河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1104号上诉人（原审被告）：北京龙发建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市朝阳区东风乡将台洼****。法定代表人：严世红，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵栋梁，河南天保律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周青青，男，1987年5月14日生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：吕辉，河南甘棠律师事务所律师。上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称北京龙发公司）因与被上诉人周青青合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京龙发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周青青的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周青青承担。事实和理由：1.在本案一审庭审过程中，周青青经过法庭释明当庭明确诉讼请求和请求权基础为“终止合同返还质保金”。庭审结束后，上诉人代理人向一审法院提交的书面代理词也全部是围绕“合同终止”进行的论述。而一审法院以“合同无效”为由进行判决，违反了法院中立立场和不告不理原则，属于程序违法。2.装饰装修合同包含设计、装修材料和劳务施工，设计和装修材料都是由上诉人负责提供，周青青只负责其中的劳务施工，不符合法律规定对于“转包”的界定，一审认定周青青“包工包料”，双方属于“转包关系”错误。3.我国已经取消了对建筑装饰装修的资质要求和行政审批,室内装修装修已经不再强制要求资质，即便转包，合同也不因此而无效。4.涉案施工合同合法有效，应当按照合同约定来确定退还保证金的时间和条件。根据《施工合作协议书》第二条第4款的约定，退还保证金的时间为合同终止且周青青负责客户装修工程的保修服务时间届满后6个月。《住宅室内装饰装修管理办法》第六章第三十二条规定：“在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。”周青青负责的客户陈振室内装修工程直到2019年11月才完工，5年的保修期远未届满，协议约定的退还保证金的时间显然未到。根据《施工合作协议书》第二条第3款的约定，退还保证金的条件为周青青无违反本合同条款的情形、无给上诉人带来损失的情形。第五条第4款约定，周青青在开展装修施工服务过程中禁止代收客户款项。本案中，周青青在为客户“陈振”开展装修施工服务的过程中，违约、违法截收了客户的款项14000元，周青青的行为不仅构成严重违约，而且涉嫌构成职务侵占罪，周青青无权要求北京龙发公司退还保证金。5.法律明确规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，分公司注销不会导致合同无法履行，也不会导致的无法实现。周青青辩称，1.合同效力问题属于法院审理判断范围，周青青在一审中也向法庭明确表示合同是无效的，一审没有违反不告不理原则。2.双方《施工合作协议书》明确约定“乙方以包工包料的形式具体实施甲方所承揽装修工程的具体施工部分”，且实际中周青青也是按照包工包料履行的，一审关于包工包料、转包关系的认定正确。3.上诉人与客户签订的《装饰装修合同》属于建设工程，上诉人承揽后转包给作为不具有相应资质的周青青，一审认定转包合同无效适用法律正确。4.客户向周青青交付14000元是基于其无法与三门峡分公司人员取得联系，产生极度恐慌情绪，为保证自己房屋装修能按时保质保量完成，将款项交于周青青，周青青为尽早将工程完工才收取客户款项，并最终按时交付工程，上诉人称周青青截留、职务侵占不成立。5.周青青从上诉人处承接的几十处工程质量保证金至今未全部结清，上诉人如也不退换周青青保证金，对周青青不公平。6.上诉人在三门峡辖区已经没有经营场所，双方已不存在继续合作的基础，上诉人理应退还周青青保证金。周青青向一审法院起诉请求：1．判令北京龙发公司返还保证金20000元；2．本案的诉讼费用由北京龙发公司承担。一审法院认定事实：北京龙发建筑装饰工程有限公司三门峡分公司（以下简称龙发三门峡公司）系北京龙发公司的分公司，2017年4月20日成立，2019年12月30日经三门峡市市场管理局审批准予注销。2018年3月24日，龙发三门峡公司（甲方）与周青青（乙方）签订《施工合作协议书》1份，主要载明：甲方对乙方的施工技术、管理能力、施工人员专业技能进行评估。乙方是一支符合建筑行业规定的具有独立施工能力的施工队。经甲乙双方协商，同意就甲方的客户装修工程进行施工合作，并达成以下协议。一、1．甲方将承接的装修工程交由乙方负责施工，并由乙方提供完整的售后维修等相关服务事项。3．甲方负责为客户出具装修设计方案、报价、图纸等资料。5．乙方以包工包料的形式具体实施甲方所承揽装修工程的具体施工部分。工程的施工内容以甲方提供的施工图纸、预算报价及增减项为准。二、1．签订本协议前，乙方一次性缴纳工程履约保证金20000元。4．甲方在本合同终止且乙方负责甲方客户装修工程的保修服务时间届满后6个月将工程履约保证金的本金返还乙方，乙方必须交回原始单据。龙发三门峡公司的负责人吴俊峰与周青青在协议上分别签字。协议签订后，周青青按约向龙发三门峡公司缴纳20000元履约保证金。一审审理中，北京龙发公司提交与客户陈振签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》1份，主要证明涉案保证金退还时间未到，退还条件也不满足。提交客户陈振与周青青的微信聊天记录1份，主要内容为“龙发三门峡施工经理（周青青）：我首先声明一点，中期款我不是不交，等工程彻底结束让业主验收没有问题，白皮书签字验收后，该是公司的钱一分不会少你们的”。主要证明周青青私自收取客户陈振中期装修款。庭审中，周青青承认在2019年6、7月份通过POS机收取客户陈振中期装修款14000元。一审法院认为，本案争议的焦点是《施工合作协议书》的效力问题，根据一审法院查明的事实，双方之间系龙发三门峡公司从客户处承揽合同，龙发三门峡公司与客户签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，再依据《施工合作协议书》将工程交给周青青施工，周青青包工包料，实质上应为转包关系。因周青青不具有相应的施工资质，双方之间的《施工合作协议书》应为无效。合同无效后，因合同取得的财产应当返还。龙发三门峡公司应返还周青青保证金20000元。因龙发三门峡公司系北京龙发公司的分公司，且已登记注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故北京龙发公司应当返还周青青保证金20000元。综上所述，周青青的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：北京龙发建筑装饰工程有限公司返还周青青保证金20000元。限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元（已减半收取），由北京龙发建筑装饰工程有限公司负担。二审经审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，合同效力是人民法院在审理合同纠纷中必须依职权予以审查的内容，不以各方当事人是否提出为前提，且一审庭审中周青青也对案涉合同效力问题提出异议，北京龙发公司称一审认定合同无效超越周青青诉讼请求，属于程序违法的理由不成立。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”该法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”建筑装饰装修属于工程建筑活动，应当受《中华人民共和国建筑法》的调整，应当依法取得相应资质证书。北京龙发公司称我国对建筑装饰装修工程已取消资质要求的主张于法无据。根据龙发三门峡公司和周青青签订的《施工合作协议书》，龙发三门峡公司将其承接的装修工程交由周青青施工，周青青以包工包料的形式具体实施龙发三门峡公司所承揽装修工程的具体施工部分，并由周青青提供完整的售后维修等相关服务事项。一审认定龙发三门峡公司与周青青之间实质为转包并无不当。因周青青并不具备装饰装修工程专业承包企业资质，故龙发三门峡公司与周青青签订的《施工合作协议书》为无效合同。周青青依据《施工合作协议书》向龙发三门峡公司交纳履约保证金2万元，现因双方合同无效，龙发三门峡公司不具有法人资格，周青青要求北京龙发公司退还该2万元履约保证金的请求应予支持。综上所述，北京龙发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京龙发建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  郭丽莎审判员  赵 曜二〇二〇年十月三十日法官助理侯杨书记员宋震书记员郑强