安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2229号 上诉人（原审被告）：安徽星凯生态建设有限公司，住所地安徽省肥西县金寨南路与天海路交口商会大厦**。 法定代表人：汪育海，公司总经理。 委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金传木，男，1963年8月19日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿松县。 上诉人安徽星凯生态建设有限公司（以下简称星凯公司）因与被上诉人金传木建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽星凯生态建设有限公司的委托诉讼代理人翟荣稳、被上诉人金传木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽星凯生态建设有限公司上诉请求：撤销原判第一项，改判安徽星凯生态建设有限公司仅需支付金传木83348.55元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定“因承诺书涉及到诉讼费、律师费页面没有原告签名或捺印，该页面内容不予采信”，该事实认定错误。该承诺书就一页，两面打印，金传木在第二面签字确认：对案涉工程所引起的诉讼费、律师费由金传木承担。这个约定是双方真实意思表示，金传木签字认可，一审法院不予采信，属认定事实错误。 金传木辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿。承诺书、笔录应该是双面签字按手印的。请求二审法院查清事实，支持一审判决。 金传木向一审法院起诉请求：依法判定安徽星凯生态建设有限公司偿还金传木工程款167007.67元（庭审时金传木要求星凯公司增加给付800元），并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：星凯公司通过招投标中标下仓镇人民政府发包的生活污水处理系统工程，双方于2016年5月25日签订《合同协议书》，协议书约定合同价款3246340.77元，合同第七条第2款约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”，专用合同条款第12条第4款关于付款周期约定“工程完成一半时付至合同价款的30%，工程竣工验收后付至合同价款的60%，竣工决算审计后付至审计机关审定价款的90%，余下10%作为工程质量保证金”。第15条关于缺陷责任期约定为“缺陷责任期的具体期限24个月”，关于保修责任约定“从工程竣工验收合格之日起算，保修期为24个月”。2016年8月1日，星凯公司与案外人胡华根签订《工程施工管理协议》，约定胡华根作为项目负责人依据公司制定的管理制度对项目进行工程管理，协议第四条“项目资金费用管理”约定“该项目按工程决算造价的5%上交公司管理费（其中2%是质量保证金，待工程完工验收合格后一次性退还），甲方按工程款拨付同比例扣除”，“项目负责人在本工程对外进行活动中所发生的一切债权债务和费用均自行承担”，“公司无垫付工程款义务”，协议第七条项目负责人权利和义务中约定“项目负责人办理工程前必须按要求上报工程成本等财务手续，反之按工程造价及工程款到账金额扣除2%的成本保证金”。2016年8月25日，胡华根因与案外人王军存在债务纠纷，自愿将该项目转让给王军用以清偿所欠债务，经丙方即星凯公司同意，三方签订《权利义务转让协议书》，约定胡华根将其与星凯公司签订的《工程施工管理协议》所享有的全部权利义务概括转让给王军，前期甲方的全部投入转为视作乙方的投入，甲方缴纳的保证金转归乙方所有。2016年10月3日，王军及案外人张晓文与金传木签订《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务协议》，约定甲方王军、张晓文将胡华根在建的涉案工程交与金传木施工，该工程的所有债权债务全部由金传木承担，胡华根所欠材料费及工人工资28万元由金传木归还，星凯公司在该协议上加盖了印章。2016年10月3日，金传木、星凯公司再次签订《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务的补充协议》，约定所有星凯公司的工程款手续由金传木负责办理，星凯公司管理费、税由乙方金传木承担，胡华根缴纳的履约保证金7万元由金传木领取，胡华根施工期间业主已经拨付的工程款未领取的20万元由金传木领取。金传木承担王军、张晓文在该工程中的费用27万元（包括胡华根缴纳的履约保证金7万元）。2016年11月30日，金传木向星凯公司出具一份《承诺书》，称金传木与星凯公司合作下仓镇生活污水处理工程项目，后期如有经济纠纷一切均由金传木承担，与公司无关，同时承诺工程款转后7个工作日内不送成本发票，视为放弃，同意公司不予退还成本发票保证金。合同签订后，涉案工程由金传木组织施工，2017年10月10日，工程竣工经验收合格并交付使用。2017年10月20日，下仓镇政府与星凯公司签订《下仓镇生活污水处理系统工程补充协议书》，约定“经甲方双方协商，工程款的拨付在合同条款基础上根据施工进度予以提前支付”。2018年8月10日，宿松县审计局出具《审计报告》，核定工程造价3780213.49元。2018年9月20日，金传木再次签署一份承诺书，承诺金传木系该工程实际承包人，盈亏自负，本工程所涉一切经济、法律责任、全部债务均由承诺人自行承担。法院于2019年1月28日受理了金传木诉下仓镇人民政府（以下简称下仓镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，在该案庭审中，金传木与下仓镇政府确认未付的工程款即工程质保金按工程总造价3780213.49元的5%计算为189010元。法院于2019年4月19日作出(2019)皖0826民初482号民事判决书,确定了上述事实和金传木是该项目的实际施工人。2020年5月19日下仓镇人民政府将下剩质量保证金166270.67元拨入星凯公司公司账户。金传木多次讨要该款未果，故起诉。庭审中，星凯公司认可金传木增加请求800元中的600元未付给金传木。 一审法院认为，星凯公司中标宿松县下仓镇生活污水处理系统工程，其与案外人胡华根签订的《工程施工管理协议》中确认胡华根系该工程的项目施工责任人，在施工过程中发生的一切债权债务和费用均由项目负责人自行承担，并按工程造价的5%上交星凯公司管理费，案外人胡华根应系借用有施工资质的星凯公司的名义投标并承接下仓镇政府的招标工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的情形，下仓镇政府与星凯公司签订的《合同协议书》应当无效。之后胡华根将该工程转让予王军、张晓文，该二人又于2016年10月5日将该工程转让予金传木，由金传木承包并施工至竣工验收。胡华根与王军、张晓文、金传木均无建筑施工资质，胡华根与王军、张晓文签订的《权利义务转让协议书》及王军、张晓文与金传木签订的《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务协议》均系工程转包及债权债务转让协议，因违背法律强制性规定而无效。金传木接受王军、张晓文转包的下仓镇生活污水处理系统工程并实际施工至竣工验收，金传木系该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2017年10月10日经竣工验收合格，下仓镇政府与金传木确认未付的工程款189010元系为保证工程质量留存的5%的质量保证金，依据合同约定应当于质量保证期满二年后支付，现该质量保证期已届满，下仓镇政府已支付给星凯公司，因金传木作为实际施工人，且双方约定金传木盈亏自负，因此，该工程款应归金传木所有，星凯公司应及时支付给金传木。星凯公司辩称该笔费用应扣除管理费，考虑到星凯公司对涉案工程参与了一定的管理工作，法院酌情支持扣除双方约定的一般，即工程款的1.5%，为166270.67元×1.5%=2494.06元。故星凯公司应支付金传木166270.67元-2494.06元+600元=164376.61元，星凯公司诉称其为涉案工程所花诉讼费、律师代理费根据金传木承诺应由金传木承担，但该承诺处并没有金传木签名或捺印，因此其该主张不予支持。综上所述，对金传木诉请星凯公司给付164376.61元的请求予以支持，其余请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽星凯生态建设有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告金传木工程款164376.61元；二、驳回原告金传木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，减半收取1820元，由被告安徽星凯生态建设有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：安徽星凯生态建设有限公司主张根据金传木承诺书的承诺，案件的诉讼费和律师代理费应由金传木承担的理由能否成立。本案庭审中，星凯公司陈述上诉所称的诉讼费、律师费是包括与金传木产生的几起纠纷的总的诉讼费数额。因星凯公司与金传木之间的纠纷非一起案件，星凯公司在一审提交的代理合同、转账凭证及法律文书难以看出是否是其与金传木对应的具体案件的诉讼费、律师费数额。星凯公司在另几起案件中就诉讼费、律师费亦未提出抗辩。且其他案件判决已生效，对相关费用已做处理，故对星凯公司的上诉请求本院不予支持。 综上所述，安徽星凯生态建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1701元，由安徽星凯生态建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  江 韵 审判员  马 骥 二〇二〇年十月二十八日 法官助理朱静 书记员储贻燕 附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；