山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2702号 上诉人（原审原告）：泰安市兴宏建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区泰山钢材大市场首钢大街**。 法定代表人：张泽科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡(泰安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文涛，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南德鑫恒利建筑劳务有限公司，，住所地山东省济南市市中区齐鲁七贤文化城****** 法定代表人：秦久德，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王本强，山东七品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱思晴，山东七品律师事务所工作人员。 上诉人泰安市兴宏建筑安装有限公司（以下简称兴宏公司）、济南德鑫恒利建筑劳务有限公司（以下简称德鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 兴宏公司上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定兴宏公司迟延支付工程款，认定错误。2017年2月24日协议书签订前，兴宏公司已向德鑫公司累计支付超过结算金额85%的工程款，已履行了应尽义务，无迟延支付情况。1.据（2018）鲁0911民初4321号案审理情况，双方庭审中确认了2017年5月前已付工程款为7761286元，但存在重大计算错误，该案已进入再审程序，为了不影响本案审理，兴宏公司暂按7761286元计算该部分已付工程款。2.据兴宏公司新发现的三张收款凭证及转载凭证，兴宏公司还曾向德鑫公司分别于2016年12月28日支付了45.4万元、2017年1月23日支付了30万元、2017年2月22日支付了46万元，三张付款凭证均是在近期发现，因此未在（2018）鲁0911民初4321号案中提交，三次付款均通过银行转账，有银行转账记录证明，收据与转账中的时间、金额、收款人等信息相互印证，足以证明兴宏公司已向德鑫公司支付了上述款项。3.截止2017年2月24日协议书签订时，不考虑计算错误，兴宏公司向德鑫公司共支付工程款为8975286元（7761286+454000+300000+460000），而应付工程款为8814369.1元（10369846×85%），超付了160916.9元，德鑫公司主张兴宏公司未按协议约定支付工程款，与事实不符，兴宏公司不存在违约行为，无迟延付款情况。二、一审法院适用法律错误，德鑫公司主张违约金过高，应承担举证责任，一审法院调整违约金数额没有法律依据。根据民事诉讼法解释第91条规定，违约金是否过高的举证责任，在没有相反规定时，应分配给违约方。兴宏公司提交了证据证明实际损失240余万元，德鑫公司不予认可，但没有提交证据证明违约金过高，德鑫公司应承担不利后果。德鑫公司在兴宏公司履行付款义务后仍鼓动劳务人员采用爬塔吊等过激行为上访闹事，致使兴宏公司超付工程款并造成了巨大的经济和名誉损失，应按协议书约定承担违约赔偿责任。 德鑫公司辩称：兴宏公司伪造证据，虚构工程拖期47天的经济损失，请求撤销一审判决，驳回兴宏公司的诉讼请求。 德鑫公司上诉请求：撤销原判，驳回兴宏公司的诉讼请求。事实和理由：一、兴宏公司始终违约，工程拖期的损失应由其自行承担。兴宏公司未履行2017年2月24日协议书，违约在先，应首先向德鑫公司承担违约责任。上述协议约定兴宏公司应在协议签订后立即支付德鑫公司工程款至工程总价（10369846元）的85%（8814369.1元），德鑫公司才不闹事、不上访，德鑫公司才按协议书约定在2017年3月25日前将司家庄5#、6#回迁楼未完成工程和质量整改工作完成。兴宏公司在协议书签订后，至今未履行约定义务，是造成德鑫公司未完成工程和质量整改工程拖期的原因。尽管兴宏公司始终未按上述协议书履行，但德鑫公司截止2017年5月11日以全部施工完毕协议书涉及的未完成工程和质量整改工程。二、兴宏公司未履行约定付款义务，应首先由其承担违约责任，并承担先行违约造成的一切损失，应向德鑫公司支付违约金1246948.73元，即2017年1月12日前应付工程劳务费5901450.1元拖期利息890553.07元，2017年7月30日前应付余款1656927元的拖期利息356395.66元。三、一审法院对未完成工程事实认定错误。1.后浇带与塔机空洞未完工是兴宏公司的塔机在2017年6月15日前未拆除所致，德鑫公司没有过错，不应扣德鑫公司的劳务费。（2018）鲁0911民初4321号民事判决对未完成的工程认定5#、6#地上及地下后浇带、塔机空洞工程款为116993.8元，并扣除德鑫公司的劳务费错误。除塔机两侧后浇带未施工外，其他部位的后浇带在2017年5月11日之前已全部施工完毕。根据2017年2月24日协议书约定，德鑫公司未完成的工程和质量整改，兴宏公司有权派人施工，并扣德鑫公司双倍的工资，此处约定的是劳务工资的双倍，并非工程量价款的双倍，上述（2018）鲁0911民初4321号民事判决以双倍工程量价款扣除劳务费与事实不符。2.拖期47天完成收尾工作的经济损失和法律责任应由兴宏公司承担，兴宏公司计算损失内容错误。2016年11月29日付款协议约定兴宏公司承诺“未按承诺付款，德鑫公司有权上访。所造成的一切经济损失、法律责任由责任方承担”。2017年1月23日的工资承诺书中兴宏公司承诺“违约方承担一切经济及法律责任”。3.兴宏公司计算拖期47天事实错误。根据2017年2月24日协议书约定，2017年3月25日完成未完成工程和质量整改工程。德鑫公司在（2018）鲁0911民初4321号案件中自认2017年5月11日完成了协议书约定的工程，且剩余塔机空洞和塔机两侧后浇带未完成。但，兴宏公司不仅未履行2016年11月29日签订的付款协议中约定的付款义务，且仍未履行2017年2月24日协议书约定的付款义务，先后拖期支付工程劳务费1年5个月另23天。根据2016年7月25日建筑劳务补充协议的约定，兴宏公司不能支付工程款时，应按年息36%的违约金赔偿给德鑫公司，数额为1246948.73元。（2018）鲁0911民初4321号案件中，德鑫公司主张兴宏公司给付工程款并按银行贷款利率承担迟延付款利息，虽然未按2016年7月25日建筑劳务补充协议约定的年息36%主张，但并不等于放弃权利。根据合同法第120条规定，双方都违反合同的，应各自承担相应责任。四、一审法院适用法律错误。1.合同法第60条规定当事人应按约定全面履行自己的义务。兴宏公司违约在先，则就应首先承担违约责任，在其履行义务无瑕疵的前提下，才有理由追究德鑫公司的后违约责任。2.因为兴宏公司违约不履行付款义务，造成工期拖期，德鑫公司未追究兴宏公司违约责任的情况下，兴宏公司先起诉，意图拒绝向德鑫公司履行尾款义务。3.合同法第114条关于违约金的规定，不仅适用于德鑫公司，也适用于兴宏公司，兴宏公司违约也应按该规定和合同约定承担违约责任。综上，一审法院错误片面地认定事实，只看到了德鑫公司对收尾工程拖期47天的事实，并未公平对待兴宏公司拖期1年5个月另23天向德鑫公司付款的违约事实。兴宏公司拖期向德鑫公司付款，根据2016年7月25日建筑劳务补充协议的约定，兴宏公司应支付违约金1246948.73元。应根据合同法第120条规定，公正对待双方都存在的违约事实，驳回兴宏公司的诉讼请求。 兴宏公司辩称：一、本案是2017年2月24日协议书引起的违约责任的认定和赔偿，该协议书签订的时间最晚，是双方对之前所签协议的变更，是对双方权利义务的重新约定，该协议签订前的违约行为与本案无关，不能推定兴宏公司在履行该协议书过程中有违约行为。二、在2017年2月24日协议书签订前，兴宏公司已经向德鑫公司累计支付超过结算金额85%的工程款，已履行了应尽的义务，没有违约行为。（2018）鲁0911民初4321号民事判决虽已生效，该案中，虽双方在庭审过程中确认了2017年5月前已支付的工程款金额为7761286元，但是存在重大计算错误，23页收款凭证是由德鑫公司向法院提交，经计算总额应当为8712215元。且，根据兴宏公司新发现的三张收款凭证，兴宏公司还曾分别于2016年12月28日支付45.4万元、2017年1月23日支付30万元、2017年2月22日支付46万元，三张付款凭证均为原件，张本洪和孙代荣签字并摁手印，是在近期核对账目过程中发现的，均未在（2018）鲁0911民初4321号案中提交，亦与德鑫公司提交的23页收款凭证不重复，三次付款均通过银行转账，有银行转账记录可以证明，收据金额与转账记录可以相互印证，足以证明兴宏公司已向德鑫公司支付上述款项的事实。截至2017年2月24日协议书签订时，不考虑计算错误，兴宏公司共支付工程款为8975286元，付款比例86.55%；修正计算错误后，兴宏公司共支付工程款为9926215元，付款比例95.72%。不管是否考虑计算错误，均超过了协议约定85%的付款比例，德鑫公司主张兴宏公司未按协议约定支付工程款与事实不符，兴宏公司不存在违约行为。三、德鑫公司主张违约金过高，应当承担举证责任，兴宏公司没有举证义务，德鑫公司应承担举证不能的后果。兴宏公司主张德鑫公司按照协议书约定承担违约责任于法有据。综上所述，兴宏公司已经按照协议书约定支付了工程款，履行了义务，不应当承担违约责任，然而，德鑫公司置合同义务于不顾，在合同履行过程中产生了三项违约行为，给兴宏公司造成了巨大的经济和名誉损失，理应按协议书约定承担违约赔偿责任。 兴宏公司向一审法院起诉请求：德鑫公司承担工期延误违约金共计235万元。 一审法院认定事实：2015年9月25日，原告与被告签订建筑工程劳务分包施工合同，约定将司家庄二期5#、6#及车库劳务分包给原告，该合同由原告的该工地负责人阮洪生签字捺印。合同约定工程名称为司家庄二期5#、6#及车库，工程地点在司家庄，建筑面积约3万平方米（以现场施工实际面积为准），承包方式为扩大劳务，承包范围中所有建筑机械：砼工机械、钢筋工所用一切机械、木工所用一切机械均有乙方（被告）负责（泵车、提升机、塔吊、水电费用由甲方（原告）负责）；合同价款根据施工图纸实行面积包干价格执行，基础按照实际面积主体标层一层计算（车库计算方式同主楼）；结算方式总共整体价450元/平方，主体330元/平方，二次结构70元/平方，抹灰50元/平方，图纸楼层超过4.2米时，单价按标准层1.2倍计算，超过2米楼层按整层计算，基础部分按一层建筑面积计算；乙方施工自基础到主体±0层时，甲方支付乙方总工程量80%，±0层以上按每完成十层支付80%，二次结构抹灰按主体结构付款比例，抹灰完成甲方付至乙方所施工的总工程款95%，余款3个月内全部付款；在双方约定的15天后甲方不能支付工程款时，按银行利息的双倍数为乙方的补偿；合同还对其他事项进行了约定。 合同签订后，被告依约组织进行了工程施工。后分别于2016年7月25日、2016年8月22日签订建筑劳务补充协议，对结算方式、付款协议、承包范围等事项进行了约定。原告与被告于2016年11月29日签订兴宏公司司家庄A-13地块5#、6#及地下车库付款协议，约定乙方（被告）所完成司家庄5#、6#及地下室工程总产值为10369846元，2016年11月29日前甲方（原告）已支付金额为2912919元，剩余工程款7456927元；甲方承诺支付工程总产值的85%时间如下：自2016年12月1日至2017年1月12日共计支付乙方480万元；乙方接受甲方安排A-12地块1#、2#楼的两套房屋用于抵扣工程款。按合同支付总工程款比例85%；甲方在2017年5月30日至2017年7月30日前分两次支付所剩余人工费为1656927元；甲乙双方约定若任何一方未按此协议承诺付款，乙方有权上访，所造成的一切经济损失、法律责任由责任方全部承担（甲方给乙方所付工程款以银行转账凭证及乙方签字认可为准），剩余1656927元以甲乙双方最终结算为准；所余下未完成的工程，甲方有权按未完成实际工程量的双倍扣除。2017年2月24日，按照业主通知要求，根据司家庄5#6#回迁楼剩余未完成工程和质量整改情况，原、被告再次签订协议书，其中载明：“一、5#6#回迁楼一至十层剩余未完成的工程和质量内整改的工程必须在2017年2月28号完成；二、5#6#回迁楼十一至二十层剩余未完成的工程和质量内整改的工程必须在2017年3月12号完成；三、5#6#回迁楼二十一至三十一层剩余未完成的工程和质量内整改的工程必须在2017年3月25号完成；四、如乙方未按工期完成，接受甲方随意处理，并承受业主的拖期罚款，乙方未完成的工程和质量整改甲方有权派人员施工，并扣乙方双倍的工资，如不按工期完成，根据实际状况罚拖期每天伍万至拾万元。”被告在前案庭审中称其完成剩余工程和质量整改工作时间在2017年5月11日，按此协议约定被告实际拖延工期47天。但据前案查明，被告尚有5#、6#楼地上及地下部分的后浇带、塔机空洞的工程未完成，其对应的工程款为116993.80元。2018年6月20日，司家庄旧村改造A-13地块5#、6#及车库通过工程竣工验收，原告与被告未对工程款进行结算。2017年6月15日，双方对账后原告实际支付给被告工程款7761286元。被告自认自2017年6月15日双方对账后，原告方工人陆续收到被告打款167万元。此后，被告以原告欠其工程款为由起诉，一审法院以（2018）鲁0911民初4321号民事判决书判决本案原告偿付被告工程款704572.40元及相应利息，该案经二审审理维持原判，现已生效。 庭审中，原告举证证明因被告延期交付工程导致其管理费、人工薪资成本、建筑机械租赁成本及对开发商承担逾期交付违约金等，合计实际损失二百四十多万元，被告对此不予认可。 一审法院认为：原告泰安市兴宏建筑安装有限公司与被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司所签订的建筑工程劳务分包施工合同、付款协议，意思表示真实，内容及形式均不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，双方均应全面履行。原被告于2017年2月24日所订立的《协议书》中明确约定“剩余未完成的工程和质量内整改的工程必须在2017年3月25号完成……。如不按工期完成，根据实际状况罚拖期每天伍万至拾万元。”被告在前案诉讼中自认其完成剩余工程和质量整改工作时间在2017年5月11日，根据该协议被告违约期间为47天，故结合原告主张，按照协议约定应支付违约金235万元（5万元/天×47天）。本案审理中，被告辩称原告请求违约金数额过高，且在前案应付工程款中原告已双倍扣除了未完成工程量的对应款项。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中根据查明，协议中载明的工程价款为1656927元，原告主张235万元违约金明显过高，应予调减。因被告工期拖延势必造成原告延期交房承担违约责任、可得利益损失等实际损失，但考虑到原告迟延支付工程款也存在一定过错，会造成被告相应的经济损失，综合全案衡量，酌情认定由被告应承担上述违约金的40%为妥，计94万元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、限被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司自一审判决生效之日起十日内偿付原告泰安市兴宏建筑安装有限公司违约金94万元；二、驳回原告泰安市兴宏建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25600元减半收取计12800元，由原告泰安市兴宏建筑安装有限公司负担7680元，由被告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司负担5120元。 二审中，兴宏公司提交了以下证据材料：一、付款情况对比表、劳务款支付情况明细表各一份，主张系其自行统计，用以证明（2018）鲁0911民初4321号案在计算已付工程款时存在重大计算错误，德鑫公司提交的23页收款凭证计算结果应当为8712215元，并非7761286元；不考虑计算错误，兴宏公司向德鑫公司共支付工程款为8975286元，付款比例86.55%；修正计算错误后，兴宏公司向德鑫公司共支付工程款为9926215元，付款比例95.72%；不管是否考虑计算错误，均超过了协议约定85%的付款比例，德鑫公司主张兴宏公司未按协议约定支付工程款与事实不符，兴宏公司不存在违约行为。二、证据目录及23页收款凭证，主张是由德鑫公司在（2018）鲁0911民初4321号案中向法院提交的，经计算总额应当为8712215元。三、收到条三份、银行转账记录三份，用以证明兴宏公司还曾经分别于2016年12月28日支付45.4万元、2017年1月23日支付30万元、2017年2月22日支付46万元，合计金额1214000元。 德鑫公司对证据一不认可，本案所涉工程款已经（2018）鲁0911民初4321号民事判决查明事实并作出判决，此后兴宏公司通过上诉、再审均被二审、再审法院驳回，证据一不能改变生效判决认定的事实；对证据二的质证意见同对证据一的质证意见；对证据三的质证意见同对证据一的质证意见，证据三所有的证据已经在（2018）鲁0911民初4321号工程款结算范围之内，不能作为兴宏公司证明其完全履行付款义务的证据。 德鑫公司申请本院到公安机关调取“2017年司家庄A-13地块5#6#楼工地农民工刘金凡爬塔吊向兴宏公司索要拖欠工资，被公安机关行政处罚的资料”，用以证明兴宏公司现场塔吊在2017年5月11日以后没有拆除，2017年2月24日协议书中德鑫公司承诺2017年3月25日之前完工，涉及5#6#楼塔机空洞和塔基两侧后浇带（工程价款为116993.8元）未完工，是兴宏公司的塔吊未拆除造成的德鑫公司不能按期完工，不是德鑫公司未履行承诺的违约行为造成该部分工程拖期47天。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、德鑫公司是否应向兴宏公司支付违约金；二、如应支付违约金，则违约金数额应如何确定。 关于第一个焦点，涉案2017年2月24日协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，协议约定了违约金条款，德鑫公司亦认可其完成协议约定的工程超过了约定的时间47天。 德鑫公司上诉主张兴宏公司未按上述协议约定“给付乙方工程总价的85%”、兴宏公司违约在先、应首先向德鑫公司承担违约责任、拖期47天的损失应由兴宏公司承担。本院认为，2017年2月24日协议第五条内容为“甲方付给乙方工程总价的85%乙方在无理闹事（上访），一次罚款肆拾万”，双方协议并未约定兴宏公司付款系应当先履行的合同义务，不能成为德鑫公司不按协议约定期限完成协议约定工程的理由，德鑫公司据此提出的上述主张不能成立。 德鑫公司上诉主张兴宏公司未履行约定的付款义务、应承担违约责任、应支付违约金1246948.73元。本院认为，德鑫公司并未就此提出抗辩，更未提出反诉，二审中该主张与其是否应支付违约金亦无关联，本院不予采纳。 德鑫公司上诉主张后浇带与塔机空洞未完工是兴宏公司的塔机在2017年6月15日之前未拆除所致、德鑫公司没有过错，不应扣除德鑫公司的劳务费。本院认为，扣除劳务费问题已经（2018）鲁0911民初4321号判决处理，本案并不涉及扣除劳务费问题，德鑫公司该主张与本案无关。 德鑫公司上诉另主张因兴宏公司违约不履行付款义务造成德鑫公司方面农民工索要工资停工，以及兴宏公司方面质量检测、天气干扰等因素停工，造成同期拖延。德鑫公司对此并未提供证据证实。 因此，德鑫公司主张其不应支付违约金的理由均不能成立。 关于第二个焦点，判断违约金是否过高的基础是违约造成的损失，兴宏公司作为工程接收方，对违约造成的损失更有便利条件提供证据证明，其主张违约金约定并不过高，亦应提供相应证据。兴宏公司并未提供充分有效证据证实因德鑫公司违约给其造成的损失数额，结合涉案协议约定的未完成工程和质量整改工程对应工程款所占工程总价款的比例，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本院认为一审法院酌定的德鑫公司支付违约金数额并无不当。 关于兴宏公司二审提交证据主张其超过约定比例付款问题，兴宏公司支付工程款问题已经生效判决处理，且如前述，工程款的支付问题并非德鑫公司不按协议约定期限完成协议约定工程的理由，本院对兴宏公司该宗证据不再审查。 另，关于德鑫公司申请本院调取证据问题，其主张以调取的证据证明5#、6#楼塔机空洞和塔基两侧后浇带未完工是兴宏公司的塔吊未拆除而造成的。本院认为，德鑫公司主张后浇带和塔机空洞不属于其负责的一次结构工程范围，兴宏公司亦主张其在本案中并未对后浇带和塔机空洞未施工追究违约责任，因此，德鑫公司申请调取的证据与本案无关，本院对其申请不予准许。 综上所述，兴宏公司、德鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25600元，由泰安市兴宏建筑安装有限公司负担15360元，济南德鑫恒利建筑劳务有限公司负担10240元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十月十四日 书记员 王 琳