河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4409号上诉人（原审原告）：陶晨红，1989年7月2日生，汉族，住安阳市北关区。上诉人（原审被告）：安阳高新区御景园幼儿园，住所地:安阳市市辖区高新区御景园。法定代表人：王东华，园长。委托诉讼代理人：郭彦江，河南秉正律师事务所律师。上诉人陶晨红因与上诉人安阳高新区御景园幼儿园（以下简称御景园幼儿园）劳务合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陶晨红上诉请求:1、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初1965号民事判决书,改判或发回重审;2、请求法院支持一审法院未支持的施工劳务费27538.5元及一审劳务费67680元的利息（利息从2019年9月5日至履行完毕之日止按银行同期贷款利率2倍计算);2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实错误。一、2019年8月上诉人陶晨红及其组织的工人为被上诉人御景园幼儿园内房屋的外墙进行粉刷翻新。工程量为:粉刷面积共计1656.9平方米,每平方35元,粉刷劳务费用共计:57960元;装卸南墙二层防盗网8个,三层防盗网13个，西墙防盗网6个,每个装卸费用80元,西山墙铲墙面画一个工300元、南墙铲墙面字二个工600元、东山墙铲墙面字一个工300元，南墙落水管二根300元、南墙大广告牌拆卸1200元、东墙落水管刷漆60元;租赁活动架80副×2元/天×30天=4800元，合计:9720元。总计劳务费应为67680元。原审法院只支持上诉人的部分劳务费40141.5元,严重侵害上诉人的合法权益。2019年12月17日被上诉人的工作人员张保生向上诉人出具幼儿园外墙装修工程量确认清单，明确清算外墙面积为1146.9平方米、拆安防盗网28个、两个排风筒以及后墙没有丈量。在被上诉人的工作人员张保生向上诉人出具幼儿园外墙装修工程量确认清单中,可以证明被上诉人对上诉人的外墙装修工程量以及拆安防盗网28个、两个排风筒的工程量予以认可。现上诉人已完成所有工程量，且被上人御景园幼儿园已经正常投入使用。故被上诉人应支付上诉人所有劳务费应为67680元，对未支持的施工劳务费27538.5元应查清事实，并支持上诉人的请求，且被上诉人应支付所欠劳务费的利息。御景园幼儿园对陶晨红的上诉请求辩称，一审法院认定事实错误，本案不是劳务合同纠纷。其与一审出庭的证人吴某口头约定每平方清包价为83元，一审其提供了向吴某支付装修款的转账凭证和聊天记录，可以证实本案是承揽合同。御景园幼儿园上诉请求:一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院(2020)豫0502民初1965号民事判决,并驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，本案不是劳务合同纠纷。上诉人与被上诉人之间,不存在劳务合同,上诉人将外墙装修承包给本案被上诉人申请的证人吴某,并口头约定每平方清包价格为83元,并提供向吴某支付装修款的转账凭证和聊天记录,有吴某索要工程款和支付工人工资的事实,本案应属于装修承揽合同纠纷,不是劳务合同纠纷。一审法院仅凭一个外墙测量单（该测量单仅证明墙面面积是被上诉人所说的工程量结算单)和一个没有事实根据的录音就认定为劳务关系,而且该录音中明确表示,幼儿园的工程是吴某承揽,只对吴某进行结算。关于工资问题应找吴某处理,但一审法院偏听偏信,认为双方存在劳务关系，明显不符合事实和常理。首先如果双方是劳务关系,双方事前无协商劳务价格,就开始施工;其次从开工到完工,历时三个多月,幼儿园未支付一分劳务工资,明显不符合现行劳务市场的常理；第三幼儿园关于工程标准、质量及产生纠纷,都是与吴某对接,包括被上诉人所说的翻修问题,都是幼儿园通知吴某，吴某再通知原告进行的;第四幼儿园与吴某关于装修承揽的约定事项,都通过中间人张某进行沟通,但一审法院对此视而不见,认定双方是劳务关系。二、被上诉人提供的证据无法证明双方存在劳务关系的事实,应驳回被上诉人的诉求。上诉人提交的与吴某微信聊天记录、付款凭证等证据,说明上诉人、被上诉人存在事实上的装修承揽合同关系,且聊天内容中吴某向上诉人索要工人工资,也能证明被上诉人受雇于吴某。被上诉人的主张诉求中,提交的证据无法证明双方存在劳务关系的事实,应驳回被上诉人的诉求。一审法院明知双方产生纠纷的基础事实不是劳务纠纷,出于对原告的同情,仍按劳务纠纷审理,属于认定事实错误。三、本案的实际事实和法律关系是幼儿园与吴某是装修承揽合同关系,一审中证人张某是双方的中间介绍人,而本案的被上诉人系吴某雇佣的工人,因工程质量问题,幼儿园未支付工程款,吴某为能逃避自己的责任,让其外甥即本案被上诉人提起本案诉讼。陶晨红对御景园幼儿园的上诉请求辩称，吴某是证人，干活前让其给幼儿园老板要钱，看活的时候，吴某、张某和幼儿园老板在一起，一平方约定35元。拆卸防盗网和北墙的面积没有给其算。北墙除去窗户面积大概500平方，一平方35元，拆卸防盗网28个，60元/个、还有活动架80副。请求二审法院支持其诉求.陶晨红向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告外墙花岗岩多彩施工劳务费、拆卸费共计67680元及利息（2019年9月5日至履行完毕之日止按银行同期贷款利率2倍计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：1、2019年8月，原告陶晨红及其组织的工人为被告御景园幼儿园内房屋的外墙进行粉刷翻新，双方未签订书面合同。2019年12月17日，被告的工作人员张保生向原告出具幼儿园外墙装修工程量确认清单，该清单列举了原告施工的各不同位置外墙面积，共计1146.9平方米；另写明：拆安防盗网28个，两个排风筒未计算在内（只刷一涂料）后墙没有丈量。被告未向原告支付过费用，原告多次向被告催要工程劳务费用。2、2019年7月28日王渊（被告法定代表人王东华的妻子）转给吴某2万元，2019年8月16日王渊转给吴某1万元，2019年8月17日分两次各转给吴某5000元；2019年8月14日王渊转给吴某机油款500元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告称后墙即北墙，原告自行丈量北墙东西长53米、高13米，面积689平方米，减去窗口面积，北墙施工面积为510平方米，劳务费按35元/平方米计算（1146.9平方米+510平方米），原告主张该项劳务费57960元。被告认为原告施工的后墙不符合要求，未对后墙进行丈量。原告自行丈量施工墙面面积，书写清单4张，无被告方人员的签字确认，被告对此不予认可。2、原告称2019年7月28日，其经吴某介绍，与吴某、张某、幼儿园负责人王渊一同在幼儿园现场口头达成约定，粉刷墙面按每平方米35元计算费用，脚手架费用由幼儿园承担；当天没有说防盗网拆装、铲除墙面其他物品的工作量费用；施工过程中因需拆卸广告牌、拆安防盗网，吴某称先干活，等他见了王渊后再说费用。被告至今未对拆安防盗网、拆卸广告牌等劳务费用进行确认。原告自行列举了劳务费用清单一张，主张装卸南墙二层防盗网8个，三层防盗网13个，西墙防盗网6个，每个装卸费用80元；西山墙铲墙面画一个工300元、南墙铲墙面字两个工600元、东山墙铲墙面字一个工300元，南墙落水管二根安装300元，南墙大广告牌拆卸1200元，东墙落水管刷漆60元；租赁活动架60副，每天2元共30天，计3600元，涂料公司架子20副，每天2元计算30天，计1200元，上述共计9720元，原告称其主张的上述劳务费用是按市场行情报价计算的。被告对此不予认可。3、被告称其将幼儿园外墙粉刷工程包给吴某，约定含材料及人工费，每平方米83元，原告受雇于吴某；被告与吴某之间、吴某与原告之间均没有书面合同。被告已支付吴某40500元，因对后期工程质量产生争议，被告未再支付工程款；被告称前墙、南墙达到了施工要求，北墙及东、西墙未按约定的施工标准施工。4、吴某出庭作证称，其与张某、王渊之前相熟，张某与其联系让找人给被告的房屋外墙进行粉刷，其介绍原告为被告进行外墙粉刷，约定每平方米35元工钱，架子费按外墙面积每平方米3元计算；其是经营外墙涂料生意的，被告共计向其转账支付4万元，该款项是材料款，多退少补，其核算后材料款共计38683元，其说多出的钱退给被告，被告称先放着。对于王渊微信转给其的500元机油款，是王渊让其给王渊保养汽车而支付的款项，与本案无关，其将该500元转给汽修店的人，提交吴某的微信转账记录予以证实。因被告未支付原告劳务费用，其协助原告向被告要过工资。吴某称，每平方米35元的清包工包括清理地面、粉刷涂料，不包括清理广告牌；电话中其跟王渊说的一个工300元是额外算的，电话中王渊曾对该费用认可，但最后没有对用工确认。原告完工后，被告找其及张某看施工情况，其二人查看后发现有一些问题，需要重新整修，其二人告知原告哪里需要重新整修。张某出庭作证称，其与被告幼儿园的园长王渊是朋友，被告想改造外墙、重新粉刷，让其找熟悉的工人，因吴某经营涂料厂，也做外墙保温、涂料装修，吴某与王渊也相识，其与吴某联系说明情况后，吴某找了一帮工人去被告处施工；当时其与吴某、王渊在场，原告不在场，一起说了价格，具体记不清了，好像是八十多元、九十多元，说了材料多少钱，人工费多少钱；材料费和人工费是分开计算的；吴某主要销售涂料，做外墙工程，其前几年也从事该行业，与吴某以前在一起干，客户需要工人，其就找施工队，客户只要涂料就只卖涂料。一开始王渊要求10天左右粉刷完毕，因时间紧，其建议用普通涂料，后来吴某与王渊自己商量用仿花岗岩的材料，工序多施工复杂，施工可能有两个月，其只是介绍人；施工完毕后，其去现场看了，墙面观感不好看，工序漏了，没有达到被告的要求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告陶晨红组织工人为被告御景园幼儿园的房屋外墙进行了粉刷施工，被告应向原告支付劳务费用。被告称其将该外墙粉刷工程包给了吴某，原告受吴某雇佣，被告不应向原告支付劳务费；被告对此未能提交证据证实，被告与吴某之间没有书面合同约定，吴某出庭作证对被告的该意见不予认可，称其只是介绍人，被告向吴某支付的4万元款项是粉刷涂料费，材料款核算后，吴某同意对被告支付的款项多退少补，故被告该辩称意见证据不足，不予采信。原告主张墙面粉刷劳务费每平方米35元，吴某出庭作证予以证实，且与被告所称材料费及人工费合计每平方米83元的意见不矛盾，对此予以采信。根据被告工作人员张保生向原告出具的幼儿园外墙装修工程量各墙面积确认清单，面积共计1146.9平方米，确认外墙粉刷劳务费为40141.5元。原告主张后墙的粉刷劳务费，因被告未对后墙粉刷面积进行丈量确认，且被告认为原告施工存在质量问题，证人吴某、张某亦均称原告粉刷完毕后发现存在质量问题，未达施工标准要求，故原告主张后墙的粉刷劳务费，证据不足，不予支持。关于原告主张的装卸防盗网、铲墙面字画、拆卸广告牌、落水管刷漆、架子费用共计9720元，对此原告自行书写清单，无被告的签字确认，被告亦不予认可，证人吴某虽称曾在电话中与王渊说一个工300元，但亦称被告最终没有对用工进行确认，故原告该主张，证据不足，不予支持；张保生出具的清单中虽写有“拆安防盗网28个”，但原告未能提交证据证明装卸防盗网的费用计算标准及双方约定情况，故原告主张的防盗网装卸费用，不予支持；原告未能提交证据证明原告实际支付了租赁架子费用，且原告主张的计算标准与证人吴某所称的架子费用计算方法不同，对原告主张的架子租赁费，不予支持。原告主张利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告支付吴某的款项，被告可自行与吴某对账确认材料价款，对此不做处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告安阳高新区御景园幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付原告陶晨红外墙粉刷劳务费40141.5元；二、驳回原告陶晨红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1492元，减半收取746元，原告陶晨红负担344元，被告安阳高新区御景园幼儿园负担402元。二审期间，陶晨红围绕其上诉请求依法提交新证据二份：证据一、照片七张。证据二、证人证言一份。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实本院认定如下：本案当事人双方未签订书面的合同，对陶晨红主张北墙的工程量、工程质量双方存在争议，北墙粉刷的面积亦未丈量，陶晨红提供的证据无法证明双方在工程结算时对北墙粉刷费用如何约定。对陶晨红主张的租赁架子费用、拆按防盗网费用、拆广告牌费用、落水管刷漆的费用均未有书面证据予以证明，双方约定由御景园幼儿园支付该费用。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于御景园幼儿园诉称其与陶晨红不存在劳务关系的问题。御景园幼儿园诉称其与陶晨红不存在劳务关系，陶晨红提供的证据证明其是本案所涉幼儿园外墙粉刷的实际施工人，御景园幼儿园未提供就本案所涉外墙粉刷其与他人存在劳务关系的证据,御景园幼儿园诉称其与陶晨红不存在劳务关系与本院查明的事实不符，对御景园幼儿园该诉求本院不予支持。关于陶晨红诉请的劳务费用数额应如何认定的问题。因本诉争双方未签订书面的合同，对劳务费用包含的项目、面积双方均有争议，证据“谁主张，谁举证”的举证规则，陶晨红应证明其与御景园幼儿园约定劳务的项目、劳务费用的数额。御景园幼儿园对陶晨红主张的租赁架子费用、拆按防盗网费用、拆广告牌费用、落水管刷漆的费用均予以否认，且双方未对此达成书面的意见，故对陶晨红主张的该费用本院不予支持。关于陶晨红主张粉刷北墙的费用。因诉争的北墙未丈量，且御景园幼儿园对北墙粉刷的质量存在较大的争议，对北墙粉刷维修的费用双方没有约定，对该墙面粉刷的费用陶晨红亦未提交书面的协议佐证，故一审法院未支持该费用无不当。关于陶晨红诉请的利息，于法无据本院不予支持。综上所述，上诉人陶晨红、上诉人安阳高新区御景园幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1980.46元，由陶晨红负担488.46，由高新区幼儿园负担1492元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年十月十二日书记员  张思光