上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9497号上诉人（原审原告）：宋先露，男，1991年4月24日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：丹晟实业（上海）有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路****-1。法定代表人：何能，执行董事。委托诉讼代理人：王雯静，上海赢火虫律师事务所律师。原审第三人：上海烨腾实业有限公司，住所地，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路**iv>法定代表人：张洁。原审第三人：上海路畅广告有限公司，住所地上海，住所地上海市嘉定区江桥镇华江路****楼**>法定代表人：胡中成，总经理。上诉人宋先露因与被上诉人丹晟实业（上海）有限公司（以下简称丹晟公司）、原审第三人上海烨腾实业有限公司（以下简称烨腾公司）、原审第三人上海路畅广告有限公司（以下简称路畅公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初20549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋先露上诉请求：撤销原审判决，改判支持宋先露一审全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。1.宋先露没有与丹晟公司签订过任何竞业协议补偿书，丹晟公司提供的竞业条款不合法，更不合理；2.丹晟公司提供的证据不能证明宋先露为烨腾公司工作；3.无任何证据表明宋先露给丹晟公司带来损失；4.无任何证据证明宋先露与烨腾公司存在关系。丹晟公司辩称，不同意宋先露的上诉请求。首先，丹晟公司与宋先露已经于2017年8月1日签订了保密竞业限制及知识产权的保护协议，约定了宋先露需要履行竞业限制义务，且丹晟公司实际向宋先露支付竞业限制补偿金至竞业限制期满；其次，丹晟公司提供的证据证明宋先露已经违反了竞业限制协议约定的竞业限制义务。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。烨腾公司表示坚持一审答辩意见，即宋先露不是其员工。路畅公司称，其对宋先露是否为烨腾公司服务不清楚。宋先露向一审法院起诉，请求判令：1.宋先露不继续履行与丹晟公司的竞业限制协议；2.宋先露不支付丹晟公司违约金84,000元（人民币，下同）。一审法院认定事实：宋先露原为丹晟公司员工，双方于2017年3月1日签订了书面劳动合同，期限为2017年3月1日至2018年2月28日，约定宋先露的工作岗位为销售工程师，每月基本工资税前3,500元，于每月10日以银行转账发放上月工资。2017年8月1日，宋先露、丹晟公司签订了《保密、竞业限制及知识产权保护协议》，其中“竞业限制条款”部分约定：“3.1.在任职期间及不论因何种原因离职之日起二年内，不得直接或间接以任何方式受雇于或代表任何其它第三人从事与丹晟公司或其关联机构类似或有竞争性业务之工作；不得直接或间接以任何方式担任与丹晟公司或其关联机构业务类似或有竞争性业务的……法人、合伙人、股东、董事、经理、监事、顾问或其它职务；3.2.丹晟公司在劳动关系终止后，按照法律规定在竞业限制期限内按月向宋先露支付竞业限制补偿金；3.3.如宋先露从丹晟公司离职时，丹晟公司以书面形式告知宋先露无需其履行竞业限制义务的，则丹晟公司不再有支付竞业限制补偿金的义务；3.4.如宋先露从丹晟公司离职后，丹晟公司连续三个月未支付竞业补偿金的，视为丹晟公司主动放弃对宋先露的竞业限制，宋先露对丹晟公司不负竞业限制义务，也无权要求丹晟公司支付竞业补偿金”。另，“违约责任”部分约定：“……6.2.宋先露违反本协议所约定的竞业限制条款，应当在收到丹晟公司通知后立即终止与丹晟公司有竞争性的单位的工作；丹晟公司有权要求其返还全部收取的竞业限制补偿金，并支付不低于宋先露离职前12个月的月平均工资24倍的违约金。若违约金低于其违反义务给丹晟公司造成的实际损失的，宋先露仍应当补足。”2018年7月26日，宋先露向丹晟公司提出辞职。同日，丹晟公司同意其离职。2018年7月30日，丹晟公司向宋先露发出《履行通知书》，内容为：劳动关系的终止日期为2018年7月31日，宋先露离职前12个月的平均工资的30%低于最低工资标准，故丹晟公司按照最低工资标准，即2,300元的标准支付宋先露补偿金，补偿金支付期限为两年，支付时间为次月8日至15日。2018年8月2日，宋先露向丹晟公司发出《通知确认函》，要求丹晟公司对以下内容给予明确答复并确认：“1.《保密、竞业限制及知识产权保护协议》是否执行，收到后3日内未明确答复，视为丹晟公司单方解除协议；2.丹晟公司每月支付宋先露保密和竞业限制费用3,500元，确认每月具体付款时间……4.合同期间为两年，自2018年8月1日起至2020年7月31日止，共计84,000元……”。2018年8月7日，丹晟公司书面回复宋先露,确认执行《保密、竞业限制及知识产权保护协议》，补偿金标准为每月2,300元，支付时间为次月8日至15日。嗣后，丹晟公司按照每月2,300元的标准支付宋先露补偿金至今。一审法院另查明，丹晟公司的经营范围为：冶金铸造材料(非金属材料、节能保温材料)的检测和生产，温度、成分测量仪器仪表和耗材（型机电设备）的装配生产，机电设备、金属材料、节能环保设备、环保材料、仪器仪表、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、耐火材料……技术转让、技术服务。烨腾公司的经营范围：从事新材料科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，金属材料及制品、建筑装饰材料、化工产品及原料（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）、仪器仪表、环保设备、机电设备及配件、木材、木制品、新型墙体材料、石墨及其制品的销售……会议及展览服务。烨腾公司作为参展商参加了第十七届中国国际铸造博览会，其股东张某1原系丹晟公司员工，双方于2016年10月11日经上海市闵行区七宝镇劳动争议调解委员会调解，就劳动关系的解除和补偿金支付最终达成了一致意见。丹晟公司持有一段宋先露与张某1一起站在烨腾公司展区内的视频，视频中显示烨腾公司的展台上放置了张某2、“宋某”和赵某3个人的名片，其中宋某与宋先露的姓名中的“露”同音但不同字。一审法院再查明，宋先露与路畅公司签订过期限自2018年8月20日起的劳动合同，落款日期为2018年8月20日，约定宋先露主要负责公司销售、售后及现场施工，月工资3,500元。路畅公司为宋先露缴纳了自2018年9月至今的社会保险费。2019年4月17日，丹晟公司向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.宋先露继续履行《保密、竞业限制及知识产权保护协议》，立即终止其在烨腾公司的工作；2.宋先露返还已收取的全部竞业限制补偿金16,100元；3.宋先露支付违约金84,000元。2019年8月14日，该仲裁委员会作出松劳人仲（2019）办字第1503号裁决，裁决如下：1.宋先露继续履行与丹晟公司的竞业限制协议；2.宋先露支付丹晟公司违约金84,000元；3.丹晟公司之其他请求不予支持。裁决后，宋先露不服该裁决向一审法院起诉。一审审理中，对于视频，宋先露解释其当天进去看看有无广告制作方面的需求，结果碰到之前的同事赵某，赵某在第三人烨腾公司工作，其就随赵某一起在烨腾公司展台那边待了一会儿，名片的情况不清楚，宋先露没有持有过“宋某”字样的名片，该名片上显示的手机号码所对应的支付宝账户也并非宋先露的账户。烨腾公司陈述，宋先露和赵某都未在其处工作过，印制他们的名片只是一种商业行为，印制这些名片其未征得过他们的同意。路畅公司表示其公司只有法定代表人胡中成和宋先露两个员工，工资以现金形式发放，发放日期不确定，没有考勤，有事情就会电话通知宋先露去做。一审法院认为，本案争议焦点主要在于：一、宋先露、丹晟公司之间是否有竞业限制约定；二、宋先露是否违反了竞业限制义务，实施了同业竞争行为。对于争议焦点一，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；造成损失的，还应当承担赔偿责任。本案中，宋先露原为丹晟公司的销售人员，丹晟公司与其订立竞业限制协议，符合有关法律规定。双方订立的《保密、竞业限制及知识产权保护协议》中未明确约定丹晟公司应当每月支付宋先露竞业限制补偿金的具体金额，但就此并不能否定双方曾就竞业限制达成合意的事实，且就竞业限制补偿金的具体金额而言，宋先露、丹晟公司完全可以补充协商，协商不一致的，则按照法律规定依法处理，故未约定竞业限制补偿金的具体金额，并不影响协议的效力，宋先露应当履行竞业限制义务。《保密、竞业限制及知识产权保护协议》中载明，竞业限制期限为二年，而宋先露于2018年7月26日提出离职申请，丹晟公司于当日同意其离职，双方劳动关系的解除日期应当为2018年7月26日，故竞业限制期间为劳动关系解除之次日，即2018年7月27日至2020年7月26日。因此，宋先露应当继续履行与丹晟公司之间的竞业限制协议至2020年7月26日。对于争议焦点二，根据丹晟公司陈述以及烨腾公司的确认情况来看，丹晟公司与烨腾公司之间的确存在同业竞争关系，而烨腾公司印制并使用“宋某”的名片，上面载明“宋某”为其公司销售经理，而“宋某”与宋先露的姓名读音完全相同，且烨腾公司实际也并无“宋某”这一员工。另，根据丹晟公司提供的烨腾公司参加展会的现场视频来看，宋先露与烨腾公司的股东张某2一同站在其公司展区，而其二人面前的桌面上清楚地摆放着“宋某”字样的名片，显然宋先露不可能不清楚烨腾公司使用了“宋某”字样的名片。然而，宋先露称其不清楚，而烨腾公司则解释其印制名片未经宋先露本人同意，仅仅是为了显示公司有实力，只是一种商业行为。然而，销售人员“多”与公司实力强显然并不具有通常意义上所理解的必然性联系，且为何使用与宋先露的姓名如此高度相似的姓名，烨腾公司未能给出合理解释。此外，路畅公司虽然与宋先露订立了劳动合同，且为宋先露缴纳了社会保险费，但除了劳动合同、社保缴纳情况以外，其未能提供任何证据证实宋先露为其提供劳动的事实。因此，结合以上事实综合考量，宋先露认为其与烨腾公司毫无关系，一审法院不予采信。丹晟公司认为宋先露违反了竞业限制义务，符合高度盖然性标准。《保密、竞业限制及知识产权保护协议》中对于竞业限制违约责任有明确的约定，仲裁依据该约定以及劳动合同中载明的宋先露月工资标准，裁决宋先露支付丹晟公司违反竞业限制违约金84,000元，并无不当，一审法院予以认同。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，判决如下：一、宋先露继续履行与丹晟公司的竞业限制协议至2020年7月26日；二、宋先露于判决生效之日起十日内支付丹晟公司竞业限制违约金84,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宋先露负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，宋先露认可烨腾公司与丹晟公司经营业务存在竞争关系，并表示根据“宋某”名片中的手机号码在支付宝里面搜索，搜到这个手机号码对应的支付宝账号头像是宋先露，但该手机号码不是宋先露的，头像是被别人盗用的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在案证据显示，宋先露与丹晟公司于2017年8月1日签订了《保密、竞业限制及知识产权的保护协议》，该协议内容并不违反法律法规，宋先露也没有提供证据证明其签订该协议时受到欺诈、胁迫，且丹晟公司已按协议约定执行相关义务，则上述协议合法有效。一审法院结合双方《保密、竞业限制及知识产权保护协议》约定的竞业限制期间及双方劳动合同解除时间，认定宋先露需履行竞业限制至2020年7月26日，依据充分。关于宋先露是否为烨腾公司提供服务的问题。根据丹晟公司提供的视频证据，2019年3月15日，宋先露和宋洁平出现在第十七届中国国际铸造博览会参展商烨腾公司放置有张某2、“宋某”、赵某3个人名片的展台前。烨腾公司确认宋洁平为烨腾公司的股东、赵某为烨腾公司的员工，烨腾公司表示未经宋先露同意，为宋先露办理了显示“宋某烨腾公司销售经理”的名片。虽然宋先露否认“宋某”是其本人，但一则从烨腾公司解释可知，烨腾公司是为宋先露印制该名片以显示公司实力，二则该名片上显示的手机号码所对应的支付宝账户头像就是宋先露。而烨腾公司与丹晟公司经营业务存在竞争关系，故一审法院认定宋先露的行为违反了宋先露与丹晟公司签订的《保密、竞业限制及知识产权的保护协议》，并结合宋先露离职前十二个月的平均工资，认定宋先露应当支付丹晟公司竞业限制违约金84,000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，宋先露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人宋先露负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年十月二十三日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……