吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5283号上诉人（原审原告）张志超，男，1983年5月17日生，蒙古族，住长春市宽城区。被上诉人（原审被告）采埃孚富奥底盘技术（长春）有限公司，住所地长春市经济技术开发区东南湖大路**。法定代表人祖学忠，该公司董事长。委托诉讼代理人刘丽君，该公司职员。委托诉讼代理人王晓波，该公司职员。上诉人张志超因与被上诉人采埃孚富奥底盘技术（长春）有限公司（以下简称采埃孚公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张志超原审时向法院提出诉讼请求：1.确认采埃孚公司于2020年6月4日向张志超送达的《劳动合同解除通知书》违法；支付违法解除劳动合同赔偿金4165.72×12×2=99,977.28元。2.确认解除张志超与采埃孚公司之间的劳动合同；3.判令采埃孚公司立即向张志超支付绩效工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、供养亲属抚恤金、精神损害抚慰金等费用，共计人民币152,622.28元；4.判令本案因诉讼产生的费用均由采埃孚公司承担，包括但不限于律师费、差旅费等费用。事实和理由：张志超系采埃孚公司的员工，2010年5月4日在单位工作期间受伤，后经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长春市劳动能力鉴定委员会于2015年8月12日鉴定为伤残拾级，并下发工伤职工伤残等级证书。2018年11月停工留薪期满后，采埃孚公司通知张志超回岗复职，张志超工作了30天后，由于长时间在车间工作，加上之前伤病未完全康复，导致张志超的工伤再次复发，张志超到医院检查，医嘱告知：休息15天，后张志超向单位请假并提交了假条及病历。2020年6月4日采埃孚公司又向张志超送达了《劳动合同解除通知书》，表示双方之间的劳动关系就此终止。其行为已经违反《劳动合同法》第四十三条之规定，属于重大违法行为，严重损害了张志超作为职工应当享有的合法权益。根据《工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例办法>》等相关法律规定，采埃孚公司应当向张志超支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；张志超在采埃孚公司的工龄为12年，故采埃孚公司应当向张志超支付12个月的经济补偿金；由于采埃孚公司违法解除劳动合同，现张志超要求确认采埃孚公司解除劳动关系的行为违法，并依法解除与采埃孚公司的劳动关系，故依据《劳动合同法》四十八条、八十七条之规定，要求采埃孚公司支付赔偿金，并保留要求其支付后续必然发生的医疗费用。采埃孚公司原审时辩称，1.供养亲属抚慰金54,723.6元以及精神损害抚慰金10,000元，以上两项不属于劳动争议的范围，请求驳回。2.关于2018年至2020年绩效工资8,750元，因为我们工资构成部分没有绩效工资，我们发放的停工留薪期待遇取休假之前12个月的月平均收入，此金额包含了除月度工资之外的上一年度的年终绩效工资，因此这一项已经包含在内，不应支付，我方按照《吉林省工伤保险条例》第三十四条的规定执行，且在员工手册中有关于年终奖的规定，张志超两年均未出勤。3.伤残就业补助金同意向张志超支付。4.关于一次性工伤医疗保险，需要工伤保险机构支付，需张志超向工伤保险机构提出申请，故请求法院驳回。5.一次性伤残补助金，张志超在申伤残等级鉴定后，已向工伤保险机构申请过该项补助金，此笔款项已转账员工本人，故请求法院驳回。6.违法解除劳动合同赔偿金99,977.28元，我们从张志超所在的部门了解到，自2020年5月18日至2020年5月31日期间，张志超未出勤，其中2020年5月20日，张志超所在部门工长电话通知张志超休假申请未获得批准，5月22日张志超所在部门经理再次打电话告知未休假批准，并告知张志超擅自休假属于旷工，直至张志超2020年6月5日，张志超到公司领取解除合同通知书后离开公司，期间一直未到公司上班。根据公司员工纪律处理规定中，严重违纪行为第二条，未经部门经理或主管批准而擅自不到岗及未打卡的情形，视为旷工，张志超的行为属于严重违纪，因此解除合同是合法解除。原审法院经审理查明：2008年8月1日，张志超入职采埃孚公司，岗位为操作人员。2010年5月4日，张志超在部件分厂机加中心操作机床时不慎滑倒，造成L425间盘膨出，L5S1腰椎间盘突出。2010年12月14日张志超经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年8月12日被长春市劳动鉴定委员会鉴定为拾级伤残，护理等级无。2017年7月31日张志超与采埃孚公司签订书面劳动合同，合同期限为无固定期限合同，该合同于2017年7月31日起生效。张志超提交了2020年3月25日经长春市二道区人民医院审查的长春市工伤职工旧伤复发申报表，伤残复查结论均为：病史腰部外伤，主诉腰部外伤后疼痛，查体腰椎棘突出压痛阳性，腰椎活动受限，双下肢肌力可，左侧直腿抬高试验阳性。2020年5月18日，长春市人民医院出具《诊断证明书》载明，痛风关节炎，建议张志超休息15天。采埃孚公司以张志超的请病假申请未获批准，张志超自2020年5月18日至5月30日旷工为由解除了其与张志超的劳动合同。张志超劳动合同解除前的12个月平均月应发工资为3757.35元。庭审中，张志超和采埃孚公司确认采埃孚公司已向张志超支付了工伤基金拨付的一次性伤残补助金22350元。原审法院认为，本案中，双方均同意解除劳动关系，原审法院对于张志超的要求解除劳动合同的诉请予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定,2020年5月18日，长春市人民医院出具《诊断证明书》载明，张志超为痛风关节炎，建议休息15天，张志超因病不能上班,且已向该公司提出休病假申请并提交了相关证明材料，采埃孚公司在此期间未调查具体情况且未给劳动者申辩的机会，亦未向张志超发出书面到岗通知的情况下解除与张志超的劳动关系,原审法院认定为属于违法解除,应向张志超支付违法解除劳动合同赔偿金，因张志超已在采埃孚公司工作11年零9个月，劳动合同解除前的12个月平均应发工资为3757.35元，故经济赔偿金计算为3757.35元*12年*2=90176.4元。一次性伤残就业补助金20828.6元，采埃孚公司同意支付,原审法院予以支持。一次性伤残补助金采埃孚公司已给付完毕，原审法院对于张志超的该项诉讼请求不予支持。一次性工伤医疗补助金，应在工伤保险基金里支付，由张志超申请，采埃孚公司配合张志超完成审批流程。故原审法院对于张志超的该项诉讼请求不予支持。关于停工留薪期间的工资标准,工伤职工在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算,包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等,但不包括加班工资。经核对采埃孚公司提供的工资条及向张志超发放工资的银行交易流水,采埃孚公司已按照上述规定向张志超支付了停薪留职期间的工资，保持了原有工资福利待遇。故对于张志超的要求补发绩效工资的诉讼请求不予支持。供养亲属抚恤金是发放给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。张志超不符合发放条件，原审法院对于张志超的该项诉讼请求不予支持。至于精神损害抚慰金不属于人民法院劳动争议受理范围，原审法院不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，原审判决：一、解除张志超与采埃孚公司的劳动合同关系；二、采埃孚公司于判决生效后七日内向张志超给付经济赔偿金、一次性伤残就业补助金111005元；三、驳回张志超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由采埃孚公司负担。宣判后，张志超不服，向本院提起上诉，要求请求撤销原审判决第二项，改判为“被上诉人采埃孚公司向上诉人张志超给付违法解除劳动合同赔偿金4165.72X12X2=99977.28元、一次性伤残就业金20828.6元，合计120805.8元。”；判令被上诉人立即向上诉人张志超支付绩效工资8750元；；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决事实不清、一审判决程序违法1、一审过程中对于上诉人劳动合同解除前十二个月的平均工资数额认定不清，程序违法。在庭审过程中被上诉人拒绝提供上诉人全部工资发放情况统计表，包括基本工资、奖金、各项福利，上诉人以2019年公积金缴费基数作为平均工资合法合理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故在被上诉人不能提供上诉人劳动合同解除前十二个月的平均工资数额的情况下，上诉人依据2019年公积金缴费基数而确定的每月4165.72元的工资数额法院应该认定该主张成立，而不应以未经质证的每月3757.35元作为平均工资。判决中称“经核对采埃孚公司提供的工资条”是后期采埃孚公司提供，此证据并未经过上诉人质证就被采用属程序违法，2、被上诉人已经对每月4165.72元作为平均工资予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”,在一审庭审过程中，被上诉人已明确表示同意支付一次性伤残就业补助金20828.6元，根据十级工伤一次性伤残就业补助金的计算标准每月平均工资应为4165.72元，故上诉人无需对此数额进行举证就应当以此数额作为计算依据。二、一审判决适用法律错误对于上诉人主张的绩效奖金一审法院没有支持，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”而在上诉人停工留薪期间被上诉人停发了上诉人所有福利待遇，共计8750元，此款应补发。被上诉人采埃孚公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人主张的停工留薪期内的绩效工资问题，经审查，被上诉人称其发放停工留留薪期工资系根据2016年11月至2017年10月期间工资总和加上绩效工资后除以12个月计算出来的，故上诉人每个月的停工留薪期工资中包含了绩效公司。经审查，二审中被上诉人提供了上诉人2016年11月至2017年10月工资单（包含绩效奖金部分），上诉人对该工资但无异议，故本院根据该工资单上载明的应发工资数额(含绩效奖)计算上诉人应发停工留薪期工资数额。以被上诉人提出的计算方式，按照被上诉人2016年11月至2017年10月工资单载明的数额计算（不包含绩效奖金部分），被上诉人停工留薪内工资为3945元，与被上诉人实际为上诉人发放停工留薪期内工资数额相当，故被上诉人主张已经发放的停工留薪期内已经包含了绩效工资，本院不予支持。根据二审中被上诉人陈述停工留薪期工资计算方式能够看出被上诉人认可为上诉人发放停工留薪期期间的绩效工资，故在其未提供充分证据证明已经实际发放的前提下，对上诉人要求发放绩效工资8750元，本院予以支持。二、关于上诉人离职前12个月月平均工资问题。2020年8月31日，原审法院对上诉人询问过程中，要求上诉人对被上诉人提供的2019年1月至2020年5月工资单进行质证，上诉人表示对此无异议，故被上诉人提供的工资单，可以作为认定案件事实的证据，张志超上诉主张原审判决程序违法，本院不予支持。另外，原审法院计算张志超离职前12个月月平均工资仅是根据张志超应发工资数额进行计算，除此之外，本院判令被上诉人向上诉人支付的绩效工资部分应计入计算离职前12个月月平均工资之中，经计算为4121.93元（3757.35元+8750元÷2年÷12月），据此，被上诉人应发放的经济补偿金数额为98926.32元。综上，原审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1544号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1544号民事判决第三项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1544号民事判决第二项为“被上诉人采埃孚富奥底盘技术（长春）有限公司于本判决生效后七日内向上诉人张志超给付解除劳动合同经济补偿金98926.32元、一次性伤残就业补助金20828.6元及绩效工资8750元，以上共计227431.24元”；四、驳回上诉人张志超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人张志超负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十月二十八日书记员  高 珊