山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3460号 上诉人（原审原告）：李广琴，女，1971年6月29日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：张卫星，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区上高街道办事处韩家结庄新村沿街商业楼**楼**。 法定代表人：宋其义，该公司经理。 委托诉讼代理人：张军，系该公司法务。 被上诉人（原审被告）：陈建平，男，汉族，1968年11月3日出生，住福建省顺昌县。 被上诉人（原审被告）：解志国，男，汉族，1973年6月4日出生，住山东省东平县。 上诉人李广琴因与被上诉人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司（以下简称鲁岳公司）、陈建平、解志国民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李广琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判解志国、鲁岳公司、陈建平共同支付建设工程垫付款，三方对上述债务互负连带清偿责任。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1．一审判决将该案案由认定为民间借贷纠纷错误，应为建设工程合同纠纷，涉案147000元款项为建设工程垫付款而不是借款。理由是：(1)涉案2019年6月2日陈建平为李广琴出具的垫付清单说的非常明白，是垫付款而不是民间借贷。(2)陈建平与李广琴均认可陈建平将涉案实验学校二标段(室外配套部分)工程中的围墙看台工程的零工活承包给李广琴。该垫付款发生在工程施工期间为建设工程发生。(3)根据交易习惯和生活常识、逻辑推理，足以推定该款项为建设工程垫付款而不是所谓的借款。2．一审判决将解志国与陈建平之间的关系认定为建设工程分包关系错误。本案法律关系应该如下：发包方即建设方应为涉案学校或政府部门。总包方为泰安市泰山城乡建设发展有限公司，与泰安市恒盛建筑安装工程有限公司（以下简称恒盛公司）应为分包关系，恒盛公司与鲁岳公司系转包关系，鲁岳公司与解志国之间是非法转包关系，解志国与陈建平系委托关系，解志国与李广琴系非法再转包关系，李广琴系实际施工人。基于2018年3月25日解志国为陈建平出具的授权委托书，他们之间是委托代理关系。根据委托书约定，陈建平又将涉案工程肢解后又非法转(分)包给包括李广琴在内的其他实际施工人进行施工，其合同相对方应该是解志国或者是解志国和李建平。上诉人在一审中诉称解志国将工程转包给陈建平属认识错误，改变不了解志国与陈建平之间的委托代理关系。3．一审判决认为解志国不应对涉案147000元的垫付款不应承担责任错误。理由是：涉案上诉人垫付的147000元建设工程垫付款用在了解志国承包的实验学校二标段(室外配套部分)工程上，因资金紧张，陈建平作为受委托人为了解志国的利益让作为实际施工人的李广琴垫付部分建设工程款，并不超出授权委托书约定的权限，也不违反法律规定。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一、一百六十二、一百六十七、一百六十八条的规定，该147000元垫付款应由同时作为委托人和受益人的解志国承担偿还责任。鲁岳公司和李建平作为关联人和过错方，亦应对上述债务承担清偿责任和连带清偿责任。二、即使解志国与陈建平之间系所谓的分包(转包)关系，由于鲁岳公司与解志国之间是非法转包关系，解志国与陈建平之间也是非法转包关系，陈建平与李广琴之间是非法转包或分包关系。故根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条和《最高人民法院关于审理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条、二十六条，最高人民法院关于审理审理建设工程施工合同纠紛案件适用法律问题的解释(二)第二十四条关于禁止转包之规定，基于鲁岳公司没有向解志国付清工程款、解志国没有向陈建平付清工程款之事实，鲁岳公司、解志国亦应对上诉人垫付的147000元工程垫付款承担连带清偿责任。 鲁岳公司辩称，鲁岳公司与李广琴没有任何业务关系，没有支付李广琴款项的事实与法律依据。 陈建平辩称，仲裁裁决书写的非常清楚，解志国是实际施工人，裁决书里面裁定鲁岳公司将工程款支付给解志国，李广琴在英雄山第二实验学校围墙与看台工程施工过程中垫付的工程款是事实，但是该工程款应该由鲁岳公司承担，裁定书已经把该钱划给了解志国，所以现在应该由解志国承担。 解志国经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。 李广琴向一审法院起诉请求：依法判令被告连带支付无因管理费147340元，并承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月12日，泰安市恒盛建筑安装工程有限公司经招标程序，与发包人泰安泰山城乡建设发展有限公司签订泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程《建设工程施工合同》。后恒盛公司与鲁岳公司的法定代表人宋其义签订《工程承包合同》，将与建设单位签订的泰安高铁新区英雄山第二实验学校二标段（室外配套部分）合同项的全部工程承包给宋其义。2018年3月1日，鲁岳公司与解志国签订《建设工程承包合同》，将泰安高铁新区英雄山第二实验学校二标段（室外配套部分）承包给解志国，工程规模包括传达室、室外土方工程、操场及看台工程、围墙工程、室外铺装工程、沥青路面工程及室外管网工程，约定承包方按工程总造价的3.5%向发包方交纳管理费。2018年3月25日，解志国向陈建平出具《授权委托书》，委托陈建平为前述项目的全权负责人，负责所有业务及财务结算、支付工程款、签收各类文件等所有事宜，委托有效期至该工程全面结束。 2019年6月2日，陈建平向李广琴出具垫付清单一份，载明：“毛石基础罚款30000元、电费17000元、自购砂石水泥37000元、外墙瓷砖23000元、其他材料30000元、GS构件10000元，合计147000元。以上资金由李广琴垫付用于鲁岳公司英雄山第二实验学校围墙看台工程，同意由鲁岳公司直接支付。陈建平。2019年.6.2”。庭审中经一审法院询问，李广琴陈述是陈建平接工程后找到李广琴，让李广琴负责工程内的看台、围墙、修补等零活，最后结算劳务费合计21万余元，陈建平尚未支付给李广琴该劳务费；当时是解志国和陈建平为了加快工程进度要求李广琴垫付涉案款项，并承诺每月的进度款拨付以后就与李广琴结算，李广琴应两被告要求垫付了涉案款项，后来陈建平根据李广琴提供的微信、支付宝转账及垫付票据等凭证，核算后于2019年6月2日向李广琴出具了前述垫付费用清单。李广琴为证实其实际垫付了涉案款项，还提交收据及支付凭证一宗，其中一份2018年4月16的电费收据有解志国与陈建平的签字。陈建平认可前述垫付清单系其出具并认可李广琴陈述。庭审中，一审法院当庭打电话向解志国核实案件有关情况，解志国称涉案工程的围墙、看台、警务室都是陈建平包工包料，工程款双方还没核算出来，陈建平初步核计的数额是338万元，其中甲方供材73万余元，我支付给陈建平180多万元，高铁支付农民工工资56万余元，剩余款项没有支付；我从未要求李广琴垫付过任何工程款项，也无权要求李广琴垫付款项，在2018年4月16日的电费收据上签字是应陈建平和李广琴的要求让他们去报销相关费用。陈建平主张，我与解志国一开始确实是转包关系，转包合同总价款包工包料约2000万元，但后来只干了围墙和看台工程，工程款初步核算的是480万元左右，解志国向我支付了不到100万元的工程款，帮我从民间借贷了50万元，我打的借条，我是受解志国的委托对工程管理施工，不是实际施工人，所有的工程款项都应由解志国承担，认可李广琴垫付的大部分款项是应我的要求。 一审法院认为，本案的争议焦点是鲁岳公司、解志国、陈建平应否就李广琴主张的债务承担责任。本案中，泰安泰山城乡建设发展有限公司将泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程发包给恒盛公司后，恒盛公司将泰安高铁新区英雄山第二实验学校二标段工程分包给鲁岳公司的法定代表人宋其义，鲁岳公司又将泰安高铁新区英雄山第二实验学校二标段工程转包给解志国。至于解志国与陈建平的关系，双方均认可陈建平后来只承建了涉案工程中的围墙、看台、警务室，除部分建材和农民工工资外，其余部分陈建平包工包料。所以就陈建平实际施工的部分，一审法院认为解志国与陈建平之间为分包关系。李广琴虽主张其垫付的部分工程款是应解志国的委托，但解志国对此予以否认，且李广琴未提供足够证据予以证实，对此一审法院不予采信。陈建平对李广琴垫付工程款范围内的工程包工包料，并向李广琴出具垫付明细一份，认可李广琴垫付款项是应其要求并确认李广琴垫付款项147000元，李广琴与陈建平之间形成事实上的垫付合同关系，其实质是民间借贷关系，陈建平应就147000元款项向李广琴承担偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同相对性，规定实际施工人可以提起以发包人为被告的诉讼，但同时该条规定所涉及的责任主体应仅限于发包人，而不能及于总承包人或合同相对方外的其他违法转包人，否则即属于合同相对性的不当扩大。李广琴要求鲁岳公司、解志国就其垫付的款项承担偿还责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、陈建平于本判决生效之日起十日内偿还李广琴垫付款147000元；二、驳回李广琴对鲁岳公司、解志国的诉讼请求。案件受理费1623元、保全费2520元，由陈建平负担。 本院二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，“垫付”顾名思义就是暂时替别人付钱。本案中，陈建平认可李广琴垫付款项是应其要求并确认李广琴垫付款项147000元，并向李广琴出具垫付明细一份，结合李广琴在一审庭审中自认本案垫付款不是李广琴承包工程用的材料来看，李广琴纯粹是为了陈建平的要求垫付款项，该款项与李广琴承包工程无关。故李广琴主张的涉案垫付款项并非因双方建设工程施工合同产生，其主张本案为建设工程施工合同纠纷，不能成立。结合陈建平的自认和其出具的垫付明细，其应向李广琴承担还款责任。李广琴主张其垫付的工程款是应解志国的委托，用在解志国承包的工程上，但仅凭解志国在2018年4月16日的电费收据上的签字不能证明解志国有委托李广琴垫付工程款的意思表示，且解志国对此予以否认，李广琴的主张证据不足，一审法院不予采信，并无不当。陈建平与解志国系分包关系，其在庭审中认可只干了围墙和看台工程，陈建平出具的垫付清单中认可李广琴垫付的款项用于围墙和看台工程，故基于合同的相对性，李广琴应向陈建平主张权利；李广琴主张鲁岳公司、解志国应对其垫付的147000元工程垫付款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上，李广琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3247元，由李广琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 陈树元 审判员 张立胜 二〇二〇年十月二十七日 书记员 张甜甜