安徽省庐江县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0124民初2115号原告：许玲琍，女，1973年7月31日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：王扣柱，系许玲琍丈夫。委托诉讼代理人：赵宗道，安徽剑戈律师事务所律师。被告：时先奇，男，1966年5月14日出生，汉族，农民，住安徽省合肥市瑶海区。被告：鲍永生，男，1961年9月9日出生，汉族，农民，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳冰，安徽皖都律师事务所实习律师。被告：张启宏，男，1967年1月1日出生，汉族，农民，住安徽省合肥市庐江县。第三人：庐江县富民房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县石头镇石头街道丁坎路北侧（**），统一社会信用代码91340124559202543E。法定代表人：时其富，该公司执行董事兼总经理。第三人：时其富，男，1964年10月15日出生，汉族，居民，住江苏省无锡市滨湖区。上述两名第三人共同委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。上述两名第三人共同委托诉讼代理人：柳冰，安徽皖都律师事务所实习律师。第三人：汤洪，男，1975年10月20日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市庐江县。原告许玲琍以庐江县富民房地产开发有限公司（以下简称富民房产公司）、时其富、时先奇、汤洪、鲍永生及张启宏为共同被告的合伙协议纠纷一案，于2019年1月18日向本院提起民事诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月25日作出一审判决。富民房产公司、时其富不服判决上诉。案经合肥市中级人民法院审理，以原判认定基本事实不清、违反法定程序为由，于2020年1月13日作出终审裁定：撤销本院原判决，发回本院重审。本院于2020年4月17日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许玲琍的委托诉讼代理人王扣柱、赵宗道，被告鲍永生及其委托诉讼代理人俞兆兵、富民房产公司、时其富共同委托诉讼代理人俞兆兵及张启宏到庭参加诉讼。被告时先奇、汤洪经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。因原告在诉讼中并没有要求富民房产公司、时其富、汤洪承担法律责任，故该三人不具有被告的诉讼地位，应列为无独立请求权的第三人参加诉讼。本案现已审理终结。许玲琍向本院提出诉讼请求：1、要求判决确认原告与时先奇、汤洪、鲍永生于2015年10月8日签订的《庐江县富民房地产开发有限公司龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议》为合法有效协议；2、依法判决被告时先奇、鲍永生、张启宏对侵占原告在该协议中的24%股份价款1560000元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2007年7月1日，许玲琍与时先奇、汤洪共同签订《协议书》一份，合伙开发长岗农贸大市场40亩土地的房地产开发项目，约定许玲琍与汤洪各持股30%，时先奇持股40%。一期工程结束后，各方均无争议。2011年2月16日，原告与汤洪、时先奇又共同签订《个人合伙协议书》一份，约定：原告与时先奇、汤洪仍然合伙从事长岗农贸大市场二期工程，但三人出让30%的股份、股价为300万对外引进合伙人。原三名合伙人只占70%的股份，具体为原告、汤洪、时先奇所占股份分别为21%、21%、28%。同日，以汤洪、时先奇为原告代表，同鲍永生、夏秀德、伍振华签订合伙协议，共同签订了《个人合伙协议书》，三人各出资100万元，各占个人合伙10%的股份。该协议还就其他合伙事宜进行了约定，被告时先奇为合伙负责人。2013年，伍振华因没有出资退出合伙，其所持的10%股份，转移给时先奇4%、原告3%、汤洪3%。此后，时先奇、汤洪及原告在合伙中的占股分别为32%、24%、24%。还有鲍永生占10%、夏秀德占10%。之后因夏秀德资金困难，所占10%股金转给时先奇为100万元的个人之间借贷债务，夏秀德退出合伙。时先奇占42%股份。2015年10月8日，许玲琍、时先奇、汤洪、鲍永生共同签订《庐江县富民房地产开发有限公司龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议》一份，约定各方一致确认龙溪别苑小区开发项目以总价款650万元对外出让，出让所得价款时先奇持股42%（含夏秀德10%），汤洪持股24%，用以偿还时其富担保的借款。许玲琍所持有的24%股份，将出让总价24%价款（156万元）打入其个人账户。鲍永生所持有的10%股份，将出让总价10%的价款打入其个人账户。协议签订后，2015年10月9日，时先奇、鲍永生背着许玲琍与张启宏串通，另行签订《合伙投资开发龙溪别苑小区协议书》，约定时先奇为50%股份，鲍永生为30%股份，张启宏为20%股份。许玲琍24%股份被侵吞了，侵害了原告合伙权益。综上所述，许玲琍认为，许玲琍、时先奇、汤洪、鲍永生于2015年10月8日共同签订《庐江县富民房地产开发有限公司龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议》合法有效。原告得知2015年10月9日的协议后，多次就其所享有的股金156万元主张权利，但各被告相互推诿。原告无奈向法院起诉，要求时先奇、鲍永生偿还侵占原告的24%股份，计股金156万元，张启宏因与时先奇、鲍永生恶意串通，应对被告时先奇、鲍永生的返还股金承担连带清偿责任。被告时先奇在原一审及本次重审时，均没有答辩。被告鲍永生在原一审中辩称：2014年1月27日，鲍永生、时先奇、汤洪三人挂靠富民房地产开发公司竞拍取得庐国用（2014）第04013号土地，时先奇、汤洪、徐平生贷款400万元，用于缴纳土地出让金，时其富提供担保。后时先奇退出合伙关系，未签订书面退伙协议；大市场二期项目，鲍永生投入170万元，当时时先奇、汤洪、许玲琍合伙开发的大市场二期中的小产权房，收了3户购房款90余万元，后房屋未建成，购房人要求退款，鲍永生代为垫付了90余万元。鲍永生代时先奇偿还贷款49万元，代汤洪偿还贷款27万元，该贷款计算其10%的股金。重审开庭时，鲍永生及第三人富民房产公司、时其富共同提出补充答辩意见：原告的第一项诉讼请求应当为合同纠纷，第二项诉讼请求依据的事实与理由为侵权纠纷。原告不能同时以合同纠纷和侵权纠纷进行诉讼，只能选择一个。原告诉请依据的协议因甲方富民房产公司未签字确认，该协议尚未成立。故原告第一项请求确认协议有效没有事实和法律依据。即便原告诉请依据的协议有效，依据协议所记载的事项，被告时先奇及汤洪应在项目出让以后作为资金项目分配的义务人履行资金分配义务。被告鲍永生与原告均是资金受领的权利人，被告鲍永生没有向原告进行资金支付的义务。而且根据该协议，鲍永生也没有侵害原告的条件及能力。故原告诉请被告鲍永生承担连带清偿责任没有事实依据。根据原告在诉状中自认的事实，原告与时先奇、汤洪之间存在委托代持股关系，原告自认造成的损失，其只能向委托人即时先奇、汤洪主张权利，而不应当向协议第三人主张权利。富民房产公司和时其富不是原告诉请依据协议的当事人，其不是本案适格被告。被告张启宏答辩：其与原告没有任何关系，也没有与原告签订过任何合同。2015年10月8日这份协议只是空壳，之前他们开发小产权房，看到龙溪别苑的场地，时先奇想继续开发协商将这块土地盘下来，但是这几个人资金不够，只有三个人出资，分别为84万、100万、70万。84万元出资的后来被要回去了，100万元的出资被转到时先奇名下作为民间借贷，只剩下了70万元。后来这块土地被富民房产公司中标要求缴纳土地出让金，但是合伙人没有钱缴纳，由时其富将土地使用证抵押在开元、恒信两家小额贷款公司贷款交纳了土地出让金。因没有钱还贷款，一直没办法拿回土地证，没有办法进行土地开发、二年到期该土地将会被收回，所以4名合伙人在2015年10月8日签订了转让协议，将股份转让后所得资金还贷拿回抵押的土地使用证。但是时其富不同意该协议，因该土地抵押证抵押这么长时间，加上贷款利息约700多万元，如果650万元就转让了，对其公司将造成不利影响，所以时其富没有在协议上签字。其所持的20%股份是缴纳现金130万，其中125万还给开元贷款公司，5万元还给恒信公司的贷款。之后的10%股份，是应时其富要求其增持10%，且要求按760万计算，所以其投入76万，还了汤洪办土地证时所欠的开元公司的贷款。这其中一笔36万，一笔是40万。其股份都是投资所来，没有侵占原告的股份。第三人汤洪没有到庭，但在原一审中提交了书面答辩状，辩称：2007年7月1日，其与时先奇、许玲琍签订协议；2011年2月16日，签订两份协议均属实。2015年10月8日，汤洪与时先奇、许玲琍、鲍永生确定龙溪别苑小区项目以总价650万元对外转让，时先奇持股42%（包含夏秀德10%），汤洪持股24%，许玲琍持股24%，鲍永生持股10%，富民房产公司没有出资，没有股份。汤洪持股24%，退伙时其中20%转让给张启宏，4%转让给时先奇。龙溪别苑小区属长岗大市场二期工程，合伙人挂靠富民房产公司中标，土地使用费、规化设计和施工图纸等费用，共计500多万元，均由长岗大市场二期账目中支出。伍振华中途退伙，没有股份。许玲琍为证明其主张，向本院提交如下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告具有诉讼主体资格。2、《个人合伙协议书》一份，证实2011年2月16日，时先奇（甲方）、汤洪（乙方）、许玲琍（丙方）为合伙人，为开发长岗农贸大市场二期工程，甲、乙、丙三方共同出让30%股份，甲、乙、丙三方共拥有70%股份，其中，时先奇占28%，汤洪占21%，许玲琍占21%。丙方以甲、乙为代表与鲍永生、夏秀德、伍振华签订合伙人协议；3、《个人合伙协议书》一份，证实2011年2月16日，许玲琍以时先奇、汤洪为代表与鲍永生、夏秀德、伍振华签订协议，合伙开发庐江县万山镇长岗农贸大市场二期工程；时先奇、汤洪出资700万元（含许玲琍出资款），占出资比例的70%（时先奇持股28%、汤洪持股21%、许玲琍持股21%），鲍永生、夏秀德、伍振华分别出资100万元，各持股10%，该协议还就其他合伙人事宜进行了约定。后，伍振华未出资退出合伙关系。4、国有土地出让金专用收据1张、一般缴款书收据2份、收据2张，证实2014年3月28日，原告等合伙人缴纳长岗农贸大市场二期土地出让金2050000元，其他款额1121420元、44856.80元，《土地使用权证》的工本费20元、土地登记费580元；合伙人以富民房产公司的名义招标竞得国有土地使用权约10亩，用于龙溪别苑小区项目开发所支付的土地出让金及办理土地使用权证等相关费用。5、报销凭证、图审费收据2015年1月7号庐江县万山镇长岗农贸大市场（龙溪别苑小区1#、2#、3#）报销凭证：（1#、3#）楼图审费发票1张7700元，（2#）楼图审费收据1张2603元，证实长岗农贸大市场龙溪别苑小区1#、2#、3#设计规划图纸送审已完成并支付相关费用；6、《庐江县富民房地产开发有限公司龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议书》1份，证实2015年10月8日，时先奇、汤洪、许玲琍、鲍永生签订的龙溪别苑小区项目（大市场二期）系四合伙人以时先奇为代表，挂靠富民房产公司的开发项目，其中时先奇持股42%（含夏秀德10%股份），汤洪持股24%，许玲琍持股24%，鲍永生持股10%。合伙人一致决定龙溪别苑小区开发项目以总价款650万元对外出让。富民房产公司未持股，伍振华中途退股。该份协议系合伙人内部协议，如果对外转让股权，许玲琍持总价款的24%打入原告个人银行账户；7、《合伙投资开发龙溪别苑小区的协议书》1份，证实2015年10月9日，时先奇、鲍永生、张启宏签订龙溪别苑小区一期工程土地面积为10.7亩，土地出让金、规划、设计等一切费用合计为650万元，张启宏为20%股，承担前期的费用为130万元（650万元*20%）。该协议载明时先奇持股50%，鲍永生持股30%。同时证明许玲琍所有的24%股份（价款24%×650万元＝156万元）被时先奇、鲍永生、张启宏三人侵占；8、《开发建设龙溪别苑小区合伙人退股的协议书》一份，证实2016年7月3日，甲方富民房产公司与乙方时先奇、鲍永生、张启宏签订协议，时先奇自愿退出原所持的龙溪别苑小区一期开发建设50%股份；富民房产公司承揽原时先奇所持有的50%股或另找的合伙人承担时先奇持股时支付的土地出让金，总价按650万元计算，50%股份即是325万元，并按月利率2%计算利息；同时证实时先奇所持股份得以实现；9、伍振华出具证明1份，证实伍振华退出合伙，其本身没有出资，没有股份，没有参与经营，自动退股；10、合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8833号民事判决书1份，证实夏秀德持有的股份10%以民间借贷方式转让给时先奇，转让款100万元，夏秀德在合伙组织中没有股份；11、答辩状1份（2019.5.19），证实同案人汤洪原审提交法院的上述举证的两个协议是事实。被告鲍永生、第三人富民房产公司及时其富代理人对原告所提举的证据的质证意见如下：1、对证据1、2、3不持异议；2、证据2、3恰恰能证明原告委托时先奇、汤洪持股，三方之间是委托持股关系。证据2中2011年2月16日第一份协议中约定700万元，由时先奇、汤洪出资，但是两名被告实际没有出资；3、证据4中所涉款项不能证明是原告缴纳。证据5付款单位为富民房产公司，并非原告。证据6富民房产公司及时其富不是协议当事人，根据原告当庭陈述，该协议是对外转让协议，与其提交的证据的证明目的相矛盾。从该协议可以看出，乙方时先奇、汤洪是该协议的履行义务人，鲍永生与原告均是资金受领权利人，鲍永生没有向原告支付价款的义务。4、证据7，该证据所涉及内容被证据8所否认，证据8证明了证据7不再履行，同时证据8也证明了富民房产公司及时其富、鲍永生取得股份的依据；5、证据9属于证人证言，证人应当到庭进行质证，因其没有到庭，对其证言的真实性无法查证；6、证据10与本案无关。证据11，因汤洪是本案被告，其答辩状系其单方陈述，陈述的内容是否真实有效，需要结合其他证据进行佐证。而且，汤洪与原告系亲戚关系，其所作的陈述有利于原告，不予认可。被告鲍永生作如下补充质证意见：1、对证据2，这份协议没有实际履行。当时只有伍振华出资84万，鲍永生出资70万，夏秀德出资100万，汤洪和时先奇一分钱都没有出资。当时二期工程是小产权房开发的，后因为政策不允许，就没有实际履行了。后期，伍振华将84万元要回去了，夏秀德的钱转给了时先奇作为民间借贷的款项，其70万元经多次讨要，始终没有归还。以后，因他们没有出资，加上钱又要回去了，二期就没实施开发。其在龙溪别苑持有10%份额，就是因为时先奇、汤洪没有还其之前所出资的70万元，折算成10%份额。2、证据6，主要是基于偿还时其富担保的银行贷款，返还我投资的70万元，由于时其富没有同意，所以时其富在该协议上没有签字。3、证据11，汤洪所说他所持的20%给了张启宏不是事实，是张启宏代时先奇、汤洪偿还了部分银行贷款，从而取得了相应的股份；4、我的40%股份，是2015年10月8号协议中涉及的10%，加上时先奇在前期开发的小产权房收取业主的购房款后应予退还，我替时先奇、汤洪及原告退还购房户的预售房款，三笔具体是253850元、246680元、354700元，计855230元。该三笔购房款都是原告丈夫王扣柱收取的，他是合伙人中的会计。另外我为时先奇偿还了小额贷款49万元、为汤洪还了27万元贷款。我总共投资是2315230元，在一起构成了40%的股份。还以上两笔贷款是土地出让金的贷款。被告张启宏对原告所提举的证据质证意见如下：1、对证据1、2、3、4、5、8质证意见赞成三位被告、第三人代理人的质证意见。对证据6、9、10不知情；2、对证据7的真实性不持异议，2015年10月9日的协议与原告没有关系。该协议是时先奇、鲍永生邀请其参与龙溪别苑项目开发、约定的各人投资入股的比例。在签订协议时其并没有实际持有20%的股份，鲍永生也没有实际持有30%的股份。其通过后来的投资130万元才持有了20%的股份。其投资的130万元是还了时先奇、汤洪前期办理龙溪别苑土地使用证的出让金所拿的贷款，不是还时先奇、汤洪的个人债务。为证明各自主张，被告鲍永生、第三人富民房产公司、第三人时其富共同向法庭提举了如下证据：1、用地协议、协议书各1份，证实2009年12月18日，甲方庐江县万山镇人民政府与乙方汤洪签订用地协议，万山镇人民政府将该镇境内尹昭大道以东、农贸市场以西一宗30亩的土地出让给乙方，乙方全额垫资修建尹昭工业园道路及下水道等配套工程，以工程款抵交土地款，经结算后多退少补。2016年9月1日，时先奇、汤洪、原告对尹昭工业园道道路、排水、桥梁工程等自行审计、结算达成协议，约定其中740万元工程款中鲍永生占5%、308万元工程款中鲍永生占10%；因鲍永生对该协议不同意，未在协议上签订，原告及时先奇、汤洪均在该协议书上签字；2、《开发建设龙溪别苑小区合伙人退股的协议书》1份（原告提交证据8），证实被告鲍永生及两名第三人取得龙溪别苑项目股份依据；3、富民房产公司关于拍得土地抵押贷款及用途的协议、贷款协议书、承诺书各1份，证实2015年5月1日，时先奇、汤洪、徐平生作为投资人，拍得庐江县2012年第八批次城镇建设用地（18号地块）、位于万山镇尹昭大道东侧、经二路南侧、经三路北侧的出让土地，乙方因交纳土地出让金，需在甲方庐江县开元小额贷款股份有限公司贷款400万元，所拍得土地使用证作为贷款的抵押物。富民房产公司只负责签订协议，不承担还款责任，时先奇向时其富出具承诺书，对时先奇在开元小额贷款公司所贷100万元、汤洪所贷200万元、徐平生所贷20万元以其在龙溪别苑所持50%的股份偿还；富民房产公司及时其富为时先奇、汤洪取得项目用地进行担保贷款的事实；4、个人合伙协议2份（原告证据3），证实原告与时先奇、汤洪之间是委托持股关系，对外由时先奇、汤洪代表原告；5、收条4份、收回贷款本金凭证2份，证实鲍永生于2011年2月22日依据与时先奇、汤洪等签订的入股协议，投资70万元，取得10%的股份。2016年2月14日，代退还前期收取的购房户陈桂真253850元、同年4月18日，鲍永生代为退还丁先立、王孝友二户购房款354700元、246680元，以上三笔计855230元均有时先奇、汤洪、王扣柱签字确认。2016年7月14日、同月19日，鲍永生代偿还汤洪在开元小额贷款公司所贷27万元、代时先奇偿还49万元。该代为偿还是应时其富要求其增持10%的股份，另行投入的；6、被告鲍永生在原一审还提交了：庐国用（2014）第04013号国有土地使用证书、国有建设用地使用权出让合同各1份，证实富民房产公司于2014年6月19日，通过竞卖方式，取得庐江县万山镇长岗街道、尹昭大道东侧、经二路南侧、经三路北侧6712平方米国有土地使用权，合同编号：2013-23-90；7、授权委托书1份，证实时先奇、鲍永生、张启宏共同开发龙溪别苑小区建设工程，三股东一致同意由鲍永生与富民房产公司对接，相关手续由鲍永生办理；原告代理人对被告及两名第三人所提举的证据质证意见如下：1、证据2、4、6真实性无异议，但是对被告的证明目的有异议。该证据载明时先奇持股50%，与本案具有关联。对外转让总价款650万，并且已经履行了，时先奇退出股份。至于鲍永生陈述在2015年10月9日取得30%股份，其中20%股份是垫付退房款转成股份，从时间上不能成立，同时证实鲍永生在10月9日与2015年10月8日持股相比多出了20%股份，该20%的股份应为原告所持有的。2011年2月16日两份协议，原告持股情况清楚。对外并非汤洪、时先奇代表原告行使权利；证据6中的土地使用权，是原、被告于2015年10月8日的协议中对外转让的龙溪别苑小区的项目，也是该协议中各当事人在富民房产公司名下“招拍挂”所取得的土地开发项目；2、证据3贷款协议，是时先奇、汤洪、徐平生他们之间与小额贷款公司往来关系，不能证明系合伙人债务，更不能证明鲍永生在2015年10月9日多出的20%股份系归还贷款所得。对贷款用途协议书、承诺书、授权委托书三性均有异议。3、证据1与本案没有关联性；4、证据5收据，2011年2月22日的70万收条真实性无异议，但该收款人系庐江县先奇综合农贸有限公司，与本案不具有关联性。2016年4月8日的收据2张，真实性无异议，但对关联性持有异议，这两张收款只能证明合伙人收到鲍永生代为退偿购房款。即使债务存在，也是合伙人之间债务问题，债权人可以对合伙人另行主张，不能据此证实鲍永生所持的股份合法。2016年2月14日是时先奇私人欠账。鲍永生所还贷款，是代为偿还汤洪、时先奇个人贷款，既不是本案的合伙债务，更不能以此转化为合伙人的股份；5、对证据7，与本案没有关联性。被告张启宏向法庭提举了如下证据：1、收条、帐目明细、庐江惠民村镇银行汇款凭证各1份，证实2015年11月12日，张启宏出资130万元，由时先奇收取，是同年10月9日协议约定的出资款；附件证明该130万元还了庐江县开元小额贷款股份有限公司、庐江县恒兴小额贷款股份有限公司的贷款。该还贷投资证实张启宏持股20%；2、进帐单2份，证实张启宏于2016年7月14日、同月21日还庐江县开元小额贷款股份有限公司40万、36万元贷款，该出资还贷是因时其富要求其要增加投资，其增持股份10%；3、挂靠富民房产公司资质协议1份，证实2015年11月20日，富民房产公司作为甲方，与时先奇、鲍永生、张启宏作为乙方，双方为出让合同号为2013-23-90的国有建设用地开发达成挂靠协议，乙方使用甲方的资质证书进行建设开发，如乙方有损害甲方的信誉和形象，甲方有权单方终止协议，权利义务均作了约定；以上证据，证实张启宏所持股份均系自已出资所得，并非是汤洪所给。对张启宏所提举的证据，原告代理人的质证意见：证据1三性均无异议，同时印证了2015年10月8日四合伙人对外转让以650万元的总价款对外转账的真实性。证据2、3的真实性无异议，但与本案无关，不发表意见。被告鲍永生及第三人时其富、富民房产公司的代理人对张启宏所提举的证据的证明目的不持异议。同时提出，通过张启宏举证，能够进一步证明龙溪别苑项目股东股份的取得并不是依据2015年10月8日转让协议取得的，而是依据各投资人的实际投资进行的股份分配。经合议庭评议，对原、被告及第三人所提举的证据作如下认定：对原告提举的证据1、2、3、4、5、7、8、9、10证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，合议庭予以确认；证据6的真实性予以确认；证据11，汤洪的答辩状与上述证据印证一致的部分予以确认；对被告鲍永生及第三人富民房产公司、时其富提交的证据2、4、6原告没有异议，合议庭予以确认；对证据3，证实时先奇、汤洪为竞拍龙溪别苑的国有土地使用权在开元小额贷款公司贷款，该款项也是原告所提举的证据4、5中相关费用的来源，与本案有关联性，本院予以确认；对证据5，鲍永生于2011年2月22日汇给先奇综合农贸有限公司的70万元，原告在质证时认为是鲍永生与时先奇个人之间的帐目往来，与合伙人之间没有关系，但原告及时先奇、汤洪对鲍永生在合伙协议中持股10%不持异议，而该10%的持股来源系鲍永生投入了该70万元，合议庭对该证据予以确认。原告对被告鲍永生垫付三户退还房款的事实及金额均不持异议，但对2016年2月14日退还陈桂真253850元认为是鲍永生代时先奇个人垫付，属于鲍永生与时先奇个人之间的债务。合议庭认为，该收条中时先奇作出备注：“此款是原大市场三股东汤洪、时先奇、王扣柱前期收取的陈桂真13万元本金及利息，违约金7000元时先奇私人认帐，计253850元，转至鲍永生”。汤洪、王扣柱签字确认，应当认定是对时先奇的处理的认可。故该垫付款应当认定为鲍永生为合伙人共同垫付。2016年4月8日，鲍永生垫付丁先立354700元、垫付王孝友246680元，各合伙人均签字确认，故该三笔垫付款，均应认定为鲍永生依据2015年10月9日的协议的出资，合议庭对三份书证予以确认。对证据1、7，与本案不具有关联性，合议庭不予确认。对被告张启宏所提举的证据1，能够证实被告张启宏持股来源，原告对此不持异议，合议庭予以确认。对证据2，与本案不具有关联性，合议庭不予确认。对被告鲍永生的代理人提出，本案原告的二项诉讼请求，属于不同种诉，不能合并审理的代理意见，合议庭评议认为，该二项诉求在事实上牵连，可以合并审理。对被告鲍永生代理人提出：原告与时先奇、汤洪是委托代持股关系，原告主张的损失只能找时先奇、汤洪主张权利的代理意见，合议庭评议认为，依据查证的事实，原告只是委托时先奇、汤洪与鲍永生、夏秀德、伍振华代签2011年2月16日的个人合伙协议，并非属代持股。故本院对被告鲍永生该辩称不予采纳。依据以上查证属实的证据，本院认定事实如下：2009年12月18日，甲方庐江县万山镇人民政府与乙方汤洪签订用地协议，万山镇人民政府将该镇境内尹昭大道以东、农贸市场以西一宗30亩的土地出让给乙方，乙方全额垫资修建尹昭工业园道路及下水道等配套工程，以工程款抵交土地款，经结算后多退少补。2011年2月16日，时先奇、汤洪（宏）、许玲琍签订个人合伙协议，对自2007年三人合伙投资开发长岗农贸大市场承包工程予以确认。约定了在长岗农贸大市场二期工程中，三合伙人拟共同出让30%的股份，对外引进鲍永生、夏秀德、伍振华入伙。许玲琍以时先奇、汤洪为代表与鲍永生、夏秀德、伍振华签订协议，许玲琍同意其协议条款。该协议第五条出资金额、方式、期限中约定：合伙人时先奇、汤宏、许玲琍以现金方式出资，计人民币700万元，占70%股份，其中时先奇占28%、汤洪占21%、许玲琍占21%。于2011年2月19日以前交齐。第五条第三款约定：以上出资从帐务中列支300万元用于长岗大市场一期工程的基础性工程及其他费用，由时先奇、汤洪、许玲琍领取。第八条约定：委托时先奇为合伙负责人，有对外开展业务、订立合同、支付合伙债务的权利。第十三条违约责任：合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期六个月仍未缴足出资，按退伙处理。该协议还对合伙人的权利义务、合伙的清算、违约责任等其他内容均作了约定。时先奇、汤洪、许玲琍（王扣柱代）在该协议中签订。同日，时先奇、汤宏、鲍永生、伍振华、夏秀德五人签订了另一份个人合伙协议，该协议第二条约定，合伙的目的是长岗大市场二期工程建设；第五条出资金额、方式、期限：合伙人均以现金方式出资，时先奇、汤宏出资700万元，占出资比例70%，鲍永生、伍振华、夏秀德各出资100万元，均占出资比例的10%。出资时间为2011年2月19日前交齐。以上五人均在该协议中签字。夏秀德之前分别于2011年1月17日汇给汤宏帐户70万、支付现金30万；同年2月22日，鲍永生汇给时先奇70万元，时先奇出具收条一份，注明系鲍永生大市场二期入股股金。伍振华因没有出资，按自动退伙处理。2011年以后，因庐江县内土地出让政策变化，乡镇政府不再有出让土地使用权的行政职权，所有国有土地使用权的出让，均应以招、拍、挂方式进行。以上合伙人不具有竞标取得国有土地使用权的资质。时先奇、汤洪、徐平生利用富民房产公司的建设资质，竞拍庐江县2012第八批次城镇建设用地（18号地块）。2014年1月27日，庐江县国土资源局与富民房产公司签订国有建设用地使用权出让合同（合同号：2013-23-90），富民房产公司取得万山镇长岗街道、尹昭大道东侧、经二路南侧、经三路北侧面积为6712平方米的国有土地使用权，土地出让价为4530600元。该合同由徐平生作为富民房产公司的代表签字，富民房产公司加盖印章。同年5月1日，时先奇、汤洪、徐平生与庐江县开元小额贷款股份有限公司签订贷款协议，在该公司贷款400万元，由时先奇、汤洪、徐平生出具贷款借据，并将以此拍得的庐江县2012年第八批次城镇建设用地（18号地块）土地使用权抵押。同日，富民房产公司与时先奇、汤洪、徐平生签订协议，约定在开元小额贷款公司的贷款由以上三名实际投资人负责偿还，富民房产公司不承担还款责任，只负责签订相关协议。2014年6月19日，富民房产公司办理了证号为[庐国用（2014）第04013号]国有土地使用权证。各合伙人对徐平生只是经办人员，对其所从事的业务不承担责任一致认可。夏秀德之后退出合伙，并于2014年与时先奇达成口头约定，其所投入的100万元转为时先奇的个人借款。2015年10月8日，甲方富民房产公司与乙方时先奇、汤洪、丙方许玲琍、丁方鲍永生签订龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议一份，第一条约定：龙溪别苑小区开发项目，以总价650万元对外出让，以现金方式一次性支付金额，以时先奇42%（含夏秀德10%）、汤洪24%价款，偿还时其富担保的贷款。如借款未还清，乙方确保富民房产公司同意受让人开发龙溪别苑小区项目，并协助受让人办理开发项目一切手续。许玲琍24%、鲍永生10%价款分别打入其个人帐户。第四条约定：如果乙方原因影响造成土地被没收、法院起诉等造成损失，乙方应承担其他方持股人损失。该协议乙、丙、丁方均予签字，甲方由时先奇代为签字，但富民房产公司没有对该协议签字确认。2015年10月9日，时先奇、鲍永生、张启宏签订合伙投资开发龙溪别苑小区的协议，约定合伙人共同投资开发龙溪别苑小区建设工程，利益按股份比例共同享有，亏损按股份比例共同承担。三人按股份比例合伙投资，时先奇为50%、鲍永生为30%、张启宏为20%，各合伙人按比例出资股金，任何股东必须在共同约定的期间出资，若不能按时足额出资，则按实际出资额计算其股份。张启宏20%，承担出资130万元，自签订本协议之日起，前期若出现多出的费用与张启宏无关，后期产生的费用由三位合伙人按股份比例共同承担。同时约定，张启宏应在2015年11月10日前出资50万元，开工七日后再次出资80万元，如当年年内不能开工建设，张启宏的出资如数退还，并按月息2分承担利息。三方还对具体施工、财务管理、房屋销售等作了约定。2015年11月12日，张启宏出资130万元，由时先奇收取。该款归还庐江县开元小额贷款股份有限公司125万元、庐江县恒兴小额贷款股份有限公司的贷款5万元。张启宏完成合伙协议约定的出资份额持股20%。2015年11月20日，富民房产公司作为甲方，时先奇、鲍永生、张启宏作为乙方，签订关于挂靠富民房产公司资质协议，对先前乙方于2014年拍得的出让合同号为2013-23-90的土地，甲方同意乙方挂靠甲方的资质，从事该宗地的开发。如乙方作出有损甲方信誉和形象之行为，甲方有权单方终止本协议，本年度管理费不予归还。甲方可对乙方的财务、税务、工程质量进行监督。乙方完全自主开发建设项目，建设与甲方无关，甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关办理手续所需的资质证及相关证件复印件。相关税费由乙方三名合伙人按时先奇50%、鲍永生30%、张启宏20%承担责任。龙溪别苑小区一期工程于2016年5月18日正式封顶，依施工单位与开发方的协议，应在主体框架封顶后三天内开发方支付施工方工程总造价55%的工程款（即588.36万元），因股东时先奇未能按时注入资金，双方于2016年6月16日三合伙人友好协商达成退股协议，并于同年7月3日签订开发建设龙溪别苑小区合伙人退股协议。由富民房产公司承揽原时先奇所持的50%股或另找合伙人须承担时先奇支付的土地出让金，总价按650万元计算，加上时先奇前期垫付的费用，退还时先奇3655333元。时先奇在开元小额贷款公司拿了350万元的贷款，加利息总计4018055元，必须先予以扣除。自此时先奇退出龙溪别苑小区开发项目。2016年7月3日，富民房产公司、时其友、时文保、鲍永生、张启宏共同签订合伙投资开发龙溪别苑小区一期协议，五名股东按股份比合伙投资，时其富持股20%、时其友持股5%、时文保持股5%、鲍永生持股40%，张启宏持股30%，任何股东必须在共同约定的期间内出资，若不能按时足额出资，导致工程停工等其他不良因素由出资不足的股东承担经济损失及法律责任。该协议中，五名合伙人还对合伙期间的内部管理事项作了约定。2016年2月14日，因长岗大市场前期预售房户不能按期取得房产，到合伙人办公场所闹事，鲍永生代退还购房户陈桂真计253850元、同年4月18日，鲍永生代为退还丁先立、王孝友二户购房款354700元、246680元，以上三笔计855230元。鲍永生所退还的款项，均有时先奇、汤洪、王扣柱签字确认；2016年7月14日、同月19日，鲍永生代偿还汤洪在开元小额贷款公司所贷27万元、代时先奇偿还49万元。该代为偿还是应2016年7月3日的协议，时其富要求其增持10%的股份而另行投入的。张启宏于2016年7月14日、同月21日归还庐江县开元小额贷款股份有限公司40万、36万元贷款，计76万元，完成2016年7月3日合伙协议中约定的增持10%的出资股份。本院认为，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定，合伙人的出资、以合伙人名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。从原告所提举的证据看，原告所持有的相关费用票据，均是合伙人竞拍土地使用权及办理相关房产开发事宜的费用，资金来源系前期时先奇、汤洪贷款及鲍永生的出资。原告未能举证证实其所持24%的股份、156万元的股本有过出资及其他收益。本案原告起诉要求确认原告与其他合伙人于2015年10月8日签订的合伙协议有效，以此确认原告在合伙企业中有24%的股份金额156万元。对于该协议的效力认定，应从二个方面看：其一对四名合伙人是否有效；其次该协议是否成立、生效。2015年10月8日，时先奇、汤洪、许玲琍、鲍永生签订了《庐江县富民房地产开发有限公司龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议》时，该协议内容合法、各合伙人意思表示真实，不违反法律规定，对四名合伙具有法律效力，故该协议对时先奇、汤洪、许玲琍、鲍永生具有拘束力。但该协议只是对外转让的协议，只是原告与其他三名合伙人约定对外转让股份、财产得以实现的一种可能，不是原告在个人合伙中已有156万元股金的证明。如果该项目能顺利转让出去，取回650万元的股本，原告的156万元才能得以变现。原告所提举的证据，不能证实该项目得以成功对外转让。另一方面，该协议成立、生效是否要取得富民房产公司签字认可。合同是否成立，是事实判断，而合同是否有效，则是价值判断。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。本案四名合伙人在拟订协议时，将富民房产公司作为甲方，四名合伙人分别作为乙、丙、丁方，故四名合伙人明知该对外转让协议应取得富民房产公司认可。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但该条规定是管理性规定而非效力性规定，违反该规定可由行政管理机关对其予以行政处罚，并不必然导致挂靠合同无效。挂靠经营本身具有人和性，对富民房产公司来说，四名合伙人对外转让承建的项目，打破了四名合伙人与富民房产公司的人和性关系。其他人建设该项目，当然要取得项目持有人富民房产公司的认可。退一步说，如果四名合伙人成功对外转让，富民房产公司不同意，承接人也无法从事房地产建设，其承接项目的目的也就不能实现。再者，四名合伙人所开发的项目，是挂靠富民房产公司拍得国有土地使用权进行开发，至四名合伙人签订协议时，所取得的土地使用权证书仍在抵押贷款。该项目能否成功开发，与富民房产公司具有切身利害关系。鉴于此，该转让协议的成立，应以取得富民房产公司同意为前提。因富民房产公司拒绝在该协议上签订，致使该转让协议没有成立。没有成立的合同当然也没有生效。故本院对原告诉请判决确认原、被告之间于2015年10月8日签订的转让协议合法有效的诉讼请求，因没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。对于原告所诉被告时先奇、鲍永生、张启宏于2015年10月9日签订的《合伙投资开发龙溪别苑小区的协议书》，时先奇侵占原告股份4%、鲍永生侵占原告股份20%、张启宏与时先奇、鲍永生串通，共同损害原告的合法权益，承担连带偿还责任的诉讼请求。本院认为，2015年10月9日的协议，是时先奇、鲍永生、张启宏三人约定共同投资房产开发建设约定，不是确认三名被告在该项目中已占有的股份份额。依据该协议，时先奇多出4%的股份份额，但时先奇多持的股份，在后期转让时并没有实际取得，偿还了在前期为竞拍土地使用权所借的贷款本息。鲍永生除之前在合伙中已有的10%的分额外，下剩的20%份额，2016年2月14日、同年4月18日鲍永生代退还前期收取的三名购房户计855230元房款，均有时先奇、汤洪、王扣柱签字确认，鲍永生该出资应认定向合伙企业注资行为。故鲍永生30%的股份份额，真实出资为1555230元（70万+85.523万），与约定的30%股资195万元尚欠39.477万元。鲍永生陈述：合伙人间之前从事其他工程业务因没有算账，合伙人中还有其多出的利润没有分配，二者相抵，其还有盈余。本院认为，合伙人之间之前的帐务一直没有清算，只是鲍永生个人陈述。鲍永生应依据以前的合伙协议及相关帐目，与其他合伙人进行核算，自行以此帐目抵作自已的出资，没有法律依据，本院不予支持，鲍永生应对合伙人承担出资不实的责任。但鲍永生所欠的39.477万元，应认定为合伙人共同的财产，不应认定为原告个人的财产。鲍永生未足额出资的39.477万元应当在出资后各合伙人进行重新核算后确定各合伙人应得的份额。故本院对原告主张鲍永生侵占原告所有的20%股份的诉讼请求不予支持。原告主张被告张启宏与时先奇恶意串通，损害了原告的合法权益。但原告所提举的证据，不能证实张启宏在2015年10月9日之前就明知四名合伙人之间有过对外转让协议、张启宏与时先奇、鲍永生有过恶意串通行为。故对原告诉求被告张启宏对时先奇、鲍永生侵占其所持股份份额承担连带还款责任的诉讼请求，本院亦不予支持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款之规定，判决如下：一、驳回原告许玲琍要求确认2015年10月8日签订的《庐江县富民房地产开发有限公司龙溪别苑小区项目（大市场二期）转让协议》合法有效的诉讼请求；二、驳回原告许玲琍要求被告时先奇、鲍永生、张启宏对侵占原告许玲琍在该协议中的24%股份价款1560000元承担连带清偿责任的诉讼请求；案件受理费18840元，由原告许玲琍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  朱 磊人民陪审员  马法东人民陪审员  程 进二〇二〇年十月二十日书 记 员  张婷婷附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。