贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6202号上诉人（原审原告）：陈龙飞，男，1992年4月14日出生，汉族，住贵州省息烽县永靖镇解放南路**。委托诉讼代理人：熊伟，贵州驰远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张孝义，男，1979年1月1日出生，汉族，住，住贵阳市云岩区百花大道**天然居花园********/div>上诉人（原审被告）：贵州建新集团岩土工程有限公司，住所地贵阳市乌当区新天办事处新添村松溪路**。法定代表人：张孝义。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘燮，贵州观合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州双龙宝华置业有限公司，住，住所地贵州双龙航空港经济区机场路**太升国际******/div>法定代表人：孙莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲小龙，男，1992年4月22日，汉族，住重庆市沙坪坝区华岩一村**2-2，系该公司员工。原审被告：深圳建业工程集团股份有限公司，，住所地深圳市龙华区住所地深圳市龙华区龙华街道清祥路**宝能科技园****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：翁翕，该公司董事长。上诉人陈龙飞、张孝义、贵州建新集团岩土工程有限公司因与被上诉人贵州双龙宝华置业有限公司、原审被告深圳建业工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈龙飞上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项并依法改判贵州双龙宝华置业有限公司在欠付工程款范围内对贵州建新集团岩土工程有限公司的付款义务承担连带责任；2.本案二审诉讼费用由贵州双龙宝华置业有限公司承担。事实和理由：一审法院以贵州双龙宝华置业有限公司与贵州建新集团岩土工程有限公司之间工程款金额未确定为由，驳回陈龙飞对贵州双龙宝华置业有限公司的诉请系适用法律错误。一、贵州双龙宝华置业有限公司发包给贵州建新集团岩土工程有限公司施工的工程已经完工，已经达到结算条件，法院应当依法查明欠付金额并判决贵州双龙宝华置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。贵州双龙宝华置业有限公司已经在地基上修建起了房屋，足以说明贵州建新集团岩土工程有限公司的承包工程已经施工完毕。虽贵州双龙宝华置业有限公司称与贵州建新集团岩土工程有限公司未进行结算，但是在该工程已经完工的基础上未在合理期限内履行结算义务，是双方的“不作为”导致合同条件不成就，依法应当视为付款条件已成就，并按合同约定确定工程款金额；二、即使认为陈龙飞与贵州建新集团岩土工程有限公司之间的工程款金额尚未确定，依法判决贵州双龙宝华置业有限公司在欠付工程款范围内对贵州建新集团岩土工程有限公司的付款义务承担连带责任也是合理合法的。本案中，实际施工人已经施工完毕，虽判决贵州建新集团岩土工程有限公司承担支付责任，但其履行能力等无法实际保障陈龙飞的权利实现。而贵州双龙宝华置业有限公司发包工程给贵州建新集团岩土工程有限公司施工，最终理应支付相应工程款，判决贵州双龙宝华置业有限公司在欠付工程款范围内对贵州建新集团岩土工程有限公司的付款义务承担连带责任不会损害贵州双龙宝华置业有限公司的合法权益。张孝义、贵州建新集团岩土工程有限公司共同答辩称，陈龙飞与贵州建新集团岩土工程有限公司还未达成结算，认为原判认定事实清楚，适用法律正确。贵州双龙宝华置业有限公司答辩称，1.贵州双龙宝华置业有限公司与贵州建新集团岩土工程有限公司进入了结算期，争议金额大约在500多万；2.根据合同规定，贵州双龙宝华置业有限公司的付款义务是在贵州建新集团岩土工程有限公司开具发票之后，但是其并没有开具发票，所以贵州双龙宝华置业有限公司也没有达到付款条件；3.贵州双龙宝华置业有限公司一直在预付贵州建新集团岩土工程有限公司工程款，有转账凭证予以证明。同时，根据合同中关于违约责任的约定，由于贵州建新集团岩土工程有限公司涉及违法分包的问题，可能会导致扣除相应工程款，具体金额需要后期双方结算清楚才能得知。综上，贵州双龙宝华置业有限公司不欠付贵州建新集团岩土工程有限公司任何工程款。深圳建业工程集团股份有限公司未发表答辩意见。上诉人张孝义、贵州建新集团岩土工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回陈龙飞的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由陈龙飞和贵州双龙宝华置业有限公司承担。事实和理由：一审事实不清，程序违法，适用法律错误。一、陈龙飞提交的证据，部分明显不具客观性、关联性，故一审判决认定错误。针对陈龙飞向法庭提交的证据所存在的争议及质证意见一审法院未在判决书中提及，有悖证据审查原则；二、针对临聘人员张翅的签字，对贵州建新集团岩土工程有限公司根本不构成有权代理或表见代理。张翅仅在项目上负责一些辅助性的工作，对此，陈龙飞是知情的，根据贵州建新集团岩土工程有限公司与陈龙飞签订的《工程劳务协议》，张翅并非贵州建新集团岩土工程有限公司指定的项目经理或者收方、结算人员。从一审笔录也可知，其仅为公司临聘人员，根本不具有签字收方结算的权利；三、因陈龙飞施工的分项工程尚未验收，故贵州建新集团岩土工程有限公司与陈龙飞根本未达到结算条件。案涉工程尚未验收、双方未予结算是事实。贵州建新集团岩土工程有限公司提交鉴定申请，一审法院未予回应，属于程序违法；四、一审应判决张孝义不承担连带责任。贵州建新集团岩土工程有限公司系一人公司，张孝义虽是股东，但陈龙飞并未提供证据证明张孝义与贵州建新集团岩土工程有限公司存在财产混同的情形。根据举证原则，张孝义不承担举证义务。且一人公司是否存在人格混同，以及是否对外需承担连带责任，不应在本案审理；五、一审判决支持被上诉人诉请，适用法律错误。本案中，经一审查明，陈龙飞所承包的工程未经竣工验收，其施工工程经验收是否合格属于待定状态。因此，陈龙飞在施工工程尚未竣工验收的前提下即主张工程款，显然尚未达到支付条件，法院应当驳回。陈龙飞答辩称，1.贵州建新集团岩土工程有限公司、张孝义的第一项上诉理由不符合事实，一审已经质证过；2.张翅作为现场负责人，不仅与陈龙飞之间在工程上存在管理关系，同时张翅也代表贵州建新集团岩土工程有限公司和贵州双龙宝华置业有限公司进行工程对接，所以张翅是贵州建新集团岩土工程有限公司的现场负责人，完全能代表公司对案涉项目作出决定；3.陈龙飞施工的案涉工程施工完毕，现场工程单和贵州建新集团岩土工程有限公司现场负责人已签结算单明确确认，贵州建新集团岩土工程有限公司应当依法承担付款责任；4.股东应该承担与公司财产并未混同的举证责任，法律明确约定如果股东不能主动举证证明，其应对公司债务承担清偿责任。贵州双龙宝华置业有限公司答辩称，一审法院认定的贵州双龙宝华置业有限公司的涉案事实清晰明确，请求二审法院维持贵州双龙宝华置业有限公司不承担责任的判决。深圳建业工程集团股份有限公司未发表答辩意见。陈龙飞向一审法院起诉请求：1、判令被告贵州建新集团岩土工程有限公司支付原告工程款1329768.2元及利息；2、判令被告张孝义对被告贵州建新集团岩土工程有限公司的付款义务承担连带清偿责任；3、判令被告贵州双龙宝华置业有限公司、深圳建业工程集团股份有限公司对被告贵州建新集团岩土工程有限公司的付款义务承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费由被告支付。一审法院认定事实，2018年8月22日，被告贵州双龙宝华置业有限公司作为甲方与被告贵州建新集团岩土工程有限公司（原名贵阳建新岩土工程有限责任公司，现变更名称为贵州建新集团岩土工程有限公司）作为乙方签订《宝能·贵州数据科技城项目（一期A-06-02地块）边坡支护及桩基础工程一标段施工合同》，约定甲方将宝能·贵州数据科技城项目（一期A-06-02地块）中的边坡支护及桩基础工程一标段发包给乙方施工，承包范围包括边坡支护及桩基础工程等。开工日期为2018年6月26日，竣工日期以甲方要求为准。由乙方提出竣工验收申请，在乙方移交合格的竣工资料后，工程竣工日期以甲方签发的竣工验收证明书为准。乙方委派驻施工现场履行合同的代表为宴学华，系公司项目经理。承包方式为包工包料，本合同实行固定单价综合包干，合同暂定总价为14784078.40元，其中增值税率为10%。桩基（或边坡）采取分批次验收，每个验收批次验收完成、验收手续齐备后，开始支付进度款。本工程严禁转包或分包，如乙方擅自分包、转包或中途退场的，甲方有权单方解除本合同。合同解除后，乙方应无条件退还甲方已付工程款，同时乙方应向甲方支付合同总价20%的违约金。同年12月，被告贵州双龙宝华置业有限公司作为甲方与被告深圳建业工程集团股份有限公司作为乙方签订《施工总承包合同》，约定甲方将位于贵阳市双龙开发区宝能科技城（宝华一期）A04-02、A05-01、A05-04、A05-06地块的建设工程发包给乙方施工。2019年2月23日，被告贵州建新集团岩土工程有限公司作为甲方与原告陈龙飞作为乙方签订《工程劳务协议》，约定由乙方以单包工的形式向甲方承包宝能科技城宝华一期地块桩基础工程，工程采用综合单价包干的形式，其中机械孔桩按460元/m3、二次成孔按322元/m3、全跟进护筒成孔按900元/m3、挖机320、吊车25t按320元/台时、点工按150元计算。工程款甲方按主合同约定收到业主方进度款支付乙方审定（合格）工程量的70%，借支给乙方作为进度款。工程完工后，最后一次进度款中付清。关于工程税金的约定为应提供相应30%的成本发票及民工工资表。合同签订后，原告依约组织工人进场进行了施工。同年7月，原告的施工结束后，经被告贵州建新集团岩土工程有限公司聘用的现场管理员张翅签字确认，原告已完成部分的工程量为普通桩首次成孔为1608.40立方米、二次回填为1377.20立方米、06-02地块挖机台班为71.5台时、05-01普通桩首次成孔为33.30立方米、05-01普通桩首次成孔为69立方米、05-01地块挖机台班为22台时、06-02地块剩余7根桩空桩深度为40.46立方米、05-01地块浇筑人工挖机桩砼方为51立方米、05-01地块人工孔桩钢筋笼制作为58.90立方米。同年10月，原告曾向被告贵州建新集团岩土工程有限公司申请办理支付工程款手续未果。从同年11月19日至12月11日，被告承建的涉案A-05-01地块桩基工程处于停工状态，被告贵州双龙宝华置业有限公司至今未与该公司办理工程验收及结算手续。另经原告与被告贵州建新集团岩土工程有限公司协商，因施工期间由于图纸及施工原因造成原告停工，该公司同意补助原告停工损失350000元。此后，被告贵州建新集团岩土工程有限公司仅向原告支付了300000元。原告遂起诉来院，提出如前诉请。审理中，经一审法院释明，原告未向一审法院申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、《工程劳务协议》、情况说明、承诺书、工程结算书、费用支付审批表、停班表、手机转账凭证、现场照片、桩基工程收方记录单、挖机台班汇总表及被告提供的营业执照、《施工总承包合同》、《宝能·贵州数据科技城项目（一期A-06-02地块）边坡支护及桩基础工程一标段施工合同》、监理公司出具的情况说明等证据佐证，复经一审法院庭审质证、核实，予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告深圳建业工程集团股份有限公司与被告贵州双龙宝华置业有限公司系建设工程施工合同关系，被告贵州双龙宝华置业有限公司将涉案建设工程又分包给被告贵州建新集团岩土工程有限公司，双方形成建设工程分包合同关系。被告贵州建新集团岩土工程有限公司又将涉案工程发包给原告个人施工。依照住房与城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包：（一）承包方位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……。”之规定，故双方构成违法转包关系。原告并无从事建设工程的相应资质，双方签订的《工程劳务协议》，因违反了国家法律的禁止性规定，故应为无效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告完成的工程竣工后，被告贵州建新集团岩土工程有限公司聘用的现场管理人员张翅在原告提交的有关收方记录单等资料上签字，应视为该公司认可原告向该公司承包的建设工程已竣工。原告主张该公司根据双方合同约定的价格支付工程款，符合上述法律规定，故予以支持。关于原告主张的金额，除350000元的停工损失被告贵州建新集团岩土工程有限公司认可外，原告另提交的工程结算书，因张翅并无代表被告贵州建新集团岩土工程有限公司与原告结算的权利，故对原告要求以工程结算书计算工程款的主张，不予支持。张翅虽无代表被告贵州建新集团岩土工程有限公司与原告办理结算的权利，但其作为公司聘用的工地现场管理人员，其代表公司与原告对工程量进行确认的行为，构成表见代理，其代理行为对被告贵州建新集团岩土工程有限公司具有约束力。根据被告贵州建新集团岩土工程有限公司确认的工程量，并参照双方合同约定的价格计算，原告已完成工程部分的金额为1290453.60元，加上被告贵州建新集团岩土工程有限公司应向原告支付的停工损失350000元，共计1640453.60元，扣除被告贵州建新集团岩土工程有限公司已支付的300000元，剩余的1340453.60元，应由被告贵州建新集团岩土工程有限公司向原告支付。原告仅主张1329768.2元，可从其自愿。原告另主张被告贵州建新集团岩土工程有限公司支付欠款利息，于法有据，也予以支持。对原告要求被告张孝义对被告贵州建新集团岩土工程有限公司的付款义务承担连带清偿责任的主张，依照《中国人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，因被告张孝义未举证证明公司的财产独立于其本人的个人财产，应承担举证不能的法律后果。故对原告该主张，予以支持。另对原告要求被告贵州双龙宝华置业有限公司在欠付工程款范围内承担本案连带责任的主张。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工价款范围内对实际施工人承担责任。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因被告贵州双龙宝华置业有限公司与被告贵州建新集团岩土工程有限公司尚未对涉案工程进行结算，双方的工程款金额尚未最后确定。原告该主张并不符合上述法律规定，故不予支持。至于原告起诉的被告深圳建业工程集团股份有限公司，原告与该公司并无合同关系，原告也未举证证明涉案工程系该公司分包或转包给被告贵州建新集团岩土工程有限公司。原告主张该公司承担本案民事责任，没有相应的事实及法律依据，故不予支持。诉讼中，被告深圳建业工程集团股份有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：被告贵州建新集团岩土工程有限公司、张孝义于本判决生效之日起十日内连带给付原告陈龙飞工程款1329768.2元及利息（以1329768.2元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年7月10日起开始计算，至欠款付清时止）；驳回原告陈龙飞对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8466元（已减半）、保全费5000元，由被告贵州建新集团岩土工程有限公司、张孝义连带承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈龙飞提交一组现场照片、光盘，拟证明贵州双龙宝华置业有限公司发包给贵州建新集团岩土工程有限公司的桩基工程已经全部完工，且贵州双龙宝华置业有限公司已经在桩基上修建了房屋并且已经封顶，故贵州双龙宝华置业有限公司发包给贵州建新集团岩土工程有限公司工程已经完成。贵州建新集团岩土工程有限公司对该证据的三性均有异议。其述称，首先，上述照片无法锁定照片上的施工现场属于本案的案涉工程；其次，陈龙飞在本案中所承接的基桩工程实际并未完工，尚有部分工程属于贵州建新集团岩土工程有限公司自行承建，因此，即便甲方的工程已经封顶，也不能证明基桩工程的工程量，故不能达到其证明目的。贵州双龙宝华置业有限公司对该组证据的三性均不认可，质证称其已经现场咨询过工作人员，工作人员回复工程还有部分在收尾，还未达到合同履行完毕的条件。同时，贵州双龙宝华置业有限公司与贵州建新集团岩土工程有限公司签订的是大标段合同，所以即使陈龙飞所施工的小标段已经完工，不代表大标段也已经完工。故无法只对小标段进行结算。贵州双龙宝华置业有限公司提交银行转账，拟证明贵州双龙宝华置业有限公司并不欠付贵州建新集团岩土工程有限公司任何工程款。贵州建新集团岩土工程有限公司、张孝义认可银行流水，确认贵州双龙宝华置业有限公司已付贵州建新集团岩土工程有限公司工程款1200多万元。陈龙飞请求法院对该证据的真实性依法核实，其认为本案发生在2019年年底，一审下判时间是2020年3月，在一审过程中法院冻结了贵州双龙宝华置业有限公司的款项。在该情况下，贵州双龙宝华置业有限公司明知诉讼的产生，且在诉讼期间贵州双龙宝华置业有限公司还大量向贵州建新集团岩土工程有限公司支付工程款，双方属于恶意串通侵害陈龙飞作为实际施工人在建设施工合同当中享有的权益，应判决贵州双龙宝华置业有限公司承担相应责任；如若付款行为真实存在，根据双方的合同履行情况，两公司之间已达到结算条件、付款条件。贵州双龙宝华置业有限公司剩余未付的款项，就应当对陈龙飞承担连带责任（按合同金额约200万元，具体按合同总金额与已付款金额核实）。二审另查明，贵州双龙宝华置业有限公司与贵州建新集团岩土工程有限公司签订的《施工合同》第六条工程款支付约定，桩基(或边坡）分批次验收，验收手续完备后支付进度款，桩基支付已完合格产值的70%，边坡支付至已完合格产值的85%。二审查明其余事实与一审查明一致。本院认为，关于被上诉人贵州双龙宝华置业有限公司是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，因发包人贵州双龙宝华置业有限公司与总包人贵州建新集团岩土工程有限公司之间并未进行最终结算，且贵州双龙宝华置业有限公司已举证支付了1200多万的工程进度款给贵州建新集团岩土工程有限公司，与双方约定工程进度款支付的节点基本相符，贵州建新集团岩土工程有限公司对此亦认可，可以认定贵州双龙宝华置业有限公司已足额支付工程进度款。陈龙飞虽对此有异议，并未提交证据反驳，对陈龙飞要求贵州双龙宝华置业有限公司承担连带责任的诉请不予支持。关于张孝义是否应当承担连带责任的问题，依照《中国人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，张孝义未举证证明公司的财产独立于其本人的个人财产，应承担举证不能的法律后果。一审判决张孝义承担连带责任并无不妥。关于一审认定陈龙飞施工工程价款是否正确的问题，陈龙飞提交的工程结算书有张翅的签字，根据情况说明、收方单、质量安全巡检报告等证据能够充分证明张翅系贵州建新集团岩土工程有限公司的项目负责人，其签字的行为系代表公司的职务行为，结算书对双方均有约束力，一审以此作为双方结算的依据并无不当。关于贵州建新集团岩土工程有限公司提出案涉工程并未验收，并未达到结算条件的主张，陈龙飞施工的工程是桩基的钻孔工程，贵州建新集团岩土工程有限公司在此基础上已接收使用并修建房屋，且陈龙飞与贵州建新集团岩土工程有限公司签订的《工程劳务协议》第六条亦约定，工程款结算支付在工程完工后最后一次进度款中付清，客观上陈龙飞已完工并交付了工程，陈龙飞要求支付工程款应予支持。综上所述，上诉人陈龙飞、张孝义、贵州建新集团岩土工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用33864元，由上诉人陈龙飞负担16932元，由张孝义、贵州建新集团岩土工程有限公司负担16932元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月十二日法官助理王强书记员蒲美君