浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终740号 上诉人（原审原告）：吴琳军，男，1974年8月7日出生，汉族，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江万景市政园林工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区丽东二村**。统一社会信用代码：91331100148434606X。 法定代表人：张松云，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：俞协辉。 上诉人吴琳军因与被上诉人浙江万景市政园林工程有限公司（以下简称万景市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2020）浙1126民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴琳军上诉请求：1.撤销（2020）浙1126民初700号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。（一）胡大国的行为是职务行为，其行为代表被上诉人。首先，虽然2014年9月10日被上诉人与胡大国签订《项目经济责任（劳务）承包合同》，约定由胡大国负责项目施工和管理，但该合同为落实企业内部经济责任制，该事实在合同中明确载明。同时，丽水中院在（2019）浙11民终1437号民事判决也认定“该行为属于被上诉人与胡大国之间的内部承包合同关系”。故在案涉工程项目中，胡大国对外仍然代表被上诉人。第二，在案涉工程项目中，胡大国的身份对外公示是项目部副经理。第三，胡大国的社会养老保险由被上诉人缴纳，相关技术资格证书均登记于被上诉人公司，该事实可以查证。（二）案涉工程被上诉人接管后，上诉人实施的施工行为，相关事实得到被上诉人的认可。案涉工程因胡大国内部承包缺乏资金，已经于2016年3月1日由被上诉人接管，该事实有《庆元县松源溪安溪淤上段治理工程会议纪要》可以证实，也有相关生效判决的确认。2018年4月开始，上诉人在案涉工程施工，非一朝一夕可以完成，而是在被上诉人严格监督管理之下施工。2018年10月21日结算时，胡大国列明的身份为“经手人”，结算单上有被上诉人派驻案涉项目的管理人员叶某签署“该工程款项属实，见证人叶某”，落款时间是2018年10月24日。由此可以证实，被上诉人派驻案涉项目的管理人员叶某认可胡大国此时只是被上诉人承建项目建设施工的“经手人”。特别是被上诉人向庆元县水利局上报其公司外欠款项时，在第39项中确认了其应支付给上诉人的款项。二、一审判决法律适用错误。本案应适用表见代理的法律规定。如果在被上诉人接管项目后，上诉人又确实在被上诉人中标的项目施工，现在凭原来的一个内部承包责任制合同来推诿被上诉人对外应负的责任，显然不符合诚信原则和公平合理原则。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人万景市政公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人吴琳军向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告民工工资352090.4元及资金占用利息（自2018年4月13日起至判决之日止按年利率6%计算）。 一审法院认定，2014年9月，万景市政公司中标庆元县水利发展有限公司发包的庆元县松源溪安溪淤上段治理工程。9月10日，万景市政公司与胡大国签订《项目经济责任（劳务）承包合同》，将案涉工程转包给胡大国施工。胡大国于2018年4月13日与吴琳军签订协议，将案涉部分水泥硬化工程分包给吴琳军施工。同年10月24日，胡大国出具水泥路面结算清单一份，清单载明包括借款及利息在内的各种款项合计505290.40元，并注明平方数最终按审计实际平方数计算。 一审法院认为，万景市政公司在中标庆元县松源溪安溪淤上段治理工程后，将工程转包给胡大国，胡大国将其中部分水泥硬化工程违法分包给吴琳军，本案案由应为建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，应予纠正。正如前述分析，吴琳军与万景市政公司之间并无直接合同关系，吴琳军向万景市政公司主张所谓的民工工资，违反了合同的相对性。且吴琳军也无证据证明胡大国可代表万景市政公司进行工程价款结算。吴琳军称其请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。吴琳军将万景市政公司理解成案涉工程发包人，显然理解有误。万景市政公司抗辩有理，对吴琳军的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告吴琳军的诉讼请求。 二审中，上诉人吴琳军提交了八组证据：1.会议纪要，待证2016年3月1日后，因胡大国资金紧缺，项目实施难以为继，故由被上诉人派员接管了该工程项目。2.丽水中院（2019）浙11民终1437号民事判决书，待证①胡大国系案涉项目负责人，叶某是被上诉人派驻至项目的监管人员；②确认胡大国与被上诉人之间是内部承包合同关系；③2016年3月1号后，被上诉人实际接手了案涉项目；④胡大国与被上诉人构成表见代理。3.询问笔录，待证叶某是被上诉人派到松源溪安溪淤上段治理工程项目部监管这个工程，同时证实胡大国是这个项目的负责人。4.万景市政公司工商登记材料，待证叶某是该公司的董事。5.《近期施工安排》、《监理会议签到表》，待证胡大国系项目部副经理，是该项目的负责人。6.参保证明，待证被上诉人为胡大国交纳了社会保险。7.（2020）浙民申688号民事裁定书，待证陈香与被上诉人租赁合同纠纷一案，被上诉人申请再审被驳回。8.光盘，待证被上诉人的法定代表人张松云同意付款的事实。 被上诉人万景市政公司质证认为，证据1、2、3的真实性无异议，对待证事实有异议。证据4的证据三性没有异议。证据5中的《近期施工安排》的真实性不能确认，与本案也没有关联性；《监理会议签到表》的证据三性无异议。证据6的真实性无异议，但与本案无关联性。证据7的真实性无异议，但与本案没有关联性。证据8的真实性没有异议，但与本案无关，当时胡大国本人也在的，都是胡大国还款。 被上诉人万景市政公司提交了五组证据：1.照片两张，待证胡大国不是项目部班子成员。2.浙江佰年建设工程有限公司企业信息，待证胡大国自2014年3月31日起一直是浙江佰年建设工程有限公司的法定代表人。3.浙江臻泰建设有限公司庆元分公司企业信息，待证胡大国自2011年12月27日至2019年5月9日任浙江臻泰建设有限公司庆元分公司的法定代表人。4.浙江省水利厅信息平台有关信息，待证胡大国是浙江臻泰建设有限公司的员工。5.工程款分期支付协议，待证案涉纠纷工程款的支付主体是胡大国，且上诉人也清楚合同相对人是胡大国。 上诉人吴琳军质证认为，证据1拍摄时间无法判断，即使上面的信息是真实的，也不能排除胡大国对外自称项目负责人，且生效判决已经认定胡大国是项目负责人。证据2、3的真实性无异议，但与本案无关。证据4的真实性不能确认，即便真实，也不能否定胡大国在案涉工程中所处的地位和所发挥的作用。证据5的真实性有异议，上诉人和胡大国没有签过协议。 对双方当事人提交的证据，本院认为，虽然被上诉人在本案中对上诉人提交的证据5中的《近期施工安排》的真实性不予确认，但在本院（2019）浙11民终1437号案件中，被上诉人对《近期施工安排》质证时表示对真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认；上诉人提交的证据1、2、3、4、6、7、8及证据5中的监理会议签到表，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认；上诉人所提交的证据能否支持其事实主张，本院将结合在卷证据予以综合评析。被上诉人提交的证据2、3、4，与本案处理没有关联性，本院不予认定；上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性不予确认，被上诉人亦无其他证据予以佐证，本院对此不予认定；上诉人对被上诉人提交的证据5的真实性有异议，被上诉人亦未提交原件，本院将结合在卷证据予以综合评析。 另，上诉人还在二审庭询谈话后提交了《庆元县松源溪安溪淤上段治理工程民工工资表》（庆元县水利发展有限公司在该表上备注了该表的来源及表中涉上诉人部分的手写文字、数字的形成原因），待证该表系叶某提供，手写文字、数字与叶某上报内容一致。因上诉人已在一审中对该表进行了举证，故本院对该表不再组织质证及认证，对该表的真实性本院予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，胡大国与上诉人签订的协议书中载明的合同当事人为胡大国、上诉人，胡大国并未以被上诉人名义将案涉工程分包给上诉人，且协议书第二条约定，胡大国在竣工验收后一个月内支付给上诉人工程款的60%，剩余部分40%的工程款由胡大国签字后委托被上诉人直接汇入上诉人账户。可见，上诉人在签订协议书时即已明知其合同相对人的胡大国，而非被上诉人，上诉人主张胡大国的行为是职务行为，本案应适用表见代理的法律规定，缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人接管案涉工程后，上诉人的施工行为得到了被上诉人的认可，且被上诉人向庆元县水利发展有限公司上报的对外欠款中也包含了上诉人的款项。但如前所述，上诉人在签订协议书时即已明知被上诉人并非其合同相对人，被上诉人对工程进行监管的行为并不会产生被上诉人与上诉人之间成立合同关系的法律效果；被上诉人向庆元县水利发展有限公司上报民工工资表，也不能据此推定被上诉人同意承担民工工资表所记载项目的支付责任。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6581元，由上诉人吴琳军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年十月十五日 代书记员 王 芳