内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2236号   上诉人（原审原告）：北京合康新能源科技股份有限公司。   法定代表人：伏拥军，该公司董事长。   委托诉讼代理人:贾俊峰，河北洋阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古北方重工集团有限公司。   法定代表人李军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王艳妮，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：姜菊云，该公司副总法律顾问。   原审第三人：沈阳思博威热冷源供暖有限公司。   法定代表人：郑旭勤，该公司董事长。   上诉人北京合康新能科技股份有限公司（以下简称合康公司）因与被上诉人内蒙古北方重工集团有限公司（以下简称北方重工公司）、原审第三人沈阳思博威热冷源供暖有限公司（以下简称思博威公司）债权人代位权纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2020）内0204民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   合康公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持合康公司一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由北方重工公司负担。其上诉的事实和理由为：   一、思博威公司及沈阳市热力工程设计研究院（以下简称沈阳热力研究院）与北方重工公司签订合同,并且思博威公司已经按照合同约定将案涉工程项目施工完毕并交付北方重工公司使用多年。由此可知思博威公司已经履行完毕己方义务,无论北方重工公司应支付的合同款项是否完全属于思博威公司,但合同中明确约定的施工方是思博威公司,交付工程项目的也是思博威公司,工程款结算和支付的主体亦明确约定是思博威公司,况且在合同履行过程中北方重工公司将大部分款项支付给了思博威公司。因此无论合同的相对方是单个主体还是多个主体,都不能免除北方重工公司依照合同应当履行的付款义务,亦不能作为北方重工公司丧失诚信拒付工程款的理由。况且北方重工公司和沈阳热力工程设计研究院在施工和支付前期工程款过程中均未提出异议,因此该情形不能作为北方重工公司拒付工程款的理由。   二、本案系合康公司基于思博威公司怠于行使债权提起的诉讼,合康公司对于思博威公司与北方重工公司之间的合同内容以及履行情况毫不知情,客观上也不可能知情。本案属于代位权诉讼,其目的就是促使债务人行使对次债务人的债权。思博威公司出具答辩意见称本案系因北方重工公司拒付工程款造成合康公司的债权无法实现。合同中约定的总价款以及支付期限是明确的,至于是否进行结算以及支付完毕的举证义务应当由应付款的北方重工公司承担举证责任。原审法院不但不要求北方重工公司对合同的履行以及是否支付完毕工程款的情况进行举证,反而要求合康公司超出法律规定承担举证责任,违反了代位权诉讼的举证责任分配规则。   三、代位权诉讼中作为原告的债权人只要提供证据证明两个合法债权的存在且已届满的事实即完成了举证责任。对于次债务人来讲需在代位权诉讼中提供足够证据证实债权的不存在或者债权尚未到期。本案中合康公司已经完成举证责任。北方重工公司作为工程的发包方和应付款方在思博威公司已经完工交付使用后,其唯一的合同义务就是按照合同约定支付工程款,不能以自己内部进行审计结算作为拒付工程款的理由。   北方重工答辩称，一、《50t电炉提质及余热利用改造工程合同协议书》的承包人是思博威公司和沈阳热力研究院，由于思博威公司未能积极配合发包人北方重工公司进行竣工财务决算审计，造成该项目无法完成竣工验收，无法确定思博威公司和沈阳热力研究院的工程款数额，虽然北方重工公司在之前的合同履行过程中均将工程款支付给了思博威公司，但并不能因此将思博威公司和沈阳热力研究院视为共同体，更不能免除答辩人对沈阳热力研究院的付款义务。截止目前该工程仍属于在建工程，合同仍未履行完毕，待思博威公司配合完成项目竣工财务决算审计后，相关方依据审计结果才能确定债权。故北方重工公司与第三人的剩余债权没有明确，更没有到期。二、思博威公司与北方重工公司的债权不属于到期债权，谈不上怠于行使，更谈不上对债权人造成损害。故北方重工公司行使债权人代位权诉讼不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条的规定。   思博威公司未作答辩。   合康公司向一审法院起诉请求：1、判令北方重工公司向合康公司履行代为清偿义务，向合康公司支付货款100776元、案件受理费2315.52元、保全费1173.88元、公告费350元、违约金93842.32元、加倍支付延迟履行利息15590.04元（计息日期暂定截止至2019年10月28日），共计214047.75元；2、本案相关诉讼费用由北方重工公司承担。   一审法院认定事实：2013年3月8日，合康公司与思博威公司签订《变频器采购合同》，约定合康公司向思博威公司供应高压变频调速系统及1台自动旁路柜，价款38万元；2013年4月22日，合康公司与思博威公司签订《3号除尘器引风机高压开关柜合同》，约定合康公司向思博威公司供应高压开关柜等设备，价款93880元。合康公司供货后，思博威公司支付合康公司部分货款，合康公司起诉至北京市石景山区人民法院，经审理判决思博威公司给付合康公司货款100776元，并支付违约金。   2013年2月5日，北方重工公司作为发包人与思博威公司及沈阳热力研究院作为承包人签订《内蒙古北方重工集团有限公司50t电炉提质及余热利用改造工程合同协议书》，约定合同涉及的所有内容必须符合国防科工局和中国兵器工业集团公司关于固定资产投资管理办法及相关规定，并得到上述单位的批准后才具有法律效力；本工程所涉及的所有建设内容和建设过程必须符合国防科工局和中国兵器工业集团公司关于固定资产投资管理办法及相关规定；合同总价为12880.9万元。   庭审中，北方重工公司提供中国兵器工业集团《审计通知书》（兵审通（2016）21号）复印件一份及《关于50吨电弧炉提质及余热利用改造工程竣工决算审计有关事宜的函》复印件一份，证明北方重工公司与思博威公司的工程仍属于在建工程，合同仍未履行完毕，审计决算工作未完成，北方重工公司与思博威公司的剩余债权未确定，更没有到期。   另，对于北方重工公司欠思博威公司的债务数额，北方重工公司称因双方没有计算现在还不能确定，合康公司对此无证据证明北方重工公司与思博威公司之间的具体债权、债务数额。   一审法院认为：虽然通过北京市石景山区人民法院的判决可以确定思博威公司欠付合康公司货款，但思博威公司与沈阳热力研究院作为承包人与北方重工公司签订合同，即使北方重工公司尚未付清工程款，也不能确定未付工程款应完全属于思博威公司，其次，合康公司作为代位追偿人对于北方重工公司欠付思博威公司的工程款数额及北方重工公司与思博威公司之间的债务是否到期，合康公司举证不足。综上，合康公司主张对北方重工公司的代位追偿权，不符合代位追偿的法定条件，该院不予支持。   综上所述，合康公司的诉讼请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下：驳回原告北京合康新能科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4510元，减半收取计2255元，由原告北京合康新能科技股份有限公司负担。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。双方当事人二审均未提交新证据。   本院认为，本案的争议焦点为：合康公司主张债权人代位权的条件是否具备。对此，作如下分析认定：   第一，本案系合康公司请求以自己的名义代位行使债务人思博威公司对次债务人北方重工公司所享有债权的代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定,合康公司享有代位权的前提是思博威公司对北方重工公司享有到期债权,且思博威公司怠于行使权利。   第二，本案中合康公司主张行使代位权的依据是《内蒙古北方重工集团有限公司50t电炉提质及余热利用改造工程合同协议书》。首先，该合同的当事人为北方重工公司与思博威公司、沈阳热力研究院，故该合同项下的未付工程款系思博威公司和沈阳热力研究院的共同债权，故思博威公司在案涉合同项下的具体债权情况无法确认。其次，该合同第11.2.6）中明确约定：“承包方承担的建设工程项目必须达到合同3.6条款‘建设工程达到的总体目标’要求，否则发包方不予支付工程垫资，且追究承包方由此给发包方造成的一切损失。”因此，该合同是否达到付款条件，即思博威公司对于北方重工公司的债权是否到期无法认定。因此，合康公司未能提供证据证明案涉合同项下的债权确是合康公司的到期债权，应承担举证不能的后果。   综上所述，上诉人北京合康新能源科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4510元，由上诉人北京合康新能源科技股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏晓燕   审判员 乔瑞全   审判员 董婷婷     二○二○年十月三十日   法官助理 常慧青   书记员 赵昱普   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。