安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3548号 上诉人（原审被告）：宿州龙大房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县财富广场**楼**，统一社会信用代码91341324MA2ND7P78Y。 法定代表人：王龙飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王正升，该公司员工。 委托诉讼代理人：古延波，安徽皖光大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢红，女，1983年11月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：郭伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人宿州龙大房地产开发有限公司（以下简称龙大公司）因与被上诉人卢红商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙大公司的委托诉讼代理人古延波，被上诉人卢红的委托诉讼代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由卢红承担本案二审诉讼费用。事实和理由：本案逾期交房虽然是事实，但是由政府环保防控政策导致停工等多种因素所致，龙大公司主观并无过错，且约定违约金计算标准过高，请求二审法院对违约金进行调整并扣除泗县人民政府因环保政策导致的误工期限。具体理由如下：1.通过一审庭审能够查明导致逾期交房主要是由于泗县人民政府自2018年4月开始对大气污染管控措施力度加大。龙大公司一审提供的卢红认可的环保文件根据大气污染情况明确规定了禁止和限制措施的天数合计115天，且发生在签署商品房销售合同之后、案涉商品房建设施工期间。因此，应当考虑龙大公司无法预见、无法抗拒的政府政策性因素对合同履行条件产生的实际影响，在计算迟延交房天数时将政策性停工115天予以扣减。2.(1)龙大公司举证的泗县房地产信息网公证书可以证明同等面积、地、地段修住房的租金在每月1000元-1500元之间，其中众数、中数、平均值约为1250元，折合购房款比例为日万分之零点七。卢红主张的违约金仅五个半月就高达65166.82元，超出实际损失近8倍，明显高于法律规定的“实际损失的30%”。(2)房屋用于居住是基本常识，“房住不炒房”是国家的政策导向，也符合人民群众的共同愿望，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，本案违约金应予以调整，实际损失应参照同地段房屋租金计算。(3)卢红陈述的其他损失既未提供证据，也未提供损失金额及计算方式，不应作为认定损失的依据。(4)一审时龙大公司已经提出违约金过高的抗辩，并请求一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十一条第二款的规定调整违约金，人民法院应予支持。3.请求二审法院充分考虑法律及司法解释的规定，以实际损失为基础，综合其他因素确定违约金计算标准。龙大公司并无恶意，没有过错，案涉房屋已于2020年1月实际交付，龙大公司诚意解决问题，请求二审法院本着兼顾公平和社会效果的法治理念，并考虑新冠病毒疫情对龙大公司造成的影响、龙大公司实际承受能力及作为外来投资者对本地经济贡献等，依法支持龙大公司的上诉请求。二审补充上诉理由：1.一审判决部分忽略基本事实，政府文件在辖区内具有普遍适用性必须遵守，不是专门针对龙大公司，且双方当事人均予认可。2.一审判决采用列举式，推测房屋的用途，忽略特殊情形，并非在个案中都存在，是以特殊代替一般，以假定的情形代替具有普遍意义的房屋问题，裁判逻辑存在错误，应予纠正。3.一审判决机械的理解法律规定致结果不当，应当系统的采用逻辑分析的方法去理解。4.裁判应当依据证据，本案房租损失是认定损失的直接依据，具有普遍意义，在卢红不认可将房租损失作为实际损失的情况下，其应当对个案对超出房租损失的部分进行举证。在卢红拒不举证的情况下，无法认定实际损失，以判断违约金是否过高。一审举证责任分配错误，导致只要未举证实际损失，违约金是否过高无法判断，从根本上否定了法律规定。5.在部分案件的审理过程中，龙大公司向一审法院提出对实际损失的鉴定申请，被当庭驳回，理由是实际损失应当是卢红举证的内容。如果对实际损失无法确定，申请鉴定也应当由卢红进行。 卢红辩称，1.案涉商品房买卖合同是双方基于自愿平等的基础上签订，不违反法律规定，合法有效。2.合同约定，龙大公司免责的情形是不可抗力，根据大气污染防治法及政府文件，龙大公司作为房地产开发企业，应当遵守法律规定，从事生产经营，严格履行自己的义务，如果环保不达标造成的损失，是龙大公司违法行为导致，不属于不可抗力。3.龙大公司主张违约金过高，无事实和法律依据。龙大公司在交易中处于强势和主导地位，是案涉格式合同的制作和提供方，违约金也是其单方订立，龙大公司逾期交房，应当承担违约责任，卢红如逾期支付购房款，亦应当承担同等标准的违约责任。龙大公司对违约责任应当有所预见。基于公平、诚实信用原则，龙大公司也应按约定支付违约金。龙大公司主张以同地段的房租损失为实际损失的依据，没有事实依据。4.龙大公司逾期交房长达半年之久，其行为严重扰乱了守约方的生活、工作秩序，造成装修成本增加，投资收益损失及其他如就学等预期利益损失，房屋租金并不能涵盖购买方的全部损失。即使参照民间借贷的利息标准，本案违约金也不存在过高情形，不应调整。5.双方在合同中对违约金标准及计算方法进行明确约定，本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定。6.根据信访答复文件，龙大公司逾期交房的原因是开发企业与施工单位之间产生合同纠纷，导致工程迟迟无法验收，不能交房。案涉房屋没有取得竣工验收的证明，龙大公司交房行为属于违法交房，其应承担违约责任，不应减免。7.安徽省宿州市中级人民法院已有多起同类案件，应同类同判。8.龙大公司主张其一审提出鉴定申请与事实不符，也不存在由卢红承担举证责任的问题。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 卢红向一审法院起诉请求：判令龙大公司赔偿逾期交房违约金65166.82元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，龙大公司成立于2017年2月24日，经营范围为房地产开发及物业管理，2018年开发泗县龙大尚品公馆项目并取得商品房预售许可。2018年2月20日卢红与龙大公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定卢红购买龙大公司开发的泗县龙大尚品公馆9#楼1701号和9#楼1801号房屋，房屋总价款771205元，约定交房时间为2019年7月30日前。第八条逾期付款责任约定“买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金”，第十二条约定“逾期超过100日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。”合同签订后卢红依约支付了价款，龙大公司因与承建方合同纠纷导致项目进展缓慢，迟至2020年1月15日通知卢红交房。审理过程中，一审法院根据卢红申请对龙大公司相关房产进行了财产保全。另查明，争议房屋同地段同类房屋的月租金标准为1000至1500元。2018年至2019年宿州市、泗县环境保护部门多次分别发布重污染天气红色预警、橙色预警、黄色预警，并对包括建筑行业等相关产业采取较为严格的防控措施。 一审法院认为，本案争议焦点一是环境污染防控措施是否导致迟延交房及能否成为免责事由，二是约定违约金是否过高予以调整。 关于环境污染防控措施是否导致迟延交房及能否成为免责事由问题。房地产开发企业从事生产经营必须遵循环保法规的要求，此为房地产开发企业应尽的法律义务，不属于不可抗力，亦不能成为免责事由。龙大公司对此提出的有关环保文件并非特定指向该公司，龙大公司亦未有举证证明该环保文件实施导致项目停工及影响具体天数，其主张因环境污染防控措施导致延期交房115天的事实未有证据证明，故上述免责理由不能成立。 关于约定违约金是否过高予以调整问题。龙大公司认为逾期交房给购房者造成的损失，可以用逾期交房期间同地段同类房屋的租金为标准计算损失。争议房屋同地段同类已装修房屋的月租金标准为1000至1500元，平均值约为1250元，折合购房款比例为万分之零点七/日，约定的万分之五/日违约金过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少；”，第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿赔偿额计算方法，……逾期交付房屋的，按照要求交付使用房屋期间有关主管部门公布或者资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因此，龙大公司认为违约金应予调整。一审法院认为，龙大公司上述理由不能成立。首先，以房屋租金损失为标准确定违约金的前提，是双方对违约金数额或者损失赔偿额计算方法没有约定，本案双方当事人对此有明确约定。其次，调整违约金的关键是“实际损失”认定，房屋租金损失不能涵盖卢红的实际损失，例如不能涵盖婚房等特殊用途房屋期限利益损失、逾期交房导致装修成本提高等利益损失。再次，约定违约金意在督促履行，填补损失和惩罚违约方。本案中双方自愿签订的购房合同权利义务对等，特别是逾期付款和逾期交房违约金计算标准相同，购房合同系格式合同由龙大公司提供，龙大公司对违约责任有明确的预见，因此，双方约定的违约金系惩罚性违约金性质，应当依照诚信原则对约定义务承担责任。且参考民间借贷利息标准，约定违约金并非过高。故龙大公司申请调整违约金理由不足，不予支持。卢红与龙大公司签订《商品房买卖合同（预售）》合法有效，双方当事人均应依照约定履行义务。卢红与龙大公司对迟延交房168天事实均无异议，龙大公司应支付卢红逾期交房违约金64781.22元（771205*0.0005*168）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：龙大公司于判决生效后十日内支付卢红逾期交房违约金64781.22元。案件受理费1428元，减半收取714元，财产保全费671元，合计1385元，由龙大公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。原审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，卢红与龙大公司签订的商品房销售合同内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定行使权利、履行义务。对于房屋逾期交付的事实双方均无异议，龙大公司认为约定违约金过高，且施工期间因为环保原因政府下发数份文件，要求建筑工地停止施工，导致房屋逾期交付。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。只有在约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人方可请求人民法院予以适当减少。卢红与龙大公司约定了违约金的计算方法，龙大公司认为因逾期交房给卢红造成的损失只是同地段、同户型的租金损失，应参照租金数额对违约金进行调整，并引用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定支持其上述主张。审理认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定是针对于商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情形，本案双方对于损失赔偿额计算方法进行明确的约定，并不适用该条。另，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。龙大公司作为商品房销售合同的提供方，在签订合同时对于违约金如何约定处于主导地位，其在合同中对于违约金计算方法进行了明确，现在其违约的情况下又以违约金约定过高要求人民法院调整，作为合同的提供方及违约方其应当对于违约金过高承担举证责任。正如一审法院论述，购房者购买房屋用途及目的多样，有婚姻、就学等需求。且虽“房住不炒房”是国家的政策导向，但不能因此否定群众利用积蓄以购买房屋进行投资的方式。故，龙大公司认为应以租金数额作为判断违约金是否约定过高的上诉意见无事实及法律依据，不予采纳。一审法院结合案涉商品房销售合同的提供、签订、依据诚信原则等认为双方约定违约金并不存在过高的情形，未支持龙大公司此节抗辩理由并无明显不当。龙大公司提供的江西省高级人民法院的审判指引系该院依据该省房地产纠纷的具体情况作出，不能作为认定本案违约金是否过高的依据。因此，龙大公司此节上诉理由不能成立，本院亦不予支持。 《中华人民共和国大气污染防治法》第九十六条规定“县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施……”。建筑工地因涉及拆除、运输、土石方、混凝土作业等极易对环境产生污染，龙大公司作为一家专业从事房地产开发的公司，应当对上述法律规定及政府有可能依此作出一些措施有所预期。而遵循环保要求，按照政府环保文件规定及时采取措施，也是其作为企业应尽的社会责任。龙大公司在与购房者签订商品房买卖合同约定交房日期时应当充分考虑包括上述环保在内的因素，结合建设工程施工合同的履行情况，合理地约定交房日期。现龙大公司认为环保因素系导致逾期交房的主要因素，且系不可预见，要求予以相应扣减的上诉理由于法无据，不予支持。 综上，龙大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1428元，由宿州龙大房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  吕庆龙 审判员  李 震 二〇二〇年十月二十八日 法官助理王珊珊 书记员张猛 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。