福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终205号 原公诉机关上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）施友金，男，1988年6月26日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，中专文化，务工，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月15日被刑事拘留，2019年3月21日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。 辩护人饶小艳，福建博益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊演昌，男，1989年11月3日出生于福建省永定区，汉族，初中文化，务工，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月28日被取保候审。2019年9月4日经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现羁押于上杭县看守所。 原审被告人吴添元，男，1970年10月16日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月9日被取保候审。现在家。 原审被告人廖世芳，男，1989年8月29日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，高中文化，务工，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月30日被刑事拘留，2018年9月29日被逮捕，2020年7月16日被取保候审。现在家。 原审被告人陈宾宾，男，1990年3月6日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月10日被刑事拘留，2019年4月30日被逮捕，2020年7月16日被取保候审。现在家。 原审被告人李志华，男，1993年12月15日出生于福建省上杭县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地福建省上杭县，住福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月29日被逮捕，2020年7月16日被取保候审。现在家。 原审被告人李林峰，男，1995年9月18日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务工，住福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月28日被刑事拘留，2018年9月26日被取保候审。2019年9月4日经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕，2020年6月8日被取保候审。现在家。 原审被告人李建华，男，1992年5月9日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务工，住福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月28日被取保候审。2019年9月4日经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕，2020年6月16日被取保候审。现在家。 原审被告人李志平，男，1990年5月27日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月28日被取保候审。2019年9月4日经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕，2020年6月16日被取保候审。现在家。 上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人吴添元、廖世芳、陈宾宾、施友金、李志华、李林峰、李建华、李志平、熊演昌犯开设赌场罪一案，于2020年7月16日作出（2019）闽0823刑初240号刑事判决。原审被告人施友金、熊演昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员李加增出庭履行职务。上诉人施友金及其辩护人饶小艳、上诉人熊演昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 2018年4月至8月24日，被告人吴添元伙同他人在租用的龙岩市新罗区龙翔小区5号楼1404号房和龙岩市新罗区铁山镇溪西村溪西路55-6号被告人陈宾宾家中及上杭县临城镇土埔村移民机耕路133号被告人李志华家中利用笔记本电脑、手机组建微信赌博群，并向他人租用飞鸟娱乐系统网络赌博平台，以“重庆时时彩”“北京赛车”等形式吸引他人参与网络赌博，从中非法获利。2018年4、5月间，被告人廖世芳、陈宾宾、施友金先后参与管理微信赌博群和网络赌博平台，被告人李志华参与负责邀请微信好友到微信赌博群和网络赌博平台下注参赌。期间，被告人陈宾宾多次应被告人吴添元等人的要求购买笔记本电脑、手机等设备供被告人李志华、李林峰等人使用，被告人李志华先后邀集被告人李林峰、李建华、李志平、熊演昌等人参与邀请微信好友下注参赌。2018年6月至7月间，被告人李林峰、李建华等人在被告人陈宾宾家中实施邀请他人下注参赌，被告人陈宾宾负责管理。2018年7、8月间，被告人李志华、李林峰、李建华、李志平、熊演昌等人在被告人李志华家中实施邀请他人下注参赌。2018年8月24日，公安机关在上杭县临城镇土埔村移民机耕路133号二楼当场抓获正在邀请他人参与赌博的被告人李志华、李建华、李志平、熊演昌。自2018年4月1日至8月24日，被告人吴添元等人利用微信赌博群和网络赌博平台接受吴某等人投注，涉案赌资共计人民币3565783.22元（以下币种相同）。被告人吴添元从中非法获利100000余元，被告人廖世芳非法获利24000余元、被告人陈宾宾非法获利6300余元、被告人施友金非法获利12000余元、被告人李志华非法获利50000余元、被告人李林峰非法获利30000余元。 案发后，被告人吴添元、李林峰到上杭县公安局投案；被告人李林峰向上杭县公安局退出违法所得30,000元。上杭县人民法院审理过程中，被告人廖世芳退出违法所得24,000元、被告人陈宾宾退出违法所得6,300元、被告人李志华退出违法所得30,000元。 原判认定上述事实的证据有：上杭县公安局制作的扣押决定书和扣押清单以及扣押的手机十三部、笔记本电脑三台、话务本九本等物证；上杭县公安局提取并经被告人廖世芳、李志华签字确认的2018年8月“飞鸟娱乐系统”赌博平台流水统计报表七页、相关截图照片十一页和微信聊天截图十五页，吴某的支付宝账户与“收米专用”支付宝账户的交易明细，微信截图及“飞鸟娱乐系统”赌博平台截图，中国移动龙岩分公司出具的客户开户信息和通话清单及光盘等书证；证人周某、吴某、李某的证言；上杭县公安局制作的侦查、勘验、辨认笔录及照片；上杭县公安局从被告人廖世芳、熊演昌和证人周某使用手提电脑中提取制作的提取笔录及光盘，从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的被告人熊演昌的151××××5732支付宝账户的电子数据光盘，从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的被告人吴添元ｗｕ19881025ｗｕ和被告人廖世芳Ａ185××××5587的腾讯（微信）电子数据光盘等电子数据；被告人吴添元、廖世芳、陈宾宾、施友金、李志华、李林峰、李建华、李志平、熊演昌的供述、户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过等证据。 原判认为，被告人吴添元、廖世芳、陈宾宾、施友金、李志华、李林峰、李建华、李志平、熊演昌以营利为目的，利用赌博网站接受他人投注，赌资累计达三百五十六万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人李林峰、李建华、李志平、熊演昌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人吴添元、李林峰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人廖世芳、施友金、陈宾宾、李志华、李建华、李志平、熊演昌到案后能如实供述自己的罪行，且在法庭上均自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。并据此依法判决：一、被告人吴添元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人廖世芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人陈宾宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人施友金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人李志华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人李林峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人李建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人李志平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人熊演昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。十、被告人李林峰向上杭县公安局退出的违法所得人民币三万元由上杭县公安局上缴国库；被告人廖世芳、陈宾宾、施友金、李志华分别向上杭县人民法院退出的违法所得人民币二万四千元、六千三百元、三万元，均予以没收，上缴国库。十一、追缴被告人吴添元的违法所得人民币十万元、被告人施友金的违法所得人民币一万二千元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李志华的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。十二、暂存于上杭县涉案财物管理中心的苹果手机十二部、VIVO手机一部、黑色DELL笔记本电脑二台、黑色华硕笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库；暂存于上杭县涉案财物管理中心的话务本九本，予以没收，随案存查。 上诉人施友金及其辩护人诉辩称,施友金在共同犯罪中起次要作用，到案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，且在二审期间退清违法所得，缴清罚金，请求对施友金适用缓刑。 上诉人熊演昌诉称其系从犯，认罪态度好，且在二审期间缴清罚金，请求判处缓刑。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，鉴于上诉人施友金在二审期间退清违法所得，缴清罚金，上诉人熊演昌缴清罚金，可以对两上诉人适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人施友金、熊演昌伙同他人开设赌场的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案事实。二审审理过程中，上诉人施友金退清违法所得人民币12000元、缴纳罚金人民币30000元，上诉人熊演昌缴纳罚金人民币15000元，出庭检察员当庭表示无异议。本院予以确认。 本院认为，上诉人施友金、熊演昌伙同原审被告人吴添元、廖世芳、陈宾宾、李志华、李林峰、李建华、李志平以营利为目的，利用赌博网站接受他人投注，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人施友金及其辩护人提出施友金系从犯的诉辩理由。经查，施友金参与管理微信赌博群和网络赌博平台，与原审被告人吴添元、廖世芳、陈宾宾、李志华、在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。该诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人熊演昌在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人吴添元、李林峰具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人施友金在二审期间退清违法所得、缴纳罚金，上诉人熊演昌缴纳罚金，出庭检察员对此亦予以确认。故对两上诉人及施友金的辩护人请求适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持上杭县人民法院（2019）闽0823刑初240号刑事判决的第一、二、三、五、六、七、八、十、十二项，即对被告人吴添元、廖世芳、陈宾宾、李志华、李林峰、李建华、李志平的定罪量刑以及上缴违法所得、物品与随案存查话务本九本的刑事判决。 二、撤销上杭县人民法院（2019）闽0823刑初240号刑事判决的第四、九、十一项，即对被告人施友金、熊演昌的定罪量刑及追缴被告人吴添元、施友金、李志华违法所得的刑事判决。 三、上诉人（原审被告人）施友金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 四、上诉人（原审被告人）熊演昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 五、上诉人施友金退出的违法所得人民币一万二千元，予以没收，上缴国库；追缴原审被告人吴添元的违法所得人民币十万元、原审被告人李志华的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 童大标 审 判 员 袁 鸣 审 判 员 贺 维 二〇二〇年十月十二日 法官助理 李 美 书 记 员 张桂兰 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。