山西省平遥县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋0728刑初124号 公诉机关山西省平遥县人民检察院。 被告人左某，2020年8月5日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被平遥县公安局取保候审，同年9月16日经平遥县人民检察院决定被逮捕。现羁押于晋中市看守所。 辩护人赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。 平遥县人民检察院以平检二刑诉（2020）21号起诉书指控被告人左某犯销售有毒、有害食品罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平遥县人民检察院指派检察员武照明、书记员杨虹出庭支持公诉，被告人左某及其辩护人赵美蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。 平遥县人民检察院指控： 2013年12月至2019年12月，被告人左某在平遥县中都路经营平遥县某某保健品商店。2018年6、7月份的一天，被告人左某低价向一名叫“小牛”的男子购进“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”等性保健产品后，在其经营的平遥县某某保健品商店销售。2019年8月27日，平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队和平遥县市场监督管理局在对被告人左某经营的保健品商店联合检查时，发现该店销售的“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”等产品无法提供进货票据和供货方资质，平遥县市场管理局当场对上述产品予以扣押。扣押的“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”经山西省食品药品检验所检验，均检出含有西地那非成分。 其中，2019年5月1日至2019年8月26日期间，被告人左某销售“金伟哥”共计2503元。 就指控事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述与辩解、证人证言、书证、物证、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人左某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。 被告人左某对指控的罪行无异议，表示当庭自愿认罪认罚。 其辩护人提出的辩护意见是，本案应当定性为销售假药罪，公诉机关证据的来源适用的是最新的法律规定，是2019年12月正式生效，而被告人的销售行为发生在2019年5月至8月期间，购买时间是在2018年，都发生在新的法律规定之前，平遥县人民法院以前的类似案件都是以销售假药罪判处。量刑方面，被告人左某认罪认罚，自愿缴纳罚金，主观上具有悔罪表现，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且系初犯，依法应当从轻处罚，希望对被告人判处拘役。 经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，2019年5月1日至2019年8月26日期间，被告人左某销售“金伟哥”获利363元。 上述事实，有经控辩双方当庭举证、质证，认定的下列证据予以证实： 1.被告人左某的供述与辩解：我商店的名称是平遥县某某保健品商店，地址：平遥县，我独自经营。我从2013年12月开始经营这家商店直到2019年12月底，大概从事了6年左右，2015年8月办理的营业执照，主要经营：避孕药、器具、润滑油、外用喷剂、性保健产品。 2018年6、7月份，小牛给我打电话说有一批性保健产品，纯中药的没有副作用，价钱特别便宜，900元包堆给我，我说挺好的，给我发过来吧。过了两三天，我就收到两大箱货物，里面有金伟哥、阿拉伯伟哥、万艾可等性保健产品，具体名称记不清了，反正店里的性保健品都是从小牛那进的。小牛说价钱便宜，能够补肾，我就想着买回来给我老公吃吧。进购这批性保健品时没有手续，通过某物流收到的货物，快递单据上有我的手机号码，单据找不到了。金伟哥和阿拉伯伟哥没有销售，这批性保健产品都放店里柜子后面的床底柜里，比较隐蔽的地方，药监家来我这检查过几次，不让我卖这些吃的性保健品，我老公吃了三四瓶，说是吃了感觉头疼就不吃了。 执法人员到我店铺检查时扣押的账本是我店铺的销售记录，记录了销售日期、名称、进价、售价、当日的销售额等内容，账本左边数字是售价，斜杆右边数字是进价，记录的“金伟”就是从我店铺扣押的“金伟哥”，“金伟”后面第一个数字是售价，斜杆后面是进价，金伟哥共销售了多少盒、销售金额记不清了。账本上记录的“伟”是一种外用“精油”，进价是每瓶50-60元，卖价是每瓶70-100元，我记不清为什么账本上记录的“伟”的进销价与我说的有很大的差距，记不清记录的“伟”是否包含“阿拉伯伟哥”，我没有卖过“阿拉伯伟哥”。 2.侯某的证言：我和左某是夫妻关系，她在平遥县某街经营某某保健品商店，我一般不去店里，不知道经营什么东西。我有时腰疼，吃些我妻子店里的性保健品，每次吃一两粒，不疼就不吃了，具体吃啥记不清了。我不清楚店里的性保健品是从哪里来的，不清楚店里有多少种性保健品，性保健品在柜台里摆放的，后面床箱里也有。 3.左某书写的账本，证明左某经营的平遥县某某保健品商店销售情况，包括销售金伟哥情况。 4.晋中市市场监督管理局《关于对金伟哥等两种产品中检出物质的认定意见》，证明平遥县市场监督管理局向晋中市市场监督管理局上报《关于金伟哥、阿拉伯伟哥两种产品是否属于假药的认定请示》，晋中市市场监督管理局2019年12月10日函复：西地那非属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项规定的“国务院相关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”。 5.山西省食品药品检验所检测报告2份（编号WTBSP20198011、WTBSP20198014），证明平遥县市场监督管理局委托检验的金伟哥、阿拉伯伟哥均检出西地那非。 6.平遥县市场监督管理局现场笔录、财物清单，证明2019年8月27日，平遥县市场监督管理局对位于平遥县某某保健品商店进行现场检查，该店已领取《营业执照》，且在效期内，经营范围：零售，计生用品；执法人员对该商店货架和存货间存放的精品伟哥、蚁力神、金伟哥等（详见物品清单）进行了扣押。 7.平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队2020年8月6日出具的《关于协助检验性保健产品并出具认定意见的函》，证明该大队要求平遥县市场监督管理局协助检验从左某处扣押的“万艾可”等58种未检验的性保健品并出具认定意见。 8.平遥县市场监督管理局2020年8月26日出具的情况说明,证明2019年8月27日，该局与平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队在平遥县某某保健品商店联合检查，对该店销售的无法提供进货票据和供货方资质的“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”等60种性保健产品采取了扣押措施。2019年9月16日，山西省药品监督管理局审批同意检验“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”两种性保健品。 9.平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队2020年8月27日出具的《关于移送未检验性保健产品的函》，证明该大队将平遥县市场监督管理局移交的从左某处扣押的“万艾可”等58种未检验的性保健产品移送平遥县市场监督管理局进行处理。 10.涉案的“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”外包装照片。 11.平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队制作的“金伟哥”销售记录（20190501-20190825），证明左某销售金伟哥共计2503元，进价共计2140元。 12、现场查获照片10张，现场查扣视频，证实查获左某经营的平遥县某某保健品商店情况。 13.平遥县市场监督管理局关于平遥县某某保健品商店销售“金伟哥”等有毒有害食品的调查报告（2019年12月16日），证明2019年8月27日，该局执法人员与平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队在平遥县某某保健品商店联合检查时，发现该店销售的“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”等产品，现场无法提供以上相关产品的进货票据和供货方资质，该局现场对发现的产品予以扣押。经向山西省药品监督管理局申请，2019年10月21日，该局将“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”送山西省食品药品检验测试所检测，11月20日接到检验报告均检测西地那非成分。2019年12月10日，经晋中市市场监督管理局认定，涉案被抽检产品属于有毒有害食品。依据相关法律规定，移送平遥县公安局依法查处。 14.平遥县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书平遥市监罪移[2020]2号，证明该局于2020年1月3日将平遥县某某保健品商店涉嫌销售有毒、有害食品案移送平遥县公安局。 15.平遥县市场监督管理局制作的某某保健品店药品明细表：其中含金伟哥、阿拉伯伟哥各一盒。 16.平遥县某某保健品商店营业执照复印件：经营者左某、类型个体工商户、注册日期2015年8月13日、经营场所平遥县某路某站门面、经营范围零售：计生用品。 17.受案登记表：2019年8月27日，平遥县市场监督管理局在平遥县某某保健品商店联合检查时，发现该店销售的“金伟哥”、“阿拉伯伟哥”等产品无进货票据和供方资质，经晋中市市场监督管理局认定，上述两种产品中检出西地那非成分，属有毒有害食品。2020年1月3日，平遥县市场监督管理局将该案移送平遥县公安局食品药品犯罪侦查大队。 18.立案决定书：2020年1月23日，平遥县公安局决定对左某销售有毒、有害食品案立案侦查。 19.左某、侯某常住人口信息，证明二人的身份情况。 20.人民警察证，证明办案民警身份情况。 上述证据来源合法，内容客观真实且相互印证，能证明本案事实，本院予以确认。 被告人左某的辩护人提交了山西省平遥县人民法院（2018）晋0728刑初58号刑事判决书，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性不予认可。 本院认为，被告人左某无视国法，销售未经国家检验许可销售的掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予刑事处罚。被告人左某的辩护人提出左某销售的“金伟哥”属于假药，不属于食品，对于左某应当以销售假药罪定罪量刑。被告人左某的辩护人提交的刑事判决书中认定销售的假药与左某销售的“金伟哥”属于不同物品，且“金伟哥”的外包装上并未有药品标识，应当认定为保健型食品。另本院检索了裁判文书网的相关类似案件，均以销售有毒、有害食品罪定罪量刑，故对辩护人的上述辩护意见不予采信。被告人左某自愿认罪认罚，并积极主动缴纳罚金，退赔违法所得，可以依法从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。根据被告人左某的犯罪事实、犯罪情节及其社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人左某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2021年4月15日止。） 二、违法所得人民币363元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 李    忠    文 人民陪审员 赵士军人民陪审员宋子玉 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员 郭    佩    佩