贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8395号上诉人（原审原告）：周杨，男，1981年1月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：甘洺任，女，1985年3月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：刘如越，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨江湖，男，1992年6月5日出生，汉族，住贵州省织金县。原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行，住所，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天会展城**金融商务区**栋四塔div>负责人：衡琨，该分行行长。委托诉讼代理人：冉义康，男，1991年12月20日出生，土家族，住贵州省务川仡佬苗族自治县，该公司员工。委托诉讼代理人：钱朝进，贵州跃华律师事务所律师。上诉人周杨、甘洺任与上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）以及原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行（以下简称浦发银行贵阳分行）商品房预售合同纠纷一案，上诉人周杨、甘洺任与上诉人宏益房开均不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初12732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月17日立案后，依法进行了独任审理，本案现已审理终结。周杨、甘洺任上诉请求：1、改判宏益房开向周杨、甘洺任支付资金占用费暂计52186.94元；2、改判宏益房开向周杨、甘洺任退还周杨、甘洺任已向原审第三人归还的贷款本金及利息，并承担违约金；3、改判宏益房开向周杨、甘洺任赔偿因送达案涉商铺解除通知产生的公证费及邮费共计560元及律师费2000元；4、二审诉讼费由宏益房开承担。事实和理由：1、违约金的调整应当以周杨、甘洺任的实际损失为标准进行综合确定；2、宏益房开未退还的购房款应向周杨、甘洺任承担未按期退还届满之日起至今因此产生的资金占用损失；3、合同虽未约定律师费、公证费由宏益房开承担，但是因宏益房开的违约产生的律师费、公证费，应当由宏益房开承担。宏益房开答辩称其答辩意见与其上诉意见一致。宏益房开上诉请求：1、撤销原判，改判驳回周杨、甘洺任的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由周杨、甘洺任承担。事实和理由：1、依照补充协议第7.3条“出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利”的约定，周杨、甘洺任提起本案诉讼时已丧失解除商品房买卖合同的权利，因此也就不存在后续的退款及承担违约金等义务；2、宏益房开虽存在迟延交房行为，但已取得消防验收意见书，涉房屋已达到交付使用的条件，周杨、甘洺任诉请解除合同所依据的事实已经消灭，合同目的可以实现，宏益房开逾期交房的行为不构成根本违约，违约程度显著轻微，若判决解除合同不利于交易稳定，恳请法院根据诚信原则及鼓励交易原则，参考最高人民法院2019年11月8日印发的《全国民商事审判工作会议纪要》第47条的精神，驳回周杨、甘洺任的诉讼请求。周杨、甘洺任答辩称，宏益房开称根据补充协议7.3条约定周杨、甘洺任应于2018年11月17日之前行使合同解除权，周杨、甘洺任实际已于2018年10月23日邮寄通知宏益房开解除合同，一审判决解除既符合合同约定的解除条件，又符合法定解除条件；2、由宏益房开承担违约导致的损失赔偿责任符合法律规定。原审第三人浦发银行贵阳分行述称，解除《个人购房担保借款合同》是不当的，周杨、甘洺任是合同主体，解除《个人购房担保借款合同》对银行利益有损，请法院依法判决。周杨、甘洺任向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2015年5月31日签订的《商品房买卖合同》（编号192376）及补充协议；2、解除原告与第三人于2015年7月3日签订的《个人购房担保借款合同》（合同编号：37012015100487130601）；3、判令被告返还原告已付购房款：264815元和资金占用费52186.94元（资金占用费暂从2015年6月1日起以264815元为基数，按银行同期贷款利率为标准计算至2019年6月20日，为52186.94元，实际计算至被告退还全部购房款之日止）；4、被告向原告退还已向第三人归还的贷款本金计利息（以第三人浦发银行贵阳分行贵阳分行于解除合同判决生效当月出具的还款对账单为准），并承担违约金（按照银行同期贷款利率标准，以每期偿还本息为基数分段计算至还清上述款项之日止）；5、判决被告偿还原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同项下剩余的贷款本金、利息、罚息等（按照借款合同约定进行计算）；6、被告向原告支付逾期交房违约金91826.25元（逾期交房违约金以涉案房屋建筑面积26.05平方米为基数，以2014年贵阳市房屋租金指导价的3级地段商业类房屋租金235元/平方米/月为标准，从2018年1月1日暂计算至2019年4月1日，共计91826.25元；7、被告向原告返还涉案房屋预告登记费550元；8、被告向原告支付因本案送达解除合同通知书产生的公证费及邮费共计560元、律师费2000元；9、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告周杨、甘洺任（乙方）与被告宏益公司（甲方）于2015年5月31日签订《商品房买卖合同》，合同约定由原告购买被告开发的位于贵阳市南明区，建筑面积为26.05平方米房屋一套，总价款为528815元，其中首付款264815元于2015年5月31日支付，其余264000元以银行按揭方式支付。合同第十一条约定“（一）出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。”合同第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180工作日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180工作日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。……”合同签订后，被告宏益公司办理该房预售合同备案登记，登记号为Ｙ15062063。原告于2015年5月31日交纳房屋首付款264815元，于2015年7月3日与浦发银行贵阳分行签订《个人购房担保借款合同》，约定以按揭方式支付宏益公司剩余房款264000元。后第三人向原告发放贷款，被告分别于2015年5月31日、2015年7月5日向原告出具收据两张，认可收到原告支付的首付款264815元及按揭款264000元。原告从2015年8月10日开始向第三人偿还按揭贷款，截止2019年12月10日，原告累计偿还按揭款53期，金额共计351381.99元。原被告双方均认可截止开庭时被告宏益公司尚未交付房屋，且已超过合同约定的2017年12月31日之后180个工作日。庭审中，被告宏益公司明确表示不同意解除合同，且即使判决解除合同，被告也应按合同约定承担违约责任。原告认为合同约定的违约责任过低，故要求按中国人民银行同期贷款利率标准进行主张。2018年10月17日，原告向贵阳市衡律公证处申请公证，该公证处出具（2018）黔贵阳衡律证民字3736号公证书，证实其已通过邮政快递向宏益公司邮寄《解除商品房买卖合同及补充协议通知书》一份，要求解除涉案商品房买卖合同及补充协议，并要求被告退还相应款项及承担违约责任。因双方对合同解除问题未达成一致意见，原告诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。本案中，原被告签订商品房买卖合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性和强制性规定，合法有效，双方均应严格履行合同。合同签订后，原告周杨、甘洺任按照合同约定于2015年5月31日支付房屋首付款264815元，其余264000元于2015年7月3日通过向浦发银行贵阳分行贷款向宏益公司支付，购房款528815元已经全部支付完毕。根据双方合同约定，被告宏益公司理应于2017年12月31日前交付涉案房屋给原告。依据双方商品房买卖合同第十三条第1款第（二）项“（2）逾期超过180工作日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。”的约定，截止原告起诉时的2019年7月25日，被告逾期已超过180日，原告有权退房。现原告主张解除商品房买卖合同，于法有据，一审法院予以支持。原告主张解除与第三人签订的《个人购房担保借款合同》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”的规定，本案商品房买卖合同被依法解除，商品房按揭借款（抵押）合同的合同目的已经无法实现，故对解除商品房按揭借款（抵押）合同诉请，一审法院予以支持。原告主张按同期银行贷款利率支付违约金，因双方合同约定被告违约，承担的已付购房款的2%支付违约金，故一审法院对该项主张予以部分支持。合同解除后，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还担保人和买受人”之规定，宏益公司已收取了购房贷款，故由其浦发银行贵阳分行偿还剩余贷款本息的诉请，一审法院予以支持。对原告主张的其他违约诉请，属于重复主张，一审法院不予支持。对原告主张的预告登记费550元，系原告办理房屋预告登记所支付的费用，商品房买卖合同解除后被告也应予以返还。对原告主张的公证及邮寄费用560元及律师费2000元，没有依据，一审法院不予支持。对原告主张的逾期交房违约金，被告也已承担逾期交房带来的合同解除后果，原告再主张逾期交房违约金没有法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、解除原告周杨、甘洺任与被告贵阳宏益房地产开发有限公司于2015年5月31日就贵阳市南明区花果园项目M区12栋2层17号，建筑面积26.05平方米房屋签订的《商品房买卖合同》及补充协议。二、解除原告周杨、甘洺任与上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行于2015年6月16日签订的《个人购房担保借款合同》。三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周杨、甘洺任购房首期购房款264815元及预告登记费550元，合计265365元。四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周杨、甘洺任违约金人民币10576.3元（总房款528815×2%）。五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周杨、甘洺任支付其已向上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行归还的贷款本金及利息（以银行于判决生效当月出具的对账单为准）。六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述义务的同时向第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行偿还原告周杨、甘洺任就商品房按揭借款（抵押）合同剩余的贷款本金、利息、罚息等（以借款合同的约定进行计算）。七、驳回原告周杨、甘洺任的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3731元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司承担2506元，原告周杨、甘洺任自行承担1225元。二审期间，宏益房开提交建设工程消防意见书（筑公消验字【2018】第0559号），拟证明案涉房屋已达到交付使用条件。周杨、甘洺任质证称真实性请法院核实，不认可关联性，不能证明房屋已经达到交付使用条件，宏益房开没有提交交付使用的合格证书，备案证书等其他材料作证达到交付条件。宏益没有按照合同约定通知收房，逾期交付房屋违约是事实。宏益房开提交现场照片，拟证明案涉房屋已修建完毕，可以交付使用，买受人的合同目的可以实现。周杨、甘洺任质证称，三性不予认可，之前的案子提交的照片是假的，真实性不予认可。本院另查明，《商品房买卖合同》第十一条第（二）项约定，商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工验收合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的面积实测技术报告书；3、满足第十二条出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、《商品房买卖合同》及补充协议是否应当解除；2、若《商品房买卖合同》及补充协议应当解除，则相关责任应如何承担。关于争议焦点一，宏益房开二审提交的建设工程消防意见书并非法律规定的新证据，亦不足以证明案涉房屋已达到合同约定与法律规定的交付条件，故宏益房开认为案涉房屋已达到房屋交付条件的主张不能成立。周杨、甘洺任于补充协议约定的期间向宏益房开邮寄解除通知行使解除权，不存在宏益房开主张的合同约定的解除权行使期限已过的问题。案涉房屋至今仍不具备交付条件，何时能具备交付条件宏益房开并未提交证据予以证明，故宏益房开的违约行为已不只是单纯的迟延履行义务的行为，已达到《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的合同目的不能实现的程度。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”规定，从内容看，该解释是针对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”所作解释，一年内行使解除权的规定针对的是仅构成迟延履行违约行为的情形，不适用于违约行为已达到合同目的不能实现的情况。宏益房开并未提交证据证明案涉房屋何时能够具备交付条件，若适用前述一年解除权除斥期间的规定，将导致买受人既不能行使合同解除权，又无法取得达到交付条件的房屋，合同的履行必然陷入僵局，有失公平。关于争议焦点二，依据双方当事人签订的《商品房买卖合同》的约定，逾期交房违约责任的承担方式为按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金，一审判决对于违约责任的认定符合双方合同约定，亦不违反法律规定，故本院予以维持。本案买受人的主张的公证费、邮费、律师费不属于必然损失，故本院不予支持。综上所述，周杨、甘洺任与宏益房开的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6181元，由周杨、甘洺任负担1169元，贵阳宏益房地产开发有限公司负担5012元。本判决为终审判决。审判员  邓禹雨二〇二〇年十月三十日书记员  帅艳芷