湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2044号上诉人（原审原告、被告）：冯孝元，男，汉族，1964年8月25日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李继红，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）：当阳市齐强饲料有限公司，统一社会信用代码914205823970873425，住所地当阳市玉阳办事处庆丰岗村**。法定代表人：谢华，该公司经理。委托诉讼代理人：谢丹，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。上诉人冯孝元因与上诉人当阳市齐强饲料有限公司（以下简称齐强公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯孝元的委托诉讼代理人刘建华，上诉人齐强公司的法定代表人谢华及委托诉讼代理人谢丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯孝元上诉请求：1、依法撤销原审民事判决第三项，改判齐强公司支付冯孝元违法解除劳动关系的赔偿金44000元（4000元/月×5.5×2）、补偿未办理社会保险的损失72666元。2、由齐强公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、齐强公司是违法解除与冯孝元的劳动关系。冯孝元自齐强公司设立时就在该单位工作，于2019年9月向单位申请上涨工资待遇，双方未能达成一致意见，齐强公司将冯孝元工作所用车辆出售给第三人后，齐强公司并未安排冯孝元新的工作及岗位，也未向冯孝元支付生活费，冯孝元迫于生计只好另作安排。齐强公司一再声称未解除与冯孝元的劳动关系，冯孝元仍可到该公司来上班，但齐强公司的不予安排工作也不发放生活费的行为是事实上解除了双方劳动关系。现齐强公司单方面主张劳动合同未解除，同意冯孝元仍可来单位上班的借口不成立，冯孝元与齐强公司的劳动关系于2019年9月30日就已解除，冯孝元之后也没有要求继续履行劳动合同，因此，齐强公司应属于违法解除双方的劳动关系，理应支付赔偿金。二、齐强公司当庭承认未给职工办理社会保险，该行为严重损害了冯孝元的利益，将导致冯孝元不能享受退休待遇。1、冯孝元现年56岁，离退休（60岁）不足5年，即便从2020年起个人办理社保，因达不到法定缴费年限，无法享受养老待遇，齐强公司未依法缴纳社保，本身就是违法行为，理应承担法律后果，该行为与冯孝元无法正常享受养老金待遇具有因果关系，该损失应由用人单位承担。2、根据《当阳市灵活就业人员基本养老保险2020年7月1日-2021年6月30日缴费标准》，齐强公司应补偿冯孝元的养老及医疗损失为72666元。二审庭审中，冯孝元当庭变更上诉请求为：在上诉状的基础上，再增加支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6万元，补偿未办理社会保险的损失72666元。其他的上诉理由不变。齐强公司辩称，1、冯孝元的上诉请求存在重复，上诉请求中第一项请求的44000元的解除劳动关系的赔偿金和冯孝元当庭增加的违法解除劳动合同的经济赔偿金6万元是重复的，这是一个请求两个标准。2、未办理社会保险的损失从金额上说是属于增加诉讼请求。社保不属于法院的审理范围，该损失也尚未确定，齐强公司不应补偿冯孝元的社保损失，也不应支付解除劳动关系的赔偿金。冯孝元的上诉理由不能成立。齐强公司没有解除与冯孝元的劳动关系，更不存在违法解除。冯孝元在10月8日之后未到齐强公司上班，未要求齐强公司给他安排新的工作岗位，故齐强公司没有向其支付生活费、劳动报酬的任何义务。冯孝元引用劳动合同法第48条的规定不能成立。该规定是用人单位违反本法规定解除终止劳动关系。本案中，齐强公司没有解除劳动关系，更不存在违法解除的问题。故不应支付经济补偿金或赔偿金。齐强公司与冯孝元不存在劳动关系，而是劳务关系。在冯孝元未提供劳务的情况下，齐强公司也不一定支付劳务报酬。3、关于社会保险不属于人民法院的审理范围。社保严格从法律上讲是赔偿损失，不是支付赔偿金，所以支付赔偿金和补偿损失是不同的概念。冯孝元的上诉请求已变更一审的诉讼请求，应是赔偿损失而不是支付赔偿金的问题。因此，我们认为这是不属于人民法院的受案范围。冯孝元的社保是否应由齐强公司缴纳，金额是否确定等均没有相应的依据和标准。双方不存在劳动关系，属劳务关系。综上，请二审人民法院依法驳回冯孝元的上诉请求。齐强公司上诉请求：依法撤销原审民事判决，发回重审或依法改判，驳回冯孝元的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定系冯孝元解除与齐强公司的劳动关系，但又因齐强公司未给冯孝元购买社会保险而判令齐强公司向冯孝元支付经济补偿金22000元错误。本案从仲裁到一审判决，冯孝元从未主张因齐强公司未给冯孝元购买社会保险而解除劳动关系。冯孝元解除劳动关系的理由是齐强公司通知冯孝元解除劳动关系。2、本案系因冯孝元自动离职而解除劳动关系。在劳动仲裁及一审查明，因冯孝元要求增加劳动报酬，齐强公司股东研究后答复两种方案供冯孝元选择，冯孝元明确表示不同意任何一种方案，也不到齐强公司处继续工作。在冯孝元不继续工作的情况下，齐强公司才将车辆出售给他人，该情况应当视为冯孝元自动离职，齐强公司不应当向冯孝元支付经济补偿金。二、一审遗漏了重要案件事实，导致认定双方存在劳动关系错误和裁判错误。齐强公司和冯孝元不存在劳动关系，而是雇佣关系。无论从人身依附性和从属性，还是从经济属性来看，齐强公司和冯孝元不存在劳动关系。三、假如法院认定存在劳动关系的情况下，应当认定为非全日制用工。非全日制用工情况下，双方可以口头订立劳动合同，任何一方均可以随时通知双方解除或者终止劳动关系且无需支付经济补偿金或赔偿金。二审庭审中，冯孝元当庭变更上诉请求为：不需要发回重审，只请求二审法院依法改判，驳回冯孝元的诉讼请求，双方不存在劳动关系。其他同上诉状意见。冯孝元辩称，一审查明的事实清楚，冯孝元和齐强公司之间存在事实上的劳动关系，符合劳动部和社会保障部关于确认劳动关系的法律规定。冯孝元是适格的劳动主体，从事的工作也属于齐强公司的业务范围，且齐强公司向冯孝元给付了相应的报酬，冯孝元也接受齐强公司的管理，其与齐强公司之间是存在事实上的劳动关系。冯孝元向一审法院起诉请求：1.确认冯孝元与齐强公司之间自2012年2月至2019年9月期间存在事实劳动关系；2.判令齐强公司支付冯孝元未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元（4000元/月×11个月）；3.判令齐强公司支付违法解除劳动关系的赔偿金6万元（4000元/月×7.5×2）；4.判令齐强公司为冯孝元补缴2012年2月至2019年9月的社会保险或支付补偿金56000元（7年×4000元×2）；5.判令齐强公司支付冯孝元经济补偿金3万元（4000元/月×7.5）；6.由齐强公司承担本案的诉讼费用。齐强公司向一审法院起诉请求：1.确认冯孝元与齐强公司不存在劳动关系；2.由冯孝元承担本案诉讼费。一审法院认定事实：齐强公司系于2014年6月11日成立的具备合法经营资格的用人单位[经营范围：配合饲料(畜禽)生产、销售]，冯孝元属适格的劳动者主体。2014年6月11日，冯孝元入职齐强公司从事饲料运输工作，双方未签订书面劳动合同，齐强公司未给冯孝元办理社会保险参保手续及缴纳社会保险费。冯孝元的工资为4000元/月。2019年9月，冯孝元向齐强公司申请上涨工资待遇，齐强公司与冯孝元协商将饲料运输采取承包的方式或者采取计件的方式发放工资，双方未能达成一致意见，冯孝元明确表示不同意上述方案。后齐强公司将冯孝元运输饲料的货车出售给他人，由他人承包经营。自2019年10月起，冯孝元未到齐强公司工作。2020年1月6日，冯孝元因确认劳动关系、未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动关系经济赔偿金、解除劳动关系经济补偿金等劳动争议向当阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月18日，当阳市劳动人事争议仲裁委员会作出当劳人仲决字[2020]008号裁决，冯孝元、齐强公司均不服该裁决，向法院提起民事诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，冯孝元系适格劳动者主体，其从事的工作也系齐强公司所经营的业务组成部分，并由齐强公司给付相应报酬，受齐强公司的日常管理，可以认定冯孝元与齐强公司自2014年6月11日至2019年9月30日存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资的，申请劳动争议仲裁时效应从用工满一年的次日起计算，故冯孝元的该项请求已超过仲裁时效，应不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，用人单位可以决定及调整其经营方式，冯孝元与齐强公司协商调整工作未果，齐强公司也未解除双方的劳动关系，冯孝元的该项请求应不予支持。关于社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十条、第十三条规定，用人单位办理缴费登记、欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，不属于人民法院的受理范围，应由社会保险经办机构处理。冯孝元要求齐强公司补缴社会保险，不属于人民法院的受理范围，且冯孝元也未提交证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故应由社会保险经办机构处理，冯孝元可向劳动监察部门请求对缴纳社会保险事宜进行处理。关于经济补偿金，根据查明的事实，系冯孝元解除其与齐强公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，齐强公司未为冯孝元缴纳社会保险费，应支付解除劳动合同经济补偿金22000元（4000元/月×5.5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、冯孝元与齐强公司于2014年6月11日至2019年9月30日存在劳动关系。二、齐强公司于本判决生效之日起十日内向冯孝元支付解除劳动合同经济补偿金22000元。三、驳回冯孝元的其他诉讼请求。四、驳回齐强公司的诉讼请求。一审案件受理费20元，由冯孝元负担10元，由齐强公司负担10元。二审中，当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于冯孝元与齐强公司之间是否存在事实劳动关系。根据审查，冯孝元从2014年6月11日起即在齐强公司处工作，至2019年9月30日离职，为齐强公司提供劳动时间超过五年，工作稳定持续；冯孝元工资系定额按月发放，且其使用的劳动工具（从事饲料运输的车辆）也系齐强公司提供，冯孝元在工作期间亦住宿在厂区宿舍中。以上情形符合劳动关系特征，因此一审法院确认冯孝元与齐强公司于2014年6月11日至2019年9月30日存在劳动关系，并无不当。二、关于齐强公司是否应为冯孝元补缴2012年2月至2019年9月的社会保险。二审庭审中，齐强公司与冯孝元双方均认可齐强公司未给冯孝元缴纳社会保险的事实，也均认可目前仍可以到社会保险经办部门为冯孝元补缴社会保险。由于在劳动争议中关于补缴社保或者赔偿未交纳社保的损失的问题，是以补缴社保为优先，如果社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社保待遇，才再考虑由用人单位赔偿损失，所以本案中优先选择的措施应是由齐强公司给冯孝元补缴社会保险。由此，齐强公司与冯孝元存在事实劳动关系，理应为冯孝元补缴社会保险，但由于补缴社保问题不属于人民法院的受理范围，本院对冯孝元此项上诉请求不予支持。三、关于齐强公司是否应向冯孝元支付经济赔偿金的问题。冯孝元与齐强公司解除劳动关系的起因是冯孝元要求调高薪酬，在与齐强公司就此未协商达成一致后，其未再到齐强公司处工作。在一审及二审中，冯孝元也未提供证据证明是齐强公司主动提出与其解除劳动关系，或者存在其他齐强公司违法解除劳动关系的事实。因此，根据现有证据和查明的事实，双方解除劳动关系的发起者应为冯孝元，冯孝元请求的经济赔偿金不应予以支持。而由于冯孝元在齐强公司工作期间，公司未与冯孝元签订书面劳动合同，也未为冯孝元缴纳社会保险，因此一审判决由齐强公司向冯孝元支付经济补偿金属合理合法的认定。至于齐强公司提出的冯孝元系非全日制用工的问题，由于非全日制用工双方当事人需订立协议，且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，还需在当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，而本案中齐强公司与冯孝元建立的用工方式显然不符合上述情形。综上所述，冯孝元和齐强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由冯孝元负担10元，由当阳市齐强饲料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十月二十九日书记员  余 丹