广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民初725号原告：肖艺华，男，汉族，1979年10月9日出生，身份证住址：湖南嘉禾县**********，公民身份号码：432************916。委托诉讼代理人：何阳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被告：惠州金铸装备铸造有限公司，住所地：博罗县*洲镇禾山管理区，统一社会信用代码：914************797。法定代表人：何平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莉敏，广东佑德律师事务所律师。原告肖艺华诉被告惠州金铸装备铸造有限公司（下称“金铸公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理，依法适用简易程序并分别于2020年4月17日、2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告肖艺华及其委托诉讼代理人何阳，被告金铸公司的委托诉讼代理人刘莉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖艺华向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费41001.09元、误工费20000元、护理费7500元、交通费2000元、住院伙食补助费7500元、营养费5000元，伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待伤残鉴定报告出具后确定；以上暂计83001.09元；2.被告承担本案诉讼费、保全费、担保费等全部费用。第一次庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费42961元（截至2020年4月17日）、误工费55000元（暂计至2019年12月25日）、护理费10000元（暂计至2019年9月25日）、律师费12000元，其余请求不变，各项损失共计134461元。原告于2020年9月17日变更诉讼请求为：1.被告赔偿原告损失271187.01元（其中残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2730元、被扶养人生活费20781元、医疗费43246.01元、后续治疗费20000元、误工费56298元、护理费7500元、交通费2000元、住院伙食补助费7500元、营养费5000元、律师费12000元）；2.被告承担本案受理费等全部费用。事实和理由：原告与被告的老板是老乡关系。自2017年起，被告雇佣原告从事铸造配件的打铁工种，双方约定劳务费按件计算，工作完成后结清劳务费。2019年7月11日下午5时20分左右，原告在打铁工作中受伤，被送往东莞市第八人民医院住院治疗。原告于2019年9月25日出院，共住院75天，医院诊断为：左足1-3跖骨开放性粉碎性骨折、左足第1趾骨折近节骨折、左足第1-5末节趾骨折、左足第3趾趾间关节脱位。原告认为，原告受雇于被告，原告在从事被告雇佣工作中所遭受的人身损害责任应由雇主承担。原告因本次侵权产生相关损失，但经原告与被告多次沟通，被告拒绝支付赔偿费用。原告肖艺华为其主张向本院提交了如下证据：1.《6月份打铁细数》、《更条》、被告的财务胡容与原告之间的微信转账记录。证明原告和被告存在雇佣关系，被告向原告支付打铁劳务费。2.原告受伤产生的医药费发票及病历。证明原告在被告处打铁工作中受伤，并产生相应医疗费用。3.医药费票据及门诊诊断证明。证明原告出院后进行治疗，支出医药费1456元、504元。4.2018年4月至2018年12月《破铁登记表》。证明原告从事破铁工作的月平均收入约10000元。5.原告银行流水及居住证明。证明原告受伤时在广东城镇地区居住一年以上。6.原告户口簿。证明原告需抚养两个儿子，长子于2002年9月18日出生，次子于2007年8月3日出生。7.《委托代理合同》、发票。证明原告因本案支出律师费12000元。8.《司法鉴定意见书》。证明原告的伤残等级为十级，本次的损伤与残疾后果存在直接因果关系。9.鉴定费发票。证明原告支付鉴定费为2730元。10.诊断证明书（后续治疗费）。证明原告的后续治疗费为20000元。被告金铸公司辩称，一、原、被告之间是承揽关系，并非劳务或雇佣关系，原告要求被告承担赔偿责任，没有任何事实和法律依据。1.原告并非被告长期雇佣的工人，被告根据生产需要不定时电话联系原告前来打铁。原告在收到被告的通知后会根据自己工作的安排与被告协商具体打铁的日期及时间，双方并没有明确约定工期、工作时间及进度，所有的工作均由原告自行安排。且原告有在其他公司（博罗县巨人机械配件铸造有限公司）工作，并为其他公司做打铁工作。2.打铁工作需要专门的打铁工具及技术，原告到被告处打铁由原告自行提供设备，通过原告自己的判断完成工作成果，被告再根据原告完成的打铁量来支付劳动报酬，而劳动报酬也不是定期支付。3.原告在被告处工作，均是由其自行安排工作，被告对原告并不存在指挥、管理、监督等人身或从属的依附性。4.原告自带设备、不定时、没有人身依附性、自由安排到被告处进行打铁工作，向被告交付工作成果，原告的劳动报酬是依据其所完成的工作成果计算，而非交付劳动力。原、被告形成的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定的承揽法律关系的特征，属于承揽合同关系。原告所受的伤害应由其自行承担，被告并无任何过错，无需承担赔偿责任。二、即使被告需承担赔偿责任，原告主张按城镇户口计算相关赔偿，没有依据，应按农村户口计算各项赔偿。残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入计算，精神损害抚慰金应按5000元计算，被扶养人生活费应按农村人均消费性支出计算，医疗费应按医疗单据计算，后续治疗费应待实际产生后另行主张，原告的误工费不应支持，护理费应按住院天数每天100元计算，原告主张律师费没有依据。被告金铸公司为其辩称未向本院提交任何证据。本院经审理查明，2019年7月11日下午5时许，原告肖艺华在被告金铸公司处打铁工作中被铁块砸伤左脚。同日，原告被送往东莞市第八人民医院住院治疗，于2019年9月25日出院，共住院76天，花费住院医疗费41001.09元（其中被告垫付押金2000元，其余费用由原告支付）。出院诊断：1.左足1-3跖骨开放性粉碎性骨折；2.左足第1趾骨折近节骨折；3.左足第1-5末节趾骨骨折；4.左足第3趾趾间关节脱位。出院医嘱：1.出院后休息3个月；2.支具继续固定，门诊定期复诊，视复诊情况拔除余下钛针；3.左下肢禁止负重活动；4.住院期间陪护一人，后续治疗费用需1万元。原告出院后于2019年10月11日、2020年4月15日返院复诊，支出门诊医疗费用合计1960元（1320元+136元+504元）。另外，原告于2020年5月26日返院门诊复诊，东莞市第八人民医院出具《门（急）诊疾病诊断证明书》，诊断为：左足开放性外伤并多发性跖骨骨折术后复诊，建议为：1.加强患足功能锻炼；2.患者左足第三跖骨头压低可影响患者正常行走，建议患者手术必要时住院手术处理，预计住院费用约2万元。本案审理过程中，原告向本院申请对其伤残等级进行鉴定，本院经审查后予以准许，依法委托广东中法司法鉴定中心进行鉴定。该次鉴定费用2730元已由原告预交。广东中法司法鉴定中心于2020年9月7日作出粤中法〔2020〕临鉴字第05035号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：肖艺华左足第1-3跖骨粉碎性骨折致残程度评定为十级伤残；肖艺华本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。原告主张其与被告金铸公司存在雇佣关系，被告向原告支付打铁劳务费，并提交了《6月份打铁细数》、《更条》、被告的财务胡容与原告之间的微信转账记录佐证。原告提交的《6月份打铁细数表》、《更条》载明打铁种类、数量及单价，内容大意为：被告于2019年6月19日确认原告2019年6月份打铁（球铁、灰铁、电炉铁）收入合计8956元，于2019年9月9日确认原告肖艺华打铁（灰铁、球铁）收入合计4751.6元。微信转账记录显示被告的员工胡容多次通过微信向原告肖艺华转账相关劳务费用。被告金铸公司对上述证据的真实性认可，对证明内容不确认，辩称《6月份打铁细数表》显示原告对不同的打铁类型有不同的收费标准，被告根据原告完成的打铁数及协商好的单价与原告定期结算报酬，可以证明原、被告之间成立承揽合同关系。原告肖艺华的户籍性质为农业。原告肖艺华的近亲属有配偶雷春花、长子肖金鞑（2002年9月18日出生）、次子肖金懋（2007年8月3日出生），均系农业户口。原告主张其从事破铁工作的月平均工资为10000元，并向本院提交九份《破铁登记表》。被告对该证据三性不确认，辩称《破铁登记表》可以证明原告是从事打铁工作的承揽人，《破铁登记表》登记的并非在被告处打铁的数据，除被告外，原告也有为其他人打铁。经查，原告提交的九份《破铁登记表》显示日期自2018年10月至2019年5月，表格列明日期、破打铸件型号名称、重量、材质、验收重量、验收过磅人以及备注等事项，其中验收过磅人处有手写签名，但因字迹潦草无法辨别。《破铁登记表》未载明原告肖艺华各月具体工资收入。原告向本院提交了一份《证明》，该证明显示出具人为姚建芬（公民身份号码：441************516），内容大意为：肖艺华自2018年4月1日至2020年3月25日一直租住在博罗县***************（房东姚建芬）。原告提交了一份广东博罗农村商业银行股份有限公司马田分理处的账户交易明细查询，拟证明受伤时已在广东城镇区域居住一年以上。庭审中，原告陈述其与被告金铸公司的法定代表人何平系同乡；原告从2017年11月起与被告协商，如被告有破铁的工作就叫原告去破铁，被告处仅有原告一人从事破铁工作；原告到被告处工作时，由被告指定工作时间、地点，并接受被告的指挥，原告的工资根据工作难易程度调整单价；破铁的工具大部分由原告提供，小部分由被告提供，切割机、大小铁锤由原告提供，叉车、吊车以及吹尘器由被告提供；原告在被告处没有工作时有去其他公司工作；原告主张住院期间由其配偶护理，护理费按每月4000元计算，住院护理时间75天；误工费按广东省2018年黑色金属冶炼和压延加工行业年平均工资112596元计算。另查，原告与北京市京师（深圳）律师事务所于2019年11月8日签订《委托代理合同》、于2020年2月20日签订《补充协议》，约定该事务所指派何阳、陈宝萍两位律师为本次诉讼的代理律师，代理费为12000元。该律师事务所于2020年4月28日向原告开具了金额为12000元的律师费增值税普通发票。本院认为，一、关于原、被告之间存在何种法律关系问题。原告主张与被告之间存在雇佣关系，被告辩称其与原告之间为承揽合同关系。区别承揽关系与雇佣关系可以从以下因素综合考虑：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期支付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；(4)是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，还是其自身即为独立的业务或者经营活动。一般而言，在雇佣关系中，雇员的劳动行为及过程均处于雇主的监督之下，由雇主向雇员提供劳动条件，报酬支付周期一般较长，并且对雇员的专业性要求较低，雇员所从事的一般均为技术含量较低的体力活，可替代性较强。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，应当认定为承揽。从本案查明的事实来看，原告不定时为被告一次性提供劳务即打铁，原告自行提供大部分破铁工具并带到工作地点，原告独立完成工作交付劳动成果后双方结算报酬，劳动报酬没有按日支付，视为一次性支付劳动报酬。同时原告自认其在被告处没有工作时有去其他公司进行打铁。根据原、被告之间的人身依附关系、劳动报酬支付方式以及劳务专属性来看，原告与被告之间不存在明显的控制、支配和从属关系，原告与被告之间更符合承揽关系的法律特征。因此，本院认定原告与被告之间存在承揽合同关系，被告为定作人，原告为承揽人。二、关于赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告作为定作人，被告应对原告是否具备从业资质以及施工安全条件进行必要的审查和注意。现有证据无法证明被告对原告是否具有从业资质进行了审查，亦未尽到安全提醒注意义务，因而在对承揽人的选任和指示上存在过失，故应对原告的受伤后果承担次要责任。原告系完全民事行为能力人，没有充分注意自身人身安全，未对自己的人身安全尽到合理的防范注意义务，导致其受伤的损害后果，应对自身损害承担主要责任。现结合本案实际，本院确定原告对自身伤害承担70%的责任，被告对原告的损失承担30%的赔偿责任。三、关于原告损失认定问题。原告请求按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算其各项损失，被告亦无异议，本院予以支持。本次事故造成原告的损失如下：1.医疗费：原告在本次事故中受伤住院治疗，支出医疗费合计42961.09元（住院医疗费41001.09元+门诊复查费用1960元），其中被告垫付押金2000元，其余医疗费40961.09元由原告垫付。此有原告提供的证据及双方的庭审陈述佐证，本院予以确认。2.后续治疗费：原告主张后续治疗费20000元用于左足第三跖骨骨折手术，该费用有东莞市第八人民医院于2020年5月26日出具的诊断证明书佐证，属于确定必然发生的费用，本院予以支持。3.营养费：原告主张营养费5000元，结合原告伤情，本院酌定500元。4.住院伙食补助费：原告住院时间共计76天，住院伙食补助费按100元/天计算为7600元。原告主张住院伙食补助费按7500元计算，未超过上述计算标准，本院予以支持。5.护理费：原告住院时间76天，医嘱注明住院期间陪护一人，住院期间护理费按150元/天/人计算为11400元。现原告主张护理费按7500元计算，本院予以支持。6.误工费：原告住院时间76天，医嘱建议全休三个月，故原告的误工期为166天（76天+90天）。原告主张误工期按6个月计算，本院不予采纳。原告未能提供有效证据证明其实际收入，故本院参照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算其误工费为26495.42元（58258元/年÷365天×166天）。7.残疾赔偿金、鉴定费：原告的伤情于2020年9月7日经广东中法司法鉴定中心鉴定为一个十级伤残。被告对此无异议，故本院对该鉴定结论予以采纳。原告系农业户口，但事故发生前主要收入来源于非农业生产，此有原告提供的相关证据佐证，本院予以采信，其残疾赔偿金可参照2018年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入计算为84132元（42066元/年×20年×10%）。原告主张鉴定费2730元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要合理的费用，本院予以支持。8.被扶养人生活费：原告于2020年9月7日定残，其长子肖金鞑（2002年9月18日出生）、幼子肖金懋（2007年8月3日出生）系其应负扶养义务的人。原告定残之日其长子肖金鞑年满17周岁11个月，故其被扶养年限为1个月；幼子肖金懋年满13周岁，故其被扶养年限为5年，由原告及其配偶雷春华二人共同抚养。被抚养人生活费计算为7339.06元[28875元/年×（5年+1个月）×10%÷2人]。9.精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金10000元，根据双方当事人过错程度及对方的经济承受能力等因素考虑，本院酌情支持5000元。10.交通费：原告诉请交通费2000元，但未提供相关票据及证据佐证，考虑原告确因就医发生此项费用，本院酌情支持500元。11.律师费：原告委托律师代理并非原告解决本案争议的必然损失，原告主张被告承担其因在本案主张权利产生的律师费12000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告上述损失除精神损害抚慰金外共计199657.57元。因原告自负70%的责任，被告应对原告的上述损失承担30%的责任即59897.27元（199657.57元×30%），精神损害抚慰金承担5000元，共计64897.27元。原告确认事故发生后被告金铸公司垫付押金2000元，应予以扣减，故被告仍应赔偿原告62897.27元（64897.27元-2000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、被告惠州金铸装备铸造有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告肖艺华62897.27元。二、驳回原告肖艺华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2684元（适用简易程序，已减半收取），由原告肖艺华负担1998元，被告惠州金铸装备铸造有限公司负担386元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 黄利仁二〇二〇年十月十九日法官助理 曾淑仪书 记 员 叶振康