四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终71号 原公诉机关四川省汉源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）白锦华，男，1981年11月30日出生，汉族，小学文化，四川省汉源县人，户籍地四川省汉源县。2019年10月31日因涉嫌犯倒卖文物罪，被汉源县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人张建清，四川沫水律师事务所律师。 原审被告人白云清，男，1963年4月27日出生，汉族，初中文化，四川省汉源县人，户籍地四川省汉源县。2019年10月31日因涉嫌犯倒卖文物罪，被汉源县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 四川省汉源县人民法院审理四川省汉源县人民检察院指控原审被告人白锦华、白云清犯倒卖文物罪一案，于2020年8月20日作出（2020）川1823刑初39号刑事判决。原审被告人白锦华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了案卷材料、讯问了上诉人和原审被告人、听取了辩护人意见，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判认定：1.2010年至2013年期间的一天，白云清以800元的价格，从陈某1（已判刑）处购得2件疑似文物“车轴”（圆筒形铜器）后伺机出售，被汉源县公安局查获。经鉴定：2件车轴均为一般文物。 2.2010年至2013年期间的一天，白云清在汉源县“雅安西康收藏汉源分会”古玩店，以1000元的价格将3件疑似文物卖给陈某1，陈某1伺机出售时，被汉源县公安局查获。经鉴定：涉案疑似3件文物中有三级文物1件。 3.2019年10月30日、11月22日，汉源县公安局从白云清在汉源县“雅安西康收藏汉源分会”古玩店及住处查获疑似文物共13件及金属残片。经鉴定：涉案疑似13件文物中有三级文物1件，一般文物2件，金属残片中有私铸半两钱219枚、大泉五十钱147枚、五铢钱23枚、铜钱7枚、饰品一组4件、车马器4件，发簪、手镯、箭镞、石斧、石锥、徽章、异型半两钱、开元通宝钱各1件均系一般文物。 4.2018年12月至2019年1月期间的一天，白锦华在知道陈某1在汉源县其经营的店内伺机出售购得、盗掘疑似文物后，将自己持有的15件疑似文物拿到此处存放并伺机出售，后被汉源县公安局查获。经鉴定，涉案15件疑似文物中有三级文物3件，一般文物6件。 5.2019年10月30日，汉源县公安局从白锦华住处查获45件疑似文物；31日，查获白锦华放在曹某处寄卖的2件疑似文物。经鉴定，涉案47件疑似文物中有二级文物2件，三级文物3件，一般文物5件。 公安机关从曹某处扣押青铜罐、瓷瓶各一件，从白云清处扣押疑似文物铜鼎2件、铜剑、铜钫、铜壶5件、铜簠、铜釜、鸟形青铜器、土罐、金属残片；从白锦华处扣押疑似古铜器2件、瓷碗9件、疑似青铜器3件、瓷瓶2件、疑似棺材钉2件、圆罐形疑似青铜器、疑似玉片、损坏瓷碗、疑似硬币129枚、疑似银元宝4枚、箭头形疑似青铜器4件、疑似银块2枚，土陶罐、镂空香炉、瓷罐、马踏飞燕状疑似古铜器、双猴形古铜器、青色花瓶、青色瓷器、钵盂、砚台、牛形疑似青铜器、石质人头雕像、灯盏形疑似古铜器、疑似铜镜、香炉形疑似古铜器、三足圆罐形疑似青铜器、疑似青铜壶、壶形疑似古铜器、马形疑似古铜器各一件，锄头一把。 案发后，白锦华、白云清接电话通知后自动投案，如实供述其犯罪事实。 另查明，2006年12月25日，白云清因犯倒卖文物罪，被四川省盐源县人民法院判处有期徒刑一年六个月。 原判认定上述事实的证据有书证、物证照片、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等。 原判认为，白锦华、白云清以牟利为目的，分别倒卖国家禁止经营的文物，其中白锦华倒卖二级文物2件、三级文物6件，属情节特别严重，白云清倒卖三级文物2件，属情节严重，二人的行为均已构成倒卖文物罪。白云清有前科，可酌定从重处罚。白锦华、白云清具有自首情节，依法从轻处罚。故判决：一、被告人白锦华犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金七千元；二、被告人白云清犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四千元；三、追缴被告人白云清违法所得1000元；四、没收文物铜剑1件、箭镞3件、铜戈1件、羊首铜刀1件，扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 上诉人白锦华及其辩护人提出：1.原判认定白锦华存放在陈某1处的15件涉案疑似文物中有三级文物3件，而鉴定报告载明只有2件三级文物。2.白锦华主观方面不存在故意，不知道其保管的物品中有文物。3.原判认定从陈某1处搜查的C1-C5号文物属于白锦华所有，仅有陈某1的证言，没有其他证据佐证，原判该事实认定错误。4.（2019）45号鉴定报告中的2件二级文物、3件三级文物不能与从白锦华家中搜查的涉案物品对应；侦查机关没有将(2019)45号、（2019）29号鉴定报告交白锦华确认；鉴定人不具备鉴定的资格，鉴定报告不能作为定案依据。原判认定事实不清楚，证据不足，请求撤销原判，依法改判。 原审被告人白云清认为涉嫌文物是工艺品，不是文物，对原判认定案件事实的证据以及定罪和量刑无意见。 二审经审理查明：2018年12月至2019年1月期间的一天，白锦华在知道陈某1在汉源县其经营的店内伺机出售购得、盗掘疑似文物后，将自己持有的10件（Ｃ6-Ｃ14、Ｔ6）疑似文物拿到此处存放并伺机出售，后被汉源县公安局查获。经鉴定，涉案10件疑似文物中有三级文物1件，一般文物3件。 二审经审理查明的其余案件事实与原判查明案件事实一致。 二审认定案件事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实案件的立案经过及被告人归案情况。 2.被告人基本情况、户籍证明，证实白云清、白锦华的身份信息。 3.刑事判决书、释放证明书，证实白云清的犯罪情况。 4.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实白锦华存放疑似文物的地点。 5.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2019年10月31日，公安民警从曹某处扣押瓷瓶、疑似青铜器各1件；2019年10月30日，公安民警从白锦华位于汉源县的家中搜出大量疑似文物，经汉源县文物管理局初步识别后，扣押疑似文物45件和一件疑似盗掘古墓的工具，并将上述物品扣押。2019年10月30日，公安民警在白云清居住的房屋内搜查出大量疑似文物，并于11月3日对其中6件疑似文物予以扣押；2019年11月22日，公安民警在对白云清店铺搜查，并于11月25日经过初步识别后扣押8件疑似文物。 6.辨认笔录及照片，证实雍某辨认出白锦华、白云清；廖某、曹某分别辨认出白华就是白锦华；白某辨认出雍某；田某、陈某2辨认出白云清。 7.营业执照，证实白云清经营的店铺名叫雅安市西康收藏协会汉源活动中心，其经营范围是工艺品销售。 8.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、四川省机构编制委员会关于成立国家文物出境鉴定四川站的批复（川编发[2003]48号）、国家文物局关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知、鉴定人资格证书、国家文物出境鉴定四川站涉案文物鉴定（2019）52号评估报告，证实送检涉案物品中有1件三级文物，1件一般文物；编号（2019）45号鉴定评估报告，送检53件涉案物品中有2件二级文物、3件三级文物、6件一般文物；编号（2019）30号鉴定评估报告，车轴为一般文物；编号（2019）29号鉴定评估报告，送检涉案物品公安机关扣押编号为T6、C1-C14共计15件疑似文物中，T6、C1、C2、C4、C9、C13是一般文物，C3、C5、C7是三级文物；编号（2020）35号鉴定评估报告，送检涉案物品有多件一般文物。 9.情况说明，证实公安机关从白锦华扣押的45件疑似文物及从白锦华放在曹某处寄卖的2件疑似文物，从白云清处扣押6件疑似文物，共计53件疑似文物委托国家文物出境鉴定四川站鉴定，经鉴定涉案物品中有11件为文物，并出具编号（2019）45号评估报告，其余42件涉案物品是现代制品，未在评估报告中表述。 10.证人雍某的证言，证实雍某曾教白锦华辨别瓷器真伪和年代。白锦华、雍某、廖某一起在汉源开古玩店的时候，雍某还告诉过二人三级或三级以上的文物不能买卖，三人的店铺没有经营后白锦华将店里收的古玩全部拿走了。之后白锦华多次发一些瓷器和青铜器的图片给雍某，让其帮忙看真伪、是不是出土的以及估价。 11.证人廖某的证言，证实廖某通过白云清认识雍某和白锦华。廖某在汉源县经营古玩店时，雍某自称是行家有销售渠道自封组长，后廖某因欠债“跑路”不知道当时店里的古玩哪里去了。雍某还和廖某、白锦华说过国家文物和青铜器不能收，是违法的。 12.证人陈某1、朱某的证言，证实2012年或2013年某天，陈某1和朱某一起去挖了一座墓，挖出一对车轴，两人以800元的价格卖给了白云清。公安机关扣押的T1、T2、T5疑似文物是从白云清处以3000元的价格购买的。从其摩托车店铺内扣押的编号为C1-C14、T6疑似文物是白锦华放在那里寄卖的。 13.证人曹某的证言，证实曹某在农忙之余走家串户收古玩后在九襄镇摆地摊出售，在此期间认识白锦华，白锦华拿了些瓷碗、瓷盘让曹某帮卖，卖一件给曹某10%的工钱，曹某帮白锦华卖了四个青花瓷碗和一个瓷盘，后又拿了一个青铜器和瓷瓶，尚未出售。 14.证人田某、陈某2、孙某的证言，证实三人从白云清经营的店内购买过字画、瓷器、旧版人民币等物品。 15.证人白某的证言，证实因雍某欠白云清钱，雍某抵了几件古董给白云清。白某辨认出雍某。 16.被告人白锦华的供述和辩解，证实白锦华在经营古玩店的时候认识雍某，雍某是做贩卖古董生意的。白锦华让雍某教自己认识瓷器，叫雍某“师傅”，还和雍某一起出去准备盗墓，也到云南、西昌等地购买古董。从白锦华家中搜出来的疑似文物是白锦华和其他人开店时收的，后店铺关门将东西搬回家中，白锦华将其中的一些疑似文物出售过给一些外地游客，价格在100-500元之间，还拿过一个青铜器和十二、三个瓷器放在一个“胖子”处寄卖，卖了六、七个瓷器出去。在陈某1被抓前两、三个月，白锦华看见陈某1店铺货架上摆的有青铜器，白锦华对陈某1说起家中也有古董，陈某1遂让白锦华搬到其的店铺里摆起看是否有人买，然后白锦华将一些物品放置于陈某1处。扣押编号C1-C5不是自己从老家拿来放在陈某1店铺的。 17.被告人白云清的供述和辩解，证实白云清在汉源县经营店铺。几年前陈某1和一个男子以800元的价格卖了一对车轴给白云清，白云清以900元或1000元的价格卖了三件物品（编号Ｔ1、Ｔ2、Ｔ5）给陈某1。 18.视听资料即搜查视频，证实公安机关搜查过程。 以上证据经中，证人陈某1陈述关于编号C1-C5的物品系白锦华放在其店铺寄卖的内容，因无其他证据印证，系孤证，本院不予采信。在案其他证据经一审庭审质证，具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）白锦华、原审被告人白云清以牟利为目的，分别倒卖国家禁止经营的文物，其中白锦华倒卖二级文物2件、三级文物4件，属情节特别严重，白云清倒卖三级文物2件，属情节严重，二人的行为均已构成倒卖文物罪，依法应予惩处。白云清有前科，可酌定从重处罚。白锦华、白云清主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。 关于白锦华及其辩护人所提“原审法院认定从陈某1处搜查的C1-C5号文物属于白锦华所有，仅有陈某1的证言，没有其他证据佐证,不能作为定案证据”的意见。经查，白锦华在2019年9月4日以证人身份陈述到：“经过我辨认，在陈某1处扣押物品照片中，编号C6、C7、C8、C9、C10、C11、C12、C13、C14、T6的物品是我放在陈某1那里的”，没有供认或指认编号为C1-C5的物品是自己的；其在2019年12月4日供称：“我不确定C1-C5是不是陈某1当时在我那里拿去放在他的店铺里面的”，对编号为C1-C5的物品是否属于自己的仍未做明确供认；在2020年3月26日在被问到“照片上的C1到C5是否是你拿到陈某1店铺去的物品”时，白锦华明确回答：“不是我拿的，我不知道是哪里来的”。据此，本案中，虽然陈某1先后两次证言中均称编号为C1-C14、T6的物品是白锦华的，但该证言没有被告人的供述及其他证据相印证，故认定编号为C1-C5的物品是白锦华的证据不充分，本院对此依法予以纠正。上诉人及辩护人的该辩解辩护意见成立，本院予以支持。 关于白锦华及其辩护人所提“白锦华主观上没有倒卖文物的犯罪故意”的辩解辩护意见。经查，证人雍某、廖某的证言，证实白锦华与雍某、廖某共同经营古玩店，还多次和雍某准备盗掘古墓，白锦华应当知道文物不能买卖。白锦华虽不能确定买卖的物品中是否有珍贵文物的存在，但明知珍贵文物禁止买卖仍将疑似文物存放于陈某1、曹某处寄售，主观上就是为了牟取利益，其行为侵犯国家对于文物的管理制度，构成倒卖文物罪。故，该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于上诉人及辩护人所提“鉴定人员不具有鉴定资格，鉴定意见不应采信”的意见。经查，本案鉴定人员黄某、甘某、贺某系四川省文物局专家库专家。根据《涉案文物鉴定评估管理办法》第十八条“省级文物行政部门按照本办法第十七条规定的条件，对拟从事涉案文物鉴定评估工作的文物鉴定评估人员进行审核，审核合格的报国家文物局备案”的规定，从事涉案文物鉴定评估工作的鉴定评估人员，由省级文物行政主管部门审核，作为涉案文物鉴定专家库成员的黄某、甘某、贺某应当已经经过行政主管部门的审核，应当认定具有涉案文物鉴定资质。此外，文物鉴定是一项综合的评估过程，不仅需要确定疑似文物是否属于文物，还需要确定文物的时代、评估文物的历史、艺术、科学价值，确定文物级别。本案鉴定人员黄某、甘某、胡某的专家类别为文物鉴定，贺某的专家类别为文物建筑与规划类、文物保护技术类，前述参与本案文物鉴定不违反法律规定，其依法作出的鉴定报告应予采信。故，上诉人及辩护人的该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于白锦华所提“侦查机关没有将(2019)45号、（2019）29号鉴定报告交白锦华确认”的意见。经查，2019年11月21日，汉源县公安局将（2019）45号鉴定报告交白云清、白锦华确认，白锦华、白云清均签字捺印。2019年12月11日，汉源县公安局将（2019）29号、30号、52号鉴定报告交白云清、白锦华确认，白锦华、白云清均签字捺印。以上事实有鉴定意见通知书可以证实。故，该辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于本案的量刑问题。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事适用法律若干问题的解释》第六条第三款的规定，倒卖二级以上文物的或者倒卖三级文物五件以上的应当认定为刑法三百二十六条规定的“情节特别严重”。白锦华倒卖二级文物2件、三级文物4件，应当认定为“情节特别严重”，应对其在五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内判处刑罚。原审判决认定白锦华倒卖三级文物的数量虽不准确，但经二审查证属实的犯罪事实仍属“情节特别严重”，故该部分事实的改变并不足以导致量刑结果的改变。 综上，原判适用法律正确，审理程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李开江 审判员  梅 雪 审判员  周恒旭 二〇二〇年十月二十八日 书记员  李双池