浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2987号 上诉人（原审被告）：吴云昌，男，1976年12月4日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：王泽江，浙江元大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司新昌支行，住所地新昌县南明街道鼓山中路**。 法定代表人：吴继平，行长。 委托诉讼代理人：何燊燊，浙江新希望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴鸿明，男，1981年10月24日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：潘林姝，女，1981年1月2日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：陈小莲，女，1983年7月31日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：吴云红，男，1973年12月30日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：吴亚红，女，1975年11月6日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：新昌县昌农农产品专业合作社，住，住所地新昌县儒岙镇新任村坑等**/div> 负责人：吴云昌。 上诉人吴云昌因与被上诉人中国银行股份有限公司新昌支行（以下简称中行新昌支行）、吴鸿明、潘林姝、陈小莲、吴云红、吴亚红、新昌县昌农农产品专业合作社（以下简称昌农合作社）金融借款合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴云昌上诉请求：1.撤销一审判决书判决主文第一项，依法改判为吴鸿明、潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红返还中行新昌支行贷款本金450994元。2.撤销一审判决书判决主文第二项。事实和理由：一审判决事实认定错误且法律适用错误。1.尚欠借款的本金应为450994元。中行新昌支行仅交付本金599994元，计息也是以该数字为基数计息的，在其提供的《中银卡交易流水查询》中的第三栏、第四栏可以确认。其次，中行新昌支行在交付时扣除了6.5%分期手续费即39000元，也是按照60万元的基数计算，故中行新昌支行交付的借款本金数额是560994元。吴云昌已于2018年9月25日归还了10万元借款本金，于2018年12月28日归还了1万元借款本金。故尚欠的本金数额为450994元。2.本案并未约定逾期还款所应支付的利息。中行新昌支行与吴鸿明签订的《中国银行股份有限公司信用卡大额分期合同》的第三条第二款约定：本合同项下逾期透支息及滞纳金计算及收取标准按《中银信用卡领用合约》规定执行。中行新昌支行明确其起诉主张利息的依据是《中银信用卡领用合约》的第三条第19点,该条款对逾期利息未有过任何明确的约定，其中体现出来的年化利率19.9%也只是一个最高的限额，不能把最高限额就理解为是约定了逾期利息为年化利率19.9%，如果这个观点可以成立，也可以做年化利率1%、0%的理解，故领用合约未对逾期利息作出过明确的约定。3.本案并未约定逾期还款所应支付的违约金。中行新昌支行明确其主张违约金的依据是《中银信用卡领用合约》第三条第18点，但该条款适用的前提条件是在非现金透支交易的情形下才适用，该条款明确写明除透支取现及转账交易之外的交易，排除了本案的情形。4.中行新昌支行实现债权所支出的费用没有支付依据。中行新昌支行所提供的委托合同约定的代理费与其当庭主张的代理费金额不一致，因中行新昌支行未提供支付凭证，故该笔款项未实际发生且也无法确定具体的代理费金额，吴云昌无须承担该笔费用。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 中行新昌支行辩称，一审认定事实清楚，证据充分。1.借款本金为489994元，中行新昌支行审核后授信吴鸿明60万元，根据《中银大额分期付款合同》第五条，《划付授权书》、《划款交易委托授权书》的约定，将该笔贷款于2017年2月7日发放至昌农合作社中的账户中。因吴鸿明在先前的账户中余额为6元，于2018年9月25日还款100000元，于2018年12月28日还款10000元，故剩余本金为600000-100000-10000-6=489994。2.手续费并未在中行新昌支行发放贷款后立即扣除，而是2017年2月17日在吴鸿明的卡账户上面形成，再由吴鸿明本人将款项39000元还至尾号为7990的账户下。3.利息及违约金的计算标准，均有相应的合同条款约定，违约金的计算方式为还款违约金=(最低还款额一已还款金额)x5%，计算6期违约金，之后逾期不再继续向借款人收取。日利率上限为万分之五，也就是说明银行方可以向借款人收取以未还款为基数按万分之五计算的利息。本案的利息、违约金均产生于借款合同到期后的2018年1月17日，之前并未产生利息、违约金。一审法院认定应当不超过年利率的24%为限符合法律规定。4.关于律师费的承担，根据最高人民法院(2016)最高法民终613号的判决主文中明确了仅需《委托代理合同》就可以主张相应的律师费。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 陈小莲、吴云红、吴亚红、昌农合作社、吴鸿明、潘林姝未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见。 中行新昌支行向一审法院起诉请求（变更后）：1.依法判令吴鸿明、潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红共同返还中行新昌支行借款本金489994元，利息266768.13元、违约金211516.95元（利息自2017年11月17日算至2020年5月4日为266768.13元，违约金自2018年2月17日算至2018年7月17日为211516.95元，2020年5月5日起至本息全部清偿之日止的利息按合同约定另行计付）；2.依法判令吴鸿明、潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红共同承担中行新昌支行为实现债权所支付的律师费5000元；3.若吴鸿明不能以资金清偿前述债务，中行新昌支行有权就吴云昌、陈小莲提供属其所有的坐落于新昌县××乡××幢××室××层××的房产（新房权证2014字第0××3号、新房权证2012字第0××2号、新国用2014第3××7号、新国用2014字第3××6号）按法定程序优先受偿；4.判令昌农合作社对1、2项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年11月20日，中行新昌支行与吴鸿明签订合同编号为ＨＴＪＢ2016100003300775的中国银行股份有限公司信用卡大额分期合同一份，该合同规定：第一条合同项下大额分期贷款金额为600000元，贷款期限为1年／12个月，自贷款人实际放款日起算；第三条大额分期手续费为39000元，一次性支付手续费，发卡行于首次扣账日，扣手全部手续费，因借款人未按时存入手续费导致产生透支息及滞纳金的，造成损失的由借款人承担。本合同项下逾期透支息及滞纳金计算即收取标准按中银信用卡领用合约的规定执行。本合同项下大额分期贷款金额还款采用月均等额入账，借款人只要按本合同约定按期正常还款，当期享受免息还款待遇，但不享受10%的最小还款额。每期大额分期扣账日为账户的对账单日，自首次刷卡日后的最近一期账单日开始逐期入账。第五条在满足大额发起贷款发放的条件下，借款人必须于获知（中国银行将以电话或短讯方式告知借款人）大额分期额度生效后5个工作日内用过ＰＯＳ机具办理卡分期付款交易，借款人同意并授权贷款人将大额分期贷款划入借款人指定的交易对手账户：新昌县昌农农产品专业合作社（3753××××0037）。第六条首期还款金额为39000元。借款人用于偿还大额分期贷款的中银信用卡账户为：户名吴鸿明；卡号6255××××7990。第八条本合同项下的全部债务由吴云昌、陈小莲提供的全程抵押担保，并签署相应的抵押合同。 潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红于2016年12月20日签订的分期付款共同还款人承诺书中载明：本人已经知晓贵行与分期申请人吴鸿明签订的信用卡大额分期合同，并对此予以认可，自愿接受该合同权利义务条款约束；对分期申请人与贵行签订的编号为ＨＴＪＢ2016100003300775项下的600000元债务承担连带共同还款责任。申请人的全部债务，含透支额，透支息、滞纳金、违约金、实现债权的费用等，承担连带共同还款责任。昌农合作社、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红与中行新昌支行告签订的信用卡大额分期保证合同中约定：第一条主合同为债权人与借款人吴鸿明之间签署的下列合同及其修订或补充，编号为ＨＴＪＢ2016100003300775的信用卡大额分期合同；第二条主债务为合同项下的债务构成本合同之主债务，包括本金、分期手续费（包括透支息、滞纳金）、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付的费用。第三条保证方式为全程连带责任保证；保证期间为主债务的履行期届满之日起两年。2016年12月1日，吴云昌、陈小莲与中行新昌支行签订的信用卡大额分期抵押合同中约定：第一条主合同包括案涉编号为ＨＴＪＢ2016100003300775的信用卡大额分期合同，主债务包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债务的费用、因借款人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用。2016年12月6日，吴云昌、陈小莲就案涉坐落于新昌县××乡××幢××室××层××房产（新房权证2014字第0××3号、新房权证2012字第0××2号，新国用2014第3××7、3××6号）办理了抵押登记手续。 中国银行股份有限公司信用卡领用合约（2017年版）第三条18项约定：除本合约另有规定，甲方非现金透支交易（除透支取现及转账交易外的交易）从乙方非现金透支交易记账日至乙方规定的到期还款日止为免息还款日。甲方在免息还款期内偿还信用卡账户内全部欠款的，无需支付透支利息；在免息还款期内未全数偿还信用卡账户内全部欠款的，不适用免息还款规定，甲方应按本合约支付每期账单透支利息及还款违约金，透支利息由非现金透支交易记账日起以实际欠款天数正常计息；甲方在到期还款日之前未能偿还当期对账单列明的最低还款额，甲方除按照规定利率支付透支利息外，还应按照最低还款额未还部分的5%支付还款违约金。19项约定：甲方使用信用卡所发生的各种收付款项由乙方记入甲方信用卡账户。乙方对甲方不符合免息条件的全部欠款（包括透支取现及转账交易，不包括还款违约金等相关费用）按约计收复利，日利率上限为万分之五（年化利率约为19.9%）。 再查明，中行新昌支行已于2017年2月7日将案涉600000元贷款发放至合同指定的昌农合作社（账号为3753××××0037）。2017年2月17日，中行新昌支行在吴鸿明6255××××7990中生成欠款39000的交易记录。嗣后，案涉欠款于2018年9月25日、12月28日分别归还100000元、10000元。吴鸿明6255××××7990卡中原有余额6元，已用于偿还案涉欠款。现诉争贷款本金尚余489994元。 一审法院认为，中行新昌支行与吴鸿明、潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红、昌农合作社之间保证借款合同关系，由中行新昌支行提供的相关合同佐证，未违反法律法规的强制性规定，应视为各方真实意思表示，依法可认定合法有效。吴鸿明作为贷款人，依法负有按照约定的数额和期限返还借款本金并支付借款利息、违约金、实现债权的费用的义务，昌农合作社作为保证人，依法应对借款人吴鸿明拖欠的贷款本息承担连带保证清偿责任。潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红向中行新昌支行出具的共同还款承诺书，系债务加入的意思表示，应对借款人未予偿付的借款本息及实现债务的费用承担连带清偿责任，吴云昌、陈小莲应按抵押合同的约定就其提供的抵押物承担相应的抵押还款责任。现吴云昌抗辩，欠款余额应为450994元，实质是指案涉39000元手续费不应计入贷款本金，该院审查中行新昌支行发放贷款时间系2017年2月7日，39000元手续费非放款日扣除也非预先扣除，故吴云昌的该抗辩缺乏证据支持，该院依法不予采信。至于吴云昌提出的中行新昌支行未与其约定违约金、利息的抗辩意见，该院审查其向中行新昌支行出具的共同还款承诺书中已明确约定主合同系编号为ＨＴＪＢ2016100003300775的信用卡大额分期合同，且前述大额分期合同中亦载明合同项下的逾期透支息及滞纳金计算及收取标准按中银信用卡领用合约规定执行，故中行新昌支行主张的逾期利息及违约金条款可约束吴云昌，该院对前述抗辩意见依法不予采纳。至于吴云昌主张的抵押物诉讼时效已过的抗辩意见，该院审查案涉贷款尚在诉讼时效期间内，故对吴云昌的该项抗辩依法不予采纳。吴云昌在庭审中提出的利息、违约金过高的抗辩意见，该院审查中行新昌支行主张的39000元手续费其实质为年化利息，已于放款后2017年2月17日一次性足额收取，故中行新昌支行诉请自2017年11月17日至2018年7月17日期间的利息、违约金，加之手续费合计已超过年化24%，故该院对超出年化24%部分不予支持。本案中，中行新昌支行应约于2017年2月7日向昌农合作社发放贷款600000元，已依约完成其合同项下的义务。现吴鸿明未能按约履行还款义务，各共同还款人、保证人、抵押人亦未尽其责，故该院对中行新昌支行诉请要求吴鸿明等还款、支付实现债权的律师费用5000元，同时承担相应保证、抵押责任的诉请中的合法部分依法予以支持。吴鸿明、潘林姝、陈小莲、吴云红、吴亚红经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴鸿明、潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红返还中行新昌支行贷款本金489994元，并支付自2017年11月17日起至款项实际付清日止按合同约定计付的手续费、利息、违约金（前述手续费、利息、违约金合计以年化24%为限），限于判决生效之日起十日内付清；二、吴鸿明、潘林姝、吴云昌、陈小莲、吴云红、吴亚红、昌农合作社支付中行新昌支行实现债权的律师费5000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、如吴鸿明不能以资金清偿前述第一、二项债务，则中行新昌支行有权就吴云昌、陈小莲提供的坐落于新昌县××乡××幢××室××层××房产（新房权证2014字第0××3号、新房权证2012字第0××2号，新国用2014第3××7、3××6号）按法定程序优先受偿；四、昌农合作社对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回中行新昌支行的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，吴鸿明于2017年3月8日向案涉信用卡账户还入39000元手续费。 本院认为，本案二审争议的焦点有二，一是案涉借款尚欠的本息数额是否准确；二是实现债权的律师费是否应予支持。 首先，案涉合同名为“信用卡大额分期合同”，实为金融借款合同。第一，该合同第二条载明，分期贷款用途为“采购苗木”，且未经带贷款人同意，不得改变大额分期借款的用途。《划款交易委托授权书》载明该业务为“福农分期业务”，吴鸿明为获取该贷款提供了“蓝莓苗木供应合同”及收款收据。根据中国银行关于该项业务的介绍，可以反映该业务系中国银行针对国家规定的种植业、畜牧养殖业，林业、农产品加工和收购等三农领域涉农产业链中的农户个人开办的信用卡分期付款业务，系福农、惠农项目。第二，吴云昌、潘林姝、陈小莲、吴云红、吴亚红、昌农合作社为该笔借款与中行新昌支行签订了保证合同，约定承担连带责任保证，吴云昌、陈小莲与中行新昌支行签订了抵押合同，以其房产为案涉借款提供抵押担保，且吴云昌、潘林姝、陈小莲、吴云红、吴亚红还出具了共同还款人承诺书。第三，根据合同第五条约定，该笔款项的发放方式为“大额分期额度生效后5个工作日通过POS机具办理卡分期付款交易，借款人同意并授权贷款人将大额分期贷款划入借款人指定的交易对手账户”，中行新昌支行一次性向吴鸿明指定的昌农合作社账户转入60万元，约定贷款期限为一年，分期手续费为贷款金额的6.5%并一次性收取。综上，结合合同条款内容、合同对当事人权利义务的约定、贷款担保以及放贷方式，本案借款模式应为当事人之间以房产作为抵押、保证人提供连带责任保证、当事人承担共同还款责任的借款合同关系，虽然借款在信用卡上形成，但仅体现为凭该信用卡支取60万元贷款并作为还贷结算账户的功能，该60万元款项的性质应认为借款合同关系项下发生的借款，而非信用卡取现，其所产生的逾期利息及违约金计算标准不宜直接适用《中银信用卡领用合约》规定，应根据实际情况予以调整。 其次，案涉法律关系为借款合同纠纷，并非信用卡透支、取现交易纠纷，中行新昌支行于2月7日发放贷款，于同月17日在吴鸿明的信用卡账户生成欠款39000的交易记录，根据中行新昌支行代理人陈述每月17日系银行记账日，故不宜简单以日期先后来评判该笔款项性质。结合合同内容，大额分期手续费费率为使用贷款金额的6.5%，一次性收取39000元，于首次扣账日一次性收取，故该笔款项实质是以金融机构信用卡业务手续费的名义，变相收取借款利息，故本院酌情从借款本金60万元中予以扣除，扣除后的借款本金为561000元。 再次，虽不能直接适用该信用卡关于违约金、逾期利息等条款，但根据合同内容，可以确认案涉借款并非无息，银行信贷资金的合理逾期利息及违约金应予支持。一审法院已注意到合同约定的逾期利息及违约金已超过年化24%标准，并予以调整，但作为一笔惠农性质的贷款，且在提供了担保人及抵押物的情况下，本院对违约金及逾期利息酌情予以调整。其中，违约金部分，按逾期还款时记账本金的5%一次性计收违约金，即561000*5%=28050元，超出部分不认可；借款逾期后的利息，根据各期间实际尚余的本金数额，自2018年2月7日起按日万分之五计算至实际清偿日止。 最后，律师费用系中行新昌支行实现债权的必要支出，中行新昌支行已经提供了法律服务委托合同，虽未能提交发票等支付凭据，但基于讼争金额及案件情况，一审法院确定的5000元律师费系合理范围，本院亦予以支持。 综上所述，吴云昌的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新昌县人民法院（2020）浙0624民初2098号民事判决； 二、吴鸿明、吴云昌、潘林姝、陈小莲、吴云红、吴亚红共同偿付中国银行股份有限公司新昌支行借款本金450994元、违约金28050元及逾期利息（以尚欠实际本金为基数按日利率万分之五自2018年2月7日起计算至款项付清之日止）、实现债权费用5000元，前述款项限于本判决送达之日起十日内付清； 三、如吴鸿明未在判决确定的期限内履行上述第二项给付义务，中国银行股份有限公司新昌支行有权就吴云昌、陈小莲提供的坐落于新昌县××乡××幢××室××层××房产（新房权证2014字第0××3号、新房权证2012字第0××2号，新国用2014第3××7、3××6号）按法定程序优先受偿； 四、新昌县昌农农产品专业合作社对前述第二项债务承担连带清偿责任； 五、驳回中国银行股份有限公司新昌支行的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13483元，减半收取6741.5元，由中国银行股份有限公司新昌支行负担1979.5元，由吴鸿明、吴云昌、潘林姝、陈小莲、吴云红、吴亚红、新昌县昌农农产品专业合作社负担4762元。二审案件受理费据实调整为1601元，由中国银行股份有限公司新昌支行负担734元，由吴云昌负担867元。 本判决为终审判决。 审 判 长 单卫东 审 判 员 孙世光 审 判 员 王晗莉 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 孙禾允 书 记 员 虞悦悦