四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1204号 上诉人（原审原告）：乐山嘉美志达商品混凝土有限公司，住所地：四川省乐山市市中区罗汉镇黎明村。 法定代表人：张国志，董事长。 委托诉讼代理人：高筱兰，四川嘉诚泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凌捷，四川嘉诚泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川乐山新亚星建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区牛华镇新建街。 法定代表人：薛鹏，总经理。 委托诉讼代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。 上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司（以下简称嘉美志达公司）因与被上诉人四川乐山新亚星建筑工程有限公司（以下简称新亚星公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 嘉美志达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于“新亚星公司支付嘉美志达公司违约金（以尚欠货款为基数，从2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止）”的判决内容和第二项判决内容；2.改判新亚星公司支付嘉美志达公司违约金，违约金以欠付货款为基数，从欠款之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止（截止2020年8月31日的违约金为293,720.33元）；3.新亚星公司支付嘉美志达公司律师代理费83,000元；4.本案诉讼费刚由新亚星公司承担。事实与理由：一、一审判决新亚星公司支付违约金的时间从2020年7月9日起算的判决有误。《协议书》中约定按银行同期贷款利率计算违约金的性质是逾期付款违约金，是基于新亚星公司逾期新亚星公司支付货款的违约行为给嘉美志达公司造成资金占用期间利息损失的弥补。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款违约金的相关规定，违约金应当从欠款之日计算。嘉美志达公司逾期支付货款的行为早在《协议书》签订前就发生且一直持续存在，并非是在一审中对欠款金额进行最新对账确认后才发生。一审法院认定违约金应当从2020年7月9日起算没有依据，且与客观事实不符。即使在《协议书》签订后存在新增供货和滚动付款的情况，可能导致滚动付款和持续供货时间的一部分违约金不方便计算，但新亚星公司欠付货款总额8,390,148.81元在2019年9月供货结束时客观上已经固定，不再继续发生增减，在此之后新亚星公司未履行任何付款义务为事实，违约金的计算期间起点，即便是扣除不方便计算的滚动期间，也应从欠付货款总额固定之日计算。 二、一审判决未支持嘉美志达公司的律师代理费75,000元错误。嘉美志达公司已提交《委托代理合同》原件、律师代理费发票原件以及盖有兴业银行电子章的电子回单以证明律师代理费支付的事实，以上证据均为合法有效的凭证。根据银行网银支付的实践经验和习惯，银行电子回单与盖有鲜章的纸质回单具有同等效力和证明力。依据民事诉讼法证据盖然性的基本原则，嘉美志达公司已完成自己的举证义务。 新亚星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 嘉美志达公司向一审法院起诉请求：1.判令新亚星公司支付嘉美志达公司拖欠的商品混凝土货款8,468,939.68元及截至2020年7月21日的违约金共计770,673.51元(违约金以8,468,939.68为基数，按年利率4.2%，从2018年5月21日起算至款清之日)；2.判令新亚星公司支付嘉美志达公司律师代理费损失75,000元；3.本案的诉讼费用由新亚星公司承担。庭审中，嘉美志达公司明确其第1项诉讼请求为：判令新亚星公司支付嘉美志达公司拖欠的商品混凝土货款8,468,939.68元以及违约金(违约金以8,468,939.68元为基数，按年利率4.2%，从2018年5月21日起算至款清之日)。 一审法院认定的事实：嘉美志达公司、新亚星公司双方存在长期的商品混凝土买卖关系，一直处于持续供货、滚动付款的状态。2018年5月23日，嘉美志达公司作为甲方，新亚星公司作为乙方，共同签订《协议书》，约定“因乙方承建工地（五洲汉唐四期项目、万华国际1.2期项目、万华国际3期项目等）向甲方购买商品混凝土，截至本协议签订之日，现经甲方乙方于2018年5月21日对账（对账单附后），目前乙方未付甲方货款共计18,924,674.18元。现甲乙双方就未付货款处理问题达成如下一致：一、甲乙双方一致确认：乙方未付甲方货款总额为18,924,674.18元。双方对该欠款本金金额无异议。二、甲方同意乙方用五洲汉唐合计1,573.87平方米的三个门市以6,450元每平方米的单价作价10,151,461.50元抵偿部分未付的货款。具体抵款门市的位置为：五洲汉唐30号楼二层2个门市和31号楼二层的1个门市（即：翰林路305号2楼1号门市、面积561.39平方米；翰林路305号2楼2号门市、面积469.96平方米；翰林路287号2楼2号门市、面积542.52平方米）。……3、乙方保证用于抵款的门市（包括本协议第二条第1款约定的全部门市和2017年7月10日双方约定用于抵债4,151,177元的2个门市即五洲汉唐38幢1层4号及15幢1层3号）在2018年12月31日前办理产权备案至甲方或甲方指定的其他第三方名下，所涉税费按国家税收法律规定各自承担，乙方不再承担相关税费。三、其余未付货款8,773,212.68元乙方以现金转账方式支付，乙方承诺按如下期限支付：乙方在2018年6月10日前支付甲方50万元；在6月30日前支付甲方1,000,000元；自2018年7月起至2019年1月30日前，乙方每月向甲方支付1,039,030.38元。……五、违约责任：1、乙方未能在2018年12月31日前按时将抵款的房屋备案至甲方（或甲方指定第三人）名下，甲方有权视情况选择要求乙方继续交房办理产权备案登记手续，也可选择要求乙方支付所抵房屋折价的货款；此外，甲方还有权要求乙方按银行同期贷款利率支付违约金并承担甲方因主张债权产生的诉讼费、保全费、律师费等费用及本调解协议签订前已产生的拖欠货款资金占用利息损失。2、乙方应按本协议第三条约定的时间和金额按期如数支付未付货款，任何一期出现逾期付款情况，甲方均有权要求乙方立即全额支付剩余款项；并要求乙方按银行同期贷款利率支付违约金并承担甲方因主张债权产生的诉讼费、保全费、律师代理费等费用及本调解协议签订前已产生的未付货款资金占用利息损失。”嘉美志达公司在落款“甲方：嘉美志达公司”处加盖印章，新亚星公司在落款“乙方：新亚星公司”处加盖印章。 《协议书》签订后，嘉美志达公司、新亚星公司一直处于持续供货、滚动付款的状态。嘉美志达公司、新亚星公司当庭确认截止庭审时即2020年8月27日，新亚星公司尚欠嘉美志达公司货款8,390,148.81元。 另查明，2020年7月30日，嘉美志达公司与四川嘉诚泰律师事务所签订《委托代理合同》，嘉美志达公司委托四川嘉诚泰律师事务所为其与新亚星公司欠款纠纷民事诉讼案的一审代理人。 一审法院认为，嘉美志达公司、新亚星公司双方存在长期的商品混凝土买卖关系，一直处于持续供货、滚动付款的状态。经嘉美志达公司、新亚星公司当庭确认，新亚星公司尚欠嘉美志达公司货款8,390,148.81元未付，故该院确认新亚星公司应向嘉美志达公司支付拖欠的商品混凝土货款8,390,148.81元。 本案的争议焦点是:一、违约金的计付方式、起算时间；二、新亚星公司是否应当支付嘉美志达公司律师代理费损失。 关于争议焦点一，《协议书》第五条约定“甲方（嘉美志达公司）还有权要求乙方（新亚星公司）按银行同期贷款利率支付违约金”，但未明确约定违约金的起算时间。《协议书》只是嘉美志达公司、新亚星公司双方之间众多对账单、抵款协议中的一份。嘉美志达公司、新亚星公司一直处于持续供货、滚动付款的状态。嘉美志达公司、新亚星公司之间的付款方式也非常多，包括支付现金、房屋抵偿、债权债务转移抵扣等。而嘉美志达公司、新亚星公司当庭确认的8,390,148.81元是双方当事人最新对账确认的金额，该8,390,148.81元不仅仅包括《协议书》确认的金额，还有《协议书》签订之后新发生供货的金额，是双方之间新发生的供货、现金支付、房屋抵偿、债权债务转移抵扣等众多因素品迭之后，经双方最新对账确认的欠款金额，因此违约金应从嘉美志达公司起诉之日即2020年7月9日起计算，即违约金应以尚欠货款为基数，从2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止。 关于争议焦点二，根据《协议书》第五条的约定，新亚星公司承担嘉美志达公司因主张债权产生的诉讼费、保全费、律师代理费等费用。但嘉美志达公司提供的《兴业银行汇款回单（往账）》仅为照片打印件，嘉美志达公司未提供原件供该院核对，无法确认转账的真实性。嘉美志达公司提交的《四川增值税普通发票》仅仅是记载商品销售额和增值税税额的财务凭证，仅仅是抵扣税款的法定凭证，并非付款凭证，不能以此认定嘉美志达公司实际向四川嘉诚泰律师事务所支付了律师代理费。综上，嘉美志达公司未提供充分证据证明其为主张债权实际支付了律师代理费75,000元，故对于嘉美志达公司要求赔偿律师代理费损失75,000元的诉讼请求，该院不予支持。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新亚星公司在本判决生效后十五日内支付嘉美志达公司货款8,390,148.81元及违约金（以尚欠货款为基数，从2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止）；二、驳回嘉美志达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38,501元（已减半收取，嘉美志达公司已预缴），由嘉美志达公司承担3,850元，由新亚星公司承担34,651元。 二审中，嘉美志达公司向本院提交了二审的《委托代理合同》一份，25,000元、8,000元律师代理费发票2张，兴业银行股份有限公司乐山分行的《付款回单》3份，拟证明嘉美志达公司因委托代理人产生的一审、二审律师代理费共计83,000元，按照合同分两期支付，第一期75,000元，二审律师代理费8,000元。 新亚星公司质证认为，对前述证据的真实性无异议，但对嘉美志达公司50,000元的付款凭证有异议，不能达到其证明目的，《付款回单》上清楚的载明是货款，并不是律师代理费，其他两份《付款回单》写明的是律师代理费，对50,000元载明是货款的凭证不予认可，不能作为是代理费损失的依据；对于8,000元律师代理费，本案是经过一审产生的，二审变更诉讼请求不符合法律规定。因此对于该二审律师代理费8,000元依法不应支持。 本院认证认为，因新亚星公司对前述证据的真实性无异议，且50,000元《付款回单》虽然载明的是货款，但能够与嘉美志达公司提供的一审《委托代理合同》、律师代理费发票形成证据链，证明嘉美志达公司支付50,000元的性质是律师代理费而非货款，对50,000元的《付款回单》，本院予以采信；对25,000元律师代理费发票、《付款回单》，新亚星公司无异议，本院亦予以采信；对于二审《委托代理合同》一份、8,000元律师代理费发票及该笔《付款回单》，因费嘉美志达公司在一审中对该笔8,000律师代理损失并未提起诉讼，故不属本案二审审理范围，本院不予采信。 二审审理中，嘉美志达公司、新亚星公司均认可嘉美志达公司向新亚星公司最后一次供货时间为2019年10月14日。 本院除对一审法院所查明的事实及嘉美志达公司、新亚星公司在二审中均认可的前述事实予以确认外，另查明：2020年7月30日，嘉美志达公司与四川嘉诚泰律师事务所签订《委托代理合同》，其中载明：“本固定代理费柒万伍仟元，支付方式分期支付：委托代理人在本合同签订后三日内向四川嘉诚泰律师事务所支付伍万元整四川嘉诚泰律师事务所；在本案一审终结（指一审判决书或调解书送达委托人）后支付四川嘉诚泰律师事务所余款贰万伍仟元整。”当日，嘉美志达公司通过其兴业银行账户向四川嘉诚泰律师事务所转账50,000元，兴业银行汇款回单上载明该笔款的用途为货款。四川嘉诚泰律师事务所向嘉美志达公司出具了诉讼代理的增值税发票，金额为49,504.95元，税额495.05元。2020年9月11日嘉美志达公司通过其兴业银行账户又向四川嘉诚泰律师事务所转账25,000元，《付款回单》上载明用途：一审律师代理费。当日，四川嘉诚泰律师事务所向嘉美志达公司出具了诉讼代理的增值税发票，金额为24,752.48元，税额247.52元。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、案涉违约金起算日的认定；二、新亚星公司是否应支付嘉美志达公司一审、二审律师代理费损失共计83,000元。 关于焦点一，案涉违约金起算日的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，新亚星公司尚欠嘉美志达公司货款8,390,148.81元，双方当事人并无争议，该部分货款所涉供货的最后时间节点为2019年10月14日。由于双方当事人对支付货款8,390,148.81的时间没有明确约定，根据前述法律规定，新亚星公司应在收到货物的同时支付货款。在2018年5月23日双方签订《协议书》后，嘉美志达公司还在向新亚星公司继续供货，且对继续供货的支付货款时间未作约定，但又在滚动付款。嘉美志达公司最后一次供货时间为2019年10月14日，该时间迟于双方于2018年5月23日签订的《协议书》约定的最后付款时间2019年1月30日。新亚星公司未在最后供货的时间即2019年10月14日履行支付尚欠货款的义务，其迟延履行的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约金责任，且违约金的起算日应为嘉美志达公司最后供货日之次日即2019年10月15日。虽然双方当事人在案涉《协议书》签订后一直处于持续供货、滚动付款的状态，且嘉美志达公司、新亚星公司之间的付款方式包括支付现金、房屋抵偿、债权债务转移抵扣等，但这只是履行付款方式的不同，在支付货款的期限约定不明的情况下，并不能改变新亚星公司应当按照法律规定的期限履行支付货款的义务。按照案涉《协议书》违约责任条款中的约定，嘉美志达公司有权要求新亚星公司按银行同期贷款利率支付违约金。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案违约金的计算应以欠付货款8,390,148.81元为基数，自2019年9月日至货款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决认定本案违约金的起算日为嘉美志达公司起诉之日即2020年7月9日有误，本院予以纠正。 关于焦点二，新亚星公司是否应支付嘉美志达公司一审二审律师代理费损失83,000元。 根据案涉《协议书》第五条的约定，新亚星公司承担嘉美志达公司因主张债权产生的诉讼费、保全费、律师代理费等费用。本案中，嘉美志达公司提供了一审《委托代理合同》原件、律师代理费发票原件以及《付款回单》，该部分证据已形成证据链，足以证明嘉美志达公司为主张案涉债权，向四川嘉诚泰律师事务所已支付了律师代理费75,000元，嘉美志达公司主张新亚星公司支付律师代理费的请求，符合双方的合同约定，本院予以支持。新亚星公司抗辩其中50,000元兴业银行《付款回单》载明的是货款，而非律师代理费。但鉴于新亚星公司并未提供嘉美志达公司与四川嘉诚泰律师事务所存在买卖关系，且50,000元兴业银行《付款回单》的时间与嘉美志达公司提供的一审《委托代理合同》、四川嘉诚泰律师事务所出具的50,000元律师代理费发票的时间均是同一天即2020年7月30日，能够认定该笔款项的性质为律师代理费，故对新亚星公司的抗辩，本院不予支持。嘉美志达公司主张新亚星公司还应支付其因主张案涉债权产生的二审律师代理费8,000元，由于该笔款项发生在二审诉讼中，未包括在嘉美志达公司一审诉讼中的请求范围，在新亚星公司不认可的情况下，根据民事诉讼不告不理原则，该笔损失即使实际产生，也不属本案审理范围。综上所述，嘉美志达公司的上诉请求成立，予以支持。因二审中现新证据，导致一审判决认定事实部分有误，且适用法律及判决部分不当。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初4432号民事判决； 二、四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付乐山嘉美志达商品混凝土有限公司货款8,390,148.81元及违约金（以尚欠货款8,390,148.81元为基数，自2019年10月15日至货款付清之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、四川乐山新亚星建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付乐山嘉美志达商品混凝土有限公司律师代理费损失75,000元； 四、驳回乐山嘉美志达商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理38,501元（已减半收取，嘉美志达公司已预缴），由乐山嘉美志达商品混凝土有限公负担3,465元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担35,036元；二审案件受理费6,951元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 朱保见 书 记 员 吴秋芸 附法律条文全文如下： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。