吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5081号上诉人（一审原告）：邹兴业，男，汉，1963年3月2日生。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵军，男，汉，1964年8月30日生，住长春市二道区东站街道吉柴**委**。被上诉人（一审被告）：赵志亮，男，汉，1990年11月6日生，住，住长春市二道区东站街道吉柴**委**/div>被上诉人（一审被告）：汽车经济技术开发区椰岛浴场，住所地，长春市汽车开发区君瑞天城****第****房。经营者：赵志亮。上诉人邹兴业因与被上诉人赵军、赵志亮、汽车经济技术开发区椰岛浴场（以下简称椰岛浴场）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。邹兴业上诉请求：1.撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初248号民事判决，依法在原判基础上增加给付装修款10万元，并判令赵志亮及汽车经济技术开发区椰岛浴场共同承担给付责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.法院未判决汽车经济技术开发区椰岛浴场及登记经营者为赵志亮与赵军共同承担责任错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据上述法律规定可知，有字号的个体工商户应当列字号为被告，登记的经营者和实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同被告。本案中，汽车经济技术开发区椰岛浴场是字号，赵军是实际经营者，赵志亮是登记经营者。因此，上诉人起诉三被上诉人共同承担责任，于法有据，而一审法院根据合同相对性仅判决赵军承担责任错误。因为本案赵军并不是给自己家装修，其是为椰岛浴场经营，作为椰岛浴场的实际经营者，代表椰岛浴场与上诉人签订协议，因此，判决椰岛浴场承担责任并不违法合同相对性。赵军是椰岛浴场的实际经营者，原审庭审笔录有其自认，赵军的资金大量的投入到椰岛浴场，而椰岛浴场的登记经营者为赵志亮，按照法律规定个体工商户的资产与登记业主的资产是混同的，实际经营者与登记经营者不一致，造成赵军的资产与椰岛浴场及赵志亮的资产混同。据此，法律明确规定这种情况是共同被告，应当共同承担责任。这样更有利于债权人债权的执行。否则，判决赵军承担责任，而赵军财产又都在椰岛浴场和赵志亮名下，法院又未判决椰岛浴场和赵志亮承担责任，造成赵军转移财产合法，导致本案判决难以执行。故一审法院判决不但违反法律规定，也使得赵军投入椰岛浴场的资金上诉人无法请求法院执行，使得赵军合法转移可供执行财产。2.一审法院扣除5万元电工款及未保护外加工程款5万元错误。被上诉人实际共支付上诉人41万元，上诉人按照总工程价款55万元（扣除5万电工款）计算，被上诉人尚欠合同内工程款14万元。因此，上诉人主张的合同内14万元本来就没有计算电工款，一审法院扣除5万元电工款错误。赵军每次向上诉人支付工程款，上诉人都会给赵军出具收条。收条合计总金额为41万元。因收条由赵军掌握，上诉人无法向法庭提供，而赵军提供上述收条后即可查明上述事实。因此，上诉人根据《民诉证据规定》第四十六条请求一审法院裁定赵军向法庭提交邹兴业收到工程款后，向赵军出具的所有收条，以便于法庭查清事实。而一审法院没有向赵军下裁定，请求二审法院裁定赵军向法院提供付款凭证，查清事实并依法改判。另，外加工程款共计5万元，根据上诉人提供的证人证言及赵军当庭的陈述，可以证明上述事实。赵军二审辩称：要求维持原判。邹兴业一审提出诉讼请求：赵军、赵志亮及椰岛浴场连带给付拖欠的装修工程款人民币19万元及利息（利息自2017年12月30日起按照同期同类贷款利率计算至给付之日）并承担本案的诉讼费用。赵军一审反诉请求：1.邹兴业赔偿未按时完工的违约金6万元；2.邹兴业赔偿房屋使用费12万元；3.邹兴业赔偿因装修质量不合格所应付的维修费用（具体金额以鉴定为准）；4.案件受理费由邹兴业负担。一审法院经审理查明：2017年10月30日，赵军与邹兴业签订《椰岛洗浴装修协议》，约定由邹兴业完成汽车大路与滨海东街交汇处面积为1650㎡的椰岛洗浴五层装修工程，承包方式为清工承包，工程装修期限为2017年10月30日至同年12月30日，工程款为人民币60万元，施工项目包括水工、电工、木工、瓦工、油工及防水工程等；邹兴业保证按时完工，如出现装修质量问题，赵军有权拒付工程款并收回本工程，解除合同；施工期间一方无故终止合同，应按合同造价10%的违约金赔偿；一方未能按约定履行合同义务，给对方造成损失的，应当履行赔偿责任；赵军必须按照工程进度，每15天结算一次，验收后按完成工程造价的90%结款，签订合同后赵军应预付给邹兴业工程总价的10%，工程全部完工验收试营业后，全部工程没有故障后，15日内一次性付清剩余工程全部尾款，不得拖延或拒付。庭审中，邹兴业申请负责瓦工、木工等工序的证人施军、赵红中、姜维权出庭作证，欲证实除合同内工程外，还对合同外工程（大理石、壁纸、彩钢房）进行了施工，额外发生人工费5万元。赵军提供张万秋出具收条一张，欲证实本应由邹兴业施工完成的强弱电工程实际上交由他人完成，支付工程款6.9万元；提供收据若干，欲证实合同内的部分工程因邹兴业不能独立施工，另行委托他人施工发生了的人工及材料费用50190元；提供现场照片若干，欲证实案涉工程质量存在漏水、装饰物掉落、排风故障等问题；提供购买主材的票据若干，欲证实购买主材的时间已超过合同约定的竣工日期，那么进一步推断邹兴业的完工时间更远远逾期；申请证人孟庆刚出庭作证，欲证实浴池存在装修质量问题。另查明，椰岛洗浴为个体工商户，成立于2017年6月19日，经营者为赵志亮，赵军为赵志亮父亲，系椰岛洗浴的实际出资人，营业收入归赵军支配，赵志亮仅为挂名的经营者。椰岛洗浴已于2018年3月28日开门营业。一审法院认为：1.关于合同效力。本案中，邹兴业以个人名义承揽了椰岛洗浴的工装工程，该装修工程属于施工工程范围，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《椰岛洗浴装修协议》应为无效。2.关于案涉工程量。双方对合同价款60万元均无异议，现邹兴业主张合同外应增加工程款5万元，但其所依据的系与其存在利害关系的证人证言，证明效力不高，除此之外并无签证、确认单等书面证据予以证实，在赵军予以否认的情况下，尚不足以认定该金额应计入工程造价；而赵军主张应扣除的6.9万元及50190元，上述支出凭证均非正规票据，且50190元中的票据所显示的部分项目并非双方合同约定的施工范畴，故赵军欲借此扣款的证据不足，鉴于邹兴业及其申请出庭的三名证人均认可合同内的强弱电工程确由第三人施工完成且所涉工程款为5万元，故此金额可从工程造价中扣除。综上，案涉工程造价为60万元-5万元=55万元。3.关于已付工程款。邹兴业在起诉状中称已付工程款金额为46万元，对此赵军予以认可；但在第二次庭审时，邹兴业又称之前计算有误（将未施工的强弱电工程款5万元计入了已付工程款），实际应付款项应为41万元；邹兴业对于改变自认并未提供充分证据予以证实，本院认定已付工程款金额为46万元。4.关于工程质量。双方对工程是否通过竣工验收各执一词，但椰岛洗浴确于2018年3月28日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，赵军申请质量鉴定并要求邹兴业支付修复费用的反诉请求不能成立；但邹兴业在交工后曾数次被要求维修，说明工程确存在应完善之处，邹兴业对于工程现状仍同意维修，故其应承担合理的维修义务。5.关于工期问题。因案涉装修合同无效，其中的违约金条款亦无效，而对于实际损失，赵军并未提供证据予以证实，故其要求邹兴业赔偿因逾期完工而产生的房屋占有使用费及违约金的反诉请求不能成立。6.关于欠付工程款及利息。依据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邹兴业有权主张欠付工程款，具体金额为工程造价55万元-已付工程款46万元=9万元；至于利息，可自工程转移占有的次日，即2018年3月29日起算。7.关于承担义务主体。本案系合同纠纷，邹兴业应向相对方赵军主张权利，而邹兴业依据的《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条所规定的是以个体工商户为当事人时，在登记经营者之外可以实际经营者为共同诉讼人，而本案的被告直接确定为赵军，并非个体工商户，故该规定不适用本案。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、赵军应于本判决生效后立即支付邹兴业欠付工程款人民币9万元及利息（利息以9万元为基数，自2018年3月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回邹兴业的其他诉讼请求；三、驳回赵军的反诉请求。本诉案件受理费2050元，由邹兴业负担600元，由赵军负担1450元；反诉案件受理费650元，由赵军负担。本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为：赵军与邹兴业签订《椰岛洗浴装修协议》，由邹兴业为椰岛洗浴进行装修，赵军为椰岛洗浴实际经营人，赵军拖欠工程款，椰岛洗浴作为受益人亦共同承担给付欠款义务，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”规定，个体工商户实际经营者、登记经营者及椰岛洗浴应对椰岛洗浴的装修欠款共同承担给付责任。至于邹兴业主张已付工程款为41万元问题，因与其自认相悖，且其未提供证据证实，本院不予支持。关于邹兴业主张合同外工程5万元应计入造价一节，因未提供充分证据证实，本院亦不予支持。综上所述，邹兴业的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初248号民事判决第一、三项；二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初248号民事判决第二项；三、赵志亮、汽车经济技术开发区椰岛洗浴对上述赵军欠付邹兴业款项承担共同给付责任；四、驳回邹志军其他诉讼请求及上诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费2050元，邹兴业负担600元，由赵军、赵志亮、椰岛洗浴负担1450元；二审案件受理费2300元，由邹兴业负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十月二十八日书记员 张维峰