吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1238号 上诉人（原审被告）:白城市小黄人配送服务有限公司 法定代表人:王志鑫，系该企业经理。 委托诉讼代理人:肖宇，系吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张立军，男，1969年6月28日生，汉族，现住白城市。 委托诉讼代理人:徐艳丽，系吉林金辉律师事务所律师。 原审被告:中国平安财产保险股份有限公司广东分公司 负责人:石合群,系该企业总经理。 委托诉讼代理人:潘红，系吉林睿旺律师事务所律师。 上诉人白城市小黄人配送服务有限公司（以下简称小黄人公司）因与被上诉人张立军、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司(下称平安保险广东分公司）劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 白城市小黄人配送服务有限公司上诉请求：一、撤销洮北区人民法院（2020）吉0802民初1740号民事判决，依法改判。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、关于被上诉人主张的医疗费差额不应保护。对于被上诉人主张的医疗费用差额36371.22元有异议，被上诉人在白城中院（2019）吉08民终818号交通事故判决中医疗费用已经得到了侵权人的赔偿，包括已经发生的医疗费及后续治疗费。被上诉人在2020年3月、4月的医疗费用是包括在后续治疗费用中的，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中第八条的规定医疗费已经获得赔偿的不能再次向单位主张。事实上，上诉人与被上诉人已经于2019年4月5日解除了劳动关系后所发生的医疗费不应再由上诉人承担。2、关于对被上诉人工资基数的认定有错误。按照吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算”上诉人单位工资是按件计酬，多劳多得，现被上诉人已经在上诉人单位领取过两次工资，按照上述规定，应当是实际用工月数平均计算不应直接套用上年度职工工资标准，对被上诉人工资基数的认定明显是错误的，显示公平的。3、对于被上诉人主张的护理费已经在交通事故案件中得到了赔偿，按照吉林省实施工伤保险条例办法第四十九条的规定，上诉人仅需对差额部分给予补足，被上诉人主张住院期间144天的护理费按照吉林省实施工伤保险条例办法第三十四条第一款用人单位不派人护理的按统筹地区上年度平均工资1人标准支付仅是25847.7元（3904.08÷21.75天／月＊144天），但是被上诉人已经获得了交通事故中侵权方的的护理费34189.28元，因此不存在差额不应给付；对于出院后的护理费用，按照按照吉林省实施工伤保险条例办法第三十四条二款的规定，工伤职工需要经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才能按不同情形支付护理费用，因此对于被上诉人主张的护理费用不应保护。4、对于被上诉人主张的停工留薪期工资及一次性医疗补助金认定的数额有错误。按照吉林省实施工伤保险条例办法第四十九条的规定，上诉人仅需对停工留薪期工资差额、一次性医疗补助金差额部分给予补足，但是被上诉人已经获得了第三方的误工费29425.20元及后续治疗费16500.00元，就目前被上诉人主张不存在差额补足上诉人不应赔偿。5、上诉人已经为包括被上诉人在内的所有雇员购买了雇主责任保险，按照保险合同约定对于被上诉人的损害可以由被告保险公司承担，为了便于解决诉讼争议，减少当事人的诉累，一审中上诉人已经追加中国中国平安财产保险股份有限公司广东分公司作为被告参与诉讼，但一审法院却不是同一关系为由当事人另诉明确增加了当事人的诉累，浪费了司法资源，也不利于矛盾的解决。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决依法改判。 张立军辩称，上诉人的上诉主张无事实根据。张立军请求的案涉医疗费是另案交通事故侵权案件中未得到赔偿的部分。张立军工资基数因工作时间短无法确定，一审依法按本地区上年度职工月工资计算是正确的。张立军请求的护理费、停工留薪期工资及一次性医疗补助金于法有据。上诉人的上诉主张不应支持。 中国平安财产保险股份有限公司广东分公司辩称，同意法院依法判决。 张立军向一审法院起诉请求：1．判决原告与被告于2020年1月13日解除劳动关系并终止工伤保险关系。 一审法院认定事实：2018年4月6日上午8时许，张立军接受小黄人公司系统派单后，骑摩托车前往包子故事（大象店）取餐过程中，行驶至光明街与赵海峰驾驶×××号小型轿车在好歌声自唱吧门前处发生交通事故，于2019年1月23日经白城市人力资源和社会保障局白人社工认字［2019］1号认定为工伤，受伤情况为：左侧胫腓骨粉碎性开放性骨折，左下肢神经损伤。2019年9月7日白城市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为张立军构成捌级伤残。2019年2月28日洮北区人民法院作出（2018）吉0802民初2759号民事判决，判决：一、被告鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于判决生效后在交强险范围内赔偿原告张立军63964.48元；二、被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效后在商业三者险限额内赔偿原告张立军46571.22元。宣判后，鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司不服提起上诉，白城市中级人民法院作出（2019）吉08民终818号民事判决书，维持（2018）吉0802民初2759号民事判决。经审查，原告在交强险内获得医疗费10000元，在商业险内获得医疗费28121.22元。 一审法院认为，一、原告张立军与被告小黄人公司解除合同时间如何认定；关于张立军主张其与小黄人公司于2020年1月13日解除劳动关系，根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、用人单位支付一次性伤残就业补助金…（二）被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（人事）关系，或者劳动（人事）合同期满用人单位不再续签劳动（人事）合同而终止劳动（人事）关系的……”以及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇……”之规定，双方未签订劳动合同，原告于2018年3月24日入职小黄人公司，2018年4月6日受伤，根据张立军所受伤情，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S84可确定张立军停工留薪期为十二个月，小黄人公司主张停工留薪期届满后双方解除劳动关系，故张立军与小黄人公司在停工留薪期满后即2019年4月5日解除劳动关系。 二、关于如何确定原告各项损失的计算基数问题；吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”之规定，本案中，原告于2018年3月24日入职被告单位，2018年4月6日受伤，受伤前在小黄人公司工作时间不足1个月，其受伤前实际月平均工资数额不能确定，故原审法院认为应根据原告工作遭受事故伤害的上一年度即2017年白城市在岗职工月平均工资3904.08／月计算申请人工伤保险待遇。 三、关于原告主张各项损失的数额及依据； 1．关于原告主张的医疗费差额人民币36371.22元。经审查，原告在（2018）吉0802民初2759号案件中，获得交强险赔付医疗费10000元，商业险赔付医疗费28121.22元，尚有28121.22元医疗费尚未赔付，故小黄人公司应补足医疗费差额28121.22元。至于原告主张后续治疗费16500元，因双方劳动关系已于2019年4月5日解除，故原告已丧失享受工伤医疗待遇条件，故原告张立军主张小黄人公司支付后续治疗费16500元无法律依据，原审法院不予支持。 2．关于原告主张住院伙食补助费2584.77元（3904.08元／月÷21.75×144天×10％）。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付”之规定，张立军伙食补助费应予保护2584.77元（3904.08元／月÷21.75×144天×10％）。 3．关于原告主张护理费人民币44515.49元（3904.08元／月÷21.75天×248天）；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条，即“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”之规定，停工留薪期内，小黄人公司未派人对张立军进行护理，张立军住院期间144日、出院后护理期限90日，故张立军生活护理费应予保护42002.51元（3904.08元／月÷21.75天×234天），原告主张二次治疗期间护理期14天，因双方劳动关系已于2019年4月5日解除，故原告已丧失享受护理待遇条件，故原告主张小黄人公司支付护理费无法律依据，原审法院不予支持。 4．关于原告主张停工留薪期工资人民币46848.96元（3904.08元／月×12个月）；根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”之规定，张立军停工留薪期十二个月，故支持其停工留薪期待遇46848.96元（3904.08元／月×12个月）。 5．关于原告主张一次性伤残赔偿金42944.88元（3904.08元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金42944.88元（3904.08元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金35136.72元（3904.08元／月×9个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条、第五十条之规定，张立军被劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，一次性伤残补助金应保护11个月本人工资、一次性工伤医疗补助金应保护11个月本人工资、一次性伤残就业补助金应保护9个月本人工资，故张立军一次性伤残补助金予以保护42944.88元（3904.08元／月×11个月）、一次性医疗补助金予以保护42944.88元（3904.08元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金予以保护35136.72元（3904.08元／月×9个月）；应为职工参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人的单位依法支付劳动者相应的工伤保险待遇。张立军受伤已经认定为工伤，故应由工伤保险基金支付的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、应由小黄人公司予以补偿。 四、关于平安财险广东分公司应否承担保险责任； 小黄人公司在平安财险广东分公司投保雇主责任险，与平安财险广东分公司系保险合同关系，而本案为工伤保险待遇纠纷，不是同一关系，且赔偿与受偿的主体不一致，故小黄人公司与平安财险广东分公司的保险合同纠纷应另案告诉。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、、第六十四条，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》、、第三十九条、第四十条、第五十条之规定，判决如下：一、确认原告张立军与被告白城市小黄人配送服务有限公司于2019年4月5日解除劳动关系；二、被告白城市小黄人配送服务有限公司于判决生效后支付张立军工伤保险待遇共计240583.94元（医疗费差额28121.22元、伙食补助费2584.77、生活护理费42002.51元、停工留薪期待遇46848.96元、一次性伤残补助金42944.88元、一次性医疗补助金保护42944.88元、一次性伤残就业补助金保护35136.72元）；二、驳回原告张立军其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告白城市小黄人配送服务有限公司负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。”本案中，张立军因与第三人发生交通事故受伤并认定为工伤，其对第三人提起的侵权赔偿诉讼已经终结，第三人按侵权责任赔付医疗费后，张立军就未得到赔偿的医疗费及相关工伤保险待遇请求小黄人公司承担工伤待遇赔偿责任，符合法律规定。张立军与小黄人公司建立劳动关系后不足一个月发生工伤事故，因月工资无法确定，一审依据《吉林省实施办法》第五十条的规定，按照统筹地区上年度职工月工资计算张立军月工资基数是正确的。张立军基于工伤法律关系请求小黄人公司赔偿相关工伤保险待遇，于法有据。小黄人公司主张张立军所遭受损失由第三人予以赔偿后，小黄人公司应对损失的差额承担赔偿责任，于法无据。 综上所述，白城市小黄人配送服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由白城市小黄人配送服务有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  杨剑虹 审判员  孙金芹 二〇二〇年十月二十五日 书记员  张 琨