四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13656号 上诉人（原审被告）：成都福怡长者企业管理服务有限公司，住所地：四川省成都高新区肖家河沿巷******。 法定代表人：刘鸣，总经理。 被上诉人（原审原告）：简阳市刘大姐门窗工程有限公司，住所地：四川省简阳市简城北街**。 法定代表人：郭登泉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谭德强，四川深兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅能强，四川深兰律师事务所律师。 上诉人成都福怡长者企业管理服务有限公司（以下简称福怡管理公司）因与被上诉人简阳市刘大姐门窗工程有限公司（以下简称刘大姐门窗公司）建设工程合同纠纷一案，不服简阳市人民法院（2020）川0180民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 福怡管理公司上诉请求：请求二审法院依法撤销简阳市人民法院(2020)川0180民初1248号民事判决书，判决驳回刘大姐门窗公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院针对无效合同作出的判决违反法律、行政法规的规定，必然导致作出错误判决。由于涉案的合同属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“禁止性”行为，故应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定为无效合同；且该无效合同“自始没有法律约束力”；还应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定做出判决；2.福怡管理公司从未向一审法院“承认”过刘大姐门窗公司已经将涉案工程施工完毕，也未“承认”过刘大姐门窗公司已经将涉案工程在施工完毕后交付给了福怡管理公司；3.一审判决中采信刘桦的书面证言不仅严重违反了法律规定的证人出庭作证的法定程序，而且侵犯了福怡管理公司的民事诉讼权利。故一审法院违法采信刘桦的书面证言所作出的判决违法；4.一审案件中的涉案主体合同混淆不清。刘大姐门窗公司在起诉书中，把2016年10月15日的合同与2016年11月20日的合同混淆在一起，导致刘大姐门窗公司起诉本案的事实混淆不清。2016年10月15日的合同与2016年11月20日的合同，该两份合同属于内容完全不同的两份合同。但刘大姐门窗公司把该两个合同事实搅合在同一份起诉书里面。而一审判决书也把两个合同的内容混淆在一起，含糊不清，认定不明。 刘大姐门窗公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，一审判决应予维持，请依法驳回福怡管理公司的上诉请求。福怡管理公司提出的诸多上诉理由均是不知福应付未付工程款的借口。一审法院查明事实清楚，不存在虚构事实的情况。关于福怡管理公司称其从未承认已经完工并交付与其一审庭审陈述不一致，一审庭审中福怡管理公司认可了两个工程已经完工并交付。双方签订了两个工程的合同，福怡管理公司在支付工程款是均未明确支付的是哪一个工程的工程款，刘大姐门窗公司一审对两份合同涉及的工程款分别进行了诉讼，但为了法庭查明本案事实，才将两份合同在一审诉讼的事实及理由中予以说明，并非案涉工程主体合同混淆不清。 刘大姐门窗公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决福怡管理公司向刘大姐门窗公司支付应付未付工程款223660元；2.请求依法判决福怡管理公司向刘大姐门窗公司支付资金占用利息（按银行同期贷款3倍利息计付，具体详见资金占用利息清单，截至2020年4月14日应付未付资金占用利息83629.28元，截止2020年4月14日应付本息合计307289.28元）；3.本案诉讼费由福怡管理公司承担。一审诉讼中，刘大姐门窗公司将其第二项诉讼请求中资金占用利息的性质明确为违约损失。 一审法院认定事实：刘大姐门窗公司系从事：门窗、栏杆、钢结构、玻璃、自动门；室内外装饰、装修的有限责任公司。2016年10月15日，刘大姐门窗公司（乙方）与福怡管理公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定“第一条工程概况，工程名称：金三角楼改造工程；施工范围：金三角楼钢结构（土建及安装）、铝合金窗、屋面、树脂瓦、电梯井、铝塑板吊顶；承包方式：包工包料……的总价包干方式……。第二条合同工期，1.自合同签订之日起3日内材料必须到场，施工人员进场施工安装，2.……总工期2016年11月30日……。第三条合同总造价及结算方式，合同总价为人民币616000元。第四条付款方式，1.第一期付款：工程竣工验收之日起6个月付总款的40%；2.第二期付款：工程竣工验收之日起12个月付总款的95%；3.第三期付款：剩余5%为质保金……钢结构质保二年，屋面防漏水五年；……5.如果甲方在合同约定期没有支付乙方工程款，经双方协商，甲方按银行贷款利息的三倍支付给乙方……。第五条工程质量，2.工程必须达到设计图纸要求。第六条甲方代表，1.姓名刘桦，职务：工程部总负责人；2.甲方职责为按照合同约定，及时向乙方发出施工指令、提供质量标准、图纸并负责合同约定的权利、义务。第七条甲方工作，l.向乙方提供施工图一套；2.负责组织图纸会审和技术交底，提供总体施工进度计划；3.负责乙方施工质量的验收并且办理分项工程交接验收手续，竣工验收手续（此处竣工指乙方施工项目的完成）……甲方不按合同约定完成以上工作造成工程延误，承担由此造成的经济支出，并赔偿乙方有关经济损失，……；第十一条质量检查与返工……2.每个分项工程开工前，乙方必须对其操作人员进行技术质量交底，交底书按照统一格式编制，分项工程完成后，乙方必须组织自查，合格后报甲方进行检查。检查合格后，甲方及时组织验收，验收合格后方可进行下道工序施工，甲方对乙方施工项目质量验评结果进行汇总；3.违约责任：验收达不到质量标准的部分，甲方有权要求乙方按甲方限定的时间返工，直到符合质量标准……发生质量问题不及时整改，甲方还将按项目管理制度对乙方进行处罚；因甲方原因达不到质量标准，由甲方承担返工费用，工期予顺延；以上检查验收后，又发现质量问题由乙方承担责任和费用。第十四条特别条款，4.乙方完成所有工程量，甲方必须在三十个工作日内组织验收（人力不可抗拒因素除外），如不验收产生的经济损失由甲方负责。第十五条合同生效与终止，本合同自双方签字盖章生效……。”等内容。合同签订后，刘大姐门窗公司开始入场施工，该项目临近完工时，根据福怡管理公司要求刘大姐门窗公司指派工人李新国对楼梯进行补漆，至2017年4月前案涉合同工程完工并交付福怡管理公司。期间，双方并未根据合同约定对施工项目质量进行质量验评并对结果进行汇总，且至今未进行竣工验收。 在前述案涉工程施工期间，经双方口头约定，福怡管理公司将上述区域内的“金三角公寓”工程项目发包给刘大姐门窗公司进行施工【就该工程项目刘大姐门窗公司另案向一审法院提起诉讼，案号为（2020）川0180民初1247号】，2017年4月刘大姐门窗公司完成工程内容并交付，但至今未进行竣工验收。2017年5、6月刘大姐门窗公司就“逸景项目”树脂瓦漏水问题，根据福怡管理公司要求指派工人刘勇对水沟连接点两个漏水处进行维修。2018年年初，双方就该工程项目补签《建设工程合同》，约定“第一条工程概况，工程项目：逸景公寓。施工范围为逸景公寓钢结构（制作及安装）：白色铝合金窗173㎡×320=55360元；树脂瓦1130㎡×230=259900元；不锈钢水槽:170m×120=20400元。共计335660元。注:沙窗赠送。第三条合同总造价及结算方式，合同总价为人民币335660元……。”该份合同落款时间为2016年11月20日，合同约定的其余内容与双方在2016年10月15日签订的《工程承包合同》基本一致。 福怡管理公司于2018年2月13日向刘大姐门窗公司付款50000元，2019年2月2日付款100000元。2020年1月15日，福怡管理公司向刘大姐门窗公司出具《承诺》，承诺在2020年1月22日中午12点前，支付刘大姐门窗公司工程民工工资150000元，同年3月30日前在支付民工工资150000元，则福怡管理公司欠付所有民工工资300000元结算完毕。2020年1月22日，福怡管理公司依承诺向刘大姐门窗公司付款150000元。2020年4月4日，福怡管理公司再次向刘大姐门窗公司付款20000元。以上福怡管理公司共向刘大姐门窗公司支付工程款项320000元，但未区分所支付款项对应的建设工程项目，两个合同所涉工程款至今未付清。 2018年年初福怡管理公司要求刘大姐门窗公司进行竣工验收，刘大姐门窗公司以未支付工程款为由拒绝。2020年6月15日，经一审法院组织双方对案涉工程外观、现状进行现场查勘，“金三角项目”右侧钢构楼梯三层平台部分漆面脱落，三层转角平台吊顶石膏板一块缺失，部分位移。福怡管理公司在“金三角项目”三楼放置了床，在“逸景项目”顶楼放置了床及其他物品。 一审法院认为，关于案涉合同的效力问题。刘大姐门窗公司的营业范围虽含有钢结构的加工、制作、装修、安装等服务，但其未举证证明其在案涉合同签订时或工程完工前取得了相应等级的资质证书，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级范围许可的业务范围内承揽工程。”《建设工程安全生产管理条例》第二十条“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，刘大姐门窗公司与福怡管理公司签订的《工程承包合同》应属无效。 关于付款条件是否已成就及起算时间问题。福怡管理公司抗辩案涉钢结构工程的不合法、不合规、未验收，存在质量问题，不具备支付工程款的条件。经查，福怡管理公司是本案案涉工程项目的建设单位和验收单位，其未按照合同约定在刘大姐门窗公司完工交付后的指定期限内对工程项目进行验收，已构成违约；从一审法院组织双方进行现场查勘的情况来看，案涉工程完工交付福怡管理公司后，福怡管理公司已实际进行使用。福怡管理公司抗辩案涉工程存在质量问题，未提供相关证据予以证明，经一审法院释明也未申请质量鉴定，应当承担举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，对福怡管理公司的该项抗辩意见一审法院不予采纳。根据合同约定，刘大姐门窗公司完成所有工程量，福怡管理公司必须在三十个工作日内组织验收，如不验收产生的经济损失由福怡管理公司负责。本案案涉工程项目于2017年4月前完工交付，福怡管理公司应在2017年6月14日前完成竣工验收，福怡管理公司未依照合同约定进行竣工验收，且实际使用，应视为竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，福怡管理公司应按照合同约定承担付款责任，即从2017年6月15日起按照双方合同约定起算工程款付款期限，即案涉工程合同价款40%部分的付款截止时间为2017年12月14日，合同价款95%部分的付款截止时间为2018年6月14日。因本案案涉工程涉及了屋面，质保金支付应受质保期限五年的约束，现质保金支付期限未届满，对刘大姐门窗公司要求支付质保金的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于欠付工程款数额的问题。根据双方当庭陈述，福怡管理公司已付工程款320000元包括“金三角项目”和“逸景项目”，且两个项目工程款给付期限均届满。现刘大姐门窗公司主张按照合同价款比例对已付款按照0.65/0.35的比例进行分配，一审法院予以采纳，即案涉“逸景项目”已付款112000元，未付工程款为223660元，扣除5%的质保金16783元，福怡公司应支付工程款为206877元。故对刘大姐门窗公司的该项诉讼请求，一审法院在206877元的范围内予以支持。 关于资金占用利息计算问题。2019年8月19日前的计算标准，应以中国人民银行贷款基准利率4.35%为准；自2019年8月20日起至欠款付清之日止的计算标准应以全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率为准。资金占用损失的计算基数如下表：                            序号                       计算基数                       起算时间                       截止时间                               1                       134 264元                       2017.12.15                       2018.2.12                               2                       116 764元                       2018.2.13                       2018.6.14                               3                       301 337元                       2018.6.15                       2019.2.1                               4                       266 377元                       2019.2.2                       2020.1.21                               5                       213 877元                       2020.1.22                       2020.4.3                               6                       206 877元                       2020.4.4                       欠款付清之日                综上所述，对刘大姐门窗公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《建设工程安全生产管理条例》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、福怡管理公司于判决生效之日起十日内向刘大姐门窗公司支付工程欠款206877元及资金占用损失（资金占用损失计算基数以上表为准，2019年8月19日前以年利率4.25%计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止的计算标准应以全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率为准）；二、驳回刘大姐门窗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费2955元，由刘大姐门窗公司负担127元，由福怡管理公司负担2828元。 二审中，双方均未提交新证。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中福怡管理公司与刘大姐门窗公司对案涉合同为无效合同的结论均不持异议，故本案二审争议焦点为：一审认定案涉合同付款条件已经成就的结论是否正确。 本案中，福怡管理公司上诉认为，案涉合同系无效合同，案涉工程至今仍未办理竣工验收，且施工内容存在严重质量问题，故一审判决认定福怡管理公司应当支付工程款的结论系认定事实不清，适用法律错误。对此本院认为，首先关于案涉工程未办理竣工验收问题。综合本案一审查明事实，结合一审法官现场踏勘情况，一审判决对于案涉工程已经移交并投入使用的结论符合本案事实，本院予以确认。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，确认案涉工程付款条件成就的结论符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以确认；其次关于福怡管理公司上诉主张工程质量严重不合格问题。福怡管理公司并无相应证据证明案涉工程移交后存在不符合质量要求的情形，也未在一、二审中向法院提出鉴定申请，且在工程办理移交及出具付款《承诺》时，福怡管理公司均未提出过所谓存在不符合质量要求的问题，综上分析，一审判决综合本案实际情况，认为福怡管理公司应向刘大姐门窗公司支付剩余欠款的结论正确，本院依法予以维持。 另，关于“金三角项目”与“逸景项目”已付款比例划分问题，一审判决已经详细予以阐述，其结论符合本案合同实际履行情况，并无不当，本院依法予以维持，不再重复赘述。 综上所述，福怡管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5910元，由成都福怡长者企业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年十月二十日 书记员 李海薷