广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1098号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）骆君，男，1988年7月13日出生，汉族，湖南省永州市人，初中文化，无业，住永州市蓝山县***********。公民身份号码：431************917。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人徐华，湖南人和（东莞）律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人骆君犯职务侵占罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月30日作出（2019）粤1972刑初4655号刑事判决。原审被告人骆君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人骆君于2018年5月份开始入职东莞市城市之窗家具有限公司任职跟单员,自2019年3月份开始利用职务上的便利，向客户发出盖有假公章的通知，让客户将货款打到其朋友王建斌的银行卡号(622*************059)上。接着，骆君就通过两种方式侵占公司的货款：一是客户确定下单后,做好销售单和发货单,待客户打款致上述帐号,厂里根据其的发货单发货后,利用自己的权限就把销售单删掉、把发货单作废，侵占了公司货款109594元;二是接到客户确定下单后,做好销售单给客户,待客户打款致上述帐号,接着又把销售单删掉,然后在外面找工厂生产假冒的产品（贴有被害单位的商标“HILKER”“優客”）发货给客户，侵占了公司货款126419元，致使被害单位合计损失236013元。被害单位于2019年8月14日发现并报案，2019年8月23日19时30分骆君应被害单位要求返回东莞市城市之窗家具有限公司，后被公安机关抓获归案。破案后，涉案赃款无法缴回。以上事实，有到案经过、常住人口基本信息、户籍证明、扣押清单、委托书、微信聊天记录、转账记录、被害单位提供的材料等书证，证人王建斌、黄智高、潘宝音、曹美娜、齐杏利、宁艳红、姜超等人的证言，被害人方宗铭的陈述，被告人骆君的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人骆君以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，同时还未经注册商标人许可在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为同时构成职务侵占罪、假冒注册商标罪，依法应予惩处并数罪并罚。被告人骆君主动投案，归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人骆君犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年8月23日起至2022年2月22日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人骆君在本判决发生法律效力后十日内退赔给被害单位东莞市城市之窗家具有限公司236013元。三、随案移送的手机一部，予以拍卖、变卖，折抵前项退赔款。宣判后，骆君提出上诉。骆君对定罪量刑没有异议，但认为退赔金额认定不当，理由：一审认定骆君职务侵占的金额236013元不当，实际侵占公司的货款金额应为109594元，另外126419元并非属于公司财物，而是骆君本人找外面工厂生产产品销售后获得的款项，不应认定为侵占公司财产的金额，故责令退赔的金额应当是本人所侵占的109594元。其辩护人提出一审认定罪名错误且量刑过重，理由：1.一审法院认定骆君构成假冒注册商标罪，属于适用法律错误，应当以职务侵占罪一罪论处，因为骆君从其他工厂直接发货给客户的行为的前提仍然是其利用公司职务便利，将公司财务非法占为己有，对于骆君的该种行为不应单独定罪；2.一审认定骆君职务侵占126419元是显失公平，即使该126419元货物全部由受害代位自己收钱发货，也要垫付部分成本在里面，骆君真正侵占的金额应当按照扣除成本之后的纯利润计算。经本院审理查明，上诉人骆君于2018年5月份开始入职东莞市城市之窗家具有限公司任职跟单员,自2019年3月份开始利用职务上的便利，向客户发出盖有假公章的通知，让客户将货款打到其朋友王建斌的银行卡号(622*************059)上。骆君利用职务便利实施了以下两种行为：一是客户确定下单后,骆君做好销售单和发货单,待客户打款至上述帐号,公司根据该发货单发货后,骆君利用自己的权限把销售单删掉、把发货单作废，侵占了公司货款109594元;二是骆君接到客户下单后,做好销售单给客户,待客户打款至上述帐号,接着又把销售单删掉,然后在外面找工厂生产假冒的产品（贴有被害单位的商标“HILKER”“優客”）发货给客户，共收到货款126419元。被害单位东莞市城市之窗家具有限公司于2019年8月14日发现并报案，2019年8月23日19时30分骆君应被害单位要求返回东莞市城市之窗家具有限公司，后被公安机关抓获归案。破案后，涉案赃款无法缴回。本案采纳的证据与原判一致。针对上诉人骆君及辩护人所提意见，本院综合辨析如下：1.关于定罪。骆君利用职务便利，在侵吞货款的同时，未经被害单位的许可，委托他人生产带有被害单位注册商标的产品，在侵犯被害单位财产权的同时，还侵犯了被害单位作为商标权利人所拥有的商标权，两个行为侵犯了不同的法益，一审法院认定骆君的行为同时构成职务侵占罪、假冒注册商标罪，应当数罪并罚，定性准确，本院予以维持。辩护人关于上诉人的行为只定一罪的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。2.关于量刑。骆君侵吞公司货款109594元，数额较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当判处五年以下有期徒刑，一审法院判决上诉人骆君犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，在量刑幅度之内，本院予以维持。上诉人骆君在接到客户下单并收到客户打款后，找外面工厂生产假冒产品发货给客户，共获得非法经营数额126419元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]19号第一条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，上诉人骆君所犯假冒注册商标罪的刑罚应当在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法经营数额的百分之五十以上一倍以下的罚金的幅度之内。现一审法院在考量上诉人骆君具有自首情节、初犯、没有犯罪前科等因素，判决上诉人骆君犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元，具有事实和法律依据，本院予以维持。辩护人关于一审量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人骆君找外面工厂生产假冒产品所获非法经营数额126419元应否退赔问题。本院认为，上诉人骆君的该行为已构成假冒注册商标罪，并且在判处罚金刑罚时已充分考虑了非法经营数额达126419元的情节。该部分货款由上诉人骆君收取，再由骆君另找工厂生产并发货，并不属于被害单位的直接损失，故该部分货款不应退赔给被害单位东莞市城市之窗家具有限公司。上诉人骆君的上诉意见有理，本院在此予以支持。上诉人骆君应退赔给被害单位东莞市城市之窗家具有限公司109594元。一审判决对此认定有误，本院在此予以纠正。本院认为，上诉人骆君以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，同时还未经注册商标人许可在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为同时构成职务侵占罪、假冒注册商标罪，依法应予惩处并数罪并罚。上诉人骆君明知他人报警仍返回被害单位接受调查，归案后如实供述罪行，可以认定其有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人骆君及其辩护人所提意见合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，唯退赔金额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，以及前述援引法律之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初4655号刑事判决第一项、第三项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初4655号刑事判决第二项；三、责令上诉人骆君在本判决发生法律效力之日起十日内退赔给被害单位东莞市城市之窗家具有限公司109594元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  李远伦审判员  邓晓畅二〇二〇年九月二十三日书记员  谢嘉伟相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。