河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终506号上诉人（原审原告）郑州市紫帆装饰工程有限公司，住所地郑州市管城区商城东路**院**楼**101。法定代表人何景涛，董事长。委托代理人时人伟，河南信心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市管城回族区市场监督管理局，，住所地郑州市管城回族区陇海东路**法定代表人苏保军，局长。委托代理人谷焕贞，河南法学汇信律师事务所律师。委托代理人张元斌，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）郑州市市场监督管理局，住，住所地河南省郑州市**大学北路**/div>法定代表人李建霞，局长。委托代理人余晓龙，郑州市行政复议中心工作人员。委托代理人李建军，郑州市行政复议中心工作人员。上诉人郑州市紫帆装饰工程有限公司与被上诉人郑州市管城回族区市场监督管理局、郑州市市场监督管理局行政处罚一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告紫帆装饰公司于2014年12月8日登记注册，系有限责任公司，经营范围为室内外装饰工程设计与施工等。2019年8月27日，被告管城区监管局接到他人举报称原告公司涉嫌广告违法，该局于2019年8月28日经现场调查发现位于郑州市未来路商城路交叉口北50米路东的原告公司北侧外墙上张贴有户外广告，广告内容为“紫帆豪装工厂店，一站式整装全包，定制专属您的品味，最专业的技术，最时尚的理念，最负责的态度，紫帆装饰，为您打造梦想中的家”。被告遂至现场进行了记录、拍照取证，证实当事人发布绝对化用语广告的事实。原告方在场人员张俊峰对现场笔录予以签字。原告于被告管城区监督局现场调查即2019年8月28日当天拆除了案涉广告。2019年8月28日，被告向原告下发询问调查通知书，要求其携带相关营业执照、委托手续、广告合同、发票等接受调查。2019年8月29日，原告委托其行政总监张俊峰接受调查，张俊峰对发布广告地点、内容等进行了陈述，在调查笔录中，张俊峰称“广告系自己公司制作，广告费无法计算”，对被告的证据复制提取单予以确认。被告当日又下达管市监稽三字［2019］0829号责令改正通知书，要求原告停止发布违法广告。2019年9月4日，被告对原告发布涉嫌违法广告予以立案，2019年11月13日，被告经研究作出行政处罚听证告知书，拟对原告作出罚款人民币400000元的行政处罚，并于2019年11月15日将听证通知书送达原告，原告表示要求听证。经原告申请，被告管城区监管局于2019年11月26日举行听证会。原告对违法发布广告的事实予以认可，未对“广告费无法计算”提出异议，也未提交支付广告费用的相关证据，陈述申辩认为情节轻微要求不予处罚。2019年12月9日，被告管城区监管局履行立案、调查、审核、听证、审批等行政程序，依据《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第五十七条第（一）项及自由裁量权相关标准等规定，认定原告存在广告违法行为且广告费用无法计算，对原告作出管市监处［2019］22号行政处罚决定书，对原告作出罚款280000元的行政处罚。原告于2019年12月24日收到该处罚决定书后，于2020年1月8日向被告郑州市监管局提出行政复议，认为行政处罚决定事实不清，程序违法、适用法律错误，要求复议机关撤销该处罚决定。郑州市监管局经审查认为管城区监管局行政处罚合法适当，于2020年3月8日作出郑市监（行复决）［2020］31号行政复议决定书，维持被告管城区监管局作出的管市监处［2019］22号行政处罚决定书，原告不服，诉至本院。本案审理中，原告向本院提交了2014年8月30日其内部费用报销单及账册、（报销单显示紫帆一楼风机外围广告费用1818.5元）、河南速雅奇文化传播有限公司业务单（显示紫帆装饰公司2014年8月17日订货2014年8月18日交货）一组，用于证明原告在该公司花费1818.5元在该公司制作广告，其中涉案广告安装费160元，设计费100元，制作费359.1元，合计619.1元，广告费并非无法计算。其代理人在庭审中对原告所委托的行政总监张俊峰在接受被告调查时所认可“广告系自己公司制作，广告费无法计算”的陈述予以否认。被告对此提出质疑，认为原告公司系2014年12月8日才注册成立，向其出具业务单的河南速雅奇文化传播有限公司2019年9月24日注册成立。河南速雅奇文化传播有限公司在未成立的情况下不具备向原告出具该业务单的现实条件，认为原告存在虚假陈述和提交虚假证据之嫌。原审法院认为，《中华人民共和国广告法》立法旨在规范广告活动，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。本法第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被告郑州市管城回族区市场监督管理局具有对本辖区内的广告活动进行监督管理的职责。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；同时第五十七条对违反本法的违法行为的处罚也做了相应规定。关于本案，原、被告争执的焦点是被告所作出的罚款280000元行政处罚决定的合法性。该院经审查认为：一、原告诉称行政处罚决定书听证程序违法。经审查被告管城区监管局提交的现场笔录、询问调查通知书、送达回证、询问调查笔录相关材料可以证明被告并不存在原告所诉的违法情形，且《行政处罚听证告知书》目的系告知当事人有权利要求听证，赋予其陈述申辩的权利，原告事实上也于签收该告知书的次日向被告管城区监管局提出了听证申请，行使了被告赋予其陈述申辩的权利，该告知书的作出与送达并未侵害原告权益，也未对原告造成明显利益侵害，故原告认为被告行政程序违法，理由不当，该院不予采纳；二、关于原告主张被告对其处以280000元罚款的处罚事实不清，适用法律错误，不应予以处罚的主张。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；第五十七条对违法行为的处罚也做了相应规定。根据《中华人民共和国广告法》第九条、第五十七条第（一）项之规定，原告案涉广告违法行为处罚区间为二十万元至一百万元。被告结合《河南工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准：．．．．．2、广告费用无法计算或者明显偏低的：处20万元以上100万元以下的罚款。从以上规定可知，本案原告发布的广告宣传中使用了“最专业的技术，最时尚的理念，最负责的态度”的绝对化用语，违法事实清楚，发布案涉违法广告费用是否属“无法计算或明显偏低”为本案对原告罚款数额进行裁量的锚点。本案中，被告对原告违法行为进行调查、听证时已经向原告明确案涉发布违法广告的事实且广告费用无法计算是行政处罚所依据的重要事实和处罚标准。在调查及听证过程中原告均未对该广告费用向被告管城区监管局予以举证说明，原告行政总监张俊峰对调查阶段的“广告费无法计算”的事实予以认可，且原告代理人在提交的代理词中陈述“被告所举证据均是事实，原告无异议”，故被告认定原告案涉违法广告费用无法计算并无不当。原告对予以认可的事实又作出否认，该院对此不予支持。因原告在被告作出具体行政行为程序中，没有向被告提交关于广告费用的相关证据，在诉讼中提交的内部记账凭证和他人出具的业务单不符合行政诉讼证据规则相关规定，且被告亦不予认可，故原告对被告认定“广告费用无法计算”提出的否定主张，没有事实依据和合法理由，该院不予支持。三、关于原告认为其违法行为轻微并及时纠正应不予行政处罚的主张。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告发布的广告宣传中使用了“最专业的技术，最时尚的理念，最负责的态度”的绝对化用语，导致来自社会的举报，被告认定该行为已对正常市场经营秩序造成损害，且产生了一定的社会影响，不属于不予行政处罚的适用条件，被告基于原告配合积极拆除销毁违法广告，改正了其违法行为，结合违法情节，行使自由裁量权，不违背法律规定。被告管城区监管局适用广告费用无法计算，依法在20万元以上100万元以下的罚款幅度内，对原告作出的处罚合理合法；对原告罚款280000元裁量适当。综上所述，被告管城区监管局根据《中华人民共和国广告法》相关法律规定，对原告作出的管市监处［2019］22号行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告郑州市监管局所作出的郑市监（行复决）［2020］31号行政复议决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，亦应予以支持。原告要求撤销被告作出的行政处罚决定书及行政复议决定书理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决驳回原告郑州市紫帆装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑州市紫帆装饰工程有限公司负担。上诉人郑州市紫帆装饰工程有限公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，撤销郑州市管城回族区市场监督管理局作出的管市监处［2019］22号行政处罚决定书；2．依法撤销郑州市市场监督管理局郑市监（行复决）［2020］31号行政复议决定书。事实与理由：一、二被上诉人的行政处罚违反过罚相当原则，适用法律不当，处罚过重。二、涉案广告价值可以确定，价值很小，属于应免予处罚的范围。三、因为认识的不同，涉案广告是否违反广告法绝对用词值得商榷。四、结合本案案情及被上诉人对涉案广告违法情节的认定，应对上诉人免予行政处罚。被上诉人郑州市管城回族区市场监督管理局答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人违法事实清楚，市场监管局作出的处罚，适用法律正确，裁量幅度正确，依法应当予以维持。被上诉人郑州市市场监督管理局答辩称，管城回族区市场监督管理局作出的案涉行政处罚决定事实清楚，程序合法，依据法律法规正确。郑州市市场监督管理局作出的复议决定合法适当。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、关于郑州市紫帆装饰工程有限公司发布的案涉广告是否违法的问题。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……。本案中，案涉广告使用了“最专业的技术、最时尚的理念、最负责的态度”等绝对化用语，违反了法律规定。二、关于被诉行政处罚决定适用法律是否正确、处罚决定是否适当的问题。《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……。郑州市管城回族区市场监督管理局结合案涉广告的违法情节，依据《中华人民共和国广告法》相关规定作出案涉处罚决定并无不当。郑州市市场监督管理局在受理上诉人的复议申请后，依照法定程序作出的复议决定符合法律规定。综上，郑州市紫帆装饰工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州市紫帆装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王焰斌审判员  赵军胜审判员  魏丽平二〇二〇年十月二十二日书记员  安国鹏