河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民再75号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南丰泰再生资源有限公司。住所地河南省安阳市北关区中华路北段路东（韩陵工业园区内）。法定代表人：孔亚勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郑州启升钢结构技术有限公司。住所地河南省新郑市郭店镇工业园区黄金大道南侧。法定代表人：赵蓓，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王郑濮，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾兰芹，河南万翔律师事务所律师。再审申请人河南丰泰再生资源有限公司（以下简称丰泰公司）因与被申请人郑州启升钢结构技术有限公司（以下简称启升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2017）豫05民终1724号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年6月18日作出（2020）豫民申1532号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丰泰公司的委托诉讼代理人赵文奇，被申请人启升公司的委托诉讼代理人王郑濮、贾兰芹参加了诉讼。本案现已审理终结。丰泰公司申请再审称：1、丰泰公司有新的证据足以推翻原判决。合同约定丰泰公司不需要安装吊车梁时，总价款减47.5万元（含税），丰泰公司未通知启升公司需要制作和安装吊车梁，启升公司实际也未制作和安装，故双方实际合同总价款应当减47.5万元。原审法院违反自认的规定，判决明显错误。2、原审判决所依据的安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定结论弄虚作假、捏造事实，法院不应当采纳，应由选择鉴定时的备选鉴定机构再次进行鉴定。3、原审按照工程进度款的比例来认定应支付工程款数额明显不合理，没有法律或事实基础。综上，请求撤销原审判决，依法裁判。启升公司辩称：1、丰泰公司提交的所谓“新证据”不符合法律规定，不属于新证据，其申请再审无事实及法律依据。2、丰泰公司在二审庭审时已自行承认，表面称为保护公司的生产流程和技术设计涉及商业秘密，其实质为阻扰鉴定人员、法院工作人员进去公司厂房内现场勘验。3、原审法院按照工程进度款的比例认定应支付工程款的数额符合双方合同约定，且丰泰公司在一审作出判决后也未对此提起上诉，其申请再审理由不成立。4、丰泰公司提起再审请求改判认定双方合同总价款实为4125000元，超出其原审诉讼请求范围，应依法驳回。丰泰公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令启升公司赔偿设计费26000元、工程造价咨询费5000元、工程整改费用1275972.79元，共计1306972.79元；依法判决启升公司赔偿延期（2013年8月10日至2014年8月9日，每日2000元）违约金730000元以及至本案判决履行期限届满之日的违约金；依法判决赔偿租赁使用费10000元（具体数额以鉴定评估金额确定）；诉讼费用和鉴定费20000元由启升公司承担。启升公司向一审法院提出反诉请求：要求丰泰公司支付工程款1886645.97元；要求丰泰公司支付延迟支付工程款违约金485000元（从2013年6月16日至2014年10月16日共计485天），之后的违约金按照1000元/天从2014年10月16日至判决限定的履行期限届满之日止。一审法院认定事实：2013年4月7日，丰泰公司与启升公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工期100天，竣工日期为2013年8月；合同价款4600000元，合同签订后三日内支付总价的30%为预付款，钢柱、钢梁等进场后，支付合同总价的20%，主次钢安装完毕后，再支付10%，彩板进场再支付30%，竣工验收后再支付5%，剩余5%作为质保金，1年后结清；延期支付工程款的，逾期一天罚款1000元，延期竣工的逾期一天罚款2000元，如质量达不到要求，承包人应尽快整改。合同签订后，丰泰公司支付150万元预付款，启升公司即开始购买材料进场施工，钢柱、钢梁等材料进场后，丰泰公司未按合同约定足额支付材料进场后20%的工程款。2013年7月20日左右，因施工材料质量问题双方产生分歧，工程停工。启升公司主张停工时，主钢安装完毕，次钢安装了一部分。丰泰公司认可主钢安装完毕，次钢并未安装。2013年8月10日，丰泰公司向启升公司送达了解除合同通知书，至此，双方产生纠纷，诉至法院。在诉讼过程中，原告申请“对厂房钢构的钢梁、钢柱不符合图纸设计要求Q345B钢板进行司法鉴定，对厂房主钢构加固方案进行司法鉴定”。经一审法院委托，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2014年3月28日出具北京建研院司鉴中心[2014]建鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、所送检6块钢板样品中有4块，屈服强度及抗拉强度不符合Q345B材料性能要求。2、所送检6块钢板样品，碳、硫、锰、硅、磷含量均符合Q345B材料性能要求。丰泰公司支付鉴定费20000元。2014年4月1日，丰泰公司递交撤回鉴定申请书，不再对厂房主钢构加固方案进行司法鉴定。此后，丰泰公司单方委托河南大明建筑设计有限公司对厂房钢构加固进行设计，支付设计费26000元；河南四方工程造价咨询有限公司根据丰泰公司的委托，于2014年6月14日出具河南丰泰公司钢结构厂房整改项目建设工程造价编制报告，该报告认为厂房整改造价金额为1275972.79元，丰泰公司支付咨询费5000元。双方均认为对方请求的违约金过高，请求依法予以核定。启升公司主张丰泰公司明知搭建钢构的钢材存在质量问题时，却要求施工人员继续施工，产生的整改费用大部分责任在丰泰公司，让启升公司单方承担没有依据。启升公司提供证人韩某、王某的证言予以证明上述主张。丰泰公司提供《厂房租赁合同》两份，证明存在租赁费损失。一审法院认为：丰泰公司与启升公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，依法予以保护。启升公司未按合同约定提供合格的施工材料，造成其承建的钢构厂房不符合合同约定的标准，已构成违约，故丰泰公司要求启升公司赔偿工程整改费用1275972.79元，确定工程整改费用而花费的设计费26000元、工程造价咨询费5000元，确定钢材不合格花费的鉴定费20000元，共计1326972.79元，予以支持。由于启升公司的违约行为，导致合同目的无法实现，丰泰公司于2013年8月10日，向启升公司送达了解除合同通知书，应认定双方合同已于2013年8月10日解除，启升公司实际上无法完成该工程并交付，且丰泰公司的损失已经在工程整改费用得到弥补，故原告主张延期竣工造成的损失每日2000元至工程交付之日止，不予支持。同样，丰泰公司提供的两份《厂房租赁合同》，由于该两份合同的相对方并未出庭，两份合同的真实性、合法性，无法核实，且丰泰公司的损失已经在工程整改费用得到弥补，故丰泰公司要求赔偿租赁费损失，不予支持。双方合同虽于2013年8月10日解除，但在解除合同之前应当支付的相关费用应当依照合同约定予以支付。故依据合同约定：钢柱、钢梁等进场后，支付合同总价的20%，主次钢安装完毕后，再支付10%。启升公司将钢柱、钢梁放入场地后，丰泰公司只认可启升公司对主钢已经安装完毕，启升公司未能提供证据证明其对部分次钢进行安装，故一审法院根据丰泰公司意见确定工程进度为主钢安装完毕，次钢未安装。因此，一审法院根据主、次钢安装完毕后，再支付10%的合同约定，丰泰公司在此工程进度基础上应再支付启升公司5%工程款。故丰泰公司应支付启升公司工程款总额的为55%(30%＋20%＋5%），为2530000（4600000元×55%）元，扣除已经支付的1500000元，丰泰公司应向启升公司支付工程进度款1030000元。启升公司并未提供证据证明丰泰公司尚有1886645.97元工程款未付，应当承担举证不能的不利后果，故对其超额主张费用不予支持。根据相关法律规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。启升公司提供搭建钢构的钢材存在质量问题，丰泰公司暂时拒绝支付工程进度款，属于先履行抗辩权的行使。故启升公司要求丰泰公司支付延期付款违约金，不予支持。启升公司主张丰泰公司明知搭建钢构的钢材存在质量问题时，却要求施工人员继续施工，产生的整改费用不应由启升公司单方承担。但施工工人系启升公司雇佣，施工过程中应当听从启升公司安排，故对启升公司的辩称意见，不予采信。综上，启升公司应当赔偿丰泰公司1326972.79元，丰泰公司应当支付启升公司工程款1030000元。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）郑州启升钢结构技术有限公司赔偿原告（反诉被告）河南丰泰再生资源有限公司1326972.79元；二、原告（反诉被告）河南丰泰再生资源有限公司支付被告（反诉原告）郑州启升钢结构技术有限公司工程款1030000元；三、驳回原告（反诉被告）河南丰泰再生资源有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郑州启升钢结构技术有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项冲抵后，被告（反诉原告）郑州启升钢结构技术有限公司支付原告（反诉被告）河南丰泰再生资源有限公司296972.79元。启升公司不服一审判决，上诉请求:撤销原判第一项、第四项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人明知钢材有质量问题仍然要求上诉人施工，扩大损失，造成巨额整改费用。2、丰泰公司先是撤回法院委托的有鉴定资质的北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定申请，不再对厂房主钢构加固方案进行司法鉴定，此后，丰泰公司单方委托河南大明建筑设计有限公司对厂房钢构加固进行设计，支付设计费26000元；河南四方工程造价咨询有限公司根据丰泰公司的委托，于2014年6月14日出具河南丰泰公司钢结构厂房整改项目建设工程造价编制报告，该报告认为厂房整改造价金额为1275972.79元，丰泰公司支付咨询费5000元。上诉人至今没有看到整改方案，如何整改均不清楚，且金额过高。材料仅仅是部分不合格，比例很小，依据一份不明确的设计方案确定造价费用，不应被采纳。3、本案争议厂房早已投入使用，被上诉人至今没有整改，且被上诉人拒绝现场勘查。依据我国相关法律规定，赔偿损失，以实际发生为原则。4、适用法律错误，被上诉人也有过错，应当承担责任。本院二审查明：二审中，就丰泰公司单方委托河南大明建筑设计有限公司对厂房钢构加固进行设计的整改方案是否合理的问题，法院委托北京建研院建设工程质量司法鉴定中心对原整改方案进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月16日出具北京建研院司鉴中心【2018】建鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定意见为原整改方案不合理。启升公司支付鉴定费用60000元。2019年2月20日，北京建研院建设工程质量司法鉴定中心出具北京建研院司鉴中心【2018】建鉴字第112-1号司法鉴定意见书，出具建议性加固方案。丰泰公司支付鉴定费用60000元。2019年3月，本院委托安阳市建源工程造价咨询有限责任公司对涉案厂房加固方案造价进行鉴定，2019年12月10日安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具安建源【2019】工程造价鉴定第003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：加固建议方案鉴定意见书工程造价872360.67元。2019年12月25日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具安建源【2019】工程造价鉴定第003号工程造价鉴定意见书（补充），鉴定意见为：加固建议方案油漆工程造价4237.95元。丰泰公司支付鉴定费用9200元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院二审认为：启升公司与丰泰公司签订的《建设工程施工合同》中对工程质量及施工中的钢材标准进行了明确约定，由于启升公司未按合同提供合格的钢材，造成其承建的钢结构厂房不符合合同约定的标准，已构成违约，启升公司应当承担违约责任。关于启升公司应赔偿丰泰公司的损失问题。经二审法院委托鉴定北京建研院建设工程质量司法鉴定中心出具建议性加固方案，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具加固建议方案鉴定意见，工程造价876598.62元。丰泰公司的损失为整改费用876598.62元、加固方案鉴定费60000元、造价鉴定费9200元，确定钢材质量不合格支出的鉴定费20000元，共计965798.62元。启升公司为鉴定丰泰公司自行委托设计的不合理的加固方案支付鉴定费60000元，减去该项费用，启升公司应当赔偿丰泰公司905798.62元。启升公司上诉主张丰泰公司明知主钢部分材料存在质量问题仍要求恶意施工存在明显过错，将损失进一步扩大，丰泰公司应承担扩大损失的民事责任，因启升公司提供的证人韩某、王某系启升公司雇佣的施工工人，施工过程中应当听从启升公司安排，启升公司主张丰泰公司恶意要求施工，证据不足，故对启升公司的该项主张，不予支持。二审中，丰泰公司主张根据双方所签合同第四十七条补充条款中第五项约定，发包人暂不需要吊车梁时，总价款减47.5万元（含税），所以在工程款中应扣减47.5万元，因启升公司并未收到不需要安装吊车梁的通知，且一审法院按照工程进度款标准计算工程款数额作出一审判决后，丰泰公司没有上诉，启升公司亦不同意扣减，丰泰公司该项主张理由不足。综上所述，启升公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2016）豫0503民初34号民事判决；二、郑州启升钢结构技术有限公司于本判决生效后三十日内赔偿河南丰泰再生资源有限公司905798.62元；三、河南丰泰再生资源有限公司于本判决生效后三十日内给付郑州启升钢结构技术有限公司工程款1030000元；四、驳回河南丰泰再生资源有限公司的其他诉讼请求；五、驳回郑州启升钢结构技术有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23175元，由河南丰泰再生资源有限公司负担10317元，郑州启升钢结构技术有限公司负担12858元；财产保全费3530元，由郑州启升钢结构技术有限公司负担；反诉费12886.5元，由郑州启升钢结构技术有限公司负担5851.5元，河南丰泰再生资源有限公司负担7035元。二审案件受理费5755元，由河南丰泰再生资源有限公司负担。本院再审查明事实与原审查明事实一致。本院再审认为：关于工程款是否应扣减47.5万元及是否按工程进度的比例来认定应支付工程款数额的问题。丰泰公司主张根据双方所签合同约定，发包人（丰泰公司）暂不需要吊车梁时，总价款减47.5万元（含税），丰泰公司未通知启升公司需要制作和安装吊车梁，启升公司实际也未制作和安装，故双方实际合同总价款应当减47.5万元。但是在一审法院未扣减47.5万元且根据合同约定及丰泰公司意见确定工程进度计算工程款数额作出一审判决后，丰泰公司对此并未提出上诉，二审判决对该部分的认定也并未作出改变，故该部分内容不是再审案件的审理范围；关于鉴定是否合法问题。二审法院依法委托相应的鉴定机构作出鉴定，丰泰公司并无证据证明鉴定存在法律规定的需要重新鉴定的事由，该鉴定结论可以作为定案的依据。综上，二审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院(2017)豫05民终1724号民事判决。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  张 屹审判员  段合林二〇二〇年十月九日书记员  崔江梅