山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1611号 上诉人（原审原告）：张志强，男，1985年11月23日出生，汉族，无业，住东营市垦利区，户籍所在地东营市垦利区 被上诉人（原审被告）：山东新汇置业有限公司，住所地东营市东营区胶州路沂路以北。 法定代表人：刁锋，总经理。 委托诉讼代理人：李琳，山东正义之光律师事务所律师。 原审第三人：东营市新海岸旅行社有限公司，住所地东营市垦利区垦东海堤**。 法定代表人：缪江峰，总经理。 委托诉讼代理人：李琳，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人张志强因与被上诉人山东新汇置业有限公司（以下简称新汇公司）、原审第三人东营市新海岸旅行社有限公司劳动合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张志强上诉请求：1.新汇公司支付张志强自2018年7月到2018年12月未签订劳动合同应付的双倍工资12500元；2.新汇公司支付张志强经济补偿金8000元、加班费36507元(参考加班实况、参考劳动法加班费标准)；3.本案一审、二审诉讼费由新汇公司承担。事实与理由：一、一审认定张志强与新汇公司未签订书面劳动合同超过仲裁时效属于法律适用错误。张志强自2018年7月到新江公司上班，一直到2019年1月1日才签订书面劳动合同。张志强知道未签认劳动合同权利受到侵害的时间是2020年3月4日即提出仲裁之日，未超出诉讼时效。二、一审认定的经济补偿金与根据张志强实际到帐工资数额计算出来的数额存在偏差。张志强实际工资4000元/月，2个月经济补偿金应为8000元；而一审计算的工资基数为扣除社保和公积金后的数额。三、一审违反证据认定规则，导致认定事实和适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，基于新汇公司和第三人所有管理和保证张志强考勤情况及加班情况的详细记录，新汇公司对此负有举证责任。 新汇公司、东营市新海岸旅行社有限公司共同辩称，张志强的上诉请求无事实及法律依据，一审判决事实清楚，请求依法维持。 张志强一审诉讼请求为：1.请求判令解除张志强与新汇公司之间的劳动合同；2.请求法院判令新汇公司支付张志强自2018年7月到2018年12月的未签订劳动合同双倍工资30000元；3.请求法院判令新汇公司支付张志强经济补偿金6570.2元、加班费36507元；4.本案诉讼费用由新汇公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月份，张志强到新汇公司上班。2019年1月1日，新汇公司与张志强签订《东营市职工劳动合同》，约定工作期限为2019年1月1日至2021年10月10日；标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天；实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月3000元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；双方协商一致解除劳动合同的，由新汇公司向张志强支付经济补偿金。劳动合同对解除合同条件、不得解除合同的情形、终止合同的情形等进行了约定。张志强2019年1月份实发工资3419.45元，公司代扣缴纳养老保险308元、失业保险11.55元，合计应发工资为3739元；张志强2019年2月份实发工资3419.45元，公司代扣缴纳养老保险308元、失业保险11.55元，合计应发工资为3739元；张志强2019年3月份实发工资2938.95元，公司代扣缴纳养老保险308元、失业保险11.55元，合计应发工资为3258.5元；张志强2019年4月份实发工资3419.45元，公司代扣缴纳养老保险308元、失业保险11.55元，合计应发工资为3739元；张志强2019年5月份实发工资3419.45元，公司代扣缴纳养老保险308元、失业保险11.55元，合计应发工资为3739元；张志强2019年6月份实发工资3061.25元，公司代扣缴纳养老保险308元、失业保险11.55元，合计应发工资为3380.8元；张志强2019年7月份实发工资3479.19元，公司代扣缴纳养老保险261.6元、失业保险9.81元，合计应发工资为3750.6元；张志强2019年8月份实发工资3479.19元，公司代扣缴纳养老保险261.6元、失业保险9.81元，合计应发工资为3750.6元；张志强2019年9月份实发工资3053.69元，公司代扣缴纳养老保险261.6元、失业保险9.81元，合计应发工资为3325.1元；张志强2019年10月份实发工资3479.19元，公司代扣缴纳养老保险261.6元、失业保险9.81元，合计应发工资为3750.6元；张志强2019年11月份实发工资3479.19元，公司代扣缴纳养老保险261.6元、失业保险9.81元，合计应发工资为3750.6元；张志强2019年12月份实发工资为3101.39元，公司代扣缴纳养老保险261.6元、失业保险9.81元，合计应发工资为3372.8元；张志强2020年1月份实发工资3445.61元，公司代扣缴纳养老保险287.68元、失业保险10.79元，合计应发工资为3744.08元；张志强2020年2月份实发工资3016.61元，公司代扣缴纳养老保险287.68元、失业保险10.79元，合计应发工资为3315.08元。新汇公司与张志强于2020年3月26日双方协商一致解除劳动合同。张志强于2020年3月17日向东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月27日，东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决双方解除劳动合同，新汇公司向张志强支付经济补偿金4921.65元。 一审法院认为，（一）关于张志强到新汇公司工作的时间的问题。新汇公司主张张志强进入公司工作的时间是2018年12月份，张志强主张工作时间是2018年7月份。认定张志强进入公司工作时间是2018年7月份，理由如下：其一，张志强提交了健康体检报告，载明体检时间是2018年9月30日，并明确注明“2018年新汇集团职工体检”，由此可见张志强在2018年9月30日体检时已经是新汇公司职工。新汇公司对体检报告反映的体检时间不能作出合理解释；其二，张志强提交的录音证据中张志强提出他2018年工作半年时间，公司曲经理对此并未予以否认，可以印证张志强到公司工作时间是2018年7月份；其三，张志强提交的微信转账记录证实公司马小涛曾经在2018年12月19日向其转账5000元，张志强解释这是两个月的工资，而新汇公司对此不能作出合理解释。（二）关于张志强要求未签订劳动合同的双倍工资应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张志强进入公司工作是2018年7月份，一直到2019年1月1日才签订书面劳动合同。所以未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应当自2019年1月1日开始，计算到2020年1月1日。在此期间内，张志强未申请劳动仲裁或者主张权利，该项请求已经超过仲裁时效，不予支持。（三）关于张志强要求经济补偿金、加班费应否得到支持的问题。双方协商一致，解除劳动合同。新汇公司应当向张志强支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案张志强自2018年7月份起进入新汇公司工作，至2020年3月26日解除合同，工作时间为一年九个多月，应支付两个月的经济补偿金。张志强在劳动合同解除前十二个月的平均工资为(3258.5元+3739元+3739元+3380.8元+3750.6元+3750.6元+3325.1元+3750.6元+3750.6元+3372.8元+3744.08元+3315.08元)一12=3573.06元。所以，经济补偿金应当为3573.06×2=7146.12元。张志强要求新汇公司支付经济补偿金6570.2元未超出依法应当支持的数额，所以依法支持张志强关于经济补偿金的诉讼请求。张志强要求新汇公司支付加班费，张志强对于加班的事实负有举证责任，因本案中张志强没有证据证实加班事实，对该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除张志强与山东新汇置业有限公司之间于2019年1月1日签订的《东营市职工劳动合同》；二、山东新汇置业有限公司有限公司于判决生效之日起十日内向张志强支付经济补偿金6570.2元；三、驳回张志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东新汇置业有限公司负担。 二审中，张志强、新汇公司、东营市新海岸旅行社有限公司均未提交新证据。 二审审理查明，张志强于2020年7月13日庭审中变更诉讼请求，主张经济补偿金8000元，新汇公司和东营市新海岸旅行社有限公司均当庭表示不需要答辩期。张志强于2019年4月、7月、8月工作天数分别为27天、28天、28天。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、张志强主张未签书面劳动合同的二倍工资是否超出仲裁时效；二、一审判决对经济补偿金的认定是否正确；三、张志强主张的加班费是否应予支持。 关于焦点问题一。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，张志强于2018年7月入职，新汇公司应自张志强入职一个月内与其订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时，未签订劳动合同的二倍工资具有惩罚性，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的情形。故张志强主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效应自其入职后满一个月计算一年，张志强未在该期间内申请仲裁，其主张超出仲裁时效，不予支持。 关于焦点问题二。张志强主张其实际月平均工资为4000元，该主张与其工资流水记载内容不符，其该项主张缺乏事实依据。张志强在一审中已经变更诉讼请求支付经济补偿金8000元，一审根据张志强的工资流水认定其月平均工资计算经济补偿金为7146.12元，但根据张志强变更前请求新汇公司判决支付经济补偿金6570.2元错误，本院予以纠正。新汇公司应向张志强支付经济补偿金7146.12元。 关于焦点问题三。一审中张志强提交了2019年4月、7月、8月考勤表，新汇公司和东营市新海岸旅行社有限公司对真实性不予认可，但是其作为掌握考勤信息的用人单位，并未提交考勤资料，故应按照张志强提交的考勤表认定加班事实。张志强于2019年4月工作27天,加班费3739元÷21.75天×（27天-21.75天）×2=1805.04元；7月工作28天，加班费计为3750.6元÷21.75天×（28天-21.75天）×2=2155.52元；8月工作28天，加班费计为3750.6元÷21.75×（28-21.75）×2=2155.52元。综上，张志强2019年4月、8月、9月加班工资共计6116.08元。 综上所述，张志强的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初1424号民事判决第一项； 二、撤销东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初1424号民事判决第三项； 三、变更东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初1424号民事判决第二项为：山东新汇置业有限公司有限公司于本判决生效之日起十日内向张志强支付经济补偿金7146.12元、加班费6116.08元。 四、驳回张志强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由山东新汇置业有限公司；二审案件受理费10元，由山东新汇置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十月十六日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁