江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3243号上诉人（原审被告、反诉原告）：中龙腾辉江南建设有限公司。住所地：江苏省宿迁市经济开发区九洲路**（宿迁宏宝塑业有限公司院内）。法定代表人：陈景春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海燕，江苏立贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：泗洪美城房地产开发有限公司。住所地：江苏省宿迁市泗洪县归仁镇徐宁路街道。法定代表人：钱桂美，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹欢欢，该公司员工。委托诉讼代理人：戴俊，江苏慧冠律师事务所律师。上诉人中龙腾辉江南建设有限公司（以下简称中龙腾辉公司）因与被上诉人泗洪美城房地产开发有限公司（以下简称美城公司）合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初8164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中龙腾辉公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持中龙腾辉公司一审反诉请求。经中龙腾辉公司确认，上诉理由为：1.现还有两幢楼没有进行拆迁，美城公司没有按合同约定完成拆迁工作，构成违约；同时美城公司通过停水停电的方式阻挠施工的行为导致工期延误，也属于违约行为。美城公司的上述两个违约行为造成中龙腾辉公司损失160万元；2.涉案合同不应当判决解除。如果判决解除，美城公司应当向中龙腾辉公司支付可得利益损失，具体数额应当通过司法鉴定程序确定。被上诉人美城公司辩称，1.中龙腾辉公司的施工行为严重超期，构成严重违约，以及存在私自售房、私扣房款、一房多卖等事实，致使美城公司的合同目的无法实现，一审判决解除合同正确。2.没有证据证明是美城公司的原因导致工程逾期，中龙腾辉公司作为违约方，无权主张可得利益损失。美城公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除中龙腾辉公司、美城公司于2018年2月6日签订的合作协议；2.中龙腾辉公司立即搬离美城公司位于泗洪县美城嘉苑小区的工地；3.诉讼费由中龙腾辉公司承担。中龙腾辉公司向一审法院提出反诉请求：1.美城公司继续履行归仁镇美城嘉苑合伙合同书，双方之间的工期顺延至2020年12月；2.美城公司因违反合同约定支付中龙腾辉公司直接损失160万元；3.案件受理费由美城公司负担。一审法院认定事实：对于美城公司提供的阻挠施工现场照片及光盘，能够反映有人在工地打牌及门口停放了车辆，但不能证明系美城公司组织人员故意阻挠施工，故不予采信。对于接出警工作登记表，出警记录明确载明：常春按照归仁镇政府安排将工地土地平整，过程中挖掘机驾驶员将承建商金某一方已经打好的地基填埋少部分。据此，该出警记录并不能证明美城公司故意填埋、阻挠施工。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年2月6日，美城公司（甲方）与中龙腾辉公司（乙方）签订《合作合同》。主要内容为：“一、工程概况。1.工程名称：归仁镇美城嘉苑……4.合作方式：甲方出资购买土地，乙方出资负责建设。5.合作工程量：美城嘉苑小区未开发的楼盘及半成品和附属工程（硬化、绿化、亮化、管网）。6.开工时间2018年3月8日，竣工时间2019年12月，乙方所开楼号达到交房标准，工期遇特殊天气或特殊条件，双方另行协商。二、双方责任。1.乙方在合同签订生效后，必须抓紧购买施工所需的材料机械和组织施工队伍，所有工人必须到镇劳动保障所实名登记备案，如遇到拖欠农民工工资而导致上访的，与甲方无关，处理到位方可开工……4.合作分红方式：乙方所建的房屋按肆陆分成，甲方肆，乙方陆，其他项目按正常价格结算……四、在乙方进场施工后，甲乙双方共同安排售房，在乙方所建的房屋不大于60%，卖出的房款，前期只能支付给乙方作为工程进度款，甲方需给乙方出示授权委托书，但乙方不可超用工程款，以前建好房屋售款由甲方所得……五、甲方要负责办理好乙方所售出房屋一切手续，所产生的费用由甲方承担。六、甲方要在乙方开工后1个月处理好工地所留下问题，全权负责。七、如因甲方产生的债权、债务影响售房，造成乙方停工，一切损失由甲方全权负责。八、在乙方正式进场后，全场工地上不得再有其他施工队伍在工地施工，如需施工，由乙方安排指派……”合同签订后，中龙腾辉公司按约进场施工，金某代表该公司在现场负责。2018年5月8日，美城公司出具授权销售委托书，内容为：“为了双方友好合作，甲方对乙方投资款进行安全保障，经本公司所有股东共同商议决定，现授权金某同志对美城嘉苑现房：26幢、27幢、28幢、8幢、9幢进行销售，每幢每层及小车库平均销售60%，以上房屋直至乙方销清为止。未经乙方同意签字、盖章，其他人员售出房屋无效。注：销售日期18年5月10日----19年5月10日止。”后金某自行对外销售了美城嘉苑小区部分房屋。2018年9月20日，美城公司张贴公告，内容为：“为了保护买房人利益，请广大购房人到美城嘉苑售楼处签订正规手续。1.美城嘉苑是现房销售，办理手续由美城房地产开发有限公司盖章为准。2.美城小区房屋在建房屋没有完工，没有验收合格不予销售，不予抵押（如有个人买卖抵押，后果自负）。”2018年11月13日，美城公司张贴公告，内容为：“泗洪美城房地产开发有限公司现向广大市民发出公告，内容如下：美城公司系泗洪县美城嘉苑小区的开发商，是美城嘉苑小区唯一的合法售房人，近期我公司发现有部分市民受到蒙蔽，与其他单位或个人签订所谓美城嘉苑小区的购房合同，并支付了房款，再次我公司郑重声明，除和我公司签订的房屋买卖合同以外，其他任何单位和个人均无权代表我公司对外销售房屋，其所签订的购房合同均属无效合同，我公司不予认可。同时我公司将追究无效合同签订单位和个人的刑事和民事法律责任。希望已签订无效购房合同的市民和相关单位联系，尽快要求退还购房款，以避免造成不必要的经济损失。广大市民如有购房意愿，请到我公司指定的小区售楼部进行购买，并和我公司签订相关购房合同。”2018年11月16日，泗洪县安全生产监督管理所作出整改复查意见书，对美城嘉苑小区作出停工的决定，并提出如下意见：安全警示没改到位，安全网破碎没整理，现场安全没有，吊机检测证没有，什么时候整改到位再施工。涉案工程现尚未完工。一审法院认为，经当事人确认，本案一审的争议焦点为：1.中龙腾辉公司是否存在违约行为，美城公司是否有权要求解除双方签订的合作合同；2.美城公司是否存在违约行为，是否给中龙腾辉公司造成损失，如存在损失，损失数额如何认定。一审法院认为：中龙腾辉公司、美城公司签订的《合作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于中龙腾辉公司、美城公司合作工程量，双方在合作合同中约定合作工程量为美城嘉苑小区未开发的楼盘及半成品和附属工程（硬化、绿化、亮化、管网），双方在原审中均认可合作范围包含：4、8、9、12、19、20、23、24、26、27、28楼。美城公司本次主张合作范围仅有26、27、28幢楼，并提供其与案外人签订的4、12、23、24幢楼施工合同予以佐证，虽然施工合同载明的时间在中龙腾辉公司、美城公司签订合同之前，但该证据不足以推翻美城公司在原审中的自认。在美城公司未提供其他证据证明的情况下，认定双方合作建设范围是4、8、9、12、19、20、23、24、26、27、28楼。关于争议焦点1，中龙腾辉公司逾期完工，美城公司有权解除双方签订的《合作合同》。中龙腾辉公司、美城公司双方在合作合同中约定，工程竣工时间为2019年12月，但中龙腾辉公司至今仅完工26、27幢楼，剩余工程至今仍未完工。中龙腾辉公司抗辩称其未按期完工系美城公司阻挠施工所致，但其仅提供照片、光盘、行政处罚决定书、接出警工作登记表作为证据，上述证据均不能直接证明美城公司恶意阻挠施工，故中龙腾辉公司要承担逾期完工的法律后果。美城公司于2018年12月4日以中龙腾辉公司未交付房屋，构成违约为由，要求解除合作合同，该行为可以视为催告行为。中龙腾辉公司经催告后，至今未将其开发的楼号达到交房标准，且尚余9幢未完工，符合合同法定解除情形，美城公司有权利要求解除双方之间的合作合同。此外，中龙腾辉公司、美城公司在合作过程中多次发生纠纷，矛盾较大，双方不宜继续履行合同。综上，双方签订的《合作合同》，应予解除。关于争议焦点2，关于美城公司是否存在违约行为问题。双方一致认可涉案工地的拆迁工作尚未结束，且美城公司已另行组织人员施工，故美城公司的行为构成违约。中龙腾辉公司主张因美城公司的违约行为给其造成损失为1600000元，并申请鉴定。中龙腾辉公司主张损失项目主要包含以下项目：1.因美城公司恶意阻挠施工导致耽误工期造成发电机油费、人工费损失；2.因美城公司恶意阻挠施工导致因耽误工期造成塔吊租金费等机械费损失；3.因中龙腾辉公司挖8号楼地基，但美城公司不让施工导致该地基成为水塘的人工费、材料费损失；4.美城公司将4、12、23、24幢楼擅自转包给他人施工的可得利益损失。关于中龙腾辉公司主张的1、2项损失，因中龙腾辉公司未提交证据证明美城公司恶意阻扰施工导致耽误工期，故对其要求的第1、2项损失，不予鉴定亦不予支持。因双方之间的合作合同应予解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。故中龙腾辉公司主张的第3项损失，在合同解除后，中龙腾辉公司可就其施工情况要求美城公司赔偿损失。关于第4项损失，虽然美城公司擅自组织施工的行为构成违约，但中龙腾辉公司、美城公司双方自签约至履约、解除合同的过程中，均存在大小不等的过错，签约时合同当事人追求的履约目的难以实现。中龙腾辉公司作为建筑行业的专业企业应当知道并预见该情形，且其逾期完工行为系合同解除的直接原因，中龙腾辉公司不再有权利对4、12、23、24幢进行施工，其获得可得利益的基础丧失。综上，中龙腾辉公司要求可得利益损失无事实与法律依据。经一审法院释明，在合同解除的情况下，中龙腾辉公司是否同意变更诉讼请求要求因合同解除产生的损失，但中龙腾辉公司拒绝变更相应的诉讼请求，故对中龙腾辉公司因合同解除所产生的损失，不予审查。在判决生效后美城公司退场前，中龙腾辉公司、美城公司应对中龙腾辉公司已施工界面进行确认，同时为避免诉讼纠纷，双方在对施工界面进行确认时应经公证机关（第三方）公证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除泗洪美城房地产开发有限公司与中龙腾辉江南建设有限公司于2018年2月6日签订的《合作合同》；二、中龙腾辉江南建设有限公司搬离泗洪县美城嘉苑小区工地，于判决生效后三十日内履行；三、中龙腾辉江南建设有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费13800元、反诉案件受理费9600元，由中龙腾辉江南建设有限公司负担。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点：1.美城公司与中龙腾辉公司于2018年2月6日签订《合作合同》应否解除；2.中龙腾辉公司主张的160万元损失如何确定、分担；3.中龙腾辉公司主张的可得利益损失如何确定。关于第一个争议焦点。本院认为，《合作合同》应予解除，理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：…（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；…”本案双方约定工程竣工时间为2019年12月，但中龙腾辉公司至今仅完工26、27幢楼，剩余工程至今仍未完工。美城公司于2018年12月4日以中龙腾辉公司未交付房屋构成违约为由，要求解除合作合同，一审法院确认该行为视为催告行为，并无不当。中龙腾辉公司经催告后，至今未将其开发的楼号达到交房标准，且尚余9幢未完工。一审法院以此为由解除双方合同，符合法律规定，可予以支持。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”中龙腾辉公司抗辩称其未按期完工系美城公司阻挠施工所致，但其提供的照片、光盘、行政处罚决定书、接出警工作登记表等证据，中龙腾辉公司未能就上述证据内容与工程逾期及与美城公司之间的关联性进一步举证，故在本案中，应当由中龙腾辉公司承担举证不能的后果，本案中不能认定存在美城公司恶意阻挠施工的事实；3.中龙腾辉公司一审中提供了证人朱某,4的证言，因朱某,4与中龙腾辉公司之间存在劳务分包合同关系，且系孤证，一审法院未予采信，并无明显不当；4.中龙腾辉公司抗辩称“原告没有按照合同约定对于施工现场应拆迁的房屋没有拆迁，还有两栋至今还在那，导致被告不能开展施工，存在严重的安全隐患，不敢动工。”但中龙腾辉公司对其陈述的该辩解意见，未提供任何证据证明，也未陈述为什么存在严重的安全隐患，故中龙腾辉公司对此应当承担举证不能的后果；5.中龙腾辉公司、美城公司在合作过程中多次发生纠纷，矛盾较大，一审法院据此确定双方不宜继续履行合同，也无不当。关于第二个争议焦点，即中龙腾辉公司主张的160万元损失如何确定、分担问题。中龙腾辉公司主张损失项目包含：1.因美城公司恶意阻挠施工导致耽误工期造成发电机油费、人工费损失；2.因美城公司恶意阻挠施工导致因耽误工期造成塔吊租金费等机械费损失；3.因中龙腾辉公司开挖8号楼地基，但美城公司不让施工导致该地基成为水塘的人工费、材料费损失。本院认为，因中龙腾辉公司在本案中未能举证证明美城公司恶意阻扰施工导致耽误工期的事实，一审法院对第1、2项损失不予鉴定亦不予支持正确。一审法院已确定中龙腾辉公司主张的第3项损失，由中龙腾辉公司另行通过合法途径主张，二审予以准许。关于第三个争议焦点，即中龙腾辉公司主张的可得利益损失如何确定问题。中龙腾辉公司二审中请求，如果判决解除涉案合同，美城公司应当向中龙腾辉公司支付可得利益损失，具体数额应当通过司法鉴定程序确定，但中龙腾辉公司在一审中提出的反诉请求为“1.继续履行归仁镇美城嘉苑合伙合同书，双方之间的工期顺延至2020年12月；2.判决反诉被告因违反合同约定支付反诉原告直接损失160万元；3.案件受理费由反诉被告承担”，未对可得利益损失提起反诉，二审中双方也未能就该问题达成协议，故二审对中龙腾辉公司主张的可得利益损失请求不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人中龙腾辉江南建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年十月二十九日书记员 许小璇