浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙01刑终138号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨敏杰，男，1974年12月12日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，户籍地杭州市富阳区，住杭州市富阳区。因本案，于2018年12月22日被刑事拘留，于2019年1月25日被逮捕。现羁押于杭州市富阳区看守所。 辩护人邢蜜蜜，浙江浙杭律师事务所律师。 原审被告人戴华军，男，1980年7月6日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化程度，户地桐庐县凤川街道大源村东毛二组，住杭州市富阳区。因犯抢劫罪，于2002年12月12日被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，于2019年1月25日被逮捕。现羁押于杭州市富阳区看守所。 辩护人朱永健，浙江卓坤律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理富阳区人民检察院指控原审被告人戴华军、杨敏杰犯诈骗罪一案，于2020年1月21日作出（2019）浙0111刑初670号刑事判决。原审被告人杨敏杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员潘明霞及沈婷出庭履行职务。上诉人杨敏杰、原审被告人戴华军及由本院通知杭州市法律援助中心分别为其指派的辩护人邢蜜蜜、朱永健到庭参加诉讼。期间，经检察机关建议，本院同意延期审理一次。现已审理终结。 原判认定：2017年3月至2018年8月间，被告人戴华军、杨敏杰在杭州市富阳区××街道××道××大厦××室，虚构“杨氏海鲜”及“海之鲜”公司，以投资海鲜生意有高额收益为诱饵，先后骗得被害人邱某、竺某、裘某、钟某、黄某1、董某、李某、罗某投资款2960700元，案发前已归还1439000元，实际骗得1521700元。其中，被告人杨敏杰涉案金额2330700元，实际骗得1394700元。具体如下： 1.2017年3月至4月间，被告人戴华军在杭州市富阳区××街道××大厦××单元××室，虚构“杨氏海鲜”、“海之鲜”公司，以投资海鲜生意有高额收益为诱饵，骗得被害人邱某投资款260000元。案发前，被告人戴华军在被害人邱某的催讨下，先后归还256000元，实际骗得4000元。 2.2017年5月至6月间，被告人戴华军在同一地点，采用同样方式，骗得被害人竺某投资款200000元。案发前，被告人戴华军在被害人竺某的催讨下，先后归还197000元，实际骗得3000元。 3.2017年5月，被告人戴华军在同一地点，采用同样方式，骗得被害人裘某投资款50000元。案发前，被告人戴华军在被害人裘某的催讨下，先后归还50000元投资款并支付20000元分红款。 4.2017年6月，被告人戴华军、杨敏杰在同一地点，采用同样方式，骗得被害人钟某投资款130000元。案发前，被告人戴华军在被害人钟某的催讨下，先后归还130000元。 5.2017年8月，被告人戴华军、杨敏杰在同一地点，采用同样方式，骗得被害人黄某1投资款550000元。案发前，被告人戴华军在被害人黄某1的催讨下，先后归还被害人黄某1投资款500000元，实际骗得50000元。 6.2018年2月，被告人戴华军、杨敏杰在同一地点，采用同样方式，骗得被害人董某投资款350000元。 7.2018年5月至7月间，被告人戴华军、杨敏杰在同一地点，虚构“杨氏海鲜”、“海之鲜公司”，以海鲜生意投资入股及在新昌投资冰库有高额收益为诱饵，骗得被害人李某投资款1100700元。案发前，被告人戴华军在被害人李某的催讨下，先后归还156000元，实际骗得944700元。 8.2018年7月，被告人戴华军、杨敏杰在同一地点，虚构“杨氏海鲜”、“海之鲜公司”，谎称中标海鲜礼包生意，以投资有高额收益为诱饵，骗得被害人罗某海鲜礼包投资款200000元。同年8月，被告人戴华军又以购买“海之鲜”公司原始股的名义，单独骗得被害人罗某投资款120000元。案发前，被告人戴华军在被害人罗某的催讨下，先后归还150000元，实际骗得170000元。 原审法院认为，被告人戴华军、杨敏杰以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；在共同实施的诈骗行为中，戴华军起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；杨敏杰协助戴华军实施诈骗行为，控制资金数额较小，起次要或辅助作为，系从犯，依法予以减轻处罚；戴华军自愿认罪，酌情从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决：一、被告人戴华军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元；二、被告人杨敏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币90000元；三、责令被告人戴华军、杨敏杰以各自违法所得为限退赔被害人邱某人民币4000元、竺某人民币3000元、黄某1人民币50000元、董某人民币350000元、李某人民币944700元、罗某人民币170000元。 上诉人杨敏杰上诉称，其亦系遭原审被告人戴华军欺骗、利用的被害人，并无非法占有故意，请求二审改判其无罪。 其辩护人提出原判认定杨敏杰具有非法占有故意的证据不足。 原审被告人戴华军提出，杨敏杰系明知其实施诈骗而共同参与，且诈骗所得系两人共同消费、挥霍。 其辩护人建议对戴华军从轻处罚。 出庭检察员当庭出示了，公安机关根据杨敏杰尾号9477农行卡明细、微信及支付宝记录制作的该卡收到钟某13万元投资款后的支出、活动记录，证人陈某、黄某2、何某、陆某、张某证言，用于证实钟某13万元投资款除2万元系用于支付办公场所房租，其余均被杨敏杰、戴华军共同消费、挥霍；并认为原审认定本案犯罪事实清楚，适用法律准确、量刑适当，建议驳回上诉人杨敏杰上诉，维持原判。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人杨敏杰所提系遭原审被告人戴华军欺骗、利用的上诉理由及其辩护人所提原判认定杨敏杰具有非法占有故意证据不足的辩护意见，经查，根据二审补充调取并经庭审质证的证据及原审已经庭审质证的在案证据，可以认定①杨敏杰2016年9月确曾出资21万给戴华军；②2018年4月份，杨敏杰从妻子处取款3.5万，后以女儿读书款（出国留学）的名义交给戴华军4.5万；③杨敏杰和戴华军2018年8月下旬、10月31日、11月1日等多次通话录音文字摘录反映，戴华军始终提及确有海鲜投资上线人员“老俞”存在，戴华军至少有约300万投在“老俞”处，如果“老俞”那里能够正产返款，涉案被害人投资款就都能偿还，杨敏杰多次催促戴华军向“老俞”催款；根据上述事实，杨敏杰虽在本案第4-7节诈骗事实中，确有帮助戴华军诱骗被害投资“海之鲜”公司股份之行为，仍不能排除杨敏杰当时亦系被戴华军欺骗的合理怀疑，尚不能认定杨敏杰在上述诈骗事实中具有非法占有之故意；唯在本案第8节中的诈骗被害人罗某20万元部分事实，当时戴、杨二人已遭多名被害人索债而始终无力偿还，杨敏杰又系配合戴华军完全虚构了所谓中标海鲜大礼包的事实来诱骗罗贯松投资，投资款也是用于偿还前债，应认定杨敏杰在该部分事实中已具有非法占有之故意，故对前述诉辩意见及出庭检察员意见的合理部分予以采纳。 本院认为，原判认定原审被告人戴华军犯诈骗罪的事实和适用法律正确、量刑适当；对上诉人杨敏杰适用法律正确，但认定诈骗数额有误，并导致量刑畸重，依法应予更正。对戴华军的辩护人所提对戴轻判的辩护意见不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市人民法院（2019）浙0111刑初670号刑事判决主文第二项量刑部分，维持其余部分； 二、被告人杨敏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月22日至2020年10月21日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 胡 荣 审判员 高 强 审判员 吴献平 二〇二〇年十月十三日 书记员 沈钟杭