浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6102号 上诉人（原审被告）：王道兵，男，1961年10月24日出生，汉族，住河南省商城县。 委托代理人：陆燕子，浙江阡陌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省对外服务公司，住所地：浙江省杭州市中河中路**《改革月报》大楼**。统一社会信用代码913300007266144901。 法定代表人：戚燕，总经理。 委托诉讼代理人：陈传涵、何晓勇，员工。 原审第三人：杭州杭锅通用设备有限公司，住，住所地：浙江省杭州市余杭区崇贤街道四维村一社会信用代码9133011071097984X4。 法定代表人：金伟春，董事长。 委托诉讼代理人：余齐超，员工。 上诉人王道兵因与被上诉人浙江省对外服务公司（以下简称对外公司）、原审第三人杭州杭锅通用设备有限公司（以下简称杭锅公司）劳动争议一案，王道兵不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2011年8月1日至2017年7月31日期间，王道兵被对外公司派遣到杭锅公司工作。2017年8月1日，王道兵与对外公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2017年8月1日起至2019年7月31日，派遣到杭锅公司从事生产制造工作，劳动报酬不低于1860元/月，工资发放日为每月20日。王道兵应服从对外公司、杭锅公司管理，并严格遵守两者的规章制度，如两者规章制度有冲突的，以杭锅公司的规章制度为准。双方变更、解除、终止劳动合同依照《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规规定执行。如被杭锅公司退回或被对外公司撤回后无工作期间，王道兵应当在三个工作日内到对外公司办理待岗报到手续等相关事项。同日，王道兵出具《承诺书》言明已了解《聘用须知》并接受《雇员手册》的培训，已经学习在工作期间应遵守的公司和聘用单位的规章制度和劳动纪律，愿意在工作中履行《聘用须知》、《雇员手册》的规定。 2018年9月19日，杭锅公司向王道兵发出《警告信》，称王道兵于2018年9月17日与员工发生肢体冲突，严重妨碍他人工作，扰乱工作秩序，上述行为违反了公司《劳动纪律管理规定》，给予严重警告，并扣款200元。王道兵签字确认。 2019年7月2日，王道兵发送短信给杭锅公司工作人员，称：“昨天往平板车上搬风管腰扭伤了，下班到崇贤做针灸推拿说是腰间盘问题，要一段时间静养，晚上睡觉翻身也很疼痛，请几天假。”2019年7月3日，杭锅公司人事处工作人员发短信给王道兵，称：“……鉴于你已2天未到公司上班，现正式通知你，请于7月4日之前到公司办理请假手续并提供假条。不然公司将按照考勤制度做旷工处理。……”王道兵回复“星期一搬风管喷砂腰扭伤了，下班到崇贤镇做推拿被告知是腰间盘突出，走路和睡觉都疼痛受制，第二天早上班前我发信息给畅亚军请假，昨天晚上儿（子）开车把我接回老家，四号前来不了单位，望谅解。腰部疼痛稍有减轻即赶到单位。”该工作人员回复：“病假请提供三甲以上医院的病假条，事假请走公司流程，总经理审批同意。没有假条只能算旷工。” 2019年7月2日至2019年7月5日期间，王道兵未到杭锅公司上班，在老家河南办理了退伍证等相关事项。 2019年7月7日，王道兵前往杭州市红十字会医院就诊，主诉：腰痛伴双下肢酸胀3月，诊断为：尪痹病、风湿痹病、腰椎间盘突出、椎管狭窄。该医院开出医疗证明书，建议于2019年7月7日起至2019年7月16日休息10天。后王道兵回单位上班6天。7月份共上班7天，无加班情况。 2019年7月15日，杭锅公司发出《解除劳动合同通知信》，称因王道兵在2019年7月2日至7月5日期间4天没上班，且未办理相应的请假手续，在2019年7月3日收到公司短信催促后仍旧未办理任何请假手续，事后也未补办手续，并且无相关病例假条，擅自离岗，无视公司劳动纪律，违反公司《劳动纪律管理规定》中“未请假或请假未被批准即旷工”、“员工旷工，按照旷工天数乘以本人日基本工资的200%予以扣罚。一个年度连续旷工3天及以上的，公司有权与员工解除劳动合同”，鉴于平时工作表现及本次违纪情况，决定解除劳动合同，并扣款483元+7月整月奖金。王道兵签名并备注：“捏造事实，绝不接受。”同日，杭锅公司向对外公司发出《退回通知》，称由于王道兵2019年7月2日至2019年7月5日期间旷工4天，严重违反公司规章制度，该公司决定将其退回对外公司，并由对外公司解除与该员工的劳动合同。同日，对外公司出具《离职证明》，称因王道兵于2019年7月2日至2019年7月5日期间旷工4天，严重违反公司规章制度，故于2019年7月15日起解除劳动关系。 2019年7月16日，王道兵前往杭州市红十字会医院就诊，主诉：腰痛伴双下肢酸胀3月余，药后症状无明显缓解。诊断为：腰椎间盘脱出伴坐骨神经痛。该医院开出医疗证明书，建议于2019年7月18日起至2019年7月24日休息7天。后王道兵持《离场通知书》让杭锅公司各部门签字，其中财务部载明“结算欠款及未清财务：清，无欠款”，签字日期为2019年7月31日。王道兵本人签字为2019年7月30日。其当庭自认本人签字实际发生在财务签字备注之后。 2019年9月，王道兵向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.对外公司支付违法解除劳动关系双倍赔偿金103757.72元；2.对外公司支付未休年休假工资5963元；3.对外公司支付2019年7月份工资3280元；4.对外公司支付职业病诊断费1500元。该仲裁委员会于2019年11月4日出具浙劳人仲案（2019）124号仲裁裁决书，裁决对外公司于裁决书生效之日起十日内支付王道兵赔偿金103757.72元、未休年休假工资1788.93元，驳回其他仲裁请求。 2019年11月19日，对外公司起诉至原审法院，请求：1.判令对外公司并未违法解除与王道兵之间的劳动合同，无须支付违法解除劳动合同赔偿金103757.72元；2.判令对外公司无需向王道兵支付未付年休假工资1788.93元；3.本案诉讼费用由王道兵承担。在本案审理过程中，对外公司减少第一项诉讼请求为：判令对外公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金103757.72元。 原审另查明，2011年8月1日，杭锅公司制作的《新员工报告须知》上载明：“迟到、早退、擅离职守超过30分钟，或未经准假又无正当理由而不到岗者，均为旷工”。《新员工报告须知》上载明：“每月工资发放办法：基本津贴当月20号发放，奖金及加班费次月20号发放”。王道兵在该须知上签字确认。 原审还查明，杭锅公司的《劳动纪律管理规定》经职工代表大会讨论通过并予以公示，其中第4.3.4.5.3载明：“未请假或请假未被批准的，为旷工”，第4.3.4.6.2载明：“员工旷工，按照旷工天数乘以本人日基本工资的200%予以扣罚。连续旷工3天及以上的，公司有权与员工解除劳动合同”。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于：一、王道兵是否存在旷工行为；二、本案是否存在违法解除劳动合同的情形；三、是否应当支付未休年休假及7月工资。对于争点一，该院认为，王道兵系对外公司劳务派遣到杭锅公司工作，其与对外公司签订《劳动合同》约定应服从对外公司、杭锅公司管理，并严格遵守两者的规章制度，如两者规章制度有冲突的，以杭锅公司的规章制度为准。该院认为，第一，王道兵曾在杭锅公司制作的《新员工报告须知》上签字确认，对未经准假又无正当理由而不到岗构成旷工是明知的。但仍旧对公司催促其提供病假条、告知其如无假条将构成旷工的情况不予理睬与回复。第二，王道兵称自己为工作扭到腰需要静养，却长途奔波赶回河南，且在河南逗留期间办理了退伍证等相关事项。第三，王道兵认为其病情较严重，但在2019年7月2日至2019年7月5日期间并无就诊记录，在公司的催促下也未到河南当地的医院就诊。于2019年7月7日才到医院就诊，且主诉中并无工作中扭到腰导致剧烈疼痛等急症的相关陈述。病假条的日期自2019年7月7日起至2019年7月16日，也不覆盖2019年7月2日至2019年7月5日期间。综合上述情况看，王道兵的行为实在有悖常理，该院难以确认王道兵因工作受伤、在2019年7月2日至2019年7月5日期间需要病假。对其回河南老家系休养看病的抗辩难以采信。王道兵于2019年7月2日至2019年7月5日期间未到公司上班欠缺正当的理由，认定为旷工并无不妥。关于争点二，该院认为，杭锅公司的《劳动纪律管理规定》经职工代表大会讨论通过并予以公示，其中载明：“未请假或请假未被批准的，为旷工”，“连续旷工3天及以上的，公司有权与员工解除劳动合同”。杭锅公司将王道兵退回对外公司，并建议对外公司解除与该员工的劳动合同。根据王道兵平时工作表现来看，王道兵曾于2018年9月17日与员工发生肢体冲突，违反《劳动纪律管理规定》，杭锅公司向其发出《警告信》，给予严重警告，并扣款200元。本次王道兵于2019年7月2日至2019年7月5日期间旷工，系严重违反劳动纪律的行为，对外公司根据《劳动合同》中王道兵“应服从对外公司、杭锅公司管理，并严格遵守两者的规章制度”的约定和《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除劳动合同，并无不妥。王道兵抗辩如其在被杭锅公司退回无工作期间，应当在三个工作日内到对外公司办理待岗报到手续，另行安排工作。对此，该院认为，如按照王道兵的理解，实质上系剥夺了对外公司的劳动合同解除权，不仅与双方签订的《劳动合同》约定不符，也与《中华人民共和国劳动合同法》赋予单位的解除权相悖。王道兵系因旷工原因被杭锅公司退回并建议解除劳动合同，系严重违反劳动纪律的行为，该院对王道兵认为对外公司存在违法解除劳动合同，应支付赔偿金的抗辩不予采信。关于争点三，该院认为，杭锅公司制作的考勤表系单方制作，并无王道兵的签字，该院不予认定。王道兵主张其有3天未休年休假，王道兵、对外公司均同意以2018年7月至2019年6月工资总额77818.29元为基数进行计算，故该院支持未休年休假工资1788.93元。至于王道兵主张的7月工资，实际系应在8月发放的奖金及加班费，王道兵在7月上班7天，并未加班，其奖金已在杭锅公司《解除劳动合同通知信》中告知扣除，且《离场通知书》中财务部载明“结算欠款及未清财务：清，无欠款”，王道兵本人签字发生在财务签字备注之后，故该院认为上述均已结清。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江省对外服务公司无须向王道兵支付违法解除劳动合同赔偿金103757.72元；二、浙江省对外服务公司于判决生效之日起十日内支付王道兵未休年休假工资1788.93元；三、驳回王道兵对浙江省对外服务公司提出的其他请求。案件受理费10元，由浙江省对外服务公司负担。 宣判后，上诉人王道兵不服，向本院提起上诉：1.一审法院对于“旷工”的事实认定错误。首先，王道兵已经在2019年7月2日通过短信的方式向杭锅公司请假，并在2019年7月7日出具前往杭州红十字会医院就诊的诊断记录，证明其为腰间盘突出伴坐骨精神痛，能印证王道兵在2019年7月2日短信请假事由是腰间盘疼痛的真实性。而一审判决认为王道兵在2019年7月2日至2019年7月5日期间无就诊记录且2019年7月7日的就诊记录主诉未写明是工作中扭到腰来推定王道兵欠缺正当理由认定为旷工与事实不符。一审中王道兵提供了2019年7月2日至2019年7月4日的针灸推拿刮痧等方式进行病痛的理疗证明，虽然没有去三甲医院进行就诊，但能够证明王道兵确实因腰疼进行了相应的治疗。其次，王道兵对于杭锅公司的《劳动纪律管理规定》并不知情，且从未进行过相应的培训。2011年8月1日王道兵与对外公司签订第一份劳动合同并签署了一份关于收到《雇员手册》及《劳动合同》的承诺书，但事实上并未收到《雇员手册》，也未进行过任何培训。对外公司提供的职代会召开程序文件及决议、奖惩及其他规章制度等文件显示日期为2014年。对外公司未提供对王道兵进行《雇员手册》及规章制度培训的证据，该规章制度是否经过民主程序制订王道兵无从得知，对外公司也未提供向王道兵公示或者告知的证据，王道兵对此并不知情。2.一审法院适用法律错误。首先，对于王道兵和对外公司签订的《劳动合同》第七条第二款关于“乙方应服从甲方及用工单位管理，并严格遵守甲方及用工单位依法制定的规章制度。如两者有冲突，以用工单位规章制度为准”该条理解错误。本案中对外公司并无成文的规章制度，因此不存在冲突问题，对外公司解除与王道兵的劳动关系在无规章制度的情况下应当按照《劳动合同法》来实施，而不是依据用工单位的规章制度来解除劳动关系。且本案中杭锅公司作为用人单位无解除权利，其仅仅只有退回的权利，对外公司以杭锅公司认为王道兵“旷工”退回的理由来解除与王道兵的劳动关系严重违反《中华人民共和国劳动法》。其次，对于王道兵和对外公司签订的《劳动合同》第十条第二款约定“劳动合同期内，乙方派遣期限终止，或者被用工单位退回或被甲方撤回后无工作期间，乙方应当在3个工作日内到甲方公司办理待岗报到手续，每延迟一日，视为旷工一日，乙方在办理待岗报到手续后接受甲方安排的培训。”该条明确约定了王道兵被退回后由对外公司安排工作，一审法院却认为该条剥夺了对外公司的劳动合同的解除权，但是涉案劳动合同是对外公司拟定的格式合同，一审法官明显作出了有利于对外公司的解释。实际上该条并未剥夺对外公司的劳动合同的解除权，对外公司可以依据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》的相关规定与王道兵解除劳动关系。综上，王道兵虽然在请假手续上有一定瑕疵，但并不属于无故缺勤无正当理由的旷工行为，既不是杭锅公司合法退回王道兵的合法依据，也不是对外服务公司解除劳动关系的合法依据。杭锅公司将王道兵退回对外服务公司，不符合《劳务派遣暂行规定》第12条的规定，且根据《劳务派遣暂行规定》第15条的规定，劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提供劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。对外服务公司提供的《劳动合同》中的第十条第二款符合该条规定的基本意思。王道兵在第一次向杭锅公司提交病假证明后，其并未给予王道兵病假的准假，王道兵仍然坚持上班。根据《劳务派遣暂行规定》第十三条，劳动者患病期间是不得随意退回劳务派遣单位，故杭锅公司退回的理由不合法。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定，劳动者在患病期间是不得在医疗期满结束前随意解除劳动关系的。因此原审法院认定事实、适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判对外服务公司向王道兵支付违法解除劳动合同赔偿金103757.72元；2.上诉费用由对外服务公司承担。 被上诉人对外公司发表答辩意见称：一审事实认定清楚，王道兵未提供2019年7月2日至7月5日期间前往医院的诊疗证明，也未在杭锅公司提醒后根据程序向用工单位补充提供医院的诊疗证明，构成旷工，对外公司以王道兵严重违反公司规章制度为由解除劳动合同合法。 原审第三人杭锅公司发表意见称：原审判决合理合法，根据请假的流程，王道兵未按照杭锅公司请假的流程请假，且经杭锅公司善意提醒后仍旧未改正，严重违反了杭锅公司的劳动纪律。 二审期间，王道兵提交如下证据;员工请假审批表（空白），拟证明王道兵于2019年7月7日至杭州红十字医院进行诊疗，诊断显示王道兵腰椎间盘突出、双下肢酸胀3个月，医院开具证明书休息7天。对王道兵提交的证据，对外公司发表质证意见称：不属于二审新证据，不能证明其证明目的，且与本案无关联性。对王道兵提交的证据，杭锅公司发表质证意见称：认同对外公司的质证意见。对王道兵提交的证据，本院经审查后认为：该证据系空白件，无法证明其待证目的，该证据不予采信。对外公司、杭锅公司未提交证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，王道兵系对外公司派遣至杭锅公司工作，其与对外公司签订的《劳动合同》中明确约定王道兵应服从对外公司、杭锅公司管理，并严格遵守两者的规章制度，如两者规章制度有冲突的，以杭锅公司的规章制度为准。杭锅公司的《劳动纪律管理规定》第4.3.4.6.2条明确规定，连续旷工三天及以上的，公司有权解除与员工的劳动合同，现王道兵于2019年7月2日至2019年7月5日期间未至杭锅公司上班，且未按照杭锅公司的要求提交请假手续，应当视为旷工，该行为已经严重违反杭锅公司的《劳动纪律管理规定》。该《劳动纪律管理规定》在王道兵入职后，经过职工代表大会讨论并予以公示，根据王道兵与对外公司签订的《劳动合同》的约定，王道兵应当遵守上述规定。且王道兵入职时，在杭锅公司制作的《新员工报告须知》中签字，该须知中载明：“未经准假又无正当理由而不到岗者为旷工。”王道兵提交的医院诊断证明系2019年7月7日作出，不能涵盖此前日期，属于无正当理由未到岗，根据《新员工报告须知》的规定亦应当认定为旷工。故根据双方《劳动合同》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，对外公司有权解除与王道兵的劳动合同。综上，王道兵的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王道兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十月十四日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜