河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5729号上诉人（原审原告）：杨哲，男，汉族，1966年11月4日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。被上诉人（原审被告）：洛阳国际学校。住所地河南省洛阳经济开发区古城路忠义路交汇处。法定代表人：朱书伟，理事长。委托诉讼代理人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。原审第三人：洛阳市第三十四中学。住所地河南省洛阳市西工区春都路**。法定代表人：陈继，校长。委托诉讼代理人：刘庆莲，该学校副校长。上诉人杨哲因与被上诉人洛阳国际学校、原审第三人洛阳市第三十四中学合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨哲上诉请求：1、改判一审判决一“被告洛阳国际学校于本判决生效之日起十日内支付原告杨哲应补发工资29483.34元”为补发与三十四中的应得工资等差额85718.44元；2、判令支付上诉人2016.8-2018.7两学年在34中的工资（含绩效工资）40%津贴的部分共计120873.38元；3、判令支付上诉人2016.8-2018.7两学年的加班费71319.92元；4、判令诉讼费由被上诉方全部承担。事实与理由：一、关于杨哲诉求第一项，一审用90000元减去已发的60516.66元，计29483.34元的判决结果，虽然支持了应补发上诉人工资报酬的合理诉求，但金额计算有误。2016年9月1日后，上诉人继续在被上诉方担任小学部、国际部校长等职务，双方口头约定2016年9月1日到2019年8月31日的工资是年薪税后15万元（其中留10%年终考核）＋每月1000元的通讯交补，以及其他福利待遇等，被上诉方提供的该年度已发工资60516.66元的可信度不充分，庭审时被上诉方没有提供上诉人的原工资表册。双方的口头协商虽无书面具体数字字据，但是在2016年8月到2017年7月一学年实际已经发放了工资159704元，是在已有口头协议承诺的前提下，经双方明确认可并依法完成的既定事实，应作为上诉人应得工资的标准认定，2016年8月至2017年7月学年发生的工资金额有银行工资流水和被上诉方财务会计提供的“洛阳国际学校2017年7月管理人员工资总额模板”等为证。被上诉人在2017年8月开始违约，未按照协议约定为上诉人支付劳动报酬。三十四中提供该学年上诉人的工资、绩效等市财政拨付共计138603.1元。上诉人要求被上诉方提供其2016年8月到2018年7月这两学年的原工资表册，以确认相关事实，补发上诉人2017-2018学年的工资真实差额。二、一审对其第二项诉求不予支持，是错误的。一审中洛阳国际学校辩称“原告在我学校任教期间，领取了每年10万元左右的津贴”，表明被上诉人已经认可了此次交流任教应对上诉人提供津贴，在三方协议中明确商定被上诉人应“负责杨哲同志的工资及其他待遇的落实”，其他待遇中当时也口头明确包含教育局规定的40%津贴，一审以“非强制性、未就该项津贴签订书面协议”为由不予支持不能成立。被上诉人违反三方协议及教育局相关规定，扣发了上诉人两学年的应得津贴，侵犯了其合法权益。三、一审对其第3项诉求不予支持，理由不成立。上诉人依法享有在周日休息日加班并未安排补休或调休的应得报酬，寒暑假是上诉人作为教师依法享有的合法权利，并非对每周周日额外加班工作的调休或补休，上诉人在每周日下午、法定节假日的最后半天到校上班是事实，从未得到相应补休或调休，上诉人在一审提供的证据能够证明加班事实的存在。被上诉人要求上诉人加班但不支付相应报酬的行为违反劳动法律规定，应支付上诉人在2016-2017、2017-2018学年的加班费，共计71319.92元。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。洛阳国际学校辩称，上诉人的上诉请求已超出了一审合同审理的范围，且上诉的请求已经洛阳市劳动仲裁委、洛龙区法院及洛阳市中级法院进行审理，驳回了上诉人的上诉请求范围，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。洛阳市第三十四中学述称，杨哲系其学校语文教师，2013年6月响应市教育局洛教民办【2012】23号文件精神，洛阳国际学校向该校申请交流。经市局批准，三方平等协商，学校研究同意杨哲到洛阳国际学校交流三年。2016年8月期满前，2016年7月25日洛阳国际学校又向其校发出继续交流邀请函，又经市教育局批准，学校研究同意又签了3年协议，期间洛阳国际学校每年发给其杨哲的年度考核均为优秀等次。杨哲交流五年来，洛阳国际学校由于不能对等交流教师，同意其停发杨哲的工资、绩效、奖励、奖金、福利等，作为新聘代课教师的工资待遇等，杨哲的待遇由洛阳国际学校支付。三方协商意见中提到的“因洛阳国际学校不能对等交流教师，洛阳国际学校同意负责杨喆同志任职交流期间的工资、津贴等及其他待遇的落实”，包含了洛教民办【2012】23号文件所可给予公办教师工资（含绩效工资）的40%津贴。杨哲向一审法院起诉请求：1、判令被告补发2017-2018学年原告的工资、津贴、福利等各项差额共计：85718.44元；2、支付2016-2017、2017-2018学年应支付给原告的40%的津贴共计120873.38元；3、支付原告2016-2017、2017-2018学年加班费71319.92元；4、支付原告校长发展基金3700元；5、支付原告2017年招生超额奖、招生组长岗位津贴9765.3元；6、支付上述五项共计291377.04元的利息；（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年8月1日暂计算至本次起诉之日为13091.61元，此后的利息亦按此标准计算至上述全部款项及利息清偿之日）；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨哲系第三人洛阳市第三十四中学在编公办教师。洛阳市教育局于2012年2月10日出台洛教民办［2012］23号《洛阳市教育局关于印发洛阳市公办学校与民办学校教师工作交流暂行办法的通知》，该文件第十条第一款规定：“公办教师在民办学校交流期间，保留公办教师身份、待遇不变，工龄、教龄等连续计算，正常晋级；”第十一条规定：“公办教师到民办学校交流期间的工资（包括绩效工资）由原单位发放。民办学校可根据公办教师的工作岗位和工作业绩为其发放津贴，津贴总额原则上不超过原工资（包括绩效工资）的40%，特别优秀的可适当提高”。2013年8月30日被告洛阳国际学校根据洛阳市教育局洛教民办［2012］23号文件，向洛阳市教育局提出关于申请教师交流的报告，请杨哲教师到洛阳国际学校交流任教；经洛阳市教育局批准备案，2013年9月1日，原告杨哲与被告洛阳国际学校、第三人洛阳市第三十四中学签订了《关于杨喆同志赴洛阳国际学校任职交流有关问题的协商意见》，约定：“1、任职交流时间自2013年9月1日至2016年8月31日止；2、任职交流期间，其工作及考核管理由洛阳国际学校负责，行政管理由洛阳市第三十四中学负责，每年年末由国际学校将杨喆同志的工作表现及年度考核结果移交洛阳市第三十四中学；3、因洛阳国际学校不能对等交流教师，国际学校同意杨喆同志任职交流期间，其本人除其财政代扣部分外的工资、津贴、福利、奖金等留在第三十四中学，用于聘任代课教师开支，并负责杨喆同志的工资及其他待遇的落实；……”。原告杨哲到被告洛阳国际学校任职交流，工资、绩效等按三方协商意见由被告洛阳国际学校支付。交流任教三年期满后，2016年9月1日原告、被告三方又签订了《关于杨喆同志赴洛阳国际学校任职交流有关问题的协商意见》，杨喆同志继续到洛阳国际学校任职交流，任职交流时间自2016年9月1日起至2019年8月31日，其他内容约定同上一份协商意见。2017年9月28日原告发现其2017年8月工资减少，因其工资待遇等问题与被告发生纠纷，杨哲（申请人）以洛阳国际学校、洛阳市第三十四中学为被申请人于2018年4月9日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其申请请求为：1、被申请人支付未签订劳动合同双倍工资146395.7元；2、解除双方劳动合同，被申请人支付经济补偿金79852.2元，依法判令被申请人承担因其违法行为致使劳动合同不能继续履行而给申请人造成的损失110223.01元；3、被申请人支付加班工资125708元；4、恢复原工资待遇，补偿工资差额89842.5元；5、兑现2017年招生超额完成任务奖2744元；6、兑现2017年小学部校长奖励发展基金3700元；7、兑现2017年招生加班、车补、餐补、津贴等6500元。洛阳市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月30日作出洛劳人仲案字［2018］第82号仲裁裁决书，认为：“申请人明确其所有仲裁请求针对洛阳国际学校。庭审中申请人与被申请人均认可此次交流任教依据的是洛教民办［2012］23号文件。洛阳市教育局于2018年6月26日出具证明：“洛阳市第三十四中学教师杨哲是按照洛教民办［2012］23号文件精神，洛阳国际学校和本人申请，经市教育局批准，签订第三方劳动交流协议，并交我局备案。”该文件明确了公办教师在民办学校交流期间，保留公办教师身份、待遇不变，工龄、教龄等连续计算，正常晋级；第十一条规定公办教师到民办学校交流期间的工资（包括绩效工资）由原单位发放。申请人的编制、行政管理仍然在洛阳市第三十四中学，申请人与洛阳国际学校之间为交流任教关系而非劳动关系，故驳回申请人杨哲的仲裁请求”。仲裁裁决后，因原告不服提起诉讼，诉讼理由为劳动争议，经该院查明，原告杨哲与被告洛阳国际学校不存在劳动合同关系，原告诉求缺乏事实和法律依据，依法判决驳回原告杨哲的诉讼请求。原告杨哲上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。另，杨喆与杨景秋系原告杨哲的多个曾用名。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告于2013年9月1日签订的聘用合同书及原告、被告与第三人分别于2013年9月1日和2016年9月1日签订的协商意见符合法律规定，且经洛阳市教育局批准备案，双方形成合法合同关系，原告按照合同要求履行义务，被告应当支付原告相应酬金。被告以重复起诉为由的抗辩，因原告前期以劳动争议案由起诉被驳回，现原告变更诉讼理由另行起诉，不构成重复起诉。一、关于原告诉讼请求第一项，请求判令被告补发工资、津贴、福利等差额，无证据显示原告所述被告口头承诺给予原告税后15万元的报酬，津贴、福利也没有任何明确商定，被告自行变更原告职务及薪资待遇并未提前通知也未重新订立合同，应当按照原聘用合同约定的90000元/年标准计算，即2017-2018学年被告向原告应补足工资差额为90000元减去实发的60516.66元，计29483.34元。二、关于原告诉讼请求第二项，请求判令被告补发两个学年津贴，只能确定洛阳市教育局出台的洛教民办［2012］23号《洛阳市教育局关于印发洛阳市公办学校与民办学校教师工作交流暂行办法的通知》中第十一条“……民办学校可根据公办教师的工作岗位和工作业绩为其发放津贴，津贴总额原则上不超过原工资（包括绩效工资）的40%，特别优秀的可适当提高。”该条意见为选择性条款，不具有强制性，且原被告双方并未就该项津贴签订任何书面协议，该项诉讼请求不予支持。三、关于原告诉讼请求第三项，请求判令被告支付原告两个学年加班费用，原告所提供的证据不足以确定加班时间，且被告作为教育机构，工作时间安排具有特殊性，包括早晚自习、调休、寒暑假、值班安排等，不能片面的认定值班、培训、会议及周日半天工作安排为加班时间，该项诉讼请求不予支持。四、关于原告诉讼请求第四项，请求判令被告支付原告校长发展基金3700元。庭审中被告代理人称被告内部有相关规定，但属于内部规定，因被告与原告不属于劳动合同关系，不应向原告支付。该院认为虽然原告与被告劳动合同关系无法认定，但是原告在被告处实际担任管理岗位，且根据原告提供证据材料，能够认定原告符合发放该奖金的要求，应予支持。五、关于原告诉讼请求第五项，请求判令被告支付原告招生超额奖和招生组长岗位津贴9765.3元，符合洛阳国际学校2017-2018年招生工作方案，亦不违反法律强制性规定，应予支持。六、关于原告诉讼请求第六项和第七项，请求判令被告支付利息和承担诉讼费用，合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳国际学校于本判决生效之日起十日内支付原告杨哲应补发工资29483.34元；二、被告洛阳国际学校于本判决生效之日起十日内支付原告杨哲校长发展基金3700元；三、被告洛阳国际学校于本判决生效之日起十日内支付原告杨哲2017年招生超额奖、招生组长岗位津贴9765.3元；四、被告洛阳国际学校于本判决生效之日起十日内支付原告杨哲上述三项共计42948.64元的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率标准自2018年8月1日计算至实际履行完毕之日止）；五、驳回原告杨哲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5867元，减半收取2933.5元，由原告杨哲负担2483.5元，由被告洛阳国际学校负担450元。二审审理中，上诉人提交如下证据，第一组：2016-2017学年及2017-2018学年其在三十四中工资的汇总表，拟证明其在三十四中的工资基数。第二组：三十四中出具的证明和其荣誉证，拟证明其主张40%津贴的依据，该津贴存在的真实性。第三组：1、证人张某的证言，拟证明其在洛阳国际学校任职交流期间周日下午到晚上加班的客观事实。2、薛佳、袁飞、郭阳三位洛阳国际学校老师出具的证明一份，拟证明其在洛阳国际学校交流期间，周日下午到晚上加班的客观事实，且没有进行过补休或者是调休。第四组：对洛阳国际学校刁春丽（办公室管人事）、刘科（原小学部副校长）、张恒（学生主管）、张某的电话录音，拟证明洛阳国际学校的作息时间，周日下午全体教职工上班的事实。第五组：其找的人去采访洛阳国际学校学生的视频，拟证明周日下午其上班的事实。被上诉人质证意见是：对第一组证据，没有加盖公章，其不予认可。本案一审中审理的是洛阳国际学校与杨哲之间的聘用合同产生的纠纷，所涉及的劳动关系及待遇已经多次诉讼，不在一审审理的范围，该证据不具有客观性，上诉人对工资的计算应提交财政部门核发的工资。对第二组证据不予认可，不是新证据，证明范围也不在一审的争执范围，三十四中是本案第三人不具有证人身份。对第三组证据不予认可，按照法律规定，证人应当出庭作证。对第四组证据电话录音，录音对象也是证人，属于证人证言，也应当出庭接受质询，不予认可。对第五组证据不予认可，从播放的视频中可以看出该视频是经过编辑和剪辑过的视频，不是原视频，该视频中各方人物不明确，因洛阳国际学校涵盖了义务教育生和收费生，以及国际班的学生，视频中无法判断学生的身份。原审第三人对上述证据无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨哲与洛阳国际学校于2013年9月1日签订的聘用合同及杨哲、洛阳国际学校、洛阳市第三十四中学于2013年9月1日和2016年9月1日签订的协商意见符合法律规定，且经洛阳市教育局批准备案，双方形成合法合同关系，杨哲按照合同约定履行义务，洛阳国际学校应当支付其相应报酬。关于杨哲诉求第一项，请求判令补发工资、津贴、福利等差额，无证据显示其所述洛阳国际学校口头承诺给予其税后15万元的报酬，津贴、福利也没有明确商定，洛阳国际学校自行变更杨哲职务及薪资待遇并未提前通知也未重新订立合同，一审按照原聘用合同约定的90000元/年标准计算，并无不当，即2017-2018学年洛阳国际学校向杨哲应补足工资差额为90000元减去实发的60516.66元，应为29483.34元。关于杨哲诉求第二项，请求判令洛阳国际学校补发两个学年津贴，根据洛阳市教育局洛教民办［2012］23号《洛阳市教育局关于印发洛阳市公办学校与民办学校教师工作交流暂行办法的通知》中第十一条中“民办学校可根据公办教师的工作岗位和工作业绩为其发放津贴，津贴总额原则上不超过原工资（包括绩效工资）的40%，特别优秀的可适当提高”，该条意见为选择性条款，不具有强制性，且杨哲与洛阳国际学校并未就该项津贴签订任何书面协议，一审对该项诉讼请求不予支持，并无不当。关于杨哲诉求第三项，请求判令洛阳国际学校支付其两学年的加班费，其所提供的证据不足以确定加班时间，况且洛阳国际学校作为教育机构，工作时间安排具有自身特性，不能片面的认定值班、培训、会议及周日半天工作安排为加班时间，双方对此也未有明确约定，该项诉讼请求不予支持。杨哲有关调取证据的申请，理由不充分，本院不予准许。综上，一审判决并无不当，杨哲的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨哲的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5469元，由上诉人杨哲负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十月十九日书记员  刘冰冰