广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终121号上诉人（原审原告）乳源瑶族自治县益处多商行。住所地广东省乳源瑶族自治县******银星楼斜对面门店。诉讼代表人陈先河，男，1974年9月10日出生，汉族，系乳源瑶族自治县益处多商行经营者，住广东省乳源瑶族自治县*******************。委托代理人付纯庚，广东天行健律师事务所律师。委托代理人张丽，广东天行健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）乳源瑶族自治县**监督管理局。住所地广东省乳源瑶族自治县*******。法定代表人许钧华，局长。出庭负责人陈三福，乳源瑶族自治县**监督管理局党组成员。委托代理人曾新有，乳源族自治县市场监督管理局法规股股长。委托代理人朱均营，广东瑶台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市市*监督管理局。住所地广东省韶关市浈江区*******。法定代表人欧新全，局长。委托代理人沈明健，韶关市市*监督管理局法规科副科长。上诉人乳源瑶族自治县益处多商行（以下简称益处多商行）因与被上诉人乳源瑶族自治县**监督管理局（以下简称乳源市监局）、韶关市市*监督管理局（以下简称韶关市监局）市场管理行政处罚、行政复议一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，益处多商行为陈先河于2011年1月20日注册登记的个体工商户，经营范围为零售预包装食品、烟（卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、酒、水果、小百货。2019年7月2日，乳源市监局根据举报对益处多商行进行现场检查，在该商行摆放在门边的货架及冰箱内，查获了13瓶火咖意式拿铁咖啡、10瓶美汁源槐花风味葡萄汁饮料、13瓶娃哈哈营养快线、5瓶美汁源橙汁饮料、5瓶雪碧清爽柠檬味汽水、1瓶雪碧纤维+、2瓶可口可乐纤维+、2盒银鹭花生牛奶复合蛋白饮品、1瓶美汁源酷儿Q00、1瓶娃哈哈大红枣酸奶饮品，共计10个品种53瓶（盒）饮料均已经超过保质期，超过保质期的时间从8天至4个多月不等，上述饮料货值不足一万元。2019年7月8日，乳源市监局对益处多商行涉嫌销售超过保质期食品的行为进行立案调查。2019年7月8日，朱初姬持益处多商行经营者陈先河签名并加盖了“乳源瑶族自治县益处多商行专用章”的《委托书》前往乳源市监局桂头市场监督管理所接受询问。2019年7月8日，朱初姬向乳源市监局提供了益处多商行的营业执照、《食品经营许可证》，乳源瑶族自治县华记商行、乳源瑶族自治县创兴商店的营业执照、《食品经营许可证》以及乳源瑶族自治县华记商行及乳源瑶族自治县创兴商店的送货单。2019年8月19日，乳源市监局送达《行政处罚听证告知书》，告知益处多商行拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知益处多商行依法享有陈述、申辩以及申请听证的权利。2019年8月22日，益处多商行向乳源市监局提交《申辩书》，主要内容为：被查获的饮料是滞留的、等待供货商退换货的饮料，益处多商行并无销售超过保质期食品的故意。经乳源市监局要求，益处多商行积极配合及时纠正违规行为，益处多商行经营者家庭困难，在其他乡镇均不同程度存在类似问题，且饮料价值较小，没有造成社会危害后果。2019年9月30日，乳源市监局作出乳市监罚（2019）504号《行政处罚决定书》，认为益处多商行销售超过保质期的食品及未查验供货者的许可证和食品合格证明的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第五十三条第一款的规定，鉴于益处多商行能主动配合调查，积极开展整改，属初次违法，依据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第七条第一款第（二）项的规定，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，责令益处多商行改正违法行为，并给予以下行政处罚：1.警告；2.没收上述超过保质期食品53瓶（盒）；3.罚款五万元。益处多商行遂向韶关市监局申请行政复议。2019年12月18日，韶关市监局作出韶市监复决字(2019)第5号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持乳源市监局作出的乳市监罚（2019）504号《行政处罚决定书》。2020年1月3日，益处多商行提起诉讼，诉讼请求：一、撤销乳源市监局作出的乳市监罚（2019）504号《行政处罚决定书》、韶关市监局作出的韶市监复决字（2019）第5号《行政复议决定书》。二、诉讼费用由乳源市监局、韶关市监局负担。原审法院经审理后认为，本案被查获的饮料超过保质期期限时间从8天至4个多月不等，说明益处多商行并未依照《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款的规定履行清理超过保质期食品义务，结合益处多商行在案件调查过程中陈述的“平时没有注意查看，导致食品超过了保质期都不知道”的事实，对于乳源市监局有关益处多商行存在销售超过保质期食品的认定，予以支持，并对益处多商行主张涉案饮料属于滞留的待退换货食品意见，不予采纳。乳源市监局还认定益处多商行违反《中华人民共和国食品安全法》第五十一条第一款的规定，未履行查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的法定义务，该事实有益处多商行委托人的陈述以及益处多商行提交的《申辩书》有关“根据以往惯例，也从未收到相关部门要求要查给供货者的许可证和食品合格证明。在贵局提出这个要求，本人也积极配合，及时纠正违规行为。”的内容证实。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，乳源市监局确认益处多商行经营销售货值不足一万元的超过保质期食品违法行为，以及进货时未履行查验许可证和相关证明文件的违法行为，责令益处多商行改正违法行为，并作出警告、没收超过保质期食品53瓶（盒）、罚款5万元的行政处罚，适用法律正确。益处多商行主张违法行为轻微，对其作出罚款5万元的行政处罚量罚不当等理由不充分。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，并未对从轻处罚和减轻处罚作出明确区分，仍赋予行政机关自由裁量权；根据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第七条、第八条、第九条的规定，乳源市监局、韶关市监局以益处多商行从事食品经营时间长，但销售的超过保质期食品品种和数量较多，超过保质期限时间长久说明益处多商行长时间未履行清理不合格食品义务，被查获的食品大多属于未成年人喜欢购买的食品为由，认为益处多商行的违法行为不属于可不予处罚或者可以减轻处罚的情形，并根据益处多商行主动配合调查积极开展整改，属于初次违法的事实认为可对益处多商行从轻处罚，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定对益处多商行作出最低限额罚款，应予支持。韶关市监局决定维持乳源市监局作出行政处罚决定的复议决定，属于合法的行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回益处多商行的诉讼请求。上诉人益处多商行不服原审判决向本院提起上诉称:一、益处多商行存在少量过期食品，依照《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条的规定应当承担违反“未进行显著标示或者单独存放有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录”的法律责任，即《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条：“由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”的规定，乳源市监局的行政处罚适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，适用法律错误。二、《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚应当遵循公正、与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当、坚持处罚与教育相结合等原则，本案益处多商行的行为没有造成任何不良危害后果，益处多商行也积极配合行政机关调查，诚恳地承认错误，存在少量过期食品是一种管理过失行为，益处多商行的全部商品价值约2万元，乳源市监局对益处多商行208元的过期食品作出罚款5万元的处理，有悖行政处罚的基本原则。三、《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条规定主动及时消除或者减轻违法行为危害后果的减轻处罚；第九条规定违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予处罚。本案益处多商行初次违法，主动及时消除违法行为，违法行为情节轻微并纠正，过期食品没有造成任何危害后果，依法应当减轻处罚或者不予处罚。上诉请求：一、撤销原判；二、撤销乳源市监局乳市监罚（2019）504号行政处罚决定书、韶关市监局韶市监复决字（2019）第5号行政复议决定书。三、本案一、二审诉讼费用由乳源市监局、韶关市监局负担。被上诉人乳源市监局答辩称：一、益处多商行认为乳源市监局作出的行政处罚，违反《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条的规定，应当依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定给予行政处罚，是错误的。因为益处多商行依据的条款属于《中华人民共和国食品安全法实施条例》新修订后的新增内容，而新修订的《中华人民共和国食品安全法实施条例》自2019年12月1日起施行。本案乳源市监局作出行政处罚是在2019年9月30日，益处多商行所列规定不能作为本案的依据。二、鉴于益处多商行主动配合乳源市监局调查，积极进行整改，属于初次违法，乳源市监局根据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第七条第一款第（二）项的规定从轻处罚，该处罚裁量公正合理。请求二审法院维持原判。被上诉人韶关市监局答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：在韶关市监局作出的韶市监复决字（2019）第5号行政复议决定书“被申请人称……经调查”一节确认“上述超过保质期的食品货值共208元”。本院认为，本案的焦点在于乳源市监局作出的乳市监罚（2019）504号《行政处罚决定书》是否存在明显不当的情形。首先，本案违反规定销售商品的金额少而行政处罚的金额较大形成明显反差。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”明确了明显不当的情形存在以下特征：一、行政机关作出的行政处罚在表面上似乎合法，至少不违反法律明确的禁止性或义务性规定。二、行政处罚存在明显的不合理或不适当。三、这种不合理或不适当严重违背了法律的目的和精神，从而使合理性问题变成了合法性问题。四、不当是明显的，以至于具有一般理智的人均能发现这种不公正性。五、行政机关实际作出的行政处罚与被处罚人的违法行为应受到的行政处罚相差悬殊，轻错重罚或重错轻罚。本案乳源市监局对益处多商行销售价值仅为208元超过保质期商品的行为却作出罚款5万元的行政处罚，即行政机关实际作出的行政处罚与被处罚人的违法行为应受到的行政处罚相差悬殊，存在轻错重罚情形；且足以让具有一般理智的人均能轻易地发现这种数量上的悬殊，属于明显不当的行为。其次，本案乳源市监局作出处罚时没有着重考虑本案有没有危害后果的因素。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”明确了行政机关作出行政处罚应当符合“过罚相当”原则。作出行政处罚需要衡量的“过罚相当”，主要是指行政机关在行政处罚中应当根据所要处罚的违法行为的特点，结合社会造成的危害不同，作出适当幅度的行政处罚，突出的问题在于社会危害程度。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”结合相关的规定，可以确定行政处罚法要求在对社会造成危害的衡量当中，存在着对不同后果的不同考量、不同处理。出现严重后果的，从重处罚；只有危害后果的，按照规定的幅度处理；主动消除或者减轻危害后果的，从轻、减轻处理；违法行为轻微并及时纠正且没有造成危害后果的，不予处理。虽然，法律上没有规定违法行为没有危害后果的，应当如何处理。但从上述规范的要求不难看出，违法行为没有危害后果并主动配合行政机关查处的，应当采用减轻的方式处理，而不是从轻的方式处理。乳源市监局没有考虑违法后果的因素并以该因素衡量处罚轻重，属于明显不当的行为。再次，本案行政机关行使自由裁量权时只考虑到部分规则而未综合考虑整个规则。《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻处罚：（一）配合食品药品监督管理部门调查处理违法行为有立功表现的；（二）属初次违法，无主观恶意且其违法行为未造成严重后果的；（三）能够主动改正或者及时中止违法行为，且其违法行为未造成严重后果的；（四）违法行为发生在新旧产品标准执行过渡期内的；（五）当事人主动赔偿受害人因违法产品而遭受的损失的；（六）已经履行相关法定义务，有充分证据证明其不知道涉案产品违法的；（七）其他可以依法从轻行政处罚的。”第八条规定：“当事人的违法行为未造成严重后果且有下列情形之一的，应当依法减轻处罚：（一）主动及时消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）配合食品药品监督管理部门查处违法行为有重大立功表现的；（三）其他依法减轻行政处罚的。”第九条规定：“当事人有下列情形之一的，不予处罚，但法律、法规、规章另有规定的，从其规定：（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）违法行为结束之日起在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外；（三）其他依法不予行政处罚的。”明确了行政机关依法采取从轻或者减轻、不予处罚的方式处理案件，应当对应主动改正及时中止违法行为、主动减轻违法行为、违法行为轻微并及时纠正等三种情形。本案益处多商行销售超过保质期食品共10种53瓶（盒），乳源市监局的二审答辩也认为益处多商行能主动配合乳源市监局调查，积极开展整改，属于初次违法，故益处多商行的行为，属于没有造成危害后果且主动减轻违法行为的情形，应当认定益处多商行的涉案违法行为，处于从轻与免于处罚之间的裁量范围。不仅如此，从乳源市监局作出行政处罚的理由和答辩理由不难看出，该局在作出行政处罚时仅考虑到《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第七条第（二）项：“（二）属初次违法，无主观恶意且其违法行为未造成严重后果的；”的规定，从而给予从轻处罚。但益处多商行的行为，不仅只有上述从轻处罚情形，还包括了配合行政机关调查、不仅没有严重后果也没有危害后果等情形。由此可以确认，乳源市监局作出行政处罚前，只是套用《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》的某个条款且套用的条款规定的违法情形不对衬，并未结合整个规则从而作出综合评判，属于明显不当的行为。最后，益处多商行提出应当免除罚款的理由，经查不能成立。因为益处多商行不仅没有按照法律规定查验供货者许可证和食品合格证或形成查验的习惯，在乳源市监局调查期间未建立或者提供销售台账，没有充分认识到违反食品安全管理的危害性以及国家依法管理的重要性，仍强调“益处多商行经营者家庭条件困难，在其他乡镇均不同程序存在类似问题”等客观原因，不能认定违法行为已经及时纠正，尚未达到免除罚款条件。综上所述，乳源市监局的行政行为明显不当，应予变更；韶关市监局的行政复议行为适用法律、法规错误，应当撤销；原判适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初42号行政判决。二、变更乳源瑶族自治县**监督管理局于2019年9月30日作出的乳市监罚（2019）504号《行政处罚决定书》决定：“责令乳源瑶族自治县益处多商行改正违法行为，并给予以下行政处罚：1.警告；2.没收上述超过保质期食品53瓶（盒）；3.罚款五万元。”为：责令乳源瑶族自治县益处多商行改正违法行为，并给予以下行政处罚：1.警告；2.没收上述超过保质期食品53瓶（盒）；3.罚款两万元。三、撤销韶关市市*监督管理局于2019年12月18日作出的韶市监复决字（2019）第5号《行政复议决定书》。四、驳回乳源瑶族自治县益处多商行的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，合计100元，由乳源瑶族自治县**监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年十月十六日法官助理  张文康书 记 员  罗智健