吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1161号 上诉人（原审被告）：王建民，男，1954年10月9日生，汉族，现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：刘艳峰，吉林诚诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王庆山，男，1942年11月11日生，汉族，现住吉林省大安市。 上诉人王建民因与被上诉人王庆山合伙协议纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建民的委托诉讼代理人刘艳峰，被上诉人王庆山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建民上诉请求：1.请求依法撤销大安市人民法院作出的（2020）吉0882民初403号民事判决；2.依法改判、驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误。案涉工程双方均有投资，但一审原告违背合伙协议第八条有关：“未经双方签字发生的一切票据均属无效，责任自负”的规定，私自单方伪造投资款票据的行为明显不能作为投资依据和亏损依据。而且上述证据在未经双方举证和质证程序（详见庭审笔录），法院直接认定属于合伙债务的事实明显违法。二、一审法院适用法律明显有误。案涉合伙协议至今没有通过双方解除以及法院进行解除，也没有对合伙财产和债务进行任何清算，而一审法院却绕过必经法定程序，未对合伙协议作出判决解除情况下，庭审未经清算、未对证据质证情况下，直接作出判决上诉人按照被上诉人起诉确定金额承担亏损缺少证据支持，适用法律明显不当。三、一审法院庭审程序违法。一审人民法院开庭后，对于一审原告提供的证据未经上诉人发表质证意见情况下中止庭审，并直接作出判决程序严重违法。上诉请求望二审法院审理后依法裁决。 王庆山辩称，他们说的票据没有经过他签字，我有意见，我们施工的时候不知道什么理由就撤走了,让他妹妹进入这个工程，他妹妹什么都不懂，甲方就给我60万元的现金，农民工工资就30万元，还有材料款30万元，总共就60万元，这个工程300多万元，他工地一天都没有参加，我认为一审判决正确，要求维持一审判决。 王庆山向一审法院起诉请求：依法判令王建民承担合伙期间的亏损603，079.5元；判决王建民承担合伙期间的债务161，605元；判决王建民承担合伙期间形成的诉讼费3404元，以上总计768，089.5元。 一审法院认定事实：2001年4月6日，王庆山、王建民以个人名义与松原市兴原建筑安装工程公司（以下简称兴原公司)签订建筑工程施工合同,建设大安市兴原住宅小区2号楼,合同约定开工日期为2001年10月30日，工程质量达到优良。该工程总造价经中国建设银行吉林省分行造价咨询中心白城办事处鉴定为2,686,251元。兴原公司尚欠王庆山、王建民工程款1,763,664.75元。刘长忠挂靠兴原公司，系诉争工程的实际承包人，系该工程开发商。2001年5月18日，王庆山、王建民对案涉工程签订协议，协议约定:由双方共同投资承担此项工程建设;在工程承包时，由王建民投资50万元暂借开发区，此款由开发区还给王建民;在建筑过程中,所用合板木料及附属材料定价为5万元,在结算时双方各承担2.5万元,超出部分的费用由王庆山承担,完工后所剩的合板归王庆山所有,运出场地外费用自付;工程管理由王庆山、王建民、王庆丰统一管理，别人不得参与;开发区第三次拨款时先还清王建民借给开发区的50万;工程结算后，利润分配时，首先还给王庆山开工时的投资款（按票据计算),再偿还双方购货的外债,最后盈利由双方平均分成。工程如达到省优奖励2%，由王庆山自负;在建楼过程中，如制定新的事项，与外界沟通与开发区联系,制定计划，购进货物等一切事项必须由王庆山、王建民双方协商解决,任何单方的决定都无效,责任自负。特别不合理或损害对方利益的错误决定，如乱吃请、乱送礼等，谁决定谁负责;购进货物的发货票和其他一切票据，由王庆山、王建民共同签字有效(或授权财会人员),任何一方签字均无效,责任自负;如工程利润达不到，出现赔的行为由双方各负担50%等。案涉工程款2,686,251.00元,刘长忠实际投资933,486.25元，王庆山在工程鉴定造价外替刘长忠垫付工程款10,900元,刘长忠尚欠工程款1,763,664.75元。案涉工程建设楼房的行政单位收取的费用58,707元，裙房不合格返工费用4200元,施工期间城建局部分费用2645元,总计65,552元。案涉工程诉讼、执行期间产生的费用:白城市中级人民法院(2013）白城民再字55号和吉林省高级人民法院（2015）吉民一民终字90号民事判决,工程造价鉴定费14,000元、案件受理费18,828元、财产保全费8570元、诉讼费收据一张1610元，悬赏执行悬赏费5万元、拍卖费15,000元、交通费11,446.8元，总计:119,454.8元。案涉工程债权:999,140.75元。案涉工程债务:盖令臣323,210元及诉讼费6808元、徐晶辉10万元及利息和诉讼费5310元、刘林海12,657元及诉讼费490元、岳永刚5810元及诉讼费240元、竭晓辉尚欠2.4万元及利息、合伙财会帐欠款189,196元、情况说明1.4万元，总计681,721元。 一审法院认为，个人合伙协议是在自愿平等的基础上签订的，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定行使权利、履行义务。案涉工程款王庆山垫资部分以及诉讼、执行中产生的费用及债务应均摊，债权平分。王庆山为合伙利益历经十余年诉讼、执行，其必要的食宿费亦属合理。王庆山合理的诉求应当依法保护。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第三十条、第三十二条、第三十五条之规定，一审法判决如下：一、王建民给付王庆山工程亏损款603，079.50元；二、王建民给付王庆山合伙期间形成的诉讼费3404元；以上各款于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、合伙期间的债权、债务由王庆山、王建民各承担50％。案件受理费11,481元，由王建民负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。 证据一：上诉人王建民对案涉工程出资款票据总计是734张，总金额为1043934.30元，均是按照双方签订的合伙协议第八条规定，由双方财务代表签字确认的票据。证明上诉人在合伙的案涉工程中投资数额，而且是按照合伙协议第八条规定的由双方财务代表签字确认的投资款项。 王庆山质证称，这些都是一式三份复印的，都是账面上抄下来的，都是由公司的账目上拔下来的。并且对方没有进过料，都是我的票据你们直接拿来用，材料水泥都是我进的。王建民在搞工程之前就拿过几万元钱，还有评估费15000元，还有去北京的钱1300元，其他的都没有，都是假的。 证据二：追偿工程款支付的律师费票据一张、民事裁定书一份、协议书一份，共支付律师费15000元。证明在向发包方刘长忠追偿工程款过程中上诉人也履行了相关追偿产生的各项费用，而且还有好多费用因为时间跨度长现在已经找不到了。第二个证明问题，证明从双方合伙一直到后来追偿工程款的过程当中王建民本人并没有向一审原告王庆山所述的只干了二十多天就离开工地，是一直在参与案涉工程的施工和对工程款追偿的。要不然也不能在事后2004年期间追偿工程款过程当中支付律师费。 王庆山质证称，我拿了15000元，他妹妹拿了15000元，不是王建民拿的。并且裁定书是假的，我是1942年出生的，这个裁定书上的生日不对。并且我没有委托那个律师事务所律师，我是2002年2月23日起诉的。 证据三：2006年5月18日双方共同出售发包人开发的开发区三号楼136平米门市房屋协议书一份。证明出售价款为125000元后共同平分，每人分得62500元，双方在事后的执行过程中执行回款也是共同平分，并非如一审原告王庆山所述的只有亏损和债务，所以一审法院未对此款项进行认定是错误的。通过法院的执行回款和靠个人向发包方追偿回的款项都是由双方同等分配的，所以可以直接证明即使存在亏损也不是王庆山一人亏损，否则的话王庆山怎么会同意执行回款和追偿回的工程款由双方平等分配呢。这就直接证明了一审原被告双方各自所承担的亏损是一致的，并非是王庆山一人亏损。所以如果王庆山有亏损，应该自行承担，不应该由本案上诉人在亏损的状态下再承担他的亏损。 王庆山质证称，没有，房子钱有一半的钱是他妹妹拿走的，对证据没有异议。 证据四：盖令臣（2003）郊民初字第334号调解书一份，以及（2003）白执字第79号执行通知书一份，证明盖令臣的债务已经由双方各自按照百分之五十已经清偿完毕，并非王庆山所述的由其一人承担的说法。 王庆山质证称，他的债务是323000元，他起诉到中院，是我们两个的债务，是农民工的工资一共是60万元，我给30万元，执行局中有记录。 以上证据的真实性，王庆山质证没有异议，但对证据证明的问题有异议。对证据的真实性因王庆山质证没有异议，本院予以认定。对证据证明的问题，因王建民提供的票据和法院文书无法证明其为工程进行的投资，故本院对王建民提供的证据所证明的问题无法采信。 根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见归纳本案争议焦点：1.一审程序是否违法；2.双方合伙是否清算完毕；3.上诉人应否给付被上诉人工程亏损款603,079.50元及诉讼费用3404元。 本院认为，王建民主张一审法院对王庆山提供的证据未经王建民发表质证意见即中止庭审，进而直接作出判决属程序违法。一审法院庭审程序存有瑕疵，本院二审予以纠正，本院在二审庭审中，对一审王庆山提供的第二组至第五组证据进行质证。王建民质证称，对第二组证据投资款，就是说王庆山举的投资款188余万元，真实性和证明问题我们均有异议，因为这组票据所有的相关票据，都是王庆山单方形成的，就是说王庆山所形成的这些票据违反了双方合伙协议第八条约定，因为在合伙协议当时就是王庆山拟定的，特意强调第八条投资款必须经过签字入账，否则的话你这种单方投资行为拿出来票据来算账是无效的。那么我们投资我们主要是出钱，我们肯定得慎重，但是你王庆山今天提供的1800000元投资款票据都是没有双方签字。第一，我们不知道说票据是否真伪。第二，我们不知道票据当中所赊购的或者说里边支付的款项是否用于了工程施工，合伙协议所以说根据民事契约自由的这么一个原则，那么既然合同有约定，就应该按合同约定的去做。那么违反合同约定的东西，就得按照合伙协议第八条最后那一句话，说责任自负的约定自己承担。第二组证据，说投资款180余万元，那么今天法庭在庭审过程当中，王庆山又说她投资款是130多万元，到底是多少，至今现在没有经过清算的情况下，根本无法核实这个事。那么也就得各自双方拿出票据来，进行对账，也是对第二组证据真实性和证明问题我们是均有异议的。第三组证据，原告的实际损失这一块交通费等，包括诉讼费住宿费等等，我们也承认王庆山在追偿过程当中可能产生了必要的诉讼费用以及交通费用，但是不至于像王庆山所提供的上述这个证据这么多，如果有法院的正规的收费票据，比方说诉讼费或者律师费票据等等，这个我们可以认可。但是我们认可是认可的，前提是你王庆山打官司投资是代表你自己投资的，还是代表合伙协议投资的。你所投资的款项，是不是应该再按照合伙协议约定你应该出资的，假如说合伙协议当时可能约定说投资1000000元，但是王建民如果投资了800000元的情况下，那么你王庆山也应该投资800000元，但是你只出资了20万元，事后的钱你就应该出资，所以说就这笔费用法院也没有进行审核。第四组证据是债权，至于说债权我到现在法院判决书上也有显示，我就不知道这个债权是从何而来，现在来看一审法院的判决书我就觉得到现在我是没有看清楚这个逻辑关系。那么你看第四组说债权说是将近1000000元，我不知道是怎么过来的债权。所以说我们的质证意见，与本案的合伙之间的纠纷没有任何关联性，同时所提供的相关证据以及要证明的问题，没有形成完整的一个逻辑性。第五组证据说共同债务，那么共同债务在法院的判决书当中，已经明确体现了债务人是王庆山和王建民，既然是王庆山和王建民的债务，那么在本合伙协议当中我觉得，这个就不是他们合伙之间的债务了，是他们的个人债务，你比方说为了出资，我借张三李四的钱，它放到里面了，你可能是王建民个人债务，你王庆山为了出资，你借其他人钱投到合伙协议里了，你是王庆山个人债务，但是你不能说王庆山你承担了一部分之后，然后你那部分让王建民来承担，因为刚才就说盖令臣已经有确切证据说证明王建民已经借给盖令臣的3万元，在法院调解之后，冲抵了盖令臣的这笔债务当中那么也就是说这个债务本身王建民已经承担了一部分，那么刚才王庆山也说了这320000元到现在还没给，既然说双方都没给，那么为什么现在让王建民把这笔钱给王庆山这显然不合理，就像说担保人，你担保人未承担担保责任的情况下，你为什么现在就直接抄借款人去要这300000元是一样的道理，所以说这一组证据也不能证明与合伙纠纷有关联性。本院认为，王建民对王庆山一审提供的证据虽质证有异议，但其未提供证据证明王庆山提供的票据存在虚假情况，故本院对王庆山一审提供的证据予以认定。本院认为，王庆山与王建民自愿签订合伙协议，约定由双方共同投资建设案涉工程，双方应按协议要求共担风险。对案涉工程亏损款，王庆山一审中已提供相应票据证实其为合伙工程进行的投资及为索要工程款形成的债务共计1206159元及合伙期间支付的诉讼费6808元，王建民作为合伙人，应分担上述费用的50%。故一审法院判决王建民给付王庆山工程亏损款603079.50元和合伙期间形成的诉讼费3404元并无不当。 综上所述，王建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽程序有瑕疵，但判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11480.00元，由王建民负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十月二十三日 书记员  付昱嘉