浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终728号 上诉人（原审被告）：浙江省隧道工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路****。 法定代表人：黄德祥，董事长。 委托诉讼代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江利化爆破工程股份有限公司，住所地浙江，住所地浙江省丽水市遂昌县庄山> 法定代表人：汪艮忠，总经理。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 上诉人浙江省隧道工程集团有限公司（以下简称隧道工程公司）因与被上诉人浙江利化爆破工程股份有限公司（以下简称利化爆破公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。期间双方当事人向本院申请庭外和解两个月，然双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。 隧道工程公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回利化爆破公司一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由利化爆破公司承担。事实与理由：1.关于案涉两份委托爆破合同。虽然双方前后签了两份合同，但约定的爆破工程名称、作业地点、作业范围完全相同，仅爆破工程量从30万方变更为16万方，同时两份合同均约定爆破工程量以实际测量为准。之所以存在两份合同是因为利化爆破公司延误工期导致炸药审批过期需要重新审批，同时施工后发现原地质勘测与实际地质情况有区别，需要变更设计，故在第二份合同中减少了预估方量，不存在原审法院认定的工程存在一期、二期之分。2.原审法院证据认定错误。一是关于爆破说明表和爆破工序综合评定表的认定问题。其一，该表是报批炸药用途、用量及用后效果的说明，并非工程量的记载，且在爆破工程量一栏均载明“约多少方”，非确定的量，不能作为定案依据。其二，该组表格存在以下不合理之处：如同一里程存在重复爆破并累计工程量的情况，重复爆破的方量多达82000多方；部分爆破位置与爆破施工里程对应不上；根据设计图纸k22+000-k22+460无需爆破，但2016年5月18日、7月6日、7月11日、7月18日、8月16日、9月27日的爆破说明表却记载了该段里程的爆破情况；2016年12月9日爆破说明表所载里程超出案涉标段范围；有15份爆破说明表未注明爆破里程。其三，爆破说明表所列爆破工程量与设计预估工程量出入悬殊。如k22+000-k22+800设计工程量（变更设计前为19210m?，变更设计后为19389m?），而爆破说明记载的是75000多m?。综上，该组证据不应被采信，原审法院却以此作为定案依据，属于证据认定错误。二是关于《完成爆破方量约166170m?》的统计表及其附表的认定问题。该份证据所附图纸及表格确系隧道工程公司郑忠承制作并签名，形成时间应为2015年7月，郑忠承经现场勘察后制作了电脑平面图，并据此预算出的爆破总方量，属于理论值，并非对实际爆破方量的确认，况且确认实际爆破方量非郑忠承的职责范围，原审中该图纸及表格被利化爆破公司移花接木，附在其制作的《完成爆破方量约166170m?》统计表之后，作为一期工程量，该表并无郑忠承的签字确认，且所附的图纸、表格所载部分内容与爆破说明表和爆破工序综合评定表所载二期工程的工程量重合，原审法院却以此认定一期工程的方量，显然认定错误。三是关于《S315（46省道）衢州樟潭至廿里公路工程（第4合同）路基工程修改设计》的认定，该份证据可证明案涉项目涉及IV、V、VI三类石，其中IV类石为软石类，无需爆破，由隧道工程公司另行发包案外人用机械开挖清运，不计入案涉爆破方量范围，根据设计变更后的《路基每公里土石方数量表》计算，需要爆破的V、VI类石方量相加总和未超过20万方，与隧道工程公司计算的案涉路段工程爆破方量相吻合，然原审判决却未采信该组证据。四是关于《46省道衢州樟潭至廿里公路工程第4施工标段的结算审核报告书》的认定。该份报告书载明“由于巨化互通段落设计原地面有误，设计调整线路纵坡后，实际工程填方增加、挖方减少、导致工程需借方21万方”，可以证明在施工过程中由于前期勘测错误，故存在设计变更，爆破方量少了21万方，这和预估的40万方少了21万方相互印证，原审法院对该组证据亦未予采信。3.原审法院程序违法。一是原审法院未启动鉴定程序。原审中，利化爆破公司于2019年7月18日向法院申请对案涉工程量进行司法鉴定，原审法院对该申请置之不理，直至2020年5月25日开庭，才询问利化爆破公司是否撤回鉴定申请，严重违反了诉讼程序，案涉焦点即为爆破工程量的确定，司法鉴定才是最有效、公正且合理的认定方法。二是原审法院对于隧道公司在原审中提供的在证据清单中列明的第3、4、5、6组证据在庭审或判决书中均未予认定。4.案涉纠纷在本次诉讼之前曾诉讼过一次，当时法院以证据不足为由驳回了利化爆破公司的诉讼请求。本案诉讼，利化爆破公司除前次诉讼已提交的证据外仅补充提交了《完成爆破方量约166170m?》这一组新证据，而关于该证据的效力前文已作分析，故原审法院判决支持利化爆破公司的诉讼请求缺乏充分的证据，属于法官主观臆测，裁判错误。 利化爆破公司辩称，1.关于案涉两份委托爆破合同。首先，隧道工程公司未提供证据证明其关于存在两份委托爆破合同原因的主张。其次，案涉两份委托爆破合同与隧道工程公司和监理单位签订的两份委托监理合同相互印证，可证明案涉工程确实分为两个阶段，利化爆破公司提供的2015年、2016年的机油用量及耗油记录表也与两份合同相印证，况且两份合同约定的工程量以及爆破方式均不同，后一份合同还约定了浅孔爆破单价。2.关于爆破说明表和爆破工序综合评定表的认定。首先，《路基每公里土石方数量表》上已标明土方、石方数量，虽然理论上IV类石无需爆破，但实际施工中未将该类石先行清理，而是直接爆破，隧道工程公司并无证据证明该类石不存在爆破。案涉的爆破说明表及爆破工序综合评定表由监理公司提供，2015年8月8日-2016年1月30日进行了33次爆破，2016年3月30日-2016年12月24日进行了44次爆破，每次爆破均需提前填写申请表领取炸药，监理公司到现场检查后在爆破工序综合评定表上登记相应信息，公安部门也有部分存档，故凭此可认定案涉工程爆破量。3.关于郑忠承制作的图纸和表格，其上并无备注日期，无法证明隧道工程公司所主张的该组证据形成于2015年7月，郑承忠作为工程师同时也是现场工作人员，将第一份合同项下的爆破方量16万m?的表格交给了利化爆破公司的员工杨雪华，该方量也与利化爆破公司所主张的第一期工程量相印证。4.关于司法鉴定。起初因利化爆破公司无证据证明爆破方量，故向法院申请司法鉴定，之后因爆破说明表和爆破工序综合评定表可证明具体爆破方量，故撤回申请，原审法院不存在程序违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 利化爆破公司向一审法院起诉请求：判令隧道工程公司支付爆破工程价款1968257.6元，并按照银行同期同类贷款利率计算支付该款自2017年1月15日至实际付清之日止的利息。 一审法院认定事实：隧道工程公司在承接46省道衢州樟潭至廿里公路工程第4施工标段施工中，因路基石方爆破需要，分别于2015年7月和2016年3月与利化爆破公司各签订一份“爆破合同”。合同约定：涉工程项目中的路基爆破工程委托利化爆破公司作业，爆破工程量以双方实测为准。第一份合同约定爆破专项单价为11.3元每立方米；第二份合同约定中深孔爆破单价为11.3元每立方米，浅孔爆破单价为23元每立方米。合同还就付款时间、爆破工程质量、安全职责等作出约定。依据合同约定，利化爆破公司进行爆破作业，至2016年12月完成爆破合同工程。期间，隧道工程公司以银行转账的方式前后支付利化爆破公司进度款2015000元，并以预付款、暂借款名义分三次现金支付利化爆破公司320000元，利化爆破公司在施工作业中加用隧道工程公司提供的柴油，累计使用柴油价款为236335元。 2018年3月，利化爆破公司向柯城法院提起诉讼，要求隧道工程公司支付尚欠的爆破工程款1918209.2元，柯城法院于2018年9月10日作出（2018）浙0802民初1549号民事判决书，以证据不足为由驳回其诉讼请求。 一审法院认为，本次诉讼中，除利化爆破公司在（2018）浙0802民初1549号案件中提供的证据外，主要补充提供了由监理方浙江省高能爆破工程有限公司盖章确认的爆破说明表和爆破工序综合评定表两组，以及由隧道工程公司工作人员郑承忠签字确认的“完成爆破方量”确认单一份，拟证明两起合同的总爆破量。隧道工程公司对该两组证据的真实性予以确认，同时也确认了郑承忠的员工身份，但主张监理方仅对工程安全负责监理，无权对实际工程量负责测量，而郑承忠签字的仅是爆破前的预算量而非实际测量量，故该两组证据均不能证明实际爆破量。该院认为，因案涉工程已实际完工且交付使用，故对实际的爆破工程量已无实地测量可能，同意利化爆破公司当庭撤回对爆破工程量进行司法鉴定的申请，仅能以双方现有证据进行确定工程量。浙江省高能爆破工程有限公司系与隧道工程公司建立监理合同关系的第三方，虽监理职责中不包含测量工程量，但在每日确认工程工序的同时，都大致评定了工程量，根据该部分确定的第一期工程量大约为141700立方。郑承忠签字确认的“完成爆破方量”确认单时间为2016年1月30日，形成时间为第一期合同爆破开始后和第二期合同签订前，注明的完成工程量为166170立方，并写明四标项目部测量，故该工程量可以认定为实测完成的工程量而非隧道工程公司抗辩的预测工程量，且该认定的完成量与监理方大致估算的141700立方差距不大，同时也能推定监理方对工程量预判的合理性。综上，第一期的爆破工程量可以认定为166170立方，由于第一期合同约定的单价11.3元每立方米，故总工程款为1877721元。关于第二期合同中完成的爆破量，根据监理方的爆破说明表和爆破工序综合评定表计算，工程量约为182170立方，其中浅孔爆破13858立方。该部分工程量虽无隧道工程公司工作人员签字确认的单据相印证，但根据利化爆破公司方提供的炸药申报单，第二期工程申报的炸药量明显多于第一期，从而能印证第二期的工程量应当多于第一期，故也可以认定第二期工程量为182170立方的合理性。根据合同约定中深孔爆破单价为11.3元每立方米，浅孔爆破单价为23元每立方米计算，第二期总工程款为2220659.6元。庭审中，隧道工程公司提供了万邦工程管理咨询有限公司于2019年11月28日出具的《工程造价咨询报告书》，拟证明实际爆破工程量为208233立方。该份报告书系业主方对46省道衢州樟潭至廿里公路工场第四施工标段全部工程的总审计报告，报告中未对爆破方量单独审计列项，说明事项虽写明“工程借方约21万方”，但不能以借方量倒推实际爆破量，故该组证据不能达到隧道工程公司的证明目的，不予确认。另，由于前审中认定已付工程款为进度款2015000元、现金320000元及柴油价款236335元，故对于利化爆破公司否认现金支付320000元的说法，不予采纳。当事人应当按照合同的约定履行义务。利化爆破公司在2016年12月30日完成爆破作业，隧道工程公司应当按照合同约定在15日内支付工程款。现隧道工程公司仅支付部分工程款，应当承担支付剩余工程款及逾期付款利息的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：一、隧道工程公司于判决生效之日起十日内支付利化爆破公司尚欠爆破工程款1527045.6元，并支付逾期付款利息（利息自2017年1月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款实际付清之日止）。二、驳回利化爆破公司其它的诉讼请求。案件受理费22514元，由利化爆破公司负担3971元（已预交）；由隧道工程公司负担18543元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中,隧道工程公司向本院申请对利化爆破公司实际完成的工程量进行鉴定。利化爆破公司向本院提交了以下证据：1.案涉项目现场照片打印件三张，拟证明主线爆破以先爆破施工便道在先，再组织主线路基分左右侧两翼分别爆破，故存在同一里程分为上下两层两部分分别爆破的情况；主线中心路基原是一条山沟及农田，但左右两侧均有边坡需要爆破；施工中存在主线与支线、主线与匝道里程位置在同一爆破山头，作业人员习惯以主线里程标为爆破作业点的情况。2.衢州市民爆公司民爆器材流向表复印件二组分别为67张、78张及汇总表2张，拟证明案涉工程爆破用品的配送情况。 隧道工程公司质证认为，对证据1中标注图一的两张照片的真实性予以认可，同一里程确实可能存在爆破两次，但方量不能重复计算。不认可标注图二的照片，照片反映的位置是k22+700，而隧道工程公司强调的是k22+00-k22+450的位置，且设计图纸是根据施工现场测绘制作的，更能反映当时地貌情况。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认可该组证据上加盖的衢州市民用爆破器材专营有限公司（以下简称民爆器材公司）公章的真实性，但怀疑该组证据是为配合爆破说明表和爆破工序综合评定表而作，因为隧道工程公司已指出爆破说明表和爆破工序综合评定表中诸多不合理之处，而该份民爆器材配送表又与该证据相配套，故对其真实性不予认可，且两份证据存在矛盾之处，如民爆器材流向表记载于2016年7月7日配送炸药，但爆破说明表记载的爆破日期为2016年7月6日，明显不合理。 为查明本案爆破方量，本院依职权向衢州市公安局柯山分局调取了《爆破评估报告》两份、向民爆器材公司调取了浙江省增值税普通发票36张、银行转账凭证一张。隧道工程公司质证认为，对上述证据的来源无异议，对两份评估报告的客观性、关联性有异议，评估报告是利化爆破公司单方出具的，用于到公安部门审批炸药的预估方案，案涉爆破方量应按照合同约定，以实际测量为准；对增值税发票的客观性、关联性有异议，不能根据炸药用量反推爆破量，因为需要考虑设计方案、地质因素、、地质因素等各方面因素，且该炸药用量与爆破说明表和爆破工序综合评定表存在诸多差异：如2015年8月19日已超出向公安申请的炸药量；同年8月24日炸药实际用量超出了配送量；同年8月28日、31日配送炸药量与实际使用量对不上；同年9月6日炸药配送量与申请量差不多，但所爆方量却相差较大；同年9月9日、17日、22日三日的单位炸药消耗值过低；2016年1月16日前一天刚爆破了6000多m?，不可能连续爆破。利化爆破公司对上述证据的真实性均无异议，认为上述证据能够印证利化爆破公司主张的爆破方量是合理的。 本院经审查认为，对于利化爆破公司提供的证据1中标注图一的照片予以确认，仅能说明同一里程可能存在需要多次爆破的情形。关于证据2民爆器材流向表，因本院依职权调取的增值税发票可证明炸药用量，故对该组证据不再予以采信。对于隧道工程公司的鉴定申请，本院认为，隧道工程公司已向法院提交了设计变更后的《路基每公里土石方数量表》，该表已列明案涉工程土、石方的量，其中V、VI类石方量相加为195029立方，IV类石的方量为232338立方，现双方较大的分歧并非上述三类石的具体方量，而是理论上无需爆破的IV类石是否在施工过程中进行了爆破，是否计入利化爆破公司的爆破方量中，故本院对隧道工程公司的鉴定申请不予准许。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为利化爆破公司完成的案涉工程爆破方量。根据案涉爆破合同，工程量应以双方确认的实测量为准，而施工过程中，双方均未对实际工程量进行及时确认，现双方对实际完成的爆破方量各执一词。利化爆破公司主张其完成的总爆破方量为348340m?，其中深孔爆破方量为324122m?，浅孔爆破方量为24218m?（第一份合同项下10360m?，第二份合同项下13858m?），而隧道工程公司主张案涉总爆破方量为208233m?，均为深孔爆破，相差甚远。而炸药的使用量是衡量爆破方量相对客观的标准，因此本院依职权向民爆器材公司调取了案涉工程炸药的增值税发票，大部分采购发票载明“46省道衢州樟潭至廿里公路工程第4标段项目部购”，仅一张未备注，但同日的银行转账凭证在用途处载明“46省道4标炸药款”，因民用爆炸物品属于危险物品，我国对此专门制定《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》对其销售、购买、运输、使用流程实行严格管理，对爆破器材的使用有严格的领取、清退制度，故本院确认发票所载炸药规格、数量即为案涉工程炸药使用情况。经统计，案涉工程共消耗乳化炸药（φ70㎜）107304kg，铵油炸药23300kg，乳化炸药（φ32㎜）11136kg，其中前两类炸药用于深孔爆破，后一类炸药用于浅孔爆破。按照利化爆破公司主张的爆破方量，经计算，深孔爆破单位炸药消耗量为（107304kg+23300kg）÷324122m?≈0.4kg/m?，浅孔爆破单位炸药消耗量为11136kg÷24218m?≈0.46kg/m?，其中从第二份合同签订之日起至履行完毕，浅孔爆破单位炸药消耗量为6096kg÷13858m?≈0.44kg/m?，符合在公安局备案的两份《爆破评估报告》记载的深孔爆破单位炸药消耗量一般在0.3～0.4kg/m?，浅孔爆破单位炸药消耗量一般在0.35～0.45kg/m?的标准。按照隧道工程公司主张的方量，案涉工程深孔爆破单位炸药消耗量为（107304kg+23300kg+11136kg）÷208233m?≈0.68kg/m?，远远超出预估炸药的消耗量，不在合理误差区间。根据上述折算，利化爆破公司主张的爆破方量更为合理，其主张具有高度可能性，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18543元，由上诉人浙江省隧道工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  汪 佳 审 判 员  姜秀莲 审 判 员  祝惠忠 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  郑霞骏 书 记 员  徐 铮