江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7281号上诉人（原审被告）：仇云三。委托诉讼代理人：张贤山，江苏永德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张昌顺。被上诉人（原审原告）：陆红美。上诉人仇云三因与被上诉人张昌顺、陆红美生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0506民初9131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仇云三的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张昌顺、陆红美承担。事实和理由：1.死者张强为游泳活动的组织者召集者，一审将张强和仇云三简单认定为结伴同游者，减少了张强自身的责任，扩大了仇云三的责任不妥当。2.一审法院认定仇云三未尽到相互提示风险的义务，与事实不符。事实上仇云三向张强提示过独自一人下水的风险，张强也听取了仇云三的建议先上岸，等待同伴到来，张强后又擅自独自一人下水且没有携带游泳圈，仇云三根本无法预料也无法避免其再次独自下水游泳并最终溺亡的结果。3.仇云三已尽到完全的提示风险的义务，并无过错，一审法院适用法律不当。4.仇云三游泳活动的地位和性质与其他未到场的结伴同游者应当是完全一致的。如判决仇云三承担责任，其他的结伴同游者同理也应也承担同等的过错责任。如每个结伴同游者都承担15%的责任，死者自己的过错将无法评价，一审逻辑存在错误。张昌顺、陆红美二审未作答辩。张昌顺、陆红美向一审法院起诉请求：1.仇云三赔偿张昌顺、陆红美各类损失341485.11元；2.本案诉讼费用由仇云三承担。一审法院认定事实：2019年8月2日，张强与仇云三相约一起去太湖水域游泳，后由仇云三开车带自己女儿及张强一同前往，当时张强带了一个游泳圈，仇云三也给自己女儿带了一个游泳圈。三人到后就各自下水，后仇云三带着自己女儿离开该水域，回来后发现张强不见了，经找寻无果后报警，期间张强曾上岸与一朋友通话联系。同日，苏州市公安局吴中分局临湖派出所接到仇云三报警后出警，经处警，系2019年8月2日18时许，报警人仇云三与朋友张强（320121199202023116，溺水者）等人在吴中区临湖镇滨湖大道太湖水域游泳，后发现张强不见了遂报警，民警至现场后，与救援队一起将张强从水中打捞上岸，经120抢救后宣布抢救无效死亡。经法医初步勘查，死者张强体表无外伤，排除外来机械性暴力致死。仇云三于2019年8月2日21时43分接受询问中称：我和朋友张强一起去太湖里游泳，后来他不见了我就报警了。我和张强认识六七年了，张强不会游泳，我老早就知道了，这次是他说要学游泳，喊我过来游泳的。前段时间张强到这边看房子，从这边路过看到太湖里有人游泳，后来他和我说想要到太湖里面游泳，约在三四天前，我、张强、龙德华3人一起到东太湖边上去游泳，因之前张强和我说过他不会游泳，所以那次我们就让张强在湖边水浅的地方玩水，我和龙德华在他旁边游了大概有1个小时，之后我们就离开了。昨天，张强对我说他在京东上买了一个游泳圈，想要到太湖里学习游泳，约我和龙德华今天到太湖里面游泳，我答应了。今天，张强到我店里找我，和我说下午5点30分过去，后来我就带着女儿还有张强先往太湖边，在路上时打电话给龙德华，他说半小时后到，所以我与女儿、张强先到。到太湖边后，我与女儿、张强都下水了，张强和我女儿都不会游泳，他们两个人就套着游泳圈在边上玩，过了一会用，我女儿说要看船，我就对张强说我带女儿去看船，看了约10分钟的船，我就带女儿回来了，回来后看不到张强人在什么地方，问周边游泳的人“有没有看到和我一起来的人”，他们说“刚才看到那人上去打电话，后来没注意他上哪里去了”，我看岸上张强的手机和鞋子都在，感到不对劲，这时龙德华来了，我就和他说“找不到张强人了”，龙德华说要不报警吧，之后我就打电话报警了。这次游泳是在东太湖边上的太湖里面，没有注意太湖边有没有禁止游泳的警示牌，因为根本没有想到会出这个事情，要是能想到张强他会出事，我怎么也不会同意让张强过来游泳的。警察到后问了一下情况就组织几个会游泳的人到水里捞了，我和龙德华看到了也就自己下去帮忙捞人，估计在水里捞了十多分钟，之后救援队的人来了，救援队的人下水捞了几分钟，将张强捞上来了，后张强经抢救无效死亡。邓方明于2019年8月2日19时50分接受询问中称：我跟儿子今天约5点20分到腾飞路尽头的滨湖大道那边的太湖里游泳，湖边有锁链拦着的，也有警示牌说不能游泳，当时湖里有二三十人游泳，我们游到六点半左右，听到有人在说找不到人了，于是我们就上岸了。我不认识找人的那几人，开始我们在游泳，没过多久来了两个男的，其中一个男的带了个小孩，小孩套了绿色的游泳圈，另外一个男的套了白色带点花的游泳圈，他们游了大概半个多小时，那个带小孩的男子在岸边教小孩游泳，另外那个套游泳圈的男子上岸接了个电话，把游泳圈仍到岸边，但没注意到他后来有没有再下水，后来六点多这两个男的一个男性朋友过来了，问带小孩的男子另外那个男子哪儿去了，大家找了一圈也没有找到，才发现那个男子不见了，他的手机、衣物、拖鞋都放在岸边，猜测会不会出了事，他们就报警了。龙德华于2019年8月2日21时48分接受询问中称：今天傍晚5点多，我朋友张强、仇云三喊我去太湖边游泳，我大约六点多到了滨湖大道那边的太湖边，到后没有看到张强，只看到仇云三和他女儿在湖里游泳，就问他张强在哪儿，他说刚才还在一起游泳的，后来自己带小孩往边上去游了一段就没看到他了，我们都知道张强不会游泳，看到张强带的白色游泳圈放在岸边，手机、衣物、拖鞋都在岸边，以为张强上岸了，我们就到岸边去找，找了一圈都没有找到，担心出事就报警了。警察到后拉了警戒线，我跟几个警察下水去探，离岸五米之内水还挺浅，五米开外水深一下探不到底，我们几个找了好久都没有找到他，后来救援队赶到现场，在水深处打捞到他，后张强经抢救无效死亡。朱立琼于2019年8月3日10时17分接受询问中称：昨天晚上5点多时，张强的邻居仇云三给其老公打电话，让其老公带着其还有孩子到太湖边去游泳。后来我们就带着孩子往太湖边赶，6点20分左右仇云三又给其老公打电话问到哪儿了，其老公说过个红绿灯就到了。到后看到仇云三带着他女儿在水里玩，其老公问张强人呢，周围的人说刚才看到有人上去接电话了，我们看到张强的游泳圈在岸边就以为他人在上面，于是就往马路边去找，找了差不多10分钟也没找到人，其看张强的鞋子、眼镜、手机都在，感觉不好了就说赶紧报警吧，后来仇云三就报警了，警察到后问了一下情况后就组织人员下水捞，其老公看到他们下水后也脱了衣服下水捞，捞了好久都没捞到，后来救援队的人到了，他们下水去捞，把人捞上来之后，救护人员立刻进行抢救，一会儿后医生说抢救无效已经死亡。张建行于2019年8月3日10时15分接受询问中称：我朋友张强昨天在太湖里游泳溺水了，昨天六点零一分我打电话给他，问他在哪儿想去他家玩，他说他在太湖边游泳，我说“玩得这么嗨啊”，他还说晚上有事要问其借电瓶车去朋友家，我同意了就挂电话去给电瓶车充电，后来七点多我又给张强打电话问怎么还不过来，是他朋友接的电话说找不到张强，我让对方发了定位后就赶过去，到时张强已经从湖里被捞上来了，后来张强经抢救无效死了。其不清楚张强是否会游泳，张强平时是不喝酒的，事发当天也没有喝酒。苑景杰于2019年8月5日15时15分接受询问中称：张强是我同事，我和他共事有六七年了，张强前几天在太湖里游泳不幸去世了，8月2日当天下午4点多其还与张强交接工作上的事，晚上就听说他出事了，当天张强没有喝酒。张昌顺于2019年8月5日13时56分接受询问中称：我儿子张强在今年8月2日在太湖里面游泳不幸去世了，对公安机关就张强尸体进行检查排除机械性暴力致死的结果没有异议。另查明，张强于1992年2月2日生，生**籍所在地在江苏省南京市，张昌顺系其父亲，陆红美系其母亲。庭审中，仇云三陈述，当天，其开面包车带其女儿还有张强一起去太湖里游泳，当时张强带了一个游泳圈，其给女儿也带了一个游泳圈，当天其是第二次去那边（太湖边）游泳，此前曾与张强、龙德华一起去那边游泳，那边水深在1.2米到1.3米左右，所以看不出张强是否会游，其也不清楚张强是否会游泳，自己会（游泳）一点点。开车去的路上，其将手机放在车前面的台子上，张强曾拿该手机给龙德华打微信电话，当时张强说自己上午已经给龙德华打过电话了，让其再打电话给龙德华，这样龙德华一起去的可能性大些，于是其让张强拨通后由其来说，拨通后其与龙德华讲自己带了女儿过去，让龙德华也带儿子去，两个小孩可以一起玩。当天约五点四十分左右出发，开车约10分钟到太湖边，到了以后就下水了，张强下水后在其旁边两三米处拿着游泳圈划水，一只手扶游泳圈一只手在划，大概过了十分钟，其女儿说要去旁边看船，去看船是要上岸后走过去的，于是其跟张强说自己要带女儿去看船，让他自己小心一点，张强回答说那我也上岸等龙德华，顺便打个电话给朋友，让他给电瓶车充电，于是其带女儿上岸后张强也跟着一起上岸了，不清楚张强何时出事，约在6点左右报警。庭审中，张昌顺、陆红美主张事发时由仇云三牵头带领张强去游泳，为此提交了一份张强的工作场所的视频，该视频显示开始时间2019年8月2日17时25分左右，视频显示时间为17时27分时画面中出现一小女孩，该小女孩到该工作场所门口并喊了一句“张强叔叔，走了”后离开。仇云三确认该视频中出现的小女孩为其女儿，表示此前张强在下午三四点钟时曾到其经营的蔬菜店约其去游泳，当时其正忙没办法走开，说等到稍微闲一点时再去叫他，张强就说等你忙好了就过去喊他或让你女儿去喊他，所以后来其才让女儿去喊张强，并且其女儿去叫前张强曾到其店中催促，为此，申请证人徐某,4到庭作证。徐某,4证言称：其与张强、仇云三均系朋友，出事那天，我从吴江那边过来，下午三点多到仇云三经营的菜店，我正与仇云三在讲话，张强过来说叫我们去游泳，那天我有事就没去，到了晚上就听说出事了。当时仇云三说他在忙等忙好再说，张强就让仇云三先忙等过一会再讲。其不知道仇云三是否会游泳，而张强应该不会游泳，因为张强过来说去游泳时讲自己买了游泳圈。关于张昌顺、陆红美主张的各项损失，张昌顺、陆红美要求仇云三承担各项损失的30%计341485.11元，一审法院核定如下：1、丧葬费27080.5元、死亡赔偿金（23836元+5636元）*1.78*20即1049203.2元、精神损害抚慰金50000元，均属合法有据，法院予以确认。2、亲属处理丧事误工费10000元、交通费2000元，张强因溺水死亡，其家属为处理其丧事从外地来苏州必然支出交通费，同时考虑到亲属办理丧葬事宜产生误工损失的必要性和合理性，法院结合处理丧葬事宜等实际需要酌定3000元，以上各项损失合计1129283.7元。以上事实，由张昌顺、陆红美提供的户口簿、视频录像、接处警工作登记表、情况说明、非正常死亡证明、照片，仇云三提供的接处警工作登记表、询问笔录及双方当事人陈述等予以证实。一审法院认为，公民的生命权依法应当受到保护。本案争议焦点是仇云三对张强的死亡是否应该担责及责任比例如何划分问题。太湖水域属天然水域，水域周围及水下情况较为复杂，不宜下水学习游泳，在太湖水域游泳具有危险性，对于不识水性的张强尤其如此。张强作为具有完全民事行为能力的成年人，其本人应当预见到在太湖水域下水学习游泳的风险，然而其仍然下水游泳，其本人也具有较大过错。仇云三与张强相约一起去太湖水域游泳，系张强的结伴同游者，不论是谁先提出要去游泳，两人均系自愿一同前往，双方相约一起去游泳属于结伴同游者。作为同伴，具有相互提示风险、相互照顾救助的义务。事发当天，仇云三明知张强与其结伴要去太湖水域学习游泳，仍然开车带张强及自己女儿一同前往，知晓张强带着游泳圈去时应当注意到张强不识水性，应当预见到张强在太湖水域下水游泳的风险较高，但其并未劝阻张强下水，期间带着自己女儿离开起初双方一起下水的区域时虽告知张强说自己要带女儿去看船，但并未向张强提示独自一人下水学游泳的风险等，最后张强在太湖水域发生溺亡。作为同伴，仇云三未能全面履行相互提示风险的义务及相互照顾等注意义务，具有一定过错。根据各方在本案事故中的过错程度和作用大小，一审法院酌情认定由仇云三对张强所遭受的人身损害承担15%的责任即169392.56元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、仇云三于判决生效之日起十日内赔偿张昌顺、陆红美人民币169392.56元。二、驳回张昌顺、陆红美的其他诉讼请求。案件受理费人民币1808元，由张昌顺、陆红美负担人民币1536元，仇云三负担人民币272元。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，各方均未提交新的证据。本院认为，关于仇云三是否应对张强的死亡承担责任及责任比例的划分问题。首先，张强作为成年人，具有完全民事行为能力，应具有准确识别危险状态和避免危险发生的能力，其在明知自己不识水性的情况下在太湖天然水域下水学习游泳，其本人具有较大过错。而仇云三作为结伴同游者，具有互相提醒、劝告、帮助、扶持等义务，明知张强与其结伴要去太湖水域学习游泳，仍然开车带张强前往，知晓张强不会游泳但在张强在太湖自然水域下水时未能及时制止其涉水，期间仇云三带着女儿离开起初与张强一起下水的区域时没有向张强提示其独自下水学习游泳的风险，最后张强溺亡，作为同游者，仇云三负有一定的过错。一审根据张强、仇云三各自的过错程度和作用大小，酌定仇云三对张强的人身损害承担15%的赔偿责任合理有据，本院予以维持。仇云三上诉认为张强是此次游泳活动的召集者，本院认为无论张强是否是召集者，仇云三在明知张强不会游泳，仍然与张强相约一起去太湖天然水域游泳，仇云三符合结伴同游者的特征，一审认定并无不当。仇云三上诉认为其已经尽到了提示风险的义务，缺乏相应证据，本院不予支持。综上所述，仇云三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由仇云三负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十月十六日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉