江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4852号上诉人（原审被告）：新沂市邵店镇生态农业旅游开发有限公司，住所地江苏省新沂市邵店镇邵店街。法定代表人：郇绍堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐长虹，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文生，男，1967年11月7日生，汉族，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审原告）：陶铁明，男，1949年2月9日生，汉族，住江苏省射阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。上诉人新沂市邵店镇生态农业旅游开发有限公司（以下简称邵店旅游公司）因与被上诉人张文生、陶铁明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初5438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵店旅游公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院将外墙抹灰的140000元从工程款中扣除错误。二、一审法院将铁马凳、电缆、二级箱款10642元认定由上诉人承担错误。三、一审法院判决将±0.00基础以上的车库面积（含储藏间）按照增加50%计算，导致上诉人多承担工程款352152元错误。四、因工程被延期所造成的重大损失，我方申请法院应判定由被上诉人承担赔偿责任。被上诉人张文生、陶铁明辩称，上诉人提起的上诉没有事实和法律依据，一审判决依据事实和法律作出，应当依法驳回上诉人的上诉。张文生、陶铁明向一审法院提出诉讼请求：判令邵店旅游公司给付张文生、陶铁明工程款770000元及利息（自2017年8月1日起实际给付之日止，按照年利率6%计算）。一审法院经审理查明：2015年6月26日，邵店旅游公司（甲方）与张文生、陶铁明（乙方）签订一份《建筑劳务承包合同》，约定张文生、陶铁明承建沂沭名苑二期1-8号楼的土建、扩大劳务，按江苏省现行房屋建筑面积计算规则据实结算；承包范围为“设计施工图纸大合同、补充合同及图纸内的全部土建内容（水电暖、消防、刮腻子涂料、油漆、保温、防水、门窗、干挂除外）”，并详细列明了具体的施工内容，其中关于抹灰工程约定“内墙抹灰到位（不包括顶板抹灰），完工清料（不含粘贴）”；双方约定按建筑面积包干价400元/㎡（不含税金）计算，按江苏省现行建筑面积计算规则计算建筑面积，设计变更造成返工面增减的工程量，以签证单位为准，并约定“±0.00以下基础、车库、斜屋面按实际面积增加百分之五十计算”；对于工程款的支付，双方约定工程完成验收合格后30日内拨付合同总价的97%，余3%作工程质量维修基金，由甲方支配。合同并对双方其他权利义务作出详细约定。合同签订后，张文生、陶铁明组织人员设备进场施工。其实际施工的范围为5号楼、6号楼、7号楼、8号楼。2018年4月21日，涉案楼盘取得单位工程竣工验收证明书。根据建设工程规划许可证及单位工程竣工验收证明书的记载，5号楼及6号楼的建筑面积为均2670㎡，7号楼的建筑面积为4127㎡，8号楼的建筑面积为1722㎡。根据新沂市宏图测绘中心出具的《新沂市房屋面积测算报告（预售）》的记载，5号楼及6号楼的建筑面积为均2754.28㎡，其中一层车库（包括储藏间）建筑面积为433.58㎡，带有斜屋面的顶层建筑面积为464.14㎡；7号楼的建筑面积为4247.10㎡，其中一层车库（包括储藏间）建筑面积为669.6㎡，带有斜屋面的顶层建筑面积为715.5㎡；8号楼的建筑面积为1736㎡，其中一层车库（包括储藏间）建筑面积为224㎡，带有斜屋面的顶层建筑面积为239.28㎡。关于应付工程款。张文生、陶铁明主张邵店旅游公司应当支付的工程款包括以下六方面，共计5497122元：（1）5号楼施工建筑面积2777.87㎡，基础、车库、斜屋面增加50%的面积为463.15㎡，合计3241.02㎡；6号楼施工建筑面积2777.87㎡，基础、车库、斜屋面增加50%的面积为463.15㎡，合计3241.02㎡；7号楼施工建筑面积4245.68㎡，基础、车库、斜屋面增加50%的面积为710.59㎡，合计4956.27㎡；8号楼施工建筑面积1739.05㎡，基础、车库、斜屋面增加50%的面积为317.66㎡，合计2056.71㎡；以上面积合计13495.02㎡，按照400元/㎡计算，数额为5398000元。（2）为邵店旅游公司垫付的铁马凳款42元、电缆款4200元、二级箱款6400元，合计10642元；并提供了相关材料款收据，收据上载有邵店旅游公司涉案工程现场管理人员张道刚签名及“工地用”等字样。（3）向合同外水泥抹灰施工的施工人蒋军武支付的工程款7145元，并提供了一份收款人为蒋军武、经手人为李世凯的收据。（4）根据工程签证单所确定的工程款42735元，并提供了签证单四份。（5）因邵店旅游公司原因未及时浇筑而产生的二次整改管理人员、塔吊工等待费用20600元。（6）楼梯踏步变更费用18000元。邵店旅游公司主张应付工程款的数额为4341332元，系以建设工程规划许可证及单位工程竣工验收证明书记载的5号楼、6号楼、7号楼、8号楼的建筑面积总和11189㎡为基数，按照400元/㎡的标准，再扣除3%的质量维修基金而计算得出。对于《建筑劳务承包合同》中所约定的“±0.00以下基础、车库、斜屋面按实际面积增加百分之五十计算”，其公司主张因车库不在地下，故±0.00以下基础、车库不计算面积；斜屋面增加的面积为941.53㎡〔（5号楼顶层建筑面积464.14㎡＋6号楼顶层建筑面积464.14㎡＋7号楼顶层建筑面积715.5㎡＋8号楼顶层建筑面积239.28㎡）×50%〕。对于张文生、陶铁明主张的垫付的材料款和工程款、以及二次整改管理人员和塔吊工等待费用、楼梯踏步变更费用不予认可。关于已付工程款。张文生、陶铁明陈述邵店旅游公司已向其支付工程款3606250元；另为其垫付工伤保险费用6500元、塔吊租赁费用125100元以及应支付给吴成宽的238000元、李宏友的332000元、于永的320000元、张道刚的100000元；已付工程款合计数额为4727850元。邵店旅游公司陈述其公司已付工程款（含垫付款项）的数额为4939650元。其中，实际向张文生、陶铁明支付的工程款数额为3607250元；为其二人垫付的各类款项数额为734082元1332400元，具体包括：（1）工伤保险费用6500元。（2）塔吊租赁费用129600元，并提供了樊冬江出具的塔吊租金收据及网银往来账凭证。（3）搅拌机租赁费用10000元。（4）吴成宽、徐勤超粉刷工程款396000元，并提供了吴成宽或徐勤超出具的收据、网银往来账凭证，其中收据或凭证中记载为外墙粉刷款的数额为140000元。（5）李宏友瓦工工程款332000元。（6）于永工程款320000元。（7）高为永工程款23300元，并提供了高为永出具的收据、网银往来账凭证；高为永出庭作证称因5号楼、6号楼、7号楼、8号楼存在部分工程没干好，其施工了门窗框、进户楼梯抹灰等工程及烟道、楼顶等部分的打扫工程。（8）张道刚借款本金100000元及利息15000元。一审法院认为，邵店旅游公司与张文生、陶铁明签订《建筑劳务承包合同》，将涉案工程转包给不具备施工资质的张文生、陶铁明，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收并交付使用，故邵店旅游公司应当参照约定向张文生、陶铁明支付工程款。关于应付工程款数额。双方在合同中约定建筑面积据实结算，故对于邵店旅游公司主张的按照建设工程规划许可证记载的面积计算工程量不予支持。根据新沂市宏图测绘中心出具的《新沂市房屋面积测算报告（预售）》，5-8号楼的建筑面积为合计为11491.66㎡（2754.28㎡＋2754.28㎡＋4247.10㎡＋1736㎡）；双方在合同中约定“±0.00以下基础、车库、斜屋面按实际面积增加百分之五十计算”，根据新沂市宏图测绘中心出具的《新沂市房屋面积测算报告（预售）》，5-8号楼的一层车库（包括储藏间）及顶层带有斜屋面的建筑面积合计为3643.82㎡（433.58㎡＋464.14㎡＋433.58㎡＋464.14㎡＋669.6㎡＋715.5㎡＋224㎡＋239.28㎡），增加的部分应为1821.91㎡（3643.82㎡×50%）；故该部分的工程款应确定为5325428元〔（11491.66㎡＋1821.91㎡）×400元/㎡〕。张文生、陶铁明主张的为邵店旅游公司垫付的铁马凳、电缆、二级箱款项10642元及零星工程款42735元有相关票据、工程签证单佐证，予以支持。张文生、陶铁明主张的为邵店旅游公司垫付的蒋军武工程款，邵店旅游公司不予认可，其提供的收据上也未有邵店旅游公司人员的签字，无法确定蒋军武施工内容与涉案工程的关系以及应支付的主体，故对于该部分款项不予支持。张文生、陶铁明主张的二次整改管理人员和塔吊工等待费用、楼梯踏步变更费用未有提供相关证据予以佐证，不予支持。双方在合同中约定预留3%作为质量维修基金，故邵店旅游公司在本案中应付工程款数额应确定为5217440.85元〔（5325428元＋10642元＋42735元）×97%〕。关于已付工程款情况。邵店旅游公司主张的为张文生、陶铁明垫付的塔吊租赁费用129600元，有樊冬江出具的收据、网银往来账凭证佐证，予以确认。邵店旅游公司主张的为张文生、陶铁明垫付的其二人应当向高为永支付的工程款23300元，有高为永出具的收据、网银往来账凭证佐证，予以确认。邵店旅游公司主张的搅拌机租赁费用10000元，张文生、陶铁明不予认可，其公司也未有提供其他证据予以佐证，故不予确认。邵店旅游公司主张的为张文生、陶铁明垫付的其二人应当向吴成宽、徐勤超支付的粉刷工程款396000元，因双方约定的关于抹灰工程的施工内容为内墙抹灰，故记载为外墙粉刷工程的140000元应予扣除，确定为256000元。邵店旅游公司主张的代张文生、陶铁明偿还的张道刚借款本金100000元及利息15000元，张文生、陶铁明认可借款本金100000元已转化为已支付的工程款；因借款与本案建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，故对于邵店旅游公司主张的代为偿还的利息15000元，本案不予理涉，相关权利人可另行主张。结合邵店旅游公司提供的证据及张文生、陶铁明的自认，确认邵店旅游公司已付工程款的数额为4773650元（3606250元＋6500元＋129600元＋256000元＋332000元＋320000元＋23300元＋100000元）。综上，邵店旅游公司还应支付张文生、陶铁明工程款的数额为443790.85元（5217440.85元－4773650元）。关于张文生、陶铁明主张的工程款利息。双方在合同中对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，张文生、陶铁明也未提供证据证明工程交付时间或提交竣工结算文件时间，故酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自取得单位工程竣工验收证明书之日即2018年4月21日计付欠付工程款利息。遂判决：一、新沂市邵店镇生态农业旅游开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向张文生、陶铁明支付工程款443790.85元及利息（以443790.85元为基数，自2018年4月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回张文生、陶铁明的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人将涉案工程转包给不具备施工资质的被上诉人施工，违反法律强制性规定，双方之间签订的《建筑劳务承包合同》无效，但被上诉人实际施工了涉案工程，且涉案工程已经竣工验收投入使用，故上诉人应参照合同约定向被上诉人支付相应工程款。关于上诉人主张外墙抹灰140000元不应扣除的问题。因上诉人与被上诉人之间签订的合同中约定抹灰工程的施工内容为内墙抹灰，而上诉人主张的代被上诉人垫付的粉刷工程款中有140000元系外墙抹灰款，该施工内容不在双方的合同约定之中，故一审法院扣除该140000元外墙抹灰款并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张铁马凳、电缆、二级箱款项10642元不应承担的问题。被上诉人一审中提供了材料款的收据，且该收据上载有上诉人涉案工程现场管理人员张道刚的签名及“工地用”等字样，故上述铁马凳、电缆、二级箱款项10642元应由上诉人承担，对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张车库面积不应增加50%计算的问题。上诉人与被上诉人的合同中，明确约定“±0.00以下基础、车库、斜屋面按实际面积增加百分之五十计算”，而上诉人辩称斜屋面按实际面积增加百分之五十计算，但车库则是±0.00以下的部分才能按照实际面积增加百分之五十计算，上诉人的该观点无事实根据，一审法院按照双方合同约定将车库按实际面积增加百分之五十计算并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张被上诉人造成工期延误应承担赔偿责任的问题。一审中，上诉人对于被上诉人工期延误的问题，在答辩中表示保留要求赔偿的权利，上诉人可以就此问题另行主张权利，上诉人在二审中提出要求被上诉人承担工期延误的赔偿责任，本院不予理涉。综上，上诉人新沂市邵店镇生态农业旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7956元，由上诉人新沂市邵店镇生态农业旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十月二十九日书记员 宗 正