浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5823号 上诉人（原审原告、反诉被告）义乌市华晨网络科技有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道贝村路****，统一社会信用代码91330782797625066A。 法定代表人胡青。 委托诉讼代理人刘军，男，1990年10月14日出生，回族，户籍地山东省沂水县，系公司员工。 委托诉讼代理人刘追平，浙江大平律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）杭州三基传媒有限公司，住，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路****一社会信用代码91330108788289435U。 法定代表人李明珠。 委托诉讼代理人胡美玉、王圆，浙江丰国律师事务所律师。 上诉人义乌市华晨网络科技有限公司（以下简称华晨公司）、杭州三基传媒有限公司（以下三基公司）技术服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0106民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李晓丽适用普通程序独任审理，于2020年8月21日公开开庭进行了审理，华晨公司委托诉讼代理人刘军、刘追平，三基公司委托诉讼代理人王圆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 华晨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定的设备价值部分，缺乏事实依据，应予以纠正。一、三基公司提供的清单和原始采购凭证并不能证明该批设备即为其托管在华晨公司的设备。三基公司主张设备采购时间跨越2007年至2016年，完全不符合常理。二、电子设备的淘汰和折旧远超一般的机器设备，三基公司以其罗列设备的原始采购价格主张赔付完全是无稽之谈，一审法院酌情认定设备价值15万元缺乏依据。三、双方合同约定华晨公司有权变卖折抵价款。合同终止履行后，华晨公司给予三基公司足够的宽限时间之后才将设备变卖，该后果应由三基公司承担。 三基公司答辩称，一、一审法院认定的设备价值过低，三基公司购买的设备合情合理，绝大部分设备在2014年至2016年采购，均是较新的设备。双方对保管物无法达成一致的主要原因系华晨公司未制作保管凭证造成，华晨公司应对其行为承担责任。二、华晨公司突然断网直接导致网站运行处于瘫痪状态，由于服务器和硬盘中储存着大量具有经济价值的信息，仅信息流失的损失对三基公司来说便无法估量，一审法院仅支持15万元的设备价值明显过低。三、华晨公司变卖设备后再通知三基公司的行为未尽到合理通知义务，其行为严重侵犯了三基公司的物权，应承担赔偿责任。请求法院驳回华晨公司的上诉请求。 三基公司上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0108民初5386号民事判决书的第1项和第3项判决，依法改判驳回华晨公司的诉讼请求，支持三基公司的反诉请求；2，本案的一审、二审诉讼费用由华晨公司承担。事实和理由：一、关于服务费金额的认定，一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决错误计算了华晨公司于2017年11月24日断网前的服务费；一审判决将11月24日断网后的费用认定为服务费属于适用法律错误，加大了三基公司的责任，对三基公司极不公平。三基公司仅对2017年11月1日至2017年11月23日产生的服务费即29081元认可。华晨公司并未提供11月24日至12月31日的服务,其无权收取该时间段的服务费，否则属于不当得利。二、即使三基公司对2017年4月至7月的跑超流量费用20919元无异议，但一审法院计算的违约金明显过髙，对三基公司明显不公平。1.一审判决重复计算了逾期付款违约金，将11月和12月不应支付的服务费计算逾期违约金，加重了杭州三基公司的责任；且以年化18%计算逾期支付款项的利息标准，明显过髙。2.一审判决前后矛盾。一方面，一审判决认为三基公司单方发出的解除通知不发生解除的效力，且华晨公司未能举证证明因此产生的损失，故不支持华晨公司主张的未提前30天通知解除合同的违约赔偿金。但一方面又支持了三基公司要求支付11月和12月保底服务费的请求，两者前后矛盾。3.义乌华晨公司私自变卖设备受偿了1万元，一审法院未将该笔费用进行抵扣。三、一审法院认为华晨公司的突然断网行为不构成违约，属于认定事实和适用法律错误，对三基公司不公平。华晨公司催要超出合同约定的服务费，三基公司有权拒绝按其要求履行，华晨公司突然断网提前解除合同的行为构成违约，应按照合同第七条第4款的约定承担违约责任。四、华晨公司索要超出合同范围的服务费，私自变卖三基公司所有的设备，给三基公司带来巨大损失，侵犯了三基公司的所有权，应承担赔偿责任。一审法院仅以15万元价格认定三基公司的设备，明显对三基公司不公平。 华晨公司答辩称，三基公司没有按期支付费用，且没有提前30天通知解除合同，这两个违约行为赋予了华晨公司断网及收取相应滞纳金的权利。请求法院驳回三基公司的上诉请求。 华晨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决三基公司支付服务费96785元，并支付滞纳金（自逾期之日起按日千分之三支付至实际履行之日止，暂算至起诉之日止为120711.6元）；2.判决三基公司承担违约赔偿金37933元。3.以上合计255429.6元，扣除机器折价款1万元，尚欠245429.6元。 三基公司向一审法院提出反诉请求：1.判决华晨公司承担违约赔偿金37933元；2.判决华晨公司赔偿机器折价款439487元；3.华晨公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：华晨公司（作为乙方）与三基公司（作为甲方）于2016年5月签订《IDC技术服务合同》一份，约定乙方向甲方提供义乌宾王IDC网络接入环境为10Gpbs，保底带宽为3Gbps，机柜为2个标准机柜，具体内容为：机柜42U标准机柜2个，电流10A，限放16台设备，并不超过20U；电信10GB端口一个，保底3G，超出部分5分钟取值95计算，10.8333元/兆/月；联通100MB端口一个，100M独享；带宽、IP电信32个、联通8个；总价格455200元，甲方按月支付，每月须支付乙方保底37933元；乙方为甲方提供10Gbps带宽用以接入Internet，超出流量部分按95法则计算，次月由乙方提供流量图，作为核对流量的数据，如果双方的流量图差距达到2%以上，则在协商后，可取平均值计算流量；甲方应在每个月租用到期前5天将下个月支付给乙方，未能按约定支付费用的，甲方必须支付每天千分之三的滞纳金，经乙方通知催促后十天内，甲方仍未补交欠费的，乙方有权予以终止该端口的使用和留置甲方的服务器设备，并有权变卖扣留的服务器等设备折抵欠款；合同有效期为一年，对方无异议，则本合同自动延续12个月；服务器开通日期为2016年6月1日，到期日为2017年5月30日；甲方逾期未向乙方支付应付服务费的，乙方有权不予办理甲方设备的迁出手续，逾期超过30日的，视为甲方单方面解除合同，乙方有权对甲方的设备进行折价冲抵其应支付乙方的服务费及违约金；任何一方因其单方面的原因，在不拥有法定或约定终止事由的情况下要求提前终止本协议或本协议项下部分服务的，须提前30天向另一方提出书面通知；任何一方未按本合同规定解除本合同的，应向另一方缴纳剩余合同期限内服务器托管费用总额的20%作为违约赔偿金。 合同签订后，三基公司将相关服务器设备交由华晨公司，华晨公司提供相应的网络技术服务。期间，华晨公司通过邮件逐月向三基公司发送了2017年4月至9月期间的流量计费表。华晨公司分别于2017年10月15日、2017年10月24日通过发函和邮件向三基公司催讨2017年4月1日至2017年7月31日的超出流量欠费20919元、2017年8月1日至2017年9月30日的流量欠费81777元，合计102696元。 2017年11月22日，三基公司发函给华晨公司：因公司业务调整，需提前于2017年11月30日终止合作。华晨公司遂于次日向三基公司回函：三基公司拖欠2017年4月1日至2017年7月31日的跑超流量费20919元、2017年9月1日至10月31日的流量欠费80336元、2017年11月1日至2017年11月30日的保底费用37933元，以及三基公司未提早30天书面通知提前终止合同导致产生的12月保底费用37933元，共计177121元，若未在2017年11月23日16时前付清上述款项，将对三基公司进行断网并扣留设备处理。后华晨公司于2017年11月24日对三基公司进行了断网。 2017年12月6日，华晨公司又向三基网络公司发函，通知三基公司务必于2017年12月15日16时前付清欠款96785元，逾期未付清，将对三基公司的设备做扣留清算处理。三基公司于次日回函，对华晨公司催讨的2017年4月1日至2017年7月31日期间产生的跑超流量费20919元及2017年12月1日至12月31日的保底费用37933元提出异议。 2018年8月21日，华晨公司再次向三基公司发函，告知三基公司至今尚欠费用96785元以及应承担的滞纳金、违约金，并告知已于2018年8月20日对三基公司的设备以1万元的价格进行了折价处理。 一审法院认为：一、关于华晨公司要求三基公司支付服务费96785元能否得到支持。华晨公司主张三基公司应支付2017年4月1日至2017年7月31日的跑超费用20919元、2017年11月、12月的保底费用各37933元，合计96785元。三基公司只同意支付2017年11月1日至23日期间产生的服务费用29081元。 首先，关于2017年4月1日至2017年7月31日期间产生的跑超费用20919元。经查，根据合同约定，“超出流量部分按95法则计算。次月由乙方提供流量图，作为核对流量的依据，如果双方的流量图差距达到2%以上，则在协商后，可取平均值计算流量”。华晨公司通过邮件逐月向三基公司发送了2017年4月至7月的流量计费表和流量图，但三基公司并未提供证据证明其在合理期间内对此提出了异议，现又对上述跑超数据不予认可，不予采信。 其次，关于2017年11月、12月的保底费用各37933元。三基公司认为华晨网络公司于2017年11月24日对三基公司进行了断网，应视为华晨公司以实际行动提前终止了合同，故三基公司无须支付断网之后的费用。华晨公司认为三基公司没有按合同约定提前30日通知解除合同，故双方的合同实际应至2017年12月31日才解除。经查，三基公司于2017年11月22日通知华晨公司将于2017年11月30日提前终止合同后，华晨公司并未与其就解除事宜达成一致意见。华晨公司于11月24日实施的断网行为，仅是华晨公司针对三基传媒公司逾期付款的违约行为采取的救济手段，不能以此视为华晨公司提前解除了合同。根据合同约定，“甲方未能按约定支付费用的，甲方必须支付每天千分之三的滞纳金，经乙方通知催促后十天内，甲方仍未补交欠费的，乙方有权予以终止该端口的使用和留置甲方的服务器设备”。华晨公司于2017年10月15日、10月24日书面通知三基公司支付拖欠的服务费，但三基公司一直未予付清。因此，华晨公司依据合同约定于2017年11月24日实施的断网行为，不属于违约。现华晨公司要求三基公司支付断网之后至2017年12月31日的保底服务费，予以支持。 综上所述，确认三基传媒公司应支付的服务费用为2017年4月1日至2017年7月31日期间产生的跑超费用20919元及2017年11月、12的保底费各37933元，合计96785元。 二、关于违约责任的承担。华晨公司认为三基公司逾期支付服务费用应承担逾期付款滞纳金，以及未按合同约定提前30日通知解除合同应承担剩余合同期限内服务器托管费用总额的20%作为违约赔偿金。首先，华晨公司主张的逾期付款滞纳金，从合同约定内容来看实际就是违约金。三基公司未能按约支付服务费的行为显属违约，应承担相应的违约责任，但合同约定按日千分之三计算违约金，显属约定过高，酌情调整为按年利率18%计算。结合合同约定及华晨公司的催款函，确认2017年4月1日至2017年7月31日期间产生的跑超费用20919元的逾期付款违约金自2017年10月18日起计算；2017年11月、12月的保底费用各37933元的逾期付款违约金分别自2017年11月1日、2017年11月25日起计算。其次，华晨公司主张的违约赔偿金，如上所述，三基公司单方发出的解除通知不发生解除的效力，且华晨公司亦未能举证证明因此产生的损失，故不予支持。 三基公司认为华晨网络公司自行断网给三基公司造成损失，应承担剩余合同期限内服务期托管费用总额的20%作为违约赔偿金。如上所述，华晨公司实施的断网行为，符合合同约定的救济方式，三基公司因此造成的损失应由其自行承担。故对三基公司的该项诉请，不予支持。 三、关于设备折价款的认定。根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条的规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。本案中，华晨公司与三基公司之间存在技术服务合同关系，三基公司根据合同约定将服务器等设备放置于华晨公司的网络环境，由华晨公司进行托管，华晨公司也因此取得了对相关设备的合法占有权。因此，当三基公司经多次催讨仍未履行到期债务时，华晨公司有权留置相关设备，并有权就设备折价、变卖后的款项优先受偿。华晨公司主张变卖机器设备所得的价款仅为1万元，亦未能提供相应的证据予以证明，不予采信。结合在案证据，并考虑设备的折旧率等因素后，酌情确定相关设备可折抵15万元。根据《中华人民共和国物权法》第二百三十八条的规定，留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。根据已查明的事实，华晨公司于2018年8月20日对三基公司的相关设备进行了处理，故计算至2018年8月20日，三基公司应支付的逾期付款违约金应为13661.53元｛（20919元*307天*18%÷365）+（37933元*293天*18%÷365）+（37933元*268天*18%÷365）｝。综上，截至2018年8月20日，三基公司应支付华晨公司服务费及逾期付款违约金合计为110446.53元，折价款15万元予以抵扣后，剩余39533.47元，三基公司有权要求华晨公司予以返还。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、义乌市华晨网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州三基传媒有限公司款项39533.47元。二、驳回义乌市华晨网络科技有限公司的诉讼请求。三、驳回杭州三基传媒有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4982元，减半收取2491元，由义乌市华晨网络科技有限公司负担。反诉案件受理费8462元，减半收取4231元，由杭州三基传媒有限公司负担3819元，义乌市华晨网络科技有限公司负担394元。 二审期间，华晨公司向本院提交了购物网站的截图，证明华晨公司按照1万元的价格处理三基公司的机器设备合情合理，一审法院认定设备价值15万元明显过高。三基公司对该证据的三性均有异议。本院经审查认为，华晨公司提供的证据与本案没有直接关联性，对其证据效力不予确认。 二审期间，三基公司向本院提交了以下证据：1.三基公司运营的播视网主页信息截图；2.工信部网站备案查询截图；3.三基公司运营的“播视广场舞、播视童年、移动播视和酷玩街舞”APP截图；4.三基公司营业执照，证明三基公司运营的网站和APP中有大量数据信息保存在华晨公司处存放的服务器等设备里，华晨公司的突然断网及私自变卖行为给三基公司造成巨大损失。华晨公司对证据1.3的真实性有异议，对证据2.4的真实性没有异议，但认为其仅提供流量服务，并不管理托管内容。本院经审查认为，因三基公司未按照合同约定支付服务费，华晨公司单方实施的断网行为符合合同约定的救济方式，三基公司由此产生的损失应由其自行承担，故三基公司提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院二审认定的事实与原审判决认定的事实基本一致，但对一审裁判文书中存在的两处文字错误予以纠正：1.一审判决第11页第5行“三基传媒公司遂于次日向华晨网络公司回函”应为“华晨网络公司遂于次日向三基传媒公司回函”；2.第11页第14行“2017年12月6日，三基传媒公司又向华晨网络公司发函”应为“2017年12月6日，华晨网络公司又向三基传媒公司发函”。 根据华晨公司、三基公司的上诉请求和理由及相应的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、服务费金额的认定以及违约金的计算；二、留置设备的价值。 关于争议焦点一，1.2017年4月1日至2017年7月31日期间产生的跑超费用20919元，华晨公司均已通过邮件向三基公司发送了流量计费表和流量图，三基公司未在合理期间内提出异议，本院对该费用予以确认。至于2017年11月、12月的保底费用各37933元，因华晨公司已于2017年11月24日停止提供服务，故合同的权利义务关系于该日终止，华晨公司无权收取之后的服务费。一审法院判决三基公司支付2017年11月24日至2017年12月31日的保底服务费缺乏依据，本院予以纠正。综上，三基公司应当支付华晨公司的服务费为2017年4月1日至2017年7月31日期间产生的跑超费用20919元以及2017年11月1日至2017年11月24日的保底费用29082元（37933元×23÷30），合计50001元。2.因三基公司未能按约支付服务费的行为构成违约，故应承担相应的违约责任，一审法院酌情按年利率18%计算违约金并无不当。本院据此计算三基公司应支付逾期付款违约金为7369元（20919元×307天×18%÷365+29081×293×18%÷365）。3.华晨公司分别于2017年10月15日、10月24日书面通知三基公司支付拖欠的服务费，因三基公司未付清，华晨公司于2017年11月24日实施断网行为，符合合同约定，三基公司认为华晨公司应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，华晨公司经催促后仍未履行付款义务，华晨公司有权留置相关设备，并有权就设备折价、变卖后的款项优先受偿。一审法院结合在案证据并考虑设备折旧率等因素，酌定设备折价款为15万元。本院认为，技术行业具有一定的特殊性，电子设备的淘汰期限较短，一审法院确定的设备折价款偏高，本院调整为10万元（包含华晨公司主张变卖机器设备所得的1万元）。因此，抵扣三基公司应支付的服务费及违约金57370元，华晨公司还应返还三基公司42630元。 综上，华晨公司和三基公司的上诉请求和理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5386号民事判决； 二、义乌市华晨网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州三基传媒有限公司42630元。 三、驳回义乌市华晨网络科技有限公司的诉讼请求。 四、驳回杭州三基传媒有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4982元，减半收取2491元，由义乌市华晨网络科技有限公司负担。一审反诉案件受理费8462元，减半收取4231元，由杭州三基传媒有限公司负担3798元，义乌市华晨网络科技有限公司负担433元。二审案件受理费13444元，由杭州三基传媒有限公司负担5848元，义乌市华晨网络科技有限公司负担7596元。 本判决为终审判决。 审判员  李晓丽 二〇二〇年十月十二日 书记员  万千越