贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1564号 上诉人（原审原告）：余兰，男，1989年4月4日出生，蒙古族，居民，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：蒋鑫，贵州恒发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路**大地星园****。 法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚凌，该公司员工。 委托诉讼代理人：文金平，该公司员工。 上诉人余兰因与被上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余兰及其委托诉讼代理人蒋鑫、被上诉人大地公司的委托诉讼代理人姚凌、文金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余兰上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、经被上诉人方核定验收收方，上诉人所在施工班组外墙保温施工面积为21386.1ｍ2，外墙油漆施工面积为19778ｍ2，外墙清光施工面积为40236.5ｍ2，共计施工款为：清光885203元、保温1090691.1元，漆工534006元，工程款共计2509900.1元。经上诉人提交收方单和结算发票，并经核定签字验收之后，被上诉人已陆续向上诉人支付了2183000元施工款，现尚欠施工款326900.1元未付。2、原审判决适用法律错误。被上诉人在一审中对拖欠上诉人施工款予以承认，双方仅仅是数额上的差别，起码按照被上诉人承认尚欠的147914.51元予以判决，而不应当判决驳回诉讼请求。3、本案争议的是拖欠147914.51元还是326900.1元。上诉人的工人鄢维军工伤保险待遇12万元，为工人购买工伤保险或雇主责任险，系被上诉人存在过错，应当由被上诉人一力承担，不应当依照合同约定由上诉人和被上诉人共同分担。被上诉人称因外墙面发生空鼓脱落等质量问题导致车牌号为贵Ｄ×××××的车辆受损，提供的证据不足，不能达到其证明目的。4、即使上诉人承认一审中被上诉人的结算依据，被上诉人仍然欠上诉人施工款326883.8元。 被上诉人大地公司答辩称，1、2017年1月，根据上诉人施工的工程量及合同单价，结算总价为2,467,358.51元，扣除保修金后为2,418,011.34元。2、答辩人垫付鄢维军住院费17,488.4元和仲裁调解赔偿金12万元，合计137,488.4元。按照合同约定“发生安全事故在5000元以上除甲方向保险公司索赔外，超出部分按照甲方50%，乙方50%共同承担”的约定，除保险公司理赔治疗费、住院费外，上诉人应承担赔付给鄢维军赔偿金12万元的50%即6万元。3、上诉人施工的外墙面在保修期内出现质量问题，致使建设方扣除工程保修金53,200元进行维修，应相应从上诉人保修金中予以扣除，粉刷层脱落砸坏车辆赔偿实付12,000元，答辩人进行了垫付。5、答辩人未支付工程尾款的原因是上诉人一直没有开具发票给答辩人，按照合同约定上诉人应开具157万元的增值税发票。 一审法院认定：2015年1月10日，被告大地公司（甲方）与原告余兰（乙方）签订《外墙保温承包合同》，双方约定甲方将德江县城南经济适用房的外墙面（含线子）保温粉刷和水泥砂浆清光粉刷的施工任务发包给乙方，承包范围为Ｂ区的3栋、4栋和Ｃ区的3栋、4栋，且该合同对双方的权利与义务进行了明确的约定。该合同签订后，原告余兰按约定入场施工作业。2015年10月8日，被告大地公司（甲方）与原告余兰（乙方）又签订《外墙保温承包合同》，双方约定甲方将德江县城南经济适用房的外墙面（含线子）保温粉刷和水泥砂浆清光粉刷的施工任务发包给乙方，承包范围为Ａ区的Ａ1栋、Ａ2栋、Ａ6栋，该合同对双方的权利与义务进行了明确的约定。该合同签订的当天，被告大地公司德江县城南经济适用房项目部（甲方）与原告余兰（乙方）签订《外墙漆工程施工合同》，双方约定甲方将德江县城南经济适用房Ａ区的Ａ1栋、Ａ2栋、Ａ6栋的外墙漆施工任务发包给乙方，该合同对双方的权利与义务进行了明确的约定。上述施工任务完成后，被告大地公司向原告余兰支付了施工款共计2183000元。之后，原告余兰要求被告大地公司向其支付尚欠的施工款340000元未果，原告余兰便向该院提起诉讼。被告大地公司则抗辩称原告余兰的施工质量出现问题后，未按约定履行保修义务并造成外墙顶楼的清光粉刷脱落砸坏了贵Ｄ×××××轿车一辆，导致被告大地公司支付了修车费12000元，并被建设方扣除了保修金53200元，且原告余兰的工人鄢维军在工地上右脚受伤后，被告大地公司还垫付了治疗费及赔偿费用137488.40元，该费用按合同约定原告余兰应承担71244元，原告余兰的施工款经被告大地公司结算为2467358.51元，该款扣除上述款项后，被告大地公司尚欠原告余兰施工款147914.51元，由于原告余兰未按合同约定提交总决算款65%的材料发票及35%的人工工资花名册资料，故被告大地公司未向原告余兰付清尚欠的施工款147914.51元。庭审中，经该院释明后，原告余兰坚持以其所持有的施工量证据主张施工款共计2509883.90元，该款扣除2183000元后，被告大地公司还应支付尚欠施工款326883.80元，并放弃要求被告大地公司支付违约金的诉讼请求。被告大地公司则要求应以被告大地公司提交的施工量证据确认原告余兰施工款，现只欠原告余兰施工款147914.51元，并要求原告余兰提供相应的发票。一审法院认为，原、被告签订的《外墙保温承包合同》和《外墙漆工程施工合同》约定，被告大地公司将德江县城南经济适用房Ｂ区的3栋、4栋和Ｃ区的3栋、4栋的外墙面的保温粉刷和水泥砂浆清光粉刷及该经济适用房Ａ区的Ａ1栋、Ａ2栋、Ａ6栋的外墙保温粉刷、水泥砂浆清光粉刷和漆面粉刷承包给原告余兰施工，双方按合同约定的单价结算施工款，原、被告之间系承揽关系。原告余兰完成施工成果后，被告大地公司应按约定向原告余兰付清施工款，原、被告对已付的施工款共计2183000元，均无异议，该院予以确认。庭审中，原告余兰坚持以其所持有的施工量证据主张施工款共计2509883.90元，该款扣除2183000元后，被告大地公司还应支付尚欠施工款326883.80元的诉讼请求，根据谁主张谁举证的法律规定，原告余兰提交的证据工程收方量均系复印件，未提交原件，且被告大地公司不予认可，经该院释明后，原告余兰坚持主张尚欠的施工款为326883.80元，故该院对原告余兰的该项诉讼请求，不予支持；原告余兰当庭放弃要求被告大地公司支付违约金的诉讼请求，系原告余兰对其民事权益的处分。被告大地公司抗辩称应以被告大地公司提交的施工量证据确认原告余兰的施工款金额，因被告大地公司提交的证据收方量和工程款结算单，未经原告余兰签字确认，且原告余兰不予认可，故对该抗辩理由该院不予采纳。据此，一审判决：驳回原告余兰要求被告贵州省大地建筑工程有限责任公司向其支付尚欠施工款326883.80元的诉讼请求。案件受理费已减半收取3200元，由原告余兰负担。 二审中，余兰提交证据如下： 余兰与周启耀的通话录音，拟证明上诉人已将发票和结算原件交给项目经理周启耀，发票由周启耀交给姚成，由姚成交给大地公司，结算单原件在张正勇那里。被上诉人质证认为，第一证据不合法的不予认可，第二项目负责人是姚凌，余兰没有把发票交给姚凌不合理，第三合同主体是余兰和大地公司，发票未交与大地公司，我公司没有收到发票。本院认为，大地公司认可周启耀系项目部工作人员，周启耀认可已收到余兰交与的工程发票，对该证据予以采纳。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 另查明，根据余兰与贵州省大地建筑工程有限责任公司德江县城南经济适用房项目签订的《外墙保温承包合同》和《外墙漆工程施工合同》还约定，“乙方在施工过程中如发生安全事故5000元以内（含5000元）自行负责，超出5000元除甲方依约向保险公司索赔外，超出部分按甲方50%，乙方50%共同承担”，“保温工程扣除2%工程质量保证金，满一年后退还”，“外墙漆工程的保修期为2年，到保修期后全额支付给乙方”等。大地公司虽不认可余兰提交的工程量清单，但认可经过公司于2017年1月审核的工程量及总工程款为2,467,358.51元。施工完毕后，余兰将工程有关发票交给了项目部工作人员周启耀，周启耀认可工程结算单在张正勇处。大地公司垫付了余兰的工人鄢维军的治疗费用及赔偿费用137,488.4元，保险公司赔付医疗费用17,488.4元，大地公司实际垫付12万元。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程款的结算金额；2、被上诉人代付鄢维军的赔偿费用12万元及代为支付的修车费12,000元及保修金53,200元、税金15.7万元应否从工程款中扣除；3、被上诉人欠付上诉人劳务工程款的金额及利息。 焦点一。根据余兰与贵州省大地建筑工程有限责任公司德江县城南经济适用房项目签订的《外墙保温承包合同》和《外墙漆工程施工合同》，因余兰为自然人，无施工资质，故双方签订的合同应属无效。双方合同约定的施工内容为外墙清光、保温和漆面粉刷等工程，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。因案涉工程已交付使用，2017年1月经大地公司审核余兰的施工总工程款，故双方应当参照合同约定支付案涉工程款。余兰主张案涉工程款为2,509,883.9元，虽然其提供的三张工程价款结算单为复印件，但该结算单分别由熊庭波、黄明华、周启耀签字认可，被上诉人大地公司认可熊庭波、黄明华、周启耀系公司项目部工作人员，且周启耀称工程结算单原件在张正勇处，故三张工程结算单的真实性予以采纳，余兰主张工程款为2,509,883.9元，本院予以支持。 焦点二。双方合同约定“乙方在施工过程中如发生安全事故5000元以内（含5000元）自行负责，超出5000元除甲方依约向保险公司索赔外，超出部分按甲方50%，乙方50%共同承担”，故大地公司为余兰的工人鄢维军垫付的赔偿费用12万元，余兰应当承担6万元，该款应当从工程款中予以扣除。大地公司代为支付的修车费12000元及保修金53200元，因大地公司于2017年1月已审核余兰施工的总工程价款，说明余兰的施工于2017年1月之前已经完成，而被砸坏的车辆贵Ｄ×××××车辆的购买日期为2019年1月24日，修车日期为2020年1月8日，故发生车辆损坏事故时，已超过合同约定的保温工程质保期1年和油漆工程的保修期2年，且大地公司未按照约定通知余兰维修，亦未提交业主方扣除大地公司相关款项的凭据，故被上诉人要求扣除代为支付的修车费12000元及保修金53200元，本院不予采纳。若有新证据，大地公司可以就维修费和保修金另案主张权利。因余兰已将案涉工程款发票交付给大地公司的项目部人员周启耀，周启耀亦系代为签订油漆工程的人员，故余兰已完成合同约定的交付发票的义务，大地公司要求税金15.7万元应否从工程款中扣除的理由，不能成立，本院亦不予采纳。 焦点三。因案涉工程已超过合同约定的质保期和保修期，故大地公司要求扣除2%的保修金的理由，不予采纳。大地公司欠付余兰的工程价款为：总工程价款2,509,883.9元-已支付款项2,183,000元-鄢维军赔偿金6万元=266,883.9元。欠付工程款的违约金以欠付工程款266,883.9元为基数，按照银行同期同类贷款利率从2017年2月1日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率（LPR)从2019年2月20日起计算至付清之日止。 综上所述，余兰的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初621号民事判决； 二、由贵州省大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付余兰欠付工程款266,883.9元及违约金（违约金欠付工程款266,883.9元为基数，按照银行同期同类贷款利率从2017年2月1日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率（LPR)从2019年2月20日起计算至付清之日止） 三、驳回余兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,200元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担2,196元，由余兰负担1,004元；余兰预交的二审案件受理费6,203元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担4,257元，由余兰负担1,946元。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  田亚勇 二〇二〇年十月二十八日 法官助理李景煊 书记员杨怡