河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6175号上诉人（原审原告）:田长青，男，汉族，1968年8月27日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人:张书凯，河南定鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：嵩县振华房地产开发有限公司。住所地河南省嵩县金城路。法定代表人：冯新运，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。原审第三人：洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司。住所地河南省洛阳市伊川县滨河新区滨河大道西侧商都路北侧立奇大厦****。法定代表人：师伟民，总经理。委托诉讼代理人：王辉，公司员工。上诉人田长青因与被上诉人嵩县振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）、原审第三人洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司（以下简称坤泰公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人田长青及其委托诉讼代理人张书凯，被上诉人振华公司的委托诉讼代理人吴红光，原审第三人坤泰公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田长青上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持田长青原审诉讼请求；2、由振华公司承担本案诉讼费用。上诉理由:一、原判决认定2016年1月19日嵩县人民法院(2015)嵩民初字第94号民事调解书(以下简称调解书)规定振华公司已用车位将田长青地下车库和商铺的工程款折抵完毕错误，调解书并没有约定振华公司已用车位将田长青地下车库和商铺的工程款折抵完毕。调解书的内容为:“嵩县金山水岸一期地下车位共计299个,振华公司给三原告武龙现、田长记、田长青1**个,每个车位作价57000元，抵偿三原告一期工程地下车库和商铺的工程款。”该调解书并没有约定振华公司已“将上诉人地下车库和商铺的工程款折抵完毕”，只是用178个车位抵偿三原告的工程款,至于抵偿多少,要看车位作价多少钱。调解书约定每个车位作价57000元，那么178个车位明显就是抵偿10146000元，而不可能是三人施工的全部地下车库和商铺的工程款(审定金额)19715922.09元，这是最基本的生活常识。而原审判决居然不顾最基本的生活常识,毫无根据地认定抵偿了全部的地下车库和商铺的工程款，明显认定事实错误。根据调解书的约定,田长青与田长记、武龙现三人在本案立案之前,对根据嵩县人民法院(2015)嵩民初字第94号民事调解书所得车位进行了分配,田长青分得车位53个,折抵工程款3021000元。田长青施工的地下车库和商铺工程款的审定金额为5182535.72元,田长青所得车位53个,仅应抵顶工程款3021000元,而不应当将其地下车库和商铺工程款(审定金额)5182535.72元全部顶完。二、原审判决认定的田长青在审理过程中变更诉讼请求的情况与实际情况不一致。田长青是变更过诉讼请求,但变更后的诉讼请求为:“本金3881315.95元,从2014年2月1日起按月利率2%计算利息,计付至欠款全部付清之日至。”同时,附有诉讼请求金额说明为：“被告在(2015)嵩民二初字第94号民事案件诉讼中提交的向田长记青付款的摘要显示向田长青付款的金额为24014698.46元,其中退保证金两笔,第一笔为2011年5月17日50万元,账面显示付工程款,实际为退还的保证金;第二笔为2011年11月30日,退保证金50万元,账面显示也是退保证金50万元,两次合计100万元,另加风险抵押金2.5万元,合计102.5万元。此外,账面显示2012年12月31日预付工程款60万元,实付金额为50万元,少付10万元,应从前述已付金额中扣除。扣除以上112.5万元后,实付田长青工程款金额为22889698.46元。田长青施工工程审定金额为29792014.41元,减前述实付工程款22889698.46元,欠款6902315.95元,减车位折款3021000元后,余欠3881315.95元。”不仅仅是将诉讼请求数额减少,而且要求的利息也不是原判决所说的利率,而是要求按合同约定从2014年2月1日起按2%的利率计算利息至欠款全部付清之日至。三、原判决不支持田长青向振华公司缴纳保证金100万元及向振华公司书写60万元收款条一张振华公司实际只付50万元尚欠10万元未付的主张错误。第一、关于100万元的保证金，首先，振华公司的账单已经自认有50万元是退还的保证金,应予认定;其次,2011年5月17日的一笔50万元,振华公司账上记载是工程款,实际是退还的保证金。该款有田长青留存的取款条复印件为证，上边明确记载是退还的保证金，并且原件在振华公司处保存,振华公司拒不向法庭提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之规定，法院应当认定田长青的主张成立。第二、关于书写60万元收款条振华公司实际只付50万元尚欠10万元未付的问题，原判决认为田长青没有提供充分证据，属于分配举证责任错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，振华公司对其有无足额向田长青支付60万元承担举证责任,田长青对此没有举证责任。而振华公司对此没有提供任何证据。因此，应当认定田长青的主张成立，而不是以其没有充分证据为由不予支持。四、原判决未按田长青主张的计息时间和利率标准计算利息错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，建设工程施工合同虽然被认定无效，但是建设工程已经竣工验收合格，并且交付使用多年,因此,田长青请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。建设工程施工合同第二十六条对工程价款的支付及逾期支付的利息等等,均有明确约定，田长青依据该约定要求振华公司支付利息,应予支持。关于计息时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”根据工程结算审定表记载的编制日期为2014年2月,可以推断出田长青提交竣工结算文件的日期在此之前。因此,田长青主张从2014年2月3日起计算利息符合前述法律规定,原审应当支持,原判决从2016年4月1日开始计息错误。关于利率标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中,建设工程施工合同第二十六条对欠付工程价款利息计付标准有约定,约定的标准为月利率4%。本案中,田长青主张的利息标准为月利率2%,该利率标准在约定范围之内,符合法律规定,应予支持。原审没有按此判决振华公司向田长青支付利息错误。综上所述,原审判决认定事实错误、判决结果错误,依法应撤销原判,改判支持田长青的原审诉讼请求。振华公司答辩称，1、(2015)嵩民二初字第94号民事调解书表述的非常准确，振华公司用178个车位已经全部抵偿了田长青等三人的车位和商铺工程款。2、本案中田长青借用坤泰公司资质与振华公司签定合同，依据法律规定，属于无效合同，所以不能按合同约定主张利息，一审判决利息标准没有问题。3、田长青所称的保证金100万，和打了60万收据只领取50万的问题，应由田长青提供证据证明。4、同样的案件，嵩县法院作了三个判决，仅有田长记的判决书认定只是抵偿了一部分的工程款，其他的两个判决，都是认定抵偿了全部工程款，希望法庭准确认定。坤泰公司答辩称，我公司与振华公司所签署的建设工程施工合同及补充协议约定的全部工程均由田长青、田长记二人实际施工，所得工程款应由振华公司全部直接交付田长青、田长记，具体施工量和总工程款数额我公司不清楚，其中田长青具体施工的工程为嵩县金山水岸花园1号楼及地下车库和一号楼商铺。田长青向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决振华公司支付田长青工程款及保证金4306315.95元及利息（自2014年2月1日起按银行贷款利率支付至欠款全部付清之日止，至目前为止利息约为120万元）；2、由振华公司承担本案诉讼费用。一审查明事实如下：2011年，田长青作为实际施工人借用第三人坤泰公司资质与振华公司签订嵩县金山水岸住宅小区项目1#、2#、5#楼建设工程施工合同，并于2012年2月20日签订补充协议，垫资对上述工程项目中的1#楼、1#商铺及1#楼地下车库进行了具体施工。2016年3月31日，洛阳市申发工程造价咨询有限公司对田长青所做工程进行了评估，评估价格为29790214.41元，其中包括1#商铺审定金额457944.10元、1#楼地下车库审定金额4724591.62元，两项共计5182535.72元，该评估价格得到了同振华公司合作开发嵩县金山水岸花园项目的合作单位洛阳市龙运地产开发有限公司及振华公司委托授权人洛阳市龙运地产开发有限公司法定代表人马龙运的签字认可。截至2014年1月31日，振华公司已支付田长青现金24014698.46元，其中包括2011年10月30日退还田长青风险抵押金25000元、2011年11月30日退还田长青保证金500000元，实际支付田长青工程款23489698.46元，另根据2016年1月19日嵩县人民法院（2015）嵩民二初字第94号民事调解书的规定，振华公司已用车位将田长青地下车库和商铺的工程款折抵完毕。目前振华公司下欠田长青工程款为1119780.23元。案涉工程虽未经竣工验收，但振华公司已将田长青施工的案涉工程项目出售使用。审理过程中，田长青将诉讼请求第1项中的数额减少变更为3881315.95元，其中包含振华公司应退保证金50万元，利息计息方式变更为自2014年2月1日起到立案之日按贷款市场报价利率，从立案之日起到实际付清欠款之日止按月利率2%计付利息。田长青述称向振华公司缴纳保证金100万元及2012年12月5日给振华公司书写收款60万元收据一张，振华公司实际支付50万元，没有提供充分的证据。一审法院认为：田长青作为自然人不具备法律规定的建设工程承包主体资格，其作为实际施工人借用第三人资质依据第三人与振华公司签订建设工程施工合同及补充协议对振华公司开发的嵩县金山水岸项目进行施工，违反《中华人民共和国建筑法》规定，应属无效合同。但田长青借用坤泰公司资质依据坤泰公司与振华公司签订的建设工程施工合同及补充协议组织施工力量对案涉工程投入了相当的物力和劳力，完成了承包的工程，其价值应当得到体现，且已将田长青施工的案涉工程项目出售使用，振华公司理应将下欠工程款1119780.23元支付田长青。但田长青要求的利息应以实际下欠工程款数额1119780.23元为基数，自2016年4月1日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际还款之日的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。田长青的其他诉讼请求，证据不足，不应支持。振华公司以田长青不具有起诉主体资格等为由拒付下欠田长青工程款，证据不足，理由不当，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、振华公司于本判决书生效后三十日内给付田长青工程价款1119780.23元及应计利息，利息以1119780.23元为基数，自2016年4月1日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际还款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回田长青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37851元，由田长青负担20000元，振华公司负担17851元。二审中，田长青提交了新证据，本院组织各方对证据进行了质证并发表质证意见。二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，田长青借用坤泰公司资质，依据坤泰公司与振华公司签订的建设工程施工合同及补充协议组织施工力量对案涉工程进行施工，虽然建设工程施工合同及补充协议无效，但田长青完成了承包的工程，且振华公司已将田长青施工完成的地下车库和商铺出售使用，振华公司理应将下欠工程款支付田长青。关于下欠工程款的数额问题，2016年3月31日，洛阳市申发工程造价咨询有限公司对田长青所施工的地下车库和商铺进行了评估，评估价格为29790214.41元，其中包括1#商铺审定金额457944.10元、1#楼地下车库审定金额4724591.62元，两项共计5182535.72元，该评估价格得到了同振华公司合作开发嵩县金山水岸花园项目的合作单位洛阳市龙运地产开发有限公司及振华公司委托授权人洛阳市龙运地产开发有限公司法定代表人马龙运的签字认可，振华公司已实际支付田长青工程款23489698.46元。关于2016年1月19日嵩县人民法院（2015）嵩民二初字第94号民事调解书对振华公司用地下车位抵顶田长青工程进度款问题，从该调解书内容看，嵩县金山水崖一期地下车位共计299个,振华公司给武龙现、田长记、田长青1**个,每个车位作价57000元，抵偿武龙现、田长记、田长青一期工程地下车库和商铺的进度款。该调解书并没有约定振华公司已将武龙现、田长记、田长青地下车库和商铺的工程款折抵完毕，武龙现、田长记、田长青三人协议将该178个车位进行分配，田长青分得53个车位，应抵顶工程款3021000元，一审法院认为已抵顶5182535.72元不当，本院予以纠正。与本案相关联的河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初90号案，认定了田长记分得70个车位，应抵顶工程款3990000元，该案已生效。因此，本案振华公司欠田长青的工程款应为29790214.41元-23489698.46元-3021000元=3279515.95元。田长青上诉称向振华公司缴纳保证金100万元及风险抵押金25000元及出具60万元收据实际收到50万元的问题，没有提供充分的证据。本院不予支持。综上所述，田长青的部分上诉理由成立，原审判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初91号民事判决第一项为：嵩县振华房地产开发有限公司于本判决书生效后三十日内给付田长青工程价款3279515.95元及利息，利息以3279515.95元为基数，自2016年4月1日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际还款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、撤销河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初91号民事判决第二项；三、驳回田长青其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持原判，二审案件受理费28892元，由嵩县振华房地产开发有限公司负担20000元，由田长青负担8892元。二审案件受理费由田长青垫付，待执行时一并结算。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十月十三日书记员  张丽梅