浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5779号 上诉人（原审原告）张小喜，女，1964年10月29日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人程喆、金颖雯,浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司杭州延安路支行，住所地杭州市延安路**。 负责人黄善杰。 委托代理人李丹丹，浙江浙杭律师事务所律师。 委托代理人谢从越，该行员工。 上诉人张小喜因与被上诉人中国农业银行股份有限公司杭州延安路支行（以下简称“农业银行延安路支行”）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员孔文超适用普通程序独任审判，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人张小喜及其委托代理人程喆、金颖雯，被上诉人农业银行延安路支行委托代理人李丹丹、谢从越参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年6月4日，张小喜在农业银行延安路支行处新开卡号为6228××××1479的中国农业银行卡，6月4日，张小喜通过网银转账向该卡转入100000元，次日，分两笔50000元进行宝盈策略增长基金购买。2016年1月22日，该基金分红11449.25元，并于2016年2月18日向张小喜持有的尾号为6210的另一中国农业银行卡进行转支。2019年8月8日，张小喜赎回该基金，赎回时该卡内显示余额为28522.96元。张小喜于2019年9月17日、2019年11月5日，与农业银行延安路支行就要求农业银行延安路支行赔偿其购买基金损失相关事宜进行沟通。张小喜在农业银行延安路支行客户号为163××××4728。农业银行延安路支行系统显示该客户号下存在多次风险测评记录，2015年6月4日张小喜进行风险测评结果为激进型，同时还显示出2012年12月4日风险测评结果为激进型，2013年9月30日为4级，2018年11月30日为激进型。另查明，2012年12月4日，张小喜在中国农业银行股份有限公司杭州朝晖支行开设卡号为6228××××6210的银行卡，并办理中国农业银行理财协议（签约），客户风险类型为激进型，填写《个人投资者风险承受能力评估问卷》，投资者风险类型为激进型。张小喜的一审诉讼请求为：1.判令农业银行延安路支行赔偿张小喜亏损本金71477.04元，并赔偿利息17631.39元（利息损失分段计算以100000元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年6月5日起计算至2019年8月8日止，利息为14632.88元；以71477.04元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2019年8月9日起计算至2019年12月2日止，利息为2998.51元；2.判令农业银行延安路支行承担诉讼费。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1、农业银行延安路支行在张小喜购买案涉基金过程中是否充分揭示理财产品风险，农业银行延安路支行员工是否实施为张小喜操作网银实施购买的行为；2、张小喜的损失是基金投资风险导致还是银行过错造成。张小喜诉请陈述的农业银行延安路支行员工主动向张小喜推荐农业银行延安路支行代销的基金产品，出于对农业银行延安路支行和农业银行延安路支行员工沈静静的信任，张小喜按照其指示新办理了一张尾号为1479的农行卡并存入人民币壹拾万元。随后，农业银行延安路支行员工沈静静通过电脑系统操作，为张小喜购买了人民币壹拾（10）万元的“宝盈策略增长混合基金产品”，并无相关证据证明其说法，在2015年6月4日，亦存在张小喜的风险测评记录，张小喜关于网银操作均为农业银行延安路支行员工代替其所为的说法缺乏相关证据证明，结合张小喜自2012年12月4日至2018年11月30日，存在多次风险测评记录，且可以看出张小喜本身对于购买风险较大的理财产品具备一定的经验。退一步讲，即使张小喜的陈述有证据佐证其说法，但结合其陈述内容可知，张小喜作为完全民事行为能力人且具有一定的理财产品购买经验，其将网银账户、密码、身份证等交由农业银行延安路支行员工操作的行为，实际上是将自身购买理财产品的行为通过默示授权委托他人代为行使，其行为后果由委托人承担；再者，张小喜在庭审中陈述其购买基金时对基金会亏损的风险完全不知晓，在2016年到2017年知晓该基金存在亏损的情况，但直至2019年8月8日才赎回该基金，结合张小喜于2016年2月18日转支该基金分红11449.25元的行为可以看出，张小喜对于该基金风险及分红等情况知晓。依据前述分析，张小喜在农业银行延安路支行处购买案涉基金、支取分红、赎回基金等行为系张小喜自行行使其投资决策权的行为，应当自行承担投资决策风险，其损失并非农业银行延安路支行行为造成。综上《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张小喜的诉讼请求。案件受理费2028元，因适用简易程序，减半收取1014元，由张小喜负担。 宣判后，张小喜不服，向本院提起上诉称：一审判决对案件事实认定有误，上诉人未主动购买案涉理财产品，且不具备购买风险较大的理财产品所需的投资经验，被上诉人亦未履行理财产品购买前的适当推介、风险评估、风险披露等法定前置义务。(一)上诉人未主动购买案涉理财产品，而是由被上诉人代为完成了购买行为。本案中，上诉人于2015年6月4日前往被上诉人处，其主要目的是为了办理银行存款。而被上诉人员工沈静静以理财产品收益较高为由，推荐上诉人购买案涉理财产品。出于对被上诉人和被上诉人员工沈静静的信任，上诉人按照沈静静的指示新办理了一张尾号为1479的农行卡并存入人民币壹拾万元。而后，上诉人将身份证和新开卡交给沈静静，由其代为办理购买手续。沈静静随后在被上诉人营业厅二楼财富中心前的电脑上替上诉人完成了购买操作。由于购买行为是在被上诉人处的电脑上操作，故银行后台系统显示购买渠道为“网银”。且由于银行与基金公司之间存在批量结算，2015年6月4日被上诉人替上诉人完成购买操作后，银行后台于2015年6月5日完成系统批扣处理，显示为“中心入账”。一审法院未对实际购买过程予以调查核实，直接认定“原告通过网银转账向该卡转入100000元，次日，分两笔50000元进行宝盈策略增长基金购买”，与事实情况不符，且也忽视了案件关键事实。(二)上诉人此前从未购买过证券投资基金产品，不具备购买风险较大的理财产品所需的投资经验。一审法院认定“被告系统显示该客户号下存在多次风险测评记录，2015年6月4日张小喜进行风险测评结果为激进型，同时还显示出2012年12月4日风险测评结果为激进型，2013年9月30日为4级，2018年11月30日为激进型。”而事实是，张小喜2012年12月4日的测评结果系在中国农业银行股份有限公司杭州朝晖支行完成的，并非在被上诉人处完成的风险测评结果，且该结果已经于2013年12月4日过期；2013年9月30日的测评结果被上诉人未提供相应证据予以佐证，2018年11月30日的测评结果亦与本案无关。与本案有关的2015年6月4日的风险测评结果，也仅有被上诉人后台系统的查询记录，被上诉人未能举证证明该日上诉人实际完成的风险测评内容、上诉人风险测评结果与案涉理财产品的匹配情况。上诉人此前的投资经验均为购买固定收益的理财产品，未有过购买风险较大的理财产品的投资经验。一审法院仅依据“存在多次风险测评记录”得出结论“原告本身对于购买风险较大的理财产品具备一定的经验”，与事实不符，亦缺乏证据支撑。况且，案涉理财产品所涉及的当事人权利义务与一般民事法律关系中的权利义务存在本质上的区别。在理财合同关系中，作为投资者的上诉人无论是在缔约地位、专业知识、风险控制还是权利义务可控程度上均显著弱于被上诉人，理财产品也不是高度种类化的“商品”，而是因其交易结构、底层资产、运作模式的不同而千变万化，这也是为什么被上诉人才因此负有一系列交易前的风险审查、风险披露、适当推介等强制先合同义务。在被上诉人未依法履行先合同义务的情况下，上诉人根本无从对于每个理财产品所特有的交易结构、底层资产等关于投资决策的核心信息进行了解。因此，上诉人是否曾有购买过任何产品的经验不代表上诉人就必然具备购买案涉理财产品全部缔约能力，也不能免除被上诉人依法所负有的先合同义务。一审判决未对被上诉人代销案涉基金行为的合法合规性进行审查与法律评价。(一)案涉基金为证券投资基金，被上诉人为代销机构，应受证券投资基金相关法律法规规定约束。根据《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》和《证券投资基金销售适用性指导意见》的规定，基金销售机构应当在基金投资人首次开立基金交易账户时或首次购买基金产品前对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价；对已经购买了基金产品的基金投资人，基金销售机构也应当追溯调查、评价该基金投资人的风险承受能力。根据《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，经营机构应当在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者：投资者分为普通投资者与专业投资者，普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。本案中，被上诉人未能举证证明其对上诉人的风险承受能力进行了调查和评价，也未能举证证明其对上诉人是否属于专业投资者进行了评估。对此，一审法院亦未按照《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》和《证券投资基金销售适用性指导意见》的相关规定对被上诉人的代销行为进行审查。(二)上诉人与被上诉人构成个人理财服务法律关系，应受商业银行开展个人理财业务相关规范性文件的约束。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。根据《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的规定，银行代销基金时，基金宣传推介材料应当含有明确、醒目的风险提示和警示性文字，以提醒投资人注意投资风险，仔细阅读基金合同和基金招募说明书，了解基金的具体情况。本案中，被上诉人未能举证证明其在向上诉人推介案涉基金时询问了上诉人的风险偏好、风险认知能力和承受能力、了解了上诉人的财务状况和投资经历；在销售环节，被上诉人员工沈静静自行替上诉人完成了电脑系统操作的全过程，不仅没有向上诉人解释案涉基金的运作市场和方式，也没有向上诉人出示基金合同和基金招募说明书，更没有特别提醒上诉人注意相关投资风险。对此，一审法院也未按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的相关规定对被上诉人提供理财服务的合法合规性进行审查。三、一审判决在举证责任分配上存在错误，被上诉人未能对其履行了适当性义务承担举证责任，应当承担举证不能的法律后果。根据《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其履行了相应义务。且根据最高院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理之举证责任分配”的规定，卖方机构应对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。(一)被上诉人未能举证证明其已经履行了适当推介的义务。本案中，被上诉人未能举证证明其在推介基金产品前对上诉人的风险认知能力、风险偏好和风险承受能力进行了测试，也未能举证证明上诉人的风险承受能力与案涉基金产品的风险程度相匹配。(二)被上诉人未能举证证明其已经履行了风险揭示的义务。本案中，被上诉人未能举证证明其以上诉人能够充分了解的方式向上诉人说明了案涉基金产品的运作方式，也未能举证证明其已将最大损失风险以显著、必要的方式向上诉人作了特别说明。基于此，被上诉人未能提供其对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素等相关证据，应当承担举证不能的法律后果。上诉人张小喜的二审诉讼请求为：撤销原判，依法改判农业银行延安路支行赔偿张小喜本金71477.04元以及利息损失（利息损失分段计算以100000元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年6月5日起计算至2019年8月8日止，利息为14632.88元；以71477.04元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2019年8月9日起计算至上诉人实际支付之日止；诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人农业银行延安路支行答辩称：一、一审判决不存在上诉人所称的事实认定错误的问题。1、上诉人在一审庭审陈述及提交的证据清单中，对其提供的证据1农行交易明细清单、证据2农行销户账户明细清单的证明目的表述的非常清楚，即用于证明2015年6月4日其以网银转账方式从其尾号6210农行卡中支出10万元汇入其尾号为1479的农行卡，以及2015年6月5日，其以尾号为1479号的农行卡 购买被上诉人代销的价值为10万元的基金产品，被上诉人在一审中对证据1、2也没有提出异议，据此一审判决认定上诉人通过网银转账，向该卡转入10万元，次日分两笔5万元进行宝盈策略增长基金购买的事实是正确的，并非如上诉人所称的事实认定有误。2、首先，上诉人在一审中对被上诉人提供的证据1，也就是上诉人的风险测评数据结果真实性没有异议，证据1体现了上诉人确实存在多次风险测评记录，一审法院据此认定该事实并无错误。其次，上诉人在一审中，对被上诉人提交的证据6即2012年的风险测评手续真实性也没有异议。在《个人投资者风险承受能力评估问卷》问题“4、投资经验”中，根据上诉人表述其在2012年时已有过多种投资活动，是有经验的投资者，曾经投资于股票、股票型基金等非保本理财产品，且累计投资期限在两年以上。该份证据能够充分体现上诉人对于购买风险较大的理财产品具备一定的经验。一审判决对该事实认定正确。上诉人称一审判决仅根据存在多次风险测评记录，就得出上诉人本身对于购买风险较大的理财产品具备一定经验，是对一审判决的误读，一审判决没有进行这样的推导。二、一审判决是否对被上诉人代销行为进行合法、合规性审查与法律评价和本案并无关联。首先，作为代销机构，被上诉人已经在网银渠道上为投资者进行风险测评，限制了风险等级不适配产品的销售，以醒目的文字等向投资者进行风险揭示，同时提供了有效的途径供投资者了解产品。根据当时的证券投资基金相关法律法规，被上诉人已经尽到了代销机构相应的义务。一审中，被上诉人也提供了相应证据进行证明。其次，上诉人和被上诉人之间并没有理财服务关系也不存在推介行为，本案本就不适用商业银行开展个人理财业务相关规范性文件。最后，本案是财产损害赔偿责任纠纷，法院最终需要查明的是，上诉人的损失是否是被上诉人的过错造成的，两者之间有无因果关系。而现有的证据已经可以充分证明上诉人的损失是其自行选购产品，由产品本身的市场风险和上诉人自身的决策所造成的。三、一审判决不存在举证责任分配错误的情形。首先，《证券期货投资者适当性管理办法》实行于2017年7月1日，本案发生于2015年6月，用2017年的监管规定来要求2015年的行为显然不合理。其次，《九民纪要》相关规定的初衷和目的是便于法院查明金融消费者是否充分了解投资活动的性质和风险，并且是在此基础上作出自主决定，而不是为了追求让金融机构必须要就适当性义务进行举证，一旦举证不能便由金融机构承担所有金融消费者损失，甚至包括那些对高风险产品投资有丰富经验并自主决策购买金融产品的投资者的损失。所以《九民纪要》在赋予金融机构更多责任的同时，也规定了免责原则。当然，本案中，被上诉人作为代销机构，已经在一审中证明了其尽到了相应的适当性义务，一审判决并未将该等举证责任分配给上诉人，也不存在如上诉人所称的举证责任的分配错误。再退一步讲，假设被上诉人在一审中就适当性义务举证不能，也不能当然得出上诉人购买金融产品受到的损失就是由被上诉人造成的。只要可以确定金融消费者是自主作出决定的，其就应自负投资风险。显然上诉人陷入了只要金融机构适当性义务举证不能，金融消费者就必定可以将其所有金融产品投资损失让金融机构全盘买单的错误逻辑中，从而也体现了上诉人在诉讼中其实并不善意。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，上诉人张小喜向本院提交其于2020年5月21日在被上诉人处与被上诉人工作人员的通话录音，用于证明上诉人一审提交的《中国农业银行已销户活期账户明细清单》中所载的“中心入账”，仅表明被上诉人在上诉人购买案涉基金产品后进行了银行内部的批扣处理，扣除了上诉人购买案涉基金产品资金，但购买行为是6月4日完成的，且无法证明上诉人在购买基金产品时是通过自行操作网银购买的还是通过柜台操作购买的。被上诉人农业银行延安路支行质证称：该证据形成于一审期间，不属于二审新证据，对其关联性有异议，通过何种方式购买是上诉人应举证证明的内容，且通过网银购买并非柜台购买是一审中双方确认的事实。本院认为，被上诉人对该证据的真实性未提出异议，对其真实性予以确认。上诉人提交该证据欲证明案涉基金的购买时间非一审认定的2015年6月5日，但结合张小喜一审中就其提交的《中国农业银行已销户活期账户明细清单》一项陈述的证明目的，在无其他有效证据加以佐证的情况下，本院对一审法院认定的该购买时间予以确认，对该证据的证明目的不予认可。被上诉人农业银行延安路支行未向本院提交新的证据。 本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。另查明，在2012年张小喜所填写的《个人投资者风险承受能力评估问卷》中，在回答是否属于有投资经验的投资者问题时，张小喜勾选为“有投资经验的投资者，即曾投资于股票、股票型基金、外汇及其衍生品、投资于股票/股指的非保本理财产品，或与利率、汇率、股票、股指、信用、商品等挂钩的非保本结构性理财产品，且累计投资期限在两年以上”。 本院认为，根据双方的一二审陈述，上诉人张小喜主张案涉基金产品系其提供身份证等信息后由农业银行延安路支行员工登录其网银账户在该行电脑上完成购买，被上诉人则主张系张小喜自行通过网银进行购买。因双方对于案涉基金系通过张小喜网银账户购买不存争议，本院认为，对于通过该网银账户实施的购买行为均应推定为张小喜个人所为，除非有相反证据予以证明。而本案中，张小喜并未提供有效证据证明存在被上诉人员工代其操作网银账户购买的行为，故本院对于张小喜的该节主张不予支持。 关于张小喜主张农业银行延安路支行未履行金融机构的适当性义务的问题。本院认为，张小喜陈述案涉基金产品为农业银行延安路支行代销，农业银行延安路支行对此无异议，故双方之间构成委托理财合同关系。农业银行延安路支行一审提供的张小喜于2015年6月4日在该行进行风险测评的结果显示风险类型为激进型，可以证实张小喜在通过网银购买案涉理财产品前接受了风险测评，农业银行延安路支行为张小喜推介的案涉基金产品与张小喜的风险承受能力相互匹配，故该行就此已尽到了相应的适当性义务。且从张小喜在农业银行的多次测评记录来看，其在历次风险测评中均显示为激进型的投资者。在2012年所做的《个人投资者风险承受能力评估问卷》中，张小喜亦明确认可其曾投资于非保本理财产品及非保本结构性理财产品，且累计投资期限在两年以上。张小喜虽抗辩称该问卷的有效期仅为一年，但本院认为，上述内容系张小喜对自身投资情况的表述，客观反映了其既往的投资经验，故根据张小喜过往投资经验及其风险偏好，并综合其通过网银购买案涉基金产品、对基金产品分红进行转支、操作赎回等情节，本院认为，张小喜对于案涉基金产品的风险及分红情况应当知晓，其在本案中购买案涉基金产品的行为应为其自主作出的决定，相应的投资风险亦应由其自行承担，故原审法院认定张小喜的损失非农业银行延安路支行的行为所造成，对其诉讼请求未予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2028元，由张小喜负担。 本判决为终审判决。 审判员  孔文超 二〇二〇年十月十五日 书记员  毛胜淘