安徽省利辛县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1623行初28号 原告：利辛县丽福健电子产品销售部店。住所地：安徽省利辛县前进路北青年路西侧宏安公司大院**楼南侧**。统一社会信用代码：92341623MA2RPCFC8X。 经营者：苏永远，男，1972年1月8日出生，汉族，河南省汝南县人，住汝南县。 委托诉讼代理人：杨小红，利辛县丽福健电子产品销售部店员工。 委托诉讼代理人：杜敬龙，安徽臻圆律师事务所律师。 被告：利辛县市场监督管理局。住所地：安徽省利辛县前进东路**。统一社会信用代码：11341623098775401G。 法定代表人：樊利光，局长。 出庭行政机关负责人：吴开吉，副局长。 委托诉讼代理人：孙雉，该局政策法规股工作人员。 委托诉讼代理人：孙伟，该局综合执法局副局长。 原告利辛县丽福健电子产品销售部店（以下简称丽福健销售部）不服被告利辛县市场监督管理局（以下简称利辛市场监督局）作出的利市监罚字（2019）305号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月6日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭审理了本案。原告丽健福健销售部的经营者苏永远及其委托诉讼代理人杨小红、杜敬龙，被告利辛市场监督局的机关负责人吴开吉及其委托诉讼代理人孙雉、孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告利辛市场监督局于2019年12月9日作出利市监罚字（2019）305号行政处罚决定，以原告丽福健销售部对其销售的“丽福健”牌多功能美体锻炼器和“丽福健”牌量子光波净水机作虚假或者引人误解的商业宣传为由，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》的规定，对原告处以罚款100万元。 原告丽福健销售部诉称：原告是守法经营的个体工商户，被告利辛市场监督局却认定原告虚假宣传，对原告处以100万元的罚款，被告的行为事实错误、处罚证据不足、程序违法，且少退回一台被扣押的“丽福健”牌多功能美体锻炼器。原告提起诉讼，要求撤销被告作出的利市监罚字（2019）305号行政处罚决定，返还一台“丽福健”牌多功能美体锻炼器，案件诉讼费用由被告承担。 原告就其诉请，向本院提交如下证据：1、原告的网上打印信息，证明原告的诉讼主体资格；2、被诉的处罚决定书，证明被告处罚的事实；3、被告的行政强制措施决定书及扣押财物清单，证明原告被扣押的物品数量；4、原告商店内部的标语广告，证明原告诚实经营，没有虚假宣传；5、预售单，证明原告没有销售的商品数额；6、证人陈某、李某、宋某、王某的证人证言，证明原告没有进行虚假宣传。 被告利辛市场监督局辩称：被告通过现场调查，对原告丽福健销售部的经营者苏永远及部分消费者进行了询问，收集了原告的宣传资料及其销售商品的使用说明书，可以证实原告实施了足以引人误解的虚假宣传行为，被告对原告的行为通过履行相关了程序后，对原告作出了被诉的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，因此，应依法驳回原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求。在对原告销售的商品扣押时，造成被扣押的一台“丽福健”牌多功能美体锻炼器的灭失，被告愿意赔偿原告相应的赔偿金。 被告就其辩解，向本院提交如下证据、依据： 第一组：1、原告的营业执照复印件；2、原告的负责人苏永远的身份证复印件，证明原告的身份。 第二组：1、投诉书、申诉举报受理登记表、投诉人询问笔录及身份证复印件；2、现场检查笔录两份及现场检查照片；3、苏永远的询问笔录；4、杨小红（苏永远妻子）、店员周继云、杨芳、胡娟的询问笔录及身份证复印件；5、消费者陈某、李某、宋某、王某的询问笔录及身份证复印件；6、郑州丽之健电子科技有限公司营业执照复印件及商标注册证、产品情况说明；7、深圳丽之健电子科技有限公司营业执照复印件及产品功能情况说明；8、“丽福健”牌多功能美体锻炼器的产品说明书及“丽福健”牌量子光波净水机使用说明书；9、视频资料三份；10、原告电脑里提取的资料82页。上述证据证明原告在对消费者销售产品过程中，通过体验、培训、分享等方式对其销售的产品性能、功能作虚假或引人误解的商业宣传。 第三组：1、立案审批表；2、行政处罚决定书及送达回证；3、行政处理决定审批表；4、行政处罚听证告知书及送达回证；5、行政处罚案件有关事项审批表四份；6、行政强制措施决定书及财务清单；7、延长行政强制措施期限决定书及送达回证；8、解除行政强制措施决定书及送达回证；9、案件来源登记表；10、案件调查终结报告；11、案件核审表；12、案审会记录；13、行政处罚建议书；14、送达地址确认书；15、执法人员执法证；16、扣押罚没物品入库单。上述证据证明被告的行政处罚程序合法。 第四组：1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条；2、《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第三项。证明被告适用法律正确，自由裁量适当。 经庭审举证，原、被告双方分别发表质证意见如下： 被告对原告的证据1、2、3的真实性均无异议；证据4达不到原告的证明目的；证据5的证明目的有异议，对68台计算的数额，未销售的是未遂，已销售的是既遂，这是有法律规定的。被告认定的是原告的经营额，不是销售额。证据6中，证人陈某、李某、宋某的证言足以说明用分享方式向他人（消费者）介绍原告产品具有对疾病有疗效，证人王某的询问过程是合法的，能够证明原告通过其他人介绍其销售的的产品用明示、暗示的方式对某些疾病有疗效；以上四位证人的证言无论该产品对本人是否有正面作用，都不能证明原告销售的产品对疾病有治疗作用，因为生产厂家出具的证明材料均证明这些商品只是电子产品。原告辩驳认为，根据有关法律规定，生产者违法经营额是按照已销售和未销售以及正在运输的数额进行计算，而原告作为销售者应当按照销售的数额进行计算，预定的不能算作已销售的。依据有关法律规定以明显的夸张方式宣传商品方式，不足以造成相关公众误解的不属于引人误解的虚假宣传行为，被告认定原告虚假宣传没有依据，不能处罚原告，至于他人怎么宣传是否有科学依据，都不能作为处罚原告的依据，如果认为他人虚假宣传，可以处罚他人与原告无关。 原告对被告的第一组证据的三性无异议。对第二组证据中投诉书、申诉登记表只能说明他们接受举报人举立案调查，并不能作为证据使用；证据2、3、4中的杨小红、苏永远的问话笔录是由苏永远签字，当时是执法人员没有向苏永远宣读内容，且承诺签了字后就没事了，就能解决问题，属于威逼利诱，应当排除；证据5所有人的询问笔录除王某以外并不能证明原告虚假宣传，至于王某的询问笔录是怎样一种情况，要等证人出庭作证后，才进行询问；证据6、7、8与本案不具有关联性；证据9所谓视频资料均不能说明当事人虚假宣传；证据10电脑储存的资料仅仅是在电脑中储存，原告并没有向外宣传，都没有宣传，怎么能说是虚假宣传。对第三组证据中的1、2、3与认定本案没有关联性，只是履行调查程序，是被告内部的事情；证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15无异议；证据16仅有扣押罚没物品扣押单，在返还时没有任何证据，也没有履行程序，至今还少一台“丽福健”牌多功能美体锻炼器，扣押的物品在处理结束时，应当予以返还，灭失的物品可以现金返还，但至今被告没有返还原物，也没有支付现金，至于灭失的原因只有被告知道。对第四组证据中的证据1无异议；证据2被告的自由裁量没有依据，根据处罚决定书认定原告购进70台美体锻炼器，50台净水机，除去20台体验机还剩50台，再去掉2台自己使用，再除去客户预定（预定不能算作销售）6台，仅剩42台，经营额相差巨大，即使按照原告的认定，经营额也是不对的。被告辩驳认为：第二组证据中的证据1是被告立案的依据；证据2、3、4，原告没有证据证明执法人员采取了威逼利诱，笔录是真实的、合法的；证据5中四个证人的询问笔录的证据目的是你们销售的产品对消费者有明示、暗示有治疗效果的事实；证据6、7、8足以证明原告销售的产品没有治疗疾病的事实；证据9视频资料能够证明原告向消费者宣传有治疗疾病的事实；证据10能证明原告对外宣传有治疗作用的事实；对第三组证据中的证据1、2、3证明程序合法，与本案具有关联性；证据16扣押物品清单及决定书和一系列文书都是依法进行的，原告要求返还灭失物品与本案无关，但是被告愿意对灭失的物品进行返还。 经庭审举证、质证，本院对原、被告双方所举证据认证如下：（一）原告的证据1、2、3被告对真实性不持异议，本院对其真实性予以认定；证据4原告店内的标语，内容分别为“本锻炼中心声明我们一直来锻炼身体增强体质，我们这里不治病”“天天锻炼健康美丽”，原告的证明目的是原告诚信经营，没有虚假宣传，被告对证明目的有异议，本院认为，该广告标语没有虚假宣传的内容，但仅凭该标语并不能证明原告的经营行为合法，不能达到原告的证明目的，对该证据的证明目的，不予认定；证据5商品预售单，被告对其证明目的有异议，销售额不等于经营额，由于六张购机申请表没有顾客本人到庭作证，本院无法认定原告是否已经销售了产品还是已经退还订金，对该证据不予认定；证人陈某、李某、宋某的证言与其在被告进行询问时的内容一致，本院对其真实性予以认定，证人王某的当庭证言与被告进行询问时关于原告有没有进行治病的宣传的陈述不一致，在被告对其所作的询问笔录中，王某完整地说出了原告店里滚动宣传的大段广告内容，该情形不符合常理，对比王某的当庭证言以及王某在被告处的笔录，本院对王某的证言的真实性予以认定，对王某在被告处的询问笔录的真实性不予认定。（二）被告的第一组证据，原告不持异议，本院予以认定；第二组证据中，原告负责人苏永远及其家属杨小红在被告对其询问时，承认有对使用产品的消费者的相关疾病具有疗效，原告认为苏永远及杨小红问话时，被告有威逼利诱的情形，但原告未提供相反的证据加以反驳，另外原告认为被告虽然从其电脑里调取了宣传资料，但原告并未向外宣传，原告的该辩解意见不符合常理，本院不予采纳，经庭审举证质证，被告的第二组证据能相互印证原告在销售产品过程中，作出了虚假或引人误解的虚假宣传；第三组证据能够证明被告作出被诉行政行为前履行了相关调查、勘验、询问、告知陈述及申辩的权利等程序性行为，本院予以认定；第四组证据的真实性予以认定。 经审理查明：2018年5月10日，原告丽福健销售部登记成立，经营者是苏永远，企业类型是个体工商户，经营范围是销售电子产品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2019年9月25日，被告利辛市场监督局接到原告涉嫌售卖虚假产品的举报后，被告的执法人员对原告位于利辛县城关镇青年路皮革厂院内的销售店进行了检查，暂扣了原告未销售的20台“丽福健”牌多功能美体锻炼器、1台“丽福健”牌量子光波净水机以及原告正在使用的“神州”牌笔记本电脑，并分别对原告的经营者苏永远及其店员杨小红（苏永远妻子）、周继云（曾用名刘玲）、杨芳、胡娟进行了调查询问，随后又对消费者陈某、李某、宋某、王某进行了询问，被告查明：原告从郑州丽之健电子科技有限公司购入70台“丽福健”牌多功能美体锻炼器和50台“丽福健”牌量子光波净水机，购入价格分别为6650元／台和2950元／台，该公司也是“丽福健”商标的所有人和出品商，生产商分别为深圳丽之健电子科技有限公司和东莞丽之健电子科技有限公司。原告采取买一送一的销售模式（即买一台“丽福健”牌多功能美体锻炼器送一台“丽福健”牌量子光波净水机），销售价为12900元／套。案发时，原告除了自用的2台“丽福健”牌多功能美体锻炼器及1台“丽福健”牌量子光波净水机，其余产品共销售了48套，加上暂扣的20台“丽福健”牌多功能美体锻炼器，违法经营额总计877200元。原告为了销售其产品，由原告的经营者苏永远了解并登记顾客的基本情况，苏永远的妻子杨小红、周继云进行讲解和宣传，宣传原告销售的涉案产品对三高、颈椎病、动脉硬化、心脑血管疾病、糖尿病有疗效。原告采取的销售方式是“先体验、再培训、后购买”，并利用影音播放设备将电脑里储存的文档、视频、图片等资料在原告的经营场所进行滚动播放。被告的执法人员2019年10月10日及同年10月12日向郑州丽之健电子科技有限公司和深圳丽之健电子科技有限公司调查，两公司均出具情况说明，证明原告销售的仅为普通电子产品，不具备医疗器械功能，没有治疗疾病的作用。 在调查期间，由于原告一直未能提供其销售的“丽福健”牌多功能美体锻炼器产品说明书关于产品性能方面的表述，被告认为，原告在销售“丽福健”牌多功能美体锻炼器和“丽福健”牌量子光波净水机时，在没有疾病治疗功能的情况下，通过体验、培训、分享的方式，将其产品与医院对比，进行有治疗作用的宣传和暗示，误导消费者认为其产品有疾病治疗作用，参加培训的消费者对此深信不疑，原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，拟根据该法第二十条第一款及《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》的相关规定，对原告处以100万元的行政处罚。2019年11月20日，被告作出利市监听告字（2019）305号行政处罚听证告知书，告知原告享有的陈述、申辩以及听证的权利，原告逾期没有要求听证，也未进行陈述和申辩。被告于2019年12月9日作出了被诉行政处罚决定。原告不服，向本院提起诉讼。 另查明：2019年11月20日，被告在解除对原告销售产品的扣押并退还原告时，因自身原因，造成了原告一台“丽福健”牌多功能美体锻炼器灭失。 本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”据此，被告利辛市场监督局有对不正当竞争行为作出行政处罚的法定职责。本案中，原告在明知其销售的涉案产品没有治疗作用的情况下，采取多种方式进行引人误解的虚假宣传，以达到其销售涉案产品获取非法利益的目的，属于不正当竞争行为，被告认定原告进行引人误解的虚假宣传行为事实清楚。原告在庭审中辩解其属于诚信经营，该辩解意见与原告的经营者及店员在被告处的陈述不符，本院不予采纳。原告又辩称，其未销售的涉案产品不应认定为违法经营额，但根据庭审查明的事实，原告购入的70台“丽福健”牌美体锻炼器除了2台自用外，其余均是用于销售，因此，不论原告的涉案产品是否已经销售，均应认定为违法经营的产品，被告认定的违法经营额事实清楚，原告的辩解意见无法律依据，本院亦不予采纳。被告在立案后，履行了现场检查、调查询问、陈述申辩及听证权告知，经审批后依法作出被诉行政处罚决定，被告履行了法定的程序，程序合法，适用法律正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行政行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案被告在扣押原告的涉案产品后，在决定退还原告时，造成原告的一台“丽福健”牌多功能美体锻炼器灭失，原告要求被告返还原物或者赔偿的，本院予以支持。 综上，被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。原告要求退回一台被扣押的“丽福健”牌多功能美体锻炼器的诉讼请求，由于原物已经灭失，被告依法应予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，判决如下： 一、被告利辛县市场监督管理局于判决生效之日起十日内赔偿原告利辛县丽福健电子产品销售部店损失6650元； 二、驳回原告利辛县丽福健电子产品销售部店的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由原告利辛县丽福健电子产品销售部店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  周 犇 审 判 员  李 磊 人民陪审员  李小燕 二〇二〇年十月十二日 法官助理陆亚囡 书记员江浩 附相关法条： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。