贵州省安顺市平坝区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0403刑初40号公诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。被告人周有槐，男，1968年11月9日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，务农，中共党员，户籍所在地湖南省溆浦县，现住贵州省贵安新区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月24日被安顺市平坝区公安局刑事拘留，2019年6月30日由安顺市平坝区公安局执行逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人张超,贵州唐德律师事务所律师。辩护人张克明，湖南江山律师事务所律师。被告人周福珍，女，1970年11月10日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖南省溆浦县，现住贵州省贵安新区。因涉嫌非法经营罪，2019年5月24日被安顺市平坝区公安局刑事拘留，2019年6月30日由安顺市平坝区公安局执行逮捕。本院于2020年5月22日决定对其取保候审，并于同日释放。辩护人王家训,贵州唐德律师事务所律师。辩护人范孟兰,贵州唐德律师事务所律师。被告人马又芳，男，1982年7月8日出生于贵州省安顺市平坝区，回族，小学文化，务农，住贵州省安顺市平坝区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月24日被安顺市平坝区公安局刑事拘留，2019年6月30日由安顺市平坝区公安局执行逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人吴长谦,贵州巨人律师事务所律师。被告人马敏芳，女，1981年11月11日出生于贵州省安顺市平坝区，回族，小学文化，务农，住贵州省安顺市平坝区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月24日被安顺市平坝区公安局刑事拘留，于2019年6月30日由安顺市平坝区公安局执行逮捕，2020年1月23日平坝区人民检察院决定取保候审，并于同日释放。本院于2020年3月19日决定对其取保候审。辩护人聂佳玲,贵州上运潇荣律师事务所律师。辩护人彭飘,贵州上运潇荣律师事务所实习律师。被告人金波，男，1980年12月23日出生于贵州省安顺市平坝区，回族，高中文化，务农，现住贵州省安顺市平坝区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月24日被安顺市平坝区公安局刑事拘留，2019年6月30由安顺市平坝区公安局执行逮捕，2020年1月22日平坝区人民检察院决定取保候审，并于同日释放。本院于2020年3月19日决定对其取保候审。辩护人雷毅,贵州贵黄叶律师事务所律师。被告人朱啟贤，曾用名朱贤，男，1978年11月30日出生于贵州省安顺市平坝区，汉族，小学文化，务农，住贵州省安顺市平坝区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月24日被安顺市平坝区公安局刑事拘留，2019年6月30日由安顺市平坝区公安局执行逮捕，2020年2月24日平坝区人民检察院决定取保候审，并于同日释放。本院于2020年3月19日决定对其取保候审。辩护人陶文俊,贵州贵黄叶律师事务所律师。贵州省安顺市平坝区人民检察院以平坝检一部刑诉〔2020〕55号起诉书指控被告人周有槐、周福珍、马又芳、马敏芳、金波、朱啟贤犯非法经营罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。安顺市平坝区人民检察院指派检察员刘厚洪出庭支持公诉，被告人周有槐及其辩护人张超、张克明、被告人周福珍及其辩护人王家训、被告人马又芳及其辩护人吴长谦、被告人马敏芳及其辩护人聂佳玲、被告人金波及其辩护人雷毅、被告人朱啟贤及其辩护人陶文俊到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、2017年6月以来，被告人周有槐在未取得成品油销售资格的情况下，在贵安新区湖磊路川黔鱼庄旁租赁房子及土地安装地磅、油罐等设备，私自设立储油点进行贩卖柴油，被告人周福珍于2018年到该处帮助其兄周有槐贩卖柴油，主要负责过磅、加油、收款等工作。2018年7月26日至2019年5月20日，向马又芳、马敏芳贩卖柴油40次1846860元；2019年4月25日至2019年5月6日，向金波、朱啟贤贩卖柴油4次87580元，非法经营数额共计1934440元。二、2017年9月左右，被告人马又芳与其妻马敏芳共同商议做贩卖柴油生意，在未取得成品油销售资质的情况下，二人购买了牌号为贵Ｇ×××**的油罐车一辆，在安顺市平坝区其家门口贩卖柴油，于2018年7月26日至2019年5月20日，向周有槐购买柴油40次1846860元。二人用贵Ｇ×××**油罐车拉柴油贩卖给附近工地的杨某1、杨某2、戴某、李某共计20余万元以及过往平坝辖区的货车驾驶员。三、2019年3月，被告人金波、朱啟贤共同商议做贩卖柴油生意，在未取得成品油销售资质的情况下，二人购买牌号为贵Ａ×××**白色箱式货车一辆并将车改装后，于2019年4月25日至2019年5月6日，向周有槐购买柴油4次87580元；于2019年5月3日至2019年5月12日，在安顺市购买柴油3次84198元，共计171778元。二人用改装后的贵Ａ×××**货车拉柴油贩卖给过往平坝辖区的货车驾驶员以及刘某2、马某2等人。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了油罐、地磅、贵Ａ×××**白色箱式货车一辆、人口信息、复函、购车协议、银行账户交易明细、油料出库单、证人蔡某、杨某1、孙某等人证言、被告人周有槐、周福珍、马又芳、马敏芳、金波、朱啟贤的供述和辩解、辨认笔录及照片、现场勘验笔录等证据。公诉机关认为，被告人周有槐、周福珍、马又芳、马敏芳、金波、朱啟贤违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周有槐起主要作用，系主犯，周福珍起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。周有槐、周福珍到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，建议判处周有槐有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币六万元，建议判处周福珍有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人马又芳与其妻子马敏芳共谋犯罪，在共同犯罪中只是分工不同，不区分主从犯。马又芳、马敏芳到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。建议判处马又芳有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，建议判处马敏芳有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人金波、朱啟贤共谋犯罪，在共同犯罪中只是分工不同，不区分主从犯。金波、朱啟贤到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚，建议判处金波、朱啟贤有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人周有槐对指控的事实、罪名均无异议。其辩护人张超提出如下辩护意见：一、根据法律规定，构成非法经营罪必须是违反国家法律、行政法规的规定，本案中被告人经营的柴油，相关法律或行政法规并未明确规定属于政府颁发经营许可证后才能经营。经营才有是否应当经有关主管部门许可的相关规定，目前的依据为商务部指定的《成品油市场管理办法》。但严格从罪行法定的角度，商务部指定的《成品油市场管理办法》属于部门规章，并不属于法律、行政法规的范畴。辩护人不否认被告人的行为构成犯罪，但考虑到经营的类别为柴油，其危险性远不及汽油等危险化学品，且法律及行政法规对非法经营柴油的相关规定尚不是很完备的情况下，对被告人应当从轻处罚。二、对于被告人周有槐涉案金额。1.因广东尚冠公司具有销售柴油的资质，故公诉机关指控的辨认周有槐以广东尚冠公司销售经理身份向贵州裕源机械有限公司销售柴油230万元不应当认定为周有槐的犯罪金额。2.金波、朱啟贤向周有槐购买的柴油款的证据中，主要有金波、朱啟贤制作的记账簿，但该账簿没有经过供销双方的签字确认，不能证明金额的真实发生。另有通过转账方式支付的油款，转账记录无法体现收款人就是周有槐也无法体现系支付购油款。故周有槐向金波、朱啟贤非法销售了87580元的柴油证据不足。3.能够认定非法经营的数额为马敏芳、马又芳二人于2018年7月起向被告人周有槐转账的1846860元。三、量刑上，对被告人周有槐判处2年至3年以内有期徒刑，如能适用缓刑，建议适用缓刑。其辩护人张克明提出如下补充辩护意见：1.在考虑周有槐量刑的时候只考虑认罪认罚的情节，还应考虑是初犯。2.被告人周有槐主观恶性不大，对公共安全没有造成危害，社会危害程度较轻，周有槐销售的柴油经过检验，不属于危险化学品，对公共安全没有造成危害。被告人也没有强买强卖的行为也没有对其他人造成任何的人身危险性。3.被告人周有槐积极配合侦查机关，对同案犯进行指证，被告人悔罪表现，家属也主动缴纳了罚金，被告人上有老人要照顾，下有小孩。建议对被告人适用缓刑。宣告缓刑对所在的社区没有危害性。建议法庭考虑被告人的其他减轻环节。被告人周福珍对指控的事实、罪名及量刑均无异议。其辩护人对本案的法律适用，同意周有槐辩护人张超的意见，对于量刑上，请求综合周福珍在犯罪中的作用以及家庭情况，予以从轻判处，并适用缓刑。被告人马又芳对指控的事实、罪名、量刑均无异议。其辩护人提出辩护意见：一、关于法律适用方面，同意被告人周有槐两位辩护人的意见。二、在起诉书上的量刑意见里面，对起诉书指控马又芳犯非法经营罪辩护人不持意见，起诉书里面仅仅只考虑了马又芳认罪认罚的情节，其他的量刑情节并没有充分考虑。三、本案公诉机关指控周有槐犯非法经营罪的数额与指控马又芳的犯非法经营罪的数额相差接近是十倍，马又芳的犯罪数额与金波、朱啟贤的犯罪数额是相当的，但是金波、朱啟贤所提的量刑意见是一年并且适用缓刑，因此辩护人认为公诉机关所提的量刑建议不能体现罪责刑相适应的刑法适应原则。综上辩护人建议在对马又芳判处实刑的情况下在一年零六个月以下进行量刑或者依法宣告缓刑。被告人马敏芳对指控的事实、罪名及量刑均无异议。其辩护人对犯罪事实以及罪名不持异议，就量刑发表以下意见：一、被告人马敏芳在归案后如实供述自己的罪行并且积极的悔罪，认罪态度很好，是坦白。二、马敏芳在本案之前是一直遵纪守法的，没有任何的犯罪前科，系初犯、偶犯。三、马敏芳法律意识淡薄，因关于本案的非法经营柴油在罪与非罪之间，出现了不同的司法观点，他们的主观犯罪没有一点违法的犯罪故意。四、马敏芳和马又芳是夫妻，倒卖石油也是为了讨生活，社会危害性较小，家有二个未成年子女需要抚养，希望合议庭能够考虑马敏芳的家庭实际情况对其适应缓刑。被告人金波对指控的事实、罪名、量刑均无异议。其辩护人对量刑不持异议，但认为罚金有点过高，应充分考虑他们从采购柴油到案发被抓的时间较短，没有对社会造成严重的危害性，希望法庭在判决的时候充分考虑减轻他的罚金金额。被告人朱啟贤对指控的事实、罪名、量刑均无异议。其辩护人对本案朱啟贤构成非法经营罪的定性无异议，对公诉人建议的朱啟贤的量刑也没有异议。经审理查明：一、2017年6月以来，被告人周有槐在未取得成品油销售资格的情况下，在贵安新区湖磊路川黔鱼庄旁租赁房子及土地安装地磅、油罐等设备，私自设立储油点进行贩卖柴油，被告人周福珍于2018年到该处帮助其兄周有槐贩卖柴油，主要负责过磅、加油、收款等工作。2018年7月26日至2019年5月20日，向马又芳、马敏芳贩卖柴油40次1846860元；2019年4月25日至2019年5月6日，向金波、朱啟贤贩卖柴油4次87580元，非法经营数额共计1934440元。本案审理过程中，被告人周有槐缴纳罚金六万元，被告人周福珍缴纳罚金二万元。上述事实有经庭审质证、确认的一台抽油泵、一个地磅、三个铁罐等物、身份信息、抓获经过、贵州省商务厅关于协查相关信息的复函、农业银行卡交易明细清单、天蓝色笔记本复印件、出库单、网上查询对比结果单、行政处罚决定书、证人刘某1、蔡某、鲁某的证言、被告人马又芳、马敏芳、金波、朱啟贤、周有槐、周福珍的供述和辩解、辨认笔录及照片、搜查笔录、现场勘验笔录等证据证实，足以认定。二、2017年9月左右，被告人马又芳与其妻马敏芳共同商议做贩卖柴油生意，在未取得成品油销售资质的情况下，二人购买了牌号为贵Ｇ×××**的油罐车一辆，在安顺市平坝区其家门口贩卖柴油，于2018年7月26日至2019年5月20日，向周有槐购买柴油40次1846860元。二人用贵Ｇ×××**油罐车拉柴油贩卖给附近工地的杨某1、杨某2、戴某、李某共计20余万元以及过往平坝辖区的货车驾驶员。上述事实有经庭审质证、确认的贵Ｇ×××**油罐车、户籍信息、抓获经过、贵州省商务厅关于协查相关信息的复函、农业银行卡交易明细清单、账本信息、安顺润亨化工贸易有限公司危险货物运输车辆挂靠协议、收款收据、网上查询对比结果单及治安调解协议书、证人杨某2、戴某、杨某1、李某、严某的证言、被告人马又芳、马敏芳的供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。三、2019年3月，被告人金波、朱啟贤共同商议做贩卖柴油生意，在未取得成品油销售资质的情况下，二人购买牌号为贵Ａ×××**白色箱式货车一辆并将车改装后，于2019年4月25日至2019年5月6日，向周有槐购买柴油4次87580元；于2019年5月3日至2019年5月12日，在安顺市购买柴油3次84198元，共计171778元。二人用改装后的贵Ａ×××**货车拉柴油贩卖给过往平坝辖区的货车驾驶员以及刘某2、马某2等人。上述事实有经庭审质证、确认的贵Ａ×××**箱式货车、户籍信息、微信转账记录、天蓝色笔记本复印件、出库单、收款收据、汽车买卖协议、贵州省商务厅关于协查相关信息的复函、机动车信息、网上查询对比结果单、行政处罚决定书、行政调解协议书、证人孙某、马某1、刘某2、马某2、胡某的证言、被告人金波、朱啟贤、周有槐的供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。周有槐辩护人提交了周有槐缴纳了六万的罚金收据，周福珍辩护人提交缴纳了二万元罚金的收据。辩护人提交的证予以采纳。本院认为，被告人周有槐、周福珍、马又芳、马敏芳、金波、朱啟贤违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，六被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，予以确认。被告人周有槐的辩护人以广东尚冠公司销售经理身份所销售柴油金额不应认定为犯罪金额以及向金波、朱啟贤出售的柴油款证据有账本证实，无双方签字确认，本院认为，公诉机关并未对周有槐以广东尚冠公司销售经理身份所销售柴油的金额进行指控，另除该账本的证据外，还有金波、周有槐等人的供述和辩解能够相互印证，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳关于量刑。被告人周有槐、周福珍、马又芳、马敏芳、朱啟贤到案后如实供述其罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人金波主动投案并如实供述其罪行，系自首，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人周有槐在共同犯罪中起主要作用，系主犯，周福珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人马又芳、马敏芳及金波、朱啟贤共同实施犯罪，但不宜区分主从犯。六被告人犯罪后如实供述犯罪事实并认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。被告人马又芳的辩护人提出的马又芳犯罪数额及其与其他被告人犯罪金额之间的量刑不均衡的问题，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周有槐犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2021年7月23日止。罚金已缴纳）二、被告人马又芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2021年5月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)三、被告人马敏芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。)四、被告人周福珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。罚金已缴纳)三、被告人金波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。)六、被告人朱啟贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。)七、随案移送的作案工具贵Ｇ×××**油罐车、贵Ａ×××**箱式货车、黑色ＰＯＳ机、点钞机依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 谭 杨人民陪审员 邓 艳人民陪审员 谢兴福二〇二〇年十月十九日法官助理李江兰书记员周露