湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘0408民初1536号 原告：湖南海龙建筑工程有限公司，住所地：长沙经济技术开发区螺丝塘路****德普五和企业园******。 法定代表人：董建伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖阳北，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。 被告：陈某，男，汉族，1966年8月21日出生。 委托诉讼代理人：唐发明，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄粮峰，湖南居安律师事务所律师。 第三人：王某，男，汉族，1969年9月16日出生。 原告湖南海龙建筑工程有限公司（以下简称海龙公司）与被告陈某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案受理后，被告陈某申请追加案外人王某为本案第三人，本院决定予以准许，并依法适用简易程序，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告海龙公司的委托诉讼代理人肖阳北，被告陈某的委托诉讼代理人黄粮峰，第三人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海龙公司向本院提出诉讼请求：1.责令被告支付原告违约金10万元；2.赔偿原告各项损失（材料、误工）20821.79元；3.本案的诉讼费用由被告负担。 被告陈某辩称：1.涉案合同内容和性质是建筑工程施工合同，而原告没有资质，故合同自始无效，那么违约金的约定也无效；2.关于损失的赔偿问题，原告已经与第三人王某协商一致处理，再让被告承担损失没有事实和法律依据；3.原告的损失金额与实际情况不符，远远超过了其实际损失。 第三人王某陈述：第三人确实拿了被告3万元，但该笔钱是第三人承建的土建部分的赔偿款，和其他施工人承建部分的赔偿没有关系。 本院经审理查明的事实如下：2019年5月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《富康实业二期厂房承包合同》（以下简称《承包合同》），双方约定甲方委托乙方承建富康实业二期钢结构厂房；工程期限为80个工作日，即自2019年6月1日起至2019年8月20日竣工；工程为全包方式，总造价为820000元（不含税金及检测费）；“施工过程中，如因甲方有关手续问题造成停工，双方协商，甲方负责相关损失”；“双方签订合同后，单方违约终止合同应赔付对方违约款10万元整”。案外人刘德平作为乙方的委托代理人在该合同上签名。2019年6月30日，刘德平与王某、朱祥林签订《责任分割协议》（以下简称《责任分割协议》），合同陈述：“富康实业二期厂房工程，是由王某牵头，从甲方现场负责人刘松林处将工程承接过来。本工程使用湖南海龙建筑工程有限公司的资质”，合同当事人约定：涉案工程钢构部分由刘德平负责工程的施工及质量问题，金额为45.5万元；土建部分的施工及质量问题由王某、朱祥林负责，金额为30万元；工程提供给王某6.5万元的业务费；在收到甲方支付的第一笔工程款24万后，刘德平应向王某、朱祥林转交土建工程款80000元，同时将2万元的业务费交给王某。同日，被告陈某向刘德平的个人账户转账支付两笔工程款10万元、14万元，合计24万元。后刘德平依约支付王某10万元。为完成钢构部分施工，刘德平以原告（甲方）的名义与案外人长沙特达钢铁贸易有限公司（乙方）于2019年7月2日签订《购销合同》，双方约定甲方向乙方订购78972.79元的钢材，该合同未显示原告的盖章，仅有案外人刘德平作为甲方代表人的签名。2019年7月29日，刘德平向衡阳市高新技术产业开发区友爱建材经营部预定价值为5776元的材料，并支付了5000元的定金。刘德平还分别于2019年7月21日、8月9日，2020年1月7日、4月29日向案外人曹持转账交付四笔款项10000元、10000元、16265元、5000元，共计41265元，转账时分别附言“刘德平工地预付支工资”“刘德平富康2期款”“刘德平付富康工地款”“刘德平转”。 另查明，2019年8月，涉案工程因涉及违章搭建被相关部门叫停后被拆除，后未再进行建设。为此，被告与第三人王某达成一致协议，由被告赔偿王某三万元，王某收到款项后在原、被告签订的《承包合同》上手写注明“此合同赔偿款经（金）额已结清”“本合同双方达成协议已作废”。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告系具有相应资质的法人，其与被告签订的《承包合同》系双方真实意思的表示，且未违反相关法律法规之规定，应为合法有效，双方均应按合同履行各自的义务，原告应当依约进行施工建设，被告应当依约支付工程款。但从原告提供的《责任分割协议》表述的：“富康实业二期厂房工程，是由王某牵头，从甲方现场负责人刘松林处将工程承接过来。本工程使用湖南海龙建筑工程有限公司的资质”以及约定的涉案工程由刘德平负责工程的钢构部分施工，土建部分由王某、朱祥林负责施工等内容可以看出，原告海龙公司从承包涉案工程后，将工程肢解为钢构和土建工程两部分，其中钢构工程分包给不具备任何建筑工程资质的自然人刘德平，土建工程则分包同样不具备资质的王某、朱祥林，原告并未参与任何施工建设，仅向实际施工人提供其工程资质。被告向刘德平的银行账户转账交付工程款24万元、购买钢材的《购销合同》系刘德平签订且未加盖原告的公章、原告提供的收款收据上显示的客户名称为刘德平、材料款系从刘德平的账户转出以及刘德平向王某支付10万元等事实也印证了原告仅提供资质、并未实际履行《承包合同》的事实。对于该合同无法继续履行、已经终止的事实，各方当事人均不持异议，本院予以确认。对于终止的法律后果，本院认为，原告并未授权王某作为其委托代理人处理涉案工程事宜，王某作为涉案土建工程的实际施工人之一，其所签“本合同双方达成协议已作废”仅能代表其实际施工部分的效力，不能视为原告或刘德平的意思表示。原告主张其花费土建款10万元、运费2100元、钢管78921.79元、材料配件款24299元、定金款5000元、安装吊机等50000元，而被告仅向其支付了24万元，故造成其损失20821.79元，被告应予赔偿，但依据前述分析，涉案工程并非由原告实际施工建设，原告也未向本院提交其支出任何费用的相关证据，即使损失真实存在，也应当由支出了相关费用的实际施工人予以主张，原告主张的损失没有事实依据，本院依法不予支持。另一方面，原告将82万承包所得工程以82万元的价格分包给他人，即使涉案工程确因原告的过错或违约行为而无法继续施工，原告的利益均不会受到影响。对于原告诉请的违约金，本院认为，原告并未实际履行合同义务，仅将合同权利义务概括转移给不具备相应资质的个人，其行为违反了诚信原则，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，原告的分包行为亦为法律所明令禁止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，违法分包人不应在其违法行为中受益，故即使《承包合同》约定的被告“单方违约终止合同”的违约情形成立，原告作为未参与任何施工建设、仅提供资质的违法分包人，亦不应当获得超过损失部分的违约金，而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金本就旨在弥补守约方的损失，依据前述分析，原告并不存在损失，故本院对于原告主张的违约金亦不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 驳回原告湖南海龙建筑工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费减半收取3516元，由原告湖南海龙建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  王孝杰 二〇二〇年十月十四日 法官助理罗娜 书记员张**梅 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。