四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8239号 上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城西部云谷****楼**。 法定代表人：崔珊珊，董事长。 委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑立军，男，1970年7月31日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：孙汉礼，河北沧狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张书，男，1980年12月9日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：陈政宇，四川杰中律师事务所律师。 原审被告：张建周，男，1963年1月14日出生，汉族，住西藏噶尔县。 委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。 上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称陕西中业公司）、郑立军因与被上诉人张书，原审被告张建周民间借贷纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西中业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张书对陕西中业公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由张书负担。事实和理由：一、案涉借款合同系张书与原审被告张建周共同恶意串通伪造，陕西中业公司已经提供了公安机关公章备案和作废的文件，证明了合同印章的不真实、不合法。本案最初借款人为郑立军，担保人为张建周，出借人为西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司（以下简称托美小贷公司），借款与陕西中业公司无关。2016年12月30日，张书转账330万元到陕西中业西藏分公司账户，同日陕西中业西藏分公司分三次将该款提交现金还给张书，张建周对此予以承认。二、一审判决程序违法，本案应移送公安机关处理。三、一审判决以借款合同上有编号为由来推断陕西中业公司明知没有法律依据，陕西中业公司的分公司负责人无权代表总公司等。 张书答辩称：陕西中业公司应当知道其与张书及其他关联方所签的借款合同，因陕西中业公司在一审开庭时将张建周所提交的一份分公司的2016年流水视为他们认可的证据予以明确阐明，说明陕西中业公司对于其西藏分公司账目往来流水是清楚的，说明张书打款到分公司或者说张书与西藏分公司的资金往来完全在陕西中业公司的监管范围之内。因陕西中业西藏分公司不具有独立法人资格，陕西中业公司应当对其分公司的行为承担责任，张书在与中业公司签订借款合同后将相应款项汇入了陕西中业西藏分公司的账户，签订合同的章也是西藏分公司负责人张建周加盖的等。请求驳回上诉，维持原判。 郑立军陈述称：陕西中业公司称张书和张建周共同恶意串通伪造合同不符合事实，本案借款合同晚于郑立军、张建周、陕西中业公司以及托美小贷公司，之所以出现本案合同是应张书以及托美小贷公司的要求而为，实际的借款合同中陕西中业公司的地位是担保人，后在张书和托美小贷公司的要求下陕西中业公司成为了借款人，早于本案的合同发生于2016年5月，当时不存在陕西中业公司公章丢失的事实，陕西中业公司应当承担法律责任。本案确实存在托美小贷公司以及张书砍头息提前扣除手续费、保证金的情况。本案诉争的合同中张建周的地位是陕西中业公司的委托代理人，张建周应当承担还款责任。 张建周陈述称：张建周从未私刻陕西中业公司的公章，盖章是受陕西中业公司的授权所为。本案中张建周既无诈骗故意也没有诈骗事实，也没有从中获利，不涉及刑事方面，只是在经营陕西中业西藏分公司的过程中因经营行为产生的民事纠纷。 郑立军上诉请求：撤销原判，改判驳回张书对郑立军的诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费由张书负担。事实和理由：一、郑立军与张书不相识，陕西中业公司、张建周以及郑立军与张书没有发生过业务往来，真正发生业务往来的是托美小贷公司，经多方协商，将真实借款205.4万元的利息超额加入了借款合同中。张书个人没有能力支付借款，故本案与张书的借贷行为实际上不存在。即使有银行转账记录，亦应查明款项的来源及去向。托美小贷公司至今存续，而本案以张书名义起诉意在规避关于民间借贷方面的法律规定。本案的实际借款本金为205.4万元，截止本案审理，郑立军已经偿还张书及托美小贷公司90余万元应予以扣除，2016年12月29日，张书从其账户向陕西中业西藏分公司账户转款33.8万元并注明退保证金，足以证明张书提前收取利息和履约保证金的事实。本案中张书或托美小贷公司与陕西中业西藏分公司、张建周等签订的合同无效，借款人只需要偿还本金即可。2016年12月29日的《借款合同》是对2016年5月《借款合同》的变更。郑立军、张建周的借款行为承担的是一般保证而非连带保证等。 张书答辩称：张书与陕西中业公司的借款以及张建周、郑立军做担保的借贷与之前发生的借贷，无论从主体上还是金额上都是不同的借贷。郑立军及张建周所称的之前的借贷实际上仍然是以陕西中业公司为借款人，另一方出借人的托美小贷公司而非张书本人，本案中张书与中业公司之间发生的借贷关系是一种独立的借贷关系。郑立军所称的实际借款的事实与张书无关，或许可能与托美小贷公司有关，但与本案无关。张书与陕西中业公司借款合同上的印章发生于之前托美小贷公司与陕西中业公司借款合同之上，陕西中业公司从未就张建周使用假章报案等。请求驳回上诉，维持原判。 陕西中业公司答辩称：张书、郑立军未举证证明所谓一手、二手的借贷关系，郑立军提出张建周是陕西中业公司的委托代理人，但没有任何委托手续，张建周作为西藏分公司的负责人没有代理陕西中业公司的资格。本案涉嫌刑事犯罪。 张建周答辩称：郑立军所述部分属实，本案中借款合同实际上发生借贷关系的是托美小贷公司而非张书本人，张书实际上是托美小贷公司的股东，本案是在施工过程中产生的借款，原始借款人是郑立军，陕西中业公司及张建周是作为担保人，后来张书管控了公司账户，托美小贷公司要求将合同更换，将此前合同废除，借款人更换为陕西中业公司，担保人更换为郑立军和张建周，同时加入一部分利息，这也是事实。本案款项实际用于了西藏自治区党校建设项目，中标人是陕西中业公司，后来又转包给了郑立军，由郑立军施工，因资金不足才向托美小贷公司借款。本案中的争议应该是借款本金如何认定问题，不涉及到其他刑事方面。本案二审审理期间，张建周本人向本院提交书面意见，称案涉330万元中的216万元随后取出交给张书用于归还之前的借款，本案所涉借款实际上是借新还旧。 张书在本案一审中起诉请求：1.判令陕西中业公司归还借款本金330万元及利息（利息计算方法：以借款本金330万元为基数，按照月利率2%从2016年12月30日起计算至本息付清之日止，暂计算至2018年4月30日为105.6万元，扣除已付利息87.2万元还余18.4万元未付），并支付律师费15万元；2.判张建周、郑立军对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由各被告共同负担。 一审法院经审理认定事实如下：张建周系西藏分公司负责人。陕西中业公司(甲方)(委托代理人张建周)与张书(乙方)于2016年12月29日签订了编号：2016-借款合同-0012的《借款合同》，约定：1、甲方向乙方贷款3,300,000元；2、贷款期限为陆个月，自2016年12月29日至2017年6月26日；3、贷款仅限用于国网西藏检修公司昌都运维检修用房工程；4、月利率2%，乙方向甲方支付全部借款后，乙方向甲方一次性收取全部利息；5、借款人在中国建设银行拉萨北京中路支行开设的账户作为贷款人发放贷款的账户。6、借款人未按时足额偿还贷款本金或未按期支付利息超过15个工作日的，贷款人有权解除合同并要求借款人承担违约金及贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费(或仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，其中律师费按照借款人未偿还金额（含利息）的15%计算。7、本合同项下争议向贷款人所在地人民法院起诉等内容。落款处盖有借款人陕西中业公司印章、张建周和贷款人张书的签名。 同日，张建周和郑立军向张书出具了《个人无限连带责任保证书》，约定：以无限连带责任的方式为编号：2016-借款合同-0012的《借款合同》涉及的全部债务及费用向张书提供担保，其中保证范围包括但不限于：借款本息、违约金，张书为实现债权而产生的一切费用，包括：律师费、差旅费、鉴定费、诉讼费等费用。保证期限：自债务人不能履行还款义务之日起五年。落款处有张建周和郑立军的签名、捺印。 2016年12月30日，张书按约定通过中国建设银行的个人账户向西藏分公司设在中国建设银行的账户转款3300000元，并在备注栏中注明为2016-借款合同-0012借款；张建周于同日在中国建设银行网上银行电子回执上盖章并签名确认，同时向张书出具了盖有陕西中业公司印章和张建周签名的收据。 一审庭审中，张书明确认可陕西中业公司在合同履行中已支付了下列费用：1.2016年12月30日支付了保证金429000元、固定费用132000元、6个月利息396000元；2.2017年10月11日支付了之前利息330000元；3.2017年12月20日支付了之前利息46000元；4.2018年2月6日支付了之前利息100000元。 另，张书因本次诉讼于2018年4月26日与四川杰中律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师服务费150000元，但尚未实际支付。 一审法院认定以上事实所依据的证据有：当事人的基础信息，《借款合同》《个人无限连带责任保证书》、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、中国建设银行网上银行电子回执、收据、《委托代理合同》，印章审批备案回执、中国建设银行基本户的印鉴卡片，银行流水记录、以及当事人的陈述等予以证明。 一审法院认为，郑立军经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了对张书主张事实的反驳权利。 一审法院归纳本案争议焦点是：一、张书与陕西中业公司之间的借贷关系是否成立?二、案涉借贷本金及利息应如何确认?三、张建周、郑立军的保证责任问题?四、张书主张的律师代理费问题? 一、张书与陕西中业公司之间的借贷关系是否成立。一审法院认为，1、陕西中业公司举证证明其对西藏分公司账户资金的往来状况是了解的，张书借款汇入西藏分公司账户时专门备注有《借款合同》的编号，陕西中业公司也通过西藏分公司账户向张书支付过利息，故陕西中业公司对与张书于2016年12月29日签订的《借款合同》建立借贷关系是明知的。2、陕西中业公司主张《借款合同》所盖印章与其备案印章不一致，该备案印章是否为陕西中业公司的唯一使用印章或是否进行过更换，陕西中业公司未提供证据进一步证明，结合张建周自述其所使用的该枚公章由陕西中业公司交付使用，且已使用多年。在经营过程中，签订合同、拨付款项、签收文件等均使用该公章，陕西中业公司并没有提出异议，况且多笔经营款项均经过了陕西中业公司账户，相关文件也要经陕西中业公司人员审核，均未提出异议，且直至本案审理终结，对其认为张建周使用虚假印章涉嫌违法现象未向相关印章管理部门进行举报，据此可以认定陕西中业公司授权张建周使用该枚公章的事实，即使存在张建周无权代理，但根据《合同法》四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，结合张建周系西藏分公司的负责人，张书有理由相信张建周具有代理陕西中业公司对外签订合同的权限。3、张书与陕西中业公司于2016年12月29日签订的《借款合同》，有西藏分公司负责人即张建周的签名，有陕西中业公司的印章，加盖的陕西中业公司印章也无明显特征表明系虚假印章，且张书所付借款也汇入了西藏分公司的账户，其约定用途也是用于陕西中业公司国网西藏检修公司昌都运维检修用房工程项目，张书已尽到合理的审查和注意义务。故一审法院确认张书与陕西中业公司之间的借贷关系成立。 二、关于案涉借贷本金及利息应如何确认的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，审理中，张书明确认可陕西中业公司在合同履行中已支付了下列费用：1.2016年12月30日支付了保证金429000元、固定费用132000元、6个月利息396000元；2.2017年10月11日支付了之前利息330000元；3.2017年12月20日支付了之前利息46000元；4.2018年2月6日支付了之前利息100000元。对张书自认的上述事实，一审法院予以确认。张建周提出实际借款本金只有260万元，再扣4个月利息及保证金，剩2054000元才是借款本金，已还本金90余万元，由于没有提供相应的证据证明，一审法院不予采信。根据查明的事实，一审法院认定案涉借贷本金应为2343000元(3300000元-429000元-132000元-396000元；陕西中业公司分三次支付的利息共计476000元，并未超过法律规定的限额。关于陕西中业公司提出“郑立军从托美小贷公司贷款230万元，张建周是担保人。张书串通郑立军伪造借款合同，利用银行转账进行虚假转款，利用虚假诉讼想非法侵占本公司的财产”以及张建周提出“本案的借款事实发生时间应在2016年12月30日以前，出借人为托美小贷公司，借款人为郑立军，担保人为陕西中业公司。后由于郑立军未及时归还借款，托美小贷公司对郑立军丧失信心，要求更换借款人为陕西中业公司”的问题。因未举证证明，一审法院不予采信。 三、关于张建周、郑立军的保证责任问题。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。张建周和郑立军向张书出具的《个人无限连带责任保证书》中约定保证期限为自债务人不能履行还款义务之日起五年，应视为约定不明。但案涉借贷发生于2016年12月30日，《借款合同》中约定贷款期限为陆个月，即主债务履行期届满之日为2017年6月30日，张书于2018年5月7日提起诉讼，并未超出上述规定期限。故张建周、郑立军在本案中应承担保证责任。 四、关于张书主张的律师代理费问题。一审法院认为，张书为实现本案债权，与四川杰中律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师费150000元，委托四川杰中律师事务所指派律师为其代理人参加本案诉讼，虽然双方在《借款合同》《个人无限连带责任保证书》中对律师费进行了明确约定由借款人、担保人承担，但该笔费用尚未实际产生，故不作处理，可待实际产生后另行主张。 综上所述，一审法院对张书的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陕西省中业交通建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内向张书支付借款本金2343000元及利息（以实际欠付款金额为基数，从2016年12月30日起按照年利率24%计算至付清之日止，但已付利息476000元应在实际履行中予以扣除）。二、张建周、郑立军对陕西省中业交通建筑工程有限公司的上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回张书的其他诉讼请求。一审案件受理费17936元，保全费5000元，共计22936元，由张书负担5734元，陕西省中业交通建筑工程有限公司、张建周、郑立军负担17202元。 为支持其答辩意见，陕西中业公司在二审中提交了以下证据：西安市公安局碑林分局长安路派出所加盖公章的陕西中业公司出具的《情况说明》复印件，《三秦都市报》企业证件声明栏的复印件。意图证明陕西中业公司因公章遗失已于2016年6月17日在三秦都市报登报对旧公章宣布作废，并于2016年6月21日领取了新公章。张书质证认为，对真实性无法确认，且情况说明只是说公章遗失，不能说明在外没有其他形式公章。张建周质证认为，对遗失声明和情况说明真实性认可，对关联性有异议，无法证明案涉借款合同上所加盖的公章就是私刻伪造的，其次公章是张建周受到总公司的授权使用加盖的。郑立军质证认为报纸声明上无法看出日期，对情况说明无异议，但即使有遗失证明，张建周加盖公章的行为构成表见代理。 张建周在二审中提交了最高人民法院（2019）最高法民再163号民事判决书，意图证明本案案涉借款上加盖的公章并非是张建周私刻。最高人民法院审查认为该案印章与备案章编码不一致，但陕西中业公司并未证明该印章系陕西中业西藏分公司擅自伪造使用，故该枚印章是张建周有权使用。陕西中业公司质证认为，对判决书真实性无异议，但其说明的情况有异议。郑立军质证认为，对判决书真实性无异议，证明目的由合议庭评判。张书对判决书真实性无异议，认可张建周的证明目的。 本院认为，陕西中业公司提交的证据为复印件，其真实性无法核实，本院不予采信；张建周提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证明力阐述在后。 各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2016年12月30日，陕西中业西藏分公司账户在收到张书转账支付330万元后提取216万元，银行交易明细备注为“民工工资”，另提取95.7万元，银行交易明细备注为“劳务费”。同日，张书另向陕西中业西藏分公司账户转账支付86667元，银行交易明细备注“退260万借款多付利息”；陕西中业西藏分公司随后向张书账户转账支付20万元，银行交易明备注为“还104万借款的余款20万”。2017年12月20日，陕西中业西藏分公司转账支付张书46000元，银行交易明细备注为“利息”。张书在本案二审中称，其在2016年12月30日向陕西中业西藏分公司转账支付的86677元，以及陕西中业西藏分公司向其转账支付的20万元均与本案无关，系托美小贷公司借用其账户与陕西中业西藏分公司之间的另外的借贷关系。 2019年6月28日，最高人民法院作出（2019）最高法民再163号民事判决。该案再审申请人为陕西中业公司，被申请人为胥洪秋、陕西中业西藏分公司。该判决书载明：“胥洪秋辩称：……2.陕西中交公司称其编号为6100000307524的公章因丢失作废，启用编号6100000491019的公章。但是陕西中交公司诉讼材料中加盖的公章编号为6101030025541。如果公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用‘伪造印章’签订的合同对其没有约束力。……”；“一、关于原审程序是否违法的问题在一、二审的案卷中均有陕西中交公司法定代表人的身份证复印件、盖有陕西中交公司印章的法定代表人身份证明、授权委托书，陕西中交公司作为当事人的主体资料齐全。且其分支机构陕西中交西藏分公司在一、二审中均参与了诉讼，并在再审审理阶段一直坚持原审卷宗中所盖的陕西中交公司的公章系陕西中交公司授权其持有并长期使用。本院认为，虽然一、二审案卷中陕西中交公司的印章编码与其备案的印章编码不同，但陕西中交公司未能证明该印章系陕西中交公司西藏分公司擅自伪造使用，其关于原审代理律师并非其真实委托的主张不能成立。” 本院认为，陕西中业公司提出案涉借款合同上加盖的陕西中业公司公章与其备案印章不一致，系张建周私刻伪造，故案涉借款合同对陕西中业公司不具有约束力。但根据（2019）最高法民再163号民事判决载明的内容，陕西中业公司曾经在其他场合使用过其备案印章之外的印章，且陕西中业公司未明确指出案涉借款合同上加盖的印章是否系其之前声明作废的印章。此外，在案涉借款合同上加盖印章的张建周系陕西中业西藏分公司负责人，借款亦支付至陕西中业西藏分公司账户，部分还款亦系通过陕西中业西藏分公司账户支付，故张建周虽然无证据证明其代表陕西中业公司签订案涉借款系依据陕西中业公司的授权，但陕西中业公司亦无证据证明案涉借款合同上加盖的印章系张建周擅自伪造使用，借款合同已经款项交付方式均表现出陕西中业公司授权其西藏分公司负责人张建周向张书借款用于其在西藏自治区的相关工程的权利外观，张建周的行为构成表见代理。同时，案涉借款实际支付至陕西中业西藏分公司账户，随后以“民工工资”、“劳务费”等名义支取，陕西中业西藏分公司作为不具有独立法人资格的分支机构，其收取张书借款的法律后果亦应由陕西中业公司承担。陕西中业公司提出案涉借款330万元在转账支付至陕西中业西藏分公司后立即取现并归还给张书，但未提交证据予以证明。综上，陕西中业公司的上诉主张均不能成立。 郑立军提出2016年12月29日的《借款合同》是对2016年5月《借款合同》的变更，案涉实际借款本金仅为205.4万元，但并未提交证据予以证明，张书在支付本案所涉330万元借款后另向陕西中业西藏分公司支付的86667元备注为“退260万借款多付利息”，陕西中业西藏分公司向张书转账的20万元备注为“还104万借款的余款20万”，均与本案所涉借款无关，该两笔款项是否为张书或其任股东的托美小贷公司与陕西中业西藏分公司的其他债权债务关系不在本案的审理范围之内。郑立军提起其为一般保证，该主张与其向张书出具的《个人无限连带责任保证书》内容不符。故郑立军的上诉主张均不能成立。 综上所述，陕西中业公司、郑立军的上诉主张因无证据支持不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审诉讼费负担方式不变；本案二审案件受理费35872元由上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司、郑立军各负担17936元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 寅 审判员 魏云霞 审判员 李婧杰 二〇二〇年十月十六日 书记员 曹 颖