黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1332号上诉人(原审原告)：徐庆龙，男，1965年3月19日出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市龙沙区，委托诉讼代理人：季国军，黑龙江盛和盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路**，统一社会信用代码91321283737840047C。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。原审第三人：曹树，男，1968年3月5日出生，汉族，个体，住黑龙江省兰西县，上诉人徐庆龙因与被上诉人中兴建设有限公司、原审第三人曹树劳务合同纠纷一案，大庆市萨尔图区人民法院曾于2017年7月12日作出了（2015）萨民初字第1250号民事判决，中兴建设有限公司不服该判决提起上诉，本院于2018年9月29日作出了（2018）黑06民终1955号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，大庆市萨尔图区人民法院又于2019年11月7日作出了（2018）黑0602民初3987号民事判决，徐庆龙不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐庆龙的委托诉讼代理人季国军，被上诉人中兴建设有限公司的委托诉讼代理人隋艳峰到庭参加诉讼，原审第三人曹树经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐庆龙上诉请求：1、撤销大庆市萨尔图区人民法院(2018)黑0602民初3987号民事判决的第一判项，并依法支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人给付上诉人219427.28元及从2012年1月1日至实际给付之日的利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的本案事实有误。一审判决确定被上诉人应当给付上诉人工程款数额的主要依据是《建筑安装工程审计结果表》(简称《审计表》)以及双方自认情况，上诉人认为一审判决有失公允。首先，一审法院没有认定《审计表》中的“标外调整中第29项AO2＃楼梯间粉刷(增)工程”以及“第119项洽商单内工程”是上诉人施工的缺乏事实依据。上诉人是承包庆龙小区**楼改造项目的唯一实际施工人，楼梯间粉刷及《工程治商单》中载明的项目已经实际发生。《审计表》认可上述项目的存在，也审定了相应的金额。同时《审计表》明确体现楼梯间粉刷项目是“标外”项目，且标明“(增)”字样。另外被上诉人也认可存在工程治商单(见(2015)萨民初字第1250号民事判决书第29页第2行)，所以一审法院以证据不足为由，没有认定上述施工项目是上诉人完成的无疑是错误的。其次，一审法院认定上诉人应承担的材料款是81414.8元不准确，而应当是43209元。被上诉人主张的81414.8元的材料款中只有43209元应由上诉人承担。再次，上诉人主张的合理的管理费及利润应当予以支持。上诉人在本案中主张了30132元的管理费及43045.84元的利润，即使不全部支持，起码应当支持一部分，毕竟工程款数额是按照《审计表》中的审计结果确定的，而该《审计表》中未包含管理费及合理的利润。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，从而导致判决结果有失公允，故此，请求二审法院依法撤销本案一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。中兴建设有限公司辩称：一审法院计算涉案劳务费的依据是错误的，一审法院依据的是《建筑安装工程审计结算表》及黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司调取的《建筑安装工程审计结算表》涉案工程审定价格，但是上述两份结算表（数额一致）的结算金额为中兴建设有限公司与建设单位大庆市政府之间的结算金额，而曹树或徐庆龙之间的结算应依据双方签订的《班组承包协议书》中的合同综合单价55元每平方米进行计算，而一审法院却依据《建筑安装工程审计结算表》中的结算金额判决中兴建设有限公司向上诉人支付款项属于错误，并且大庆市财政部门出具的《建筑安装工程审计结算表》中包含了规费、税金、利润、设备费等项目，该项目的金额不应计入中兴建设有限公司应该支付的劳务费用中，应该扣除，至于徐庆龙所提出的管理费和利润在项目《承包协议书》中第六条第1项的“本工程实行闭口包干，施工中不在发生计时工、估工、点工等一些零星用工”，予以排除。原审原告徐庆龙向一审法院起诉请求：1、被告中兴建设有限公司给付发生人工费217250.65元及迟延给付的利息1万元（自2012年1月1日起到立案之日止，按银行贷款利息计算）；2.诉讼费由被告中兴建设有限公司承担。在诉讼过程中，原告徐庆龙增加诉讼请求并变更事实及理由。原告徐庆龙将诉讼请求第一项数额由217250.65元增加为219427.28元，并要求被告中兴建设有限公司以219427.28元为本金按银行同期贷款利率支付自2012年1月1日至实际给付之日止的利息。原审反诉原告中兴建设有限公司向一审法院提出反诉请求：1、徐庆龙返还工程款88199.41元；2、反诉费用由徐庆龙承担。一审法院认定的事实：2011年7月5日，曹树（乙方）与中兴建设有限公司（甲方）签订《班组承包协议书》，约定曹树承建新村庆龙小区A01、A02、A03、A04、A05外墙保温及外墙GRC构件。承包范围为老城区改造工程施工及图纸和工程清单要求及施工工艺所要求的施工内容和施工中需要配合的辅助工作。主要工作内容包括清理墙面、拆除防护窗和障碍物、粘贴苯板、外墙腻子、刷涂料、材料看管、安全防护等。承包方式为包工、包辅料小型工具、包脚手架、包安全、包质量、包工期、包文明施工的方式自负盈亏。甲方的责任和义务为：1、负责提供图纸并进行技术交底，质量交底，安全文明施工交底，负责提供水准测量控制点；2、提供施工场地及施工道路，将临时用水、用电线路接至施工场地旁边；3、组织落实安全措施……4、监督、考核乙方在施工中的质量、安全、文明施工、工期、合法用工及限额领料等工作……5、实行限额领料制度，对乙方限额领料情况进行考核和奖励。乙方责任和义务为：1、乙方一切食宿问题自行解决；2、乙方必须服从甲方监督，按照甲方的统一部署进行施工，服从甲方项目经理部的全面管理、协调安排……3、乙方工人必须满足施工进度、工程质量、材料管理及安全文明施工的要求……5、施工安全防护工作由乙方负责解决，甲方提供必要材料。双方约定合同综合单价苯板施工55元/平方米（包括落水管安装），GRC构件执行清单单价，与清单不符发生的签证，以现场签证为结算依据（价格由指挥部、审计部确认需承担的费用，乙方自行承担），上述单价为综合价，包括与其有关的清理墙面、粘贴苯板（网、钉、胶）材料费、材料场内运输、脚手费用、外墙涂料施工费（包括外墙腻子含在里面）材料看管、安全防护及其他辅助作业，本工程实行闭口包干，施工中不再发生计时工、估工、点工等一切零星用工。付款方式为：本工程无预付款，按照发包方付款方式和作业队完成工程量（工程量以监理和发包方审计部核实量为依据）验收合格后，按完成的合格工程量结算60%,剩余工程款在工程完工验收后按照总承包合同预留5%质保金再行支付。双方在合同中对于工期及质量要求等问题也进行了相关约定。2011年7月29日，曹树代表大连远大装饰工程有限公司与徐庆龙签订《委托书》，约定曹树将其承包的新村庆龙小区A02号楼外墙保温工程委托给哈一建工公司徐庆龙队伍施工，发生一切经济往来及债务债权和质量、安全事情均由徐庆龙负责，一切情况和条款均按大合同执行，被委托人自己单独结算，与江苏中兴集团直接结算，日后与曹树（大连远大）毫无瓜葛，委托人特此证明，希望中兴集团直接与哈一建工公司徐庆龙直接核算。2011年8月24日至2012年1月10日期间，徐庆龙以向中兴建设有限公司借款的方式支取工程款241000元。2011年8月24日，徐庆龙与中兴建设有限公司工作人员张富宝对账确认苯板胶、工服、水泥、界面剂、苯板线条合计49135元；2011年2月30日，徐庆龙与张富宝对账确认除外腻子粉、苯板胶、水泥之外，均由甲方负责，其中外腻子粉、苯板胶、水泥合计43127元；2012年12月7日“2011庆龙小区A02#楼外墙保温工程施工队伍（徐庆龙）负责材料”记载，徐庆龙在中兴建设有限公司领取的应由其负责材料价值共计71502.30元。2013年1月29日“2011年新村工地徐庆龙队各项往来”记载，借款金额为241000元，自购材料款共计82314.80元，徐庆龙在该往来上签字时说明“第16项王小铭转往来维修费只承认900元，在总价扣除3550元，其他项目准确。”中兴建设有限公司提供的领料收据中，有徐庆龙签订的包括：2011年7月27日苯板面胶10吨收条9000元、岩棉板2064元、2011年7月28日苯板13076.45元、2011年8月2日苯板合计11160元、2011年8月8日苯板胶、粘胶5吨5500元、2011年8月12日外墙腻子粉3200元、2011年8月24日外墙腻子粉1950元、工作服580元、水泥1365元、界面剂30元、岩棉板甲供材1200元、2011年9月30日红3D涂料1625元、2011年10月30日沥青瓦12包、造型柱9个、2012年12月7日电费193.60元。2012年1月10日，徐庆龙出具《承诺书》，内容为：“本人徐庆龙从江苏中兴建设有限公司把我班组施工时所发生的人工费用都已领走，如再有工人找江苏中兴建设有限公司要人工费，所有人工费用有（由）徐庆龙一人承担，与江苏中兴建设有限公司无关，如工程量有异议之处，待明年审记（计）完成以后多退少补，具体发放人工费所承担的工程项目：A-02#楼外墙保温、外墙涂料、GRC构件、大线条、小线条沥青等其他零星项目。”黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具的《建筑安装工程审计结果表》记载：一、中标价中第38项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修A审定金额236699.54元；第39项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修土建A审定金额70918.57元；二、标外调整中第29项A02#楼楼梯间粉刷（增）审定金额39358.13元；第74项A01#-06#、4-31#审定金额90432.23元；第89项A02#20972.56元；第119项有洽商单未进结算审定金额87040.18元。庭审中，徐庆龙自认涉案工程于2011年7月20日开工，2011年10月末完工；中兴建设有限公司自认涉案工程于2011年7月20日开工，2011年9月末完工，涉案合同内及合同外劳务费分别应为226388.90元、30954.19元，合计257343.09元。在诉讼过程中，原告徐庆龙变更诉讼请求及事实理由。原告徐庆龙以其于2018年11月20日自行委托吉林建工集团有限公司对大庆市新村庆龙小区12标A02号外墙保温工程进行审核，审核结果为503636.28元为依据，将诉讼请求第一项数额由217250.65元变更为219427.28元，并以219427.28元为本金支付自2012年1月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；事实理由部分，中兴公司应当付给原告徐庆龙的人工费由501459.65元变更为503636.28元。在庭审过程中，原告徐庆龙明确其诉讼请求的数额不再以2018年11月20日托吉林建工集团有限公司对大庆市新村庆龙小区12标A02号外墙保温工程的审核结果作为依据，该数额为其自行核算，503636.28元的构成为A02号楼清单内和清单外和洽商单中的全部工程量，包括：1.清单内的外墙苯板施工款为242441.10元；2.外墙EPS苯板大构件组装（合同中约定为GRC水泥构件，但被告采购的是EPS苯板，需要我方自行组装）两个，费用为1000元/个，共计2000元；3.外墙EPS苯板大构件刮、刷、涂料的人工费共计400元；4.外墙EPS苯板大构件吊装车的费用500元；5.外墙EPS苯板大构件焊接加固共计600元；6.外墙EPS苯板小构件组装，500元/个，共4个2000元；7.外墙EPS苯板小构件刮、刷、涂料的人工费，共计600元，没有书面证据证明；8.外墙EPS苯板小构件吊装车的费用500元，没有书面证据证明；9.外墙EPS苯板小构件焊接加固共计800元，没有书面证据证明；10.EPS套件73.8元/个，数量共187个，共计13800.60元，没有书面证据证明；11.EPS装饰柱制作、安装，400元/个，11个共计4400元；12.GEC套件焊接，20元/个，24个共计480元；13.GEC套件吊车安装，500元/台班，共计2000元；14.装饰线花费1029.80元；15.装饰线窗户线人工辅料7413元；16.老虎窗装饰线4800元；17.阳台对扣线8300元；18.屋面小烟囱安装人工费1610元；19.屋面小烟囱吊车费500元；20.拆除栏杆5336.28元；21.EPS檐线人工费辅料9269.28元；22.粘完又拆除的EPS檐线人工费4923.52元；23.又重新粘贴EPS檐线人工费9269.28元；24.块料墙面（沥青瓦）13740元；25.女儿墙压顶1600元；26.一层苯板加强网6188元；27.增加防火隔离带19044元；28.合同外用酒店水、电费3680元；29.合同外材料二次搬运费4000元；30.人工刨进户雨棚3000元；31.进户雨棚抹灰、人工费共计1800元；32.进户雨棚刷涂料1800元；33.拆除铁护栏6800元；34.楼项红帽人工刨除9971.50元；35.楼顶红帽刨除后抹灰20797.70元；36.因政府和被告延误工期（因山墙改色、变更檐线停工30天）导致脚手架超期的租赁费14700元；37.管理费30132元；38.利润43045.84元。从第2至38项均为实际支出，有一些是洽商单的项目来源，这些费用的发生现在没有书面证据，但是有可以提供给工人发工资的工资表及收条以及合伙五人的出资的证明。原告徐庆龙同时明确，其诉讼请求包含清单内、清单外及洽商单部分，其中清单内金额为307618.11元，审计结果标内第38、39项审定金额为307618.11元，清单外的29、89项审定金额为60330.69元，有洽商单未结算的是第119项金额为87040.18元，还有管理费30132元，利润43045.84元，共计528165.98元。经本院释明后，原告徐庆龙明确诉讼请求及依据为，其主张的数额不变，但依据为建筑安装工程审计结果表中的审计结果及其自行计算的利润及管理费，工程款总计528165.98元，但其只主张503636.28元。2019年10月14日，吉林建工集团有限公司出具情况说明，内容为：“我公司于2019年9月30日收到贵院（2018）黑0602民初3987号通知书，经了解：1、我公司从未出具过《通知书》中所述的《2014年大庆市新村庆龙小区十二标段A-02号楼保温工程审核报告》；2、我公司从未接受过徐庆龙的委托做大庆市新村庆龙小区十二标段A-02号楼保温工程造价审核；3、通知书后附材料与我公司的实际情况不符，例如营业执照是2015年的，2018年11月时徐保政法人身份已变更，当时的营业执照法人应为张旭，经营范围等也已经变化（详见营业执照副本及有限责任公司变更登记审核表全套）；4、王萌、郭松分别由本人出具了说明材料，说明不知晓此事，并且审核报告加盖的注册造价师章与实际不符；5、2019年10月14日由长春市公安局宽城分局备案《印章详细信息》显示，我公司2018年使用的是防伪章，与贵院提供的所有材料中显示的公章不一致；6、请法院给我公司出具相关手续，以便我公司到公安机关报案。”庭审中，经本院释明，原告徐庆龙未将吉林建工集团有限公司出具的《单位工程审核报告》等材料作为证据出示，同时表明其诉讼请求的数额不再以该报告作为依据。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。曹树与中兴建设有限公司签订的《班组承包协议书》约定，由曹树承建新村庆龙小区A01、A02、A03、A04、A05外墙保温及外墙GRC构件工程，而后，曹树又将其承包的新村庆龙小区A02号楼外墙保温工程委托给了徐庆龙施工。综合本案证据及当事人的陈述，在A02号楼施工过程中，A02号楼所用材料的领取、工程款的结算等事宜均是徐庆龙与中兴建设有限公司直接进行，A02号楼的实际施工人为徐庆龙，中兴建设有限公司对此系明知，故曹树已将合同义务转移给了徐庆龙，徐庆龙与中兴建设有限公司之间存在事实上的劳务关系，故徐庆龙具备诉讼主体资格，徐庆龙有权要求中兴建设有限公司结算相应的劳务费用。关于徐庆龙要求中兴建设有限公司支付拖欠的劳务费及利息的诉讼请求，根据徐庆龙的主张，其计算劳务费的依据为《建筑安装工程审计结果表》标价中的第38项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修A审定金额236699.54元、第39项老居住区环境综合整治工程-庆龙小区A-02外装修土建A审定金额70918.57元，标外调整中的第29项A02#楼楼梯间粉刷（增）审定金额39358.13元、第89项A02#审定金额20972.56元、第119项有洽商单未进结算审定金额87040.18元以及其自行核算的管理费30132元、利润43045.84元，并在此基础上减去其已经领取的工程款及其自认的领取辅助性材料款。本院认为，《建筑安装工程审计结果表》中标价中的第38、39项工程、标外调整中的第89项工程为明确的A02号楼外墙保温工程所涉施工项目，本院对上述三项工程所涉的审定金额予以确认，数额为328590.67元。对于标外调整中的第29项A02#楼楼梯间粉刷（增）工程，根据曹树与中兴建设有限公司签订的《班组承包协议》以及曹树与徐庆龙之间的《委托书》，徐庆龙施工的内容为A02号楼外墙保温及GRC构件，并不包含楼梯间的粉刷，故徐庆龙主张该项目为其实际施工的证据不足，本院不予确认。对于标外调整中的第119项有洽商单未进结算所涉工程，根据曹树与中兴建设有限公司签订的《班组承包协议》以及曹树与徐庆龙之间的《委托书》，苯板施工为55元每平方米，GRC构件执行清单单价，与清单不符发生的签证，以现场签证为结算依据，徐庆龙提供的工程洽商单仅有物业公司人员签字，并无建设单位、监理单位的签字且中兴建设有限公司不予认可，故徐庆龙主张存在其所提供的工程洽商单内所记载的施工项目的证据不足；另外，曹树所承包的老居住区环境综合整治第十二标段工程包括新村庆龙小区A01-05号楼，A02号楼只是其中的一栋，第119项工程并未标注有洽商单未进结算的具体楼号，故徐庆龙主张第119项工程均为A02号楼施工项目的证据不足，本院不予确认。对于徐庆龙自行计算的管理费及利润，不属于《班组承包协议书》约定的范围，故徐庆龙的主张无事实及法律依据，本院不予确认。根据徐庆龙的自认，其应当承担的辅助性材料费为43209元，《班组承包协议书》约定合同采用包工、包辅料小型工具、包脚手架的方式自负盈亏，而对于辅料的具体范围并未作出明确约定。庭审中，徐庆龙及中兴建设有限公司提供了双方之间的多份材料往来明细，明细对双方各自应负担的材料进行了记载，因各明细之间记载的内容存在矛盾，故本院以最后一份明细（2013年1月29日）记载的内容为准，该分明细记载徐庆龙自负材料款的金额为82314.80元，而徐庆龙在该明细中说明，对第16项王小铭转来维修费只承认900元，其他项目准确，故本院确认徐庆龙应负担的材料费应为81414.80元（82314.80元-900元）。综上，根据徐庆龙提供的证据，可以确认的由其实际施工的工程价款为328590.67元，扣除徐庆龙领取的241000元以及其应承担的材料款81414.80元，中兴建设有限公司应当给付徐庆龙劳务费6175.87元。对于本案中无法确认的部分，因徐庆龙及中兴建设有限公司对涉案工程量均不申请进行司法鉴定，徐庆龙应承担举证不能的法律后果，故徐庆龙主张的其他部分款项因其证据不足，本院不予支持。对于徐庆龙要求中兴建设有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年1月1日起至实际给付之日止的利息的诉讼请求，本院认为，因双方对于劳务费用的结算并未进行明确约定，故逾期利息仅可以自徐庆龙主张权利之日即起诉之日（2015年7月8日）起开始计算。关于中兴建设有限公司的反诉请求，本院认为，《班组承包协议书》明确约定主材由中兴建设有限公司提供，同时约定实行限额领料制度，在中兴建设有限公司提供的票据中，绝大部分都没有徐庆龙的签字，故徐庆龙是否多领了主材，中兴建设有限公司提供的证据不足，本院不予支持；关于辅助性材料费用，徐庆龙与中兴建设有限公司的材料往来明细明确记载了徐庆龙应承担的具体费用，该部分费用已经在劳务费用予以扣减，此处不再重复计算；关于后期维修费用4550元，在徐庆龙与中兴建设有限公司的材料往来明细中已经计算了900元并在劳务费中予以扣减，剩余的3650元的发生与徐庆龙是否有关联，中兴建设有限公司提供的证据不足，本院不予支持。综上，中兴建设有限公司要求徐庆龙返还多支付的88199.41元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效后立即给付原告徐庆龙劳务费6175.87元，并以6175.87为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年7月8日起至实际给付之日止的利息；二、驳回原告徐庆龙的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中兴建设有限公司的反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的案件事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为劳务合同纠纷，对徐庆龙上诉理由中涉及的问题，本院具体分析如下：一、关于庆龙小区A02#楼梯间粉刷工程及审计结果表中第119项洽商单内工程的认定问题。本案中徐庆龙主张A02#楼梯间粉刷（增）的工程及审计结果表中第119项洽商的工程是其完成的，中兴建设有限公司应给付相应费用，但是在中兴建设有限公司和曹树及徐庆龙签订的协议中均未包含楼梯间粉刷，在2012年1月10日工程完工后徐庆龙签订的承诺书中，具体发放人工费所承担的工程项目中也未包含楼梯间粉刷及协议外项目。依据谁主张谁举证的证据规则，徐庆龙应就其主张的楼梯间粉刷及清单外洽商工程提供证据予以证实，但徐庆龙举证不足，虽然在工程审计结果表中存在徐庆龙主张的工程项目，但是体现不出具体的施工人员，依据现有证据无法证实工程就是徐庆龙完成的，中兴建设有限公司对徐庆龙的主张又不予认可，因徐庆龙的举证不足，本院对该项徐庆龙的主张不予支持。二、关于材料款的金额认定问题。徐庆龙虽然自认材料款是43209元，而非是81414.8元，但是依据徐庆龙和中兴建设有限公司提供的材料往来明细，一审法院依据最后一份明细予以确认并无不妥，徐庆龙抗辩的材料款金额因证据不足，本院不予支持。三、关于徐庆龙主张的管理费和利润的问题。本案为劳务合同纠纷，徐庆龙提供劳务获得劳动报酬，在中兴建设有限公司和曹树及徐庆龙签订的协议中并没有关于管理费和利润的约定，而是约定自负盈亏，故徐庆龙主张管理费和利润无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐庆龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4499元，由上诉人徐庆龙负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  高伟涛审判员  王 宣二〇二〇年十月十日法官助理赵悦书记员郭瑞娜