安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0102民初8433号原告：黄德君，男，1966年9月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：张德霞，安徽巢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐娜，安徽巢阳律师事务所实习律师。被告：合肥美迪普医疗卫生用品有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新站工业园星火路**合肥普尔德医疗用品有限公司厂房内，统一社会信用代码91340100744891942W。法定代表人：吴俊，董事长。委托诉讼代理人：于阗，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国强，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。被告：安徽中昆建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇安乐路****，统一社会信用代码91340100550195842L。法定代表人：郑书升，总经理。委托诉讼代理人：刘映，安徽郢都律师事务所律师。原告黄德君与被告合肥美迪普医疗卫生用品有限公司（以下简称美迪普公司）、安徽中昆建设发展有限公司（以下简称中昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄德君的委托诉讼代理人张德霞、徐娜，被告美迪普公司的委托诉讼代理人于阗、孙国强，中昆公司的委托诉讼代理人刘映均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄德君向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款780500元(不包括工程总价款5%的工程质量保修金),并支付逾期付款利息30013.5元(以银行同期贷款利率6%为标准,暂计算至2020年5月,以后顺延至款清日止);2、判令被告立即返还工程施工履约保证金60000元,并支付逾期付款利息1500元(以银行同期贷款利率6%为标准,暂计算至2020年5月,以后顺延至款清日止);3、本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由:2018年12月7日,原告借用被告中昆公司资质与被告美迪普公司签订一份《建设工程施工合同(补充)》,被告美迪普公司将其生物材料和医疗器械生产项目1#车间工程(不包括厂房外道路及配套设施)发包给原告施工,施工范围为项目设计图纸内的土建、装饰、水电安装,建筑面积2825平方米,工期为总日历天数120天,合同价为固定总价包干2950000元,工程进度款支付为基础工程完成付至合同总价15%,主体结构封顶付至合同总价40%,门窗、消防、安装完成付至合同总价60%,完成所有厂区装修、水电安装等付至合同总价80%,余款扣除5%质保金工程结算后付清,合同同时对其他权利义务作出约定。同日,被告美迪普公司与原告签订《建设工程施工履约保证金协议书》一份,协议约定,原告向被告美迪普公司缴纳履约保证金100000元,工程竣工后退还。上述两份合同签订后,原告如约向被告缴纳100000元履约保证金,在被告施工场地不具备三通一平的条件下,原告筹备资金、组织人员克服困难进场施工,施工过程中被告增加工程施工范围,且也未能按约定支付进度款,2019年10月21日,原告完成项目主体工程,并通知被告美迪普公司对工程项目验收,被告拖延不验。2020年1月28日,被告美迪普公司从原告手中拿去厂房钥匙,进入厂房里开工生产使用至今。其后,原告要求被告支付工程款,遭拒绝。基于上述事实,原告为了维护自身合法权益,特诉至贵院,望判如所请!被告美迪普公司答辩称：一、案涉工程尚未满足竣工验收条件，答辩人系疫情防控防护设备设施定点生产企业，因响应国家号召、保障物资供应需求而使用案涉厂房，不具有主观过错，不属于“擅自使用未经竣工验收的建设工程”。第一，根据答辩人与被告安徽中昆建设发展有限公司（以下简称“中昆公司”）签订的《建设工程施工合同（补充）》（以下简称“案涉合同”）第二部分“通用条款”第十二条约定“工程具备竣工：验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”，但至今答辩人未收到完整竣工资料。第二，答辩人并不存在拖延验收的情形。因原告未按照施工图纸施工，所以设计单位未在《工程竣工验收报告》盖章。第三，答辩人使用案涉厂房生产防疫物资的行为不应被认定为“擅自使用未经竣工验收的建设工程”。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》明确指出：“对发包方擅自使用未经验收的建设工程等行为要处以较为严厉的行政处罚，发包人对这一行为的违法性应该是明知的，主观上存在过错。当发包方存在未经验收提前使用建设工程的过错时，应当为其过错承担相应的法律责任。”也就是说，发包人被认定为“擅自使用”的原因是存在可归责于自身的主观过错，即“出于自己的需要，为提前获得投资收益”，而答辩人在新冠肺炎爆发期间被列为疫情防控防护设备设施定点生产企业，使用案涉厂房是为支援抗疫一线，响应国家号召尽可能扩大产能。将企业积极相应政府号召、践行社会使命的行为认定成企业自身的过错，这显然不符合过错责任的要求。需要说明的是，答辩人为安装变压器于2020年1月28日从被告处拿到厂区铁门钥匙，其实际使用案涉厂房时间为2020年2月中旬。综上，案涉工程尚未满足竣工验收条件，答辩人使用案涉厂房的行为并不具有主观过错，不属于司法解释规定的“擅自使用尚未竣工验收的建设工程”情形，不应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，而应当以竣工验收合格之日作为案涉厂房的实际竣工日期。二、在案涉厂房尚未竣工验收、合同约定的付款条件未成就的情况下，原告要求答辩人支付865626元的工程款及利息无事实和法律依据。第一，答辩人与中昆公司签订的《建设工程施工合同（补充）》为固定总价合同，包干价为295万元，原告出具的《建筑安装工程预算表》包含了施工项目和金额。对于新增项目部分：根据案涉合同第三部分“专用条款”第八项“工程变更”约定，“若产生工程变更签证：承包人需在发生变更时14日内办理签证手续；逾期不予以补办”，现原告未能提供签证单，仅提供由其单方制作的《建筑安装工程决算表》为依据确定变更项目金额于法无据，且《土建工程预（决）算》中第22、23项已包含在原预算中，雨棚和幕墙部分的报价（第2-17项）与原告2019年9月27日出具的《说明》不一致，故案涉工程总价款应为299万元，含包干价295万元以及双方认可的项目变更部分金额4万元。第二，案涉合同第三部分“专用条款”第六项“合同价款及支付”第二十一条对工程款支付的方式和时间进行了约定。其中《工程款支付清单表》明确规定：“在门窗、消防、安装全面完成，发包人向承包人支付已完成节点工程量造价的80%工程进度款，累计支付比例不超过合同总价（含主材费用）60%；装修及配套工程节点（完成厂区所有装修、水电安装及配套设施工程并通过竣工验收、室内与室外消防工程验收），发包人向承包人支付已完成节点工程量造价的80%工程进度款，累计支付比例不超过合同总价（含主材费用）80%。”现案涉工程尚未通过竣工验收，答辩人仅需向原告支付合同总价60%，即177万元，而答辩人已支付工程款高达206万元，不存在逾期付款的情形。第三，本案中，答辩人将案涉工程交于中昆公司施工，承包方为中昆公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故答辩人作为发包方应只在欠付工程款范围内对原告承担责任。三、原告要求答辩人返还6万元履约保证金及利息于法无据。原告与答辩人签订的的《建设工程施工履约保证金协议书》第四条约定“履约保证金应在案涉工程竣工验收合格并办理备案手续后1个月内全部无息退还”，因案涉工程尚未竣工验收，故原告请求返还施工履约保证金及逾期付款利息的请求无事实和法律依据。案涉工程存在质量缺陷等问题，答辩人保留向中昆公司以及原告追究法律责任及经济赔偿的权利。案涉工程尚存在基础承台及堆坡高度抽样测量结果不合格、墙体漏水、地漏不通、地漏不通等情况已告知原告，但原告尚未进行整改和维修，故答辩人保留向中昆公司以及原告追究法律责任及经济赔偿的权利。基于以上理由，答辩人请求人民法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求。被告中昆公司答辩称：对于原告的诉讼请求，我公司没有异议，对于被告一的答辩，关于在欠付工程款范围内承担付款责任也没有异议，不论本案涉案工程基于什么原因进行了使用，实际上是投入了使用，我公司已经通过原告向被告一交付了完整的要求被告一进行组织竣工验收的资料，本案涉案工程款已经达到了支付条件。本院经审理认定事实如下：2018年12月7日,黄德君借用中昆公司资质与美迪普公司签订一份《建设工程施工合同》,约定：1、被告美迪普公司将其生物材料和医疗器械生产项目1#车间工程(不包括厂房外道路及配套设施)发包给中昆公司施工,施工范围为项目设计图纸内的土建、外墙装饰、防水、水电安装等,建筑面积2825平方米,工期为总日历天数120天,合同价为固定总价包干2950000元，此工程按施工图中的工程量的项目、数量按图纸内容经双方确认一次包干，也为最终双方认可的决算金额，结算时不再调整；2、工程进度款支付为,基础工程完成,支付已完成工程量80%工程款，不超过合同总价15%。主体结构封顶,支付比例不超过合同总价（含主材费用）40%。门窗、消防、安装完成，支付不超过合同总价60%（含主材费用）。装修及配套工程节点（完成所有厂区装修、水电安装及配套设施工程并通过竣工验收、室内和室外消防工程验收），支付比例不超过合同总价（含主材费用）80%。余款扣除5%质保金工程结算后付清,合同同时对其他权利义务进行约定。2018年12月22日,被告美迪普公司与原告签订《建设工程施工履约保证金协议书》一份,黄德君向被告美迪普公司缴纳履约保证金100000元,并约定工程竣工验收合格并办理备案手续后一个月内无息退还。上述两份合同签订后,黄德君向美迪普公司缴纳100000元履约保证金,并筹备资金、组织人员进场施工。工程施工过程过程中，美迪普公司退还原告保证金40000元。2019年10月21日，中昆公司、美迪普公司以及监理单位共同作出《工程质量验收通知单》，通知相关单位人员拟定于2019年10月24日15时进行工程主体验收，后因美迪普公司未配合验收，竣工验收未完成。2019年11月20日，中昆公司以及监理公司做出的竣工验收报告，美迪普公司也未实际参与竣工验收，未在验收报告中盖章确认。黄德君陈述美迪普公司于2020年1月28日从原告手中拿去厂房钥匙,进入厂房里开工生产使用，美迪普公司称2020年1月28日从被告处拿到厂区铁门钥匙系用于安装变压器，实际使用案涉厂房时间为2020年2月中旬。另查明，含包干价295万元以及双方认可的项目变更部分金额4万元，工程总价款为299万元，美迪普公司已经支付206万元，扣除5%质保金149500元，美迪普公司尚欠工程款780500元。以上事实，由原、被告向本院提交的证据以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。本院认为：黄德君借用中昆公司施工资质以中昆公司名义承建美迪普公司厂房及配套设施工程，故黄德君应系该项目的实际施工人。黄德君按照约定施工完毕并通知美迪普公司进行验收，美迪普公司拖延验收且已经实际使用案涉厂房。根据最高院关于建设工程的司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案建设工程因美迪普公司拖延验收且美迪普公司已经实际使用，故应视为案涉工程已经达到竣工验收标准并符合交付条件。黄德君作为实际施工人有权向发包人美迪普公司主张工程款，美迪普公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。经双方确认，扣除5%质保金后，美迪普公司尚欠工程款780500元，在该欠付工程款数额范围内依法应向原告承担支付责任。关于原告主张的逾期付款利息，双方在合同中对利息约定均为不超过合同总价的百分比，系约定不明，故利息计算应自美迪普公司自认的使用案涉厂房日期开始计算，美迪普公司自认实际使用厂房时间为2020年2月中旬，故本院支持逾期利息自2020年2月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。关于原告主张的返还工程履约保证金60000元，因双方在保证金履约协议中约定工程竣工验收合格并办理备案手续后一个月内无息退还，现因双方并未办理相应的备案手续，故原告可待双方办理完毕工程备案手续后另行主张返还保证金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告合肥美迪普医疗卫生用品有限公司于本判决生效后十日内在欠付工程款范围内支付原告黄德君工程款780500元及利息（利息计算以780500元为基数，自2020年2月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款清之日止）；二、驳回原告黄德君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13371元，减半收取6685.5元，财产保全费5000元，合计11685.5元，由被告合肥美迪普医疗卫生用品有限公司负担9000元，原告黄德君负担2685.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  施建军二〇二〇年十月二十日书记员  俞小丹附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。