北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11384号上诉人（原审原告）：北京天旭达园林绿化有限责任公司，住所地北京市通州区经济开发区**创益西路**。法定代表人：邢东军，执行董事。委托诉讼代理人：徐小强，北京市大道政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张全民，男，1968年1月9日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：方鹏鹏，天津庆江律师事务所律师。上诉人北京天旭达园林绿化有限责任公司（以下简称天旭达公司）因与被上诉人张全民劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人天旭达公司的委托诉讼代理人徐小强、被上诉人张全民的委托诉讼代理人方鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天旭达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第四项，改判确认天旭达公司与张全民在2008年5月6日至2015年3月31日期间，及在2018年6月5日至2019年3月20日期间不存在劳动关系；2.请求撤销一审判决第二项，改判确认天旭达公司无需支付张全民解除劳动合同经济补偿金28800元；3.一审、二审案件受理费由张全民负担。事实和理由：一、张全民自2015年4月方才入职，并非2008年5月6日。2015年4月1日，张全民入职天旭达公司，任职绿化员工。仲裁委已经查明天旭达公司自同月起为张全民缴纳社会保险，该日期即为张全民入职天旭达公司日期，应当予以确认。二、张全民离职日期为2018年6月4日，2019年12月9日提起的本案劳动仲裁已超过仲裁时效。张全民在仲裁及一审程序中，均认可离岗日期为2018年6月4日，该日后再未出勤。张全民即未向天旭达公司提供劳动，天旭达公司亦未对张全民进行劳动关系，双方间的履行状态不符合劳动关系中的人身从属性的基本特征，因此该日应当为劳动关系解除之日。而且，天旭达公司每年冬季休工，劳动者既不用上班，也不领取劳动报酬，劳动关系中断，各方多年对此均无异议。因此，天旭达公司与张全民之间劳动关系，应当从其离岗的2018年6月4日起算，离职前月平均工资为2500元。进而，根据劳动仲裁时效为一年的规定，张全民在2019年12月9日提起劳动仲裁，已超过仲裁时效，其任何仲裁请求均不应得到支持。三、即便按照一审法院认定的2019年3月20日为离职日期，张全民离职前十二个月的月平均工资应为1682元。张全民自2018年6月5日起离开工作岗位，其离职前月平均工资为2500元，其后未再出勤，即便按照次月起支付待岗工资计算，离职前12个月的月平均工资为1682元。2019年3月，北京市最低工资标准为2120元/月。而根据仲裁委认定，张全民未提起诉讼并视为认同的离职前月平均工资为2400元/月。根据上述三个不同的月平均工资标准，乘以一审法院认定的10年零10个月的工作年限（11个月标准），均无法得出一审所核算并判决的经济补偿金28800元。并且，张全民离职系其个人行为，由其本人自主作出，属于其因个人原因辞职，不应视为由天旭达公司提出的协议一致解除，天旭达公司不应当支付经济补偿金。综上所述，一审法院错误认定张全民工作年限、离职原因及工资标准等事实，适用法律错误，应予以改判。张全民答辩称，同意一审判决，不同意天旭达公司的上诉请求。天旭达公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认天旭达公司与张全民于2008年5月6日至2019年12月8日期间不存在劳动关系；2.判令不支付张全民解除劳动合同经济补偿金28800元；3.判令不支付张全民2018年1月1日至2019年12月8日期间未休年休假工资1471.26元。一审法院认定事实如下：2008年5月6日，张全民入职天旭达公司，担任绿化员工，月工资3600元。2018年6月4日，张全民因病休假，此后未在天旭达公司处出勤。2019年3月21日，张全民与案外人北京市鸿诺建筑工程公司（以下简称鸿诺公司）签订劳动合同，约定合同期限自2019年3月21日至2019年12月10日；自2019年4月起，张全民在鸿诺公司出勤工作，鸿诺公司为张全民发放了2019年4月至2019年12月期间的工资。2019年12月9日，张全民向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求裁决：1.确认双方于2008年5月6日至2019年12月8日期间存在劳动关系；2.天旭达公司支付解除劳动合同经济补偿金43200元；3.天旭达公司支付2017年1月1日至2019年12月8日期间15天未休年休假工资9930元。仲裁委于2020年4月26日作出京通劳人仲字[2020]第0901号裁决书，裁决：1.确认天旭达公司与张全民于2008年5月6日至2019年12月8日期间存在劳动关系；2.天旭达公司支付张全民解除劳动合同经济补偿金28800元；3.天旭达公司支付张全民2018年1月1日至2019年12月8日期间五天未休年休假工资1471.26元。天旭达公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任。本案中，天旭达公司未就张全民的入职时间举证证实，应当承担举证不能的不利后果，故对于张全民于2008年5月6日入职的主张，一审法院予以采信。因张全民已于2019年3月21日与案外人签订劳动合同，并领取其后的工资，故对于双方劳动关系的解除时间，一审法院认定为2019年3月20日。综上，一审法院认定天旭达公司与张全民于2008年5月6日至2019年3月20日期间存在劳动关系，对于张全民的过高诉请，一审法院不予支持。对于经济补偿一节。天旭达公司主张张全民自行离职，张全民主张天旭达公司口头将其辞退，但双方均未能提供确实有效证据证实各自的主张，应视为双方协商一致解除劳动合同，故天旭达公司应当支付张全民解除劳动合同经济补偿金，仲裁裁决数额不高于一审法院核定数额，一审法院对此不持异议。对于未休年休假工资一节。劳动者累计工作满1年不满10年，请病假累计2个月以上，不享受当年的年休假；累计工作满10年不满20年，请病假累计3个月以上，不享受当年的年休假。本案中，张全民于2018年度和2019年度请病假均累计3个月以上，故张全民于2018年1月1日至2019年3月20日期间不享受年休假；同上，2019年3月20日后，天旭达公司与张全民已不存在劳动关系。综上，天旭达公司要求判令不支付2018年1月1日至2019年12月8日期间未休年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认天旭达公司与张全民于2008年5月6日至2019年3月20日期间存在劳动关系；二、天旭达公司于判决生效之日起七日内支付张全民解除劳动合同经济补偿金28800元；三、天旭达公司不支付张全民2018年1月1日至2019年12月8日期间未休年休假工资1471.26元；四、驳回天旭达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院依法补充查明如下事实：一审中，天旭达公司称天旭达公司和鸿诺公司两个公司之前的法定代表人存在重合，其支付张全民工资至2018年6月5日，为张全民缴纳社会保险至2019年4月。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，天旭达公司上诉主张自其为张全民缴纳社会保险之日即张全民入职日期，就此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者入职时间是用人单位掌握的事项，张全民主张其入职时间为2008年5月6日，天旭达公司对此不予认可，并主张其为张全民缴纳社会保险的时间为张全民的入职时间。对此本院认为，用人单位负有为劳动者缴纳社会保险的法定义务，但不能据此得出用人单位为劳动者缴纳社会保险的时间为劳动者的入职时间，天旭达公司未就张全民的入职时间提交充分有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院采信张全民相应主张，并无不当，本院予以维持。天旭达公司上诉主张张全民离职日期为2018年6月4日，故本案劳动仲裁已超过仲裁时效。就此本院认为，天旭达公司为张全民缴纳社保至2019年4月，其未向张全民发送过解除劳动关系通知书，其有关每年冬季双方劳动关系中断的主张，没有事实和法律依据。一审法院认定张全民离职时间为其入职新单位的前一日即2019年3月20日，并无不当，本院予以维持。故张全民提起劳动仲裁未超过仲裁时效，天旭达公司的该项上诉主张，本院不予采信。天旭达公司上诉主张张全民为自行离职，张全民主张天旭达公司口头将其辞退，但双方均未能提供确实有效证据证实各自的主张，在此情况下，一审法院视为系双方协商一致解除劳动关系，并无不当。天旭达公司依法应支付张全民解除劳动关系经济补偿金。关于解除劳动关系经济补偿金的数额问题，张全民主张其月工资标准为3600元。天旭达公司主张张全民离职前月平均工资为2500元，离职前十二个月的月平均工资为1682元，但天旭达公司未就其向张全民发放工资情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，本院对田旭达公司的该项主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据北京市的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：（一）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（二）劳动者应得的加班、加点工资；（三）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。按照上述规定计算，一审法院核定的解除劳动关系经济补偿金数额并不高于法定标准，故本院予以维持。综上所述，天旭达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京天旭达园林绿化有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十月二十八日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅