陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2439号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汉景帝阳陵博物馆。住所地：西安市XX区XX园XX路XX段。法定代表人：李举纲，该博物馆馆长。委托诉讼代理人：时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘盾，陕西永嘉信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵宏社，男，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张五四，男，汉族。二审被上诉人，（一审被告）：张某甲，男，汉族。再审申请人汉景帝阳陵博物馆（以下简称阳陵博物馆）因与被申请人赵宏社、张五四及二审被上诉人张某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终10751号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。阳陵博物馆申请再审称，一、原审判决认定事实不清，在案主要证据未经质证本案二审判决认定事实不清，认定事实的主要证据未经质证，且多处错误认定与本案事实存在明显矛盾，二审庭审在对一审判决的相关错误与矛盾内容未逐一调查核实的情况下，径行认定“一审法院查明事实属实”，明显有误。（一）原审判决认定事实不清，在无直接证据证明的情况下，无视张某甲当庭陈述（油漆焊接费支付给张五四）以及张五四自认“我叫赵宏社给汉阳陵焊接水箱龙头”“我负责提供并安装水罐，张某甲给我劳务费”，径行推定“张某甲和赵宏社见面看活谈好价，约定第二天干活，焊接费用200元，由张某甲给付赵宏社”存在明显错误。（二）本案证人商某某的证言，系在一审庭审终结近一个月后，由原告庭后逾期向法庭提供，且该证人证言未经质证。在该证人证言与本案其他证据相互矛盾的情况下，一审判决违反诉讼程序径行采信该证人证言，判决所认定的相关事实不清证据不足，二审判决对于该问题并未予以纠正。（三）张五四违反禁止反言原则，为了规避对其及赵宏社不利的法律后果，在本案原审中作出与其第一次起诉时庭审陈述及本案相关书面说明相矛盾的陈述。但一审判决对于该问题的说理逻辑并不通达，在无视书面言辞证据的情况下，在错误的语义分析逻辑的基础上进行错误推演，得出错误结论。（四）原审判决遗漏案件重要事实。赵宏社在一审起诉状中称导致其跌落的梯子是“被告一（汉阳陵）处考某某提供”该陈述明显与事实不符，考某某（考古院）与汉阳陵系完全不同的两个单位，申请人并未提供该梯子。赵宏社在不需要借取梯子的情况下（其焊接油漆工作仅需在地面完成），从其自行借取的“梯子”上跌落完全系赵宏社个人原因导致。原审中并未对有关“梯子”的事实进一步查明，但该事实与原告受伤有重大关联性，系判断人身损害因果关系的重要事实。二、二审判决适用法律错误。（一）申请人汉阳陵与张五四系加工承揽关系，张五四与赵宏社系个人之间形成的劳务关系。二审判决否定申请人与张五四之间的加工承揽关系，系适用法律错误。本案中，张五四提供的旧水罐并未达到直接使用标准，还需要进行至少两遍油漆并焊接进、出水管。张五四向张某甲表示油漆和焊接工作由其承揽，并随即联系其亲戚焊接工赵宏社，由赵宏社负责在地面焊接加装水罐上的水管。张某甲并不认识赵宏社，其始终联系的是张五四，且焊接费用直接支付给张五四。1、二审庭审对于一审判决存在的以下的问题未予审理（1）张五四承揽水罐油漆及水管焊接工作，无需具备相关专业资质，张五四系承揽关系的适格主体，且赵宏社受伤原因（擅自借第三方梯子安装水箱摔伤）与是否具备相关专业资质无关（2）一审判决认为如果申请人与张五四构成承揽关系，应当由张五四自行购买油漆、弯管等材料，而非由张某甲出资购买，且张五四还需负责吊装，不能只承揽焊接工作。该观点系对承揽关系的错误解读，承揽方式主要有加工、定作、修理、复制、测试、检验等，其中加工承揽/修理承揽系由定做人提供相关加工材料或提供需修复的设备设施。本案中，张某甲购买油漆、弯管等材料，符合加工修理承揽的特点。二审判决对于该错误未予纠正。（3）一审判决说理矛盾，一方面判决中认定购买弯管、油漆的材料费用由张某甲承担（也即支付张五四的800元中不含油漆等配件材料费），另一方面又称若张五四仅以800价格承揽水罐的安装，则扣除人工费、吊装费、配件费后几乎所剩无余。该说理自相矛盾，逻辑难以通达。二审判决对于该错误未予纠正。2、二审判决所作“不能认定张五四负有水罐安装或焊接水龙头之义务”的结论与在案证据存在明显矛盾。如前所述，根据庭审笔录，张五四在本案第一次开庭审理时即自认:“我负责提供并安装水罐，张某甲给我劳务费，其说要把旧的罐子落下来，把新的罐子焊接上去。原告是我妻弟，第二天原告去换罐子张某甲说被告一要求在地下焊接好，再安装上去，张某甲和我一起去聂冯购买油漆及配件，我们回来时，原告已经将罐子吊上去了…”。张五四2018年3月6日出具的《焊接水箱龙头说明》载明:“我叫张五四，2016年8月10号叫赵宏社给汉阳陵焊接水箱龙头，我和张某甲到聂冯买配件及时回来水箱已吊上。”上述证据能够证明张五四除提供水罐外，还承揽了水罐的焊接、油漆、安装事项，申请人明确告知张五四焊接工作需在地面完成。赵宏社系受张五四指派，给申请人焊接龙头，但赵宏社未经申请人许可擅自将水罐吊起安装时受伤。（二）二审判决对于侵权责任之因果关系及责任承担比例认定明显有误。申请人交由张五四承揽的工作系在地面给水箱焊接水管并给水箱刷漆，张某甲已明确告知张五四，油漆及焊接工作须张某甲在场的情况下，在地面操作完成，且经验收合格后，才能由申请人安排专业人员吊上安装。高陵县人民法院2018年11月29日庭审笔录记载，张五四在本案第一次起诉开庭审理时即自认:“我负责提供并安装水罐，张某甲给我劳务费，其说要把旧的罐子落下来，把新的罐子焊接上去。原告是我妻弟，第二天原告去换罐子，张某甲说被告一要求在地下焊接好，再安装上去，张某甲和我一起去聂冯购买油漆及配件，我们回来时，原告已经将罐子吊上去了”张五四及赵宏社违反工作流程及安全要求，在申请人工作人员不在场的情况下，擅自将水箱吊上并自行借取第三方梯子在高空处焊接，系导致其跌落摔伤的根本原因。退一步讲，即使原审法院认为申请人在该事件中存在过错，申请人也不是导致赵宏社受伤的直接原因或主要原因，原审判决认定的责任承担比例明显有误。三、一审判决程序严重违法，二审判决未予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款、第四十七条第一款规定、一审庭审结束近一个月后，一审法院在原告未当庭申请延期举证，未经传唤被告且未经质证的情况下，径行采信原告在庭审程序结束后提交的证人证言且一审判决认为，该证人证言系认定案件事实的重要证据。一审判决程序严重违反，侵害申请人程序权利，且依据未经质证的证人证言错误认定案件事实。二审判决仅认定该问题“虽有一定欠妥之处”，该认定明显不当，且对于该错误并未在二审程序中予以纠正。再审请求：1、请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终10751号民事判决书；2、请求依法改判驳回赵宏社的诉讼请求或发回重审；3、本案一审、二审的诉讼费用被申请人承担。被申请人张五四提交意见称，一、二审法院认定事实清楚，受害人赵宏社受雇为阳陵博物馆工作，在工作过程中受伤，判决由阳陵博物馆承担赔偿责任正确。1、首先二审法院认定事实清楚，张某甲受雇于阳陵博物馆，系阳陵博物馆单位工作人员。根据一、二审查明的事实中，也可以看出因阳陵博物馆单位东院的水罐年代久远无法正常使用，需要更换新的水罐，购买水罐的行为是经张某甲申请，阳陵博物馆研究后同意更换的情况下，由张某甲负责采购、安装。张某甲随后便联系张五四为其帮忙寻找货源，因张五四与张某甲系多年朋友，出于为朋友帮忙的目的，便答应将自己家中闲置的水罐便宜卖给张某甲。2016年8月8日张某甲联系的运输司机将水罐拉至阳陵博物馆单位东院，因安装水罐需要电焊工，张某甲给张五四打电话让帮忙找一名电焊工，一天200元，张五四便联系了自己妻弟赵宏社，赵宏社表示愿意接这个活。2016年8月9日赵宏社在干活过程中，因阳陵博物馆提供的梯子从中断裂，导致赵宏社受伤的事实。2、受害人赵宏社为阳陵博物馆安装水罐，双方之间建立劳务关系，阳陵博物馆是接受劳务方。张五四仅是联系介绍赵宏社去干活，张某甲在让张五四帮忙找人前就明确说了干活一天的费用是200元，劳务费是由张某甲直接支付给劳动者本人，因此张某甲对于赵宏社焊接工作的劳动者是明知的。张某甲作为阳陵博物馆的职工，购买水罐、拉运、找人安装的行为是代表阳陵博物馆履行职务的行为，因此阳陵博物馆应对赵宏社的损害承担赔偿责任，与张五四无关。3、张五四与赵宏社之间不是承揽关系。张五四只是一名普通村民，从来没有从事加工承揽方面的工作，也没有相关的资质。本次事件完全是因张五四与张某甲是朋友，出于帮忙，张五四以800元的低价卖出水罐，再者结合购买水罐、运输费、吊装费、配件费都是由张某甲给付的基本事实，可以看处水罐焊接是一个独立的劳务，是需要付费的，如张五四是承揽人，那么付完这些费用张五四就不挣钱，甚至赔钱，这是明显不符合常理的，阳陵博物馆的理由明显不能成立。二、二审判决程序合法、适用法律正确，判决公正合法。1、关于阳陵博物馆认为未在举证期限内让证人商某某出庭作证违反法定程序。因证人吊车司机商某某是能够证明本案基本事实的重要证人，因此赵宏社方申请其作为证人出庭作证，一审法院出于为了最大限度查明案件基本事实的目的，依法予以允许，对吊车司机进行询问，并组织了补充质证，充分保障了各方当事人的举证、质证、辩论的权利得以实现，也口头告知阳陵博物馆和张某甲是否参加补充质证的意见，双方均表态拒绝参加，放弃了参加补充质证的诉讼权利。二审法院经审查认定一审法院法院并不存在严重违反法定程序的情形，该认定正确。2、对于阳陵博物馆主张张五四在两次庭审中陈述有矛盾之处，张五四只是想说明油漆焊接工作由张五四自己干或张五四找人干，但是费用张某甲另付，并不含在800元水罐钱之内。庭审中张某甲对于赵宏社的劳务费的答复是:“不知道，谁给我施工我给谁钱”，即油漆焊接工作的劳务费是直接支付给劳动者本人。且，赵宏社去干活也是张某甲让张五四帮忙给他找的人，其对赵宏社是焊接工作劳动者是明知的。因此张五四的陈述只是语言表达不准确所致，前后并不矛盾。本院经审查认为，关于阳陵博物馆主张原审认定其与赵宏社存在雇佣关系错误的问题。赵宏社主张通过张五四与张某甲就焊接水罐工作达成合意，张某甲称“谁给我施工我给谁钱” “焊接200元，水罐800元，200元在800元以外，但是这个200元要给到张五四手上”，张五四亦称“赵宏社是张某甲让我打电话叫来的……焊一个200元，是给焊工的”，据此根据前述当事人的陈述可以证明，赵宏社与张某甲之间存在雇佣关系，而张五四基于张某甲的委托介绍赵宏社进行焊接工作，其与赵宏社之间就水罐焊接工作并不存在雇佣或承揽关系。原审认定张某甲与赵宏社存在雇佣关系并无不当。关于阳陵博物馆主张原审划分责任大小错误的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张某甲对赵宏社在劳务活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务，其主张赵宏社擅自安装水罐应当承担主要责任的理由缺乏事实依据且与商某某证言相悖，故原审认定张某甲对赵宏社的受到的伤害应承担主要赔偿责任并无不当。关于阳陵博物馆主张商某某证言未经质证的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十九条规定，当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形。本案一审中，虽然商某某的证言未经阳陵博物馆质证，但一审法院已经就质证事宜向阳陵博物馆通知，而其拒绝质证。阳陵博物馆再审称依据2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，其拒绝质证的行为有法律依据，但根据2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，对于当事人超过举证期限的证据人民法院根据不同情况可以选择是否予以采信，即实际已经对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定予以修改，故一审程序并无不当，阳陵博物馆的该项再审理由不能成立。综上所述，阳陵博物馆的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回汉景帝阳陵博物馆的再审申请。 审  判  长    王小平                         审  判  员    李勇杰                         审  判  员    张奋霆  二〇二〇年十月十四日   书  记  员    刘鑫玮   1