贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1704号上诉人（原审被告）：泸州市永泰建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市江阳西路**，统一社会信用代码：9151050220481150X9。法定代表人：柯昌云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张志诚，系贵州本芳（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201410609364。委托诉讼代理人：陈远，系贵州本芳（贵阳）律师事务所实习律师，证号：2301200411134。被上诉人（原审原告）：高怀，男，1974年3月7日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：郭海，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018403。委托诉讼代理人：陈婕，系贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：23082006219013。原审被告：贵州中美德盘州教育投资管理有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道税苑小区，统一社会信用代码：91520222MA6DKR0293。法定代表人：胡信权，系该公司执行董事。原审被告：吴小祥，男，1968年12月14日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张志诚，系贵州本芳（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201410609364。原审被告：左思明，男，1968年3月24日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：张志诚，系贵州本芳（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201410609364。上诉人泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人高怀及原审被告贵州中美德盘州教育投资管理有限公司（以下简称中美德公司）、吴小祥、左思明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由上诉人向被上诉人高怀支付工程款1714795.57元或裁定将本案发回重审。事实和理由：《建筑工程劳务分包合同（木工班组）》第二条约定，上诉人永泰公司系以综合单价，即以包干价的方式将案涉工程的模板及外脚手架分项工程分包给高怀完成，双方按照建筑面积进行结算。其中，模板的综合单价为166.60元每平米，外脚手架的综合单价为35.00元每平米。高怀完成前述分项工程后，高怀统计其应获工程款项后，找到上诉人项目部现场施工管理人员吴小祥、汪有春、曾承相、曹烈彬及预算员陈兵在案涉《结算单》签名，但并未以该《结算单》向上诉人项目部负责人左思明审核最终其应获工程款的金额。事实上，永泰公司从未授权给前述相关人员核定工程款的权利，仅授权项目部负责人左思明享有此权利。再者，从施工企业核定应付工程款的程序上来说，分项工程的实际施工人完成施工后，相关的工程款结算单通常系先行交由项目部现场施工管理人员等先行签名确认，再行由项目部负责人（项目经理）签名确认并加盖项目部印章，方能作为与施工企业计算工程款的依据。高怀举证的案涉《结算单》并无上诉人项目部负责人左思明的签名，也无上诉人项目部加盖的印章，在上诉人现不予追认的情况下，该《结算单》不能作为被上诉人高怀应获工程款的最终依据。关于本案被上诉人高怀应获工程款金额的问题。本案涉诉后，上诉人经与项目部负责人左思明核对，案涉工程项目的建筑面积共计为26859.105平方米，结合双方签订的《建筑工程劳务分包合同（木工班组）》第二条之约定，高怀应获工程款为5414795.57元，扣减上诉人已支付高怀的工程款3700000.00元后，上诉人本案应支付高怀的剩余工程款金额为1714795.57元。对于案涉《结算单》上载明的零星用工7020元、外加班组搭设零星脚手架6795元、木匠班组安装钢模板零星工程量12701.85元、木匠班组安装模板零星工程量94315元、用木模板制作圆弧窗模型1000元，因双方已在《建筑工程劳务分包合同（木工班组）》中约定上诉人系以包干价的方式与高怀结算，加之高怀未提供零星用工的相关签证，故对于案涉《结算单》上载明的各项工程款金额，上诉人除对于以建筑面积26859.105平方米计算的工程款5414795.568元予以认可外，对于其他载明的各项工程款金额，因缺乏结算依据，均不予以认可。现在上诉人以及中美德公司双方的资金都比较紧缺，被上诉人是否同意以分期履行的方式向其履行工程款支付，同时上诉人也与中美德公司法定代表人胡信权取得联系其愿意以其拥有的云岩区枣山路2号鸿基馨园19层8号建筑面积为87.55平方米的住宅用于抵偿本案的工程款。综上，恳请二审法院依法改判。高怀辩称，一、上诉人陈述根据双方签订的合同约定被上诉人的工程款应为5414795.57元，但合同约定的是最终以竣工图计算为准，故工程款应为5536627元。二、既然吴小祥与左思明、曹烈彬系上诉人的职工，那么结算中吴小祥的签名应为表见代理，即便没有左思明的签名也不能对抗善意第三人，且在签订结算单后，2018年1月5日、2018年2月11日上诉人的职工曹烈彬也将部分款项打入高怀的账户，上诉人并没有对该结算单中的金额提出异议。中美德公司、吴小祥、左思明均未向本院提交书面陈述意见。高怀向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付原告剩余的工程款及拖欠的工人工资1836627元及逾期还款利息173026元，以上两项合计2009653元（计算方式为：1836627元×（4.75%÷360天）×714天=173026元，按年利率4.35%计算，暂自2018年1月23日计算至2020年1月7日共计714天，实际逾期还款利息以本金还清之日为准）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告当庭将第一项诉讼请求变更为：请求判令四被告连带支付原告剩余工程款1836627元，支付违约金276831.35元。一审法院审理查明：2016年，中美德公司将贵州盘州中美德国际幼儿园项目承包给被告永泰公司承建。2016年6月29日中美德公司与永泰公司签订了《贵州盘州中美德国际幼儿园补充合同》，补充合同约定了工程名称、工期、工程计价和结算方法、付款方式、违约责任、工程质量等内容。2016年9月26日，永泰公司贵州盘州中美德国际幼儿园工程项目部作为甲方与原告高怀作为乙方签订了《建筑工程劳务分包合同（木工班组）》，在合同中被告吴小祥、左思明作为甲方代表在合同当中签名，同时加盖了永泰公司贵州盘州中美德国际幼儿园工程项目部资料章。合同约定，甲方将贵州盘州中美德国际幼儿园工程的部分项目分包给原告高怀，高怀承包工程的范围为设计施工图的基础、地下室、主体结构、以及充填墙内构造柱、过梁、圈梁、配筋带、压顶等全部零星构建的模板及支撑架制作、运输、安拆，外脚手架及安全防护设施的搭拆和维护等；同时合同还约定原告施工所用的木材、板材、钢管、扣件、对拉螺杆、机具等均由原告提供。合同中还对承包单价、工期、工程质量标准、付款方式及工程结算方法、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行约定。2017年11月26日，原告高怀与被告永泰公司的现场管理人员汪有春、曾承相、曹烈彬，项目预算人员陈兵等签订了贵州盘州中美德幼儿园工程木匠最终工程量结算单，核定原告高怀应得工程款为5536627元，在结算单中，被告吴小祥签署了同意按以上金额结算的意见。2018年1月16日，永泰公司现场人员曹烈彬向原告出具了贵州盘州中美德幼儿园工程木匠（高怀）工程量结算单，在该结算中注明了已付工程价款和剩余未付工程价款。从2017年1月18日起至2018年2月11日止，原告高怀向被告永泰公司盘州中美德国际幼儿园项目部出具七份收条，载明共计收到该项目部所支付的工程款3700000元。2018年4月10日，被告中美德公司与被告永泰公司召开关于竣工验收和房室移交事宜会议，在该会议纪要中，明确监理单位、建设单位、施工单位在2018年4月13日前完成该工程的竣工预验收工作，业主协调相关单位定于2018年4月30前由建设单位组织相关单位进行涉案工程的竣工验收。如因建设单位原因不能验收，视为建设单位认可涉案工程，并正式移交给建设方，待建设方手续齐全后，永泰公司配合建设方竣工验收。2019年8月26日，永泰公司与中美德公司签订了工程结算审定表，最后确认审定结算造价为66052294.15元，被告永泰公司签署了同意按66000000元计算的意见，吴小祥作为永泰公司负责人在工程结算审定表中签名。另查明，被告永泰公司当庭向法庭陈述即使按肖仕敏统计的数据也仅收到被告中美德公司3220万元工程款。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.本案案由为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.原告主张的工程款及违约金是否应当支持；3.四被告是否应承担责任。关于本案案由问题。所谓劳务合同，是指以提供劳动形式而提供社会服务的民事合同。其主要特征为单纯的提供劳动。但从本案中原告与被告永泰公司贵州盘州中美德国际幼儿园工程项目部所签订的合同内容来看，原告高怀是用自己的材料、设施设备负责完成所承包的工程，原告并非仅仅提供劳动，因此本案应属建设工程分包合同纠纷，被告中美德公司提出本案属劳务合同纠纷的辩解意见，不予支持。关于原告主张的工程款及违约金。原告与被告永泰公司贵州盘州中美德国际幼儿园工程项目部已于2017年11月26日进行了结算，并确认高怀所施工的工程款为5536627元，原告高怀和被告永泰公司均认可已付工程款为3700000元，尚有1836627元工程款未付。本案中，原告高怀与被告永泰公司贵州盘州中美德国际幼儿园工程项目部所签订的合同，因原告高怀不具有相应的资质，双方签订的合同违反法律的强制性规定，属无效合同，但原告投入的人力、物力已转化到涉案工程中，不能返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对于原告施工的工程合格的，原告可参照合同约定主张工程价款，而本案中，被告中美德公司与永泰公司定于2018年4月30日对工程进行验收，事后双方已于2019年8月对工程价款进行了结算，尽管被告永泰公司未向法庭提交已验收合格的相关依据，但鉴于双方已经进行结算，故在本案中应当认定原告所施工的工程已验收合格，原告主张工程价款1836627元，予以支持。被告永泰公司提出原告存在违约行为，应当扣除5%的违约金的辩解意见，因双方结算时未认定原告存在违约行为，且双方所签订的合同属无效合同，故被告永公司的辩解意见不予支持。对于原告主张的违约金，因原告与被告永泰公司贵州盘州中美德国际幼儿园工程项目部所签订的合同无效，合同所约定的违约金条款属无效条款，原告主张的违约金不予支持。关于四被告是否承担责任的问题，本案中，原告主张被告吴小祥、左思明属实际施工人，原告未提供证据证明，而被告吴小祥、左思明均提出系被告永泰公司的工作人员，且被告吴小祥、左思明均在被告永泰公司的项目部工作，被告永泰公司虽未明确被告左思明、吴小祥是否其工作人员，但被告永泰公司也未向法庭提交吴小祥、左思明与该公司存在挂靠或其他关系的相关证明，故应认定被告吴小祥、左思明为被告永泰公司的工作人员，被告吴小祥、左思明的行为后果应由被告永泰公司承担，被告吴小祥、左思明在本案中不承担责任，原告主张的工程款应由被告永泰公司承担支付责任。对于被告中美德公司是否承担责任的问题。被告永泰公司当庭向法庭陈述即使按肖仕敏统计的数据也仅收到被告中美德公司3220万元工程款，而被告中美德公司并未向法庭提供证据证明已按约定支付了全部工程款，因此被告中美德公司应承担举证不能的法律后果，被告中美德公司应在欠付永泰公司工程款范围内对永泰公司所承担的工程款向原告承担给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告泸州市永泰建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告高怀支付工程款1836627元。二、被告贵州中美德盘州教育投资管理有限公司对前述第一项款项在未付工程款范围内承担支付责任；三、被告吴小祥、左思明在本案中不承担责任；四、驳回原告高怀的其他诉讼请求。案件受理费11854元，由被告泸州市永泰建筑工程有限公司和被告中美德公司承担10665元，原告自行承担1189元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人高怀所施工的工程款应为多少，上诉人永泰公司还应当向其支付多少工程款。被上诉人高怀所施工工程完工后与上诉人永泰公司的现场管理人员汪有春、曾承相、曹烈彬等人签署《贵州盘州中美德幼儿园工程木匠最终工程量结算单》，确认工程款总额为5536627元，吴小祥于2017年11月26日在该结算单中签字确认“同意按以上金额结算”，现上诉人仅认可该结算单中的第1项结算金额5414795.57元，对其他部分不予认可，并认为其仅授权项目部负责人左思明审核最终工程款，其他人无权核定工程款。上诉人与被上诉人高怀签订的《建筑工程劳务分包合同》中并未约定指定何人进行工程款结算，左思明、吴小祥均作为上诉人的代表在合同中签字，上诉人与建设单位贵州中美德盘州教育投资管理有限公司的工程结算也是吴小祥代表上诉人签字，由此可见吴小祥在被上诉人高怀的结算单中签字的行为能够代表上诉人永泰公司，该结算单应当作为认定案涉工程款的依据。因此，一审判决认定高怀所施工的工程款为5536627元是正确的，扣减双方均认可已经支付的3700000元，上诉人还应当支付高怀工程款1836627元。综上所述，永泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21330元，由上诉人泸州市永泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年十月二十七日法官助理王海霞书记员陈玲