浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初3749号 原告：黑龙江惠普生医药有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区中兴街**。 法定代表人：刘彩霞，总经理。 委托诉讼代理人：孔丽芳，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡燕浩，北京市中银（济南）律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******** 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭胜汐，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 被告：南宁富莱欣生物科技有限公司，住所地：，住所地：广西壮族自治区南宁市高新区科园西十路**v> 法定代表人：姚宏安，总经理。 委托诉讼代理人：徐琳，北京市瑞晶朋辉律师事务所律师。 原告黑龙江惠普生医药有限公司（以下简称惠普生公司）与被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、南宁富莱欣生物科技有限公司（以下简称富莱欣公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告富莱欣公司在提交答辩状期间提出管辖异议，本院于同年4月14日作出（2020）浙0110民初3749号民事裁定书，裁定驳回富莱欣公司的管辖异议。富莱欣公司上诉至浙江省杭州市中级人民法院，该院于同年6月3日作出（2020）浙01民辖终494号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年8月31日、9月23日两次公开开庭进行了审理。原告惠普生公司的委托诉讼代理人蔡燕浩、孔丽芳、被告天猫公司的委托诉讼代理人郭胜汐、被告富莱欣公司的委托诉讼代理人徐琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告惠普生公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告“惠普生”、“”注册商标专用权的行为；2.判令两被告立即停止侵犯原告“”注册商标专用权的行为，即停止使用“惠普生旗舰店”店铺名称提供推销服务；3.判令两被告连带向原告赔偿经济损失100万元及合理费用120000元；4.判令两被告在《中国知识产权报》、天猫网惠普生旗舰店上刊登致歉声明，消除不良影响；5.判令两被告连带承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉请3为：判令二被告连带向原告赔偿经济损失300万元及合理费用120000元。 事实和理由：原告为第3321844号“惠普生”商标、第3540846号“”、第3321845号“”商标专用权人，经原告近20年持续宣传推广，“惠普生”品牌在医药保健品领域内具有较高知名度与美誉度。 原告第3321844号“”商标，核定商品为第5类“人用药，医用营养品，化学药物制剂，中药成药，生化药品，原料药，医用诊断制剂，医用敷料，医药制剂，医用药物”，注册有效期自2004年3月14日至2014年3月13日，经续展，有效期延长至2024年3月13日。 原告第3540846号“”商标，核定商品为第5类“人用药，医用营养品，化学药物制剂，中成药，生化药品，原料药，医用诊断制剂，用敷料，医药制剂，医用药物”，注册有效期自2005年4月7日至2015年4月6日，经续展，有效期延长至2025年4月6日。 原告第3321845号“”商标，核定商品为第35类“推销（替他人），进出口代理，投标报价，组织商业或广告展览，商业管理辅助，工商业管理辅助，拍卖”，注册有效期自2004年5月21日至2014年5月20日，经续展，有效期延长至2024年5月20日。 原告是黑龙江省首批通过GSP认证的药品销售企业之一，业务范围覆盖研究开发、药品营销、保健品营销、医药信息服务，凭借优质的产品，科学的管理理念和完善的客户服务制度，在竞争激烈的药品销售行业站稳脚跟，并以强劲的势头稳步发展。“惠普生”品牌商品销售网络已覆盖了除港、澳、台以外的全国其他省和自治区，通过原告的广泛宣传，“惠普生”品牌在全国范围内积累了较高的知名度和美誉度。 二、两被告未经许可，擅自使用“惠普生”“HPSON”标识侵犯了原告第3321844、3540846、3321845号商标专用权。 原告对两被告的侵权行为进行了证据保全。 两被告未经许可，擅自在生产、销售“钙片、洋参乳清蛋白肽粉、维生素C含片、纤维片、钙维D软胶、囊铁锌钙维生素D3咀嚼片、鱼油软胶囊”等保健品时，大量频繁使用“惠普生”“HPSON”标识，与原告第3321844号“惠普生”商标构成类似商品上的相同商标、与原告第3540846号“惠普生及图”商标构成类似商品上的近似商标，因商标相似程度较高，商品密切关联，极易引起相关公众的混淆误认，侵犯了原告注册商标专用权。 两被告未经许可，擅自将“惠普生”作为店铺名称使用，提供“推销（替他人）”服务，与原告第3321845号“惠普生及图”商标构成相同服务上的近似商标，因商标相似程度较高，服务密切关联，极易引起相关公众的混淆误认，侵犯了原告注册商标专用权。 三、原告“惠普生”品牌具有较高知名度及市场占有率，两被告肆意侵犯原告“惠普生”商标专用权行为，恶意明显、侵权规模较大，给原告造成了严重经济损失及名誉损失，对此应当承担赔偿责任并在《中国知识产权报》、天猫网惠普生旗舰店上刊登致歉声明，消除不良影响。 首先，两被告在明知原告具有在先的权利商标的情况下，仍大量生产、销售“惠普生”保健品，具有明显侵权恶意。 其次，富莱欣公司自2012年起不断在第5类“维生素制剂,膳食纤维,营养补充剂,矿物质食品补充剂”等商品上申请注册“惠普生”、“科营惠普生”、“富莱欣惠普生”、“科立惠普生”等商标。其中，“惠普生”商标均被商标局驳回注册申请，其他包含“惠普生”字样的商标或被商标局驳回、或被原告成功异议而未获准注册、或被原告成功申请无效宣告。 再次，富莱欣公司多次短间隔对原告商标提起撤销三年不使用等行政案件，恶意扰乱原告正常商标秩序，其恶意行为应得到法律规制。 被诉侵权产品侵权持续时间长，侵权获利较大，产品以次充好，已造成消费者严重混淆误认，淡化了原告的品牌，破坏原告市场信誉，挤占了原告产品的市场空间，给原告造成极大经济损失，侵犯了原告知名商标专用权。 综上所述，依据《商标法》及相关法律规定，请法院综合考虑原告“惠普生”品牌在行业内的知名度，被告侵权恶意明显并具有较大侵权规模，请求法院判令被告立即停止商标侵权行为、赔偿损失、消除影响。 被告天猫公司答辩称，一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。二、原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。天猫公司在商户入驻前要求商户填写身份信息并进行审核。在《服务协议》中明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，不得发布及销售侵犯他人合法权益的商品。要求天猫公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上不具有可操作性。三、天猫公司收到起诉材料后，及时确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。原告诉前向阿里巴巴知识产权保护平台以商标权侵权为由进行投诉，投诉成立，案涉5商品删除（商品ＩＤ：536851576224、17246843727、159××××2067、571414057041、17438029709），天猫公司收到诉状后确认涉案商品信息已不存在。原告在诉讼中主张富莱欣公司店铺使用中文“惠普生”标识的行为侵犯其商标权，天猫公司在收到原告的案件材料后，确认富莱欣公司店铺已不存在带有中文“惠普生”标识的商品，尽到了事后注意义务。针对富莱欣公司所使用英文“ＨＰＳＯＮ”商标的商品，原告诉前未在阿里巴巴知识产权保护平台上进行投诉，在案件审理过程中，原告认为富莱欣公司的店铺使用“ＨＰＳＯＮ”标识是损害原告第3540846号“”商标权的行为，富莱欣公司以其自有商标第3872957号“ＨＰＳＯＮ”进行抗辩，经查询，第3872957号“ＨＰＳＯＮ”商标仍在有效期内，富莱欣公司对该商标享有合法商标权。现富莱欣公司店铺使用“ＨＰＳＯＮ”的行为是否侵犯原告商标权，为本案的争议焦点。在双方都提交合法商标权的前提下，富莱欣公司使用“ＨＰＳＯＮ”的行为是否侵害原告商标权，天猫公司作为平台以普通人的认知，无法先于法院作出是否侵权的判断，故对富莱欣公司店铺内的相关商品暂未做断开链接的处理。若经法院审查，认为富莱欣公司使用“ＨＰＳＯＮ”标识属于侵犯原告商标权的行为，天猫公司将及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。综上，请求法院驳回原告针对天猫公司的诉请。 被告富莱欣公司答辩称，一、原告第3321844号和第3540846号商标均被提起撤销连续三年不使用申请，目前处于行政诉讼一审阶段，原告商标权的稳定性尚存争议。从商标网查询，该两项商标权的状态均为“撤销/无效宣告申请审查中”。该两项商标权是本案审理及作出判决的依据，故富莱欣公司恳请法院中止审理本案，待北京知产法院和北京高院就该两项商标撤销连续三年不使用案件终审判决后再恢复本案的审理程序。 二、原告在维生素制剂等商品上没有注册商标专用权 原告第3321844号和第3540846号商标核准使用的商品项目均为：“人用药、化学药物制剂、中药成药、生化药品、原料药、医用诊断制剂、医用敷料、医用营养品、医药制剂、医用药物”，其中并不包括维生素制剂、矿物质食品补充剂等商品。 原告曾于2017年1月3日申请注册第22490169号“惠普生”商标，商品项目包括“维生素制剂；矿物质食品补充剂；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂；白朊膳食补充剂；花粉膳食补充剂；酵母膳食补充剂；卵磷脂膳食补充剂；酶膳食补充剂；藻酸盐膳食补充剂”，但是被商标局和商评委驳回，引证商标是富莱欣公司名下的第3872956号“惠普生”商标。原告不服商评委的驳回复审决定，提起一审诉讼，北京知产法院驳回其诉求，之后上诉，二审法院维持原判。 由此可知，原告并没有取得维生素制剂、营养补充剂等保健食品的注册商标。若其存在生产销售维生素制剂、营养补充剂等非医用营养品（保健食品）的行为，实质上是对富莱欣公司第3872956号惠普生商标的侵权。 涉案商标核定使用的商品是人用药、医用营养品等商品，富莱欣公司从未生产销售过药品、医用营养品，因此，从未侵占过其市场份额，也从未给其造成任何经济损失。 三、富莱欣公司对“惠普生”文字、“HPSON”、“HPSON+惠普生”图文组合在30类上进行了注册，并享有合法商标权，富莱欣公司在其生产的保健食品上使用相关商标是其合法使用，并不侵犯原告的商标权（详见下表）。 商标号 类别 商标 核定使用的商品 商标 状态 备注 3872956 30 茶;食用蜂胶(蜂胶);粗燕麦粉;各种研碎的被蒸熟的小麦(粗面粉); 有效 申请日：2004年01月05日；注册日：2006年01月21日；专用权期限至2026年01月20日。 3872957 30 茶;食用蜂胶(蜂胶);非医用营养液;非医用营养膏;非医用营养粉;非医用营养胶囊;粗燕麦粉;各种研碎的被蒸熟的小麦(粗面粉);螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆 有效 申请日：2004年01月05日；注册日：2005年11月28日专用权期限：至?2025年11月27日。2004年时，《类似商品和服务区分别》中“非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉”等商品属于30类，后被调整到5类中。 8686556 30 茶;食用蜂胶(蜂胶); 有效 申请日：2010年09月20日；注册日：2014年04月14日；专用权期限：至2024年04月13日 10261126 30 茶;粗燕麦粉;各种研碎的被蒸熟的小麦(粗面粉); 有效 申请日：2011年12月2日；注册日：2015年12月14日 专用权期限：至2024年05月27日 富莱欣公司在2004年申请“惠普生”和“HPSON”商标时，适用的2002版《类似商品和服务区分表》中“非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊”等商品属于30类3005群组，后被调整到5类0502群组中。 富莱欣公司享有第3872956号“惠普生”商标权，核定使用的商品为食用蜂胶(蜂胶)，与非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、维生素制剂等商品构成类似商品，富莱欣公司在前述保健食品上使用相关商标是对该商标在类似商品上的延伸使用，是合法使用，并不侵犯原告的商标权。 四、被控侵权产品上使用的“HPSON”商标系富莱欣公司合法持有的注册商标，且与涉案商标区别明显，两者不构成近似商标，并不侵犯原告的商标专用权。 从原告提交的公证书可知，被控侵权产品上使用的商标均为英文字母“HPSON”；而原告第3321844号商标由汉字“惠普生”构成，原告第3540846号商标由“雨伞水滴图形+惠普生+Hwipson”组成，被控侵权产品上的商标使用形式与涉案商标差别明显，具体阐述如下。 被控侵权产品上使用的商标 原告第3321844号商标（商标1） 原告第3540846号商标（商标2） 标 核核准使用商品 非医用营养液;非医用营养膏;非医用营养粉;非医用营养胶囊;螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆;食用蜂胶(蜂胶)等商品上。 人用药;化学药物制剂;中成药;生化药品;原料药;医用诊断制剂;医用敷料;医药制剂;医用药物;医用营养品。 人用药;化学药物制剂;中成药;生化药品;原料药;医用诊断制剂;医用敷料;医药制剂;医用药物;医用营养品。 HPSON商标是富莱欣公司在2004年1月5日申请，2005年11月28日注册公告，专用权期限至2025年11月27日，目前合法有效，核准使用的商品为非医用营养液;非医用营养膏;非医用营养粉;非医用营养胶囊;螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆;食用蜂胶(蜂胶)。富莱欣公司在蛋白肽粉等非医用营养品上使用HPSON，是对注册商标的合法使用，并不侵犯原告的商标权。（一）将被控侵权标识HPSON与商标1“惠普生”进行比对，两者的构成要素、整体外观、视觉效果、发音等方面存在较大区别，若共存，不会造成消费者的混淆，不构成近似商标。（二）将被控侵权标识HPSON与商标2“”进行比对:1、两者的商标构成要素存在显著差异。从构成要素来看，HPSON为5个英文字母组成，商标2为图文组合商标，该商标由绿色的雨伞图形、黄色的雨滴、绿色的惠普生文字及黑色的Hwipson构成，该商标指定了颜色，故侵权判定时应当综合考虑颜色因素及整体构成要素，显然两者的构成要素存在显著差异，若共存不会造成消费者混淆。2、两者整体外观及视觉效果方面存在显著差异。被控侵权标识HPSON由5个英文字母组成，简洁明了，这五个字母就是显著识别部分，而商标2的整体构图中，占据三分之二比例的是绿色的雨伞，故雨伞图形为该商标的显著识别部分，显然被控侵权标识HPSON与商标二的整体外观及视觉效果显著不同。3、两者读音存在显著差异。被控侵权标识系由HPSON构成的。根据中国人从左到右的阅读习惯，其发音为英文字母的正常发音，而商标二的发音是huipushengHwipson，两者存在显著差别。 五、富莱欣公司在个别保健食品上使用“惠普生”商标，是对其名下第3872956号“惠普生”商标在保健食品领域的延伸使用，系合法使用范畴，并不侵犯原告涉案商标权。 六、目前，富莱欣公司已经全部下架了除“蜂胶软胶囊”外带有“惠普生”字样的其他保健食品，已经不存在任何侵权行为。 个别被控侵权产品的产品名称中的“惠普生”字样，并非是商标形式的使用，而是保健食品的批准证书上批准的产品名称中含有该字样。变更产品名称需经国家食品药品监督管理总局审批，而审批需要一个过程。富莱欣公司已于2019年陆续向国家食品药品监督管理总局提交了产品名称变更申请，将含有“惠普生”字样的保健食品产品名称变更，并删除“惠普生”文字。因此，富莱欣公司没有侵权故意，产品上显著识别的商标信息都早已更改为HPSON或富莱欣品牌，只是产品名称未经审批当时还无法更改而已。故富莱欣公司并不是故意标注，而是不得已而为之。目前，富莱欣公司已经全部下架了除“蜂胶软胶囊”外带有“惠普生”字样的保健食品，已经不存在任何侵权行为。 七、被控侵权保健食品与“医用营养品”、“人用药”等不构成类似商品 《商标审查及审理标准》(2017)》：“《第三部分商标相同、近似的审查》：二、相关解释：同一种或者类似商品或者服务的认定，以《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》作为参考。因此，《类似商品和服务区分表》仅仅是商品近似判定的参考，并非绝对标准。 本案中，被控侵权的维生素补充片、非医用营养粉、非医用营养胶囊等保健食品与“人用药”、“医用营养品”等在功能用途、原材料、成分、生产者、消费者、销售渠道、销售场所、产品标示和包装等方面存在较大差别，不构成类似商品。 （一）两者的功能用途不同：保健食品属于食品范畴，不以治疗疾病为目的；人用药和医用营养品均是以治疗或配合疾病为目的。简言之，保健食品的用途是调节机体功能；人用药的用途是治病；医用营养品的用途是为配合治疗针对特定疾病状态人群配置的营养代餐食品，可完全替代饮食。 保健品是保健食品的通俗说法。GB16740-2014《食品安全国家标准保健食品》第2.1条将保健食品定义为：“声称并具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适用于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何记性、亚急性或慢性危害的食品。”由此可知，保健食品，属于食品范畴，是具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的食品。 涉案商标指定的商品属于药品、医用营养品。药品是指用于治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。关于医用营养品，国家标准中的名称为“特殊医学用途配方食品”，GB29922-2013《特殊医学用途配方食品通则》中将“特殊医学用途配方食品”定义为：“为了满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或特定疾病状态人群对营养素或膳食的特殊需要，专门加工配置而成的配方食品。该类食品必须在医生或临床营养师指导下，单独食用或与其他食品配合食用。”即医用营养品的用途是“特殊医学用途”，只能在医生或临床营养师指导下食用。保健食品不能替代饮食，但是特殊医学用途配方食品可完全替代饮食。 对比可见，保健食品与涉案商标指定商品的功能用途不同，同时，鉴于它们的功能用途不同，它们使用的场合也是不同的。 （二）两者适用法律依据和生产场所、原料、出厂检测标准等都完全不同。 保健品，由生产者按照《食品安全法》和《保健食品注册与备案管理办法》的有关规定进行审批和生产。涉案商标的药品、医用营养品等，由生产者按照《药品管理法》、《特殊医学用途配方食品通则》等有关规定进行审批和生产。《特殊医学用途配方食品通则》的第3.1条也明确规定“特殊医学用途配方食品的配方应以医学和（或）营养学的研究结果为依据，其安全性及临床应用（效果）均需要经过科学证实。特殊医学用途配方食品的生产条件应符合国家有关规定”。 关于生产原料，《特殊医学用途配方食品通则》第3.2条规定：“特殊医学配方食品中所使用的原料应符合相应的标准和（或）相关规定，禁止使用危害食用者健康的物质”。但是，保健食品只有污染物限量、真菌毒素限量、微生物限量等要求，没有该项规定。由此可知，特殊医学用途配方食品的制作原料的要求比保健食品更加严苛。 （三）从消费者方面来看，保健食品的消费群体是全体大众，医用营养品的消费群体是特定疾病状态人群。 鉴于保健食品与涉案商标指定商品的功能用途不同，显然二者面向的消费者也是不同的。保健品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，但不以治疗疾病为目的，全体大众都可能是受众群体，都可以在超市、便利店等场所中购买。涉案商标指定药品、医用营养品商品面向的是具有疾病的患者或特定疾病状态人群，面向特定的消费群体，药品只能在药店、医院等国家审批的药品经营场所中购买，医用营养品只能在医生或临床营养师指导下食用，通常是医生开药的方式患者从医院购买。可见，它们面向的消费群体不同，购买场所也存在显著差异。 （四）从销售渠道、销售场所不同。 保健食品通常是通过零售，在超市、便利店等场所均可售卖；而药品和医用营养品只能通过药店、医院进行售卖。显然，二者在销售渠道、销售场所方面不具有一致性。 （五）从产品规定的标签标示、包装不同。 保健品的产品包装，按规定标注保健食品的专用标志，并列明“卫食健字”和“国食健字”。涉案商标指定商品的产品包装，按规定必须标注“”“””和在包装封面标明“国药准字号”，因此，消费者能够通过产品标识和包装等，清晰有效地识别保健品和涉案商标指定商品属于不同的生产者，不会发生混淆或误认。《特殊医学用途配方食品通则》的第4.1.3条规定“标签中应在醒目位置标示‘请在医生或临床营养师指导下使用’”，4.1.2条规定“同时还应标示‘不适用于非目标人群使用’”。 2019年8月20日，国家市场监管总局发布的《保健食品标注警示用语指南》第一点及附件中均规定：“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，附件的第2点规定：“选购保健食品要认清、认准产品包装上的保健食品标志”。由此可知，保健食品与药品区别明显，保健食品不是药品，不具有治疗疾病的功能，而且，包装上标注的是保健食品标志，与药品区别明显。 八、原告对“推销（替他人）”服务的理解有误，商铺名称使用“惠普生”文字，不属于35类的使用行为，也不侵犯原告第35类第3321845号商标权。 （一）“推销（替他人）”是指帮助“他人”销售商品的行为，不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为，富莱欣公司开设网络店铺销售商品，不属于推销（替他人）服务。 “推销（替他人）”属于第35类，2002年《类似商品和服务区分表》中，对于第35类商品有如下注释，“尤其不包括：……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，这一说明意味着该类别中的任何服务（除了2013年新增的3509药品、医疗用品零售或批发服务外）均不包括零售及批发服务，“替他人推销”亦不例外。 北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号民事判决书的第8页第四段写明：“本院认为，‘替他人推销’应是指帮助‘他人’销售商品的行为。其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为。但该服务并不包括经营者‘自己’作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于“推销（替他人）”的服务范围。 （二）原告提交的证据不足以证明该35类商标在此前三年内进行了实际使用。 原告提供的证据13中的商标许可使用合同和惠普生医药连锁店铺照片均不属于第35类3503的使用证据。根据照片可知，惠普生医药连锁店铺销售的商品均为药品，这属于3509的“药品、医疗用品零售或批发服务”，不属于3503的替他人推销服务，而且，北京知识产权法院有大量的判决认定3509的“药品、医疗用品零售或批发服务”与3503替他人推销服务不构成类似服务。因此，该组照片和许可合同证据不属于原告第35类商标的有效使用证据，与本案无关。 （三）富莱欣公司在蜂胶等商品上享有“惠普生”商标权，开设的店铺名称中含有该商标名称并销售蜂胶等相关商品，属于合法使用，并不侵权。 富莱欣公司最早生产销售的保健食品为蜂胶，且其在蜂胶商品上享有合法的“惠普生”商标权，商标号为：3872956。“惠普生”牌蜂胶软胶囊一直是富莱欣公司的主打产品，而且原告曾投入几千万的广告费用去宣传和推广“惠普生”牌蜂胶商品，将“惠普生”牌蜂胶商品宣传为知名商品。 中国保健协会于2018年4月10日向国家工商行政管理总局商标局出具了《关于推荐南宁富莱欣生物科技有限公司“惠普生”、“HPSON”商标参与中国驰名商标评选的复函》，函中提到：“惠普生”牌蜂胶软胶囊2016-2017年产品生产、销量等各项经济指标位居国内市场同类产品前三位。目前，天猫惠普生旗舰店中，蜂胶产品仍然是主打产品，故富莱欣公司有权以惠普生作为店铺名称，并不侵犯原告第35类商标权。 九、原告涉案3商标均不具有知名度，消费者不会造成混淆误认 根据《商标法》第五十七条第二项规定，类似商品上的近似商标构成侵权的构成要件之一即为容易使相关公众混淆误认，且该证明责任在于主张方。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释?》第三条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：? （一）以相关公众的一般注意力为准；? （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；? （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。” 在国家食品药品监督管理总局的官网上查询，原告没有食品生产资质，不是“国有保健食品”、“进口保健食品”生产企业，也没有药品生产资质，可知原告自身并不生产保健品和药品。本案中，原告提供的品牌知名度及使用证据只包括几块牌匾照片，均是公司获得的与涉案商标的使用及知名度无关的证据。唯一有“含金量”的商标荣誉就是“中国著名商标”荣誉，经查，颁发机构“中国品牌发展促进委员会”是一个自称在香港注册成立的组织，根本没有权力去评选“中国著名商标”。在民政部社会组织管理局主办的“中国社会组织公共服务平台”上查询，无法查到“中国品牌发展促进委员会”、“中国企业品牌发展中心”这两个组织。而且，需要注意的是，著名商标的认定机构是省级工商行政管理部门。2019年1月24日消息，国家市场监管总局局长张茅在接受央视采访时说：2019年将取消著名商标。法律上只有驰名商标、省著名商标的概念，没有中国著名商标概念，显然，原告的“中国著名商标”荣誉是山寨平台颁发的山寨荣誉，该荣誉没有任何法律效力和证明力。 故原告提供的证据不足以证明涉案3商标进行了实际使用，更不足以证明涉案3商标具有广泛的知名度。在相关公众都不知晓或未接触过涉案商标在核定商品上的使用的情形下，何谈混淆和误认。此外，涉案商标核定使用商品为药品和医用营养品，并不及于保健食品，若原告使用“惠普生”商标生产保健食品，实质上构成对富莱欣公司第3872956号“惠普生”商标的侵犯。 相反，富莱欣公司合法持有“惠普生”、“HPSON”品牌，并生产销售“惠普生”蜂胶产品及“HPSON”品牌保健食品十余年，已经在相关公众中具有了较高的知名度和影响力，为相关公众所熟知，获得了消费者的认同和认可，通过长期品牌推广和销售，积累了较高的市场份额和信誉，形成了相对固定唯一的对应关系，易于消费者和一般公众识别。从富莱欣公司自身的商标申请历史也足以看出，富莱欣公司本身并不存在任何主观上的攀附他人品牌的意图，富莱欣公司自身经营“XX惠普生”系列商标多年，与原告也共存市场多年，并未有发生任何相关公众混淆误认的有效案例发生。涉案商标核定的商品不包括非医用营养品，故消费者能够有效地与涉案商标进行区分、识别，不会发生混淆误认。 由此可知，富莱欣公司生产的保健食品与涉案商标商品并无交叉，消费者根本不会产生混淆和误认。 综上，被控侵权产品上使用的“HPSON”与涉案商标区别明显，两者不构成近似商标，个别商品上“惠普生”文字的使用是注册批文上的商品名称，不是商标形式的使用，目前，富莱欣公司已经下架了除“蜂胶软胶囊”外所有带有“惠普生”字样的保健食品，已经不存在任何侵权行为。保健品与“医用营养品”、“人用药”等不构成类似商品，加之涉案3商标不具有知名度，原告也未提供任何近三年有效使用证据，消费者不会造成混淆误认，因此被控侵权标识的使用并不侵犯原告的商标专用权。 十、原告提供的证据不足以证明涉案3商标在此前三年内进行实际使用，也不能证明因侵权行为受到其他损失，故原告请求富莱欣公司赔偿经济损失300万元，没有事实依据。 1、原告提供的证据不足以证明涉案3商标在此前三年内进行实际使用。原告未提交涉案第5类商标商品的销售合同及发票证据，也没有提供第35类商标的有效使用证据，无法证明涉案3商标在此前三年内进行实际使用，也不能证明因侵权行为受到其他损失。 2、被控侵权保健食品的生产和销售并未对原告造成任何影响。原告既无保健食品生产资质，也没有药品生产资质，富莱欣公司生产的“HPSON”牌保健食品对原告没有任何影响。相反，富莱欣公司花费了大量广告费用推广惠普生牌蜂胶商品，反而让原告坐收渔翁之利。 3、富莱欣公司并没有侵占原告涉案商标商品的市场份额。原告第3321844号和第3540846号商标核定使用的商品为药品和医用营养品等；富莱欣第3872956号“惠普生”商标核定使用的商品为食用蜂胶(蜂胶)等。富莱欣公司从未生产、销售过药品及医用营养品，因此，从未侵占过其市场份额，也从未给其造成任何经济损失。根据《商标法》第六十四条之规定，原告公司提供的证据不足以证明此前三年内，3涉案商标实际使用过，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，故被控侵权人不承担赔偿责任。 4、原告并没有取得维生素制剂、营养补充剂等保健食品的注册商标。若其存在生产销售非医用营养品（保健食品）的行为，实质上是对南宁富莱欣公司第3872956号惠普生商标的侵权。 5、富莱欣公司已经全部下架了除“蜂胶软胶囊”外带有“惠普生”字样的保健食品，天猫旗舰店上相关产品图片也全部删除，已经不存在任何侵权行为。 6、富莱欣公司并不存在侵权故意和恶意 首先，涉案商标并没有知名度和影响力，富莱欣公司并不存在任何主观上攀附他人品牌的意图，涉案商标也不具备被攀附的条件和知名度。 其次，富莱欣公司享有第3872956号“惠普生”商标权，才会大量生产蜂胶产品，投入大量广告费推广“惠普生”品牌，中国保健协会于2018年4月10日向国家工商行政管理总局商标局出具了《关于推荐南宁富莱欣生物科技有限公司“惠普生”、“HPSON”商标参与中国驰名商标评选的复函》，函中提到：“惠普生”牌蜂胶软胶囊2016-2017年产品生产、销量等各项经济指标位居国内市场同类产品前三位。惠普生牌蜂胶被广泛销售和推广后，富莱欣公司才在蜂胶近似商品上即其他保健食品上使用“HPSON惠普生”商标，这是对第3872956号“惠普生”商标权在类似商品上的延伸使用，而涉案商标权只是核准在药品和医用营养品上，并不及于保健食品，因此，富莱欣公司并不存在侵犯涉案商标权的故意。 再次，从富莱欣公司自身的商标申请历史也足以看出，富莱欣公司本身并不存在任何主观上攀附他人品牌的意图，富莱欣公司自身经营“XX惠普生”系列商标多年，与原告也共存市场多年，并未有发生任何相关公众混淆误认的有效案例发生。 涉案商标核定使用商品并不包括非医用营养粉等保健食品，因此，若原告在保健食品上使用惠普生商标，反而会引起消费者对产品来源的混淆，误认为其生产的产品系富莱欣公司生产。 鉴于富莱欣公司“惠普生”牌蜂胶软胶囊产品的广泛销量和市场认知度，基于富莱欣公司并无攀附原告品牌的故意和恶意，加之富莱欣公司积极运营品牌给品牌带来的广泛知名度和美誉度，请求法院从鼓励各自诚实经营，维护市场正常的竞争秩序的角度，维持富莱欣公司商标使用现状，从而维护各方当事人及消费者的合法权益。 7、本案属于原告重复诉讼 第一，原告首次在北京市西城区人民法院起诉富莱欣公司商标侵权的案件（案号2018京01**民初1388号），判决书是在2018年12月24日作出的，富莱欣公司是在2019年1月7日收到的一审判决书。而且，原告和富莱欣公司双方收到一审判决后都提起了上诉，一审判决也并未生效，二审判决书的日期是2019年6月26日，富莱欣公司在7月中旬收到的二审判决书。原告主张侵权的两个公证书（证据9和证据15），证据9是在2019年1月3日公证的，证据15是在2019年1月2日公证的。也就是说，在原告公证本案证据9和15的时候，富莱欣公司还未收到一审的判决书，还并不知晓本案的一审判决结果，富莱欣公司还不知道、不确定是否构成侵权，因此，原告主张富莱欣公司存在恶意侵权不成立。 第二，原告在2018京01**民初1388号案件中也提交了大量关于天猫旗舰店的公证书，在该案件并未审结时，又进行公证，并在余杭法院起诉，两案中，关于原告的两个第5类商标（3321844/3540846）是相同的，对“生产者是否构成侵权”这一法律关系是相同的，只是原告起诉的销售平台从京东改为天猫，但是在北京西城的案件中，原告也提交了大量关于天猫旗舰店的网页公证证据，因此，原告针对富莱欣公司在天猫旗舰店所售产品侵犯其第5类的两商标权，属于重复诉讼。请求法院驳回其该项诉求。即便不认定是重复诉讼，也属于并行的两个案子，不能因此直接认定富莱欣公司存在侵权恶意。 综上，原告提供的证据不足以证明涉案商标在此前三年内进行实际使用，也不能证明因侵权行为受到其他损失，根据《商标法》第六十四条之规定，原告请求富莱欣公司赔偿经济损失300万元，没有事实依据。 十一、原告维权合理支出证据不足，应自行承担不利后果 原告只有一个律师代理合同（中银律所），且没有提供律师费付款凭证，无法证明原告实际支付了该笔费用，原告并没有充分提供维权合理支出的证据，应当自行承担举证不能的不利后果。原告做的诸多公证书中，很多内容都是重复公证，例如证据9和证据15均是对天猫旗舰店的公证，内容绝大多数重复，这明显是不必要、不合理的支出。 十二、原告第4项诉讼请求“请求法院判令两被告在《中国知识产权报》、天猫网惠普生旗舰店上刊登声明，消除影响”没有法律依据，请求人民法院予以驳回。富莱欣公司关于“HPSON”商标及个别商品名称中“惠普生”文字的使用，并未对原告造成任何不良影响，相反，从某种程度上，是富莱欣公司的广告推广行为造就了“惠普生”商标的知名度，原告要求刊登声明消除影响，没有事实依据和法律依据。 十三、原告假借诉讼之名，故意超范围许可和使用注册商标，以达到扰乱和“窃取”富莱欣公司经营多年积累起来的品牌知名度及销售渠道，才构成恶意侵权，应予制止。 “惠普生”蜂胶产品经过富莱欣长期大量使用已具有稳定的消费群体，富莱欣公司进行了长期的广告宣传投入，致使惠普生品牌在保健食品领域深入人心，原告正是觊觎富莱欣打造出来的“惠普生”蜂胶产品的知名度，通过超范围使用注册商标的方式，扰乱市场，把富莱欣公司日积月累打造的“惠普生”蜂胶产品的品牌知名度直接“拿来主义”，原告才是心存恶意，假借诉讼进行巧取豪夺。 一个从来不做保健食品的企业，打了场商标诉讼后，就开始大范围厉兵秣马，到处委托有资质的企业贴牌生产“惠普生”牌保健食品，超范围许可和使用注册商标，以达到扰乱和“窃取”富莱欣公司经营多年积累起来的品牌知名度及销售渠道，这是何等的居心叵测，打着合理合法维权的外衣，却做着恶意抢占市场、扰乱市场、让消费者混淆误认产品来源的勾当，原告的行为才是明知自己在保健食品上没有商标权，还故意超范围使用，才是恶意侵权，才应该被制止。 十四、若判定富莱欣公司侵权将导致“惠普生”商标在保健食品领域的消亡 会主义市场经济的发展。 本案中，富莱欣在蜂胶商品上享有第3872956号“惠普生”商标权，原告在人用药、医用营养品上享有第3321844号和第3540846号“惠普生”商标权。如果判定富莱欣公司在除蜂胶外的保健食品上使用“惠普生”侵犯涉案商标权，则富莱欣公司在除蜂胶外的保健食品上不得使用“惠普生”商标；同理，原告在保健食品上使用“惠普生”也是对富莱欣公司第3872956号“惠普生”商标权的侵犯，即原告和富莱欣公司均不得在保健食品上继续使用“惠普生”商标，当然，富莱欣公司还可以在蜂胶产品上继续使用。由此可知，若判定富莱欣公司侵权，将导致“惠普生”保健食品淡出江湖，除蜂胶保健食品外，原告和富莱欣公司均不得在其他保健食品上使用“惠普生”商标，这既是对该商标资源的极大浪费，也是对富莱欣公司投入大量广告宣传打造出的“惠普生”保健食品知名度、美誉度的极大不公。 请求法院依据最高院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，在依法保护商标权的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标维权不正当地投机取巧和巧取豪夺。 综上所述，本案中，原告第3321844号和第3540846号商标稳定性尚存争议；富莱欣公司对“惠普生”、“HPSON”享有合法商标权，富莱欣公司在其生产的相应保健食品上使用相关商标是其合法使用，并不侵犯原告的商标权；富莱欣公司使用的“HPSON”商标与涉案商标区别明显，两者不构成近似商标；保健品与“医用营养品”、“人用药”等不构成类似商品；原告涉案3商标在起诉日前三年内未实际使用过，且原告并未提供涉案商标的有效使用证据，被控侵权人不承担赔偿责任；原告未对其经济损失进行举证，故原告请求富莱欣公司赔偿经济损失300万元，没有事实依据，原告主张的维权合理支出证据不足，要求“刊登声明，消除影响”缺少事实依据和法律依据。因此，望法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告惠普生公司、被告天猫公司、富莱欣公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据。本院组织双方进行了质证。结合双方质证意见，本院认证如下： 原告惠普生公司提交的证据1-3【第3321844号、第3540846号、第3321845号商标注册证及续展证明】，证据9、15、24【被告侵权行为公证书】，证据10、17、23【合理费用证据】，证据11【类似商品和服务区分表、被告第3872956号商标部分驳回通知书】，证据12【原告食品经营许可证】，本院经审查后予以确认并在卷佐证；证据4-8、14【品牌知名度证据】，确认其真实性，但无法证明“惠普生”品牌具有较高知名度，本院不予确认；证据13中的【国家知识产权局系列决定书】，予以确认并在卷佐证，证据13中的【第3321845号商标使用许可合同、黑龙江惠普生医药连锁有限公司企业信息及实体店面】，无法达到证明目的，本院不予确认；证据16【涉案店铺网络打印件】，以当庭查看的涉案店铺情况为准，对开庭时涉案店铺中尚存“惠普生”牌蜂胶软胶囊在售的事实予以确认；证据18【裁判文书】、证据19【告知函及裁判文书】，除三份告知函为复印件本院不予确认外，其余证据真实性均予以确认，并结合在案证据综合认定其证明力；证据20【（2010）石民初字第1753号民事判决书】，系他案判决，与本案无关，本院不予确认；证据21【富莱欣公司30类、5类商标注册列表】，无法达到证明目的，本院不予确认；证据22【（2020）桂01民初205号民事裁定书及财产保全情况告知书、民事起诉状】，系他案诉讼，无法判断是否系恶意诉讼，本院不予确认。 被告天猫公司提交的证据，其余当事人均认可，本院予以确认并在卷佐证。 被告富莱欣公司提交的证据1-8【富莱欣公司对原告二商标提起撤三申请证据】，对真实性予以确认，但无法证明原告二商标权利状态不稳定，故不予确认；证据9、10【公证书】，对真实性予以确认；证据11、12【行政判决书】，真实性予以确认；证据13-16【商标档案和商标证】，对真实性予以确认，并结合在案证据综合认定其证明力；证据17【《类似商品和服务区分表》2019文本部分页】，对真实性予以确认；证据18【(2020)桂01民初205号民事裁定书、财产保全情况告知书】，系他案诉讼，与本案无关，本院不予确认；证据19-21，对相关定义确认，是否构成类似商品在本院认为一节陈述；证据22【2002年第八版《类似商品和服务区分表》中关于35类的注释】、证据32【类似商品和服务区分表中3503和3509群组页】，对真实性予以确认；证据23、33【民事判决书】，系他案判决，与本案事实无关，本院不予确认；证据24【中国保健协会（函）】、证据25【审计报告】、证据26【《保健蓝皮书：中国保健食品产业发展报告》第243-244页】，对真实性予以确认，并结合在案证据综合认定其证明力；证据27-28【新闻报道】，无原件，不符合证据形式要件，本院不予确认；证据29【腾讯新闻报道】，与本案争议焦点无关，本院不予确认；证据30、31【民事判决书】，真实性予以确认；证据34-38【网络查询页及媒体评论】，本院不予确认；证据39【“惠普生牌洋参乳清蛋白肽粉（香草口味）”的保健食品批准证书】，真实性确认，并结合在案证据综合认定其证明力；证据40-42，无原件，本院不予确认；证据43【涉案店铺网页打印件】,真实性不予确认；证据44【受理通知书】，对真实性予以确认。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实 如下： 一、原告权利情况 2002年9月27日，惠普生公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册第3321844号“”商标。后经核准注册，核定使用商品第5类，包括人用药、医用营养品、化学药物制剂、中药成药、生化药品、原料药、医用诊断制剂、医用敷料、医药制剂、医用药物。注册有效期限自2004年3月14日至2014年3月13日，经续展，有效期延长至2024年3月13日。 2003年4月28日，惠普生公司向国家商标局申请注册第3540846号“”商标，为指定颜色商标，后经核准注册。核定商品第5类，包括人用药、医用营养品、化学药物制剂、中成药、生化药品、原料药、医用诊断制剂、医用敷料、医药制剂、医用药物，注册有效期自2005年4月7日至2015年4月6日，经续展，有效期延长至2025年4月6日。 惠普生公司经国家商标局核准注册第3321845号“”商标，核定服务项目第35类，包括推销（替他人）、进出口代理、投标报价、组织商业或广告展览、商业管理辅助、工商业管理辅助、拍卖，注册有效期自2004年5月21日至2014年5月20日，经续展，有效期延长至2024年5月20日。 富莱欣公司以无正当理由连续三年不使用为由，于2017年12月1日向国家商标局申请撤销原告惠普生公司第3321844号商标和第3540846号商标在“人用药”“医用营养品”部分核定使用商品上的注册。国家商标局于2018年8月24日分别作出《关于第3321844号第5类“惠普生”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和《关于第3540846号第5类“”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该两份决定载明，惠普生公司提供的商标使用证据有效，富莱欣公司申请撤销理由不能成立，第3321844号第5类“惠普生”商标和第3540846号第5类“”商标在“人用药”“医用营养品”部分核定使用商品上的注册不予撤销。被告富莱欣公司针对该两份决定提起了复审申请。2019年9月25日，国家知识产权局分别作出《关于第3321844号“惠普生”商标撤销复审决定书》及《关于第3540846号“”商标撤销复审决定书》，决定复审二商标在“人用药”“医用营养品”商品上予以维持。富莱欣公司就此向北京知识产权法院提起行政诉讼，该院已立案受理该二案。 案外人万贵明以无正当理由连续三年不使用为由，于2019年11月15日向国家知识产权局申请撤销原告惠普生公司第3321844号商标和第3540846号商标在“医用营养品”部分核定使用商品上的注册。国家知识产权局于2020年6月25日分别作出《关于第3321844号第5类“惠普生”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和《关于第3540846号第5类“”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该两份决定载明，惠普生公司提供的商标使用证据有效，万贵明申请撤销理由不能成立，第3321844号第5类“惠普生”商标和第3540846号第5类“”商标在“医用营养品”部分核定使用商品上的注册不予撤销。 富莱欣公司以无正当理由连续三年不使用为由，于2019年8月2日向国家知识产权局申请撤销原告惠普生公司第3321845号“”商标在“推销（替他人）”等全部核定核定使用服务上的注册。国家知识产权局于2020年3月3日作出《关于第3321845号第35类“”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明：惠普生公司提供的商标使用证据有效，富莱欣公司申请撤销理由不能成立，第3321845号第35类“”商标不予撤销。 二、被告权利情况 被告富莱欣公司享有第3872956号“惠普生”注册商标专用权，该商标申请注册日期2004年1月5日，核定使用商品第30类，包括茶、食用蜂胶（蜂胶）、粗燕麦粉、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉），该商标注册日期2006年1月21日，有效期经续展至2026年1月20日。 被告富莱欣公司享有第3872957号“”注册商标专用权，该商标申请注册日期2004年1月5日，核定使用商品第30类，包括茶、食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、粗燕麦粉、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）、螺旋藻（非医用营养品）、非医用蜂王浆，注册日期2005年11月28日，有效期经续展至2025年11月27日。 被告富莱欣公司享有第8686556号“”注册商标专用权，该商标申请注册日期2010年9月20日，核定使用商品第30类，包括茶、食用蜂胶（蜂胶），注册公告日期为2014年4月14日，专用权期限2014年4月14日至2024年4月13日。2018年8月30日，国家商标局商标评审委员会裁定第8686556号“”注册商标在食用蜂胶（蜂胶）商品上予以无效宣告，被告富莱欣公司已就该裁定向北京知识产权法院提起诉讼。 第10261126号“大保龙惠普生”商标注册人为富莱欣公司，该商标申请注册日期2011年12月2日，核定使用商品第30类，包括茶、食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、粗燕麦粉、螺旋藻（非医用营养品）、非医用蜂王浆、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）。注册日期2014年5月28日，有效期至2024年5月27日。该商标于2017年10月25日被国家商标局商标评审委员会裁定在食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、非医用蜂王浆商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。富莱欣公司就该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼，该院于2019年3月22日判决驳回富莱欣公司的诉讼请求；富莱欣公司上诉后，经北京市高级人民法院二审，于2019年9月20日判决驳回上诉，维持原判。 2018年10月13日，国家商评委作出商评字【2018】第185064号关于第10261127号“”商标无效宣告请求裁定书，裁定：富莱欣公司于2011年12月2日申请注册的第10261127号“”商标核定使用在第30类食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、非医用蜂王浆商品上，与第3540846号“”注册商标构成使用在类似商品上的近似商标，故裁定该商标在前述商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。富莱欣公司为此诉至北京知识产权法院。2019年4月26日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初12691号行政判决书，驳回富莱欣公司的诉讼请求。富莱欣公司上诉至北京市高级人民法院后，该院于2019年9月16日作出（2019）京行终5760号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年10月13日，国家商评委作出商评字【2018】第185289号关于第12415006号“HPSON”商标无效宣告请求裁定书，认定富莱欣公司于2013年4月12日申请注册的第12415006号“”商标（核定使用商品第5类卵磷脂膳食补充剂、维生素制剂、营养补充剂、矿物质食品补充剂、花粉膳食补充剂、酶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿食品、婴儿奶粉、小麦胚芽膳食补充剂）与第3540846号“”注册商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定予以无效宣告。富莱欣公司为此诉至北京知识产权法院。2019年4月26日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初12689号行政判决书，驳回富莱欣公司的诉讼请求。富莱欣公司上诉至北京市高级人民法院后，该院于2019年9月16日作出（2019）京行终5762号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年10月13日，国家商评委作出商评字【2018】第185273号关于第16082053号“”商标无效宣告请求裁定书，认定富莱欣公司于2015年1月5日申请注册的第16082053号“”商标（核定使用商品第5类维生素制剂、营养补充剂、矿物质食品补充剂、藻酸盐膳食补充剂、酶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂、酵母膳食补充剂、白朊膳食补充剂、卵磷脂膳食补充剂、花粉膳食补充剂）与第3540846号“”注册商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定予以无效宣告。富莱欣公司为此诉至北京知识产权法院。2019年4月26日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初12690号行政判决书，驳回富莱欣公司的诉讼请求。富莱欣公司上诉至北京市高级人民法院后，该院于2019年9月16日作出（2019）京行终5761号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年10月13日，国家商评委作出商评字【2018】第185281号关于第10845534号“”商标无效宣告请求裁定书，认定富莱欣公司于2012年4月28日申请注册的第10845534号“”商标（核定使用商品第5类卵磷脂膳食补充剂、维生素制剂、营养补充剂、矿物质食品补充剂、花粉膳食补充剂、酶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂、酵母膳食补充剂、白朊膳食补充剂、藻酸盐膳食补充剂）与第3540846号“”注册商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定予以无效宣告。富莱欣公司为此诉至北京知识产权法院。2019年4月26日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初12688号行政判决书，驳回富莱欣公司的诉讼请求。富莱欣公司上诉至北京市高级人民法院后，该院于2019年9月15日作出（2019）京行终5759号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2020年6月22日，国家知识产权局作出商评字【2020】第173017号关于第21598494号“”商标无效宣告请求裁定书，认定富莱欣公司于2016年10月18日申请注册的第21598494号“”商标（核定使用商品第5类卵磷脂膳食补充剂、维生素制剂、营养补充剂、矿物质食品补充剂、花粉膳食补充剂、酶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿食品、婴儿奶粉、小麦胚芽膳食补充剂）与第3540846号“”注册商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定予以无效宣告。 三、被控侵权事实 2019年1月2日，在北京市方正公证处的公证下，惠普生公司的委托代理人利用公证处电脑浏览了天猫店铺“惠普生旗舰店”的店铺和商品信息。该店铺首页工商执照显示富莱欣公司的工商信息。首页显示“”官方旗舰店。浏览了该天猫店铺中的惠普生旗舰店官网钙维D软胶囊、HPSON鱼油软胶囊、HPSON天天钙咀嚼片3瓶套餐、品牌品质维生素C含片、HPSON铁锌钙维生素D3咀嚼片、深圳惠普生钙铁锌片、HPSON维生素C咀嚼片、HPSONB族维生素片、HPSON天天钙咀嚼片儿童青少年钙片、HPSON褪黑素维生素B6片、官网HPSON大豆磷脂软胶囊、HPSON钙维D软胶囊、芦荟大豆膳食纤维胶囊、HPSON维生素C维生素E片、HPSON天然维生素E软胶囊、HPSON多种维生素多种矿物质片、HPSON蚕蛹氨基酸片、HPSON钙加维C咀嚼片、HPSON洋参乳清蛋白肽粉、HPSON蛋白质粉、HPSON维生素D钙咀嚼片、HPSON螺旋藻咀嚼片、HPSON氨糖软骨素钙维生素D胶囊、HIPSON破壁灵芝孢子粉胶囊、HPSON钙铁锌硒咀嚼片、HPSON牌多种维生素钙铁片（女士型）、HPSON钙D叶酸咀嚼片、钙片女性补钙HPSON钙加维C咀嚼片、HPSON多种维生素矿物质片（孕中期）、HPSON钙铁锌片3瓶套餐、HPSON维生素C含片、HPSON叶黄素越橘软胶囊、HPSON铁锌钙咀嚼片、HPSON/惠普生益生缘牌蜂胶VE软胶囊、儿童品牌钙镁锌咀嚼片、HPSON伊芙华胶囊、HPSON鱼油软胶囊、HPSON铁锌钙维生素D3咀嚼片、HPSON天天钙咀嚼片、HPSON牛初乳钙片、HPSON钙镁维D咀嚼片（成人型）、品质辅酶Q10天然维生素E软胶囊、大保龙牌牛初乳咀嚼片、品牌品质维生素C含片、HPSON牌天然维生素E软胶囊、HPSON多种维生素钙铁片（女士型）、大豆磷脂软胶囊、香杞维生素C咀嚼片、HPSON蛋白质粉654g礼盒装、HPSON富莱欣牌钙镁锌咀嚼片共计50款商品的详细信息。该些商品在商品详情页面标注：“品牌：HPSON/惠普生”，在产品参数的产品名称中标注“惠普生牌”。惠普生公司的委托代理人购买了其中的品牌品质维生素C含片、HPSON天天钙咀嚼片、HPSON鱼油软胶囊、惠普生旗舰店官网钙维D软胶囊商品，实付款668元。公证处为此出具（2019）京方正内经证字第00025号公证书。惠普生公司为此支出公证费4200元。 2019年1月3日，在黑龙江省哈尔滨国信公证处的公证下，惠普生公司的委托代理人使用公证处计算机，在天猫店铺“惠普生旗舰店”购买了HPSON天天钙咀嚼片、HPSON洋参乳清蛋白肽粉、HPSON维生素C含片、深圳惠普生钙铁锌片、HPSON铁锌钙维生素D3咀嚼片5件商品，实付款672元。公证处为此出具（2019)黑哈国证内经字第110号公证书。惠普生公司为此支出公证费2510元。 2020年9月3日，在北京市海诚公证处的公证下，惠普生公司的委托代理人使用公证处电脑，查看天猫店铺“惠普生旗舰店”的商品信息，显示该店铺图标显示“”标识，除一款“蜂胶软胶囊”商品在商品详情图片中瓶身仍标注“惠普生”标识外，其余商品的品牌名称均为“HPSON”，商品名称中带有“HPSON”“富莱欣”字样，商品详情图片中显示商品包装上标注“”标识或“HPSON”标识。公证处为此出具（2020）京海诚内民证字第10370号公证书。 查看（2019)黑哈国证内经字第110号公证书所附公证实物，外包装上印有“”标识及“惠普生科学营养让生命更强”字样。拆封后，有发货单两页、手提袋两个、产品合格证一张。产品合格证右下角带有“”标识。发货单上合计5个商品，合计672元。两个手提袋上有“惠普生科学营养让生命更强”字样，正面右下角有“”标识。另有大保龙惠普生牌维生素C咀嚼片2瓶、惠普生牌天天钙咀嚼片1瓶、惠普生牌维生素C含片2瓶、钙铁锌片1瓶、铁锌钙维生素D3咀嚼片1瓶，天天牌钙咀嚼片1瓶、惠普生牌洋参乳清蛋白肽粉（香草口味）一罐、蛋白质粉（蛋白型固体饮料）一罐。以上商品（部分为赠品）均标注“”标识。瓶身标注的生产厂家均为被告富莱欣公司。 查看（2019）京方正内经证字第00025号公证书所附公证实物，外包装上印有“惠普生科学营养让生命更强”字样。内有发货单一份、感谢信一张，另有蛋白质粉（蛋白型固体饮料）一罐、钙维生素D软胶囊一瓶、惠普生牌维生素C含片3瓶、大保龙惠普生牌B族维生素片3瓶、天天牌钙咀嚼片3瓶、惠普生牌天天钙咀嚼片4瓶、鱼油软胶囊一瓶，以上商品均标注“”标识。瓶身标注的生产厂家均为被告富莱欣公司。 四、其他事实 1、Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。天猫店铺“惠普生旗舰店”由被告富莱欣公司注册经营。惠普生公司诉前向天猫公司进行了投诉，并确认天猫公司已将投诉的商品链接删除。 2、惠普生公司成立于2002年6月21日，注册资本500万元，经营范围包括批发：化学药制剂、中成药、抗生素、生化药品、生物制品、中药饮片、蛋白同化制剂、肽类激素；批发兼零售：保健用品；食品经营许可等。富莱欣公司成立于2004年8月24日，注册资本500万元，经营范围：保健食品生产及批发、食品生产加工、受委托生产保健食品等。 3、2002年《类似商品和服务区分表》中，第30类3005商品包括食用蜂胶（蜂胶），非医用营养液，非医用营养膏，非医用营养粉，非医用营养胶囊，螺旋藻(非医用营养品)等。并载明：螺旋藻(非医用营养品)、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊与0502医用营养饮料、医用食物营养制剂、医用营养品、医用营养食物类似。2012年《类似商品和服务区分表》中，注明第5类商品尤其包括膳食补充剂，为正常饮食提供补充或为健康目的。该类0502商品包括营养补充剂、矿物质食品补充剂、蜂胶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂等，载明该些商品与3005商品类似；第30类3005商品包括蜂胶及其他蜂蜜、蜂王浆等营养食品，不再包含非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品。 4、2019年6月-10月期间，富莱欣公司致函惠普生公司的销售商及生产商，称惠普生公司总经销的标注有“惠普生”品牌的保健食品严重侵犯其商标权，要求限期停止生产或销售该些商品。 5、原告惠普生公司为维权委托律师出庭，并支出律师费100000元。 本院认为，原告惠普生公司是第3321844号“”商标和第3540846号“”注册商标的专用权人，该些商标仍处于有效状态，惠普生公司相应商标权利受法律保护。富莱欣公司抗辩称本案系重复诉讼，经查，富莱欣公司所称北京市西城区人民法院一审的原告惠普生公司与被告富莱欣公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，判决明确载明“鉴于侵犯原告注册商标专用权的行为发生在京东商城的惠普生保健品旗舰店”，而本案惠普生公司明确仅主张天猫店铺上的侵权行为，故未构成重复诉讼，富莱欣公司该抗辩，本院不予采信。根据双方当事人的诉讼主张和答辩意见，本案的争议焦点为：一、二被告的行为是否侵害了原告涉案注册商标专用权；二、如侵害，二被告应承担的民事责任。 一、二被告的行为是否侵害了原告涉案注册商标专用权 《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的均属侵犯注册商标专用权。本案中，惠普生公司主张富莱欣公司在其生产销售的涉案商品及其包装、发货单、合格证等上使用“”、“惠普生”、“大保龙惠普生牌”、“HPSON”、“”，在店铺装潢中使用“”、“”，在商品名称（标题）中使用“HPSON”（包括单独使用HPSON及将HPSON与富莱欣等其他标识一起使用）、“惠普生”（包括深圳惠普生、惠普生旗舰店官网等）字样，在商品详情品牌介绍中先后使用“HPSON/惠普生”、“HPSON”，在产品参数的产品名称中标注“惠普生牌”，在店铺名称中使用“惠普生”等，侵犯其对第3321844号“”和第3540846号“”的注册商标专用权。判定富莱欣公司是否侵权，需要厘清两个问题：第一，富莱欣公司在被诉商品上使用前述标识的行为是否有权利基础；第二，前述标识的使用行为是否容易导致混淆。 第一，被告富莱欣公司在被诉商品上使用前述标识的行为是否有权利基础 富莱欣公司抗辩称其在涉案商品上使用前述标识的商标权利基础包括第3872956号“惠普生”、第8686556号“”、第10261126号“”、第3872957号“”商标。 关于第10261126号“”商标。该商标核定使用的商品包括茶、粗燕麦粉、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉），而被控侵权商品系钙片、维生素片、蛋白粉、各类营养胶囊等，与前述核定商品显然并非相同或类似商品且关联性较小，富莱欣公司对该商标的权利范围并不及于被诉商品。 关于第3872956号“惠普生”、第8686556号“”商标。富莱欣公司称被诉商品系对该二商标核定的“食用蜂胶”商品的使用及延伸使用。本案中，蜂胶软胶囊与“食用蜂胶”并非同种商品，蜂胶软胶囊经对蜂胶的加工、研制，系为正常饮食提供补充或健康目的，属于第5类蜂胶膳食补充剂的范畴，而非第30类食品类“食用蜂胶”的范畴。而除蜂胶软胶囊之外的钙片、维生素片、蛋白粉、各类营养胶囊等商品，则显然不属于“食用蜂胶”的范畴且区别较大。在富莱欣公司并未取得被诉商品类别上的商标专用权的情况下，其抗辩称系对该二枚商标“食用蜂胶”商品上的延伸使用，缺乏依据，本院不予支持。 关于第3872957号“”商标。经查，该商标申请注册时间为2004年，注册于2005年，彼时《类似商品和服务区分表》中第30类3005包含食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻(非医用营养品)等，能够部分及于被诉商品中的蛋白粉等商品。但在2012年的《类似商品和服务区分表》中，第5类商品尤其包括了膳食补充剂，包含营养补充剂、矿物质食品补充剂、蜂胶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂等，而第30类3005商品则删除了非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品。该分类沿用至今。故2012年后，本案被诉商品应属于《类似商品和服务区分表》的第5类营养补充剂、蜂胶膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂等。而事实上，富莱欣公司于2013年4月12日申请注册的、核定于第5类维生素制剂、营养补充剂、矿物质食品补充剂、蛋白质膳食补充剂等商品上的第12415006号“”商标已经北京市高级人民法院终审判决确认予以无效宣告。因此，富莱欣公司事实上已经丧失了“HPSON”商标在营养补充剂、蛋白质膳食补充剂等商品上的权利。其援引第3872957号“”商标作为在被诉商品上使用该标识的权利基础，与事实不符。 综上，富莱欣公司所享有的商标权利范围并不及于被诉商品，其在被诉商品上使用前述标识的行为没有权利基础。富莱欣公司的相应抗辩不能成立，本院不予采纳。 第二，前述标识的使用行为是否容易导致混淆 惠普生公司第3321844号注册商标“”为文字商标；第3540846号“”注册商标由汉字“惠普生”、英文字母“Hwipson”和伞形图三部分构成。前述被控侵权标识使用于商品及其外包装、发货单、合格证、店铺装潢、商品名称（标题）、商品详情页面、店铺名称等处，起到识别商品来源作用，构成商标性使用。其中，“惠普生”标识与原告第3321844号注册商标相同；“大保龙惠普生”完全包含了原告第3321844号注册商标，总体与第3321844号商标构成近似商标；“”、“”、“HPSON”标识所包含的“HPSON”英文字母标识与原告第3540846号注册商标中的英文字母部分“Hwipson”在字母组成、呼叫等方面高度近似，整体均与第3540846号商标构成近似商标；被诉商品包括钙片、维生素片、蛋白粉、各类营养胶囊等，均为保健品，其主要功能是增强人体的免疫系统或者补充人体缺少的元素，与原告二枚商标核定使用的“医用营养品”等商品的功能、用途相似或具有较为密切的关联性，在消费群体上亦有较大范围的重叠，二者构成类似商品。故前述被控侵权标识的使用行为，属于在类似商品上使用相同和近似商标的行为，容易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，富莱欣公司未经惠普生公司许可，在其生产、销售的被诉商品上使用被控侵权标识的行为侵犯了原告第3321844号和第3540846号注册商标专用权。由于涉案天猫店铺销售的商品均为富莱欣公司的保健品商品，富莱欣公司在涉案店铺名称中使用“惠普生旗舰店”的行为，亦侵犯了惠普生公司第3321844号注册商标专用权，惠普生公司关于该行为同时侵犯其注册于第35类服务项目上的第3321845号商标专用权的主张，本院不予支持。 惠普生公司同时还主张富莱欣公司在蜂胶软胶囊商品上使用“”标识、在鱼油软胶囊等商品介绍中使用“”标识的行为构成商标侵权，由于前者无有效证据证明富莱欣公司在蜂胶软胶囊商品上使用了“”标识，后者则系富莱欣公司为了指明商标的前后变更，并未将“”在商品上作商标性使用，故关于该些主张，本院不予支持。 被告天猫公司作为网络服务平台，没有参与被诉侵权商品的生产、销售，在惠普生公司投诉后也将被投诉商品链接删除，不存在明知或应知侵权行为但未采取必要措施的情形，不构成帮助侵权。惠普生公司对天猫公司的诉请，本院不予支持。 二、被告应承担的民事责任 被告富莱欣公司的行为侵害了原告注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于被控侵权行为发生在天猫网上的惠普生旗舰店，故被告富莱欣公司应当在天猫店铺惠普生旗舰店首页上刊登声明、消除影响。 关于赔偿损失，富莱欣公司抗辩称惠普生公司此前三年内未实际使用涉案商标。根据商标法规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案起诉状载明的时间系2019年，2019年11月15日已有案外人以无正当理由连续三年不使用为由向国家知识产权局申请撤销惠普生公司第3321844号商标和第3540846号商标在“医用营养品”部分核定使用商品上的注册。国家知识产权局于2020年6月25日作出决定，认定惠普生公司提供的商标使用证据有效，第3321844号商标和第3540846号“”商标在“医用营养品”部分核定使用商品上的注册不予撤销。该决定能够证明原告起诉前三年实际使用了第3321844号和第3540846号注册商标的事实。故本院对富莱欣公司的相应抗辩不予采信，富莱欣公司应当承担赔偿责任。本案现有证据无法证明原告的实际损失和被告的侵权获利，并且原告明确主张法定赔偿，故本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、惠普生公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、富莱欣公司系被控侵权商品的生产商，原告主张其生产侵权商品责任的范围仅限于涉案天猫店铺上销售的商品；2、侵权商品页面上显示的销售价格、累计评论、销量等销售数据；3、原告涉案二商标的知名度不高，对富莱欣公司涉案商品的销量贡献率不高；4、惠普生公司为维权进行公证保全证据（其中两份公证书内容有重合）、购买商品并支出律师费10万元（本院根据案件难易程度、律师工作量大小确定律师费）。综上，酌定赔偿额为600000元（含合理费用）。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南宁富莱欣生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告黑龙江惠普生医药有限公司第3321844号“”、第3540846号“”注册商标专用权的行为； 二、被告南宁富莱欣生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内在天猫店铺“惠普生旗舰店”首页显著位置连续3日登载致歉声明以消除影响（致歉声明的内容须经本院审核，如逾期不履行，本院将在相关媒体刊登本判决主要内容，所需费用由被告南宁富莱欣生物科技有限公司负担）； 三、被告南宁富莱欣生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黑龙江惠普生医药有限公司经济损失600000元（含合理费用）； 四、驳回原告黑龙江惠普生医药有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15880元，由原告黑龙江惠普生医药有限公司负担6413元，被告南宁富莱欣生物科技有限公司负担9467元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郎梦佳 二〇二〇年十月二十三日 书记员  王梦露 涉案商标： 第3321844号惠普生商标； 第3540846号惠普生商标。 商品：人用药、医用营养品等。 富莱欣公司 第3872956号惠普生商标 商品：食用蜂胶(蜂胶)等 保健食品