文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1329号上诉人（原审被告）：重庆市武阳建筑工程(集团)有限公司，住所地重庆市涪陵区同乐乡与时路**1-18，统一社会信用代码9150010276594015XW。法定代表人：韩小梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李开凡（该公司员工），男，1980年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审原告）：王凤会，女，1965年8月17日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：杨洪，重庆市武隆区巷口法律服务所法律工作者。上诉人重庆市武阳建筑工程(集团)有限公司（以下简称武阳建筑公司）与被上诉人王凤会工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武阳建筑公司的委托诉讼代理人李开凡，被上诉人王凤会及其委托诉讼代理人杨洪到院接受庭询。本案现已审理终结。武阳建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由王凤会承担。事实和理由：1.王凤会在我公司工作时已年满55岁，其所受伤害不属于工伤；2.我公司与王凤会形成劳务雇佣关系，王凤会受伤自己有重大过错，赔偿应当按最高人民法院关于人身损害赔偿的相关规定进行赔偿，王凤会应承担主要过错责任，赔偿标准应按农村人口收入及消费标准进行计算。王凤会辩称，双方不是提供劳务者受害责任纠纷，而是工伤保险待遇纠纷。如武阳建筑公司认为我年满55周岁，不属于工伤，就应在收到工伤认定书后提起复议或行政诉讼，未提起复议和行政诉讼工伤认定书就是合法有效的。武阳建筑公司也未对伤情申请再次鉴定，鉴定结论书也已发生法律效力。故武阳建筑公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。王凤会向一审法院起诉请求：依法判令武阳建筑公司立即支付王凤会：1.停工留薪期待遇2个月×(350元/天×21.75天)=15225元；2.一次性工伤医疗补助金2个月×6814元/月=13628元；3.一次性伤残就业补助金6个月×6814元/月=40884元；4.一次性伤残补助金7个月×350元/天×21.75天=53287.5元；5.住院期间伙食补助费14天×15元/人/天=210元；6.交通费500元；7.护理费14天×120元/人/天=1680元；8.鉴定费400元。以上费用共计：125814.5元。案件诉讼费由武阳建筑公司承担。一审法院认定事实：武阳建筑公司承建了位于武隆区仙女山街道石梁子社区的阳光童年一期日本驿站项目，后将该项目的人工挖孔桩项目承包给自然人高长明施工。2019年5月25日王凤会在该工程上班时因操作卷扬机不慎受伤，伤后在重庆红楼医院住院治疗14天，出院诊断为：左小指绞伤、左小指末节指体离断伤、左小指远指间关节面损伤、左小指远指间关节囊韧带损伤、左小指皮肤撕脱伤。2019年12月16日，涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认字（2019）1266号认定工伤决定书，认定王凤会的受伤属于工伤，由武阳建筑公司承担工伤主体责任。2020年1月17日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出涪陵劳初鉴字（2020）56号初次鉴定结论书，鉴定王凤会的受伤构成伤残拾级，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元。由于武阳建筑公司未为王凤会参加工伤保险，也未向王凤会支付工伤保险待遇，2020年4月3日，王凤会向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以王凤会超过法定退休年龄为由不予受理。2020年4月13日，王凤会提起本案诉讼。一审法院认为，王凤会受伤已被行政机关认定为工伤，作为该行政决定确认的用工主体，无论双方是否存在劳动关系，均应依法承担支付工伤保险待遇的责任。因武阳建筑公司未为王凤会参加工伤保险，武阳建筑公司作为用工单位应向王凤会支付工伤保险待遇。王凤会应享有的工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，王凤会2019年5月25日受伤，诉讼中双方均未举示证据证明王凤会受伤前12个月平均月缴费工资，而且渝人社发（2015）197号文件《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》规定，计算工伤保险待遇时，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。故应当参照2018年度重庆市职工月平均工资（6814元/月）确定王凤会的本人工资。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残为7个月的本人工资，王凤会的受伤被鉴定为拾级伤残，故一次性伤残补助金应计算为47698元（7个月×6814元/月）。王凤会主张按照每天350元的工资标准计算，但未举示充分的证据予以证明，故对其主张按照每天350元的标准计算月工资，不予支持。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，拾级伤残按2个月计发一次性工伤医疗补助金，按6个月计发一次性伤残就业补助金，达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。王凤会受伤时已经达到法定退休年龄，其主张的一次性伤残就业补助金不符合法定规定，依法不予支持。其主张的一次性工伤医疗补助金13628元（2个月×6814元/月），一审法院依法予以支持。3.停工留薪期待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）第S68.1项其他单个手指切断，停工留薪期为2个月，王凤会左小指末节指体离断伤符合该项标准，应当享有2个月的停工留薪期，其停工留薪期待遇计算为13628元（2个月×6814元/月）。4.住院期间伙食补助费，王凤会受伤住院14天，按照重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元计算，王凤会的住院期间伙食补助费计算为112元（14天×8元/天）。5.交通费，根据重庆市劳动和社会保障局印发《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》的通知第四条，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。故王凤会主张被告支付交通费500元，结合王凤会的实际情况，酌定支持400元。6.护理费，王凤会主张按照120元/天计算住院期间的护理费为1680元（120元/天×14天），符合实际需要，予以支持。7.鉴定费，王凤会提交了鉴定费发票和鉴定结论书，故王凤会主张武阳建筑公司支付鉴定费400元，依法应予支持。综上所述，王凤会应享有的工伤保险待遇包含一次性伤残补助金47698元，一次性工伤医疗补助金13628元，停工留薪期待遇13628元、住院期间伙食补助费112元、交通费400元、护理费1680元、鉴定费400元，共计77546元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条、第三十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、重庆市武阳建筑工程(集团)有限公司于判决生效之日起五日内支付王凤会一次性伤残补助金47698元，一次性工伤医疗补助金13628元，停工留薪期待遇13628元、住院期间伙食补助费112元、交通费500元、护理费1680元、鉴定费400元，共计77546元。二、驳回王凤会的其他诉讼请求。案件受理费5元，由武阳建筑公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。武阳建筑公司将建筑施工项目分包给不具备用工主体的自然人高长明，王凤会是高长明聘用的人员，武阳建筑公司应承担用工主体责任。武阳建筑公司未为王凤会参加工程项目工伤保险，故其依法应向王凤会支付各项工伤保险待遇。王凤会受到事故伤害并被认定为工伤，其依法享受工伤保险待遇。王凤会受伤时虽已超过法定退休年龄，但因属于未依法享受基本养老保险待遇的务工农民，应参照《工伤保险条例》的规定由用工主体单位支付除一次性伤残就业补助金以外的相关赔偿。关于具体赔偿项目，一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、交通费、护理费元、鉴定费等，一审法院认定金额符合相关规定和王凤会受伤治疗的实际情况，本院对此予以维持；一次性工伤医疗补助金本应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度（2019年度）职工月平均工资为基数计算，但鉴于一审中重庆市2019年度职工月平均工资尚未公布，且被上诉人王凤会对此未提起上诉，本院对一次性工伤医疗补助金13628元依法予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。武阳建筑公司认为双方系劳务关系，未举示相关证据予以证明，亦未作出合理说明，其上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，重庆市武阳建筑工程(集团)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市武阳建筑工程(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二〇年十月九日（院印）法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕