河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3865号上诉人（原审被告）：河南共诺建筑劳务有限公司（原林州星宏建筑劳务有限公司），住所地河南省林州市合涧昌平路**。统一社会信用代码：91410581MA3XFLYP24。法定代表人：蔡钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯文星，河南飞鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方建超，男，1983年5月12日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。原审被告：陈海波，男，1989年7月15日出生，汉族，河南省濮阳县。委托诉讼代理人：张强，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。上诉人河南共诺建筑劳务有限公司（以下简称共诺公司）因与被上诉人方建超、原审被告陈海波建设工程合同纠纷一案，共诺公司与陈海波均不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初7014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因陈海波在规定期限内未缴纳上诉费，本院依法对陈海波按自动撤回上诉处理。上诉人共诺公司的委托诉讼代理人冯文星，被上诉人方建超及其委托诉讼代理人李宏法，原审被告陈海波的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。共诺公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回方建超诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.本案系普通合同纠纷而非建设施工合同纠纷，一审适用法律错误；2.双方于2018年2月9日签订的《联建施工协议书》系无效合同，根据该协议签订的《工程履约保证金退还协议》也应认定为无效；3.方建超在施工过程中无故停工，在《工程履约保证金退还协议》签订后方建超也没有依约履行协议，给共诺公司造成了巨大损失，保证金不应退还；4.一审法院判决超出诉请范围，方建超诉请按同期银行贷款利率计算利息，一审按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；5.共诺公司已经委托陈海波向方建超返还保证金120万元，一审仅认定保证金返还70万元错误；6.《司法鉴定意见》不能作为有效证据使用。方建超辩称：1.本案系因建设工程引起的履约保证金返还纠纷，一审认定案由正确；2.《工程履约保证金退还协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效；3.方建超不存在无故停工的事实，上诉人主张方建超给上诉人造成重大损失、保证金不应退还没有事实依据；4.陈海波向方建超返还保证金金额为70万元，陈海波虽然提交了两份收条，一个50万元一个70万元，但根据方建超提交的其他证据可以证明两份收条系重复出具，实际收到保证金70万元；5.《司法鉴定意见书》程序合法，结论正确，可以作为定案依据。请求驳回上诉，维持原判。陈海波述称：对一审认定陈海波系履行职务行为，不承担返还履约保证金返还义务的认定表示认可，但认为履约保证金不应返还，同共诺公司意见。方建超一审诉讼请求：1.共诺公司、陈海波退还工程履约保证金130万元及利息（利息自2018年10月8日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计息）；2．案件受理费由共诺公司、陈海波负担。一审法院认定事实：2018年2月9日，方建超与林州星宏建筑劳务有限公司（后公司名称变更为河南共诺建筑劳务有限公司）签订《中州路道路建设工程联建施工协议书》，约定将商丘市政工程项目部中州路道路土方、雨污水施工工程分包给方建超施工。方建超分别向林州星宏建筑劳务公司交纳工程保证金共计200万元，林州星宏建筑劳务公有限公司的原法定代表人陈海波向方建超出具收条一份。后因工程承包模式转变，双方约定林州星宏建筑劳务有限公司陆续向方建超退还工程履约保证金。至2018年10月8日，林州星宏建筑劳务有限公司已退还保证金70万元，双方于2018年10月8日签订一份《工程履约保证金退还协议书》，协议约定：“一、中铁北京局商丘项目中州路道路工程原约定为道路总承包，乙方（方建超）自2017年4月份开工，甲方（林州星宏建筑劳务有限公司）要求乙方缴纳工程履约保证金200万元。由于2018年工程承包模式转变，由原道路总承包改变为劳务分包。甲、乙双方约定，甲方陆续向乙方退还原工程履约保证金。施工至2018年5月底，（乙方）已完成第一份合同约定的道路工程任务（雨、污水、路基工程），甲方陆续退还乙方70万元承兑。二、经甲、乙双方商定，为确保后续工程施工顺利进行，甲方根据乙方施工的每道分项工程逐次进行剩余款项的退还，具体如下：1、乙方在水泥稳定土铺筑开始第三天，甲方退还乙方30万元。2、乙方即将铺筑完第二层沥青路面的前一天，甲方退还给乙方40万元。3、乙方铺筑透水砖和盲道砖完成，甲方退还给乙方30万元。4、剩余的30万元于本年度春节前20天（2019年1月17日）全部退还。三、1、甲方承诺乙方每笔款项按时、按约定数量退还给乙方，并协同乙方技术人员进行工程计量，如有逾期产生的所有费用及责任有甲方承担。2、乙方承诺按照项目部及甲方的施工要求积极组织施工，保质保量的完成项目部下达的各项工程施工任务。”另查明，方建超与林州星宏建筑劳务有限公司签订《工程履约保证金退还协议书》时，陈海波为林州星宏建筑劳务有限公司的法定代表人，并在该《工程履约保证金退还协议书》上签字。2019年7月31日，林州星宏建筑劳务有限公司变更公司名称为河南共诺建筑劳务有限公司。在该案审理过程中，根据陈海波的申请，法院依法委托陕西中金司法鉴定中心对《工程履约保证金退还协议书》上“陈海波”的签名进行笔迹鉴定，鉴定机构于2020年7月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见书中的鉴定意见是：“倾向认定检材中“陈海波”签名笔迹与现有样本中陈海波的书写笔迹是同一人书写。”一审法院认为，方建超与共诺公司（原林州星宏建筑劳务有限公司）签订《联建施工协议书》，约定由方建超承建商丘市政工程项目部中州路道路土方、雨污水施工工程，双方构成建设工程合同关系。后因工程承包模式转变，双方协议约定退还方建超工程履约保证金，双方同时签订了《工程履约保证金退还协议书》，该《工程履约保证金退还协议书》盖有公司印章，形式合法，内容真实，为当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。因《工程履约保证金退还协议书》中确认已经退还70万元保证金，故对方建超要求共诺公司退还下欠130万元工程保证金的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。对方建超要求共诺公司支付利息的诉请，因2018年10月8日出具的《工程履约保证金退还协议书》中约定保证金于2019年1月17日之前全部退还，共诺公司未按约定退还工程保证金，依法应支付资金占用期间的利息，利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2019年1月17日开始计算。对方建超要求陈海波承担还款责任的诉讼请求，无论是陈海波收取工程保证金出具收条时，还是签订《工程履约保证金退还协议书》时，其都是共诺公司的法定代表人，签字行为应为履行职务行为，共诺公司是独立的法人，能够独立承担法律责任，共诺公司未按约定退还工程保证金，应由共诺公司承担法律责任，陈海波为履行职务行为，不应承担还款责任，故对方建超要求陈海波承担还款责任的诉讼请求，不予支持。陈海波对《工程履约保证金退还协议书》上的签字申请了司法鉴定并支出鉴定费13680元，因《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为：“倾向认定检材中陈海波签名笔迹与现有样本中陈海波的书写笔迹是同一人书写”，故该鉴定费由陈海波自行负担。判决：一、河南共诺建筑劳务有限公司于判决生效后十日内退还方建超工程履约保证金1300000元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2019年1月17日起至付清之日止）；二、驳回方建超的其他诉讼请求。如逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由河南共诺建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于一审认定本案案由是否正确的问题，本案系因建设工程施工合同引起的退还保证金纠纷，一审按照建设工程合同纠纷审理本案并无不当。关于《工程履约保证金退还协议》是否有效的问题，《工程履约保证金退还协议》并非《联建施工协议书》的补充合同或从合同，故《联建施工协议书》是否有效，均不影响《工程履约保证金退还协议》的效力。《工程履约保证金退还协议》形式合法，内容真实，为当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。关于方建超是否存在无故停工、工程保证金应否返还的问题，共诺公司主张方建超存在无故停工并造成其重大损失的情形，应提交有效证据予以证明，现共诺公司未提交有效证据证明其观点，应承担举证不能的不利后果。关于工程保证金返还金额的问题，本案虽然存在50万元及70万元两份工程保证金收据，但根据方建超提交的微信聊天记录、录音资料及证人证言，可以形成完整证据链证明两份收条系重复出具，工程保证金实际返还金额应为70万元。关于《司法鉴定意见》能否作为定案依据的问题，该鉴定意见系人民法院委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，共诺公司称该鉴定意见不能作为定案依据，但未提交证据证明该鉴定意见存在不能作为定案依据的法定情形，不能成立。综上所述，共诺公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人河南共诺建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十月三十日书记员  鹿国旗