文书内容山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2277号上诉人（一审被告）：扬州美好家涂料厂，住所地江苏省扬州市高邮市三垛镇工业集中区88号，统一社会信用代码91321084MA1MXNHOXB。法定代表人：张方照，总经理。委托诉讼代理人：李树宏，江苏金荣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：日照广大建筑材料有限公司，住所地山东省日照市东港区丹阳路37号，统一社会信用代码9137110061380161XP。法定代表人：程永聚，总经理。委托诉讼代理人：任远，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人扬州美好家涂料厂（以下简称美好家涂料厂）因与被上诉人日照广大建筑材料有限公司（以下简称广大建筑材料公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。美好家涂料厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由广大建筑材料公司承担。事实和理由：一、一审审理程序错误，剥夺美好家涂料厂的权利，存在偏袒一方的错误行为。在2019年10月18日第一次庭审中，当事人双方对案涉产品“苯丙乳液5006A”的质量问题产生争议，按合同约定，广大建筑材料公司应执行国家标准，但广大建筑材料公司提供的产品检验报告书表明产品质量达不到国家标准。为此，美好家涂料厂当庭提出对该产品是否达到国家标准及给美好家涂料厂造成的损失进行鉴定，并在庭后提交书面鉴定申请书，进一步明确请求对该产品质量问题造成的损失进行鉴定。一审法院对美好家涂料厂的请求置之不理，对因产品质量造成的损失不做明确答复，也没有释明是另案起诉还是驳回美好家涂料厂的鉴定申请，剥夺美好家涂料厂的合法权利。二、一审判决认定事实错误，存在偏袒一方的错误行为。一审认定“苯丙乳液5006A”产品的国家标准可以商定，与客观事实不符，国家标准不可以双方自行商定。广大建筑材料公司的产品确实存在质量问题，固体含量、粘稠度均达不到国家规定的标准，一审法院不顾客观事实，认为存在质量问题的产品完全符合用途需要，属认定事实错误。三、一审法院对广大建筑材料公司违反合同的事实视而不见，作出错误判决。涉案买卖合同对产品的名称、规格型号等进行明确约定，产品名称为苯丙乳液，规格型号为5006A。广大建筑材料公司在实际发货时，把标识为“纯丙硅真石漆乳液”的产品发货给美好家涂料厂，误导美好家涂料厂发货给第三方时，对该批产品的使用方式、使用工艺产生错误认识，导致施工单位墙体出现大面积流挂现象，一审法院对该事实置之不理，错误地认为广大建筑材料公司在发货时连同证明一起交付给美好家涂料厂，美好家涂料厂是知道的，完全是偏袒一面之词，就连广大建筑材料公司都认可存在所发货与合同约定不一致的事实，愿意对此进行弥补，一审法院仍片面认为产品发错所出现的问题系美好家涂料厂混淆了产品的使用方法，责任不在货物发错，而在于美好家涂料厂一方，对广大建筑材料公司的违约事实视而不见。四、关于产品名称问题，一审法院认为“苯丙乳液”是惯称，纯丙硅真石漆乳液、硅丙乳液、纯丙乳液都是惯称，是不负责任的认定，美好家涂料厂在庭审中及庭审后提供大量的证据证明这完全是不同规格、概念，各个规格、型号产品的国家标准，使用方式都不一样，不可能是惯称。广大建筑材料公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，美好家涂料厂的上诉请求无充分证据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。广大建筑材料公司向一审法院起诉请求：1.判令美好家涂料厂支付货款本金121500元；2.判令美好家涂料厂承担违约金28066.5元；3.一切诉讼费用均由美好家涂料厂承担。事实和理由：广大建筑材料公司、美好家涂料厂于2018年10月签订买卖合同，约定广大建筑材料公司向美好家涂料厂供货，广大建筑材料公司依约向美好家涂料厂发货合计金额161500元，美好家涂料厂未按约定于2019年1月25日前付清货款，尚欠美好家涂料厂货款121500元。美好家涂料厂一审辩称，一、合同确定管辖法院为广大建筑材料公司所在法院，不具有确定性和唯一性，一审法院无权管辖，应将此案移送至江苏省高邮市人民法院审理;二、广大建筑材料公司单方违约，未按合同履行义务。1.双方在合同中对产品名称、规格、型号、供货数量做了明确约定。按照合同第一条第五项，产品应为“苯丙乳液”，规格型号为“5006A”。广大建筑材料公司实际供货为“纯丙硅真石漆乳液”，误导使用方法、使用工艺，导致施工单位墙体出现大面积流挂现象，美好家涂料厂返工维修，损失高达30多万元。2.广大建筑材料公司提供的产品质量不达标，根据双方合同约定国标标准，苯丙乳液5006A固体含量应达到47%，但广大建筑材料公司提供产品的固体含量为37%；粘度应达到1000-4000，但广大建筑材料公司提供的产品仅为200。要求广大建筑材料公司对美好家涂料厂的损失予以赔偿，美好家涂料厂保留起诉或反诉的权利。3.问题出现后，美好家涂料厂通过微信通知广大建筑材料公司，广大建筑材料公司未按合同派人到现场抽样，只要求美好家涂料厂报材料，未明确如何处理，后广大建筑材料公司认可搞错规格，要求美好家涂料厂谅解，在货款中给予赔偿。一审法院认定事实：2018年10月8日，广大建筑材料公司、美好家涂料厂订立买卖合同一份，内容为：一、产品名称、规格型号、数量、单价等（见下表）。            产品名称              规格型号              计量单位              数量（吨）              单价（元）              合计金额              备注                  苯丙乳液              2002              吨              5              7200              36000                                苯丙乳液              5001B-6              吨              11              7700              84700                                苯丙乳液              6003              吨              2              8900              17800                                苯丙乳液              3607A              吨              1              11000              11000                                苯丙乳液              5006A              吨              1              12000              12000                                合计              人民币：壹拾陆万壹仟伍佰元整（含税）      二、质量标准：按国家标准执行；三、交货地点：买方厂内；四、运输方式及到达站港和费用负担：销售价格已包含运输费用；五、合理损耗及计算方法：100kg±2kg；六、产品所有权自到达买方时起转移，但买受人未履行支付义务的，标的物属于卖方所有；七、验收标准、方式、地点及期限：买方在使用过程中如发现质量问题，可通过电话、微信、短信等方式告知卖方，卖方应在接到通知后2日内到买方厂内与买方对所售货物现场抽样，否则，买方通认为其售货物质量不合格。如因卖方质量问题，卖方除换货或退货外，还应赔偿买方的直接和间接损失，且买方有权要求返还货款；八、结算方式及期限：买方收到货物后所有货款必须于2018年农历12月20日前付清；十、违约责任：如一方不能按本合同约定义务履行，须每日向对方支付合同所订数额的1%违约金，因违约给对方造成损失的，承担对方的一切损失；十二、本合同自双方签字、盖章之日起生效；十四、其他约定事项：（1）本合同项下的产品不能保证对所有配方适宜，请在投料前做好生产试验，方可投料使用，未经试验出现质量问题，责任由买方自负。2018年10月12日，广大建筑材料公司按合同第一条约定的产品、规格、数量向美好家涂料厂发货，美好家涂料厂当日接收。2019年2月3日，美好家涂料厂通过电汇支付货款4万元，2019年6月29日美好家涂料厂法定代表人张方照在广大建筑材料公司向其邮递的对账回执单中签字、盖章，确认尚欠广大建筑材料公司货款121500元。2019年2月22日，美好家涂料厂自其仓库中提取存放的苯丙乳液5001B-6和500A6各一桶，根据产品说明对苯丙乳液5001B-6产品做了试验，苯丙乳液5001B-6与其他材料合成真石漆后在其所承包的工程中使用，没有出现问题，后又将苯丙乳液500A6依照前法合成使用，几天过后出现墙体流挂现象。事件发生后美好家涂料厂通过微信向广大建筑材料公司的业务员作了反映。诉讼中，广大建筑材料公司明确违约金的数额为28066.5元，美好家涂料厂认为过高，要求调整。根据庭审中当事人的诉讼、答辩及质证意见，双方对广大建筑材料公司所供产品苯丙乳液500A6是否存在质量问题，是否系美好家涂料厂使用不当原因造成损失问题存在较大争议，这是确认本案事实的关键，对此一审法院分析认定如下：首先，根据当事人之间的买卖合同第一条约定，双方当事人买卖的是苯丙乳液，该产品为建筑材料用乳液，其中分为多种规格型号，不同规格型号的产品用途及合成材料不同，无论是纯丙硅真石漆乳液，还是其他建筑材料用乳液，可以统称为苯丙乳液，故可以认定广大建筑材料公司给美好家涂料厂所供产品系美好家涂料厂合同约定的、也是美好家涂料厂实际需要的产品。其次，双方于2018年10月12日交接货物，美好家涂料厂又于2019年2月22日使用该产品，并在2019年6月29日签收并认可美好家涂料厂的货款账单，足以证明美好家涂料厂认可广大建筑材料公司所供产品为合同约定产品。再次，美好家涂料厂主张广大建筑材料公司在出售给其以及其他公司产品时，在产品名称中均标识为苯丙乳液，而不是标识为纯丙硅真石漆乳液，广大建筑材料公司将苯丙乳液5006A产品标识误标为纯丙硅真石漆乳液，导致其公司在使用该产品时工艺、配方错误产生损失。根据美好家涂料厂的陈述及美好家涂料厂的实际操作方式，可以认定美好家涂料厂在合成苯丙乳液5006A时，没有区分与苯丙乳液5001B-6产品的不同，以同种合成方式合成使用导致损害后果。可以确认美好家涂料厂在合成使用该产品时没有按照产品说明操作，系操作错误造成。最后，美好家涂料厂主张苯丙乳液5006A产品质量不符合国家标准问题。广大建筑材料公司、美好家涂料厂订立的买卖合同中对质量问题约定为按国家标准执行，该国家标准合同中并没有明确什么样的标准，目前对于建筑涂料用乳液，我国采用的是GB/T20623-2006，该标准系2007年2月开始实施，该标准中对建筑涂料用乳液固体含量的指标设定为≧45或商定，粘度指标设定为商定。建筑涂料用乳液种类繁多，不同用途需用不同产品，不同产品所含固体含量和粘度均不相同，需使用者根据需要选定，所以才会产生“商定”这一标准。美好家涂料厂购买广大建筑材料公司乳液是合成真石漆涂料使用，5006A产品能够满足其用途，根据美好家涂料厂庭审后提供的产品资料（包括产品说明）可以认定美好家涂料厂对产品性能、用途及合成方式、方法是知情的，其在施工中首先使用了5001B-6产品，尔后又使用5006A产品，说明其对广大建筑材料公司所供该产品也是认可的，故美好家涂料厂的5006A产品质量存在问题之说亦不成立。一审法院认为，广大建筑材料公司、美好家涂料厂于2018年10月8日所订立的买卖合同系当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，当事人应按照合同约定履行自己的义务。广大建筑材料公司于2018年10月12日将双方约定的产品交予美好家涂料厂，适当履行了产品交付义务，而美好家涂料厂除支付的4万元货款外，其他部分货款没有支付，显属违约，故广大建筑材料公司要求美好家涂料厂支付剩余货款121500元，应予支持。对于广大建筑材料公司主张的违约金，美好家涂料厂认为过高，按照双方的约定，在一方违约后应每日按货款总数的1%支付违约金，该约定明显过分高于广大建筑材料公司因没有及时回收货款而造成的损失，但由于广大建筑材料公司在本案中只主张了28066.5元的违约金，而根据案情，美好家涂料厂应在2019年1月25日前支付货款，逾期时间较长，考虑该案的实际情况，广大建筑材料公司所主张的违约金数额相对较少，可以支持，违约金比率及数额不再调整。美好家涂料厂诉讼中虽然主张广大建筑材料公司所供5006A产品的标识为纯丙硅真石漆乳液，导致其合成时使用了与5001B-6产品同样的方式、方法产生损失，但其提供的证据不能证明5006A产品标识存在错误，而根据美好家涂料厂所述是其使用了与5001B-6产品同样合成的方式、方法才出现流挂现象，故应当认定系美好家涂料厂产品合成方式方法错误，而非产品质量原因，故美好家涂料厂的抗辩理由不能成立。另美好家涂料厂在答辩中主张一审法院无管辖权，应移送有管辖权的法院审理，因美好家涂料厂提出管辖权异议时已过答辩期限，依照法律规定，一审法院可以继续审理，故美好家涂料厂的该项请求，一审法院不予支持。综上，美好家涂料厂关于本案一审法院无管辖权的抗辩事由不能成立，一审法院对本案拥有管辖权。美好家涂料厂没有按约支付广大建筑材料公司剩余货款，构成违约，美好家涂料厂因此应向广大建筑材料公司支付货款并承担违约金。美好家涂料厂抗辩产品存在质量问题因证据不足，且其自认产品合成的方式方法错误，故该抗辩事由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，一审判决：一、美好家涂料厂于判决生效后十日内向广大建筑材料公司支付货款121500元；二、美好家涂料厂于判决生效后十日内向广大建筑材料公司支付违约金28066.50元。案件受理费3291元，由美好家涂料厂负担。二审中，美好家涂料厂提供如下证据：证据一标注姓名为“丁先森””的微信聊天记录截屏打印件13页，主张系高邮市横泾镇永丰涂料厂采购部经理王万芳与广大建筑材料公司江苏区域经理丁天琪的微信聊天记录，由王万芳转发给美好家涂料厂的法定代表人张方照，张方照出示手机原始载体，证明广大建筑材料公司已经认识到案涉产品苯丙乳液5006A名称书写为纯丙硅真石漆乳液是错误的，自行纠正为水性多彩乳液。微信聊天记录截屏打印件载明‘丁先森’回复“现在3607价格10500，连续相（乳液）改为5008价格11000”，并发送“水包水建议配方（夏）”表一份。证据二水性多彩乳液5008、水性多彩乳液3607B产品合格证照片打印件各一份、水包水建议配方（夏）表一份，证明被上诉人已将纯丙硅真石漆乳液5006A自行更名为水性多彩乳液5008，并且配方与被上诉人提供给上诉人的纯丙硅真石漆乳液配方不同。证据三纯丙硅真石漆乳液做成的墙面与水性多彩乳液做成的墙面实物及照片打印件各一份，证明两种乳液涂墙效果不同，纯丙硅真石漆乳液使用天然彩砂和纯丙硅真石漆乳液配制成，水性多彩乳液是用保护胶及基础漆3607B、连续相乳液5006A做成，目前厂家将5006A改成5008，配方一致。广大建筑材料公司质证认为，证据一中姓名为“丁先森””的微信系广大建筑材料公司江苏区域业务经理丁天琪使用，但因美好家涂料厂未提供原始载体，无法核实其真实性和完整性，不能作为有效证据；对证据二、证据三的真实性、关联性均不认可。本院认为，证据一为电子证据，广大建筑材料公司虽认可姓名为“丁先森””的微信系其江苏区域业务经理丁天琪使用，但美好家涂料厂的法定代表人张方照提供的系自己的手机载体，该微信聊天记录系他人转发给张方照，张方照自己的手机载体并非该电子证据的原始载体，无法确定该证据的真实性和内容的完整性，本院不予采信；证据二中的水包水建议配方（夏）表来源于证据一，基于同样理由，本院不予采信；证据二中的水性多彩乳液5008、水性多彩乳液3607B产品合格证系照片打印件，无法确定其真实性，本院不予采信；证据三虽系原件，但未能显示制作过程，不能确定与本案所涉产品有关，不具有关联性，本院不予采信。经本院审查一审卷宗查明：2018年10月12日广大建筑材料公司向美好家涂料厂提供的产品规格型号包括：2002、3607A、5006A、5001B-2、6003，其中规格型号为5006A的产品标识为“纯丙硅真石漆乳液”，美好家涂料厂在本案中仅对该规格型号的产品提出标识、质量问题提出异议。美好家涂料厂一审庭审中提供的产品检验报告载明型号5006A的产品名称为“建筑胶乳”，瓶贴产品检验报告载明型号5006A的产品名称为“建筑涂料用乳液”。美好家涂料厂一审庭审结束后提供来源于广大建筑材料公司的2018乳液产品手册产品介绍说明中载明：苯丙系列包括案涉型号2002(应用领域：内外墙乳胶漆)，真石漆/质感乳液包括案涉型号5001B-6（应用领域：彩瓦漆/真石漆）、5001B-2（应用领域：彩瓦漆/真石漆/质感漆），水包水系列包括案涉型号5006A（应用领域：水包水硅丙乳液）、3607B（应用领域：基础乳液），底漆系列6003（应用领域：真石漆/专用底漆）。美好家涂料厂在一审中认可在合成“5006A”产品实际投料前未进行试验。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人争议焦点：广大建筑材料公司提供的规格型号为GD-5006A的产品标识、质量是否符合买卖合同约定，美好家涂料厂是否可以因此拒绝履行付款义务。广大建筑材料公司与美好家涂料厂签订的买卖合同系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，双方之间买卖合同成立且合法有效。美好家涂料厂主张广大建筑材料公司因提供的规格型号为5006A的产品标识、质量与买卖合同约定不符构成违约，并给其造成损失，应承担举证证明责任。买卖合同第一条约定美好家涂料厂购买的产品包括名称为“苯丙乳液”、规格型号为“5006A”的产品，广大建筑材料公司实际提供规格型号为“5006A”的产品，标识的名称为“纯丙硅真石漆乳液”。美好家涂料厂提供的证据不足以证明“纯丙硅真石漆乳液”与“苯丙乳液”的关系，根据山东省涂料行业协会出具的证明，苯丙乳液是广大建筑材料公司建筑类乳液的惯称，根据2018乳液产品手册产品介绍说明，广大建筑材料公司提供的型号为5001B-2、6003也不包括在其介绍的苯丙系列。故美好家涂料厂关于广大建筑材料公司提供的“5006A”的产品标识违反合同约定的主张，依据不足，不能成立，本院不予支持。对于广大建筑材料公司提供的“5006A”产品质量是否违反合同约定问题，买卖合同第二条虽约定质量标准按国家标准执行，但并未约定具体标准，美好家涂料厂以广大建筑材料公司提供的“5006A”产品固体含量达不到45%至47%、产品的粘稠度达不到1000至4000为由，主张广大建筑材料公司提供的“5006A”产品质量违反合同约定依据不足，不能成立，本院不予支持。结合以上两点，广大建筑材料公司向美好家涂料厂提供的“5006A”产品不存在违约行为，美好家涂料厂在合成“5006A”产品实际投料前未进行试验即投入使用造成墙体流挂现象，根据买卖合同第十四条约定，应由美好家涂料厂自行承担相应责任。一审对美好家涂料厂提出的鉴定申请未予准许并无不当，美好家涂料厂上诉主张一审审理程序错误不能成立，本院不予支持。美好家涂料厂于2019年6月28日在广大建筑材料公司向其送达的对账回执单欠付货款数据无误处签名、盖章，系对欠付广大建筑材料公司货款121500元的确认，一审根据合同约定判决美好家涂料厂向广大建筑材料公司承担支付货款和逾期付款违约金责任，并无不当。综上所述，美好家涂料厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3291元，由上诉人扬州美好家涂料厂负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十月三十日书记员  赵 鑫