河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终691号上诉人（原审农商行）：河南济源农村商业银行股份有限公司，住所地：济源市沁园中路**。法定代表人：卢新强，董事长。委托诉讼代理人：王国强，公司工作人员。委托诉讼代理人：崔静静，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘波，男，1983年1月12日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：刘金安，系刘波父亲。被上诉人（原审被告）：周喜梅，女，1960年12月26日出生，汉族，住住济源市。委托诉讼代理人：刘金安，系周喜梅丈夫。被上诉人（原审被告）：赵飞，男，1980年4月6日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：赵升，系父亲。被上诉人（原审被告）：赵传九，男，1980年10月8日出生，汉族，住济源市。赵飞、赵传九的委托诉讼代理人：赵功民，济源市济水法律服务所法律工作者。上诉人河南济源农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）、刘波因与被上诉人周喜梅、赵传九、赵飞金融借款合同纠纷一案，济源市人民法院于2019年9月6日作出（2018）豫9001民初6694号民事判决。后刘波、赵飞、赵传九不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月6日作出（2019）豫96民终1616号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。济源市人民法院于2020年6月15日作出（2020）豫9001民初469号民事判决，农商行、刘波不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农商行上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持农商行一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘波、周喜梅、赵传九、赵飞承担。事实和理由：一审法院认定农商行仅向刘波发放了5万元贷款,从而判决刘波仅对5万元承担偿还责任,与事实严重不符。首先,个人开户申请表签字是否是本人签字和本案没有关联性。个人开户申请表是客户在填表区自行填写,农商行无法把控申请表上签字的真实性,一审农商行称“申请表上的签字无法确认”正是对事实的观描述,因为农商行不可能对自己不能把控的事实擅下结论,但一审判决却以申请表上的签字无法核实为由,就武断的认定涉案银行卡不是刘波所办理,明显错误。其次,刘波否认其从未见过涉案银行卡明显不符合客观事实。众所周知,到银行取钱有两种方式,一种是在ATM机上自助取钱,一种是到银行柜台人工取钱,无论哪一种取钱方式,均需要卡户持银行卡,输入密码后方可取钱,这是最基本的生活常理。本案中,涉案银行卡在2015年11月27日一共涉及五笔交易,分别是:1、刘波签订借据后,10时6分4秒农商行将200000元转入涉案银行卡账户上；2、10时7分50秒交易的10元(有刘波签字);3、10时13分48秒转给案外人黄亚军的100000元(有刘波签字);4、10时I5分54秒刘波取款的50000元(有刘波签字);5、10时33分16秒张芯钢取款49900元(张芯钢签字)。刘波仅认可借款借据、10元及50000元交易系其本人签字,而否认其他款项系其支取。如前所述,用户取款时均需提供银行卡和密码,这是最基本的取款条件,刘波在贷款发放到涉案银行账户中以后,立马就进行了10元的交易,10时15分54秒又取款的50000元,如果刘波不掌握涉案银行卡和密码,其是如何支取的上述款项,一审法院认定“刘波在其中一份业务交易单上签字不能代表其持有收取贷款的卡”实属荒谬。另外,关于10时13分48秒转给案外人黄亚军的100000元的个人交易单上的签字就是刘波本人所签,一审法院单纯的以刘波否认,就认定不是刘波所签,违反了证据规则,应当由刘波提供相应证据加以证明,而不是单方否认就行。关于10时33分16秒张芯钢取款49900元。根据中国人民银行颁布的《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第六条规定,办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄账户提取现金5万元(不含5万元)以上的,储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件,并经储蓄机构负责人审核后予以大付。也就是说5万元以下,只要提供银行卡和密码即可取款,至于张芯钢为何持有刘波银行卡和密码,农商行没有义务进行审查。从上述交易时间上来看,从放款到取款的过程是连续的,是在较短的30分钟内完成的上述交易,就如刘波所陈述的,其参与了签订借款借据,首笔的10元交易,第三笔的5万元交易,其不可能对其他取款行为不知情。试想一下,一个人去银行取款,在短短30分钟内,其持卡进行了第一笔交易,一两分钟以后该卡又发生了交易,其不知道是谁持该卡进行的交易,又过几分钟以后,其又持该卡发生了交易,再过几分钟以后,其又不知道是谁又持该卡发生了交易,上述情况完全是违背生活常识的,但一审法院却不顾常识,作出错误判决。最后,刘波认可借款额合同和借款借据的真实性,两者均载明借款今额为200000元,足以证明刘波对借款金额200000元是明知的,即刘波本人知道,签完借款借据后,农商行往其账户上发放了200000元,其在使用涉案银行卡进行第一笔交易时就已经知道其银行卡上已经收到了200000元。农商行按照合同约定将款项发放至刘波个人账户中,已经履行了合同义务,至于后期刘波如何支配,和农商行没有关系。刘波辩称：本案的争执焦点就是刘波没有在银行开户和领卡，开户申请及领取银行卡上的签字均不是刘波签字，从农商行提供的证据可以看出是两个人签的，开户申请以及领取银行卡的记录时间是2015年11月19日，放贷时间是11月27日，刘波未持有该银行卡，而是他人持有，银行放贷是已放到该银行卡上，也就等于实际未将银行贷款发放到刘波手中，当法官问领取银行卡的签字时，当时农商行答复不确定，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第四条的规定，也就是农商行对领取银行卡上的签字不是刘波本人所签字事实的承认。由于刘波未持有该银行卡，根本也就不知道该卡的账号和密码，是刘波签完字之后，从楼上下来到柜台，才知道是谭超持有该银行卡，对于该卡上取款10元，刘波不知情也未签字，10元是当时开卡时所存，另外转给黄亚军的10万元，刘波也不知情也未签字，清单上前面有黄亚军签字，后面有刘波签字，经刘波辨认不是其本人所签，至于给刘波的5万元是谭超逼迫刘波签字，签字后才给刘波的。至于该卡上另外的交易，刘波当时并不清楚，是在原审开庭时，农商行出示该银行卡交易清单时才知道款项支付的情况，当原审法官问起所有交易上的签字，5万元是刘波本人签字，刘波承认，其他不是刘波签字，刘波不承认，但当法官问农商行，农商行当时答复是无法核实。无法核实理应承担该责任。3、关于该银行卡上的交易，农商行称已违反规定和常规，按照规定应该审查，刘波不知情，恰恰印证农商行工作人员与他人内外勾结，以合法形式掩盖非法目的，盗取国有资产，这是一种犯罪行为，应当依法查明，从办理银行卡到放款，超常规交易。银行柜面审查没有审查，银行卡交易也是在短短30分钟内完成，在原审庭审刘波曾要求银行提供监控录像，如果农商行提供监控录像，就可以查清事实。周喜梅辩称：同刘波意见。赵飞、赵传九辩称：同意刘波意见。1、根据本案实际农商行系合法形式掩盖非法目的，谁取钱谁负责给钱。2、农商行上诉状显示不到半个小时把款取走，没有向法庭提交当天的视频，根据银行管理有关规定，视频应该保存15年以上，农商行没有完成举证责任。从本案中看出农商行内部存在渎职犯罪行为，存在内外勾结，占有资产，应将案件移交公安机关。赵飞、赵传九是人民银行黑名单不具有担保责任，但本案的担保却能审核通过。从本案的审理来看，没有证据证明刘波从该银行卡取钱，而是谭超持有该卡进行交易，驳回农商行的一审起诉。赵飞辩称：从谭超的录音可以看出是农商行内外勾结。农商行应当提供监控视频。刘波上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院(2020)豫9001民初469号民事判决，驳回农商行的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由农商行承担。事实与理由:一审判决认定事实完全错误,判决完全不当。该案曾经济源市人民法院审理过，庭审中,刘波曾提出农商行未向刘波支付借款,缘由是农商行的工作人员私自开户、办理银行卡,交与他人，(后来才知道此人名叫谭超),所以要求农商行提供开卡记录及领卡的记录做鉴定，由于农商行拒不提供,无法鉴定辨别真伪,导致法院误判，让刘波承担清偿责任。发回重审后刘波不服该判决，具体理由如下:一、庭审中农商行虽提供了开户记录和领取银行卡的记录,但均不是刘波的签名，况还是不同的两个人签的名字,刘波当然不认可，可当一审法官问及农商行,答复是:“不确定”,“不确定”的因素是为了规避责任,不想承担责任，同时也证明不是刘波的签名,此开户及领取银行卡的记录的签名日期是2015年11月19日,2015年11月27日通知刘波去办理借贷手续时,才发现有这个银行卡,但不知道卡号及密码，而且银行卡是别人掌握着。农商行将贷款支付在此卡上,别人拿着卡支付给刘波5万元，刘波对此不同意,与农商行工作人员发生争执,随后被绑架到一辆宝马车上，不让说话。而这次原审认定事实是当天农商行支付给刘波5万元,故判决让刘波承担这5万元的本金及利息，完全错误,不是农商行付的款，不能让刘波承担本金及利息。二、此款是持卡人支付给刘波的,如若将来持卡人向刘波追要这5万元时,刘波又不知该何去何从,如支付岂不是双重支付。综上，原审法院认定事实前后矛盾，于情不顺,于法有悖，敬请二审法院查明事实，撤销原审判决，驳回农商行的诉求。农商行辩称，同其上诉状意见，另外：1、开户与贷款分属不同部门的办理，贷款是由借款人提供个人银行卡账户，至于借款人是什么时候的银行卡以及如何办理不属于贷款部门审核的内容，开卡记录与领卡记录与贷款没有关系。2、刘波在一审时自认其取了5万元，而在上诉状中称是受别人绑架后取款，其没有实际用款的理由不能成立。周喜梅辩称，没有意见。赵飞、赵传九辩称，同意刘波上诉状的理由及诉讼请求。农商行向一审法院起诉请求：判令刘波立即偿还借款本金20万元及利息（2015年11月27日至2016年11月27日期间的利息，按月利率10.7‰计算；2016年11月28日至实际清偿之日的利息，按月利率10.7‰上浮50％计算），周喜梅、赵飞、赵传九对上述借款本息承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年7月10日，农商行下属的宣化支行与刘波、赵传九、赵飞、周喜梅签订个人最高额保证担保借款合同，约定刘波在2015年7月10日至2017年7月10日期间内连续借款，连续借款累计最高债权余额不超过20万元，逾期利率上浮50％，按月结息，到期还本，赵传九、赵飞、周喜梅对上述借款本息承担连带保证责任，保证期间分别为各期债务履行期届满之日后两年止。2015年11月27日，刘波向农商行借款，在农商行的借款借据上签字，载明借款金额为20万元，借款期间为2015年11月27日至2016年11月27日，借款利率为月利率10.7‰。当天，农商行向刘波支付了5万元借款，但将其余款项支付给他人。借款后，刘波、赵传九、赵飞、周喜梅至今未偿还借款本金，也未支付利息。一审法院认为，对于农商行的宣化支行与刘波、赵传九、赵飞、周喜梅签订的个人最高额保证担保借款合同，周喜梅称其只是关系人，但其在保证人一栏处签字，且也无证据反驳，故其应为保证人；赵传九、赵飞辩称当时借款数额应为10万元，其二人只为10万元借款提供担保，但二人仅提供了录音证据，农商行的工作人员在录音中并未认可，且二人也无其他证据印证，故不能推翻借款合同载明的内容；因此，双方签订的个人最高额保证担保借款合同为有效合同。2015年11月27日，刘波在农商行20万元的借款借据上签字后，农商行应当将20万元支付给刘波，但刘波称其收到了5万元借款，其余款项未收到。对于农商行提供的贷款发放通知单，刘波称其未见过通知单中载明的银行卡号，农商行持有的该银行卡开卡申请表上的签名不是其本人所签，对此，农商行称开卡申请表上的签名无法确认是否系刘波签名，因此，现有证据不能证明收取贷款的该银行卡系刘波办理，也不能证明刘波收到了该笔20万元借款。从该银行卡账户转出去的10万元、5万元、49900元三笔款项，其中5万元的业务交易单上系刘波签字，其余业务交易单上不是刘波签字，农商行也不能证明是刘波委托他人签字，刘波在其中一份业务交易单上签字不能代表其持有收取贷款的银行卡，故现有证据只能证明刘波收到了20万元借款中的5万元款项。因此，刘波应当归还农商行借款5万元，并按约定支付利息，对农商行主张的超出部分，一审法院不予支持。赵传九、赵飞、周喜梅作为担保人，应当对该笔5万元借款本息承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：刘波于判决生效后十日内归还农商行借款5万元及利息（自2015年11月27日起至2016年11月27日止的利息，按月利率10.7‰计算；自2016年11月28日起至实际清偿之日止的利息，按月利率10.7‰上浮50％计算），周喜梅、赵飞、赵传九承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5563元，由刘波负担1391元，周喜梅、赵飞、赵传九承担连带清偿责任；由河南济源农村商业银行股份有限公司负担4172元。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，农商行上诉称以刘波签订的借款借据、取款5万元等情况来看，能够证明刘波对借款20万元明知，且农商行已经将20万款项发放至刘波账户，刘波如何支付与农商行无关。刘波对此不予认可，称其没有在农商行开户及领卡，借款借据签订当天，其从二楼办完手续到一楼后，才发现案外人持银行卡，且案外人让其在5万元的取款单上签字后，给了其5万元，其余款项其未收到也不知情。故刘波有没有在农商行开户，农商行往以刘波名义开户的银行卡上发放的贷款是否受刘波控制，是本案审理的焦点。从银行开户的惯例来看，一般情况下是本人办理开户业务，现刘波否认其在农商行就本案的银行卡进行过开户、领卡行为，其在诉讼中提供了其在农商行拍照的实时单张发个人主卡，称该领卡单上的签字不是其所签，农商行认可该照片与其行开卡资料一致，但对于领卡单上的签字没有明确是刘波所签，故农商行作为办理开户、领卡业务的金融专业机关，应当提供证据证明实际开户、领卡均系刘波办理，现农商行未能提供充分的证据证明该事实，在现有证据情况下不足以证明本案贷款发放的银行卡系刘波办理并持有。农商行将本案贷款20万元发放至银行卡上，刘波仅在其中一份交易单上签字并实际取得5万元贷款，故一审判令刘波承担5万元的还款责任并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，故对农商行、刘波的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，由上诉人河南济源农村商业银行股份有限公司负担3400元，由刘波负担1150元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 王艳玲二〇二〇年十月二十九日书记员 秦玉杰