调兵山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1281民初536号 原告：沈阳某某某某集团工程有限公司，住所地沈阳市。 法定代表人：李某，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱春光，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘筱，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 被告：辽宁某某房地产开发有限责任公司，住所地调兵山市。 法定代表人：赵某某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘某，女，系该公司综合管理部员工，住调兵山市。 委托诉讼代理人：吴某，女，系该公司员工，住调兵山市。 委托诉讼代理人：姜军治，系调兵山市励治法律服务所法律工作者。 原告沈阳某某某某集团工程有限公司（以下简称：某甲公司）与被告辽宁某某房地产开发有限责任公司(以下简称：某某公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告某甲公司的委托诉讼代理人朱春光、刘筱，被告某某公司的委托诉讼代理人刘某、姜军治到庭参加诉讼。第二次庭审，原告某甲公司的委托诉讼代理人刘筱，被告某某公司的委托诉讼代理人吴某、姜军治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甲公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告签订的《电力工程施工协议书》。二、判令被告支付原告设计费及工程款共计209399.89元。三、判令被告按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付从2017年8月10日起至实际给付之日止占用原告资金的利息共计26482.44元。四、判令被告支付违约金10469.99（209399.89×5%）；五、判令被告承担本案诉讼费。 庭审中，原告某甲公司当庭将诉讼请求变更为：一、解除2014年8月15日签订的《电力工程施工协议书》；二、判令被告给付原告工程款及设计费共计768899.89元；三、判令被告给付违约金38445元；四、判令被告按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付从2017年8月10日起至实际给付之日止占用原告资金的利息共计26482.44元。 事实与理由：2014年8月15日，原、被告签订《电力工程施工协议书》，在履行《电力工程施工协议书》的过程中，因被告未能根据工程进度按照合同约定支付工程款，原告只进行了工程的部分施工，后被告单方面违约将该合同项下的剩余工程交与他人进行施工，至原告停工之日，原告就该工程共计垫付了768899.89元，其中工程款168899.89元，向铁岭市某某电力设计有限公司支付的该工程的设计费600000元。原告曾在2017年8月10日提供了施工部分的工程预算书，但是被告以另一工程（金科府邸已另案起诉）工程款尚有纠纷未解决为由，不与原告结算该工程款项，同时根据《电力工程施工协议书》第8.2款的约定，违约方须向另一方支付工程总造价5%的违约金，故原告有权要求被告支付违约损失，并要求被告支付所欠工程款及其占用资金期间的利息。综上所述，原告为维护其自身利益无奈诉至贵院，希望贵院判如诉请。 被告某某公司辩称，2014年8月15日，原、被告签订《电力工程施工协议书》，对原告实际完成的工程量无异议，对涉案的工程款存有异议，其举证责任在原告，如原告不申请评估，将承担举证不能的责任。另外，涉案工程的设计费也应由原告提供证据。原告主张被告违约不成立，因为被告不存在违约，而是原告违约。关于原告主张给付利息一节没有法律依据。对于原告主张的工程款及设计费768899.89元有异议，因为工程款已经经过鉴定，鉴定意见为124070.88元，应按评估意见124070.88元给付工程款，但原告尚欠被告工程款票据，由此被告提起反诉，由于原告对评估的收据进行补充，视为原告对评估费的放弃。 原告新生公司为支持自己的主张提供如下证据，被告某某公司对原告新生公司提供的证据进行了质证，本院对原告新生公司提供的证据进行了认证： 1、《电力工程施工协议书》复印件4页（与原件核对一致，原件退回）一份，证明原、被告双方于2014年8月15日签订该协议，工程总造价为257万元，且合同中明确约定“合同签订三日内，甲方向乙方支付合同总额30%工程预付款”。但被告从未就该协议向原告支付过任何费用，故被告已经违约。该组证据第八条明确约定了违约金为工程总造价的5%。因被告延期支付工程款已构成严重违约，故我方有权据此主张违约金。被告某某公司质证，对真实性、关联性、合法性没有异议，但该合同对设计没有约定，仅是在双方的往来工作函中进行了说明，不能证明被告存在违约，由此原告主张违约金没有事实和法律依据。本院认为，该证据能证明原、被告双方于2014年8月15日签订《电力工程施工协议书》，工程总造价257万元。在该合同第五条5.1约定“合同签订三日内，甲方向乙方支付合同总额30%工程预付款”的事实。庭审中，被告某某公司自认就《电力工程施工协议书》未向原告某甲公司支付过工程款，故该证据还能证明被告某某公司存在违约。 2、设计费发票复印件一份（与原件核对一致，原件退回），《关于某某某某小区供电工程存在问题的函》复印件3页，证明涉案工程设计费为60万元，且根据函中第二条第1款载明，以及该函件第二页最后一段载明，该笔费用系原告为涉案工程所垫付，应由被告支付该笔费用。被告某某公司质证，对设计费发票的真实性、关联性、合法性均有异议，因该发票是原告与铁岭市某某电力设计有限公司之间的往来，不足以证明该设计费用于被告某某公司，并且原告也没有提供相关的合同原件予以证明，故此项主张不成立。对《关于某某某某小区供电工程存在问题的函》的真实性无异议，但在函中说明了“设计费60万元（需贵单位提供合同原件及发票，如贵单位不提供合同原件及发票，设计费不予考虑）”，由此能够证明原告的违约行为，以及没有按照双方工作往来函当中落实解决存在的问题，设计费600000元不成立。本院认为，《关于某某某某小区供电工程存在问题的函》系被告某某公司制作并向原告某甲公司发出，在该函“二、工程价款确定：①设计费600000元（需贵单位提供合同原件及发票，如贵单位不提供合同原件及发票，设计费不予考虑）”及该函结尾段“依据以上两个合同我单位应支付新生公司总工程款为400.1149万元（含设计费600000元），我单位已于2013年支付新生公司工程款350万元”，故该组证据能证明被告某某公司认可欠原告新生公司设计费600000元的事实。 3、《工程造价鉴定意见书》一份（共42页），证明经辽宁某某工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，已完工工程量总造价为124070.88元。该价格未包含低压电气系统调试费，且电缆长度只按照实际测量鉴定，未考虑损耗系数及电缆头预留量。该证据倒数第七页，原告已向鉴定机构提交了采购电缆的发票，根据《全国统一安装工程预算工程量计算规则》(GYDGZ-201-2000)规定，电缆附设需要有附加及预留的长度，该部分为电缆敷设长度的组成部分，应计入电缆长度工程量之内。原告在设计及购买时充分按照标准购入，共计花费35530元。被告某某公司质证，无异议。本院认为，被告某某公司对该证据无异议，故该证据能证明经辽宁某某工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，原告某甲公司就《电力工程施工协议书》施工的工程量总造价为124070.88元的事实。 4、试验报告一份（共16页），根据鉴定报告载明“因不能确认原告方提供的低压电气试验报告为现场调试报告，故此鉴定不含低压电气系通调试费”即所谓的低压电气为1KV电气试验，而鉴定中高压电气及其他项目的试验调试费均根据原告提供的实验报告予以认可并计入鉴定总额中，而该份试验报告也提交过鉴定机构，该实验报告中的各项检验均为调试内容，即虽然名为实验报告，但是实际内容与鉴定机构已认可的高压试验报告是一致的，实质系调试报告，故对于该部分钱款有权主张。被告某某公司质证，对试验报告真实性、客观性、关联性均有异议，这是原告自行制作的证据没有我公司签字确认，不足以作为证据使用。本院认为，因原告某甲公司在本案中并未主张该部分钱款，故对该证据不予审查。 5、微信截图一份（2页），证明因该项鉴定原告已垫付5000元鉴定费，该笔费用应由被告承担。被告某某公司质证，对真实性、客观性、关联性均有异议。原告应提供司法鉴定所出具的鉴定费收据，且原告在庭审当中并没有主张鉴定费，也没有将鉴定费作为请求，应属于原告对鉴定费的放弃，故该证据不能作为证据使用，也不在本案审查范围。本院认为，被告某某公司对该证据提出异议，异议成立，对该证据不予确认。 被告某某公司为支持自己的主张提供如下证据，原告某甲公司对被告某某公司提供的证据进行了质证，本院对被告某某公司提供的证据进行了认证： 1、《电力工程施工协议书》复印件一份（即原告所举1号证据），证明原、被告于2014年8月15日签订合同，工程竣工时间为同年9月30日，由于原告没有按照合同履行义务，该工程未竣工、未验收，原告违约在先。原告某甲公司质证，根据该份合同约定，被告并未按约定给付工程款，是被告先违约。本院认为，原告某甲公司对该证据提出异议，异议成立，该证据仅能证明原、被告于2014年8月15日签订《电力工程施工协议书》，不能证明原告新生公司违约。 2、2018年4月11日会议纪要复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明双方约定涉案工程于2018年5月1日前完工，但因原告怠于行使权利而无果，被告不存在违约。原告某甲公司质证，会议纪要上我方签字人员为王某某，他只是我公司的普通员工，其并未被授权签署该份会议纪要。其次，该份纪要并没有说2018年5月1日前完工，其明确载明建设单位尽快推动竣工结算事宜。施工单位提供设计合同以及发票需被告方先行按照合同约定支付价款，我方方能进行施工，故我方并不存在违约。本院认为，该会议纪要并未有双方约定2018年5月1日前完工的记载，且被告某某公司自认就《电力工程施工协议书》未向原告某甲公司支付过工程款，故该证据不能证明原告新生公司违约。 3、2018年4月3日被告工作函复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明被告已就涉案工程竣工结算相关权利义务予以告知，但原告怠于行使相关权利，责任在原告。原告某甲公司质证，该函件日期为4月3日，之后的4月12日被告又向我方出具了《关于某某某某小区供电工程存在问题的说明》，双方并未就竣工结算事宜达成一致。本院认为，原告某甲公司对该证据提出异议，异议成立，对该证据的证明目的不予确认。 4、2018年4月3日原告给予的回复复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明被告没有违约，尽管原告将存在的问题予以了回复，但原告至今没有按照回复的内容履行，原告应承担义务。原告某甲公司质证，首先这份函件主要说明的是原告与被告另一合同及供货合同的问题，其次在该函件中明确说明是因贵方拆迁原因终止了电缆施工等内容，说明并非是我方原因违约。在该函件第四款中也明确说明了设计费的问题，如果贵方对该问题仍有异议，可以前往设计院查询取证。本院认为，原告新生公司对该证据提出异议，异议成立，对该证据的证明目的不予确认。 5、2017年4月12日《关于某某某某小区供电工程存在问题的函》复印件一份（与原件核对一致，原件退回），其中关于设计费一项已有论述，是由于原告的原因导致设计费600000元无法实现，原告没有提供合同原件及发票，责任在原告，由此600000元应不予支持。原告某甲公司质证，在被告提交的上一份证据中已载明我方已经给被告提供了设计单位为铁岭市某某电力设计有限公司的设计合同及发票的复印件，且告知被告如有异议可自派人员前往设计院查询，而且明确告知被告，该设计费已由我公司代缴。本院认为，该证据能证明被告某某公司认可涉案设计费为600000元的事实。 6、2018年10月25日原告告知函复印件一份，证明原告于2018年10月25日告知被告，负责与被告联系的人员发生了变更。原告某甲公司质证，证明问题与本案无关。本院认为，原告新生公司对该证据提出异议，异议成立，对该证据的证明目的不予确认。 依据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院认定如下事实: 2014年8月15日,原告某甲公司与被告某某公司签订《电力工程施工协议书》，工程名称：某某某某住宅小区；工程范围及内容：调兵山某某某某小区10千伏变电站新建工程；竣工时间：2014年9月30日；工程总造价257万元。在该协议第5.1条约定：合同签订后三日内，甲方即本案被告某某公司向乙方即本案原告某甲公司支付合同总额30%工程预付款。第8.2条约定，任何一方违约，违约方向另一方支付工程总造价5%的违约金，并承担法律责任。 在合同履行过程中，因被告某某公司未按《电力工程施工协议书》约定支付工程款，原告只进行了工程的部分施工。经鉴定，原告某甲公司施工部分的工程造价为124070.88元。另，原告某甲公司为该工程垫付设计费600000元。 本院认为，对于原告某甲公司主张的第一项诉讼请求，因被告某某公司未按《电力工程施工协议书》约定支付工程款，且被告某某公司当庭自认就涉案工程至今未向原告某甲公司支付过任何款项，故被告某某公司迟延履行债务，根据合同法的相关规定，对原告某甲公司要求解除2014年8月15日签订的《电力工程施工协议书》的请求予以支持。对于原告某甲公司主张的第二项诉讼请求，经鉴定，原告某甲公司施工部分的工程造价为124070.88元，同时原告某甲公司为该工程垫付设计费600000元，故该两笔款项共计724070.88元应由被告某某公司给付。对于原告某甲公司主张的第三项诉讼请求，因被告某某公司迟延履行债务存在违约，根据《电力工程施工协议书》第8.2条的约定，被告某某公司给付的违约金应为36204元（724070.88元×5%）。对于原告某甲公司的第四项诉讼请求，原告某甲公司主张从2017年8月10日起算利息，但未提供证据证明，故对该请求不予支持。 被告某某公司虽向本院提出反诉，但却未在本院指定的时间内交纳反诉诉讼费，故对其反诉本院不予审查，由此造成的不利后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下： 一、解除原告沈阳某某某某集团工程有限公司与被告辽宁某某房地产开发有限责任公司2014年8月15日签订的《电力工程施工协议书》； 二、被告辽宁某某房地产开发有限责任公司给付原告沈阳某某某某集团工程有限公司724070.88元（工程款124070.88元、设计费600000元），该款于本判决书生效后30日内付清； 三、被告辽宁某某房地产开发有限责任公司给付原告沈阳某某某某集团工程有限公司违约金36204元，该款于本判决书生效后30日内付清； 四、驳回原告原告沈阳某某某某集团工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12138元（原告已预交），由原告沈阳某某某某集团工程有限公司负担1138元，由被告辽宁某某房地产开发有限责任公司负担11000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。 审判长  刘志刚 审判员  白玉学 审判员  李 燕 二〇二〇年十月二十六日 书记员  阚 宇 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。