四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终834号 上诉人（原审被告）：彭山区马路边边串串火锅店，住所地：四川省眉山市彭山区彭溪街道彭祖大道一段**。 经营者：应晓辉，女，汉族，1987年10月14日出生，住成都市高新区。 被上诉人（原审原告）:万俊如，女，汉族，1964年12月13日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：刘海平，四川维是律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭春明，男，汉族，1988年4月13日出生，住四川省成都市武侯区。 上诉人彭山区马路边边串串火锅店（以下简称：马路边边火锅店）因与被上诉人万俊如、彭春明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初1823号民事判决，向本院提起上诉。一审判决后，彭春明也提起了上诉，但其未在人民法院指定的期限内交纳上诉费，按其自动撤回上诉处理。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马路边边火锅店向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人万俊如承担。事实与理由：一、一审程序违法，应当依法发回重审。1、未公告时间开庭，致使开庭程序违法、缺席判决违法；2、公开开庭地点为第三审判庭，依据开庭笔录，实际开庭却为第一审判庭；3、简易程序转为普程序，未向二被告送达合议庭组成人员通知书、裁定书；4、原告当庭变请求金额（增多），未依法重新确审举证期限；5、未按照变更后的诉讼金额收取诉讼费，导致国有资产流失；6、依据简易程序法条，组成合议庭并按普通程序开庭；7、证人旁听庭审；8、当宣判的程序错误；9、当庭宣判决内容与判决书内容不一致；10、鉴定程序存在诸多违法。二、一审判决认定事实错误。1、错误采信鉴定报告，致使伤残鉴定10级的事实认定错误；2、地面湿滑的事实认定错误，在没有其他证据印证的情况下，不能仅凭当事人口述认定地面湿滑；3、误工费的标准认定错误，在没有其他证据印证的情况下，不能仅凭当事人口述认定劳务费为2600元/月。三、在法律适用错误，本案过错认定所针对的事实、过错的划分均存在错误。 万俊如辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分、程序正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由上诉人承担。 彭春明辩称，我认为马路边边火锅店提出的上诉请求及理由都是合理合法的。 万俊如向一审法院起诉诉讼请求（诉讼中明确后的诉讼请求）:1.判令马路边边火锅店、彭春明赔偿其医疗费、误工费等各项损失共计91292元；2.本案诉讼费由马路边边火锅店、彭春明承担。 一审法院经审理认定事实如下：马路边边火锅店于2018年8月27日核准成立，类型为个体工商户，经营者应晓辉。2018年9月25日，应晓辉与彭春明签订《经营权转让协议》一份，约定，应晓辉将马路边边火锅店的经营权转让给彭春明，转让期限为一年（自2018年10月1日至2019年9月30日），转让费为90000元，彭春明应在2018年10月1日前向应晓辉支付转让费。2018年9月28日，彭春明向应晓辉转款60400元，同月30日，彭春明向应晓辉转款30000元。 2018年10月23日，万俊如经李某介绍到马路边边火锅店提供劳务，从事服务员工作，工资为月薪2600元。万俊如在庭审中陈述，2018年11月22日17时左右，其与同事王丽抬装满米和水的大电饭煲到指定地点准备煮饭时，在下梯步后因地面湿滑不慎摔倒，腰部受伤。当时，马路边边火锅店的时任店长李丹将万俊如送往彭山区新城医院门诊做ＣＴ扫描，结果显示骨折，医生要求住院，店长李丹请示后，认为新城医院系私立医院未住院，要求到公立医院医治。次日，万俊如到彭山区人民医院门诊，经诊断后对伤情进行了保守治疗。以上两次门诊费用，全部由马路边边火锅店支付。2019年7月19日，万俊如因骨折伤情到彭山区中医医院住院治疗至2019年8月9日好转出院，共计住院21天，花去的医疗费除开医疗保险报销部分后，全部由马路边边火锅店支付。经万俊如委托，四川鼎诚司法鉴定中心于2019年10月12日出具鼎诚司鉴［2019］临鉴字第2013、2040号司法鉴定意见书载明：万俊如的伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》标准鉴定为十级，误工期为120天，护理期60天，营养期为60天。万俊如垫付了鉴定费1000元。 另查明：万俊如到马路边边火锅店提供劳务后，马路边边火锅店的经营者应晓辉于2018年11月15日向万俊如转款755元，备注10月工资，2018年12月15日向万俊如转款2384元，未备注，2019年1月15日向万俊如转款1800元，备注12月工资，2019年2月16日向万俊如转款1800元，未备注，2019年3月18日向万俊如转款1800元，备注工资。万俊如陈述其工资为月工资2600元，受伤后，万俊如未继续提供劳务，马路边边火锅店仍为其发放了3个月工资，每月1800元，共计5400元。 还查明，万俊如的户籍性质为农村居民。万俊如与代万刚系母子关系，代万刚名下有坐落于眉山市彭山区。2020年5月21日，眉山市彭山区凤鸣街道红星社区居民委员会出具了《证明》一份，内容为红星社区居民代万刚，其母亲万俊如自2015年2月15日一直居住在红星社区城镇范围，具体居住地址为家天下小区19栋2单元4楼5号。同时，家天下的物业公司即内江市中区诚科物业服务有限公司眉山市彭山分公司也出具了《证明》一份，内容为本小区居民代万刚，其母亲万俊如自2015年2月15日一直居住在红星社区城镇范围，具体居住地址为家天下小区19栋2单元4楼5号。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。结合庭审查明的事实，对双方产生的争议，一审法院作如下认定： 一、万俊如受伤产生的各项损失由谁赔偿？一审法院认为，万俊如提供的工资明细及证人证言能够达到高度概然性，足以证明万俊如在马路边边火锅店从事雇佣活动中受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，马路边边火锅店应当承担赔偿责任，结合查明的事实，彭春明作为事故发生时马路边边火锅店的实际经营者，应当对万俊如提供劳务时所受伤害承担赔偿责任。根据马路边边火锅店提供的证据及书面答辩可以看出，应晓辉将马路边边火锅店的经营权转让给彭春明，但应晓辉未将营业执照进行变更，且在万俊如受伤前后均是由应晓辉向万俊如发放工资，因应晓辉与彭春明的转让行为在客观上造成马路边边火锅店的登记业主与实际经营者不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，应晓辉和彭春明作为共同诉讼人，对万俊如所受的伤害应当承担连带赔偿的责任。 二、万俊如在雇佣活动中受伤是否有过错？一审法院认为，万俊如作为完全民事行为能力人，在马路边边火锅店处从事服务员工作，其工作内容包含了清理地面、煮饭等事宜。万俊如认为其摔倒系因地面湿滑导致，但其作为事发地的服务员，理应知晓火锅店地面是否湿滑，因其在工作中未尽到安全注意义务，对造成自身伤害存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，万俊如亦应当对自己的损害后果承担一定的责任，一审法院酌定由万俊如对自身的伤害承担20%的责任，马路边边火锅店、彭春明承担80%的赔偿责任。 三、对于万俊如的赔偿项目，一审法院作以下认定： 1、误工费：结合鉴定意见，误工期为120天，万俊如的工资为2600元/月，故认定万俊如的误工费为10400元（2600元/月÷30天×120天）； 2、住院伙食补助费：结合万俊如的住院天数21天，认定住院伙食补助费为630元（30元/天×21天）； 3、护理费：结合万俊如的伤情和鉴定意见，护理期为60天，护理费标准认定为80元/天，故护理费为4800元（80元/天×60天）； 4、营养费：结合鉴定意见，营养期为60天，营养费标准为20元/天，故认定营养费为1200元（20元/天×60天）； 5、残疾赔偿金：万俊如主张其残疾赔偿金按城镇居民标准赔偿，提供了《证明》2份及房产证复印件，一审法院认为，结合万俊如的受伤地点，可以看出万俊如的收入来源于城镇和居住在城镇，根据《最高人民法院民一庭的复函[（2005）民一他字第25字]》之规定，一审法院对万俊如请求残疾赔偿金按城镇居民标准计算的主张，予以支持，故残疾赔偿金认定为66432元（33216元/天×20年×10%）； 6、精神抚慰金：结合万俊如的伤情和本地标准，酌情支持万俊如的精神抚慰金为3000元； 7、交通费：虽万俊如未提供了交通费票据，但交通费系确需发生的费用，结合万俊如的伤情及复查情况，一审法院酌定支持交通费200元； 8、鉴定费：为查明万俊如伤情所必需的费用，万俊如主张鉴定费3000元，但其只提供了1000元的鉴定费票据，故一审法院支持鉴定费1000元。 综上，万俊如因提供劳务受伤产生各项损失共计87662元，彭春明、马路边边火锅店应承担万俊如80%的赔偿责任即70129.6元（87662元×80%），品迭已经支付的工资5400元，还应赔偿万俊如的损失为64729.6元（70129.6元-5400元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：彭春明于本判决生效后十日内赔偿万俊如因提供劳务受伤而产生的误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计64729.6元；二、彭山区马路边边串串火锅店对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回万俊如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1862元，公告费300元，共计2162元，由万俊如负担372元，由彭山区马路边边串串火锅店、彭春明负担1790元。此款万俊如已垫付1862元，彭山区马路边边串串火锅店垫付公告费300元，由彭山区马路边边串串火锅店、彭春明在本判决确定的支付万俊如赔偿款时一并直接支付给万俊如诉讼费1490元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审程序是否违法;2.案涉鉴定意见是否应当采信;3.一审认定的地面路滑、万俊如月工资2600元是否错误。 关于焦点一，马路边边火锅店上诉主张一审程序违法，应当依法发回重审。经审查，一审程序中确系存在公告的开庭日期与实际开庭日期不一致等程序问题，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定,原判决遗漏当事人或者违法缺席审判，应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，不存在遗漏当事人的情况，应晓辉虽未参加一审的审理，但一审法院在2020年5月21日向马路边边火锅店留置送达了开庭传票，传票上载明了开庭日期为2020年5月27日下午2时30分。且从马路边边火锅店的经营者应晓辉二审中“法院当天上午给我打过电话说下午开庭，但我当时带孩子根本没有办法出庭”的陈述来看，马路边边火锅店知晓实际开庭时间，因自身原因未参加，况且本案公告的开庭日期不是针对马路边边火锅店，故不宜认定原判针对马路边边火锅店属违法缺席审判。 关于焦点二，马路边边火锅店上诉主张一审法院错误采信鉴定报告，致万俊如按伤残等级10级确定损失错误。本案中，万俊如在向人民法院提起诉讼前，为确定其损失金额，自行委托四川鼎诚司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，以鉴定结论计算其损失主张权利并不违反法律规定。一审中马路边边火锅店虽在答辩时称该鉴定结论的鉴定程序违法、鉴定方法有误、且该鉴定是单方委托，鉴定结果不能作为证据使用，其将酌情申请重新鉴定。但其在一审中并未申请重新鉴定且未提供证据证明其主张，故一审法院采信该鉴定结论并无不当。 关于焦点三，马路边边火锅店上诉主张一审判决认定的地面路滑、万俊如月工资2600元是错误的。但一审法院是根据万俊如的陈述和介绍万俊如到马路边边火锅店务工且为同事的证人李某的证言认定万俊如月工资为2600元的。即便按马路边边火锅店当时的实际经营者彭春明二审“万俊如的（月）工资组成不是2600元，基本工资1800元，200元交通补贴、200元全勤奖励、400元绩效。万俊如不上班的情况下，后面的奖励和补贴、绩效是不发放的”的陈述，虽万俊如的基本工资为1800元，但工资是指用人单位以贷币形式直接支付给劳动者的报酬，包括奖金、津贴、补贴等，在正常情况下，万俊如的月工资应为2600元（1800＋200＋400），故一审判决对万俊如月工资的认定并无不当。至于一审判决认定万俊如摔倒致伤的原因之一为地面湿滑的问题，万俊如作为当时的亲身经历者，其陈述路滑是其受伤的原因之一，马路边边火锅店并未举出反证，一审法院结合其他证据认定万俊如摔倒处存在地面湿滑并无不当。 综上所述，马路边边火锅店的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1418元，由彭山区马路边边串串火锅店负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  辛利平 二〇二〇年十月二十日 书记员  李龙宇