云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9717号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司昆明中心支公司，住所：云南省昆明市官渡区永平路**鑫都韵城******。负责人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐跃俊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张学芬，女，1964年4月16日出生，汉族，住云南省，住云南省昆明市富民县v>委托诉讼代理人：陈亮，云南勇旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王友国，男，1971年6月13日出生，汉族，住贵州省，住贵州省毕节市v>委托诉讼代理人：邹学普，云南滇东北（曲靖）律师事务所律师。上诉人永安财产保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张学芬、被上诉人王友国机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市富民县人民法院（2020）云0124民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，上诉人保险公司的委托诉讼代理人徐跃俊、被上诉人张学芬及其委托诉讼代理人陈亮、被上诉人王友国的委托诉讼代理人邹学普到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司的上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认为上诉人未提供符合重新鉴定的相关证据即认可被上诉人伤残成立，适用法律错误。一审法院对于上诉人提出的被上诉人张学芬伤情申请重新鉴定的主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”的规定，认为上诉人未提供符合重新鉴定的条件的相关证据。我司已在庭审时己明确鉴定存疑，出险当天仅左侧，复查右侧软化灶，损失基础不符。符合鉴定意见明显依据不足之规定，故我司申请重新鉴定。被上诉张学芬单方申请鉴定，未通知上诉人及王友国到场参与鉴定，不符合相关规定，违背公平正义原则及《关于建立道交纠纷一体化处理机制意见》文件精神。应当依据实际的伤情重新鉴定结论。原审法院在被上诉人未提供任何误工证明的情况下认可误工费及误工时间。被上诉人张学芬出险时己达退休年龄55周岁，未提供工资花名册、银行流水等资料。一审己核实未提供任何误工依据，不应予以支持。依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人未见实际误工损失。误工时间三期鉴定未明确的情形下应按实际住院天数计算。《道路交通事故认定书》已明确被上诉人王友国驾驶拆卸后排座位变更使用性质的车辆的行为显著增加了机动车危险程度。云南省富民县公安局交通警察大队第530124120190000057号《道路交通事故认定书》道路交通事故发生经过中明确载明王友国驾驶右后位灯及右后位灯灯及右制动灯不合格，后排座位被拆卸的云Ａ×××**号“长安”牌小型普通客车，载530千克货物。依据机动车综合商业险保险条款责任免除第四十一条下列原因导致的人身伤亡，保险人不负责赔偿：第二款“被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加；”故，王友国将车辆改装变更了使用性质的行为显著增加了机动车危险程度。商业险保险条款作为保险合同的一部分，商业险保险条款第四十一条中对“被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加”该免赔事项以加粗字体予以提示，应当认定上诉人己履行了提示义务，免除上诉人的赔偿责任。上诉人在机动车综合商业险保险条款中对免赔事项做了明确提示。根据《保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，免除上诉人责任的条款，可以在保险单上提示，亦可以在其他保险凭证上提示。上诉人履行了提示义务。根据《保险费司法解释二》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第四十一条第二款规定的提示义务。”之规定，上诉人在机动车综合商业险保险条款第四十一条以“加粗字体”作出了足以引起投保人注意的提示，应当认定上诉人履行了提示义务。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决内容有失公平，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人张学芬答辩称，上诉人保险公司一审中申请重新鉴定被一审法院驳回，一审法院不存在适用法律错误的问题。被上诉人张学芬的损害后果，经医生诊断系由交通事故造成，因此本案不符合重新鉴定的事由。虽然被上诉人张学芬已达55周岁，但是被上诉人张学芬并不是退休人员，被上诉人张学芬享有劳动权利和具备劳动能力，因此不影响被上诉人张学芬请求支付误工费的权利。上诉人保险公司未提交证据证明其已经履行了明确的免责告知义务，免责条款不发生法律效力。综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法裁判。被上诉人王友国答辩称，上诉人保险公司申请重新鉴定的问题，请求二审法院依法查明。上诉人保险公司主张被上诉人王友国的车辆属于改装车辆不成立，因为被上诉人仅是对涉案车辆的座位螺丝进行了拆卸，没有将车辆座位移出车外，不属于法律上规定的改装情形，也没有导致机动车的危险程度增加。原审原告张学芬向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失：180499.11元【医疗费41817.11元、误工费39800元、护理费14986元、住院伙食补助费3900元、营养费2340元、残疾赔偿金66,976元、后期治疗费6000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金2000元、残疾辅助器具费280元（该项诉求原告已当庭撤回）、交通费600元，合计180499.11元】；其中在交强险限额范围内的损失由被告保险公司先行赔偿，超出交强险限额部分由被告王友国和被告保险公司依法承担赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月16日，王友国驾驶经检验为右后位灯及右制动灯不合格，后排座位被拆卸的云Ａ×××**号“长安”牌小型普通客车，载530千克货物，从昆明市出发沿京昆线由南向北行驶欲驶往富民县,6时10分许，王友国驾车以约56ＫＭ／ｈ的车速行驶至京昆线Ｋ3342＋0ｍ处时，遇张学芬拖着小拖车载蔬菜沿道路东侧路边由南向北行走，云Ａ×××**号车车头部与张学芬身体及其拖着的小拖车上的蔬菜相撞，致张学芬受伤（经法医检验张学芬目前损伤程度为轻伤一级），云Ａ×××**号车损坏，造成致人受伤的道路交通事故。事故经云南省富民县公安局交通警察大队于2019年10月17日作出（2019）第530124120190000057号《道路交通事故认定书》，认定王友国承担此次事故的全部责任，张学芬无导致事故发生的过错，故不承担事故责任。事故发生当日伤者张学芬被送至昆明市人民医院甘美医院住院治疗，入院诊断：“1、多发性大脑挫裂伤（左侧枕部、右侧额、颞部）；2、多发性颅骨骨折（左侧颞顶枕）；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨折；5、颅内积气；6、脑脊液耳漏（左侧）；7、头皮、左小腿皮肤裂伤。”出院诊断：“1、多发性大脑挫裂伤（左侧枕部、右侧额、颞部）；2、多发性颅骨骨折（左侧颞顶枕）；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨折；5、颅内积气；6、脑脊液耳漏（左侧）；7、颅面部多发软组织挫伤；8、头皮、左小腿皮肤裂伤；9、双肺下叶背段及后基底段感染××变；10、侧胸腔少许积液；11、颈椎退行性改变，颈3／4、颈4／5椎间盘向后方突出。”出院医嘱：“1、一月后我科门诊复诊；2、不适随诊。”10月14日好转出院，住院28，住院28天，住院期间需二人陪护及住院费34026.42元，购人血白蛋白费3192元。10月20日原告到富民县人民医院住院治疗，入院诊断：“右颞部硬膜下小血肿。”出院诊断：“1、颅骨多发性骨折（左侧颞部、乳突气房、枕骨、顶骨骨折）；2、右颞部硬膜下小血肿；3、蝶窦炎。”出院医嘱：“1、加强营养，饮食清淡易消化，进食高蛋白，高维生素、水果、蔬菜，保持大便通畅。2、头部伤口一月内禁洗头……6、遵医嘱定期复诊，如有不适随时就诊。”10月31日好转出院，住院11，住院11天，住院期间需一人陪护及住院费4661.82元。伤情经昆明医科大学司法鉴定中心2020年4月3日以昆医大司法鉴定中心（2020）（临床）鉴字第585号《司法鉴定意见书》鉴定：“1、被鉴定人张学芬此次损伤所致“颅脑损伤（左枕部、右额颞部脑挫裂伤）经保守治疗后，右颞叶脑软化灶形成、伴有神经系统症状”达十级伤残。2、被鉴定人张学芬此次损伤后期治疗需6000元。”事故发生后，被告保险公司为原告垫付医疗费10000元。被告王友国垫付原告医疗费15214.21元，其中有8000元住院费包含在原告诉求的医疗费中，7214.21元未在原告诉求的费用中，但原告及保险公司均同意在本案中一并处理。肇事车辆云Ａ×××**号“长安”牌小型普通客车，行驶证登记所有人为王友国，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制险（保险单号为：353011903010007484）及商业第三者责任险（保险单号为：353011903060004013，保险金额为300000元），本案交通事故发生时在保险期间内。一审法院认为，本次事故发生的是由于王友国驾驶机动车在没有交通信号的道路上，未在确保安全的原则下通行所致，造成致人受伤的道路交通事故。该交通事故经交警部门认定，王友国承担此次事故的全部责任，张学芬不承担责任。被告王友国所驾驶的肇事车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险，本案交通事故发生时在保险期间内。被告王友国在本次事故中承担全部责任，应承担100%的赔偿责任。原告的损失应由被告保险公司先在机动车交通事故强制责任保险范围内进行赔偿，不足部分由商业第三者责任保险在责任限额内进行赔偿，仍有不足的，由被告王友国按照事故责任认定承担全部的赔偿责任。二、关于原告的损失，一审法院认定为：医疗费49031.32元（包含保险公司垫付医疗费10000元，王友国垫付医疗费15214.21元）、住院伙食补助费3900元、营养费1950元、误工费26865元、护理费9045元、残疾赔偿金23804元、后期治疗费6000元、交通费400元、鉴定费1800元，合计122795.32元。减去被告保险公司在交强险限额内已垫付原告医疗费10000元，剩余残疾赔偿金23804元、护理费9045元、交通费400元、误工费26865元、医疗费39031.32元、住院伙食补助费3900元、营养费1950元、后期治疗费6000元，合计110995.32元，由被告王友国承担全部赔偿责任，应由被告王友国承担的费用，由被告保险公司在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿110995.32元。原告张学芬的鉴定费1800元，由被告王友国赔偿。被告王友国提出要求对垫付的医疗费15214.21元在本案中一并进行扣减处理的主张，因垫付的医疗费有一部分虽未在原告诉讼请求中，但保险公司及原告同意在本案中一并处理，故对王友国垫付医疗费15214.21元的主张予以支持，在执行中进行扣减，剩余部分予以返还。对保险公司提出因肇事车辆改装载货，商业险免赔及医疗费中应免赔20%的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条及《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对于保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，本案中，被告保险公司未举证证明已履行了对该免责条款的特别提示和明确说明的义务，故该免责条款不发生效力，对其提出的免赔主张，依法不予支持。另提出对原告的伤情申请重新鉴定的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……”的规定，被告保险公司只是对《伤残鉴定意见书》存疑，并未提供符合重新鉴定条件的相关证据。因此，对其申请重新鉴定的主张依法不予支持。综上所述，原告的诉讼请求中符合法律规定的请求予以支持，对不符合法律规定的部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：“一、原告张学芬的经济损失120995.32元，减去被告永安财产保险股份有限公司昆明中心支公司在交强险内垫付医疗费10000元外，对剩余的110995.32元，由被告永安财产保险股份有限公司昆明中心支公司在本判决生效后30日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任商业保险限额内赔偿110995.32元（其中被告王友国垫付的医疗费15214.21元应支付给王友国）；二、原告张学芬的鉴定费1800元，由被告王友国在本判决生效后30日内赔偿原告；三、驳回原告张学芬的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案对被上诉人张学芬的伤情是否应重新鉴定？2.被上诉人王友国拆卸后排座位是否显著增加了机动车危险程度，上诉人保险公司能否以此为由在商业三者险限额内免赔？3.被上诉人张学芬的误工费应如何计算？关于本案对被上诉人张学芬的伤情是否应重新鉴定的问题。经审查，被上诉人张学芬自行委托昆明医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行了评定，经该中心评定达十级伤残，该中心及相关鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定所采用的材料及适用规定并无不当，应作为本案证据使用，上诉人保险公司对该鉴定提出异议的理由并不属于启动重新鉴定的法定条件，故本院对其该项上诉主张予以驳回。关于被上诉人王友国拆卸后排座位是否显著增加了机动车危险程度，上诉人保险公司能否以此为由在商业三者险限额内免赔的问题。经审查，被上诉人王友国虽对其车辆后排座位进行了拆卸，但并无充分证据证实增加了其机动车危险程度；上诉人保险公司称其应当在商业三者险限额的免赔的主张，因其并未提供相应证据证实其已经尽到提示义务，故本院对其该主张不予支持。关于被上诉人张学芬的误工费应如何计算的问题。一审法院从被上诉人张学芬的年龄、居住地、受伤程度、鉴定意见等因素考虑，按照农村居民标准计算误工费26865元合理，本院予以支持，上诉人保险公司对误工费提出的异议不能成立，本院予以驳回。另外，一审判决对其余事项的处理，双方当事人均未提出异议，本院予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1955元，由永安财产保险股份有限公司昆明中心支公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  杨章亮二〇二〇年十月二十五日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷