上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9274号上诉人（原审原告）：唐雄卿，男，1972年5月22日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：施裕斌，上海李海强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海路利物业管理有限公司，住所地上海市松江区松汇西路**A-289。法定代表人：王义贵，总经理。委托诉讼代理人：吴天洪，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：郑凯艺，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人唐雄卿因与被上诉人上海路利物业管理有限公司（以下简称路利公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐雄卿上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持唐雄卿的一审诉讼请求，但对律师费的诉请不再主张。事实和理由：原审法院对路利公司违法解除事由认定不全面，路利公司不仅存在程序上的违法，在实体上也没有证据证明唐雄卿工作能力不足；原审法院不支持恢复双方劳动关系属适用法律错误，唐雄卿被迫离职，而公司仍在运行，必然有人要工作，至于岗位是否有人代替，与唐雄卿要求恢复劳动关系无必然联系，在用人单位违法解除劳动关系的情况下，应当由劳动者选择是恢复劳动关系还是要求用人单位支付赔偿金。路利公司辩称，不同意唐雄卿的上诉请求，唐雄卿不能胜任劳动岗位，且现在岗位已经另外安排他人工作，故客观上无法恢复劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐雄卿向一审法院起诉请求：1.判令路利公司恢复和唐雄卿之间的劳动关系并按原工资待遇（3,458.61元/月）支付2019年3月12日至判决生效之日的工资；2.判令路利公司向唐雄卿支付律师费3,000元。案件审理过程中，唐雄卿明确第一项诉请中原工资待遇为2019年3月12日至2020年4月12日期间每月3,662元，2020年4月13日起每月3,686.34元；并将第二项诉请变更为路利公司向唐雄卿支付律师费4,000元。一审法院认定，唐雄卿于2019年2月12日进入路利公司处工作，岗位为路利公司处人民桥物业管理处水电维修工。2019年3月11日，路利公司以唐雄卿工作能力不足，未通过试用期为由解除了双方的劳动关系。当日，路利公司法定代表人通过个人账户支付唐雄卿2019年2月12日至3月11日工资2,650元。2019年3月至2020年4月期间，唐雄卿无养老保险缴费记录。另查明，2019年3月10日，路利公司处人民桥物业管理处出具情况说明，载明，人民桥物业管理处维修工唐雄卿2月14日安排到居委会安装插座排线，3个小时的活做了2天，居委会工作人员不认可他的工作，2月14日安排到景家堰XX号XX室房间换开关，说是老式开关不会换自己解决，业主到管理处投诉。2月25日安排到荣汇XX号XX室客厅插座没电，查了一个早上查不出，让业主打供电所电话，业主老公回家后自己修好，业主投诉到管理处要求开除他，2月28日晚班到荣汇XX号XX室厨房总管疏通，一个小时未能疏通好直接回家，业主电话投诉后安排另外维修工去疏通好。3月7日景家堰XX号XX室查电，3个小时未能查出，业主到管理处吵后安排另一个维修工过去修好。在工作中还有迟到现象，在找他谈话后他就不来上班。2019年4月9日，松江区岳阳街道人民桥社区居民委员会在下方加盖印章并书写“情况属实，特此证明”。又查明，唐雄卿此前系路利公司处人民桥物业管理处水电维修工，负责荣汇小区、景家堰小区、平安小区、河畔雅苑小区等处的水电维修工作。2019年7月5日，路利公司与案外人姚某签订劳动合同，期限为2019年7月6日至2020年7月5日；2019年10月26日，路利公司与案外人陶某签订劳动合同，期限为2019年11月1日至2020年10月31日，合同约定其工作任务为电工维修；2019年3月19日、2020年3月1日，路利公司与案外人何某签订两份劳务协议，期限为2019年3月19日至2021年3月18日，协议约定其担任维修工。庭审中，路利公司陈述其安排上述人员负责人民桥物业管理处水电维修工作。再查明，2016年11月23日，上海市松江区岳阳街道总工会出具关于同意成立上海路利物业管理有限公司工会第一届委员会的批复，同意由相关人员组成上海路利物业管理有限公司工会第一届委员会。2020年6月16日，该工会针对路利公司的工会意见征询函出具工会意见，载明，针对上海路利物业管理有限公司解除与唐雄卿劳动关系一事，本工会经核实后确认对该解除劳动关系行为无异议，同意上海路利物业管理有限公司作出的解除决定。还查明，松江区法律援助中心指派上海丰兆律师事务所律师作为唐雄卿代理人参加本案诉讼。2019年9月19日，唐雄卿向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、恢复路利公司和唐雄卿之间的劳动关系并按原工资待遇支付2019年3月12日至裁决生效之日的工资（3,458.61元/月）；2、路利公司向唐雄卿支付律师费3,000元。2019年11月25日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2019）办字第3756号裁决书，不予支持唐雄卿的仲裁请求。裁决作出后，唐雄卿不服，遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于路利公司单方解除与唐雄卿劳动关系的行为是否合法，以及若认定路利公司违法解除的，双方劳动关系是否应当恢复。对此，法院认为，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会并研究工会的意见，未事先通知的，也需要在劳动争议案件起诉前补正相关的程序。本案中，唐雄卿工作期间，路利公司处设有工会，但并无证据证明路利公司在解除与唐雄卿劳动关系时或本案起诉前将解除的事由告知过工会，相反路利公司提供的工会意见征询函显示工会回复的日期为2020年6月16日，即本案起诉之后，故路利公司单方解除与唐雄卿的劳动关系，违法了法律规定的程序要件，应当属于违法解除。对于违法解除的后果，用人单位违法解除劳动关系的，劳动者可以主张支付赔偿金或恢复劳动关系。本案中，唐雄卿要求恢复双方劳动关系，路利公司不予同意。法院认为，劳动关系的恢复与否应当综合考量各种因素，本案中唐雄卿要求恢复双方劳动关系的诉请不应得到支持，理由如下：一、唐雄卿此前的岗位为水电维修工，该岗位需要一定的专业知识及技能，对于唐雄卿的工作能力，路利公司提供了加盖有松江区岳阳街道人民桥社区居民委员会印章的情况说明，该份材料显示唐雄卿的工作能力确有不足，唐雄卿虽不认可该份材料的证明效力，但并未提供相反的证据予以反驳，故法院采信该份证据的证明效力，唐雄卿的工作能力不足以胜任路利公司处水电维修工的工作。二、双方劳动关系终止于2019年3月份，至今已有一年多的时间，如此长的时间内，唐雄卿此前的工作内容必然已经有人负责，路利公司也提供了其与案外人签订的劳动合同、劳务协议、案外人的维修单等证据，路利公司关于唐雄卿此前的岗位已经有人替代的陈述，具有相当的合理性，法院予以采信，唐雄卿要求恢复双方的劳动关系，缺乏基础。同时，双方劳动关系存续的时间较短，路利公司现坚持不愿意恢复双方的劳动关系，双方也缺乏恢复劳动关系的信任基础。故对于唐雄卿要求恢复双方劳动关系及支付恢复期间工资的诉请，法院不予支持。对于律师费，本案中，唐雄卿的代理人系法律援助中心指派，并未产生律师费，故唐雄卿的该项诉请，没有事实依据，法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：驳回唐雄卿的全部诉讼请求。案件受理费10元，由唐雄卿负担。本院二审期间，唐雄卿提供如下证据材料：1.上海社保公积金代缴广告，证明代缴公积金是现在比较常见的现象，故即使路利公司为陶某缴纳社保，也不能证明双方之间存在真实的劳动关系；2.标准作业程序介绍，路利公司如认为唐雄卿工作能力不足应当按照程序要求指出；3.准予企业实行其他工作时间制度决定书，证明路利公司实行弹性工作时间；4.企业工商档案材料，证明路利公司法定代表人王义贵名下至少还有另外两家企业。路利公司经质证认为，上述证据均与本案无关。本院经审查认为，唐雄卿提供的上述证据材料均与本案争议不具有关联性，也不能实现其举证目的，故本院均不予采纳。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于唐雄卿与路利公司之间的劳动关系是否应当恢复。本案中，原审法院已经认定路利公司在未事先通知工会的情况下单方解除与唐雄卿之间的劳动关系构成违法解除，路利公司并未对一审法院该认定提起上诉，应视为其接受一审法院该认定，据此，本院认定路利公司属违法解除劳动合同。关于应否恢复双方之间的劳动关系，唐雄卿的岗位为人民桥物业管理处水电维修工，人民桥物业管理处出具情况说明对唐雄卿工作能力提出异议，在其离职后，路利公司也已经另行安排他人担任该岗位工作，故双方之间的劳动合同客观上无法恢复；而且，路利公司在一、二审庭审中坚持不同意与唐雄卿恢复劳动关系，可见双方已失去了建立劳动关系所需的信任基础，故在此情况下，唐雄卿已不具备拥有一个良好工作氛围的可能性，如强制要求路利公司继续与唐雄卿履行劳动合同，不仅有碍唐雄卿职业发展的前景，且可能会引发新的劳资纠纷，并不利于和谐劳动关系的建立。因此，原审法院判令双方无需恢复劳动关系并无不当，对于唐雄卿要求恢复双方之间劳动关系的请求，本院实难支持。鉴于路利公司构成违法解除劳动合同，应承担相应法律后果，但在一审法院明确释明的情况下，唐雄卿坚持不变更诉讼请求为要求路利公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故就该部分内容唐雄卿可另行主张权利。综上所述，唐雄卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐雄卿负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 严佳维审判员 任文风二〇二〇年十月二十三日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……