湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1725号上诉人（原审原告）：湖北宜都市兴达陶瓷有限公司，住所地宜都市陆城十里铺（城东）。统一社会信用代码91420581182573028N。法定代表人：白万桢，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖宗平，男，1956年7月20日出生，汉族，住湖北省宜都市。该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡宵阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：方丙千，男，1966年4月25日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：胡守强，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖北宜都市兴达陶瓷有限公司(以下简称兴达陶瓷公司)因与被上诉人方丙千劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴达陶瓷公司法定代表人白万桢及委托诉讼代理人廖宗平、胡宵阳，被上诉人方丙千及其委托诉讼代理人胡守强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴达陶瓷公司上诉请求：1.撤销湖北省宜都市人民法院（2020)鄂0581民初334号民事判决书，改判支持兴达陶瓷公司的一审请求或发回一审法院重审；2.本案诉讼费用由方丙千承担。事实和理由：一、本案确认劳动关系的仲裁时效已过，一审法院适用法律错误。本案确认劳动关系的仲裁时效应当自用人单位向劳动者下发“职业禁忌告知书”开始起算，一审法院认为确认劳动关系的仲裁时效应当自“方丙千是在申请鉴定其身体患病是否为职业病时才知道自己权利被侵害”，是认为应当自职业病鉴定结果出来之后才开始计算确认劳动关系的时效，前后逻辑上出现严重错误。二、一审法院确认双方存在劳动关系的证据不足，属于事实认定不清。一审法院认定双方存在劳动关系是依据方丙千提供的三份证人证言，一审法院并未按照《关于民事诉讼证据的若干规定》的规则审查证人证言的真实性、合法性和关某，在证人证言存在重大瑕疵的情况下予以认定，属于事实认定不清、法律适用错误。三、兴达陶瓷公司已经完成了双方自2017年11月后不存在劳动关系的举证责任。兴达陶瓷公司在一审中提供的证据符合真实性、合法性、关某的要求，应当依法予以采信。四、即使用人单位在解除劳动关系的手续上存在一定瑕疵，不代表双方的劳动关系事实上没有解除。2017年11月，方丙千因身体不适合继续参加工作，故口头向兴达陶瓷公司车间主任高开玉提出了离职，车间主任高开玉按公司规定收回了方丙千的工作用具，并记录在工作笔记本上。方丙千一审第二次开庭时，也认可了该事实，当庭承认是其主动上交工作用品，提出离职的。一审法院认定“车间主任没有接受辞职、口头辞职不符合用人单位的工作流程”，属于事实认定错误，方丙千口头向车间主任高开玉提出离职，是符合用人单位特殊情况下关于离职的规定的。方丙千上交工号并离场治疗的事实不是一审法院认定的暂离工作单位的“请假”。兴达陶瓷公司在一审第二次开庭时，补充提交的有关兴达陶瓷公司管理制度的证据，该管理制度通过了工会讨论并在兴达陶瓷公司厂区进行了公示。兴达陶瓷公司的管理制度规定，公司员工请假要完成请假手续。是否履行了请假手续的举证责任应当由方丙千承担，方丙千在一审中未提交履行了请假手续的相关证据，应当承担举证不利的法律后果。同时根据用人单位管理制度的规定，未履行请假手续，擅自离场的视为旷工，旷工达一定天数双方的劳动关系也会自然解除。兴达陶瓷公司在本案中确实没有以公司的名义向方丙千送达书面的解除劳动合同通知书，但只要劳动者在事实上未接受用人单位的管理、未向用人单位提供劳动、未领取相应的报酬，事实上也可以认定双方的劳动关系已经解除。根据兴达陶瓷公司与方丙千在一审中提供的证据，能够证明双方的劳动关系自2017年11月之后已经事实上解除。综上所述，一审法院审理此案并未查清事实、法律适用错误，以致兴达陶瓷公司的合法权益未能得到保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特诉至贵院，请求依法改判或发回重审。方丙千辩称：一审法院查明事实清楚，确认劳动关系仲裁未超过诉讼时效。一审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回兴达陶瓷公司的上诉请求。兴达陶瓷公司向一审法院起诉请求:1.判令被告方丙千与原告兴达陶瓷公司的劳动关系已于2017年11月解除，确认双方自2017年11月后不存在劳动关系；2.判令被告方丙千承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告方丙千于2007年2月23日进入原告兴达陶瓷公司工作，2017年7月18日，兴达陶瓷公司安排职工在宜都市疾病预防控制中心进行检查，2017年8月9日，宜都市疾病预防控制中心向兴达陶瓷公司发出职业健康检查职业禁忌症告知书，载明：“在岗职业健康检查中劳动者方丙千，双上××、肺内钙化影属于职业禁忌症。依照《中华人民共和国职业病防治法》规定，用人单位应及时告知劳动者本人，并安排其调离岗位作业”。兴达陶瓷公司及时通知方丙千本人，并要求其做进一步检查核实病情，方丙千接到通知后并未离开工作岗位。2017年11月7日，方丙千感觉身体不适，遂将工号以及工作的专用工具交由车间主任高开玉，然后离开工作岗位进行治疗，方丙千先后在宜昌市第三人民医院、长阳土家族自治县医院进行治疗，之后，方丙千返回兴达陶瓷公司上班，兴达陶瓷公司也没有给方丙千另行安排工作。方丙千由于没有工号，便与在兴达陶瓷公司处工作的妻子董桃英共用一个工号工作至2019年12月。2019年12月，方丙千向宜都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月1日，宜都市劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲决字（2020）008号仲裁裁决书，裁决申请人方丙千与被申请人兴达陶瓷公司2007年2月至2019年11月存在劳动关系。兴达陶瓷公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点在于原告兴达陶瓷公司与被告方丙千自2017年11月后是否存在劳动关系。兴达陶瓷公司诉称，方丙千由于病情严重不能胜任其工作，于2017年11月7日将工号和专用工具上交车间主任后再没有回厂工作，双方的劳动关系已经解除。一审法院认为，兴达陶瓷公司与方丙千自2017年11月后存在劳动关系。方丙千因病住院将工号和工具交给车间主任，并不能证明方丙千自动辞职。按照兴达陶瓷公司的工作流程，劳动者自动辞职，应该向厂生产部写出书面辞职申请，仅仅是向车间主任口头辞职，并不符合厂方的规定，而且车间主任也证明并没有接受职工辞职的权限，因此，应该认定方丙千是因肺部结核需要住院治疗不能继续工作而上交工号以及专用工具，不是兴达陶瓷公司所称的辞职。方丙千与兴达陶瓷公司满足法律、法规规定的主体资格，方丙千提供的劳动也是兴达陶瓷公司业务的组成部分，并且方丙千受兴达陶瓷公司管理，从事兴达陶瓷公司安排的有报酬的劳动。这满足原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，可以认定双方存在劳动关系。且方丙千2017年11月之后在兴达陶瓷公司处上班，有证人证实，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款第五项的规定，认定双方存在劳动关系时可以参考其他劳动者的证言。这也可以认定方丙千与兴达陶瓷公司自2017年11月之后存在劳动关系。兴达陶瓷公司所提供的证据不能全面反映2017年11月后的劳动者工作情况，达不到其主张2017年11月之后与方丙千不存在劳动关系的事实，因此，对于兴达陶瓷公司诉请不予支持。兴达陶瓷公司诉称，劳动仲裁的诉讼时效为一年，应该是方丙千知道自身身体情况的时候开始计算，也就是2017年8月9日，兴达陶瓷公司告知其患病时开始计算。方丙千申请劳动仲裁超过了时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动争议仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，方丙千身体有病与劳动关系存在与否没有直接的关联，方丙千是在申请鉴定其身体患病是否为职业病时才知道自己权利被侵害，因此，其仲裁时效并未超过，故，对兴达陶瓷公司该项请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告湖北宜都市兴达陶瓷有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告湖北宜都市兴达陶瓷有限公司负担。二审中，兴达陶瓷公司为支持其上诉请求，向本院提交了2016年3月-7月方丙千、董桃英个人工资表与同车间员工工资收入对照表；2018年1月-2019年11月，董桃英个人工资表与同车间员工工资收入对照表。拟证明：2016年3月-7月正常情况下，夫妻二人的工资水平在6000-8000元；董桃英在2018年1月后的工资水平是2000-5000元之间，2019年工资在4000-7000元之间，与同车间员工工资水平一致，有时候还略低于同车间员工。说明2018年1月-2019年11月兴达陶瓷公司发放的工资是董桃英一个人的工资收入。方丙千质证认为，对2018年1月后的工资表的真实性认可。2019年的工资是方丙千及其妻子董桃英的合计工资，2018年1月后的工资是几部分组成的，也包含方丙千的工资收入，并不是兴达陶瓷公司说的工资水平。2018年方丙千得病之后，收入及工作时间、出勤日不能达到正常员工的出勤率和工资标准。本院经审查，对兴达陶瓷公司提交的证据的真实性予以确认，但不能以该证据否定兴达陶瓷公司与方丙千之间的劳动关系。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于2017年11月之后，方丙千与兴达陶瓷公司之间的劳动关系是否存续的问题。根据查明的事实，首先，方丙千于2007年2月23日进入兴达陶瓷公司工作，双方形成劳动关系。2017年7月18日，兴达陶瓷公司安排职工在宜都市疾病预防控制中心进行检查时，发现方丙千患有职业禁忌症，兴达陶瓷公司将此情况告知了方丙千，但双方并未就劳动关系问题进行协商处理。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，兴达陶瓷公司在当时的情形下依法不能与方丙千解除劳动关系。其次，按照兴达陶瓷公司的相关规定，劳动者自动辞职，应该提交书面辞职申请。2017年11月，方丙千因身体不适，将其个人使用的工号、工作用具交给兴达陶瓷公司车间主任高开玉后前往医院治疗，高开玉按公司规定收回了方丙千的工作用具，但高开玉并没有批准方丙千辞职的权限，故不能以此认定方丙千自动辞职。再次，方丙千离岗治疗后返回兴达陶瓷公司，虽然兴达陶瓷公司没有重新给方丙千发放工号，但方丙千仍继续在兴达陶瓷公司提供劳动，兴达陶瓷公司并未表示拒绝。综上，兴达陶瓷公司主张其与方丙千之间的劳动关系已于2017年11月解除的依据不足，本院依法不予支持。基于前述事实，兴达陶瓷公司主张的超过仲裁时效的理由亦不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，本案所涉仲裁裁决因兴达陶瓷公司提起诉讼而不发生法律效力，因此，一审在依法判决驳回兴达陶瓷公司诉讼请求的同时，应当对仲裁裁决的“方丙千与兴达陶瓷公司2007年2月至2019年11月存在劳动关系”的事项进行确认。一审判决中未予确认不当，本院依法予以纠正。综上，兴达陶瓷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人湖北宜都市兴达陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十月三十日书记员  张 萍