1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2587号 上诉人（原审被告）：鲍方央，男，1973年12月17日出生， 汉族，住象山县，公民身份号码 330225197312174816。 委托诉讼代理人：林宝增，浙江昊大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾永乾，男，1969年1月26日出生， 汉族，住象山县，公民身份号码 33022519690126177X。 委托诉讼代理人：程显成，浙江素豪（象山）律师事务所律 师。 原审被告:浙江沧海建设有限公司，住所地：宁波市鄞州区 沧海路3388号。 法定代表人：彭道生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡烽杰，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人鲍方央因与被上诉人顾永乾、原审被告浙江沧海建设 有限公司（以下简称沧海建设公司）合同纠纷一案，不服浙江省 象山县人民法院（2020）浙0225民初1619号民事判决，向本院 2提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法独任审 理。本案现已审理终结。 鲍方央上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾永乾一审的诉 讼请求。事实及理由：2018年6月，鲍方央与顾永乾是朋友关系， 因鲍方央对亲和源老年社区二期附属工程、阳光房二期的廊架及 室外坐等木头安装工程的承包而雇佣顾永乾，月工资10000元， 现在已付清。但本案所涉的款项与鲍方央无关：1、2019年1月 19日的鲍方央签字的是证明，并非是确认书或欠条。该款（80000 元）实际上是顾永乾向案外人周志能承包的阳光房二期的铝合金 及玻璃的安装，与鲍方央承包的廊架项目无关。2019年1月初， 因周志能擅自出走导致工程款无法结算，顾永乾于同月19日请 鲍方央为他出具证明用于向有关部门反映而一并处理，鲍方央在 顾永乾已经书写的材料上写上经手人并签名。该笔款项欠款主体 是周志能，不是鲍方央。2、顾永乾垫付的10000元材料款，鲍 方央已经归还顾永乾，有银行转账记录。3、顾永乾多次向鲍方 央借款，尚有数万元，至今未归还。一审法院未查清事实，作出 判决有误。 顾永乾辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。顾永乾是 雇员，与鲍方央不是合伙关系。鲍方央承包风雨连廊工程，雇佣 顾永乾为施工管理人员，由顾永乾代为垫付部分施工辅材货款， 鲍方央认可顾永乾的雇员和垫付施工辅材货款等事实，已经证明 了鲍方央与本案所涉款项的关系，即鲍方央为债务人，本案所涉 款项为债务标的，顾永乾为债权人这一债权债务关系。鲍方央称 3顾永乾垫付的10000元已经归还给顾永乾，缺乏证据支持且起 到自我否定上诉主张的效果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沧海建设公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确， 请求驳回上诉，维持原判。 顾永乾向一审法院起诉请求：1.鲍方央、沧海建设公司返还 顾永乾材料代偿款90000元，并从起诉之日起按银行同期贷款 利率支付利息至实际给付之日止；2.诉讼费由鲍方央、沧海建设 公司承担。庭审中，顾永乾对沧海建设公司的诉请明确为对代偿 款90000元承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：一、涉案工程的挂靠、转包、分包情况： 1、2018年，周志能与宁波象山亲和源养老投资有限公司达成承 接老年社区二期景观工程项目意向后，通过亲戚杨剑武联系了王 友祥，要求沧海建设公司作为上述项目施工挂靠单位。2、2018 年5月28日，沧海建设公司与王友祥的胞女王友女签订了名为 《沧海建设公司建筑工程项目内部承包经济责任书》1份，其中 载明由王友女负责象山亲和源老年社区项目二期景观工程。王友 女在乙方落款处签字，王友祥在担保人一栏签字。3、2018年6 月2日，王友祥作为浙江沧海市政园林建设有限公司甲方代表与 作为乙方的周志能签订《浙江沧海市政园林建设有限公司建筑工 程项目内部承包经济责任书》1份，杨剑武在担保人一栏签字。4、 后鲍方央从周志能处分包上述项目的附属工程风雨连廊及阳光 房一、二期工程，与周志能签订的《风雨连廊清包合同》，其中 约定：“承包方式：1.包工（含辅材）；3.工程总价包死，合同价 4壹佰万元。”该合同无签订时间。该合同为实际施工合同，鲍方 央为实际施工人。二、顾永乾的雇工身份及涉案款项的由来：5、 顾永乾于2018年6月10日至2018年12月受雇于鲍方央在亲和 源连廊工程项目施工现场担任管理工作，但并未如期领取得雇工 工资，并应鲍方央要求垫付了部分辅材货款。6、2019年1月19 日，鲍方央向顾永乾出具确认书1份，其中载明：“大目湾亲和 源景观连廊施工辅材，顾永乾垫付小件材料费（80000.-元）捌 万元正，辅材、材料小票鲍方央已收。（未付）经手人：鲍方央 2019.1.19”。顾永乾至今未追偿得该款。7、为催讨雇工工资， 2019年3月18日，鲍方央、周志能应顾永乾要求，向顾永乾出 具结账单1份，其中载明：“顾永乾2018年6月10日至2018年 12月底，在亲和源连廊工程项目施工现场担任管理工作，工资每 月壹万圆整，总计工资柒万圆整（70000.00元），在2019年3 月24日前由周志能支付伍仟圆整，剩余工资在2019年5月1日 前支付完毕。”但鲍方央、周志能未按约履行支付义务。8、由于 顾永乾等人至象山县劳动部门反映，2019年5月24日，王友祥 作为甲方浙江沧海市政园林建设有限公司代表，鲍方央、顾永乾、 胡某达作为乙方，就涉案工程欠付工资和工程款结算经协商达成 调解协议。其中载明：“甲方承诺在2019年7月10日前支付顾 永乾工资款65000元，支付胡某达油漆工班组（共计13人）工 资款约74000元”；“甲方承诺在2019年8月10日前支付鲍方 央剩余工程款，鲍方央以及下属各班组应积极配合甲方进行工程 款结算，及时提供个人已领款证明，未提供相关资料，甲方拒绝 5付款”。顾永乾等人由此领取了协议工资款。9、2019年12月4 日，象山兄妹五金店应顾永乾要求出具收款收据1份，其中载明： “交款单位：亲和原风雨连廊施工附件材料共计欠款：辅件材 料费42302元，2018.9.5.顾永乾现金垫付材料费（10000元） 壹万元正2019.12.3.鲍方央支付材料费（25000元）贰万伍仟 元正，尚欠材料费（7302）元正。收款人黄康”。三、该院查 明的其他事项：1、2018年2月23日，浙江沧海市政园林建设有 限公司名称变更为沧海建设公司。2、王友祥原为浙江沧海市政 园林建设有限公司员工，后因故退出，由王友女接替其为该公司 挂名员工。一审法院认为，当事人行使权利履行义务应当诚实守 信。涉案工程由周志能承接并挂靠沧海建设公司后分包给实际施 工人鲍方央，顾永乾受雇于鲍方央管理施工，并为鲍方央代偿辅 件材料款90000元的事实清楚，足以认定。《风雨连廊清包合同》 书面约定辅材由鲍方央负担，顾永乾作为鲍方央的雇员，应鲍方 央要求采购辅材，受鲍方央所托代偿款项。其向材料商采购辅材， 系代理行为；其与鲍方央之间，系内部委托合同关系。就上述事 实及关系的清晰认识，顾永乾诉状和庭审均有陈述，足以证明顾 永乾明确受人所托、忠人之事的相对方就是鲍方央。合同法规定， 受托人为处理委托事务垫付费用，委托人应当偿还费用及相应利 息。故顾永乾主张与鲍方央形成代偿关系而享有向鲍方央追偿 90000元及利息损失的诉请，该院予以支持。关于沧海建设公司 是否承担连带责任，阐述如下：法律层面上，一是沧海建设公司 与顾永乾无合同关系，无需承担连带清偿责任。合同具有相对性， 6仅对缔约方产生效力，非合同当事人，不存在权利义务关系。鲍 方央与转包人、挂靠公司之权利义务及产生纠纷，应当另案救济。 二是建筑工程挂靠纠纷连带责任要有法律明文规定。最高人民法 院基于现实考虑，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》中规定了两条突破合同相对性原则的条款：第 25条规定对工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包 人和实际施工人为共同被告提起诉讼，是出于对公共资源利益的 保护；第26条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人 承担责任，是出于对农民工利益的保护。例外不能代替原则。无 论分包、转包合同效力如何，实际施工人并未丧失民事主体资格， 依然享有工程结算以及求偿权，对其施工过程中享有的权益可以 遵循法定约定原则寻求救济途径。情理层面上，涉案款项由沧海 建设公司在本案中直接承担连带责任于情不符。目前司法实务 中，挂靠施工对外买卖行为引发商事纠纷中，材料商主张债权的， 未知挂靠事实，实际施工人构成表见代理的，其后果由挂靠单位 承担；明知挂靠事实的，由实际施工人承担责任。顾永乾作为内 部施工管理人员，明知周志能实际承包、鲍方央实际施工两层关 系，代偿数额及范围又系基于鲍方央委托和确认，沧海建设公司 若对鲍方央与顾永乾间内部确认的代偿款均承担连带清偿责任， 将导致沧海建设公司对采购事实及代偿数额行使抗辩权的不利， 增加了沧海建设公司责任风险，有失公平。职责层面上，除上述 例外规定外，挂靠施工违法制裁已纳入行政法规范范畴，民事责 任不能越俎代庖。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建 7筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企 业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可 以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工 企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”据 此，挂靠施工、转包、违法分包扰乱建筑市场秩序，其违法行为 属于行政责任，与民事责任分属公法、私法两个范畴，由建设行 政主管部门等依法依职处理，民事责任不可替代适用。顾永乾主 张沧海建设公司承担连带责任的意见，该院不予支持。鲍方央经 该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判 决。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第 一百一十二条、第三百九十六条、第三百九十八条和《中华人民 共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鲍方央 于该判决生效后十日内清偿顾永乾代偿款90000元，并支付资 金占用利息损失（自2020年3月19日起按照全国银行间同业拆 借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、 驳回顾永乾的其他诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取 1.025元，由鲍方央负担。 二审中，顾永乾未提交新证据。鲍方央申请证人胡某达作证， 说明有关事实，拟证明案款80000元实际是顾永乾向周志能承 包亲和源老年社区阳光房二期的铝合金及玻璃的安装工程款，与 鲍方央承包的廊架项目无关，欠款主体是周志能。鲍方央向本院 提交微信转账一组共计15700元，拟证明5000元是顾永乾向 8鲍方央借款，10700元用于归还本案10000元材料款。经质证， 顾永乾对证人证言真实性、关联性有异议，认为本案证据清楚证 明顾永乾、鲍方央非合伙关系，证人也陈述其生活费也是鲍方央 支付，故顾永乾仅是鲍方央雇来的管理人员，证人证言不能证明 鲍方央待证事实。顾永乾对于微信转账记录真实性没有异议，但 这不是借款，也不是归还垫付款，虽然本案10000元是在2018 年9月5日垫付，但这仅是应付五金店货款中的部分货款，该店 未开票据，顾永乾就此事实一直未向鲍方央报账，而微信转账记 录记载鲍方央自2018年9月10日至10月13日十次转账，每次 有700元、300元、500元，最多30000元，合计10700元。 此乃平时工程需要代买辅材所谓款项，与本案无关，如果是还款， 这么零零星星支付，与常理不符。本院经审查后，认为证人胡某 达也陈述到其生活费系鲍方央支付，顾永乾没有直接支付过。而 顾永乾作为受雇作为工地管理人员，即使在胡某达看来误以为顾 永乾、鲍方央都是老板也很正常，证人证言并不能证明鲍方央待 证事实。根据鲍方央提供的微信转账记录，转账共计13次，按 照时间划分：2018年6月26日到2018年7月24日转账三次合 计5000元，2018年9月10日至2018年10月13日转账十次（每 次300元、500元、1000元、1200元、3000元不等），合计 10700元。鲍方央提出10700元系归还本案10000元材料款， 但根据其转账次数、金额如此方式归还本案10000元材料款， 与常理不符，且已超过应归还金额，因此，鲍方央以转账时间划 分主张5000元是顾永乾借款，10700元是归还本案10000元 9材料款，难以采信。本院对上述证据均不予采纳。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据本案现有证据，证明顾永乾受雇于鲍方央从 事工程施工管理，期间为鲍方央代偿本案材料款，故鲍方央应向 顾永乾支付相关垫付费用，一审法院对本案法律关系分析论述正 确。鲍方央上诉，依据不足，本院难以支持。 综上所述，鲍方央的上诉请求不能成立，一审判决认定事实 清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一 百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人鲍方央负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 徐梦梦 二〇二〇年十月二十八日 代书记员 张姗姗