周口市淮阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1626民再21号抗诉机关：周口市人民检察院。原审原告：张健，男，1970年8月18日出生，汉族，原住郑州市。现住淮阳区。委托诉讼代理人：许飞，男，河南阳夏律师事务所律师。原审被告：高同红（曾用名高和平），男，汉族，1967年7月14日出生，原住河南省太康县。现住淮阳区。委托诉讼代理人：张华伟，男，河南锦实律师事务所律师。原审原告张健与原审被告高同红民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月18日作出（2013）淮民初字第00148号民事判决书，该判决书已经发生法律效力。高同红不服该民事判决，向本院申请再审，本院作出（2019）豫1626民申27号民事裁定书，裁定驳回了高同红的再审申请。高同红不服又向周口市人民检察院提出申诉，周口市人民检察院作出周检民（行）监［2019］41160000225号民事抗诉书，向周口市中级人民法院提出抗诉，周口市中级人民法院于2020年1月9日作出（2020）豫16民抗3号民事裁定书，裁定：一、本案指令淮阳县人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。该案裁定再审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市淮阳区人民检察院张旭阳出庭支持抗诉；原审原告张健及委托诉讼代理人许飞；原审被告高同红及委托诉讼代理人张华伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告张健向本院起诉时请求：1、要求被告立即归还原告借款40万元人民币及利息；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年6月24日被告高同红向原告张健借款40万元，后经原告张健多次催要，被告高同红至今未予偿还，被告高同红的行为已严重侵害了原告张健的合法权益，特起诉来院，要求判令被告高同红立即归还借款40万元人民币及利息，并承担本案的诉讼费用。原审被告高同红因公告送达未作答辩。本院原审认定事实：高同红曾用名高和平，被告高同红于2009年6月24日向原告张健借款40万元，出具有借条，双方在借条上未约定利息，后经原告张健多次催促被告高同红还款，被告高同红多次推脱至今未予偿还，故原告张健起诉来院。本院原审认为，被告高同红借原告张健现金40万元，并出具有借条，双方的债权债务关系明确，被告高同红负有偿还义务，原告张健要求被告高同红归还借款40万元的诉请理由正当，本院予以支持。对原告张健要求被告高同红支付借款利息的诉请，因被告高同红向原告张健出具的借据上未约定利息，原告张健又未能举证证明双方之间有借款利息的约定，故对原告张健要求被告高同红支付借款利息的诉请本院不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决被告高同红偿还借原告张健现金40万元人民币，于本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付现金义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费2500元，公告费260元，由被告高同红承担。抗诉机关的抗诉意见及理由是：（一）有新的证据，足以推翻原审判决。证人时某、冯某等人证实，高同红对在2009年借张健40万元约定月息5分的事实无异议，但是已经归还给张健70万元，下余15万元因双方是否应当计息存在争议，后经时某、冯某等人调解不成，高同红将下余的15万元一直没有给张健。以上证据足以证实原审判决认定的高同红没有偿还张健任何借款明显不实。（二）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。淮阳县人民法院邮寄送达高同红法律文书，邮寄地址是淮阳县四通镇花厂院内，邮件因收件人外出无人签收退回，后直接送达仍无法送达，即直接公告送达。然而审理时，淮阳县人民法院已查明高同红的淮阳户籍被注销，其合法的户籍地址为河南省太康县××行政村××村，却未向该地址送达相关法律文书，违反采用其他方法无法送达的适用公告送达的法律规定，进而缺席审判，剥夺了当事人的辩论权利。综上所述，淮阳县人民法院（2013）淮民初字00148号民事判决书有新的证据足以推翻；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第九项、第二百零八条第二款的规定，特提出抗诉，请依法再审。原审被告高同红再审称：一、本案仅有借条没有转款记录，且为大额借款的情况下，不能认定本案的借贷关系成立。二、张健借给我的不是自有资金，而是利用别人的资金放贷，因此，本案不是民间借贷，而是职业放贷，不属于人民法院的受案范围，依法应移交公安机关。三、本案的借款在张健起诉之前已经还清，有多个证人以及张健本人出具的收条可证。四、张健是淮阳县联社工作人员，以月息五分放高利贷，要求司法机关给予相应法律的惩罚。五、进一步讲，张健非要以借条未收回就认为借款未还，也已经超过了法律规定的诉讼时效。为此，请求驳回张健的起诉，并将本案移交公安机关，以追究张健职业放贷、放高利贷的法律责任。原审原告张健再审辩称：1、原审被告与原审原告借贷关系真实存在，因原审被告在整个案件过程中均承认其向原审原告借款40万元的事实，并承认其收到该40万元借款，为此，原审原告仅提供借条即可，无需提供支付凭证。且原审被告给原审原告出具借条时口头约定利息5分，原审被告在检察机关及检察机关的抗诉裁定书中均已表述，所以我方请求原审被告归还借款40万及利息并无不当之处；2、原审被告提到违反最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定更是站不住脚，因为二人发生借贷是2009年，原审判决时间是2013年，当时该司法解释并未出台，原审未适用该司法解释并没有过错。3、原审被告陈述的还款时间与方式，均与其提交的检察院卷宗中的证人证言相互矛盾，更能说明其作虚假陈述。4、虽然双方约定有借款期限，但申诉人逾期还款后，被申诉人一直向其索要借款，原审被告也承认向其索要借款的事实，故并未超过诉讼时效。5、根据最高院、最高检的规定，所谓职业放贷非法经营是在一定的时期内连续从事放贷为职业的非法行为，而原审原告只是向原审被告出借了借款，并不构成职业放贷。本院经再审查明如下事实：高同红曾用名高和平，2009年从事汽车运输时，因资金困难，找朋友时某借钱时，时某介绍其与张健认识后，经双方协商，张健同意向高同红出借40万元，双方口头约定借款期限两个月，月息5分。2009年6月24日高同红向张健出具借条一张，借条内容为：“今借张健现金肆拾万元整￥400000.00元。”借条上未予注明借款期限及利息。借条出具后，张健通过他人账户转给高同红40万元人民币。2009年7月28日高同红向张健还款4万元，张健出具有收条，该收条内容为：“今收到高同红现金肆万元正（40000.00元）”。对该笔还款，在本次再审庭审中张健提出归还的是利息，高同红予以认可，并称加上该笔还款，已向张健归还借款本金及利息70万元，共分四次还款。2019年9月18日淮阳县人民检察院对高同红的询问笔录中高同红陈述的还款情况是：2009年年底给张健5万元的利息；2010年年底，由其司机甘凯庆去银行取款，在周口大浪淘沙洗浴中心给张健24万元现金；2011年2月份，由其司机甘凯庆去银行取款，还是在周口大浪淘沙洗浴中心给张健30万元现金；2011年5月份，在周口给张健3万元现金后回到淮阳又取款8万元给了张健。再审庭审中高同红陈述的还款情况是：第一次还现金5万元；第二次在2009年年底还款11万元，当时带现金3万元，后从银行取款8万元；第三次还款是在2011年2、3月份从周口工商银行取款24万元；第四次是在2011年4月份取款30万元给付张健。再审庭审后，高同红向法庭提供的“2011年两次还款说明”载明：一、2011年4月份在周口五一路取款30万元给付张健；二、2011年4月份在周口华耀城取款20万元加现金4万元共计24万元给付张健。并提供其申请淮阳县人民检察院调取的其个人工商银行周口分行的银行流水予以佐证。但对该银行流水中其勾画的哪一笔支出能够反映出其所主张的还款情况未能解释清楚。张健对以上还款情况，只认可归还利息4万元，对其他还款情况均不予认可。上述事实有张健提供的借条、高同红提供的收条、检察卷宗、淮阳县人民检察院调取的高和平银行流水及庭审笔录在卷佐证。本院认为，一、原审审理过程中，已查明了高同红的淮阳户籍被注销，其合法的户籍地址为河南省太康县××行政村××村，却未向该地址送达相关法律文书。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案原审在未穷尽其他送达方式的情况下却采取了公告送达，不符合上述法律规定，故抗诉机关对此提出抗诉的理由成立。二、当事人对自己的主张，有责任提供证据。原审被告高同红因资金周转向原审原告张健借款40万元，张健同意出借，高同红出具借条后，张健通过他人账户转给高同红40万元，高同红对此予以认可。由此认定双方之间的借款合同成立。原审被告应当按照双方约定的期限向原审原告履行到期清偿借款的义务。借款是否清偿，是本案双方争议的主要焦点。原审原告提出原审被告只向其支付利息4万元，本金分文未还。原审被告则辩称向原审原告已偿还借款本金及利息共计70万元。但其提供的证据不足以达到其证明目的。首先，双方借款时才认识，又非亲非故，原审被告作为具备完全民事行为能力的成年人，又从事运输经营，应当具备大额资金交易风险的能力，譬如借款出具借条，还款出具收条。原审被告只在还4万元款时让原审原告出具的有收条，却在归还24万元、30万元、11万元等大额款项时却未让对方出具收条，明显与常理不符。其次，被告对其还款情况，在诉讼期间几次陈述的还款时间、用于还款的现金及取款金额的多少前后说法不一，并且与检察卷中的证人证言所述也不相一致，所提供的银行流水也不足以印证是否用于归还原审原告借款的事实，原审原告对此又不予认可，故对原审被告所主张的已归还本息70万元的再审请求，本院无法予以采信。三、关于借款利息。因原审被告给原审原告出具的借条上未约定利息，原审中原告张健又未能举证证明双方之间有借款利息的约定，故原审对张健要求高同红支付借款利息的诉请不予支持的判决意见正确。在再审庭审中双方虽认可口头约定有利息，但此次再审中，抗诉机关对借款利息并未提出抗诉意见，故按照不抗不审的原则，本次再审对利息部分不予作出处理。对原审被告的其他再审请求如原审原告是否属于职业放贷，因双方的借贷行为发生在2009年，根据法不溯及既往的原则，本院对此不予审查。综上所述，原审判决虽在送达程序上存在问题，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百一十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：维持本院作出的（2013）淮民初字00148号民事判决书。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  陈学勤人民陪审员  牛洪彬人民陪审员  贾永华二〇二〇年十月十二日书 记 员  贾雯娟