江西省南昌市东湖区人民法院执 行 裁 定 书（2020）赣0102执异55号异议人（利害关系人）：江西龚杏高新投资发展股份有限公司，住所地：南昌市高新技术产业开发区学院五路与学苑路交叉口，统一社会信用代码：913601065816104121。法定代表人：熊谷桂，该公司总经理。申请执行人：徐建平，男，1959年8月18日，汉族，住南昌市西湖区。被执行人：王舒峰，男，1967年1月14日生，汉族，住南昌市。被执行人：刘漫春，女，1969年4月6日生，汉族，住南昌市。被执行人：江西省日博工贸有限公司，住所地：南昌市高新区艾湖村******，统一社会信用代码：9136000613039493Ｔ。法定代表人：刘漫春，系该公司经理。本院在执行徐建平与王舒峰、刘漫春、江西省日博工贸有限公司民间借贷一案中，案号：（2018）赣0102执901号。异议人江西龚杏高新投资发展股份有限公司对本院（2017）赣0102执保1147号之二协助执行通知书、（2018）赣0102执901号之三协助执行通知书、（2018）赣0102执901号之五协助执行通知书、（2018）赣0102执901号通知书不服，向本院提出书面异议，请求撤销依据前述法律文书作出的执行行为和解除对南昌市高新开发区交叉处以西至佳海产业园龚杏产业城19＃20＃厂房20栋101号工业厂房的查封。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人江西龚杏高新投资发展股份有限公司称，一、贵院送达的案涉执行文书缺乏事实基础、作出程序错误、适用法律错误、存在明显以执代审的情形，依法应予以撤销。其一，贵院于2017年9月11日作出（2017）赣0102执保1147号之二《协助执行通知书》，冻结异议人对备案合同编号为（1000472962）商品房买卖合同项下全部应收款（含首付款），其事实依据是贵院作出的（2017）赣0102民初3715号民事裁定书已经发生法律效力，而该份裁定书的裁定内容仅为“冻结被告刘漫春的银行存款190万元，如上述存款不足，则查封、扣押两被告相应价值的财产”，显然不包括冻结异议人在在商品房买卖合同项下的全部应收款（含首付款）；南昌高新技术产业开发区人民法院2018年7月11日作出的（2017）赣0191民初1196号民事判决认定，日博公司2015年7月25日前首付购房款计人民币1809178元，日博公司向异议人依约支付了首付款，据此，日博公司早在2015年7月25日前向异议人支付了购房首付款，该款项属于（1000472962）商品房买卖合同项下已收款项，并不属于该份《协助执行通知书》记载的“应收款”，更不属于前述裁定记载的“被告刘漫春的银行存款”、“两被告相应价值的财产”，该首付款一旦完成支付，所有权即属于异议人所有，异议人享有完全的处分权，贵院无权进行冻结；根据前述裁定，贵院有权采取保全措施的范围为“被告刘漫春的银行存款190万元”、“两被告相应价值的财产”，而贵院据此冻结异议人对备案合同编号为（1000472962）商品房买卖合同项下全部应收款（含首付款）（合同总价款为5909178元），不仅存在保全错误，亦显然属于超标的查封；该《协助执行通知书》援引的法律依据为《民事诉讼法》第100条第3款、《查扣冻规定》第9条、《民事诉讼法解释》第487条，而该等法律条文并不包括冻结案外人合同项下应收款的任何规定。据此，贵院作出的（2017）赣0102执保1147号之二《协助执行通知书》没有任何事实和法律依据，对异议人及异议人名下财产不产生任何冻结和查封的效力。其二，贵院于2018年8月7日作出（2018）赣0102执901号之三《协助执行通知书》，根据《执行工作若干规定（施行）》第36条、37条，从异议人应支付给日博公司的购房首付款扣留应归还的债务，即在161万元范围内提取异议人应支付给日博公司的购房首付款。首先，该份《协助执行通知书》作出时间为2018年8月7日，早于南昌高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）赣0191民初1196号《民事判决书》的生效时间，即2018年10月16日，该份判决虽然判决解除异议人与日博公司之间的商品房买卖合同，要求日博公司返还案涉厂房，但在其生效之前，判决效力尚处于不确定的状态，显然异议人此时并不负有向日博公司支付购房首付款的法定义务，贵院在判决发生法律效力之前即通知异议人，提取异议人应支付给日博公司的购房首付款，即没有事实基础，也有以执行文书提前确定判决效力之嫌；其次，根据《民事诉讼法》第243条第2款“人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”的规定，贵院若提取、扣留日博公司的收入，必须作出扣留、提取收入的裁定，不能直接以《协助执行通知书》的方式直接进行扣留、提取，且具有协助执行义务的单位限于“被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位”，异议人显然不属于扣留、提取日博公司收入的协助执行单位。再次，即使根据《查扣冻规定》第18条“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，也应当先由贵院解除对案涉厂房的查封，才能根据申请执行人的申请对日博公司的债权采取执行措施，而并非提取日博公司的收入；最后，根据最高人民法院执行局《人民法院办理执行案件规范》第635条及其注解，《执行工作若干规定（试行）》第36条“被执行人在有关单位的收入尚未支取”中的被执行人仅指自然人，不包括法人、其他组织，结合前述《民事诉讼法》第243条第2款条文的规定，日博公司显然不是自然人，法律规定的被执行人的收入仅指自然人在其所在单位的收入。据此，贵院作出的（2018）赣0102执901号之三《协助执行通知书》没有事实基础、作出程序错误、适用法律错误。其三，贵院分别于2019年12月10日、2020年6月2日分别作出（2018）赣0102执901号之五《协助执行通知书》、（2018）赣0102执901号《通知书》，通知异议人在174万元范围内将异议人应支付给日博公司的购房首付款汇入贵院账户，该两份执行文书存在明显的以执代审的情形。首先，在异议人与日博公司商品房销售合同纠纷一案中，日博公司经依法传唤无正当理由不到庭，自愿放弃权利主张和答辩，南昌高新技术产业开发区人民法院在（2017）赣0191民初1196号《民事判决书》中仅判决解除购房合同、日博公司返还案涉厂房并应支付违约金，并未判决异议人向日博公司返还购房首付款，且在判决作出之后，日博公司从未向异议人提出过返还购房首付款的主张；其次，案涉厂房至今被贵院查封，日博公司的返还义务应当是原状返还，因存在查封异议人至今无法自行处置或转售案涉厂房，故日博公司至今未按判决履行向异议人返还案涉厂房的义务，在日博公司履行返还义务之前，异议人基于同时履行抗辩权无义务首先向日博公司退还购房首付款；再次，日博公司至今仍占用案涉厂房，其机械设备至今未搬离案涉厂房，根据《合同法》第97条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，异议人有权计收日博公司占用费或租金以弥补损失，且日博公司至今未按判决要求向异议人支付违约金，假如日博公司向异议人主张返还购房首付款，异议人亦可在日博公司欠付的占用费、违约金及需要赔偿异议人损失的范围内主张抵销。据此，异议人是否需要向日博公司返还购房首付款及返还的具体数额，是不确定的、存在争议的、未经过司法裁判认可的，更加不属于日博公司当然、确定的可以取得的收入，贵院以案涉执行文书，强行要求异议人在174万元范围内向贵院汇入款项，是在以执行代替审判。二、在法院判决解除异议人与日博公司商品房买卖合同的情况下，贵院应立即解除对案涉房产的查封。贵院在徐建平与日博公司等民间借贷纠纷一案中，于2017年9月1日查封了位于南昌市高新开发区交叉处以西至佳海产业园龚杏产业城19＃20＃厂房20栋101号工业厂房，查封期限为3年。但南昌高新技术产业开发区人民法院于2018年7月11日作出了（2017）赣0191民初1196号《民事判决书》，该判决已于2018年10月16日生效，根据该生效判决及前述《合同法》第97条的规定，日博公司应向异议人返还案涉厂房，案涉厂房不再属于日博公司名下的责任财产，继续查封案涉厂房属于保全错误。根据《民事诉讼法解释》第166条“裁定采取保全措施后,有下列情形之一的,人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的;…（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形”的规定，贵院应立即解除对案涉厂房的查封。申请执行人徐建平辩称，一、案涉执行行为均已超过执行行为异议期限，现被答辩人已无权提出执行异议。1、（2017）赣0102执保1147号之二《协助执行通知书》及（2017）赣0102民初3715号《民事裁定书》已于2017年9月11日送达被答辩人，至今已逾三年，该执行行为已过异议期限。2、（2018）赣0102执901号之三《协助执行通知书》已于2018年8月7日送达被答辩人，至今已逾两年，该执行行为已过异议期限。3、（2018）赣0102执901号之五《协助执行通知书》已于2019年12月2日送达被答辩人，至今已逾8个月，该执行行为已过异议期限。4、（2018）赣0102执901号《协助执行通知书》已于2018年5月7日送达案外人江西省公积金管理中心，该执行行为已过异议期限。二、被答辩人无权对（2018）赣0102执901号《协助执行通知书》提出异议。（2018）赣0102执901号《协助执行通知书》送达对象为江西省公积金管理中心，查封标的为被执行人王舒峰、刘漫春在该处账户上的公积金。可见，被答辩人并非该执行行为当事人或利害关系人，其无权依据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定对该执行行为提出异议。三、答辩人对被执行人因合同解除享有的首付款享有首封权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定“被执行人购买第三人的财产，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。本案中，因查封房产所涉房屋买卖合同已解除，原预查封的效力已自然及于被执行人因合同解除对被答辩人享有的购房首付款债权。故答辩人对案涉房产首付款享有首封权。四、被答辩人至今未向被执行人返还购房首付款，故其无权依据另案解除判决排除本案执行。最高人民法院法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称纪要）第124条明确规定：只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。就本案而言，因被答辩人（即案外人）与被执行人江西日博公司解除房产买卖合同后，至今未向被执行人退回因解除合同所需返还的购房首付款。故在此情形下，根据纪要第124条规定，被答辩人因买卖合同解除所享有的返还请求权无法排除答辩人对案涉房产的执行。五、被答辩人应当向被执行人全额返还购房首付款，其无权在购房首付款中先行扣除买卖合同违约金被答辩人因解除判决确定的违约金交付内容，其基础权利实质是债权请求权，与答辩人在本案中的金钱债权请求权属于同一性质权利，故根据债权平等原则，应当依据查封先后确定双方债权的受偿顺序。因答辩人对被执行人首付款享有首封权，故被答辩人应当将购房首付款全额返还给被执行人，在答辩人实现全部债权后，若有剩余部分则再用于偿还解除判决中确定的违约金债务。综上，答辩人认为，被答辩人提出的执行异议于法无据，请求贵院依法予以驳回。被执行人王舒峰、刘漫春、江西省日博工贸有限公司未向本院提交答辩意见及证据材料。本院查明，依据（2017）赣0102民初3715号民事裁定书，本院于2017年8月31日作出（2017）赣0102执保1147号协助执行通知书，要求南昌市房管局协助查封江西省日博工贸有限公司名下坐落于南昌市高新开发区房屋；又于2017年9月11日作出（2017）赣0102执保1147号之二协助执行通知书，要求江西龚杏高新投资发展股份有限公司冻结对备案合同编号为1000472926商品房买卖合同项下全部应收款。2017年12月21日，本院作出（2017）赣0102民初3715号民事判决书，判决“一、被告王舒峰、江西省日博工贸有限公司归还原告徐建平借款120万元及利息151200元，并支付逾期利息（以本金120万元为基数，自2017年8月30日起按月利率1.2%计算至还清借款之日止）；…”。因王舒峰、江西省日博工贸有限公司未履行还款义务，徐建平于2018年4月4日向本院申请强制执行。2018年8月7日，本院作出（2018）赣0102执901号之三协助执行通知书，要求江西龚杏高新投资发展股份有限公司在161万元范围内提取应支付给被执行人江西省日博工贸有限公司的购房首付款。因江西龚杏高新投资发展股份有限公司未履行协助提取义务，本院于2019年12月2日又作出（2018）赣0102执901号之五协助执行通知书，要求江西龚杏高新投资发展股份有限公司在174万元范围支付被执行人江西省日博工贸有限公司购房首付款。因江西龚杏高新投资发展股份有限公司一直未履行支付义务，2020年6月2日，本院作出（2018）赣0102执901号通知书，要求江西龚杏高新投资发展股份有限公司按照（2018）赣0102执901号之五协助执行通知书要求支付转款义务，逾期拒不执行的，将对公司处以100万元罚款。2020年6月18日，本作出（2018）赣0102执901号罚款决定书，对江西龚杏高新投资发展股份有限公司罚款100万元。江西龚杏高新投资发展股份有限公司不服罚款决定书，向南昌市中级人民法院复议。2020年9月17日，南昌市中级人民法院作出（2020）赣01执复74号复议决定书，决定变更对江西龚杏高新投资发展股份有限公司罚款为50万元。另查明，南昌高新技术产业开发区人民法院于2018年7月11日作出（2017）赣0191民初1196号民事判决书，判决“一、解除原告江西龚杏高新投资发展股份有限公司与被告江西省日博工贸有限公司签订的《南昌市商品房买卖合同》；…”。江西龚杏高新投资发展股份有限公司收到江西省日博工贸有限公司涉案房屋首付款1809178元。本院认为，第一、（2017）赣0102民初3715号民事裁定书，仅裁定冻结、查封被告刘漫春的财产，系笔误造成，审判庭已作出（2017）赣0102民初3715号之一民事裁定书，将原裁定补正为“冻结被告王舒峰、刘漫春、江西省日博工贸有限公司、江西省宁致科技有限公司的银行存款190万元，如上述存款不足，则查封、扣押被告相应价值的财产”，故本院作出的（2017）赣0102执保1147号之二协助执行通知书当然可对备案合同编号为1000472962商品房买卖合同项下江西省日博工贸有限公司应收款（含首付款）进行冻结。虽然这时编号为1000472962商品房买卖合同项下的首付款是否应返还江西省日博工贸有限公司尚不确定，但江西龚杏高新投资发展股份有限公司在2017年9月11日收到本院送达的（2017）赣0102执保1147号之二协助执行通知书时未提任何异议，应视为当时已接受该文书的协助义务。南昌高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）赣0191民初1196号民事判决书，因公告送达原因直至2018年10月16才生效。本院于2018年8月7日作出（2018）赣0102执901号之三协助执行通知书，于2018年10月25日向江西龚杏高新投资发展股份有限公司送达，送达时间已在（2017）赣0191民初1196号民事判决书生效之后，送达时江西龚杏高新投资发展股份有限公司应承担向江西省日博工贸有限公司返还首付款的责任，该系首付系被执行人江西省日博工贸有限公司的应收款，故法院执行过程中可对被执行人的应收款予以提取，符合法律规定。故江西龚杏高新投资发展股份有限公司在收到本院送达的（2018）赣0102执901号之三协助执行通知书和（2018）赣0102执901号执行裁定书后，应及时协助本院提取江西省日博工贸有限公司的购房首付款161万元。因江西龚杏高新投资发展股份有限公司长期未履行协助义务，导致本案债务数额增加，本院再次作出（2018）赣0102执901号之五协助执行通知书并无不妥。因（2018）赣0102执901号通知书，只是对江西龚杏高新投资发展股份有限公司进行告知，未对其产生实际影响，故不属于异议范围。综上所述，异议人请求撤销（2017）赣0102执保1147号之二协助执行通知书、（2018）赣0102执901号之三协助执行通知书、（2018）赣0102执901号之五协助执行通知书和（2018）赣0102执901号通知书，本院依法不予支持。第二，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条之规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，因南昌高新技术产业开发区人民法院作出（2017）赣0191民初1196号民事判决书系本院对查封涉案房产之后作出，故异议人请求解除对涉案房产的查封，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之裁定，裁定如下：驳回江西龚杏高新投资发展股份有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江西省南昌市中级人民法院申请复议。审判长 魏 群审判员 郑贵阳审判员 王义华二〇二〇年十月二十三日书记员 周子青