河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4372号上诉人（一审原告）：刘凤英，女，汉族，1958年10月26日生，住沈丘县。委托诉讼代理人：米永军，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南省藤丰园林建设工程有限公司，地址：周口市七一路东段，统一社会信用代码：914116000675869315。法定代表人：张宏雷。委托诉讼代理人：徐公良，该公司员工。被上诉人（一审被告）：太平养老保险股份有限公司河南分公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**出版传媒大厦******，统一社会信用代码：9141000057630126OF。负责人：刘世文。委托诉讼代理人：马翊铭，该公司员工。原审被告：王金宇，男，汉族，1961年4月12日生，住沈丘县。上诉人刘凤英因与被上诉人王金宇、河南省藤丰园林建设工程有限公司（以下简称藤丰园林公司）、太平养老保险股份有限公司河南分公司、原审被告王金宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘凤英的委托诉讼代理人米永军，被上诉人藤丰园林公司的委托诉讼代理人徐公良、被上诉人太平养老保险股份有限公司河南分公司的委托诉讼代理人马翊铭、原审被告王金宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘凤英上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决书，并予以改判，不服金额108855.95元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决上诉人承担40％责任，没有事实依据，系认定事实错误。2019年7月2日上诉人作为雇员为完成雇主被上诉人藤丰园林公司所交付的工作任务时，因被上诉人提供的脚手架松动，导致上诉人从约4米高的脚手架上摔下来，造成上诉人九级伤残，被上诉人赔偿部分医疗费后，其余损失拒绝赔偿。一审法院在被上诉人既没有向法庭提交证据证明其尽到了安全保障义务，也没有证据证明上诉人在完成工作过程中存在故意或重大过失的情况下，判决上诉人承担40％的责任，没有事实依据。2、误工费计算错误。上诉人在本案发生以前，一直在被上诉人藤丰园林公司承建的中国豫东（沈丘）农产品批发电商物流园务工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，上诉人的误工费损失计算标准应当参照河南省2019年建筑行业人身损害赔偿标准53163元／年计算，赔偿数额计算应为：373天×145.65元／天=54327.45元，一审法院酌定上诉人的误工费按工地上小工工资每日100元计算，没有事实及法律依据，严重损害上诉人的合法权益，应当依法改判。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人河南藤丰园林公司双方系雇佣关系的事实，认定正确。但一审法院在认定双方存在雇佣关系的情况下，却依据《侵权责任法》第三十五条所规定的“个人之间形成的劳务关系”作出判决，明显适用法律错误。被上诉人作为依法注册并具备相应资质的企业法人，与上诉人的雇佣关系很明显不应适用《侵权责任法》第三十五条内容调整。而应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。一审法院适用法律错误，二审应当依法改判。三、一审法院作出的判决违背“同案同判”原则，二审法院应依法纠正。在一审审理中，上诉人提交了由一审法院作出的（2019）豫1624民初4378号民事判决书作为作出裁判的参考，提交的参考案例与本案对比，两个案件引发的原因、基本事实、争议焦点等方面完全相似，但判决结果却完全不同，极大的损害了司法公正、降低了司法权威，二审法院应当依法纠正。综上所述，一审法院判决上诉人承担40％责任，是认定事实错误；误工费的计算标准严重偏低，违背法律规定，损害上诉人的合法权益；适用法律错误；一审判决明显不当有失公正，请求二审在依法查明案件事实的基础上，撤销原审判决，依法予以改判。藤丰园林公司辩称，上诉人上诉不属实，上诉人是女同志，在工地上干一些小活，主要是拉砖、推灰、往墙上喷水，上梯子必须要有安全带，她是往墙上喷水的过程中自己摔倒的。我们给她一天一百元的工资，我们认可一审判决。太平养老保险股份有限公司河南分公司辩称，上诉状内容不涉及我公司，安检证明不属于免责条款，属于合同约定内容。王金宇辩称，同意一审判决。刘凤英向一审法院起诉请求：1、依法判令王金宇赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、被抚养人生活费，共计款275190.64元；2、河南省藤丰园林建设工程有限公司承担连带责任：3、判令太平养老保险股份有限公司河南分公司在保险额范围内优先赔偿；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、藤丰园林公司承建中国豫东（沈丘）农产品批发电商物流园工程时，刘凤英为被告提供劳务工作。2019年7月2日10时许，刘凤英在该工地干活时不慎摔伤，当天送到沈丘县人民医院治疗4天（2019年7月2日-2019年7月6日），后因治疗需要加之伤势严重转院至淮阳楚氏骨科医院治疗，经诊断为1、胸12、腰1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；2、右跟骨粉碎性骨折；3、右桡骨远端骨折：4、腰5椎体骨挫伤；5、肺挫伤；6、轻度贫血；7骨质疏松症；8、右肾囊肿，在淮阳楚氏骨科医院治疗41天（2019年7月6日-2019年8月16日），共住院45天。2、经原审法院委托，2020年7月10日周口三川司法鉴定所作出（2020）临鉴字第638号鉴定意见书：1、被鉴定人刘凤英伤残等级评定为九级伤残；2、后续治疗费评估为15000元。原告支付鉴定费1400元。3、藤丰园林公司为承建中国豫东（沈丘）农产品批发电商物流园工程，在太平养老河南分公司为原告投保有太平盛世团体意外伤害险和太平附加盛世团体意外医疗保险，本次事故发生在保险有效期内。4、保险合同及保单释明：每人保额为50万，人身保险伤残程度划分为一至十级，最重为第一级，最轻为十级。伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100％，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10％，每级相差10％，原告为九级伤残，故赔偿额应为10万元。5、刘凤英的父亲刘文成出生于1934年10月21日，育有三子女，长女刘凤英，长子刘景军，次女刘凤梅。6、太平养老河南分公司为原告已经支付医疗费37758.39元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2019年7月2日刘凤英为藤丰园林公司承包的工地提供劳务时不慎摔伤。原告诉称是在4米高的脚手架上工作时，因脚手架上的螺丝松动导致原告摔下来受伤，藤丰园林公司对此不予认可，原告又未提供相关证据加以证明；藤丰园林公司辩解原告在工地干活是自己不小心被砖块绊倒所致，也未提交相应的证据予以证明，因此原告具体摔伤的原因不能确定。根据原告确实是在工地中摔伤的事实，根据公平原则，双方均有一定的过错，原告已年过六十岁身体的灵活性及大脑的应急反应都受到不同程度的限制，应意识到自身从事建筑作业的危险性，没有采取必要的自身保护措施，导致摔伤，存在一定的过错。藤丰园林公司作为受益人，雇佣年过六十的老人从事建筑行业，未评估风险，工作时疏于管理，没有采取必要的安全防范保护措施，存在严重的过错。根据原、被告的过错程度及庭审查明的事实，刘凤英承担40％，藤丰园林公司承担60％民事责任。关于刘凤英要求按城镇居民标准赔偿问题。原告所在地沈丘县北郊政府已于2006年经河南省人民政府批准予以撤销，其居住地北郊乡前寨村现实际属于北城街道办事处管辖，在城市规划区内。故刘凤英属于法律意义上的城市居民，其要求相关赔偿标准按照城镇居民对待的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。庭审中王金宇辩解其没有承包藤丰园林公司的工地，其与原告共同为藤丰园林公司提供劳务，对原告的损失不承担赔偿责任的意见，因原告未提供证据证明王金宇承包了藤丰园林公司的工地，王金宇的辩解予以采信。刘凤英在此次事故中受到的损失有：1、误工费37300元（误工期为373天计算至定残前一天，按其在工地上小工工资酌定）。2、伤残赔偿金129963.68元（按照九级伤残标准及2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年×0.2×19年）。3、精神抚慰金10000元（九级伤残标准）。4护理费12514.25元（根据伤情和医嘱护理期酌定为100天。按照2019年度河南省居民服务业从业人员平均工资为45677元／年÷365天×100天）。5、住院伙食补助费2250元（50元／天×45天）。6、营养费900元（20元／天×45天）。7、交通费1000元（按照住院天数及当地付费标准酌定）。8、鉴定费1400元（有鉴定票据证明）。9、后续治疗费15000元。10、被扶养人生活费19243.32元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算，2019年度河南省农村居民人均消费性支出11545.99元／年×5年÷3人），以上共计229571.25元，按照当事人过错程度，藤丰园林公司承担60％的责任，计款137742.75元，王金宇不承担责任。刘凤英自行承担91828.5元；根据保险合同约定，九级伤残，太平养老河南分公司应赔偿残疾赔偿金100000元，应从藤丰园林公司的赔偿款中扣除，余款37742.75元由藤丰园林公司承担。藤丰园林公司未到庭参加诉讼，视为放弃质辩权，原审法院依据已查明的事实，依法作出判决。综上，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、太平养老保险股份有限公司河南分公司赔偿刘凤英损失100000元。二、河南省藤丰园林建设工程有限公司赔偿刘凤英各项费用计款37742.75元。三、驳回刘凤英的其他诉讼请求。四、上述一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元（已减半收取），由刘凤英负担375元，河南省藤丰园林建设工程有限公司负担563元。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于刘凤英在本案中是否存在过错，应否减轻侵权人责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对于雇员存在过错，应否减轻雇主责任，该司法解释并未明确规定。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，一审法院根据庭审情况，结合上诉人工作性质、年龄、身体状况、认知状况等因素，认定上诉人对自己的受伤存在一定过错，并无不当之处，一审减轻藤丰园林公司的赔偿责任符合法律规定。上诉人认为自身不存在过错，不应承担责任的理由不成立，不予支持。二、关于误工费的计算标准问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王金凤作为藤丰园林公司工地的小工，有固定收入，一审法院按照按其在工地上小工工资标准计算误工费并无不当之处。是否适用行业标准计算误工费，应根据受害人举证情况确定，在受害人怠于举证的情况下，直接适用行业标准计算误工费有违立法本意。故上诉人称应按照建筑行业收入标准计算误工费的上诉理由不成立，不予支持。三、上诉人所提交的案例具体案情与本案并不完全一致，对处理本案不具有参考价值，一审法院作出的裁判不违反类案同判原则。综上所述，刘凤英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1044元，由刘凤英负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  何江**二〇二〇年十月二十九日法官助理位小燚书记员展铭晨