湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1151号上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司黄石新街口支行，住所地黄石市黄石大道**。负责人：李耘，行长。委托诉讼代理人：方贤根，湖北方式律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪宇绵，湖北方式律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：下陆区老下陆社区居民委员会，，住所地黄石市下陆区老下陆街**法定代表人：张功桃，社区主任。委托诉讼代理人：闵卫华，湖北东楚律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司黄石新街口支行（以下简称农行新街口支行）因与被上诉人下陆区老下陆社区居民委员会（以下简称老下陆居委会）执行异议之诉一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初92号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。农行新街口支行提出上诉请求称：一、撤销一审判决，改判不支持老下陆居委会的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由老下陆居委会承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清：1、本案涉案房屋于2006年10月建成，老下陆居委会与黄石华亿房地产公司（以下简称华亿公司）约定必须在10个月内办理相关产权手续。之后未办理不动产登记手续，是老下陆居委会怠于行使自己的权利，还是华亿公司与老下陆居委会合意将房产登记在华亿公司名下，一审判决并未查明该部分事实；2、一审判决列举了两份法院生效文书，（2016）鄂02民终72号民事判决书和（2015）鄂黄石港胜民初字第00158号民事判决书，两份判决中诉争的土地、房产均一致，权利人却不相同，前判决确定老下陆居委会对诉争房产享有所有权，后判决确定农行新街口支行拥有抵押物的优先受偿权。一审判决未对该两份生效判决以及相关权利进行论述；3、一审判决认为华亿公司进行虚假无权登记，恶意抵押，且认定其取得抵押权未尽审慎义务，但其取得抵押权的时，诉争房产还登记在华亿公司名下，其并不存在未尽审慎义务。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第七条有误，本案华亿公司并未出卖房屋，而是直接将房屋登记在自己名下，并设定了抵押，与上述条款规范的两种债权冲突不一致。本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，其系善意取得抵押权，其获得的抵押权可以对抗老下陆居委会的特种债权；三、一审判决漏列当事人华亿公司，属于程序错误，应当予以纠正。老下陆居委会答辩称：一、其所有的原下陆饭店被拆迁后，根据拆迁协议取得本案诉争房屋，有原始的书证证实，也有法院生效判决书确认，其对诉争房屋拥有物权的客观事实清楚明确，一审判决无需再对事实重新进行认定；二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，其因拆迁取得的安置房屋具有物权性质，产生权利冲突的时候优先于其他权利。该规定已经各级法院普遍采纳；《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定不适用本案情形。二、本案实质是解决农行新街口支行的抵押权与其所有的物权之间的冲突，华亿公司对本案双方的诉讼请求均无独立请求权,华亿公司不参加案件既不影响案件事实查明亦不影响实体处理，一审法院不通知其作为第三人参加诉讼，并未违反法定程序。老下陆居委会向一审法院提出诉讼请求如下：1、依法撤销（2018）鄂0202执异42号执行裁定书；2、终止对其所有的位于黄石市下陆区老下陆社区8-1-1号房屋全部执行措施。一审判决认定的事实：老下陆居委会系原下陆区老下陆街道办事处老下陆村村民委员会。黄石市下陆饭店系老下陆居委会所有，土地证号为黄石国用（2004）第05**。2004年4月28日，黄石市市场开发服务中心（以下简称市场中心）、华亿公司与老下陆居委会签订拆迁补偿合同，约定市场中心、华亿公司拆迁老下陆居委会在老下陆街房屋1756.6平方米进行房地产开发，以产权调换方式进行补偿。同日，双方签订《补充协议》，约定：1、甲方负责办理好乙方土地、房屋产权证，一切税费由甲方负责，乙方不承担任何税费；2、房屋全部建成后，甲方10个月内必须办理好乙方土地、房屋产权证手续。2006年10月，上述开发项目完成后，华亿公司向老下陆居委会交付了还建房屋，即下陆中心市场底层及一层，从西向东，纵向从A轴至N轴、横向从1轴至13轴房屋所有权证号陆201011970、陆20××71、陆201011972号房屋。老下陆居委会于2017年1月1日起以自己的名义对外出租。2013年，华亿公司将上述还建房屋所有权证办至其公司名下，并抵押给农行新街口支行，为案外人潘硕等借款提供担保。一审另认定：2015年，因市场中心、华亿公司未为老下陆居委会办理还建房屋的所有权证，老下陆居委会向黄石市下陆区人民法院提起诉讼。黄石市下陆区人民法院作出（2015）鄂下陆民初字第00883号民事判决书。市场中心因不服该判决上诉至黄石市中级人民法院。黄石市中级人民法院于2016年4月11日作出（2016）鄂02民终72号民事判决书，判决确认位于下陆中心市场底层及一层，从西向东，纵向从A轴至N轴、横向从1轴至13轴房屋产权证号陆201011970、陆20××71、陆201011972房屋属于老下陆居委会所有；市场中心、华亿公司协助老下陆居委会办理位于下陆中心市场底层及一层，从西向东，纵向从A轴至N轴、横向从1轴至13轴房屋产权证号陆201011970、陆20××71、陆201011972号房屋的产权、土地使用权过户手续，并承担2008年7月办理诉争房屋产权、土地使用权过户手续的相关费用。2015年，农行新街口支行作为原告法院起诉潘硕、王慧、华亿公司借款合同纠纷一案，法院以（2015）鄂黄石港胜民初字第00158号民事判决书判决，潘硕、王慧承担偿还农行新街口支行借款本息及律师费的责任，农行新街口支行对华亿公司抵押的位于黄石市下陆区老下陆街8-1-1号房屋的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。该判决生效后，潘硕、王慧、华亿公司未履行还款义务，农行新街口支行向法院申请强制执行。法院以（2016）鄂0202执641号之二执行裁定书裁定拍卖、变卖被执行人华亿公司位于黄石市下陆区老下陆街8-1-1号房屋（产权证号：20××**）。老下陆居委会因此提出异议。法院于2019年1月22日作出（2019）鄂0202执异42号执行裁定，驳回了老下陆居委会的异议请求。老下陆居委会不服该裁定，提起本案诉讼。一审判决认为，老下陆居委会与市场中心、华亿公司签订了《房屋拆迁合同书》及《补充协议》，双方约定以产权调换方式对老下陆居委会的拆迁房屋进行安置补偿，且明确了安置房屋的具体位置、用途、建筑面积等。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。该规定是对拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以特别保护的规定。物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换是以被拆迁人牺牲原房屋的居住、使用权等为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此对其基于拆迁补偿协议享有的安置房请求权，应给予适当的优先保护，即对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。本案中，虽然农行新街口支行对黄石市下陆区老下陆街8-1-1号房屋享有的是抵押权而非买卖该房屋，但同样是对安置房的重复处理，而且抵押权人享有的是物的交换价值的权利。故老下陆居委会就黄石市下陆区老下陆街8-1-1号房屋享有的补偿安置权应优先于农行新街口支行享有的抵押权。因此，农行新街口支行对涉案房屋主张行使抵押权，不能对抗老下陆居委会因拆迁补偿安置关系对涉案房屋享有的权利。老下陆居委会在本案中就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,其要求对涉案房屋排除强制执行的诉讼请求成立，法院予以支持。对于农行新街口支行在答辩时提出的判决老下陆居委会承担律师费15000元的请求，因农行新街口支行明确表示不提出反诉，该项请求不属于本案审理范围，法院不作处理。需要说明的情况：法院以（2016）鄂0202执641号之二执行裁定书裁定拍卖、变卖被执行人华亿公司位于黄石市下陆区老下陆街8-1-1号房屋，老下陆居委会作为案外人对此提出的异议申请被法院裁定驳回，因而提起执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，应将案件受理情况通知被执行人华亿公司。如华亿公司反对案外人异议的，为本案共同被告；如华亿公司不反对案外人异议的，可列为本案第三人。因自（2019）鄂0202执异42号案件起，法院已无法与华亿公司法定代表人取得联系，该公司确认的送达地址所在楼层已无华亿公司招牌，各房间又长期锁门，无人值守，且本案不适用公告送达，因此不能通知华亿公司作为本案被告或者第三人参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款规定，判决如下：一、不得执行黄石市下陆区老下陆街8-1-1号房屋。二、（2019）鄂0202执异42号执行异议裁定于判决生效时自动失效。二审经审理查明，一审认定的事实基本属实。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、华亿公司未参加本案诉讼，是否属于程序违法；二、老下陆居委会基于拆迁补偿所获得的拆迁安置优先权是否能对抗农行新街口支行的抵押权，是否能就本案诉争的执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列为第三人。华亿公司在黄石市下陆区法院、以及本院审理物权确认纠纷一案中，从其应诉的态度来看，其并未反对法院将确认老下陆居委会获得本案诉争房产物权的结果，由此可见其并不反对老下陆居委会提出执行异议。上述条款只是列明了被执行人在何种情况下，参加诉讼的诉讼地位，依据该条款，华亿公司可被列为第三人，但并不是必须作为第三人参加诉讼。且本案事实经过两级法院多次审理，华亿公司不参加诉讼，并不影响本案案件事实的查明以及实体权利的处理。如果将本案以程序违法发回重审，只会增加当事人的诉累，故农行新街口支行提出一审法院未通知华亿公司参加诉讼，程序违法的上诉请求，本院不予支持。二、关于拆迁安置优先权和抵押权冲突的法律规定主要有：1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权人和其他债权”；2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”；3、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。综上，根据《最高人民法院关于建设工程借款优先受偿权问题的批复》的规定，当建筑工程价款优先权与抵押权和其他债权冲突时，建筑工程价款优先权优先于抵押权和其他债权。当建筑工程价款优先权与已经支付全部或大部分购房款的消费者权利冲突时，购房消费者权利优先于建筑工程价款优先权。一般情形下，担保物权具有优先受偿的效力，但法律、司法解释另有规定的除外。根据《商品房买卖合同司法解释》第七条的规定，对于位置、用途等特定化的拆迁安置房的拆迁安置权利人与安置房屋买受人的权利冲突时，拆迁安置权利优先于拆迁安置房屋买受人的权利。根据上述规定，可以认定，拆迁安置房屋的被拆迁人拆迁安置权利优先于购房消费者权利，购房消费者权利优先于拆迁安置房屋建设工程价款优先权，拆迁安置房屋建设工程价款优先权优先于拆迁安置房屋的抵押权，因此，可以得出拆迁安置房屋被拆迁人的拆迁安置权利与拆迁安置房屋上所设定的抵押权相冲突时，拆迁安置权利优先于抵押权。另外，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得制度，解决的是抵押权人在满足法定条件下可以获得抵押权的问题，并不解决抵押权与拆迁安置优先权两种权利冲突时谁优先的问题。且法院的生效判决并未否定农行新街口支行已经取得抵押权的事实。因此，老下陆居委会的拆迁安置优先权可以对抗农行新街口支行的抵押权，其对本案诉争的执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。农行新街口支行提出本案适用法律错误，其抵押权可以对抗老下陆居委会的拆迁安置优先权的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由农行新街口支行负担。本判决为终审判决。审判长 柴 卓审判员 黄显珠审判员 段 佳二〇二〇年十月二十六日书记员 田 梦