湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1098号上诉人（一审原告暨被告）：曹**红，女，1977年3月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人（一审被告暨原告）：湖北安达精密工业有限公司，住所地：阳新县兴国镇安达工业园，统一社会信用代码：914202226703685338。法定代表人：刘军，执行董事。委托诉讼代理人：周少春、乐璐，均系湖北人本律师事务所律师。上诉人曹**红因与上诉人湖北安达精密工业有限公司（以下简称安达公司）劳动争议一案，均不服湖北省阳新县人民法院(2019)鄂0222民初4201、4302号民事判决，皆向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹**红上诉请求：改判其工资标准按每月15000元计算各项费用，由安达公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额112500元、工作日、休息日加班工资40495元、拖欠工资67500元、代通知金15000元、经济补偿7500元、克扣工资2068元；不扣除7天补休工资2424元。事实和理由：1.其与安达公司并未签订劳动合同。安达公司提供了一份保密协议和劳动合同要求其签名，其在保密协议上签了名，但其发现劳动合同系格式合同，没有写明工资和劳动期限，所以，其并未在劳动合同上签名，故安达公司应当支付双倍工资。2.其月工资数额应当按15000元确定。安达公司单方降薪的行为无效。3.其于2018年10月至2019年3月7日周一至周五加班128.5小时，周末加班138.5小时，有其在钉钉考勤系统截屏为证。4.其上司杨学军于2019年3月12日代表安达公司要求将其月工资降至9000元，其不同意。随后，杨学军通知其走人，并将其工作交给他人。之后，安达公司不允许其进入公司上班，有录音为证。由于安达公司不为其提供劳动条件，直至其2019年5月16日申请仲裁要求解除劳动合同之日止，安达公司应当支付其2019年3月8日至2019年5月15日期间的工资。因安达公司自2019年1月1日起就未向其发放工资，故依法应当按月15000元的标准补发。5.安达公司单方对其降薪、降职，禁止其进入公司，构成变相辞退，应当向其支付代通知金15000元和经济补偿22500元。6.其加班并未补休假，有事未上班均请了事假，安达公司从未向其发放加班工资，总经理个人给其转账的2000元系对其困难的帮助，并非加班工资。7.安达公司无故扣除其3天工资2068元，应当补发。安达公司答辩称：1.其无需向曹**红支付双倍工资。其已将劳动合同交给曹**红，主观上没有不与曹**红签订劳动合同的故意。曹**红有意不在劳动合同末尾签名，但在劳动合同封面签了名，应当视为双方已签订劳动合同。况且其在劳动合同签订前已向曹**红送达了《入职通知书》，该通知书的内容与劳动合同相关内容一致，也属于劳动合同的组成部分，故其不存在未与曹**红签订劳动合同的事实。2.其仅需支付曹**红工资18571.20元。曹**红已于2019年3月8日起就未上班，曹**红本人也承认自己于2019年3月16日就未上班，曹**红提起劳动仲裁的时间为2019年3月20日，故其只需支付曹**红工资至2019年3月7日。此外，其自2018年10月起按新的工资标准为曹**红发放工资，双方已经履行超过一个月，视为曹**红认可其新的工资发放模式。其总经理代表公司支付了曹**红2000元，故在扣减相关借支等款项后，其仅需支付曹**红18571.20元。3.其无需支付曹**红加班工资40495元。相关证据表明其规定的工作时间为每天7小时，并未超过法律规定的工作时间。且劳动合同明确约定加班要提前向公司报告，经公司审核后方可进行加班。曹**红不按其规定的时间进行考勤，故意留在单位，不属于加班。此外，曹**红提交的加班证据要么是复印件，要么是自己自制，不具有客观真实性。退一步而言，即使曹**红提交的钉钉截图真实，但有11天无考勤记录，恰好也能证明其为曹**红调休了11天，并不仅仅是7天。4.其不存在主动辞退曹**红的情形，其无需支付曹**红代通知书及经济补偿。首先，曹**红系自己提出解除劳动合同，不符合支付代通知金的情形。其次，曹**红在仲裁阶段不同意调解，其并无过错，无需支付经济补偿。5.曹**红要求其返还扣除的3天周末上班工资2068元的请求属于独立的请求，未经劳动仲裁前置程序，不应予以支持。综上所述，请求驳回曹**红的上诉请求。安达公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判双方劳动合同自2019年3月16日解除，其无需向曹**红支付拖欠工资、加班工资、经济补偿。事实与理由：1.一审判决认定其与曹**红自2019年5月15日解除劳动合同错误。双方解除劳动合同的时间应为2019年3月16日。其提供的证据可证明曹**红于2019年3月8日就未提供正常劳动，同月16日就未到其单位上班，双方之间此时已不存在权利义务关系，劳动关系已实际解除。即使如一审判决按曹**红提起劳动仲裁的时间认定解除劳动合同时间，也应当按照曹**红首次提起劳动仲裁的时间2019年3月20日认定双方解除劳动合同的时间，并非一审判决认定的2019年5月15日。2.一审判决认定其应补发曹**红2019年3月8日至2019年5月15日期间的工资错误。该期间曹**红未提供劳动，其无需支付该期间工资。3.曹**红没有履行加班审批手续，故意在公司逗留，又不能提供自己系为了完成工作任务而滞留在办公室，故不应认定曹**红存在加班事实。4.一审判决其应向曹**红支付经济补偿错误。本案系曹**红提出解除劳动合同，其并未侵害曹**红的权益，故不应支付经济补偿。曹**红答辩称：1.其系被安达公司禁止进入公司的，其也没有同意安达公司单方降薪降职。其之前虽去过劳动仲裁委，但其没有提供相关材料，2020年5月15日正式提交相关材料，此时才应系其主张解除劳动合同的时间。2.其2020年5月15日前一直要求上班，系安达公司单方降薪且禁止其入内。3.其加班的事实有钉钉打卡为证。周末加班是家常便饭，经常在下班后开会。4.离职不是其本人原因，实际是安达公司野蛮辞退。请求驳回安达公司的上诉请求。曹**红向一审法院起诉请求：请求判定安达公司承担如下赔偿：1.本次诉讼费用；2.判决安达公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资9万元；3.按《入职通知函》约定工资15000元/月结算，而非13269元/月结算；4.判决安达公司支付拖欠其加班工资40495元；5.判决安达公司支付拖欠其工资66206元；6.判决安达公司支付其强行扣除三天休息日未上班工资2068元；7.判决安达公司支付其提前1个月辞退代通知金15000元，0.5个月经济补偿7500元，两项合计22500元；8.判决支付其2018年10月至2019年5月养老保险费或由安达公司补交2018年10月至2019年5月养老保险费，而不仅仅是支付或补交2018年10月至2019年3月养老保险费；9.判决安达公司补交2018年10月至2019年5月医疗保险、失业保险、生育保险和工伤保险费。若不能补交，应将该费用支付给其。安达公司向一审法院起诉请求：1.判决其无需向曹**红支付经济补偿6635元、工资差额25081.60元、休息日加班费12942元；2.本案诉讼费由曹**红承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，曹**红前往安达公司应聘。同年10月10日，安达公司向曹**红下达了《入职通知函》，载明“入职报到时间2018年10月10日;试用期3个月；试用期工资15000元/月（税前）；其它福利按公司相关政策执行”。同日，曹**红在考勤系统打卡上班，同时安达公司（甲方）向曹**红（乙方）提供了《劳动合同书》和《保密协议》的格式文本，意欲双方签订劳动合同和保密协议，合同主要内容为“期限3年、自2018年10月10日至2021年10月10日止；试用期3个月；安排承担品质兼公司体系、工作地点在品质部；日工作时间不超过8小时、周工作时间不超过44小时；试用期及期满工资标准为税前15000元/月；约定的其他事项：1.因甲方生产经营需要或乙方经甲方判定不符合岗位要求、不能胜任工作，甲方可调整乙方的工作岗位，乙方的工资按调整后的工作岗位标准发放。2.乙方须按照甲方规定的每日班次时间上下班，严格执行考勤制度，若乙方因工作原因需加班，应提前向甲方报告，甲方审核通过后方可加班”等。安达公司在劳动合同和保密协议的甲方处盖章，曹**红未在劳动合同乙方处签名或盖章捺印，但在保密协议乙方处和劳动合同封面的乙方处签名。劳动关系存续期间，曹**红于2018年12月12日及同年12月27日以其家人生病住院为由，分别向安达公司提前借支工资1万元及2万元。截止2018年12月30日，在抵扣曹**红的部分工资后，余欠借支款11856.40元。安达公司核算2019年1月至3月的工资表分别为：2019年1月份13397元、同年2月份14147元、同年3月份（截止3月7日）2883.60元，合计30427.60元均未发放。2019年3月8日，曹**红因拒绝安达公司对其调岗降薪而滞留于原岗位。同年3月12日，安达公司负责人以企业经济效益不佳为由，再次口头要求曹**红品质部副部长职位不变，但工资从15000元/月降至9000元/月，曹**红未同意。同年3月14日，安达公司管理部口头通知曹**红调岗降薪，同时下发《调岗通知》至曹**红所在的部门，以该员工在岗期间未履行副部长岗位职责，经常迟到、早退、旷工，不服从上级领导管理为由，将其品质部副部长岗位重新定岗为体系专员，定岗工资为3800元/月,并要求在同年3月15日报到，逾期视为自动离职，未果。同年3月16日，曹**红进该公司上班时，公司门卫要求其与公司管理部联系而拒绝其入内，经与管理部商谈仍未果。此后，曹**红无法去该公司上班。同年4月28日，曹**红继续通过电话和微信与总经理沟通解除劳动关系的经济补偿及支付工资事宜，协商无果，遂于同年5月15日向阳新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年7月15日作出[2019]第015-1号、第015-2号仲裁裁决，双方均不服该裁决，故而成讼。另认定，曹**红自2018年10月入职起，休息日共加班20天，安排其调休7天,已支付2018年10月至同年12月休息日加班费1212元、列入2019年1月至3月工资表休息日加班费1212元，计2424元。同时认定，曹**红自2018年10月至2019年2月的平均工资为13269元；安达公司未为曹**红办理或缴纳社会保险费；2019年4月14日，曹**红以微信方式要求安达公司总经理尽快支付其工资，该总经理通过微信向其支付了2000元。一审法院认为，本案争议的焦点为1.双方是否签订书面劳动合同?2.工资标准如何界定？3.拖欠工资额如何计算？4.加班工资如何计算？5.辞退代通知金及解除劳动合同的经济补偿是否应予支付？现分述如下：一、关于签订劳动合同。安达公司已为曹**红提供了格式合同文本，虽然曹**红主观故意不在合同正本的劳动者处签名，但其已在合同封面上签名确认，不影响双方签订劳动合同的实质要件，况且在合同签订前，安达公司已送达《入职通知书》，该通知书内容与合同相关内容一致，亦属合同的组成部分，同时双方均按照已成立的劳动合同实际履行。故曹**红主张未签订劳动合同要求支付双倍工资的诉讼请求，违背了诚实信用原则，且与客观事实不符。二、关于工资标准。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，双方当事人虽然约定工资标准为月15000元，但安达公司每月按照其规章制度及实际工作情况为曹**红发放工资，期间超过一个月以上，曹**红亦未提出异议，应当认定双方就劳动合同中的工资内容协商一致。三、关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬”。本案中，曹**红自2018年10月10日起至2019年3月7日止，累计休息日加班20天，扣除已补休7天，剩余13天应获得补薪报酬15862元（13269元/月÷21.75计薪工作日×13天×200%），扣除工资表中核定已发和未发的2424元，实际应补发加班工资为13438元。四、关于拖欠工资。安达公司对曹**红2019年1月至3月7日的工资已核制工资表30427.60元，但未发放,构成拖欠工资。对2019年3月7日后的工资，虽然安达公司按照公司的经营状况以及工作状况作出调岗降薪的决定，即使曹**红不予同意，但安达公司拒绝其进入公司上班的行为对劳动者构成侵权，且后续双方仍在商谈解除劳动合同事宜，安达公司应当按新的工资标准3800元/月，自2019年3月8日至2019年5月15日提起仲裁解除劳动合同之日止予以补发，即68天，计8997元〔（3800元/月×2个月）＋（3800元/月÷21.75计薪工作日×8天）〕。五、关于辞退代通知金及经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同……”本案中，双方当事人发生纠纷的原因是不服按照企业经营状况、规章制度为其调岗降薪所致，无证据证实安达公司提出解除双方的劳动合同，曹**红要求支付提前一个月代通知金的诉讼请求，缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，安达公司既存在未及时足额支付劳动报酬的情形又未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当向曹**红支付1个月（超过半年不到一年）的解除劳动合同前12个月平均工资的经济补偿，即10564元〔(前5个月平均13269元/月×5个月)＋（后2个月平均3800×2个月）÷7〕。对要求补发强行扣除三天休息日未上班工资2068元的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁前置程序，不予支持。对于要求承担社会保险相关义务的诉讼请求，因社会保险争议不属于人民法院民事案件受案范畴，亦不予支持。综上，对曹**红要求支付拖欠工资39424.60元（30427.60元＋8997元）、加班工资13438元、及解除劳动合同的经济补偿金10564元，合计63426.60元的诉讼请求，予以支持，但应扣除其借支款余额11856.40元及已通过微信支付的2000元工资，实际余额为49570.20元。对其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十四条第二项、第四十六条、第四十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、曹**红与安达公司自2019年5月15日起解除劳动合同；二、安达公司在本判决生效后十日内支付曹**红拖欠工资、加班工资及解除劳动合同的经济补偿49570.20元；三、驳回曹**红、安达公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，双方当事人各负担2.50元。二审中，曹**红提供了相关证据证明其并未同意安达公司单方降薪的决定以及安达公司安排其加班的新证据。经二审审理查明：一审判决除认定安达公司与曹**红达成变更合同口头协议、加班时间、工资标准的事实存在错误外，其他事实认定属实，本院予以确认。本院认为：一、关于是否签订劳动合同的问题。法律对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，是指用人单位违反《劳动合同法》的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。如是因劳动者的原因不愿意与用人单位签订劳动合同的，用人单位在未签订劳动合同的问题上并无过错，故不应适用二倍工资赔偿的规定，用人单位无需向劳动者支付二倍工资。本案中，安达公司聘用曹**红时，已向曹**红送达了具备劳动合同主要内容的《入职通知书》，该通知书对于工资待遇、试用期时间等内容进行了明确约定，具备了书面劳动合同的性质。事后，安达公司提供了格式合同文本让曹**红签名，曹**红虽然未在合同正本的劳动者处签名，但其已在合同封面上签名确认，同时已与安达公司签订了保密协议，不影响双方签订劳动合同的实质要件，应当视为双方已订立书面劳动合同。曹**红主张安达公司提供的劳动合同文本对于工资等事项没有填写，但《入职通知书》已对工资进行了约定，不影响双方履行劳动合同。故安达公司没有不与曹**红签订书面劳动合同的主观故意，不存在不与曹**红签订书面劳动合同的情形，对曹**红要求安达公司支付二倍工资的上诉请求，本院不予支持。二、关于曹**红月工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，安达公司与曹**红约定的工资标准为每月15000元，安达公司在未经曹**红同意的情况下，强行降薪，违反了劳动合同法关于变更劳动合同需协商一致的规定。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。但该条规定的前提是双方已口头达成变更劳动合同的合意，仅仅是未采取书面变更劳动合同的形式，而本案并无证据表明安达公司与曹**红达成了降薪、降职的口头协议，不能以安达公司向曹**红发放的工资少于15000元超过一个月就推定曹**红与安达公司就降薪问题协商一致。故曹**红的月工资标准应当认定为每月15000元。三、关于加班工资。虽然安达公司提供的劳动合同载明有曹**红因工作原因需加班的，应提前向公司报告，公司审核通过后方可进行加班的内容，但该条款系手写填充，曹**红一直主张之所以不在劳动合同尾部签名的原因系该劳动合同文本多处空白未填，因此，该条款具有事后添加的可能性。且曹**红提供的相关通讯记录可以反映安达公司直接通过短信方式安排员工加班的事实，结合曹**红提供的考勤记录，足以证明曹**红存在加班的事实。现安达公司不能提供证据证明曹**红系非因工作原因有意逗留在办公室，应当承担举证不能的法律后果。故对曹**红主张其2018年10月至2019年3月7日周一至周五加班128.5小时，周末加班138.5小时的事实予以采信。安达公司应支付曹**红加班工资金额为40495元（15000元/月÷21.75÷8小时×128.5×150%+15000元/月÷21.75÷8小时×138.5×200%）。四、关于拖欠工资。安达公司从2019年1月至曹**红申请劳动仲裁要求解除劳动合同期间，未为曹**红发放工资报酬，应当予以补发。虽然曹**红自2019年3月16日离开了安达公司，但其离开的原因系安达公司不提供劳动条件，故双方解除劳动合同的时间应确定为曹**红向劳动仲裁部门正式提交仲裁申请书等材料时，即仲裁裁决书确定的2019年5月15日。故安达公司差欠曹**红自2019年1月至2019年5月15日的工资67500元（15000元/月×4.5个月）。五、关于辞退代通知金及经济补偿。所谓代通知金，是指出现一定的事由后，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。而本案不符合支付代通知金的情形，故对曹**红要求支付提前一个月代通知金的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，安达公司既存在未及时足额支付劳动报酬的情形又未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当向曹**红支付1个月（超过半年不到一年）的解除劳动合同前12个月平均工资的经济补偿。即15000元。六、虽然曹**红在仲裁阶段未提出要求补发强行扣除3天休息日未上班工资2068元的请求，但其在一审诉讼中提出该请求与拖欠工资请求具有不可分性，人民法院可以合并审理。故对曹**红要求安达公司支付克扣3天工资2068元的上诉请求，本院予以支持。七、鉴于曹**红请事假7天，因事假期间属无薪假期，故应当在工资总额中扣除7天工资4828元。此外，曹**红向公司借支11856.40元以及安达公司总经理通过微信支付曹**红2000元（曹**红没有提供证据证明该2000元是总经理私人对其的补偿），亦应在上述应付总额中扣除。综上，安达公司还应支付曹**红加班工资、拖欠工资、经济补偿、克扣工资共计106378.60元（加班工资40495元+拖欠工资67500元+经济补偿15000元+克扣工资2068元-事假扣款4828-借支款11856.40-总经理代付2000元）。曹**红的上诉请求部分成立，本院相应予以支持；安达公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。因二审出现新的证据导致一审判决部分事实认定不当，适用法律存在错误，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省阳新县人民法院(2019)鄂0222民初4201、4302号民事判决主文第一项；二、变更湖北省阳新县人民法院(2019)鄂0222民初4201、4302号民事判决主文第二、三项为：湖北安达精密工业有限公司于本判决生效之日起十日内向曹**红支付加班工资、拖欠工资、经济补偿、克扣工资共计106378.60元；三、驳回曹**红的其他上诉请求；四、驳回湖北安达精密工业有限公司的上诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元由曹**红和湖北安达精密工业有限公司各负担2.50元；二审案件受理费10元，由曹**红和湖北安达精密工业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年十月十五日书记员  彭柏豪