文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1007号上诉人（原审被告）：彭定模，男，1961年8月23日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：刘佳鑫，贵州省遵义市红花岗区延安路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周向军，男，1970年11月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：许龙华，重庆山语律师事务所律师。上诉人彭定模与被上诉人周向军合伙协议纠纷一案，不服垫江县人民法院(2020)渝0231民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭定模的委托代理人刘佳鑫、被上诉人周向军的委托代理人许龙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭定模上诉请求：将本案发回重审，上诉案件受理费由周向军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2015年11月30日，周向军安排其妻与彭定模协商以房抵债，双方达成了以遵义亚居庭院14套房屋抵偿周向军收益款的协议，至此，彭定模与周向军之间的债权债务关系已经终结。一审认定双方之间仍存合伙事宜，事实认定错误。二、一审法院漏列当事人。案涉投资项目是遵义亚居房地产开发有限公司开发的项目，项目管理人系彭湃和尹凤英，一审未追加其参加诉讼，无法查明本案事实。三、本案已超过诉讼时效。2015年11月30日，周向军之妻向彭定模出具了承诺书，承诺不再向彭定模和亚居房地产开发有限公司主张任何权利及义务，至此，双方之间的权利义务关系就此终结。期间，周向军未向彭定模主张权利，本案诉讼时效已过。彭湃与尹凤英之间关于14套房屋的聊天记录，能够证明周向军已实际收到涉案房屋，只是又与彭定模之子彭湃达成了委托销售关系。四、一审适用法律错误。周向军与彭定模之子彭湃形成委托销售关系，本案系委托合同纠纷，应移交项目所在地法院审理。周向军辩称：1.双方原系合伙关系，后双方于2014年7月30日解除合伙。解除合伙协议明确约定周向军的投资款600万元已经给付，按1：1应分得的600万元利益没有给付，彭定模应于2014年7月30日前将该600万元支付给周向军。双方在一审中均认可，彭定模仅于2015-2016年分7次通过其子彭湃向尹凤英账户支付1029503元，其余款项没有支付。2.彭定模上诉主张邀请周向军之妻到现场签订以物抵债协议事实不属实，事实上是彭湃在遵义向远在宁夏的尹凤英打电话说他们要和开发商处理相关事务，需要尹凤英配合，并由彭湃书写好相关内容后传真给尹凤英，由尹凤英打印出来签字之后再发给彭湃。一审中，审判人员曾询问彭湃，彭湃当庭承认了该事实。3.就算以物抵债是尹凤英的真实意思表示，但周向军是不清楚的。抵偿的房屋涉及到开发商，彭定模并未举示证据证明开发商同意彭定模以讼争房屋抵债。4.抵债房屋没有过户到周向军名下，仍是开发商在销售，以物抵债没有完成。周向军提供的证据证明，到2016年6月23日彭定模还在支付周向军应当分得的收益，故彭定模以14套房屋抵债的理由不成立。5.本案没有超过诉讼时效。2016年6月23日，彭湃还在向彭定模归还款项，周向军举示的聊天记录证明周向军一直在通过各种方式向彭定模主张权利。周向军向一审法院起诉请求：判令彭定模立即支付欠周向军应分得的合伙收益款4974970元，并从2016年6月24日起按月息6‰支付资金利息至付清时止。一审法院认定事实：2011年9月20日，彭定模与周向军签订《合作协议》，载明“双方共同投资贵州遵义（亚居庭院）房产开发，投资实际人为彭定模，周向军为隐形投资人，总投资：15000000元（大写：壹仟伍佰元万元）。彭定模占60%股份，周向军占40%股份。投资人：彭定模、周向军”。2013年10月14日，彭定模向周向军出具承诺书一份，承诺“……1.本项目的投资股本金已于2013年10月前归还；2.本项目的投资收益按1:1比例回报；3.投资收益款于2014年7月30日前全部付清……”。2013年7月15日，周向军向彭定模借款100万元，并出具借条一张，载明“今借到彭定模现金人民币1000000元，大写，此款借用时间为三年，期满后连本息共计归还两百万元，借款人：周向军，2013.7.15。农行：***。”2015年11月30日，周向军之妻尹凤英向彭定模和遵义亚居房地产开发有限责任公司出具承诺书，承诺载明“本人通过彭定模投资人遵义亚居房地产开发有限责任公司亚居庭院项目的款项（包括但不限于借款、投资款等）已与彭定模全部结清本金及收益。（于2015年9月份抵顶亚居庭院14套商品房，详见附件），本人不再向彭定模或遵义亚居房地产开发有限责任公司主张亚居庭院项目款项的权益，相应权益由彭定模根据其与遵义亚居房地产开发有限责任公司之间的有关约定进行结算，与本人无关。承诺人：尹凤英，2015年11月30日”。庭审中，彭定模出示的附件并无周向军或其妻子尹凤英签字确认。彭定模在举证期内未举证其已实际将亚居庭院14套商品房转移登记至周向军或尹凤英名下，也未举示证据该14套商品房已受周向军或尹凤英实际控制。双方终止合伙协议后，彭定模通过其子彭湃于2015年10月21日至2016年6月23日期间向周向军之妻尹凤英名下账户为***分七次共计转账1029503元。另查明，周向军与案外人尹凤英于1993年6月29日办理结婚登记。庭审中，彭定模称周向军于2013年7月15日向彭定模出具借条借款100万元，并承诺借用3年后还款200万元，如果人民法院认为彭定模应当支付周向军收益款600万元，应当对这200万元借款本息予以抵扣。周向军予以同意。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，风险共担，利益共享。双方在终止合伙后，均应按各自的约定履行义务。终止合伙后，双方约定由彭定模向周向军支付600万元收益，彭定模通过其子彭湃向周向军之妻已实际履行1029503元，周向军予以确认。虽彭定模向本院提交周向军之妻尹凤英出具的承诺书，但未提供证据证明其已实际将承诺附件中列明的房屋号进行交付，加之附件中列明的房屋号并未有周向军之妻尹凤英的签名，故彭定模应当承担举证不力的责任。庭审中，周向军同意将双方于2013年7月15日的借款100万元及利息纳入本案一并计算，同意本案中进行扣除，请求逾期利息从借款到期日2016年7月16日起算，该请求不违反法律规定，予以准许。综上，一审认定彭定模尚未向周向军履行的金额为2970497元。双方未约定利息的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，关于周向军请求按月息6‰支付资金利息至付清时止的诉讼请求，折合为年息7.2%，高于法律规定，调整为年利率6%。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、九十三条、二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定判决如下：一、彭定模在本判决生效后十日内支付周向军2970497元及利息（以2970497为基数，从2016年7月16日起按年利率6%计算至付清时止）；二、驳回周向军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23300元，由彭定模负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭定模举示了彭湃和尹凤英在2018年4月9日的聊天记录。该记录显示，彭湃当日向尹凤英发送了一份“彭湃房屋及销售情况表”。周向军质证后认为，该证据不属于新证据，且无法证明彭定模或者开发商向周向军交付了14套房屋，也无法证明尹凤英委托彭湃销售房屋。本院二审查明：周向军与遵义亚居房地产开发有限责任公司之间无合作开发遵义亚居庭院项目的协议，系彭定模的隐名合伙人。彭定模在二审中陈述，本案讼争的14套房屋已由遵义亚居房地产开发有限责任公司名义对外销售，销售后的房款，遵义亚居房地产开发有限责任公司只能支付给彭湃，不能直接支付给尹凤英。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，彭定模与周向军终止合伙后，向周向军出具承诺书，承诺于2014年7月30日前付清周向军应得的投资收益款600万元，该承诺具有合伙清算的法律效力，对双方有约束力，彭定模应按承诺支付周向军合伙收益。周向军之妻尹凤英于2015年11月30日向彭定模出具的承诺书，可以证明双方于2015年9月份达成了以物代偿协议，即以遵义亚居庭院的14套商品房抵偿周向军应得的600万元合伙收益。但是，彭定模在达成以物代偿协议后，并没有到遵义亚居房地产开发有限责任公司完善相关手续，将这14套房屋的权利转移给周向军。遵义亚居房地产开发有限责任公司出售这14套房屋后，仍是将房款支付给彭湃。周向军并不能直接请求遵义亚居房地产开发有限责任公司支付房款。因此，本案的以物代偿协议并未履行完毕。在以物代偿协议尚未履行完毕的情形下，原债权债务并没消灭，周向军请求彭定模继续履行原债务，符合法律规定，应予支持。彭定模在一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，本院不予支持。且2015年10月21日至2016年6月23日期间，彭定模之子彭湃一直代彭定模履行支付义务，周向军之妻尹凤英于2018年4月9日通过微信向彭湃主张权利，均产生诉讼时效中断。周向军于2020年3月18日提起诉讼，并未超过诉讼时效。至于本案的管辖问题，本院（2020）渝03民辖终44号民事裁定书已有详细评述，本判决不再赘述。综上所述，彭定模的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46600元，由上诉人彭定模负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年十月二十八日法官助理 罗茂路书 记 员 吴 悠