湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1494号上诉人（一审被告）：祖小红，女，1972年6月26日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。被上诉人（一审原告）：黄石市七星华誉工程有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道**。法定代表人：胡伟，公司总经理。委托诉讼代理人：尹祥，男，1968年5月29日出生，汉族，住黄石市西塞山区。一审第三人：尹祥，男，1968年5月29日出生，汉族，住黄石市西塞山区。上诉人祖小红因与被上诉人黄石市七星华誉工程有限公司（以下简称华誉公司）、一审第三人尹祥劳动争议一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院(2020)鄂0203民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祖小红上诉请求：撤销一审判决，改判支持其仲裁请求。事实和理由：1.其与华誉公司之间存在劳动关系。其是接受华誉公司的聘用，到华誉公司承建的新冶钢电炉改造工程从事焊工工作，每天工作8小时，日工资210元。其入职后，参加了华誉公司的培训，华誉公司为其办理了门禁出入工作牌，发放了工作服、安全帽、手套等物品。华誉公司还以公司名义为其购买了商业意外保险。其根本不知道工程项目系尹祥挂靠华誉公司承接，因此，应当认定其与华誉公司存在劳动关系。2.尹祥是华誉公司新冶钢工程的项目经理，尹祥的行为代表华誉公司，系履行职务行为。因此，相关法律后果应当由华誉公司承担。3.法律法规明确禁止挂靠施工，还规定挂靠人与被挂靠单位为共同诉讼人，故华誉公司应当承担相关责任。华誉公司答辩称：1.祖小红是尹祥招聘的劳动者，工资报酬由尹祥发放，其从未与祖小红建立劳动关系，祖小红也从未为其付出劳动。2.其与尹祥是平等主体间的合同挂靠和厂房租赁合同关系。尹祥借其名义为祖小红办理出入新冶钢的进出厂证，该证件只证明冶钢门卫可凭此证放行外来人员进出新冶钢门禁，并不能证实双方存在劳动关系。3.其与祖小红既无建立劳动关系的主观合意，也未对祖小红履行任何管理的职责，其不应承担相关责任。尹祥述称：其与祖小红之间为雇佣关系。其雇佣祖小红为其工作，并由其为祖小红发放工资。其与华誉公司之间为挂靠经营关系，其以该公司名义承接工程，华誉公司向其收取管理费。华誉公司向一审法院起诉请求：依法确认其与祖小红之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：祖小红于2017年12月起受尹祥聘用，进入尹祥所挂靠经营单位华誉公司中标的工程项目工作。期间，尹祥以华誉公司的名义承接了湖北新冶钢电炉电极改造工程。尹祥接到工程后，遂组织人员施工，并雇佣祖小红从事焊工工作，祖小红的工资每天210元，工资按月进行结算，由第三人发放。工作期间，尹祥以华誉公司的名义为祖小红办理了工作牌，并以华誉公司的名义为包括祖小红在内的员工投保了雇主责任保险。2019年9月23日，祖小红在未请假的情况下，自行到另一工程项目做事，并获得劳动报酬。尹祥得知此情况后，将祖小红的工作牌收回，扣发其工资报酬并将祖小红予以辞退。同年11月26日，祖小红以华誉公司为被申请人向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华誉公司支付解除劳动合同经济补偿、未缴社会保险的赔偿金、拖欠工资、失业保险待遇、焊工手套。该委于2020年4月3日作出黄劳人裁字［2019］第779号仲裁裁决书，认为祖小红与华誉公司之间存在劳动关系，并裁决华誉公司支付祖小红工资、缴纳养老保险费损失、失业保险赔偿金、劳保手套费等共计22643元。华誉公司不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者就其与用人单位存在劳动关系负有举证责任。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，华誉公司与祖小红未订立书面劳动合同。尹祥在挂靠华誉公司经营期间，祖小红系尹祥雇佣到其工地工作，其工作内容和时间由尹祥安排，并接受尹祥劳动管理，劳动报酬均由尹祥支付。故祖小红与华誉公司之间不符合该规定第二个要件，双方之间缺乏建立劳动关系的合意。综上，祖小红未提供有效证据证明其由华誉公司招用、由华誉公司对其进行管理、安排工作，故祖小红提供的证据不足以证实其与华誉公司之间成立劳动关系。由此，华誉公司要求确认与祖小红不存在劳动关系的诉讼请求成立。至于尹祥拖欠祖小红劳动报酬的纠纷，不属于本案审理范围，祖小红可另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：确认华誉公司与祖小红不存在劳动关系。案件受理费减半后收取5元，由华誉公司负担。二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。经二审审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为祖小红与华誉公司之间是否存在劳动关系以及华誉公司是否应当对尹祥的行为承担责任。一、关于劳动关系。在挂靠关系下，被挂靠人并未实际对挂靠人聘用的劳动者进行管理和发放工资，劳动者与被挂靠人之间缺乏经济、人身隶属性，且无建立劳动关系的合意，双方之间的关系不符合建立劳动关系的基本法律特征。根据已查明的事实，尹祥系挂靠华誉公司承接新冶钢工程的施工人，其虽以华誉公司的名义招用祖小红，但华誉公司只是向尹祥出借施工资质的被挂靠人，实际并没有与祖小红建立劳动关系的意思表示，也没有对祖小红进行管理和发放劳动报酬，故华誉公司与祖小红之间不符合劳动关系的法律特征，一审判决认定双方不存在劳动关系正确。二、关于承担责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款还规定，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍然继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。由此可见，个人承包经营者招用劳动者时违反劳动合同法的规定对劳动者造成损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全部或者部分赔偿，也可以要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。本案中，尹祥作为不具备用工主体资格和施工资质的个人，借用华誉公司的施工资质，以华誉公司的名义承接工程，对于尹祥以华誉公司名义招用的劳动者祖小红而言，在劳资关系不平衡、地、地位不平等的情况下不能苛求其在建立劳动关系时，对用人单位的实际经营情况进行审核。华誉公司作为被挂靠单位，收取尹祥的挂靠费，尹祥对外以华誉公司名义经营业务，针对该名义用工主体与实际用工主体不一致情形，如免除该名义用工单位的相关责任，则不利于劳动者劳动债权的保护。因此，虽然祖小红与华誉公司之间不构成劳动关系，但应当根据法律规定由华誉公司承担用工主体责任。鉴于尹祥系不具备用工主体资格的个人，其以华誉公司名义与祖小红之间订立口头劳动合同为无效劳动合同，而导致劳动合同无效的原因系尹祥而非祖小红，故华誉公司应当赔偿尹祥给祖小红造成的全部损失。因此，对祖小红要求华誉公司支付拖欠工资9870元、劳保手套费180元、养老保险损失9074元的请求予以支持。因祖小红未经尹祥同意，在工作期间到另一用人单位的工地提供劳动并获取劳动报酬，尹祥有权与祖小红解除用工关系，故对祖小红要求支付经济补偿、失业保险损失的请求，本院不予支持。综上，祖小红的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。一审判决认定事实清楚，但未支持祖小红要求华誉公司承担相关用工主体责任的请求不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄石市西塞山区人民法院(2020)鄂0203民初218号民事判决主文；二、黄石市七星华誉工程有限公司于本判决生效之日起十日内向祖小红支付劳动报酬9870元、劳保手套费180元、养老保险损失9074元，共计19124元；三、驳回祖小红的其他上诉请求；四、驳回黄石市七星华誉工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由黄石市七星华誉工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由黄石市七星华誉工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年十月二十二日书记员  彭柏豪