江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3397号上诉人（原审原告）：王华英，女，1943年9月6日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。上诉人（原审原告）：卢和玮，男，1974年1月20日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。上诉人（原审原告）：卢瑗，女，1977年12月15日生，汉族，住广东省广州市天河区。共同委托诉讼代理人：胡敦麟、许文鑫，江西一泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林耀昆诊所，住所地：江西省赣州市南康区东山街道办事处金鸡路**。负责人：林耀崐，系该诊所医师。被上诉人（原审被告）：朱生英，女，1975年10月31日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。共同委托诉讼代理人：林玉平，江西金蓉律师事务所律师。上诉人王华英、卢和玮、卢瑗因与被上诉人林耀昆诊所、朱生英医疗损害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。王华英、卢和玮、卢瑗上诉请求：1.依法判决被上诉人朱生英赔偿上诉人各项损失264481元，被上诉人林耀昆诊所承担连带责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、造成患者卢盛炽死亡的原因力大小因被上诉人隐藏、销毁病历资料无法鉴定，法院推定两被上诉人的过错为40%，属于次要责任范围，责任过轻，与法律立法本意相悖，应推定两被上诉人承担100%的全部责任。一审查明的事实是因被上诉人隐匿、销毁病历资料的主观原因导致无法鉴定而非客观原因，根据侵权责任法第五十八条的规定，应直接推定医疗机构有过错。对于医疗行为与损害的原因力大小，属于医疗机构的抗辩理由，医方负有举证责任；且被上诉人的销毁病历资料属于性质严重恶劣，不能适用根据原因力规则减轻其赔偿责任，故应承担完全责任。法律对隐藏、销毁病历资料导致无法鉴定死亡原因力大小的，采用过错推定原则，立法本意是惩罚医疗机构，而不是减轻医疗机构的责任。倘若法院认定隐藏、销毁病历资料只承担次要责任，不但助长医疗机构隐藏、销毁病历资料，而且与立法本意不符。上诉人主张两被上诉人承担全部赔偿责任，即是要求被上诉人对自己的违法行为承担应尽的法律责任，上诉人在原审的这一诉讼请求应得到法律的支持，以彰显法律的正义性和威慑力。二、被上诉人朱生英系非法行医，不是履行职务的行为，原审判决认定被上诉人朱生英在本案中不承担责任，系适用法律错误。被上诉人朱生英不具备执业医师资格，但为患者卢盛炽开了药，这是法庭查证的基本事实，足以认定被上诉人朱生英非法行医的事实成立。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任的法律规定，指的是在医疗机构履行职务的医务人员，被上诉人朱生英在林耀昆诊所未登记注册，不是该诊所的医务人员，根据《侵权责任法》第六条、第八条之规定，被上诉人朱生英在本案中应承担因侵权而导致的赔偿责任，林耀昆诊所应承担连带责任。原审判决认定被上诉人朱生英非法行医不承担赔偿责任，适用法律错误，应予纠正。三、原审法院对上诉人主张的精神抚慰金50000元酌定为30000元再乘以比例，计算方式不符合法律规定，应予纠正。综上所述，原审判决在法律适用上存在错误，损害了上诉人的合法权益，请二审法院纠正。林耀昆诊所、朱生英共同辩称：1.卢盛炽死亡的原因根据南康区人民医院出具的死亡医学证明推断书证明死者死因是心肌梗死，卢盛炽的心肌梗死是原发性基础性疾病。被上诉人提交的证据证明我方并未接诊卢盛炽，本案与被上诉人没有因果关系。一审认定被上诉人进行接诊的证据属于传来证据，证明力有限，且是唯一证据。2.被上诉人应当最多承担20%以内，属于从人道主义进行的补偿和救助。3.根据一审查明的事实，卢盛炽死亡之火化尸体仅相隔两天，因客观上原告处理了尸体致使无法从司法技术上查明死亡原因，进一步查明本案的因果关系。王华英、卢和玮、卢瑗向一审法院起诉请求：判令被告朱生英赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等264481元，并由被告林耀昆诊所承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：原告王华英系卢盛炽妻子，原告卢和玮、卢瑗系卢盛炽子女。2019年10月20日上午，患者卢盛炽因身体不适与原告王华英一同前往被告林耀昆诊所就诊。被告朱生英接待了患者，给患者量血压，后又开了几种药品给患者。患者卢盛炽回家后按被告朱生英嘱咐服药，13时左右突然失去知觉，13时20分左右，赣州市南康区第一人民医院120急救车到达现场时，医生推断患者为心肌梗死，经抢救无效患者死亡，赣州市南康区第一人民医院出具了《居民死亡医学证明书》。2019年10月22日，原告方将患者卢盛炽火化。2019年11月12日，三原告向赣州市南康区卫生健康委员会投诉被告林耀昆诊所。2019年11月15日，赣州市南康区卫生健康委员会工作人员郭晓清、卢斌前往被告林耀昆诊所调查了解相关情况。被告朱生英丈夫林万尧称其2019年10月20日在南昌学习，不知情。后在被告林耀昆诊所内的电脑内查询到有患者卢盛炽的电子处方笺，被告朱生英陈述系其为卢盛炽看病。因原、被告双方表示同意自行协商处理，故赣州市南康区卫生健康委员会工作人员未提取电子处方笺，也未制作调查报告。后因原、被告协商未果，原告方再次要求赣州市南康区卫生健康委员会处理。该委卫生监督执法人员于2019年11月21日前往被告林耀昆诊所，在被告朱生英丈夫林万尧的陪同下，对被告林耀昆诊所现场进行检查，并制作现场笔录。该笔录载明：1、在对该诊所电脑中2019年10月20日就诊名单中未见“卢盛炽”就诊名单…；3、检查该诊所《医疗机构执业许可证副本》，该副本备注中载明林万尧在执业医师指导下工作，登记人员名单中未见被告朱生英的名单…。另查明，患者卢盛炽系城镇居民户口，居住在南康城区。被告朱生英取得药师执业证和公共营养师一级证书，其未在被告林耀昆诊所备案注册。经一审法院释明，原、被告均不申请司法鉴定。一审法院认为，根据三原告提供的证据，一审法院认定被告朱生英为患者卢盛炽开具了几种药品，其为患者卢盛炽提供了诊疗行为。被告朱生英不具备执业医师资格，其为患者卢盛炽开药的行为违反相关法律法规的规定。2019年11月15日，赣州市南康区卫生健康委员会工作人员在被告林耀昆诊所内的电脑内发现有患者卢盛炽的电子处方笺，后在该电脑内未发现患者的电子处方笺，可认定两被告隐匿、销毁相关病历资料。综上，一审法院认定两被告存在过错，其诊疗行为与原告亲属死亡之间存在因果关系。虽两被告在诊疗过程中存在过错，但三原告亲属死亡原因为心肌梗死，系自身严重的基础性疾病，且造成卢盛炽死亡的原因力大小现因客观原因已无法鉴定，故一审法院推定两被告的过错程度为40%。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，因此三原告的损失应由被告林耀昆诊所承担40%的赔偿责任。三原告要求被告朱生英承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。三原告主张的死亡赔偿金169095元、丧葬费35386元合理，一审法院予以确认。原告主张精神抚慰金50000元过高，一审法院酌定为30000元。原告主张处理丧葬事宜误工费、交通费、住宿费10000元偏高，一审法院酌定为6000元。综上，三原告的损失共计240481元。该损失由被告林耀昆诊所承担40%的赔偿责任，即赔偿三原告96192元（240481×40%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告林耀昆诊所赔偿原告王华英、卢和玮、卢瑗各项损失96192元；二、履行期限：限被告林耀昆诊所于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告王华英、卢和玮、卢瑗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5267元，由原告王华英、卢和玮、卢瑗负担3120元，由被告林耀昆诊所负担2147元。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过借侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案属于一般侵权责任纠纷，应适用一般侵权责任原则。我国侵权责任法上一般侵权责任包括以下四个要件：行为人实施了侵权行为；行为造成了损害事实；行为与损害事实之间存在因果关系；行为人存在过错。因被上诉人存在隐匿、销毁相关病历资料，可依法推定其存在过错，但上诉人作为原审原告主张被上诉人承担100%的全部责任，还应举证证明被上诉人的上述过错与其近亲属卢盛炽的死亡之间存在法律上的因果关系且过错参与度达到100%。被上诉人的过错与上诉人近亲属的死亡之间是否存在法律上的因果关系属于医学及法医学等专门性问题，依法应当委托具有资质的鉴定机构进行鉴定。上诉人经一审法院释明后，仍不申请司法鉴定，导致本案的因果关系无法准确认定，其应承担相应的举证不能的责任。朱生英是林耀昆诊所的工作人员，她行医、开具处方的行为属于职务行为，因此造成的侵权依法应由林耀昆诊所承担替代责任。综上，上诉人王华英、卢和玮、卢瑗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3666元，由上诉人王华英、卢和玮、卢瑗负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十月二十六日代理书记员  甘美玉代理书记员  张警之