云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8376号上诉人（原审原告）：李小换，女，1970年3月11日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：李仙丽（系李小换之女），女，1997年9月28日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。被上诉人（原审被告）：温录顺，男，1989年7月4日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：师亚仙，云南新洋务律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏明友，云南新洋务律师事务所律师。上诉人李小换因与被上诉人温录顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2020）云0129民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，上诉人李小换及其委托诉讼代理人李仙丽，被上诉人温录顺的委托诉讼代理人师亚仙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李小换的上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项损失赔偿证据不足，不符合法律规定。2.上诉人对此次伤害没有责任。综上，请求二审法院支持上诉人主张的误工费2000元、护理费700元、营养费1500元、交通费（疫情期间包车换药费）1200元、鉴定费800元、换药费300元。被上诉人温录顺答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确、判决公平公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告李小换向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费2212.49元、误工费14400元、护理费2080元、住院伙食补助费1300元、营养费650元、交通费1000元等各项损失合计21642.49元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李小换平时在位于寻甸县工，被告温录顺负责建盖三七地大棚的遮阴网。2020年1月10日，原告李小换受雇于被告温录顺拉遮阴网，口头约定当天工资100元，在拉遮阴网的过程中，被告雇佣的工人熊光仙用镰刀不慎砍伤原告的左脚小腿，当天被告温录顺将原告送至寻甸县柯渡镇中心卫生院检查治疗，当天的检查治疗费用被告温录顺已支付。2020年1月11日，被告温录顺为原告办理了入院手续，预交了2000元医疗费用，另向原告支付了500元生活费。原告的伤情经寻甸县柯渡镇中心卫生院诊断为：1、左下肢皮肤裂伤；2、肌肉断裂。原告住院治疗13天，用去医疗费2021.69元。后续换药用去177.6元，购买不锈钢拐杖和拐杖脚垫用去66.64元。一审法院认为，一、原、被告是否形成劳务关系？二、原、被告的责任如何划分？三、原告李小换的损失如何认定？第一、关于原、被告是否形成劳务关系？本案中，在原告李小换受伤当天，被告温录顺用车将原告送到柯渡卫生院检查治疗，并支付当天检查费用，第二天又为原告办理了入院手续，并垫付医疗费2000元，给付500元生活费，庭审中被告温录顺辩解原告为他人提供劳务，对实际雇主的名字、地址又不知晓，其又为他人向原告垫付医疗费及生活费，又向原告支付劳动报酬，有悖于常理，根据日常生活经验判断，原告李小换系为被告温录顺提供劳务，双方之间形成劳务关系。第二、原、被告的责任如何划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，原告是在为被告提供劳务过程中受伤，理应由被告承担责任，原告作为完全民事行为能力人，未尽到合理安全的注意义务，也应自行承担部分责任，故由原告自行承担10%的责任，由被告承担90%的责任。第三、原告李小换的损失如何认定。（1）医疗费2212.49，依据医疗费发票，予以认定；（2）误工费1300元，原告住院13天，庭审查明原告工资每天100元，依法认定，其主张14400元没有法律依据，不予支持；（3）护理费2080元，没有医疗机构出具的相关护理证明以及结合原告的伤情，不予支持；（4）住院伙食补助费1300元，原告住院13天，每天100元，符合法律规定，予以支持；（5）营养费650元，没有医疗机构出具的需加强营养证明以及结合原告的伤情，不予支持；（6）交通费1000元，结合原告到卫生院的就医距离及伤情酌情认定200元。以上合计5012.49元，由被告温录顺赔偿原告李小换各项损失5012.49元的90%，即4511.24元，扣除被告垫付的2500元，还需赔偿2011.24元。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决：“一、由被告温录顺赔偿原告李小换医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费各项损失2011.24元；二、驳回原告李小换的其他诉讼请求。”二审中，上诉人李小换补充提交了：1.鉴定意见书及鉴定费发票，证明：李小换主张的误工费2000元、营养费1500元、护理费700元、鉴定费800元有依据。2.司机张连祥出具的证明，证明：因为疫情影响，李小换需包车到当地卫生院换药6次，产生了1200元交通费。3.报警三联单，证明：李小换报警后，温录顺向李小换及民警承诺会妥善处理。4.当庭播放录音证据，证明：李小换是在帮温录顺干活时受伤。被上诉人温录顺质证认为，一审判决后，上诉人李小换自行委托作出的鉴定书不属于新证据，我方不予认可。800元的鉴定费支出是上诉人李小换自行扩大的损失，我方不予认可，也不应该得到法院的支持。上诉人李小换称每次换药都需要150元的车费，但其在上诉状中主张每天200元，就算是要换药，也不需要专门专车专送，因此我方对上诉人李小换主张的换药交通费不予认可。报警三联单予以认可，我方不予反驳。另外，上诉人李小换主张的换药费300元没有任何证据支撑，不予认可。关于录音证据，因一审已经认定了李小换受伤的事实，我方是认可的。本院认为，上诉人二审补充提交的上述证据真实，且与本案有关，本院予以认定，至于是否能够支持上诉人李小换的上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的责任应如何划分？2.李小换主张的赔偿费用应当如何认定？关于本案的责任应如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本案查证事实，上诉人李小换是因案外人用镰刀不慎挖到其脚部致伤，一审法院以此认定上诉人李小换自行承担10%的责任与上述事实吻合，本院予以维持。上诉人李小换主张不应承担10%的责任，本院不予支持。关于李小换主张的赔偿费用应当如何认定的问题。首先，一审法院作出判决后，自行委托云南维权司法鉴定中心就误工期、护理期、营养期进行了评定，并支出了800元的鉴定费。本院对此认为，尽管该评估意见真实且与本案有关，但该鉴定仅能作为误工费、护理费、营养费认定的证据之一，该鉴定尚需与本案相关病历相互结合后，才能作出综合性判断，因此，上诉人李小换主张的误工费、护理费、营养费、鉴定费是否应予支持。本院在下面的分项赔偿费用中进行评判。其次，关于上诉人李小换各项赔偿费用应当如何的问题。1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审法院认定的医疗费2212.49元，双方无争议，本院予以确认。二审中，上诉人李小换主张出院后虽然有相应需要换药的事实，但是其主张的换药费300元，并未提交相应的医疗费单据与之佐证，故本院对此不予支持。2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经审查，上诉人李小换的伤情经医院诊断为：左下肢皮肤裂伤、肌肉断裂。出院医嘱：3天来院换药、复查，保持伤口处干燥、清洁，不适随诊。再结合上诉人李小换住院13天及上述误工期的鉴定意见，上诉人李小换主张2000元的误工费合理，本院予以支持。一审法院仅支持了上诉人李小换住院期间13天的误工费不当，本院予以改判。3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”经审查，医院病历中虽未载明上诉人李小换需要专人护理的内容，但结合上诉人李小换的伤情及鉴定意见，上诉人李小换主张7天共计700元的护理费合理，本院予以支持。一审法院仅凭医疗机构未出具护理证明等为由，作出护理费不予支持的认定与本案事实不吻合，且与上述规定相悖，本院予以改判。4.住院伙食补助费，一审法院认定为1300元，双方无争议，本院予以维持。5.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经审查，医院病历中虽未载明上诉人李小换需要加强营养的内容，但结合上诉人李小换的伤情及鉴定意见，上诉人李小换主张营养费1500元合理，本院予以支持。6.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”经审查，上诉人李小换出院后尚需到当地卫生院换药，由于众所周知的疫情影响，上诉人李小换换药期间公共交通处于停运状态，上诉人李小换只有包车到卫生院换药，由此产生了包车费用，因此本院在一审酌定交通费200元的基础上，适当增加至1000元。7.鉴定费。上诉人李小换因承担举证义务，支出的鉴定费800元系合理费用，本院予以支持。综上，上诉人李小换的损失为：医疗费2212.49元、误工费2000元、护理费700元、住院伙食补助费1300元、营养费1500元、交通费1000元、鉴定费800元，合计9512.49元，由被上诉人温录顺承担90%，即8561.24元，扣除被上诉人温录顺已支付的2500元，被上诉人温录顺还应赔偿给上诉人李小换6061.24元。其余10%的损失，由上诉人李小换自担。综上所述，上诉人李小换的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2020）云0129民初1205号民事判决；二、由温录顺于本判决生效后十日内赔偿李小换6061.24元；三、驳回李小换的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170.50元，由李小换负担17.05元，温录顺负担153.45元；二审案件受理费50元，由李小换负担5元，温录顺负担45元。退还李小换预交的二审案件受理费291元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  杨章亮二〇二〇年十月十六日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷