浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终565号 上诉人（原审原告）鲍慧亚，女，1977年3月27日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人陈奇峰、石术平，浙江圣港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处，住所地杭州市富阳区鹿山街道蒋家村工农路**。 法定代表人俞国林，该街道处主任。 委托代理人方君紫，浙江浙兴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州富阳交通发展投资集团有限公司，住，住所地杭州市富阳区富春街道龙浦街****兴大厦）。 法定代表人周大清，该公司董事长。 委托代理人倪俊卿、方元，浙江富春江律师事务所律师。 上诉人鲍慧亚因与杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处不履行安置法定职责一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲍慧亚于2019年12月16日向人民法院提起诉讼，请求判令杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处对其安置（货币回购90平方米以12300元/平方米计1107000元+回迁奖20000元+400元/月共12个月的临时过渡费计4800元）。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：鲍慧亚系陆风华之女，鲍胜伟妹妹，原系农业户口，于1996年因考取中等专业学校将户口迁到山东学校，户口转成了居民户口。1998年学校毕业，户口迁回至富阳人才交流中心集体户，2012年，其户口迁至××街道××村××号。2014年，再次将户口迁至××街道××村××路××号陆风华家庭户。2012年6月12日鲍慧亚与他人结婚。2007年，鲍胜伟户在××街道××村××路××号××房，申请建房时在册常住人口为鲍胜伟、鲍胜伟之妻、鲍胜伟之子及鲍胜伟母亲陆风华四人，鲍慧亚不在申请建房在册常住人口之内。2019年9月18日，杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处（简称鹿山街道办）因富阳区鹿山街道大盘山隧道工程项目建设需要，对涉及富阳区鹿山街道陆家村区块规划范围内的房屋及附属物进行搬迁发布了《房屋搬迁公告》，事后发布了《安置方案》。根据该《安置方案》，搬迁人是杭州富阳交通发展投资集团有限公司（简称富阳交投公司），搬迁实施单位是鹿山街道办。被搬迁人是被搬迁范围内的房屋及其附属物的所有权人。《安置方案》第五条第（七）项规定了被搬迁人立户、安置人口及时间界定中人口界定……被搬迁人家庭虽有常住户口但属下列情形之一的人员，不计入安置人口：（1）寄居（被搬迁人的非直系亲属和因婚姻等户籍迁出后又回迁的人员及其随迁人员）、寄养、寄读等户籍挂靠人员……。该方案由鹿山街道办负责解释。位于杭州市富阳区的房屋被纳入搬迁范围。 原审法院另查明，2019年9月28日，鲍胜伟作为案涉房屋的户内成员与富阳交投公司签订了《富阳区鹿山街道大盘山隧道项目工程集体所有土地住宅房屋搬迁补偿协议》及《富阳区鹿山街道大盘山隧道项目工程集体所有土地住宅房屋搬迁补偿补充协议》各一份，该协议中约定的安置人口为6人，安置人口为鲍胜伟、叶利娟、鲍烨超、陆风华、鲍绍娜及因鲍烨超系独生子女增加虚拟人口一人，鲍慧亚未包含在协议约定安置的范围内，案涉房屋现已腾空拆除。 原审法院认为，案涉的《房屋搬迁公告》、《安置方案》系鹿山街道办制定发布，搬迁人是富阳交投公司，鹿山街道办属于搬迁实施单位，《安置方案》规定该方案由鹿山街道办负责解释。可见，案涉项目的搬迁人虽然是富阳交投公司，但是涉及安置人口确定时，鹿山街道办具有核实、解释和实施方案的职责。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二条规定，本市市辖区范围内，因公共利益需要征收集体所有土地涉及房屋及其附属物补偿安置的（简称征地房屋补偿），适用本条例。第五条规定，本条例所称补偿人是指市、区人民政府设立或者指定的实施征地房屋补偿工作的机构；被补偿人是指被征收土地涉及补偿的房屋及其附属物的合法所有权人。第二十条第一款规定，安置人口按照被补偿人家庭常住户口人数确定。本案中，《安置方案》规定，被搬迁人指的是被搬迁范围内房屋及附属物的所有权人。而对是否确定为安置人口在《安置方案》第七条立户界定、人口界定、时间界定也作了具体的规定。其中第五条第（七）项第2点第三款规定对被搬迁人家庭虽有常住户口但属下列情形之一的人员，不计入安置人口：（1）寄居（被搬迁人的非直系亲属和因婚姻等户籍迁出后又迁回的人员及其随迁人员等）、寄养、寄读等户籍挂靠人员的；……鹿山街道办签订《富阳区鹿山街道大盘山隧道项目工程集体所有土地住宅房屋搬迁补偿协议》是对被搬迁房屋的所有权人进行补偿与安置，案涉搬迁的房屋系鲍胜伟户在2007年所审批建造，且审批建造时鲍慧亚不是案涉房屋申请建造在册常住人口，不属于案涉房屋合法所有权人或共有人，不属于法律规定的被补偿人及《安置方案》规定的被搬迁人范围。虽然鲍慧亚户口在房屋搬迁补偿时在××街道××村××路××号陆风华户内，但根据《安置方案》规定的立户界定，陆风华与鲍胜伟系母子关系，在建案涉房屋时为同一户内成员，在搬迁时以鲍胜伟为户主作为一户对待。而鲍慧亚在案涉房屋搬迁之前已出嫁另行组成家庭，不属于鲍胜伟户内家庭常住人员。在此次搬迁时鹿山街道办认定其属于寄居人员，不应计入安置人口并无不当。综上，鲍慧亚要求鹿山街道办依法对其按照其他集体成员同等标准的安置待遇给予安置货币回购90平方米以12300元／平方米计人民币1107000元＋回迁奖20000元＋400元／月共12个月的临时过渡费4800元，合计人民币1131800元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鲍慧亚的诉讼请求。案件受理费50元，由鲍慧亚负担。 鲍慧亚不服原审判决提起上诉称，一审认定鲍胜伟与陆风华是同一户内成员错误。一审认定上诉人为寄居与事实不符。一审对被搬迁人、案涉房屋所有权人认定不够全面。案涉安置政策中被上诉人认为上诉人不计入安置人口的条款为：“（1)寄居（被搬迁人的非直系亲属和因婚姻等户籍迁出后又迁回的人员及随迁人员等）……”。按照该条款，上诉人作为被搬迁人陆风华的女儿，亦应得到安置。上诉人得不到安置完全是由于上诉人是女性所致。为此，请求撤销杭州市富阳区人民法院作出的（2020)浙0111行初21号行政判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处、杭州富阳交通发展投资集团有限公司在二审中未提出新的答辩意见。 上诉人在二审中提交了《鹿山街道大盘山隧道项目工程陆家村区块拟立户及安置人口公示表（动迁2组）》《鹿山街道大盘山隧道项目工程陆家村区块拟立户及安置人口公示表（动迁3组）》及杭州市富阳区鹿山街道陆家村股份经济合作社2020年7月6日出具的《证明》作为新的证据，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”在上述证据也非新证据的情况下，本院对上述证据不予接纳。经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的主要案件事实，但原审法院关于上诉人鲍慧亚户籍变动的部分事实查明有误，本院纠正为：2012年，鲍慧亚的户口迁至××街道××村××路××号（乡镇集体户）。2014年，鲍慧亚又将户口迁至鹿山街道陆家村学校路**（村集体户），2019年5月27日再迁至××街道××村××路××号（家庭户）。 本院认为，根据上诉人在二审中的陈述，其系认为鹿山街道办未按照《富阳区鹿山街道大盘山隧道项目涉及集体所有土地上房屋搬迁补偿安置方案》的内容，与上诉人所在户签订房屋搬迁补偿协议，实际签订的协议侵犯了上诉人作为户内成员享有的安置补偿权利。根据该意见，上诉人不应以提起履行法定职责的诉讼进行救济。同时，本案被上诉人鹿山街道办也不具有上诉人要求履行的法定职责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”据此原审法院予以实体判决不当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111行初21号行政判决； 二、驳回鲍慧亚的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐莹祺 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二〇年十月十五日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉