山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1983号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市银鹏建设集团有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区承德路**。法定代表人：王吉振，执行董事。委托诉讼代理人：宋英华、王源源，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：威海德圣房地产开发有限责任公司，住所地威海经济技术开发区崮山镇九家疃**。法定代表人：邹德文，系公司经理。委托诉讼代理人：陈干、王宇新，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海市银鹏建设集团有限公司（以下简称银鹏公司）因与被上诉人威海德圣房地产开发有限责任公司（以下简称德圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银鹏公司上诉请求：撤销(2019)鲁1092民初1222号民事判决书第四项，改判德圣公司支付支付银鹏公司延误工期增加的费用及合理利润800万元。事实和理由：1.因德圣公司的原因至少导致自2014年2月17日至2017年10月25日期间工期延误，其延误工期行为必然导致银鹏公司费用增加及利润损失，一审判决认定事实错误。德圣公司将门窗、保温、、地暖工程直接分包分包施工人与银鹏公司签订的工程施工合同仅为办理备案使用，德圣公司向银鹏公司出具书面承诺书，发生任何经济纠纷以及其他纠纷均由德圣公司承担，因此，分包证据由德圣公司持有，但德圣公司至今未提供，而银鹏公司已提供证据证实分包工程导致工期延误，应认定银鹏公司的主张成立。银鹏公司已提供证据证实，2014年2月17日德圣公司将门窗分包，直至2017年1月23日门窗仍未完工；德圣公司2014年8月11日将外墙保温分包，外墙理石自2014年9月14日开始施工，至2015年10月29日才完工；德圣公司于2014年9月26日将地暖分包，直至2016年4月25日地暖仍未完工。以上证据均证实：德圣公司分包工程导致工期延误的事实。实际情况是，因德圣公司欠付分包单位工程款致使分包工程拖延施工是导致工期延误的主要原因。另外，按照双方于2015年12月23日签订的《工程款抵顶房产价格协议书》，双方在2013年10月19日即签订了工程款抵顶房产协议书，说明德圣公司付款义务在2013年10月19日已产生，但至今德圣公司仍未交付抵顶房产，未办理抵顶房产宝源珑湾4号一1、4号一2房屋预售备案登记，而德圣公司一直称未拖欠银鹏公司工程款而拒付工程款，应视为德圣公司自2013年10月19日开始未履行付款义务，银鹏公司有权顺延工期。同时，按照银鹏公司提供的设计变更及现场经济签证，德圣公司自银鹏公司开始施工就存在大量设计变更及增加工程量情形，以上均系因德圣公司原因延误工期。综上，工期延误的责任在于德圣公司分包工程、拖欠工程款、设计变更、增加工程量等原因，德圣公司延误工期的时间至少包括分包施工期间，在此基础上还要考虑逾期支付工程款、设计变更、增加工程量导致的工期延误，故应当认定由于德圣公司的原因导致工期延误，延误工期时间自2014年2月17日至2017年10月25日。因德圣公司造成工期延误，必然会给银鹏公司造成费用及利润损失，一审判决应对工期延误期间作出认定，在此基础上，鉴定机构可以依据定额，根据已经质证过的图纸、签证、造价、现场等对于误工期间的人工、材料、设备等费用及合理利润作出鉴定，一审判决在未查清事实的情况下即驳回银鹏公司的诉请，属认定事实错误；2.一审判决认定德圣公司因涉案工程逾期而存在实际损失属认定事实错误。按照“谁主张谁举证”的原则，德圣公司要求银鹏公司支付工程逾期违约金，首先应就由于银鹏公司的原因导致工程逾期承担举证责任，其次应就损失数额举证，但德圣公司对工程逾期未能举证证实，对损失数额亦未能举证证实，而实际上因工程工期延误正好让德圣公司遇上了房地产市场上涨的商机，无论工期延误是哪方的原因所致，工期延误本身使得涉案房屋受市场行情大涨的影响也卖得了高价，从这个角度讲，德圣公司没有任何损失，而是获利丰厚。且德圣公司仅主张工程逾期违约金，并未主张损失，一审判决在德圣公司未明确主张损失的情形下，认定德圣公司因涉案工程逾期而存在实际损失是完全错误的；3.因德圣公司不诚信行为导致本案纠纷发生，因案件审理发生的一切诉讼费用均应由德圣公司承担。从银鹏公司不计任何回报甘冒风险帮助德圣公司贷款这件事情就可以看出，银鹏公司确实给予了德圣公司诸多帮助，在德圣公司没钱的时候帮助德圣公司贷款，在房地产形势不好的时候，德圣公司以高价抵顶房产银鹏公司亦表示接受，德圣公司欠工程款银鹏公司并没着急催要，帮助德圣公司度过难关，等到房地产形势好转时，涉案项目大卖，德圣公司忘记了银鹏公司的帮助，抵顶的房产升值而不想向银鹏公司履行交付义务，欠付的工程款亦不予支付，并主张1500万元工期逾期违约金，违背最基本的诚信原则，正是德圣公司背信弃义、见利忘义，导致本案诉讼发生，德圣公司应对其不诚信行为承担后果，本案诉讼费用应全部由德圣公司承担。德圣公司辩称，1.银鹏公司于一审中未提供证据证实其所主张的800万元损失及利润，根据谁主张谁举证的原则，应当由银鹏公司承担举证不能的法律责任；2.银鹏公司亦不存在逾期损失，案涉工程的资金及材料均由德圣公司提供，银鹏作为施工方并未垫资施工，银鹏公司在主体框架完工后零星进行了室内外抹灰、隔断施工等。案涉工程系别墅区，共19个单体，银鹏公司可以合理组织人员进行施工，逾期竣工仅造成了德圣公司的资金损失，未造成银鹏公司发生损失；3.银鹏公司作为总包单位应当对全部工程的工期、质量和安全对德圣公司承担责任。银鹏公司是总承包单位，分包的主体是银鹏公司，而非德圣公司，门窗、、地暖及外墙保温工程均系由银鹏公司对外发包因银鹏公司无力支付相应的工程款，由德圣公司代为支付以加快工程进度，银鹏公司作为总包单位亦收取了相应的管理费，应当对工程进度、质量及安全负责。且地暖、门窗及外墙保温工程均属于后续工程，需要在银鹏公司完成施工的基础上施工，银鹏公司完成主体框架施工的工期已经严重超出了合同约定工期，不存在由于分项工程的施工拖延工期的情形；4.德圣公司按照合同约定向银鹏公司支付了工程款，不存在拖欠工程款的情形，银鹏公司主张德圣公司存在设计变更等原因，但具体施工过程中的细微调整不足以影响正常施工进度，也不必然导致工期延误，银鹏公司亦从未向德圣公司提出延期申请或索赔；5.由于银鹏公司严重逾期完工，给德圣公司造成巨额损失。根据双方于2013年10月27日签订的建设工程施工合同约定，案涉宝源珑城项目1至4号楼、10至12号楼应于2014年6月25日前竣工，但该部分工程于2017年10月25日才竣工。根据双方于2013年12月26日签订的建设工程施工合同，案涉宝源珑城5至9号楼、13至19号楼应于2015年1月21日竣工，但该部分公司于2017年10月25日才竣工。导致工期延误的原因在于银鹏公司施工拖延，且存在较多质量问题，导致案涉工程多次返修；6.由于银鹏公司工期严重延误，致德圣公司资金占用，无法及时回收。市场价格上涨是偶然性的，不应计入实际收益或损失之内。银鹏公司据此主张德圣公司不存在逾期竣工损失，没有事实及法律依据。综上，银鹏公司未提供证据证实其在约定时间内完成案涉工程的施工，也未提供证据证实其所主张的损失的来源、计算方法及依据，其上诉主张不应支持，请求驳回上诉，维持原判。银鹏公司向一审法院起诉请求：1.德圣公司支付银鹏公司工程款6948513元（暂估价，具体以鉴定为准），并支付自起诉之日至实际付款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍的利息；2.原告在被告欠付工程价款范围内对威海市宝源珑湾1号至19号房产折价或者拍卖的价款优先受偿；3.被告协助办理威海市宝源珑湾4号-1、4号-2房屋预售备案登记，具备条件时办理过户登记；4.本案诉讼费、保全费由德圣公司负担。一审诉讼中银鹏公司增加诉讼请求，要求德圣公司支付延误工期增加的费用及合理利润800万元。德圣公司于一审中提出反诉诉讼请求：1.银鹏公司支付德圣公司工程逾期违约金1500万元；2.案件受理费、保全费、担保费等费用由银鹏公司承担。一审法院认定事实：德圣公司于2012年4月11日成立，经营范围为凭资质从事房地产开发与经营，该公司在威海经区开发建设“宝源珑城”住宅项目。2013年9月22日，德圣公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订一份“建设工程施工合同补充协议”（双方均称在该补充协议形成之前未签订施工合同），约定宝源珑城住宅楼工程内容为住宅楼图纸设计的建筑及安装所有内容（甲方分包工程除外）；施工工期自具备开工条件之日起经365施工日历天数止；工程造价执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，德圣公司分包项目从分包商总价中扣除1-2%作为总包配合管理费支付给银鹏公司；工程完工后28日内，承包方向发包方提交工程竣工决算书，发包方委托具有造价审计资格的部门30日内审核完毕且不得进行二审；付款及进度节点为按工程总价款的20%抵顶房屋，80%现金结算，主体二层完工、主体封顶、主体完工、外墙抹灰完成后3日内各付款至扣除发包方供材后数额的65%，单体完工经验收合格付至75%，留5%的质保金，审定的总造价的20%抵顶小区内住宅楼；甲方按开盘价抵顶住宅楼给乙方，乙方在开工前选择楼号，所选择的单体建筑归乙方所有，双方另行签订房源抵顶协议，甲方不得出售乙方所选楼号的单体建筑，如出售需经乙方许可，否则甲方按出售价格的1.5倍给付乙方现金，乙方抵顶房屋的工程款每达到一栋的抵顶价格，则甲方为乙方办理该栋楼房的抵顶手续，最后双方以现金找补差价；协议并约定了工程质量和验收标准、违约责任等内容。2013年10月23日，宝源珑城1-4#、10-12#楼工程进行公开招标，银鹏公司中标后于2013年10月27日与德圣公司签订了建设工程施工合同（示范文本格式合同，包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款，以下简称一期工程合同），约定工程内容为建筑工程总承包，包括施工图纸范围内的土建、安装及装饰，总建筑面积9509.68平方米，计划开工日期2013年10月27日、计划竣工日期2014年6月22日，工期总日历天数240天，签约合同价为10792290.35元。该合同专用条款第七条工期和进度条款中约定了工期延误情况及违约金标准；第十二条合同价格、计量与支付条款中12.1.3项约定了其他价格方式，12.4.1项付款周期约定“按补充协议”；第十四条竣工结算条款中14.1项竣工付款申请约定内容为“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程完工后28日内，承包方向发包方提交工程竣工决算书，发包方委托具有造价审计资格的部门30日内审核完毕且不得进行二审。竣工付款申请单应包括的内容：全套结算资料、变更、签证”。2013年10月31日，德圣公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订一份补充协议，内容为“根据双方签订的‘建设工程施工合同补充协议’的约定，现补充以下条款：1.按乙方要求甲方开发建设的位于西侧宝源珑城项目的施工设计总图中标注为10号楼双拼建筑抵顶给乙方，……房产手续由双方在具备条件后办理。2.经双方共同协商，宝源珑城项目工程材料：钢材、混凝土、木材、模板均由甲方供给乙方。”2013年12月18日，宝源珑城5-9#、13-19#楼工程进行公开招标，银鹏公司中标后于2013年12月26日与德圣公司签订了第二份建设工程施工合同（以下简称二期工程合同），约定计划开工日期2013年12月28日、计划竣工日期2014年10月20日，工期总日历天数322天，签约合同价为27522928.88元，该合同的文本格式及其他主要内容与前述施工合同基本相同。银鹏公司分别于2013年10月30日、2014年3月5日开始施工一期工程、二期工程，施工过程中双方进行了部分设计变更、形成增减工程量签证，德圣公司将地暖、门窗、外墙施工项目另行分包他人施工，分包施工人与银鹏公司签订了备案合同。涉案住宅楼主体验收于2014年7月至9月间完成（2014年7月18日6栋，7月28日1栋，8月1日4栋、9月26日8栋），整体工程于2017年10月25日竣工验收合格。德圣公司于2014年3月11日支付银鹏公司工程款1000万元；2014年9月主体全部验收后，德圣公司至当年10月累计付款1310万元、供材料款1340万余元；至2017年10月竣工验收累计支付工程款17096731.15元、供材料款14229845.79元；2018年1月至2月间支付工程款980万元。以上德圣公司支付工程款及供材料款合计41126576.94元。银鹏公司并出售了抵顶工程款的设计编号10#、实际编号为4#-1的住宅楼。2015年12月23日，德圣公司出具“工程款抵顶房产价格协议书”，同意工程号10号的单体建筑抵顶价格按照每平方米8000元计算，设计面积960.1平方米，预计抵顶工程款768.08万元，产权面积以房产证面积为准。德圣公司法定代表人并手书填加以下内容“老弟：我定的每平方米楼台15**元、院子2300元，这个钱你看着给吧，我尊重你的意见，给多给少都行，不给也行。另外，关于工程质量问题太多，明年的修复工作量比较大，请你做个计划吧，争取早点工程竣工”。银鹏公司施工结束后未向德圣公司发出竣工通知，但分别于2017年4月22日、4月24日向德圣公司指定的审价机构提报了工程结算资料，进行工程造价审核。至银鹏公司起诉前，双方当事人及相应第三方机构未形成具体的工程造价审定结果。对双方当事人有争议的证据和事实，一审认定如下：一审中，德圣公司提交由威海同信泰和工程造价咨询有限公司于2019年6月25日出具的工程结算报告书，载明涉案工程审定造价为33394999.90元（扣除甲方供材）。银鹏公司不认可该报告内容。根据当事人的申请，一审法院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年11月21日出具鉴定意见为：宝源珑湾1号至19号楼工程造价分别为：土建工程造价为49032085.55元；安装工程造价为2824191.75元；桩头结晶依据德圣公司签证工程造价为13405.00元，依据银鹏公司签证工程造价为18231.11元；防水工程依据德圣公司签证工程造价为1470193.70元，依据银鹏公司签证工程造价为1595563.12元；双方争议的经济签证65项工程造价为23464.00元、门窗口预制块工程造价40793.51元、卫生间剔槽钢丝网工程造价11959.29元、部分安装工程造价29285.36元；日工费用造价按德圣公司意见为420270.50元，按银鹏公司意见为629531.50元。以上工程造价按银鹏公司的意见合计54205105.19元；按德圣公司的意见合计53760146.50元。该鉴定意见报告书注明鉴定工程造价中包含甲供材以及合计552172.74元水电费，已扣除社保费；争议工程量现场勘查时仅能部分勘查，对隐蔽工程部分不能确认，根据行业规范和现场情况做出争议部分的造价。双方当事人结合该鉴定意见进行了质证，一审根据双方当事人的质证情况，对该鉴定意见予以采信，结合双方当事人持有的各项签证的内容及当庭陈述工程实际情况，认定涉案工程总造价为54199549.68元。银鹏公司主张德圣公司应当赔偿延误工期增加的费用及合理利润800万元，德圣公司不予认可。银鹏公司申请对2014年2月17日（分包门窗工程合同签订日期）至2017年10月25日期间延误工期增加的费用及减少的利润进行鉴定，因双方对施工过程中停工、误工期间及相应原因分歧较大，且银鹏公司未提交相应直接证据致无法开展鉴定。而根据双方形成的工程签证，无法准确界定银鹏公司实际停工、误工的期间。即使在此期间因德圣公司方的原因致使工程中途停建、缓建，银鹏公司亦应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故对银鹏公司主张的该项损失不予认定。德圣公司主张银鹏公司工程逾期达1095天，按合同约定应承担的违约责任过重，自愿要求银鹏公司承担总工程造价30%的违约责任，计1500万元。银鹏公司称涉案工程逾期完工的责任均在德圣公司，不同意承担工程逾期的责任。应当认定德圣公司因涉案工程逾期而存在实际损失，但其要求银鹏公司承担违约责任必须以约定有效、责任明确为前提。一审法院认为，涉案工程系商品住宅，该项目的施工必须进行招投标，而双方当事人在涉案工程招投标前已经达成内容完备的工程施工协议，在招投标后双方签订了两份建设工程施工合同，其行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了法律的强制性规定，双方当事人签订的施工合同均无效。银鹏公司已经完成施工，项目通过了竣工验收，应当参照双方当事人达成的真实合意并实际履行的合同结算工程价款。工程总造价扣除德圣公司已经支付的工程价款、供材料费、双方明确的房屋抵顶价款及鉴定造价中计算的水电费后，银鹏公司尚可取得的工程价款数额为484万元。银鹏公司要求德圣公司支付工程款及赔偿利息损失中合理的部分，予以支持。银鹏公司主张在德圣公司欠付工程价款范围内对涉案房产折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。双方当事人明确约定了用于抵顶的双拼建筑物具体坐落及价款，银鹏公司要求办理该房屋的预售备案登记、具备条件时办理过户登记，应予支持。银鹏公司要求德圣公司支付延误工期增加的费用及合理利润损失，但未提交充足有效的证据证实其主张成立，对银鹏公司该项主张不予支持。涉案合同无效，其中约定的违约金条款均无效，德圣公司要求银鹏公司赔偿逾期违约金于法无据，不予支持。综上所述，银鹏公司诉讼请求合理部分，予以支持。德圣公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、威海德圣房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付威海市银鹏建设集团有限公司工程款484万元，并自2019年5月6日起至确定的履行之日按中国人民银行贷款基准利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付利息；二、威海市银鹏建设集团有限公司在威海德圣房地产开发有限责任公司欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、威海德圣房地产开发有限责任公司在判决生效后三十日内协助威海市银鹏建设集团有限公司办理用于以房抵款的宝源珑湾4号-1、4号-2房屋预售备案登记，在具备条件时协助办理房屋过户登记；四、驳回威海市银鹏建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回威海德圣房地产开发有限责任公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111491元、保全费5000元、鉴定费40万元，威海市银鹏建设集团有限公司负担219491元、威海德圣房地产开发有限责任公司负担297000元。反诉费减半收取为55900元、保全费5000元，由威海德圣房地产开发有限责任公司负担。二审中，银鹏公司提交了威海市住房保障公共服务中心房屋交易档案查询结果以及德圣公司于2013年11月22日出具的承诺书一份，拟证实案涉宝源珑城项目自2016年即可销售，其回款可以用于偿还银行贷款，房屋销售与工程是否竣工不具有必然联系，德圣公司所主张的逾期竣工损失不属实，且银鹏公司帮助德圣公司贷款用于工程建设。上述房屋交易档案查询结果显示，案涉宝湾珑城备案日期最早为2016年7月1日，查询结果共显示65套房产的备案信息，其中于2016年备案的有17套房屋，于2017年备案的有22套房屋，于2018年备案的有18套房屋，其余房屋未显示备案日期。德圣公司于2013年11月22日出具的承诺书载明，德圣公司以银鹏公司名义贷款用于工程建设，承诺及时还款，不对银鹏公司造成不良记录，否则同意将案涉宝源珑城项目11号楼无偿抵顶给银鹏公司。经质证，德圣公司认为上述证据与银鹏公司的上诉主张无关，银鹏公司应就系德圣公司的原因导致其实际发生了逾期竣工损失承担举证责任。另查明，德圣公司已另案提起诉讼，要求银鹏公司赔偿逾期竣工损失，该案现已中止审理。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。银鹏公司于一审中增加诉讼请求，要求德圣公司支付延误工期增加的费用及合理利润800万元，应当对其损失的实际发生提供基本的证据证实，现银鹏公司并未提供证据证实因工程逾期，导致其人工及设备等费用增加，其主张以鉴定结果确认其损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于德圣公司是否因工程逾期竣工而发生实际损失的问题，德圣公司一审反诉请求是要求银鹏公司支付德圣公司工程逾期违约金1500万元，并未诉请要求赔偿工程逾期竣工的损失，一审法院在德圣公司未予主张，也未就损失进行认证的情况下，径行认定德圣公司因涉案工程逾期而存在实际损失，超出德圣公司的诉请范围，也缺乏事实依据，本院依法予以纠正。关于诉讼费用的负担，诉讼费用交纳办法规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审根据双方当事人的胜诉、败诉比例确定一审案件受理费、反诉费、鉴定费等诉讼费用的负担，合法有据，本院予以维持。银鹏公司主张应由德圣公司全额负担一审诉讼费用，于法相悖，本院不予支持。综上所述，银鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正，但其裁判结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由威海市银鹏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十月九日书记员  刘珍琪