河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再90号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路**。法定代表人：黄木云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王连军，河南中豫律师事务所律师被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李业志，男，1972年9月28日生，汉族，住商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：庞亚杰，河南凤苑律师事务所律师。再审申请人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）与被申请人李业志为建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终5814号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年5月28日作出（2020）豫民申1186号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人国基公司及其委托诉讼代理人王连军、被申请人李业志及其委托诉讼代理人庞亚杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。国基公司申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。第一，国基公司于2017年4月26日出具的借条、南阳市鸭河工区公共建设局在该借条上备注的情况说明以及银行转账凭证，证明国基公司代李业志支付了贴息费用630万元。第二，李业志处所登记表、李业志2019年3月7日出具的授权委托书以及狄纪伟于2018年3月28日出具的借条各一份，证明李业志在其因涉嫌拒不执行判决裁定罪被羁押期间，委托李璨辰、狄纪伟代其处理案涉鸭河工区道路施工工程,狄纪伟向国基公司借取工程款40万元用于该工程支出;第三、即联合经营合同协议书一份,证明李业志与赵书立、李振涛在案涉项目中存在合伙关系;第四、即电子银行回单23份,证明国基公司经李振涛向李业志支付工程款1545493.75元;第五、即工人工资和材料款收条共20份,证明国基公司经李振涛支付工人工资及其他费用共215万元;第六,即收条和银行转账凭证共35份,证明国基公司向张启敏、龚本顺、邵双贺、高中江支付融资费用共512.39万元。上述费用均应计入国基公司已付工程款。二、本案中,李业志系借用国基公司资质承包工程。根据相关司法解释的规定,国基公司与李业志签订的《工程施工内部责任承包协议书》应为无效,原判决认定其有效,属于法律适用错误。综上,国基公司请求:1.撤销河南省南阳市中级人民法院(2019)豫13民终5814号民事判决和南召县人民法院(2019)豫1321民初1941号民事判决,裁定本案再审并驳回李业志的诉讼请求;2.依法中止本案判决书的执行;3.本案一、二审诉讼费用由李业志承担。李业志辩称,一、国基公司提交的证据均在二审中出现过,不属于新的证据,其关于证据所涉款项应计入已付工程款的主张不能成立。1.融资贴息费用是合同之外的费用,李业志不应承担。2.李业志被羁押的时间是2019年,而狄纪伟的借条出具于2018年,且没有证据证明该借条项下的40万元用于李业志承建的案涉工程。3.原审认定的已付工程款14686804元中,含了国基公司通过李振涛向李业志支付的1545493.75元工程款和215万元工人工资及其他费用。4.李业志应向张启敏支付的居间费是法院从李业志账户上扣划的,与国基公司没有关系。融资费用应支付给融资公司,而非龚本顺,国基公司向龚本顺支付的款项不是融资费用,不应由李业志承担。李业志与邵双贺、高中江签订了居间协议,该二人已退出施工,国基公司对此是明知的,其向二人支付的费用与李业志没有关系。二、李业志与国基公司之间的《工程施工内部责任承包协议书》有效,原判决对此认定正确。李业志向一审法院起诉请求：判令国基公司给付拖欠的工程款12,000,000元并赔偿给李业志造成的损失685万元。一审法院认定事实：2017年3月16日国基公司与李业志、高中江、邵双贺签订《工程施工内部责任承包协议书》：“经双方友好协商，决定成立《商丘市国基建筑公司驻南阳鸭河工区项目部》，甲方派一名项目部经理负责该项目相关事宜，协助乙方完善资料，乙方委托高中江、李业志担任项目负责人，由李业志对本项目施工负全面责任。为明确双方的责任、权利和义务，特签订本项目内部责任承包协议书，供双方遵守：一、甲方同意乙方成立鸭河工区项目施工部，乙方在施工期间自主经营、独立核算、自负盈亏。工程量分配如下：高中江、邵双贺承包总工程量的50％；李业志承包总工程量的50％。三人各自负责自己的工程质量等一切费用，总体工程完工后，按各自施工的工程量为准结算清单，以各自完成的工程量为准。二、乙方牵头为鸭河工区管委会融资额度所对应的工程项目，须全部由乙方承建，乙方须执行甲方与建设方签订的施工协议条款及与本工程相关的其他协议。三、施工期间乙方实行大包干：包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员施工调配，严格按照施工图纸进行施工，以确保工程质量、安全施工、文明施工和按期完工。四、施工期间甲方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入乙方账户，甲方按照规定在向乙方每次拨款时扣除所缴纳的各种税费和上交甲方的管理费用外，其余工程款由甲方24小时内转入乙方工程专用账户，乙方高中江工程专用账户：62×××78（农行），乙方李业志工程专用账户：62×××50（农村信用社）。每次按高中江、李业志各自工程进度分别拨付工程款。如果甲方违约，对乙方造成的损失则由甲方全面负责。五、甲方权利和义务1．乙方全面配合甲方招投标，所有的招投标相关费用由乙方承担，甲乙双方齐心协力全力争取相关项目中标。2．协助乙方解决工程施工中出现的技术难题，本工程须由乙方承建，甲方没有施工权，工程必须由乙方亲自全部施工完成。3．甲方负责派一名财务人员和项目部副经理代表公司了解乙方财务执行情况并协调项目相关事宜，对于发现的问题双方及时沟通解决，但不干涉乙方正常的财务运行，财务人员工资由乙方支付。七、乙方权利和义务1．乙方负责人为该项目的质量、安全第一负责人，对该项目拥有独立的经济收益和亏损，独立承担与施工相关的有关费用及相应的技术、质量、安全和因经济纠纷产生的一切法律责任。3．乙方负责本次融资中除鸭河工区管委会人民政府鸭河工区投资发展有限公司承担7％成本外的融资成本。6．乙方向甲方如数上缴0.7％的公司管理费，交费按在每次拨发工程款中按比例扣除的方式执行。八、甲乙上方均应严格履行本协议条款，若任何一方不履行本协议条款，均属违约。违约方须向守约方赔偿相应经济损失……。甲方：商丘市国基建筑安装有限公司加盖印章，代表人：郝涛；乙方：高中江，邵双贺；代表人：李业志；2017年3月16日”。2017年3月26日，李业志为甲方与高中江为乙方签订《居间协议》：甲、乙双方就南阳市鸭河工区融资代建1.9亿元（壹亿玖仟万元人民币）项目工程，经友好协商达成如下协议：1．该融资代建工程全部由甲方负责承建，工程施工与乙方没有任何关系，工程款由甲方全权进行支配，但经双方友好协商后为了工程施工顺利，乙方可配合甲方完成相关工作。2．甲方按照所承建工程中标价实际计算的工程总量的2％作为费用支付给乙方，支付方式为：按照每次中标价款的2％在开工前支付给乙方。否则，该居间协议无效。2017年9月至10月份，国基公司与南阳市鸭河工区公共建设局签订《建设工程施工合同》四份，按照李业志、国基公司约定四条道路由李业志建设施工：1．鸭河工区大道鸭河路—城府路道路工程项目工程，价款1325.276595万元。根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付10％工程款，预付款计入工程决算。2．伏羲路及附属工程：价款7,977,187.05元，根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付15％工程款，预付款计入工程决算。3．健康路：价款11,324,039.28元，根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付15％工程款，预付款计入工程决算。4．工区大道价款13,204,154.57元。根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付10％工程款，预付款计入工程决算。根据李业志、国基公司的约定，成立商丘国基建筑公司驻南阳鸭河工区项目部，由李业志负责进行了施工。根据国基公司与南阳市鸭河工区公共建设局约定，工程开工前陆续付给国基公司工程预付款600万元；在施工过程中，从2017年3月至2018年12月4日，鸭河工区公共建设局按月进度实际工程量的70％拨付工程款22,827,567元，总计拨付给国基公司工程款28,827,567元。国基公司自收到预付款后陆续给李业志转款，按国基公司提供李业志收据及转账清单14,686,804元。李业志依合同约定要求国基公司支付工程款，国基公司未支付。另查明，李业志、国基公司均认可国基公司代扣税费及管理费14.1％。李业志曾于2018年12月20日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，后双方和解，李业志撤诉。国基公司未按和解协议履行义务，李业志诉至一审法院。一审法院认为：本案争议焦点，结合双方当事人诉辩主张，一、国基公司是否应支付业主拨付的工程款给李业志。二、造成的损失如何认定。一、关于国基公司是否应支付业主拨付工程款给李业志的问题。李业志、国基公司于2017年3月16日签订《工程施工内部责任承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律，行政法规定的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照协议的约定全面地履行各自的权利义务。协议第三条约定：施工期间乙方实行大包干；包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员施工调配等。第四条约定：施工期间甲方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入乙方账户，甲方按照规定在向乙方每次拨款时扣除所缴纳的各种税费和上交甲方的管理费用外，其余工程款由甲方24小时内转入乙方工程专用账户。工程预付款，又称材料备料款或材料预付款，用于承包人为合同工程施工购置材料，工程设备或租赁施工设备、修建临时设施，以组织施工队伍进场地所需款项，且预付款计入决算。因此与按月实际工程量的70％工程款，均为工程进度款，按合同约定国基公司扣除税费和管理费14.1％，应该支付给李业志。本案中国基公司已支付给李业志14,686,804元。李业志组织人力、机械、投入大量资金施工，业主已按工程进度比例向国基公司拨付工程款，国基公司以李业志施工不合格，存在安全隐患为由，未按双方合同约定付款，因未提供证据，且工程尚未验收，国基公司行为明显不当。该下余工程款10,076,076元（28827567-14686804-28827567＊14.1％），依约定国基公司应予支付给李业志。建设工程未交付，工程款未结算，利息应从向法院主张权利之日（即2018年12月20日）起按中国人民银行同期借款利率支付利息，至款清之日止。二、造成损失如何认定：李业志请求因未按约定支付工程款造成工程延期损失、管理费损失、借款利息损失685万元因未按规定的时间交纳诉讼费用，一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：限商丘市国基建筑安装有限公司自判决生效之日起十日内日支付给李业志工程款10,076,076元，并从2018年12月20日起按中国人民银行同期借款利率支付利息，至款清之日止。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93,800元，保全费5,000元，李业志负担13,800元，商丘市国基建筑安装有限公司负担85,000元。国基公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李业志的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李业志承担。事实和理由：一、一审认定国基公司已支付李业志14,686,804元工程款系认定事实错误。自2017年3月10日开始，国基公司陆续与南阳市鸭河工区公共建设局签订《建设工程施工合同》五份。后国基公司与李业志签订《工程施工内部责任承包协议书》，约定双方在履行合同过程中也应按照《建设工程施工合同》、《融资贴息协议》等条款执行。国基公司已实际支付李业志15,040,000元，一审认定事实错误。二、一审判决国基公司支付李业志10,076,076元工程款没有合同依据和法律根据。一审混淆预付款与工程进度款的概念，将预付款614.9万元计入工程进度款明显不当。三、李业志应承担《工程施工内部责任承包协议书》中约定的本次融资中除鸭河工区管委会人民政府鸭河工区投资发展有限公司承担7％成本外的融资成本及其他相关费用，包括：融资贴息559.84万元，金融服务费152.686万元，2016年10月26日协议中李业志应承担的72.5万元，居间费用240万元，招投标相关费用37.0740万元和14.1%的税金及管理费。四、李业志存在严重拖延工期，未全部完工，未进行验收决算，李业志在该项目中外欠账600余万元，给国基公司带来巨大的潜在诉讼风险，现李业志要求支付全部工程款无合同依据和法律依据。本院二审期间，国基公司提交证据一、鸭河工区公共建设局证明一份、拨付工程款的收据和回单各5份，证明鸭河工区公共建设局相继给国基公司拨付预付工程款614.9万元、工程进度款22,078,567元。证据二、2016年11月11日的融资贴息协议，证明贴息部分款项。证据三、李业志与郝涛（代表国基公司）2018年1月29日签订的协议，证明融资咨询费各承担一半。证据四、李业志与张启敏的居间协议，证明李业志自愿付给张启敏工程款8%的费用，其中郝涛是见证人，郝涛已代表国基公司代付给张启敏。李业志质证意见为，对证据一、鸭河工区公共建设局向一审法院提交的也有一份证明，但与该证明中的数额存在差异，但证明拨款总额一致。一审判决按照拨款总额减去国基公司支付给李业志的费用算出来的。该证明明确注明先后签订五份合同，之外的合同都不是鸭河工区认可的合同，也证明了国基公司诉称的融资服务费不在合同范围内，李业志不知道融资合同。对证据二、融资贴息协议不予认可。对证据三、合同是李业志与张启敏之间的约定，是中间人收到的好处费，李业志没有支付，国基公司称已支付给张启敏，应提交支付给张启敏的证据。对证据四的质证意见同证据三。且郝涛并不是国基公司的员工，只是一个中间人。合议庭评议后认为，对证据一、因双方对鸭河工区公共建设局总计拨付给国基公司工程款28,827,567元无异议，对该证据的证明效力予以认可。对证据二、三、四本院在评判时综合予以认定。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，国基公司与南阳市鸭河工区公共建设局签订的五份《建设工程施工合同》和国基公司与李业志、高中江、邵双贺签订的《工程施工内部责任承包协议书》，内容均不违反法律法规等强制性规定，均为合法有效。国基公司上诉称已实际支付李业志15,040,000元，包括招投标费用37万元多，但未提供相关证据证实，且李业志对此予以否认并认为招投标费用是由己方负担的，故对国基公司该上诉理由，本院不予采信。国基公司上诉称一审法院混淆预付款与工程进度款的概念，将预付款614.9万元计入工程进度款明显不当。根据《建设工程施工合同》约定，预付款计入工程决算，且国基公司并未提供南阳市鸭河工区公共建设局将已付的614.9万元预付款扣还的证据，故一审判决将预付款计入工程进度款并无不当。根据《建设工程施工合同》约定，付款周期“按工程施工计量月进度支付本次已完成总量的70%，预付款计入工程决算”，李业志诉请国基公司支付拖欠的工程款均为工程进度款，建设工程未交付，工程款未结算，国基公司主张预先扣除融资贴息等费用的上诉理由，本院不予采信。按照合同约定，一审法院判决国基公司扣除14.1％的税费和管理费后，将工程款支付给李业志，并无不当。综上所述，商丘市国基建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85,000元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担。再审过程中各方均无新证据提交。法庭组织双方对有争议的支付工程款进行了质证、辩论。对原审查明的事实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案再审阶段的争议焦点为以下两个方面，第一，国基公司与李业志签订的《工程施工内部责任承包协议书》效力应当如何认定；第二，在解决第一个问题的基础上，对国基公司再审申请中主张应当在对李业志工程款中进行扣减的：1.代李业志支付了贴息费用630万、2.狄纪伟向国基公司借取工程款40万元（再审阶段国基公司主张为59800元）、3.国基公司向张启敏、龚本顺、邵双贺、高中江支付融资费用共512.39万元（再审阶段国基公司主张为722.39万元）、4.国基公司经李振涛支付工人工资及其他费用共215万元。针对第一点，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际××借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由以上两个规定可以看出，法律主要禁止的是没有资质的企业借用有资质的企业从事招投标、工程承揽活动，其约束的对象为承包人和发包人。建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(××)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。而本案的承包人和发包人分别为国基公司和南阳市鸭河工区，而李业志仅作为分包人承担国基公司中标的部分道路施工工程。原审认定《工程施工内部责任承包协议书》为有效合同并无不当。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因李业志施工的案涉道路工程已经部分投入使用，故无论案涉《工程施工内部责任承包协议书》是否归为无效，李业志主张参照合同约定支付工程价款的，应予支持。再审过程中，国基公司自认，自己明知其与李业志、高中江、邵双贺之间签订的《工程施工内部责任承包协议书》违反国家强制性规定，仍与三人签订了该协议。对此，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定及《全国法院民商事审判会议纪要》的精神，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。故如果因《工程施工内部责任承包协议书》归于无效，国基公司应当按照上述精神执行，不能因合同无效而获益。针对第二点：1.国基公司主张代李业志支付了贴息费用630万的问题；2.狄纪伟向国基公司借取工程款40万元（再审阶段国基公司主张为59800元）的问题；3.国基公司向张启敏、龚本顺、邵双贺、高中江支付融资费用共512.39万元（再审阶段国基公司主张为722.39万元）的问题；4.国基公司主张其经李振涛支付工人工资及其他费用共215万元的问题。本院认为国基公司抗辩上述款项应抵扣本案案涉工程款的说法缺乏依据，双方可另行解决。综上，本院二审认定事实清楚，证据确实充分，再审申请人的申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）豫13民终5814号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  胡书海审判员  牛永权二〇二〇年十月三十日法官助理马跃忠书记员陈傲