浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终282号 上诉人（原审被告）：汪四祥，男，1972年1月9日出生，汉族，住衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：秦东明，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪三祥，男，1970年9月20日出生，汉族，住衢州市柯城区，系汪四祥胞兄。 被上诉人（原审原告）：衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会。住所地：衢州市柯城区航埠镇汪周村汪家自然村。 法定代表人：汪建芳，村主任。 被上诉人（原审原告）：衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社。住所地：衢州市柯城区航埠镇汪周村汪家自然村。 法定代表人：郑仙花，社长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：祝思祥，衢州市航埠法律服务所法律工作者。 原审被告：汪小平，男，1967年6月26日出生，汉族，住衢州市柯城区。 原审第三人：衢州市黄塘山生态农业开发有限公司。住所地：衢州市柯城区航埠镇汪周村**。 法定代表人：汪四祥。 上诉人汪四祥为与被上诉人衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社及原审被告汪小平、原审第三人衢州市黄塘山生态农业开发有限公司水库承包合同纠纷一案，不服衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪四祥上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）浙0802民初5915号民事判决，改判驳回诉讼请求或发回重审。2.诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。本案承包经营合同第七条规定，本合同乙方经工商部门所注册的衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司，代替乙方汪小平、汪四祥履行本合同条款。衢州市黄塘山生态农业开发有限公司已成立，一审法院判决被告汪小平、汪四祥承担合同解除后的移交义务，不符约定。二、一审法院对部分证据的采信不符合最高人民法院民事证据规则，从而导致部分事实认定错误。（一）被上诉人向2018年4月23日的催款通知书没有上诉人的签收，上诉人在收到法院副本前根本不知道该通知书的存在。（二）一审法院认定合同签订次日到现场指界错误。证人汪某是承包合同签订时该村书记，到庭后陈述其只就水库进行指界。（三）原承包人张汇良的承包合同的承包范围是“上黄塘、下黄塘水库”，仅用于养殖。上诉人的承包合同的承包范围为“汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地”，合同要求注册成立生态休闲农业合作社。一审法院认定未另行增加合同的水库面积及附属用地错误。（四）一审法院认定“2015年初，两被告即接手经营水库”错误。2015年初，原承包人张汇良在承包期限届满后，拒不移交水库和通往水库的道路。随后，又有村民霸占水库阻碍上诉人接管经营并强行敲诈5万元。三、上诉人为履行承包合同，投入大量的人力物力财力，合同具备继续履行的条件，一审法院判决解除合同系适用法律错误。综上，上诉人不是不投入200万元的基础设施费用，而是被上诉人不按承包合同约定向上诉人交付水库周围对外未承（发）包的集体山地。 衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社辩称，一、一审判决程序合法。二、一审法院所采纳的证据全部经原被告及第三人举证、质证，不存在部分事实认定错误。经过两次到现场质证，上诉人也认可了这个事实。三、水库还是原来的面积，张汇良的笔录认可原面积。上诉人是自己注册开发公司，合同上没有开发公司的，所以他没有土地。四、是2015年年初接手水库。五、被上诉人认为，合同签订后，上诉人拒不履行合同条款，损害了被上诉人的合法经济利益，没有利润的１%提成，如不起诉的话承包款都拿不到。上诉人骗取了全村农户的信任，承包后不投资、不发展、无法使农户加入合作社。解除承包合同也是广大农户的要求，是《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社的征求村民意见》的落实。请求二审维持一审判决，依法驳回上诉请求。 衢州市黄塘山生态农业开发有限公司称，，地没有交合同签订后，路也一直不让走。水库边上有地的，但地没给我。被上诉人说的都不对。 汪小平未提交答辩意见。 衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2010年4月16日签订《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》；2、没收被告50000元押金；3、判令被告补交2015年至2018年承包款72000元；4诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2010年4月16日，原告及被告汪小平、汪四祥就汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营进行协商后签订了《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》，汪三祥在场代汪四祥签字确认，合同约定：承包期自2015年1月1日起至2064年12月31日止。承包款每年为18000元，加上合作社净利润的1%作为提成，被告先交承包款后承包。由被告负责成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司的工商注册及相关证照办理。同时言明“向原告交50000元押金，在2015年12月31日前投入到合作社的基础设施费用不得少2000000元”。合同的履行时间为2015年1月1日。合同签订次日，时任该村书记兼任经济合作社社长的汪某与现任书记郑仙花，与被告汪小平、汪四祥胞兄汪三祥一同到现场指界。同时约定，合同附件1、《水库区平面图》，2、《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见》，3、《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见公示》。 2015年初，两被告即接手经营水库，期间，因原有他人在下黄塘水库养鱼尚未清理完毕，到2015年5月11日，被告汪四祥出面与他人签署协议，并支付50000元作为水库存鱼及周围一切设施费用的补偿资金，从他人手中接管该水库。原承包人投资修建道路相关事项也由原告方出面也作了协商，达成补偿其40000元并履行完毕。 2016年5月6日汪四祥注册成立了个人独资企业衢州市黄塘山生态农业开发有限公司。因被告方没有及时向原告方交纳承包款，又没有按合同约定投入基础设施2000000元，原告曾多次要求被告按合同履行未果，于2018年4月23日书面通知被告，限被告方于2018年5月1日前交清2015年至2018年四年承包款共72000元，交到村会计周小芳处，过期不交，后果自负。被告汪四祥接通知后于2018年4月25日发函要求明确合同中水库周围对外未承（发）包土地范围，双方产生纠纷。故原告于2018年5月16日具状诉至法院，在诉前调解期间，被告汪四祥向原告衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社开设在柯城农商行航埠支行的2010××××9806账户内存入72000元，但两原告至今未予入账。 一审法院认为，本案争议焦点有三，首先，关于主体问题。被告汪四祥辩称主体不适格，《合同》的第七条约定履行本合同的主体应为衢州市黄塘山生态农业开发有限公司，不应该是汪小平和汪四祥。一审法院认为，签订合同的相对人分别为汪小平和汪四祥，《合同》第七条全文为：“本合同经工商部门所注册的衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司，代替乙方汪小平、汪四祥履行本合同条款。”其仅为代替履行合同条款，并不能改变原合同相对人的权利义务，故合同相对方仍为汪小平和汪四祥，符合主体资格。 其次，关于合同履行。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当全面履行自己的义务。”案涉《合同》第三条承包款交付方式与时间，约定“先交承包款后承包，并于每年年底将合作社净利润的1%作为提成支付甲方”，该条款应为先合同义务，毋需催告即应主动履行；作为履行义务的主体方理应及时支付而未支付，显属违约。承包款于2018年5月19日打入村财务账号，应视为事后补交，村财务是否入账不影响该款现仍在账户内的事实。但同样并不能因此而别除原告依法享有的解除合同的权利。 第三、关于约定解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案原、被告双方签订的《合同》第五条第1款规定：“乙方负责成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司的工商注册及相关证照办理。在2015年12月31日前投入到合作社的基础设施费用不得少于2000000元（具体以工程决算书或结算票据为证明）”，该条内容与作为合同附件的《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见》以及《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见公示》内容一致，且在征求意见书及公示内容中更明确：“如达不到基础设施费用投资额仍归集体，重新承（发）包。”；被告汪四祥抗辩因原告方未能提供承包水库的周围用地，没有指界与事实不符，因该水库原有承包人张汇良在其承包期限未满时双方即已另行签订合同，并未另行增加合同的水库面积及附属用地；被告作为本行政村村民对此应当知晓，且经过指界，当时参与人汪某到庭证明确证实此事，其实际接手水库经营后未提出异议，只是在原告催缴承包款后方提出；现被告汪四祥未能提供反驳证据，故对被告汪四祥该抗辩意见不予采信。原告主张解除合同的条件业已成就。 综上所述，被告既未按约履行交付承包款的先合同义务，又在接手水库后未能按约投资，不能及时实现带领群众致富之承诺。原告主张解除合同符合双方合同约定，不违反法律规定，应予支持。但要求没收50000元押金，合同未有约定，也不符合法律规定；关于承包款被告汪四祥业已实际将款项打入原告集体账户内，是否记账认可不改变该事实，故对该两项主张不予支持。合同解除后被告方理应及时移交水库，但原告方应给予对方必要的时间进行清理和腾退。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，经一审法院专业法官会议讨论，合议庭进行复议，判决：一、原告衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社与被告汪小平、汪四祥于2010年4月16日签订的《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》于判决生效后立即解除；二、限被告方于判决生效后60日内清理完毕涉案水库养殖物及附属物并将涉案水库移交给原告；三、驳回原告的其它诉讼请求；案件受理费2740元，由原告负担1370元（已交纳），被告汪小平、汪四祥负担1370元。 二审中，根据上诉人的申请，本院对汪恒勇作了调查。汪恒勇表示，水库经改造淹没线下降后，周边多了些地。上诉人与原审被告、原审第三人对该证言均无异议，被上诉人认为与事实不符。本院认为，因当事人签订的合同明确承包范围包括水库周边未发包土地，说明合同订立时水库周边尚有未发包土地，该证言与合同能相印证，本院予以确认。上诉人还向本院递交了其他证据，但并不构成诉讼法上的新证据，本院不予确认。据此，本院对一审查明的事实予以确认。同时二审中查明，在合同标的交付时，被上诉人未明确向上诉人交付合同中约定的水库周边未发包土地。 本院认为，综合当事人二审诉辨意见，本案焦点为四，一是被上诉人是否按合同履行标的交付义务；二是上诉人未按约交纳承包款是否违反合同义务；三是本案合同应否解除；四是主体问题。关于焦点一，2010年4月16日签订的《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》，明确约定承包范围包括水库周围对外未承（发）包的土地，并由上诉人方负责成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司。除承包款外，上诉人方还应投入合作社基础设施费用不少2000000元，并交纳合作社净利润的1%。故合同标的并不限于水库承包。根据案情，被上诉人仅交付了部分水库，未明确交付周边土地的使用权，故可确认被上诉人未按合同约定履行标的交付义务，上诉人关于被上诉人未按约履行交付合同标的义务的主张，本院予以支持。二是上诉人未按约交纳承包款是否违反合同义务。当事人合同约定，“先交承包款后承包，并于每年年底将合作社净利润的1%作为提成支付甲方”，合同履行为2015年1月1日起至2064年12月31日止。故上诉人交纳首期承包款时间为2015年1月1日之前，但上诉人于2018年才交纳，已违反合同约定。上诉人主张被上诉人2018年4月23日的催款通知系伪造，一是被上诉人对该通知的解释较为合理，二是上诉人该点主张并不能影响其未按约交纳承包款的事实认定，故其关于通知伪造的上诉主张本院不予支持。三是本案合同应否解除。因双方均未按合同约定全面履行义务，虽然上诉人有先交付承包款义务，但显然该承包水库尚于他人经营之下，被上诉人并未实现清库以随时交付上诉人，上诉人为交接水库已另行支付超出当年水库承包金额的款项，且被上诉人未按合同约定交付水库周边土地，故被上诉人亦系违约方。法律规定当事人可约定解除权的行使，但违约方不享有该解除权。因本案成讼时合同已履行三年多，被上诉人业已向上诉人交付了部分合同标的，但上诉人未按已交付部分交纳承包款，且双方合同约定的合作社并未有实质性的经营行为，双方合同目的已不能实现。考虑到本案合同为长期性合同，继续履行对被上诉人显失公平，故一审法院支持被上诉人的合同解除权，并无不当，上诉人认为一审法院判决解除错误，该上诉理由本院不予支持。四是合同主体问题；因合同条款约定成立合作社代替履行合同，而原审第三人未进行约定的实质性运营，上诉人关于合同主体应为原审第三人的主张，本院不予支持。至于合同履行期间的损失，因双方争议较大，可另行起诉解决。 综上所述，上诉人汪四祥的部分上诉理由成立，但其要求驳回被上诉人解除合同的请求不予支持；一审判决认定被上诉人已交付合同约定的水库周围用地不当，本院予以纠正，但判决解除合同适当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2740元，由汪四祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑日知 审 判 员 吴 昱 审 判 员 何小丽 二〇二〇年十月二十日 法官助理 叶见青 书 记 员 项红霞