湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1249号上诉人（原审被告、反诉原告）：曾电梅，女，1956年5月25日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：阳旭东，湖南顺时律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁杰仁，男，1962年4月12日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：李志国，新化县天骄法律服务所法律工作者。原审被告：袁勇松，男，1980年1月16日出生，住湖南省新化县。原审被告：袁勇波，男，1984年1月16日出生，住湖南省新化县。上诉人曾电梅因与被上诉人袁杰仁及原审被告袁勇松、袁勇波农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾电梅及其委托诉讼代理人阳旭东、被上诉人袁杰仁及其委托诉讼代理人李志国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾电梅上诉请求：一、请求撤销一审法院判决第一项、第二项、第四项，改判由被上诉人对上诉人的住宅主体结构、楼顶栏杆等存在工程质量不合格地方进行整改或赔偿上诉人5万元，或发回重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实不清，未查明案件事实。（一）原审法院认定上诉人住宅的建筑面积872.5平方米存在程序不合法。在第二次开庭前，上诉人在反诉状中就提出申请要求进行房屋质量鉴定，但是一审法官经征询新化县人民法院鉴定人员意见后，认为该房屋不具有进行司法鉴定的主体资格，无法进行司法鉴定。故在第二次开庭时，提出现场勘查，上诉人要求有相关建筑行业的专业人员一起进行，但是一审法院法官自作主张，来勘查时没有找相关专业人员，上诉人儿子在家时，一审法官没有要求进屋进行勘查，而武断的认为上诉人拒绝现场勘查，事实上一审法官在第一次来送传票时上诉人就邀请一审法官对房屋存在质量问题的地方一一查看。（二）关于上诉人房屋质量存在问题，上诉人与被上诉人在庭前就多次协商，并经过村委协调，要求被上诉人返工整改，但是被上诉人却置之不理。（三）上诉人房屋存在质量问题在外观上就很明显，主要是立柱梁存在偏差，相差10来公分；房屋长宽存在偏差；楼顶栏杆摇摇欲坠，存在严重安全隐患。这主要源于被上诉人在施工时不规范，不科学。（四）根据上诉人的实际测量，房屋的确切建筑面积只有802平方米，当时双方协商时，被上诉人还承诺只算800平方米的钱。据此，该案的纠纷是被上诉人施工不规范，住宅存在质量问题引起，不是上诉人不愿意支付剩余工程款，只要被上诉人将存在质量问题的地方整改到位，上诉人自然愿意支付被上诉人工程款。因此，原审法院判决由上诉人支付被上诉人30100元没有充分的事实依据，一审法院对于上诉人的一审反诉没有进行相应的审理，对于显而易见的事实没有进行现场勘查，简单粗暴的就驳回了上诉人的一审反诉，有违公平。二、上诉人严重怀疑一审法院法官存在失职。按照新化县人民法院的案件管辖，上诉人与被上诉人的一审纠纷本应由新化县人民法院燎原法庭管辖审理，不知何故就派到了一审法院法官所在的新化县人民法院孟公镇人民法庭；在现场勘查时走过场，就支持了一审原告关于房屋面积的主张，对于显而易见的房屋质量问题置之不理，严重损害了一审被告的权利。对于房屋纠纷理应由专业人员来进行相应的勘查、检测、鉴定。因此，一审法院审理本案程序存在简单粗暴走过场，没有尽到一个法官处于中立立场来公平、审慎办案。三、本案是关于房屋工程款的纠纷，自然应当以房屋质量合格为前提，一审法院认为被上诉人承包施工合同无效，但是不能据此降低房屋质量要求，一审被告要求对存在质量问题的地方整改完全是合理的抗辩，一审法院不顾质量问题就武断的判决上诉人支付工程款有违公平。而上诉人要将房屋请人整改预估至少要五万元材料费、人工费。综上所述，原审法院判决认定事实不清，未查明案件事实，为此，请求上级人民法院支持上诉人的上诉请求。袁杰仁辩称：1、关于面积的问题，原审法院认定872.5平方米。上诉人不认可872.5平方米，为了核实案涉房屋的相关情况，一审法院告知双方约定时间，通知村领导到场。但是上诉方在明知要勘查现场的情况下并不在家，原审法院根据结算清单认定了872.5平方米这个数字，并无不妥。2、房屋质量的问题在庭前多次协商要求返工整改的情况不存在。3、上诉人主张房屋存在质量问题，但没有提供证据证明其主张，符合客观情况。4、原审法院根据结算依据判决给付工程款是符合客观情况的。上诉方没有提交任何证据证明自己的请求，应当承担举证不能的法律后果。5、上诉人怀疑一审法院徇私枉法的问题，孟公镇人民法庭和燎原人民法庭都是新化县人民法院的管辖范围，我方认为新化县人民法院因为人口众多无法审理相关案件，为了缓解压力，采取分流的方式，由孟公镇人民法庭审理是很正常的情况。原审被告袁勇松、袁勇波未作陈述。袁杰仁向一审法院起诉请求：1、被告曾电梅、袁勇松、袁勇波连带清偿所欠袁杰仁余欠工程款33000元及逾期利息（从逾期之日起按年利率6%计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。曾电梅、袁勇松、袁勇波向一审法院反诉请求：1、反诉被告对承接的住宅工程主体结构、楼顶护栏等工程质量问题整改施工，并承担因工程质量产生的处置费用；2、如反诉被告不按上述内容履行，应向反诉原告支付工程质量问题引起的处置费，该费用暂时以5万元计算（因工程质量问题引起的处置费用金额以司法鉴定结论确定的为准）；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2014年8月12日原告袁杰仁（乙方）与袁福安（甲方，袁福安系曾电梅之夫，袁勇松、袁勇波之父，于2019年8月22日去世）签订了租包协议。被告曾电梅将一栋位于新化县××乡××村××组的5层私人住宅，以包工不包料的形式承包给原告袁杰仁承建。协议约定建造房屋的单价为160元每平方米，原告袁杰仁在乙方签字栏后签名袁杰仁，被告曾电梅在甲方签字栏后签名曾电梅。协议的具体内容为：经甲、乙双方共同协商，甲方一栋四楼的房屋摊销给乙方，按每平方米160元给乙方，其具体事宜如下：一、一层商铺层高4.2ｍ，框架结构，内有厕所二个，二、三、四层为住宅，层高3.1ｍ，砖砼结构。二、质量要求：砌筑时角度要垂直，坪体平整，内坪粉刷为混合泥浆，所有铺贴内坪砌的坪体要垂直平整，外坪立面铺贴瓷砖，其他三方为水泥砂浆拉毛，四周面做明沟散水，工地所有安全事故与甲方无关，每层砼捣好后付1.5万元工程款，模板一律用新模板。协议签订后，原告袁杰仁组织施工队伍对房屋进行兴建施工，2016年6月11日原告袁杰仁领取了一层工资15000元，2016年7月9日领取了二层工资15000元，2019年7月18日领取了三层工资15000元，2016年8月15日领取了四层工资15000元，2016年9月30日领取了五层工资15000元，2016年10月4日领取了粉刷工资6500元，2016年11月1日领取了外装工资18000元，2016年11月27日领取了工资10000元，从被告曾电梅处合计领取了109500元。被告曾电梅于2016年农历12月18日入住该房屋。2、在审理过程中，原告向本院申请财产保全，交纳了财产保全费350元。3、原告袁杰仁未取得建筑房屋相关施工资质。二、双方有争议的事实。1、原告袁杰仁所提供的协议中“租包协议”中“租”用笔划掉后改成“承”字，其协议中加了一条“余款竣工后一次性付清。”签协议的时间为2016年4月12日，而被告曾电梅提供租包协议中的“租”字未改动，也无“余款竣工后一次性付清”的条款，签协议年月日为空白。在庭审中，原告袁杰仁承认“余款工程竣工以后一次性付清”的条款系其所写，但被告曾电梅签了字，被告曾电梅否认原告所提交的协议上的曾电梅的签名系本人所签。因被告曾电梅提供的租包协议系原件，且上面有袁杰仁多次领款的签名，故一审法院认定时应以被告曾电梅提供的协议为准，对原告袁杰仁所添加的“余款俊工后一次性付清”的条款不予认定。2、被告曾电梅自述于2018年农历12月26日付了2000元给原告袁杰仁，但袁杰仁予以否认。因被告曾电梅未向一审法院提交证据证实，故对其自述不予认定。3、原告袁杰仁在起诉状中称被告曾电梅欠其工程款33000元，被告曾电梅只承认欠原告16500元工程款，原告袁杰仁认为房屋的面积为872.5平方米，而被告曾电梅认为建筑面积为802平方米，应当按800平方米计算。在第二次庭审中，被告代理人请求一审法院召集双方当事人一起计算处理，2019年11月18日原告袁杰仁向一审法院提出书面申请，要求对房屋的面积进行现场勘验，一审法院于2019年12月26日组织原、被告双方准备进行现场勘验，被曾电梅方拒绝，使现场勘验无法进行。故该房屋的面积以原告袁杰仁所陈述的872.5平方米认定。被告曾电梅所欠原告袁杰仁的工程款为872.5㎡×160／㎡-109500元＝30100元。4、关于被告袁勇松、袁勇波是否是本案适格的被告及是否应对工程款承担连带责任。原告袁杰仁于2019年8月23日向一审法院提出书面申请，要求将袁勇松、袁勇波追加为本案的共同被告，其理由为房屋为曾电梅、袁福安（已于2019年8月22日去世）、袁勇松、袁勇波共同所有，并要求袁勇松、袁勇波承担相应的连带清偿责任。一审法院在庭审中查明，被告曾电梅建房时以其配偶袁福安的名义申请建房证，直至2019年10月21日第二次庭审时建房证尚未办好，而且与原告袁杰仁签订农村建房施工合同的当事人为曾电梅，根据合同的相对性原理，应认定合同的主体为被告曾电梅，在本案中原告要求被告袁勇松、袁勇波承担连带责任无事实和法律依据。5、原告袁杰仁在审理中向一审法院提交一份工程款清单，上面列明了房屋共计总平方为872.8平方米，原告在庭审中称房屋的总建筑面积为872.5平方米，故一审法院认定房屋的总建筑面积为872.5平方米。另外在清单中原告袁杰仁写有“加葫芦29ｍ×30元＝870元”，对该清单被告曾电梅未签字，也不予认可。原、被告双方在租包协议中未明确约定加葫芦的米数及价格，故一审法院对这870元不予认定。6、关于反诉原告曾电梅、袁勇松、袁勇波的反诉，反诉原告曾电梅、袁勇松、袁勇波向一审法院提交了部分照片用以证明房屋存在质量问题，反诉被告袁杰仁予以否认。一审法院审查认为，反诉原告对房屋质量问题既未申请鉴定，也未提交进行修复的证据，故其证据不足，一审法院不予认定，对其反诉请求不予支持。一审法院认为，在本案的本诉中，原告袁杰仁与被告曾电梅所签订《租包协议》其实质为农村建房施工合同。因原告不具备施工资质，该合同违反了法律规定，属无效合同。原告袁杰仁对承建房屋的工程已完工，被告曾电梅已入住，应当参照合同约定的价格支付工程款，故被告曾电梅应支付拖欠原告袁杰仁的工程款为30100元。原告袁杰仁要求按年利率6%支付逾期利息的诉讼请求，因双方对支付期限没有明确约定，且合同无效，故对此项请求不予支持。原告袁杰仁要求被告袁勇松、袁勇波承担连带清偿责任，因袁勇松、袁勇波不是合同的相对方，原告的此项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。反诉原告曾电梅、袁勇松、袁勇波未向一审法院提交充足的证据证实该房屋存在质量问题，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、由被告曾电梅于本判决生效后七日内支付原告袁杰仁工程款30100元。二、由被告曾电梅支付原告袁杰仁财产保全申请费350元。三、驳回原告袁杰仁的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告曾电梅、袁勇松、袁勇波的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费630元，由原告袁杰仁负担200元，由被告曾电梅负担430元；反诉费1050元，减半收取525元，由反诉原告曾电梅、袁勇松、袁勇波负担。本院二审期间，上诉人曾电梅向本院提交一份土地建设施工图，用以证明鉴定房屋施工质量问题修复造价，同时申请重新鉴定。被上诉人袁杰仁质证认为该证据不属于二审中的新证据，不予质证，同时对于上诉人的鉴定申请，被上诉人袁杰仁认为其二审中提出不符合规定。经审查，土地建设施工图的制图时间是2011年12月16日，早于双方签订的建房合同，与本案不具有关联性，本院不予采信；对于其重新鉴定的申请，因为其在一审中并未书面申请鉴定，已过申请鉴定的期间，且被上诉人亦不同意其在二审期间申请进行鉴定，故本院对其鉴定申请不予采纳。本院二审确认原审判决所查明的双方当事人无争议的案件事实。另经组织双方当事人到现场实地测量，查明涉案房屋的建筑面积为826.9㎡；曾电梅所欠袁杰仁的工程款为826.9㎡×160元／㎡-109500元=22804元。本院认为，本案争议的焦点主要有以下两个方面：一是涉案房屋的建筑面积及未付工程款数额的认定；二是涉案房屋的质量问题认定以及是否应由袁杰仁承担相应责任。针对焦点一，根据二审中组织双方当事人到场实地测量的情况，涉案房屋的实际建筑面积为826.9㎡，一审判决按袁杰仁陈述的872.5㎡认定实际建筑面积不当，本院予以纠正。因此，根据双方合同约定的160元/㎡单价及已经实际支付了109500元的情况，曾电梅尚欠工程款为22804元。针对焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案上诉人曾电梅上诉认为房屋质量存在问题，要求袁杰仁负担因此需进行整改或赔偿的费用5万元，但对此未提供充足证据予以证明，故一审法院对其该主张不予支持并无不妥。如上诉人曾电梅以后有新的证据足以证明该事实，可另行主张权利。综上所述，曾电梅的上诉请求部分成立，原判决认定本案事实有误，对本案处理不当，本院对原判决应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新化县人民法院（2019）湘1322民初3493号民事判决第四项；二、撤销新化县人民法院（2019）湘1322民初3493号民事判决第一、二、三项和诉讼费负担部分；三、由上诉人曾电梅于本判决生效后七日内支付被上诉人袁杰仁工程款22804元；四、驳回被上诉人袁杰仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费630元，反诉费1050元减半收取525元，财产保全申请费350元；二审案件受理费1811元，合计3316元，由上诉人曾电梅负担1989元，由被上诉人袁杰仁负担1327元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  魏正宇审判员  谭 芳二〇二〇年十月十九日法官助理岳潜书记员易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。