山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3293号 上诉人（原审第三人）：国信证券股份有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区红岭中路**国信证券大厦****。 法定代表人：何如，董事长。 委托诉讼代理人：赵晟，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：叶欣，北京市通商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹平市供电有限公司，住所地：山东，住所地：山东省邹平市黛溪街道办事处黛溪三路** 法定代表人：张亮，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：施磊，山东元格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：信国林，山东元格律师事务所律师。 原审被告：邹平县电力集团有限公司，住所地：山东省，住所地：山东省邹平县城环城路北 法定代表人：韩明涛，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王哲，山东天健律师事务所律师。 上诉人国信证券股份有限公司（以下简称国信证券）与被上诉人邹平市供电有限公司（以下简称供电公司）及原审被告邹平县电力集团有限公司（以下简称电力集团）委托合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人国信证券上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回供电公司的起诉，或驳回供电公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由供电公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。1.供电公司请求判决《邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划担保函》（以下称《担保函》）对其不发生效力，该诉讼请求直接针对上诉人，意在否定其与上诉人之间的保证合同法律关系、对上诉人不承担保证责任。因此，本案各方之间的纠纷属于保证合同纠纷的范畴。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，“104委托合同纠纷”属于第三级案由，结合“十、合同纠纷”下第三级案由的编排体例和体系关系，“102、保管合同纠纷，103、仓储合同纠纷，104、委托合同纠纷”分别对应《合同法》第十九章保管合同、第二十章仓储合同、第二十一章委托合同，可见“104委托合同纠纷”专指《合同法》第二十一章委托合同的纠纷，而非一审判决的“《民法总则》第七章第二节委托代理部分”。因为不论是《民法总则》的第七章代理部分还是《民法通则》的第四章第二节代理部分，均是关于代理制度或代理法律效力的总则性规定，可以适用于包括买卖合同、租赁合同、承揽合同、保证合同在内的各种合同类型，不会因为存在代理行为而改变对买卖、租赁、承揽、保证等基础法律关系的认定。再者，一审判决适用了《合同法》第四十八条，它位于《合同法》“第三章合同的效力”之下，是关于合同效力认定的法律规定。可见，一审判决审查的是合同效力问题，而本案中只存在一个合同，即《担保函》，故适用《合同法》第四十八条意味着审查上诉人与供电公司之间保证合同的效力。基于此，本案案由亦应确定为保证合同纠纷。2.一审判决引用《民法总则》作为判决依据，适用法律错误。根据法不溯及既往的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实，民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律。一审判决并非将《民法总则》的规定作为说理论证的参考，而是直接、明确地作为判决的法律依据，严重违反了“法不溯及既往”的原则。3.即便不考虑所列被告不当及审理范围的问题，如果以供电公司的诉讼请求进行审理也存在严重的问题。首先，没有依法追加赵长水和杨国凯作为共同被告，因为相关的刑事判决已经确认，伪造《担保函》的行为主体是赵长水和杨国凯，该等行为是否能够归责于电力集团必须通过追加被告才能查明；其次，按照供电公司的诉讼请求本案属于保证合同纠纷，应由上诉人住所地有管辖权的人民法院管辖。4.仅就实体问题而言，供电公司的诉讼请求也不能成立。首先，《担保函》上加盖的公章是供电公司曾经使用过的正式印章，依法应当认定该《担保函》对供电公司具有法律效力；其次，在电力集团债务危机爆发后，供电公司从未对其出具《担保函》事宜提出异议，且其对《担保函》的存在是明知的，应当认定供电公司已经作出追认；再次，供电公司出具《担保函》有邹平政府的会议纪要，供电公司的经理办公会决议、供电公司配合企业档案查询及征信信息查询等客观情况佐证，上诉人有理由相信《担保函》系供电公司的真实意思表示，即使供电公司没有追认，也因构成表见代理而对供电公司具有法律效力。二、一审判决严重违反法定程序。1.一审法院（2020）鲁1626民初1331号《民事裁定书》明确，“原告未请求确认《担保函》本身的效力，故保证合同法律关系不属于本案审理范围”。上诉人就该裁定提起上诉后，贵院在（2020）鲁16民辖终51号《民事裁定书》也明确指出，“不对保证合同予以审查”。至此，本案的审理范围得到确定，即不审查保证合同关系，包括保证合同是否存在、保证合同的效力等事宜。然而，一审判决支持了供电公司的诉讼请求，确认《担保函》对其不发生法律效力。该判决结果实质上审查了保证合同关系，超出了管辖权异议阶段民事裁定所确认的案件审理范围。一审判决错误地对保证合同予以审查，违反法定程序。2.根据《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应依法中止诉讼。如前所述，由于保证合同纠纷不属于本案审理范围，上诉人已另案提起诉讼，要求供电公司承担保证责任。只有当该案件处理完毕后，本案项下“电力集团代理行为是否对供电公司发生法律效力”的诉争事项才可能确定。一审判决不仅未依法中止诉讼，甚至对上诉人提交的已另行起诉的证据不予采信、不进行核实，严重违反法定程序。3.供电公司明知其诉讼请求系针对其与上诉人之间的保证合同关系，却在《民事起诉状》中把作为《担保函》当事人的上诉人列为第三人，把非保证合同关系当事人的电力集团列为被告，属于恶意错列被告，旨在剥夺上诉人在保证合同纠纷项下依法享有的诉讼地位和程序权利。即便本案系以委托合同纠纷立案，但经法院实体审理并查明相关事实后，可以确定电力集团并非本案适格被告，一审判决未依职权列明上诉人与电力集团的诉讼地位，违反法定程序。4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十九条规定，一审判决未依法指定举证期限。自本案管辖权异议二审裁定送达至上诉人的2020年7月16日起算，至本案2020年7月29日开庭，上诉人实际获得的举证期限只有十三天。一审判决未给予上诉人充足的举证期限，违反法定程序。5.一审判决从未向上诉人告知本案合议庭组成人员情况，甚至在2020年7月23日向上诉人送达的开庭传票中，载明的传票送达人仍为已经离职的前法官王军。直到2020年7月29日开庭当日，上诉人才得知本案合议庭的人员组成。一审判决的该等程序，实质上剥夺了上诉人知悉合议庭组成、申请合议庭人员回避的法定权利，严重违反法定程序。综上所述，恳请贵院查明相关事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人供电公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.首先，供电公司主张《担保函》对其不发生效力是基于电力集团无权代理及供电公司不予追认，是以电力集团无权代理为事实基础的。供电公司的该诉讼请求针对的是电力集团的无权代理行为，而非上诉人。请求确认《担保函》对供电公司不发生效力是电力集团无权代理的直接法律后果。因此，本案各方之间的纠纷不属于保证合同纠纷。其次，《民事案件案由规定》，委托合同的下一级案由分别是（1）进出口代理合同纠纷（2）货运代理合同纠纷（3）民用航空运输销售代理合同纠纷（4）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。委托合同是第三级案由，上述代理合同纠纷是第四级案由，代理合同属于委托合同的下一级案由。供电公司与电力集团之间系委托代理法律关系，按照第四级案由没有的，适用相应第三级案由的规定，本案定为委托合同纠纷是正确的。再次，本案中并非仅存在国信证券与供电公司之间的保证合同法律关系，还存在供电公司与电力集团之间的委托代理法律关系。供电公司主张的是与电力集团公司之间的委托代理法律关系。2.一审判决引用《民法总则》作为判决依据，是正确的。首先，关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定。其次，根据《民法通则》第66条及《合同法》第48条的规定，本案中，电力集团以供电公司的名义出具的《担保函》对供电公司不发生效力。3.《担保函》上所盖公章并非供电公司印章，《担保函》对供电公司没有约束力。首先，在滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书中没有认定赵长水持有的公章为真章，对于公章的来源仅有赵长水个人的单方陈述，并不能证实其持有的公章为供电公司正常使用的印章。其次，公章之于合同的效力，不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人如无代表权或超越代理权的，即便加盖的是真公章，该合同仍然会因无权代表或无权代理而最终无效。本案中，王新友在《担保函》等材料加盖供电公司公章时，不论是电力集团还是王新友，均没有取得供电公司授权，该事实已被滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书予以认定。因此，无论公章真假，因为电力集团及王新友等人未取得供电公司的授权，《担保函》对供电公司不具有约束力。4.关于本案中电力集团、赵长水、杨国凯等人的犯罪行为是否影响供电公司责任的承担。本案中，一审法院没有以电力集团、赵长水、杨国凯等人负有刑事责任而直接否定供电公司应当承担的民事责任，供电公司以民事案件另案起诉，刑事案件判决查明的事实只是供电公司证明不应当承担民事责任的证据之一，是一审法院认定案件事实的证据之一。5.《合同法》及《民法总则》均改变了《民法通则》的规定，根据《合同法》及《民法总则》的规定，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。首先，国信证券未通知过供电公司，催告供电公司进行追认。其次，供电公司没有表示过对电力集团的无权代理行为予以追认。虽然中国证券投资基金业协会官网对此公开，也得不出供电公司知道并认可该《担保函》的结论。关于上诉人的其他理由：（1）邹平政府于2016年11月23日致函深圳证券交易所，在该函中县政府明确讲到正协调电力集团筹集资金，并没有在该函中提及供电公司，更没有追认供电公司承担担保责任。县政府为电力集团拖欠款项一事致函证券交易所是基于其政府的公共管理职能，而不是因与供电公司的关系。因此，不能通过邹平政府的该函件推定出供电公司对《担保函》明知且追认。（2）关于与姜峥嵘及石正泉沟通要求其履行支付电费的义务，国信证券并没有提供证据证明其明确告知供电公司该担保事项。事实上，在供电公司与电力集团之间长期存在真实的购售电关系，但是和发行债券及《担保函》均无关。（3）关于供电公司及其工作人员收到一些文件后没有作出表示，根据法律规定，供电公司未作表示的，视为拒绝追认。6.电力集团、赵长水、杨国凯等无权代理的行为不构成表见代理。（1）关于邹平政府的专题会议纪要，首先，该专题会议纪要并不是邹平政府出具给国信证券的，国信证券以此作为表见代理的理由不能成立。其次，邹平市政府无权决定供电公司是否提供担保，根据供电公司的章程，公司的决策机关是经理办公会议。根据《代管协议》，虽然邹平市国有资产中心是供电公司的股东，但供电公司归省公司管理，邹平市政府不但无权决定供电公司是否担保，而且根据该会议纪要的内容和形式，该文件只是内部意见，并不是正式的决定或命令。（2）根据滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书以及王新友涉嫌欺诈发行债券案件的卷宗，电力集团为了能够进行顺利发行债券，未征得供电公司同意，将供电公司列为担保单位，向国信证券提供了伪造的经理办公会决议、担保函、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等有关材料。国信证券的工作人员冉进等人不但自己搞形式，走过场，而且告知中诚信评估公司的奚晓露等人也对有关的事实及材料不进行应有的调查核实。国信证券在电力集团的无权代理中存在重大过失，非善意第三人，电力集团的无权代理对国信证券不构成表见代理。二、一审判决未违反法定程序。1.一审判决确认《担保函》对供电公司不发生效力。按照该判决结果，《担保函》并非没有了保证人，根据《民法总则》第171条、《民法通则》第66条及《合同法》第48条的规定，由电力集团承担相应的责任，国信证券可以向行为人即电力集团主张相应的责任。2.国信证券虽然在一审提交了向深圳中院起诉的证据，但截止目前深圳中院并未立案，不属于中止审理的情形。即使国信证券以保证合同纠纷在深圳中院立案，法院在审理该保证合同纠纷，确定供电公司是否承担责任时，也必然首先审理本委托合同纠纷所审理的内容，即审理供电公司与电力集团之间的委托代理法律关系，审查电力集团是否有代理权，是否构成无权代理、表见代理等，该保证合同纠纷案件需要以本委托合同纠纷案件的审理结果为依据。3.本案审理的是电力集团与供电公司之间的委托代理法律关系，委托代理法律关系的主体是供电公司与电力集团，本案的被告应为电力集团，而非国信证券。因供电公司的诉讼请求与国信证券存在法律上的利害关系，一审法院在审查供电公司诉状后通知国信证券作为第三人参加诉讼是正确的。4.根据《证据规定》第五十五条第（一）项规定，当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算。供电公司于2020年4月26日立案，国信证券于2020年5月13日提出管辖权异议，滨州市中级人民法院于2020年7月14日驳回国信证券的上诉，截止2020年7月29日开庭，举证期限已超过十五天。综上，国信证券的上诉理由均不能成立，请求驳回国信证券的上诉，维持原判。 原审被告电力集团述称，涉案《担保函》发生在原审被告破产重整之前，公司及委托诉讼代理人均不知情，相关事实应以生效的沾化区人民法院（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书为准。 供电公司向一审法院起诉请求：1.依法判决《邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划担保函》对供电公司不发生效力。2.本案诉讼费用由电力集团承担。 一审法院认定事实：2015年，电力集团因融资需要与国信证券沟通、准备发行债券，国信证券员工杨平与电力集团沟通确定产品方案、发行数额等专项计划的整体框架，国信证券员工冉进负责向电力公司提供资料电子模板，收集、整理融资资料，电力集团一方由杨国凯、王新友负责，电力集团根据国信证券的要求提供相关资料、修改数据，中诚信证券评估有限公司为融资计划进行了信用评级尽职调查。中诚信证券评估有限公司经办人奚晓露在公安机关陈述，其跟国信证券员工冉进事先联系，由冉进安排电力集团、供电公司的人员接受访谈，需要的材料也是通过冉进向电力集团索要，在奚晓露要求冉进帮其安排电力集团、供电公司的高管及部门负责人进行访谈时，冉进只安排了电力集团法定代表人部德华、供电公司纪委书记石正泉，在其对供电公司纪委书记石正泉访谈前，冉进嘱咐不要问业务问题，因石正泉不懂业务，奚晓露要求另行安排一个业务部门人员做访谈，冉进让奚晓露通融一下，尽职调查走过场，达到监管的最低要求就行了，需要的资料和数据由冉进负责提供。冉进在中国证券监督管理委员会的询问笔录中陈述，项目尽职调查阶段去过电力集团现场5次……2014年底，当时其在渤海证券任职，有意跳槽国信证券，国信证券的杨平让去帮忙看看该项目的可行性……2015年3月3日，现场走访了电力集团电厂，确认一期机组停运，二期机组发电运行，三期机组在建等情况，对电力集团的部德华进行了访谈……2015年5月28日，对供电公司进行访谈,访谈过程中没有对担保事宜专门进行提问，没有就供电公司与电力集团签署购售电合同事项进行访谈，没有现场获取供电公司的书面证据……没有现场见到过供电公司在相关文件上盖章，2015年5月28日后没有再跟供电公司进行过联系，资料收集主要与王新友联系，购售电合同、担保函、供电情况表、并网调度协议、经理办公会决议等都是王新友发过来，没有现场见证过签署过程，也没有向供电公司核实过。2015年12月15日，电力集团与国信证券签订了专项计划资产买卖协议，约定电力集团以10亿元的价格将其所享有的基础资产（基础资产是指电力集团依据其与供电公司于2015年10月25日签订的《购售电合同》约定的对供电公司享有的特定期间的电费债权及其从属权利）转让给国信证券进行资产证券化融资。该专项计划下附有盖有“邹平县供电公司”公章的担保函一份。2017年4月，赵长水（电力集团实际控制人）、杨国凯（案涉融资项目经办人）、电力集团因构成欺诈发行债券罪被滨州市沾化区人民检察院提起公诉，滨州市沾化区人民法院立案审理，作出（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书，确认“债券发行期间，赵长水、杨国凯为了能顺利发行专项计划融资债券，在未征得供电公司同意的情况下，将供电公司列为担保单位，向国信证券提供了伪造的供电公司的经理办公会决议、担保函、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等”的事实。2018年4月13日，电力集团因在资产支持专项计划中存在提供虚假材料等问题被中国证券监督管理委员会山东监管局出具警示函；国信证券因未对邹平电力资产支持专项计划的基础资产进行全面尽职调查，出具的计划说明书部分内容存在虚假记载等被中国证券监督管理委员会山东监管局出具警示函；中诚信证券评估有限公司因未勤勉尽责，未有效开展现场考察和访谈，未与委托方签署业务约定书等被中国证券监督管理委员会山东监管局出具警示函。2019年1月9日，国信证券向深圳国际仲裁院申请仲裁，深圳国际仲裁院于2019年1月9日作出华南国仲深裁（2019）D15号仲裁裁决。国信证券向滨州市中级人民法院申请执行仲裁裁决，2019年4月28日，供电公司向滨州市中级人民法院提出不予执行仲裁裁决申请，该院逐级请示至最高人民法院，最高人民法院出具复函一份，认定供电公司与国信证券之间不存在有效的仲裁协议，同意不予执行仲裁裁决。滨州市中级人民法院于2020年4月16日作出（2019）鲁16执异21号执行裁定书，对华南国仲深裁（2019）D15号仲裁裁决不予执行。2020年4月27日，供电公司以电力集团无权代理，不予追认，该行为对其不发生效力为由，诉至一审法院。 一审法院认为，本案经审判委员会讨论认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。供电公司主张电力集团在未取得其同意前提下，伪造文件，以其名义出具《担保函》，系无权代理行为，供电公司不予追认，要求确认该民事行为对其不发生效力，本案系因有无代理权引发的民事纠纷，《中华人民共和国民法总则》在第七章第二节委托代理部分对此进行了明确规定；另外，代理关系包括委托代理、法定代理、指定代理等情形，具体到本案中，电力集团与供电公司形式上所体现的代理关系是委托代理关系，供电公司主张电力集团系无权代理，双方委托代理关系不成立，故本案案由为委托合同纠纷并无不妥。因供电公司的担保函、经理办公会决议、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等资料系电力集团相关人员制作、提供的，电力集团与供电公司之间是否存在委托代理关系，直接影响本案事实认定和裁判。本案的争议焦点为：一、电力集团以供电公司名义出具担保函的行为是否属于无权代理；二、供电公司是否对电力集团行为进行了追认；三、国信证券是否履行了尽调义务，是否善意、无过失。关于争议焦点一，无权代理是指代理人不具有代理权而实施的代理行为，其特征为：一、行为人实施的法律行为符合代理行为的形式特征，即代理人是以被代理人的名义作出意思表示；二、行为人对所实施的代理行为不具有代理权。本案中，（2019）鲁1603刑初16号生效刑事判决明确认定，“债券发行期间，赵长水（电力集团实际控制人）、杨国凯为了能顺利发行专项计划融资债券，在未征得供电公司同意的前提下，将供电公司列为担保单位，向国信证券提供了伪造的供电公司的担保函、经理办公会决议、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等。”以上事实由生效刑事判决予以确认，予以认定。可见，2015年案涉专项资金支持计划过程中，电力集团未取得供电公司的授权，以供电公司名义向第三人国信证券出具伪造的《担保函》的行为，系无权代理。关于争议焦点二，供电公司是否对电力集团的无权代理进行了追认。供电公司当庭明确表示拒绝追认，电力集团、国信证券均未提交有效证据证明供电公司进行了追认。依照2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四条之规定，对于无权代理在被代理人（供电公司）不予追认时的法律后果，虽然本案事实发生在《中华人民共和国民法总则》实施之前，但《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》也均规定由行为人（电力集团）承担民事责任。对于追认的界定问题，虽然《中华人民共和国民法通则》第66条规定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。但《中华人民共和国合同法》第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”根据新法优于旧法的原则，一审法院认为对被代理人的追认应当使用催告与追认的原则，电力集团和国信证券均未提交证据证明供电公司对电力集团的无权代理表示追认。关于争议焦点三，国信证券是否履行了尽调义务，是否善意、无过失。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》第二条之规定，管理人应勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调查等方法对业务参与人以及拟证券化的基础资产进行调查，并有充分理由确信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整的过程；第十条规定了对提供信用增级机构的尽职调查内容，应当充分反映其资信水平及偿付能力，至少应包括公司基本信息、治理结构、资信水平、主营业务及财务状况、业务审批或管理流程、风险控制措施等。本案中，国信证券由职工杨平、冉进、梅不寒、陈探、王海坤组成项目组，负责案涉资金计划，杨平负责前期沟通确认专项计划的整体框架，冉进负责在发行过程中收集整理相关材料，向电力集团人员发送文件模板，接收审核材料，整理材料。电力集团方面由杨国凯、王新友负责对接工作。冉进在中国证券监督管理委员会对其询问形成笔录中自述，2015年5月28日，其和中诚信证券评估有限公司的奚晓露、郭若思对供电公司的经营状况进行了访谈，没有就专项计划担保事项专门提问，没有对供电公司与电力集团之间购售电合同事项（基础资产）进行访谈，没有现场获取供电公司的书面资料。且奚晓露公安机关询问笔录中陈述：对供电公司访谈过程中，冉进告知她石正泉不懂业务，奚晓露要求再安排一名业务部门人员做访谈，冉进让她通融一下，尽职调查走过场，达到监管最低要求就行了，需要的资料和数据，冉进会向奚晓露提供。冉进认可项目之前不存在购售电合同（基础资产），冉进要求签订，王新友起草的。王新友陈述当时准备了一份120兆瓦的购售电合同，冉进认为不符合发行10亿元债券的条件，让准备一份390兆瓦的购售电合同。供电公司的经理办公会决议、担保函、购售电合同、并网调度协议、复函、审计报告等材料由冉进将电子版发给王新友，由王新友加盖公章形成，很多材料都是当天盖好章回传给冉进，冉进一方也要求有些材料需要当天邮寄回国信证券一方，故，以冉进为主要经办人的国信证券对电力集团的造假行为应当明知并采取放任态度，国信证券对电力集团伪造担保文件及购售电合同一事不构成善意。国信证券作为专业从事证券交易的公司，对资产专项支持计划中原始权益人、增信机构等履行尽职调查义务是其主要业务内容，其在对供电公司尽职调查过程中，对应查事项未作全面考察，在委托评级机构调查过程中示意走过场、通融一下，故国信证券在尽职调查过程中存在重大过失，未勤勉尽责。综上所述，电力集团以供电公司名义伪造担保函的行为，属于无权代理，供电公司未予追认，故该民事行为对供电公司不发生效力。供电公司的诉讼请求，合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定判决：确认邹平县电力集团有限公司以邹平市供电有限公司名义出具的《邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划担保函》对邹平市供电有限公司不发生法律效力。案件受理费100元，由邹平县电力集团有限公司负担。 二审期间，上诉人提交证据1：山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初4302号民事判决书，证明该判决对专项计划的基本法律关系及参与主体进行了认定；证据2：《鉴定文书》；证据3：（2019）鲁1603刑初16号《刑事判决书》，证据2-3共同证明涉案争议公章系合法刻制，且供电公司明知该公章的存在并使用；证据4：《邹平县人民政府会议纪要》；证据5：《经理办公会决议》，证据4-5共同证明供电公司为电力集团资产证券化融资提供担保事宜，已经过持有供电公司100%股权的股东邹平县人民政府召开专题会议讨论批准，并经供电公司总经理办公会决议同意。因此，国信证券有理由相信《担保函》系供电公司的真实意思表示；证据6：国信证券项目组成员冉进与其部门负责人杨鹏程微信聊天内容截屏；证据7：国信证券项目组成员冉进、中诚信证券评估有限公司分析师奚晓露和郭若思的情况说明，以及中诚信证券评估有限公司的《情况说明》；证据8：《邹平县供电公司工商查询档案》；证据9：邹平县供电公司《企业信用报告》，证据6-9共同证明国信证券并非仅通过《担保函》确认担保的真实性，而是对担保人进行了尽职调查。供电公司积极配合国信证券的尽职调查，包括派员接受访谈、配合提供征信报告等只有供电公司才能够提供的材料。因此，国信证券有理由相信《担保函》系供电公司的真实意思表示；证据10：国信证券官网关于“邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划”公告的（2017）京长安内经证字第50853号《公证书》；证据11：中国证券投资基金业协会《资产支持专项计划备案确认函》；证据12：深圳证券交易所官方网站关于“邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划”公告的（2017）京长安内经证字第50852号《公证书》；证据13：供电公司《关于邹平县电力集团有限公司购电费延迟支付的说明》；证据14：《关于要求邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划相关方严格履行约定义务的函》；证据15：《邹平县人民政府致深圳证券交易所的函》；证据16：（2017）京中信内经证字126165号《公证书》；证据17：（2017）京长安内经证字第50851号《公证书》；证据18：国信证券项目组成员冉进、员工杨鹏程和孙翊宸的情况说明；证据19：《关于邹平县供电公司作为“邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划”保证人履行义务情况的关注函》，证据10-19共同证明专项计划存续期内，由于供电公司未按《购售电合同》约定支付电费，国信证券通过当面会谈、发函等方式要求供电公司履行《购售电合同》项下支付电费义务并告知其不履行义务时可能会被要求承担担保责任。供电公司及其出资人邹平县人民政府在此过程中从未否认包括《担保函》、《购售电合同》在内的专项计划以及专项计划相关文件的真实性；证据20：汪天雄与重庆群洲实业（集团）有限公司、朱惠德建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书；证据21：中国工商银行股份有限公司景德镇分行与中国航空技术珠海有限公司、上海中皇置业投资有限公司等金融借款合同纠纷申请再审民事判决书；证据22：邹春金与陈怀深、海南鲁泉实业有限公司、王洪英、崔传珍、陈延峰建设用地使用权纠纷再审民事判决书，证据20-22共同证明最高人民法院关于公司存在多枚印章时，裁判观点统一，均认为如果公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用公司印章对外签订的合同对公司没有约束力。 经质证，被上诉人供电公司对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但该条第二款明确规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。涉案《担保函》中所载的担保人是供电公司，而供电公司不是证据1中的当事人。本身该判决书所认定的上述事实就缺乏客观性和公正性，经向本案当事人齐星管理人了解，其在庭审中对上诉人提交的《担保函》，表述是对真实性无法确认，这一点在该案的庭审笔录中有明确记载，因此该裁判文书所表述的未提异议的说法来认定该事实是不正确的。现供电公司提交的山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书所查明的事实已推翻国信证券提交的该判决书所载明的事实；对证据2真实性无异议，但对其证明目的有异议。该证据不能证明齐星集团持有的该公章即为供电公司的印章，更不能证明系供电公司同时期使用的公章；对证据3真实性无异议，但对其证明目的有异议，国信证券拟证明的印章来源仅是赵长水个人的单方供述，并没有被证实。相反该证据充分证明了本案中的电力集团以供电公司的名义向国信证券出具伪造的《担保函》等担保材料，电力集团的该行为系无权代理，供电公司对电力集团的该行为没有追认；对证据4，（1）我方对上诉人获取该份会议纪要的来源有异议，我方了解到上诉人在发行涉案的ABS债券时是没有该份会议纪要的，在上诉人提出仲裁案件时向仲裁庭提交了该份材料，因此，上诉人试图以该份材料作为其发行债券认定供电公司构成表见代理等一系列主张是不成立的。（2）该专题会议纪要不是邹平政府出具给国信证券的，国信证券以此作为表见代理的理由不能成立。（3）邹平市政府无权决定供电公司是否提供担保，根据供电公司的章程，公司的决策机关是经理办公会议。（4）邹平市国有资产中心是供电公司的股东，但供电公司事实上归省公司管理，邹平市政府无权决定供电公司是否担保。（5）根据该会议纪要的内容和形式，该文件只是内部意见，不是正式的决定或命令；对证据5真实性不予认可，通过山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603刑初16号刑事判决书及一审法院调取的王新友及杨国凯的笔录可以证实，该经理办公会议完全是伪造的，上面的印章并非供电公司使用的印章，上面人员的签名系杨国凯和王新友分别所签；对证据6真实性有异议，更为关键的是该聊天记录不能证明供电公司为电力集团提供担保，只是杨鹏程与冉进他们个人的错误认识而已，而且该两位都是上诉人的工作人员；对证据7真实性不予认可，同时该情况说明的说明人均与本人有重大利害关系，不能证实国信证券的证明目的；对证据8-9真实性无异议，但该证据并非来源于供电公司，供电公司没有向国信证券提供过上述材料，上诉人所获得上诉材料的来源是电力集团。我方了解是电力公司的工作人员用其持有的那枚假章调取的该证据；对证据10真实性不予认可，该份证据只能证明对资产支持计划进行公告这个事实，但不代表公告的内容是正确的，事实上公告中关于供电公司提供担保的内容是完全错误的。上述信息的公开不代表供电公司对担保事项的追认；对证据11真实性不予认可，该资产支持专项计划经过备案不代表其发行是完全合法合规的，事实上已经有生效判决证明该专项计划是电力集团欺诈发行的；对证据12真实性不予认可，该份证据只能证明深圳证券交易所对相关信息已公告，但不代公告的内容是正确的，事实上公告中关于供电公司提供担保的内容是完全错误的。上述信息的公开也不代表供电公司对担保事项的追认；对证据13真实性不予认可，该份证据系电力集团伪造的，并不是供电公司出具的；对证据14真实性不予认可，该证据仅系国信证券的单方主张，其要求供电公司承担保证责任的该主张不成立。供电公司并未对其该主张作出任何意思表示，不能构成供电公司对电力集团的无权代理的追认；对证据15真实性无异议，但在该证据中县政府明确讲到正协调电力集团筹集资金，并没有在该函中提及供电公司的担保责任，甚至连供电公司也没有提到，更谈不上追认供电公司承担担保责任。县政府为电力集团拖欠款项一事致函证券交易所是基于其政府的公共管理职能，而不是因与供电公司的关系；对证据16真实性不予认可，对其证明目的有异议。吴亭并非供电公司的法定代表人，其未获供电公司授权，冉进向吴亭发送不代表向供电公司发送，更重要的一点是吴亭并未对冉进发送的材料作出任何意思表示，不代表吴亭认可其主张，更不可能证实供电公司认可其主张，不能证实供电公司对电力集团的无权代理的追认；对证据17，同证据16的意见。关于姜峥嵘的短信，也不能构成供电公司的追认。本身供电公司与电力集团存在真实的购售电关系，支付电费是供电公司的义务，姜峥嵘在回复短信时还不清楚事实，本着实事求是，查清问题的态度，并不是基于明知供电公司承担保证责任或追认供电公司的担保责任而回复的，在该短信中姜峥嵘没有表示供电公司要承担保证责任；对证据18真实性不予认可，该情况说明的说明人本人与本案有重大利害关系，不能作为证据证实其证明目的；对证据19真实性无异议，但对其证明目的有异议。该函件是深圳证券交易所发送给国信证券的，并不是发送给供电公司的。国信证券也并未提交证据证实供电公司收到过该函件，即使供电公司收到，供电公司未作任何表示并不代表供电公司认可给电力集团提供保证担保的事实；对证据20-22真实性无异议，但该三份判决书与本案没有关联性。原审被告电力集团认为，因涉案《担保函》形成的整个过程发生在公司破产重整之前，代理人及公司不知情，请求法庭核实事实情况后予以认定。 本院认为，被上诉人供电公司对证据1、证据2、证据3、证据8、证据9、证据15、证据19的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，但证据1诉讼主体系齐星集团有限公司管理人和国信证券，主要审查破产撤销权纠纷，与本案无直接关联性，本院不予认可；证据2、证据3、证据4、证据5、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13、证据14、证据15、证据16、证据17、证据19不能证明其证明目的，本院不予认可；证据6、证据7、证据18，系国信证券员工的聊天记录，不能证明其证明目的，本院不予认可；证据15、证据20、证据21、证据22，与本案无关联性，本院不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，供电公司以电力集团无权代理及其不予追认代理行为为由提起本案诉讼，请求判决《担保函》对供电公司不发生效力。供电公司针对的是电力集团签署该《担保函》的委托代理行为，不直接针对《担保函》所体现的保证合同法律关系。《民事案件案由规定》中没有规定具体的委托代理关系，一审法院适用第三级案由的委托合同纠纷，并无不当。本案所争议的民事法律关系系委托代理法律关系，主体系电力集团和供电公司，赵长水、杨国凯不是本案适格当事人，无需追加参加本案诉讼。电力集团作为供电公司诉讼请求的直接相对方，一审法院将其列为被告，国信证券因与本案处理结果有法律上的利害关系，将其列为第三人并无不当。国信证券主张以保证合同纠纷在广东省深圳市中级人民法院立案，但没有提供广东省深圳市中级人民法院相应的受理文书，且该纠纷与本案没有直接关联性，其处理结果不影响本案的审理。 （2019）鲁1603刑初16号刑事判决书已明确电力集团实际控制人赵长水，杨国凯在未征得供电公司同意的前提下，向国信证券提供了伪造的供电公司的《担保函》。且一审法院调取的王新友的《讯问笔录》中，王新友表明供电公司没有对发行债券的行为进行担保，所有涉及到供电公司进行担保的资料都是虚假的，都是王新友准备好资料后，用齐星集团持有的“邹平县供电公司”的公章加盖形成；杨国凯的《讯问笔录》中，杨国凯表明对于发行债券准备的虚假资料，国信证券的工作人员表示默许。因此，电力集团在未取得供电公司同意或授权的前提下，以供电公司的名义出具《担保函》的行为，构成无权代理。 王新友的《讯问笔录》中还表明准备基础资料时，国信证券员工冉进通过邮件提供电子模板，未找供电公司协商即立即下载并按要求盖章回传，不符合常理，冉进亦未提异议；冉进在中国证券监督管理委员会的《询问笔录》中表明，2015年5月28日，对供电公司进行访谈,访谈过程中没有对担保事宜专门进行提问，没有现场见到过供电公司在相关文件上盖章，2015年5月28日后没有再跟供电公司进行过联系，资料收集主要与王新友联系，购售电合同、担保函、供电情况表、并网调度协议、经理办公会决议等都是王新友发过来，没有向供电公司核实过；中诚信证券评估有限公司工作人员奚晓露的《询问笔录》中，其表明冉进让其访谈纪委书记石正泉，奚晓露让冉进安排一个业务部门的人作访谈，但是冉进说通融一下，尽职调查走过场达到监管的最低要求就行了，需要的资料和数据冉进会提供；石正泉的《询问笔录》中，其表明从来没有机构、人员亮明身份找石正泉进行尽职调查，其也没有在任何尽职调查的回执上签过字；中国证券监督管理委员会山东监管局针对国信证券未对邹平电力ABS基础资产进行全面的尽职调查，未及时履行相关信息披露义务，未监督、检查电力集团持续经营情况和基础资产现金流情况。中诚信证券评估有限公司在“邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划”项目执业中未勤勉尽责，未有效开展现场考察和访谈，未与委托方签署业务约定书。分别对国信证券、中诚信证券评估有限公司出具《警示函措施的决定》。综上，国信证券应当知道涉及供电公司的担保资料可能存在造假行为，其未尽到交易上的注意义务，不是善意相对方，不构成表见代理。基于此，《担保函》中供电公司公章的真实性，不影响本案事实的认定。 《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，改变了《民法通则》中关于无权代理追认的规定，即行为人无权代理，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。因此，电力集团无权代理，国信证券对供电公司未予催告，供电公司也未表示追认，涉案《担保函》对供电公司不发生法律效力。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第（一）项规定，“当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算。”2020年7月14日，本院出具（2020）鲁16民辖终51号民事裁定书，维持一审法院驳回国信证券管辖权异议的裁定，截至2020年7月29日开庭，举证期限符合法律规定。一审法院在开庭审理过程中，明确告知国信证券合议庭组成人员及对合议庭组成人员、书记员有申请回避的权利，国信证券当庭表示不申请，因此，一审法院未剥夺国信证券知悉合议庭组成人员、申请合议庭回避的权利，未违反法定程序。一审法院将《民法总则》规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考，适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》作为本案判决依据，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人国信证券股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 张 雷 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十月三十日 法官助理 刘 秀 书 记 员 王 哲