云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终242号 上诉人（原审被告）：和利繁，男，1982年5月7日生，傈僳族，农民，初中文化，云南省兰坪县人，住云南省兰坪县。 委托诉讼代理人：杨冬武，云南奉民事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：杨银发，男，1966年10月24日生，白族，农民，小学文化，云南省兰坪县人，住云南省兰坪县。 委托诉讼代理人：和美寿，云南满易律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市。 法定代表人：陈文山，该公司董事长、党委书记。 上诉人和利繁因与被上诉人杨银发、原审第三人云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称云南建设公司）运输合同纠纷一案，上诉人不服云南省兰坪县人民法院（2020）云3325民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭。上诉人和利繁及其委托诉讼代理人杨冬武，被上诉人杨银发及其委托诉讼代理人和美寿到庭参加诉讼，原审第三人云南建设公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人和利繁上诉请求：1.依法撤销兰坪县人民法院作出的（2020）云3325民初322号民事判决，查明事实并依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。首先，一审法院仅凭上诉人提供的银行转账凭证，不顾双方在实际结算中也存在现金形式结算的事实，片面的认定上诉人和被上诉人之间不存在现金结算的事实，属于事实认定错误。其次，一审法院不考虑上诉人和被上诉人及案外人杨某之间对账结算的习惯和实际情况，片面的以总的运输费802556.00元，减去银行转账的金额659000.00元及被上诉人认可的现金5300.00元，进而认定上诉人欠付运输费138256.00元，属于事实认定错误。上诉人和被上诉人第一次对账结算的时间为2017年10月25日，被上诉人应结运输费为66880.00元，按应结款项的80%支付为53504.00元。上诉人通过银行转账支付了49840.00元，现金支付3664.00元，欠付被上诉人13376.00元。第二次对账结算的时间为2018年1月11日，被上诉人应结运输费为172380.00元，按应结款项的80%支付为137904.00元。上诉人通过银行转账支付了70000.00元，现金支付67904.00元，欠付被上诉人34476.00元。第三次对账结算的时间是2018年2月12日，被上诉人第三次应结运输费为563296.00元，加上第一次和第二次对账结算时未支付的20%的运费47852.00元（13376.00元＋34476.00元），上诉人应当支付给被上诉人总的运费为611148.00元。上诉人从2018年2月12日至2019年9月23日，通过银行转账13次共支付了517900.00元，现金支付了42400.00元，共计支付560300.00元。于2020年1月21日至22日，通过银行转账2次，共支付了21260.00元。因此，至2020年1月22日止，上诉人已经支付了运输费772968.00元，未支付的运输费29588.00元。被上诉人在一审起诉状中也自认了收到上诉人支付的运输费560300.00元，这正好吻合第三次对账结算时，上诉人通过银行转账13次共517900.00元和现金支付42400.00元共560300.00元的数目。因此，可以证实上诉人支付的560300.00元中不包含已经支付的第一次和第二次结算时按80%结算的191408.00元。也进一步证明了上诉人已经一共支付了被上诉人运输费772968.00元，仅欠付29588.00元的事实。因为本案第三人在合同履行期间从未全款结算运费给上诉人，所以上诉人和被上诉人及杨某经过协商，一致同意按照应结款的80%结算费用，等工程结束时一次性结算。因此，上诉人恳请二审法院考虑上诉人与被上诉人及杨某之间对账结算运输费的习惯，查明事实，支持上诉人的上诉请求。二、一审法院适用法律错误。一审法院不顾及上诉人与被上诉人的对账结算习惯，不顾双方已经进行了三次对账结算，且第三次结算是对前两次未支付的20%的运费和第三次产生的运费进行的一次性总的结算的事实。仅根据能查询到的上诉人向被上诉人的银行转账记录的金额及被上诉人自认的现金5300.00元，片面的认定上诉人仅支付了664300.00元运输费，对其中的以现金方式支付的108668.00元，根据民诉法解释第九十条的规定，以举证不能不予认可，属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨银发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉没有法律依据，二审应依法驳回上诉请求。上诉人在上诉状中只是数字拼凑，被上诉人认为和利繁与杨某是否以现金方式予以结算与被上诉人没有关联性，上诉人所谓的交易习惯是没有任何事实基础，从上诉人的上诉状中的现金支付是不合理的，现金不可能支付到个位数，而且每次结算的80%是没有支付完毕的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人云南建设公司未向本院提交书面答辩意见。 杨银发一审起诉请求：1.判令被告和利繁向原告杨银发支付运费138256.00元；2.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：兰坪通达物流服务中心属个人独资企业，投资人为被告和利繁。2017年年初，杨银发与和利繁、杨金鹏以通达物流中心名义共同承包了云南建设公司承建的维通公路一合同标段的运输业务，杨银发与和利繁、杨金鹏等人用自有车辆从剑川恒安石场运输至维通公路砂石料及在维通公路上进行土石方倒短。双方约定运输车辆挂靠在通达物流中心名下，对外以通达物流中心名义与云南建设公司签订运输合同及结算，但对内则由和利繁个人名义根据恒安石场过磅单及与云南建设公司确定的运费单价另行与杨银发结算运费，并由和利繁个人支付。杨银发运输车辆车牌号为云Ｑ×××××，经与和利繁结算，杨银发总运费为802556.00元，双方认可和利繁通过银行转账支付运费659000.00元，现金支付5300.00元。双方对其余运费138256.00元是否已支付产生争议，故杨银发起诉至本院。 一审认为，虽杨银发车辆挂靠在通达物流中心名下并以通达物流中心名义与云南建投签订合同，但实际上与杨银发口头协商及进行运费结算的是和利繁个人，杨银发所有运费均由和利繁支付，因此，与杨银发存在运输合同关系的一方当事人为和利繁，和利繁应对欠付杨银发的运费承担支付责任。云南建设公司与杨银发之间无运输合同关系，对杨银发运费不承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方达成口头协议后，杨银发按约定提供了运输服务，和利繁应按约定向杨银发支付运费。对于是否存在欠付运费138256.00元，和利繁提出其中108668.00元已进行现金支付，另外29588.00元属于杨银发应支付的挂靠费及生活费，应该予以扣除，由于杨银发不认可和利繁的该主张，和利繁对其主张的事实没向一审提交有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，和利繁应承担举证不利的后果，一审对其答辩主张不予支持，因此，和利繁应向杨银发支付运费138256.00元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决由被告和利繁向原告杨银发支付运费138256.00元，限本判决生效之日起三十日内一次性付清。案件受理费3065.00元，由被告和利繁负担（未交）。 二审中，上诉人和利繁为证明自己的上诉请求向本院提交了三组证据：第一组证据，《居民身份证复印件》《杨某三次对账结算情况记录》《情况说明》，欲证明：1.证人杨某身份信息以及杨某与上诉人一共进行了三次对账，前两次对账后上诉人每次支付了80%的运费，剩余20%的运费加到第三次运费中一次性结算的事实；2.证人杨某代上诉人转交给被上诉人运费5000.00元现金的事实；3.上诉人和被上诉人之间支付运费的方式有银行转账支付和现金形式支付的事实。第二组证据，《居民身份证复印件》《情况说明》《微信转账记录》，欲证明：1.证人和忠星、张某的基本身份证明；2.和忠星系杨银发雇佣的货车驾驶员，其证实于2019年1月24日收到上诉人和利繁代杨银发支付和忠星工资12000.00元的事实；3.张某证言证实其2018年1月25日从杨向东处拿到运费89000.00元，和利繁当着张某的面将剩余的大部分现金拿给杨银发妻子的事实。第三组证据，证人杨某出庭作证，欲证明：1.和利繁与杨银发、杨某之间关于结算费用的习惯和经过；2.和利繁仅欠付杨银发29588.00元的事实。 经质证，被上诉人杨银发对第一组证据质证意见为：不属于新证据且根据新的《民事诉讼法》的规定，证人出庭是不能提交书面证据。对第二组证据质证意见为：三性及观点不予认可，证据来源不合法，且属于孤证，无法印证且内容属于新证据，证人必须出庭作证才合法。对第三组证据证人杨某出庭作证质证意见为：对上诉人申请证人的证明目的不予认可，也证实了杨某并不知道杨银发与和利繁之间的结算支付方式。 被上诉人杨银发无证据向本院提交。 经本院认证如下：对第一组证据因杨某与和利繁的结算方式与本案无关，无法证明和利繁现金支付给杨银发的数额，对该证据不予采信。因杨银发一审庭审后向其女杨斐斐证实后，认可杨某代和利繁转交给杨斐斐运输费5000.00元的事实；对第二组证据因与和忠星与杨银发之间的雇佣关系与本案无关，本院对该证据不予采信。另，证人证言张某并未出庭接受询问，对其证言证明力因无法证实证据目的，本院对该证据不予采信；对杨某出庭接受询问后，并不能证明上诉人和利繁申请证人出庭的证明目的，对其欲证明的事项本院不予采信。 二审审理中，双方当事人对一审认定的事实无异议，本院对当事人无异议的一审认定事实予以确认。 另查明，二审中杨银发认可案外人杨某代和利繁以现金的方式向其女杨斐斐支付运输费5000.00元。和利繁与挂靠于兰坪通达物流服务中心的货运司机并无具体口头及书面约定相关的挂靠管理费收取事宜。 综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人和利繁作为一审被告主体是否适格？上诉人和利繁应该支付给被上诉人杨银发多少的运输费？ 本院认为，兰坪通达物流服务中心属个人独资企业，投资人为被告和利繁。本案庭审中，和利繁并不否认杨金鹏、杨银发与和利繁三人共同协调后一致决定以兰坪通达物流服务中心名义向云南建设公司承包了维通公路，由和利繁与云南建设公司进行结算后再向挂靠的运输车辆司机支付相应的运费。本案中上诉人和利繁提出其不具备诉讼主体资格，但因其为一人独资企业法定代表人，且一审中并未否认其本人不具备向杨银发支付运费的主体资格，故对和利繁认为其本人主体资格不适格的主张不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据庭审核对双方支付运费情况，杨银发对和利繁以银行转账方式支付运费659000.00元无异议，且杨银发认可和利繁以现金支付方式支付了5300.00元、二审庭审中杨银发认可其女杨斐斐收到现金5000.00元共计10300.00元，杨银发认可共计收到的运费为669300.00元。 据此，对于剩余部分运费和利繁应向杨银发支付运费133256.00元中和利繁主张仅欠杨银发29588.00元未支付，其余部分都以现金方式予以支付的观点无相关支付凭证及其他证据相互佐证。因和利繁对其上诉主张负有举证证明的责任，故当事人提交的证据不足以证明待证事实应承担不利责任。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因二审中杨银发认可又收到运输费5000.00元，故本院相应调整支付费用。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2020）云3325民初322号民事判决； 二、由上诉人和利繁向被上诉人杨银发支付运费133256.00元，限本判决生效之日起三十日内一次性付清。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3065.00元，由上诉人和利繁负担2965.00元（已交），由杨银发负担100.00元（未交）。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  肖媛华 审判员  和志萍 二〇二〇年十月二十八日 书记员  李 茹