广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0702民初1405号 原告：钦州市兴信混凝土有限公司，住所地广西钦州市钦**康熙岭镇傍钦。统一社会信用代码：914507006851802779K(1-1)。 法定代表人：庄创彬，董事长。 委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚玉媚，广西环洋律师事务所实习律师。 被告：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路**。 法定代表人：闫子才，董事长。 委托诉讼代理人：刘迪，中铁上海工程局集团有限公司第五工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：扶永超，男，中铁上海工程局集团有限公司第五工程有限公司员工。 被告：中铁上海工程局集团有限公司第五工程有限公司，住所地：广西南宁市 武鸣区标营社区标营新区起凤路3号兴武大厦13层1317/1319号房。统一社会信用代码;914500000907251519(1-1)。 法定代表人：纪庆和，执行董事。 委托诉讼代理人：刘迪，公司员工。 委托诉讼代理人：扶永超，男，公司员工。 被告：何家宝，男，1971年12月16日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：沈丕梁，广西华宣律师事务所律师。 被告：南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司，住，住所地：南宁市安吉路**一社会信用代码：91450107732193741C。 法定代表人：陈祥佳，董事长。 委托诉讼代理人：王雯，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严魁，广西欣和律师事务所实习律师。 钦州市兴信混凝土有限公司（以下简称兴信混凝土公司）与被告中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁上海工程局公司）、被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司（以下简称中铁上海工程局公司第五公司）何家宝、南宁市缘居建筑工程劳 务有限责任公司（以下简称南宁缘居公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。于2019年12月10日作出（2019）桂0702民初3169号民事判决，被告中铁上海工程局公司不服，向钦州市中级人民法院提出上诉，钦州市中级人民法院经审理后，发回本院重审。本院于2020年4月28日立案后，依法重新组成合议庭，追加中铁上海工程局公司第五工程有限公司、南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司作为被告参加诉讼，于2020年8月4日、9月17日两次公开开庭进行了审理。兴信混凝土公司的委托代理人谢钻，被告中铁上海工程局公司、中铁上海工程局公司第五工程有限公司的共同委托代理人刘迪，被告何家宝的委托代理人沈丕梁，被告南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司的委托诉讼代理人王雯、严魁到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告兴信混凝土公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告中铁上海工程局公司向兴信混凝土公司支付货款2080817.50元；二、判令被告中铁上海工程局公司向兴信混凝土公司支付逾期付款违约金，从2019年6月16日起以货款总额2080817.50元为基数按日利率0.4%。计算，至还清所欠货款时止(暂计至2019年8月15日违约金总计为50771.95元）；三、判令被告何家宝、中铁上海工程局公司第五工程有限公司、南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司对上述请求的货款与违约金承担连带清偿的赔偿责任；四、判令被告承担本案的全部诉讼费费用。 事实和理由：2015年1月，兴信混凝土公司与被告中铁上海工程局公司达成协议约定，中铁上海工程局公司承建的钦州市钦州建设项目图书馆工程项目的商品混凝土由兴信混凝土公司供应，自2015年1月开始提供混凝土。之后，双方于2015年4月2日签订《兴信商品混凝土购销合同书》。自2015年1 月至2017年1月，原告按照约定向钦州市钦州建设项目图书馆工程项目供应商品混凝土；自2016年6月至2018年5月，原告按照被告中铁上海工程局公司的要求继续向钦州市钦州建设项目体育馆工程项目供应商品混凝土，现两工程均已竣工，但中铁上海工程局公司一直未按约定的时间支付货款，截止至2019年5月6日，经对账被告中铁上海工程局公司尚欠原告图书馆项目的货款1372697.50元、体育馆项目的货款708120元，合计拖欠货款2080817.50元。被告中铁上海工程局公司不按时支付货款的行为已经构成违约，根据购销合同书的约定以及合同法的规定，对方未履行债务总额为2080817.5元，应从结算之日的次月16日起即从2019年6月16日起以货款总额2080817.5元为基数按日利率0.4%。计算违约金，至还清所欠货款止（暂计至2019年8月15日违约金合计为50771.95元）。因被告何家宝于2019年6月4日向兴信混凝土公司提供了关于该案项目货款的《付款计划》，承诺其本人支付该货款和违约金，因此根据该付款计划，被告何家宝应对本案的货款以及违约金承担连带清偿的责任。为此，原告向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告中铁上海工程局公司辩称：根据《民事诉讼法》有关规定，被告不是适格的主体。首先，原告所称的《购销合同》无被告的公章或合同专用章；其次，《购销合同》的签约人员谢辉生非本被告员工，也无本被告任何授权资料；最后，原告所提供的《销售往来对账单》也无被告的盖章和授权人员签字。所以，原告所称的《购销合同》与被告无关，被告不是适格的被告主体。综上所述，原告的诉求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。原告在合同签署履行过程中没有完全尽到义务，及不对无合同与无公章的核实，也不对无授权的人核实，更没有向被 告方申请过资金支付，仅凭单方猜测是由被告在采购履行合同义务。 被告上海工程集团公司及上海工程集团公司第五公司共同辩称：原先一、二审原告提供的银行回单20笔流水，证明本公司支付总额原告混凝土款为1268万元，支付时间为2015年5月7日至2017年9月27日，原告提供的与何敏签的结算付款确认单中支付总额加和为1008万元，两者相差200多万元，差额含该结算单2015年2月至4月份支付的260万元及2018年元月份支付的10万元。该结算单结算总额为12160817.50元，公司至少已超付519182.50元。公司不存在欠原告混凝土款，还应向原告索取超支的款项。 被告何家宝辩称：何家宝并非本案的适格被告，不是合同的相对方。基于与被告中铁上海工程局公司之间的合作关系，向原告出具了付款和还款计划，承诺于今年年底支付1822132.50元，余下的1800000元于2020年十月底支付，从原告提供的销售往来对账单中，也并没有何家宝的签字，单单仅凭付款计划要求何家宝承担连带责任，况且付款计划的约定时间也尚未届满。同意按承诺于2020年10月底前支付所欠款项。付款计划不单这个项目，北海二建的已经做出了处理。北部湾大学工程两个项目也是按照这个付款计划支付。原告的起诉条件未成就，所以原告的诉求没有事实和法律依据。 被告南宁市缘居建筑工程劳务有限责任公司辩称，一、原告基于买卖合同关系提起本案诉讼，南宁缘居公司既不是购销合同中的当事人，也没有与原告形成其他合法有效的法律关系，根据合同相对性原则，南宁缘居公司并非本案适格被告主体，不应承担本案支付货款和违约金的责任。南宁缘居公司未与原告签订本案混凝土购销合同。从原告提交的证据来看，签订混凝土购销合同的主体是原告与中铁上海工程局公司，南宁缘居公司并未在合同上签字盖章。根据合同相对性原则，合同项下的权利义 务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，对合同外第三人不发生效力。故本案混凝土购销合同的权利义务应当由原告与中铁上海工程局公司承担，合同条款对南宁缘居公司没有约束力。原告突破合同相对性原则诉请南宁缘居公司承担支付货款及违约金无事实及法律依据。南宁缘居公司从未实际参与本案合同收货、付款及结算等事宜，也从未委托任何个人办理收货、付款及结算等事宜，南宁缘居公司并未参与履行本案合同的过程中，未获取合同利益。同时，南宁缘居公司从未向原告提供支付货款及违约金的担保责任，故南宁缘居公司不应承担支付货款及违约金的责任。 二、南宁缘居公司作为劳务分包单位，仅能从事劳务作业，根据我国《建筑法》等法律法规的规定，及合同约定，南宁缘居公司仅能从事“包工不包料”的劳务工程作业，在劳务作业的过程中，南宁缘居公司收取的是劳务费而不是包括材料款在内的工程款。故原告诉请南宁缘居公司承担支付货款及违约金缺乏法律依据。 三、原告未提交任何证据证明涉案混凝土购销事宜与南宁缘居公司有有关联性，其应当承担举证不利的法律后果。故原告诉请南宁缘居公司承担连带清偿责任缺乏事实依据。 综上，原告申请追加南宁缘居公司参加本案诉讼并诉请南宁缘居公司承担支付货款及违约金无事实及法律依据。恳请人民法院在查明事实的基础上，驳回原告对南宁缘居公司的诉讼请求。 经审理查明，被告中铁上海工程局公司将其公司承包的钦州市钦州（现名为北部湾大学）大部分主体工程的建设，又将部分项目工程（钦州建设项目图书馆工程、体育馆等）转包给何家宝。2014年12月25日，被告中 铁上海工程局公司与被告南宁缘居公司签订了《建设工程施工劳务工程合同》（图书馆项目），加盖中铁上海工程局公司印章及法定代表人荣树森的印章；2017年5月25日双方签订了《建设工程劳务分包合同》（钦州建设项目体育馆工程）、《项目施工协作协议》，此两份合同加盖中铁上海工程局公司钦州建设项目体育馆工程印章及公司员工扶永超签名。《建设工程施工劳务工程合同》（图书馆项目）、《建设工程劳务分包合同》（钦州建设项目体育馆工程）均约定：劳务作业内容：钢筋、混凝土、模板、砌筑、抹灰、脚手架、及水暖电等范围，包工不包料。双方签订的《项目施工协作协议》约定甲方（中铁上海工程局公司）职责：自行组织劳动力施工，对项目施工工期、工程质量、施工安全及事故处理、文明施工、工程竣工结算等承担全部责任。劳务费由甲方与劳务人员商谈确定，如发生劳务费纠纷，由甲方负责解决，乙方（南宁缘居公司）配合处理等。 2015年4月2日，原告与被告中铁上海工程局公司的签约代表谢辉声签订一份《兴信商品混凝土购销合同书》，合同约定由原告向中铁上海工程局公司承建的钦州市钦州建设项目图书馆工程项目供应商品混凝土，其中合同第四条约定次月15日前付清上月的货款。合同签订后，原告依约供应混凝土并运输到钦州建设的图书馆、体育馆工程项目。另外，自2016年6月至2018年5月，原告继续对被告中铁上海工程局公司承建的钦州市钦州建设项目体育馆工程项目供应商品混凝土。原告在供货过程中，被告何家宝出具付款委托书，委托中铁上海工程局公司向原告支付混泥土货款9280000元，自2015年5月7日起，以中铁上海工程局公司钦州建设项目图书馆工程项目的户名，先后多次向原告支付货款8000000元。2019年6月4日，经双方对账，被告何家宝确认尚欠原告图书馆项目的货款1372697.50元、体育馆项目的货款 708120元，两个项目合计拖欠货款2080817.50元，加上其他项目（外国语学院等）欠款1541315元，被告何家宝向原告出具一份《付款计划》，该计划载明：“钦州市兴信混凝土有限公司：本人与中铁上海工程局合作施工的钦州建设项目图书馆、体育馆工程欠贵公司混凝土款贰佰零捌万零捌佰壹拾柒元伍角整(￥2080817.50)，其中图书馆1372697.50元，体育馆708120元。本人与北海市第二建筑工程公司合作施工的钦州建设项目外国语学院、文传学院欠贵公司混凝土款壹佰伍拾肆万壹仟叁佰壹拾伍元(￥1541315)，以上合计3622132.50元。现本人计划于今年年底前支付1822132.50元（中铁上海工程局、北海二建或本人财务转出）给贵公司，余下1800000元于明年10月底前支付。若不能按本计划付款，本人同意对本计划应付未付款按月利率千分之十五支付利息给贵公司。特此承诺”。其后，何家宝没有按照付款计划支付货款给原告，原告遂向本院起诉。 另查明，被告中铁上海工程局公司承包的钦州市钦州（现名为北部湾大学）大部分主体工程的建设有图书馆、体育馆、外国语学院、文传学院等工程项目，由中铁上海工程局公司第五公司建设，中铁上海工程局公司第五公司在上述项目的实际施工人是何家宝，项目施工过程中，何家宝向原告购买的混凝土，由中铁上海工程局公司以中铁上海工程局公司钦州建设项目图书馆工程项目的银行账户，先后向原告支付货款8000000元，出具发票18份给原告，并不定期地进行了对账。 第二次庭审后，2020年9月22日，被告中铁上海工程局公司向本院申请对被告南宁缘居公司所提交的证据材料中扶永超签字、中铁上海工程局集团有限公司公章、中铁上海工程局集团第五工程有限公司钦州建设项目体育馆工程项 目经理部公章、《建设工程施工劳务分包合同》第一页“包工不包料”的真伪予以鉴定。 以上事实，有混凝土购销合同书、对账单、银行转账凭证、付款计划、业务回单（收款），被告中铁上海工程局公司提供的付款委托书、、建设工程施工劳务分包合同、授权书、劳务分包结算单第2期、第3期，被告南宁缘居公司提供的建设工程施工劳务工程合同（图书馆项目）、建设工程劳务分包合同（体育馆项目）、项目施工协作协议等证据，以及当事人庭审陈述记录在案佐证，本院予以确认。 根据当事人的诉辩意见，归纳争议焦点如下：一、本案承担付款给原告的义务人是谁；二、被告中铁上海工程局公司申请对合同公章、该公司项目部公章及《建设工程劳务分包合同》公章进行鉴定是否有理由。 一、关于本案承担付款给原告的义务人是谁。 本院认为，原告作为供应混凝土的公司，在与被告中铁上海工程局公司钦州学院图书馆、体育馆项目施工现场人员谢辉声签订了混凝土《购销合同》后，依照合同约定向中铁上海工程局公司承建的上述施工现场供应了混凝土，并经工地施工人员陈源杰等人与原告对账，确认钦州建设项目图书馆、体育馆工程欠原告供应混凝土款2080817.50元。被告何家宝向原告出具了一份《付款计划》，确认欠建设钦州图书馆、体育馆项目混凝土款贰佰零捌万零捌佰壹拾柒元伍角整(2080817.50元)。虽然，被告中铁上海工程局公司对于何家宝确认所欠的上述混凝土款不认可，但庭审时承认与何家宝是合作关系，受何家宝委托支付给原告混凝土款800000元，如果原告销售的混凝土与被告中铁上海工程局公司承建的项目无关，其不可能按何家宝委托支付混凝土款给原告，可见中铁上海工程局公司在本案中的陈述自相矛盾，对其不符合事实的陈述不予采信；何家宝是被告中铁上海工程局公 司建设钦州图书馆、体育馆项目合作人，两项目现场签收混凝土的人员与原告结算的账目，经何家宝确认，何家宝承诺付款的数额2080817.50元为欠原告混凝土款的数额。根据中铁上海工程局公司与何家宝的分包合作关系及付混凝土款给原告的事实，其作为承包项目工程的承包方，中铁上海工程局公司第五公司作为项目的分包单位，在没有举证证明已经支付完工程款给何家宝的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告中铁上海工程局公司、中铁上海工程局公司第五公司应当对于何家宝尚欠原告的上述混凝土款承担连带责任。 何家宝作为与中铁上海工程局公司项目的合作伙伴，2019年6月4日，确认尚欠原告图书馆项目1372697.50元、体育馆项目708120元，两个项目货款2080817.50元，承诺于2019年底前支付1822132.50元（中铁上海工程局、北海二建或本人财务转出），余下1800000元于2020年10月底前支付。何家宝承诺2019年底付款期限已过并没有付款，可见以其行为明确表示不履行付款义务，依法原告可以向其主张付清所欠款项2080817.50元。因此，被告何家宝应当承担付清混凝土款2080817.50元的义务。何家宝在《付款计划》承诺：对本计划应付未付款按月利率15‰支付利息，但该约定只对何家宝具有约束力，该约定没有超过法律规定，原告要求按照日利率0.4‰（即月利率为1.2%），没有超过法律规定及合同约定，本院支持按月利率1.2%支付违约金。由于何家宝承诺第一次付款时间是2019年底前支付1822132.50元，那么其请求的利息计算应当从2020年1月1日起算。 南宁缘居公司与被告中铁上海工程局公司签订的《建设工程施工劳务工程合同》（图书馆项目）、《建设工程劳务分包合同》（钦州建设项目体育馆工程）均约定：劳务作业内容包工不包料，《项目施工协作协议》约定劳务费由甲方与劳务人员商谈确定，如发生劳务费纠纷，由中铁上海工程局公司负责解决，乙方（南宁缘居公司）配合处理等。很明显，中铁上海工程局公司只是为了让实际施工人何家宝在施工中合法用工，借用南宁缘居公司的资质用工进行施工，南宁缘居公司在本案不用承担责任。 二、关于被告中铁上海工程局公司向本院申请对其公章、扶永超签名及《建设工程劳务分包合同》个别字句进行真伪鉴定问题。 本院认为，即使被告中铁上海工程局公司不认可被告中铁上海工程局公司钦州学院图书馆、体育馆项目施工现场人员谢辉声签订的混凝土《购销合同》及其他混凝土购销等一系列合同，所盖的印章不是被告中铁上海工程局公司的印章，原告作为供应混凝土的公司，在原告与被告中铁上海工程局公司承建的钦州的图书馆、体育馆项目供应了大量的混凝土，被告中铁上海工程局公司给付了8000000元的混凝土款，双方形成了事实的购销混凝土合同关系，因此，对于被告中铁上海工程局公司要求对本案扶永超签字、中铁上海工程局集团有限公司公章等地进行鉴定没有意义，本院不予支持；况且被告中铁上海工程局公司确实承建了钦州的图书馆、体育馆等等工程项目，被告在没有提供证据证明其公司的上述印章及扶永超签名存在伪造的其他证据的情况下，本院对其申请不予允许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中铁上海工程局集团有限公司、被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司、何家宝自本判决生效后十日内向原告钦州市兴信混凝土有限公司支付货款2080817.50元，被告中铁上海工程局集团有限公司、被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司、何家宝对上述债务互负连带责任； 二、被告何家宝自本判决生效后十日内向原告钦州市兴信混凝土有限公司支付货款2080817.50元的违约金（违约金计算：以2080817.5元为基数，自2020年1月1日起至判决确定给付之日止，按月利率1.2%）； 三、驳回原告钦州市兴信混凝土有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费23852元，由被告中铁上海工程局集团有限公司、被告中铁上海工程局集团第五工程有限公司、何家宝负担22783元，原告钦州市兴信混凝土有限公司负担1069元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  陈熙玲 人民陪审员  罗 能 人民陪审员  吴 钧 二〇二〇年十月十六日 书 记 员  黎洪涛