河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6454号上诉人（原审原告）：马刚，男，汉族，1982年9月24日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨强、张佳，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳通赞汽车销售服务有限公司。住所地：洛阳市洛龙区龙门大道**洛龙名车苑内付**。法定代表人：马怀强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐红雷，高新泽，河南洛太律师事务所律师。上诉人马刚因与被上诉人洛阳通赞汽车销售服务有限公司（以下简称通赞公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。马刚上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审请求或者发回重审；2.由被上诉人通赞公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、马刚在一审过程中，已向一审法院提交出借给通赞公司23万元借款的银行转账凭证及通赞公司监事马冬生承认借款事实的录音证据，马刚提供的证据可以相互印证，能证明与通赞公司之间存在合法的借贷关系。通赞公司前期各股东共计投入200万入股款，当时仍有28万元的资金缺口，因此通赞公司各股东一致同意向股东师志国借款5万元，向马刚借款23万元，师志国与马刚于当日将借款进行了转账支付，通赞公司才能在2018年4月23日向江西汉腾汽车销售公司支付购车款200万元。一审庭审中，马刚针对借款的问题对通赞公司法人进行了发问，通赞公司法人为了逃避偿还借款，对马刚问题以不清楚为由进行回应，既不否认也不承认借款的事实。通赞公司法人的回答符合关于拟制自认的规定，法院应当认定存在借款的事实。马刚与通赞公司并无股权纠纷，马刚仅仅与通赞公司的法人个人之间存在股权纠纷，并且本案与股权纠纷案件并无关联。二、一审法院适用法律错误，违反了举证责任分配规定，加重马刚的举证责任，减轻通赞公司的举证责任，严重侵害了马刚的合法权益；同时一审法院对于存在争议的事实应当依职权对待证事实进行查明或者通过鉴定的方式来查清事实，而不应直接以证据不足为由驳回诉讼请求。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。通赞公司辩称，一、答辩人从未向被答辩人借款，答辩人与被答辩人之间不存在民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，而被答辩人在一审中未能提交借据、收条、欠条等债权凭证来证明借贷关系，也未能提交其向答辩人转款的凭证，仅仅提交了其自己银行账户的部分流水记录，从该流水记录中抽取部分记录说是给答辩人的借款，没有提供任何其他证据予以证明，根本不能证明其曾经向答辩人出借过款项。被答辩人提供的其与马冬生通话录音第一句话是“哪个银行嘛，你看看”，根据正常的逻辑判断，这不是完整的对话，是被答辩人加工过的不完整的对话。对话里自始至终没提到答辩人的名字，根本听不出来到底是谁欠了被答辩人的钱。在录音中答辩人对所谓的借款数额也不确定，该证据不能证明借款的事实。答辩人在一审中对被答辩人的问题进行了否定的回答，其回答“不清楚”，其真实的意思表示是“不清楚答辩人与被答辩人之间存在借贷关系”，是对被答辩人问题的否定回答，其表达的意思是清楚完整的，只是被答辩人故意曲解了答辩人的意思。二、一审不存在适用法律错误的情形。被答辩人主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，但被答辩人在一审中并未提出任何能够证明其向答辩人转账的凭证，其提供的仅是自己向案外人转账、其从自己银行账户支取现金以及向案外人的转账记录，被答辩人根本不能证明这些转账凭证与答辩人有任何关系。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，一审法院并未依据被答辩人要求鉴定的证据作出对被答辩人不利的判决，根据该条规定，一审法院对被答辩人的鉴定申请不予准许，并无不妥。且被答辩人在另外案件中对该证据也提出了鉴定申请，该证据原件已被送至另外案件中进行鉴定，进行重复鉴定既无必要也无可能。至于被答辩人所称申请审计的问题，由于本案中被答辩人主张的是民间借贷关系，其未能提供民间借贷的相关证据，而审计则是针对被答辩人是否对答辩人有垫资的问题，二者不是同一法律关系，况且在诉讼之前和本案诉前调解阶段，答辩人多次要求进行审计，而被答辩人均不予配合。综上，请二审法院维持一审判决。马刚向一审法院起诉请求：1.通赞公司偿还马刚借款23万元；2.通赞公司向马刚支付逾期还款利息（以23万元借款本金为基数，利息按全国银行间同业拆借机构公布的利息计算，自2019年3月6日起计算至实际支付之日止）；3.通赞公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：马刚与师志国、马振虎、杜冬亮、杜予龙、陈宏亮、马冬生等七人协议共同出资600万元，成立通赞公司，至2018年4月16日，实际出资200万元。出资人签字对各自出资及股权进行了确认，分别是师志国与马刚各50万元、马振虎30万元、杜冬亮与杜予龙各25万元、陈宏亮与马冬生各10万元。公司成立前后，没有建立财务制度，没有开立银行账户，涉及公司的交易收支款项，均使用马刚的私人银行卡账户进行。此后，原始股东陆续退股，马怀强投资100万元参股加入该公司，成为该公司法定代表人。马刚称除了自己投资款50万元外，在经营过程中自己额外多投入23万元，属于公司借款。庭审中通赞公司称，由于马刚不提供银行卡明细，致使公司清算无法进行，并提交洛阳优时财务服务有限公司的情况说明一份，内容大致为：受通赞公司委托，对公司2018年10～12月马刚任法定代表人期间资金收支情况进行审核，查询出纳流水账，该期间收支涉及马刚私人银行卡，涉卡往来比较复杂，无法进一步核实清楚，故终止对该公司账目审核；建议对该期间对公资金的私人卡往来进行专项清算，规范财务管理。另，马刚与通赞公司因股权纠纷，正在一审法院另案审理过程中。一审法院认为，合法的借贷关系应当予以保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”、第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，通赞公司并未给马刚出具过能够证明双方存在借贷关系的证明材料。马刚仅提供其除投资外，多转入的23万元的部分银行转账流水，以此来主张通赞公司借款，证据不足；通赞公司也不承认向马刚借款，公司经营过程中使用私人银行卡收支账目，本就违反公司法的相关规定；双方仍有股权纠纷在另案诉讼，应该对公司的账目进行全面核算，方能证明马刚是否为公司的经营垫资的事实。故马刚的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，马刚主张通赞公司借其23万元，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条规定，判决：驳回马刚的诉讼请求。案件受理费减半收取2385元，由马刚负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。另查明，2018年4月16日至2019年3月8日，马刚系通赞公司法定代表人。本院认为，上诉人马刚称其提供的证据能证明其与通赞公司之间存在合法的借贷关系，但本案中，2018年4月16日至2019年3月8日，马刚系通赞公司法定代表人，在此期间其完全有能力组织各股东对借款关系进行确认，但至今通赞公司并未给马刚出具能够证明双方存在借贷关系的证明材料，且通赞公司对借款事实予以否认，而在该公司经营过程中实际存在使用马刚私人银行卡收支账目的情形，现上诉人马刚提供的证据无法证明存在借款关系，一审法院对其主张未予支持并无不当。马刚上诉称一审法院适用法律错误，但其作为原审原告应当对其主张承担充分举证的义务，一审中举证责任分配符合法律规定。因马刚另起诉有股权纠纷，其可在对公司的账目进行全面核算后另行解决。综上，马刚的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人马刚负担。本判决为终审判决。审判员  董艳二〇二〇年十月二十八日法官助理陈兴治书记员金明扬