辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2652号 上诉人（原审原告）：铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司，住所地铁岭经济开发区官台工业园区。 法定代表人：任增花，经理。 委托诉讼代理人：张卫东，内蒙古巨鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李光峰，男，1973年12月22日出生，汉族，住调兵山市。 被上诉人（原审被告）：营口龙辰矿山车辆制造有限公司，住所地盖州市西海工业园区。 法定代表人：陈继侠，总经理。 委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。 上诉人铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司因与被上诉人营口龙辰矿山车辆制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司上诉请求：1.请求撤销（2020)辽0881民初908号判决，上诉金额47571.98元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。上诉人与被上诉人从2011年开始有业务往来，上诉人为卖方，被上诉人为买方，2014年上诉人给被上诉人发货五笔，合计金额68955.36元，除去被上诉人在上诉人处有1万多元剩余货款，尚欠货款47571.98元；所以，上诉人在原审中起诉金额是有依据的；但是，被上诉人却矢口否认欠款，并陈述在2014年1月29日付款1万元，2014年8月7日付款4万元，但是，被上诉人对该事实的主张始终没有拿出证据加以证明，而原审法院对此没有查证，属于事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。原审中，上诉人举证证明了5次发货凭证，针对该货物，被上诉人已收货，所以，根据民诉法证据规则的规定，被上诉人应对上述5次收货行为是否支付货款进行举证，如拿不出有效证明，被上诉人应承担举证不能的后果；但是，原审法院认为上诉人举证不能，是明显的适用法律错误。综上所述，原审法院在事实认定上及法律适用上都存在错误，请求上级法院予以纠正，维护上诉人合法权益。 被上诉人营口龙辰矿山车辆制造有限公司辩称，上诉人的上诉请求当中依据的事实，提到的相关证据都是在一审庭审当中举出的证据，一审法院在对该证据进行认真的核实之后并没有采信，而且该证据也不能作为债权凭证，上诉人也不能以此来作为向被上诉人主张权利的依据。在此情况下，根据谁主张谁举证的证据规则，上诉人应承担举证证明责任。在上诉人不能举出确实充分的证据的情况下，一审法院判令上诉人承担举证不能的法律后果，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司向一审法院起诉请求：请求支付所欠货款57904.54元及其利息。 一审法院查明事实：铁岭金牛公司诉称，我公司与营口龙辰公司是常年合作伙伴，有无数业务往来，2011年3月11日，双方签订合同书，购方（甲）营口龙辰公司，销方（乙）铁岭金牛公司，约定采购矿车碰头，付款方式为银行电汇，自第一笔货交付后待下月付第二批货时，把第一批货款一次性付清，后因每笔都签合同比较麻烦，双方口头协议按照原合同一笔押一笔执行，但营口龙辰公司未按约定履行，共计欠款分别是：2014年4月16日5332.56元，2014年5月17日19800元，2014年6月20日3600元，2014年7月1日19800元，2014年11月24日20422.80元，共计欠款68955.36元。截止2013年7月3日余额11050.82元，截止2014年12月26日，经双方财务再次核对确认，共计欠款57904.54元。营口龙辰公司辩称，铁岭金牛公司所诉不属实，经其核实不欠铁岭金牛公司货款。 一审法院认为,根据铁岭金牛公司提供的合同和营口龙辰公司的答辩，能够证明铁岭金牛公司和营口龙辰公司存在买卖合同关系。本案中，铁岭金牛公司应对营口龙辰公司拖欠货款57904.54元的事实提供相关证据予以证明，但铁岭金牛公司提供的对账清单、出库单无营口龙辰公司的签字或盖章，且营口龙辰公司否认尚欠铁岭金牛公司货款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”故铁岭金牛公司应承担举证不能的法律后果。本案事实不清，证据不足。故对铁岭金牛公司要求营口龙辰公司支付货款57904.54元及违约金的诉讼请求,理由不成立,本院不予支持。一审法院判决：驳回原告铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1248元,由原告铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司负担。 二审期间，上诉人向本院提供如下新证据：1.沈阳金华辽西货物运输公司放款单四张及证明函一张，证明双方买卖合同及欠款真实，四张货物合计金额为本案所发生的争议金额，收款人均为丁金生，被上诉人已经购买及收到上述货物。被上诉人质证意见是放款单不是新证据，在一审时已经举证并质证，质证观点同一审质证观点，证明函按照现行的证据规则，证明人应出庭并接受询问，否则不能作为证据。本院认为，上诉人提供的证据并非一审庭审结束后新发现的证据，故不属于二审期间新证据，且从证据内容分析，放款单无法证明上诉人发货物品型号、数量、单价，放款单无法与一审期间上诉人提供的发票一一对应，放款单并无被上诉人印章或签字，无法证明被上诉人是否已经收到货物，出具证明函的经手人并未出庭接受质询，证明函内容亦有涂改，故对于以上证据，本院不予采信。2.上诉人账户交易明细，证明被上诉人于2014年4月21日为上诉人转账货款5332.56元，于2016年3月22日为上诉人转账415.20元，这是上诉人在2014年度的所有交易流水，也是上诉人公司的基本账户，说明如被上诉人将四笔货物的款项已经给付上诉人，应在上诉人的基本账户中体现。被上诉人的质证意见是真实性没有异议，但证明观点有异议，上诉人在一审庭审中诉称共计欠款68955.36元，而本次庭审当中上诉人又诉称仅收到被上诉人给付的款项也就不到一万元，前后数字对不上，上诉人对此也不能自圆其说。其一审期间提供的发票和运货单上根本就对不上，运货单也不能证明运了多少货，金额是多少，所以上诉人举证都不能作为债权凭证来向被上诉人主张权利。本院认为，银行交易流水并不能排除双方之间是否还有其他给付款方式，且交易流水中无法看出每笔交易的收付款方名称，故对于上诉人该份新证据，本院不予采信。3.证人李某，证明四笔货物中有一笔是证人运输的，并由证人亲自交付给了被上诉人公司。被上诉人质证意见是证人出庭的程序不符合证据规定，证人出庭应在一审举证期限届满前向法庭提交证人出庭申请书，本案是二审，上诉人申请证人出庭早已超过了举证期限，故不予质证。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”。本案系二审，上诉人申请证人出庭已经超过举证期限，故对于该证人证言，本院不予采信，且从该证人证言也无法体现出被上诉人欠付货款的事实。 二审期间，上诉人变更诉讼请求为：请求支付所欠货款47571.98元及利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人提交的新证据并不能证明发货的型号、数量、单价，发货单与上诉人一审期间提供的发票等证据不能一一对应，发货单亦无被上诉人公司印章或签字，不能证明案涉货物已经运送到被上诉人公司。在本院审理期间，上诉人变更诉讼请求为47571.98元，其中上诉人自认有一笔货款是打入上诉人公司委托诉讼代理人个人账户中，还有一笔重复计算，上诉人公司存在多个账户收取案涉货款的情况，而并非其所主张的单位基本账户用于收货款，故上诉人两审期间提供的证据不足以证明被上诉人欠付货款，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费990元，由上诉人铁岭市金牛橡塑制品开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟宪云 审判员  徐 丹 审判员  姚 望 二〇二〇年十月二十八日 法官助理孙**华 书记员徐鹏媛