陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终713号 上诉人（原审原告）：江苏华轩建设工程有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县。法定代表人：陈宝平，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西巨恒房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞生态区。法定代表人：贾媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴茂，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：董宁宁，陕西乐友律师事务所律师。上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）因与被上诉人陕西巨恒房地产开发有限公司（以下简称巨恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华轩公司的委托诉讼代理人胡小青，被上诉人巨恒公司的委托诉讼代理人董宁宁依法参加了诉讼。本案现已审理终结。华轩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）（2019）陕刑01刑初76号刑事判决认定仇某某以名下的柠檬公寓1栋10202室（478.19m2）房产抵账方式归还了华轩公司的全部保证金，认定事实错误，不能作为本案民事判决直接采信的证据。关于仇某某名下的柠檬公寓1栋10202室（478.19平方米）房产刑事判决查明“房产抵押过户到李某某名下，作为仇某某向高某某借款的担保”，随后刑事判决又认定“唯其随后以现金、以房产抵账和……等方式归还了华轩公司全部保证金”，案涉房产究竟是作为借款的担保还是作为偿还借款，还是作为归还华轩公司保证金，刑事判决查明事实和认定事实前后矛盾。（二）华轩公司在一审中已提交仇某某出具给案外人高某某的借条、承诺、借款协议及商品房买卖合同等书证，该部分书证证实刑事判决中所涉及的300万借款及以房抵债视为仇某某与案外人高某某之间的民间借贷关系，相关房产过户至李某某名下的房产仅作为仇某某向高某某借款的担保，并非抵债及归还华轩公司保证金，与华轩公司并无任何关联。一审判决认定华轩公司并无相反证据推翻刑事判决（（2019）陕刑01刑初76号）认定确认的事实，直接援引刑事判决认定的事实，认定仇某某已通过现金、房产抵账方式归还了华轩公司的全部保证金，认定事实错误，适用法律错误。仇某某出具给案外人高某某的借条、承诺、借款协议以及商品房买卖合同等书证证实案涉房产过户至李某某名下仅为高某某的借款提供担保，与华轩公司无关，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款规定，生效裁判确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的，不能作为确认事实认定。上述证据证明案涉房产并没有抵账给华轩公司用以偿还保证金，且该房产至今仍登记在李某某名下。假设即使以该房产抵账，案涉房产的评估时间也应当以仇某某与高某某签订合同时2015年12月计算，刑事判决以2019年6月28日作为评估基准日评估案涉房产价值为13072423.49元错误。华轩公司实际并未参与刑事案件的审理，无法对案件事实发表意见，刑事判决中以房抵账事实对后行的案件不应具有预决效力。（三）巨恒公司是本案承担退还保证金及相应利息、违约金、其他经济损失等违约责任的主体，华轩公司与巨恒公司签订的建设工程施工合同合法有效。案涉合同的公章属实，项目也是巨恒公司的项目，案涉保证金也转入巨恒公司账户、巨恒公司法定代表人对案涉款项走账事实知晓，因此案涉合同依法应为巨恒公司与华轩公司的真实意思表示，巨恒公司应当对案涉合同承担责任。已经偿付的510.5万元依据合同法司法解释规定，应优先冲抵利息。（四）案涉工程迟迟未能开工系巨恒公司的过错导致，巨恒公司应当赔偿华轩公司为合同履行而发生的人工工资损失和其他损失等，且该部分损失巨恒公司及仇某某多次确认。综上，为维护华轩公司的合法权益，请求贵院依法撤销一审判决，改判支持华轩公司的上诉请求。巨恒公司答辩称，（一）根据已经生效的（2019）陕刑01刑初76号刑事判决书认定，仇某某已经归还华轩公司全部保证金，其无权要求再次偿还。本案与仇某某合同诈骗案件系基于同一犯罪事实、同一法律关系，其行为已经被生效裁判认定为合同诈骗罪，华轩公司为受害人，刑事判决已经认定仇某某以现金、房产抵账、清结钢材款等方式予以全部归还，华轩公司的权益在刑事案件中已经实现，其再次要求巨恒公司支付相关款项没有法律依据。刑事判决已经生效，华轩公司称刑事判决认定事实错误，应通过刑事救济程序解决。案涉房产价值经评估远远超过李某某借款，华轩公司2015年10月19日向巨恒公司的函件也表明“如有实物或不动产作为抵充款项的相关事宜，由我公司李某某负责处理”，说明华轩公司对于以物抵偿保证金是认可的，李某某在刑事判决中也表示仇某某愿意以该剩余房产价值偿还华轩公司保证金。（二）华轩公司与仇某某之间的《建设工程施工合同》并非合法有效合同，不能对巨恒公司产生约束力，华轩公司无权要求支付其利息以及违约金损失。冯家滩项目自2011年至2017年期间一直处于停滞状态，无任何许可文件，不具备施工条件，案涉的施工合同违反法律规定，也应为无效。（三）华轩公司如认为刑事判决认定事实错误，应通过刑事申诉救济程序解决，其本案提起民事诉讼，无证据支持。请求驳回华轩公司的上诉。华轩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令巨恒公司返还华轩公司工程保证金1500万元及利息（利息计算：以1500万元为基数，从2013年7月6日起至保证金全部清偿时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准承担逾期付款利息，暂计算至2016年10月11日，利息部分共计11024916.67元）；2.判令巨恒公司承担施工人员工资损失3299000元；3.判令巨恒公司承担施工人员其他经济损失1162000元（包括伙食费、住宿费等）；4.判令巨恒公司承担华轩公司律师费1684754元；5.本案诉讼费用、保全费、保险费及相关司法费用由巨恒公司承担。一审法院认定事实： 2013年7月3日，巨恒公司作为甲方、华轩公司作为乙方，协商签订《建筑工程施工合同》，约定由巨恒公司将XX城改项目工程发包给华轩公司施工。合同第1条约定的工程名称为西安市未央区XX城改项目，工程地点为西安市北辰大道与秦汉大道东南角，工程内容为以图纸为准。工程承包范围为甲方提供的施工图纸以内的土建、安装全部工程内容（不包括土方、桩基、电梯、消防、绿化、管网等）。合同第2条约定的开竣工日期为：具体暂定开工日期为2013年9月2日，以开工报告为准。合同第28-4条约定：本合同履约保证金1500万元整。在签订本合同前乙方向甲方预先交纳300万元整，签订建设工程施工总承包合同起2个工作日内剩余1200万元履约保证金全部转到甲方指定账户。合同签订乙方向甲方交纳履约保证金1500万元。本工程交纳保证金到账后当日起，无论何时开工，工程进度到哪，一年内保证金全部退还，如不能返还保证金按下列保证金违约条款执行。工程单体施工至正负零退还人民币伍佰万元给乙方；单体施工至三层封顶再退人民币伍佰万元给乙方；任何单体封顶时再退剩余保证金伍佰万元给乙方，如按工程进度单体已到，甲方不能按时返还保证金则按以下同样的条款执行。2014年1月2日前，如主要工程总承包方还未开始施工，甲方退还乙方所有保证金（壹仟伍佰万）1500万，并承担银行贷款利率的3倍。如2014年1月9日前保证金无法一次性退还，则甲方需承担保证金银行贷款利率的4倍；还需承担因工程项目的组织管理人员及施工人员50人每天工资和与此项目的相关费用并承担法律责任。同时此项目不论何时开工必须按此合同执行给乙方施工。合同落款处，甲方位置加盖“陕西巨恒房地产开发有限公司”、“李宏彦印”字样印章，仇某某在甲方位置签字。乙方位置加盖“江苏华轩建设工程有限公司”字样印章。 2013年6月18日，华轩公司向巨恒公司的账户转入保证金300万元。2013年7月5日，华轩公司向巨恒公司的账户转入保证金1200万元。华轩公司向一审法院提交其于2014年1月2日至2015年10月9日向巨恒公司的发函五份及巨恒公司的承诺、仇某某的承诺书，证明其多次向巨恒公司索要保证金，巨恒公司及仇某某承诺退还保证金并承担其他损失，但至今保证金未退还。巨恒公司对上述证据均不认可，称华轩公司的发函其并未收到，承诺上所盖印章不是其公司备案的印章。华轩公司称承诺上巨恒公司的印章与涉案合同中的印章一致。经查，华轩公司提交的2015年10月9日其向巨恒公司的函件中载明：现将我公司与贵公司2013年7月3日签订的“西安市未央区XX城改”项目函告如下：1、所有我公司与贵公司有关项目往来款项一律进我公司账户；2、如有将实物或不动产作为抵冲款项的相关事宜，由我公司李某某负责处理。华轩公司向一审法院提交工资表、收条、费用报销单、房屋租赁合同，证明依据涉案合同第28-4约定，华轩公司为保证项目的正常施工，其工程项目的组织人员及施工人员50人的工资、伙食、住宿费等相关费用应由巨恒公司承担。巨恒公司对上述证据均不认可。经查，2013年4月2日，西安市浐灞生态区城中村改造办公室下发《关于补办冯家滩村批复的请示》，该请示所附《XX城中村改造工作方案》中载明的XX城中村改造项目投资人为本案巨恒公司，巨恒公司亦就冯家滩村改造项目向市城改办做出安全生产责任承诺、环境保护承诺、规范建设承诺等。华轩公司提交巨恒公司的工商档案，以证明仇某某系巨恒公司的经理。对此巨恒公司予以认可。另查明，一审法院2020年3月10日作出（2019）陕01刑初76号刑事判决书，该判决审理查明：2013年6月，仇某某与华轩公司西安分公司、天宇公司相关项目负责人高某某、成森春二人私自商议施工工程之事，谎称能够将巨恒公司开发的XX城改项目的施工工程交由两家公司实施。遂后双方在没有相互考察的情况下，仇某某使用已废弃的原巨恒公司的公章和法人私章，在其自己的公司即陕西鲲鹏投资有限公司处，分别于2013年7月3日、7月5日与华轩公司、天宇公司先后签订了建设施工工程合同。合同约定由两个公司分别交纳施工保证金各1500万元。最终华轩公司转入巨恒公司账户1500万元；天宇公司转入900万元到巨恒公司，通过个人转给仇某某100万元，共计1000万元。仇某某收到上述款项后，安排鲲鹏公司职员党之路给两个公司分别填写了收款收据。之后仇某某以该2400万元系朋友过账之用，以退还保证金名义向巨恒公司财务提供华轩公司的收款收据四份，从巨恒公司退出了2400万元的保证金。该款按照仇某某的要求转至其指定的敬小琴名下账户。仇某某将该款用于偿还个人债务、消费及其他投资。XX城改项目自2011年拆迁后，至案发时一直处于停滞阶段。后仇某某在案发前向高某某归还了510万元。截止案发前，仇某某将其名下位于含光路的柠檬公寓1幢10202室(478.19㎡)房产抵押过户到李某某名下，作为仇某某向高某某借款的担保。案发后，该房产经评估价值13072423.49元；仇某某通过银行账户和清结钢材款的方式归还天宇公司987.283339万元（含清结钢材时钢材的市场价、钢材吊装费、运输费用及钢材资金占用费）。截止一审法院判决前尚有12.716661万元未归还天宇公司。该判决认定：“仇某某虚构事实，用已废弃的公司印章、法人私章与他人签订虚假施工合同，骗取他人合同保证金2500万元占为已有，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。西安市人民检察院指控仇某某的犯罪事实成立，定罪及适用法律正确，应予支持。唯认定仇某某合同诈骗的数额有误，应予更正。对仇某某辩解称，其行为不构成合同诈骗罪及其辩护人辩称，根据本案证据，仇某某案发前已通过现金、房产抵账和清结钢材款等方式归还了华轩公司全部保证金。案发前通过银行账户和清结钢材款的方式归还天宇公司987.283339万元，请结合仇某某的认罪态度，建议法庭给予从轻减轻的公正判决的辩解、辩护意见。经查，仇某某虚构XX城改项目是其本人所有的事实，与华轩公司、天宇公司签订虚假施工合同，骗取他人合同保证金占为已有，并造成两家公司实际损失，其行为已构成合同诈骗罪。唯其在随后以现金、房产抵账和清结钢材款等方式归还了华轩公司全部保证金和天宇公司绝大部分保证金，其辩护人辩请从轻处罚的辩护意见可予采纳，”判决仇某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金五万元。该判决已发生法律效力。华轩公司认可先后收到仇某某支付的510.5万元，但认为该510.5万元不是归还的保证金，是支付的利息、违约金及其他损失。对此华轩公司称系口头约定，没有书面证据予以证明。华轩公司向一审法院提交借条、承诺、借款协议、商品房买卖合同、房屋所有权证、税收完税证明、房屋专项维修资金交存收据及评估报告，证明（2019）陕01刑初76号刑事判决书所涉及的位于含光路的柠檬公寓1幢10202室房产系仇某某、高某某、李某某之间借款300万元的担保，系其三人的行为，该房产无论是否有残值均与华轩公司无关，华轩公司从未收到巨恒公司的抵账房产，并证明该房产价值。华轩公司称上述证据都是高某某提供，因为借条、签房屋买卖合同、办房屋所有权证、税收完税证明、房屋专项维修资金交存都是高某某协助办理。巨恒公司对上述证据的真实性无法确认，证明目的不认可。另查，关于上述房产，一审法院（2019）陕01刑初76号刑事判决书李某某证言载明：仇某某称可以以该房屋融资还300万元，剩下的钱还公司的工程保证金。一审法院认为，关于华轩公司主张的保证金的返还问题。华轩公司向巨恒公司的账户转入保证金1500万元属实，但一审法院作出的（2019）陕01刑初76号刑事判决，认定仇某某已通过现金、房产抵账和清结钢材款等方式归还了华轩公司全部保证金。华轩公司认可先后收到仇某某支付的510.5万元，其虽认为该510.5万元不是归还的保证金，是支付的利息、违约金及其他损失，但对此并未提交证据予以证明；XX路XX公寓XX幢XX室房产系仇某某、高某某、李某某之间借款300万元的担保，系其三人的行为，该房产无论是否有残值均与华轩公司无关，华轩公司从未收到巨恒公司的抵账房产，经查，该房产现在李某某名下，其价值远超涉及的借款，华轩公司提交的2015年10月9日其向巨恒公司的函件中载明“如有将实物或不动产作为抵冲款项的相关事宜，由我公司李某某负责处理”，且华轩公司并无相反证据足以推翻一审法院（2019）陕01刑初76号刑事判决所确认的事实，综上，可以认定仇某某已通过现金、房产抵账和清结钢材款等方式归还了华轩公司全部保证金，故华轩公司要求巨恒公司返还保证金1500万元及利息的诉请，一审法院不予支持。关于华轩公司要求巨恒公司承担工资损失3299000元、其他经济损失1162000元、律师费1684754元依据是否充分的问题。因巨恒公司未向华轩公司发出过进场施工通知，华轩公司亦未实际进行过工程施工，华轩公司要求巨恒公司承担工资损失3299000元、其他经济损失1162000元的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。华轩公司要求巨恒公司承担其律师费，但未提交相关证据，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：驳回华轩公司的诉讼请求。一审案件受理费202653元、保全费5000元，由华轩公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华轩公司提交以下新证据：1.李某某证言以及李某某身份证。证明案涉房产登记在李某某名下系履行李某某对高某某300万元借款的担保。李某某并出庭陈述称案涉房产是为了担保高某某向李某某的借款，仇某某同意在未偿还借款时将该房产直接抵给李某某。2.高某某起诉仇某某300万元借款本息的民事起诉状以及法院受理案件材料，证明高某某已经另案起诉仇某某偿还借款300万元以及利息321万余元，合计621万余元，案涉房产剩余价值不足以偿还本案保证金。3.2016年7月15日就案涉房产做出的评估报告，证明案涉房产在2016年的评估价仅为687.69万元，不足以偿还本案保证金。巨恒公司对李某某的证言不予认可，认为李某某的证言与本案事实不符。对于评估报告不予认可，认为案涉房产价值不应依据2016年的价值确定，且该评估报告已经超过有效期。对于另案民间借贷纠纷，认为起诉状并不涉及案涉房产事宜。本院认证如下：1.李某某虽出庭陈述，但其陈述内容与刑事案件中仇某某、高某某的陈述不符，且未提交相关证据证实，故对其证言本院依法不予采信。2.案涉房产的价值刑事案件中已经做出评估，华轩公司依据2016年的评估报告主张案涉房产价值仅为678万余元，与生效刑事判决认定事实不符，本院不予认定。3.关于高某某与仇某某之间的民间借贷纠纷并无涉及本案房产事宜，与本案不具有关联性。对于一审查明的事实双方无异议，本院确认一审查明事实属实。 本院二审另查明，一审中华轩公司提供的证据显示，2014年1月至2015年10月，华轩公司以保证金退还期限已满为由多次向仇某某以及巨恒公司发函，要求退还保证金。仇某某多次回函并承诺。其中2015年5月8日仇某某向华轩公司出具承诺，承诺于2015年6月15日前偿还保证金并承诺将仇某某名下财产足额担保。2015年10月19日，华轩公司向巨恒公司出具函件告知仇某某还款账户并载明“如有实物或不动产作为抵充款项的相关事宜，由我公司李某某负责处理”。2015年12月1日，仇某某与高某某签订借款协议，仇某某借高某某300万元并承诺将仇某某的柠檬公寓1栋10202室（478.19m2）房产过户给高某某指定的李某某名下作为此款项的担保并承诺此借款月息3分。2015年12月8日，李某某与陕西熠丰置业有限公司签订柠檬公寓1栋10202室（478.19m2）房产的《商品房买卖合同》，2015年12月9日，该房产登记至李某某名下。本院认为，本案争议的问题是：1.（2019）陕刑01刑初76号刑事判决认定事实能否作为本案认定事实的依据；2.案涉合同的效力；3.巨恒公司应否赔偿华轩公司损失。（一）关于（2019）陕刑01刑初76号刑事判决认定事实能否作为本案认定事实的依据问题。经查，2020年3月10日，西安市中级人民法院作出（2019）陕01刑初76号刑事判决书认定，仇某某使用已废弃的原巨恒公司的公章和法人私章与华轩公司和另一受害人华宇公司签订了就冯家滩项目的《建设工程施工合同》，骗取华轩公司保证金1500万元、骗取华宇公司保证金1000万元，仇某某将该款用于偿还个人债务、消费及其他投资。该刑事案件认定“仇某某案发前已通过现金、房产抵账和清结钢材款等方式归还了华轩公司全部保证金”并认定华宇公司仅剩余12.716661万元未收回，判决仇某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，责令仇某某退缴赃款12.716661万元。另外，在刑事案件审理中，华轩公司认可先后收到仇某某支付的510.5万元。刑事案件审理中并对登记在李某某名下的仇某某的柠檬公寓1栋10202室（478.19m2）房产进行了评估，截至2019年6月28日评估价为13072423.49元，仇某某在刑事案件中认可该房产除偿还高某某300万元借款后剩余款用于偿还华轩公司保证金。在仇某某案发前2014年至2015年华轩公司也多次催促仇某某偿还保证金，2015年5月8日，仇某某承诺于2015年6月15日前偿还保证金并承诺将仇某某名下财产足额担保，2015年10月19日，华轩公司向巨恒公司出具函件“如有实物或不动产作为抵充款项的相关事宜，由我公司李某某负责处理”，现该房产仍然登记在李某某名下，刑事案件中高某某称李某某是华轩公司西安分公司经理，高某某是华轩公司工作人员。据此，刑事案件审理中已经对案涉1500万元保证金偿还的事实进行了查明和认定，华轩公司在本案民事纠纷中主张案涉保证金1500万元未予偿还、刑事判决认定事实错误的理由，未提供有效证据。一审法院认定华轩公司案涉1500万元保证金已经偿还，并无不当，本院予以维持。华轩公司依据高某某与仇某某的2015年12月1日的300万元借款协议、借条以及就该300万元民间借贷纠纷诉讼的材料，主张案涉仇某某的柠檬公寓1栋10202室（478.19m2）房产系为了仇某某与高某某民间借贷提供担保、与华轩公司1500万元保证金抵偿无关的理由，证据不足，不能成立。（二）关于案涉合同的效力问题。（2019）陕01刑初76号刑事判决书认定仇某某以作废的巨恒公司印章与华轩公司签订案涉《建设工程施工合同》，骗取华轩公司1500万元保证金，案涉《建设工程施工合同》系仇某某的犯罪行为，依法应为无效。华轩公司主张案涉合同是巨恒公司真实意思表示的理由，不能成立，其主张案涉合同有效，本院不予支持。（三）关于巨恒公司应否赔偿华轩公司损失的问题。如前所述，案涉《建设工程施工合同》系仇某某的犯罪行为，依法应为无效行为。华轩公司在与仇某某签订上述合同时，巨恒公司尚未取得案涉项目，案涉项目也未办理相关手续，华轩公司为案涉项目所发生的费用不能证明系为了该项目所发生，且与巨恒公司无关，华轩公司要求巨恒公司赔偿其为合同履行准备所发生的工人工资、其他费用损失，依据不足，不能成立。综上，华轩公司的上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202653元，由江苏华轩建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长    王小平                                审 判 员    赵  敏                                审 判 员    张奋霆                         二〇二〇年十月二十七日 书 记 员    麻  朝-1-