浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终739号上诉人（原审原告）：浙江省浙商资产管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖大道****。法定代表人：孙建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙莉，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗旭杰，浙江天册律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：寿宁县东泰房地产开发有限公司。住所地。住所地：福建省寿宁县鳌阳镇滨湖北路龙庭国际小区iv>法定代表人：何政岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨贤海，该公司员工。原审第三人：金建军，男，1978年9月26日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。原审第三人：徐春初，男，1971年3月4日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。原审第三人：邬旭宇，男，1969年10月17日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。原审第三人：余星亮，男，1961年3月28日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。原审第三人：王青庭，男，1966年4月2日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。原审第三人：胡荣兵，男，1974年6月7日出生，汉族，住浙江省温岭市。上列六原审第三人的共同委托诉讼代理人：蔡宇峰、符佳伟。上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产公司）因与被上诉人寿宁县东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰房产公司）、原审第三人金建军、徐春初、邬旭宇、余星亮、王青庭、胡荣兵债权转让合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。浙商资产公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决第二项，支持其原审诉讼请求；由东泰房产公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定浙商资产公司不能依据案涉预告抵押登记享有优先受偿权，事实认定和法律适用均存在错误。一、认定案涉房屋“当时在办理抵押权预告登记时客观上已具备办理抵押权正式登记的条件，只是双方选择了抵押权预告登记”不符合事实。案涉房屋在办理预告登记时根本不具备办理正式抵押登记的条件。1.“一本土地大证”涵盖整个案涉小区土地使用权，案涉八幢房屋所对应的土地仅仅是其中的一小部分而已，在未办理土地分证的情况下，案涉八幢房屋并未取得各自对应的《国有土地所有权证》，抵押范围无从确定，不符合办理抵押的法定条件。2.浙商资产公司原审提供的寿宁县不动产登记中心工作人员的录音，也可印证办理土地分证和具体各套房屋的房产分证，是办理正式抵押登记的前提条件之一。3.本案在浙江省高级人民法院再审审理过程中东泰房产公司在回答法官提问时也明确表示办理土地分证和房产分证是办理正式抵押登记的前提条件。二、现有证据证明案涉房产既办理预告抵押登记，又办理房屋买卖合同登记备案手续，是导致预告登记无法转为正式抵押登记的根本原因。东泰房产公司和当地政府部门均有过错，原审法院认定浙商资产公司存在过错无事实依据。三、浙江省高级人民法院裁定本案发回重审的事由仅为东泰房产公司缺席审理导致原判决认定事实不清，重审查明的事实与原审判决认定的事实相符，应判决浙商资产公司对案涉房屋折价款或拍卖变卖所得享有优先受偿权。1.原案判决作出的时间是2016年10月31日，按当时主流司法观点，在预告登记抵押权人无过错的情况下，应对抵押物享有优先受偿权。2.本案因抵押人的原因导致正式抵押登记无法办理，本质上属于抵押人为自己利益不正当的阻止条件成就，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，应视为条件已成就。被上诉人东泰房产公司答辩称：一、案涉《抵押合同》项下的抵押物因未在法定期限内申请抵押登记，造成预抵押登记失效。2013年12月10日，浙江振越建设集团有限公司（以下简称振越公司）因资金紧张与万向信托有限公司（以下简称万向信托公司）达成18000万元借款协议。合同履行至2014年7月，因振越公司晚支付一天利息，万向信托公司遂要求振越公司追加抵押。2014年7月23日，东泰房产公司与万向信托公司签订《抵押合同》，并提交八本房产证（大证），为万向信托公司办理预抵押登记手续。2014年10月17日，万向信托公司将振越公司的债权打包折价转让给浙商资产公司。浙商资产公司在接受债权后为及时回收出借款项，多次派人来东泰房产公司了解房产销售情况和房款回收情况，听取销售和财务的经营情况报告。浙商资产公司对自2014年9月开始，房地产管理机关向购房人发放房屋所有权证、土地使用证的事实清楚，但从未请求办理抵押登记。浙商资产公司作为专业投资机构在接受债权时，未严格审核债权的合法性与抵押物的状态，没有对即将到期的预抵押登记提出处置意见，存在明显过错与失误，应承担抵押物逾期失效的全部责任和不利后果。二、东泰房产公司在签订《抵押合同》时，存在被胁迫的情况，非其真实意思表示，案涉《抵押合同》应认定未成立。三、东泰房产公司对浙商资产公司在原审时提交的《连带保证承诺书》提出异议。首先，东泰房产公司总经理在本案重审时才知道有该份承诺书，并否认与浙商资产公司签订过该承诺书。其次，从时间上来看也不合理，2014年7月东泰房产公司与万向信托公司签订《抵押合同》，2015年7月东泰房产公司与浙商资产公司签订《合作协议》，如果在该时间段同时签订《连带保证承诺书》尚有合理的逻辑可言，而浙商资产公司提交的《连带保证承诺书》系2014年12月签订，该时间段不是双方发生债务纠纷的剧烈时期，况且承诺书的内容十分苛刻，超出了东泰房产公司可承受的程度。再次，浙商资产公司参与共同保管东泰房产公司公章等物品，《连带保证承诺书》是浙商资产公司为案件诉讼需要自行制作的。四、根据《房屋登记办法》及《福建省房屋登记工作规程》的规定，在办理案涉抵押物预告登记时，也可办理正式抵押登记。预抵押登记是否有效应当依据有关法律规定确定，而非浙商资产公司提供的2015年5月其向寿宁县房产管理所申请的《解抵押证明》来证明预抵押登记未失效。五、寿宁县房地产管理所、不动产登记中心提供的证据，证明东泰房产公司在福建省寿宁县开发的房地产项目，已于2014年9月开始办理土地分证，2014年11月开始办理房产抵押登记手续。请求驳回浙商资产公司的诉讼请求。原审第三人金建军、徐春初、王青庭、邬旭宇、余星亮、胡荣兵共同答辩称：一、浙商资产公司和东泰房产公司办理抵押权预告登记时案涉房产已可办理正式抵押权登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条和《房屋登记办法》第四十三条的规定，办理房屋产权证书后即可以办理正式的抵押权登记。二、浙商资产公司和东泰房产公司就案涉房产设立的抵押权预告登记，并非抵押权登记，该预告登记已失效。三、浙商资产公司和东泰房产公司间未及时对案涉房产抵押权预告登记变更为正式抵押权登记存在明显过错。四、只有在办理抵押权登记的情形下，浙商资产公司对案涉房产拍卖、变卖款才享有优先受偿权，原审判决并无不当。原审原告浙商资产公司向原审法院起诉请求:一、东泰房产公司对振越公司所欠浙商资产公司借款本金15000万元，利息、罚息、复利合计40237924.19元，合计190237924.19元（利息、罚息、复利暂计至2015年12月14日，此后按合同约定的贷款利率的150%计算罚息、复利至本息结清之日）和实现债权所发生的律师费15万元承担连带责任；二、浙商资产公司就振越公司所欠借款本金15000万元，利息、罚息、复利合计40237924.19元，合计190237924.19元（利息、罚息、复利暂计至2015年12月14日，此后按合同约定的贷款利率的150%计算罚息、复利至本息结清之日）和实现债权所发生的律师费15万元对东泰房产公司所有的用于抵押的位于福建寿宁东部新区××路××商品房【见附件抵押物清单】的折价款或拍卖变卖所得款项享有优先受偿权；三、东泰房产公司承担本案诉讼费和财产保全费。原审法院认定事实：2013年12月10日，万向信托公司与振越公司签订《信托贷款合同》，合同约定：万向信托公司向振越公司提供总金额为18000万元的贷款，贷款用途为振越国际大厦的工程建设，贷款可一次性发放也可分笔发放。各笔贷款同时到期，贷款期限为自贷款起始日起12个月，以首笔贷款划出贷款人信托财产专户之日为贷款起始日。首笔贷款期限自2013年12月18日至2014年12月18日。如首笔贷款发放实际日期与上述首笔贷款起始日不一致的，则首笔贷款起始日以首笔贷款人信托财产专户之日为准，首笔贷款期限也相应调整。贷款利率为年利率固定为15%；贷款结息日为自贷款起始日起每满6个月之日及贷款到期日。借款人应于各笔贷款发放之日起10日内向贷款人支付各笔贷款的预付利息，该预付利息＝该笔贷款金额×自该笔贷款发放之日（含该日）至首笔贷款发放之日起满12个月之日（不含该日）期间的天数×1%÷365；贷款结息日应支付的利息＝实际发放的贷款金额×14%×当期结息期间的实际天数÷365。合同第9条约定：若振越公司出现未按照合同的约定归还贷款的本金或支付利息等违约情形时，万向信托公司有权宣布全部贷款提前到期，贷款人在宣布全部贷款提前到期通知中确定的还款日期即为贷款提前到期日，借款人应在贷款提前到期日一次性偿还本金及支付利息、罚息、复利、违约金及合同第22.6条约定的贷款提前到期损失金等所有款项。合同第22条约定：借款人未按期足额偿还贷款本金的，贷款人有权根据实际逾期天数，就逾期部分按贷款利率的150%计收罚息，按贷款利率的150%计收复利；因任何一方违约致使相对方采取诉讼方式实现债权的，违约方应承担相对方为此支付的合理费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等。合同还对其他事项作了明确约定。上述合同签订之后，万向信托公司又与振越公司及东泰房产公司签订了补充协议，确认另行签订《抵押合同》为《信托贷款合同》项下债务提供抵押担保。《信托贷款合同》签订后，万向信托公司于2013年12月17日向振越公司发放贷款13000万元，于2014年1月15日向振越公司发放贷款5070万元。2014年7月23日，万向信托公司与东泰房产公司签订《抵押合同》，合同约定：东泰房产公司以其拥有的位于福建寿宁东部新区××路××商品房（附件：《抵押物清单》）为主合同《信托贷款合同》项下的债务向万向信托公司提供抵押担保；担保范围为借款人在主合同项下应向抵押权人支付的本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等以及抵押权人为实现债权所需支出的费用，包括但不限于公证、公告、评估、诉讼费、律师费等；同时明确，若借款人不履行主合同约定的义务，无论借款人或其他人是否已向抵押权人提供了其他担保，抵押权人均有权首先要求抵押人就全部债务承担担保责任，抵押权人有权选择合适自己的债权实现方式（包括放弃其他担保权利），抵押人承诺仍提供担保并就全部债务承担担保责任。合同还约定，东泰房产公司未按时足额履行主合同项下义务等，抵押权人有权采取拍卖、变卖、折价等方式处分抵押物，并以所得价款优先受偿以实现主合同项下的债权。根据所附《抵押物清单》，共抵押了259套房屋，其中住宅158套，商铺101套。2014年7月25日，寿宁县房地产管理所向万向信托公司出具《房地产预抵押登记确认函》，确认前述《抵押合同》所涉房产已办理抵押预告登记手续。2014年8月、2015年7月，经万向信托公司申请，寿宁县房地产管理所共解除了191套房屋的抵押权预告登记，现剩下的68套房屋均系商铺。2014年10月17日，万向信托公司在受偿了部分款项后与浙商资产公司签订《关于金融不良资产转让之资产转让合同》，合同约定：标的资产转让基准日为2014年10月17日，本金15000万元，利息6682441.09元，本息余额合计156682441.09元，万向信托公司将上述全部债权及相关权利转让给浙商资产公司。合同签订后，浙商资产公司向万向信托公司支付了相应债权收购款。同日，万向信托公司将上述债权转让事宜通知了债务人振越公司。后因振越公司未能按约履行《信托贷款合同》项下的还款义务，浙商资产公司于2014年10月向振越公司出具了贷款提前到期通知，告知贷款于2014年10月17日提前到期。2014年12月7日，东泰房产公司向浙商资产公司出具《连带保证承诺书》，确认浙商资产公司为债权持有人，并承诺：愿意为主合同《信托贷款合同》项下的债权提供担保；保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；如债务人未按主合同的约定履行义务或承担责任，浙商资产公司有权直接要求东泰房产公司在被担保债务的范围内履行清偿上述相关款项的义务而无须先追偿债务人；保证范围为主合同项下浙商资产公司对债务人持有的全部债权，包括但不限于本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向浙商资产公司支付的其他款项（包括但不限于有手续费等）及浙商资产公司为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于评估费、律师费等）；保证期间为两年，自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起算，如主合同债务被浙商资产公司宣布提前到期的，则保证期间自主合同债务提前到期之日起两年。东泰房产公司还承诺，无论浙商资产公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、浙商资产公司是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由东泰房产公司自己所提供，东泰房产公司在本承诺项下的担保责任均不因此减免，浙商资产公司均可直接要求东泰房产公司依照本承诺在其担保范围内承担担保责任，东泰房产公司将不提出任何异议。2015年7月，浙商资产公司与东泰房产公司签订《合作协议》一份，约定东泰房产公司同意浙商资产公司向其派驻专人，共管东泰房产公司的全部印鉴，并对东泰房产公司的银行账户进行监管。另查明，2013年10月16日、2013年8月28日、2013年10月30日、2013年8月28日、2013年8月28日、2013年10月16日，东泰房产公司分别与金建军、徐春初、邬旭宇、余星亮、王青庭、胡荣兵签订了《商品房买卖合同》，将龙庭国际共计40套房屋出售给金建军等六人，并在寿宁县房地产管理所办理了合同备案。东泰房产公司出具收据确认收到购房款。上述40套房屋包含在办理抵押预告登记的68套房屋内，且该40套房屋的购房合同备案的时间均早于抵押预告登记的时间。东泰房产公司在关联案件的审理中均确认其与金建军等六人间只是借款关系，因金建军等六人考虑到借款的安全性，坚持签订《商品房买卖合同》并办理了合同备案。再查明，浙商资产公司因本案诉讼支付律师代理费15万元。原审法院审理认为，万向信托公司将其对债务人振越公司享有的《信托贷款合同》项下全部债权及相关权利转让给浙商资产公司，且已履行通知义务，该债权转让对债务人振越公司已发生法律效力。浙商资产公司支付对价后作为债权受让方主张合法债权，于法有据。本案的争议焦点是：1.东泰房产公司对振越公司所欠浙商资产公司的案涉债务是否应承担连带责任。2.浙商资产公司对案涉抵押物是否享有优先受偿权。关于第一个争议焦点，虽然东泰房产公司对落款时间为2014年12月7日的《连带保证承诺书》的真实性提出异议，但该《连带保证承诺书》上盖有东泰房产公司的公章和其法定代表人何政岳的印鉴，东泰房产公司确认是其单位公章，主张浙商资产公司趁管理公章的便利加盖，但从浙商资产公司与东泰房产公司2015年7月签订《合作协议》共管印鉴的时间分析，东泰房产公司的异议不能成立，东泰房产公司又未提交进一步的证据，故对其主张不予采信。《连带保证承诺书》上确认东泰房产公司愿意为主合同《信托贷款合同》项下的债权提供担保，保证范围为主合同项下浙商资产公司对债务人持有的全部债权，包括但不限于本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向浙商资产公司支付的其他款项（包括但不限于有手续费等）及浙商资产公司为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于评估费、律师费等），保证方式为不可撤销的连带责任保证担保。故东泰房产公司应对振越公司所欠浙商资产公司的案涉债务承担连带责任。关于第二个争议焦点，1.东泰房产公司与万向信托公司签订的《抵押合同》合法有效，不存在合同无效的情形。虽东泰房产公司主张签订《抵押合同》是在被胁迫的情况下签订的，并非其真实意思表示，但现有证据不足以证明。2.各方当事人对于案涉抵押物仅于2014年7月25日办理了抵押权预告登记手续，至今未转为正式抵押登记的事实并无异议，争议的是抵押权是否成立。（1）根据《房屋登记办法》第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”本案中，东泰房产公司与浙商资产公司均认可办理案涉抵押权预告登记时，凭借的是案涉商品房项目的八本房产大证、一本土地大证进行。故依据上述规章规定，当时在办理抵押权预告登记时客观上已具备办理抵押权正式登记的条件，只是双方选择了抵押权预告登记。（2）根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”故办理了抵押权预告登记并不能得出抵押权已设立的结论，浙商资产公司在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。（3）浙商资产公司在本案中认可其无法提交证据证明其作为抵押权人已经向抵押人东泰房产公司催告申请正式的抵押登记，但认为本案目前因存在抵押物已办理商品房买卖合同备案故无法进行正式的抵押权登记。若该观点成立，那么在本案办理抵押权预告登记时即已存在障碍。故浙商资产公司作为抵押权人对案涉抵押物无法转为正式抵押登记存在过错。综上，案涉抵押预告登记不享有抵押效力，不能据此享有优先受偿权。综上所述，浙商资产公司的起诉主张部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，判决：一、东泰房地公司于判决生效之日起十日内对债务人振越公司所欠浙商资产公司的借款本金15000万元以及利息、罚息、复利40237924.19元（计算至2015年12月14日）及自2015年12月15日起至实际清偿之日止的罚息、复利（按照《信托贷款合同》约定的贷款利率的150%计算）及律师费15万元承担连带清偿责任。二、驳回浙商资产公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费993740元，财产保全申请费5000元，均由东泰房地公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审认定的事实与原审判决认定的一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，东泰房产公司在二审答辩中对《连带保证承诺书》的真实性提出异议，但其未提出上诉，按照该条规定，本院对此不作审查，故本案争议焦点为：（一）案涉房屋在办理预告登记时，是否具备办理正式抵押登记的条件；（二）浙商资产公司对案涉抵押物是否享有优先受偿权。（一）关于案涉房屋在办理预告登记时，是否具备办理正式抵押登记的认定问题。1.案涉抵押物的抵押范围可以确定，已具备办理抵押的法定条件。（1）《抵押合同》的附件《抵押物清单》已确定了案涉抵押物的抵押范围。在办理案涉抵押权预告登记时，双方提交了案涉商品房项目的八本房产大证、一本土地大证，以及万向信托公司与东泰房产公司签订的《抵押合同》的附件即《抵押物清单》，预告登记已确定了案涉抵押物的楼栋、房号、位置及所有权证号。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十二条第一款第（三）、（四）项的规定，在登记部门已经进行予以预告登记的情况下，应认定八本房产大证、一本土地大证符合办理抵押的法定条件。（2）解抵押的191套房屋同样可以证明案涉抵押物有具体抵押范围，符合办理抵押的法定条件。在浙商资产公司原审补充提交的证据六即《解抵押证明》中，已列明解抵押的房产具体的房号、面积、房屋所有权证号等，双方已就案涉解除抵押范围作了约定，并非是浙商资产公司所称的抵押范围无法确定。2.相关法律和寿宁县行政服务中心窗口告知单对申请登记的材料未明确要求必须提供不动产权证书的分证。《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定，在办理房地产抵押登记时应交验《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》等文件，2019年9月6日废止的《房屋登记办法》第七十三条中要求申请人申请房屋抵押权预告登记时，提交房屋所有权证书或房地产权证书，或者房屋所有权转移登记的预告证明即可办理登记。寿宁县行政服务中心窗口告知单对申请登记的材料要求为不动产权证书、抵押合同等即可办理。故，申请办理房地产抵押登记时仅需提交《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》即可。（二）在抵押权预告登记中，预抵押权人浙商资产公司可否主张就案涉房屋享有优先受偿权。1.浙商资产公司仅享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，而非抵押权。抵押权预告登记仅为将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，在未办理正式抵押权登记前，浙商资产公司仅享有抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，其不能基于该抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。2.浙商资产公司未在能够进行不动产登记之日起三个月内办理正式抵押登记，导致抵押预告登记失效，其不能享受对抵押物的优先受偿权。如前文所述，2014年7月25日万向信托公司与东泰房产公司办理抵押预告登记之时，已能办理正式抵押登记。浙商资产公司未在三个月内办理抵押登记，造成预告登记失效，浙商资产公司主张应对抵押物享有优先受偿权，不予支持。3.浙商资产公司未催告东泰房产公司申请正式的抵押登记，且不存在非基于抵押权人原因导致的无法转为抵押情形，故其不能享有优先受偿权。因预告登记所登记是将来发生不动产物权变动的请求权，且使被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，因此如果预告抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以对抵押物享有优先受偿权。原审中浙商资产公司认可其无法提交证据证明其作为抵押权人已采取催告或其他措施督促抵押人东泰房产公司申请正式的抵押登记，据此，浙商资产公司无法享有优先受偿权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，主体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费993740元，由浙江省浙商资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何忠良审判员  李建宏审判员  金子明二〇二〇年十月十九日书记员  杨韧竹