安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2920号上诉人（原审原告）：叶宗新，男，1962年11月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：黄金晶，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市三联建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区武夷山路**，统一社会信用代码91340200711038531X。法定代表人：张金宣，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。原审第三人：童威，男，1968年7月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县，现住安徽省芜湖市南陵县。上诉人叶宗新因与被上诉人芜湖市三联建筑安装有限公司（以下简称芜湖三联公司）、原审第三人童威追索劳动报酬纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2020)皖0291民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶宗新上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或另行作出公正判决；2.本案一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案并非要求确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系并非为上诉人有权向被上诉人主张劳动报酬的前提及充分必要条件。在违法分包的情况下，具有用工主体资格的单位应当对劳动者承担用工主体责任，并向劳动者支付劳动报酬。然原审法院却以确认上诉人与被上诉人间存在劳动关系为前提及必要条件，显属法律理解及适用错误。本案双方均无争议的事实是，被上诉人三联公司承接涉案工程后，将工程违法分包或转包给实际施工人童威施工，上诉人等9人系童威项目部的施工人员，正是因为被上诉人采用的是违法分包或转包形式完成建设工程的行为，违反了法律法规的强制性规定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被上诉人三联公司与实际施工人童威之间的建设工程承包合同系无效合同，上诉人等9名劳动者有权直接向被上诉人三联公司主张权利，突破合同的相对性，被上诉人三联公司应当承担用工主体责任，包括工资支付等在内的相关法定责任。具体的法律依据有《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》第十二条、《关于执行若干问题的意见》第七条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》第三条第二款、《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款、《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，上述文件规定了建筑施工企业违反《建筑法》等法律法规的禁止性规定，将工程业务或经营权发包给不具备合法用工主体资格的组织或自然人而承担的用工主体责任，这些责任包含了建筑施工企业直接向诸如上诉人之类的农民工支付报酬、承担工伤保险责任等法定责任。合同相对性是合同法的原则，合同相对性的突破属例外，上述法律法规正是对于合同相对性原则的突破和特殊规定，根据特别法优先于一般法的原则，本案上诉人根据上述法律规定突破合同的相对性直接向被上诉人三联公司追索用工责任。然而，原审法院混淆了用工主体责任和劳动关系的概念，以上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系为由否定了被上诉人承担用工主体责任的义务，显然与事实不符，法律适用错误。二、原审法院未考虑到建筑行业法律规定的特殊性及劳动者的弱势地位，适用合同相对性来驳回上诉人的诉讼请求实属有法不依。首先，合同的相对性原则是相对的，而不是绝对的，突破合同相对性原则的法律规定比比皆是，要求违法分包、转包的建筑施工企业承担用工主体责任这一法律规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被上诉人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之特殊规定均是为了保护劳动者这一弱势群体的利益，在施工企业采用挂靠、转包、分包完成建设工程的行为违反了法律法规的强制性规定的情况下，突破了合同的相对性。其次，本案中，被上诉人与第三人之间系建设工程承包承揽合同关系，第三人与上诉人之间成立劳务雇佣合同关系，但鉴于被上诉人违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，被上诉人与第三人之间的建设工程承包合同系无效合同，从而导致上诉人有权要求被上诉人承担用工主体责任，支付相应的劳动报酬。这实质是突破第三人与上诉人劳务雇佣关系合同的相对性，要求被上诉人承担民事过错赔偿责任。被上诉人承担责任后，可根据其与第三人签订的承包合同，向第三人追偿。最后，根据上述规定，被上诉人将涉案工程发包给不具备用工主体资格的第三人，其行为造成被上诉人支付劳动报酬的责任转嫁给可能不具有支付能力的自然人，这明显违背保护劳动者利益的原则。因此，被上诉人应当对其所承包的涉案工程承担用工主体责任，对因违法分包给不具备用工主体资格的第三人施工，致使拖欠上诉人劳动报酬承担清偿责任。为维护建设领域农民工合法报酬权益，规范建筑企业工资支付的行为，国务院及相关部门制定了大量法规，这些法规中所涉及到的劳动者民事权利义务的内容与宪法、法律并不抵触，上诉人有权据此在被上诉人违法分包、转包行为的情况下，要求其承担支付劳动报酬的用工主体责任。请求贵院依法查明事实，正确适用法律，捍卫农民工的劳动收益权。芜湖三联公司辩称，1.一审判决查明事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应予维持。2.案涉工程是三联公司承建，但三联公司并未实际施工，三联公司将部分工程交由童威施工，上诉人是童威雇佣的工作人员，与三联公司无任何劳动合同关系，根据合同相对性，三联公司无义务支付工资报酬。3.虽然三联公司曾向上诉人支付过工资，但不是基于与上诉人的劳动关系付款，而是根据实际施工人童威的委托付款，是三联公司的代为履行行为，这也是童威犯拒不支付劳动报酬罪的一个原因。4.关于欠付工资数额，三联公司并未确认，均为童威签字，这也反映出上诉人是童威雇佣的，与三联公司无关，童威签字确认的工资欠付数额不应对三联公司发生效力。5.本案已过仲裁时效，上诉人提供的《工资情况及申请表》均是2015年。6.实际施工人童威就其施工的案涉工程，已在芜湖市中级人民法院提起诉讼，要求三联公司支付6000余万元的工程款，包含了上诉人的劳动物化成本，三联公司不可能既向童威支付工程款，又向童威的管理人员支付工资，明显是重复计算。7.首先，严格意义上说，上诉人并非农民工，是童威项目部的管理人员，主要从事管理型工作，而非木工、瓦工等工人，上诉状中引用的《农民工工资支付通知》等部门规章不适用本案情况；其次，上诉状中引用的《最高院审理人身损害司法解释》、《最高院审理工伤保险行政案件的规定》，与本案不属同一法律关系，也不应适用本案。童威述称，同意上诉人的上诉意见。叶宗新向一审法院起诉请求：1.判令芜湖三联公司支付叶宗新20**年11月至2015年1月工资74000元、2015年2月至2015年7月工资54000元，合计128000元；2.判令芜湖三联公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月20日，芜湖三联公司与芜湖市鸠江区重点工程建设管理局签订了建设工程施工合同，由芜湖三联公司承建鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程，该工程包括1号至12号住宅楼、23号至29号楼、商业楼及地下车库等附属设施。2012年10月11日，芜湖三联公司与第三人童威签订了《建设工程内部项目承包合同》，约定由芜湖三联公司将上述工程中的3号、4号、5号、7号、9号、24号、26号共计七幢楼土建、、地下室和人防土建交由童威施工双方还约定工程劳务人工、材料等发生的一切债权债务由童威负责偿还。之后，童威实际组织了施工，叶宗新系童威雇佣的项目部会计。自2012年11月起至2015年7月份，童威项目部共欠叶宗新1280**元劳动报酬未发放。叶宗新于2020年向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求芜湖三联公司支付其被拖欠的劳动报酬。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月27日作出【2020】芜劳人仲决字第007号不予受理通知书。叶宗新不服，遂向该院提起诉讼。本案审理中，叶宗新以查明事实为由向该院申请第三人童威参与本案诉讼，该院依法予以准许，同时，叶宗新明确表示不要求第三人在本案中承担责任。另查明，童威因犯拒不支付劳动报酬罪，被芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207刑初114号刑事判决书判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。还查明，2017年，芜湖市鸠江区人事劳动争议仲裁委员会受理了童威项目部工人郭振荣的仲裁申请，并于2017年2月24日作出[2017]鸠劳人仲裁字第15号仲裁裁决书，裁决芜湖三联公司支付郭振荣工资108000元，裁决后，该仲裁案件中的被申请人即本案芜湖三联公司未向法院提起诉讼。2019年4月，童威项目部行管人员许开文以芜湖三联公司欠付其工资报酬为由向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，2019年6月24日，该院作出（2019）皖0207民初2807号民事判决，判决驳回许开文的诉讼请求。许开文不服，提起上诉。2019年8月12日，芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终1789号判决，驳回上诉，维持原判。两民事判决书均认定许开文作为童威雇佣的劳动者，相关工资报酬支付主体应为童威，芜湖三联公司作为承包人与实际施工人童威招用的许开文之间并无建立劳动关系的合意，一审和二审法院均认定许开文向芜湖三联公司主张权利缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院认为，本案争议焦点在于：芜湖三联公司是否系叶宗新劳动报酬的支付主体问题。就此，根据庭审查明的事实，芜湖三联公司将案涉工程中的3号、4号、5号、7号、9号、24号、26号共计七幢楼土建、、地下室和人防土建全部转包童威实际施工本案叶宗新受童威个人招聘成为童威项目部工作人员，叶宗新提供的劳务包含在在童威实际施工的工程中，关于叶宗新劳动报酬确认事宜亦由童威个人进行，叶宗新与童威事实上形成了劳务合同权利义务关系，童威应为本案叶宗新劳动报酬的支付主体，由于叶宗新明确表示在本案中不主张第三人承担责任，叶宗新可另行主张相关权利。同时，尽管芜湖三联公司曾有过支付劳动报酬的行为，但应是三联公司代童威履行的行为。芜湖三联公司并未对前述工程进行实际施工，其与叶宗新之间并不存在劳动关系。关于叶宗新提出的虽双方不存在劳动关系，但芜湖三联公司应承担用工主体责任的意见，因与叶宗新形成合同关系的是本案第三人童威，而非本案芜湖三联公司，根据合同相对性原则，叶宗新向芜湖三联公司主张要求支付劳动报酬，缺乏事实依据，亦于法无据，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回叶宗新的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由叶宗新承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为，上诉人系童威招用的劳动者，依据合同相对性，应由童威承担劳动报酬的给付责任。上诉人并非由芜湖三联公司招聘或雇佣，芜湖三联公司也不直接指示或安排上诉人工作，上诉人的劳动成果也非直接交付芜湖三联公司，因此，上诉人与芜湖三联公司之间不存在劳动关系或劳务合同关系。本案系因提供劳务导致的欠薪纠纷，属于合同纠纷，合同效力一般仅及于合同双方当事人，不及于第三人，上诉人主张芜湖三联公司承担劳动报酬的给付责任无法律依据。上诉人主张的相关依据并不适用本案的实际情形，本院对其上诉理由不予采信。综上所述，叶宗新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶宗新负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十月二十九日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。