浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2564号 上诉人（原审被告）：艾俊才，男，1977年9月6日出生，汉族，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：钱雪冬,浙江靖光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张付磊，男，1982年2月26日出生，汉族，住河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：马旭军,浙江永腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐达，浙江永腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市百川园林建设有限公司，住所地浙江省诸暨市安华镇华南路**。 法定代表人：张宇雯。 委托诉讼代理人：周勇,浙江春森翔律师事务所律师。 上诉人艾俊才因与被上诉人张付磊、诸暨市百川园林建设有限公司（以下简称“百川公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人艾俊才及其委托诉讼代理人钱雪冬，被上诉人张付磊的委托诉讼代理人徐达，被上诉人百川公司的委托诉讼代理人周勇参加第一次庭询，上诉人艾俊才及其委托诉讼代理人钱雪冬，被上诉人张付磊及其委托诉讼代理人徐达参加第二次庭询。本案现已审理终结。 艾俊才上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人承担30%的赔偿责任。事实与理由：1.张付磊存在较大过错，需承担主要责任。张付磊之伤系因不当使用工具造成，其在进行墙面修复时，因需修复的地方过高，需要站在架子上施工，由于缺少一块垫板，便使用伸缩架作为板垫，然后与另一工友一起站上去施工，由于垫板无法承受重压导致断裂，张付磊与工友同时摔落受伤，事故发生时艾俊才不在现场。张付磊作为成年人且从事油漆工作多年，应当清楚高处作业的危险性，在伸缩架高度不够的情况下，未通知雇主解决，却改变伸缩架的使用方式，将其作为垫板，并且与工友一起站上去施工，导致摔落受伤，其自身需承担主要责任。一审法院未对该事实进行考虑，导致认定责任错误，对艾俊才不公平。2.一审法院未追加转包人胡兴忠作为被告，属于程序错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，胡兴忠将油漆工程分包给艾俊才进行施工，艾俊才雇佣了张付磊一起完成油漆工程，故胡兴忠应承担连带赔偿责任，而一审法院将其遗漏，违反了法定程序。三、艾俊才从胡兴忠处承包的油漆工程，该工程虽已竣工，但艾俊才是按胡兴忠的要求去进行墙面修复，工程竣工后的保修服务应该也属于百川公司的工程发包范围内，故发包人百川公司与分包人胡兴忠需承担连带赔偿责任。综上，一审法院对本案事实认定不清，程序违法，恳请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或予以改判。 张付磊答辩称，1.一审法院认定事实清楚，张付磊自身不存在过错，应当由艾俊才承担全部赔偿责任。艾俊才作为张付磊的雇主，应当提供安全的施工工具以及安全的施工环境，本案中正因艾俊才未提供全套的安全施工工具，导致张付磊在脚手架施工时，架子断裂，跌落受伤。张付磊对架子断裂无预见可能性，其不存在过错。2.一审法院未追加胡兴忠作为一审被告，未违反法定程序，理由是：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，发包人、分包人与雇主承担的是连带责任，本案中张付磊有权选择雇主或分包人、发包人承担赔偿责任，且一审时艾俊才也未申请追加胡兴忠作为被告，一审法院未违反法定程序。关于艾俊才主张的被扶养人生活费的计算问题，张付磊有多个被扶养人，一审法院经过分段计算确定被扶养人生活费47510元正确。 百川公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。艾俊才系张付磊的雇主，应当由艾俊才承担相应责任。一审中，张付磊未追加胡兴忠作被告，艾俊才也未申请追加，一审法院审理程序没有违法。本案不需要发回重审，一审法院查明事实后判决正确。艾俊才要求百川公司承担责任的依据不足。张付磊之伤其自身存在一定过错，应当承担一定的责任。 张付磊向一审法院提出诉讼请求：判令两被告共同赔偿原告各项经济损失共计263913元。一审中，原告将赔偿数额变更为267263.21元。 一审法院认定事实：原告受雇于被告艾俊才从事墙体油漆工作。2019年6月18日，原告在脚手架上施工时，架子断裂,原告从脚手架上跌落导致右脚受伤。原告受伤后，被送至医院住院救治，花去医疗费30741.91元。原告的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定为拾级伤残，误工期为受伤日至鉴定前一日止，护理期为90天，营养期为90天。另：被告艾俊才已支付原告赔偿款29800元。就原告主张赔偿费用的合理性，分别确认如下：医疗费30741.91元，经审查合理；住院伙食补助费360元、营养费2700元、误工费36400元、护理费16380元、交通费500元计算合理。根据最高院司法解释“有多个被扶养人的，总额累计不超过上年度人均消费支出额”的规定，结合被扶养人生活费从定残之日起计算的要求，原告计算被扶养人生活费有误，调整为47510元。从原告受伤时的工作状况及其提供的派出所出具的证明，可证实原告以非农收入作为生活的主要来源，可适用城镇居民的标准，但按现行赔偿标准，残疾赔偿金调整为111148元。司法鉴定费3350元合理。精神抚慰金5000元合理。上述损失合计254089.91元。 一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。原告张付磊在受雇于被告艾俊才劳务过程中受伤事实清楚，被告艾俊才作为雇主对雇员受伤应承担赔偿之责。原告合理的损失经审查为254089.91元。被告百川公司工程早己竣工，原告受伤地的工程非百川公司发包给艾俊才，原告要求其承担责任，依据不足。原告受伤系因架子断裂所造成，其并不存在过错，不减轻被告艾俊才的赔偿责任。被告艾俊才已付部分可从应赔偿的款项中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告艾俊才应赔偿给原告张付磊各项损失254089.91元，减已付29800元，尚应支付224289.91元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张付磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5259元，减半收取2629.50元，由原告张付磊负担529.50元,被告艾俊才负担2100元。 二审中，上诉人艾俊才向本院提交了如下证据：1.谈话录音资料三份，拟证明浙江新连能源科技有限公司的油漆工程由胡兴忠包工包料的事实。被上诉人张付磊质证认为，除对张付磊的录音内容的真实性无异议外，对其余录音资料的三性均有异议。被上诉人百川公司质证认为，上诉人艾俊才提交的三份录音资料不属于二审中的新证据，三份录音资料的形成时间在一审开庭之前，具体事实以各方在一审庭审的陈述为准。2.照片二张，拟证明事故发生时，张付磊不当使用伸缩架，无法承受两个人的重量。被上诉人张付磊质证认为，对照片的三性有异议，不能反映出事故发生时伸缩架的使用情况，张付磊不当使用伸缩架不具有可信性。被上诉人百川公司质证认为，照片不能反映事发的情况。3.结算单二张，拟证明胡兴忠与胡军是同一人。被上诉人张付磊质证认为，对结算单的三性均有异议。被上诉人百川公司质证认为，结算单不是二审中的新证据，结算单能够确认艾俊才从胡兴忠处承包工程，与百川公司无关。4.2019年浙江省人民生活等相关统计数据公报一份，拟证明浙江省人均生活消费支出37508元。被上诉人张付磊质证认为，对该公报的真实性无异议。被上诉人百川公司认为，对该公报的真实性无异议。本院认证认为，上诉人提供的证据1中的谈话录音资料的真实性无法核实，即使真实亦不能达到上诉人艾俊才最终的证明目的，本院对此不予确认。被上诉人张付磊在第二次庭询中确认上诉人艾俊才提供的照片中的伸缩架系其事发时的作为垫板的工具，故本院对证据2中的照片的真实性予以确认。上诉人提供证据3中的结算单的真实性无法核实，即使真实亦不能达到上诉人艾俊才最终的证明目的，本院对此不予确认。上诉人提供的2019年浙江省人民生活等相关统计数据公报与本案争议焦点缺乏关联性，本院对此不予确认。 被上诉人张付磊、百川公司均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年6月18日，被上诉人张付磊在脚手架上施工时，因其施工的位置较高，脚手架又缺乏垫板，其将从上诉人艾俊才处拿去的伸缩架当作垫板，但其将伸缩架反面放置后，和另一工友一起站到该伸缩架上施工，伸缩架断裂致使被上诉人张付磊和工友一起坠落受伤。 本院认为，各方在二审中的争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法；二、被上诉人张付磊自身是否存在过错及上诉人艾俊才赔偿责任的确定；三、被上诉人百川公司是否需要承担连带赔偿责任。 一、关于第一个争议焦点，根据已查明的事实，被上诉人张付磊受上诉人艾俊才雇佣从事墙体油漆工作，被上诉人张付磊在一审中并未起诉其他主体要求承担责任，上诉人艾俊才在一审中亦未申请追加案外人作为本案的被告，同时，根据本案的实际情况，是否追加案外人并不影响本案基本事实的查明，故上诉人艾俊才提出一审法院审理程序违法的主张缺乏相应依据，本院不予支持。上诉人艾俊才要求发回重审的上诉请求本院不予采纳。上诉人艾俊才在二审中要求追加胡兴忠、浙江新连能源科技有限公司作为本案被告的申请缺乏相应依据，本院对此不予准许。 二、关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人艾俊才与被上诉人张付磊在二审中均认可张付磊之伤系张付磊在施工过程中利用伸缩架当作脚手架垫板使用而断裂摔伤，本院对此予以确认。上诉人艾俊才作为雇主，雇佣张付磊提供劳务，但未能确保雇员在施工过程中采取应有的安全措施，也没有落实现场安全施工管理，应认定未能履行相应的劳动安全保障义务，对于张付磊在提供劳务过程中受到损害负有主要过错，应承担主要的赔偿责任。而被上诉人张付磊作为完全民事行为能力人，对于自身的人身安全也负有注意义务，但被上诉人张付磊在较高的位置施工，将伸缩架当作脚手架垫板，改变了伸缩架原有的使用方法，又将位置放反，未能注意自身安全，没有采取相应的安全保护措施，以致从高处摔落受伤，对其人身受到损害负有一定过错责任，本院根据本案实际情况，酌情认定被上诉人张付磊自负损失的20%。上诉人艾俊才承担损失的80%，赔偿金额确认为204271.92元[（一审法院认定的除精神抚慰金外其他损失总和249089.91元×80%）+精神抚慰金5000元],扣减其向被上诉人张付磊已支付的赔偿款29800元后，尚应再向被上诉人张付磊支付174471.92元。 三、关于第三个争议焦点，被上诉人百川公司承包的工程早己竣工，被上诉人张付磊受伤时从事的工作并非由被上诉人百川公司发包给艾俊才，且根据各方庭审陈述，被上诉人百川公司对本案墙面修复工程并不知情，本案事故并未被认定为安全生产事故，上诉人要求其承担连带赔偿责任的依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人艾俊才的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6112号民事判决； 二、艾俊才应再赔偿给张付磊各项损失174471.92元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回张付磊一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5259元，减半收取2629.50元，由张付磊负担913元,艾俊才负担1716.5元。二审案件受理费3787.26元，由张付磊负担1082.07元,艾俊才负担2705.19元。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀