贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民再59号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：田景芸,女,1977年7月1日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人(特别授权)：周重荣，贵州宏强律师事务所执业律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王英，女，1962年11月6日出生，汉族，内蒙古包头市人，住内蒙古包头市东河区。委托诉讼代理人(特别授权)：陈廷超,国浩律师(贵阳)事务所执业律师。原审第三人：魏国华，男，汉族，1969年9月6日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人(特别授权)：周重荣，贵州宏强律师事务所执业律师。再审申请人田景芸因与被申请人王英、原审第三人魏国华合同纠纷一案，不服本院（2019）黔26民终800号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年6月12日作出（2020）黔民申345号民事裁定书，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人田景芸委托诉讼代理人周重荣、被申请人王英及其委托诉讼代理人陈廷超、原审第三人魏国华到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。田景芸再审请求：一、依法再审本案；二、依法判决撤销原一审、二审判决；三、改判驳回被申请人的诉讼请求。事实与理由：一、再审申请人在二审有新的证据足以推翻一审判决，但二审并未采信这一新证据，不予采信的理由不能成立，本案存在《民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的再审情形。再审申请人在二审中提交2019年5月17日发生的新证据即凯里市投资促进局凯投促函（2019)49号《关于凯里城区州委党校片区商业开发项目有关扶持资金的复函》（下称凯府返款复函），该证据足以推翻一审判决，本案应予再审；二、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，本案存在《民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的再审情形。一、二审判决完全按《关于市政府返还款转让协议》（下称返款转让协议）的内容来认定案件事实，导致判决认定的基本事实缺乏证据证明。该《返款转让协议》载明“根据内蒙古众正置业有限公司与凯里市政府签订的投资协议……宗地挂牌价高于议定价部分的9149.5万元，市政府应以企业扶持资金的形式返还……该款项尚属内蒙古众正置业有限公司的权益，在内蒙古众正置业有限公司对该权益的分配中王英占0.066%,计603.9万元。”事实上该权益根本不存在，被申请人在诉讼中也没有举证证明该权益的存在。根据客观证据《土地出让合同》、《凯里城区州委党校片区商业开发项目投资合作协议书》（下称投资合作协议）及《补充协议书》，可以明显看出，不存在《返款转让协议》所记载的事实。凯里市投资促进局代表凯里市政府下发《凯府返款复函》，已经明确拒绝返还该款项。这是对案件处理有决定性作用的基本事实，一、二审并没有查清；三、一、二审判决适用法律严重错误，从而作出判决错误。本案存在《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的再审情形。（一）二审判决认为本案存在不可抗力，对再审申请人的新证据不予采信，进而仍坚持要再审申请人支付转让款，适用法律严重错误。首先，本案没有任何不可抗力。再审申请人在二审中提交属于新发生的证据即凯里市投资促进局凯投促函（2019)49号《凯府返款复函》中明确表明：“内蒙古众正置业有限公司要求退还超出的土地价款9863.35万元，但由于以下原因…该笔资金不再予以拨付。”对于凯里市投资促进局代表凯里市政府明确表示不再拨付本案涉及的返还款即《返款转让协议》的交易标的物，二审法院理解为发生了不可抗力，且属于田景芸迟延履行后发生不可抗力，田景芸不能免除责任。申请人认为，二审法院对不可抗力的认定完全错误。因为，作为不可抗力中的“政府行为”属于政府的行政行为，而本案中凯里市政府是《投资合作协议》及《补充协议书》的一方当事人即甲方，凯里市政府明确拒绝返还《投资合作协议》及《补充协议书》中的款项属于其对合同权利义务的履行行为，根本与不可抗力中的“政府行为”没有任何关系。其二，从不可抗力的定义看，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案凯里市政府明确拒绝返还《投资合作协议》及《补充协议书》中的款项是可以克服和避免的，是可以通过合同相对人主张合同权利而可以克服和避免的，同时，这一事实实际是可预见的。因此，凯里市投资促进局代表凯里市政府明确表示不再拨付本案涉及的返还款不是不可抗力，二审法院适用法律严重错误。（二）一审判决认定《返款转让协议》是股权转让，将本案所涉400万元认定为股权转让款完全错误。再审申请人与被申请人间的股权转让签订有《股权转让协议》和《股份转让协议》，根据该两份协议，被申请人将其持有的贵州中启众正置业有限公司10.915%股份转让给再审申请人，该股份转让早已履行。而本案《返款转让协议》约定转让的是所谓内蒙古众正置业有限公司应得到的凯里市政府返还资金权益中被申请人的权益，并明确约定该权益未列入股份转让范围。从转让标的性质和当事人约定看，本案转让的标的不是股份而是一种特定财产权益，因此，一审法院认定为股份转让，判决由再审申请人支付被申请人股权转让款400万元并承担利息，完全错误。（三）被申请人存在根本性违约，其转让标的已经灭失，再审申请人无须支付被申请人所谓转让款400万元；即使该标的物没有灭失，根据同时履行抗辩权和不安抗辩权的法律规定，再审申请人也无须支付被申请人所谓转让款400万元。（四）公司财产并不能理所当然等同于公司股东财产，公司分配给股东的权益是以红利作为体现的，在公司未召开股东大会对该部分财产作为红利分配之前，仍属于公司的财产。《返款转让协议》约定的内容实际是处分了公司的财产，该协议应属无效协议。综上所述，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，再审申请人在二审有新的证据足以推翻一审判决，但二审并未采信这一新证据，且错误的适用法律，从而作出错误判决。再审申请人请求对本案依法予以再审，并改判。王英再审庭审答辩称：一、被申请人认为申请人所称的新证据即凯里市投资促进局凯投促函（2019)49号《关于凯里城区州委党校片区商业开发项目有关扶持资金的复函》不符合单位证明材料形式要件的规定，按相关司法解释规定，单位出具的证明材料应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章并加盖单位印章。本案中申请人提供的新证据没有法定代表人的签名或者印章，不符合民诉法解释第115条的规定，不能作为定案依据；二、申请人在向凯里市投资促进局提出申请的时候隐瞒了相关重要事实，该复函是在2019年5月17日作出的回函，在2019年5月14日贵州华宇国景置业有限公司提交的申请书里提到政府返还款办理的权限委托给了贵州华宇国景置业有限公司，但事实上内蒙古众正置业有限公司从未委托贵州华宇国景置业有限公司，经被申请人核实，申请方隐瞒了重要事实后凯里市投资促进局才出具此复函；三、事实上内蒙古众正置业有限公司在2019年5月6号已经委托了贵州心海律师事务所通过法律途径要求市政府解决问题，申请人认为其受让被申请人的权益不存在，与事实不符；四、对双方当事人签订《关于市政府返还款转让协议》，在本案的原二审期间，申请人曾向凯里市法院提出撤销之诉，但又撤诉了，说明申请人是完全承认转让协议是有效的，且申请方没有提供证据证明双方签订的转让协议是无效的，因此，原审法院的判决被申请人认为完全正确。魏国华未作书面答辩。王英向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还原告股权转让款本金400万元及违约金272万元（按照月息2%从2016年1月1日暂计算至2018年10月31日止，共计34个月，后期违约金仍按照月息2%计算至全部款项履行完毕之日止）。一审法院认定事实：原告系内蒙古众正置业有限公司股东，也曾是贵州中启众正置业有限公司股东（现更名为贵州华宇国景置业有限公司）。2014年11月24日原告将持有贵州中启众正置业有限公司10.95%的股权转让给被告。2014年12月1日原告王英、被告田景芸和第三人魏国华签订《关于市政府返还款转让协议》，该协议内容为：市政府以企业扶持资金的形式返还给内蒙古众正置业有限公司的9149.5万元，其中王英占股0.066%，计603.9万元。案外人刘恩情欠魏国华200万元，王英以其中200万元权益为其偿还，剩下403.9万元作价400万元的价格转让给田景芸，田景芸于2015年1月至2015年12月前向王英支付完全部的转让款，田景芸不能按协议规定的时间支付转款时，应按欠款额的月2.5%向王英支付违约金至付清为止。案外人刘恩情与第三人魏国华的债权债务关系已经结清且将刘恩情的欠条退还至原告手中，但至今被告未按约定向原告支付400万元转让款。另查明：田景芸与第三人魏国华属夫妻关系。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自已的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对原、被告和第三人所签订的《关于市政府返还款转让协议》合法性问题，首先该协议为原、被告、第三人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，而且已偿还案外人的债务视为部分履行，被告认为该协议违法未能举证证明，对于被告的主张不予支持。被告应按该协议约定支付原告股权转让款400万元。被告未按约定支付原告款项，构成违约，给原告造成了利息损失，故被告应向原告支付相应的利息。原告在诉讼中主张被告从还款期限届满之日即2016年1月1日起按月息2%计算至还清日止的利息，应予以支持。第三人魏国华经传票传唤未到庭诉讼，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：由被告田景芸在本判决生效之日起15日内支付原告王英股权转让款400万元及利息（利息从2016年1月1日起按月利率2%计算至还清日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取诉讼费29420元，由被告田景芸负担。（该款已由原告王英预交，被告田景芸在履行上述判决给付义务时一并向原告王英支付）。田景芸不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回被上诉人王英的全部诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，《关于市政府返还款转让协议》系王英和田景芸、魏国华真实意思表示，协议明确了双方各自的权利义务，对转股情况、权益的来源及处置和案外人的债权债务转移、付款时间均作出了细致的约定，该协议未违反法律法规的强制性效力性规定，系对自己权利的处分，对双方均具有约束力，且通过双方之间的协议以及股份转让，贵州华宇国景置业有限公司对涉案项目得以顺利开发并投入使用，该协议也明确约定了支付时间和违约责任，因田景芸未按协议履行合同义务。一审依据该协议判决其承担履行义务，并无不当，二审法院予以维持，对上诉人二审中提交的证据，因系上诉人迟延履行产生证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任的规定。故对上诉人的上诉理由，二审法院不予采纳。综上所述，田景芸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58840.00元，由田景芸负担。再审期间，再审申请人田景芸、原审第三人魏国华未提交新证据，被申请人王英提交了如下新证据：1、民事起诉状、民事裁定书，拟证明申请人曾在原二审期间向凯里市人民法院提起撤销之诉后又撤诉，说明申请人认可《关于市政府返还款转让协议》是有效的。2、法律服务合同及授权委托书，拟证明内蒙古众正置业有限公司在凯里市投资促进局给贵州华宇国景置业有限公司出具回函之前，在2019年5月6号已经委托了律师对案涉的返还款权益进行主张，同时也证明了内蒙古众正置业有限公司并未放弃政府返还款的权益，不存在田景芸受让的权益灭失的问题。经举证质证，田景芸、魏国华对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，本院对该证据的真实性予以采信，对证明目的因缺乏其他证据印证，不予采信。对证据2，田景芸、魏国华对证明目的不予认可，认为该证据证明了《关于市政府返还款转让协议》的标的物至今无法交付，内蒙古众正置业有限公司也未收到政府的返还款，合同的标的物不存在，田景芸不必履行支付转让款义务。本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的，不予采信。本院再审查明事实与一审、二审查明的事实一致。另查明：2019年5月17日，凯里市投资促进局以红头文件形式向贵州华宇国景置业有限公司作出《关于凯里城区州委党校片区商业开发项目有关扶持资金的复函》（凯投促函（2019)49号），该复函主要载明：“……，现内蒙古众正置业有限公司要求退还超出的土地价款9863.35万元，但由于以下原因：一是该项目未能按照协议约定引进沃尔玛、麦当劳、肯德基等世界知名品牌入驻商场。二是内蒙古众正置业有限公司在项目建设过程中，由于资金不足，将在凯里负责项目建设的贵州中启众正置业有限公司股份转让给他人，并更名为贵州华宇国景置业有限公司，现该项目土地使用权应已归贵州华宇国景置业有限公司所有，贵州华宇国景置业有限公司已经将项目建成并运营，内蒙古众正置业有限公司一直不愿提供相关的股份转让协议，该笔资金如何处置无法明确。三是该项目在投资建设过程中存在一些违规现象，市纪委等相关部门在2017年5月介入调查，目前尚未反馈结果。因此，该笔资金不再予以拨付。”同时查明，2019年5月6日，内蒙古众正置业有限公司委托贵州心海律师事务所向凯里市人民政府主张返还其土地出让金9800余万元。本院再审认为，归纳双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、《关于市政府返还款转让协议》是否合法有效；二、田景芸是否应向王英支付400万元转让款及违约金；三、凯里市投资促进局作出不予返还土地价款9863.35万元是否属于不可抗力。一、关于《关于市政府返还款转让协议》是否合法有效的问题。王英、田景芸、魏国华于2014年12月1日签订的《关于市政府返还款转让协议》系各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同。二、关于田景芸是否应向王英支付400万元转让款及违约金的问题。本案中，《关于市政府返还款转让协议》约定：“市政府以企业扶持资金的形式返还给内蒙古众正置业有限公司的9149.5万元，其中王英占股0.066%，计603.9万元。案外人刘恩情欠魏国华200万元，王英以其中200万元权益为其偿还，剩下403.9万元权益作价400万元的价格转让给田景芸，田景芸于2015年1月至2015年12月前向王英支付完全部的转让款……。”根据该协议内容，内蒙古众正置业有限公司取得凯里市政府的返还款9149.5万元为合同履行的基础性条件。首先，从合同履行的不安抗辩权分析，在双方签订涉案协议后，内蒙古众正置业有限公司一直未取得该笔款项，且在2019年5月17日凯里市投资促进局已经明确表示不再返还该笔款项，而王英提交的法律服务合同及授权委托书进一步证实了内蒙古众正置业有限公司至今尚未取得涉案款9149.5万元。据此，王英将其占有该笔款项的403.9万元权益转让给田景芸至今未实现，亦无法交付给田景芸。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”的规定，因王英转让给田景芸的权益迟迟未能实现，故田景芸享有不安抗辩权，有权中止履行其义务。其次，从同时履行抗辩权角度分析，《关于市政府返还款转让协议》虽然约定了田景芸履行支付转让款的时间，但对于王英履行其义务的时间未作约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，田景芸可以随时要求王英履行交付转让权益403.9万元的义务。对于田景芸、王英的履行义务时间，合同并未约定先后顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，田景芸享有同时履行的抗辩权，在王英未履行其义务前，田景芸有权拒绝王英的履行请求。再次，王英转让给田景芸的403.9万元权益属于内蒙古众正置业有限公司所有，在内蒙古众正置业有限公司未对该财产进行分配前，王英作为公司股东不得擅自处分。根据王英提交的《贵州凯里项目会议纪要》载明内容“9150万元返还款中，先处理原贵州中启众正置业有限公司借内蒙古众正置业有限公司的1800万元，剩余部分股东按照实际结余金额分配。”王英转让给田景芸的权益并未按照该会议纪要进行分配，该权益尚属于内蒙古众正置业有限公司所有，同时，2019年5月6日内蒙古众正置业有限公司已经委托贵州心海律师事务所向凯里市人民政府主张返还其土地出让款9800余万元的事实，也进一步说明涉案款项9149.5万元还是属于内蒙古众正置业有限公司所有。王英将属于公司所有的权益转让给田景芸系无权处分。综上分析，王英以不属于其所有，尚处于不确定状态的权益转让给田景芸，田景芸有权依据上述法律规定拒绝履行支付转让款及承担违约责任。凯里市人民法院原一审判决及本院二审判决支持王英的该项诉讼请求，系适用法律不当，应予纠正。三、关于凯里市投资促进局作出不予返还土地价款9863.35万元是否属于不可抗力的问题。本案中，凯里市投资促进局文件（凯投促函【2019】49号）《凯里市投资促进局关于凯里城区商业项目有关扶持资金的复函》载明“……，现内蒙古众正置业有限公司要求退还超出的土地价款9863.35万元，但由于以下原因：一是该项目未能按照协议约定引进沃尔玛、麦当劳、肯德基等世界知名品牌入驻商场。二是内蒙古众正置业有限公司在项目建设过程中，由于资金不足，将在凯里负责项目建设的贵州中启众正置业有限公司股份转让给他人，并更名为贵州华宇国景置业有限公司，现该项目土地使用权应已归贵州华宇国景置业有限公司所有，贵州华宇国景置业有限公司已经将项目建成并运营，内蒙古众正置业有限公司一直不愿提供相关的股份转让协议，该笔资金如何处置无法明确。三是该项目在投资建设过程中存在一些违规现象，市纪委等相关部门在2017年5月介入调查，目前尚未反馈结果。因此，该笔资金不再予以拨付。”从该文件载明内容看，凯里市投资促进局作出不予返还涉案款项9149.5万元决定，系因为内蒙古众正置业有限公司自身原因导致，且凯里市投资促进局作出该决定系依据内蒙古众正置业有限公司与凯里市人民政府签订的《凯里城区州委党校片区商业开发项目投资合作协议书》而作出，同时，内蒙古众正置业有限公司也已经委托贵州心海律师事务所向凯里市人民政府主张返还其土地出让金9800余万元。以上事实说明，内蒙古众正置业有限公司与凯里市人民政府、凯里市投资促进局形成的是民事法律关系，凯里市投资促进局作出的决定并不属于依据行政管理职权作出的政府行为。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，凯里市投资促进局作出的决定不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不构成不可抗力。综上所述，再审申请人田景芸的再审请求成立，本院予以支持。凯里市人民法院作出的原一审判决、本院作出的原二审判决，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、六十六条、六十八条、一百一十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6798号及本院（2019）黔26民终800号民事判决；二、驳回被申请人王英的一审诉讼请求。一审案件受理费减半收取29420元；二审案件受理费58840元，合计88260元，由被申请人王英负担。本判决为终审判决。审判长  冉定飞审判员  潘年钢审判员  罗安松二〇二〇年十月十四日法官助理章杰书记员蒋祎阳