贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7182号上诉人（原审原告）：黄钟萍，女，1989年12月9日出生，彝族，住所地贵州省黔西县。委托诉讼代理人：王静，贵州一策律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小静，贵州一策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳盘江置业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区林城西路北侧贵州煤炭资源开发利用工程研究中心办公室，统一社会信用代码：91520190MA6DKY8H1M。法定代表人：叶祥。委托诉讼代理人：姚正超，贵州君跃律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗文君，贵州君跃律师事务所实习律师。上诉人黄钟萍因与被上诉人贵阳盘江置业有限公司(以下简称盘江置业）商品房预约合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄钟萍上诉请求：1.撤销原审判决作出的“驳回黄钟萍的诉讼请求。”改判为“判令被上诉人返还上诉人支付定金人民币20000元。”；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。未能签订合同只是双方就有关条款不能协商一致，上诉人并不存在违约行为，被上诉人应当返还定金。双方于2019年11月30日签订认购书后，约定于2019年12月6日签订正式合同，因对合同条款未达成一致意见，双方将签订合同时间变更为12月9日。2019年12月9日当天，上诉人也如约到达签约地点，双方仍然对合同条款达不成一致意见。上述情形应系不可归责于双方的事由导致合同未签订，被上诉人应当返还定金。被上诉人盘江置业答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确。上诉人已明知被上诉人赠送的车位使用权需单独签订车位使用协议。由于其反悔购房并已另行购买“万科理想城”房屋，为了退还定金，假借与被上诉人协商谈判合同条款为名，故意违约拒绝签订商品房买卖合同。后其又陆续通过信访等方式试图退回定金，此不诚信行为不应得到支持。黄钟萍向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2019年11月30日签订的《银海元隆*熙府认购协议书》；2、被告双倍返还原告定金40,000元。一审法院认定事实，2019年11月30日，原告黄钟萍（乙方、买受人）同被告盘江置业（甲方、出卖人）签订《银海元隆·熙府认购协议书》，约定原告向被告认购银海元隆·熙府13栋1单元8层3号房屋。认购书第二条约定“乙方同意签署本认购协议书时，支付人民币贰万元整（￥20,000元）作为购房定金（定金在签定《商品房买卖合同》时转入房款）。”认购书第三条约定“从签署本认购协议书之日起7日内，乙方必须到银海元隆·熙府销售中心支付足额购房款，并与甲方签署《商品房买卖合同》，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方弃权，所付定金不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋”。认购书签订后，原告向被告支付了定金20,000元。12月1日，原告与被告销售人员通过微信进行协商，原告询问被告销售人员“车位会写在合同里么？”被告销售人员回答“车位是赠送的，没写在合同，车位拥有的是使用权，交房之前我们会组织以摇号的方式选车位的。车位这个你放心，是赠送一个的。”原告进一步询问“签合同的时候也没啥协议咯嘛”，被告销售人员回答“交房前开发商这边会和业主签一个车位使用协议，到时候选到的车位就是私家车位了”。12月6日，原告到被告销售中心处准备签订《商品房买卖合同》，发现原有被告承诺的随房赠送车辆在《商品房买卖合同》中的具体约定为“银海元隆·熙府一期部分住宅随销售含停车位一个，车位使用管理办法以双方另行签订的车位使用协议为准”，原告认为应当按照之前与被告沟通的说法，将“赠与”的条款明确约定于《商品房买卖合同》中，遂与被告协商变更这一约定，被告拒绝，原告遂拒绝签订《商品房买卖合同》，后经双方协商，将签订《商品房买卖合同》的时间推迟至12月9日，但原被告双方在此期间并未就签署更改《商品房买卖合同》关于车位条款的约定达成一致，故12月9日原告并未与被告签订《商品房买卖合同》。12月12日，原告父亲黄元志就前述问题向贵州省信访局信访。12月17日，被告向原告告知因原告逾期签订《商品房买卖合同》，被告已按照认购书第三条的约定处理房屋，定金不予退还。2020年1月17日，贵阳市观山湖区住房和城乡建设局发出观住建意见〔2020〕14号《信访事项处理意见书》，其中回复为“1、关于要求房开更改合同内容，明确赠送车位事宜问题经协调，该房开公司表示，目前所使用的《商品房买卖合同》为公司统一拟订的格式合同，内容暂不能更改，公司可出具书面承诺函并加盖公章证明客户所购房屋含赠送车位一个。2、关于要求退回2万元订（定）金问题因您女儿和房开已签订《认购协议书》，协议中对双方的权利义务关系已进行了明确。经协调，该房开公司表示，你女儿目前尚未按时前来签订购房合同，并履行交付首期款义务，按照认购协议约定，已构成违约，2万元定金不予退还。”后原告向一审法院起诉引起本案。认定上述事实的证据有当事人陈述、《银海元隆·熙府认购协议书》、付款凭证、微信聊天截图、短信截图、观住建意见〔2020〕14号《信访事项处理意见书》等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，《银海元隆·熙府认购协议书》为原被告双方自愿订立，系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”考察原被告之间的往来，原告要求在《商品房买卖合同》中明确约定关于车位“赠送”的条款导致2019年12月6日双方未能签订《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条之规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可知涉案定金的性质系担保合同是否成立，系成约定金。一审法院认为，当原告向被告提出修改合同的意见后，原被告协商将签订《商品房买卖合同》的时间推迟至2019年12月9日，双方变更了签订《商品房买卖合同》的时间，但至2019年12月9日原告并未到被告处签订合同，原告亦未提交再次与被告达成合意明确签订《商品房买卖合同》的时间的证据，可知此时因原告原因导致《商品房买卖合同》未能签订，构成违约，原告无权要求返还定金。而因原告违约，被告已按认购书约定告知原告房屋另行处理，认购书已于2019年12月17日解除，故原告诉请解除认购书一审法院不予支持。关于原告要求在《商品房买卖合同》中明确约定关于车位“赠送”的条款是否直接影响成约的问题，一审法院认为，赠与系民事法律行为的一种，在一般商品房买卖合同关系中，出卖人向买受人承诺赠与车位，除该车位可以办理不动产登记的情况外，都是向买受人赠与车位的使用权而非所有权，为明确车位使用权的占有、利用，出卖人与买受人另行签订车位管理使用合约符合车位管理与使用的需要，而《商品房买卖合同》关于车位约定的变更并不直接影响涉案房屋的买卖关系，即便不赠送车位，只影响涉案房屋整体市场价值并反映在价格上，而不影响涉案房屋正常交易，故原告要求在《商品房买卖合同》中明确约定关于车位“赠送”的条款并不影响直接成约，即使在合同中约定了赠送车位的条款，但赠与人在赠与财产的权利转移前亦可撤销赠与，故原告因此拒绝签订《商品房买卖合同》的行为不能构成正当事由对抗其违约行为。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告黄钟萍的诉讼请求。案件受理费500元(原告预交)，由原告黄钟萍负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一段其与被上诉人销售人员的录音，拟证明双方约定在2019年12月9日签订合同，上诉人如约去了被上诉人处准备签订商品房买卖合同。但是被上诉人一直没有明确的答复，才最终导致了合同没签成。被上诉人认为，首先，该证据不符合新证据的规定。如果该证据是真实的，那么一审开庭的时候上诉人就应当提供，且被上诉人在一审庭审时是将销售人员作为证人出庭的；其次，从对话内容来看，被上诉人认为对话人员的身份均不明确，双方一直在讨论解决问题，但并不明晰。不能体现上诉人所述在2019年12月9日要求签订合同时遭到被上诉人拒绝的情况，故达不到其证明目的；最后，事实上，上诉人在2019年12月9日已经在万科理想城签订认购协议，并交付定金签订商品房买卖合同。上诉人是故意违约不签订本案的商品房买卖合同。被上诉人提交一份不动产登记中心的查询结果，拟证明上诉人应在2019年12月9日与被上诉人签订合同，但其在当天已经与其他房开公司签订了商品房买卖合同。上诉人对该证据真实性无异议，但其认为达不到证明目的。上诉人认为即使上诉人与其他房开公司签订了合同，也不能证明是上诉人故意违约，也没有相关法律规定上诉人作为消费者不能在与一房开公司洽谈的时候与另外的房开公司签订房屋买卖合同。二审查明其余事实与一审查明一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”本案中双方签订的《银海元隆·熙府认购协议书》属于本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的本意是在公平、诚信原则下为继续进行磋商、最终订立正式的完备的本约创造条件。双方如果只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致意见的意思表示，致使本约不能订立，应属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，这种情况下，已付定金应当返还。从本案来看,双方于2019年11月30日签订《银海元隆·熙府认购协议书》后，被上诉人才告知上诉人正式合同中不包含赠送车位条款，对此并未显示上诉人已然同意。上诉人亦于约定的2019年12月9日前往被上诉人处进行磋商，但双方基于各自的利益考虑而不能达成协商一致，系不可归责于双方当事人的事由导致合同未签订。对上诉人要求退还定金20,000元，本院予支持。另外，关于被上诉人主张在此期间上诉人另行购置了其他商品房，从而导致双方合同未订立的理由，本院认为，与本案并无充分关联性，对被上诉人的辩解不予采信。综上，上诉人的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初1242号民事判决；二、贵阳盘江置业有限公司于本判决生效十日内返还黄钟萍定金20,000元；三、驳回黄钟萍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由黄钟萍负担250元，由贵阳盘江置业有限公司负担250元；二审案件受理费1000元，由黄钟萍负担500元，由贵阳盘江置业有限公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月二十二日法官助理王强书记员蒲美君