浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3062号 上诉人（原审原告）：湖南金叶子科技有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区黄兴大道南段**星为创芯园****601、602。 法定代表人：田取兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周献民，湖南维毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨嘉倩，湖南维毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴旺豪纺织品有限公司，，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥聚银国际商业中心****** 法定代表人：唐宗友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏德祥，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏正文，浙江越光律师事务所实习律师。 上诉人湖南金叶子科技有限公司（以下简称金叶子公司）因与被上诉人绍兴旺豪纺织品有限公司（以下简称旺豪公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人金叶子公司的委托诉讼代理人周献民，被上诉人旺豪公司的委托诉讼代理人魏德祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金叶子公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判旺豪公司增加一倍返还定金和承担赔偿金叶子公司经济损失合计1980000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。一、一审判决对金叶子公司“未依约足额支付450000元定金及预付款”系认定事实不清，将其作为旺豪公司退回350000元定金及预付款和取消购销合同的抗辩事由，系适用法律错误。购销合同中约定450000元款项的性质，300000元为定金，150000元为预付款。定金合同为实践性合同，定金合同的生效须以定金的交付为要件。根据最高人民法院担保法司法解释第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”的规定，无论金叶子公司交付多少定金，在旺豪公司已经接受的前提下，都不影响定金合同对购销主合同的效力，金叶子公司不能构成对定金合同的违约。一审判决认定旺豪公司退还350000元，定金合同未生效，旺豪公司有权拒绝履行主合同债务，不符合购销合同先履行抗辩权的适用条件。两者为主从合同关系，对定金从合同的抗辩不能适用于对购销主合同的抗辩。购销合同约定交付定金之日起5-25天内发货，旺豪公司明知金叶子公司只支付350000元的情况下，主动要求安排货款并发货，表明对350000元的认可，即该定金已经交付生效，其后再以定金未打齐、退还定金进行抗辩的理由不能成立。退一步讲，即使金叶子公司一方未足额交付定金，或者定金合同没有生效，因为没有约定定金交付的时间，旺豪公司也不能将定金的交付作为拒绝供货的抗辩事由，旺豪公司只能合理催告金叶子公司进行定金的交付。二、一审判决就金叶子公司函告旺豪公司时陈述定金为450000元及旺豪公司退回350000元的行为，认定双方没有就变更定金及预付款达成一致意见，系认定事实不清，适用法律错误。金叶子公司与旺豪公司已经开始履行购销主合同，收受定金一方的旺豪公司退还350000元定金及货款，应当适用最高人民法院担保法司法解释第一百一十七条。三、一审判决认定“金叶子公司未依约足额支付定金和预付款，违约在先，旺豪公司有权拒绝其履行要求”系适用法律错误，金叶子公司不构成违约在先。担保法第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。最高人民法院担保法司法解释第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。两个法律文件表明，定金担保合同是否成立，是否生效，定金是否交付，均不影响主合同的成立与生效。旺豪公司不能因为定金交付问题，有权单方面拒绝主合同的履行。金叶子公司不存在在先违约事实，因为定金以交付为生效要件，不以诺成、双务为生效要件。一审判决适用合同法第六十七条错误，先履行抗辩权适用于双务、诺成的主合同，旺豪公司对定金合同的定金交付异议抗辩不能等同于有权对主合同行使先履行抗辩权。退一步讲，旺豪公司也应当催告金叶子公司在合理期限内补足定金及货款。四、一审判决对旺豪公司擅自变更购销合同的事实未予认定，旺豪公司以明示方式不履行合同主要义务，并以自负代价退还定金的方式解除主合同，须依法增加返还300000元定金的代价责任。因旺豪公司迟延履行债务在先，金叶子公司有权解除购销合同，旺豪公司应对解除合同的损失承担赔偿责任。五、一审判决依据合同法第九十三条以双方协商一致解除购销合同未履行部分，属适用法律错误。金叶子公司系在旺豪公司单方提出解约后才请求法院解除合同，主张旺豪公司违约在先，不存在适用合同法第九十三条规定的情形。六、因旺豪公司单方解除购销合同和以行为拒绝履行购销合同的迟延履行债务行为构成根本违约，造成金叶子公司的损失包括直接采购材料损失和可预期利益损失，旺豪公司应承担赔偿责任。金叶子公司因旺豪公司的违约，造成对应与案外人湖南臻和亦康医疗用品有限公司的订单加工购销合同可预期利益损失1980000元（包括旺豪公司应双倍返还尚未返还的300000元法定定金）。七、一审判决遗漏到庭参加诉讼的当事人，违反诉讼程序。 旺豪公司辩称，一、金叶子公司支付的定金及预付款，未达到合同约定的比例要求（货款总额的30%），构成违约。按照合同约定，金叶子公司应当支付定金及预付货款共计450000元，但实际仅于2020年4月1日支付100000元，2020年4月2日支付250000元，合计350000元，未达到合同约定的30%的比例要求。金叶子公司2020年4月8日支付的100000元，系当日20000米货物的提货款，不在合同约定的30%定金及预付货款范围内。对退回350000元定金及预付款的原因，旺豪公司明确告知是“定金不齐”，金叶子公司如信守合同，应立即补足，再次汇过来，金叶子公司反而在函件中坚持已经足额支付450000元定金及预付款，以其行为表明不愿履行支付定金及预付款的义务，金叶子公司的行为已构成违约。二、因金叶子公司违约在先，旺豪公司有权拒绝其履行要求并解除合同，旺豪公司无需承担违约责任。案涉定金条款设置在购销合同的支付条款中，具有履约担保和货款预付的双重合同目的。合同约定，自合同签订并收到定金之日起5-25天交货，因此，收到定金是旺豪公司履行交货义务的前置条件。金叶子公司以定金合同具有实践性为由，否认其违约在先，明显与合同约定不符。定金合同的实践性，指给付定金的一方未履行给付的，定金合同不生效，任何一方在此之前不履行合同的，不因此承担定金罚责。但是，定金如被约定具有预付货款的主合同目的，付款一方不履行给付义务的，即为不履行预付价款的主合同义务，应承担主合同项下的违约责任。三、金叶子公司主张可预期利益损失，仅提供了一份《服装代加工协议》和微信聊天记录，不仅真实性存疑，也未提供其他证据用以证明旺豪公司的行为与其可预期利益损失的关联性，金叶子公司的主张缺乏证据支持。四、一审法院开庭审理程序正当，并未违反诉讼程序。综上，请求驳回金叶子公司的上诉请求，维持一审判决。 金叶子公司于2020年5月18日向一审法院起诉请求（明确后）：1.判令解除购销合同；2.判令旺豪公司向金叶子公司返还双倍定金900000元，并赔偿旺豪公司1080000元经济损失；3.判令旺豪公司承担本案的保全费1200元、律师费10000元。 一审法院认定事实：2020年4月1日，金叶子公司、旺豪公司签订购销合同一份，约定：金叶子公司向旺豪公司购买白色防护服面料300000米，单价5元（含税），总金额1500000元，自合同签订收到定金之日起5-25天交货，5天起每天不少于20000米；付款方式为30%定金，每次发货带款提货，定金最后抵货款；合同还对其他相关事项作了约定。合同签订后，金叶子公司于2020年4月1日、2日分别支付旺豪公司100000元、250000元。 2020年4月8日14时37分，旺豪公司工作人员通过微信向金叶子公司发送备货明细表一份并要求金叶子公司安排货款。同日16时32分，金叶子公司向旺豪公司支付100000元，并备注付款用途为防护服面料。2020年4月8日19时32分，旺豪公司工作人员告知金叶子公司“今天的2万米已经发了”，金叶子公司认可于当月10日收到旺豪公司提供的20000米防护服面料。 2020年4月13日，旺豪公司以“定金没打齐”为由将350000元退还给金叶子公司。金叶子公司遂于同月15日函告旺豪公司，认为金叶子公司已于2020年4月1日、2日、8日按时交付定金合计450000元，旺豪公司仅交付20000米防护服面料且不符合合同约定的质量指标（气味刺鼻、面料性能单薄、用胶不牢固等），旺豪公司构成严重违约，要求旺豪公司继续履行合同，按时按质按量交付货物。旺豪公司收函后回复“如果布有异议，不要裁剪，退回可以换。违约因金叶子公司定金未打齐，市场价翻倍，无法按时采购原材料导致价上涨，不能够成本”。2020年4月20日，旺豪公司工作人员明确告知金叶子公司“前面所有合同取消了，后面实时报价给您，确定就定”。 另查明，金叶子公司于2020年4月13日向湖南维毅律师事务所转账10000元、备注付款用途为服务费。金叶子公司为本案支出保全担保费1200元。 一审法院认为，虽金叶子公司与旺豪公司签订的购销合同约定定金比例为30%，然根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十，合同约定高于法律规定，故购销合同中约定450000元款项的性质，300000元为定金、150000元为预付款。本案的争议焦点在于，金叶子公司是否已依约支付450000元定金及预付款。现双方当事人对金叶子公司2020年4月1日、2日支付的共计350000元款项性质无争议，争议点在于金叶子公司2020年4月8日支付的100000元是否系货款。根据双方间的微信聊天记录，2020年4月8日，旺豪公司工作人员要求金叶子公司安排货款，金叶子公司付款后亦备注付款用途为防护服面料，结合旺豪公司收款当天即发货、发货数量与付款金额一致、合同亦约定带款提货等事实，该院确认金叶子公司于2020年4月8日支付的100000元系货款，即金叶子公司仅依约支付给旺豪公司350000元的定金及预付款，未达到合同约定的30%的比例。同时，虽合同约定收到定金之日起5-25天发货，然金叶子公司在收货后、函告旺豪公司时仍陈述定金金额为450000元，旺豪公司亦以定金不足为由退回已收取的350000元，故旺豪公司的发货行为不表示双方就定金及预付款金额变更达成一致意见。故此，金叶子公司未依约足额支付450000元定金及预付款。现旺豪公司已将350000元定金及预付款全额退回，并告知金叶子公司所有合同已取消，金叶子公司亦起诉要求解除合同，故对双方签订的购销合同的未履行部分予以解除。至于金叶子公司主张的双倍定金及可得利益损失等，该院认为，金叶子公司未依约足额支付定金和预付款，违约在先，旺豪公司有权拒绝其履行要求，对金叶子公司该主张不予支持。至于金叶子公司主张的质量问题，因金叶子公司明确陈述主张解除合同的依据是旺豪公司迟延履行债务而非质量问题，且金叶子公司亦未就质量问题造成的相应损失进行主张，故对质量问题在本案中不予理涉，金叶子公司可另案主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百三十条和《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决：一、解除金叶子公司与旺豪公司于2020年4月1日签订的购销合同的未履行部分；二、驳回金叶子公司的其他诉讼请求。 二审中，金叶子公司向本院提交了下列证据材料：1.（2020）湘长市证民字第10154号公证书一份，系对双方微信往来记录的公证，拟证明旺豪公司与金叶子公司沟通希望变更原合同约定的单价、原材料、交货日期，金叶子公司不予同意，本案系旺豪公司违约在先。2.通话记录3页，结合证据1，拟证明旺豪公司违约在先。旺豪公司质证认为，均不属二审中提交的新证据，对其合法性有异议。对证据1的关联性有异议，该微信记录仅是双方协商的记录，双方并未达成一致，对双方有约束力的仅是原来签订的购销合同。证据2只有通话时间，没有具体通话内容，不能达到金叶子公司的证明目的。 本院认证认为，金叶子公司提供的上述2份证据均不属二审中的新证据，且不能达到金叶子公司的证明目的，本院均不予采信。 旺豪公司在二审中未提供新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为金叶子公司是否按约完成定金交付义务，如未完成，则旺豪公司是否可据此拒绝履行交货义务并解除合同。案涉购销合同约定，自合同签订收到定金之日起5-25天交货，每次发货带款提货，定金最后抵货款。从合同体系解释的角度，可得出金叶子公司应在旺豪公司交货以前支付定金，旺豪公司以金叶子公司支付定金作为其交货的前提。合同约定30%定金，根据担保法关于定金金额不超过合同总金额的20%的规定，本案合同约定的上述“定金”应为300000元定金和150000元预付款。据此，旺豪公司按约在收到金叶子公司支付的450000定金及预付款后向金叶子公司交货。金叶子公司在合同签订后虽向旺豪公司付款450000元，但其中2020年4月8日付款100000元，根据合同约定及履行事实，应系当日带款提货的款项，即金叶子公司并未完全履行支付30%定金及预付款的合同义务。金叶子公司的上述行为已违反了双方合同的约定，构成违约。金叶子公司提出根据最高人民法院担保法司法解释第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。无论金叶子公司交付多少定金，在旺豪公司已经接受的前提下，金叶子公司不能构成对定金合同的违约。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，合同约定的30%定金实际上包括了法律规定比例的定金以及相应的预付款，且旺豪公司已向金叶子公司退回了350000元定金并明确告知“定金不齐”，故本案不存在因旺豪公司接受而应认定双方已变更定金条款的情形。旺豪公司以金叶子公司未足额支付定金而予以退还具有相应的合同和事实依据。金叶子公司提出定金合同与购销合同系主从合同关系，对定金从合同的抗辩不能适用于对购销主合同的抗辩。金叶子公司的上述单方主张缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。本案先由旺豪公司退还定金通知解除合同，现金叶子公司起诉要求解除合同，故在解除合同这一点上，双方并无实质性分歧，一审法院适用我国合同法第九十三条规定解除案涉合同未履行部分并无不当。金叶子公司提出旺豪公司擅自变更购销合同，以明示方式不履行合同主要义务，并以自负代价退还定金的方式解除主合同，应由旺豪公司双倍返还定金。金叶子公司二审中提供了微信聊天记录等证据，该些证据并不能证明旺豪公司违约，金叶子公司主张旺豪公司双倍返还定金不能成立。同理，金叶子公司主张旺豪公司赔偿相应经济损失亦缺乏事实和法律依据。鉴于本院对金叶子公司的赔偿请求不予支持，故对金叶子公司的损失依据是否充分不再予以评析。此外，金叶子公司主张一审判决遗漏到庭参加诉讼的当事人，违反诉讼程序。经查，金叶子公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，金叶子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22620元，由上诉人湖南金叶子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十月二十八日 书记员  俞 悦