山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2601号上诉人（原审原告）：张某1，男，1976年7月7日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：侯在花（系张某1之妻），女，1976年3月3日出生，住荣成市。委托诉讼代理人：刘晓芳，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙某，女，1977年4月15日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：慕建新，山东华夏明德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭海伦，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人孙某离婚后财产纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判分割张某1和孙某共同所有的荣成市书香尚居小区4号楼102室房产；2.一审、二审诉讼费用由孙某承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案房产属于张某1与孙某双方的夫妻婚内共同财产，并不是张某1对张某2的赠予。1.涉案房产属于夫妻共同财产。一审法院依据保证书及购房合同将涉案房产认定为是张某1和孙某双方对子女的赠与，从而认定涉案房产是张某2的个人财产，属于认定事实不清。根据《婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。××××年张某1与孙某登记结婚，2008年生育女儿张某2，2013年双方购买了涉案房屋，购买房产时张某2仅为6岁，无独立财产，该房产系由其父母以夫妻共同财产出资购买的，根据相关法律规定，双方购买的涉案房屋应属于夫妻共同财产。2.涉案房产不是张某1对婚生女张某2的赠与。张某1的职业是船员，长期在海上工作，每次出海经常数月无法回家。其与孙某离婚的案子也是因为其出海工作未能及时出庭，一审法官（与本案法官是同一人）以其没有答辩、应诉就认定其夫妻感情破裂，进而缺席判决离婚的。购买涉案房屋时，所有的购房事项均是孙某一手操办的，张某1对以谁的名义签订合同、房屋价款等具体的细节是不清楚的，因此不能因为购房合同是以张某2的名义签订的，就将涉案房产认定是对张某2的赠与。张某1签署的保证书是因为张某1作为海员经常出海，且有时喝酒，酒后经常与孙某发生争吵。保证书是张某1喝酒后，孙某以不写保证书就要与其离婚对张某1进行要挟，张某1因不想与孙某离婚，迫于无奈由孙某口述张某1书写的。但该保证书主要是要求张某1约束自己的行为，对妻子父母孩子尽到相应的义务，最后的内容为“以上如做不到离婚楼房归笑笑”。而2017年双方离婚的判决理由是“张某1经传票传唤既不到庭应诉也未提交答辩材料，可认定夫妻感情确已破裂”，判决离婚的理由与保证书中书写的内容并不一致。因此不能认为只要离婚了，房子就归婚生女所有。综上，涉案房产是张某1与孙某夫妻关系存续期间购买的房产，是孙某单方决定以婚生女的名义签订合同，应当认定为张某1与孙某的夫妻共同财产；对涉案房产张某1从未做出赠与婚生女的真实意思表示，依法不应当认定为对婚生女张某2的赠与。二、一审法院适用法律不当。即使一审法院认定该行为是赠与，依据相关法律规定赠与未完成的，赠与人是可以撤销赠与的。即使存在赠与，赠与的标的物只能是涉案的房产。一审法院在判决中认定赠与标的物是金钱，属于偷换概念。赠与标的如果是金钱，则应是张某1与孙某将金钱先存入张某2的银行账户，再从张某2的银行账户中取出金钱进行买房。但真实情况是孙某自行与开发商以婚生女张某2的名义签订了购房合同，而后直接将购房款交给了开发商。因此赠与的标的只能是房屋，不是金钱。《合同法》第一百八十六条规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。《物权法》第六条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房产属于不动产，依据法律规定财产权利的转移应当办理变更登记，未经登记不产生财产权利转移的效力。因此即使认定涉案房产是赠与给婚生女，但由于没有办理不动产登记，因此赠与财产权利并未转移，赠与行为没有完成，张某1有权利撤销赠与。张某1一审的起诉与二审的上诉都是在行使赠与撤销，依照法律规定涉案房产即使是赠与但是在进行不动产登记之前，张某1是有权撤销赠与的。综上，涉案房屋依法属于夫妻共同财产，不能认定为对婚生女的赠与。即使认定为赠与，赠与标的是涉案房屋，由于没有办理不动产登记，赠与行为没有完成，张某1有权撤销赠与。孙某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张某1向一审法院起诉请求：1、依法分割双方共有的荣成市书香尚居小区4号楼102室房产；2、诉讼费由双方分担。一审法院查明，张某1、孙某于××××年××月××日结婚，××××年××月××日生育女儿张某2。2008年7月27日，张某1与案外人王道山签订了一份房屋买卖契约，将荣成市人和镇人和中路17号100号楼202室以12.8万元卖与王道山。孙某生育女儿后身体一直不好，无法找到固定工作；张某1自2008年至2018年前长期从事海上渔业生产，其收入是家庭的主要经济来源。2013年12月18日，孙某以女儿张某2的名义与荣成市鼎杰房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，购买荣成市缔景城小区4幢102号房产（即张某1所称之荣成市书香尚居小区4号楼102室）。2014年6月9日至7月14日，孙某以张某2名义向荣成市鼎杰房地产开发有限公司支付了购房款336916元和其他相关费用4908元。2017年5月24日，一审法院判决孙某与张某1离婚。××××年××月××日，张某1与侯在花结婚。2020年5月14日，荣成市不动产登记中心出具证明：“张某2（身份证号：）备案房产坐落于荣成市。”另外，张某1在与孙某婚姻存续期间曾向孙某出具书面“保证书”，承诺如果离婚楼房给女儿张某2。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、孙某提交2008年6月3日张某1自书遗嘱复印件一份，嘱其荣成市人和镇人和中路17号100号楼202室房产由张某2继承。张某1对此复印件提出异议，并且认为遗嘱内容与本案无关，故对此证据不予采信。2、孙某提交的2019年11月19日借条复印件，拟证明其为张某2付房款而向案外人刘文俊借款27万元，张某1对此表示了异议。因相关出借人未出庭作证，无法确认借条和借款的真实性，而且孙某解释借款时间的理由过于牵强，借款与5年前付房款的关联性也无法确信，故对该证据不予采信。一审法院认为，从张某1、孙某婚姻存续期间的家庭收入情况看，以婚生女儿张某2名义购买涉案房产的金钱应该属于夫妻共同财产；从购房合同及张某1保证书看，双方均表达了赠与女儿的真实意思，孙某对此一直没有改变。张某1对此应该明知，直至再婚前也未表示改变。从物权的角度看，涉案房屋的物权只经历了从开发商到张某2两个主体之间的让渡，张某1、孙某从未取得过涉案房屋的物权，其赠与张某2的赠与物不可能是涉案房屋，只能是购买涉案房屋的金钱。从赠与的角度看，张某1、孙某以夫妻共同财产为张某2提供了购买涉案房屋的金钱，自金钱交付时起赠与关系成立；孙某代理张某2签订购房合同、办理产权备案登记只是履行其法定代理人的义务，产权登记是否完成并不影响此前赠与金钱的效力；如果张某1对赠与行使撤销权，权利相对人应该是张某2而不是孙某，主张返还的财产只能是购房款而不是涉案房屋。综上所述，自购房款交付开发商时起，张某1、孙某共同赠与女儿张某2金钱的赠与关系即成立；孙某代理张某2购买的涉案房屋无论产权登记是否完成，从未登记到张某1或孙某名下，不能认定为张某1、孙某的夫妻共同财产。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条、第129条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回张某1的诉讼请求。案件受理费3050元（减半收取）由张某1负担。二审中，因张某1本人未到庭，提交录制的张某1的视频及录音一组，以证明要求分割诉争房屋及提起本案诉讼系张某1本人的意思表示；经质证，孙某主张视频中系张某1本人，录音中的声音听不清，且不是张某1的声音。孙某申请证人赵某出庭作证，赵某证明其与双方均系朋友，认识孙某的时间较长；双方均跟证人讲过要买房子，但是没有钱，孙某找她舅舅借了一部分钱；张某1买缔景城的房子没有出钱，孙某没有将房子钥匙给张某1，张某1知道买房子的事情。张某1主张该证人所述与事实不符；孙某主张证人所述属实。争对上述争议，本院认为，现并无证据证实提起本案诉讼系虚假或违背张某1的意见，故应认定本案诉讼系张某1的真实意思表示。孙某二审中申请证人赵某出庭，仅凭该证人所述无相应证据证实的争议事实，本院不予认可。另查明，诉争房屋于2020年9月17日办理了不动产权证书，现登记在张某2名下，载明为单独所有。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，诉争房屋系张某1、孙某夫妻关系存续期间购买，从购买该房屋的情况来看，当时购买房屋系孙某以女儿张某2的名义购买，购房合同及付款的相关事宜均系孙某办理，张某1并未参与，父母没有出资为子女购买房屋或购买房产赠予子女的义务，现有证据无法认定张某1当时同意或授权孙某以张某2的名义购买诉争房屋并将该房屋赠与张某2。从购买诉争房屋的款项来源来看，当时张某1系家庭的主要收入来源，孙某主张购买房屋的款项均来源于借款，但无相应款项的来源及交付相关的银行流水等证据证实，仅凭孙某向案外人出具的借条难以认定其主张。即使孙某所述款项来源属实，按其主张，上述借款用于购买诉争房屋，亦应属夫妻共同债务。如果认为诉争房屋完全与张某1无关，对张某1确实有失公平，考虑到诉争房屋一直由孙某母女居住使用，且现已确权登记在张某2名下，对张某1要求分割该房屋的诉请不予支持，但对购买该房屋支出的相关费用应属夫妻共同财产，由张某1、孙某依法分割为宜，即张某1有权分得购买房屋时支出的一半费用即170912元[（336916元+4908元）÷2]。综上所述，张某1的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2020）鲁1082民初2078号民事判决；二、孙某于本判决生效后十日内给付张某1170912元；三、驳回张某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3050元，由张某1负担1525元，孙某负担1525元。二审案件受理费6100元，由张某1负担4270，孙某负担1830元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十月十九日法官助理赵娟书记员唐亚敏