杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初3083号 原告：杭州尊荣国汇餐饮娱乐有限责任公司，住所地浙 江省杭州市西湖区翠苑街道文一路298号4楼458室。 法定代表人：钱忠华,董事长。 委托诉讼代理人：李世程,浙江泽大律师事务所执业律 师。 被告：王昆，男，1984年12月28日出生，汉族,公民身 份号码×××16，住安徽省霍邱县××乡望淮 村十五组。 原告杭州尊荣国汇餐饮娱乐有限责任公司与被告王昆 餐饮服务合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案受理后， 依法适用简易程序进行审理。审理中，原告申请变更案由为 合同纠纷，本院经审查予以准许。本院于2020年10月15日就 本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李世程和 被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除双方之间签订的《酒 水促销承包合同》；2.被告向原告支付场所经营管理费 80000元；3.被告向原告返还酒水促销提成及服务费5794元； 4.被告向原告返还履约保证金100000元；5.被告向原告支 付违约金500000元；6.被告向原告支付律师代理费40000 元；7.判令本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告申请变 更前述第二项诉讼请求为：被告向原告支付场所经营管理费 2100000元；申请变更前述第五项诉讼请求为：被告向原告支 付违约金300000元。 事实与理由：2018年10月19日，原、被告签订《酒水促 销承包合同》一份，约定：被告承包原告场所部分营业区域 的酒水促销，合同期限为叁年，自2018年11月18日起至2021 年11月17日止；酒水促销期间，原告有偿提供经营所需的场 所、设备设施、商品、水电等，被告同意按每月贰万元标准 向原告支付场所经营管理费，以支付使用原告经营场所的房 租费、物业管理费、设备设施费、水电费及其他营业费、人 员费等，本合同期内的场所经营管理费用共计柒拾贰万元； 被告承诺每月完成营业额11000元以上，年累计完成1340000 元以上，合同履行期内累计完成营业额4000000元以上；原 告每月应当支付给被告的酒水促销提成按被告每月完成的 营业额计算，计算标准按被告完成营业额的25%计算酒水促 销提成，其中不畅饮的包厢按照30%计算酒水促销提成；原 告在合同签订后先支付给被告履约保证金10万元，当被告完 成总业绩的50%时，原告再支付10万元，合计20万元；双方 约定由原告方所在地人民法院管辖。同时，原、被告对彼此 的违约责任情形作了相应的约定：原告违约，应支付给被告 违约金；被告违约（包括但不限于合同期未履行完合同就不 再在原告场所从事酒水促销工作），应全额退还原告支付的 履约保证金，支付给原告违约金50万元，同时向原告支付因 违约产生的一切费用，如律师费、评估费、拍卖费、交通费 等；被告应自违约发生之日起三日内与原告结清应支付的经 营管理费，返还违约前的两个月的酒水促销提成，否则应支 3付千分之一每天的迟延履行违约金；约定被告无书面申请擅 自离开场所超过30天、到其他场所承包等情况视为违约。合 同签订后，原告已依约支付履约保证金并提供承包场所，完 全履行合同义务，但被告擅自去其他场所承包，离开场所超 过30天且未支付任何赔偿，给原告造成了重大损失。因此， 为维护自身的合法权益，原告特依法向贵院提起诉讼，望判 如所请。 被告辩称，合同签订后是原告先不履行合同，场子开开 停停，导致客户流失，给被告造成了损失。签订合同时，原 告说是2018年11月18日开始，但一直拖着，到当年12月31日 才正式开场，此后三四个月经常开开停停。第一次是被告场 地很多消防不达标需要整改，停了一个多月，后来还有被告 举报卖淫等情况，陆陆续续停了三四次，加起来停了至少两 个多月肯定有，直到2019年五月份才稳定。被告是做到2019 年7月份走的，最后一个月的提成也没发。如果不是原告场 所问题，被告也不会走，场子开开停停，客户没有信任度， 下次就不会来，停业期间也没有什么补偿，还要被告自己拿 钱维护客户，甚至原告还让被告自己掏钱压场，就是让被告 自己买包厢的包场费，被告买过两千多的包厢，买了三四次。 而且，原告开了两三个月后就告知被告要降提成，从30%降 到28%。关于合同约定的场所经营管理费，被告在签合同的 时候是看到了，当时还问了原告，原告说没关系，合同就这 么写写的，这个没事情的。期间原告也从未向被告收过场所 经营管理费。关于合同所约定的应完成业绩要求，在签订合 同的时候也同样说是形式，实际并没有要求这么多。被告工 4作期间除了停业的情况，基本都按约到场的。后来被告在走 之前曾跟公司对接过，但没谈好，当时的总经理也没明确说 同意被告走或者不走，被告就直接走了。被告走后没有去其 他场所从事竞业工作，而且被告还带客户去过原告处消费， 只不过是挂在其他人名下。现在被告同意解除案涉合同，对 原告诉请主张的场所经营管理费不同意支付，诉请返还的酒 水促销提成及服务费并非违约前两个月的款项，对此不愿意 返还，诉请主张的履约保证金不愿意返还，对违约金、律师 代理费均不愿意支付。 针对被告的答辩，原告于庭审中陈述，原告于2018年12 月中旬正式营业，被告于12月中旬入场。当初原告类似情况 签了二三十个人。场所在前期确实是有关停情况，但没象被 告说的那么多。当年十二月份有过一次消防介入，但时间较 短；年后大概二月份有一段时间消防介入，停业时间长点， 大概有十来天，后面又陆续停了两次，加起来一个多月的时 间。不存在被告所说的降提成的事情。被告的提成除最后一 个月外，其他都已经发了，但有些已经没有留底的单据了。 被告所称的压场是否真实存在目前不清楚，即使有也是被告 为了业务方面自行采取的方式，原告不会要求被告自行购买 包场费。关于场所经营管理费，原告与他人类似合同约定基 本都是贰万一个月。此前原告准备的合同曾约定合同到期后 该款可以减免，但有的人钻空子，拿了钱就走了，后来原告 再签的合同就改这样的约定，而且现在的合同都有明确提示 告知的。被告按约应支付该费用。目前的业务人员实际操作 中，原告也根据实际业绩情况考虑收或不收场所经营管理 5费，有收的，也有不收的。原告场所对于类似人员基本要求 每天过来，但实际根据他们工作情况也可以不过来，主要是 考核业务。按后来留下来的业务员来说，还是能赚到钱的， 业绩还是不错的。本案中，被告已构成违约，理应支付原告 相关款项。 本院经审查认定事实如下： 2018年10月19日，原告作为甲方、被告作为乙方，双方 签订《酒水促销承包合同》一份，其中约定：一、甲方同意 将部分营业区域的酒水促销发包给乙方，乙方愿意承包经营 甲方部分营业区域的酒水促销；二、本合同规定的履行期限 为叁年，自2018年11月18日起至2021年11月17日止，如遇甲 方营业场所需要重新装修则顺延；三、酒水促销期间，甲方 有偿提供经营所需要的场所、设备设施、商品，水电等，甲 乙双方对有关费用分担约定如下：1.甲方提供给乙方部分包 厢（包括相关配套设施），具体区域和数量，根据经营需要 每天确定，乙方对该场所及设施的全部内容已充分了解，并 同意按照甲方及甲方相关人员的安排，双方不再出具清单； 2.甲方提供经营所需的酒水、饮料、水果、小食品及其他辅 料；3.乙方同意按每月贰万元的标准向甲方支付场所经营管 理费用，以支付使用甲方经营场所的房租费、物业管理费、 设备设施费、水电费及其他营业费用及人员费用，本合同期 内场所经营管理费用共计柒拾贰万元;4.乙方同意在本合同 履行期内保证按约定到甲方营业区域提供酒水促销服务，每 月提供服务不少于10日（促销服务时间为：晚7点30分至次 日凌晨2点），并且按时签到；同时乙方保证不在杭州市范围 6内的其他同类娱乐场所从事工作，如有违反愿意承担本协议 项下的违约责任；五、酒水促销期间，乙方承诺每月完成营 业额拾壹万壹仟元以上，年累计完成营业额壹佰叁拾肆万元 以上，本合同履行期内累计完成营业额肆佰万元以上。如乙 方在本合同履行期内未完成，甲方有权要求合同顺延至完成 为止，但顺延期限最长不超过贰年。乙方每日的酒水销售款 由甲方统一收取，甲方按照乙方当天完成的营业额每天出具 凭证给乙方，乙方自行保管结算凭证，月底结算促销提成。 六、酒水促销期间，甲方每月应当支付给乙方的酒水促销提 成按照乙方每月完成的营业额计算，具体计算标准如下：双 方同意暂按乙方完成营业额的25%计算酒水促销提成，其中 不畅饮的包厢按30%计算酒水促销提成；在合同期内，甲方 有权指派乙方到甲方指定的经营场所工作，乙方需无条件配 合，乙方无书面申请擅自离开场所超出30天，乙方属自动放 弃合同的权利并承担违约连带责任（以娱乐场所公安网考勤 指纹识别系统为准）；七、甲方在签订合同后，甲方先支付 乙方履约保证金100000元，当乙方完成此酒水承包合同总业 绩的50%时，甲方再支付乙方履约保证金100000元，合计 200000元。九、在合同期间，甲方违约，应支付给乙方违约 金伍拾万元；乙方违约（包括但不限于合同期未履行完合同 前就不再在甲方场所从事酒水促销工作），应全额退还甲方 的履约保证金，支付给甲方违约金伍拾万元，并支付由违约 产生的一切费用，如律师费、评估费、拍卖费、交通费等一 切费用。乙方违约的，乙方还应自违约发生之日起三日内与 甲方结清本合同第三条第三款确定的甲方场所经营管理费 7用，并同时返还给甲方违约前二个月乙方的酒水促销提成和 酒水促销服务费用，乙方迟延支付的，每迟延一天，乙方应 当向甲方支付相当于迟延支付金额千分之一的迟延履行违 约金。2018年10月20日，原告按约支付履约保证金100000元。 后被告未能按约履行合同。原告诉至本院请求处理，为实现 债权花费律师代理费40000元。 另查明，2019年5月7日，被告作为领款人签字确认《领 （付）款凭证》一份，显示领款金额为414元，用途为3月份 业绩，1380*30%。2019年5月20日，被告作为领款人签字确 认《领（付）款凭证》一份，显示领款金额为1653元，用途 为4月份业绩，4250*30%=1275,1080*35%=378。 以上事实有原告为证明其主张，向本院提供以下证据： 《酒水促销承包合同》、转账凭证、领款凭证、《法律服务委 托合同书》及发票等证据以及当事人在庭审中的陈述在案证 实。 本院认为：原、被告签订的《酒水促销承包合同》系双 方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性 规定，合法有效，各方当事人均应按约定履行。在合同履行 过程中，被告取得原告支付的100000元履约保证金后，未能 按约持续履行合同，现原告认为被告已构成违约，并诉请主 张解除合同，要求被告承担违约责任。被告提出抗辩称，系 因原告经营场所多次关停不稳定影响了被告，才提前终止履 行合同的。本院审查认为，原告于庭审中自认，于2018年12 月中旬开业后确有因消防整改等原因陆续停业过数次，累计 时间一个多月。该情形确实会对被告在案涉合同项下的履行 8产生影响，但本院认为并未达到根本违约程度，且根据被告 的陈述，被告在违约时原告的情况早已趋于稳定，被告无权 以此为由主张单方解除合同。被告自行离场的行为已构成违 约。关于原告主张解除合同的诉请，被告对此表示同意，故 本院对原告的该项诉讼请求予以准许。原告主张被告返还已 支付的100000元履约保证金，本院经审查予以支持。本案中， 原告同时主张了违约金300000元及经营管理费100000元。关 于违约金,本院认为,违约金是弥补违约行为所造成的损失, 故应当以实际损失为基础,原告未能举证证明因被告违约所 导致的实际损失,故本院综合考虑双方合同性质、具体约定、 履行情况、当事人过错程度等案件因素,酌情确定违约金 50000元,对超出部分,本院不予支持。关于经营管理费用,本 院认为,虽然合同有约定被告需每月向原告支付经营管理费 用20000元,但原告未能举证证明在实际履行中曾向被告主 张过经营管理费用，且合同第九条约定若被告违约,被告需 向原告支付本协议第三条第三款确定的原告场所经营管理 费用。且考虑到案涉合同关于被告业绩、提成的约定、履约 保证金的约定等因素，再结合原告于庭审中关于场所经营管 理费的陈述，可见合同约定的该费用更具有履约担保的性 质。鉴于原告已主张违约金,本院所支持金额能够弥补其损 失,故对该项请求,本院不再支持。原告诉请主张返还酒水促 销提成及服务费，然原告诉请主张的依据并非合同约定的违 约前两个月的款项，且原告未能提交其他有效证据证明违约 前两个月已发放的酒水促销提成及服务费具体金额，故本院 对原告的该项诉讼请求不予支持。另原告要求被告承担其所 9支出的律师代理费,本院经审查，结合前述认定的金额以及 案件难易程序等因素，酌定被告支付原告律师代理费8000 元。综上,本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、 第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条，《中华人 民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下: 一、解除杭州尊荣国汇餐饮娱乐有限责任公司与王昆签 订的《酒水促销承包合同》； 二、王昆于本判决生效之日起十日内返还杭州尊荣国汇 餐饮娱乐有限责任公司履约保证金100000元； 三、王昆于本判决生效之日起十日内支付杭州尊荣国汇 餐饮娱乐有限责任公司违约金50000元； 四、王昆于本判决生效之日起十日内支付杭州尊荣国汇 餐饮娱乐有限责任公司律师代理费8000元； 五、驳回杭州尊荣国汇餐饮娱乐有限责任公司其他诉讼 请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4629元，由杭州尊荣国汇餐饮娱乐 有限责任公司负担2899元，王昆负担1730元。 原告杭州尊荣国汇餐饮娱乐有限责任公司于本判决生 效之日起十五日内向本院申请退费；被告王昆于本判决生效 之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙 10 江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院 指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案 件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到 《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动 撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、 指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 张杨清 二〇二〇年十月十六日 代书记员 金 婕