山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民初768号 原告：东营天华建筑安装有限公司，住东营市府前大街**金融大厦****，住所地东营市府前大街**金融大厦****。 法定代表人：徐帅菊，总经理。 委托诉讼代理人：曹建鹏，山东寿城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋涛，山东德衡（东营）律师事务所律师。 被告：东营鹏豪房地产开发有限公司，住所地东，住所地东营市东营区黄河路****v> 法定代表人：张传红，董事长。 委托诉讼代理人：李小强，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：范洪涛，山东汇研律师事务所律师。 被告：胜利油田胜利泵业有限责任公司，住东营市，住东营市东营区黄河路**营市，住所地东营市东营东营区黄河路**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：张卫东，董事长。 委托诉讼代理人：闫铁军，北京市汇融（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦富亭，北京市汇融（东营）律师事务所律师。 原告东营天华建筑安装有限公司（以下简称天华公司）与被告东营鹏豪房地产开发有限公司（以下简称鹏豪公司）、胜利油田胜利泵业有限责任公司（以下简称胜利泵业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天华公司的委托诉讼代理人曹建鹏、宋涛，被告鹏豪公司的委托诉讼代理人李小强、范洪涛，被告胜利泵业公司的委托诉讼代理人秦富亭、闫铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天华公司向本院提出诉讼请求：1.解除两份《建设工程施工合同》；2.判决鹏豪公司支付工程欠款34643465.50元及进度款拨款节点利息10797235.05元；3.判令鹏豪公司支付自2019年9月1日至付清之日的逾期付款利息（以34643465.50元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算）；4.判令鹏豪公司支付未建工程的合理利润2173375.59元及相应利息；5.判令鹏豪公司支付架杆、塔吊租赁费及人工工资损失2761660.19元及按照月息1分标准计算至实际付清之日的利息；6.判令鹏豪公司支付临时设施损失349289.06元及自2019年9月1日起至付清之日按月息1分计算的利息；7.判令鹏豪公司退还履约保证金300000元及自停工之日的利息82300元；8.判令鹏豪公司支付停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压损失和实际费用500000元；9.判令天华公司就涉案工程折价或者拍卖价款优先受偿；10.判令胜利泵业公司承担连带赔偿责任；11.案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由鹏豪公司和胜利泵业公司承担。事实和理由：2015年7月13日，天华公司和鹏豪公司通过竞争性谈判签订了《建设工程施工合同》，工程名称为鹏豪盛都北区1#2#3#8#楼及附属车库，工程承包范围为施工蓝图内全部土建、水电暖安装的施工（发包人指定专业施工的除外），计划开工日期为2015年8月1日，竣工日期2017年6月30日，签约合同价为7003.88万元，合同价格形式为固定总价合同+变更签证+暂定价材料调整。工程进度款支付约定为：1、主体框架6层完成后拨付至合同总价的20%；2、主体框架18层完成后拨付至合同总价款的30%；3、主体框架封顶后拨付至合同总价款的40%；4、全部主体验收完成后拨付至合同总价款的60%；......合同第16.1.3条约定，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满180天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。2015年8月7日，双方又通过公开招投标形式签订了一份《建设工程施工合同》（中标合同），合同工程名称、工程承包范围与竞争性谈判签订的合同基本相同，开工日期是2015年8月8日，竣工日期是2017年7月17日，签约合同价是111,657,860.10元，其中安全文明施工费为3,193,154.39元。合同价格形式为可调价格合同。工程进度款支付约定为：1、主体框架6层完成后付款一次；2、主体框架18层完成后付款一次；3、主体框架封顶付款一次；专用条款16.1.2约定了发包人的违约责任：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任执行通用条款；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任执行通用条款；（6）发包人无正当理由没有在约定的期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任执行通用条款。16.1.3条，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。通用条款对发包人违约情形的约定为：16.1.1发包人违约的情形（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定的期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的；发包人发生本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位的施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约责任，发包人应承担其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.3，因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）项约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。16.1.4因发包人违约解除合同的付款。承包人按本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；因解除合同给承包人造成的损失。承包人应妥善做好已完工程和工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。通用条款14.2约定，发包人逾期支付结算款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付违约金。合同签订后，东营天华建筑安装有限公司依约进场履行了施工义务，完成了1#、2#、8#楼的主体工程，但鹏豪公司实际拨付工程进度款1040万元，至主体完成甲方也未拨付完6层以内的进度款，6层内付款数仍欠361万元。另外，鹏豪公司、胜利泵业公司除有甲供钢材1,322,817.6元，其他工程进度款严重拖欠，在天华公司多次催交并给予宽限期支付的情况下，鹏豪公司、胜利泵业公司仍未支付。2017年1月15日，东营天华建筑安装有限公司再次以书面形式催缴工程款，鹏豪公司、胜利泵业公司工地代表和监理人均签字接受，但仍不履行相应义务，天华公司于2017年5月30日停工，至2019年8月31日，停工已达823天。由于停工时间远远超出了双方约定的合同解除要求的期限，天华公司主张解除两份《建设工程施工合同》，支付拖欠的工程价款并赔偿所有损失。涉案工程系泵业公胜利司与鹏豪公司合作开发，按照建设工程司法解释规定，合作单位也应对合作项目产生的债务承担连带赔偿责任。 鹏豪公司答辩称，一、关于合同解除的问题。天华公司主张签订两份合同属实，2015年8月7日签订的合同仅是为应付建设工程行政主管部门备案而签订，在签订该备案合同前，就已经签订合同且进行了施工，该备案合同双方并未实际履行，且违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效合同，不存在解除问题。二、关于工程欠款及利息问题。天华公司主张的工程欠款数额不正确，双方并未结算，工程款数额无法确定。在3#楼天华公司未施工，地下车库已经另行发包，地下车库已经另行发包料、甲方供材等情况无法确定的情况下，天华公司单方计算的工程款等数额不正确，没有合同依据。三、关于逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方并未约定工程逾期付款利息，天华公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算利息没有事实和法律依据，鹏豪公司已经支付进度款，不存在逾期支付的问题。四、关于未建工程合理利润的问题。按照《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，合同尚未履行的，终止履行。天华公司对未施工工程的可得利润并非是因解除合同必然产生的损失，即便合同履行完毕，可得利益的获得也受到经营成本、市场风险、管理水平等多个因素的影响，具有不确定性，逾期利润具有不确定性。五、关于塔吊租赁费及管理人员工资损失、临时措施损失问题及该部分损失的利息问题。天华公司没有提交足够证据证明损失真实存在。天华公司陈述在2017年5月30日已经停工，停工系天华公司造成，且即使鹏豪公司存在违约行为，根据法律规定，当事人一方违约，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。六、关于履约保证金及利息问题。由于涉案工程停工系天华公司造成，其存在违约行为，履约保证金不应返还。即使法院判决返还该保证金，因工程未施工完毕，未达到合同约定的保证金返还期限，对于保证金的利息，应不予支持。七、关于停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件挤压损失和实际费用问题。按照合同约定，天华公司系垫资建设，天华公司和供应商的款项和实际费用应由天华公司自行负责，其要求鹏豪公司承担没有法律依据。八、天华公司的诉讼请求包含了合理利润、塔吊租赁费及管理人员工资损失、临时措施损失等，这些诉讼请求当中诸多项目存在重合，合理利润已经包含了其他各项，属于重复计算，不应支持。九、关于协助退还农民工保证金的问题，鹏豪公司同意协助退还，但是应否退还及金额，应以相关部门规定为准。十、关于工程有限受偿权问题。根据司法解释的规定，建设工程优先受偿权的范围不应当包括未建工程的合理利润。涉案工程未经过验收，是否符合合同约定无法确定，因此不享有优先受偿权。十一、关于责任承担问题。鹏豪公司对天华公司主张的连带责任无异议。十二、案件受理费、保全费、鉴定费依法承担。十三、天华公司工程施工存在工期节点延误的违约行为，鹏豪公司保留主张违约责任的权利。十四、天华公司收取鹏豪公司支付的工程款后，未依法开具发票，应当及时开具。 胜利泵业公司答辩称，不同意天华公司对胜利泵业公司的全部诉讼请求，部分认可鹏豪公司关于胜利泵业公司应当承担连带责任的答辩意见。1.涉案工程是天华公司与鹏豪公司签订合同，与胜利泵业公司无任何合同上的联系也无其他关联。2.胜利泵业公司为鹏豪公司代收了职工购房首付款，与施工企业无关。3.鹏豪公司欠胜利泵业公司6个多亿元的资金，并且有大量判决证明鹏豪公司对胜利泵业公司欠款的事实。胜利泵业公司已经向东营区人民法院申请对鹏豪公司破产重整。综上，不认可天华公司对胜利泵业公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月13日，天华公司和鹏豪公司通过竞争性谈判签订了《建设工程施工合同》，工程名称为鹏豪盛都北区1#2#3#8#楼及附属车库，工程承包范围为施工蓝图内全部土建、水电暖安装的施工（发包人指定专业施工的工程除外），计划开工日期为2015年8月1日，竣工日期2017年6月30日，签约合同价为7003.88万元，合同价格形式为固定总价合同+变更签证+暂定价材料调整。工程进度款支付约定为：1、主体框架6层完成后拨付至合同总价的20%；2、主体框架18层完成后拨付至合同总价款的30%；3、主体框架封顶后拨付至合同总价款的40%；4、全部主体验收完成后拨付至合同总价款的60%；......合同第16.1.3条约定，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满180天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。 2015年8月7日，双方针对涉案工程又签订了一份《建设工程施工合同》，约定开工日期为2015年8月8日，竣工日期为2017年7月17日，签约合同价是111,657,860.10元，其中安全文明施工费为3,193,154.39元。合同价格形式为可调价格合同。工程进度款支付约定为：1、主体框架6层完成后付款一次；2、主体框架18层完成后付款一次；3、主体框架封顶付款一次。 合同签订后，天华公司进场履行施工义务，因鹏豪公司未按时支付工程进度款，天华公司于2017年5月30日停工。经本院依法委托,山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2020年7月6日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）依据2015年8月7日签订的《建设工程施工合同》：1.鹏豪盛都（北区）1#、2#、8#楼及附属地下车库已完成工程的工程造价48573438.94元；2.不确定性鉴定意见（申请人和被申请人未达成一致意见，依据单方主张单独列项）单列：（1）临时设施损失：193831.94元；（2）架杆塔吊租赁费及管理人员工资：1119674.03元。（二）依据2015年7月13日签订的《建设工程施工合同》：1.鹏豪盛都（北区）1#、2#、8#楼及附属地下车库已完成工程的工程造价41212291.48元；2.不确定性鉴定意见（申请人和被申请人未达成一致意见，依据单方主张单独列项）单列：（1）临时设施损失：193831.94元；（2）架杆塔吊租赁费及管理人员工资1119674.03元。根据各方当事人针对《鉴定意见》提出的异议，本院依法通知鉴定人出庭接受当事人质询，就各方的异议进行答复。 本案各方当事人争议的焦点问题为：一、天华公司与鹏豪公司之间的建设工程施工合同应否予以解除；二、天华公司请求鹏豪公司支付涉案鹏豪盛都（北区）1#、2#、8#楼及附属地下车库已完工工程欠款34643465.50元及逾期付款利息、未建工程的合理利润2173375.59元及利息、架杆塔吊租赁费及管理人员工资损失2761660.19元及相应利息、其他临时设施损失349289.06元及相应利息、履约保证金300000元及相应利息、公司停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压损失和实际费用500000元及相应利息有无事实和法律依据；三、天华公司的建设工程价款（合理利润）就该工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权；四、胜利泵业公司应否对上述款项承担连带赔偿责任。 关于焦点问题一。本院认为，天华公司与鹏豪公司于2015年8月7日签订的《建设工程施工合同》未经过招投标程序，仅用于办理建设手续，非双方的真实意思表示。鹏豪公司主张双方实际履行的是2015年7月13日签订的《建设工程施工合同》，天华公司在起诉状第2页、第5页中自认双方实际履行的是2015年7月13日签订的“议标合同”。2015年7月13日签订的《建设工程施工合同》未经过招投标程序，根据建设工程司法解释第一条第三项规定，建设工程必须进行招标，而未招投标或者中标无效的，应认定为无效合同。2015年7月13日签订的《建设工程施工合同》因未进行招投标而无效，2015年8月7日签订的《建设工程施工合同》仅是用于备案，未经过合法招投标程序，也未实际履行，不属于建设工程司法解释所规定的备案的中标合同，两份合同自始没有法律约束力，无需再予以解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就天华公司进行施工的工程，鹏豪公司应当向天华公司支付相应工程价款。 关于焦点问题二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，鹏豪主张双方履行的是2015年7月13日签订的合同，天华在起诉状中自认实际履行的为2015年7月13日签订的合同，在庭审过程中作出不一致陈述，但是并未提交相应证据证明其不同主张，故本院依法认定双方实际履行的合同为2015年7月13日签订的合同。涉案工程造价鉴定意见由本院依法委托的鉴定机构出具，鉴定人员具备相应资格和鉴定能力，鉴定程序合法，能够作为定案依据，应予采信。根据鉴定意见，涉案工程已完工工程造价共计41212291.48元，扣除鹏豪公司已付工程款（含代付水电费）10711986.09元、甲方供材1322817.6元，鹏豪公司还应支付天华公司工程欠款29177487.79元（41212291.48元-10711986.09元-1322817.6元）及相应利息。关于未建工程的合理利润。合同履行的可得利益以有效合同为前提，是针对有效合同的预期利益损失，因双方之间的建设工程施工合同均为无效合同，天华公司主张未建工程的合理利润不予支持。关于架杆塔吊租赁费及管理人员工资损失、其他临时设施损失。涉案工程因鹏豪公司未及时足额支付工程款致使天华公司不能按时开工，造成的合理损失应当由鹏豪公司承担。经工程造价鉴定，临时设施损失193831.94元、架杆塔吊租赁费及管理人员工资1119674.03元，对天华公司主张的临时设施费193831.94元及相应利息，架杆、塔吊租赁费及管理人员工资1119674.03元及相应利息予以支持。关于履约保证金，天华公司与鹏豪公司签订的两份合同无效，天华公司自2017年5月30日停工后未再复工，合同目的已不能继续实现，天华公司请求退还履约保证金应予支持，农民工保证金的退还手续由鹏豪公司协助办理。关于天华公司停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压损失和实际费用500000元，该部分天华公司未提供证据予以证实，不予支持。 关于焦点问题三。本院认为，根据建设工程司法解释（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案建设工程未全部完工且未经验收，应当给付工程款之日应为当事人起诉之日。涉案工程已完工部分已经造价审计鉴定，天华公司在起诉时一并主张了建设工程价款优先受偿权，其对涉案工程折价或拍卖的价款在鹏豪公司欠付工程款29177487.79元范围内的诉讼请求应予支持。 关于焦点问题四。本院认为，本案诉争法律关系是建设工程施工合同纠纷，而非合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为天华公司与鹏豪公司，根据合同相对性原则，施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。本院（2019）鲁05民终284号生效民事判决认定胜利泵业公司与鹏豪公司就房地产项目存在合作开发关系，但胜利泵业公司并非本案建设工程施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。同时，胜利泵业公司不存在取代施工合同的发包人鹏豪公司或因加入债的履行而与鹏豪公司成为共同发包人的事实。胜利泵业公司与鹏豪公司签订的《合作协议》和《协议书》，表明胜利泵业公司与鹏豪公司之间存在合作开发关系，该合作开发关系属于胜利泵业公司与鹏豪公司的内部关系，不能据此认定胜利泵业公司与鹏豪公司为涉案建设工程的共同发包人。胜利泵业公司就涉案建设工程提供相应的土地和资金是履行合作开发的行为，不能据此认定胜利泵业公司参与了施工合同的履行。天华公司主张胜利泵业公司对涉案工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据，本院对该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、东营鹏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营天华建筑安装有限公司工程欠款29177487.79元及相应利息（以29177487.79元为基数，自2019年10月14日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、东营鹏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营天华建筑安装有限公司架杆、塔吊租赁费及管理人员工资1119674.03元及相应利息（以1119674.03元为基数，自2019年10月14日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、东营鹏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付东营天华建设工程有限公司临时设施费193831.94元及相应利息（以193831.94元为基数，自2019年10月14日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、东营鹏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还东营天华建筑安装有限公司履约保证金30万元； 五、东营天华建筑安装有限公司就涉案工程折价或拍卖的价款在29177487.79元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 六、驳回东营天华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费299837元，由东营天华建筑安装有限公司负担119935元，东营鹏豪房地产开发有限公司负担179902元。财产保全费5000元、鉴定费65万元，由东营鹏豪房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 人民陪审员  秦永超 二〇二〇年十月十三日 法官 助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁