福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终384号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡金发，男，1979年11月14日出生于福建省平和县，汉族，初中，户籍所在地福建省平和县。曾于2001年10月27日被平和县公安局强制戒毒六个月、罚款人民币二千元，2013年3月12日被平和县公安局强制戒毒二年，2013年6月19日因犯贩卖毒品罪被平和县人民法院判处有期徒刑一年、并处罚金人民币三千元，2015年3月4日因吸毒被平和县公安局行政拘留十五天，2015年8月20日因涉嫌容留他人吸毒罪被平和县人民法院判处有期徒刑七个月并处罚金人民币二千元，2019年1月8日因无证驾驶和吸食毒品被平和县公安局强制戒毒二年、罚款人民币一千元。现因涉嫌非法采矿于2019年6月14日被刑事拘留，7月16日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人蔡金发犯非法采矿罪一案，于二0二0年六月三十日作出（2020）闽0628刑初64号刑事判决。宣判后,被告人蔡金发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人蔡金发，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月，被告人蔡金发和吴其伟、杨某、龚车升等人在平和县山格镇平寨村创建洗砂场，2017年底吴其伟、杨某、龚车升退出股份而由蔡金发独自经营。至2019年1月7日止，蔡金发未取得有关部门批准、许可擅自先后在平和县山格高源水电站、国强龙潭湾水电站、小溪镇坑里村坑坪等河段进行非法采砂，运载到该洗砂场处理，并在设置洗砂场。期间，其使用平和县农村信用合作联社账户62×××31、中国建设银行股份有限公司平和支行账户62×××93和蔡某2平和县农村信用合作联社账户62×××43与卓某2、蔡某7、龚智明、廖某、朱某、黄某等人进行河砂交易。经漳州市新兴龙会计师事务所有限责任公司审计，蔡金发与卓某2、蔡某7、龚智明、廖某、朱某、黄某等人进行河砂交易的金额合计人民币675715.20元。 经漳州山水测绘工程有限公司测定，蔡金发在平和县非法开采河砂的开采范围为447.00平方米，总挖方量262.7立方米；河边堆放范围（沙土）172.40平方米，总填方量181.20立方米。经鉴定，该沙土的砾石（鹅卵石）粒径≥4.75含量55.3%、中砂（4.75-0.3）ｍｍ含量36.1%、粉砂（0.3-0.15）ｍｍ含量2.2%、泥的含量6.4%。经福建省闽东南地质大队鉴定，蔡金发于2018年5月4日至2018年5月27日间在非法开采河砂并出售给卓某2达3213.49吨，该行为造成资源破坏价值人民币252002.20元。 蔡金发于2019年6月14日被公安机关抓获归案；蔡金发曾于2001年10月27日被平和县公安局强制戒毒六个月、罚款人民币二千元，2013年3月12日被平和县公安局强制戒毒二年，2013年6月19日因犯贩卖毒品罪被平和县人民法院判处有期徒刑一年、并处罚金人民币3000元，2015年3月4日因吸毒被平和县公安局行政拘留十五天，2015年8月20日因涉嫌容留他人吸毒罪被平和县人民法院判处有期徒刑七个月并处罚金人民币二千元，2019年1月8日因无证驾驶和吸食毒品被平和县公安局强制戒毒二年、罚款人民币一千元。 原判认定上述事实的证据有：漳州市平和生态环境局、平和县市场监督管理局、平和县水利局出具行政执法材料，蔡金发的供述与辩解，证人杨某、连某、赖某（国强乡三五村花山溪龙潭湾水电站业主）、蔡某1、蔡某2、张某1、林某、蔡某3、蔡某4、张某2、蔡某5、蔡某6、黄某、卓某1、朱某、廖某、龚某、蔡某7等的证言，《专项审计报告书》、《非法开采建筑用砂矿产品破坏价值技术鉴定报告》、现场勘查笔录、户籍证明、归案经过、前科材料等证据证实。 原审法院认为，被告人蔡金发违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律法规，未取得采矿许可证擅自采挖河砂，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。蔡金发曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，应从重处罚；有前科、多次劣迹，在量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第二款第一项、第十二条第一款、第十三条第一款的规定，判决：一、被告人蔡金发犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2022年12月13日止）。二、继续追缴被告人蔡金发的违法所得人民币六十七万五千七百一十五元二角，上缴国库。 上诉人蔡金发上诉提出:对原判认定的罪名没有异议，但原判认定蔡金发非法采矿销赃的数额为675715.20元事实不清,证据不足,认定蔡金发非法采矿罪的情节特别严重,适用法律错误。事实和理由：1.卓某2向蔡金发转账的252002.20元中包含了蔡金发代收代付的约80000元车队运输费，该车队运输费是支付给张某1、林某、黄长坤的。廖某向蔡金发转账的97000元中，有27000元是蔡金发代付给蔡某6车队的运输费用。蔡金发的销赃金额应扣除运输费用107000元。2.朱某、龚某、蔡某7向蔡金发购买的沙子中，有一半是朱某、龚某、蔡某7让蔡金发代为向山格镇白楼村龙鑫源机械沙有限公司购买的机械沙。蔡金发的销赃金额应扣除机械沙代购金额132174元。3.平和县人民检察院起诉书中认定的是情节严重，并非情节特别严重。综上，请求二审撤销原判，依法改判为对蔡金发判处三年以下有期徒刑。 经审理,本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定上诉人蔡金发犯非法采矿罪的事实清楚,所认定证据来源合法,均经原审庭审举证、质证,本院予以确认。 本院认为,蔡金发违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律法规，未取得采矿许可证擅自采挖河砂，造成矿产资源严重破坏，其行为已构成非法采矿罪。关于蔡金发提出的销赃数额问题。蔡金发为实施非法采矿的犯罪行为而支出的费用系其犯罪成本,不能予以剔除，蔡金发提出应扣除相关运费的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。蔡金发提出朱某、龚某、蔡某7向蔡金发购买的沙子中，有一半是朱某、龚某、蔡某7让蔡金发代为向山格镇白楼村龙鑫源机械沙有限公司购买的机械沙，未提供证据证明，且该主张与朱某、龚某、蔡某7、蔡某8等人的证言均不一致，因此，本案所涉砂石矿产品的销售总额即为销赃金额。蔡金发对销售涉案砂石的总金额为675715.20元没有异议，且有（2019）漳新兴会审字第044号《专项审计报告》、（2020）漳新兴会审字第006号《专项审计报告》、《河沙购销合同》及证人卓某2、蔡某7、龚某、廖某、朱某、黄某等的证言等证据，原判认定蔡金发非法采矿销赃的数额为675715.20元事实清楚，证据充分。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定,非法开采的矿产品价值,根据销赃数额认定。蔡金发非法开采的矿产品价值为675715.20元,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第二款第一项规定，符合非法采矿罪中的“情节特别严重”情形。原公诉机关福建省平和县人民检察院在公诉意见书中也指控认为蔡金发构成非法采矿罪，情节特别严重。蔡金发上诉提出其未达“情节特别严重”的意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人蔡金发的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 微 审 判 员  刘小玲 审 判 员  邓文安 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  李 菁 书 记 员  邹铃欣