浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6882号 上诉人（原审被告）：安远县橙皇现代农业发展有限公司，住所地江西省赣州市安远县九龙工业园。 法定代表人：欧阳海华，总经理。 委托诉讼代理人：黄继保，北京市维诗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。 法定代表人：钟睒睒，总经理。 委托诉讼代理人：徐江陵、赵铭超，国浩律师（杭州）事务所律师。 原审被告：浙江文晖果品有限公司，住，住所地浙江省杭州市江干区机场路里街**/div> 法定代表人：丁汉成，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡丽莉，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告：刘秀英，女，汉族，1980年9月7日出生，住安徽省临泉县。 上诉人安远县橙皇现代农业发展有限公司（以下简称橙皇公司）为与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）、原审被告浙江文晖果品有限公司（以下简称文晖公司）、刘秀英不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。现已审理终结。 橙皇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回农夫山泉公司一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由农夫山泉公司承担。事实和理由：一、被诉侵权产品并非来源于橙皇公司，一审法院在缺乏购货单、进货发票等证据的情况下，仅凭产品包装上的二维码及橙皇公司商标及名称即认定被诉侵权产品来源于橙皇公司，缺乏依据，属事实认定错误。二、农夫山泉“17.5°”橙未构成有一定影响力的商品。农夫山泉“17.5°”橙销售时间短、数量少、销售额低，占整体脐橙市场份额较小，未构成有一定影响力的商品。三、“17.5°”不属于有影响力的商品的特有名称。17.5°是赣南脐橙行业描述脐橙酸糖度的标识，酸糖度为17.5°的脐橙具有最佳品质和口感，是赣南脐橙种植农户、商家和消费者都熟知的常识，故17.5°不具备显著性和识别性，不应作为商品的特有名称。若仅允许农夫山泉公司使用该标识，会使消费者误判市场上的其他脐橙产品都不能达到17.5°的标准，对整个行业发展不利。四、一审法院认定农夫山泉“17.5°”橙的包装、装潢是具有一定影响的商品包装、装潢错误。农夫山泉“17.5°”橙的包装、装潢属于脐橙行业内通用设计，缺乏显著性，其使用的绿色底色，脐橙产品图像、自有商标、商品特性介绍、生产商等包装装潢设计属于脐橙行业的通用设计，并非特有设计，包装上的17.5°、Sweet/Sour英文字母都是描述脐橙糖酸比的数字和字母，属于同类产品包装的通用设计，消费者不能据此识别商品来源，且被诉侵权产品的包装、装潢与农夫山泉公司主张保护的包装、装潢不构成近似，橙皇公司使用的包装、装潢已于2016年获得国家外观设计专利，故其使用行为具有正当性。五、即使认定橙皇公司实施了被诉侵权行为，农夫山泉公司对其所受损失或橙皇公司所获利益均未进行举证，在橙皇公司不具有主观恶意，所获利益十分有限的情况下，一审判赔金额过高。 农夫山泉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 文晖公司、刘秀英认可一审判决。 农夫山泉公司向一审法院起诉请求判令：1.橙皇公司停止生产、销售与农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“17.5°”脐橙；2.文晖公司、刘秀英停止销售与农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“17.5°”脐橙；3.橙皇公司、文晖公司、刘秀英赔偿农夫山泉公司经济损失300万元（其中，刘秀英与文晖公司共同赔偿经济损失2万元，橙皇公司赔偿经济损失298万元）及制止侵权行为所支出的合理费用34500元；4.本案诉讼费由橙皇公司、文晖公司、刘秀英负担。 一审法院认定事实：一、关于农夫山泉公司基本情况、商标注册情况及荣誉情况 农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；水果蔬菜的收购；送货服务等。 2004年9月21日，农夫山泉公司经商标局核准，在第31类商品上注册了第3287870号“农夫鲜果”商标，该商标经核准续展有效期至2024年9月20日。2013年10月6日，养生堂公司受让取得该商标。2017年2月14日，该商标再次转让给农夫山泉公司。 2000年2月7日，养生堂公司经商标局核准，在第31类商品上注册了第1362193号“农夫”商标，该商标经核准续展有效期至2020年2月6日。2004年1月28日，农夫山泉公司受让取得该注册商标。 2009年6月28日，农夫山泉公司经商标局核准，在第31类商品上注册了第5773940号“农夫山泉”商标，该商标有效期至2019年6月28日。 1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经商标局核准，在第32类商品上注册了第1341841号“农夫山泉”商标，该商标经核准续展有效期至2019年12月6日。2002年4月24日，注册人变更为农夫山泉公司。 2017年1月28日，农夫山泉公司经商标局核准，在第31类商品上注册了第18692461号商标，该商标有效期至2027年1月27日。 农夫山泉公司获得荣誉：1、2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月、2016年10月，被授予农业产业化国家重点龙头企业；2、2009年1月，被授予杭州市十佳农产品加工企业；3、2009年被授予省级农产品加工示范企业。4、2010年11月，被授予中国最具影响力食品企业、品牌；5、2009年、2011年至2016年被授予中国民营企业500强；6、2013年9月被授予中国质量检验协会团体会员单位。2006年10月，“农夫山泉”商标被认定为驰名商标。 二、关于“17.5°”橙的基本情况和使用情况 养生堂公司为农夫山泉的母公司，安远养生堂公司与农夫山泉公司同受养生堂公司控制，信丰农夫山泉公司为农夫山泉的子公司。 2006年12月29日，农夫山泉公司（甲方）与养生堂公司（乙方）签订战略合作协议约定：乙方利用自己的种植、收购、加工等资源，甲方以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由乙方负责种植基地、加工等经营管理；由甲方对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等；合作期间，甲乙双方在经营、宣传、推广过程中，涉及双方各自的商标等使用，经对方同意，均可对外使用，但不得损害对方品牌形象。 2014年9月1日，农夫山泉公司（甲方）与安远养生堂公司（乙方）签订《关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议》约定：在种植、加工、物流、推广、销售为一体的产业链中，由乙方负责基地的种植、加工等经营管理，甲方负责宣传推广，具体为：甲方负责设计“17.5°”橙包装装潢，对外签订广告协议，发布宣传广告等，在这些过程中一并使用“农夫山泉”商标；乙方确认，与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由甲方享有，针对市场中出现的侵犯“17.5°”橙的行为，由甲方负责维权。 农夫山泉公司产品包装盒是以深绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面一面是以脐橙和枝叶为主要背景，中部由“17.5°橙+手写体Sweet/Sour+上扬箭头”组成“笑脸”图案，左下角为“17.5°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”，右上角为红底白字“农夫山泉出品”。右下角为“钻石（或铂金）样简笔图+钻石（或铂金）果+净重”。另一面是以脐橙和枝叶为主要背景，中部由“17.5°橙+手写体Sweet/Sour+上扬箭头”组成“笑脸”图案，左侧为“17.5°+SWEET/SOVR+IN+NOVEMBER+ALL+SELECTED”（黄金糖酸比：我们的验收标准保证了糖酸比达到12.5左右。高时可以达到20.5左右。平均值在17.5左右。符合美国农业部USDA的分级标准中A类橙汁标准（12.5-20.5）分外可口。树上自然熟：自然条件下，纽荷尔脐橙到每年11月才能自然成熟。因此我们只于11月采摘，不催熟。优中选优：17.5°橙有严苛的入选标准；我们先从种植基地采集优质鲜橙进入筛选流程，对果径、表皮完整度，糖酸比等制定严格标准，经先进生产线和人工的多次筛选，每10个优质脐橙，约只有2个入选17.5°橙铂金果）”左下角为“此处所列糖酸比数值，指采摘验收时的品质要求。由于水果产品特性，上述数值可能因时间推移和贮藏条件而有所改变。每年入选比例会根据当年橙子的具体情况变化”，右上角为红底白字“农夫山泉出品”。右下角为“钻石（或铂金）圈简笔图+钻石（或铂金）果+净重：5千克”。上盖面标有：上半部分“17.5，农夫山泉辛勤劳作的符号，代表了我们对水果理想糖酸比的追求！农夫人十年如一日，在地头培育蔬果的实业精神。每一种水果，都凝结我们的汗水，辛苦和诚意”、“17.5°橙+手写体Sweet/Sour+上扬箭头”组成“笑脸”图案及“钻石样简笔图+钻石果”标志，下半部分为“17.5°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”文字。短侧面标有：“农夫鲜果文字+农夫鲜果标志+产品名称+生产商+地址+联系电话等”文字。 2014年10月20日，养生堂公司向国家工商总局商标局申请在31类商品上注册“17.5°ＯＲＡＮＧＥ及图”、“17.5°橙及图”系列标识，注册申请号为15536197、15536198。2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将上述商标权申请权转让给农夫山泉公司。2015年12月29日，商标局对转让申请予以受理。上述注册申请被商标局驳回。农夫山泉公司申请“17.5°ＯＲＡＮＧＥ及图”美术作品登记，著作权人为农夫山泉公司，2016年2月23日，国家版权局对该作品颁发登记证书。2015年6月24日，农夫山泉公司取得包装箱（十七点五度橙）外观设计专利，专利号为ＺＬ201530004××××.7。 安远养生堂公司、信丰农夫山泉公司与全国各地经销商签订《“17.5°”橙授权经销合同》，“17.5°”橙线下已覆盖全国二十多个省市区，并与大型超市建立销售渠道。农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月、2016年7月至2018年4月的“17.5°”橙产品销售收入、宣传费用进行了专项审计，报告显示17.5°橙2014年度（2014年12月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元、2016年度（2016年11月至2017年1月）销售收入为1.3亿余元、2017年度（2017年11月至2018年2月）销售收入为2.2亿余元（不包含澳橙）。上述两个审计期间内，“17.5°”产品广告宣传合同金额为460余万元和1200余万元，产品市场终端费用120余万元和2000余万元。审计报告显示2017年度安远养生堂公司鲜果收入为6900万余元，信丰农夫山泉公司鲜果收入为1亿余元。2016年11月，农夫山泉公司开展“农夫?17.5°橙发布会”活动，会后包括中央电视台、中央人民广播电台、新华网、人民日报、浙江卫视、江苏卫视等媒体对新闻发布会予以报道，该次新闻发布会的费用达100余万元。 三、关于被诉侵权情况 杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）出具的（2018）浙杭东证字第204号公证书载明，2018年1月4日，公证员与公证工作人员随同申请人代理人徐钱江来到位于浙江省杭州江干区××路××号××摊位（未标明摊位名称和摊位号），徐钱江在以普通消费者身份在该摊位购买两箱分别由两家不同厂商生产的橙子，其中一箱包装盒有“黄金糖酸比17.5°”的字样；另一箱包装盒有“17.5°黄金糖酸比ＯＲＡＮＧＥ”的字样，并支付了160元，取得抬头为“浙江文晖果品有限公司”的成交单2份，单号分别为3015304、3015305，金额分别为75元、85元。公证员将两箱橙子带回公证处并对外观进行拍照，打开查看后对内装的橙子、橙子外包的塑料袋和说明书进行拍照，将水果取出后，对箱体进行密封并对密封后的箱体进行拍照。 庭审中对公证物进行查看可知，公证包装盒以墨绿色为底色，以脐橙和枝叶为主要背景，下部从左往右依次为“黄金糖酸比+Sweet/Sour+17.5°”；黄金糖酸度：我们的采摘验收标准保证了糖酸度至少达到15.0，高时达到20以上，平均值约在17.5左右。这个范围是橙子的黄金糖酸度，甜中略带微酸，分外可口；自然熟：天然条件下，赣南脐橙11月才能自然熟透。因此所有橙皇鲜果都在只有11月份才开始采摘，经过赣南的晴朗少雨、阳光充足的十月，达到上等品质；天然、不打蜡：每个橙皇鲜果都经过人工以及先进生产机器的双重筛选，果形饱满，果皮完整，富有天然橙香。上盖面的上下部分均为“黄金糖酸比+Sweet/Sour+17.5°+橙皇标志”。短侧面标有“橙皇现代农业发展有限公司+规格”。 公证书附件图片显示，涉案商品内包装袋、宣传页均标有“黄金糖酸比+橙皇+17.5°”字样，且17.5°字号较其他文字大。 东方公证处出具的（2018）浙杭东证字第1010号公证书载明，2018年1月17日，公证员与公证工作人员在公证处，对（2018）浙杭东证字第204号公证书中保全的证据所对应的包装箱进行拍照后，现场监督农夫山泉公司代理人徐钱江进行如下操作：徐钱江通过微信扫一扫功能，扫描标有“黄金糖酸比17.5°”字样的包装箱上的二维码，扫描后出现的页面中出现了名称为“赣南橙皇”的微信公众号，账号主体显示为橙皇公司，关注后点击“进入商城”，页面显示在售商品的相关情况。经庭审核实，通过扫描该二维码，显示为“赣南橙皇”微信公众号，相关主体信息与公证时一致。庭审中，橙皇公司确认该微信公众号由其所有。 农夫山泉公司支出公证费4500元。 四、其他相关事实 橙皇公司成立于2012年10月9日，经营范围为：果胶、果酒果醋、速冻果肉加工；塑料制品、包装袋、纸制品、各类现代材料生产销售；水果种植、初加工、储运和销售等。该公司于2015年被认定为江西省农业产业化省级龙头企业，2017年获江西省名牌战略促进会会员单位，其“橙皇”牌脐橙2017年被认定为为江西名牌产品（2017年12月至2020年12月），并获得第十五届中国国际农产品交易会参展农产品金奖。橙皇公司水果销售范围包括北京、上海、合肥、山东、东莞、杭州、嘉兴等地区。 文晖公司成立于2003年9月5日，经营范围为水果批发，土特产品、农副产品（不含食品）、日用百货、服装、纺织品、五金交电、汽车配件等。刘秀英为文晖公司的一户经营户，庭审中，刘秀英与文晖公司确认，文晖公司果品市场内统一由文晖公司进行结算、开具票据，并每日按照经营户销售额的6%进行结算，刘秀英未取得个体经营户资质。 农夫山泉公司与国浩律师（杭州）事务所签订《案件代理合同》约定本案基础律师代理费为30000元，并对追回或执行到位的款项金额60%作为代理费。 一审法院认为：本案被控侵权行为在2018年1月1日《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）实施之后仍存续，故本案适用现行《反不正当竞争法》。根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点表现为：一、农夫山泉公司所享有的“17.5°”橙及包装、装潢是否属于有一定影响的商品名称、包装、装潢；二、被控侵权行为是否构成不正当竞争；三、如果构成存在不正当竞争行为，各被告的民事责任如何确定。 关于争议焦点一，判断“17.5°”橙及包装、装潢是否属于有一定影响商品的名称、包装、装潢包含三个方面，其一是“17.5°”橙是否属于有一定影响的商品；其二是“17.5°”及17.5°”橙的包装、装潢是否构成特有名称、包装、装潢；其三是若“17.5°”橙及包装、装潢构成有一定影响商品的名称、包装、装潢，其权利人的确定问题。 首先，关于农夫山泉公司的“17.5°”橙是否属于有一定影响的商品的问题，可参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定予以确定，即有一定影响的商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的产品。认定时应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，从销售时间、地域、地域来看，农夫山泉公司自2014年起设计并推出“17.5°”橙，并以养生堂公司的名义申请商标注册。安远养生堂公司和信丰果业公司与经销商签订授权经销合同，将“17.5°”橙销往全国。根据财务审计报告可知，农夫山泉公司“17.5°”橙产品在2014年度至2017年度的销售收入分别为1200余万元、5300余万元、1.3亿余元、2.2亿余元且2017年度安远养生堂公司和信丰农夫山泉公司鲜果收入近1.7亿元。从商品宣传来看，农夫山泉公司在人民网、搜狐视频、新浪网财经等互联网门户网站投放了大量“17.5°”橙广告宣传并召开“17.5°”橙发布会，包括中央电视台、中央人民广播电台、人民日报等媒体予以报道，支付了较高数额的广告宣传费用，使得该产品迅速被市场和相关公众所知晓，培养了较大规模的消费群体。同时，“17.5°”橙一并使用“农夫山泉”商标，使得两者之间产生了紧密关联，知名度相互辐射、相互继承，即“农夫山泉”商标的知名度一定程度反映到并提高“17.5°”橙的知名度。同时，多份浙江省高级人民法院、郑州市中级人民法院作出的生效裁决均认定“17.5°”橙为知名商品。而从商品网络知名度看，农夫山泉公司提供京东、百度、天猫搜索关键词“17.5°”橙搜索结果的公证书显示“17.5°”橙搜索结果指向的来源为农夫山泉公司。故农夫山泉公司“17.5°”橙应认定有一定影响的商品。 其次，关于“17.5°”是否构成特有名称的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，知名商品特有的名称、包装、装潢应具有区别商品来源的显著特征，即确定一项商品的名称是否属于特有名称，关键在于审查该名称是否为相关商品的通用名称、是否具有区别商品来源的显著性特征。以商品的性质、特点命名只是通用名称形成的方法之一，但某一商品的名称是否为特有名称，不能以该名称是否为通用词汇或词汇组合、图形、色彩等为唯一标准。只要这种名称能够使消费者联想到这一知名商品，能够与其他同类商品相区别，就应当认定为特有名称。本案中，“17.5”是糖酸比值，“°”是计量单位，这两种都是通用名称，而把这两种通用名称结合在一起，成为一类橙子的名称，并应用于包装、装潢上是农夫山泉公司的创意，且无证据表明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识之前，曾有企业将之作为脐橙产品的质量指标并运用于包装、装潢，更未对之进行过宣传，相关消费者亦无从知晓该标识含义。该种组合方式非简单的文字组合搭配，而是农夫山泉公司将其研发后认为的糖酸比最佳区间平均值“17.5°”确定为该商品名称的主要组成部分并突出使用在商品和包装、装潢上，具有一定显著性。同时，江西省赣州市果业局、信丰县果茶局分别就农夫山泉公司“17.5°”品牌出具的说明中，均确认“17.5°”品牌系由农夫山泉公司最早创设，并非水果行业内的通用名称或属性，该品牌赣南脐橙在赣州市起到了品牌领航作用，并积极推动该品牌做大做强。“17.5°”标识本身虽然仅是数值与计量单位的组合，固有显著性较弱，但该标识通过农夫山泉公司较长时间的广泛宣传、使用，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，成为区分农夫山泉公司与其他同行业者的重要商业标识，具备了可区分商品来源的显著特征。事实上，该名称已成为农夫山泉公司商誉的重要组成部分。综上，一审法院认为，“17.5°”符合有一定影响商品的特有名称之条件。橙皇公司据此提出的抗辩，不予支持。 关于有一定影响的商品包装、装潢，是指该商品所特有的作为识别商品和美化商品而在商品的辅助物和容器等包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，农夫山泉公司的产品外包装以绿色为底色，搭配白色文字和数量不等的金黄色橙子及绿色的树叶，且在显著位置使用“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”标识，组合出类似笑脸的图案，成为区别于同类产品包装装潢的最显著设计元素，配合该产品独有的介绍性文字，使得“17.5°”橙包装装潢具有较强的显著性和识别性。这种包装装潢被持续在生产、经营中长期大量使用和广告宣传后，构成了“17.5°”橙较突出、具有识别性的部分之一，已经具有另外的识别商品来源的显著特征，在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来，成为区分商品来源的重要商业标志。即本案现有证据足以证明涉案“17.5°”橙包装装潢已经具有较强识别商品来源的显著性特征，不仅具有较强的识别性和显著性，且具有较高的知名度，应属于反不正当竞争法第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。一审法院对橙皇公司据此所提出的异议不予支持。 最后，关于“17.5°”是否归属于农夫山泉公司的问题。有一定影响商品的名称、包装、装潢权是随着该名称、包装、装潢在商品上使用，当该商品成为有一定影响的商品时，而产生的一种排他性使用的民事权利，该权利与有一定影响的商品密不可分，由该商品的合法经营者享有，并随有一定影响商品的经营者的变化可由新的合法经营者继受。农夫山泉公司、养生堂公司、安远养生堂公司、信丰果业公司系关联公司，各方形成战略协议共同打造“17.5°”橙产品产业市场。2014年10月，农夫山泉公司开始在脐橙包装盒上使用诉争“17.5°”标识，并投入大量广告宣传，使该商品成为有一定影响的商品。在农夫山泉公司提供其在先使用“17.5°”标识的相关证据后，各被告未提供反驳证据证明在农夫山泉公司使用该名称、包装、装潢前已有其他主体使用“17.5°”标识，故涉案有一定影响的商品名称、包装、装潢权归属于农夫山泉公司。 关于争议焦点二，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。本案中，被诉侵权产品的外包装盒、独立包装袋及宣传页上均用较大字体突出标注“17.5°”标识，该使用方式并非对脐橙某项质量指标的合理标注，而系将之作为商业标识使用，两者属于相同商品名称，这容易导致相关公众产生混淆误认。将农夫山泉公司“17.5°”橙的包装盒与侵权产品的包装盒进行对比发现，两者产品外包装颜色、图案、产品文字介绍、17.5°、sweet/sour、黄金糖酸比等组成要素、文字内容相似，区别在于布局有所差异，被控侵权产品17.5°下面没有上扬标志，橙子的大小、个数和企业名称等略有不同，但从整体来看，由于两者采用了相似的图案布局和颜色搭配，以普通消费的一般注意力，容易认为两者具有某种关联，导致消费者对产品的来源产生混淆。因此，侵权包装、装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的包装、装潢属于近似标志。橙皇公司提出的两者不相同也不近似的抗辩，一审法院不予采信。 综上，橙皇公司擅自使用与农夫山泉公司有一定影响的“17.5°”橙商品相同名称、近似包装、装潢的行为，系攀附农夫山泉公司“17.5°”名称、包装、装潢标志声誉的搭便车行为，其违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，破坏了公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，损害了农夫山泉公司的合法权益，属于反不正当竞争法第六条第一款所规定的擅自使用他人知名商品的特有装潢导致误认混淆的不正当竞争行为。 关于争议焦点三，首先是关于橙皇公司的责任承担问题。橙皇公司抗辩被控侵权产品不是由其生产销售。一审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第二项规定：产品或者其包装上的标识必须真实且有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。本案中，被控侵权包装上虽未明确标注生产厂商、厂名和厂址，但其印有微信公众号二维码标识。通过扫描该二维码，显示的维系公众号主体为橙皇公司，对应的工商执照注册号/统一社会信用代码、经营范围、企业类型、成立日期均指向橙皇公司。在当前互联网环境下，应当认可其可作为生产厂商、厂名和厂址信息的方式，且包装盒上印有橙皇公司的商标和公司名称，对此，橙皇公司未能对此作出合理解释。故在无相反证据情况下，一审法院认定侵权产品系由橙皇公司生产销售。因此，橙皇公司应承担停止生产销售、赔偿损失的民事法律责任。 关于刘秀英、文晖公司的民事责任问题。农夫山泉公司提供的证据显示侵权产品系从文晖公司的经营户刘秀英处购买取得，文晖公司和刘秀英对该事实亦无异议。因此，刘秀英未经许可销售侵害农夫山泉公司“17.5°”橙名称、包装、装潢权的侵权产品，其行为构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。销售的侵权产品具有合法来源是销售者负有的一项积极举证义务，并不因确定侵权产品生产者而自动免除销售者的举证责任，否则仍需承担赔偿的法律责任。本案中，刘秀英应当提供合法、真实的证据证明侵权产品由案外人提供，具有合法来源。但其提交的现有证据不符合法律规定的证据形式，也无法形成完整的证据链证明信息发布者的真实身份，亦无供货单、购货发票等证据佐证其与案外人合法有效的供货关系，无法证明其合法来源，故其应当承担停止销售、赔偿损失的民事法律责任。关于文晖公司的民事责任承担问题。文晖公司认为其仅为市场管理者，经营户的侵权行为应当由其自行承当相应法律责任。一审法院经审查认为，判断市场开办者是否存在直接侵权行为，或判断市场开办者是否系销售主体，应结合销售合同的签订主体、发票收据等结算凭证记载的开具主体以及商户是否有独立营业执照等情节进行综合判断。本案中，经营户刘秀英没有独立营业执照，系挂靠市场开办者开展经营活动的，且票据的开具、结算均由文晖公司进行，文晖公司与刘秀英亦为每日按照销售额的6%进行结算，应当认定文晖公司为共同销售主体，与刘秀英共同承担停止销售、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，农夫山泉公司未举证证明其因被告行为造成的损失和被告的获利；橙皇公司、文晖公司、刘秀英亦未证明其侵权获利情况。因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院将综合考虑各种因素适用法定赔偿确定赔偿数额。同时，本案有以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的重要考量因素：1.经营规模上，文晖公司是杭州市较大的水果批发市场；橙皇公司的年产值较大、且属于江西省知名企业，销售区域涵盖北京、上海、合肥、山东、浙江、广东等地区;2.农夫山泉公司“17.5°”橙在鲜果行业具有较高知名度，具有较高的商业价值，农夫山泉公司为扩大“17.5°”知名度投入较大资金进行宣传推广；3.农夫山泉公司主张针对橙皇公司在浙江省范围内的侵权行为，橙皇公司确认侵权产品上市时间为2017年11月左右。农夫山泉公司提供的公证书显示直至2018年1月公证之日仍存在销售侵权产品；4.农夫山泉公司为维权支出的公证费及律师费。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、橙皇公司立即停止生产、销售使用与农夫山泉公司“17.5°”橙相同的名称及近似的包装、装潢的脐橙；文晖公司、刘秀英立即停止销售使用与农夫山泉公司“17.5°”橙相同的名称及近似的包装、装潢的脐橙；二、橙皇公司于一审判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失300000元（包括为制止侵权支出的合理费用）；三、文晖公司、刘秀英于一审判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失5000元（包括为制止侵权支出的合理费用）；四、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31076元，由农夫山泉公司负担17118元，由橙皇公司负担13729元，由文晖公司、刘秀英负担229元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合橙皇公司的上诉理由、请求及农夫山泉公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、农夫山泉公司“17.5°”橙的商品名称和包装、装潢是否构成有一定影响的商品名称和包装、装潢;二、橙皇公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为及其所应承担的民事责任。 关于争议焦点一，第一,关于农夫山泉公司“17.5°”橙是否属于有一定影响的商品的问题。根据一审已查明的事实,农夫山泉公司于2006年即已着手构建脐橙产品的产业链,并于2014年9月全面启动有关“17.5°”橙的产品包装设计、销售、推广工作,相关关联公司亦与全国各地经销商签订了“17.5°”橙的授权经销合同,建立了覆盖全国大部分省区的销售网络和销售渠道。根据会计审计报告显示,自2014年11月开始,“17.5°”橙的销售额逐年快速攀升,农夫山泉公司通过多渠道刊登各类广告、召开“17.5°”橙发布会并邀请中央电视台等媒体进行报道等方式进行广泛宣传,支付了较高数额的广告宣传费用,使得该产品迅速被市场和相关公众所知晓,培养了较大规模的消费群体。同时,“17.5°”橙一并使用“农夫山泉”商标,使得两者之间产生了紧密关联,亦在一定程度上提升了“17.5°”橙的知名度。“17.5°”橙也具有因被侵权受司法、行政保护的较多记录，故一审法院认定农夫山泉“17.5°”橙属于有一定影响的商品，并无不当。 第二,关于“17.5°”是否构成有一定影响的商品名称的问题。糖酸比并非一项固定数值,而仅指一数值区间,本案并无证据表明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识之前,曾有企业将之作为脐橙产品的质量指标,或对之进行过宣传,相关消费者亦无从知晓该标识含义。农夫山泉公司将其研发后认为的糖酸比最佳区间平均值“17.5°”确定为该商品名称的主要组成部分并突出使用在商品上,具有一定显著性。橙皇公司也未提交充分证据证明“17.5°”为水果行业内的通用名称或属性,以及“17.5°”是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度为17.5°的脐橙的描述。“17.5°”标识本身虽然仅是数值与计量单位的结合,固有显著性较弱,但该标识经过农夫山泉公司较长时间的广泛宣传、使用,已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系,具备了可区分商品来源的显著特征。本院认为,一审判决认定“17.5°”构成有一定影响的商品名称,并无不当。 第三,关于农夫山泉公司“17.5°”橙的包装、装潢是否构成有一定影响的包装、装潢的问题。该包装、装潢为长方体包装箱,正面、背面图案均以脐橙和枝叶为主要背景,中部由“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。正面的左下角标有“17.5°ORANGE”、该数字下方为“黄金糖酸比”的文字介绍,右上角为“农夫山泉出品”的标志,由上述元素体现的整体包装、装潢具有一定的显著性。如前所述,农夫山泉公司将使用了上述包装、装潢的脐橙产品进行了广泛宣传,使消费者能将使用了上述包装、装潢的产品与农夫山泉公司产生一定的联系。因此,一审法院认定该包装、装潢为有一定影响的包装、装潢并无不当。 关于争议焦点二，第一，关于被诉侵权产品是否橙皇公司生产、销售的问题，被诉侵权产品包装上印制的微信公众号二维码标识，扫描后显示主体为橙皇公司，且产品外包装上印制有橙皇公司的商标和公司名称，在无相反证据情况下，一审法院认定被诉侵权产品系由橙皇公司生产、销售，并无不当。 第二，关于橙皇公司行为是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定:经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。涉案被诉侵权脐橙商品的外包装与农夫山泉公司产品在颜色、图案、产品文字介绍、17.5°等部分整体较为相似,本院认为,被诉侵权商品的名称和包装、装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的名称与包装、装潢构成近似,橙皇公司的上述使用亦系以商业标识为目的的使用,容易导致相关公众产生混淆误认,认为橙皇公司与农夫山泉公司存在一定的关联关系。橙皇公司在果品行业经营多年,应明知“17.5°”橙与农夫山泉公司所具有的固定联系和清晰的对应关系,其仍持续生产、销售擅自使用农夫山泉公司的有一定影响的商品名称和包装、装潢的橙类商品,构成不正当竞争。至于橙皇公司提出其包装、装潢设计来源于自有专利,本院认为,该专利申请日晚于农夫山泉公司使用涉案包装、装潢的时间,故橙皇公司的该上诉理由不能成立。 第三，关于一审判决赔偿数额是否过高的问题，在案无证据证明农夫山泉公司因侵权行为所受损失或橙皇公司的侵权获利，故一审法院综合考量农夫山泉公司“17.5°”橙在鲜果行业的知名度、橙皇公司的侵权期间、侵权产品的销售规模、农夫山泉公司为维权支付的合理费用等因素，适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人安远县橙皇现代农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张书青 审判员  李 程 审判员  闫诗萌 二〇二〇年十月十日 书记员  陈丽娜 江权佳暾