河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2193号上诉人(原审被告)：邱俊波，男，1974年2月10日出生，汉族，住黑龙江省兰西县，现住河南省台前县。上诉人(原审被告)：李秋杨，女，1987年5月6日出生，汉族，住哈尔滨市阿城区，现住河南省台前县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张凤英，河南英搏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王东，男，1974年10月14日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：宋益夏，河南百特律师事务所律师。上诉人邱俊波、李秋杨因与被上诉人王东租赁合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱俊波、李秋杨及其委托诉讼代理人张凤英，被上诉人王东及其委托诉讼代理人宋益夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱俊波、李秋杨上诉请求：撤销河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初73号民事判决,改判驳回王东返还85000元租金和10000元违约金的诉讼请求,或将本案发回重审。事实和理由：1、本案不属于租赁合同纠纷,一审将本案定性为租赁合同纠纷定性错误。李秋杨于2018年12月17日注册开办了涉案饭店“台前县吴坝镇东北大锅台饭店”，其为饭店个体经营者、负责人。2019年4月份,李秋杨欲与邱俊波回东北老家,便委托朋友王东经营管理饭店,并承诺委托经营期间饭店利润与王东各分一半。2019年4月12日委托经营时,王东执笔在白纸上书写了以下内容并要求印俊波签字,并代替李秋杨签字(因为是代签,将“杨”字错签成“阳”)：“为了更好的经营饭店,法人李秋阳和邱俊波有权对经营监督,主要监督合法经营,不乱计花账、不乱开发票,做到合理、合法经营。法人也要做到配合上一检查机关对饭店的检查或者整改措施(不包括硬件设施)，其他无关人员禁止对本饭店强加于涉”。当时原协议只有这部分委托经营的内容。从以上原始内容可以看出,当时因为仅仅属于委托经营关系,强调的是法人李秋阳对饭店的管理经营有监督权,此内容和邱俊波、李秋杨主张的委托经营关系能够相互印证,与王东主张的所谓转让、租赁根本不沾边。如果王东主张的转让或租赁关系属实的话,法人李秋阳和邱俊波不可能还有权对不乱计花账、不乱开发票等经营进行监督,转让经营或租赁经营都应该是王东自主经营,协议第一段转让费12万元已经付清部分及第四段营业执照租赁费3万元已经付清部分属于王东后来擅自添加,字体明显小于中间第二段、第三段字迹,如果协议内容是转让饭店,对转让的价格、付款方式等都应有详细的约定,不可能这么随意在上下文不连接部分添加租赁费12万已经付清,营业执照租赁费已经付清字样。且按照转让费12万元和营业执照租赁费3万元,总计转让费就成了15万,与王东一审主张的要求返还租赁费12万的诉请明显自相矛盾。协议显示“法人营业执照租给王东使用每年一万五千元(15000元)，租期两年共计三万元(30000元)已付清”。众所周知,申请办理、变更营业执照不需要成本,如果王东真是缴纳了12万转让费接管了李秋杨的饭店,其会选择成本较低的申请变更营业执照或重新办理营业执照,而不会选择成本较高的租用营业执照。同时,既然王东亲笔书写共已向邱俊波、李秋杨付清30000元租金,其在起诉解除合同却不提出返还此费用的主张,证实所谓的转让费、租赁费已付清均不属实。李秋杨作为饭店的登记负责人,对饭店的转让和租赁这样的关键大事，王东、邱俊波签订协议时却不让其本人参加,也不让其本人签字(双方认可当时李秋杨就在饭店的楼上,一审判决对此也做了认定),这样的转让和租赁不但不合常情,没有负责人签字的转让或租赁依法也不应成立,更别提生效了。如果是真实的转让协议,邱俊波、李秋杨作为外地人不可能收了转让费还敢从东北回来收回饭店,王东不可能交了转让费还允许邱俊波、李秋杨2019年11月10日收回饭店,邱俊波、李秋杨从东北回来能顺利收回饭店的客观事实本身证实王东心虚,认可自己只是属于委托经营的事实。2、一审判决认可本案基本事实没有查明,等于认定了王东举证不能,应由王东承担举证不能的法律责任,驳回王东的诉讼请求,而不应该判决邱俊波、李秋杨承担还款责任。一审判决第4页表述:“本院认为,本案原告王东与李秋杨、邱俊波在2019年4月12日前是不是合伙关系、饭店是不是转租给原告、60000元是否经过算账确认抵为租金、签协议时王东有没有支付给邱俊波60000元?上述问题原被告之问存在分歧,无法查明”,如此关键的王东、邱俊波、李秋杨是否属于转租关系,王东是否支付邱俊波、李秋杨两次60000元的基本事实一审承认没有查清,依法应该驳回王东的诉公请求,最后却以邱俊波、李秋杨没有申请对协议添加的内容申请鉴定为由判决邱俊波、李秋杨承担举证不能的还款责任,明显不能成立。协议添加的内容属于王东一人的笔迹,即使鉴定也难以辨别真假,但协议即使存在转让或租赁付款内容,缺乏客观的转账凭证或收款收据也不能证实实际转让或租赁的付款事实,是否付款的内容与鉴定与否没有任何关系,法院对履行情况既然不能查明就应该让原告承担举证不能的败诉责任。协议上还明确写了租赁费三万元已付清字样,但王东根本就没有主张其支付了该三万元,一审也没有提及该三万元的处理,证实王东其添加的所谓已付清,均是随意添加,不等于事实上的已付款。王东辩称，1、一审判决将本案定性为租赁合同纠纷定性准确。双方签订的书面租赁协议符合租赁合同的规定，该租赁协议有出租方、承租方、租赁标的、租赁价格支付方式、双方权利义务及违约责任，完全具备租赁合同的主要条款。租赁合同格式不够规范不影响对该协议属于租赁合同定性的认定。邱俊波、李秋杨上诉称委托朋友王东管理经营的上诉理由不能成立。一是委托经营的管理价格不应是转让费（实际是租金）十二万元，应当表述为按阶段进行清算，所得利润按比例分成，协议并无此内容，利润分配方式不符合委托管理的分配方式。二是从实际看，本案租赁合同于2019年4月12日协议签订后，邱俊波、李秋杨一起回东北数月不归，期间对饭店不闻不问，至同年11月，邱俊波、李秋杨回来强行阻止王东正常经营，要求解除合同，退还大锅台饭店，如属委托管理，应时刻关注饭店的经营状况。邱俊波、李秋杨一去近七个月不归，可见本案协议是租赁合同，并非委托管理。租赁合同约定饭店租赁后李秋杨有一定监督权并不能否定本案租赁合同的定性。协议约定李秋杨有监督饭店合法经营的权利的目的是为了约束王东合法经营。租赁合同注明营业按照两年租金3万元与整体租金12万元并不矛盾。已付营业执照的租金包含在12万租金的范围内，把营业执照的租金予以注明是为了防止邱俊波、李秋杨就营业执照再要求增加租金。2、一审判决认定事实清楚，划分举证责任明确，判决邱俊波、李秋杨承担举证不能的法律后果正确。王东已支付租金的事实在租赁协议中已明确约定，邱俊波在协议上亲笔签名，并代李秋杨签名，签订该协议时李秋杨在饭店的楼上，对签订案涉租赁协议是明知的，事后未提异议，是对邱俊波代为签名的认可，即认可12万元的租金已付清。邱俊波、李秋杨对王东是否支付12万元租金存在争议，庭审中称王东对协议内容有添加行为，一审判决认为邱俊波对主张王东是否添加内容有举证责任，邱俊波撤回鉴定，应承担对其不利的后果，租赁费是否支付问题，在邱俊波撤回鉴定不能举证的情况下，一审判决依租赁合同明确载明已支租金12万元认定本案租金已经支付完全正确。王东向一审法院起诉请求：请求依法判决解除双方签订的饭店租赁合同；判令邱俊波、李秋杨返还租金90000元；判令邱俊波、李秋杨承担违约金50000元；本案诉讼费由邱俊波、李秋杨承担。一审法院认定事实：李秋杨、邱俊波在台前县吴坝镇张塘村开办东北大锅台饭店，营业执照登记的负责人为李秋杨。2019年4月12日王东与邱俊波、李秋杨签订协议，约定饭店租赁给王东经营，该协议由王东执笔书写，协议上的“李秋杨”签名是邱俊波书写。协议内容为：东北大锅台饭店自今日起由王东开始经营，转让费十二万元（120000元）已付给李秋杨、邱俊波；为了更好的经营饭店，法人李秋杨和邱俊波有权对经营监督，主要监督合法经营，不乱计花账、不乱开发票，做到合理、合法经营，法人也要做到配合上一检查机关对饭店的检查或者整改措施（不包括硬件设施），其他无关人员禁止对本饭店强加干涉；法人营业执照租给王东使用每年一万五千元（15000元），租期两年共计三万元（30000元）已付清（此协议一式两份）；双方如有违约包赔对方损失二十万元（200000元）；曾经营人：邱俊波、李秋杨；现经营人：王东，2019年4月12日。协议签订后李秋杨、邱俊波就离开饭店回东北老家。王东经营饭店期间与李秋杨、邱俊波发生矛盾，2019年11月10日左右李秋杨收回饭店。王东诉至法院，要求解除租赁合同、返还租金90000元、赔偿违约金50000元。一审法院认为，对争议焦点李秋杨是否为本案适格被告问题，王东认为签协议时李秋杨在饭店楼上，李秋杨知道签协议的事情。李秋杨、邱俊波答辩认为李秋杨不知道签协议的事情，李秋杨是否为本案适格被告，应由王东承担举证责任。一审法院认为，李秋杨、邱俊波合伙开饭店，李秋杨是营业执照上的负责人，案涉协议书上有李秋杨的名字，王东、李秋杨、邱俊波在庭审中都认可协议书上李秋杨的名字是邱俊波书写，协议签订过程中是否存在委托代理行为需要审理调查，一审法院认为李秋杨是本案的适格被告。对争议焦点王东、李秋杨、邱俊波之间的合同是否应当解除问题，一审法院认为李秋杨已经于2019年11月份将饭店收回，王东不再经营，王东、李秋杨、邱俊波之间的租赁协议应当解除，王东要求解除合同的请求一审法院予以支持。对争议焦点王东要求李秋杨、邱俊波返还租金90000元、李秋杨、邱俊波承担违约金50000元问题，王东主张认为经过与邱俊波算账，合伙期间王东垫资和应分利润共60000元，签订协议时又给邱俊波60000元，转让协议一式两份，2019年11月份李秋杨收回了饭店，李秋杨、邱俊波应返还王东90000元租金并承担50000元的违约金。李秋杨答辩认为协议书上的签名不是其本人书写，对签订协议不知情，应驳回王东的起诉。邱俊波答辩认为协议书由王东书写，签协议时协议书上没有“东北大锅台自今日起由王东开始经营，转让费120000元已付给李秋杨、邱俊波”、“法人营业执照租给王东使用每年一万五千元（15000元），租期两年共计三万元（30000元）已付清（此协议一式两份）；双方如有违约包赔对方损失二十万元（200000元）”等内容，这些内容是王东自己后来添加，王东没有给付120000元的转让费，应驳回王东的诉讼请求。一审法院认为，王东与李秋杨、邱俊波在2019年4月12日前是不是合伙关系、饭店是不是转租给王东、60000元是否经过算账确认抵为租金、签协议时王东有没有支付给邱俊波60000元？上述问题王东与李秋杨、邱俊波之间存在分歧，无法查明，在上述几个问题无法查明的情况下，案涉协议书成为本案的关键证据，协议内容是否存在王东自己后来添加，邱俊波负有举证责任，一审法院认为对于关键证据邱俊波申请撤回鉴定，应当承担对其不利的后果，承担举证不能的责任，一审法院认定王东与邱俊波签订的协议内容真实、有效。庭审中李秋杨当庭陈述委托邱俊波向王东要钱，一审法院认为李秋杨、邱俊波一起从外地来台前合伙开饭店，转租饭店是合伙经营的重大事项，签订协议前李秋杨、邱俊波一直在饭店共同经营，协议签订后李秋杨、邱俊波一起离开饭店回东北老家长达几个月，李秋杨对转租饭店不知情明显不符合常理，且李秋杨委托邱俊波向王东要钱，可证实李秋杨对协议的签订是明知的，李秋杨让邱俊波向王东要钱是对邱俊波代理行为的追认，原审法院认定李秋杨系委托邱俊波在案涉协议上签字，李秋杨应对邱俊波的行为承担责任，李秋杨、邱俊波是合伙人，对王东的诉讼请求应共同承担责任。根据协议的约定，租赁期限二年，租金共120000元，折合每月租金5000元，从2019年4月12日至2019年11月10日左右的租金，一审法院认定7个月×5000元=35000元，邱俊波、李秋杨应返还王东租金120000元-35000元=85000元。对王东主张的违约金50000元，一审法院认为协议约定的违约金过高，王东无证据证明损失数额，一审法院认为邱俊波、李秋杨支付违约金10000元为宜。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零八条、第二百一十二条、第二百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除2019年4月12日王东与邱俊波、李秋杨签订的东北大锅台饭店租赁协议。二、邱俊波、李秋杨于判决生效后十五日内返还王东租金85000元。三、邱俊波、李秋杨于判决生效后十五日内支付王东违约金10000元。四、驳回王东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由王东承担承担925元，邱俊波、李秋杨承担2175元。本院二审期间，邱俊波、李秋杨提交2019年11月21日现场录音一份，王东提交张书平证人证言一份，本院组织双方当事人对上述证据进行质证。对当事人提交的上述证据本院认定如下：邱俊波、李秋杨提交的2019年11月21日的录音及王东提交的证人证言均不是二审新发现的证据，且不能达到各自证明的目的，本院对上述证据均不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据案涉协议书内容显示王东与邱俊波、李秋杨约定东北大锅台饭店自2019年4月12日起由王东经营，租期两年，由此可见本案为租赁合同纠纷，原审法院依据案涉协议书认定本案案由为租赁合同纠纷并无不当，对邱俊波、李秋杨上诉称其与王东为委托经营管理关系，约定王东代管理期间产生的利润双方各分一半的上诉理由本院不予支持。本案的基本事实由案涉协议书、双方当事人的陈述及当事人的微信、短信聊天记录为证。王东已提交案涉协议书，该协议书的性质属于书证，邱俊波、李秋杨提交的证据不足以推翻该协议书的效力。邱俊波、李秋杨称部分协议内容是王东自己后来添加，但未提交证据证明，且一审时邱俊波申请对该协议书进行鉴定，后又撤回鉴定申请，一审法院判决依据协议书内容判决邱俊波、李秋杨承担责任并无不当。综上所述，邱俊波、李秋杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由邱俊波、李秋杨负担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 孔德军审判员 周培勋二〇二〇年十月十三日书记员 张梦珂