山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申6268号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛即发房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区文化路**。 法定代表人：范大龙，董事长。 委托诉讼代理人：姜杰，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛众和伟业房地产顾问有限公司，住，住所地山东省青岛市市**昆山路****楼**/div> 法定代表人：刘伟，董事长。 委托诉讼代理人：刘传宗、刘恣宏，山东国弘律师事务所律师。 再审申请人青岛即发房地产开发有限公司（以下简称即发房地产公司）因与被申请人青岛众和伟业房地产顾问有限公司（以下简称众和伟业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终11103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 即发房地产公司申请再审称，1.原审判决所采信的主要证据是479份《房源认购确认单》，而该确认单自身的真实性缺乏证据证明，被申请人虚假陈述，案外人江卫国作伪证，无论是委托销售合同，还是房屋实际销售流程，甚至被申请人在二审中关于房屋销售流程的陈述中均未有签订房源认购确认单之环节，故《房源认购确认单》应属于伪造证据，其真实性不应得到认可。江卫国签署《房源认购确认单》是为了应付房产管理部门的备案要求，并且是在2017年12月30日开盘第二天就突击完成了479份《房源认购确认单》上的签字，与事实不符。2.申请人与被申请人签订的《房屋销售承包合同》第三条第3款明确约定“每套已销售房屋必须签订网签合同才能计入本阶段销售任务内”。该合同从未提及《房源认购确认单》可以作为计算房屋销售佣金的依据，原生效判决不顾实际的网签情况和真实的实际成交额，以《房源认购确认单》上的价格为实际成交额缺乏证据。3.在被申请人提交的479份《房源认购确认单》的真实性存疑、原审没有审查全部房屋网签情况和实际成交额的情况下，原生效判决又认定除被申请人在2018年5月2日撤离销售现场前完成网签的188套房屋以外，其余291套房屋按照相应《房源认购确认单》的总价244768158.69元的70%作为房屋销售佣金，没有证据支持。4.原生效判决不顾实际情况，以申请人的自认为借口，认定被申请人提交的479份《房源认购确认单》全部真实有效，并依此判决申请人额外支付被申请人4626118.2元房屋销售佣金，属于适用法律错误。5.被申请人在原二审中提交了八份证据以证明其一审期间提交的《房源认购确认单》的真实性及其根据《房屋销售承包合同》履行了房屋销售义务，在一审判决不认可被申请人提交的《房源认购确认单》的真实性以及没有涉及《房屋销售承包合同》房屋销售义务履行情况的前提下，被申请人二审提交的证据不属于我国民事诉讼法第一百六十九条第一款规定的“没有提出新的事实、证据或者理由”的情况，原二审法院应当开庭审理本案，剥夺了申请人的辩论权利。6.涉案《房地产项目整合推广合同》系伪造证据，被申请人为证明其履行市场推广义务而伪造了整合推广合同，事实上被申请人也变相承认了系伪造证据（在申请人要求鉴定的情况下，其承认系2018年6、7月份即委托销售合同解除后起诉前补签）。7.原审判决在作出《房屋销售承包合同》合法有效的前提下，在该合同关于佣金的结算有明确约定的情况下，却不按照合同约定，而是另行创设佣金结算、支付条件，作出判决（第三项判决）违反民法总则第十条处理民事纠纷的法律适用原则，属适用法律确有错误。8.原二审中，申请人也提起上诉，而原二审判决对申请人的上诉未予判决，属遗漏诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）、（九）、（十一）项的规定申请再审。 众和伟业公司提交书面意见称，1.原审判决所依据的主要证据即479份《房源认购确认单》真实有效，且经过申请人的授权工作人员签字确认，应当作为认定本案事实的依据，申请人辩称案外人江卫国伪造证据、作伪证，但江卫国是申请人申请出庭作证的证人，而非被申请人申请出庭作证的证人。2.被申请人提交的《房地产整合推广合同》及《整合推广合同补充协议》真实有效，可以证明被申请人按照被申请人与申请人签订的《房屋销售承包合同》积极履行了合同义务。其事后签订并不违法，更不能推定为伪造。被申请人与青岛智扬四海广告有限公司有着常年合作关系，由于业务委托事项的繁琐与杂乱，因此双方在业务委托过程中无法具体签订合同，而是事后签署一个结算合同，作为委托方对受托方工作量的确认。3.汪卫国作为申请人的授权工作人员，其在《房源认购确认单》上签字，履行的是其作为授权代表的代理义务，申请人在无相反证据证明该确认单无效的情况下，二审法院认定该确认单真实有效并作为认定被申请人完成销售任务的依据，并无不妥。4.原二审判决并未违反合同约定和公序良俗原则，以申请人与被申请人双方签订的《房屋销售承包合同》约定为依据，并结合该合同中被申请人对约定义务的完成情况，依法行使自由裁量权，并无不当。综上，原生效判决认定事实清楚，适用法律正确，即发房地产公司申请再审的事由没有证据证明，应依法驳回其再审申请。 本院经审查认为，本案中，申请人即发房地产公司与被申请人众和伟业公司诉争的标的是被申请人根据与申请人签订的《房屋销售承包合同》，要求申请人向其支付销售佣金，故原审定性本案系商品房委托代理销售合同纠纷，属定性准确。被申请人诉称其已根据上述销售承包合同的约定，履行了代理销售涉案房屋的义务，并为此提交《房源认购确认单》等证据予以证明。申请人辩称《房源认购确认单》系被申请人伪造的证据，双方之间的销售承包合同并未实际履行，已经解除，涉案房屋并非由被申请人销售。根据申请人与被申请人双方的诉、辩主张，本案再审审查的焦点问题有：1.申请人与被申请人双方签订的《房屋销售承包合同》是否实际履行；2.如果《房屋销售承包合同》已实际履行，房源认购确认单能否作为双方之间的佣金结算依据；3.原二审不开庭审理本案是否符合法律规定，原二审判决是否遗漏当事人的诉讼请求。 关于焦点问题一，申请人即发房地产公司与被申请人众和伟业公司签订的《房屋销售承包合同》系双方之间的真实意思表示，内容不存在违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定该合同合法有效正确，双方均应依约履行，不得擅自变更或者解除合同。该合同明确约定了申请人将其开发的涉案五、六期房屋委托给被申请人代理销售，双方之间已经形成商品房委托代理销售合同关系。申请人主张涉案房屋系由其自行销售，因该主张与双方之间的合同约定明显不符，亦无有效证据推翻上述合同约定，故原审判决涉案《房屋销售承包合同》已经实际履行，具有事实和法律依据。 关于焦点问题二，首先，综合《房屋销售承包合同》关于销售任务范围及考核标准、佣金计算办法及计算方式的相关约定，被申请人众和伟业公司换取酬金的主要标准为房屋的实际销售数。为此，被申请人在原一审期间提交479份房源认购确认单以此主张自己实际销售房屋479套，并主张以该479套房屋的实际成交额核算佣金。对此，原生效判决认为，房源认购确认单中“开发商销售经理”一栏载有申请人即发房地产公司工作人员江卫国的签字，申请人在一审期间申请江卫国出庭作证，江卫国对其签名予以认可，根据江卫国出庭的证言，房源认购确认单系因房地产行政部门备案所形成，具有真实性，该宗确认单形成于2017年12月30日；根据申请人在原一审期间自认的事实，涉案五、六期495套房屋在2017年12月29日开盘当天全部销售完毕，基于此，江卫国于2017年12月30日在房源认购确认单上签字并将该宗房源认购确认单交予众和伟业公司，结合江卫国在涉案《房屋销售承包合同》中作为即发房地产公司代理人签字的事实，江卫国在房源认购确认单中的签字应视为即发房地产公司的签字，该签字能够确认众和伟业公司参与销售的房屋情况；签订房源认购确认单是否系购房人在购房过程中的必经过程及房源认购确认单上购房人的签字是否真实等，均不影响江卫国对被申请人参与销售房屋的相关信息的确认，原审采信被申请人提交的房源认购确认单，并无不当。申请人申请再审时所提房源认购确认单系伪造、江卫国作伪证、房源认购确认单不应作为认定本案事实证据等申请再审事由无证据支持，不能成立。其次，房源认购确认单显示被申请人共计参与销售房屋479套，原生效判决认为，佣金结算应当依据双方之间的合同约定。涉案《房屋销售承包合同》第三条第3款明确约定，每阶段销售率的条件标准为：每套已销售房屋必须签订网签合同才能计入本阶段销售任务内。但根据原审查明事实和二审法院向青岛市即墨区房产管理处调取的证明，被申请人在2018年5月2日即已撤离销售现场，而2018年5月2日之前上述479套房屋中完成网签备案的房屋仅有188套，与被申请人关于其在撤离销售现场前上述479套房屋已全部完成网签备案的主张不符，房源认购确认单只能证实被申请人参与销售的房屋为479套，但因被申请人并未全部履行合同义务，即该479套房屋并未完全达到合同约定的销售率考核标准。被申请人参与销售的房屋已完成网签备案的仅有188套，该188套房屋已经达到合同约定的销售考核率标准，原审根据双方合同约定，以该188套房屋的实际成交额核算被申请人的基础佣金和考核佣金，具有合同依据。另外291套（479套-188套）房屋是否应当计取佣金，根据涉案《房屋销售承包合同》第二条约定，众和伟业公司的主要义务为：房屋销售、广告策略及销售资料的准备工作；合同第八条约定被申请人主要义务为房屋销售计划、户外广告设计、楼盘宣传等工作以及房屋销售后协助即发房地产公司办理房屋按揭及办理产权手续等工作。原生效判决认为，根据日常生活经验法则，商品房销售是一个长期且连续的过程，从开盘前的宣传到与购房人达成购房合意直至协助购房人办理完毕网签备案、按揭贷款，时间漫长、流程繁琐。因双方均不能举证证明被申请人撤离销售现场的过错归责，仅以被申请人撤离销售现场前该291套房屋未完成网签备案为由不核算其佣金，不符合公平原则。但被申请人未完成合同约定的协助办理网签备案等附随义务，其要求全额支付佣金的诉讼请求于法无据，原生效判决综合本案案情和被申请人的履约情况，对该291套房屋的销售佣金予以部分支持，并确定以70%比例计算，比较公平合理。申请人申请再审时所提原生效判决适用法律错误等申请再审事由，不能成立。 关于焦点问题三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，“……经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”二审法院采取阅卷、询问和调查的方式审理本案不违反上述法律规定，申请人的该项再审事由于法无据。 关于申请人即发房地产公司所提原二审判决对申请人的上诉请求未予判决属遗漏诉讼请求的申请再审事由。经审查，二审判决说理中已经明确“即发房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回”，表明二审法院对申请人的上诉请求依法进行了审理，并撤销了一审判决，与申请人上诉请求撤销一审判决第一、三项是相符的。故该申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项之规定。 综上，再审申请人即发房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）、（九）、（十一）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛即发房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长  程 林 审 判 员  张光荣 审 判 员  张 华 二〇二〇年十月十三日 法官助理  柴 华 书 记 员  王亚男