江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3786号上诉人（原审被告）：杨坤，男，1988年1月7日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：苗一慧，江苏常金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明庆，男，1980年2月19日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：徐建民，江苏剑群律师事务所律师。原审被告:陆云珍，女，1983年2月28日生，汉族，户籍地常州市金坛区。上诉人杨坤因与被上诉人张明庆及原审被告陆云珍民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审，本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张明庆是徐金国的“马仔”,张明庆与陆云珍有亲戚关系,陆云珍无正当职业，三人经常在一起赌博。2017年7月19日，陆云珍因开设赌场被取保候审。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；……”本案中，张明庆明知陆云珍借款用于赌博，仍以“因资金周转需要”为由借给陆云珍80000元，显然是以合法手段掩盖赌博这一非法债务。在借款给陆云珍后，还与其共同参与赌博，抽头渔利，其行为违反法律或者社会公共利益，应认定双方的借款合同无效，上诉人无义务偿还该借款。二、即使该笔借款是合法的民间借贷，一审判决认定的已归还数额和利息计算标准也存在错误。除一审判决认定上诉人偿还的5000元外，上诉人还于2017年8月27日归还400元，2017年10月10日归还1000元，2017年10月12日归还2000元，共计3400元属于偿还借款，应依法予以认定。另外，因赌债的非法性，偿还利息标准应按年利率6%的标准来计算利息，而非月利率2%的标准。被上诉人张明庆二审辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告陆云珍二审述称：“我之前在赌场里输了钱，张明庆放水钱给我慢慢积累下来是8万元。他叫我做了手续我就写了这张借条，但是我没有收到他8万元现金。后来我因为没有钱还给他，张明庆就每天拿车子接送我去各个赌场赌钱，赌场会给他三到五百不等的车费，我要是赢了钱他就把我赢的钱拿走。我欠张明庆的钱应该已经还清了，因为他每天都拿我的钱，每天基本会拿二到三千元钱，只要我手上有钱他就会拿”张明庆向一审法院起诉请求：1、判令杨坤、陆云珍归还借款80000元，并承担逾期归还违约金（按月利率2%计算自2017年9月23日起至还清日止）；2、判令杨坤、陆云珍承担律师代理费5000元；3、诉讼费由杨坤、陆云珍承担。一审法院认定事实：杨坤和陆云珍原系夫妻。2017年8月23日，杨坤、陆云珍向张明庆借款80000元，并出具给张明庆一份借条，内容为：“陆云珍、杨坤因生意资金周转，向张明庆借款人民币80000元（大写捌万元整），借款期限为1月，从2017年8月23日起至2017年9月23日偿还，逾期则承担借款总额每日5%的违约金支付给出借人。”上述内容下方有一段打印字体，内容为：担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费等），本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的效力。当日，陆云珍出具给张明庆一份收款凭据，内容为：收款人陆云珍已经收到人民币80000元。借款后，杨坤分别向张明庆还款4000元、1000元，合计5000元。张明庆为该纠纷与江苏剑群律师事务所签订委托代理合同，律师代理费为5000元。另2017年6月间，陆云珍因两次与唐扣圣、倪荣俊等人共同开设赌场，于2017年7月19日被取保候审。2018年12月20日，常州市金坛区人民法院作出（2018）苏0413刑初597号刑事判决，以开设赌场罪判处陆云珍有期徒刑一年，因处于哺乳期暂予监外执行，期满后2019年6月4日收监，刑期至2020年1月4日止。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张明庆主张杨坤、陆云珍向其借款80000元，并提供了杨坤、陆云珍出具的借条。杨坤、陆云珍提出该笔借款不是合法借贷关系，是用于张明庆与陆云珍合作开设赌档，提供赌资，且款项已还清，并提出杨坤系受恐吓在借条上签字，对此张明庆不予认可。而杨坤、陆云珍提交的刑事判决书及微信聊天记录，并不能证实其主张。杨坤提出，陆云珍向张明庆借款时，杨坤不在场，不知情，借条杨坤签字是过后补签，对此，基于杨坤在借条签字对该笔借款予以确认，故借款时是否在场均应承担共同还款责任。杨坤、陆云珍提出，张明庆放贷以营利为目的，获取非法利益，经查，缺乏证据证实张明庆以放高利贷为业获取非法利益。故张明庆提供的借条能够证实双方之间借贷关系成立，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，杨坤、陆云珍应及时履行还款义务。张明庆主张按月利率2%承担逾期还款违约责任，标准未超出借条约定及相关规定。从借条内容看，有一段打印字体显示担保人确认担保范围及于律师代理费，并未约定借款人承担支付律师代理费的违约责任，杨坤、陆云珍系借款人，并不存在担保人，张明庆主张杨坤、陆云珍支付律师代理费的请求依据并不充分。杨坤、陆云珍提出已归还5000元，并提供了转账记录予以证实。张明庆提出其中4000元系陆云珍要求杨坤代其向张明庆归还其他欠款，其中1000元系杨坤受张明庆邀请赴宴的随份子钱，对此杨坤、陆云珍不予认可，张明庆有责任提供证据证实但未能提供。根据相关司法解释规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。本案因缺乏证据证实还款顺序已有约定，该5000元应认定为先归还利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、杨坤、陆云珍于本判决生效之日起十日内向张明庆返还借款人民币80000元，并支付该款自2017年9月24日起至还清之日止按月利率2%计算的利息（应扣除杨坤已支付利息人民币5000元）。二、驳回张明庆其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费963元（已减半收取），诉讼保全费870元，合计人民币1833元，由张明庆承担216元，杨坤、陆云珍承担1617元（此款张明庆已预缴，杨坤、陆云珍承担的部分于判决生效之日起十日内径付张明庆）。二审中，杨坤陈述还向张明庆还款3400元。张明庆认可收到，但认为与本案借款无关。一审查明的上述事实，本院予以确认。被上诉人张明庆二审中没有提交新的证据。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为张明庆与杨坤、陆云珍之间的民间借贷合同是否有效，上诉人杨坤应否承担还款责任。杨坤认为张明庆为牟取非法利益，明知陆云珍借款用于赌博，仍以“因资金周转需要”为由借给陆云珍80000元，是以合法手段掩盖非法目的，但杨坤对此仅提供的微信聊天记录尚不足以证明其主张。常州市金坛区人民检察院以坛检诉刑诉[2018]597号起诉书指控被告人陆云珍等人犯开设赌场罪，于2018年11月6日向常州市金坛区人民法院提起公诉。但被起诉指控人员中并未涉及张明庆，故杨坤认为本案民间借贷合同无效的上诉理由因证据不足，本院不予采纳。陆云珍以资金周转为由，向张明庆借款80000元并出具了借条，借条中约定了借款期限及逾期还款应承担的违约责任。该借条中借款人栏内杨坤的签名系其本人亲笔书写，即使杨坤主张该签名为事后补签，亦可认定杨坤作为共同借款人对陆云珍的上述借款予以认可。张明庆将陆云珍、杨坤出具的借条作为债权凭证，要求陆云珍、杨坤归还借款本息，本院予以支持。至于杨坤陈述还向张明庆还款3400元，张明庆认可收到，但抗辩此款与本案借款无关。因张明庆对此抗辩未能提供证据证明，该3400元应视为陆云珍在本案中的还款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。由于杨坤在二审中提出新的事实，本院对一审判决结果作相应的变更。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初3523号民事判决；二、杨坤、陆云珍于本判决生效之日起十日内向张明庆归还借款80000元，并支付该借款自2017年9月24日起至还清之日止按月利率2%计算的利息（其中扣除杨坤、陆云珍已支付的利息8400元）。三、驳回张明庆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费963元，诉讼保全费870元，合计1833元，由张明庆负担216元，杨坤、陆云珍共同负担1617元。二审案件受理费1926元，由杨坤负担1849元，张明庆负担77元。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 翟 翔审 判 员 刘敬兵二〇二〇年十月二十六日法官助理 赵 艳书 记 员 顾 莉