上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7072号上诉人（原审原告）：朱军，男，1982年6月7日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：景国强，上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海微乐服饰有限公司，住所地上海市闵行区放鹤路**第****。法定代表人：邢坤妹，总经理。委托诉讼代理人：盛玮，女，上海XX股份有限公司工作人员。上诉人朱军因与被上诉人上海微乐服饰有限公司（以下简称微乐公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初20395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱军上诉请求：撤销一审判决，依法改判微乐公司支付朱军违法解除劳动合同赔偿金62,444.07元。主要事实和理由：1、一审中,微乐公司提交了《解除劳动合同通知工会回函》,证明朱军受工会管理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同,但未事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中,微乐公司提交的回函落款时间不具有真实性,不能证明事先通知工会，解除劳动合同程序不合法。2、微乐公司以朱军严重违反规章制度为由解除劳动合同，但朱军并不知道相应的规章制度。微乐公司无法提供朱军培训、学习、签收相关规章制度的书面文件,仅在庭审中打开电脑并登录公司内部系统展示了相关规章制度。朱军认为，公司内部系统的文件内容、发布时间都可以修改，真实性存疑。微乐公司解除劳动合同,没有规章制度依据,亦无法律依据。3、朱军提供的有关请年休假的录音中，对方为公司的人资经理，其代表公司参加仲裁审理，有一定的权限。如果公司认为其无批准年休假的权力,应当举证。一审未对录音进行核实，仅以录音的形成时间及请假对象有无批准年休假的权力存疑而不予认定，实为不妥。被上诉人微乐公司辩称：不接受朱军的上诉请求，要求维持原判。朱军向一审法院起诉请求：微乐公司支付朱军违法解除劳动合同赔偿金62,444.07元。一审法院认定事实：朱军于2015年3月20日进入微乐公司工作，岗位为店长，双方签订过两份书面劳动合同，末次劳动合同期限为2017年7月1日至2019年12月31日。合同约定微乐公司聘用朱军至其下设上海地区专卖店或驻设各商场的专柜担任销售工作，工资由基本工资（2,200元）、饭贴（每顿6元，以实际出勤为准）、提成奖组成。朱军离职前实际在松江区XX百货二楼专柜上班，工资由基本工资2,200元/月、岗位津贴800元/月、销售提成（按销售额0.8%-1.5%）、绩效（根据公司考核结果决定）、餐补6元/顿、办公津贴20元/月、加班费、其他税前收入（金额不固定）组成，微乐公司每月20日通过银行转账方式支付朱军上月工资，有电子工资单，领取工资无需签收，朱军最后工作至2019年7月31日，其离职前十二个月平均工资为6,938.23元。另查明，因微乐公司所在的松江区XX百货二楼专柜计划撤柜，2019年7月23日晚微乐公司分配嘉定和闵行共8家门店给朱军管理，朱军表示因上班太远不愿去。2019年8月5日，微乐公司分配闵行4家门店给朱军管理，朱军因上班路途远、业绩不好影响薪资仍不愿去。2019年8月7日，微乐公司向朱军出具《工作地点变更通知书》，载明“致朱军：因公司所在松江区XX路XX号上海XX百货2楼撤柜，经公司研究决定，现将您的工作地点由松江区XX路XX号上海XX百货2楼变更到上海徐汇区XX路XX广场，前述变更从2019年8月7日开始执行，变更之后您的岗位及薪资待遇不变。请您收到该通知书之日起三个工作日内前往新工作地点报到，如超期未报到者，视为旷工；公司制度规定：员工旷工一天扣除三倍当天工资；连续旷工超过3天（含3天）或累计旷工五天为严重违反公司制度，将解除劳动合同关系。特此通知。”朱军收到该通知书后未到新的工作地点上班。2019年8月13日，微乐公司再次向朱军出具《通知书》，载明“朱军：您好！公司于2019年8月7日发函给您，通知您于收到通知书的3个工作日内至上海徐汇区XX路XX广场2楼244-245店铺上班，经核实，您于8月7日-8月12日未到店铺上班，也未说明情况，无故旷工3天。公司再次提醒您，请您在2019年8月14日上午10:00至上海徐汇区XX路XX广场244-245店铺上班，否则公司将依据公司制度规定：连续旷工超过3天（含3天）或累计旷工五天为严重违反公司制度，将予以解除劳动合同关系，特此通知。”此后，朱军仍未上班。2019年8月16日，微乐公司向朱军出具《解除合同通知书》解除了双方的劳动关系，该通知书载明“朱军：您好！公司分别于2019年8月7日、2019年8月13日发函给您，通知您到上海徐汇区XX路XX广场2楼244-245店铺上班，经核实，您未到店铺上班，也未向负责人报备请假，累计旷工6天。依据《关于请假制度的补充制度》第十一条‘旷工中6）连续旷工超过3天（含3天）或自然年度内累计旷工超过5天（含5天）的，一律按严重违纪作即时辞退或除名处理，公司不承担任何责任。'依据《员工奖惩管理规定》第5.3.9.8‘连续旷工三天（含）以上或累计旷工五天（含）以上者。'属严重违反公司劳动纪律或规章制度的行为，公司予以解除劳动合同。基于上述原因，公司于2019年8月16日起与你解除自2017年7月1日起生效至2019年12月31日止的合同，望收到此通知书后5天内办理离职手续。特此通知”。另查明，微乐公司《员工奖惩管理规定》第5.3.9条规定，员工有下列行为之一者，属严重违反公司劳动纪律或规章制度的行为，公司予以解除劳动合同，同时通报全公司，构成犯罪的移交司法机关处理。其中5.3.9.8规定，连续旷工三天（含）以上或累计旷工五天（含）以上者。该管理制度，微乐公司在公司网上办公系统中予以公示。庭审中，朱军提供通话录音一份，朱军称系其与人资经理张某2020年1月16日的谈话。录音中，朱军称：“我问下，我当时向你请过10天年休的，在8月6号的时候，当时你也同意的对吧？”对方称：“对的，当时我也是口头答应你年休了，但你那个时候也没有年休申请单发给我呀！”朱军称：“但当时店铺都已经撤柜了，当时我也没有地方发，邮件什么的公司都已经关闭了，进不去的。也只有你在和我联系嘛，你同意了为什么后来7号的时候又发了变更通知书给我，算是旷工了。”对方称：“发变更通知书也是公司的要求啊，我没有办法呀，再说了我也现在离职了，你再问我这个问题和我也没有任何关系了，你有什么事情还是问公司吧，好吧”。微乐公司对于该份录音的真实性不予认可，称根据公司规章制度朱军请假应当向其上级主管申请，人力资源部门并无审批的权限，且录音形成于朱军离职后双方诉讼期间，不具有相应的证明效力。对于请假制度，朱军称其此前请假通过邮件发送给上级主管并抄送给人力资源部，2019年7月因朱军所在门店在撤柜，邮箱无法打开且当时工作地点未定，上级领导是谁不清楚，故直接向人力资源部门请假。再查明，2019年8月20日，朱军向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求微乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金62,444.07元。2019年9月30日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2019）办字第3176号裁决书，裁决不予支持朱军的仲裁请求。裁决后，朱军不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于微乐公司单方解除双方的劳动关系是否合法。本案中，朱军此前的工作店铺撤柜，双方就朱军新的工作地点多次协商未果，后微乐公司单方通知朱军变更了工作地点，并未违反双方劳动合同中关于工作地点的约定。此后朱军未去新的工作地点上班也未说明原因。朱军提供录音一份欲证明其2019年8月6日请了年休假，但录音形成于双方仲裁之后诉讼期间,录音时对方也称其已经离职，朱军请过年休的事实其此前从未提及。朱军所称的录音对象有无批准朱军年休假的权力也存在疑问，故仅凭该份证据难以认定朱军已经申请年休假并获公司批准的事实。2019年8月6日之后，微乐公司两次向朱军出具了通知书要求朱军前往新的地点上班，即便朱军此前已经申请了年休假，此时也应当向微乐公司说明，但朱军在收到两份通知后均未前往新的地点报到，也未说明原因，微乐公司据此解除双方的劳动关系，并无不当，朱军主张微乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，一审法院于二○二○年五月十一日判决：驳回朱军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱军负担（已付）。二审中，微乐公司提供协议书一份，以证明张某系被动离职，与公司有利害关系，离职后的证言不应采信。朱军表示该证据与本案无关联。鉴于该内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，朱军对一审认定微乐公司《员工奖惩管理规定》的内容提出异议，表示其未签收该管理规定，不知道具体内容，微乐公司所述在系统内网上公示，朱军认为公示的时间可以事后调整，不应认定。微乐公司表示，该规定确实没有签收，但已在系统中公示，不能修改时间，而且劳动合同第二条也约定员工接受有关规定。经查，一审中微乐公司已就规章制度的公示进行了当庭演示，已完成举证。但鉴于本案中朱军旷工三天以上，微乐公司亦确认其同时属于严重违反劳动纪律而解除，因此一审记载的《员工奖惩管理规定》的内容实际不影响本案的处理，本案中可不予认定。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，朱军补充一节事实，称上海XX股份有限公司有工会，朱军接受工会管理，但微乐公司及上海XX股份有限公司没有征求工会意见。微乐公司表示其没有工会，但上海XX股份有限公司有工会，解除前已通知该公司工会，工会回复表示同意。鉴于二审中朱军表示微乐公司没有工会，以上内容不影响本案的处理，本院不予审查。本院认为，本案的争议焦点为，微乐公司解除劳动合同是否合法。本案中，由于微乐公司所在的松江区XX百货二楼专柜计划撤柜，2019年8月5日分配闵行4家门店给朱军管理，以及8月7日调整为徐汇区XX路XX广场，符合合同的约定。然而，微乐公司多次通知朱军上班，朱军却始终未履行劳动义务。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。即使朱军确实曾向人资经理申请年休假，有关录音中人资经理称“你那个时候也没有年休申请单发给我”亦可说明当时朱军尚未完成提交手续，录音不能证明微乐公司已批准了年休假。从而，至8月16日朱军旷工远超三天，微乐公司以朱军严重违反劳动纪律解除，符合法律规定。朱军二审中提出其不知道《员工奖惩管理规定》等规章制度，不影响微乐公司解除合法的认定。微乐公司没有设立工会，朱军以微乐公司解除没有通知工会为由认为程序不合法的理由不成立。综上所述，朱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人朱军负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年十月二十七日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……