河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3641号上诉人（原审原告）：毛丽平，女，汉族，1964年8月14日出生，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司，住安阳市北关区盘庚街**。法定代表人：李海法，职务：董事长委托诉讼代理人：马江波，河南至尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市城建房地产开发有限责任公司，，住安阳市北关区永安西街1巷**楼法定代表人：路宝全，职务：董事长上诉人毛丽平因与被上诉人安阳市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称鑫海房地产公司）、安阳市城建房地产开发有限责任公司（以下简称城建房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛丽平上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由，1、鑫海公司系鑫海花园6号楼的实际开发商，城建房地产公司系名义上的开发商，原审对涉案房产实际的开发商遗漏认定，导致案件事实认定错误。2、李书云并没有实际支付购房款，其借款案件涉嫌虚假诉讼，调解协议及抵顶协议均被撤销，签订商品房买卖合同的事实依据已经灭失。3、李书云仅仅只是进行了网签，并未进行备案登记，不产生正式商品房买卖合同的备案效力，不具有排他性。4、原审不应在认定协议有效后驳回诉讼请求。5、李书云涉嫌虚假诉讼，殷都区法院再审终结并移送公安，本案关键的事实基础部分必须是另一案件审理结果为依据，应当中止审理而不是进行判决。5、预约合同也是合同，适用合同法的相关规定，在订购协议中双方已经明确约定了双方正式的商品房买卖合同的情形，该订购协议对双方具有约束性，鑫海公司应当毛丽平签订正式商品房买卖合同并办理相关手续。鑫海房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。城建房地产公司未到庭，未答辩。毛丽平向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原被告于2013年4月19日签订的鑫海花园订购协议书有效；2、请求依法判令被告履行订购协议，待条件具备时，被告与原告签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证；3、请求依法判令本案的诉讼费、保全申请费由被告承担。一审法院认定事实，2013年4月19日，原告毛丽平与被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司签订鑫海花园订购协议书，物业名称：鑫海花园，物业地址：安阳市东风路30号，物业楼号：6号楼北单元6层北户，物业销售面积：99.82平方米，价格397284元，每平方米3980元，付款方式采用一次性付款。协议内容：1、买受方同意于签订本协议书后按出售方指定日期、地点携带本协议书与出售方签署由河南省工商行政管理局、河南省建设厅共同监制，安阳市房管局统一核发的《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》后，本认购书自行作废。2、买受方如未按本协议规定之付款期限支付房款，或未提交按揭手续致使按揭不能正常办理的，延期超过10天，则视为买受方违约，出售方有权单方面解除本订购协议书，并将物业另行出售，定金不予退回。3、认购物业面积最终由以房管局核定面积为准。4、在签订《商品房买卖合同》前，本协议书为买卖双方的正是合约。2013年4月19日，被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司4张三联单据收据，第一张“今借到毛丽平397284元6号楼西楼北单元6层北户99.82㎡房款”，第二张“今借到毛丽平11978元6号楼西楼北单元6层北户暖气安装费”，第三张“今借到毛丽平2850元6号楼西楼北单元6层北户天然气安装费”，第四张“今借到毛丽平6号楼西楼北单元6层北户维修基金5989元”，以上共计418101元。另查明，安阳市发展计划委员会文件安计投资（2002）189号，涉案房屋所在的小区鑫海花园是由被告安阳市城建房地产开发有限责任公司立项，是该小区的立项开发方。2005年12月5日，安阳市国土资源局颁发的涉案小区所在的土地证，土地使用权人是被告安阳市城建房地产开发有限责任公司。2017年12月26日安阳市房管局颁发的安房预售证第170143号商品房预售许可证，该涉案房屋被告安阳市城建房地产开发有限责任公司具有售房的主体资格。2018年11月24日被告安阳市城建房地产开发有限责任公司与李书云签订商品房买卖合同(预售)，合同编号AY201811001396，并在安阳市房产管理局备案购房人为李书云。上述事实，有原告提供的鑫海花园订购协议书、三联单据收据，被告提供的安阳市发展计划委员会文件安计投资（2002）189号、安阳市国土资源局颁发的土地证、安房预售证第170143号商品房预售许可证、AY201811001396商品房买卖合同，商品房预售备案查询以及当事人陈述等证据，予以证实。一审法院认为，2010年3月13日原告毛丽平与被告鑫海房地产公司签订的《鑫海花园定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，依法予以保护。该定购协议虽对房屋位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付时间及方式等内容进行了约定，但对房屋交付条件、装饰和设备标准、及配套基础设施和公共设施等主要内容未予约定，且定购协议约定在一定时间内双方须签订《商品房买卖合同》，该定购协议应属预约合同的性质。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现行法律、法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力。被告鑫海房地产公司与原告毛丽平签订定购协议书后，至今未取得鑫海花园6号楼北单元6层北户商住楼的预售房许可证，被告城建房地产公司于2017年12月26日取得该楼盘的预售房许可证，并于2018年11月24日与李书云就涉案房产签订《商品房买卖合同》，并做了网签，以上原因导致本案订立本约的事实基础已丧失，原告要求被告鑫海房地产公司履行定购协议，与原告签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证的诉讼请求无法实现，本院难以支持。经本院释明后，原告坚持上述诉讼请求，本院予以尊重。原告可通过另案诉讼，请求被告鑫海房地产公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，以保护其合法权益。原告向被告城建房地产公司主张权利，无事实依据和法律根据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，判决：驳回原告毛丽平的诉讼请求。案件受理费7572元，保全费2611元，共计10183元，由原告毛丽平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，毛丽平与安阳市鑫海房地产开发有限责任公司签订《鑫海花园定购协议书》，该预约合同欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记、违约责任有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款，并约定在将来一定期限内订立买卖合同，属于双方当事人签订的预约合同，不违反法律的强制性规定，合法有效。因涉案房屋已经由安阳市城建房地产开发有限责任公司与他人签订商品房买卖合同(预售)，并在安阳市房产管理局备案。安阳市鑫海房地产开发有限责任公司已经不具备按照双方签订的《鑫海花园定购协议书》，签订商品房买卖合同，交付房屋，办理不动产证的相关条件。毛丽平要求被上诉人履行定购协议，待条件具备时，签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证的诉讼请求，不应予以支持。毛丽平可通过另案诉讼，请求解除预约合同，承担预约合同违约责任，以保护其合法权益。综上所述，毛丽平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7572元，由毛丽平负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年十月十三日书记员 王 力