福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1162号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建东洲置业有限公司，住所地福建省古田县城西街道六一四路**，统一社会信用代码：91350922MA32U5WM5T。 法定代表人：董景法，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚纯辉，福建润业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶富民，福建润业律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈心，女，1980年12月2日出生，汉族，户籍地福建省古田县，现住福建省古田县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴海明，男，1986年9月26日出生，汉族，户籍地福建省古田县，现住福建省古田县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王星平，福建盖普律师事务所律师。 上诉人福建东洲置业有限公司（以下简称东洲公司）因与被上诉人陈心、吴海明商品房预约合同纠纷（一审确定为商品房销售合同纠纷）一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东洲公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项、第三项、第五项；2.改判陈心、吴海明已支付的购房定金5万元归其所有，其无息返还陈心、吴海明首付款118863元；3.本案一、二审诉讼费用由陈心、吴海明承担。事实和理由：一、本案双方争议巨大，既有本诉又有反诉，原审适用简易程序审理，程序严重违法。二、原审判决事实认定不清，导致判决结果错误。1.陈心、吴海明未按照《古田国际商贸博览城商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》）的约定支付购房款，已构成根本违约，根据《认购协议书》之约定，《认购协议书》已于2018年5月份自动解除。2.双方约定案涉商品房为投资户（托管），而非自营。 被上诉人陈心、吴海明辩称，同意一审判决。 陈心、吴海明向一审法院起诉请求：1.判决东洲公司向其双倍返还定金14万元；2.判决东洲公司向其支付其已付购买店面款98863元；3.判决东洲公司向其支付其已付购买店面款利息（以98863元为本金，月利率为1.5%，从2018年9月11日起计算至实际还款日止）；4.判决东洲公司向其支付逾期交房违约金和经济损失5万元；5.本案诉讼费由东洲公司承担。 东洲公司向一审法院提起反诉请求：1.判决解除其与陈心、吴海明于2018年4月22日签订的NO.8880548《认购协议书》，并判令陈心、吴海明已支付的购房定金5万元归其所有；2.反诉费由陈心、吴海明承担。 一审法院认定事实： 2018年1月29日，陈心与东洲公司签订《东洲·古田国际商贸城VIP申请书》（以下简称《VIP申请书》），并于当天一次性交付自营户选铺诚意金2万元；2018年4月22日，陈心与东洲公司签订《认购协议书》，认购古田国际商贸博览城6C栋117号商铺，面积26.09平方米，并于当日交付定金5万元；2018年9月11日，东洲公司向陈心出具收据一份，载“缴款人：陈心，款项内容：购铺房款、6C-117，金额：171597元”；同年9月20日，东洲公司将6C-117商铺多打的购房款2734元退还陈心。 陈心、吴海明与东洲公司均同意解除2018年4月22日签订的NO.8880548《认购协议书》。 东洲公司已将包括案涉商铺在内的古田国际商贸博览城的商铺委托杭州东特商业运营管理有限公司古田分公司经营管理。 陈心与吴海明系夫妻关系。 一审法院认为：陈心与东洲公司签订的NO.8880548《认购协议书》，双方当事人在庭审时均愿意解除,该院对东洲公司要求解除《认购协议书》的请求予以支持。双方争议的关于陈心、吴海明选购的商铺系自营还是托管的问题。陈心与东洲公司签署的《VIP申请书》中，陈心明确交付的2万元系自营户选铺诚意金，在签订《认购协议书》时，陈心主张签署时东洲公司的销售明确自营户和托管户签订的《认购协议书》系相同的格式合同，其购买商铺系用于自营；东洲公司认为自营户和托管户的《认购协议书》文本系不同的，且陈心和吴海明在签署《认购协议书》时已将商铺的经营模式由自营改为托管，但是东洲公司未提交证据证实自营户和托管户存在不同的《认购协议书》，对此东洲公司应承担举证不能的责任。结合录音及微信聊天记录等证据可证实，陈心、吴海明选购的商铺经营模式为自营。关于本案《商品房买卖合同》未签订应由谁承担违约责任及如何承担违约责任的问题。本案中，由于双方尚未签订《商品房买卖合同》，本案中的定金没有转为购房款。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，东洲公司在未经陈心、吴海明同意的情况下，将其购买的用于自营的商铺出租他人使用，致使合同目的不能实现，东洲公司已构成违约，应双倍返还定金。因陈心与东洲公司签署的《VIP申请书》中载“东洲·古田商贸城铺公开发售当日，客户成功购买铺位的，诚意金转为购铺金”，故陈心于2018年1月29日交付的2万元已经于陈心与东洲公司签署《认购协议书》时转为购铺金，该2万元不属于定金，陈心、吴海明要求双倍返还的定金数额应为10万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，陈心、吴海明与东洲公司之间的合同解除后，东洲公司应当返还陈心、吴海明支付的购房款。因陈心交付的2万元诚意金已经转为购铺金，故陈心、吴海明要求返还购房款的数额应为118863元。因东洲公司违约导致双方之间签订的合同解除，故对陈心、吴海明要求支付利息的诉讼请求，予以支持，但是应该按照年利率6%计算。陈心、吴海明要求东洲公司向其支付逾期交房违约金和经济损失5万元，依据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除陈心、吴海明和东洲公司之间于2018年4月22日签订的《认购协议书》；二、东洲公司应于判决生效之日起十五日内向陈心、吴海明双倍返还定金10万元；三、东洲公司应于判决生效之日起十五日内向陈心、吴海明返还扣除定金以后的首付款118863元及利息（按年利率6%计算，自2018年9月11日起算至款项付清之日止）；四、驳回陈心、吴海明的其他诉讼请求；五、驳回东洲公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6011元，减半收取计3005.5元，由陈心、吴海明负担911.5元，东洲公司负担2094元；反诉案件受理费1050元，减半收取计525元，由东洲公司负担。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人双方均未提出异议，本院予以确认。双方二审争议的事实是，双方订立《认购协议书》时的真实意思是认购自营户还是投资户，对此本院认定如下：二审中双方确认，古田国际商贸博览城公开发售期间，东洲公司提供的《认购协议书》文本均含有“1.房价优惠和市场开业后前三年的托管收益：为促进市场经营兴旺，保障乙方的收益，甲乙双方达成一致，乙方同意由甲方指定商业管理公司对乙方定购的商铺进行统一经营管理，并签署为期十年的商业托管协议。乙方同意该商铺交房之日起共三年的经营权和租金收益归甲方指定的经营管理公司，甲方同意在公布总价中对乙方一次性优惠82折后计算销售总价，以上折扣已经在以下价格中体现”的内容，不论买受人实际认购的是自营户或是投资户，所签订的都是认购投资户的《认购协议书》，认购类型由买受人与各自的销售代表协商确定。由此，当事人所认购商铺的类型不能仅按照《认购协议书》的字面意思予以确定。陈心、吴海明在一审期间提供的录音资料中，负责诉争商铺的销售代表称，“你是开盘买的，我们是5月份东特运营公司派下来的，我们不知道前期做不到位也是有”；“刚才不是说过了，没对接好，就是根本不知道这店铺已经卖出去了，完全不知道有你这个人存在”。东洲公司对录音资料的真实性没有异议。由此可以认定，陈心、吴海明认购的是自营户，诉争商铺被出租系东洲公司工作人员的失误造成。二审中，东洲公司提交案外人签署的《自营户承诺书》，证明自营户在认购前还需要额外签订《自营户承诺书》。因《自营户承诺书》系由东洲公司拟定并提供给买受人，买受人签署的前提条件是收到文书本身，买受人能否收到并签署文书完全取决于东洲公司是否将文书交给买受人签署，是故买受人没有签署《自营户承诺书》不等于买受人认购的不是自营户。因此，陈心、吴海明虽未签署《自营户承诺书》，但不能推翻其认购的是自营户的认定。 本院认为，当事人双方订立《认购协议书》，约定双方基本情况、商铺基本状况、商铺总价款、签署商品房买卖合同的期限、定金条款等内容，且不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中面积差异的处理方式等多项主要内容。由此，《认购协议书》系以在一定期限内签订商品房买卖合同为主要目的，符合商品房预约合同的特征。立案和一审案由商品房销售合同纠纷指向的是作为本约的商品房买卖合同，确定为本案案由不当，应以经二审审理确定的案由商品房预约合同纠纷为准。 《认购协议书》仅约定了东洲公司解除合同的条件，基于本院对争议事实的认定，双方未能订立商品房买卖合同的原因在东洲公司，所以约定解除权并未发生。东洲公司作为违约方，不存在继续履行合同对其显失公平等情形，其不享有单方解除合同的权利。陈心、吴海明起诉时并未请求解除合同，仅于一审法庭审理时表示愿意解除合同，相当于与东洲公司协议解除合同，故此《认购协议书》的解除时间应确定为2020年7月21日，东洲公司所谓于2018年5月自动解除无法律根据。 《认购协议书》约定的定金条款性质上属于清理条款，依《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，该条款不受合同解除的影响。《认购协议书》仅约定定金对东洲公司享有的权利具有担保作用，对是否担保买受人享有的权利未置可否。鉴于东洲公司确系通过认购方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，应当认定该定金为《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的违约定金，存在双重担保性，双倍返还罚则适用于东洲公司，故东洲公司应当双倍返还定金计10万元，照此处理也符合双方财产权利受法律平等保护原则。 除5万元定金外，陈心、吴海明还向东洲公司支付了118863元购铺款，该款被占用期间的利息损失客观存在。法律对于定金与损失赔偿是否可以并用没有明确规定，鉴于定金制度的设置目的是维护非违约方的合同利益，釆用损益相抵原则计算实际赔偿数额，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果，故本院采用定金与损失赔偿的同时适用。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条对合同解除效果的规定，东洲公司在返还购铺款的同时，还应赔偿购铺款占用期间的利息损失。一审参照民间借贷规则确定按照年利率6%的标准计算，合乎实际且于法有据，本院予以肯定。 综上所述，东洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2538元，由上诉人福建东洲置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年十月三十日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。 《中华人民共和国合同法》 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……