贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1668号上诉人（原审原告）：温建平，男，1976年10月2日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：陈凯，贵州屋脊律师事务所律师。执业证号：15202201910107120。一般授权委托诉讼代理人：韩丽娟，贵州屋脊律师事务所实习律师。证号：23081905220324。上诉人（原审被告）：贵州岚腾旅行社有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪村。统一社会信用代码：91520221MA6DNPNA1R。法定代表人：徐静，系该公司总经理兼董事。特别授权委托诉讼代理人：赵晨希，贵州祥紫律事务所律师。执业证号：15202200610773197。一般授权委托诉讼代理人：李春，男，1974年9月4日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人贵州岚腾旅行社有限公司、温建平因经济补偿金纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。温建平上诉请求：一、改判岚腾公司支付温建平11个月双倍工资50384元；二、改判岚腾公司支付刘强经济补偿金9160元；三、本案诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对关于双倍工资的法律法规理解错误；刘强是在2017年10月到岚腾公司处工作，双方解除劳动关系时间是2019年5月15日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第七条之规定，温建平在仲裁时效内仲裁，岚腾公司应该支付刘强11个月的工资。二、一审法院同案不同判，损害司法权威。一审法院的说理缺乏法律依据，违背了公平原则。劳动者本就处于弱势地位，不可能每个劳动者在工作满一年之后没签订劳动合同情况下向用人单位提出双倍工资的请求。因此劳动者只要在一年的仲裁时效内提起仲裁，理应支持11个月的双倍工资。三、六盘水市中级人民法院曾支持了与温建平情况相似的判例。岚腾公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项、改判上诉人不承担责任。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决部分认定事实错误，适用法律错误。温建平违反岚腾公司的管理制度规定，接待服务工作过程中态度伪劣，被客户投诉，给岚腾公司形象和声誉造成不良影响，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项之规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同，无需支付经济补偿金。2、岚腾公司提交的《聘用合同》，有温建平本人书写的签名，身份证号码、家庭住址；以及岚腾公司为温建平购买的社会保险，足以证明聘用合同是双方事实上已经签订。但是由于其他客观原因，岚腾公司只能提交复印件，虽然温建平不予认可，但请法庭充分考量岚腾公司的上诉理由，依法改判。温建平向一审法院提出诉讼请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、判决被告支付原告经济补偿金9,160元；一、解除原告与被告的劳动关系；三、判决被告支付原告双倍工资50,380元；四、判决被告为原告补缴2019年4月1日后的养老保险等基本社会保险；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年8月8日起到被告岚腾公司工作，主要从事旅游大客车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2019年5月7日，被告下发《贵州岚腾旅行社有限公司关于对交通部大巴车驾驶员刘强、温建平同志处理通报》（岚司通字［2019］8号）文件，以原告在工作中违反被告公司工作管理制度中驾驶员管理条例，且在接团过程因服务态度差遭其他旅行社投诉，给公司形象带来不良影响，并给公司经营收入造成损失为由，给予原告处以罚款及开除处分，原告随后未在被告处继续工作。2019年5月15日，原告向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与被告之间的劳动关系，并请求被告支付拖欠的3月、4月、5月工资、退还安全保障金8,000元、支付经济补偿金8,490元、支付双倍工资46,695元及为原告补缴2019年4月1日后养老保险等基本社会保险。水城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月20日作出黔水劳人仲字［2019］第180号仲裁裁决书，裁决自2019年5月15日起解除原告与被告之间劳动关系、由被告岚腾公司向原告支付解除劳动关系经济补偿8,490元及未签订书面劳动合同双倍工资11,744.50元。原告不服该裁决结果，在法定期间内向法院提起诉讼。另查明，被告拖欠原告3个月的工资12,307.84元及原告缴纳的安全保障金8,000元，被告已于2019年7月16日全部支付给原告。原告离开被告单位前12个月平均工资为3,759元，即（12,307.84元+3,653.92元+5,713.92元+3,953.92元+3,653.92元+3,753.92元+2,519.52元+4,231.30元+2,953.92元+2,365.54元）/12个月。本案在庭审过程中，被告要求对其与原告签订的《贵州岚腾旅行社有限公司旅游车驾驶员聘用合同》复印件上原告的签名及指纹捺印进行司法鉴定，并向本院递交了鉴定申请书，但因被告提供的鉴定样本为复印件，不符合相关的鉴定要求，被告岚腾公司撤回了鉴定申请。一审法院认为，关于原被告的劳动关系从何时开始解除的问题。被告虽于2019年5月7日下文开除原告，未再安排原告工作，但并未与原告办理解除劳动关系的相关手续，且未足额支付完原告工资，原告随后于2019年5月15日申请仲裁要求与被告解除劳动关系，其以实际行为表达了解除劳动关系的意愿，故本院确认双方劳动关系于2019年5月15日解除。关于被告应否支付原告经济补偿金9,160元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”与第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，结合被告开除原告前未足额向原告支付劳动报酬的事实，原告要求被告支付经济补偿金于法有据，依法应予以支持。结合原告离开被告单位前12个月的月平均工资为3,759元的事实，原告诉请的经济补偿金支持7,518元（3,759元/月×2月）。关于被告应否支付原告双倍工资50,380元的问题。被告虽提交了《贵州岚腾旅行社有限公司旅游车驾驶员聘用合同》，欲以证实其与原告签订了书面劳动合同，但该合同系复印件，且原告不予认可，故本院对该合同不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据该规定，原告于2017年10月到被告处工作，原告双倍工资的时间是2017年11月至2018年10月。另，用人单位自用工之日起一个月不与劳动者签订书面劳动合同，此时开始计算第一个月双倍工资的仲裁时效。如果劳动者在劳动关系建立之日起一年期满后的一个月内申请仲裁，可以拿到11个月的双倍工资，此后每超过一个月，就会减少一个月的赔偿。故原告双倍工资在仲裁时效范围内的时间为2018年5月16日至2018年10月，共计4.5个月。结合原告的月工资收入，被告需支付原告双倍工资的另一倍工资为3,759元×4.5个月=16,915.50元。关于被告应否为原告补缴2019年4月1日后的养老保险等基本社会保险的问题。此项社会保险争议不属于本院受理劳动争议案件的范围，原告可向社会保险行政管理部门申请解决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认自2019年5月15日起解除原告温建平与被告贵州岚腾旅行社有限公司之间劳动关系；二、被告贵州岚腾旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付原告温建平解除劳动关系经济补偿金7,518元；三、被告贵州岚腾旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付原告温建平未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资16,915.50元；四、驳回原告温建平的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州岚腾旅行社有限公司负担（原告已预交，被告于判决生效后十日内支付给原告）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对温建平双倍工资的计算期间是否合理；2、温建平关于经济补偿金是否应该支持。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”温建平于2017年8月8日到岚腾公司处工作，岚腾公司未充分举证证明与温建平签订书面劳动合同，因此岚腾公司应该向温建平支付双倍工资，由于仲裁与一审期间岚腾公司均未主张双倍工资仲裁时效已过的抗辩，因此法院不能主动审查仲裁时效问题，且温建平也在仲裁时效内起诉，因此温建平双倍工资计算时间是2017年9月9日至2018年8月8日，岚腾公司应该支付温建平共计十一个月的双倍工资，即：3759元×11=41349元。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，由于岚腾公司并未按期足额发工资给温建平，温建平于2019年5月15日向劳动仲裁机构提出与岚腾公司解除劳动合同，因此，岚腾公司应该向温建平支付经济补偿金。综上所述，温建平的上诉请求成立，本院予以支持。贵州岚腾旅行社有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、但适用法律有误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初549号民事判决第一项、第二项；即：“一、确认自2019年5月15日起解除原告温建平与被告贵州岚腾旅行社有限公司之间劳动关系”；“二、被告贵州岚腾旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付原告温建平解除劳动关系经济补偿金7,518元”；二、撤销贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初549号民事判决第三项，第四项；即：“三、被告贵州岚腾旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付原告温建平未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资16,915.50元”；“四、驳回原告温建平的其他诉讼请求”；三、贵州岚腾旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付温建平双倍工资的另一倍工资41349元；四、驳回温建平的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元由贵州岚腾旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年十月二十一日法官助理潘妍书记员黄鑫