贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3236号上诉人（原审被告）：杨明林，男，1966年1月8日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市迎宾大道**兰桂园壹号门面。被上诉人（原审原告）：张泽华，男，1963年4月23日出生，汉族，贵州省凯里市人，，住凯里市委托诉讼代理人（特别授权）：张秀光，贵州名契律师事务所律师。原审被告：黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司。住所地：凯里市迎宾大道**兰桂园壹号门面。法定代表人：邱绍宏，该公司总经理。上诉人杨明林因与被上诉人张泽华，原审被告黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司（以下简称“天骄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，因无新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨明林上诉请求:撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初5093号民事判决，改判上诉人不承担支付合同履约金的利息。1.因本纠纷属于建设工程施工合同纠纷,不是借款合同纠纷,所以请求改判不承担按年利率6%支付资金占用费。2.上诉人认可一审判决返还数额288464.20元，但由于目前项目正在运作中,没有经济收入,本人无力在判决书生效十天内返还履约保证金。张泽华二审答辩称，1.原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。被答辩人已经收取50万元履约保证金，但合同未能履行，同时，被答辩人已经退还答辩人28万元，一审判决被答辩人和天骄公司退还履约保证金288464.20元正确，对此被答辩人也无异议。2.被答辩人上诉要求取消按年利率6%计算资金占用费没有事实和法律依据。答辩人本可以按照双方签订的《施工承包合同》约定的违约金或者按照法律保护的民间借贷利息24%主张违约金，但考虑到被答辩人也不容易，因此才主张按年利率6%主张资金占用费。这个主张是最低的要求，同时，也没有违反法律规定。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求。原审被告天骄公司二审未提交答辩意见。张泽华向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即返还原告合同履约金290363.60元，并从2020年3月30日以290363.60元为基数，按年利率6%向原告支付资金占用费直至全部合同履约金退还为止（暂记至2020年4月20日为1002.40元）。2、判令二被告赔偿原告场坪工程测量费用5800元。3、本案的案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月14日以黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司为甲方、张泽华为乙方，双方签订了《施工承包合同》，杨明林在合同书的甲方代表栏上签了名。合同约定工程的名称为:黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司“两弹一星博览园”；工程内容为：围墙修建、场坪修整及部分硬化等工程；工程总造价约为800万元；合同还约定：合同签订当日，乙方向甲方交纳合同履约金50万元到甲方指定的账户上（款到账即合同生效），该款当乙方人员及机械设备进场施工五天内，甲方将款返还给乙方。双方不得违约，否则违约方向履约方赔付违约金为该工程总价的10%。合同签订后，张泽华分别于2017年8月15日、9月16日和9月19日将40万元、5万元和5万元汇入了杨明林的银行账户上。杨明林于2017年8月20日出具了《收条》，该收条载明：今收到张泽华交来工程合作金伍拾万圆。因被告未能将工程交付原告施工，杨明林于2018年10月13日退回张泽华5万元，2019年4月22日退回2万元，2019年7月17日退回10万元，2019年11月1日退回8万元，2020年3月4日退回2万元，2020年3月30日退回1万元，共计28万元。2017年9月21日蔡实权出具了一份《收条》，该收条载明：今收到张**支付蔡实权天骄中天航空凯里经济开发区项目场平工程测量费用伍仟捌佰元整。另查明，《施工承包合同》签订时杨明林系黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司的总经理；庭审当日杨明林向张泽华发了一条微信，该微信载明“我今天未能来法庭，但是告诉你，并提出几条建议。一是你的诉求我认了。二是我接到判决书后，我一定会上诉。三是你撤诉，半年内还清。四是按法院正常程序走到底”。一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中张泽华与黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司签订了《施工承包合同》，杨明林作为公司代表在合同书上签了名，且张泽华依指定将50万元合同履约金汇到了杨明林账户上，杨明林出具了《收条》；因合同未能履行，杨明林已陆续退回了张泽华28万元款项，同时从杨明林发给张泽华的微信记载内容来看，杨明林愿意就该款的退还承担责任。故张泽华提出由二被告承担退回履约保证金的诉请，一审法院予以支持。对于资金占用费问题，因原被告双方约定的工程总造价约为800万元，同时还约定了“双方不得违约，否则违约方向履约方赔付违约金为该工程总价的10%”，现张泽华仅要求被告按年利率6%支付资金占用费，该诉请远低于双方约定的违约金赔付数额，张泽华的该诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。资金占用费应从张泽华支付的最后一笔保证金即2017年9月19日的次日起计算，结合杨明林陆续偿还的28万元，按分段计算截止2020年3月30日共产生资金占用费68464.20元。杨明林支付的28万元中应先扣除资金占用费68464.20元，余下的为其退回的履约保证金。现被告尚欠原告履约保证金500000元-（280000元-68464.20元）＝288464.20元。对于张泽华主张由二被告支付场坪工程测量费用5800元的诉请，因该费用不属于双方合同约定的内容，且原告提供的仅是蔡实权个人出具的收条，没有相关的测量报告作为依据，故对该诉请，一审法院不予支持。黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司、杨明林经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，其应承担未到庭参加诉讼的法律后果，本案可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司、杨明林于本判决生效后十日内退回原告张泽华履约保证金288464.20元，并支付从2020年4月1日起以未退回的履约保证金为基数按年利率6%计算至该履约保证退回完毕之日止的资金占用费给原告张泽华。二、驳回原告张泽华的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取的2835元，由被告黔东南州天骄中大飞天通用航空科技有限公司、杨明林负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点:是否应当按照年利率6%支持未退还履约保证金的资金占用费。《施工承包合同》签订后，张泽华已依照合同约定先后向杨明林支付了50万元的履约保证金，因天骄公司至今未通知张泽华开工，合同已实际不能履行，杨明林继续收取张泽华的履约保证金缺乏依据，应当予以退还，对此杨明林也予认可。杨明林应当退还张泽华288464.20元的履约保证金而一直未退还，已实际造成张泽华资金被占用的损失。资金占用费是指缺乏法律依据占用他人资金而给他人造成资金被占用的损失，对于资金占用损失可以参照民间借贷的利率主张，张泽华主张按照年利率6%支付资金占用费，没有超过银行同类贷款利率的四倍，符合法律规定，一审判决正确，本院予以维持。杨明林主张不应支付资金占用费缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，杨明林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨明林负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十月十四日法官助理张强书记员王凯