新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1607号 上诉人（原审被告）：湖北殷祖古建集团有限公司，住所地湖北省大冶市殷祖镇殷祖街**。 法定代表人：曹继杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柯刚胜，男，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：蒋小兵，男，1964年9月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师。 原审第三人：霍城丝路旅游发展投资有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县朝阳路**（赛里木湖大酒店主楼**） 法定代表人：赵国强，该公司总经理。 上诉人湖北殷祖古建集团有限公司（以下简称殷祖公司）因与被上诉人蒋小兵、原审第三人霍城丝路旅游发展投资有限公司（以下简称丝路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2019）新4023民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷祖公司委托诉讼代理人柯刚胜，被上诉人蒋小兵及委托诉讼代理人李洪彦，到庭参加诉讼。原审第三人丝路公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 殷祖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蒋小兵对殷祖公司的诉讼请求；2.涉诉费用由蒋小兵承担。事实和理由：1.本案系重复起诉，应改判驳回蒋小兵对其的诉讼请求。（2017)新4023民初2618号案件审理过程中，蒋小兵未变更诉讼请求，应理解为蒋小兵对其他诉讼请求的放弃。永久性便道工程劳务合同纠纷早已执行完毕，且永久性便道包含临时性便道，生效判决已经处理完结；2.双方未约定利息，故不应计算利息。 蒋小兵辩称，（2018）新40民终1429号生效判决认定，其施工过程中新增加的工程量即沙漠堆山便道产生的价款因证据不足，不予支持。而本案中其已将证据补足，对工程量及价款进行了鉴定，故本案与前案不构成重复诉讼。 蒋小兵向一审法院起诉请求：判令殷祖公司支付沙山施工便道及永久路工程款613,800元（以评估作价为准）及自2018年2月28日至实际支付之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），第三人丝路公司在欠付殷祖公司工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：蒋小兵起诉请求殷祖公司支付工程款3,890,531元（包括沙漠堆山工程、沙漠堆山施工便道及永久路）及利息、差旅费等，一审法院于2018年2月28日作出（2017）新4023民初2618号民事判决后，蒋小兵与殷祖公司均不服提起上诉，本院于2018年9月6日作出（2018）新40民终1429号民事判决书，判决：变更霍城县法院（2017）新4023民初2618号民事判决第一项为殷祖公司于判决生效之日起十日内支付蒋小兵工程款3,048,629.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，支付自2017年9月14日起至实际支付之日止的利息）；撤销一审法院（2017）新4023民初2618号民事判决第二项、第三项；丝路公司在欠付工程款范围内对第一项债务承担连带清偿责任。该生效判决认定，对于蒋小兵主张的沙漠堆山施工便道及永久路的费用613,800元，《劳务协议》中约定沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算，且蒋小兵也未举证证明便道施工的施工量及计价标准，故蒋小兵上诉主张增加工程量即沙漠堆山便道产生的613,800元价款，证据不足,不予支持。本案中，蒋小兵申请就沙漠堆山施工便道及永久路的工程劳务费用进行司法鉴定。2020年4月22日，新疆兆新建设工程项目管理咨询公司出具霍城县图开沙漠景区建设项目堆沙山施工便道工程造价司法鉴定意见书（兆新造字第2019-302号），载明：霍城县图开沙漠景区建设项目堆沙山施工便道不含规费为284,020.91元；不含增值税销项税额及规费为255,874.69元。另查明，殷祖公司和丝路公司已就涉案工程进行了决算，但工程款未支付完毕。一审法院认为，殷祖公司将涉案工程分包给无施工资质的蒋小兵施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《劳务协议》无效。双方合同虽无效，但诉争工程已交付并投入使用，且殷祖公司及丝路公司对工程质量均未提出异议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，殷祖公司应按照双方约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，现蒋小兵已申请对该部分工程量及价款进行司法鉴定，故本案不符合重复起诉的构成要件，不构成重复起诉。《劳务协议》约定蒋小兵所有工程款不含税费，故一审认定霍城县图开沙漠景区建设项目堆沙山施工便道工程造价为255,874.69元。因双方未约定工程款利息，也未实际达成新的计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，蒋小兵有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向殷祖公司主张占用工程款期间的利息。涉案工程于2017年9月13日实际投入使用，殷祖公司应当在约定的工程完工三个月内结清工程款，现蒋小兵主张自2018年2月28日起计付欠付工程款利息，应予支持。涉案工程系丝路公司发包给殷祖公司承建，殷祖公司又将整体工程转包给无施工资质的蒋小兵施工，殷祖公司与丝路公司虽进行了决算，但工程款未支付完毕，丝路公司在涉案工程中对违法分包的无效行为存在过错，故应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。丝路公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自愿放弃答辩、质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北殷祖古建园林工程有限公司于判决生效之日起十日内向蒋小兵支付工程款255,874.69元；二、湖北殷祖古建园林工程有限公司向蒋小兵支付自2018年2月28日起至实际支付之日止的利息（以255,874.69元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、霍城丝路旅游发展投资有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回蒋小兵的其他诉讼请求。案件受理费9,938元，减半收取计4,969元，由湖北殷祖古建园林工程有限公司负担2,071元，蒋小兵负担2,898元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，双方均认可鉴定公司系针对施工便道即临时性便道出具鉴定意见。《劳务协议》约定，沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算。二审庭审中，蒋小兵自愿放弃永久路的施工量及价，对该部分工程造价不再主张。 本院认为，本案的争议焦点为：本案是否构成重复起诉及利息问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。因此，认定本案是否构成重复起诉，应从本诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求是否具有同一性，且三方面是否同时具有同一性进行审查。本案与生效判决（2018）新40民终1429号案件当事人虽然相同，但本案蒋小兵系基于《劳务协议》中“沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算”的约定及其提供的新证据即鉴定意见主张施工便道的价款，其本次诉讼所依据的事实与（2018）新40民终1429号案件所依据的事实并不相同，故殷祖公司主张本案构成重复起诉不能成立。 前述已认定双方签订的《劳务协议》无效，且本案不构成重复起诉，双方亦认可诉争工程于2017年9月13日实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，蒋小兵有权自2017年9月14日起向殷祖公司主张占用工程款期间的利息，蒋小兵主张自2018年2月28日起计算利息，系对其民事权利的处分，故一审依据蒋小兵主张认定欠付款利息于2018年2月28日起开始计算并无不当，本院予以确认。利率应按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率分段计算。 综上所述，殷祖公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审对欠付款利率认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2019）新4023民初649号民事判决第一项、第三项； 二、变更新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2019）新4023民初649号民事判决第二项为湖北殷祖古建园林工程有限公司向蒋小兵支付自2018年2月28日起至实际支付之日止的利息（以255,874.69元为基数，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回蒋小兵的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,969元，二审案件受理费5,318元，由湖北殷祖古建园林工程有限公司负担7,389元，蒋小兵负担2,898元。 本判决为终审判决。 审判长 王        欣 审判员 阿依努尔多斯木哈买提 审判员 王    帷    嘉 二〇二〇年十月二十七日 书记员 张    雪    飞