甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终504号上诉人(原审被告)：兰州新区市政投资管理集团有限公司。法定代表人:包某,该公司董事长。委托诉讼代理人：孙某,甘肃诚域律师事务所律师。上诉人(原审被告):兰州市园林绿化服务中心。法定代表人:王某1。委托诉讼代理人：祁某，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃锦运投资有限公司。法定代表人：韩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏某，甘肃银衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，甘肃银衡律师事务所律师。原审第三人：甘肃百花园林开发有限公司。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：侯某。原审第三人：郭某1，户籍地陕西省泾阳县，现羁押于兰州市第三看守所。委托诉讼代理人：侯某。第三人：郭某2，户籍地陕西省泾阳县委托诉讼代理人：侯某。上诉人兰州新区市政投资管理集团有限公司（以下简称市政公司）、上诉人兰州市园林绿化服务中心（以下简称绿化中心）因与被上诉人甘肃锦运投资有限公司（以下简称锦运公司）、原审第三人甘肃百花园林开发有限公司（以下简称百花公园）、原审第三人郭某1、郭某2代位权追偿纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市政公司的委托诉讼代理人孙某、上诉人绿化中心的委托诉讼代理人祁某、王某2，被上诉人锦运公司的委托诉讼代理人魏某、杨某，原审第三人百花公司、原审第三人郭某1、郭某2的委托诉讼代理人侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司、绿化中心共同向本院提出上诉请求：1、撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01民初774号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人锦运公司诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。市政公司上诉所提理由：1、一审法院认定事实错误，绿化中心系百花公园项目的建设方和投资方，百花公园项目属于绿化中心所有；2、兰州新区百花公园筹建处与一审第三人郭某1签订的《合作协议书》仅约定百花公司对百花公园内的所有经营项目进行管理和经营，并未约定所有权属，故一审判决认定市政公司与百花公司之间形成建设项目回购关系错误；3、根据兰州新区党政联席会议决定和百花公园项目属绿化中心所有的事实，市政公司应向绿化中心支付回购款，向百花公司支付回购款没有事实和法律依据；4、根据兰州新区党政联席会议决定，市政公司应支付绿化中心的款项“用于解决该项目拖欠的农民工工资、债权债务等所有历史遗留问题”，而本案锦运公司并未举证证明其给百花公司的借款用于百花公园项目，一审法院将锦运公司对百花公司的债权混同为锦运公司对百花公园项目的债权，混淆了兰州新区党政联席会议纪要确定的支付对象与支付条件；5、锦运公司对百花公司享有到期债权，但百花公司并不享有对市政公司的到期债权，锦运公司提起代位权诉讼的条件并不符合相关法律规定，一审判决适用法律错误。绿化中心上诉所提理由：1、根据兰州新区党政联席会议纪要，绿化中心只是代为处置百花公园项目遗留历史问题，绿化中心并非本案适格被告。另，锦运公司出借款项是否用于百花公园项目建设并无证据证明，绿化中心公告申报债权登记时，锦运公司并未申报，表明其认同借款未用于百花公园项目建设；2、根据兰州新区建设百花公园的历次会议决定及项目建设过程中办理的选址、用地、规划等文件证明，百花公园项目的建设方为绿化中心，一审法院认为市政公司基于兰州新区党政联席会议决定，以2991.72万元回购百花公司投资建设的百花公园建设项目与百花公司之间形成建设项目回购关系属认定事实错误，严重损害了绿化中心合法权益；3、绿化中心退出百花公园项目建设后，就郭某1、百花公司在项目上的债权债务清算多次与之协商，但对方拒不提供相关会计账簿等财务文件，加之百花公司法定代表人郭某1因涉嫌刑事犯罪被逮捕，导致绿化中心与百花公司及郭某1之间的债权债务并不明确。现绿化中心正在梳理百花公园项目涉及的债权债务，经初步登记，目前债权数额高达185812606.65元，债权债务主体涉及绿化中心、百花公司等诸多单位或个人，故一审法院在锦运公司不符合代位权诉讼的条件下支持锦运公司诉讼请求属认定事实和适用法律错误。针对市政公司和绿化中心的上诉请求和理由，锦运公司答辩如下：一、上诉人提出百花公园项目和百花公园所有权属于绿化服务中心，回购款应向绿化服务中心支付，而不应向百花公司支付的上诉理由不能成立。百花公园项目是通过兰州新区立项招商，兰州新区与绿化中心招商合同约定成立项目公司，绿化中心引资合作方郭某1后成立百花公司实施的，百花公园项目的资产属于百花公司。兰州新区收购百花公园的回购资金属于应支付百花公司的资产，是百花公司的到期债权。百花公司是双方股东出资设立的，双方的出资转化为公司财产，即已建成的百花公园是百花公司的财产，后被兰州新区政府决定回购划转给市政公司。市政公司现已接管百花公园，其占有的回购款应当是支付给百花公司的对价。因锦运公司与百花公司、郭某1、郭某2借款合同纠纷一案民事判决发生效力，该回购资金是被执行人百花公司应享有的到期债权是明确的，该到期债权是百花公司的债权，百花公司的股东绿化中心或其他单位均不能处置法人公司的资产。如发生百花公司终止，也应按公司法和公司章程的规定，依法律程序进行公司清算，而不应由绿化中心违法进行清算。二、本案代位权诉讼符合条件。根据最高人民法院合同法解释（一）代位权成立的条件为：（1）债权人对债务人的债权合法。本案债权人与债务人的借款合同关系经生效判决确认合法有效。（2）怠于行使到期债权对债权人造成损害。百花公司对新区市政公司的收购一直未应对，怠于行使债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已经到期。债务人百花公司的资产已经被收购接管，新区政府会议纪要、新区市政公司和绿化中心自认该债权（收购资金）已经到位到期。（4）债务人的债权不属于专属自身债权。本案债务人的债权是收购资金债权，不是人身专属债权。基于本案事实和法律规定，新区市政公司收购资金应是百花公司的债权，本案锦远公司的代位权诉讼成立。请求二审法院维持一审判决，驳回两上诉人的上诉。二审庭审中，原审第三人百花公司、郭某1、郭某2的共同委托诉讼代理人侯某述称：1、认可与锦运公司的债权债务关系，该笔借款用于百花公园项目建设；2、百花公司对新区管委会单方委托审计行为不予认可，对百花公园项目资产审计的数额亦不认可；3、百花公司是招商引资合同要求成立的项目公司，但绿化中心并未足额投入资金，也未尽到办理土地划拨等义务；4、对本案代位权诉讼不发表意见。锦运公司向一审法院起诉请求：1.请求市政公司、绿化中心在甘肃百花园林开发有限公司29917200元债权范围内，向锦运公司支付13386147.4元，并支付借款本金6195834元自2019年6月6日起至实际付清之日止的利息。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：锦运公司诉百花公司、郭某1、郭某2借款合同纠纷一案，兰州市中级人民法院（2018）甘01民初129号民事判决书已发生法律效力，并已申请强制执行。在本案执行过程中,兰州新区政府2018年10月31日《兰州新区党政联席会议纪要》([2018]第17次）决定由市政公司以审计结果(2991.72万元)回购百花公司开发建设的位于兰州新区的百花公园项目,回购资金由新区财政支付，由市政公司支付给绿化中心用于解决该项目拖欠的农民工工资、债权债务等所有历史遗留问题。百花公司开发的百花公园现也已实际被新区市政集团接管。回购资金2991.72万元已经拨付至市政公司账户,等待支付。根据2013年4月28日兰州新区管委会与绿化中心签订的《招商引资合同书》约定,百花公园项目必须在新区设立项目公司实施。2013年5月8日,绿化中心与郭某1签订《合作协议书》,分别认缴土地使用权和资金注册了百花公司。百花公司开发建设经营百花公园项目,并完成了百花公园一期建设。已经建成的百花公园是百花公司的财产,被政府决定回购划转给市政公司。市政公司现占有的回购款应当是支付给百花公司的对价。新区政府决定将回购资金支付市政公司,由市政公司支付给绿化中心用于清偿百花公司的债务。该回购资金是被执行人百花公司应享有的到期债权。现原告请求市政公司、绿化中心在百花公司2991.72万元债权范围内,向甘肃锦运投资有限公司支付13386147.4元,并支付借款本金6195834元自2019年6月6日起至实际付清之日止的利息。市政公司一审答辩称,1.市政公司与原告之间没有任何合同或债权债务关系,与第三人也无任何关系;原告对市政公司的起诉没有事实及法律依据;2.原告锦运公司所称已经建设的百花公园是百花公司的财产，没有相关证据及事实支撑；3.原告与百花公司之间的债权债务关系与市政公司无关,百花公司与市政公司没有任何关系，原告对于市政公司的起诉没有事实及法律依据。绿化中心一审中答辩称,一、答辩人不是本案适格被告,且百花公园项目回购款只能用于解决百花公园项目拖欠的农民工工资、债权债务等所有历史遗留问题,不得挪作他用。2018年10月20日,新区管委会召开兰州新区党政联系会议,并形成(2018)第17次《兰州新区党政联系会议纪要》。会议要求由财政局预先拨付市政公司1000万元-1500万元,由市政公司支付给答辩人绿化中心用于解决该项目拖欠的农民工工资、债权债务等所有历史遗留问题,支付过程由财政局、农林水务局、中川园区、市政公司共同监督实施,答辩人必须解决该项目一切上访及各类诉讼问题。前述会议纪要表明,答辩人只是代为处置百花公园项目上所遗留的历史问题,故答辩人并非本案适格被告。另,会议纪要已明确该笔回购资金只能用于解决百花公园项目上涉及的历史遗留问题,只能专用于解决百花公园项目中涉及的债权债务。百花公司虽作为百花公园项目的投资者之一,但其向原告锦运公司所借款项是否用于百花公园项目的建设以及该笔资金用于百花公园项目具体数额,目前未可知。2018年12月,答辩人为依法依规处置百花公园项目债权债务,特成立了兰州新区百花公园项目债权债务清算清退工作领导小组,并分别向兰州晨报、甘肃经济日报、兰州晚报、甘肃日报和华商报进行了《债权申报公告》,让百花公园项目涉及的所有债权人向答辩人进行申报,以便尽快处理百花公园项目涉及的债权债务,但从债权登记开始至今,原告锦运公司从未向答辩人申报债权,表明原告认同其向百花公司的借款并未用于百花公园项目的建设,且从答辩人审计的进程中,未反映出该笔借款用于百花公园项目的建设。按照前述会议纪要要求,答辩人不能将该笔资金支付于原告。二、答辩人绿化中心与百花公司之间的债权债务并不明确,现阶段不能用于偿还百花公司所欠债务。《兰州新区管委会主任办公会会议纪要》([2011]21号)确定由兰州市花木公司(现为答辩人)开展百花公园项目,按成本价格划拨土地,项目建成后由新区园林部门具体管理。百花公园项目从2011年开始启动,至今已有九年。2013年5月8日，兰州百花公园筹建处（甲方）与百花公司（乙方）签订了《合作协议书》，约定了双方之间的合作模式，但从启动百花公园项目到兰州百花公园筹建处与百花公司签订《合作协议书》时，百花公园项目已经启动两年之久，期间答辩人对百花公园项目投资已超过两千多万元。另，从答辩人与百花公司签订《合作协议书》之后，百花公司在百花公园项目上实际投入多少，需要审计部门审核认定，答辩人已要求百花公司法定代表人郭某1提供百花公司涉及百花公园项目债权债务的相关账务，但截至目前，郭某1拒不提供，导致现阶段还无法准确无误的认定清楚双方之间的债权债务。据相关公安部门反应，百花公司法定代表人郭某1因百花公园项目涉嫌刑事犯罪，目前已被逮捕，现阶段更是无法确定答辩人与百花公司之间的债权债务。三、百花公园项目不属于百花公司所有，相关部门针对该项目回购款不属于百花公司所有。2013年5月8日,兰州百花公园筹建处(甲方)与郭某1(乙方)签订了《合作协议书》,协议约定：兰州新区百花公园建设项目，由甲乙双方共同出资承建。但《合作协议书》签订后，郭某1并未履行自己的出资义务，致使双方之间的合作目的落空。答辩人于2013年12月5日向郭某1(乙方)发出《终止通知书》,并于2015年12月16日向兰州新区管委会提交《关于我中心退出新区百花公园项目建设的请示》,提出因投资不到位,致使百花公园项目滞后,答辩人无力参与项目建设申请退出,请管委会进行审计后移交,后答辩人经过相关部门的批准退出该项目。故百花公园项目不属于百花公司所有,相关部门针对该项目回购款亦不属于百花公司所有。四、答辩人目前正在梳理百花公园项目涉及的债权债务,该项目涉及的债权债务经答辩人初步登记,目前债权数额高达185812606.65元,其中涉及农民工工资达数千万,项目债权债务主体涉及答辩人、百花公司等诸多单位、公司或个人,审计难度较大。如若该笔资金错误支付,大量农民工的工资将无法得到保障,势必会引起农民工的不断上访,影响社会的稳定发展。综上所述,答辩人绿化中心认为原告锦运公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法均不能成立。百花公司、郭某1、郭某2的委托诉讼代理人一审中述称,百花公司就是建设百花公园的主体,百花公司承认甘肃锦运公司的债务。对于锦运公司主张不发表意见。一审法院认定：锦运公司因与百花公司、郭某1、郭某2借款合同纠纷一案,向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年5月22日作出(2018)甘01民初129号民事判决。该判决发生法律效力后,因百花公司、郭某1、郭某2未履行判决义务,锦运公司依法申请强制执行。2018年9月3日一审法院作出(2018)甘01执704号执行裁定书,执行过程中,一审法院于2018年11月20日作出(2018)甘01执704号之三、四号协助执行通知书,要求绿化中心、市政公司将应付百花公司的项目回购款在12535309.3元范围内支付至法院案款专户,或直接支付给锦运公司。绿化中心、市政公司收到协助执行通知书后提出异议,一审法院分别于2018年12月12日、2019年7月18日作出(2018)甘01执异850号、(2019)甘01执异475号执行裁定书,驳回绿化中心、市政公司的异议请求。绿化中心不服该裁定,提起案外人执行异议之诉,一审法院以(2019)甘01民初37号民事判书判决“驳回绿化中心的诉讼请求。”宣判后,绿化中心不服,向甘肃省高级人民法院提起上诉,该院于2019年8月28日作出(2019)甘民终493号民事裁定书,该裁定认为:“……一审法院向绿化中心送达协助执行通知书,形式上虽不是履行到期债务通知,但载明的内容‘将应付甘肃百花园林开发有限公司的项目回购款在12535309.3元范围内支付至本院案款专户,或直接支付给本案申请执行人’,本质上是基于百花公司对绿化中心享有项目回购款债权的认识,故该执行行为属于执行被执行人对他人的到期债权。根据相关法律规定,人民法院执行被执行人对他人的到期债权时,对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权,如果该他人提出异议,即产生阻却执行的效果。本案中绿化中心接到一审法院协助执行通知后即提出异议:‘现绿化服务中心与百花公司之间关于项目投资的债权债务并不明晰’,此时锦运公司可通过代位诉讼诉请人民法院确认绿化中心与百花公司之间关于项目投资的债权债务关系来救济权利。……本案中绿化中心不属于《最高人民法院关于的解释》第五百零一条第二款中规定的“利害关系人”,不具有提起案外人执行异议之诉的主体资格……，”据此,栽定“撤销兰州市中级人民法院(2019)甘01民初37号民事判决;驳回绿化中心的起诉”。锦运公司遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明,2013年4月28日,兰州新区管理委员会(甲方)与绿化中心(乙方)签订《招商引资合同书》约定:乙方在兰州新区建设百花公园项目,乙方投资项目需建设用地约549.85亩(最终以测绘机构实测为准),甲方以划拨方式提供建设用地,乙方交纳每亩5.4万元的土地征用成本以及每亩1.43万元的失地农民养老保险费,合计每亩6.83万元等。2013年5月8日,兰州新区百花公园筹建处(甲方)与郭某1(乙方)签订《合作协议书》约定:兰州新区百花公园建设项目由甲、乙双方以注册成立的百花公司,对兰州新区百花公园内的所有经营项目进行管理和经营,实现甲、乙双方预期的投资收益。甲方出资1800万元和约500亩土地作为出资,占出资总额30%。乙方先期出资2000万元,公园后期建设由乙方陆续筹集作为其出资,占出资总额70%。双方按出资比例分配经营利润,承担投资风险等。2013年7月15日,百花公司成立,郭征良任法定代表人,股东为郭征良(持股70%)与绿化中心(持股30%)。2017年12月13日,绿化中心在兰州晚报上登报声明:“兰州新区百花公园项目”已终止。2018年10月31日,兰州新区党政联席会议(2018)第17次会议纪要,记载:“会议决定,百花公园项目由市政集团按审计结果整体回购,回购资金由新区财政支付。…会议要求，由财政局预先拨付市政集团1000万元-1500万元,由市政集团支付给兰州市园林服务中心用于解决该项目拖欠的农民工工资、债权债务等所有历史遗留问题,…兰州市园林服务中心必须解决该项目一切上访及各类诉讼问题…”。绿化中心以兰州新区百花公园项目债权债务清算清退工作领导小组名义于2018年12月在兰州晨报、甘肃日报、甘肃经济日报、兰州晚报、华商报上刊登《债权申报公告》。经绿化中心委托,兰州恒通会计师事务有限公司对百花公园项目进行评审。回购资金2991.72万元,现由市政公司管理。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权,因此对债权人造成损害时,债权人为保全自己的债权,可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人要提起代位权诉讼,必须符合四项条件:一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使自己的到期债权,对债权人造成损害;三、债务人的债权已经到期;四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,即不是基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。根据查明的事实可以认定,百花公司是绿化中心与郭征良个人根据兰州新区百花公园筹建处与郭征良签订的《合作协议书》的约定,共同出资设立的项目公司,绿化中心以出资1800万元和约500亩土地作为出资,占出资总额30%,郭征良个人出资2000万元,占出资总额70%。百花公司成立后,对兰州新区百花公园内的所有经营项目进行管理和经营,系兰州新区百花公园项目的投资方和建设方，即建设项目的所有人。绿化服务中心作为百花公司的股东,其只在百花公园项目完成后享有按出资比例取得投资收益的权利,对百花公园项目本身不享有直接的财产权益。本案中,一审法院作出的已经生效的(2018)甘01民初129号民事判决确认了锦运公司对百花公司享有的债权:借款本全619.58万元,截至2018年1月9日的贷款利息493.02万元,该债权合法有效。上述判决生效后,在判决确定的履行期限内,因百花公司不能主动履行判决确定的给付义务,致使锦运公司的到期债权不能及时得到实现,受到了实际损害,锦运公司因此申请强制执行。案件执行过程中,市政公司基于兰州新区党政联席会纪要的决定,以2991.72万元回购百花公司投资建设的百花公园建设项目,与百花公司之间形成建设项目回购关系,市政公司应向百花公园项目的投资方和所有人百花公司支付项目回购款2991.72万元,因市政公司按政府决定将财政支付的百花公司项目回购款付给了百花公司的投资方绿化中心,致使百花公司不能及时收回项目回购款并清偿锦运公司的到期债务,锦运公司作为百花公司的债权人,在百花公司怠于行使到期债权使其债权受到损害的情况下,诉请法院以自己的名义行使债务人百花公司对第三人市政公司享有的债权,符合法律规定的代位权诉讼的条件,其请求依法成立，应予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定,判决：兰州新区市政投资管理集团有限公司、兰州市园林绿化服务中心在本判决生效后五日内在甘肃百花园林开发有限公司2991720元债权范围内,向甘肃锦运投资有限公司支付13386147.4元,并支付借款本金6195834元自2019年6月6日起至实际清偿之日的利息(按年利率24%计付)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102117元，由兰州新区市政投资管理集团有限公司、兰州市园林绿化服务中心共同承担。本院二审中，绿化中心为支持其上诉请求，向本院提交以下两组证据。第一组证据为：1、兰州新区百花公园项目回购资金支付审批表；2、网上银行电子回单（兰州新区市政投资管理集团有限公司对百花公园项目的付款）。证明目的：审批的百花公园项目回购资金的用途是为解决百花公园项目债务，并非解决百花公司的债务。兰州新区市政集团按照审批表已办理支付审批手续的资金为1737.36万元，本次申请支付的资金为1254.36万元。第二组证据为：1、农民工工资发放表；2、电子发票（对债权人开出）；3、《说明函》一份。证明目的：通过与项目债权人协商，在项目回购资金2991.72万元的总额内，按比例清偿项目债务，主要解决农民工工资和剩余工资款。截止2019年底，由绿化中心组织的项目领导小组已经与所有项目债权人完成了协商工作，并签订了项目债务清偿协议，相关债权人已经开具了工程款发票或办理了农民工工资发放手续（工资发放签字确认表、银行卡）。对上述证据，锦运公司发表质证意见称，两组证据均不是新的证据，对证据的真实性无法确定，对合法性和关联性有异议。兰州市中级人民法院于2018年5月即下发执行裁定和协助执行通知书，对本案也进行了诉前财产保全，故绿化中心支付和清偿行为不合法，上述证据证明目的与本案也没有关联。原审第三人对第一组证据不予认可，对第二组证据认为绿化中心登记发放数额未与第三人所掌握情况进行比对故存有质疑。上诉人市政公司、被上诉人锦运公司与原审第三人未提交新的证据。对绿化公司提交的证据，本院经组织质证，对第一组证据的真实性予以确认，与本案的关联性结合本案其他事实予以认定。对第二组证据中的电子发票的真实性予以确认，对农民工工资发放表因本案审理事项无需逐一核对个人签名，故对其真实性不作认定。《说明函》系绿化中心就本案涉及百花公园项目向本院提交的有关情况的说明，并不属于证据范畴，故对其不作为证据认定。一审法院认定的锦运公司与百花公司、郭征良、郭锦涛借款合同纠纷一案相关诉讼的事实本院予以确认。本院另查明，绿化中心根据兰州新区（2018）第17次党政联席会议要求成立兰州新区百花公园项目债权债务清退工作领导小组后，就百花公司相关债权债务清理事项数次与百花公司、郭征良函商无果。2019年6月，绿化中心向兰州新区人民法院提起诉讼。该院于2019年9月18日以（2019）甘0191民初1726号民事判决书判决：“一、甘肃百花园林开发有限公司于本判决生效之日起十五日内提供甘肃百花园林开发有限公司公司章程、设立至今的财务会计报告，供兰州市园林绿化服务中心查阅、复制；二、甘肃百花园林开发有限公司于本判决生效之日起十五日内提供甘肃百花园林开发有限公司设立至今的会计账簿，供兰州市园林绿化服务中心查阅；……”本院认为，根据市政公司、绿化中心的上诉请求及各方的辩论意见，本案的争议焦点为：锦运公司对市政公司、绿化中心的代位求偿权能否成立。本院认为，民事主体行使民事权利应当符合相关法律的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法)第七十三条第一款规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》﹝以下简称合同法解释（一）﹞第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”一审判决引用上述合同法条款及合同法解释（一）文字有误，本院予以纠正。根据上述合同法及合同法解释（一）的规定，债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系是行使代位权的首要条件，同理，债务人对次债务人的债权也必须是现有的合法的到期债权。代位权最终要解决次债务人向债权人履行债务人的债务，故既要对债权人对债务人的债权进行认定，也要对债务人对次债务人的债权在已决和未决、债权发生原因、履行届期、债权确定性方面进行审查。就本案而言，即需判定兰州新区政府拨付于市政公司用于对百花公园项目的回购款是否为百花公司对市政公司、绿化中心的到期债权。根据本案查明的事实，2013年4月28日，新区管委会与绿化中心签订《招商引资合同书》，约定管委会划拨土地，绿化中心投资建设百花公园，用地性质为公益用地，绿化中心交纳土地征用成本及失地农民养老保险费。第四条第4项约定，“乙方必须在兰州新区设立项目公司办理工商、税务登记及其他审批手续,…”同时约定了合同变更与解除的条款。2013年5月8日，绿化中心以“兰州新区百花公园筹建处”的名义与郭征良签订《合作协议书》,明确“甲方系兰州新区百花公园建设项目投资者和建设项目承建、实际经营者,…”;“甲乙双方以注册成立的甘肃百花园林开发有限公司(属国有公司,百花公园事业单位性质不变),对兰州新区百花公园的所有经营项目进行管理和经营,…”;第三条约定,“甲方出资1800万元人民币和约500亩土地作为出资,占出资总额30%。乙方先期出资2000万元人民币,公园后期建设资金由乙方陆续筹集作为其出资,占出资总额70%。乙方的实际出资,以其对兰州新区百花公园建设项目投资建设的最终审计报告为准”;第九条对合作协议终止处理的约定为,“在建设项目中终止协议的,对乙方的出资的确认,以双方共同委托的审计单位审计结果为准,由甲方负责向乙方退还投资款”。据上,一审判决关于郭征良个人出资2000万元即占出资总额70%的判定错误。同时，上述文件亦明确，百花公司并非百花公园的所有者,只是绿化中心作为建设主体依照兰州新区管委会要求成立的项目公司,而项目选址意见书、用地规划许可证等建设单位均为绿化中心。故一审判决认定百花公司为百花项目的投资方和所有人显属不当。根据绿化中心与郭征良签订的《合作协议书》，协议中止后，郭征良的出资以双方共同委托的审计单位审计结果为准，由绿化中心负责退还。但项目中止后，绿化中心作为股东要求清算债权债务，并于2019年6月提起诉讼，兰州新区法院判决百花公司提供公司章程、财务报告、会计账簿，此即说明百花公司与绿化中心的债权债务并未清算，也致百花公司在百花公园项目建设中的出资及债权债务暂不能确认。据此，百花公司在百花公园项目内债权债务尚不明确，亦不能确定其对市政公司、绿化中心具有的债权数额。2018年10月，为盘活启动百花公园项目，兰州新区[2018]第17次党政联席会议决定，“百花公园项目由市政集团按审计结果整体回购，回购资金由新区财政支付。”“由财政局预先拨付市政集团1000万元-1500万元，由市政集团支付给兰州市园林服务中心用于解决该项目拖欠的农民工工资、债权债务等所有历史遗留问题，支付过程由财政局、农林水务局、中川园区、市政集团共同监督实施，…”，据此，根据案中《招商引资合同书》、《合作协议书》确定的百花公园公益性质、投资主体、运营方式等，该笔资金并非收购百花公园收购款，也非支付与百花公司的回购款。锦运公司对百花公司的债权并不等同于锦运公司对百花公园项目的债权，百花公司也并不享有对市政公司的到期债权。根据兰州新区党政联席会议纪要关于回购款支付对象和支付条件的要求，对市政公司享有到期债权的主体应是绿化中心，而非百花公司，故锦运公司行使代位追偿权不符合合同法和合同法解释（一）规定的代位的主体和代位的条件。而百花公司内部清算，则应由绿化中心和郭征良根据《合作协议书》的约定和合同法的相关规定为之，应与本案无涉。综上，市政公司、绿化中心的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初774号民事判决；二、驳回甘肃锦运投资有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计204234元，由甘肃锦运投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王成强审判员 李元博审判员 赵学平二〇二〇年十月十二日（法官助理 楚鸿善书记员 杨 洁