安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0103民初7322号 原告:丁先山,男,1967年8月16日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：胡锦琛，合肥市庐阳区法律援助中心指派的安徽奥成律师事务所律师。 被告:合肥聚友生鑫服饰有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区金寨路**国轩凯旋大厦**,统一社会信用代码913401003437881512。 法定代表人:彭秀武,经理。 委托诉讼代理人：孙彦丽，安徽睿正律师事务所律师。 原告丁先山与被告合肥聚友生鑫服饰有限公司(以下简称聚友生鑫公司)劳动争议一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁先山及其委托诉讼代理人胡锦琛、被告聚友生鑫公司的法定代表人彭秀武及委托诉讼代理人孙彦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁先山向本院提出诉讼请求：1.请求确认被告于2019年8月3日违法解除与原告的劳动关系;2.判令被告向原告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金44000元;3.判令被告向原告支付因未依法缴纳社保、未依法支付工资而解除劳动合同的经济补偿金22000元;4.判令被告向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资60500元;5.判令被告向原告支付年休假工资7080元;6.判令被告向原告支付加班工资101655元;7.判令被告为原告补缴2015年9月份至2019年8月份期间的各项社会保险或支付社保赔偿48208.37元。事实与理由:2015年9月20日,原告经应聘进入被告公司从事服装制版等工作,月工资5500元左右,工资有时银行打卡发放,有时现金发放。期间,被告一直未与原告签订劳动合同,未为原告缴纳社保,原告也从未享受过年休假待遇。此外,被告还要求原告每周六加班,但从未支付过加班工资。2019年8月3日,被告的法定代表人彭秀武无故辞退原告。为维护原告的合法权益,特提起诉讼,恳请支持原告的诉讼请求。 聚友生鑫公司辩称，一、原告于2019年2月1日入职被告公司并签订劳动合同，月工资3300元，现金发放，故原告要求被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资无任何事实和法律依据。原告入职被告公司前，在2015年9月至2018年12月期间，其与被告系委托关系，由被告将部分服饰制版、打样等工作委托原告加工制作，被告根据原告完成的工作量结算服务费用。期间原告一直以个人名义购买社保、接受委托、提供服务、收取服务费用，被告也是以差旅费、综合费用、货款、劳务费等名义向原告支付服务费，不存在支付工资的情况。退一步讲，即使按照原告所述，其自2015年9月20日入职被告公司工作，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，其主张的双倍工资的仲裁时效自2016年9月20日至2017年9月19日，已超过时效规定，应不予支持。二、原告系主动离职，被告不存在违法解除劳动关系的事实，不应当支付经济赔偿金和经济补偿金。2019年8月3日，被告在对原告安排工作时，原告与被告的法定代表人发生争执，后主动离职，不再来上班，直到原告提起劳动仲裁和诉讼。被告并未无故开除原告，也欢迎原告回来上班，但原告一直不来上班，故其要求确认被告于2019年8月3日违法解除劳动关系并要求支付经济赔偿金的请求不成立。原告系主动离职，被告不应当支付原告经济补偿金，且根据劳动合同法实施条例第二十五条规定，经济补偿金和经济赔偿金不能同时适用。三、被告已安排原告休年休假，不应支付其年休假工资9609元。原告的年休假工资应该从原告2019年2月1日入职后开始计算。另外，即使按照原告的主张，其于2015年9月20日入职被告公司，根据劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，考虑到年休假工资可以集中、分段、跨年度安排的特点，2018年度之前的未休年休假工资也已超过时效规定，依法不应得到支持。另根据《工资支付暂行规定》，被告仅需对原告近两年的未休年休假工资已支付负举证责任。因被告未保留相关休假手续，仅应支付原告近两年未休年休假工资3034元（3300元/21.75天×10天×200%）。四、原告不存在加班的事实，被告不应支付其加班工资。五、原告主张的社会保险费用不属于劳动争议审理范畴，应依法驳回；对于原告主张的支付社保赔偿48208.37元，因原告一直在其他单位购买社保，原告入职后，被告曾主动为原告申报社保缴费，但因原告未办理与其他单位的终止社保手续，导致被告一直无法为其购买社保，且原告也未举证证明因被告公司原因导致其无法享受社保待遇，故其要求被告赔偿损失的请求不能成立。 本院经审理查明，丁先山和聚友生鑫公司提供的银行交易明细清单载明：自2016年5月17日至2019年7月19日，聚友生鑫公司不定时地通过银行转存的方式以“差旅费”、“办公用品费”、“综合费用”等名义支付丁先山几百元至5000元不等的费用，其中共转存11次5000元，8次备注为“综合费用”，另外3次分别备注为“差旅费”、“劳务费”和“货款”；另聚友生鑫公司向本案证人杨某、邓某转存的款项中，除备注为“工资”外（工资均为3000元左右），也有备注为“差旅费”、“办公用品费”、“综合费用”、“交通费”等情形。2019年2月1日，聚友生鑫公司和丁先山签订了《劳动合同书》，约定丁先山在聚友生鑫公司从事技术和生产管理工作，工资标准为3300元／月等。2019年2月15日，丁先山在《录用人员登记表》的“个人简历”一栏填写其自2015年至今在聚友生鑫公司工作。因丁先山已经办理了社会保险缴费手续，故其在聚友生鑫公司工作期间，该公司未为其缴纳社会保险费。丁先山申请出庭的证人杨某及聚友生鑫公司申请出庭的证人邓某的证言证明：2019年8月3日，在聚友生鑫公司办公室，法定代表人彭秀武在给员工布置工作任务时，与丁先山发生了争议及口角，丁先山即刻走出公司办公室并自此不再上班。本案庭审时，丁先山称其此后来过公司几次，是为了找彭秀武协商补偿事宜。后丁先山向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年6月29日作出了庐劳仲裁字〔2020〕第483号仲裁裁决。 本院认为，丁先山与聚友生鑫公司于2019年8月3日前存在劳动合同关系，双方的权利义务受劳动法、劳动合同法等法律规范的调整与保护。 关于丁先山与聚友生鑫公司之间劳动关系建立的时间问题，丁先山主张其自2015年9月20日起已在聚友生鑫公司上班，并提供了《录用人员登记表》、银行交易明细清单等初步证据予以证明。聚友生鑫公司认为双方自2015年9月至2018年12月期间系委托关系或业务分包关系，但未能提供委托合同或分包合同等证据证明，且在双方签订劳动合同前，其通过银行转给丁先山的费用中，多以“差旅费”、“办公用品费”等名义支付，符合劳动关系的相关特征，故本院认定双方自2015年9月20日起建立劳动关系。 关于丁先山工资数额的认定，丁先山主张其工资为5500元／月，并提供了证人杨某等人出具的《证明》以及银行交易明细清单，称聚友生鑫公司所转存的款项中，数额5000元的系聚友生鑫公司给其支付的工资。鉴于证人杨某于本案庭审时陈述，其并不清楚丁先山的工资数额，涉案工资《证明》系由丁先山本人写好后让其帮忙签字的；另聚友生鑫公司历次转款5000元的时间不固定，有月初、月末，也有中旬转款的，且转款的事由为“差旅费”、“劳务费”、“货款”以及“综合费用”，其中2017年12月28日所转的综合费用5000元还备注为差旅费、汽油费等，故本院对丁先山关于其月工资为5500的主张不予确认，本院按双方当事人所签劳动合同的约定确认丁先山工资为3300元／月。 关于丁先山主张的违法解除劳动合同补偿金及经济补偿金问题，根据证人证言证明，丁先山因工作原因与聚友生鑫公司的法定代表人发生争议后离开公司，并自此不再上班，此种情形不应认定为聚友生鑫公司违法解除劳动合同，故丁先山主张违法解除劳动合同补偿金的请求本院不予支持。承前所述，丁先山离开公司非因聚友生鑫公司不为其缴纳社会保险费或未支付加班费所致，而是因为一时之气离职，其主张经济补偿金不符合劳动合同法第三十八条第一款和第四十六条第一项的规定，且丁先山的该项请求未经过仲裁前置程序，故本院不予支持。 关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效的约束。根据劳动人事争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。丁先山于2015年9月20日入职，双倍工资的仲裁时效期间自2016年9月20日至2017年9月19日，丁先山于2020年主张5月才主张双倍工资的权利，已超过一年的仲裁申请期限，且无不可抗力或其他正当理由，故本院不予支持。 关于未休年休假工资，丁先山主张带薪年休假工资，聚友生鑫公司应当对两年内其安排丁先山休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付丁先山带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款规定，丁先山应享受5天年休假，而聚友生鑫公司未举证证明其已安排丁先山休年休假或已发放了年休假工资，故聚友生鑫公司应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和第二款规定支付丁先山300%的年休假工资，其中包括丁先山正常工作期间的工资收入，即实际上是200%的工资补偿，为3034元(3300元/月÷21.75天×5天×200%×2年)。 关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，丁先山就其加班事实的存在提供了证人证言，证人杨某在庭审中陈述：其于2018年9月1日入职聚友生鑫公司，公司业务忙的时候周六就加班，不忙的时候就不加班。而聚友生鑫公司申请的证人邓某在庭审中陈述，其于2019年7月入职聚友生鑫公司，其入职后公司未组织过加班，至于之前是否加班其并不清楚。基于上述事实，丁先山所举的证据不足以证明其是否存在加班，以及加班的频率、时长是多少，故其关于加班费的请求，本院不予支持。 关于社会保险，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，丁先山在入职聚友生鑫公司前已经办理了社会保险手续，不存在社会保险经办机构不能补办而导致丁先山无法享受社会保险待遇的情形，故丁先山主张补缴2015年9月份至2019年8月份期间的各项社会保险或支付社保赔偿48208.37元的请求不属于劳动争议受理范围，本院不予以处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告合肥聚友生鑫服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁先山未休年休假工资报酬3034元; 二、驳回原告丁先山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由被告合肥聚友生鑫服饰有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  胡世中 二〇二〇年十月十三日 书记员  宣六月 附本判决引用的法律条文： 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (二)未及时足额支付劳动报酬的； (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2.《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 3.《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。