陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       （2020）陕民终797号 上诉人（原审原告）：陕西省通达公路建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区含光路110号。法定代表人：王智忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：同志杰，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：张园园，陕西众致律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西渭南韦罗高速公路有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区东兴街与崇业路十字东北角渭南国际会议中心综合办公楼。法定代表人：赵晟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王武荣，北京康达西安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小号，北京康达西安律师事务所律师。上诉人陕西省通达公路建设集团有限责任公司（以下简称通达公司）因与被上诉人陕西渭南韦罗高速公路有限公司（以下简称韦罗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2017)陕05民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通达公司的委托诉讼代理人同志杰、张园园，被上诉人韦罗公司的委托诉讼代理人王武荣、王小号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通达公司上诉请求：1.改判一审判决第一项中工程款数额为79826898.45元；2.改判一审判决第二项中损失数额为28834446.19元，延期支付工程款造成的损失数额计算基数改判为79826898.45元，并自2016年11月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.撤销一审判决第三项，改判韦罗公司支付鉴定费2200000元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。诉讼中，通达公司变更、增加诉讼请求，1.韦罗公司支付因未按期支付工程款而迟延付款利息；2.将一审判决第二项中利息起算时间改判为从2016年12月1日起计算，3.撤回要求韦罗公司支付鉴定费2200000元的上诉请求。事实和理由：（一）一审认定已完工程造价296604413元错误，应为302238979元。1.对于1-14期已计量工程韦罗公司一审已认可为233750315元。2.开工典礼的费用鉴定意见为3333700元，通达公司暂估费用为3201656元，但就此申请了鉴定并变更诉讼请求要求按照鉴定意见确定数额，但一审仍按起诉状中暂估费用金额予以认定，损害通达公司合法权益。3.关于1-14期（即第15期）已计量工程外的已完工费用应是13148222元。4.路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价、增加路基运距费用、新增子母单价调整费用共五项费用应为45546474元，其中部分项目费用由鉴定确定，应作为裁判依据。一审中通达公司明确已完工程造价不含前述五项费用，并在鉴定意见作出变更诉请，故应以鉴定意见为准认定五项费用金额。5.LJ4标预制梁工程款一审认定为6460268元，通达公司无异议。以上五部分工程造价总计应为302238979元。（二）一审认定已付款为252235119.15元（含扣款及已支付）有误，其中韦罗公司扣款106962080.55元无异议，但韦罗公司已付款145273038.6元证据不足，通达公司仅认可115450000元。韦罗公司欠付工程款数额应为79826898.45元（302238979元-115450000元-106962080.55元）。（三）通达公司不应承担损失的40%。韦罗公司资金链断裂造成违约，鉴定意见确定的违约损失28834446.19元应由韦罗公司全部承担，一审认定通达公司应承担40%损失有失公允。（四）欠付工程款利息应自合同解除2016年11月2日起算。合同解除系因韦罗公司单方原因，且根据合同约定，韦罗公司应当在合同解除后28天内向通达公司支付款项。合同解除后，通达公司多次向韦罗公司发送文件要求结算款项均遭拒，因此利息应自合同解除之日起算，一审以起诉之日起算错误。（五）韦罗公司应承担鉴定费用2200000元。通达公司申请鉴定，经一审委托鉴定产生鉴定费用2200000元，通达公司就此提供发票，明确请求裁决，但一审未予处理，属于遗漏诉讼请求，请求依法改判。韦罗公司辩称，（一）通达公司主张工程造价为302238979元没有依据。1.开工典礼费用。通达公司没有提交证据证明开工典礼施工事实存在，不存在该项费用。通达公司称其变更过诉讼请求，要求按鉴定意见确定费用，但其没有证据证明，其也未补交过诉讼费用。鉴定意见存在程序违法、超范围鉴定和结论虚假情形，不应采信。2016年12月27日韦罗公司《关于开工典礼平整场地费用的回复》（韦罗函[2016]23号）已明确：开工典礼场地系占用主路路基及洛河特大桥预制场场地，该两处场地的地基处理及清表工作量均在100章03-34大桥、大桥预制场建设和202-1-a清理现场中予以计量并付款，同一场地不可能支付两次地基处理及清表（草皮的护除与开挖），该项鉴定意见完全错误。2.一审认定的1-14期（即第15期）已计量工程外已完工费用13148222元中已包括前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板费用。通达公司称其变更诉讼请求，明确该项费用不包含路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板费用、增加路基超运距费用、新增子目单价调整费用，但其无证据证明，也未补交过诉讼费用。鉴定意见虽列有相应费用，但存在程序违法、超范围鉴定和结论虚假情形，不应采信。（二）一审认定的已付款数额正确。韦罗公司一审提交了对账单、转账记录、收据、代付证明、支付给项目经理郭军的部分款项等证据，一审依据上述证据认定的已付款数额，事实清楚，依据充分。通达公司未提交相反证据推翻韦罗公司证据所证明事实，应承担不利法律后果。（三）通达公司主张其不应承担违约损失，没有依据。通达公司2014年多次提交文件申请延长工期不增加费用，并且延期期间完成的工程按照80%结算，工程一直延期至2014年12月31日，至2015年2月彻底停工，以上说明通达公司违约延误工期，而在对应时间段，依据韦罗公司提交的对账单，已超付工程款，不存在资金链断裂导致停工，所以违约责任应全部由通达公司承担，一审认定其仅承担40%违约损失责任，已有失公允，通达公司现上诉主张其不应承担40%违约责任，根本不能成立。（四）一审认定的利息起算时间正确。通达公司认为欠付工程款应自合同解除之日起算，没有依据，一审认定应从起诉之日起算，符合《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定。（五）鉴定费一审法院已予处理。一审法院对本案及（2017）陕05民初128号两个案件进行合并审理，鉴定费在（2017）陕05民初128号案中已进行处理，通达公司对该案一审未提出上诉，故其现无权再在本案中主张鉴定费。（六）一审判决存在错误，应予纠正。韦罗公司已提交了上诉状，但因缴纳上诉费时因转账失败，未能缴纳上诉费用，但一审判决确有错误，二审应予以审查纠正。1.鉴定意见不应采信。鉴定单位在勘查、勘测过程中未通知韦罗公司人员到场，程序严重违法。韦罗公司已提交通达公司2016年10月14日确认书作为证据，证明即使存在第15期未计量工程，也仅为5760000元，不同意进行鉴定，但一审在通达公司未提交证据推翻其出具的确认书情况下，强行启动该程序，鉴定依据的材料、数据未经韦罗公司质证、确认，严重违反法定程序。鉴定意见中第15期造价为11507608元，与通达公司确认书确认的5760000元不符；借土填方的素土及灰土超设计运距产生的费用20252396元，通达公司并无证据证明超设计运距的事实存在，费用更无从谈起，也与其出具的确认书不符；第1-15期工程新增子目暂定单价与最终单价调差后的费用21393822元，因庭审中双方对1-14期工程价款已达成一致，故鉴定意见对1-14工程调差没有依据；开工典礼费用3333700元，通达公司无证据证明施工事实，费用更无从谈起；鉴定意见中LJ4标的施工内容属超范围鉴定，就鉴定项目是否属于LJ3标，鉴定意见未作出合理说明，通达公司也未提交证据予以证明；剩余甲供材料为2257146元，通达公司未提交合同、购买发票、现场剩余材料清单（经韦罗公司确认）、现状等证据证明相应费用，该项费用应依据证据认定而不应进行鉴定；桥梁的10%未计量2617967元，通达公司未提交证据证明施工事实及工程量，不应通过鉴定认定；补充鉴定的四项费用，对环境征地拆迁导致工期延误增加费用，因韦罗公司提交充分证据证明工期延误的责任在通达公司，在韦罗公司超付工程款的情况下，工期延误的损失显然不应由韦罗公司承担，对合同解除后留在现场的材料费用，鉴定机构无权认定现场留存材料的归属问题（即使存在），故该项结论根本无任何真实性可言，对撤离现场发生费用，鉴定机构不应对法律事实问题作出认定，因即使通达公司实际产生了该笔费用，亦不应由鉴定机构认定；鉴定意见中计量外工程量没有监理公司、韦罗公司参与、确认，不应认定；鉴定意见书落款有特聘专家赵雪青、高文文签字，但本案鉴定事项是否有聘请专家的必要性，且特聘专家与通达公司是否存在利害关系，以上情节都足以影响鉴定结论的公正性，故鉴定结论不应采信。2.2017年4月17日的《备忘录》系韦罗公司应渭南市交通局备案要求出具，不具有工程款结算的法律效力，仅为备案性质，不应作为本案认定案件事实的依据。备忘录有市韦罗办参与但没有监理参与，显然合同约定的工程款结算方式不符。通达公司对第15期出具5760000元的确认书，该确认书是在双方对1-14期工程无争议的情况下出具，双方争议仅限于第15期，说明《备忘录》与双方数次对账及通达公司自认的工程款数额是相矛盾的，印证了该备忘录的“备案”而非“结算”性质。备忘录是在双方诉讼中形成的，双方纠纷已在人民法院审理过程中，韦罗公司不可能再出具具有结算性质的文件，且该文件与客观事实严重不符。该文件虽有韦罗公司盖章，但并无法定代表人签字，当时盖章人员仅是为了配合市韦罗办备案所需，其并未参与该工程，对该工程中上百次付款、数次结算，中途数次停工、延期、复工的诸多事实根本不知情。3.韦罗公司不应承担60%的违约责任。首先，停工后的工期延期费用，通达公司中途无故停工，并且向韦罗公司多次发送延期报告，确认延期由其自身原因造成，并且承诺延期不增加任何费用，所以工期延误的责任显然在通达公司，不在韦罗公司，原审认定韦罗公司存在违约情形，显然无事实与法律依据；其次，原审认定工期延误是因征地拆迁及韦罗公司资金链断裂所致，故韦罗公司也存在违约，该认定错误，根据双方之间数次对账及通达公司向韦罗公司报送的确认书，均能证明韦罗公司一直按时支付工程款，甚至有超付工程的事实，至于工期延误是否与征地拆迁有关且责任是否应由韦罗公司承担，原审均无认定基础及证据支持，显然不应采信；再次，原审认定现场剩余材料及剩余甲供材费用应由韦罗公司承担，显然无事实依据，因原审此节认定是根据鉴定意见书，而鉴定意见书中，明确认定现场剩余材料及甲供材的归属为通达公司，超出鉴定机关的客观、中立范围，且通达公司未提供任何合法有效的合同、发票、支付凭证证明其购买材料的花费及现场剩余材料的归属，原审此节认定明显错误；最后，根据现有证据，通达公司停工时，韦罗公司是存在超付工程款事实的，在此前提下，韦罗公司不存在违约情形，更不存在因延迟支付工程款而导致通达公司遭受损失的事实基础。4.一审判令退还质保金，无事实及法律依据。质保金通达公司并未实际支付，而是在进度款中根据合同约定的比例扣除，该质保金是对通达公司已完成工程方面的质量保证及维修费用，通达公司亦向韦罗公司出具过《关于复工费用确认书》，明确表示因其无故停工，导致已修建的部分工程经雨水冲涮、村民破坏，几乎毁损，需重新修复后方可复工，此项损失是通达公司无故停工且中途在无任何交接的情况下擅自离场，造成的损失，该项费用理应由通达公司承担，且已完工部分质量问题尚无定论，退还质保金的时间条件及事实条件均未成就，原审直接判决返还质保金显属错误，应予纠正。5.韦罗公司法定代表人已由一审判决所载明的贺玉民变更为赵晟，请二审予以纠正。诉讼中，韦罗公司补充答辩意见，1-14期工程款双方经过多次结算并盖章确认，没有争议；且1-14期韦罗公司所支付的款项超过双方结算的总金额。第15期工程款是通达公司报送文件确认为5760000元，韦罗公司对此认可，也没有争议的；按以上确认的工程总价，韦罗公司没有欠付工程款，对于鉴定意见，韦罗公司一审不同意进行鉴定，对鉴定意见也不予认可。通达公司将利息起算时间变更为从2016年12月1日开始计算没有依据，依据法律规定，本案工程款利息应从起诉之日起算，一审也没有认定从合同解除之日起算。综上，请求二审对本案予以全面审查，公正裁决。通达公司向一审法院起诉请求：1.韦罗公司支付工程款83935025.34元，其中开工典礼费用3201656元，第1至14期工程计量款20123597.34元，第15期计量款13148222元，为LJ4标预制梁工程计量款7417598元，增加路基超运距费用20199600元，新增子目单价调整费用19844352元。2.因韦罗公司单方解除合同违约导致损失，赔偿环境征地拆迁滞后增加费用、工期延误增加费用14873159元，现场未用完材料款2111700元，项目部建设及施工投入费用11317780.30元，实验仪器设备232108元，项目部工队撤场费用7500000元等，共计36034747.3元。3.因韦罗公司迟延支付行为（拖欠通达公司工程款以及因停工造成原告损失）导致损失共计8533627.4元（以83935025.34元为基数，按人民银行同期贷款利率为基数，暂时计算至2017年3月31日）以及至实际支付之日止的损失。4.本案诉讼费由韦罗公司承担。一审法院认定事实：2011年10月31日，通达公司通过招投标取得榆（林）商（州）线韦庄至罗敷段高速公路建设项目LJ3标段工程项目承包权，随后，通达公司与韦罗公司签订《榆（林）商（州）线韦庄至罗敷段高速公路建设项目LJ3标施工承包合同》，约定该标段主要工程内容有：路基土石方约171万m³、大桥966米/1座、中小桥347米/5座、互通立交4处、涵洞、通道35道等，预计合同总价359886703元，合同工期为18个月，合同对双方权利义务等有明确约定。2012年7月4日，通达公司接到开工令后，组织人员及工队进行LJ3标工程施工。2015年2月，工程彻底停工后，双方经过多次对账，确认案涉LJ3标工程1-14期计量款为233750315元，韦罗公司扣款共计106962080.55元（包括质保金11687515.75元、甲方供材83620757.06元、罚金441000元、保险费1173717元、软件费90000元、桩基检测1928205元、通讯费50000元、应扣税款7970885.74元）。除已计量工程外，通达公司还有部分未计量已完工工程及完成部分LJ4标工程。2016年9月20日，通达公司项目经理部向韦罗公司上报《关于韦罗高速公路开工典礼场地修建费用的报告》《关于上报LJ3标增加路基填土方超运距费用的报告》《关于上报LJ3标施工图新增子目单价的报告》3份文件，主张开工典礼费用、增加路基超运距费用、新增子目单价调整费用。2016年10月14日，韦罗公司分别就三份报告向通达公司发出回复报告，内容均为收到报告，待审核后回复。2016年11月2日，韦罗公司向通达公司发送《解除合同通知书》，通知解除合同，并要求通达公司接到通知后三日内撤场并协商合同解除后的相关事宜。通达公司于2016年11月3日向韦罗公司发出《关于解除合同通知书中有关问题的函》，于2016年11月28日向韦罗公司提出支付工程欠款并赔偿损失。2017年3月9日，韦罗公司、LJ3标（通达公司）、市韦罗办（渭南市）就LJ3标与韦罗公司债务纠纷问题召开会议并形成《会议备忘录》，达成以下共识：1.LJ3标在施工中替LJ4标预制的箱梁和空心板按照LJ3的工程量清单单价根据实际工程量尽快予以计量结果。2.开工典礼场地费用未核算、未结算等问题：（1）现场发生的费用按实际的工程量计算。（2）开工典礼前期及开工典礼过程中的个别遗留问题，根据实际情况再行协商。2017年4月17日，韦罗公司、LJ3标（通达公司）、市韦罗办（渭南市）就工程债务纠纷召开对话协商会并形成《备忘录》，达成以下共识：一、关于LJ三标末期形成的半截工程未计产值问题。双方同意，由市韦罗办聘请第三方测量单位进行实地测量，韦罗公司、LJ三标项目部委派人员共同参与，实测实量，核定完成的工程量，经三方确认后，韦罗公司给予计量认可。二、关于LJ三标挖填土方中因运距增大产生的工程费用增加问题。由韦罗公司和LJ三标项目部本着不能让施工方亏本的原则自行协商，合理补偿。三、关于LJ三标承办开工典礼产生的费用问题。因施工形成的现状目前仍然存在，市韦罗办协调，由双方聘请第三方测量单位并共同参与，实测实量后，确定费用，韦罗公司予以认可。四、关于LJ三标暂定单价的问题。合同中有约定价格的，执行合同约定价格。合同中没有约定的单价，由市韦罗办、通达公司、韦罗公司三方背靠背按合同中约定的组价原则，拿出组价意见，统筹兼顾、综合平衡后，确定最终价格。截止2016年12月31日，韦罗公司已付款145273038.6元。2012年，通达公司向韦罗公司发送六份因征地拆迁影响工程施工的报告；2012、2013年，韦罗公司向通达公司发送多份通报，主要是关于施工中的检查情况及加快工程进度等具体要求；2014、2016、2017年，多份政府相关文件及网上信息表明案涉工程停工是因征地拆迁及韦罗公司资金链断裂等原因造成。2014年1月3日、2014年6月17日、2014年6月25日，通达公司项目经理部分别向韦罗公司发出《关于上报LJ3标工期顺延的报告》、《关于申请LJ3标工程延期的报告》、《承诺书》，文件中注明：原合同工期为18个月（2012年7月4日至2014年1月4日），根据工程现状，申请工期两次由2014年1月4日顺延至2014年12月31日，顺延期间不增加费用。如项目部未如期完工（2014年12月31日），工期顺延造成的责任和损失由项目部全部承担。延期期间完成的工程按照计量值的80%给予结算。韦罗公司也可依照双方签署的承包合同中第22.1.1条以通知方式解除施工合同。2016年7月29日，通达公司向韦罗公司发送《关于上报LJ3标复工前现场恢复费用的报告》，说明因多方面原因，导致停工。现项目部复工在即，需完成相关处理，共计费用15418992元，望韦罗公司核实批准。2019年12月30日，经一审法院委托，陕西中科司法鉴定所对部分工程款及损失作出《司法鉴定意见书》，供判案选择参考。各项费用分别是：1.第1-14期工程计量以外（即第15期）已完工程造价为11507608元；2.借土填方的素土及灰土超设计运距产生的费用为20252396元；3.进场后设计图纸与招标文件不符，第1-15期相关工程新增子目单价的暂定单价与最终单价调差后的费用合计21393822元；4.完成项目开工典礼产生的费用为3333700元；5.完成LJ4标桥涵工程产生的费用为6460268元；6.剩余甲供材料费用2257146元；7.路基前期挖方工程产生的费用479000元；8.改路、改渠工程产生的费用803289元；9.所有桥梁的10%未计量桥板工程造价为2617967元；10.环境征地拆迁导致工期延误增加费用为16582506.14；11.项目部建设及施工投入费用2940240元；12.留在现场的材料费用为2111700.05元；13.通达公司与其他劳务队撤离现场发生的费用为7200000元。一审法院认为，双方经过招投标程序，签订《榆（林）商（州）线韦庄至罗敷段高速公路建设项目LJ3标施工承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。本案争议焦点是：通达公司已完工工程款是多少？韦罗公司已付款是多少？双方谁构成违约，违约责任如何承担？一、关于通达公司已完成工程的工程款情况。1.1-14期已计量工程，双方均无异议，工程款应为233750315元。2.开工典礼费用，根据通达公司提交的报告及韦罗公司的回复，结合市韦罗办、韦罗公司、通达公司的2份《会议备忘录》，能够证明通达公司施工开工典礼属实，韦罗公司并未将款项付清。鉴定机构对此项费用作出鉴定意见为3333700元，因该数额高于通达公司主张的3201656元，故开工典礼费用应以通达公司主张的3201656元为准。韦罗公司辩称根据《关于开工典礼平整场地费用的回复》其已支付完毕开工典礼费用，理由不能成立，不予采信。3.1-14期已计量工程外的已完工费用。即通达公司主张的第15期计量款、增加路基超运距费用及新增子目单价调整费用。其中，增加路基超运距费用及新增子目单价调整费用通达公司均有向韦罗公司上报过相关报告，韦罗公司也回复核查。结合市韦罗办、韦罗公司、通达公司于2017年4月17日的《备忘录》，能够确认上述工程施工属实，只是费用应由第三方测量单位实地测量或自行协商。因目前双方难以协商，故上述工程费用应以鉴定意见为参考依据。通达公司主张的第15期计量款为13148222元，而鉴定意见中该部分包括第1-14期工程以外（即第15期）已完工程造价、路基前期挖方工程产生的费用、改路改渠工程产生的费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价，共计15407864元，已超过通达公司主张的数额，故应以通达公司主张的13148222元为准；通达公司主张的增加路基超运距费用为20199600元、新增子目单价调整费用为19844352元，鉴定意见均比通达公司主张的高，故应以通达公司主张的数额为准。故1-14期已计量工程外的已完工费用应为53192174元（13148222元+20199600元+19844352元）。4.为LJ4标预制梁工程款。市韦罗办、韦罗公司、通达公司于2017年3月9日形成的《会议备忘录》中注明“LJ3标在施工中替LJ4标预制的箱梁和空心板按照LJ3的工程量清单单价根据实际工程量尽快予以计量结果”，且通达公司提供了相关施工资料，能够说明韦罗公司知悉通达公司做部分LJ4标工程的事实，也表示按照LJ3标的工程量清单单价予以计量，故该部分费用韦罗公司应予支付。根据鉴定意见，通达公司协助完成LJ4标部分工程费用为6460268元，韦罗公司应予支付。韦罗公司辩称其未指令通达公司做LJ4标的相关工程，与前述事实不符，韦罗公司也未能举证证明该部分工程系他人施工，故韦罗公司主张不向通达公司支付该笔工程款，一审法院不予支持。综上所述，通达公司已完成工程的工程款应为296604413元（233750315元+3201656元+53192174元+6460268元）。关于韦罗公司已付款情况，因韦罗公司共扣款106962080.55元，已支付145273038.6元，故韦罗公司实际已付款252235119.15元。综上所述，韦罗公司下欠通达公司工程款44369293.85元（已完工工程款296604413元-已付款252235119.15元）。韦罗公司辩称双方于2016年10月14日结算，韦罗公司已超付通达公司11034804.15元。因该对账单累计计量的仅是1-14期工程量，非通达公司已完成的全部工程量，且韦罗公司于2016年10月14日仍向通达公司发送会对相关工程量审核随后回复的文件，并于2017年两次参加三方会议协商工程款情况。按照前述，韦罗公司仍下欠通达公司工程款，故韦罗公司辩称已向通达公司超付工程款的理由不能成立，韦罗公司主张不再支付工程款，一审法院不予支持。韦罗公司辩称通达公司曾于2016年10月14日向其上报文件，说明剩余未计量产值为5760000元。因该份文件与其他证据及一审法院查明的事实相矛盾，故不予采信。二、关于双方谁构成违约，如何承担违约责任的问题。按照《榆（林）商（州）线韦庄至罗敷段高速公路建设项目LJ3标施工承包合同》约定，工期至2014年1月4日止。通达公司在2014年向韦罗公司发送过申请延长工期不增加费用、延期期间完成的工程按照计量值的80%结算等报告，申请延长工期至2014年12月31日。2015年2月，工程彻底停工，此后再未复工。故通达公司未按合同约定完成施工，存在违约情形；根据2014、2016、2017年的多份政府相关文件及网上信息，均表明案涉工程停工是因征地拆迁及韦罗公司资金链断裂等原因造成，韦罗公司未完全支付工程款，故韦罗公司也存在违约情形。双方均存在违约情形，结合双方违约事实及程度，目前在何时间段延长工期不增加费用、如何按照计量值的80%结算已难以确认，基于公平原则，一审法院酌定工程款正常结算，在违约造成的损失方面，由通达公司承担40%，韦罗公司承担60%。结合鉴定意见，因双方违约导致的损失包括以下几项：1.停工之后的工期延误费用。2015年3月至2016年8月，混凝土搅拌站及混凝土搅拌运输车的窝工费用，通达公司在《索赔金额汇总表》中主张的是1987146元，该部分费用鉴定意见是3222347元，通达公司主张的数额比鉴定意见少，以通达公司主张的1987146元为准。至于通达公司主张的因环境征地拆迁滞后影响增加费用，未提供充分证据证明，不予支持。通达公司主张2014年8月至2015年2月的工期延误费用，因通达公司陈述案涉工程在2014年8月至2015年2月期间仍断断续续施工，该部分费用无法计算，不予支持。通达公司主张的因工期延误造成的人工费用，证据尚不充分，不予支持。2.现场未用完材料款。根据鉴定意见，包括剩余甲供材2257146元及现场材料费2111700.05元共计4368846.05元，通达公司主张2111700元，以通达公司主张的2111700元为准。3.项目部建设及施工投入费用。结合鉴定意见及通达公司提供的证据，通达公司购买龙门吊花费1211000元、支付用电费用100000元，共计1311000元，应予支持。其余设备及临时用地等付款方从证据上显示有些是韦罗公司，有些是金粟公司，不能确定是通达公司付款。故通达公司主张该部分费用，不予支持。通达公司主张实验仪器设备费用，因证据不足，不予支持。4.项目部工队撤场费用。因通达公司项目部签订各劳务合同，约定的工期基本均在2013、2014年截止，而签订《退场协议书》的劳务队与前述劳务合同主体不符，且各方签订《退场协议书》时间均是2017年5月8日，约定的退场费用无相关明细，亦无付款凭证，故对通达公司主张项目部工队撤场费用，不予支持。综上所述，因双方违约导致的损失共计5409846元（1987146元+2111700元+1311000元）。韦罗公司应承担5409846元的60%即3245907.6元。关于韦罗公司延迟支付工程款导致的损失。通达公司主张以未付工程款数额为准，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。依照前述意见，韦罗公司欠付工程款44369293.85元，通达公司主张不违反法律规定，故韦罗公司应支付相应损失。因双方始终未就工程量及工程款达成最终结算，故损失应以工程欠款44369293.85元为基数，自通达公司起诉之日即2017年5月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。通达公司主张韦罗公司返还质保金11687515.75元，不违反合同及法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、陕西渭南韦罗高速公路有限公司于本判决生效后三十日内向陕西省通达公路建设集团有限责任公司支付工程款44369293.85元、返还质保金11687515.75元。二、陕西渭南韦罗高速公路有限公司于本判决生效后三十日内向陕西省通达公路建设集团有限责任公司支付停工损失3245907.6元及延期支付工程款损失（延期支付工程款损失以工程欠款44369293.85元为基数，自2017年5月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回陕西省通达公路建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费684317元，由陕西省通达公路建设集团有限责任公司负担369531元、陕西渭南韦罗高速公路有限公司负担314786元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。通达公司提交2组新证据。第1组证据为中国工商银行个人业务凭证三份，证明，郭军分别于2010年9月13日、2011年2月18日、2011年2月24日向贺福民转账5000000元，共计15000000元，以上款项是二人之间借贷往来，与本案无关，一审认定为已付工程款错误。第2组证据为地方税（费）综合纳税申报表、税收通用完税证、税收缴款书、记账联，证明，韦罗公司一共向通达公司交付2份税票共计41376元，相关费用已抵扣，通达公司已自行缴税615000元，一审认定税款由韦罗公司代扣无法律依据，尤其是通达公司已缴纳税费不应再由韦罗公司代扣。通达公司作为纳税义务人在韦罗公司未缴税情况下，现要求自行缴税。韦罗公司质证认为，第1组证据真实性无异议，证明目的有异议。证据凭证是2010到2011年工程开工前郭军与贺福民个人之间往来，与工程款无关。韦罗公司一审提交的证据证明贺福民转账给郭军的三笔共计18000000元代付工程款，有通达公司盖章出具的收到工程款收据，分别为一审证据付款明细第三项2012年9月20日6500000元，第8项2013年1月30日9500000元，第23项2014年3月7日2000000元。通达公司现提交的凭证与本案没有关联性，贺福民也持有其与郭军双方私人债务结清的书面证据，庭后可以提交。第2组证据中完税凭证没有原件，无法确认真实性。本组证据可证明通达公司仅向韦罗公司出具了40000元发票，但已付工程款为2.52亿元，根据合同约定和各标段签订的税费的代扣代缴的协议，需由韦罗公司代扣代缴税费，一审对此认定正确。另，本组证据显示通达公司申报的应税营业额度仅有1000多万，可证明通达公司没有向国家完税。韦罗公司提交2组新证据，第1组证据为一审法院（2017）陕05民初128号民事判决书，证明，一审法院将本案与（2017）陕05民初128号案件合并审理，鉴定费已在（2017）陕05民初128号民事判决中予以处理，且通达公司未就该案提出上诉，因此其在本案中已无权对鉴定费提出异议。第2组证据为贺福民与郭军确认书，证明，经贺福民与郭军共同确认，双方截止2015年9月8日就个人之间所有经济手续全部结清，通达公司二审提交的15000000元转账凭证，系贺福民与郭军个人之间经济往来，且已全部处理完毕，与本案中贺福民代韦罗公司支付给通达公司的款项无关。通达公司质证认为，第1组证据真实性无异议，证明目的无异议。第2组证据，没有原件，真实性不认可，证明目的不认可。二审经审理查明，一审查明事实基本属实。另查明，一审判决所载明的通达公司诉讼请求与通达公司起诉状所载明的诉讼请求，金额、项目均相同，一审中通达公司未向一审法院提出变更、增加诉讼请求的申请。通达公司二审中陈述，一审鉴定意见出具后，其未向一审提交书面变更诉讼请求申请，也未就其请求与鉴定意见差额部分向一审补缴诉讼费用；其二审中提出的韦罗公司支付未按期支付工程款的利息的诉讼请求，在一审中未提出。通达公司上诉状载明，其对一审认定的韦罗公司扣款数额无异议，但对一审认定的韦罗公司除扣款外实际支付有异议，实际支付金额应为115450000元。庭后通达公司提交补充情况说明将其主张的韦罗公司实际支付金额变更为123373038.6元，变更后金额与一审认定金额145273038.6元之间差额为21900000元，分别对应韦罗公司一审2017年7月17日提交的支付明细单中的8笔费用。具体为：1.第3项，2012年9月20日6500000元；2.第8项，2013年1月31日9500000元；3.第23项，2014年3月7日2000000元；4.第37项，2014年8月5日200000元；5.第40项，2014年9月4日2500000元；6.第41项，2014年9月12日100000元；7.第48项，2014年12月16日100000元；8.第53项，2015年3月18日1000000元。以上8笔中，第1-3项为通达公司配合韦罗公司向银行展示工程形象进度而出具收到相应工程款的收据，但并未实际收到款项，韦罗公司一审也未提交相应转账凭证；第4-8项是贺福民与郭军个人之间民间借贷资金往来，与案涉工程无关。二审中经双方核对并查阅一审庭审笔录，就上述8笔支付款项，通达公司认可第37、48、41项付款人为韦罗公司，收款人为郭军；第53项通达公司在一审庭审中已明确认可。一审法院（2017）陕05民初128号民事判决书载明，该案与本案为合并审理案件。该案中，韦罗公司起诉请求解除其与通达公司之间榆林商州线韦庄至罗敷高速公路建设项目LJ3标工程施工承包合同，由通达公司赔偿其损失8196258元及利息983550.96元。该案一审认为，双方之间施工合同为真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，现双方均同意解除合同，仅对违约问题存有争议，故合同应予解除。就合同已履行部分的工程总造价、韦罗公司付款数额、下欠工程款数额，该案一审与本案认定一致。就违约问题，该案一审认为，双方均有违约行为，韦罗公司主张通达公司应支付因违约造成的损失及利息，不予支持。遂判决，解除双方之间施工合同，驳回韦罗公司其他诉讼请求。案件受理费187056元由韦罗公司负担，鉴定费2200000元，由韦罗公司负担1012000元，由通达公司负担1188000元。通达公司、韦罗公司均认可，该案一审判决现为生效判决。就税款问题，通达公司认可双方约定由韦罗公司代扣代缴，一审认定的韦罗公司扣款中包含韦罗公司代扣税款。本院认为，韦罗公司在其答辩意见中对一审判决提出异议，因其未就此提出上诉，故对其异议，本院不予处理。（一）欠付工程数额。1.工程总造价。一审认定案涉工程已完工部分总造价为296604413元，通达公司上诉主张为302238979元，差额5634566元，由如下两部分组成：1.开工典礼费用，一审按通达公司请求认定为3201656元，通达公司上诉认为应按鉴定意见3333700元，差额为132044元。2.第1-14期工程以外（即第15期）已完工程造价、路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价，增加路基运距费用，新增子母单价调整费用，以上费用一审按通达公司请求分别认定为13148222元、20199600元、19844352元，共计53192174元；通达公司上诉认为仅第1-14期工程以外（即第15期）已完工程造价即为13148222元，其余五项费用不包含在第1-14期工程以外（即第15期）已完工程造价中，且金额应按鉴定意见认定为45546474元，两笔费用合计应为58694696元；与一审认定差额为5502522元。因通达公司就其起诉状载明的诉讼请求外，未依法向一审提出变更、增加诉讼请求并补缴相应诉讼费用，故其现主张的开工典礼费用、增加路基运距费用、新增子母单价调整费用三项费用，鉴定意见确定金额与其一审起诉状诉讼请求部分之间的差额，属于其在二审中新增加的诉讼请求，本院不予处理。路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价费用，通达公司上诉称其未列入第15期费用中予以主张，一审将此三项费用与第15期费用一并认定为13148222元有误，经查，通达公司一审起诉状诉讼请求部分就第15期费用主张了13148222元，其余请求的工程款项目中并不含有路基前期挖方工程费用、改路改渠费用、所有桥梁的10%未计量桥板工程造价费用，按其上诉所称，其未将此三项费用列入第15期费用中主张，那么其于二审中提出，亦属于二审中新增加的诉讼请求，本院不予处理。综上，通达公司二审上诉主张应增加的工程造价，均属于其二审新增的诉讼请求，本院不予处理；一审依据其一审诉讼请求予以认定的工程总造价，并无不当，本院予以维持。2.已付款。通达公司对一审认定的韦罗公司实际支付工程款145273038.6元中的8笔共计21900000元提出异议。韦罗公司一审提交的支付明细单中第3项6500000元、第8项9500000元、第23项2000000元，以上3笔共18000000元，通达公司出具了收到相应工程款的收据，一审据此认定该18000000元为已付工程款，并无不当。通达公司称其未实际收到款项，收据是为配合韦罗公司向银行展示工程形象进度而出具，但通达公司作为有资质的施工企业，明知出具工程款收据的法律后果，在其不能提供充分的相反证据情况下，应依据其自行出具的收据认定其已实际收到相应工程款。通达公司称是为配合韦罗公司要求在未收到款项时出具收据，但对于该事实，通达公司没有提供相应证据予以证明，且通达公司亦未提交证据证明其在出具没有实收款项的工程款收据后，曾向韦罗主张索还收据或索要相应款项，故其主张依据不足，不能成立。韦罗公司一审提交的支付明细单中第37项200000元、第40项2500000元、第41项100000元、第48项100000元、第53项1000000元，以上5笔共3900000元，通达公司认为上述款项为个人之间款项往来，与案涉工程无关，不予认可。首先，支付明细单第53项1000000元，通达公司在2020年4月15日一审庭审中对该项款项明确予以认可，现二审中提出不予认可，与其之间的诉讼行为相互矛盾，不能成立。其次，韦罗公司一审提交证据2013年3月4日收据，该收据由通达公司韦罗高速LJ3标段项目部向韦罗公司出具，加盖有通达公司韦罗高速LJ3标段项目部印章，收据确认通达公司项目部负责人郭军已收到韦罗公司支付工程款。通达公司一审质证虽不认可，但并未就加盖印章的真实性申请鉴定，据此一审对该证据真实性予以认定，并无不当。该证据表明，通达公司认可郭军作为项目部负责人有权收取工程款。韦罗公司支付明细单第37项200000元、第48项100000元所对应银行凭证显示，付款人为韦罗公司，收款人为郭军，附注为代LJ3标付工程款，故以上2笔300000元应认定为韦罗公司已付工程款。第41项100000元所对应2014年9月12日银行凭证显示，付款人为韦罗公司，收款人为郭军，无附注内容。该单据虽未标明款项用途，但从收付双方及付款时间可以认定，系韦罗公司支付的案涉工程款，亦应认定为韦罗公司已付工程款。第三，韦罗公司支付明细单第40项2500000元，所对应银行凭证为2013年10月17日贺福民转给郭军2000000元，2014年1月28日贺福民转给郭军500000元。通达公司就支付明细表第3项6500000元、第8项9500000元、第23项2000000元所出具的收据，均称收到贺福民代韦罗公司支付的工程款，说明贺福民多次代表韦罗公司支付过工程款，亦得到通达公司的认可。而第40项款项2500000元是由贺福民在案涉工程施工期间转给通达公司项目部负责人郭军，一审将该款认定为韦罗公司已付工程款并无不当。通达公司二审举证郭军曾向贺福民转账共计15000000元，证明二人之间存在借贷往来，但其证据显示转账时间最晚时间为2011年2月24日，均在案涉工程开工之前，而通达公司并未进一步提交贺福民与郭军之间借贷合同等相关证据，以证明贺福民转给郭军第40项款项2500000元时，尚欠有郭军债务未清偿，故通达公司所举证据不足以推翻一审对第40项款项2500000元为已付工程款的认定结果。综上，通达公司对21900000元已付工程款的异议理由均不成立，本院对一审所认定的已付款（含扣款）总额252235119.15元予以维持。就税款问题，因通达公司认可双方约定由韦罗公司代扣代缴，且通达公司认可一审认定的韦罗公司扣款中包含代扣税款，其上诉状亦明确载明其对于一审认定的韦罗公司扣款数额无异议，故其二审中提交证据并主张，其已缴纳部分税款，要求剩余税款由其自行缴纳，不应由韦罗公司扣缴，与双方之间约定相悖，不能成立。3.欠付工程款。因通达公司对案涉工程已完工部分总造价、已付工程款上诉所持异议均不成立，故本院对一审认定的欠付工程款数额44369293.85元予以维持。（二）违约损失。对于损失数额，通达公司上诉主张其损失应为28834446.19元，其主张超出一审所认定数额部分，主要由两部分组成，一是其请求数额与鉴定意见之间的差距，二是其一审提出主张而一审未予支持的项目。因通达公司一审中未依法提出变更、增加诉讼请求，故其二审中主张按鉴定意见确定其损失数额，差额部分（通达公司一审请求与鉴定意见之间）属于其二审中增加的诉讼请求，超出一审审理范围，本院不予处理。又因通达公司主张的项目部工队撤场费用、因环境征地拆迁滞后影响增加费用等损失，一审以其未提供充分证据予以证实，未予支持，通达公司在二审期间就此并未补充相应证据，故其就上述费用的上诉主张，依据不足，不能成立。对于损失分担比例，通达公司认为其损失应由韦罗公司全部承担，因一审已查明，双方均存在违约，且2014年通达公司向韦罗公司发送过申请延长工期不增加费用、延期期间完成的工程按照计量值的80%结算等报告，一审据此依据公平原则，酌定工程款仍正常结算，通达公司的损失由双方分别负担40%、60%，并无不当。（三）利息起算时间。施工合同通用条款22.2.4约定，因发包人违约解除合同，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付包括已完工程价款等在内的各项费用。通达公司上诉称，依据前述合同约定，韦罗公司应自合同解除之日2016年11月2日起支付欠付工程款的利息。韦罗公司向通达公司发出解除合同通知书称，因通达公司严重违约，其依据合同约定解除合同。后通达公司向韦罗公司复函对解除合同通知提出异议，称由于韦罗公司存在违约，依据合同约定韦罗公司提出解除合同属于单方违约解除合同。以上说明，双方就违约问题存在争议，后经一审法院（2017）陕05民初128号民事判决解除合同，该判决和本案一审判决都认定双方均存在违约，故韦罗公司向通达公司发出解除合同通知时，并非是在通达公司不存在违约情况下，由韦罗公司单方违约解除合同，因此合同22.2.4约定不适用于本案情形，通达公司要求依据合同22.2.4约定将欠付工程款的计息时间确定为自2016年12月1日起计算，依据不足，不能成立。一审认定欠付工程款的起息时间应为通达公司起诉之日，符合《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费385954元，由陕西省通达公路建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王小平审  判  员  张奋霆审  判  员  李勇杰 二〇二〇年十月十九日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   赵颖晨1