贵州省贵阳市乌当区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0112刑初15号公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。被告人罗兆军，男，1984年8月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省台州市三门县。2019年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局刑事拘留，同年4月19日经贵阳市乌当区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局乌当分局执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人范应普，贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201200310860385。被告人郭福弓，男，1979年9月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省台州市三门县。2019年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局取保候审，同年6月20日被贵阳市乌当区人民检察院继续取保候审。指定辩护人王辉，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201202010240998。被告人柯甫强，男，1986年11月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省台州市三门县。2019年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局刑事拘留；同年4月20日被贵阳市公安局乌当分局变更强制措施为取保候审。同年6月20日被贵阳市乌当区人民检察院继续取保候审。辩护人耿立兵，贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201201510952393。被告人卢济盈，男，1972年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省台州市三门县。2019年5月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局取保候审。同年6月20日被贵阳市乌当区人民检察院继续取保候审。指定辩护人周训智，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201202010235181。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉（2019）790号起诉书指控被告人罗兆军犯贩卖毒品罪；被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈犯非法经营罪,于2020年1月2日向本院提起公诉；期间，因新冠疫情影响，本院扣除审理期限三个月；后检察院又因需补充证据，故向本院申请延期一次；同年8月10日，该院又以乌检公诉刑变诉〔2020〕Z3号变更起诉决定书，变更指控被告人罗兆军犯非法经营罪、贩卖毒品罪；被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈犯非法经营罪，再次向本院申请延期一次。本院适用一审普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵阳市乌当区人民检察院指派检察员陈永胜、陈思彤出庭履行职务，被告人罗兆军及其辩护人范应普、被告人郭福弓及指定辩护人王辉、被告人柯甫强及其辩护人耿立兵、被告人卢济盈及其指定辩护人周训智均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控：被告人罗兆军为谋取非法利益，邀集被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈等人使用诊所资质、冒用诊所名义购进复方磷酸可待因糖浆，通过网络向不特定对象贩卖共计80100瓶。其中，在被告人罗兆军的联系、安排下，有26100瓶复方磷酸可待因糖浆被贩卖给江西南昌一名叫胡某1的吸毒、贩毒人员，其余非法经营数量54000瓶。被告人罗兆军涉案金额81万元，违法所得70余万元。公诉机关就指控向本院移送了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、检查、辨认笔录、视听资料等证据材料，认为被告人罗兆军的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第三百四十七条第二款第一项的规定，应以非法经营罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处的同时，建议以非法经营罪判处被告人罗兆军有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币九十万元，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币二万元，实行数罪并罚；因被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈在审查起诉阶段认罪认罚，并自愿签订《认罪认罚具结书》，故建议以非法经营罪判处被告人柯甫强有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元；以非法经营罪判处被告人郭福弓、卢济盈有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。被告人罗兆军对起诉书指控的非法经营罪的事实及罪名均不持异议，对指控其向胡某1贩卖复方磷酸可待因糖浆的基本事实予以认可，但辩称其向胡某1贩卖的复方磷酸可待因糖浆的数量远少于指控数量，且其不知晓胡某1系吸毒、贩毒人员，其认为自己的行为不构成贩卖毒品罪。综上，请求法庭依法判决并对其从轻处罚。辩护人范应普提出辩护意见：1.贩卖毒品系明知是毒品而予以贩卖，主观上须为明知，现有证据不能证明被告人罗兆军明知胡某1系吸毒、贩毒人员而向其贩卖，故本案指控被告人罗兆军犯贩卖毒品罪不能成立，该部分复方磷酸可待因糖浆应认定为被告人罗兆军非法经营犯罪的数量；2.由于被告人罗兆军并不是亲自发货，而是安排陈其志、陈其敏发货，现有证据无法排除实际发货人在发货给胡某1时有偷换货物、发送假货的可能，因此，即便被告人罗兆军将复方磷酸可待因糖浆贩卖给胡某1的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的2.61万瓶数量也不能成立，该数量应当以胡某1实际收到的数量进行认定，从胡某1的证言看其从被告人罗兆军处购买的复方磷酸可待因糖浆数量为1560瓶，折合成可待因应在200多克左右，根据审理毒品案件的相关规定，该部分量刑应在有期徒刑三年以下。综上，请求法庭依法判决并对被告人罗兆军从轻处罚。被告人郭福弓自愿认罪认罚，对指控的事实及罪名均不持异议，唯请求法庭对其从轻处罚。辩护人王辉提出辩护意见：本案中，对被告人郭福弓构成指控罪名无异议，但被告人郭福弓收入的2万元系被告人罗兆军发放给其的工资，属提供劳务所得，因此，被告人郭福弓在非法经营犯罪中并无获利，请求法庭予以从轻处罚。被告人柯甫强自愿认罪认罚，对指控的事实及罪名均不持异议，唯请求法庭对其从轻处罚。辩护人耿立兵提出辩护意见：1.被告人柯甫强系受被告人罗兆军雇用领取劳务工资2万元，通过被告人罗兆军、柯甫强在庭审中陈述，2019年3月罗兆军向柯甫强支付的1万元系借款，不应当认定为违法所得；2.本案中柯甫强属被动型犯罪，其受被告人罗兆军邀约到贵阳做药品生意，由于柯甫强经受不住每月5000元的利诱，才接受邀约，其主观恶性较小；3.被告人柯甫强系自首，且具有从犯、认罪认罚、初犯、偶犯的情节。综上，请求法庭对被告人柯甫强从轻处罚并适用缓刑。被告人卢济盈自愿认罪认罚，对指控的事实及罪名均不持异议，唯请求法庭对其从轻处罚。辩护人周训智提出辩护意见：对指控的罪名无异议，被告人系从犯、自首、坦白、认罪认罚、初犯、偶犯，且以上情节均得到公诉机关认可，故请求法庭对被告人卢济盈从轻处罚。经审理查明：被告人罗兆军为谋取非法利益，2018年9月，其与贵州紫凡医药有限责任公司（以下简称“紫凡医药公司”）联系，取得东北制药集团沈阳第一制药有限公司（以下简称“东北制药集团”）生产的国家二类精神药品复方磷酸可待因糖浆（以下简称“可待因糖浆”）贵阳地区的销售代理资格，后被告人罗兆军通过紫凡医药公司从东北制药集团购进大量可待因糖浆，具体方式为：由被告人罗兆军将采购货款交至紫凡医药公司，待该公司从东北制药集团采购到可待因糖浆后，再由被告人罗兆军向诊所提供购货款，并安排业务员即被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈利用相应诊所资质从紫凡医药公司提取可待因糖浆，每瓶以5至10元不等返点给诊所以回购可待因糖浆，并将回购的可待因糖浆向不特定对象贩卖。2018年9月至2019年1月23日期间，被告人罗兆军先后邀约被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈等人，以每人每月5000元的工资雇佣至贵阳。其中，被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈负责收集诊所资质用于套购可待因糖浆。在被告人罗兆军的安排下，被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈利用贵阳市辖区内的160余家诊所的资质套购可待因糖浆，分别从紫凡医药公司以每瓶15元的价格套购72500瓶，从贵州华圣医药工业有限公司（以下简称“华圣医药公司”）以每瓶15元的价格套购4800瓶，从吴生珏、杨铭贤（已判决）处以3万元的价格回购2000瓶，从贵州省修文县扎佐镇愈康诊所负责人雷松（另案处理）处以2万元的价格回购800瓶。以上共计套购、回购的可待因糖浆80100瓶，规格为60ｍｌ／瓶，每瓶含可待因0.12ｇ,以上货款均由被告人罗兆军支付，除去发往诊所的部分及被公安机关查获的4955瓶外，剩余的约7万瓶被更换纸箱包装后，采用化名方式通过安能、重庆佳贸等物流公司发往江西南昌、上粟、广东湛江、重庆及浙江桐乡等地，被告人罗兆军从上述交易中非法获利80余万元。期间，被告人罗兆军指挥其他雇佣人员到重庆、浙江中转药品，即将从贵阳发至重庆的可待因糖浆再分别转发至广东湛江、汕头、江西南昌、余干等地；将从贵阳发往浙江桐乡的可待因糖浆再分别转发至广东湛江、江西南昌等地。经查，被告人罗兆军安排陈其志将26100瓶可待因糖浆发往江西南昌莲塘网点，其中胡某1收货5300瓶。经查，胡某1系指使其母亲袁某到物流网点取货，袁某曾先后使用“袁某”、“胡兰”两个名字代为签收。收货后，胡某1除自吸外又转卖部分给吸毒人员胡某2等人。2019年10月23日，江西省南昌县人民法院作出（2019）赣0121刑初431号刑事判决书，以贩卖毒品罪判处胡某1有期徒刑三年零二个月，并处罚金一万一千元，以贩卖毒品罪判处袁某有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万二千元。2019年2月22日，公安机关在贵阳市云岩区民房内查获4955瓶可待因糖浆。经鉴定，从被查获的可待因糖浆检材中检出可待因、异丙嗪成分。另查明，被告人罗兆军得知其被公安机关通缉后，在罗献利、肖罗方（二人另案处理）的帮助下欲逃往缅甸。同年3月14日，被告人罗兆军在云南省陵县酒店内被公安民警抓获。案发后，被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实。被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈在案发后分别退回犯罪所得20000元。再查明，案发后被告人罗兆军在紫凡医药公司账户上尚有6.3万元进货款、在华圣医药公司账户上尚有12.3万元进货款，该二公司已将上述款项上缴，现暂存于贵阳市公安局乌当分局；同时公安机关冻结被告人罗兆军尾号为2274的农业银行账户资金231434.06元、尾号为6382的农商银行账户资金745209.61元（该笔金额中有35万元系由其母亲提供用于购买房产）。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、物证复方磷酸可待因糖浆4955瓶、银行卡4张。二、书证指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、抓获经过、到案经过、扣押清单、协助冻结财产通知书、户籍信息、相关的诊所执业许可证、营业执照、诊所的进货单、紫凡药业、华圣药业销售可待因的进货单、销售清单、银行账户流水、胡某1案件的相关文书、判决书、安能物流中心、重庆佳贸等物流公司的物流单、微信聊天记录、物品收据、被告人罗兆军、李喜军等人的银行账户流水、支付宝电子账户记录、陈其敏、陈其志手机图片及微信截图等。三、证人证言证人邓某、陈某1、姚某、成某、童某、胡某1、袁某、胡某2、熊某等人的证言。四、被告人供述被告人罗兆军、郭福弓、柯甫强、卢济盈的供述。五、鉴定意见贵阳市公安局毒品检验中心（筑）公检（毒）字〔2018〕196号、贵阳市公安局网络安全保卫支队电子数据实验室筑公（网）检字〔2019〕1210-1号鉴定意见。六、检查、辨认等笔录1.证人姚某、成某、童某、曾某1、曾某2、岳某、张某等人分别指认被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈的笔录；2.证人陈某2指认袁某、胡某1的笔录；3.证人熊某指认袁某、胡某1的笔录；4.侦查机关进行搜查、扣押物品的笔录等；七、视听资料1.讯问五名被告人的同步录音录像；2.建设银行监控视频；3.查获、称量可待因糖浆的视频；4.搜查馨康诊所现场的录音。以上证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证庭审查明的事实，可以作为本案的定案依据使用。本院认为，被告人罗兆军、郭福弓、柯甫强、卢济盈为谋取非法利益，明知复方磷酸可待因糖浆是国家二类管制精神药品而向他人贩卖，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“违反国家药品管理法律法规、未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”、第三款：“实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。”的规定，均构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。被告人罗兆军将磷酸可待因糖浆贩卖给吸毒、贩毒人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”、第四款：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；……”的规定，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人罗兆军犯非法经营罪、贩卖毒品罪；被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人罗兆军一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。被告人罗兆军、郭福弓、柯甫强、卢济盈实施犯罪的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人罗兆军雇佣被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈为其收集诊所资质，用于非法经营磷酸可待因糖浆，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”、第四款：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”的规定，系主犯，应按其所实施的全部犯罪处罚。被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈明知被告人罗兆军非法经营磷酸可待因糖浆而帮助手机诊所资质，在共同犯罪中均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”的规定，均系从犯，本院依法对被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈减轻处罚。案发后，被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈主动到案并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；……”的规定，均系自首，结合三被告人均自愿认罪认罚的情节，可依法对其从宽处理。被告人罗兆军被抓获归案后如实供述其主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈自愿退缴非法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑本案中被告人郭福弓、柯甫强、卢济盈的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院认为，可依法对其适用缓刑。关于本案中被告人罗兆军向吸毒、贩毒人员胡某1贩卖可待因糖浆数量的问题，因现有证据无法形成证实收货人为“胡兵兵”的可待因糖浆系由胡某1实际收取的证据锁链，故本院综合考虑本案中被告人罗兆军的供述、证人胡某1、袁某的证言、安能物流单及统计台账中等证据中的数量重合情况，按照存疑有利于被告人的原则，认定被告人罗兆军向胡某1贩卖的数量为5300瓶，控方指控数量不当，应予以更正。此外，辩护人范应普所作“被告人罗兆军不构成贩卖毒品罪”、辩护人王辉所作“被告人郭福弓在犯罪中提供劳务所得工资2万元不属于犯罪所得”的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。辩护人所提其他辩护意见，符合庭审查明的事实及法律规定，本院予以采纳。公诉机关所提量刑建议部分有理，对有理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人罗兆军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币九十万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，总和刑期为有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币九十一万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币九十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2026年3月14日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳）。二、被告人郭福弓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内全部缴纳。）三、被告人柯甫强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内全部缴纳。）四、被告人卢济盈犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内全部缴纳。）五、暂扣于贵阳市公安局乌当分局的被告人罗兆军用于实施非法经营犯罪的赃款186000元及被告人罗兆军尾号为2274的中国农业银行账户被冻结资金231434.06元、尾号为6382的农村商业银行账户被冻结资金395209.61元，依法没收，上缴国库；暂扣于贵阳市公安局乌当分局的复方磷酸可待因糖浆4955瓶，依法没收，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 荣 松人民陪审员 舒 静人民陪审员 汪晓慧二〇二〇年十月十九日法官助理万劲松书记员黄沙