浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0105民初2497号 原告：黄祖伟，男，1984年10月20日出生，汉族，住杭州市滨江区。 原告：梁兵，男，1984年10月17日出生，汉族，住所地为杭州市拱墅区。 上述原告共同委托诉讼代理人：王淑才，浙江天之涯律师事务所律师。 被告：林慧兵，男，1981年11月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：山东林润汽车销售服务有限公司，住所地济南市天桥区粟山路**蓝翔路机动车交易中心**。 法定代表人：林慧兵，董事长。 委托诉讼代理人：顾皎，浙江求德律师事务所律师。 上述被告共同委托诉讼代理人：朱育兵，浙江求德律师事务所律师。 原告黄祖伟、梁兵与被告林慧兵、山东林润汽车销售服务有限公司（以下简称林润公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由审判员孙金林适用普通程序独任审理。本案于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告黄祖伟、梁兵及其诉讼代理人王淑才，被告林慧兵、林润公司共同诉讼代理人朱育兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄祖伟、梁兵向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同向原告支付700万元款项、逾期违约金13.3万元(以700万元为基数，每日按万分之五从2020年4月1日暂算至2020年5月11日，此后继续计算至实际归还之日止)及律师费28万元，暂合计：741.3万元。2.本案全部诉讼费用、保全担保费用由两被告承担。 事实和理由：2020年1月20日，原、被告双方签订《终止合作协议书》，协议约定经双方共同确认，原告需向被告支付4500万元良性退出费用。2020年1月13日18：00前，原告需将款项全部支付到指定账户。同时约定原告及其团队自行垫付的汽车贷款相应款项(包含银行已发放被告未支付的和银行应发放而尚未发放的贷款额)，协议签订时，银行已经发放至被告二账户的，则在本协议签订之日起15日内支付给原告或团队成员(其中原告垫付的且工行已发放的款项700万最迟于2020年3月31日前退还给原告)。银行未发放的，则逐笔从银行贷款发放至账户后15日内支付给原告或团队成员。若逾期付款，则每逾期一日按应付款项万分之五承担逾期违约金，直至付清为止。协议不成时，向原告所在地人民法院起诉解决。违约方还需支付守约方实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)。 协议签订后，原告按约向被告指定账户支付了4500万元。然尔，两被告却未按约向原告支付700万元款项，经原告多次催讨未果。 鉴于此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告林慧兵、林润公司辩称：请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求，并将二原告所涉犯罪事实移送公安机关处理。 一、二原告涉嫌职务侵占罪，所涉的《终止合作协议》非系合同各方的真实意思表示，二原告意图通过签订《终止合作协议》将涉嫌犯罪的事实合法化，继而逃避刑责，为法律所禁止。《终止合作协议》理应无效 1.二原告与答辩人作为实际控制人的浙江杭标汽车销售有限公司(以下简称“浙江杭标”)系劳动关系，而非合作关系。自2014年底，原告一与原告二入职答辩人作为实际控制人的杭州林通汽车销售有限公司(2016年7月变更为浙江杭标汽车销售有限公司)，全面负责浙江杭标的日常管理、市场开拓等。其中，原告一为日常管理和业务的主要负责人，名义上为浙江杭标的监事，实际上为公司的总经理，原告二协助原告一工作，为浙江杭标的副总经理。至2019年底二原告离开公司之前，上述二人的工资、业绩提成等均由公司承担和发放，社会保险等也由公司缴纳。自始至终，答辩人、浙江杭标等均为与二答辩人达成任何书面的、口头的合作协议。2.原告一和原告二涉嫌利用职务便利，侵占浙江杭标的资产且数额巨大，具体而言：(1)利用职务上的便利，指使下属的大区业务经理通过向公司高报给车商的返佣，超过实际支付给车商的部分按照大区业务经理1/3，原告一和原告二2/3的比例分成。据答辩人测算，至2019年底，原告一和原告二通过上述手段侵占浙江杭标的资金超过1亿元人民币。(2)利用职务上的便利，报销抵押费用，但未实际支付给办理抵押业务的人，将所报销的款项据为己有。经查，黄祖伟和梁兵在公司开展业务的过程中，以办理车辆抵押为由，每抵押一台车向公司报销100元至300元不等的抵押费用，但经答辩人事后了解，上述抵押费用并未实际支付给办理抵押业务的人员，而是被梁兵和黄祖伟据为己有。近年来，黄祖伟和梁兵总共向公司报销了超过700余万元的抵押费用并据为己有。(3)利用职务上的便利，将向客户收取的解押费用据为己有。据答辩人了解，黄祖伟和梁兵在客户贷款结清时，以办理解押为名，向客户收取300元/辆的解押和结清费用，上述费用由客户支付给公司经办业务人员，梁兵指使上述经办业务人员将所收取的解押费用打至其个人账户并据为己有。3、《终止合作协议》的签署系虚假的意思表示，理应无效。2019年10月，盛磊等大区经理因与二原告产生纠纷，至山东临沂(因答辩人常住山东临沂)向答辩人反映，答辩人才知悉二原告涉嫌犯罪的事实。遂与原告一和原告二协商，要求其退还上述款项，但原告一与原告二拒不退还。答辩人遂于2019年12月委托浙江求德律师事务所提起控告，浙江求德律师事务所于2020年1月4日给受二原告直接领导的大区经理吴美、盛磊、金云超、张翀、林圣高五人做了律师调查笔录，上述五人对原告一和原告二涉嫌职务侵占的事实进行了详细的陈述，并提供了相应的证据材料和线索。2020年1月7日，西湖区网贷平台行政核查组对二原告进行约谈，并制作了现场访谈笔录。迫于压力，原告一和原告二主动寻求答辩人和解，因答辩人作为最大还款方的杭州聚车汇信息技术有限公司从事的P2P业务需要在2020农历新年前清退，迫于资金压力，答辩人遂同意和解，并于2020年1月9日签署了《终止合作协议书》。综上，《终止合作协议书》的签署只是答辩人迫于P2P平台退出压力下的无奈之举，而二原告签署《终止合作协议》的真实意思为通过签订《终止合作协议》将涉嫌犯罪的事实合法化，继而逃避刑责。《终止合作协议》相关内容完全背离了客观事实和当事各方的真实意思，系虚假的意思表示，理应无效。4.《终止合作协议》违反法律的禁止性规定，理应无效。如前述所言，二原告意图通过签署《终止合作协议》将涉刑事法律责任的行为通过签署民事合同的方式予以“合法化”。在二原告的犯罪行为已经既遂的情况下，各方签署的《终止合作协议》具有和解的性质，而根据现有的法律规定，二原告所涉嫌的犯罪行为不适用和解。上述《终止合作协议》违反了法律的强制性规定，理应无效。 二、二原告的诉请无充分的证据予以证明，理应承担举证不足的法律后果 在《终止合作协议》签署的过程中，答辩人及答辩人作为实际控制人的山东林润汽车销售有限公司作为杭州聚车汇信息技术有限公司所运营的P2P平台的最大还款责任方，西湖区网贷平台行政核查组要求答辩人尽快归还款项，以确保上述P2P平台在规定的时间内清退，答辩人为了尽快配合完成P2P平台的清退工作，在签署上述协议时未与二原告仔细核对账目。后经答辩人了解，所称的700万元与事实不符。二原告如需进一步明确其与答辩人或/和山东林润汽车销售有限公司之间的债权债务关系，需进一步举证证明。如期（其）不能举证，理应承担举证不足的法律后果。 另，关于700万的事实。1.在庭前调查的时候，双方应该对业务模式，包括这一方面的一些事情是没有争议。涉争的700万系林润公司及原告和原告下属的大区业务经理在开展业务的过程当中对客户购车的垫款。正常来讲，垫款是由林润公司垫付的，但因为林润公司的资金比较紧张，所以在开展业务的过程当中，原告和原告下属大区的业务经理，他们会进行垫款。从性质上来讲，该垫款我们应该理解为是一个借款。当然不管是借款的主体是客户，还是林润公司，理应来讲，是一个借款行为。所以被告觉得如果说以700万进行起诉，被告认为本案应当是一个借款合同的纠纷。2.在2020年的1月9号之前，各方其实一直在争议原告是否应该向被告补偿，或者返还多少职务侵占款的这个事情，没有对这个700万进行对账。700万如果说是垫款的话，按照常识，目前来讲，我们算了一下，基本上每辆车是10万元左右，700万就涉及到70台车，时间跨度，我们也不清楚，这70台车到底是什么时候买的、什么时候垫的款、由谁去垫的款，我们也不清楚，之前根本就没有对过。3.从目前被告所掌握的情况来看，两原告没有以他们自己的名义在购车的时候直接向车商进行过垫款。4.如果说是做一个借款来讲，需要原告提供更多的一些证据，包括其支付借款的凭证、用于业务的凭证，以及打款的相应的一些东西。被告觉得这相应的一些证据都是要的，被告觉得可能还是需要对账来明确到底欠多少。 综上所述，答辩人认为《终止合作协议》系无效合同，二原告无充分的证据证明其与答辩人及林润公司之间存在债权债务关系或具体债权债务关系的金额，且在二原告已经涉嫌犯罪的情况下，其理应向答辩人作为实际控制人的浙江杭标汽车销售有限公司返还不法侵占的款项。据此，请求法院依法查明事实，驳回二原告的诉请，并将二原告涉嫌犯罪的事实移送公安机关处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其所证明的事实予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年1月，林慧兵为甲方，黄祖伟、梁兵为乙方，双方签订《终止合作协议书》，该协议书规定：一、合作背景。甲方及其旗下公司(包括浙江杭标汽车销售有限公司、山东林润汽车销售服务有限公司等)不仅拥有雄厚资金，还具备汽车按揭银行准入资格。乙方及其业务团队(包括盛磊、吴美、李丹、林圣高、张翀、叶洋明、金云超、潘峰等)拥有多年汽车按揭从业经验，有一定的业务市场。经协商甲、乙双方建立合作关系，以甲方旗下公司(浙江杭标汽车销售有限公司、山东林润汽车销售服务有限公司)作为汽车贷款业务平台，乙方负责汽车贷款业务的开拓管理并获得相应利润，甲方则负责旗下公司运营资金及品牌推广，甲、乙双方互助合作，各取所需。2014年1月开始，多年合作下来，现有分歧决定终止合作。二、合作关系的终止。1.甲、乙双方至2019年11月19日终止合作关系。2.甲、乙双方均确认并认可本协议所阐述的合作模式，同时甲方确认截至协议签订之日止乙方收益的合法性及合作期间财务账目(包括但不限于：费用报销、渠道返利、保险返利等)无任何争议。3.甲、乙双方共同确认，乙方需向甲方支付4500万元(大写：肆仟伍佰万元整)良性退出费用。2020年1月13日18：00前，乙方需将上述良性退出费用全部支付给甲方，指定账户为：杭州聚车汇信息技术有限公司791913206700033江西银行总行营业部。若逾期付款，则每逾期一日按应付款项万分之五承担逾期违约金，直至付清为止。4.乙方若持有甲方旗下公司股份，则甲方随时可以要求其配合转让给指定受让人，转让收益归甲方所有(因为甲方出资)。截止协议签订时，乙方已配合办理好浙江杭标汽车销售有限公司股权转让手续。三、其他约定事项。1.乙方及其团队自行垫付的汽车贷款相应款项(包含银行已发放甲方未支付的和银行应发放而尚未发放的贷款额)，协议签订时，银行已经发放至甲方旗下公司山东林润汽车销售服务有限公司账户的，则在本协议签订之日起15日内支付给乙方或团队成员(其中乙方垫付的且工行已发放的款项700万最迟于2020年3月31日前退还给乙方)。银行未发放的，则逐笔从银行贷款发放至上述账户后15日内支付给乙方或团队成员。若逾期付款，则每逾期一日按应付款项万分之五承担逾期违约金，直至付清为止。2.对汽车贷款业务中普遍存在的保险返利、抵押费用、注销抵押结清代办等相关收益归双方共同所有，甲方予以认可，无异议，已包含在上述合作期间的利润中。本协议签订后除了第三条第1款之外，甲、乙双方无其他纠纷。3.双方均认可汽车按揭业务实践（际）操作中，存在一些不规范现象，比如走私账，即垫款(包含贷款额)及业务返利从甲方或者旗下公司财务私人账户打到乙方及其团队成员或其他指定的私人账户中等；比如抵押费用等全部报销、乙方团队工资等通过私人或者公私混用账户支付等现象；比如2018年下半年为加快公司资金周转双方共同合作开展快速放款；双方均认可上述行为的正当性，至此在上述流程中彼此不存在任何债权债务纠纷。双方均不得以上述情况或者在合作过程中所得知的其他秘密信息，向任何国家有关机关或者组织(包括公安、税务、银行、银保监会等)报案、举报、投诉，也不得以上述财务私人账户走账而起诉另一方返还款项，甲方及旗下公司放弃追究乙方其他法律责任的权利。4.乙方团队成员在双方终止合作后，可自行选择与甲方合作，乙方不得加以阻止。甲方收到全部款项后甲方应将乙方团队成员在甲方委托的律所里制作的笔录及相关材料予以返还。5.甲方旗下公司均予以认可本协议内容并共同遵守。6.甲、乙双方对本协议内容予以保密，不得向任何第三方泄漏。7.若一方违反上述规定，则需向另一方支付本协议上述标的额(即第二条第3点规定的金额)30%的违约金，第二条及第三条第1款除外。8.本协议如有争议应协商解决，协商不成时，则向原告所在地人民法院起诉解决。违约方还需支付守约方实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)。9.本协议经甲、乙双方签章且甲方收到全部款项后方可生效，本协议一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。协议书尾部甲方（签章）和甲方旗下公司（盖章）栏目内分别有林慧兵的签名捺印和浙江杭标汽车销售有限公司、山东林润汽车销售服务有限公司的公章印文；乙方（签章）栏目内则有黄祖伟、梁兵的签名捺印。 上述协议签订后，黄祖伟、梁兵于2020年1月9日、13日通过黄祖伟和黄晓冬银行账户向林慧兵指定账户分别汇入1500万元和3000万元，合计4500万元。因林慧兵未能在协议规定时间内向黄祖伟、梁兵及其团队退还由乙方或团队成员垫付的且工行已发放的款项700万元，遂成诉讼。 审理中，林慧兵、林润公司表示其在本案中并不构成违约，如果法院认定为违约，则黄祖伟、梁兵主张的违约金也明显高于可能给其造成的损失，故请求法院依法予以减少。 本院认为，黄祖伟、梁兵与林慧兵之间的权利义务关系，由双方签订的《终止合作协议书》等得到确定，该《终止合作协议书》是双方在平等自愿的基础上达成的，协议意思表示明确，对双方具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。林慧兵未按约履行付款义务，应属违约，理应承担相应的民事责任。因此，黄祖伟、梁兵诉请林慧兵向其支付垫付款项并承担违约责任和律师费，符合法律规定和合同约定，且证据充分，本院应予支持。关于违约金计算标准的问题。黄祖伟、梁兵诉请主张的违约金，虽有合同依据，但本院认为违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到黄祖伟、梁兵按照日利率万分之五计算相应的违约金，数倍于同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），审理中黄祖伟、梁兵又未能举证证明约定的违约金低于其造成的损失。据此，鉴于本案的实际情况，根据林慧兵的请求，本院将双方约定的违约金予以适当减少，酌情由林慧兵按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的130%计算相应的违约金。关于黄祖伟、梁兵要求判令林润公司共同向其承担付款责任之主张，则依据不足，本院不予支持。因为，上述《终止合作协议书》仅是黄祖伟、梁兵与林慧兵之间达成的合意，其项下的权利义务，受合同相对性的限制，只对签订合同的当事人即黄祖伟、梁兵与林慧兵发生效力，对林润公司并没有拘束力。至于林慧兵所称的案涉《终止合作协议书》违反法律的禁止性规定应属无效之主张，因其未能提供有效证据予以证明，故本院不予采信。其同时主张的《终止合作协议书》的签署系虚假的意思表示理应无效之主张，同样缺乏依据，不能得到本院的支持。如若《终止合作协议书》系在其违背真实意思的情况下而订立，林慧兵则完全可以行使撤销权。另，关于林慧兵抗辩认为的黄祖伟、梁兵应向林慧兵作为实际控制人的浙江杭标汽车销售有限公司返还不法侵占的款项，并要求将黄祖伟、梁兵涉嫌职务侵占犯罪的事实移送公安机关处理之主张，本院认为，林慧兵该主张中涉及的法律关系及权利主体等均与本案不同，如若浙江杭标汽车销售有限公司的权利被侵犯或者相应款项被侵占，也应当由权利人浙江杭标汽车销售有限公司行使相应权利。故林慧兵上述主张，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、林慧兵支付黄祖伟、梁兵垫付款700万元；支付以垫付款本金700万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的130%计算自2020年4月1日起至实际归还之日止的违约金；支付律师费28万元；前述款项，于本判决生效之日起七日内付清。 二、驳回黄祖伟、梁兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67538元，由黄祖伟、梁兵负担3450元，林慧兵负担64088元；财产保全申请费5000元，由林慧兵负担。 原告可于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的案件受理费）；被告应于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 孙金林 二〇二〇年十月十三日 法官助理 韩瑞功 书 记 员 张 垚