河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4226号上诉人（原审被告）：陶利杰，女，1988年12月21日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：周静，河南商歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢先红，男，1970年3月29日出生，住安阳县。委托诉讼代理人：刘进峰，河南地利律师事务所律师。原审被告：王振江，男，1990年1月4日出生，汉族，住安阳县。上诉人陶利杰因与被上诉人卢先红、原审被告王振江追偿权纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶利杰上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人陶利杰与一审被告王振江不应当支付被上诉人卢先红代偿款项9万元及利息。一、首先被上诉人卢先红起诉的追偿权并非是受法律保护的合法债权。从河南省安阳市北关区人民法院2020年1月20日做出的（2020）豫0503刑初2号刑事判决书（以下简称刑事判决书）可以得知，上诉人陶利杰、一审被告王振江于2014年6月30日向王国强进行借款的借条形成的真正原因，以及整个案件的相关事实。以下是刑事判决书中的详细内容：第43页第3行记载“三、恶势力团伙实施的违法行为的事实。2014年6月30日，被告人王国强以月息10%（年利息120%）借给被害人陶某人民币20万元，约定借款期限自2014年6月30日至2014年7月29日，王国强借款时即扣除利息2万元，实际借给陶某现金18万元。王国强为迫使陶某能够按期还款，要求陶某的两个女儿、女婿分别作为借款人签订了两份20万元，共计40万元的借款协议。后陶某到期未能按时还款，便以每月2万元向王国强支付利息。在陶某无力支付利息时，王国强便纠集侯少杰等人，两次到陶某的屠宰场通过堵门、锁门、关闸等手段催要利息，直至陶某偿还当月利息才离开，致使陶某的屠宰场无法正常经营。王国强等人还通过强行扣留陶某两个女婿汽车的手段，以强迫陶某偿还利息及本金，扣押汽车期间长达六、七个月之久，严重影响了被害人的生产生活。至2015年底累计索要人民币25万元。”第48页第7行“被告人王国强供述和辩解，证明陶某借其20万元，但是由陶某的两个女婿向其分别打20万元共计40万元的借条是卢先红和陶某商量的……给钱时即扣除了2万元的利息，实际给了陶某18万元的现金。一个月用款期限到后因陶某还不上借款又给过其好几次利息，其每次拿到2万元利息都会给卢先红5000元。后因陶某还不上本金，其扣过陶某两个女婿的车，最终陶某大女婿偿还了10万元本金。”从以上刑事判决书中的内容可以得知王国强借钱给陶某，并不是本案的上诉人陶利杰和一审被告王振江，并且是高利放贷的违法行为。王国强已从陶某处累计索要人民币25万元（刑事判决书中记载，但实际上王国强累计索要比这个数额多）。从刑事判决书第48页第7行起记载也可以得知本案的被上诉人有与他人一起进行串通来损害本案两被告利益的行为。结合刑事判决书第43页记载恶势力团伙实施的违法行为的事实部分，完全可以认定上诉人陶利杰和一审被告王振江在2014年6月30日给王国强出具的借条不是真实意思的表示，是一个无效的借款合同。并且王国强也没有真正的向本案的两被告出具过该借款，所以说该债权是非法的、无效的、是不应当受到法律保护的非法债权。结合《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”二、其次被上诉人卢先红的担保期限已过其不用承担保责任，其向王国强的给付款项不应当向上诉人陶利杰和一审被告王振江进行主张，而应向王国强主张。2014年6月30日的借条上约定借款期限自2014年6月30日至2014年7月29日，在这行之下还有记载“如到期后，借款人未能按时还款，由担保人还清借款及利息。”结合《担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《担保法》第二十五条：“一般保证的保证期间，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”2015年1月28日担保期限就已到，而本案的被上诉人却拿出2018年7月24日王国强给其书写的偿还担保款的证据来向上诉人陶利杰和一审被告王振江进行主张明显是不符合法律规定的。并且从这些情况也可得知，被上诉人卢先红的担保期限已过，其不用承担保责任。其自愿承担后也是无权向上诉人陶利杰和一审被告王振江进行主张，而应向王国强主张。但是一审判决书第4页倒数第5行是这样的：“涉及本案借款合同的保证方式并未约定，根据法律规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，涉及本案借款合同中卢先红、陶某作为连带保证人，在借款到期后，王国强多次向其陶某主张权利，王国强向陶某主张权利的效力及与其他保证人，……”判决书这样认定是错误的，因为借条上有明确的借款期限和保证期限，所以一审这样认定是错误的。三、本案被上诉人存在虚假诉讼的嫌疑。本案在2019年9月10日第一次开庭笔录第4页中被上诉人的代理人与被上诉人陈述是这样的：“原代：2014年6月30日两名被告向王国强借款，实际借款了10万元，扣除一个月利息1万元，王国强实际向两名原告支付9万元。原：当时王振江和其姐夫借款，让我过去了，这个条子实际是借款10万元，扣了1万的利息，给了9万现金。后来人家来找我要钱，我给了10万元。陶某借的珠江银行的借款，因需返手续向王国强借款。王振江是收我的猪的，我是养猪的。我当时认为王振江和其老丈人口碑人缘都不错，后来是被缺了。”以上这些陈述与原告在刑事判决书中证人证言部分的陈述是不一致的。刑事判决书第44页倒数第7行记载2：“证人卢先红证言，证明陶某向王国强借20万月息一毛，并要求陶某大女婿和二女婿分别打了二十万的借款手续，其在借款手续上签了担保人，王国强、侯少杰给陶某十八万，两万元作为第一个月的利息，给5000，2014年10、11月份，王国强、侯少杰与其锁门，要利息两万给其5000，王国强称这是规矩，12月份陶某还15000，其补5000利息，2015年1月份王国强与其扣陶某两辆货车……”所以不排除本案被上诉人存在虚假诉讼的嫌疑。至于被上诉人与上诉人所出示的2015年3月10日与2015年5月22日的两份证据，上诉人认为无法证明是本案原告承担担保责任的证据，从记载内容无法排除本案原告与王国强之间存在其他债权债务关系，同时结合刑事判决书中的内容也无法排除双方之间存在串通损害第三人利益的可能。从时间上来看，本案原告的担保责任早在2015年1月28日免除，所以本案被上诉人的以上款项是无权向上诉人陶利杰和一审被告王振江进行追偿的。被上诉人卢先红辩称，一、卢先红起诉陶利杰和王振江属于正常的追偿权纠纷，应当受法律保护，本案不存在虚假诉讼的嫌疑。一审庭审答辩时陶利杰和王振江称，因陶某需要用钱，因王国强担心陶某年纪大无力偿还，故陶某找女儿陶利杰和女婿王振江，并由他们向王国强出具了借条。故陶利杰及王振江应当知道他们是借款人，陶某是实际使用人，陶利杰和王振江作为具有完全民事行为能力的人，应当知道出具借条的法律后果。根据一审判决及刑事判决书均能证明，王国强当时虽然让陶利杰、王振江借据写的是20万元，当时说借10万元，扣除一个月利息后，实际支付了9万元。这同一审庭审时卢先红陈述相符。一审法院认为，王国强的刑事判决书中虽然涉及到本案，但并未认定王国强构成职业放贷，陶利杰、王振江本次借款虽然存在高息、砍头息，但并非全部无效。故一审法院按实际借款金额9万元判决于法有据，本案属于正常的追偿权纠纷，应当受法律保护。公安机关对卢先红询问时，卢先红称陶某向王国强借款，一审庭审时称陶利杰和王振江向王国强借款并不矛盾。本案裁判的关键问题是名义借款人和实际使用人不一致时，谁承担还款责任的问题。根据一审查明的事实，本案中的实际使用人是陶某，但借据上的借款人即名义借款人是陶利杰和王振江。根据合同相对性原则，不因实际使用人与名义借款人不一致而发生变化，陶利杰及王振江作为具有完全民事行为能力的人，应当知道出具借条的法律后果，同时结合陶利杰和王振江一审答辩意见可知，王国强把钱给了陶某，故本案更不存在虚假诉讼的嫌疑。二、本案不超保证期间，一审判决书第3页本院认定事实部分显示，借款到期后王国强多次去找陶某催债及卢先红替陶某支付王国强利息5000元等情况，能证明王国强曾多次找陶某。根据最高法《关于已承担保责仼的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》及最高法《关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第17条等相关法律规定，王国强向陶某主张权利的效力及与其他保证人，从主张权利之日起，开始计算诉讼时效。根据陶利杰上诉状第4页显示，公安机关询问时卢先红称“2014年12月份陶某还15000元，其补5000元利息”即卢先红支付过王国强12月份的利息5000元，也能证明王国强找卢先红承担保证责任，故本案也没有超保证期间。原审被告王振江辩称，同意陶利杰上诉意见。卢先红向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同支付原告10万元及利息（从起诉之日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费费用由被告承担。一审法院认定事实：案外人陶某系被告陶利杰的父亲，2014年陶某因急需用钱，通过原告认识了王国强，由王国强向陶某提供借款20万元，因王国强担心陶某年纪大无力偿还，分别由被告陶利杰、王振江和陶利杰的姐姐陶利娜、姐夫黄亚洲给王国强各出具了20万元的借条，月息1毛，王国强在出借时实际支付18万元，扣除2万元作为第一个月的利息。其中被告陶利杰、王振江给王国强出具的借条载明：“今借到王国强现金贰拾万元整，小写200000元。从2014年6月30日至2014年7月29日止，如到期后，借款人未能按时还款，由担保人还清余款及利息。担保人：陶某、卢先红，借款人王振江、陶利杰，2014年6月30日”。该笔借款王国强实际支付9万元，借款后王国强支付原告5000元，借款到期后因陶某未按时还款，王国强多次带人去找陶某催债，在王国强要得利息后又支付原告5000元，后原告替陶某支付王国强利息5000元。在王国强多次催债未果后，王国强要求原告卢先红承担保证责任，原告卢先红于2015年3月10日支付王国强8万元，2015年5月22日支付王国强2万元。原告卢先红称其共偿还王国强本息12.5万元，王国强认可卢先红作为担保人偿还过10万元本金。王国强涉嫌犯罪已被人民法院依法判处刑罚，在刑事判决书中，关于王国强放贷的事实认定部分，仅有向陶某放贷的事实认定，未对王国强放贷的行为予以刑事处罚。一审法院认为，两被告向王国强出具20万元的借据，王国强实际支付9万元，陶某、卢先红作为涉案借款的担保人是本案事实。虽然本案实际用款人与名义借款人不一致，但根据合同相对性原则，借款合同关系确立后，不因实际用款人与名义借款人不一致而发生变化，被告陶利杰、王振江作为具有完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，其仍自愿替陶某向王国强出具借条，据此可以认定双方之间形成民间借贷关系。虽然本案实际出借金额与借条内容不一致，存在高息、砍头息的问题，根据法律规定，对于超过年利率36%部分的利息约定无效，存在砍头息时应以实际借款数额为准，在涉及王国强犯罪的刑事案件中已涉及到本案借款，但并未认定王国强的借贷行为构成职业放贷，故本案所涉借款合同超过借款本金9万元的部分无效，而非全部无效。涉及本案借款合同的保证方式并未约定，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，涉及本案借款合同中，卢先红、陶某作为连带保证人，在借款到期后，王国强多次向其陶某主张权利，王国强向陶某主张权利的效力及与其他保证人，在王国强向陶某主张权利之日起，开始计算的是保证合同的诉讼时效而非保证期间，故卢先红在2015年3月和2015年5月向王国强履行还款义务并未超过保证期间。卢先红在承担保证责任后，按照法律规定可以向债务人主张权利，但只能在主债权范围内对债务人行使追偿权，本案涉案借款本金为9万元，王国强也只认可收到卢先红的是本金，对于卢先红超额偿还的部分其无权向被告主张，故两被告应支付原告代偿款项为9万元；对于原告主张的利息，可从其向一审法院主张之日即2019年6月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称陶某已偿还王国强60多万元、涉案借款合同无效、不知道借款合同有保证人及卢先红偿还款项时已超过保证期间的抗辩理由，未能提供充分的证据证明其主张，对其抗辩理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告陶利杰、王振江于本判决生效后十日内支付原告卢先红代偿款项9万元及利息（从2019年6月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务人履行完毕之日止）；二、驳回原告卢先红的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。本案中，陶利杰、王振江向王国强出具20万元借据，王国强实际支付9万元。借款到期后，卢先红作为担保人予以偿还，该事实有出借人王国强2018年7月24日出具的证明予以佐证。陶利杰、王振江与王国强之间的债权债务因卢先红的清偿行为而消灭，故卢先红向借款人陶利杰、王振江行使追偿权于法有据，应予支持；陶利杰的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予采信。综上所述，陶利杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人陶利杰负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二〇年十月二十九日书记员  王林娟