广东省清远市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤18民终2834号 上诉人（原审原告）：叶**，男，1969年4月15日出生，汉族，住江西省赣州市******。 委托诉讼代理人：熊燕玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭卡娜，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐英文，男，1962年3月8日出生，汉族，现住广东省佛冈县******。 被上诉人（原审被告）：广东省建筑工程机械施工有限公司，住所地：广东省广州市天河区先烈东横路**。 法定代表人：黄斌伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘艳萍，广东穗港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李菀蓉，广东穗港律师事务所律师。 原审第三人：钟常春，男，1976年10月3日出生，汉族，住广东省清远市清城区******。 原审第三人：张小龙，男，1974年2月25日出生，汉族，住江西省赣州市******。 原审第三人：徐活翔，男，1986年5月15日出生，汉族，现住佛冈县******。 上诉人叶**因与被上诉人徐英文、广东省建筑工程机械施工有限公司（以下简称机施公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶**的上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求;2.由徐英文、机施公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定不清、适用法律错误。（一）叶**在2014年7月份中途撤场时，涉案工程的主体部分已经全部完工，涉案工程后续的修修补补工程亦由叶**聘请的管理员、施工队管理、施工。叶**提交送货单、退货单也证实叶**聘请施工人员在2014年9月至2015年7月间继续施工。因此一审判决认定叶**于2014年7月退场，属认定事实错误，应予纠正。（二）涉案工程的结算材料已全部交予徐英文，但一审法院仅凭徐英文回复即认定徐英文未收取涉案工程的结算材料没有事实依据。（三）在叶**已将涉案工程所有结算单据交予徐英文后，徐英文不配合叶**最终结算，结算单应当作为本案涉案工程工程款的最终结算依据，一审法院以叶**无法证明涉案工程工程量为由认定结算表不能做最后结算依据，明显事实认定不清、适用法律错误。 二、一审判决遗漏案件重要证据。叶**在2019年11月15日提交了“签工记录、施工记录”以及叶**聘请的管理人员的证人证言视频光盘、文字，拟证明机施公司的工作人员谢鸿嘉对叶**聘请的工作人员2014年9月至2017年7月在涉案工程的施工情况，但一审法院收到上诉材料后并未就上述证据组织双方进行质证，也未就上述证据在一审判决中发表任何意见，导致基本事实未查明，作出错误判决。 三、一审法院作出的判决违背本案基本事实。在明知叶**承建涉案工程的情况下，未查明案件真实情况下就驳回了叶**的诉讼请求，致使实际施工人和其聘请的施工工人拿不到工程款和工资，也变相鼓励徐英文类转包人(从未参与施工，纯粹转包)不劳而获，违背公平正义。综上，请求二审法院采纳叶**的上诉意见，支持叶**的诉讼请求。 徐英文答辩称：一、叶**主张其在2014年7月份中途撤场时涉案工程的主体部分已经完工以及其聘请的施工队和管理人员留在涉案现场修修补补，根本不属实。首先，叶**在本案中存在多次改变陈述的情况，在(2016)粤1821民初200号案中以及在本案一审第二次开庭前，叶**均承认其中途撤场，从来没提出过其完成了工程主体部分。直到叶**知道中途撤场的说法对其不利的情况下，才在2019年11月1日开庭时矢口否认中途撤场的说法，没有任何事实依据。叶**提交的所谓“兴华脚手架、排栅管退货单”以及施工情况日记本，不能证明其退场后还留有人员在现场施工的事实。 二、叶**没有向答辩人提交任何结算材料，叶**主张所有结算资料已全部交给答辩人的说法不仅完全与事实不符，而且有悖常理，其目的在于转嫁举证责任给答辩人。首先，叶**以《劳务承包施工结算协议》中的一句话“所有结算明细清单乙方已全部交给甲方”主张结算资料交给了答辩人，但是，答辩人真的没有收取过叶**任何结算资料。其次，叶**自己也承认这份《劳务承包施工结算协议》没有生效的。从常理上讲，如果叶**真的将结算资料交给答辩人，在明知道结算协议已经无效作废的情况下，叶**理应要答辩人退还资料给他的或者要求答辩人另外出具收条，但是叶**从来没有向答辩人主张过退还结算资料，也从没有要求答辩人出具收条，这就说明叶**不可能将结算资料交给答辩人。第三，叶**就涉案工程已经多次提起诉讼，叶**之前一直没有提交这份结算协议，之前也从来没有提出过结算资料在答辩人手上的说法，现在突然提交这份结算协议，很显然是一种临时起意的诉讼策略而已，而不是事实。第四，叶**认为该份结算协议不是对工程量的结算，只是利润的结算，如果按照叶**的说法仅是利润的结算，协议提到的结算明细清单就不应该是关于工程量的资料，因为在工程量没有结算的情况下，叶**作为有充足经验的施工人不可能就将工程量结算资料交给其他任何人的。第五，叶**清楚知道其无法举证证明施工工程量导致鉴定不能，所以试图转嫁举证责任给答辩人，叶**这种做法没有事实及法律依据，也有违诚信，我国采取的举证责任原则为“谁主张，谁举证”，本案叶**无法举证完全是其咎由自取，本案不存在将举证责任转嫁给答辩人的情形。 三、叶**提交的2015年9月的“施工队结算表”不能作为结算的依据。第一，工程结算实质性是一种协议，应当是结算双方协商后达成一致的结果。叶**提交的广东佛冈勤天温泉国际大酒店二期公寓(叶**、徐活翔）施工队结算表是叶**制作的，答辩人已经在上面明确注明“此结算表以双方最终结算为准、此表不能作结算法律依据。”充分证实了答辩人由始至终都不同意该结算表的内容和金额，答辩人与叶**根本未达成一致的结算意见，该施工队结算表不能作为结算的依据。第二，已经发生法律效力的(2016)粤1821民初200号民事判决书也已经明确判定该份结算表不能作为结算依据。第三，从叶**提交的作废的劳务承包施工结算协议上看，尚且只有在追索机施公司同意承担误工和延期所产生的一切费用后，叶**才能分配1800000元，而在本案中叶**却主张欠付4000000多元工程款，说明叶**主张欠付400多万根本没有依据，也进一步印证了“施工队结算表”不能作为结算依据，也从另外一面证明在双方无法向机施公司追索误工、延期费用的情况下，答辩人已经付清了全部款项给叶**，无需再支付任何款项。 四、叶**没有任何证据证明其施工范围及工程量，评估机构作出无法鉴定的结论，叶**应当承担举证不能的败诉后果。 五、答辩人与省机施未进行结算，因涉案工程的复杂性，也无法在本案中进行结算。 综上所述，叶**的上诉没有任何事实及法律依据，请法院驳回叶**的全部上诉请求，维护答辩人的合法利益。 机施公司答辩称：一、我方认为一审判决认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，叶**的上诉没有任何理据，请求法院依法驳回。理由如下：（一）一审判决我方无需对本案工程款承担连带责任是完全正确的。我方不清楚叶**和徐英文之间的关系，徐英文也从来没有将涉案工程转包给叶**施工的事实告知过我方，所以我方对他们双方之间的关系是完全不知情的。（二）我方与徐英文没有结算，而且涉案工程的复杂性，在本案中也不适宜进行结算，我方和徐英文之间是否欠付工程款的情形不清楚。依据最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释二的第二十四条规定，基于在本案中是否有欠付的情形无法查清，所以我方无需对本案叶**承担任何付款责任，（三）一审已查明叶**也没有证据证明徐英文欠付其工程款，更无从要求我方承担连带责任。二、叶**在上诉状中提及的其在中途撤场后还留有施工人员在现场继续施工的陈述不属实，也没有事实依据。且叶**就涉案工程已经提起多次诉讼，并且叶**在多次诉讼中承认在2014年7月已经撤场，不再负责施工管理。但在本案一审期间得知自己没办法举证期施工工程量时，有可能导致无法鉴定的情况下，在一审第二次开庭的时候又否认了中途撤场的说法，是狡辩行为。三、叶**在上诉状中主张其将结算材料已经交付给徐英文也不属实。我方作为第三人，通过多次庭审知悉案件情况，叶**主张的依据是其提交的劳务施工结算协议，而该结算协议徐英文和叶**均认为是作废的。既然是作废的协议，就不能作为证据证明结算证据使用。由此可见叶**从未交付过材料给徐英文，实际上从2016年的200号案件中以及本案一审第一次开庭的时候，叶**也从没有交过劳务施工协议的，也从没有提出过其已经将资料交给徐英文，是在叶**得知无法鉴定的时候才提出这个说法，可见该说法是叶**临时起意的诉讼策略。四、广东佛冈勤天温泉国际大酒店二期，该施工表不能作为结算依据，已由生效的（2016）民初200号民事判决作出认定。五、鉴定机构经过审查认为涉案工程无法鉴定。根据谁主张谁举证的原则，叶**应当对举证不能承担败诉的后果，六、一审判决并没有遗漏重要证据，其程序是合法的，叶**在上诉状中称在2019年向一审法院提交的资料，当时已经完全超过了举证期限，并且当时叶**申请评估鉴定后，一审法院已经给足了时间期限给叶**去评估，但叶**当时也没有提交资料给法院，最终导致了评估公司作出了无法鉴定的结论，在法院即将判决之时，在严重超过了举证期限的情况下，叶**违反了举证规则提交了与本案没有任何实质性联系的材料，实际上是一种浪费司法资源的行为，所以我方认为一审判决认定事实清楚，程序正确，请求法院驳回叶**的全部上诉请求，维持原判。 钟常春、张小龙、徐活翔在本院合法送达未参加诉讼，也未提交书面资料。 叶**向原审法院起诉请求：1.判令徐英文支付叶**工程款4064791元及利息（从2015年9月18日起计至徐英文实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；2.机施公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由徐英文、机施公司共同承担。 原审法院认定事实：机施公司承建广东佛冈勤天国际温泉大酒店工程后，将该工程转包给徐英文建设施工。2013年10月10日，叶**、徐活翔与徐英文签订了一份《建筑工程施工劳务承包合同》，合同约定：徐英文作为发包方（简称甲方），叶**、徐活翔施工队作为承包方（简称乙方），双方就“勤天国际温泉大酒店温泉公寓楼（商业）”工程劳务施工承包事项协商一致，订立本合同。第一条、工程概况（一）工程名称：勤天国际温泉大酒店温泉公寓楼（商业）；（二）工程地点：佛冈县汤塘镇；（三）工程内容：建筑劳务工程。第二条、承包方式：包人工、包机械设备、包施工周转材料、包质量、包工期、包施工管理、包防火治安、包半成品与成品保护。第三条、承包范围是甲方提供的设计图纸范围内，具体内容如下：1、施工承包合同；2、土建框架工程；3、甲方另行指定的专业工程。……第六条、承包价格：1、按照甲方提供的施工图纸及承包内容进行施工，单价按建筑面积每平方315元计算，劳务总价款合计约14533260元整（不含税，按实际计量结算。）2、增减现场工程签证；3、若甲方需要向乙方借工，按每工每日180元计算。合同同时还对工程款支付、双方责任、约定事项、安全施工、违约责任等作出具体约定。合同签订后，叶**、徐活翔带领人员、机械设备进入工程场地施工，施工过程中，叶**于2014年7月中途撤场，不再负责施工管理。2015年9月17日叶**将《结算表》通过传真方式传真给徐英文，徐英文在该《结算表》下方处备注“此结算表以双方最终结算为准”和“此表不能作结算法律依据”内容后签名回传给叶**，再由叶**、徐活翔在回传件上签名确认。2016年1月22日，叶**曾就涉案工程款向法院起诉，原审法院于2016年11月18日作出（2016）粤1821民初200号民事判决书，以涉案工程尚未验收合格且涉案工程未作最终结算为由，驳回叶**的诉讼请求。诉讼中，叶**于2019年5月23日向原审法院申请对涉案工程中叶**所做的工程量进行司法鉴定，经瑶珠确定由东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定。2019年8月6日，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司要求就涉案工程的鉴定补充施工图纸、施工范围及施工时间等说明资料，叶**向相关设计单位及佛冈县住房和城乡规划建设管理局调取涉案工程设计图纸，并向鉴定公司提交。2019年10月10日东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司回复称，根据现有资料，涉案工程造价鉴定欠缺双方确认的施工范围、施工时间等说明材料，认定涉案工程无法鉴定。 另查明：涉案工程在2014年7月叶**退场后，由其他公司接手完成，并于2017年7月27日竣工验收合格。 又查明：2015年7月17日，叶**与徐英文签订《劳务承包施工结算协议》，协议中记载“所有结算明细清单乙方（叶**、徐活翔）已全部交给甲方（徐英文），乙方不用再提供任何结算单据给甲方。”该协议是以双方共同向机施公司追讨因工期拖延造成的责任和一切费用为生效条件，由于生效条件并未成就，该协议并未生效。2019年11月13日，原审法院向徐英文发去《关于提交案件材料通知》通知要求徐英文提交叶**交付给徐英文的相关结算单据，但徐英文回复称，双方签订的上述结算协议并未生效，且叶**并未将涉案工程结算单据交付给徐英文。 原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。叶**、徐活翔及徐英文均无相应的建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，叶**、徐活翔与徐英文签订的《建筑工程施工劳务承包合同》是无效的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，叶**作为承包人有权请求徐英文参照双方签订的《建设工程施工合同》的约定就其完成的工程支付相应的价款。涉案工程已于2017年7月27日经竣工验收合格，本案争议的焦点主要是：一、该案是否属于一事不再理的情形；二、叶**提交的《结算表》能否作为叶**与徐英文对涉案工程的结算依据，双方对涉案工程是否进行了合法有效的结算及机施公司应否承担连带责任的问题。 关于争议焦点一。徐英文辩称，该案已经在2016年经过法院审理，并作出（2016）粤1821民初200号驳回叶**的诉讼请求的生效民事判决，但原审法院作出（2016）粤1821民初200号判决书驳回叶**的诉讼请求时，涉案工程并未验收，现涉案工程已经验收合格，应属于出现新的事实，故该案不属于一事不再理的情形。 关于争议焦点二。虽然该《结算表》中有徐活翔和徐英文的签名，但叶**亦承认《结算表》中徐英文签名处前后注明的“此结算表以双方最终结算为准”和“此表不能作结算法律依据”系徐英文特别注明，从而可以确认叶**在收到徐英文回传的传真件时，已知悉徐英文对其提出的涉案工程进行结算要求不予确认，该《结算表》不能作为叶**、徐活翔与徐英文之间的最终结算依据。《劳务承包施工结算协议》虽然表明叶**已将涉案工程所有单据提交给徐英文，但按常理，叶**施工后为结算应保留相关工程的结算单据，若将单据交付给对方，自己应保留一份，或要求对方签署收条，或者在协议无法生效时，要求对方返还结算单据，但本案中，叶**不仅没有保留一份结算单据，也没有要求徐英文出具收到结算单据的收条或事后向徐英文追回结算单据。但为了查明案件事实，原审法院于2019年11月13日向徐英文发出通知要求徐英文交出单据，但徐英文否认收到上述结算单据，至今未提交。至此，在《结算表》不能作为双方最终结算依据，鉴定公司对涉案工程作出无法鉴定回复的情况下，徐英文也未能提交结算单据，故本案中叶**究竟做了多少工程量无法查清，工程量无法查清、无法结算的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，叶**以备注不能作结算法律依据的《结算表》诉请徐英文支付工程款4064791元及利息，证据不足，理由不充分，不予支持。至于机施公司对欠付工程款承担连带责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于本案中无法查清机施公司与徐英文之间是否存在拖欠工程款的情况，叶**要求被告机施公司对欠付工程款承担连带责任的主张，不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年11月27日判决如下：驳回叶**的诉讼请求。案件受理费41219元，由叶**负担。 本院二审期间，叶**补充提交退货单、送货单、签工记录、施工记录，拟证明机施公司工作人员谢鸿嘉对叶**聘请的工作人员在涉案工程在2014年9月1日至2015年7月施工情况的确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐英文、机施公司对上述证据的真实性、合法性均不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明，叶**与徐英文于2015年7月17日签订《劳务承包施工结算协议》约定，经甲方徐英文、乙方叶**、徐活翔共同结算佛冈勤天二期公寓楼（按合同）全面结算。……经甲、乙双方共同结算，甲方欠乙方总工程款利润2600000元（乙方叶**所得款项为70%、徐活翔所得款项为30%）。……叶**工程款利润1800000元，徐活翔工程款利润800000元。……支付时间为本工程与机施公司工程结算，并支付到95%的工程款到甲方，甲方7天内必须支付1800000元给叶**。……。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合叶**的上诉请求与徐英文、机施公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：徐英文应否向叶**支付工程款4064791元及利息，以及机施公司应否在徐英文欠付工程款范围承担连带清偿责任。 本案中，徐英文将其承接案涉工程转包给叶**、徐活翔施工，双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，违反法院强制性规定，应认定无效。案涉工程已取得竣工验收备案，因此叶**主张徐英文支付工程款的请求，符合法律规定，应予支持。 叶**主张徐英文欠付工程款的主要依据是《结算表》。经审查，徐英文明确表示该表不能作为双方结算依据，原审判决采纳徐英文抗辩理由，本院予以支持。本案应如何认定案涉工程的造价。叶**在一审诉讼期间向原审法院提出司法造价申请，但因造价鉴定机构以欠缺双方确认的施工范围、施工时间等说明材料为由，认定无法鉴定。对于施工资料，叶**提交在2015年7月17日双方签订《劳务承包施工结算协议》，该协议明确叶**将所有结算清单全部交给徐英文。徐英文质证认为对该协议上其本人签名的真实性没有异议。原审法院依据该协议的内容，向徐英文出具《关于提交案件材料通知》，要求徐英文在收到通知书七日内向法院提交结算单据及支付凭证。徐英文向原审法院出具《情况说明》，称没有收到叶**交付的上述资料为由没有提交。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，本院认定徐英文持有案涉工程的结算单据，且徐英文未能举证否定其与叶**之间签订《劳务承包施工结算协议》的真实性，故对该证据予以采信，但无法查明徐英文持有结算单据涉及的工程价款数额。叶**在二审期间再次申请司法造价鉴定，依旧无法解决存在欠缺施工资料的问题，故对其申请，不予采纳。基于上述原因，如何在现有证据基础上确认叶**施工的工程款。在叶**未能提交其他佐证案涉工程价款的情况下，依据《劳务承包施工结算协议》中内容确认叶**在案涉工程款为1800000元具有合理性。案涉工程已于2017年7月竣工验收，机施公司与徐英文称至今没有结算，明显对叶**显失公平，对徐英文、机施公司没有结算、支付条件未成就的理由不予采纳。且徐英文未能提供证据证明其已全部支付1800000元。叶**针对双方争议在2014年7月后是否退场的事实，补充提交一部分送货单、送货单、签工记录、施工记录等。因此，徐英文应向叶**支付工程款1800000元，利息从竣工验收之日起按中国人民银行同期贷款利率计付。机施公司与叶**之间没有直接承发包关系，因此叶**主张机施公司欠付工程款本息范围承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，叶**的部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初81号民事判决； 二、限徐英文在判决发生效力之日起十日内向叶**支付工程款1800000元及利息（从2017年7月28日按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定付款之日止）； 三、驳回叶**其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41219元，由叶**负担18548.55元；徐英文负担22670.45元。二审案件受理费41219元，由叶**负担18548.55元；徐英文负担22670.45元。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 肖惠文 审判员 何 燕 二〇二〇年十月二十日 书记员 范小婷 书记员 邓海欣 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。