陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2020）陕民终590号上诉人(原审原告):李世红，男，汉族。被上诉人(原审被告):张春平，男，汉族。原审第三人:陈强，男，住榆林市榆阳区。上诉人李世红因与被上诉人张春平、原审第三人陈强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院 (2017)陕01民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李世红上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后改判被上诉人支付上诉人项目前期费用1500万元及违约利息损失780万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张春平不属于下落不明，一审法院违法适用公告送达程序。张春平系榆林市第四届人民代表大会人大代表、荣获“最美基层党员”称号，并担任榆阳区古塔镇余兴庄办事处赵家峁村书记，被上诉人并非下落不明。一审法院在未用《民事诉讼法》规定的其他方式(《民事诉讼法》第八十六条“留置送达”)无法送达的情形下，直接适用公告送达程序系违法。二、一审法院违法延长审理期限。2017年8月30日，上诉人向西安市中级人民法院起诉张春平房地产合作纠纷一案。2017年10月30日，西安市中级人民法院正式收费立案。2019年6月26日，一审判决送达至上诉人。至此，一审审理期限历时1年零9个月，共计21个月。依据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第二条：适用普通程序审理的第一审民事案件期限为六个月；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长六个月，还需延长的，报请上一级人民法院批准，可以再延长三个月。一审法院未经上述合法程序，任意延长审限系违法行为。三、一审判决适用法律错误。依据2015年6月7日，被上诉人向上诉人出具的《欠款支付承诺书》显示2011年上诉人与被上诉人约定共同退出XX巷项目。但被上诉人欺诈上诉人退出XX巷项目后，被上诉人自己却未退出。2014年10月23日，被上诉人向上诉人承诺作为上诉人退出条件，承诺欠付上诉人现金1500万元。至此，上诉人与被上诉人之间1500万元债权债务关系形成。2015年6月7日，被上诉人承诺1500万欠款:“在2015年该项目转出后，第一笔转让款到账后三日内一次性付清。”1、上诉人与被上诉人之间的1500万元债权债务关系早在2014年10月23日已经形成，被上诉人承诺在“在2015年该项目转出后”付款不论是附条件还附期限，均不影响1500万债权债务关系已经成立并生效的客观事实。上诉人认为：上诉人与被上诉人之间的1500万元债权债务关系早在2014年10月23日已经形成，被上诉人是否应当“在2015年该项目转出后”付款只能影响付款条件是否成就(是否应当在2015年付款)，但不能因为2015年付款条件不成就而否认1500万债权债务关系本身的成立并生效。被上诉人欠付上诉人1500万元的客观事实与被上诉人何时向上诉人支付1500万元，是两个层次法律的问题。一审法院混淆上述区别，直接以被上诉人2015年付款条件不生效而否定1500万债权债务关系本身的存在，严重违法诚实信用原则。本案中即便是2015年付款条件不生效，也不能否认1500万权债务已经存在的客观事实。2、约定还款条件成就时间无法确定的，属于还款期限不明的债务，债权人可以依据《民法通则》第88条的规定随时主张。依据《最高人民法院商事审判指导案例》第五卷(下)第807页“三普药业股份有限公司与青海省创业(集团)有限公司欠款纠纷案”最高人民法院(2010)民二终字第99号民事判决裁判要旨:“双方在协议中约定的股权质押获得银行贷款作为偿还2000万关联欠款的条件，应当是将来发生的、不确定的事实;且以受让股权向银行贷款的行为是个过程，何时能够获得贷款并不确定，因此还款所附条件成就的时间无法确定，故协议中关于还款义务的履行时间应属于约定不明。本案所涉2000万元关联欠款属于还款期限约定不明的债务，根据《中华人民共和国民法通则》第88条第2款第(二)项的规定，债务人可以随时履行，债权人有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”即便在本案中，被上诉人承诺“在2015年该项目转出后”付款，属于一审法院认定的附条件的民事法律行为。根据上述最高法指导案例，本案关于2015年付款条件的约定属于“还款期限约定不明的债务”，上诉人作为债权人可以随时要被上诉人履行，被上诉人作为债务人也有义务履行。事实上自2015年7月，被上诉人就开始向上诉人或上诉人指定的第三人陆续支付承诺的欠款。上诉人在一审时已经向一审法院提交了有关被上诉人银行转账凭证，一审法院并未就上述证据的认定与否在一审判决中做出任何裁判。四、2015年6月7日《欠款支付承诺书》载明:被上诉人承诺若不能支付1500万元，被上诉人愿按欠款总额的20％支付违约金并承担利息损失。上诉人一审要求被上诉人赔偿损失780万元，其中包括1500万元乘以20％等于300万元的违约金，以及2015年至2017年的银行贷款利息损失。综上，请二审法院依法支持上诉人的全部诉请。被上诉人张春平、原审第三人陈强未提交答辩意见。李世红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告项目前期投资损失及退出项目合作损失款1500万元；2、判令被告赔偿原告利息损失780万元（以月息2%计算，自2015年6月1日起暂计算至2017年8月30日）；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定的事实： 2010年8月25日，原告李世红作为受让方，香港嘉侨企业有限公司作为转让方，西安市碑林区城中村改造办公室作为担保方，三方签订《股权转让合同》一份，就受让方收购转让方在西安嘉元房地产开发有限公司名下全部股权事宜达成以下合同内容：一、合同标的为嘉元公司名下的全部股权和西安市人民政府市土地字（1999）第145号《审批土地件》所载嘉元公司在XX巷建设项目中所享有的权利义务（建设用地面积约36.667亩）；二、合同价款及支付方式：股权受让款为人民币11200万元，由受让方以旧城改造资金用途的方式支付给担保方专用银行账户，分三次支付。三、转让方的义务为：1、自转让方收到第二笔股权转让款2200万元后一个月内办理受让西安汽车工业公司持有的嘉元公司股权事宜；2、按约定期限向受让方办理股权、法定代表人的工商变更登记手续；3、在收到合同款项4000万元之前三日内向受让方办理资料交付，移交嘉元公司的企业法人营业执照正、副本、组织代码证、会计账册及西安市人民政府市土地字（1999）第145号《审批土地件》、西安市国有土地使用权出让合同、土地出让金专用发票、陕西省西安市契税完税证及勘察测绘成果表、凭证；4、协助受让方办理西安汽车工业公司12.92亩土地国有企业改制优惠政策的相关手续。受让方的义务为：1、按约定期限向担保方支付合同价款；2、按约定期限配合转让方办理股东企业工商变更登记手续。担保方的义务为：1、以西安市碑林区城中村改造办公室名义对该合同提供履行担保。在受让方不能成为嘉元公司100%股权持有人的、政府因故不能保留XX巷建设项目土地使用权的，由担保方向受让方承担连带返还已收合同价款的义务，同时享受受让方依据本协议规定的一切权利；2、按照约定期限向转让方支付合同款项，对所收款项出具合法、有效凭证；3、对该合同转让方、受让方全面履行合同负有监督义务。2011年4月28日，原告李世红、被告张春平、第三人陈强签订《合作协议书》一份，就联合开发房地产项目达成以下协议条款：“一、合作项目范围：合作建设项目包括西安市南门外XX巷项目和草场坡项目，以及三方共同同意的新拓展的房地产项目。二、合作各方出资方式及出资比例：各方各占出资总额的33.3%（即公司股权各占三分之一），现有的XX巷项目投资以2亿元计（包括各种费用以及前期投资的利息等）。三、合作各方分工：经全体合作人协商一致，李世红是法定代表人，负责对外联系及新项目拓展；陈强负责内部管理、项目运作；张春平负责工程管理。四、项目资金筹措：除上述XX巷项目所需的2亿元外，其余项目资金由三方统筹，利息按月息百分之二计。五：财务管理：项目开支1万元以上的，由三方共同确认后方可实施。六、本协议一式三份，各合作人各执一份，签字后生效。”2011年8月13日，原告李世红、被告张春平作为受让方，香港嘉侨企业有限公司作为转让方，三方签订《协议书》一份，其中记载：“转让方与受让方于2010年8月25日签署《股权转让合同》，转让方与受让方于2011年3月31日签署《补充协议》，上述两份协议因市XX委迟迟未能协理股权转让手续，造成协议无法按照约定时间履行，现受让方另有其他项目需收回资金，三方经友好协商，一致决定解除上述《股权转让合同》和《补充协议》。一、本协议订立之日《股权转让合同》和《补充协议》解除。二、受让方共计支付转让方7200万元，《股权转让合同》和《补充协议》解除后，转让方自解除之日起一个月内，直接或委托他方支付受让方已付款项及补偿金合计8000万元。三、按本协议约定，合同及补充协议解除时，转让方和两受让方互不追究任何法律责任。四、转让方可一次或数次支付款项至两个受让方共同指定账户：XXXXXXXXXXXXXXX3412，开户行：榆林市农行，户名：张春平，款至该账户后视为本协议履行完结。如转让方未能按期足额支付款项，本协议解除，转让方和受让方继续履行2010年8月25日签订的《股权转让合同》及2011年3月31日签订的《补充协议》。2011年9月25日，原告李世红作为甲方，被告张春平和第三人陈强作为乙方，双方签订《协议》一份，就解除双方所签订的“合作协议书”达成如下协议：“1、乙方陈强、张春平退出依据“合作协议书”所完成的公司股权及项目收购。2、甲方承诺于2011年10月31日前将乙方已支付的公司股权及项目收购所支付的款项（含利息）11000万元其中本金9112万元支付于乙方。3、甲方承诺如未在2011年10月15日前将约定款项支付于乙方，则最迟于2011年10月31日前将款项支付于乙方；在此期间，付款利息按月息三分计算，利息起算日为2011年10月16日，分期支付的，分段计息。4、甲方承诺若在2011年10月31日前未按约定将款项支付乙方，则甲方退出项目经营，并积极配合乙方办理转股手续；乙方应将甲方支付的款项1000万元归还甲方，利息起算日为款项给付之日，月息三分。5、乙方承诺在2011年10月31日前遵守双方约定，不与任何第三方达成与本协议有关的协议。6、本协议履行完毕后，项目经营所产生的收益、亏损与乙方无关。7、本协议签订之日起，三日内甲方支付1000万元。8、乙方有义务按甲方要求完成公司股权工商变更登记，税费由甲方自负。9、甲方资金到位后，资金双控及乙方（陈强）名字办理银行卡，甲方（李世红）设置密码，工商变更登记完毕后，资金解控。”2015年6月7日，被告张春平向原告李世红出具《欠款支付承诺书》一份，其中记载：“2010年5月1日，承诺人张春平、陈强与李世红订立《合作协议书》，约定共同出资开发西安市南门外XX巷的项目，协议订立后，陈强、张春平中途退出。2011年承诺人、李世红与香港嘉乔企业有限公司订立《协议书》，约定承诺人与李世红退出XX巷项目。后由于承诺人未退出项目，所以2014年10月23日承诺人为李世红出具承诺书：作为李世红退出条件，承诺人向李世红支付该项目的前期费用及利息共计人民币1500万元，其中500万元折算为项目房屋，后承诺人将500万元又变更为现金支付，现承诺人共欠李世红现金1500万元。承诺人承诺在2015年该项目转出后，第一笔转让款到帐后三日内一次性付清，并打入李世红指定的银行账号（农行西安朱雀大街支行，姓名李世红，卡号XXXXXXXXXXXXXXX9919），若不能支付，承诺人愿按前款总额的20%支付违约金并承担利息损失。特此承诺。”原告李世红一方在庭审中陈述，涉案的XX巷项目由被告张春平转让给了案外人温向红，但该项目仍处于停止状态，并未具体实施。本案审理过程中，一审法院向原告李世红释明应追加陈强作为第三人参加诉讼，但原告李世红不能提供陈强的具体身份信息和住址，也不愿追加陈强为第三人。一审法院依职权追加陈强为第三人参加诉讼，并公告向其送达了开庭传票。原告李世红一方认为：第一，欠款支付承诺书是原、被告双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。第二，本案构成因债务人原因以致支付条件不成就，视为支付条件成就的法律拟制。被告承诺的“在2015年该项目转出后，第一笔转让款到账三日内一次性付清”是对履行条件的约定，2015年是一个确定的事实应为期限，即附期限的民事法律行为，且该期限是第一笔转让款到账三日内一次性付清的必要条件，作为债务人张春平在期限到期前，应遵循诚实信用原则，不得消极阻碍条件的成立。根据合同法第四十五条第二款及民法总则第一百五十九条之规定，张春平存在为自己利益不正当地阻止条件成就的情况，张春平在2015年后就应向原告履行付款义务，现无论是否已经转让该项目，债务履行条件均已成就，张春平应当履行付款义务。一审法院认为：原告李世红、被告张春平及第三人陈强2011年4月28日签订合作协议书，约定三人合作开发包括西安市XX巷项目和草场坡项目在内的房地产项目，三人之间形成合资、合作开发房地产合同法律关系。后三人又于2011年9月25日协议约定陈强、张春平退出合作项目，由李世红在约定期限内将陈强、张春平所支付款项支付给陈强、张春平，如李世红不能在约定期限内支付上述款项，则李世红退出项目经营，由陈强、张春平归还李世红已支付款项。被告张春平因未实际退出涉案XX巷项目，承诺向原告李世红支付项目前期费用及利息1500万元，并承诺于2015年该项目转出后第一笔转让款到账三日内一次性支付。此承诺系附条件的民事法律行为，条件为涉案项目转出后第一笔转让款到账。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条的规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。原告李世红并未提供相应证据证明该条件已经成就，其当庭陈述涉案项目由被告张春平转让给了案外人温向红，对此并未提供相应证据予以证明。原告李世红认为被告张春平存在为自己利益不正当地阻止条件成就的情况，对此亦未提供相应证据予以证明。因此，其认为本案构成因债务人原因以致支付条件不成就、视为支付条件成就的法律拟制的观点，不能成立。被告张春平所作上述承诺，作为附条件的民事法律行为，因所附条件尚不成就而未生效。据此，原告李世红要求被告张春平赔偿项目前期投资损失及退出项目合作损失款1500万元并支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决如下：驳回原告李世红要求被告张春平赔偿其项目前期投资损失及退出项目合作损失款1500万元及利息损失780万元的诉讼请求。本案案件受理费155800元，公告费300元，原告李世红已预交，由原告自行负担。二审中，上诉人李世红没有提交新证据。二审查明，李世红自认张春平给其偿还130万元，其提供的证据显示自2015年10月7日至2017年6月14日已偿还欠款27.8万元，其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、张春平与李世红之间的1500万元债权债务关系如何认定；2、对双方约定的还款条件如何认定；3、原审法院在公告送达、延长审限上程序有无不当。关于双方债权债务关系。上诉人李世红与被上诉人张春平签订的《欠款支付承诺书》，在没有证据证明存在欺诈、胁迫等情形下，应当认定为双方真实意思表示，承诺书合法有效。依据承诺书，张春平承诺向李世红支付项目前期费用及利息1500万元，因此应当确定双方之间1500万元债权债务关系存在。关于双方约定的还款条件。双方在协议书中约定“承诺人在2015年该项目转出后，第一笔转让款倒账三日内一次性付清，并打入李世红指定的银行账号，若不能支付，承诺人愿按欠款总额的20％支付违约金并承担利息损失。”。从文本字义可以看出，该承诺属于附条件的民事法律行为，但还款所附条件成就的时间无法确定，故协议中关于还款义务的履行时间应属于约定不明。本案所涉1500万元欠款属于还款期限约定不明的债务，依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项的规定，债务人可以随时履行，债权人有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”，李世红称自认张春平已支付欠款130万元，应予认定，张春平欠付1370万元。李世红请求张春平支付利息损失780万元，因1500万元欠款的还款时间不明确，双方约定的违约金失去意义，故李世红主张的利息损失依据不足，不予支持。关于一审程序问题。本案一审中，张春平的手机号码与地址均系李世红提供，一审法院通过手机号无法联系到张春平，通过李世红提供的三个地址邮寄了诉讼材料，也都被退回。由于被告经常居住地路途遥远直接送达困难，一审法院委托榆阳区法院代为送达，未果。法院将上述情况告知李世红后，李世红同意按照下落不明向张春平公告送达材料。因此，一审法院向张春平公告送达并无不当。且公告送达可能损害的是被公告送达者的辩护权利，李世红对此并无诉讼利益。二审中，通过裁判文书网，找到了张春平在另案填写的2017年送达地址、其子的电话、镇政府的邮寄地址多方联系了张春平，均无回音，可以认定张春平一直回避此事。张春平为榆林中院第十九批失信被执行人。一审中，因为张春平、陈强以及其他案件相关人员无法到庭，案情复杂难以查明，一审法院依照有关法律规定两次延长审限。故上诉人主张一审程序违法，于法无据，不能成立。综上所述，上诉人李世红的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定大部分事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院 (2017)陕01民初1499号民事判决；二、被上诉人张春平于本判决生效之日起三十日内支付上诉人李世红1370万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共计311600元由被上诉人张春平负担210000元，由上诉人李世红负担101600元，一、二审公告费由上诉人李世红负担。本判决为终审判决。                 审  判 长   王小平           审  判  员   李勇杰             审  判  员   张奋霆  二〇二〇年十月十四日                    法官 助 理     杨亚洲                     书 记 员     刘鑫玮  1