安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1236号 上诉人（原审原告）：石鹏，男，1986年10月20日出生，汉族，相山区晨阳水漆专卖店业主，户籍地安徽省宿州市萧县，经常居住地安徽省淮北市盛世商贸城****。 委托诉讼代理人：许继光，安徽许继光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹丹，安徽许继光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘永举，男，1987年12月8日出生，汉族，淮北市永大建筑装饰有限公司执行董事，户籍地安徽省涡阳县，经常，经常居住地安徽省淮北市相山区div> 委托诉讼代理人：赵涛，安徽北方之光（烈山）律师事务所律师。 上诉人石鹏因与被上诉人潘永举建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石鹏及其委托诉讼代理人许继光、尹丹，被上诉人潘永举及其委托诉讼代理人赵涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石鹏上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判潘永举给付石鹏工程款、材料款7.1万元、律师费0.6万元；2.一、二审诉讼费用由潘永举承担。事实和理由：一、本案的基本事实。2017年12月8日，石鹏与深圳鹏润建设集团有限公司（以下简称鹏润公司）签订《承包合同》，约定石鹏承包华松澜墅颐景1、2、7、8栋楼道顶部公共部位的油漆施工工程，工程不保修。石鹏如约履行，约于2018年7月完工交付使用，华松澜墅颐景项目小区早已竣工验收交付业主使用。潘永举挂靠鹏润公司，系涉案工程的实际承包人。2018年9月4日经结算，潘永举欠石鹏13万元，后陆续支付5.9万元，下欠7.1万元一直未付。一审诉讼中，潘永举有伪造证据的妨害司法行为。1.潘永举提交的《乳胶漆找补协议》系伪造，私自添加了“今后维修顶面脱落及后期费用归石鹏所承担”的内容，目的是额外增加石鹏的保修责任;2.潘永举提交的《装修分包工程合同》系伪造，石鹏从未签订过该合同，目的是额外增加石鹏的保修责任，即“质保期一年”。二、基于上述事实，石鹏不应该承担涉案工程的保修责任。1.石鹏与鹏润公司签订《承包合同》中没有保修的约定；2.潘永举提交的《装修分包工程合同》《乳胶漆找补协议》系伪造，无效；3.石鹏派人维修是迫于无奈，想让潘永举尽快付款，并不代表石鹏认可保修责任。三、潘永举一审主张的支出维修费用4.47万元、保洁费0.26万元，合计4.73万元不属实。1.潘永举的证据不能证明该费用客观真实，无法确定是维修的案涉工程，无法确定维修内容、维修工程量、维修费用等，无法确定其真实性、合理性；2.应该由石鹏、潘永举双方确认维修的是否是案涉工程及维修内容、维修工程量，对费用进行价格认定。四、涉案工程腻子粉、乳胶漆脱落的原因未查明，没有找到责任方，就判决石鹏承担维修费用4.47万元、保洁费0.26万元并从工程款、材料费中扣除是错误的，应该查明脱落原因找出责任人，由责任人承担维修和保洁费用。五、一审未对潘永举提交的《装修分包工程合同》、《乳胶漆找补协议》进行司法鉴定是错误的、违法的，导致潘永举涉嫌伪造证据的妨害司法行为无法认定，无法追究潘永举的法律责任，是对石鹏的司法不公。 潘永举辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回石鹏的上诉请求。理由是：潘永举不存在伪造证据的情形，其在一审提交的证据是案外人廖威旺提供，潘永举对细节性问题并不知情。石鹏在接到潘永举的维修通知后，前期对涉案工程进行了维修，后期拒不维修，在此情况下潘永举自行维修，所支出的费用应由石鹏承担。 石鹏向一审法院起诉请求：1.判决潘永举支付拖欠的工程及材料款7.1万元、律师费0.6万元；2.本案诉讼费用由潘永举承担。 一审法院认定事实：2017年12月8日，华松公司（发包方）与鹏润公司（承包方）签订《华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同》，华松公司指定史红亮为签字委托代理人，鹏润公司指定廖威旺为签字委托代理人，约定承包范围包含负二层地下室及地上部分，详见双方确认的装修图纸，工程质量标准为合格，合同造价为固定总价，1#楼74万元、2#楼75万元、7#楼76万元、8#楼76万元等。同日，廖威旺与石鹏签订《承包合同》，主要内容为：承包方式为油漆施工承包材料（包含上料脚手架），承包范围为华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位油漆施工，承包价格为吊顶综合每平方米30元等。 2018年6月，石鹏、潘永举与案外人杨俊签订乳胶漆找补协议，约定涉案工程已经完成腻子打磨，出现小的坑洼、水泥污染，连廊采光井边墙面腻子找补、乳胶漆涂刷，计补贴1.1万元，墙砖上口与顶面缝填补、刷乳胶漆，计0.6万元，由杨俊支付石鹏。 2018年9月4日，潘永举向石鹏出具欠条，载明：“总工程款加材料款187000元，已付57000元，今欠130000元（拾叁万元整）。”之后，潘永举陆续支付5.9万元。 石鹏组织施工完毕后，涉案工程多处乳胶漆多次脱落。华松公司要求潘永举维修，潘永举要求石鹏维修。石鹏联系人员进行维修多次。后来，石鹏不再组织维修，潘永举自行组织人员进行维修，并支付维修费用4.47万元、保洁费0.26万元。 2018年10月30日，华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程通过竣工验收。 一审法院认为，本案立案时确立案由为承揽合同纠纷，不妥。石鹏承包油漆施工工程，承包方式为包工包料，包含脚手架。石鹏以潘永举拖欠工程款、材料款为由提起诉讼，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。 庭审过程中，潘永举自认其为华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同的实际承包人，后否认。潘永举未提交充分证据证明其自认不属实，石鹏亦不同意，故认定潘永举为华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程合同的实际承包人，后将涉案工程分包给石鹏。潘永举与石鹏均系个人，没有取得建筑施工企业资质，故涉案建设工程施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。潘永举认可尚欠工程款、材料款计7.1万元，但主张应扣除保修期内发生的维修费、保洁费4.73万元。潘永举称案涉工程于2018年10月30日竣工，双方约定保质期为一年。石鹏称双方没有约定保质期。石鹏承包涉案工程的方式为包工包料，理当在一定期限内保证工程质量。且工程完工后，石鹏曾多次雇佣人员维修涉案工程，之后潘永举亦自行组织人员进行维修，显然涉案乳胶漆施工工程有保质期。潘永举主张保质期为一年，比较合理。潘永举于2018年9月4日出具欠条，认可尚欠工程款、材料款13万元，据此可以推定此时石鹏承包的工程已经完工。一般情况下，乳胶漆工程完工后，再安装灯具、开关等。潘永举主张华松澜墅颐景1#、2#、7#、8#楼公共部位装修工程于2018年10月30日通过竣工验收，具有合理性，予以认定。 涉案工程在保质期内多处乳胶漆多次脱落，石鹏维修数次，之后不再维修，潘永举组织人员维修，支出维修费用4.47万元、保洁费0.26万元，合计4.73万元。潘永举主张扣除该款，其尚欠石鹏2.37万元，理由充分，对其抗辩意见予以采信。石鹏认为乳胶漆脱落不一定是其施工原因造成，可能是石膏板潮湿造成，而石膏板是潘永举购买的，所以不应扣除维修费用及保洁费。一审法院向石鹏释明，其应当申请司法鉴定，通过鉴定结论证明乳胶漆脱落与其无关，如其不申请司法鉴定，未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。石鹏坚持不申请司法鉴定，认为应当由潘永举申请司法鉴定。石鹏为实现债权支付律师费0.6万元，但双方未对该费用的承担进行约定，故对石鹏关于律师代理费的诉讼请求不予支持。判决：一、潘永举于判决生效后十五日内给付石鹏工程款、材料款2.37万元；二、驳回石鹏的其他诉讼请求。案件受理费1725元，由石鹏负担1195元，由潘永举负担530元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石鹏提交照片一组，拟证明现在墙面已经没有脱落现象。潘永举对该组照片真实性无异议，但认为是经过维修才没有脱落现象，也能够印证潘永举对于脱落进行了维修。本院经审查认为，该证据不能反映石鹏施工完毕当时的情况，不予采信。 本院二审查明：石鹏在一审庭审时回答质保期为半年，但后来又称不存在质保期。一审法院于2019年7月9日对石鹏进行诉前调解时，石鹏称其支出维修费1.54万元。在本案审理过程中又称支出维修费、保洁费共计4.73万元。对于2019年7月9日之后是否又进行维修，以及维修是否通知一审法院等问题，潘永举的回答含糊不清、前后矛盾。 除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：潘永举欠付石鹏工程款数额应如何认定。石鹏作为无施工资质的个人，从潘永举处承包工程，双方之间的建设工程施工合同无效。潘永举于2018年9月4日向石鹏出具欠条载明，欠付石鹏工程款13万元，此后潘永举支付5.9万元，尚欠7.1万元未付。潘永举称石鹏承建的部分工程在质保期内存在乳胶漆脱落情形，因维修支出费用4.73万元，应从欠付工程款中予以扣除。而石鹏上诉称双方未约定质保期，乳胶漆脱落也非其原因所致，且潘永举主张的维修费用4.73万元证据不足。双方对于石鹏应否承担涉案工程保修责任，质量问题是否为石鹏过错导致，以及潘永举支付维修费用的数额均存在较大争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。首先，关于保修责任问题。双方提交的证据对于质保期的约定存在差异，石鹏对于质保期的陈述前后不一致。由于涉案工程是乳胶漆涂刷工程，如乳胶漆脱落则导致合同目的不能实现，故即便双方未约定质保期，石鹏也应当在合理期限内对其施工工程承担质保责任。其次，关于乳胶漆脱落原因问题。对于乳胶漆脱落原因，潘永举称系石鹏乳胶漆质量和涂刷问题导致，石鹏称系石膏板潮湿导致，涉案工程质量原因依据一般常识无法作出判断，需要专业部门通过鉴定予以确定。再者，关于潘永举支出的维修费用问题。在2019年7月9日一审法院对于潘永举进行诉前调解时，潘永举称其支出维修费用1.54万元，而在一审法院审理时又主张支出维修和保洁费用4.73万元，后者相较前者多余的部分金额是否为2019年7月9日之后新发生的维修费用，潘永举回答含糊不清，并且潘永举对于4.73万元费用的构成仅提供证人证言予以证明，真实性存疑。综上，涉案工程质保期限、质量问题原因以及潘永举支出维修费用数额等问题还需进一步查实，而一审法院对上述事实未予审查，简单认定石鹏承担维修和保洁费用4.73万元过于武断。从维护双方当事人的合法权益以及提高诉讼效率出发，本院判决潘永举先行将欠付的7.1万元工程款支付给石鹏，潘永举可以就维修费问题向石鹏另行主张权利。关于石鹏上诉主张的律师费0.6万元，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，石鹏的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市相山人民法院（2019）皖0603民初4303号民事判决； 二、潘永举于本判决生效之日起15日内支付石鹏工程款、材料款7.1万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各1725元，均由潘永举负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二〇年十月三十日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。