关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终271号上诉人（原审被告）：西安市昌隆实业有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区。法定代表人：苏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：路征，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市碑林区。上诉人（原审被告）：陕西港华建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：孟喜生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨国栋，陕西奉长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任云江，男，1972年10月19日出生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：左峰，重庆欣渝律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马世甫，男，1986年2月5日出生，回族，住河南省民权县。原审原告：冯力，男，1974年2月24日出生，苗族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：焦永华，重庆渝东律师事务所律师。原审原告：谢晓平，男，1967年2月6日出生，苗族，住重庆市彭水县。上诉人西安市昌隆实业有限公司（以下简昌隆公司）、陕西港华建筑工程有限公司（以下简称港华公司）因与被上诉人任云江、马世甫及原审原告冯力、谢晓平建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌隆公司委托诉讼代理人路征，上诉人港华公司委托诉讼代理人杨国栋，被上诉人任云江及其委托诉讼代理人左峰，原审原告冯力及其委托诉讼代理人焦永华，原审原告谢晓平到庭参加诉讼。被上诉人马世甫经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。昌隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项；2.依法改判驳回任云江要求上诉人赔偿设施、设备损失的诉讼请求。事实和理由：一审法院对下列事项认定事实不清，适用法律错误。1.任云江没有证据证明其遗留现场有设施设备。一审中，任云江只提供相应照片来证明，对照片的合法来源、拍摄时间等，均无法举证该照片材料等一直遗留现场，并被上诉人侵占。2.任云江一直实际控制工地，是其不配合招投标，导致无法继续进行施工，任云江有充分的条件和时间将材料设备运离现场，任云江诉请不能成立。任云江答辩称，昌隆公司的上诉理由不成立。作为在建工程，临时搭建活动板房，修建厨房，卫生间、门卫室是必须投资建设的内容。同时，修建房屋，使用钢管、扣件、木板等物资和步料机、调台等设备，也是工程必备的。在任云江退场时，该设备并没有撤出，有音像资料为证。昌隆公司未提出任何证据证明其主张，应承担相应的不利后果。请求驳回上诉，维持原判。冯力述称，根据一审提交的证据涉案设备的价值应大于50万元，一审认定为50万元合理合法，一审法院认定正确，请求驳回昌隆公司的上诉。谢晓平述称，同意任云江和冯力的意见。港华公司述称，与我方无关，不发表意见。港华公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项及诉讼费、鉴定费承担部分。依法改判：1.上诉人退还任云江保证金100万元；2.上诉人支付任云江、马世甫工程款5250738.805元，昌隆公司承担连带付款责任；3.一、二审诉讼费、鉴定费由任云江承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.错误认定实际施工人只有任云江。上诉人将本案项目承包给马世甫、任云江二人。根据①港华公司和昌隆公司签订合同附件承诺书，任云江、马世甫作为承包人在承诺书上签字，刘俊英作为港华公司代表在承诺书上签字；②2014年6月6日港华公司和任云江、马世甫签订的《项目承包责任书》；③2014年8月7日任云江和马世甫的《分配协议》账务由马世甫管理，现场由任云江管理，工程款催收由马世甫负责，任云江协助。通过以上三份证据可以充分的证明，龙泊湾项目的实际施工人是马世甫、任云江二个人，并不是任云江个人，且马世甫有收取工程款的资格。2.关于付款情况。(1)抵车款200万问题，一审随意认定车辆价值80万。2016年3月24日委托付款中已经明确车辆的价值为200万元，实际施工人马世甫在委托书上签字同意，车辆也过户到任云江的名下，这已经表明任云江是认可以车抵债，并在当时认可车辆的价值为200万元。但是在一审中任云江反悔认为价值47万，一审法院在对该车辆没有评估，对车辆当时的现状没有调查甚至在没有见到车辆的情况下就直接主观认为车辆价值80万错误。(2)关于马世甫领款87万元。根据第1点，马世甫作为实际承包人，港华公司同意由昌隆公司直接支付给马世甫完全符合法律规定，但一审认定马世甫作为实际施工人却对马世甫的领款不予认定，显失公平。港华公司认为依据《项目承包责任书》，马世甫和任云江共同是龙泊湾项目的实际施工人。分配协议约定由马世甫负责收取工程款，其将工程款直接支付给马世甫完全正确。再次2015年2月4日第一次给马世甫支付工程款到2016年8月18日最后一次付款，共计8次。在正常施工过程中，任云江并没有对马世甫接受工程款提出任何异议。2015年10月26日马世甫的付款上任云江还签字认可。一审在任云江没有任何证据支持的情况下就直接采纳任云江的观点，只认可其中的一笔312474元，对港华公司同意支付马世甫的其他工程款不予认可，明显对港华公司不公平。(3)关于农民工工资207万加79万的问题，一审同样主观臆断认定106.2万元。由于任云江没有垫付能力，拖欠大量农民工工资，2016年12月底，大量农民工到劳动监察大队闹事，此时任云江又失去联系。在此情况下，劳动监察大队要求昌隆公司垫付，港华公司也同意由昌隆公司垫付。在支付过程中，万小鹏作为任云江和马世甫的现场管理人员，均在每笔付款单上签字确认，每个工人签字领款，最后港华公司给昌隆公司出具收据时马世甫也签字认可。上诉人已经尽到应尽的义务，而一审同样在任云江没有任何证据支的情况下，认定已经支付106万元，对超出部分却在没有任何理由否定的情况下，直接不予认可，明显偏听偏信。(4)关于混凝土付款问题，一审在同样证据同样的签字下部分认可、部分不认可。昌隆公司共计代付四笔即105.9562万元、126.84万元、892002.5元和33400元，其中126.84万元任云江签字，其余均是马世甫签字，但是一审在没有任何证据支持的情况下采纳任云江的意见对其中的126.84万元和892002.5元给予认可，对于同样马世甫签字的105.9562万元和33400元不予认可，显然让人无法信服。(5)关于桩基付款，一审否认支付824219元错误。根据鉴定报告显示桩基施工的总工程款为4号楼1347253.4元，5号楼1367934.75元，两项合计2715188.15元。2017年11月14日在马世甫签字同意的情况下，港华公司才同意代付桩基款80万元及24219元。任云江认可自己只支付了120万元，那么根据鉴定报告还差150多万没有支付。这些均是经马世甫同意，由昌隆公司代付，但是一审却简单的对该笔付款不予认可。二、关于保修金问题。任云江、马世甫的工程是未完工程，但保修义务不能免除，不能因为任云江中途撤场就免除其保修的责任。根据港华公司和昌隆公司的保修条款必须预留总工程款5%的质保金，工程款总价款为19474207元，必须预留973710.35元。三、关于利息问题。任云江、马世甫是2015年11月29日退扬，但是双方之间的协议是严格按照港华公司和昌隆公司的协议进行履行，而昌隆公司和港华公司之间的合同明确约定第一笔付款是在主体封顶支付48%，竣工验收交付资料后支付到95%。因此付款不可能在撤场当日就直接支付，一审按照撤场计算利息明显不当，应当从工程竣工验收合格后开始计算，而不应当从2015年11月29日开始计算。四、一审鉴定费承担错误。根据鉴定报告，任云江、马世甫施工的总工程款为1900余万元，港华公司和昌隆公司的决算价为1800余万元，两个相差100余万元。任云江认为总工程款为3000多万元，那么一审在鉴定费的承担上，就应当按照鉴定结论与差价的比例承担，而不应当简单的就港华公司和任云江对半承担。五、关于税金问题。本案最终的税票必须是港华公司开具给昌隆公司，任云江作为个人是无法给开具税票的，况且鉴定报告的工程总价款已经包含了税金，因此该部分应当从总工程款中扣除，由港华公司直接缴纳给税务部门，而不应当支付给任云江。根据鉴定报告4号楼整体税金为760718.59元，5号楼税金为716023元，未完成工程4号楼税金为318466.11元，5号楼税金为292323. 85元，两者相减，4号楼必须完税442252.48元，5号楼必须完税为423699.15元，合计865951.63元。六、关于管理费。根据《项目承包责任书》第五条第3款作为实际承包人必须向港华公司缴纳总工程款的0.5%的管理费，因此根据结算总价，应从支付给任云江、马世甫的工程款中扣除97371.035元管理费。七、一审遗漏当事人。本案和昌隆公司签订合同的是陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司（以下简称港华咸阳分公司）而非港华公司，对外的所有结算均是港华咸阳分公司所为。而港华公司和港华咸阳分公司是两个独立核算单位，对外承担责任时，只有在分公司财产不足时，才由总公司承担责任，但是一审遗漏了港华咸阳分公司，属于程序违法。八、一审适用法律错误。涉案工程系马世甫、任云江挂靠港华咸阳分公司承包的，港华咸阳分公司与马世甫、任云江系合同关系。依据双方《项目承包责任书》第三条第5款，在港华咸阳分公司收到工程款后，扣除管理费才转付马世甫、任云江，那么，港华咸阳分公司乃至港华公司向马世甫、任云江付款的条件是收到工程款。本案没有任何证据证明港华公司收到了工程款后未转付马世甫、任云江，故一审判决港华公司单独承担支付责任，违背法律基本原则，属适用法律错误。本案应由港华咸阳分公司支付，昌隆公司和港华公司承担连带付款义务。九、一审认定自相矛盾。一审既然认定《项目承包责任书》无效，那么就不存在违约行为，但是一审认定港华公司没有按照责任书第二条、第五条的约定构成违约，自相矛盾。其次一审既然认定了责任书上有马世甫、任云江签字给昌隆公司的承诺书也有二人的签字，认为马世甫是有独立请求权的第三人，那么就应当认定马世甫是实际承包人，港华公司支付给马世甫的工程款就应当视为给任云江。任云江答辩称，港华公司的上诉理由不成立。1.一审认定涉案工程实际施工人仅任云江一人是正确的，马世甫不是涉案工程的实际施工人。理由如下：第一，2014年6月6日双方签订的《项目承包责任书》封面上承包方是任云江一人的名字，在合同主页乙方处填写的是任云江一人的名字，虽然合同结尾乙方处有马世甫的签名，但在乙方下负责人处确是任云江的签名。上述事实说明乙方承包人始终是任云江一人；第二，2018年7月，港华公司及其咸阳分公司向西安市高陵区人民法院提起诉讼，诉称：“2014年5月30日，原告港华咸阳分公司和昌隆公司签订西安市高陵区龙泊湾XX、XX号楼施工合同，合同签订后，2014年6月6日原告港华咸阳分公司又将该工程转包给了被告任云江进行施工…，请求判令被告任云江承担违约金100万元及诉讼费用12798元。”西安市高陵区人民法院于2018年9月30日作出(2018)陕01**民初3011号民事判决书，认为任云江是实际施工人，应承担相应责任，遂判决任云江赔偿港华公司违约金100万元及诉讼费用12798元。任云江不服该判决，向西安市中级人民法院提出上诉，西安市中级人民法院于2019年11月19日作出(2019)陕01民终790号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述事实说明，港华公司认可涉案工程实际承包人是任云江，不是马世甫，法院查明和认定的实际承包人是任云江，而不是马世甫。同时，港华公司及其代理人均是该案和本案的同一人，是明知任云江系实际承包人的事实，现港华公司提出实际施工人是任云江与马世甫二人，显然无事实依据和法律依据。2.答辩人有足够的理由相信马世甫是港华咸阳分公司的实际控制人，马世甫的签字只能代表港华咸阳分公司，并不能代表任云江。第一，2014年5月30日，港华咸阳分公司与昌隆公司签订《建设工程施工合同》时，马世甫作为港华咸阳分公司的受委托人在合同书上签字，法定代表人仅加盖私章；在承诺书上作为项目负责人签字。第二，港华咸阳分公司向昌隆公司出具的《委托付款书》，均是先以公司名义拟好内容，然后由马世甫签字同意，其签署内容均是：同意委托付款。之后再由李云龙签字。上述事实证明，所有委托付款书若无马世甫的签字同意，均不能送给昌隆公司作为代付款的依据。马世甫实质是港华咸阳分公司的实际控制人，所代表的港华咸阳分公司，并不是代表任云江。3.关于付款问题。①被答辩人主张扣车款200万元不具有真实性，一审据实判决是正确的。2016年3月24日，港华咸阳分公司向昌隆公司出具的《委托付款书》，载明：“陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司与李云龙存在资金（保时捷车辆）借款关系，截止目前尚欠对方资金计人民币贰佰万元整，请贵公司在支付我公司承包建设的龙发龙泊湾项目4、5号楼工程形象进度款贰佰万元整时将此笔款项直接支付于李云龙名下。2016年3月28日，马世甫签字：同意委托付款。2016年3月29日，李云龙签名。”上述内容，按常理理解，应是李云龙借款200万元以上（包括保时捷车辆折价在内）给港华咸阳分公司，港华咸阳分公司偿还部分借款后，截止2016午3月28日，尚欠李云龙资金计人民币贰佰万元整。此时，车辆应为港华咸阳分公司所有。但该车是李云龙交给任云江的，不是港华咸阳分公司交付的。同时，该证据也不能证明保时捷车辆的折价就是200万元。由此可见，借贷关系是否真实存在，值得怀疑，而马世甫的签字同意行为就具有虚假性质。马世甫签字同意委托付款，明显不是代表任云江签字同意扣其工程款。港华公司主张任云江承担抵车款200万元，既不合情理，也没有证据支撑。一审法院不予采信，并据实判决是正确的。②港华公司明知马世甫不是涉案工程的实际施工人，擅自委托支付工程款，其行为只能自行承担，一审法院据实判决正确。③民工工资支付应以结算清单、实际支付凭证、收据等为依据，收据仅是佐证材料之一，但不能排除未实际足额支付金额的情况。同时，马世甫的签字并不代表任云江，其支付金额应按任云江认可的为准。④混凝土付款因委托人不是任云江，且马世甫的签字并不代表任云江，故应按任云江认可的金额为准。⑤桩基付款是在2017年11月14日，本案已在诉讼过程中，即使支付，应由任云江本人同意或经法院认可。马世甫签字同意其代付行为均不对任云江发生效力。况且该内容也不是任云江的施工范围。上述付款时间均在2015年11月29日工地停工之后，除桩基民工工资是在2017年外，均在2016年8月昌隆公司与港华公司签订结算协议之前，其支付时间节点让人疑惑，同时因马世甫不是实际承包人，其签字同意付款具有虚假性，且又没有任云江的授权委托，除任云江认可的外，马世甫的签字行为对任云江均不发生效力。一审法院据实判决是正确的。3.保修金不应预留。2015年11月29日起工地停工，2016年8月昌隆公司就接收了工地，并交付陕西万达建设工程有限公司继续修建。2016年8月昌隆公司的接收行为是对工程质量合格的认可，也是任云江对工程质量保修的终止之日。即使将此时间作为任云江工程质量保修时间的起算点，时至今日已近4年时间，该工程质保金也不应预留。4.港华公司认可退场时间是2015年11月29日，那么工程款就应结算并支付，未支付就应按此时间支付利息。5.鉴定原因是承包合同中未约定工程款需下浮13%，港华公司坚持工程款应下浮13%，而任云江不同意下浮，才导致司法鉴定，因此，一审判决各承担一半的鉴定费是正确的。6.税金是行政征收问题，不属本案审查范围；管理费因合同无效，不应缴纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昌隆公司答辩称，关于承担连带责任问题。昌隆公司仅在（2018）陕01民终4482号民事判决判处责任范围内承担。关于鉴定问题。按照合同约定面积是按照实测为准，但是鉴定是按照图纸来计算的，鉴定存在问题，鉴于生效判决已经认定，我方不再主张。在一审判决后，因港华公司和任云江欠付其他款项已从我方账户上划走175000元。冯力、谢晓平同意任云江的答辩意见。任云江、冯力、谢小平向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即对原告实际施工建设的工程进行施工结算，并支付相应工程款、垫资款项2000万元及逾期付款利息（从2016年1月起至付清全部款项止，截止起诉时利息144万元）；2.依法确认原告对于其所修建的龙发•龙泊湾4#、5#楼工程的变现拥有优先受偿权和施工工程留置权；3.全部诉讼费用由被告承担。任云江变更诉讼请求为：1.确认2014年6月6日《项目承包责任书》无效；2.判令二被告在未支付工程款范围内对原告承担支付工程款1700万元责任；3.判令被告将本工程的劳保统筹金70%即90万元支付给原告；4.判令被告赔偿强行占用原告购买及租赁的建筑设备、材料及临建设施等价值共计195万元的损失；5.判令被告支付逾期付款利息122万元（从2015年12月29日起算至付清全部款项时止）；6.由二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年5月30日，被告昌隆公司作为发包人、被告港华公司作为承包人，协商签订《建设工程施工合同》，约定由昌隆公司将龙发•龙泊湾XX、XX号楼图纸内的全部内容发包给港华公司施工，工程暂定价为30866835元。合同落款处发包人位置加盖昌隆公司合同专用章，承包人位置加盖港华咸阳分公司合同专用章。合同第三部分“专用条款”第23.2条约定：本工程为固定单价合同，固定单价为1500元/平方米计算。人工、材料、机械、社会市场价等所有风险，均已包含在固定单价中，由承包人承担。除本合同第23.1条约定外，承包价不做任何调整。在合同附件5《承诺书》中，任云江、马世甫、刘俊英均作为施工单位人员签名。2014年6月6日，港华公司作为甲方、任云江作为乙方，协商签订《项目承包责任书》，约定由任云江承包龙发•龙泊湾XX、XX号楼。合同第二条第1项约定：乙方独立核算、自主经营、自负盈亏、债权、债务自负。合同第五条约定：1、建设单位的工程款必须全部汇入乙方指定的账户。2、乙方必须保证工程款专款专用，否则甲方有权采取相应措施。3、本工程由乙方暂按工程合同造价的0.5%向甲方交纳管理费。向甲方付款方式：当乙方收到建设方款项入乙方后，次日按比例向甲方交纳。《项目承包责任书》还对双方权利义务、印鉴管理等进行了约定。责任书落款处甲方位置加盖“港华咸阳分公司合同专用章”、乙方位置有马世甫、任云江签名。2014年6月23日，港华公司出具《委托书》，委托刘俊英全权管理龙泊湾工程施工一切事务。2014年8月7日，任云江与马世甫签订《分配协议》，约定工程账务由马世甫管理，财务由任云江管理；现场管理由任云江全面负责，马世甫协助；工程总利润三分之一归马世甫，三分之二归任云江；工程款催收由马世甫负责，任云江协助；项目负责人为任云江。该分配协议上刘俊英作为见证人签名。同日，马世甫向任云江出具承诺，承诺其保证承接龙泊湾XX、XX号楼工程，向甲方催要工程进度款，解决施工中的干扰等。同日，任云江进场施工。2014年8月9日，港华咸阳分公司出具《任命书》，任命任云江为龙泊湾XX、XX号楼工程的项目负责人，全权负责施工过程中一切事务。同日，港华咸阳分公司、刘俊英出具《授权委托书》，委托任云江为龙泊湾XX、XX号楼工程的项目负责人，承担并处理一切事务和责任。2014年8月29日，冯力、谢晓平、任云江签订《合作协议》，约定三人共同投资、共担风险，承包龙发•龙泊湾XX、XX号楼施工，任云江负责项目全面管理，谢晓平主管财务和材料并协调任云江其他方面管理，冯力协助任云江、谢晓平参与直接或间接管理。协议还对资金使用、管理、分红等进行了约定。2015年11月29日，龙泊湾工程因出现工人工资问题导致停工。此后工人为索要工资向劳动监察部门反映。2016年1月，在劳动监察部门协调下，昌隆公司向工人支付了部分工资。2016年9月22日，任云江因被他人打伤，经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定认为属轻伤二级。2016年8月，昌隆公司、港华咸阳分公司及陕西万达建设工程有限公司就龙泊湾XX、XX号楼现场进行交接，并对已完成工程内容进行确认。此后，昌隆公司、港华咸阳分公司就龙泊湾XX、XX号楼已完工程编制了工程造价汇总材料载明，依据双方合同，采用固定单价方式单价为1500元/平方米，结合工程按照市场造价下浮比例为13%。合同内已完成工程量按照市场价造价为21078342.58万元，下浮后已完成部分结算价为18338158元。该造价汇总材料上加盖有昌隆公司、港华咸阳分公司印章，但并无任云江签字。另查明，2017年9月14日，港华公司、港华咸阳分公司将昌隆公司诉至西安市高陵区人民法院，要求昌隆公司向其支付工程款8955976.4元。昌隆公司反诉要求港华公司、港华咸阳分公司向其支付违约金100万元。该案审理中，港华公司自认收到昌隆公司支付的工程款（含代付款）为11169707.6元。2018年1月10日，西安市高陵区人民法院做出（2017）陕0117民初2532号民事判决：一、驳回港华公司、港华咸阳分公司本诉部分的诉讼请求；二、港华公司在本判决生效后十日内给付昌隆公司违约金100万元整。判决作出后，港华公司、港华咸阳分公司不服，上诉至西安市中级人民法院。该院审理后于2018年8月6日作出（2018）陕01民终4482号民事判决：一、维持西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2532号民事判决第二项；二、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初2532号民事判决第一项；三、昌隆公司在本判决生效后十日内退还港华公司保证金100万元；四、昌隆公司在本判决生效后十日内给付港华公司工程款7168450.4元；五、驳回港华公司、港华咸阳分公司其余诉讼请求。再查明，基于案涉工程，崔文桂、西安市未央区嘉盛物资租赁站、西安市羽纶物资有限公司将港华公司、港华咸阳分公司、任云江诉至西安市未央区、西安市高陵区人民法院，案件已经判决或调解。本案审理中，经该院释明，第三人马世甫明确其在本案中要提出独立诉讼请求，但在法庭限定的时间内，马世甫未能提交书面诉状。关于任云江、谢晓平、冯力的关系问题。任云江在诉讼开始阶段，认可其三人系合伙关系，并同意将其应得工程款判决给其三人。但在案件审理中，任云江明确表示工程款应由其个人主张，不同意谢晓平、冯力同其一起主张。关于工程保证金。任云江主张其缴纳了200万元保证金，已经退还100万元，下欠100万元未退还。港华公司认可其有100万元保证金未向任云江退还。昌隆公司表示如果港华公司无异议，其可以直接向任云江退还保证金100万元。关于工程总造价。任云江、昌隆公司、港华公司均认可任云江如果完成合同全部施工内容，则工程款应按照1500元/平方米计算。昌隆公司、港华公司认为工程款应该下浮13%，即按照工程造价汇总材料中载明的18338158元计算。但任云江不同意下浮，并向法院申请对其未完部分工程造价进行司法鉴定，任云江、港华公司、昌隆公司均同意按照市场价对未完工程造价进行司法鉴定。该院遂委托司法鉴定单位陕西中房建筑工程咨询有限公司（以下简称中房公司）对任云江施工未完部分的造价进行司法鉴定。中房公司作出陕中鉴字【2018】71号《鉴定报告》载明，依据建筑工程建筑面积计算规范及施工图纸计算出涉案工程建筑面积为22140.09平方米（其中4号楼11364.31平方米、5号楼10775.78平方米），合同造价应为33210135元……鉴定意见：根据现有资料及现场实地勘查情况，经鉴定人员核算，由任云江施工未完成部分的工程造价应为13735928元。关于已付款。港华公司主张已付款为8956269元，包括:1.以车抵款200万元；2.代付混凝土款项3212000元；3.2016年2月6日代付工人工资869400元；4.2017年1月代付工人工资2874869元。任云江认为：1.认可有一辆车过户到任云江名下，但实际并未拿到车，车用来抵押借款了，借款数额为47万元，同意将该47万元计入已付款；2.混凝土款项认可2160402.5元（其中陕西和力混凝土有限公司1268400元、陕西金磊混凝土有限公司892002.5元），其余均不认可；3.2016年2月6日工人工资869400元，认可86万元，其余部分不认可没有给工人实际支付的证据；4.2017年1月代付工人工资认可1062000元；5.认可港华公司支付马世甫借款（退材料款）312474元。除上述款项外，港华公司还主张在工程款中扣减电费61880元。任云江不认可，认为其施工期间使用的电费已经按月支付过，上述61880元电费是任云江退场后产生的，与其无关。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案所涉建设工程款项应由谁主张；2.涉案工程总价款、欠付款数额是多少；3.付款责任应如何负担；4.任云江主张的设备、材料、临建设施损失195万元，依据是否充分。该院认为，港华公司在昌隆公司处承包龙发•龙泊湾XX、XX号楼工程后，又与任云江签订《项目承包责任书》将龙发•龙泊湾XX、XX号楼转包给没有施工资质的任云江，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，港华公司与任云江签订的《项目承包责任书》应为无效，对任云江起诉要求确认《项目承包责任书》无效的诉讼请求，该院予以支持。虽然《项目承包责任书》无效，但任云江进行了工程施工，从公平原则考虑，同时参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权主张已施工部分的工程价款。从本案已经查明的事实看，虽然冯力、谢晓平、任云江于2014年8月29日签订《合作协议》，但本案的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系，该合同的一方签约主体只有任云江，在任云江明确表示不同意冯力、谢晓平与其一起主张案涉工程款的前提下，对冯力、谢晓平的诉讼请求，该院不予支持，冯力、谢晓平可待本案审结后，与任云江另行解决三人之间的纠纷。关于保证金问题。任云江就案涉工程缴纳了保证金200万元，已经退还100万元，剩余100万元港华公司应予退还。昌隆公司表示如果港华公司无异议，其可以直接向任云江退还，考虑到另案法院已经判令昌隆公司向港华公司退还，故该院认为保证金退还责任应由港华公司负担较妥。《项目承包责任书》中未约定保证金的退还时间，由于2015年11月29日案涉工地就因工人工资问题导致停工，此后合同再未履行，任云江主张2015年12月29日起至实际付清之日止的同期银行利息损失，该院予以支持。关于工程总价款问题。任云江、港华公司、昌隆公司均认可，如果任云江全部完成工程施工，应按照1500元/平方米的造价计算其工程总价款。由于任云江并未完成工程，就其未完工程的造价，虽然港华公司与昌隆公司之间就案涉工程编制的结算资料，但该资料并未经过任云江签字认可，如果依据昌隆公司、港华公司确认的数额18338158元作为任云江施工工程总价款，显失公平。中房公司是法院基于当事人申请，依法委托的鉴定单位，其作出的陕中鉴字【2018】71号鉴定报告程序合法，可以作为定案依据。鉴定报告载明案涉工程建筑面积为22140.09平方米（其中4号楼11364.31平方米、5号楼10775.78平方米），如果任云江全部施工完毕，则工程款应为33210135元（22140.09平方米×1500元/平方米=33210135元）。由于任云江并未施工完毕，中房公司鉴定确定的未完工部分造价13735928元应予扣减。经核算任云江案涉工程总价款应为19474207元（33210135元-13735928元=19474207元）。关于已付款数额问题。以车抵款，港华公司主张为200万元，任云江仅认可47万元。由于港华公司未能进一步举证证明车辆的实际价值，双方对此也无法达成一致意见，该院酌定确定车辆抵款为80万元。代付混凝土款，任云江认可2160402.5元，由于港华公司无法证明其余混凝土款项系任云江委托代付，且其证据中并无混凝土款项计算方式及实际混凝土数量内容，关联性上存在不足，故对任云江不认可的混凝土款项，不应作为已付款计算。关于代付工人工资问题。由于2016年2月6日代付工人工资系在劳动监察部门协调下实施，故对该部分工人工资869400元，应全部计入已付款；2017年1月工人工资并无劳动监察部门介入的证据，且工人工资数额、是否全部付清无法核实，该部分工人工资应以任云江认可的1062000元计算。任云江认可的马世甫借款312474元，因其认可故应计入已付款。经该院核算，已付款数额应为5204276.5元（80万+2160402.5元+869400元+1062000元+312474元=5204276.5元）。至于崔文桂、西安市未央区嘉盛物资租赁站、西安市羽纶物资有限公司诉任云江、港华公司等案件，虽然法院已经做出处理，但港华公司未能提交其已经实际履行的证据，对于上述案件所涉款项，本案不予涉及，如果港华公司已经实际履行，可另行主张权利。经核算，港华公司欠付任云江工程款数额为14269930.5元（19474207元-5204276.5元=14269930.5元），港华公司应予支付。关于逾期付款利息。在港华公司起诉昌隆公司一案中，港华公司自认收到昌隆公司已付款（含代付款）为11169707.6元，可见港华公司并未将其从昌隆公司收取的款项全部支付给任云江，显然违反了《项目承包责任书》第二条、第五条的约定，构成违约；其自行与昌隆公司协商结算，故对任云江主张2015年12月29日起至实际付清之日止的同期银行利息损失，该院予以支持。关于劳保统筹问题。劳保统筹是工程款的一部分，中房公司在鉴定报告中并未扣减劳保统筹，故劳保统筹已经包含在工程款中，不存在另行支付的问题，对任云江起诉主张劳保统筹款项的诉讼请求，该院不予支持。关于昌隆公司应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照上述规定，由于另案已经认定昌隆公司尚欠港华公司工程款，按照判决结果折抵后欠付工程款数额为7168450.4元，故昌隆公司应在7168450.4元范围内承担责任。关于任云江主张的设备、材料、临建设施损失问题。任云江提交的证据足以证明其在退出工地时，现场遗留有部分设备、临建、物资等，但其证据不足以证明遗留在工地的设备、临建、物资等的实际价值，综合考虑本案具体情况，该院酌定任云江遗留在现场的设备、临建、物资损失50万元。由于工地系昌隆公司控制，港华公司在起诉昌隆公司一案中亦为主张该部分损失，故该损失应由昌隆公司直接支付给任云江。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告任云江与被告陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司于2014年6月6日签订的《项目承包责任书》无效；二、被告陕西港华建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告任云江退还保证金100万元并支付利息（利息以100万元为基数，从2015年12月29日起至实际付清之日止，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；三、被告陕西港华建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告任云江支付工程款14269930.5元并支付利息（利息以14269930.5元为基数，从2015年12月29日起至实际付清之日止，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；四、被告西安市昌隆实业有限公司在7168450.4元范围内对被告陕西港华建筑工程有限公司欠付原告任云江的上述工程款承担连带清偿责任；五、被告西安市昌隆实业有限公司于本判决生效后十五日内向原告任云江支付损失赔偿款50万元；六、驳回原告任云江其余诉讼请求；七、驳回原告冯力、谢晓平的诉讼请求。案件受理费149000元（原告任云江、冯力已预交），由原告任云江、冯力负担25152元，被告港华公司负担120114元，被告昌隆公司负担3734元。鉴定费27万元（原告任云江已预交），由原告任云江、被告港华公司各负担13.5万元。保全费5000元（原告任云江已预交），全部由原告任云江负担。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审中，昌隆公司提交（2017）陕0112执2162号协助执行通知书二份；客户收付款入账通知书一份。证明2019年9月18日，西安市未央区人民法院请昌隆公司协助：停止向港华公司支付案款175000元提取并直付西安市未央区人民法院执行款专户。175000元已划扣，该款应当在昌隆公司应付款中扣除。任云江、冯力、谢晓平对上述证据的真实性认可，对关联性不认可。港华公司对上述证据没有意见。任云江提交（2019）陕01民终790号民事判决书，证明马世甫非涉案工程的实际施工人，该判决认定的事实是任云江为涉案项目的实际施工人。港华公司对真实性认可，证明目的不认可，马世甫与任云江属合伙关系，该判决不能否定马世甫实际承包人资格，恰恰能证明马世甫与任云江没有按照合同约定支付农民工工资、产生工程延误等问题，导致港华公司、马世甫撤场。昌隆公司认为与其无关，不予质证。冯力质证认为任云江与马世甫非合伙人，马世甫并未投入任何款项，也不是现场负责人。谢晓平质证认为项目合伙人是谢晓平、冯力和任云江，马世甫不是合伙人。本院对双方二审提供证据的真实性、合法性予以认定，对关联性结合本案其他证据综合认定。本院认为，本案争议的焦点是：1.马世甫是否为本案实际施工人，本案是否遗漏当事人；2.一审认定已付工程款数额是否正确，其中包括港华公司上诉提出的抵车款、马世甫的领款、桩基款以及农民工工资、混凝土款；3.本案是否应扣除税款、管理费以及保修金；4.一审认定欠付工程款利息的起算时间是否正确；5.一审判令昌隆公司向任云江赔偿损失50万元是否正确。关于马世甫是否为本案实际施工人，本案是否遗漏当事人问题。港华咸阳分公司与昌隆公司签订《建设工程施工合同》，该合同附件《承诺书》中，任云江、马世甫作为施工单位人员签名。2014年6月6日，港华咸阳分公司作为甲方、任云江作为乙方签订《项目承包责任书》，该责任书落款处乙方由马世甫、任云江签名。2014年8月7日，任云江与马世甫签订《分配协议》，约定工程账务由马世甫管理，财务由任云江管理；现场管理由任云江全面负责，马世甫协助；工程总利润三分之一归马世甫，三分之二归任云江；工程款催收由马世甫负责，任云江协助；项目负责人为任云江。从上述事实可以看出，任云江与马世甫作为本案《项目承包责任书》签约方，共同承包案涉工程，双方签订《分配协议》对项目利润进行分配，可以证明二人属于合伙关系。故港华公司主张马世甫亦为本案工程的实际施工人的上诉理由成立。任云江认为马世甫为港华咸阳分公司实际控制人未提交证据佐证，其此项二审答辩理由亦不能成立。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。港华咸阳分公司系港华公司依法设立的分支机构，根据上述法律规定，港华咸阳分公司以自己的名义与昌隆公司签订案涉工程施工合同以及与任云江签订《项目承包责任书》，所产生的民事责任应由港华公司承担，港华公司上诉认为原审遗漏港华咸阳分公司为当事人的理由无法律依据，本院不予采信。关于一审认定已付工程款数额是否正确问题。其中包括港华公司上诉提出的抵车款、马世甫的领款、桩基款以及农民工工资、混凝土款。关于抵车款。2016年3月24日，港华咸阳分公司向昌隆公司出具《委托付款书》载明，港华咸阳分公司与李云龙存在资金（保时捷车辆）借贷关系，截止目前尚欠对方资金计人民币200万元整，请贵公司在支付我公司承包建设的龙发龙泊湾项目4#、5#楼工程形象进度款200万元整时将此笔款项直接支付于李云龙名下。马世甫于2016年3月28日签字同意委托付款。2016年3月29日，李云龙签字。昌隆公司提交2016年3月29日港华咸阳分公司出具的200万元抵车款《收据》。上述证据仅能证明港华咸阳分公司与案外人之间存在借贷关系，由昌隆公司向港华咸阳分公司代付此款项，不能证明港华咸阳分公司已向任云江支付该笔工程款。虽然任云江已实际接收了车辆，但港华公司未能进一步举证证明车辆的实际价值，一审法院酌定车辆抵款为80万元并无不当。关于马世甫领款87万元。港华公司上诉主张马世甫领款87万元，为一审昌隆公司提交的付款明细表中列明的向马世甫转账支付以下款项：2015年2月4日4万元，昌隆公司提交银行转账凭证，注明为预借工程款；2015年8月25日10万元，昌隆公司提交银行转账凭证，附言为借款；2015年9月7日，昌隆公司提交银行转账凭证，附言为工程款；2015年10月28日10万元，昌隆公司提交银行转账凭证，附言为借款；2015年12月7日40万元，昌隆公司提交银行转账凭证，附言为借款；2016年7月15日8万元，昌隆公司提交银行转账凭证，附言为借款；2016年8月18日5万元，昌隆公司提交银行转账凭证，附言为借款。以上共计87万元。根据任云江与马世甫签订《分配协议》的约定，马世甫与任云江均有催收工程款的责任，因发包方向施工方以借款的形式支付工程款是施工合同履行中常见的一种方式，且另案已发生法律效力的裁判文书对上述付款已认定为昌隆公司向港华公司的已付工程款，故以上昌隆公司向马世甫支付的87万元应认定为本案已付工程款，港华公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。因港华公司对上述付款在一审中未主张，本院予以认定，不属一审认定事实不清。关于桩基款。港华公司2016年11月24日向昌隆公司出具《委托付款书》委托昌隆公司向中厦建设集团有限公司西安分公司支付桩基工程款80万元。同日，港华公司向昌隆公司出具《收款收据》。港华公司未提交该笔款项的银行支付凭证，且昌隆公司与港华公司确认的昌隆公司已付工程款中未含该笔款项，昌隆公司在本案中亦未主张该笔代付款，故港华公司主张该笔昌隆公司代付的桩基工程款应计入已付工程款中无事实依据，不予采信。昌隆公司代付的24219元桩基款，未提交充分证据证明，故一审对该笔款项未予认定并无不妥。关于农民工工资、混凝土款问题。关于2017年1月代付工人工资2874869元，一审认定1062000元，对1812869元未予认定。2017年1月，昌隆公司代付农民工工资，港华公司与马世甫向昌隆公司出具龙泊湾4#、5#工程款（农民工工资）借款单两份，金额分别为2075368.90元和799501.20元。且另案已发生法律效力的裁判文书对上述两笔付款已认定为昌隆公司向港华公司的已付工程款，任云江称2017年1月的工人工资无劳动监察部分介入、上述代付工人工资数额并未全部付清，未提交有效证据佐证，故一审对该部分工人工资以任云江认可的1062000元计算欠妥，港华公司的此项上诉理由成立。对昌隆公司代付的1812869元农民工工资本院予以认定。关于混凝土款。2015年2月5日，港华公司、马世甫向昌隆公司出具《委托付款书》，委托昌隆公司向陕西和力混凝土有限公司支付1059562元货款。2015年7月22日，港华公司、任云江向昌隆公司出具《委托付款书》，委托昌隆公司向陕西和力混凝土有限公司支付1268400元货款；港华公司向昌隆公司出具《委托付款书》，委托昌隆公司向陕西和力混凝土有限公司支付33400元货款。2016年3月24日，港华公司向昌隆公司出具《委托付款书》，委托昌隆公司向陕西金磊混凝土有限公司支付892002.5元货款，马世甫签字同意委托付款。一审中，任云江对上述1268400元和892002.5元代付款认可，一审予以认定正确。对昌隆公司代付的1059562元和33400元混凝土款，有港华公司和马世甫出具的《委托付款书》，均为昌隆公司代付本案工程混凝土款，且陕西和力混凝土有限公司出具证明予以认可，一审未予认定欠妥，对上述昌隆公司代付的混凝土款应认定为本案已付工程款。港华公司此项上诉理由成立。关于本案是否应扣除税款、管理费以及保修金问题。昌隆公司与港华公司签订的《建设工程施工合同》对工程进度款结算与支付约定，累计付至总价款的95%留5%保修金，保修期（三年）满后次月付清，保修金不计利息。发包人付款采用银行转账方式，转付到合同指定的财务结算账号。每次付款前，承包人应提供相应金额发票及收款收据，否则，发包人可代扣代缴税款或拒付。承包人工程款发票由承包人依据税法规定开具并注明收款单位全称，有关税金及规费由承包方承担。港华公司与任云江签订的《项目承包责任书》约定，港华公司（甲方）收到项目的工程款后，除扣除甲方应收的管理费外，按工程进度及时拨付乙方账户；建设单位的工程款必须全部汇入乙方指定的账户；本工程由乙方暂按合同造价的0.5%向甲方交纳管理费。从《建设工程施工合同》的约定看，港华公司应向昌隆公司开具税务发票，否则，昌隆公司可代扣代缴或拒付工程款，而《项目承包责任书》对此没有明确约定。一审港华公司未请求任云江开具税务发票，其二审请求将本案税金抵扣工程款无事实和法律依据，本院不予支持。因本案《项目承包责任书》无效，港华公司亦未对案涉工程进行管理，其要求扣除工程管理费的上诉理由不能成立。任云江于2015年11月撤场，2016年8月昌隆公司将本案尾留工程交由第三方施工，应视为工程交付。按照《建设工程施工合同》的约定，本案工程已过保修期，港华公司要求预留本案工程保修金的上诉理由不能成立。关于一审认定欠付工程款利息的起算时间是否正确问题。2015年11月29日撤场，本案尾留工程交由第三方施工，应视为本案工程已经交付使用，一审判令港华公司自2015年12月29日起承担欠付工程款的利息并无不妥，港华公司主张利息应自工程竣工验收合格后开始计算利息的上诉理由不能成立。综上，港华公司已付工程款为5204276.50元（一审认定已付款）+马世甫领款87万元+混凝土款1059562元+混凝土款33400元+代付农民工工资1812869元=8980107.50元，欠付工程款为10494099.50元（19474207元-8980107.50元）。一审判令港华公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款及退还保证金的利息自2015年12月29日起至实际付清之日止，本院予以维持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。二审中，昌隆公司提交新证据：西安市未央区人民法院于2019年9月18日作出的（2017）陕0112执2162号协助执行通知书以及客户收付款入账通知。可以证明西安市未央区人民法院作出的（2016）陕0112民初1855号民事调解书确认的港华公司欠付西安市未央区嘉盛物资租赁站的租赁费，西安市未央区人民法院已向昌隆公司执行175000元，该款应当在昌隆公司应付款中扣除，本案昌隆公司应在6993450.40元范围内承担责任。关于一审判令昌隆公司向任云江赔偿损失50万元是否正确问题。一审任云江主张的设备、材料、临建设施损失，其所提交的证据可以证明其在退出工地时，现场遗留有部分设备、临建、物资等，一审综合考虑本案具体情况，酌定任云江遗留在现场的设备、临建、物资损失为50万元并无不妥。昌隆公司主张其不应赔偿该部分损失的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人港华公司的上诉请求部分成立；一审程序合法，适用法律正确，但认定事实部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号民事判决第一、五、六、七项；二、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号民事判决第二项为：被告陕西港华建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告任云江退还保证金100万元并支付利息（利息以100万元为基数，自2015年12月29日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号民事判决第三项为：被告陕西港华建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告任云江支付工程款10494099.50元并支付利息（利息以10494099.50元为基数，自2015年12月29日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号民事判决第四项为：被告西安市昌隆实业有限公司在6993450.40元范围内对被告陕西港华建筑工程有限公司欠付原告任云江的上述工程款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149000元（原告任云江、冯力已预交），由原告任云江、冯力负担30152元，被告陕西港华建筑工程有限公司负担115114元，被告西安市昌隆实业有限公司负担3734元。鉴定费27万元（原告任云江已预交），由原告任云江、被告陕西港华建筑工程有限公司各负担13.5万元。保全费5000元（原告任云江已预交），由原告任云江负担。二审案件受理费101398元，由西安市昌隆实业有限公司负担8800元，由陕西港华建筑工程有限公司负担80000元，由任云江负担12598元。本判决为终审判决。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年十月十四日  书 记 员    刘  敏张茹雪1