河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4529号上诉人（原审原告）：王天增，男，1986年7月22日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人:李新建，河南南都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司南阳分公司，住所地：河南省南阳市宛城区范蠡路与南都路交叉口西南角儒林星座A厅**。主要负责人:李春华，任公司经理职务。委托诉讼代理人:王永浩，河南雷雨律师事务所律师。上诉人王天增因与上诉人郑州一建集团有限公司南阳分公司(以下简称郑州一建南阳分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王天增上诉请求：依法改判多支付王天增工程款52540.8元或将本案发还重审，不服金额为52540.8元。郑州一建南阳分公司承担诉讼费用。事实和理由：本案的基本裁判思路是正确的，但是有漏判和计算错误的地方。1、王天增的总工程款为1554540元，这个款项包含有税费和管理费用2％，郑州一建南阳分公司支付王天增的款项为1371483元，这个款项是含税款，在郑州一建南阳分公司支付该款项时已经把税费扣除了，实际上王天增并未实际收到1371483元。一审判决把王天增的总工程款扣减2％后，用不含税费的工程款减去郑州一建南阳分公司支付的含税费的工程款，显然是计算错误，即少算了31090.8元。2、合同外的施工款21450元一审并未计算在内。在本案一审中，王天增和郑州一建南阳分公司提交的2019年10月21日的分包结算单第10项零星用工21450元，这是双方均无争议的，在一审判决中未予体现，显属漏判。综上所述，一审判决多扣和漏算款项为52540.8元。郑州一建南阳分公司辩称，扣除是在认定之后扣除的税费，合同外的施工款21450元我们认为是在计算之内的。零星用工21450元已包含在1371483元内支付给王天增。郑州一建南阳分公司上诉请求：撤销原判，改判郑州一建南阳分公司不承担民事责任；上诉费由王天增承担。事实和理由：首先，王天增应于2017年11月17日完成合同要求的全部施工任务，但王天增因管理不善，组织不力，人员不足，导致工期延期111天，造成郑州一建南阳分公司直接损失巨大，根据双方约定，每延迟一天罚款5000元，郑州一建南阳分公司已超付王天增工程款。其次，150余万元是合同约定的价款，不是结算价款，按结算价款郑州一建南阳分公司已超付工程款。再次，从来没有给王天增结算共计150余万元工程款，人民法院在没有查清事实的基础上直接确认工程价款和欠付价款，属严重事实不清，判决不当。最后，王天增不仅没有按施工进度完成施工任务，而且违约终止合同，把施工复杂的、成本高的30-32层切割出来，明确表示不再履行，给郑州一建南阳分公司造成巨大损失，不存在欠付工程款的问题。依据有关法律规定，请求支持郑州一建南阳分公司的上诉请求。王天增辩称，1.停工延期是郑州一建南阳分公司的原因，因为手续不全和大气治理。2.150余万工程款是根据合同的面积和价款计算出来的。3.30-32层并不是王天增不愿意干，而是郑州一建南阳分公司不让干，将这两层分包给另外的人干。王天增向一审法院起诉请求：郑州一建南阳分公司向其支付拖欠的工程款204507元，诉讼费由郑州一建南阳分公司承担。一审法院认定事实：南阳市兴隆市场安置区1号商住楼的建设单位为南阳市建设投资有限公司，该工程的承建单位为郑州一建公司，具体建设施工由郑州一建南阳分公司设立的郑州一建集团南阳市宛运北大楼安置区、兴隆市场安置区1号商住楼项目部实施。2017年5月份前后，王天增成立木工组到该工地进行兴隆市场安置区1号商住楼的第5以上楼层的铝模板和木模板的施工，2017年7月27日，王天增、郑州一建南阳分公司签订《宛运北大楼、兴隆市场安置区项目施工承包合同》，主要约定：1.承包方式：包工、包辅材、工具机械设备、包质量、包工期、包安全文明施工。合同价格约定：合同单价按每平方米24元，税费、管理费从合同价款中扣减2%等。工程款按进度节点支付，完成十二层、二十层、二十八层的施工节点，支付相应80%，完工验收合格支付90%，剩余5%，竣工后30日内支付。该合同未约定工期。王天增在施工期间，因为大气污染治理要求等因素，导致2018年元月份和2018年3月份发生停工情形，王天增、郑州一建南阳分公司发生纠纷后，2018年4月份左右，经王天增向郑州一建南阳分公司申请后，双方终止合同，王天增离开施工现场，郑州一建南阳分公司组织其他班组接替王天增施工。王天增施工的工程量为：第五至29层的铝模板和木模板，核算的施工量为64772.5平方米。目前，郑州一建南阳分公司已向王天增支付的工程款为1371483元（包含李志海的68400元）。庭审时，王天增认可应扣减的款项为：1.2017年11月30日的分包结算单涉及的两笔应扣款项合计8660元。2.郑州一建南阳分公司主张的27、28、29层拆除模板问题，王天增实际只有29层的一个单元没有拆，按照市场价最多就是扣3000元比较合适。3.郑州一建南阳分公司主张的均摊模板搬运费问题，王天增同意扣减其中的5000元比较合适。4.郑州一建南阳分公司主张的第5至29层的泥工维修费4750元，王天增同意扣减。目前，王天增与郑州一建南阳分公司尚未进行工程款结算。一审法院认为，王天增、郑州一建南阳分公司于2017年7月27日签订的《宛运北大楼、兴隆市场安置区项目施工承包合同》，意思表示真实，其内容不违反法律规定，合同成立时生效。王天增、郑州一建南阳分公司于2018年4月份发生争议后，经王天增申请后双方终止履行合同时，王天增实际完成的施工量为64772.5平方米，按王天增、郑州一建南阳分公司合同约定的每平方米24元计算，其完成的施工量折合款项为1554540元，扣减合同约定的税费、管理费2%后，剩余款项为1523449.2元。王天增、郑州一建南阳分公司确认的郑州一建南阳分公司已付款为1371483元，从应付款项1523449.2元中扣减后，剩余的款项为151966.2元。郑州一建南阳分公司主张的应扣款项中，王天增认可予以扣减的合计为21410元，从应付款项151966.2元中扣减后，剩余的款项为130556.2元。郑州一建南阳分公司主张的其他应扣款项及王天增、郑州一建南阳分公司各自主张的停工、终止合同违约赔偿责任，因证据不足，不予支持。前述王天增实际完成的施工款项中，郑州一建南阳分公司尚欠王天增130556.2元未付，郑州一建南阳分公司也未提出限制支付的相关证据，现王天增请求郑州一建南阳分公司予以支付，理由正当，予以支持。王天增请求的其他部分款项，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，郑州一建集团有限公司南阳分公司向王天增支付工程款130556.2元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王天增的其他诉讼请求。案件受理费2184元（已按减半计算），由王天增负担其中的734元，由郑州一建集团有限公司南阳分公司负担其中的1450元。二审中，王天增出示郑州一建南阳分公司向王天增付款的部分银行交易明细，证明郑州一建南阳分公司向王天增支付的工程款已经扣除了百分之二的税款。郑州一建南阳分公司质证:支付王天增班组的1371483元中已扣除2%管理费及税金27429.66元。本院综合双方质证意见认为，该银行交易明细能与王天增给郑州一建南阳分公司所打借支单相印证，本院予以采纳。二审中王天增认可郑州一建南阳分公司已支付的1371483元中已扣除2%管理费及税金为27429.66元。二审查明的其他事实和一审相同，本院予以确认。本案的争议焦点为:1.王天增所施工部分的工程价款认定问题，是否有漏算的部分。2.王天增是否存在逾期，是否应当支付违约金。关于王天增所施工部分的工程总价款的认定是否有漏算的部分的问题，郑州一建南阳分公司认可已支付的1371483元中已扣除2%管理费及税金为27429.66元，该27429.66元一审未扣除，应支付给王天增。从王天增、郑州一建南阳分公司分别提交法庭的结算单上均显示该零星用工21450元是在总工程款1554540元之外另外增加上去的，故21450元应支付给王天增。郑州一建南阳分公司应支付给王天增工程款为130556.2+27429.66+21450=179435.86元。王天增的上诉请求部分成立。关于王天增是否存在逾期，是否应当支付违约金问题，郑州一建南阳分公司上诉主张王天增因管理不善，组织不力，人员不足，导致工期延期111天，造成郑州一建南阳分公司直接损失巨大，郑州一建南阳分公司一审中自认合同没有具体约定工期，并自认因大气污染治理停工两次，故工期延误是否是因为王天增的原因，郑州一建南阳分公司没有提供充足证据予以证实，故郑州一建南阳分公司该上诉主张不能成立。综上所述，一审判决认定部分事实错误，王天增上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初2463号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，郑州一建集团有限公司南阳分公司向王天增支付工程款179435.86元。三、驳回王天增的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计6210元，由王天增负担774元，由郑州一建集团有限公司南阳分公司负担5436元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十月三十一日书记员 马赟赟