文书内容重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0155民初2943号原告：杨成勇，男，1976年4月7日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：陈嘉，重庆文才律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊洲，重庆文才律师事务所律师。被告：重庆市梁平区公路运输服务公司，统一社会信用代码915002286635532046,住所地重庆市梁平区梁山街道北环路**。法定代表人：刘建平，该公司经理。委托诉讼代理人：薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。第三人：刘福柴，男，1974年8月8日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：谭继端，重庆市梁平区仁贤法律服务所法律工作者。原告杨成勇与被告重庆市梁平区公路运输服务公司、第三人刘福柴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，对本案公开开庭进行了审理。原告杨成勇及其委托诉讼代理人陈嘉、熊洲，被告重庆市梁平区公路运输服务公司法定代表人刘建平、委托诉讼代理人薛家明，第三人刘福柴委托诉讼代理人谭继端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨成勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失204753.16元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年12月26日，经第三人介绍，原告和第三人二人受雇于被告，为被告重庆市梁平区公路运输服务公司北门门市顶楼做防水补漏，当日18时30分许，原告作扫尾工作时从一楼屋顶摔下底楼受伤。原告在梁平区人民医院住院治疗，经诊断原告为：腰2椎体压缩性骨折、腹部闭合性损伤，2020年1月21日好转出院。2020年5月6日经重庆市渝东司法鉴定中心评定杨成勇腰2椎体粉碎性压缩性骨折并椎管内骨性占位的伤残程度系九级伤残；杨成勇后期手术取出其脊柱固定物的住院手续治疗费用预估18000元，护理期为90天。被告仅仅支付给原告部分医疗费，就赔偿事宜双方多次协商无果，为维护合法权益，特提起诉讼。庭审中，原告变更诉讼请求及部分诉称事实，不主张“原告和第三人二人受雇于被告”，主张原告的各项损失为：医疗费、后续治疗费及辅助器具费共计45608.86元，护理费13320元（120元/天×111天），误工费20520元（120元/天×171天），住院伙食补助费2820元（60元/天×47天），残疾赔偿金151756元（37939元/年×20年×20%），精神抚慰金10000元，营养费3000元，鉴定费2100元，交通费500元，合计249627.86元，品除重庆市梁平区公路运输服务公司垫付的23000元，刘福柴垫付的3874.70元后，还应支付222753.16元，请求判决被告及第三人赔偿原告222753.16元。重庆市梁平区公路运输服务公司辩称，原告不是受雇于我公司，而是受雇于刘福柴，2020年6月我公司给原告电话联系，原告对诉状的内容不了解，他称是他的代理人这样写的，不是原告的意思。我公司不是原告的雇主，接受劳务的是刘福柴。就原告的诉讼请求部分，医疗费应凭发票认定，后续费用未实际发生，误工费、护理费、住院伙食补助费应以实际住院天数，按照法院的认定标准进行确定，原告的伤残是原告私自委托鉴定机构鉴定的，对伤残鉴定、残疾赔偿金不认可，精神抚慰金不应列入赔偿范围，因为原告不是受到哪一方的不法侵害而受伤，是原告自己没有站稳而受伤，营养费应提供医嘱，鉴定费是原告举证支出的费用，不应列入赔偿范围。原告受伤后是120救护车到场接走，出院回家不需要500元交通费，原告主张的交通费明显过高。我公司法定代表人垫资的23000元，应由原告返还给我公司的法定代表人。就事实部分，在2019年12月20日左右，因我公司管理的门市顶楼漏水，我公司工作人员就联系了补漏的人，并进行了报价，我公司法定代表人刘建平认识刘福柴，知道刘福柴在做防水工程就给其打电话，刘福柴的报价比工作人员咨询的报价低一些，我公司就告诉刘福柴总补漏面积200多平方，按照刘福柴的报价在5000元左右，以实际面积为准，当时刘福柴称其在外地，要等几天才回来，过了几天刘福柴就雇请了原告杨成勇于2019年12月26日来我公司做防水，刘福柴购买了防水材料，带了液化气气罐等相关工具材料于当天早上来做防水，并且请了吊车将相关材料吊到楼上，还借了附近住户的楼梯上屋顶，在当天中午刘福柴提出如果只做门市上方的防水不好收口，我公司就同意将仓库上方的防水同时做了，然后刘福柴又购买了防水材料，刘福柴怎么样做防水我公司都不参与，他将防水做好后我公司按照做防水的面积给刘福柴算承揽费，原告是怎么样受伤我公司不清楚，原告与刘福柴之间开多少钱一天的工资我公司也不清楚，原告受伤之后其亲属来我公司吵闹，我公司法定代表人被迫垫资了23000元医疗费。综上，我公司与刘福柴之间是承揽关系，刘福柴与原告之间是雇佣关系，对原告的受伤我公司不应当承担赔偿责任，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。刘福柴辩称，我方不应承担责任，我与原告之间不存在雇佣关系。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、梁平区人民医院疾病诊断书，拟证明原告受伤后住院治疗的时间及病情；2、医疗费票据、出院费用清单、购买辅助器具票据，拟证明原告支出医疗费用27608.86元；3、住院病历、出院证，拟证明原告就医治疗经过及出院医嘱情况；4、鉴定费票据，拟证明原告委托司法鉴定支出鉴定费2100元；5、重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明原告受伤后鉴定结果；6、现场照片，拟证明原告做防水的屋顶及其受伤的情况；7、常住人口登记卡，拟证明原告系城镇居民户口，应按城镇居民计算残疾赔偿金。被告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：8、现场照片打印图片一张，拟证明原告做防水的位置。9、证人雷相蓉、沈星佑的证言，拟证明原告及第三人做防水的材料及工具均是刘福柴自带的，被告与刘福才之间是承揽关系，不是雇佣关系。第三人为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：10、卷材和油膏送货单一张，拟证明是材料不是刘福柴本人购买，购买单位是被告。11、收条一张，拟证明被告认可事故责任在于被告。本案审理过程中，经被告申请，本院依法委托鉴定机构对原告的伤残等级、后续医疗费及护理期限进行了重新鉴定，形成以下证据：12.西南政法大学司法鉴定中心[2020]鉴字第2721号司法鉴定意见书一份。以上证据，经庭审举证质证，对证据1、2、3、4、6、7的真实性被告及第三人均无异议，本院予以采信。证据5系原告单方委托鉴定形成的鉴定意见，被告及第三人均有异议，因被告向本院申请重新鉴定，本院依法准许并委托进行了重新鉴定并形成新的鉴定意见，新的鉴定意见仅维持了证据5中伤残等级部分的鉴定意见，故对证据5伤残等级部分的鉴定意见本院予以采信，对其余部分鉴定意见本院不予采信。对证据8，原告及第三人均无异议，本院予以采信。对证据9，原告及第三人认为部分属实，部分不属实，证人雷相蓉对事发当天借楼梯一事说原告没有去拿楼梯是另外一个人去的，实际上是事发当天原告与刘福才一起去拿楼梯的，沈星佑的证言证明刘福柴说做防水不好收口，公司就决定顶楼全部做防水，足以证明做防水的整个过程由公司监督管理。本院结合当事人陈述，认为雷相蓉、沈星佑出庭所陈述的内容较为客观真实，予以采信。对证据10，原告无异议，被告有异议，本院认为收货人刘福柴并非被告的职工，无其他证据印证刘福柴是受被告委托收货，对其证明对象不予确认，故不予采信，对证据11，原告无异议，被告对其真实性、合法性有异议，本院认为刘福柴未支付款项，该收条由其保管不符合常理，对其真实性不予确认，不予采信。证据12，系本院依据被告申请按照相关程序依法委托的形成的鉴定意见，该鉴定意见认定的伤残等级与原告的伤情相符，对该鉴定意见本院予以采信。根据当事人的诉辩主张及举证质证情况，本院确认如下事实：2019年12月20日左右的一天，被告重庆市梁平区公路运输服务公司与第三人刘福柴达成口头协议，该公司以25元/平方米的价格将其管理的门市顶楼的防水补漏承包给刘福柴，所需材料由刘福柴提供。同月25日，刘福柴给原告杨成勇打电话约请其做活，称工钱为每天300元。次日晨，刘福柴与杨成勇一起到涉案门市的楼顶做防水补漏。因施工需要，刘福柴向案外人雷相蓉借了楼梯，后又花钱雇请随车吊吊车运送了材料。当天中午，因刘福柴与被告的经理是熟人，被告的工作人员沈星佑请刘福柴、杨成勇二人到附近饭店吃饭，吃饭期间刘福柴与被告商定将门市的整个楼顶的防水做完。当天18时30分许，杨成勇在做防水扫尾工作时从一楼屋顶摔至底楼受伤。原告随后被送往梁平区人民医院治疗，其伤情经诊断为：腰2椎体压缩性骨折、腹部外伤，原告共计住院治疗26天，行腰2椎体压缩性骨折经后路切开复位钉棒内固定手术，用去医疗费27663.91元（含门诊、住院治疗费、辅助器具费），其中23000元由被告法定代表人刘建平垫付。2020年4月27日，杨成勇委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度、内固定物取出费用、护理时限进行司法鉴定，2020年5月6日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2020]临床鉴字第317号司法鉴定意见书，认定原告腰2椎体粉碎性压缩性骨折并椎管内骨性占位的伤残程度系九级伤残；原告后期手术取出其脊柱固定物的住院手续治疗费用预估18000元，住院时间约需3周，出院后尚需休息1月；原告本次外伤后的完全护理期评定为90天为宜。原告为此次鉴定支出鉴定费2100元。本案审理过程中，经被告申请，本院依法委托鉴定机构对原告的伤残等级、后续医疗费及护理期限进行了重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2020年9月23日作出西政司法鉴定中心[2020]鉴字第2721号司法鉴定意见书，认定原告腰椎骨折的伤残等级属于九级，后续医疗费约为15000元，护理期为伤后90日。被告为此次鉴定垫付了鉴定费2800元。原告为此次鉴定支付了交通费140元，检查费585.58元。另查明，事故发生时刘福柴与杨成勇均没有从事防水作业等方面的相应资质。原告杨成勇系城镇居民户口。根据重庆市统计部门发布的2019年统计调查数据，全年城镇居民人均可支配收入为37939元。本院认为，根据原、被告及第三人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、重庆市梁平区公路运输服务公司与刘福柴、杨成勇之间分别是何种法律关系；二、杨成勇受伤后造成的经济损失范围如何确定；三、重庆市梁平区公路运输服务公司与刘福柴对杨成勇的损失应否承担责任。焦点一，重庆市梁平区公路运输服务公司与刘福柴、杨成勇之间分别是何种法律关系的问题。根据本院查明的事实，重庆市梁平区公路运输服务公司以25元/平方米的价格将其管理的门市顶楼的防水补漏承包给刘福柴，所需材料由刘福柴自行提供，楼梯及随车吊等施工设备由刘福柴自行联系，刘福柴与重庆市梁平区公路运输服务公司之间不存在控制、支配和从属关系,重庆市梁平区公路运输服务公司根据做防水的面积向刘福柴结算劳动报酬，刘福柴按照约定向重庆市梁平区公路运输服务公司一次性交付劳动成果（即完成门市楼顶防水工作），重庆市梁平区公路运输服务公司与刘福柴之间成立承揽合同关系；刘福柴约请杨成勇一起做活，约定按每天300元支付报酬，刘福柴与杨成勇之间成立雇佣关系。杨成勇与重庆市梁平区公路运输服务公司之间不存在控制、支配和从属关系，不成立雇佣关系。被告的工作人员请刘福柴、杨成勇二人吃午饭，不足以改变其法律关系的性质。焦点二，杨成勇受伤后的经济损失范围如何确定的问题。根据原、被告及第三人的举证及质证情况，本院认为，原告主张的精神损害抚慰金过高，本院酌定为5000元，原告主张营养费3000元，但未提供医疗机构的相关意见加以证明，故本院不予支持。对杨成勇具体损失金额认定如下：1、医疗费27663.91元，按杨成勇提交的住院及门诊发票、购买辅助器具票据计算；2、后续医疗费15000元，按重新鉴定形成的司法鉴定意见确定；3、护理费10800元（120元/日×90日），按重新鉴定形成的司法鉴定意见确定；4、误工费：12000元（100元/日×120日），从受伤之日计算至定残前一日；5、住院伙食补助费：1560元（60元／日×26日），按住院天数26天计算；6、残疾赔偿金：151756元（37939元／年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金5000元（酌定）；8、交通费：300元（酌定）；9、鉴定费：4900元，按鉴定费票据计算。10、重新鉴定支出的合理费用725.58元（交通费140元，检查费585.58元）。以上各项合计：229705.49元。焦点三，重庆市梁平区公路运输服务公司与刘福柴对杨成勇的损失应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，重庆市梁平区公路运输服务公司与刘福柴虽系承揽合同关系，但涉案房屋楼顶防水作业具有一定的危险性和技术要求，该公司在未审查刘福柴的防水作业资质和高空作业安全的情况下，选任刘福柴为其做防水，存在选任上的过错，应承担相应责任，本院酌定其承担30%的责任，即68911.65元（229705.49元×30%），该公司已支付医疗费23000元、鉴定费2800元予以扣减，还应支付43111.65元；刘福柴与杨成勇之间为雇佣关系，刘福柴作为接受劳务一方，怠于管理，疏于保障，对杨成勇坠落受伤存有过错，应承担相应责任，本院酌定其承担30%的责任，即68911.65元；杨成勇没有防水作业资质而从事防水作业，其作为完全民事行为能力人，应当预见到从事楼顶防水作业过程中存在的危险，但其未尽到安全注意义务，对自身损害发生存在过错，故其余损失由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市梁平区公路运输服务公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨成勇经济损失43111.65元（不包含其已经垫付的25800元）；二、第三人刘福柴于本判决生效后十日内赔偿原告杨成勇经济损失68911.65元；三、驳回原告杨成勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1424元，减半收取712元，由杨成勇负担284元，重庆市梁平区公路运输服务公司、刘福柴各负担214元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  伍安斌二〇二〇年十月二十六日书记员  卢建平