山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2148号上诉人（原审原告）：陈某1，男，1987年9月20日出生，汉族，居民,住日照市东港区。委托诉讼代理人：韩念壮，山东韩念壮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，女，1981年6月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王立东，山东天蓝律师事务所律师。上诉人陈某1因与被上诉人刘某离婚后财产纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误。一、上诉人对案涉房屋享有无可争议的居住权利，一审认定上诉人无居住权，属于认定事实错误。根据离婚协议的约定，案涉房屋为上诉人、被上诉人及二人婚生子陈某2三人共同共有。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十五条的规定，上诉人对案涉房屋享有居住权利，离婚协议肯定了被上诉人对房屋享有居住的权利，但并不否定上诉人对房屋亦享有居住的权利。二、一审判决认定上诉人自行租赁房屋居住，并支付租赁费，系上诉人自愿行为，属于认定事实不清。离婚协议约定，婚生子陈某2的抚养权归男方，随同女方生活。但现在被上诉人对陈某2不管不顾，陈某2只得跟随上诉人生活，为了不改变陈某2的生活环境、尽可能减少上诉人与被上诉人离婚对陈某2的伤害，上诉人理所当然选择与陈某2在案涉房屋居住，然被上诉人阻挠上诉人与陈某2在该房屋居住，上诉人才提起本案诉讼。三、一审程序违法。1.一审期间，上诉人曾要求证人高某出庭作证，证明被上诉人拒绝继续让陈某2跟随被上诉人生活且不让上诉人和陈某2到案涉房屋居住，但一审法院未予准许。2.上诉人曾向一审法院提交电话录音，证明被上诉人拒绝继续让陈某2跟随被上诉人生活，但一审法院没有组织质证。3.上诉人起诉状第3项诉讼请求为要求被上诉人按离婚协议约定向上诉人支付被上诉人应承担的女儿陈雨萱的保险费5万元，法院以三项诉讼请求不能一起审理为由，要求上诉人撤回第3项诉讼请求，一审判决书载明“原告仅选择要求对第1项、第2项诉讼请求进行处理”与事实不符。刘某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。陈某1向一审法院起诉请求：1.判令刘某支付双方离婚后陈某1租住房屋支出的租赁费共计22800元；2.判令刘某限期从位于东港区网通家属院9号楼东单元602房屋搬离，由陈某1及孩子居住；3.判令刘某支付陈某1女儿陈雨萱保险费50000元；4.判令刘某支付违约金10000元；5.本案诉讼费由刘某承担。庭审中陈某1选择仅对第1项、第2项诉讼请求进行审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。陈某1向一审法院提交如下证据：证据一报警证明，证明陈某1回去，刘某不让进；证据二微信聊天记录，证实陈某1欠付10个月房租；证据三衣物照片（两张），证实刘某将陈某2的夏天衣服被子给了陈某1，刘某不再照看陈某2；证据四聊天录音，证明陈某1说给孩子一个稳定的环境，不要影响孩子，刘某说是。刘某的质证意见为：对证据一真实性无异议，但是对证明问题有异议，该报警证明不能证明刘某拒绝陈某1回家居住，而且从双方的离婚协议可以看出，陈某1对案涉房屋无居住权；对证据二真实性有异议，该聊天记录也不能证实该房租应由刘某承担；对证据三真实性无异议，但该证据恰恰能证明刘某关心孩子，不能证明陈某1的主张；录音是真实的，刘某想给孩子一个稳定的环境，但该录音没有说给陈某1居住权。刘某向一审法院提交如下证据：证据一离婚协议书（复印件），该协议在子女安排提到男方可探望女方抚养的孩子，探望时间不少于四天。证实陈某1对案涉房屋无居住权，在财产处理部分提到房产归男方、女方和陈某2所有，房子归女方和孩子永久居住，男方不得干涉，证明刘某有居住权；证据二不动产权证（鲁20**日照市不动产权第0013686号），载明案涉房屋共有人为刘某、陈某2、陈某1，证明刘某有居住权；证据三民事调解书（2019鲁11**民初7181号），证明陈某1欠陈某2抚养费，陈某2一直由刘某抚养，不存在陈某1主张的不让孩子居住的情况；证据四陈某1与刘某的手机短信记录，证实刘某多次督促陈某1把孩子陈某2送回家上学，但陈某1一直未送回，证明刘某一直和孩子在案涉房屋中居住，不存在陈某1主张的不让陈某2居住的事实；证据五刘某与陈某2老师的微信记录，证明陈某2所在的班级已经开学，但陈某1一直没把孩子送回，一直没上学。陈某1的质证意见为：对证据一、二、三真实性无异议，证据四号码是陈某1的，但陈某1没有收到，因为双方都拉黑了；证据五孩子上学陈某1联系老师了，没去上学，因为接送孩子不方便。对陈某1提交的报警证明、衣物照片及聊天录音，刘某对真实性无异议，一审法院予以采信，对陈某1与房东的微信聊天记录，刘某不认可，一审法院不予采信。对刘某提交的离婚协议书、不动产权证、民事调解书、手机短信记录和刘某与老师的微信记录，刘某无异议，一审法院予以采信。一审法院认定事实：陈某1与刘某原系夫妻关系，婚姻存续期间生育男孩陈某2，女孩陈雨萱。2018年9月28日双方协议离婚，主要内容约定：陈某2放在男方名下，由女方抚养，随同女方生活，陈雨萱由女方抚养，随同女方生活，男方每月支付抚养费3000元给女儿，每月1至5号打到女方账号；抚养费给到孩子参加工作；在不影响孩子学习、生活的情况下，男方可探望女方抚养的孩子，男方不得打扰女方和孩子的生活；双方没有共同存款，男方拿走30万元，剩余留给女方；夫妻共同所有的位于日照市东港区的房地产归男方、女方和陈某2所有，男方无权买卖、夫妻双方在陈某2年满18岁无条件的将房地产权证的业主姓名变更为陈某2，房产归陈某2所有，房子归女方和孩子永久居住，男方不得干涉等等。另查明：位于日照市（电信公司）001幢1单元702号的房产[不动产权证号为鲁（2020）日照市不动产权第0013686号]登记在刘某、陈某2、陈某1名下。一审法院认为，陈某1与刘某协议离婚，并签订离婚协议书，该离婚协议书系双方对自己的婚姻关系、儿女及夫妻共同财产的自愿处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害第三人利益，一审法院予以确认。离婚协议约定位于日照市东港区的房地产归男方、女方和陈某2所有，归女方和孩子永久居住。刘某系该房产的共有权人，且可以永久居住，陈某1要求刘某从该房产中搬离，由陈某1及孩子居住，不符合双方约定，且没有法律依据，一审法院不予支持。陈某1自行租赁房屋居住，并支付租赁费，系其自愿行为。根据陈某1、刘某的离婚协议约定，陈某1无居住权，因此陈某1要求刘某支付该租赁费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。陈某1仅选择要求对第1项、第2项诉讼请求进行处理，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，判决：一、驳回陈某1要求刘某支付陈某1租赁房屋支出的租赁费22800元的诉讼请求；二、驳回陈某1要求刘某限期从位于东港区房屋搬离，由陈某1及孩子居住的诉讼请求。案件受理费370元，减半收取185元，由陈某1负担。二审中，陈某1提交其与刘某的通话及谈话录音，用以证明为减少离婚给孩子带来的伤害，双方离婚时约定离婚不离家，一家人仍共同生活，但双方办理离婚手续后，刘某却阻止陈某1和陈某2继续居住在案涉房屋中，违反了双方之间的约定。刘某质证意见：上述录音不能证明陈某1的主张。对陈某1提交的上述录音资料，本院将结合本案其他证据综合认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，陈某1与刘某自愿离婚，双方离婚协议约定位于日照市东港区的房产归陈某1、刘某和陈某2所有，并由刘某和孩子永久居住。该约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且亦无证据证明双方或一方存在受欺诈或胁迫的情形，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力，故刘某享有在案涉房屋居住的权利。根据离婚协议中有关“在不影响孩子学习、生活的情况下，男方可探望女方抚养的孩子，男方不得打扰女方和孩子生活”“房子归女方和孩子永久居住，男方不得干涉”等约定，陈某1无权在案涉房屋居住，其要求刘某支付因租赁房屋而产生的租赁费无依据。陈某1提交的报警证明、录音资料等证据不能证明陈某1关于刘某拒绝陈某2在案涉房屋居住的主张，一审判决驳回陈某1要求刘某搬离案涉房屋，并支付租赁费的诉讼请求，并无不当。当事人应当在人民法院确定的举证期限内提交证据，且证据应当在法庭上出示。陈某1关于一审未准许其证人出庭作证的申请、未就其提交的证据组织质证，程序违法的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。陈某1在本案一审诉讼中自愿要求对第1项、第2项诉讼请求进行处理，系对自身诉讼权利的处分，一审根据其诉讼请求进行裁判，并无不当。综上所述，陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费370元，由上诉人陈某1负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十月二十日法官助理刘娜书记员陈飞羽