湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终995号上诉人（原审原告）：单某1，男，土家族，住湖南省永顺县。法定代理人:单某2，男，土家族，住湖南省永顺县，系单某1父亲。委托诉讼代理人:张华，湖南民益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨胜炉，男，土家族，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人：何明贵，湖南湘银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王本洪，男，土家族，住湖南省永顺县。被上诉人（原审被告）：山东兆维铁塔有限公司。住所地：山东省。法定代表人：李劲，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙晶晶，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁欢，湖南四维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永顺支公司。住所地：湖南省永顺县。法定代表人：彭立军，该公司经理。上诉人单某1与上诉人杨胜炉及被上诉人王本洪、山东兆维铁塔有限公司（以下简称“兆维铁塔公司”）、中国平安财产保险股份有限公司永顺支公司（以下简称“平安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单某1上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，并判令三被上诉人赔偿上诉人终身护理依赖及各项损失共计3041585.15元；2.三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.原审认定部分事实错误，请求依法判决三被上诉人共同连带赔偿上诉人因终身护理费用及其他各项损失；2.原审法院判决暂时先支持2年的护理费没有法律依据，系典型适用法律错误；3.原审判决的主次责任比例分担错误，请求二审改判上诉人在本案中承担20%的责任，被上诉人承担80%的责任。杨胜炉辩称，1.一审法院对单某1支持两年的护理费合法合理，一审法院没有剥夺其救济权利，只是对方式做了一个具体规定；2.从公平角度来说首先支持两年的护理费是合法合理的，如果支持的时间较长将会对杨胜炉造成比较大的压力，法院执行也比较难。被上诉人王本洪辩称，车子已经卖了，现在车子已经不是王本洪的了，王本洪什么都不清楚。被上诉人铁塔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。杨胜炉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判杨胜炉在案涉交通事故中承担次要责任；3.认定上诉人在案涉交通事故中系职务行为，并判令兆维铁塔公司承担杨胜炉赔偿责任；4.一审计算商业险赔偿金时未按事故责任比列计算，请求二审判令单某1退回上诉人垫付的相应费用，且该费用由平安保险公司在保险责任金额范围代为退回。事实和理由：1.一审对案涉交通事故责任认定不当；2.杨胜炉在案涉交通事故中的行为属职务行为；3.一审计算商业险赔偿金时未按事故责任比列计算；4.单某1依法应按农村标准计算残疾赔偿金。单某1辩称，1.单某1承担本次交通事故的主要责任没有事实依据和法律依据；2.杨胜炉系铁塔公司的员工，应当与铁塔公司承担本次事故的连带责任；3.一审法院计算方式正确；4.按照农村标准计算赔偿金是没有任何理由和依据。被上诉人王本洪对杨胜炉的上诉未发表答辩意见。被上诉人铁塔公司辩称，杨胜炉称其在下班途中发生的交通事故没有任何证据证实，即便是下班发生的也不能直接推定为职务行为。被上诉人平安保险公司未向本院提交书面答辩意见。单某1向一审法院起诉请求：1.要求各被告共同赔偿原告医疗费323653.15元、住院期间护理费63000元（150元／天×210天×2人）、交通费6600元、住宿费1292元、住院期间住院伙食补助25200元（120元／天×210天×2人）、营养费43200元（60元／天×30天×24月）、残疾赔偿金478104元（39842元／年×20年×60%）、鉴定费2500元、精神损失费50000元、医疗器械辅助费9236元、终身完全护理费2548800元（按照中国人民平均寿命75岁计算，59年×12月×30天×120元／天），以上费用合计3551585.15元；2.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月2日，杨胜炉驾驶湘Ｕ×××**号轻型普通货车从永顺县溪州中学驶往永顺县新公安局宿舍，20时33分，当车辆行驶至灵溪镇永顺大道新公路局路段左转弯时，与相对行驶单某1驾驶的无号牌二轮摩托车（载三人）相碰撞，造成单某1、李尚海两人受伤，两车受损的交通事故。此事故经永顺县公安局交警大队作出永公交认字［2019］第1120号道路交通事故认定书，认定：1、驾驶人杨胜炉驾驶机动车左转弯时未开启左转向灯，未让道路内正常行驶的车辆、行人优先通行，杨胜炉负事故的主要责任。2、驾驶人单某1驾驶无号牌二轮摩托车，夜间上道路行驶未开启前照灯，超速行驶、未戴安全头盔、超员上路行驶，驾驶人单某1未取得机动车驾驶证，驾驶的机动车未上户、未购买保险，单某1负事故的次要责任；3、李尚海在此事故中无责任。杨胜炉不服上述责任认定，向湘西州公安局交通警察支队进行复核，2019年4月19日，该支队作出州公交复字结论［2019］第0042号道路交通事故复核结论，维持永顺县公安局交通警察大队永公交认字［2019］第1120号《道路交通事故认定书》作出的事故认定。事故发生当天，单某1被立即送往永顺县人民医院治疗，因伤情严重于当天23时转让湘西州人民医院住院治疗10天于3月12日出院，出院诊断为：1、重症脑外伤；2、肺挫伤；3、肺部感染；4、抽搐查因：外伤性癫痫；5、气管切开术后；6、中枢性高热。出院医嘱：120陪送下转上级医院进一步诊治。2019年3月13日，单某1转院至湖南省人民医院住院治疗30天后于4月12日出院，出院诊断为：1、重度颅脑损伤，弥漫性轴索损伤；2、肺挫伤；3、双肺肺炎；4、中枢性发热；5、气管切开术后。出院医嘱：1、出院后2-3天气管切开伤口处换药；2、建议外院行康复训练；3、不适随诊。2019年4月16日，单某1进入湖南省人民医院康复一科进行治疗，住院51天后于2019年6月6日出院，出院诊断为：1、重症颅脑损伤（弥漫性轴索损伤）、四肢运动功能障碍、平衡功能障碍、日常生活完全依赖；2、继发性癫痫；3、气管造口状态。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意休息，避免劳累及受凉。2、继续服药。3、建议定期门诊复查血常规，肝肾功能，电解质，Ｄ二聚体，头部ＣＴ，心电图检查。4、继续自行康复训练，训练注意安全，防跌倒。5、不适随诊。出院当日，单某1因身体不适，再次入住湖南省人民医院康复一科进行治疗，住院89天后于2019年9月3日出院，出院诊断为：1、脑外伤后恢复期、左侧肢体运动障碍、言语障碍、平衡功能障碍、日常生活完全依赖；2、继发性癫痫；3、双侧踝关节积液。出院医嘱为：1、继续康复训练；2、定期门诊复查血常规，肝肾功能，电解质，头部ＣＴ，双踝关节彩超；3、不适随诊。湘西州龙腾司法鉴定中心司法鉴定意见书显示，单某1于2019年9月3日至9月29日在湖南省人民医院住院治疗27天。单某1因上述治疗共住院207天，花医药费323653.15元（含平安保险公司已垫付的11万元医药费）。2019年4月17日至2019年10月12日，单某1因购买轮椅、医疗仪器器械（医用刺激器、辅助学步车、矫形器、足托）、成人纸尿裤、口肌训练工具、护踝、软式颈托等共花费5545元。2019年10月25日，原告单某1父亲单某2委托湘西州龙腾司法鉴定中心对单某1的伤残程度、护理依赖程度、营养期进行评定，2019年11月8日，该鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人单某1因重症脑外伤致左侧肢体偏瘫，构成四级伤残。2、被鉴定人单某1因重症脑外伤致左侧肢体偏瘫的护理依赖程度为完全护理依赖。3、被鉴定人单某1因重症脑外伤致左侧肢体偏瘫，其伤后营养期为24个月。原告花鉴定费2500元。杨胜炉与兆维铁塔公司于2019年1月1日签订劳动合同，约定劳动期限为固定期限，自2019年1月1日起至2021年12月31日止，其中试用期1个月。杨胜炉根据兆维铁塔公司工作需要，在永顺县内从事铁塔维护工作。事发当日，杨胜炉在永顺县进行铁塔维护。16时50分，杨胜炉向兆维铁塔公司报告当天工作已经完工。兆维铁塔公司以有偿租赁员工车辆的方式解决员工在工作中对车辆的硬性需求，司机由维护员担任。证人向某证实：杨胜炉的湘Ｕ×××**轻型皮卡车系兆维铁塔公司所租赁车辆。2019年3月2日17时左右，杨胜炉与向某结束在老司××村的铁塔维护工作，从铁塔至车辆停放处大约有10分钟路程，两人休息一二十分钟后驾车回永顺县城，途中在路边停车看了看另外两三个铁塔情况。向某记不清楚具体回到永顺县城的时间，当时杨胜炉将其送到猪儿行入口处时，天“麻麻黑”。向某居住在永顺县附近）。正常情况下，从老司××村到永顺县城，车程为三四十分钟。向某及刘某的证言均证明工作之余，车辆由车辆所有人自行支配。事故发生后，杨胜炉给单某1垫付各项费用共计67000元。事故发生时，湘Ｕ×××**轻型皮卡车登记在王本洪名下，该车在平安保险公司投保交强险和50万元商业三者险，不计免赔。事故发生在保险期间内。2018年12月20日，王本洪将车辆出卖给案外人郑英江（永顺二手车行老板），未办理过户手续。后郑英江将该车转卖给本案被告杨胜炉。至庭审结束前，湘Ｕ×××**事故车辆已经变更登记至本案被告杨胜炉名下。被告杨胜炉现居住于永顺县，杨胜炉的同事向某居住于永顺县附近）。事故发生前，单某1系永顺县第二中学九年级16205班学生。一审法院认为，综合杨胜炉、单某1在本次交通事故中的违法行为，该院认定杨胜炉承担60%的主要责任，认定单某1承担40%的次要责任。杨胜炉驾驶的事故车辆湘Ｕ×××**在被告平安保险公司投保了交强险和50万元商业三者险，不计免赔，事故发生在保险期间内，故被告平安保险公司应在保险范围内承担保险责任。被告王本洪将车辆转卖给他人，虽未办理过户手续，但因车辆年检合法且购买了交强险，故被告王本洪在本案中不承担责任。通过当事人提交的证据和杨胜炉、兆维铁塔公司的陈述，以及结合证人向某、刘某的证言，该院认为，杨胜炉和向某均居住在带，正常情况下，两人从老司城方向进城后应直接经过溪州中学回家，无须经过城区，但两人却将车开至城区，这已经严重偏离“上下班途中”。同时，向某的证言证实两人到达猪儿行时，“天麻麻黑”，这说明两人到达县城的时间应该在19时之前。在无其他异常情况下，从猪儿行回到南山路新公安局宿舍车程不超过30分钟，而本案事故发生在20时30分，故该院对杨胜炉主张的事故发生时系下班途中，兆维铁塔公司应承担责任的辩解依法不予支持。兆维铁塔公司在本案中不承担赔偿责任。本案中单某1的赔偿项目和标准依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算如下：1、医疗费，有票据证明原告因本次交通事故花医药费323653.15元（含平安保险公司已垫付的11万元医药费），该院予以支持；2、住院期间护理费，参照原告父母亲工资收入证明，并结合本地区护理标准，原告住院期间护理费按150元／天计算，原告住院207天，原告住院期间护理费计算为31050元；3、交通费，结合原告提交的救护车费发票以及原告因伤到吉首、长沙治疗等情况，该院对原告主张的6600元交通费予以支持；4、住宿费，原告提交的住宿费收据盖有宾馆公章，每晚住宿价格为148元，虽没有正规住宿发票，但结合我国实际情况，该院对原告住宿费收据予以采信，同时结合原告在吉首、长沙治疗情况，该院对原告主张的1292元住宿费予以支持；5、住院期间伙食补助费，参照本地区公务人员出差标准，按100元／天计算，原告住院207天，住院期间伙食补助费计算为20700元；6、原告主张的营养费43200元，符合法律规定，该院予以支持；7、残疾赔偿金，原告主张478104元，符合法律规定，该院予以支持；8、医疗器械辅助费，根据原告提交的有效证据，该院支持5545元；9、终身完全护理依赖，原告今年17岁，依鉴定意见护理依赖程度为完全护理依赖，该院暂时先支持2年护理费（2019年9月30日至2021年9月30日），酌情按100元／天计算，护理费计算为73000元（100元／天×365天×2年），后续时段护理费可待实际发生后另行主张。10、精神抚慰金，原告因本次交通事故精神遭受了严重伤害，根据原告的伤残等级及在本次交通事故中的责任，该院支持30000元；11、原告主张的鉴定费2500元，有票据证明，该院予以支持。以上经该院依法计算的原告总损失为1015644.15元。首先由被告平安保险公司在交强险和商业险的赔偿责任范围给原告支付理赔款620000元，扣除平安保险公司已支付的110000元，被告平安保险公司应另行支付510000元。剩余395644.15元，由原告自行承担40%即158257.66元，由被告杨胜炉承担60%即237386.49元，扣除杨胜炉已经支付的67000元，还需支付170386.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司永顺支公司于本判决生效之日起三十日内给原告单某1支付理赔款510000元；二、被告杨胜炉于本判决生效之日起三十日内给原告单某1赔偿各项损失共计170386.49元；三、驳回原告单某1其他诉讼请求。案件受理费34814元，减半收取17407元，由被告杨胜炉负担。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，据鉴定意见，单某1存在终身完全护理依赖的情形，一审仅先支持2年（2019年9月30日至2021年9月30日）的护理费73000元（100元／天×365天×2年）存在不当，考虑到伤者实际情况、为减轻当事人诉累，本院先支持5年（2019年9月30日至2024年9月30日）的护理费182500元（100元／天×365天×5年）。另外，一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于人身损害赔偿费用计算的相关规定，结合本案基本事实、鉴定意见以及本案当事人的实际情况，综合认定的单某1其他各项损失及其金额，并无不当。据此，单某1本案总损失为1125144.15元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和平安保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的平安保险公司在责任限额范围内予以赔偿；……”本案中，案涉车辆交强险责任限额为120000元，平安保险公司已向单某1支付110000元，仍需向单某1支付10000元。前述交强险赔偿金120000元应当先由平安保险公司从单某1的本案总损失1125144.15元之中扣除，据此，单某1本案的损失金额仍有1005144.15元（总损失1125144.15元-交强险责任限额120000元）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，一审依据当事人陈述及证人证言并结合本案事发时的客观环境，认为杨胜炉对其所主张案涉交通事故发生于下班途中的待证事实未达到高度可能性证明标准，据此，一审对该事实不予确认，并认定用人单位兆维铁塔公司不承担责任，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”以及该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，一审依据《道路交通事故认定书》并结合当事人对案涉交通事故的发生各自存在的过错，综合认定侵权人杨胜炉承担60%的主要责任，被侵权人单某1承担40%的次要责任，并无不当。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项、第三项规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和平安保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：……（二）不足部分，由承保商业三者险的平安保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的平安保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，单某1本案损失仍有1005144.15元，由杨胜炉承担其中60%比例的损失，即603086.49元（1005144.15元×60%）。据案涉事故车辆的商业三者险保险合同的理赔范围，平安保险公司需向单某1赔付商业三者险赔偿金500000元，剩余损失103086.49元（603086.49元-500000元）由侵权人杨胜炉予以赔偿，扣除杨胜炉已经支付的67000元，杨胜炉仍需向单某1支付36086.49元（103086.49元-67000元）。综上所述，单某1、杨胜炉各自的上诉请求部分成立。一审判决适用法律存在错误，赔偿金计算方式存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初51号民事判决第一项、第三项即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司永顺支公司于本判决生效之日起三十日内给原告单某1支付理赔款510000元。三、驳回原告单某1其他诉讼请求。”；二、变更湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初51号民事判决第二项为上诉人杨胜炉于本判决送达之日起三十日内向上诉人单某1赔偿各项损失共计36086.49元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34814元，减半收取17407元；二审案件受理费34814元，均由上诉人杨胜炉负担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二〇年十月九日法官助理李伟书记员舒丹附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......