浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙01行赔终30号 上诉人（原审原告）魏琴，女，1970年5月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）孙敬良，男，1960年1月27日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处，住所地杭州市拱墅区湖墅新村****门。 法定代表人唐华，该街道办主任。 委托代理人韩炳梁、王姗姗，浙江**盛律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州市拱墅区综合行政执法局（原杭州市拱墅区城市管理行政执法局），，住所地杭州市拱墅区莫干山路北大桥景苑路** 法定代表人管建弟，该局局长。 委托代理人陈陶育，该局工作人员。 委托代理人江斌，浙江宏昊律师事务所律师。 上诉人魏琴、孙敬良因与杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处房屋行政赔偿一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏琴、孙敬良于2018年12月27日向人民法院提起诉讼，请求判令杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处恢复渔业新村54-1号房屋原状；赔偿精神损失费计人民币叁佰万元整；赔偿被强拆造成的遗失损坏物品损失金额46550元整。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：1993年12月4日，杭州市拱墅区香积寺巷居民委员会向湖墅街道城管科提交报告，申请“把渔业新村毛坑地方，搭一间31平方米的简易临时棚屋”。考虑到孙敬良实际困难，杭州市拱墅区香积寺巷居民委员会将搭建好的上述房屋交孙敬良户居住。1996年6月，杭州市拱墅区香积寺巷居民委员会向孙敬良出具两份收费票据，载明收到“孙敬良简易房成本费”2500元。2010年4月左右，孙敬良户对该房屋进行翻建，将原一层房屋翻建成两层房屋。魏琴、孙敬良庭审时陈述，未翻建前房屋建筑面积40平方米左右，使用面积34平方米左右；翻建后房屋建筑面积85平方米左右，加厨房过道等，房屋总面积为131平方米。经魏琴申请，2005年5月19日，杭州市拱墅区地名委员会办公室向魏琴核发了渔业新村54-1号的门牌证。 因房屋被拆除，魏琴、孙敬良于2018年7月5日向杭州市拱墅区人民政府申请行政复议，请求确认杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处（简称湖墅街道办）、杭州市拱墅区综合行政执法局（简称拱墅区执法局）于2018年6月16日强制拆除渔业新村54-1号房屋的行为违法。杭州市拱墅区人民政府于2018年8月31日作出拱政复[2018]32号行政复议决定，查明2018年6月16日，湖墅街道办、拱墅区执法局组织有关人员对魏琴、孙敬良位于渔业新村54-1号的房屋施行强制拆除行为，并认为“根据《浙江省违法建筑处置规定》相关规定，案涉建筑未经相关职能部门认定为违法建筑或司法裁定，两被申请人施行强制拆除的行为无事实依据，且强拆程序违反法律规定。两被申请人作出的强制拆除行为，应予确认违法。”决定确认湖墅街道办、拱墅区执法局于2018年6月16日实施的强制拆除位于渔业新村54-1号房屋的行为违法。 2018年9月20日，孙敬良、魏琴向湖墅街道办邮寄赔偿申请，请求：1.恢复渔业新村54-1号房屋原状；2.赔偿5人精神损失费叁佰万元整；3.赔偿被强拆造成的遗失损坏物品损失46550元，合计3046550元。 原审法院另查明，2017年12月30日，杭州大宸发投资有限公司、湖墅街道办发布《大关单元长乐地块渔业新村区块棚户区（城中村）改造项目国有收购补偿方案》，载明参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》等相关规定，制定收购补偿方案。收购范围四至范围为东至红建河，南至中策职高，西至丽水路，北至香积寺巷，具体门牌号为青石头13号1-7幢、青石头15号、15号后、17-18号，渔业新村1-26号、28-45号、53号、54号、56-58号、60-62号（含支号）、大兜弄29号、29-4号，香积寺巷43-46号；收购对象为收购范围内房屋的所有权人；被收购人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换等内容。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，根据拱政复[2018]32号行政复议决定，案涉建筑未经相关职能部门认定为违法建筑或司法裁定，施行强制拆除的行为无事实依据，且强拆程序违反法律规定。结合魏琴、孙敬良、湖墅街道办和拱墅区城管局的意见，可以确认湖墅街道办于2018年6月16日实施的强制拆除位于渔业新村54-1号房屋的行为违法。魏琴、孙敬良于2018年9月20日向湖墅街道办邮寄赔偿申请，但湖墅街道办未在收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。魏琴、孙敬良据此在三个月内提起诉讼，符合法律规定。 本案主要争议焦点为案涉渔业新村54-1号房屋的合法性及相应赔偿问题。原《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，并无证据证明案涉渔业新村54-1号房屋办理过相应的土地登记或规划许可手续，魏琴、孙敬良关于恢复该房屋原状的诉讼请求，不能得到支持。但诚如拱政复[2018]32号行政复议决定所述，在未经法定程序认定违法的情况下，行政机关应负相应的赔偿责任。考虑到案涉渔业新村54-1号房屋的由来，案涉区块改造等情况，并结合庭审中魏琴、孙敬良关于不能恢复原状选择房屋安置的替代性诉讼请求，确定原房屋建筑面积31平方米为基础，由湖墅街道办参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》{杭政函[2015]125号}等法律法规及政策规定，对魏琴、孙敬良进行房屋安置。魏琴、孙敬良要求湖墅街道办赔偿精神损失，缺乏依据，不予支持。魏琴、孙敬良要求湖墅街道办赔偿强拆造成遗失损坏物品的损失，原审法院酌情确定为20000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处支付魏琴、孙敬良物品损失20000元；二、杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处以原房屋建筑面积31平方米为安置基础面积，对魏琴、孙敬良予以房屋安置。三、驳回魏琴、孙敬良的其他赔偿请求。 魏琴、孙敬良不服原审判决提起上诉称，上诉人的案涉房屋未被认定为违法建筑，故应当可以恢复原状。案涉拆除行为给上诉人全家的精神造成了极大的伤害。上诉人2011年翻造案涉房屋时，湖墅街道办城管科等负责人没有说54-1号房屋要到哪里审批，也没有任何部门称上述房屋是违法建筑。为此，请求撤销原审判决；改判支持上诉人原审的赔偿请求。 被上诉人杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处、杭州市拱墅区综合行政执法局在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。 本院认为，本案上诉人的赔偿请求共三项：一、湖墅街道办恢复渔业新村54-1号房屋原状；二、湖墅街道办赔偿上诉人精神损失费计人民币叁佰万元整；三、湖墅街道办赔偿上诉人被强拆造成的遗失损坏物品损失金额46550元整。 对于第二项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因国家赔偿法第三条、第十七条均系针对侵犯人身权的情形所作规定，故对于本案侵犯财产权的情况，上诉人主张精神损害抚慰金没有法律依据。原审法院驳回上诉人的该项赔偿请求正确。 对于第三项赔偿请求，原审法院酌定赔偿金20000元，亦无明显不当。 至于上诉人的第一项赔偿请求，首先，1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”案涉房屋建于1993年前后，依法应当在建设前取得建设工程规划许可，但实际并未取得。原审法院根据案涉房屋的由来等情况，将香积寺巷居民委员会向湖墅街道办申请建造，并由孙敬良向香积寺巷居民委员会交纳简易房成本费的31平方米房屋确定为上诉人的合法权利，具有合理性，该判断正确。但原审法院有关“建筑物在未经法定程序认定违法的情况下，行政机关应就相关拆除行为负相应的赔偿责任”的意见不当，也与原审判决的结果不一致，本院予以指正。其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”该法第三十六条第（三）项、第（四）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”但在赔偿请求人和赔偿义务机关意见一致且具有可行性的情况下，赔偿房屋的方式亦可考虑。本案中，魏琴、孙敬良在原审时已表明如不能恢复原状，则选择房屋安置替代。被上诉人在二审中则提供了杭州市水韵康桥康盛苑13-2-2601室、建筑面积68.55平方米；水韵康桥康盛苑14-2-1304室、建筑面积68.83平方米；水韵康桥康盛苑14-2-1801室、建筑面积68.96平方米的三套房屋供上诉人选择一套作为赔偿的房屋，上述房屋与上诉人案涉31平方米的房屋价值相当。经征询上诉人对上述房屋的选择意见，上诉人因认为其原房屋不止31平方米，其他后搭建房屋的面积也应予以赔偿，故未作选择。本院认为，基于以上情况，原审法院确定的赔偿房屋的赔偿方式可行。但原审判决第二项仍不尽明确，缺乏可执行性。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105行赔初1号行政赔偿判决的第一项、第三项； 二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105行赔初1号行政赔偿判决的第二项； 三、杭州市拱墅区人民政府湖墅街道办事处赔偿孙敬良、魏琴位于杭州市水韵康桥康盛苑14-2-1801室、建筑面积68.96平方米的房屋一套。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐莹祺 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二〇年十月十三日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉