河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3420号上诉人（一审原告）：马淼，男，1970年6月14日出生，汉族，住址河南省潢川县。被上诉人（一审被告）：马超林，男，1964年12月13日出生，汉族，住址河南省潢川县。被上诉人（一审被告）：蔡纪荣，女，1965年4月3日出生，汉族，住址河南省潢川县。被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡杰，信阳市潢川县声达法律服务所法律服务工作者。一审原告：赵拥军，男，1969年11月24日出生，汉族，住址河南省潢川县。上诉人马淼因与被上诉人马超林、蔡纪荣，一审原告赵拥军合伙协议纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马淼，被上诉人马超林、蔡纪荣及其共同委托诉讼代理人胡杰，一审原告赵拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马淼上诉请求:一、撤销（2020）豫1526民初2064号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序，没有维护上诉人合法权利，要求二审查明：1、在6月29日一审庭审中，被上诉人认可上诉人于2017年1月14日结算结果并签字（见判决书原告证明1、2），足以证明该工程开支无误。而法庭在没有进一步审理被上诉人收到工程款后该工程款的去向，就休庭说延期再审，也不再次开庭审理就判决驳回上诉人的诉讼请求。2、在6月29日一审庭审中，被上诉人陈述还清欠款（刘杰水电13900元、王艳林墙漆16200元、魏巍门窗款15000元、刘大明施工款53000元、高正河水泥款3051元），事实上被上诉人收到工程款后至今都没有偿还，法庭没有调查这些当事人的情况下，就判决驳回上诉人的诉讼请求。3、在6月29日一审庭审中，法庭当庭要走朱文杰（发包人）、董焕军（小学校长）手机号码进行调查核实，一审判决在判决书中没有显示。4、在6月29日一审庭审中，上诉人口头申请提出撤销被告和朱文杰之间的建筑合同，一审对无资质的被上诉人签订的非法合同在判决书中给予认可。5、6月29日一审庭审中上诉人提交证据U盘（上诉人与被上诉人，刘大明、朱文杰通话录音），一审要求将U盘内容刻成光盘递交法庭。7月20日下午3时许，上诉人向来龙法庭递交刻制的录音光盘和新证据（教育局变更增补工程结算单三张），当时法庭工作人员在场要求上诉人在证据上签名并按指印。上诉人提供的新证据没有经过开庭审理，在判决书中没有提及录音内容和新证据。6、该判决书中提及被上诉人提交的《牛岗中心小学食堂支出明细表》证据在6月29日一审庭审中没有质证。7、被上诉人虽然在2016年10月24日离婚，但是上诉人提交证据（见判决书原告证据4）足以证明被上诉人之间经济依然共管共有，相互间应该承担经济连带责任。二、一审选择性审理此案，造成认定事实错误，要求二审查明。（见判决书第4页第一段末尾）被上诉人收到下拨的工程款后不进行合伙期间的欠款结算、散伙清算等事宜，上诉人无奈的情况下才诉诸法律。一审却只审理该工程附加工程部分，而把该工程的主体部分拨款不予审理就驳回上诉人诉讼请求，属于选择性审理。三、一审适用法规错误，不支持上诉人合法诉讼权利，要求二审查明。该判决书依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决，该条法规和判决结果没有直接联系。关于增补工程量的情况，一审中上诉人提交了该工程县直各单位验收意见、拨款通知、支付证书及发票复印件等书证，被上诉人提出质证的只是个人言证。该工程给款是由被上诉人单独去结算，被上诉人应该具有完整的结算清单，而被上诉人不拿出该结算清单的书证来举证证明其真实情况。上诉人提交的国家书证效力高于被上诉人的个人言证。依据《民事诉讼法》第六十五条、第七十五条，该案应判决被上诉人承担举证不利后果。综上所述，该案件在审理和判决过程中损害了上诉人利益，要求二审撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人马超林答辩称：一、被答辩人要求依法改判支持其诉讼请求，退还68605元并不是股金，而是投资款，被答辩人所诉与事实严重不符。2014年4月13日，答辩人从朱文杰（案外人）手中承包牛岗中心小学新建食堂项目，合同约定：以包工包料，工期3个月，牛岗中心小学新建食堂总工程款为：452294.00元（包含水电）。见合同书第七条：合同书第八条约定：甲方（朱文杰）提取总工程款费用25%，在工程款拨付中直接扣除。另外，乙方付甲方利润款：贰万伍仟元整；除此之外乙方不再付其他任何费用，也不得其他费用。该合同支付甲方的费用及利润款合计：138073.50元。实际总工程款应为：314221.00元。该合同见证人：赵拥军。上述合同签订后的2014年4月15日，答辩人与赵拥军、马淼三人本着公平自愿公开的原则，经三方共同协商达成合伙协议，合伙协议约定：1、此工程由马超林签订，故由赵拥军、马淼等额出资承建。推举一人管理财务，其余两人监督，专款专用，不定期的结算检查账务。合伙协议第三款约定：承建所发生的风险由三方共同承担；承建所产生的价值在扣除投资款后，所产生的利润归三人共同共有，任何一方不得推卸责任。工程完工后，2017年1月14日，上诉人马淼向答辩人出具了一份（4页）中心学校食堂账目支付项结算单，交给答辩人检查，该账目支付结算显示：马淼投资168605.00元，减去答辩人投资的100000元，马淼投资68605.00元；赵拥军投资79640元；同时马淼将外欠应支付刘杰13970元（水电费，答辩人已经付款8000元）；应支付魏巍15000元（门窗款）；应支付王彦林16200元（涂料款）；应支付高止河3051元（水泥款）划拨在答辩人名下，明显不当。通过原告马淼提供的结算支付账目显示，马淼支出总计款为146305.00元，而答辩人与赵拥军二人投资款为179640.00元减去马淼支出的146305.00元还应下余款33335.00元。从账目来看，马淼还应当退还合伙投资款33335.00元。故此，本案原告所诉请求不能成立，要求二审依法驳回原告诉讼请求。二、答辩人在牛岗中心小学新建食堂项目中总支出款为329861元。该食堂工程无利润可言，项目亏损15640元。事实如下：1、马超林从总工程款中支出100000.00元给马淼；2、赵拥军支出79640.00元给马淼；以上入股投资1、2项100000.00元（马超林支出）加上79640.00元（赵拥军支出）合计：179640.00元，由马淼负责购买原材料支出。见证合伙人：赵拥军。3、支付生活费4000元。见证人：赵拥军。4、支付徐学珍拆迁协调费5000元。见证：赵拥军。5、支付刘大明工人工资款123000元（其中：马超林付40000元，马淼付30000元，下欠53000元）。6、支付刘杰水电费13970元（已经付款8000元）；7、支付魏巍门窗款15000元；8、支付王彦林涂料工程款16200元；9、支付高止河水泥款3051元。以上马超林共支出款329861元减去实际总工程款314221.00元，该食堂工程现亏损15640.00元。详见答辩人提交的“牛岗中心小学食堂支出明细表一份”。三、牛岗中心小学新建食堂项目亏损15640.00元，应由三合伙人共同承担。按照2014年4月15日牛岗中心小学食堂承建合伙协议第三条约定：承建所发生的风险由三方共同承担，答辩人认为合伙协议符合法律规定，原告马淼提交的账目支付结算单投资款项事实清楚，根据原告的账目支付结算单以及答辩人提交的牛岗中心小学食堂支出明细，经答辩人对账牛岗中心小学新建食堂项目亏损15640.00元，应由三合伙人共同承担。四、原告主张要求答辩人支付退还侵占的股金68605元及股金利息的请求，无事实依据和法律依据。从本案原告对诉讼的主张来看，根据《民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人有责任提供证据或者应当承担举证不能的不利后果，答辩人认为：马淼所诉无事实依据和法律依据。根据最高院关于民法通则若干意见第七十四条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。因此答辩人认为，原、被告双方对于合伙期间的收益或亏损额，应当按照合伙协议约定分配盈余或亏损额，结合本案双方提交的账目来看，该食堂项目完工后处于亏损状态，原告要求退还股金及其利息的诉讼请求缺乏相应法律依据，答辩人要求二审依法驳回马淼的上诉请求，以保障答辩人的合法权益。被上诉人蔡纪荣答辩称：答辩人不是适格的诉讼主体，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求二审依法驳回上诉人的诉讼请求。蔡纪荣与二原告没有合伙做过建设工程，既没有签订过合伙协议，也不存在合伙上的法律关系。马淼起诉答辩人无事实和法律依据。答辩人要求二审依法驳回上诉人马淼的上诉请求，以保障答辩人的合法权益。一审原告赵拥军述称：我与马超林就案涉款项已经达成分期协议，没有其他意见。上诉人马淼、赵拥军向一审法院起诉请求：1、要求被告支付合伙期间食堂建设的其他人债务；2、支付合伙期间（2014年4月30日至2015年10月30日）劳务费38000元，退还侵占马淼股金68605元、分配工程利润及利息（2017年10月10日至还款日按民间借贷利率顶格计算）；3、退还赵拥军股金49640元、分配工程利润及利息。一审法院认定事实：2004年4月13日，马超林与案外人朱文杰签订合同书，朱文杰把牛岗中心小学新建食堂项目全部包工包料给马超林（包含水电）。2014年4月15日，原告马淼、赵拥军与被告马超林三人签订牛岗中心小学食堂承建合伙协议，协议约定：1、此工程由马超林签订，由赵拥军和马淼等额出资承建。推举一人管理财务，其余二人监督、专款专用；3、承建所发生的风险由三方共同承担，承建所产生的价值在扣除投资款后所产生的利润归三人共同所有，任何一方不得推卸责任或独享利益。2017年1月14日，马淼、马超林经结算：马淼支（168605-100000）=68605元、赵拥军支79640元、马超林应回款2382元、欠刘杰13970、魏巍15000元、王彦林16200元、高正和3051元。潢川县教育局给付马淼100000元，马超林给付赵拥军30000元。2017年1月25日，该工程牛岗中心小学与河南省申城建筑工程有限公司签订工程竣工验收意见，经核准潢川县教育局同意工程拨款545700元。后马淼与马超林因合同结算是否应含附属工程部分、双方产生纠纷，马淼起诉。马超林与蔡纪荣于2016年10月24日在潢川县民政局协议离婚。一审法院认为，原告马淼、赵拥军与被告马超林于2014年4月15日签订的牛岗中心小学食堂承建合伙协议是其三方真实意思表示，协议合法有效符合法律规定，一审依法确认。但潢川县牛岗中心小学食堂工程实际施工单位为有建筑资质的河南省申城建筑工程有限公司，该工程经层层转包、分包，跨度年限较长，工程量有所变动，原告马淼、赵拥军并不能提供相关证据证明增加工程量，同时三人合伙应盈余、风险共担，也不能分开单独结算，一人不担风险，故马淼、赵拥军的诉讼请求一审不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告马淼、赵拥军的诉讼请求。一审案件受理费8046元，减半收取4023元，由原告马淼、赵拥军负担。二审中，上诉人马淼提供证据1.马超林与发包人朱文杰、施工人员刘大明的通话录音文字资料；证据2.拨款单及账目单；证据3.施工人员关于外欠款的声明。用以证明案涉工程款被马超林结算领取，存在案涉增补工程。被上诉人马超林、蔡纪荣质证称：刘大明不是本案合伙人，其所说的结算关系与本案没有任何法律关系，不具有真实性。朱文杰的录音在一审中已提供，我方对录音内容不予认可，庭后其对录音内容进行了剪辑，该证据不具有真实性，来源不合法。马淼提供的清单账款已经结算，一审时已经提供，以最终的结算为准，并不是以马淼提供的清单为准。外欠施工人员款，被上诉人已向出具声明的施工人还款。账目清单以一审质证为准。蔡纪荣与本案没有关系。二审审理查明的案件主要事实与一审一致。本院认为，依照相关法律规定，合伙关系终止或者一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。通过上诉人马淼与被上诉人马超林于2017年1月14日的结算可知，上诉人马淼出资款68605元在合伙期间实际没有支出。因此，被上诉人马超林应当向上诉人马淼退还没有支出的出资款68605元并支付相应的占用资金期间的利息。关于上诉人马淼主张被上诉人马超林支付合伙期间其他人的债务、支付合伙期间的劳务费、分配工程利润及利息、退还赵拥军股金等诉讼请求，因双方均未提供充分证据证明已对涉及到上述诉讼请求的合伙账目进行最终清算，也未委托专业机构进行清算；且因双方账目管理不规范，本院亦无法组织双方进行清算。故上诉人马淼未经确认之诉而直接提起给付之诉，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。被上诉人蔡纪荣并非本案合伙协议纠纷适格的诉讼主体，上诉人马淼主张其承担民事清偿责任的理由不能成立。综上所述，上诉人马淼的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初2064号民事判决；二、被上诉人马超林于本判决生效之日起十日内向上诉人马淼退还投资款68605元并支付利息（利息起止日期自2017年10月10日起至欠款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回上诉人马淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4023元、二审案件受理费7005元，由被上诉人马超林承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十五日书记员  刘韫滔