内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2175号   上诉人（原审被告）：百思特建设股份有限公司。   法定代表人：张春龙，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：张志华。   被上诉人（原审原告）：包头市天贸物资贸易有限责任公司。   法定代表人：李利民，系该公司执行董事。   上诉人百思特建设股份有限公司（以下简称百思特公司）因与被上诉人包头市天贸物资贸易有限责任公司（以下简称天贸公司）买卖合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   百思特公司上诉请求：1.撤销包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初71l1号第（一）、（二）、（三）项判决内容或改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2019年3月26日、2019年4月21日分别签订《企业产品购销合同》，合同约定被上诉人向上诉人实际施工的北方联合电力包头市第三热电厂综合治理改造工程项目供应钢材，合同价款分别是986960元和479720元。合同签订后，被上诉人陆续向上诉人供应钢材，但合同实际价款为1480096.16元，且上诉人已经向被上诉人支付了800000元钢材款，剩余680096.16元未支付。一审法院判定上诉人还欠被上诉人701735.36元没有支付，计算依据错误，不符合上诉人与被上诉人合同约定和计算标准。此外，一审法院和被上诉人认为上诉人之前支付的500000元包括延期给付的违约金，严重违背上诉人与被上诉人之间的结算依据和合同，且没有相应的证据予以支持。其次，上诉人与被上诉人之间的《企业购销产品合同》关于违约金和延期付款的约定是被上诉人单方提供的格式合同，其中条款约定显失公平，不仅在约定的付款期限加收每吨每日五元，还在此基础上规定如果上诉人违约要加收每吨每日八元，以此类推。而反观被上诉人在该合同中没有任何违约处罚的限制和规定，这样的单方格式条款对上诉人严重不公平，此外，一审法院判定上诉人自2019年5月1日起至付清止，以701735.36元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，一审法院的判决显失公平。其次，上诉人之前已经向被上诉人通过银行承兑汇票方式支付了300000元，被上诉人也在上诉人关于《指定第三方收款声明函》中签字同意接受上诉人的300000元承兑汇票，被上诉人为了提前承兑，自愿主动贴现10200元，被上诉人以双方未约定可以通过承兑汇票方式进行结算钢材款主张由上诉人承担该承兑费用，而一审法院判定由上诉人承担10200元显然不合理。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定上诉人剩余未支付钢材款数额计算错误，事实不清，被上诉人规定的违约金过高，显失公平，为维护上诉人合法利益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起上诉。   天贸公司辩称，执行一审法院判决。   天贸公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付剩余货款701735.36元；2.请求判令被告向原告支付最终结算价溢价36819.04元（按照每吨每日5元标准，以230.119吨为基数，自2019年3月30日起计至2019年4月30日共计36819.04元）；3.请求判令被告向原告支付违约金（按照每吨每日8元标准，以230.119吨为基数，自2019年5月1日起计至实际支付之日止）；4.请求判令被告承担本案的案件受理费及保全费。   一审法院认定事实：根据原被告举证质证情况，结合庭审陈述，一审法院认定事实如下：一、2019年3月26日，天贸公司作为甲方，百思特公司作为乙方，签订了《企业产品购销合同》，约定：（1）由甲方向乙方提供各种型号的钢材，价值986960元；（2）结算方式，货款在2019年4月30日前结清。（3）结算价按合同价格为标准，从到货日期至实际付款日每吨每日加价5元人民币为最终结算价；（4）甲方的钢材的质量负责条件及期限，货到现场，甲方为乙方提供相对应的材质单及相关资料。三日内如出现质量问题，请以书面形式通知甲方，甲方无条件退换货物。但是在复试未出结果前，乙方不得动用钢材，否则乙方将承担一切责任。（5）乙方违约责任，乙方如不按合同付款，即视为违约。约定违约金即每日每吨加价8元人民币，以此类推。（6）此单价为含税价（增值税与专用发票，税率13％）。（7）本合同自双方签字盖章之日起生效。（8）乙方共需例材约400吨，以每次到货的实际数量结算为准。二、百思特公司委派其单位陆某为北方联合电力包头第三热电厂全厂节水及废水（循环水排污水部分）综合治理改造工程项目部负责人。2019年3月29日，百思特公司确认收到了若干型号的钢材共计230.119吨，结算金额为991535.36元。百思特公司包头第三热电厂全厂节水及废水综合治理改造项目部在《收货确认函》上签字并盖章予以确认。2019年5月28日，被告百思特公司向原告天贸公司交付一张金额为300000元的承兑汇票。原告为此支付承兑费用10200元。三、2019年4月21日，天贸公司作为甲方，百思特公司作为乙方，签订了《企业产品购销合同》，约定，由甲方向乙方提供各种型号的钢材，价值479720元；其他内容均与2019年3月26日的合同相同。2019年4月15日三份收货确认函显示供货金额计55265元，2019年4月22日收货确认函显示供货总金额433295.8元，合计金额共488560.8元。原告述称被告给付的500000元货款是2019年4月21日合同项下的付款以及延期给付的违约金，并称该合同双方已履行完毕。被告辩称该500000元的款项是对两个合同的结算。   一审法院认为，根据原被告举证质证，结合双方庭审陈述，原告天贸公司与被告百思特公司于2019年3月26日签订《企业产品购销合同》，系双方真实意思表示，该合同合法有效。首先，原告已履行了产品的交付义务，被告应依约履行付款义务。被告以承兑汇票方式支付货款300000元，所产生的承兑费用10200元应由被告承担。其次，被告于2019年3月29日出具了《收货确认函》，根据合同约定“货款在2019年4月30日前结清”，并约定了“从到货日期至实际付款日每吨每日加价5元人民币为最终结算价”，故此原告有权主张此期间每吨每日的5元加价费用，经计算为36819.04元，故对原告的该项主张予以支持。再次，根据合同约定“乙方如不按合同付款，即视为违约。约定违约金即每日每吨加价8元人民币”，即自2019年4月30日之后，原告有权主张违约金，但双方约定的违约金“每日每吨加价8元”，明显过高，被告亦当庭要求降低违约金数额，一审法院依法予以调整。第四，被告辩称所付500000元为两次合同共同支付的货款，但未提供证据佐证，故一审法院不予采信。判决如下：一、被告百思特建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告包头市天贸物资贸易有限责任公司货款701735.36元；二、被告百思特建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告包头市天贸物资贸易有限责任公司最终结算价溢价款36819.04元（以230.119吨为基数，自2019年3月30日至2019年4月30日期间，按照每吨每日5元计算）。三、被告百思特建设股份有限公司向原告包头市天贸物资贸易有限责任公司支付违约金，自2019年5月1日起至付清之日止，以701735.36元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13450元（原告已预交），由被告百思特建设股份有限公司负担。财产保全费5000元（原告已预交），由被告百思特建设股份有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致，对以上事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点主要是：1.百思特公司待支付货款的数额；2.贴现费用承担主体问题；3.合同中同时约定加价款和违约金是否显失公平。   关于焦点一，经审查，双方当事人对于两份合同（2019年3月26日签订的合同与2019年4月21日签订的合同，以下分别简称为第一份合同、第二份合同）总计实际价款为1480096.16元的事实均认可，百思特公司亦认可其支付的500000元可以支付第二份合同的实际价款488560.8元，但是不认可该笔500000元包括加价款与违约金。天贸公司认为该笔500000元抵顶的是第二份合同项下的实际价款、加价款以及延期给付的违约金，该事实是和百思特公司的业务经理协商的。上诉人对此不认可，称经核实天贸公司未与本公司业务经理协商。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，天贸公司未举证证明双方对于债务清偿顺序有约定，亦没有证据证明其与天贸公司协商500000元是抵顶第二份合同实际价款、加价款及违约金的事实。按照债务清偿顺序，两项合同债务均已到期，应优先抵充债务负担较重的债务即第一份合同的债务，现百思特公司认可500000元可以偿还第二份合同的实际价款即488560.8元，故对于500000元减去488560.8元，剩余11439.2元应折抵第一份合同的货款，不应当折抵第二份合同的加价款及违约金。即百思特公司欠付天贸公司货款数额为680096.16元（991535.36元-300000元-11439.2元=680096.16元）。   关于焦点二，百思特公司上诉认为10200元贴现费属于天贸公司为了提前承兑自愿主动贴现，不应由百思特公司承担。本院认为，双方合同已经约定了付款日期，但百思特公司仍以一年期远期承兑汇票的方式支付货款，导致天贸公司不能在约定的时间实际收到该款项，只能支付贴现利息，才能取得承兑的款项。百思特公司的这种行为属于延迟付款、不当履行合同义务，造成天贸公司贴息损失10200元。故百思特公司欠付天贸公司的货款中应该加上该笔贴现费用。即百思特公司应向天贸公司支付欠款数额为：690296.16元。（680096.16元+10200元=690296.16元）。   关于焦点三，百思特公司上诉认为合同中同时约定付款期限内加收每吨每日五元，并在此基础上约定违约要加收每吨每日八元显失公平，亦认为一审判决自2019年5月1日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金显失公平。本院认为，根据当事人双方签订的《企业产品购销合同》约定，并经双方当事人核实，2019年4月30日之前不结算货款，则从到货日起至实际付款日每吨每日加价5元人民币。2019年4月30日之后开始计算违约金。加价款与违约金的计算在时间上没有重叠，且一审已认定违约金“每日每吨加价8元”明显过高，判决降低违约金，因此一审判决并无不当，故对于百思特公司这一上诉理由不予支持。   综上所述，上诉人百思特建设股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：   一、变更昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7111号第一项“被告百思特建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告包头市天贸物资贸易有限责任公司货款701735.36元”为“被告百思特建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告包头市天贸物资贸易有限责任公司货款690296.16元”；   二、维持昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7111号第二项。   三、变更昆都仑区人民法院（2019）内0203民初7111号第三项“被告百思特建设股份有限公司向原告包头市天贸物资贸易有限责任公司支付违约金，自2019年5月1日起至付清之日止，以701735.36元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。”为“被告百思特建设股份有限公司向原告包头市天贸物资贸易有限责任公司支付违约金，自2019年5月1日起至付清之日止，以690296.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。”   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费26900元，由百思特建设股份有限公司负担26483元，由包头市天贸物资贸易有限责任公司负担417元。   财产保全费5000元，由百思特建设股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵晓丽   审判员 杜 军   审判员 马文基     二〇二〇年十月十四日   书记员 包婷婷   附本判决引用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》   第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。