湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)湘06刑终287号原公诉机关临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）游航（曾用名游剑弟，绰号“申哥”），男，1987年1月20日出生于福建省平潭县，汉族，大学本科，职工，户籍所在地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月11日被临湘市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人姜行燕，湖南滳招律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑高照，男，1992年6月5日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地福建省永定县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被临湘市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人王安进，临湘市法律援助中心律师。辩护人袁龙，湖南永发律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄**辉（曾用名黄辉辉，绰号“小波”），男，1992年7月4日出生于福建省上杭县，汉族，大学专科，无职业，户籍所在地福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被临湘市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人黎志文，临湘市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）魏贵雄，男，2000年5月11日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被临湘市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人徐玉麟，湖南雄剑律师事务所律师。临湘市人民法院审理临湘市人民检察院指控原审被告人游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）湘0682刑初161号刑事判决。游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄均不服，提起上诉。临湘市人民法院于2020年9月16日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，在审理过程中，魏贵雄申请撤回上诉，现已审理终结。原审判决认定，2018年6月底的一天，被告人游航经他人介绍通过微信认识“台湾人”（身份不详），商议由游航找人帮忙取、存款项，并且按取现金额的2%作为报酬。游航便邀集被告人郑高照参与，郑高照遂伙同被告人黄**辉一同帮忙取、存款项。游航按取现金额的1%作为报酬支付给郑高照、黄**辉。三人明知取款的资金系违法所得，仍帮“台湾人”取、存。2018年8月初，“台湾人”使用名称为“一家人”的微信与游航联系，寄给其若干银行卡，并通过微信通知游航取、存非法资金。游航将银行卡交给郑高照、黄**辉，再根据“台湾人”的指令安排二人去福建省平潭县龙岩市等地银行取、存非法资金。2018年8月上旬，因“台湾人”提供的银行卡经常被他人挂失，游航便与“台湾人”商议要求郑高照、黄**辉找人办理银行卡。郑高照、黄**辉找他人办理了户名为魏贵雄、林某、郑某某、苏某等人的数十张银行卡，并用这些银行卡帮“台湾人”取、存非法资金。郑高照、黄**辉考虑到在ATM柜机上取现风险大，遂于2018年8月27日雇请被告人魏贵雄帮忙取、存非法资金，每天支付魏贵雄200元至300元不等的报酬。魏贵雄明知其取、存资金来源于非法所得，仍按照郑高照、黄**辉的安排取、存非法资金。为逃避公安机关打击，郑高照、黄**辉、魏贵雄在ATM柜机上取、存现金时还佩戴了墨镜或口罩。除直接到银行ATM柜机上取、存非法资金外，郑高照等人还通过支付宝转账提现、POS机刷卡套现等方式，将非法资金转移到“台湾人”指定的银行卡上。郑高照等人将非法资金控制后，根据“台湾人”的指令，将非法资金通过存现、转账等方式转移至户名为张玉婷、戴理军、霍*峰、周桢、王咪等人的银行账户。郑高照等人供述帮“台湾人”取款的金额约200万元，收款账户张玉婷的中国农业银行卡（卡号62×××72）在福建省平潭县龙岩市银行的ＡＴＭ机现存累计166万余元（2018年8月27日以后现存金额83万余元）。在公安机关查获、用于转移非法资金的25张银行卡中，除银行转账、第三方支付结算等方式外，在ＡＴＭ机取现的金额约66万元（2018年8月27日以后取现金额约50万元）。具体诈骗事实如下：1.2018年8月28日12时许，被害人吴某被一名冒充消防大队领导的人以接工程、购买床铺为由电信诈骗人民币共计187200元，通过多级账户转账、取存、第三方支付结算等方式，共有187100元转入了魏贵雄用于转移非法资金的银行卡内。2.2018年9月3日，被害人贾某某被一名冒充陇南市公安局工作人员的男子电信诈骗人民币共计149997元，该款项汇入户名为罗某某的银行账户。再由罗某某的账户以支付宝第三方支付结算的方式分两次共转出83683元，向户名为贾某银行账户分两次共转账66299元。贾某某的银行账户除收到上述66299元外，还收到了49999元、33601元两笔共计83600元，进账时间、金额与上述支付宝第三方支付结算转出时间、金额相吻合。贾某某的账户分三次向用于接收非法资金的陈某2银行账户转账149897元后，再通过转账至魏贵雄、温某某、林某银行账户及ＡＴＭ机取现的方式将诈骗资金转移。3.2018年8月22日，被害人边某被一名冒充消防大队领导的人电信诈骗人民币共计242100元，该款项被拆分多级账户转移，其中有50000元转入到莫某某的中国银行（卡号62×××55）卡内。由莫某某的银行卡通过绑定了郑某某银行卡（卡号62×××62）的两台Ｐ**机消费20001元、199.9元、15890元、19800元，共计55890.9元,再由郑文镇的银行卡分三次转账19600元、15585元、19600元共计54785元转入到张玉婷的浦发银行卡内（卡号62×××75）。另查明，张玉婷、戴理军、霍＊峰、周桢、王咪等人账户，是对诈骗资金套现、取款后的专门存款账户；4被告人套现、取款诈骗金额后存款的地点在福建省平潭县龙岩市；仅张玉婷的中国农业银行卡（卡号62×××72）一个账户，在被告人犯罪期间，存款地点在福建省平潭县龙岩市各类银行的ＡＴＭ机现存累计166万余元（魏贵雄在2018年8月27日参加以后现存金额83万余元）；被告人供述在犯罪期间取款约200万元。游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄供述其违法所得分别约为11000元、10000元、10000元、2000元。上述事实，有证人李某、林某、陈某1、苏某、陈某2、钟某的证言，被害人廖某、吴某、贾某某，边某的陈述，银行流水及支付宝等第三方交易平台交易明细，手机截图，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，聊天记录截图，视频截图，视听资料，辨认笔录，被告人游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄的供述，到案经过，户籍资料等证据证明。原审判决认为，被告人游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄明知他人实施电信诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得，进行套现、取现，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额均特别巨大。游航、黄**辉、魏贵雄到案后，如实供述了大部分犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。郑高照在庭审中翻供，且不能说明正当理由，不构成坦白。在共同犯罪中，4被告人帮助转移诈骗犯罪所得，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。关于被告人主观上是否明知他人实施电信诈骗的问题。通过在案证据可认定其主观明知，理由如下：1.游航供述“知道这些钱是不干净的钱，不是赌博就是电信诈骗的钱，认为是电信诈骗来的钱可能性大些”，郑高照供述“申哥说收到的钱都是来路不正的钱，自己跟黄**辉心里都清楚就是那些赌博的、诈骗的钱”，黄**辉供述“申哥说他是洗黑钱的，帮他取的款也是他洗黑钱弄来的，但是自己感觉这个钱不是电信诈骗来的，就是赌博来的”，魏贵雄供述“随着取钱次数多了，自己慢慢就知道这些钱应该是非法得来的”。2.在实施取款时，被告人佩戴了口罩，在进行信息交流时，被告人使用“洗车”、“到货”等代名词，逃避打击。3.游航交待郑高照等人“必须要在10分钟之内将钱取出来”，对取款的时效性要求高，郑高照等人除蹲守在银行门口接收取款指令外，还通过ＰＯＳ机刷卡、多级账户转账等方式转移资金，符合电信诈骗得逞后快速转移资金的犯罪行为特征。4.取款的次数多，存款100笔以上。4被告人作为有正常认知能力的成年人，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助。同时，4被告人意思表示无论犯罪分子采用何种犯罪方式取得钱款，其一概会予以套现、取款，其主观上亦是一种概括的犯罪故意。4被告人主观上明知他人实施电信诈骗犯罪，客观上多次为特定的电信诈骗团伙套现、取款、提供资金收转账户，其行为增强了电信诈骗团伙进一步实施电信诈骗的信心和决心，对电信诈骗团伙继续实施诈骗行为是明显的鼓励。无论是客观行为上，还是心理上，电信诈骗正犯者与4被告人之间形成了“实施诈骗”与“保障犯罪结果”的默契，双方已经达成互相利用对方行为的意思，是一种通谋行为。因此，4被告人与电信诈骗正犯者为共同犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人游航犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人郑高照犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。三、被告人黄**辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人魏贵雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、扣押在案的现金人民币84501元，依法返还给被害人吴某27306.5元、被害人贾某某21879.7元、被害人边某35314.8元，被害人吴某剩余损失159893.5元、被害人贾某某剩余损失128117.3元、被害人边某剩余损失206785.2元继续向被告人游航、郑高照、魏贵雄、黄**辉追缴（已向其他同案人员追缴的可以抵扣）；被告人游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄的违法所得分别为11000元、10000元、10000元、2000元，依法予以追缴；犯罪工具ＰＯＳ机十二台、手机十台、笔记本电脑二台、银行卡二十五张，依法予以没收，上缴国库。游航及辩护人上诉提出其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪；涉案金额只有20余万元，一审判决量刑过重，请求二审改判。郑高照、黄**辉及辩护人上诉均提出，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，郑高照、黄**辉主观上没有诈骗故意，客观上没有共同诈骗的行为，应当宣告无罪。经审理查明，原审判决认定游航、郑高照、黄**辉伙同他人诈骗财物166万元及魏贵雄伙同他人诈骗财物83万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄明知他人实施电信诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得，其行为均已构成诈骗罪，且均数额特别巨大。魏贵雄到案后，如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。在共同犯罪中，游航、郑高照、黄**辉、魏贵雄起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。游航及辩护人上诉提出其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪的意见。经查，游航明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助转移诈骗犯罪所得的事实有被害人的陈述，银行流水记录，微信聊天记录，证人证言，其本人及多名同案人的供述等证据证明，且能相互印证，足以认定，游航明知他人实施诈骗犯罪，而积极参与帮助转移诈骗犯罪所得，是共同诈骗犯罪的帮助犯，构成诈骗罪。故对该意见，本院不予支持。游航及辩护人还提出涉案金额只有20余万元的意见与查明的事实不符，本院亦不予支持。郑高照、黄**辉及辩护人上诉均提出，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，郑高照、黄**辉主观上没有诈骗故意，客观上没有共同诈骗的行为，应当宣告无罪的意见。经查，郑高照、黄**辉明知他人实施诈骗犯罪，而积极参与帮助转移诈骗犯罪所得的事实有多名被害人的陈述，证人证言、银行流水记录及被告人供述等证据证明，足以认定；郑高照、黄**辉主观上明知他人实施诈骗犯罪，客观上积极参与帮助转移诈骗犯罪所得，构成诈骗罪。故对该上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，游航上诉提出一审判决量刑过重的意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人魏贵雄撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  陈 辉审判员  刘 琴二〇二〇年十月十九日书记员  杨晓磊