江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2829号上诉人（原审被告）：苏州太谷不动产经纪有限公司。委托诉讼代理人：王斌，上海融孚（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万雨龙，上海融孚（常熟）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王雪峰。委托诉讼代理人：顾慕嘉，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文东，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。原审被告：邬明。上诉人苏州太谷不动产经纪有限公司（以下简称太谷公司）因与被上诉人王雪峰、原审被告邬明装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初14132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太谷公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审受理费由王雪峰负担。事实和理由：一、一审判决查明施工方系王雪峰个人，王雪峰不具备装饰装修的相应资质，故太谷公司与王雪峰的装饰装修合同应属无效。工程款的计算范围应以人工、材料、机械使用费的直接费用为依据，企业管理费、规费、税金、利润不应纳入计算的范围。1.王雪峰不是企业，不会产生企业管理费支出，不应获得企业管理费这一额外收入。2.双方未签订书面合同，涉案工程造价应按施工期间市场价格确定。利润属于非法所得，王雪峰不能因无效合同取得利益，应予扣除。3.规费主要为施工企业为职工缴纳的五险一金及按规定缴纳的工程排污费，王雪峰个人通常情况下不是征缴对象且其实际没有该项费用支出，其主张规费，应当对实际缴纳了规费承担举证责任。4.王雪峰个人无法开具工程类增值税发票，也没有向太谷公司开具，该笔费用应予扣除。二、一审法院仅凭评估报告结论认定太谷公司应承担的工程款数额，缺乏依据。1.在本案一审及太谷公司另行起诉的两案【（2019）苏0581民初12634、12641号】庭审笔录中，反映了王雪峰存在部分建筑材料（红砖）重新利用的事实，但一审判决对未对相应材料费进行扣减。2.四位证人可证明部分工程由太谷公司另行委托他人，但一审判决结合上述证人证言认定涉案工程系王雪峰主导并施工完成大部分项目，认定事实不清。一审判决也未按照证据规则分配各方举证责任，王雪峰提交的施工照片证明效力较低，照片也仅能反映某一刻的施工状态，一审判决未要求王雪峰补强证据，径自按照评估报告裁判，有失偏颇。3.评估报告系依据王雪峰图纸资料作出，鉴定人员虽前往实地查看但未实际测量，导致评估结论存在多处错误，具体包括：（1）玻璃雨棚（序号18）由太谷公司委托邓某,4制作安装。（2）墙面喷刷涂料（序号21）虽是王雪峰施工，但未采用立邦牌涂料且多处未涂刷，经太谷公司测量，外墙总面积为1233.9㎡，二层楼主体带女儿墙实际需要刷涂653.74㎡，四层楼主体带南面小房墙面实际需要涂刷面积为545.16㎡，楼顶电梯机房需涂刷面积为35㎡，评估报告中载明的墙面喷刷涂料和外墙涂料脚手架的工量面积明显错误，太谷公司已另案起诉。（3）余方弃置（序号33）170车仅是王雪峰的单方陈述，王雪峰未提交与清运人员结算或运输统计的证据，且涉案工程的垃圾清运至多为50车。（4）墙面喷刷涂料（序号34、35）和墙面一般抹灰（序号39）均由邵某,4施工。（5）电梯井（序号31）和地面涂膜（序号48）的防水作业是钱某,4施工。（6）刚性层拆除（序号42）是王雪峰捏造，太谷公司之前铺设的是红瓦屋顶，屋顶下是楼板，没有保温层，只有少量煤丝灰。三、太谷公司和王雪峰各自的施工内容可以区分。王雪峰退出案涉工地后，太谷公司复制了8月份左右厂区的监控视频，可以反映王雪峰的施工进度及太谷公司另外安排工人的施工现场，从而区分各自的施工内容。王雪峰辩称，1.王雪峰与太谷公司就涉案工程虽未订立书面合同，但实际上产生了装饰装修合同关系，王雪峰按太谷公司要求对涉案工程进行装饰装修。双方仅就工程量及工程价款未能达成一致。一审中，涉案工程已由评估机构进行评估，王雪峰所做工程量及工程价款应以评估的实际造价为准。2.对于太谷公司所述涉案工程有部分工程为其自行施工，系太谷公司要求王雪峰停止施工后的行为，与王雪峰无关且真实性无法考证。邬明辩称，评估报告与事实尺寸存在很大出入，当时也提出了异议。外墙涂料太谷公司找第三方进行了精确测量，与王雪峰提供的数据相差800㎡左右。太谷公司的回复中也提供了实际测量照片，与评估报告尺寸存在明显差异，且该评估报告是以王雪峰提供的图纸及数据评估的，评估单位未实际测量，只是进行了现场查看。王雪峰向一审法院起诉请求：1.邬明、太谷公司支付工程款614319.38元，并按中国人民银行同期贷款利为标准支付逾期付款利息，自起诉之日起计算至判决生效之日止；2.本案诉讼费用由邬明、太谷公司承担。一审中，王雪峰将第一项诉讼请求变更为：邬明、太谷公司支付剩余工程款424319.38元及相应利息。一审法院认定事实：2018年3月13日，苏州太谷不动产经纪有限公司出具《委托书》一份，载明：“今委托邬明（）全权负责苏州太谷不动产经纪有限公司名下的位于旁）厂房的修缮工作，根据太谷不动产公司需要修缮的项目与要求代表太谷不动产公司向政府相关部门进行审报、审批工作；并确定该修缮工程的各施工方，负责与各施工方核对施工内容及代付相关修缮工程施工款，以及有可能在此次修缮过程中产生的纠纷”。2018年4月初，王雪峰开始了常熟市义虞路31号房屋的修缮工程。2018年8月26日，邬明通过微信将案涉房屋的状况拍照发送给王雪峰，并微信告知王雪峰：“王总，先不要做了，和朱总他们核算一下吧，就现在这个阶段”，后双方未进行结算确认，而在此之前邬明已另外派人对案涉房屋的装饰装修工程进行后续收尾工作。2018年9月24日，王雪峰与太谷公司、邬明签订《协议书》一份，约定：“双方因大义义虞路31号房屋修缮工程，双方对工程量结算存在分歧，现经常福街道劳动所协调，双方达成如下处理意见：一、王雪峰认为其已完成的工程造价约人民币60.4万元(不含防水及铁门)，而邬明认为工程造价约为人民币28万元(已支付14万元)。为此双方同意通过司法诉讼的程序进行解决。二、本协议签订后，邬明预支付工程款人民币伍万元(50000元)，该款仍由王雪峰负责分发给具体施工人员。三、本协议签订后，王雪峰应做好工人的思想工作，不得聚众滋事或发生其他有碍社会稳定的事。四、本协议为最终协议，自双方签字后生效，不得反悔，否则由此造成的法律后果自负，协议一式叁份，双方各执一份，留常福街道劳动所一份。”王雪峰、邬明均在该协议上书写“同意该协议”并签名，邬明的签名处加盖了太谷公司的公章，王雪峰在协议下方书写“伍万元已收到”。2018年9月25日，常熟市便民服务中心（常熟市常福街道人力资源和社会保障服务中心）出具《情况说明》，载明：“常福街道劳动保障部门于2018年9月24日协调的王雪峰与邬明（）关于义虞路31号房屋修缮工程量结算存在分歧的事件中，经了解当事人邬明实为苏州太谷不动产经纪有限公司修缮工程的委托负责人，负责对该修缮工程的申报、安排协调各施工单位及委托结算支付修缮工程款等事项，房产所有人为苏州太谷不动产经纪有限公司”。王雪峰系苏州久月装饰工程有限公司的法定代表人，一审中，苏州久月装饰工程有限公司出具《情况说明》一份，说明：案涉工程常福街道义虞路31号房屋修缮工程均是由王雪峰作为工程施工主体，我单位从未参与该工程的施工，也未曾委托王雪峰负责该工程的施工，王雪峰仅为我单位的法定代表人，上述工程与我单位无关。一审另查明：2018年4月9日，邬明支付王雪峰厂房装修费4万元;2018年5月14日，邬明转账支付王雪峰“大义厂房改造款”10万元;2018年5月25日，邬明转账支付王雪峰“大义砌墙费用”18000元;上述合计208000元。一审中，邬明、太谷公司提交了案涉房屋2018年8月31日及之后的部分监控录像，但从录像中无法确定王雪峰所完成的具体工程量。因王雪峰、邬明、太谷公司对王雪峰所做的工程量及造价均存在争议，王雪峰申请对案涉房屋的装饰装修价值进行评估，一审法院依法委托苏州建设工程招标代理有限公司进行鉴定。苏州建设工程招标代理有限公司于2019年5月14日出具《工程造价咨询报告书》，报告书中载明：“计算造价时，双方在现场对工程量不统一的，或对项目有争议的工程造价分别分开计算；在业主厂区内施工，施工中用的是业主的水电，所以工程造价中扣除了施工中所用的水电费用；厨房、楼梯间照明、卫生间无系统图示，给水、排水管道及电气管、线按常规做法计算；拆除工程中拆下来可利用的废旧材料如何作价，双方协商解决；原施工场地的生活垃圾清运，因无法估量，双方协商解决……认定工程造价为470373.99元，其中无争议部分205191.53元（包含税金18726.68元、企业管理费12493.3元）、争议部分240422.32元（包含税金21860.37元、企业管理费22194.44元）、安装部分24760.14元（包含税金2255.21元、企业管理费2188.94元）。”后苏州建设工程招标代理有限公司出具书面说明，表示安装部分是无争议部分。为此，王雪峰花费鉴定费6150元。本案争议的焦点是：关于案涉工程争议部分工程，哪些属于王雪峰所做的工程量，哪些属于太谷公司另外派人所做的工程量？王雪峰为了证明其对案涉房屋装饰装修的工程量，提供了以下证据：未经邬明、太谷公司确认的工程结算单，人工费明细清单，施工纠纷信息登记表，购买各项材料的销售单、送货单、收据、发票，工程量说明清单及照片。其中部分照片系施工时拍摄，部分系评估鉴定时拍摄，部分系邬明让王雪峰停止施工时所发送给王雪峰的。邬明为了证明其另外派人对案涉房屋进行了装饰装修，提供了以下证据：1.邵某,4证明1份、身份证复印件1份，电子银行业务回单复印件2份，证明邬明、太谷公司向邵某,4支付涂料款14900元，案涉建筑除了主厂房外墙、楼顶电机房以及新砌的围墙外的涂料都是由邵某,4施工的，而非王雪峰；2.邓某,4证明1份、身份证复印件1份、电子银行业务回单复印件4份、转账记录复印件1份，证明了厂房内的部分窗户以及全部钢架雨棚均是由邓某,4安装，邬明支付了邓某,432500元；3.钱某,4证明1份、身份证复印件1份、电子银行业务回单复印件1份，证明评估报告载明的电梯井底部及卫生间的防水是由钱某,4施工的，同时证明了王雪峰施工的门卫和宿舍存在质量问题导致屋面渗水，太谷公司委托钱某,4进行铺设防水卷材，花费了相关费用，已支付3万元，还剩25000元未支付；4.毛某,4证明1份、身份证复印件1份、电子银行业务回单复印件1份、转账记录复印件1份，证明主厂房四楼卫生间除了门窗外的施工以及踢脚线安装工作、卫生间修复、门卫装饰工程，支付毛某,4共计19085元。5.殷仲良证明1份、费用报销单1份，证明不存在评估报告中列明的清除保湿层的费用。一审法院向邵某,4、邓某,4、钱某,4、毛某,4进行了调查。邵某,4陈述：“2018年8月份我给邬明义虞路31号的厂房做油漆活，主厂房不是我做的，是人家已经做好的。我做的是：配电房批腻子、滚涂料；主厂房坏掉的玻璃是我换掉重新安装的，具体多少玻璃记不清了。主厂房做得不好，我返工了一些，具体是大厅的墙批腻子、滚涂料，还有一到四楼楼梯滚了一下涂料。主厂房四楼炮楼外墙的批腻子、滚涂料是我做的，之前就是泥瓦工做后的状况，没有粉刷过。主厂房南面有个围墙是我返工的，我重新滚了涂料，没有批腻子。门卫的外墙是泥瓦工做好的黑墙，我拉网批腻子滚涂料的。其他没有了。……按35元/平方米进行结算的，具体多少面积忘记了。……义虞路厂房的油漆款，分两批结给我的。第一批换玻璃、配电房、大厅、楼梯做好后给了我8400元。第二批车棚刷漆、炮楼、围墙、门卫做好后付了6500元。……主厂房的四楼也是我叫人去粉。就是三楼楼梯上有一扇玻璃门进去，之前都是砖头，我弄来水泥黄沙粉好了批腻子滚涂料。”邓某,4陈述：“我在做门窗生意的，店名叫盛飞门窗，就在城北派出所隔壁。我以前给邬明唯景快捷酒店做过不锈钢包边，所以和邬明认识的。大概2018年夏天，反正天热的时候，邬明叫我去大义交警队后面的厂房做门窗。保安室所有的门窗是我做的，做了7个雨棚，其中保安室4个雨棚，主厂房三个雨棚，后面宿舍改造的门窗也是我做的。主厂房通往顶楼的楼梯上的玻璃门也是我做的。……工程款按平方算的，窗户是460元/平方，门是680元/平方，雨棚800元/个。大义的这些门窗、雨棚邬明总共付了大概53000元。……在邬明叫我做门窗之前，大概7月份，王雪峰也叫我做了三个雨棚铁架，我在店里做好了，王雪峰叫拿到了大义厂房里，就放在保安室里面靠近交警大队那边，王雪峰让我先不要安装，好像他和邬明闹矛盾。3600元铁架钱王雪峰也没有给我。后来邬明叫我，我重新做的，原来的铁架也不见了，现在问王雪峰要钱，王雪峰理也不理我。”钱某,4陈述：“我在谢桥方圩路开了个常熟市虞山天雨防水工程队，我是经营者，注册了个体工商户的。……大概是2018年5、6月份，王雪峰、邬明都叫去做防水的，因为他们两个人我都认识。车间厂房的防水我在6月底结束了。门卫因为王雪峰新造的，因为漏水，所以后来邬明10月份叫我做的大面积门卫防水，后来有些修修补补的时候是邬明叫我的，因为经常漏，今年来修了两三次。当初做大面积防水的时候他们两个人都叫的。另外，因为是老厂房，顶楼原来就有防水的，因为安广告牌，有些漏水也是叫我去修修补补的。虽然开始是他们两都叫我的，但是王雪峰拖拖拉拉的，邬明也同意直接结账给我，所以大义厂房所有的防水款都是邬明付给我的。3万元是早的时候大面积做防水的款项。证明上的13600元是门卫、宿舍防水款，也是转账的，但是不是一笔的。这个厂房的防水款我不会再去向王雪峰要了。我以前给王雪峰还干了别的活，他还欠我些钱，最早的时候我和王雪峰还是同事，我也是通过王雪峰在做园山居工程的时候认识的邬明。今年邬明自己家里的防水也是叫我做的，但是工程款还没算出来，没有结。”毛某,4陈述：“2018年8月份左右，邬明叫我帮他主厂房四楼的卫生间简单装修一下，只要求可以使用。后帮他做了四楼楼梯口边的一个卫生间，原来有下水，我们做的就是蹲坑、贴地砖、水龙头接好，简单搞了一下。然后做了四楼房间的踢脚线。四楼弄好之后，大概9月份，邬明叫我帮他门卫装修了一下，把门卫砌墙隔了两间，门卫内部的电工、木工、瓦工、油漆工都是我叫人做的，陆陆续续做好的时候天已经冷了大概是12月份左右。今年过完年过来，大概2月份，邬明说四楼卫生间漏水到三楼，三楼卫生间漏到二楼，他让我帮他将二楼、三楼的卫生间吊顶全部拆掉更换，下水管维修更换，卫生间防水没做好，也帮他维修了。是邬明付给我的，整个门卫的装修付了我15685元。主厂房的整个维修及其他费用全部算了3400元，转账给我的。”一审法院认为，根据王雪峰与邬明、太谷公司签订的协议书及苏州久月装饰工程有限公司出具的情况说明，可以确定施工方系王雪峰个人，工程发包方应为太谷公司。因王雪峰与太谷公司未订立书面的装饰装修合同，王雪峰所做工程量的价格应以评估所得出的实际工程造价为准。现评估报告中无争议部分工程造价合计为229951.67元，有争议部分工程造价为240422.32元。关于争议部分工程量，王雪峰提供了各个时间点的现场照片、工程结算清单、材料购买单据等，邬明、太谷公司提供了邵某,4、邓某,4、钱某,4、毛某,4的陈述及转账凭证等。根据双方的庭审陈述，结合邵某,4、邓某,4、钱某,4、毛某,4在一审法院调查时的陈述，可以认定案涉工程系王雪峰主导并施工完成了大部分项目，因双方产生纠纷，太谷公司叫停王雪峰的施工，并派邵某,4、邓某,4、钱某,4、毛某,4等人进行了后续的收尾及部分维修工作，而邓某,4、钱某,4也反映了在前期王雪峰主导施工的时候其是替王雪峰干活的。双方在施工过程中发生了纠纷的情况下，王雪峰应太谷公司的要求停止施工并退出案涉工程，太谷公司作为施工现场的主导方、控制方，有义务先与王雪峰进行结算，或者固定好现有工程量、施工状况后，再另外派人进行施工、返修。因此，导致双方现在工程量争议的责任在于太谷公司，因无法严格区分王雪峰、太谷公司各自所做的工程量，根据本案的实际情况，一审法院对争议部分工程酌情认定10%系太谷公司另派人所做，90%（即216380.09元）系王雪峰所做。综上所述，王雪峰完成的装饰装修工程造价共计446331.76元，扣除已支付的208000元，太谷公司还应支付王雪峰238331.76元。关于利息，王雪峰主张自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，一审法院予以支持，但应以实际欠款金额238331.76元为基数计算。至于太谷公司所称的质量问题、废弃材料等，现太谷公司已经另案向王雪峰提起了诉讼，本案中不予理涉。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、苏州太谷不动产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付王雪峰工程款238331.76元，并支付该款自2018年11月7日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的逾期利息。二、驳回王雪峰的其他诉讼请求。一审案件受理费7665元，由王雪峰负担2790元，苏州太谷不动产经纪有限公司负担4875元。鉴定费6150元，由苏州太谷不动产经纪有限公司负担。二审中，太谷公司提交苏州市群益工程顾问有限责任公司出具的工程造价咨询报告书一份，证明太谷公司大义厂房外墙涂料面积经实际测量为1761.7㎡，与一审评估报告中争议部分序号21的数据2392.62㎡存在较大差异，一审评估报告与事实不符。一审评估报告将企业管理费、税金作为评估项目没有考虑涉案工程双方实际主体情况，涉案装修工程由王雪峰个人承接，不存在企业规费、管理费、税费等支出，单列的规费税金计价项目表合计60826.94元的款项应予扣除。一审评估报告仅从理论上进行测算，不应被采纳。王雪峰质证称，对该证据不予认可，该证据系太谷公司单方制作，苏州市群益工程顾问有限责任公司是否有资质王雪峰不清楚。邬明质证称，苏州市群益工程顾问有限责任公司的专业性符合法院要求。王雪峰作为个人未支付相关税费，太谷公司不应承担税费等款项，若王雪峰实际开票我们也可以承担该部分费用。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，王雪峰与太谷公司虽未签订书面装饰装修合同，但依据双方签订的协议书及苏州久月装饰工程有限公司出具的情况说明，可认定双方之间存在装饰装修合同关系，发包方为太谷公司，承包方为王雪峰个人。王雪峰作为个人，虽不具备装饰装修的相应施工资质以致双方装饰装修合同无效，但太谷公司已接收了王雪峰施工的部分且另行找人进行后续施工及收尾工作，在太谷公司未提供充分证据证明王雪峰施工部分质量不合格的情况下，太谷公司应支付王雪峰施工部分的相应工程款。关于太谷公司应支付王雪峰的工程款数额。本院认为，因双方未签订书面合同对涉案工程的工程量、造价等进行约定，王雪峰所做工程量的价格应以评估得出的实际工程造价为准。关于评估报告中无争议部分工程造价合计为229951.67元，本院予以确认。关于评估报告中有争议部分工程造价240422.32元。太谷公司虽主张根据2018年8月31日及之后的监控录像可以明确区分王雪峰的施工范围，但仅凭该监控录像的内容以及证人证言等证据不足以认定王雪峰的施工范围，本院对其主张不予采信。根据王雪峰、邬明、太谷公司的一审陈述及证人邵某,4、邓某,4、钱某,4、毛某,4的证言，涉案工程的大部分项目确由王雪峰主导并施工完成，邵某,4、邓某,4、钱某,4、毛某,4系完成后续收尾及维修工作。在王雪峰应太谷公司要求停止施工并退出的情况下，太谷公司作为发包方，有义务先与王雪峰进行结算，或者固定好现有工程量、施工状况后再另行施工返修，故导致双方现在工程量争议的主要责任在于太谷公司。因无法严格区分王雪峰、太谷公司各自所做的工程量，一审判决根据本案的实际情况，酌情认定争议部分工程的10%系太谷公司另派人所做，90%系王雪峰所做，并无不当，王雪峰完成的有争议部分工程造价为216380.09元（240422.32元*90%）。太谷公司上诉主张其支付王雪峰的工程款中不应包含企业管理费、规费、税金、利润。但太谷公司作为发包人，本就应将工程发包给具有施工资质的主体，现太谷公司将工程发包给没有施工资质的个人，如准许从工程款中扣除企业管理费等费用，发包人就会从中获益，不利于引导建筑行业规范发展，故对太谷公司的主张，本院不予支持。太谷公司还上诉主张王雪峰存在部分红砖重新利用的情况，应对相应材料费进行扣减，但评估机构出具的评估报告说明已对鉴定依据进行了明确说明，且太谷公司已就王雪峰重复利用的砖头等物品向一审法院起诉要求王雪峰赔偿，故对太谷公司要求扣减材料费的主张本院不予支持。太谷公司还主张评估机构认定的部分项目与实际情况有出入，但其二审中提供的评估报告系其单方委托，并不足以证明其主张的所谓实际工程量，其所述的部分项目由他人完成的工程量，在认定前述争议部分工程价款时也已进行考虑，故对该主张本院亦不予支持。综上，王雪峰完成的涉案工程造价为446331.76元（216380.09元+229951.67元），扣除太谷公司已支付的208000元后，太谷公司应支付王雪峰工程款238331.76元。太谷公司迟延支付王雪峰工程款，应承担相应逾期付款利息，鉴于中国人民银行贷款基准利率标准自2019年8月20日起改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准,故本案逾期付款利息应确定为:以238331.76元为基数，自2018年11月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，太谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7665元，由苏州太谷不动产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈维佳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 卞干国二〇二〇年十月二十三日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君