河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2555号 上诉人（原审被告）：林凤艳，女，1969年8月28日出生，汉族，住河北省平泉市。 委托诉讼代理人：崔玉强，河北强和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于良，男，1963年4月24日出生，满族，农民，住河北省平泉市。 委托诉讼代理人：孙宝增，平泉市兴平法律服务所法律工作者。 原审被告：马文超，男，1989年4月8日出生，满族，住河北省平泉市。 原审被告：中创晟业（北京）资本管理有限公司平泉分公司，住所地河北省平泉市平泉镇兴平北路****房。 负责人：李凤侠，经理。 上诉人林凤艳因与被上诉人于良及原审被告马文超、中创晟业（北京）资本管理有限公司平泉分公司（以下简称中创晟业平泉分公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林凤艳上诉请求：1、撤销原审判决,依法改判上诉人不承担任何责任或发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序错误。1、中创晟业平泉分公司的吸收存款行为目前已构成非法吸收公众存款罪，刑事案件尚未审结，依据先刑事后民事的原则，本案应中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须依另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，所以原审法院依职权对本案恢复审理程序错误。即使该案刑事部分已经审理完毕，但被上诉人作为非法吸收公众存款罪的实际受害者，也并不应当以单独的民事诉讼主张其权利。2、本案不属于人民法院民事案件受理范围。首先，本案原审被告现因非法吸收公众存款罪被立案侦查，属于财产类犯罪的实际侵害人，故应当适用退赔的程序来弥补被害人的实际损失，而不应当提起民事诉讼。即使被上诉人坚持另行提起民事诉讼，也应当在刑事案件审理过程中提起刑事附带民事诉讼，依据刑事诉讼法司法解释第一百三十八条之规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；其次，第一百五十七条之规定，审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。被上诉人主张其财产损失的弥补情有可原，但在法律体系相当完善的今天，其主张应当遵从法定程序，依据法律规定维护其合法权益。本案中被上诉人使用程序明显违法，原审法院却仍支持其诉讼请求，系属于程序违法。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院错误赋予担保合同的法律效力。上诉人在上诉意见中已经充分阐明，本案属于非法吸收公众存款罪的刑事犯罪，故上诉人与被上诉人之的借贷实属吸收公众存款的一种形式，其不再符合民间借贷行为的法律特征，双方签订的借贷合同应属无效。根据《担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中作为主合同的借贷合同因触犯刑法而无效，作为从合同的担保合同自然也应当无效，原审法院仍赋予担保合同法律效力，明显适用法律错误。2、原审法院判决上诉人承担完整的担保责任错误。即使人民法院认定上诉人承担责任，原审法院裁判的我方担责也明显过高。根据《担保法解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原审过程中被上诉人并未提出有效证据证明上诉人存在过错，所以在其承担证明不能的后果下上诉人不应承担相应的过错责任，即使上诉人承担相应的过错责任，责任范围也仅以债务数额的三分之一为限，原审法院要求上诉人承担全部的连带责任，明显适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 于良辩称，一、原审法院审判程序合法，本案按法律规定属于人民法院受理范围。在民间借贷构成非法吸收公众存款罪案件中，单位的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变过渡到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等同亦不重合。因此，本案不适用先刑事后民事的原则。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，此案明确属于法院受理范围，同时也明确规定出借人可以诉请担保人承担民事责任。二、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人林凤艳与马文超系中创晟业平泉分公司职员，2018牛4月20日林凤艳主动上门找被上诉人推销理财产品，并与马文超共同担保，保证在2018年11月20日到期还款200000.00元和收益14000.00元的前提下，被上诉人于次日将200000.00元资金打入上诉人个人账户，4月23日与中创晟业公司签订了《信用咨询管理服务协议》，无论从时间、还是借款程序上，都是上诉人和被上诉人真实意见表示，同时又不违反法律，法规的强制性规定，该借款合同有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据本规定第十四条、《合同法》第五十二条之规定认定民间借贷合同效力。依据上述法律规定，本案无论是主合同还是从合同在本身无瑕疵的情况下，民间借贷担保合同有效，担保人应承担担保责任。上诉人主张原审法院认定上诉人承担完整担保责任问题，因合同有效就没有担保人过错大小区分，不适用《担保法解释》第八条之规定。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 于良向一审法院起诉请求：1、要求被告林凤艳、马文超偿还借款200000.00元及利息14000.00元。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告林凤艳、马文超系被告中创晟业平泉分公司的职员，经过被告林凤艳联系，2018年4月20日原告于良决定向被告中创晟业平泉分公司投资理财200000.00元，被告林凤艳、马文超当日给原告于良出具收条，收条载明“今收到于良百合贷投资七个月本金贰拾万元，收益14000元，2018年11月20日到期保证还款。担保人：马文超（187××××8244）、林凤艳（150××××0498）。2018年4月20日。”2018年4月21日原告于良之妻吴云红通过中国邮政储蓄银行，将吴云红卡上的投资出借资金200000.00元打卡转账到被告林凤艳账户上，当日被告林凤艳将其卡上打入资金200000.00元（分4笔每笔5万元）转账给中创晟业（北京）资本管理有限公司。2018年4月23日甲方于良与乙方中创晟业平泉分公司签订《信用咨询与管理服务协议》，协议约定原告于良向被告中创晟业平泉分公司投资出借200000.00元，投资管理期限自2018年4月23日至2018年11月22日，由该被告管理资金并于2018年11月23日归还投资本金200000.00元并支付借款利息14000.00元。上述投资借款到期后被告中创晟业平泉分公司没有按照合同约定按期如数归还原告于良借款本金200000.00元及其利息14000.00元。2018年12月25日平泉市公安局决定对中创晟业平泉分公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，本院于2019年1月4日将涉嫌非法吸收公众存款200000.00元的犯罪线索移送公安机关经侦部门，同时裁定本案中止诉讼，2020年6月11日本院依职权恢复审理。上述事实有2018年4月20日林凤艳、马文超担保出具的收条、2018年4月23日甲方于良与乙方中创晟业平泉分公司签订《信用咨询与管理服务协议》、中国邮政储蓄银行股份有限公司的交易明细和账户对账单等在卷佐证，足以证实。 一审法院认为,被告中创晟业平泉分公司未经中国人民银行特殊许可擅自非法吸收公众存款，涉嫌刑事犯罪，其作为借款人所应当承担的民事责任应通过刑事追赃退赔程序处理。被告中创晟业平泉分公司在和原告于良协商和签订《信用咨询与管理服务协议》时隐瞒吸收公众存款未经中国人民银行特殊许可的事实，对原告于良构成欺诈，原告于良依法可以申请变更或者撤销合同，原告不行使撤销或者变更合同的权利，起诉要求保证人被告林凤艳、马文超还款，刑事依法打击犯罪嫌疑人民事依法保护债权人（刑事案件受害人）从而实现刑事审判和民事审判方向和目的协调一致性，进而更周全地保护民事债权人（刑事案件受害人）的合法权益，惩罚刑事犯罪嫌疑人即民事欺诈的债务人，依法认定主合同民间借贷的成立并有效。原告于良仅起诉保证人林凤艳、马文超还款，没有起诉被告中创晟业平泉分公司还款，担保法规定主合同有效与否决定保证合同的效力，故本院应申请追加中创晟业平泉分公司为本案共同被告，进而审查主合同民间借贷的效力。原告于良起诉保证人被告林凤艳、马文超还款，本案案由应由立案时的民间借贷纠纷更正为结案时的保证合同纠纷更为稳妥。原告如果起诉中创晟业平泉分公司还款，起诉借款人被告应依法驳回起诉移送侦查机关追赃退赔获得借款受偿；原告仅起诉保证人被告还款没有起诉借款人被告中创晟业平泉分公司还款，起诉保证人被告主合同有效从合同有效保证人依法承担连带保证责任，保证合同与民间借贷有关但属于并行而不同的法律关系，故本案在2019年1月3日中止诉讼后于2020年6月11日依职权恢复审理。被告中创晟业平泉分公司向原告于良借款20万元约定7个月利息14000.00元，据此计算月利率为1％年利率为12％，不超过年利率24％，民间借贷约定的利率合法有效。法律规定第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的保证合同成立；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务人履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人被告在收条上自愿以担保人身份签名并签署“到期保证还款”的保证核心意思表示条款，保证合同不违反法律、行政法规的效力性的强制性规定，属于有效保证合同。被告原告于良要求被告林凤艳、马文超承担连带还款责任，与实相符，与理相通，于法有据，本院予以支持。被告林凤艳、马文超辩称，其二人只是经办人和见证人，依法不承担保证还款责任，与证据2018年4月20日收条载明的签字身份担保人不符，本院依法不予采纳。被告中创晟业平泉分公司辩称原告出借的200000.00元由借款人被告入账，应由借款人被告偿还借款本息，不应由经办人偿还，同上述所阐述的理由不符，本院不予采纳。为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第二十二条第一款、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第八条、第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告林凤艳、马文超于本判决生效之日起十日内一次性连带偿还原告于良借款本金200000.00元，并支付利息14000.00元。 本院二审期间，上诉人林凤艳提交“河北省平泉市人民检察院平泉市院公诉刑诉（2019）231起诉书”一份，拟证明马文超等人涉嫌非法吸收公众存款罪，此案尚未开庭审理。被上诉人于良对该证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。本院经审查认为，被上诉人于良对上诉人林凤艳提交的证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。一审法院认定的事实具有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，原审被告中创晟业平泉分公司涉嫌非法吸收公众存款罪，但本案系被上诉人于良向保证人林风艳、马文超主张偿还涉案借款，并未向借款人中创晟业平泉分公司。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷行为并不当然无效。非法吸收公众存款罪由若干借款行为叠加而导致，涉案借款200000.00元是在当事人自愿情形下发生，并未损害国家、集体公共利益或第三人合法权益，不存在法律规定无效情形，故涉案被上诉人于良与原审被告中创晟业平泉分公司签订的借款协议合法有效。上诉人林凤艳为涉案借款提供连带责任保证事实清楚，证据充分，无需以尚未审结的刑事案件审理结果为依据，故上诉人林凤艳主张本案应中止诉讼没有事实和法律依据，其主张不能成立。本案系债权人向保证人主张权利的民事案件，属于人民法院民事案件受理范围，一审法院受理本案并作出判决程序并无不当。一审法院认定借款合同有效，上诉人林凤艳应涉案借款承担连带保证责任，适用法律正确，上诉人林凤艳主张其不应承担前部保证责任没有依据，本院对其主张不予支持。 综上所述，林凤艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4510元，由上诉人林凤艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员高伶丽审判员应春明 二〇二〇年十月二十一日 书记员 蔄      丽      丽