浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申1041号再审申请人（一审原告、二审上诉人）黎宏月，男，1970年8月22日出生，汉族，住浙江省三门县。委托代理人杨玉保，男，1958年4月8日出生，住湖南省隆回县。被申请人(一审被告、二审被上诉人)浙江省三门县人力资源和社会保障局，住所地浙江省三门县行政大楼**。法定代表人陈洪波，局长。委托代理人李世平。委托代理人任齐夏，浙江金威律师事务所律师。被申请人（原审第三人）浙江省三门县维多利亚酒店有限公司，，住所地浙江省三门县海游街道**永晶家园****法定代表人吴金旺，董事长。再审申请人黎宏月因诉浙江省三门县人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服台州市中级人民法院于2019年1月16日作出的（2018）浙10行终349号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年10月17日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。经本院院长批准，本案依法延长审理期限六个月。现已审查终结。再审申请人黎宏月申请再审称：再审申请人黎宏月的妻宁丽红1967年12月27日出生。于2016年9月16日在未达到法定退休年龄时被原审第三人三门县维多利亚酒店聘用为服务员，宁丽红达到法定退休年龄后继续在原单位任职。其工资按月从银行转帐支付。宁丽红不幸于2018年4月4日在上班途中因交通事故受伤后死亡。在此长达十八个多月的工作期间，三门县维多利亚酒店均未依法给宁丽红参加工伤保险和签订劳动合同，对该违法行为再审被申请人三门县人力资源和社会保障局也未进行监管。同时宁丽红也未享受城乡基本养老保险待遇。为此宁丽红的亲属在获得第三人侵权赔偿后于2018年5月7日向再审被申请人三门县人力资源和社会保障局申请工伤认定，同时提交宁丽红的工资支付清单作为劳动关系证明。2018年5月10日该局以《浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》第二点为据，以宁丽红超过法定退休年龄为由，不予受理。之后再审申请人就工伤赔偿事宜于2018年8月8日和2018年8月22日也以《浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》第二点规定为据分别向三门县法院民事庭和三门县劳动争议仲裁委员会申诉，法院和仲裁委均以工伤赔偿的前置程序是工伤认定，民事诉讼的前置程序是劳动仲裁为由被驳回诉求。为此再审申请人只好按照裁定的提示向三门县法院行政庭起诉。之后又向台州市中院上诉。一审、二审均认为宁丽红死亡时超过法定退休年龄，用人单位未给宁丽红参加工伤保险，不符合工伤认定申请的条件为由，予以驳回起诉和上诉。以上事实有宁丽红的工资支付单，银行“分户明细对帐单”，交通事故认定书，隆回县西洋江镇就业和社会保障服务站的证明，三门县社会保险事业管理中心的证明，三门县人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书和行政答辩状，三门县劳动争议仲裁委不予受理案件通知书，三门县法院民事裁定书和行政判决书台州市中院行政判决书在卷，足以确定。第一，再审被申请人三门县人力资源和社会保障局以《浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》为依据作出《工伤认定申请不予受理决定书》三人社不字(2018)第2号，明显违反了《工伤认定办法》第26条“工伤认定申请不予受理决定书的样式由国务院社会保险行政部门统一制定”的规定。国务院社会保险行政部门统一制订的《工伤认定申请不予受理决定书》的法律依据是职工的伤亡情形是否符合《工伤保险条例》的相关规定，才能作为是否受理的法律依据。由此可见“三人社不字(2018)第2号”决定所适用的法律依据明显与法不符，应当依法予以撤销。第二，再审被申请人三门县人力资源和社会保障局、三门县法院、台州市中院共同认为再审被申请人三门县维多利亚酒店有限公司未依法给宁丽红参加工伤保险，其在上班途中因事故死亡不符合工伤认定申请的条件，反之则可以认定为工伤的行政行为和行政判决，没有法律依据。同时也严重违反了司法公平原则和法律、法规、部门规章的规定。本案宁丽红在上班途中因工作原因死亡应当认定为工伤。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条和《社会保险法》第三十三条、四十条规定，用人单位应当为本企业所有职工和雇工依法参加工伤保险并缴纳保险费。职工不缴纳工伤保险费，职工因工作原因伤亡的，由用人单位按照条例规定的标准依法承担工伤赔偿待遇。和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过)第八条规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。”而工伤待遇的前置程序是工伤认定，没有工伤认定，就无法获得工伤赔偿，这是不可逾越的法定程序，也是(2018)浙1022民初3764号驳回起诉和浙三门劳人仲字(2018)18号不予受理的重要依据和理由。如果三门县人力资源和社会保障局所主张的只要用人单位不依法给职工参加工伤保险，就不符合工伤认定受理的条件，同时用人单位就无需承担工伤赔偿。只要用人单位依法给职工参加工伤保险就应承担工伤赔偿责任。那么中国境内还有哪家企业愿意给职工依法参加工伤保险呢?再审被申请人三门县人力资源和社会保障局这种非法的行政主张其目的只有一个，就是明显在纵容、提倡、支持、保护其辖区的用人单位违法。第三，再审被申请人三门县人力资源和社会保障局、三门县法院、台州市中院共同认为宁丽红在上班途中因事故死亡时已超过法定退休年龄，不符合工伤认定的条件的行政行为和行政判决没有法律依据，同时也严重违反了《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》人社部发(2016)29号第二点规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”及最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民，因工伤亡的应否适用请示的回复》(2010)行他字第10号规定“用人单位聘用超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的明确规定。综上，对于本案宁丽红在上班途中因事故死亡时已超过法定退休年龄、未享受城乡养老待遇、用人单位未依法为其参加工伤保险的情形理应认定为工伤。第四，根据《最高人民法院第八次全国民事商事审判工作会议纪要》(2016年11月30日)第十条规定“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇…。”和《中华人民共和国安全生产法》第48条，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《劳动合同法》第82条等规定。请求：1.依法撤销台州市中级人民法院(2018)浙10行终349号判决和三人社不字(2018)第2号决定。2.依法改判责令三门县人力资源和社会保障局认定宁丽红在上班途中因工作原因死亡为工伤或查明事实后径行判决三门县维多利亚酒店承担赔偿再审申请人工伤待遇和未订立劳动合同的双倍工资共计人民币969407元。3.本案一、二审案件受理费由三门县人力资源和社会保障局承担。被申请人浙江省三门县人力资源和社会保障局答辩称：一、死者宁丽红在事故发生前在三门维多利亚酒店有限公司从事服务员工作。死者在受伤时已满50周岁，达到法定退休年龄，其与该公司存在劳务关系，非劳动关系。因此，不符合认定工伤的条件。1.根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号文件)规定“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部55周岁。”死者宁丽红于1967年12月27日出生，事故发生时间为2018年4月4日，交通事故发生当时宁丽红已满50周岁，已达法定退休年龄。2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三条规定“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”，浙江省劳动争议仲裁院《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第二条第3款规定“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第十四条“超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持?该解答为：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。”根据上述相关规定，死者宁丽红已超过法定退休年龄在三门县维多利亚酒店有限公司从事服务员岗位，符合《劳动合同法实施条例》规定的劳动合同终止的法定条件，死者宁丽红与酒店之间法律关系属于民法调整的雇佣关系，不属劳动相关法律、法规的调整范围。3.2012年《浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》第二点已经明确了死者宁丽红的情况不符合认定工伤的条件。浙江省政府复议办、省法院、省人力资源和社会保障厅及各市法制办行政复议处、中级法院行政庭、人力资源和社会保障局法规处等部门于2012年6月召开的“行政复议与行政审判联席会议第七次会议”该会议纪要第二点对于超过法定退休年龄的劳动者因工作受到事故伤害的，能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定达成了共识，其中第二点陈述到“用人单位在聘用劳动者时，应当审核劳动者的年龄状况。如聘用超过法定退休年龄的劳动者，并已为其缴纳工伤保险费的，该劳动者在受聘期间因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。”、“用人单位聘用的已经超过法定退休年龄的人员，在工作中受到事故伤害或者患职业病申请工伤认定的，人力资源和社会保障部门不予受理”，本案中，死者宁丽红从2017年开始在第三人公司上班，经答辩人查询死者的社保缴费记录，未查询到死者宁丽红参加工伤保险及其他社会保险。根据会议纪要精神，死者宁丽红不符合适用《工伤保险条例》进行工伤认定的条件。根据该纪要第三点用人单位聘用已经超过法定退休年龄的人员，在工作中受到事故伤害或者患职业病申请工伤认定的，人力资源和社会保障部门不予受理。二、死者宁丽红虽然在上下班途中因事故受伤后死亡，但因其超过法定退休年龄，且未参加工伤保险。因此，根据相关法律规定，可以按雇佣关系通过其他诉讼途径维护自身合法权益。1.根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三条、浙江省仲裁院《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第二条第3款、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第十四条的相关规定，死者宁丽红作为超过法定退休年龄的人员与第三人公司形成实际的用工，但未签订劳动合同及参加工伤保险，故死者宁丽红与第三人公司之间应为雇佣或劳务关系。2.根据事故发生前的相关劳动社会保险法规及政策规定，社保系统不办理超过法定退休年龄继续在企业就业人员的社会保险，也无法单独办理工伤保险。目前全国各省包括我们浙江省对超过法定退休年龄继续就业人员(男65岁、女55岁以内)发布了参加工伤保险的指导意见，在各试点县市区为上述人员办理工伤保险，也还未完全铺开，故死者宁丽红未参加工伤保险亦非特例。3.虽然事故发生时死者宁丽红已超过法定退休年龄，也未参加工伤保险，不能认定其为工伤，但其与酒店之间存在劳务关系，其在工作上下班途中受到伤害，其合法权益仍然可以通过民事诉讼途径获得救济。申请人的民事诉讼被法院驳回是因其诉讼请求不当所致，而非法定程序原因。三、申请人要求高院径行判决再审被申请人三门县维多利亚酒店有限公司支付申请人除医疗费之外的工伤待遇和未签订劳动合同的双倍工资共计969407元的请求，非行政案件的审理范围，应予驳回。综上，根据申请人所提供的工伤认定申请材料，反映了死者宁丽红在上下班途中发生交通事故时已超过法定退休年龄，且其所在公司应其要求没有为其缴纳工伤保险费，答辩人对其工伤认定申请作出不予受理的决定，符合相关规定的。本案一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，申请人的再审理由不能成立，请求驳回申请人的再审申请。被申请人浙江省三门县维多利亚酒店有限公司未作答辩。本院认为，根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定：“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的，依照法律、行政法规规定执行。”本案中，受害人宁丽红于1967年12月27日出生，生前在三门县维多利亚酒店有限公司从事服务员工作，三门县维多利亚酒店有限公司未依法给宁丽红参加工伤保险和签订劳动合同。2018年4月4日7时许，宁丽红在上班途中被林甲夫驾驶的牌照为浙Ｃ××**的货车撞伤，经抢救无效死亡，三门县公安局交通警察大队对交通肇事进行认定，认定林甲夫负事故全责，宁丽红无责任。黎宏月（宁丽红丈夫）及宁田生（宁丽红父亲）、杨毅（宁丽红之子）、宁艳月（宁丽红女儿）向三门县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷一案，起诉的诉讼请求为1315351.32元。经三门县人民法院调解，由中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司赔偿570000元；林甲夫赔偿180000元，扣除已赔偿的62000元。三门县人民法院于2018年8月6日制作（2018）浙1022民初3684号民事调解书，该案已经履行完毕。申请人提出再审申请，请求判决三门县维多利亚酒店有限公司承担赔偿再审申请人工伤待遇和未订立劳动合同的双倍工资共计人民币969407元，缺乏相应的法律依据，其请求对宁丽红进行工伤认定也无诉的利益，本院依法不予支持。综上，再审申请人黎宏月的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人黎宏月的再审申请。审判长  王玉岳审判员  唐维琳审判员  楼缙东二〇二〇年十月十二日书记员  张 莹1·11·