山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终2051号   上诉人（原审原告）：山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司。   法定代表人：侯×，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冉×，山西晋义律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宗×，现住太原市清徐县。   委托诉讼代理人：康×，山西驰晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王×，山西驰晋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：崔×。   上诉人山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司因与被上诉人宗×、崔×建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。   山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初244号民事判决，改判被上诉人退还多支付的工程款1521593.2元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人将三层办公楼、后勤楼、车间等工程发包给被上诉人宗×，双方于2011年9月14日签订《建筑工程施工承包合同》，合同约定承包项目方式为包工包料，所有工程造价共计3264000元。其中办公楼1796000元、后勤楼509000元、成型车间602000元、成品库357000元。但因未能按时完工，2012年被上诉人宗×联合被上诉人崔×与上诉人重新签订《补充协议》，协议对案涉工程项目竣工时间做出了明确约定；2.二被上诉人在未办理工程竣工验收的情况下，编制了不符合规范要求的《工程预（结）算书》，过分超出合同价及合理的工程量变更造价，上诉人答复形式不规范，内容水分太大，不予接受，并要求二被上诉人重新合理规范编制。但二被上诉人未重新编制，反通过非正当途径要挟上诉人支付工程款，截止2014年5月，上诉人累计向二被上诉人支付工程款5572372元。3.在二被上诉人持续信访的背景下，根据当地政府对信访事项的处理意见，上诉人委托德圣工程有限公司对工程造价予以审核，核定金额为4193873.73元，扣减上诉人自愿承担的143094.97元后，上诉人实际超付1521593.2元。4.一审诉讼中，上诉人已经提交上述《工程审核报告》，被上诉人虽不予认可，但并未提交有效反驳证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条之规定，人民法院应当向当事人释明，对案涉工程造价进行司法鉴定。原审法院未遵循上述规定，而直接以证据不足为由驳回上诉人的诉请明显适用法律有误。故请求二审法法院在对案涉工程造价进行鉴定的基础上作出公正判决。   宗×辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1.被上诉人宗×在签订合同后，已经在上诉人明知的情况下将工程转包给了被上诉人崔×，本案的实际施工人为被上诉人崔×。案涉工程的前期工程款虽然支付给被上诉人宗×，但被上诉人宗×已将收到的全部工程款支付给了被上诉人崔×。2.案涉工程完工后，上诉人迟迟拖延结算，被上诉人崔×向其提交了6274164.86元的结算报告，上诉人也同意按照此金额进行结算，数年来上诉人也是按照此金额支付工程款，被上诉人崔×也是按照此金额进行催要。3.上诉人自行委托德圣工程有限公司作出的《工程审核报告》为单方委托，并未通知二被上诉人到场确认，不符合法律规定，不能作为定案的依据。   崔×辩称，上诉人收到被上诉人崔×提交的结算报告后一直按此陆续付款，仍旧拖欠被上诉人崔×工程款1000000余元。   山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告工程款1521593.2元；2.要求由二被告承担诉讼费用。   一审法院认定事实：2011年9月14日原告山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司与被告宗×经协商签订《建设工程施工承包合同》一份，由被告宗×承建原告发包的三层办公楼、后勤楼、车间两座的建筑工程，合同约定：工程承包范围为图纸内的所有土建部分。承包方式：包工包料。开工日期为：2011年9月16日；竣工日期为：成型车间：2011年10月10日；后勤楼：2011年11月15日；成品库：2011年11月26日；办公楼：2011年12月底封底，次年四十天内全部竣工。合同约定工程造价及计算方法：价款共计为3264000元，直接工程费执行山西省05年建设工程费用定额，按直接费计取。合同还对双方的其它权利义务进行了约定。2011年10月3日被告宗×与被告崔×签订了《施工合同》一份，被告宗×将其承包原告公司的全部工程分包给被告崔×施工。签订合同后被告崔×开始施工。2012年2月18日被告宗×、崔×与原告山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司签订了《建筑工程施工承包合同》补充协议，协议对工程部分项目的完成时间进行了修改，并就双方的权利义务进行了补充约定。此份协议中甲方由张建红签字，乙方由被告宗×、崔×签字。被告崔×在施工过程中，原告增加了合同外的部分项目：包括筒仓基础、门卫室、磅基础、水池、配电室、成型车间内水槽等。所涉工程于2013年5月份完工，工程完工后于2013年年底原告投入使用。被告施工完成后曾提交原告《工程预（结）算书》，该结算书载明工程总价款为6274164.86元。原告称其陆续支付二被告工程款5572372元。2020年1月10日原告山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司自行委托德圣工程有限公司对所涉工程进行了造价审核，审核结果为：原告基建工程结算价为6274164.86元，最终审定金额为4193873.73元，核减2080291.13元。原告认为其已经支付工程款为5572372元，核减经审定的工程造价4193873.73元，核减被告应当承担的143094.97元（原告自愿替被告承担），原告已经超额支付了被告1521593.2元。本案审理中，原告主张其支付二被告工程款为5572372元，被告崔×对此予以否认。经庭审及庭后组织双方对于所付工程款进行质证，被告崔×对于原告提交的记账凭证付款收据上部分签名不是其本人所签，另原告对于其主张的部分所付款项未能提供付款凭据证实，双方对于所付款项数额各执一词。原判认为，原告与被告宗×签订的《建筑工程施工承包合同》及原告与被告宗×、崔×签订的《补充协议》内容明确、形式合法，不违反相关法律规定，均属有效合同，双方应依约履行各自义务。被告施工完成后称曾及时向原告提交工程总额为6274164.86元的结算资料，被告多年来数次催要工程款时原告方并未提出异议。2020年1月10日原告自行委托德圣工程有限公司对被告所施工工程量进行了审核，并持该份审核报告主张已超付被告工程款，要求被告予以退还。二被告对此报告予以否认，认为该报告系原告自行委托，受委托方在审核工程量时也未与被告进行核实，且报告所依据的结算定额与双方所签合同约定的结算定额不同，被告认为此份审核报告不能作为本案定案依据。本案审理中原告对此也未向本院申请进行工程评估，故无法仅凭原告自行委托所作的工程审核报告认定被告所施工的工程量，加之原告主张的已付工程款数额，被告也予以否认，原告就其主张的部分已付工程款也未能举证证明。综上，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人所提供的证据未能证明自己主张成立的，应当承担举证不能的相应法律后果。本案中原告提供的现有证据不能证明其主张的已超付被告工程款，故对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费18494元，由原告山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司负担。   二审期间，上诉人向本院提交张建红与被上诉人崔×的微信聊天记录，拟证明：1.双方在聊天过程中，张建红明确要求与被上诉人崔×核对往来账目，结算审计；2、被上诉人崔×在聊天过程中明确告知张建红不要随便把公章给别人，可以反射出，上诉人的公章在施工过程中存在被盗用的情形；3.被上诉人崔×催要款项的过程中存在胁迫的情形。被上诉人宗×质证后认为，案涉工程已经投入使用，没有结算的必要。被上诉人崔×质证后认为，案涉工程已经投入使用，不存在结算审结的问题，被上诉人崔×并不存在威胁的情况。   被上诉人崔×向本院提交2017年上诉人与被上诉人崔×签订的以车抵债协议，拟证明上诉人欠付工程款的事实。上诉人质证后认为，通过协议可知双方对案涉工程并未进行结算审计。被上诉人宗×对该份证据的真实性予以认可。   二审查明事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对案涉工程的总造价及已付款金额均存在较大争议。被上诉人崔×主张案涉工程价款为6274164.86元，上诉人山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司则主张依据其单方作出的《工程审核报告》，工程总造价为4193873.73元。因双方当事人在签订的《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》中，并未有发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的明确约定，故被上诉人崔×提交的结算报告不能作为认定案涉工程价款的依据；同时上诉人山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司在案涉工程完工7年之久后作出的《工程审核报告》所依据的审核标准为《山西省建筑装饰工程消耗量定额（2005）》，明显与合同约定的直接工程费执行《山西省05年建设工程费用定额》不一致，亦不能作为认定工程价款的依据。虽然双方当事人提交的证据均不能作为认定案涉工程价款的依据，但上诉人山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司给被上诉人宗×和崔×陆续支付的款项均是在案涉工程施工过程中及施工完成后的自愿给付行为，其主张被上诉人崔×在索要款项的过程中存在胁迫行为，但其并未提供充分证据证实其在给付款项的过程中存在意思表示受限的情形，故其要求被上诉人宗×、崔×返还款项的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费18494元，由上诉人山西奥凯达金宏建材科技有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 穆沛华   审判员 雷园园     二〇二〇年十月十四日   书记员 蔡 丽