河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终417号原公诉机关河南省内黄县人民检察院。上诉人（原审被告人）贾磊，曾用名贾峰，男，1983年12月15日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省安阳市北关区。因吸毒于2019年8月19日被内黄县公安局禁毒大队强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2019年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。辩护人乔静，大沧海律师事务所律师。原审被告人郭超，男，1980年6月9日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省安阳县。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2019年9月6日被内黄县公安局抓获，同年9月7日被刑事拘留，9月24日被逮捕。原审被告人尚涛涛，男，1982年6月12日出生，汉族，大专毕业，个体经营者，住河南省安阳市文峰区。因犯危险驾驶罪，于2019年9月5日被安阳市文峰区人民法院判处拘役一个月，并处罚金六千元，刑期未执行。因涉嫌容留他人吸毒犯罪于2019年9月1日被内黄县公安局抓获，同年9月2日被刑事拘留，9月24日被逮捕。原审被告人聂建明，男，1974年4月21日出生，汉族，小学毕业，无业，住河南省安阳市文峰区。因犯盗窃罪于1990年7月5日被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于1994年6月17日被安阳市中级人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2001年3月2日被安阳市郊区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万元；因吸食毒品于2015年11月25日被安阳市公安局北辰分局行政拘留14日，因吸食毒品于2015年12月9日被安阳市公安局北辰分局强制戒毒二年；因贩卖毒品犯罪于2016年8月5日被内黄县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2018年12月21日刑满释放；因吸食毒品于2019年9月22日被安阳市公安局直属分局行政拘留10日，因吸食毒品于2019年9月22日被安阳市公安局直属分局强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2019年9月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。内黄县人民法院审理内黄县人民检察院指控原审被告人贾磊、郭超、聂建明犯贩卖毒品罪、原审被告人尚涛涛犯容留他人吸毒罪一案，于2020年8月13日作出（2020）豫0527刑初40号刑事判决。原审被告人贾磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。内黄县人民法院认定：一、被告人贾磊贩卖毒品犯罪的事实（一）2017年冬天至2019年8月，被告人贾磊以一个500元至600元的价格贩卖给胡某三十个冰毒，共计15克；认定上述事实的证据有：1、被告人贾磊的供述与辩解，证明其和胡某是在安阳市强戒所认识的，苏某和陈某是通过胡某认识的。其从“坤哥”、“朱三”、郭超、“明哥”手中购买过毒品，但没有向别人贩卖过毒品。庭审中供述其与胡某、尚涛涛、苏某、陈某共同出钱从他处购买毒品后一起吸食，否认其贩卖毒品的事实。2、证人胡某的证言，证明2017年冬天开始找贾磊购买毒品，每次买一、两个，有微信转账也有现金支付。其微信向贾磊微信转账46次共计18852元，有七八千元钱是贾磊借其的钱，剩余的都是其从贾磊手中购买冰毒的钱。贾磊微信向其转账17次共计3070元是贾磊还的钱。其从贾磊手中购买冰毒的次数太多了，具体情况记不清了，通过微信转账的大概10000元钱，现金五六千元，每个冰毒500元左右，一共购买了30个左右的冰毒，一个有0.5克，共计15克左右。3、辨认笔录及照片：胡某辨认贩卖给其毒品的被告人贾磊。4、被告人贾磊与胡某之间的微信转账记录：从2017年10月31日0：09至2019年8月14日22：0分，胡某的微信号×××向被告人贾磊的微信号×××转账共计18852元。从2017年10月30日21：09至2019年5月5日1：36分，被告人贾磊的微信号×××向胡某的微信号×××转账共计3070元。（二）2018年春节至2019年8月，被告人贾磊以一个300元至500元不等的价格，贩卖给尚涛涛三十个冰毒，共计15克。认定上述事实的证据有：1、被告人尚涛涛的供述：证明其和贾磊是初中同学，其从贾磊手里购买过毒品，每次买一个，每个300元至500元不等，每个有0.5克左右。贾磊说毒品是否从一个叫“超”的人手里买的。第一次从贾磊手中购买毒品是2018年春节前后，贾磊直接给其一个冰毒，其微信给他转了300、400元。之后其多次从贾磊手中拿过毒品，有时直接给，有时说个地方叫其去取，付钱都是用微信转的帐。2019年春节前后，贾磊到店里给其打工，其和贾磊共同吸毒的机会多了，两人共在一起吸食毒品有20来次，这些毒品基本上都是其用微信把钱转给贾磊，然后贾磊找毒品，两人一起吸食。其通过贾磊共买过毒品30来次，每次基本上都要一个，每个有4分或5分，都是用微信转的帐，共花费1万多元，冰毒共计15克左右。2、辨认笔录及照片：证明被告人尚涛涛辨认贩卖给其毒品的被告人贾磊。3、被告人贾磊与被告人尚涛涛之间通过微信转账的记录：证明从2017年9月19日17：17起，到2019年8月8日4：00分止，被告人尚涛涛的微信号×××、SWP9347向被告人贾磊的微信号×××转账共计36447元。被告人贾磊的微信向被告人尚涛涛的微信从2017年10月20日1：27到2019年8月17日16：25分，转账共计5647元。（三）2019年年初至2019年7月，被告人贾磊以一个500元至600元的价格五次贩卖给苏某6个冰毒，共计2.5克。其中，2019年7月9日贩卖给苏某的毒品，系被告人贾磊收取苏某600元后，从被告人聂建明处以450元购买的毒品。认定上述犯罪事实的证据有：1、证人苏某的证言：证明其从安阳一个叫贾磊的手中购买过冰毒。2019年阴历年初的一天，其通过胡某给贾磊联系，要买两个冰毒，并用微信给贾磊转账1000元，贾磊拿过来两个冰毒，每个里边有四五分，当时贾磊说帮忙找冰毒了，自己吸食了大概0.1克。第二天晚上，其和贾磊联系并微信给他转了900元钱买一个毒品，贾磊在其车上吸食了0.1克左右，随后其自己就回鹤壁了。第三次大概是2019年3月份，其用微信给贾磊转了500元钱，贾磊在恒大绿洲小区门口给了一个冰毒，大概四五分。第四次大概是2019年6月份，其用微信给贾磊转账1300元钱买了两个毒品，一个大概二三分。第五次是2019年7月份，其让朋友给贾磊转了600元买了一个毒品，一个大概二三分。7月份之后贾磊主动给其联系说有冰毒了，问要不要，其嫌他给的少就没有要。其给贾磊转钱都是用微信×××,共转给贾磊的3800元都是找贾磊购买冰毒的钱，购买这五次冰毒有大概2.5克。2、辨认笔录及照片：证明苏某辨认向其贩卖毒品的被告人贾磊。3、苏某的微信向被告人贾磊的微信转账记录、苏某的手机微信账单中交易记录：证明2019年2月15日16时30分向贾磊微信转账1000元；2019年2月16日21时28分向贾磊微信转账900元；2019年3月3日21时22分你贾磊微信转账500元；2019年3月3日21时22分向贾磊微信发红包100元；2019年6月10日23时59分向贾磊微信转账1300元，转账共计3800元。4、被告人贾磊与苏某的微信聊天记录：2019年7月9日23点15时，苏某：我去安阳找你吧。贾磊：找东西呢？苏某：嗯。贾磊：我得先联系联系。苏某：好，等你消息。贾磊：准不准？联系几个？苏某：买一个吧先。贾磊：现在东西都给的少啊，你确定了发了钱我再帮你联系。2019年7月9日23点30分，（贾磊向苏某发了一个收款码），苏某：（音译）给你发过去啦，我现在往安阳去吧，我到安阳哪你给我发个位置。贾磊说：这会我也不知道，我联系好给你说。当日23点33分贾磊收到苏某的二维码转账600元，23点50分向“明哥”转账450元。（四）2019年6、7月，被告人贾磊以一个600元的价格，两次贩卖给陈某4个冰毒，共计0.9克。认定上述事实的证据有：1、证人陈某的证言：证明其吸食的冰毒是从安阳一个叫“磊”的手中购买的。2019年6、7月底的时候，其通过朋友胡某给“磊”联系购买冰毒，600元一个，一个三分左右，其要两个冰毒，通过微信转给他1200元，“磊”吸食了大概0.4克左右的冰毒，剩余的其吸食了。又过了大概一个星期，其和“磊”联系让找冰毒，通过微信转给他1200元，半小时后其给“磊”打电话他关机了。到7月份的一天，“磊”给其打电话说他让他朋友骗了，现在找到一个靠谱的卖家，其转给“磊”1200元买两个冰毒，“磊”送过来后他吸食了0.2克，其吸食了剩余的0.2克。第四次是又过了一个多星期，其给“磊”微信转账1200元，“磊”让其等他，后来就联系不上他了。到7月底的时候“磊”主动给其微信联系说有冰毒了，问其要不要，其没有搭理他。2、辨认笔录及照片，证明陈某辨认出向其贩卖毒品的被告人贾磊。3、陈某的微信向被告人贾磊的微信的转账记录，证明从2019年6月17日23：13起，到2019年7月13日22：46分止，陈某的微信号×××向被告人贾磊的微信号×××转账共计4800元。二、被告人郭超贩卖毒品犯罪的事实（一）2018年冬天，被告人郭超以一个400元至600元的价格，五次贩卖给贾磊5个冰毒，共计2.5克。（二）2019年8月份至2019年9月，被告人郭超以一个450元、500元的价格贩四次贩卖给郭某4个冰毒，共计2.4克。认定上述事实的证据有：被告人郭超、贾磊的供述，证人郭某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，鉴定结论，辨认笔录、照片，被告人贾磊与被告人郭超之间微信转账记录，被告人郭超与郭某之间微信转账记录等。三、被告人聂建明贩卖毒品犯罪的事实（一）2019年7月9日，被告人聂建明以450元的价格贩卖给贾磊1个冰毒0.4克。（二）2019年7月12日，被告人聂建明以450元的价格贩卖给贾磊1个冰毒0.4克。认定上述事实的证据有：被告人聂建明、贾磊的供述，扣押物品清单，辨认笔录，被告人聂建明与贾磊的微信聊天记录，贾磊通过微信向聂建明转账的手机截屏照片等。四、被告人尚涛涛容留他人吸毒犯罪的事实（一）2019年4月至8月，被告人尚涛涛在其安阳市文峰区同兴街安居五期7号楼4单元401室的租房处和其车上，容留贾磊吸毒8次。（二）2019年8月，被告人尚涛涛在其安阳市文峰区同兴街安居五期7号楼4单元401室的租房处，容留吴某吸毒1次。（三）2019年8月底的一天，被告人尚涛涛在其安阳市文峰区同兴街安居五期7号楼4单元401室的租房处，容留胡某吸毒1次。认定上述事实的证据有：被告人尚涛涛、贾磊的供述，证人吴某、胡某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，辨认笔录，胡某的微信号向被告人尚涛涛的微信号转账的记录，吴某的微信号向被告人尚涛涛的微信号转账的记录等。另查明，被告人尚涛涛因犯危险驾驶罪，于2019年9月5日被河南省安阳市文峰区人民法院判处拘役一个月，并处罚金六千元，因被告人涉嫌容留他人吸毒犯罪于2019年9月1日被内黄县公安局抓获，刑期未执行。认定上述事实的证据有：河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502刑初280号刑事判决书，河南省安阳市文峰区人民法院情况说明。综合证据：鉴定意见，电子数据，被告人贾磊、尚涛涛、郭超、聂建明户籍证明、政治身份证明、到案及抓获证明，前科证明，内黄县公安局禁毒大队现场检测报告书，被告人贾磊、聂建明的吸毒人员处置信息、强制隔离戒毒信息。内黄县人民法院认为，被告人贾磊、郭超、聂建明违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人尚涛涛违反国家对毒品的管理制度，容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人聂建明因犯贩卖毒品罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，属累犯、毒品再犯，均应分别从重处罚。被告人尚涛涛在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应数罪并罚。被告人郭超、聂建明、尚涛涛到案后能如实供述自己的犯罪事实并具结认罪认罚书，庭审中认罪态度较好，可从轻处理。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人贾磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。二、被告人郭超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人聂建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人尚涛涛犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；与原犯危险驾驶罪被安阳市文峰区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币六千元未执行的刑期合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万一千元。五、侦查机关扣押被告人贾磊OPPO手机一部、被告人郭超VIVO手机一部、聂建明的华为手机一部、被告人尚涛涛苹果、VIVO手机各一部，由扣押机关依法没收，上缴国库；查获的白色晶体物（毒品）、自封塑料袋、玻璃锅4个、自制冰壶等，依法予以销毁。上诉人贾磊的上诉理由:1、其与胡某、尚涛涛、苏某、陈某都是共同出钱购买毒品一同吸食，其没有贩卖毒品的主观故意；2、认定其与胡某、尚涛涛共同购买毒品的次数及数量过多。辩护人的辩护意见：1、证人胡某的证言前后矛盾，认定贩卖给胡某冰毒数量缺乏客观证据；2、尚涛涛的证言对于从贾磊处购买毒品的金额和数量多次前后不一，且尚涛涛和贾磊系雇佣关系，二人转账不能排除借贷和劳务报酬。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人贾磊提出“其与胡某、尚涛涛、苏某、陈某都是共同出钱购买毒品一同吸食，其没有贩卖毒品的主观故意”的上诉理由，经查，根据胡某、尚涛涛、苏某、陈某的证言及微信转账记录等证据证实，胡某、尚涛涛等人需要购买毒品时便找到贾磊，支付毒资后，贾磊再提供相应毒品，上述行为亦属贩卖，期间贾磊在交付毒品后获取少量毒品供自己吸食，也属变相贩卖，应认定为贩卖毒品。贾磊辩称系共同出资购买毒品一同吸食，无证据印证，且与查实的证据相矛盾。故该上诉理由不能成立。关于上诉人贾磊提出“认定其与胡某、尚涛涛共同购买毒品的次数及数量过多”上诉理由，经查，认定贾磊贩卖给胡某、尚涛涛毒品的数量有胡某、尚涛涛的证言及微信转账记录予以印证，足以证实。关于辩护人提出“证人胡某的证言前后矛盾，认定贩卖给胡某冰毒数量缺乏客观证据”、“尚涛涛的证言对于从贾磊处购买毒品的金额和数量多次前后不一，且尚涛涛和贾磊系雇佣关系，二人转账不能排除借贷和劳务报酬”的辩护意见，经查，胡某、尚涛涛对于其每次购买毒品克数的证言前后存有差异，一审判决以有利于被告人的原则，按较少数量予以认定并无不当。贾磊虽受尚涛涛雇佣，但二人之间的毒品交易除有微信转账证实外，还有尚涛涛的证言印证，且一审对于二人之间的借贷等款项已经扣除，辩护人提出不排除有劳动报酬的主张无证据证实。故该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人贾磊，原审被告人郭超、聂建明违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人尚涛涛违反国家对毒品的管理制度，容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人贾磊的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年十月十五日书记员  冯林丽