四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终112号 原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。 上诉人（原审被告人）辜朝民，男，1984年10月10日出生，四川省旺苍县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地旺苍县。2007年8月17日，因犯盗窃罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑一年，2008年2月14日刑满释放；2014年12月9日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被旺苍县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元，2017年2月23日刑满释放。2019年3月21日，因涉嫌贩卖毒品罪被旺苍县公安局刑事拘留，同年4月24日经四川省旺苍县人民检察院批准逮捕，同日由旺苍县公安局执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。 指定辩护人石聪华，四川天使明月律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程琪，曾用名程奇，男，1989年3月6日出生，四川省旺苍县人，汉族，初中文化，无业，住旺苍县。2011年7月28日，因犯贩卖毒品罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑七年七个月，并处罚金五千元，2016年11月2日刑满释放。2019年3月21日，因涉嫌贩卖毒品罪被旺苍县公安局刑事拘留，同年4月24日经四川省旺苍县人民检察院批准逮捕，同日由旺苍县公安局执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。 指定辩护人郑科，四川方尽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖峰，男，1986年9月1日出生，四川省旺苍县人，汉族，高中文化，出租车驾驶员，住旺苍县。2019年3月21日，因涉嫌运输毒品罪被旺苍县公安局刑事拘留，同年4月24日经四川省旺苍县人民检察院批准逮捕，同日由旺苍县公安局执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。 指定辩护人张燕，四川通慧律师事务所律师。 原审被告人刘晓东，男，1988年2月4日出生，四川省旺苍县人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地旺苍县。2007年8月13日，因犯抢劫罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；2018年12月18日，因犯聚众斗殴罪被四川省平昌县人民法院判处有期徒刑三年，2019年1月14日被平昌县人民法院决定暂予监外执行。2019年3月21日，因涉嫌贩卖毒品罪被旺苍县公安局监视居住。2019年10月29日，刘晓东因容留他人吸毒被旺苍县公安局决定行政拘留五日，同日旺苍县拘留所因刘晓东病情严重可能危及生命为由，作出建议停止执行拘留通知书。 原审被告人汤杰杰，女，1990年5月17日出生，湖北省孝感市人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝**，住旺苍县。2015年7月27日因犯容留他人吸毒罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。2019年3月26日，因涉嫌贩卖毒品罪被旺苍县公安局取保候审至今。 四川省旺苍民法院审理的四川省旺苍县人民检察院起诉指控被告人辜朝民、刘晓东、程琪、汤杰杰犯贩卖毒品罪，被告人肖峰犯运输毒品罪一案，于2020年6月30日作出（2019）川0821刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人辜朝民、程琪、肖峰不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月30日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员梁棋出庭履行职务，上诉人辜朝民及其辩护人石聪华、上诉人程琪及其辩护人郑科、上诉人肖峰及其辩护人张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判经审理查明，2019年2月23日，被告人刘晓东、辜朝民相约到成都购买毒品。当日，被告人肖峰驾驶自营的川HBXX**红色荣威轿车搭乘刘晓东、辜朝民到达成都，刘晓东与毒品卖家取得了联系，刘晓东、辜朝民以吸食毒品的方式验货后，卖家将冰毒20克交付给刘晓东。之后，刘晓东、辜朝民谎称到银行取款趁机离开。肖峰在成绵高速公路入口处得知刘晓东、辜朝民“骗取”了冰毒，仍将二人接上驾驶车辆于次日凌晨回到了旺苍，辜朝民支付给肖峰“车费”1000元。刘晓东、辜朝民随后将“骗取”的冰毒在旺苍进行了贩卖和供自己吸食。 2019年3月9日，被告人程琪乘坐被告人肖峰号牌为川HBXX**红色荣威轿车在江油购买冰毒15克回旺苍进行贩卖。 2019年3月19日，被告人刘晓东为自己吸食及贩卖盈利为目的，邀约程琪到江油购买毒品。次日，程琪租用被告人肖峰号牌为川HBXX**红色荣威轿车，搭乘刘晓东去往江油，途中刘晓东将购买毒品的钱交与程琪，从刘晓东、程琪的交谈中，肖峰知道了是刘晓东让程琪去买毒品。到达江油后程琪与冰毒卖家取得了联系，与刘晓东一起通过吸食毒品验货后，以13000元（支付现金9000元）的价格购买了50克冰毒。返程途中，肖峰与程琪互换驾驶车辆，与刘晓东一起吸食了毒品。当日下午5时23分许，肖峰驾驶车辆行驶至剑阁县柳沟镇时被巡逻民警挡获，现场查获甲基苯丙胺疑似物1袋、甲基苯丙胺片剂(俗称麻古)2颗。经称量，甲基苯丙胺疑似物净重48.06克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重0.22克，共计48.28克。后经广元市公安局物证鉴定所鉴定，从川HBXX**红色荣威轿车内查获的48.06克白色晶体状毒品（甲基苯丙胺疑似物）和0.22克红色片剂（甲基苯丙胺片剂疑似物），均检出甲基苯丙胺成分。 2018年7月，被告人刘晓东在旺苍县东河镇皇XXX旁卖给张某冰毒3次、3小包，共计0.9克，获款人民币600元；2019年3月，在旺苍县东河镇冯家巷XXX教育5楼卖给陈某冰毒2次、2小包，共计0.6克，获款人民币400元；2018年12月至2019年3月，在旺苍县东河镇皇XXX旁、运管所旁停车场、天然气自动缴费机旁、体育场后大门等地卖给刘某冰毒4次、4小包，共计1.2克，获款人民币800元；2019年1月至3月，在旺苍县东河镇冯家巷卖给何某冰毒3次、3小包，共计0.9克，获款人民币600元；2019年3月，在旺苍县东河镇冯家巷、天然气缴费处等地分别卖给曾某冰毒8次、8小包，共计2.4克，获款人民币1600元。被告人刘晓东合计向5人贩卖冰毒20次、6克，获款4000元。 2019年1月至3月，被告人辜朝民在旺苍县东河镇冯家巷XXX教育5楼卖给李某1冰毒5次、5小包，共计1.5克，获款人民币1000元；2019年2月，在旺苍县东河镇东城中学门口卖给陈某冰毒1次、1小包，0.3克，获款人民币200元；2019年3月，在旺苍县东河镇XX宾馆先后卖给杨某1冰毒2次、2小包，共计0.6克，获款人民币400元；2019年3月8日，在旺苍县天然气公司对面卖给冯某冰毒1次、1小包，0.3克，获款人民币200元；2018年12月至2019年3月，在旺苍县东河镇冯家巷、XX鱼府门口等地卖给曾某冰毒20次，共计6克，获款人民币4000元。合计向5人贩卖冰毒29次、8.7克，获款5800元。 2019年2月至3月，被告人程琪在旺苍县人民银行路口、XXX儿童福利院等地卖给李某2冰毒9次、9小包，共计2.7克，获款人民币1800元；2019年3月，在旺苍县东河镇七一中学旁卖给曾某冰毒1次、1小包，0.3克，获款人民币200元；2019年2月至3月，在旺苍县东河镇XX名小吃、仁康医院等地卖给蒋某冰毒3次、3小包，共计0.9克，获款人民币600元；合计向3人贩卖冰毒13次、3.9克，获款2600元。 2019年3月9日、3月20日，被告人汤杰杰明知被告人程琪是贩卖冰毒，仍听从程琪的安排，3次将3小包共计0.9克冰毒分别送到旺苍县体育场对面、体育场后大门垃圾桶处等地存放，然后将存放冰毒的位置拍视频后发给被告人程琪，被告人程琪再将视频发给购买毒品人员自行到存放毒品处拿取。 2019年10月16日晚9时许，被告人刘晓东在其租住的旺苍县房屋内，提供毒品和吸毒工具，容留杨某2、燕某、赵某、吴某吸食冰毒，被旺苍县公安局民警现场抓获。经检测，杨某2、燕某、赵某、吴某体内尿液中甲基安非他明（冰毒）成分含量呈阳性。经鉴定，被告人刘晓东毛发中检出甲基苯丙胺成分。 另查明，刘晓东因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年5月2日被四川省平昌县人民检察院决定逮捕，同年11月22日被取保候审。四川省平昌县人民法院于2018年12月18日，以（2018）川1923刑初153号刑事判决书判处被告人刘晓东有期徒刑三年。因刘晓东确系患有尿毒症、肾性贫血、肾性高血压，需维持血液透析一周三次，不宜收监执行，自2019年1月14日四川省平昌县人民法院决定对其暂于监外执行直至其因本案被旺苍县公安局监视居住时止，该笔犯罪刘晓东实际被羁押时间为205天，暂于监外执行时间为68天。 被告人汤杰杰于2019年5月19日生育一子程某某，其父亲系被告人程琪。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、监视居住决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书、提请批准逮捕书、人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，移送起诉告知书、扣押（证据保全）决定书、发还清单、到案经过、人身安全检查笔录，补充侦查报告书、被告人基本情况(附照片)、户籍证明、调取证据通知书、高速公路通行记录、移动联通通话详单、检查笔录、方位图及照片、称量、取样记录及照片、检测样本提取笔录及尿液检测封存笔录、现场检测照片、现场检测意见书、鉴定委托书、毒品鉴定文书、鉴定意见告知笔录、关于未对刘晓东进行尿检的情况说明及刘晓东健康状况说明、取证据通知书、刘晓东住院病历资料、吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、建议停止执行行政拘留通知书、电子证据检查工作记录及手机截图、证人杨某1、陈某、李某1、冯某、曾某、张某（曾用名张某1）、刘某、何某、李某2、蒋某、杨某2、燕某、吴某、赵某、黄某、被告人刘晓东、辜朝民、程琪、肖峰、汤杰杰供述及辩认笔录、被告人到案经过、被告人前科查证情况、被告人汤杰杰提供出生医学证明。 原审法院认为，被告人辜朝民、刘晓东、程琪采取骗取和购买的方式获取毒品，然后高价售卖，以达到其牟利和自己吸食的非法利益，其行为构成贩卖毒品罪。被告人肖峰明知辜朝民、刘晓东、程琪骗取、购买的是毒品，为达到牟利和吸食的目的，侥幸为其提供运输，其行为构成运输毒品罪，其辩解去往途中或者返程时才知道是毒品，不影响该罪构成。被告人刘晓东在自己租住房内容留多人吸食冰毒，构成容留他人吸毒罪。被告人辜朝民、刘晓东、程琪均系吸毒人员，其贩卖毒品的数量应按照其购买数量予以认定，其吸食毒品情节，在量刑时酌情考虑。2019年3月20日，被告人刘晓东、程琪购买毒品返回途中被警察挡获，本笔犯罪虽系被告人刘晓东为自己吸食及贩卖盈利为目的而购买毒品，但被告人程琪在购买渠道、与卖家联系、毒品交付等交易的发起和达成环节均起到重要作用，且本笔购买冰毒数量达48.28克，按照刘晓东、程琪之前购买毒品后除自己吸食外，都要另行贩卖的惯常做法，被告人程琪与被告人刘晓东构成贩卖毒品的共犯，不区分主从。被告人辜朝民购买冰毒达20克，应当被判处七年以上有期徒刑；被告人刘晓东、程琪、肖峰购买、运输冰毒数量均达到50克以上，应当被判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；被告人汤杰杰明知程琪贩卖的是毒品而多次向多名购买者交付毒品的行为，构成贩卖毒品罪，且属情节严重的情形，应当被判处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控各被告人所犯罪名,经庭审确认成立。公诉机关指控2018年2月18日程琪购买冰毒10克进行贩卖，仅有被告人程琪供述，属于孤证，原审法院不予认定。 被告人辜朝民、程琪系被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯；且被告人辜朝民、程琪系毒品再犯，应从重处罚。 被告人刘晓东在判决宣告后，在被暂于监外执行期间又犯新罪，且在本案中同时触犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应将其前罪未执行的刑罚部分纳入本案，一并执行数罪并罚。 被告人肖峰系受雇请运输毒品，但在毒品犯罪中居于从属、辅助地位，应认定为从犯，对其可以从轻或者减轻处罚。 被告人刘晓东、辜朝民、程琪、肖峰到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，对其可以从轻或者减轻处罚。 被告人汤杰杰主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且在贩卖毒品犯罪中居于从属、辅助地位，应认定为从犯。对其可以从轻或者减轻处罚。因其与被告人程琪尚有未成年幼子需其抚育，被告人程琪被羁押后，被告人汤杰杰系其唯一法定监护人，故原审法院对被告人汤杰杰依法宣告缓刑。 对各被告人犯罪所获赃款应当依法予以追缴并没收。 综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款，第三百五十四条、第三百五十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十一条、第六十九、第七十二条、第七十三条条之规定，判决如下：一、被告人辜朝民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，贩卖毒品所获赃款人民币五千八百元予以追缴没收，并处罚金人民币四万元。二、被告人刘晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；四川省平昌县人民法院以被告人刘晓东犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年未执行的刑罚部分；数罪并罚决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币五万元,罚金人民币三千元；贩卖毒品所获赃款人民币四千元予以追缴没收。三、被告人程琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，贩卖毒品所获赃款人民币二千六百元予以追缴没收，并处没收财产人民币五万元。四、被告人肖峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，运输毒品所获赃款人民币一千元予以追缴没收，并处罚金人民币三万。五、被告人汤杰杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。六、对扣押在案的供被告人犯罪所用的本人财物、毒品、毒品外包装、作案工具以及吸毒工具依法予以没收。 辜朝民上诉理由：1.辜朝民一直稳定供述在成都骗取冰毒10克，而不应以公诉机关估计的20克数量量刑，骗回的10克毒品辜朝民只分了6克。2.2019年1月至3月间，辜朝民贩卖的毒品数量为5.8克，其余自己吸食了。购买人说的每包0.3克，实际贩卖毒品时每包只有0.2克。3.辜朝民是吸毒人员，应按能够证明的贩卖数量及查获数量认定贩卖的数量，所以应以5.8克量刑。4.家中有老人小孩需要抚养，请求从轻处罚。 辜朝民辩护人石聪华辩护意见：1.辜朝民骗取毒品过程中由刘晓东掌控，辜朝民一直陈述10克，应以10克认定犯罪数量并决定量刑。2.辜朝民自己还吸食部分毒品，该情节应在量刑中考虑。 程琪上诉理由：1.原判量刑过重，请求依法改判。2.被抓获当天查获的48.28克毒品，是刘晓东主动联系程琪，程琪没没有获取任何利益，应认定为从犯。3.请考虑家庭情况予以从轻处罚。 程琪辩护人郑科辩护意见：1.2019年3月21这次买毒品的是刘晓东，程琪只是参与，也未获取利益。2.程琪家庭情况特殊，孩子年幼，请考虑该情节从轻处罚。 肖峰上诉理由：1.2019年2月24日辜朝民到成都骗取毒品，肖峰本人不知情，所付1000元是正常租车车费，该20克毒品不应算肖峰运输毒品。2.2019年3月20去江油途中刘晓东、程琪未向肖峰提到购买毒品，返回时得知他们购买毒品，应以包庇罪量刑。3.肖峰作为出租车司机从事包车，并非提供运输毒品服务，也未获取高额报酬，请求考虑该情节予以量刑。4.肖峰家庭困难，请求给予其从轻处罚。5.刘晓东因尿毒症未被收监，而肖峰却因跑车知情未报被量刑。 肖峰辩护人张燕辩护意见：1.肖峰对毒品是否明知存疑。2.肖峰在本案中参与度低，其是为赚取路费，是按照程琪、刘晓东的指使，所获利益与其从事运输行业报酬相当。3.肖峰是初犯，无犯罪前科，请求从轻减轻处罚。 二审出庭检察员意见：1.刘晓东供述在成都骗取毒品20克，肖峰供述辜朝民告知其毒品数量25克，能够相互吻合在20克左右。辜朝民辩解骗取10克无证据支持。吸毒人员毒品数量一般应以购买数量认定，所以以20克认定数量。2.2019年3月20日，虽然买家是刘晓东，但联系卖家、达成交易程琪起了积极作用，故不应区分主从。对程琪的量刑原判也考虑了各项情节，量刑准确。3.肖峰的供述及辜朝民、程琪供述可以证实肖峰在实施运输毒品前主观是明知的，一审认定其运输毒品罪，量刑适当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实、证据一致，本院对一审法院查明的事实和证据予以确认。 本院认为，辜朝民、刘晓东、程琪采取骗取或购买的方式获取毒品并进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。肖峰明知辜朝民、刘晓东、程琪骗取、购买的是毒品而予以运输，其行为构成运输毒品罪。刘晓东在自己租住房内容留多人吸食冰毒，构成容留他人吸毒罪。汤杰杰明知程琪贩卖的是毒品而多次向多名购买者交付毒品的行为，构成贩卖毒品罪，且属情节严重的情形。辜朝民、刘晓东、程琪均系吸毒人员，贩卖毒品的数量应按照购买数量予以认定，吸食毒品情节在量刑时应酌情考虑。辜朝民贩卖冰毒20克，应当判处七年以上有期徒刑；刘晓东、程琪贩卖冰毒数量、肖峰运输冰毒数量均达到50克以上，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；辜朝民、程琪系被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且辜朝民、程琪系毒品再犯，应从重处罚。刘晓东在判决宣告后，在被暂于监外执行期间又犯新罪，且在本案中同时触犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应将其前罪未执行的刑罚部分纳入本案，一并执行数罪并罚。肖峰系受雇请运输毒品，在毒品犯罪中居于从属、辅助地位，应认定为从犯。刘晓东、辜朝民、程琪、肖峰到案后，如实供述自己的罪行，系坦白。汤杰杰主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且在贩卖毒品犯罪中居于从属、辅助地位，应认定为从犯。汤杰杰与程琪尚有未成年幼子需其抚育，程琪被羁押后，汤杰杰系其唯一法定监护人，可对汤杰杰依法宣告缓刑。刘晓东、辜朝民、程琪骗取或购买毒品后雇请肖峰运输毒品，其行为亦构成运输毒品罪，原判未对刘晓东、辜朝民、程琪判处运输毒品罪，基于上诉不加刑的原则，二审不再增加三人罪名。 关于辜朝民贩卖毒品数量问题。经查，2019年2月，辜朝民、刘晓东乘坐肖峰车辆在成都骗取毒品，对于此次骗取毒品数量，刘晓东供述数量为20克，辜朝民供述数量为10克，肖峰供述辜朝民告知其数量为25克。刘晓东在骗取毒品过程中直接接触毒品上家，完成骗取毒品的交易，且刘晓东供述的毒品数量有肖峰的供述予以佐证，故辜朝民、刘晓东在成都骗取毒品数量不低于20克。根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故应以20克认定辜朝民贩卖毒品的数量。故辜朝民及其辩护人关于辜朝民贩卖毒品数量问题的相关意见本院不予采纳。 关于程琪在共同犯罪中作用地位的问题。经查，2019年3月20日刘晓东、程琪到江油购买毒品，虽然刘晓东是毒品买家，但程琪联系毒品卖家，对促成毒品交易起到积极作用，应是本案主犯。故程琪及其辩护人关于“程琪应认定为从犯”的相关意见本院不予采纳。 关于肖峰是否对运输毒品主观明知及运输毒品数量的问题。经查，（1）2019年2月刘晓东、辜朝民搭乘肖峰的车辆到成都骗取毒品，在刘晓东、辜朝民骗取毒品返回肖峰车上后，肖峰主观已明知是毒品但仍予以运输，该事实有刘晓东、辜朝民及肖峰的供述予以证实，足以认定，其行为构成运输毒品罪，故肖峰辩解“本人不知情，不应算肖峰运输毒品”的理由不能成立。（2）2019年3月20日刘晓东、程琪搭乘肖峰的车辆到江油购买毒品，肖峰明知是毒品而予以运输，其行为应构成运输毒品罪，其辩解“返回时得知他们购买毒品，应以包庇罪量刑”的理由不能成立。（3）根据运输毒品罪的构成要件，肖峰在实施运输毒品过程中是否获取利益以及利益高低不影响其犯罪构成。（4）刘晓东因贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审法院已对其判处刑罚，因其身体原因未被收押，该情况出现不影响对肖峰定罪量刑及刑罚执行。综上，肖峰及其辩护人关于肖峰运输毒品的相关意见本院不予采纳。 辜朝民辩护人所提“辜朝民吸食部分毒品，该情节应在量刑中考虑”及肖峰辩护人所提“肖峰是初犯，无犯罪前科，请求从轻减轻处罚。”的意见与本案查明事实一致，原判在量刑时均已作充分考虑。故二辩护人对此的意见不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律正确。上诉人所提上诉理由均不能成立，均不予采纳。出庭检察员发表应维持原判的出庭意见正确，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  唐 瑞 二〇二〇年十月十九日 法官助理  张 欢 书 记 员  高 凤