山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10113号 上诉人(原审被告）：青岛捷能电站工程有限公司，住所山东省青岛市市**瑞昌路**汇通大厦。 法定代表人：陈栋，董事长。 委托诉讼代理人：吕慧，女，汉族，系公司工作人员。住。住山东省青岛市市**/div> 委托诉讼代理人：吴铁柱，男，汉族，住，住河北省石家庄市裕华区/div> 被上诉人（原审原告）：山东鲁能泰山电力设备有限公司，住，住所山东省泰安市天柱峰路中段/div> 法定代表人：曹西森，董事长。 委托诉讼代理人：米金，男，汉族，该公司法务，住，住山东省泰安市泰山区/div> 委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。 上诉人青岛捷能电站工程有限公司（以下简称捷能公司）因与被上诉人山东鲁能泰山电力设备有限公司（以下简称鲁能公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 捷能公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判驳回鲁能公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、鲁能公司主张的损失已过诉讼时效，依法不应支持。根据原判认定事实，捷能公司于2014年10月29日向鲁能公司发出通知，终止双方的《变压器采购合同》，即自2014年10月29日起，捷能公司已依合同约定解除了《变压器采购合同》。鲁能公司应于合同解除当日开始主张解除合同的损失，并开始计算诉讼时效，其诉讼时效截止2016年10月29日业已届满，诉请严重超过诉讼时效，依法不应当获得支持。退一步讲，即便按2015年1月26日所发传真时间，也早已超过诉讼时效。二、双方所签合同已对合同终止后款项处理事宜作了约定，不应再赔偿鲁能公司损失。因案涉设备用于捷能公司所承揽的国外项目，鉴于国外项目存在众多不确定性因素，因此双方对合同终止后的处理进行了约定，《变压器采购合同》第15.2条约定“在合同执行过程中，若因买方与业主总包合同的变更或延期引起本合同无法正常执行时，买方有权向卖方提出延期或变更执行合同，或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜双方协商办理。”第15.3条约定“如果买方行使终止权利，买方有权停付到期应向买方支付终止部分的款项，并有权将在执行合同中预付给卖方的终止部分款项索回。”故在合同终止情况下，捷能公司完全可以将已付的款项索回，但考虑到鲁能公司也为合同履行做了大量工作，捷能公司将已付款项作为对鲁能公司的补偿，因此不应再赔偿鲁能公司的损失。三、鲁能公司在一审期间所提交的泰安市阳光资产评估事务所出具的《资产评估报告书》，评估程序不合法，评估结论明显错误。首先，该资产评估系鲁能公司于2018年8月16日单方委托对涉案设备进行的评估，就评估机构的选择等事项并未征求捷能公司意见，评估时所评估设备是否为案涉设备也无从考证；其次，其评估基准日距离合同终止日已有近四年时间，根据相关法律规定，合同终止的损失计算，应当以合同终止时的损失为准，而并非合同终止四年之后的损失。故《资产评估报告书》的评估事项和结论明显违背事实常理及法律规定，一审判决采纳该报告书缺乏事实及法律依据。四、鲁能公司对案涉设备未尽到妥善保管义务，应当自行承担设备的折旧损失。根据一审判决所认定的事实，涉案设备存放在鲁能公司院内，其中两台变压器露天放置，设备表面有轻微腐蚀等。鲁能公司作为设备制造商，理应知道设备存放不当可能产生的不良影响，不仅涉案设备均未合理包装，且两台设备在制造完成后露天放置，明显未尽到妥善保管义务。而依据常理判断，经合理包装存放的设备即使经过三、四年时间，开箱后仍然应该可以正常使用，因此鲁能公司未尽到妥善保管设备义务，应自行承担设备的折旧损失。五、原判酌定让捷能公司承担本身就为不合理损失的80%显失公平，对捷能公司不公，应依法纠正。一审判决错误地将《资产评估报告书》中2018年8月16日的设备折旧损失等同于2014年10月29日的设备折旧损失，从而将此后近四年设备未能妥善保管的损失转由捷能公司承担显属不当。退一步讲，若判决捷能公司赔偿损失，鲁能公司在一审中称设备使用年限为十年，从捷能公司向其发送终止合同，通知其进行评估将近四年时间，即使按该时间计算，鲁能公司也至少应承担损失的40%，原判酌定让鲁能公司承担损失的20%，显失公平，是偏袒鲁能公司，若该判决不能得到纠正，有违司法公正。综上，一审判决错误且显失公平，恳请二审法院依法查明事实后，支持其上诉请求，维护其合法权益。 鲁能公司辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。1.鲁能公司按照合同约定生产变压器设备，因捷能公司原因解除合同应承担鲁能公司全部损失。2.捷能公司对于鲁能公司提交的鉴定报告有异议，但未提出鉴定申请，应承担不利后果。 鲁能公司向一审法院提出诉讼请求：1.捷能公司赔偿鲁能公司损失808914.61元；2.本案诉讼费用由对方承担。 一审法院查明，2012年11月30日，鲁能公司、捷能公司签订《变压器采购合同》及《技术协议书》，合同约定:双方就捷能公司出口印尼电站总包项目供货及服务等签订本合同，捷能公司向鲁能公司订购变压器，产品总价格97万元，产品交货期为2013年3月10日前，具体交货日期捷能公司提前15天通知，本合同价格包括合同设备、技术资料、税费、设备包装费、到国内港口仓库车板交货的运输费和保险费等，付款方式为，捷能公司在合同签订后支付合同金额5%作为定金，合同总额5%为进度款，送货开发票后付60%交货款，货到现场开箱检验无误后，支付合同额10%，安装调试款及质保金均为10%等，在合同执行过程中，若因捷能公司与业主总包合同的变更或延期引起本合同无法正常执行时，捷能公司有权向鲁能公司提出延期或变更执行合同，或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜双方协商办理，如果捷能公司行使终止权利，捷能公司有权停付到期应向鲁能公司支付终止部分的款项，并有权在执行合同中预付给鲁能公司的终止部分款项索回。技术协议书约定：变压器的适用电厂、气象条件、系统概况、安装要求及相关技术要求等，包括2台主变压器，2台低压厂用变压器及1台低压启备变压器。 合同签订后，鲁能公司开始生产设备。捷能公司已向鲁能公司付款9.7万元。 2014年10月29日，捷能公司给鲁能公司发通知，注明：本案合同因业主原因项目暂停至今，鉴于该项目拖期时间较长，为避免进一步拖期造成的损失，特通知鲁能公司该合同终止。 2015年1月26日，捷能公司给鲁能公司发通知，注明：本案合同因业主原因，捷能公司已于2014年10月份终止了此合同，也在当月通知鲁能公司终止合同，考虑到产品的特殊性及双方一直以来良好的合作信誉，捷能公司承诺将鲁能公司及鲁能公司原签订合同设备列为类似项目首选供应商及设备等。 2018年，鲁能公司委托泰安市阳光资产评估事务所对本案合同项下的设备进行评估，该所于2018年8月16日作出《资产评估报告书》，评估结论为:5台变压器价值为64085.39元。后附5台设备的具体价值评估明细表等。该报告书评估范围和对象注明：设备约制造于2013年，制造完成后存放于鲁能公司院内，其中两台变压器露天放置，设备表面有轻微腐蚀等。 庭审中，1、鲁能公司称本案设备2013年已生产完毕，因设备是根据捷能公司要求生产，捷能公司终止合同后同意2015年6月给出设备调剂计划，但后来一直没给，现该产品一直在仓库保管，造成损失。捷能公司对此有异议。2、鲁能公司称本案设备带电正常运行的使用年限为10年，如不带电具体时间不确定。捷能公司称回去核实，但至今未出具核实意见。3、一审法院已向双方释明可针对本案设备相应时间节点的价值申请评估。双方均称回去考虑，均至今未申请相关评估。 一审法院认为，鲁能公司、捷能公司存在买卖合同关系，签订的《变压器采购合同》及《技术协议书》系双方真实意思表示，又不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，上述合同及协议书合法有效，双方应严格按照约定履行。本案的焦点问题为捷能公司终止合同后，鲁能公司因此产生的损失数额，捷能公司应承担鲁能公司的损失数额。根据法律规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上述合同约定：产品总价格97万元，产品交货期为2013年3月10日前，在合同执行过程中，若因捷能公司与业主总包合同的变更或延期引起本合同无法正常执行时，捷能公司有权向鲁能公司提出延期或变更执行合同，或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜双方协商办理，如果捷能公司行使终止权利，有权停付到期应向鲁能公司支付终止部分的款项，并有权在执行合同中预付给鲁能公司的终止部分款项索回。根据捷能公司2014年10月29日给鲁能公司发的通知，本案合同因业主原因项目暂停至今，为避免损失，捷能公司通知鲁能公司终止该合同。捷能公司上述终止合同通知，符合上述合同约定，依据上述法律规定，可以视为捷能公司已依合同约定解除了《变压器采购合同》。捷能公司虽于2015年1月26日给鲁能公司发通知，考虑到产品的特殊性等，承诺将本案合同设备列为类似项目首选供应商及设备等，但捷能公司至今未履行上述承诺。根据2018年8月16日的《资产评估报告书》，本案设备价值为64085.39元。该报告书注明：设备约制造于2013年，制造完成后存放于鲁能公司院内，其中两台变压器露天放置，设备表面有轻微腐蚀等。鲁能公司称本案设备2013年已生产完毕，因设备是根据捷能公司要求生产，捷能公司终止合同后同意2015年6月给出设备调剂计划，但后来一直没给，现该产品一直在仓库保管，造成损失。捷能公司虽对此有异议，但既未提交相关反驳证据，又未对本案设备价值申请相关评估，为此捷能公司应依法承担举证不能的法律后果，捷能公司的异议，不予采信。故可以确认本案设备在2018年8月16日时的价值为64085.39元。根据上述合同，本案设备原价值可确定为97万元，因本案设备系为特定项目生产，具有特殊性，捷能公司亦在通知中对此认可，本案设备不属于通用产品，不易于另行处理，故一审法院综合考虑本案设备的具体情况，认为可以确定本案设备在2018年8月16日时的损失为905914.61元（97万元-64085.39元）。又因捷能公司曾于2015年1月向鲁能公司承诺将本案合同设备列为类似项目首选供应商及设备等，鲁能公司亦称捷能公司同意2015年6月给出设备调剂计划，而2015年6月设备调剂时间至本案设备评估时间相距已3年，鲁能公司身为设备的制造商，对设备的使用年限和设备长期搁置产生的损失理应清楚，但鲁能公司在捷能公司终止合同后且不履行设备调剂承诺后，未及时采取适当措施从而使损失进一步扩大，一审法院综合考虑本案合同履行、合同解除及双方在合同解除后对本案设备处理的具体情况等，依据公平合理原则，认为捷能公司承担鲁能公司上述损失的80%较合适，即724731.69元（905914.61元×80%）。 关于鲁能公司要求捷能公司赔偿损失808914.61元的诉讼请求。根据本案焦点问题，捷能公司终止合同后承担鲁能公司损失724731.69元较合适。因捷能公司已支付鲁能公司9.7万元，上述款项应扣除，故捷能公司应赔偿鲁能公司损失627731.69元（724731.69元-9.7万元）。 综上，鲁能公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛捷能电站工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东鲁能泰山电力设备有限公司损失627731.69元；二、驳回山东鲁能泰山电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11889元，由鲁能公司负担1812元，由捷能公司负担10077元。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，捷能公司、鲁能公司签订《变压器采购合同》约定在合同执行过程中，若因捷能公司与业主总包合同的变更或延期引起本合同无法正常执行时，捷能公司有权向鲁能公司提出延期或变更执行合同，或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜双方协商办理，如果捷能公司行使终止权利，捷能公司有权停付到期应向鲁能公司支付终止部分的款项，并有权在执行合同中预付给鲁能公司的终止部分款项索回。在合同履行过程中，2014年10月29日捷能公司给鲁能公司发通知，因业主原因项目暂停至今，鉴于该项目拖期时间较长，避免进一步拖期造成损失，特通知鲁能公司该合同终止。2015年1月26日捷能公司再次给鲁能公司发通知，考虑到产品的特殊性及双方一直以来良好的合作信誉，捷能公司承诺将鲁能公司及鲁能公司原签订合同设备列为类似项目首选供应商及设备等。捷能公司承诺将涉案设备列为类似项目首选设备，但至今并未使用该涉案设备，一审法院据此酌定捷能公司对鲁能公司因此受到的损失承担一定比例，并无不当。捷能公司认为双方所签合同已对合同终止后款项处理事宜作了约定，不应再赔偿鲁能公司损失及应纠正赔偿比例的上诉理由不成立，不予支持。捷能公司通知鲁能公司终止合同后就涉案设备的再次使用一直在沟通，捷能公司认为本案超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，不予支持。 鲁能公司委托泰安市阳光资产评估事务所对本案合同项下的设备进行评估，该所于2018年8月16日作出《资产评估报告书》，捷能公司不认可此报告书。一审法院已向双方释明可针对本案设备相应时间节点的价值申请评估，但至一审法院判决之前均未申请相关评估。一审法院综合本案具体情况以评估报告确认鲁能公司损失也无不当。捷能公司认为案涉设备的评估程序不合法，《资产评估报告书》的结算明显错误，依法不应予以采纳的上诉理由不成立，不予支持。 综上，上诉人捷能公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11889元，由上诉人青岛捷能电站工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 郭建才 书记员 隋欣孜