黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3219号上诉人（一审被告）：黄海涛，男，1974年12月28日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：丰学明，黑龙江哈田律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黄海滨，男，1976年6月18日出生，汉族，哈尔滨市松北区城乡规划编制研究中心临时工作人员，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：邓然，女，1975年10月5日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：高涛（与邓然系夫妻关系），男，1975年4月19日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：闫玉香，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人黄海涛、黄海滨因与被上诉人邓然民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄海涛及其委托诉讼代理人丰学明，上诉人黄海滨，被上诉人邓然的委托诉讼代理人高涛、闫玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄海涛、黄海滨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓然全部诉讼请求；一、二审诉讼费由邓然承担。事实及理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1.一审判决认定邓然向黄海涛提供350万元借款的事实错误。邓然主张2017年1月1日黄海涛从邓然处借款350万元，虽然双方当事人对借款的意思表示达成一致，但邓然没有实际交付标的物。本案邓然没有实际履行出借人的支付义务，一审法院认定邓然和黄海涛之间存在真实有效的350万元的借贷关系错误，其350万元民间借贷纠纷的诉请不应支持。2.一审邓然提交的证据五中黄海涛2015年4月2日向邓然出具425万元的《借据》，该款系黄海涛向高涛以往借款至2015年4月2日的300万元本金及利息的总和，是双方重新确认出具的债权凭证。该《借据》与案涉350万元《借据》无任何关联，系两笔借款。3.邓然向黄海涛提供350万元借款未实际履行，借款合同未生效。黄海滨无需为该350万元《借据》承担连带保证责任。4.借款本金300万元没有证据支持，邓然有义务对本金中8万元部分承担举证责任，其举证不能应承担不利后果。邓然有义务对2015年4月2日《借据》组成及形成过程承担举证责任。邓然应对2017年1月1日《借据》系历年结转形成承担举证责任。本案属于主合同当事人以新贷偿还旧贷的情况，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。因此，黄海滨不应承担保证责任。5.一审判决对证据采信违反法律规定。一审对邓然举示的证据一、证据二、证据五、证据七均不应采信。对黄海涛举示的证据一予以采信，但在判决中未引用，明显不当。邓然辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回黄海涛、黄海滨的上诉请求，维持一审判决。邓然向一审法院起诉请求：1.黄海涛给付拖欠的借款本金350万元，给付利息139万元（计算自2017年1月1日至2019年2月28日止），并给付利息至上述款项付清为止；2.黄海滨对上述款项的清偿承担连带担保责任；3.案件受理费由黄海涛、黄海滨承担。一审法院认定事实：2013年5月6日至2014年4月11日之间邓然、高涛陆续向黄海涛给付300万元。黄海涛在2013年8月9日、10月8日给邓然共转款4万元，2014年12月15日给高涛转款1万元。2015年4月2日黄海涛为邓然出具《借据》载明借款425万元，2016年2月1日前还清，承诺以其父亲黄文学的房产作抵押，如到期不还房产归邓然。2016年6月3日给高涛转款5万元，2016年6月15日给高涛转款5万元，2016年9月20日给高涛转款50万元，2016年12月份黄海涛以房抵债120万元。2017年1月1日黄海涛出具《借据》，载明借邓然350万元，月利息7万元，2018年10月1日前还清本息，如不归还以西典家园B7栋1单元1501室房屋、B7栋3单元101室房屋、河鼓街72号2单元601室三处房产归邓然，按实际价值多退少补。并由黄海滨作为担保人签字确认。2018年5月之后黄海涛还款43万元后，拒不还款，为此邓然起诉。一审法院认为，邓然与黄海涛之间的存在真实有效的借贷关系。关于邓然与黄海涛之间的借贷关系是否成立的问题。黄海涛于2015年4月2日及2017年1月1日分别为邓然出具《借据》，并约定还款时间、房产抵押担保等内容，能够证明黄海涛具有向邓然借款的真实意思表示，与邓然形成借款合意，借贷法律关系存在。关于邓然与黄海涛之间的借贷关系是否履行生效的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，邓然与其丈夫高涛通过银行转账、现金给付等方式在2014年4月11日前向黄海涛交付三笔出借款共计300万元，黄海涛亦承认收到借款300万元的事实，故邓然与黄海涛之间的借贷关系合法有效。对于黄海涛抗辩称，300万元借款系其与高涛之间的借款，其与邓然之间的借款未履行的主张。首先，邓然与高涛系夫妻关系，本案的三笔出借款中前两笔发生在邓然、高涛婚姻存续期间，最后一笔虽然发生在双方2014年4月10日协议离婚后的第二天，离婚协议未对夫妻财产进行分割，且邓然、高涛亦认可未分割夫妻财产，故由此认定涉案借款系邓然、高涛的夫妻共同财产。其次，黄海涛称其与邓然之间的借款没有实际发生，但却未能对连续两次为邓然出具高达三、四百万元《借据》，甚至以房产作抵押担保的行为作出合理说明，其也未有证据证明曾要求邓然履行出借义务。黄海涛认可其向高涛的借款，但又未向高涛出具《借据》，且双方仅存在一笔300万元的借款，由此可以认定黄海涛向高涛借款，为邓然出具《借据》，系同一借贷法律关系，为同一笔借款。最后，高涛作为邓然委托代理人表述其与黄海涛之间的借款，黄海涛应向邓然偿还，其转让债权的行为通知债务人黄海涛即发生效力。黄海涛为邓然出具《借据》的行为即可认定其知晓债权转让的行为。总之，黄海涛的抗辩不予采信，邓然与黄海涛之间存在真实有效的借贷法律关系，邓然履行了出借义务，黄海涛理应向邓然偿还借款本息。关于黄海涛尚欠借款本金及利息数额的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，鉴于双方均认可借款本金系300万元，而且2017年1月1日《借据》中约定月利息7万元即月利率2%。邓然主张黄海涛给付利息（自2017年1月1日至款项付清日止，按照月利率2%计算），符合法律规定，予以支持。邓然自认黄海涛于2018年5月份已经给付43万元的利息，应从其主张中抵充。关于黄海滨承担连带清偿责任的问题。2017年1月1日《借据》中黄海滨作为担保人签字承担保证责任，由于未约定担保方式及保证期间，故依照法律规定，黄海滨承担连带保证责任，保证期间为6个月（自2018年10月2日至2019年4月1日止）。邓然于2019年2月份提起诉讼，在保证期间内，故黄海滨应当对本案借款本息承担连带清偿责任。判决：一、黄海涛于判决生效后十日内给付邓然借款本金300万元；二、黄海涛于判决生效后十日内给付邓然借款本金300万元的利息（自2017年1月1日至款项付清日止，按照月利率2%计算，同时扣除43万元利息）；三、黄海滨对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回邓然的其他诉讼请求。案件受理费45,920.00元，由黄海涛、黄海滨负担。本院二审期间，黄海涛、黄海滨、邓然均未举示证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审争议的焦点问题：1.2013年5月6日至2014年4月11日之间邓然、高涛陆续向黄海涛出借的300万元中的8万元是否为砍头息；2.案涉350万元的《借据》与425万元的《借据》所涉借款是否为同一笔借款；3.黄海滨应否承担连带保证责任；4.黄海涛应向邓然偿还的借款是否应支付利息。一、关于2013年5月6日至2014年4月11日之间邓然、高涛陆续向黄海涛出借的300万元中的8万元是否为砍头息的问题。本院认为，邓然在一审庭审时陈述“这8万元是平时原告与被告黄海涛之间来往，黄海涛平时少钱就向原告借，原告就借给黄海涛钱，积累在一起是8万元。”黄海涛陈述“高涛所述的300万元借款经过属实，但是没有利息。”即黄海涛对8万元系借款的事实予以承认。现黄海涛主张该8万元系砍头息应举示证据予以证明，在其未举示充分证据证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。因此，本院对黄海涛关于8万元系砍头息的上诉主张不予支持。二、关于案涉350万元的《借据》与425万元的《借据》所涉借款是否为同一笔借款的问题。本院认为，2015年4月2日425万元的《借据》内容：“今向邓然借人民币4,250,000.00（肆佰贰拾伍万元正）2016年2月1日前归还，以我父亲黄文学南岗区学府四道街门市房作抵押，到期不还此房归邓然。”该《借据》系黄海涛与邓然对2016年2月1日前双方债权债务关系的确认，对尚欠的全部款项的核算。即至2016年2月1日黄海涛应偿还邓然425万元,其中300万元为本金、125万元为利息。双方均认可该125万元利息系从借款发生时计算至2016年2月1日按2分利计算。双方对2016年2月1日之后的利息未作约定，亦未对2016年2月1日后尚未偿还的利息是否计入后期借款本金进行约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，该《借据》到期后，黄海涛于2016年6月3日还款5万元应为利息，2016年6月15日还款5万元应为利息，2016年9月20日还款50万元应为利息，2016年12月份黄海涛以房抵债120万元。至2016年12月31日黄海涛尚欠邓然本金300万元，尚欠利息65万元再加上以300万元为本金自2016年2月1日至2016年12月31日产生的利息66万元，即该120元偿还的应为利息。即自2017年1月1日起黄海涛尚欠邓然本金300万元，利息11万元。该数额与邓然主张的2017年1月1日黄海涛尚欠其350万元虽有差距，但邓然承认该350万元中借款本金仍为300万元。黄海涛主张案涉350万元的《借据》与425万元的《借据》所涉借款不是同一笔借款。本院认为，黄海涛在尚欠邓然大额借款尚未清偿的情况下，再次向邓然借款350万元有悖常理，并且黄海涛未能对为什么在邓然未实际给付350万元借款本金的情况下，未将350万元《借据》索回作出合理解释。综合以上论述，本院认定两份《借据》所涉借款是同一笔借款。据此，黄海涛关于2015年4月2日的《借据》与2017年1月1日《借据》所涉款项不是同一笔借款的上诉主张不能成立，本院不予支持。三、关于黄海滨应否承担连带保证责任的问题。本院认为，黄海滨在2017年1月1日《借据》担保人处签字且对保证方式没有约定，应承担连带保证责任。黄海滨主张本案属于以新贷偿还旧贷的情形，其作为保证人不应承担保证责任。本院认为，以贷还贷又称借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。本案邓然与黄海涛之间只存在一笔本金300万元的借款，不存在债务人黄海涛从邓然处借出新的款项用以偿还旧的款项的事实，即本案不属于借新还旧。据此，黄海滨的上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于黄海涛应向邓然偿还的借款是否应支付利息的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约这下不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，案涉2015年4月2日的《借据》中并未对2016年2月1日之后的利息进行约定，但期内利率为2分利。因此，邓然主张逾期后的利息按照借期内的利率支付资金占用期间利息有理，一审判决黄海涛给付自2017年1月1日至款项付清日止，按照月利率2%计算的利息正确，本院予以维持。综上所述，黄海涛、黄海滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,920.00元，由黄海涛、黄海滨负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  徐晓娟()二〇二〇年十月十二日书记员  胡恬田