浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终72号 上诉人（原审原告）：上海龙人建设发展集团有限公司，住所地上海市青浦区北青公路**。 法定代表人：黄仁清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李佩芳，上海市光明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨培国，北京善士律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州荣发置业有限公司，住所，住所地浙江省湖州市吴兴区凤凰街道爱都花园**滨河路**div> 诉讼代表人：方建平，破产管理人的负责人。 委托诉讼代理人：孙静，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐雪平，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人上海龙人建设发展集团有限公司(以下简称龙人公司)因与被上诉人湖州荣发置业有限公司(以下简称荣发公司)破产债权确认纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月31日因突发新冠肺炎疫情的公共卫生事件经本院裁定中止审理，至2020年6月4日恢复审理。本院于2020年7月9日、2020年8月10日公开开庭进行了审理，上诉人龙人公司的法定代表人黄仁清、委托诉讼代理人李佩芳、杨培国、被上诉人荣发公司的委托诉讼代理人孙静、徐雪平到庭参加诉讼。经本院院长审批，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 龙人公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判确认龙人公司对荣发公司享有建设工程款债权1432万元，确认龙人公司上述建设工程款享有优先受偿权或发回重审；2.一、二审诉讼费由荣发公司承担。在二审审理过程中，龙人公司变更上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判确认龙人公司对荣发公司享有建设工程款债权1140万元，确认龙人公司对上述建设工程款享有优先受偿权或发回重审；2.一、二审诉讼费由荣发公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决遗漏龙人公司在调解笔录中主张保留法定优先受偿权，并于2018年2月8日向吴兴区人民法院申请参与债权分配强制执行，主张工程款优先受偿的事实。一审判决还遗漏了涉案整个工程属于在建工程对外公开拍卖的事实。首先，2018年2月8日应适用的法律是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。龙人公司分包的涉案工程至拍卖之日尚未竣工、未验收，不能以分包工程完工之日为工程款优先权起算之日。双方签署的《名门住宅小区外立面工程分包合同》中尚未约定建设工程的竣工日期。其次，龙人公司在工程款案件调解审结生效后，于2018年2月8日申请执行，后执行程序中止进入破产程序中，多次申请参与债权分配，主张并行使工程款优先受偿权。工程款优先受偿款是法定权、申请权，而非约定权，故无需经过法院判决确认，只需在执行案件中、破产程序中行使申请优先受偿、参与分配权。再次，破产管理人于2018年11月5日作出的债权审核通知书应依法适用上述最高院关于优先受偿权的批复及浙江省高院执行局2017年2月1日发布的《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》。龙人公司承包的单项工程虽已完工，但整体工程尚属在建工程，并未竣工。管理人认定该单项工程完工日即为实际竣工日，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）对施行前已经审结的并已进入执行程序的工程价款案件，执行中止后转入破产程序，对于破产债权不具有溯及力。一审认定该司法解释对本案的建设工程价款优先权的认定具有法律约束力是错误的。第一，《建设工程司法解释（二）》适用范围是正在审理的尚未生效的建设施工合同的一、二审案件，但本案是破产债权确认案件，并非工程价款纠纷的一审案件；第二，本案为《建设工程司法解释（二）》施行前一年已调解生效的工程欠款案件；第三，2018年11月5日破产管理人发布债权审核通知书时，《建设工程司法解释（二）》尚未公布，一审法院错误认定《建设工程司法解释（二）》对破产债权审核通知书具有法律溯及力。三、龙人公司建设工程优先权的行使期限应从2018年8月13日起算。2017年3月30日，基于荣发公司要支付工程款，龙人公司开具了1140万元工程款发票。2017年6月17日荣发公司潘志荣签收了该1140万元发票，承诺将其商铺拍卖款支付龙人公司工程款，变更了工程款支付时间。后因荣发公司经营状况不佳，双方又于2018年1月18日在吴兴区法院的主持下达成调解协议，法院出具了（2017）浙0502民初8654号民事调解书，再次变更了最终工程价款和付款时间。根据调解书约定，荣发公司应于2018年1月22日前支付工程价款1432万元。但至破产，案涉工程均未竣工，故应按照荣发公司进入破产清算的时间2018年8月3日作为优先受偿权行使期间的起算日期。龙人公司在执行程序及破产程序中多次主张行使建设工程款优先受偿权。故龙人公司主张工程价款优先受偿权并未超过六个月行使期限。 荣发公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，认定证据正确、程序合法、适用法律正确。二、龙人公司上诉的事实与理由均不成立。龙人公司所谓的保留优先受偿权的理由不成立。1.案涉工程基本完工，双方已对完工的工程款进行了结算，并且就付款的期限进行了明确的约定。双方于2015年6月23日签订的《名门住宅小区外立面石材工程合同补充协议》可以证实上述事实。龙人公司所主张的1432万元的工程款优先权6个月已经届满，除斥期间不存在中止、中断、延长的情形。龙人公司没有在该期间内主张权利，因此在2017年1月8日龙人公司与荣发公司调解的时候，优先权就已经不存在了。2.龙人公司在（2017）浙0502民初8654号庭前调解笔录中所述保留优先权，只是针对荣发公司答辩意见的回应，并不是另行主张的权利，也不是调解协议的内容。3.即使按照龙人公司认为的优先权当时还可以主张，根据庭审笔录的内容，龙人公司进行了明确放弃的处理。综上，请求驳回龙人公司的上诉请求，维持原判。 一审法院认定事实：龙人公司与荣发公司先后于2012年6月16日、2014年12月16日签订《名门住宅小区1#楼外立面工程分包合同》及《名门住宅小区外立面工程分包合同》各一份，约定荣发公司将名门住宅小区1#、5#、6#、8#、10#、14#楼外立面工程发包给龙人公司施工。2015年6月23日，双方又签订《名门住宅小区外立面石材工程合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，该协议载明，双方合同内工程于2014年基本完工，从开工至合同工程基本完工，工程总价为1560万元，龙人公司收到原1#楼合同工程款中50万元进度款；就剩余工程款（1510万元），荣发公司需在该协议签订当年支付工程款594万元，于2016年7月底支付工程款150万元，于2016年年底前支付工程款688万元，工程验收合格后支付剩余78万元。因荣发公司未按约付款，2017年12月18日，龙人公司向该院起诉，要求荣发公司支付拖欠的工程款1510万元及相应利息。该案调解过程中，龙人公司表示对建设工程优先权保留继续主张的权利。2018年1月18日，双方达成调解协议，该院依法出具(2017)浙0502民初8654号民事调解书，该调解书载明，“一、荣发公司支付龙人公司工程款1432万元，定于2018年1月22日前付清；二、龙人公司自愿放弃其余诉讼请求；三、双方无其他争执；四、案件受理费减半收取58171元，财产保全费5000元，合计诉讼费63171元，由龙人公司负担。”2018年6月4日，湖州市中级人民法院根据案外人交通银行股份有限公司湖州分行的申请，裁定受理荣发公司破产清算一案，龙人公司于2018年8月13日向荣发公司管理人申报上述工程款本金1432万元及利息、罚息共计1606.3万元并主张对该建设工程款享有优先受偿权。荣发公司管理人于2018年11月7日向龙人公司寄送《湖州荣发置业有限公司管理人文件之债权审核通知书》，该份通知书确认龙人公司享有1432万元的普通债权，未对工程款优先权予以认定。现龙人公司诉至法院，要求认定其对荣发公司享有的1432万元债权具有建设工程价款优先受偿权。另查明，龙人公司名称于2012年8月2日由上海龙人石业装饰有限公司变更登记为上海龙人建设集团有限公司，又于2019年5月28日变更登记为上海龙人建设发展集团有限公司。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2018年12月29日公布。该司法解释第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行，解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释，故该司法解释对本案建设工程价款优先权的认定具有法律拘束力。根据该司法解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，龙人公司与荣发公司在2015年6月23日达成《补充协议》，双方就工程总价款予以了结算，并明确约定分期支付剩余工程款，根据该《补充协议》约定第一期付款时间为“在协议签订当年支付工程款594万元”，即荣发公司最迟应当于2015年12月31日履行第一期付款义务，故涉案建设工程价款优先受偿权的行使期限应自2016年1月1日起计算六个月，且该六个月为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形。综上，龙人公司的建设工程价款优先受偿权因其未在2016年6月30日以前向荣发公司主张而丧失，故对于龙人公司要求确认其建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙人公司对荣发公司享有建设工程款债权1432万元；二、驳回龙人公司的其他诉讼请求。案件受理费107720元，减半收取53860元，由龙人公司负担。 二审期间，龙人公司提供如下证据：证据1、增值税普通发票12张、税收缴款书3张，拟共同证明2017年3月30日龙人公司基于荣发公司要支付工程款的前提下开具1140万元工程款发票并纳税50万元，荣发公司于2017年6月17日签收1140万元发票原件，潘志荣答应一个月内（2017年7月16日前）支付龙人公司工程款。证据2、关于工程款优先受偿的强制执行申请书、补充执行申请书、参与分配的申请书、关于对荣发公司拍卖补充方案的异议函及面单，共同证明龙人公司在执行程序及破产程序中多次申请参与债权分配，对分配方案提出异议，就是行使建设工程款优先受偿权。证据3、（2018）浙0502执535号执行裁定书，证明其主张优先权的时效没有过。 荣发公司对龙人公司提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，不能证明所要证明的内容。对证据2中关于工程款优先受偿的强制执行申请书三性均有异议，该证据没有出具时间，申请依据是（2017）浙0502民初8654号民事调解书，也证明了该民事调解书对工程价款的优先权并没有确认。对补充执行申请书、参与分配申请书、异议函三性均有异议，补充执行申请书是龙人公司单方制作，没有落款时间，该证据足以证明吴兴区执行局对案涉工程款认定是普通债权，不享有优先受偿权，与管理人债权审核认定的结论事项一致。对快递面单三性有异议，不能证明其送达的情况。对证据3的真实性、合法性无异议，但是与本案无关，不能证明其要证明的内容。 另，龙人公司申请证人沈其昌、潘志荣出庭作证，拟证明2017年6月17日龙人公司将1140万元的发票交付给荣发公司，潘志荣承诺一个月内付清货款，当时沈其昌作为荣发公司负责人之一，也知道这件事情。 证人沈其昌陈述：其曾担任荣发公司管理工程的副总，2012年时龙人公司承接的外墙装饰工程基本完成，工程价款1500万元左右。龙人公司开了一张135万元的工程款发票，已支付50万元，还有85万元未付。2015年6月23日荣发公司在龙人公司催讨下进行结算补签了关于工程款支付时间的补充协议。2017年6月潘志荣和龙人公司约定交付发票后1个月内付款。这是潘志荣拿好发票后跟其说的。当时潘志荣打算把金龙大厦卖了付款，后来不知什么原因没有卖。 证人潘志荣陈述：2012年龙人公司和荣发公司签订了工程协议。协议签订后答应给130万元，给了50万元。2017年上半年，龙人公司把1140万元发票开给其，其答应在一个月内付给龙人公司，后来没有给。当时估计一个月之内可以借来钱所以说一个月。其也和龙人的法定代表人讲过把一个大厦的钱给他。当时其有块地在法院拍卖，外面也可以结欠，所以想着一个月之内可付款。其拿好发票后和沈其昌讲过这个事情。龙人公司的工程已基本完工，但没有验收。 荣发公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。沈其昌、潘志荣均向管理人申报了债权，与本案存在利害关系。一个月之内付款的承诺是潘志荣口头说的，可信度较低，不能证明上诉人享有建设工程优先权。两证人对《补充协议》均无异议，《补充协议》明确载明了应当付款的时间节点，工程优先权的时间节点应按合同约定时间起算。 荣发公司提交如下证据：证据1、债权审核通知书及快递单，拟证明沈其昌向破产管理人申报债权，管理人对于其申报的债权予以驳回，故其与荣发公司破产清算及衍生诉讼案件存在利害关系。证据2、关于要求确认潘志荣用于支付湖州中院的执行款为破产债权的报告，债权审核通知书、专项审计报告及记账凭证，拟共同证明潘志荣向破产管理人申报债权，管理人经审核认定对该部分债权不予认定，故其与荣发公司破产清算及衍生诉讼案件存在利害关系。证据3、询问笔录1份，拟证明荣发公司开发的名门项目于2014年全面停工，以及荣发公司当时实际运营状况。 龙人公司对荣发公司提交的证据质证认为：对证据1、2的真实性没有异议，但与本案没有关联性，龙人公司优先权确认与沈其昌、潘志荣债权确认没有关系，二者与龙人公司不存在法律上的利害关系。对证据3的真实性无异议，询问笔录证实了沈其昌在荣发公司担任副总，以其职务身份出庭作证，符合证人资格。龙人公司不知道荣发公司的实际情况，与优先权申报没有关系。 本院对上述证据认证认为：1、龙人公司提交的证据1仅能证明龙人公司于2017年3月31日开具了1140万元的工程款增值税发票及潘志荣在上述发票上签收（落款时间为2017年6月17日），根据上述增值税专用发票及税收缴款书的内容不能证明龙人公司和荣发公司达成一个月后支付1140万元工程款的变更付款时间的协议。2、龙人公司提交的证据2、3仅能证明其在（2017）浙0502民初8654号民事案件的执行过程中提出主张该案所涉工程款具有建设工程款优先受偿权，不能达到其证明目的。3、荣发公司提交的证据1、2仅能证明证人沈其昌、潘志荣与该公司之间存在破产债务确认纠纷，与本案缺乏关联性，不能达到证明目的。4、荣发公司提交的证据3可以证明荣发公司经营的名门项目的经营情况，本院予以认定。5、龙人公司提交的证人证言是用于证明2017年6月17日潘志荣收取龙人公司交付的1140万元工程款发票时曾承诺一个月内付款，但该付款期限的变更没有任何其他证据予以印证，且在本案二审庭审中龙人公司曾表示因双方在合同中曾约定签收发票后要在30天内付款所以并未重新约定付款时间。因此双方对于付款期限的陈述相互矛盾，证人陈述的荣发公司的付款资金来源前后变化，且当时名门项目已全面停工，故该两份证人证言的内容存疑，不足以认定双方于2017年6月17日达成在一个月内付款协议的证明目的。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点之一是龙人公司主张工程价款优先受偿权时有无超过六个月行使期限及龙人公司对荣发公司是否享有1140万元的工程价款优先受偿权。本院认为，为解决建筑行业拖欠农民工工资问题，保护农民工合法权益，同时基于建设工程施工合同的承揽属性，《合同法》第二百八十六条赋予承包人就未付工程价款对所承建工程享有优先权，在顺位上优先于抵押权及一般债权。对抵押权人、一般债权人的影响甚巨。因此，为督促承包人及时行使权利，使社会经济秩序尽早归于稳定状态。《建设工程司法解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该建设工程价款优先权行使期限的性质为除斥期间，不得中止、中断和延长。故认定建设工程价款优先权行使期限的关键在于确定行使期限的起算时间。本案中，根据《名门住宅小区1#楼外立面工程分包合同》和《名门住宅小区外立面工程分包合同》，双方分别于2012年6月16日、2014年12月16日约定名门住宅小区1#、5#、6#、8#、10#、14#工期为每幢100天；工程款支付方法：合同签订后至10天内支付合同总价款的20%作预付款；外立面龙骨架完成及石材施工至地上一层后10天内支付合同总价款的40%；工程竣工验收完成，荣发公司在龙人公司提供完整的竣工资料，双方结算完成和龙人公司提供发票后30天内支付至结算总价款的95%；剩余5%作为工程保修金，保修期满一年后10天内支付。根据2015年6月23日签订的《补充协议》，双方确定上述1#、5#、6#、8#、10#、14#楼外墙石材装饰工程于2014年基本完工；龙人公司从开工至合同内工程基本完成，工程总价为1560元，龙人公司已收到原1#合同工程款中的50万元进度款，在签订本协议后当年荣发公司支付工程款594万，在2016年7月底支付工程款150万，在2016年年底前支付工程款688万，荣发公司验收合格后支付78万元。综上，在《补充协议》中双方已就从开工至合同内工程基本完成的工程款进行结算，确定工程款总价，并约定了分期支付期限。本案中龙人公司请求确认的是前三笔工程款（594万+150万+688万，合计1432万元）中1140万元的优先受偿权。结合上述合同约定及事实，荣发公司应于2016年年底前支付龙人公司涉案工程款1432万元。故本案中龙人公司建设工程价款优先权的行使期限即使按照最晚一笔支付时间也应从2016年12月31日起算。但龙人公司直至在（2017）浙0502民初8654号案件（立案时间为2017年12月18日）的审理过程中才首次主张工程价款优先受偿权，已超过六个月的行使期间。故原审认定龙人公司已超过六个月行使期限，并无不当。 关于上诉人提出认为本案是破产债权确认之诉，不应适用《建设工程司法解释（二）》的意见，本院审理认为，破产确认之诉是债务人、债权人对债权表记载的债权有异议而向法院提起的债权确认之诉，其债权性质应依据其基础法律关系确定。本案诉争的建设工程优先权系依据双方之间的建设工程合同而产生，根据《建设工程司法解释（二）》第二十六条之规定，该解释的适用范围包括该解释施行后尚未审结的一审、二审案件。故该上诉意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人提出案涉工程虽基本完工，但整体工程并未竣工，故不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定的建设工程优先权行使期限起算时间的意见，本院审理认为，首先，根据《补充协议》内容及双方当事人陈述，双方对于案涉外墙石材装饰工程施工合同内工程于2014年基本完工的事实没有异议，并确定了工程款的金额及支付期限，名门项目的整体工程是否竣工并不影响案涉工程款的支付。上诉人提出应以整体工程竣工作为优先权行使期限的起算时间缺乏依据，本院不予支持。其次，正如上文所述，本案所涉建设工程优先权行使期间应适用《建设工程司法解释（二）》进行认定。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，本院不予采纳。 关于上诉人提出2017年6月17日荣发公司潘志荣收到1140万元发票后承诺一个月后还款的意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。上诉人提出双方于（2017）浙0502民初8654号案件中达成调解协议再次变更还款时间，本院经审理认为，在该案起诉立案前，案涉建设工程优先权的行使期间已超过，不存在因此导致建设工程优先权行使期限起算时间变更的情况。对该上诉意见，不予采纳。 综上所述，上海龙人建设发展集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107720元，由上海龙人建设发展集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 敏 审 判 员  周 晓 审 判 员  顾月丹 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  席 爽 书 记 员  鲍 俊