文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1185号上诉人（原审原告）：代蓉，女，1983年10月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：田茂正，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢陶，男，1983年9月10日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：梁君，重庆万忠律师事务所律师。上诉人代蓉因与被上诉人谢陶民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代蓉的委托诉讼代理人田茂正，被上诉人谢陶及其委托诉讼代理人梁君参加了询问。本案现已审理终结。上诉人代蓉上诉请求：撤销一审判决，依法改判谢陶归还借款10万元，并支付该款从2018年1月1日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用损失。事实和理由：代蓉及其丈夫张明均与谢陶不相识不了解，没有任何信任基础，这与合伙的人和性不合。谢陶主张代蓉与其存在合伙关系及案涉款项系代蓉的出资，除有代蓉帮其销售而转款480元佣金的微信转账外，没有其他任何证据证明，且关于合伙事务的基本事项都无证据证明。虽然代蓉一审申请证人出庭作证而证人未能出庭，但证人书写的材料，经谢陶辨认是证人亲笔书写，证实材料已明确了代蓉与谢陶的借贷关系。故一审认定事实和适用法律错误，应依法改判。被上诉人谢陶辩称，谢陶与代蓉本来是不认识的，通过其他人认识，如民间借贷关系成立，代蓉肯定会要求谢陶出具相应的《借条》，并约定利息和还款时间等。一审认定合伙是依据双方的微信聊天记录，与双方是合伙关系的事实相符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。代蓉向一审法院起诉请求：判决谢陶归还代蓉借款10万元，并支付从2018年1月1日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用损失。一审法院认定事实：谢陶与他人合伙经营销售烟花爆竹。2017年3月，因谢陶等人缺资金，其中合伙人王某某认识代蓉与张明二人，将该二人介绍入伙。2017年3月31日，代蓉将入伙投资款10万元通过银行账户转账给谢陶账户。代蓉在合伙中做账，参与谢陶等人共同经营。后因经营亏损，代蓉要求谢陶退还10万元款项未果，代蓉于2020年5月诉至一审法院，提起本案诉讼。一审法院认为，谢陶与人合伙经营烟花爆竹期间因资金需要，其合伙人便介绍代蓉等与谢陶认识，并由代蓉向谢陶转款10万元作为入股资金。从谢陶举示的双方的微信对话记录看出，代蓉入伙后实际已参与了与谢陶等人的合伙经营事务；另代蓉此前与谢陶素不相识，若借款给谢陶，应由谢陶向其出具借条并对借款金额、利息、还款时间等作相应的约定，代蓉无此类凭证，与常理不符，故代蓉主张的借贷关系不能成立，不予支持。双方合伙事务尚未进行结算，其债权债务关系尚未确定，故代蓉的诉讼请求，不予支持。对谢陶提出的辩解理由及证据，予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：驳回代蓉的诉讼请求。案件受理费2,300元，减半收取1,150元，由代蓉负担。本院二审期间，代蓉举示谢陶出具的《收条》，拟证明该《收条》没有写合伙投资款等内容，与一审谢陶庭审中说的《收条》上写了合伙的投资款等内容不相符。谢陶对该证据的质证意见是：《收条》是谢陶写的，但不认可代蓉的证明目的，谢陶一直认可是收到了10万元，如果是借款，谢陶肯定是出具《借条》而不是《收条》。代蓉申请证人王子洪出庭作证，王子洪证实：王子洪与谢陶、张明均是朋友关系，王子洪介绍谢陶向张明借款10万元，张明是代蓉的丈夫，当时约定借款于当年年底偿还，没有约定利息，王子洪与谢陶合伙做火炮生意，张明和代蓉没有参与合伙，代蓉没有为合伙做账，是谢陶做合伙的账。谢陶对王子洪证言的质证意见是：王子洪是虚假陈述，不认可王子洪的证言。谢陶曾提交5本合伙账务资料，在本院组织质证过程中谢陶自认该5本合伙账务资料不能反映代蓉、张明夫妻参与合伙的事实及案涉款项性质，不将该5本合伙账务资料作为证据提交。本院审查认为，代蓉举示的《收条》具有真实性、合法性、关联性，依法予以认定。王子洪的证言具有真实性、合法性、关联性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据进行综合性认定。综合双方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对案件事实认定如下：谢陶与王子洪合伙做烟花爆竹生意，谢陶通过王子洪介绍认识代蓉、张明夫妻。2017年3月31日，代蓉将10万元通过银行账户转账给谢陶，并在《客户付款回单》中备注：借款，用途。2017年4月20日，谢陶向代蓉出具《收条》，载明：“今收到代蓉现金10万元。”本院认为，本案的争议焦点是：代蓉于2017年3月31日向谢陶转账的10万元是借款还是合伙出资款。代蓉于2017年3月31日在向谢陶转账10万元的《客户付款回单》中明确备注借款，说明代蓉当时是基于借款的意思表示支付上述款项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”谢陶辩称该10万元系代蓉、张明夫妻与其合伙的出资，根据上述规定，谢陶应对其与代蓉、张明夫妻存在合伙关系且上述10万元系合伙出资承担举证责任，未能提供证据或者证据不足以证明上述事实的将承担不利的法律后果。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，谢陶为证明其主张，仅举示谢陶与代蓉的微信聊天记录、代熙全的证实，未举示书面合伙协议、代蓉所做合伙账务等证据。谢陶与代蓉的上述微信聊天记录并未提及合伙、案涉款项的事，该证据不能证明谢陶辩称主张的上述事实。代熙全系听谢陶说代蓉、张明夫妻投了10万元参与上述合伙，而无其他相关证据佐证，代熙全也未证实合伙的具体内容，故代熙全的证实不能单独证明谢陶辩称主张的上述事实。同时结合，与谢陶、张明存在朋友关系又与谢陶存在合伙关系的王子洪证实，张明和代蓉没有参与合伙，案涉款项系借款。谢陶也认可其保存的合伙账务不能证明合伙账务系代蓉所做、代蓉和张明参与合伙经营的事实。谢陶不能提供代蓉合伙的证据，代蓉于2017年3月31日向谢陶转账的10万元应认定为借款。谢陶至今未偿还，应向代蓉偿还借款本金及支付逾期利息，鉴于本案借款未明确约定利息、偿还期限，代蓉于2020年5月27日提起本案诉讼，故谢陶应向代蓉偿还借款10万元及该款从2020年5月27日起至还清时止按年利率6%计算资金占用利息。综上，上诉人代蓉二审提交新证据，导致一审认定事实和适用法律部分错误，依法予以纠正。上诉人代蓉的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初2783号民事判决；二、谢陶在本判决生效后十日内向代蓉偿还借款10万元，并支付该款从2020年5月27日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息。如谢陶未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,150元，由谢陶负担。二审案件受理费2,300元，由谢陶负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 郭玉梅审 判 员 陈江平二〇二〇年十月二十九日法官助理 高 敏书 记 员 敖 艳