安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2081号 上诉人（一审原告）：金焘，男，1987年8月10日出生，汉族，住安徽省裕安区。 委托诉讼代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹廷锐，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李贤好，男，1972年3月12日出生，汉族，住安徽省裕安区。 委托诉讼代理人：桂宏全，男，1969年12月17日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。系李贤好亲戚。 委托诉讼代理人：姜艳芳，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：邹恒云，女，1974年1月12日出生，汉族，住安徽省裕安区。 上诉人金焘因与被上诉人李贤好、邹恒云合伙协议纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金焘上诉请求：一、撤销六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初1206号民事判决第一项，改判被上诉人李贤好、邹恒云返还上诉人投资款102000元及利息（上诉人金额为55700元）；二、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人李贤好支付上诉人40000元的事实认定错误。首先，被上诉人李贤好对于其已付款项的主张，应当由被上诉人提供其支付款项的凭证，但一审中认定被上诉人已支付40000元事实的认定，既没有付款银行转账凭证，也没有上诉人出具的收条，甚至连上诉人本人认可付款的任何文字记录都没有，被上诉人李贤好所提交的银行转账记录是转账给他人的，与上诉人毫无关系。一审法院仅仅凭一份未经核实内容真伪的通话录音作为认定案件事实的依据，显然被上诉人李贤好的证据不足以证实其付款的主张。其次，一审法院审查中，被上诉人李贤好向法庭举证一份邹庭桐的通话录音，意在证明2019年6月29日上诉人曾收到被上诉人李贤好支付的40000元，但该份证据在证据形式上属于证人证言，且证人本人未到庭，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于证人证言的相关规定，并且对录音中对话主体双方均不能够予以确认，也根本无法排除系被上诉人李贤好与他人所作的对话，其内容也就难以客观、真实。第三，上诉人在一审开庭审理后，向邹庭桐核实，所谓被上诉人李贤好所支付上诉人40000元根本就是不存在的事情，与上诉人毫无关系。第四，上诉人在一审中提交的账簿复印件，其复印于2020年1月31日，账簿中所记载的“剩余102000元”款项的记载，系在2020年1月31日所书写，如被上诉人李贤好在2019年支付40000元，不可能在该账簿中不予以扣除，因此，被上诉人李贤好主张支付40000元的事实不成立。二、被上诉人李贤好垫付上诉人15700元的事实认定错误。第一，被上诉人李贤好主张的2013年2月垫付上诉人15700元，该主张所依据的为一份既无上诉人签字认可，也没有被上诉人李贤好签字的记账本，记账本上只有相应的数字，也没有备注款项的用途和支付对象，不能证实该15700元为被上诉人所支出款项，也不能证实该款项支付的对象为上诉人，更不能证实系被上诉人李贤好为上诉人垫付款项。第二，被上诉人主张的15700元姑且不考虑其真实性，其发生的时间为2013年6月，而上诉人与被上诉人李贤好多次对账时间以及解除合同的时间均发生在2014年1月29日之后，即使有相应的款项，其发生的金额也在双方对账退伙后已经明确，而不应当再次予以核减。一审法院在没有查明15700元款项是否真实发生以及有无核算的情况下，依据被上诉人李贤好的单方主张予以认定被上诉人李贤好为上诉人垫付款项的事实显然认定错误。三、被上诉人邹恒云不承担返还责任系适用法律错误。被上诉人李贤好与邹恒云系夫妻关系，被上诉人邹恒云不仅知晓上诉人与被上诉人李贤好共同合伙承包工程劳务，被上诉人邹恒云也在工程施工地点参与经营管理，另外两被上诉人工程经营收入亦是用于家庭生活，两被上诉人实质上是家庭经营，对返还上诉人投资款，应当由两被上诉人共同承担。被上诉人李贤好已被他人诉讼，对外欠付大量债务，且被六安市裕安区人民法院列入失信被执行人员名单，且被上诉人李贤好名下没有任何可供执行的财产，两被上诉人是以被上诉人李贤好一人承担的方式规避执行措施。 李贤好辩称，一、上诉人起诉被上诉人的主要依据是从被上诉人手中抢夺的账本，即现在在被上诉人处的账本，该账本系被上诉人所记，与被上诉人提供的证据另一账本记录的李贤好先期支付费用15700元系一脉相承的。并且被上诉人在2019年6月29日将40000元现金给上诉人，并且有上诉人的岳父邹庭桐的录音加以证明，故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人在一审法院中提交的账簿复印件，其复印于2020年1月31日，账簿中所记载的“剩余102000元”的款项的记载，系被上诉人在2016年所书写，并不是上诉人所说的在2020年1月31日所写，若真是在2020年1月31日所写，被上诉人不可能不把已付的55700元核减的，故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。三、关于本案中的15700元，是上诉人与被上诉人在合伙期间，上诉人从被上诉人手中支走的费用，上诉人与被上诉人双方确定上诉人的投资款为15600元，扣除4500元、30000元、20000元剩余102000元，双方对于15700元并没有予以扣除，故一审法院判决在剩余的102000元的款项中予以扣除是认定事实清楚，适用法律正确。 邹恒云辩称，我什么都不清楚。 一审法院审理查明：原、被告系亲戚关系，2012年至2013年期间，原告金焘与被告李贤好合伙在寿县投资阳光半岛的工程建设，双方对账后被告应当返还原告投资款150000元及其他费用，后被告支付部分款项剩余102000元至今未付。原告就剩余款项多次向原告催要，被告始终未支付，双方为此发生肢体冲突并向公安机关报警，在六安市公安局金安区分局小南海派出所原告金焘与被告李贤好确认原告金焘从被告李贤好处夺得的账本“此复印件与原件一致，原件现存李贤好处”。双方因被告李贤好返还数额产生争议，原告遂诉至法院。 一审法院认为，该起诉讼系因原、被告合伙做生意产生的纠纷，原告金焘起诉的主要依据是现存李贤好处的账本，该账本系李贤好所记，与李贤好提供的证据另一账本记录的李贤好先期支付费用15700元系一脉相承的，均应当予以认定；加之有证据证明的去年李贤好给付金焘的40000元，合计55700元应当在被告李贤好应返还原告金焘的总款项中予以比除；合法的债务应当清偿，被告李贤好应当返还原告金焘该笔款项。原告金焘与被告李贤好合伙做生意，被告邹恒云未参与，亦不知情，且原告未提供证据证明该款用于被告家庭生活，故被告邹恒云在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告李贤好返还原告金焘投资款46300元及利息（以本金46300元为基数自2020年3月23日始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清止）；二、上述款项于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；三、驳回原告金焘其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，减半收取1170元，由被告李贤好负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审中，双方争议焦点为，一、被上诉人是否已支付上诉人15700元以及40000元，应否从102000元的欠付投资款中予以比除；二、被上诉人邹恒云是否应当承担共同给付责任。 关于争议焦点一。首先，关于15700元是否应当从102000元的欠付投资款中比除的问题。上诉人与被上诉人李贤好均认可15700元系2013年上诉人领取的生活费。而据李贤好的陈述，下欠上诉人102000元款项的记录是李贤好于2016年左右的单方记账。李贤好主张该15700元应当从102000元中比除，上诉人不予认可，从李贤好的单方记账分析，既然15700元是发生在102000元记账之前，其应当在作出102000元记账时予以比除，但李贤好并未对此予以比除；而记录102000元的下欠款当天，李贤好还将此前茶期付20000元的款项予以了比除，却对之前发生的15700元不予比除，不符合常理。因而，该15700元不应当从102000元下欠款中比除。其次，关于李贤好记账下欠102000元款项之后，是否又支付上诉人40000元的问题。从双方于2020年对账并发生纠纷报警的情况看，双方对该40000元是否支付存在争议。对此，被上诉人李贤好主张其于2019年向上诉人支付了40000元，应当举证证实。李贤好向法院举出通话录音，证实上诉人的岳父称上诉人曾告知他已收取40000元的事实。对该通话录音系李贤好与上诉人岳父的通话，上诉人不持异议，但认为其岳父的陈述不能作为本案的认定依据。对此，本院认为，通话录音的对象是上诉人的岳父，上诉人否认通话录音的证明效力，其应当举出且能够举出相应的证据加以推翻，但上诉人并未举出证据，亦不通知其岳父到庭说明相关事实，依照证据规则的相关规定，本院依法采信李贤好所举证据通话录音的证明效力。李贤好主张案涉40000元应当比除的理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点二。被上诉人邹恒云在本案中是否应当承担共同偿还责任的问题。本案系上诉人金焘与被上诉人李贤好之间因合伙关系产生的纠纷，邹恒云非合伙人之一，现无证据证实被上诉人李贤好的合伙收入用于其家庭共同生活。故上诉人要求邹恒云共同承担给付责任的上诉理由，不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由，部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初1206号民事判决； 二、李贤好于本判决书送达之日起十日内返还金焘投资款62000元及利息（以本金62000元为基数自2020年3月23日始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清止）； 三、驳回金焘其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费2340元，由上诉人金焘负担1340元，被上诉人李贤好负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年十月十日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。