江苏省徐州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏03执复192号复议申请人（申请执行人）：韩鲲，男，1977年9月20日出生，汉族，住徐州市。被执行人：魏铭雯，女，1977年9月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。复议申请人韩鲲不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312执异28号执行裁定,向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2018年4月27日，徐州市铜山区人民法院（以下简称原审法院）对韩鲲诉魏铭雯合伙企业纠纷一案作出（2018）苏0312民初1787号民事判决：一、魏铭雯于本判决生效后十日内向韩鲲交付徐州支点知识产权代理事务所的营业执照、公章（两枚）、财务专用章、合同专用章，银行开户许可证、专利代理机构注册证书（原件正副本）；二、魏铭雯于本判决生效后十日内向韩鲲交付徐州支点知识产权代理事务所的会计档案资料（包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计核算资料、银行支付U盾及密码）、经营事务所所有书面资料（包含合同、数据资料等）。根据韩鲲的申请，原审法院于2018年11月19日立案强制执行，案号为（2018）苏0312执4678号。2019年2月16日，原审法院作出（2018）苏0312执4678号执行裁定：驳回韩鲲关于（2018）苏0312民初1787号民事判决书第二项内容“被告魏铭雯于本判决生效后十日内向原告韩鲲交付徐州支点知识产权代理事务所的会计档案资料（包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计核算资料、银行支付U盾及密码）、经营事务所所有书面资料（包含合同、数据资料等）”的执行申请。2019年3月26日，原审法院将本案作结案处理。韩鲲不服，向本院申请复议。本院受理后于2019年8月8日作出（2019）苏03执复104号执行裁定：撤销（2018）苏0312执4678号执行裁定。根据上述裁定，原审法院于2019年9月4日立案恢复执行，案号为（2019）苏0312执恢731号。在该案执行过程中，原审法院依法作出（2019）苏0312执恢731号之二执行裁定：终结案件执行程序。韩鲲不服上述执行行为，向原审法院提出执行异议，请求：撤销（2019）苏0312执恢731号之二执行裁定书，按照（2018）苏0312民初1787号继续执行。事实和理由：一、魏铭雯未履行生效判决，原审法院应依法强制在执行，但仅仅对魏铭雯处以拘留5日的处罚。二、原审法院没有穷尽执行措施，存在消极执行行为。2019年9月28日，原审法院决定对魏铭雯拘留15日并罚款10万元，但没有实施，仅查封10万元并拘留5日并不能达到利用司法手段威慑的目的。原审法院本可以多次拘留，但未采取。三、原审法院在执行过程中没有听取韩鲲的诉求，对2014年1月的财务凭证没有执行。四、（2019）苏0312执恢731号之二执行裁定书第2页第5行有错误，应该是2014年1月至12月。原审法院另查明，韩鲲诉魏铭雯合伙企业纠纷一案，原审法院于2019年9月4日恢复执行后，曾于2019年10月15日通知双方进行询问，韩鲲当日陈述尚未执行到位的内容包括“判决书中第一项的专利代理机构注册证书（原件正副本）、第二项中的会计凭证缺少2014年1月到12月、2015年7月到12月、2016年1月到6月的。其余的我在执行中不再要求，如有需要我再另行诉讼。”关于专利代理机构注册证书（原件正副本）。2015年12月11日，国家知识产权局作出国知惩戒决字【2015】15号决定书，撤销徐州支点知识产权代理事务所（普通合伙）“专利代理机构注册证书”，即该证书已经不具有法律效力，且魏铭雯陈述该证书已经销毁。关于缺少的会计凭证。魏铭雯陈述在2016年事务所搬家及公安、法院、税务机关查账时遗失，且在诉讼中也已提出。韩鲲不认可会计凭证丢失，但其无法明确材料所在何处，并建议原审法院对魏铭雯住所进行搜查。原审法院于2019年10月29日对魏铭雯在滨湖花园的住处实施了搜查，但未搜查到有可供执行的会计凭证等。同年11月20日，原审法院对魏铭雯进行司法拘留五日。同年12月9日，根据韩鲲的申请，原审法院以魏铭雯涉嫌拒不执行判决、裁定罪将该案移送徐州市铜山区公安局侦查，后经公安机关侦查，函告原审法院称没有发现犯罪事实存在，不予立案。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条之规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行诉讼。本案中，韩鲲申请执行的标的为特定物，原审法院在执行过程中，已经穷尽执行措施，且对魏铭雯采取了拘留等司法处罚措施，仍然未能查询到相关财务凭证，该案可以终结执行程序。对于（2018）苏0312民初1787号民事判决书未履行部分，韩鲲可以要求魏铭雯折价赔偿或者另行诉讼，亦可在发现上述财务凭证线索后申请恢复执行。原审法院终结本次执行程序并无不当。据此于2020年7月2日作出（2020）苏0312执异28号执行裁定：驳回韩鲲的异议请求。韩鲲不服上述裁定，向本院复议称，1.魏铭雯未履行生效判决，原审法院应强制执行，但仅仅对魏铭雯处以五日拘留，敷衍申请人。2.原审法院没有穷尽执行措施，存在消极执行行为。2019年8月28日，原审法院院长签字对魏铭雯拘留十五日并处罚金十万元，但并没有实施。仅仅查封十万元(并没有罚款)并拘留五日，不能达到利用司法手段威慑的目的，法院执行过程中也可以多次拘留，这些手段原审法院都没有采取。3.原审法院在执行过程中没有听取韩鲲的诉求，对2014年1月份财务凭证没有执行。4.（2019）苏0312执恢731号之二第2页第5行错误，应该是2014年1月至12月。请求：原审法院履行法定职责，撤销(2019)苏0312执恢731号之二执行裁定书，按照(2018)苏0312民初1787号判决书继续执行。魏铭雯答辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回韩鲲的复议申请。本院认为，关于韩鲲提出的原审法院未对魏铭雯采取罚款、拘留等具有足够威慑力的强制性措施的问题。首先，根据查明的事实，原审法院于2019年11月20日对魏铭雯处以五日的拘留并实际入所执行，并根据韩鲲的申请以魏铭雯涉嫌拒不执行判决、裁定罪将案件移送徐州市铜山区公安局侦查。其次，关于韩鲲提出的其曾看到原审法院出具的对魏铭雯处以十五日拘留并处十万元罚款的处罚决定书，但却仅对魏铭雯处以五日拘留的问题。原审法院向魏铭雯送达的（2019）苏0312执恢731号拘留决定书中的内容为“决定对魏铭雯司法拘留五日”，并按照该决定书的内容实际执行。韩鲲虽主张其曾看到对魏铭雯处以十五日拘留及十万元罚款的决定书，但未向本院提交该处罚决定书。因此，对于韩鲲主张的该事实，本院不予确认。原审法院按照向魏铭雯送达的拘留决定书的内容对魏铭雯进行五日的拘留符合法律规定。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。该规定是对当事人、利害关系人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条提出执行异议的执行行为范围的界定。本案中，韩鲲作为执行案件当事人，其所提出的原审法院未对魏铭雯采取罚款、拘留等强制性措施的异议，不属于法律规定的当事人可以提出执行异议的范围。执行程序中的罚款、拘留等强制措施是人民法院对相关当事人怠于履行义务或阻碍执行的行为给予的督促或惩罚性措施，是否处以拘留、罚款的处罚及处罚的幅度由人民法院根据案件的具体情形决定，不属于当事人可以提出执行异议的事项。因此，韩鲲对原审法院未对魏铭雯进行拘留和罚款处罚提出的执行异议不属于执行异议案件审查范围。关于韩鲲提出的原审法院对2014年1月份的财务凭证未予执行的问题。根据本案执行依据（2018）苏0312民初1787号案件承办人向原审法院执行局的回复：“具体到本案，魏铭雯系于2014年2月开始具体经营徐州支点知识产权代理事务所的，依据会计法规，其应至少保存有2014年2月以后的全部会计账册（2013年12月之前的会计资料已在原告韩鲲处），上述会计资料即为本案执行标的。”韩鲲在执行复议审查过程中，亦认可魏铭雯系于2014年2月开始经营。根据以上事实，原审法院即使对2014年1月份的财务凭证不予执行，也并无不当。再者，根据韩鲲于2019年10月15日的陈述及主张，当时尚未执行到位的内容为：“判决书中第一项的专利代理机构注册证书、第二项的会计凭证缺少2014年1月到12月、2015年7月到12月、2016年1月到6月的。其余的我在执行中不再要求，如有需要我再另行诉讼。”对于缺少的会计凭证的部分，原审法院根据韩鲲的申请，对魏铭雯的住所进行了搜查。在执行及搜查过程中，并未将2014年1月份的财务凭证排除在外。因此，韩鲲关于原审法院没有听取其诉求，未对2014年1月的财务凭证进行强制执行的主张，不能成立。关于本案终结执行是否合法的问题。本案中，执行标的系特定物，魏铭雯作为负有交付义务的被执行人主张本案执行标的已经丢失。原审法院在采取各项合法措施后，找寻未得，且韩鲲明确表示其不同意折价赔偿。因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条的规定，终结本案执行程序，符合法律规定。综上，韩鲲的复议申请不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312执异28号执行裁定；二、驳回韩鲲的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  王平华审判员  孙永军审判员  王 青二〇二〇年十月三十日书记员  刘 迪