吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉03民终875号   上诉人（原审被告）：张宝军，男，1970年6月20日生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。   委托诉讼代理人：韩光武，吉林盛冠律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：伊通满族自治县农村信用合作联社，住所地吉林省伊通满族自治县伊通镇库仑大路南侧。   法定代表人：于春，理事长。   委托诉讼代理人：王东，吉林中瀚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙学信，吉林中瀚律师事务所律师。   原审被告：伊通满族自治县洪达车轮有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县东营子开发区。   法定代表人：洪守富，经理。   上诉人张宝军因与被上诉人伊通满族自治县农村信用合作联社（以下简称伊通农村合作社）、原审被告伊通满族自治县洪达车轮有限公司（以下简称洪达车轮公司）第三人撤销之诉一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宝军及其委托诉讼代理人韩光武，被上诉人伊通农村合作社的委托诉讼代理人王东、孙学信，原审被告洪达车轮公司的法定代表人洪守富到庭参见诉讼。本案现已审理终结。   张宝军上诉请求：1.依法撤销伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初495号民事判决，依法改判驳回伊通农村合作社的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费用由伊通农村合作社承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。洪达车轮公司与吉林省恒辉建筑工程公司伊通分公司（以下简称恒辉公司）不存在合同关系，一审法院认定张宝军是借用恒辉公司的施工资质承建的案涉工程根本没有证据支持与法律依据。二、伊通农村合作社提起的第三人撤销之诉不符合法定条件。1.伊通农村合作社的起诉超过法定时间。第三人提起撤销之诉应当在知道或应当知道其权益受到损害之日起6个月内提起诉讼，逾期人民法院不予受理，已经受理的应予驳回。一审中伊通农村合作社提供伊通满族自治县人民法院的执行笔录一份，拟证明伊通农村合作社是在2019年12月26日才得知其权益受到损害的事实。但是，从执行笔录中伊通农村合作社的陈述的内容来看，其不足证明伊通农村合作社在2019年12月26日才知晓张宝军与洪达车轮公司之间的关于“优先受偿权”的调解协议，却可以反证伊通农村合作社此前早就知道张宝军与洪达车轮公司之间存在关于“优先受偿权”的调解书的事实。张宝军于2016年5月9日就对洪达车轮公司的综合楼采取了财产保全措施，而伊通农村合作社申请实现担保债权的立案时间为2017年4月28日，伊通农村合作社2019年4月24日才立案申请执行，可知伊通农村合作社早已知道张宝军优先受偿权的存在，只是其无法独自实现拍卖或变卖洪达车轮公司综合楼的目的，不得以才在申请执行期限届满之前提出执行申请，以达到不丧失执行权利的目的。因此，伊通农村合作社提供的执行笔录的形成时间不足以证明其知道或应当知道权益受到损害的发生时间。2.伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书合法有效，不存在侵害伊通农村合作社合法权益的情形。从该调解书的内容可见，洪达车轮公司欠付张宝军100万元工程款的事实客观存在，而洪达车轮公司承认张宝军对其施工的综合楼具有优先受偿权亦不违反法律的强制性规定，且是双方当事人的真实意思表示，亦经人民法院确认，（2016）吉0323民初686号民事调解书合法有效。伊通农村合作社主张该调解书的内容损害了其合法权益的情形也不存在，洪达车轮公司的贷款金额只有500万元，张宝军优先受偿的金额仅为100万元，而洪达车轮公司提供的抵押财产的评估价值高达1300余万元，偿还张宝军的债务后，再偿还伊通农村合作社的债务绰绰有余，一审支持了伊通农村合作社的请求明显错误。三、一审适用法律错误。伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书于2016年6月16日即发生法律效力，而本案原审所适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起始施行，根据法不溯及既往的原则，一审明显属于适用法律错误。   伊通农村合作社辩称，1.建设工程价款优先受偿权具有物权性质，其不应通过调解方式确认。一审法院在张宝军未提交足够证据证明其有建设工程价款优先受偿权的情况下，以调解方式确认张宝军享有优先受偿权是错误的。2.张宝军是实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权。3.伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书侵害伊通农村合作社的合法权利。   洪达车轮公司述称，我同意一审判决。   伊通农村合作社向一审法院起诉请求：请求撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容。   一审法院认定事实：2015年6月19日，张宝军与洪达车轮公司签订承包合同（内容详见承包合同书），张宝军借用恒辉公司施工资质承建洪达车轮公司综合楼土建工程。2016年6月16日，张宝军与洪达车轮公司因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）吉0323民初686号民事调解书，调解书第二项内容为，“如洪达车轮公司不能如期履行该债务，则张宝军对洪达车轮公司所有的位于伊通镇长营大街洪达车轮综合楼（产权证号SY000668**）拍卖或变卖价款具有优先受偿权”。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。最高人民法院在建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用中详细阐述了享有建设工程价款优先受偿权的主体为承包人，实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。张宝军借用他人资质施工，系涉案工程的实际施工人，其不享有优先受偿权。因张宝军并非优先受偿的权利主体，涉案工程具体竣工日期已无论述的必要。综上，判决：撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容。   本院二审期间，张宝军提交证据如下：一、伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事裁定书一份、该案送达回证一份；伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323民特7号民事裁定书一份、该案送达回证二份；强制执行申请书一份、执行案件连登记表一份、终结本次程序申请一份、伊通满族自治县人民法院（2019）吉0323执378号执行裁定书一份。证明：伊通农村合作社应当知道撤销（2016）吉0323民初686号民事调解书的时间是以其向一审法院申请执行的时间即2019年4月24日为准，伊通农村合作社主张其知道撤销事由的时间为2019年12月26日不能成立，其申请超过了法定的期间。伊通农村合作社质证称，该组证据不是新证据，无法推定或认定伊通农村合作社在2019年12月26日执行听证前知晓张宝军约定优先受偿权的事宜。二、吉林省农村信用社人民币额度借款最高额抵押合同一份、抵押物品清单一份。证明：案涉抵押房屋的评估价值为1372.9096万元，张宝军与洪达车轮公司达成的调解书并不损害伊通农村合作社的合法权益。伊通农村合作社质证称，该组证据不是新证据，抵押合同中的最高额并不限于500万元，由于评估具有时效性，不能仅凭该抵押物品清单判断案涉房屋的现有价值，亦不能仅从房屋价值角度判断是否侵害伊通农村合作社的权益。洪达车轮公司针对上述两组证据质证称，洪达车轮公司欠张宝军工程款是因为伊通农村合作社的贷款没有全部发下来，伊通农村合作社应当知道调解书中的优先受偿权。   伊通农村合作社提供证据如下：建设工程施工合同一份、伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号调解笔录一份。证明：张宝军就案涉标的进行实际施工，挂靠在恒辉公司名下，不是建设案涉房屋的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。一审法院在该调解笔录中并未对建设工程优先价款优先受偿权的合法性进行审查。张宝军质证称，建设工程施工合同是复印件，真实性有异议，且合同主要内容为空白，不能证明张宝军挂靠于恒辉公司。该调解笔录是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，调解合法有效。洪达车轮公司质证称，洪达车轮公司对这两份证据均无异议，案涉标的是张宝军实际施工的，借用了恒辉公司的资质，有相关的验收手续。   本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2016年4月12日，恒辉公司做出承诺书，承诺放弃对洪达车轮公司准备用案涉工业用房向伊通农村合作社申请750万元贷款抵押物的优先受偿权。   本院认为，一、关于伊通农村合作社是否有权提起第三人撤销之诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”1.伊通农村合作社是适格第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”2016年4月28日，伊通农村合作社贷款中心与洪达车轮公司签订吉林省农村信用社人民币额度借款最高额抵押合同，约定“洪达车轮公司以其登记号码为SY00066847，面积为3612.92平方米的工业用房设定抵押”，案涉工业用房涉及伊通农村合作社的合法民事权益的实现，与其有法律上的利害关系，故伊通农村合作社具有第三人的主体资格。且张宝军和洪达车轮公司在伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书中设定优先受偿权，并约定将洪达车轮综合楼（所有权证编号为SY00066847）的拍卖或变卖价款优先于抵押权进行偿付的行为，损害作为抵押权人的伊通农村合作社的合法权益。2.伊通农村合作社满足提起第三人撤销之诉的其他条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”伊通农村合作社提供的执行笔录证明其2019年12月26日方知张宝军享有建设工程价款优先受偿权，并非其自身原因未参加另案诉讼，并在6个月内提起第三人撤销之诉，张宝军提交的证据不足以证明伊通农村合作社在此之前知道或应当知道其权益受到损害的事实，张宝军应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定伊通农村合作社有权提起第三人撤销之诉并无不当。   二、关于是否应当撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，张宝军不具有施工资质，其与洪达车轮公司签订的承包合同无效，张宝军作为洪达车轮综合楼（所有权证编号为SY00066847）的实际施工人，不应享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款表明，建设工程价款优先受偿权是一种法定权利，是直接依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条享有的权利，并不是当事人协商确定的权利。且发包人洪达车轮公司在明知承包人恒辉公司已经放弃对案涉工业用房的优先受偿权的前提下，仍与张宝军在民事调解书中约定对案涉工业用房享有建设工程价款优先受偿权，张宝军作为实际施工人主张建设工程价款优先受偿权已是一种事实上的不可能。故一审法院判决撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容并无不当。   综上所述，张宝军的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人张宝军负担。   本判决为终审判决。   审判长 李欣冬   审判员 刘晓东   审判员 杨 迪     二〇二〇年十月二十九日   法官助理 李明霞   书记员 兴琪典