河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6758号上诉人（原审被告）：洛阳市西工区楷模家具店，经营场所河南省洛阳市西工区王城大道与九都路交叉口西北角。经营者：周秋萍，女，汉族，1990年4月18日出生，户籍地云南省曲靖市罗平县。委托诉讼代理人：田新华，河南星眸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，河南星眸律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张林平，女，汉族，1980年1月8日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。委托诉讼代理人：李渊，河南一得律师事务所律师。原审第三人：东莞市楷模家居用品制造有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇康乐南路****楼。法定代表人：徐国芳，董事长。上诉人洛阳市西工区楷模家具店（以下简称西工区楷模家具店）因与被上诉人张林平、原审第三人东莞市楷模家居用品制造公司（以下简称东莞楷模公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。西工区楷模家具店上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由张林平承担。事实与理由：一、一审判决针对加班事实认定有误，依法应当改判。1、一审期间，上诉人提交了张林平的考勤记录，但一审原告方等未明确要求提供多长时间的考勤记录，在此情况下，一审法院以上诉人提供的考勤记录未满两年，应按照两年计算张林平的加班工资，有失偏颇，应当参照完整的两年考勤记录对是否存在加班事实、加班有多久的事实进行认定，不应当在考勤记录不完整的情况下进行认定。2、假定存在加班事实且加班事实如一审判决所述，一审判决中针对加班工资的计算方法也有误。二、一审判决针对上诉人违法解除与张林平的劳动合同的事实认定有误，依法应当改判。上诉人与被上诉人签订有劳动合同，期限为2018年1月1日至2019年12月31日，在合同有效期内，上诉人没有违法解除此劳动合同。一审判决中列明的上诉人聘请的独立人事顾问与朱欧阳无权代表上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，一审法院以此来判定上诉人违法解除劳动合同，系事实认定错误，依法应当改判。张林平辩称，一、一审认定被上诉人加班存在的事实清楚，适用法律正确。其加班工资的计算方法，于法有据。一审期间，被上诉人提交的工资表、考勤表（2018年6月、11月；2019年1月、2月、3月、4月、9月、10月）和上诉人提交的一致。被上诉人提交的加班照片显示其多次在凌晨时间处于为单位加班工作的情景当中。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审中被上诉人提交了工资表、考勤表等相关证据，并依据该证据按照劳动法第四十四条计算休息日和法定节假日加班工资，符合法律规定，于法有据。二、上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同事实清楚，证据充分。一审中，被上诉人提交的“入职名单统计表”、“洛阳西工楷模家具店城市经理朱欧阳的微信聊天截屏”“楷模人事部张以涵的电话通知”中显示被上诉人2016年1月1日入职及2019年10月31日被违法辞退的事实。朱欧阳为上诉人城市经理实际指挥日常加班、活动及指派工作，上诉人提交的与被上诉人的书面劳动合同，期限上显示为2018年1月1日至2019年12月31日，但格式合同上没有用工主体的名称和盖章，并且在该格式合同封面左上角的LOGO显示为：“COOMO楷模居品制造”的标识，其逃避法律责任的行为明显。综上，上诉人的两项请求均不能成立。东莞楷模公司未到庭陈述。张林平向一审法院起诉请求：1．请求依法确认张林平与西工区楷模家具店及东莞楷模公司自2016年1月1日至2019年10月31日存在的事实劳动关系；2．请求依法判决西工区楷模家具店及东莞楷模公司支付张林平未签订劳动合同的双倍工资（共11个月，每月5019元）55209元；3．请求依法判决西工区楷模家具店及东莞楷模公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金（按四个月计算）40152（20076＊2）元；4．请求依法判决西工区楷模家具店及东莞楷模公司向张林平支付2019年10月工资计5022元，向张林平支付加班工资90388元（法定节假日16032元；休假日未补休61456元；延时加班12900元）；5．请求依法判决西工区楷模家具店及东莞楷模公司支付张林平未缴纳社会保险不能补办的经济损失61664元。一审法院认定事实：张林平自2016年9月18日在西工区楷模家具店工作，从事家具销售工作。2019年10月31日，西工区楷模家具店聘请的独立人事顾问与张林平电话联系，告知张林平因其业绩问题不用再上班。之后，张林平与西工区楷模家具店的人事顾问朱欧阳之间微信聊天记录，也能反映张林平被辞退的事实。张林平不服被辞退之事实，于2020年4月20日向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西工区仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本次诉讼请求一致，西工区仲裁委以不符合受理条件为由，当日作出西劳人仲案字［2020］第41号不予受理通知书。张林平不服不予受理决定，诉至该院，引起本案纠纷。东莞楷模公司于2004年4月20日成立，性质为有限责任公司，法定代表人为徐国芳。西工区楷模家具店于2016年9月18日成立，性质为个体工商户，经营者为周秋萍。张林平为证明其与上述二主体之间存在劳动关系，向该院提交入职名单统计表、2018年3月8日东莞楷模公司颁发的荣誉证书、李焕焕与朱欧阳的微信聊天记录等证据，西工区楷模家具店对张林平提交的入职名单统计表、李焕焕与朱欧阳（案外人）的微信聊天记录真实性表示认可，但不认可张林平称其2016年1月1日起在东莞楷模公司的说法。西工区楷模家具店为证明与张林平存在固定期限劳动合同，提交了《劳动合同》一份，合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日，基本工资为2200元，合同文本为格式合同，没有用工主体的名称和签章。诉讼中，西工区楷模家具店自认拖欠张林平2019年10月份工资5022元。张林平、西工区楷模家具店提供银行交易明细以确定张林平离职前12个月的工资，但双方提交的银行交易明细流水均不完整。现依据西工区楷模家具店自认的张林平2018年11月至2019年10月工资明细（2828元、3735元、3913元、2915元、2782元、2974元、5460元、4125元、2590元、3325元、3705元、5022元），确定张林平月平均工资为3615元。关于张林平主张的加班工资。西工区楷模家具店提交的考勤表中显示，西工区楷模家具店实行单休制，张林平应休正常休息日为96天（4天×24个月）；张林平一年中应休未休法定节假日为4天（元旦1天、清明节1天、五一劳动节1天、中秋节1天），其两年应休未休法定节假日为8天（4天×2年）。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，首先东莞楷模公司为独立的法人，西工区楷模家具店为个体工商户，二者没有法律意义上的关联关系，同时，二者在法律上也不可能存在财产混同之情形；其次，现有证据不能证明张林平与东莞楷模公司存在劳动法意义上的管理与被管理、支配与被支配的关系；最后，东莞楷模公司未给张林平支付过劳动报酬，张林平也未给东莞楷模公司提供过劳动。故张林平要求确认其与东莞楷模公司之间存在劳动关系，无法支持。西工区楷模家具店提交的与张林平签订的书面劳动合同，期限虽然为2018年1月1日至2019年12月31日，但格式合同上没有用工主体的名称和签章，似有规避问题之嫌，结合张林平与朱欧阳之间微信聊天记录，基本能够判断在西工区楷模家具店注册成立时即2016年9月18日，张林平已经在该家具店工作。2019年10月31日，西工区楷模家具店与张林平解除了劳动合同，故张林平与西工区楷模家具店2016年9月18日至2019年10月31日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。未签订劳动合同的双倍工资是对用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的惩罚性规定，与劳动报酬不属于同一概念，应当受一年仲裁时效的约束。本案中张林平于2016年9月18开始在西工区楷模家具店工作，张林平向西工区楷模家具店主张未签订书面劳动合同双倍工资的时效应从2017年9月起开始计算，至迟于2018年9月提起仲裁申请，但其直至2020年4月才申请劳动仲裁，请求西工区楷模家具店向其支付双倍工资时已经超过仲裁时效，法律不予保护。因此，张林平主张未签订书面劳动合同双倍工资55209元的理由，不符合法律规定，不予支持。关于张林平主张经济赔偿金的诉讼请求，现有证据基本能够判断解除劳动合同的原因系西工区楷模家具店违法解除，故西工区楷模家具店应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25305元（3615元×3.5月×2倍）。关于张林平主张休息日和法定节假日加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用工单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张林平初步提交了工资表、考勤表等相关证据，与西工区楷模家具店随后提交的基本一致，原劳动部《工资支付暂行规定》规定用人单位有保存两年以上工资支付凭证的义务，鉴于出勤情况是用工单位计算并支付工资的重要依据，用人单位应当提交不少于两年的考勤记录，本案中，西工区楷模家具店提交的考勤记录未满两年，应按两年计算休息日和法定节假日加班工资，数额为35901元（96天×3615元÷21.75×2＋8天×3615元÷21.75×3）。诉讼中，西工区楷模家具店自认拖欠张林平2019年10月份工资5022元，故西工区楷模家具店应支付张林平2019年10月份工资5022元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中西工区楷模家具店已为张林平缴纳有社会保险，张林平主张的未缴纳社保的经济损失，不符合该条规定的情形，不予支持。综上所述，张林平与西工区楷模家具店2016年9月18日至2019年10月31日期间存在劳动关系。西工区楷模家具店应支付张林平2019年10月工资5022元，加班工资35901元，经济赔偿金25305元。张林平的其他诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决如下：一、洛阳市西工区楷模家具店与张林平2016年9月18日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、洛阳市西工区楷模家具店于本判决生效后三日内支付张林平2019年10月工资5022元；三、洛阳市西工区楷模家具店于本判决生效后三日内支付张林平2016年9月18日至2019年10月31日期间加班工资35901元；四、洛阳市西工区楷模家具店于本判决生效后三日内支付张林平经济赔偿金25305元；五、驳回张林平的其他诉讼请求。如果洛阳市西工区楷模家具店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由洛阳市西工区楷模家具店负担。二审审理中，上诉人提交如下证据：1、张林平2019年6月至10月的考勤表。拟证明张林平考勤情况。2、朱欧阳职务证明一份。拟证明朱欧阳系西工区楷模家具店店长，负责业务销售。被上诉人质证意见是：对证据1，真实性无异议，6月份张林平的考勤记录显示是1号至31号，按照国家法定节假日休息，只休息了一天，与一审张林平提供的考勤表一致，恰恰证明被上诉人出勤加班的事实。对证据2，朱欧阳系西工区楷模家居店店长，负责业务销售，通过一审提供的相关证据证明朱欧阳不仅仅是负责业务工作。一审原告提供的聊天记录充分说明朱欧阳具体指派工作，安排加班，日常管理员工。对以上证据真实性、合法性、关联性没有异议，证明方向有异议，恰恰证明被上诉人一审主张的全部事实。被上诉人提交如下证据：1、东莞市楷模家居用品制造有限公司与西工区楷模家具店及其他开设的个体户之间的内部核算考核类图表。2、西工区楷模家具店“城市经理”朱欧阳的工商注册查询单。拟证明：东莞楷模公司与西工区楷模家具店与被上诉人之间的关系。西工区楷模家具店负责日常指挥、管理、考勤考核等工作的朱欧阳同时为西工区楷盛名家居用品商行的经营负责人，东莞楷模公司以员工名义开设多个个体经营体，存在业务混同，人员混同的情形，利用法人及个体户的独立地位，违法用工的事实。上诉人质证意见是：对于证据1，对方没有提供原始载体，真实性不予认可。对于证据2，与本案不具有关联性，不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，西工区楷模家具店提交与张林平签订书面的劳动合同，期限虽然为2018年1月1日至2019年12月31日，但格式合同上没有用工主体的名称和签章，似有规避问题之嫌，结合张林平与朱欧阳之间微信聊天记录，能够判断在西工区楷模家具店注册成立时即2016年9月18日，张林平已经在该家具店工作。2019年10月31日，西工区楷模家具店与张林平解除了劳动合同，应认定张林平与西工区楷模家具店自2016年9月18日至2019年10月31日期间存在劳动关系。根据在案证据，能够证明系西工区楷模家具店违法解除了与张林平的劳动合同，其应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为3615元×3.5月×2=25305元。关于张林平主张休息日和法定节假日加班工资的诉讼请求，根据双方当事人提交的工资表、考勤表、劳动合同等相关证据，一审认定按两年计算张林平休息日和法定节假日的加班工资，数额为35901元，并无不当。综上，西工区楷模家具店的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，西工区楷模家具店的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市西工区楷模家具店负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十月三十日书记员  刘冰冰