山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2743号 上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省肥城市泰东路**。 法定代表人：张修森，董事长。 委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜继鹏，男，1981年7月13日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：郜周斌，山东融冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海燕，山东融冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：肥城顺达非开挖工程有限公司，住，住所地山东省肥城市城东小区**楼**/div> 法定代表人：蔡贞林，总经理。 原审被告：宁阳县金明热电有限责任公司，住所，住所地宁阳县城南外环路南侧div> 法定代表人：郝桂明，董事长。 委托诉讼代理人：马海锋，山东锦春律师事务所律师。 上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人杜继鹏、被上诉人肥城顺达非开挖工程有限公司（以下简称顺达公司）及原审被告宁阳县金明热电有限责任公司（以下简称金明热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四方公司上诉请求：1.请求人民法院撤销山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初1592号民事判决书,驳回被上诉人杜继鹏对上诉人的诉讼请求；2.驳回四方公司与肥城顺达非开挖工程有限公司(下简称顺达非公司)共同承担诉讼费的一审判决；3.一、二审诉讼费由被上诉人杜继鹏承担。事实和理由：一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,判令四方公司承担责任,系适用法律错误。1、根据《解释》第二十六条规定,最高人民法院是在追索劳动报酬的社会现象中,为保护农民工的利益才作出了《解释》二十六条的,该规定只能限定在追索劳动报酬范围内的案件,而不能滥用,超越该限定的范围。2、杜继鹏的主体资格,不是《建筑法》调整的实际施工人的主体资格。四方公司将工程承包给顺达非公司,顺达非是独立的法人单位,与四方公司无隶属关系,双方均是平等民事主体。《解释》第二十六条规定的实际施工人,是指,依据我国相关法律的规定,建筑工程的实际施工人是指挂靠在施工方中,以施工方名义签订施工合同对工程进行施工的人,而被上诉人杜继鹏是以自己的名义与顺达非建立施工合同关系,杜继鹏以自己的名义施工，杜继鹏并非《建筑法》调整的实际施工人的主体资格。3、从一审判决看,一审判决四方公司与顺达非共同承担诉讼费,一审错误的认定四方公司与顺达非对外共同承担责任,其认定无法律依据。4、四方公司将工程转包给顺达非,顺达非并没有按照合同保质保量完成工程,就此问题,四方公司与顺达非进行了结算,结清了双方的工程款,而一审超越了合同的相对性,仍判令四方公司承担责任是没有法律依据的。一审认定事实错误。本案事实是,被上诉人杜继鹏由于没有从事涉案工程的资质,顺达非公司与杜继鹏形成的施工合同关系,按照《解释》第一条的规定,应系无效合同。杜继鹏所完成的工程出现了严重质量问题,四方公司为及时完成工程,并就存在质量问题的工程修复费用与被上诉人顺达非及被上诉人杜继鹏进行了签证,被上诉人杜继鹏、顺达非也认可了质量问题的工程量及工程修复费用的价格,按照《解释》第三条的规定,上诉人有权要求被上诉人顺达非承担。四方公司对质量工程修复后,与被上诉人顺达非进行了结算,双方依法对出现的质量问题进行了结算。而一审不顾上述事实,对工程出现的质量问题视而不见。对四方公司与被上诉人顺达非承担达成修复费用的承担协议于不顾,仍超越合同的相对性,判令四方公司承担责任,一审的认定的事实是错误的。综上,一审认定的事实超越了合同的相对性,干涉了上诉人山东四方安装工程有限公司与被上诉人肥城顺达非开挖工程有限公司之间的合同权利与义务的关系,侵犯了上诉人依法维护自己合法权益的权利。判令上诉人承担支付杜继鹏工程款的判决是错误的,请求人民法院支持上诉人山东四方安装工程有限公司的上诉请求。后，四方公司补充上诉理由如下：一、一审判决依据的《合同法》第269条、286条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条、第26条，均不是判令上诉人对被上诉人杜继鹏承担责任的依据。尤其是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，该条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条中的“发包人”是仅指建设工程的建设单位，也就是俗称的“业主”，在该案中就是指原审被告宁阳县金明热点有限责任公司。该条“发包人”不含总承包人、转包人及违法分包人。上诉人不属于第26条中的“发包人”。二、一审判决认定错误。一审判决认定上诉人尚欠原审被告肥城顺达非开挖工程有限公司工程款19.3万元是错误的，严重损害上诉人的利益。上诉人与肥城顺达非开挖工程有限公司之间存在直接的建设工程分包合同关系，工程完工后，双方即存在对工程价款进行结算的现实需要。而如果发生了纠纷，双方就更存在对工程款结算清楚的需要。如果合同是正常履行，则上诉人与肥城顺达非开挖工程有限公司之间约定的合同价款是303000元，已付110000元，尚欠193000元。但是，肥城顺达非开挖工程有限公司分包工程后，又将工程包给被上诉人杜继鹏。杜继鹏的合同相对人是肥城顺达非开挖工程有限公司，而不是上诉人。在涉案顶管工程施工过程中，发生了大面积的塌方，损及路沿石及绿化带，修复需使用价格较高的机配沙石材料。被上诉人杜继鹏及肥城顺达非开挖工程有限公司拒不修复，而宁阳县有关部门又一再催促修复，无奈，上诉人作为承包人另找王留洋将修复工程包给其施工。依据上诉人与肥城顺达非开挖工程有限公司之间的合同第五条约定，因工程质量发生的费用由肥城顺达非开挖工程有限公司承担。因此，上诉人就该费用有权向肥城顺达非开挖工程有限公司，在应支付的工程款中扣除。2019年5月20日，经上诉人与肥城顺达非开挖工程有限公司结算，双方确认，上诉人根本就不欠肥城顺达非开挖工程有限公司工程款。被上诉人提供的所谓证明虚假结算的录音，根本就没有事实依据，且严重损害了上诉人的合法权益。综上所言，一审判决判令上诉人对杜继鹏承担欠款支付责任，既没有事实依据，更无法律依据。请二审人民法院依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人杜继鹏对上诉人的诉讼请求。 杜继鹏辩称，一审法院适用法律并无不当，认定事实清楚，查清了涉案工程的来龙去脉，及各方当事人的法律关系，山东四方安装工程有限公司与肥城顺达非开挖工程有限公司是联合施工关系，由山东四方安装工程有限公司向肥城顺达非开挖工程有限公司进行付款，但山东四方安装工程有限公司并没有举证证明其已经按照联合施工协议的约定向肥城顺达非开挖工程有限公司支付了工程款，因此，一审法院判令山东四方安装工程有限公司在欠付工程款的范围内承担偿付义务是正确的，无论是山东四方安装工程有限公司还是肥城顺达非开挖工程有限公司，均称涉案工程存在质量问题，但并没有提供证据予以证实，对于塌方的原因也不能证实是我方所造成的。鉴定机构的鉴定意见程序合法，客观公正，并无不当。 金明热电公司述称，一审法院根据查明的事实判令不承担民事责任的第三项判决是正确的，对此该项判决上诉人、被上诉人都予以认可，对其他事实原审被告不再涉及。 顺达公司未作答辩。 杜继鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告顺达公司和四方公司支付工程款193000元及利息（以193000元为基数，自2019年1月25日按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用、保全费用、律师费用由被告承担。诉讼过程中，杜继鹏申请追加金明热电作为被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1.判令被告顺达公司和四方公司支付欠付工程款193000元及利息（以193000元为基数，自2018年2月1日按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2.判令被告金明热电公司对以上欠款承担连带责任；3.本案诉讼费用、保全、保全保险、律师费用由三被告承担。 顺达公司向一审法院反诉请求：1.要求被反诉人杜继鹏赔偿损失69900元；2.诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年10月14日，被告四方公司（甲方）与顺达公司（乙方）签订《联合施工协议书》，其中约定：凡宁阳地区所施工的顶管、拉管工程属双方联合施工，甲方负责业务联系及工地协调，乙方负责施工工程质量、进度、安全等一切事项；乙方设备进场后，甲方支付1万元预付款，工程完工后一次付清剩余工程款；工期自2017年10月14日至2017年11月4日；甲方负责提供本工程所需要的地点、高程、施工基坑开挖及回填、余土外运和相关部门协调、办理过路顶管的相关手续；每天对乙方进行技术、安全措施检查并做好记录；乙方应按施工图纸和施工规范严格施工。就上述协议中的顶管工程，2017年10月16日顺达公司交由原告施工，施工位置分别位于宁阳大道与海力大道路口、宁阳大道与清风路口。被告金明热电公司认可上述工程于2017年10月底至11月通过验收，工程款已与四方公司结清，四方公司亦认可金明热电公司已不欠其工程款。2019年1月25日，顺达公司就原告施工的顶管工程出具证明一份，其中载明：以上顶管数量测量时间为2018年2月6日，测量人员由四方公司（孙庆福）与顺达公司（蔡贞林）和施工方（杜继鹏）共同测量确认；两处总计数量为606米，单价为500元／米，总工程款为303000元，截止到2019年元月25号已付款11万元，剩余欠款19.3万元未付。顺达公司认为出具该证明时，蔡贞林没有原告施工损坏的工程量清单等证据，该证明不能证明涉案工程不存在质量问题，也不能证明顺达公司放弃追偿的权利。被告主张因原告施工造成塌方，顺达公司申请证人赵某（无监理资格证）出庭作证，并提供现场照片一宗；四方公司提供由赵某签名的泰安市银桥工程建设监理有限公司监理工程师通知单一份。原告认为证人不是监理公司员工，其陈述的塌方情况及原因并不属实；照片无法证明施工地点，后经去现场查看，照片与证人所述情况并不一致，且塌方原因系被告挖沟不符合施工要求造成。被告顺达公司主张因修复塌方等产生费用20.3万元，申请证人王某出庭作证，并提供修复费用表、收据、现金日记账等证据一宗。修复费用表所记载的两次清污水管费用13000元、25000元后面，均写有“认可蔡贞林杜继鹏”。原告对上述证人证言及证据材料均未认可，认为签名并非对施工质量问题的认可。被告顺达公司主张与四方公司结算及因施工造成损失情况，提供2019年5月20日与四方公司共同签署的结算证明一份。其中载明：双方在2017年10月14日签订宁阳大道热力引管工程，共606米×500元／㎡，合计303000元整；乙方在施工中造成严重塌方事故及其他损失，四方公司已支工程款11000元（8万元+3万元），造成损失合计262900元；四方公司已超支69900元（110000+262900-303000），顺达公司退还69900元。原告对该证明不予认可，认为顺达公司与四方公司曾串通进行假结算，提供蔡贞林与原告通话录音一份。顺达公司与四方公司对录音材料均不认可，认为录音材料存在剪辑，不能证明双方出具的结算证明是假结算。诉讼中，顺达公司申请对涉案顶管工程质量及修复或整改费用进行鉴定，经一审法院委托后，鉴定部门以“具体施工及事故现场均已不存在，相关工程资料内容及工程量不尽详实，即无检材，因此无法满足鉴定要求”为由，作出退案处理。 一审法院认为，原告杜继鹏实施本案顶管工程后，被告顺达公司尚欠其工程款19.3万元未付，事实清楚，证据充分。顶管工程已经验收并交付使用，对原告主张的工程款，顺达公司依法负有清偿义务。2018年2月6日三方对完工的顶管数量进行测量确认，原告主张的利息，可自2018年2月6日起算。根据顺达公司与四方公司陈述，因工程质量问题，四方公司在支付11万元工程款后，剩余工程款19.3万元未向顺达公司实际支付。对应付原告工程款，四方公司依法在欠付工程款范围内承担责任。因无证据证明金明热电公司欠付四方公司工程款，原告关于金明热电公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，一审法院不予支持。原告主张的保险费、律师代理费，于法无据，亦无合同依据，一审法院不予支持。原告与顺达公司就施工过程中塌方原因各执一词，当事人未就此争议事实申请司法鉴定；亦无充分证据证明顺达公司主张的69900元已由该公司实际退还四方公司。因此，顺达公司基于修复费用提出的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。顺达公司可在补充相关证据后，就其反诉请求，另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告肥城顺达非开挖工程有限公司偿付原告杜继鹏工程款193000元，并支付利息（以193000元为基数，自2018年2月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后七日内付清。二、被告山东四方安装工程有限公司在欠付被告肥城顺达非开挖工程有限公司工程款193000元范围内，对上述工程欠款承担清偿责任。三、驳回原告杜继鹏对被告宁阳县金明热电有限责任公司的诉讼请求。四、驳回原告杜继鹏的其他诉讼请求。五、驳回被告肥城顺达非开挖工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4160元，财产保全费1570元，合计5730元，由被告肥城顺达非开挖工程有限公司、山东四方安装工程有限公司负担；反诉案件受理费774元，由被告肥城顺达非开挖工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，就2017年10月14日四方公司与顺达公司签订的《联合施工协议书》中约定的相关内容，二审中，四方公司回复称：“《联合施工协议》中第四条第1项中‘施工基坑开挖及回填、余土外运’，均系四方公司施工。本案中的‘顶管、拉管’工程，是四方公司将施工基坑开挖完后，肥城顺达非开挖工程有限公司（或杜继鹏）再用引管机扩孔、引管。” 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决四方公司在欠付顺达公司工程款193000元范围内，对顺达公司欠付杜继鹏工程欠款承担清偿责任是否正确。审查认为，首先，上诉人在其上诉补充意见中载明“如果合同是正常履行，则上诉人与肥城顺达非开挖工程有限公司之间约定的合同价款是303000元，已付110000元，尚欠193000元”，二审中，上诉人认可其实际支付给顺达公司涉案工程款11万元，故一审认定“根据顺达公司与四方公司陈述，因工程质量问题，四方公司在支付11万元工程款后，剩余工程款19.3万元未向顺达公司实际支付”，并无不当，至于上诉人及顺达公司均提出的涉案顶管工程质量及修复或整改费用问题，依顺达公司的申请，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构以“具体施工及事故现场均已不存在，相关工程资料内容及工程量不尽详实，即无检材，因此无法满足鉴定要求”为由，作出退案处理，而现有证据不足以证实上诉人及顺达公司主张的因杜继鹏原因导致的工程质量问题，一审法院也已释明顺达公司可在补充相关证据后，就其基于修复费用提出的反诉请求，另行主张，因此，一审认定四方公司欠付工程款19.3万元，符合客观实际。其次，上诉人作为甲方与顺达公司作为乙方签订的是《联合施工协议书》，该协议书中亦明确载明“凡宁阳地区所施工的顶管、拉管工程属双方联合施工”、“乙方设备进场后，甲方支付1万元预付款，工程完工后一次付清剩余工程款”，且上诉人认可涉案顶管、拉管工程，是四方公司将施工基坑开挖完后，顺达公司再用引管机扩孔、引管，因此，从前述双方约定联合施工及施工实际情况看，杜继鹏作为本案顶管工程的实际施工人，在本案顶管工程施工完毕并已验收合格交付使用后，要求顺达公司及上诉人承担欠付的涉案工程款责任，有理据，在建设单位金明热电公司与上诉人均认可双方之间的工程款已结清、金明热电公司不欠上诉人工程款的情况下，因上诉人就涉案剩余工程款19.3万元未向顺达公司实际支付，顺达公司亦未向杜继鹏支付涉案剩余工程款19.3万元，从给予实际施工人以较为全面的保护角度，一审判决上诉人在欠付工程款19.3万元范围内承担清偿责任，符合本案实际，并无不妥。 综上所述，四方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4160元，由山东四方安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月二十二日 书记员 宋姚瑶