广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12735号上诉人（原审原告）：林家卯，男，汉族，1975年9月6日出生，身份证住址福建省厦门市思明区委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所律师委托诉讼代理人：蔡伟超，福建联合信实律师事务所律师被上诉人（原审被告）：深圳市慧通天下科技股份有限公司管理人负责人：宗士才委托诉讼代理人：陈庆修，系管理人工作人员委托诉讼代理人：赖德栋，系管理人工作人员被上诉人（原审被告）：陈清波，男，汉族，1970年4月12日出生，身份证住址广东省深圳市福田区委托诉讼代理人：陈立杰，广东元牌律师事务所律师委托诉讼代理人：雷佳伟，广东元牌律师事务所律师上诉人林家卯因与被上诉人深圳市慧通天下科技股份有限公司管理人（以下简称慧通公司）、陈清波股票回购合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初5135号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林家卯上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持林家卯的全部诉讼请求；2.判决本案的一审、二审诉讼费由慧通公司、陈清波承担。林家卯有选择回购主体的权利，陈清波系本案股份回购的主体之一，一审法院认定陈清波无必然回购之义务系事实认定错误。一、《回购协议》明确载明，林家卯具有选择要求慧通公司及陈清波进行回购的权利。《回购协议》作为《定向发行股票认购协议书》（下称《认购协议书》）及《定向发行股票认购协议书之补充协议书》（下称《补充协议书》）的组成部分，与认购协议及补充协议书具有同等的法律效力，均为本案各方当事人关于案涉股票投资、回购等事宜安排的真实意思表示。即便回购协议中仅涉及林家卯所投资的1200万元中的600万元款项，但该回购协议中关于《认购协议书》或《补充协议书》的相关解释仍应视为对前述文件的整体解释，系协议各方当事人的真实意思表示，适用林家卯所投资的所有款项。根据《回购协议》第一条之约定：林家卯于2016年7月9日认购了慧通公司定向发行股票96万股，并于2016年7月9日与慧通公司、陈清波签署了《补充协议书》。根据《补充协议书》约定，现要求陈清波或陈清波指定的第三方回购林家卯持有的慧通公司股票。据此，林家卯享有选择案涉股份由慧通公司或陈清波进行回购的权利。二、从《补充协议书》的合同目的及一般商业习惯的角度来看，陈清波处于股份回购的义务主体地位，《补充协议书》之性质事实上为商业上所称的对赌协议。从商业惯例的角度来说，对赌协议在惯例上回购的主体都会包括实际控制人，特别是在我国的法律制度体系内，如对赌协议中未有实际控制人或管理层的加入，仅有所投资的目标公司，将使得对赌协议形同虚设，投资人利益难保障，合同之目的无法实现。此外，《补充协议书》中的“鉴于”部分也载明合同各方是依照“风险投资方面的国际惯例”，因此，在《补充协议书》存在约定不明或有一定歧义的情况下，应按照商业习惯即本案所涉及的“风险投资方面的国际惯例”进行解释为准。一审法院未能从合同的性质及目的出发，忽视风险投资方面的国际惯例及合同的整体性，简单地从文义解释认定陈清波无必然回购之义务，实属欠妥。三、从《补充协议书》的权利义务安排来看，陈清波处于股份回购的义务主体地位。纵观整份补充协议书，不论是从公司估值、业绩承诺、股份回购权利的失效、优先出售权等条款来看，陈清波始终是作为权利所有和义务承担的一方与慧通公司并存的。需要指出的是在回购权利的失效中，更是明确表明在出现可售情形时，慧通公司及陈清波可要求林家卯按照该等价格出售，并且林家卯在收到慧通公司及陈清波的回购或转让通知后30日内不出售所持股份，则享有的回购权利失效。该条款进一步说明，陈清波既然能够享有使林家卯回购权利失效的权利，也理应承担相应的回购义务。被上诉人陈清波答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回林家卯全部上诉请求。被上诉人慧通公司答辩称，一、慧通公司无法履行回购义务，且停止经营多年未有经营利润可供股东分配，林家卯要求慧通公司承担回购义务和支付固定投资回报没有事实和法律依据。1.慧通公司未完成减资程序而且进入破产程序后无法完成减资程序，根据《民商事审判工作会议纪要》第5条第2款规定，本案中一审法院已查明慧通公司未完成减资程序，慧通公司于2020年5月7日经深圳市宝安区人民法院裁定进入破产清算程序，案号（2020）粤0306破10号，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业破产法》，在破产程序中慧通公司只能开展与破产有关的工作。林家卯要求慧通公司支付10%的投资回购不符合慧通公司的经营状况。二、一审法院判决慧通公司承担律师费5万元有误。林家卯的上诉没有法律依据，慧通公司不应当承担律师费等其他费用。一审法院根据慧通公司定向发行股票认购协议书第9条的约定，判决慧通公司承担林家卯律师费损失5万元，但该认购协议书仅就林家卯向慧通公司以非公开的形式定向发行股票等事宜作出约定，慧通公司完全履行了定向发行备案、股份登记和工商登记等约定义务，就该《认购协议书》而言慧通公司不存在违约行为，不应该承担违约责任。此外，在破产程序接管工作中，管理人未收到林家卯提出关于减资程序的要求。在破产程序中，公司已处于资不抵债的情形，不可单独清偿到期债务或提供担保，且在破产程序中减资会损害全体债权人的合法权益。因此，在林家卯未要求慧通公司通过减资程序回购股票的情况下，慧通公司不应当承担相应的违约责任。上诉人林家卯向一审法院起诉：1.慧通公司、陈清波立即向林家卯支付股票回购款6938630.14元及逾期付款违约金（以6938630.14元为基数，自2018年2月3日起计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）；2.慧通公司、陈清波立即向林家卯赔偿损失（其中律师服务费为50000元）；3.案件受理费、诉讼保全费由慧通公司、陈清波承担。事实与理由：2016年7月9日，林家卯与慧通公司签订《认购协议书》，约定由林家卯以每股12.5元价格认购慧通公司定向发行的股票96万股，认购总金额为1200万元等。同日，林家卯与慧通公司、陈清波签订《补充协议书》，约定由涉案股权回购等内容。2016年7月12日，林家卯依约将股票认购款1200万元转入慧通公司账户。后因《补充协议书》约定的回购条件成就，林家卯于2017年11月3日分别向慧通公司、陈清波发函要求履行回购义务。截止起诉之日，林家卯未获得任何现金股利，且慧通公司、陈清波也未依约履行相应回购义务。一审法院经审理查明，林家卯诉称的事实属实。三方对以下事实无争议：1.林家卯自2016年投资慧通公司后，从未收到过慧通公司的分红、股利；2.林家卯主张的回购款应依据《补充协议书》第二条第（一）项约定公式计算。对于林家卯、慧通公司、陈清波无争议的上述事实，一审法院予以确认。另查明，林家卯与慧通公司于2016年7月9日签署的《认购协议书》第九条违约责任条款约定：“违约方应承担违约责任，包括但不限于赔偿守约方因此产生的全部损失。”林家卯（丙方）与陈清波（乙方、实际控制人）、慧通公司（甲方）于2016年7月9日签署的《补充协议书》第二条第（一）项约定“丙方有权要求甲方回购其持有的全部股份，回购利率按照10%的年利率计算，即回购金额为丙方投资金额+丙方投资金额×10%×（丙方本次增资资金入账之日至丙方要求回购截止日的总天数÷365天）–丙方历年收到的现金股利（如有）”，以及有下列情形之一的，则该股份回购权利触发：1.甲方未能进入符合《汽车动力蓄电池行业规范条件》企业目录第五批名单；2.甲方2016年实际净利润低于预测税后净利润（扣除非经常性损益）80%；3.甲方、乙方及甲方经营管理层出现违法违规行为导致甲方被全国中小企业股份转让系统公司暂停挂牌交易或取消挂牌资格；4.甲方未能在2019年12月31日前完成上市公司并购重组事宜，甲方2017年预测税后净利润（扣除非经常性损益）低于9300万元，2018年预测税后净利润（扣除非经常性损益）低于12000万元。该款项下还约定，“丙方要求上述回购，应向甲方及乙方发出书面通知，甲方可以选择回购方式，在丙方发出书面通知后90日内完成相应回购。乙方或乙方指定的第三方亦可按照同等价格收购林家卯持有的甲方股权，该等收购行为亦视为甲方履行回购义务”。另，《补充协议书》第八条第（三）项还约定“本补充协议书是《定向发行股票认购协议书》的重要组成部分”。上述《补充协议书》“甲方”落款处盖有慧通公司公章，陈清波作为慧通公司的法定代表人处签名，亦在“乙方”即其本人落款处签名及捺印。但慧通公司认为《补充协议书》未约定陈清波承担回购义务，要求慧通公司承担回购义务因违反《公司法》强制性规定而无效。林家卯为主张《补充协议书》中各方关于股权回购的真实意思表示系林家卯有权要求慧通公司或陈清波履行回购义务，提交了《回购协议》。上述《回购协议》第一条写明：根据《补充协议书》约定，现要求陈清波或陈清波指定的第三方回购林家卯持有慧通公司股票；第二条写明：林家卯要求陈清波或陈清波指定的第三方回购林家卯持有慧通公司股票数为48万股，每股单价12.5元，合计投资金额600万元。《回购协议》甲方落款处盖有慧通公司公章，陈清波仅在慧通公司法定代表人处签名，未在“乙方”即其本人落款处签名，但在乙方处填写有陈清波的身份证号码。慧通公司、陈清波对《回购协议》中慧通公司公章及陈清波在法定代表人处的签名真实性认可，但认为陈清波未在其本人落款处签名，无需承担回购义务，且林家卯在另案（2018）粤0304民初15990号案件中就上述《回购协议》主张过权利。林家卯亦确认上述《回购协议》中所涉款项与本案诉请款项不是同一笔款项。2017年11月3日，林家卯分别向陈清波、慧通公司邮寄《律师函》，主要内容为：因回购条件已成就，林家卯已与陈清波就《认购协议书》中的48万股达成《回购协议》，现要求其回购《认购协议书》中的剩余48万股，回购金额为600万元及利息。2017年11月4日，慧通公司、陈清波签收。另查明，林家卯与慧通公司、陈清波对截至一审庭审之日，《补充协议书》第二条第（一）项中已出现“触发股份回购权”情形中的1.2.4项没有异议，即慧通公司未能进入符合《汽车动力蓄电池行业规范条件》企业目录第五批名单；慧通公司2016年实际净利润低于预测税后净利润（扣除非经常性损益）80%；慧通公司未能在2019年12月31日前完成上市公司并购重组事宜，慧通公司2017年预测税后净利润（扣除非经常性损益）低于9300万元，2018年预测税后净利润（扣除非经常性损益）低于12000万元。林家卯主张为本案支出律师费5万元，提交了林家卯与福建联合信实律师事务所于2018年签署的《法律事务委托合同》、律师费发票及银行转账回单。截止一审庭审日，慧通公司未完成减资程序。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.《补充协议书》约定的股份回购主体除慧通公司外，是否还包括陈清波；2.案涉股份回购约定的效力应如何认定；3.慧通公司、陈清波是否现在即应向林家卯支付股权回购款及逾期付款违约金；4.慧通公司、陈清波是否需赔偿林家卯的律师费。一、关于《补充协议书》约定的股份回购主体。林家卯与陈清波、慧通公司签署的《补充协议书》第二条第（一）项约定，林家卯有权要求慧通公司回购林家卯持有的慧通公司全部股份；陈清波或指定的第三方“亦可按照同等价格收购林家卯持有的慧通公司股权，该等收购行为亦视为慧通公司履行回购义务”。据此文义，陈清波“亦可”回购赋予陈清波选择是否回购的权利，而非必然回购之义务，陈清波若选择回购林家卯股份，即可视为慧通公司履行了回购义务。故《补充协议书》约定的股权回购义务主体仅为慧通公司，而不包含陈清波。林家卯请求陈清波承担回购义务无合同依据，一审法院不予支持。二、关于案涉股份回购约定的效力。《补充协议书》中关于股份回购的条款是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于对未来目标公司慧通公司的估值进行调整的协议，系各方当事人的真实意思表示。《公司法》第一百四十二条第一款规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并……第二款规定，公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议……第三款规定，公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销……根据上述规定可知，《公司法》原则上禁止股份有限公司回购本公司股份，但同时亦规定了例外情形，即符合上述例外情形的，《公司法》允许股份有限公司回购本公司股份。涉案股份回购条款中关于股份回购价款约定为：林家卯投资金额+林家卯投资金额×10%×（林家卯本次增资资金入账之日至林家卯要求回购截止日的总天数÷365天）–林家卯历年收到的现金股利（如有）。该约定虽为相对固定收益，但约定的年回报率为10%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩，可见不存在损害公司和相关债权人利益的情形。上述投资收益的约定，亦不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。故，《补充协议书》中的股份回购条款应认定为有效，慧通公司、陈清波辩称涉案回购条款违反《公司法》第二十条及一百四十二条的规定而无效，一审法院不予采信。三、关于慧通公司、陈清波是否现在立即向林家卯支付股权回购款及逾期付款违约金。因上述回购条款有效，林家卯虽系慧通公司的股东，但其作为投资方，依据回购协议亦系慧通公司的债权人，不能因其系公司股东即否认其是公司债权人的地位。故在约定的股权回购情形出现时，林家卯有权要求公司承担相应的合同责任，即可要求慧通公司按照协议约定履行股份回购义务、支付回购价款，并承担相应的违约责任。然而，林家卯基于公司股东的身份，应当遵守《公司法》的强制性规定，依法定程序履行减资手续后退出，不能违法抽逃出资。现无证据证明慧通公司已依法定程序履行了减资手续，或有其他满足《公司法》第一百四十二条规定的例外情形的，故林家卯在本案一审法庭辩论终结前请求慧通公司回购股权，一审法院不予支持。林家卯可待《公司法》第一百四十二条规定的例外情形出现时，再行主张慧通公司按照协议约定履行股份回购义务、支付回购价款及承担相应的违约责任。四、关于慧通公司、陈清波是否需赔偿林家卯的律师费等损失的问题。林家卯与慧通公司签署的《认购协议书》第九条约定：“违约方应承担违约责任，包括但不限于赔偿守约方因此产生的全部损失。”但该合同约束的是林家卯与慧通公司之间的权利义务，陈清波并非该协议当事人，故林家卯主张慧通公司赔偿其律师费损失5万元，有合同依据，且林家卯已提交委托合同、律师费发票及银行转账回单证明该律师费已实际发生，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、慧通公司应于判决生效之日起十日内向林家卯支付律师费5万元；二、驳回林家卯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63159元，由慧通公司负担430元，林家卯负担62729元。本院经审理查明，深圳市宝安区人民法院于2020年5月7日出具（2020）粤0306破申6号《民事裁定书》，受理申请人深圳市新嘉拓自动化技术有限公司对被申请人深圳市慧通天下科技股份有限公司提出的破产清算申请。另查，就本案当事人之间就涉案股权买卖所涉的另外600万元回购款的纠纷，林家卯向深圳市福田区人民法院起诉慧通公司和陈清波，该院以（2018）粤0304民初15990号民事判决，判令：一、陈清波应于判决生效之日起十日内向林家卯支付股票回购款6884383.56元及逾期付款违约金（以6884383.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准，自2018年1月1日起计算至实际付款之日止）；二、驳回林家卯的其他诉讼请求。后陈清波不服提出上诉，本院以（2019）粤03民终10097号民事判决驳回上诉，维持原判。关于一审诉请中6938630.14元的计算依据，林家卯主张为600万元+600万元×10%×571天÷365=6938630.14元。571天指的是从2016年7月12日入账至回购截止日2018年2月2日的总天数；10%是指收益的年利率。慧通公司和陈清波对该计算依据均无异议。林家卯于2017年11月3日通过邮政速递的方式向陈清波邮寄律师函，要求其承担回购义务。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为股票回购合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。关于慧通公司应否承担回购义务的问题。《公司法》第一百四十二条第一款规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并……第二款规定，公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议……第三款规定，公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销……。根据上述规定可知，《公司法》原则上禁止股份有限公司回购本公司股份，但同时亦规定了例外情形，即符合上述例外情形的，《公司法》允许股份有限公司回购本公司股份。一审法院基于《公司法》的上述规定，认定涉案《补充协议书》中的股份回购条款为有效，各方当事人均未对一审判决关于该条款效力认定问题提出上诉，视为对此予以认可。因上述回购条款有效，在约定的股权回购情形出现时，林家卯有权要求公司承担相应的合同责任，即可要求慧通公司按照协议约定履行股份回购义务、支付回购价款，并承担相应的违约责任。然而，林家卯基于公司债权人和股东的双重身份，应当遵守《公司法》的强制性规定，依法定程序履行减资手续后退出，不能违法抽逃出资。现无证据证明慧通公司已依法定程序履行了减资手续，或有其他满足《公司法》第一百四十二条规定的例外情形的，故林家卯在本案一审法庭辩论终结前请求慧通公司回购股权，一审法院不予支持正确。林家卯可待《公司法》第一百四十二条规定的例外情形出现时，再行主张慧通公司按照协议约定履行股份回购义务、支付回购价款及承担相应的违约责任。关于陈清波是否应当承担回购义务的问题。本院认为，首先，对于本案当事人之间就涉案股权买卖所涉的另外600万元回购款的纠纷，已有生效判决判令陈清波承担回购义务，该生效裁判应当作为本案裁判的依据。其次，根据涉案《补充协议》第二条的规定“丙方要求上述回购，应向甲方及乙方发出书面通知，甲方可以选择回购方式，在丙方发出书面通知后90日内完成相应回购。乙方或乙方指定的第三方亦可按照同等价格收购林家卯持有的甲方股权，该等回购行为亦视为甲方履行回购义务”，该条款中明确约定了慧通公司的回购义务，对于陈清波的回购义务，协议约定“乙方或乙方指定的第三方亦可按照同等价格回购林家卯持有的甲方股权”，从该语句的文意内容来看，结合后句“该等收购行为亦视为甲方履行回购义务”，此处应当理解为在林家卯提出回购要求的情况下，除了慧通公司应当回购外，陈清波作为慧通公司的控股股东、法定代表人，亦负有回购的义务。因为该条款是为了保障作为投资者的林家卯的权利，就交易对手的回购义务所做的约定，如将此处的“亦可按照同等价格回购”理解为陈清波享有回购与否的选择权，则该约定并无实质意义。因为在通常情况下，所有符合条件的投资者均可以享有购买该股权与否的选择权，根本无需在此处单独就陈清波的选择权做出特别约定。综上，本院认为根据补充协议的约定，在符合回购条件的情况下，如林家卯提出回购请求，陈清波应当负有回购义务。陈清波回购涉案股票的对价问题，林家卯在二审中主张从2016年7月12日入账至回购截止日2018年2月2日的总天数571天，按照约定10%的年收益率，共计为6938630.14元（600万元+600万元×10%×571天÷365天），慧通公司和陈清波对该计算依据均无异议，故本院对林家卯的该主张予以支持。林家卯向陈清波发出回购通知的律师函的时间为2017年11月3日，根据补充协议第二条的约定，应当在通知后90日内完成回购，故回购截止日为2018年2月2日。陈清波未在回购截止日前履行回购义务，林家卯可以向陈清波主张逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基准，参照逾期罚息利率标准计算。”依据该规定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款的规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。故本院确认，林家卯主张的逾期付款违约金标准可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%计算。陈清波应当向林家卯支付逾期付款违约金，以6938630.14元为基数，自2018年2月3日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日至实际清偿完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。因陈清波负有回购义务，在未依约履行的情况下，亦应当与慧通公司共同负有向林家卯支付律师费的义务，因慧通公司已经进入破产程序，本院就此确认林家卯对慧通公司享有律师费债权5万元。综上，上诉人林家卯的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百四十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初5135号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初5135号民事判决第一项为：确认林家卯对深圳市慧通天下科技股份有限公司享有律师费债权5万元；陈清波应于本判决生效之日起十日内向林家卯支付律师费5万元（前述深圳市慧通天下科技股份有限公司、林家卯的5万元债务系同一债务，任一方履行该债务后，另一方的相应债务免除）；三、陈清波应于本判决生效之日起十日内向林家卯支付股票回购款6938630.14元及逾期付款违约金（以6938630.14元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准，自2018年2月3日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，自2019年8月20日计至实际清偿完毕之日）；四、驳回林家卯的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63159元，二审案件受理费62729元，均由陈清波承担（该款林家卯已预交，陈清波于本判决生效后十日内向林家卯迳付）。本判决为终审判决。审判长 王 畅审判员 范志勇审判员 李卫峰二〇二〇年十月二十二日书记员 邢晓妍