贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终68号 上诉人（原审原告、反诉被告）：魏佐国，男，1977年4月23日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：代学臣，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张作权，男，1966年11月3日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张正才，男，1991年9月19日生，汉族，贵州省安龙县人，住址同上，系张作权之子。 二上诉人张作权、张正才共同委托诉讼代理人：韦桥坤、陈白英，贵州集法律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人魏佐国因与上诉人张作权、张正才装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院作出的（2019）黔2328民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人魏佐国上诉请求：1.请求贵州省黔西南州中级人民法院依法撤销贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初1115号民事判决,发回重审或改判。2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审争议焦点为“被上诉人向上诉人交付的装修款是15800元,还是5800元？”,在庭审中上诉人已认可收到被上诉人装修款5800元,对于另10000元双方存在较大争议。被上诉人为了证明其已将争议的10000元交付给上诉人,向一审法院提交了两组证据,其中一组是罗某1的证人证言;另一组是安龙农村商业银行海子支行账户明细查询单,该组证据在庭审中未出示提交,系庭后所提交证据。对于这两组证据一审法院的采纳行为均存在违法,理由为:1.根据当天庭审情况,证人罗某1从开庭到被上诉人申请其出庭作证这个期间,证人一直有参与旁听,对整个案件情况已基本了解,再加上证人与被上诉人具有一定的亲戚关系,其证人证言明显偏袒于被上诉人,对其有利。在没有其它证据加以佐证的情况下,该证人证言不能作为认定本案事实的依据（可调取一审庭审视频观看为证）。2.因安龙农村商业银行海子支行账户明细查询单这组证据是在庭后补交,一审法院未通知上诉人质证,直接将其作为认定本案事实的依据,程序违法。同时,取款凭证只能证明取款事实,而不能证明款项的去向，更不能证明所取款项就是交付给上诉人的事实。二、被上诉人还应当支付上诉人装修款19500元。根据庭审提交证据,被告所提交的证据完全不足予证明向上诉人已交付15800元,唯一能证明的两组证据因程序违法已被排除。因此,被上诉人应当承担举证不足的后果。三、一审法院判决反诉案件受理费147元由上诉人承担,违反法律规定。根据一审判决第二项:“驳回反诉原告张作权、张正才的诉讼请求”可知,被上诉人的反诉请求是未得到支持的,属于败诉方。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方承担,胜诉方自愿承担的除外”之规定,一审法院在未得征反诉胜诉方（上诉人）同意的情况下,判决由胜诉方承担案件受理费违反法律规定。 上诉人张作权、张正才上诉请求：1.撤销安龙县人民法院（2019）黔2328民初1115号民事判决书；依法改判上诉人张正才（在本诉部分）不承担付款义务。2.判决被上诉人对涉案房屋损坏的钢化门及防盗窗进行更换；对地皮、1米胶泥灰进行完善及修复施工；如被上诉人不愿意对上述进行更换或修复，则折价补偿上诉人损失25000元（或以鉴定的损失赔偿上诉人）。3.本案一审、二审诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人张正才向被上诉人魏左国承担支付9500元工程款的义务没有事实依据及法律依据。本案涉案房屋系上诉人张正才之父上诉张作权的房屋,虽协议书系张正才签定,但张正才的行为系代理行为,协商系被上诉人与上诉人张作权电话联系协商一致后,交由张正才代签,实际出资人系为张作权,张正才根据张作权的指示,将工程款转给被上诉人。根据《民法总则》相关规定,代理人实施的民事行为由被代理人承担责任,本案涉案工程,上诉人张作权已向被上诉人魏佐国支付15800元工程款项,尚欠的工程款应系9500元,有上诉人提交的收据、银行取款凭证及证人罗某2的证言均能充分印证。上诉人张正才不是合同向对方,不应承担付款义务。二、上诉人张作权主张要求被上诉人对涉案房屋损坏的钢化门及防盗窗进行更换;对地皮、1米胶泥灰进行完善及修复施工等具有事实依据及法律依据。上诉人张作权与被上诉人签订“协议”后,按照约定向被上诉人支付相应的工程款,但被上诉并未向上诉人张作权交付合格的工程,施工前上诉人明确告知被上诉人要对钢化门及防盗窗进行防护措施,避免施工过程中导致损坏,因被上诉人过于自信在施工过程中不使用任何防护设施,导致上诉人的钢化门及防盗窗损坏,交付至今不足一年时间,钢化门及防盗窗出现严重的锈迹腐坏,1米胶泥灰也未达到要求,所出工程地皮出现起砂、开裂、破壳等现象,给上诉人造成严重的损失,双方多次协商无果,上诉人张作权才不愿支付剩余的9500元工程款。上诉人张作权在一审庭审过程中提交的相关钢化门、防盗窗等被损坏及地皮开裂、起砂等图片,证明被上诉人在施工过程中未做任何防护措施导致上述材料被损坏额事实,一审法院审理过程中未到现场进行调查、核实,以上诉人提交的图片只能证明房屋现场为由,判决驳回上诉人的诉讼请求,明显对上诉人显失公平。综上,一审判决认定上诉人张正才向被上诉人魏佐国承担支付9500元工程款的义务没有事实及法律依据。上诉人张作权主张要求被上诉人对涉案房屋损坏的钢化门及防盗窗进行更换;对地皮、1米胶泥灰进行完善及修复施工等具有事实依据及法律依据。请求上级法院依法判决支持上诉人上诉请求。 魏佐国向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带支付原告装修费19,500元；2.判决二被告以所欠款项19,500元为基数，按年利率6%连带支付原告从2018年10月23日起至所欠款项支付完毕之日止的逾期利息（至2019年1月23日止暂计为293元）；3.本案诉讼费用由二被告承担。 张作权、张正才向一审法院提出反诉请求：1.判令被告对其施工工程项目地皮、1米胶泥灰进行完善及修复施工；2.判令被告对其在施工过程中损坏的钢化门及防盗窗进行更换；3.反诉费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日，二被告将其位于安龙县房屋装修工程发包给原告施工，被告张正才作为甲方与原告魏佐国作为乙方签订协议书，协议载明：由被告张作权出资23000元给原告，由原告对其房屋进行装修，施工项目为内墙糙泥、刮瓷粉、1米胶泥灰、大地皮水泥清光、外墙糙泥，外墙刮灰、上底漆、喷沙、上油面、栓线条。施工安全、施工材料由乙方全部承担。付款方式前期付10000元，施工次日支付5000元，剩余在年底结清。签订协议后，原告按协议进行了施工，施工过程中，二被告与原告口头达成协议，将房屋卫生间板面浇筑工程以1500元的价格发包给原告施工，因水泥单价上涨，被告同意多增加800元工程款，作为施工补助款。施工结束后，于2019年2月原告将施工项目交付二被告使用。二被告分别于2018年10月7日支付工程款10000元、2018年10月18日支付工程款800元，2018年11月12日支付工程款5000元共计15800元给原告。另，庭审中，原告认为被告还尚欠19500元款项至今未付，二被告认为原告施工存在质量问题，恢复整理要20000多元，且原告施工过程中损坏的钢化门及防盗窗进行更换，不同意支付原告尚欠工价款提起反诉，并要求原告对其施工项目地皮、1米胶泥灰进行完善修复及损坏的钢化门、防盗窗更换的费用进行鉴定评估，但未在规定时间内办理缴费手续。 一审法院认为：本案中双方争议的焦点是被告是否应支付原告的工价款及支付多少的问题。根据双方达成协议，工程款中800元是被告自愿给付原告补助款，并已付给原告，现争议的工价款应为24500元，被告应支付多少给原告，庭审中对其中给付的5000元，双方无异议。争议的工程款10000元，在双方达成书面协议中，已明确先给付，结合被告提供的安龙农村商业银行海子支行的个人账户明细查询单、证人罗某1的证言，应认定被告已支付给原告，现被告尚欠原告工程款9500元。原告已按协议完成装修项目，并已交付被告使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，被告应给付原告尚欠工程款9500元。对原告请求的利息，双方并未约定,但原告逾期未支付该款,给原告造成了一定的损失，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，支持原告按中国人民银行同期同类贷款的利率标准计算利息。对被告提起的反诉主张，其提供的照片只证明房屋现状，未提供其他证据证明其诉讼主张，也未按规定办理评估鉴定手续，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对其主张不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依据上述理由及法律规定，判决：一、由本诉被告张作权、张正才支付本诉原告魏佐国工程款9500元及利息（利息以未付款项为基数，从2018年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计算利息至款息付清之日止）；二、驳回反诉原告张作权、张正才的诉讼请求。本诉案件受理费147元，由本诉被告张作权、张正才负担71元，本诉原告魏佐国负担76元；反诉案件受理费147元，由反诉原告魏佐国负担。 本院二审审理期间，上诉人张作权、张正才向本院提交了以下证据：1、安龙县人民政府文件复印件一份（安府通【2002】11号）。证明内容：本案涉案房屋系张作权所有，张正才与魏佐国签订合同行为仅系代理行为，不是合同实际相对人。 代学臣质证意见为：三性不予认可，该组证据不能证明案涉房屋是张作权的，只是宅基地的所有权，房屋的所有权是以房屋登记为准的。 2、U盘壹份（手机视频进行当庭播放）。证明内容：魏佐国在施工过程中不适用任何防护设施，导致上诉人张作权房屋的钢化门及防盗窗损坏，交付后，钢化门及防盗窗出现严重的锈迹腐坏，1米胶泥灰也未达到要求，所做工程地皮出现起砂、开裂、破壳等现象，给上诉人造成严重的损失。 代学臣质证意见为：张作权、张正才提交的证据只能证明案涉工程在2019年11月28日或之后存在的这种现状，一审开庭时间到上诉人拍摄的时间有4个月，张作权、张正才提交的证据是否有其他因素导致，该门窗及地板损坏不能证明魏佐国唯一的原因导致，不能达到证明目的，魏佐国施工完毕到对方入住，对方的行为已经是对案涉工程进行验收，并且验收合格，所以对方才入住，验收合格以后案涉房屋出现损坏是否与魏佐国的施工有因果关系还有待考证。 3、图片10张（拍摄时间是2020年8月6日），证明内容与第二组证据一致。 代学臣质证意见为：除了与第二组证据质证意见一致，本案一审中查明，对方门窗进行垃圾清理时，有张正才妻子一起参与清理，并且是用水清理的，魏佐国为对方提供门窗清理只是帮工行为，没有收取费用，门窗的损坏到底是张正才妻子导致的还是魏佐国请的工人导致的，对方并未提交证据证实。 另，张正才二审中陈述魏佐国为其装修的房屋为一层，有260多个平方，至今其一直实际居住在该房屋内。 经审查，张作权、张正才提交的证据1为复印件，且不影响一审裁判所依赖的事实范围，故不作为本案二审的定案依据；证据2、3的形成时间均在一审裁判之后，且属于间接证据，故亦不能单独作为本案的定案依据，本院将在说理部分结合其诉求予以综合评析。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、如何认定本案所涉的装修款；二、上诉人张正才是否应在本案中承担责任；三、上诉人张作权、张正才拒绝支付款项能否成立。 关于争议焦点一。由于双方当事人对一审法院认定的总价款以及已给付的5000元均不持异议，本院对此予以确认。当事人仅就是否实际给付其中的10000元发生争议，对此本院评述如下：即便抛开上诉人张作权、张正才一审庭审结束补充后提交的银行账户查询单来看，双方当事人签订的《协议书》明确载明“付款方式，前期付壹万元，施工次月付伍仟，剩余年底结清”的内容，明显可以看出当事人约定的付款时间节点及顺序，而上诉人魏佐国实际进场施工后出具的“收条”载明“今收到张作权支付装修中期费用5000元整（伍仟元整）”的内容，足以认定其作出收到“施工次月付伍仟”的意思表示，如果上诉人魏佐国未收到“前期付壹万元”，按照常理及本地区老百姓的惯常做法，其出具“收条”时应先确认收到前期款项或者拒绝进场施工，而不会进场施工后又作出收到“施工次月付伍仟”的意思表示，换句话说，上诉人魏佐国实际进场施工且后续出具“收条”确认收到“施工次月付伍仟”的情况下再主张主张未收到“前期付壹万元”显然不符合常理，何况，证人罗某1一审中出庭接受质询亦印证了张正才已实际给付“前期付壹万元”的事实，故此，上诉人魏佐国的此项上诉理由不能成立。 关于争议焦点二。双方当事人签订的《协议书》明确载明“甲方：张正才，乙方：魏佐国”，且证人罗某1一审中出庭接受质询亦印证了张正才已实际给付“前期付壹万元”的事实，应当认定上诉人张正才系本案的合同向对方，虽然上诉人张正才上诉主张其行为系代理行为，但其一、二审中均未能举证证明，应自行承担不利后果。 关于争议焦点三。张作权、张正才主张魏佐国损坏其房屋钢化门、防盗窗，但其提交的证据（照片、视频资料）只能看出其房屋钢化门、防盗窗边缘存在部分锈斑痕迹的现状，此外再无其他任何证据，且其二审中提交的照片、视频资料均形成于一审法院裁判之后，因此，即便其房屋钢化门、防盗窗边缘出现部分锈斑痕迹，从现状来看也不足以认定达到必须完全更换的程度，何况还需考察导致锈斑的具体原因，显然不能在本案中简单地全部归责于魏佐国所致，故其此项理由不能成立。关于张作权、张正才主张魏佐国对地皮、1米胶泥灰进行完善及修复施工的问题，从张作权、张正才二审中提交的照片、视频资料来看，案涉房屋地面确实存在肉眼可见的部分细微开裂现象，虽然未经评估鉴定（张作权、张正才一审中申请评估鉴定后未按规定办理手续），但结合本案诉讼标的额以及从节约当事人诉讼成本、减轻当事人诉累的角度考量，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条关于“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”规定，本院综合当事人二审中的陈述意见后，酌情确定扣减魏佐国1,000元报酬作为修复费用为宜。 综上，上诉人魏佐国的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人张作权、张正才的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省安龙县人民法院作出的（2019）黔2328民初1115号民事判决； 二、由张作权、张正才于本判决生效之日起十五日内向魏佐国支付报酬8,500元； 三、驳回魏佐国的上诉请求及其余一审诉讼请求； 四、驳回张作权、张正才的其余上诉请求及其一审反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费294元，由张作权、张正才负担211元，由魏佐国负担83元；二审案件受理费294元，由张作权、张正才负担211元，由魏佐国负担83元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十月二十六日 书记员 向海兵