河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3728号上诉人（原审被告）：上海观华建筑工程有限公司，住所地：上海市松江区石湖荡镇塔汇路**。法定代表人：徐培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：奚宝勤，系该公司员工。委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人（原审被告）：奚宝勤，男，1967年8月26日出生，汉族，住上海市松江区。上诉人（原审被告）：赵树朋，男，1963年1月28日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈江波，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琰，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼/div>法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟冉，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州圣德房产开发有限公司，住，住所地：徐州市铜山区黄集镇文化路/div>法定代表人：王伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程莉，女，1966年4月11日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵莛峰，男，1973年4月23日出生，汉族，住河北省霸州市。系该公司员工。原审被告：熊伟，男，1972年3月3日出生，汉族，住上海市松江区。上诉人上海观华建筑工程有限公司（以下简称上海观华公司）、奚宝勤、赵树朋因与被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工集团）、徐州圣德房产开发有限公司（以下简称徐州圣德公司）、原审被告熊伟民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0503民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海观华公司的委托诉讼代理人魏德顺，上诉人奚宝勤、上诉人赵树朋及其委托诉讼代理人陈江波、李琰，被上诉人安阳建工集团的委托诉讼代理人赵卫国、钟冉，被上诉人徐州圣德公司的委托诉讼代理人程莉、赵莛峰到庭参加诉讼。原审被告熊伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海观华公司、奚宝勤上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判上诉人上海观华公司不承担还款责任；2．撤销一审判决第一项、第二项中“奚宝勤对上述第一项债务承担连带责任”的判决，改判上诉人奚宝勤不承担保证还款责任。事实与理由：1.2016年6月12日协议书第一条约定了上海观华公司偿还安阳建工集团的借款及利息的款项来源是涉案的九龙花园的售房款，徐州圣德公司阻止上海观华公司出售房屋，上海观华公司无法售房回款，上海观华公司无法履行四方协议书、补充协议书的结果是徐州圣德公司违反上述四方约定所造成，徐州圣德公司应当向安阳建工集团承担违约责任，用所销售房屋的款项偿还安阳建工集团的借款及利息，一审以上海观华公司对折抵工程款的房屋具有处分权为由认定上海观华公司应承担相应责任不当；2.2016年9月1日四方签订的补充协议第五条明确约定，上海观华公司自竣工之日起一年内仍未还清安阳建工集团的借款及利息，安阳建工集团有权按照抵押价格将剩余抵押房屋出售，但是其怠于履行导致房屋被徐州圣德公司销售，其应当承担放弃权利的后果；3．安阳建工集团未在约定的期间内向上诉人奚宝勤主张保证责任，奚宝勤的保证已经超过保证责任期间，不再承担保证责任；4．上海观华公司在一审中申请对徐州圣德公司出售的25套房屋价值进行鉴定，而一审法院未予鉴定，程序违法，二审中，依然申请对该25套房屋价值进行鉴定。被上诉人安阳建工集团辩称：1．上海观华公司上诉称由于徐州圣德公司阻止其售房，导致其无法向安阳建工集团归还借款，属于上海观华公司与徐州圣德公司之间的纠纷，本案是借款纠纷，无论所谓的抵押房屋是否出售，均与本案没有关系；2．上海观华公司提出对25套房屋价值进行鉴定的问题，涉案房屋属于小产权房，无法办理抵押登记，同时，抵押的41套房屋已经被徐州圣德公司销售了25套，该条款已经不具有实质意义，没有鉴定的必要，一审判决认定事实清楚、证据确凿，上诉人上海观华公司、奚宝勤的上诉理由不能成立。被上诉人徐州圣德公司辩称，江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终7887号民事判决书明确载明，上海观华公司将其名下房屋全部再次抵押进行贷款，由于无法偿还贷款而被债权人买走，而不是徐州圣德公司阻止其买卖，上海观华公司是主债务人，应由上海观华公司承担还款责任，其上诉主张应由徐州圣德公司承担还款责任的理由不能成立。赵树朋的辩称意见同被上诉人徐州圣德公司。上诉人赵树朋上诉请求：1．撤销一审法院（2019）豫0503民初1099号民事判决，依法改判驳回被上诉人安阳建工集团对上诉人赵树朋的诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．本案担保的保证人只有熊伟、奚宝勤，并没有赵树朋，根据四方签订的协议书，赵树朋负责监督上海观华公司将抵押房屋的售房款全部用于归还给安阳建工集团，赵树朋仅负有监督责任，安阳建工集团对抵押的房屋已经放弃了抵押权，赵树朋也不再承担任何的监督责任；2．上诉人赵树朋是基于协议中约定的债权人即安阳建工集团对上海观华公司房屋销售有全面监管措施，售房回款有安全保障，才进行了担保，但上海观华公司向安阳建工交付抵押房屋的收据，也未在售房后的两日内将售房款转入指定账户，安阳建工集团没有派员到现场负责提供售房合同、收据，也未向上海观华公司提供销售房屋转款账号，协议约定由上海观华公司负责销售抵押房屋，但抵押的41套房屋却由徐州圣德公司销售了25套，因此，安阳建工集团、上海观华公司及徐州圣德公司在协议的履行中对销售房安全措施、销售房主体、回款方式等合同内容进行了重大变更，且未告知上诉人赵树朋，致使履行协议失去安全保障措施，上诉人赵树朋依法不再承担售房款还借款的连带保证责任。被上诉人安阳建工集团辩称：1．上诉人赵树朋是徐州圣德公司的实际控制人，其在协议书中的身份是担保人，负有两个义务，一是作为担保人承担担保责任，二是对售房承担监督责任，2．合同条款从未进行过任何变更，安阳建工集团提供了售房款转入公司的账户，导致该条款未能执行的原因是徐州圣德公司不让上海观华公司售房。上海观华公司辩称，民事责任的承担，前提是民事义务的存在，而民事义务的存在以行为人的意思表示为前提，本案中，上诉人赵树朋在协议书和补充协议书的担保人处签名，这一签名的行为表明，赵树朋明确以意思表示对上述债务承担连带担保责任，其上诉请求不能成立，应予驳回。徐州圣德公司辩称，同意赵树朋的上诉意见。奚宝勤的辩称意见同上海观华公司。原审被告熊伟未到庭，未答辩。原审原告安阳建工集团向一审法院起诉请求：1．被告上海观华公司返还原告借款750万元及利息（其中250万元按年息15%从2017年4月30日起计算至还清之日止，500万元按年息15%从原告将款项支付到农民工银行卡之日起计算至还清之日止）；2．被告徐州圣德公司、赵树朋、熊伟、奚宝勤承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年6月12日，被告徐州圣德公司（甲方）、原告安阳建工集团（乙方）、被告上海观华公司（丙方）签订协议书一份，主要内容为：李天荣以乙方上海分公司的名义和甲方签订了四份协议书，协议的签订未经乙方同意，所使用的印章系私刻，甲方也未向乙方支付过工程款，甲乙双方经协商达成协议：1、甲乙双方同意解除上述四份协议，双方互不承担违约责任。2、乙方上述四份协议的权利义务全部由丙方承担，包括以前施工过程中拖欠的农民工工资、材料款、经丙方确认的李天荣及张四连用乙方上海分公司担保的个人借款及甲方垫付材料款等用于九龙花园项目的所有欠款。3、此前乙方支付的250万元农民工工资由丙方承担，按丙方向乙方借款另行签订协议。同日，安阳建工集团（甲方）、上海观华公司（乙方）以及担保人徐州圣德公司和赵树朋签订协议书一份。主要内容为：就乙方向甲方借款一事达成如下协议，一、乙方向甲方借款250万元，该借款乙方已经收到，从2017年4月30日开始按年息一分五计息。二、甲方在500万元范围内对乙方提供借款（不包括前期250万元借款），此借款用于支付沛县敬安镇九龙花园农民工工资，在九龙花园主体封顶后开始支付，余款在九龙花园全部竣工后支付完毕，所支付款项从支付之日起按年息一分五计息。乙方还款方式为售房款。三、乙方向甲方提供担保人徐州圣德公司九龙花园售房合同作为借款抵押，所抵售房合同数量按单价1,590元每平方米计算。甲方不参与售房。四、担保人负责监督乙方将乙方抵押给甲方房屋的售房款全部用于归还甲方借款，乙方不得私自销售抵押给甲方的房屋，如乙方未能将售房款用于归还甲方借款，担保人对乙方销售的房屋按每平方米1,800元赔偿甲方。2016年9月1日，安阳建工集团（甲方）、上海观华公司（乙方）以及担保人徐州圣德公司和赵树朋签订补充协议书一份，主要内容为：一、2016年6月3日（实际日期应为2016年6月12日）协议书约定的500万元范围之内的借款，由乙方向甲方出具借据，并向甲方提供农民工负责人的银行卡号，由甲方直接将借款转入该卡号，视为乙方收到借款。乙方向甲方提供担保人徐州圣德公司九龙花园41套房屋的售房合同及收据作为借款抵押，抵押的41套房屋销售款优先偿还甲方借款及利息。二、乙方抵押的41套房屋之外的房屋售房款分配顺序：1、抵押的41套房屋之外的房屋销售款首先偿还经担保人介绍的借款及利息；2、其次偿还乙方向甲方的750万元借款及利息；3、剩余部分归乙方所有；4、根据乙方与担保人2016年5月18日签订的合同规定，担保方把41套房屋之外的所有售房合同及收据开具给乙方，放于保险箱内由乙方和担保人双控，待还清担保人介绍的借款及利息后，乙方及担保人两日内将剩余全部售房合同及收据交给甲方保管……五、自竣工之日起一年内乙方仍未还清甲方借款及利息，甲方有权按照抵押价格将剩余抵押房屋出售。2016年9月6日，被告熊伟、奚宝勤出具担保书，载明对于上海观华公司依据2016年6月3日（实际日期应为2016年6月12日）协议书向安阳建工集团借款750万元，担保人对该借款及利息承担连带担保责任。2016年9月7日，上海观华公司向安阳建工集团出具借据，载明借到安阳建工集团500万元，用于发放九龙花园农民工工资，由上海观华公司提供农民工银行卡卡号及姓名、打款数额，以实际到账金额为准，开始计算利息。2016年9月19日至2017年1月6日，安阳建工集团向有关农民工负责人转款共计500万元。2016年12月26日，徐州圣德公司（甲方）与上海观华公司（乙方）签订徐州沛县敬安镇九龙花园工程结算清单及分房确认单（以下简称分房确认单）一份，载明：经甲方徐州圣德公司与乙方上海观华公司双方结算确认如下：一、门面商铺总建筑面积确认为7241平方米，折价为人民币699万元，已支付314万元，尚欠385万元，以门面房商铺三层7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、和18号，四层7、8、10、11、12、13、14、15、16、17和18号作为折抵工程款。二、小区住宅楼总建筑面积确认为22339.92平方米，其中1号楼4874.07平方米、2号楼5821.95平方米、3号楼5821.95平方米、4号楼5821.95平方米，折价23,233,516.80元，折抵房屋面积14612.27平方米，徐州圣德公司以1号楼39套、3号楼47套、4号楼47套作为折抵房屋。余1055.89平方米，以2号楼4单元101、201、301、401、501、601、202、402、602作为折抵房，面积如有出入，按实际结算。2号楼住宅楼同层楼可以调换。尾保款四套住宅交给甲方作为质保金，一年后归还给乙方，期间如有销售，销售款放于甲方处，一年后无息付给乙方。另查明，2018年1月8日，江苏省沛县人民法院受理上海观华公司诉徐州圣德公司建设工程施工合同纠纷一案，上海观华公司要求徐州圣德公司支付工程款385万元及利息、支付保证金及利息。2019年1月18日，该人民法院作出（2018）苏0322民初170号民事判决，且该判决已生效。该判决认定，上海观华公司向徐州圣德公司提供的申请书也说明其以分得房屋抵偿欠款的事实。上海观华公司向徐州圣德公司出具的承诺书亦说明存在其将分得房屋全部抵押给赵树朋，售房优先还款的情况。上海观华公司已对分房确认单中应分得房屋进行处置，故对其要求徐州圣德公司支付工程款385万元的诉讼请求，不予支持。上述事实，有当事人提供的协议书、补充协议书、担保书、借据、转账记录、工程结算清单及分房确认单、民事判决书等以及当事人当庭陈述等证据，予以证实。一审法院认为，当事人从事民事活动，应当遵循诚实守信的原则。案涉协议书、补充协议书、担保书系各方当事人的真实意思表示，合法有效，予以保护。在本案民间借贷法律关系中，原告安阳建工集团为出借人，被告上海观华公司为借款人，被告徐州圣德公司、赵树朋、熊伟、奚宝勤为保证人。因协议书、补充协议书对保证方式没有约定，故徐州圣德公司、赵树朋依法承担连带保证责任。熊伟、奚宝勤按照其在担保书中的承诺，承担连带保证责任。结合被告上海观华公司向原告安阳建工集团出具的借据，以及安阳建工集团提供的转账记录，可以认定上海观华公司从安阳建工集团借款750万元。按照诚实信用原则及民间借贷交易习惯，本案协议中约定的年息一分五应当按照年利率15%计算。现安阳建工集团要求上海观华公司偿还借款750万元，其中250万元按年利率15%从2017年4月30日起开始计算，500万元按年利率15%从安阳建工集团将款项支付至有关人员银行账户之日起开始计算，于法有据，应予支持。上海观华公司、奚宝勤辩称借款数额仅有698万元，但未提供充分证据加以证明，不予采信。上海观华公司、奚宝勤辩称徐州圣德公司、赵树朋自行出售了抵押给安阳建工集团的25套房屋，收款8,576,130.60元，且徐州圣德公司、赵树朋违反上述协议的约定，阻止上海观华公司出售抵押的房屋，导致上海观华公司无法偿还安阳建工集团的借款及利息，故案涉款项应当由徐州圣德公司、赵树朋偿还。但是，结合案涉的分房确认单，以及已生效的江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初170号民事判决，可以认定徐州圣德公司向上海观华公司支付了314万元工程款，并以房折抵所欠工程款，合计的数额大于上述750万元借款。同时，从上海观华公司抵偿欠款和抵押房屋的事实，可以认定上海观华公司对折抵工程款的房屋具有处分权，故上海观华公司应当作为借款人承担相应责任，徐州圣德公司、赵树朋承担的则是连带保证责任。在分房确认单中，徐州圣德公司已与上海观华公司结算了工程款，同时结合上述以房抵债的情形，可以认定上海观华公司申请鉴定25套房屋价值的事项与本案借款的偿还无关，故不予准许。徐州圣德公司辩称安阳建工集团和上海观华公司未按约定借款，以及徐州圣德公司是以售房合同提供抵押担保，但徐州圣德公司未提供充分证据加以证明，且案涉协议约定售房合同系由上海观华公司提供，故约定的抵押人是上海观华公司，而且由于并未办理抵押登记，所以本案也不存在抵押权。徐州圣德公司的辩称理由不能成立，不予采纳。赵树朋在涉及担保的协议中明确以担保人的身份签字，故应当承担连带保证责任。赵树朋辩称安阳建工集团与上海观华公司、徐州圣德公司对合同内容进行了重大变更，且未经赵树朋书面同意及其保证行为受到欺诈的理由没有事实依据，不予采信。综上所述，上海观华公司应当偿还安阳建工集团借款750万元并支付利息，徐州圣德公司、赵树朋、熊伟、奚宝勤应当承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上海观华建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿还原告安阳建工（集团）有限责任公司借款750万元并支付利息（利息按照年利率15%计算至债务人清偿债务之日止，250万元借款的利息从2017年4月30日起计算；对于500万元借款，其中278,716元的利息从2016年9月19日起计算，221,285元的利息从2016年9月20日起计算，100万元的利息从2016年9月27日起计算，100万元的利息从2016年10月12日计算，1,106,199元的利息从2016年11月1日起计算，50万元的利息从2016年11月24起计算，40万元的利息从2016年12月8日起计算，493,800元的利息从2017年1月6日起计算）；二、被告徐州圣德房产开发有限公司、赵树朋、熊伟、奚宝勤对上述第一项债务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告上海观华建筑工程有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,300元，诉前保全费5,000元，合计69,300元，由被告上海观华建筑工程有限公司、徐州圣德房产开发有限公司、赵树朋、熊伟、奚宝勤共同负担。二审中，上诉人赵树朋提交了如下证据：1．江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终7887号民事判决书，证明徐州圣德公司和赵树朋没有阻止上海观华公司售房；2．担保书及借条各一份，证明对750万元借款承担担保责任的只有熊伟和奚宝勤，没有赵树朋。徐州圣德公司对赵树朋提交的证据没有异议。安阳建工集团质证认为，徐州中院7887号民事判决书是复印件，且与本案没有关系，无论徐州圣德公司是否阻止上海观华公司售房，均不影响徐州圣德工商承担本案借款的担保责任。对担保书和借条的真实性无异议，对证明目的有异议，四方协议书补充协议书中体现了赵树朋应担保责任。上海观华公司、奚宝勤质证认为，徐州中院7887号民事判决书应当以人民法院裁判文书网公开的判决书内容作为认定是否真实的依据，该判决书并没有表述赵树朋陈述的证明内容。担保书和借条在一审中已经提交过，一审判决赵树朋承担担保责任的事实依据是协议书和补充协议书。上诉人奚宝勤提交了原审被告熊伟和赵树朋签字的说明一份、有赵树朋签字的由奚宝勤打给徐州圣德公司的申请书一份，证明赵树朋是徐州圣德公司的控制人。上海观华公司、安阳建工集团对奚宝勤提交的证据均没有异议，认为该证据能够证明赵树朋是徐州圣德公司的实际控制人，其应当对公司行为承担连带责任。赵树朋质证认为，该申请书不能说明赵树朋是徐州圣德公司的实际控制人，即使赵树朋是实际控制人，也与本案无关，不能说明赵树朋应当承担担保责任。《说明》是复印件，即便属实，该份说明是为了保证抵押房屋用于偿还借款，不能证明赵树朋是徐州圣德公司的实际控制人。徐州圣德公司质证认为，申请及说明均是复印件，对其合法性、真实性、关联性均持异议。本院经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，上诉人上海观华公司作为借款人、被上诉人安阳建工集团作为出借人、上诉人赵树朋及被上诉人徐州圣德公司作为保证人签订的2016年6月12日协议书及2016年9月1日补充协议书，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据上述协议书及补充协议书、上海观华公司出具的借据以及安阳建工集团的转账记录，被上诉人安阳建工集团按合同约定已经履行了出借义务，上诉人上海观华公司即负有向被上诉人安阳建工集团履行偿还借款本金及利息的义务。上述协议书约定上海观华公司偿还安阳建工集团借款及利息的款项来源是前述九龙花园的售房款，该约定系对上海观华公司还款方式及款项来源的约定，并不构成免责的条件，其次，根据合同的相对性原则，徐州圣德公司并非本案借款的借款人，上海观华公司上诉所称徐州圣德公司阻止上海观华公司出售房屋、其无法售房回款导致无法履行四方协议书，属于上海观华公司作为承包人与徐州圣德公司作为发包人之间就前述九龙花园项目产生的建筑施工合同纠纷，与本案借款合同无关，亦不能导致本案债务的免除，因此，上海观华公司上诉主张徐州圣德公司应当对安阳建工集团承担违约责任并给付安阳建工集团借款及利息于法无据，本院不予支持。关于上诉人奚宝勤应否承担保证责任的问题，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行；《担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，借贷双方未约定借款期限，也未约定保证期间，且没有证据证明安阳建工集团就本案借款向借款人上海观华公司主张权利从而导致履行期限届满和保证期间开始计算的法定情形，本案并未超过保证期间，故奚宝勤上诉主张本案已经超过保证责任期间应免除其保证责任缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于上诉人赵树朋应否承担保证责任的问题，赵树朋虽未出具担保书，但其以担保人名义在前述四方协议书及补充协议书上签字，表明其愿意对本案借款提供担保，其作为完全民事行为能力人应当知晓其签字可能产生的法律后果，其主张其仅对本案借款如何还款负有监督责任不负有担保责任的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同，本案中，上诉人上海观华公司、被上诉人安阳建工集团、上诉人赵树朋及被上诉人徐州圣德公司四方并未就前述九龙花园项目的销售房安全措施、销售房主体、回款方式等内容进行过协商并达成协议，且该内容属于上海观华公司与徐州圣德公司之间建筑施工合同法律关系调整的范围，与本案借款合同没有关联，因此，赵树朋上诉主张安阳建工集团、上海观华公司、徐州圣德公司在协议的履行中对销售房安全措施、销售房主体、回款方式等合同内容进行了重大变更且未告知赵树朋，由此产生的后果是赵树朋依法不再承担售房款还借款的连带保证责任缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第（一）款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，四方签订的前述补充协议书虽约定上海观华公司向安阳建工集团提供担保人徐州圣德公司九龙花园41套房屋的售房合同及收据作为借款抵押，但并未办理抵押登记，同时，本案系借款合同纠纷，该41套房屋是否出售，与本案借款的还款责任和担保责任没有关联，一审法院据此驳回上海观华公司对其中已出售的25套房屋价值进行鉴定的申请并无不当，上诉人上海观华公司上诉主张一审法院程序违法的理由不能成立，其二审要求对25套房屋价值进行鉴定，本院不予准许。综上所述，上诉人上海观华公司、奚宝勤、赵树朋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,300元，由上诉人上海观华建筑工程有限公司、奚宝勤、赵树朋共同负担。本判决为终审判决。审判长 赵 中 友审判员 智 咏 梅审判员 吕 建 伟二〇二〇年十月二十一日书记员 张宁（兼）