浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3259号 上诉人（原审原告）：王小军，男，1984年1月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 被上诉人（原审被告）：刘鹏飞，男，2000年1月22日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。 上诉人王小军因与被上诉人刘鹏飞合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王小军上诉请求:判令刘鹏飞归还6800元保证金、1560元车费、1000元住宿费、13000元或1300张吃饭卡共计22360元。事实与理由：2019年10月22日经朋友介绍，刘鹏飞来嵊州市和悦时代广场5号楼越国天下帮王小军的饭店做广告，推广宣传卖吃饭体验卡。双方电话协商好刘鹏飞保证能帮王小军卖体验卡2500张（原价535元，售卖20元一张），推广卖卡活动五天，如果完成2500张销售，所卖50000元双方各分一半，如果完成不了刘鹏飞就不要一分钱，所产生开支费用全部由刘鹏飞自己承担。刘鹏飞收了王小军保证金微信转账3800元、现金3000元，当时共有四人在场。刘鹏飞跟王小军报销13个人1560元车费，实际却没有给他下面的人，1000元住宿费用也转给了宾馆老板，刘鹏飞在公安机关所作的笔录中也认可的。刘鹏飞从一开始就以不讲信用来骗王小军的方式来跟王小军谈合作的，他只承认售卖了50张，但他也没有退还其他的卡，王小军的收银系统里统计出来的数据显示1300张卡的人基本上都已经来消费了。 刘鹏飞未作答辩。 王小军于2020年1月2日向一审法院起诉请求：判决刘鹏飞归还6800元保证金、1560元车费、1000元住宿费，另支付26000元或1300张吃饭体验卡，以上共计35360元。诉讼中，一审法院要求王小军明确选择支付26000元还是归还1300张体验卡，王小军表示要求支付26000元。 一审法院认定事实：王小军因经营饭店需要推广售卖免费体验卡，由刘鹏飞承接该推广售卖业务。2019年10月25日、11月4日，王小军通过微信转账的形式分别向刘鹏飞转账2000元和3360元，合计5360元。2019年11月4日，王小军将1300张体验卡交由刘鹏飞推广销售，约定体验卡售价为20元一张，成功出售后，王小军、刘鹏飞各分得10元一张。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，刘鹏飞承接王小军推广出售其饭店的体验卡以及体验卡如成功售出，售出后的利益五五分成的事实清楚。但对王小军主张的诉请，王小军主张刘鹏飞未按双方的口头约定在5天内推广销售2000张体验卡，故其已支付的6800元保证金应予以退回，1560元车费以及1000元住宿费应由刘鹏飞自行承担，根据刘鹏飞在嵊州市公安局的笔录载明“一开始的事实，我承诺王总（王小军）至少帮他拓客三天，最多五天，卖出去的餐券不低于1000张，王总付我3800元的执行费…”“如果我不跟王总说我能卖1000张以上，王总是绝对不会让我来拓客的，也不会付给我3800元的执行费的，王总是站在我能卖出去1000张餐券的基础上才跟我们合作的，如果他知道我卖不出去，他是肯定不会跟我合作的…”“一共是卖了五十张左右的餐券，这个钱现在都还在我手下的员工那里…”等内容，可知刘鹏飞曾在王小军处保证其在三至五天内至少售出1000张以上的体验卡，但事实上其只售卖了50张左右就撤出嵊州不再售卖，故该院认为应当认定刘鹏飞已经违约，理应退还王小军已支付的保证金。对保证金的金额，王小军主张为6800元，但刘鹏飞在其笔录中仅认可转账的3800元，无王小军所述的3000元现金交付，对此该院认为王小军并无其他证据证明其曾在2019年11月4日向刘鹏飞交付现金3000元，故该院对王小军主张返还3800元保证金的部分予以支持。对王小军主张的1560元车费以及1000元住宿费，刘鹏飞在其公安机关的笔录中认可收到王小军支付的1560元车费，两天住宿的情况与王小军在庭审中所述1000元支付刘鹏飞等人两天的住宿费用相吻合，但王小军并无证据证明其曾与刘鹏飞有如未完成推广销售目标，该些费用由刘鹏飞自行承担的约定，且该些费用已实际使用，故该院认为王小军的该项主张于法无据，依法不予支持。对王小军主张要求刘鹏飞支付其1300张体验卡按售价20元一张共计26000元的诉请，该院认为其亦无证据证明双方对此有过约定，故对此依法不予支持，如王小军另有证据，可再另行主张；但对刘鹏飞自认其已售出50张，按与王小军的约定理应支付王小军一半的售得款项500元。综上，对王小军主张合理部分，该院依法予以支持，对其主张不合理的部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘鹏飞返还王小军保证金3800元，并支付售得款500元，以上合计4300元，款限于判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回王小军的其余诉讼请求。 王小军在二审中提交其经营的越国天下收入月报表一组，要求证明刘鹏飞销售的体验卡不只50张，应当是1300张体验卡已经在饭店进行了消费。刘鹏飞未到庭质证。 本院认证认为，王小军提供的该组证据未显示系体验卡消费，无法判断刘鹏飞实际销售体验卡的数量，故不予认定。 刘鹏飞在二审中未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于王小军要求刘鹏飞归还6800元保证金、1560元车费、1000元住宿费、13000元或1300张吃饭卡的诉讼请求能否成立。围绕这一争议焦点，具体评析如下：首先，对于双方之间权利义务关系的分析。根据刘鹏飞在嵊州市公安局的笔录内容及王小军的陈述，可确认刘鹏飞承接了王小军所经营饭店的体验卡推广业务，刘鹏飞保证其在三至五天内至少售出1000张以上饭店体验卡，对此，刘鹏飞应当按照双方约定全面履行合同义务。其次，对于违约责任的认定。根据查明的事实，刘鹏飞称其仅完成50张体验卡的销售业务就撤出嵊州不再售卖，可认定其以实际行为表明不履行合同义务，已构成根本性违约，双方之间的合同关系可依法予以解除。最后，对于王小军的诉请能否成立的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取具体补救措施，并有权要求赔偿损失。王小军的诉请可划分为三部分内容：一是体验卡能否归还及相应款项的确认问题。现查明王小军交付刘鹏飞1300张体验卡，且双方约定按20元/张销售并约定了收益分配，故刘鹏飞虽自认仅销售了50张，但其仍负有返还未销售的1250张体验卡的义务，如不能返还，则应按已销售该体验卡的收益分配赔偿相应款项。返还体验卡及不能返还情况下折价赔偿涉及的是顺序处理问题，不是二者择一选择的问题，一审法院释明存在不当，以致一审判决仅处理刘鹏飞自认销售的50张体验卡有误，本院予以纠正。鉴于王小军一、二审均请求返还体验卡，本院对其合理请求部分予以支持。二是保证金金额的认定。王小军主张保证金为6800元，但仅能举证证明微信转账保证金3800元，刘鹏飞也只认可了微信转账3800元，而未认可存在现金交付，故王小军应对自己主张的事实自负举证不能的不利后果。因刘鹏飞违约，故该部分保证金应予退还。三是住宿费、车费的认定问题。双方对该部分费用金额无争议，而该部分费用系实际支出费用，且并无证据证明双方约定如刘鹏飞未完成体验卡推广业务则需退还的事实，故对王小军据此提出退还的请求不予支持。 综上，王小军的上诉请求部分成立，其合理部分应予支持；一审判决仅处理刘鹏飞自认销售的部分体验卡有所不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初9号民事判决； 二、刘鹏飞应于本判决生效之日起十日内返还王小军保证金3800元、支付体验卡售得款500元，以上合计4300元，款限于判决发生法律效力后十日内付清。 三、刘鹏飞应于本判决生效之日起十日内返还王小军体验卡1250张，如不能返还体验卡，则按10元/张的价值折价赔偿给王小军。 三、驳回王小军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费684元，由王小军负担356元，刘鹏飞负担328元；二审案件受理费据实调整为359元，由王小军负担139元，刘鹏飞负担220元。上述费用于本判决书送达之日起七日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十月二十七日 书记员  童嘉露