四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12446号 上诉人（原审被告）：四川省彭州岷江房地产开发有限公司。住所地：四川省彭州市天府路南洋公寓。 法定代表人：吴小俊，总经理。 委托诉讼代理人：张达清，上海建纬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭州市天金市场服务有限责任公司。住所地：四川省彭州市天彭镇金彭西路天府商城。 法定代表人：沈川江，董事长。 委托诉讼代理人：张凯，四川中则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何亮，四川中则律师事务所律师。 上诉人四川省彭州岷江房地产开发有限公司（以下简称岷江房产公司）因与被上诉人彭州市天金市场服务有限责任公司（以下简称天金市场公司）建设用地使用权转让纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初3693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。岷江房产公司委托诉讼代理人张达清、天金市场公司法定代表人沈川江及其委托代理人张凯、何亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岷江房产公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回天金市场公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由天金市场公司承担。事实及理由：一审判决对于本案执行标的物识别错误，审判程序违法，基本事实认定不清，适用法律错误，请求依法予以纠正。一、一审法院对本案标的物识别不正确，审判思维错误。本案是土地使用权转让合同纠纷，天金市场公司起诉依据有四条：一是一审法院作出的已生效的（2007）彭州民初字第813号民事判决第三条“岷江房产公司按约定每平方米960元的价格出售给天金市场公司24套住宅房（每套建筑面积160平方米，正负不超过5平方米）”；二是一审法院在执行程序中因岷江房产公司无法出售24套住宅房给天金市场公司作出的（2016）川0182执恢63号终结执行裁定；三是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条的规定；四是已有9位股东在岷江房产公司的协助下向案外人以优惠价购买房屋的事实，以及剩余15位股东在当初不愿购买造成最终不能购买的事实。一审法院基于天金市场公司的起诉依据作为审判思维错误，理由如下：（一）前案生效判决是行为给付之诉而非标的物交付之诉，履行行为指向的不是房屋，而是履行优价购房行为后实现土地使用权对价的支付。一审法院将履行行为指向的房屋作为执行标的物错误，进而导致审判思维错误。（二）执行庭的职能是按生效判决强制执行，执行庭以标的物执行不能终结执行程序并告知申请人可以另行起诉只是释明当事人享有诉权，至于该诉权指向的实体权利能否得到主张应由审判法院依法查明。本案应首先查明天金市场公司是否还享有以优惠价购买24套房的实体权利，但一审法院却回避该审判重点，对岷江房产公司用强大证据链来证明天金市场公司实体权利已消灭的法律事实置若罔闻。（三）本案执行标的物是兑现优惠价购房来支付涉案土地转让款。一审法院应审查履行不能是侵害天金市场公司土地使用权转让的对价还是房屋买卖后交付不能的赔偿。本案是土地使用权转让合同纠纷，岷江房产公司在天金市场公司以优惠价购房的法律关系中不是房屋的出售方，而是起中介作用的第三方。岷江房产公司帮助天金市场公司以优惠价购房是实现优惠总价对土地使用权转让对价的部分支付，一审法院不应按商品房买卖法律关系审理本案。二、一审程序违法。《和解协议》是认定天金市场公司实体权利是否消灭的重要证据，岷江房产公司在一审中出示了11组证据证明《和解协议》是双方真实意思表示。尽管天金市场公司在执行程序中对生效的《和解协议》予以反悔，导致该协议没有真正成为执行和解协议，但这并不妨碍当事人对实体权利的处分。一审的三次庭审笔录均大篇幅记载了对《和解协议》举证、质证的内容，但一审判决却回避该关键证据，属于审判程序严重违法。天金市场公司主张向岷江房产公司支付的80万元是15套房的预付款应承担举证证明责任。在岷江房产公司出示财务原件予以反驳的情况下，一审法院主观武断地认为该80万元是剩余15套房的预付款违反了举证责任的分配原则，侵害了岷江房产公司的诉讼权利，加重了岷江房产公司的责任。三、一审法院对案件基本事实认定错误。（一）岷江房产公司和天金市场公司签订的《和解协议》是当事人自由处分实体权利的合法行为，一审法院应当予以尊重。一审法院罔顾事实，对形成强大证据链有力证明《和解协议》三性成立的事实在判决中采取回避的行为让人费解。1.2008年8月26日，岷江房产公司向天金市场公司发出《函告》，告知天金市场公司因土地使用权转让合同的二审终审错案已由四川省高级人民法院立案审查，并告知天金市场公司在原土地使用权转让合同中的违约给岷江房产公司造成八大项经济损失。2.2008年9月1日，天金市场公司针对岷江房产公司的《函告》出具《回函》，直接承认了岷江房产公司在《函告》中提到的天金市场公司的违约事实，声称已多次表示愿与岷江房产公司协商和解，并强调已委托天金市场公司公司股东之一的付世康同志全权处理。3.2008年8月6日，天金市场公司向岷江房产公司发来对其股东付世康进行授权的《委托书》，该《委托书》有天金市场公司原法定代表人高华海的签名并加盖天金市场公司公章，明确了对付世康的授权范围，付世康代表天金市场公司签订《和解协议》不仅是委托代理行为，也是付世康的职务行为，天金市场公司在《和解协议》上加盖了公司印章进行确认。《委托书》的成文日期为2008年8月6日，早于岷江房产公司《函告》和天金市场公司《回函》的日期，意味着天金市场公司在《委托书》出具前早已心生歉意，一直有和岷江房产公司和解的意愿。4.《和解协议》强调双方因土地使用权转让纠纷，经过一审、二审判决，现由四川省高级人民法院再审立案审查的背景下签订。双方本着互谅互让、公平公正的原则，经充分协商一致的真实意愿下达成。《和解协议》第三条再次强调《函告》和《回函》中提到的天金市场公司违约的事实，天金市场公司最终放弃购房，房屋问题已经全部解决。5.岷江房产公司在一审时申请前案的代理律师出庭作证，证明将《和解协议》原件交到一审法院的事实。《和解协议》系前案强制执行阶段形成，性质是对生效判决中实体权利的处分。该《和解协议》虽然不是执行和解协议，但其内容毕竟牵涉到前案的执行程序。因此，岷江房产公司的代理人向执行庭呈交《和解协议》是其应尽的义务，也是执行程序不可或缺的程序。执行庭对《和解协议》真实性负有审查的法定职责，即使岷江房产公司代理人当初交送的是复印件，执行庭也负有审核与原件是否一致的法定职责。两名代理律师均证实当初向执行庭提交的《和解协议》就是原件。6.事实上，执行庭也确实履行了审核原件的法定职责。岷江房产公司提交的《执行笔录》上载明的内容完全是根据《和解协议》展开真实性的询问，该《执行笔录》充分证明执行庭持有的《和解协议》即便是复印件，也与原件核对无异。尤其是2009年11月2日的两份《执行笔录》载明：执行法官司询问付世康、高华海关于《和解协议》和《委托书》的真实性时，付世康和高华海均作了自认的陈述。当事人对执行庭保存的《和解协议》和《委托书》的复印件进行了自认，充分证明了《和解协议》《委托书》的真实性、合法性和关联性，天金市场公司的实体权利已经消灭。（二）剩余15户股东购房不能的原因是天金市场公司不履行交付购房资料和向成都地鼎实业有限公司（以下简称地鼎公司）支付预付款，其余9位股东成功购买的事实证明不是岷江房产公司不协助出售房屋造成，一审法院将购房不能的责任归于岷江房产公司属于认定事实错误。前案判决于2007年11月27日生效，天金市场公司的9位购房股东早在2007年8月中下旬就向地鼎公司支付预付款并递交个人购房资料，成功以优惠价购房。剩余15位股东因自身原因不愿意购房导致最终购房不能。天金市场公司只有提供先期积极履行的证据才能主张相应的损害赔偿，但天金市场公司并未提供证据，一审法院未查清购房不能的原因。以下证据证明导致生效判决履行不能的责任完全在天金市场公司：1.岷江房产公司提供的2008年10月13日的《和解协议》以及双方往来函件，证明天金市场公司放弃购房的事实；2.岷江房产公司调取的（2008）彭州执561号档案中的证据，如2006年12月24日的《函告》、2007年4月20日的《对住宅问题的复函》、2007年2月7日《关于股东购房事宜的函》，表明岷江房产公司一直积极催促天金市场公司履行优惠价购房的行为，而天金市场公司一直怠于履行的事实。3.2009年10月21日的《座谈纪要》载明天金市场公司自认“不能因为当时没有将资料准备齐，现在就不能执行24套房子”，证明生效判决履行不能的责任全部在天金市场公司。4.（2012）成民终字第2186号民事判决查明岷江房产公司为履行以优惠价出售24套房给天金市场公司，代天金市场公司向地鼎公司支付120万元购房款订购24套房的事实。5.《补充协议》第五条约定：“甲方未按约定足额支付其股东住宅房首付款时，乙方有权将其售卖他人”，天金市场公司不购房违约在先，岷江房产公司和地鼎公司将房屋售卖他人行为在后，不构成违约。（三）假设天金市场公司实体权利没有消灭且天金市场公司积极履行购房行为造成生效判决履行不能，确定标的物执行不能的损失赔偿应该是确定优惠价与9位购房股东实际购房时的市场价的价差。因价差已在双方签订的《补充协议》中约定为200元每平方，则优惠价差总金额就是（200元/平方优惠价×160平方/套×15套）=480000元。假设岷江房产公司违约就应按48万元本金和资金占用利息对天金市场公司进行赔偿，一审法院选择履行不能的房屋价值时点错误，从而导致事实认定错误。本案若要进行房屋市场价值评估，首选的价值时点应该是9位股东实际购房时即2007年8月15日至2007年8月24日期间。司法评估的前提是当事人对于购买房屋的优惠幅度没有约定，而本案中双方已在《补充协议》中进行了约定，进行房屋价值评估纯粹是浪费司法资源。一审判决认定房屋价值时点为执行标的物灭失无法交付之时，故且按该原则，下列证据也证明一审法院选定的价值时点错误：1.2009年9月21日的《座谈纪要》明确载明房屋执行不能。2.2011年9月20日一审法院作出的（2008）彭州执字第561号-4号执行裁定书已裁定涉案15套房屋执行不能而终结执行。（四）一审法院对于天金市场公司支付的80万元款项性质认定错误。前案生效判决已经认定该80万元为购房款，且天金市场公司在前案中没有主张返还，判决结果也没有对该80万元进行品迭。天金市场公司在本案中将已被生效判决认可为购房款的80万元主张为支付的15套房的预付款，妄图以投机取巧方式规避其重复起诉的行为。四、一审法院适用法律错误。假设本案是单纯的商品房买卖关系造成标的物履行不能的损害赔偿案件，也应根据权利义务相一致原则适用法律。天金市场公司没有积极向地鼎公司履行优惠价购房的交购房资料和交付购房首付款等购房人的义务，却无故得到购房不能的高额市场溢价赔偿，这样的裁判结果让岷江房产公司蒙冤受屈。岷江房产公司即使要承担购房不能的损害赔偿责任，也应当根据过错责任原则进行责任划分。 天金市场公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回岷江房产公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院对本案诉讼案由定性准确，裁判逻辑符合法律规定。本案系由土地使用权转让合同案件纠纷在执行不能的前提下引发的折价赔偿案件。岷江房产公司错误认为本案的执行标的是行为给付之诉，而非财产给付之诉，属于对法学理论错误理解。理论上行为给付之诉包括作为（如对物品的修缮等行为）和不作为（停止侵害名誉等行为）。财产给付之诉包括给付货币或财产，财产又包含动产和不动产。一审法院于2007年11月27日作出的（2007）彭州民初字第813号民事判决要求岷江房产公司按照每平方米960元的价格出售给天金市场公司24套住宅房屋，位置是现人岷小区3栋、5栋，每套房屋建筑面积160平方米以及正负差不超过5平方米。从上述内容可得知该项判决履行的对象系特定的房屋，而非判决岷江房产公司作为或不作为。同时，一审法院之所以将其按照商品房屋买卖法律关系处理，也是依据（2007）彭州民初字第813号民事判决第三项具有出售内容的判定给与的综合评判。二、一审法院不存在审判程序违法的事实。一审法院在审理过程中，对岷江房产公司所谓的一份无原件印证的《和解协议》进行举证、质证，让双方充分发表了质证意见，并未侵犯任何一方的程序性权利。对岷江房产公司所述的80万元款项系预付款还是何种性质的款项，属于法院根据证据裁判规则作出的判断，也非诉讼程序性问题。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）双方合意处分实体权利的行为根本不存在。首先，岷江房产公司所谓的《和解协议》无任何原件印证，其真实性无法确定，三性存疑，无法作为证据使用。其次，该《和解协议》形成时间在2008年10月13日，正是四川省高级人民法院再审期间，若真实存在所谓的《和解协议》，岷江房产公司应当在再审期间向四川省高级人民法院提交，以便高级人民法院进行裁定。相反，岷江房产公司在四川省高级人民法院于2009年5月4日作出裁定时，该份《和解协议》并没有出现，其真实存在重大疑问。最后，《委托书》的内容也仅仅是授权付世康在四川省高级人民法院再审中进行处理事务，而非在执行过程中处理公司事务。上述种种迹象表明，岷江房产公司所谓的《和解协议》和《委托书》均不存在。因此，双方合意处分实体权利的行为根本不存在。（二）（2007）彭州民初字第813号民事判决强制要求岷江房产公司出售24套房屋给天金市场公司，而非岷江房产公司所称由第三方地鼎公司向天金市场公司出售24套房屋。至于岷江房产公司与第三方系何种关系并非本案的审理范围和焦点。（三）岷江房产公司主张以优惠价购房后实现土地使用权对价支付所指向的优惠总金额作为损害赔偿基础，或以2009年9月21日《座谈纪要》、2011年9月20日（2008）彭州执第561号一4号作为价值时点没有任何法律依据。在前述第一条中天金市场公司已对行为给付之诉和财产给付之诉作了阐述，在此不再重复。对于2009年9月21日《座谈纪要》、2011年9月20日（2008）彭州执第561号—4号作为价值时点，天金市场公司认为应以2016年11月20日作出（2016）川0182执恢63号裁定终结案件的时间作为房屋价值时点，在该份裁定中一审法院才明确告知天金市场公司标的物毁损或灭失，不能执行的事实。该时间节点符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的立法价值取向，损失范围理应包括合同履行后的可期待利益。因此，岷江房产公司认可的选择损失赔偿时点无任何依据。（四）关于天金市场公司向岷江房产公司支付80万预付款的事实认定。在（2007）彭州民初字第813号民事判决已经作出认定，明确了80万系天金市场公司购房款的事实。因此，一审法院对该笔款项的性质的认定并无不当。补充答辩意见：《和解协议》即便有原件，原执行案件对《和解协议》的效力问题已经做出了决断，当时的主办法官认为《授权委托书》只是授权付世康处理再审中的问题，没有授权其进行执行和解。原执行法官认为《和解协议》的内容放弃了天金市场公司大部分实体权利，也没有约定岷江房产公司履行义务的期限，对天金市场公司不公平，同时与天金市场公司提起诉讼和申请执行的意思相反，说明不是天金市场公司的真实意思表示，存在个人越权的问题。且达成协议时没有执行人员在场，也没有记入笔录，不符合《民事诉讼法》第二百零七条的规定，不能作为执行的依据。关于执行不能，一审法院在2016年11月20日以裁定的形式明确向天金市场公司表明了执行标的物已经不能执行，所以天金市场公司请求以该时间点作为财产价值评估点没有错误。 天金市场公司向一审法院请求：判令岷江房产公司赔偿天金市场公司损失6828224元，并由岷江房产公司承担本案鉴定评估费用。 一审法院认定事实：天金市场公司因与岷江房产公司履行《转让协议》和《补充协议》发生争议诉至一审法院。一审法院作出（2007）彭州民初字第813号民事判决，判决岷江房产公司于房屋验收合格后十日内将在购买彭州天金市场公司土地上修建房屋的二楼还建1800平方米的建筑面积给天金市场公司，由岷江房产公司按约定每平方米960元的价格出售给天金市场公司24套住宅房（每套建筑面积160平方米，正负不超过5平方米）。岷江房产公司上诉至本院。后本院作出（2008）成民终字第1003号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。天金市场公司向一审法院申请强制执行，因岷江房产公司将已建成的24套住宅房出售给他人，而天金市场公司与岷江房产公司对折价赔偿未协商一致。一审法院于2016年11月20日作出（2016）川0182执恢63号执行裁定，终结执行。原审中，一审法院根据申请委托四川大友房地产评估咨询有限公司对“人岷小区”3栋、5栋房屋单价进行司法评估，后评估结果为价值时点2018年11月22日的平均单价3912元/㎡（按建筑面积计）”。 一审法院另查明，位于彭州市共计**住宅。岷江房产公司组织修建天金市场公司职员住宅24套，天金市场公司向岷江房产公司支付了80万元购房款。岷江房产公司向天金市场公司的9名股东出售其中9套房屋，剩余15套向其他人出售。审理中，经天金市场公司申请，一审法院于2019年11月29日委托成都兴良信房地产评估有限责任公司进行鉴定，后成都兴良信房地产评估有限责任公司以超过评估范围退案。本院于2020年3月31日另行委托中天成房地产土地资产评估（四川）有限公司（简称中天成评估公司）进行鉴定。中天成评估公司对位于彭州市住宅房（单套面积约为150-170㎡）进行评估，并出具了中天成（川）房咨（2020）第Ｃ005号《房地产咨询性估价结果报告》，估价结果:估价对象在满足报告“估价的假设和限制条件”，于价值时点2016年11月20日的市场价值如下：彭州市房屋的平均单价3070元／㎡（按建筑面积计）。”中天成评估公司出具鉴定费发票30000元。 一审法院就本案于2019年3月28日作出（2019）川0182民初56号判决后，岷江房产公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日作出（2019）川01民终11003号民事裁定，裁定撤销一审判决、并将案件发回一审法院重审。 一审法院认为，本案系执行中特定执行标的物灭失，不能执行替代物且各方未就折价赔偿达成一致所产生的损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为岷江房产公司是否应向天金市场公司赔偿损失以及损失金额确定的问题。对此，一审法院综合评述如下：第一、天金市场公司与岷江房产公司因履行《转让协议》和《补充协议》产生土地使用权转让合同纠纷，生效判决已经认定由岷江房产公司向天金市场公司出售24套住宅房，并确定了房屋的面积、出售价格。判决生效后，因岷江房产公司未履行生效法律文书确定的义务，将建成的24套住房出售他人，导致强制执行不能。因生效判决确定的岷江房产公司按约定价格出售给天金市场公司24套住宅房，即天金市场公司的目的是通过支付房屋价款取得房屋的占有、使用、收益等完整的物权。因岷江房产公司向其他人出售交付住宅房屋，导致天金市场公司不能取得生效判决确认的住宅房的物权权益，故岷江房产公司作为归责主体，应向天金市场公司承担损害赔偿责任。第二、根据天金市场公司的诉请，岷江房产公司承担损害赔偿的范围是在未向天金市场公司出售交付余下15套住宅房的总价值。一审法院认为，住宅房的价值标准是认定损害赔偿金额的关键所在。首先，因生效判决确定岷江房产公司按约定的价格出售天金市场公司24套住宅房。即对合同项下岷江房产公司交付房屋和转移房屋所有权的义务予以了裁判。其次，因岷江房产公司向其他人出售交付住宅房屋的行为，导致执行中天金市场公司不能取得前述住宅房的物权权益。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，一审法院认为，从前述立法价值取向，损失的范围包括合同履行后的可期待利益。本案中岷江房产公司向其他人出售住宅房屋的行为导致执行不能，若仅以合同约定的每平方米960元的价格向天金市场公司进行赔付，存在岷江房产公司违约或不履行生效裁判文书的获益行为，有违诚信交易原则。故对于岷江房产公司关于赔偿标准的抗辩理由，一审法院不予支持。综上，本案系执行中特定执行标的物灭失，不能替代执行且各方未就折价赔偿达成一致所产生的损害赔偿纠纷。故认定住宅房价值时点，应为在执行程序中作出执行标的物灭失无法交付认定之时为宜。即2016年11月20日作出（2016）川0182执恢63号执行裁定，认定岷江房产公司无法向天金市场公司出售已修建的24套住宅房并裁定终结执行的时间节点。根据查明的事实，中天成评估公司出具的中天成（川）房咨（2020）第Ｃ005号《房地产咨询性估价结果报告》，载明位于彭州市房屋在价值时点2016年11月20日的平均单价3070元／㎡（按建筑面积计）。虽前述评估报告未考虑楼层差、朝向和景观等差异，但前述小区住宅“人岷小区”土地状况、建筑所在位地势、修建年限及周围附属设施均一致，房屋单价受其他因素影响的幅度较小，故一审法院将前述评估结果作为参考，认定涉案住宅房的价值标准为平均单价3070元／㎡（按建筑面积计）。根据生效判决认定的岷江房产公司出售的住宅房每套建筑面积160平方米，正负不超过5平方米，一审法院以每套建筑面积160平方米计算，故未出售交付的15套房屋总价值：3070元／㎡×160㎡×15＝7368000元。本案中，岷江房产公司主张800000元已经抵扣交付9套房屋的房款，但未提交相关财务资料等反驳证据，应当承担举证不能的不利后果。天金市场公司主张四川大友房地产评估咨询有限公司鉴定费50000元以及中天评估公司鉴定费30000元由岷江房产公司承担的请求，因四川大友房地产评估咨询有限公司所作出鉴定并未采信，故鉴定费用天金市场公司自行承担。本案中，中天评估公司鉴定费30000元由岷江房产公司承担，一审法院一并进行品迭处理。综上，结合天金市场公司的请求权基础、岷江房产公司不履行交付的可归责因素，经品迭天金市场公司应支付的房屋价款、已支付的款项、鉴定费，一审法院综合认定岷江房产公司应向天金市场公司赔付5894000元【7368000元-（960元／ｍ2×160ｍ2×15）＋800000元＋30000元＝5894000元】。综上所述，天金市场公司请求岷江房产公司赔偿损失的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百九十四条之规定，一审法院判决：一、岷江房产公司于本判决生效之日起十五日内向天金市场公司支付5894000元；二、驳回天金市场公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59598元，由岷江房产公司负担47678元，由天金市场公司负担11920元。 二审时，岷江房产公司提供下列证据：1.2008年10月13日岷江房产公司与天金市场公司签订的《和解协议》，拟证明天金市场公司和岷江房产公司在执行和再审立案期间就本案的诉讼请求达成和解协议，天金市场公司的诉求已归于消灭。2.2006年12月24日岷江房产公司向天金市场公司发的催告购房的《函告》，天金市场公司当时的法定代表人高华海进行了签收，拟证明天金市场公司消极不购房违约在先，岷江房产公司仍在进行催告的事实。进一步证明造成剩余15套房购房不能的责任在天金市场公司。3.2007年4月20日岷江房产公司向天金市场公司发出的《对住宅问题的复函》，拟证明岷江房产公司持续对天金市场公司不积极购房的违约行为进行催告的事实。进一步证明造成剩余15套房购房不能的责任在天金市场公司。4.2007年2月7日岷江房产公司向天金市场公司发出的《关于股东购房事宜的函》，天金市场公司股东阳建松进行了签收，拟证明岷江房产公司持续对天金市场公司不积极购房的违约行为进行催告的事实。进一步证明造成剩余15套房购房不能的责任在天金市场公司。5.2009年10月21日一审法院《座谈纪要》，拟证明早在2009年10月21日执行法官就明确告知天金市场公司前案的判决已执行不能，一审房屋价值的评估点选在2016年11月20日错误。6.2009年9月21日一审法院《座谈纪要》，拟证明早在2009年9月21日执行法官就明确告知天金市场公司前案的判决已执行不能，进一步证明一审房屋价值的评估点选在2016年11月20日错误。7.2011年9月20日一审法院作出的（2008）彭州执字第561号-4号执行裁定，拟证明早在2011年9月20日就已确定涉案房屋购买不能的事实，进一步证明一审房屋价值评估点选在2016年11月20日与一审判决的认定完全不符。8.2009年10月23日天金市场公司原法定代表人高华海向执行庭作出的关于支付的80万元不是首付款的《情况说明》，拟证明天金市场公司支付的80万元是已购9户的购房款，而不是预付款（首付款）。结合2、3、4号补充证据和重审一审的第28号证据80万的转帐日期2006年12月4日，进一步证明了80万元只能是购房款，而不是剩余15套房的预付款。 天金市场公司的质证意见为：1.对于《和解协议》的三性均有异议。《和解协议》不是天金市场公司的意思表示，天金市场公司没有授权任何人在与判决正确的情况下放弃权益，所以对该证据的真实性有异议。因本协议是执行上的问题，如对方对协议有意见，应当提出执行异议而非本案民事赔偿问题，所以该证据与本案无关联性。该《和解协议》没有在执行过程中达成，不构成执行过程的和解，且该协议在再审和前期执行过程中从未出现，只是在执行本案房屋的时候才突然出现，所以该协议违法。一审法院在执行中对该协议做出了无效认定，没有停止执行。若对方认为这份协议可以对抗执行，应该向执行局申请执行异议的时候出示，故证据缺乏合法性。2.对于证据2、3、4的真实性、关联性、合法性均有异议。上述证据均是岷江房产公司的函，对天金市场公司没有约束力。3对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该《座谈纪要》并没有法官表示不能执行24套房屋，相反，《座谈纪要》还在强调不能因为当时没有将资料准备好就不能执行这24套房屋，不能以该《座谈纪要》判定评估时间的选择。4对证据6的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议。该《座谈纪要》中人民法院没有表达过这24套房屋不能执行。相反，《座谈纪要》第二页第三行作为申请人的天金市场公司还表达了“我方还是坚持24套房屋可以执行”。法院依然没有对不能执行做出回应。因此，不能以这份《座谈纪要》来判定评估时间。5.证据7是一审法院对（2007）彭州民初字第813号案件作出的终结本次执行的裁定，且裁定上明确说明天金市场公司应当继续履行义务，并没有表明房屋不能执行或者执行物已经消灭。因此，不能作为评估起算点的依据。6.证据8因为是高华海做出的，对其真实性无法判断，但对证明目的有异议。岷江房产公司想证明80万元已经用于了9户股东的购房款，该份证据不能达到该证明目的，因为该证据说明这80万元与前面9位购房者是无关的，恰好和岷江房产公司的证明目的相悖。 结合当事人举证和质证意见，本院对岷江房产公司在二审中提供的证据的真实性均予以确认。上述证据是否与本案具关联性以及能否达到岷江房产公司的证据目的，本院将结合二审争议焦点专门予以论述，此处不赘述。 岷江房产公司和天金市场公司未对一审判决已经查明的事实提出实质性的异议，本院直接予以确认。 本院补充查明，2008年10月13日，岷江房产公司作为甲方，付世康代表天金市场公司（乙方）签订《和解协议》，内容为：“双方因土地使用权转让纠纷，经一、二审判决，现由省高院再审立案审查。本着互谅互让、公平公正的原则，经充分协商一致，达成以下和解协议：双方确认，本协议是对2005年6月26日至今双方所签一系列协议、遗留问题的最终解决。一、乙方权益：1.乙方土地转让款1059986.6元。2.优惠的‘按工程竣工后实际结算’取得塔子市场二楼1800平方米营业房。3.按约定购得24套住宅房。二、甲方权益。1.按约取得土地使用权。2.按约定有开发及销售收益。3.按约享有乙方为之提供协助便利及支付款项。三、因乙方如2008年8月26日我方函告所述及乙方回函表示的违约行为和事实，造成甲方严重的直接和间接经济损失，乙方依约承担其相应责任。经双方充分协商谅解形成以下和解方案：1.甲方放弃要求乙方履行6.26协议的第九、第十条约定。即放弃市场大门改造装饰的20万元工程及市场西侧临时副食蔬菜市场修建工程。同时甲方放弃其他项利益损失与乙方已所支付80万元购房款品迭后剩余损失的追偿。2.对于1800平方米还建建筑面积，9.16合同第二条约定的‘按工程竣工后实际结算’天金市场公司资金投入，现明确为按竣工后的成本计算。有以下两种方式供乙方选择：A暂按每平方米2000元还建乙方1800平方米面积，如乙方取得产权应向甲方支付价款。B无偿还建乙方300平方米面积；如果乙方15日内无书面明确选择，则视为选择第2条。3.由于乙方确认的购房股东为24位，甲方已通过其他方式解决乙方9位股东住房，另15位未按《通知》明确静态，且未在约定时间提供股东个人资料，乙方放弃购房。房屋问题已经全部解决。四、经双方代表签字或盖章后即生效。”协议尾部“甲方”栏加盖岷江房产公司公章和杨宝贵签名，“乙方”栏只有付世康签名。 2006年12月24日，岷江房产公司向天金市场公司发出《函告》，要求天金市场公司在2006年12月28日前将预定的岷江府邸住宅18套房屋首付款一次性付清，否则将追究天金市场公司的违约责任。该函件由天金市场公司工作人员签收。 2007年2月7日，岷江房产公司向天金市场公司发出《关于股东购房事宜的函》，要求天金市场公司在三日内向岷江房产公司提交按揭购房股东的相关资料、一次性付款购房股东名单和不购房股东名单。2007年4月20日。岷江房产公司作出《对住宅问题的复函》，告知天金市场公司有购房股东在2007年4月30日前到岷江房产公司登记，逾期则视为放弃。 2009年9月21日，一审法院召集天金市场公司负责人就24套房屋的执行问题进行座谈，天金市场公司提出追加被执行人或者差额赔偿。 2011年9月20日，一审法院作出（2008）彭州执字第561号—4号执行裁定，以岷江房产公司已将房屋卖给，申请执行人主张难以实现为由，终结执行一审法院（2007）彭州民初字第813号民事判决第三项，即“被执行人岷江房产公司按约定每平方米960元的价格出售给天金市场公司24套住宅房（每套建筑面积160平方米，正负不超过5平方米）的本次执行程序。在终结本次执行程序后，被执行人应当继续履行义务。如终结本次执行程序的情形消失，申请执行人可向本院申请恢复执行。 2009年10月23日，高华海出具《情况说明》，内容为：“本人在地鼎公司购买房屋的首付款全是本人自己出资，与80万无关。本人未通知岷江房产公司任何人可以使用这80万元作为首付款。” 一审法院就本案原先作出的（2018）川0182民初56号民事判决中载明天金市场公司在原一审审理中对于岷江房产公司提供的委托书、回函、和解协议质证意见为均系复印件，缺乏真实性、合法性，对付世康的执行笔录的真实性无异议，但笔录不能证明存在和解协议，付世康的签字无授权，对双方不具有约束力。情况说明不能证明存在和解协议。不认可2009年10月21日的《座谈纪要》的真实性、关联性、合法性，该《座谈纪要》上无一人签字，也未载明和解协议的内容和解否为原件。一审法院重审时，天金市场公司对于岷江房产公司提供的《委托书》和《情况说明》的意见是：均是复印件，真实性有异议。 上述事实，有《和解协议》《函告》《关于股东购房事宜的函》《对住宅问题的复函》《座谈纪要》、一审法院（2008）彭州执字第561号—4号执行裁定书、《情况说明》、一审法院（2018）川0182民初56号民事判决书、庭审笔录等证据予以证明。 本院认为，根据双方陈述的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、岷江房产公司是否应当赔偿天金市场公司执行不能的损失；二、如果岷江房产公司应该予以赔偿，损失应该以哪个时间节点作为确定的依据；三、争议的80万元款项的性质。下面分别进行评述： 一、本案是基于一审法院在执行（2007）彭州民初字第813号民事判决中，因岷江房产公司无法全部履行该判决第三项所确定的给付义务，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条的规定，终结执行程序并告知天金市场公司后，天金市场公司另行提起的诉讼。《最高人民法院关于民事案由》的规定里没有对应的案由，本案还是以天金公司和岷江公司的基础法律关系，即土地使用权转让纠纷作为本案的案由。 关于（2007）彭州民初字第813号民事判决第三项判决内容的性质问题，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”根据民法理论，债是债权人请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利，当该权利被人民法院赋予强制执行力，就上升为债务人所应承担的民事责任。岷江房产公司与天金市场公司在《转让协议》中约定有岷江房产公司应向天金市场公司承担的义务，在岷江房产公司不履行合同义务的情况下，一审法院作出的（2007）彭州民初字第813号民事判决，判决岷江房产公司履行。根据具体内容划分，民事判决可分为给付判决、确认判决和变更判决。给付判决是基于给付之诉作出的，内容是满足权利人提出的具有给付内容的诉讼请求。依据强制执行理论，当事人向人民法院申请强制执行，须有给付内容，包括物和行为，但不包含意志给付。现代民法的特点是尽量用财产责任代替对人身的惩罚和人身的强制，体现对人权的尊重和保护。该判决第三项关于“岷江房产公司按约定每平方米960元的价格出售给天金市场公司24套住宅房（每套建筑面积160平方米，正负不超过5平方米）”的内容来源于合同的约定，该给付内容不是强制岷江房产公司与天金市场公司就24套房屋的买卖进行缔约，即强制岷江房产公司进行意志给付。而是强制岷江房产公司按约定的价格和面积向天金市场公司出售24套房屋并履行交付标的物的义务，其实质是保护天金市场公司通过与岷江房产公司签订房屋买卖合同后取得24套房屋所有权的合同权利。在执行程序中，纯粹的行为执行一般不适用直接强制的执行措施，执行机构通常采取间接强制或者代替执行的方式进行。如赔礼道歉、履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的执行，在义务人不履行的情况下，人民法院可以对行为人进行罚款、拘留，迫使其自觉履行义务，也可以由第三方履行后，由义务人承担相应的费用。从上述判决内容分析，如果岷江房产公司具备履行条件，即其名下有可供执行的标的物，人民法院可以通过直接强制执行的方式，将其名下24套房屋的所有权强制转移至天金市场公司名下，实现民事判决所确定的全部给付义务。如果岷江房产公司不具备履行条件，该判决内容不能采取由第三方代替履行后由岷江房产公司承担相应履行费用的方式执行，即不适用代替执行。也不能通过对岷江房产公司进行拘留、罚款等间接措施督促其履行相应的义务，即间接强制执行方法同样不适用。岷江房产公司上诉主张该判决内容属于行为之诉的理由不成立，本院不予支持。由于岷江房产公司不能按照判决主文履行向天金市场公司出售剩余15套房屋的义务，导致天金市场公司无法按生效判决的内容取得相应的房屋所有权，必然导致天金市场公司依照该判决所应获得的利益受到损害，故天金市场公司有权根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条关于“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价补偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”的规定向岷江房产公司主张相应的赔偿。同时，岷江房产公司上诉主张其不是涉案房屋的出让方，只是起中介作用的第三方与生效判决主文载明的内容不符，本院不予支持。岷江房产公司主张一审裁判思维错误的上诉理由不成立，本院不予采信。 关于天金市场公司是否放弃（2007）彭州民初字第813号民事判决第三项权利的问题。二审中，岷江房产公司提供了岷江房产公司与付世康于2008年10月13日签订的《和解协议》原件，虽然天金市场公司在质证时不认可其真实性，但在本院询问时，明确表示不对付世康签名的真实性申请鉴定。由于岷江房产公司已经完成了应有的举证责任，天金市场公司反驳未提供相应的证据，故本院对《和解协议》的真实性予以确认。在本案原一审和发回重审审理期间，岷江房产公司提供的加盖有天金市场公司印章、落款时间为2008年8月6日的《委托书》和2008年9月1日的《回函》均是复印件，且天金市场公司对证据的真实性均不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（五）原件、原物核对的复制件、复制品。”鉴于《委托书》没有与原件核对，本院不能确认其真实性。且《回函》也为复印件，其真实性也不能得到确认。两个复印件之间不能达到相互印证另一方证据真实性的作用，岷江房产公司在一审重审时申请证人证明《和解协议》的真实性，没有证明《委托书》和《回函》的真实性，本院对岷江房产公司提供的上述《委托书》和《回函》的真实性均不予确认。岷江房产公司主张《和解协议》上加盖有天金市场公司公章与本院查明的事实不符，岷江房产公司也没有证据证明付世康有权代表天金市场公司签订《和解协议》，且天金市场公司事后未对付世康的行为予以追认，付世康的行为属于对天金市场公司的无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，《和解协议》对天金市场公司不发生效力。岷江房产公司上诉主张天金市场公司已经放弃了购买剩余15套房屋的实体权利缺乏充分的证据予以证实，本院不予支持。 二、通过上述第一点分析，岷江房产公司由于不能履行生效判决确定的义务，给天金市场公司造成了损害，应当赔偿天金市场公司因此遭受的损失。关于损失的确定问题，岷江房产公司认为，即使应当赔偿，根据2009年一审法院的《座谈纪要》，在2009年9月和10月期间，已经明确表示执行不能，且一审法院于2011年9月20日作出（2008）彭州执字第561号—4号执行裁定也确定了执行不能，故不应以2016年10月20日作为房屋价值的评估时点。本院认为，根据岷江房产公司提供的《座谈纪要》，在2009年9月21日和10月21日一审法院执行局组织各方当事人确实进行过座谈，且谈到执行不能的情况，但此时并未终结执行程序，天金市场公司不具备另行提起诉讼主张损害赔偿的权利，故不应以此时间为准。另外，一审法院于2011年9月20日作出（2008）彭州执字第561号—4号执行裁定只是终结本次执行程序，但同时载明“在终结本次执行程序后，被执行人应当继续履行义务。如终结本次执行程序的情形消失，申请执行人可向本院申请恢复执行。”说明该终结本次执行只是一种暂时性的停止执行，不是真正意义上的终结执行，而且也没有赋予天金市场公司另行起诉主张损害赔偿的权利，故不应以此时间作为损失确定的时点。一审法院于2016年11月20日作出（2016）川0182执恢63号执行裁定，认定岷江房产公司无法履行向天金市场公司出售已修建的24套住宅房并裁定终结执行，此时天金市场公司才真正知道自己的权益受到侵害，且负有防止损失进一步扩大的义务，故一审法院以此时作为评估天金市场公司损失的时间节点正确，本院予以维持。 关于过错问题，天金市场公司与岷江房产公司之间土地使用权转让合同纠纷案的二审判决作出时间为2008年5月24日，二审判决维持了一审法院作出的（2007）彭州民初字第813号民事判决，且四川省高级人民法院于2009年5月4日裁定驳回了天金市场公司对本案提出的再审申请。以上裁判结果说明岷江房产公司在本案中主张的天金市场公司在2006年、2007年期间存在消极提交购房资料，不积极支付购房首付款以及存在其他违约行为导致购房不能的理由均不成立，否则不可能三级法院的裁判结果都是要求岷江房产公司按照合同约定向天金市场公司出售24套房屋。岷江房产公司在本案中上诉主张天金市场公司在生效裁判作出前存在违约行为，进而导致判决执行不能明显不符合逻辑。本案不是审查一审法院作出的（2007）彭州民初字第813号民事判决是否正确的问题，而是解决岷江房产公司不按判决履行赔偿的问题。如果岷江房产公司认为之前的生效判决存在错误，应当通过审判监督程序予以处理，其在二审中提供的2006年向天金市场公司发出的《函告》和2007年4月20日《对住宅问题的复函》、2007年2月7日《关于股东购房事宜的函》均发生在生效裁判作出之前，与本案不具有关联性，本院均不予采信。人民法院作出的民事判决具有既判力和执行力，判决生效后。义务人不履行义务的，权利人可以向人民法院申请强制执行。岷江房产公司应当按照民事判决的内容无条件履行义务，本案中不存在天金市场公司的过错导致执行不能的情形，一审判决岷江房产公司对天金市场公司的全部损失承担责任正确，本院予以维持。 三、关于争议的80万元款项性质，根据本案查明的事实，岷江房产公司与天金市场公司并未签订9套房屋的买卖合同，岷江房产公司已经履行的出售9套房屋的判决义务实质是由天金市场公司的9位股东与向案外人地鼎公司完成。天金市场公司已经交付了80万元给岷江房产公司，预付款和购房款的称谓在现实生活中并不冲突，即使在（2007）彭州民初字第813号民事判决中将该80万元认定为购房款，也不能当然得出就是9位股东购房支付的款项。天金市场公司在前案中没有主张返还该80万元与其要求继续履行与岷江房产公司之间的购房约定相吻合。岷江房产公司不是已完成交易的9套房屋的出卖人，且没有证据证明其应当向天金市场公司收取该80万元购房款，一审法院认定天金市场公司向岷江房产公司支付的80万元款项为15套房屋的预付款正确，岷江公司负有相应的返还义务。如果地鼎公司认为岷江房产公司的9位股东在购房过程中存在未付清购房款的行为，应由其基于合同的相对性原则主张权利。 综上，岷江房产公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59598元，由四川省彭州岷江房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年十月十五日 书记员  林 凤