山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11264号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴立钢，男，1977年10月12日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周星宇，男，1991年1月18日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：曲艳，山东恒日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学朋，山东恒日律师事务所实习律师。 上诉人吴立钢因与被上诉人周星宇买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人吴立钢上诉请求：一、请求二审法院撤销莱西市人民法院(2020)鲁0285民初1777号，查明事实依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用，重新作出公正判决。事实与理由：一审法院认定上诉人吴立钢未按合同约定完成白酒定制任务并运至指定仓库构成违约，上诉人无权行使同时履行抗辩权，并不支持反诉请求，系认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 (1)关于运至指定仓库，双方合同中并未明确约定指定仓库，上诉人在莱西市黄海中路及长岛路分别运营有门店及门店仓储库，青岛路畅达有限公司仓库是付费仓库，只是上诉人在自家门店及门店仓库无法满足正常需求时才花钱仓储，(附上诉人门店照片及部分仓储库照片)，因此，只要上诉人将定制的白酒由厂家运至莱西上诉人可以自自由支配的仓库即已完成合同约定的义务，而一审法院想当然地认为运至“指定仓库”显然与客观事实不符，也是一种自我推测和臆断，应予纠正。 (2)只要货物运到莱西上诉人可以自由支配的仓库均属“货到仓库”义务的履行，一审法院在双方无指定仓库约定情况下去假设是不正确的。《定制酒加工协议》第三条交货周期“预付款到账后45天内交付，逾期交货以双方协商为准”，这说明双方对逾期交货是有预测的，假设逾期交货双方另行协商，这是双方的特别约定。根据契约自由和高度意思自治原则，法庭应当尊重当事人的约定。 (3)关于按样品定制的940箱茅台镇国宴酒，上诉人是在收到预付款45天内于2019年11月17日到货的，不存在逾期到货之事实。2019年11月15日由贵州酱王酒业有限公司将定制白酒940箱一整车从厂家发货(附一审后厂家寄来的出库单)，于2019年11月17日运至莱西(附物流公司到货单)，然后上诉人在门店放下100箱，其余840箱送至付仓储费的青岛路畅达仓储有限公司仓库。在门店放置100箱主要考虑门店在市区提货方便且不用交仓储费，但没想到被上诉人提走200箱后以价格过高不好销售、外包装太差了影响价格、没有钱拉货等理由不再要其它定制的白酒了，为把门店地方腾出来准备春节期间进货。上诉人无奈又将该批货100箱运至路畅达仓库，才出现了路畅达仓储公司入库时间超过2019年11月24日约定到货期限的情况，实际到货时间与转移货物再次入仓库时间并不是一回事，一审时上诉人对此进行了解释，现上诉人提供贵州酱王酒业出库单、快递公司物流发货单及上诉人门店仓库照片予以佐证，但一审法院对此未予认可是错误的。 关于52箱高档酒系变更后再次发货，比第一批来的晚但也是于2019年11月23日前到货的(附一审后厂家寄来的出库单及物流公司到货单存根)。通过双方2019年11月19日的微信聊天记录周星宇问吴立钢“高档酒何时到货”，上诉人吴立钢答复“过个一两天吧”，后上诉人在合同约定的期限之前即2019年11月22日已经将货发至莱西门店，有门店入库流水的记录及物流公司发货单及贵州酱王酒业公司出库单佐证。该批高档酒52箱于2019年11月22日运至莱西后，上诉人将货存于门店仓库，后被上诉人周星宇不支付剩余货款，上诉人不同意被上诉人再次拿货，为春节门店备货腾地方而分二次将该批货运至路畅达仓储公司存放，转移存放的时间并不是到货时间，一审以转移存放时间为准认为逾期是不正确的。 另外，被上诉人周星宇2019年11月17日拉走200箱酒后，上诉人于2019年11月21及24日向其催款并商议940箱及52箱高档酒应付款金额(详见微信聊天记录)，此时52箱高档酒己到货。11月27日双方还在协商拉货及付款的事宜，但款未到位，上诉人仅同意先拉几箱高档酒使用。 (4)本案系合同纠纷，合同条款的效力应予充分尊重，《定制酒加工协议》第二条结算方式中明确约定“货到仓库乙方付清余款”，在货到后被上诉人只想拿货却不按合同约定付清余款，上诉人完全有权利行使同时履行抗辩权，在定制完成之后更有权利反诉要求被上诉人继续履行合同，付清余款再将定制酒拉走。 (5)本案系定制合同法律关系，上诉人投入较大资金完成白酒定制义务，如合同完全履行也只能获取1万余元的利润收益，如按一审法院的判决上诉人返还79000元定制款，其余十余万定制酒留给上诉人，这是将被上诉人的经营风险转嫁给上诉人，是违反诚实信用原则和公平合理原则的，请求二审法院予以纠正。 综上，上诉人于2019年11月23日将定制酒全部运至莱西仓库，被上诉人应按合同条款约定付清余款并将货拉走，一审法院认为应运至“指定”仓库于法无据，并将到货时间与转移时存放时间混淆，做出错误事实认定，敬请二审法院查明事实依法改判，驳回一审原告的本诉请求并支持上诉人的一审反诉请求。 被上诉人周星宇辩称，一审法院认定事实及适用法律均正确。上诉人与被上诉人系2019年10月9日签订了《定制酒加工协议》，协议的第二条明确约定预付款12万元，货到仓库乙方付清余款，第三条，预付款到账45天内交付。本案的基本事实是谁存在合同违约的行为。结合一审的查明的事实，被上诉人认为本案的关键是确定：预付款到账后上诉人是否在45天内交付或者是否具备交付定制酒的条件。或者说上诉人是否是在预付款付清后45日内将所有定制酒到达仓库并且通知了被上诉人。 1、根据一审的认定事实，双方均认可所定制的1000箱酒改为940箱与52箱高档酒（992箱），双方均认可2019年10月9日，被上诉人交付了12万元预付款。从上述可以看出上诉人应当在2019年11月23日将所定制的酒进行交付或者具备交付条件。但是从庭审中上诉人本人提供的入库单来看2019年11月27日入库42箱，2019年12月20日入库20箱，所以上诉人自己提供的书面证据可以证实上诉人并没有将所有定制酒入库，即不具备交付条件。 2、同时从二人的聊天记录来看：2019年11月19日，被上诉人问上诉人“哥，那个酒那个那个50箱酒什么时候好，好了你跟我说声。”，上诉人回答“嗯，过个一两天吧，他说这两天那边比较忙，没空给咱弄，说你这个弄吧，一会儿就弄完了，我让他抓紧，他这两天他那边活太多了，等他忙完了就帮咱这50箱，帮着咱给灌上”，从此处可以看出2019年11月19日，50箱高档酒还没有在贵州灌装。 2019年11月27日，上诉人协商被上诉人“老弟，我下午让司机去库里给你提几箱回来，你先用着吧”，被上诉人回答“那50箱我要赶紧送出去的本来就计划好了，免费送礼的几箱要了没用我不能花12万就买250箱酒嫩哥”说明2019年11月27日，上诉人仍然没有将52箱高档酒备齐。所以从二人聊天记录也可以证明2019年11月23日，上诉人不具备交付条件。但在此期间，自2019年11月19日，上诉人就一直向被上诉人索要余款，但从未告知被上诉人所有定制的酒均已到货的事实。所以基于上诉人的酒并没有到货，被上诉人拒绝付清余款是行使同时履行抗辩权。一审审理期间，包括上诉人在上诉状中，上诉人一直主张定制酒到库的时间，但是被上所人认为上诉人，不但要证实在11月23日之前所有的定制酒已经到库，并且应当证实将到库的事实通知被上诉人，上诉人负有通知义务，但是上诉人并没有提供上述通知的证据。 综上，一审法院认定上诉人违约并做出一审判决符合法律规定。被上诉人所定制的酒本来就是利用春节前黄金周进行销售，但因上诉人的违约行为导致酒水不能如期到货，所以在此情况下被上诉人的诉求符合法律规定，望二审查明事实，依法判决。 周星宇向一审法院提出诉讼请求：1、判令吴立钢返还货款79000元并支付违约金6320元，共计85320元；2、诉讼费由吴立钢承担。事实和理由：2019年10月9日，周星宇与吴立钢签订供货合同，约定由吴立钢为周星宇定制1000箱茅台镇国宴酒，合同签订后，周星宇支付预付款120000元，并约定缴款期限为45天，到期后吴立钢没有按照合同约定交付定制的国宴酒。特此起诉。 吴立钢向一审法院提出反诉请求：1、判令周星宇继续履行合同，立即付清余款85000元，付清余款同时将其余800箱定制酒拉走；2、判令周星宇自反诉之日起至拉走货物之日止按0.1元/箱/月的标准支付仓储费；3、反诉费由周星宇负担。事实和理由：吴立钢与周星宇于2019年10月9日签订《定制酒加工协议》，约定吴立钢为周星宇加工茅台镇国宴酒1000箱，每箱205元，总货款20.5万元，预付款12万元，预付款到账后45日内交付货物，货到仓库后付清余款，六个月内将货提完，逾期每箱收取0.1元/月的仓储费。吴立钢于2019年12月20日前陆续将定制酒1000箱运至莱西市青岛路畅达有限公司的仓库并通知周星宇提货。因要求周星宇付清余款被拒，吴立钢仅同意其先拉走200箱定制酒。后经多次催促付清余款并提货，周星宇均以无钱以及酒无法销售等为由拒付余款也未提货，现提起反诉。 一审法院认定事实如下：2019年10月9日，吴立钢（甲方）与周星宇（乙方）签订《定制酒加工协议》。协议约定：“为促进甲乙双方合作，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，就甲方为乙方提供酒水定制服务特制定如下协议。一、质量标准所提供酒水需符合国家规定的质量标准，提供三证，具体以样品为准。二、结算方式按样生产1000箱茅台镇国宴酒总货款205000元整。一箱205元。预付120000，货到仓库乙方付清余款，六月内把货提完逾期一箱收0.1元每月仓储费。三、交货周期预付款到账后四十五天内交付，逾期交货以双方协商为准。四、违约责任本合同是双方协商一致签订，如质量标准不符甲方承担一切违约责任，如甲方按样生产乙方拒收，甲方不退还预收货款……” 2019年9月27日，周星宇向吴立钢微信转账9500元；2019年9月28日，周星宇向吴立钢微信转账500元；2019年10月9日，周星宇通过手机银行向吴立钢转账110000元。以上，周星宇共计向吴立钢支付货款12万元。 2019年11月17日，吴立钢将部分涉案定制酒（出库单记载商品名称“国宴龙尊30”）送至青岛路畅达仓储有限公司入库，当日周星宇提走200箱；吴立钢提供入库单称当日入库定制酒840箱，该入库单数量处经涂改，涂改前内容无法辨别。2019年11月27日、2019年11月18日、2019年12月20日，吴立钢分别将涉案定制酒42箱、100箱、20箱送至青岛路畅达仓储有限公司入库。上述出/入库单记载的客户名称均为“洁庆”或“洁庆商贸”。青岛洁庆商贸有限公司法定代表人系吴立钢妻子封雷。 另查明，2019年11月17日，周星宇微信询问吴立钢“哥咱这酒成本是一箱多少钱来”，吴立钢回复“205”；2019年11月19日，周星宇微信向吴立钢询问“那个50箱酒什么时候好”，吴立钢回复“过个一两天吧”、“老周，这边这两天那个款看看不能给我弄点？我这边挺着急的”，周星宇回复“好好好，我抓紧时间”；2019年11月24日，吴立钢微信联系周星宇“老弟星期一一定要把款给我安排一下啊”、“老弟你好，940箱×205=19270052箱高档酒水×280=14560总计207260-已付120000还应付87260”，周星宇回复“我知道哥”；2019年11月27日，吴立钢微信联系周星宇“老弟我下午让司机去库里给你提几箱回来你先用着吧”，周星宇回复“那50箱我要赶紧送出去的，本来就计划好了免费送礼的，几箱要了没用，我不能花12万就买250箱酒”。 诉讼中，双方当事人均认可后期对《定制酒加工协议》中定制酒的种类、数量进行了协商变更，即原协议中定制酒数量减少为940箱，增加52箱高档酒。但对于该52箱高档酒交付时间，周星宇主张与原协议交付时间一致，吴立钢称双方未明确约定。另，吴立钢称52箱高档酒包装仍为“国宴龙尊30”，已入库。 庭审中，周星宇主张违约金以79000元为本金，自合同签订之日起至起诉之日止按照银行同期贷款基准利率计算。 上述事实，有周星宇提交的定制酒加工协议、微信聊天记录、转账记录，吴立钢提交的入库单、出库单、营业执照，以及双方当事人庭审陈述在案为凭，已经庭审质证和一审法院审查，可以确认。 一审法院认为，周星宇向吴立钢定制白酒，并签订《定制酒加工协议》，双方间依法成立定作合同关系，本案案由应为定作合同纠纷。根据双方当事人诉辩内容及一审法院审查，本案争议焦点为吴立钢是否依照合同约定完成白酒定作任务并运至指定仓库。 本案中，《定制酒加工协议》确定的定作标的为“按样生产1000箱茅台镇国宴酒”，交付时间是“预付款到账后四十五天内”；根据双方当事人微信聊天内容及庭审陈述，定作标的后变更为940箱茅台镇国宴酒、52箱高档酒。 关于940箱茅台镇国宴酒是否按时入库。周星宇于2019年10月9日已预付12万元，依照协议约定吴立钢应于2019年11月23日前完成定作并存入指定仓库。但根据吴立钢提供的入库单，即便2019年11月17日数量经过涂改的入库单记载内容属实，吴立钢在2019年11月23日前最多仅将840箱定制白酒交付入库。 关于52箱高档酒应当何时交付以及是否按时入库。周星宇主张仍应按照《定制酒加工协议》约定于“预付款到账后四十五天内交付”，吴立钢辩称双方未约定该批高档酒交付时间。一审法院认为，2019年11月19日吴立钢在微信中向周星宇回复高档酒何时到货时称“过个一两天吧”，应认定其承诺于2019年11月21日前后完成该批高档酒定作。而根据吴立钢提供入库单并结合双方当事人微信聊天内容（2019年11月27日，吴立钢称“老弟我下午让司机去库里给你提几箱回来你先用着吧”，周星宇回复“那50箱我要赶紧送出去的，本来就计划好了免费送礼的，几箱要了没用”），可以认定吴立钢在2019年12月18日前尚未将该52箱高档酒存入指定仓库。 综上，根据双方当事人提交证据，可以认定吴立钢未在约定期间足量完成白酒定制工作并运输至指定仓库，吴立钢无权要求周星宇于2019年11月17日交付全款，亦不能以周星宇此时未付全款为由行使同时履行抗辩权。吴立钢称货物充足，无事实依据，一审法院不予采信。故，周星宇要求吴立钢返还货款并承担违约责任，合法有据，应予支持。因周星宇已预付定作费用12万元，但仅被允许提取普通定制酒200箱，故吴立钢应当返还定作费用79000元（120000元-205元/箱×200箱）。周星宇要求吴立钢支付违约金，因双方未约定违约金金额及计算方式，该违约金可以79000元为基数，自周星宇支付定作费用之日（2019年10月9日）起至起诉之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。吴立钢反诉要求继续履行合同、付清余款、提取定制酒、支付仓储费，因其未能举证证明在约定的时间内完成定制工作，故对其上述反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吴立钢于判决生效之日起十日内返还周星宇定作费用79000元并支付相应利息，该利息以79000元为基数，自2019年10月9日起至2020年4月7日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回吴立钢的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费967元、反诉受理费963元，由吴立钢负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、贵州将王酒业寄来的涉案酒品的物流单和出库单及邮寄包装袋、聊天记录（出示手机原始载体）一份，证明涉案940箱酒是于2019年11月15日通过遵义滕氏君诚物流有限公司向上诉人发货，并有该公司的出库单一份，涉案的52箱高档酒是由贵州将王酒有限公司于2019年11月19日向上诉人通过遵义滕氏君诚物流有限公司向上诉人发货，并附有该厂出库单一份。同时有上诉人与将王酒业务员王健的微信聊天记录，2019年11月15日8：44，证明940箱作为第一批向莱西市上诉人发货，并告知已发货的聊天记录。证据二、上诉人经营酒三个仓库照片及我们的入库单，分别是黄海路16号、长岛路140号、路畅达仓储公司仓库。证明货物是在11月22日就达到了长岛路门店。证据三、路畅达公司的说明，证明2019年11月17日，840箱货物路畅达公司已经收到，结合贵州酒业业务员王健的聊天记录，当时第一批发货940箱，其中100箱存到了上诉人自己的门店，剩余的存到了路畅达公司。 被上诉人质证意见：对证据一对上诉人提供的两张出库单及邮寄单据提出异议，该证据与上诉人一审提交的证据和双方聊天记录认定的事实不一致。1、从上诉人提供的证据看，52箱高档酒是2019年11月18日出库，但从双方的聊天记录看，2019年11月19日上诉人告知被上诉人该50箱酒在贵州仍未罐装。2、上诉人在一审中提交了2019年11月17日入库42箱，2019年11月18日入库100箱，2019年12月20日入库20箱，与上诉人提供的四张单据存在前后矛盾。3、上诉人与其合作伙伴之间的聊天记录无法证实与本案存在关联性，况且上诉人还应提供证据证实定制酒入库后通知过被上诉人的证据，但从一审双方聊天记录中足以证实2019年11月23日酒并未到货，也不存在通知被上诉人的事实。对证据二照片的真实性有异议。无法证实与本案关联性。上诉人在莱西注册了爱尚酒专营店，专营茅台酒，除将酒品卖给被上诉人外，还供应了莱西大部分的茅台酒。无法证实仓库内的酒水是为被上诉人定制的。对证据三的情况说明，路畅达公司是上诉人的仓库地点，其证明效力不如一审提交的入库单的效力。对上诉人自己记录的被上诉人不认可。本院对上述证据认定如下：上诉人上述证据不能达到其证明目的。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为吴立钢是否违约。 《定制酒加工协议》确定的定作标的为“按样生产1000箱茅台镇国宴酒”，交付时间是“预付款到账后四十五天内”；根据双方当事人一致认可，定作标的后变更为940箱茅台镇国宴酒、52箱高档酒。 周星宇于2019年10月9日已预付12万元，依照协议约定吴立钢应于2019年11月23日前完成定作并存入指定仓库。二审期间吴立钢虽提交了路畅达公司的说明及贵州酒业业务员王健的聊天记录等证据来证明吴立钢已在按期将涉案酒运送到指定仓库，但综合一审吴立钢提交的入库单等证据，及吴立钢陈述，相互之间存有矛盾。其中一审吴立钢提交的入库单证明效力相对较高，且结合双方的聊天记录，可以证明吴立钢存在违约情形，未能按期按量将涉案标的运送至指定地点，且无相关证明其已及时通知周星宇及时取货。 另外，52箱高档酒应当何时交付以及是否按时入库。一审查明，2019年11月19日吴立钢在微信中向周星宇回复高档酒何时到货时称“过个一两天吧”，应认定其承诺于2019年11月21日前后完成该批高档酒定作。而根据吴立钢提供入库单并结合双方当事人微信聊天内容（2019年11月27日，吴立钢称“老弟我下午让司机去库里给你提几箱回来你先用着吧”，周星宇回复“那50箱我要赶紧送出去的，本来就计划好了免费送礼的，几箱要了没用”），可以认定吴立钢在2019年12月18日前尚未将该52箱高档酒存入指定仓库。故吴立钢对52箱高档酒亦违约，故一审判决于法有据，应予以维持。 综上所述，上诉人吴立钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1775元，由上诉人吴立钢负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月十九日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜