广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9949号上诉人（原审原告）：李桂芳，女，汉族，1970年2月13日出生，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：周钊凌，广东高木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东新元素板业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：罗仲恩。委托诉讼代理人：黄文培，男，汉族，1979年8月22日出生，住广东省广州市增城区，系公司员工。委托诉讼代理人：胡蝶仪，女，汉族，1991年3月28日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。上诉人李桂芳因与被上诉人广东新元素板业有限公司（以下简称新元素公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初14199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第、第一百四十八条的规定，于2020年7月17日判决：“一、广东新元素板业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年6月至10月期间的高温津贴差额56.94予李桂芳；二、广东新元素板业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资838.47元予李桂芳；三、广东新元素板业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付培训费1000元、体检费200元予李桂芳；四、驳回李桂芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人李桂芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李桂芳2013年12月4日入职新元素公司从事胚板车间三工位工作。新元素公司与李桂芳签订的三份劳动合同从未发放一份给李桂芳保存，签的是单方合同。第三次本应该签订无固定期限劳动合同，新元素公司却拒不签订无固定期限劳动合同，与李桂芳签订的是固定期限劳动合同。最后一份劳动合同的期限为2019年12月4日至2020年12月3日。工资发放形式是工资低的时候转账，工资高的时候现金加转账。离职前12个月的平均工资为5925.52元。2020年3月11日在合同未到期的情况下新元素公司以李桂芳年满50岁达到退休年龄为由通知李桂芳解除、终止劳动合同，3月13日前办好交结工作。2019年12月刚签的劳动合同，年后复工上班不足一个月遭到辞退。新元素公司解除、终止劳动合同未提前30天通知，不出具解除、终止劳动合同书面证明，不支付经济补偿金，不为李桂芳办理社会保险关系转移手续。办理交结手续必须签因个人原因自愿申请辞职，李桂芳不签，新元素公司不给办理交结手续，不予结算工资。2020年2月、3月份工资拖欠到劳动仲裁才补发。李桂芳从事的是接触职业健康危害的工作，车间随处可见《职业危害告知卡》。李桂芳要求离职前职业健康检查，新元素公司拒绝安排。新元素公司无支付带薪年休假工资、高温津贴。新元素公司未按时足额为李桂芳缴纳社会保险费，李桂芳未依法享受养老保险待遇。新元素公司未给李桂芳劳动合同，其所提交的劳动合同签收公示复印件是伪造的，因为2020年3月11日新元素公司通知解除劳动合同，不可能于2020年2月13日前办好交结工作。二、原审判决认定事实随意、片面，认定事实不清，适用法律错误。新元素公司提供多份非李桂芳本人签名的证据且庭审的时候不出示原件，李桂芳提出质疑并要求笔迹鉴定，法院不予准许，有失公平。李桂芳入职后就在车间做生产工，车间属高温场所，没有降温措施，新元素公司也没有为李桂芳发放高温津贴，新元素公司应向李桂芳支付2014年至2019年共计6年的高温津贴。一审法院对李桂芳提交的工资条只字不提，却采信新元素公司提交的工资表。2.新元素公司应支付2014年至2019年度带薪年休假工资12259.7元。新元素公司在李桂芳入职以后从未支付过带薪年休假工资。李桂芳离职前月平均工资为5925.52元，原审判决却以扣税、扣除生活费、缴纳社会保险后的实收工资计算平均工资为5523.4元。职工累计工龄不但只计算在新元素公司的工龄，应按照李桂芳累计工作年数计算。李桂芳缴纳社会保险已12年，加上漏缴部分累计工作年数13年。拖欠带薪年休假工资属于拖欠工资，年休假工资为本人上年度平均工资的2倍，原审判决按照最低工资计算错误。新元素公司应向李桂芳支付的带薪年休假工资为12259.7元（5925.52元/月÷21.75天×5天/年×3年+5925.52元/月÷21.75天×10天/年×3年）。3.李桂芳与新元素公司签订的第二次劳动合同在2019年12月4日到期，到期后新元素公司未依法与李桂芳签订无固定期限劳动合同，原审判决以李桂芳未举证为由不予支持属于适用法律错误，签订劳动合同的主动权在用人单位，相关证据应由用人单位掌握，所以用人单位若无法举证应承担不利后果。未签订无固定期限劳动合同是事实，新元素公司亦从来没有交付一份给李桂芳保管，因此，新元素公司应向李桂芳支付2019年12月4日至2020年3月11日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额17776.56元。4.新元素公司以李桂芳年满50岁达到退休年龄为由在合同未到期的情况下辞退李桂芳，未提前30天出具解除劳动合同关系书面通知，应向李桂芳支付一个月工资数额的代通知金。原审判决因李桂芳达到法定退休年龄为由认定新元素公司无需支付代通知金。新元素公司在明知李桂芳与2020年2月12日达到法定退休年龄的情况下仍然与李桂芳签订合同期限至2020年12月4日的劳动合同，且在劳动合同未到期的情况下辞退李桂芳，新元素公司有义务提前30天书面通知李桂芳解除劳动合同，否则应向李桂芳支付相当于一个月工资的代通知金。5.李桂芳在职期间从事接触职业病危害作业而未进行离岗前职业健康检查，新元素公司依法不得解除、终止劳动合同。李桂芳从事接触职业病危害作业长达6年，新元素公司拒绝安排李桂芳进行离岗前职业健康检查，其解除与李桂芳的劳动合同属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。离职前职业健康体检应由新元素公司负举证责任。达到或超过法定退休年龄，不一定导致劳动合同终止。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》明确规定：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止应当以劳动者是否享受养老待遇或者领取退休金为准。李桂芳是农民合同制工人，没有退休金；年满50岁，社会保险缴纳未满15年，领不到养老金。李桂芳未依法享受养老保险待遇。劳动合同未到期，新元素公司解除、终止劳动合同不提前30天通知，解除、终止劳动合同不支付经济补偿金；不出具解除、终止劳动合同的书面证明，不为李桂芳办理社会保险关系的转移手续。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条没有自动、自然终止的规定，法律没有规定劳动者达到50岁或者法定退休年龄时劳动合同失效。新元素公司违反法律规定，未按法定程序、未履行法定义务解除、终止劳动合同，属于违法解除、终止劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第五十条之规定，根据该法第四十八条、第八十七条之规定，新元素公司应向李桂芳支付解除赔偿金。李桂芳入职新元素公司6年又3个月，赔偿金依法应计算13个月的工资77031.76元（5925.52元/月×6.5个月×2倍）。综上，李桂芳上诉请求：1.新元素公司向李桂芳支付2014年至2019年高温津贴4500元；2.新元素公司向李桂芳支付2014年至2019年带薪年休假工资12259.7元；3.新元素公司向李桂芳支付2019年12月4日至2020年3月12日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额17775元；4.新元素公司向李桂芳支付代通知金5925.52元；5.新元素公司向李桂芳支付违法解除劳动合同的赔偿金77031.76元；6.本案诉讼费由新元素公司负担。针对上诉人李桂芳的上诉，被上诉人新元素公司答辩称：原审判决正确，二审应维持原审判决的结果。二审期间，上诉人李桂芳与被上诉人新元素公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。因双方对新元素公司应向李桂芳支付培训费1000元、体检费200元无异议，且新元素公司已经履行完毕，本院对原审判决第三项迳行予以维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案争议焦点为：一是新元素公司应向李桂芳支付高温津贴的数额；二是新元素公司向李桂芳支付带薪年休假工资的数额；三是新元素公司应否向李桂芳支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；四是新元素公司应否向李桂芳支付违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金。一、关于新元素公司应向李桂芳支付高温津贴的数额的问题。李桂芳上诉称新元素公司在其在职期间从未支付过高温津贴，因此新元素公司应向其支付6年间6月至10月份每月150元的高温津贴共计4500元。对此，首先，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。广东省《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。李桂芳于2020年4月9日申请劳动仲裁，其主张2018年4月之前的高温津贴，应举证证明新元素公司未向其支付高温津贴。经查,李桂芳在一审期间提交的6份工资条缺乏用人单位抬头及收取工资的相应月份，新元素公司对真实性不予确认，且该6份工资条亦不能证明其主张的2014年至2018年4月间新元素公司未向其发放高温津贴，故对于李桂芳主张的2014年至2018年4月期间的高温津贴，本院不予支持。其次，关于2018年及2019年期间的高温津贴，新元素公司提供了李桂芳2018年6月至2019年10月期间的工资签收表，李桂芳对工资签收表的真实性有异议，认为有部分工资条是其签名的，有部分不是其签的，但其不能说明哪一份不是其本人签名，也明确不申请笔迹鉴定，即李桂芳不能否认工资签收表的真实性，故本院采纳新元素公司提供的工资签收表。工资签收表反映新元素公司2018年、2019年的6月至10月期间均有向李桂芳支付高温津贴，但其中2018年6月至9月期间未足额支付，应按照每月150元的标准向其补足差额：其中2018年6月高温津贴差额5元（150元-145元）、2018年7月差额37.1元（6.9元/天×18天-87.1元）、2018年8月差额4.84元（150元-145.16元）、2018年9月差额10元（150元-140元），合计56.94元。原审判决对此认定事实清楚，经核算数额无误，本院予以维持。二、关于新元素公司向李桂芳支付带薪年休假工资的数额的问题。李桂芳上诉称新元素公司在2014年至2019年期间从未安排带薪年休假，也未支付带薪年休假工资，应按照其离职前月平均工资5925.52元的标准向其支付6年间的带薪年休假工资；且李桂芳社会保险缴纳记录亦超过10年，应按照相应的工作年限向其计付2014年度至2019年度带薪年休假工资12259.7元。对此，首先，本院在（2020）粤06民终9950号案中确认新元素公司与李桂芳的劳动关系因李桂芳达到法定退休年龄，于2020年2月12日终止，李桂芳于2020年4月9日提起劳动仲裁。在仲裁中，新元素公司对该仲裁请求提出仲裁时效抗辩。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”由上述规定可见，虽然年休假是以本年度安排为基础，但基于用人单位的实际情况亦可跨年度安排。也就是说，直至用人单位在第2个年度结束时仍未安排劳动者休年休假亦未向劳动者支付应休未休年休假工资的，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，因此，劳动者就应休未休年休假工资申请仲裁的时效期间应从劳动者应休未休年休假的第3个年度的1月1日起算为一年。因此，李桂芳可追索2018年度及之后的未休年休假工资，李桂芳请求的2014年度至2017年度的未休年休假工资已经过了仲裁时效。其次，关于李桂芳2018年1月1日至2019年12月31日的带薪年休假工资数额。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。根据新元素公司提供的由李桂芳签名的2019年3月至2020年2月的工资签收表显示，新元素公司每月向李桂芳发放的工资中均包含加班费，工资签收表中列明基本工资为1720元，与双方签订的劳动合同约定一致，因此，应以1720元/月为基准向李桂芳计付带薪年休假工资，李桂芳请求按照5925.52元/月的标准计算，缺乏法律依据。李桂芳提交的社会保险缴费证明反映其2007年2月起有社会保险缴纳记录，可以确认李桂芳至少2007年2月起在其他用人单位开始参加工作。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。因此，李桂芳2018年已经累计工作满10年，按照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，李桂芳2018年享有带薪年休假天数为10天，2019年享有带薪年休假天数为10天。仲裁及一审期间，双方确认新元素公司在每年春节期间均安排员工放假半个月，因春节假期法定节假日为3天，在3天之外的休假时间可视为新元素公司已为李桂芳安排了带薪年休假。因仲裁裁决新元素公司应向李桂芳支付年休假工资838.47元，新元素公司没有向本院申请撤销仲裁裁决，并且已经履行完毕，视为其服裁，故本院亦确认新元素公司应支付李桂芳带薪年休假工资838.47元。三、关于新元素公司应否向李桂芳支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。李桂芳上诉主张其2019年12月4日起符合签订无固定期限劳动合同的条件，但新元素公司仅签订了固定期限为2019年12月4日至2020年12月3日的劳动合同，因此要求新元素公司向其支付2019年12月4日至2020年3月11日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，《中华人民共和国劳动合同法》只对签订劳动合同的形式出提出了要求，而没有对签订劳动合同的内容作出具体规定，即不管用人单位与劳动者是否形成了无固定期限劳动关系，只要双方签订了书面劳动合同，用人单位就无需向劳动者支付二倍工资差额。本案中，双方确认新元素公司已经与李桂芳订立了固定期限为2019年12月4日至2020年12月4日的劳动合同，李桂芳请求新元素公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于新元素公司应否向李桂芳支付违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金的问题。李桂芳认为新元素公司未依法安排离岗职业健康体检、双方劳动关系不因李桂芳达到法定退休年龄而终止，新元素公司应向李桂芳支付违法解除劳动合同的赔偿金；因新元素公司未提前30天通知李桂芳解除、终止劳动合同，新元素公司应向李桂芳支付代通知金。首先，李桂芳未能提供证据证明其所从事的岗位属于接触职业病危害的作业，其不符合《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定的未进行离岗前职业健康检查不得解除或者终止与其订立的劳动合同的情形。其次，本院已在（2020）粤06民终9950号案中确认新元素公司与李桂芳的劳动关系于2020年2月12日因李桂芳达到法定退休年龄而解除，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金或赔偿金的情形；再次，李桂芳与新元素公司解除劳动合同的原因亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性辞退劳动者的情况，依法无需提前30天通知。综上，李桂芳请求新元素公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于李桂芳申请对《员工达到退休年龄通知书》中“李桂芳”的签名申请笔迹鉴定，因该《员工达到退休年龄通知书》并不影响本案审理，本院对李桂芳的申请不予批准。综上所述，上诉人李桂芳的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李桂芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年十月二十八日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷