云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）云23执复27号 复议申请人（案外人）贺子龙，男，1984年3月21日生，汉族，初中文化，农民，云南省武定县人，住武定县。 复议申请人（案外人）江丽平，女，1988年11月13日生，汉族，初中文化，农民，云南省武定县人，住武定县，贺子龙妻子）。 共同委托诉讼代理人贺光林，云南畅鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 申请执行人武定县农村信用合作联社。住所地：武定县狮山镇中山路**。统一社会信用代码：91532329217620614D。 法定代表人丁志勇，该联社理事长。 被执行人刘汉兴，男，1972年8月16日生，汉族，小学文化，个体工商户，云南省武定县人，住。 复议申请人贺子龙、江丽平不服武定县人民法院（2020）云2329执异9号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 武定县人民法院在执行武定县农村信用合作联社申请执行刘汉兴金融借款合同纠纷一案中，对被执行人刘汉兴位于位于武定县进行查封、拍卖。利害关系人贺子龙、江丽平以该房屋已以抵债方式出售给其为由提出执行异议。 武定县人民法院查明：2013年2月27日，被执行人武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼向武定县农村信用合作联社白路信用社贷款，将属于刘汉兴所有的位于武定县整幢楼房（1-4层）作贷款抵押。2014年9月11日，经武定县住房和城乡建设局批准，被告刘汉兴取得建设工程规划许可证，将原狮山路19号房屋整幢拆除后重新建盖共七层的楼房。房屋建好至今，被告刘汉兴对新建房屋未重新办理产权证。2014年7月10日，被告刘汉兴向贺子龙、江丽平借款，贺子龙、江丽平将400000元的承兑汇票借给刘汉兴，刘汉兴收到此借款后，因无力偿还。2015年8月18日，贺子龙、江丽平与刘汉兴签订《售房合同》，合同约定：刘汉兴将坐落于武定县，面积200平方米出售给异议人，每平方米3500元，合计700000元，装修费190000元，共计890000元。一次性冲减2015年8月18日前刘汉兴欠贺子龙的所有借款400000元，三个月内过户给贺子龙，在过户前办证时贺子龙应补付欠款490000元给刘汉兴。合同还对办理过户手续、费用、违约责任作了约定。合同签订后，刘汉兴将武定县第五层房屋移交给贺子龙、江丽平居住使用至今，双方未办理房产过户手续。武定县房屋原建筑层数为四层，刘汉兴办理了产权证，房产证号：武房权证近字第××号，国有土地使用证号为：武国用（2000）第××号。 另查明，武定县农村信用合作联社与武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼、陈文桦金融借款合同纠纷一案，于2016年10月13日立案受理后，于2016年11月1日作出（2016）云2329民初659号民事调解书，该调解书内容为：一、由被告武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼连带偿还原告武定县农村信用合作联社贷款本金500万元及计算至2016年9月20日止的利息195465.78元，本息合计5195465.78元，2016年9月21日起至贷款本息清偿之日止的利息（包括罚息、复息）按借款合同约定计收。二、如被告武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼到期不履行调解书第一项还款责任，原告武定县农村信用合作联社对被告刘汉兴、何明琼、陈文桦所抵押的位于武定县（房屋所有权证号为：武房权证近字第××号、国有土地使用证号为：武国用（2000）第××号），位于武定县（国有土地使用证号为：武国用（2006）第××号）的土地使用权，位于武定县（国有土地使用证号为：武国用（2006）第××号）的土地使用权在抵押价值范围内折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；案件受理费48168元，减半收取24084元，由被告刘汉兴承担，剩余24084元退还原告武定县农村信用合作联社。上述款项限2016年11月20日前履行完毕。该调解书生效后，申请执行人武定县农村信用合作联社于2017年2月28日向法院提出执行申请，法院立案受理后，作出了执行通知书，通知被执行人武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼、陈文桦履行义务，但被执行人未履行，2019年3月1日，武定县人民法院作出（2019）云2329执恢6号执行裁定书，裁定对被执行人刘汉兴所有的位于武定县（房屋所有权证号为：武房权证近字第××号、国有土地使用证号为：武国用（2000）第××号），位于武定县（国有土地使用证号为：武国用（2006）第××号）的土地使用权，位于武定县（国有土地使用证号为：武国用（2006）第××号）的土地使用权予以查封，查封期限为三年（2019年3月1日起至2022年2月28日止）。2020年5月13日，武定县人民法院作出（2020）云2329执恢27号执行裁定书，裁定拍卖被执行人刘汉兴所有的位于武定县营业用地（房屋所有权证号为：武房权证近字第××号、国有土地使用证号为：武国用（2000）第××号）。异议人贺子龙、江丽平不服武定县人民法院（2019）云2329执恢6号执行裁定书和（2020）云2329执恢27号执行裁定书执行的内容，以案外异议人贺子龙、江丽平与刘汉兴夫妇签订的售房合同合情、合理、合法应当受到法律保护，根据《中华人民共和国物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”。因此，债权人实现最高抵押额的优先受偿权应当依照物权法第二百零三条规定，即：“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。因此，申请执行人超范围、超最高债权额限度的申请依法不应予以支持，超范围、超限度的错误查封、拍卖应予纠正，申请查封、拍卖狮山路19号楼房中第五层的行为已超出最高抵押合同约定的范围和限定额度，损害了异议人贺子龙、江丽平的合法权益，依法提出异议，请求法院：1、终止执行（2020）云2329执恢第27号裁定中对武定县的拍卖；2、依法裁定撤销对武定县的查封。 武定县人民法院认为：申请执行人武定县农村信用合作联社于2017年2月28日提出执行申请，法院立案受理后，作出了执行通知书，通知被执行人武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼、陈文桦履行义务，但被执行人未履行，2019年3月1日，武定县人民法院作出（2019）云2329执恢6号执行裁定书，裁定对被执行人刘汉兴所有的位于武定县予以查封，查封期限为三年（2019年3月1日起至2022年2月28日止）。2020年5月13日，武定县人民法院作出（2020）云2329执恢27号执行裁定书，裁定拍卖被执行人刘汉兴所有的位于武定县营业用地。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在被执行人武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼、陈文桦不履行义务，依据武定县人民法院（2016）云2329民初659号民事调解书的调解内容，对被执行人刘汉兴所有的位于武定县予以查封、拍卖符合法律规定，予以支持，异议人贺子龙、江丽平不服武定县人民法院（2019）云2329执恢6号执行裁定书和（2020）云2329执恢27号执行裁定书执行的内容，主张申请执行人的强制执行申请超范围、超最高债权额限度的申请依法不应予以支持，超范围、超限度的错误查封、拍卖的行为已超出最高抵押合同约定的范围和限定额度，损害了异议人贺子龙、江丽平的合法权益的异议申请请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定：驳回异议人贺子龙、江丽平的执行异议请求。 贺子龙、江丽平向本院申请复议称：一、一审裁定认定事实不清。狮山路19号楼房共七层楼房是2014年9月14日获准拆除原建四层后的新建楼房。其中，五至七层新建楼房从始至终未设置过任何抵押法律关系。刘汉兴对此部分没有权属争议的新建房有处分权，复议申请人与刘汉兴夫妇签订的售房合同应当受到法律保护。武定县农村信用合作联社2013年设置的担保范围是狮山路19号楼房中一至四层，一审裁定书不正视不在担保范围内的五至七层被错误纳入查封执行范围的这一客观事实，是典型的认定事实不清。二、适用法律不当。复议申请人与刘汉兴夫妇签订的售房合同后，已交付买受人使用五年，用益物权已转移五年，不应纳入查封拍卖范围。请求撤销武定县人民法院（2020）云2329执异9号执行裁定，同时撤销（2020）云2329执恢6号执行裁定和（2020）云2329执恢27号执行裁定，停止对狮山路19号楼房第六层的查封拍卖执行行为。 院审查查明，武定县人民法院于2019年2月28日立案受理武定县农村信用合作联社申请执行武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼金融借款合同纠纷一案，并发出执行通知书，责令被执行人武定县华兴石材厂、刘汉兴、何明琼、陈文桦履行义务，但被执行人未履行，2019年3月1日，武定县人民法院作出（2019）云2329执恢6号执行裁定书，裁定对被执行人刘汉兴所有的位于武定县（房屋所有权证号为：武房权证近字第××号、国有土地使用证号为：武国用（2000）第××号），位于武定县（国有土地使用证号为：武国用（2006）第××号）的土地使用权，位于武定县（国有土地使用证号为：武国用（2006）第××号）的土地使用权予以查封。2020年5月13日，武定县人民法院作出（2020）云2329执恢27号执行裁定书，裁定拍卖被执行人刘汉兴所有的位于武定县营业用地（房屋所有权证号为：武房权证近字第××号、国有土地使用证号为：武国用（2000）第××号）。案外人贺子龙、江丽平对武定县人民法院（2020）云2329执恢27号执行裁定不服，遂提出执行异议。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。本案中，案外人贺子龙、江丽平对武定县人民法院拍卖的被执行人刘汉兴所有的位于武定县住宅提出停止拍卖的异议，系基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又提出执行行为异议的情形，依法应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查，当事人对异议裁定不服，依法应当提起诉讼，而非向上级法院申请复议，原裁定适用民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下： 一、撤销云南省武定县人民法院（2020）云2329执异9号异议裁定； 二、发回云南省武定县人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长  何立明 审判员  杨忠祥 审判员  李存新 二〇二〇年十月十六日 书记员  段宏超