浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初11931号原告：义乌市大造广告有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道后成******。法定代表人：陈玉晶。委托诉讼代理人：范华芳、朵桔，浙江一剑律师事务所执业律师。被告：义乌市佛堂镇人民政府，住所地：义乌市佛堂镇渡磬南路**。法定代表人：龚根兴。委托诉讼代理人：王英豪、王燕桦,浙江纵伸律师事务所执业律师。原告义乌市大造广告有限公司诉被告义乌市佛堂镇人民政府合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人范华芳，被告委托诉讼代理人王燕桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市大造广告有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告广告垃圾箱购置费204000元（265只*770元/只）；2、请求被告继续履行《城市分类环保广告式垃圾箱合作协议》约定的义务，在原购买265只垃圾箱后配合原告将新的垃圾箱安放至原位；3、请求判令因被告违约导致原告广告租金损失366333.34元，以及原告重新安装垃圾箱所需运费、人工费79500元；4、请求判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月24日，原告与被告签订《城市分类环保广告式垃圾箱合作协议》，双方约定自2017年4月24日至2022年4月23日，原告免费向被告提供分类环保广告式垃圾箱（数量800只），供被告无偿用于安装在佛堂镇城区、街道、巷子、工业区等地点用于生活垃圾的收集。原告提供垃圾箱的安装、维修、更换服务，被告负责做好垃圾箱的管理、外观保洁、每日垃圾收集清理。垃圾箱的所有权归原告，垃圾箱上的广告经营收益作为原告的投资回报，原告保证总投放的广告版面的20%用于公益性广告。协议签订后，在被告的配合下，原告在佛堂镇辖区内实际共安装了265只广告式垃圾箱，并已全部投入正常使用，每年的广告收入也相当稳定。2020年3月，原告客户到佛堂镇巡查广告发布情况时，意外发现佛堂镇辖区内的垃圾箱全都不翼而飞，客户立即向原告询问原因，原告联系了佛堂镇城乡管理服务办公室副主任丁俊民，主任回答据他了解垃圾箱有一些被企业清理了、一些被环卫工人卖掉了，现在垃圾箱全部都没有了，不过他也不清楚原因。原告又与佛堂镇城乡管理服务办公室主任陈航民联系，陈主任在电话中认可有些是其让人处理的。原告认为佛堂镇政府在未通知原告，也从未向原告下达任何行政整改文书的情况下，无故拆除佛堂镇内的所有广告垃圾箱，属于单方违约，应当承担相应的违约责任。根据《城市分类环保广告式垃圾箱合作协议》第五条第1款的约定，在经营范围内，被告无正当理由拆除环保式广告垃圾箱，每拆除一个需按市场价进行赔偿。另外，原告已与5家客户签订长期、固定的广告承揽合同，现合同均未到期，由于被告的上述行为导致原告对其客户违约，客户要求原告退回已付的租金，截至目前已造成原告租金损失366333.34元，重新购买265只垃圾箱需支付204000元，将新的垃圾箱安放至原位还需加上运费以及人工安装费79500元，以上费用合计649833.34元。原告请求被告赔偿原告上述直接损失，并继续履行原、被告之间的《城市分类环保广告式垃圾箱合作协议》约定的义务。综上，原告为了维护自己的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告义乌市佛堂镇人民政府辩称，2017年4月24日，原被告签订了《城市分类环保广告式垃圾箱广告合作协议》是事实的，依据协议被告主要负责垃圾箱清理和保洁，其他管理、维护都是由原告负责的。协议签订后，原告只是在义南工业区块投放了部分垃圾箱，主镇区内并没有投放，垃圾箱的摆放也是杂乱无章，没有规划，规则性，且垃圾箱的安装也不是固定的，都是可以随意移动摆放的，原告也并未投放265只垃圾箱，具体投放的数量也没有经被告确认，也未告知被告。本案当中现在还有部分垃圾箱分散在马路边上，被告根本没有派人进行处理，所以根本不存在全部垃圾箱不翼而飞。被告只是对一些因交通事故撞毁或台风吹倒后无法正常使用的垃圾箱由环卫工人将其拖回环卫所内，至今还留存在环卫所，所以也不存在被告私自处理掉的情形。故原告诉状中陈述的内容与事实不符，因此原告的诉请缺乏事实与法律依据，原告没有证据证明其在佛堂实际投放了265只垃圾箱，且垃圾箱是否有遗失，这个没有相应的证据来作证。退一步说即使有垃圾箱遗失，也非被告造成，所以综上被告不存在任何违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。针对被告答辩，原告补充陈述，1、根据双方协议第三大点第4、5、6点的条款约定，由原告负责安装好垃圾箱，由被告做好外观保洁，垃圾日产日清，因自然破坏、人力破坏等情况，垃圾箱影响市容市貌或者无法正常使用，由被告通知原告免费维护或更换，从以上条款反映出垃圾箱的管理、维护义务在被告，不在原告；2、原被告在协议中约定投放800只垃圾箱，但根据实际情况只投放了265只，该数量原告有合同及付款凭证可以证明，且自2017年合同签订至垃圾箱不见，合同已经履行了两年多，被告均未对垃圾箱投放数量提出异议，足以实际行动认可了双方建立了新的数量的约定；3、2020年3月原告发现佛堂镇辖区内所有垃圾箱都不见了，但是由于客户会定期巡查垃圾箱、广告的投放情况，所以原告为了不违约不得不从义亭镇和廿三里镇临时运了10只垃圾箱摆放在佛堂镇，被告提交的证据视频2，拍摄的垃圾箱的广告写的就是义亭镇，所以被告现在所谓的原告摆放在佛堂镇的几只垃圾箱随意摆放、未固定等情况，无法反映出原先垃圾箱未搬走的情况；4、被告也承认有部分垃圾箱是由其让环卫工人处理的，根据合同约定，被告如发现垃圾箱无法使用，应及时通知原告更换，而不是直接处理掉。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、企业营业执照、法定代表人身份证明一份，证明原告的诉讼主体资格。2、《城市分类环保广告式垃圾箱广告合作协议》（原件）一份，证明2017年4月24日，原告与被告签订《合作协议》，双方约定合作期限自2017年4月24日至2022年4月23日，被告在合作期间内无故清理了原告放置的所有垃圾箱系单方违约，应承担违约责任。3、产品订购合同（原件）、支付凭证（原件）各一份，证明原告为履行协议，共购买265只垃圾箱，每只单价770元，合计支出204000元的事实。4、《浙江省广告承揽合同》（原件）五份、现场照片六张，证明原告已与5家客户签订长期广告合同，且合同均已履行，原告已按照客户要求将广告发布在相应数量的垃圾箱上。5、通话录音、微信聊天记录一份，证明被告负责城建的工作人员认可垃圾箱系其找人拆除、搬走的事实。被告质证意见：证据1主体身份无异议。证据2三性无异议，但是不能达到原告的证明目的。该合同根本无法体现被告有清理垃圾箱的情形，也无法证明被告有违约行为。证据3因为被告并非当事人，至于该合同是否真实，是否按约定实际履行，被告无法确认，而且该组证据不能证明有265只垃圾箱投放在佛堂镇政府区域范围内。证据4合同和照片三性均有异议，不能达到原告的证明目的，合同签订的真实性无法确认，原告所提交的照片上面无法体现出来是否投放在佛堂区域内的垃圾箱体上。被告方在日常巡查当中也根本没有发现这些广告投放。证据5真实性无异议，但是这里只是说有一些垃圾箱收掉，这些收掉的垃圾箱就是本代理人陈述过的各种原因破损无法使用的垃圾箱，这些垃圾箱至今还在佛堂的环卫所中。从证据5中可以看出垃圾箱除了被告方前面收掉破损的垃圾箱，还有其他垃圾箱遗失也非被告造成。被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、视频两份，证明垃圾箱未固定且随意摆放等事实。2、照片十张，证明垃圾箱体现状以及这些垃圾箱体上也根本不存在原告陈述的广告投放内容，而且从照片中可看出垃圾箱是随意摆放的。原告质证意见：证据1、2，这十只垃圾箱不是佛堂镇内的，而是原告为了应付客户检查，从义亭镇和廿三里镇搬来临时放的。所以才会摆放随意，未固定。因为还是要搬回去的。这十只垃圾箱体现的是现在的现状，而不是三月份原先265只垃圾箱的摆放情况。该事实我们跟之前佛堂镇创建办的丁主任的微信聊天记录可以证实。原告当庭提供证据大造公司的工作人员冯庆生与佛堂镇创建办的丁主任的微信聊天记录一份，证明十只垃圾箱从义亭镇和廿三里镇搬来的，是为了应付客户广告检查。被告质证意见：对其证明目的是有异议，应付客户广告检查，上面明确写明“美丽义亭”等，不是应付客户检查，上面印的是美丽义亭，搬到佛堂来没有意义。被告拍的垃圾箱上根本没有原告提供的广告合同上面的广告内容。佛堂镇范围内现存也不止10只垃圾箱。本院认证意见：当事人提供的证据真实性本院予以认定，对证据的证明目的本院将结合当事人陈述予以确认。被告申请证人周某、王某、陈某、石某出庭作证，证明原告垃圾箱的投放情况及维护情况。证人周某、王某系在佛堂镇工业园区从事城管工作，证人陈某、石某系在佛堂镇工业园区从事环卫工作。他们陈述曾在佛堂镇工业园区看到过垃圾箱。原告质证意见：1、四个证人都是佛堂工业区的城管和环卫工人，其只能反映工业园区内的垃圾箱摆放情况，无法体现整个佛堂镇的垃圾箱摆放情况；2、四个证人都是被告下属机构的工作人员，与被告存在利害关系，其证言无法作为定案依据；3、四个证人回答是否见过垃圾箱广告的陈述相互矛盾，第一个证人陈述只见过欧香广告，其他没有。第二个是说欧香没有见到过。第三个说全部都没见到过。第四个说见过“虚位以待”，没有看到过欧香，至于这个双林医院广告，由于合同已到期所以我们没有提交；4、垃圾箱摆放是根据人口密度等情况摆放的，且根据合同被告应协调相关职能部门确保原告垃圾箱投放，故原告投放的垃圾箱数量、位置、安装等都是经过被告同意才能安装的。被告质证意见：1、佛堂区内投放的数量不多，零散分部；2、垃圾箱摆放都是不固定的，可以随时移动；3、原告陈述举证的投放的这些广告在佛堂区域内少之甚少，而且被告方也没有进行大批量的处置，并不存在违约。本院认证意见，证人陈述曾在他们工作的区域看见过垃圾箱的事实予以认定。本院对本案事实认定如下：2017年4月24日，原、被告签订了《城市分类环保广告式垃圾箱广告合作协议》，该协议载明：甲方佛堂镇人民政府，乙方义乌市大造广告有限公司。为了美化市容、市貌，提升城市环卫设施环保档次，保证垃圾分类工作顺利开展，经甲乙双方友好协商，实施城市城区、镇街、巷、路环保广告式垃圾箱投放工程，双方本着平等自愿、协商一致的原则，就城区、镇街、巷、路分类环保广告式垃圾箱安装、使用相关合作事宜达成协议如下：一、合作模式：1、乙方自费出资免费向甲方提供分类环保广告式垃圾箱，供甲方无偿用于安装在城区、街道、巷子、道路、广场、大型商场、商业中心、医院、学校的地点用于生活垃圾收集，垃圾收集由甲方负责。2、本协议履行期内，环保广告式垃圾箱所有权归乙方所有，所涉及的广告权及所产生的相应广告收益归乙方所有。乙方在环保广告式垃圾箱上的广告经营作为投资回报，并负责在协议期内为甲方提供免费维修服务。3、由乙方保证总投放的广告版面的20%用于公益性广告(如中国梦、我的梦、五水共治等）。二、合作期限：甲乙双方合作期限为五年，自2017年4月24日2022年4月23日止，合作期满后环保广告式垃圾箱归乙方所有，在同等条件下，乙方有优先权续签并继续与甲方合作。三、甲方权利与义务：1、在合作期限内，非乙方原因，甲方不得在本协议约定的经营区域内批准第二家公司换环保广告式垃圾箱，如甲方违约，一切责任由甲方负责；2、甲方应同步做好各个相关职能部门协调工作，确保垃圾箱投放工作。3、甲乙双方共同商定环保广告式垃圾箱安装数量、位置、安装时间等事项并协调多方关系，为乙方现在安装提供方便。4、乙方负责安装好广告垃圾箱，由甲方做好外观保洁工作，如有乱涂乱画等要及时清理。5、甲方保证分类垃圾箱收容器内的垃圾日产日清。6、因自然破损、人力破坏、腐蚀、变形原因导致环保广告式垃圾箱影响市容市貌，或影响环保广告式垃圾箱正常使用功能，由甲方通知乙方免费维护或更换。7、乙方对环保广告式垃圾箱的安全负责，甲方予以协助，如有人为破坏，甲方应帮助乙方协调处理。四、乙方权利与义务。1、乙方自行出资在佛堂镇辖区范围内，数量800只，甲方指定区域内安装更换新型环保广告式垃圾箱；2、乙方拥有本协议约定的地域范围内独家经营环保广告式垃圾箱广告业务，垃圾箱的广告收益权归乙方所有。乙方所承接的广告内容必须保证真实合法，并承担一切因广告带来的影响。3、乙方应及时维护、维修城区环保广告式垃圾箱，保证环保广告式垃圾箱的正常使用。4、乙方应接受甲方的日常监督管理及社会公众的监督。5、乙方应按照甲方选定的款式和指定的地点进行环保广告式垃圾箱安装。6、合同期满后，如乙方未能与甲方续签协议，乙方应无条件拆除环保广告式垃圾箱。五、违约责任：1、在经营范围内，甲方如无正当理由拆除环保广告式垃圾箱，每拆除一个需按市场价进行赔偿。2、合同期内，如遇城市建设、改造、新政策要求、拆迁或创建需要，乙方应无条件服从并拆除广告式垃圾箱或另移地址，如乙方拒不拆除的，甲方有权无条件拆除。3、如协议一方违约给另一方造成损失，则由违约方承担协议另一方的直接经济损失。4、如果在本协议履行期间发生不可抗力（如地震、台风、水灾）事件，致使一方不能履行或延误履行本协议，则该遭受不可抗力的一方不承担责任。5、由于乙方原因无法履行本协议，甲方有权终止本协议，并追究因此造成的一切损失。六、争议的解决。1、因执行本协议所发生的一切争议，在《中华人民共和国合同法》中有明确规定的按合同法执行，在《中华人民共和国合同法》中无明确规定的，应通过友好协商另订补充协议。2、若经双方协商不能解决，可通过当地人民法院裁决。七、其他。1、本协议自签字、盖章之日起生效，合同期满后失效。2、本协议未尽事宜，可经双方协商作补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。根据被告申请出庭作证证人证言，原告有可移动式垃圾箱投放到佛堂镇工业园区。本院认为，原、被告间签订《城市分类环保广告式垃圾箱广告合作协议》合法有效应受法律保护。本案争议焦点：被告是否存在违约行为；如被告违约，是否应对原告承担赔偿责任。根据庭审查明，因被告否认在履行案涉协议中存在违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。根据“谁主张，谁举证”诉讼原则，原告对自己主张应承担举证责任。本案审理过程，原告提供证据仅能证明其曾向永康市新世纪文化用品公司购买了265只垃圾箱，不能证明上述垃圾箱已投放到佛堂镇辖区范围内。同时根据双方签订的协议第五条第1项“在经营范围内，甲方如无正当理由拆除环保广告式垃圾箱，每拆除一个需按市场价进行赔偿”的规定，原告提供的证据也不能证明其投放到佛堂镇辖区范围内垃圾箱已全部被被告无正当理由拆除的事实成立。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告义乌市大造广告有限公司的诉讼请求。案件受理费5149元，由原告义乌市大造广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 何小甫二〇二〇年十月十二日法官助理 汪娜娜书 记 员 陈昕怡