河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13335号上诉人(原审被告)：郑州吉祥物业管理有限责任公司，住所地河南省郑州市顺河路**，统一社会信用代码91410105732463713J。法定代表人:董维良，董事长。委托诉讼代理人:肖欢，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡大林，河南中锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵新平，男，汉族，1959年9月11日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人:刘月凤，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人:葛琦林，河南国银律师事务所实习律师。原审被告：郑州郑燃物业管理有限公司，，住所地河南省郑州市中原区华山路**公寓****统一社会信用代码91410102739090710G。法定代表人:董维良。上诉人郑州吉祥物业管理有限责任公司（以下简称吉祥公司）因与被上诉人赵新平及原审被告郑州郑燃物业管理有限公司（以下简称郑燃公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。吉祥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回赵新平的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由赵新平承担。事实和理由：1、吉祥公司与郑燃公司系两个法人，不存在郑燃公司安排赵新平到昆仑华府小区工作的情形，且赵新平在2019年9月11日已达到60岁的退休年龄，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误；2、吉祥公司与赵新平于2017年10月1日至2019年9月11日存在劳动合同关系，2019年9月12日至2020年5月31日存在劳务合同关系，赵新平一审诉请缺乏事实依据、法律依据及证据支持，依法应予驳回。综上，一审法院基本事实认定错误、遗漏以及错误适用法律法规，导致本案基本事实歪曲，判决倾向性明显，缺乏客观公平，侵害了吉祥公司的合法权益，请求二审法院予以纠正。赵新平辩称，吉祥公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。郑燃公司未到庭答辩。赵新平向一审法院起诉请求：1、确认双方2015年10月31日至2020年5月31日期间存在劳动关系；2、被告支付工资3280元；3、被告支付经济补偿16913.4元；4、被告支付年休假工资3110.51元；5、被告支付失业待遇损失18240元；6、被告支付加班费61873.11元，7、被告支付赔偿金33826.8元；8、被告支付社保费损失20556.18元；9、被告补缴自2015年11月至2017年3月期间的各项社会保险；10、被告补缴2017年4月至2020年5月期间未缴纳的医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。一审法院认定事实：原告2015年10月31日入职被告郑燃公司，被安排在昆仑华府小区从事秩序员工作。原、被告双方均认可2017年10月1日起原告入职吉祥公司从事秩序员工作。原告提交银行流水显示2019年6月17日发工资3260元，2019年7月16日发工资3260元，2019年8月19日发工资3312.2元，2019年9月16日发工资3260元，2019年10月16日发工资3260元，2019年11月15日发工资3260元，2019年12月16日发工资3280元，2020年1月16日发工资3280元，2020年2月17日发工资3580元，2020年3月16日发工资1000元、3280元，2020年4月16日发工资3280元，2020年5月15日发工资3280元。2020年6月2日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认被告自2015年10月31日至2020年5月31日期间存在劳动关系，被告向原告支付工资3280元、经济补偿金16913.4元，年休假工资3110.51元，失业保险损失18240元，加班费61873.11元、赔偿金33826.8元、社保费损失20556.18元，被告补缴自2015年11月至2017年3月期间的各项社会保险，被告补缴2017年4月至2020年5月期间原告未缴纳的医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。该委员会于2020年6月4日出具不予受理通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由不予受理。2020年6月5日吉祥公司作出“关于对昆仑华府秩序部赵新平辞退的通知”主要载明：昆仑华府秩序员员工赵新平，在正常工作期间，无任何理由又不向主管领导请假，自6月1日起连续旷工5日，影响了项目部的正常工作秩序。根据公司《制度汇编》中的考勤管理办法第二章第五条第二款规定，给予赵新平辞退处理，即日起该员工所发生的一切事宜，均与本公司无关。庭审中原告明确放弃诉讼请求第二项。一审法院认为，原告2015年10月31日开始到被告郑燃公司工作，被安排在昆仑华府小区从事秩序员工作，原、被告双方均认可2017年10月1日原告入职被告吉祥公司。原告的工作内容及工作地点均未发生变化，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故原告在被告郑燃公司的工作年限合并计算为在被告吉祥公司的工作年限。被告吉祥公司辩称双方2019年9月12日签署了《劳务协议》，故从2019年9月12日起成立劳务关系。一审法院认为，我国《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。原告在2019年9月份还没有开始享受养老保险待遇，原告提交“养老保险在职职工信息查询单”显示，原告2020年5月份还在正常交纳养老保险。原告对该份《劳务协议》的真实性不予认可，并申请进行笔迹鉴定，一审法院认为，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，双方即为劳动关系，并不因签订劳务协议而转化为劳务关系，即使该《劳务协议》确系原告所签，双方之间仍系劳动关系，故对原告笔迹鉴定的申请不予准许。一审法院确认2015年10月31日至2017年9月30日期间原告与被告郑燃公司存在劳动关系，2017年10月1日至2020年5月30日期间原告与被告吉祥公司存在劳动关系。被告吉祥公司以原告旷工为由解除与原告的劳动关系，没有提交相应证据，属于违法解除，应向原告支付解除劳动合同经济赔偿金，一审法院按原告离职前十二个月平均工资3382.68元，计算5个月，计算双倍，共计支持33826.8元。因已经支持违法解除劳动关系的经济赔偿金，故对原告主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于原告主张带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院支持一年5天带薪年休假工资，工资标准按照原告月平均工资3382.68元计算，共计支持1555.26元（3382.68÷21.75×5×200%）。原告主张之前的带薪年休假工资因超过劳动争议仲裁时效，一审法院不予支持。原告向一审法院提交交接班记录表可证明其存在加班现象，已经完成初步的举证责任。用人单位具有妥善保管考勤表至少两年的义务，对于两年内的加班费举证责任应由单位承担，被告吉祥公司未举证证明这两年内原告不存在加班事实或已经按时足额支付了加班费用，故一审法院支持原告两年的加班费，工作时间按原告主张每年341天，考虑原告岗位性质以及工作要求等因素，综合认定加班时间按每天1小时计算，被告吉祥公司应支付原告加班费19887.8元（3382.68÷21.75÷8×1×1.5×341天×2）。关于原告主张的社保费损失，原告在被告处工作，被告应为原告缴纳社会保险费用，二被告没有按照法律规定为原告缴纳社保费用，原告自己缴纳了社保费用，给原告造成的损失，二被告应赔偿给原告。原告2017年5月至2017年9月期间缴纳社保费5706.81元，单位承担71%即4051.8元，故被告郑燃公司应支付给原告。2017年10月至2020年5月原告缴纳社保费23245.55元，被告吉祥公司承担71%即16504.3元。关于原告主张失业保险待遇损失的诉讼请求，原告在被告处工作，被告没有按规定为原告参加失业保险，导致原告不能享受失业保险待遇，被告应赔偿由此给原告造成的经济损失，但由于原告2020年9月份已经办理退休手续，开始享受养老保险待遇，故失业保险金损失一审法院支持三个月，共计支持4560元（1900×80%×3），原告主张的过高部分，一审法院不予支持。原告要求补缴各项社会保险不属于人民法院受理民事案件的受案范围,一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告赵新平与被告郑州郑燃物业管理有限公司2015年10月31日至2017年9月30日期间存在劳动关系。原告赵新平与被告郑州吉祥物业管理有限责任公司2017年10月1日至2020年5月30日期间存在劳动关系。二、被告郑州吉祥物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告赵新平解除劳动合同经济赔偿金33826.8元、带薪年休假工资1555.26元，加班费19887.85元、失业保险金损失4560元、社保费损失16504.3元。三、被告郑州郑燃物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵新平社保费损失4051.8元。四、驳回原告赵新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告郑州吉祥物业管理有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，吉祥公司与郑燃公司的法定代表人均为董维良，经营范围均包括物业管理。2020年9月，赵新平经郑州市人力资源和社会保障局批准退休。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，赵新平自2015年10月31日开始到郑燃公司工作，2017年10月1日开始到吉祥公司工作，2020年9月经郑州市人力资源和社会保障局批准退休。吉祥公司在赵新平工作期间以赵新平旷工为由解除与赵新平的劳动关系，但未提交相应证据，属于违法解除。一审法院根据相关证据对赵新平的工作年限、劳动关系存续期间及本案相关事实进行认定，并判决吉祥公司向赵新平支付解除劳动合同经济赔偿金33826.8元、带薪年休假工资1555.26元、加班费19887.85元、失业保险金损失4560元、社保费损失16504.3元，符合法律规定。综上所述，吉祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州吉祥物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  侯军勇二〇二〇年十月二十三日书记员  邱 琳