江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0581民初11385号 原告：常熟市东南街道俺家小院土家菜馆，经营场所江苏省常熟市东南街道东南大道**东南邻里生活广场**302、303、304，统一社会信用代码92320581MA1XBA9547。 经营者：黄健，男，1986年12月8日出生，汉族，住江苏省常熟市。 委托诉讼代理人：尹金发，江苏东银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯悦，江苏东银律师事务所实习律师。 被告:汤丽英，女，1988年6月12日出生，汉族，住湖南省宁远县，现住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：赵龙（系被告丈夫），男，1987年2月8日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 原告常熟市东南街道俺家小院土家菜馆（以下简称俺家小院菜馆）与被告汤丽英劳动争议一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告俺家小院菜馆的委托诉讼代理人尹金发、被告汤丽英及其委托诉讼代理人赵龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俺家小院菜馆向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决原告无须支付被告工资4677元；2.请求法院依法判决原告无须支付被告二倍工资33547元；3.请求法院判决被告承担诉讼费。事实和理由：首先，被告与赵龙系夫妻关系，赵龙是由原告聘请的厨师长聘请的，负责管理原告处所有工作事宜，包括所有人员的招聘、签订劳动合同、工资发放及食材采购等事宜。被告便是由赵龙带至原告处工作，并非由原告招聘，报酬也是与赵龙结算。因此，被告未签订劳动合同的责任在赵龙而非原告。同时在本案之前，赵龙也曾起诉原告要求原告支付其双倍工资，赵龙与被告系夫妻关系，很明显系二者恶意串通损害原告相关利益的行为。其次，被告的报酬基本上都由赵龙与其结算，被告陈述赵龙转账的钱款中包含了赵龙的工资和给其的生活费，通过原告与赵龙的转账记录，金额从5000至20000不等，转账日期、金额均无规律可循，被告也当庭认可，赵龙给其转账的款项也有部分系赵龙上交的生活费，无法认定原告的月工资为5000元。原告处负责人宋裕玲于2019年6月15日通过支付宝向被告转账3870元，原告主张以3870元的月工资标准合理有据。仲裁委以黄健通过支付宝向赵龙转账5000元来认定被告的工资不符合法律规定，黄健支付该笔款项系赵龙伙同他人来店里闹事后为了平息矛盾而做出的退让，并非被告的工资。在无其他证据佐证的情况下，仲裁委仅采纳被告的说辞无事实与法律依据，有失公正。再次，原告聘请赵龙作为原告厨师长，其负责原告店内的所有大小事务，原告的负责人并不实际负责店内事务，赵龙在离职时带走了原告所有考勤表，以致原告无法提供2019年7月份考勤，该责任并不在原告，仲裁委明知赵龙带走了原告处的考勤，仍旧将考勤表的举证责任分给原告，明显不公。原告不服仲裁裁决，起诉至法院。 被告汤丽英辩称，请求法院依法维持仲裁裁决。 本院经审理认定事实如下：汤丽英于2018年12月1日进入俺家小院菜馆工作，岗位为冷菜主管，正常工作至2019年7月29日。 汤丽英的丈夫赵龙为俺家小院菜馆的厨师长。俺家小院菜馆一般将汤丽英的工资支付给赵龙，再由赵龙支付给汤丽英。2019年6月15日，俺家小院菜馆老板娘宋裕玲通过支付宝向汤丽英转账3870元。汤丽英提供了赵龙向其转账的记录，具体为2019年1月15日转账11000元、2019年2月17日转账8600元、2019年3月15日转账20000元、2019年4月15日转账10900元、2019年6月17日转账5000元、2019年7月28日转账5000元。 汤丽英提供了其丈夫赵龙与俺家小院菜馆经营者黄健的支付宝聊天记录截图，2020年4月25日，赵龙：“我老婆的工资怎么说，问下你老婆，过了五一没回复我就着手处理了”，黄健：“差多少，做人做到你这样也是够了……”，“还差多少”，当天下午1：24，赵龙：“一个月工资”，黄健：“5000?4500?”，赵龙：“你想多了”，“工资5千，给多少合适你自己看，或者走程序，如果走程序不会像我一样有和解的可能，走程序最终赔偿大概5万，你自己考虑，社保我都没告你已经给你面子了”，“还有说话给我注意点，对你没好处”，当天下午1:53，黄健支付宝转账5000元给赵龙，赵龙随即又将5000元退回给黄健，赵龙又发送消息：“给多少合适协商好再说，你以为我要5千?”，“上次法院应该有跟你们沟通过这个事情”，黄健：“你自己看上面是不是你自己说一个月工资”，赵龙：“我说的是一个月工资没给，这么久我不问你你不也装作不知道，上次法院没跟你说协商解决，你不同意就走程序吧”。 俺家小院菜馆对汤丽英实行打卡考勤管理。汤丽英提供了考勤表照片打印件，证明汤丽英2018年12月至2019年7月的出勤情况，该考勤表中2019年3月至7月的考勤由汤丽英丈夫赵龙记录。 汤丽英提供了“俺家小院厨房群”微信聊天记录截图，2019年7月21日10：16，汤丽英发送消息：“@俺家小院小姐姐134××××0352老板娘，冷菜间西瓜有点多，我怕放时间久了会坏，要不要带点去老店用。”老板娘宋裕玲语音回复：“说让把那个冷菜间的西瓜来客人吃饭切给客人吃吗，对吗，送的呀，送还送不出去吗”，汤丽英：“经理没说送我也不敢送啊”，“他开始只说榨汁用的，这样我就开始送了”。 汤丽英提供了其丈夫赵龙与俺家小院菜馆老板娘宋裕玲的微信聊天记录截图，2019年7月29日下午9：00，赵龙：“既然你决定了就好聚好散吧，什么时候可以走通知我一声就行”，宋裕玲：“明天你就不用来了，冷菜7天内我放人”。 赵龙作为被告，以俺家小院菜馆为原告向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求俺家小院菜馆支付2019年6月1日至2019年7月29日之间的工资19025元、经济补偿金10000元、2018年12月17日至2019年7月29日未签订书面劳动合同二倍工资74333元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出常劳人仲案字[2019]第1456号仲裁裁决书，认定赵龙月工资标准为10000元/月，并裁决：俺家小院菜馆支付赵龙工资17525元、未签订书面劳动合同二倍工资74333元、解除劳动关系经济补偿10000元。俺家小院菜馆不服仲裁裁决，起诉至本院，案号为（2020）苏0581民初1517号。在该案审理中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，由俺家小院菜馆支付赵龙8万元，并约定了付款计划及逾期付款责任。 2020年6月，汤丽英向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求俺家小院菜馆支付汤丽英2019年1月1日至2019年7月29日未签订劳动合同二倍工资34833元、2019年7月工资4833元、解除劳动合同经济补偿5000元。2020年8月17日常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字[2020]第1335号仲裁裁决书，裁决：一、俺家小院菜馆支付汤丽英工资4677元；二、俺家小院菜馆支付汤丽英未签订书面劳动合同二倍工资33547元；三、对汤丽英的其他仲裁请求，不予支持。俺家小院菜馆不服该仲裁裁决书，诉至本院。 审理中，原告俺家小院菜馆主张，1、被告系其丈夫赵龙带来的，工资报酬都是赵龙与其结算的，仅是赵龙将部分工作转委托给被告完成，赵龙与被告系雇佣关系，被告与原告不存在任何关系，仅是被告在原告的冷菜部门工作。2、对被告主张的月工资5000元不认可，只有一笔系原告转账给被告的，金额为3870元。3、原告对于被告汤丽英提供的考勤表的真实性不予认可，认为考勤记录者赵龙与汤丽英存在利害关系，汤丽英的出勤情况应以打卡记录为准。即便按照原告提供的考勤表照片，原告也并非全勤，2018年12月有休息，报酬4800元；2019年1月报酬扣30元；2019年2月写有4200元。 被告汤丽英主张，1、其在入职被告处时，赵龙系副厨师长，闵仁杰为厨师长，2018年12月、2019年1月、2月的考勤表系闵仁杰写的，后面的考勤表才是赵龙记录的，赵龙手机中有拍摄的考勤表照片，原件在原告处。对于2018年12月份工资确认因有休息是4800元，2019年1月扣了30元，2019年2月考勤表上有三个数字5000、4200、4166，因当时大年初一休息到初五，老板娘在考虑是带薪休假还是扣工资，如果扣工资是4200元，过年算带薪休假的话就是5000元，最后每个人都按带薪休假计算的，原告2019年3月15日发放了2月份工资，被告5000元、赵龙10000元，合计15000元，由原告转给了赵龙。2、其月工资为5000元，俺家小院菜馆老板娘宋裕玲支付的3870元是其5月份工资，因5月份未满勤，故该月工资未满5000元。俺家小院菜馆老板娘除了直接向汤丽英支付过上述3870元外，还向汤丽英支付过现金5000元，但记不清是哪个月的工资了，除了上述3870元和5000元以外，汤丽英的工资均由赵龙转账支付。赵龙向其转账的钱款并非全是汤丽英的工资，其中包含有赵龙的工资以及赵龙给汤丽英的生活费。3、汤丽英以赵龙与黄健的支付宝聊天内容为据，认为俺家小院菜馆承认尚欠汤丽英一个月工资，且俺家小院菜馆想要以5000元一揽子处理本起劳动争议，但赵龙没有同意遂将5000元退回。 本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告俺家小院菜馆和被告汤丽英均符合法律法规规定的主体资格。被告从事的厨师工作，是原告主要业务组成部分，其工作场所、劳动工具以及原材料均是由原告提供。根据本案中以及赵龙与俺家小院菜馆劳动争议一案中双方当事人的陈述、查明的事实，原告对包括被告在内的厨师在出勤、退菜情况、菜品等方面进行具体的劳动管理，原告通过直接转账给被告或转账给被告丈夫赵龙的方式向被告按月支付劳动报酬。综上，可以认定原被告之间存在劳动关系。 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告俺家小院菜馆对被告提供的考勤记录照片打印件不认可，主张应以打卡记录来认定被告汤丽英是否于2019年7月正常出勤提供劳动，但原告并没有提供打卡记录加以证明，亦未提供打卡记录由被告方掌控的相关证据，故应当承担举证不能的不利后果。同时，根据被告提供的“俺家小院厨房群”微信聊天记录截图反映的内容，以及双方确认被告正常工作至2019年7月29日的陈述，可以认定被告2019年7月正常提供劳动并工作至2019年7月29日。 用人单位对工资支付承担举证责任。被告主张其月工资5000元，一般由原告转账支付给被告的丈夫赵龙，再由赵龙转账支付给被告，赵龙转账的钱款中包含有赵龙的工资以及赵龙给被告的生活费；原告老板娘宋裕玲曾直接将被告2019年5月份工资3870元转账给被告，因5月未满勤，所以工资才未满5000元。原告则主张被告月工资为3870元。但鉴于原告未提供该月的考勤记录加以证明，根据被告提供的考勤表照片显示2019年5月确实有休息、未满勤情况，故对于被告的主张，本院予以采信。同时，根据被告提供的赵龙与原告经营者黄健的支付宝聊天记录截图的内容，可以认定原告尚未支付被告2019年7月工资，且被告的月工资为5000元。故原告应当支付被告2019年7月1日至2019年7月29日工资4677元(5000×29/31)。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告于2018年12月1日入职，原告应当与被告订立书面劳动合同而未订立，应当自2019年1月1日起至2019年7月29日期间支付被告二倍的工资。关于被告已经领取的工资，被告认可2018年12月份4800元、2019年1月工资扣30元，本院予以确认。对于2019年2月工资，在考勤表上书写有三个数字5000、4200、4166，被告解释称该月因春节放假休5天导致该月是否扣款有过争议，后都是按照带薪休假进行发放，结合原告在2019年3月15日向赵龙转账的2019年2月二人工资15000元，赵龙月工资10000元、被告月工资5000元的认定，本院对被告的主张予以采信，即被告2019年2月工资实际发放金额为5000元。故原告还应支付被告二倍工资中属于赔偿金的部分33517元(5000×4+4970+3870+4677)。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，判决如下： 一、原告常熟市东南街道俺家小院土家菜馆于本判决生效之日起十日内支付被告汤丽英工资4677元，未签订书面劳动合同二倍工资33517元，合计38194元（如采用转账方式支付，请汇入被告指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）； 二、驳回原告常熟市东南街道俺家小院土家菜馆的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由原告常熟市东南街道俺家小院土家菜馆负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 焕 二〇二〇年十月二十二日 书记员 赵依婷