河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终285号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍少光，男，1950年8月15日出生，汉族，大专文化，原信阳赢冠投资有限公司客户经理，中国人民财产保险股份有限公司退休职工，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年9月11日被信阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月18日被信阳市公安局直属分局取保候审；2018年10月11日被信阳市浉河区人民检察院取保候审；2018年11月7日被信阳市浉河区人民法院取保候审。辩护人徐留芳，河南同信律师事务所律师。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人伍少光犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月29日作出（2018）豫1502刑初473号刑事判决。原审被告人伍少光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员赵星海出庭履行职务，上诉人伍少光及其辩护人徐留芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2011年7月至2016年3月，曾宪春、骆群（均已判刑）在未经有关部门批准的情况下，以为项目筹集资金为由，相继成立信阳赢冠投资有限公司、河南臻和置业集团有限公司、信阳鸡公山恒大小额贷款有限公司等多家公司，向社会公开宣传并承诺定期还本付息为诱饵，向社会不特定人员2509人吸收资金554476700元。被告人伍少光受聘为上述公司客户经理期间，非法吸收公众存款，经信阳市宏大会计师事务所出具的司法鉴定补充意见书（二）认定：该公司自成立以来客户经理伍少光吸收人数65人，资金12221000元，扣除已兑付本金，未兑付本金1531760元，应兑付债权784504元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人供述；户籍证明、前科查询证明、到案经过、信阳赢冠投资有限公司客户经理伍少光对账复核说明、扣押决定书及入账通知书等书证；信阳市宏大会计师事务所司法鉴定补充意见书；证人李某1、吕某、易某、冯某、马某、张某1、伍某1、邱某、伍某2、郝某、张某2、李某2的证言等证据证实。原审认为，被告人伍少光作为信阳赢冠投资有限公司的工作人员，违反国家金融管理法律规定，向社会吸收存款金额12221000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人伍少光及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，公诉机关指控被告人伍少光吸收存款的金额是根据信阳市宏大会计师事务所出具的司法鉴定意见书作出的，该鉴定结论是在被告人伍少光提出异议后，该会计师事务所在重新进行对账后并将通过查询原始凭证、询问集资客户和代管客户经理及公司老员工等方式并确认材料是否真实并进行审核后，将其吸收本金的金额核减了41470000元，即确定其最终吸收本金的金额为资金12221000元（扣除已兑付本金，未兑付本金1531760元，应兑付债权784504元），故公诉机关指控数额与鉴定结论的最终数额不符，对其本人及辩护人的部分辩解、辩护意见予以采纳，即确定其最终吸收本金的金额为12221000元；关于其辩护人提出其系职务行为不构成犯罪的辩护意见，本案系共同犯罪，且被告人伍少光明知该公司没有吸收资金的资质的情况下，依然向他人以承诺高息的方式吸收存款，其行为构成非法吸收公众存款罪，故对辩护人提出其不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人伍少光在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且案发后已退还违法所得470430元，应当减轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人伍少光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；二、查封在案的财产由查封机关依法处理。伍少光上诉及其辩护人辩称一审认定事实不清，量刑过重。一审认定上诉人非法吸收公众存款数额错误，其亲友存款4204000元应从犯罪数额12221000元中予以扣除；上诉人系自首且取得大部分受害人谅解，犯罪情节较轻，案发后已退赔违法所得470430元，系从犯，悔罪表现好，无再犯罪危险，应对上诉人从轻、减轻处罚，并判处缓刑。辩护人另辩称本案系单位犯罪，上诉人作为公司业务员不应作为直接责任人追究刑事责任，且不具备退赔义务。出庭检察员认为，上诉人伍少光犯非法吸收公众存款罪，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由部分不成立。上诉人亲友投资4204000元不应从犯罪数额中予以扣除；本案不是单位犯罪，上诉人非法吸收公众存款的行为不是职务行为，上诉人具有退赔义务；上诉人非法吸收公众存款数额巨大，且有78.4504万元非法吸收金额未兑付，法庭可以根据上诉人犯罪情节，悔罪表现、再犯危险、对所居住社区影响、退赃退赔、集资参与人谅解等情况综合判断是否适用缓刑。二审经审理查明，上诉人伍少光于2017年9月15日上缴违法所得470430元；办案民警于2017年9月11日以电话通知方式要求伍少光到公安机关接受调查，伍少光于当日上午自行到公安机关接受讯问，到案后如实供述主要犯罪事实。二审期间，伍少光缴纳罚金50000元；集资参与人郝某、张东汉分别表示对上诉人伍少光予以谅解；经浉河区司法局调查评估，对伍少光实施社区矫正有一定社会危害性，对其所居住社区不良影响一般。以上事实，有信阳市公安局涉案资金户入账通知书、信阳市公安局经侦支队于2017年9月11日出具的到案经过及讯问笔录、中国建设银行信阳老城支行客户回单、郝某、张东汉分别于2020年10月10日出具的谅解书、浉河区司法局于2020年10月20日出具的（2020）浉区司字098号调查评估意见书予以证实。其他事实和证据与一审相同。以上事实经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。上诉人伍少光及其辩护人关于上诉人亲友存款应从非法吸收公众存款数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人伍少光作为信阳赢冠投资有限公司的工作人员，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，在向社会不特定对象集资的同时还向多名亲友集资，根据相关规定，上诉人伍少光此时向亲友集资的行为亦属非法吸收公众存款，该项集资款额应计入犯罪数额。故该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人伍少光及其辩护人关于上诉人应认定为自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人伍少光经办案民警电话通知，按要求于当日主动到案，并如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首。上诉人虽然对犯罪数额提出异议，属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立。故该上诉理由、辩护意见成立。上诉人伍少光及其辩护人关于上诉人可适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，伍少光在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，其吸收的大部分存款已返还，未造成较大直接经济损失，案发后主动退赔违法所得470430元，取得绝大部分集资参与人谅解，悔罪态度较好，积极交纳罚金，且年满70周岁，具有自首情节，无再犯罪危险，经所在社区司法行政机关调查评估对其判处缓刑对所居住社区无重大不良影响，符合缓刑适用条件。故该上诉理由、辩护意见成立。辩护人关于本案系单位犯罪，上诉人伍少光作为公司业务员不应作为直接责任人追究刑事责任，且不具备退赔义务的辩护理由。经查，信阳赢冠投资有限公司成立后以非法吸收公众存款为主要业务，根据相关规定，对此情形不以单位犯罪论处，应以自然人犯罪处理，伍少光具有退赔义务。该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）伍少光违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款12221000元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人伍少光及辩护人关于其构成自首，可适用缓刑的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人关于本案系单位犯罪，上诉人伍少光作为公司业务员不应作为直接责任人追究刑事责任，且不具备退赔义务的辩护理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人伍少光及辩护人关于上诉人亲友存款应从非法吸收公众存款数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，证据确实充分，审判程序合法，但部分量刑事实认定不当，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502刑初473号刑事判决第（二）项，即查封在案的财产由查封机关依法处理；二、撤销信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502刑初473号刑事判决第（一）项，即被告人伍少光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；三、上诉人伍少光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十月二十七日法官助理何金峰书记员张海龙