贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6737号上诉人（原审原告）：陈益才，男，1966年4月16日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：贺汝秀（系陈益才妻子），女，1965年7月2日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：冷应红，女，1966年3月12日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：马军，男，1968年5月10日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：王晓梅，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州万盛达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇东门桥头哈蚂坡（人民北路**）。法定代表人：罗万中，系该公司总经理。上诉人陈益才、马军因与被上诉人贵州万盛达建筑工程有限公司（以下简称万盛达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈益才上诉请求：1.撤销本案一审判决；2.恳请中院开庭审理，依法改判支持上诉人陈益才一审诉请；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，对医学术语仅凭字面意思做错误的解读，导致责任划分错误。1.一审法院对没有加盖修文县信医院公章的《转院申请书》复印件中记载“患者陈益才……既往有长期头痛病史，口服阿卡分散止痛”内容的认定与事实不符。第一，该《转院申请书》是复印件，且无单位公章，修文县信医院的档案里没有前述认定内容的记载。第二，百信医院住院病案里《24小时内入出院记录》没有一审法院所认定的前述内容。第三，上诉人陈益才出现意识障碍（已经不能言语）到工友将其送至修文县信医院抢救，直至上诉人陈益才被抬上转院车，其家属才从外地赶到修文县信医院，如果一审法院认定的上述事实成立，修文县信医院在抢救不到一个小时的时间里不可能知道其有长期头痛病史以及口服阿卡分散止痛。这显然不符合逻辑。且当日转入贵州医科大学附属白云医院（以下简称贵医白云医院）2018年11月10日21点53分的入院记录载明“既往史：既往体健，家族无类似疾病及相关××史”，这充分说明一审法院以上认定的事实与医院的真实记录不符。2.一审法院以在住院费用结算清单上有入出院诊断为脑出血个人史为由，从而认定上诉人陈益才有脑出血个人史与事实完全不符。贵医白云医院的住院病案首页，门诊诊断清楚地记载：脑出血；出院记录记载的入院诊断1以及出院诊断1均是右侧基底节区脑出血，前述记录均无“个人史”三字。且入院记录病史记载的既往病史：既往体健，子女配偶体健，家族中无类似疾病及相关××。这些充分说明上诉人陈益才在事发当日入院以前没有脑出血个人史，其住院当日诊断出的脑出血是当日工作时突然发生的。费用结算清单只能证明住院期间发生的费用，而不能作为病情认定的依据。3.一审认定原告“事发当天还存在原发性高血压3级”与事实不符。经陈益才代理人向修文县信医院吴华医生请教“何为原发性高血压”，其回答：接诊时查不出原因的高血压就是原发性的高血压，且原发性高血压是医学定义。由此可知，吴华医生当时给陈益才的疾病证明书记载的“原发性高血压3级”并不是说上诉人事发之前就有高血压。4.一审法院对陈益才的护理费计算有失公允。现在我国人均寿命已经75岁左右，陈益才定残时年龄才43岁，一审法院按10年计算护理费有点过低，请求按15年计算。5.审计局公布的2018年度居民服务修理和其他服务从业人员平均工资是43654元／年，但一审法院是以38568元／年的标准计算，此计算标准有误，恳请予以纠正。6.审计局公布的2019年度农村常住居民人均可支配收入是10756元／年，而一审法院是以9716元／年计算残疾赔偿金，此计算有误，恳请纠正。7.对陈益才3万元的精神抚慰金请求，一审法院以陈益才自身有病为由仅支持了5000元，这与陈益才所受的损害不符，恳请予以纠正。7.对于鉴定费，陈益才现已找到鉴定发票，恳请法院予以支持。马军辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。马军上诉请求：依法撤销本案一审判决第一条，改判上诉人马军对陈益才自身疾病造成的一切损失不承担责任或发回重审。事实和理由：1.一审判决部分事实没有查清，漏列陈益才的直接雇主贺某3参加诉讼。陈益才不是上诉人马军直接雇佣，其工资也不是与马军结算。万盛达公司承包案涉项目后，其委托代理人李祥香又将该工程的混凝土路面工程单包给马军，包工不包料，主要负责搅拌安装机械设备含混凝土运输、找平、清光、压纹路及养护路面，伸缩缝切割灌缝，模型制作与安装。2018年8月初，马军将以单价2.15元／平方米承包给贺某3，贺某3便带了陈益才等人到工地做工。一审庭审中，陈益才及证人等也证实他们的工资是按2.1元／平方米结算，其中贺某3就赚了0.2元／平方米的差价。2.一审判决适用法律不当，造成判决结果错误。一审法院认定陈益才事发当天存在原发性高血压3级，长期有头痛病史和脑出血病史，足以说明是其自身疾病而非他人侵权行为造成，而一审认定马军承担责任的依据为“原告与被告马军未签订书面的劳务合同，被告马军在原告入职时未对其进行健康体检，也未对原告进行培训提示工作中的安全风险，被告马军作为接受劳务者亦存在过错”，但其所适用的法律并无此相关规定，这些规定仅是劳动合同法规定的用人单位的义务，一审显然是将劳务关系与劳动关系混为一谈。陈益才辩称，1.马军主张一审漏列雇主贺某3不属实。首先，贺某3虽然是几个工人的带班人，但从始至终没有参与工程核算与工程结算，更没有从马军手里领过工程总款，也未对此进行过再次分配。其次，工程最终的单价是马军自己在工地与大家一起商定的2.15元每平方米，并按此单价结算，工程款的支付是马军按照工人贺廷洋记载的工人应得的工资并扣除工人平时借支部分，再分别进行发放，对此有贺廷洋、贺某3的工时记录本为证。2.马军主张一审法律适用错误不成立。其应当配备专职安全生产管理人员，同时25条强制规定应当对从业人员进行安全教育和培训，42条规定必须为从业人员提供符合标准的劳动防护用品，对这些相关的法律规定，上诉人马军都没有做到。我国建筑法规定，承包人要具有相应的资质，而马军既没有建筑行业相应的资质也没有劳务承接的资质，也不具备对其从业人员进行安全生产教育和培训的能力，但其与被上诉人万盛达公司签订案涉项目的分包合同，并且不管是被上诉人万盛达公司还是上诉人马军，都没有对其雇佣的人员进行安全教育和培训，也没有发放劳动用品进行安全防护，由此可见，马军的过错是显而易见的。综上，马军的上诉理由不成立，恳请驳回。万盛达公司未提交答辩意见。陈益才向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告各项损失1153399.21元（其中医疗费67979.21元、残疾赔偿金136024元、误工费38568元、护理费809928元、营养费18000元、住院伙食补助费12000元、后续治疗费35000元、鉴定费2900元、交通费3000元、精神损害抚慰金30000元）。一审法院认定事实：一、2018年8月初，修文县交通建设投资开发有限责任公司将工程名称为贵州省修文县2018年第一期“组组通”公路工程久长镇（清水村、永杨村）发包给被告万盛达公司，被告万盛达公司委托代理人李祥香又将该工程的混凝土路面工程单包给被告马军，被告马军包工不包料，主要负责搅拌安装机械设备含混凝土运输、找平、清光、压纹路及养护路面，伸缩缝切割灌缝，模型制作与安装。2018年8月3日，原告与案外人贺某1等6人开始到久长镇“组组通”公路工程施工点上班，由被告马军提供材料和工具，被告马军与原告等人口头约定工资按平方结算后，由原告等人按照工天分摊劳务费用，工作时间由工人自行决定，一般为早上7点至下午7点，如遇抢工期时，由被告马军安排加班，但具体加班时间工人自行决定。2018年11月10日18时30分，原告在用振动棒对路面振动时突发疾病晕倒，被告马军收到通知后立即将原告送往修文县信医院，修文县信医院开具《疾病证明书》内容为：“诊断：1.右侧颞叶及右侧基底节区大量脑出血；2.脑疝；3.原发性高血压3级很高危组；4.呼吸性碱中毒；5.左侧上颌窦囊肿。意见：该患者因意识障碍1＋小时于2018年11月10日19时24分至2018年11月10日21时20分在本科住院治疗，共1天，现已其他；建议转上级医院进一步诊治”。在修文县信医院《转院申请书》中记载了“患者陈益才……既往有长期头痛病史，口服阿卡分散止痛”的内容。同日，原告转至贵医白云医院继续治疗，入院诊断为：1.右侧基底节区脑出血；2.高血压病三级极高危组。出院诊断为：1.右侧基底节区脑出血；2.高血压病三级极高危组；3.肺部感染；4.左侧肩关节半脱位。原告共计住院119天。在住院费用结算清单上明确的入院诊断为脑出血个人史，出院诊断为脑出血个人史。2019年11月25日，经贵阳兆康医院法医司法鉴定所鉴定为：1.原告因右侧基底节区脑出血伴脑疝经开颅术后，遗留左侧肢体偏瘫，为四级伤残；2.误工期为12个月、护理期为12个月、营养期为6个月；3.原告后期行颅骨修复术所需医疗费建议为35000元左右；4.原告的护理依赖程度为大部分护理依赖。原告因确认劳动关系与被告万盛达公司发生争议，于2019年1月22日向修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年2月20日，经裁决仲裁委员会驳回了原告请求确认与万盛达公司之间存在劳动关系的仲裁请求。另查明，事发当天及前几天，原告并无加班。二、2018年11月16日，原告妻子贺汝秀收到被告马军支付给原告的10000元治疗费。2018年11月26日，原告儿子陈亮向被告万盛达公司借款20000元用于原告治疗费用。2018年12月22日，在久长镇政府代表的见证下，原告妻子贺汝秀向修文县久长镇“组组通”公路负责人李祥香借款20000元用于原告住院医疗费。2019年1月31日，被告方向原告住院医院支付原告医疗费10000元。确认上述费用共计60000元系被告马军向原告垫付的费用。三、原告的各项损失计算为：1.医疗费67979.21元，凭医疗费发票计算；2.残疾赔偿金136024元。经鉴定原告构成四级伤残，赔偿系数为70%，计算期限为20年。原告主张参照贵州省2018年度农村常住居民人均可支配收入9716元/年计算为：9716元/年×20年×70%=136024元，予以支持；3.误工费38568元。经鉴定，原告误工期为12个月，原告主张误工费按照2018年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资38568元/年计算较为合理，予以支持，故误工费计算为：38568元/年÷12个月×12个月=38568元；4.护理费308544元。原告住院、休养，客观上需要护理，经鉴定，原告经开颅术后的护理期为12个月，原告主张按1人护理计算为：38568元/年÷12个月×12个月×1人=38568元,较为合理，予以支持；原告护理依赖程度为大部分护理依赖，伤残系数为70%，原告定残时43岁，考虑原告伤情程度，酌情按照10年计算，原告主张参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资38568元/年计算护理费，不违反法律规定，护理费计算为：38568元/年×10年×70%×1人=269976元，故护理费共计需38568元+269976元=308544元；5.营养费9000元。经鉴定，原告营养期为6个月，原告主张100元/天营养费过高，支持按50元/天计算，故营养费计算为50元/天×30天×6个月=9000元；6.住院伙食补助费11900元。原告实际住院119天，原告主张按照100元/天计算较为合理，故住院伙食补助费计算为：100元/天×119天=11900元；7.后续医疗费35000元，依据鉴定结论计算。8.鉴定费，原告未提供发票佐证，不予支持；9.交通费1500元。原告主张交通费3000元，但未提供相应的证据佐证，考虑原告住院治疗、鉴定客观上会产生一定的交通费，酌情支持交通费1500元；10.精神损害抚慰金5000元。因本次事发系因为原告自身疾病导致，综合事发情况和经过及责任程度，对原告主张的精神损害抚慰金，酌情支持5000元。上述各项损失共计613515.21元。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告系直接受雇于被告马军在被告万盛达公司承包的工地上从事混凝土路面施工工作，原告作为提供劳务者，被告马军作为接受劳务者，双方成立劳务合同关系。从医院病历及诊断记录中可以看出，原告既往有长期头痛病史、脑出血个人史，平时其一直口服阿卡分散止痛，事发当天还存在原发性高血压3级，原告明知自身状况不适合长期工作和高强度工作，但是仍坚持高强度工作，事发当天并无其他侵权人对原告造成伤害，原告工作过程中突然昏迷，原告本身存在较大的过错。原告与被告马军未签订书面的劳务合同，被告马军在原告入职时未对其进行健康检查，也未对原告进行培训提示工作中的安全风险，被告马军作为接受劳务者亦存在过错，基于公平原则，被告马军应承担相应的责任。被告万盛达公司将工程分包给自然人被告马军，被告马军不具备相应的资质，故被告万盛达公司应与被告马军承担连带责任。综合双方各自的过错程度，一审法院确认由原告自行承担85%的责任，被告马军、万盛达公司承担15%的责任。由于在计算精神损害抚慰金时候已经考虑了责任问题，结合原告的损失，被告马军、万盛达公司应向原告赔偿各项损失为96277元，即（613515.21元-精神损害抚慰金5000元）×15%+精神损害抚慰金5000元，扣除被告马军向原告垫付的60000元，被告马军、万盛达公司还应向原告赔付36277.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告马军、贵州万盛达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈益才医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计36277.28元；二、驳回原告陈益才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15180元，减半收取计7590元，由原告陈益才负担7356元，被告马军负担244元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈益才提交以下证据：第一组证据：《转院申请书》、修文县信医院《住院病历》，拟证明：1.在医院出具的2份文件中均没有“患者陈益才……既往有长期头痛病史，口服阿卡分散止痛”的内容；2.转院诊断是右侧基底节区大量脑出血，脑疝；3.具体入院诊断为：意识障碍原因：脑血管意外性疾病（意外疾病）、高血压病？（不确定）、呼吸性碱中毒（24小时入出院记录记载）。上诉人马军质证认为，真实性无异议，但达不到证明目的，这是入院诊断，应以出院诊断为准，且在修文县信医院时已经明确陈益才系原发性高血压三级。第二组证据：《情况说明》、《住院病历》，拟证明：《情况说明》证明陈益才因意识障碍入院，没有“脑出血个人史”。《住院病历》证明不仅入出院记录及各项检查均没有陈益才患“脑出血个人史，既往有长期头痛病史及平时一直口服阿卡分散止痛”的内容，而且入院体格检査清楚记载“发育正常，营养中等”内容。陈益才因意识障碍入院，入院诊断为右侧基底节区脑出血、高血压病三级极高危组。出院诊断为右侧基底节区脑出血、高血压病三级极高危组、肺部感染、左侧肩关节半脱位。并要求术后6月返院行人工颅骨修补术。上诉人马军质证认为，对出院诊断所诊断的四种疾病没有异议，对该组证据的真实性均有异议，出院与入院应以其病历为准，其他证据均是在一审以后出具的，其陈述与病历相互矛盾。第三组证据：陈益才出事前半小时的现场工作照片，拟证明出事前体健。上诉人马军质证认为，对真实性，不清楚拍摄时间，一张照片无法体现高血压，不能说明其举证目的。第四组证据：全国高等五年制临床医学专业教材《内科学》（节选），拟证明：“原发性高血压”简称“高血压”，不是字面意思理解的“原来就有的高血压”。上诉人马军质证认为，对高血压的解释没有异议，正好印证了修文县信医院的原发性高血压与贵医白云医院高血压的诊断均系同一种疾病。第五组证据：《内科危重急救手册》（节选），拟证明：脑出血的诱因之一：过度疲劳，如体力和脑力过度劳动。上诉人马军质证认为，对方对病因断章取义，过度疲劳只是诱因，该手册载明了病因主要是高血压。第六组证据：《脑卒中患者自我管理康复技术》（节选），拟证明：高血压是在脑出血的情况出现的高血压。上诉人马军质证认为，该证据是康复技术的，不能说明其主张，其不是疲劳导致。根据其提供的其他教材证据，说明脑出血是高血压导致的，不能达到其证明目的。第七组证据：久长组组通混凝土路工天表，拟证明：陈益才组工人每天工作时长是12小时以上；支付给工人的工程量的结算单价是2.15元／平方；工资支付是马军；10月3号、4号、5号三天记载“清江过来的做工人是马军喊来的工人”。上诉人马军质证认为，对三性均有异议，看不出是谁记录的，而且工程是贺某3已经转包，因贺某3与原告妻子是姊妹关系，所以陈益才没有起诉他。在事发前几天，也没有加班的情况。第八组证据：2018年分行业私营单位从业人员年平均工资，拟证明：2018年居民服务/修理和其他服务业从业人员平均工资是43654元/年。上诉人马军质证认为，对公布的数据没有异议，但是公布时间应该是在一审法庭辩论终结以后，所以不能采用。第九组证据：贵州增值税普通发票（鉴定费），拟证明：鉴定费2900元。上诉人马军质证认为，对真实性无异议，但不属于新证据的范围。另，上诉人陈益才申请证人贺某1、贺某2、贺某3出庭作证，证明：1.工资是马军支付的；2.每天工作时长12小时；3.没有进行安全生产和教育培训，没有发放劳动防护用品；4.上下班时间是否由马军决定。上诉人马军质证认为，证人证言部分属实，部分不属实，对陈益才不利的予以规避；对工资发放问题，有矛盾，他们所称的马军支付工资不属实，因为他们称工资是马军发给贺廷洋，贺廷洋再给他们，且马军与贺廷洋是按平方结算，结算方法不一致。上诉人马军提交以下证据：《做混凝土总平方》一份，拟证明是贺某3转包案涉工程，陈益才是贺某3雇佣的劳务工人。上诉人陈益才质证认为，贺某3已陈述这个不真实，签名不是贺某3签的，故对真实性、证明目的不认可，上面载明单价是2.15元，与证人所述一致；不清楚贺二明是谁。对上述证据，本院依法认定如下：对上诉人陈益才提交的第一组、第二组、第九组证据真实性、合法性、关联性予以认定；对其提交的第三组证据，因该照片无拍摄时间，且被拍摄人员亦模糊不清，仅从该照片亦无法达到上诉人主张的证明目的，故本院不予采信；第四组、第五组、第六组证据系相关著作，仅凭该著作内容，不能证明与本案的关联性，本院不予审查；第七组、第八组证据真实性予以认定；对证人证言关于工作情况的陈述予以采信。对上诉人马军提交的证据，因贺某3作为证人出庭作证，否认了该证据上签名是其所签，故本院对该证据不予认定。二审审理查明，贵医白云医院于2020年7月13日出具《情况说明》，载明“患者陈益才于2018年11月10日因意识障碍在贵医白云医院住院，因电脑系统尚未完善导致住院费用结算清单上入出院诊断‘脑出血个人史’有误，特此证明出院诊断为：1.右侧基底节区脑出血；2.高血压病三级极高危组；3.肺部感染；4.左侧肩关节半脱位”。上诉人马军与上诉人陈益才等人结算时，除按照约定的单价（每平方米2.15元）以实际做工平方计算外，每平方另单独支付0.2元给贺某3，贺某3表示该费用系马军补助给他的电话费，因为马军让其带到做，有什么事情打电话给马军。上诉人陈益才提交的工天表显示，最终结算时，贺某3是按照工天计算领取费用。根据证人证言及工天表，上诉人陈益才等人工天如果是计算一天，一般是在早上7点左右开始，下班时间较多集中于18:00到20:00之间，不固定，取决于打料出料时间，没有料时休息，在工地吃饭。上诉人陈益才一审时提交的修文县信医院《转院申请书》中记载有“患者陈益才……既往有长期头痛病史，口服阿卡分散止痛”的内容。其二审提交的修文县信医院《24小时入出院记录》及贵医白云医院《入院记录》、《出院记录》中均无以上内容。上诉人陈益才受伤后，委托贵阳兆康医院法医司法鉴定所对伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费以及护理依赖程度进行鉴定，支付鉴定费2900元。另，被上诉人万盛达公司一审答辩时称陈益才系马军临时雇佣的劳务人员，并提交《仲裁裁决书》，证明目的之一即为陈益才系马军雇佣。上诉人马军一审中同意被上诉人万盛达的答辩意见，并对《仲裁裁决书》的质证意见为无异议。二审查明的其余事实与一审认定的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.陈益才与马军是何种法律关系；2.马军在本案中是否应当承担责任，各方的责任比例；3.陈益才对各项费用的上诉理由是否应当得到采纳。关于争议焦点1，上诉人马军认为陈益才不是其直接雇佣，一审漏列陈益才的直接雇主贺某3的上诉理由，根据本案查明的事实，包含陈益才、贺某3在内的人员，均是在与上诉人马军根据实际做工的总平方并按照约定的单价计算出总的劳务费用后，再按照各自的工天来分摊劳务费用。上诉人马军虽然还需另行支付贺某3每平方米0.2元，但根据上述结算方式、证人证言，以及该金额综合认定，贺某3类似于上诉人马军在该班组的班组长，并非承揽人，其与上诉人陈益才等人同样是受马军雇佣，为马军提供劳务，双方系劳务合同关系，且上诉人马军在一审中对其与上诉人陈益才的劳务关系并未提出异议，故上诉人马军的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，因上诉人陈益才与马军系劳务合同关系，现陈益才在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应当按照双方的过错承担相应责任。本案中，虽上诉人陈益才二审已提交贵医白云医院出具的《情况说明》，证明因电脑系统尚未完善导致住院费用结算清单上入出院诊断“脑出血个人史”有误，且其一审、二审中提交的病历资料对既往病史的记载确有不一致，但根据诊断情况，上诉人陈益才本案伤情系自身身体状况等原因引起的疾病，并非因受外力侵害导致，主要原因还是在于其自身。上诉人马军作为接受劳务一方，陈益才与马军之间仅是一般劳务关系，故一审判决认定其负有在陈益才入职时对其进行健康检查的义务确实不当，但根据案涉工作的性质来看，虽然可以有自主休息时间，但工作强度相对还是较大，且有一定安全风险，而上诉人马军并未举证证明其就此向劳务人员进行了安全提示及相关安全培训，其对上诉人陈益才的受伤亦具有一定过错，且其作为工程承揽人亦不具有安全生产条件，一审判决综合各方的过错程度，认定由其承担15%的责任，由陈益才承担85%的责任并无不当。综上，上诉人陈益才认为一审判决责任比例划分错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人马军认为自己不存在任何过错，不承担任何责任的上诉理由同样不能成立，本院不予采纳。另，公平原则适用于受害人和行为人对损害的发生都没有过错的情形，一审判决既认定本案中各方存在过错，又在本院认为部分阐述基于公平原则不当，本院予以指正。关于争议焦点3，对于护理期限，护理期限一般应计算至受害人恢复生活自理能力时止，但本案中，并没有证据证明上诉人陈益才具体恢复生活能力的时间，故一审考虑其伤情，酌情支持10年并无不当，若此后，上诉人陈益才仍需要护理，可另案主张。对于上诉人陈益才提出一审判决参照的居民服务修理和其他服务业从业人员平均工资38568元/年的标准计算有误的上诉理由，以及残疾赔偿金按照9716元/年计算错误，应当按照2019年农村常住居住居民人均可支配收入10756元/年计算的上诉理由，因该标准系上诉人陈益才一审诉请自行主张的标准，且未超过法律规定，故一审法院根据其诉讼请求予以支持，并无不当，但上诉人陈益才参照的居民服务修理和其他服务业从业人员平均工资标准系2017年度工资标准，一审判决认定为2018年标准错误，本院予以指正。关于精神抚慰金，一审判决综合考虑各方过错，酌情予以支持5000元并无不当。故上诉人关于护理费、一审判决参照标准、精神抚慰金的上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于鉴定费2900元，上诉人陈益才虽一审未能提交鉴定费发票，但其二审予以提交，且该费用确系因本案伤情进行医学鉴定，以确定损失金额而产生，故该费用本院予以支持。对于当事人未提起上诉的其余损失，本院予以维持。即上诉人陈益才本案的损失为：医疗费67979.21元、残疾赔偿金136024元、误工费38568元、护理费308544元、营养费9000元、住院伙食补助费11900元、后续医疗费35000元、交通费1500元、鉴定费2900元、精神损害抚慰金5000元。由于在计算精神损害抚慰金时已考虑了责任问题，该费用应由上诉人马军、被上诉人万盛达公司直接赔偿给上诉人陈益才，无须再按照责任比例予以分担。上诉人陈益才的上述损失除精神损害抚慰金外，共计611415.21元，应由上诉人马军、被上诉人万盛达公司承担15%的赔偿责任，因马军已向垫付的60000元，应予扣除，即本案中，上诉人马军、被上诉人万盛达公司还应赔偿上诉人陈益才36712.28元（611415.21元×15%-60000元+5000元）。综上所述，上诉人陈益才关于鉴定费的上诉理由成立，其余上诉理由及上诉人马军的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本案因上诉人就鉴定费提交新证据致使一审判决认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初535号民事判决第二项；二、变更贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初535号民事判决第一项为：马军、贵州万盛达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈益才医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计36712.28元；三、驳回陈益才的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费15180元，由陈益才负担12973元（已批准免交），马军负担2207元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十月九日法官助理陶海峰书记员谢立桢