山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁05刑终116号 抗诉机关山东省广饶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟凡畅，男，汉族，1999年7月25日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月26日被广饶县公安局取保候审，同年4月3日被广饶县人民检察院监视居住，4月26日被广饶县人民法院取保候审。现取保候审于家中。 辩护人李强，山东百祥律师事务所律师。 山东省广饶县人民法院审理广饶县人民检察院指控被告人孟凡畅犯诈骗罪一案，于二○二○年七月三日作出（2020）鲁0523刑初148号刑事判决。宣判后，广饶县人民检察院提出抗诉，原审被告人孟凡畅提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○二○年九月十六日、十月二十三日公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员董海波出庭支持抗诉，上诉人孟凡畅及其辩护人李强均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2020年2月，在新冠肺炎疫情暴发期间，被告人孟凡畅通过微信朋友圈贩卖口罩。期间沉迷于网络赌博游戏，将被害人支付的部分货款用于网络赌博。之后在明知自己无法组织货源的情况下，隐瞒案件事实，继续骗取被害人向其预付货款，再将骗得的资金用于网络赌博。其中骗取被害人刘某98.54万元、骗取被害人姚某82万元。经姚某再三催要，孟凡畅案发前归还姚某13万元，涉案数额为167.54万元。案发后孟凡畅又归还姚某2.5万元，共有涉案款165.04万元未还。 另查明，该案系孟凡畅于2020年2月25日报案，但其在报案中声称自己被骗。同年2月26日，民警电话传唤孟凡畅至广饶县公安局，其到案后又如实供述了自己诈骗他人的犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有被害人刘某、姚某的陈述，证人孟某、张某的证言，书证被告人和被害人之间的微信聊天记录、转账截图，微信转账记录、银行转账记录、认罪认罚具结书、广饶县公安局受案回执、立案告知书、受案登记表经过、抓获经过、户籍证明，以及被告人孟凡畅的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人孟凡畅以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取被害人款项，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。孟凡畅经电话传唤到案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。孟凡畅自愿认罪认罚，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孟凡畅有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人孟凡畅于判决生效后十日内退还被害人刘某九十八万五千四百元、退还被害人姚某六十六万五千元。 宣判后，被告人孟凡畅不服，以“其与刘某签订了买卖合同，刘某明知其从事贩卖口罩生意，一审认定其犯诈骗罪的事实存在错误；基于错误的事实认定其构成诈骗罪错误，应改判合同诈骗罪”为由提出上诉。二审中，孟凡畅另提出“收款时有能力发货，在不能发货时其提出退款，但二被害人只要口罩不要退款；不构成诈骗罪”的辩解意见。其辩护人提出“孟凡畅具有自首情节，系初犯、偶犯，没有犯罪前科，主观恶性不大，真心悔罪，可从轻处罚”的辩护意见。 广饶县人民检察院以“在一审法院采纳其认罪认罚从宽量刑建议对孟凡畅从轻处罚的情况下，孟凡畅又否认指控的犯罪事实，一审判决据以定罪量刑的证据发生变化，导致量刑畸轻”为由提出抗诉。二审中，东营市人民检察院支持抗诉，除抗诉理由外，另发表“本案定性为诈骗罪适用法律正确；孟凡畅在一审、二审庭审中均不认罪，不符合自首认定中如实供述的条件，一审认定孟凡畅具有自首情节错误；建议改判孟凡畅有期徒刑十二年，并处罚金十万元”的意见。 经二审审理查明： 上诉人孟凡畅沉迷于网络赌博。2020年2月，在新冠肺炎疫情暴发期间，孟凡畅通过微信发布贩卖一次性医用口罩的信息，并将收到的部分货款用于赌博。后孟凡畅无法组织到货源，为了获取资金继续进行网络赌博，虚构能够提供一次性医用口罩的事实，骗取被害人刘某、姚某向其预付货款，2020年2月12日至22日，共骗取刘某98.54万元、骗取姚某82万元，并将收取的货款用于网络赌博。在被害人催促发货时，孟凡畅编造理由拖延，声称其从网络订购口罩被骗，以个人使用的微信号冒充供货商制造被骗的假象，并于2020年2月25日报案称其在网上购买口罩被骗。公安机关于2月26日立案侦查，在侦办过程中发现孟凡畅有报假警嫌疑，同日以核实报案详情为由电话联系孟凡畅至公安机关，孟凡畅起初坚称被骗，在公安机关出示证据后，供述了其在网上卖口罩实施诈骗怕事情败露报警称被骗的事实。 另查明，在被害人姚某催促下，孟凡畅于案发前退还姚某13万元，案发后退还姚某2.5万元。 认定上述事实的证据有： 1.被害人刘某陈述证实，2020年2月10日，她从孟凡畅处订购了4万个、价值14万元的一次性口罩，孟凡畅给她发过货，但货没发全。之后，孟凡畅在微信上问她还需不需要口罩，他又有新的货源，价格很低，2.5元左右。因工厂复工需要口罩，孟凡畅报的价格很低，之前有过一次成功交易，孟凡畅还给她发了样品照片、资质照片、厂家的营业执照等，她相信孟凡畅确实能买到大量口罩，就跟孟凡畅说有多少货要多少货，之后她通过银行账户给孟凡畅多笔转款81.5万元，通过微信转款17.04万元，这些钱孟凡畅没有给她发货，也没给她退钱，她一共被骗98.54万元。2月22日她有一批货很着急，孟凡畅给她发了河南一个服务区的位置让她安排车去厂家拉货，24日司机到了濮阳服务区，孟凡畅还是以各种理由拖着不给她发货，还给她推荐了一个自称他买货的微信号，但她添加不上。2月25日孟凡畅到公安局报案，她还以为孟凡畅也是被骗了，直到公安人员给她打电话才意识到自己被骗。孟凡畅的微信号是“GK77544”，昵称是“有她了.”。孟凡畅给她推荐的自称他购买口罩人的微信昵称是“poiuy”。她有两个微信号：一个微信号“1jf080201”，昵称“刘素君”；另一个微信号“wxid9qdv249-ejedo22”，昵称“一缕阳光”。 2.被害人姚某陈述证实，2020年2月16日，微信名“yangyang”加其为微信好友，并称他认识一个做口罩的工厂销售（指孟凡畅，孟凡畅在微信群中的名称），可卖给他一批口罩，他表示有兴趣购买。2月20日凌晨，“yangyang”拉他和工厂销售建了一个微信群，“yangyang”和销售在群里发了一些口罩的照片、发货单、口罩厂的执照以及他们的身份证照，他看了这些材料后相信他们是真实的。于是他以每只口罩2.8元的价格向工厂销售购买了85万只口罩，并分两次向对方支付82万元。当时约定2月21日发货，但一直没有发货，他联系工厂销售，对方一直以各种理由不发货。2月23日，他联系工厂销售给他退款，工厂销售给他退了11万元。2月26日，工厂销售微信里说他被人骗了拿不到口罩，会努力把货款追回来退给他。2月28日，他接到广饶县公安局反诈中心的电话，称工厂销售因口罩买卖诈骗已被公安机关抓获，让他到本地公安局报警，于是他就报案了。工厂销售的微信号码是“GK77544”，名字叫孟凡畅。 3.证人孟某（孟凡畅父亲）证言及查询记录证实，微信号为“yqhmax”、昵称为“poiuy”的微信他不清楚，儿子孟凡畅用过他的身份证申请网络贷款。微信号“GK77544”，昵称“有她了.”的微信是用其身份注册，但由孟凡畅使用。 4.孟凡畅、刘某提供的银行账户明细、微信支付交易明细，姚某提供的转账记录、收条及孟凡畅提供的支付宝转账截图、向杨某借款的借条、向李某生转账记录证实，（1）2020年2月10日，刘某银行账户转入孟凡畅银行账户14万元；2020年2月19日至22日，刘某银行账户共计转入孟凡畅银行账户81.5万元；2月12日至22日，刘某通过微信共转给孟凡畅17.04万元。（2）2020年2月20日、21日，姚某分别转入孟凡畅银行账户42万元、40万元。（3）2020年2月23日至24日，孟凡畅退还姚某13万元；3月30日孟凡畅退还姚某2.5万元。（4）孟凡畅收到刘某、姚某款项后多次转入用于网络赌博账户。 5.刘某、姚某提供的与孟凡畅之间的微信聊天截图证实，孟凡畅与刘某、姚某就口罩买卖、发货事宜进行多次交流。孟凡畅编造理由推脱发货并让刘某派车到服务区接货。后孟凡畅称其被骗到公安机关报案，孟凡畅将其个人使用的微信号“poiuy”作为其供货商推送给刘某。 6.广饶县公安局刑侦大队出具的发破案经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2020年2月25日，孟凡畅向公安机关报警称在网上购买口罩被骗147万元，2月26日公安机关立案侦查。同日，办案民警通过电话联系孟凡畅至公安机关。 7.户籍信息证实，孟凡畅的基本身份信息情况。 8.上诉人孟凡畅供述，2020年2月他想卖口罩挣钱，于是从朋友圈添加了一些卖口罩人的微信，从他们发的朋友圈获得了口罩照片等，并通过微信将其卖口罩的广告和微信二维码发布出去，后陆续有人添加他为微信好友想买口罩。2月18日早上，厂家告诉他口罩没货。2月19日，一浙江人（指姚某）加他微信想要买50万只口罩并给他转了42万元。20日早上，姚某联系他再预定50万只口罩并给他转了40万元订金。这82万元他都没有定口罩，而是充到“大发”平台网络账号用于赌博了。河北的微信好友杨某是他和姚某的介绍人，他不能发货后和杨某一共凑了13万元返还了姚某。广饶县大王镇的刘某找他买23万只口罩，他通过微信联系了多个厂家，都说单子不确定能接下来，他想把钱先拿过来赌博，就跟刘某说单子可以接，并编造了发货时间。刘某分多笔给他转了57万左右，通过微信给他转了3万，当天他就把60万左右陆续充到“大发”账号，结果当天全输没了，加上姚某转的40万左右，20日一天他就输了100万元左右。21日刘某再订50万只口罩并给他转了47万元，他陆续充到“大发”账号，当天全部输光。刘某的钱都没有还。姚某和刘某一直找他要货，他发不出货就告诉二人他也被骗了，并去派出所报了警。他一共有三个微信号：第一个微信昵称叫“有她了.”，微信号为“GK77544”，是他用父亲孟某的名字实名注册，由其使用；第二个微信昵称叫“过客”，微信号为“MFC990725”；第三个微信昵称叫“poiuy”，微信号为“yqhmax”。他用微信号“yqhmax”发消息，自导自演，假装他也被骗，以此拖延时间。同时供述了刘某、姚某、杨某的微信号，姚某、杨某的支付宝账户，与被害人陈述一致。 上述证据均经一审庭审举证质证，经依法全面审查，本院予以确认。 二审庭审中，出庭检察员当庭提交如下证据： 1.刘某与孟凡畅签订的采购协议一份证实，2020年2月21日，刘某以单价2.4元向孟凡畅订购一次性医用口罩50万个，2020年2月25日前发货。 2.广饶县公安局刑侦大队出具的关于孟凡畅到案情况的办案说明证实，2020年2月25日，孟凡畅到广饶县公安局经济开发区派出所报警称在网上购买口罩被骗147万元，该所将案件转至刑侦大队。刑侦大队接案后于2月26日立案侦查。在案件侦办过程中，办案民警发现孟凡畅有报假警嫌疑。2月26日，办案民警以需要再向孟凡畅核实报案详细情况为由电话告知孟凡畅到广饶县公安局经济开发区派出所接受询问。同日，孟凡畅到该派出所后声称自己是网上购买口罩时被骗。后办案民警将孟凡畅带到广饶县公安局执法办案中心做进一步的思想工作，但孟凡畅始终坚称是网上买口罩被骗。在办案人员进行大量思想工作并将掌握的证据摆在孟凡畅面前，孟凡畅才供述其在网上卖口罩实施诈骗怕事情败露报警声称自己被骗的事实。 3.根据孟凡畅申请提取的广饶县公安局扣押的手机，以及从孟凡畅手机恢复提取的电子数据、检定文书证实，孟凡畅与刘某、姚某通过微信交流口罩买卖、发货及孟凡畅编造理由拖延发货等内容。孟凡畅给刘某、姚某发送口罩及口罩厂执照等图片。孟凡畅以其使用的微信“poiuy”冒充供货商自导自演，欺骗被害人，制造其采购口罩被骗的假象。2020年2月23日至25日，孟凡畅欺骗刘某说厂家将货放在了濮阳服务区，刘某以高价雇佣的司机车辆到了濮阳服务区未找到货，刘某催促，孟凡畅发装车发货视频欺骗刘某下午厂家已向外发货，后编造理由继续欺骗刘某，并欺骗刘某货物一会儿就能送到。2月25日，因货物一直未送到，刘某告诉孟凡畅让其告诉对方要么退款要么发货，否则报警。后刘某催促孟凡畅抓紧去报警。同日，姚某也让孟凡畅报警。 上述证据均经二审庭审举证质证，上诉人及辩护人均未提出异议，本院予以确认。 针对抗诉机关的抗诉意见、东营市人民检察院的出庭意见、上诉人孟凡畅所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于本案事实的认定，经查，二被害人均证实孟凡畅称有货源能够提供口罩，并通过微信向其发送了口罩样品照片、发货单、口罩生产厂家执照等材料，其相信后向孟凡畅支付了货款。微信聊天记录、银行转账凭证、微信交易明细与被害人陈述相印证，孟凡畅在侦查机关对诈骗被害人的事实亦予以供认，上述证据证明方向一致，相互印证，足以证实孟凡畅诈骗167.54万元的事实。孟凡畅所提“其收款时有能力供货，在不能发货时其要求退款，但二被害人只要口罩不要退款”的辩解与微信聊天记录、被害人陈述等在案证据证实的内容不符，本院不予采纳。 2.关于本案定性为诈骗罪还是合同诈骗罪的问题，审理认为，合同诈骗罪的本质是被害人基于合同的签订、履行陷入错误认识而交付财物，对于虽然利用合同形式但被害人基于合同以外的因素陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。纵观本案，上诉人孟凡畅在疫情防控期间,利用被害人急于求购口罩的心理，在无法组织到货源的情况下,向被害人虚构能够提供口罩的事实，致使被害人陷入错误认识并支付货款，其将货款用于网络赌博，而非订购口罩，在被害人催促发货时编造理由拖延，制造采购口罩被骗的假象，并报假案继续欺骗被害人，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。孟凡畅与刘某虽签订了合同，但刘某陷入错误认识是基于孟凡畅能够提供口罩这一合同外因素，且孟凡畅收到货款后并未为履行合同进行筹备，只是把合同作为诈骗的工具，其行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成。故对孟凡畅应以诈骗罪定罪处罚，上诉人所提应定性为合同诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于孟凡畅是否构成自首的问题，审理认为，自首是指犯罪嫌疑人自动投案,并如实交代自己的主要犯罪事实。从本案案发经过看，第一，孟凡畅以网络购买口罩被骗为由向公安机关报案，未如实供述犯罪事实，不属于自动投案；公安机关发现其有报假警的嫌疑后，以核实报案详情为由电话告知其到公安机关接受询问，孟凡畅并不知道已被确定为犯罪嫌疑人，是以被害人的身份前往说明情况，无主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，且本案的电话告知系抓捕手段，不属于电话传唤，孟凡畅不具有自动投案的主动性和自愿性。第二，如实供述必须是在司法机关掌握主要犯罪事实之前，孟凡畅起初未供述犯罪事实，在公安机关向其出示相关证据后才供述了犯罪事实，不属于如实供述。故孟凡畅的行为不构成自首，原公诉机关及原审法院认定其构成自首不当，应予纠正，辩护人所提“孟凡畅具有自首情节”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人孟凡畅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定孟凡畅犯诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪正确,审判程序合法,但认定孟凡畅构成自首并从轻处罚不当，应予纠正。孟凡畅一审期间虽签署了认罪认罚具结书，但二审期间对原判认定的罪名予以否认，对主要犯罪事实未能如实供述，故对该情节不予认定。孟凡畅在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售防疫物资的名义，诈骗财物，依法从重处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第二款之规定，判决如下： 一、维持山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523刑初148号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人孟凡畅犯诈骗罪；第二项，即被告人孟凡畅于判决生效后十日内退还被害人刘某涉案款九十八万五千四百元、退还被害人姚某六十六万五千元。 二、撤销山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523刑初148号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人孟凡畅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算，罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  桑爱红 审判员  张 宁 审判员  王 芳 二〇二〇年十月三十日 法官助理延颜 书记员尹明媚