1浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初3103号 原告（反诉被告）：浙江越建工程管理有限公司，住所地 浙江省绍兴市越城区山阴路27层（二层）。统一社会信用代码 91330600679583862P。 法定代表人：郑继产。 委托诉讼代理人（一般授权）：陈临浙，男，系该公司员 工。 委托诉讼代理人（特别授权）：商树祥,浙江近山律师事务 所律师。 被告（反诉原告）：杭州蒋吉通风设备有限公司，住所地 浙江省杭州市萧山区进化镇新江村。统一社会信用代码 91330109341801017E。 法定代表人：蒋妙伟。 被告：蒋铝学，女，1983年1月4日出生，汉族，住浙江 省杭州市萧山区新塘街道前塘社区8组2户。公民身份号码 330121198301048121。 被告：蒋妙伟，男，1980年11月30日出生，汉族，住浙 江省杭州市萧山区进化镇新江村小满1组42号。公民身份号 码339005198011308119。 上述三被告（暨反诉原告杭州蒋吉通风设备有限公司）之 共同委托诉讼代理人（特别授权）：丁勇,浙江均思律师事务所 律师。 上述三被告（暨反诉原告杭州蒋吉通风设备有限公司）之 共同委托诉讼代理人（特别授权）：韩凤鸣，男，系杭州市萧 山区商海法律服务所法律工作者。 2原告浙江越建工程管理有限公司（其前身为浙江禹建消防 工程有限公司，2020年7月9日变更为现名称，以下简称越建 公司）与被告杭州蒋吉通风设备有限公司（以下简称蒋吉公 司）、蒋铝学、蒋妙伟、贵州盛欣泰吉人防设备有限公司（以 下简称泰吉公司）建设工程分包合同纠纷一案，杭州市萧山区 人民法院于2019年2月27日立案后，被告蒋吉公司提起反诉， 该院予以受理，原告于2020年2月28日撤回对被告泰吉公司 的起诉，杭州市萧山区人民法院于同年3月4日以（2019）浙 0109民初3646号裁定予以准许，并于2020年3月23日作出 （2019）浙0109民初3646号之一民事裁定，裁定将该案移送 本院处理，本院于2020年4月14日立案，依法适用简易程序， 分别于2020年5月19日、6月1日两次公开开庭合并进行了 审理，审理中发现案情复杂，于2020年7月13日依法裁定转 为普通程序，于2020年8月14日第三次公开开庭合并进行了 审理。原告（反诉被告）越建公司的委托诉讼代理人陈临浙、 商树祥，被告（反诉原告）蒋吉公司的法定代表人蒋妙伟及三 被告（暨反诉原告蒋吉公司）的共同委托诉讼代理人丁勇、韩 凤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告越建公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与蒋吉公 司之间签订的《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》； 2.蒋吉公司支付原告未按期完成工程违约金40万元及从2018 年3月18日起至本案判决生效时止按5000元/日计算的工程 未能达到验收合格标准的惩罚性违约金114万元；3.蒋吉公司 返还原告已预付的设备款10.4万元，并赔偿原告因拆除或更 换不合格人防设备的经济损失40,000元；4.蒋铝学、蒋妙伟 对蒋吉公司上述2、3项应付义务承担连带责任。事实与理由： 原告与蒋吉公司于2017年11月9日签订《浙江省人防工程防 护（化）设备供货安装合同》(以下简称《合同》)一份，原告 将分包的柯桥区陶里新社区A地块消防工程项目中的人防安装 子项目以包工包料方式分包给蒋吉公司施工。2018年2月15 3日，双方就工程进场与工程完工应达到的验收合格标准，以及 未能按时完工和未能达到验收合格标准的违约责任等又续签 了一份《承诺书兼补充协议》（以下简称《补充协议》）。根据 双方约定，蒋吉公司应于2018年2月25日进场施工，3月17 日（含17日）前完成全部人防设备的安装施工并确保工程达 到人防验收合格标准；如未能在3月17日前按时完工，蒋吉 公司应承担违约金40万元；从3月18日起，如蒋吉公司分包 的人防工程未能按验收标准完工，蒋吉公司应按5000元/日承 担惩罚性违约责任。上述合同与补充协议签订后，截止2018 年3月17日，蒋吉公司仅仅只完成了部分人防设备的安装工 程，尚有人防离心风机、防火阀、密闭阀、过滤吸收器等21 台（只）设备和钢板连接风管及设备附件至今未进场安装。2018 年4月20日，工程监理单位浙江中科园建设管理有限公司在 对已安装部分的人防工程监理中，针对地下室人防工程安装存 在的双连杆手动密闭阀、超压排气活门、圆形插板阀等设备铭 牌标识无产品规格、编号、出厂日期，设备均无产品合格证书， 无资质认定证书，无检测检验报告；脚踏风机、人防风机、油 网过滤器无生产厂家标识铭牌及相关资料；滤毒室及进排风系 统中有部分设备及风管未安装到位，且未按施工图施工，无相 关设备资料等问题，向工程总包方发出停工整改的《监理通知 书》。原告在转收到该监理通知书后，当即转发并通知蒋吉公 司、蒋妙伟要求其立即按监理要求进行整改，但蒋吉公司、蒋 妙伟至今未按监理要求进行任何整改，严重违反了双方合同的 约定，同时也给原告承包的消防工程以及整个陶里新社区工程 的竣工验收造成严重后果。蒋吉公司的违约行为，已导致双方 签订的人防设备安装合同无法继续履行，蒋吉公司应承担全部 责任。蒋铝学作为蒋吉公司的一人股东，蒋妙伟作为案涉工程 的实际施工人，均应对蒋吉公司的债务承担连带责任。 被告蒋吉公司、蒋铝学、蒋妙伟共同辩称：一、原告存在 根本性违约事实：1.蒋吉公司于2017年11月11日进场施工， 4这一事实从原告提供的证据3“人防设备安装部分清单”完全 可以得到证明，履行了合同约定义务，但原告没有按合同第六 条第2点约定，支付15万元工程款。即使依照《补充协议》 约定“货到2天内付款”，原告也明显违约。2.原告没有履行 合同第三条约定“对设备的质量、数量进行验收并出具收货证 明”的合同义务，对造成工程未能验收存在过错。3.依照合同 第七条第4点约定，蒋吉公司对于设备验收只是配合，对设备 的验收责任在于原告。4.原告没有履行合同第四条“按工程进 度提前15天通知蒋吉公司交货时间”的合同义务。5.原告也 没有履行合同第五条“提前15天通知蒋吉公司安装设备”的 合同义务。合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面 履行自己的义务。”事实证明，原告没有全面履行合同义务， 构成根本性违约。二、蒋吉公司不存在违约事实：1.即使如原 告诉称，蒋吉公司尚有少量安装施工未完成，那么合同第十条 第2点约定:“如果甲方（即原告）不能按期支付合同款，乙 方（即蒋吉公司）有权停止工程施工，除竣工日期得顺延外， 每逾期一天，甲方向乙方支付合同价款万分之一的违约金”， 依据这一约定，蒋吉公司根本不构成违约。2.有关产品合格证 等资料问题，正因为原告拒不履行合同约定的支付工程款义 务，在蒋吉公司法定代表人蒋妙伟向原告方催讨工程款时，遭 原告方周振宇暴力殴打致伤，后经公安机关处理；而且事后原 告又未经蒋吉公司同意，擅自拆除了工程设施（对此事实原告 在萧山法院多次庭审中己经自认，萧山法院主审法官也到现场 作过勘查），这同时也证明原告故意扩大了损失。在此情景之 下，双方已无法协商处理诸如将产品合格证等资料提交原告去 安排验收以及工程款结算等等。所以造成工程无法竣工验收的 过错责任全部在原告方。三、关于《补充协议》的证据效力问 题分析。其一，有关该份《补充协议》的形成，存在胁迫等无 效情节。2018年2月15日之前，即该协议形成之前，如前所 述，蒋吉公司法定代表人蒋妙伟多次向周振宇催讨工程款，周 5振宇不仅一口拒绝，还采取威吓要挟行为（在2018年3月22 日周振宇与蒋妙伟因催讨工程款发生纠纷，周振宇打伤蒋妙 伟，此纠纷经公安机关处理），由于蒋妙伟患有严重的间歇性 ××疾患，在其感到人身安全受到威吓的情况下，由周振宇 事先打印好这份补充协议，周振宇找到蒋妙伟要其签字。正因 为蒋妙伟所患病症不时会发作，所以，其对自己的签字在事后 已意识模糊。其二，周振宇和蒋妙伟在2017年11月8日的合 同中各附有一份承诺书，承诺“甲、乙双方凭相互诚信，遵守 法律，严格要求双方不得伪造与出现本工程的承诺书和合同以 外规定与范围，视为无效。若后期出现其他承诺书或其他的合 同为违反合同，同时追究法律责任。以合同为依据与准则。遵 守合同。特此身份证复印件证实。”依照双方的这一承诺，《补 充协议》内容应认定为违反合同的文件（注：原告起诉时故意 将这份承诺书隐匿掉，而且又事后在合同上添加盖上了原告的 公司章，均为虚假诉讼行为）。根据原告方上述一系列行为， 证明《补充协议》的真实性、合法性及关联性均值得质疑。其 三，从《补充协议》的内容看，明显违反合同法规定的公平原 则，其只是要求蒋吉公司单方面承担违约责任，对于如前所述 的原告方的诸多违约行为只字不提，丝毫不加追究。其四，该 份《补充协议》属于效力待定合同，因为协议中约定了“如乙 方25号设备人员未进场此协议的赔付立即生效”，即协议约定 了生效条件，此条件为蒋吉公司没有进场，而蒋吉公司早于 2017年11月份就进场施工，前面也已提到，从原告提供的证 据3,也足可证明进场的事实。合同法第四十五条规定：“当事 人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件 成就时生效。”所以，赔付一节，即该协议约定的违约赔付责 任因条件未成就而依法未生效。其五，即使协议生效，那么该 份协议约定的是赔偿性违约金，又称赔偿额预定违约金，指一 方当事人违反合同给对方造成损失的，应向对方支付违约金， 作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提。造 6成损失的，则支付，没有造成损失的，不支付。赔偿性违约金 是损失赔偿的预定，故无论是根本违约还是非根本性违约，赔 偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应。合同法一百一十 四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人 可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分 高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予 以适当减少。”原告主张蒋吉公司有违约情节，那么原告应就 因蒋吉公司违约所造成的实际损失负举证责任。而从原告所提 交的全部证据材料看，原告未能举证，应承担举证不能的法律 后果。总之，合同约定安装的全部设施总价值也只有218,000 元，即使全部没有安装，原告的损失充其量也只有21万多元， 何来168.4万元？四、原告未按合同约定支付工程款，蒋吉公 司有权主张先履行抗辩权。在蒋吉公司工程基本完工的情况 下，原告至今未按合同约定支付工程款，已构成违约，原告要 求蒋吉公司承担违约责任缺乏依据和理由。五、蒋吉公司已变 更为两人有限责任公司，原告要求蒋铝学承担连带责任，系对 诉权的滥用。蒋妙伟系职务行为，原告要求蒋妙伟承担连带责 任，缺乏依据。综上，三被告认为，原告的主张缺乏事实和法 律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告蒋吉公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告支付 反诉原告工程款174,000元；2.反诉被告支付反诉原告逾期付 款违约金10,965.40元。事实与理由：2017年11月8日，反 诉原告和反诉被告签订《合同》，约定：工程价21.8万元；合 同签订5日内，反诉被告支付反诉原告4.4万元作工程设备订 金；进场5日内，反诉被告支付反诉原告15.4万元；安装好 反诉被告支付反诉原告1万元，余额到绍兴人防验收付清。如 反诉被告不能按期支付合同款，反诉原告有权停止工程施工， 除竣工日期得到顺延外，每逾期1天，反诉被告按合同价款万 分之一支付反诉原告违约金。合同签订后，反诉被告仅向反诉 原告支付4.4万元，但反诉原告依然进场施工至工程完工。虽 7然反诉原告多次催讨，但反诉被告至今未按合同约定付款。经 本院释明合同效力，反诉原告认同合同无效，并变更其第二项 诉讼请求为要求反诉被告赔偿反诉原告逾期付款的利息损失 10,965.40元【利息计算时间从2018年3月2日起算，2019 年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付， 2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的 贷款市场报价利率（LPR）计付）】。 反诉被告越建公司辩称，反诉原告并未完成合同交货义 务，擅自提供安装的人防设备存在无铭牌标识、无产品合格证、 无检测检验报告以及相关资料，被工程监理单位通报后，未进 行整改，且至今还有21台设备未提供和安装。反诉被告已实 际支付10.4万元，不存在反诉被告拖欠反诉原告工程款的事 实。反诉原告无权要求反诉被告支付工程款，反诉被告也无需 承担违约责任。针对反诉原告变更后的诉讼请求，反被告补充 答辩意见如下，反诉被告认为，本案合同是设备安装合同，但 是不管什么合同，按照合同的约定必须要工程质量合格、工程 验收完毕，提供合格证书、安装使用维护保养的说明书，货要 送到工地，并负责吊装卸货，甲方对设备的数量、质量进行验 收，并出具收货凭证。根据反诉原告的陈述，它这个工程应当 是在2018年2月25日进场施工。但是从2018年2月25日至 今都没有进场，所以反诉原告所要求的付款是不符合合同的约 定以及法律规定，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进 行了证据交换和质证。原告提供的《合同》（落款甲方栏盖有 原告单位公章）一份、照片一组、《陶里新社区A区地下室暖 通平面布置图》、《主要设备材料及安装时间表（战时）》各一 份、签订日期为2016年8月16日的《陶里新社区A区工程消 防工程项目专业分包合同》一份，被告蒋吉公司提交的《合同》 一份（落款甲方栏仅有周振宇签字，未盖有原告单位公章，合 同内容与原告提供的合同一致）、日期为2018年8月7日的《绍 8兴市公安局柯桥区分局治安调解协议书》一份、杭州市萧山区 人民法院根据被告蒋妙伟申请委托浙江大学司法鉴定中心作 出的司法鉴定意见书及浙江增值税普通发票各一份、杭州市萧 山区人民法院于2020年3月2日制作的《现场勘验笔录》一 份，本院经审核，对于上述证据之真实性、合法性予以确认并 在卷佐证。对于双方争议的事实和证据分析认证如下： 1.原告已支付的工程款金额。原告主张其迄今已支付的工 程款金额为104,000元，并提供付款凭证两份、《借记卡账户 历史明细清单》两份、日期为2018年8月13日的《涉及款项 约定协商》一份佐证。被告经质证对日期为2017年11月11 日的《领（付）款凭证》及《借记卡账户历史明细清单》予以 认可，对另外三份证据不认可，理由是蒋妙伟在日期为2018 年3月12日的《付款凭证》上签字是被迫的，蒋妙伟实际只 收到42,500元，《涉及款项约定协商》涉及的1万元也与本案 无关，故实际只收到44,000元。本院认证认为，原告提供的 《借记卡账户历史明细清单》两份证据来源真实合法、日期分 别为2018年3月12日、2018年8月13日的《付款凭证》、《涉 及款项约定协商》均由蒋妙伟签字，其真实性本院予以认定， 被告蒋妙伟辩称其在《付款凭证》上签字是被迫的，仅有己方 陈述，无其他证据佐证，本院不予采纳。《付款凭证》备注栏 载明款项性质为蒋妙伟陶里人防工程进度款，而且能与历史明 细清单互相印证，对其关联性本院予以确认，付款金额因扣除 的款项系个人借款，与本案无关，故应以实际汇款金额42,500 元为准，《涉及款项约定协商》明确载明“蒋妙伟收到陈志英 通过微信以陶里工程人防设备风机款款项10,000元。”故亦与 本案有关，其证明力本院依法予以认定，综上，本院认定原告 已支付的工程款金额为96,500元。 2.原告更换蒋吉公司提供的部分人防设备的原因。原告主 张因蒋吉公司提供的人防设备为泰吉公司生产，而泰吉公司在 蒋吉公司采购时尚未取得进入浙江省市场的资格，由于蒋吉公 9司提供的部分设备铭牌标识无产品规格、编号、出厂日期等参 数且厂家电话号码为空号，无产品合格证书、资质认定证书， 经原告函告，蒋吉公司拒不提供，为配合竣工验收，不得不更 换蒋吉公司提供并安装的部分设备，并提供日期为2018年4 月20日的监理通知单一份、日期为2018年2月15日的浙江 宝业建设集团有限公司绍兴分公司致原告的《函》一份、日期 为2018年7月13日的《函》一份及邮寄凭证两份、浙江省绍 兴市越州公证处《公证书》一份、原告从网上下载的《浙江省 人民防空办公室关于江西韵凯人防设备有限责任公司等企业 进浙销售信息的通告》、日期为2019年9月26日的《关于陶 里新社区竣工验收前工作协调会议纪要》复印件一份等证据佐 证。蒋吉公司质证认为，自己只所以没有将产品合格证提供给 原告是因为原告没有付清进度款，而且有没有产品合格证与产 品质量本身是否合格是两回事，根据双方合同约定，自己是包 安装包验收，故没有将产品合格证交付给原告。蒋吉公司安装 的设备是向杭州弘业人防设备有限公司（以下简称弘业公司） 采购的，原告发出的《函》被告没有收到，监理通知单发生在 原告将蒋妙伟打伤以后，原告公证时未通知被告，公证人员拍 摄的机器上的铭牌并不真实，原告更换设备发生在诉讼期间， 而且未经被告和法院同意，故对原告提供的上述证据的证明力 有异议。本院认为，原告提供的上述一组证据，来源真实、合 法，内容上亦能互相印证，反映了被告提供的人防设备因不符 合《中华人民共和国产品质量法》第十五条的要求，被监理发 现后要求停止施工，被告经函告后拒不提供相关资料，原告不 得已采取更换措施的事实，具有关联性，原告提供的证据具备 有效证据必备的“三性”要件，对其证明力本院予以确认，本 院对原告主张的更换设备的原因予以认定。蒋吉公司提供的弘 业公司营业执照副本复印件及其《产品合格证明书》若干份、 签订时间为2017年7月7日的蒋吉公司与弘业公司签订的《设 备供货安装合同》一份、《防护（化）设备质量保修承诺书》 10 三份、《人民防空工程防护设备定点生产和安装企业资格认定 证书》复印件一份、《浙江众幸防护设备有限公司产品合格证 明书》三份、《杭州马盛机械制造有限公司产品合格证》一份， 因蒋吉公司未提供《合同》约定的由原告验收并出具的收货证 明佐证，且《设备供货安装合同》、《防护（化）设备质量保修 承诺书》及《产品合格证明书》的时间均为2017年7月17日， 早于双方订立《合同》的时间，缺乏有效证据必备的关联性要 件，对其证明力本院不予确认。 3.《合同》约定的固定价21.8万元具体组成。原告主张 该价格是综合原告根据绍兴金盾人防设备制造有限公司的报 价单和被告蒋妙伟的报价单的基础上，再加上钢管材料及设备 安装费共计4万元，达成实际合同价款21.8万元，并提供原 告制作的《蒋吉公司（蒋妙伟）人防通风组价清单》一份、原 告项目经理周振宇与蒋妙伟之间的微信聊天记录等证据佐证。 被告经质证对微信聊天记录及《蒋吉公司（蒋妙伟）人防通风 组价清单》的证据“三性”有异议，认为原告未举证微信聊天 记录的来源真实性，且双方合同约定的是固定价，不存在具体 价格组成问题，故不予认可。本院认为，双方聊天记录表明， 在双方以合同形式确定工程价款以前，双方通过微信往来就合 同价格进行了磋商，各自提出了报价，最后综合各自报价达成 了一致意见，原告提供的证据内容上能互相印证，符合本案事 实，对其证明力本院予以确认，对原告主张的事实本院予以认 定。 4.原告更换或拆除设备所造成的损失认定，原告为证明自 己的主张，提供开票日期为2018年3月30日的《浙江增值税 普通发票》复印件一份、日期为2019年3月20日的《清包施 工协议书》一份、交易日期为2020年1月23日的手机银行转 账记录一份等证据佐证，经查，《浙江增值税普通发票》系复 印件，上面浙江宝业建设集团有限公司(以下简称宝业公司)虽 注明：“与原件相符，系浙江禹建消防工程有限公司购买提供”， 11 但因购买方名称为宝业公司，缺乏有效证据必备的关联性要 件，对其证明力本院不予确认；《清包施工协议书》形成于原 告函告蒋吉公司之后，具体原告于2019年10月23日进行拆 除和更换，根据该协议书载明的工程款支付方式：原告于乙方 完工后叁天内支付38,000元，余款竣工验收后七天内付清，与 转账记录在内容上互相印证，对其真实性和关联性本院予以认 定，因案涉工程迄今尚未竣工验收，故本院认定原告因拆除和 更换的损失为36,500元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如 下： 2017年11月8日，周振宇作为原告越建公司的代表（合 同简称甲方）与被告蒋吉公司（合同简称乙方）经协商一致， 订立《合同》一份，主要内容：一、合同标的：若本工程无设 计变更，设备量无增减，则无需办理设备结算。本合同价视为 设备结算价，甲方必须按合同条款支付设备款给乙方。按施工 图内人防3mm钢板及设备的制作安装达到验收标准。一次性价 格（218,000元）包安装包验收。二、产品质量、施工验收标 准：执行《人民防空工程防护设备产品质量检验与施工验收标 准》（RFJ01-2002）、《人民防空工程防护设备试验测试与质量 检验标准（RFJ04-2009）。三、交货方式：乙方负责将设备（附 合格证书、安装使用及维护保养说明书）运送至工程现场，乙 方负责设备的吊装、卸货。甲方对设备的质量、数量进行验收 并出具收货证明。四、交货时间：由甲方按工程进度提前通知 乙方交货时间，应提前15日。五、安装时间：甲方应提前15 日通知乙方负责安装。六、付款方式：1.合同签订5日内，甲 方应向乙方支付人民币肆万肆千元作工程设备订金。2.进场5 日内，甲方应向乙方再支付人民币拾伍万肆仟。3.安装好甲方 应向乙方再支付人民币壹万元，余额到绍兴人防验收甲方应向 乙方再支付人民币壹万元。七、双方责任：1.甲方提供平面图 及施工技术参数提供吊装水电支撑等安装所需的条件，如因安 12 装条件不具备而引起的工期延期由甲方负责；2.与土建的配合 费用由甲方承担，由甲方安装预埋，如需乙方安装、预埋，则 费用另计；3.因设计变更引起的费用增加由甲方承担，乙方应 积极配合；4.乙方负责其提供的防护设备的安装调试，并配合 验收；5.因防护设备质量或安装问题导致工程验收不能通过 的，乙方应承担甲方相应损失。八、验收：1.设备预埋件安装 完毕后由乙方组织自检，自检合格后由监理单位组织隐蔽验 收，验收合格后才能封模浇筑混凝土；2.乙方认为人防防护设 备工程具备竣工验收条件应提前二天通知甲方准备竣工验收， 甲方接到通知后按约定时间组织工程竣工验收；3.工程竣工验 收合格后，由甲方负责向当地人防部门申请办理工程竣工备案 手续。九、保修期：1.竣工验收前，乙方必须向甲方提供《防 护（化）设备维护保养说明手册》和《防护（化）设备质量保 修承诺书》；2.保修期从通过人防竣工验收之日起计算，保修 期为壹年；3.保修期内乙方应认真履行保修责任，确保维修的 时间和质量。十、违约责任:1.合同签订后，任何一方不能全 部履行合同条款均属违约。违约所造成的所有责任和经济损失 由违约方承担；2.如甲方不能按期支付合同款，除竣工日期得 以顺延外，每逾期一天，甲方向乙方支付合同价款万分之―的 违约金；3.由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，按合同价款 万分之一付给甲方违约金：4.因甲方提前封模或拆除，松动人 防工程防护设备预埋件固定支撑，造成人防门和设备预埋件无 法进行隐蔽验收，造成的损失由甲方负责；因甲方提前使用造 成的损失和被盗所产生的一切经济损失由甲方支付：5.乙方因 生产、安装质量不符合国家规定的,负责无偿保修或返工；6. 除合同另有约定外，如果甲、乙双方不履行合同义务或不按合 同条款执行的，应向对方支付的违约金。十一（略）。十二、 其他约定事项：按实际工程量结算。工程款汇入公司指定支账 号。1.甲方免费提供吊装垂直运输、水电、免费提供住宿、塔 吊等设施：2.第三方检测费由甲方自行承担：3.乙方不提供发 13 票，如要甲方要付乙方17%的税金。合同订立后，同月11日， 原告方周振宇通过手机银行支付给蒋妙伟4.4万元，蒋妙伟出 具《领（付）款凭证》一份交原告为凭。同月中旬，蒋吉公司 进行了采购并进场安装施工。2018年2月15日，周振宇作为 甲方与乙方蒋妙伟订立《补充协议》一份，主要内容：乙方承 包的陶里新社区的人防工程于2018年2月25日进场施工，到 2018年3月17日前（含18日）完成安装并保证自己的人防设 备和承包的工程达到验收合格标准。如未按期进场施工及完 工，乙方愿意支付甲方一倍的合同价款即40万元人民币整。 与2108年（此处应为“于2018年”）3月18日起未按验收标 准完成按每天5000元人民币计息以此叠加。甲方保证施工通 电保证人防施工条件不可有碍并保证货到2天内付款。如乙方 25号设备人员未进场此协议的赔付立即生效，甲方可安排另外 施工队伍进场施工，乙方承担一切损失。经杭州市萧山区人民 法院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为《补充协议》 上两处“蒋妙伟”签名字迹是蒋妙伟书写，蒋妙伟为此次鉴定 花去鉴定费4400元。2018年3月12日，蒋妙伟出具《付款凭 证》一份交原告为凭，主要内容：工程名称：陶里新社区人防 进度款工程款；付款结算依据：按合同清单；总款：约218,000 元；进度款：合同清单除下滤器及部分钢板风管外其余付清（详 清单），合计94,000元，已领取44,000元，余款50,000元； 备注：1.(杭州蒋吉通风设备有限公司)蒋妙伟陶里人防工程进 度款；2.扣除个人借款7500元，实际支付42,500元。同日， 周振宇将42,500元汇入《付款凭证》指定的末尾4位数为5187 的蒋妙伟个人账户。2018年3月26日，原告法定代表人陈志 英通过微信支付给蒋妙伟陶里工程人防设备风机款10,000元。 因蒋吉公司认为原告未足额支付工程进度款，停止施工，并拒 绝提供产品合格证及相关资料。2018年4月20日，案涉工程 项目的监理单位浙江中科园建设管理有限公司向施工承包单 位宝业公司发出《监理通知单》，标题为关于地下室人防工程 14 安装存在的问题，内容：1.双连杆手动密闭阀、超压排气活门、 圆形插板阀等设备铭牌标识无产品规格、编号、出厂日期等参 数且厂家电话号码为空号，无产品合格证书、资质认定证书及 检测检验报告等相关资料。2.脚踏风机、油网过滤器、人防风 机无生产厂家标识铭牌及相关资料。3.滤毒室及进排风系统中 有部分设备及风管未安装到位且未按施工图施工，无相关设备 资料。要求停工并提供资料。2018年7月17日，原告接到宝 业公司函以后，分别向蒋吉公司、蒋妙伟邮寄函各一份，主要 内容：我方已支付工程款104,000元，但贵司仅完成部分人防 通风设备安装，至今没有全部安装完毕，距离贵司保证在3月 26日完工又过了三个半月，为此，请贵司认真履行合同、协议 及承诺书，尽快完成安装工程，现书面函告，请贵司在收到本 函后五日内，完成人防通风设备安装工程，并提供使用产品合 格证，安装使用及维护保养说明书等与人防验收有关的一切由 贵方提供的资料，用于人防通风设备安装工程验收，逾期，视 为贵司违约，我方将另行安排人员施工，费用由贵司承担。没 有人防验收资料的产品设备由贵司自行处理，并追究贵司的违 约责任，未果。2018年8月22日，原告申请浙江省绍兴市越 州公证处对其分包的位于浙江省绍兴市柯桥区陶里新社区A区 消防、人防设计范围内的设备安装现场状况进行保全证据公 证，该公证处接受申请后于同年10月29日派员对上述人防、 消防设备安装现场状况进行了拍照、录像，设备上的铭牌显示 制造单位为贵州盛欣泰吉人防设备有限公司，但无产品规格、 编号、出厂日期。原告于同年11月15日向杭州市萧山区人民 法院提起诉讼。该院审理期间，原告于2019年10月23日根 据其与案外人许建仁于2019年3月20日签订的《清包施工协 议书》，委托其对安装的部分设备进行了拆除和更换。协议规 定的承包价格为42,000元，付款方式为完工后叁天内支付 38,000元，余款竣工验收后七天内付清,工程完工后，周振宇 于2020年1月23日通过手机银行支付给许建仁工程款36,500 15 元。2020年3月20日，为确定原告更换的具体设备，杭州市 萧山区人民法院专门召集双方进行现场勘验，结果如下表： 按照原告提交的人防通风组价清单，双方现场进行核对 （已换部分） 名称（详见清单）原告意见被告意见 1.立式油网滤尘器换2组6片4组6片 2.电脚踏两用风机换2组4台无异议 3.双连杆手动密闭阀换2个30,2 个40 换4个40 4.双连杆手动密闭阀换5个加3个换8个（但换 下的少3个） 5.双连杆手动密闭阀换4个无异议 6.插板阀换2个少装2 个 换2个 7.防爆超压排气活门换8个无异议 8.人防离心风机应属施工范 围内 不属施工范 围内，据原告 要求安装 同时查明，案外人宝业公司系陶里新社区A区的施工承 包单位。2016年8月16日，宝业公司与原告签订《陶里新 社区A区消防（人防）设备安装专业分包合同》，约定承包 性质为包工包料，承包范围为陶里新社区A区(1#-2#楼、 5#-7#楼、10#-12#楼、地下室**)消防、人防设计范围（包 括消火栓系统、喷淋系统、消防报警系统、防排烟系统、人 防设备）内的设备安装施工，详见施工图。工程质量等级要 求：合格。工期：按总包方工程进度，保证消防、人防工程 进度不影响工程整体进度、工期。原告是一家成立于2008 年9月8日的有限责任公司，经营范围为消防工程施工、安 装等，但未取得人防工程施工、安装的经营范围和施工资质。 16 蒋吉公司成立于2015年5月14日，投资人为本案被告蒋铝 学，公司类型为自然人独资，2018年10月30日，公司类型 变更为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人由 蒋铝学变更为蒋妙伟变更后的投资人为赵才芳与蒋妙伟。变 更前后的经营范围均包含人防设备的销售及安装。 另查明，2018年3月22日，周振宇与蒋妙伟为工程事 宜在柯桥小马路口发生争吵，纠纷中周振宇将蒋妙伟殴打致 伤，同年8月7日，经绍兴市公安局柯桥区分局柯桥派出所 调解，双方达成《治安调解协议书》，协议规定由周振宇赔 偿蒋妙伟医药费、误工费、护理费等共计41,000元。由于 双方对案涉工程的后续事宜未能协商一致，原告遂向法院提 起诉讼，酿成纠纷。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.双方签订 的《合同》性质及效力；2.《合同》无效的法律后果应如何 处理，现分述如下： 关于焦点一，本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。 本案中，案外人宝业公司系陶里新社区A区工程项目的施工 承包单位，其承包工程后，经与原告协商一致，将其承包工 程中的消防、人防工程分包给原告施工，此节事实双方争议 不大，又有原告提供的专业分包合同佐证，足以认定。原告 承包后又将其中的人防工程交由蒋吉公司来完成，双方还就 此签订《合同》一份，就案涉工程性质来讲，人防工程是案 涉建设工程施工合同的组成部分，故双方签订的合同名称虽 为设备供货安装合同，但从双方约定的权利义务来看，实质 是典型的建设工程分包合同，原告经本院释明合同的性质， 仍主张本案合同性质为设备供货安装合同，不符合本案事 实，本院不予采纳，不影响本院对本案纠纷的处理。需要指 出的是，本案《合同》由原告员工周振宇以自己名义与蒋吉 公司签订，属隐形代理，本案诉讼中原告向蒋吉公司披露其 是委托周振宇与蒋吉公司签订《合同》，根据《中华人民共 17 和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百零三条第二款： “受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当 向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托 人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对 人。”蒋吉公司有权选择周振宇或越建公司作为自己的相对 人主张权利，蒋吉公司选择越建公司作为相对人主张权利， 本院予以认可。关于合同效力，《合同法》第二百七十二条 规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以 分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包 合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解 成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、 施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由 第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘 察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得 将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全 部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止 承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包 单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须 由承包人自行完成。”本案中，暂且不论施工承包单位宝业 公司将其承包工程中的消防、人防工程分包给原告是否经发 包人同意，也不论原告是否具备承包消防、人防工程的相应 施工资质，单就其分包行为而言，明显违反了上述法律的第 三款禁止性规定，依法应认定无效。原告经本院释明合同的 效力，仍认为合同有效，不同意变更诉讼请求，不影响本院 对本案作出处理。原告要求解除其与蒋吉公司订立的《合 同》，因该《合同》已认定无效，不存在解除的问题，故原 告该项诉请，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，《合同法》第五十八条规定：“合同无效 或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能 返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应 18 当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任。”本案事实表明，蒋吉公司在将人防设备 运至工程现场时，并未将设备合格证书、安装使用及维护保 养说明书交付给原告，原告无法对设备的数量、质量进行验 收并出具收货证明，导致原告无法进行验收，其不利后果依 法应由蒋吉公司承担。原告为配合承包单位的竣工验收，不 得已更换了蒋吉公司安装的部分设备，现竣工验收虽未完 成，但原告庭审中自认现场的消防、人防工程业已符合竣工 验收条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合 同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同 约定支付工程价款的，应予支持。”规定，本院对蒋吉公司 在本案中可结算的工程款根据其反诉请求仍予处理。经杭州 市萧山区法院组织双方现场勘验，原告更换的人防设备分别 为立式油网滤尘器、电动脚踏两用风机、双连杆手动密闭阀 （按规格不同共有3种）、插板阀、防爆超压排气活门、人 防离心风机（按规格不同共有2种），上述更换设备的工程 款金额应从总工程价款中扣除，蒋吉公司庭审中自认过滤吸 收器尚未安装，故该项工程价款亦应从总工程价款中扣除， 具体扣除金额，结合原告提供的《杭州蒋吉通风设备有限公 司（蒋妙伟）人防通风组价清单》计算，共计173,990元（3324 元＋8648元＋9287元＋22,184元＋17,371元＋1692元＋ 9024元+6580元+95,880元），合同约定价格为218,000元， 扣除上述更换和未安装部分设备的工程款173,990元后，蒋 吉公司可得工程价款为44,010元，原告实际已支付96,500 元，超付工程款52,490元，该款蒋吉公司应返还给原告， 原告要求蒋吉公司返还104,000元，对其不合理部分本院不 予支持。对于原告更换下来的设备，原告应妥善保管，双方 如协商未成，可另行处理。原告以蒋妙伟系实际施工人为由 要求其对蒋吉公司分包人防设备安装不合格与工程逾期应 19 承担的违约与赔偿责任承担连带责任，因蒋妙伟并非实际施 工人，其签订《补充协议》系履行职务行为，故原告该项诉 请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原告同时要求蒋 吉公司赔偿因拆除或更换不合格人防设备等经济损失40,000 元，如上所述，本院认定原告因蒋吉公司拒不提供人防设备 的产品合格证及竣工验收所需的资料，不得已拆除和更换相 关的人防设备所造成的损失为36,500元，该损失根据《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释（二）》第四条：“建设工程施工合同无效，一方当 事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过 错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确 定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、 工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结 合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁 判。”规定，原告有权要求蒋吉公司赔偿，具体赔偿金额， 本院综合原告此次拆除、更换人限设备的原因系蒋吉公司经 原告催告后仍拒不提供产品合格证、拒不提供验收资料所致 及原告自身的过错等因素，酌定为20,000元。因蒋吉公司在 双方订立合同时为一人有限公司，且投资人蒋铝学无证据证 明公司财产独立于股东自己的财产，根据《中华人民共和国 公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明 公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连 带责任。”规定，蒋铝学依法应对蒋吉公司应履行款承担连 带责任。原告要求蒋吉公司支付未按期完成工程违约金40 万元及从2018年3月18日起至本案判决生效时止按5000 元/日计算的工程未能达到验收合格标准的惩罚性违约金 114万元,如上所述，本案《合同》及《补充协议》均应认定 无效，原告基于《合同》及《补充协议》有效而提出的上述 诉讼请求，于法无据，本院不予支持。反诉原告蒋吉公司要 求判令反诉被告支付反诉原告工程款174,000元，并赔偿反 20 诉原告逾期付款的利息损失10,965.40元，因本案不存在反 诉被告欠付反诉原告工程款的情形，且反诉原告经本院释明 合同效力后并未就合同无效给其造成的损失进行举证，亦未 提出相关的诉讼请求，故反诉原告的上述反诉请求，缺乏事 实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第 二百七十二条第三款、第四百零三条第二款，《中华人民共 和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、被告杭州蒋吉通风设备有限公司应返还原告浙江越 建工程管理有限公司工程款52,490元，款限于本判决生效 后十日内履行完毕,被告蒋铝学对被告杭州蒋吉通风设备有 限公司应履行款承担连带责任； 二、被告杭州蒋吉通风设备有限公司应赔偿原告浙江越 建工程管理有限公司损失20,000元，款限于本判决生效后 十日内履行完毕,被告蒋铝学对被告杭州蒋吉通风设备有限 公司应履行款承担连带责任; 三、驳回原告浙江越建消防工程有限公司的其他诉讼请 求； 四、驳回反诉原告杭州蒋吉通风设备有限公司的反诉诉 讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金 钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼 法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务 利息。 本诉案件受理费19,956元，财产保全申请费5000元， 合计24,956元，由原告浙江越建消防工程有限公司负担 23,882元，被告杭州蒋吉通风设备有限公司负担1074元。 21 鉴定费4400元，由被告蒋妙伟负担（已缴纳）。反诉案件受 理费2000元，由反诉原告杭州蒋吉通风设备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙 江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周国鑫 人民陪审员  盛红伟 人民陪审员  沈光林 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  钱 芸 22 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的 财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当 折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失， 双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工 程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、 设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成 的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意， 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完 成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发 包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转 包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包 的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的 施工必须由承包人自行完成。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合 同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受 托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委 托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权 利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会 订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应 当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委 托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对 人。 23 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委 托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对 人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托 人对第三人的抗辩。 《中华人民共和国公司法》 第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司 财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责 任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律 文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履 行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文 书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。