四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终884号 上诉人（原审被告、反诉原告）：华蓥市良泰房地产开发有限公司，住所地四川省华蓥市滨河西路**。 法定代表人：吴其良，总经理。 委托诉讼代理人：邓建伟，四川明致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆恒尚装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区铜元局街道亚太路********。 法定代表人：王成，总经理。 委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡平，四川智群律师事务所律师。 上诉人华蓥市良泰房地产开发有限公司（以下简称良泰公司）因与被上诉人重庆恒尚装饰工程有限公司(以下简称恒尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人良泰公司法定代表人吴其良、委托诉讼代理人邓建伟，被上诉人恒尚公司法定代表人王成、委托诉讼代理人颜君、胡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 良泰公司上诉请求：撤销（2019）川1681民初1106号民事判决书，予以改判。事实和理由：1.“视为验收合格”是在全新7天酒店四川广安华蓥良泰国际店（以下简称华蓥七天酒店）工程是否完工无法查清的情况下对自行使用者的不利推定。案涉工程并未完工且未经竣工验收，在工期延误的情况下，上诉人为减少损失，不得不自行购买客床、被套等应由恒尚公司购买的物资，被迫于2017年10月1日起开始使用案涉工程。一审认定“恒尚公司于2017年9月30日在有少量装饰装修工作未完工且未经竣工验收的情况下，撤离施工现场”，即本案工程未完工系确定事实，此时将当事人减损自救、提前使用行为视为验收合格，有失公平。案涉《装饰装修工程施工合同》第十五条附则第4款明确约定，恒尚公司须承诺所设计完成的施工图是严格按《全新7天酒店工程施工指导手册》的配置标准进行设计的，施工质量除满足国家相关验收规范外还须能满足《全新7天酒店工程施工指导手册》的验收及正常使用要求；同时恒尚公司负责该酒店的装修标准及施工质量能通过七天酒店总部的验收并达到开业使用要求。上诉人在重审中举示的七天酒店总部于2019年4月16日、7月5日两份邮件，足以证明案涉工程至今没有通过其验收的原因是被上诉人未按照规定采购物资（电器）、未提交工程完工确认等，故按照合同第十五条第4款约定，案涉工程并未完工，不能视为验收合格，上诉人不应支付工程余款。2.一审认定的未完工程量有误。案涉合同不平衡报价2,933,903.39元优惠1.84%后包干总价288万元，包干总价所涉及的工程承包范围和内容包括但不限于设计图纸和预算文件以及华蓥7天酒店正式开业所需的装修及设施设备等物质，其中装修工程，卫生间改造、消防楼梯、热水系统、家具、弱电工程、运营电器、运营物资、广告、前台办公系统均未完工也未申请竣工验收。恒尚公司提交的预算表中，运营电器265,129.5元、运营物资141,955.74元，其中空调、电视机237,500元，需按照七天酒店总部要求统一集中采购，但恒尚公司没有集中采购。另原审认定“开业运营物资总价30,000元”有误，合同真实意思应为恒尚公司除按7天酒店总部的规定品牌1:3的上线数量购买运营物资141,955.74元的床垫、布草、制服等物资外再另外增加购买“开业运营物资总价30,000元”。恒尚公司对其是否按照七天酒店总部要求购买床垫、布草、挂画、被套、制服等物资承担举证责任。再者，酒店立招、穆拉咖啡及弱电工程（UPS电源）一审认定亦有误。预算表虽然没有立招，但《全新7天酒店工程施工指导手册》特别说明里的立招图示非常明确，合同第9款也明确约定“工程承包范围和内容，包括但不限于设计图纸和预算文件以及酒店正式开业所需要的装修及设施设备等物资”，同时，2017年8月24日上诉人法定代表人吴其良与恒尚公司法定代表人王成的施工微信群聊天记录中，王成认可了要做立招但因成本问题未制作安装。穆拉咖啡系由案外人陈正强经恒尚公司同意后代为装修完工，上诉人与陈正强装修结算价格48,000元，故应认定穆拉咖啡装修价格为48,000元，还需指出的是穆拉咖啡运营所需的设施设备恒尚公司至今未采购安装。七天酒店总部验收时已发现弱电没有施工，一审以上诉人已经使用酒店为由，推定该项目已经完成，应予纠正。3.恒尚公司主张上诉人在工程款的支付时间上违约，但没有举示相应工程土建、隐蔽工程、漆工完成节点的时间证据，七天总部的工程现场检查表并不能等换为某一项工序的节点时间。按照合同第十二条第四款的约定，在验收合格前上诉人只应分三次支付进度款205.1万元，而在2017年7月24日前上诉人已支付207.9万元，故在工程至今未验收合格的情况下，上诉人并未违反合同约定，不应承担违约责任。而一审判定恒尚公司承担的违约金明显偏少。假设上诉人成立违约，也仅有延期付款一个违约情形，恒尚公司却存在工期延误以及未通过总部验收并上线经营的两个违约情形，且恒尚公司的违约行为导致华蓥7天酒店一年多来不能按照合同约定通过总部验收并正式开业，给上诉人带来租金损失及华蓥7天酒店入住率低、效益差等客观损失，一审未予考虑恒尚公司的违约行为给上诉人造成的运营损失，致使一审判决确认的违约金计付标准不当，不能体现对严重违约方的惩治。4.关于工期延误的问题。案涉合同第一条第五项约定，2016年12月10日开工，2017年3月15日竣工，工期95天，而恒尚公司在2017年9月30日单方面退场时仍处在未完工状态，已超出约定工期6.5个月。相应的工程完成度情况在2017年9月19日、2018年7月19日、2019年4月10日7天总部谢文刚工程现场检查情况反馈邮件中均有载明，同时陈进联店长2017年10月16日申请上线邮件以及游菡店长三次申请上线邮件所获反馈亦可辅证。另外按照七天筹建标准，华蓥7天酒店开业审核数据如下（其中大部分是店长为减少降低损失试营业而自行采购，小部分是恒尚公司采购，请恒尚公司提供相应采购运营物资的付款依据及发票证明）：工程类物资电视空调五金电器均未采购。电视应采购55,138元，空调应采购72,000元，五金电器应采购32,000元。工程类物资应采购208,577元。卫浴用品与门锁系统采购量严重不足，卫浴用品理应采购25,800元，实际采买442元，门锁系统应采购23,639元，实际采买2398元，运营物资应采购241,723.56元，运营物资采购量严重不足。VI理应采购383,73.7元，实际采买8131元。恒尚公司辩称的上诉人负责范围内的外墙窗户安装、电梯或消防施工等情形不构成其工期延误的正当事由。首先，恒尚公司作为有经验的装修专业队伍，签订合同签即勘察了施工现场，当时外墙窗户、电梯或消防都在施工中，恒尚公司是清楚评估了相应情形才签订合同确定的工期；其次，恒尚公司的装修主要是室内装修，不存在其装修进度必须以良泰公司施工结束为前提；在此，案涉合同第八条第一项约定，经甲方书面签字确认，有6类情形，工期才能相应顺延，但恒尚公司举示的工作衔接函等并不能证明甲方同意顺延工期。5.上诉人协调华蓥7天酒店在2018年春节后开始对外零星试营业，系为减少闲置损失、财务损失以及减少2017年3月开始培训组建的团队的工资及名誉损失等，但因没能通过七天酒店总部的验收，无法正式上线，不能通过加盟7天酒店总部的渠道引客、拓客，更不能正式经营，效益一直较差。恒尚公司举示的部分微信聊天记录中涉及的2017年10月1日试营业，仅是华蓥7天酒店员工及亲友的试睡体验和零星入住，并未对外正式营业。6.案涉装修工程没有完工，且已完工的部分工程有大面积的严重漏水等质量问题。2017年9月30日恒尚公司单方面退场后，没有按照合同约定通知验收，也没有交付工程，上诉人基于早点开业和协商解决的愿望，另行委托第三方（陈正强及陕西建工良泰国际项目部）对未完工的部分即客房抽查质量问题进行了零星施工，详见陈正强的结算书及《良泰7天酒店未完工项目装修及质量缺陷处理施工合同书》。 恒尚公司辩称，上诉人的请求应予驳回。分述意见如下：1.案涉酒店已经实际交付和使用，且交付之前双方已经按照合同约定履行完毕；2.工期延误系窗户未安装、消防未验收等上诉人方面的原因造成；3.2017年9月19日三方检测时，酒店整体进度完成了85%，2018年7月19日检测时，被上诉人仅有部分未施工整改、调整，之后按照检查记录已经整改，使案涉酒店达到使用标准；4.再后的检测系上诉人单方认可，被上诉人不予认可。被上诉人不存在工期延误情形，不应该承担违约责任，被上诉人在一审判定违约责任之后虽然未提起上诉，但请求二审法院公正审理。 恒尚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决良泰公司支付恒尚公司工程款共计841,535元；2.判决良泰公司支付恒尚公司违约金（以783,753元为基数，自2017年10月1日起按每日千分之一计算至该款付清之日止；以57,600元为基数，自2018年10月15日起按每日千分之一计算至该款付清之日止）。 良泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令恒尚公司继续履行2016年12月9日签订的《装饰装修工程施工合同》；2.判令恒尚公司向良泰公司支付工期延误违约金1,179,325元；3.判令恒尚公司赔偿良泰公司损失1,237,500元；4.由恒尚公司承担诉讼费及其他费用；5.保留向恒尚公司追偿其他损失的权利。 一审法院认定的事实：2016年12月9日，良泰公司（发包方、甲方）与恒尚公司（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，合同主要约定：一、工程概况：（一）工程地点：四川省华蓥市新华大道；（二）工程套内施工面积：详见施工图及《全新7天酒店工程施工指导手册》特别说明；（三）工程承包内容及工程造价：工程承包内容包括但不限于全新七天酒店正式开业所包括的：（1）酒店底层的入户大堂装修及设备、家具配套；（2）四层、五层的酒店房间及配套用房、过道的装修及设备配套、家具等；（3）包括总价格为叁万元的全新七天酒店开业运营物资；（4）楼梯间全部装修（大厅背后负一楼到屋顶一个消防楼梯）；（四）工程承包采用包工、包全部材料（包括但不限于工程预算书）方式；（五）开工日期为2016年12月10日，竣工日期为2017年3月15日；（六）工程价款（包括但不限于工程预算书）2,880,000元；（七）合同签订生效后，若要变更施工内容、材料等，经甲乙双方同意后，工程价款按核定的金额结算；（九）工程承包范围和内容，包括但不限于设计图纸和预算文件以及全新酒店正式开业所需要的装修及设施设备等物资。甲方委托彭科文、李世坤为其代表，乙方委托徐礼全、陈华为代表，全权负责合同履行及接洽。八、工期：（一）因下列原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：1.工程量变化或设计变更所导致的工程量发生增加超过10%；5.因甲方未按合同约定完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期顺延。九、质量标准：4.关于质量保修期a.家具、木地板、家电为壹年；b.防水工程为伍年；c.装修工程及其它为贰年。十、工程验收：（三）工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在七日内组织并完成验收，需乙方配合的，乙方应积极配合。（四）如果乙方未接到甲方另行通知验收日期，又未通知乙方整改的地方，视为验收合格。（五）若已交付甲方使用，视为验收合格。（七）工程竣工验收合格后，甲方应按合同约定付款，否则乙方有权拒绝交房，并承担余款金额每日1‰的违约金。十二、工程款的支付方式（按工程节点支付）：（一）土建改造完成，水电及木工板材料进场施工，支付工程总价20%，即586,000元；（二）隐蔽工程完工，木工吊顶完工50%，支付工程总价20%，即586,000元；（三）漆工基本完工，进入灯、洁具安装工程，支付工程总价款30%，即879,000元；（四）验收合格后支付余款，支付工程价款682,500元；（五）竣工验收后待质保期满壹年后14个日历天内支付乙方2%的质保金，满贰年后14个日历天内支付乙方工程总价3%的质量保修金。十三、违约责任：（三）因施工质量不合格，乙方不予整改、未在约定期限内整改，或经整改后仍不合格时，甲方可另请他人整改，与整改有关的一切费用由乙方承担，并承担由此给甲方造成的所有损失及影响，（五）甲方责任2.甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。3.工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。（六）乙方责任：1.由于乙方原因，工程质量达不到约定的质量标准，乙方负责返工并承担其返工费用，工期不顺延。3.由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程款1‰的违约金。4.在质保期间该工程出现质量问题，乙方应在接到甲方的通知后48个小时内派专人进行维修。若乙方超过48个小时不积极安排维修，甲方可自行安排人进行维修，并以双倍的维修费用从质保金内予以扣除。乙方不得有任何异议。 合同签订后，恒尚公司进场施工，为方便联络各方建立了“全新7天酒店施工管理群”。施工过程中，双方于2017年1月至3月先后对吊顶前隐蔽工程、墙地砖样板间、墙面防水、地、地面工程（地坪）砖装面工程进行验收。同时在7天酒店管理店工程部的组织下，三方共同进行了多次现场检查。2017年1月14日（第一次）检查显示，工程整体约完成35%，天花吊顶工程完成10%、房间窗户未开始、电梯安装及调试验收工程未开始等；2017年2月13日（第二次）检查显示，工程整体完成45%，一次消防未通过、项目外墙工程物业不允许、消防系统工程完成70%、卫生间防水工程完成60%、天花吊顶工程完成70%、空调安装进度10%、广告安装工程完成30%、房间窗户未开始、电梯安装及调试验收工程未开始等；2017年3月6日（第三次）检查显示，工程整体约完成55%，一次消防未通过、项目外墙物业不允许、消防系统工程完成80%、卫生间防水工程已完成、天花吊顶工程已完成、空调安装完成20%、大堂工程未开始、广告安装工程完成30%、电梯安装及调试验收工程未开始等；2017年3月24日（第四次）检查显示工程整体约完成55%，一次消防未通过、工程进度为项目外墙工程物业不允许、消防系统工程完成80%、油漆工程完成60%、空调安装完成80%、大堂工程未开始、广告安装工程完成70%、电梯安装及调试验收工程未开始等，并在重点问题中特别说明“房间窗户未安装好，雨水淋湿室内墙体，墙体渗水”；2017年4月26日（第五次）检查显示，工程整体约完成60%，项目外墙物业不允许、消防系统工程完成80%、大堂工程未开始、广告安装已完成、空调安装完成80%、电梯安装及调试验收工程未开始，并在重点问题中特别说明“窗户安装完之后，防水没有做好，下雨时有渗漏情况”；2017年8月14日（第六次）检查显示，工程整体约完成70%，项目外墙物业不允许、消防系统工程完成80%、房间窗户已完成、卫生间洁具完成30%、家具安装工程未开始、大堂工程未开始、电梯安装与调试已完成等。2017年9月19日（第七次）检查显示，工程整体约完成85%，一次消防未通过、项目外墙物业不允许、电梯安装及调试验收工程完成80%、网络/电视/电话(开通及调试)未开始、分店店务系统安装及调试未开始，其他检查项均已完成，工程方面重点问题有天然气需尽快开通并调试、窗户周围渗水、室外空调主机没有安装排水管、卫生间吹风机插座位置不合理等；存在大堂门口的黑钛合金门框与硅藻泥的墙体有约1cm缝隙、前台的灯带电源没有预留等质量问题。2018年7月19日，7天酒店管理店工程部的组织良泰公司进行了再次现场检查，该次检查显示工程总进度完成100%，各现场进度基本完成，存在大堂无年轻加油站、无24小时便利购、未安装门禁系统、洗手间洗手台底部渗水等问题。前述现场进度包括外墙工程、消防系统工程、房间窗户、电梯等不属于恒尚公司施工范围的项目。 还查明，华蓥市七天酒店管理有限公司成立于2016年12月20日，法定代表人为吴春兰。案涉酒店位于良泰国际1号楼，良泰国际1、2、5、6号楼于2017年12月31日竣工验收合格。华蓥市七天酒店管理有限公司室内装修工程于2018年1月29日在华蓥市进行竣工验收消防备案。华蓥市工商质监局于2018年3月20日核准华蓥市七天酒店管理有限公司经营。 良泰公司已支付给恒尚公司工程款为2017年1月23日300,000元、2017年1月25日300,000元、2017年2月27日300,000元、2017年4月1日300,000元、2017年7月24日879,000元，以上共计2,079,000元。恒尚公司于2017年9月30日在有少量装饰装修工作未完工且未经竣工验收的情况下，撤离施工现场。 审理中，一审法院组织双方于2019年8月22日至案涉酒店查看，双方确认查看当日现状为：酒店外没有制作安装立招、没有安装门禁系统、酒店大堂内无年轻加油站设施、无购物岛设施、穆拉咖啡范围的地砖是由良泰公司自行安装，大堂后一楼楼梯外有一面墙未做漆，酒店四楼走廊墙面下部、两个客房中间隔墙下部有返潮现象，部分客房电源插座安装在镜子中间、空调安装在电视上部，有两个房间的空调单独外接排水管于室外。 以上事实双方均无异议。有争议的事实，分述如下： 一、关于案涉酒店交付良泰公司使用时间 因案涉酒店装修工程未进行竣工验收，恒尚公司主张按照合同“若已交付甲方使用，视为验收合格”约定，要求良泰公司支付下欠工程价款及支付违约金，故案涉酒店交付使用时间是认定恒尚公司诉请是否成立的关键。恒尚公司、良泰公司均认可，恒尚公司于2017年9月30日撤离酒店装修现场。2017年9月19日进行的三方进度检查记录显示，除电梯安装及调试完成80%、网络/电视/电话（开通及调试）未完成（计划9月25日完成）、分店店务系统安装及调试未完成外（计划9月30日完成），其余各项装修进度均已完工。酒店恒尚公司出示的微信群聊天记录显示，2017年9月30日良泰公司法定代表人在“全新7天酒店施工管理群”中发言要求各单位各部门积极配合，当天把wifi及电视电话等全部安装调试交接好，确保明天（10月1日）试营业成功。10月3日晚约23点，酒店工作人员称“十一点了，又接一单”，另一人发言称“你还没下班啊！”，前一人回答“马上回去洗了又是十二点”，虽然良泰公司辩称该“又接一单”是员工的亲戚住了一晚，与证据显示内容不符，对其辩称不予采信。应予确认案涉酒店已于2017年10月1日交付良泰公司使用。 二、关于恒尚公司主张新增工程 双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定：工程价款（包括但不限于与工程预算书）2,880,000元，合同工程造价承包方式为包工包料；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料等，经甲乙双方同意后，工程价款按核定的金额结算。恒尚公司所称新增工程及价款未取得良泰公司另行认可，又不符合约定。因此，恒尚公司关于存新增工程的主张没有提供充分证据证实，不予支持。 三、关于良泰公司主张未完工程量 良泰公司主张在恒尚公司离场时，有部分工程未完工，主要为酒店立招、门禁系统、购物岛、年轻加油站、前台ups电源、穆拉咖啡。恒尚公司认为立招不在合同范围内，穆拉咖啡材料是恒尚公司购买，约3,000元；其余部分均已完工。双方均不同意对未完工程量及价款进行鉴定。因已认定案涉酒店于2017年10月1日交付使用，则对于未完工程量的举证责任由良泰公司承担，并结合酒店现场实际情况确定；同时，双方合同虽为包干价，但作为附件的工程预算表等分列了各项具体工程的单价，以该价格作为单项工程价格。1.虽然《全新7天酒店工程施工指导手册》中有立招的规范标准，但也规定“具备设置立招条件的分店”应安装立招，结合工程预算表中关于“广告招牌”中仅注明“门头广安、屋顶大字、贴墙LOGO”，以及三方于2017年9月19日进度检查中确认“大堂工程（新标准门头）”、“广告安装工程（VI标准）”已完成，应予认定酒店立招不在恒尚公司施工范围。2.从微信群中照片及2017年9月19日现场检查可知，在恒尚公司离场前，酒店大堂中购物岛及年轻加油站已完工。3.恒尚公司认可未完成穆拉咖啡，虽辩称购买了材料但未有进一步证据证实，故应予认定其未完成穆拉咖啡部分工程。4.现场查看酒店未安装门禁系统，确认恒尚公司未完成该项工程。5.双方均未对UPS电源是否完成出示证据，因良泰公司已经使用经营酒店逾两年，可以认定该项目已完成。6.良泰公司出示了其与“陕西建工第十建设集团有限公司良泰国际项目部”签订的施工合同书以及华蓥市七天酒店管理有限公司购买被套、服装等货物发票，以证实恒尚公司有未完工程及未采购运营物资。但前述合同是否履行以及价值逾200,000元的物资采购是否属于恒尚公司依照双方合同应当承担的总价30,000元的开业运营物资，无证据予以证实，不予采信。综上，应予认定恒尚公司离场时，未完工程为穆拉咖啡及门禁系统，根据工程表确认其价格为20,000元、2,800元。 四、关于工期延误 合同约定竣工日期为2017年3月15日，而案涉酒店于2017年10月1日交付使用，工期延误的确属实，恒尚公司应对工期延误原因出示证据。恒尚公司认为系因良泰公司提供的建筑物未及时安装窗户玻璃、电梯及消防系统，以及未及时支付工程款导致合同履行迟延。因酒店客房窗户是否安装将影响房间地板、家具、漆等后续施工，应作为影响工程进度的重要因素。查本案事实，2017年3月24日三方检查的重点问题中特别说明“房间窗户未安装好，雨水淋湿室内墙体，墙体渗水”，表明截至3月24日，客房尚未安装窗户。2017年4月26日三方检查的重点问题中特别说明“窗户安装完之后，防水没有做好，下雨时有渗漏情况”。故应认定，至2017年4月26日，案涉工程房间玻璃安装完毕，装修工程相应顺延。恒尚公司未对工期应当顺延天数进一步举证，结合双方约定的按照施工进度对应的付款比例，以及合同约定总工期为95日等因素，确定工期在窗户安装完毕后再顺延35个工作日，即恒尚公司因房间窗户安装原因导致工期顺延至2017年5月31日完成施工。关于因延期付款致工期延误，由于5月31日前的工期已因为窗户安装的原因计入延误期间，故对之前延期支付工程价款导致的工期延误不再重复计算。6月1日后，良泰公司支付的879,000元（2017年7月24日）早于合同约定的漆工基本完工（2017年8月14日完成90%），故该笔支付不成为工期延误的理由。现有证据显示，电梯安装于2017年4月26日至8月14日期间（即第五次至第六次三方检查期间），消防备案登记完成于2018年1月29日，电梯安装、消防施工与酒店装修同步进行。因恒尚公司未就该两项施工进度对酒店整体装修影响程度举证，故对其主张电梯、消防导致工期延误不予支持，可酌情调整工期延误违约金；综上，应予认定案涉装修工程应于2017年5月31日完成，因恒尚公司原因致工期延误至2017年10月1日。 五、关于质量问题 2017年9月19日三方最后一次共同检查以及法院组织双方实地勘察显示，案涉工程的确存墙体渗水、个别房间室外空调主机没有安装排水管、卫生间吹风机插座位置不合理等问题。微信聊天记录也显示，2017年12月10日，良泰公司：你那么多质量问题那么多未完施工咋上线？恒尚公司：好，我这月内安排人来处理，处理完了就叫孔工过来验收，把这个事了了。故应予认定案涉工程存质量问题，在良泰公司交付使用后要求恒尚公司进行维修，恒尚公司未按照约定履行维修义务。 一审院认为，良泰公司、恒尚公司签订《装饰装修工程施工合同》，双方主体适格，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同双方均应当按照合同约定履行义务。案涉工程虽未经双方验收，但已交付良泰公司使用，根据约定视为验收合格，良泰公司应当于验收合格后次日（2017年10月2日）支付除质保金外的工程全部价款。虽双方合同约定包干价2,880,000元，但因恒尚公司存22,800元未完工程，故工程总价款为2,857,200元（2,880,000元-22,800元）。在良泰公司交付使用后，应共计向恒尚公司支付工程总价款的95%即2,714,340元，扣除前期已经支付款项2,079,000元，良泰公司应于2017年10月2日支付635,340元，逾期未付视为违约，还应当承担相应违约责任。恒尚公司主张因质保期已过，良泰公司应当向其支付含质保金在内的全部工程款。因恒尚公司在质保期内经良泰公司通知未履行维修义务，良泰公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”的规定，拒绝支付工程总价款5%的质保金。恒尚公司主张有合同外新增工程，因其证据不足以证明其主张，不予支持。 良泰公司要求恒尚公司继续履行合同约定的未完工程量及质量问题的整改。因工程已投入使用且未完工程量已经从工程价款中扣除，故对良泰公司要求继续履行未完工程的要求不予支持。根据双方合同约定及《建设工程质量管理条例》规定，施工单位依法应对工程质量负责，该责任包括对施工中出现的质量问题和经验收不合格的质量问题应承担的质量返修责任，以及对经验收合格在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。因本案认定案涉工程于2017年10月1日验收合格，恒尚公司不再负有质量返修责任，仅对工程质量在保修期内保修范围内负有保修义务。截至本案审理时，虽然合同约定的除防水工程外的其他工程质保期限已过，但由于良泰公司在合同约定的质保期内已向恒尚公司提出质量问题主张而恒尚公司未及时履行保修义务，恒尚公司应继续对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷应依法履行保修责任。查本案事实，双方发生纠纷期间并未对工程出现的质量问题是否属于保修范围进行核查，审理中良泰公司亦未进一步举示证据证明，恒尚公司虽表示愿意继续履行质保义务，但其应该继续履行的质量保修义务的范围不明确。综上，对于恒尚公司应承担保修义务范围内的工程质量责任，扣除本案诉讼期间，良泰公司可在本判决生效后三个月内另行主张权利；质保期尚未届满的，良泰公司可依照合同约定继续主张权利。良泰公司还主张其另行组织人员进行了工程施工和质量维修，但其所举示证据不足以证明施工内容、价款以及是否属于质保范围，且其在庭审中也表示另行施工也没有完工，故对其该项主张不予支持。 良泰公司主张对方违约给其造成1,237,500元损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，恒尚公司应当预见到不能按合同约定完工，良泰公司不能按期进行酒店运营，其应承担良泰公司的运营损失。但恒尚公司不能预见到良泰公司在装饰装修工程完工后出租给他人经营的租金损失，良泰公司亦未提供证据证明运营利润损失。因此良泰公司反诉请求恒尚公司支付损失1,237,500元证据不足，不予支持。 关于违约责任，良泰公司延期支付工程款以及恒尚公司延误工期均应当承相应违约责任，双方均向对方主张违约金且均申请人民法院对己方应承担的违约金予以调减。结合合同履行情况、双方损失、施工前期良泰公司亦因己方原因致工期延误且消防、电梯施工对装修工程的影响，以及双方互有违约等多种因素，调整延期付款违约金为：以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算，工期延误违约金为：以工程总价款为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、良泰公司于判决生效后十日内支付恒尚公司工程款635,340元及逾期付款违约金（违约金以635,340元为基数，2017年10月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算至付款之日止）；二、恒尚公司于判决生效后十日内支付良泰公司工期延误违约金（违约金以工程总价款2,857,200元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准，自2017年6月1日计算至2017年10月1日止）；三、驳回恒尚公司的其他诉讼请求；四、驳回良泰公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15,590元，由恒尚公司负担6,236元，良泰公司负担9,354元；反诉案件受理费26,135元，由良泰公司负担25,000元，由恒尚公司负担1,135元。 二审中，良泰公司提供了以下证据：1.七天四季酒店（广州）有限公司（甲方）与吴春兰（乙方）2016年11月22日签订的《7天酒店投资合同》，拟证明案涉工程款已经付款部分系吴春兰支付给恒尚公司王成，且合同约定七天酒店开业必须要在总部采购A类物资；2.物资采购表5张，拟证明2017—2019年累计在七天酒店总部所购买的物资，该表显示2017年8月之前的采购只是下单，没有实际付款，2017年9月至2020年4月期间，良泰公司采购物资款项为20余万元；3.采购发票汇总表，拟证明良泰公司在2017年10月-12月份共计在总部采购平台采购运营物资23,7567元，且与2018年6月七天总部邮件最新数据对照，运营物资采购量仍然没有达到开业要求；4.2016年11月23日吴其良名下建行卡交易明细，拟证明良泰公司支付了105,000元加盟费，该笔费用系其投资损失。 恒尚公司质证意见：1.投资合同并非装饰装修合同的附件，且不是新的证据，对其真实性、合法性、关联性不予认可；2.对物资采购表不予认可，因没有平台公司的印章确认或平台公司人员出庭作证，且5表格系通过上诉人单方账户、密码登陆平台获取，表格形式亦不一致，只有第1张有收款状态栏，其他4张均没有收款状态栏；3.采购发票汇总表的真实性、合法性由法院核实，该发票形成时间是在工程交付之后形成，发票所附清单和物资采购表、明细无法对应，不能相互印证，证明目的不予认可；且上诉人在开业之后自行采购的物资并非双方之间合同约定的必须采购品；4.对加盟费的真实性无异议，但良泰公司一、二审中均陈述案涉酒店实际投资人系其妹妹吴春兰，故该笔费用应系吴春兰与七天酒店总部的交易往来，且本案系装饰装修合同纠纷，七天酒店加盟的费用与本案无关联性。 恒尚公司提供以下证据：1.2017年1月3日2017年9月21日工商银行业务回单9张，收款单位均为广州聚优汇供应链管理有限公司，部分有备注“广安华蓥良泰国际店”，拟证明共计支付七天酒店平台聚优汇采购费用9笔370,734.28元；2.“全新七天酒店·华蓥良泰国际店2017年9月30日前订单清单汇总”表（含“施工队代表王成——聚优汇旧系统订单明细”及“施工队代表王成——聚优汇新系统订单明细”），订单明细均加盖有锦江融汇电子商务有限公司印章，拟证明恒尚公司按照合同约定履行了物资采购义务；3.锦江电子商务公司出具的华蓥良泰国际店-聚优汇新系统订单明细2张以及旧系统明细6张，拟证明案涉酒店共在新旧系统中采购物资金额为572,515.33元，恒尚公司按照合同约定履行了物资采购义务，且上诉人是签收了货物的；3.购买方为“华蓥市七天酒店管理有限公司”，销售方为“广州聚优汇供应链管理有限公司”及“锦江融汇电子商务有限公司”的“广东增值税普通发票”7张（其中4张附有“销货清单”）共计371,659.48元，拟证明所采购的物资发票开具单位均为华蓥七天酒店，电子发票销售方仅出具打印件，没有原件，同时证实良泰公司是签收了发票的事实。上述证据共同证明恒尚公司履行了合同约定的采购义务。 良泰公司质证意见：1.对工商银行业务回单真实性无异议，但9张里面只有3张备注的是华蓥七天酒店，其余6张备注的是恒尚王成，故该6笔并非用于华蓥七天酒店；2.对订单清单汇总真实性无异议，但华蓥七天酒店是否收到物资不确定，并无相关的签收的证据；3.第3组证据真实性无异议，但仍然无实际签收的证据；4.第4组证据真实性无异议，但只有两张的开票时间是2017年9月27日，另外5张开票时间是2017年10月27日，系于恒尚公司退场之后，故另外5张电子发票应当是良泰公司付的款。 二审中，案外人陈正强出具情况说明一份，述称其装修穆拉咖啡费用48,000元，良泰公司主张应该在工程款中扣除该笔费用，恒尚公司认为该结算费用过高，且应由其公司与陈正强结算。 前列证据中，良泰公司提供的《7天酒店投资合同》与2016年11月23日吴其良名下建行卡交易明细待证明投资损失问题与本案二审争点事实缺乏关联，不予采纳。其余证据符合证据真实性、合法性、关联性标准，本院予以采纳。至于能否达到证明目的，将围绕争议焦点问题结合在案其他证据及查明事实予以综合评述。 为进一步查明工程现状，二审中，本院函请七天四季酒店（广州）有限公司委派业务专员协助案件事实调查。七天四季酒店（广州）有限公司委派其集团运营部工程经理谢文刚参与现场工程核验并出庭陈述意见。2020年7月2日，我院组织现场核验，谢文刚工程核验结果为：门禁系统、年轻加油站、24小时便利购、早餐厅未安装，浴室柜无挡条，浴室内茶座位置不标准，观衣镜有松动现象，空调安装在电视上方存在安全隐患，窗户未做限位、拉手位置略高，供水系统缺备用泵，冷水系统缺泵、缺变频系统，热水管道无过滤系统，排污管未伸出屋面和墙外。同时，谢文刚述称，酒店立招并无硬性要求，如果当地政策、条件允许的话，建议做立招。谢文刚其后出庭陈述称，其仅负责工程验收，其后的上线审核以公司相关部门审核为准。2017年7月19日验收工程进度确认为85%时，涵盖了对酒店消防、电梯工程进度的评估。良泰公司、恒尚公司均未对谢文刚的陈述提出异议，本院对其陈述予以采信。2020年8月12日，二审为彻底化解纠纷，组织双方再次协商，由恒尚公司限期内进行整改，经七天酒店总部工程验收合格后，再由良泰公司申请上线。恒尚公司主张其系在法院协调下，对质保范围内问题进行处理，并实际就协商项目进行了整改。之后，七天酒店总部对案涉工程验收通过，再后良泰公司申请上线，并确认七天酒店总部于2020年9月21日通过良泰公司上线审核。 二审另查明，一审证据中，《装饰装修工程施工合同》第十条工程验收、工程价款结算及保修部分第（五）项载明：若已交付甲方使用，视为验收合格。第（七）项载明：工程竣工验收合格后，甲方应按合同约定付款，否则乙方有权拒绝交房，并承担余款金额每日1‰的违约金。第十五条附则部分第4款载明：项目施工质量除满足国家相关验收规范外还须能满足《全新7天酒店·工程施工指导手册》的验收及正常使用要求，同时恒尚公司负责该酒店的装修标准及施工质量能通过全新7天酒店总部的验收并达到开业使用要求。2017年9月19日七天酒店总部工程经理及投资方、施工方工程现场第6次检查反馈意见表“对开业进度有致命影响项说明”中“消防证照的办理进度及跟进情况”一栏，载明“一次消防未通过”。 恒尚公司向本院申请调查令，前往七天酒店总部及采购平台公司调取的七天酒店总部采购平台所属锦江融汇电子商务有限公司盖章确认的案涉酒店2017年9月30日前的订单情况汇总表中显示，恒尚公司法定代表人王成于聚优汇旧系统（2017年7月30日前）个人账户打款给采购平台2**,978元，其中扣减运营电器等工程物资，运营物资采购实为29,507元；于聚优汇新系统（2017年8月1日至2017年9月30日）期间个人账户打款给采购平台1**,756.28元，其中扣减运营电器等工程物资，运营物资采购实为145,084.28。新旧系统实际采购运营物资总计为174,591.28元。 华蓥七天酒店空调系恒尚公司线下采买，良泰公司对此无异议。恒尚公司在七天酒店总部的平台公司下单采买物资系通过良泰公司的账号和密码，良泰公司陈述其之前未管过该账号和密码，交由恒尚公司操作。 良泰公司在本院2020年9月27日询问笔录中主张在一审基础上应抵扣其采购物资的款项，并提出2017年10月运营时所差物资未清算，以七天酒店总部回复的邮件为准，且应抵扣其采购的物资406,466.2元。恒尚公司主张七天酒店总部邮件回复称物资采购不足的原因主要是七天酒店总部的新旧采购系统衔接问题。 二审查明的其余案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审认定案涉工程于2017年10月1日交付良泰公司使用并据此视为竣工验收合格是否得当以及良泰公司关于案涉工程未完工程量的主张是否成立；二、良泰公司主张恒尚公司未按合同约定完成物资采购的主张是否成立以及一审对良泰公司关于工程质量问题主张的处理是否得当;三、良泰公司与恒尚公司是否分别存在延期支付工程款及工期延误违约情形，如存在，如何认定相应的违约责任。 关于焦点一。案涉《装饰装修工程施工合同》系良泰公司与恒尚公司真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行，并在出现争议后，按照合同相应的争议解决条款予以处理。良泰公司、恒尚公司均对恒尚公司于2017年9月30日撤场，良泰公司于2017年10月1日试运营的事实无异议。争点在于一审认定案涉工程于2017年10月1日交付良泰公司使用并据此视为竣工验收合格是否得当。综合全案来看，其一，现有证据表明，2017年9月19日，三方检查，确认工程总进度完成约85%，其中现场进度描述详情单中载明，除项目外墙工程物业不允许，阳光通道/暗房的新风系统进度描述为无，电梯安装及调试验收工程完成80%，网络/电视/电话（开通及调试）和分店店务系统安装及调试未开始外，其余分项均显示已完成，其中“对开业进度有致命影响项说明”一栏载明“一次消防未通过”，而该电梯安装及消防验收并非恒尚公司承包范围，即良泰公司对于此时工程施工未符合七天酒店总部验收标准，负有相关责任。其二，良泰公司实际亦于恒尚公司撤场之后的次日即开始试营业，按照常理，亦可推断良泰公司是自行判断恒尚公司撤场后，至少是可以满足其试营业的使用要求的。前述二项情形结合良泰公司与恒尚公司所签合同第十五条附则部分第4款约定，再结合合同第十条工程验收、工程价款结算及保修部分第（五）项“若已交付甲方使用，视为验收合格”约定，应当认定即便案涉酒店装饰装修工程仍存在瑕疵，良泰公司亦以其2017年10月1日起试营业的行为，表明其开始使用工程标的物。一审根据双方合同约定的交付使用视为验收合格条款，认定案涉工程于2017年10月1日交付良泰公司使用并据此视为竣工验收合格正确，本院予以维持。至于未完工程量的认定问题，虽然因良泰公司的实际使用行为导致合同关于交付使用视为验收合格条款生效，但恒尚公司一审中自认未完成穆拉咖啡安装，故应予认定该部分为未完工程。需要明确的是，恒尚公司在二审中的整改行为系在法院组织协商时作出，整改亦主要系瑕疵整改，故不应以其二审整改行为推定其相应整改项目为未完工程。穆拉咖啡分项在合同所附预算中载明为总价20,000元，但因案涉工程系包干报价，合同预算并非最终结算标准，考虑恒尚公司未按约履行该部分合同义务在先，良泰公司在后另寻案外人陈正强完成该部分工程，良泰公司与陈正强均陈述工程款为48,000元，恒尚公司虽辩称结算价格过高，但未举示证据反驳，本院认定该穆拉咖啡项目应予抵扣48,000元。另一审认定门禁系统未完成予以抵扣2800元，因二审中该部分已经整改完成，故不再抵扣。据此，下欠工程款相应变更为611,400元（合同总价2,880,000元-未完工程价款48,000元=2,832,000元，交付使用后，良泰应支付工程总价款的95%，即2,690,400元，扣除前期已支付2,079,000元，即为611,400元）。 关于焦点二。良泰公司主张案涉装饰装修合同系288万元包干，合同目的系工程通过七天酒店总部验收并通过审核上线运营。经过本院协调，恒尚公司进行瑕疵整改后（未再继续采购物资），七天酒店总部已经通过案涉酒店的上线申请，良泰公司所主张的合同目的已经达成。同时表明相应物资采购标准已经七天酒店总部认可。该物资分为工程物资和运营物资，因良泰公司未提供其采购了工程类物资的证据，且仅主张抵扣其自行采购的运营物资，故工程类物资（五金电气、门锁系统、卫浴用品）应当认定恒尚公司已经采购达标。至于良泰公司主张结算时须在一审基础上抵扣其采购运营物资款项40余万元的问题，本院认为，因恒尚公司2017年10月1日撤场前，采购物资均是恒尚公司通过良泰公司账号和密码进行运作，良泰公司庭审中亦陈述其之前没有管理过该账号和密码，故应认定2017年10月1日前物资主要为恒尚公司采购，之后为良泰公司采购。再结合双方合同预算约定和七天酒店总部回函，着重审查运营物资在2017年10月1日前恒尚公司的采买情况和之后良泰公司的采买情况予以综合认定。一是七天酒店总部采购平台所属锦江融汇电子商务有限公司盖章确认的订单情况明细表显示，恒尚公司新旧系统实际采购运营物资总计为174,591.28元。而案涉合同关于运营物资的预算费用为141,955.74，加上案涉合同约定的另外总价格3万元的开业运营物资，共计171,955.74元，应认定恒尚公司实际采购运营物资款已超过合同预算。且结合该订单明细载明的使用部门为华蓥七天酒店以及发货、收货数量，可以认定良泰公司亦实际收到了该订单的相应货物。二是良泰公司在2017年10月1日后所涉及采购的物资均是客房杂件、服务员服装、工作日志、牙具等运营物资，即属酒店运营时必须采购的消耗品，不排除系其因维持正常经营需长期持续采购的物资，而该类物资根据前述订单明细显示恒尚公司在2017年10月1日前亦已进行相应采购，良泰公司亦未能举示证据证明在通过七天酒店总部验收上线前，存在应由恒尚公司采购而由良泰公司代为采购的运营物资。三是良泰公司在恒尚公司撤场后即使用工程标的物，却未对物资采购等问题组织清点、清算，即便对恒尚公司运营物资采购明细认定出现小范围偏差，亦应由良泰公司对该认定偏差承担相应责任。结合恒尚公司主张新旧采购系统衔接可能存在问题的合理性因素以及案涉合同系包干报价的情形，本院认为，良泰公司关于恒尚公司未按合同约定完成物资采购的主张，缺乏充分证据证实，本院实难支持。 至于工程质量问题，良泰公司上诉主张已完成的部分工程有大面积漏水等问题，但未提供相应证据，二审不予处理。本院已认定案涉工程2017年10月1日交付使用视为验收合格，恒尚公司仅对工程质量在保修期内保修范围内问题负有保修义务，后续如有相关质量问题，良泰公司可依法、依约定另行主张权利。一审对良泰公司关于工程质量问题主张的处理，并无不当，本院予以维持。 关于焦点三。案涉合同第十五条附则部分第4款“项目施工质量除满足国家相关验收规范外还须能满足《全新7天酒店·工程施工指导手册》的验收及正常使用要求，同时恒尚公司负责该酒店的装修标准及施工质量能通过全新7天酒店总部的验收并达到开业使用要求”，该款虽然未明确载明恒尚公司负有确保良泰公司通过七天酒店总部上线运营审核的义务，但恒尚公司对良泰公司该主张未提出明确异议，仅抗辩未能上线原因主要在良泰公司。故根据双方的实际履行行为以及诉讼过程中的陈述，本院认为恒尚公司应当对案涉酒店通过七天酒店总部上线运营审核负有合同义务。良泰公司在恒尚公司2017年9月30日撤场后次日试营业的行为，应按双方合同约定视为良泰公司变更工程验收标准并以实际使用行为予以验收，但不宜认定良泰公司在接收工程标的后放弃要求恒尚公司承担对案涉酒店后续通过上线审核的合同义务。另，良泰公司接收案涉酒店开始运营后，实际提出上线运营的申请必须是以案涉酒店的名义，良泰公司或案涉酒店实际亦掌握着是否上线运营、什么时候申请上线运营的主动权，故在实际运营后，应予认定良泰公司或案涉酒店系向七天酒店总部申请通过上线运营的主要实行人，而恒尚公司因为交付工程标的前系酒店上线经营审核标准所涉装修标准及物资采购等事项的实际经办人以及相应资料的保管者，在交付工程标的予良泰公司后，仍应对该上线运营申请负有协助义务。该协助义务未能完成，良泰公司拒绝支付下欠工程款具备正当理由。事实上，恒尚公司在二审期间经本院协调完成工程瑕疵整改，并调取物资采购相应证明资料完成协助义务后，良泰公司再行提交申请，才最终确认七天酒店总部于2020年9月21日通过其上线运营申请。而该上线审核通过后，良泰公司才应按照合同“验收合格后支付余款”约定及时履行，故本院认定良泰公司延期支付工程款违约应自2020年9月22日起算，并确定计付标准为以欠付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至清偿之日止。 关于良泰公司一审反诉主张的工期延误问题。案涉合同约定竣工日期为2017年3月15日，而实际交付使用时间为2017年10月1日。恒尚公司认为系因良泰公司案涉酒店未及时安装窗户玻璃、电梯及消防系统及未及时支付工程进度款所致，一审根据在案证据及本案实际，认定工期延误期间为2017年6月1日至10月1日，并酌定工期延误违约金以工程总价款为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准计付，并无不当，本院予以维持。 综上所述，本案因出现新的证据、新的事实，导致事实认定发生变化，良泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1106号民事判决第三项、第四项； 二、变更四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1106号民事判决第一项为“华蓥市良泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆恒尚装饰工程有限公司工程款611,400元及逾期付款违约金（违约金以611,400元为基数，自2020年9月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算至清偿之日止）”； 三、变更四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1106号民事判决第二项为“重庆恒尚装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付华蓥市良泰房地产开发有限公司工期延误违约金（违约金以工程总价款2,832,000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准，自2017年6月1日计算至2017年10月1日止）”； 四、驳回重庆恒尚装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回华蓥市良泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15,590元，由重庆恒尚装饰工程有限公司负担7,256元，华蓥市良泰房地产开发有限公司负担8,334元；反诉案件受理费26,135元，由华蓥市良泰房地产开发有限公司负担25,000元，重庆恒尚装饰工程有限公司负担1,135元。二审案件受理费15,590元，由华蓥市良泰房地产开发有限公司负担10,354元，重庆恒尚装饰工程有限公司负担5,236元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年十月二十日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲