吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5082号上诉人（一审被告）：吉林省万生医疗股份有限公司，住所地：吉林省柳河县柳河镇振兴大街**。法定代表人：黄敬生，系公司经理。委托诉讼代理人：王帅，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兵，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，，住所地：如皋市城南街道解放路**法定代表人：沈卫东，董事长。委托诉讼代理人：陈晓慧、吉林开晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泊宇，吉林开晟律师事务所律师。上诉人吉林省万生医疗股份有限公司（以下简称万生公司）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。万生公司上诉请求：1.撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初537号民事判决，改判驳回南通六建公司诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认为“本案中，被告在未通知原告的情况下，自行委托其他公司进行维修，由此产生的费用不应由原告承担”是错误的。上诉人在答辩状和庭审过程中均已明确提出在2012年发现案涉工程存在质量问题时就已按被上诉人在双方签订的合同上所留的联系人杨建兵及其联系电话进行联系，杨建兵已派王**奇、姜建军等人进行了维修，但在2013年发现存在质保问题需要进行维修时，联系杨建兵后，杨建兵不仅不派人维修，而且上诉人再打电话联系时杨建兵就不不接电话了。而绝非原审判决认定的“被告未通知原告”。由于案涉工程是被上诉人承包建设的上诉人的心脏病专科医疗机构，漏水事件均可导致医疗装备故障，影响患者的生命抢救工作，属于紧急抢修事故。被上诉人不仅接到通知后没有如期派人维修，还在需要紧急抢修时不接电话，不回电话，属于严重违约。在被上诉人不在约定期限内派人保修，上诉人自行委托他人修理符合双方约定，本案中被上诉人违约，在接到上诉人报修通知后，没有在约定期限内派人保修。因此，不应由上诉人承担违约责任。根据合同约定，质量保修完成后，由发包人组织验收，但被上诉人在2012年工程质量发生问题后的维修工作中均没有为上诉人组织验收，从上诉人已向法庭提供的证据足以证明，实属被上诉人违约，其应当承担违约责任。原审判决认定“原告有固定的住所地和经营地址，被告即使找不到杨建兵也应该能找到原告的办公机构，向其发出维修通知。被告无法提供相关证据证明在自行委托维修前给原告送达或发送过维修通知，故对于被告抗辩要求原告在质保金中扣除维修费用的主张不予支持”是错误的。其一，虽然案涉工程的《建设工程施工合同》和《补充协议》是由原、被告双方签订的，但无论是合同的洽谈，还是合同的签订，乃至合同的履行，都不是原告江苏南通六建建设集团有限公司，均是“杨氏三兄弟”；特别是在双方签订的生效的法律文件即《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》中已经明确了联系人为杨建兵，且留存了其使用的139XXXX****的电话号码。其二，由于上诉人打电话给杨建兵要求其进行维修，而其却不派人维修，上诉人继续打电话给杨建兵，杨建兵就是不接电话。原审法院以上诉人无法提供相关证据证明在自行委托维修前给被上诉人送达或发送过维修通知，而对上诉人的抗辩要求不予支持，实属是加重了上诉人的举证责任。上诉人认为，既然被上诉人已经在双方签订的合同中留有联系人及联系电话，那么上诉人就应按照被上诉人在合同中所留的质保联系人及联系电话进行联系，联系不上被上诉人的质保联系人，上诉人就有权利另行委托第三人进行维修，该费用理所当然应当从质保金中扣除。原审判决认定“案涉工程未进行竣工验收，被告就投入使用，并进行过空调安装及装修改造”，与案涉工程在质保期内发生漏雨没有直接关联性。案涉工程未进行竣工验收，被告就投入使用，并进行过“空调安装”是客观存在的事实，但“空调安装”与被上诉人施工建设的案涉工程在质保期内漏雨并无直接关联性。涉工程在质保期内漏雨实属是被上诉人在建设施工过程中存在的工程质量问题，而绝非上诉人安装空调所致。而原审判决认定的“装修改造”与客观事实不符。上诉人从未对外部工程进行过“装修改造”。对此，被上诉人并无证据予以证明，原审判决不应对此加以认定。2.原审判决以“对质保期内出现的质量问题，虽然被告提出工程造价鉴定，但鉴定机构在评估听证中明确表示‘我公司可按照申请人提供的维修明细表中所列的工程内容及工程量进行鉴定，对漏水原因无法鉴定，现场不能确定工程内容及工程量’故对被告抗辩扣除案涉工程2013-2016年维修费用，因缺乏证据，本院不予支持”，实属错误。案涉工程在质保期内发生质保问题需要维修是客观存在的事实，上诉人有充分的证据予以证明，并已当庭举证。同时，还向原审法院申请鉴定，鉴定机构已经参加鉴定意见。听证会结束后，鉴定机构的鉴定人员已到案涉工程现场进行了实地踏查并做了《现场踏查记录》，并且上诉人已明确要求原审法院和鉴定机构可以对维修的隐蔽工程进行现场踏查勘验，没有踏查勘验并非上诉人的原因所致，对漏水原因无法鉴定，也并非现代技术不能鉴定。但鉴定机构已按照上诉人提供的维修明细表中所列的工程内容及工程量对2013年-2016年维修的工程费用进行了鉴定，并且并没有否认上诉人委托第三人对案涉工程存在质量问题进行维修的事实。足以证明被上诉人施工建设的案涉工程在质保期内存在质量问题并需要维修是客观存在的事实。因此，原审判决对上诉人抗辩扣除案涉工程2013-2016年维修费用，认为缺乏证据，并不予支持是极其错误的。3.原审判决适用法律错误。上诉人根据合同约定，已全面的履行了合同义务，严格遵守了法律规定的诚实信用原则。并在合同约定的质保期限和质保范围内，根据被上诉人在合同中所留的联系人杨建兵及其联系电话给其打电话要求其派人维修，但杨建兵除对2012年出现的质保问题进行维修外，对2013年后发生的质保问题不再派人维修，上诉人不得不根据合同约定另行委托第三人进行维修。上诉人已尽到了通知义务，但由于杨建兵再不接听电话，无法显示被告给其打电话的记录。对此，原审判决根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决上诉人承担举证不能的责任并判决上诉人向被上诉人支付工程质量保证金，实属适用法律和判决错误。南通六建公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。南通六建公司一审提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付1912989.45元及利息（自2017年5月21日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2009年11月15日原被告双方签订《建设工程施工合同》，工程名称为吉林省心脏病医院综合楼及附属楼,工程内容为新建综合楼23297.75平方米，附属楼3641.8平方米桩基础、框架结构，承包范围为施工图内所含土建、结构、水暖、电气等。附件《房屋建筑工程质量保修书》中质量保修责任中约定：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4.质量保修完成后，由发包人组织验收，质保原告方联系人为杨建兵。2009年11月18日，双方签订《补充协议》，在竣工结算中约定被告完成竣工结算审核后支付至结算价款的95%，留5%作为工程质量保证金，如在质保期内发生质量问题，乙方没有按规定修缮完成的或修缮完成仍达不到要求的，按规定扣除相关金额，至扣完为止。如在质保期内没有发生质量问题，质保期后二个月内返还。建筑工程质量保修项中约定：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的五十年使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为五年;（三）供热、与供冷系统为二个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年；建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。另查明，案涉工程至起诉时未做竣工验收，原告于2011年年末将案涉工程交付给被告后，被告已接收使用，2012年3月20日，原被告双方完成工程结算，审定价值为38259789元，质保金为工程结算总价款5%即1912989.45元。双方在庭审中认可保修期自2012年3月20日起计算。2017年10月31日，原告将施工资料移交给被告。另据被告举证，2012年5月4日、6月11日、7月3日、7月11日有南通六建公司王**奇、姜建军签字的维修通知四份，2012年4月10日、6月20日、6月21日、6月23日、8月23日五次维修工作记录。原告南通六建公司为涉案工程进行漏水、、地热等进行质保维修另据被告举证，案外人吉林心脏病医院与长春市博通建材有限公司签订《室内外装饰维修工程》合同，工程项目为吉林心脏病医院室内外装潢，装修范围为室内外装饰维修。线路改造工程结算为467575元，工程项目（2013-2016）漏水维修工程结算总价为1642580元。案件审理过程中，被告申请对吉林省心脏病医院医疗综合楼及附属楼在质保期间出现的漏水工程维修及工程造价进行司法鉴定，经本院委托，吉林中庆工程造价咨询有限责任公司做出JLZQ鉴字（2020）第35号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为2013年-2016年吉林省心脏病医院线路改造及漏水维修工程工程造价鉴定值为2003928元。鉴定意见书现场勘查记录记载：“对心脏病医院漏水维修施工进行现场踏查，部分外墙重新修补，屋面防水卷材重新修补，其它施工内容及隐蔽工程无法踏查，以《维修明细表》中所列内容进行鉴定。”一审法院认为：原告江苏南通六建公司和被告万生医疗公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方争议的焦点问题是质保金被告是否应给付，被告因案涉工程线路改造、漏水在2013至2016年期间产生的维修费用是否应在质保金中予以扣除。原被告双方在质量保修责任中约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有权人应当向施工单位发出保修通知。”以上双方约定及相关法律规定明确了保修责任的承担，建设单位有通知施工单位的义务，在施工单位不履行保修义务的情况下，建设单位另行委托其他单位保修所产生的相应责任由施工单位承担。本案中，被告在未通知原告的情况下，自行委托其他公司进行维修，由此产生的费用不应由原告承担。双方认可该工程于2012年3月20日起进入保修期，涉及屋顶等防水部分的工程质量保修期应至2017年3月20日届满，被告称2013年至2016年所产生维修费用是因为屋顶及室内漏水产生的，在此期间因为联系不到合同中约定的质保联系人杨建兵，因此才自行委托其他单位进行维修。本院认为，原告有固定的住所地和经营地址，被告即使找不到杨建兵也应该能够联系到原告的办公机构，向其发出维修通知。被告无法提供相关证据证明在自行委托维修前给原告送达或发送过维修通知，故对于被告抗辩要求原告在质保金中扣除维修费用的主张不予支持。案涉工程未进行竣工验收，被告就投入使用，并进行过空调安装及装修改造。虽案涉工程在保修期内出现过质量缺陷，原告曾派人员进行过维修，对质保期内又出现的质量问题，虽然被告提出工程造价鉴定，但鉴定机构在评估听证中明确表示：“我公司可按照申请人提供的维修明细表中所列的工程内容及工程量进行鉴定，对漏水原因无法鉴定，现场不能确定工程内容及工程量。”故对被告抗辩扣除案涉工程2013年-2016年维修费用，因缺乏证据，本院不予支持。关于原告主张利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。”案涉工程保修期应至2017年3月20日届满，双方合同中约定如在质保期内没发生质量问题，质保期后二个月内返还，故被告应在2017年5月21日起给付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:被告吉林省万生医疗股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告江苏南通六建建设集团有限公司支付工程质量保证金1912989.45元及利息（以1912989.45元为基数，自2017年5月21日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）。案件受理费22017元，减半收取11008.5元，由被告吉林省万生医疗股份有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万生公司主张其在2013-2016年期间对涉案工程的防水及线路改造自行进行了维修，维修费用210万元应抵扣南通六建公司质保金，其应对质量问题真实存在、质量问题与南通六建公司施工存在因果关系、南通六建公司在其通知维修后拒绝维修以及维修费用210万真实发生承担举证责任，然而万生公司并未提供充分证据证实漏水及线路问题与南通六建公司施工存在因果关系，万生公司系在未办理竣工验收手续的情况下就擅自使用案涉工程并进行了部分改造，一审中鉴定过程中，鉴定机构亦表示对漏水原因无法鉴定，且万生公司并不能提供在2013年以后其通知南通六建公司进行维修的证据，其主张实际支付210万元维修费用亦无法提供支付凭证原件，故万生公司主张以210万自行维修费用抵扣质保金，证据不足，应承担不利后果，一审法院判令其支付质保金1912989.45元及利息并无不当。综上所述，万生公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22017元，由万生公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十月三十日书记员 张维峰