湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2536号上诉人（原审原告）：云阳县顺堂建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道大雁路**。法定代表人：陈顺堂，总经理。委托诉讼代理人：刘舒浩，湖南碧灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁伟，湖南碧灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:岳阳市联合页岩环保砖制造有限公司，住，住所地岳阳经济技术开发区三荷乡联合村潘家组/div>法定代表人：蔡梦君，董事长。委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡荣昌，男，系公司员工。上诉人云阳县顺堂建筑劳务有限公司（以下简称顺堂公司）因与被上诉人岳阳市联合页岩环保砖制造有限公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺堂公司的委托诉讼代理人刘舒浩、丁伟，被上诉人联合公司的委托诉讼代理人刘榆、胡荣昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺堂公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、判令被上诉人联合公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的部分法律关系与上诉人所主张的不一致，而一审法院未将该法律关系性质作为焦点问题进行审理，系程序违法。上诉人的主张为支付工程欠款，系建设工程施工合同关系，一审判决认定《隧道窑建设工程承包合同》中有关设备供应、运输、安装、调试部分的法律关系性质为买卖合同关系，未向双方当事人释明、未作为焦点问题进行审理，剥夺了当事人就此进行辩论的权利。一审认定买卖合同法律关系的程序不合法。二、涉案合同中约定的80万元保证金系保证工程质量，被上诉人以清算方式出具的《欠条》已包含该质量保证金，应视为涉案工程质量符合双方约定，一审判决不予支持80万元质量保证金是错误的。（一)、被上诉人以自身实际行为多次对涉案工程的现状、质量表示认可，一审判决以工程质量、设备不符合双方约定为由而不予支持质量保证金是错误的。（二)被上诉人以清算方式出具《欠条》的行为，终结了双方因涉案合同形成的权利义务关系，一审判决认定上诉人具有维修整改义务违反了双方的意思自治。（三）、一审判决依据上诉人未对涉案工程质量问题进行整改的事实，而适用买卖合同纠纷的司法解释来认定上诉人应承担违约责任，系适用法律错误。三、一审判决认定被上诉人已偿还19万元工程欠款错误。四、一审判决认定上诉人拖欠案外人货款19.5万元，并以此抵销工程欠款没有事实依据。联合公司辩称，一、一审判决认定联合公司欠顺堂公司732839元事实清楚、证据充分。二、一审判决认定案涉工程未达到约定的工程质量、交付的设备不符合合同约定且顺堂公司未履行维修义务事实清楚，以此驳回顺堂公司要求支付保证金的诉讼请求正确。三、一审法院审理程序合法。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。顺堂公司向一审法院起诉请求：1、判决被告联合公司支付原告工程款1117839元，并支付从2014年1月1日起按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止的利息；2、判决被告联合公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、本案无争议事实（一）涉案合同内容：2012年6月，原告顺堂公司（乙方）与被告联合公司（甲方）签订《隧道窑建设工程承包合同》，合同约定，乙方为甲方设计、筑建一座两烧、两烘日产20万块（折标）红砖隧道窑、微拱顶，该窑长101米，宽3.8米（曲封砖以下）。全厂设计、窑炉筑建、设备安装制作调试、窑棚、厂棚搭建、低压配电房、维修车间筑建及全厂所有做工直至正常投产，达到合格标准。乙方承包建设隧道窑工程为包工包料性质。工程期限为120天。工程总额为人民币943.8万元。工程款的支付时间：签订合同时，甲方付给乙方5万元。在乙方进场时，甲方付给乙方300万元。开工30天时，甲方付给乙方400万元。全厂筑建竣工调试时由甲方付给乙方158.8万元。甲方暂留工程款80万元，作为乙方的工程质量保证金。该保证金在生产及窑炉烧砖达到合同约定标准时由甲方支付给乙方。乙方在签订合同时向甲方提供建厂设计方案电子图。乙方自派技术人员，自雇工人，自行组织安排施工，按照甲乙双方认定的设备型号、生产厂家、材料规格和质量标准组织进购。乙方是有资质的建窑工程队。在合同附件中的《设备和材料进购认定单》中，双方约定涉案工程中的真空挤出砖机的型号为“75型”，生产厂家为“山东金牛”。另原告顺堂公司作为承包人在诉讼中未提交该公司未取得涉案工程相应的建筑施工企业资质的证据。（二）涉案工程按合同履行情况：合同签订后，原告顺堂公司于2012年下半年开工建设涉案工程，2013年3月份完工，2013年6月份进行调试，双方未验收，但被告联合公司实际使用涉案工程。2013年12月30日，被告联合公司法定代表人蔡梦君出具《欠条》一张，载明：“于2013.12.30日止对往来清算尚欠重庆顺堂窑炉公司陈顺堂工程款大写壹佰壹拾壹万柒仟捌佰叁玖。1117839元。岳阳联合页岩砖厂蔡梦君12月30日”。2014年11月21日，被告联合公司向原告顺堂公司邮寄《要求对隧道窑建设工程整改维修的通知函》，对涉案工程窑顶高度、顶棚厚度、窑炉耐火砖质量、真空挤出砖机型号、窑车等方面的质量问题提出异议，要求原告进行整改维修施工，原告签收该通知函后未给予回复。（三）2020年3月13日，被告联合公司以涉案工程中的“真空挤出砖机”型号与涉案合同约定不符为由向岳阳市市场监管局经开区分局投诉。该局受理投诉后，向案外人济南金牛砖瓦机械有限公司致函要求对该机器进行鉴别。2020年4月13日，案外人济南金牛砖瓦机械有限公司向岳阳市市场监督管理局岳阳经济开发区分局出具工作联络回复函，载明：“此设备是重庆云阳顺堂建筑劳务有限公司2012年底购买我公司产品并于2013年初发往湖南省岳阳市；此设备下级受料端铰刀直径为600mm，查询原始装配记录，设备图案为JKX60B,此设备我公司出厂对应铭牌上标明型号为JKY60/60-40”。（四）2020年4月24日，本院组织原、被告双方对涉案工程进行现场勘验，双方确认如下事实：现场涉案工程“真空挤出砖机”标明的型号为JKY75-4B、现场可见窑车为单轴单轮、现场可见道车路不连通不循环、现场可见窑顶棚有两层，下层为木结构上层为蓝顶钢结构，木制顶已作废，部分木制件伸入废弃烟囱中。二、本案有争议的事实被告联合公司主张，涉案《欠条》出具后，共向原告顺堂公司支付款项38.5万元。为此，被告联合公司提供了上述款项银行转账凭证五张、《结算单》一张、《送货单》若干张、《调查笔录》一份予以佐证。根据上述证据显示：1、2014年1月27日，被告联合公司法定代表人蔡梦君向原告顺堂公司法定代表人陈顺堂银行转账5万元；2、2014年4月28日，蔡梦君向陈顺堂银行转账2万元；3、2014年6月24日，蔡梦君向陈顺堂的妻子全自平银行转账10万元；4、2019年11月9日，蔡梦君向陈顺堂的朋友张文英银行转账2万元；5、2013年期间，因涉案工程需要，案外人岳阳市大亚电器有限公司（以下简称“大亚电器公司”）共向被告公司工地送货合计金额201114.5元，经结算后金额为19.5万元，原告公司员工陈健康、陈朝国在相应《结算单》、《送货单》签字确认。2020年1月20日，被告联合公司代原告顺堂公司向案外人大亚电器公司支付材料款19.5万元。原告质证认为，对被告联合公司偿还的四笔款项共计19万元的银行转账凭证真实性均无异议，但对其关联性有异议，认为上述款项是被告法定代表人偿还原告法定代表人的个人借款。对原告向案外人大亚电器公司支付材料款19.5万元的银行转账凭证、《送货单》、《调查笔录》真实性均无异议，对关联性有异议，认为被告向案外人付款与本案和原告无关。本院经审查后认为，被告顺堂公司对上述证据真实性没有异议，且相关证据之间已经形成证据锁链，故对上述证据的真实性本院予以认定，针对上述证据的关联性、证明目的、证明力，本院在评议阶段作综合论述。一审法院认为：，原告顺堂公司与被告联合公司签订《隧道窑建设工程承包合同》，该合同分为两个部分，一部分为设计、筑建两烧两烘日产20万块红砖隧道窑窑体和其配套设施等相关砖砌工程，即建设工程施工合同；另一部分为设备供应、运输、安装、调试，即买卖合同，虽然本案的原告顺堂公司不具备建筑施工企业资质，其与被告联合公司签订的总承包合同中砖砌工程部分因违反国家强制性规定为无效合同，但本案实为两个合同，砖砌工程部分无效并不影响合同中设备供应部分合同的效力，故原告顺堂公司与被告联合公司签订的涉案合同中关于设备供应部分系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自合同义务。本案的争议焦点有两点，一是被告联合公司目前尚欠原告顺堂公司涉案款项的数额是多少？二是涉案工程质量及交付的设备是否符合合同的约定？一、关于被告联合公司目前尚欠原告顺堂公司涉案款项数额的问题。被告联合公司辩称，其法定代表人向原告出具的《欠条》系双方在施工过程中的对账，其后被告法定代表人陆续向原告支付款项19万元，原告顺堂公司主张，被告法定代表人向原告法定代表人及相关人员转账的四笔款项共计19万元系二人因其他民间借贷关系所产生的往来。本院认为，原、被告均系小微型企业，双方之间的往来账走各自法定代表人或其他指定人员的私人账户进行交易符合实践中的交易习惯，原告对其关联性虽有异议，并在诉讼中提供原、被告法定代表人之间签订的借款合同拟予以佐证，但其所主张的法律关系并非本案审理范围，其真实性及与涉案款项之间的关联性本院无法确定，在其没有其他证据说明上述涉案款项性质的前提之下，根据优势证据原则，本院对被告联合公司的上述辩称予以采纳；被告联合公司辩称，2020年1月20日，被告联合公司代原告顺堂公司向案外人大亚电器公司支付材料款19.5万元应当抵扣涉案工程款，原告顺堂公司主张，认为被告向案外人付款与本案和原告无关。本院认为，上述货款均用于涉案工程且签收人均为原告顺堂公司员工，故本院对原告顺堂公司拖欠案外人货款19.5万元的事实予以认定。被告联合公司代为支付后，实际已经受让了案外人对原告顺堂公司的相应债权，现被告在本案中主张该笔债权抵销涉案工程款项不违反法律的规定，本院予以支持。综上，扣除上述款项后，被告联合公司尚欠原告顺堂公司732839元。二、关于涉案工程质量及交付的设备是否符合合同约定的问题。原、被告签订的涉案合同第三条第（二）项约定：“甲方暂留工程款80万元，作为乙方的工程质量保证金。该保证金在生产及窑炉烧砖达到合同约定标准时由甲方支付给乙方”，即原、被告约定了保留部分价款作为质量保证金作为违约责任的承担方式，同时，涉案合同对涉案工程的质量及设备的型号作了明确约定。其中，约定真空挤出砖机的型号应为“75型”山东金牛、窑车通轴轮应为通轴双轮、道车路应为连通可循环、窑顶棚应为钢结构，实际涉案工程中真空挤出砖机铭牌上虽标明型号为JKY75-4B，但实际为JKY60/60-40型、窑车通轴轮为单轴单轮、道车路不连通不循环、窑顶棚为木质结构,即原告顺堂公司建设的涉案工程质量和交付的设备并未达到合同约定的标准。因上述问题，被告联合公司曾向原告顺堂公司邮寄《要求对隧道窑建设工程整改维修的通知函》，但原告签收该函后未对涉案工程进行整改。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持”，被告联合公司现差欠原告顺堂公司的涉案款项732839元数额在双方约定质量保证金数额之内，被告联合公司现以原告未提供符合合同约定的工程和设备为由，主张不应支付上述质量保证金的抗辩，本院予以采纳，故对原告顺堂公司主张被告联合公司应当支付涉案款项及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第四十四条之规定，判决：驳回原告云阳县顺堂建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费9244元，由原告云阳县顺堂建筑劳务有限公司负担。双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。本案二审中双方争议的焦点问题是：一、联合公司尚欠顺堂公司工程款数额如何确定？二、联合公司现是否应向顺堂公司支付差欠的工程款项？本院评析如下：一、根据联合公司法定代表人蔡梦君2013年12月30日出具的《欠条》内容，联合公司在2013年12月30止尚欠顺堂公司工程款111.7839万元。二、在蔡梦君于2013年12月30日出具《欠条》后，蔡梦君于2014年1月27日向顺堂公司法定代表人陈顺堂银行转账5万元、2014年4月28日又向陈顺堂银行转账2万元、2014年6月24日向陈顺堂的妻子全自平银行转账10万元、4、2019年11月9日向陈顺堂的朋友张文英银行转账2万元，上述四笔款项共计为19万元，顺堂公司对收到该款没有异议，但其认为该款系支付个人之间的债权债务，而非支付的工程款项。顺堂公司主张该19万元系支付个人之间的债权债务，但无充分证据予以证实。因双方均系民营企业，双方之间的往来款项通过各自法定代表人或其他指定人员的私人账户进行交易符合实际中的交易习惯。在顺堂公司无证据证实该19万元系支付个人之间债权债务的情况下，一审判决认定其为支付的工程款并无不妥。三、2013年期间，因涉案工程需要，案外人岳阳市大亚电器有限公司共向顺堂公司送货合计金额20.11145万元，实际结算的金额为19.5万元，顺堂公司员工陈健康、陈朝国在相应《结算单》、《送货单》签字确认。2020年1月20日，联合公司代顺堂公司向案外人大亚电器公司支付材料款19.5万元。根据合同约定，涉案工程由顺堂公司包工包料，故用于本工程的材料款理应由顺堂公司承担。因顺堂公司未支付该款，而该批材料虽由顺堂公司员工经手，但销售清单上的收货单位为联合公司，故联合公司作为实际收货单位履行代付义务是可以的，且该代付行为并不损害顺堂公司的利益。故一审判决以该19.5万元抵扣涉案工程款的处理并无不妥，二审予以确认。四、上述一、二、三项抵扣后，联合公司尚欠顺堂公司款项为73.2839万元。五、涉案合同第三条第（二）项约定：“甲方暂留工程款80万元，作为乙方的工程质量保证金。该保证金在生产及窑炉烧砖达到合同约定标准时由甲方支付给乙方”。即约定了保留部分价款作为质量保证金，在生产及窑炉烧砖达到合同约定标准时支付。2014年11月21日，联合公司向顺堂公司邮寄《要求对隧道窑建设工程整改维修的通知函》，对涉案工程窑顶高度、顶棚铁瓦厚度、窑炉耐火砖质量、真空挤出砖机型号、窑车等方面的规格、质量、型号问题提出了异议，要求顺堂公司进行整改维修施工，顺堂公司签收该通知函后未给予回复、亦未对相关问题予以解决。同时，根据一审查明的事实，涉案合同对工程的质量及设备的型号作了明确约定。其中，约定真空挤出砖机的型号应为“75型”山东金牛、窑车通轴轮应为通轴双轮、道车路应为连通可循环、窑顶棚应为钢结构，实际涉案工程中真空挤出砖机铭牌上虽标明型号为JKY75-4B，但实际为JKY60/60-40型、窑车通轴轮为单轴单轮、道车路不连通不循环、窑顶棚为木质结构,即顺堂公司建设的涉案工程质量和交付的设备并未达到合同约定的标准。联合公司虽接受了涉案工程并进行了生产经营，但对涉案工程不符合约定的相关问题早就提出了异议，顺堂公司并未对相关问题予以解决。联合公司现虽尚差欠顺堂公司的涉案款项73.2839万元，但其数额在双方约定的质量保证金80万元之内，因顺堂公司要求支付工程质量保证金的条件尚未成就，故一审判决对顺堂公司的诉讼请求不予支持并无不妥。顺堂公司应就联合公司提出的涉案工程不符合合同约定的相关项目处理后再主张本案的权利。综上，顺堂公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9244元，由上诉人云阳县顺堂建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十月二十六日书记员  周师师