上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0104刑初764号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人池树乐，男，1979年11月19日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，系神逸足浴店负责人，户籍地福建省连江县，暂住本市徐汇区，2020年4月16日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人王晖，上海虑远律师事务所律师。被告人严重荣，男，1982年3月16日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，系神逸足浴店管理人员，户籍地四川省江油市，暂住本市徐汇区，2020年4月16日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人王管莹，上海虑远律师事务所律师。被告人张某2，男，1994年8月24日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，系神逸足浴店工作人员，户籍地安徽省宿州市砀山县，暂住本市徐汇区，2020年4月16日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人熊雯华，上海虑远律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检一部刑诉(2020)1715号起诉书指控被告人池树乐、严重荣犯组织卖淫罪、被告人张某2犯协助组织卖淫罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院于同年8月24日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员冯某某出庭支持公诉。被告人池树乐及其辩护人王晖、被告人严重荣及其辩护人王管莹、被告人张某2及其辩护人熊雯华到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：被告人池树乐于2019年12月租借了本市徐汇区XXX路XXX号XXX楼店铺，对该店进行装修，招募了被告人严重荣、张某2及叶某1和多名女技师，于2020年3月15日对外以“神逸足浴店”名义开始营业，组织多名卖淫女以“口交”等方式进行卖淫活动。被告人池树乐作为场所实际经营负责人，负责安排严重荣、张某2等人的工作、管理账目、发放工资等。被告人严重荣作为店长主管，负责足浴店的日常管理经营，从事招聘卖淫女、发布招嫖广告、联系嫖客、记账等工作。被告人张某2负责前台收银、接待客人等工作。2020年4月15日，被告人池树乐、严重荣、张某2在本市徐汇区XXX路XXX号被民警抓获。到案后池树乐等三人均否认足浴店内存在组织卖淫的犯罪事实。公诉机关认定被告人池树乐、严重荣的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百五十八条第一款、第二十五条第一款，应以组织卖淫罪追究其共同犯罪的刑事责任；同时认定被告人张某2的行为已触犯《刑法》第三百五十八条第四款，应以协助组织卖淫罪追究其刑事责任。当庭建议对被告人池树乐判处有期徒刑五年至六年并处罚金、对被告人严重荣判处有期徒刑五年至五年八个月并处罚金、对被告人张某2判处有期徒刑一年至二年并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人池树乐对起诉指控的事实和罪名均有异议，辩解神逸足浴店只提供按摩和打飞机服务，没有口交服务。辩护人作无罪辩护，提出认定池树乐构成组织卖淫罪的前提条件是足浴店必须要存在口交这一常态化的卖淫服务，理由如下：1.涉案足浴店仅有338元一项服务价格，不存在打飞机和口交不同定价收费的情形，即使有卖淫女或嫖客承认其接受了口交服务，也无法说明口交系涉案足浴店的常态化服务，亦无法得出池树乐组织多名卖淫女以口交方式进行卖淫活动的结论；2.本案卖淫女加嫖客共14人，其中仅4人笔录中提及口交服务，因涉案行为私密性较强，不能排除卖淫女与嫖客私下约定额外服务的可能性；3.本案不以发生性行为为组织卖淫的一个事实，单纯的按摩加打飞机还不构成刑法上的犯罪，应适用治安管理处罚法；4.广告上的图片，英文字母KB、DL等代表什么意思，普通人是无法得出口交的意思。故本案证据不足。被告人严重荣对起诉指控的事实和罪名均有异议，辩解神逸足浴店只提供按摩和打飞机服务，没有口交服务。辩护人作无罪辩护，提出组织卖淫罪是提供性交的行为，打飞机和口交具有性交的特征，但不是性交，根据我国法律，打飞机和口交这些行为未触犯刑法，行政处罚足以达到处罚的目的。被告人张某2对起诉指控的事实和罪名均有异议，辩解没有协助组织卖淫，神逸足浴店没有口交服务。辩护人作无罪辩护，认为指控张某2构成协助组织卖淫罪的证据不足。协助组织卖淫罪，不仅要求行为人客观上有协助他人组织卖淫的行为，主观上要具有协助他人组织卖淫的故意，张某2刚入职一个月，对店里的业务性质不清楚，不能仅凭在店里工作就推定其知晓店内存在组织卖淫的犯罪事实，现有证据仅能证明张某2在足浴店内做收银员，不能证明其明知店内存在违法犯罪事实，故应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。经审理查明：2019年12月，被告人池树乐租借了本市徐汇区XXX路XXX号XXX楼、XXX楼店铺，对该店进行装修，招募了被告人严重荣、张某2、叶某1及多名女技师，于2020年3月15日对外以“神逸足浴店”名义开始营业，组织多名卖淫女以“口交”等方式进行卖淫活动。被告人池树乐作为场所实际经营负责人，负责安排严重荣、张某2等人的工作、管理账目、发放工资等。被告人严重荣作为现场负责人，负责足浴店的日常管理经营，从事招聘和管理卖淫女、发布招嫖广告、联系嫖客、记账等工作。被告人张某2负责前台收银、接待客人等工作。2020年4月15日，被告人池树乐、严重荣、张某2在本市徐汇区XXX路XXX号被民警抓获，到案后均否认足浴店内存在组织卖淫的犯罪事实。上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：证人叶某1、俞某某、严某某、叶某2、江某某、张1、裴某某、杨某某、邹某某等人的证言及辨认笔录，微信聊天记录(杨某某和裴某某)，行政处理审批表、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、告知书、检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、现场照片，POS机交易明细，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等，受案登记表、接报回执单、立案决定书、抓获经过、户籍信息及被告人池树乐、严重荣、张某2的供述和辩解等证据。本案的争议焦点在于被告人池树乐、严重荣是否构成组织卖淫罪、被告人张某2是否构成协助组织卖淫罪，根据查明的事实和证据，本院评述如下：一、涉案神逸足浴店内是否存在卖淫女以口交方式卖淫的事实。1.根据在案证据，证人俞某某证明，其在包厢的浴室里洗好澡躺在床上，女技师脱掉了上身衣服，先按摩背部，再让其转过身按摩上半身，之后用嘴亲吻其上半身，一路往其下身亲，快亲到其生殖器时，其就不让她亲了，因为疫情关系怕有病传染，她在亲吻其身体的同时，她的手已经在抚摸其生殖器了，在其拒绝她亲吻其生殖器后，她就开始用手帮其打飞机直至其射精为止；证人严某某证明，客人一个钟包含按摩、挑逗、漫游(舌头舔背部)、打飞机、用嘴巴含住客人的生殖器直至射精等；证人叶某2证明，群里有人发各地的色情按摩店的汇总，其从汇总中留意到了神逸足浴店，群名叫“琪缘总汇”，还有一个群叫“游完备用-琪缘”，该店经营按摩、打飞机和口交项目。其从网上看到该店信息后联系客服，当天就去做了一套项目，包括按摩、胸推、漫游、口交及打飞机，记住了07号技师(严某某)，故这次来还是找她。这次做了背部按摩、胸推、漫游、打飞机，本来打飞机之后就要口交了，但是民警在检查，就没进行下去赶紧穿衣服。其辨认出“琪缘总汇”和“游完备用-琪缘”是发送按摩店信息的QQ群，“A(优乐美)神逸老严预约”是该店客服；证人江某某证明，其在网站上看到神逸足浴店在网上发布的信息，通过网上的信息添加了该店的客服，客服告知该店有“口交、打飞机”等项目，并提供技师信息供选择，后其去了，女技师先做些简单的按摩，然后就用嘴巴含住其生殖器进行套弄，并用手抚摸其生殖器，直至其射精，期间该女技师也是全裸，辨认出为其提供口交服务的女技师是张某；证人张1证明，如果警察不来的话，女技师就会用手帮其按摩生殖器以及口交，直至其射精；证人裴某某证明，案发当日下午14时许，其去神逸足浴店做推油，其洗好澡后全身裸体躺在床上，女技师先按摩背部，再让其转过身用嘴亲吻其上半身，之后一路亲下去，到其生殖器后，她用嘴含住其生殖器帮其口交，口交完再用手帮其打飞机，直至射精为止，期间女技师一直是裸露胸部的。辨认出为其提供口交服务的女技师是杨某某(微信名，嗯嗯20＃)，并确认与她在微信中有聊过“是否来大姨妈”、“好好舔”等话题；证人杨某某证明，其只承认自己为裴某某做过按摩，否认和对方发生性关系及手淫行为，但经辨认微信聊天记录照片，确认其(微信名，嗯嗯20＃)和嫖客裴某某(微信名，雅典娜之守护女神…)在微信中有聊过“是否来大姨妈”、“好好舔”等话题，对裴某某提出的“好好舔”要求通过发送微信头像给予肯定答复；证人邹某某证明，2019年3月份从QQ群内的广告了解到神逸足浴店的信息，当时来过一次，该店经营按摩、口交及打飞机等项目。案发当日13时许其第二次去，11号女技师脱去衣物只穿一条内裤，先进行简单的背部按摩，对其全身抚摸、胸推，然后用手抚摸其生殖器，因为其早泄，还没来得及让她为其口交就射精了，辨认出为其提供打飞机服务的女技师是桂某。2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及司法鉴定意见书等证明，公安机关依法扣押了三名被告人的手机，经鉴定并提取了手机内的涉案内容，证明足浴店内是有打飞机、口交等卖淫服务的，且有严重荣使用了微信、QQ等发布广告并联络嫖客的情况，其中微信群“(优乐美)零食小铺”中，严重荣使用“神逸客服”作为群主邀请数十人入群，使用“A(优乐美)老严神逸客服备用号”发布“营业中”、“出勤16位”等信息，并多次发送广告信息链接，其中包括价格、支付方式、营业时间、地址等。微信群“工作群2”中，严重荣使用“A(优乐美)老严神逸客服备用号”发布上钟明细表图片。链接点击打开的是QQ空间相册中的广告图片，严重荣的几个QQ账号多次向他人发送广告、链接和定位。严重荣在神逸足浴店筹备期间使用“神逸备用客服”的QQ号答复客人时解释“DL”是毒龙的意思，而毒龙是口交的一种方式。严重荣手机内的信息主要发布的是神逸足浴店的广告，里面多次出现“KB”字样，“KB”亦是口交的卖淫服务。3.被告人池树乐、严重荣均供述，涉案场所由严重荣负责联系客人，没有其他客服人员，发布的广告链接上面的微信、QQ号码和联系电话都是严重荣的。综上，上述证人证言、微信聊天记录及司法鉴定意见书等相互印证，足以证明涉案神逸足浴店内提供口交服务的事实。关于刑法意义上“卖淫”概念的理解，口交、肛交应当列入卖淫的方式，这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同。口交、肛交和性交三者的共性在于一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性行为，涉案神逸足浴店提供口交的色情服务应当认定为刑法意义上的卖淫。二、被告人池树乐、严重荣是否构成组织卖淫罪，被告人张某2是否构成协助组织卖淫罪。1.《刑法》第三百五十八条规定的组织卖淫罪仅以简单罪状表述，相关司法解释则以司法实务中较为常见的组织方式，将该罪中的实行行为“组织”一词以列举的方式表述为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”。从“组织”一词的字面意思来看，一般是指“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”。即组织行为，既包括主动的安排、管理分散的行为，也包括通过一定的行为使得原本分散的行为得以有序化。《刑法》第三百五十八条第四款规定协助组织卖淫罪之后，其实质是将原本属于组织卖淫罪中的帮助犯予以正犯化，组织卖淫罪的客观行为便应当仅限于实施组织卖淫的实行行为，即对卖淫活动本身直接进行管理的，或者对卖淫活动本身通过协调安排等行为使得原本分散无序的卖淫活动得以有序化，则应以组织卖淫罪论处，否则便应认定为协助组织卖淫罪。2.本案中的被告人池树乐通过租借涉案场所，装修了10几个带淋浴的房间，二、三楼入口处均安装了防盗门，防盗门、楼梯间及大门口均安装了摄像头，招募了严重荣、张某2、叶某1及多名女技师等，对外以神逸足浴店名义组织多名卖淫女以按摩、打飞机、口交等方式进行卖淫活动。池树乐作为涉案场所出资人及实际负责人，负责安排严重荣、张某2、叶某1等人的工作，制定服务项目、价格及时间、提供本人银行卡账号用于收取嫖资、约定分成比例、管理账目、发放工资、制作上钟明细表等；严重荣作为现场负责人，负责日常经营管理，招聘和面试卖淫女，组建微信工作群管理卖淫女、组建微信、QQ群发布招嫖广告和链接、联系和招揽嫖客、记账、安排卖淫女、打扫卫生、偶尔收取嫖资、发放卖淫女工资等，每晚下班后和张某2负责与卖淫女对账等，故池树乐、严重荣的行为属于对卖淫女及卖淫活动本身直接进行的管理，因此，其行为均已构成组织卖淫罪。3.根据相关的司法解释，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而充当管账人的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。司法鉴定意见书中可以看出，严重荣使用微信号“神逸客服”于2019年3月21日说“我叫阿乐帮凯峰了”，于次日说“不做KB，客人出来投诉了”，又于同年4月3日说“凯峰回来了”，证明池树乐、严重荣及张某2早在2019年就开始一起从事组织卖淫活动。本案中的被告人张某2负责涉案场所的前台收银、记钟、接待客人、帮客人停车、查看监控和门面管理、转账嫖资、偶尔安排卖淫女及联系客人等工作，且张某2与池树乐是朋友，亦是由池树乐招募到涉案足浴店工作的，故张某2主观上对于涉案场所从事组织卖淫犯罪活动是明知的，客观上亦充当管账人，其行为已构成协助组织卖淫罪。综上，三名被告人辩称涉案场所不提供口交服务及辩护人的无罪辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人池树乐、严重荣结伙组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪，应予处罚；被告人张某2协助池树乐、严重荣组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人池树乐犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月15日起至2025年10月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人严重荣犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月15日起至2025年6月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人张某2犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月15日起至2021年10月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、违法所得予以追缴；涉案物品等予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  吴娟平人民陪审员  李绍鹤人民陪审员  赵陆一二〇二〇年十月二十三日法官 助理  陈 涛书 记 员  吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。