山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终85号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁双怀，男，汉族，初中文化程度，阳泉市兴东耐火材料厂法人代表，住山西省阳泉市郊区。2015年3月25日因犯挪用资金罪被阳泉市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年7月16日因涉嫌合同诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，当月31日被取保候审。2019年7月25日被阳泉市城区人民检察院取保候审。2020年6月30日经城区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于平定县看守所。 辩护人王志荣、张赟，山西真安律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人梁双怀犯合同诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）晋0302刑初3号刑事判决。宣判后，被告人梁双怀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：平定县五丰养殖专业合作社（以下称五丰合作社）成立于2013年8月2日，住所地为平定县岔口乡黄沙浸村，法定代表人为李某某。被告人梁双怀系阳泉市兴东耐火材料厂（以下称兴东耐火厂）法定代表人，经人介绍认识了李某某。2015年3月24日，五丰合作社取得了平定县发改局项目备案证书。项目名称为“黄沙浸村2000亩荒山绿化综合开发项目”。有效期24个月，并特别注明：严禁以项目名义变相开采浅层煤浅层矿的涉煤涉矿工程。之后，李某某虚拟了一份2016年8月22日下午黄沙浸村召开村民代表大会讨论项目工程事宜的会议记录，并经该村委会书记王某某签字。2016年8月27日，被告人梁双怀代表兴东耐火厂与李某某代表的五丰合作社签订了两份《关于新建岔口乡黄沙浸村养殖及双创基地平整场地建设工程合同书》。约定由五丰合作社提供150亩土地供梁双怀进行平整。该两份合同中的一份不涉及矿产资源。另一份约定：区域内的矿产资源归梁双怀所有，梁双怀补偿五丰合作社550万元。五丰合作社于2017年1月1日与黄沙浸村委会签订了租用150亩土地建设养殖基地的合同，期限为8年。2017年1月5日，被告人梁双怀与王某1（山西长治人）签订了“平整场地协议书”，约定由王某1在上述150亩土地进行平整时，挖出铝矾土一级料、特级料由梁双怀每吨收取40元。次日，梁双怀收到了王某1以“贾青萍”名义支付的100万元。后被告人梁双怀未履行与王某1的合同。王某1又于2017年3月6日与五丰合作社签订了一份平整场地合同书。2017年3月，被告人梁双怀经人介绍又认识了福建人陈某某、余某某，虚构了王某1施工进度慢，把王某1平整场地的150亩土地分出75亩交给陈某某、余某某平整的事实。同年3月29日，被告人梁双怀与陈某某签订了“场地建设协议”，约定梁双怀向陈某某提供五丰合作社坐标形式确定的75亩土地进行平整，遇到矾石归陈某某所有，陈某某支付梁双怀60万元。次日，被告人梁双怀收到陈某某60万元，当日将其中50万元支付张某某，取现55000元，又转付高晨15000元、王秀萍5000元，取现5000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、被害人陈某某、余某某的报案材料证实：报案人与兴东耐火厂签订了平整场地协议书后按约定支付了被告人梁双怀60万元。梁双怀出示了其本人与五丰合作社的平整场地合同，五丰合作社作为见证方还在合同上签了字。承诺将不少于75亩的场地交报案人经营管理。后经了解黄沙浸村委会并未与五丰合作社签订过任何土地租赁协议、合作协议，更未与兴东耐火厂签订过合同所指的土地出租或承包。 2、被害人陈某某的陈述笔录证实：2017年3月，其与余某某通过朋友认识了梁双怀和李某某。梁双怀说其本人在黄沙浸村有75亩场地，自己的兴东耐火厂资金紧张，想把场地交给被害人进行平整。还出示了其与五丰合作社的《关于新建岔口乡黄沙浸村养殖及“双创”基地平整场地建设工程合同书》。随后，被害人与梁双怀、李某某、王某某、邵某某等人去看了场地。同年3月29日签订了协议，并汇款60万元给梁双怀。两三天后准备进场开工时，梁双怀说内部有些问题需等一等，后失去联系。后经向村委会了解才发现村委会未与五丰合作社签订过任何土地租赁协议。 3、阳泉市公安局开发区分局出具的抓获经过证实：2018年7月15日，民警在本市开发区陋室铭茶社将被告人梁双怀抓获归案。 4、证人余某某的证言证实：余某某知道这个土地平整项目里面王某1约定是150亩。梁双怀在与余某某、陈某某签订合同时，在此之前已经与王某1签订了150亩土地平整协议，并说由于施工进度慢，想把其中的75亩交给余某某干。王某1是否知道上述情况，余某某不清楚。 又称，其本人也找过王某1，王某1说梁双怀已经与他签订了150亩地的合同，不同意分出75亩给余某某。在其与梁双怀签订合同之前，梁双怀并未告知已经与王某1签订了150亩地合同的事实。 5、证人李某某的证言。 公安机关共询问证人李某某6次。主要内容如下： 第一次（2018年4月10日）：认可其本人担任黄沙浸村村长期间以五丰合作社名义与兴东耐火厂签订过平整场地合同（即证据第20项所列合同）。但其称该合同没有生效，原因是合同签订之后，梁双怀失去联系两个月。后梁双怀又找了一个长治人王某1，并说自己没钱，合同作废了，希望五丰合作社与王某1一起合作，数日后，五丰合作社就与王某1签了协议，王某1就进场施工了。又称，陈某某、余某某与王某1合作时怕村里人不同意就让李某某作个见证人，当时其本人着急开车走，没有看合同内容就签了。 第二次（2018年5月29日）：2016年8月的一天在本市南外环的一个饭店与梁双怀签了合同。有两份，一份有矾石内容，另一份没有矾石内容。之后，梁双怀失去联系，合同就作废了。两三个月后，梁双怀与邵某某、邵某1找到其本人说交30万元定金，希望合同不要作废。次日，邵某某办出来一张20万元存折和一张10万元存折给了其本人。后来其得知这些钱是王某1的钱，就没有和梁双怀重新签合同，就和王某1签了合同。直到2017年腊月才得知梁双怀与王某1签了合同并收了100万元，给其的30万元是100万元的一部分。梁双怀说他退出，让其本人和王某1合作，欠王某170万元随后退还王某1。 第三次（2018年7月19日）：村里开过大会同意以五丰合作社名义和他人签订土地平整协议，但是没有相关手续。2017年5月通过梁双怀、王某1认识了福建人陈某某、余某某。当时福建人在找王某1谈合作。后来有一天梁双怀找到其本人说“和福建人、王某1谈好了合作，签了协议，福建人让村里负责人签字”，其本人也没有看什么内容，梁双怀说当见证人不用承担什么责任，其就签了字盖了章。 第四次（2018年7月29日）：2017年3月6日，五丰合作社与王某1签合同，进场施工时需要一份五丰合作社与村委会的土地租赁协议，其本人就和王某某补签了一个协议，写成2017年1月1日。又称，王某1曾给其打电话说和福建人谈好了，让其以五丰合作社名义作为见证人签字，于是其就在兴东耐火厂与陈某某的协议书上签字、盖章。其对梁双怀收取60万元的事实不知情。 第五次（2018年7月31日）：陈某某与王某1谈合作事宜时其本人也在场，但因陈某某出多少钱的问题没有谈成。 第六次（2019年9月20日，平定看守所）：梁双怀收了王某1100万元后既不开工也不给王某1退款，怕王某1报案，就向其本人和王某某提出自愿退出。王某1与村委会签的第二份合同，梁双怀也知情。福建人（陈某某）找过其说想跟王某1合作，其让福建人找王某1，如果王某1同意的话就行。梁双怀也因为这事找过其，其作了同样的答复。 6、证人王某1的证言 公安机关分别于2018年4月12日、7月30日、2019年1月11日、11月14日对证人王某1进行了4次询问。在回答关于“是否同意从150亩地当中分出75亩给福建人陈某某等人”这一关键问题时，王某1均作了否定。 7、证人邵某1的证言证实：邵某1系平定县巨城镇人民政府工作人员。2016年7、8月份的一天，在本市南外环一饭店内，李某某、梁双怀、邵某某、邵某1在场。李某某说他与梁双怀签了一份养殖及双创基地平整场地工程合同（证据20），让邵某1把把关。邵某1小范围改动了一些双方的权利义务。双方均认可。李某某打电话叫来王某某，王某某也签了字。合同内容主要是李某某提供150亩土地给梁双怀平整，梁双怀给李某某150万元承包费，余款400万元从梁双怀挖取的矾石中每吨收取100元，直至500万元收齐。后来梁双怀厂子有了经济纠纷，手头没钱，李某某一直催梁双怀交150万元。梁双怀和邵某某就介绍了王某1，2016年底，梁双怀叫邵某1到本市德胜东街八马茶叶，梁双怀、刘俊虎、邵某某、王某1、李某某刚看了场地回来。王某1表示愿意出200万元承包费，随后就到本市泉东路如家宾馆，梁双怀与王某1签订了平整场地协议书（证据21）。后来其得知王某1给梁双怀打了100万元。签合同时，梁双怀向王某1提供了他本人与李某某的那份合同、李某某的任命书、三农信息化委员会文件、平定县发改委备案书、四议两公开会议记录、项目总体规划书。 8、证人邵某某的证言证实：邵某某关于梁双怀与王某1签合同过程的证言与邵某1叙述基本内容一致。又称，2017年4、5月份，梁双怀、李某1、姓刘的中间人带着两三个福建人找到邵某某，一起去看了场地。后来梁双怀就与福建人签了合同。李某某也同意在合同上签字。但其不知道福建人汇款的事。 2018年7月29日邵某某第二次接受公安机关询问时又称：起草合同之前我们就知道福建人要汇款60万元，梁双怀说他和李某某说好了，用50万元还抵押房子的借款，给李某某5万元好处，给中间人李某14万多元。收到钱后，梁双怀告诉其就按之前商量好的分配了。 9、证人王某某的证言证实：梁双怀与李某某签订的合同，其本人也签了字。2017年3月其本人与李某某、梁双怀带着三个福建人一起去看过平整的场地。其本人代表村委会与李某某签订的土地租赁协议未经村民代表大会和村支两委同意。会议记录是李某某拿来让其本人签了个字就拿走了。李某某说与梁双怀签了合同后迟迟交不上保证金，合同就作废了。 10、证人张某某的证言证实：2014年12月，被告人梁双怀向张某某借款50万元，并用梁双怀位于本市南苑小区房产作抵押。后经郊区人民法院调解，梁双怀用这套房抵顶了50万元借款和利息。2017年3月30日，梁双怀还了张某某本金50万元，还有16万元利息未还。 11、查询、查封通知书证实：案发后公安机关查封被告人梁双怀名下的本市南苑小区房产一套。 12、平定县人民法院出具的刑事判决书证实：王某1因犯非法采矿罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。 13、阳泉市中级人民法院及平定县人民法院的判决证实：李某某因犯挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑一年。 14、阳泉市郊区人民法院出具的裁定书证实：2017年11月30日，本案被害人陈某某向阳泉市郊区人民法院起诉要求梁双怀退还涉案60万元，支付违约金202200元，因陈某某无法提供被告人梁双怀住址，被驳回起诉。 15、阳泉市中级人民法院出具的刑事判决书证实：被告人梁双怀因犯挪用资金罪于2015年3月30日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 16、平定县五丰养殖专业合作社的营业执照证实：该合作社成立于2013年8月2日，住所地为平定县岔口乡黄沙浸村，法定代表人为李某某，注册资本10万元。 17、土地租赁协议证实：2017年1月1日平定县五丰养殖专业合作社向平定县岔口乡黄沙浸村租赁土地150亩建设养殖基地，期限为8年。 18、平定县发改局出具的项目备案证证实：平定县五丰养殖专业合作社于2015年3月24日取得了黄沙浸村“2000亩荒山绿化综合开发项目”备案证书。有效期为24个月，严禁以项目名义变相开采浅层煤浅层矿的涉煤涉矿工程。 19、会议记录证实：2016年8月22日下午，平定县岔口乡黄沙浸村召开村民代表大会讨论了五丰养殖合作社与梁双怀合作建设“2000亩荒山绿化综合开发项目”工程事宜。 20、“关于新建岔口乡黄沙浸村养殖及双创基地平整场地建设工程合同书”两份证实：被告人梁双怀与平定县五丰养殖专业合作社于2016年8月27日签订了平整150亩场地的工程合同。该两份合同一份不涉及矿产资源，另一份约定：合作社提供给梁双怀（代表阳泉市兴东耐火材料厂）非耕地150亩，平整场地由梁双怀负责，区域内的矿产资源归梁双怀所有，梁双怀补偿合作社550万元。 21、被告人梁双怀与王某1所签合同及收取王某1100万元的书证证实：（1）被告人梁双怀与王某12017年1月5日签订了平整场地协议书，并约定王某1在履行合同中挖出铝矾土一级料、特级料，梁双怀每吨收取40元。（2）梁双怀于2017年1月6日收到王某1以“贾青萍”名义支付的100万元。（3）王某1与五丰养殖专业合作社于2017年3月6日又签订了一份平整场地工程合同，项目名称仍然是“岔口乡黄沙浸村五丰养殖专业合作社养殖及双创基地”。 22、黄沙浸村委会出具的证明证实：该村委会从未允许五丰养殖合作社以村委会名义与他人签订土地租赁协议或挖铝矾土合同，也未开过相关村民代表大会或村支两委会议。时间为2018年7月19日。 23、被告人梁双怀与被害人陈某某签订的“场地建设协议”证实：2017年3月29日被告人梁双怀与被害人陈某某签订了协议，约定：梁双怀向陈某某提供五丰养殖专业合作社坐标形式确定的75亩土地进行平整。遇到矾石归陈某某所有，陈某某付梁双怀60万元。 24、银行汇款凭证及收条证实：2017年3月30日被告人梁双怀收到陈某某60万元。 25、被告人梁双怀的银行交易记录证实：梁双怀于2017年3月30日收取陈某某60万元，当日将其中50万元转付张某某，取现55000元、次日转付高晨15000元、王秀萍5000元、取现5000元。 26、梁双怀与张某某借款合同案件相关书证证实：被告人梁双怀向张某某借款50万元，已经本市郊区人民法院于2016年10月调解处理。该调解书主要内容为：被告人梁双怀及其妻子王秀萍于2017年2月底前以本市南苑小区77号B-2-5号房产一套抵顶欠张某某的本金50万元及利息。 27、平定县人民法院有关王某1案件的材料证实:王某1因非法采矿、非法拘禁罪被判刑的事实。 28、农村土地承包经营权流转合同、收据证实：五丰合作社与黄沙浸村村民王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7、王某8签订土地流转合同的主要内容是上述村民将土地流转给五丰合作社用于养殖生产。公安机关询问了部分村民，均表示没有签订过上述合同，也没有收到钱。 29、常住人口基本信息证实：被告人梁双怀出生于1962年2月5日。 30、被告人梁双怀供述称，2017年1月5日，其与王某1签订了“平整场地协议书”，次日，王某1就给其打款100万元，据李某某要求，其给他办理一张分别为10万元和20万元的存折，在开发区电视台对面给了李某某，其给邵某某转账10万元、邵某115万元，剩下的45万元其用于归还别的借款了。其和王某1签订的合同面积是150亩，后来王某1担心合同约定时间内干不完，就听了李某某的安排干75亩，剩下75亩给了福建人陈某某干，李某某带着其、李某1等四个中间人与王某1、陈某某、余某某一起划分了场地并商量好之后其才与陈某某签订了协议。其当时不知道王某1和村委会重新签订了协议，王某1也没有跟其协商退款的事情，所以其就没有退还王某1的50万元。其与陈某某在本市城区海悦酒店签订《关于新建岔口乡黄沙浸村养殖及“双创”平整场地建设协议书》时，其和两三个福建人、李某1在场，陈某某要求村里负责人必须签字才汇款，签完之后其就给李某某、王某某打电话，他俩过来看过之后，他们一起去李某某住的小区，李某某签字并盖章。这份合同签订之后其没有按照约定履行，李某某、邵某某、李某1对此知情的，是他们商量很多次定下来的，在阳泉市城区八马茶叶谈过，在平定也谈过。因为其当时外债较多，就先将陈某某给其的60万元中的50万元还了其向张某某的借款，其按照之前商量好的以现金方式给了李某某5万元，4.8万元给了中间人李某1。其与陈某某签订合同之后，李某某给陈某某等人安排了办公地和住处，在黄沙浸村邻村的一个旧耐火厂，后来因为村里迁坟的问题一直放着，李某某也不配合了。陈某某后来找其解除合同并退款时其由于外债太多没有办法退款。 原审法院认为，被告人梁双怀以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取被害人陈某某现金60万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关起诉指控罪名成立，本院予以支持。被告人梁双怀及其辩护人所提被告人梁双怀之行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。理由如下：第一，被告人梁双怀虚构了王某1已同意将150亩土地中的75亩分出来给陈某某进行平整的事实。在案证人王某1接受公安机关询问时，就其是否同意分出75亩土地给陈某某平整一事，4次均予以否认。可见王某1不同意上述方案。证人李某某也可证实被告人梁双怀对上述情况是明知的。第二，被告人梁双怀收取被害人陈某某60万元后用于归还个人债务、提取现金支出，并未将上述款项用于为履行其本人与被害人签订的合同创造条件或实际履行，可见其本人具有非法占有被害人财产的犯罪动机。被告人梁双怀的银行交易记录显示其本人收到被害人陈某某60万元的当天即将其中50万元转付张某某，张某某的证言及阳泉市郊区人民法院相关法律文书均可证实被告人梁双怀欠张某某50万元的事实。证人邵某某的证言证实被告人梁双怀在收取陈某某60万元之前即产生了非法占有的犯罪故意。第三，被告人梁双怀明知其本人与被害人陈某某签订的合同违法，不仅虚构事实引诱被害人支付60万元，而且将被害人钱款用于归还其个人欠他人的债务，主观恶意明显。矿产资源归国家所有，任何人不得私自开采。平定县发改局的项目备案证书也明确要求不得以项目名义开采矿产资源。被告人梁双怀对此均是明知的。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：1、被告人梁双怀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元。2、被告人梁双怀于本判决生效后30日内退还被害人陈某某60万元。 上诉人梁双怀及其辩护人的主要上诉理由与辩护意见：1、一审判决认定的事实不清、证据不足；即主观方面没有诈骗故意，客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取当事人财物的行为；2、其与被害人之间属民事纠纷。 经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。证明上述事实的证据与一审判决所列的相关证据相同，予以确认。 二审审理期间，上诉人的辩护人向本院提交了上诉人梁双怀与被害人陈某某签订的解除合同协议书、微信聊天记录、李某1及邵某某的证人证言、梁双怀与李某1、邵某某的通话录音光盘、考察协议等证据，辩护人认为该证据可证实梁双怀没有虚构事实、隐瞒真相的行为。 对于上诉人梁双怀及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，1、证人王某1、余某某的证言可以相互印证，证实余某某等人与梁双怀签订协议并付款之前，梁双怀并未告知被害人关于涉案土地的真实情况。2、在案王某1、余某某、李某某（原黄沙村村长及五丰合作社法定代表人）等人的证言能够相互证实，在余某某等人付款之后，曾与王某1协商75亩土地问题而未果。根据辩护人所提供证据，结合在案王某1、余某某等人的证言，可以证实被害人与王某1协商之事发生在被害人已向梁双怀支付款项之后。3、上诉人梁双怀隐瞒了其与王某1已签订150亩土地交由王某1平整的协议，同时又虚构了王某1因资金不足，同意将75亩土地划分给被害人的事实，采取签订合同的形式，骗取被害人财物60万元，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，不属民事纠纷。辩护人所提证据不能证实梁双怀的行为不构成犯罪。上诉人梁双怀所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁双怀以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人梁双怀及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王计元 审 判 员 付建红 审 判 员 侯仲才 二〇二〇年十月二十日 法官助理 姚晓东 书 记 员 王惠敏