湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1123民初3232号原告：廖仲堂，男，1957年5月6日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：张俊武，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：荆州市长江水利水电建设工程公司，住所地：湖北省荆州市沙市区金龙路**。统一社会信用代码：914210007220775951。法定代表人：宋沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张联江，湖北吕军律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：方建东，1969年10月4日出生，汉族，住湖北省团风县。第三人：丰爱东，男，1964年7月15日出生，汉族，住湖北省团风县。第三人：罗田县自然资源和规划局。。住所地：罗田县凤山镇义水北路**统一社会信用代码：114211230112732743。法定代表人：宋涤尘，该局局长。委托诉讼代理人：叶世格，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告廖仲堂诉被告荆州市长江水利水电建设工程公司（以下简称荆州公司）、第三人方建东、丰爱东、罗田县自然资源和规划局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后，依法适用普通程序于2020年8月5日公开开庭进行了审理，原告廖仲堂、被告荆州公司委托的诉讼代理人张联江、第三人方建东、丰爱东、罗田县自然资源和规划局委托的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖仲堂向本院提出下列诉讼请求：荆州公司支付廖仲堂工程款415730元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年9月2日、9月28日，荆州公司将承建的河铺镇土地整治项目第五标段水毁施工部分承包给廖仲堂，现场施工负责人为方建东。2016年9月2日、9月28日两次订立合同，其工程款分别为22.5万元、17万元。现廖仲堂已按合同约定完成的工程项目建设，且经罗田县国土局验收合格，但荆州公司至今尚未支付工程款。另外，廖仲堂还为荆州公司垫付费用12550元、8180元。此款经多次催讨未果，致纠纷成讼。荆州公司辩称：一是方建东只是工地上的一般工作人员，无权对外签订合同，其与廖仲堂签订的《工程承包协议书》、《工程承包增补协议书》荆州公司并不知晓，方建东在协议上加盖的“第五标段项目经理部”印章是项目经理王兆祥回荆州，为方便施工临时交方建东保管并用于收讫材料用；二是案涉第五标段水毁工程经罗田县国土资源局及工程造价机构审定款额为46544.06元，此款额荆州公司认可并同意付款；三是廖仲堂所诉同一标段款额与前述金额相差悬殊，且未提交证据证明完成了与协议款额相对应的工程量，故要求荆州公司按双方自行签订的协议付款没有事实依据；四是即使按上述审定的款额付款，廖仲堂应出具税务发票。方建东述称：一是合同是真实的；二是水毁工程是国土局要求做的，否则主体不能竣工验收；三是我曾向荆州公司陈述过，不单独结算水毁工程款，且资料由詹孝生交给了五标段的资料员。丰爱东述称：一是本人与方建东是合伙关系，但方建东与廖仲堂签订协议的事本人不知道；二是水毁工程的实际工程量远小于协议上的定额；三是已超额支付工程款73000元。罗田县自然资源和规划局述称：原国土资源局与荆州公司签订的招标合同属实，并已按合同履行了全部义务，本案与我方无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对其证据进行了质证。对当事人无异议的荆州公司企业信息、方建东、丰爱东的身份信息予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：1、廖仲堂提交的证据：（1）2016年9月2日、9月28日方建东（盖“荆州公司罗田县河铺镇2013年度高标准基本农田整治项目工程第五标段项目经理部”印章）与廖仲堂分别签订的《工程承包协议书》、《工程承包增补协议书》，其工程承包价款分别为22.5万元、17万元……。（2）2016年2月3日廖仲堂、方建东签字应付运土、挖机费用8180元的证明；2017年1月5日方建东、丰爱东与廖仲堂结算的金额为12550元账单。（3）河铺镇鱤鱼咀村村民委员会、河铺镇老屋垸村村民委员会、河铺镇沔水畈村村民委员会分别出具的证明，三份证明的主要内容：案涉第五标段水毁工程在三个村的施工量（人工费、水泥款等）分别为182820元、75740元、123532元；（4）黄冈市国土资源局《关于罗田县2013年度高标准基本农田土地整治项目竣工验收的批复》，主要内容：确认上述土地整治项目全面完成了规划设计建设任务，工程建设质量达到规划设计标准，现予以验收。2、荆州公司提交的证据：（1）《罗田县河铺镇2013年度高标准基本农田土地整治项目（五标段）工程施工合同》，主要内容：工程项目为土地平整、农田水利、田间道路及其他工程，合同价款5212186元……。（2）《罗田县河铺镇2013年度高标准基本农田土地整治项目（第五标段）结算审核汇总表》，主要内容：最终结算金额为5526077.93元……。（3）《建设工程造价编审确认表（第五标段水毁）》，主要内容：罗田县国土资源局及工程造价咨询机构对第五标段水毁部分审定金额为46544.06元。（4）《关于王兆祥等同志职务任命的通知》，主要内容：王兆祥任案涉工程第五标段项目经理、刘毅任技术负责人、谭选明任安全员……。案涉工程第五标段项目经理部印鉴、荆州公司合同专用章印鉴及相关情况说明。（5）案涉项目经理王兆祥死亡医学证明。（6）《中国建设银行单位客户专用回单》、《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、《2016年2月4日拨款支付情况表》，主要内容：涉案工程中荆州公司先后向关联人张桂容、熊志杰等转款共计4603657.6元……。廖仲堂及荆州公司提交的上述证据的真实性依法予以采信，但是否达到其证明目的，下文将结合全案事实予以综合认定。根据当事人陈述和上述经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、工程概况。2015年4月15日，荆州公司与罗田县国土资源局签订了《罗田县河铺镇2013年度高标准基本农田土地整治项目（五标段）工程施工合同》，按《罗田县河铺镇2013年度高标准基本农田土地整治项目（第五标段）结算审核汇总表》，结算金额为5526077.93元……。2、方建东与廖仲堂签订的第五标段水毁工程合同情况。因上述所称的第五标段工程被洪水冲毁，为不影响整体工程竣工验收，廖仲堂承建其水毁修复工程。2016年9月2日、9月28日，在荆州公司不知晓的情况下，方建东（盖“荆州公司罗田县河铺镇2013年度高标准基本农田整治项目工程第五标段项目经理部”印章）与廖仲堂分别签订了《工程承包协议书》、《工程承包增补协议书》，其工程承包价款分别为22.5万元、17万元……。3、竣工情况。2018年10月23日，黄冈市国土资源局作出《关于罗田县2013年度高标准基本农田土地整治项目竣工验收的批复》，确认上述土地整治项目全面完成了规划设计建设任务，工程建设质量达到规划设计标准。廖仲堂承包的第五标段水毁施工部分包括在上述整体工程项目之内。4、荆州公司成立案涉项目经理部的情况。王兆祥任案涉工程第五标段项目经理、刘毅任技术负责人、谭选明任安全员……。案涉工程第五标段专门制作了项目经理部印鉴、荆州公司合同专用章印鉴。本院认为，根据当事人的诉讼请求和答辩理由，本案存在以下几个法律问题，分别分折认定如下：（一）关于方建东在案涉工程中的身份问题。一是按荆州公司陈述，方建东不是项目经理部的组成人员，但按通常做法，公司在外地承建工程，一般均雇请当地熟悉社情民情的的人参与协调关系和处理一些矛盾纠纷。二是荆州公司在案涉工程中设立有专门项目经理部，并以公司文件形式下达了《关于王兆祥等同志职务任命的通知》，而方建东不在其列，方建东与廖仲堂签订的《工程承包协议书》、《工程承包增补协议书》上虽然盖有项目经理部的印章，但印章是临时交由保管且只用于收讫材料，而未授权用于签订合同。综上，在没有证据证实方建东与荆州公司之间签订了分包合同并履行、方建东对工程项目有实际投入等行为的情况下，只能认定方建东为荆州公司聘请的参与工程施工的一般工作人员，而非案涉工程的实际施工人或分包人。（二）关于方建东与廖仲堂签订的《工程承包协议书》、《工程承包增补协议书》的效力问题。荆州公司、丰爱东均认为根本不知晓上述案涉协议，且虚构工程款额，侵害荆州公司的权益，应为无效协议。本院认为，其抗辩是成立的，理由在于：第一，方建东作为案涉施工项目的一般工作人员，明知工程款最终应由荆州公司支付，但在协议签订前、后均未请示和报告公司，擅自与廖仲堂签订数额巨大的施工合同，起意并非善意，且协议事后也未追认。而廖仲堂作为完全民事行为能力人，在荆州公司项目经理部人员已驻案涉工程现场的情况下，理应知道方建东的真实身份，此情况下仍与方建东签订对价不合理的承包协议，起意不善，故不构成表见代理。可见，本案的根源在方建东，是其一手造成的，但廖仲堂本人也难辞其咎，应承担相应的法律后果。第二，按《建设工程造价编审确认表（第五标段水毁）》，罗田县国土资源局及工程造价咨询机构对第五标段水毁部分审定金额为46544.06元，而案涉协议标的额则为395000元，后者是前者的8.48倍，虽然上述《建设工程造价编审确认表（第五标段水毁）》中的数额与协议约定数额无必然联系，但同一标段工程价款相差如此巨大，且双方均不能提供有效证据证明其实际施工量与协议标的额大体相符的情况下，该协议的虚假可能性很大。另外，案涉协议欠缺一般建设工程合同中应具有的工程质量、价格调整、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任期与保修、违约责任等关健条款，此举令人费解，为查明合同的真实情况，其在庭审中，本院就工程价款395000元是如何计算出来的分别对廖仲堂、方建东进行了询问，双方回答为实地查看后得出来的，显然，双方是“一口价”确定的工程款额，这是不能让人信服的。第三，虽然方建东与廖仲堂认可，构成自认，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，自认的效果仅适用于诉讼的相互对立的双方当事人之间，而不能适用于其他人。换言之，其他人不受该自认的约束。本案中，廖仲堂是原告，荆州公司是被告，因工程款最终由荆州公司给付，方建东与廖仲堂不仅不是相互对立的一方，而且诉讼目的一致，故方建东与廖仲堂对案涉协议的自认，对荆州公司没有约束力，且案涉协议漏洞百出，又系孤证，对协议的效力不予认定。第四，案涉工程中荆州公司同时雇请了另一名工作人员丰爱东，庭审中，丰爱东陈述签订协议的时间节点本人就在工地，但对方建东与廖仲堂签订协议的事并不知情，并强烈否定协议的效力，同时，方建东也承认丰爱东与自己共同负责施工事宜，既然是共同负责，为什么不通知丰爱东？方建东与丰爱东目标利益本来是一致的，但丰爱东作如此表述不符合常情常理，且方建东也未作出合理的解释，这也是补强本院认定的重要理由。综上，荆州公司、丰爱东的辩称成立，亦可以认定方建东与廖仲堂串通，损害荆州公司的利益，同时因案涉工程为国家财政拨款的工程，亦损害了国家利益，按《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定，认定方建东与廖仲堂签订的《工程承包协议书》、《工程承包增补协议书》无效。（三）关于廖仲堂已固化到案涉荆州公司承建的第五标段水毁工程的投入如何处理的问题。案涉协议虽然认定无效，但因案涉工程经竣工验收合格，廖仲堂的投入已固化到案涉荆州公司承建的第五标段水毁工程中，但由于方建东不是实际施工人，且与廖仲堂签订协议并非借用荆州公司的资质，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“参照协议的约定支付工程价款”规定处理，而应按《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定进行处理。同时，按《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”的原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩尽可能一次性解决纠纷……”及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，经本院释明，并书面通知要求廖仲堂提交对案涉工程款额进行司法鉴定申请的情况下，仍然未提交申请，也未变更诉讼请求。但后来提交了一份异议书，认为施工工程已与原工程合为一体，无法区分，也没有施工图纸，无法进行鉴定……。对此，本院认为，一是案涉工程为地面工程，非隐蔽工程，且目前还在使用，即使与原工程合为一体，也是可以分辩出来的。同时，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条“人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解”的规定，邀请参与了案涉工程的罗田县国土整治局相关负责人参加调解，其在调解过程中阐述——对廖仲堂施工的地点、项目还是可以确定的……。该阐述否定了廖仲堂的异议，同时补强了本院的认定；二是工程所用材料为水泥、砂石等，此材料价款按当时的市场价格可以确定。综上，对廖仲堂在案涉工程中的投入，以目前的鉴定水平，鉴定机构可以作出鉴定，故对其异议不予采纳，亦应承担举证不能的法律后果。因廖仲堂既不申请鉴定，也不变更诉请，故其在案涉工程中的损失在本案中无法解决，但在损失数额确定后可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：驳回廖仲堂的全部诉讼请求。案件受理费7536元，由廖仲堂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判长  聂长明审判员  龚秋梅审判员  熊光烈二〇二〇年十月二十八日书记员  邓 莹