浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5978号 上诉人（原审原告）:康正周，男，1976年12月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：王晓东，浙江**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王沛东，浙江**风律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江新迪在龙涂料科技有限公司，住所地：浙江省龙游县东华街道城南工业新城鼎新路**。 法定代表人：杨国兴。 委托诉讼代理人：方明，北京天元（杭州）律师事务所律师。 原审被告：徐伟，男，1964年7月22日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 上诉人康正周因与被上诉人浙江新迪在龙涂料科技有限公司（以下简称新迪公司）、原审被告徐伟民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初16634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人康正周上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，改判新迪公司与徐伟承担共同还款责任。2、请求判令本案诉讼费用由新迪2公司承担。事实与理由：一、事实认定方面。原审判决认定康正周没有证据证明借款是用于新迪公司企业生产经营。该事实认定错误，理由：2018年1月30日，徐伟和新迪公司曾共同向康正周出具的《借据》，可以证实案涉310万元系用于新迪公司经营周转。在2019年6月18日，徐伟作为新迪公司的法定代表人还出具《说明》以证实借款的用途就是用于公司的资金周转。另徐伟多次声明其尾号为2317的银行卡为新迪公司财务所用。以上证据足以证实，本案的借款用于新迪公司生产经营，新迪公司也确认这一事实，原审判决对基本事实认定错误才作出误判。二、法律适用方面。原审判决未能依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款判决由新迪公司与徐伟承担连带还款责任，属于适用法律错误。综上，请支持康正周的上诉请求。 被上诉人新迪公司辩称：上诉人所述与事实不符，新迪公司没有向康正周借款，借款人是徐伟个人，新迪公司不是借款人，且该款项并未用于新迪公司的生产经营。一审中上诉人提交的说明和二审中补交的《借据》均证明徐伟是借款人。本案中310万元是康正周与徐伟之间的往来款项，而且该笔款项也未支付给新迪公司。实际上，康正周的公司杭州傲翔塑料制品有限公司尚欠新迪公司货款1199544.5元，新迪公司根本无需向康正周借款。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告徐伟未发表意见。 上诉人康正周向原审法院起诉请求：1.判令徐伟和新迪公司共同归还康正周借款本金310万元；2.判令徐伟和新迪公司向康正周支付逾期利息，以310万元为基数，按银行同期贷款年利率4.35%计算，自2019年8月22日起计算至判决确定支付之日止；3.判令3本案诉讼费、财产保全申请费、公告费等费用由徐伟和康正周承担。原审法院认定事实：徐伟原系新迪公司的法定代表人。2018年1月19日，康正周通过网上银行转账给徐伟6228××××2317的账户50万元，徐伟在收到50万元后，通过网银转账给董建辉50万元，同日董建辉又转入徐伟账户50万元，后徐伟又转账给胡新贵50万元。2018年1月29日，康正周转账给徐伟6230××××3181的账户260万元。同日，徐伟分两次将其中的10.85万元、249万元转入龙游祥和春茶叶商行。2019年6月18日，徐伟出具《说明》一份，载明：本人于2018年1月19日借到康正周人民币伍拾万元整，2018年1月29日借到康正周人民币贰佰陆拾万元整，合计叁佰壹拾万元整，该笔借款用于新迪公司的资金周转用，特此说明。说明人：徐伟。2019年9月11日，康正周以被告徐伟、新迪公司未归还借款为由诉至原审法院。 另查明，新迪公司与杭州傲翔塑胶制品有限公司素有业务往来，刘剑红系杭州傲翔塑胶制品有限公司法定代表人持股60%，系康正周妻子。康正周系杭州正周塑胶制品有限公司的法定代表人，康正周、刘剑红均为杭州正周塑胶制品有限公司的股东，其中康正周持股60%、刘剑红持股40%。2019年2月21日，新迪公司起诉至浙江省龙游县人民法院，要求杭州傲翔塑胶制品有限公司支付货款1429668.50元，2019年8月12日，浙江省龙游县人民法院作出（2019）浙0825民初782号民事判决书，判决杭州傲翔塑胶制品有限公司支付新迪公司货款1199544.50元、支付保全费5000元。杭州傲翔塑胶制品有限公司不服上诉至浙江省衢州市中级人民法院，2019年12月16日，浙江省衢州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 再查明，2018年4月10日，新迪公司的股东变更为衢州砺金控股有限公司占股31%、衢州瀚海投资管理合伙企业（有限合伙）占股30%、杭州西小江投资合伙企业（有限合伙）占股39%，徐伟担任执行董事、经理，甘露担任监事。2020年1月20日，新迪在公司的股东变更为衢州瀚海投资管理合伙企业（有限合伙）占股30%，浙欣（上海）企业管理中心（普通合伙）占股31%，杭州西小江投资合伙企业（有限合伙）占股39%。2020年3月17日，新迪公司股东浙欣（上海）企业管理中心（普通合伙）占股31%、杭州西小江投资合伙企业（有限合伙）占股39%作为召集人，召开2020年第一次临时股东会议，衢州瀚海投资管理合伙企业（有限合伙）占股30%未出席，会议决议免去徐伟执行董事、经理职务，选举杨国兴任新的执行董事、经理职务，免去甘露监事职务，选举童立江任新的监事。2020年5月7日，新迪公司变更法定代表人为杨国兴。衢州瀚海投资管理合伙企业（有限合伙）大股东为甘露持股68.01%，法定代表人为詹正亮持股19.58%，董建辉持股2.57%。徐伟系赤水市同盛职业有限公司股东（自然人投资或控股）、龙游新迪高分子处材料有限公司（自然人独资）股东、法定代表人、浙江龙游镭迪涂装设备有限公司（自然人投资或控股）股东、法定代表人、衢州砺金控股有限公司股东、法定代表人等。2019年12月10日，龙游县公安局对徐伟职务侵占一案进行立案侦查。庭审中，徐伟陈述其尾号为2317的银行卡为新迪公司财务所用，资金用于新迪公司周转，新迪公司于2018年5月左右有新的投资人入股，对债权债务经过审计有审计报告，但在法庭询问审计报告中是否反映该笔债务时，其无法作出肯定的回答。杭州傲翔塑胶制品有限公司存在欠付新迪涂料科技公司货款，为何当时康正周的借款不予以抵扣货款时，其又说因为有新的投资人入股，对公司财务进行规范管理，无法抵扣，徐伟对其在多家公司担任法定代表人、系多家公司股东的事实予以认可。 原审法院认为，本案争议的焦点是：（一）康正周与徐伟之间是否具有借贷合意问题。根据康正周提供的证据可以证明康正周于2018年1月19日转账给徐伟500000元，于2018年1月29日转账给徐伟2600000元，2019年6月18日，徐伟出具说明一份，载明：“本人借到康正周借款3100000元，该笔借款用于公司经营”，鉴于徐伟自认康正周转账的3100000元系借款，故认定康正周与徐伟之间具有借贷合意，故对康正周要求被告徐伟归还借款的诉讼请求，予以支持。 （二）新迪公司是否应承担还款责任问题。本案中，徐伟虽在《说明》中陈述该笔款项用于公司经营，但该《说明》即无新迪公司盖章确认，也未得到新迪公司的追认，且徐伟系多家公司股东及法定代表人，其在收到康正周3100000元后将上述款项全部转入他人账户，并未将案涉款项转入新迪公司账户，无证据证明用于新迪公司经营。徐伟在庭审中陈述2018年5月左右因有新的投资人入股，对新迪公司的债权债务进行了审计，但徐伟却未能说明该310万元债务是否列入审计报告中。康正周向新迪公司主张债权所依据的《说明》的出具时间为2019年6月18日，是在新迪公司向康正周的妻子刘剑红担任法定代表人的杭州傲翔塑胶制品有限公司主张货款后，根据（2019）浙0825民初782号民事判决书认定截至2018年12月5日，杭州傲翔塑胶制品有限公司欠付新迪公司货款1199544.50元，而康正周与刘剑红系夫妻关系，均系杭州正周塑胶制品有限公司的股东，杭州傲翔塑胶制品有限公司作为与康正周有关联的企业，如康正周有资金出借给新迪公司，在杭州傲翔塑胶制品有限公司与新迪公司买卖合同纠纷一案中对借款事宜却未提及，不符合常理。综上康正周要求新迪公司归还借款，依据不足，不予支持。关于主张的利息问题，因借条中双方未约定还款时间及利息，故该院酌情确定自起诉之日起由徐伟按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息。综上，对康正周诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐伟归还康正周借款3100000元，限于本判决生效后十日内付清。二、徐伟支付康正周自2019年9月5日起至本生效判决确定履行之日至的资金占用期间的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于本判决生效后十日内付清。三、驳回康正周的其他诉讼请求。本案案件受理费31600元，财产保全申请费5000元，徐伟负担。 二审中，上诉人康正周向法院提交一份证据：借据，用以证明案涉的310元借款系用于新迪公司经营周转，新迪公司应与徐伟承担共同还款责任。被上诉人新迪公司对该份证据的三性均不予认可。 原审被告徐伟对该份证据未发表质证意见。对该份证据，本院将结合其他证据和当事人陈述在说理部分综合评述。 除上诉状陈述内容外，康正周对原审判决认定的事实提出以下异议：案涉的银行账号尾号应为2371，而非3271。新迪公司和徐伟未对原审判决认定的事实提出异议。经查，案涉的银行账号尾号应为2371,3271的表述系笔误，本院予以纠正。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院还查明，二审中康正周向法院提交一份《借据》，其上记载：今借到康正周人民币叁佰壹拾万元整。分别于2018年1月19日伍拾万元整、2018年1月29日贰佰陆拾万元整汇到徐伟农行6228××××2317卡、6230××××6092卡。本次借款用于浙江新迪在龙涂料科技有限公司经营周转。特立此据。具借人：徐伟，2018年1月30日。另在该借据右下角有浙江新迪在龙涂料科技有限公司盖章及名称，盖章未在名称上，无落款时间。康正周在二审中陈述：未在一审中提交《借据》的原因是工厂搬家，在一审中未找到该份《借据》。该借据由徐伟制作，在2018年春节前交给康正周。 本院认为，本案二审中争议的焦点为新迪公司是否应向康正周承担还款责任。对该争议焦点，本院分析如下：首先，本案所涉款项均打入徐伟个人账户，且无论是康正周一审提交的《说明》还是二审提交的《借据》均可看出借款人为徐伟，而非新迪公司。康正周亦未提交其他证据证明借款人系新迪公司。 其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，法人的法定代表人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。康正周现主张案涉借款系用于新迪公司经营，应对其主张负举证责任。 徐伟为多家公司的法定代表人和股东，案涉款项从未进入新迪公司的账户，现亦无证据证明徐伟名下尾号为2317和6092银行卡系用于公司经营。故康正周提供的证据不能证明案涉款项系用于公司经营，其应当承担举证不能的不利后果。二审中，康正周提供的《借据》上虽有新迪公司的盖章，但无法判断该盖章形成的时间。且即便该盖章真实，亦不能推翻案涉款项从未进入新迪公司账户的事实。 原审判决根据资金转账明细、徐伟的庭审陈述以及与康正周密切相关的杭州傲翔塑胶制品有限公司在另案中未提及本案借款等事实，认定康正周的诉请依据不足，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，上诉人康正周的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31600元，由上诉人康正周负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇二〇年十月十四日 书记员  钟祖名