湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1404号上诉人（本诉被告、反诉原告）：浏阳市庆泰置业有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇花炮大道****。法定代表人：魏玉霞，总经理。委托诉讼代理人：文正茂，高婷婷，上海段和段（长沙）律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：武汉新欣建筑工程有限公司，住所，住所地湖北省武汉市新洲区凤凰镇新凤大道**div>法定代表人：曾庆喜，总经理。委托诉讼代理人：许超，胡楚风，湖北立丰律师事务所律师。上诉人浏阳市庆泰置业有限公司（以下简称庆泰公司）与被上诉人武汉新欣建筑工程有限公司（以下简称新欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，庆泰公司不服湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。庆泰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判第一项为庆泰公司应支付工程款20506442.38元，即在一审判决的基础上核减68850元；3.改判第四项，在一审判决的基础上认定庆泰公司垫付费用增加46510元；4.请求增加新欣公司支付庆泰公司违约金364616元；5.诉讼费由新欣公司承担。事实和理由：1.庆泰公司对案涉工程的争议部分申请重新鉴定，一审法院未准许系程序错误。根据法律规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。庆泰公司对争议部分的工程申请重新鉴定或补充鉴定应当准许。2.庆泰公司主张欠付工程款应当核减68850元。庆泰公司支付的电梯整改费用9200元，代付的防水维修费55700元，屋面漏水损坏代替赔偿费用3950元，应当由新欣公司支付，该款应在欠付工程款中予以核减。3.庆泰公司已提交直接抵扣工程款的工程质量维修款等费用共计85860元，垫付水电检测、电梯钢丝绳更换费、分户门等费用共计95960元的相关证据，但一审法院仍有46510元未支持。4．案涉工程延期竣工，在新欣公司未能证明逾期竣工非自身原因造成的情形下，一审以逾期存在多方面的原因和庆泰公司在结算时未提出逾期竣工违约金为由，不支持庆泰公司要求支付逾期竣工违约金的反诉请求错误。一审程序中，新欣公司认为其延误263天有原因，但其提交的证据达不到证明目的，即使能证明其延误263天不应计入工程逾期，但仍有318天的逾期竣工事实存在应当计算逾期违约金，暂为364616元。新欣公司辩称：庆泰公司请求重新鉴定没有依据，案涉工程已经第三方机构进行工程造价评估，且双方签订了工程造价审核确认书，庆泰公司申请重新鉴定是为了拖延诉讼。庆泰公司上诉主张的工程质量维修款等费用共计85860元，不应当在应支付费用中核减，其代付的费用在一审中经核对已核减，其余的庆泰公司没有依据实际发生，也没有依据经新欣公司认可。庆泰公司上诉主张的垫付水电检测、电梯钢丝绳更换费、分户门等费用仍有45610元未计入垫扣工程款不能成立，上述费用没有证据证明是否实际发生，且庆泰公司提供了支付凭证但不能认定系案涉工程发生的费用，且关于电梯钢丝绳的更换费可在留存的质保金中抵扣，而不用计入垫付费用。案涉工程延期竣工，2016年5月前的工期延误系庆泰公司的原因，一审已认定。2016年5月新欣公司负责的工程已完成初步验收，未及时竣工验收系庆泰公司自身负责的分项工程未完工而导致，此工程延误的责任不在新欣公司。工程联系单明确载明案涉工程已完成初步验收，其他项未完工系庆泰公司原因。新欣公司起诉请求：1.庆泰公司支付其工程欠款27169803.74元，返还履约诚信金200万元；2.庆泰公司以上述款项合计29169803.74元为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准向其支付自2019年2月1日起至实际还款之日止的欠款利息；3.确认新欣公司对浏阳市汇通国际烟花广场项目的折价、拍卖价款享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费用由庆泰公司承担。庆泰公司反诉请求：1.新欣公司支付庆泰公司垫付的水电检测相关费用、电梯钢丝绳更换费用及分户门款费用合计95960元；2.新欣公司向庆泰公司支付罚款7000元；3.新欣公司支付逾期竣工违约金暂定364616元（按合同约定的2000元/天，限额为结算价的3‰计算）；4.新欣公司承担工程质量缺陷或瑕疵的后续维修费用（具体金额由鉴定机构进行鉴定确定）；5.新欣公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月12日，庆泰公司将其开发建设的位于浏阳市××镇××商城（后更名为浏阳市汇通国际烟花广场）项目交由新欣公司施工建设，双方签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定：总建筑面积约92243㎡；合同工期总日历天数600天；工程竣工验收合格、工程备案且工程结算完成后三十日内，付至双方确认合同结算价款的95%，工程结算总价款的5%留作质量保修金，质保金的支付分二期支付，满二年付至工程结算总价99%，满五年付清余款；如果庆泰公司工程进度款支付延迟一月后，庆泰公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，时间从应支付之日一月后算起，直到该笔延迟款额支付之日止。2014年8月6日，新欣公司向庆泰公司支付200万元作为诚信履约金。同日，庆泰公司向新欣公司出具一份收到200万元诚信履约金的收据。该工程于2017年9月13日竣工验收，于2018年11月8日验收备案。2018年11月25日，经庆泰公司委托，湖北大有工程咨询有限公司对浏阳市汇通国际烟花广场工程（原浏阳市××镇××商城）进行造价审核，出具了一份《关于浏阳市汇通国际烟花广场工程造价审核报告》，结果为送审金额为168304470.90元，核定金额为121538665.97元，核减金额为46765804.93元。2018年11月30日，庆泰公司、新欣公司、湖北大有工程咨询有限公司签署一份《建设工程造价编审确认表》，确认该工程总价款为121538665.97元。至2020年1月16日止，庆泰公司已经向新欣公司支付工程款89730976.93元。新欣公司认可应抵扣工程款的庆泰公司垫付款项有：代付电梯井道整改费2200元、工程用电4690元、项目水电、消防维修临时人工费3120元、代付刘XX窗损维修费用7000元，合计17010元。2019年8月29日，新欣公司与庆泰公司及案外人黄xx、黄xx、孙xx、喻xx等签订一份《债务承担协议》，新欣公司认可由案外人代庆泰公司支付了工程款1000万元。以上共计，庆泰公司已经支付新欣公司工程款99747986.93元。另外，针对庆泰公司的反诉请求，新欣公司认可庆泰公司垫付款项及罚款有：水电验收借款1500元、2500元、检测费45450元；现场扣款1000元。在本案审理过程中，庆泰公司提交一份《鉴定申请书》，申请事项为：1、请求法院指定专业机构对浏阳市汇通国际烟花广场工程（原浏阳市××镇××商城）中庆泰公司有异议的部分工程的工程款重新进行鉴定；2、请求法院指定专业机构对涉案工程中出现质量缺陷工程的后续维修费用进行鉴定。一审法院认为，庆泰公司与新欣公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已经竣工验收合格并已交付，而且庆泰公司委托湖北大有工程咨询有限公司对浏阳市汇通国际烟花广场工程（原浏阳市××镇××商城）进行了造价审核，庆泰公司、新欣公司、湖北大有工程咨询有限公司签署了《建设工程造价编审确认表》，确认该工程总价款为121538665.97元。该工程总价款应当作为认定庆泰公司欠付工程款的依据。庆泰公司应付新欣公司工程款总额为121538665.97元，扣除5%的质保金应付工程款为115461732.67元；该工程于2017年9月13日竣工验收，合同约定满两年返还质保金4%，即4861546.64元，现已满两年，故应返还质保金4861546.64元；至今庆泰公司已付新欣公司工程款99747986.93元，还应支付20575292.38元；其中15713745.74元，新欣公司主张自2019年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，符合合同约定，应予以支持；其余4861546.64元，依照合同约定，应自2019年10月14日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。另外，新欣公司支付了庆泰公司诚信履约金200万元，现工程已经竣工验收，新欣公司主张庆泰公司返还诚信履约金及利息的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”新欣公司就其承建的浏阳市汇通国际烟花广场工程（原浏阳市××镇××商城）的折价或拍卖价款享有优先受偿权。庆泰公司辩称新欣公司没有优先受偿权的事实依据和法律依据不足，应不予采信。关于庆泰公司申请对本案部分工程的工程款重新进行鉴定及对涉案工程出现质量缺陷工程的后续维修费用进行鉴定应否得到支持的问题。一审法院认为，因庆泰公司已经委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价审核，湖北大有工程咨询有限公司出具了造价审核报告，庆泰公司与新欣公司及湖北大有工程咨询有限公司签署了《建设工程造价编审确认表》，确认该工程总价款为121538665.97元。庆泰公司与新欣公司双方以《建设工程造价编审确认表》的形式就案涉工程价款的结算已经达成一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故该院对于庆泰公司要求对本案部分工程的工程款重新进行鉴定的申请不予支持。另外，本案诉争所涉工程已经竣工验收合格，且已经超过2年质量保修期，而且仍然留有1%的质保金未予返还，故庆泰公司要求对涉案工程出现质量缺陷工程的后续维修费用进行鉴定的依据不足，理由不充分，应不予支持。如果确实存在质量保修问题，新欣公司应按照合同约定履行工程质量保修义务，双方亦可以在留存的质保金中协商解决。关于庆泰公司反诉请求新欣公司支付庆泰公司垫付的水电检测相关费用、电梯钢丝绳更换费用及分户门款费用合计95960元及支付罚款7000元的问题。除新欣公司认可庆泰公司垫付的款项及罚款（水电验收借款1500元、2500元、检测费45450元；现场扣款1000元）外，其余费用及罚款没有新欣公司认可的依据，庆泰公司主张应由新欣公司承担的事实依据不足，应不予支持。关于庆泰公司反诉请求新欣公司支付逾期竣工违约金的问题。因庆泰公司未按期支付工程款，而且逾期竣工存在多方面原因，另外庆泰公司在与新欣公司办理结算时亦未提出逾期竣工违约金的问题，故对庆泰公司要求新欣公司支付逾期竣工违约金的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条、第十九条、第二十一条之规定，一审判决：一、庆泰公司在判决生效之日起十日内支付新欣公司工程款20575292.38元及利息（利息：以15713745.74元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2019年2月1日起计算至实际付清之日止；以4861546.64元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2019年10月14日起计算至实际付清之日止）；二、庆泰公司在判决生效之日起十日内返还新欣公司诚信履约金200万元及利息（利息计算方法：以200万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2019年2月1日起计算至实际付清之日止）；三、新欣公司在庆泰公司欠付的工程款本金20575292.38元范围内就其承建的浏阳市汇通国际烟花广场工程（原浏阳市××镇××商城）的折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、新欣公司在判决生效之日起十日内支付庆泰公司垫付费用49450元；五、限新欣公司在判决生效之日起十日内支付庆泰公司罚款1000元；六、驳回新欣公司的其他诉讼请求；七、驳回庆泰公司的其他反诉请求。本案一审案件受理费211957元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费4157元，共计221114元，由新欣公司负担22111元，庆泰公司负担199003元。本院二审期间，庆泰公司提交了支付凭证等证明其应增加的垫付款和应核减的款项，新欣公司质证认为与本案没有关联性，不能认定该支付凭证与本案有关，可能属于庆泰公司与第三人之间的往来。本院认为，本案的争议焦点为：1.庆泰公司主张欠付工程款应当核减68850元是否有依据；2.庆泰公司主张其垫付的46510元是否应当支持；3.庆泰公司主张逾期违约金364616元是否应当支持。对此评析如下：（一）关于欠付工程款是否应当核减68850元庆泰公司主张案涉工程造价应当重新鉴定，其理由是对于无争议部分可以鉴定意见为准，对于有争议部分应当重新鉴定。但是双方根据《案涉工程造价咨询报告书》签订了《建设工程造价编审确认表》，确认该工程总价款为121538665.97元。庆泰公司对工程总价款的签字确认表示其愿意受该工程造价审核报告所确认的工程造价的约束。庆泰公司现提出有争议部分且需重新鉴定没有法律依据。关于应付工程款是否应当核减68850元。庆泰公司应当支付的电梯井整改费用9200元，代付的防水维修55700元，屋面漏水损坏代替赔偿费用3950元，应当在欠付的工程款中予以核减。经审查，关于电梯井整改费用与防水维修费用，双方有约定由庆泰公司垫付。根据现有证据，该费用实际发生，庆泰公司主张核减有依据，予以支持。关于因房屋漏水的赔偿费用3950元，根据现有证据，案涉工程存在房屋漏水质量瑕疵，且庆泰公司因此垫付了赔偿费用并提供了支付凭证，其主张在欠付工程款中核减，予以支持。（二）关于庆泰公司垫付款是否应当增加46510元庆泰公司主张其垫付的水电检测相关费用、电梯钢丝绳更换费用及分户门款费用46510元，应当由新欣公司支付。经审查，水电检测相关费用、分户门款费用虽有支付凭证，但庆泰公司提供的证据中没有新欣公司表示认可该费用由其先行垫付或是应当由新欣公司支付的证据。因此，庆泰公司主张水电检测相关费用、分户门款费用应当由新欣公司承担依据不足。关于电梯钢丝绳更换费用9480元，新欣公司认为不应当由其支付，且若属于由其支付的费用可在质保金中予以扣减。经审查，该费用属于电梯使用后的维修费用，该费用系因电梯机房顶板漏水导致4#电梯钢丝绳生锈、腐蚀、起毛，该费用应当由新欣公司承担，且现有证据证明该费用实际发生，已由庆泰公司垫付，庆泰公司主张在垫付费用中增加9480元，予以支持。（三）关于逾期违约金364616元庆泰公司主张新欣公司延期交付案涉工程，应当依约定承担违约责任，支付违约金364616元。庆泰公司认为从开工至竣工，新欣公司延期500多天，即便不计算前期因庆泰公司的原因延期300多天，后段延期应由新欣公司承担责任。新欣公司认为后段延期也系庆泰公司自身的原因，新欣公司于2016年5月已完成初步验收，因庆泰公司未及时完工而未竣工验收。经审查，新欣公司提供的工程联系单载明：“自3-8号楼2016年1月完成初步验收；1-2号楼2016年5月完成初步验收以来，因贵单位原因，诸多项目自行分包是（电梯、水电、消防等），导致工程进度严重滞后，其中，电梯最后几部2017年元旦才进场，于2017年6月才提供验收资料，二次供电电源至今未完工，消防尚未验收，以上问题影响整体竣工验收，其原因与我方无关……”，对于该工程联系单所述情形，庆泰公司在庭审时并未反驳。据此，在双方均未提供其他证据证明工程后期延工原因的情形下，根据现有证据，庆泰公司主张该延期责任系新欣公司的原因所致依据不足，其主张应当由新欣公司承担延期交付工程的违约责任不能支持。综上所述，庆泰公司上诉请求部分成立，应予部分支持。一审适用法律正确，认定事实略有不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初1493号民事判决第五项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初1493号民事判决第六、七项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初1493号民事判决第一项为：在判决生效之日起十日内浏阳市庆泰置业有限公司支付武汉新欣建筑工程有限公司工程款20506442.38元及利息（以15713745.74元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年2月1日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的利息；以4792696.64元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月14日起计算至实际付清之日止的利息）；四、变更湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初1493号民事判决第二项为：浏阳市庆泰置业有限公司在判决生效之日起十日内返还武汉新欣建筑工程有限公司诚信履约金200万元及利息（以200万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年2月1日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的利息）；五、变更湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1493号民事判决第三项为：武汉新欣建筑工程有限公司在浏阳市庆泰置业有限公司欠付的工程款本金20506442.38元范围内就其承建的浏阳市汇通国际烟花广场工程（原浏阳市××镇××商城）的折价或拍卖价款享有优先受偿权；六、变更湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初1493号民事判决第四项为：武汉新欣建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内支付浏阳市庆泰置业有限公司垫付费用58930元；七、驳回武汉新欣建筑工程有限公司的其他诉讼请求；八、驳回浏阳市庆泰置业有限公司的其他反诉请求。本案一审案件受理费211957元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费4157元，共计221114元，由武汉新欣建筑工程有限公司负担23111元，浏阳市庆泰置业有限公司负担198003元。二审案件受理费8479元，由武汉新欣建筑工程有限公司负担1271元，由浏阳市庆泰置业有限公司负担7208元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十月十日法官助理侯超书记员申书琴