贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3397号上诉人（一审原告）汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区汕潮大厦。法定代表人庄加兴，公司总经理。委托代理人蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（一审被告）张小贵，男，苗族，1972年8月2日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市小河区。委托代理人黄开荣、杨竹林，贵州远和律师事务所律师。一审被告丹寨兴泰房地产开发有限公司，住所地：贵州省丹寨县龙泉镇场口街罗家园。法定代表人黄汉文，公司总经理。委托代理人潘浩，贵州财团律师事务所律师。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称汕头建筑总公司）与上诉人张小贵及一审被告丹寨兴泰房地产开发有限公司（以下简称丹寨兴泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2020）黔2636民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2020年10月15日公开开庭进行了庭询，上诉人汕头建筑总公司的委托代理人蔡小宝，上诉人张小贵及委托代理人黄开荣，一审被告丹寨兴泰公司的委托代理人潘浩到庭参加了庭询。本案现已审理终结。汕头市潮阳建筑工程总公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判令张小贵向上诉人支付税费356531.95元以及因工程建设产生的资料费148000元、防盗门款232000元、卷闸门工程款248000元、地砖款332000元、电费312830.52元、水费101448元、建材款706150元、钢管外架租金款444726.41元，合计2881686.85元。事实和理由：1、张小贵作为涉案工程的实际施工人，获取了全部工程利润，系涉案工程的实际受益人，依法、依约应承担因建设工程所产生的一切税费，一审判决遗漏了上诉人在登记所在地税务机关代缴纳的企业所得税费356531.95元；2、涉案工程至今没有任何一方与上诉人进行过结算，2040万元工程款系张小贵与丹寨兴泰公司之间进行的工程造价结算，且结算方式为单价包干，没有将上诉人垫付的款项计算在内，同时张小贵未完成防盗门、地砖、卷闸门的工程，这些工程是由上诉人施工完成，但工程已经作为张小贵与丹寨兴泰公司结算依据纳入张小贵应获得的工程款之中，上诉人已向法院提供了相应的证据，该部分工程款上诉人有权向张小贵追偿；3、上诉人依法通过调查取证的方式，向人民法院调取了张小贵与他人签订的相关合同，证实张小贵是钢材及钢管的实际使用人，张小贵依法应当返还上诉人代其支付的钢材款706150元及钢管租赁费444726.41元。综上所述，张小贵作为涉案工程的实际施工人，多项合同义务未实际履行，而导致上诉人代为履行相关付款义务，根据双方之间的合同约定，张小贵应当将上述款项返还上诉人。张小贵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汕头建筑总公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人汕头建筑总公司和丹寨兴泰公司承担。事实和理由：1、涉案合同的签订主体是张小贵与汕头建筑总公司丹寨分公司，汕头建筑总公司不是涉案工程的发包人，其向张小贵主张工程管理费无合同相对性的约定，汕头建筑总公司及其丹寨分公司均未对涉案工程履行相应的管理职责，且在此前的诉讼中我主张的工程款不包含工程管理费，其主张工程管理费无事实依据；2、涉案工程的税费应由汕头建筑总公司承担，且税费中的35万元在结算完毕已支付的工程款中扣除，一审重复计算税费35万元，与客观事实不符；3、即使汕头建筑总公司有权主张工程管理费和税费，也应当由丹寨兴泰公司在未付的工程款范围直接承担。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一审被告丹寨兴泰房地产开发有限公司未提交书面的答辩意见。汕头建筑总公司一审诉讼请求：1、被告张小贵向原告支付工程管理费20.4万元以及原告为其代缴的税费1165641.64元；2、被告张小贵向原告支付工程款2185880.4元；3、被告张小贵向原告支付上述资金占用利息自起诉之日至上述款项全部还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；4、被告丹寨兴泰房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上诉款项承担连带付款责任；5、被告张小贵承担工程质量维修责任约130万元（具体金额以委托评估机构作出的评估报告为准）；6、被告张小贵向原告支付因工程建设产生的资料费148000元、防盗门款232000元、卷闸门工程款248000元、地砖款332000元、电费312830.52元、水费101448元、建材款706150元、钢管外架租金款444726.41元，共计2525154.9元；7、案件受理费由被告张小贵承担。一审法院认定事实：2013年7月8日，被告丹寨兴泰公司与汕头建筑总公司丹寨分公司签订《建设工程施工合同》，约定丹寨兴泰公司将位于丹寨县的龙泉新城花园小区发包给汕头建筑总公司丹寨分公司进行施工，工程范围为“龙泉新城花园小区一期Ａ1-Ａ8，Ｂ1-Ｂ9栋的基础、主体结构工程；室内外装饰工程；给排水，消防安装工程”。合同约定工期为2013年7月10日至2014年7月9日，合同价款约2500万元。工程建筑总面积约41672平方米。2013年7月15日被告张小贵以汕头建筑总公司“龙泉新城”第二项目部的名义与汕头建筑总公司丹寨分公司签订《项目承包经营责任制合同书》，约定由甲方（汕头建筑总公司丹寨分公司）承建的丹寨县“龙泉新城花园”小区一期A1-A8栋工程项目，以“项目经理承包，全面负责”的方式由乙方（汕头建筑总公司“龙泉新城”第二项目部，实际为张小贵）承包经营，包工包料、自负盈亏、自担风险、内部独立核算。项目造价约1700万元，乙方应按工程总造价的1%上缴甲方作为管理费用。双方还约定乙方负责施工全过程的组织实施和管理工作，认真履行甲方与建设单位签订的工程承包合同。合同签订后，张小贵组织对“龙泉新城花园”小区一期A1-A8栋工程项目进行施工，并于2014年11月21日经勘察、设计、监理、施工和建设单位共同进行验收，验收结果为合格，2015年7月28日将竣工验收后的该项目报送行政主管部门登记备案。2015年11月24日张小贵与丹寨兴泰公司就“龙泉新城花园”小区一期A1-A8栋工程进行结算，确认汕头建筑总公司丹寨分公司所完成的工程量为18215.67㎡，工程造价为1120元/㎡，工程总价款为20401550.4元。另查明，2017年张小贵与汕头建筑总公司、汕头建筑总公司丹寨分公司和丹寨兴泰公司因工程款支付问题发生纠纷，张小贵作为原告将丹寨兴泰公司、汕头建筑总公司、汕头建筑总公司丹寨分公司诉至法院，诉请三公司共同支付工程款3561503.39元。一审法院经审理认定在合同履行过程中，丹寨兴泰公司已经直接向张小贵支付工程款13592819元。依照双方2015年11月24日达成的结算结果，尚欠张小贵工程款680余万元。在扣除保修金后，张小贵诉请仍小于该金额，所以支持了张小贵的诉讼请求。在审理该案中因税费金额尚未确定，故未对税费进行扣除。案件经黔东南中院二审和贵州省高院指令再审。最终再审结果在直接明确张小贵系挂靠汕头建筑总公司的情形下撤销二审判决并维持本院的一审判决结果。一审及再审并未对涉案工程缴纳的税费进行审理和裁判。2020年6月3日，经一审法院向丹寨县税务局查询，该局出具情况说明，载明汕头建筑总公司于2019年1月9日按工程结算款确认书20401550.4元在丹寨县税务局足额申报缴纳其承建的丹寨县龙泉新城花园小区一期A1-A8号楼的增值税、地方教育附加、城市维护建设税、印花税、资源税、企业所得税、教育费附加共计798413.73元。一审法院认为：被告张小贵与原告之间的《项目承包经营责任制合同书》虽然是因双方的挂靠行为导致合同无效，但双方对于合同无效均存在过错，根据权利义务对等的原则，原告在此次工程建设中不仅向张小贵出借自己的资质，从原告因建设工程涉及的租赁、买卖合同纠纷中至少可以认定原告履行了一定的管理义务。根据诚实信用原则，被告张小贵应当按照《项目承包经营责任制合同书》的约定向原告支付工程管理费204000元。被告张小贵主张因合同无效而不应支付管理费的理由，不予支持。对于原告主张张小贵支付税费1165641.64元的诉请，张小贵辩称其在与丹寨兴泰公司进行结算时就已经从总的工程款中扣除了税费部分，但该税费部分直到2019年1月9日原告才向税务机关缴纳，即在结算时产生的税费张小贵及丹寨兴泰公司并未清楚，故被告张小贵的抗辩理由不予支持。同理从建设工程施工情况来看，张小贵系实际施工人，在其获得工程款后应当按照法律规定缴纳税费。并且在张小贵与原告签订《项目承包经营责任制合同书》中税费的缴纳系张小贵的责任。但缴纳税费金额应当以税务机关出具的情况说明即798413.73元为限，原告诉请超出部分，不予支持。对于原告要求被告张小贵支付工程款2185880.4元的诉请，在张小贵起诉原告及丹寨兴泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告答辩称与张小贵签订的《项目承包经营责任制合同书》并未实际履行，丹寨兴泰公司自工程建设以来就直接将工程款向张小贵支付，自张小贵开始入场施工到2015年7月28日将竣工验收后的该项目报送行政主管部门登记备案。期间原告应当知道丹寨兴泰公司已经直接与张小贵进行工程进度款的支付，并且未提出异议，张小贵实际是挂靠借用原告资质进行施工。因此，现原告按照《项目承包经营责任制合同书》约定的工程单价要求张小贵补足差额的诉请，不予支持。对于原告要求被告丹寨兴泰公司在欠付工程款范围内对工程管理费、税费以及逾期利息承担连带付款责任的诉请。在建设工程施工合同中，发包方只需要对实际施工人在欠付的工程款范围内承担连带责任，本案原告不是实际施工人，其要求丹寨兴泰公司承担连带责任的诉请，不予支持。关于原告要求被告张小贵承担工程质量维修责任余额130万元的诉请。本案张小贵借用并挂靠原告资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，如果建设工程质量出现问题，应当由原告与张小贵连带向发包方即丹寨兴泰公司承担责任，因此原告的该项诉请没有法律依据，不予支持。关于原告要求被告张小贵支付资料费、防盗门款、卷闸门工程款、地砖款、电费、水费、建材款、钢管外架租金共计2525154.9元的诉请。对于原告所提交支撑工程资料费的函中，汕头建筑总公司丹寨分公司明确向第二项目部工程款中扣除后支付。该承诺是在张小贵与丹寨兴泰公司进行结算之前，即张小贵在结算时已经扣除该部分费用，原告再次主张支付不予支持。同理建材款和钢管外架租金产生以及建设产生的水电费也是在结算之前，因此原告再次主张亦不予支持。对于地砖款，原告据以主张的依据是材料采购合同，该合同载明的内容并非仅仅是张小贵承建的A1-A8栋，并且合同是否实际履行不得而知，且该合同签订的时间也是在张小贵施工完成之前，因此原告依据该合同主张地砖款不予支持。同理原告依据卷闸门承包合同主张卷闸门工程款的诉请亦不予支持。关于原告要求被告张小贵承担逾期支付款项利息的诉请。因本院仅支持原告关于工程管理费和税费的诉请，故对于该部分张小贵未予支付，应当承担逾期支付的利息。但利息应当按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张小贵于本判决生效之日起十日内支付原告汕头市潮阳建筑工程总公司管理费204000元及税费798413.73元，共计1002413.73元并支付利息（以1002413.73元为基数自2020年3月10日至清偿之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告汕头市潮阳建筑工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费63465元，减半收取31732.5元，案件保全费5000元，共计36732.5元，由被告张小贵负担12000元，原告汕头市潮阳建筑工程总公司负担24732.5元。二审中，上诉人汕头建筑总公司提交的证据材料：1、2019年度企业所得税核定征收鉴定表、汕头市潮阳区税务局第二税务分局税务事项通知书、丹寨县税务局出具的已缴税证明、汕头市潮阳区税务局税收完税凭证，用以证明汕头建筑总公司在注册地税务机关缴纳涉案工程企业所得税356531.95元；2、执行裁定书、协助扣划存款通知书、观山湖法院执行款结算收据、情况说明及工商银行凯里市北京路支行电子银行回单，用以证明汕头建筑总公司代张小贵支付钢管外架租赁款436952元（其中银行扣划336952元，陈楚杰支付100000元）的事实；3、催缴收水费通知、交水费发票，用以证明汕头建筑总公司支付涉案工程水费101488元。上诉人张小贵提交的证据材料：1、丹寨兴泰公司在（2018）黔26民终1056号案件中提交的补充证据清单及收款收据复印件一份，用以证明涉案税款中有350003.20元是丹寨兴泰公司代张小贵向税务机关缴纳，并从张小贵工程款中进行了扣除；2、客户用水费清单、水费发票14张，用以证明张小贵对涉案工程的水费已交清，总金额为29431元；3、中国工商银行电子银行回单4份，用以证明丹寨兴泰公司已归还汕头建筑总公司被划扣的336952元，汕头建筑总公司主张的钢管外架租赁款444726.41元，已抵扣在我13592819元工程款中。经质证，本院对上述证据材料认证如下：上诉人汕头建筑总公司提交的1号证据未载明是缴纳涉案工程的企业所得税，不予采信；2号证据从上诉人汕头建筑总公司划款336952元是事实，但在划款之后，丹寨兴泰公司于2015年7月9日、9月15日已将336952元支付给了汕头建筑总公司，对此，汕头建筑总公司予以认可，陈楚杰支付给贵阳金阳合诚建筑材料租赁站100000元，不能证明是汕头建筑总公司支付，故对汕头建筑总公司拟证明的目的，不予采纳；3号证据张小贵提出与涉案工程无关，从张小贵提供来源于丹寨县自来水公司打印的客户用水费清单及14张水费发票的交费时间，并结合汕头建筑总公司除了涉案工程，还承建有丹寨龙泉新城B1-B9栋楼的事实，不能证明2019年5月29日的水费发票是涉案工程产生的水费，不予采信。上诉人张小贵提供的1号证据，因生效的（2017）黔2636民初520号民事判决书、（2019）黔26民再80号民事判决书并未对涉案工程缴纳的税费进行审理和裁判，故对张小贵的证明目的不予采信；2号、3号证据是反驳汕头建筑总公司主张代张小贵缴纳水费和代付钢管外架租赁款的依据，前述已作认证。二审查明的案件事实与一审判决认定的事实基本一致，予以确认。另查明，案涉《项目承包经营责任制合同书》约定，由张小贵负责缴纳税费。本院认为：依据一审法院向丹寨县税务局调取的情况说明和缴纳税费凭证，涉案工程款2040万元计算缴纳增值税、地方教育附加、城市维护建设税、印花税、资源税、企业所得税、教育费附加共计798413.73元。上诉人汕头建筑总公司虽提供了汕头市潮阳区税务局缴纳企业所得税356531.95元的完税凭证，但该缴税凭证未载明是缴纳涉案工程的企业所得税，不能证明与涉案工程有关联性，故上诉人汕头建筑总公司提出一审判决遗漏税费的理由不予采纳。关于上诉人汕头建筑总公司提出为张小贵垫付防盗门、地砖、卷闸门款的问题。汕头建筑总公司虽然提供有催款通知及相应合同，但张小贵不认可，且合同购货方是汕头建筑总公司丹寨分公司而非上诉人张小贵，不能证明所购防盗门、地砖、卷闸门用于张小贵承建并已结算的工程，故该项主张证据不足，不予采纳。同理，汕头建筑总公司提出的资料费、水电费均因证据不足，不予采纳。上诉人汕头建筑总公司提出代张小贵支付钢材款706150元的问题。虽然上诉人提供了（2015）南民商初字第105号民事调解书，但未能提供证据证明是其履行了调解书的义务，亦因证据不足，不予采纳。汕头建筑总公司提出代张小贵支付钢管租赁费444726.41元的问题。上诉人汕头建筑总公司提供有（2015）筑观法民初字第38号民事调解书和扣划其帐上336952元的凭据，但在划款之后，丹寨兴泰公司于2015年7月9日、9月15日已将336952元归还给了汕头建筑总公司，丹寨兴泰公司财务人员陈楚杰支付给贵阳金阳合诚建筑材料租赁站100000元，不能证明是汕头建筑总公司支付，且钢管租赁费是发生在张小贵与丹寨兴泰公司结算之前，张小贵认可该款已包括在生效（2017）黔2636民初520号民事判决书确认丹寨兴泰公司支付给张小贵135928**元的工程款中，故汕头建筑总公司的该项主张不予采纳。关于上诉人张小贵提起上诉的问题。本院认为，涉案《项目承包经营责任制合同书》虽然是张小贵与汕头建筑总公司丹寨分公司签订，但生效（2017）黔2636民初520号民事判决已确认汕头建筑总公司丹寨分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其与丹寨兴泰公司签订《建设工程施工合同》所产生的民事责任及张小贵挂靠进行施工的民事责任，应由汕头建筑总公司承担。按照权利义务对等的原则，汕头建筑总公司向张小贵主张权利并无不当。涉案《项目承包经营责任制合同书》约定张小贵应按工程总造价的1%上缴汕头建筑总公司丹寨分公司作为管理费和承担缴纳税费的责任，虽然涉案《项目承包经营责任制合同书》被确认无效，但张小贵通过挂靠汕头建筑总公司的资质承建涉案工程，并获得了工程款，按照诚实信用的原则，张小贵应按照合同的约定支付管理费和缴纳涉案工程的税费。生效（2017）黔2636民初520号民事判决书和（2019）黔26民再80号民事判决书并未对涉案工程缴纳的税费进行审理和裁判，故张小贵提出税费中的35万元属重复计算与生效判决书的认定不符，不予采纳。综上所述，上诉人汕头建筑总公司和上诉人张小贵提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29853.49元和18220元，由上诉人汕头建筑总公司负担29853.49元，由上诉人张小贵负担18220元。本判决为终审判决。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  王家良二〇二〇年十月二十六日法官助理杨**书记员潘菲