山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9567号 上诉人（原审原告）:华夏银行股份有限公司青岛麦岛路支行，住所地青岛市崂山区海口路**网点。 主要负责人：王蓓艳，行长。 委托诉讼代理人：秦英，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芬，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛康大时代房地产开发有限公司，住所地，住所地山东省青岛市黄岛区灵山卫街道办事处iv> 法定代表人：高泗杰，总经理。 委托诉讼代理人：童建飞，男，系该公司法务主管。 原审被告：于洪波，女，1975年10月11日出生，汉族，户籍所在地青岛市黄岛区。 原审被告：刘凯文，男，1973年10月24日出生，汉族，户籍所在地青岛市。 上诉人华夏银行股份有限公司青岛麦岛路支行（以下简称华夏银行）因与被上诉人青岛康大时代房地产开发有限公司（以下简称康大时代公司），原审被告于洪波、刘凯文金融借款合同纠纷一案,不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华夏银行上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人与原审被告于洪波、刘凯文承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定不清、适用法律不当，依法应予改判。理由如下：一、被上诉人恶意协助原审被告将已经办理了预抵押登记的202户复式房屋（以下简称涉案房产）拆分成了302户房屋和402户房屋，使得原审被告得以顺利的将涉案房产出售，继而导致上诉人的抵押权无法实现权利，被上诉人依法应与原审被告一起承担清偿责任。1、涉案房产在银行存在贷款这一事实在买卖合同中可以得到体现，而被上诉人在庭审中也自认其已于2007年1月4日收到了上诉人就涉案房产发放的贷款96万元。作为一个专业的地产商，被上诉人对涉案房产已经存在抵押是明知的。在此情况下，被上诉人仍协助原审被告将涉案房产进行拆分，且三份买卖合同形成于同一时间，主观上明显存在故意和恶意。2、原审被告之所以能将涉案房产顺利出售，其关键在于被上诉人恶意协助其将已经设定了预抵押登记的涉案房产拆分成了没有设定任何抵押登记的x户和x户，被上诉人的恶意拆户是上诉人权利灭失的根本原因。3、涉案房产已办理了预抵押登记手续，且在2018年10月原审被告出现逾期还款之前，该笔贷款一直正常还款，没有出现过逾期或其它违约情形。据此，上诉人根本不会、也没有理由会想到涉案房产会被恶意进行了拆户而出售。被上诉人得知自己的权利被侵害后，就积极提起本案诉讼来维护自己的权益，根本不存在一审法院所认定的“怠于行使权利”，上诉人的损失应由被上诉人和原审被告共同承担。二、原审被告于洪波、刘凯文已没有其他财产可以执行，涉案房产预抵押权灭失导致上诉人的权益根本无法实现。经查询原审被告名下多处房产均已被抵押和查封，除此之外也无其它财产。被上诉人协助原审被告于洪波、刘凯文拆户的行为，导致该涉案房产的预抵押权灭失，上诉人唯一有可能实现债权的担保因上述拆户的行为而灭失，被上诉人应对自己的过错承担责任，与原审被告一起对原告的损失承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，应依法改判。请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人康大时代公司答辩称：一、答辩人认为，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决正确，被答辩人上诉无事实和法律依据。二、答辩人认为，一审判决驳回被答辩人的诉讼请求于法有据。根据合同相对性原则，被答辩人本来就不应该起诉答辩人，被答辩人作为银行贷款机构，应该起诉借款人，且其提交的预抵押合同也没有答辩人公司盖章，答辩人公司并不知情。在法律上来说，答辩人无责，所以被答辩人起诉答辩人没有合同依据，请求答辩人承担连带担保责任也没有法律依据。房管局对涉案房屋已办房产证，对涉案房屋已办房产证的事实，被答辩人与房管局均知情，按照行业规定，被答辩人这时应该把预抵押转成正式抵押，否则造成的法律后果被答辩人应该自行承担。对涉案房屋来说，答辩人并没有串通于洪波私自将202户拆分为x户和x户，对于被答辩人的损失，其应该独自承担责任，其向答辩人主张权利无事实和法律依据。请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 原审被告于洪波、刘凯文未作陈述。 华夏银行向一审法院起诉请求：1、判令于洪波、刘凯文偿还华夏银行借款本金637832.7元及利息11924.76元、罚息267.07元、复利145.67元（利息、复利、罚息计算到2019年4月11日，之后至实际清偿之日止的利息、复利、罚息按照双方约定的利率标准继续计算）；2、判令于洪波、刘凯文支付华夏银行律师代理费25000元；3、判令康大时代公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用等由于洪波、刘凯文、康大时代公司共同承担。事实与理由：于洪波、刘凯文系夫妻。2006年11月29日，经于洪波、刘凯文申请且于洪波以位于胶南市东侧《风和日丽一期》7栋西x单元x层x室房产（该房产为复式、位于**和**）做抵押，华夏银行与于洪波签订《个人房屋借款抵押合同》，于洪波向华夏银行借款96万元。2006年12月25日，抵押房产依法办理了预抵权证。华夏银行依约向于洪波发放贷款，但于洪波逾期还款。华夏银行经查询发现，于洪波和康大时代公司不顾上述房产已设定抵押的事实，私自将x室拆分成x户和x户，并重新签订商品房买卖合同，导致本案抵押物灭失。故具状来院，请求依法判决。 于洪波、刘凯文在一审中未作答辩。 康大时代公司在一审中辩称，我公司不应当对于洪波、刘凯文的行为承担连带清偿责任。2006年11月29日，我公司作为房产开发商与于洪波签订了商品房买卖合同两份，分别为风和日丽一期7栋西2单元302室和402室，并没有就所谓的202室做抵押。对于华夏银行的诉称，我公司并不知情，是于洪波的个人行为，且办理预抵押的合同中，并没有我公司的盖章，我公司不应当对预抵押承担连带担保责任。涉案房产已经办理了房产证，对于涉案房屋办理房产证的事实，华夏银行和房管局均应知情，此时预抵押应当转为正式抵押。我公司并没有与于洪波串通私自将x户分为x户和x户，对于本案华夏银行的损失，华夏银行具有重大责任。故应依法驳回华夏银行对我公司的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：1、于洪波与刘凯文于2001年登记结婚。2006年11月29日，于洪波向华夏银行青岛分行申请个人住房贷款，刘凯文以配偶身份表示同意于洪波向银行贷款，并承诺用本申请书所列抵押物为贷款提供担保，且愿意共同承担贷款的还款责任。2006年12月11日，刘凯文向华夏银行青岛分行出具房屋抵押承诺书，承诺涉案灵山卫新积路东侧风和日丽7号楼西二单元x室房屋系其与于洪波共同购置的房产，由于洪波向华夏银行青岛分行申请房屋抵押贷款，其与于洪波同意将该房屋作为贷款的抵押物，若该贷款不能偿还，银行有权依法处置抵押物。 2006年12月25日，华夏银行股份有限公司青岛京口路支行（以下简称华夏银行京口路支行）取得编号为南房预抵字第××号预购商品房抵押权证，载明其系灵山卫新积路东侧风和日丽7号楼西二单元202室房屋的抵押权人。 2、2006年12月29日，华夏银行京口路支行作为乙方（贷款人、抵押权人）、于洪波作为甲方（借款人、抵押人），签订编号为05320110720060105-02号个人房屋抵押借款合同一份，约定：甲方贷款96万元，用于按照甲方与发展商于2006年11月29日签订的第F-1405号《青岛市商品房买卖合同》购买坐落于青岛胶南市灵山卫新积路东侧风和日丽7号楼西二单元202室房屋，房屋面积253.05平方米，甲方已向乙方提供购房合同正本及有关借款申请所需的所有文件及资料，且甲方已支付总房款30.3%或以上的首付款。贷款期限为300个月，即自2006年12月29日起至2031年12月29日止，实际贷款期限以借款借据为准。贷款利率为年利率6.156%，利息自贷款发放之日起计算。合同期内遇到中国人民银行调整相应的贷款基准利率，本合同利率按月进行调整，调整后的合同贷款利率自利率调整后的第一个付息日的次日起开始适用；依据上述约定进行调整时，均按照人民银行调整后的相应基准率下浮10%确定。合同贷款利率发生变更的，本合同项下的罚息利率自动作相应变更，并与合同贷款利率同时开始适用、分段计算。贷款的偿还采用等额本息还款法分次还本付息。甲方连续3个月或者累计6个月未能按本合同约定还本付息的，乙方有权停止发放贷款，宣布本合同项下已发放的贷款提前到期，提前收回贷款本息，并有权处分抵押物。甲方未按本合同约定的还款日期偿还到期应付的贷款本息，自应付之日起，按本合同的利率加收50%作为罚息利率计收利息，对不能按期支付的利息，按罚息利率计收复利。本合同项下贷款发生逾期的，按月计收逾期利息和复利。甲方不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，乙方为实现债权而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等所有费用，均由甲方负担。 3、2006年12月30日，华夏银行京口路支行将96万元贷款划转至于洪波账号。于洪波自2018年10月20日起不再按期偿还借款本息，截至2019年4月11日，尚欠借款本金637832.7元、利息11924.76元、罚息267.07元、复利145.67元。 另查明，2006年11月29日，于洪波与康大时代公司签订商品房买卖合同三份。其中，于洪波向华夏银行京口路支行提交贷款备案的合同编号为F-1405，合同内容为，于洪波购买康大时代公司开发的位于青岛胶南市灵山卫新积路东侧风和日丽7号楼西二单元202室房屋，建筑面积253.05元，单价5440元，价款1376592元。付款方式为合同签订当日于洪波支付首付款416592元，余款以按揭贷款方式支付，在2006年11月29日前提交按揭贷款所需材料，按开发商的要求与开发商指定银行签订借款合同。合同所附房屋平面图显示，涉案房屋为复式带阁楼，楼层位置为三楼、四楼、阁楼。 同日，于洪波与康大时代公司签订商品房买卖合同两份，合同编号分别为F-1404、F-1405。编号为F-1404的合同约定，于洪波购买康大时代公司开发的灵山卫新积路东侧风和日丽7号楼西二单元302室房屋，建筑面积108.41平方米，单价5481.9元，价款594292元，合同签订当日支付首付款179292元，余款以按揭贷款方式支付，在2006年11月29日前提交按揭贷款所需材料，按开发商的要求与开发商指定银行签订借款合同。编号为F-1405的合同约定，于洪波购买康大时代公司开发的灵山卫新积路东侧风和日丽7号楼西二单元402室房屋，建筑面积144.64平方米，单价5408.6元，价款782300元，合同签订当日支付首付款237300元，余款以按揭贷款方式支付，在2006年11月29日前提交按揭贷款所需材料，按开发商的要求与开发商指定银行签订借款合同。 2008年7月22日、2012年2月21日，于洪波、刘凯文据上述两份合同办理风和日丽7号楼西二单元302户、风和日丽7号楼西二单元402户（带阁楼）房屋产权证。2017年4月15日、2017年5月23日，于洪波、刘凯文将上述房屋出售他人，案外人于2017年5月22日、5月24日分别取得以上两处房屋产权证书。 2007年10月11日，康大时代公司与案外人韩涛签订买卖风和日丽7号楼西二单元202室房屋的买卖合同，合同编号为F-1434，约定房屋建筑面积108.41平方米，单价5650元，价款612517元，合同签订当日支付首付款462517元，余款以按揭贷款方式支付，在2007年10月11日前提交按揭贷款所需材料，按开发商的要求与开发商指定银行签订借款合同。 经一审法院释明，康大时代公司未就同一时间与于洪波签订三份合同、其中一份合同涉及的房号与案外人韩涛所购房屋房号相同做出合理解释，但确认该公司于2007年1月4日收到华夏银行一次性向其汇款96万元。 另查明，华夏银行股份有限公司青岛京口路支行于2007年更名为华夏银行股份有限公司青岛延安三路支行，后于2014年更名为华夏银行股份有限公司青岛麦岛路支行。 另查明，华夏银行因本案支出律师费25000元。 一审法院认为，华夏银行京口路支行与于洪波签订的个人房屋抵押借款合同依法成立并有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行合同义务。华夏银行按照合同约定向于洪波发放96万元贷款后，于洪波应当按照合同约定履行还款义务。刘凯文与于洪波签署个人住房贷款申请书，表示知晓于洪波向银行贷款事实，承诺愿意以房产提供抵押并共同承担偿还贷款本息的责任，刘凯文签署上述文书的行为表明，其对于洪波向华夏银行贷款96万元、并以其名下房产提供抵押的事实明知，且同意与于洪波共同承担贷款产生的法律责任。刘凯文作为共同债务人，应当依承诺与于洪波承担共同还款责任。 华夏银行举证足以证明，于洪波、刘凯文自2018年10月20日起不再按期偿还借款本息，于洪波、刘凯文拖欠借款本息的行为系违约行为，按约华夏银行有权宣布借款提前到期，要求于洪波、刘凯文立即清偿未还款项以及所产生的利息、罚息、复利及律师费。关于欠款数额，于洪波、刘凯文未到庭举证其还款情况，应当承担举证不能的法律后果，其欠款数额依据华夏银行的主张及举证为准。截至2019年11月20日，于洪波、刘凯文尚欠借款本金637832.7元、利息25754.12元、罚息1422.77元、复利775.95元，共计665785.54元，华夏银行要求于洪波、刘凯文予以偿还上述借款本息665785.54元的诉讼请求，该院予以支持。关于华夏银行要求支付自2019年11月21日起至实际清偿之日，以尚欠借款本金637832.7元为基数，按照合同约定计算的利息、罚息及复利，未超出合同约定和法律规定，该院予以支持。另，双方在贷款合同中约定律师费由于洪波、刘凯文承担，华夏银行提交的证据足以证明其已经实际支出律师费25000元，故对华夏银行主张的律师费损失，该院予以支持。 华夏银行以于洪波与康大时代公司不顾涉案房产已设定抵押的事实，私自将202户房屋拆分成302户和402户、并重新签订商品房买卖合同，导致本案抵押物灭失为由，要求康大时代公司在本案中承担连带清偿责任，对此该院认为，导致本案抵押物灭失不能归责于康大时代公司。理由如下：1、根据相关法律规定，以建筑物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，华夏银行与于洪波仅在房产部门办理了预抵押登记,华夏银行主张预抵押登记具有抵押效力缺乏法律依据。《中华人民共和国物权法》规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。由此可见,本案涉案房屋办理预抵押登记的目的是为了保障将来抵押权的设立,即预抵押登记权利人在满足抵押登记条件成就时享有设立抵押登记的请求权,但该项权利并不等于权利人享有与“本登记”同等的现实抵押权。本案所涉房产抵押权并未有效设立。 2、本案双方提交证据足以证明，康大时代公司提交的与于洪波签订的两份买卖合同约定的买卖标的虽然是风和日丽7号楼西二单元302户、402户，但该两份合同约定的房屋面积之和、房屋总价款之和、首付款之和、贷款金额之和与于洪波办理按揭贷款时提交华夏银行登记备案的房屋买卖合同约定的202户房屋面积、房屋总价款、首付款金额、贷款金额完全一致，康大时代公司自认其收到华夏银行于2007年1月4日一次性向其支付的银行贷款96万元、并非收到三笔贷款，该公司未对同一时间与于洪波签订三份买卖合同做出合理解释且未提交三份合同均已实际履行的证据，结合办理预抵押登记的原风和日丽7号楼西二单元202户系复式房屋、户内户外均设有楼梯、存在分户可能、康大时代公司与案外人韩涛签订买卖合同出售风和日丽7号楼西二单元202户（房屋面积与原202户面积不符）的事实，足以认定康大时代公司将原风和日丽7号楼西二单元202户拆分为302户、402户，并另行与于洪波签订买卖合同。但是，风和日丽7号楼西二单元302户、402户房屋最早于2008年办理产权登记，如前所述，华夏银行与于洪波就涉案房屋已经办理预抵押登记，其有权在涉案房屋办理不动产登记的合理时间内要求于洪波办理正式抵押登记，华夏银行作为提供按揭贷款的银行，亦有条件及时了解贷款房屋产权证办理情况，其应当及时主张权利。若华夏银行在产权证办理后的合理时间内及时要求于洪波、刘凯文办理抵押登记，即使当时因康大时代公司拆分房屋出卖的行为导致抵押登记手续不能正常办理，但此时于洪波、刘凯文并未处分涉案房屋，华夏银行仍有可能基于原202户房屋被拆分出卖的事实通过协商、诉讼等方式实现抵押权或要求相应责任人承担责任。但本案中，华夏银行迟至2019年7月份提起诉讼、主张权利，于洪波、刘凯文于2017年4、5月份已经将房屋另行出售，华夏银行怠于行使权利导致的不利后果不能由康大时代公司承担。 3、康大时代公司并非华夏银行与于洪波签订的个人房屋抵押借款合同的当事人，华夏银行亦未提交证据证明涉案房产办理预抵押登记时，康大时代公司对此明知或应当明知，因此，即使康大时代公司存在将原出售给于洪波的风和日丽7号楼西二单元202户复式房屋拆分为302户、402户并另行签订买卖合同的事实，华夏银行亦不能据此推断康大时代公司恶意阻止其实现抵押权。 综上，华夏银行要求康大时代公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持，华夏银行对康大时代公司的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、于洪波、刘凯文于判决生效之日起十日内偿还华夏银行借款本金637832.7元及截至2019年11月20日的利息25754.12元、罚息1422.77元、复利775.95元，共计665785.54元，并支付以借款本金637832.7元为基数，自2019年11月21日起至实际给付之日止，按照借款合同约定计算的利息、罚息、复利；二、于洪波、刘凯文于判决生效之日起十日内支付华夏银行律师费损失25000元；三、驳回华夏银行对康大时代公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10552元，保全费4520元、公告费1350元，共计16422元（华夏银行已预交），由于洪波、刘凯文负担，于判决生效之日起十日内直接支付华夏银行16422元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，被上诉人康大时代公司应否承担连带清偿责任。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人华夏银行主张被上诉人康大时代公司恶意协助原审被告于洪波将已经办理了预抵押登记的202户复式房屋拆分成了302户和402户，使得原审被告于洪波将涉案房产出售，继而导致上诉人的抵押权无法实现，被上诉人康大时代公司应承担连带清偿责任，依据上述法律规定，上诉人对其主张应当承担相应的举证责任。但上诉人华夏银行提交的证据不能证实其主张的事实，故其应当承担不利的法律后果。 通过审理查明的事实，于洪波向上诉人华夏银行申请个人住房贷款，并办理了商品房预告抵押登记，但上诉人华夏银行未提交证据证明被上诉人康大时代公司为本案预告抵押所涉及的借款提供了阶段性担保，故本案中，上诉人华夏银行主张被上诉人康大时代公司承担连带责任，没有合同依据。上诉人的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10552元，由上诉人华夏银行股份有限公司青岛麦岛路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十月二十八日 书记员  方高海 书记员  韩 平