福建省邵武市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0781刑初141号 公诉机关福建省邵武市人民检察院。 被告人李玮，男，1990年6月17日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省邵武市，现住邵武市。2018年4月3日，因犯开设赌场罪被邵武市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌开设赌场，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。经本院决定，于2020年9月23日被执行逮捕。现羁押于邵武市看守所。 指定辩护人冯贵勇，福建齐欣律师事务所律师。 被告人童锁丽，女，1988年3月28日出生于福建省邵武市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省邵武市，现住邵武市。因涉嫌开设赌场，于2019年5月23日被取保候审。 指定辩护人黄文华，福建匠行律师事务所律师。 邵武市人民检察院以邵检公刑诉[2020]132号起诉书指控被告人李玮、童锁丽犯开设赌场罪，于2020年8月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。邵武市人民检察院指派检察官钱建国、检察官助理林塑斌出庭支持公诉，被告人李玮及其指定辩护人冯贵勇、被告人童锁丽及其指定辩护人黄文华均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 邵武市人民检察院指控，2018年11月至2019年5月间，被告人李玮为牟取非法利益，以建立赌博微信群，提供“拱趴大菠萝”APP等赌博网站链接、邀请码等方式，为群内参赌人员提供赌博平台，并通过收取管理费、抽水等方式非法牟利。期间，被告人童锁丽明知李玮为他人赌博提供平台的情况下，仍受雇担任“财务”，为参赌人员统计输赢、结算赌资等。经审查，涉案赌资为人民币50余万元。 公诉人在法庭上提供有相应的证据证实其所指控的事实。公诉机关认为，被告人李玮明知他人赌博，为参赌人员提供赌博平台，并通过收取管理费、抽水等方式非法牟利，情节严重。被告人童锁丽明知他人开设赌场，仍提供结算赌资、统计输赢等帮助。二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人童锁丽在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。根据二被告人的犯罪情节，建议对被告人李玮判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金人民币二万元；对被告人童琐丽判处有期徒刑一年，缓刑，并处罚金人民币二千元。 被告人李玮对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚，促其改过自新。 被告人童锁丽对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退出全部赃款，请求法庭对其从轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明，2018年11月至2019年5月间，被告人李玮以营利为目的，吸纳不特定人员加入其建立的微信群，在群里提供“拱趴大菠萝”APP网站链接、邀请码、房间号等方式，让群成员根据其公布的邀请码、房间号等进入网络房间以“十三水”的形式进行赌博。李玮负责维持微信赌博群的群内秩序、设定赌博规则、奖励机制以及帮助群成员输赢结算等。因通过APP进行赌博过程中需消耗一定量的“叶子”，李玮则以代理身份从游戏平台商家获取“叶子”或现金返还获利，同时通过向参赌人员收取管理费、抽水等方式非法牟利，非法获利共计人民币21000元。其中2019年2月间，被告人童锁丽明知李玮为他人赌博提供平台的情况下，仍受雇担任“财务”，为参赌人员统计输赢、结算赌资等，非法获利人民币3000元。至案发，赌博群的参赌人员达100余人。 另查明，2019年5月22日，邵武市公安局在邵武市抓获被告人李玮、童锁丽。同月24日，公安机关依法扣押了手机三部、平板一部。到案后，被告人李玮、童锁丽如实供述了自己的犯罪事实。 又查明，在本案审理过程中，被告人童锁丽退出违法所得人民币3000元。 上述事实，有经庭审质证、确认的账本、到案经过、人员基本信息表、刑事判决书等书证；证人林某、余某、傅某、张某等人的证言、被告人李玮、童锁丽的供述和辩解；微信聊天记录及转账记录等电子数据；辨认笔录、提取笔录、照片；认罪认罚具结书、证据确认书等证据证实，足以认定。 关于本案的定罪处罚标准问题。本院认为，本案为新类型的寄附型网络开设赌场犯罪，可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中“二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准”，对案涉违法所得、赌资数额、参赌人数进行综合评判后对二被告人进行定罪处罚。第一，关于违法所得。被告人李玮当庭供认开设赌场通过二种方式获利共计人民币21000元。但在案证据无法厘清李玮从游戏平台充值“叶子”返利获利、向参赌人员收取管理费、抽水方式非法牟利的具体数额。鉴于从游戏平台充值“叶子”返利获利部分不宜认定为违法所得，而向参赌人员收取管理费、抽水方式非法牟利无法确定具体数额，故不宜简单以获利作为违法所得对被告人李玮定罪处罚。第二，关于赌资数额。被告人李玮供述及提取的微信转账记录证实，在2018年11月至2019年5月间，李玮共使用8个微信号进行组织开设赌场相关活动，通过微信进行收付款的流水共计57万余元，但其中包含部分正常经济往来。因在案证据无法确认正常经济往来具体数额，进而无法确定本案赌资数额，故亦不宜以赌资数额对被告人李玮定罪处罚。第三，关于参赌人数。案涉参赌人员持被告人李玮在微信群公布的邀请码、房间号进入网络房间赌博，不需另行在游戏平台注册账号，故应以线上微信群内的实际人数来认定参赌人数。被告人李玮、童锁丽均稳定供认，开设赌场期间参赌人数最多达到100余人。综上，本院认为，应以微信群内招揽的参赌人数为主对二被告人进行定罪量刑。 本院认为，被告人李玮以营利为目的，通过邀请人员加入微信群等方式招揽赌客，为参赌人员提供赌博平台，并通过收取管理费、抽水等方式非法牟利，在一段时间内持续组织网络赌博活动。被告人童锁丽明知他人开设赌场，仍提供结算赌资、统计输赢等帮助。二人行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李玮有开设赌场犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人李玮、童锁丽归案后能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人童锁丽在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且退出全部违法所得，应当从轻、减轻或者免除处罚。综合考量被告人童锁丽的犯罪情节、悔罪表现等，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。公诉机关的量建议适当。二被告人的辩护人提出的契合本案量刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人李玮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月23日起至2022年7月22日止；罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人童锁丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已预交）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。) 三、被告人童锁丽退出的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库；追缴被告人李玮违法所得人民币21000元，上缴国库。 四、扣押在案的手机三部、平板一部，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  元平珍 人民陪审员  叶永胜 人民陪审员  朱荣健 二〇二〇年十月二十三日 法官 助理  卢向阳 书 记 员  黄 芳 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。