四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1523号 上诉人（原审原告）：天津利起亨建筑安装工程有限公司，住所地：天津市津**，统一社会信用代码：X。 法定代表人：邢淑金。 委托诉讼代理人：李维，男，回族，1955年12月20日生，住天津市和平区，系公司员工。 委托诉讼代理人：荣婉昭，女，回族，1965年3月24日生，住天津市和平区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川石油天然气建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：石昕。 委托诉讼代理人：李晓欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘世俊，男，汉族，1985年5月23日生，住天津市津**。 被上诉人（原审第三人）：自贡市荣耀劳务有限公司，住所地：四川省自贡市沿滩区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：付燕。 委托诉讼代理人：陈涛，男，汉族，1978年8月19日生，住四川省自贡市自流井区，系公司员工。 上诉人天津利起亨建筑安装工程有限公司（以下简称天津利起亨公司）因与被上诉人四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称四川石油建司）、刘世俊、自贡市荣耀劳务有限公司（以下简称自贡荣耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天津利起亨公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.依法判决被上诉人双倍返还涉诉工程保证金；3.请求依法确认上诉人与刘世俊的联营协议无效；4.请求确认被上诉人四川石油建司与自贡荣耀公司签订的《建设工程施工劳务分包合同无效》；5.本案一审和二审诉讼费全部由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.天津利起亨公司是案涉工程中标人、实际施工人，上诉人一审提交的证据足以证明。四川石油建司应向上诉人支付已经完工部分的工程款。2.因被上诉人未与上诉人签订合同，被上诉人理应双倍返还上诉人履约保证金。3.刘世俊与上诉人签订联营协议无效，刘世俊没有向法庭陈述前述联营协议的细节。4.四川石油建司与自贡荣耀公司签订的劳务分包侵害了上诉人合法权益，依法应属无效。5.上诉人提供了相应设备供工程使用，也支付了相应工资，上诉人是实际施工人。 被上诉人四川石油建司答辩称：1.上诉人第二项上诉请求与第一项请求重复，第三项第四项诉讼请求超出了一审起诉范围，不属于二审审理范围。2.联营协议约定内容、上诉人自认将公章交给刘世俊管理的陈述、施工现场工人的证言等证据足以证明刘世俊挂靠公司参与案涉工程的投标和磋商谈判，刘世俊实际组织工人、设备入场施工的事实，刘世俊是实际施工人，上诉人只是被挂靠方。且工程结算给刘世俊时，上诉人的委托人刘秀梅也参与了结算，答辩人已经以自贡荣耀公司名义分别向工人、设备租赁人、实际施工人刘世俊和刘秀梅等支付了相应工程款。3.上诉人要求赔偿损失没有事实和法律依据。案涉工程因实际施工人以上诉人名义于2019年11月1日向答辩人发送函件表示自愿退场，导致工期延误，影响答辩人工期，因此，案涉工程变更施工主体的责任在于上诉人和刘世俊，且答辩人已经与刘世俊办理结算，上诉人委托人刘秀梅参与结算，无证据证明给上诉人造成任何损失。且因是上诉人和刘世俊单方退场，上诉人返还或双倍返还履约保证金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘世俊答辩称：刘世俊借用上诉人资质承包了案涉工程，联营协议是与上诉人的法定代表人签订，其余答辩意见与一审意见一致。 被上诉人自贡荣耀公司答辩称：与一审答辩意见一致。 天津利起亨公司向一审法院提出诉讼请求：.请求依法判令被告支付原告工程款2052800元（包括原告完成的15.39公里的工程款1712890元即被告支付与自贡荣耀公司的金额；2019年9月11日至11月停工11天，69人，平均每人每天400元，共303600元），2.请求依法判令被告退还原告履约保证金148500元。审理过程中，原告增加诉讼请求为要求被告赔偿损失926480元（租用吊车9辆，每辆每天1000元，共18天，162000元；转给吕洪旺的现场预备款84919元、转给高润新现场用款120600元；退还刘世俊保证金53000元；转给高润新现场用款17692元；两次加油卡分别为113000元、31033元；支付施工员工资205436元；支付员工节假日加班工资，7名员工，7天，一共是19600元；转给唐景来设备款119200元），要求被告双倍退还保证金148500元。 一审法院认定：2019年5月7日，四川石油建司在采招网上发布阳101井区深层页岩气试采干线工程土建施工招标公告。天津利起亨公司参与该工程的投标。2019年7月16日，天津利起亨公司参加四川石油建司组织的关于阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业竞争性谈判会议。同日，刘世俊（乙方）与天津利起亨公司（甲方）签订《联营工程协议书》，该协议书主要约定：一、乙方就阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业分包工程，与甲方进行合作联营，使用甲方资质，从事该工程项目的实施；二、甲方的权利和义务为向乙方收取合同金额5.5%的管理费等。乙方的权利义务为：享受甲方提供的经营许可；经营上实行独立核算，自负盈亏；一切正常利润归乙方所有，不受干涉；负责解决经营事件及施工设备自主负责解决等。2019年8月6日，四川石油建司向天津利起亨公司发送《关于催促天津利起亨建筑安装工程有限公司完善西南分公司市场准入资料的函》，该函明确阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业由天津利起亨公司中标，并要求其补充办理市场准入证等。该协议书加盖有天津利起亨公司印章。2019年7月10日至2019年8月22日，天津利起亨公司法定代表人邢淑金（以下简称“邢”）与刘世俊（以下简称“刘”）的微信部分聊天记录显示如下：1.2019年7月10日，邢：投标保证金交吗？刘：交啊，一会我媳妇就给你打过去。不着急，12号以前就行。2.2019年7月11日，邢：保证金还没打了。3.2019年7月17日，刘向邢发送一份名叫《阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业……》的文档；邢：有什么要做的。刘：你让文员看一眼，什么时候交质保金？刘：没约定时间，只明确是合同金额的5%。刘：没说时间吗？邢：没有。刘：行。3.2019年8月2日，邢：这两天忘说了，认证费退了；还有给四川发的资料，对方没说啥，只说等体系认证下来再发一下。刘:对，没下来怎么发。邢：目前就在等证了。2019年8月20日，邢：62×××76，赵国珍，农行津南支行。打这卡里，我能收到短信。刘：没有身份证可以打吗？邢：可以。刘：行。2019年8月22日，邢：履约保证金交中标价格的5%，297万×5%＝148500元。刘：对。注明写好了……邢：好的。同时邢将转款与四川石油建司的148500元的银行电子回单及一份名叫《天津利起亨补充资料及履约保证金回执》发送与刘。2019年8月21日，刘世俊向户名为赵国珍，账号为62×××76的银行账户转款75000元。2019年8月22日，天津利起亨公司向四川石油建司转款148500元，用途载明，油建市场委【2019】（劳务）招14-2号履约保证金“阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业分包项目”。2019年11月1日，刘世俊以天津利起亨公司的名义向四川石油建司出具放弃函，该函载明，天津利起亨公司承揽阳101井区深层页岩气试采工程，工艺，焊接管线，劳务作业分包工程。该公司到现场勘查后，因公司自有施工队伍无山地、陡坡、陡坎的施工经验，无法满足甲方的工作进度要求，现自愿放弃承揽该工程。前述放弃函盖有天津利起亨公司印章。2019年11月12日，四川石油建司针对前述放弃函向天津利起亨公司回复：四川石油建司项目部于2019年11月10日收到天津利起亨公司的声明，声明里的内容属于贵公司的内部管理问题。2019年11月1日项目部收到天津利起亨公司自愿放弃承揽该工程的函件。考虑到该工程工期较紧，项目部商议后同意天津利起亨公司放弃该项目施工，并已重新开展选商工作。2019年11月21日，四川石油建司与自贡荣耀公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程劳务作业分包与自贡荣耀公司。四川石油建司已按工程进度付完全部工程款（包括刘世俊施工部分）,刘世俊施工部分的工程进度款已由自贡荣耀公司代为支付。刘世俊陈述自贡荣耀公司已与其结清已完成的工程款款项并已按进度支付完，但因案涉工程尚未完工，还未进行最终结算，案涉工程所有垫资都是由刘世俊支付。天津利起亨公司陈述，该公司印章曾委托刘世俊保管（2019年10月28日委托刘世俊到案涉工程办理结算交给了其公司印章）。刘世俊在庭审中陈述，案涉工程的支出就是些生活费，系由刘世俊垫付，设备费用不需要垫付。 一审法院认为，根据案涉联营合作协议的内容“天津利起亨公司收取管理费，刘世俊借用该公司资质，经营上实行独立核算，自负盈亏，一切正常利润归刘世俊所有”，结合天津利起亨公司的法定代表人邢淑金与刘世俊的微信聊天记录，足以形成证据链，证明刘世俊借用天津利起亨公司资质承包案涉工程，系实际施工人。另外，天津利起亨公司陈述将公司印章交与刘世俊以进行案涉工程的结算，一审法院认为，公司印章对于公司何其重要，贸然将印章交付与无关联的他人并让他人进行工程结算明显不符合生活逻辑；故原告将公司印章交付与刘世俊的行为更能表明刘世俊实际施工人的身份。虽然天津利起亨公司提交了与四川石油建司之间关于案涉工程招投标的有关电子邮件，但实际施工人借用资质承包工程的表现形式即以被挂靠人的名义承揽工程，故原告提供的前述邮件资料等不能证明案涉工程系其施工。原告主张案涉联营协议系刘世俊为侵占其完成的阶段性工程进度款所撰写，无事实依据，也与其法定代表人与刘世俊的聊天内容所反映的事实不符，一审法院依法不予采信。根据借用资质承包工程的性质，建设工程施工合同实际系由借用资质的实际施工人与发包人签订，此时的实际施工人实为缔约方。案涉工程虽然未签订书面合同，但刘世俊实际已施工完部分工程，四川石油建司向实际施工人刘世俊支付工程进度款并无不当。根据各方陈述以及被告与第三人提供的付款资料，四川石油建司已按工程进度支付完毕刘世俊工程款，天津利起亨公司作为名义上的承包人再请求四川石油建司支付工程款于法无据，一审法院对其请求支付工程款的诉求，依法不予支持。原告主张的停工损失303600元，其提供的证据材料不能证明其产生了相应的损失，并应当由被告承担，一审法院依法不予支持。原告增加的诉讼请求赔偿损失926480元，根据其提供的明细，均系费用而并非损失，即使实际产生亦应涵盖在工程款范围内而不应另行主张，且原告提供的证据不能证明其主张的设备费用等系用于案涉工程；原告主张的退还刘世俊的保证金，其提供的转款凭证上亦载明系刘世俊借款，不能表明与案涉工程有关；原告主张的支付的人工工资，其提供的证据亦不能表明与案涉工程有关，且被告已经通过自贡荣耀公司将前期刘世俊施工部分的人工工资全部予以支付。综上，对于原告提供的有关损失的证据，一审法院不予采信；原告主张损失的诉求于法无据，一审法院依法不予支持。另外，原告主张双倍退还保证金，一审法院认为，虽然表面上保证金的交纳系由原告银行账户转出，根据刘世俊与邢淑金的聊天记录，刘世俊向邢淑金指定的保证人收款人赵国珍的转款，表明案涉保证金系刘世俊交纳。在刘世俊对原告主张退还保证金持有异议，且作为发包人的被告认可刘世俊为实际施工人的情形下，被借用资质的原告要求被告退还保证金于法无据，一审法院依法不予支持。案涉工程系实际施工人以原告的名义进行了放弃，并非被告原因导致未能继续施工，原告将印章交与刘世俊则应当承担其对外使用印章所产生的法律后果，故原告无权要求被告双倍退还履行保证金。综上，原告的诉求于法无据，依法应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回天津利起亨建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费33010元，本院减半收取16505元，由原告承担”。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明：上诉人陈述其委托刘秀梅后，刘秀梅虽然参与结算，但系因索要人工工资所迫。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，天津利起亨公司提出的上诉请求第三、四项超出一审请求范围，本院不予审理。结合当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：天津利起亨公司要求四川石油建司支付工程款、损失、双倍返还履约保证金的请求能否成立。经审查，天津利起亨公司参与四川石油建司招标座谈后以公司名义缴纳了履约保证金进场施工，双方尚未签订书面施工合同。刘世俊与天津利起亨公司签订有联营协议，协议约定公司收取5.5%管理费，由刘世俊独立核算，自负盈亏。施工中上诉人将公司印章交与刘世俊前去办理款项结算，刘世俊以公司名义出具放弃函，明确放弃公司对该项目的承揽施工，后刘世俊与四川石油建司办理结算，结算过程中天津利起亨公司重新委托的刘秀梅也参与了结算。天津利起亨公司上诉认为联营协议和放弃函是刘世俊自行加盖印章不予认可，本院审查认为，天津利起亨公司认可曾因委托刘世俊到案涉工程办理结算交给了其公司印章，则应对印章的使用情况承担责任。在此情况下，上诉人天津利起亨公司以公司是实际施工人身份要求四川石油建司支付已完工工程款与查明事实不符，其上诉请求依法不能成立。天津利起亨公司起诉的第二项请求系一审中新增的损失请求，二审中经本院询问，其认为系其为工程垫付的人工和设备支出。本院审查认为，施工中的人工和设备支出实际是施工成本，其在主张工程款请求下又主张支出费用损失，属于重复计算，本院不予支持。对天津利起亨公司要求双倍退还履约保证金请求，本院审查认为，已查明放弃函加盖有天津利起亨公司印章，虽天津利起亨公司与四川石油建司并未签订书面合同对履约保证金进行约定，但履约保证金的性质应是对履行合同的担保，在上诉人放弃履行合同情况下，其要求双倍退还履约保证金于法无据，本院不予支持。 综上，天津利起亨的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33010元，由上诉人天津利起亨建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  何 锋 审判员  李 霞 二〇二〇年十月二十二日 书记员  黄 敏