河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6748号上诉人（原审原告）：李广安，男，汉族，1969年12月29日出生，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔垂旗，男，汉族，1968年1月28日出生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：刘明兴，河南建魁律师事务所律师。上诉人李广安因与被上诉人孔垂旗合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人李广安及其委托诉讼代理人吕富平，被上诉人孔垂旗的委托诉讼代理人刘明兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李广安上诉请求：1.撤销原审判决书第二项，改判为“判令被上诉人返还上诉人出资20万元，支付上诉人散伙前合伙经营利润25万元，赔偿因散伙给上诉人造成的损失10万元”；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《合作经营协议书》第七条第7款约定“合作甲方(孔垂旗)为合作负责人，负责合同签订、工商、税务、日常管理等合作经营相关义务的展开”。在散伙诉讼时，其有义务向法庭举证其所管理的合伙期间的经营情况。二、一审时，上诉人向法庭举证截止2017年7月18日的账目明细和2017年7月19日双方移交账目和算账的录音录像。被上诉人对双方各自领款的数字无异议，对录音录像的真实性也没有异议。但对算账依据的明细不予认可，该数字已经精确到元，一审法官询问其数字由来依据，被上诉人对此问题拒绝回答。上诉人所举证的2017年7月18日以前的合伙账目应当作为本案证据，被法庭采信。一审判决书中“双方始终未对合伙期间的账目进行清算”，是不符合事实的。三、2017年7月18日后，截止一审法院判决散伙前，该合伙体一直由被上诉人掌控，对于合伙项目的收入、支出状况，被上诉人拒绝举证。上诉人已向法庭举证出截止庭审时，该合伙项目仍处于经营状态，并标明收入标准。四、关于上诉人所领取的民间借贷款项和合伙收入之间混淆的问题非常容易解决，对合伙体的分红应按照以下计算方式进行:按合伙协议约定，每到分红时，按照各自比例分红，其中李广安取得的款项减去个人应得分红，按照先本后息的原则，再计算出借款的归还时间。双方当事人无法解决的，法院可以委托专业的机构对账目进行核算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。孔垂旗辩称，李广安的上诉没有事实根据，缺乏法律依据，应予以驳回，上诉费应由李广安承担。一、李广安故意曲解《合作经营协议书》第七条第7款的约定。孔垂旗并无义务向法庭举证合伙期间的经营情况。第七条第7款的约定:合作甲方为合作负责人，负责合同签订、工商、税务、日常管理等合作经营相关业务的展开;合作乙方具有和甲方同等的权利和义务。可见第7款的约定，甲方乙方具有同等的权利和义务，均为合作负责人，同等参与经营事务。李广安作为一审中的原告，对其主张负有举证义务，负有证明借款是否偿还及偿还了多少、合伙期间存在盈利或亏损、盈利或亏损的数额是多少、这些盈利分配了多少或亏损分担了多少、还有多少盈利未分配或还有多少亏损未分担等这样一些举证义务，其未能完成举证，却对《合作经营协议书》第七条第7款的约定故意断章取义，故意曲解，既不符合该条款的原意，也不符合《民事诉讼法》“谁主张谁举证”这个举证责任分配的一般原则。二、一审时李广安向法庭举证的截止2017年7月18日的账目明细和2017年7月19日的算账录音，一审法庭未予以采信，这完全正确。该账目明细，系李广安的弟弟李某一手制作，因其未提供原始发票、单据，孔垂旗在与李某核账时就对此不认可，从而没有在上面签字，孔垂旗在一审时也未予认可，上面只有李广安兄弟二人的签字，故不能证明这个期间的收入和支出情况，更不能证明盈利或亏损数额；从核账录音来看，孔垂旗对该账目也未曾认可。法庭当然不能据此认定2017年7月18日之前的收入数额、支出数额、盈利或亏损数额。一审认定“双方始终未对合伙期间的账目进行清算”完全符合事实。三、在一审时李广安并未提供有效证据证明该合伙项目仍处于经营状态、仍由孔垂旗在经营。其提交所谓茶叶市场商铺图片，不能显示、证明这些图片来自于何处、取自何时、如何形成，其真实性孔垂旗当庭也未予以认可，不能证明该项目仍处于经营状态，更无法证明是孔垂旗在经营该项目。四、李广安的关于厘清分红数额和偿还借款数额的解决方案，逻辑是异常混乱的。第一，李广安首先必须证明有盈利存在、没有亏损;第二，李广安必须要证明每年盈利的数额或者2017年7月18日之前的盈利总数额。这两条李广安一个都没有证明，在其不能完成其应当负有的举证责任，且不能向法庭提交真实的、有效的、完整的原始发票收据等必要核算资料的情况下，无法委托专业机构对账目进行核算。综上，李广安的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决正确，请求二审法院予以维持。一审法院认定事实：1.2012年3月20日，孔垂旗（合作人甲）与李广安（合作人已）签订《合作经营协议书》一份，主要内容为：1、双方合作经营漯河茶叶批发市场，合作期限为十年，期满之后若继续合作，再另行协商。2、合作双方各出资20万元，各合作人的出资于实际投资之前交付，逾期不交或未交齐的，由未交方负责并赔偿由此造成的损失。合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，至时予以返还。3、合作利润按甲方70%，乙方30%分配，每半年结算一次。合作债务按合作双方出资额比例承担，先由合作财产偿还，不足清偿时，合作双方各自承担不足额的50%。4、合作人退出：①需有正当理由方可退出；②不得在合作不利时退出；③退出需要提前三个月告知合作人并经合作人同意；④退出后以退出时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以人民币结算；⑤未经合作人同意而自行退出给合作造成损失的，应由退出人按实际损失进行赔偿。5、设立合作账户，所有收入、支出入账管理。所有支出必须经合作双方同意签字，由收据和发票进行结算；因个人私自决策造成合作经营损失的，由私自决策者个人负全部责任，并赔偿合作人的损失。6、合作人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合作的原则予以解决。如协商不成，可以向协议签订地人民法院提起诉讼。2.2012年1月6日，李广安通过其妻子符红梅民生银行帐户向孔垂旗建设银行帐户分三次共计转帐20万元。3.李广安提交的2012年-2017年上半年的经营帐目，孔垂旗不认可，该帐目有李某、李广安签字，无孔垂旗签字确认。李广安提交的2017年8月13日由孔垂旗、李广安双方签字的对帐单显示，自市场成立至今共支付给李广安915739元（含李广安给付赵可可6万），孔垂旗572567元。4.李广安与孔垂旗民间借贷纠纷一案，河南省灵宝市人民法院于2018年10月15日立案受理，李广安在该案中要求孔垂旗偿还借款30万元及利息，河南省灵宝市人民法院认为李广安虽持有孔垂旗为其出具的20万元借条、10万元欠条，但根据查明事实和相关证据证实二人之间的借贷关系与二人合伙经营茶叶市场收益分配是相互混同的，证人李某也证实原、被告之间存在债务纠纷，所以在对茶叶市场利润分配时将孔垂旗应分得利润作为归还借款支付给了李广安，而李广安自己也在其他诉讼中承认其从茶叶市场领取的资金中有孔垂旗的借款，故无法支持李广安要求孔垂旗还款的诉讼请求，李广安、孔垂旗可在合伙清算后另行解决。该院于2019年4月11日作出（2018）豫1282民初4131号民事判决书，驳回了李广安的全部诉讼请求。5.本次庭审中，双方均称合伙未经清算，关于李广安领取的915739元，无法分清分红和借款。对于李广安要求解除合伙并散伙的要求，孔垂旗表示同意。一审法院认为：李广安、孔垂旗签订了书面《合作经营协议书》，共同出资，共同经营，具备了个人合伙的条件，李广安、孔垂旗之间为个人合伙关系。在合伙经营期间，双方因合伙出现僵局，李广安已不再参与共同经营，现其起诉要求解除2012年3月20日李广安、孔垂旗签订的《合作经营协议书》，判令双方散伙,孔垂旗亦表示同意，故对李广安的该项诉求予以支持。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。依照双方的约定，本应设立合作账户，所有收入、支出入账管理。所有支出必须经合作双方同意签字，由收据和发票进行结算，但该案中由于双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算。因账目管理不规范，该院亦无法组织双方进行清算且双方之间还存在其他债务纠纷与合伙经营存在混同。在此情况下，李广安要求孔垂旗返还其出资20万元，支付散伙前合伙经营利润25万元及赔偿因散伙给其造成的可得利益损失10万元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除2012年3月20日李广安和孔垂旗签订的《合作经营协议书》；二、驳回李广安的其他诉讼请求。案件受理费4650元（已减半），由李广安负担2325元，孔垂旗负担2325元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李广安要求孔垂旗向其支付出资款20万元、经营利润10万元及可得利益损失10万元，其向法庭提交了2012年至2017年上半年的经营账目，该账目上有李广安和李某的签名，并无孔垂旗的签名，孔垂旗对该账目不予认可，现双方均无法提供其他合伙期间的有关账目。李广安的上述主张前提应为合伙账务清算，但由于李广安与孔垂旗之间账目管理不规范导致清算无法进行，故，李广安的上诉主张缺乏前提条件，其主张依据不足，故本院不予支持。综上所述，李广安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9300元，由上诉人李广安负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十月二十日法官助理郭楠书记员常虹