河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4717号上诉人（原审被告）：谢昕（曾用名谢虎），男，1985年3月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高乐，男，1987年5月15日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：董晓生，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地河南省南阳市汉画路**。法定代表人：鞠兰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪强，河南问鼎律师事务所律师。上诉人谢昕因与被上诉人高乐、南阳建工集团建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢昕上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法发回重审或改判谢昕无需支付高乐劳务工程款或若谢昕支付高乐劳务工程款，则南阳建工集团在未付谢昕工程款范围内对此款承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审认定结算单价、工程量清单错误。1.一审认定结算单价错误。高乐施工案涉工程14层木工劳务工程施工难度不同，合同约定单价30元/平方米，实为平均单价，高乐将以上承包范围内的所有工序、劳务工程完成并验收合格后，方能按该平均单价决算。而高乐仅施工完四层，本应按低于该平均单价结算，五至八层未施工完，更不能按平均单价结算，一审却按平均单价结算，显然是错误的。依据合同约定，高乐中途退场，应按平均单价的70%结算。2.一审认定结算工程量错误。高乐提交的《中梁11号工程量清单》、《中梁16号工程量清单》均明确注明此工程量为暂定工程量，不能作为最终结算依据。且薛宗俊是实习人员，在工地从事行政工作，且职责不包括对该工程款清单签字认可，谢昕也未委托其在该工程量清单签字认可，薛宗俊不能代表谢昕在该工程量清单上签字，谢昕对此也不认可。故该工程量清单不能作为结算劳务工程款的依据。二、因高乐工期逾期，起码应扣除高乐违约金和给谢昕造成的损失。即便按施工完毕，高乐超施工工期也有103天，应承担违约金103000元，给谢昕造成的损失起码40万元。三、一审对高乐已施工但未完工部分按30元/平方米单价的20%扣除，无事实根据和法律依据，谢昕也不认可。四、谢昕对高乐主张的劳务工程量有很大争议，一审未释明高乐对工程量进行鉴定是错误的。五、一审应查明南阳建工集团欠谢昕工程款后，判决南阳建工集团在欠付谢昕工程款范围内连带支付高乐劳务工程款，一审却没有这样判决是错误的。六、一审对谢昕提交的《谢昕与南阳建工集团中梁汉江府二期劳务工程量》不认可是错误的。该工程量是谢昕与南阳建工集团签字认可的，是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，是真实有效的，一审却不认可，从而影响到谢昕与南阳建工集团的工程决算，是错误的。高乐辩称，谢昕的上诉无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应当驳回上诉，维持原判。一审判决依据合同约定的单价和双方签字认可的清单来认定高乐的劳务费用是正确的。谢昕和高乐之间存在劳务承包合同关系，根据合同相对性，谢昕应当承担支付劳务费的责任。高乐并不存在违约，退场的责任在谢昕，高乐不应当承担违约责任。高乐不是实际施工人，与南阳建工集团没有法律关系，南阳建工集团不应当承担相关的责任。南阳建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。工程量的计算是高乐与谢昕之间的争议，对南阳建工集团不发生效力。高乐不是实际施工人，要求南阳建工集团承担责任没有依据。南阳建工集团与谢昕之间的案件正在诉讼，南阳建工集团是否应当支付谢昕工程款还不确定。高乐向一审法院起诉请求：1.判令谢昕与南阳建工集团支付高乐各项费用及利息。包括人工费424190元、工时工资1595元、工程单价每平方米增加1元，为25973元，以上三项费用共计为451758元，利息自立案之日起至全部款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.谢昕与南阳建工集团对工程款和利息承担连带责任；3.诉讼费由谢昕、南阳建工集团承担。一审法院认定事实：南阳中梁汉江府二期项目即溧源路以南、雪枫路北侧、区间路北侧建设项目由南阳中梁汉承置业有限公司开发，南阳中梁汉承置业有限公司将该工程发包给南阳建工集团承建。2019年2月15日，南阳建工集团与谢昕签订施工劳务协议一份，约定甲方即南阳建工集团将上述项目中的第11、16、17、19号楼以劳务大清包形式分包给乙方即谢昕。2019年3月6日，谢昕与高乐签订木工工程劳务承包合同一份，约定甲方即谢昕将位于南阳经××与××路交叉口东北角的中梁首府汉江府2期工程中的木工工程分包给乙方即高乐，合同载明，“承包范围为本工程范围内所有(包括附属建筑物、主体施工时不便或遗留的部位)木工活及造型:支设、拆除、预留、预理、完工后钢管、模板的整理。包括铺材(钉、铁丝、胶带、小型电锯、线)、后浇带的施工、场内木工自用材料的卸车转运属于乙方的承包范围。所用材料施工场地内的二次水平、垂直倒运均由乙方负责；图纸及设计变更的所有工程量都属于乙方承包范围内”。合同对承包方式及单价的约定为，“本工程实行包干方式，乙方承包范围内的所有用工，耗材(钉、铁丝、胶带、小型电锯、线，照明灯线)食宿自理；本工程的承包单价为叁拾元/平方米，工程量计算依据图纸结合设计变更以施工当中的实际展开面积为准；当设计变更导致工程量发生变化，原工程量做出相应调整；本合同为包干价格，所有工程范围，不受其他因素影响再次调价”。合同对工程款支付的约定为，“付款节点原则上按照甲方付款节点，施工至9层验收合格后拨已完工程量的70％，楼梯帽、花架、女儿墙浇筑完毕后模板拆除清理维修完毕经验收合格后支付本工程款的80％，主体验收合格后付总工程款的85％，本工程交工验收合格后付总工程款的95％，质保期满后付清5％的余款，如果乙方施工质量不能达到甲方要求、甲方有权从工程单价中每平方扣除2元。每次拨款经过管理人员验收包含所有垃圾、剔凿、清理合格后方可拨款；结构面积的工程量的确认原则上以安装及验收合格并模板拆除完毕且经初验无质量缺陷为准”。合同对结算的约定为，“在工程完工经验收合格后并完成合同约定的全部内容，乙方向甲方提供验收报告，如甲方有异议，甲方予以提出，乙方不得无故拖延结算周期，双方签字确认后，甲方按照双方竣工结算协议生效后按照合同约定工程价款结算；甲方有权从应付款或将要付给分包单位的款项中扣除甲方按合同条款可扣除的价款(该款项不限于违约金、赔偿金、罚款等)。如果砌体施工时不便或遗留的部位或达不到质量要求且付至90％即为款项全部结清”。该合同落款由甲方谢虎即谢昕、乙方高乐签名捺印。木工工程劳务承包合同签订后，高乐于2019年3月份进场施工，实际施工范围为第11、16号楼的木工工程，截止高乐离场，高乐已分别完成涉案项目工程中第11、16号楼的地下室及地上一至八层楼的木工工程，其中地下室和地上一至五层楼已全部完工，六到八层楼工程剩余屋顶、房梁的模板没有拆除，架体有一部分因需要顶着房梁没有拆除。高乐对第11号楼已完工面积为基础模板面积195㎡+地下室模板面积3104㎡+第一层模板面积1384㎡+二层模板面积1340㎡+三层模板面积1398㎡+四层模板面积1388㎡+五层模板面积1333㎡+六层模板面积1333㎡+七层模板面积1333㎡+八层模板面积1333㎡＝14141㎡；高乐对第11号楼未完成拆除的面积为3080㎡+238㎡＝3318㎡。高乐对第16号楼已完工面积为基础模板面积55㎡+地下室模板面积2337㎡+一层模板面积1197㎡+二层模板面积1187㎡+三层模板面积1207㎡+四层模板面积1197㎡+五层模板面积1187㎡+六层模板面积1187㎡+七层模板面积1139㎡+八层模板面积1139㎡＝11832㎡；高乐对第16号楼未完成拆除的面积为2640㎡+100㎡＝2740㎡。即高乐共计已完工面积为14141㎡+11832㎡＝25973㎡；高乐共计未完成拆除面积为3318㎡+2740㎡＝6058㎡。截至目前谢昕仅支付高乐415000元工程款，剩余工程款至今未付,为此高乐诉至一审法院。另查明，截至目前，高乐未拆除部分谢昕已另行找人拆除。一审法院认为，高乐与谢昕于2019年3月6日签订的木工工程劳务承包合同是双方真实意思表示,该合同成立并依法有效,双方均应履行各自的义务。高乐依约完成了部分木工工程，后因其他原因退场，谢昕应当在高乐已完工范围内向高乐支付工程款，谢昕已支付415000元，其应当向高乐继续履行剩余工程款的支付义务。关于高乐的实际施工面积，谢昕提交了其与南阳建工集团之间确认的其中一份以施工图纸为基础计算的劳务工程量清单，据双方的陈述，因高乐承包的系木工工程，所有木工活及造型，施工面积应当展开计算，以施工图为依据计算的面积与高乐实际施工面积不符，故谢昕提交的劳务工程量清单一审法院不予认可；高乐提交的工程量清单有谢昕技术人员的签字认可，且与谢昕陈述未完成施工部分能够相互印证，一审法院予以采信。关于高乐主张的抢预售补助费60000元、工时工资1595元以及工程款每平方米单价增加1元的诉讼请求，高乐应提供证据证明，但高乐未能提供充分证据予以证明，无法认定该项诉讼请求是否实际发生。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应的不利后果，故对高乐该部分的诉讼请求，一审法院不予支持，高乐如能补齐相关证据，可在补齐相关证据后另案主张。关于谢昕辩称因高乐离场时尚有部分楼层未完成拆除工作，后其另找人拆除确有花费，其未支付高乐的工程款数额应当减去该部分费用，对此一审法院予以认可，因谢昕未提交证据证明其做拆除的具体花费金额，高乐主张拆除未完成部分应当按照约定单价30元/㎡扣除10％，谢昕认为应当按照单价至少扣除30％，因双方不能达成一致意见，一审法院依据所在地相关市场价格情况和涉案工程实际情况，酌定该部分费用的计算方式为工程单价即30元/㎡扣除20%，扣除该部分费用后，谢昕应当支付高乐的工程款为25973㎡×30元/㎡－6058㎡×30元/㎡×20%－415000元＝327842元。关于利息部分，因谢昕未按照合同约定及时向高乐支付工程款，其应当支付逾期付款期间的利息，高乐主张利息应当以327842元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自立案之日即自2020年4月23日起计算至全部款项付清之日止，高乐主张的利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于高乐主张南阳建工集团对工程款和利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因合同具有相对性，高乐与南阳建工集团未就本案工程签订任何合同，相关司法解释并未规定承包人需在欠付工程款范围内承担责任，高乐要求南阳建工集团承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢昕于本判决生效后十日内向高乐支付327842元，并以327842元为基数支付自2020年4月23日至款项付清之日止的利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、驳回高乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8076元，减半收取4038元，财产保全费2770元，由谢昕负担。本院二审期间，谢昕提交以下证据：1.《钢管扣件租赁合同》、2019年5-10月《南阳市高新区肖远碧租赁站建筑材料租赁结算单》、肖国壁出具的收据。证明谢昕与肖国壁签订《钢管扣件租赁合同》，双方约定了钢管、扣件等租赁物的价格。2019年5-10月，案涉工程11、16号楼钢管、扣件等租赁费为238145.81元。2.《中梁首府二期塔吊租赁结算单》、王小燕打的《收据》，证明案涉工程11、16号楼每月塔吊费10000元，2019年5月22日至2019年10月5日租赁费为44838.71元。3.塔吊司机申帅出具的收据，申帅与谢昕的微信聊天记录。证明塔吊司机每月工资7000元，2019年5月22日至2019年10月5日工资为31387.09元；一个技术员、电工月工资分别为8000元、4000元，2019年5月22日至2019年10月5日工资为53809.45元。上述合计金额368177.06元，且未记模板损耗。4.栗发旺打的收款收据、《应付账款明细账》及谢昕的转款凭证、谢昕及张太志微信转款及转款流水。证明栗发旺代替高乐拆模下料人工费24860元，张太志代替高乐拆模下料人工费57000元，二人共代替高乐拆模下料人工费81860元，一审判决按照20%扣除未施工部分不符合实际，扣减的少了。高乐质证称，这些证据均不属于新证据，且证据显示的内容与高乐主张的劳务费没有任何关系，也不能证明高乐存在违约行为，事实上高乐不存在违约。高乐拆除模板到第6层，剩余的不可能需要这么多钱。南阳建工集团质证称，这些证据与南阳建工集团无关，且谢昕一审中也未主张扣减这些费用。综合各方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：上述证据均是谢昕与第三人之间的往来凭证，不足以证实高乐违约的事实以及因违约造成的损失，对其证明目的本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合谢昕的上诉请求以及高乐、南阳建工集团的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：高乐施工部分的工程款应当如何认定；谢昕主张的违约损失能否得到支持；南阳建工集团应否承担向高乐支付工程价款的责任。高乐与谢昕签订《木工工程劳务承包合同》，约定工程范围内所有木工活及造型等由高乐承包，但因高乐并不具备相应的劳务分包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方之间签订的该项合同应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”高乐虽未完成双方合同约定范围内的所有工程，剩余工程由其他人继续施工，但谢昕已自认每一层在每一项完成后都要进行验收，其承包的几栋楼所有的主体框架已经完工。因谢昕并未对高乐施工部分提出质量异议，高乐请求参照合同约定支付其工程价款，本院予以支持。因双方签订的合同中对工期未进行明确约定，谢昕上诉称高乐逾期交工存在违约、应当承担由此给谢昕造成的损失，依据不足，对谢昕的该项上诉主张本院不予支持。关于结算单价的认定问题。合同约定“本工程的承包的单价为叁拾元/平方米，工程量计算依据图纸结合设计变更以施工当中的实际展开面积为准”，高乐退场时已施工至九层，未完成部分仅涉及模板的拆除等问题，一审根据实际施工展开面积按照平均单价进行计算，同时扣除未施工部分的价款，计算方式较为适当，本院予以维持。因谢昕并未举证证实高乐系因违约而被通知退场，故谢昕主张依据合同第4.2.8条约定按照合同单价的70%进行结算不能成立，本院不予支持。关于工程量的认定问题。高乐提交了谢昕聘用的技术人员签字的工程量清单予以证实，谢昕虽对此提出异议，但未提出足以反驳的证据，亦不申请对工程量问题进行鉴定，一审判决依据该清单进行认定并无不当，本院予以维持。关于未完成部分费用的计算问题。因双方对此不能达成一致意见，一审判决结合双方的主张以及相关市场价格对该部分费用的工程单价进行酌定，处理并无明显不当，本院予以维持。关于南阳建工集团应否在本案中对高乐承担支付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中关于实际施工人突破合同相对性向合同相对人以外的主体主张权利的规定目的在于保护实际施工人的权利。本案中，高乐对一审未判决南阳建工集团承担责任并未提出上诉，二审中，高乐亦明确表明其不要求南阳建工集团承担责任，谢昕作为与高乐存在直接合同关系的合同相对人，对该问题提出上诉，本院不予支持。综上所述，谢昕的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6218元，由谢昕负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年十月二十六日书记员 周道佳