福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2798号 上诉人（原审原告）：闫宁，女，1977年12月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：何春婷，福建品木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丽娜，漳州品木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文鸿，男，1981年10月27日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：卢福东，福建法速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚雅君，福建析律律师事务所律师。 上诉人闫宁与被上诉人刘文鸿不当得利纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院(2020)闽0602民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫宁的委托诉讼代理人何春婷、被上诉人刘文鸿的委托诉讼代理人卢福东、姚雅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫宁上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持闫宁对刘文鸿的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，应当发回重审。1.本案遗漏当事人王某，一审直接认定王某在2019年7月10日前后与刘文鸿有在商量合伙做生意的事宜，之后也认定刘文鸿作出关于本案讼争的20万元系王某与刘文鸿的经济往来较为合理并予以采纳。从而限制了王某的民事权利、诉讼权利，造成其无法上诉的后果；2.一审没有行使释明权，程序违法。二、一审认定事实错误。1.一审认定“2019年7月10日前后，王某与刘文鸿有在商量合伙做生意事宜。”明显违背客观事实，且缺乏依据。刘文鸿并没有任何证据证实有存在沙石合伙生意，且前后陈述不一，互相矛盾；王某出庭作证否认该事实，在第一次出庭作证明其就说刘文鸿所说的生意是子虚乌有“我根本就没有打算跟刘文鸿一起做生意”；根据第二次庭审闫宁提交的王某与刘文鸿的微信聊天记录，可以证实刘文鸿在第一次提交的微信聊天记录中故意删除了王某拒绝与刘文鸿合作的通话；王某出庭作证“ＯＫ”是他的口头禅，而并非是同意的表示，从微信聊天记录也可以证实他比较常用“ＯＫ”。2.一审认定王某未就多个事实作出合理解释,明显认定事实不清。王某第一次出庭作证就作出了合理解释，“ＯＫ”是他的口头禅，他去看过刘文鸿所说的生意，发现是子虚乌有“我根本就没有打算跟刘文鸿一起做生意”；王某也明确作证其根本没有与刘文鸿合伙做生意，更没有指使闫宁转账给刘文鸿；王某出庭作证其多次为闫宁向刘文鸿催讨误转款项未果；刘文鸿对合作生意前后矛盾陈述，合作人、合伙金额、合伙事项、合伙地点，其均没有任何证据予以证实；闫宁已经明确讼争20万元是要转给张春柱的“快乐小羊”的投资款，且张春柱愿意出庭作证；刘文鸿在一审一会说是政府不让经营，一会说是黑社会不让经营，造成合伙款损失。一会说合伙地点是在芗城，一会说是在漳浦，自相矛盾。3.本案争议的重要事实没有查清造成本案认定事实不清，判决错误。刘文鸿辩称的合伙事项没有任何证据；只要调查刘文鸿收到讼争20万元的银行流水清单就可以查清本案争议的重要事实。4.一审适用法律错误从而导致判决错误。一审已经查明闫宁与刘文鸿根本不认识，刘文鸿没有任何证据可以证实讼争20万元系合伙款，且没有任何法律根据，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定认定为不当得利，刘文鸿应当予以返还。 刘文鸿辩称，一、一审程序正当，不存在遗漏当事人的情形。本案的请求权基础是不当得利，双方当事人是基于不当得利关系的原告与被告，与案外人王某没有任何利害关系；闫宁一审起诉时未将王某列为第三人，直至一审终结前也未曾申请法院追加，且闫宁申请王某作为本案的证人出庭作证，说明闫宁也认为王某与本案是没有利害关系的；王某多次到庭参加诉讼活动，其是完全民事行为能力人，若其认为必要，其完全可以自主起诉，无需闫宁操心，一审法院并没有剥夺其合法权利；闫宁称一审法官没有行使释明权缺乏事实和法律依据，本案不存在需要法官释明的情形，闫宁滥用上诉权，依法不应予以采纳。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本案确不存在不当得利情形。闫宁主张不当得利缺乏证据证明且违背常理，根据“谁主张、谁举证”原则，闫宁应承担举证不能的法律后果；王某久居香港，系香港居民，受香港文化影响，习惯用“ＯＫ”，众所周知，“ＯＫ”即“同意”、“好的”的意思；王某作为一审证人，应当履行真实陈述的义务，不得作虚假陈述，否则要被追究作伪证的相关责任，一审法院认定的事实中明确载明，王某作为证人，不能就法庭向其提出的各项问题作出合理的解释，对其证言所主张的事实不能自圆其说，不能与其他证据互相印证，不能证明不当得利的存在。 闫宁向一审法院起诉请求：1、判令刘文鸿返还闫宁不当得利款项20万元及利息(利息以20万元为基数，从2019年7月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率6%计至还清款项之日止)；2、判令刘文鸿承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年7月10日前后，王某与刘文鸿有在商量合伙做生意的事宜。2019年7月12日11时06分，王某通过其使用的“183××××5666”手机号码拨打刘文鸿使用的“138××××9071”手机号码，通话时间为544秒；2019年7月12日16时13分，王某通过其使用的“183××××5666”手机号码拨打刘文鸿使用的“138××××9071”手机号码，通话时间为454秒。2019年7月12日16时21分，刘文鸿将其建设银行账号信息通过微信发给了王某，王某随即在微信中回复“ＯＫ”。2019年7月12日16时23分，王某将刘文鸿的银行账户信息发至成员仅有王某、闫宁、案外人张某柱三人的一个微信聊天群内。2019年7月12日16时43分，闫宁通过手机银行转账将20万元人民币转至刘文鸿提供给王某的建设银行账户内，刘文鸿的手机随即收到银行的转账短信提示。随即在2019年7月12日16时44分，刘文鸿通过微信向王某发送“收到”的信息。在2019年7月12日16时57分，王某通过微信向刘文鸿发送“安排时间上来度假”信息，刘文鸿回复“好”，王某回复“ＯＫ”。闫宁与刘文鸿互不相识，在2019年7月12日16时43分闫宁转账人民币20万元给刘文鸿之前并无其他经济往来。证人王某出庭作证称183××××5666的手机号码是其在使用，但是并未能就“2019年7月12日16时13分其与刘文鸿通话454秒之后刘文鸿就发银行账户给其，其随即回复ＯＫ”，“为何要发送被告刘文鸿的银行账户信息至成员仅有王某、闫宁、案外人张某柱三人的一个微信聊天群内”、“为何刘文鸿在收到20万元转账之后随即向其发信息说收到”，“为何在20万元款项转账发生之后未有其和刘文鸿的手机通话记录”，“为何没能提供其有向刘文鸿提出闫宁系误转账的异议的相关书证等证据”等问题作出合理的解释。以上事实有原告闫宁提供的银行于2019年8月29日出具的转账汇款业务回单、微信群聊天记录，刘文鸿提供的其与王某的微信聊天记录、建设银行发送的转账手机短信提醒截图、其所使用的“138××××9071”手机号码于2019年7月1日至2019年7月31日的通话记录详单，证人王某的证人证言，闫宁、刘文鸿双方及各自委托诉讼代理人的当庭陈述等证据在案予以证明。 一审法院认为，银行机构为了防止客户在转账时误转均设置了相应的防错机制；在本案中，闫宁与刘文鸿之前互不相识，在2019年7月12日16时43分发生的转账之前也并无其他经济往来；闫宁陈述称系要转给案外人“张某柱”，可未有提供其和案外人“张某柱”之间就转账的沟通或者提供账号信息等的证据；另“张某柱”与“刘文鸿”二人名字差别巨大，闫宁对于如何通过银行设置的账号和开户人名称需逐步核对确认的防错机制也未能提供充分证据证明其属误转；再就是当事人如发现转账误转，通常反应为第一时间向银行或者公安机关拨打报警电话求助，但是闫宁并未能够提供相关证据证明其有采取过相关的措施；闫宁陈述其将向刘文鸿追讨款项的事情交由王某处理，但是王某也未能就相关问题做出合理解释以及提交其有向刘文鸿提出闫宁系误转账的异议的相关书证等证据。综上，闫宁未能举证证明其所主张的转账给刘文鸿的20万元款项系“误转”，应承担相应的不利后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告闫宁的诉讼请求。本案受理费4345元，减半收取2172.5元，由原告闫宁负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明认定的事实，除了闫宁对一审查明“2019年7月10日前后，王某与刘文鸿有在商量合伙做生意的事宜。”有异议，认为违背客观事实，本案并没有证据证实王某与刘文鸿之间有存在沙石合伙。对其他事实无争议，本院对没有争议的事实予以确认。对上述有争议的事实，本院分析认定如下：根据刘文鸿在一审提供的微信聊天记录可以证实2019年7月10日前后，王某与刘文鸿确有商量合伙做生意的意思表示。至于合伙事务双方是否实际履行，不属于本案审查的范围，故一审查明并无不当。闫宁提出的上述异议不能成立，本院不予采信。 本院认为，不当得利，指的是没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案的争议焦点系2019年7月12日闫宁转账20万元给刘文鸿是否属不当得利。对此本院分析认定如下：首先，根据闫宁陈述，其系要将该款转给案外人张春注的“快乐小羊”的投资款，但未能提供在转账该款前其和案外人张春注协商转账事宜的相关证据；其次，闫宁与刘文鸿之前互不认识也无经济往来，讼争款项数额巨大，且收款一方“刘文鸿”和“张春柱”的姓名也完全迥异，在银行设置的转账防错机制下，闫宁未能提供充分证据证明其属误转；再次，闫宁也未能够提供相关证据证明转账发生后，其在一定合理期限内有向银行或者公安机关寻求求助措施的证据；最后，根据刘文鸿提供的其和王某的微信聊天记录，结合王某将刘文鸿的银行账户发给闫宁的事实，刘文鸿陈述的事实更具有可信度，可以证实闫宁是根据王某提供刘文鸿的银行账户，将讼争款项转入刘文鸿的银行账户。综上，根据举证规则，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于闫宁提供证据不足以证明刘文鸿占有该笔款项的不当性，其应承担举证不能的后果，故闫宁请求刘文鸿返还不当得利款20万元及利息缺乏依据，本院不予支持。另外，本案系不当得利之诉，王某与本案没有法律关系，故闫宁提出一审遗漏当事人王某，没有行使释明权，程序违法的理由亦缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，闫宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4345元，由闫宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  叶小铭 审 判 员  陈育生 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  徐明水 书 记 员  蒋舒红