湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终950号上诉人（原审被告）：际华三五一七橡胶制品有限公司，住所地湖南城陵矶新港区际华高分子材料高科产业园。法定代表人：傅胜，执行董事。委托诉讼代理人：胡德胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚小波，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐扬波，男，1963年3月26日出生，汉族，住岳阳县。委托诉讼代理人：杨虎，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：新兴际华（岳阳）投资发展有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区洞庭北路**。法定代表人：周平。上诉人际华三五一七橡胶制品有限公司（以下简称三五一七公司）与被上诉人徐扬波、被上诉人新兴际华（岳阳）投资发展有限公司（以下简称新兴际华公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三五一七公司的委托诉讼代理人胡德胜、姚小波，被上诉人徐扬波及其委托诉讼代理人杨虎、邓虹到庭参加了诉讼。被上诉人新兴际华公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。三五一七公司上诉称，请求二审撤销一审判决，改判驳回徐扬波对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人与新兴际华公司存在人员、业务、财务混同没有事实依据。首先,上诉人与新兴际华公司不存在人员混同。在2009年上诉人与第三人签订《资产交割协议》后,上诉人公司原副总经理朱永平，仅仅是保留原习惯称呼,其在上诉人公司并不担任任何职务,也不分管任何具体事务,其实质上是新兴际华公司的总经理。除此之外,一审查明的胡先文、刘安庆,均只是第三人公司员工,未在上诉人公司任职,总会计师孙贤进只是上诉人公司总会计师,并不在新兴际华公司任职。其次,上诉人与新兴际华公司也不存在业务混同。两公司的工商登记范围不同,上诉人主营是鞋类等橡胶制品的制造，而新兴际华公司是从事物业管理、建筑施工等,两公司根本不存在业务混同。再次，上诉人与新兴际华公司也不存在财产混同。两公司的生产、经营、办公场所均不同，财务独立核算,均建立有独立的账目。两公司之间无隶属和交叉关系。二、一审认定上诉人与新兴际华公司人格混同,因新兴际华公司拒不提交审计，则上诉人未完成举证义务,据此认定上诉人承担付款义务没有事实及法律依据。首先,上诉人与新兴际华公司不存在人员、业务、财务混同,依法不应对新兴际华公司欠付工程款承担连带责任。其次,新兴际华公司仅仅是要求对被上诉人徐扬波的该九笔工程款进行审计，并未要求对其他工程款进行审计,因徐扬波持有该九笔工程款相关施工资料,因此提交资料的责任应在徐扬波,而非上诉人或新兴际华公司。再次,即使新兴际华公司没有提供审计资料,也不必然导致上诉人对新兴际华公司承担连带责任。本案是上诉人将其相关建设工程发包给新兴际华公司施工,新兴际华公司再分包给徐扬波具体实施,徐扬波在本案中作为实际施工人,根据建设施工合同司法解释,上诉人作为发包人,仅仅是在应付工程款的范围内承担付款责任,不存在发包与承包人一起对外承担连带责任。最后,被上诉人徐扬波的行为对上诉人而言并不构成表见代理。岳阳市中级人民法院(2014)岳中民二终字第194号民事判决认定事实是:徐扬波在与韶峰公司的交易中,其行为仅仅是构成表见代理,但仍属于无权代理。而在本案中,徐扬波明知其是与新兴际华公司发生分包、结算关系,因此徐扬波的行为对上诉人而言,并不构成表见代理。三、一审适用法律错误。首先,欠款发生在新兴际华公司与徐扬波之间,上诉人并不直接欠徐扬波工程款,因此,欠款直接责任主体应当是新兴际华公司,而非上诉人。其次,既然是新兴际华公司欠徐扬波工程款,且上诉人与新兴际华公司并不构成人格混同,一审判决上诉人承担本案责任属适用法律错误。徐扬波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。请求二审维持原判。新兴际华公司未作答辩。徐扬波向一审法院起诉请求：1、判令三五一七公司支付原告各项工程款合计1063881元；2、判令三五一七公司支付原告的损失金额共计11.35万元；3、判令三五一七公司支付原告为催讨工程款所花费的差旅费5万元；4、由三五一七公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、自2005年开始，原告徐扬波就一直在被告处承接维修及建筑等零散基建工程。从2005年至2014年原告徐扬波所承建的工程完工后，双方对部分工程进行了结算。在庭审中，徐扬波提交了9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》，其中，1、“军品仓库一楼水磨石”项目结算书记载，总造价为81958.06元，三五一七公司原副总经理（第三人新际华公司原总经理）朱永平、三五一七公司现副总经理胡先文及该公司物业办经理刘安庆在该结算书上分别签名确认；2、“九龙堤澡堂食堂拆除”项目结算书记载，总造价为15533.13元，三五一七公司副总经理朱永平及该公司物业办经理刘安庆、员工唐振华在该结算书上分别签字，三五一七公司副总经理胡先文在该结算书上签名并书写“进经济适用房，壹万伍仟伍佰叁拾叁元壹角叁分”；3、2009年11月27日，“厂大门活动板房门面”项目结算书记载，总造价为69900元，三五一七公司副总经理朱永平、公司物业办经理刘安庆在该结算书上分别签名，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签名，2010年7月22日，公司员工张岳林签名并书写“核定结算金额为54509.19元，大写伍万肆仟伍佰零玖元壹角玖分”，同年8月9日，公司总会计师孙贤进在该结算书上书写“上述项目为实业公司经营门面，其资产所有权和经营收益权为实业公司，请向产权单位结算，本结算以产权单位审批为准”；4、2009年12月29日，“枫桥湖路拆迁工程靠退休办路段房屋、、地坪围墙恢复项目”项目结算书记载，总造价为125712.08元，三五一七公司副总经理朱永平、公司物业办经理刘安庆在该结算书上签字，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签名，2010年7月27日，公司员工张岳林签名并书写“核定结算金额为92844.57元，大写玖万贰仟捌佰肆拾肆元伍角柒分”，同年8月9日，公司总会计师孙贤进在该结算书上书写“同意按92844.57元结算，……”；5、2011年5月28日，“食堂后区22栋拆除违章建筑费用”项目结算书记载，总造价为14850元，公司员工崔世文在该结算书上签字，并书写“2007年8-9月份，渭洞徐阳波施工队拆除食后区16栋付岳溪的违章建筑，此时当时主管公司领导王旦生知道，物业公司刘安庆与城管队知道，情况属实”，三五一七公司员工唐振华亦签字并书写“属实”；6、2011年12月16日，“经济适用房前期工程（办公室拆除）”项目结算书记载，总造价为3021.51元，三五一七公司副总经理朱永平、胡先文及该公司物业办经理刘安庆、员工唐振华在该结算书上分别签字；7、2014年3月24日，“退还我在机械分厂做围墙多扣除工程款”项目结算书记载，总造价为15000元，2014年4月25日，三五一七公司物业办经理刘安庆在该结算书上签字，并书写“属实，见2009.9.7日结算书”，员工唐振华在该结算书上签字；8、2014年3月24日，“退还修纸箱厂工房多扣电费”项目结算书记载，总造价为12000元，三五一七公司物业办经理刘安庆在该结算书上签字，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签字；9、2014年3月24日，“补助搬运工资”项目结算书记载，总造价为8000元，2016年1月8日，三五一七公司物业办经理刘安庆在该结算书上补签字，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签字。以上9项工程款合计297716.46元。二、2019年5月28日，第三人新兴际华公司在庭审过程中提出申请，要求对原告提供的9本项目结算书进行审计，并在庭后提交书面审计申请，但第三人庭后未提交书面申请，亦未提交审计相关账目资料，经本院口头通知第三人，第三人仍未提交相关审计账目资料，认为本案没有进行审计的必要，并称第三人与原告发生工程往来的工作人员大部分已退休，且被告与第三人名义上虽分开，但实际上未分开，相关资料均是提交被告审核。2019年5月30日，徐扬波向本院申请，要求对其承包三五一七公司的工程账目明细及扣除多少管理费（从2005年起至2012年止）进行审计。因被告及第三人没有提供相关资料，本院无法委托审计。三、岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第194号判决查明：“三五一七公司与韶峰公司之间有多年的水泥购销往来，之前三五一七公司向韶峰公司购买水泥，由三五一七公司下属单位物业管理办的经理刘安庆负责和韶峰公司承包人赵青峰联系。徐扬波常年在物业管理办承接零散基建工程。2011年5月，徐扬波因为三五一七公司工程需要向韶峰公司购买水泥，刘安庆带徐扬波前往韶峰公司，介绍其与赵青峰认识，之后由徐扬波直接和韶峰公司的业务员联系，由韶峰公司将水泥送到其在三五一七公司的工地，徐扬波签收。…因徐扬波未及时付款，韶峰公司先后开具三张增值税发票前往三五一七公司催款，三张发票上的购货单位名称均为三五一七公司，…三五一七公司副总经理朱勇平、物业管理办经理刘安庆在发票背面签字，并口头表示同意在三五一七应付给徐扬波的工程款中支付水泥款。此后由于徐扬波与三五一七公司就工程结算款是否扣收管理费、扣多少管理费产生纠纷，三五一七公司未向韶峰公司支付货款。”该判决认为，“三五一七公司在三张发票上签字确认即是对徐扬波行为的追认，应由三五一七公司承担向韶峰公司支付货款的责任。至于三五一七公司与徐扬波之间的关系、款项支付方式，均与韶峰公司无关。且三五一七公司既然向徐扬波收取管理费，亦应为其承担对外的民事法律责任”，为此，该判决维持了一审的判决结果，即由三五一七公司履行支付义务。四、2009年6月30日，被告与第三人签订了一份《资产交割协议》，约定资产交割基准日为2009年5月31日，资产划转日至资产交割日期间的划转定资产仍被三五一七公司使用的，承担按照固定资产折旧额支付固定资产使用费义务。其他往来按照债权债务性质承担相应责任和义务。双方在协议中还就其他事项进行了约定。上述协议所附《资产交割汇总表》上的交出单位为被告，孙贤进在交出人员处签名，接收单位为第三人。上述协议所附《其他应付款剥离明细表》记载，单位名称“物业管理办”是否剥离“是”，财务负责人孙贤进。五、2017年1月22日，原告徐扬波与第三人新际华公司的对账明细记载，徐扬波欠岳投公司款108万元，待本次入账后尚欠款23万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告徐扬波在物业管理办所承接工程的工程款应由谁来支付？2、本案待支付的工程款如何确定，数额是多少？3、原告徐扬波欠第三人新际华公司23万元应如何处理？关于焦点1：本案被告根据案涉《资产交割协议》，以2009年6月30日之后即将物业管理办与原告发生的债权债务全部划归新际华公司处理为由，主张被告不是本案适格主体，不应承担付款义务。但岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第194号判决中所查明的事实是在2011年物业管理办系三五一七公司的下属单位，原告徐扬波在物业管理办承接零散基建工程后，由三五一七公司与原告徐扬波结算。另根据原告徐扬波提供的9份结算书、已生效判决，原告通过物业管理办所承接的零散基建工程需被告三五一七公司副总经理朱永平、物业管理办经理刘安庆签字确认，说明被告三五一七公司认可原告徐扬波所承接工程的结算对象为被告。物业管理办虽在2009年6月30日后划转至新际华公司，但原告徐扬波在物业管理办承接工程后，仍由被告三五一七公司与原告进行工程款结算，双方还为此产生是否扣收管理费、扣多少管理费的纠纷。故被告与第三人在物业管理办与原告徐扬波发生业务往来的过程中，存在人员、业务、财务等方面的混同。由于原告在本案中仅向被告主张付款责任，视为原告对其权利的处分，本院予以支持。关于焦点2：徐扬波提供的9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》上有三五一七公司相关负责人和经办人的签名，三五一七公司对其真实性无异议，但认为以上结算书没有经过合法的流程进行结算，结算相关资料由第三人新际华公司保存。为此本院要求新际华公司提供必备的审计结算材料准备委托审计，但新际华公司认为本案没有进行审计的必要，拒绝提供审计结算材料，并称被告与第三人名义上虽分开，但实际未分开，相关资料均是提交被告审核。本院认为，在被告与第三人存在人员、业务、财务等方面混同的情况下，被告有义务督促第三人提交必备的审计结算材料，现因第三人无正当理由拒不提交，则被告未完成自己的举证义务，应承担举证不能的法律后果，本院依法对原告提供的9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》确定的工程款金额予以认定，故被告三五一七公司在以上项目范围内共欠原告徐扬波工程款297716.46元。原告徐扬波主张被告三五一七公司应当向其支付木箱损失、水泥款损失共计113500元以及催讨工程款花费差旅费50000元没有事实依据，不予支持；岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第194号判决中虽对三五一七公司向徐扬波收取管理费这一事实予以确认，但徐扬波提交的证据并不能证明其与三五一七公司之间除以上9份《结算书》结算的项目外，已支付的其他项目具体合同金额、扣除管理费的比例以及合理性，故徐扬波主张三五一七公司应当返还其他项目扣除的20%管理费733297元的诉讼请求，不予支持；关于焦点3：本案中，原告徐扬波仅向被告三五一七公司主张支付工程款的责任，本院亦予以支持，故原告徐扬波欠第三人新际华公司230000元与本案不是同一法律关系，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条的规定，判决：一、限被告际华三五一七橡胶制品有限公司在本判决生效后十日内向原告徐扬波支付款项297716.46元；二、驳回原告徐扬波的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15846.00元，由原告徐扬波负担10080元，由被告际华三五一七橡胶制品有限公司负担5766元。对一审查明的事实，三五一七公司未提出异议的部分，二审予以确认，对有争议的事实，二审予以另行查明。二审另查明以下事实：一、2017年1月22日，徐扬波与新兴际华公司的对账明细记载，徐扬波30笔账目，审查确认22笔。徐扬波欠岳投公司款108万元，待本次入账后尚欠款23万元。在双方的对账明细表中，徐扬波就本案提交的9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》，其中有：1、“军品仓库一楼水磨石”项目结算书记载，总造价为81958.06元。2、“九龙堤澡堂食堂拆除”项目结算书记载，总造价为15533.13元。5、2011年5月28日，“食堂后区22栋拆除违章建筑费用”项目结算书记载，总造价为14850元。8、2014年3月24日，“退还修纸箱厂工房多扣电费”项目结算书记载，总造价为12000元。9、2014年3月24日，“补助搬运工资”项目结算书记载，总造价为8000元。该1、2、5、8、9五项已纳入对账明细表，但新兴际华公司未予确认和结算。二、徐扬波就本案提交的9份《工程结算书》中，其第3项，即：2009年11月27日，“厂大门活动板房门面”项目结算书记载，总造价为69900元，核定结算金额为54509.19元，三五一七公司总会计师孙贤进在该结算书上书写“上述项目为实业公司经营门面，其资产所有权和经营收益权为实业公司，请向产权单位结算，本结算以产权单位审批为准”。三、岳阳三五一七橡胶总厂新兴实业有限公司实办字（2010）20号“关于申请变更法人代表的请示”文件内容说明：2010年5月10日，该公司于2009年9月从际华三五一七橡胶制品有限公司剥离，公司负责人由际华三五一七橡胶制品有限公司副总经理朱永平兼任。经新兴际华投资发展有限公司批准，朱永平于2010年12月1日任新兴际华（岳阳）投资发展有限公司总经理。四、本案徐扬波主张的9笔工程款项，新兴际华公司在2019年5月28日的一审庭审中确认，徐扬波均是与新兴际华公司对接，没有与三五一七公司对接，账目均在新兴际华公司。新兴际华公司于2009年9月从际华三五一七橡胶制品有限公司剥离，公司负责人由三五一七公司副总经理朱永平兼任。上述9笔工程款中，有几笔朱永平在总经理处签字时，其应为新兴际华公司实际负责人或公司总经理的职务行为。公司物业办亦在2009年9月从际华三五一七橡胶制品有限公司剥离后，属新兴际华公司下属机构，刘安庆为物业办经理。五、本案徐扬波主张的9笔工程款项，第三人新兴际华公司在2019年5月28日的一审庭审中，提出对9本项目结算书进行审计，并陈述在庭后提交书面审计申请，但新兴际华公司庭后并未提交书面申请，亦未提交审计相关账目资料。六、2009年6月30日，三五一七公司与新兴际华公司签订了《资产交割协议》，约定资产交割基准日为2009年5月31日。并实际完成了资产交割。本院认为，本案二审中双方争议的焦点问题是：一、承担本案支付徐扬波工程款项义务的主体应如何确定，三五一七公司是否为本案的义务主体？二、本案应如何处理？本院评析如下：第一，关于本案支付徐扬波工程款项的义务主体应如何确定的问题：一、新兴际华（岳阳）投资发展有限公司于2009年9月从际华三五一七橡胶制品有限公司剥离后，双方均为独立的法人主体，其人员、财产、财务及业务各自独立，已无隶属关系。原三五一七公司副总经理朱永平，物业办经理刘安庆、及相关工作人员转为新兴际华公司员工，虽人员在称呼上有混同现象，但其在本案事务中其履行的是新兴际华公司员工的职务行为，而非原三五一七公司员工的职务行为。二、从本案的实际情况来看，徐扬波主张的工程分为两种情况，其一为：三五一七公司将其相关建设项目交由新兴际华公司承建，新兴际华公司则将其中的部分工程交由徐扬波承包。工程款结算方式为徐扬波与新兴际华公司进行结算，三五一七公司再与新兴际华公司结算。其实质上为工程由三五一七公司发包给新兴际华公司，新兴际华公司承包后，将其中的部分工程分包给徐扬波，徐扬波为工程的实际施工人。其二则为：新兴际华公司将自己公司的工程交由徐扬波承包。根据合同的相对性原则，在上述两种情况下，均应由新兴际华公司承担向徐扬波支付工程款的义务。三五一七公司只应在欠付新兴际华公司工程款项的范围内承担偿还责任。三、本案徐扬波主张的9笔工程款项，根据其提供的结算书载明的时间表明，其工程发生在2009年6月新兴际华公司从三五一七公司剥离后的时间内。工程均是徐扬波与新兴际华公司联系对接，没有与三五一七公司对接，账目均在新兴际华公司，由新兴际华公司审查。2017年1月22日，徐扬波与新兴际华公司的对账明细记载，徐扬波提供的30笔账目，除审查确认的22笔外。在对账明细表中，徐扬波本案提交的9份“结算书”中其第1、2、5、8、9五项已纳入对账明细表，但新兴际华公司未予确认入账。9份“结算书”中其的第3项“厂大门活动板房门面”项目明确为实业公司经营门面，其资产所有权和经营收益权为实业公司。9份“结算书”中其的第4项、7项发生在2009年6月之后。徐扬波主张的9笔工程款项的结算书中，朱永平、胡先文、刘安庆等签字员工，除孙贤进作为三五一七公司员工在第3项的“厂大门活动板房门面”签字外，其他员工签字均应是代表新兴际华公司的职务行为。四、本院(2014)岳中民二终字第194号民事判决书中认定的是徐扬波与韶峰公司的交易中构成表见代理，由三五一七公司承担支付赵青峰水泥款的义务。而本案徐扬波与新兴际华公司的承包关系是明确的，故两案的法律关系并不相同，其案不能作为本案的定案依据。综上可以看出，徐扬波主张的9笔工程项目是从新兴际华公司承接，工程款项亦是与新兴际华公司结算，理应由新兴际华公司承担该工程项目的付款责任。其中三五一七公司为建设方的部分，三五一七公司应作为发包方在欠付新兴际华公司涉案工程款项的范围内承担偿还责任。在新兴际华公司实际差欠徐扬波工程款的数额尚未明确的情况下，三五一七公司的责任亦不明确，本案对此不作处理。第二、关于本案的处理问题？徐扬波提供的9份“工程结算书”有新兴际华公司相关负责人和经办人的签名，结算的相关资料由第三人新兴际华公司保存，其说明徐扬波完成的工程客观存在。但由于新兴际华公司尚未对上述9项工程内容审查认可，其应结算的工程款项还有待最后确定，故新兴际华公司还应向徐扬波支付多少工程款现亦不能认定。同时，根据徐扬波与新兴际华公司2017年1月22日的对账明细记载，徐扬波尚差欠新兴际华公司款项23万元，该款是否可抵扣新兴际华公司应支付的工程款项，徐扬波称因在与公司其他项目的结算中扣除了其20%管理费的原因而不同意抵扣，而新兴际华公司因徐扬波未向其主张付款义务故亦未有抵扣的主张。故本案因徐扬波并未要求新兴际华公司承担责任，新兴际华公司亦未和徐扬波就涉案工程款及双方往来账目进行最后的结算，故本院不能对徐扬波与新兴际华公司的涉案工程款项在本案中进行处理。徐扬波可就本案工程款向新兴际华公司另行主张权利，新兴际华公司亦可就双方的账目往来进行审核，以确定双方的未结工程款数额和差欠金额。徐扬波对三五一七公司的其他诉讼请求一审未予支持，徐扬波亦未上诉，本院予以确认。综上所述，三五一七公司上诉称其不应承担本案支付徐扬波涉案工程款义务的理由成立，本院予以支持。徐扬波要求三五一七公司承担本案责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。徐扬波可就本案工程款另行向新兴际华公司主张权利。一审判决认定事实及处理有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1216号民事判决；二、驳回徐扬波对际华三五一七橡胶制品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15846元，二审案件受理费5766元，均由徐扬波负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十月十二日书记员  周师师