辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1405号 上诉人（原审被告）本溪芯华地热工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人马长胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人牟秀华，该公司总经理。 委托诉讼代理人王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）程存旺，男，1965年8月20日出生，汉族，现住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人李秀岩，本溪市明胜法律服务所法律工作者。 原审第三人赵国东，男，1980年3月9日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人本溪芯华地热工程有限公司（以下简称芯华地热公司）因与被上诉人程存旺，原审第三人赵国东建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人芯华地热公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决改判驳回程存旺一审的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的《电气工程人工费承包协议》明确约定按照每平方米单价计算，并非按照施工定额计算。原审法院以施工定额计算，认定事实错误。上诉人与被上诉人已经完成全部人工费结算并超付工程款。2、原审程序违法。一审法院进行了施工定额计算，上诉人提出异议，一审法院径行裁判，程序违法。一审法院以鑫新公司不同意抹账为由计算利息，是不同的案由关系，合并审理脱离了被上诉人的诉讼请求。3、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在借用资质。双方就履行达成一致，不应重复计算利息。 被上诉人程存旺辩称，一审判决认定事实正确，作出的判决结果和适用法律也是正确的，请二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人赵国东辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予以维持。 程存旺向一审法院提出诉讼请求:1.芯华地热公司给付工程款486700.29元及逾期给付利息；2.本案诉讼费、鉴定评估费由芯华地热公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月25日，芯华地热公司与程存旺签订《协议书（学府雅居3#、4#楼电气工程人工费承办协议）》（以下简称“协议一”），将承包的电气工程包给程存旺个人，约定：“甲方为芯华地热公司，乙方为程存旺，一、工程名称为学府雅居3#、4#楼电气化工程；二、工程地点为本溪新城神龙大街交通岗前100米；三、承包方式为包工不包料；四、承包范围为学府雅居3#、4#楼电气化施工图纸范围内的电气强电工配管安装及管内穿线，弱电工程配管安装内容（不含消防及弱电穿线）；五、施工范围为开工时间2015年5月19日至工程竣工时间2016年10月15日；六、工程造价为人工费承包单价每平方米20元，面积以图纸为准，如果增加项目，由甲、乙双方协商解决，另外如有吊车等大型电气设备电工维修不了的，由甲方请专业人员维修，乙方不负责提供发票，前期临电施工费用甲方扣乙方45000元；七、人工费支付方式为每一个月主体工程完成至节点按工程量总造价的30%支付，以后再主体工程期间，每月按实际人工费的20000元支付，工程主体完工（包括砌砖）后，支付工程总造价的60%，剩余部分待工程验收合格后在一个月之内一次性付清，余款扣留5%保修金（保修期为交工之日起一年时间），到期结清……”。2015年10月25日，芯华地热公司与程存旺又签订《协议书（学府雅居1#、2#楼电气工程人工费承办协议）》（以下简称“协议二”），将承包的学府雅居1#、2#电气工程包给程存旺个人，约定：“甲方为芯华地热公司，乙方为程存旺，一、工程名称为学府雅居1#、2#楼电气化工程；二、工程地点为本溪新城神龙大街交通岗前100米；三、承包方式为包工不包料；四、承包范围为学府雅居1#、2#楼电气化施工图纸范围内的电气强电工配管安装及管内穿线，弱电工程配管安装内容（不含消防及弱电穿线）；五、施工范围即开工时间2015年5月19日至工程竣工时间2016年10月15日；六、工程造价为人工费承包单价每平方米20元，面积以图纸为准，如果增加项目，由甲、乙双方协商解决，另外如有吊车等大型电气设备电工维修不了的，由甲方请专业人员维修，乙方不负责提供发票；七、人工费支付方式为每一个月主体工程完成至节点按工程量总造价的30%支付，以后再主体工程期间，每月按实际人工费的20000元支付，工程主体完工（包括砌砖）后，支付工程总造价的60%，剩余部分待工程验收合格后在一个月之内一次性付清，余款扣留5%保修金（保修期为交工之日起一年时间），到期结清……”。 上述协议签订后，程存旺进场施工，现工程已实际交付使用。芯华地热公司支付给程存旺工程款276000元后无力给付剩余工程款，芯华地热公司通过案外人本溪鑫新实业有限公司抵顶给程存旺两处房产。本溪市鑫新实业有限公司于2017年1月9日与程存旺签订两份《房屋顶账协议书》，分别将坐落于学府雅居3栋1单元14层45号（建筑面积79.83平方米）、3栋1单元12层38号（建筑面积67.61平方米）抵顶给程存旺，分别抵顶金额为246674.7元和208914.9元，合计抵顶工程款455589.6元。签订《房屋顶账协议书》后，程存旺于2017年9月15日为芯华地热公司出具收条一份，载明：“今收到芯华地热付学府雅居1＃、2＃、3＃、4＃楼电气人工费，现金贰拾柒万陆仟元整，抹账房两套，一套为246674元，二套为208914元，两套总额455588元（肆拾伍万伍仟伍佰陆拾捌元整），总付款731588（柒拾叁万壹仟伍佰捌拾捌元整）。一注电气工程未完工，穿线、灯具都未完工；二注质保金未算。”上述抵顶的两处房产并未交付给程存旺，也未给程存旺办理过户手续。程存旺向芯华地热公司主张未付工程款无果，程存旺无力继续施工。发包方又将剩余收尾工程包给第三人赵国东，赵国东将尾部电器工程包给程存旺。程存旺与赵国东于2017年10月18日签订《电气人工费分包协议》，约定：“甲方赵国东、乙方程存旺；承包方式为人工费用；工程内容为学府雅居1＃、2＃、3＃、4＃楼的楼内穿线及安装调试工程；工程造价及结算为200000元，待乙方施工完成后经甲方及电业相关部门检验验收合格后，甲方支付乙方95%的人工费用，施工质量保证金为总造价的5%，待质量期满后一次性付清”。程存旺将尾部电气工程施工完后，第三人赵国东支付给程存旺电气工程尾部工程款200000元。 因芯华地热公司欠程存旺工程款未付，程存旺依法提起诉讼，程存旺以芯华地热公司、本溪鑫新实业有限公司为被告向法院主张权利。在案件审理过程中，程存旺申请追加辽宁广通工程有限公司为被告、赵国东为第三人参加诉讼。程存旺向法院提交书面鉴定申请并交纳鉴定费用。2019年10月28日，程存旺、芯华地热公司及司法评估机构工作人员到施工现场进行查验、测量，双方现场确认了评估内容及范围。2019年10月30日，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司作出《学府雅居1＃、2＃、3＃、4＃楼电气工程人工费承包工程造价鉴定报告书》，评定：“学府雅居1＃楼工程款245572.8元、学府雅居2＃楼工程款240844元、学府雅居3＃楼工程款228652.6元、学府雅居4＃楼工程款227875.2元、学府雅居3＃、4＃设计变更及签证电气工程量增加人工费部分19755.69元，扣减另转包1＃、2＃、3＃、4＃楼内穿线及安装调试工程费200000元，学府雅居1＃、2＃、3＃、4＃楼电气工程人工费承包工程款合计762700.29元”。芯华地热公司对此《鉴定报告书》提出书面异议，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司于2019年12月23日作出《回复》，载明：“1、芯华地热工程有限公司提到的双方争议的是案外人赵国东的收尾工程中电气工程量、材料款等等不属于本鉴定范围；2、本鉴定是按照《协议书》约定的每平方米20元计算的，《协议书》中没有约定的增加项目结算办法，关于签证、设计通知单等部分本鉴定书是执行辽宁省《08定额》进行评估鉴定；3、《协议书》中未约定签证部分限额”。 诉讼中，本溪鑫新实业有限公司提交《本溪—学府雅居01#、02#楼建筑工程（水电安装）分包合同》和《本溪—学府雅居03#、04#楼建筑工程（水电安装）分包合同》，其中发包人为辽宁广通工程有限公司学府雅居项目管理部，承包人为芯华地热公司。程存旺因《分包合同》的主体仅为项目管理部，辽宁广通工程有限公司并未加盖公章，且本案涉及的电气工程未经本溪鑫新实业有限公司承包或发包，程存旺又向法院申请撤回对本溪鑫新实业有限公司及辽宁广通工程有限公司的起诉。本溪鑫新实业有限公司明确表示曾与程存旺签订《房屋顶账协议书》，但协议中抵顶的两处房产并未办理交付及过户手续，现不同意用上述两处房产进行工程款的抵顶，其公司与芯华地热公司的工程款结算问题另行处理。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，程存旺与芯华地热公司之间签订了协议一、协议二，芯华地热公司作为电气工程的承包人未对承包项目进行施工，将其承包的电气工程转包给程存旺施工，芯华地热公司的转包行为应属无效。另，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”程存旺作为实际施工人承包该电气工程后已实际施工，且诉争工程经验收后并实际交付使用。案件审理过程中，程存旺向法院申请撤回对本溪鑫新实业有限公司及辽宁广通工程有限公司的起诉，这是程存旺在法律规定范围内合理处分自己民事权利的行为，予以准予。现程存旺要求芯华地热公司支付工程款，符合法律规定，予以支持。 关于程存旺施工的工程款金额如何确定的问题，本案涉及的学府雅居1＃、2＃、3＃、4＃楼电气工程，虽然程存旺为芯华地热公司出具过收条一份，但收条仅载明付款情况，并未对程存旺施工的总工程量予以确认，且收条内容涉及的房屋抵顶部分也未实际履行，而芯华地热公司在庭审中也表示因程存旺从第三人处承包收尾工程并领取他人工程款，工程量无法核算等，则程存旺向法院申请对施工工程进行司法评估，并无不当。经辽宁溪城工程项目管理有限责任公司评定“学府雅居1＃、2＃、3＃、4＃楼电气工程人工费承包工程款合计762700.29元”，该工程款已扣除了第三人赵国东另转包给程存旺实际施工的剩余收尾工程即1＃、2＃、3＃、4＃楼内穿线及安装调试工程费200000元，评估机构评定的工程款系经程存旺、芯华地热公司双方现场实际指认、测算后综合全案情况作出的，予以确认。庭审中，程存旺与芯华地热公司均认可已支付工程款276000元（现金），则芯华地热公司尚欠程存旺工程款共计486700.29元（762700.29元-276000元）。关于芯华地热公司提供“收条”予以证明用两处房产抵顶工程款455588元一节，因芯华地热公司所述的用两处房产抵顶，该两处房产系由本溪鑫新实业有限公司提供，本溪鑫新实业有限公司虽与程存旺签订了《房屋顶账协议书》，但两处房产并未实际交付及过户，且本溪鑫新实业有限公司现已明确表示不同意用上述两处房产为芯华地热公司抵顶工程款，则芯华地热公司应支付程存旺尚欠的工程款共计486700.29元。 关于程存旺主张的利息问题，程存旺与本溪市鑫新实业有限公司于2017年1月9日与签订两份《房屋顶账协议书》，抵顶房屋之日视为应付工程价款之日，则程存旺要求芯华地热公司自2017年1月9日起承担尚欠工程款的利息符合客观实际及法律规定，则程存旺主张尚欠工程款的利息应自2017年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。据此，一审法院判决：芯华地热公司于判决发生法律效力起十日内给付程存旺工程款486700.29元及利息（利息以欠工程款486700.29元为基数，自2017年1月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果芯华地热公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8134元，由芯华地热公司负担。评估费25880元，由芯华地热公司负担。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为,关于上诉人芯华地热公司提出的原审法院以施工定额计算，认定事实错误，双方已经完成全部人工费结算并超付工程款的上诉理由。因一审法院系依据程存旺申请法院委托进行司法评估的辽宁溪城工程项目管理有限责任公司出具鉴定报告计算的人工费总额，而辽宁溪城工程项目管理有限责任公司于2019年12月23日对芯华地热公司的异议作出《回复》，已说明鉴定是按照《协议书》约定的每平方米20元计算的，对于《协议书》中没有约定的增加项目结算办法，关于签证、设计通知单等部分是执行辽宁省《08定额》进行评估鉴定。芯华地热公司未提交证据予以证明其与程存旺有关于签证增加的费用，不超过10万元就不再给付的口头约定，芯华地热公司提交的与他人的约定对程存旺不具有约束力。芯华地热公司没有提供证据予以证明双方就工程款予以了结算并超付工程款，故该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人芯华地热公司提出的原审程序违法的上诉理由，因芯华地热公司提出的鉴定异议，鉴定部门已做回复，一审法院审查异议不成立后作出判决，没有违反法定程序。程存旺作为一审原告诉请芯华地热公司给付人工费，故一审法院需审查两套抹账房能否能算做已付程存旺人工费，没有超出当事人诉讼请求，程序合法。故该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人芯华地热公司提出的一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在借用资质。双方就履行达成一致，不应重复计算利息的上诉理由。因一审法院并没有认定双方之间存在借用资质的法律关系，芯华地热公司提出的收条即视为双方就履行达成一致，但收条中的两套抹账房没有实际履行，一审法院也没有重复计算利息。该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人芯华地热公司庭审补充的应扣除协议里约定扣除程存旺临电的45000元、甲方扣除程存旺地下部分40000元、质保金44569.2元的上诉意见。因双方2015年5月25日的《协议书》第六条约定了芯华地热公司扣程存旺45000元前期临电施工费用，程存旺虽辩称芯华地热公司已在支付工程款时予以扣除，程存旺实际收到231000元，但程存旺在出具的收条中体现的收到现金276000元，其没有提交证据予以证明实际收到231000元、芯华地热公司已扣除45000元，故本院对芯华地热公司提出的应除程存旺临电45000元的意见予以采纳。因芯华地热公司未提交证据予以证明其与程存旺有扣除地下部分40000元的约定，故本院不予扣除。因工程已经实际交付一年以上，保修期已过，质保金应予结清。故芯华地热公司庭审补充应扣程存旺三项款的意见，本院予以部分采纳。 综上所述，上诉人本溪芯华地热工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决给付数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院(2018)辽0503民初1411号民事判决； 二、上诉人本溪芯华地热工程有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付被上诉人程存旺工程款四十四万一千七百元零二角九分及利息（利息以欠工程款四十四万一千七百元零二角九分为基数，自2017年1月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果上诉人本溪芯华地热工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费八千一百三十四元，由本溪芯华地热工程有限公司负担七千三百二十元，程存旺负担八百一十四元。评估费二万五千八百八十元，由本溪芯华地热工程有限公司负担。 二审案件受理费八千一百三十四元，由上诉人本溪芯华地热工程有限公司负担七千三百二十元，被上诉人程存旺负担八百一十四元。 本判决为终审判决。 审判长  高广明 审判员  郑 红 审判员  高 伟 二〇二〇年十月二十八日 法官助理丛光璐 书记员于嘉 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。