湖南省衡阳市珠晖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0405刑初167号 公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 被告人吴军明，男，1974年4月24日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，个体经商者，现住衡阳市珠晖区。2019年12月25日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局珠晖分局抓获，同年12月26日被该局刑事拘留，2020年1月22日经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人雷园园，湖南德巍律师事务所律师。 湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2020〕114号起诉书指控被告人吴军明犯销售有毒、有害食品罪，于2020年9月18日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法由审判员谢椿岚担任审判长，与人民陪审员龙耀生、毛学锋组成合议庭，于2020年10月21日适用简易程序公开开庭审理了本案。书记员段佳丽担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员廖建平出庭支持公诉。被告人吴军明及其辩护人雷园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡阳市珠晖区人民检察院指控，西地那非于2012年被我国国家食品药品监督管理局列为保健食品非法添加的物质名单，在保健食品中含有西地那非成分即可认定为含有有毒、有害成分。 被告人吴军明于2016年11月开始在衡阳市珠晖区××南路经营性保健品店，销售具有壮阳、催情效果的保健品。2019年2月开始将在珠晖区××路××区文化局后面的一居民房二楼作为存放壮阳、催情保健品的仓库。因销量较好，2019年10月吴军明再次订购了17800元的保健品，该批保健品陆续到货后，在明知该类壮阳类保健品标注的生产商、生产地址、批准文号，批号均是假的，且含有国家明令禁止非法添加的成分情况下，仍批发销售给耒阳市的王某、衡南县的谢某等衡阳周边县市区的性保健品店和药房，销售金额人民币3万余元，从中获利人民币1万余元。 2019年12月24日，公安民警在吴军明的仓库内进行消防安全检查时，发现了大量疑似的非法性保健品勃龙伟哥、硬十天、黄金肾宝等154种产品。经扣押提取部分产品后相继送往衡阳市市场监督检验检测中心检验，其中30个产品检验出西地那非成分。 上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人吴军明明知掺有有毒有害的食品而进行销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，提请法院依法判处。被告人吴军明具有坦白情节，且自愿认罪认罚，建议对被告人吴军明判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，禁止从事保健品行业四年，另建议不适用缓刑。 被告人吴军明对指控的罪名及犯罪事实无异议，自愿认罪认罚。 辩护人雷园园提出，对起诉书指控被告人的罪名无异议，但指控认定销售金额有出入。办案机关在被告人仓库内查获的违禁品有154种，但是在侦查及审查起诉阶段并没有将全部产品进行送检，只对其中30多种进行了检验，应核减销售金额。被告人吴军明具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人当庭认罪，且系初犯、偶犯，请求法庭对被告人判处有期徒刑一年。 经审理查明，2012年，我国国家食品药品监督管理局将西地那非列为保健品非法添加的物质名单，在保健食品中含有西地那非成分即可认定为含有有毒、有害成分。 2016年11月开始被告人吴军明在衡阳市珠晖区××南路经营保健品店，销售保健品。自2018年8月起，被告人吴军明通过微信开始零售具有壮阳、催情效果的保健品，主要是销售给衡阳周边县市区的性保健店和小药房。被告人吴军明在明知该类壮阳、催情类保健品中含有违禁成分，但因销量好、利润大，从2019年开始大批量进货销售。同时被告人吴军明将在珠晖区××路××房××楼作为存放其进购的壮阳、催情类保健品的仓库。2019年10月，吴军明再次从广州订购17800元的壮阳、催情类保健品，有“中华牛鞭”、“德国黑蚂蚁”、“伟哥第九代”、“想硬就硬”、“硬十天”等共计154个品种的壮阳保健品和女性用的催情类保健品。该批保健品陆续到货后，被告人吴军明销售了部分产品给衡阳周边县市区经营保健品店的王某、谢某等人。 2019年12月24日，公安民警在吴军明的仓库内进行消防安全检查时，发现了大量疑似的非法性保健品勃龙伟哥、硬十天、黄金肾宝等154种产品。经扣押后提取部分产品相继送往衡阳市市场监督检验检测中心检验，其中35个产品检验出西地那非成分。被告人吴军明共计销售3万元，从中获利1万元。 另查明，2019年12月25日，被告人吴军明被公安机关抓获归案。 上述事实，有以下证据证实： 1、受案登记表、报警登记表，证明珠晖分局民警在消防安全检查中发现被告人吴军明存放有毒、有害保健品。 2、抓获经过，证明2019年12月25日被告人吴军明被公安机关抓获归案。 3、常住人口基本信息、现实表现，证明被告人吴军明户籍信息情况及无犯罪前科。 4、证人谢某的证言，证实其在衡南县江口镇xx村九龙××开了一家食品店，因经常到衡阳火车站附近进货而认识了“新世纪保健品店”老板吴军明，并从吴军明处进购避孕套等用具。2019年5月开始从吴军明处进购“硬九天”、“硬十天”、“虫草鹿鞭丸”等壮阳、催情类保健品。至案发时，共从吴军明这里进购壮阳、催情类保健品七次，共计2620元左右。其明知进购的保健品国家禁止销售及这些保健品含有对人体有害的成分。 5、证人王某证言，证实其在耒阳市xx路xx宾馆旁经营一家性保健品店，经其保健品店前老板李桂芳的介绍而认识吴军明，并五次从吴军明这里进购具有壮阳、催情效果的“黄金玛卡”、“双效硬的快”、“美国黄金玛卡”、“虫草鹿鞭丸”等保健品，共计进购了大概6000元、7000元左右的产品，赚了4000元左右。 6、辨认笔录，证明经王某辨认，卖给其具有壮阳、催情效果保健品的男子为吴军明。 7、搜查笔录，证明2019年12月24日，在贺某某见证下，公安机关当着被告人吴军明对其位于珠晖区××路××栋楼××楼××房××进行搜查。从该房间中搜出“德国黑金刚”、“硬九天”、“鹿茸肾宝”等154个品种壮阳、催情类保健品。 8、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明在贺某某的见证下，公安机关分别从王某位于耒阳市xx路xx宾馆旁性保健品店扣押“黄金玛卡”、“双效硬的快”、“美国黄金玛卡”、“虫草鹿鞭丸”等22种壮阳、催情类保健品；从被告人吴军明位于珠晖区××路××栋楼××楼的三间用作仓库的房间中扣押了“德国黑金刚”、“硬九天”等154个品种壮阳、催情类保健品。 9、查获吴军明仓库保健清单、已售有毒有害保健食品统计表，证实从被告人吴军明的仓库中查获“德国黑金刚”、“硬九天”、“美国黄金玛卡”等154个品种壮阳、催情类保健品。 10、衡阳市市场监督检验检测中心食品安全监督抽检检验报告、快检情况说明、情况说明，证明经送检中华牛鞭、德国黑蚂蚁、伟哥第九代、想硬就硬、硬十天、参龙虫草益肾胶囊、藏秘健肾王、Vigour(6008)、硬霸王、棒老头、虫草肾宝、八尺长、康盛肾宝片、肾黄金、双效硬的快、硬久久、勃龙伟哥、德国黑金刚、德国黑蚂蚁生精片、美国黄金玛卡、蟲草鹿鞭丸、美国玛卡、特效伟哥、黄金5000、金色伟哥、极品虎王、袋鼠精、夜狼神、极品性元素、顶级伟哥、百草伟哥、补肾丸中药片、金枪不倒、虎王、速硬100、Vigour（6006）均检测出非法添加的物质西地那非，美国延时王、植物伟哥、十鞭丸，未发现非法添加的物质成分。 11、国家食品药品监督管理局，食药监办（2012）33号《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，证实西地那非属于保健食品中非法添加的物质。 12、物品照片，证明王某指认其用来销售的具有壮阳、催情效果的保健品；证明被告人吴军民指认其销售的壮阳、催情类保健品以及存放在珠晖区xx路xx局后院的一栋楼的二楼的民房。 13、微信信息、聊天记录、转账记录，证明王某、谢某用于购买性保健品的微信、交易记录以及向王某、谢某提供性保健品的老板吴军明的微信账号。 14、安达快运货运单、吴军明的银行交易记录、未发货单、销售清单，证明被告人吴军明的收发货物以及销售情况。 15、衡阳市市场监督管理局认定意见函，证明经衡阳市市场监督管理局认定吴军明销售送检的双效硬得快、硬久久、黑金刚、勃龙伟哥、百草伟哥、金枪不倒的物品属于非法添加有毒、有害非食品原料的食品。 16、被告人吴军明的供述与辩解，证明被告人吴军明于2016年11月开始在衡阳市珠晖区××南路经营保健品店。2018年8月份开始只通过微信销售含有违禁成分的壮阳、催情类保健品。被告人吴军明通过展会订购含有违禁成分的壮阳、催情类保健品，通过安能物流收货付尾款，并将货物存放在珠晖区××路××房××楼。被告人吴军明2019年10月在广州的性保健品展会上次订购了17800元的保健品，有“中华牛鞭”、“德国黑蚂蚁”、“伟哥第九代”、“想硬就硬”、“硬十天”等共计154个品种的壮阳保健品和女性用的催情类保健品。该批保健品陆续到货后，在明知该壮阳、催情类保健品标注的生产商、生产地址、批准文号，批号均是假的，且含有国家明令禁止非法添加的成分情况下，仍销售了部分产品给经营保健品店的王某、谢某等人。被告人吴军明共计销售含有违禁成分的壮阳、催情类保健品金额36000余元，从中获利10000余元。 本院认为，被告人吴军明明知销售的保健品中掺有西地那非违禁成分，仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法严惩。公诉机关指控被告人吴军明犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人吴军明提出的主刑量刑建议欠妥，本院予以调整，对附加刑应处生产、销售金额二倍以上的罚金，故附加刑的量刑建议欠妥，应予纠正。被告人吴军明归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人吴军明积极退缴违法所得，认罪悔罪态度较好，酌情可以从轻处罚。对于辩护人提出被告人吴军明具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。辩护人对销售金额有异议，认为应当核减销售金额，辩护人该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，对被告人吴军明适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十七条、第二十条第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下： 一、被告人吴军明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月25日起至2020年12月24日止。罚金已缴纳。） 二、追缴被告人吴军明违法所得人民币一万元，予以没收上缴国库；（已追缴到位） 三、自刑罚执行完毕之日起禁止被告人吴军明从事保健品销售及相关活动，期限为四年； 四、扣押在案的有毒、有害保健品依法由扣押机关予以没收、销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  谢椿岚 人民陪审员  龙耀生 人民陪审员  毛学锋 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  段佳丽 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。