辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终2020号上诉人（原审原告）：王铁柱，男，1958年9月18日出生，汉族，住本溪市溪湖区。委托诉讼代理人：姜君秋，辽宁湘辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省东煤地质一〇三队有限责任公司，住所地辽阳市太子河区繁荣路**。法定代表人：曹德福，该公司总经理。委托诉讼代理人：王盈秋，辽宁白塔律师事务所律师。上诉人王铁柱因与被上诉人辽宁省东煤地质一〇三队有限责任公司（以下简称“一〇三队”）劳动争议纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初655号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人王铁柱的委托诉讼代理人姜君秋，被上诉人一〇三队的委托诉讼代理人王盈秋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王铁柱上诉请求：一、请求二审法院依法撤销辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初655号民事裁定，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在查明事实、采信证据、认为论理、适用法律、判决结果均存在错误，二审法院应依法撤销一审裁定，支持上诉人的一审诉讼请求。一、一审法院在查明事实方面的错误。一审法院认为2013年9月12日是上诉人主动向被上诉人提出退休申请，并于当日与被上诉人签订《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》，这一事实认定错误。2013年上诉人达到按特繁工种退休的法定退休年龄，因被上诉人当初没有为上诉人办理正式用工手续及建立人事档案，使上诉人在社保局不能办理正式的退休手续领取养老金及享受退休待遇。被上诉人为弥补自己所犯的违法行为，主动找到上诉人让上诉人按照被上诉人事先拟定好的退休申请的内容让上诉人抄写并提出申请，并于当日也就是2013年9月12日与被上诉人签订一份《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》。上诉人没有文化，提不出那种对自己不利的申请，一审法院对被上诉人说是上诉人主动提出退休申请，且申请内容完全对自己不利的这一事实的认定是错误的。二、一审法院在采信证据方面存在的错误。对于上诉人于2013年9月12日书写的退休申请书，是在被上诉人欺诈与胁迫的情况下签署，该份证据不具有证明力一审法院不应采信，一审法院采信证据错误。三、一审法院在认为论理、适用法律方面存在的错误。一审法院认为：因政府主导的企业改制所引发的争议不属于人民法院的受案范围，一审法院认为上诉人要求继续履行与被上诉人双方签订的协议，被上诉人抗辩其不再继续履行协议约定义务系因其性质由事业单位改制有限责任公司，而该改制系由政府主导故人民法院不应受理，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第二条驳回上诉人的起诉，上诉人认为这一认为论理及适用法律均存在错误。上诉人认为：2013年9月12日被上诉人与上诉人双方签订的《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》，该协议签订时双方主体平等，而不是政府主导的企业改制法院不在受案范围的理由是双方主体不平等。上诉人与被上诉人的纠纷为合同履行纠纷，而不是政府主导企业改制所引发的纠纷。上诉人王铁柱1988年到被上诉人处从事钻工工作，2013年上诉人达到按特繁工种退休的法定年龄，上诉人在被上诉人处工作了25年。被上诉人与上诉人在2013年9月12日签订了《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》，按照该协议的约定被上诉人为上诉人办理退休，退休工资（比照同年参加工作、同工种钻工）、同职务（高级工）人员的工资计算。退休工资由被上诉人承担。既然该协议是双方真实意思表示且已经履行多年该协议完全合法有效，被上诉人从2017年12月起就不再为上诉人发放工资及每年冬季的取暖费，严重违反协议约定，现被上诉人应按照该协议约定继续履行为上诉人发放退休工资及取暖费，并补齐这几年拖欠的工资及取暖费。一审法院不能以政府主导的企业改制所引发的争议不属于人民法院受理的范围而驳回上诉人的起诉，上诉人与被上诉人之间是履行合同纠纷，双方法律地位是平等的，而不是改制时主体不平等的纠纷，一审法院应按合同纠纷审理而不应裁定驳回上诉人的起诉，一审法院适用法律错误。在上诉人被上诉人双方签订的《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》中，被上诉人述称上诉人于1988年到被上诉人东煤地质一〇三勘探队做临时工，在该份协议中，被上诉人认为上诉人当初是临时工，考虑到虽无正式用工手续及人事档案，但为了维护社会的稳定、和谐，经同本人商议，为其办理退休。上诉人认为：劳动部和最高人民法院对于临时工的问题都作出了明确的复函和下发了意见，对于临时工问题做出了明确的规定。按照劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。即专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念即其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此，“临时工”或是“正式工”身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。从上面劳动部办公厅对辽宁省劳动厅：《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函中明确规定了劳动法实施以后临时工就不复存在了。上诉人王铁柱是1988年到被上诉人处工作，劳动法是1995年1月1日正式实施，那么在劳动法正式实施之后，被上诉人就应与上诉人签订正式的劳动合同建立人事档案，到退休年龄与其他职工一样办理正式的退休手续，享受退休待遇。被上诉人以单位性质发生变化，导致协议终止履行的理由也没有事实与法律依据。虽然被上诉人与上诉人在2013年9月12日签订《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》中约定：此次为王铁柱办理的比照在职职工同条件人员退休，是在现行国家政策框架下及现任领导班子领导下实行的：即东北煤田地质局一〇三勘探队为省直事业单位，财政拨款。如遇以后国家政策调整（如：单位性质、退休工资由社保统筹发放等）则东北煤田地质一〇三勘探队如实上报，然后按相关政策及事宜办理。上诉人认为：对于协议中这部分的约定，被上诉人严重侵犯了上诉人的合法权益，应是无效的约定，根据劳动部对辽宁省劳动厅的复函及最高院关于临时工的意见规定，上诉人应与单位其他同工种职工享受相同的退休待遇，而不是被上诉人所称的现在没有相关政策而不给上诉人发放工资及取暖费。被上诉人应继续履行协议约定为上诉人补齐这些年拖欠的工资及今后的工资和取暖费直至上诉人死亡止。没有为上诉人办理正式的退休手续是被上诉人违法造成的，对于上诉人享受的退休待遇理应由被上诉人承担。从上诉人的工资存折中可以看出，上诉人从2013年与被上诉人签订退休协议之后，被上诉人一直为上诉人发放退休工资及取暖费，只是从2017年12月起才开始拖欠工资及取暖费，但是对于上诉人理应享受的医疗保险也就是被上诉人所称的“药费”一直发放至今，上诉人认为：被上诉人如认为企业改制不应为上诉人发放退休金，那么医药费为何至今还按时发放？政府主导的企业改制要涉及到企业中的全体职工，影响的是没有退休人员的工资福利待遇等，且双方主体地位不平等，也是人民法院认为不在人民法院的受案范围内。而本案中在被上诉人的企业改制中只是涉及上诉人等少数三两人的利益，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第二条驳回上诉人的起诉，而应依据上诉人与被上诉人双方之间签订的协议，以合同纠纷的案由来依法审理此案。综上一审法院在查明事实、采信证据、认为论理、适用法律均存在错误，导致判决结果错误，二审法院应依法撤销一审裁定，支持上诉人的一审诉讼请求。一〇三队辩称：一、从事实看，答辩人单位的性质原是属于省直编制的单位，财政拨款。现改制为自收自支的企业有限责任公司。答辩人与被答辩人签订的比照同等在职职工条件退休的协议，是答辩人当时的领导班子为了照顾被答辩人而签订的，是被答辩人自愿签订的。被答辩人在上诉状中称是在答辩人欺诈与胁迫的情况下签署的，是没有任何事实依据的。二、从协议内容可以证明，协议的成立也是有前提条件的。即：“是在现行国家政策框架下及现任领导班子下实行的：即东北煤田地质局一〇三勘探队为省直事业单位，财政拨款。如遇以后国家政策调整（如：单位性质、退休工资由社保统筹发放等）则东北煤田地质局一〇三勘探队如实上报，然后按照相关政策及事宜办理”。2017年12月2日，辽宁省机构编制委员会下发了辽编发【2017】58号《关于撤销东北煤田地质局及所属事业单位的通知》的文件，将东北煤田地质局及所属事业单位，其中包括答辩人在内的事业单位撤销，人员编制收回。辽宁省工商行政管理局于2018年3月1日下发了辽工商【2018】12号,《关于辽宁省地质勘探矿业集团所属单位改制办理工商登记注册有关问题的通知》的文件，答辩人单位由原来的省直财政全额拨款的事业单位，改制为自收自支的企业有限责任公司。答辩人单位的名称也由原来的东北煤田地质局一〇三勘探队更名为辽宁省东煤地质一〇三队有限责任公司。答辩人单位所有退休人员的工作全部转由省社保局发放。因此，被答辩人的上诉请求没有法律依据。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定，因政府主导的企业改制所引发的争议不属于人民法院受案范围。综上所述，答辩人认为，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原裁定。王铁柱向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告从2017年12月起至起诉之日止的退休工资及取暖费；2、判令被告今后依法按月发放退休工资及每年的取暖费至原告死亡止，退休工资比照同年参加工作、同工种（钻工）、同职务（高级工）人员的工资计算；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：1988年原告到被告处从事钻工工作，2013年原告特繁工种的法定退休年龄，因被告当初没有为原告办理正式用工手续及建立人事档案。原告在社保局不能办理正式的退休手续领取养老金及享受退休待遇。被告为弥补自己所犯的违法行为，于2013年9月12日与原告签订一份《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》，该协议约定：王铁柱已达到了按照特繁工种办理退休的年龄，现任领导班子考虑到其虽无正式用工手续及人事档案，但为了维护社会的稳定、和谐，经同本人商议，为其办理退休，退休工资比照同年参加工作、同工种（钻工）、同职务（高级工）人员的工资计算。退休工资一直有东北煤田地质局一0三勘探队承担。协议签订后，被告按时按月为原告发放退休金及每年冬季的取暖费。2017年12月起，被告不再向原告发放退休金而是只为原告发放小药费。原告多次找到被告要求其发放退休工资及取暖费，但被告以各种理由拒绝。原告申请劳动仲裁，劳动仲裁委不予受理，理由是仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。被告不履行协议约定，严重侵害了原告领取退休金的合法权益，使原告无法维持最基本的生存条件。一〇三队一审辩称，请驳回原告的诉讼请求。理由：1、所述事实与实际不符，并非被告原因导致原告不能在社保部门领取退休金。按照当时事业单位的管理规定，原告不符合用工条件；原告之所以能在我单位工作是因为原告的父亲是我单位正式职工，子女多，生活困难，当时原告系刑满释放人员，我单位安排其做临时工；原告虽在我单位工作，但由于其不在事业编制内，无法办理用工手续和人事档案，也无法办理养老保险手续；协议是当时的领导班子为了照顾原告而签订的，也不符合国家相关政策。2、原告的诉请没有法律依据。从协议内容“是在现行国家政策框架下及现任领导班子领导下的：即东北煤田地质局一0三勘探队为省直事业单位，财政拨款。如遇国家政策调整（如：单位性质、退休工资由社保统一发放等），则东北煤田地质局一0三勘探队如实上报，然后按照相关政策及事宜办理”可以看出，协议的成立是有条件的。2017年12月2日，辽宁省编制委员会下发了辽编发［2017］58号《关于撤销东北煤田地质局及所属事业单位的通知》，被告的事业单位被撤销，人员编制被收回。我单位由事业单位改制为有限责任公司，退休人员的工资由省社保局发放。被告单位性质发生变化，导致协议终止履行。一审法院认定事实，2013年9月12日，王铁柱向一〇三队提交退休申请，载明“我父亲为正式职工，由于当时家里子女多，生活困难，所以在我刑满释放后，东煤103队领导于1988年安排我做临时工……所以恳请领导考虑给我办理退休，由于我本人没有正式用工手续，也没有人事档案，所以希望领导能在现行国家政策框架下，比照同年参加工作，同时钻工工种的在职工人的工资计算退休费。如遇以后国家政策有调整（如：单位性质发生变化、退休工资社保统筹发放等），东煤103队按相关政策办理即可”。同日，双方签订王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议，协议内容与一〇三队的申请书基本一致。2017年12月2日，辽宁省机构编制委员会下发［2017］58号关于撤销东北煤田地质局及所属事业单位的通知，一〇三队进行改制。2018年4月3日改制完毕，改制后的类型为有限责任公司（法人独资）。2020年7月2日，申请人王铁柱（本案原告）向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该委作出不予受理通知书，并送达。王铁柱不服向一审法院起诉。确认上述事实的依据有申请书、王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议、辽宁省机构编制委员会下发［2017］58号文件、不予受理通知书及当事人当庭陈述在卷为凭。一审法院认为，因政府主导的企业改制所引发的争议，不属于人民法院受案范围。本案中，王铁柱要求一〇三队继续履行双方签订的协议，一〇三队抗辩其不再继续履行协议约定义务系因其性质已由事业单位改制有限责任公司，而该改制系由政府主导，故人民法院不应受理，依法应当驳回原告的起诉。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条，裁定：驳回王铁柱的起诉。本院认为：本案为劳动争议纠纷，但上诉人系依据其与被上诉人签订的《王铁柱比照同等在职职工条件退休的协议》主张被上诉人给付其退休工资，双方系因履行上述协议而产生的争议，就履行协议产生的纠纷不属于劳动争议的审理范围，虽一审法院认为本案系政府主导的企业改制所引发的争议不当，但其认定驳回上诉人起诉并无不当，故上诉人的上诉主张本院不予支持。综上，王铁柱的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人王铁柱预交的二审案件受理费10元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十月二十七日法官助理王首智书记员胡子健