黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1140号上诉人(一审原告)：辛春艳，女，1964年9月17日出生，汉族，哈尔滨雅盛戎服饰经销公司董事长，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张美丽，黑龙江天辅律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：史元清，女，1968年5月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：丁钟良，黑龙江达升律师事务所律师。一审第三人：徐庆莲，女，1964年10月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人辛春艳因与被上诉人史元清、一审第三人徐庆莲案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛春艳及其委托诉讼代理人张美丽，被上诉人史元清及其委托诉讼代理人丁钟良，一审第三人徐庆莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛春艳上诉请求：1、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13922号民事判决，依法改判解除海南省三亚市国光滨海花园公寓1277号房产查封；2、撤销（2017）黑0102初7227号之一、（2019）黑0102执异138号裁定书。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误。截至2008年12月5日徐庆莲在辛春艳处借款共计100万元，因无力用现金偿还徐庆莲将其名下争议标的房产以100万元价格抵账给辛春艳,所有权归辛春艳,并到物业公司办理了相关手续。此后,该房产一直由辛春艳使用,属于法律上的实际占有。2008年至今一直由辛春艳收取房屋产生的红利,2008年至2013年红利发放至徐庆莲名下,其也全部转交给辛春艳,2014年至2016年全部分红直接发放至辛春艳工商银行账户(账号:62×××35)内，2017年至今发放至辛春艳工商银行账户(账号:62×××55)内。辛春艳多次找到徐庆莲要求配合办理更名过户手续，徐庆莲一直以各种理由推脱,致使辛春艳无法完成更名。争议标的房产实际上为辛春艳所有。徐庆莲庭审中再三明确,辛春艳所述以房抵债事实及辛春艳在多次找徐庆莲要求配合更名过户,徐庆莲因当时有其他的事,没有按那个时间配合更名过户的事实,同时再三向法庭说明史元清出具的2017年8月1日徐庆莲承诺书是在已经向史元清说明房产已经抵账给辛春艳并已经交付的情况下,史元清明知房产已经抵账的情况下诱骗只是给其姐姐看给个交代，不会作为实际主张权利使用的情况下出具,内容并非徐庆莲真实意思表示，并且在公安机关及执行局笔录中将前述事实已做出陈述。1、一审在已经了解上述事实的情况下错误认定上述房屋交由三亚国光豪生度假酒店有限公司进行经营管理,徐庆莲从中收取红利,该认定与辛春艳提交的证据二及徐庆莲的陈述互相矛盾。2、法院认定庭审中辛春艳自认徐庆莲书写的《还款说明》是辛春艳主动书写的事实严重错误，庭审中徐庆莲陈述其书写的《还款说明》是徐庆莲主动书写的，其中涉及的内容双方没有进行协商,一审法院认定事实部分与庭审事实相互矛盾,属于认定事实严重错误。二、一审法院未审查史元清一审提交证据的合法性，未能正确适用《证据规则若干规定》,造成错误认定案件事实。史元清提交的徐庆莲的银行流水，其称是从公安机关调取，依据法律规定自然人无权向公安机关调取案件证据,史元清在未申请法院调取的情况下提供非法证据,一审法院未审查证据来源的合法性的情况下予以采纳严重违反证据规则及法律规定。史元清在一审中辩称辛春艳与徐庆莲恶意串通,但没有提交任何证据予以证实，依据《证据规则若干规定》对于其主张应承担举证责任,不能举证应承担不利法律后果,一审法院在史元清未提交任何证据的情况下全部予以采纳违反举证责任分配原则。三、一审法院未查清案件事实,错误认定事实，错误适用法律,严重损害辛春艳合法权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，辛春艳对执行标的“享有足以排除强制执行的权益”，应依法解除对争议房产的查封、撤销查封裁定。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，辛春艳抵账所得的争议房产完全符合该法条规定，应以此认定房产实际所有权人为辛春艳,排除本案的执行,解除对争议房产的查封。综上,争议房产系辛春艳抵账所得的合法财产,符合排除执行的法定条件，请求依法撤销(2017)黑O1**初7227号之一、2019黑01**执异138号裁定书,解除对案涉房产的查封。史元清辩称，辛春艳的上诉请求没有事实根据及相应证据，不符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第二十八条规定的法定情形。辛春艳未取得案涉房屋所有权，且辛春艳对于执行标的不享有足以排除执行的权益。依法应驳回辛春艳的上诉请求。根据最高院相关判例，最高院认为适用《规定》第二十八条对案外人权利保护应当从严审查，严格把握，防止被执行人和案外人恶意串通损害申请执行人利益的事情发生。《规定》第二十八条是无过错买受人有权排除金钱债权人的申请执行，本案中辛春艳不属于无过错买受人，《规定》第二十八条是对于债权平等原则的突破。一、辛春艳主张以案涉房屋抵债事实不具有客观真实性。1、一审已查明，辛春艳未能提供确实充分证据证实其与徐庆莲之间发生借款100万元的行为；2、一审已查明辛春艳与徐庆莲之间以房抵债的法律关系不成立；3、案涉房产至今仍在徐庆莲名下，长达10年未办理更名过户手续给辛春艳；4、辛春艳与徐庆莲有明显恶意串通嫌疑。二、辛春艳未取得案涉房屋所有权，其上诉所称对案涉房屋实际享有所有权不符合我国物权法的相关规定，且辛春艳就执行标的不享有足以排除执行的民事权益。三、辛春艳的上诉请求没有事实根据及相应证据，不符合《规定》第二十八条的法定情形。辛春艳自2008年其诉称的以房抵债，至2017年8月执行法院查封案涉房产，在长达10年的期间内辛春艳一直未办理所有权变更登记，亦未通过诉讼等方式予以救济，系怠于行使权利，应认定为系自身原因未办理过户登记。为此，辛春艳对案涉房屋未办理过户登记存在过错，对于诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，辛春艳的上诉请求没有事实根据及相应证据，不符合《规定》第二十八条规定的法定情形。辛春艳未取得案涉房屋的所有权。辛春艳对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，依法应驳回辛春艳的上诉请求。徐庆莲述称，不同意一审判决，同意辛春艳的上诉请求。事实是，2008年徐庆莲在辛春艳处拿了两笔钱，一笔80万，一笔20万，当时因为还不上，徐庆莲跟辛春艳说把房子给辛春艳，辛春艳同意了。案涉房屋一直没过户，徐庆莲与辛春艳一直都有事没能凑在一起过户。徐庆莲给辛春艳写的条，内容是将房子以100万元的价格抵给辛春艳，全程都是徐庆莲写的，写完徐庆莲签字给了辛春艳。徐庆莲与辛春艳到物业办理了手续，物业写的是辛春艳的名字，辛春艳提交的账号，案涉房屋每年的分红都打在辛春艳名下，徐庆莲从来没有住过案涉房屋，徐庆莲跟史元清说了，史元清通过各种关系查到案涉房产，徐庆莲跟史元清说其已将房子卖给了同学，史元清让徐庆莲写的承诺也是为了糊弄史元清的二姐史元君。道里法院查封徐庆莲40套房产，价值2500万元，属于超出执行价值。总之，辛春艳的房子徐庆莲请求解封，房子确实不是徐庆莲的。辛春艳向一审法院起诉请求：依法解除海南省三亚市国光滨海花园公寓1277号房产查封。一审法院认定事实：史元清与徐庆莲民间借贷纠纷一案。一审法院于2017年8月7日作出（2017）黑0102民初7227号之一民事裁定书，依法查封徐庆莲所有的位于海南省××亚市国光花园公寓××房产。该案执行过程中，辛春艳提出案外人执行异议。2019年9月18日，一审法院作出（2019）黑0102执异138号执行裁定书，驳回辛春艳的异议请求。辛春艳对该裁决不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。徐庆莲购买上述异议房产后，上述房屋交由三亚国光豪生度假酒店有限公司进行经营管理，徐庆莲从中收取红利，未办理不动产登记手续。2017年8月1日，徐庆莲出具白条一份，内容：“我欠史元清人民币伍佰柒拾万元整，用于炒期货，没做其他拥途，此款现已赔掉还不上，我自愿用位于三亚国光度假公寓1227房屋于我个人独有且无抵押无外债，此房交于史元清顶帐并且配合办理过户手续价格另议”。庭审中，辛春艳自认徐庆莲书写的《还款说明》是辛春艳主动书写的，其中涉及的内容双方没有进行协商。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，辛春艳举示的徐庆莲出具的《还款说明》中的内容，非辛春艳与徐庆莲之间通过协商达成，全部系辛春艳个人书写，《还款说明》中涉及的徐庆莲与辛春艳之间发生借款100万元行为，辛春艳、徐庆莲亦均未举示证据予以证实，且辛春艳未在该《还款说明》上签字予以确认，不符合以物抵债的法律特征。即使辛春艳与徐庆莲之间以房产抵债的关系成立，但未办理更名手续，不能免除辛春艳自身的责任，辛春艳怠于行使权利，由此产生的不能对抗他人的不利后果，应由辛春艳自行负担，故辛春艳提出的诉讼请求，没有相关证据予以佐证，一审法院不予支持。综上所述，辛春艳的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回辛春艳的诉讼请求。案件受理费13800元，由辛春艳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。辛春艳向本院提交四份证据。证据一、（2017）黑0102民初7227号之一民事裁定书。拟证明2017年8月7日裁定查封争议房产，结合一审史元清提交证据二2017年8月1日徐庆莲手写的承诺书，与徐庆莲一审陈述被迫书写相互印证，结合承诺书潦草、多处涂改填补，足以证实徐庆莲并非真实意思表示，也证实承诺书内容不真实。证据二、（2017）黑0102民初7227号协助执行通知书。拟证明查封争议房产前已经查封徐庆莲名下位于道里区共××小区××单元××房产（后经××）、××街××号门市（270平米，价值500万元左右）。证据三、哈尔滨市中级人民法院下发的（2018）黑01执复282号裁定书。拟证明1.2017年9月7日作出(2017)黑0102民初7227号民事调解书（史元清与徐庆莲欠款纠纷案），确认2017年9月12日前徐庆莲偿还史元清本金760万元，自2017年6月20日按同期贷款支付利息，案件受理费减半收取后为32,500元。证明史元清与徐庆莲欠款本息合计金额及利息计算标准。2.2018年1月26日辛玉民代徐庆莲偿还200万元。剩余欠款本金560万元。辛玉民（龙马开发公司实际出资人）、龙马开发公司、史元清三方协议约定2018年4月30日前徐庆莲未能还清欠款，辛玉民、龙马开发公司将40套房产按50%房产手续标注金额质押给史元清并交付全部房产手续（如按照30万元一套，总价值1200万元）。且辛玉民同意自愿承担全部还款义务。3.黑龙江龙马房地产开发有限公司为史元清提供位于哈尔滨市××区××龙福家园××房产担保执行，并于2018年7月9日（查封本案争议房产前）预查封并作出查封裁定，之后，又查封了辛春艳的三亚国光酒店1277号房产，查封扣押财产（总价值至少1700万元左右）已经严重超出调解书剩余未偿还本息总额4,496,402元(结合一审徐庆莲口述还偿还现金及执行商业保险现金价值36万元，总计偿还370万余元，剩余应执行本金390万元，依据调解书自2017年6月20日，以390万为本金按同期银行贷款计算至2020年8月21日为596,402元，本息合计4,496,402元)。足以证实查封1277号房产明显超出执行标的，执行不当。证据四、银行转账，拟证实2011年徐庆莲再次从辛春艳处借款，辛春艳通过其妹妹（辛红，系辛春艳公司出纳员）银行卡，转账100万元，双方存在经济往来，因银行无法调取2011年之前的银行流水，所以辛春艳无法提供支付凭证，不能因此认定辛春艳与徐庆莲不存在真实借贷，应结合全案事实及房产实际交付（三亚酒店管理公司出具的情况说明及辛春艳收取房产收益的银行记录来认定双方存在真实借贷及房屋抵账的事实），并且辛春艳一直在该房产中居住。证据五，徐静霞出庭作证，拟证明辛春艳与徐庆莲之间真实存在100万元债务，因徐庆莲未偿还此笔债务所以以房抵债。史元清质证认为，按照证据规则以及民诉法相关司法解释规定，辛春艳提供的证据不属于新证据，这些都是一审时已存在的证据也不存在不能依法取得的法定情形，因此不能作为二审认定事实的证据。具体质证意见，辛春艳出具的证据一与本案的上诉请求不具有关联性，也不能证明其要证明的问题，该执行法院的查封裁定仅能证明查封案涉房产的事实，不存在上诉人阐述的与徐庆莲书写情况说明及承诺书真实性的相关证明内容。对辛春艳的证据二，该协助执行通知书也不属于新证据，且与本案上诉请求不具有关联性，要说明的是辛春艳所称的南勋街444号所谓价值500万元房产并未实际执行，史元清之前说南勋街房产是动迁房，由于徐庆莲拒不办理拆迁手续，导致产权无法确定，阻却了法院的强制执行，因此还没有执行到位。对于证据三该裁定及调解书不能证明辛春艳陈述的有关史元清剩余债权为390万元的事实，且该证据三不属于新证据，也与辛春艳的本案上诉请求不具有关联性，同时辛春艳所陈述的辛玉民、龙马公司将40套房产在本案执行程序中为第三人提供执行担保，但由于执行担保人辛玉民及龙马公司未履行担保协议，交付该40套房产或等额价值的债务清偿款，龙马公司又组织了40余人以该40套房产已实际卖给案外人的情况提出了执行异议。本身史元清的债权没有得到受偿，本案辛春艳提出了执行异议，另案担保由龙马公司提出执行异议，增加了史元清实现债权的诉讼成本、诉累，合法债权至今未能得到履行。对于银行流水查询单，该证据真实性有异议，按照辛春艳陈述该证据要证明的问题是2011年的借款行为，因此也不属于本案一审后新发现的证据，同时该证据体现不出辛春艳与徐庆莲之间的借款事实，如果按照辛春艳陈述的证明内容，则进一步证实辛春艳与徐庆莲对本案的执行异议存在恶意串通行为，即其根据该证据陈述2011年发生100万元借款，却在一审及二审上诉时陈述是2008年，发生的100万元借款从而导致本案以房抵债行为发生，事实存在自相矛盾，证明其恶意串通。对证据五证人证言，因该证人要证明的问题在一审已经客观存在，不属于一审庭审后新发现，因此不属于二审新发现证据。且借款时证人不在场，系后来与辛春艳及徐庆莲在一起时听说的，属于传来证据，传来方为辛春艳与徐庆莲，与本案具有利害关系，请法庭不予采信。徐庆莲质证意见，对证据一、证据二的真实性和证明问题均无异议。对证据三，道里法院查封了40套房子，徐庆莲想与史元清对账结算，但由于史元清不出面，所以不是徐庆莲的原因。对证据四银行转账，2007年徐庆莲与辛春艳有两笔转账，2011年是辛春艳转给徐庆莲100万元，与案涉房产无关，徐庆莲向辛春艳借钱是真实的。对证人证言的真实性及证明问题均无异议。本院认证意见，辛春艳提交的（2017）黑0102民初7227号之一民事裁定书、（2017）黑0102民初7227号协助执行通知书、（2018）黑01执复282号裁定书为法院作出的生效法律文书，本院该三份法律文书的真实性予以采信。对于证明问题，因三份法律文书无法证实辛春艳所主张的事实，故本院对辛春艳提交的三份法律文书的证明问题不予采纳。对于辛春艳提交的证据四银行转账因与本案不具有关联性，故本院不予采信。对于徐静霞出庭作证的内容，因徐静霞获取辛春艳与徐庆莲之间存在借款的事实系后来听辛春艳及徐庆莲所说，非本人亲身经历，且徐静霞与辛春艳、徐庆莲为朋友关系，与本案具有利害关系，故本院对徐静霞证实的内容不予采信。二审中，史元清向本院提交执行法院在查封案涉房产时查明的徐庆莲取得案涉房产权属登记的查询信息。拟证明徐庆莲于2010年取得案涉房产的权属登记，而辛春艳诉称2008年案涉房产给辛春艳抵债，但2010年时未办理过户登记，而由徐庆莲取得权属登记，从而否定辛春艳与徐庆莲以房抵债的法律关系成立。另外，证明自2010年案涉房产由徐庆莲取得权属登记至2017年8月执行法院查封案涉房产，在长达8年的时间内，辛春艳未办理案涉房产的过户登记，亦未主张其以房抵债的权利，按照《规定》第二十八条规定，属辛春艳消极怠于行使权利，辛春艳存在过错，其无权排除本案执行。辛春艳质证认为，三亚房产查询结果为复印件，史元清应在一审申请法院调取，且公章处模糊不清，无法证实其真实性、合法性以及与本案的关联性，权利人处姓名左上角二维码打印时间不清楚，请求法院依法不予采信。徐庆莲质证认为，2010年取得产权证的事实没有异议，这个房子是下来后5年才取得产权证，但是产权证下来后徐庆莲就把产权证给了辛春艳，当时说一起办更名，之后拖来拖去没有来得及办。本院认证意见，对史元清提交的海南省三亚市土地房屋权属登记信息，因徐庆莲认可案涉房屋于2010年取得产权证，故对该证据的真实性本院予以采信。对于证明问题，因该证据无法证明史元清所主张的事实，故本院对该证据的证明问题不予采纳。本院除对“辛春艳自认徐庆莲书写的《还款说明》是辛春艳主动书写的，其中涉及的内容双方没有进行协商。”不予确认外，对一审法院认定的其它事实予以确认。另查明，2008年12月25日，徐庆莲为辛春艳出具《还款说明》，内容为：“今有徐庆莲在辛春艳处前后共借人民币100万元用于做生意，因投资失败，暂时没现金还于辛春艳。经双方协商同意，徐庆莲自愿将三亚国光豪生酒店房屋一处西区1227房，以100万价格顶给辛春艳，此房自立字据之日起归辛春艳所有。双方已到国光物业说明情况，办理交接手续，此房在物业已转到辛春艳名下（因过户手续费用很高暂时不过户），此房所有权归辛春艳所有。分红、居住、买卖等一系列使用权。如徐庆莲有任何债权、债务与辛春艳无关。2008年12月25日”。徐庆莲签字按手印并交予辛春艳。本院认为，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，上诉人辛春艳一审提供徐庆莲出具的《还款说明》，用以证实在人民法院查封案涉房产前辛春艳与徐庆莲已经签订合法有效的书面抵账合同，并实际交付房产权利。但一、二审中，辛春艳与徐庆莲并未举示相关证据证实辛春艳与徐庆莲之间实际发生了100万元借款行为，无法证实辛春艳与徐庆莲之间以房抵债关系的成立。且按照《还款说明》记载以及二审庭审中辛春艳及徐庆莲的陈述，辛春艳未办理房产过户登记手续的原因系“过户手续费用很高”及“时间配合不上，我们就一拖再拖”，可知辛春艳对于案涉房屋没有办理过户登记存在主观过错，因此，根据上述法律规定，辛春艳对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决不予支持辛春艳的诉讼请求并无不当。综上所述，辛春艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由辛春艳负担。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  于 波审判员  张天翼（）二〇二〇年十月二十八日书记员  徐 翀