广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤01民终18513、18514号 上诉人（原审2601号原告、2888号案被告）：广州立白企业集团有限公司。 法定代表人：陈丹娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄穗岚、盛丽君，均系该公司职员。 被上诉人（原审2601号案被告、2888号原告）：韩任龙。 委托诉讼代理人：丁玢、陈必成，均系广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人广州立白企业集团有限公司（以下简称立白公司）与被上诉人韩任龙因劳动争议纠纷两案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2601、2888号民事判决，分别向本院提起上诉，本院已立案受理。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任依法审理本案。本案现已审理终结。 原审法院认为：立白公司与韩任龙存在劳动合同关系，双方的权益受法律保护。关于解除劳动关系问题。一、解除劳动关系时间问题。虽然韩任龙以其2019年3月7日收到《解除劳动合同通知书》为由主张其与立白公司解除劳动关系时间为2019年3月7日，但韩任龙是由立白公司单方提出解除劳动关系的，无论立白公司解除劳动关系行为是否合法合理，解除时间应以立白公司向韩任龙送达其解除劳动关系时间的意思表示为准，而根据立白公司向韩任龙送达的《解除劳动合同通知书》记载，立白公司决定单方解除韩任龙劳动关系时间为2019年3月11日，因此，本院采纳立白公司的主张，认定立白公司与韩任龙解除劳动关系时间为2019年3月11日。二、解除劳动关系原因问题。虽然立白公司提供了客户宋某出具的《说明》证明韩任龙在2019年2月13日到山西临汾宋某处报到后未再上班，处于旷工状态，但其提供的上述《说明》属于证人证言，证人宋某并未出庭作证，不足以直接证明韩任龙自2019年2月14日起旷工，而立白公司提供的证据《2019年2月考勤汇总表》中关于韩任龙的考勤签名部分为他人代签，亦不足以证明韩任龙存在旷工的事实，其也未提供其他证明予以佐证韩任龙旷工，其主张韩任龙2019年2月14日至2019年2月27日期间旷工，证据不足，本院不予采纳，据此，立白公司以韩任龙旷工为由解除双方的劳动关系，属于违法解除。关于重新出具解除劳动关系证明问题。立白公司向韩任龙出具的《解除劳动关系证明》中记载：“在职期间存在应返还的款项未返还，广州立白企业集团有限公司将保留相关追讨权利”的内容，上述内容为对韩任龙的评价性内容，而立白公司抗辩在解除劳动关系证明中添加上述内容的原因系包含韩任龙在内的整个山西省区的员工存在承包激励数据作假，不应获得其已发放的投资收益，故其认为韩任龙存在应返还款项未返还的事实，但其并未提供相关证据证明其上述主张，理应承担举证不能的不利后果，而上述评价性内容可能对韩任龙再就业产生不利影响，在立白公司未有充分证据证明韩任龙存在有应返还款项未返还的情形下，其在出具的解除劳动关系证明中表达上述评价性内容，违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，本院不予采纳，本院依法采纳韩任龙主张，认定立白公司应当向韩任龙重新出具解除劳动关系证明。关于工资问题。韩任龙虽表示其工资为固定工资+浮动业绩提成奖金构成，但又表示其不清楚具体的工资标准也不确认立白公司提交的韩任龙《2018年1月至2019年3月工资支付凭证》。但立白公司提交的《2018年1月至2019年3月工资支付凭证》中实发工资数额与韩任龙提交的关于工资发放的银行流水中记载的2018年2月至2019年4月收到摘要为工资的收入金额一致；且关于韩任龙2018年2月至2019年1月应发工资数额与韩任龙提交的证据《2018年2月至2019年1月个人所得税查询》中本月纳税收入金额亦一致。因此，本院采纳立白公司提交的证据《2018年1月至2019年3月工资支付凭证》的真实性，认定韩任龙月工资结构为基本工资2100元+职务津贴2400元，基本收入合计4500元，另有不固定绩效的绩效考核奖金。而根据韩任龙提交的证据银行流水记载，立白公司在2019年3月15日发放其工资1517.17元，结合双方确认的工资支付周期及社会保险和住房公积金缴费期间，本院依法认定上述1517.17元为立白公司支付的扣除韩任龙当月社会保险费及住房公积金个人部分后的2019年2月实发工资。根据前文认定，立白公司主张韩任龙2019年2月旷工并不成立，因此，立白公司应当按照韩任龙正常出勤时间支付韩任龙2019年2月工资。根据立白公司提交的工资支付凭证记载，韩任龙2019年2月应发工资为4950元，社保个人部分384.39元、住房公积金个人部分359元，据此，立白公司应当支付韩任龙2019年2月1日至2019年2月28日期间工资差额2689.44元（4950元-384.39元-359元-1517.17元）。关于加班费问题。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，韩任龙虽根据其提供的《关于2018年9-10月销售总公司销售人员大干60天，全员参与周末动销的通知》及《关于2018年春节黄金档期围猎联合进攻作战令》，主张其在2018年9月21日至2018年9月24日中秋节、2018年10月1日至2018年10月7日国庆节法定节假日加班，并在2018年1月20日、21日、27日、28日、2018年2月3日、4日、10日、2018年9月8日、9日、15日、16日、2018年10月13日、14日、20日、21日、27日、28日期间休息日加班。但根据立白公司提交的双方签订的劳动合同的约定，韩任龙的工作时间实行不定时工作制，虽韩任龙不确认该劳动合同的真实性并表示在劳动合同签署过程中其并未有修改的余地，但立白公司提供的劳动合同有原件且韩任龙有签名确认，韩任龙未提供相反的证据证明其系在被胁迫、欺诈或受到重大误解等情形下签署劳动合同，理应承担相应的法律后果。因此，本院依法采纳劳动合同的真实性，且立白公司亦提供了关于不定时工作制的备案审批表，该表亦有原件并记载同意立白公司销售人员等职工可实行不定时工作制，实施时间为2018年1月1日至2018年12月31日。因此，本院采纳立白公司主张，认定韩任龙的工作时间为不定时工作制。结合立白公司提交的2018勤汇总表记载，韩任龙所主张的2018年1月、2018年2月、2018年9月、2018年10月期间每月实际出勤天数均未违反法律规定，在韩任龙在考勤汇总表签名确认的前提下，且并未提供充分的证据证明其实际存在加班的事实。韩任龙主张其上述期间存在加班并要求立白公司支付加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于年休假工资问题。虽然2017年的年休假可以延长至2018年6月30日前休，但韩任龙于2019年12月4日才申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请劳动仲裁时效期间为一年。立白公司抗辩韩任龙主张2017年12月31日之前的年休假已过一年仲裁时效，且韩任龙未举证证明存在不可抗力或者其他正当理由构成中止、中断、延长事由的情形，应当承担不利后果，对于韩任龙的该项诉讼请求，本院不予支持。关于2018年的年休假问题。立白公司主张已安排韩任龙休2018年度的年休假3天，并提供了立白集团《关于2018年春节放假的通知》和有韩任龙签名确认的《立白集团员工20180201-20180228考勤汇总表》佐证。结合韩任龙2018年2月的出勤情况，本院采信立白公司该主张。韩任龙2018年享有年休假5天，2018年尚余年休假2天。立白公司在向韩任龙发出的解除劳动关系通知书中明确记载安排韩任龙休2018年度剩余2天年休假。根据立白公司提交的《工资支付凭证》显示，立白公司有发放韩任龙2019年3月工资562.37元，且根据韩任龙提交的工资发放流水显示立白公司在2019年4月15日支付韩任龙工资562.37元，因此，本院采纳立白公司的主张，认定立白公司已支付韩任龙2019年3月工资562.37元。结合立白公司发出的解除劳动合同通知书的记载及前文认定的双方解除劳动关系时间，本院依法认定立白公司支付给韩任龙的562.37元为韩任龙休2018年度2天年休假期间视为正常提供劳动的工资，结合韩任龙的工资标准折算，立白公司已足额支付韩任龙上述休年休假期间的工资。综上，本院采纳立白公司主张，认定立白公司已在2019年3月8日至2019年3月11日期间安排韩任龙休2018年2天年休假、并足额支付韩任龙休假间视为正常提供劳动的工资。关于2019年的年休假问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定折算，韩任龙2019年1月1日至2019年3月11日期间可享受年休假天数不足一整天，立白公司无须支付未休年休假工资报酬。关于承包金及利息问题。关于市场共建基金是否属于劳动争议的范畴；立白公司是否应当退回市场共建基金及利息。根据《省区销售服务承包责任制协议》及《承包投资收益及风险管理规则》的约定，协议的双方需存在劳动关系，投入市场共建基金的金额与级别挂钩，获得的收益与销售业绩挂钩，员工可以通过向公司借款投入市场共建基金，借款部分，公司不向借款人收取利息，如劳动者在劳动关系履行过程中违反立白公司的制度，则会影响其投入的市场共建基金的收益和承包资格，由此可见，上述协议依附于双方之间的劳动关系，有别于其他平等主体之间签订的合同，属于劳动争议的范畴。因此在双方劳动关系已经解除、协议约定承包合同期限已到的情况下，立白公司应当向韩任龙退回市场共建基金12000元。至于支付利息问题缺乏事实依据，本院不予支持。关于解除劳动关系前12个月的月平均工资问题。虽然韩任龙主张其提供的2018年4月个人所得税查询的纳税金额50059.75元均为其2018年4月之前的一次性业绩奖金收入，属于工资范畴，但其表示不清楚具体是何时的工资。其提交的工资发放的银行流水中也没有上述款项的相关转账记录，韩任龙也未提供证据证明上述款项具体是何期间的收入所得，因此，韩任龙主张将上述纳税金额纳入其离职前12个月的月平均工资缺乏依据，本院不予采纳，本院采纳立白公司主张并按照立白公司提供的《工资支付凭证》中记载的应发工资结合韩任龙提交的工资发放的银行流水中的相关转账记录核算，其中2018年4月19日摘要为汇划的转账金额24105.27元，庭审中，双方均确认该笔费用是市场共建收益。如上所述，签订承包协议的双方须存在劳动关系，投入市场共建基金的金额与级别挂钩，获得的收益与销售业绩挂钩，因此市场共建收益的性质为劳动报酬。韩任龙解除劳动关系前12个月的月平均工资为6800.61元〔（4994.44元+6300元+4939.01元+4500元+4873.65元+4858.73元+4500元+4500元+4086.24元+4500元+4500元+4950元+24105.27元）÷12个月〕。关于赔偿金问题。前文已认定立白公司系违法解除与韩任龙的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，立白公司应当支付韩任龙违法解除劳动合同赔偿金34003.06元（6800.61元×2.5个月×2倍）关于补助问题。韩任龙表示每月伙食补助费、市内交通费、话费、住宿费等定额补助需要提供发票凭证报销冲抵，其亦有向立白公司提供了发票并在系统中申请报销，而立白公司未向其发放相应补助。但韩任龙未提供基本证据线索证明其已向立白公司申请相关补助报销并提供了相应报销凭证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，理应承担相应举证不能的不利后果，因此，韩任龙要求立白公司支付2019年2月补助的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 原审法院判决如下：一、广州立白企业集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向韩任龙支付2019年2月1日至2019年2月28日期间工资差额2689.44元。二、广州立白企业集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向韩任龙支付违法解除劳动合同赔偿金34003.06元。三、广州立白企业集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向韩任龙重新出具解除劳动关系证明。四、广州立白企业集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向韩任龙返还市场共建基金12000元。五、驳回广州立白企业集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回韩任龙的其他诉讼请求。如果广州立白企业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均由广州立白企业集团有限公司负担。 判后，上诉人立白公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.改判立白公司无须向韩任龙支付2019年2月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资差额2689.44元；3.改判立白公司无须向韩任龙支付违法解除劳动合同赔偿金34003.06元；4.改判立白公司无须向韩任龙重新开具解除劳动关系证明；5.改判立白公司无须向韩任龙返还市场共建基金12000元；6.本案一、二审诉讼费用由韩任龙负担。上诉主要理由：一、2019年2月期间，被上诉人应出勤天数和带薪假期合计为20天，但被上诉人未经审批擅自缺勤天数为12天，根据被上诉人的工资收入计算后，被上诉人该月实际工资为1517.17元，上诉人已实际支付。二、上诉人合法解除双方的劳动合同，无须支付赔偿金。1.2019年2月12日起，被上诉人应前往其负责的区域进行销售帮扶工作，但据客户反馈，其在2月13日报到后，就未再提供任何工作且未回到省办办公。上诉人获悉后，于2019年2月26日向被上诉人发出了《通知书》，要求其回到上诉人驻山西省办公室说明情况，但被上诉人未予以理会。2019年2月，被上诉人应出勤天数和带薪假期合计为20天，但被上诉人未经审批也未作任何说明，擅自缺勤天数为12天。根据上诉人《考勤管理规定》第5.2.3条，上诉人有权给予解除劳动关系的违纪处分，且不支付任何形式的经济补偿金。上诉人已经提交了被上诉人不在岗的基本事实，而被上诉人并未提供任何证据证实其处于在岗状态，根据证据高度盖然性规则，不应当认定被上诉人不存在旷工的事实。2.一审法院关于被上诉人离职前12个月的平均工资基数计算错误。首先，上诉人向被上诉人支付的“承包投资收益”为《省区销售服务承包责任制协议》约定的第一次核算期（2016年7月1日至2017年12月31日）期间的投资收益，该收益不属于工资报酬。其次，上述承包投资收益分三个时间段发放，并非全部在2018年4月19日发放，只是在2018年申报纳税时统一进行申报。即使是工资报酬范围，也不应计入解除劳动关系前12个月的月平均工资内。三、上诉人无须重新向被上诉人重新出具解除劳动关系证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，法律只规定了必须涵盖的内容，并未规定禁止性内容。而上诉人出具给被上诉人的《解除劳动关系证明书》已完全包含了法律要求涵盖的全部内容，并不存在任何不当的表述。四、原审判决认定韩任龙缴纳的市场共建基金属于劳动争议范畴的事实错误。市场共建基金的性质属于投资款，该项目产生的投资回报也是和员工的工资报酬分开、独立核算，并非劳动法意义上的押金或保证金。协议属于一般民事主体之间签订的合同，员工自愿选择参与我公司承保项目、自愿缴纳市场共建基金，充分说明了韩任龙是充分认可双方之间的合作模式。协议约定的承包项目本身就是山西省区产品经销业务，投资收益势必会与产品的销售情况相挂钩。原审判决以双方之间具有劳动关系，且投资收益与销量挂钩，认定双方之间的协议不属于一般民事主体签订的合同，该认定是错误的。投资人已经获得远超过投资款的收益，不应要求我公司退回投资款。 被上诉人韩任龙答辩意见：一、韩任龙不存在旷工，立白公司应支付2月工资差额及违法解除赔偿金。韩任龙在2019年2月12日至2019年3月7日期间，一直在上班，并在微信工作群汇报工作，不存在旷工情形。二、市场共建基金(承包金)属于劳动争议范畴，立白公司违法收取劳动者财物，应当退还。2016年，立白公司以建设销售区域为由，要求所有在岗的销售人员按照所在岗位的级别支付一定金额以保留个人岗位，否则，立白公司将与其解除劳动合同，韩任龙为了能保住工作，应立白公司要求于2017年3月24日缴纳了12000元市场共建基金(承包金)。根据《省区销售服务承包责任制协议》和《承包投资收益及风险管理规则》的约定，协议双方需存在劳动关系，员工如不参与承包，立白公司将与其解除劳动合同；投入市场共建基金金额与员工岗位级别挂钩，承包期内如有岗位级别变动，需要重新计算缴纳市场共建基金；获得的收益与销售业绩挂钩；员工资金紧张困难的，可以向立白公司借款投入市场共建基金。员工唯有缴纳市场共建基金，才能保住工作。如员工在劳动合同履行过程中违反立白公司的制度，将会影响承包资格和市场共建基金的收益。上述协议依附于双方之间的劳动关系，不属于平等主体之间签订的合同，属于劳动争议范畴。三、立白公司出具的《解除劳动关系证明》载有评价性内容，影响韩任龙再就业，应当重新出具。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点一为立白公司是否应重新向韩任龙出具解除劳动关系证明，二为立白公司是否应退还韩任龙市场共建基金，三为立白公司是否应向韩任龙支付2019年2月工资差额，四为立白公司是否应向韩任龙支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于焦点一，立白公司对其出具的解除劳动关系证明中涉及的评价性内容未能提供有效证据证明，且该内容可能对韩任龙再就业产生不利影响，一审法院认定立白公司应当向韩任龙重新出具解除劳动关系证明并无不当。 关于焦点二，根据《省区销售服务承包责任制协议》及《承包投资收益及风险管理规则》等约定，协议的双方须存在劳动关系，投入市场共建基金的金额与员工在公司的级别挂钩，获得的收益与销售业绩挂钩。员工可以通过向公司借款投入市场共建基金，如劳动者在劳动关系履行过程中违反广州立白企业集团有限公司的制度，则会影响其投入的市场共建基金的收益和承包资格。由此可见，上述协议依附于双方之间的劳动关系，有别于其他平等主体之间签订的合同，属于劳动争议的范畴。至于立白公司是否应当退回市场共建基金的问题，《省区销售服务承包责任制协议》约定了一票否决的红线事项，处理方式是取消责任人的承包资格、解除劳动合同及承担市场共建基金投资损失，立白公司没有证据证明韩任龙行为造成的市场共建基金投资损失，故原审判决认定在双方劳动关系已经解除的情况下，立白公司应当向韩任龙退回市场共建基金并无不当。 关于焦点三，如上所述，市场共建收益的性质为劳动报酬，一审法院计算未休年休假工资差额正确，本院予以确认。 关于焦点四、五，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，立白公司未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定。 综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人广州立白企业集团有限公司的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，共20元，均由广州立白企业集团有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  肖逸思 二〇二〇年十月二十三日 书记员  罗倩雯 曹三妹