江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7280号上诉人（原审被告）：昆山凯诚鑫装饰工程有限公司。委托诉讼代理人：陈亚云，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐超，江苏凡创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔猛。上诉人（原审被告）：陈少平。被上诉人（原审原告）：张虎。委托诉讼代理人：钱惠金，江苏均锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培莉，江苏均锐律师事务所实习律师。上诉人昆山凯诚鑫装饰工程有限公司（以下简称凯诚鑫公司）、孔猛、陈少平因与被上诉人张虎提供劳务者致害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。凯诚鑫公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由孔猛、陈少平、张虎承担。事实和理由：1.凯诚鑫公司与陈少平之间、陈少平与孔猛之间、孔猛与张虎之间均是承揽关系，一审对此认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。凯诚鑫公司与陈少平之间是承揽合同关系，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求二审法院对于凯诚鑫公司、孔猛、陈少平三方之间责任如何划分做出认定，而不是笼统的判决三方承担连带责任。3.本案中孔猛、陈少平、张虎都是从事砌墙工作多年的工作人员，均已经熟练掌握技巧，凯诚鑫公司无选任过失，张虎作为常年从事砌墙工作的成年人，应承担主要责任。孔猛、陈少平针对凯诚鑫公司的上诉二审辩称，认可凯诚鑫公司的上诉意见。张虎针对凯诚鑫公司的上诉二审辩称，张虎是服从孔猛的安排，在孔猛要求的场所内利用孔猛提供的工具和原材料进行支配和管理，张虎与孔猛之间是存在支配和从属关系的，双方之间是劳务关系。孔猛作为接受劳务一方，在施工过程中未提供安全防护措施，存在过错，应当承担张虎在工作中所遭受的损失。凯诚鑫公司将工程违法分包给无资质的个人，应当承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孔猛的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由凯诚鑫公司、陈少平、张虎承担。事实和理由：1.孔猛与张虎之间是承揽关系，不属于劳务关系，一审认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是劳务关系如何适用法律，孔猛与张虎之间不是劳务关系，不应适用第三十五条规定。凯诚鑫公司、陈少平针对孔猛的上诉二审辩称，认可孔猛的上诉意见。张虎针对孔猛的上诉二审辩称，张虎是服从孔猛的安排，在孔猛要求的场所内利用孔猛提供的工具和原材料进行支配和管理，张虎与孔猛之间是存在支配和从属关系的，双方之间是劳务关系。孔猛作为接受劳务一方，在施工过程中未提供安全防护措施，存在过错，应当承担张虎在工作中所遭受的损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈少平的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由凯诚鑫公司、孔猛、张虎承担。事实和理由：1.陈少平与孔猛之间是承揽关系，劳务承揽不需要资质要求，一审认定违法分包不符合事实和法律规定。2.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是劳务关系如何适用法律，陈少平与孔猛之间不是劳务关系，不应适用第三十五条规定。凯诚鑫公司、孔猛针对陈少平的上诉二审辩称，认可陈少平的上诉意见。张虎针对陈少平的上诉二审辩称，张虎是服从孔猛的安排，在孔猛要求的场所内利用孔猛提供的工具和原材料进行支配和管理，张虎与孔猛之间是存在支配和从属关系的，双方之间是劳务关系。孔猛作为接受劳务一方，在施工过程中未提供安全防护措施，存在过错，应当承担张虎在工作中所遭受的损失。陈少平将工程违法分包给无资质的个人，应当承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张虎向一审法院起诉请求：1、判令凯诚鑫公司、孔猛、陈少平赔偿张虎各项损失共计212275.98元，其中医药费10603.68元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费54000元、护理费7200元、残疾赔偿金94400元、被扶养人生活费34372.3元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元；2、判令凯诚鑫公司、孔猛、陈少平承担本案诉讼费用。一审审理中，张虎变更上述第一项诉讼请求为：判令凯诚鑫公司、孔猛、陈少平赔偿张虎各项损失共计219570.5元，其中医药费10603.68元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费54000元、护理费7200元、残疾赔偿金104920.32元、被扶养人生活费31146.5元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元。一审法院认定事实：2019年5月9日，张虎在凯诚鑫公司负责施工的“立迅工地”从事砌墙工作时从脚手架上跌落受伤。当天，张虎被救护车送至苏州市吴中人民医院住院治疗。经诊断为：1、胸12-腰2棘突骨折；2、腰1、2右侧横突骨折；3、骨盆骨折；4、右侧多发肋骨骨折。后于同年5月21日出院。事发后，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平合计支付张虎30000元（含医疗费）。2019年11月12日，张虎委托苏州同济司法鉴定所对张虎的伤残等级及误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。2019年12月12日，该所出具鉴定意见书认定：1、被鉴定人张虎因外伤致T12-L2棘突、L1-2右侧横突骨折影响功能构成十级残疾。2、被鉴定人张虎的误工期为六个月；营养期为二个月；护理期为二个月，以一人护理为宜。张虎为此支出鉴定费2100元。另查明，2019年5月22日，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平向张虎出具证明1张，载明：兹有凯城鑫公司施工人员张虎(身份证：)在吴中立讯工地，于2019年5月9日在砌墙(加气块)作业中从脚手架上跌落受伤，后送吴中区人民医院就诊住院现已治愈于5月21日出院情况属实。该证明左下方以手写字体载明：今经双方友好协商一次性赔偿20000元整，误工费、生活费、医药费，如3个月后经检测鉴定有伤残再酌情处理。凯诚鑫公司在落款处工地负责人处盖章。陈少平、孔猛均在包工负责人处签名。对此，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平称当时张虎、凯诚鑫公司、孔猛、陈少平协商医药费由凯诚鑫公司、孔猛、陈少平承担，此外再赔偿给张虎20000元一次性了结纠纷，如果张虎事后构成伤残再重新处理纠纷。张虎称当时双方协商先给其20000元，如果构成伤残再核算该赔多少。上述事实，由张虎提供的司法鉴定意见书、鉴定费票据、出院记录及庭审笔录等予以证实。关于张虎与孔猛之间的关系，孔猛称其将一部分砌墙工作交由张虎等4人完成，除张虎以外的另外3个人是其叫过来的，张虎等4人是按照工作量计算劳动报酬，4人的劳动报酬都是各给各的。张虎对于孔猛上述陈述无异议。另，孔猛称现场没有人指挥张虎砌墙，其只是告诉张虎在哪里砌墙、怎么砌、做多高，砌墙用的工具均为张虎自己购买，干活时间均为张虎自由决定，没有固定的上班时间。张虎称砌墙用的工具比如手套等小的工具系其自己购买，但材料及脚手架等均为孔猛提供。关于张虎的受伤经过，张虎称当时其站在一层脚手架上往二层脚手架上放加气块（泡沫砖），每块砖的重量大概40至50斤，其向上递砖的时候砖突然断裂，落下来撞到其身上，其重心不稳从一层脚手架摔到地面。该脚手架距离地面大概1.9米。原本其在二层脚手架砌砖的，但由于人手不够，其到一层脚手架上往二层脚手架上放砖。孔猛、陈少平均陈述其事后了解到事发时张虎站在一层脚手架上往二层脚手架递砖时摔下来的，但具体怎么摔下来的其不清楚。凯诚鑫公司称其不清楚张虎是如何从脚手架摔下来的。关于张虎主张的各项损失，法院审核后认定如下:1、医疗费，张虎主张10603.68元。据此，提供了病历、住院费用清单及医疗费票据。经质证，凯诚鑫公司对上述证据真实性未持异议，称张虎提交的医药费票据中有多张票据载明的患者为张静并非张虎本人，另有一张200元的收据并非发票。孔猛、陈少平对上述证据无异议。针对凯诚鑫公司提出的异议，张虎称张静系与其一同干活的工作人员，其被砖砸到脚了，故顺便也去医院就医，就张静的医疗费票据金额其予以扣除；凯诚鑫公司所称200元的票据系救护车的费用。一审法院认为，就凯诚鑫公司所述200元的收据，张虎解释称该票据为救护车的票据，因事发当天张虎的确被救护车送至医院，故一审法院对该票据予以认定。就患者为张静的医疗费票据与本案无关，应予以扣除。经核算，一审法院认定张虎因本次事故支出的医疗费为10477.48元。2、住院伙食补助费，张虎主张其住院12天、每天50元，共计600元。对此，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平认为张虎主张的标准过高。一审法院认为，张虎主张的住院伙食补助费在合理范围内，故对该金额予以确认。3、营养费，张虎主张按营养期60天、每天50元计算，即3000元。对此，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平认为张虎主张的标准过高。一审法院认为，张虎主张的营养费在合理范围内，故对该金额予以确认。4、误工费，张虎主张54000元，称其自2018年就开始跟着孔猛、陈少平干活，受伤前每天平均工资为300元，受伤后直至2020年5月才开始工作。对此，孔猛称张虎从2018年4、5月份开始跟着其干活，如果按照张虎年收入计算，张虎每天收入大概300元。陈少平对张虎主张每天收入300元没有异议。凯诚鑫公司称张虎应提供相应的收入证明。一审法院认为，根据陈少平及孔猛所述，张虎一直从事建筑工程类行业，且受伤前每天平均工资为300元。故张虎主张按照每天300元的标准计算误工费，一审法院予以认定，结合误工期限，一审法院对于张虎主张的误工费予以认定。5、护理费，张虎主张护理期60天、每天120元计算，合计7200元。对此，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平认为张虎主张的标准过高。一审法院认为，张虎主张的护理费标准在合理范围内，故对张虎主张的护理费予以确认。6、残疾赔偿金，张虎主张104920.32元。此外，另主张被扶养人生活费31146.5元。据此，提供了家庭成员证明、出生证明、结婚证。经质证，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平称以上证据由法院依法认定。审理中，一审法院向原告释明：根据最新公布的计算残疾赔偿金的标准，残疾赔偿金已经包含了被扶养人生活费。对此，张虎表示被扶养人生活费不需要单独在残疾赔偿金范围内列明。故结合鉴定意见书，一审法院认定残疾赔偿金为104920.32元（包含被扶养人生活费）。7、交通费，张虎主张1000元。对此，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平认为张虎主张的费用过高，且未提供证据。一审法院结合张虎就医需要、就诊情况等因素，酌定交通费为300元。8、鉴定费，张虎主张2100元。本院予以认定。9、精神损害抚慰金，张虎主张5000元。对此，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平称张虎主张的费用过高。一审法院认为，本起事故致张虎受伤，必然会造成张虎精神损害，结合张虎自身过错，一审法院认定精神损害抚慰金3500元。以上各项费用共计人民币186097.8元。一审法院认为，孔猛将一部分砌墙工作交由张虎等4人完成，该4人系孔猛组织至涉案工地提供劳务工作，按照孔猛分配的任务进行作业，劳动报酬均为孔猛发放，故张虎等4人系提供劳务一方，孔孟系接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据凯诚鑫公司、孔猛、陈少平陈述，凯诚鑫公司从案外人处转包了涉案装修工程，又将其中部分工程分包给陈少平，陈少平再将该分包的工程转包给孔猛，故凯诚鑫公司系违法转包方，陈少平、孔猛系违法分包方。孔猛自行组织人员就违法分包的工程进行施工，就张虎施工过程缺乏有效管理及提供必要的安全防护措施，且接受张虎提供的劳务用于经营活动并有盈利目的，应对张虎的损害承担主要责任。张虎从事建筑行业多年，在砌墙过程中，未能尽到谨慎义务，不慎从脚手架上跌落，应承担次要责任。据此，一审法院认定张虎自负30%的责任，孔猛应负70%的责任。据此，孔猛应支付原告赔偿款131318.46元[（186097.8元-3500元）*70%+3500元]。因凯诚鑫公司、孔猛、陈少平已经先行赔付30000元，故孔猛还应赔偿张虎101318.46元。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带清偿责任。因凯诚鑫公司、陈少平存在违法分包的事实，且接受劳务分包的一方均系个人，并非正规的劳务公司，凯诚鑫公司、陈少平对此系明知，故应对孔猛的上述债务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、孔猛于判决生效之日起十日内支付张虎赔偿款人民币101318.46元。二、昆山凯诚鑫装饰工程有限公司、陈少平对孔猛的上述债务承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取为人民币749元，由张虎349元，孔猛、昆山凯诚鑫装饰工程有限公司、陈少平负担400元。二审另查明，凯诚鑫公司从蒙歌玛利展览装饰工程有限公司转包了厂房内饰装修工程，将其中的轻质砖砌墙工作交给了陈少平，双方之间只包工不包料。陈少平承包后将其承包的轻质砖砌墙工作全部转包给了孔猛，陈少平从中赚取一定的差额。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。二审中，孔猛向本院提交如下证据：1.魏子鹏、白明亮、孔超、彭林、涂廷虎、王建君、岳彩栋、岳旋、张靖等九人身份证复印件及上述九人共同出具签字出具的情况说明、微信聊天记录，证明张虎与孔猛之间是承包关，不是雇佣关系。工资全部按照平方结算，张虎曾微信上问孔猛价格是多少，孔猛回复其价格十公分的8.5元/平方米，十二公分的9.5元/平方米，十五公分的12元/平方米，20公分的17元/平方米。张虎质证认为，对于情况说明真实性不认可，从文字表述看都是孔猛自行陈述，也是孔猛自行书写，孔猛作为案件当事人具有很强的主观性，张虎对于其陈述事实不认可，签字的真实性也无法核实。对于微信聊天记录，真实性无异议，但对证明目的和关联性不认可，根据微信聊天记录可以看出，张虎的工作都是由孔猛来统计管理，然后在由孔猛向张虎发放报酬，至于张虎向孔猛汇报工作情况的证据，仅仅是计算张虎提供了多少劳务的依据，一审中，孔猛也确认张虎一天的工作大概是300元，无论张虎的报酬是按照工作量还是按照天计算，都不能以此认定双方之间是承揽关系。从微信聊天记录中可知，张虎无论是请假回家还是支取生活费，都是向孔猛汇报然后得到许可，由孔猛记录考勤，双方之间是管理与被管理的关系，符合劳务雇佣的特征。凯诚鑫公司、陈少平对于孔猛的上述证据无异议。孔猛二审陈述，孔猛与张虎之间是承揽关系，孔猛与张虎双方约定是按照平方结算，确定好单价后每个工地单独结算，并不是张虎所说的按照每天发放工资的劳务关系。本院认为，本案中孔猛将部分砌墙工作交给包括张虎在内的四人完成，干活的四人均是孔猛组织至案涉工地进行劳务，根据孔猛的安排进行砌墙，劳动报酬由孔猛发放，故孔猛与四人包括张虎之间形成的是劳务合同关系。孔猛主张其与张虎之间是承揽关系，但孔猛按张虎砌墙的平方数与张虎进行结算，而非按照天数计算，只是双方之间计算工资报酬的计算方式不同，并不能以此为由认定双方之间是承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孔猛作为接受劳务一方，应当对施工过程进行安全管理，孔猛未能提供必要的安全防护措施，应对张虎的损失承担主要责任。张虎作为常年从事建筑行业的人员，在高空作业时未能尽到谨慎的注意义务，不慎从脚手架上跌落，也应承担相应的责任。故一审综合孔猛、张虎各自的过错程度认定由孔猛承担70%的赔偿责任，张虎自担30%的责任合理有据，本院予以维持。根据凯诚鑫公司、陈少平、孔猛的陈述以及一审查明的事实，凯诚鑫公司将其从案外人处转包的工程分包给陈少平，陈少平将其分包的工程全部转包给孔猛，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带清偿责任。”凯诚鑫公司陈少平作为违法分包方，明知孔猛缺乏相应的资质和安全生产条件，根据上述法律规定，应对孔猛的上述债务承担连带赔偿责任。凯诚鑫公司、陈少平上述主张凯诚鑫公司与陈少平、陈少平与孔猛之间均是承揽关系，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，凯诚鑫公司、孔猛、陈少平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4494元，由凯诚鑫公司负担1498元，孔猛负担1498元，陈少平负担1498元。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二〇年十月二十六日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉