河南省郏县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0425刑初129号公诉机关河南省郏县人民检察院。被告人高鹏奎，男，1979年1月27日出生于河南省汝州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地汝州市，现住郏县。2005年11月21日因犯伪造国家机关公文罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年2月7日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年10月23日被郏县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。辩护人周绍军，郏县法律援助中心律师。被告人王东旭，男，1985年2月22日出生于河南省郏县，汉族，初中肄业，农民，住郏县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年8月24日被郏县公安局抓获，同日被郏县公安局监视居住，同年12月19日被郏县人民检察院监视居住，2020年8月25日经本院决定，当日被依法逮捕。辩护人吕向前，郏县法律援助中心律师。被告人高卫东，男，1991年11月14日出生于河南省汝州市，汉族，高中肄业，农民，住汝州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年8月27日被汝州市公安局朝川派出所抓获，同日被临时羁押于汝州市看守所，次日被郏县公安局提押出所并被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。辩护人樊建成，河南星灿律师事务所律师。郏县人民检察院以郏检公诉刑诉[2018]339号起诉书指控被告人高鹏奎、王东旭、高卫东犯盗掘古墓葬罪，于2020年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派检察员周佳佳出庭支持公诉，被告人高鹏奎、王东旭、高卫东以及三被告人的辩护人周绍军、吕向前、樊建成均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年7月，张见民（已判刑）联系被告人高鹏奎，告知其汝州市纸坊镇赵落村附近有墓地曾出土过瓷器，随后高鹏奎联系并指示被告人王东旭、高卫东与张见民一起去实地查看。后高鹏奎、王东旭、高卫东伙同张见民、李帅峰（已判刑）及一身份不明男子（另案处理）先后多次携带铁锹、探杆、桶等作案工具前往汝州纸坊镇纸东村东地。高鹏奎、王东旭先用探杆确定墓地位置，再由高鹏奎、王东旭、高卫东、李帅峰轮流进行挖掘，期间张见民与身份不明男子在路边放风。六人对附近墓地进行四次盗掘。经鉴定，盗掘分别破坏了M2、M3、M4、M5四座墓葬，四座墓葬均为一处清代家庭墓葬的一部分，属古代墓葬，具备一定的历史价值，是研究平顶山郏县地区清代葬俗葬制的较重要材料。公诉机关依据相关证据认为，被告人高鹏奎、王东旭、高卫东盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八第一款，第二十五条一款，第二十六条第一款、第四款之规惩处。被告人高鹏奎、王东旭、高卫东及三被告人的辩护人对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实均无异议。被告人高鹏奎辩称，自己不应定为主犯，其挖掘墓地的是想用他事先放入该墓地的瓷器实施诈骗。其辩护人另提出：1.高鹏奎非犯意的提起者和作案工具的提供者，不应认定为主犯或起主要作用的主犯；2.高鹏奎将其购买的瓷器放入墓区，意图通过挖掘证明系出土文物，便于出售，有诈骗的犯罪故意；3.高鹏奎到案后如实供述其盗掘行为，并指认盗掘地点，因法律意识淡薄和对法律认知的偏差，才认为不构成盗掘古墓葬罪；4.高鹏奎在律师会见期间表示愿意认罪认罚，积极缴纳罚金，请求对高鹏奎在有期徒刑三年到四年之间量刑。另提交一份郏县看守所出具的情况说明和奖励审批表，拟证明高鹏奎在被羁押期间成功阻止同监室犯人自杀，可认定为立功或重要悔罪情节。被告人王东旭的辩护人另提出，王东旭不是盗掘古墓的发起者和纠集者，无前科，认罪态度好，未造成实际损失，请求对其从轻处罚。被告人高卫东及其辩护人均认为，高卫东非犯意提起者和作案工具的提供者，亦无参与分赃，不应构成主犯。辩护人另提出，高卫东认罪态度好，系初犯、偶犯，愿意积极缴纳罚金，请求对其从轻处罚。另提供高卫东在服兵役期间的立功授奖证书，拟证明高卫东一贯表现良好，曾有功于社会。经审理查明，2018年7月，汝州市纸坊乡赵北村村民张见民（已判刑）联系被告人高鹏奎，告知高鹏奎在汝州市纸坊镇赵落村附近有墓地曾出土过瓷器，随后高鹏奎联系并指示被告人高卫东、王东旭与张见民一起去实地查看。后高鹏奎、王东旭、高卫东、张见民、一身份不明男子（另案处理）及郏县茨芭镇北姚村村民李帅峰（已判刑）携带铁锹、探杆、桶等作案工具前往汝州市纸坊镇纸东村东地。高鹏奎、王东旭先用探杆确定墓地位置，再由高鹏奎、王东旭、高卫东、李帅峰轮流进行挖掘。期间张见民与身份不明男子在路边放风。另查明，经在案诸被告人现场指认，盗挖坑K1、K3、K4、K5、K6,其中，K1未发现古文化遗存，K3位于疑似古墓葬M2中部，K4位于疑似古墓葬M3中部偏南，K5位于疑似古墓葬M4北部，K6位于疑似古墓葬M5中部偏西。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗坑分别盗扰了M2、M3、M4、M5四座墓葬，并且进入墓室中，破坏了每一座墓的墓葬结构，盗扰了墓葬砖室、棺室和随葬品，对墓葬造成了严重破坏。被盗扰的四座墓葬应属于一处清代家庭墓地的一部分，均是古代墓葬，具有一定的历史价值，是研究平顶山郏县一带清代葬俗葬制较重要的材料。又查明，2018年8月24日，侦查人员在高鹏奎的住所搜查出洛阳铲、探杆、镢头、撬杠等工具8件，以及近代青白色圆形荷叶盘、青白色影青杯各1件，唐、汉、清朝代瓷器20件；2019年12月22日21时许，高鹏奎在郏县看守所羁押期间，成功阻止一起同监室在押人员自杀事件。还查明，本院在2019年11月29日作出（2019）豫0425刑初279号刑事判决中，同案犯张见民犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；同案犯李帅锋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：一、书证一组1.被告人高鹏奎、王东旭、高卫东的户籍证明、身份证明显示：三被告人均已达完全刑事责任年龄。2.到案经过、前科证明显示：被告人高鹏奎、王东旭、高卫东均系被抓获归案；高鹏奎曾因犯伪造国家机关公文罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年2月7日刑满释放；王东旭、高卫东无前科。3.郏县公安局制作的现场勘验、检查笔录显示：现场位于河南省汝州市东赵落村，现场勘察时发现四个坑，并无发现其他可疑痕迹物证。4.结合三名被告人及同案犯指认情况和国家文物出境鉴定河南站出具的鉴定文书里面盗挖坑示意图显示：涉案人员的盗挖坑为K1、K3、K4、K5、K6，盗扰的墓室为M2、M3、M4、M5四座墓葬。5.郏县公安局制作的搜查笔录显示：在位于郏县广天乡白菜庄高鹏奎的住处搜出洛阳铲、探杆、镢头、撬杠等工具8件，搜查扣押各种瓷器共计22件。6.郏县公安局刑警大队四中队于2018年12月20日出具的情况说明显示：高鹏奎供述称其家中搜出的瓷器系在郏县德信泉北盛世古玩城内一摊位所购卖，经侦查人员长期调查，未找到该出售人。二.鉴定意见书1.汝州市文保工程咨询服务有限公司文物出具的勘探报告显示：涉案地点共有盗挖坑6处,涉案人员指认的盗挖坑K1未见古文化遗存，指认的盗挖坑K3、K4、K6均发现疑似古墓葬存在，且盗挖行为已破坏墓葬结构；盗挖坑K2、K5亦发现疑似古墓葬存在，盗挖行为已破坏墓葬结构，涉案被告人未指认该处。2.国家文物出境鉴定河南站出具的文物鉴定意见书显示：盗坑1未对古文化遗存造成破坏，盗坑2至盗坑6分别盗扰了5座清代砖石墓M1至M5，并且进入墓室中，破坏了每一座墓的墓葬结构，盗扰了墓葬砖室、棺室和随葬品，对墓葬造成了严重破坏。被盗扰的5座墓葬均为一处清代家族墓葬的一部分，是古代墓葬，具备一定的历史价值，是研究平顶山郏县地区清代葬俗葬制较重要材料。三、同案犯的供述1.同案犯张见民的供述证实：他、高鹏奎、王东旭、高卫东、李帅锋和一名不知道名字的男子一起去汝州纸坊街赵落村西边玉米地挖墓，他们前后去了好几次。他负责在路边放风，高鹏奎和王东旭先用探杆确定墓地位置，高鹏奎、王东旭、高卫东、李帅峰再轮流进行挖掘。2.同案犯李帅锋的供述与张见民基本一致。四、被告人的供述与辩解1.被告人高鹏奎的供述：2018年6月份，张见民给他打电话，喊他去汝州市纸坊镇赵落村北边的地里挖瓷片，他当时没在家，就让张见民联系王东旭一起去，他也给王东旭发信息说了这事儿。过了几天，王东旭给他打电话说，那块地里到处都是别人挖的坑，地上还有瓷器的边和瓦片，让他也回来。他到家后，跟王东旭、高卫东、张见民、王东旭的一个朋友、张见民的一个朋友，六个人去了汝州纸坊赵落村北地。他前后去了四次，挖了三回，每次挖的时候都是张见民还有张见民的朋友放风。他们拿的有手电筒、桶、铁锨、探杆这些工具，都在王东旭车上，工具有一部分是王东旭的，一部分是高卫东的。第一次去他们六个人没挖，第二次是他自己去的，他把事先购买的仿品瓷器放进一个坑里，第三次去的时候还是他们六个人，因为他放的有瓷器，想让其他人挖出来，他就在放瓷器坑的附近指了指，让王东旭在周围探测，王东旭拿着探杆探到下面有砖，就开始挖了。这次，张见民跟张见民朋友在路上那放风，他、王东旭、高卫东、王东旭的朋友轮流着挖，最后就挖到了他放瓷器那个坑，挖到这些瓷器就结束了，他放瓷器是想被挖出来后可以卖个好价钱。这四件物品最后都在他家搜到。他、王东旭和王东旭的朋友带着这些物品到北京鉴定，得知是近代仿品就回来了。从北京回来后，他们想着再看看那里还有东西没，然后他们六人又去了那块地，他和王东旭拿着探杆探的，探住砖开始挖，等挖住瓦片，看到不值钱，就不再往下挖了，就又开始找地方，然后沿着地里南北小路一直往北方向，直到最后挖住电缆线就不再挖。他不知道挖掘的地方是清代的家族墓葬群，属于古墓葬。从挖的坑里，可以看到里面有青砖砌的墙，还有白灰，这墙都有两米深，他们就顺着墙挖了下去，是南北墙，三面都是青砖的墙，一面是土，他们看到的砖墙看着不像是现在的砖。当时他下去之后，就想着挖住他放进去的瓷器。2.被告人王东旭的供述：他、高鹏奎、李帅峰、高卫东、高鹏奎的姨夫张见民和一个不知道名字的人在汝州纸坊赵落村西边地里挖墓了。高鹏奎在北京给他打电话说，张见民在汝州纸坊赵落村挖出来的有瓷器，想让他去挖，后来高卫东也给他联系。张见民领的路，到目的地后看见有其他人在，还看见地里有好几个坑，当时他就觉得应该是去挖墓的。高鹏奎从北京回来后，他、高鹏奎，李帅锋、高卫东，张见民和那个不知道姓名的人又去。高鹏奎用探杆找了具体位置，他们往地下挖到了青砖，还看见有一面墙，他们顺着墙一直往下挖，挖了有一两米左右，挖到瓷器，一看就知道这是墓。他们挖这个墓的时候，张见民和那个不知道姓名的人在外面的路上放风，高鹏奎用探杆探具体的位置，然后他、高鹏奎、高卫东、李帅锋几个人轮流挖。他们六个人第一次去挖的是离路有三四米的地方，第二次去挖的时候，挖住东西了，当时他、高鹏奎、李帅锋、高卫东下墓里面看了看，看见瓷器就给拿了上来，第三次挖的是第二次这个墓边上的，第四次是在水泥路下路那，第五次是在玉米地里挖的，但都没挖住东西。他们带了一个探针有两米长，一个铁锨，一个镢头，还有手电筒和水桶。这些工具是第一次去挖的时候高卫东带过去的，因为后来还准备挖，就放他车上。挖出东西就说过卖钱平分，因此他、高鹏奎和李帅锋带着挖出的瓷器到北京找人鉴定，后得知是近代仿品，就都在高鹏奎家里放着。3.被告人高卫东的供述：2018年7月份，他、高鹏奎、王东旭、李帅峰、张见民、张见民的大哥，他们六个人去汝州纸坊街赵落村西边玉米地，这个地方的南边二三十米处有个机井房，他们在这个地方挖了有五、六次，挖了四个坑。这个地方是高鹏奎的姨夫张见民找的，他听说挖的是一个墓。当时是高鹏奎、王东旭到他家找的他，然后叫他开着车跟着王东旭的车走到汝州市纸坊街纸南村附近，然后高鹏奎就从王东旭那辆车里拿出来一个袋子，里面装的有铁锨、撬杠、塑料水桶，还有一个袋子里装的探杆，李帅锋，高鹏奎他姨夫张见民和张见民的哥也在那里。他和李帅锋负责放哨，高鹏奎、王东旭拿着探针探测，后高鹏奎、王东旭开始挖，他们都带的有头灯、手电。张见民和张见民的哥拿着手电在那照明，差不多挖到凌晨三四点的时候，挖出来一个盘子和还有一个小茶碗，他不知道谁拿走了。这个墓葬没什么特征，挖下去有墓砖，看着不像是现代的墓。他们在这个地方陆陆续续挖了5次，第一次挖出来一个盘子还有一个茶碗，后来都没挖住东西。每次都是他和李帅峰在外面路上放哨，另外几个人挖。盗墓用的工具应该是高鹏奎和王东旭找的。针对控辩双方提供的证据及控辩意见，根据本案的事实及相关法律规定，评判如下：一、关于本案事实方面的认定本案中，张见民在得知案发地可能存在古墓的情况下，先是联系高鹏奎，然后高鹏奎再联系王东旭和高卫东，并指示二人同张见民先去查看现场，待高鹏奎从外地返回后，几人携带铁锹、镢头、探杆等盗墓工具前去案发地，待探到地下可能存在墓葬时，涉案人员分工合作，先后四次进行盗挖，严重破坏该墓区的墓葬结构。上述事实，三名被告人供述和同案犯张见民、李帅锋的供述可以相互印证，高鹏奎、高卫东、王东旭、李帅锋对现场盗挖位置的指认及现场勘验笔录、鉴定意见予以佐证，可以认定三名被告人有盗掘古墓葬的主观故意，亦实施了客观行为。关于高鹏奎及其辩护人提出的，高鹏奎挖墓的目的是想用放入墓区仿古瓷器予以诈骗的辩解和辩护意见，仅有高鹏奎本人的供述，没有其他证据可以印证，即便存在也属于犯罪想象竞合，应择一重罪处理，故该辩解和辩护意见本院不予采纳。关于本案罪名的认定国家设立盗掘古墓葬罪的宗旨是保护历史、艺术、科学方面具有很高文物价值的古墓遗址及其内部文物。以目前的科技水平，对多数文物最好的保护方法仍是埋藏于地下，一旦挖掘出土就可能造成不可逆转的破坏或损坏，损失将无法估量。因此该罪名不以实际盗得文物为犯罪构成要件，只要主观上具有盗掘的故意，客观上实施了相关的行为即构成本罪。本案中，三名被告人实施了挖掘行为，且鉴定意见证实该挖掘行为破坏了墓葬结构、堆积状态、遗物及其信息资料的完整性，对古墓葬所反映的历史、艺术、科学价值造成了一定损害，故应认定为盗掘古墓葬罪。另侦查人员在高鹏奎家中搜查出洛阳铲、探杆等专业盗墓工具及各朝代瓷器，高鹏奎对该物品的用途、来源均无法做合理解释，从上述搜查出的物品可以看出，高鹏奎对盗墓及古玩瓷器有一定认知，故辩护人提出的高鹏奎因法律意识淡薄和对法律认知的偏差，认为不构成盗掘古墓葬罪的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳。三、关于三被告人主从犯的认定被告人高鹏奎在接到张见民去探墓电话后，主动联系高卫东、王东旭，高卫东、王东旭在高鹏奎的指使下，先与张见民同去实地查看，在盗掘过程中，高鹏奎与王东旭用探杆确定方位，其他人员多次轮番挖掘，上述事实由三名被告人及同案犯的供述分别予以证实，高鹏奎、王东旭、高卫东虽非犯意的最初提起者，但其犯罪行为始终贯穿整个盗掘古墓葬之中，均起着积极主要作用，均应认定为主犯，盗墓所使用工具的提供，不影响主从犯的认定。故高鹏奎、高卫东及二被告人的辩护人提出高鹏奎、高卫东为从犯的辩解和辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。综上，高鹏奎、王东旭、高卫东构成盗掘古墓葬罪证据，已经当庭宣读、出示、质证，能相互印证，反映了本案的客观事实，予以确认。本院认为，被告人高鹏奎、王东旭、高卫东伙同张见民、李帅锋等人盗掘具有一定历史价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关关于以盗掘古墓葬罪追究被告人高鹏奎、王东旭、高卫东刑事责任，同时认为，三被告人在共同犯罪中均为主犯的意见正确，本院予以支持。本案中，高鹏奎作为该案的犯意联络者，本院量刑时予以考虑；案发后，高鹏奎虽表示愿意认罪，但未如实供述其主要犯罪事实，不应认定其悔罪，故高鹏奎辩护人提出高鹏奎认罪态度好，建议在有期徒刑三至四年量刑的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳；高鹏奎的辩护人提出高鹏奎有立功情节的辩护意见，经查，高鹏奎在看守所羁押期间的救人事件不属于法律规定的立功和重大立功情形，故该辩护意见不予采纳，但此举值得肯定，本院量刑时亦予以考虑。被告人王东旭、高卫东能如实供述自己的犯罪事实，可对其从轻处罚。故被告人王东旭、高卫东辩护人均提出的上述被告人认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于高卫东辩护人提交的高卫东立功获奖证书及家庭贫困证明，与本案事实无关，不属从轻处罚情节，本院不予采纳。综上，根据本案的事实、诸被告人的犯罪情节、作用，前科情况及一贯表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人高鹏奎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日起至2023年4月22日止。罚金已缴纳。）二、被告人王东旭犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月25日起至2025年2月24日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）三、被告人高卫东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月27日起至2022年2月26日止。罚金已缴纳。）四、扣押在案的工具洛阳铲一个、手电一个、锯一个，探杆若干、镢头五个、撬杠三个、锤子一个、钳子一个以及近代青白色圆形荷叶盘、青白色影青杯各一件，唐、汉、清朝代瓷器二十件，由侦查机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  蔡文利人民陪审员  叶阳浩人民陪审员  赵坤迎二〇二〇年十月十九日书 记 员  王艺翾附页《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。