河南省商丘市睢阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1403刑初453号公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。被告人刘某某，男性，1995年2月7日出生，汉族，初中，户籍所在地河南省商丘市睢阳区，住河南省商丘市睢阳区，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，经商丘市公安局新城分局决定，于2020年1月8日被商丘市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，经睢阳区人民检察院批准，于2020年2月12日被商丘市公安局新城分局逮捕。指定辩护人张万顺，河南永秀律师事务所律师。商丘市睢阳区人民检察院以商睢二部刑诉【2020】41号起诉书指控被告人刘某某涉嫌销售伪劣产品罪一案，于2020年9月2日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员周继亮、李圣威出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人张万顺到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年5月份至2019年期间，被告人刘某某在未获得烟草经营许可证的情况下，通过微信的方式联系购买假烟的下家，然后将购买假烟下家的收件地址、电话及烟钱转给上家郭某（已起诉），尔后由郭某直接发假烟给刘某某的下家，刘某某以此赚取中间差价赢取暴利。经对刘某某微信交易记录统计，其非法经营数额为1070865元，获利140913元。认定上述事实的证据如下：1.书证：户籍证明、前科证明、抓获经过、微信记录、起诉书等书证；2.证人证言：证人史某、马某、陈某等人的证言;3.被告人的供述与辩解：被告人刘某某的供述与辩解。上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。被告人刘某某对指控的犯罪事实和证据没有异议，自愿认罪认罚。本院认为，被告人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处.被告人刘某某对指控的犯罪事实没有异议，认为其构成销售假冒注册商标的商品罪。指定辩护人辩称，被告人行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻或减轻处罚，被告人系从犯、初犯、偶犯，认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，依法可予以从轻处罚。经审理查明，2016年5月份至2019年期间，被告人刘某某在未获得烟草经营许可证的情况下，通过微信的方式联系购买假烟的下家，然后将购买假烟下家的收件地址、电话及烟钱转给上家郭某（已起诉），尔后由郭某直接发假烟给刘某某的下家，刘某某以此赚取中间差价赢取暴利。经对刘某某微信交易记录统计，其非法经营数额为1070865元，获利140913元。另查明，2020年1月7日，被告人刘某某通过手机将犯罪嫌疑人陈某约至北海路开发区办事处门口，后被新城分局民警抓获归案。上述事实，有以下证据证实：一、书证：（1）户籍证明证明：被告人刘某某出生于1995年2月7日,其作案时系完全刑事责任能力人。（2）前科证明证明：被告人刘某某无违法犯罪记录，系初犯。（3）刘某某与郭某微信聊天记录截图,证明：被告人刘某某与郭某交易假烟（卷烟）事实以及金额。（4）刘某某与陈某微信聊天记录证明:被告人刘某某与陈某交易假烟（卷烟）事实以及金额。（5）陈某与刘某某转账记录截图，证明：陈某与被告人刘某某每笔假烟交易金额。（6）刘某某与郭某单笔50元以下转账记录汇总表证明：被告人刘某某与郭某有多次交易假烟的事实。（7）刘某某转账明细，证明：被告人刘某某给郭某销售卷烟转账的数额。（8）到案经过,证明:被告人刘某某于2020年1月7日被抓获归案,被告人刘某某电话通知犯罪嫌疑人陈某到案被抓获。二、证人证言：1、证人郭某证言：我没有烟草许可证，也没有自己的专门的店铺，我开始是从一个微信叫“1号”的人手里买了个微信号，微信号就是一个新疆的手机号155××××****绑定的微信号×××,因为他也是网上买烟的，他告诉我如何经营和宣传，他卖给我的微信号里面有货源和顾客，我就用这个微信号经营卷烟。“×××"是我出售卷烟的备用号，“A小七”也加有我这个微信号，我与他之间只进行卷烟交易没有其他经济来往，“A小七”有时候也给×××"转烟款，他给我“×××"转的21441元是卷烟款;“A小七”给我微信“×××"转账911347.81元我确定都是卷烟款。“A小七”共计给我转账932788.81元，我转给“A小七”的1046.52元中有三笔66.66元，5.2元，6.66元是我给他发的红包，其余的是我给他退的烟款。根据计算“A小七”共向我转烟款931820.81元。2、证人史某的证言：2019年具体时间我记不清楚了，微信上有个“A小七”的向我推荐香烟。2019年4月我通过微信联系“A小七”在她那买了两条免税荷花烟。我收到烟后，抽了几颗发现假烟，我就把剩下的烟扔了。3、证人马某的证言：2019年的时候，有一个人在微信群里加了我的微信，后来才知道是买烟的。在8月份的时候，在他那里购买过一条真丝芙蓉王，通过微信支付了一百多元钱。邮寄过来之后吸了一下感觉是假烟，就扔到一边了。4、证人陈某的证言：2016年5月中旬的时候，我朋友刘某某问我倒卖假烟不。刘某某说他不赚我的钱，香烟都是按照他的上家给他的进价收我的钱，让我在进价的上面加钱卖出去从中获取利润。刘某某让我微信号多加好友，发布一些贩卖香烟信息之类的朋友圈，多添加微信群聊，可以在群里面发布一些贩卖香烟之类的信息广告，然后再从群聊里添加别人。我发布买烟的广告之后，客户想要买烟就会通过微信把收件地址、电话、姓名，和烟钱发给我，然后我再抽出利润后按照进价把钱和客户的信息通过微信发给刘某某，刘某某再把钱和客户的信息给上家发过去，上家就会给客户发货。就这样一直干到了2018年10月份我就不怎么倒卖香烟了，偶尔也会有一些老客户找我买烟，我就还是从中抽取利润的方式把钱和客户的信息发给刘某某。我是用两个微信账号联系刘某某、下家及微信转账的。第一个是zpxy68686昵称是Angelbaby陈涵，第二个微信号是：×××,昵称：爱是一涂鸦（加表情笑脸）转账给刘某某微信账号：×××,微信昵称：A小七，从2016年5月中旬到2019年8月份，我一共转账给刘某某147001，大概有一万五千元左右是我和刘某某之间的个人借款，不是烟钱。销售假烟以来我大概获利了1万元左右。三、被告人的供述与辩解被告人刘某某的供述，2016年10、11月份左右，因为手头没钱，我看别人都在网上卖东西，我就也想在网上卖点东西挣点钱，于是就在网上搜索了卖什么东西挣钱，后来就在网上加了一个卖香烟的微信号×××、昵称--，另外一个微信号×××,昵称：帆帆稳定长期，我的微信账号×××,微信昵称A小七；微信账号×××,昵称-。然后我就给她发信息问她烟什么价格，她给我发过来一张价格表，当时她说她卖的是免税香烟，不好抽还会给退还的。然后我就在微信朋友圈发布贩卖香烟的朋友圈，再在微信上打开附近人，添加好友，如果有人买烟就会直接通过微信给我发信息咨询，客户想要什么牌子的香烟我会给他说个价格，客户同意后，就会把收货地址、收货电话、收货人姓名发给我，并把相应的烟钱通过微信转账付给我，然后我就把客户需要的香烟种类、数量及收货信息通过微信转发给我的上家，并把钱支付给上家。我的上家就会按照我转发的客户信息直接给客户发货，发货后会将运单号发给我，直至客户确定收货，我算完成一单，从中赚取一些差价利润。我平时卖的有中华系列，芙蓉王系列、玉溪系列、利群系列，还有市场上的平时卖的香烟，我买上家的烟的价格是，中华120元/条、细支中华100/条，芙蓉王、玉溪、云烟（软）、煊赫门、利群（阳光）都是70/条；红南京、新版利群55/条；芙蓉王（蓝盒）80/条；南京（木盒）150/条。我卖给下家的价格是，中华160元/条、细支中华120/条，芙蓉王、玉溪、云烟（软）、煊赫门、利群（阳光）都是100/条；红南京、新版利群70/条；芙蓉王（蓝盒）120/条；南京（木盒）180/条。还有一些记不清楚了，基本上都是在进价上每条加20元或30元，下家买六条送一条。下家买我的烟都是微信把款转给我，我把中间差价扣除后再转给我的上家，烟具体卖到哪里了我不清楚，我买的烟比正常的烟价格低很多，有人买过烟后说是假的，我才知道的。四、鉴定意见内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，中华（软）、冬虫夏草（和润）、南京（雨花石）、芙蓉王（硬）、钻石（荷花扁盒）、555、中华（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述证据经当庭质证、示证、来源合法、客观真实，且能互相印证，本院予以确认。本院认为，被告人刘某某在未获得烟草经营许可证的情况下，通过微信的方式联系购买烟的下家，然后将购买烟下家的收件地址、电话及烟钱转给上家郭某，尔后由郭某直接发烟给刘某某的下家，刘某某以此赚取中间差价赢取暴利，且销售金额巨大，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某某系帮助他人销售卷烟，不经手卷烟的邮寄，只是从中赚取部分利差，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚，对辩护人的该辩护意见，本院予以采信。关于被告人及辩护人辩称被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，其辩护理由不能成立，本院不予采信。被告人刘某某协助抓获犯罪嫌疑人陈某，具有立功情节，依法可予以从轻处罚。被告人能如实供述自己的罪行，认罪认罚，被告人刘某某积极退赔违法所得，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十八条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月7日起至2023年1月6日止）。二、对被告人刘某某的违法所得140913元予以追缴,上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨建波审 判 员  王建场人民陪审员  谷刘侠二〇二〇年十月二十一日书 记 员  高英豪