云南省曲靖市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）云03刑终370号 原公诉机关云南省宣威市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶学望，绰号“陶五”，男，1975年9月8日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市宣威市，现住宣威市。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年8月14日被抓获，次日被刑事拘留，9月20日执行逮捕，现羁押于宣威市看守所。 辩护人姜德飞，云南权仲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李建坤，绰号“小铁匠”，男，1982年10月7日生，汉族，小学文化，农民，云南省宣威市人，住宣威市。2011年5月11日因犯故意伤害罪被宣威市人民法院判处有期徒刑三年，2015年1月27日因犯寻衅滋事罪被宣威市人民法院判处有期徒刑四年八个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2005年4月1日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审（期间羁押一个月零一天），2019年9月21日执行逮捕，现羁押于宣威市看守所。 上诉人（原审被告人）惠兴立，绰号“大老二”，男，1974年12月25日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，住宣威市，2006年4月3日因犯寻衅滋事罪被宣威市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，2019年7月10日因犯运送他人偷越国边境罪被云南省勐海县人民法院判处有期徒刑一年零六个月（2019年3月25日起至2020年9月24日止），并处罚金30000元（已缴纳）。现因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月20日被押解到宣威市看守所。 原审附带民事原告人姜某，女，1966年4月9日生，汉族，文盲，住湖南省邵阳市双清区。系死者邓某3之妻。 原审附带民事原告人邓某1，男，1942年1月12日生，汉族，小学文化，住址同上，系死者邓某3之父。 原审附带民事原告人张某，女，1942年4月1日生，汉族，文盲，住址同上，系死者邓某3之母。 原审附带民事诉讼原告人邓某2，男，1994年7月20日生，汉族，大专文化，住址同上，系死者邓某3之子。 云南省宣威市人民法院审理宣威市人民检察院指控被告人陶学望、李建坤、惠兴立犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人姜某、邓某1、张某、邓某2提起的附带民事诉讼一案，于2020年7月8日作出（2020）云0381刑初160号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人陶学望、李建坤、惠兴立不服一审判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定：2005年3月8日23时许，被告人陶学望与王艺在宣威市汇宝大酒店ＫＴＶ唱歌结束，到前台结账时与同在结账的夏某、姚某、邓某3、晏某发生吵打。被告人陶学望被打后打电话给杨**（又名杨光勇，已判刑）等人叫他们来帮忙。接到消息后，杨**电话邀约被告人李建坤等人、惠兴立电话邀约他人一起到汇宝大酒店ＫＴＶ大厅，对大厅内的夏某、姚某、邓某3、晏某四人实施殴打，致使夏某、姚某、邓某3、晏某被打伤，其中邓某3在送医院救治途中死亡。经宣威市公安局刑事技术室法医鉴定，邓某3左肋弓部有11×5ｃｍ皮下青紫，左侧第6、7肋骨骨折，胸骨骨折；内侧11×5ｃｍ出血；心胞腔内有积血，心胞填塞，心胞大小为17×12×10ｃｍ；左肺静脉有3.5×1.5横形裂伤，贯通全层；纵隔出血；左胸壁有13×10ｃｍ出血；左肺内侧有肺门处广泛性出血；左肺淤血、水肿；肝、脾、肾未见损伤；枕部有4×3ｃｍ和4.5×3.5ｃｍ皮下青紫；右面部有3.5×6ｃｍ皮下青紫；右肩部有5×5ｃｍ皮下出血；颅骨无骨折；邓某3系外伤心包填塞致急性心功能衰竭死亡。2006年3月1日，宣威市人民法院以故意伤害罪，判处杨**有期徒刑十四年。杨**提起上诉，后曲靖市中级人民法院于同年4月19日，以故意伤害罪，改判杨**有期徒刑十年。在杨**故意伤害罪案中，杨**与死者邓某3的家属达成赔偿人民币106800元，并实际履行。该案中，调解未能达成协议。 另查明，2005年3月9日，宣威市公安局对杨光勇、陶五故意伤害案立案侦查，2005年4月28日，公安机关出具说明材料，证实涉案人员陶学望、惠兴立等人在逃。因寻衅滋事行为，2005年被告人惠兴立向公安机关投案并如实供述其在汇宝大酒店KTV参与打架的犯罪事实，因证据不足，公诉机关未对汇宝大酒店KTV打架事件提起公诉。2019年9月，惠兴立被追捕归案，其先供述2005年在公安机关的陈述均是事实，后又翻供，称陶学望并没有打着电话给自己，自己也没有踢着被害人。庭审中，其又陈述到场后仅是用脚探试被害人，以确认被害人是否还活着。2005年4月1日，李建坤因在汇宝大酒店KTV参与打架事件被刑事拘留，后因事实不清、证据不足，不批准逮捕，于2005年5月2日被取保候审。 原判认为，被告人陶学望、李建坤、惠兴立故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为侵犯了公民的健康权，已构成故意伤害罪。被告人陶学望与被害方发生吵打后电话通知他人到场帮忙，被告人李建坤、惠兴立接通知后到达现场并与他人一起对被害方实施殴打，致一人死亡，三被告人对共同殴打的行为可能造成的危害后果均采取放任的态度，系共同犯罪，且不宜区分主从。三被告人的行为是否直接侵害被害人，导致被害人死亡，均不影响罪名的成立。该案发生后，公安机关已于2005年立案侦查，该案不受追诉时效的限制，被告人陶学望没有被司法机关采取强制措施，并不能阻却犯罪的追诉时效。被告人惠兴立自动投案，并如实供述犯罪事实，后虽翻供，但在一审宣判前能如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首，依法可从轻处罚；被告人惠兴立因犯其他罪被判处刑罚且正在执行中，该案属刑罚执行完毕以前，发现其没有被判决的其他罪，应当对该案所涉罪行作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚，已执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人李建坤归案后如实供述犯罪事实，且认罪认罚，依法从轻处罚；庭审中认罪态度较好，酌情从轻处罚。在杨**故意伤害案中，死者邓某3的家属已获得赔偿款106800元，对三被告人均可酌情从轻处罚。刑事附带民事诉讼原告人未提供证据证实其诉讼请求，对其诉讼请求不予支持。 原判根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十条，第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告人陶学望犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人惠兴立犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，与运送他人偷越国边境罪被判处的有期徒刑一年零六个月，并处罚金30000元并罚，决定执行有期徒刑十一年二个月，并处罚金30000元（已缴纳）；三、被告人李建坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；四、驳回刑事附带民事诉讼原告人姜某、邓某1、张某、邓某2的诉讼请求。 宣判后，原审被告人陶学望上诉提出，其没有打过电话给杨**，与杨**等人并未建立共谋故意伤害他人的犯罪意思联络，不具有共同犯罪故意，对于杨**等人实施的故意伤害行为，他既无事先的共同犯罪故意，也无事中的共同参与或者明知，根据主、客观相一致的原则，不能仅依据损害后果而客观归罪，公诉机关指控其犯故意伤害罪的证据不能达到确实、充分的证明标准。本案早已终结的侦查工作亦表明公诉机关指控上诉人犯故意伤害罪的证据不足，指控的罪名不能成立。上诉人至多构成寻衅滋事罪，可以接受寻衅滋事罪的定罪量刑，鉴于事发多年要求轻判。 辩护人提出，陶学望在第二个环节中，有确实充分的不在场证据，陶学望在结账时与夏某发生纠纷，并用刀杀伤夏某后离开了现场，同时其手机是遗失在现场的，陶学望并没有可能使用自己的通信工具，邀约、指挥他人实施犯罪的可能，陶学望在本案的诱发上的确起到诱因的作用，但是对死亡后果不应当承担刑事责任，陶学望在传唤后如实供述了本案事发起因的事实，传唤并非刑事强制措施，因此在准确定性后，应当视为陶学望自首的情节。 原审被告人李建坤上诉提出，事发当晚杨**给他打电话，他们到现场并没有主观故意对被害人实施伤害，而且主要动手打人的是杨**，他们在现场起到助威的作用，即便构成犯罪也只有是从犯，他没有打电话邀约过任何人到现场，并没有主动积极参加打架，更没有想到结果会如此严重，其归案后认罪认罚，庭审中认罪态度较好，应当从轻处罚，但判决没有得到体现。 原审被告人惠兴立上诉提出，他第二次接到电话后，就和毕雁春、高宏宇开着福特轿车前往汇宝酒店，途中符磊、二贵也上了车，他到酒店看见杨**等人追着一人打，他往杨**追人的方向走去，看到一个人坐在通道尽头背靠在玻璃让上，杨**等人已经不在，他用右脚在那人右大腿试探踢了二下，没什么反应他就下楼出了酒店，其行为不构成故意伤害罪。 经审理查明，第一审判决认定事实清楚，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人陶学望、李建坤、惠兴立的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，评判如下： 1、关于上诉人陶学望的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见。经审查，共同犯罪意思联络可以通过明示、默示或者共同犯罪参与人认可的方式进行联络，从而形成共同犯罪的故意。本案中被告人陶学望与被害人邓某3等人发生吵打后，打电话叫杨**过来帮忙，上诉人陶学望在侦查阶段多次供述其打过电话给杨**，并有通话清单予以印证，杨**又电话邀约了其他人，随后多人赶到案发现场，不问缘由即对被害人一方实施殴打，卷内证据证实，经杨**邀约的人明知是要去打架，并且还有人证实到案现场时杨**还交待不能动刀，教训一下就行了，杨**等人之前并不在陶学望与被害人发生吵打的现场，但杨**等人到现场实施伤害的对象明确，直接就对之前与陶学望发生吵打的被害人一方实施殴打。因此，上诉人陶学望打电话给杨**等人来帮忙，目的就是要帮忙教训被害人，陶学望与杨**等人已形成共同的犯意联络，上诉人陶学望应对本案造成的结果承担责任。 2、关于上诉人李建坤的上诉理由。经审查，上诉人李建坤案发后曾供述，他接到杨**的电话后就打了出租车直接到汇宝舞厅，看见杨**等三、四个人围着一个男的打，他就上去打了那个男的两嘴巴，上诉人李建坤提出其只起到助威作用应认定为从犯的上诉理由不能成立。第一审判决根据被告人李建坤的认罪态度判处有期徒刑十年已属从轻处罚。 3、关于上诉人惠兴立的上诉理由。经审查，本案证据证实上诉人惠兴立邀约他驾驶车辆到达案发现场，并对被害人一方实施了伤害行为，案发后上诉人惠兴立曾投案并供述参与本次故意伤害，后又翻供，一审期间承认参与本次事件并陈述到场后用脚探试被害人，一审据此认定其有自首情节并对其从轻处罚，上诉人惠兴立提出不构成故意伤害罪的上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）陶学望、李建坤、惠兴立故意伤害他人身段，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人陶学望邀约他人实施犯罪，上诉人李建坤、惠兴立积极参与犯罪，在共同犯罪中上诉人陶学望、李建坤、惠兴立的作用相当，不分主从。上诉人惠兴立在刑罚执行完毕前发现漏罪，应对其数罪并罚。第一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陶学望、李建坤、惠兴立的上诉理由不能成立，上诉人陶学望的辩护人提出的辩护意见也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  熊华东 审判员  李云桥 审判员  殷艳玲 二〇二〇年十月十二日 书记员  钱思屹