山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2777号 上诉人（原审原告）：徐淑芬，女，1977年5月2日出生，汉族，无业，住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：聊城市技师学院，住所地：聊城市高新技术产业开发区光岳南路**。 法定代表人：刘德云，院长。 委托诉讼代理人：李英华，山东鲁朋律师事务所律师。 上诉人徐淑芬因与被上诉人聊城市技师学院劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人徐淑芬上诉请求：1、请求依法撤销聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初1916号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审以上诉人违反计划生育法规为由，认定被上诉人与上诉人解除了劳动合同，错误。因为一审时，上诉人提交了阳谷县计生主管部门为上诉人颁发的计生许可证，所以，上诉人生育二胎，是经行政部门许可生育，完全合法。计生行政主管部门颁发的生育许可证，在没有被依法撤销之前，原审法院认定上诉人生育违法，没有事实和法律依据。二、原审认定上诉人与被上诉人劳动合同关系终止于2011年12月，错误。上诉人与被上诉人从未签订过书面的劳动合同，至于被上诉人称由其与聊城市人才交流中心签订人事代理合同，上诉人对此不知情，因代理合同上的“徐淑芬”签名，不是上诉人本人签字，被上诉人也从没有告知过上诉人人事代理。依据《劳动合同法》第14条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。上诉人自2007年6月至2011年12月长达5年在被上诉人处工作，被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，依法应认定双方存在无固定期限劳动合同。三、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将解除理由通知工会，用人单位违反法律、法规或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明；用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本，至少保存二年备查。至今被上诉人没有提交其解除劳动合同事先通知了工会其程序正当性的证据，且上诉人至今也没有收到被上诉人的解除通知或证明。故应视为被上诉人至今未与上诉人解除劳动合同，劳动合同延续至今，上诉人与被上诉人仍然存在无固定期限的劳动合同。四、上诉人没有超过仲裁时效。上诉人诉求的是确认之诉，确认之诉，是确认某种事实或法律关系存在或不存在的诉讼，确认之诉不适用时效制度，因时效制度适用于债权请求权的诉讼。而且被上诉人应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，上诉人至今未收到被上诉人的解除或终止劳动合同的证明，所以上诉人的时效期间应当从被上诉人出具解除劳动合同证明或者上诉人主张权利之日起计算。故上诉人没有超过诉讼时效。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉求。 被上诉人聊城市技师学院辩称，一、答辩人为被答辩人签订了人事代理合同，合同于2011年12月到期终止。答辩人和被答辩人之间不存在无固定期限的劳动合同关系。二、被答辩人在答辩人处工作时，在已经生育一个孩子的情况下，再次怀孕，严重违反当时的计划生育政策，故人事代理合同到期后没有再与被答辩人续签合同。三、被答辩人的请求已经超过了诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的仲裁时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案被答辩人的劳动合同于2011年12月到期终止，自2012年1月1日起工资被停发，被答辩人已经不再到答辩人处工作，被答辩人在法律规定的时间内没有主张过权利，其请求已经超过了仲裁的诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 徐淑芬向一审法院提出诉讼请求：请求依法确认原告与被告自2006年5月至今存在无固定期限劳动合同关系。 一审法院认定事实：2008年2月，原告徐淑芬与李怀才结婚，2009年11月生育一胎女孩。2006年5月1日，原告为被告出具助理讲师聘任书。2008年7月，被告与聊城市人才交流服务中心签订人事代理合同书，由该中心代理包括原告在内的被告方人事业务，代理期限自2008年7月至2009年8月。合同到期后，续签一次，自2009年8月至2011年12月。合同到期后，被告方得知原告怀孕，而原告不符合《山东省人口和计划生育条例》规定的生育二胎的条件，违背学校管理制度，符合中共聊城市委对违法生育二胎的惩处和制约政策，于是解除与原告的人事代理劳动关系，从2012年1月1日起停发徐淑芬工资。 另查明，1991年5月，聊城市技师学院（原聊城地区技工学校）管理制度汇编第16页显示，对不符合规定生育二胎的教职工给予直至开除公职的行政处分。中共聊城市委聊发（2009）16号文件对违法生育二胎的惩处和制约政策规定：“1998年1月1日以后，违法生育二胎及以上的，除按《山东省人口与计划生育条例》上限足额征收社会抚养费外，夫妻双方一律开除党籍、开除公职（解除劳动合同）”。 2020年1月2日，徐淑芬向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与聊城市技师学院自2006年5月至今存在无固定期限劳动合同关系。2020年2月19日,仲裁委作出裁决：驳回申请人仲裁申请。 一审法院认为，聊城市技师学院解除与徐淑芬的劳动合同符合法律规定。《山东省人口与计划生育条例》（2002年9月版）第二十三条规定，“只生育一个女孩，母女均为农村居民且母亲居住在农村连续五年以上，以农林牧渔业收入为主要生活来源的，经夫妻双方申请、县级计划生育行政部门批准，可以生育第二个子女”。徐淑芬自2006年起在聊城市技师学院工作，显然不符合上述条件。根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与劳动者解除合同。聊城市技师学院制定的管理制度明确规定对不符合规定生育二胎的教职工给予直至开除公职的行政处分。原告在被告处工作多年，对学校的管理制度理应知晓。因此，被告依据管理制度的规定与原告解除劳动合同并无不当。另外，按照国务院1988年9月1日发布并实施的《女职工劳动保护规定》第十五条“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”，技师学院与原告解除合同也不适用女职工劳动保护的规定。再者，自2012年1月1日起，技师学院已停发原告工资，原告应当知道“权利被侵害”，但直至2020年才申请仲裁，已过仲裁时效。 综上所述，原告诉求确认原告与被告自2006年5月至今存在无固定期限劳动合同关系,缺乏事实法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告徐淑芬的诉讼请求。案件受理费5元由原告负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：一、关于双方是否签订了书面的劳动合同。2006年5月，徐淑芬到聊城市技师学院工作，聊城市技师学院没有与徐淑芬签订书面的劳动合同。2008年劳动合同法实施以后，2008年7月聊城市技师学院与聊城市人才交流服务中心签订人事代理合同。该合同不是用人单位和劳动者之间签订的，不能认定为劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。徐淑芬一直工作到2012年1月1日，聊城市技师学院一直没有与徐淑芬签订书面的劳动合同，应当认定双方之间形成了无固定期限的劳动合同。 二、关于聊城市技师学院解除与徐淑芬之间的劳动合同是否合法。聊城市技师学院主张因徐淑芬违反计划生育政策，与徐淑芬解除了劳动合同。但聊城市技师学院未提供其做出处分决定的文件，未提交该处分决定经过了工会同意的材料，解除劳动合同未向徐淑芬送达书面通知。原审认定聊城市技师学院解除与徐淑芬的劳动合同符合法律规定是错误的。应当认定双方的劳动合同未解除。 三、关于本案的仲裁时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。原审认为2012年1月1日，聊城市技师学院停发徐淑芬工资，徐淑芬应当知道权利被侵害，认定为劳动争议发生之日，与上述司法解释相悖。因聊城市技师学院不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，应当以徐淑芬主张权利之日作为劳动争议发生之日，本案不超过仲裁时效。 四、关于2012年1月1日至2020年1月2日（徐淑芬申请仲裁之日）期间双方的关系。徐淑芬作为劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找，应当认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。该段时间属于劳动合同中止履行期。 综上所述，上诉人徐淑芬的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1916号民事判决； 二、上诉人徐淑芬与被上诉人聊城市技师学院自2006年5月至今存在无固定期限的劳动合同关系。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人聊城市技师学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年十月三十日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银