新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵12民终138号 上诉人（原审被告）：陈德铨，男，1978年1月16日出生，汉族，个体。 委托诉讼代理人：冯玉林，新疆君始律师事务所律师，代理权限特别授权。 被上诉人（原审原告）：籍二明，男，1980年3月4日出生，汉族，个体，住山西省太谷县。 委托诉讼代理人：达朝泽，新疆新创律师事务所律师，代理权限特别授权。 原审被告：新疆大安特种钢有限责任公司，住所地新疆哈密市伊州区第十三师二道湖工业园区，统一社会信用代码9165220057250946XU。 法定代表人：高运周，董事。 委托诉讼代理人：周德军，新疆兵扬律师事务所律师，代理权限特别授权。 上诉人陈德铨因与被上诉人籍二明、原审被告新疆大安特种钢有限责任公司（以下简称大安公司）返还原物纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1201民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈德铨及委托诉讼代理人冯玉林、被上诉人籍二明的委托诉讼代理人达朝泽，原审被告大安公司的委托诉讼代理人周德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈德铨上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我未扣留籍二明的吊车，不应承担责任。因我租赁籍二明的吊车在运行中发生了事故，吊车司机出走，车主籍二明不出面处理死者的赔偿事宜，在此停放的期间不应认定为侵权期间，籍二明虽然称报警要求返还吊车，但他即不到场也未出示产权证明，在产权不明的情况下，无法返还；对于损失的鉴定报告，未扣除冬休、保养、修理期，结论与事实不符，况且双方已经约定了租金，该鉴定违反当事人意思自治的原则，不应采纳。 籍二明辩称：陈德铨非法扣留我方的营运吊车是侵权行为，与安全事故系两个法律关系，经报警后陈德铨拒绝返还吊车，并改装启动键使用两年，依据鉴定报告给与赔偿我方是认可的。 大安公司述称：涉案吊车发生的事故在我公司厂区，事故发生后向公安部门报案，因吊车司机违反操作规程车主应承担责任，我公司已告知他们垫付赔偿款；鉴定报告有违常理和当事人意思自治的原则。 籍二明向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还新L13X**号徐工牌QY25K-1型吊车；2、被告赔偿原告经营性损失792000元；3、本案诉讼费、邮寄送达费用由被告承担。 一审法院认定的事实：从2011年起，被告陈德铨即根据其施工需要陆续租用原告籍二明所有，并由案外人王某具体管理的新L13X**号吊车在被告大安公司处施工，双方未签订书面吊车租赁合同。王某与被告陈德铨口头约定：涉案吊车油料、司机吃住、保险等由被告陈德铨承担，吊车司机工资由王某承担等。2017年11月21日9时左右，被告陈德铨的工人在被告大安公司相关工程施工期间，从涉案吊车上摔下死亡，被告陈德铨以原告应承担部分赔偿责任为由扣留涉案吊车，并以其个人名义向死者家属赔偿丧葬补助金、供养亲属抚恤金等各项费用合计750000元。2018年、2019年期间，涉案吊车管理人王某多次通过电话讨要、见面沟通、报警等方式要求被告陈德铨返还吊车，但被告陈德铨拒不归还。经本院协调被告陈德铨于2019年10月15日将涉案吊车返还原告，诉讼中原告自愿放弃要求被告返还吊车的诉讼请求。 经原告申请，本院依法委托乌鲁木齐某价格评估咨询有限公司对被告扣留吊车期间（2017年11月21日至2019年10月15日）经营性损失进行评估。2019年12月3日，乌鲁木齐某价格评估咨询有限公司出具某价评字（2019）第0180号评估结论书，评估结论为：“2017年11月21日至2019年10月15日期间停运损失为￥455270.94元（肆拾伍万伍仟贰佰柒拾元玖角肆分）”。原告为此支出评估费用4000元。被告陈德铨、大安公司对该鉴定结论有异议，认为：1、鉴定机构未按双方口头约定月租金23000元的基础价格进行评估；2、鉴定机构在鉴定中未扣除吊车修理期间；3、对鉴定报告中扣除的成本317.14元的标准、范围不明。2019年12月17日，鉴定机构针对被告提出的异议作出异议答复，载明：“一、对于异议人提出的“2019年10月12日开庭时哈密垦区法院已查实一个基本的事实。双方存在的吊车口头的租赁合同关系，双方约定吊车租金是23000元/月”、“贵公司也就置合同的约束力不顾，直接推翻了双方的合同对租金的约定”、“贵公司在评估时应当按哈密垦区法院已查明的事实，双方口头约定月租金23000元的标准进行鉴定”说法，我公司认为该说法仅代表当事双方在特定的环境下，针对特定的事项而达成的租赁合同关系，而说法中的租赁费用的约定也只是当事双方的主观意识下的租赁费用，不能客观的反映该区域内的起重设备租赁行业的租赁费用平均水平。我公司价格评估人员对哈密地区起重设备租赁行业的租赁费用、租赁方式、业务内容逐一进行市场调查和询问，根据涉案起重设备的型号、功能选取可比实例，进行比较，通过科学测算方式得出公平、公证的评估结论。因此，我公司对该说法不予认可。二、根据新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院出具的《鉴定委托书》，原告申请对其吊车停运损失（2017年11月21日至2019年10月15日）进行鉴定，确定停运天数共计694天。三、我公司价格评估人员经过市场调查和查询，了解该区域内起重设备租赁市场的业务渠道，并咨询起重设备所有者的业务来源和业务收入，而起重设备因为维修、天气、节假日等原因造成无法开展业务的情况，我公司价格评估人员在市场调查和咨询过程中冶进行了了解。起重设备的闲置时限时根据业务量的多少、业务开展情况的进度来确定的，无法确定具体闲置时限。我公司在测算评估结论时，根据对市场的调查，选取可比实例进行比较，在科学的计算公式中已考虑了起重设备的闲置率，并按照相关规定进行扣除。四、停运期间不需要支付的成本317.14元包含人工工资、维修费、保养费三项费用，评估工作人员通过市场调查和咨询起重设备所有者及相关人士，同类型的起重设备在租赁过程中，油料费用由承租人承担这一现象普遍存在，因此，评估测算中未考虑油料费用。综上所述，价格评估机构和价格评估专业人员以专业机构和专家的身份发表对评估对象价值或价格的专业意见，而不应被视为价格评估机构和价格评估专业人员对评估对象在市场上可实现价格的保证。同时价格评估应是模拟市场定价而不是代替市场定价，估价与通常意义上的定价有本质不同。估价是提供关于价值或价格的专业意见，为相关当事人作出有关判断或决策提供参考依据。定价通常是相关当事人自己的行为，本质上是交易当事人自己决定的。价格评估应当遵循独立、客观、公证原因。本公司严格按照评估程序，对评估对象进行了实地勘查，尽最大努力收集了资料并进行了市场调查工作。最终确定了评估技术思路，谨慎的除了评估结论。因此我们认为评估结论是公平、公证、客观的。对评估对象进行估价，只是为法院审理、执行案件提供价值参考依据，估价结果中的评估价格并不是最终的交易价格，最终成交价格仍需经由市场检验”。 另查，被告陈德铨在其扣留原告吊车期间，擅自更换吊车点火系统，在未征得原告同意的前提下在其承包的工地中使用涉案吊车。一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求赔偿损害。本案中，原告籍二明委托王某管理吊车，王某与被告陈德铨基于租赁合同关系，将涉案吊车交付被告陈德铨，但被告陈德铨无法定事由扣留原告吊车，经原告多次催要被告均不返还，且在被告陈德铨扣留过程中擅自改装、自行使用，虽经本院协调被告于2019年10月15日将涉案吊车返还，但仍侵害了原告物权，造成了原告吊车停运，给原告造成了损失，故对原告要求被告赔偿其经营性损失的诉讼请求，本院予以支持。对该经营性损失，被告认为应以双方口头约定的月租金为基数，扣除其营运成本计算，但在庭审中原被告对双方口头约定的月租金及租赁期限无法达成一致意见，且吊车租金是根据市场行情不断调整变化的，故原告经营性损失不能仅依据双方无法达成一致的口头约定作为不变标准进行计算，对被告的该意见，本院不予采信。为证明其损失，原告向本院申请评估，本院委托的鉴定机构，乌鲁木齐某价格评估咨询有限公司具有相关鉴定资质，且在鉴定过程中，本院组织原被告对鉴定所需的材料及鉴定依据进行了举证、质证。鉴定机构结合相关证据、涉案吊车的具体情况，经过市场调查和咨询作出涉案吊车停运损失为455270.94元的评估意见。被告对该评估意见不予认可，提出书面异议，评估机构亦针对书面异议作出回复。被告虽对该鉴定结论仍有异议，但无其他相关证据证实该鉴定结论错误，故对该鉴定意见本院予以确认，涉案吊车被扣期间的经营损失为455270.94元，对原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。原告为此支出的评估费用4000元，在庭审中未提出相关诉讼请求，本院对该评估费用不予处理。对原告要求被告陈德铨承担直接赔偿责任，被告大安公司承担连带责任的诉讼请求，因本案租赁合同的双方当事人为原告籍二明与被告陈德铨，且被告大安公司并无扣留吊车行为，故本案相关赔偿责任应由被告陈德铨承担，对原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国物权》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告陈德铨向原告籍二明支付吊车被扣期间的经营性损失455270.94元，于本判决生效之日起十日内付清；被告新疆大安特种钢有限责任公司在本案中不承担责任；驳回原告籍二明的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈德铨租赁被上诉人籍二明的吊车于2017年11月21日发生安全生产责任事故后，造成上诉人的雇员死亡，吊车司机出走，双方口头约定了租赁协议，被上诉人籍二明及吊车实际管理人王某既未出面处理事故赔偿事宜又未实践履行租赁合同，该合同当日自动解除，原审认定的损失起算日期并无不当。事故发生后，双方当事人应当积极妥善处理亡者的善后事宜，虽然经上诉人多次协商和要求被上诉人及吊车实际管理人王某解决事故赔偿，但其始终推诿未正面应对，最终由上诉人陈德铨及大安公司与死者家属调解处理完事故赔偿事宜。本案上诉人认为该赔偿款应由涉案吊车的所有人赔付并依法解决纠纷，即：1、租赁合同无法履行口头解除的，应当通知被上诉人或吊车管理人开走车辆，拒绝办理的，依法办理提存。2、对事故赔偿纠纷无法解决的，依法可以提起保全措施，由法定部门进行扣押。因此上诉人私自扣留吊车要求被上诉人解决事故赔偿事宜的自救措施，及改装吊车使用的行为确属不当，应当承担相应的侵权责任。被上诉人籍二明所有的吊车发生事故后，应积极与上诉人陈德铨、大安公司及死者家属协商确认和处理事故，但籍二明及吊车管理人王某均未出面解决该事故违反公序良俗的原则；虽然被上诉人籍二明两次报警要求取回吊车，但均因未提供车辆登记证明，致使公安部门无法确认、处理车辆取回事宜；被上诉人籍二明认为事故发生当日租赁合同已经解除，可以选择提起先予执行程序救济；诉讼程序启动后，经一审法院调解，陈德铨于2019年10月15日将涉案吊车返还给被上诉人籍二明。因此被上诉人籍二明未积极采取有效措施，对所造成得损失扩大负有责任。综上，本院认定双方当事人对损失负有同等责任。对于乌鲁木齐某价格评估咨询有限公司出具乌达信价评字（2019）第0180号评估结论书停运损失为455270.94元的评估结果，因为事故发生当日双方当事人口头约定的租赁合同已解除，吊车在上诉人陈德铨的工地始至一审法院调解返还的期间，即一审时委托评估的起止日2017年11月21日至2019年10月15日符合实际情况。双方当事人租赁合同解除后，双方口头约定的租赁协议自动失效，评估时参照市场价并依据法定公式考虑和扣除闲置率及停运期间不需要支付的相关成本（包含人工工资、维修费、保养费三项费用）的估价方法不违背法律规定，故该评估结果合法有效，对于上诉人陈德铨提出的评估结果不合法和违反当事人意思自治按照口头租赁费为标准的异议，本院不予支持。但对于吊车营运收益中应当扣除吊车司机工资每月9000元必要的营运成本费用，来确定吊车的实际损失。结合评估时已经考虑和扣除闲置率及停运期间不需要支付的相关成本中的人工工资，酌情认定吊车司机工作时间为20个月，扣除人工工资的成本费用为180000元，吊车的实际损失为275270.94元。 综上所述，陈德铨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1201民初1291号民事判决第二项被告新疆大安特种钢有限责任公司在本案中不承担责任；第三项驳回原告籍二明的其他诉讼请求； 2、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1201民初1291号民事判决第一项即被告陈德铨向原告籍二明支付吊车被扣期间的经营性损失455270.94元，于本判决生效之日起十日内付清； 3、上诉人陈德铨向被上诉人籍二明支付吊车的实际损失275270.94元的50%即137635.47，于本判决生效之日起十日内付清。 一审案件受理费11720元，由陈德铨负担5860元，由籍二明负担5860元。二审案件受理费8129元，由陈德铨负担4064.50元，由籍二明负担4064.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马占文 审 判 员 胡旭东 审 判 员 游乐然 二〇二〇年十月十三日 法官助理 张鑫宁 书 记 员 李 璇