山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9531号 上诉人（原审被告）:刘玉英，女，汉族，1951年10月27日出生，住胶州市,系陈祖敏之母。 上诉人（原审被告）:赵某，女，1979年2月17日出生，汉族，户籍地山东省胶州市，现住胶州市，系陈祖敏之妻。 上诉人（原审被告）:陈某，男，汉族，2004年4月12日出生，住山东省胶州市，系陈祖敏之子。 法定代理人：赵某，系陈某之母。 被上诉人（原审原告）:郑超鹏，男，1984年5月6日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：孙文秀，山东天航（胶州）律师事务所律师。 原审第三人：孙振河，男，1962年2月22日出生，汉族，住胶州市。 原审第三人：郑秀芬，女，1965年1月22日出生，汉族，住胶州市。 以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：庄沛林、韩超，山东文康律师事务所律师。 陈祖敏因与被上诉人郑超鹏，原审被告赵某，原审第三人孙振河、郑秀芬民间借贷纠纷一案,不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初9494号民事判决，于2019年12月4日向本院提起上诉。陈祖敏于2020年6月7日去世。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。陈祖敏的法定继承人为刘玉英、赵某、陈某，本院将其作为上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘玉英、赵某、陈某上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人偿还被上诉人借款本金42万元（上诉金额1万元）；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人利息；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经偿还借款本金1万元，应当从上诉人应偿还借款本金中予以扣除。二、借款协议约定利息不明，被上诉人主张的借款利息依法不应予以支持。被上诉人在一审中提交的借款协议第四条借款利息，写明：借款期限之内不计算利息，逾期不还款则自逾期之日开始，以未还借款本金为基数，按照36%的年利率计算利息。第三条借款方式：银行转账，有甲方支付到乙方指定账户62×××11后又填写“按月息一分五计算”，同一份协议上就同一事项有不同约定时，应当明示选择哪一个协议条款，但是该借款协议却并未释明，构成约定不明。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第2款，“自然人之间对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”之规定，本案被上诉人主张的借款利息不应当被支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决并予以改判。 被上诉人郑超鹏答辩称：原审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。 原审第三人孙振河、郑秀芬陈述称：上诉人上诉无事实及法律依据，明显是为了拖延时间。 郑超鹏向一审法院起诉请求：1、判令陈祖敏、赵某共同偿还郑超鹏欠款43万元；2、判令陈祖敏、赵某给付自2018年2月26日至实际付清之日以43万元为基数按照1.5%月利率计算的利息；3、诉讼费用费用由陈祖敏、赵某承担。事实和理由：2018年2月26日，陈祖敏、赵某向郑超鹏借款43万元，约定月利率1.5%，到期后陈祖敏、赵某未按时付款。 陈祖敏、赵某在一审中辩称：陈祖敏、赵某与郑超鹏之间并不存在真实的债权债务关系，陈祖敏、赵某并未实际收到郑超鹏的借款。关于该43万元的借款协议签订的真实情况是：陈祖敏、赵某与案外人孙振河、郑秀芬（孙振河、郑秀芬系夫妻，与郑超鹏是姑侄关系）之间存在经济纠纷，早年曾借过孙振河、郑秀芬的钱，今年年初，孙振河、郑秀芬告诉陈祖敏、赵某之前的旧账和利息共欠43万，让陈祖敏、赵某重新书写43万的借条并要求通过银行走一下账，陈祖敏、赵某对该43万的欠款数额不认可并要求重新对账，但孙振河、郑秀芬要求签订完借款协议将该事办好之后再对账，如果具体金额有差异可以再更改，陈祖敏、赵某当时与案外人关系很好，为了把事情尽快解决并且要回在孙振河、郑秀芬处质押的房产证，于是就在孙振河、郑秀芬的指示下与其侄子郑超鹏在中国农业银行胶州营房分理处门口签订了43万的借款协议，同时为了保留银行流水，郑超鹏也向赵某的户头上转账43万。转账完毕后，郑超鹏、陈祖敏、赵某、孙振河接着又去上述农行处将赵某名下的43万通过银行柜台转到了郑超鹏和孙振河。转账完毕后，郑超鹏与孙振河、郑秀芬对账，发现双方欠款数额并非43万元，并多次要求更改借款协议，但郑超鹏及孙振河不同意，遂双方闹僵。综上，陈祖敏、赵某与郑超鹏之间并非真实的借贷关系。请求驳回郑超鹏诉讼请求。 孙振河、郑秀芬在一审中辩称：因为被告欠第三人钱，第三人的侄子郑超鹏代第三人多次追索，当时确实提了43万元给第三人，是用于偿还被告原来欠第三人的43万元。 一审法院认定事实如下：2018年2月26日，郑超鹏与陈祖敏、赵某签订《借款协议》，约定，借款金额30000元，借款期限三个月，借款期限内不计算利息，月息1.5分。同日，郑超鹏将43万元转账至赵某账户。随后，赵某转款43万元给第三人孙振河。 同日，在郑超鹏给赵某转账前，第三人郑秀芬将43万元转入郑超鹏账户。 本案进行证据交换之后，陈祖敏到公安机关报案，胶州市公安局营海派出所对双方及案外人郑秀芬、孙振河进行了询问。 郑超鹏在公安笔录中陈述：2018年2月，我和朋友一起吃饭，陈祖敏也在，陈祖敏说过向我借钱，我答应可以帮他。过了几天，陈祖敏打电话给我说借钱的事，我就提出用他的购房合同和贷款合同做担保，他同意了，2018年2月26日，我给陈祖敏打电话让他到营房农业银行见面给他钱，在银行门口陈祖敏的车上，我让陈祖敏给我打借条，当时赵某也在，我拿出来实现准备给的号借款协议，里面有利息约定，陈祖敏说不同意年利率36%，要求按照月息1.5分，我同意了，在借款协议上写上了，陈祖敏和赵某就在借款协议上签字并按了手印，随后我用手机银行将43万转给赵某，然后我们各自走了。陈祖敏为何向我借钱我不清楚。我给他借钱一是因为朋友，再是给点利息。我和郑秀芬等五人合伙开办了青岛洋翔樱桃专业合作社，我和我姑郑秀芬平时就有经济往来，这笔钱是我放在我姑那里的，我就让我姑转给我了，我转给赵某了。 陈祖敏在公安笔录中陈述：我来报案孙振河骗了我43万元。我和孙振河以前有过经济往来，2018年2月26日8时许孙振河的老婆郑秀芬通知我让我到营房村农业银行帮郑超鹏拿房产手续（因为我欠孙振河5万元还有孙振河帮我还了10个月的房贷共8万元，我把房产手续给了孙振河的老婆郑秀芬），然后我、赵某、孙振河、郑超鹏到九龙街道办事处营房村农业银行柜台处，然后孙振河跟我说“用你老婆赵某的农业银行卡转个帐，走个流水”，然后郑超鹏将43万元转给赵某，然后孙振河要求赵某提现金43万元，然后没有提款，直接以孙振河的名义将43万元存入孙振河的2个账号内（分别存了1个账号39万元，1个账号4万元），转完钱后我们到农业银行门口我给郑超鹏写了一个欠条，我们都回家了，过了2-3天，我找孙振河对账，孙振河说“这43万是你欠我的”，然后孙振河就不认账了。（为什么要走43万元的流水，还有为什么要跟郑超鹏签借款合同）郑超鹏跟我说要我在银行走个流水回去好对账，因为签完了欠款合同就可以拿回房产手续。（孙振河为何不认账了）因为以前43万元不是事实，现在走完程序后已经构成事实，孙振河就不承认了。 第三人孙振河在公安笔录中陈述：陈祖敏的妻子赵某在胶州市龙街道办事处农业银行柜台给你转账39万元，给我4万现金。我帮陈祖敏多年转借了累计43万元，这些钱款是陈祖敏还我的欠款。2018年2月26日，我记不清是谁给我打的电话，让我直接到农业银行，我到了后，看见陈祖敏、赵某、郑超鹏三个人都在。陈祖敏说还我的欠款，然后我们就上柜台办的业务，谁给我转账我记不清了，只记得在柜台上转账了39万元到我卡号，然后又给了我4万元现金，然后我就回家了。（你跟陈祖敏有无债务纠纷）以前陈祖敏承包建筑工程，找到我让我帮着转借点钱用，我先后帮着他借了43万元，直到2018年2月26日他把钱给我后，我们之间的账目已经清账。 赵某在公安笔录中陈述：2018年年初的一天，我丈夫陈祖敏拉着我到了营房村农业银行处，在农业银行外面我和我丈夫上了郑超鹏的车，我坐在后座，我丈夫和郑超鹏坐在前面，具体他们是要办什么事我也不是很清楚，在车上郑超鹏让我在一张纸上签字，我看到我丈夫已经签字了，我就也签字了，签完字按手印之后郑超鹏就通过手机银行转给我的账户43万元，然后我们三个人就一起下车到农业银行营业厅，不知道什么时候孙振河也出现了，然后我们四个人就将这43万元又转给孙振河，然后我们就走了。 郑超鹏提交录音证据一份，郑超鹏在庭审中称录音时间是2018年7月份，录音中，郑超鹏说：我要八月十五了，你也不用非要这两天，尽快的想办法安排出一部分，过了八月十五吧，可以尽快拨积款。陈祖敏：这么个事，哥，我也没法跟你推了，你本来还说，都是男人说话，要这个星期，你自己说的，我也跟他说了，你再让我怎么说嘛？你这样一个周一里，我还想着打电话问问你，看看什么时候让他过来，你可倒好，昨天跟我说这个。郑超鹏：这几天，我想着把信用卡透支，上次透支的，我以为是下个月，我一查，是8号转账，要本月还账，用这个信用卡直接导了另一个信用卡。陈祖敏：导信用卡，导完立马就能刷出来，8号还账，现在还上了立马就能刷出来。……郑超鹏：我真是没法弄，你说你大包大揽，还跟我说，男人说话，非要这个星期，我都跟我舅子说了，你再有。陈祖敏：我没说什么男人说话，我说尽量在这个星期里，给凑凑弄弄。郑超鹏：你怎么没说，你还说了一句，我真是认真了，我直接就跟他说了。陈祖敏：我没说男人说话，我说尽量的这个星期凑凑，那么你那时候急，是不是，又觉得对面不好意思再那个，我也不好意思，是不是……郑超鹏：就是咱吧，哥，咱真是没法说了，你说吧，就说这个日期，你自己说说吧，从一开始说三个月，三个月打一次利息，你三个月的利息也没打，过去半年了半年又没打，现在都超了半年了，你这样拖都没有尽头了。 第三人孙振河主张给陈祖敏转账情况如下：2014年4月27日转给赵某2万元，2014年5月10日转给赵某16万元，2016年3月25日转给赵西高5万元，2016年5月4日转给赵西高19万元。赵西高系赵某之父。孙振河称，还有5万元现金有证人，但是未申请证人到庭，另称，其余现金无证人。 陈祖敏、赵某对上述转账的意见为：1、2014年4月27日的2万元没有印象。2、2014年5月10日转给赵某的16万元分批用现金还上了。3、2016年3月25日的5万元收到，2018年2月16日转账给孙振河10万元，包含偿还该5万元，还包含了第三人给陈祖敏还的10个月的房贷，每月3700元，余款是利息。4、2016年5月4日的19万元已经通过祁成斌账户转账偿还。2017年1月22日以前的账都已经还清了。经法庭释明，被告方庭后三日内对2014年4月27日是否收到2万元进行核实，如果没有收到，三日内提交书面意见，后被告未提交书面意见。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，郑超鹏所诉的43万元借款有《借款协议》证明双方具有借贷合意，该款项通过转账形式转入赵某账户，款项已经实际支付。陈祖敏抗辩称该笔借款只是走账，主张款项是通过郑秀芬账户转入赵某账户，然后从赵某账户转到孙振河账户，由此证明是走账，该院认为，郑秀芬和孙振河虽然系夫妻关系，但是郑超鹏的款项来源和赵某的款项使用是两个问题，如果是走账，陈祖敏为何签订《借款协议》，对此，陈祖敏无合理解释。陈祖敏称协议的签订系欺诈，但对此未能提交证据。陈祖敏称，在协议签订后几天内就去找孙振河对账，但孙振河拒绝对账，此时陈祖敏仍未向公安机关报案，且在数月之后郑超鹏催账时还对借款表示认可，对此，陈祖敏也无合理解释。直至本案证据交换后，陈祖敏向公安机关报案，公安机关经调查，对此未作出处理。综上，一审法院认为，陈祖敏与郑超鹏签订了借款协议，且收到相应借款，故该院认定借款的存在。陈祖敏、赵某应对所欠借款承担还款责任。 郑超鹏主张判令陈祖敏、赵某共同偿还欠款43万元，予以支持；郑超鹏主张陈祖敏、赵某给付自2018年2月26日至实际付清之日以43万元为基数按照1.5%计算的利息，因双方约定借款期限内不计算利息，故利息的计算应从2018年5月26日开始，陈祖敏、赵某应支付自2018年5月26日至实际付清之日以43万元为基数、按照月利率1.5%计算的利息。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定判决：一、陈祖敏、赵某于判决生效后十日内偿还郑超鹏借款43万元；二、陈祖敏、赵某于判决生效后十日内偿还郑超鹏自2018年5月26日起至实际付清之日止以43万元为基数、按照月利率1.5%计算的利息；三、驳回郑超鹏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8363元，保全费3020元，共计11383元，由陈祖敏、赵某负担，于判决生效后十日内付给郑超鹏。 二审中，赵某提交证据一、收条一份，证明2018年2月14日陈祖敏偿还了孙振河10万元。证据二、2018年2月26日取款凭证一份，证明赵某还给孙振河43万元。被上诉人郑超鹏质证认为：该两份证据与被上诉人无关，不予质证。原审第三人孙振河、郑秀芬质证认为：证据一真实性无异议，但是一审中的10万元与一审中所提的2018年2月16日的转账10万元是同一笔。而且该笔10万元是陈祖敏、孙振河、赵某2018年2月26日结算之前，不影响最终的结算金额。证据二真实性无异议，当时确实也还了孙振河43万元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张已经偿还借款本金1万元，应当从上诉人应偿还借款本金中予以扣除，依据上述法律规定，上诉人对其主张应当承担相应的举证责任。但上诉人刘玉英、赵某、陈某对其主张未能提交相应证据予以证实，故其应当承担不利的法律后果。 通过审理查明的事实，2018年2月26日，被上诉人郑超鹏与陈祖敏、赵某签订《借款协议》，约定借款金额为43万元，借款期限三个月。《借款协议》第4条借款利息：“借款期限内不计算利息，逾期不还款则自逾期之日开始，以未还本金为基数，按照36%的年利率计算利息”（打印字样）。被上诉人郑超鹏在“逾期不还款”处上方手写“按月息一分五计算”。本院认为，根据该《借款协议》约定，逾期不还款则自逾期之日开始，上诉人应按照36%的年利率支付利息，但被上诉人郑超鹏本案中主张按照月利率1.5%计算利息系对其自身不利的处分，与其手写“按月息一分五计算”相符，亦不违反相关法律规定，故一审判决认定涉案借款利息按月利率1.5%计算并无不当。上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、第三百二十二条、第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初9494号民事判决； 二、赵某于本判决生效之日起十日内偿还郑超鹏借款本金43万元； 三、赵某于本判决生效之日起十日内偿还郑超鹏借款利息（该利息以43万元为基数，自2018年5月26日起至实际付清之日止，按照月利率1.5%计算）； 四、对本判决第二项和第三项确定的债权，刘玉英、赵某、陈某在继承陈祖敏财产价值范围内承担还款责任； 五、驳回郑超鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8363元，保全费3020元，共计11383元，由赵某负担，刘玉英、赵某、陈某在继承陈祖敏财产价值范围内共同负担。二审案件受理费50元，由上诉人刘玉英、赵某、陈某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十月二十八日 书记员  方高海 书记员  韩 平