广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2395号上诉人（原审被告）：谭慧丽，女，汉族，1981年6月29日出生，住四川省开江县*********。是连州市王氏养生馆经营者。委托诉讼代理人：高汝，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝慧娟，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白玉英，女，汉族，1946年9月22日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：杨三民，广东湘攸律师事务所律师。委托诉讼代理人：易周莲，广东湘攸律师事务所律师。上诉人谭慧丽与被上诉人白玉英健康权纠纷一案，不服广东省连州市（2019）粤1882民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭慧丽上诉请求：1、撤销一审判决第一项并予以改判。2、案件诉讼费用由白玉英负担。事实与理由：一、无证据证明被上诉人的病情与上诉人的理疗有关联性，被上诉人来上诉人处理疗时右腿膝盖己患病。一审法院曾将白玉英在连州市人民医院、佛山市中医院住院的详细住院记录提供给权威的鉴定机构中山大学法医鉴定中心委托其进行鉴定，但2019年3月5日中山大学法医鉴定中心对委托项目拒绝受理。而广东清正法医临床司法鉴定所是在2019年1月14日受理，在2020年1月16日出具被上诉人右下肢的损伤致残程度评定为九级伤残的《司法鉴定意见书》，且该鉴定是针对伤残程度鉴定及法医临床鉴定文证审查，并非是针对侵权的因果关系进行鉴定。同时该鉴定程序违法，不应采纳。二、根据《侵权责任法》第二十六条的规定，即使上诉人的治疗与被上诉人的损害结果存在因果关系，被上诉人治疗前就有病才是导致其损害的主要原因，应由其对损害结果承担主要责任，一审判决没有区分过错大小，径直认定上诉人承担全部责任系认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院对损害赔偿的计算错误。综上所述，请法院在查明事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原判，予以改判，依法维护上诉人的合法权益。白玉英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。理由如下：一、我方认为被上诉人的损伤与上诉人的治疗有直接关系，被上诉人到上诉人处进行治疗，在治疗过程中导致被上诉人膝部肿疼，才到医院进行治疗，连州市人民医院、佛山市中医院的诊断证实了这一事实，广东清正法医临床司法鉴定所进行的司法鉴定意见按照上诉人的申请作出的鉴定，内容有介绍被上诉人的病情情况，因此被上诉人的伤情是由于上诉人的不当治疗，应由上诉人承担责任。上诉人在上诉状中提出被上诉人的损伤是由于外力或运动造成，但上诉人没有相关的证据证实；二、广东清正法医临床司法鉴定所符合法定程序，鉴定结果认定事实清楚，请求二审法院予以采纳，该司法鉴定机构是经双方、法院委托进行的，并不是被上诉人单方委托进行鉴定的，上诉人在一审过程中没有对司法鉴定提出异议，二审才提出异议是违反程序；三、本案一审法院认定上诉人承担全部责任，认定事实清楚，证据充分，被上诉人到上诉人进行治疗，却导致了被上诉人的损伤由上诉人承担其责任。赔偿金额按照目前法律规定，只要是被上诉人的医疗损失部分是符合法律规定的应得到赔偿。白玉英向一审法院起诉请求：一、依法判令谭慧丽赔偿白玉英各项经济损失195559.79元。白玉英治疗期间的各项费用支出明细如下：1、住院合计72天，医疗费合计：122075.89元，其中包括：（1）连州市人民医院：21525.34元（住院23天）；（2）佛山市中医院：100550.55元（住院49天）；2、快递费/车旅费：17950元；（快递费160元+飞机票700元+960元+770元+850元+1700元+930元+920元+790元+510元+1290元+1600元+3310元+770元+690元+出租车费/公交车费约2000元）；3、住宿费：400元/天×72天=28800元；4、护理费：78888元/年÷365天×72天=15561.5元；5、误工费：35995元/年÷365天×72天=7100.4元；6、住院伙食补助费：100元/天×72天=7200元；7、住院租床费：770元；8、医疗器械费/用品费：5102元；9、精神损失费：10000元；10、营养费：5000元；二、本案全部诉讼费由谭慧丽承担。本案重审诉讼中，白玉英（申请人）变更诉讼请求：依法判令谭慧丽赔偿白玉英各项经济损失256693.66元。请求变更项目：护理费：72353元/年÷365天×72天=14272.37元。请求增加项目：1、60岁以上75岁以下（不包括75岁）城镇农村居民伤残赔偿金：42066元×7年×伤残赔偿指数九级20%=58892.4元；2、退回白玉英已交给谭慧丽的治疗费：9000元；3、鉴定费：1630元。请求减少项目：误工费（即重审诉讼中白玉英费用支出明细计算中无误工费项目）。一审法院认定事实，2018年6月10日至同年7月19日，白玉英因右膝疼痛到谭慧丽经营的位于连州市西江镇的“连州市王氏养生馆”治疗。期间共进行了三个疗程，一个疗程6天，包括蜂蛰、敷药蜡、针灸方面的疗法，王氏养生馆分别收取白玉英1800元、3600元、3600元共9000元费用。白玉英在王氏养生馆理疗后因右膝疼痛加剧，于2018年7月31日到连州市人民医院医治，入院主诉为右膝关节红肿疼痛1周，门诊初步检查以拟似“右膝关节化脓性关节炎”收入该院脊柱关节外科，至2018年8月23日在该医院住院治疗23天。该院出院诊断：1、右膝骨性关节炎并关节僵硬：2、右膝关节化脓性关节；3、右膝关节内侧半月板及前后交叉韧带损伤；4、2型糖尿病；5、高血压3级（极高危组）；6、慢性支气管炎伴肺气肿；7、主动脉硬化；8、乙型肝炎病毒携带者；9、不完全性右束支传导阻滞；10、中度贫血；11、左肾结石；12、脂肪肝；13、低钾血症。住院期间于2018年8月6日行右膝关节化脓性关节炎病灶清除、盥洗引流手术。医师意见：1、嘱出院后到上级医院进一步治疗；2、住院期间一人陪护。治疗产生医疗费用21525.34元，其中医保统筹/公医记账16412.14元，个人缴费5113.73元（医保补差0.53元）。经白玉英家属与谭慧丽交涉，谭慧丽交付了医疗费24000元。2018年8月23日，白玉英从连州市人民医院出院后转入佛山市中医院，入院情况“右膝疼痛肿胀1月，加重伴流脓4天”收入该院骨十五科治疗。该院中医诊断为：流注病、湿热瘀毒证。西医诊断为：1、右膝关节化脓性感染；2、右膝关节感染清理术后；3、右小腿肌内静脉血栓形成；4、高血压3级；5、2型糖尿病；6、乙型肝炎病毒携带者小三阳；7、低蛋白血症。2018年8月27日行右膝关节清理、切开脓肿清除负压封闭引流术；2018年9月4日行右膝关节切开扩创、更换负压海绵封闭引流术；2018年9月14日行右膝关节扩创、更换负压封闭引流术；2018年9月25日行右膝关节扩创、负压海绵取出、置管引流术等。白玉英在佛山市中医院住院治疗49天，于2018年10月11日办理出院手续，治疗产生医疗费用100550.55元（精度费0.05元），其中医保统筹/公医记账65822元，个人缴费34728.60元。白玉英住院治疗期间，还产生在佛山市圣邦健康医药连锁有限公司第三分店和佛山市普天大药房等购买化学药品制剂人血蛋白注射液4020元、在佛山市合之创医疗用品有限公司购买雅培血糖仪788元、在普生堂药店购买针头和棉签及酒精214元、在佛山市禅城区东锐医疗器械经营部购买助行架一个80元、陪护人员的床铺费270元、租床费500元、白玉英子女从青岛等地到佛山看望白玉英的机票款等费用15250元。白玉英以谭慧丽针灸治疗导致右膝关节脓肿不能行走为由向卫生行政主管部门投诉，并要求连州市王氏养生馆承担赔偿责任。另查明，谭慧丽经营的连州市王氏养生馆，类型为个体户，经营场所连州市西江镇西江敬老院对面，从2017年11月份开始营业。营业期间，谭慧丽未取得《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》。2018年9月4日，连州市卫生和计划生育局作出连卫医罚[2018]016号《行政处罚决定书》，对谭慧丽未取得有效的《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗诊疗活动，处以罚款3000元的行政处罚。白玉英与谭慧丽协商赔偿事宜未果，于2019年1月9日向一审法院提起诉讼。诉讼中，白玉英申请伤残等级鉴定，一审法院予以采纳并委托中山大学法医鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2019年3月5日作出中大法鉴[2019]函字249号《答复函》，答复对本案的委托项目不予受理。本案重审诉讼中，白玉英申请伤残程度等级鉴定，一审法院予以采纳并委托广东清正法医临床司法鉴定所进行伤残程度等级鉴定。2020年1月16日，该司法鉴定所作出广清司鉴所[2020]临鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“被鉴定人白玉英右下肢的损伤致残程度评定为九级伤残”，其中鉴定分析说明：“根据案情及病历材料等分析认为，被鉴定人右膝关节化脓性关节炎，右膝关节内侧半月板及前后交叉韧带损伤，符合因其右膝关节被蜂蛰、针灸等作用所致。经住院治疗后，遗留右膝骨性关节炎并关节僵硬”。鉴定费1630元。一审法院认为，本案系健康权纠纷，自然人享有健康权。侵害他人健康权，应当依法承担侵权责任。综合白玉英、谭慧丽双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的争议焦点为：白玉英损伤结果与谭慧丽治疗行为之间是否存在因果关系。广东清正法医临床司法鉴定所作出的广清司鉴所[2020]临鉴字第003号《司法鉴定意见书》鉴定分析说明：“根据案情及病历材料等分析认为，被鉴定人右膝关节化脓性关节炎，右膝关节内侧半月板及前后交叉韧带损伤，符合因其右膝关节被蜂蛰、针灸等作用所致”，据此，可认定白玉英损伤结果与谭慧丽治疗行为之间存在因果关系。谭慧丽辩称不存在因果关系，但对其主张未提供证据加以证明，也无证据证明自己没有过错而不承担责任或减轻责任的依据，谭慧丽应承担举证不能的法律后果。对白玉英请求的项目和数额，依照法律及相关司法解释，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，参照广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局[粤高法（2018）39号]《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（以下简称标准），核准如下：1、医疗费：122075.89元（即21525.34元+100550.55元）；2、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗的实际，酌定5000元。白玉英诉求17950元，超出部分，不予支持；3、护理费：150元/天×住院72天×1人＝10800元。白玉英诉求14272.37元，超出部分，不予支持；4、残疾赔偿金：42066元×7年×20%（伤残赔偿指数九级）=58892.4元；5、住院伙食补助：100元/天×72天=7200元；6、住院租床费：770元。白玉英实际支出，予以支持；7、医疗器具及自购药：5102元。白玉英实际支出，予以支持；8、精神损害抚慰金：酌定10000元。结合白玉英损伤致残程度九级伤残及本地生活实际，依法予以支持；9、营养费（涉残）：5000元×20%（伤残赔偿指数九级）=1000元。白玉英诉求5000元，超额部分，不予支持；10、鉴定费：1630元；11、退回治疗费9000元。谭慧丽未取得《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗诊疗活动，造成白玉英损失，取得的不当利益应返还白玉英。白玉英此项诉求，依法有据，一审法院予以支持。上述1-11合计231470.29元。谭慧丽已支付白玉英24000元，白玉英未获赔偿的费用为207470.29元。白玉英诉求住宿费，并无证据显示系白玉英及其陪护人员在白玉英治疗期间的必然实际开支，不予支持。此外，医疗保障制度是一种基本社会医疗保障，不因受害方获得了社会保险的报销而使侵权责任减轻或免除，医保不具有分散侵权责任的功能。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院作出如下判决：一、谭慧丽应于判决发生法律效力之日起五日内，向白玉英赔偿207470.29元；二、驳回白玉英其他诉讼请求。案件受理费5150.4元，由白玉英负担987.64元，谭慧丽负担4162.76元。二审中，上诉人提交了新证据，本院依法组织了双方当事人进行证据交换和质证。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：一、白玉英的损伤与谭慧丽的治疗行为之间是否存在因果关系；二、一审法院对损害赔偿的计算是否正确；三、白玉英医保报销部分的医疗费应否予以减除。关于第一个焦点问题，广东清正法医临床司法鉴定所作出的广清司鉴所[2020]临鉴字第003号《司法鉴定意见书》是经双方当事人同意并经一审法院委托进行的，该司法鉴定符合法定程序，鉴定结果认定事实清楚，该《司法鉴定意见书》分析说明：“根据案情及病历材料等分析认为，被鉴定人右膝关节化脓性关节炎，右膝关节内侧半月板及前后交叉韧带损伤，符合因其右膝关节被蜂蛰、针灸等作用所致”，据此，一审法院认定白玉英损伤结果与谭慧丽治疗行为之间存在因果关系，并无不当。谭慧丽辩称不存在因果关系，但对其主张未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。关于第二个焦点问题，原审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定的精神，根据白玉英提供的相关证据材料作出了处理，符合客观实际。谭慧丽上诉要求对赔偿项目及数额予以变更，但缺乏相关依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，医疗保障制度是一种基本社会医疗保障，不因受害方获得了社会保险的报销而使侵权责任减轻或免除，医保不具有分散侵权责任的功能。关于白玉英医保报销部分的医疗费用，可由当地社保局按照相关规定处理。综上所述，上诉人谭慧丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5150.40元，由上诉人谭慧丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年十月七日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏