山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民初801号原告(反诉被告)：山东德本能源科技有限公司。住所地，山东省菏泽市巨野县董官屯镇煤化工园区。统一社会信用代码：91371724MA3CKEKWXD。法定代表人：魏德文，副总经理。委托诉讼代理人：魏德成，男，汉族，1954年10月21日出生，住黑龙江省方正县，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲毓庆，北京一法（天津）律师事务所律师。被告(反诉原告)：山东巨铭能源有限公司。住所地，山东省菏泽市巨野县董官屯镇煤化工园区。统一社会信用代码：91371700687205247K。法定代表人：马海洲，经理。委托诉讼代理人：郭公献，山东多博仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔现安，山东多博仕律师事务所律师。原告（反诉被告）山东德本能源科技有限公司（以下简称德本公司）与被告（反诉原告）山东巨铭能源有限公司（以下简称巨铭公司）合同纠纷一案。本院于2019年11月25日立案，依法适用普通程序进行审理。本院于2020年1月16日、2020年6月3日、2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）德本公司的法定代表人魏德文，委托诉讼代理人魏德成、曲毓庆，被告（反诉原告）巨铭公司的委托诉讼代理人郭公献、崔现安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）德本公司向本院提出诉讼请求：1、巨铭公司没有向德本公司提供合法有效的环评批复项目土地使用证和项目施工许可证，又被政府压减90万吨焦化产能，限期停产，已失去了继续履行合同的能力，构成根本性违约，请求判令巨铭公司赔偿德本公司投资实际发生的费用16284132.90元；请求判令巨铭公司依合同13.7条款另行补偿德本公司16284132.90元；请求判令巨铭公司依合同第13.7条款向德本公司支付违约金6061000元；三项合计38629265.80元。2、判令巨铭公司支付本案诉讼费用。事实与理由：一、巨铭公司被政府压减90万吨焦化产能，限期停产，已失去了继续履行合同的能力，合同项目获得的政府批文也没有在合同期间保持有效性，构成根本性违约。2017年7月23日，德本公司(乙方)与巨铭公司(甲方)签订了《干熄焦余热回收利用合同能源管理(EMC)合同》(以下简称《能源管理合同》)。合同主要内容是：德本公司投资1.2122亿元，为巨铭公司现有年产105万吨型焦生产线配套建设干熄焦余热回收利用项目，为巨铭公司提供节能服务；巨铭公司负责为项目建设无偿提供土地和红焦热源，德本公司项目建成生产的蒸汽按合同约定的优惠价格卖给巨铭公司。合同的有效期(即合同中称谓的“节能效益分享期”)为自项目建成验收运行供汽起10年(120个月)。合同到期后，德本公司将本项目的所有资产以100元的价格转让给巨铭公司。在合同的履行过程中，2019年7月31日山东省政府下发了《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019--2020年)》。在该文件中，巨铭公司被压减90万吨焦化产能，使巨铭公司原本只能生产90万吨的焦炉在2020年3月前限期停产。巨铭公司被限期停产，已无能力按双方签订的《能源管理合同》向德本公司投资建设的项目提供红焦热源，原、被告签订的合同继续履行失去基础条件。针对省政府文件巨铭公司将被限期停产一事，2019年8月1日巨铭公司负责人约见德本公司总经理魏德成，通知德本公司双方合同约定的项目停建。虽协商了干熄焦项目停建事宜，但对巨铭公司被限期停产后，其是否有能力或准备继续履行合同拒绝与德本公司商谈及回复，也没有针对项目停建及合同中止的后续事宜作出安排，尤其是对项目停建给德本公司造成的经济损失及可能继续扩大的经济损失置若网闻，拒绝协商，不去履行自己在项目停建后应尽的合同义务。为此德本公司向巨铭公司多次去人去函询问，要求巨铭公司就双方签订的《能源管理合同》能否继续履行给予明确答复，协商解决德本公司的投资损失及合同如何终止等相关问题，但巨铭公司一直无理托延乃至拒绝。《能源管理合同》6.1条款约定“本项目的实施必须由甲方向相应的政府机构或其他第三方申请许可、同意或者批准，包括项目可研、立项、环保、安全评价等手续，并在本合同签订6个月内完成各项手续，及时申请该等许可、同意或者批准，并在本合同期间保持其有效性”。德本公司认为，巨铭公司没有切实履行以上合同条款约定的义务，合同项目获得的政府批文也没有在合同期间保持有效性，现被政府限期停产，已失去了继续履行合同的能力，构成根本性违约，巨铭公司既要德本公司项目停建，又回避自身无法履行合同的责任，将会给德本公司造成更大的经济损失。二、巨铭公司被政府限期停产，使原、被告《能源管理合同》无法继续履行，对此巨铭公司存在重大过失，应对德本公司重大经济损失负有赔偿责任。巨铭公司在工商注册及政府备案是年产105万吨型焦的企业，向德本公司提供的全部批准文件包括营业执照、项目备案、环评等全部标明政府批准其为型焦生产。在双方共同协商合作调研期间，巨铭公司也向德本公司介绍型焦即是“配型煤炼焦”，属于国家鼓励类项目，完全符合国家产业政策。巨铭公司本身也具有“型焦生产，在煤炭主产区、煤化工园区、铁路专用线、靠近运河水运码头”等得天独厚的条件，并获得了国家实用新型专利证书等情况。依据巨铭公司提供的上述资料，德本公司与巨铭公司签订了《能源管理合同》。依省政府文件巨铭公司在因限期停产干熄焦项目停建后，德本公司查阅政府相关文件，并了解到巨铭公司在实际生产经营中并未生产型焦，不按报批的产品类型生产型焦而是违规生产冶金焦。冶金焦的生产属国家控制生产的，是需要国家工信部准入的，是特许经营的。而巨铭公司生产经营冶金焦未经国家工信部准入，属违规经营，无证经营。此外，巨铭公司的设备及产能，作为型焦生产完全符合国家要求，但作为冶金焦生产设备及产能，就不符合国家发改委在焦化行业准入条件文件中规定的“新建捣固焦炉炭化室高度必须5.5米，捣固煤饼体积大于等于35立方米，企业生产能力100万吨/年及以上”的标准，其设备属国家及山东省政府多年来多次下发文件责令在2010年底前淘汰的落后设备。实际产能在政府层面掌握也只有90万吨/年，而不是105万吨/年。因巨铭公司的违规生产经营行为及其落后的产能及设备而导致此次被政府压减产能限期停产。自2006年以来，国家对焦化行业准入条件及淘汰落后产能设备标准，多次下发了政策文件，并且国家不再批建新增产能。巨铭公司违规生产经营冶金焦，应知其企业产能设备已在国家淘汰落后产能的序列中，却以生产型焦为名，报批干熄焦余热回收利用项目，与德本公司签订合同时隐瞒企业真实生产经营情况，现在巨铭公司被政府限期停产，使德本公司面临重大经济损失。对此巨铭公司存在重大过失，应对德本公司的重大经济损失负赔偿责任。三、项目停建给德本公司造成巨大的经济损失。合同签订后，德本公司要求按合同约定开工建设，但因巨铭公司持续性违约，在合同的规定时间内，没能将项目开工建设必备的环评及建设用地使用证等报批下来，使项目无法按期开工建设。后在巨铭公司一再催促要求下，项目于2018年3月27日正式开工建设。在项目建设的过程中，2019年8月1日，巨铭公司负责人向德本公司通报了《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》，让德本公司的项目停建时，德本公司在项目土建工程已完成60%的工程量、项目设备定购和非标制造已完成70%以上。项目停建，使德本公司前期投入的大量资金蒙受损失，使德本公司与参与项目施工相关方签订的合同不能继续执行，德本公司必然要背负违约责任及支付大笔违约金，虽经过德本公司采取主动积极地止损措施，但仍损失严重。截止项目停建时，德本公司为项目发生应付款及实际支出费用如下：1、干熄焦项目设计及设备采购以EPC方式承包给北京韩晶苡琳科技有限公司，至项目停建时，已签订采购合同总额为31681008.20元，为此已付款8903840元；经德本公司与其协商达成谅解，签订解除合同协议，由德本公司向其支付477万违约金，德本公司已支付300万元，尚欠177万元；2、土建工程，与东亚建筑工程公司就现已完成工程量结算，应支付其工程费7441675.07元；与天鼎建筑工程有限公司就现已完成工程量结算，应支付其工程费1515664.73元；两项土建工程费合计应支付8957339.80元。3、工程监理费从2018年9月起至2019年8月止共计发生监理费199900元，已支付55200元，尚欠山东奥荣工程项目管理公司监理费144700元；4、德本公司在开工建设后至停建前直接支付该项目人员薪资、差旅、办公等管理费用总计2356893.07元。德本公司因项目停建以上各项共计损失16284132.90元。四、要求巨铭公司赔偿数额的合同依据双方在合同中约定的违约责任条款中：第11.1.2条款“在本合同期内项目建设期间，如甲方不履行合同，甲方需向乙方支付本项目总投资的5%的违约金，并一次性按照项目已投费用的2倍向乙方支付项目财产费用，前述项目已投资费用以乙方的支付凭证为据”。巨铭公司被政府限期停产，使原、被告《能源管理合同》无法继续履行，对此巨铭公司存在重大过失，已失去了继续履行合同的能力，应予解除，已构成根本性违约，应依上述条款对德本公司的经济损失给予赔偿，请求法院判如所请。被告（反诉原告）巨铭公司辩称，德本公司单方面终止干熄焦余热回收利用项目建设，已构成根本性违约，应依法对巨铭公司承担违约责任，违约的是德本公司而不是巨铭公司，德本公司关于巨铭公司违约终止合同的说法严重歪曲了事实真相。一、合同签订及履约过程。2017年7月23日，原、被告双方签订《能源管理合同》，约定由德本公司负责在巨铭公司土地上投资建设干熄焦余热回收利用项目，利用巨铭公司105万吨型焦项目产生的余热生产蒸汽，并以优惠价格向巨铭公司供应蒸汽，项目运行期限为10年，建设工期为12个月，开工日期最迟不得晚于2017年7月31日。德本公司负责干熄焦余热利用项目的投资、方案设计和建设、运营等工作。合同签订后，为了配合德本公司项目建设施工，巨铭公司将原地磅拆除，对原有的熄焦车轨道进行了改造。但合同签订后，由于德本公司项目融资不到位等原因，德本公司没有按期开工。2018年3月30日，双方签订《干熄焦余热回收利用合同能源管理合同补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定：因多种原因造成合同项目无法按期开工，双方同意继续履行《能源管理合同》，其他互不追究。德本公司土建施工队伍于2018年4月1日之前入场开工，按原合同要求继续进行项目建设，力争项目于2018年11用15日投产运行，如果因项目资金不到位、土建结构协调不力、设备安装及调试不力、设备设施质量缺陷等情况导致项目未能按期投产运行，由德本公司承担所有责任，并承担由此造成的巨铭公司的所有损失。但德本公司并未按照《补充协议》约定的时间履行项目建设义务，德本公司的土建施工队伍—哈尔滨市东亚建筑工程有限公司2018年8月1日才开始入场施工，比《补充协议》约定的进场时间晚了足足4个多月。施工期间因德本公司融资不到位，不能按时向施工单位拨付工程款，导致施工时断时续，为确保项目建设进度，2018年7月6日，德本公司向巨铭公司借款500万元，专项用于履行《能源管理合同》项下基建、钢结构制作与安装，双方为此签订《借款协议》，协议首部明确写明了借款原因系“德本公司经营资金困难”，但即便巨铭公司出手相助也不能解决德本公司的资金困难，最终因德本公司不能按时向施工单位拨付工程款，施工单位哈尔滨市东亚建筑工程有限公司于2019年1月14日彻底停工并撤出工地。项目停工长达4个月后，2019年5月20日，德本公司委托的另一施工单位山东天鼎建筑有限公司入场开始施工，同样因资金问题又于2019年8月4日停工并撤出工地，工程建设进入停滞状态。项目停工后，德本公司向巨铭公司发出落款为2019年8月8日的通知函，通知巨铭公司该项目立即全面停止，函中还虚构了“(2019年8月1日)巨铭公司向其通报《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》意见函以及陈平市长对压减煤炭消费产能的初步意见”之虚假事实。实际上巨铭公司当时根本不知道该份文件的存在，更没有见到、听到陈平市长关于压减煤炭消费产能的意见，该意见函台头写明的文件接受单位是“省煤炭消费压减工作专班成员单位”，巨铭公司根本不是“省煤炭消费压减工作专班成员单位”，巨铭公司当时根本不知道有这份文件，直到现在巨铭公司也没有见到过该意见函以及《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》的正式文件，并且当时仅仅是征求意见函，正式文件尚未出台，最终是否压减以及何时压减均不确定，陈平市长怎么可能在这样的情况下草率提出意见呢?巨铭公司更不可能向其通报该征求意见并提出终止项目建设的意见。二、上述事实表明，德本公司是干熄焦余热回收利用项目的投资建设主体，其严重违反双方关于建设工期的约定，即未在协议约定的2018年4月1日前入场施工，更没有在2018年11月15日前完成项目建设，仅人为停工时间就长达8个多月，存在严重的迟延履行违约行为，2019年8月又单方面停止项目建设，并发函通知巨铭公司全面停止项目建设又构成根本性违约行为，理应对巨铭公司承担违约赔偿责任。尽管德本公司提出的解除合同理由是因政府压减煤炭消费产能导致合同不能继续履行，依据《能源管理合同》第12.1条约定这属于产业政策这一不可抗力事由，但依据《合同法》第九十四条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，德本公司迟延履行在先，不能免除违约责任，应依法对巨铭公司承担违约赔偿责任，巨铭公司在答辩的同时提起反诉，依法追究德本公司的违约责任。三、德本公司主张系巨铭公司因政府压减煤炭消费产能提出解除合同与事实完全不符，以此主张巨铭公司构成违约并要求巨铭公司承担违约责任不符合《合同法》以及《能源管理合同》的约定。首先，以政府出台压减煤炭消费产能政策提出解除合同的是德本公司，不是巨铭公司。其次，《能源管理合同》第12.1条约定：“本合同下的不可抗力是指由于地震、台风、水灾、战争、暴乱、国家产业政策及其他不能预见并且对其发生和后果不能避免也不能克服的行为、事件、原因”。第12.5条约定：“如果因为不可抗力事件的影响，受影响方不能履行本合同项下的任何义务，可以由双方根据不可抗力事件对本合同履行的影响程度，协商确定延期履行或免除部分合同履行或解除本合同，解除本合同的，本项目所有权归乙方所有”。《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》系在《能源管理合同》订立两年后，山东省人民政府为了完成国家确定的煤炭消费压减任务目标发布的产业政策，属于合同约定的不可抗力范畴，即便巨铭公司因该政策的变化而提出解除合同也不属违约行为，因此德本公司提出巨铭公司因《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》政策的出台而终止合同构成违约的观点无论从事实上还是法律上都是无法成立的。四、《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》将巨铭公司的型焦项目列入压减煤炭消费产能计划是为了完成压减煤炭消费目标，并非因巨铭公司型焦项目不符合国家产业政策，德本公司诉称因巨铭公司“违规生产经营以及落后的产能及设备而导致此次被政府压减产能限期停产”毫无根据。巨铭公司原批准的型焦生产规模是90万吨，后因实际生产规模增大到105万吨，巨铭公司又于2016年6月8日取得了105吨型焦生产项目的环评审批，无论是90万吨环评审批报告还是105万吨环评审批报告均明确写明巨铭公司的型焦项目符合国家产业政策。2018年6月8日，巨野县环境保护局下发的《关于巨铭公司干熄焦余热发电项目环境影响报告表的批复》中也明确写明巨铭公司的“现有工程……已完成现状评估和备案工作。经审查，项目符合国家产业政策”。巨铭公司自2014年投产以来一直正常生产至今，巨铭公司的型焦生产项目符合国家产业政策这一点是毫无疑问的。并且巨铭公司的型焦生产工艺还获得了国家专利和科技成果鉴定证书，德本公司诉称巨铭公司的生产设备、产能落后是为逃避违约责任而罔顾事实的恶意指责。如果巨铭公司的型焦项目违法，设备、产能落后，德本公司怎么可能选择与巨铭公司合作投资高达1个亿、期限长达10年的项目呢?五、德本公司提出的“巨铭公司没有履行《能源管理合同》6.1条关于办理项目建设所需的各项审批手续的义务，且合同项目获得的政府批文也没有在合同期间保持有效性被政府限期停产，已失去继续履行合同的能力，构成根本性违约”的观点更是不能成立。德本公司提出解除合同的原因是政府将巨铭公司的型焦项目列入压减煤炭消费产能计划，并非因没有办理各项许可手续或者设备落后的原因。德本公司在落款为2019年8月8日的通知函清楚的写明了因《山东省煤炭消费压减工作总体方案(2019-2020年)》的出台，为减少损失，德本公司研究决定该项目建设立即全面停止，通知函只字未提审批手续问题，清楚的表明项目停建并非审批手续的原因，德本公司在提起诉讼前从也未对审批手续问题提出过异议，双方也从来没有因此产生过争议，德本公司提出的审批手续问题与双方争议的问题没有关联性，进入诉讼程序后将双方都认可、没有争议的问题作为违约的理由违背了诚实信用的原则。六、关于德本公司主张的损失问题，一是德本公司主张的各项损失不属实(详见对德本公司提供证据的质证意见)，二是德本公司违约终止合同应自担损失，与巨铭公司无关，三是依据德本公司起诉，其认为合同终止系因政府压减煤炭消费产能的原因，若即便按照德本公司所讲，这也属于因不可抗力解除合同的情形，也不存在违约责任的问题，同时《能源管理合同》第12.5条明确规定：“因不可抗力解除合同的，本项目的所有权归德本公司所有”，即便认定系因不可抗力而解除合同，巨铭公司也无需向德本公司支付任何费用。综上，本案违约的是德本公司，巨铭公司无违约行为，其主张的违约事实不存在，应依法驳回其本诉请求。被告（反诉原告）巨铭公司提起反诉请求：1、判令德本公司向巨铭公司支付违约金1000万元；2、判令德本公司按照合同约定赔偿巨铭公司经济损失3859900元；3、承担本案诉讼费。事实和理由：2017年7月23日，巨铭公司与德本公司签订《能源管理合同》，约定由德本公司负责在巨铭公司土地上投资建设干熄焦余热回收利用项目，德本公司负责干熄焦余热利用项目的投资、方案设计和建设、运营等工作，利用巨铭公司105万吨型焦项目产生的余热生产蒸汽，以优惠价格向巨铭公司供应蒸汽，项目运行期限为10年，建设工期为12个月，开工日期最迟不得晚于2017年7月31日，投资金额必须超过1亿元。双方还在合同第11.2.2条约定：“本合同生效并在甲方(巨铭公司)履行完6.13条规定的担保义务后，如乙方(德本公司)反悔在3个月内不履行合同，乙方向甲方支付本项目总投资的5%作为违约金，并乙方应给与甲方损失金额的2.0倍弥补”，第11.2.2条还约定：“如乙方(德本公司)无故关闭或停止设备运行而导致合同无法正常履行造成合同终止，乙方向甲方(巨铭公司)支付项目总投资的5%作为违约金，并乙方应给与甲方损失金额的2.0弥补”。2017年9月18日，双方又签订关于落实《能源管理合同》第6.13条担保条款的《补充协议》，依据该《补充协议》第1.1条约定，德本公司在提供第三方资料及与第三方签订的全部协议并交付给巨铭公司并审核通过后，巨铭公司为德本公司向第三方提供连带责任担保。同日，德本公司按照约定向巨铭公司提供了其与北京韩晶苡琳科技有限公司签订的合同及相关资料，巨铭公司为北京韩晶苡琳科技有限公司出具了保函，履行了合同约定的担保义务。因此，德本公司应按照《能源管理合同》第3.4条约定在巨铭公司履行完担保义务后当即开工建设，但因德本公司项目融资不到位等原因，德本公司迟迟没有按期开工。鉴于德本公司没有按期开工的情况，2018年3月30日，双方又签订《干熄焦余热回收利用合同能源管理合同补充协议》，约定德本公司土建施工队伍必须于2018年4月1日之前入场开工，力争项目于2018年11月15日投产运行。《能源管理合同》签订后，为了配合德本公司项目建设施工，巨铭公司将原地磅及煤炭取样机拆除重建，花费191000元；对干熄焦土建工程进行地质勘察，花费22500元；对原有的适用于湿熄焦的熄焦车轨道改造成适用于干熄焦的轨道花费986450元；因配套干熄焦余热发电进行配套工程设计，花费330000元，支付发电设备款400000元。共发生改造费用1929950元。但德本公司并未按照《补充协议》约定的时间履行进场施工义务，其土建施工队伍于2018年8月1日才开始入场施工，比《补充协议》约定的进场时间足足晚了4个月，按照《能源管理合同》第11.2.1条约定，德本公司在3个月内不履行合同，应向巨铭公司支付本项目总投资的5%计500万元作为违约金。项目建设开始后，期间因德本公司融资不到位，不能按时向施工单位拨付工程款，导致施工时断时续，最终因德本公司不能按时向施工单位拨付工程款，施工单位哈尔滨市东亚建筑工程有限公司于2019年1月14日彻底停工并撤出工地。项目停工长达4个月后的2019年5月20日，德本公司委托的另一施工单位山东天鼎建筑有限公司入场开始施工，同样因资金问题又于2019年8月4日停工并撤出工地，工程建设进入停滞状态。项目停工后，德本公司向巨铭公司发出落款为2019年8月8日的通知函，通知巨铭公司其已经决定立即全面停止项目建设，构成根本违约，按照合司11.2.2约定，应按照项目总投资的5%向巨铭公司支付违约金500万元，同时应按照损失金额的两倍弥补巨铭公司经济损失3859900元(实际发生的改造费用等1929950元×2)。德本公司是干熄焦余热回收利用项目的投资建设主体，其严重违反双方关于建设工期的约定，即未在协议约定的2018年4月1日前入场施工，更没有在协议约定的2018年11月15日前完成项目建设，仅人为停工时间就长达8个多月，存在严重的迟延履行违约行为，2019年8月又发函通知巨铭公司全面停止项目建设，造成合同终止，又存在根本违约行为，现提出反诉，请法院依法支持巨铭公司的反诉请求。原告（反诉被告）德本公司针对反诉辩称，巨铭公司对德本公司的反诉，没有事实和法律依据。巨铭公司回避自己违反合同要求德本公司无合法手续施工的事实，其反诉状所依据的合同条款以偏盖全，断章取义，要求德本公司支付违约金和经济损失的诉求没有事实和法律依据，完全是无理诉求，请法庭依法驳回其反诉。一、德本公司没有按期施工和按期投产的根本原因不是德本公司资金不到位，而是巨铭公司没有按合同的约定办下来项目施工必备的项目环评手续、土地使用证和施工许可证所造成的，责任在巨铭公司，违约是巨铭公司违约。巨铭公司提出反诉的两点理由：一是德本公司没有按《能源管理合同》3.4条约定在巨铭公司履行担保义务后当即开工建设，并且认为德本公司没有按期开工是融资不到位；二是德本公司没有按2018年3月30日的补充协议的约定2018年4月1日前入场施工，更没有在协议约定的2018年11月15日前完成项日建设。以上两点理由没有事实依据。《能源管理合同》的3.4条规定：“合同签订后，且甲方履行完第6.13项义务后项目即开工，开工日最迟不得晚于2017年7月31日。”巨铭公司提的6.13项义务(即甲方的担保义务)，仅仪是合同约定甲方要履行16项义务中的一项，项目能否合法按时开工，取决于巨铭公司能否履行合同6.1条和6.15条约定的甲方义务。合同6.1条款约定“本项目的实施必须由甲方向相应的政府机构或其他第三方申请许可、同意或者批准，包括项目可研、立项、环保、安全评价等手续，并在本合同签订6个月内完成各项手续，及时申请该等许可、同意或者批准，并在本合同期间保持其有效性”。合同6.15条规定：“甲方需向乙方提交符合国家产业政策及环保政策，具备相关政府部门批示的文件资质、手续等，且本条款为乙方履行木合同的前提条件”。从以上合同条款，可以确定，巨铭公司应在合同签订的6个月内，也就是2018年1月23日前向德本公司提交干熄焦项目的环评、土地使用证、项目施工许可证，但巨铭公司对此施工的必备批件不能按合同约定的时间按期提供，巨铭公司办理上述批准手续实际情况如下：1、巨铭公司关于干熄焦项目的环评：巨野县环保局2018年6月8日才印发，晚于合同规定的日期半年之久，也晚于巨铭公司要求4月1日土建施工两个多月。2、巨铭公司应办的干熄焦项目土地使用证：山东省政府2018年12月23日才出董官屯镇等3镇废弃地复垦利用的批复，批复的内容并没有落实该项目上，2019年2月18日巨野县董官屯镇政府出具的证明：干熄焦项目的土地手续正在办理中。此事实表明，甭说是在2018年4月施工，就是此时施工也是违法的。3、巨铭公司办项目施工许可证情况：时至2019年8月1日巨铭公司被省政府对其减压限期停产的文件下发也没办下来。从以上事实可以看出，使德本公司不能按期施工和如期完工的恰恰是巨铭公司。巨铭公司仅仅以其为项目作了担保一事，要求德本公司在没有三种法定手续的情况下违法进行土建施工，不仅强人所难，也是对抗法律强制性规定的违法行为。双方于2017年7月23日签订《能源管理合同》，2017年7月29日，德本公司与北京韩晶苡琳科技有限公司签订了《巨铭公司120t/h干熄焦项日合作协议书》，并成立了项目部，做好了项目全面开工建设的准备工作。巨铭公司向德本公司隐瞒了2017年6月29日被巨野县国土局因非法用地被处罚的事实，只通知德本公司“因当前大环境影响，士地环评等手续批复前暂停项目建设。”因为缺少合法施工手续，德本公司无法开工，同时催促巨铭公司尽快办下合法施工手续。为此双方在2017年12月7日签署了备忘录，在备忘录中双方针对：“项目批复文件迟滞，致使项目开工建设时间一再拖后的情况，巨铭公司承诺于2018年2月15日前取得环评，办理好安监等有关部门的开工前的审批备案手续，确保2018年2月15日开工。”在此期间，德本公司多次和巨铭公司高层协商，敦促其加快各项手续的办理，争取项目早门开工，巨铭公司仍没在上述约定日期办下三种开工手续。虽然没有办理合法的施工手续，但巨铭公司却一再催促土建开工建设。在此压力下，2018年3月30日，德本公司从合作大局出发，与巨铭公司签订了《补充协议》。该补充协议确定的内容及开工时间是建立在违反国家强制性规定，也就是无合法手续就决定开工的基础上的，既是违法的也是无效的协议。德本公司法务人员对此协议的合法性提出了质疑，德本公司在2018年4月15日向巨铭公司发通知函宣布《补充协议》无效，同时要求巨铭公司在10日内完成项目的环评、能评、安评和开工许可证等合法手续。上述事实证明，原、被告签订的《能源管理合同》没有按期开工，是巨铭公司没有按合同的约定，办理下来项目施工必备的项目环评、土地使用证和施工许可证所造成的，德本公司对项目没有按期开工没有责任，是巨铭公司违约，责任在巨铭公司。二、原、被告签订《补充协议》是无效协议，不能作为认定德本公司违约的依据。该《补充协议》是巨铭公司在没有合法施工手续的情况下，要求德本公司违法施工的基础上签订的，违反了国家强制性的规定，按照《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》要求，“各类项目建设必须完成审批核准和备案手续；需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续；已经按照建设项目环境影响评价分级审批的规定完成环境影响评价审批；建筑工程开工前，建设单位依照建筑法的有关规定，取得施工许可证。”合同法第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定是无效合同。依上述法律规定，该协议签订时并无上述三种批准手续，协议确定的2018年4月1日开工日期违反行政法规的强制性规定，应属无效约定，无论德本公司是否依此日期开工，均不能作为衡量违约的依据，况且德本公司已去函告知巨铭公司协议违法，已经废除。以上事实证明，在巨铭公司缺少项日环评、土地使用证和施工许可证情况下，德本公司不存在不按时施工、停工及撤出工地而违约的问题。退步讲，假使德本公司不按时施工、停工及撤出工地均是遵守法律法规及合同的合法、合规行为。三、双方签订《能源管理合同》后，尽管巨铭公司一再违约办不下开工手续，德本公司一直依法积极落实自己的合同义务。1、根据《能源管理合同》，德本公司需总投资1.2122亿。2017年7月23日合同签订后，德本公司为项目设计及设备采购，于2017年7月29日与北京韩晶苡琳科技有限公司签订了《巨铭公司120t/h干熄焦项项目合作协议书》和《120T/干熄焦工程EPC合同书》，并支付了定金，约定了违约金，该合同标的占总投资额的80%。2018年1月9日与哈尔滨市东亚建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》。2、积极准备土建施工队伍，做好开工准备。在2018年1月9日与哈尔滨东亚建筑程公司签订了施工合同，并于2018年3月27日施工人员入场准备进而开始施工，后期为保证工程进度于2019年4月又与山东天鼎建筑工程公司签订土建合同并入场施工作业。德本公司这些为落实合同义务，维护双方合作的大局所做的工作，均是在巨铭公司屡屡承诺，但还没办下合法施工手续的情况下，冒着经济损失风险进行的，巨铭公司没有施工许可证，德本公司只能先做地下施工，不能作地面土建工程。根木不存在德本公司没有按期施工，迟延施工的问题，就是德本公司没有上述的积极配合的施工行为，在巨铭公司至今还没向德本公司提供施工许可证的情况下，德本公司并不违约，也不存在资金不到位，施汇队伍撤场的问题。如何安排施工队伍何时施工，这是德本公司的事，与巨铭公司无关。如果巨铭公司在2018年4月1日手续齐备，德本公司没有按时施工按期完工是德本公司违约，现在巨铭公司没有这些合法手续，说德本公司违约是毫无道理的。上述事实证明，是巨铭公司违约，造成项目停建，要求德本公司赔偿违约金是没有事实法律依据的，不应获得法律的支持，相反，巨铭公司应承担违约责任后果，对德本公司赔偿违约金和经济损失。四、巨铭公司所谓的经济损失1929950元缺乏真实性，且与德本公司无关。巨铭公司的所谓投资项目，完全是为了生产配套和设备升级的需要，是独立进行的，与德本公司无任何关联。反诉证据第2—4项：《能源管理合同》6.9条规定：“甲方保证在本合同有效期内与项目相关的自有设备能够完全正常运行，并负责红焦运送到干熄焦提升架下。”巨铭公司轨道改造等项目，是自身焦炉、化产管网等生产装置配套和升级改造的需要，而且都是巨铭公司独立进行的，全程未通知德本公司，德本公司也从未参与这些项目的衔接及技术方案的制定，与双方合同无任何关联。第5项：《能源管理合同》第6.6条约定：“该项目生产的蒸汽全部由甲方购买，至于甲方如何销售和使用与乙方(德本公司)无关。”第6—8项：《能源管理合同》第6.3条的约定：“甲方负责免费提供项目建设用地，负责项目用地的地址勘探和三通平工作，向乙方提供节能项目实施所需要的现场条件和必要的协助，如清理施工现场、合理调整生产、设备试运行等。”由此可见，这些都是德本公司在入场之前巨铭公司应尽的义务，是履行合同的必要条件，德本公司根本不存在赔偿问题。这是巨铭公司自己违约被政府限期停产造成的后果，应自负其责，自行承担。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的举证、质证和庭审调查情况，本院认定事实如下：2017年7月23日，德本公司作为乙方与巨铭公司作为甲方签订《能源管理合同》。合同主要内容为，甲方负责为项目建设无偿提供土地和红焦热源；乙方负责在甲方提供的土地上投资建设干熄焦余热利用项目，为甲方提供节能服务；在合同期内，项目由乙方在项目所在地设立项目公司运营管理，乙方独立经营、单独核算、自负盈亏。本项目的节能效益分享期为自项目建成验收运行供汽起10年。乙方项目建设采用可靠规范技术标准，并且按照甲、乙双方另行签订的《技术协议书》的要求以及本合同的规定进行本项目的实施。本合同项下的不可抗力是指由于地震、台风、水灾、战争、暴乱、国家产业政策及其他不能预见并且对其发生和后果不能避免也不能克服的行为、事件、原因。如果因为不可抗力事件的影响，受影响方不能履行本合同项下的任何义务，可以由双方根据不可抗力事件对本合同履行的影响程度，协商确定延期或免除部分合同履行或解除本合同，解除本合同的，本项目所有权归乙方所有。2017年9月18日，德本公司作为乙方与巨铭公司作为甲方签订《补充协议》。2018年3月30日，德本公司作为乙方与巨铭公司作为甲方签订《补充协议》。协议主要内容为：一、双方同意继续履行2017年7月23日签订的《能源管理合同》，其他互不追究。二、双方尽快促成项目建设工程施工，土建施工队伍于2018年4月1日之前入场开工。三、本合同项目开工后，如果因项目审批手续问题导致项目出现停工、罚款、行政处罚等情况，由甲方承担所有责任，并承担由此造成的乙方所有损失。四、乙方按原合同要求进行项目建设，力争项目于2018年11月15日投产运行，如果因项目资金不到位、土建结构协调不力、设备安装及调试不力、设备设施质量缺陷等情况（不可抗力因素除外，如自然、政策因素）导致项目未能投产运行，由乙方承担所有责任，并承担由此造成的甲方的所有损失。五、本协议与原合同约定不一致处，以本协议为准；其他仍按照原合同执行。2018年4月15日，德本公司作出通知函，宣布该《补充协议》无效。2018年6月8日，巨野县环境保护局作出巨环审（2018）106号《关于巨铭公司干熄焦余热发电项目环境影响报告表的批复》，从环境影响角度分析，同意项目建设。2019年2月18日，巨野县董官屯镇人民政府出具证明，内容为，经山东省人民政府鲁政土字（2018）1457号文件批复，我镇董后村1公顷建设用地由巨铭公司进行干熄焦等项目建设，该土地使用手续正在办理中。2019年7月31日，山东省人民政府办公厅鲁政办字〔2019〕136号《关于印发山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019—2020年）的通知》，为完成国家确定的山东省“十三五”期间煤炭消费压减10%的任务目标，按照《山东省人民政府办公厅关于严格控制煤炭消费总量推进清洁高效利用的指导意见》要求，制定本方案。该方案附件1《各市2019—2020年煤炭消费压减任务分解表》中，菏泽煤炭消费压减量为156万吨。附件2《全省重点企业2019年—2020年煤炭消费压减任务分解表》，巨铭公司2019年压减焦化产能90万吨。2019年8月1日，德本公司作出通知函。内容为，根据巨铭公司通报的《山东省煤炭消费压减工作总体方案》意见函等，德本公司研究决定：1、为减少损失，该项目建设立即全面停止，现场施工人员和部分工具材料全面撤出，施工现场封闭。请巨铭公司保卫人员协助管理，不经双方同意，不允许该项目的任何设备和材料进出，施工现场保持现状。2、通知德本公司该项目建设工程下合作单位全面停止项目设备的生产制造。3、对于德本公司该项目建设工程下全部合同进行清理盘点、终止。4、对于由此引起的连锁反应及损失进行全面核实、核算和评估。5、待德本公司把以上情况理清之后，双方将依据《能源管理合同》的约定，共同协商解除合同的相关事宜。2019年9月2日，德本公司作出《关于巨铭干熄焦项目停建的分析报告》，其中关于项目停建的处理意见及要求提到：1、依据8月1日双方的安排意见，鉴于项目的全部批准的政府文件都是给予巨铭公司的，所以将来政府的赔偿理应包括本项目，德本公司意见是由巨铭公司统一向政府相关部门申报项目的损失及补偿。德本公司将积极配合涉及本项目申报的相关工作，提供申报所需的资料。2、因为该项目是新建在建项目，请求政府和巨铭公司按项目当前完成的实际造价（实际投入）进行评估。3、基于政府的要求和当前的大环境，巨铭公司的焦化板块继续生存的可能性已经很小，因此，德本公司要求双方立即启动解除《能源管理合同》的磋商工作。2019年10月30日，德本公司作出通知函，要求巨铭公司在德本公司发出通知后3日内（即2019年11月2日），对双方签订的《能源管理合同》巨铭公司是否还能继续履行给予明确的答复，否则，德本公司将视为巨铭公司单方面终止合同，德本公司将依据合同约定，诉诸法律程序来解决问题。本院认为，本案中德本公司起诉称巨铭公司未向德本公司提供合法有效的环评批复项目土地使用证和项目施工许可证，又被政府压减90万吨焦化产能，限期停产，已失去了继续履行合同的能力，构成根本性违约；巨铭公司称德本公司违约，并提起反诉。通过本院查明的事实，在2019年7月31日山东省人民政府出台《山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019年—2020年）》前，原、被告双方为履行《能源管理合同》均作出了实际行动，并签订了补充协议。德本公司自身亦认可进行了实际施工。巨铭公司未提交证据证明因为工期等原因向德本公司提出过异议。双方在山东省人民政府出台《山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019年—2020年）》后发生争议。根据该方案，巨铭公司2019年压减焦化产能90万吨。该方案是否属于原、被告双方签订的《能源管理合同》约定的不可抗力，本院认为，双方签订的《能源管理合同》明确约定，“本合同项下的不可抗力是指由于地震、台风、水灾、战争、暴乱、国家产业政策及其他不能预见并且对其发生和后果不能避免也不能克服的行为、事件、原因。”《山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019年—2020年）》是为完成国家确定的山东省“十三五”期间煤炭消费压减10%的任务目标制定的，应当认定为双方合同约定的“国家产业政策”。因发生了原、被告双方合同约定的不可抗力的情形，双方的争议应当遵循合同中约定的关于不可抗力的解决条款，即“如果因为不可抗力事件的影响，受影响方不能履行本合同项下的任何义务，可以由双方根据不可抗力事件对本合同履行的影响程度，协商确定延期或免除部分合同履行或解除本合同，解除本合同的，本项目所有权归德本公司所有。”这一条的规定来解决双方的争议。现在原、被告双方均主张对方违约没有合同依据，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)山东德本能源科技有限公司的诉讼请求；二、驳回被告(反诉原告)山东巨铭能源有限公司的反诉请求。本诉案件受理费234946元，由原告(反诉被告)山东德本能源科技有限公司负担；反诉案件受理费52479.7元，由被告(反诉原告)山东巨铭能源有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 徐 峥审判员 朱晨曦审判员 唐代明二〇二〇年十月十九日书记员 高 晗