山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再62号原审原告：刘勇，男，1967年7月21日出生，汉族，系山东瀚泰房地产开发有限公司法定代表人，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：宋宝苹，女，山东瀚泰房地产开发有限公司员工，户籍地山东省德州市德城区，现住山东省德州市德城区，系山东瀚泰房地产开发有限公司推荐。原审被告：德州晶华集团有限公司，住所地山东省德州市德城区迎宾路**。法定代表人：安吉文，该公司经理。委托诉讼代理人：孟凡昌，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审原告刘勇与原审被告德州晶华集团有限公司（以下简称晶华集团）抵押合同纠纷一案，本院（2017）鲁14民初244号民事调解书已经发生法律效力，经本院审判委员会决定，于2020年4月29日作出（2020）鲁14民再24号民事裁定，撤销（2017）鲁14民初244号民事调解书，驳回原审原告刘勇的起诉。原审原告刘勇不服，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院于2020年6月18日作出（2020）鲁民再213号民事裁定，撤销本院（2020）鲁14民再24号民事裁定，指令本院审理。本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。原审原告刘勇委托诉讼代理人宋宝苹、原审被告晶华集团委托诉讼代理人孟凡昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘勇向本院提出诉讼请求：1.判令晶华集团偿还刘勇借款本金1750万元和利息，以及实现债权相应的费用合计3006万元；2.判令刘勇对抵押物德国用（2007）第075号土地处置后，在所得价款1750万元内享有优先受偿权；3.晶华集团承担本案全部费用。庭审后明确第一项诉讼请求中的利息计算方式为：以1750万元本金为基数，按照中国工商银行股份有限公司德州分行（以下简称工行德州分行）与德州大坝建材有限公司（以下简称大坝建材）签订的《流动资金借款合同》第三条约定的借款利率计算。庭审中明确第二项诉讼请求为：在刘勇债务未获清偿时，其就涉案抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款在1750万元范围内享有优先受偿权。事实和理由：晶华集团于2013年8月30日与工行德州分行签订《最高额抵押合同》，以其名下德国用（2007）第075号土地使用权对大坝建材在工行德州分行2013年8月30日至2016年8月29日期间的借款在1750万元最高额内提供抵押担保，并依法办理了登记，土地他项权利证书编号为：德他项（2013）第161号。在上述抵押期限内，大坝建材于2014年9月21日与工行德州分行签订《流动资金借款合同》，借款5900万元，期限一年。此后大坝建材未能按约还款，现已进入破产程序。晶华集团抵押担保的借款也未清偿。刘勇于2017年7月10日受让取得《最高额抵押合同》《流动资金借款合同》的权利，并已经通知债务人。为维护刘勇的合法权利，特提起诉讼。庭审后刘勇对委托诉讼代理人宋宝苹（系一般授权代理）的部分庭审意见予以更正：就涉案土地使用权之上的附属物，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”的规定，刘勇就附属物一并享有优先受偿权。晶华集团辩称，对第一项诉讼请求，根据《最高额抵押合同》第二条的约定，晶华集团抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。晶华集团承担担保的总限额应该是1750万元。对第二项诉讼请求无异议。对第三项诉讼请求，本案的诉讼费用包含在《最高额抵押合同》载明的实现抵押权的费用里面，应该包含在第一项诉求里面。由于大坝建材现已进入破产程序。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内起诉，刘勇的起诉不符合法律规定。现大坝建材破产程序并未终结，应依法驳回刘勇的诉讼请求。另外，根据《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》第二条的意见，债权人申报债权又同时起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院受理后可以裁定中止诉讼，晶华集团认为本案应该中止审理。庭审中，晶华集团对刘勇抵押范围及于地上附着物的主张不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘勇提交以下证据：证据一、2013年8月30日工行德州分行与晶华集团签订的《最高额抵押合同》原件一份，证明晶华集团对大坝建材1750万元借款提供抵押担保，负有清偿责任；证据二、2014年9月21日工行德州分行与大坝建材签订的《流动资金借款合同》原件一份，证明大坝建材向工行德州分行借款5900万元的事实；证据三、2016年3月25日中国工商银行股份有限公司山东省分行（以下简称工行山东分行）与中国华融资产管理股份有限公司（以下简称华融资产管理公司）签订的《资产转让协议》复印件一份、2016年5月17日华融资产管理公司与瑞华国银投资管理有限公司（以下简称瑞华国银公司）签订的《资产转让协议》复印件一份、2017年7月10日瑞华国银公司与刘勇签订的《债权转让协议》原件一份，证明经过三次转让，刘勇具备债权人的主体资格；证据四、2016年4月7日债权催收转让公告打印件一份、2016年7月22日债权催收转让公告打印件一份，证明工行山东分行与华融资产管理公司、华融资产管理公司与瑞华国银公司对债权转让向债务人、保证人进行通知及债权催收的情况。EMS邮寄回单复印件三张证明工行德州分行曾向德州凯胜玻璃制品有限公司（涉案借款的担保人）、大坝建材管理人、晶华集团邮寄债权转让通知书和担保转让通知书，已履行通知义务；证据五、土地他项权利证书原件，证明涉案土地已经办理抵押登记；证据六、（2017）鲁14民初244号案件诉讼费单据复印件一份、（2017）鲁14财保7号保全费复印件一份、拍卖费发票原件一份，证明刘勇为实现债权支出的费用共计136050元。晶华集团质证称，对刘勇提交全部证据的真实性无异议。对证据一《最高额抵押合同》的证明目的有异议，晶华集团承担最高抵押担保责任的限额是1750万元，1750万元包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。对证据二、三、四、五的证明目的无异议。对证据六中拍卖费的证明目的有异议，拍卖费是购买5900万元债权支付的佣金，与本案实现抵押合同无关联性，不属于实现抵押权的费用。晶华集团未提交证据。因晶华集团对刘勇提交全部证据的真实性无异议，本院对前述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对于其证据的证明目的，本院将结合本案事实在本院认为部分予以论述。根据当事人举证、质证、本院审查认定的证据及本院的调查情况，本案认定事实如下：大坝建材前身为德州晶华集团大坝有限公司（以下简称晶华大坝公司），晶华集团系晶华大坝公司发起人之一。涉案德国用（2007）第075号土地使用权登记在晶华集团名下，晶华集团以该土地使用权作价出资入股，该土地使用权未变更至晶华大坝公司名下。2010年8月5日，晶华集团将持有股权全部转让后，晶华集团以货币出资置换土地使用权。该土地使用权之上建筑物中的10套房产自2003年6月26日起登记在晶华大坝公司名下。2010年9月29日，晶华大坝公司名称变更为大坝建材。2013年8月30日，工行德州分行与晶华集团签订编号为16121600-2013年营业（抵）字0056号的《最高额抵押合同》。合同1.1条约定，晶华集团为工行德州分行自2013年8月30日至2016年8月29日期间，在1750万元的最高余额内对大坝建材享有的债权提供抵押担保。不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。合同对最高额抵押担保的范围、抵押物详情及抵押权的效力、实现抵押权的情形均进行了约定。晶华集团向工行德州分行作出承诺，工行德州分行将主债权和最高额抵押权转让的无需经过晶华集团同意，晶华集团需按照本合同的约定履行担保责任。2014年9月21日，工行德州分行与大坝建材签订编号为0161200224-2014年（营业）字0129号《流动资金借款合同》。合同第一条约定借款用途：再融资，用于偿还16121600-2013年（营业）字0139号合同项下到期贷款。第二条约定合同项下借款人民币5900万元，借款期限为一年。合同第三条约定，借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款人与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮20%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%。第七条约定，合同的担保方式为抵押担保，对应的担保合同为前述《最高额抵押合同》。2015年5月25日，大坝建材向本院提出破产清算申请。2015年6月3日，本院作出（2015）德中破字第2-1号民事裁定，受理大坝建材申请破产清算一案。晶华集团向大坝建材管理人申报债权，确认债权额为14196254.26元。2015年7月7日，工行德州分行向大坝建材管理人申报债权本金5900万元，包括本案中由晶华集团以土地使用权提供抵押的1750万元。2015年9月7日，本院裁定确认该笔债权。2015年8月10日，工行德州分行被指定为债权人会议主席，于2015年8月13日参加第一次债权人会议并进行表决。第一次债权人会议通过了财产管理方案及资产变价方案。破产案件审理期间，工行德州分行将对大坝建材享有的债权及担保权利进行了转让。2017年7月10日，刘勇受让了上述权利。工行德州分行将债权转让、担保转让事宜通知大坝建材管理人及晶华集团等两担保人。2018年5月25日，刘勇向大坝建材管理人提交变更债权人工行德州分行为刘勇的申请。因刘勇就抵押权的行使对晶华集团提起诉讼，该案已于2017年9月27日由本院立案受理，本院破产案件中暂未对刘勇的破产债权人身份作出确认。2020年9月23日，大坝建材管理人向本院提交《关于提请变更债权人的报告》，请求变更刘勇为债权人。2020年9月25日，本院作出（2015）德中破字第2号之六确认通知书并送达至刘勇，刘勇、晶华集团对该通知书均无异议。另查明，2017年8月28日，本院根据刘勇的诉前保全申请对本案所涉土地使用权进行了查封。刘勇起诉晶华集团要求实现抵押权，本院于2017年9月27日立案受理，2018年1月29日，作出（2017）鲁14民初244号民事调解书，内容如下：一、刘勇对与晶华集团签订的编号为16121600-2013年营业（抵）字0056号的《最高额抵押合同》项下已办理了抵押登记的土地证号为德国用（2007）第075号的国有土地使用权在17**万元内享有优先受偿权；二、案件受理费192100元，减半收取96050元，由刘勇负担；三、其他双方无争议。2019年1月14日，刘勇向本院申请执行。2019年5月30日，本院作出（2019）鲁14执1号执行裁定书，驳回刘勇的执行申请。刘勇不服该裁定，向山东省高级人民法院申请复议。山东省高级人民法院裁定本院执行。2020年4月29日，本院作出（2020）鲁14民再24号民事裁定，撤销本院（2017）鲁14民初244号民事调解书，驳回刘勇的起诉。刘勇不服，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2020年6月18日作出（2020）鲁民再213号民事裁定，撤销本院（2020）鲁14民再24号民事裁定，指令本院审理。2014年4月15日，湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商终字第01312号民事判决书认定晶华集团作为大坝建材的发起人出资不到位。2020年4月15日，根据该生效判决的认定，本院作出（2015）德中破字第2号之三民事裁定书，裁定晶华集团向大坝建材管理人缴纳出资款14470717.62元。并于2020年8月13日查封涉案土地使用权及地上附着物。该土地使用权在刘勇诉晶华集团抵押合同纠纷（2017）鲁14民初244号案件中已被裁定查封，大坝建材管理人系轮候查封。2020年8月14日，本院向刘勇释明，刘勇对涉案土地使用权因其抵押权人和破产债权人的身份享有双重权利，该土地的变现处置直接关系到其权利的实现，就涉案土地使用权征求其是否同意在追缴晶华集团出资款的执行中一并拍卖处置。刘勇未明确答复。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案应否中止审理；二、晶华集团承担抵押担保责任的方式及范围，刘勇能否就涉案抵押物直接行使优先受偿权；三、本案诉讼费用的承担问题。本案中，当事人双方对《最高额抵押合同》《流动资金借款合同》，两份《资产转让协议》、一份《债权转让协议》的真实性均无异议，上述合同内容不违反法律法规的强制性规定，均应认定为有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以建筑物、土地使用权提供抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，《最高额抵押合同》涉及的抵押物已经登记，抵押权已经设立。刘勇通过债权转让取得了工行德州分行对大坝建材享有的全部债权及担保权利，系大坝建材的破产债权人和晶华集团的抵押权人。关于本案应否中止审理的问题。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定及《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》“人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分”的意见，大坝建材破产案件受理时，晶华集团的保证期间尚未届满，刘勇受让债权的同时向晶华集团主张权利具有法律依据，晶华集团关于本案应中止审理的抗辩理由本院不予支持。关于晶华集团承担抵押担保责任的方式及范围，刘勇能否就涉案抵押物直接行使优先受偿权的问题。关于晶华集团承担抵押担保责任的方式及范围。刘勇提出晶华集团对借款本金1750万元及利息、实现债权费用合计3006万元承担还款责任。但根据《最高额抵押合同》的约定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，应当对在最高额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额抵押合同对担保余额有明确的最高限度，晶华集团所担保的最高余额是1750万元，刘勇关于晶华集团直接偿还3006万元款项的主张不能成立。刘勇提出享有抵押权的范围应及于土地使用权之上的附着物。本院认为，抵押物的范围应与《最高额抵押合同》中抵押物清单及抵押物他项权利证书中登记的范围一致，抵押物清单明确记载“抵押物为德国用（2007）第075号国有土地使用权，该土地地号为371402100023GB00001，面积142573平方米，性质为工业用地，他项权利证书编号为（2013）第161号”，且涉案土地使用权之上有证房屋登记在大坝建材名下，晶华集团对刘勇的上述主张不予认可，故刘勇就抵押权范围及于地上附着物的主张证据不足，本院不予支持。关于刘勇能否就涉案抵押物直接行使优先受偿权的问题。刘勇既是大坝建材的破产债权人，又是晶华集团的抵押权人。大坝建材为刘勇破产债权的主债务人，晶华集团作为该破产债权的担保人为此破产债权的次债务人。晶华集团既是大坝建材的破产债权人，又是大坝建材破产案件的被执行人。晶华集团因出资不到位被大坝建材管理人申请本院追缴出资，故对晶华集团出资追缴情况影响到刘勇作为大坝建材债权人利益的实现程度。由于大坝建材追缴晶华集团出资数额尚不确定，刘勇作为债权人在破产程序中的受偿数额也不确定。且案涉土地使用权登记在晶华集团名下，地，地上有证房屋登记在大坝建材名下地使用权及地上物分属于不同的权利主体，根据物权法有关“房地一体”处置的原则，该土地使用权宜与地上物一并处置。如果刘勇先行就案涉土地使用权处置优先受偿，有可能导致刘勇双重受偿，损害大坝建材其他破产债权人的合法权益。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”的规定及《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》“人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分”的意见,刘勇就案涉土地享有的优先受偿权应在破产程序确定受偿数额后实现。关于本案诉讼费用的承担问题。《最高额抵押合同》第二条约定，最高额抵押担保的范围包括实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内，故晶华集团关于诉讼费用包括在1750万元的抵押担保范围之内的抗辩不能成立。本院依照《诉讼费交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定予以决定。综上所述，刘勇的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第四十四条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：一、原审原告刘勇对其在德州大坝建材有限公司破产程序中未受清偿的债权，在最高额1750万元范围内，对原审被告德州晶华集团有限公司提供的16121600-2013年营业（抵）字0056号《最高额抵押合同》项下土地使用权享有优先受偿权，并有权对抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；二、驳回原审原告刘勇的其他诉讼请求。案件受理费192100元、保全费5000元，共计197100元，由原审原告刘勇负担114746元，由原审被告德州晶华集团有限公司负担82354元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  孔祥波审判员  王子超审判员  宋珊珊二〇二〇年十月十六日书记员  陈世悦