吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5073号上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司，住所地长春市二道区中东瑞家**二道**。法定代表人：冷显臣，总经理。委托诉讼代理人：刘利多，吉林吉大律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：葛军，男，满族，1986年4月3日生，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：王丽岩，吉林中玖律师事务所律师。上诉人吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司（以下简称凯宏公司）因与上诉人葛军建设工程合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。凯宏公司上诉请求：1.撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初509号民事判决第二项；2.改判葛军赔偿罚款30000元；3.本案诉讼费由葛军承担。事实和理由：一审判决以上诉人提供的证据《处罚通知单》为复印件，且葛军并未认可为由，驳回了上诉人的此项诉讼请求，属于认定事实错误，依法应予改判。根据凯宏公司与葛军签订的《清包工程报价确认单》记载该拆除工程的开工时间为2019年8月31日-9月16日共17天，而葛军并未告知其将工程全部转包给案外人陈某，并且未将凯宏公司支付给葛军的工程款按时支付给陈某，导致陈某停工，葛军对此存在过错，且严重违约，而在当日即2019年9月17日，葛军仅完成工程量的30%，最终导致该工程在2019年10月24日才完工，因工期延误，上诉人的发包方对上诉人罚款30000元。该事实有《处罚通知单》可以证实，该份证据的原件在凯宏公司的发包人处，上诉人可以提供原件，且陈某是实际施工人，其对完成工程量30%的情况是最清楚的，其证言具有证明力，故应当认定因葛军的违约给凯宏公司造成被发包方罚款30000元的经济损失，该损失应当由被上诉人承担。葛军二审辩称：双方在工程增项后并未约定竣工日期，且双方没有书面约定违约责任，凯宏公司的罚款是发包方对其的罚款，凯宏公司将工程的部分转包给葛军，而发包方针对的是整个工程的罚款。另，一审法院认定凯宏公司将涉案工程16万元转包给葛军扣减1万元为15万元，如该事实成立，一审判决确认葛军返还凯宏59000元，凯宏在工程上另支付陈某42000元，那么即9.9万元-5.9万元+4.2万元=8.2万元。凯宏针对本项工程仅需要支付工程款即8.2万元，一审法院认定事实与判决矛盾，要求驳回凯宏上诉请求。葛军上诉请求：1.撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初509号民事判决第一、三项；2.改判凯宏公司给付葛军1.9万元；3.本案诉讼费由凯宏公司承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间签订了清包工程报价确认单确认工程总价为13万元，后又增项3万元，上诉人又将此工程全部承包给了案外人陈某，全部承包款为11万元。工程完工后，上诉人与被上诉人、案外人陈某于2019年11月14日在劳动局签署了工程对账情况记录单，陈某同意上诉人转包给陈某的工程的工程款为11万元，上诉人和被上诉人各自支付给陈某工程款4.2万元，案外人陈某收工程款8.4万元，欠陈某2.6万元（其中1.4万元的工程由上诉人施工）。凯宏公司支付给雇车司机款项5000元，宜应计算在11万工程款里。凯宏公司总计支付工程款14.1万元（即给上诉人9.4万元、给陈某4.2万元、司机5000元），欠葛军工程款1.9万元。凯宏公司二审辩称：2019年9月18日因葛军欠实际施工人工程款致使工程停工，陈某到劳动监察大队报案，三方进行协商，由陈某继续负责该工程施工，葛军退出，因此我方只对葛军之前施工量承担给付工程款，之后的工程款与葛军无关，之前多付工程款应退还。因此一审法院判决葛军退还工程款正确。在9月18日葛军只完成百分之三十，根据双方之前约定，整个工期为9月16日结束。因葛军延误工期在先，导致最后工程实际完工时间在10月24日，葛军应承担我方发包方对我方罚款。凯宏公司一审提出诉讼请求：1.解除原被告之间的建筑施工合同；2.判决被告返还原告的工程款88804元；3.判决被告按约定支付中途退场的赔偿金45000元；4.被告承担本案诉讼及相关费用。后增加诉讼请求，要求因被告违约，发包方给原告的罚款金额30000元，要求被告承担。葛军一审提出反诉：请求凯宏公司支付葛军工程款4.4万元；本案的反诉费用由凯宏公司承担。一审法院经审理查明：2019年11月14日，富奥股份有限公司办公楼装饰工程项目施工单位吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司（以下称甲方）拆除清包承包人葛军，拆组班组承包人陈某于到高新管委会劳动监察大队就富奥股份有限公司办公楼装饰工程项目拆除工程进行对账，形成《工程对账情况记录单》，内容为：“各方无争议问题如下：1.甲方将工程发包给乙方，双方签订了《清包工程报价确认单》（甲方盖章，乙方签字）；乙方将全部工程发包给丙方，2.丙方确认其施工的总工程款11万元，已经收到甲方或乙方8.4万元（其中甲方支付4.2万元，乙方支付4.2万元），尚欠其人工费2.6万元。3.丙方曾中途退场，乙方带工人施工，总人工费约1.4万元。各方争议焦点如下：争议问题1.关于甲方向乙方付款问题，关于此问题，甲方认为，已向乙方（含通过和乙方微信聊天后乙方同意甲方转给丙方或其他方）付款14.458万元。关于此问题，乙方认为，仅收到甲方工程款5万元，其余通过微信的我不认可。争议问题2：关于甲乙方工程总造价问题，甲方认为，该工程原总造价13万元，后增项3万元，后乙方拆除玻璃未施工减1万元，总造价15万元。乙方认为，该工程总造价18万元（原总造价13万元，后增项目3万元，后增加垃圾运费变更费2万元，大车换小车），含乙方组织工人拆除17层玻璃，甲方应该支付1万元。争议问题3.欠款问题，甲方认为，不欠乙方工程款，乙方认为，甲方尚欠乙方工程款4万元（含欠丙方2.6万元）”。2019年8月28日，吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司与葛军形成《清包工程报价确认单》，约定工程名称为富奥股份有限公司办公楼装饰工程，开工日期为2019年8月31日至9月16日。总款预计13万。另查明，吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司向葛军转款84000元，庭审中葛军认可吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司支付5000元雇佣大车司机款项。吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司向案外人陈某支付工程款4.2万元。一审法院认为：凯宏公司所主张解除双方之间的建筑施工合同，并由葛军返还工程款88804元的问题，因双方存在违法转包，故双方之间形成的事实合同关系无效，故对其解除合同诉讼请求本院不予支持。凯宏公司所主张的葛军返还其已经支付工程款一项，双方并未对该案涉工程总价款达成一致，书面约定基础价款为13万元，因双方均认可存在3万元增项，但葛军并未提供大车还小车产生的费用2万元，其并未提供证据证实该项依据，且证人出庭证实玻璃拆除项目葛军并未实施，葛军也未举证证实施工玻璃拆除项目，故对于该项目施工价款应为16万元扣减1万元，总价款为15万元。吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司通过证人陈某证实葛军仅仅施工案涉工程三分之一，但陈某并未出庭，且工程量不能仅凭借证人证言确定，结合三方在劳动监察部门形成的《工程对账情况记录单》，陈某施工11万元，葛军在陈某中途离场后，继续施工产生费用1.4万元。故葛军施工费用为4万元。葛军共计收到汇款84000元及5000元庭审中认可的款项，吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司所主张的1万元已经提供微信记录，故本院认定葛军收到款项共计99000元。因其仅施工4万元工程，故应返还凯宏公司59000元，扣除葛军给付陈某的4.2万元，葛军应返还凯宏公司工程款17000元，加上凯宏公司支付陈某的42000元，共计葛军应返还凯宏公司59000元。凯宏公司主张支付陈某20000元，陈某并未出庭，对其主张不予认可。葛军反诉请求凯宏公司支付其款项4.4万元，如前所述，其已经多收取对方工程款，故对其反诉请求不予支持。关于凯宏公司主张的违约金4.5万元，因双方未进行书面约定，且凯宏公司法定代表人所提供的微信记录中，并未得到葛军的确认，故其主张的违约金本院不予支持。关于凯宏公司主张的3万元罚款一项，其提供的主要证据为《处罚通知单》该证据为复印件，且葛军并未认可，故对其此项诉讼请求本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）葛军于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司工程款共计59000元；二、驳回原告（反诉被告）吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）葛军的反诉请求。案件受理费3576元，由被告（反诉原告）葛军负担1288元，原告（反诉被告）吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司负担2288元。反诉费450元由被告（反诉原告）葛军负担。本院二审另查明:1.凯宏公司主张其将案涉拆除工程发包给葛军，经增加工程量后造价15万元。葛军完成增加工程前的30%工程量后，其与葛军于2019年9月18日解除发包关系，由案外人陈某完成施工。针对解除发包关系，凯宏公司未提供证据证实。凯宏公司主张向葛军支付工程款9.9万元，向陈某支付6.6万元（4.6万+2万元），其中有4000元未提供证据证实；2.葛军主张案涉拆除工程造价为16万元，其与凯宏公司存在施工合同关系，葛军又将拆除工程转包给陈某。葛军对凯宏公司向其支付9.9万元无异议，其向陈某支付4.2万元，其对凯宏公司、葛军共计给付陈某8.4万元无异议。本院认为:1.凯宏公司、葛军对案涉拆除工程双方存在施工合同关系无异议，鉴于双方2019年9月7日的微信往来能够证实，工程造价为15万元。葛军将案涉工程又转包陈某，葛军与陈某之间存在施工合同关系。葛军、陈某均不具备施工资质，葛军与凯宏公司之间施工合同关系以及葛军与陈某之间施工合同关系均属无效。凯宏公司主张其与葛军之间施工关系已于2019年9月7日解除其又与陈某之间形成新的施工关系一节，因其未提供充分证据证实，本院不予支持，葛军作为与凯宏公司施工合同关系的相对方，应参照双方约定工程造价即15万元收取工程款，现案涉工程完工后凯宏公司已向其支付工程款9.9万元，向其转包人陈某支付6.2万，共计支付工程款16.1万元，葛军作为施工合同关系主体应承担返还1.1万元的责任，一审法院判令其返还5.9万元有误应予纠正。关于凯宏公司主张葛军应承担3万元罚款一节，因双方之间未签订施工合同，对罚款项目并未明确，且罚款亦未向葛军告知，葛军亦未同意，故对此罚款项目一审未予确认并无不当。综上，一审认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初509号民事判决；二、葛军于本判决生效后立即返还吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司工程款11000元；三、驳回吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回葛军的反诉请求；五、驳回吉林省凯宏建筑装饰工程有限责任公司和葛军的其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费3576元，由葛军负担600元，凯宏公司负担2976元。反诉费450元，由葛军负担；葛军预交的二审案件受理费1738元，由葛军负担。凯宏公司预交的二审案件受理费550元，由凯宏公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十月二十三日书记员 张维峰