文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1315号上诉人（原审原告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道新牌坊一路**北城绿景**4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码：91500112203510350T。法定代表人：付龙学，该公司总经理。委托诉讼代理人：周泽，重庆贝泽禹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住，住所地重庆市黔江区城西办事处西山步行街**一社会信用代码：9150011479074007XP。法定代表人：高长冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙飞，重庆森平律师事务所律师。上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）因与上诉人重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称黔江城投集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2019年12月30日作出的(2017)渝0114民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人海博公司的委托诉讼代理人周泽，上诉人黔江城投集团的委托诉讼代理人孙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海博公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判此项为黔江城投集团支付海博公司临时设施搭建费412478.60元及资金占用损失177090.81元，共计589569.41元；本案一、二审诉讼费用由黔江城投集团承担。事实和理由：临时设施搭建费用应以《预算审核报告》中《工程取费表》确定的临时设施费用为依据进行计算。根据黔江城投集团2012年4月26日发出的《工程通知单》明确海博公司的临时设施以搭建完毕，两份《预算审核报告》能够证明该费用合计412478.6元，该两份报告也系合同的组成部分之一，故应据此计算。但一审法院未以此审定作为计算临时设施搭建费用的计算依据，其酌定该费用为5万元明显偏少。黔江城投集团答辩称，临时设施费是为满足工程项目建设、生活、办公需要，用于建设、维修、租赁、使用所发生或摊销的费用。海博公司一审中既没有提供建设临时设施的工程明细清单，也没有成型的临时设施构筑物，仅根据一个证人陈述（证人与海博公司有直接利害关系），一审判决就主观臆想判断、酌情支持其损失5万元无事实和法律依据，临时搭建费用不应予以支持。综上，海博公司的上诉请求不能成立，请求法院驳回海博公司的上诉请求。黔江城投集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海博公司对黔江城投集团提出的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由海博公司承担。事实和理由：1.一审法院判决缺乏证据或采信证据错误，并无客观事实支撑。一是关于临时搭建设施损失问题，一审判决酌情支持其损失5万元无事实和法律依据；二是关于企业管理人员的工资问题，该项目未完成报监报建手续，无法确定哪些人员是案涉项目的管理人员，海博公司仅提供部分人员花名册，未提供用工合同和工人上下班签到表以及银行流水，证人韦江与海博公司有直接利害关系，其证言缺乏真实性，且案涉项目2013年7月就已停工，其后不可能产生工资支出，一审认定人员工资数额为2400057.36元缺乏足够的事实和证据支撑；三是关于工程机械设备闲置费用问题。虽然海博公司一审中提供租赁合同、催款函、银行流水等证据，但并没有举示这些机械设备确实用于了该项目的证据，同时假如存在部分租赁设备的事实，而是可以退回其设备，也不可能是一审法院判决认定的巨额租金闲置费用。2.一审法院判决支持海博公司利润请求所适用的依据完全错误。案涉工程实际并未动工，即使双方签订的合同能够履行，能否产生预期利润还要受项目运作情况、现场管理情况、施工组织情况的多方面因素的影响，能否产生收益属于不确定状态，两份《预算审核报告》既不属于法律法规也不属于规章，一审判决根据该两份报告认定利润显属牵强。3.一审判决的资金占用损失采用叠加方法，不仅方法错误，而且无限加重了黔江城投集团的支付责任。一审判决第二项至第四项均另行判决了资金占用损失，且第五项为支付合理利润920624.14元，第六项为支付资本金占用损失295880.35元，从账务角度来看，假设存在利润的前提下，利润本身就涵盖了资金占用费用，属于重复计算。4.一审法院的错误判决，可能造成国有资产流失。海博公司答辩称，1.关于临时设施的损失，其费用虽然为摊销费用，但是海博公司的临时设施已经搭建完毕，产生的员工住房、办公住房、生活设施住房及前期准备工作均属于临时设施的范围，如活动板房可以重复使用，因此其真实产生的费用或远远超过摊销的费用，但因搭建临时设施的材料存在重复使用，工人均为临时雇佣，因此无法举示相应的书面证据，故应当按照预算审核报告确定摊销费用。2.对于企业管理人员工资问题，海博公司提交了工资表、银行流水进行了佐证，并经双方共同选定的司法鉴定机构进行核算，在一审法院的判决中并未就2013年7至8月份的全部管理人员工资予以认定，事实上黔江城投集团发出暂缓施工通知后并没有解除合同，因此海博公司遣散相关管理人员具有滞后性，属于合理范围。3.海博公司提交了租赁合同、催款函等一系列证据，其租赁费用并没有一直计算到合同解除之日，也提前退回了相关设备。4.对于一审计算的利润，本身按照7折予以计算，且包含了招投标的相关费用及其占用损失40多万元，本身利润的计算就偏低，只是为了达到解决问题的目的没有提起上诉，一审按照审核报告进行计算并无不当。5.对于资金占用损失，海博公司的资金投入至今已达十年之久，期间黔江城投集团的董事长更换了多任，经过多次协调无法和解，并按黔江城投集团的要求提起诉讼，其施工合同本身约定了投入的资金所建设的房屋系代息回扣，因此并不存在重复计算损失的问题，利润也没有包含资金占用费用。6.资本金部分的损失也不存在重复计算，项目资本金属于工程专有款项，被黔江城投集团挪用了达3年以上，一审判决对此计算已经偏低，不存在重复计算的情况。7.一审判决对海博公司显失公平，各项计算费用明显偏少，而黔江城投集团在一审中利用其国企身份影响一审法院，致使本案拖延三年之久，造成民营企业经营严重困难，损害了民营企业的合法权益。综上，请求二审法院驳回黔江城投集团的全部上诉请求。海博公司向一审法院起诉请求：1.解除海博公司与黔江城投集团于2011年3月8日签订的《黔江区公共租赁住房（一期）建设-新田公租房工程三标段BT融资建设施工合同》；2.黔江城投集团支付海博公司工程施工过程中产生的临时建设搭建费、企业管理人员工资共计3045135.4元及资金占用损失1480818元；3.判令黔江城投集团赔偿海博公司招投标中产生的中标代理费、综合服务费、公证费共计254440元及资金占用损失227668.13元；4.判令黔江城投集团赔偿海博公司工程机械设备闲置费用471087元及资金占用损失251874.85元；5.判令黔江城投集团赔偿海博公司项目资本金占用损失2871603.3元；6.判令黔江城投集团赔偿海博公司项目合理利润2067584.78元；7.本案诉讼费用由黔江城投集团承担。一审法院认定事实：2011年3月8日，黔江城投集团向海博公司发送《重庆市建设工程中标通知书》，通知海博公司为黔江城投集团黔江区公共租赁住房（一期）--新田公租房工程三标段BT融资项目的中标人，中标价格为46271088.88元（其中含安全文明施工专项费用243119.32元）。中标工期为270日历天。同日，黔江城投集团（发包人）与海博公司（承包人）签订《黔江区公共租赁住房（一期）建设--新田公租房工程三标段BT融资建设施工合同》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》第一部分协议书，内容有：工程名称为黔江区公共租赁住房（一期）建设--新田公租房工程三标段BT融资建设；工程地点为黔江区舟白街道办事处新田（学府三路与学院西路交叉口东北侧）；工程规模为一标段：包含5#、6#楼和地下停车库，总建筑面积约为31000平方米，结构类型为混合结构，17+1层，其中5#、6#楼建筑面积约20600平方米，地下停，地下停车库建筑面积约10100平方米源为BT模式融资建设。工程承包范围为重庆市轻工业设计院2010年7月所设计的《黔江区新田公租房施工图》（设计编号：2010-801）所包含的全部内容（不包括给排水、电气、通风及室内装修）以及图纸更改、招标答疑等相关内容。合同计划开工日期：2011年1月30日（以建设方确认的开工报告时间为准），计划竣工日期：2011年10月30日（以建设方确认的开工报告时间推算）。合同总工期为270日历天。合同价款为工程报价金额与资金利息之和，工程报价为46271088.88元，含安全文明施工费243119.32元；资金利息按合同工程造价在规定施工期均衡分摊到每季度，以2010年11月重庆银行贷款利率按季度计算基准，起算时间从建设方确认的开工报告时间为准。《施工合同》第二部分通用合同条款，内容有：……11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12.暂停施工。工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程，承包人应当按工程师要求停止施工…35.1.4发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。…36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内予以答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔时间终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。《施工合同》第三部分专用合同条款，内容有：……7.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：7.1.1施工场地具备施工条件的要求及完成时间已完成。7.1.2将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和、地点和供应要求负责把水、电接到施工红线区，区内搭接费用由甲方承担。7.1.3施工场地与公共道路的通道开通时间和要求已完成。…12.1.1采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：重庆市轻工业设计院2010年7月所设计的《黔江区新田公租房施工图》（设计编号：2010-801）所包含第三标段的全部内容（不包括给排水、电气、通风及室内装修）以及开标前图纸更改、招标答疑等相关内容。其中，钢材、水泥两大主材价格和暂定价项目（包括暂定价材料）的价格及增、减工程项目或工程量属风险范围之外。…15.双方约定的工程回购款支付的方式和时间：一、第一次回购资金拨付为工程造价（本息）的50%，时间为竣工验收并交付后（1）月时；二、第二次回购资金拨付为工程造价（本息）的30%，时间为竣工验收并交付后（12）月时；三、第三次回购资金拨付为工程造价（本息）的20%，时间为竣工验收并交付后（24）月时…20.1双方约定的发包人其他违约责任：回购期未付回购款，按重庆银行罚息计取。…25.1.2承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：项目资本金。海博公司陈述其进场时间为合同签订后就进场，黔江城投集团陈述海博公司的进场时间为2011年8月。2010年12月20日，海博公司向，黔江城投集团账户支付1596万元项目资本金，黔江城投集团于2011年4月29日退还400万元、于2011年8月2日退还500万元、于2012年8月23日退还400万元、于2012年9月11日退还150万元、于2013年2月1日退还146万元。2011年2月28日，海博公司向重庆华丰建筑工程招标代理有限公司缴纳中标代理费145000元；2011年5月5日，海博公司向黔江区财政局缴纳93480元综合服务费。2011年7月5日，重庆市黔江区公证处对《施工合同》进行公证，海博公司于2011年7月26日缴纳合同公证费15930元。2012年4月26日，黔江城投集团向海博公司及重庆七星工程建设监理有限公司发出《工程通知单》，载明：1.我项目部接到你司工作联系函你司提到进场没有施工作业场地，无法达到施工条件，我项目部联系相关部门及时解决了你们的场地问题。现你司的临时设施已搭建完毕。2.针对你司谈到二标段已进入主体施工，对你标段后续施工时所有塔吊安装均不能正常安装和运行，需增加较高的措施费用。据我项目部调查不存在你司的说法，二标段A区商铺和你司车库是交叉部分，由于你司没有进场施工，目前二标段也没有对该部分施工，就是考虑你方今后施工不便。二标段的塔吊安装也是完全按照整个三个标段的规划布局安装的。对你方施工不存在影响。3.你司谈到进场施工没有弃土场，导致无法正常施工。我项目部联系相关部门也解决了弃土场的问题。4.你司的土石方预算报告我项目部已送财政批复。财政近期组织相关单位到现场查看情况。5.你司提到的人工工资和材料单价上涨问题我项目部已报告给财政，到时召集相关部门针对新田公租房项目人工工资和材料单价上涨问题给予解决。6.你司要求的退还投标保证金问题，原则你司没有进场进行实质性施工不予退还。针对你司谈到的以上问题，我项目部都已及时解决了。符合进场施工条件，所以希你司抓紧组织进场施工。我项目部已曾多次电话催促你司进场，但你司仍未组织进场施工。我项目部再次书面通知你司，请你司接到通知后，立即组织进场施工。若你司不进场施工造成的一切经济损失合后果均由你司自行承担。2013年5月7日，黔江城投集团向黔江区政府报送《关于缓建三阳岭、新城、新田（一、三标）公租房项目的请示》（黔江城投文[2013]306号），载明：我集团承担的公租房建设任务共计35万平方米，其中2010年15万平方米（新田公租房8.79万平方米、三阳岭一期6.4万平方米）、2011年20万平方米（三阳岭二期10.5万平方米、新城公租房9.2万平方米），总投资估算约10亿元。由于受选址和建设资金的影响，集团公租房项目建设推进十分缓慢。目前新田公租房二标段（约3万平方米）主体完工，三阳岭公租房和新城公租房车库已开工并完成地下室开挖，新田公租房一、三标已进场，其余未完成招标。考虑到我集团公租房项目均选址于新城，而新城当前对公租房房源的需求量不大，未来对公租房房源需求增加的周期也较长，若全部建成肯能导致新城公租房房源闲置。为了科学、合理规划新城的公租房建设周期，有效利用建设资金，缓解资金压力，建议一是暂时缓建新田公租房一、三标段、三阳岭一、二期公租房、新城公租房项目，待条件成熟后再适时复建或另选地址建设，二是进场和开工的施工企业结算已完成工程量并安排其他相同规模项目的建设作为补偿，三是三阳岭和新城配建廉租房纳入老城南沟廉租房选址一并建设。区政府办公室王燎于2013年5月15日签署意见“呈登惠区长阅示。建议转区国土房管局提出意见再定”；姚登惠于同日签署意见“拟同意，呈吴忠区长、于峰区长”；夏于峰于5月23日签署意见“同意”；吴忠于6月2日签署意见“同意于峰、登惠同志意见。注意与市上做好汇报衔接，不要影响保障性住房建设的考核”。2013年6月25日，黔江城投集团向海博公司发出《关于新田公租房三标段项目暂缓施工的通知》，载明：根据黔江区政府批示精神，经区相关部门研究，决定已开工的新田公租房三标段项目暂时缓建。请你司接此通知后做好现场收方、结算及退场的各项工作。海博公司的工作人员于2013年7月1日领取该通知。2011年11月12日，重庆市黔江区诚公造价咨询事务所接受黔江区财政局的委托，对黔江区新田公租房地下车库工程进行预算审核，制作《黔江区新田公租房地下车库预算审核报告》（渝黔诚公造价·审【2010】第11号）载明：黔江区新田公租房地下车库（土建部分）的临时设施费为148773.81元，利润为491662.01元，企业管理费为1059127.82元；A区地下车库（防雷接地）的临时设施费费率为443.86元，利润为667.79元，企业管理费为1255.44元；A区地下车库照明系统的临时设施费为4050.73元，利润为6094.38元，企业管理费为11457.44元；A区给排水系统的临时设施费为1322.37元，利润为3099.81元，企业管理费为4282.21元；A区消防系统的临时设施费为3302.22元，利润为7740.81元，企业管理费为10693.49元；A区防排烟系统的临时设施费为3974.02元，利润为5978.97元，企业管理费为11240.47元；A区自动喷淋系统的临时设施费为5521.49元，利润为12943.07元，企业管理费为17880.12元；A区自动报警系统的临时设施费为3118.38元，利润为7309.88元，企业管理费为10098.19元；B区气体自动灭火系统的临时设施费为710.4元，利润为1665.27元，企业管理费为2300.47元；B区消防系统的临时设施费为2569.82元，利润为6023.99元，企业管理费为8321.8元；B区喷淋系统的临时设施费为3215.12元，利润为7536.64元，企业管理费为10411.44元；B区自动报警系统的临时设施费为3068.97元，利润为7194.06元，企业管理费为9938.19元；B区防排烟系统的临时设施费为4419.82元，利润为10360.62元，企业管理费为14312.61元；B区防雷接地的临时设施费为266.68元，利润为401.22元，企业管理费为754.29元；B区给排水系统的临时设施费为261.59元，利润为613.2元，企业管理费为847.11元；B区照明系统的临时设施费为2979.17元，利润为4482.2元，企业管理费为8426.54元。同日，重庆市黔江区诚公造价咨询事务所接受黔江区财政局的委托，对黔江区新田公租房5#、6#工程进行预算审核，制作《黔江区新田公租房地下车库预算审核报告》（渝黔诚公造价·审【2010】第12号）载明：黔江区新田公租房项目5#楼的临时设施费为113334.18元，利润为374542.47元，企业管理费为806831.41元；黔江区新田公租房项目6#楼的临时设施费为111145.97元，利润为367310.95元，企业管理费为791253.42元。2011年3月18日，重庆市晓歌建筑机械有限公司与海博公司第五项目部签订《塔机租赁合同》约定，因黔江区城市建设投资（集团）有限公司新田公租房工程需要，海博公司第五项目部向重庆市晓歌建筑机械有限公司租用建筑机械，租赁升立QTZ40型设备2台，月租金7000元/台*2，出场费8000元/台*2，标准节附墙450元/节·月；租赁时间为2011年3月27日至2012年3月28日；合同还对其他相关事项进行了约定。2013年3月28日，重庆市晓歌建筑机械有限公司向海博公司第五项目部发出催款函，载明“我司与贵方2011年3月18日签订的《塔机租赁合同》，因其贵单位自身原因，导致塔吊未能如期安装，其责任由你公司自行负责。请贵方结算并支付我司的塔吊租金和场地租赁费，原租赁塔吊因其贵司原因未运送，其场地租赁费用每年壹万元则由你项目部支付给我司，相应顺延的租期继续计算租金，直至你公司给我司办理结算并付清租赁费用为止”。2013年6月15日，重庆市晓歌建筑机械有限公司与海博公司第五项目部形成结算，海博公司第五项目部共需支付重庆市晓歌建筑机械有限公司费用共计471080元。2014年1月26日，通过海博公司员工杨玲向重庆市晓歌建筑机械有限公司在合同中约定的账户（陈小平）支付200000元；2014年6月13日，通过转账支票支付重庆市晓歌建筑机械有限公司130000元；2014年9月11日，通过海博公司员工杨玲向重庆市晓歌建筑机械有限公司支付70000元；2015年2月16日，海博公司向重庆市晓歌建筑机械有限公司转账支付71008元，共计支付471008元。2011年9月15日、2012年4月6日、2012年12月20日、2013年8月21日、2013年8月31日、2014年5月13日、2014年11月19日、2015年5月4日、2016年8月23日，海博公司多次向，黔江城投集团及其项目工程师李林、监理工程师周克保提出退还资本金及支付利息、工程结算及相关赔偿。其中2013年8月31日海博建设函（2013）29号及2015年5月4日海博建设函（2015）16号均提到“我司接贵司通知后于2013年7月1日将部分施工管理人员撤离施工现场（现只留了现场合同管理人员、工作接洽人员、施工现场看守人员各一名），其余人员全部调离本项目”。经黔江城投集团申请对海博公司的损失进行鉴定，海博公司、黔江城投集团双方通过摇号选择了重庆前进博远会计师事务所，该所于2019年11月30日作出《司法会计鉴定报告》（博远审[2019]744号）作出如下鉴定结论：1.临时设施搭建费用损失及资金占用损失无法作出鉴定结论；2.企业项目管理人员工资本金损失为2626479.36元（其中2011年4月至2013年6月为2365257.36元，2013年7月至2013年8月为261222元），资金占用损失为1048014.01元（其中2011年4月至2013年6月为957507.96元，2013年7月至2013年8月为90506.05元）；3.工程机械闲置费本金损失为471008元，资金占用损失为143903.93元；4.项目资本金占用损失及项目合理利润无法作出鉴定结论。鉴定参照2010年11月重庆银行一年期贷款基准利率（即年利率5.56%）计算资金利息，为计算罚息。有关资金占用利息计算的截止日期为本鉴定报告日，最终截止日期以法院的生效判决为准。一审法院认为，海博公司与黔江城投集团签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定行使权利并履行义务。本案的争议焦点有：1.合同解除问题；2.合同解除的后果；3.项目资本金的资金占用损失问题。针对前述焦点评析如下：一、合同解除问题。合同的解除，是指在合同没有履行或没有完全履行之前，由于实现合同的条件发生变化，致使合同的履行成为不可能或不必要时，合同关系当事人依据法律规定的条件和程序，提前终止合同的行为。合同的解除，必须以合同有效为前提，必须在合同有效期内提出。如果合同有效期已届满，合同已经终止即不存在合同解除的问题。海博公司、黔江城投集团之间签订的《施工合同》为有效合同。《施工合同》并没有约定有效期间，只有计划开工及计划竣工日期，而这个期间并不等同于合同有效期间。黔江城投集团认为其于2013年7月1日向海博公司发出的《关于新田公租房三标段项目暂缓施工的通知》即解除了合同，该通知明确为暂时缓建，并未说明解除合同，涉案项目至法庭辩论终结时止，未重新启动，由于黔江城投集团的原因，导致涉案工程一直停工，责任应由黔江城投集团承担，黔江城投集团造成停工，构成违约，虽然海博公司未提供证据证明其向黔江城投集团发出过要求纠正违约行为和解除合同的书面通知，但海博公司已向法院起诉，法院已将海博公司要求解除合同的起诉状送达给了黔江城投集团，黔江城投集团在收到后仍未纠正违约行为，海博公司有权要求解除合同。二、合同解除后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。海博公司的损失如下：1.临时搭建设施。临时设施费是指为满足工程项目建设、生活、办公的需要，用于临时设施建设、维修、租赁、使用所发生或摊销的费用。海博公司主张从黔江城投集团向海博公司发出的《工程通知单》中“1.…现你司的临时设施已搭建完毕”认为，海博公司的临时设施已经搭建完毕，应按工程取费表中各项临时设施的总额计算，黔江城投集团认为海博公司未提交证据证明。从海博公司的证人韦江陈述来看，海博公司的临时设施内容为办公室和生活区；结合本案的实际情况，本案的项目未进行实际施工，其中部分临时设施不可能已经搭建，故海博公司主张其临时设施已全部搭建完毕，不予认可，但鉴于其实际已经部分产生，酌情支持5万元。2.企业管理人员的工资。虽然鉴定结论可以看出海博公司支出的企业管理人员工资为2626479.36元，该鉴定结论中将海博公司2013年7、8月提交的工资全部纳入，从海博公司给黔江城投集团的海博建设函（2013）29号及（2015）16号可以看出2013年7、8月涉案项目海博公司的管理人员只有三名（合同管理人员、工作接洽人员、施工现场看守），因海博公司未出示证据证明三名具体人员，根据海博公司证人韦江的证言，酌情认定三名工作人员为韦江、冉竹平以及库管员王文钰，此三名人员2013年7、8月的工资合计为34800元；鉴定报告中2013年7、8月的工资总额为261222元，对多余部分应扣除。故海博公司企业管理人员的工资应为2400057.36元。3.工程机械设备闲置费用，从海博公司提交的《塔机租赁合同》《催款函》《结算单》、银行支付凭证、银行流水可以看出，海博公司为用以证明其租赁了相应设备，黔江城投集团虽对上述证据存有异议，并未提交相反的证据予以反驳，不能因此否定上述损失的客观性。对海博公司主张工程机械设备闲置费用471008元部分予以支持，超出部分不予支持。4.关于合理利润问题。本案因黔江城投集团违约导致合同解除，海博公司有权要求黔江城投集团赔偿合理的可得利益损失，《黔江区新田公租房地下车库预算审核报告》（渝黔诚公造价·审【2010】第11号）、《黔江区新田公租房地下车库预算审核报告》（渝黔诚公造价·审【2010】第12号）中确定的利润金额确定为1315177.34元，结合涉案工程并未动工，且即使海博公司、黔江城投集团之间的建设工程合同能够履行，海博公司是否能产生预期的利润，还要受到项目运作情况、现场管理情况、施工组织情况、工程质量及工期情况等多方面、多环节影响和制约，是否能产生预期收益尚属不确定状态。故酌情支持海博公司利润率为两份预算审核报告的70%，即为920624.14元；对海博施工主张诉讼请求的合理部分，法院予以支持，超出部分，不予支持。5.中标代理费、综合服务费、公证费的问题。该费用虽属于施工过程中必然产生的费用，但该费用未在双方的合同中纳入计价项，也未在《黔江区新田公租房地下车库预算审核报告》（渝黔诚公造价·审【2010】第11号）、《黔江区新田公租房地下车库预算审核报告》（渝黔诚公造价·审【2010】第12号）中出现，前述费用系海博公司追求利润的支出，合理利润中已包含了海博公司的该部分支出，一审法院已经支持了合理利润，故对该部分，不予支持。6.各项损失的资金占用损失问题。本案的项目未实际施工，故不产生回购，双方未对合同解除进行约定，不能参照逾期回购按重庆银行罚息计收利息，可参照双方对合同中约定的资金利息计算。海博公司在庭审中明确，资金占用损失计算至法院判决作出之日止，予以确认。（1）临时设施的资金占用损失。海博公司未提交证据证明临时设施的搭建完成时间，根据黔江城投集团于2012年4月26日发出的《工程通知单》可以看出，海博公司的部分临时设施已于2012年4月26日完成，故该部分的资金占用损失的起算时间应为2012年4月26日。（2）企业管理人员工资的资金占用损失。根据鉴定报告，2011年4月至2013年6月的资金占用损失为957507.96元；鉴定报告对2013年7月、8月人员计算错误，2013年7月、8月工资的资金占用损失应以17400元为基数分别从2013年8月23日、2013年9月25日计算。（3）工程机械设备闲置费用的资金占用损失，以鉴定报告为准。三、项目资本金占用损失问题。因双方未约定项目资本金的退还时间及逾期退还的占有损失问题，海博公司对项目资本金的期待退还时间为项目竣工后应退还，本案涉案项目的建设时间为270日历天，双方均未提交证据证明项目的开工时间，根据海博公司提交的工作表及工资支付明细可以推定海博公司的进场时间为2011年4月1日，那么，如无特殊情况，海博公司的预期竣工时间为2011年12月26日，黔江城投集团应在2011年12月27日退还海博公司的项目资本金，黔江城投集团逾期退还，故应当承担资金占用损失。因双方未约定利率，可参照双方在合同中约定的2010年11月重庆银行贷款利率分段计算。黔江城投集团已经于2011年4月29日退还400万元、于2011年8月2日退还500万元不应计算资金占用损失；以6960000元为基数，自2011年12月27日起按年利率5.56%计算至2012年8月23日为255510.18元；以2960000元为基数，自2012年8月24日起按年利率5.56%计算至2012年9月11日为8566.97元；以1460000元为基数，自2012年9月12日起按年利率5.56%计算至2013年2月1日为31803.2元；合计为295880.35元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除重庆海博建设有限公司与重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司于2011年3月8日签订的《黔江区公共租赁住房（一期）建设--新田公租房工程三标段BT融资建设施工合同》；二、重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付重庆海博建设有限公司临时设施搭建费50000元及资金占用损失（以50000元为基数，自2012年4月26日起按年利率5.56%计算至2019年12月30日止）；三、重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付重庆海博建设有限公司项目管理人员工资2400057.36元及资金占用损失（由四部分组成：1.2013年7月之前的管理人员工资计算到2019年11月30日为957507.96元；2.以17400元为基数，自2013年8月23日起按年利率5.56%计算至2019年12月30日止；3.以17400元为基数，自2013年9月25日起按年利率5.56%计算至2019年12月30日止；4.以2365257.36元为基数，自2019年12月1日起按年利率5.56%计算至2019年12月30日止）；四、重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付重庆海博建设有限公司机械设备闲置费用471008元及资金占用损失（计算到2019年11月30日为143903.93元；以471008元为基数，自2019年12月1日起按年利率5.56%计算至2019年12月30日止）；五、重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付重庆海博建设有限公司合理利润920624.14元；六、重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起七日内支付重庆海博建设有限公司项目资本金的资金占用损失295880.35元；七、驳回重庆海博建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费84109元，鉴定费68000元，合计152109元，由重庆海博建设有限公司承担64447元，重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司承担87662元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方对一审判决解除双方于2011年3月8日签订的案涉施工合同无异议。本案二审争议的焦点为：1.黔江城投集团应否支付海博公司临时设施搭建费及相应的资金占用损失？若支付，具体金额是多少？2.黔江城投集团应否支付海博公司项目管理人员工资2400057.36元及资金占用利息？3.黔江城投集团应否支付海博公司机械设备闲置费用471008元及资金占用损失？4.黔江城投集团应否支付海博公司合理利润920624.14元？5.黔江城投集团应否支付海博公司项目资本金的资金占用损失295880.35元？现就此评述如下：一、关于黔江城投集团应否支付海博公司临时设施搭建费及相应的资金占用损失的问题。海博公司主张从黔江城投集团向其发出的《工程通知单》中“1.…现你司的临时设施已搭建完毕”的内容可以看出其临时设施已搭建完毕。但是，第一，结合本案的实际情况，本案的项目未进行实际施工，其中部分临时设施不可能已经搭建，海博公司主张其临时设施已全部搭建完毕的理由不能成立；第二，海博公司亦未提供搭建全部临时设施的相关基础资料，鉴定单位亦无法对该费用损失及资金占用损失作出鉴定结论；第三，两份《预算审核报告》是对搭建全部临时设施摊销费用进行的预估，不能反映海博公司的实际损失具体为多少，故其主张应依照两份《预算审核报告》计算该部分损失为412478.6元的上诉理由不成立，本院不予采纳。黔江城投集团上诉主张一审酌情支持5万元属主观臆断，与其向海博公司发出的《工程通知单》中载明的具体内容不符，本院对其不应计算临时设施费用的上诉请求亦不予支持。据此，一审判决认为鉴于临时设施费用实际已经部分产生故酌情支持5万元及相应的资金占用损失，充分考量了本案的具体实际，其认定并无不当，本院对此予以明确。二、关于黔江城投集团应否支付海博公司项目管理人员工资2400057.36元及资金占用利息的问题。对于企业管理人员的工资。虽然鉴定结论可以看出海博公司支出的企业管理人员工资为2626479.36元，该鉴定结论中将海博公司2013年7、8月提交的工资全部纳入，但是，一审判决根据海博公司给黔江城投集团的海博建设函（2013）29号及（2015）16号的内容，并根据海博公司证人韦江的证言，认定2013年7、8月涉案项目海博公司的管理人员只有三名（合同管理人员、工作接洽人员、施工现场看守），认定三名工作人员为韦江、冉竹平以及库管员王文钰，此三名人员2013年7、8月的工资合计为34800元，在此基础上对鉴定报告中2013年7、8月的工资总额261222元中对多余部分应扣除。据此计算后认定海博公司企业管理人员的工资应为2400057.36元，既考虑了鉴定报告的结论，又符合客观事实，其认定并无不当，本院对此予以明确。黔江城投集团认为一审判决认定企业管理人员工资为2400057.36元缺乏证据支撑，实质上是对案涉鉴定报告不予认可，但其并未在本案中举示充分的证据否定该鉴定报告的结论，也未申请补充鉴定或重新鉴定，黔江城投集团的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。另外，企业管理人员工资系当时海博公司向员工进行的支付，应计算资金占用利息，一审判决参照双方合同约定的计息标准进行分段计算是正确的，本院亦对此予以明确。三、关于黔江城投集团应否支付海博公司机械设备闲置费用471008元及资金占用损失的问题。鉴定单位所作案涉《司法会计鉴定报告》，其第3项鉴定结论为“工程机械闲置费本金损失为471008元”，这是根据鉴定工程中提交的相应鉴定材料进行的认定，黔江城投集团并未在本案中举示充分的证据根本否定该鉴定报告的结论，也未申请补充鉴定或重新鉴定，一审法院根据前述鉴定报告认定海博公司的机械设备闲置费用471008元及相应资金占用损失正确，本院对此予以明确。四、关于黔江城投集团应否支付海博公司合理利润920624.14元的问题。本案因黔江城投集团违约导致合同解除，海博公司有权要求黔江城投集团赔偿合理的可得利益损失。一审判决根据两份《预算审核报告》中确定的利润金额确定为1315177.34元，并考虑海博公司是否能产生预期的利润，还要受到项目运作情况、现场管理情况、施工组织情况、工程质量及工期情况等多方面、多环节影响和制约，据此认定酌情支持海博公司利润率为两份《预算审核报告》确定利润金额的70%（即920624.14元）。前述认定考虑了两份《预算审核报告》系作为案涉BT融资建设施工合同附件的客观事实，并根据该施工合同BT融资模式中相关工程回购款支付的约定进行的认定，其认定正确。并且，一审判决同时驳回了海博公司请求支付中标代理费145000元、综合服务费93480元、合同公证费15930元的诉讼请求，前述费用属海博公司所产生的实际损失，一审判决认定海博公司的合理利润虽名为可得利益损失，但实际上也包含了前述实际损失的支出，其认定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，本院对此予以明确。五、关于黔江城投集团应否支付海博公司项目资本金的资金占用损失295880.35元的问题。双方未约定项目资本金的退还时间及逾期退还的占有损失问题，黔江城投集团于2010年12月20日收取海博公司支付的1596万元项目资本金后，海博公司对项目资本金的合理期待退还时间应为项目竣工后，结合案涉合同约定，本案涉案项目的建设时间为270日历天，双方均未提交证据证明项目的开工时间，根据海博公司提交的工作表及工资支付明细可以推定海博公司的进场时间为2011年4月1日，那么，如无特殊情况，海博公司的预期竣工时间为2011年12月26日，黔江城投集团应在2011年12月27日退还海博公司的项目资本金，黔江城投集团逾期退还，故应当承担资金占用损失，一审判决对此认定正确，并据此参照双方在合同中约定的2010年11月重庆银行贷款利率以及实际退还的时间分段计算出的结果亦正确，黔江城投集团的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。另外，值得说明的是，一审判决黔江城投集团应支付临时设施搭建费、项目管理人员工资、机械设备闲置费用的资金占用损失，与前述应支付的合理利润、项目资本金占用损失并不存在重复计算的问题，而是对黔江城投集团应支付相关费用相应时间节点而未支付所涉损失进行的合理认定，并未加重黔江城投集团的支付责任，本院对此予以明确。综上所述，海博公司和黔江城投集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49595元，由重庆海博建设有限公司负担9695元，重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司负担39900元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十月十五日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇