山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2809号上诉人(原审原告)：于英春，女，1978年4月22日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：邵燕飞,山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐彬，女，1982年2月18日出生，汉族，住威海市文登区。被上诉人（原审被告）：徐彩凤，女，1955年9月16日出生，汉族，住威海市文登区。被上诉人（原审被告）：徐东民，男，1955年10月2日出生，汉族，住威海市文登区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：张琼,山东德平律师事务所律师。原审第三人:文登葛家徐彬口腔诊所,住所地威海市文登区葛家镇镇驻地。负责人：徐彬。上诉人于英春因与被上诉人徐彬、徐彩凤、徐东民、原审第三人文登葛家徐彬口腔诊所（以下简称徐彬口腔诊所）健康权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于英春上诉请求：撤销原判，依法改判徐彬、徐彩凤、徐东民、徐彬口腔诊所赔偿于英春合理经济损失。事实和理由：1.于英春损害后果明确，即徐东民为于英春下颌8颗牙齿行牙齿预备导致该8颗牙齿必须进行全冠修复，于英春为此已支付医疗费24030.04元、交通费800元；2.徐东民诊断于英春下颌8颗牙齿均需行全冠修复，并对于英春行牙齿预备仅提供了2018年11月26日自书的门诊病历，但于英春就诊时，徐东民并未书写该门诊病历，且该门诊病历应由于英春持有，2018年12月3日威海市文登区卫生和计划生育局（以下简称卫计局）在对徐彬口腔诊所进行监督检查时，徐彬出示了于英春的就诊病历，显然不符合诊疗规范；病历中的主诉、现病史、检查内容等均为徐东民单方制作，无于英春签字确认也无牙片等辅助检查证实；3.于英春一审期间所提交的证据及一审法院依职权调取的处罚卷宗，可形成证据链，能够充分证实徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所存在医疗过错，且过错与于英春支付全冠修复费用间存在直接因果关系，应由徐彬、徐彩凤、徐东民和徐彬口腔诊所全额赔偿于英春经济损失。徐彬、徐彩凤、徐东民辩称，原审事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。徐彬口腔诊所述称，同意徐彬、徐彩凤、徐东民意见。于英春向一审法院起诉请求：由徐彬、徐彩凤、徐东民支付医疗费24030.04元、交通费800元，后续治疗费、误工费待鉴定后确认。一审法院认定事实：徐彬系徐彬口腔诊所的负责人，徐东民、徐彩凤系徐彬的父母。2018年11月26日，于英春到徐彬口腔诊所诊治牙齿，缴纳500元，第二天，于英春到威海市文登区口腔医院就诊，主诉为：右后牙疼痛来诊，门诊病历载明：患者1天前至外院治疗，疼痛来诊，左下第4-7颗牙齿及右下第4-7颗牙齿（以下简称下颌8颗牙齿）已行牙齿预备，建议对下颌8颗牙齿全冠修复。于英春分别于2019年3月18日、3月26日对右下4颗牙齿进行了牙齿预备和全冠修复，于2019年5月1日、6月24日对左下4颗牙齿进行了牙齿预备和全冠修复，花销医疗费23939.1元，于英春另于2019年2月28日在燕喜堂药店购买阿莫西林、双氯芬酸钠缓释胶囊花销90.94元。于英春于2018年11月30日向卫计局举报徐东民无证行医，卫计局经调查认定徐彬口腔诊所涉嫌使用非卫生技术人员从事卫生技术工作，对其予以罚款2000元的行政处罚，同时认定徐东民未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》从事诊疗活动，对其给予罚款70000元的行政处罚。对双方当事人有争议的事实和证据，列明如下：一、对诊疗经过，于英春做如下陈述：我原先牙就有个小洞，往里塞牙，2018年夏天我到徐彬口腔诊所进行了处理，徐东民原先在葛家镇卫生院口腔科进行看病，我们都以为他是大夫，也不知道他没证，他后来下来开诊所我就去他诊所看牙，当时也是徐东民给我看的，没有处理好，11月26日我又去找徐东民，徐东民告诉我要给我把两边的牙都抬一抬，就给我把下面的8颗牙齿都用机器磨了，把牙的内外侧和顶部都磨了，回家我觉得不对，也找人咨询了，都说没有这样治牙的，我就回去找徐东民，就是视频中的经过，后来我的牙疼吃不下饭就去口腔医院进行检查，口腔医院说把牙神经给我磨漏了，我就在口腔医院进行了治疗，因为需要重新磨，所以非常繁琐，到3月份和6月份才做了牙套套在牙上。徐彬陈述：2018年11月26日傍晚，于英春到我诊所就诊，由我进行接诊，我用器械进行检查，诊断为牙本质过敏，然后我就跟于英春说了治疗方案，沟通以后决定进行全冠修复，当天对于英春口腔稍微突出的地方进行了预备。二、于英春主张系徐东民为其进行治疗，并提交如下证据：1.收费收据一张，拟证实徐彩凤收取于英春500元检查费，同时证实徐彬、徐彩凤、徐东民没有按照医疗机构的诊疗规定对于英春进行诊治、没有给其出具病历及正规的医疗收费票据。该收费收据载明姓名为于英春，检查费交500元，手术费处载明“欠”；2.威海市文登区口腔医院门诊病历一份，文登口腔医院的牙齿扫描照片2张，拟证实由于徐东民的违规诊治导致于英春牙齿损害被迫到文登区口腔医院进行诊治，同时证实于英春牙齿损坏的情况，该门诊病历载明主诉为右后牙疼痛来诊，现病史为患者1天前于外院治疗，疼痛来诊，同时载明下颌8颗牙齿已行牙齿预备，建议下颌8颗牙齿全冠修复；3.视频一份，内容为于英春到徐彬口腔诊所与徐东民及徐彩凤进行交涉，于英春“徐大夫，我牙痛，一宿的痛”，徐东民“你吃点消炎药，牙缝修开以后，刚刚一调就过敏”，于英春“大夫，这个牙本身就一个小虫子牙，你一下给他磨了八颗，这能对吗，她不是都有毛病的牙”，徐彩凤“她又不是小孩，她都懂”，于英春“对呀，就这一个小虫子牙，他把我下边八颗牙都磨了”，徐东民“你不懂，她这个牙磨耗太厉害了，她这个牙这边过敏，我说你这个牙都磨了，这边有两颗过敏，这边有两颗过敏的，这样一调你更过敏，还得整神经，你不如把前边这些都包起来以后，这样一提个位置起来相当好使这样”，于英春“她这个牙是一个小虫子眼，你这是一个牙给带了八颗”，徐东民“你这是说无理的，她这不是虫子牙的事”，徐彩凤“她的牙都磨损了”；4.于英春与徐东民的通话录音两份，内容为徐东民与于英春协商解决处理此事件但未达成一致意见。经质证，徐彬、徐彩凤、徐东民提出如下质证意见：1.收据确实系徐彩凤开具的，是于春英在徐彬口腔诊所实际诊疗发生的；2.口腔医院的门诊病历记载的给于英春也是进行的8颗牙齿的全冠修复，与徐彬对其进行的诊疗方案一致，证明徐彬对其进行的是其牙齿本身疾病的治疗，于英春在徐彬处未治疗完毕即放弃治疗，口腔医院对其进行的系继续治疗，并非徐彬将其好牙治坏了的损坏修复治疗，说明徐彬对其进行的治疗不存在过错，从两张片子上看不出于英春的牙齿存在神经外漏或非病发性外力磨损性的神经外漏；3.对视频真实性无异议，但该视频并非当天于英春与徐彬、徐彩凤、徐东民完整的沟通过程，只是于英春故意录取的一小部分，不能全面清楚的反应实情，徐东民系在徐彬口腔诊所的工作人员，但其并未给于英春进行诊治，实际对于英春进行治疗的是徐彬，而当时徐彬正在诊疗室给别的患者诊治，徐东民、徐彩凤作为诊所的人员在于英春来咨询时进行了解释，都是帮诊所对其进行解答，该解释并不代表徐东民对于英春进行了治疗，并且于英春该对话具有明显的引导性，只是为了录自己想说的话，作为一个成年人只有一颗牙齿坏了却磨8颗牙自己不可能不反对，因此录音中于英春的自述不符合常理，文登区口腔医院也给于英春8颗牙齿进行全冠修复，可以得出于英春的8颗牙齿本身就有疾病，徐彬只是对其进行治疗，不应当承担责任；4.对录音真实性无异议，但徐东民是代表徐彬和诊所与于英春进行协商，该行为不能证实是徐东民对于英春牙齿进行了诊治，也不能证实徐彬、徐彩凤、徐东民给于英春造成了损害。三、徐彬、徐彩凤、徐东民为证实其抗辩，提交门诊病历一份，载明日期为2018年11月26日，就诊人为于英春，主诉为：下后牙冷热酸甜疼痛半年，现病史为：半年前患有吃冷热酸甜食物时双侧下后牙有酸痛感，没有自己采取措施，没有在别的机构治疗过，近期因为酸痛感加重来我诊所就诊。检查左下第7颗牙齿可见白色充填物，Ⅰ度松动，左下4-6及右下4-7颗牙无龋坏，下颌8颗牙齿牙合面有不同程度的磨损现象，牙本质已暴露，用尖探针轻轻滑过牙合面敏感部位中度痛，该8颗牙冷热刺激极其敏感，无自发痛，无夜间痛，其余软硬组织未见明显异常，诊断为：下颌8颗牙齿牙本质过敏，治疗计划为：下颌8颗牙齿全冠修复。签名为徐彬。经质证，于英春对该门诊病历的真实性不予认可，提出异议称根据医疗机构的诊疗规范，门诊病历应当交付给患者，但徐彬口腔诊所并没有将门诊病历交付给于英春，也正说明了徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所完全违反了诊疗机构的诊疗规范，也证实该病历明显是在于英春向卫生机构进行举报后故意伪造的，当时除了收费单之外其他什么都没给于英春。徐彬口腔诊所对该证据并无异议，称门诊病历给了于英春一份，按规定需要进行备案，所以门诊病历要填写一式两份，于英春手中的门诊病历与徐彬口腔诊所提供的门诊病历内容是一致的。一审开庭审理前，一审法院至卫计局调取了相关处罚卷宗，卷宗中显示该局在接到于英春举报后于2018年12月3日到徐彬口腔诊所进行监督检查，徐彬当场出示了《医疗机构执业许可证》和其本人的《医师执业证书》及《医师资格证书》，诊所的“门诊日志”登记于英春就诊日期为2018年11月26日，徐彬同时出示了于英春的就诊病历；卷宗中同时有相关询问笔录，徐彬陈述该诊所是其设置的，主要从事口腔诊疗活动，2018年11月26日是其本人给于英春进行了口腔治疗，于英春一共交了500元定金，具体价格还未定，徐东民在诊所主要负责收拾卫生，没有给别人治疗过口腔疾病；徐东民陈述其没有给于英春诊治过，其平常在诊所负责收拾卫生。经质证，于英春对该卷宗的真实性予以认可，提出异议称处罚卷宗明确对徐东民进行了行政处罚，确认徐东民未取得医师资格证书和医师执业证书从事口腔诊疗活动，这与于英春提交的视频证据是一致的，也证实了徐彬口腔诊所允许徐东民无证行医，所以徐彬口腔诊所应当与徐彬、徐彩凤、徐东民承担连带赔偿责任。徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所对卷宗的真实性予以认可，称该卷宗中对徐东民的处罚和对徐彬口腔诊所的处罚均不是因为对于英春进行了违法诊治，因此该处罚与本案中徐彬及徐彬口腔诊所对于英春进行的诊疗活动无关，从现场笔录中可以看出其明确记载徐彬出示了于英春的就诊病历，说明徐彬及徐彬口腔诊所对于英春的诊疗符合医疗行为规范。四、一审审理过程中，经一审法院向于英春释明，于英春为证实徐彬、徐彩凤、徐东民的诊疗行为给其牙齿造成了损伤即损害后果的存在，申请对其于2018年11月27日的牙齿是否存在非病发性损伤进行鉴定，一审法院依法启动鉴定程序，委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，后该鉴定中心出具退鉴函，载明：我中心组织鉴定人员对鉴定材料进行了详细的审查、讨论，认为该案鉴定要求超出了我中心的技术条件和鉴定能力，我中心决定不予受理，将鉴定材料予以退还。经质证，于英春称不需要再进行鉴定，故不再申请鉴定，根据侵权责任法第58条的规定，应推定徐彬、徐彩凤、徐东民有过错；徐彬、徐彩凤、徐东民称其也认为无需再进行鉴定，应当认定于英春没有证据证明因为在徐彬口腔诊所进行诊治实际发生了损害的事实。一审法院再次向于英春释明其对损害后果的存在负有举证责任，于英春称根据侵权责任法第58条的规定，应推定徐彬、徐彩凤、徐东民有过错，于英春提交的口腔医院的门诊病历及收费单据足以证实于英春存在损害后果，所以不能因为徐彬、徐彩凤、徐东民否认存在损害后果就让于英春来承担该部分举证责任，根据医疗损害相关法律规定，徐彬、徐彩凤、徐东民应当承担相关的举证责任，于英春不再申请鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方当事人的陈述及查明的事实，对于英春于2018年11月26日到徐彬口腔诊所对牙齿进行诊治、诊治过程系对于英春下颌8颗牙齿进行治疗的事实予以确认，本案争议焦点为于英春是否因该诊疗行为造成了损失，于英春主张其因该诊疗行为受到了损害，徐彬、徐彩凤、徐东民不予认可，应由于英春提供证据证实，一审法院对此向于英春进行了释明，于英春申请启动司法鉴定以确定损害后果的存在，但鉴定机构无法进行鉴定并退鉴，于英春表示不再申请鉴定，称根据于英春提交的口腔医院的门诊病历及收费单据足以证实于英春存在损害后果，但上述材料中的门诊病历中仅写明“于英春右后牙疼痛来诊，于1天前在外院治疗，疼痛来诊，下颌8颗牙齿已行牙齿预备”，并未写明于英春所称的神经外漏的情况，也未写明疼痛原因，且于英春到徐彬口腔诊所处进行诊治也是因为疼痛原因，从该门诊病历中无法得出于英春主张的其系因徐彬、徐彩凤、徐东民的治疗行为导致的神经外漏从而疼痛的结论，于英春提交的录像和录音也无法证实于英春的该主张。另外徐彬、徐彩凤、徐东民辩称于英春在口腔医院的治疗系继续治疗，其对于英春原本的治疗方案就是全冠修复，于英春提交的徐彬、徐彩凤、徐东民出具的收据上也写明手术费为“欠”，徐彬、徐彩凤、徐东民在卫计局调查时亦陈述于英春交了500元定金，具体价格还未定，口腔医院的门诊病历中可以认定于英春的牙齿是进行了牙齿预备，同时于英春在口腔医院也是分多次进行预备后才进行的全冠修复，故根据双方的陈述及于英春提供的证据并无法认定于英春主张的损害后果的存在。一审法院多次向于英春释明后于英春明确表示不再申请鉴定，称根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定应推定徐彬、徐彩凤、徐东民存在过错，对此一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第58条为医疗过错的推定，具体规定为：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。该条规定是对医疗过错的举证责任进行分配，并不是对损害后果的举证责任的规定，根据该条规定并不能将损害后果的举证责任分配给徐彬、徐彩凤、徐东民，该举证责任仍是于英春的法定责任，于英春必须举证证实其因徐彬、徐彩凤、徐东民的诊疗行为造成了损害，于英春提交的证据不足以证实其存在损害后果，于英春表示不再申请鉴定应视为其未完成举证责任，于英春在未完成举证责任证实其因涉案诊疗行为导致损害后果存在的情况下要求徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所承担赔偿责任证据不足，应予驳回。于英春要求对其后续治疗费及误工时间进行鉴定，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回于英春要求判令徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所支付医疗费24030.04元、交通费800元、后续治疗费、误工费的诉讼请求。案件受理费210元，由于英春负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审中，于英春陈述，其到徐彬口腔诊所对其牙齿进行诊疗，由徐东民接诊，其给出治疗建议是要求把其下颌八颗牙齿打磨进行全冠修复，并于当天就把该八颗牙齿都进行了牙齿预备。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，于英春主张其下颌八颗牙齿在到徐彬口腔诊所诊疗之前本无需行牙齿预备，因徐东民无证行医，给其该八颗牙齿行牙齿预备，存在医疗过错，导致其就该八颗牙齿必须进行全冠修复，并因此支付医疗费、交通费，损害后果明确，因此其向徐彬口腔诊所及徐彬、徐彩凤、徐东民主张赔偿损失。在徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所对于英春的上述主张均不予认可的情况下，于英春应就其主张承担举证责任。于英春一审提交的口腔医院门诊病历，仅写明“于英春右后牙疼痛来诊，于1天前在外院治疗，疼痛来诊，下颌8颗牙齿已行牙齿预备”，不足以证实于英春关于其到徐彬口腔诊所诊疗前该八颗牙齿无需行牙齿预备的主张。于英春关于徐彬口腔诊所给出的治疗建议是对其下颌八颗牙齿进行打磨并行全冠修复的陈述，也与后续口腔医院对于英春多次进行牙齿预备后进行全冠修复的诊疗方案一致，故于英春的举证不足以证实徐彬口腔诊所或徐彬、徐彩凤、徐东民对其造成实际损害后果。于英春主张系由徐东民对其牙齿诊疗并行牙齿预备，徐东民予以否认，于英春一审提交的其于诊疗次日到徐彬口腔诊所与徐东民及徐彩凤进行交涉的视频资料，仅显示徐东民与徐彩凤对其诊疗事宜予以解释，资料中并未体现由徐东民对于英春的牙齿进行诊疗并行牙齿预备的内容，故对于英春的该主张不予支持。于英春关于徐彬口腔诊所、徐彬、徐彩凤、徐东民对其行牙齿预备仅提供了2018年11月26日自书的门诊病历，未经于英春签字确认亦未有牙片等材料，且该门诊病历并非于英春就诊时填写，亦未交于英春持有，均不符合诊疗规范，上述情节与于英春一审期间所提交的证据及一审法院依职权调取的处罚卷宗形成完整的证据链，可证实徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所存在医疗过错，且其过错行为与于英春支付全冠修复费用的损害后果之间存在直接因果关系的主张。本院认为，根据于英春的举证情况及其上述主张不能必然推导出徐彬口腔诊所的涉案诊疗行为存在医疗过错的结论，也不足以认定于英春所主张的医疗费24030.04元、交通费800元及其后续治疗费、误工费系徐彬、徐彩凤、徐东民及徐彬口腔诊所的行为所造成的损害后果。在于英春一审期间申请司法鉴定而受托机构以鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力无法进行鉴定为由退鉴，于英春经一审法院多次释明后明确表示不再申请鉴定的情况下，一审法院依法认定于英春提交的证据不足以证实其诉请的治疗费、交通费及后续治疗费、误工费系涉案诊疗行为所造成的损害后果，并以于英春的诉请证据不足为由判决予以驳回，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。综上，于英春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费427元，由上诉人于英春负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十月三十日法官助理安姣姣书记员刘珍琪