河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5453号上诉人（原审被告）：戴佑顺，男，汉族，1966年4月29日生，住湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审原告）：河南华标实业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区新南环路南侧门面房（平顶山工业职业技术学院北门东侧50米）。法定代表人：杨跃东，总经理。委托诉讼代理人：张豪，河南星烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁全兴，该公司员工。上诉人戴佑顺因与被上诉人河南华标实业有限公司（以下简称华标公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。戴佑顺上诉请求：1、撤销一审判决、发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人实际施工的工程量不应以《鉴证报告》作为计算依据。一、《鉴证报告》不具有证据效力。2019年12月10日上诉人诉华标公司建设工程施工合同纠纷一案已经在洛龙区人民法院立案，案号为豫03**民初1984号。该案审理过程中，上诉人在庭审时已经对《鉴证报告》不予认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，上诉人就案争工程量及价款申请了司法鉴定，但该案承办人却没有受理上诉人的鉴定申请，只是限上诉人七日内交纳诉讼费，上诉人迫于无奈未交诉讼费，该案件在2020年6月3日由洛龙区人民法院裁定按撤诉处理，现上诉人仍在就该案重新向洛龙区人民法院起诉立案。二、《鉴证报告》中描述的工程量与上诉人实际施工工程量存在巨大差距。上诉人与华标公司签订《工程施工承包劳务协议》，协议对工程量没有具体明确的约定，而是通过以“图纸所示”作为计算工程量的依据。但《鉴证报告》无视“图纸所示”的施工面积，仅以“图纸所示”的地基面积作为测算工程量的依据，导致上诉人大量的施工工程量未被计入，本案欠付工程款的是被上诉人。华标公司辩称，上诉人的上诉理由中适用的是建设工程司法解释二第13条的规定，该条规定适用于建设工程施工合同纠纷，本案系劳务合同纠纷，不适用建设工程司法解释二第13条的规定。上诉人在另外一起按撤诉处理的案件中，在法定的期限内没有缴纳诉讼费，一审法院按撤诉处理合理合法，并且在本案中上诉人在一审中并没有提出鉴定申请，在二审中要求重新鉴定不符合法律规定，应当不予准许。一审中提交的鉴证报告是上诉人与被上诉人共同委托鉴定的，包括建筑面积、单价以及造价，是双方共同委托鉴定的结果，应当受到法律的保护，该鉴证报告应当予以采纳。华标公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告多支付的工程款679609.79元，并赔偿利息损失；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，原告华标公司与被告戴佑顺签订《工程施工承包劳务协议》一份，协议约定：工程名称：洛阳文博广场一期园建、公厕和管理房建设工程；工程承包范围及内容：公厕、管理房及门阙施工图纸、工程量清单及设计变更所有内容以及所承包工程的相应税金；建筑面积：按图纸所示建筑面积计算；承包单价：公厕及管理房按照建筑面积3100元／㎡；门阙建筑面积大约16㎡按照4800元／㎡计算；工程期限：双方商定本工程总工期为3个月；工程价款的支付与结算：工程款按月进度工程量70%支付、工程竣工验收合格后付至总工程价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金。协议签订后，被告戴佑顺开始组织人员进行施工，原告华标公司自述支付177笔合计工程款1873183元，经被告戴佑顺质证，对2019年3月10日支付的10000元、2019年3月12日支付的10000元、2019年3月27日支付的15600元存异；编号7998911收据上注有“重复”字样，编号8999981收据复制件重复两次；被告戴佑顺对2019年4月13日李耀伟1075元收据、2019年10月16日史哲收条4600元、2019年10月17日洛阳有容文化传播有限公司收条1560元、2019年10月17日焦海明收条2360元不认可；被告戴佑顺对2019年4月22日欠条1200元、2019年3月30日欠条4200元、2019年4月6日欠条1900元、2019年6月9日450元是否支付存异；被告戴佑顺对2019年2月4日收款68880元和128800元虽存异，但是认可收到该两笔款项。施工过程中，原告华标公司与被告戴佑顺发生矛盾，原告华标公司遂找他人完成了被告戴佑顺未施工项目，花费260500元。原告华标公司与被告戴佑顺曾委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对建筑面积进行鉴证，该公司出具的鉴证报告表明：公厕建筑面积为240.76㎡2金额为746356元、管理房建筑面积187.9㎡2金额为582490元、门阙建筑面积134.1㎡金额为643680元；建筑面积562.76㎡2金额为1972526元。一审法院认为，华标公司与戴佑顺签订的《工程施工承包劳务协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，对该协议的真实性及合法性予以确认。合同应当全面履行。双方所签订的协议对门阙的建筑面积表述为约16平方，但是双方委托的洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程量进行鉴证门阙建筑面积134.1平方，符合实际施工情况，应当按照洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司的鉴证意见来计算工程款，故对洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司鉴证报告所表述的工程金额合计1972526元，予以认可；2019年3月10日支付的10000元、2019年3月12日支付的10000元、2019年3月27日支付的15600元三张收据被告戴佑顺虽然持有异议，但是有其签名，故对其异议不予支持；编号7998911收据上注有“重复”字样，被告戴佑顺持有异议，符合事实，异议成立，该院予以支持，应当扣减该收据所记载的5000元；编号8999981收据复制件重复两次，系被告戴佑顺对复制件的质证，且没有发现原件有重复的现象，故其异议不予支持；被告戴佑顺对2019年4月13日李耀伟1075元收据、2019年10月16日史哲收条4600元、2019年10月17日洛阳有容文化传播有限公司收条1560元、2019年10月17日焦海明收条2360元不认可，原告华标公司也没有提供证据证明对该四笔款项的支付系受被告戴佑顺委托付款，故该四笔款项9595元予以扣减；被告戴佑顺对2019年4月22日欠条1200元、2019年3月30日欠条4200元、2019年4月6日欠条1900元、2019年6月9日450元是否支付存异，但是该四笔欠条系被告戴佑顺所出具，原告华标公司持有该欠条，足以表明其支付了该款项，故对被告戴佑顺所辩不予支持；双方发生矛盾后，原告华标公司另找他人施工完成工程，是为了防止损失的扩大所实施的必要措施，其所支付的工程款应当在总工程款中扣除，其提供的收条表明其支付了329968元，但是其提供的转账金额仅有260500元，故该院认为其为完成剩余工程所支付的工程款为260500元；原告华标公司提供的证据证明涉案工程所支付的税金为工程总额的10%，按照双方所约定的税金应当由被告戴佑顺承担的条款，该项税金费用197252.6元也应当扣减；综上所述，涉案工程的工程款为1972526元；原告华标公司已经支付给被告戴佑顺1858588元（1873183-5000-9595）；原告华标公司支付剩余工程款260500元、税金197252.6元；扣除该两项华标公司应当支付被告戴佑顺1514773.4元，而其实际支付1858588元，原告华标公司多支付343814.6元，故其要求被告戴佑顺返还多支付工程款679609.79元及利息的请求，部分予以支持，被告戴佑顺返还华标公司工程款343814.6元及利息，利息自起诉之日即2020年4月21日起按全国银行间同业拆借中心所公布的贷款利率计算至实际清偿之日止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，判决如下：被告戴佑顺返还原告华标公司工程款343814.6元及利息（自2020年4月21日起以工程款343814.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心所公布的贷款利率计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5513元，由原告华标公司负担2724元，由被告戴佑顺负担2789元。二审审理中，上诉人提交如下证据：庭审笔录复印件一份，拟证明华标公司对其有欺骗行为，骗其钱，中标单位平煤神马建筑集团有限公司没有授权给华标公司，华标公司无权对外签订承包协议，其和华标公司签订的协议是无效协议。被上诉人质证意见是：上诉人提交的该份证据系复印件，不能作为二审的新证据，该庭审笔录系上诉人在另外一个案件中按撤诉处理案件的庭审笔录，另案件中上诉人没有交纳诉讼费，明显是恶意诉讼，浪费司法资源，上诉人起诉的有华标公司、平煤神马建工集团，还有洛阳市城管局，这个案件和本案没有关联性，不能证明上诉人的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，华标公司与戴佑顺签订的《工程施工承包劳务协议》，系双方当事人的真实意思表示，对该协议的真实性及合法性予以确认，合同应当全面履行。在双方发生矛盾后，华标公司另找他人施工完成工程，该所支付的工程款应当在总工程款中予以扣除。双方共同委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程量进行鉴证，并作出了鉴证意见，该鉴证报告系戴佑顺、华标公司共同委托，程序合法，内容客观。戴佑顺虽不认可，但并未提供充分证据证明该鉴证报告在实体和程序上存在问题，戴佑顺在本案审理中也并未申请对此重新鉴定。一审法院对戴佑顺实际施工的工程量以该鉴证报告作为计算依据，并无不当。涉案工程的工程款为1972526元，华标公司支付剩余工程款260500元及税金197252.6元，扣除此两项款项，华标公司应支付戴佑顺的工程款为1514773.4元，而其实际支付了戴佑顺1858588元，华标公司多支付戴佑顺的343814.6元及相应利息，戴佑顺应当返还给华标公司。综上，一审判决并无不当，戴佑顺的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，戴佑顺的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6457元，由上诉人戴佑顺负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十月九日书记员  刘冰冰