湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1467号上诉人（一审原告）：丁永，男，1967年6月2日出生，汉族，户籍地湖北省黄石市西塞山区，现住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：王浩、刘必成，均系湖北人本律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黄石市东方特种耐火材料有限公司，住所地：湖北省黄石市沿湖路**。负责人：江旭红，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：李姝、方盖，该公司清算组工作人员（湖北易圣律师事务所律师）。上诉人丁永因与上诉人黄石市东方特种耐火材料有限公司(以下简称耐火材料公司)劳动争议一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁永上诉请求：1、判令耐火材料公司赔偿失业保险损失24个月29160元；2、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，改制安置费本金及经济损失应属于人民法院劳动争议案件受理的范围。冶钢集团有限公司的改制系企业自主改制，政府只是从中引导，起到的是帮助、辅助作用，并不进行实质的干预，且一审法院已认定属于政府指导改制。然而，一审法院在判决时却认定是政府主导改制，并以不属于法院受理范围驳回上诉人安置金及损失的诉请明显缺乏事实依据，判决与其查明的客观事实相悖。因冶钢集团有限公司系企业自主改制，产权改制实施方案系职代会讨论并通过，应定性为自主改制。安置费及经济损失法院应当予以受理。安置费系冶钢集团有限公司因改制对其的负债，虽然冶钢集团有限公司支付给耐火材料公司，但安置金实质上应当归其所有，耐火材料公司无权占有、处分、使用和收益，应当退还其。虽然双方当事人对安置费的占用没有明确约定利息标准，但耐火材料公司在经营期间专门对向员工借贷行为公布实施的借贷利率标准是按年息10%计算，固然该规定不是专门针对安置费而言，但该规定确实是针对本企业内部员工民间借贷而公示的一项制度。因此，其有权要求公司按年息10%支付利息。再者，纵使年息10%过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，其也有权要求耐火材料公司以年利率6%为标准，支付占有安置费期间的资金占用费。二、一审法院认定事实不清，其已就加班事实初步举证，因用人单位拒绝提交其掌握的加班证据（考勤表、工资发放表等），应当承担不利后果。其提交了员工考勤表、生产调度台账、两份证明，足以证明存在加班的事实，因考勤表原件、工资发放表等均掌握在耐火材料公司，其也曾找过清算组成员，对方拒绝提供，另公司人员在一审审理过程中已当庭自认考勤表等证据在其手上。用人单位掌握加班事实存在的证据却不予提供，应当承担不利后果，推定加班事实属实。需要补充说明的是，关于两份节假日（周六）加班工资表、年休假加班工资表，是第一届清算组在西塞山区政府相关部门和负责人的指导下，通过咨询黄石市总工会、社保局、劳动仲裁委员会等相关部门，结合耐火材料公司实际情况，由清算组工作人员全部采用手工统计方式将职工周六加班天数、年休假天数，手工录入计算职工个人月平均、年平均工资，依据这些相关数据统计出职工安置各项费用。其制作的程序是合法的，认定的事实是真实的，请求法院予以核实采信。三、一审判决适用法律错误，其主张未休带薪年休假工资未过诉讼时效。其在耐火材料公司工龄已满20年，从未享受过年休假，公司若认为其享受过年休假或者轮休，应当承担举证责任，现公司未提供证据证实，应当承担举证不利的后果。耐火材料公司应当根据法律规定支付未休带薪年休假工资。带薪年休假工资系劳动报酬的一种，应当从双方劳动关系终止之日起计算一年的仲裁时效，截止2019年双方劳动关系仍未解除，其提起诉讼时带薪年休假工资并没有超过仲裁时效。四、一审判决认定最低生活保障标准错误，停工期间生活费计算数额有误。耐火材料公司从2016年5月决定终止经营，从开始解散公司至2019年3月公告解除与其的劳动合同时止，一直未依法向其支付相应工资。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产，超过一个工资支付周期的，用人单位应向劳动者支付不低于当地最低工资标准的工资。”故在双方劳动合同解除之前，耐火材料公司应当按黄石市地方政府公布的最低标准向其支付生活费。五、一审判决适用法律错误，应以2016年5月前12个月平均工资为基数计算经济补偿金。耐火材料公司因提前解散与其劳动合同，应当支付经济补偿金。根据第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《劳动合同法》第四十六条第（六）规定，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”其2016年5月开始待岗，2016年5月-2019年3月未正常工作，发放的是基本的生活费，经济补偿金的计算标准应以待岗前正常工资作为基数，即2016年5月前12个月平均工资计算经济补偿金。六、耐火材料公司应承担其失业保险损失29160元。因为耐火材料公司的原因致使其不能领取失业保险金，享受失业人员待遇，应当赔偿其的失业保险损失。七、一审认定事实错误，其与耐火材料公司的劳动合同并未因耐火材料公司登报终止。虽然公司决议解散是劳动合同终止的一个原因，但是公司解散是一个过程，在公司办理注销登记前，仍然要开展活动，在与劳动者终止劳动合时，应当与办理终止劳动合同的手续。耐火材料公司既未与其协商解决欠付的工资、经济补偿金、加班费等事宜，也未与其办理任何交接手续，同时也不存在可以单方解除劳动合同的法定情形，一审法院以在报纸上刊登公告认定双方劳动合同终止系事实认定错误，在报纸上公告的行为只是通知债权人进行结算，并不具有解除劳动者与用人单位劳动合同的效力，双方劳动合同于起诉时终止。耐火材料公司辩称，1、其并没有宣布破产，目前是强制清算程序，职工的相关待遇正在进行核算。2、关于安置费问题，冶钢集团有限公司是国有企业，是在政府主导下进行的改制，而且改制方案也是经过劳动部门认可的，因此安置费不属于法院受理范围。3、关于加班费问题，加班费的举证责任在于劳动者，涉案劳动者所在车间是方淑华承包的，不存在加班费的问题。4、关于年休假问题，职工年休假是一年一休，适用的一般诉讼时效。5、关于生活费问题，黄石市有具体规定，其这几年都是停产状态。6、关于经济补偿金问题，其在2019年3月之前都是停产状态，发放的也是基本生活费，其按照最低工资标准发放经济补偿金没有问题。7、关于失业保险问题，没有办理失业保险是被上诉人自己造成的，其已经在报纸上公告了办理流程。除涉诉的这几位劳动者之外，其他劳动者都办理了失业保险。且职工都没有经过仲裁前置程序。8、关于劳动合同终止程序是合法的，其于2018年10月进行清算之时就应该终止劳动合同的，因要解决职工社保问题，确定职工可以在这个时间办理失业保险最大程度保证职工权利，拖延至2019年3月才办理终止劳动合同之事。耐火材料公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第二项，并改判。事实与理由：一、一审法院程序错误，遗漏重要被告。根据《工程车间承包协议》，其与方淑华对筑炉工程车间实行了个人承包，约定合同期限2011年1月1日至2011年12月25日、管理费1.3万元、方淑华发生的一切费用自行承担，承包人必须保证员工年工资不低于10%增长。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。其与方淑华之间存在《工程车间承包协议》，将筑炉工程车间全部发包给方淑华，方淑华作为筑炉工程车间实际管理人，车间工人的具体、考勤、工资发放等均由方淑华负责，方淑华应是作为本案的共同被告，对承包车间的债务承担连带清偿责任。二、一审法院认定加班事实错误，丁永提交的证据无法证明加班事实。2010年6月的员工考勤表不符合证据的真实性、合法性、关联性，不能作为认定加班的证据。丁永无法说明该证据的来源，考勤表没有相关人员的签字和盖章，字迹均为相似字迹，丁永对此没有作出解释说明；且考勤表记载的加班时间与陈述的加班时间互相矛盾。三、一审法院适用法律错误，丁永主张的生活费部分已经超过仲裁时效。2016年5月其停产，丁永应及时主张自己的权利，但直至2019年5月才提起劳动仲裁，故丁永的生活费只应支持2018年4月至2019年3月，部分已超过时效。丁永辩称，关于程序问题，方淑华仅是作为车间的管理人员，而劳动合同是其与耐火材料公司之间的法律关系，与方淑华没有关系，不存在遗漏被告的问题。关于加班费和生活费的问题，在其上诉的事实和理由中已经充分阐述了观点。丁永向一审法院起诉请求：1、判令耐火材料公司偿还改制安置费本金21846.09元；2、判令耐火材料公司赔偿改制安置费经济损失32769.13元（从2004年至2019年按年利率10%计算）；3、判令耐火材料公司支付节假日加班费88166元（从2004年至2016年按当年月平均工资÷21.75天×200%×52天）；4、判令耐火材料公司支付未休带薪年休假工资35153元（从2008年至2016年按当年每月平均工资÷21.75天×300%×52天）；5、判令耐火材料公司支付欠发生活费55200元（从2016年7月至2019年11月按1380元/月计算）；6、判令耐火材料公司支付经济补偿金65072元（从2004年4月至2019年11月按4067元/月计算）。一审判决认定的事实：丁永于1985年10月入职冶钢集团有限公司。2004年2月，该公司在黄石市政府的指导下对下属冶钢集团耐火公司、炉窑公司进行合并改制。相关改制方案规定，被新企业聘用的员工的安置费，按照协商一致的原则，可作为新企业对职工的负债，新企业安置职工至退休可不支付安置费。丁永参加了上述改制，于2004年4月与冶钢集团有限公司签订《解除劳动合同书》，约定双方解除劳动合同，该公司一次性支付安置费21846.095元。同时，丁永与耐火材料公司签订无固定期限劳动合同，成为该公司的员工。2016年5月7日，耐火材料公司召开股东会，决定对公司进行解散。丁永自2016年7月起未在该公司上班，该公司亦未向其发放工资或生活费。2017年4月9日，耐火材料公司成立了清算组进行清算，后该清算组被撤销。2018年3月1日，耐火材料公司股东向湖北省黄石市中级人民法院申请进行强制清算，法院受理后指定湖北易圣律师事务所担任清算组。2019年3月29日，清算组刊登公告，告知全体职工的劳动合同于2019年3月31日终止，后续职工待遇清算工作将依法进行。2019年5月29日，丁永向黄石市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审理作出了黄劳人仲裁字[2019]第441号《仲裁裁决书》，裁决：1、耐火材料公司支付丁永安置费21846.095元；2、耐火材料公司支付丁永2018年4月至2019年3月期间的生活费7440元；3、耐火材料公司向丁永支付经济补偿金21390元；4、驳回丁永的其他仲裁请求。丁永对上述裁决书不服，故提起诉讼。另认定：丁永提交的2005年12月、2010年6月《筑炉公司员工考勤表》显示，在2005年12月休息3天，双休日上班6天；在2010年6月休息2天，双休日上班6天。丁永工作期间未休带薪年休假，耐火材料公司也未支付带薪年休假工资。一审法院认为：一、关于丁永要求支付改制安置费本金及经济损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。丁永要求支付改制安置费本金及其经济损失的诉讼请求应纳入政府主导的国有企业改制引发的纠纷范围，不属于人民法院劳动争议案件受理的范围，对此不予审理。二、关于丁永要求加班费的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时限不受一年仲裁期效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，丁永于2019年向仲裁机关申请仲裁，要求耐火材料公司支付加班费没有超过仲裁时效。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，丁永提交了员工考勤表、生产调度台账和两份证明以证明加班的事实。2005年12月、2010年6月员工考勤表能够证明，丁永在2005年12月、2010年6月有加班的事实存在。生产调度台账系手写件且无耐火材料公司的签章确认，对真实性无法核实。另从其内容来看，该证据仅能反映部分周六的生产计划，无法证实丁永有加班的事实。丁永提交的两份证明不符合法律规定的证明材料的形式要件，且其内容与员工考勤表存在矛盾。因此，对上述生产调度台账和证明均不予采信。此外，丁永未提交证据证明，耐火材料公司掌握加班的证据而拒绝提供。故仅支持丁永主张的2005年12月、2010年6月的加班费，其他加班费无证据证明，不予支持。因双方均未提供丁永的工资标准，故丁永的加班费按照黄石市2005年、2010年度企业在岗职工月平均工资976元、1871.17元的标准计算为785.40元（976元/月÷21.75天×6天+1871.17元/月÷21.75天×6天）。三、关于丁永要求耐火材料公司支付未休带薪年休假工资的请求。丁永于1985年10月参加工作；2004年冶钢集团有限公司进行国有企业改制后进入该公司工作，截止2008年其累计工龄已满20年。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，丁永应从2008年起至2016年6月止享受每年休息15日的带薪年休假，但在2016年7月至2019年3月期间由于没有上班则不享有该项福利。耐火材料公司抗辩称丁永主张带薪年休假工资超过一年的仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。带薪年休假工资不是普通意义上的劳动报酬，应受一年仲裁时效的限制。丁永在每年领取工资时就应当知道该公司拒绝支付未休带薪年休假工资的行为侵犯了其合法权益，应在法律规定的一年仲裁时效内申请仲裁。然而，丁永直至2019年5月才向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故其主张的2018年之前的未休带薪年休假工资已经超过了仲裁时效，不受法律保护。四、关于丁永要求耐火材料公司支付的停工期间生活费。根据《工资支付暂行条例》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。又根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。本案中，耐火材料公司未支付丁永2016年7月至2019年3月停产期间的生活费，该公司应参照2016年度黄石市最低工资标准（1225元/月）和黄石市城区城市最低生活保障标准（2016年3月至2017年3月为580元/月、2017年4月至2019年3月为620元/月）向丁永支付2016年7月至2019年3月的生活费，合计为20745元（1225元+580元/月×8个月+620元/月×24个月）。五、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。该法第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项的规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，丁永在耐火材料公司的工作年限为14年11个月，依据上述规定该公司应向其支付15个月工资。基于丁永在合同解除前十二个月未提供正常劳动，该公司亦未发放工资的事实，认为经济补偿金应参照2019年度黄石市最低工资标准1380元/月计算为20700元（1380元/月×15个月）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第十二条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、耐火材料公司于判决书生效之日起十五日内向丁永支付加班费785.40元；二、耐火材料公司于判决书生效之日起十五日内向丁永支付生活费20745元；三、耐火材料公司于判决书生效之日起十五日内向丁永支付经济补偿金20700元；四、驳回丁永的其他诉讼请求。二审中，丁永向本院提交了高桂红的证人证言、四张汇总表。拟证明工资表和考勤表情况以及丁永主张的各项费用。经质证，耐火材料公司对以上证据均有异议，认为证人与本案有利害关系，汇总表均系单方制作，无法达到证明目的。本院认为证人证言仅陈述了其办理退休时提交了2002年和2004年工资表和考勤表，耐火材料公司掌握的工资表和考勤表最迟是哪年的，其不清楚；四张汇总表不符合证据的形式要件，本院对丁永提交的证据均不予采信。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于丁永的改制安置费及经济损失问题。根据冶钢集团有限公司《冶钢集团耐火、（炉窑）材料有限公司产权改制实施方案》的规定，新企业聘用的员工安置费，按照协商一致原则，可作为新企业对职工的负债，新企业安置职工至退休可不支付安置费。丁永于1985年10月入职冶钢集团有限公司。2004年2月，该公司对下属冶钢集团耐火公司、炉窑公司进行合并改制。丁永参加了上述改制，于2004年4月与冶钢集团有限公司签订《解除劳动合同书》，约定双方解除劳动合同，该公司一次性支付安置费21846.095元。根据以上事实可知，安置费本身并不存在争议，改制企业与职工已经达成一致意见，安置费21846.095元作为新企业对职工的负债，安置职工至退休可不支付安置费。现耐火材料公司终止与丁永的劳动合同，应当向丁永支付此笔款项。因不支付安置费的前提是新企业聘用劳动者，且改制企业与丁永并未达成安置费未支付之前计算利息的意见，故丁永主张安置费经济损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于加班费的问题。丁永与耐火材料公司对此项问题均提出上诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。本案中，丁永提交了2005年12月、2010年6月员工考勤表能够证明丁永在2005年12月、2010年6月各加班六天，耐火材料公司并无证据能够反驳该份考勤表，故耐火材料公司上诉要求不支付加班费的请求，本院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。耐火材料公司根据规定仅有保存两年工资表的法定义务。耐火材料公司于2016停产，此后进行清算程序，根据清算组的相关资料移交清单，没有劳动者主张的2004年起至今的考勤表以及工资表等材料。丁永提交的证人证言，亦未证明耐火材料公司持有2004年起至今的职工的考勤表及工资表。在丁永没有证据证明其他加班事实的情况下，其要求耐火材料公司支付其他加班费的请求，本院不予支持。三、关于未休带薪年休假工资的请求是否超过仲裁时效的问题。工资是劳动者提供劳动的货币表现形式，是用人单位支付劳动者劳动力的对价，而带薪年休假属于用人单位给予劳动者一种福利待遇，带薪年休假工资是对劳动者应享受年休假却未享受的一种补偿，其不属于正常劳动报酬的范畴。因此，应适用一般的一年仲裁时效制度。丁永对于每年耐火材料公司是否侵害了其的带薪年休假权利应当知晓，但未主动维护自身权利，其现主张2008年至2016年的带薪年休假工资的请求超过一年的仲裁时效，本院不予支持。四、关于停工期间生活费问题。耐火材料公司2016年7月至2019年3月处于停产状态，未支付劳动者生活费；劳动者亦没有提供正常劳动。此种情形按照《工资支付暂行条例》的规定，并不符合按照当地最低工资标准计算生活费，应按照国家有关规定办理。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。一审法院参照黄石市城区城市最低生活保障标准核算生活费并不违反法律规定。五、关于经济补偿金的计算基数问题。丁永要求按照其待岗前正常工资作为基数计算经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》对于经济补偿按劳动者月工资的标准支付，所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而丁永2016年7月至2019年3月并未向耐火材料公司提供劳动，该公司亦未发放工资，丁永在劳动合同终止前十二个月的平均工资是空白。故一审法院参照2019年度黄石市最低工资标准1380元/月计算丁永经济补偿金并不违反法律规定。六、关于一审法院是否存在遗漏被告的程序问题。因耐火材料公司在一审法院审理期间的民事答辩状并未主张此项意见，且未提交证据证明方淑华是本案的必要共同诉讼当事人，一审法院不存遗漏必要共同诉讼当事人的程序问题。故耐火材料公司的该项上诉理由，本院不予支持。七、关于失业保险损失问题。丁永在二审期间的上诉请求耐火材料公司支付其失业保险损失29160元，因劳动争议发生后，劳动仲裁是解决劳动纠纷的前置程序，一般情况下不可以越过劳动仲裁直接向法院起诉。丁永在劳动仲裁期间并未主张失业保险损失的权利，在一审法院审理期间亦未主张，在二审期间首次提出失业保险损失，不在本案的审理范围之内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不准确，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初41号民事判决主文第一、二、三项；二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初41号民事判决主文第四项；三、耐火材料公司于本判决生效之日起十五日内向丁永支付安置费21846.09元；四、驳回丁永其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由耐火材料公司负担；二审案件受理费10元，由耐火材料公司负担。本判决为终审判决。审判长 乐 莉审判员 南又春审判员 周 希二〇二〇年十月二十七日书记员 彭柏豪