江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民申179号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱克水，男，1972年5月3日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：沈中华，江苏德沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卢思刚，男，1976年4月3日出生，住江苏省泗阳县。被上诉人（一审原告、二审被上诉人）：李正春，男，1964年9月6日出生，住江苏省泗阳县。再审申请人朱克水因与被申请人卢思刚、李正春合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）苏13民终4376号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人朱克水申请再审称，二审判决认定事实错误，程序违法，请求再审。事实与理由：一、本案二审判决存在诸多事实认定错误。1.该判决第一项为维持一审判决第一项、第四项，即判决朱克水向卢克刚退还合伙出资款180000元，在已经认定合伙总利润为258696.76元，三合伙人各应分得合伙利润86232.25元的情况下，第三项又判决朱克水向卢思刚支付合伙利润款266232.25元（180000+86232.25），甚至超过合伙总利润，存在重大错误；2.李正春表示其以食品站土地作为合伙出资，但是其在庭审中明确认可收到朱克水食品站土地转让款220000元，二者明显存在矛盾，食品站土地已经被李正春转让给朱克水，又何来以土地出资。李正春没有合伙出资事实，二审认定其为合伙人错误。3.二审判决认定案外人杨某1、杨某2出具的30000元收条系卢思刚出资错误，该收条明确载明“收到朱克水食品站地开发叁万元”；证人丁某2证言，五组村民的情况说明，均可以证明该30000元是由朱克水出资。4.认定卢思刚出资180000元错误，其中的150000元系归还朱克水的借款。朱克水出示的卢思刚出具的13300元借条，与150000元收条均形成于2009年2月26日，卢思刚不可能在交付150000元的当天再次向朱克水借款13300元，明显是归还150000元借款后，重新借款出具的借条。且根据三方签订的《合作协议书》第四条约定“出资款需缴给三方共同聘请的会计，由会计负责收取与支出”，既然认定三人合伙关系成立，按照约定卢思刚的出资应当交给会计，而不是朱克水。5.对于涉案工程支出成本数额认定错误。二审中，朱克水申请对涉案项目进行成本价鉴定，鉴定建筑成本造价为2979454.40元。该造价仅为建筑成本造价，在工程施工过程中必然会有土地成本、招待费用、财会人员以及管理费用等支出，二审未予审查错误。朱克水出示的穿城天水缘大酒店等票据132948元招待费，李正春和卢思刚均予以认可，二审未将其计入成本错误。6.二审判决确定的盈余分配方案错误。即使按照二审认定的卢思刚出资180000元，李正春出资220000元，工程成本为2775403.24元，也可以得出朱克水出资2375403.24元，判决三方平分利润，明显有违公平原则。二、本案二审审理程序错误。1.朱克水申请本案公开开庭审理，而二审在朱克水提供大量新证据推翻一审判决的情况下，仍采取听证方式审理。2.朱克水书面申请审判员庄云扉回避，二审未作任何回复。3.朱克水认为二审庭审笔录与庭审时双方发言内容存在较大误差，特书面申请查阅庭审录音录像，二审未予答复，明显存在程序错误。本院经审查认为，关于二审认定事实方面。首先，关于二审判项重复计算卢思刚的出资款180000元。一审判决主文为：一、朱克水于判决生效后十日内向卢思刚退还合伙出资款180000元；二、朱克水于判决生效后十日内向卢思刚支付合伙利润款533952.98元；三、朱克水于判决生效后十日内向李正春支付合伙利润款533952.98元；四、驳回卢思刚、李正春的其他诉讼请求。二审判决主文为：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0673号民事判决第一、四项；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0673号民事判决第二项为：朱克水于判决生效后十日内向卢思刚支付合伙利润款266232.25元；三、变更江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0673号民事判决第三项为：朱克水于判决生效后十日内向李正春支付合伙利润款86232.25元。二审判决认定卢思刚出资180000元应予退回，合伙利润应得86232.25元，合计为266232.25元。二审判决第一项已经维持一审判决第一项的“一、朱克水于判决生效后十日内向卢思刚退还合伙出资款180000元”，第二项又判决朱克水于判决生效后十日内向卢思刚支付合伙利润款266232.25元，重复计算180000元，属于瑕疵。但二审判决说理中明确表明卢思刚应得合伙利润款为86232.25元，且二审已经就该错误表述作出补正裁定，该瑕疵不足以提起再审。关于李正春是否真实出资。朱克水提出李正春表示其以食品站土地作为合伙出资，但是其在庭审中明确认可收到朱克水食品站土地转让款220000元，李正春没有合伙出资事实，二审认定其为合伙人错误。根据三人签订的《合作协议书》约定，三方一次性支付给张某土地使用补偿费22万元整，同时房屋建成后三方再协商给张某房屋上下四间（两上两下）给予补偿，产权归张某所有。还约定，张某该宗土地提供给三方开发……。张某、李正春作为甲方与作为乙方的卢思刚、朱克水签订《转让协议书》，载明：“……二、乙方一次性支付给甲方土地使用补偿费22万元整……”。李正春出具收条收到朱克水食品站土地转让款220000元，可以认定李正春收回出资款，不能以此否认李正春的合伙人身份。李正春陈述其出资为22万元的土地、价值6万元的砖头。涉案项目实际使用了涉案土地，三合伙人均认可周华某的购房款11.5万元中有6万元被李正春拿去了，是抵李正春的6万元砖头款，二审认定李正春对合伙有出资并无不当，且出庭证人及宣传彩页等证据可以证明卢思刚、李正春参与合伙事务。关于卢思刚出资数额。卢思刚主张其出资20万元，包括15万元现金出资、3万元代付款和2万元购买钢材款。提供了朱克水出具的15万元现金收条，朱克水称该收条是卢思刚与朱克水之间的民间借贷返还借款的收据，不是投资款。对此，朱克水未能提供证据证明，因此，认定该15万元为卢思刚的出资款并无不当。卢思刚提供杨某1、杨某2出具的3万元收条，主张因施工现场与当地村民发生纠纷，其出资3万元协调解决。李正春予以认可，朱克水对于该3万元收条原件被卢思刚持有不能做出合理解释，二审认为卢思刚、李正春的解释较为合理，认定该3万元系卢思刚出资并无不当。关于涉案工程支出成本数额认定错误。朱克水主张在工程施工过程中必然会有土地成本、招待费用、财会人员以及管理费用等支出，朱克水出示的穿城天水缘大酒店等票据132948元招待费，李正春和卢思刚均予以认可，二审未将其计入成本错误。二审中，朱克水提供穿城天水缘大酒店饭账等票据310张，其中李正春代为签字的有13.2948万元。其提供该证据的目的是证明李正春不是合伙人。李正春质证提出该招待费90%是假的，卢思刚亦不予认可。按照合作协议书的约定，如为共同房屋开发所支出的费用，须经三方共同签字方能报销，否则视为个人支出，费用由个人承担。因此，该笔费用二审未予认定并无不当。关于盈余分配方案。朱克水主张即使按照二审认定的卢思刚出资180000元，李正春出资220000元，工程成本为2775403.24元，也可以得出朱克水出资2375403.24元，判决三方平分利润，明显有违公平原则。依据《合作协议书》的约定，房屋开发竣工后，由三方共同对外销售，所得款项由三方平分，亏损共担。该协议明确约定了盈亏分配方案，二审确定三人平分合伙利润并无不当。关于二审程序是否存在违法情形。朱克水提出朱克水书面申请审判员庄云扉回避，二审未作任何回复；申请本案公开开庭审理，而二审在朱克水提供大量新证据推翻一审判决的情况下，仍采取听证方式审理；朱克水认为二审庭审笔录与庭审时双方发言内容存在较大误差，特书面申请查阅庭审录音录像，二审未予答复，明显存在程序错误。经查，朱克水在二审4次听证和1次开庭过程中，均表示对合议庭成员不申请回避。二审于2019年3月6日开庭审理，朱克水提出未开庭审理不属实。朱克水提出申请查阅庭审录音录像，二审未予答复。卷宗中没有发现该书面申请，且该申请事由不属于再审审查范围。综上，再审申请人朱克水的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回朱克水的再审申请。审判长  章钧杰审判员  高曼莉审判员  杨晓玲二〇二〇年十月二十七日书记员  曾晓兰