江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终5113号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港宏昌钢板有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇。 法定代表人：施一新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王德众，江苏剑桥颐华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄超，江苏剑桥颐华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南长重机器股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘江北路一段**。 法定代表人：罗向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱家宝，国浩律师（长沙）事务所律师。 张家港宏昌钢板有限公司（以下简称宏昌公司）与湖南长重机器股份有限公司（以下简称长重公司）承揽合同纠纷一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初7150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判长重公司支付违约金1456000元；2.撤销一审判决第三项，改判返还未使用备件，并支付已使用备件折价费用。3.一、二审诉讼费用由长重公司承担。事实和理由：一、一审法院主动调低违约金错误。一审法院对于长重公司违约正确。但关于违约金金额，鉴于双方已经在合同中明确违约金金额为合同总金额的20%，该约定合法有效。现长重公司未主张调低违约金，也未就违约金过高提供任何证据的情况下，一审法院判决违约金为15万元，存在错误。二、宏昌公司已经使用的备件已无法返还。宏昌公司为减少损失，抢修中使用了部分长重公司的备件，该部分已使用备件根本无法返还。一审法院明知已经使用部分无法返还的情况下仍然判决返还不利于一次性解决纠纷。应当对已经使用备件进行作价释明或直接判决折价金额。 长重公司辩称，一、对于一审法院认定长重公司构成违约，长重公司不予认可。二、如果法院认定一方主张的违约金没有相关的证据予以证实或者明显超出合理范围，则法院有权予以调整。三、一审法院判决宏昌公司返还备件，并非执行不能，而是因为宏昌公司已经实际使用该部分备件后，再将使用过的备件返还给长重公司，对长重公司不公平。综上，宏昌公司的上诉理由均不能成立。 长重公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，改判支持长重公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由宏昌公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审判决认定长重公司迟延履行主要债务与事实不符。1、案涉三份成立合同对于涉案设备维修的具体施工时间均没有明确约定，有待于双方事后进行协商。同时，根据技术协议第四条的约定，具体施工计划和方案由长重公司制定，宏昌公司予以配合，而非由宏昌公司单方随意制定期限。宏昌公司除2018年5月7日的函件中明确二号车间计划5月15日停机外，双方均没有就施工期限达成一致。2、关于备件到场时间，仅3#、2#机的技术协议中明确约定了实践，但1#机的合同并未明确约定。同时，承揽方主要义务在于利用自身技术完成定作方要求的货物，交付定作物只是附随义务。3、宏昌公司已经举证证明完成了三份合同的设备定作，未按合同约定的期限交付设备原因是双方一致未就三台设备的施工顺序、期限达成一致，也因为宏昌公司对长重公司进场施工前的手续非常繁琐。二、一审法律适用错误。长重公司在合同履行过程中并不存在迟延履行主要债务的情形，一审法院认定长重公司构成根本违约，并判决解除合同，系适用法律错误。本案中，宏昌公司行使合同解除权系基于定作人的任意解除权，现长重公司已经完成定作设备后，宏昌公司才主张解除合同，应当赔偿长重公司的损失。三、一审判决内容不当，不具有可履行性。对于长重公司交付的设备，宏昌公司擅自使用，该部分备件在使用后，事实上已不可能返还，一审理应就该部分备件给予长重公司赔偿。另，对于长重公司支付的保证金，一审已经认定宏昌公司未停机配合长重公司的情况下，本身存在过错，应当予以返还。 宏昌公司辩称，一、在长达一年时间内，经多次催促，长重公司均无法发货且怠于办理登高作业证，导致无法完成合同约定的维修义务。一审法院认定长重公司违约事实清楚明确，应予以支持。二、宏昌公司解除合同，行使的是法定解除权。因长重公司怠于履行主要债务，经多次催告后仍无法履行，故宏昌公司行使法定解除权予以解除。进而合同解除后，宏昌公司可以追究其违约责任。三、宏昌公司抢修使用备件系长重公司无法按照合同约定维修堆取料机。涉案合同项下的堆取料机，因使用时间较久，宏昌公司才与长重公司签订合同进行大修，但签订合同后长达一年时间，长重公司始终无法按照合同约定进行维修，导致堆取料机经常出现故障，严重影响宏昌公司的正常生产。宏昌公司紧急抢修被迫使用备件，也是为了减少长重公司违约导致的损失，过错方在长重公司。宏昌公司在获得长重公司的违约赔偿后愿意将未使用备件予以返还，将已使用备件作价支付给长重公司。 宏昌公司向一审法院起诉请求：1.判令长重公司承担违约责任，向宏昌公司支付违约金1456000元；2.判令本案诉讼费用由长重公司承担。 长重公司向一审法院提出反诉请求：1.判令宏昌公司赔偿长重公司310万元；2.判令宏昌公司返还长重公司15万元；3、判令宏昌公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：宏昌公司股权结构为：江苏沙钢集团有限公司（以下简称沙钢集团公司）占股75%，香港恒得有限公司占股25%。 2016年9月20日，长重公司向沙钢集团公司(及下属子公司)出具《供应商业务授权委托书》，主要内容是授权王斌处理交易(包括电子商务平台操作、商务洽谈、投标、报价、合同签订、合同执行、售后服务、财务结算等。 2018年1月24日，宏昌公司（定作方）与长重公司（承揽方）签订合同编号为JXJX170951的《承揽合同》（以下称为《3#机承揽合同》）及《3#斗轮取料机外协修理技术协议》（以下简称《3#机修理技术协议》），主要约定由长重公司对宏昌公司的二车间3#取料机大修；含税单价260万元；承揽方主要权利义务：承揽方应当以自己的设备、技术和人员等，完成本合同主要承揽工作。确保有足够人员进行施工，按计划如期安排组织工人进场，不得以无人员施工及其它为借口拖延工期。承揽报酬的结算方式：施工结束验收合格开具17%增值税后二个月付款(100%5个月左右承兑)。违约责任：因承揽方原因逾期开工或逾期完工不超14天的，承揽方每天承担合同总金额3‰违约金；超过14天的，承揽方除每天承担合同总额3‰违约金外，还应承担合同总金额5%违约金。必要时，定作方有权解除合同。为保证合同正常履行，承揽方应缴纳履约保证金5万元，否则，承揽方同意在账上货款中留有5万元作为合同履约保证金。承揽方中途停止履行合同，定作方对承揽方已完工部分不予付款，并有权要求承揽方返还定作方已支付的款项，并有权扣除履约保证金。承揽方单方不履行合同或未经定作方批准分包或不遵守保密约定的，承揽方承担本合同总金额20%违约金。合同附件包括技术协议、招标资料等与合同具有同等法律效力。《3#机修理技术协议》约定了主要检修内容（包括更换清单）、技术要求、双方职责、工程质保，其中工程工期约定：合同签订后2个月内备件准备齐全运输到宏昌公司现场，停机后一个月内施工结束，满足生产和技术协议要求（通知检修时间若发生变化则另行通知）。 2018年3月17日，宏昌公司（定作方）与长重公司（承揽方）签订合同编号为JXJX180115的《承揽合同》（以下称为《2#机承揽合同》）及《2#斗轮取料机外协修理技术协议》（以下简称《2#机修理技术协议》），主要约定由长重公司对宏昌公司的二车间2#取料机大修；含税单价268万元；其余内容与《3#机承揽合同》相一致。《2#机修理技术协议》约定了主要检修内容（包括更换清单）、技术要求、双方职责、工程质保，其中工程工期约定：合同签订后2个月内备件准备齐全运输到宏昌公司现场，停机后一个月内施工结束，满足生产和技术协议要求（通知检修时间若发生变化则另行通知）。 2018年4月4日，宏昌公司（定作方）与长重公司（承揽方）签订合同编号为JXJX180172的《承揽合同》（以下称为《1#机承揽合同》）及《1#堆取料机大修技术协议》（以下简称《1#机大修技术协议》），主要约定由长重公司对宏昌公司的一车间1#取料机大修；含税单价200万元；履约保证金10万元；交货期3-4个月。其余内容与《3#机承揽合同》相一致。《1#机大修技术协议》约定了改造内容及设备供货、工程施工内容及要求、标准、双方职责、工程质保，其中工程工期约定：长重公司到货后，停机施工期为30天（因生产原因，需间断性停机，具体时间由双方协商） 2018年3月15日，沙钢集团公司供应处董**通过电子邮件向长重公司发出《关于催工联系函》，“贵司我司签订的原料烧结厂二车间3#取料机外协大修和原料烧结厂二车间2#取料机外协大修合同(合同号JXJX170951和JXJX180115)，合同要求合同签订后二个月将备件送到现场，请贵司将该两个合同的货物送到我司现场，以免耽误我司大修进度。” 2018年5月7日，沙钢集团公司向长重公司发出《关于催工联系函》，主要内容为：“我司原料二车间5月15日停机大修，已多次催促贵司抓紧时间交货和办理施工手续，贵司迟迟未办理进场施工手续，备件也迟迟未到货。我司原料二车间从5月15日停机大修，大修时间只有一个月时间，后续因生产安排也无停机大修时间，请贵司抓紧时间发货和办理人员施工手续，确保大修进度，负责延期造成的一切损失则由贵司承担。请贵司抓紧时间回复备件交货时间和人员施工节点。” 2018年5月18日，长重公司向宏昌公司交付了《3#机承揽合同》项下的少部分备件。详见《湖南长重机器股份有限公司产品发货清单》。 2018年7月6日，长重公司向沙钢公司发出《工作联系函》，主题：关于斗轮机大修事宜，“关于贵司2#、3#机大修施工事宜，由于贵司办理进场施工手续特别是登高作业证，需到安监部门学习考试合格，备案后方可办理，学习开班时间不定，因此我司未能在要求时间内办理完相关手续，错过了大修时间。现我司安装公司重新组织施工人员，希望能再次进场施工，请贵司协调入场时间（请贵司提前一月告知，预留时间办理相关证件及手续）。” 2018年7月20日，沙钢集团公司供应处向长重公司发出函件，主要内容为：“……现贵司提出申请要求进场施工，经协调原料烧结厂原则上同意贵司申请，请贵司排出3#取料机和2#取料机大修详细的施工节点计划表……”。 2018年8月7日，沙钢集团公司向长重公司发出《关于催合同履约函》，主要内容为：“……按合同要求，原料二车间堆取料机应该已大修结束，原料一车间堆取料机大修备件应送到沙钢现场，准备开始大修，但截止2018年8月7日，仅原料二车间堆取料机仅部分机械备件到沙钢现场，还未施工。前期多次催促贵司排出大修时间节点，贵司也迟迟未回复。贵公司的行为已经严重违反了双方签订的合同条款的约定内容，我公司有权采取法律措施追究贵公司的违约责任，也可能导致贵公司时间、精力和经济损失进一步扩大。请贵公司在收到本函告之日起2日内回复我司。如有特殊情况，请立即与我公司联系。否则，我公司将通过相应法律途径予以解决。” 2018年8月13日，长重公司向沙钢集团公司发出《关于配件交货事宜》，主要内容为，“……贵司2018年7月20日来函催促我司安排二车间3#、2#机大修时间节点，按3#、2#施工顺序安排施工。经我司生产部门协调，计划2018年8月中旬安排施工人员在长沙本地办理登高证，9月初拿证后到贵司办理入场手续，计划9月底具备入场条件。计划施工周期：二车间3#机施工周期40天左右、2#机施工周期40天左右、一车间1#机施工周期30天左右。按二车间3#机、2#机、一车间1#机顺序依次供货施工。” 2018年8月14日，沙钢集团公司向长重公司发出《关于合同履约函》，主要内容为：“贵司与我司签订的原料烧结厂二车间堆取料机外协大修(合同号JXJX170951、JXJX180115)，合同要求合同签订后2个月内备件准备齐全运输到我司现场，停机后一个月内施工结束，我司2018年5月7日发函给贵司，催促贵司抓紧时间按合同要求提供备件和进场施工，贵司迟迟无法按合同要求履约，已给我司造成了巨大的经济损失。贵司与我司签订的原料烧结厂一车间堆取料机外协大修(合同号JXJX180172)，合同要求备件交货期3-4个月，停机施工周期30天。我司2018年8月7日催促贵司抓紧时间履约合同。按合同要求贵司备件迟迟未到货，我司要求2018年9月底大修结束投产，贵司的行为已给我司造成了巨大的经济损失。贵司仍无法按合同要求节点履行该合同的行为，已给我司造成了巨大的损失。我司将合同要求追究贵司责任：1、承担该工程的延期损失费和给我司造成的其他损失费用；2、承担我司寻找其他单位完成该项目所造成的差价；3、列入我司黑名单。请贵司收到该函件后2018年8月15日前给予书面回复。” 2018年8月21日，沙钢集团公司向长重公司发出《关于合同履约函》，主要内容为“……目前已到合同约定的交货期，贵司迟迟无法交货。同时贵司在前期办理原料烧结厂二车间堆取料机外协大修手续中知道要办理登高证，已过去三个多月，贵司还未办理好登高证，导致我司8月份催促贵同进行原料烧结厂二车间堆取料机大修时，贵司仍然还无法进场，贵公司种种延期行为已严重影响我司生产。若贵司仍能履约原料烧结厂一车间堆取料机外协大修合同(合同号JXJX180172)，请贵司抓紧时间将原料烧结厂一车间堆取料机外协大修备件送到我司现场，抓紧时间办理施工手续进行施工。” 2018年8月21日，长重公司向沙钢集团公司发出《关于配件交货事宜》，主要内容为，“……我司又重新安排了施工时间请贵司协调.现贵司2018年8月14日来函要求一车间1#机(JXJX180115)于2018年9月底必须完成施工，时间太过苛刻。拿到登高作业证，办理完相关入场施工手续，就没有施工时间了。工程延期是因为手续办理不顺利，我司施工人员2018年4月20日就前往贵司办理入场手续，按贵司提供的(2018年度协作单位安全协议续签通知)提交完相关资料后，贵司才告知需要办理登高作业证，必须要到政府安监部门办理，贵司未尽到告知义务，经贵司相关部门跟张家港安监局协调，办理完相关手续最快也要到2018年6月20日，已错过了施工时间：由于生产需要，生产部门不同意再次停机。在此以后我司一直在与贵司协调，贵司也一直没有告知我司再次供货和施工的时间。因此我司不同意贵司提出的处理意见。” 2018年9月15日，沙钢集团公司向长重公司发出《关于催合同履约函》，主要内容为，“目前1#堆取料机急需大修，请贵司以最快的速度来我司办理相关手续，对1#堆取料机进行大修，大修结束使1#堆取料机正常生产，以免1#堆取料机故障造成整个生产停产。3#堆取料机定于2018年11月初大修，请贵司抓紧时间准备和提前办理相应的手续。2#堆取料机大修时间另行通知。” 2018年9月21日，沙钢集团公司向长重公司发出《关于催合同履约函》，“按合同要求，原料一二车间堆取料机应该均已大修结束。我司多次告知贵司按双方签订的合同要求执行，多次催促按合同要求的时间节点交货和施工，贵司迟迟无法按合同要求交货。截止目前，仅原料二车间3#堆取料机大修中(合JXJX170951)的备件到了一部分，其余2份合同所有备件均未到货。贵司在5月份办理原料二车间堆取料机大修施工手续中，贵司因手续不全无法按期施工。贵司7月6日发函告知我司：贵司己重新组织施工人员，希望能再次进场施工。我司收到贵司7月6日的要求再次开工函，为确保施工节点，我司7月20日发函原则上同意贵司的再次开工申请，但要求贵司明确进厂人员总数和搭配组合，保证持证特种作业人员数量、现场安全员数量。我司将按贵司提供的施工节点计划表调整生产给予检修时间。截止8月份初按双方签订的原料一车间堆取料机大修合同要求，已到备件交货期，准备开始进场大修。针对原料一车间堆取料机大修的备件贵司迟迟未发货和7月20日要求贵司提供的节点表未提供，我司8月7日再次发函催促贵司抓紧时间将原料一车间堆取料机大修的备件发货和准备开始大修。贵司8月13日再次发函告知我司：贵司经协调，计划8月中旬安排施工人员在长沙本地办理登高证，9月初拿证后贵司办理入场顺序，计划9月底具备入场条件，计划施工周期：二车间3#机施工周期40天左右、2#机施工周期40天左右、一车间1#机施工周期30天左右。按二车间3#机、2#机、一车间1#机顺序依次供货施工。按合同要求已到原料一车间堆取料机大修备件和开始时间，我司8月14日再次发函催促贵司按合同要求履约合同。贵司8月21日再次回函无法按合同要求履约原料一车间堆取料机大修合同。之后我司多次催促贵司若能履约合同，抓紧到我司办理施工手续进行施工。我司9月15日再次发函催促贵司抓紧时间对原料一车间1#堆取料机进行大修，大修结束使1#堆取料机正常生产，以免1#堆取料机故障造成整个生产停产。同时原料二车间3#堆取料机定于2018年11月初大修，请贵司抓紧时间准备和提前办理相应的手续，原料二车间2#堆取料机械大修另行通知。9月21日收到贵司的告知函仍无法按要求施工。我司再次发函告知贵司仍无法将三个合同的备件交货，和无法抓紧对原料一车间1#堆取料机进行大修和原料二车间3#堆取料机11月初大修的要求。我司将合同要求追究贵司违约责任：1、承担该工程的延期损失费和给我司造成的其他损失费用；2、承担我司寻找其他单位完成该项目所造成的差价；3、列入我司黑名单。” 2018年9月21日，长重公司向沙钢集团公司发出《关于配件交货事宜》，主要内容为，“……办理进场手续不顺利造成了延期，我公司前期已出函告知贵公司按3#机、2#机、1#机顺序完成施工，3#机、2#机施工时间各需40天，1#机施工时间30天，贵公司一直未对我公司做出的大修时间安排回复贵司的意见，现突然要求1#机先行施工，3#机2018年11月初大修，2#机大修另行通知。按我公司生产计划1#机提前施工，前期生产准备工作需要80天左右。现正值中秋国庆假期，暂时不能办理登高证手续，也无法满足3#机2018年11月初入场条件。请贵公司重新安排合理时间和大修顺序。” 2018年9月25日，长重公司向沙钢集团公司发出《工作联系函》，关于一二车间大修事宜，“贵司与我司签订的一、二车间堆取料机外协大修合同(合同号JXIX180172、JXJX170951、JXIX180115)，在办理入场施工手续过程中，由于手续复杂，特别是登高证的办理需要在政府安监部门办理，其开班学习、拿证时间由安监统一安排，因此错过了施工时间。我司又重新安排了施工时间请贵司协调，现贵司2018年8月14日来函要求一车间1#机(XIX180115)于2018年9月底必须完成施工，时间大过苛刻。拿到登高作业证，办理完相关入场施工手续，就没有施工时间了。我司就此事己告知贵司望贵司重新安排合理时间，贵司未作回应。2018年9月15日再次来函要求一车间1#机(JXJX180115)进行大修，3#机(JXJX180115)2018年11月初大修，我公司已明确回函各合同的施工周期，请贵司明确大修时间和次序以便我司合理安排时间，贵司一直未能给出具体时间，导致我司生产部门不能明确贵司意图，无法合理安排人员调动计划。请贵司以我司提供的大修施工周期时间及顺序作为参考，根据贵司生产需求，合理安排大修时间及顺序，以免对贵司的大修项目造成更大损失。” 2019年4月22日，宏昌公司与长重公司形成《专业管理例会记录》，主要内容为，“按合同要求三份合同备件最迟应于2018年8月全部到货，更未施工。现合同备件超过合同约定的交货期限。”宏昌公司代表董**与长重公司代表王斌在会议记录下方签字。 2019年4月22日，宏昌公司向长重公司发出《联系函》，主要内容为，“……按上述三份合同约定，大修备件最迟应于2018年8月前全部到货，贵司迟迟未按合同约定交货，更未施工。我司委托招标单位江苏沙钢集团有限公司多次发函催促贵司按合同要求抓紧时间交货和施工，贵司也相应回函给江苏沙钢集团有限公司，但大修备件迟迟无法按期到货等问题始终无法解决。虽然贵司2019年4月11日再次发函给江苏沙钢集团有限公司，希望继续履行该3份合同，但因贵司迟迟无法按合同履约，已给我司生产造成巨大影响，三份合同的目的均已无法实现，继续履行已无意义，我司决定解除该三份合同。特此函告。” 一审另查明，涉案的3份《承揽合同》系通过招投标方式签订，招投标说明中载有，“合同签订的抬头为沙钢集团有限公司或下属子公司”、“供方应认真查看技术动议、标书的所有内容，确保所承揽的项目具备相应的资质，即便需方邀请了供方参与投标或议价，但若供方不具备相应资质，供方应主动提出并放弃该项目，否则由此造成的相关法律责任及经济损失由供方承担。 一审再查明，长重公司向宏昌公司支付过保证金15万元。 双方一审争议焦点为：宏昌公司是否享有法定解除合同的权利？ 宏昌公司主要理由为：长重公司严重违反合同约定，未按合同约定交付备件及施工，宏昌公司屡次催促长重公司履行合同，但长重公司一直拒绝交付，长重公司严重违反合同约定，给宏昌公司生产经营造成重大影响和损失，宏昌公司有权解除合同，长重公司应当承担合同约定的违约责任。 宏昌公司出庭证人董**到庭陈述：董**是沙钢集团公司的供应业务洽谈员，在集团供应部工作。涉案三份合同签订后，董**向长重公司联系人王斌多次催促发货，但长重公司没有发货到现场，故2018年5月7日宏昌公司向长重公司发函，要求长重公司对二车间3#、2#取料机在5月15日前进行大修。在2018年4-5月份长重公司安排人员过来到生产安全处办施工手续，施工手续未能顺利办成功，据董**后续了解，可能缺登高证之类的。其中有一个人员董**有接触，其称可能公司的资金有点紧张，外协公司生产的备件需要长重公司支付钱才能提货。后来长重公司人员就回去了。2018年7月份长重公司发函希望可以再次进厂，我们再次要求长重公司抓紧时间发货、安排人员到现场，并办理相关手续，但长重公司迟迟无法把备件发至现场，人员登高证也一直未办理好。后面又多次发函给长重公司要求长重公司抓紧时间发货、施工。直至2019年4月22日长重公司代表王斌到宏昌公司处，长重公司代表承认他们是违约的，并希望能继续履行。后来经公司决定，不再履行，向长重公司发了解除函。关于登高证，涉及到登高作业的肯定要登高证，这是国家法律要求的，按规定只要是安监部门颁发的都可以，不一定要在张家港，我们也没有要求长重公司必须要到张家港来办理登高证。 长重公司主要理由为：长重公司在履行合同过程中不存在过错，合同中并没有约定登高证，在安排人员进场施工前也没有告知长重公司要去安监部门办理登高证。由于人员无法进场，备件的保管责任又在长重公司，所以虽然长重公司已按约将备件生产完成，也不能送至现场。因此，长重公司没有违约，宏昌公司作为定作人提出解除合同，应当赔偿长重公司损失。另外，宏昌公司主体不适格，虽然签订合同的主体是宏昌公司，但是后续的合同履行均是沙钢集团公司与长重公司之间发生，与宏昌公司并无关系，且双方之间的合同也没有关于合同权利义务转让的有关约定。宏昌公司与沙钢集团公司均系独立的法人主体，其二者的权利义务不能混同，宏昌公司在本案中并不享有实质的权利义务。 长重公司提供如下证据： 1、长沙公证处出具的公证书5份，（2019）湘长市证民字第10091-10095号。证明长重公司已履行涉案合同义务，完成了对约定设备的定作，并对摆放在长重公司厂区、湖南威扬电力设备有限公司、湖南高诺机电有限公司内的相关设备现状进行了保全证据。还有对双方往来邮件进行的公证。 2、长重公司为履行案涉合同与其他单位签订的采购合同，证明合同是由长重公司与其他单位通过微信或邮箱等电子方式签订，长重公司积极履行与宏昌公司签订合同的义务，向其他公司采购情况。 3、长重公司出庭证人王斌到庭陈述：双方的合同是在2017年10、11月份左右投标，中标后陆续签订了二车间的3#、2#及一车间的1#取料机的大修合同。签订合同之后，由于本身的取料机是老产品，宏昌公司要求对取料机的电气操纵控制柜重新设计，在设计过程中，同时也下料生产机械备件部分。在此过程中，也和宏昌公司沟通，因为电气部分设计要对方确认后才能生产，所以一直在和宏昌公司沟通。宏昌公司也同意我们先对机械部分进行改造，然后再停机对电气部分进行改造，停机的具体时间等生产部门通知，在此过程中，我们和生产部门协调，要求他们提前一个月通知我们办理进场手续。备件发货的问题和使用单位协商过，备件的保管问题使用单位同意在不影响施工的情况下，在人员入场前货到。4月初我们接到生产部门电话通知，5月底设备会停机，可以进场施工。我们4月20日派施工人员办理相关的进场手续，在手续办理过程中，基本快办完了，发货前王斌和宏昌公司董工联系需要他提供收货人的姓名和电话。5月份货到沙钢后司机和收货人联系，收货人拒绝收货，后王斌就联系董工，董工帮货车办理了进场手续。办理了进场手续 后，宏昌公司需要我们自己安排人员及吊车卸货，我们现场办理手续的施工人员就办理了临时出入证，因为货车在沙钢厂区内行驶有规定路线，所以沙钢集团公司工作人员的带领下将货车带领到卸货现场，由长重公司找吊车将货物卸下。在办理后续手续时，突然通知我们还有登高作业证没有办理，因为前期给我们的需要提交的单子上面没有办理登高证的要求，其中有一项登高作业在车间办理，我们咨询了张家港安监局，安监局说要报名参加学习考试，考完试通过后7天拿证，这个时间就错过了上面提到的5月底停机大修的时间。在此情况下我们和沙钢集团公司协调，他们同意我们找有资质的第三方公司帮忙完成施工合同，沙钢集团公司给我们推荐了几家，因为价格高的离谱，所以没有谈的下来。后我们联系沙钢看能否重新安排停机时间，我们再进场。后来沙钢集团公司的严峰和王斌联系问为何人员进场存在问题，王斌告诉其是因为登高证的事情，严峰让王斌发个函件给其，由其进行协调。后来我们人也过来了，在沙钢集团会议室协调登高证的办理、停车的时间、进场的时间等。其中向严峰发过一份联系函，就时间节点的问题进行了说明，后来严峰与车间沟通好后回复我们原则上同意我们再进场，8月中旬办理登高证，9月底具备入场条件。王斌回函给严峰的第二天，董**又给王斌回了函，要求我们9月底3#机施工全部完成，这是无法完成的，因为登高证还没办。后期宏昌公司没有给长重公司明确停车的时间，因为施工的人员是在各个工地上，需要施工要从工地上安排他们回来。后来又来过几次，一直没有就施工时间协商一致。发货清单上一部分货被用掉了。关于2019年4月22日会议记录，当时王斌到了现场，宏昌公司让王斌在会议室等，宏昌公司将会议记录上面内容写好后拿进会议室来，如果现场写的话，记不得合同号和合同履行时间的。双方协商过程也没有记载上去。下面两行王斌要求继续履行合同是董**记的，后他们陈科长提出划掉，王斌想既然参加了这个会议，就签了这个字。当时谈的一些内容没有记进去，王斌签字的意思就是参与了这个会议，来谈过这个事情，谈的结果是双方汇报公司，友好协商。 宏昌公司对上述证据的质证意见为：证据1、涉案三份合同的备件分别应于2018年3月24日前、2018年5月27日前、2018年8月4日前交付给宏昌公司，宏昌公司屡次发函催促长重公司按照合同约定交付备件，长重公司除在2018年5月18日向宏昌公司交付第一份合同的极少量备件外，其他备件均未交付，这也证明长重公司完全可以在2018年5月18日交付备件，且公证书中的这些备件是否为涉案合同的备件无法确定，且证明长重公司在合同约定的履行期限内没有生产完毕这些备件。对证据2、没有原件，真实性不予认可，且本案的主要争议焦点是长重公司是否按时交付备件，宏昌公司认为该证据与本案无关。3、长重公司并未按约完成备件生产，因为经多次催告无法按合同施工，严重影响宏昌公司的生产，宏昌公司被迫抢修使用了清单中1扭力臂座1件、2传动滚筒底座2件、9臂架前梁1件（价值70000-8万元），因为宏昌公司生产线一停，一天的损失几百万，抢修也是为了减少损失。 一审法院认为，宏昌公司与长重公司之间签订的三份《承揽合同》及《技术协议》（含两份《修理技术协议》、一份《大修技术协议》）系各方真实意思表示，合法有效。长重公司作为承揽人应当履行的承揽义务主要内容为生产备件并按约定时间送至现场，配备施工人员进场施工。长重公司未能在约定的时间内将合同项下的备件送至现场，也未有施工人员进场施工。长重公司辩称系因宏昌公司的原因导致备件未能按时送到现场，一审法院认为即使因为登高证的原因施工人员无法进入现场施工，也不并影响长重公司按约将备件送至现场。关于登高证，长重公司辩称在办理入场手续前才知道需要办理登高证，导致施工人员无法进场，一审法院认为作为承揽人在与定作人签订合同时，对于承揽合同的内容应当已明确知晓，如合同中存在登高作业的情形，则应当配备具备登高作业资格的施工人员。另外，长重公司辩称2018年4月20日知晓要办理人员登高证，但直至2019年4月22日（宏昌公司提出解除合同之日）长达一年时间内，长重公司也未配备具备登高作业资格的施工人员进场或至相关部门对相关施工人员进行作业登高资格的申领，说明长重公司对进场施工人员安排方面也未做积极准备。故未能在约定期限内履行三份《承揽合同》及《技术协议》（含两份《修理技术协议》、一份《大修技术协议》）原因在于长重公司而非宏昌公司。后在双方往来的多份函件中，宏昌公司就施工时间又重新进行了明确，长重公司认为由于施工时间未能达成一致，故导致未能施工。一审法院认为，宏昌公司在后期的函件提出的施工时间，远远迟于按照合同原来要求的时间，如果长重公司所述备件已按约生产完成的事实成立，那么即使双方就施工时间暂未达成一致意见、宏昌公司提出的施工的顺序有所调整，对长重公司交付3份合同项下的备件也无影响。此外，长重公司所举证的公证书及与第三方签订的采购合同，并不能证明长重公司按约或者在宏昌公司催告后的合理期间内已经完成了备件生产的义务。 《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”当事人可以解除合同。具体到本案，宏昌公司在长重公司未能按约履行承揽义务后，同意延期，在延期履行过程中，宏昌公司多次催告长重公司履行合同义务，直至2019年4月22日长重公司仍未履行，故宏昌公司有权解除合同。因此，宏昌公司主张要求长重公司承担违约责任应当予以支持，长重公司主张要求宏昌公司赔偿损失应当予以驳回。合同解除后，宏昌公司应当向长重公司返还《湖南长重机器股份有限公司产品发货清单》中载明的备件。 关于违约金的金额，宏昌公司主张按合同约定违约金为1456000元（即合同总标的7280000*20%），但宏昌公司就长重公司违约行为造成的损失未提供证据证明，且本案承揽合同的履行也需要宏昌公司的停机配合，故宏昌公司虽然是非违约方，但根据公平责任原则，违约责任产生的后果不应当由长重公司全部承担，一审法院依法判决宏昌公司对长重公司交付的15万元履约保证金不予返还，作为长重公司承担违约责任的后果。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第二百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决：一、宏昌公司与长重公司签订的三份《承揽合同》及《技术协议》（含两份《修理技术协议》、一份《大修技术协议》）于2019年4月22日解除；二、宏昌公司收取的长重公司履约保证金15万元不予返还；三、宏昌公司于判处生效后10日内向长重公司返还《湖南长重机器股份有限公司产品发货清单》中备件；四、驳回宏昌公司的其他诉讼请求。五、驳回长重公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案受理费17904元，由宏昌公司负担16060元，长重公司负担1844元。反诉受理费16400元，由长重公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宏昌公司二审中提交如下证据：宏昌公司自行制作的统计表，证明宏昌公司在一审立案前因紧急抢修使用重量约9.65吨，在一审过程中因紧急抢修用掉1.01吨，合计用掉10.66吨，按钢材单价4500元每吨，制作运费等3000元每吨计算，宏昌公司愿意支付款项79950元。 长重公司对宏昌公司二审提交的证据发表如下质证意见：不予认可，该表格系宏昌公司单方制作，未经长重公司业务部门审核，且其单价计算明显缺乏依据。 二审另查明，2018年5月18日长重公司向宏昌公司交付的货物清单如下表所示：                            序号                       名称                       件号                       数量                               1                       扭力臂座                       D55.3.12                       1                               2                       传动滚筒底座                       D55.3.9                       2                               3                       槽钢14b-2000                       D55GZ(3#).6-2                       8                               4                       平台支撑                       D55.3-5                       4                               5                       钢板2*1500*2000                       D55GZ(3#).6-3                       8                               6                       钢板                       D55GZ(3#).12-1                       2                               7                       侧导轨                                             1根                               8                       支架                       D55.10.10-5                       1                               9                       臂架前梁                       D55.3.15                       1                               10                       高强联接板                       D55.3-7                       8                               11                       高强联接板                       D55.3-8                       4                               12                       高强联接板                       D55.3-9                       4                               13                       拉杆                       D55.3.6                       2                               14                       销轴箱（内附明细）                                             1                长重公司与宏昌公司仅对表中第14项销轴箱项下包含的少量备件存在争议，其余部分均无异议。长重公司主张除螺母、螺栓系标准件外，其余均为自制件，自制件系长重公司根据生产所需原料成批采购，上述备件价格经长重公司财务数据分摊后应按照295836元计算。宏昌公司主张按照目前宏昌公司已使用部分备件的钢材单价加上运费计算，已使用的备件价格约为79950元。 二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：1、宏昌公司以长重公司存在根本违约为由，主张解除双方之间的承揽合同关系并承担违约责任，依据是否充分；2、关于长重公司已交付宏昌公司的备件，如何处理？ 关于争议焦点1，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，长重公司未能按照其与宏昌公司签订的三份承揽合同及技术协议约定的时间，将备件送至现场。经宏昌公司催告后，长重公司也仅交付了2018年1月24日合同项下的部分备件。之后，宏昌公司又多次催告长重公司履行合同义务，但直至宏昌公司2019年4月22日发函解除合同时，长重公司仍未交付剩余的备件，也未能安排人员进行维修，明显存在怠于履行合同的情形，一审法院认定长重公司构成根本违约，该认定并无不当，据此宏昌公司主张解除双方之间的承揽合同关系，有事实和法律依据，应予支持。长重公司主张其在合同履行过程中并不存在迟延履行合同义务的情形，与事实不符，本院对此不予采纳。虽宏昌公司主张长重公司应当按照合同约定支付违约金，但宏昌公司就长重公司违约而造成的损失未能提供任何证据证明，一审法院综合合同履行情况、违约情形等酌定由长重公司承担违约金15万元并与长重公司缴纳的履约保证金抵销，实体处理并无不当，本院依法予以维持。 关于争议焦点2，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方均确认长重公司交付给宏昌公司的部分备件已实际投入使用，而在宏昌公司明确表示不返还且愿意折价赔偿的情况下，应当对已交付部分货物进行折价。鉴于宏昌公司在2018年接收发货清单项下的备件后，从未对该部分备件的数量、质量等提出过任何异议，应视为宏昌公司已认可接收该些备件，故应当对该部分备件全部折价计算。现双方对于该部分备件的折价依据均不能提供充分证据证明，且大部分备件均为自制件，亦缺乏评估基础，本院综合备件的材质、加工工艺、用途、数量等因素，酌定由宏昌公司向长重公司支付该部分备件折价款15万元。 综上，宏昌公司、长重公司的上诉请求均部分成立，应予支持；一审判决对于合同解除后清理的处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初7150号民事判决第一、二、四、五项； 二、撤销江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初7150号民事判决第三项； 三、张家港宏昌钢板有限公司于本判决生效后十日内向湖南长重机器股份有限公司支付备件折价款15万元。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费17904元，由张家港宏昌钢板有限公司负担；一审反诉案件受理费16400元，由湖南长重机器股份有限公司负担；二审案件受理费34304元，由张家港宏昌钢板有限公司负担17904元，由湖南长重机器股份有限公司负担16400元。 本判决为终审判决。 审 判 长  管 丰 审 判 员  孙晓蕾 审 判 员  浦智华 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  陆 庆 书 记 员  严 静