河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2141号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南瑞源景观园林工程有限公司，住所地：河南省鄢陵县大马乡春晖大道中段。法定代表人：王二锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘程辉，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨四友，男，1980年8月24日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：张军超，河南许都律师事务所律师。原审被告：李建章，男，1968年10月14日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：刘程辉，河南君志合律师事务所律师。上诉人河南瑞源景观园林工程有限公司（以下简称瑞源公司）因与被上诉人杨四友及原审被告李建章建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞源公司的委托诉讼代理人刘程辉，被上诉人杨四友及其委托诉讼代理人张军超，原审被告李建章的委托诉讼代理人刘程辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞源公司上诉请求：请求依法改判驳回杨四友的一审诉讼请求，并改判支持瑞源公司的反诉请求。事实和理由：1.一审判决采用2017年9月许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具的预算价价格作为瑞源公司和杨四友之间的结算依据，该数据在双方订立协议时根本就不存在，更不可能作为杨四友施工的依据，也不可能作为双方订立付款协议时的依据。2016年7月15日，李建章与杨四友达成付款协议时，唯一存在的预算价就是2015年11月瑞源公司出具的预算书显示的预算价352955.05元，该预算价是双方订立付款协议中约定的付款价，应依法得到确认。2.关于反诉：2016年7月15日双方协议协议内容（4）［实际应标为第五项］内容为：税金、管理费乙方支付。该约定内容，瑞源公司按双方约定的预算价向乙方支付工程款，乙方应承担管理费和税金。这是双方真实意思的表示。一审已查明，瑞源公司的项目负责人李建章已按照2016年7月15日协议内容支付工程款，杨四友也领取了瑞源公司支付的工程款35万元，杨四友理应承担开具材料费发票的义务并承担工程管理费，即便认定2015年11月双方签定的协议是无效的，也不能将杨四友应承担的义务转嫁到瑞源公司身上，一审法院判决杨四友不承担管理费和不承担开具材料费发票的法定义务，导致杨四友获取不法利益，瑞源公司合法利益受损。瑞源公司请求二审法院判决如杨四友不能开具发票，则应付给瑞源公司税款12250元和10500元管理费。综上理由，瑞源公司依法提起上诉，恳请二审法院依法判决。杨四友辩称，1.案涉项目是许昌市东城区管委会变更增加的项目，存在多次变更增加工程内容，因无法确定施工项目的总价款，按照许昌市东城区管委会的要求等项目竣工后，由瑞源公司编制项目预算，上报监理单位、建设单位审核并报许昌市东城区管委会财政评审中心评审，由财政评审中心出具最终预算。所谓352953.05元预算书，根本不是杨四友施工项目的全部预算，也未向杨四友提供过。瑞源公司向建设单位提交的案涉工程预算总价为691234.8元，经财政评审后确认的最终预算价为519188.66元。2016年7月15日协议中约定的预算价是经财政评审后确认的最终预算价。2.关于管理费问题，因双方无协议约定，杨四友不应承担，且杨四友是施工人不具备开具发票的条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。李建章述称，同瑞源公司意见。杨四友向一审法院起诉请求：1．依法判决二被告向原告支付剩余工程款169188.66元及利息1000元（利息暂计1000元，其余利息以169188.66元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月18日计算至被告支付之日）；2．本案的诉讼费由被告承担。瑞源公司向一审法院反诉请求：1．依法判令杨四友向瑞源公司支付工程管理费10500元；2．依法判令杨四友按实际收款金额向瑞源公司开具相应数额的工程款发票；3．本案反诉费由杨四友承担。一审法院认定事实：2013年12月7日，瑞源公司承包许昌市学院河饮马河综合治理工程（前进路至莲城大道景观绿化二标段）工程，发包人为许昌市东城区市政管理中心，李建章为该工程项目负责人。2015年10月左右，杨四友与李建章协商承建该工程中新增的老干部冬泳更衣室工程，2015年11月杨四友开始对案涉工程进行施工，2016年7月左右工程完工。2016年7月15日，李建章作为甲方、杨四友作为乙方签订《协议》一份，《协议》的内容为：“协议①标的物，绿化二标冬泳管理房。②甲方支付乙方工程款壹拾万元整，乙方将冬泳管理房钥匙交付甲方使用。②剩余工程款待甲方收到最近一批水投支付甲方的工程款后，由甲方支付给乙方剩余工程至预算价的80％。③剩余20％工程（款）年底前支付乙方。④税金、管理乙方支付甲方李建章乙方杨四友2016年7月15日张剑张彦。”协议签订当天，李建章给付杨四友工程款100000元，2017年2月20日，李建章给付杨四友工程款100000元，2018年2月1日，李建章给付杨四友工程款150000元，以上共计支付工程款350000元，之后未再支付工程款。2016年9月5日，瑞源公司许昌市学院河饮马河综合治理工程（前进路至莲城大道段景观绿化工程二标段）工程项目部向许昌市东城区学院河潩水路综合治理工程建设管理局递交（承包［2016］报告004号）报告单一份，该报告单上显示：“我部受发包人委托已完成新增项目冬泳管理房工程全部施工内容。根据施工图纸及工程联系单，我部新增冬泳管理房的预算总价为691234.8元。工程造价书已经上报监理部，因最终需财政评审确认，评审周期较长，现申请该变更预算总价691234.8元的50％，以缓解资金压力。待财政评审后确认总价款，依据合同支付剩余价款。”后因原告认为被告未支付剩余工程款，因此诉至一审法院，形成本案纠纷。庭审中原、被告双方均认可案涉工程已经竣工验收合格并交付钥匙。另庭审中原告杨四友出示许昌九鼎工程造价咨询有限公司对老干部冬泳更衣室工程的工程预算书一份，该工程预算书上显示工程概况为老干部冬泳更衣室工程，工程内容包括土建、安装；工程招标范围为图纸范围内的土建及安装工程，工程预算编制依据为：1.依据委托方提供的施工图纸、变更资料等；2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）；3.2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及相关配套文件。该工程预算书汇总表上显示老干部冬泳更衣室的预算价款为519188.66元，该预算书中汇总表及总说明页上加盖有许昌市东城区财政投资评审和统计中心公章，该预算书未显示出具时间，原、被告均认可该预算书出具的时间为2017年9月。庭审中瑞源公司出示2015年11月其公司出具的冬泳管理用房工程预算书一份，该预算书显示的预算造价为352953.05元。一审法院认为，原告杨四友虽未与瑞源公司订立书面建设工程施工合同，但根据庭审查明的事实，能够认定原告杨四友对案涉工程进行了施工，故杨四友与瑞源公司存在事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，杨四友作为无建筑资质的实际施工人与瑞源公司存在的事实上的建设工程施工合同应为无效。因案涉工程已经竣工验收，故原告有权主张工程款。关于瑞源公司尚欠原告工程款数额问题是本案的争议焦点，因2016年7月15日李建章与杨四友签订的《协议》中第②项（实际为第③项）约定“剩余工程款待甲方收到最近一批水投支付甲方的工程款后，由甲方支付给乙方剩余工程至预算价的80％”，原、被告双方就“预算价”产生争议，杨四友认为应按照2017年9月许昌市东城区财政投资评审和统计中心委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具的预算价519188.66元进行计算，被告认为原告提交的预算书出现的时间在案涉工程验收合格及杨四友与李建章签订的《协议》日期之后，不能作为付款依据，瑞源公司出具的工程预算书在杨四友与李建章签订的《协议》日期之前，应以瑞源公司出具的工程预算书中预算造价352953.05元作为付款依据。一审法院认为，被告瑞源公司提交的预算书系其单方制作，原告杨四友并未认可，且该预算书与2016年9月5日瑞源公司许昌市学院河饮马河综合治理工程（前进路至莲城大道段景观绿化工程二标段）工程项目部向许昌市东城区学院河潩水路综合治理工程建设管理局递交的（承包［2016］报告004号）报告单中显示的预算价691234.8元不一致，而原告出具的预算书系许昌市东城区财政投资评审和统计中心委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具，故应以许昌市东城区财政投资评审和统计中心委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具的预算书为准，故原告要求被告支付剩余工程款169188.66元的诉讼请求成立，予以支持；关于利息损失问题，因原、被告之间因“预算价”一直未达成一致协议，故利息应自原告起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，原告杨四友称被告李建章系借用被告瑞源公司的资质，但未提交充分证据予以证明，故杨四友要求被告李建章承担责任的证据不足，不予支持。反诉原告瑞源公司反诉要求反诉被告杨四友支付工程管理费10500元，因反诉原、被告双方并未对管理费的支付方式及支付数额等进行明确约定，故反诉原告的该项反诉请求，一审法院无法支持；反诉原告称收取工程款开具工程发票是承包方税法上的义务，要求被反诉人按实际收款金额向反诉人开具相应数额的工程款发票，但本案反诉被告杨四友系实际施工人而并非合法承包人，不具备承包工程的资质，客观上也不具备开具工程款发票的条件，故反诉原告的该项诉讼请求，不予支持。判决如下：一、被告（反诉原告）瑞源公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）杨四友支付工程款169188.66元及利息（以169188.66元为基数，自2019年8月23日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告（反诉被告）杨四友的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）瑞源公司的反诉请求。本诉案件受理费3704元，由被告（反诉原告）瑞源公司负担；反诉费63元，由被告（反诉原告）瑞源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞源公司提交了许昌东城区财政投资评审和统计中心出具的证明一份，拟证明许昌东城区财政投资评审和统计中心委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具的案涉工程预算书不能作为主张工程款的依据和证据使用。本院经审查认为，该证明中许昌东城区财政投资评审和统计中心未否认其委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具案涉工程预算价为519188.66元的真实性，对于是否能够作为证据使用不属于该中心的职责范围，其无权作出说明，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1.李建章与杨四友在2016年7月15日签订的协议中“预算价”应以哪个价格为准；2.杨四友是否应承担管理费和开具发票。关于焦点1，李建章与杨四友在2016年7月15日签订的协议中，未明确案涉工程价款，但约定以预算价作为工程价款，现当事人对“预算价”所指的对象产生不同理解。根据本案查明的事实，本院认为，首先，无证据显示杨四友对瑞源公司单方出具的案涉工程预算书中的352953.05元预算价予以认可；其次，瑞源公司向许昌市东城区学院河潩水路综合治理工程建设管理局递交的报告单中显示，瑞源公司提交的案涉工程预算价为691234.8元，与瑞源公司主张的预算价应为352953.05元不符；最后，根据日常交易习惯，双方在协议中未载明具体工程价款，而仅约定以“预算价”为准，系“预算价”尚未确定，以协议之后第三方确认的预算价作为“预算价”更具有合理性，因此一审法院认定以许昌市东城区财政投资评审和统计中心委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司出具的预算书中载明的预算价519188.66元为协议约定的“预算价”并无不当。关于焦点2，关于管理费问题，因杨四友与瑞源公司之间的建设工程施工合同为无效合同，且无证据显示瑞源公司参与案涉工程管理，故一审法院对瑞源公司反诉要求杨四友承担管理费的诉求不予支持并无不当；关于开具工程款发票问题，在杨四友与瑞源公司达成的协议中并未就开具工程款发票的事项进行约定，瑞源公司反诉要求杨四友开具发票缺乏合同依据，一审法院不予支持并无不当。至于税金的承担，因瑞源公司在一审中对此并未提出反诉请求，在二审中提出应不予处理，当事人可以在实际付款过程中按照法律规定执行，若产生纠纷，可另案主张权利。综上所述，瑞源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3704元，由河南瑞源景观园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年十月三十日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口