山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁14民终3571号 上诉人（原审被告）：山东天翎建筑工程有限公司，住所地山东省济南市市中区乐山******。 法定代表人：王青林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张群，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东祥都建设集团有限公司济南分公司，住，住所地山东省济南市历下区黑虎泉北路****楼1315/div> 负责人：冯承波，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：山东祥都建设集团有限公司，住所地，住所地沂南县县城玉泉路**iv> 法定代表人：李**，该公司总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。 上诉人山东天翎建筑工程有限公司（以下简称天翎公司）因与被上诉人山东祥都建设集团有限公司济南分公司（以下简称祥都济南分公司）、山东祥都建设集团有限公司（以下简称祥都集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天翎公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初2712号民事判决书，并裁定驳回祥都济南分公司、祥都集团的起诉；2.本案的一、二审的全部诉讼费用、保全费、鉴定费等均由祥都济南分公司、祥都集团承担。事实和理由：本案双方当事人建设工程施工合同纠纷一案，经山东省齐河县人民法院审理后于2020年9月4日作出（2020）鲁1425民初2712号民事判决书。一审法院程序不合法、认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院审理本案的程序不合法，应当依法将本案与（2020）鲁1425民初1449号案件合并审理或裁定驳回祥都济南分公司、祥都集团的起诉。1.在本案起诉之前，2020年5月19日，天翎公司即因建设工程合同纠纷作为原告已将祥都济南分公司、祥都集团及张荣建、董树国、齐河县宣章屯镇人民政府等起诉至一审法院，案号为（2020）鲁1425民初1449号，该案经祥都济南分公司、祥都集团申请并经一审法院技术室委托，已由鉴定机构即瀚景项目管理公司于2020年6月15日受理，并已于2020年8月份做出了《瀚景项目管理有限公司做出的对齐河县山东天翎建筑工程有限公司施工的涉案工程造价的鉴定意见书》，现该案正在等候排期开庭。而祥都济南分公司、祥都集团于2020年7月9日起诉天翎公司的本案与（2020）鲁1425民初1449号案件是基于同一法律事实引发并为同一法律关系的诉讼，双方的诉讼标的是相同的。甚至在如何认定祥都济南分公司、祥都集团的起诉状中所谓的“1955451元”的损失时，祥都济南分公司、祥都集团当庭称：“你们主张多少，我们就主张多少”。很明显，系祥都济南分公司、祥都集团恶意提起的诉讼，毫无依据可言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，两案应当合并审理。天翎公司在开庭前即向一审法院递交了《合并审理申请书》，但不知何种原因，一审法院对该申请置之不理。2.本案是先经齐河县人民法院晏城法庭于8月5日微信通知天翎公司8月14日开庭，经天翎公司提出异议后又邮寄送达，于2020年9月2日开庭审理后随即于9月4日作出（2020）鲁1425民初2712号民事判决书。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.祥都济南分公司、祥都集团的一审诉讼请求中并未要求解除合同，且天翎公司在一审开庭中明确答复：如祥都济南分公司、祥都集团向天翎公司支付欠付的工程款，那么天翎公司可以立即开工，继续履行合同。虽然天翎公司在（2020）鲁1425民初1449号案件中也要求解除合同，但这是在祥都济南分公司、祥都集团严重违约情况下的无奈之举，并且天翎公司所同意的合同解除是有前提条件的，即祥都济南分公司、祥都集团等被告方在付清工程款并赔偿天翎公司各项损失及违约金的情况下才同意解除涉案合同。而一审判决书中本案认为部分称：“天翎建筑工程有限公司在（2020）鲁1425民初1449号案件中亦诉请解除与山东祥都建设集团有限公司济南分公司签订的建设工程施工合同，且两原告也同意解除合同，故本院对于两原告的第一项诉讼请求予以支持。”天翎公司认为，一审法官这种断章取义的裁判思路已是置基本的法律事实与简单的逻辑于不顾，显失公平。2.一审法院在一审判决书中本院认为部分径行认定涉案合同已经解除，这已超出了本案件的诉请和裁判范围，这将会极大地影响（2020）鲁1425民初1449号案件的审理以及该案鉴定机构对损失结果的认定。天翎公司认为，一审法官在未经查证、核实相关案件事实的情况下，径行超出裁判范围认定合同已解除有悖事实和公平。 祥都济南分公司、祥都集团共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天翎公司的上诉理由不能成立，请求驳回天翎公司的上诉请求，维持原判。1.天翎公司自2019年6月停工至今，给祥都济南分公司、祥都集团造成极大损失。2.2020年5月祥都济南分公司、祥都集团通知天翎公司解除合同，撤出工地，而天翎公司向一审法院起诉只要求解除合同，经多次与祥都济南分公司、祥都集团协商撤出工地事宜，天翎公司至今仍占用工地，使祥都济南分公司、祥都集团无法施工。3.天翎公司起诉祥都济南分公司、祥都集团的案件，由于需要对工程量进行鉴定，至今未能开庭，祥都济南分公司、祥都集团的工程也未能施工。4.祥都济南分公司、祥都集团无奈才起诉天翎公司解除合同限期撤出工地，这是合情合理的，也是避免损失的合法途径，不是虚假诉讼。 祥都济南分公司、祥都集团向一审法院起诉请求：1.天翎公司三日内清除工地上的沙子、钢筋等物件；2.天翎公司赔偿损失，自2020年5月10日至今的塔吊租赁损失，每月45000元直至清除为止；3.天翎公司赔偿因停工造成的损失1945451元；4.天翎公司支付违约金，以祥都济南分公司、祥都集团实际投入资金为基数，按1%计算；5.本案诉讼费用由天翎公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月21日，祥都济南分公司与天翎公司签订了《建设工程施工合同》，约定由天翎公司承包祥都济南分公司在齐河县宣章屯镇的生态养生小镇工程，承包形式为包工包料。在合同履行过程中双方出现了分歧，致使涉案工程没有按期进行施工，双方均因此受到了损失，祥都济南分公司、祥都集团因此向一审法院提起诉讼。另查明：天翎公司于2020年5月6日向一审法院提起诉讼，诉讼请求的事实依据与本案相同，本案已经立案受理，案号为（2020）鲁1425民初1449号，在该案第一项诉求中，天翎公司诉请解除祥都济南分公司与天翎公司之间的《建设工程施工合同》，本案审理中，祥都济南分公司、祥都集团也同意解除合同。一审法院认为，本案涉案工程已经停工许久且给双方均造成了损失，双方之间已无合作诚意，为了防止双方损失的继续扩大，且天翎公司在（2020）鲁1425民初1449号案件中亦诉请解除与祥都济南分公司签订的《建设工程施工合同》，且祥都济南分公司、祥都集团也同意解除合同，故一审法院对于祥都济南分公司、祥都集团的第一项诉讼请求予以支持。关于祥都济南分公司、祥都集团的其他诉求，因祥都济南分公司、祥都集团在庭审中未提交充分证据予以证实，一审法院不予支持，祥都济南分公司、祥都集团可待证据充分后另案主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、天翎公司于本判决书生效之日起七日内清除涉案生态养生小镇工程工地上的归自己拥有的影响祥都济南分公司、祥都集团进行施工的物品（沙子、钢筋等物品）；二、驳回祥都济南分公司、祥都集团的其他诉讼请求。案件受理费11542元（已减半），由祥都济南分公司、祥都集团共同负担11000元，由天翎公司负担542元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，关于本案与（2020）鲁1425民初1449号案件应否一并审理的问题。（2020）鲁1425民初1449号案件与本案虽然依据事实相同，但是诉讼标的不同，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的必要共同诉讼的情形，天翎公司据此主张一审法院程序违法本院不予支持。 关于一审是否剥夺天翎公司举证权利的问题。经本案各方当事人同意，本案一审适用的审理程序为简易程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条关于“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日”的规定，一审法院确定的举证期限并无不当。天翎公司二审未提交新证据，一审就天翎公司所举证据已组织证据交换和质证。天翎公司主张一审法院剥夺其举证权利与事实不符，亦无法律依据。 关于一审判决是否超出祥都济南分公司、祥都集团诉讼请求的问题。一审在本院认为部分认定解除涉案《建设工程施工合同》，祥都济南分公司本案一审立案前就有书面通知天翎公司解除合同的意思表示，天翎公司就解除合同事宜已经在（2020）鲁1425民初1449号案件中提出诉讼请求。一审法院基于上述客观事实及庭审询问意见认为双方已经达成解除合同的合意并作出认定并未违背双方的真实意思表示，一审判项并未超出祥都济南分公司、祥都集团的诉讼请求范围，天翎公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，天翎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东天翎建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 芳 审判员 高红梅 审判员 宋珊珊 二〇二〇年十月二十九日 法官助理王一琪 书记员陈世悦