河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5852号上诉人（原审被告）:邯郸市邯三建筑工程有限公司。住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街**。法定代表人：池玉河，该公司董事长。委托诉讼代理人：李运涛，该公司员工。委托诉讼代理人:苗柏峰，河南大鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司。。住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路**法定代表人：刘木火，该公司董事长。委托诉讼代理人：张青磊，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦思，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁松波，男，汉族，1970年11月14日生，住河南省宜阳县。被上诉人(原审被告)：宁信杰，男，汉族，1968年11月6日生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：洛阳升龙置业有限公司。。住所地河南省洛阳市西工区王城大道升龙广场**商业营销中心法定代表人:周海萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张青磊，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高国亮，河南陆达律师事务所律师。上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三建筑公司）、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称福建九鼎公司）因与被上诉人宁松波、宁信杰、洛阳升龙置业有限公司（以下简称洛阳升龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。邯三建筑公司的委托诉讼代理人苗柏峰，福建九鼎公司及洛阳升龙公司的共同委托诉讼代理人张青磊，宁松波，宁信杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邯三建筑公司上诉请求：一、依法判令撤销一审民事判决书,并依法改判；二、依法判令本案的一审诉讼费、二审上诉费等费用由宁松波、宁信杰、福建九鼎公司、洛阳升龙公司承担。事实和理由:一、关于洛阳升龙广场项目工程,宁信杰确实找过我公司想借用我公司资质承建该工程项目,但我公司并未参与该工程项目,是宁信杰先私刻我公司印章与福建九鼎公司签订所谓的劳务分包协议,又找来河南正宇劳务有限公司资质继续劳务承包施工。二、宁信杰私刻我公司字样印章签订的升龙广场项目劳务分包协议,是其个人行为,严重侵害了我公司的权益,违反国家法律强制性禁止性规定并涉嫌刑事犯罪,该协议不能对我公司成立并生效,我公司将追究宁信杰私刻公司印章罪的刑事责任。三、福建九鼎公司在签订上述劳务分包协议时没有尽到合理的注意义务,我公司给宁信杰出具的让其参与洛阳升龙广场项目的开标、评标、合同谈判等，委托书中的印章跟劳务分包协议中的我公司印章明显不是一个印章。四、案涉工程项目福建九鼎公司不会把劳务部分同时分包给我公司和河南正宇劳务有限公司,请二审法院依法、依职权追加河南正宇劳务有限公司为本案的被告。五、一审法院认定宁信杰是借用我公司资质,根据相关规定我公司也仅在收到工程款范围内承担责任,一审庭审中福建九鼎公司的举证不足以证明向我公司支付了劳务款项,其应当提供银行转账凭证和相应的税务发票,否则其应当承担对其不利的诉讼后果。六、一审中福建九鼎公司和洛阳升龙公司的诉讼代理人相同,在一定程度上不符合委托代理的规定,不利于案件事实的查明,福建九鼎公司和洛阳升龙公司相互认可的事实不能构成自认,不能作为定案的依据。七、本案中涉及三个工程项目,且三个工程项目位于不同的位置,一审法院无权对升龙广场外的两个工程项目行使管辖权,且三个项目不适宜合并审理。另外,我公司给宁信杰出具的委托仅限于升龙广场项目的投开标和谈判磋商,并无其他项目授权,且升龙项目谈判破裂,我公司就没有参与升龙广场工程项目。八、需向法庭明示的是,升龙项目谈判破裂我公司离开时,洛阳升龙置业公司未与我公司签订施工合同,也未与福建九鼎公司签订施工合同,我公司出具的委托书明确显示授权的是升龙广场项目的开投标和合同谈判,针对的主体是甲方洛阳升龙公司。九、宁信杰和宁松波是合伙关系,基于某种原因方便诉讼才以宁松波的名义起诉,一审法院认定是借用资质也是其二人共同借用,结算付款也是其二人与福建九鼎公司直接进行的。宁松波辩称，邯三建筑公司是否介入，我不清楚，我是从宁信杰手中接的工程，宁信杰是否代表邯三建筑公司，我不清楚。宁信杰辩称，我和升龙谈时，需要资质，通过朋友介绍用了邯三建筑公司的资质，后来工程给了福建九鼎公司了，我和福建九鼎公司签了劳务合同。邯三建筑公司和福建九鼎公司同属于建筑公司，因为规定是建筑公司之间不允许出现劳务分包，所以邯三建筑公司基本没有实施劳务合同，但工程已经开工了，就改成了宁信杰班组，实际邯三建筑公司没有介入该项目。我不是私刻公章，是在奥体商务盖的章，当时邯三建筑公司在这儿办公，是其允许我盖的章。福建九鼎公司辩称，一、法律没有禁止性规定，同一案件不能代理同案的不同被告。二、福建九鼎公司与邯三建筑公司签有书面临时用工劳务协议，邯三建筑公司加盖有公章，且福建九鼎公司付款，邯三建筑公司均出具了加盖公章的收据。洛阳升龙公司辩称，请求依法裁判。福建九鼎公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决书,并依法发回重审或改判为驳回宁松波对福建九鼎公司的起诉；二、请求依法判令一审、二审诉讼费用由邯三建筑公司、宁信杰、宁松波承担。事实及理由：一、本案各方主体资格,一审法院并未查清。1.宁信杰作为一审被告,答辩时明确提出,其与宁松波之间系合作伙伴,既然双方是合作伙伴,宁信杰又作为本案被告明显不符合法律规定,如果宁松波与宁信杰之间的纠纷,应以合伙纠纷进行解决。如果是宁松波与邯三建筑公司之间的纠纷,宁信杰应作为共同原告。宁松波依据合作伙伴宁信杰出具的欠条向法院提起诉讼,明显是恶意串通,宁信杰也在答辩中明确称其出具欠条金额是宁信杰自己本人的预算金额,并非结算金额。2.邯三建筑公司一审中称未出借资质给宁信杰,宁信杰也称邯三建筑公司与本案无关,但福建九鼎公司与邯三建筑公司签订的劳务协议书加盖有邯三建筑公司的印章,且向邯三建筑公司账户支付有工程款。3.关于福建九鼎公司与各方主体之间的关系,各方的陈述严重矛盾,是否具有主体资格,一审法院均未查清。二、本案应为劳务合同纠纷,一审法院适用法律错误。1.福建九鼎公司依法将劳务分包给具有资质的邯三建筑公司,符合法律规定。2.福建九鼎公司与邯三建筑公司依法签订合法有效的临时用工劳务协议书,宁松波只是提供劳务的施工班组,宁松波并不具有实际施工人的身份,一审法院依据建设工程施工合同进行判决适用法律错误。三、兴华工程管理有限公司出具的“工程造价鉴定意见书”鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足,不能作为定案依据。一审中,福建九鼎公司依法向法院申请重新鉴定,一审法院对此没有回复,在判决书中也未涉及。鉴定机构征求意见中,福建九鼎公司依法向一审法院邮寄了意见,但鉴定机构最终并未收到该意见。宁信杰辩称，宁松波干的时候，是代表宁信杰在现场管理，我和宁松波之间的手续是自己算的账，不作为和福建九鼎公司的结算依据。所有人统一委托第三方作了工程造价鉴定，应以此为准。宁松波辩称，我们有分工，宁信杰是部分工程量转包给我了。对工程量鉴定无意见。邯三建筑公司辩称，我公司与福建九鼎公司之间不存在劳务分包关系，我公司未与其签订相应劳务分包合同，福建九鼎公司也未向我公司支付过任何款项，对其他上诉意见，我们也认可。洛阳升龙公司辩称，请求法院依法裁判。宁松波向一审法院起诉请求：1.判令宁信杰向宁松波支付工程款213847元；2.判令福建九鼎公司和邯三建筑公司对上述宁信杰的债务承担连带清偿责任；3.判令洛阳升龙公司在欠付工程款范围内对上述宁信杰的债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由四被告连带承担。一审法院认定事实:1.洛阳升龙公司是洛阳升龙广场的开发商，其将洛阳升龙广场项目、汉屯路小学新校区1期（教学楼综合楼）等项目交由福建九鼎公司总承包。2012年，邯三建筑公司给宁信杰出具授权委托书，授权其以邯三建筑公司的名义参加洛阳升龙广场建设项目的投标报价活动，授权代理在开标、评标、合同谈判、签订及付款过程中所签署的一切文件。2.2012年7月16日，福建九鼎公司（甲方）与邯三建筑公司（乙方）签订了《洛阳升龙广场项目临时用工劳务协议书》，约定：工程名称为洛阳升龙广场室内外项目；承包范围为洛阳升龙广场室内外主体、二次结构工程等；承包方式为包工不包料、包机械设备、包工具、包质量、包安全、包文明施工、包验收等一切工作，组建劳务“突击队”，协助甲方及甲方分包单位进行劳务作业施工。项目结束后，经乙方自验合格，应申请甲方验收。甲方收到乙方申请后，应在一周内组织验收。本协议采取单价包干方式，按实结算。本协议无预付款，进度款每月按完成工程量的90%支付。福建九鼎公司在甲方处签章确认，邯三建筑公司在乙方处签章确认，宁信杰在乙方代表处签名确认。3.上述合同签订后，福建九鼎公司将涧河东路道路结构层工程、涧河东路新建工程、A区涧河东路新建工程8#楼-7#楼处砼路面破除工程、Y20-出水口的雨水管道开挖土方量工程、雨水管道基槽工程等分包给邯三建筑公司（宁信杰）班组。之后，宁松波带领其工人对涧河东路新建工程进行了施工，该工程于2013年5月20日竣工验收。4.2012年，福建九鼎公司还将汉屯路小学室外台阶、阳台、花池等零星项目工程的部分劳务分包给邯三建筑公司宁信杰班组。之后，宁松波带领其工人进行了施工，该工程于2012年9月4日竣工验收。邯三建筑公司盖章确认的工作报价单显示劳务费共计为19060元。5.针对宁松波施工部分，宁松波、宁信杰进行了结算，结算后宁信杰向其出具了两张《欠条》。2018年1月14日《欠条》载明：“今欠宁松波在升龙广场外国语小学工程中人工费合计14000元”。2018年4月27日《欠条》载明：“今欠升龙广场A地块涧河东路新建工程结构层施工工程人工工资199847元”。6.2018年4月27日，宁信杰、宁松波达成《约定》，内容为：宁信杰在福建九鼎公司承包的部分劳务工程项目，由宁信杰统一管理负责各方面协调、资料、工程款及及时结算，由宁松波带领工人负责施工，宁松波实际施工工人工资款为总价的90%（以实际施工工程量为准，单价按大合同单价，若增加工程量部分无单价的参照公司类单价双方协商），如果需要临时抽调人员由宁松波同意安排具体工作，工资由宁松波承担（包括宁信杰班组工人）。7.2018年4月28日，宁信杰出具了《升龙广场A地块涧河东路新建工程结构层施工工程款结算情况说明》，内容为：此项目于2012年10月份进场施工，于2013年5月20日已通过竣工验收，工程进度款2012年至今已经结算190886元，按实际施工工程量价款应为412938.25元，已付宁松波工资款150000元，应付367756.42元，下欠412938.25×0.9-190886×0.9=199847元。因工程结算手续繁琐，结算格式表格经常变换，结算手续不断更新细化，项目需要增加人员流动过快，致使部分手续至今无法完善，至今未能结算，导致施工人员工资出现严重拖欠，我会尽快与公司领导沟通保证三个月内完成结算，尽快支付拖欠的该项目施工费。至于合同中出现我挂靠的邯三建筑公司系建筑资质而非劳务资质，后期未再继续使用，任何纠纷与邯三建筑公司无关。竣工验收时出现的河南正宇劳务有限公司的情况，因福建九鼎公司不同意工程进度款转到个人账户，故通过河南正宇劳务有限公司转账，任何纠纷与河南正宇劳务有限公司无关。8.案件审理中，宁松波提出鉴定申请，要求对由其施工的项目部分的工程造价进行鉴定，即对洛阳升龙广场项目涧河东路道路施工，原场地处理，汉屯路小学室外台阶、阳台、花池等零星工程的造价进行鉴定。经一审法院委托，兴华工程管理有限公司进行了鉴定，并于2020年4月10日作出兴华建价[2020]鉴定第005号《工程造价鉴定意见书》，结论为上述工程总造价为390783.82元。鉴定花费4690元。9.福建九鼎公司提交了劳务付款审批单、银行转账凭证，显示其共计向邯三建筑公司支付227470.56元（其中37584元转账至邯三建筑公司账户，189886.56元转账至宁松波账户）。福建九鼎公司还提交了邯三建筑公司盖章确认的三张收据，与上述付款金额相互对应，宁信杰也在收据上签字确认。10.宁信杰于2019年11月28日向邯三建筑公司出具了《情况说明及承诺书》，内容为：关于洛阳升龙广场项目工程，本人宁信杰找过邯三建筑公司想借用公司资质承建该工程项目，后来因邯三建筑公司与福建九鼎公司就总承包人和分包人主体身份不能达成一致意见发生争议，邯三建筑公司只愿做总承包人而不愿做分包人，邯三建筑公司不同意借用资质，我便没有借用邯三建筑公司资质介入该工程项目，而是找了一个劳务公司资质进行相应分包，与该工程项目相关的施工、结算等均系本人宁信杰与福建九鼎公司进行的，该工程项目的施工、结算等均系本人宁信杰的个人行为，邯三建筑公司从未在工程项目的施工结算过程中加盖任何公司印章，因该工程项目致使邯三建筑公司遭受任何损失（包括但不限于经济损失、诉讼费、执行费、律师费、差旅费等），本人宁信杰愿意赔偿因此给邯三建筑公司造成的所有损失。11.洛阳升龙公司提交了福建九鼎公司于2019年7月16日给其出具的《工程款结清证明》，载明：洛阳市涧河东路A区市政道路结构层工程、洛阳市涧河东路B区市政道路结构层工程、汉屯路小学新校区1期（教学楼综合楼）项目由我公司承担施工总承包，我公司已足额收到建设单位洛阳升龙公司支付的全部工程款，以上项目的工程款已全部结清。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,据此,实际施工人应是基于无效合同而产生,并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。本案中,福建九鼎公司在承接涉案工程后与邯三建筑公司签订了《洛阳升龙广场项目临时用工劳务协议书》,实际是将其承包的工程转包给借用邯三建筑公司资质的宁信杰，宁松波系本案的实际施工人。现宁松波已经实际履行了涉案工程的施工义务，工程也已竣工验收合格，故其有权向宁信杰主张相应的工程款。根据兴华工程管理有限公司鉴定作出的兴华建价[2020]鉴定第005号《工程造价鉴定意见书》，显示宁松波施工部分的工程总造价为390783.82元，根据宁松波、宁信杰达成的《约定》，宁松波应得工程款为351705.44元（390783.82元×90%），宁信杰已向宁松波支付了150000元，故还应支付201705.44元。宁信杰系没有资质的个人，邯三建筑公司作为资质出借方，应对上述款项承担连带清偿责任。福建九鼎公司认可洛阳升龙公司已向其支付了全部工程款，故洛阳升龙公司不需承担责任，福建九鼎公司收取工程款后，未就案涉工程与邯三建筑公司、宁信杰进行结算，故其应在未付工程款范围内承担责任（涉案工程款为390783.82元，福建九鼎公司已付227470.56元，未付163313.26元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、宁信杰于本判决生效后十日内向宁松波支付工程款201705.44元；二、邯三建筑公司对该款项承担对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、福建九鼎公司对上述第一项债务在未付工程款163313.26元范围内承担连带清偿责任；四、驳回宁松波的其他诉讼请求。如被告宁信杰、邯三建筑公司、福建九鼎公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4508元、鉴定费4690元，共计9198元，由宁信杰、邯三建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点在于邯三建筑公司、福建九鼎公司是否应承担涉案工程款的连带清偿责任。关于邯三建筑公司的连带责任问题，本案中除涉案合同盖有邯三建筑公司的印章外，能够证明该公司参与到涉案工程的证据不足，且宁信杰在二审庭审中认可邯三建筑公司并未实际参与该项目的施工，是宁信杰将工程又转包给宁松波施工的。因此可以认定邯三建筑公司并未实际参与到涉案工程的施工中，邯三建筑公司不应承担涉案工程款的连带清偿责任，一审法院就此事实认定有误，判决不当，本院予以纠正。关于福建九鼎公司的连带责任问题，福建九鼎公司在本案中是涉案工程的承包方，洛阳升龙公司为本案涉案工程的发包方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。福建九鼎公司认可洛阳升龙公司已向其支付了全部工程款，福建九鼎公司作为承包方，一审法院判决其承担连带责任无法律依据，判决不当，本院予以纠正。综上所述，邯三建筑公司、福建九鼎公司的上诉请求能够成立，应予支持，一审法院判决不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2898号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2898号民事判决第二、三、四项；三、驳回宁松波的其他诉讼请求。宁信杰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4508元、鉴定费4690元，共计9198元，由宁信杰负担。二审案件受理费7892元，由宁信杰负担。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十月十四日书记员  张丽梅