山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3023号 上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘市新供合商贸有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区建设路与新建路交叉口西500米路**商业楼。统一社会信用代码：91411402083469372U。 法定代表人：祝丽君，经理。 委托诉讼代理人：冯兴臣，河南尊典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东新华奇林软件技术有限公司。。住所地：山东省淄博高新区政通路高科技创业园****统一社会信用代码：91370300783469111A。 法定代表人：秦嘉川，总经理。 委托诉讼代理人：刘东明，男，1992年3月20日出生，汉族，山东新华奇林软件技术有限公司员工，住。 上诉人商丘市新供合商贸有限公司因与被上诉人山东新华奇林软件技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人商丘市新供合商贸有限公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初753号民事判决，改判解除上诉人与被上诉人于2018年8月11日签订的肿瘤放疗设备协议书，改判被上诉人将肿瘤放疗设备召回、被上诉人将所收取上诉人的肿瘤放疗设备款220万元予以退还；否则应判决被上诉人对该放疗设备继续履行维修义务;2.本案一审诉讼费、反诉费和二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人认为原审判决认定上诉人已确认被上诉人提供的肿瘤放疗设备不存在质量问题，运转良好，不是事实，认定错误。在2018年8月11日签订协议书之前，该设备本身就存在诸多故障，这些质量缺陷被上诉人的维修服务卡予以证明。签订协议时被上诉人方告知上诉人对此问题已经修复，上诉人相信被上诉人才签订了协议书。协议书签订后，被上诉人虽多次维修未果。2.上诉人认为原审判决按协议书约定的每天0.5%认定和计算违约金不合法，判决违约金更是违背事实不合法，特别是原审判决不终止2018年8月11日协议，但被上诉人应承担的设备维修义务未判决不合理。其理由是协议书约定维修期限至2021年7月31日，然而被上诉人对设备维修到2019年6月份，被上诉人违约在先。3.2018年8月11日的肿瘤放疗设备协议书应予以终止履行。被上诉人应将所提供的肿瘤放疗设备召回，将所收上诉人的220万设备款予以退还，原审对此不予支持错误。4.上诉人认为原审判决认为根据被告提供的会议记录，可以确认涉案设备确实如被告所述的调强功能存在一定问题，但该问题是否达到被告所述原告必须将设备召回的程度，被告并未提供相关证据予以证实，也没有申请司法鉴定来确认这一事实，原审判决这一认为有悖事实和法律。对于设备存在质量问题，被上诉人是认可的，上诉人无需再提供证据佐证和申请鉴定。5.上诉人认为上诉人在发货前向被上诉人支付的150万元设备款，被上诉人在召回设备时应将此款一并退还。 被上诉人山东新华奇林软件技术有限公司辩称,上诉人称设备刚使用就存在质量问题，但未提交证据予以证明。被上诉人提交调试验收报告，证明设备安装时经过验收，设备调强治疗功能，有段时间有问题，但是上被上诉人已经修复，有上诉人提交的维修记录为证。第二份协议是双方合作一段时间后又反复讨论才签订的，并且协议上也明确写明了涉案设备不存在质量问题，运转良好。假如被上诉人的设备真的存在质量问题，根据医疗器械监督管理条例第六十八条的第8、9款规定，医疗器械使用单位发现医疗器械存在安全隐患，不能保障医疗质量安全的，首先会受到食品药品监督、管理部门和卫生计生主管部门的处罚，甚至吊销经营许可证。根据一审双方提交的证据，该设备至少使用到2019年6月，而且据查证，设备至今仍在使用。上诉人所说的设备存在严重质量问题，需厂家召回的理由不成立。2.原审判决上诉人支付的违约金合法合理，被上诉人终止维修没有违约。双方协议约定违约金按5‰每天计算，从2019年1月1日至2020年8月1日达500多万元，被上诉人主动酌减到20万元，且按上诉人要求按照银行贷款基准利率计算违约金，金额也接近20万元。3.上诉人所说的150万元，已在双方签订第二份协议时将该款项予以刨除，作为了已付设备款。4.本案中被上诉人已履行协议设备保修到2019年6月，但是上诉人自2018年12月21日起就停止付款，系上诉人违约在先，被上诉人在多次催要欠款不得后不得已停止了设备保修。设备自投入到现在仍在使用已经三年有余，上诉人直到被上诉人起诉索要欠款才提出解除合同于理无据，于法无据。综上，上诉人的上诉理由不成立。一审法院认定事实无误、判决合法，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告山东新华奇林软件技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付货款280万元、违约金暂定20万元；2、诉讼费由被告负担。 原审被告商丘市新供合商贸有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令解除双方于2018年8月11日签订的肿瘤放疗设备协议书；2、判令原告返还收取的肿瘤放疗设备款220万元并支付由此造成的经济损失；3、本诉费和反诉费由原告负担。 一审法院认定事实如下： 原告提供证据如下：2016年6月18日，原、被告签订《合作协议》一份，协议约定：双方合作向商丘市第三人民医院投放精确放疗系统；原告负责提供中心的全套设备与相关技术，被告负责提供相关基础设施、中心医护人员；合作时间为十二年，具体时间以设备安装验收合格并开始治疗半年后之日起至十二年止，合作期内原告拥有设备的所有权，被告拥有使用权，合作期满后设备所有权归被告所有；设备发货前被告支付原告1500000元；合作期间涉案设备所获得的所有收入双方各分成50%；如果被告违约，应当赔偿原告所有投资总额6500000元，并按投资总额的10%支付违约金等。协议签订后，被告在2017年向原告支付了约定的1500000元（原告称该款项系提成款，被告称该款项系设备押金），原告于2017年3月份投放了涉案设备。 2018年8月11日，原、被告就涉案设备重新签订《肿瘤放疗设备协议书》一份，协议约定：原告同意将上述合同设备以销售的方式卖给被告使用，原合同设备已经得到被告检测并认可肿瘤放射治疗设备没有质量问题，运转良好；付款方式及付款期限为双方约定未执行合同价值3500000元（原告称设备总价值6500000元，在使用二年后由被告买断，双方约定设备价值5000000元，考虑到前期已经支付的1500000元，所以未执行的合同价值为3500000元），被告应当在2018年10月1日前支付500000元、2018年12月31日前支付500000元，剩余2500000元自2019年1月至8月支付完成，前7个月每月支付300000元、8月份支付400000元，拖欠设备款逾期30天的，按合同当月应付额的0.5%/天支付违约金；原告负责2018年8月1日至2021年7月31日期间所产生的设备维修费用，设备损坏后2-5个工作日内保证设备正常运行，如设备故障造成无法治疗超过7天按实际收入进行赔偿等。协议签订后被告只支付了设备款700000元，剩余款项至今未付。原告给被告维修设备至2019年6月份，被告称设备现在一直停用，但没有提供相关证据。被告称涉案设备存在调强功能等质量问题，并为此提供了会议记录一份，原告对该记录的真实性不予认可，但该会议记录的底部有段国政的签字，该“段国政”在涉案两份协议的原告签字处均有签名。 一审法院认为，双方签订的二份协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方对此均应予遵守。双方在诉讼中争议的焦点问题是合同是否解除以及被告是否应当向原告支付款项。 针对上述焦点问题，一审法院认为，首先，被告提出解除合同的主要依据是设备存在严重质量缺陷，根据《医疗器械监督管理条例》的规定必须停止使用，所以原告应予将设备召回，也即双方解除合同，但根据被告提供的会议记录可以确认涉案设备确实如被告所述的调强功能存在一定的问题，但该问题是否达到了被告所述的原告必须将设备召回的程度，被告并未提供相关证据予以证实，也没有申请司法鉴定来确认这一事实，同时双方在签订第二份协议时也明确确认涉案设备不存在质量问题、运转良好。反之，原告已经履行了合同大部分义务，且涉案设备自投放至今已经三年有余（被告称设备现在已经停用但并未提供相关证据证实），被告此时提出解除合同于法无据，一审法院对此不予支持。如果其认为原告存在违约行为，其可以依法并依据协议内容另行主张因被告违约给其带来的经济损失。其次，结合上述论述，原告首先不应当向被告返还设备款，反之被告应当如约向原告支付剩余款项2800000元，对于原告前期在履行第一份协议中支付的1500000元，系双方履行合作协议所支付的款项，该款项无论是原告所述的提成款还是被告所述的设备押金，都在双方签订第二份协议时将该款项予以刨除，双方在由合作转为买卖的第二份协议中明确约定了未执行合同价值为3500000元（也即设备的时价就是这个金额），且详细约定了分期支付的时间和金额，如果被告前期支付的1500000元可以作为第二份协议的已付款项，双方在协议中肯定会有所明示，但协议中并未体现这方面的内容。关于第二份协议中约定的设备价值，原告称“设备总价值6500000元（在第一份协议中能够体现），在使用二年后由被告买断，双方约定设备价值5000000元，考虑到前期已经支付的1500000元，所以未执行的合同价值为3500000元”），符合常理和市场行情，一审法院对此予以确认。综上，被告应付原告的剩余设备款项为2800000元。再次，对于原告主张违约金200000元，虽然双方在协议中约定为按当月应付金额的0.5%/天进行计算超出了法律规定，但原告只主张200000元，结合原告欠付的天数，原告主张的该数额并未超出法律规定，一审法院对此予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条及相关法律规定，判决： 一、被告（反诉原告）商丘市新供合商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东新华奇林软件技术有限公司货款2800000元。二、被告（反诉原告）商丘市新供合商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东新华奇林软件技术有限公司违约金200000元。三、驳回被告（反诉原告）商丘市新供合商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元，反诉费12200元，共计27600元，由被告（反诉原告）商丘市新供合商贸有限公司负担。 二审中，上诉人商丘市新供合商贸有限公司提交检测报告一份，拟证明涉案设备有质量问题。经质证，被上诉人山东新华奇林软件技术有限公司对该证据的真实性有异议，认为系上诉人单方检测，无法证明设备本身存在质量问题。被上诉人对上诉人提交的证据真实性有异议，且系上诉人单方检测，本院不作为有效证据采信。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案设备是否有质量问题。二、被上诉人山东新华奇林软件技术有限公司要求上诉人商丘市新供合商贸有限公司支付违约金20万元是否有依据。三、上诉人商丘市新供合商贸有限公司主张已付150万元设备款在召回设备时应予退还是否有依据。 关于争议焦点一：上诉人商丘市新供合商贸有限公司上诉主张涉案设备有质量问题，但上诉人自2017年3月份起即开始使用涉案设备，至2018年8月11日，上诉人与被上诉人就涉案设备签订的《肿瘤放疗设备协议书》，上诉人正式购买涉案设备，该协议书中明确约定：涉案设备已经得到上诉人检测并认可没有质量问题。并且合同约定被上诉人负责2018年8月1日至2021年7月31日期间所产生的设备维修，设备使用过程中出现部分问题需要维修，是双方均认可的事实，并不导致合同解除。上诉人自2017年3月开始使用涉案设备，但至2020年4月被上诉人起诉要求支付货款时，上诉人才提起反诉称设备有质量问题要求解除合同，但未提交涉案设备有严重质量缺陷的证据，不足以导致合同解除，一审法院驳回其反诉请求并无不当。上诉人二审中提交的检测报告系其单方委托，被上诉人亦不认可，该证据不足以推翻双方签字认可的协议中对涉案设备质量没有问题的确认。上诉人要求解除合同退货退款的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人商丘市新供合商贸有限公司要求判令被上诉人对该放疗设备继续履行维修义务，并非一审双方诉讼请求范围，不属于本院二审审理范围，本院不予处理。 关于争议焦点二，上诉人商丘市新供合商贸有限公司未按约定支付货款，违约在先，一审判令其支付违约金并无不当。虽然双方当事人在协议中约定违约金按0.5%/天进行计算，但被上诉人只主张违约金200000元，结合欠款的天数，该数额并未超出法律规定。上诉人关于不应支付违约金及对违约金计算方法有异议的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点三，上诉人商丘市新供合商贸有限公司主张其在发货前向被上诉人支付的150万元设备款，被上诉人在召回设备时应将此款一并退还。但其要求返还设备的上诉主张无依据，不应支持，因此亦不存在返还设备款的问题。上诉人该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人商丘市新供合商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24400.00元，由上诉人商丘市新供合商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 孙德啟 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 宋 戈 书 记 员 王 婧