上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7727号上诉人(原审被告)：葛子晖，女，1988年9月10日出生，汉族，住上海市浦东新区崂山路******。被上诉人(原审原告)：上海乐耀创业投资管理有限公司，住所地上海市闵行区沪青平公路******。法定代表人：朱宽生，执行董事。委托诉讼代理人：岳宇，女，该公司员工。委托诉讼代理人：姜薇雯，女，该公司员工。上诉人葛子晖因与被上诉人上海乐耀创业投资管理有限公司(以下简称“乐耀公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。葛子晖上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判或将本案发回一审法院重审；2．乐耀公司支付葛子晖2019年3月工资差额人民币5，793.10元(以下币种均为人民币)；3．乐耀公司支付葛子晖餐费补贴1216元；4．乐耀公司支付葛子晖提成6693元；5．恢复葛子晖与乐耀公司的劳动关系并支付葛子晖自2019年6月10日起至判决生效之日的工资176，400元；6．乐耀公司支付葛子晖2019年第一季度的绩效奖金13，770元。事实与理由：一、一审法院认定葛子晖2019年1月、2月补打卡行为系乐耀公司对于葛子晖优容错误。一审审理过程中，双方对于2019年1月、2月期间考勤记录及工资明细证据材料的三性予以确认，葛子晖确曾在每个月的月底进行事后补签，而乐耀公司对此未予驳回或作出书面警告，也未扣除工资。乐耀公司未提供证据证明其告知葛子晖不允许补签的依据，故不存在乐耀公司的优容行为。二、一审法院认定葛子晖在2019年3月未打卡系旷工错误。葛子晖在2019年3月28日进行补签，与之前补签方式及时间是一致的，而乐耀公司全部不予同意并直接视为旷工与之前的补打卡规则互相矛盾，不应认定葛子晖存在旷工的事实。三、一审法院认定乐耀公司在2019年3月28日前不知葛子晖怀孕的事实系缺乏依据。一审法院认定依据为一份通话录音，该电话内容针对的是特定的接听电话对方，而葛子晖提供的相应证据可以证明葛子晖已于2018年12月初怀孕，且其已将上述情况告知了包括领导在内的其他同事，故一审法院根据录音认定乐耀公司不知情错误。四、一审法院认定乐耀公司的解约符合法律规定系错误。乐耀公司未提交解约通知书，乐耀公司与葛子晖解约仅有录音，并不能反映解除理由，乐耀公司应对解除劳动关系理由承担举证责任，且乐耀公司未提供解除劳动合同已经通知工会的依据，故乐耀公司的解除不符合法律规定。五、一审法院认定葛子晖就绩效奖金未提供相关证据予以证实系错误。葛子晖提供的《情况说明》《补充证据》等已证明乐耀公司发放绩效奖金，葛子晖作为劳动者已尽了举证之责，一审法院认为葛子晖未提供原件，不予采纳不当。六、一审法院适用法律错误。相关法律规定怀孕妇女应受法律保护，而乐耀公司违法解除劳动合同致葛子晖该期间无任何收入，生活困难，严重损害葛子晖应享有的妇女权益。综上所述，请求支持葛子晖的上诉请求。乐耀公司书面答辩称，一、乐耀公司无需恢复与葛子晖的劳动关系及支付仲裁期间的工资，乐耀公司系合法解除。乐耀公司合法制定并经葛子晖签收确认的《员工手册(2017)》及修改的《员工手册(2019)》均明确规定员工每天上下班必须打卡，因故未能及时打卡的也要在次日补签并于一周内报人力资源部备案，否则视为旷工。葛子晖入职以来频繁出现未打卡的情况，乐耀公司已容忍葛子晖未打卡补签行为两月，并已多次提示葛子晖要严格按规定打卡。葛子晖提交的证据可证明其填写因公外出而实际去医院进行检查，明显作假。根据双方的通话内容，在乐耀公司明确表达了解约的意思后，葛子晖才承认自己怀孕，故乐耀公司之前不知其怀孕。乐耀公司与葛子晖解除劳动关系系其无视劳动纪律，给其他员工和公司造成恶劣的影响。孕妇也应当遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，故乐耀公司与葛子晖解除劳动合同合法。葛子晖根据乐耀公司出具的《解除劳动合同通知书》及《催促办理离职交接手续通知》，才申请仲裁。乐耀公司无工会组织，不存在程序违法。二、乐耀公司无需支付葛子晖提出的其他应付而未付或少付的费用。葛子晖提出的绩效奖金为其口述及打印表格等，真实性无法确认。乐耀公司同意支付一审法院判决的费用。综上，请求驳回葛子晖的上诉请求。乐耀公司向一审法院起诉请求：1．确认乐耀公司与葛子晖解约合法，无须与葛子晖恢复劳动关系；2．乐耀公司无须支付葛子晖2019年6月10日起至裁决之日的工资24，765.52元；3．乐耀公司不同意支付葛子晖2019年3月工资差额5，793.10元；4．乐耀公司不同意支付葛子晖2019年1月至3月29日期间季度绩效奖金13，770元；5．乐耀公司不同意支付葛子晖2019年1月1日至3月29日期间提成6693元；6．乐耀公司不同意支付葛子晖2018年11月至2019年3月期间餐费补贴1216元。一审法院认定事实如下：葛子晖于2018年11月2日入职乐耀公司，双方签署劳动合同，期限至2019年11月30日止，葛子晖任大客户招商，试用期2个月，工资10，800元／月，试用期后工资12，600元／月。2019年3月28日，乐耀公司向葛子晖发出《解除劳动合同通知书》载明：“因你从入职至今存在多次缺勤行为，2019年3月的考勤记录多次缺勤并在工作时间内擅自离岗，违反公司《员工手册》考勤制度的规定，经公司多次沟通无果，公司决定，自2019年3月29日起公司与你解除劳动合同，你的工资发放至2019年3月29日止。”乐耀公司2017年版及2019年版《员工手册》规定：员工出现未打卡(如遇恶劣气候、交通事故；忘记打卡、打卡机损坏卡；前晚工作至十点后等)，须于次日填写OA“考勤签卡审批表”注明原因，经直属主管批准后报人力资源部备案，一周内未完成备案的，按旷工处理。各部门主管应核实员工考勤情况，发现异常，应及时知会人力资源部。原则上允许员工每月签卡三次，超过三次部分视为旷工(除招商人员或外勤人员)。员工连续旷工3日及以上或累计旷工达4日的，公司可以予以辞退。葛子晖在2018年11月2日签署“声明书”，确认已阅读并知晓公司的员工手册及各项规章制度，自愿接受并遵守。一审法院另查明，葛子晖在2019年3月28日夜间11时多，对于3月1日、3月6日、3月13日、3月14日、3月15日、3月20日、3月22日、3月25日、3月27日的未打卡的考勤，以“因公外出”(除3月14日以“忘记打卡”)为由，申请补签。次日，乐耀公司对该“申请”未予批准。2019年3月葛子晖基本工资12，600元，考勤(事假)扣款5，793.10元(十个工作日扣款)，税前其他减1，875元，葛子晖应发薪资为4，931.90元，实发2，884.40元。葛子晖薪资中包含“招商奖金”，其入职后每月该奖金的收入情况：2018年11月，0；2018年12月，218元；2019年1月，11，849.79元；2019年2月，2142元；2019年3月，0。乐耀公司已向葛子晖足额支付2018年12月的餐费补贴。一审法院审理中，葛子晖提供自制的“未打卡情况说明”及葛子晖与客户的微信截图打印件，以证实其2019年3月未打卡系因外出工作。乐耀公司称，说明系葛子晖自制，对其阐述内容的真实性不予认可；不认可截图的真实性，无法确认对方的身份，且仅为个别时间的对话往来，不能表明葛子晖在未打卡时一直处于工作状态。一审法院审理中，乐耀公司提供其与葛子晖在2019年3月28日的电话录音及文字整理稿，包含以下内容：乐耀公司表示“公司已于过年前跟你沟通过，要求打卡”，葛子晖回复“我知道的”；乐耀公司称“节前后都说过，打卡、驻点都要考勤，……所有人都要遵守公司的制度……”，葛子晖答“你过年时给我讲过这个制度，你可以看我2月、3月的考勤记录，打卡比之前多一点，我能打卡的就尽量，有时候太早或太晚，我不高兴过来打卡就不打卡了”；乐耀公司告知“我们决定明天是你工作的最后一天……劝退没有任何补偿”，葛子晖答“我想说一个好消息，有些小伙伴知道了，但是你们还不知道，因为我也没有直接跟你们讲，我最近发现自己刚好怀孕了”。葛子晖对该证据的真实性予以认可，但认为录音形式不合法，且文字整理稿在内容上仅截取了录音中有利于乐耀公司的内容。一审法院在将电话录音及文字整理稿比对后，确认两者仅存在措辞上的细微差异，并无葛子晖所述的仅截取有利于乐耀公司内容的情况；且该录音系乐耀公司为维护自身利益所制作，并未损害到葛子晖的相关权益，故不存在证据形式不合法的情形。因此，对于该录音证据，予以确认。一审法院审理中，葛子晖提供1．“FUNWORK大客户经理考核机制”(其中乐耀公司时任法定代表人黄涛在“审批”栏中签字)，以证明葛子晖可据此享有提成及绩效奖金；2．金额为57万元、2019年1月28日签署的上海传翔文化传媒有限公司(以下简称“传翔公司”)业务《服务费确认书》，以证明葛子晖可享有5700元提成；3．“上海销售漏斗管理表”、客户信息表、未发放销售提成及绩效工资明细及“指标1的直客名单”(均为打印件)，以证明葛子晖负责招录客户、促成业务的情况(除传翔公司外，另主张其他公司业务提成993元)。葛子晖同时表示，其绩效奖金应按照16，200×［60％×新增线索目标完成率(指标1)＋30％×新增起租工位目标完成率(指标2)＋10％×新增直客成交工位占比系数(指标3)］计算，2019年第一季度的指标1超过100％应按1计算，指标2为0.58，指标3为0.73。乐耀公司认可证据1中“黄涛”的签名，但对证据的真实性不予认可，认为公司不存在该考核机制；确认证据2的真实性，但表示葛子晖2019年1月薪资中的“招商奖金”已包含传翔公司及其他公司业务的提成，其余4900余元系葛子晖的年终奖；证据3均系打印件，对其真实性均不予认可，况且单凭这些表格、清单也无法证明其中所列客户由葛子晖所开发、促成。葛子晖确认其2019年1月的“招商奖金”中仅包含两笔其他公司业务(分别在2018年12月及2019年1月由葛子晖促成)的1263元提成，不包含传翔公司业务，其余的1万余元系其2018年四季度的绩效奖金。一审法院审理中，葛子晖提供“餐补贴情况统计表”，称在职期间可享受16元／天餐补，要求乐耀公司支付相关款项。表中显示：1．葛子晖2019年1月事假3天，实际补贴天数19天计304元；2.2019年2月实际补贴天数16天计256元；3.2019年3月缺打卡数据10天，实际补贴天数11天计176元。乐耀公司认可该表的真实性，确认公司员工存在餐补，但称，餐补需员工自行通过OA系统申请，如未申请，视作自动放弃。一审法院审理中，葛子晖称，其2019年1月签卡异常共有18次，2月也超过了《员工手册》规定的每月限额3次，但都在月底申请了补签并得到直属领导的批准通过，未被算作旷工；实际操作中，只需在人事每月要求的最后期限前提出补签申请即可，并非《员工手册》所规定的须在次日提出申请；2019年2月在知晓怀孕后随即告知乐耀公司，乐耀公司作出解约与自己怀孕有关。对此，乐耀公司表示，公司在告知葛子晖解约事宜后，才从葛子晖处得知其已怀孕，解约与怀孕并无关联；先前已多次与葛子晖进行沟通，要求认真遵守考勤制度，但葛子晖却依旧不予理会，故作出解约。一审法院审理中乐耀公司称，葛子晖有时有打卡记录，但视频中并无葛子晖打卡的事实。葛子晖对此称，视频中的打卡地，并非其打卡记录中的打卡场所，凡公司有项目的地方，员工都可以进行打卡，其负责招商工作，打卡地并不固定。葛子晖(申请人)于2019年6月10日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐耀公司(被申请人)支付：2019年3月1日至3月29日工资差额5，793.10元；2018年11月2日至2019年3月29日延时加班工资10，862.07元、休息日加班工资2，172.41元；2019年1月至3月绩效工资13，770元；2019年3月1日至3月29日提成6693元；2019年未休年假折算工资5，793.10元；自2019年3月29日起恢复劳动关系，并支付2019年3月29日起至仲裁之日至的工资、福利(按基本工资12，600元、季度绩效16，200元、日餐补16元计算)；2018年11月、2019年1月至3月的餐补共计1216元；2019年2月至3月交通费及招待费报销1303元。该委于2019年8月12日作出裁决［黄劳人仲(2019)办字第1344号］：双方自2019年3月29日起恢复劳动关系，乐耀公司自2019年6月10日起至裁决之日支付葛子晖的工资24，765.52元；乐耀公司支付葛子晖2019年3月工资差额5，793.10元、2019年1月1日至3月29日季度绩效奖金13，770元、2019年3月1日至2019年3月29日提成6693元、2018年11月至2019年3月餐补1216元；对葛子晖的其他请求不予支持。乐耀公司不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。乐耀公司提供的证据证实葛子晖签署确认的《员工手册》规定，员工如有合理理由无法及时打卡，可通过事后一日内填写签卡申请表的形式进行事后考勤，每月限三次，超过部分视为旷工。虽然对于像葛子晖这样需要跑外勤的员工，手册作出了一定程度上的宽泛及通融，不再严苛每月三次的次数限制，但这并不意味葛子晖可以不按照手册的规定，不及时在事后申请进行补签；即便员工未打卡存在合理的事由，但如未及时进行事后签卡，未约束工作中的行为规则，即应视为旷工。况且葛子晖所提供自制的“未打卡情况说明”及微信记录打印件的真实性乐耀公司未予认可，故对葛子晖未打卡究竟是否存在真实的合理事由，亦难以确认；即使存在微信记录，也不能证实微信内容中的事实均指向葛子晖所有的未打卡事件。葛子晖称以往申请补签都得到领导审批通过，但从乐耀公司、葛子晖的电话内容可以看到，乐耀公司早在2019年过年时就已经要求葛子晖遵守员工的考勤打卡义务，过往的优容并不表明乐耀公司有义务继续容忍葛子晖之后的违规，乐耀公司当然有权对葛子晖的违规行为依规采取措施。况且从葛子晖与乐耀公司的通话中可见，葛子晖对劳动纪律漠然视之，是否遵守劳动纪律依个人心绪而定。葛子晖主张乐耀公司的解约行为实际与知晓其怀孕有关，但从葛子晖提供的通话录音显示，在乐耀公司表达了解约意思表示后，葛子晖才告知乐耀公司其已经怀孕，并明确先前仅告知了一些小伙伴，尚未告知公司，故对于葛子晖的该主张难以采信。怀孕，只是正常的生理现象，并不能成为可以违反劳动纪律的挡箭牌。综上，葛子晖未按照《员工手册》的规定履行打卡义务的行为，违反劳动纪律，在2019年3月的旷工次数超过《员工手册》规定的限额，乐耀公司的解约符合法律规定，乐耀公司不同意与葛子晖恢复劳动关系及不支付仲裁期间工资的诉请，予以支持。葛子晖在2019年3月1日至3月28日期间，九次未按规定完成签卡，应视为该九天旷工，乐耀公司无须就此支付薪资；对于2019年3月29日，乐耀公司在解约通知书中承诺支付该日的工资，乐耀公司应依约履行。关于餐补，乐耀公司确认餐补统计表的真实性，但称领取餐补需经员工自行申请的程序，而葛子晖并未申请，故不符合餐补的支付条件。对此，乐耀公司应提供证据证实公司确实存在这样的程序，在乐耀公司并未就此举证的情况下，对乐耀公司所述不予采信，乐耀公司应依照葛子晖该餐补统计表中载明的金额向葛子晖发放对应月份的餐补。葛子晖主张的2018年11月的餐补，鉴于葛子晖未提供相应的证据，对此月的餐补不予支持。提成及绩效奖金一节，葛子晖提供的“考核机制”由时任法定代表人黄涛审核签署，乐耀公司对此未作出合理解释，故对其真实性予以确认。关于提成，葛子晖如欲主张则还需举证证实由其促成的业务情况。乐耀公司、葛子晖均确认传翔公司的业务由葛子晖促成，但对于该笔业务的奖金是否已经发放存在不同的意见。对此，一审法院认为，传翔公司业务系2019年1月缔约成功，葛子晖确认其该月促成的他公司业务提成已在2019年1月的薪资中予以了发放(计1236元)，余下的1万余元系2018年四季度的绩效奖金；乐耀公司称，传翔公司的奖金5700元及他公司的奖金1236元已经在该月发放，余下的4900余元系葛子晖的年终奖。结合葛子晖自2018年11月才入职乐耀公司、可获取的年终奖的机率极低，乐耀公司主张发放的1万余元招商奖金中已包含传翔公司的奖金5700元，但乐耀公司未能详述其中所包含款项的具体内容及结算依据，仅凭一句“余下的4900余元是年终奖”，难以采信，乐耀公司应向葛子晖支付传翔公司的提成。至于葛子晖主张的另外993元提成，对此葛子晖提供的证据均为打印件，对其真实性难以确认；即使真实，也无法证实表(清单)中这些客户是由葛子晖所开发且已完成缔约，故对于葛子晖的该主张，难以采信。关于绩效奖金，由“考核机制”中载明的计算公式来看，获取绩效奖金须依据三项指标数值，然而对于各项指标应为多少葛子晖仅有口述，并未提供相关证据予以证实，葛子晖的该项诉请缺乏事实依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第(二)项之规定，一审法院判决如下：一、上海乐耀创业投资管理有限公司于判决生效之日起七日内向葛子晖支付2019年3月工资差额人民币579.31元；二、上海乐耀创业投资管理有限公司于判决生效之日起七日内向葛子晖支付餐费补贴人民币736元；三、上海乐耀创业投资管理有限公司于判决生效之日起七日内向葛子晖支付提成人民币5，700；四、上海乐耀创业投资管理有限公司无需与葛子晖恢复劳动关系，无需向葛子晖支付仲裁期间的工资；五、上海乐耀创业投资管理有限公司无需向葛子晖支付绩效奖金。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元，由葛子晖负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者应当遵守用人单位规章制度，根据用人单位制定的规定按时上下班打卡系劳动者基本义务。葛子晖签收的乐耀公司《员工手册》对上下班需打卡、未打卡如何补签及未打卡的后果等已作了明确规定，葛子晖在2018年11月入职后亦能按此履行。2019年1月、2月葛子晖未按时打卡，虽乐耀公司允许葛子晖在月底进行补签，未扣发葛子晖相应工资等，但不等于乐耀公司认可葛子晖有不按时打卡的权利，而是给予葛子晖能自觉履行按时打卡的机会，在同年3月葛子晖仍不按时打卡的情况下乐耀公司不允许其补签并无不可。葛子晖以乐耀公司未扣发工资、未给予警告等作为其可不按时打卡的理由不具有合理性，本院不予采纳。乐耀公司提供的电话录音、微信记录、监控等可证实葛子晖在2019年3月确存在9次未打卡行为，乐耀公司以葛子晖多次缺勤、工作时间擅自离岗为由，根据《员工手册》规定与葛子晖解除劳动合同符合法律规定，葛子晖要求恢复劳动关系及支付恢复期间工资，本院不予支持。葛子晖称其2018年12月已怀孕，乐耀公司此时已知情，然根据乐耀公司与葛子晖的电话录音可证实，葛子晖在得知乐耀公司与其解除劳动合同时才告知其怀孕的事实，且2018年12月葛子晖尚在试用期，将怀孕情况告知乐耀公司亦不符合常理，故葛子晖认为乐耀公司因其怀孕解除劳动合同的意见，本院不予采纳。乐耀公司与葛子晖解除劳动合同不仅提供了电话录音，而且向葛子晖发送解除通知，就解除事由予以明确，葛子晖称乐耀公司未出具解除通知书，本院不予采纳。乐耀公司已明确其无工会组织，葛子晖未提供证据证明乐耀公司存在工会组织，故葛子晖称乐耀公司解除劳动合同程序违法的意见，本院亦不予采纳。基于葛子晖确存在旷工，乐耀公司扣除其部分工资并无不当，葛子晖要求补足2019年3月全部工资差额，本院不予支持。葛子晖提供的考核机制虽证明有绩效奖金内容，但根据该文件规定取得该绩效奖金需考核，并根据各项指标完成情况确定，而葛子晖提供的其完成指标数仅系口述，无相关证据证实，且乐耀公司不予认可，故葛子晖要求乐耀公司支付绩效奖金，本院不予支持。一审法院就葛子晖可领取的提成数额及餐补费已作了阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，葛子晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人葛子晖负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二〇年十月三十日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……