甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终367号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路**。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐健，辽宁汕众律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐志，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：中冶焦耐（大连）工程技术有限公司，住，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭高能街**/div>法定代表人：于振东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓冬，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：嘉峪关市万兴劳务队，住所地，住所地甘肃省嘉峪关市嘉北工业园区iv>经营者：李化忠。委托诉讼代理人：党秀贤，甘肃河西律师事务所律师。原审被告：甘肃宏汇能源化工有限公司，住所地，住所地甘肃省嘉峪关市雄关东路**iv>法定代表人：李保顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱海霞，该公司工作人员。上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）、中冶焦耐（大连）工程技术有限公司（以下简称焦耐公司）因与被上诉人嘉峪关市万兴劳务队（以下简称万兴劳务队），原审被告甘肃宏汇能源化工有限公司（以下简称宏汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初114号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三冶公司托诉讼代理人徐健、齐志，上诉人焦耐公司托诉讼代理人陈晓冬，被上诉人万兴劳务队委托诉讼代理人党秀贤，原审被告宏汇公司委托诉讼代理人朱海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三冶公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回万兴劳务队诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由万兴劳务队承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，三冶公司将部分工程分包给万兴劳务队是合法分包。2.工程款数额认定错误，争议焦点是万兴劳务队提交的《委托》，该《委托》经鉴定虽然印章真实，但不等于《委托》内容真实，《委托》来源不明，在形式上存在诸多疑点和瑕疵，内容上事实不清，与双方约定完全背离，不应采信。3.风险约定是施工领域常见方式，不能以约定不符合施工人基本利益而认定非法，万兴劳务队作为施工方对自己的利益有充分判断，《施工协议》明确约定适用《施工合同》即在合同总价5%以内的签证，宏汇公司不给付总包方焦耐公司，焦耐公司也不给付三冶公司，三冶公司同样不给付万兴劳务队，5%以外部分只按合同约定价格计取材料和人工费。万兴劳务队在签订《施工协议》时明知要承担合同总价款5%的价格风险。4.工程款给付时间认定错误，根据“谁主张谁举证”的原则，万兴劳务队主张工程款利息就应该对竣工时间和应付款时间负有举证责任，不应将举证责任分配给三冶公司，万兴劳务队对此未举证，一审判决以对付款时间约定不明确明显有损实际施工人利益为由参照《施工合同》的约定确认竣工时间显系错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条对竣工日期的认定有明确规定。5.三冶公司与万兴劳务队签订的《施工协议》第7条约定：“按总包方付款比例，在扣除10%后，同等条件支付给乙方。”这是双方约定的付款条件，也就是以上游总包单位焦耐公司向三冶公司付款为前提，三冶公司根据付款情况按一定比例向下游的万兴劳务队付款，并非约定不明，建设单位和总包单位存在欠付情况，故三冶公司付款条件不具备，即使双方给付工程款时间真的是约定不明，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条对此有明确规定。6.利息认定错误，三冶公司与万兴劳务队约定给付是以总包单位付款为条件，总包单位和建设单位存在欠付工程款的事实，万兴劳务队无权要求给付利息，且付款时间认定错误，给付利息时间不可能正确。焦耐公司上诉请求：请求变更一审判决第二项为焦耐公司在欠付三冶公司工程款范围内对万兴劳务队承担连带付款责任或者是焦耐公司在3856256元范围内对万兴劳务队承担连带责任。事实和理由：1.2018年8月2日之后，焦耐公司依据与三冶公司的两份建设工程施工合同（即16号、17号合同）支付工程款160万元。2.焦耐公司认可一审判决认定的两份合同的结算金额和焦耐公司已付款金额。3.焦耐公司与三冶公司签订的合同有效，故焦耐公司有权根据约定向三冶公司支付工程款，且焦耐公司支付工程款的数额可能随时变动，故法院不宜在判决书中直接写明焦耐公司承担连带责任的具体数额，因为裁判文书具有强制执行力，万兴劳务队有权申请执行，若此时焦耐公司向三冶公司又支付了相应的工程款，则焦耐公司无法对抗执行，只能履行后再申请再审或执行回转。万兴劳务队辩称，1.万兴劳务队与三冶公司签订的《施工协议》违反了法律强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”2015年8月，三冶公司将其从焦耐公司、筑诚公司分包的工程转包及再次分包给万兴劳务队后，双方签订的《施工协议》因违反上述规定，为无效合同。万兴劳务队承包该工程后进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故万兴劳务队有权请求三冶支付相应的工程款及利息。2.《施工协议》签订于2015年8月18日，《委托》签订于2015年11月25日，《委托》上的印章经鉴定是真实的，杨延东是三冶公司的项目经理和代理人，《委托》真实有效，是对《施工协议》计算标准的变更，应当作为合同外工程大项目的计费标准。《委托》按照国家定额计算工程造价是正常的建设工程领域的计价标准，这也就是为什么会在《施工协议》之后另行签订《委托》的原因。3.三冶公司、焦耐公司、宏汇公司应当向万兴劳务队支付工程款及利息，利息为应付工程款的法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决根据16号合同认定竣工日期更符合实际情况，万兴劳务队只是实际施工人，不可能有竣工验收材料，竣工时间的举证责任应在三冶公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。宏汇公司述称，1.一审判决认定事实不清，万兴劳务队主张的工程款中涉及筑诚公司，必要共同被告筑诚公司未参加诉讼。万兴劳务队与三冶公司签订了《施工协议》，三冶公司将其承包的焦耐公司和筑诚公司的工程转包给万兴劳务队施工，万兴劳务队未将筑诚公司列为被告，一审判决将同一项目下的两家承包单位工程款判令一家单位支付属于认定事实不清。2.宏汇公司是总发包人，筑城公司和焦耐公司是总承包单位，三冶公司从筑诚公司和焦耐公司分包工程后转包给万兴劳务队。宏汇公司与焦耐公司签订的是总承包合同，焦耐公司与三冶公司签订的是分包合同，三冶公司与万兴劳务队签订的是施工协议，这是三个不同的法律关系，不能混同，不能作为共同被告，宏汇公司与万兴劳务队无直接合同关系，不应承担责任。3.宏汇公司承担连带责任没有法律依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。如果根据现有证据无法查清发包人欠付工程款的具体数额，应由实际施工人承担举证不能的不利后果。万兴劳务队向一审法院起诉请求：1.三冶公司向万兴劳务队支付工程款13654605.97元及利息（利息按银行同期贷款利率，自2016年1月1日计算至实际付清之日）；2.焦耐公司、宏汇公司对上述债务承担连带给付责任。3.三冶公司、焦耐公司、宏汇公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：三冶公司与焦耐公司签订两份《施工合同》约定：焦耐公司将其总承包的“甘肃宏汇能源化工有限公司1000万吨煤炭分质利用项目一期工程煤气净化系统、公辅系统等配套工程”（以下简称总承包工程）中的部分工程分包给三冶公司施工，其中16号合同约定工程价款437万元，约定开工日期2015年8月20日，竣工日期2015年11月10日；17号合同约定价款2467万元，约定开工日期2015年8月20日，竣工日期2015年10月31日。同期，三冶公司与酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司（以下简称筑诚公司）签订《电气系统安装调试施工合同》约定：筑诚公司将其总承包的甘肃宏汇能源化工有限公司1000万吨煤炭分质利用项目一期工程干馏系统配套工程中的部分工程分包给三冶公司。2015年8月18日，三冶公司与万兴劳务队签订《施工协议》约定：1、三冶公司将其从筑诚公司分包的部分工程分包给万兴劳务队，价款238.5万元；2、三冶公司将其16号合同所分包的工程在原合同价款437万元的基础上扣除10%的管理费，以393.3万元发包给万兴劳务队；3、三冶公司将其17号合同所分包的工程在原合同价款2467万元的基础上扣除9%的管理费，以2244.97万元发包给万兴劳务队，工程总价款为2876.77万元。协议第7条约定：按第2条规定的工程范围在甲方与总包方结算基础上，按总包方付款比例，在扣除10%后，同等条件支付给乙方。关于万兴劳务队完成工程的造价，1、合同内工程的造价：双方签订的协议约定三项工程合计价款2876.77万元。因三冶公司主张焦耐公司将17号合同中“干馏气净化区域外线工艺安装工程”另行发包给他人施工，万兴劳务队并未施工，万兴劳务队亦认可。故焦耐公司与三冶公司的合同中该项工程价款减少188.75万元，万兴劳务队完成的该合同工程的价款相应按91%的比例扣减171.7625元（188.75万元*91%），该合同价款从2244.97万元变更为20732075元。协议约定的三项工程总价款也相应由2876.77万元变更为27050075元。2、合同外工程的造价，经万兴劳务队申请，一审法院委托的甘肃天得工程造价咨询有限公司出具甘天价鉴（2019）第6号鉴定意见书，鉴定意见为：十六标段的38份变更通知单和通风专业小区外线部分土建、安装工程价款为983250.18元，十七标段的70份变更通知单涉及的工程价款为3027194.81元，该部分合同外工程价款经鉴定合计4010444.99元。三冶公司对该鉴定结论不认可，书面异议认为：根据约定增加部分的工程应按主合同约定的方法计价，并要求对适用定额作出合理性说明和法律依据。鉴定机构答复认为，双方签订的《委托》约定：所有签证和变更单独立核算，按照国家定额计算，与原合同的5%无任何关系（其中人工费按每人每天260元计算），并对适用定额的合理性进行说明。三冶公司随之对《委托》中其公司项目部印章的真实性要求鉴定，经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具（2019）鉴字第4906号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检《委托》上“中国三冶集团有限公司酒钢干馏系统工程项目经理部”红色文印与供检的同名样本是同一枚印章所盖。2、送检《委托》上“中国三冶集团有限公司酒钢干馏系统工程项目经理部”红色文印形成于同部位打印字迹之后。因万兴劳务队对该鉴定意见无异议，三冶公司当庭表示对该项鉴定结论不再进行质证，法庭可直接采信，故该鉴定意见应予采信。因本次鉴定中送检的样本为万兴劳务队和三冶公司签订的《施工协议》，三冶公司对该协议中其项目部印章盖印的真实性认可，故《委托》上三冶公司项目部的印章盖印经鉴定可确认其真实性，且文印形成于打印字迹之后，符合正常盖印习惯，该《委托》的真实性亦予以确认。甘天价鉴（2019）第6号鉴定意见书依据该《委托》所作出的造价鉴定亦应予采信。综上，万兴劳务队完成的工程价款合计31060520元（其中合同内价款27050075元、合同外价款4010444.99元，合计取整数）关于三冶公司欠付工程款的数额。万兴劳务队主张三冶公司共计付款19093848元，三冶公司不认可。经当庭核对相关证据，双方最终均认可已付款为21625048元，工程总价款为31060520元，欠付工程款金额为9435472元。关于欠付工程款的应付款时间和利息，三冶公司与焦耐公司签订的16、17号《施工合同》第25.2条均约定：工程完工后60天内，支付至本工程全部建安工程分包合同总价款的80%，交工验收后60天内，且交清竣工资料后再支付至本工程全部建安工程分包合同总价款的5%，功能考核验收合格后60天内，再支付至本工程全部建安工程分包合同总价款的5%，剩余10%作为质量保证金。该质保金（无计息）在工程竣工验收合格12个月期满后，且无质量问题时60天内一次性付清。根据16号合同约定2015年11月10日为工程竣工时间，按约定完工60日内付款至80%，即至2016年1月9日应付至24848416元，三冶公司欠付的工程款3223368元自2016年1月10日起算利息。施工合同约定：工程竣工一个月内，分包人将竣工资料交总承包审核，工程竣工验收通过，分包人送交验收报告的日期为实际竣工日期。故根据该约定可确定合理竣工验收时间为2015年12月10日，并在60日内，即至2016年2月10日应付总工程款的5%，自同年2月11日起对欠付的工程款1553026元计算利息；功能考核的时间因合同未明确约定，且三冶公司未举证证实，故根据工程竣工时间，酌情确定应在竣工验收后2个月内（即2016年2月10日）前完成，并在功能考核后60日内（即2016年4月10日前）应付总工程款的5%，自2016年4月11日起对欠付的工程款1553026元计算利息；质保金根据约定应在竣工验收12个月期满（即2016年12月10日）后的60天内付清，即2017年2月10日前付清质保金，自同年2月11日起对欠付的质保金3106052元起算利息。一审法院认为，协议所涉及的三项施工内容，其中主要两项为三冶公司将其从焦耐公司分包的工程扣除管理费后转包给万兴劳务队，另一项为三冶公司将其从筑诚公司分包的工程又将部分工程分包给万兴劳务队，三冶公司将其分包的工程转包及再次分包给万兴劳务队的行为违反法律的强制性规定，该施工协议无效。关于万兴劳务队完成的合同外工程项目所依据的计费标准《委托书》，三冶公司对其真实性不认可，经鉴定该委托书所加盖的三冶项目部印章的文印真实，三冶公司证人杨延东和戴东辉系该委托书所载明的当事人，有明显的利害关系，其证言不能成为否定该委托的证据。三冶公司主张该委托的计费标准与协议约定不一致，按该委托内容计取工程价款，不符合三冶公司的利益。经查，因委托书是在协议签订近3个月后才另行签订的，委托是对协议内容的变更，并不因内容不一致而否定后来形成的委托。三冶公司违法转包、分包涉案工程，该违法行为获取利益是不受法律保护的，三冶公司以委托约定的内容使其无法在该工程中获益作为委托不合理的依据显然与法律规定相悖。且万兴劳务队完成的造价400余万元合同外工程，按三冶公司主张其只应给万兴劳务队支付66万余元的工程款，亦明显不符合万兴劳务队作为实际施工人的基本利益。综上，鉴定机构对合同外的工程按委托书所确定的计价方式计算造价依法有据，且对实际施工人较为公平合理。万兴劳务队完成的涉案工程价款合计31060520元，三冶公司已付工程款为21625048元，欠付工程款为9435472元。因三冶公司对其分包工程的竣工验收及功能考核的时间负有举证责任，但其并未提交证据证实该项事实，故其应承担对该项事实举证不能的法律后果。三冶公司并未主张因万兴劳务队的施工质量及竣工迟延等事由，致使全部工程迟延交工并影响竣工验收和功能考核，且欠付的工程款主要是17号合同涉及的工程，而16号合同约定的竣工时间较晚，故参照16号施工合同的约定，确认工程竣工时间、工程竣工验收时间、功能考核的时间和质保期届满时间。三冶公司依据施工合同对工程总包方焦耐公司所享有的对工程款主张的权益，理应赋予实际完成大部分工程的万兴劳务队。因双方签订的施工协议无效，且对付款时间约定不明确，明显有损实际施工人利益，故三冶公司给万兴劳务队付款时间应参照施工合同的约定，而不是参照无效的施工协议。根据16号施工合同约定的应付款时间并确认利息起算时间为：欠付的3223368元工程款自2016年1月10日起算利息，欠付的1553026元工程款自2016年2月10日起算利息，欠付的1553026元工程自2016年4月11日起算利息，质保金3106052元自2017年2月11日起算利息。关于焦耐公司欠付的工程款数额，三冶公司主张焦耐公司已付款22431000元，且经业主委托第三方结算（竣工结算说明），16号、17号合同最终审定价分别为4552115元、23335141元，合计27887256元。焦耐公司主张其共计支付工程款22910700元，因焦耐公司未出庭，其未主张与三冶公司最终结算的数额，亦未提交其支付款项的证据。故焦耐公司已付工程款数额以三冶公司认可的22431000元认定，两份合同工程审定价（包括增项部分）合计27887256元，焦耐公司欠付三冶公司工程款为5456256元。焦耐公司对其发包的工程，在欠付工程款的范围内对实际施工人即万兴劳务队承担连带付款责任。宏汇公司对其付款数额未举证证实，故以焦耐公司欠付三冶公司工程款5456256元的范围内承担连带付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、二十一条、二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.三冶公司支付万兴劳务队工程款9435472元，承担逾期付款期间的利息（其中3223368元工程款的利息自2016年1月10日起算，1553026元工程款利息自2016年2月11日起算，1553026元工程款的利息自2016年4月11日起算，质保金3106052元的利息自2017年2月11日起算,均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；2.焦耐公司在5456256元的范围内对万兴劳务队承担连带付款责任；3.宏汇公司在5456256元的范围内对万兴劳务队承担连带付款责任；上述一、二、三项内容在判决生效后30日内履行完毕。如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103728元，由三冶公司承担89240元，万兴劳务队承担14488元；工程造价鉴定费12万元，由万兴劳务队和三冶公司各承担6万元；印章鉴定费45050元由三冶公司承担。本院二审期间，焦耐公司提交了两组证据，第一组：结算单2张，拟证明焦耐公司拖欠三冶公司的金额为23853900元。第二组：付款凭证3张，拟证明一审判决后焦耐公司又向三冶公司支付了160万元。三冶公司认可以上证据，万兴劳务队和宏汇公司均表示不清楚以上证据证明的事实。本院认为，焦耐公司与三冶公司之间的结算和支付发生在两公司之间，两张结算单和三张付款凭证均有两公司的公章，且两公司均认可以上证据证明的事实，本院对以上证据予以认可，但是两张结算单是在一审诉讼期间产生的证据，焦耐公司存在怠于提交证据的事实。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.三冶公司欠付万兴劳务队工程款的数额应该如何认定，应否支付；2.焦耐公司应否承担连带付款责任，如应承担，数额应如何认定；3.宏汇公司应否承担连带付款责任，如应承担，数额应如何认定。关于三冶公司欠付万兴劳务队工程款的数额应该如何认定以及应否支付的问题，涉及到四个问题：首先，《施工协议》的效力问题。一审判决以《施工协议》违反法律强制性规定而认定为无效，三冶公司上诉认为《施工协议》属于合法分包应认定为有效。根据查明的事实，三冶公司将其16号合同所分包的工程在原合同价款437万元的基础上扣除10%的管理费，以393.3万元转包给万兴劳务队，将其17号合同所分包的工程在原合同价款2467万元的基础上扣除9%的管理费，以2244.97万元转包给万兴劳务队。三冶公司明显存在非法转包的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。三冶公司与万兴劳务队签订的《施工协议》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《施工协议》虽然无效，但是万兴劳务队有权参照《施工协议》约定支付工程款。双方签订《施工协议》约定三项工程合计价款2876.77万元，三冶公司主张焦耐公司将17号合同中部分工程另行发包给他人，万兴劳务队未施工，万兴劳务队亦认可，应根据双方约定的比例减去万兴劳务队未施工的款项，最终合同内价款为27050075元。其次，《委托》能否成为合同外工程价款计算依据的问题。三冶公司与焦耐公司签订的《施工合同》约定：“总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之和（折合成合价）不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变；超过或减少5%（含5%）时，总承包商按增加或减少工程量超过5%的部分只核算材料费和人工费，经与分承包商确认后在分承包商本分包合同总价中增加或扣除”。三冶公司认为其与万兴劳务队在《施工协议》中约定适用三冶公司与焦耐公司签订的《施工合同》，故在合同总价5%以内的签证，宏汇公司不用向焦耐公司支付，焦耐公司不用向三冶公司支付，三冶公司也不用向万兴劳务队支付，5%以外部分只按合同约定价款计取材料和人工费。《委托》载明：由三冶公司项目经理戴旭辉、杨延东委托万兴劳务队对案涉工程的业主和焦耐公司签证及变更，所有签证和变更单独核算，按照国家定额计算，与原合同的5%无任何关系（其中人工费按每人每天260元计算）。万兴劳务队认为《委托》对合同外工程的计费标准已经进行了变更，应该按照《委托》的约定计算合同外工程款。三冶公司以其与焦耐公司签订的《施工合同》来约束万兴劳务队不能成立，三冶公司与万兴劳务队在《施工协议》中确实存在万兴劳务队认同主合同内容的表述，但同时也有“发生合同增补，费用另行结算”的约定，故关于合同外工程的计价方式本身就存在相互矛盾的约定，而《委托》属于对这一问题的明确约定，《委托》形成于2015年11月25日，从时间上迟于《施工协议》签订的时间，《委托》上盖有三冶公司项目部公章，该公章经鉴定为真实，文印形成于打印字迹之后，符合正常盖印习惯，应认定《委托》是双方对合同外工程计算标准的明确约定。三冶公司否认《委托》的内容，但并没有有效证据能够推翻《委托》，不能因为《委托》的内容与《施工合同》不一致而否定《委托》，故经鉴定，合同外工程价款为4010444.99元。综上，万兴劳务队完成的工程价款合计31060520元。第三，付款时间的认定问题。付款时间与竣工时间息息相关，万兴劳务队主张的竣工时间三冶公司和焦耐公司并不认可，但是三冶公司和焦耐公司也说不清楚案涉工程竣工的具体时间，因为案涉工程本身就是三冶公司把从焦耐公司包来的工程再转包给万兴劳务队，在这种情况下，一审法院参照三冶公司与焦耐公司在《施工合同》中约定的竣工时间来确定案涉工程竣工时间，并无不当。三冶公司与焦耐公司签订的16、17号《施工合同》第25.2条均约定：工程完工后60天内，支付至本工程全部建安工程分包合同总价款的80%，交工验收后60天内，且交清竣工资料后再支付至本工程全部建安工程分包合同总价款的5%，功能考核验收合格后60天内，再支付至本工程全部建安工程分包合同总价款的5%，剩余10%作为质量保证金。该质保金（无计息）在工程竣工验收合格12个月期满后，且无质量问题时60天内一次性付清。根据16号合同约定2015年11月10日为工程竣工时间，按约定完工60日内付款至80%，即至2016年1月9日应付至24848416元，三冶公司欠付的工程款3223368元自2016年1月10日起算利息。《施工合同》约定：工程竣工一个月内，分包人将竣工资料交总承包审核，工程竣工验收通过，分包人送交验收报告的日期为实际竣工日期。故根据该约定可确定合理竣工验收时间为2015年12月10日，并在60日内，即至2016年2月10日应付总工程款的5%，自同年2月11日起对欠付的工程款1553026元计算利息；功能考核的时间因合同未明确约定，根据工程竣工时间，酌情确定应在竣工验收后2个月内（即2016年2月10日）前完成，并在功能考核后60日内（即2016年4月10日前）应付总工程款的5%，自2016年4月11日起对欠付的工程款1553026元计算利息；质保金根据约定应在竣工验收12个月期满（即2016年12月10日）后的60天内付清，即2017年2月10日前付清质保金，自同年2月11日起对欠付的质保金3106052元起算利息。第四，付款条件是否成就的问题。三冶公司认为根据《施工协议》第7条“按总包方付款比例，在扣除10%后，同等条件支付给乙方”的约定，只有在焦耐公司向三冶公司付款后，三冶公司才向万兴劳务队付款。在宏汇公司和焦耐公司存在欠付工程款的情况下，三冶公司向万兴劳务队付款的条件不成就。首先，从《施工协议》第7条“按总包方付款比例，在扣除10%后，同等条件支付给乙方”的约定来看，并不能得出只有在焦耐公司向三冶公司付款后，三冶公司才能向万兴劳务队付款。该约定仅是说明若是焦耐公司向三冶公司付款了，三冶公司扣除管理费后在同等条件应该将该笔款项支付给万兴劳务队，并没有说三冶公司向万兴劳务队付款必须以焦耐公司向三冶公司付款为先决条件。其次，《施工协议》无效，该第7条约定也是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”法律规定承包人可以参照合同约定主张工程款，但是参照的“约定”指的是有关工程款计价方法和计价标准的约定，三冶公司认为参照的“约定”包括所谓的支付条件，并无法律依据。最后，从公平性和现实情况来讲，三冶公司关于只有在焦耐公司向三冶公司付款后才能向万兴劳务队付款的主张不能成立，本院不予支持。万兴劳务队是实际施工人，其不可能知道焦耐公司是否向三冶公司支付以及支付了多少工程款，若焦耐公司已经向三冶公司支付，但三冶公司以焦耐公司尚未支付为由不向万兴劳务队支付，会对万兴劳务队造成不公平。事实上，在本案一审诉讼期间，焦耐公司已经向三冶公司支付了160万元工程款，但三冶公司并没有将该160万元工程款支付给万兴劳务队，故从三冶公司的现实表现来看，三冶公司的该主张并不利于公平有效解决纠纷。关于焦耐公司应否承担连带付款责任，如应承担，数额应如何认定的问题。焦耐公司上诉请求判令其在欠付三冶公司工程款范围内或者在3895300元范围内对万兴劳务队承担连带付款责任。现已查明焦耐公司欠付三冶公司的工程款数额是3895300元，焦耐公司上诉请求在3895300元范围内对万兴劳务队承担连带付款责任，属于焦耐公司对自己权利的处分，应当予以尊重和支持。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是，根据本案的实际情况，焦耐公司作为违法转包中的一个环节，亦存在拖欠三冶公司工程款的事实，因此，焦耐公司在欠付三冶公司工程款的范围内向万兴劳务队承担付款责任亦不违反上述规定。事实上，如果焦耐公司向万兴劳务队承担了付款责任，则无须就同一笔工程款再向三冶公司支付，从这个意义上讲，焦耐公司无论如何都要支付这笔款项，无非就是向谁支付的问题，故焦耐公司向万兴劳务队承担付款责任，并不存在实际利益的损失，反而有利于实际施工人和农民工权利的实现，有利于社会的稳定。法院判决的数额必须明确，焦耐公司关于不写明欠付工程款金额的主张，不能成立，故应判令焦耐公司在3895300元范围内对万兴劳务队承担连带付款责任。关于宏汇公司应否承担连带付款责任，如应承担，数额应如何认定的问题。宏汇公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宏汇公司认可尚欠焦耐公司1.5亿元，但是宏汇公司和焦耐公司签订的是总承包合同，宏汇公司付款也是一揽子支付，对于具体的劳务队根本不可能分清楚欠付的具体数额。因此，宏汇公司认为万兴劳务队主张宏汇公司在欠付工程价款范围内承担责任，就应该举证证明欠付工程价款的范围，否则应承担举证不能的法律后果。宏汇公司作为发包人，尚不能说清楚欠付工程价款的范围，万兴劳务队并不直接从宏汇公司处结算工程款，宏汇公司要求万兴劳务队确定宏汇公司欠付工程款的范围，显然不现实。本案已查明，宏汇公司存在拖欠焦耐公司的事实，且拖欠的数额较大，三冶公司拖欠万兴劳务队的工程款为9435472元，焦耐公司认可在3895300元范围内对万兴劳务队承担连带付款责任，则宏汇公司在3895300元范围内对万兴劳务队承担连带付款责任即可。万兴劳务队作为原告，有选择被告的权利，且一审判决最终判决的也是万兴劳务队施工的三冶公司和焦耐公司签订的16号合同和17号合同中的工程项目，并不涉及三冶公司与筑诚公司签订的合同中的工程项目，宏汇公司认为筑诚公司必须参加诉讼，无事实和法律依据。综上所述，三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；焦耐公司的上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初114号民事判决第一项；二、撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2018)甘02民初114号民事判决第二项、第三项；三、中冶焦耐（大连）工程技术有限公司在3895300元的范围内对嘉峪关市万兴劳务队承担连带付款责任；四、甘肃宏汇能源化工有限公司在3895300元的范围内对嘉峪关市万兴劳务队承担连带付款责任；上述一、三、四项内容在本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103728元，由中国三冶集团有限公司负担89240元，万兴劳务队负担14488元；工程造价鉴定费12万元，由万兴劳务队和中国三冶集团有限公司各负担6万元；印章鉴定费45050元，由中国三冶集团有限公司负担45050元。中国三冶集团有限公司预交的二审案件受理费103728元，中冶焦耐（大连）工程技术有限公司预交的二审案件受理费103728元，共计207456元，由中国三冶集团有限公司负担207456元。本判决为终审判决。审判长 康天翔审判员 马巧玲审判员 李元博二〇二〇年十月二十九日书记员 杨熙哲