山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3128号上诉人（原审原告）：东海建设集团有限公司，住所地：德州市德州经济开发区东海路**。法定代表人：王延国，经理。委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涛，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市振清建筑劳务分包有限公司，住所地，山东省德州市德城区二屯镇头**村龙泰庄园****商铺。法定代表人：闫振清，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王玉琴，女，1967年9月30日出生，汉族，，住辽宁省丹东市振兴区该单位职工。委托诉讼代理人：张宝峰，山东九州兴律师事务所律师。上诉人东海建设集团有限公司因与被上诉人德州市振清建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东海建设集团有限公司上诉请求：1、撒销(2019)鲁1491民初2164号民事判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、一审、二审诉讼费、保全费、保全保险费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人双方尚未完成竣工结算。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工分包合》专用条款第九条第17.5项约定“竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书需经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任人进行会签,并经过双方签字盖章之后方可生效本条约定的意思表示非常明确,结算书生效的必要条件是双方签字盖章,表明签字和盖章缺一不可,必须同时具备。双方相关人员的签字仅是结算流程中程序之一,并不代表上诉人的最终意见,最终的结算生效应以双方在结算上签字并盖章为准。本案中被上诉人提报的结算书为被上诉人按照上诉人要求的标准化格式进行制作并呈报上诉人,仅由上诉人进行装订,结算书无上诉人的盖章确认。上诉人对被上诉人的付款是按照被上诉人提报程进度支付的,并非按照结算书及合同约定付至95%,上诉人的付款行为在前,与结算书并无关联。因上诉人在审核过程中对部分结算内容提出异议,对被上诉人提报的结算书正处于审核阶段,并未在结算书上盖章,上诉人各流程负责人在结算书上签字,并非代表上诉人认可被上诉人呈报结算书工程价款的最终结算意思表示,涉案工程竣工结算书未生效,双方并未按合同约定程序完成最终竣工结算。因此,一审法院认定双方已完成结算,与合同约定结算书生效条件不符,亦与客观事实不符,属认定事实错误。2、被上诉人应向上诉人返还超付的工程款11231046.93元(最终以审计结果为准)。一审庭审过程中上诉人共向法庭提交了十八份证据,可充分证明上诉人向被上诉人超付工程款11231046.93元的事实。且上诉人提交上述证据证明的超付项目仅是上诉人主张超付工程款的部分项目,最终的超付金额应通过工程造价鉴定进行确认。双方签订的《建设工程施工合同》(上诉人提交的证据一)虽未约定具体开竣工日期,但约定了工期最高为88天,主体结构施工工期自开槽之日起开始计算。同时结合上诉人提交的证据十一地基验槽检查验收记录、福满园进度计划与实际完成情况统计表及双方签订的补充协议可以证明被告的开工日期为2017年6月10日,退场日期为2018年12月30日,其实际总工期为568天,共延误工期403天。一审法院以认定双方已完成结算为前提,最终对上诉人超付工程款的事实未予认定。但实际上双方已完成结算的前提并不存在,上诉人付款的金额是根据合同约定工程进度支付的,上诉人的付款行为与结算书并无关联。因此,一审法院对上诉人超付工程款的事实不予认定亦属认定事实错误。二、一审法院未支持上诉人工程造价鉴定申请,系适用法律错误。一审法院以错误认定双方已完成结算为前提,并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”未支持上诉人的工程造价鉴定申请。该条规定适用的前提是当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议,但本案中原被告之间并未就涉案工程结算达成协议。诉讼前涉案工程结算尚处于上诉人对被上诉人提报结算书审核程序,结算书未经原告盖章确认,并未生效,与该条司法解释规定适用情形并不同。因此,上诉人提出工程造价鉴定申请符合法律规定,一审法院在错误认定双方已完成竣工结算基础上,依据该条司法解释未支持上诉人的工程造价进行鉴定申请属适用法律错误。综上所述,一审法院作出的(2019)鲁1491民初2164号民事判决认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法查明事实,撤销该判决,并依法改判。德州市振清建筑劳务分包有限公司辩称，一、本案一审判决对双方已达成工程价款结算协议的认定,事实清楚、证据确实充分,依法应予维持。1、2019年1月30日上诉人与被上诉人签订的东海·福满园项目AB区《分包结算书》是双方达成的工程价款结算协议,双方共同确认劳务分包价款结算总额为26198222.08元。《分包结算书》是根据实际工程量和施工中发生的具体变更事项经双方多次协商,并经答辩人作出较大让步后,由双方共同确定的,符合《建设工程施工分包合同》及《补充协议》的约定,完全合法有效。首先,《分包结算书》已由上诉人各相关部门负责人员的签字确认:符合《建设工程施工分包合同》竣工验收与结算部分第17.5条约定的结算流程及签字生效条件。答辩人一审中提交的证据八《最高法院判例：“签字盖章”与“签字、盖章”作为合同生效条件的区别》“签字盖章”指签字和盖章只要具备其中之一合同即生效,而“签字、盖章”指签字和盖章须同时具备合同才生效最高法院的这一判例,足以印证本案《分包结算书》合法有效。第二，《分包结算书》的内容经双方同意后，由上诉人装订作为正式的工程结算档案资料保存，并将其中一册交振清公司存档，上诉人对《分包结算书》装订存档的行为直接表明了其对劳务分包工程借款结算及结算金额的确认。第三，《分包结算书》签订一个月后，即2019年2月2日上诉人要求答辩人按《分包结算书》确定的结算价款总额26198222.08元补足开具相对应的增值税专用发票，并据此作为原始凭证作财务记账；同日上诉人在接收发票后向答辩人支付结算工程款600万元；五个月后的2019年7月19日上诉人继续按发票金额向答辩人付款35万元结算工程款，上诉人的这一系列行为充分证明了其对劳务分包工程价款结算及结算金额的确认,符合建筑施工企业结算和付款的行业惯例。2、本案一审判决驳回上诉人超付工程款的主张合法正确。施工过程中,上诉人支付劳务进度款是根据答辩人申报的产值按比例和工程进度支付的,须由上诉人内部各相关部门和人员审批后才能支付,这种付款方式不可能发生超付工程款的问题。本案结算的工程款是劳务费,其性质属于人工费即农民工工资,该款项已由分包公司及时支付给各农民工个人,不存在超付的问题。本案不存在答辩人延误工期的问题,上诉人是案涉工程的施工总承包单位,答辩人只是劳务分包,只能按总包单位的调度和安排协同其他施工项目、部门、材料机械等进行劳务施工,整体工程工期完全由上诉人撑控。实际施工中,由于上诉人的原因曾多次造成答辩人停工待料和窝。双方在《建设工程施工分包合同》中并未确定劳务分包工期，最终以实际工期进行结算。二、一审法院不准许上诉人对工程造价进行鉴定适用法律正确。2019年1月30日的,上诉人和振清公司共同确认东海·福满园项目AB区《分包结算书》即双方已经达成结算协议，而且双方均已按《分包结算书》实际履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。一审法院(2019)鲁1491民初2163号《民事判决书》与本案为同一工程项目的同类案件,上诉人也是以与本案同样的理由起诉浩双劳务公司,并申请司法鉴定工程造价审计，一审法院同样不予准许,并判决驳回了上诉人的诉讼请求。综上所述,根据本案事实和法律,上诉人提出的上诉请求及上诉理由违背事实、违反合同和《分包结算书》的约定,依法不能成立,应驳回上诉,维持原判。东海建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令振清公司返还东海公司超付工程款11231046.93元（最终以司法鉴定的工程造价审计结果为准，由振清公司据实返还）；2、诉讼中全部费用由振清公司承担。一审法院认定事实：东海公司营业执照显示经营范围包括建筑工程、施工总承包及相关设备、材料的采购；机械设备租赁等，振清公司营业执照显示经营范围为建筑劳务分包（凭资质证经营），建筑机械设备租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。东海公司作为发包人与振清公司作为分包人于2017年5月18日签订《建设工程施工分包合同》合同第一部分协议书第一条约定：1.1工程名称：东海·福满园；1.2工程地点：德州经济技术开发区晶华大道以东、果园路以南；1.3计价面积：按图纸据实计算；1.5分包单价：见附表1；1.6工程款（进度款）支付时间和方式：1.6.1主楼：（1）多层住宅及配套商业楼主体砼结构封顶后，小高层主体砼结构完成地上六层后，开始支付工程款，付款至该节点已完成工程量审定结算值的60%。（2）主体结构验收合格，付款至已完工程量审定结算值的70%。（3）主体（含二次结构）验收完成后12个月内，付款至已完成工程量审定结算值的85%。（4）主体（含二次结构）验收完成后24个月内，付款至已完工程量审定结算值的95%，剩余部分为质保金，质保期结束无息返还；1.7承包范围：东海·福满园2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、14#楼、15#楼、16#楼、17#、18#楼、19#楼、地下车库、沿街商铺及配套公建的土建工程（主体结构及二次结构）施工图中的土建工程劳务分包（主体结构以及二次结构）等；合同第二条约定：合同价款，暂定金额（人民币）：大写伍仟肆佰万元，小写54000000元，最终合同款以实际结算金额为准。合同第三条约定工期：具体开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期：/年/月/日；合同工期总日历天数为：/天，具体施工总日历天数以工程实际为准，主体结构施工工期自开槽之日起开始计算，如遇春节放假及其他不可抗力因素不计入工期。合同第四条约定：质量等级,主体工程达到德州市建设工程优质结构杯。第二部分专用条款六、合同价款及调整12.2工作内容：包括塔吊基础及图纸、变更中所示的所有主体工程（包括二次结构、零星工程等）中所包括的模板、钢筋、混凝土、砌筑工程的施工。本合同范围为完成东海·福满园商业、多层、高层及周围车库、二次结构分包工程合同图纸内的全部工作内容和根据图纸可合理推断出的工作内容，包括但不仅限于土方工程（仅限于清槽并运送至制定地点）、砌筑工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、垂直运输设备及其基础、脚手架工程、临时设施、安全文明施工、验收整修等。工作内容为从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序试块、试件制作、取样、成品保护、剩余物料退库、现场清理及责任期内的质量缺陷保修等全过程。包括甲供材料现场卸车、整理、保管、搬运等全部工作。与施工图有关的零星用工费用已包括在合同价款内，施工中不给予任何签证，但完成承包范围内工程项目需进行的所有工作，乙方必须及时安排，否则甲方有权安排其他人员完成，所发生的费用双倍从乙方价款中扣除。九、竣工验收及结算17.5竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书须经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任师进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效。合同签订后，该工程现已竣工完毕。2019年1月30日振清公司出具东海·福满园AB区项目分包结算书，结算总额为26198222.08元，该分包结算书中有振清公司授权人于丹阳的签字及东海公司项目经理部、分公司的商务部经理、总经理、商务管理部的成本主管、部门经理、商务总监的签字确认。东海公司自2017年10月起已向振清公司支付24924272.99元，振清公司为东海公司开具26198222.08元的增值税发票。东海公司不认可分包结算书中的结算金额，认为存在应扣未扣款项，故诉至一审法院。一审法院认为，东海公司与振清公司双方均具有相应建筑施工资质条件。2017年5月18日原告与被告签订的《建设工程施工分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。本案中争议焦点归纳为：东海公司的诉讼请求是否有事实及法律依据。工程价款结算是指对建设工程的合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款的活动，而工程结算书是确定建筑产品价值的文件。2019年1月30日振清公司出具的分包结算书，结算总额为26198222.08元。虽然东海公司与振清公司签订的分包合同第二部分专用条款约定“九、竣工验收及结算17.5竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书须经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任师进行会签，并经过双方签字盖章之后方可生效”，但是该分包结算书的内容已经包括了涉案工程结算的工程量，分包结算书中东海公司项目人员也已经全部签字确认。另结合双方签订的《建设工程施工分包合同》第一部分协议书第一条“1.6工程款（进度款）支付时间和方式：1.6.1主楼：（1）多层住宅及配套商业楼主体砼结构封顶后，小高层主体砼结构完成地上六层后，开始支付工程款，付款至该节点已完成工程量审定结算值的60%。（2）主体结构验收合格，付款至已完工程量审定结算值的70%。（3）主体（含二次结构）验收完成后12个月内，付款至已完成工程量审定结算值的85%。（4）主体（含二次结构）验收完成后24个月内，付款至已完工程量审定结算值的95%，剩余部分为质保金，质保期结束无息返还”的约定，东海公司向振清公司付款系基于工程量的审定结算，东海公司自2017年10月至2019年7月分12笔共计向振清公司实际付款24924272.99元，已超过结算数额的95%，是基于分包结算书确定的数额，同时振清公司也已向东海出具总金额为26198222.08元发票且已交付，双方行为符合日常交易习惯，故该分包结算书系东海公司与振清公司双方确认后制作的该工程的最终结算报告，振清公司按照合同约定履行了施工义务，涉案工程也已竣工，东海公司亦履行了付款义务，故该分包结算书虽未加盖公司公章，但系双方真实意思表示，合法有效，一审法院应予认定。因东海公司支付的工程款项达到了合同约定的付款至已完工程量审定结算值95%的结算比例，除了合同约定的部分质保金，双方均已履行了合同确定的义务，故涉案工程双方已经完成了结算，一审法院应予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案双方在诉讼前已对建设工程价款除部分质保金之外的部分已完成结算，故对东海公司提出对工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准允。因本案双方除部分质保金之外的工程款结算完毕，东海公司支付的工程款已达到合同约定的工程量审定结算值95%的部分，现东海公司还有质保金未支付完毕，双方的合同义务除部分质保金外已履行完毕，且双方结算工程款所依据的分包结算书签署日期为2019年1月30日，东海公司未提供证据证实其至起诉之日曾向振清公司主张过结算工程款的任何异议，东海公司提供的证据也不能证实其存在超付工程款的事实，故对东海公司请求被告支付超付的工程款及利息的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于东海公司称因被告工程超期，为此支付了工程超期的费用，但是根据东海公司与振清公司签订的合同第三条“工期：具体开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期：/年/月/日；合同工期总日历天数为：/天，具体施工总日历天数以工程实际为准，主体结构施工工期自开槽之日起开始计算，如遇春节放假及其他不可抗力因素不计入工期”的约定，合同并未约定竣工日期，故对东海公司的诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回东海建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费95899元,财产保全费5000元，由东海建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。另查明，2019年1月15、16日双方相关人员由上诉方商务总监刘继峰主持三次开会研究结算事宜并形成会议纪要，《分包结算书》14页会议纪要决议：1、通过比对审查“东海?福满园2#、3#、7#、10#、13#、16#、17#楼前期结算”上所有信息，参会人员均对结算单上的工程量无异议，并最后现场签字予以确认。2、针对“东海?福满园2#、3#、7#、10#、13#、16#、17#楼前期结算”已经达成协议，具体内容见附件。《分包结算书》20页会议纪要决议：1、通过比对审查“德州市振清建筑劳务分包有限公司结算单”上所有信息，参会人员均对结算单是的工程量无异议，并最后现场签字予以确认。2、针对“德州市振清建筑劳务分包有限公司的争议”已经达成协议，具体内容见附件。《分包结算书》23页会议纪要决议：1、通过比对审查“德州市振清建筑劳务分包有限公司结算单”上所有信息，参会人员均对结算单上的工程量无异议，并最后现场签字予以确认。2、针对“德州市振清建筑劳务分包有限公司的部分争议”已经达成协议，具体内容见附件。以上三次会议均有双方参会人员在签到表上签名。又查，双方对部分项目分别签署了分包工程签证单，其中2018年9月11日FMY-21-001签证单“幼儿园坡屋面增设粱”、2019年1月4日FMY-1“车库风井”、“4#、5#、8#主楼与车库顶板处连接钢丝网”、“扬尘检查反复覆盖，费用增补”、“桩头处理”，FMY-21-“悬挑脚手架、多层未回填宅内”，以上各签证单均由被上诉方分包负责人王玉芹，上诉方主管工程师刘磊、生产经理郭宗红和郑国柱、核算员陈博、项目经理闫心刚等人签字，被上诉方盖章确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：一、涉案工程是否进行了竣工结算；二、上诉人是否超付工程款11231046.93元，被上诉人是否应当退还。关于第一个焦点问题，双方当事人作为具有相应建筑施工资质的公司就东海·福满园工程签订的《建设工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该合同“第二部分专用条款约定:九、竣工验收及结算17.5竣工结算必须根据结算规定及流程进行办理。结算书须经过项目经理、商务经理、项目总工及相关责任师进行会签，经过双方签字盖章之后方可生效。”合同签订后被上诉人进行了施工，双方于2018年6月、12月又分别签订了三份《补充协议》并已履行。双方为竣工结算事宜先就部分分项进行了签证，2019年1月又在上诉方主持下三次召开专门会议协商，最终于2019年1月30日就东海?福满园AB区工程达成《分包结算书》，确认双方无争议的结算金额为26198222.08元。该《分包结算书》中有被上诉方授权于丹阳签字及上诉方项目经理部、分公司的商务部经理、总经理、商务管理部的成本主管、部门经理、商务总监签字确认。从双方协商的进程及三次会商结算事宜的形式看，双方对于竣工结算是理性的、审慎的，是严格按照《建设工程施工分包合同》确定的程序进行的；虽然上诉方商务总监刘继峰在分包结算审批表上备注了对被上诉人的不满，但其没有否认双方经过会商达成的工程结算总额为26198222.08元的事实，故应当认定双方达成的《分包结算书》是双方真实意思的表示。上诉人自2017年10月至2019年7月分12笔向被上诉人支付款项24924272.99元，双方达成《分包结算书》后上诉人仍有向被上诉人付款，应为上诉人履行其与被上诉人约定的付款义务，被上诉人也已为上诉人开具了26198222.08元的增值税发票。故应当认定双方已就东海?福满园工程进行了竣工结算，并实际履行了结算协议约定的义务。上诉人主张涉案工程没有竣工结算，本院不予采信。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”上诉人在与被上诉人就竣工结算达成《分包结算书》并支付24924272.99元款项后又主张超付了11231046.93元，并申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定，本院不予支持。双方签订的《建设工程施工分包合同》第一部分协议书第一条约定，“1.6工程款（进度款）支付时间和方式：1.6.1主楼：（1）多层住宅及配套商业楼主体砼结构封顶后，小高层主体砼结构完成地上六层后，开始支付工程款，付款至该节点已完成工程量审定结算值的60%。（2）主体结构验收合格，付款至已完工程量审定结算值的70%。（3）主体（含二次结构）验收完成后12个月内，付款至已完成工程量审定结算值的85%。（4）主体（含二次结构）验收完成后24个月内，付款至已完工程量审定结算值的95%，剩余部分为质保金，质保期结束无息返还。”双方对于工程进度、付款进度、付款数额均进行了详细的约定，至此双方也以自己的行为履行了《建设工程施工分包合同》、三个《补充协议》和《分包结算书》约定的义务，上诉人在履行付款义务后又以超付工程款为由提出异议欠妥，本院不予支持。综上所述，东海建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95899元，由上诉人东海建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十月二十八日法官助理刘冬书记员张晨晨