广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终3094号 上诉人（原审被告）：柳州市方东房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市潭中西路**。统一社会信用代码:91450200727647980Q。 法定代表人：韩树东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：崔宇平，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵毅，广西至和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**统一社会信用代码:91450200198614605J（18-1）。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：邓安华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄安省，男，该公司员工。 上诉人柳州市方东房地产开发有限公司（以下简称方东公司）因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2019)桂0204民初5811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭以询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 方东公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判方东公司在欠付工程款按照中国人民银行同期贷款利率计算应付利息的30%以内、偿付逾期付款违约金。 事实和理由：一审法院虽采纳了方东公司的请求，对五建公司主张约定的违约金过高予以适当减少，但却按欠付工程款总额30%来计算逾期付款违约金，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据以上规定，应当以约定的违约金是否超过造成损失的30%为标准，来判断违约金是否“过分髙于造成的损失”。但一审判决直接以欠付工程款总额的30%判令方东公司支付逾期付款违约金，而不是以造成损失的百分之三十”为标准，与法律规定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，方东公司欠付工程款给五建公司造成的损失，实质上是五建公司资金被占用的损失，即五建公司应得的欠付工程价款利息，应以中国人民银行同期贷款利率计息。五建公司作为广西的建筑施工企业，根据中国建筑业协会发布的《2018年建筑业发展统计分析》，近10年来，建筑业产值利润率（利润总额与总产值之比）一直在3.5%上下徘徊。而根据广西住房和城乡建设厅公布的数据，2016年广西建筑业利润率为1.96%，仅为全国平均水平的一半，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算因方东公司逾期付款而导致资金被占用给五建公司造成的实际损失，已足以填补五建公司的经济损失。因此，方东公司支付的逾期付款违约金数额，应当先按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算因逾期付款而导致资金被占用给五建公司造成的实际损失，然后在实际损失的30%范围内，结合双方行业特点，以及近年来方东公司生产经营困难，又受新冠疫情严重影响的现状，适度加以确定，从而体现违约金以补偿实际损失为主、惩罚违约当事人为辅的双重属性。 五建公司辩称，方东公司上诉请求无事实和法律依据，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回方东公司的上诉请求。 五建公司向一审法院起诉请求：1.方东公司支付五建公司剩余工程款和工程质量保证金共计6580045.55元；2.方东公司支付逾期付款违约金3832195.7元（违约金从工程竣工验收10个工作日后起算，计算至方东公司偿清全部款项之日止，现暂计算至2019年10月10日）;3.方东公司支付逾期付款利息557592.33元（逾期利息从工程竣工验收10个工作日后起算，计算至方东公司偿清全部款项之日止，现暂计算至2019年10月10日)。 一审法院查明事实：2016年9月13日，方东公司、五建公司分别作为发包人、承包人，共同签订《金绿洲如意家园35#楼钢结构加层平台工程建设工程施工合同》，约定由五建公司承包涉案金绿洲如意家园35#楼钢结构加层平台工程，工程内容包括该项目二层、三层、三层夹层、四层、四层设备夹层、南面雨棚增设钢结构平台，约定计划工程竣工日为2016年11月30日，工程总日历天数为90天，合同暂定造价为8246895.96元。在涉案合同第三部分专用合同条款中，第12.4.1约定工程竣工验收合格后10个工作日内付至合同暂定总价的50%，双方竣工结算审定完成后6个月内付至工程结算总价的97%，剩余3%为工程质量保修金，在工程验收合格后一年无质量问题无息返还；第16.1.2（2）约定发包人不能按约定支付工程进度款，以应付款额为基数，按每天万分之三向承包人支付违约金，如发包人逾期付款超过3个月，发包人从第四个月起按每天千分之一向承包人支付违约金。2017年6月2日，该工程竣工并经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。2017年8月2日，五建公司与方东公司对涉案工程的造价进行结算，双方当事人在《工程结算书》上确定工程造价为9760045.55元。2016年9月21日、2016年10月20日、2017年3月24日，方东公司通过银行分别向五建公司转账支付工程款1230000元、1650000元、300000元。 共计3180000元。 本案在审理过程中，双方当事人均认可方东公司尚欠五建公司的工程款和质保金共计6580045.55元，均认可方东公司至2019年10月10日止尚欠逾期付款利息557592.33元。但是对于违约金，方东公司主张双方在施工合同中约定的违约金过高，其违约金数额应当在欠付工程款利息557592.33元的30%以内计算为167277.7元。 一审法院认为，方东公司欠五建公司工程款和质保金共计6580045.55元的事实，有双方当事人盖章确认的《工程结算书》以及方东公司向五建公司付款的银行转账记录为凭，双方亦对此予以认可，故双方法律事实清楚，债权债务关系明确，方东公司应当向五建公司返还工程款和质保金共计6580045.55元。关于本案的其他争议焦点，分析如下： 一、关于五建公司是否有权同时要求方东公司支付利息、违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应当为当事人对欠付工程款并没有约定违约责任承担方式的情况下适用。本案中，双方当事人在涉案合同中仅约定了逾期支付工程款的违约责任，并未约定支付欠付工程款利息，则本案不应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，在要求发包人按约定承担违约责任的同时，再要求发包人支付欠付工程款利息，故对于五建公司关于利息的主张，该院不予支持，但五建公司有权要求方东公司支付逾期支付工程款的违约金。但是，双方当事人在涉案合同中关于发包人每天按应付工程款的万分之三向支付逾期付款违约金，以及发包人逾期付款超过3个月则从第四个月起按每天千分之一支付违约金的约定，明显过分高于方东公司给五建公司造成的损失。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的 履行情况，当事人的过错程度以及预期的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故方东公司请求法院予以适当减少，该院予以采纳。综合方东公司已支付工程款的33%的事实以及经济损失等，一审法院酌定按方东公司欠付工程款和质保金总额6580045.55元的30%计算违约造成的损失数额，故方东公司应当向五建公司支付逾期付款违约金1974013.67元（6580045.55元×30%）。 二、关于律师费。五建公司虽然主张律师费，但其既未明确其主张的律师费具体数额，亦未提供证据予以证实，故依法应当由五建公司自行承担举证不能的不利后果，故对于五建公司的该项诉讼主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、方东公司向五建公司支付剩余工程款和工程质量保证金共计6580045.55元；二、方东公司向五建公司支付逾期付款违约金1974013.67元；三、驳回五建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费87619元，保全费5000元，共计92619元（五建公司已预交），由五建公司负担20397元，方东公司负担72222元并迳付五建公司。 双方当事人于二审期间均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦无异议，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：如何计算本案逾期付款违约金。 方东公司与五建公司签订的《金绿洲如意家园35#楼钢结构加层平台工程建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，应属有效合同。双方当事人对 于一审法院认定的欠付工程款和质量保证金的数额共计为6580045.55元均无异议，本院依法予以确认。 关于逾期付款违约金计算的问题。依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。当义务人不履行或不完全履行合同义务时，义务人的行为构成违约，基于违约的事实，根据法律规定或合同约定，违约一方需承担支付违约金责任。本案中，双方签订的《金绿洲如意家园35#楼钢结构加层平台工程建设工程施工合同》第三部分专用合同条款中，第12.4.1约定工程竣工验收合格后10个工作日内付至合同暂定总价的50%，双方竣工结算审定完成后6个月内付至工程结算总价的97%，剩余3%为工程质量保修金，在工程验收合格后一年无质量问题无息返还；第16.1.2（2）约定发包人不能按约定支付工程进度款，以应付款额为基数，按每天万分之三向承包人支付违约金，如发包人逾期付款超过3个月，发包人从第四个月起按每天千分之一向承包人支付违约金。因方东公司存在逾期支付工程款的行为，故按照上述合同约定，应当根据逾期支付工程款数额、欠付时间计算本案的违约金。又根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”其中涉案合同第16.1.2约定“（2）…，发包人从第四个月起按每天千分之一向承包人支付违约金。”因上述违约金的计算标准已超出法律规定的限制，方东公司请求法院予以适当减少，本院予以采纳，并参照相关规定调整为方东公司从第4个月起按年利率24%的标准向五建公司支付违约金。而涉案合同约定的其他时间段的违约金计算标准未超出法律规定，本院依法予以确认。 根据一审查明的事实，涉案合同暂定造价为8246895.96元。2017年6月2日涉案工程竣工验收合格，同年8月2日，经双方结算，对涉案工程造价确定为9760045.55元。2016年9月21日、2016年10月20日、2017年3月24日，方东公司通 过银行分别向五建公司转账支付工程款1230000元、1650000元、300000元，共计3180000元。本院根据法律规定及涉案合同约定，方东公司逾期付款违约金计算如下：1.竣工验收合格后10个工作日内付至合同暂定总价50%，方东公司此期间逾期付款金额为943447.98元（8246895.96元×50%-3180000元），故2017年6月16日-2017年9月16日期间逾期付款违约金为25473.1元（943447.98元×0.3‰×90天）；2017年9月16日-2019年10月10日期间逾期付款违约金为468363.76元（943447.98元×24%÷365天×755天），上述两项合计493836.86元。2.双方竣工结算审定完成后6个月内付至工程结算总价的97%，方东公司此期间逾期付款金额为5343796.2元（9760045.55元×97%-3180000元-943447.98元），故2018年2月3日-2018年5月3日期间逾期付款违约金为144282.5元（5343796.2元×0.3‰×90天）；2018年5月4日-2018年6月2日期间逾期付款违约金为108925.6元（5343796.2元×24%÷365天×31天），上述两项合计253208.1元。3.工程结算总价剩余3%为工程质量保修金，在工程验收合格后一年无质量问题无息返还，方东公司此期间逾期付款金额为5636597.57元（9760045.55元-3180000元-943447.98元），故2018年6月3日-2019年10月10日期间逾期付款违约金为1830890.43元（5636597.57元×24%÷365天×494天）。综上，方东公司应向五建公司支付逾期付款违约金为2577935.39元（493836.86元+253208.1元+1830890.43元）。 一审法院虽对逾期付款违约金计算不当，但因五建公司未对此提起上诉，亦未提出异议，系对自己民事权利的处分，本院对一审判决结果依法予以维持。方东公司主张应再调低逾期付款违约金的数额缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，方东公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22566元（柳州市方东房地产开发有限公司已预交），由柳州市方东房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄晓 审判员  孙翔 审判员  李枚 二〇二〇年十月十六日 书记员  隋克