云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2601民初4253号原告：刘强，男，1986年2月7日生，汉族，四川省邻水县人，家住四川省邻水县，现租住文山市。被告：文日辉，男，1979年7月18日生，汉族，江西省新建县人，家住江西省南昌市新建县乐化镇乐化街集体户**，现住文山市。委托诉讼代理人：张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所律师（特别授权）。原告刘强与被告文日辉合同纠纷一案，本院于2020年8月19日受理后，依法适用简易程序于2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告刘强，被告文日辉及其特别授权代理人张仕龙，证人罗某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘强向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付已发生剩下未付的工程款33400元，余下工程材料费3000元，共计6400元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：2020年6月9日，原、被告于公安大厦背后，被告开的小卖部里签订施工承包合同。合同约定，原告负责包工包料浇灌夹层混泥土及楼上砌三间卧室。被告于模板支好先支付20000元，切好砖再付剩下的55000元。截止目前为止，原告已按照合同进度施工的过程中，一、被告以浇灌的柱子不直、影响美观为由；二、以价格高为由拒绝原告继续施工，单方面终止合同，期间被告又找别的施工班主继续施工（砌砖）。8月12日被告还私自拉拢原告的工人为自己干活，损害原告利益。原告认为，被告违反了合同法及拖欠工程款，给原告造成了巨大的经济损失，为维护合法权益，诉至法院。被告文日辉辩称：1.本案中法律关系应为承揽关系，双方协商后约定，由被告将文山市华升豪庭门市17－19房屋进行改装、改造。签订《施工承包合同》对承包方式、承揽内容、工期、付款方式约定明确。应按承揽关系进行处理。2.原被告双方的承揽关系已经解除，双方之间不存在任何权利关系。原告要求被告支付工程款33400元及材料费3000元无事实及法律依据。本案违约的是原告，而不是被告，不应由被告继续支付原告所主张的各项费用。3.退一万步看，即使双方存在承揽合同关系，那么工程没有结算，原告的诉请也不应得到法院的支持。原被告双方解除承揽关系后，原告已经退出施工作业的承揽，现在施工作业已由他人施工，还未完工，也没有进行结算，原告的主张无事实依据。应驳回原告的诉讼请求。原告针对其主张，向法庭提交以下证据：1、施工承包合同；2、合同附件。证明剩余的款项未支付给原告。经质证，被告文日辉对原告所列证据1施工合同、附件3的三性无意见，对证明观点不予认可。理由是双方签订合同以后，因为原告本身的技能及水平原因，所作的工程达不到双方在承包合同以及附件3里的质量标准，实际只做了很小的一部分，就退出了。而且也没有能够在合同约定的期限完工，现在被告的房屋装修没有完工，还不能够对工钱进行结算。对附件1三性不予认可，这个是原告个人制作，没有双方签字确认。针对其答辩，被告文日辉向本院提交如下证据：1、被告身份证复印件，证明被告基本身份信息。2、《施工承包合同》、《附件》各1份，证明原被告双方就承揽业务板面、隔墙、梁等改造业务的标准进行约定并以附件的形式确定各项承揽质量标准的事实。3、《转账凭证》2份，证明原告进场施工后，因原告设备及技术原因，工程进度缓慢，无法在合同期内完工，其质量标准根本不符合双方约定的质量标准。2020年8月12日，经原被告协商后，双方口头同意让被告另行请其他人进行施工，前期施工的费用由被告支付原告劳务费共计28800元，双方承揽关系自动解除。因被告于2020年6月27日支付原告20000元，在达成协议当天被告再支付8800元的劳务费即可。原告收到钱后当天即到法院起诉被告的事实。4、现场照片12张，证明原告进场施工后，因原告设备及技术原因，工程进度缓慢，在合同约定的期限内不能完工。且因原告技能及水平原因，其施工行为无法达到双方约定的质量标准，出现严重的质量问题，原告提出解除承揽关系，因此，本案中违约方是原告，而非被告，应当由原告承担因其违约行为给被告所造成的经济损失的事实。5、现场照片5张，证明涉案房屋工程现还在施工中，承揽业务没有完工，也没有结算，且双方口头达成原告已经退出承揽关系，现原告又来向被告主张费用无事实依据。6、出警登记表、当庭播放出警记录仪光盘。证明双方因本案于2020年8月27日房屋改装发生争议原告向公安机关报警，公安机关出警并进行处理的事实。同时证明双方已经口头协商解除合同，并由被告支付原告28800元，双方已经不存在合同关系。7、证人罗某当庭陈述，2020年6月20日左右开始与刘强做工，承包做支模，扎钢筋、浇灌，2020年8月中旬左右结束。工钱22000元左右，支付过15000元，还欠我7000元工钱。2020年9月20日左右开始跟文日辉做工，承包贴地板砖、粉墙、做水电，还没有进行结算。证明原告做工质量不符合质量标准，原告没有在合同中约定的工期内完工，说明现在的工程没有完工、没有结算，现在还在由证人进行施工中。经质证，原告对被告所列证据1－3、5、6无意见。认可转账。对证据4有意见，毛坯房存在误差，如果质量有问题，下一个环节是不能施工的。我们并没有口头解除协议，我是收到了28800元，但不同意解除协议，只是被告个人认为已经解除协议。证据5证明观点有意见我施工的质量是过关的。对证据6光盘内容无意见，报警人是我，并不是被告所说已经口头协商解除协议，光盘里所说的28800元是被告个人认为已经支付完毕的费用，实际还差33400元未支付，其余的3000元是光盘里所拍摄的堆放的水泥等材料费。前期我要求返工，被告不同意，证实我的施工质量没有问题。对7证人语言，提出在知道有质量问题的情况下，被告还要用原告的施工人员继续施工，我认为证人与被告相互勾结，我不存在违约行为，我认为工期是正常的，现在还没有结算。本院认为，原告提交的第1、2组证据均客观真实，与本案事实相关联，本院均予以采信。被告提交的证据1－3、6客观真实，与本案事实相关联，本院均予以采信。提交的证据4、5，能证明原告施工情况，但其不能证明被告预证观点，不认可其工程质量存在问题，故不予采信。证人证言因其与本案原被告均具有利害关系，对其证言与本案查明的其他证据相印证部分予以采信，其他部分不予采信。根据当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：2020年6月9日，原告与被告达成合意签订《施工承包合同》，合同约定被告将文山市华升豪庭门市S17－19房屋承包给原告施工，承包方式为大包干；工期从2020年6月10日至2020年7月10日，共计30天；工程总价为75000元，分两次支付，板面支完模付20000元，完工付清55000元。同时明确结算价与报价单一致，详见附页为准；任何一方不得单方违约，中途终止合同双方需提交书面证明及原由，并承担全部损失。合同签订后，原告进行施工，被告于2020年6月27日向原告汇款20000元。2020年8月12日原告拆除模板，同日被告向原告汇款8800元。在施工过程中，原被告双方因工程发生纠纷，2020年8月27日原告向文山市公安局110报警，新平派出所出警。在审理过程中，原告于2020年9月23日要求对完成工程量进行鉴定，于2020年9月29日明确放弃申请鉴定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告双方达成合意后，签订《施工承包合同》，该合同自原、被告双方签字时成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告起诉要求被告支付未付工程款33400元，余下材料费3000元，共计36400元。被告以双方已口头解除合同，被告已向原告支付28800元，原告的起诉无事实及法律依据要求驳回原告诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，原告列举2组证据能证实原被告双方签订合同及工程总价为75000元，但其证据不能证实原告所诉请金额36400元的待证事实，依法应由其承担举证不力的法律后果。因原告证据未能证实其诉请，对其要求被告支付未付工程款33400元，余下材料费3000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回刘强的诉讼请求。案件受理费710元，减半收取355元，由刘强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  曾丽二〇二〇年十月十三日书记员  骆铠