福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1000号 上诉人（原审被告）：宁德市叮咚服家家政服务有限公司，住所地福建省宁德东侨经济技术开发区天湖东路**东方伟业广场****，办公地福建省宁德市蕉城区闽东中路**东嘉花园**楼**308，统一社会信用代码91350901MA3307N861。 法定代表人：林庆海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：颜洪经，福建黎民友律师事务所律所。 被上诉人（原审原告）：宁德中升之星汽车销售服务有限公司（原名宁德宝利德汽车有限公司），，住所地福住所地福建省宁德东侨经济技术开发区支提路**信用代码91350901075025114D。 法定代表人：张雪声，该公司董事。 委托诉讼代理人：林月珠，女，该公司员工。 原审被告：林庆日，男，1982年2月19日出生，汉族，现在宁德市蕉城区。 上诉人宁德市叮咚服家家政服务有限公司（以下简称叮咚家政公司）因与被上诉人宁德中升之星汽车销售服务有限公司（以下简称中升之星公司）、原审被告林庆日财产损害赔偿纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叮咚家政公司上诉请求：1.依法撤销蕉城区人民法院(2020)闽0902民初2518号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人于2019年8月31日签订的《保洁服务合同》第二条及附件明确约定了保洁服务范围、内容、标准，该合同约定并不包括外墙高空保洁作业。2019年11月7日，被上诉人是临时雇佣原审被告林庆日等人进行外墙高空保洁作业，被上诉人与原审被告林庆日等人之间所形成的是雇佣关系，并非与上诉人形成服务合同关系。一审法院以上诉人与被上诉人于2019年8月31日签订过《保洁服务合同》，原审被告林庆日为上诉人单位员工，从而认定被上诉人临时雇佣原审被告林庆日等人进行的外墙高空保洁作业是上诉人的行为，这种认定是完全错误的。被上诉人之所以在事后三番五次的要求上诉人与其补签一份外墙保洁合同，是因为被上诉人明知外墙高空保洁作业不是上诉人的服务范围。此外，被上诉人明知原审被告林庆日等人没有高空特种作业操作资质而雇佣原审被告林庆日等人进行外墙高空危险作业，且在原审被告林庆日等人在作业前要求被上诉人将车辆移开的情况下而置之不理。所造成的损失过错完全在被上诉人，责任应当由被上诉人承担。一审法院对此没有认定完全错误。2、一审法院在认定被上诉人财产损失上完全错误。首先，对试驾车的损失仅依据宁德市国信资产评估有限公司报告书作出认定是完全错误的，该报告书是由被上诉人单方委托，评估程序严重违法。评估材料为被上诉人提供的自估估价单和照片，整个评估过程只有被上诉人一方参与，且评估机构只根据被上诉人一方提供的材料进行评估并作出评估结论。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”因此，该评估意见程序严重违法，其结论的准确性、真实性、公开性都得不到保证。此外，被上诉人自估价23893.04元与评估价11742元相互矛盾，其自行委托评估所造成的评估费损失属于扩大的损失，应由被上诉人自行承担。因此，一审法院以评估结论认定试驾车的损失为11742元加1500元的评估费计13242元是错误的。其次，对新车的损失认定错误。一审法院认为新车车损8663.77元（自估价28879.22元-保险理赔20215.45元），这是完全错误的。从被申请人提供的保险公司的赔款计算书中可以体现保险理赔20215.45元是100%理赔，并没有损失差额。同时一审法院以被上诉人自估价28879.22元为计算基数没有依据。从被上诉人提供的上述宁德市国信资产评估有限公司报告书对试驾车的损失评估就可以看出被上诉人的自估价是高的离谱，其对试驾车自估价23893.04元，而评估价11742元。很明显，被上诉人对新车自估价28879.22元没有依据，一审法院采信该自估价完全错误。此外，一审法院认定新车存在25000元销售差价损失没有依据，是错误的。2019年11月6日该款新车有一部售价为418000元，并不代表被上诉人该款新车每一部都是售价418000元，市场价格上下波动是正常现象。一审法院认定2019年12月12日销售价为387800元是受2019年11月7日车损影响没有任何的依据。该新车的销售价格是由被上诉人自行决定的，是否是被上诉人故意低价销售或市场价格本身就是这个价格，一审法院认定新车存在25000元销售差价损失依据不足。二、一审适用法律错误。本案是被上诉人临时雇佣原审被告林庆日等人进行外墙高空保洁作业时所造成的被上诉人车辆损坏纠纷，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定作出判决系适用法律错误。三、一审判决程序违法。一审法院在第二次开庭时，上诉人及原审被告均要求证人出庭就本案有关事实作证，但法庭在允许被上诉人当庭举证的情况下，又拒绝上诉人及原审被告当庭申请证人出庭作证，程序明显违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判处结果有失公允。请求二审查明事实并改判支持上诉人的上诉请求。 中升之星公司称，本案是在保洁过程中发生的，是否有包含高空作业，与本案没有关系。评估是委托第三方进行鉴定的，是根据照片进行评估的，当时没有保留完整的照片，评估本身就是被上诉人公司亏了。本次评估的仅是被砸的机盖，被砸的机盖盒我方还保留着。新车损失认定方面，试驾车有规定，发生意外的时候才可以理赔，商品车没有这个规定，因此需要上诉人赔偿。新车停留在那里，我方损失也很大。事故发生后，中升之星公司就与上诉人进行了沟通，但上诉人不想承担责任，我方就书面通知上诉人，且有拍照为证。后面又与上诉人沟通，时间过了很久，损失扩大，达到3万元，上诉人公司小，没有办法赔偿，我方就决定自己也承担一部分，以减轻上诉人的负担。关于证人出庭作证方面，上诉人叫的也是自己公司的员工，既然上诉人要作证，我方也可以叫我公司当时在场的员工出庭作证。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。 林庆日答辩称，其认同上诉人叮咚家政公司的主张。 中升之星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告叮咚家政公司赔偿原告财产损失67556.81元；2.判令被告林庆日对原告的上述财产损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：原告与被告叮咚家政公司于2019年8月31日签订《保洁服务合同》，约定原告办公场所由其负责保洁，2019年11月7日，被告林庆日与被告叮咚家政公司其他员工共五人到原告公司做外墙保洁时，因脚手架倾倒，砸到原告公司的一辆试驾车（车型Ｃ260Ｌ，车号闽Ｊ×××××）和一辆新车（车型ＧＬＣ260ＬＴ，车架号ＬＥ40Ｂ8ＢＢ6ＬＬ408488），造成两车不同程度的损坏。原告两车的损失合计为46905.77元（试驾车闽Ｊ×××××车损13242元，新车车损33663.77元）。 一审法院认为：公民、法人由于过错给国家、集体和他人的财产造成损失的，应当承担民事责任。被告宁德市叮咚服家家政服务有限公司的员工在给原告做外墙保洁时，因过错造成原告公司两车不同程度的损坏，应由被告宁德市叮咚服家家政服务有限公司承担相应的民事侵权责任。原告主张被告林庆日应承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。原告请求判令被告宁德市叮咚服家家政服务有限公司赔偿财产损失46905.77元，予以支持。超过部分，证据不足，不予支持。被告的部分抗辩意见予以采纳。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁德市叮咚服家家政服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁德宝利德汽车有限公司（中升之星公司）的财产损失46905.77元；二、驳回原告宁德宝利德汽车有限公司（中升之星公司）的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，林庆日系叮咚家政公司的经理，负责该公司运营。同时负责与中升之星公司的日常联系工作。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于本案赔偿主体问题。根据二审查明的事实，林庆日负责叮咚家政公司日常运营，事发当日系其组织叮咚家政公司的其他员工为中升之星公司做外墙保洁时，造成中升之星公司停放在场地内的车辆损坏。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，该损害责任应由用人单位被告叮咚家政公司承担。叮咚家政公司关于中升之星公司临时与林庆日等人成立雇佣关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。中升之星公司的二部车辆均停在相应的车位内，叮咚家政公司上诉主张林庆日等人在作业前有要求中升之星公司将车辆移开而该公司置之不理造成事故发生，未能提供确实有效的证据予以证明。退一步说，即使中升之星未按要求移动车辆，叮咚家政公司人员完全可以停止继续搭架杜绝事故的发生。故咚家政公司仍要对中升之星公司的损失承担赔偿责任。关于损失额问题。对于两车的损失额，一审判决有宁德市国信资产评估有限公司的车损评估报告、中国平安财产保险公司赔款计算书及新车的实际销售发票予以佐证，尚属合理。一、二审中叮咚家政公司亦未提供相应的反驳证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于叮咚家政公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，叮咚家政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费972元，由宁德市叮咚服家家政服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年十月二十日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林建玉 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……