山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2766号 上诉人（原审原告）：曾宪军，男，1970年1月7日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：许兴雷，山东东岳远航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新汶矿业集团有限责任公司，住所地新泰市新汶。 法定代表人：葛茂新，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：内蒙古恒坤化工有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗上海庙镇。 法定代表人：刘继雁，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹学磊，山东众成天信律师事务所律师。 上诉人曾宪军因与被上诉人新汶矿业集团有限责任公司（以下简称新矿集团）、内蒙古恒坤化工有限公司（以下简称恒坤化工）劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 曾宪军上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以4885元计算一次性伤残补助金及伤残津贴错误，应以9999元为基数计算。1.一审判决仅以恒坤化工单方出具的曾宪军2012年度缴费工资为4127元和2013年度缴费工资为5375元的社会保险个人账户对账单认定曾宪军患职业病前12个月平均月缴费工资基数为4885元，不仅与曾宪军从事炼焦煤化工特殊高危行业一线生产炼焦出炉工特殊工种应当享受的工资待遇不服，况且在省外；伤残津贴执行了四个月又说错，更与常理不符。上述两年度社会保险个人账户对账单并未经曾宪军签字认可，违背了《社会保险费申报缴纳管理规定》第五条的规定。2.一审法院和曾宪军均让恒坤化工提交与争议有关的有曾宪军签字认可的2011、2012年度工资总额。证人证言证实恒坤化工每年度有工资总额的统计且有劳动者签字认可。应有曾宪军签字认可的2011、2012年度工资总额的月均值分别是曾宪军2012、2013年度曾宪军应缴月缴费工资基数，该证据属于恒坤化工掌握和管理，其应提供。一审法院违背举证责任分配原则，未让恒坤化工承担举证不能的后果。曾宪军患职业病前12个月的月平均缴费工资应为9999元，是经新矿集体社会保险事业处审核的，如果有误，恒坤化工应提交新矿集体社会保险事业处审核的曾宪军月缴费工资核定表原件证实。曾宪军的一次性伤残补助金159984元是工伤保险基金审核后支付的，来自新矿集体工伤基金财政专户，都有审核的原始凭证和财会档案，恒坤化工必须提交。3.曾宪军的一次性伤残补助金数额和2014年7、8、9、10月份伤残津贴数额均是按9999元月平均缴费工资计算的。应以9999元为基数计算曾宪军一次性伤残补助金及伤残津贴。本案最终的争议焦点是恒坤化工未按曾宪军工资总额足额缴纳社保缴费工资所致。二、曾宪军的劳动关系、社保均在新矿集体，曾宪军现在四级伤残津贴均来自新矿集体工伤基金，是新矿集体派曾宪军去恒坤化工工作，新矿集体应承担责任。三、一审法院应适用职业病防治法的规定。普通的工伤保险根本无法补偿职业病这种特殊工伤所受的损害，曾宪军应获得残疾赔偿金和精神损害抚慰金赔偿。 恒坤化工辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 新矿集团经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。 曾宪军向一审法院起诉请求：两被告支付拖欠的津贴及差额163869元（包括未发放津贴及拖欠的津贴差额共两项）、伤残补助金差额49995元（四级伤残21个月乘以9999元减去六级伤残16个月乘以9999元）、残疾赔偿金515046元（2017年山东省人均可支配收入36789元乘以20年乘以四级伤残0.7）、精神损害抚慰金100000元。 一审法院认定事实：原告于2011年9月到被告恒坤化工处工作，其社会保险归属新矿集团社会保险事业处管理。2013年7月31日，泰安市职业病医院为原告曾宪军出具职业病诊断证明书，诊断结论为：煤工尘肺壹期。2013年12月13日，泰安市人力资源和社会保障局作出泰人社工伤决字[2013]7-425号认定工伤决定书，认定曾宪军患职业病，予以认定为工伤。2014年6月19日泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2014]第425号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为曾宪军劳动能力障碍程度为陆级。2016年11月19日，泰安市中心医院为原告曾宪军出具职业病诊断证明书，诊断结论为：职业性煤工尘肺壹期并肺功能中度损伤。2017年10月17日泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2017]第835号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为曾宪军劳动功能障碍程度为肆级。 原告到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、新矿集团、恒坤化工支付拖欠津贴及差额163869元；2、新矿集团、恒坤化工支付伤残补助金差额49995元；3、新矿集团、恒坤化工支付残疾赔偿金515046元；4、新矿集团、恒坤化工支付精神抚慰金100000元。2018年8月3日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2018]第103号裁决书，裁决驳回曾宪军的仲裁申请请求。原告不服上述裁决，于法定期限内起诉。 2014年9月8日被告恒坤化工支付原告一次性伤残补助金159984元；同年11月3日被告恒坤化工支付原告伤残津贴10538.8元；被告恒坤化工认可该两笔款项计算的本人工资为9999元，但陈述2012、2013年度新矿集团缴费基数是3333元，正常情况下按本人工资为基数计算相关工伤待遇，因计算基数最低不得低于3333元的60%，最高不超过3333元的300%，因工作人员失误给原告按300%即9999元计算的本人工资，是计算错误。原告患职业病前12个月（2012年8月至2013年7月）应发工资总额为56285元，月平均应发工资为4690元；平均月缴费工资4855元（2012年8月至2012年12月月缴费工资4127元；2013年1月至2013年7月月缴费工资5375元）。2014年7月至2018年2月被告恒坤化工共支付原告伤残津贴107541.29元（应发工资）。 一审法院认为：本案争议的焦点一是原告的第一、二项诉讼请求是否是劳动争议案件的受理范围；二是原告享受的工伤保险待遇中本人工资的认定标准；三是原告诉讼请求是否有法律依据和事实依据。 关于第一个争议焦点，原告于2014年6月19日经泰安市劳动能力鉴定委员会确认其伤残等级为六级，2017年10月17日经泰安市劳动能力鉴定委员会确认劳动功能障碍程度为肆级，根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，其应享有一次性伤残补助金及相应的伤残津贴。因原告相关的工伤保险管理归属新矿集团社会保险事业处管理，故其第一、二项诉讼请求属于劳动争议案件的受理范围。 关于第二个争议焦点，《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。被告恒坤化工庭审提交的原告工资表、各项奖金及补助凭证，原告虽对其真实性有异议，认为没有其本人签字，但其认可表中记载的内容，且与原告提交的银行流水一致，故对被告恒坤化工提交的原告工资表、各项奖金及补助凭证的真实性予以采信。原告主张其受伤前发放的工资中包含现金，未提交证据予以证明，且被告庭审中申请出庭的证人与原告系同事，均陈述未发放过现金工资，故对原告主张工资还包括发放的现金，不予采信。被告恒坤化工陈述2012、2013年度新矿集团缴费基数是3333元，正常情况下按本人工资为基数计算相关工伤待遇，因计算基数最低不得低于3333元的60%，最高不超过3333元的300%，工作人员失误给原告按300%即9999元计算。该陈述虽系被告恒坤化工单方陈述，但原告庭审提交的社会保险个人账户对账单能够证明原告平均月缴费基数，原告未提交相反证据证明其月缴费工资应该为9999元，故应认定原告患职业病前12个月平均月缴费工资是4855元。 关于第三个争议焦点，关于一次性伤残补助金问题，原告于2013年7月31日被诊断为职业病“煤工尘肺壹期”，2013年12月13日被认定为工伤，2014年6月19日经泰安市劳动能力鉴定委员会确认其伤残等级为六级。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资。被告恒坤化工依法应按六级伤残的标准支付原告一次性伤残补助金为77680元（4855元/月×16个月）。 山东省人力资源和社会保障厅《关于转发人社部发(2013)34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》第三条的规定，工伤职工复查鉴定结论发生变化的，按照复查鉴定结论确定的伤残等级享受相应工伤待遇，享受待遇的起始时间为复查鉴定结论作出的次月，但一次性伤残补助金不再重新核定和补发。该通知有效期至2018年12月19日。原告于2017年10月17日再次申请劳动能力鉴定，并被确认为四级伤残，在上述通知的有效期内，根据上述规定，原告曾宪军的复查鉴定结论虽然发生变化，但是一次性伤残补助金不再重新核定和补发。 关于伤残津贴问题，根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第六十四条的相关规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%;被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月支付伤残津贴，标准为本人工资的75%，故2014年7月至2017年10月，被告恒坤化工应按六级伤残的标准支付原告伤残津贴116520元（40个月×4855元/月×60%）;2017年11月至2018年2月，被告恒坤化工应按四级伤残的标准支付伤残津贴14565元（4个月×4855元/月×75%）。2014年7月至2018年2月被告恒坤化工依法应支付原告曾宪军伤残津贴的总额应为131085元（116520元+14565元）。 2014年9月8日被告恒坤化工支付原告一次性伤残补助金159984元；2014年7月至2018年2月被告恒坤化工共支付原告伤残津贴（应发工资）107541.29元；2014年11月3日被告恒坤化工实发原告伤残津贴10538.8元；综上，被告恒坤化工已支付原告的一次性伤残补助金和伤残津贴总额已超过其依法应支付的一次性伤残补助金和伤残津贴的总额（77680元+131085元）。故原告要求被告支付伤残津贴和伤残补助金差额，不予支持。 关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金问题，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”本案中，原告确诊的职业病是在工作过程中造成，其损失应纳入工伤保险赔偿范畴，恒坤化工已经按照《工伤保险条例》的规定支付原告一次性伤残补助金及伤残津贴，即原告因职业病造成的损失被告恒坤化工已经依法进行了赔偿，原告再行要求残疾赔偿金，没有事实依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，原告于2013年7月31日经泰安市职业病医院诊断为煤工尘肺壹期，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，原告未能提交证明被告恒坤化工造成其严重的精神损害，对其主张精神损害抚慰金，不予支持。 原告与被告恒坤化工之间存在劳动关系，原告未提交与被告新矿集团之间存在劳动关系的证据，原告要求被告新矿集团承担责任没有法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回原告曾宪军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告曾宪军负担。 二审中，曾宪军提交：一、短信记录、手机充值发票各一份，主张系手机号188××××8660机主为靳辉，2018年3月11日曾宪军与恒坤化工人力资源部主任靳辉通过短信交流，用以证明2017年10月17日曾宪军第二份劳动能力鉴定后，2017年11月、12月的伤残津贴数月未发放，曾宪军与靳辉联系，靳辉回复称曾宪军的伤残津贴数还没有下来，证明自2014年9月8日曾宪军一次性伤残补助金及伤残津贴均是按9999元为基数计算的；二、山东能源集团有限公司统计管理暂行办法一份，主张系从网络搜索打印，用以证明恒坤化工2011、2012年度职工工资总额统计报表属于永久保存，恒坤化工应提供。 恒坤化工对证据一真实性无异议，但认为从短信内容看不出曾宪军主张的伤残津贴的计算基数，证据三内容与从网络上查询的文件内容一致，因公司员工变动，恒坤化工2011、2012年度职工工资总额统计报表已找不到了。 曾宪军另申请本院调取新矿集体核定其一次性伤残补助金计算依据的原始凭证和财会账目、新矿集体奖其一次性伤残补助金和伤残津贴转入恒坤化工账户的银行流水明细、恒坤化工2011、2012年度职工工资总额。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、据以计算曾宪军相应工伤保险待遇的“本人工资”如何确定；二、曾宪军要求新矿集体承担责任，是否应予支持；三、曾宪军要求残疾赔偿金、精神损害抚慰金，是否应予支持。 关于第一个焦点，恒坤化工前期向曾宪军支付的一次性伤残补助金和伤残津贴确系以9999元为基数计算，恒坤化工主张系工作人员失误所致。恒坤化工提交了曾宪军工资表、各项奖金及补助凭证，用以证明曾宪军工资数额，与曾宪军提交的银行流水体现的数额一致，曾宪军亦认可恒坤化工所提交证据中的记载内容。曾宪军主张在此之外另有以现金方式发放的工资，并未提交证据证实，与恒坤化工证人陈述亦不一致。一审法院对曾宪军的主张不予采信正确。恒坤化工提交证据主张的曾宪军患职业病前12个月平均缴费工资数额大于曾宪军银行流水体现的实发工资数额，一审法院以此确定计算曾宪军相应工伤保险待遇的“本人工资”正确。关于曾宪军二审提交的证据及调取证据申请，手机短信并不能证实其“本人工资”数额；山东能源集团有限公司文件虽可证实恒坤化工2011、2912年度职工工资总额统计表表属永久保存的资料，但恒坤化工主张因员工变动而已不能找到，本院亦无法调取；恒坤化工已付一次性伤残补助金确系以9999元为基数计算，并无必要调取核定曾宪军该项待遇的资料，一次性伤残补助金及伤残津贴转入恒坤化工账户的银行流水明细亦与曾宪军“本人工资”的认定无关，对曾宪军的调取申请，本院不予准许。 关于第二个焦点，曾宪军与恒坤化工签订劳动合同，在恒坤化工处提供劳动，与恒坤化工存在劳动关系，其主张与新矿集体存在劳动关系，并未提交证据证实，要求新矿集体承担责任，没有事实根据。 关于第三个焦点，《中华人民共和国职业病防治法》法规标题中华人民共和国职业病防治法（2018修正）制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2018.12.29时效性现行有效第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”职业病职工在工伤保险待遇之外是否有获得赔偿的权利，需“有关民事法律”作出规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例法规标题工伤保险条例(2010修订)制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2010.12.20时效性现行有效》的规定处理。”曾宪军患职业病已被认定为工伤，恒坤化工已向其支付了一次性伤残补助金，曾宪军要求残疾赔偿金，并无法律依据。关于精神损害抚慰金，曾宪军未能提供充分证据证明因恒坤化工行为造成其严重精神损害，该项请求缺乏事实根据。 综上所述，曾宪军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曾宪军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十月十九日 书记员 李争艳