福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终222号 原公诉机关上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗京汉，男，1988年5月22日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化程度，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月8日被上杭县公安局取保候审。2020年6月22日，经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。 原审被告人邱金贵，男，1987年4月5日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月8日被上杭县公安局取保候审。2020年6月22日，经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。 上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人邱金贵、罗京汉犯开设赌场罪一案，于2020年7月24日作出（2020）闽0823刑初152号刑事判决。原审被告人罗京汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人罗京汉，审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年7月至2018年7月间，被告人邱金贵、罗京汉为牟取经济利益，在同案犯陈添远、赖建平等人的组织下伙同同案犯罗亮喜、廖升健等人在上杭县临城镇六甲村、西南村、西郊村、宫桥村、黄竹村李家坪、龙翔大道等14个偏僻地方利用废弃的养猪场、废弃的采石场、山头上的空坪等开设流动赌场近二百次，以“三公”“富贵三公”的形式聚众赌博，每次参与赌博人员七八十人，多时达一二百人，从中非法获利。其中，被告人罗京汉负责联系参赌人员、给参赌人员发放“返水”和赌场工作人员发放工资等；被告人邱金贵负责发牌。赌场每天抽取的“水钱”达人民币（以下币种相同）2万元至5万元，获取的非法经济利益达三百余万元。 2019年11月8日，被告人罗京汉经被告人邱金贵劝说，共同到上杭县公安局投案。被告人邱金贵、罗京汉到案后分别退出违法所得2万元。2020年3月30日，被告人罗京汉劝说他人到上杭县公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、上杭县人民法院刑事判决书、龙岩市中级人民法院刑事裁定书等书证；证人李某、林某、邱某等人的证言；辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、到案经过、立功证明、认罪认罚具结书、同案人廖升健等人及被告人邱金贵、罗京汉的供述。 原判认为，被告人邱金贵、罗京汉以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人邱金贵、罗京汉在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人邱金贵、罗京汉自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，属自首，且犯罪以后分别劝说在逃人员投案自首并查证属实，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人邱金贵自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处理。被告人罗京汉自愿认罪，酌情从轻处罚。结合两被告人犯罪情节及认罪悔罪态度等，公诉机关对被告人邱金贵及对被告人罗京汉调整后的量刑建议适当。并据此依法判决：一、被告人罗京汉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人邱金贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人罗京汉、邱金贵分别退出的违法所得二万元，予以没收，上缴国库。 上诉人罗京汉诉称，其自愿认罪认罚，并已联系家属缴纳罚金，请求二审予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人罗京汉、原审被告人邱金贵伙同他人开设赌场的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案事实。二审审理过程中，上诉人罗京汉自愿认罪认罚，并缴纳罚金人民币35000元。本院予以确认。 本院认为，上诉人罗京汉、原审被告人邱金贵以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人罗京汉、原审被告人邱金贵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。罗京汉、邱金贵具有自首和立功情节，可以从轻或减轻处罚。原审被告人邱金贵自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处理。原判定罪准确，审判程序合法。上诉人罗京汉在二审期间自愿认罪认罚，缴清罚金，可以从轻处罚。罗京汉的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持上杭县人民法院（2020）闽0823刑初152号刑事判决的第二、三项，即对被告人邱金贵的定罪量刑以及上缴违法所得的刑事判决。 二、撤销上杭县人民法院（2020）闽0823刑初152号刑事判决的第一项，即对被告人罗京汉的定罪量刑的刑事判决。 三、上诉人（原审被告人）罗京汉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。 （刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月22日起至2021年11月21日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 童大标 审 判 员 袁 鸣 审 判 员 贺 维 二〇二〇年十月十三日 法官助理 李 美 书 记 员 张桂兰 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。