贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2184号 上诉人（原审被告）：广东省第二建筑工程有限公司，住广东省汕头市中山路**。 法定代表人：柯传杰，系该公司董事长。 上诉人（原审被告）：刘天红，男，汉族，1990年5月22日出生，重庆市铜梁区人，，住重庆市铜梁区 广东省第二建筑工程有限公司及刘天红共同委托诉讼代理人：余理亚、罗传洪，贵州铭印律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:罗方灿，男，汉族，1971年11月4日出生，贵州省晴隆县人，，住贵州省晴隆县 委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗正国，男，汉族，1973年2月19日出生，贵州省晴隆县人，，住贵州省晴隆县 委托诉讼代理人：陈**，贵州陈**律师事务所律师。 上诉人广东省第二建筑工程有限公司（以下简称“广东二建公司”）、刘天红因与被上诉人罗方灿、罗正国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院(2020)黔2324民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 广东二建公司、刘天红上诉请求：1、撤销原判，改判驳回罗方灿对广东二建公司、刘天红的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由罗方灿、罗正国承担。事实及理由：原判认定事实不清，判决严重错误。首先，广东二建公司、刘天红提供的录像资料足以证实其已于2018年底与罗方灿解除雇佣关系，并对其劳务工资进行了结算；只是因政府部门未支付工程款，广东二建公司才暂无力支付罗方灿等人劳务费。其次，罗方灿系罗正国自行雇请的事实清楚。录像资料证据显示，2019年4月22日20时40分22秒调解工作人员问：罗正国喊你们干升尖子的钱是咋个讲的?罗方作回答：升尖子的钱是2块6，原都是按照我们以前给老板做的2块6。足以证实罗正国雇请罗方灿、罗方作等人升尖子，劳务报酬也是参照其给广东二建公司提供劳务的计价标准。最后，广东二建公司中标的大厂镇棚户区改造工程虽然包括罗正国户在内，但其并未安排工人到该房屋施工，所以没有任何义务承担责任。此外，一审法院未对广东二建公司与刘天红的关系进行查证，在无任何事实依据的前提下认定是挂靠，判决承担连带赔偿责任错误。 罗正国答辩称：原判认定事实清楚、证据确凿，依据事实和证据所作出的判决正确，依法应当予以维持。广东二建公司承包晴隆县大厂镇城市棚户区改造项目工程后，由刘天红代为雇请罗方灿等人进行施工，广东二建公司、刘天红与罗方灿之间形成了劳务合同关系，录音视频及相关的证据材料均不能证明双方已经解除雇佣关系。2019年3月25日，罗方灿等人在对国正国房屋进行施工过程中受伤，应由广东二建公司、刘天红共同承担赔偿责任。罗正国作为房主，系棚户区改造项目工程房屋受益人，应当承担一定的赔偿责任。因此，原判依据事实和证据所作出的判决正确，依法应当予以维持。 罗方灿未作答辩。 罗方灿向一审法院起诉请求：判决广东二建公司、刘天红、罗正国赔偿罗方灿因提供劳务受伤造成的损失共计290796.8元；并承担案件受理费。 一审法院认定事实：广东二建公司承包晴隆县大厂镇城市棚户区改造项目工程施工。晴隆县住房和城乡建设局于2018年9月13日向被告广东二建公司发出《中标通知书》：“确定广东二建公司为中标人，中标价10462832.56元，工期240日历天”。广东二建公司于2018年11月5日与晴隆县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，合同中约定：“工程名称为晴隆县2018年大厂镇城市棚户区改造项目；工程地点为晴隆县大厂镇；工程内容为改造棚户区500户，建筑外立面改造：外墙腻子粉33825.6平方米、橘色乳胶漆6107.4元、仿青砖乳胶漆3288.6平方米、新建木结构水泥瓦全坡屋顶改造3758.4元、老旧线路改造31320平方米；室内改造：厨房改造、卫生间改造，室内改水管包含厨房5220平方米、卫生间7830平方米。以实际发生的工程量计算。”合同签订后，由刘天红代理广东二建公司雇请罗方作、罗方林、罗方灿、罗涛、罗正帮、罗方耀、罗方盘等人对晴隆县大厂镇嘎木村棚户区改造项目工程进行施工。2018年年底，因广东二建公司及刘天红未向工人支付工钱而停工。2019年3月25日，罗方灿与罗方作、罗方林三人在罗正国家施工，因施工需要装吊机，在搬运吊机的电动机时，罗方灿扛着电动机从木梯上第二层房顶，在即将到房顶时，由于罗正国提供其订制的木梯横条承重力不足发生折断，罗方灿与电动机一起从约2米高的位置跌落受伤的事故。事故发生后，罗方灿当即被送至黔西南中医院救治，经诊断为“1、左侧股骨粗隆间骨折（ＩＶ型）；2、左侧股骨大小转子骨折；3、失血性贫血；4、低蛋白血症”。。住院治疗25天用去医疗费50779.8元，后期检查费259元。2019年8月30日，原告所受伤经黔西南州人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残；2019年9月29日，经兴义市人民医院司法鉴定所鉴定，后续治疗费需15000元；误工期180-270日，护理期90-180日，营养期90-180日。三项鉴定费共计1900元。罗方灿以此次伤害事故造成其经济损失共计290796.8元为由，提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。 一审法院认为，广东二建公司承包晴隆县大厂镇城市棚户区改造项目工程，由刘天红代理广东二建公司雇请罗方灿等人对晴隆县大厂镇嘎木村棚户区改造项目工程进行施工。广东二建公司、刘天红与罗方灿之间形成了劳务合同关系。2019年3月25日，罗方灿与案外人罗方作、罗方林在对罗正国房屋进行施工，罗方灿搬运电动机从木梯上第二层房顶时，因木梯横条承受力不足发生折断，导致罗方灿与电动机一起从约2米高的位置跌落，造成罗方灿的伤害事故。作为接受劳务一方的广东二建公司、刘天红未对提供劳务一方的罗方灿作安全警示教育和认真的检查监督，存在主要过错，应当承担60%的赔偿责任；罗正国作为房主，系房屋受益人，其提供的木梯存在缺陷，对罗方灿所受伤害亦存在一定的过错，应当承担20%的赔偿责任；罗方灿作为提供劳务一方，有三年的建筑工作经验，应当预见到搬运电动机上木梯时有可能发生折断的危险，但其轻信能够避免而导致事故的发生，存在一定的过错，应当自行承担20%的责任。 对于广东二建公司与刘天红的关系问题，因双方均未提供证据证明刘天红是挂靠广东二建公司还是代理广东二建公司执行其管理职务行为，故应当由广东二建公司与刘天红共同向罗方灿进行赔偿，并互负连带责任。对广东二建公司及刘天红提出事故发生前已经解除其与罗方灿雇佣关系的抗辩，因罗方灿不予认可，其提供的录音视频及相关的证据材料均不能证明双方已经解除雇佣关系，故其抗辩理由不成立，不予采信。无论住户是否需要加高砖墙，作为承包方的广东二建公司、刘天红，为控制和防范风险，对整体工程有严格检查、监督的义务。 罗方灿于2019年3月25日至2019年4月19日在黔西南州中医院住院治疗25天，用去医疗费50779.8元，有黔西南州中医院的疾病证明书、入院出院记录证明，予以确认；2019年7月9日在黔西南州中医院作X线摄影门诊费127元，有黔西南州中医院门诊收费票据为据，予以确认；2019年9月20日在兴义市人民医院作数字化摄影门诊费132元，有兴义市人民医院门诊收费票据为据，予以确认，上述医疗费共计51038.8元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第二十五条规定、参照2018年贵州省人身损害（含道路交通事故）赔偿标准（下称“赔偿标准”）贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元/年计算，罗方灿主张的残疾赔偿金计算为31592元/年×20年×20%（一个九级伤残）=126368元，符合规定，予以支持；罗方灿的误工费，根据“解释”第二十条规定、参照“赔偿标准”农林牧渔业52067元/年规定，结合司法鉴定机构的鉴定意见，罗方灿的伤残等级为九级，其误工费计算为52067元/年÷12个月÷30天×180天=26033.5元，罗方灿主张的误工费53730元过高，超出部分，不予支持；参照“赔偿标准”居民服务和其他服务38568元/年规定，其护理费计算为38568元/年÷12个月÷30天×90天=9642元，其主张的护理费19260元过高，超出部分，不予支持；参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，，住院25天其主张住院伙食补助费2500元，符合规定，予支持；其主张的营养费9000元，无医嘱需增加营养，但罗方灿的伤残等级为九级，需增加一定的营养，酌情支持500元；其主张交通费2000元过高，无入院、出院时间及鉴定时间对相应的正式交通费票据，但其住院及作司法鉴定必然产生交通车费，酌情支持800元；其主张的鉴定费1900元，有黔西南州人民医院及兴义市人民医院出具的收费票据为据，予以支持；其主张的精神损害抚慰金10000元过高，酌情支持2000元；其主张的后续治疗费15000元，因司法鉴定意见仅估计为15000元左右，待后续治疗实际发生费用后，另行主张权利。综合上述计算，对罗方灿受伤的赔偿数额计算为医疗费51038.8元+残疾赔偿金126368元+误工费26033.5元+护理费9642元+住院伙食费2500元+营养费500元+交通费800元+鉴定费1900元+精神损害抚慰金2000元，共计220782.3元。由广东二建公司、刘天红共同赔偿132469元，由罗正国赔偿44156.65元，罗方灿自行承担44156.65元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、罗方灿的医疗费51038.8元、残疾赔偿金126368元、误工费26033.5元、护理费9642元、住院伙食费2500元、营养费500元、交通费800元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金2000元，共计220782.3元，由广东省第二建筑工程有限公司与刘天红向罗方灿连带赔偿132469元；由罗正国向罗方灿赔偿44156.65元；罗方灿自行承担44156.65元。上述赔偿款限于本判决生效之日起二十日内履行完毕。二、驳回罗方灿的其余诉讼请求。案件受理费减半收取876元，由广东省第二建筑工程有限公司与刘天红负担525元、罗正国负担175.5元、罗方灿负担175.5元。 二审中，当事人没有提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认外，同时查明：广东二建公司、刘天红均认可，刘天红系广东二建公司员工，并具体负责晴隆县大厂镇城市棚户区改造项目施工，刘天红的行为是履行职务行为。 本院认为，本案的争议焦点是：罗方灿是否系在受广东二建公司雇请期间受伤；刘天红是否应对罗方灿的损害承担赔偿责任。 广东二建公司承接晴隆县大厂镇城市棚户区改造项目工程后，由刘天红负责该项目具体施工，并雇佣罗方灿、罗方作等人施工是不争的事实。关于罗方灿是否系在受广东二建公司雇请期间受伤的问题。首先，罗方灿虽然是在为罗正国户修缮房屋过程中受伤，但罗正国户房屋属于广东二建公司棚户区改造范围内是双方均认可的事实，可以认定罗方灿是广东二建公司施工工地受伤。其次，广东二建公司虽然称其2018年年底已与罗方灿解除雇佣关系，但并未提供充分证据证明，不能仅凭调解过程中的录音“罗正国喊你们干升尖子的钱是咋个讲的?罗方作回答：升尖子的钱是2块6，原都是按照我们以前给老板做的2块6。”内容推定双方已解除雇佣关系。在无书面解除协议、工资结算依据印证的情况下，广东二建公司仍应承担举证不能的不利后果。最后，虽然罗方灿等人为罗正国户修缮房屋，是罗正国通知的，但基于罗正国户确属本次棚户区改造项目的受益户，其看见同村的其他户房屋已得到修缮，也知道具体施工人员的情况下，通知给其他户修缮房屋的相同的施工人员对自己家进行修缮，符合一般生活常理。不能据此认定为罗方灿受罗正国雇请。综上，一审法院认定罗方灿受伤应系在受广东二建公司雇请期间，并无不当。广东二建公司、刘天红所提“罗方灿系受雇于罗正国期间受伤”的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于刘天红是否应对罗方灿的损害承担赔偿责任的问题。广东二建公司、刘天红均认可，刘天红系广东二建公司员工，并具体负责晴隆县大厂镇城市棚户区改造项目施工，刘天红的行为是履行职务行为。因此，刘天红不应对罗方灿的损害承担赔偿责任。广东二建公司、刘天红该上诉理由成立，应予支持。 综上所述，广东二建公司、刘天红部分上诉请求成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省晴隆县人民法院(2020)黔2324民初40号民事判决。 二、罗方灿的医疗费51038.8元、残疾赔偿金126368元、误工费26033.5元、护理费9642元、住院伙食费2500元、营养费500元、交通费800元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金2000元，共计220782.3元，由广东省第二建筑工程有限公司赔偿132469元；由罗正国向罗方灿赔偿44156.65元；罗方灿自行承担44156.65元。上述赔偿款限于本判决生效之日起二十日内履行完毕。 三、驳回罗方灿的其余诉讼请求。 一审案件受理费减半收取876元，二审案件受理费1752元，一二审案件共计2628元；由广东省第二建筑工程有限公司负担1576.8元、罗正国负担525.6元、罗方灿负担525.6元。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年十月十日 书记员 罗金义