河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12279号上诉人(原审被告)：董少华，男，1986年6月14日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李佳佳、李亚航，河南杰瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许杰峰，男，1988年2月26日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈放、李劲风（实习），上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人董少华因与被上诉人许杰峰合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法采取独任方式进行了审理。本案现已审理终结。董少华上诉请求：1、撤销（2020）豫0102民初2728号民事判决书第一项，依法变更为上诉人向被上诉人支付434000元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定在2019年10月23日《合作协议》签订前被上诉人的炒股损失由上诉人承担系认定事实错误。在2019年10月23日《合作协议》签订前,上诉人与被上诉人并未对合作炒股及炒股盈亏作出约定。被上诉人也未提供证据证明双方对此作出了约定。2019年10月23日，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》是对此后双方合作炒股事宜作出的约定。该协议并未确认在此之前双方存在合伙炒股的情况，更未约定此前的炒股亏损应由上诉人承担。因此，一审判决认定在《合作协议》签订前被上诉人的炒股损失由上诉人承担系认定错误。二、一审判决认定上诉人利用被上诉人的股票账户进行炒股系认定事实错误。在2019年10月23日《合作协议》签订前，上诉人没有利用被上诉人的股票账户进行炒股。在《合作协议》签订后,上诉人也没有利用被上诉人的股票账户进行炒股,而是被上诉人将资金转账给上诉人,由上诉人利用自己的账户进行交易。如上诉人利用被上诉人股票账户进行交易,那么登录操作时便会显示上诉人的IP地址，但被上诉人也未能提供证据予以证明。三、一审判决认定被上诉人的损失金额存在错误。1.根据被上诉人股票账户交易记录显示,被上诉人于2019年2月26日向其账户存款100000元,于2019年4月2日存款94955.04元,共计194955.04元。而被上诉人于2019年3月21日取出854.40元,于2019年4月1日取出1600元,于2019年4月16日取出393元,于2019年4月17日取出700元,于2019年4月19日取出5000元,于2019年5月8日取出65336.83元,共计266115.77元。因此,被上诉人共亏损121070.81元，并非129618.21元。该部分损失并非上诉人造成,且发生在《合作协议》签订之前，与上诉人无关。2.2019年5月8日,被上诉人向上诉人转账94999元发生在《合作协议》签订之前,且未用于炒股,与本案无关。3.在2019年10月23日《合作协议》签订后,被上诉人于2019年10月23日向其股票账户存款500000元,于2019年12月16日存款200000元,存款共计700000元。被上诉人于2019年12月12日取出213820.48元，于2019年12月20日取出201604.30元,于2019年12月27日取出212768.70元,于2020年4月20日取出4792.17元,取款共计632985.65元。被上诉人损失67014.35元，并非一审判决认定的85627元，该部分损失更非上诉人造成,不应由上诉人承担。四、一审判决认定2020年5月9日出具的借条系双方合作结算的说明系事实认定错误，本案系合伙协议纠纷,2020年5月9日上诉人出具的《借条》与本案无关。该《借条》记载“上诉人向被上诉人借款120万元，期限是2019年10月23日至2020年1月22日”，并未载明是对双方合作结算的说明。自2019年10月23日《合作协议》后,被上诉人仅向上诉人转款70万元用于炒股。自2020年1月23日起至2020年3月30日,上诉人先后归还被上诉人266000元。这与借条上记载的借款金额120万元及归还45万元相差巨大。因此,该借条与本案无关。综上所述,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。许杰峰辩称：一、一审判决对答辩人投资金额认定无误；二、双方签订的合作协议效力及于签订协议之前；三、合作协议合法有效且已实际履行；综上，应依法驳回上诉请求。许杰峰向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告返还投资款760244.21元；2．本案的全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：自2019年2月起，原、被告合作进行股票投资。原告负责提供资金和股票账户，被告负责投资股票的选取与账户的交易，原告不得干预股票的选取与交易，投资亏损由被告承担。合作中，原告（甲方）、被告（乙方）于2019年10月23日签订书面《合作协议》一份。协议约定：一、合作模式、期限：甲方出资100万元，提供股票账户用于和乙方合作进行股票投资，合作期限3个月（合作期满，如双方没有提出终止合作，本合作协议自动展期），以资金的实际到帐日为起始日。账户的所有资产和权益均归甲方所有，乙方负责投资股票标的物的选取、账户的交易等，甲方不得干涉。二、收益的分配及亏损承担比例：账户的亏损由乙方承担。合作期间，账户回撤最多不超过15％，当回撤达到10％（以当日收盘价计算）时，乙方应及时将回撤补齐；如乙方不能及时补齐账户回撤，甲方有权卖出账户内的股票，并继续向乙方追回损失。账户的盈利甲乙双方五五分成。当账户盈利达到110万元以上（不含），乙方分配账户盈利部分50％，甲方应当配合乙方在3个工作日内将账户盈利转至乙方指定银行账户。三、责任与权利：1、账户的交易密码由甲方设置，甲乙双方不得私自修改密码，如因修改密码给对方造成损失，过错方应承担赔偿责任。2、合作期内，如果一方要求终止合作，经甲乙双方协商一致，可以提前终止。协商不成，双方应继续履行本合作协议至期满；3、甲乙双方对双方资产状况，本协议及账户购买的股票等情况均负有保密义务，执行过程中出现问题双方本着友好态度协商解决。原告于2019年2月26日转款100000元，2019年4月2日转款94955.04元，两笔款项转入原告股票账户由被告进行操作，2019年5月8日原告取款65336.83元，此次原告共亏损129618.21元；2019年5月8日原告分两笔转入被告个人账户94999元用于炒股；协议签订后2019年10月23日转入被告个人账户50万元用于炒股；同日，原告将另外500000元转至原告个人股票账户，供被告操作，后因股票亏损额过大，原告分别于2019年12月20日与2019年12月27日，将股票账户余额414373元转至原告个人账户，此次又亏损85627元；2019年12月29日，原告又转给被告个人账户20万元用于炒股。综上，被告通过对原告股票账户的操作亏损为129618.21＋85627=215245.21元，原告共计打给被告用于炒股的资金为49999＋45000＋500000＋200000=794999元。发生亏损后，为弥补原告损失，被告于2020年1月23日通过微信转账转账方式，分别向原告转款11000元和5000元；后又于2020年3月11日通过银行转账方式转款100000元给原告，2020年3月31日转款150000元给原告，被告共计向原告转款266000元。2020年5月9日，被告给原告出具借条一份，载明：借条，今董少华（410181198606142537）借许杰峰人民币壹佰贰拾万元，期限2019.10.23—2020.1.22，截止目前已归还人民币肆拾伍万元，尚欠柒拾伍万元。一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，应认定为有效合同，受法律保护。虽然双方合作在先，签订书面协议在后，应视为签订书面协议是对原口头协议的确认与补充。原告亏损以及被告应返还原告的资金共计215245.21＋794999-266000=744244.21元。2020年5月9日，被告给原告出具的借条，从内容上看，首先，借款期限在借条书写日期之前；其次，“截止目前已经归还45万元，尚欠75万元”的字样，充分说明该借条名义上是借条，实际上应该视为双方对合作结算的一份说明。并且，说明中尚欠75万元与被告给原告造成的损失，以及应返还的金额基本相符。故对被告关于该借款并未实际发生的辩称原审法院不予认可。另，原告述称其中微信支付的5000元，系被告给原告发的红包，属于赠予行为，但未向原审法院提供相关的证据予以证明，原审法院不予采纳。被告辩称，原告出借股票账户的行为无效，本案中，原、被告系合伙关系，被告只是应用原告的股票账户进行操作，故其辩称原审法院不予采纳。综上，被告应返还原告744244.21元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告董少华于判决生效之日起十日内向原告许杰峰支付损失744244.21元；二、驳回原告许杰峰其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5701元，由被告董少华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，董少华与许杰峰签订的《合作协议》真实合法有效，双方均应依约履行。董少华与许杰峰合作初期虽未签订书面合作协议，但根据许杰峰提供的相应证据可以知道，许杰峰于2019年2月26日即开始转款购买股票，于2019年10月23日于董少华签订合作协议，董少华于2020年5月9日向许杰峰出具借条，董少华在一、二审均未对出具该借条作出合理解释，一审法院根据双方协议约定合作的模式并结合全案证据认定董少华系基于双方的合作事宜而出具的尚欠柒拾万元的借条符合本案实情，并据此认定董少华应返还许杰峰资金及损失共计744244.21元并无不当，故董少华上诉称一审认定被上诉人损失错误及不应承担许杰峰签订协议前损失的依据不足。综上所述，董少华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5954元，由上诉人董少华负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十月十四日书记员  米 彦