新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终909号 上诉人（原审原告）：刘志勇，男，1966年10月7日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告)：田震，男，1976年2月19日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：李勇，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人刘志勇因与被上诉人田震承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志勇、被上诉人田震及其委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法。一审中，上诉人与被上诉人就上诉人的施工面积产生分歧，上诉人申请对实际施工面积进行司法鉴定，但一审法院对上诉人提出的申请不予理睬，造成施工面积无法确定，进而驳回上诉人的诉讼请求。 田震辩称，被上诉人应支付的工程款已经全部给上诉人支付完毕，且上诉人在保修期内未来维修，被上诉人另行找人进行了维修。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 刘志勇向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款35308.59元和材料及劳务费1266元；2.被告支付利息损失10977元；3.被告赔偿经济损失3510元；4.被告承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2013年9月5日，双方签订工程合同书，约定由原告承揽石河子市公安消防支队开发区中队综合执勤楼外墙真石漆喷涂工作。工程开工2013年9月5日起至2013年9月30日止，经双方协商延长至2013年10月6日。合同施工价格及面积，双方协商同意真石漆工程单价为90元每平方米（含税金），面积大约1500平方米，完工后以实际面积计算。结算方式约定完工后甲方验收合格后付余款，扣5%保质金，一年后无质量问题付清。其他约定：乙方保证甲方所用的真石漆在5年保修内不脱落、不空鼓、开裂、不起皮、不褪色现象，否则由乙方负责无偿维修。承揽工作完成后，被告分期给付原告工程款105000元。2020年3月，原告起诉来院。 一审法院认为，原、被告间签订工程合同书，建立外墙喷涂承揽合同关系。本案第一个争议焦点是原告起诉主张的工程款是否超过诉讼时效。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的诉讼时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。本案中，双方2013年签订书面工程合同，合同约定“完工后经甲方验收合格后付余款，扣5%保质金，一年后无质量问题付清”，双方其他约定明确5年保修期，故本案诉讼时效应自双方合同约定5年保修期满予以计算，对于被告辩称已超过诉讼时效的辩解意见该院不予采信。关于第二个争议焦点，原告的各项主张有无事实及法律依据。庭审过程中，双方均认可涉案外墙喷涂工程2013年10月完工并已支付工程款105000元，原告认可双方约定真石漆材料款27150元（被告预付)及税金由原告承担，对于双方工程总价款数额以实际完成面积计算，庭审中原、被告双方对实际完成工程面积各执一词，被告自认原告完成工程面积1750平方米，双方对于税金承担比例意见相左。原告主张被告给付利息损失及窝工经济损失，依据举证责任应由原告承担。原告提供相关证据无法充分证实上述主张，该院认为当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，对于原告的各项诉讼主张该院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决： 驳回原告刘志勇的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取538元（原告已预交），由原告刘志勇自行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：一、上诉人二审中提交被上诉人书写的算账单一份，内容为：“1800m×90元=162000元。项目：付款：2013年9月25日第一次10000元；10月10日第二次20000元；10月31日第三次20000元；12月26日第四次20000元；2014年元月27日第五次付15000元；2014年5月8日付10000元，合计95000元。材料：26250元；乌市运费700元、石市运费200元；税收：0.0839%×162000元=13591.80元；保修款：10000元。2013年10月9日打扫卫生4个×300元=1200元；超工期按3天算每天1620元×3天=4860元（0.01%）合同内容维修、车库大厅胶皮条苗工人拆掉，最后修补545元。”上诉人在算账单右下方填写“2015年2月17日前”。上诉人以此证据证明其施工的真石漆面积被上诉人确认为1800平方米，并称：“2015年2月17日被上诉人的小舅子给我了10000元，同时将该算账单交给了我，当天我就在算账单右下角标注了‘2015年2月17日前’”。经质证，被上诉人认可算账单是其本人书写的，但记不清是为什么书写的，且不是其交给上诉人的，也不知道上诉人是如何取得的，因双方均未签字，故不是其和上诉人的最终结算单，不能作为双方付款的依据。上诉人对算账单中的税收13591.80元、保修款10000元、打扫卫生1200元、超工期4860元等费用亦不认可。 二、被上诉人一审中提供王某某出具的收据、证明各一份证明因上诉人未进行维修，其另行找人进行维修，花费10500元。二审中，上诉人认可扣除了被上诉人10000元保修款。并提供证人王某某证实：2014年5月，田震找我给石河子开发区燕京啤酒厂旁边消防二中队的楼做真石漆的维修，口头约定包工包料每平方米105元。维修的是楼房内墙真石漆开裂、起皮、脱落的部分。我们一共6个人，干了一个星期，实际完成100平方米，合计价款10500元。2014年6月1日田震付完钱，我给他打了收据。之后我和他很少联系，2020年4月26日，田震找我给他出个维修真石漆的证明，我又给他写了证明。当时喷的真石漆是粉红色的。经质证，上诉人认为其施工的真石漆是楼房外墙且是青灰色，证人说维修的是楼房内墙，是粉红色，且按六个人施工一周完成100平方工作量计算，每天每人仅施工2个平方，与事实不符，故对证人证言不予采信。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人的一审诉讼请求能否得到支持。 一、从卷宗材料看，一审中，上诉人未提出鉴定申请，且上诉人施工的真石漆工程于2013年10月完工，距上诉人2020年3月20日起诉已经6年多，已不具备鉴定条件，故上诉人关于一审法院未准许其鉴定申请程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。 二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中，上诉人主张其完成真石漆施工1900平方米，未提供相应的证据。二审中，其提供的算账单，虽系被上诉人书写，但该算账单没有双方签字确认，且上诉人本人亦对其中部分内容不予认可，故可以认定该算账单不是双方确认的结算依据，不能作为上诉人要求被上诉人付款的依据。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”双方合同第五条结算方式约定：“完工后经甲方验收合格后付余款，扣5%保质金，一年后无质量问题付清。”按照该约定，双方应在2014年10月之后进行结算。2015年2月17日，上诉人收到被上诉人给付的最后一次付款，并且收到被上诉人的算账单，如按上诉人所称，该算账单是被上诉人给其的结算单，因该算账单中扣减了税收13591.80元、保修款10000元、打扫卫生1200元、超工期4860元等费用，届时上诉人对算账项目如不予认可，应当知道其权利受到侵害，故本案的诉讼时效应从2015年2月17日起计算，至2020年3月20日上诉人起诉，已经超过了三年法定诉讼时效期间。一审判决对诉讼时效的认定有误，应予纠正。故从诉讼时效考量，上诉人的一审诉讼请求亦无法得到支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽部分事实认定有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1077元（上诉人已预交），由上诉人刘志勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 张媛媛 书 记 员 杨 欢