浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终1014号 上诉人（原审被告）：谢国林，男，1977年12月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：余中伟，浙江无剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江雯，浙江无剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余松，男，1978年1月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：罗静利，浙江**风律师事务所律师。 上诉人谢国林因与被上诉人余松承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0803民初5292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢国林上诉请求：撤销原判，改判驳回余松的一审诉讼请求，并由余松承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、余松不是主张物流大道（巨化厂前路至滨江南路段）绿化改造提升工程工程款的权利人。谢国林将物流大道（巨化厂前路至滨江南路段）绿化改造提升工程承包给案外人余某施工，并签订《工程承包协议书》，协议书对工程范围、承包方式、结算单价等进行了明确约定。余某为本案合同相对方，如因工程产生纠纷，应由其向谢国林主张权利，余松无权向谢国林主张。余松与余某就该工程是合伙关系，是雇佣关系，还是其他法律关系，谢国林并不清楚，但本案判决必然会影响案外人余某的权利行使，一审判决侵犯了余某的权利。二、一审法院事实认定错误，本案应为民间借贷纠纷，而非承揽合同纠纷。余松提供的证据不能证明本案为承揽合同纠纷。从借条形式和内容看，借条与余松主张的工程款不具有关联性，也无法显示借条具有工程款结算的作用，故借条不能作为工程款结算依据，不能达到谢国林欠付余松工程款36万元的证明目的。借条约定了借款数额与还款条件，符合一般民间借贷的法律特征，故本案应为民间借贷纠纷。自然人之间的民间借贷，自自然人提供借款时生效。现余松未提供借款交付依据，民间借贷尚未生效，谢国林无需承担还款责任。退一步讲，如借条可视为工程款结算依据，该借条也是由谢国林与余松形成，未得到合同相对方余某的确认，侵害了其民事权利，借条内容无效。三、即使本案为承揽合同纠纷，工程款的支付条件也尚未成就。借条约定，第一次还款时间为“宁波去后，公司打款”，第二次还款时间为“公路局打出工程款后”。故即使本案为承揽合同纠纷、借条为工程款结算依据，现谢国林两笔款项均未收到，工程款的支付条件也尚未成就，谢国林无需承担付款责任。综上，谢国林认为，一审法院事实认定错误，导致判决错误。 余松辩称，一、一审中谢国林对余松承包工程的主体资格并未提出异议。二、本案并非民间借贷纠纷，在调解过程中，谢国林认可借条系双方结算尚欠的工程款。一审中，余松提供其与谢国林的通话录音，谢国林对欠款也未异议，并承诺会尽快支付。三、余松陪同谢国林一起去过浙江天童园艺有限公司（以下简称天童公司），之后天童公司也向谢国林支付了款项，但谢国林未将第一期款项支付给余松，借条约定第二期款项的支付时间为2019年5月31日，不存在付款条件未成就的问题。余松认为，一审判决事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。 余松向一审法院起诉请求：判令谢国林支付工程款360000及自起诉之日起按年利率6%计算利息损失至款项付清之日，并承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：谢国林挂靠天童公司施工物流大道（巨化厂前路至宾港南路段）绿化改造提升工程，并将其中的机械施工、种植土运输等项目承包给余松施工。谢国林已支付余松工程款1915000元。2019年4月23日双方经结算，谢国林确认尚欠余松工程款360000元并出具借条一份，约定分两次归还，第一次为宁波公司打出后支付100000元，第二次为公路局打出工程款后（5月31日）前支付260000元。为确保天童公司向谢国林支付工程款，谢国林与余松出具承诺书一份，载明：衢州市公路管理局的物流大道（巨化厂前路至宾港南路段）绿化改造提升工程于2018年1月17日竣工验收；本工程由谢国林33080219771221503X承包，其中土方、机械转包给余松330802197801021616施工，土方、机械、人工余松已从谢国林处全部结算完毕，与天童公司无关。天童公司于2019年5月5日通过王素芬的账户向谢国林支付150081元，转账备注“小工工资”。现经余松催要，谢国林未支付工程欠款。 一审法院认为，债务应当清偿。谢国林逾期未支付工程款，已构成违约，应当承担相应的民事责任。余松要求谢国林支付所欠工程款及承担逾期利息的诉讼请求，具有事实与法律依据，法院予以支持。2020年8月18日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条规定，判决：谢国林于判决生效之日起十日内支付余松工程款360000元并支付以360000元为基数，按年利率6%自2019年9月5日计算至款项付清之日的逾期利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，保全费2320元，共计5670元，由谢国林负担，于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 本院二审期间，谢国林向本院提供了以下证据：1.谢国林与余某签订的《工程承包协议书》一份，拟证明案涉工程的承包人是余某，而不是余松；2.《工程造价咨询报告书》一份，拟证明根据该报告书列明的工程量，结合《工程承包协议书》中约定的单价计算，案涉工程的工程款为1829382元；3.余某出庭作证的证人证言，拟证明余松与余某合伙承包了案涉工程，工程款应按《工程承包协议书》结算。经质证，余松对证据1有异议，认为其承包了案涉工程是客观事实；对证据2的待证事实不予认可，谢国林认可尚欠工程款36万元；对证据3，认为证人与谢国林签订的《工程承包协议书》与本案无关。本院经审查认为，谢国林与余某签订的《工程承包协议书》虽证明案涉工程原由余某承包，但不能据此认定余松与案涉工程无关；《工程造价咨询报告书》并非双方约定的工程款结算依据，且从双方陈述看，工程款亦未依照《工程承包协议书》计付，故《工程造价咨询报告书》与本案不具有关联性；余某的证言可以证明余松与余某之间存在合伙关系，其认可余松和谢国林之间的结算。 本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，余松与余某之间存在合伙关系，案涉工程《工程承包协议书》原由余某与谢国林签订，余某认可余松和谢国林之间的结算，余某并未就案涉工程款另行向谢国林主张权利。 本院认为，根据谢国林向余松支付案涉工程工程款、谢国林出具借条约定两期款项支付来源均与工程有关、双方通话中谢国林明确认可欠款等事实，可以认定案涉借条中载明的款项并非借款，而系案涉工程的尚欠工程款。案涉工程《工程承包协议书》虽原由余某与谢国林签订，但案涉工程实际由余松施工，谢国林因案涉工程已向余松支付1915000元，并向余松出具尚欠工程款的借条，且谢国林在一审中未对余松的诉讼主体资格提出异议，余某二审作证亦未对余松的权利主张提出异议，故余松以其本人名义依照谢国林出具的借条向谢国林主张支付尚欠工程款，符合法律规定。借条中约定“第二次为公路局打出工程款后（5月31日前）一次性支付贰拾陆万元整”，可理解为谢国林应在2019年5月31日前将第二期款项支付给余松，而不论公路局是否打出工程款。结合一审法院查明天童公司已于2019年5月5日向谢国林汇款150081元的事实，可见借条约定的付款条件已经成就。综上所述，谢国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人谢国林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴明军 审 判 员 姜秀莲 审 判 员 舒红胜 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 揭其勇 书 记 员 王鲁帆