印证该茶餐厅是谭兴杨个人在经营，与张华侨无关。一审判决认定张华侨与谭兴杨不具有合伙关系并无不当。3.本案适用法律正确，谭兴杨未按协议成立公司，存在违约行为，请求驳回上诉，维持原判。张华侨向一审法院起诉请求：1.判令解除2016年7月1日张华侨、谭兴杨及唐仕飞、马鹏签订的《股东合作协议》；2.判令谭兴杨立即偿还张华侨投资款192000.00元及利息30720.00元（利息以192000.00元为基数，自2016年11月1日起按年利率6%计付至偿清时止，暂计至2019年6月30日），合计222720.00元；3.本案诉讼费用由谭兴杨负担。一审法院认定的事实：2016年7月1日，谭兴杨（甲方）、唐仕飞（乙方）、张华侨（丙方）、马鹏（丁方）签订《股东合作协议》，约定：经上述股东充分协商，就投资设立（金鼎大厦五单元二至五楼）达成合作协议：一、设立名称“经营方位：注册资本，法定地址、法定代表人；二、出资方式及占股比例为甲方现金出资175000.00元，占公司注册资金40%股权；乙方现金出资86000.00元，占公司注册资金20%股权；丙方现金出资86000.00元，占公司注册资金20%股权；丁方现金出资86000.00元，占公司注册资金20%股权；三、其它约定：1.成立股东小组，成员由各股东本人组成，出任法人代表一方的股东代表为后勤组组长，组织计划、投资等各类事宜；2.成立财务部门，统一流动资金，设立会计和出纳人员设立公开合理的工资制度；3.股东在出资一年后可以转让股权，原始股转让；4.由占股40%为董事长；5.重大投资民主决议高于50%的可以通过并执行；6.分红方式：一月一结；7.达成合作协议后，经营中负利盈亏共同承担。后谭兴扬向工商部门申请办理营业执照，于2016年12月1日取得“石柱土家族自治县几米茶餐厅”营业执照，经营者为谭兴杨，类型为个体工商户，经营场所为重庆市石柱土家族自治县万安街道南宾路**（金鼎大厦**）**，组成形式为个人经营，经营范围为茶座、餐饮服务。协议签订后，张华侨向谭兴杨支付了部分投资款，在几米茶餐厅运营过程中，张华侨又陆续向谭兴杨支付部分投资款。张华侨陆续支付了投资款共计172330.00元。2018年10月8日，谭兴杨就案涉《股东合作协议》系合伙协议向一审法院主张要求张华侨支付合伙运营费，经一审法院审理查明后于2019年2月19日作出（2018）渝0240民初4294号民事判决，认定张华侨并未参与合伙经营、共同劳动及利润分配，并认定谭兴杨与唐仕飞、张华侨、马鹏之间不成立合伙关系。庭审中，双方均表明对该判决书已经服判，（2018）渝0240民初4294号民事判决于2019年2019年4月25日已经发生法律效力。一审法院认为，谭兴杨与唐仕飞、张华侨、马鹏等人签订的《股东合作协议》均系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，双方有合伙的意愿，签订《股东合作协议》，之后张华侨按照协议履行了义务进行了出资，但是谭兴杨并未按照约定履行义务，且经（2018）渝0240民初4294号民事判决认定，双方未按照《股东合作协议》签订后参与合伙经营、共同劳动及利润分配，谭兴杨与张华侨并未成立合伙关系。现张华侨一人要求解除与谭兴杨及唐仕飞、马鹏之间签订的《股东合同协议》，予以准许，但该解除并不影响谭兴杨与唐仕飞、马鹏之间的关系。谭兴杨辩称双方合伙经营茶餐厅的理由，因其提供的证据不能形成完整的证据链，提供的证人马键秀的证言无其他证据予以印证，不能达到谭兴杨想证明双方合伙经营茶餐厅的事实，也无充分证据证明双方之间存在其他合伙关系。故对于张华侨要求谭兴杨退还出资款的请求予以支持。对于退还出资款的金额，谭兴杨当庭认可张华侨出资了172330.00元，予以确认。对于张华侨主张的超出部分无证据予以证明，不予支持。关于张华侨主张的资金占用利息按照年利率6%计算的请求，因双方当事人并未进行约定，且张华侨并未提供完成出资的时间，故对于资金占用利息起算时间以谭兴杨于2018年10月8日向一审法院起诉时其起诉状载明时间，即谭兴杨认可出资时间计算为宜，标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故对张华侨主张超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、解除张华侨与谭兴杨、人唐仕飞、马鹏于2016年7月1日签订的《股东合作协议》；二、谭兴杨于判决生效之日起三十日内支付张华侨出资款172330.00元及资金占用利息（利息以172330.00元为基数，从2018年9月22日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至兑现完毕时止）；三、驳回张华侨的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4641.00元，由张华侨负担1050.00元，谭兴杨负担3591.00元。二审中，谭兴杨为了支持自己的诉讼主张，向本院举示了2018年9月10日谭兴杨和张华侨的谈话录音，拟证明谭兴杨、张华侨、唐仕飞、马鹏共同合伙经营几米茶餐厅，现在还没有进行结算，张华侨明知投资茶餐厅的事实以及经营状况，并承诺承担相应亏损。一审判决认定的事实与客观事实不符。张华侨质证，认可该证据的真实性，但认为与本案没有关联性，不能证明张华侨合伙经营几米茶餐厅。本院审查认为，张华侨认可对话人之一为其本人，该录音资料清楚反映张华侨和谭兴杨就案涉茶餐厅的事务进行协商，谭兴杨表示因经营不善，有人愿意受让，告知张华侨也可在同等的情况下优先取得，谭兴杨要求张华侨承担其垫资部分并共同承担亏损，谭兴杨表示将账目通过微信发给张华侨过目，有不当的地方可以提出；张华侨表示自己股份少，愿意承担一部分亏损，同意谭兴杨将账目通过微信发给他看。因该次谈话是就案涉茶餐厅的经营情况的商谈，故对该录音资料的真实性、合法性、关联性予以认可。本院二审查明：2018年9月10日，张华侨与谭兴杨就“几米茶餐厅”的相关问题进行商谈。因生意不好，谭兴杨欲转让该茶餐厅，告知张华侨可以优先受让，并表示为了维持经营在各投资人出资之外其垫资部分款项，要求张华侨按比例承担，并要求其按比例承担经营亏损等，谭兴杨表示将账目通过微信发给张华侨过目，有不当的地方可以提出。张华侨表示自己由于没有时间就没到茶餐厅参与经营，自己投资股份较少，亏多了承担不起，可以承担一部分亏损，同意谭兴杨将账目通过微信发给他过目。2018年10月左右，谭兴杨将“几米茶餐厅”转让徐志军（音），现在经营阿蓬记餐馆。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：张华侨与谭兴杨就案涉“几米茶餐厅”是否构成合伙关系，张华侨的一审诉讼请求应否支持。现分析评判如下：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明。但当事人有相反证据足以推翻的除外。由此可知，人民法院生效裁判所确认的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。但生效裁判所确认的事实不当然具有既判力，在后诉当事人有相反证据足以推翻生效裁判认定的事实的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认。张华侨与谭兴杨就案涉“几米茶餐厅”是否具有合伙关系这一基本事实问题，石柱土家族自治县人民法院于此前作出的（2018）渝0240民初4294号民事判决作出了认定，认定张华侨与谭兴杨之间不具有合伙关系，该判决已经生效。本案中，张华侨就其主张的二者之间不具有合伙关系的这一基本事实不再承担证明责任，相反，谭兴杨如果认为前案判决所确认的这一事实错误，认为二者已经成立了合伙关系，应当提供充足的证据佐证，人民法院在此基础上对二人是否存在合伙关系这一基本事实重新作出确认，该事实的确认不受前案生效判决所羁拌。本案中，首先，张华侨、谭兴杨、唐仕飞、马鹏签订了《股东合作协议》，就成立茶餐厅并推举谭兴杨为实际负责人问题达成共识，此为不争的事实。其次，单从《股东合作协议》的字面表述来看，各签约人似乎有成立公司的意思表示，但协议就拟设立的经营主体名称、经营范围、注册资本等基本事项约定并不明确，考虑到当事人之间对法律意识的不足以及写作协议的用语不规范等因素，不能当然推定《股东合作协议》签约的目的旨在设立有限责任公司这一市场经营主体。其三，从张华侨在一审的陈述内容以及录音资料反映的内容，再结合事后的实际经营过程来看，在谭兴杨以个人名义注册个体工商户经营主体后，张华侨继续追加投资，并达到了约定出资的两倍。此时，张华侨对经营主体的形式是知晓但并没有就此提出异议。而以谭兴杨为经营者的个体工商户的经营形式，各签约人就执行经营事务中存在的共同投资、共享收益、共担风险的特征，符合合伙关系的法律特征，而《股东合作协议》实质上即为合伙协议，协议中所谓的“股东”实际应为“合伙人”，所谓的“股份”实际应为“合伙份额”。张华侨与谭兴杨就经营几米茶餐厅事务已经构成了合伙关系。故从实质上看，该合作协议就是合伙协议。综上，张华侨抗辩签订《股东合作协议》是为了成立公司，其误解以为成立了公司而不断投资，谭兴杨存在违约行为的问题，与查明的客观事实不符。最后，虽然唐仕飞、马鹏与谭兴杨、张华侨均为案涉合伙协议的签约方，但其是否实际履行合伙协议，是否参与到张华侨、谭兴杨的合伙关系中，不属于本案审理范围，在此不予评述。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同。鉴于案涉合伙协议得以实际履行，现有证据并不能证明谭兴杨在履行合伙协议过程中存在违约行为，故张华侨请求撤销案涉《股东合作协议》的理由不充足，其请求不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条之规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。并对没有书面协议，又协商不成的情形下，如何处理合伙财产作了明确的规定。现合伙事务载体，即合伙经营的茶楼已经由谭兴杨转让，张华侨可以根据合同约定或者实际出资的比例，向谭兴杨主张结算，并依照约定或者法定主张分割合伙财产，如谭兴杨有损害合伙人利益的行为，还可主张损害赔偿。关于谭兴杨提出一审审理程序违法的问题，因其没有提供证据证明，本院不予采纳。综上，上诉人谭兴杨的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，二审根据新证据查明的新事实，予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）之项之规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3529号民事判决；二、驳回张华侨的诉讼请求。一审案件受理费4641.00元，由张华侨承担；二审案件受理费4641.00元，由张华侨承担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇二〇年十月十二日书记员  何杰洪