吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5263号上诉人（原审被告）长春市大禹物业有限责任公司，住所地朝阳区繁荣路**。法定代表人王卫宁，系董事长。委托诉讼代理人闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人兰鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李殿永，男，1970年8月8日生，汉族，长春市朝阳区。委托诉讼代理人于涛，系长春市朝阳区浩瀚法律服务所法律工作者。上诉人长春市大禹物业有限责任公司（以下简称大禹物业）因与被上诉人李殿永劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李殿永原审时向法院提出诉讼请求：1.依法确认李殿永与大禹物业双方从2008年4月至2020年4月期间存在劳动关系；2.判令大禹物业为李殿永补缴自2008年4月至2012年12月31日期间的社会养老保险；3.判令大禹物业支付拖欠李殿永的2020年4月份工资1,700.00元；4.判令大禹物业给付李殿永违法解除劳动合同赔偿金79,203.12元。事实和理由：李殿永于2008年4月到大禹物业单位威尼斯花园小区食堂工作，没有签订劳动合同也没有给李殿永缴纳社保。2013年1月起大禹物业开始与李殿永签订劳动合同并缴纳社保。2020年4月16日，大禹物业以内部调动为由通知李殿永到另外的地点上班，李殿永不同意调动要求继续履行劳动合同，但大禹物业明确告知李殿永本单位已无李殿永工作一职，拒绝为李殿永提供上下班打卡登记等。2020年4月29日大禹物业向李殿永下达解除劳动合同通知书，且不支付任何赔偿及拖欠的工资。大禹物业原审时辩称，关于补缴社会保险不属于人民法院受理范围。李殿永、大禹物业签订的劳动合同中约定了李殿永同意在大禹物业安排的工作地点长春从事工作。2019年11月--2020年5月因威尼斯食堂用餐人员锐减，客观情况发生重大变化，大禹物业根据用工管理及生产经营需要决定将李殿永调到大禹奥城食堂工作，工资和待遇不变，并给于交通补贴，大禹物业调整李殿永工作地点的行为是使用用工自主权的合法行为。李殿永拒不服从公司的合理安排，连续旷工3日以上违反公司规章制度，我单位解除与李殿永的劳动合同是合法解除，不需要向李殿永支付任何赔偿金或补偿金。我单位于2020年4月16日向李殿永发出内部调配通知要求其三日内到大禹奥城食堂工作，将其工资计算至2020年4月16日，我单位已经支付了4月份工资，未拖欠李殿永任何工资，实际上李殿永在2020年4月没有为大禹物业工作。原审法院经审理查明，李殿永于2008年4月到大禹物业工作，岗位为威尼斯小区食堂厨师，双方未签订劳动合同。2013年1月1日，双方签订劳动合同，约定“合同期从2013年1月1日起至2017年12月31日、食堂厨师岗位、安排工作地点长春、标准工时制……”，李殿永在威尼斯小区食堂继续做厨师工作。2018年1月1日，双方续签劳动合同“期限从2018年1月1日起至2023年12月31日止”，李殿永继续在威尼斯小区食堂做厨师工作。2020年4月1日，大禹物业作出“调职通知书”，载明“根据工作需要，现将李殿永通知由威尼斯食堂的厨师岗位，轮岗至大禹奥城食堂厨师岗位，与原岗位待遇不变。接到通知后，请本人做好转岗前的移交工作，于2020年4月1日到奥城食堂报道”。李殿永不同意到大禹奥城食堂工作，仍在威尼斯食堂工作。2020年4月16日，大禹物业人力资源部以微信的方式通知李殿永“调岗通知书，你好李殿永同志：由于公司威尼斯食堂用餐人员减少，相应的工作量减少，根据公司管理需要，现将你由本公司威尼斯食堂的厨师岗位，调岗至本公司大禹奥城食堂厨师岗位，与原岗位待遇不变，考虑到上班路途较远，可不负责制作早餐，并给予适当交通费。公司于4月1日已发出调岗通知书，将你调岗至本公司大禹奥城食堂，但你迟迟未到位，现再次通知你，接到通知后3日内到大禹奥城食堂报道。如逾期未报到，将按公司制度，即；员工无正当理由连续旷工3天以上，公司将与之解除劳动合同，且不给予任何经济补偿”。李殿永同时回复“拒绝调岗说明，大禹物业人力资源部：4月1日公司人力资源部强行将我由威尼斯食堂调岗到大禹奥城食堂，因以下事项双方协商没能达成一致。本人不同意调岗，因此未到大禹奥城报到。事项如下：1调岗大禹奥城30公里路程。工作地点远，公司还没有通勤班车。2不给补交2008年至2012年保险。3杨经理说，调岗到大禹奥城得重新签合同，解除威尼斯大禹物业原有合同…”。4月20日大禹物业人力资源再次向李殿永发微信“你好李殿永同志：通知里已经说明就是继续履行现有劳动合同，并且工资待遇不变，按照现有劳动合同工作内容执行。公司考虑工作地点变更，酌情每月多支付员工交通费200.00元”。大禹物业因李殿永未到大禹奥城食堂报道的行为违反公司规章制度、无正当理由连续旷工3天以上等，对其作除名决定，于2020年4月29日向李殿永出具《解除劳动合同通知书》。李殿永向长春市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该仲裁委作出不予受理通知书，李殿永不服诉讼至原审法院。另查明，李殿永自2020年4月20日至4月29日期间，每天到大禹物业威尼斯花园食堂上班，但无实际工作内容。大禹物业将李殿永的工资计算至2020年4月16日，发放4月份工资1,705.86元。李殿永于2020年4月29日离职。再查明，大禹物业于2014年制定《大禹物业员工手册》，载明“第二章3.4对旷工的处理：（3）员工无正当理由经连续旷工3天以上，或一年内累计旷工超过10个工作日，将对其作除名处理，公司将与之解除劳动关系，且不给予任何经济补偿……”。庭审中，大禹物业陈述组织员工学习过《员工手册》，但无证据证实，单位给李殿永发的内部调配通知中，已经明示如果不按照要求到大禹奥城食堂工作，公司将按照制度解除劳动合同。李殿永则称大禹奥城食堂与大禹物业是俩个不同的公司，单位没有组织学习过《员工手册》，对《员工手册》内容不清楚。原审法院认为，李殿永于2008年4月入职大禹物业工作，双方对此均无异议，应予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。大禹物业于2020年4月16日通知李殿永调岗，李殿永已经明确表示不同意调岗，大禹物业是于2020年4月29日作出《解除劳动合同通知书》，自2020年4月17日至4月29日期间，李殿永依然在大禹物业威尼斯花园食堂工作，虽无实际工作内容，但系大禹物业工作安排所致，大禹物业应将4月17日至4月29日期间的工资支付给李殿永，按大禹物业已经发放的工资1,705.86元计算，大禹物业应再向李殿永支付工资1,386.12元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，李殿永与大禹物业签订的劳动合同中，约定的工作地点为长春，但李殿永自到大禹物业工作开始，其工作地点既是威尼斯小区食堂，至大禹物业解除劳动合同之日，李殿永都在威尼斯小区食堂做厨师岗位，现大禹物业将李殿永调岗至大禹奥城食堂工作，李殿永已经明确表示不同意此调岗，应视为双方对调整工作岗位未达成一致意见。大禹物业制定的《员工手册》，无证据证实组织员工进行过学习，现大禹物业即以李殿永未到大禹奥城食堂岗位工作，系旷工为由解除与其的劳动合同，缺少事实及法律依据，属于违法解除劳动合同，应当向李殿永支付违法解除劳动合同的赔偿金，李殿永于2008年4月入职，于2020年4月离职，李殿永在大禹物业工作12年，离职前十二月平均工资为3,218.53元，大禹物业应给付李殿永经济赔偿金77,244.72元（3,218.53元×12年×2倍）。因补缴社会养老保险不属于人民法院民事案件受案范围，该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条之规定，原审判决：一、确认李殿永与大禹物业之间自2008年4月至2020年4月期间存在劳动关系。二、大禹物业于判决书生效后十日内给付李殿永2020年4月份工资差额1,386.12元、违法解除劳动合同的经济赔偿金77,244.72元，合计78,630.84元。三、驳回李殿永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由大禹物业负担。宣判后，大禹物业不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系、上诉人无需支付工资差额及赔偿金；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人系合法解除劳动合同，故不应支付赔偿金。被上诉人不服从工作安排、旷工违反上诉人规章制度。首先，被上诉人在接到调岗通知后，其应当按上诉人要求到新岗位上班，即使其认为该次调整存在不合理合法之处，亦应当通过仲裁、诉讼等合法途径解决，而不能以违纪不到岗的方式处理。其次，被上诉人在两次接到调岗通知后依然未到新岗位报到。仍到原工作地点上班，但仅是四处走动，原岗位因上诉人经营方式调整已无实际工作内容，此实质是消极怠工、不服从上诉人规章制度的违纪行为，在事实上没有付出劳务，与旷工行为并无区别。最后，上诉人规章制度中载明“员工无正当理由联系旷工3天以上，公司将与之解除劳动合同，且不给予任何经济补偿”。上诉人2020年4月1日发出的《调职通知书》以及同月16日的微信通知均多次明确，因此被上诉人对旷工后果是清晰知晓的。上诉人的调岗行为必要、正当且合理。2019年末伊始，由于新型冠状病毒疫情，餐饮行业受到严重影响，进店就餐顾客人数锐减，为适应疫情后的营商环境，上诉人就经营方式作出调整。2020年4月1日上诉人作出《调职通知书》，通知被上诉人工作地点调整，调岗后仍为厨师岗位，工资及福利待遇保持不变。不仅于此，鉴于工作地点变更，上诉人明确表示愿意每月支付交通补助，调岗后减少被上诉人工作量，无需其制作早餐。双方2013年1月1日签订的《劳动合同》及2018年1月1日续订的《劳动合同续订书》载明，工作地点是长春。上诉人作为用人单位享有用工自主权，有权在法律允许的范围内根据生产经营需要对员工进行调岗，且该次调岗不具有侮辱性和惩罚性，亦不具有其他违反法律法规的情形。因此上诉人有权调整劳动者的工作岗位，被上诉人应予服从。被上诉人未提供劳动、违反上诉人规章制度，故不应支付工资差额工资分配应当遵循按劳分配原则。因客观情况劳动合同不能履行，上诉人也仅是支付补偿而不是赔偿。一审判决适用法律错误据前所述，上诉人因生产经营需要对被上诉人进行调岗，其不服从工作安排、旷工多日，严重违反上诉人制定规章制度。上诉人与被上诉人解除劳动合同系合法解除。被上诉人2020年4月未提供劳动、违反上诉人规章制度，无权获得劳动报酬。即使因客观情况致使劳动合同不能履行，上诉人也仅是支付补偿而不是赔偿。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十五条判决上诉人支付违法解除赔偿金、工资差额、2008年4月至2020年4期间存在劳动关系，属适用法律错误。被上诉人李殿永二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，2020年4月16日大禹物业对李殿永作出《调岗通知书》，告知其调岗至公司大禹奥城食堂工作，工作岗位仍为厨师，同时大禹物业考虑到新岗位上班路途较远，李殿永可以不负责制作早餐，并给予交通费。同时告知李殿永3日内到大禹奥城食堂报道，逾期未报道，则按照公司制度认定为员工无正当理由连续旷工3天以上，同时公司将与之解除劳动合同。收到大禹物业的调岗通知后，2020年4月18日李殿永回复不同意调岗的意见。2020年4月20日，大禹物业对李殿永的意见进行了解答，并告知每月另行向其支付200元交通费。2020年4月16日《调岗通知书》确定的报道期满后，李殿永并未到新的工作岗位大禹奥城食堂报道，故2020年4月29日，大禹物业对李殿永作出《解除劳动合同通知书》，认定李殿永无正当理由连续旷工3天以上，并与其解除了劳动合同关系。本院认为，大禹公司根据自身生产经营的需要，适当对孙殿永的工作岗位进行调整，同时考虑到调整后其上班较远，同意孙殿永不制作早饭并为其额外补发200元交通费，可见大禹公司的此次调岗对孙殿永并没有针对性，也给予了孙殿永尊重与关怀。孙殿永的原岗位为厨师，大禹物业要为其调整后的新岗位仍为厨师，调整前后工作性质并无变化，孙殿永能够胜任。孙殿永作为劳动者，应当遵守大禹物业的岗位调整安排，但是孙殿永在收到大禹物业的岗位调整通知后，并未及时到岗履行职责，其仍在原岗位亦无法提供正常的劳动。大禹物业事先已经告知了孙殿永如果不履行公司岗位调整安排，公司可以根据规章制度认定其旷工超过三日并与其解除劳动合同关系，应视为孙殿永对公司的该规章制度已经知晓，故大禹物业根据公司规章制度对其作出解除劳动合同的决定不属于违法解除劳动合同关系。二审中，孙殿永向本院提供了加盖长春市科铭物业服务有限责任公司的收据，欲证明大禹物业系将孙殿永的工作岗位调至长春市科铭物业服务有限责任公司。经审查，在大禹物业已经向孙殿永告知工作岗位变更后，仍由大禹物业与孙殿永签订劳动合同，二审中，孙殿永亦认可知晓该事实。故对孙殿永主张大禹物业系违法解除劳动合同，本院不予支持。据此，大禹物业无需向孙殿永支付违法解除劳动合同经济赔偿金。二审中，大禹物业提出为了保证劳动者的合法权益和用人单位用工自主权，其愿意向孙殿永支付解除劳动合同补偿金，本院认为，大禹物业向孙殿永支付经济补偿金，视为其对部分权利的放弃，本院予以确认。二、2020年4月16日大禹物业下发的《调岗通知书》已经告知孙殿永到岗期限为3日，2020年4月20日大禹物业再次对孙殿永提出的异议进行了答复，故截止至2020年4月21日，孙殿永应当前往新的工作岗位报道，但其未前往新的工作岗位。孙殿永拒绝公司安排自行在原岗位上班的行为不能视为为大禹物业提供了正常劳动，不应支付劳动报酬。据此，原审法院判决大禹物业支付孙殿永2020年4月17日至4月29日期间工资不当，应调整为支付2020年4月17日至2020年4月20日工资，即426.47元。综上，原审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4584号民事判决第一项；二、变更长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4584号民事判决第二项为“上诉人长春市大禹物业有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人李殿永2020年4月份工资差额426.47元、解除劳动合同经济补偿金38622.36元，合计39048.83元”；三、驳回被上诉人孙殿永的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人长春市大禹物业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十月二十六日书记员  高 珊