四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终1771号 上诉人（原审被告）：成蜀电力集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区同诚路**********。 法定代表人：陈**。 委托诉讼代理人：梁晶，四川天润华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何均岚，四川天润华邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川成蜀电力建设有限公司宜宾分公司，，住所地四川省宜宾市翠屏区振兴大道********** 法定代表人：叶绍登。 委托诉讼代理人：潘文萍，四川恒进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄国钊，男，1975年11月17日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审原告）：罗洁，女，1973年10月31日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李红宇，四川酒都律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗地，四川酒都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川天府消防工程有限公司，住所地，住所地四川省成都市永丰路高新科技开发区标准厂房iv> 法定代表人：张进成。 被上诉人（原审被告）：四川天府消防工程有限公司宜宾分公司，住所地，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸航天路中段宣都莱茵河畔小区**罗曼大道**iv> 法定代表人：裴英。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨志远，中豪律师集团（四川）事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：红天晓，中豪律师集团（四川）事务所律师。 上诉人成蜀电力集团有限公司（以下简称成蜀电力公司）、四川成蜀电力建设有限公司宜宾分公司（以下简称成蜀电力宜宾分公司）与被上诉人黄国钊、罗洁、四川天府消防工程有限公司（以下简称天府消防公司）、四川天府消防工程有限公司宜宾分公司（以下简称天府消防宜宾分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。成蜀电力公司的委托诉讼代理人梁晶，成蜀电力宜宾分公司的法定代表人叶绍登、委托诉讼代理人潘文萍，黄国钊、罗洁及其委托诉讼代理人李红宇、罗地，天府消防公司、天府消防宜宾分公司委托诉讼代理人杨志远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成蜀电力公司上诉请求：一、成蜀电力公司对四川省宜宾市翠屏区人民法院作出的（2020）川1502民初888号民事判决书不服提出上诉，请求贵院查清事实后改判或发回重审；二、请求二审法院判决一审、二审诉讼费用由天府消防公司、天府消防宜宾分公司、黄国钊、罗洁承担。事实和理由：1.实际施工人的债权请求权并不通过实际控制被挂靠企业来行使，原审法院认定宜宾分公司属于黄国钊、罗洁二人的“个人公司”，从而得出可以向成蜀公司主张权利的理由无依据。2.原审法院认为“二原告丧失了以天府消防宜宾分公司名义维权的基础”存在认定错误。黄国钊、罗洁应当依据《建设工程司法解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，即实际施工人的代位诉讼主张权利，而不能突然合同相对性。3.如果实际施工人完成的工程质量不合格且拒绝修复或经修复仍然不合格的，将失去工程价款请求权合法性、合理性的基础。案涉工程验收合格是经浙江智通科技整改后的合格，而非工程本来的合格或经黄国钊、罗洁二人修复后的合格。4.原审判决适用法律错误，且原审判决随意突破合同相对性支持实际施工人向发包人主张工程款系错误认定。 成蜀电力宜宾分公司上诉请求：一、成蜀电力宜宾分公司对四川宜宾市翠屏区人民法院作出的（2020）川1502民初888号民事判决书不服提出上诉，请求依法改判驳回黄国钊、罗洁对成蜀电力宜宾分公司的一审诉讼请求。二、请求二审法院判决一审、二审诉讼费用由黄国钊、罗洁承担。事实理由：成蜀电力宜宾分公司与成蜀电力公司的事实理由一致，增加了两点。1.天府消防未履行质保期的维护服务，其按合同及国家对建设工程的要求应扣除其5%的质保金，应扣除金额为11000元；天府消防未按合同施工计划进行施工，其工程结算价125725元应予以扣除；应扣除成蜀电力宜宾分公司成蜀电力分公司代为购买的部分材料，应扣除金额为195984元。2.原审判决利息计算认定错误。天府消防至今未办理结算手续，由此造成的利息损失应由天府消防方自行承担。 黄国钊、罗洁共同辩称，一、请求法庭判决维持一审判决，驳回成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司的全部上诉请求。请求成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司承担本案的诉讼费用。二、（2019）川民再252号民事裁定书已经认定黄国钊、罗洁系挂靠天府消防，二人均为案涉工程的实际施工人，故一审判决认定事实清楚。三、在未付清工程款的情况下，黄国钊、罗洁作为实际施工人有权向发包方主张收取工程款。四、案涉工程由黄国钊、罗洁完成，智能宜宾分公司仅承担了极少部分整改工程，且黄国钊、罗洁已经放弃主张该250000元。五、案涉工程系包干价2200000元，在工程合格后，就应当全额支付给黄国钊、罗洁。 天府消防公司、天府消防宜宾分公司共同辩称，一、原审判决中关于天府消防及宜宾分公司的有关判决事项事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。原审判决载明：天府公司以及宜宾分公司不承担连带责任，因为没有约定和法律规定为依据，驳回了黄国钊、罗洁对天府消防及宜宾分公司的诉讼请求。根据四川省高级法院的裁判文书，罗洁和黄国钊是工程的实际施工人，没有法律规定实际施工人可以要求天府消防及宜宾分公司承担连带责任，故原审判决正确，应当予以维持。二、成蜀公司及宜宾分公司的上诉请求并无包括对天府消防的上诉请求，故二审不应当对此判项予以审理，请求二审法院维持对天府消防及宜宾分公司的原判。三、天府消防及宜宾分公司不应当承担本案诉讼费，请求二审法院依法裁判。 黄国钊、罗洁向一审法院提出诉讼请求：一、判令成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司向黄国钊、罗洁支付剩余工程款（不含质保金）142万元，并以此为基数从2015年8月25日起按照银行同期贷款利率计算资金占用利息直至付清为止（截至2020年3月16日资金暂用利息为309145.83元）；2.天府消防公司、天府消防宜宾分公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司负担。 一审法院认定事实：黄国钊、罗洁原系夫妻，双方于2009年5月20日离婚。2003年6月10日，天府消防公司向罗洁出具法人授权委托书，主要内容为：“为了进一步规范分公司日常工作，根据业务需要，我公司决定在四川省宜宾市消防工程有限公司宜宾分公司，代表我公司从事消防工程安装工作。根据《公司法》和总公司对分公司管理要求，委托罗洁，身份号5125011973××××××××，为分公司负责人，全权处理授权范围内本公司在宜宾市的消防安装工程的谈判、合同签订等事宜，本公司将根据相关规定加强管理，并对其从事的消防安装工程全权负责。”2004年7月15日，天府消防公司（原名：成都天府消防科技开发工程公司）组建、设立天府消防宜宾分公司（原名：成都天府消防科技开发工程公司宜宾分公司），该分公司负责人为黄国钊。2004年10月23日，天府消防公司（甲方）与黄国钊（乙方）签订《协议》，该协议内容为：“甲、乙双方就开发宜宾市场在本作诚实信用、平等合作、互助互利原则达成如下协议：一、甲方在宜宾设立分公司，聘乙方为分公司负责人；二、宜宾九县与消防工程相关一切义务由乙方全权负责，甲方不擅自安排任何一家公司和挂靠人员在宜宾进行经营活动；三、甲方应为乙方提供技术服务，在消防工程技术上积极配合支持；四、四川消防工程有限公司宜宾分公司的所有资金和固定资产投入为乙方自筹资金投入，不属于甲方投入；五、乙方属自主经营、自负盈亏的经营方式；六、乙方向甲方按工程合同交纳管理费用，单项工程合同额500万元以上按4%上交管理费，500万元以下按5%上交管理费。……” 2009年12月11日，天府消防公司发文免去黄国钊天府消防宜宾分公司负责人职务。同年12月15日，天府消防公司发文聘用罗洁为天府消防宜宾分公司负责人，聘用时间五年。2010年1月28日，天府消防宜宾分公司工商注册登记的负责人由黄国钊变更为罗洁。2015年7月7日，在罗洁将宜宾分公司营业执照、组织机构代码证、税务证等证照向天府消防公司职员刘娜作移交后，黄国钊于同年8月12日，将天府消防宜宾分公司公章移交予天府消防公司工作人员刘娜。2015年8月14日，天府消防公司向成蜀电力宜宾分公司发出《关于四川省天府消防工程有限公司宜宾分公司银行账户注销工程款收取账户的通知》，主要内容为：天府消防公司将宜宾分公司的银行开户账号注销，即日起由天府消防宜宾分公司承包的“宜宾市三江口区域一级土地整理项目-B区长江之歌广场地下车库消防安装”项目的消防安装工程，贵公司应付的工程进度款和结算款等款项应支付至天府消防公司的账户。2016年1月18日，天府消防宜宾分公司负责人由罗洁变更为裴英。2016年1月19日在报纸上发布“四川天府消防工程有限责任公司关于变更宜宾分公司负责人公告”，公告的主要内容为：“天府消防公司于2016年1月18日将分公司原负责人罗洁变更为裴英，罗洁无权再代表宜宾分公司对外履行任何职责。请有关方停止向罗洁或其代表分公司要求贵方支付的行为。” 2015年6月8日，三江口工程承包人四川省兆仓建筑有限公司与成蜀电力宜宾分公司签订《安装工程施工合同协议书》，将宜宾市三江口区域一级土地整理项目-B区长江之歌广场地下车库低压电气安装工程、消防报警工程、防排烟系统工程、消防设施工程（即“标书”中所有涉及项目）分包给成蜀电力宜宾分公司承建。 2015年5月31日，天府消防宜宾分公司（承包方）与成蜀电力宜宾分公司（发包方）签订《工程施工合同》，承接该公司发包的“宜宾市三江口区域一级土地整理项目-B区长江之歌广场地下车库消防安装工程”。协议主要内容:一、工程慨况：（一）工程名称：宜宾市三江口区域一级土地整理项目-B区长江之歌广场地下车库消防报警工程、泵房工程、潜污工程、喷淋及普消工程、通风防排烟系统工程以及所有消防设施工程、总平安装工程中除土建工作内容以外的给水管道以及消防管道工程（即“标书”中所有涉及项目）；……；二、工期，本工程竣工验收时间为2015年7月25日；三、工程合同价格及承包形式：1、合同价格：暂定合同总价：220万。2、工程计价方式：①投标清单工程量范围内，结算价按220万计算；②甲方提供的清单工程量增加（减少）的工程项目、工程量按实计算；……；3、乙方应在工程完工后20天内完成竣工结算的编制移交甲方，由甲方会同其他工程资料一并送业主单位审计，乙方配合业主审计公司对此单项工程的审计工作，本工程的审定结算工程量作为甲方支付乙方工程款的结算工程量依据；……；九、竣工与保修：……；2、竣工结算：工程竣工验收后，乙方编制竣工结算，并在二十个有效工作日内将结算书、竣工资料、竣工图提交甲方审查，甲方应在三十个有效工作日内予以审批，并由双方签章，甲方拨付工程结算款给乙方；……；十、工程款支付：1.工程进度款由乙方于每月30日前向发包方提供报表，甲方按已完成工程的70%于次月16日前支付给乙方；2.工程完工后2个月内，甲方向乙方支付至已完成工程产值的85%；3.工程竣工验收合格后，且乙方向甲方提供本工程完整合格的竣工资料并结算办理完成后2个月内，甲方向乙方支付至工程总结算价款的95%；5.留5%的工程结算款作为工程质保金，质保金的返还办法按：工程竣工1年后返还乙方3%质保金，工程竣工2年后且甲方与业主签订的质保期结束，返还剩余的2%质保金给乙方，质保金不计利息。 在施工过程中。2015年7月4日至2015年8月24日的施工期间，三江口工程承包人四川兆仓建筑有限公司多次向成蜀电力宜宾分公司发出工作联系函，内容大致为催促包括消防工程在内的工程进度及对不符合图纸设计要求的施工进行整改。成蜀电力宜宾分公司在2015年7月18日至2015年8月26日期间多次向天府消防宜宾分公司发出工作联系函催促进度和要求对不符合图纸设计要求的施工进行整改。2015年8月28日，有四川兆仓建筑有限公司、成蜀电力宜宾分公司、天府消防宜宾分公司参加的会议纪要，内容记载：1、关于宜宾三江口B区长江之歌广场地下车库的消防工程，经检查消防水系统、报警系统、通风系统均存在许多问题（特别是通风系统）无法满足消防验收要求。2、项目部多次来函将相关整改问题通知贵公司，以及施工班组相关负责人，但至今未得到落实和整改。3、施工班组以未领到人工费为理由拒不整改，但贵公司人员舒小成口述原分公司负责人黄国钊已按合同支付到80%的人工费，要求不得再进行人工费用的支付。4、关于本消防工程后期整改问题以及人费用的问题我方及项目部意见为，贵公司必须于2015年8月28日通知班组进场整改。如未整改项目部将视为贵公司默认我方另行委托第三方进行处理，费用全部从贵公司工程款中扣除。5、由于天府消防公司已于2015年8月14日发通知将贵方宜宾分公司账户注销同时并取消其负责人。我方要求：①天府消防公司必须重新任命宜宾三江口**地下车库消防工程项目负责人，负责处理该工程的一切权利和落实完善相关工作。②重新任命技术负责人落实和完善现场相关问题的整改质量和满足消防验收要求。③立即组织相关施工班组进行整改。6、限期2015年8月29日前安排项目负责人、技术负责人、施工班组到场进行整改工作。如未指派相关管理人员到场处理后续工作，我方将视为不合格工程移交，所有的整改和修复完善将委托第三方安装人员进行处理，所产生的一切费用从工程款中扣除，同时承担违约责任。 2015年8月26日，宜宾日报报道：四川国际文化旅游节[三江口水影声光表演昨晚首映]。 2015年11月11日，宜宾市公安消防支队向三江口工程业主方宜宾市投资集团有限责任公司出具宜公消竣查字[2015]第0007号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，综合评定案涉工程竣工验收消防备案检查不合格。 2015年11月23日，成蜀电力宜宾分公司（甲方）与浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司（乙方）（以下简称智通宜宾分公司）签订《消防工程施工安装合同》，约定甲方将宜宾市南岸三江口一级土地整理项目滨江景观工程（B区地下车库）消防安装改造工程项目委托乙方安装施工。整改范围：消防验收不合格意见书上关于消防系统工程问题。工程造价及承包方式：由乙方向甲方按消防监督管理部门审核的图纸严格施工，实习一次性包工、包料、包工期、包质量及保修壹年的形式，总造价为250000元。工程款的支付：合同签订后甲方一次性支付合同总价款250000元。 2015年11月23日，2016年2月5日，2016年2月16日成蜀电力宜宾分公司三次向四川省兆仓建筑有限公司发出付款委托书，委托该公司将应支付给其公司的消防款直接支付给浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司。三次委托书的金额为10万、5万、10万。根据成蜀电力宜宾分公司的申请，一审法院向浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司核实上述款项支付情况，该公司负责人陈述，其公司承接整改工程属实，但25万元只收到15万，除了合同有约定的25万外，还多做了天府消防宜宾分公司未完成的10万元。 2016年1月4日，宜宾市公安消防支队向宜宾市投资集团有限责任公司出具宜公消竣复字[2016]第0002号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，综合评定案涉工程竣工验收消防备案复查不合格。 2016年1月28日，宜宾市公安局消防支队向宜宾市投资集团有限责任公司出具，宜公消竣复字[2016]第0004号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，综合评定该建设工程竣工验收消防备案复查合格。 2020年4月16日，在本案审理过程中成蜀电力宜宾分公司向一审法院申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院于2020年6月4日通过邮件向成蜀电力分公司发出《限期交纳鉴定费用通知书》和《预收费通知书》，告知成蜀电力宜宾分公司自收到通知书之日起五日内向鉴定机构缴纳鉴定费用，逾期视为撤回鉴定申请处理。成蜀电力宜宾分公司于2020年6月4日收到上述邮件后未在期限内缴纳鉴定费用。 另查明：审理中，黄国钊、罗洁陈述收到工程款78万元，天府消防公司、天府消防宜宾分公司陈述未收到工程款。四川省高级人民法院作出的（2019）川民再252号生效民事裁定书中认定黄国钊、罗洁系挂靠天府消防，二人均为案涉工程的实际施工人。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，案涉消防工程系由四川省兆仓建筑有限公司总承包后将其低压电气安装工程、消防报警工程、防排烟系统工程、消防设施工程（即“标书”中所有涉及项目）分包给成蜀电力宜宾分公司施工，成蜀电力宜宾分公司又将除低压电气安装工程外的所有涉及消防的工程分包给天府消防宜宾分公司，成蜀电力宜宾分公司与天府消防宜宾分公司之间系再分包关系。同时，黄国钊、罗洁与天府消防公司之间系挂靠。根据上述法律司法解释的规定，天府消防宜宾分公司与成蜀电力宜宾分公司签订的《工程施工合同》无效。鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,其合同约定的相应条款无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,案涉工程已竣工验收合格，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。 本案争议的焦点为：1.黄国钊、罗洁与天府消防宜宾分公司的关系，黄国钊、罗洁是否有权向成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司主张工程款；2.案涉工程款数额；3.天府消防公司、天府消防宜宾分公司是否应当承担连带支付责任。 针对焦点1.黄国钊、罗洁与天府消防宜宾分公司的关系，黄国钊、罗洁是否有权向成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司主张工程款的问题，分析如下： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。已经发生法律效力的四川省高级人民法院（2019）川民再282号民事裁定书认定，黄国钊、罗洁系挂靠天府消防，二人为案涉工程的实际施工人。同时根据天府消防公司（甲方）与黄国钊（乙方）签订《协议》内容可认定，天府消防宜宾分公司成立的目的就是为了黄国钊挂靠该公司并以该分公司名义，在宜宾九县承包与消防工程相关业务。在黄国钊、罗洁挂靠期间，天府消防宜宾分公司在黄国钊、罗洁个人实际控制下，天府消防宜宾分公司对外行为可视为黄国钊、罗洁个人行为，与一般的挂靠有明显区别，天府消防宜宾分公司具有黄国钊、罗洁“个人公司”性质。因此，黄国钊、罗洁系案涉工程的实际施工人，在黄国钊、罗洁挂靠天府消防公司期间，天府消防宜宾分公司对外发生的民事法律行为等同于黄国钊、罗洁的行为，且由于黄国钊、罗洁与天府消防公司发生矛盾后，天府消防公司已解除黄国钊、罗洁在其分公司的职务，并于2015年8月收回了原在黄国钊、罗洁控制之下的营业执照、公司印章，并向成蜀宜宾分公司发出《通知》要求工程款支付到天府消防银行账户内。上述行为使黄国钊、罗洁和天府消防公司进入僵局，黄国钊、罗洁因此丧失了以天府消防宜宾分公司名义维权的基础，基于黄国钊、罗洁挂靠天府消防公司期间，天府消防宜宾分公司具有从属于黄国钊、罗洁“个人”及天府消防宜宾分公司对外发生的民事法律的行为等同于黄国钊、罗洁的行为的性质，黄国钊、罗洁向成蜀电力宜宾分公司主张权利与合同相对性并不相悖，且本案从黄国钊、罗洁于2017年7月提起诉讼经历了一审、二审、再审到本案重审已近3年，如果由天府消防宜宾分公司向蜀电力宜宾分公司主张权利后再由黄国钊、罗洁向天府消防宜宾分公司主张权利形成诉累亦浪费司法资源。对黄国钊、罗洁诉求向成蜀电力宜宾分公司支付工程款，一审法院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此规定，黄国钊、罗洁诉求成蜀电力公司支付工程款一审法院予以支持。 针对焦点2.案涉工程款数额的问题，分析如下： 《工程施工合同》既约定：“投标清单工程量范围内，结算价按220万计算，增加（减少）的工程量按实计算。”又约定：“乙方应在工程完工后20天内完成竣工结算的编制移交甲方，由甲方会同其他工程资料一并送业主单位审计，乙方配合业主审计公司对此单项工程的审计工作，本工程的审定结算工程量作为甲方支付乙方工程款的结算工程量依据。”两条约定相互矛盾。一审法院结合合同的竣工结算部分约定：“工程竣工验收后，乙方编制竣工结算，并在二十个有效工作日内将结算书、竣工资料、竣工图提交甲方审查，甲方应在三十个有效工作日内予以审批，并由双方签章，甲方拨付工程结算款给乙方。”及工程款支付部分约定：“工程竣工验收合格后，且乙方向甲方提供本工程完整合格的竣工资料并结算办理完成后2个月内，甲方向乙方支付至工程总结算价款的95%。”大部分关于支付工程款的条款皆未约定以审计为结算依据，且即使是约定以业主方审定作为结算依据，合同无效其约定的该条款亦无效。黄国钊、罗洁已完成了全部工程，工程已交付投入使用，同时经消防验收合格备案。故一审法院认定案涉工程除增加（减少）的工程量外，工程款数额为固定总价220万元。 虽然黄国钊、罗洁未报结算，但现案涉工程已竣工并经消防验收合格备案，亦即该工程已按实施工完毕，黄国钊、罗洁陈述没有增量工程，成蜀电力宜宾分公司辩称有部分工程未完工，一审法院向其释明可申请工程造价鉴定，但其在申请工程造价鉴定过程中未在一审法院向其送达的缴费通知书限定时间内缴纳鉴定费用，委托工程造价鉴定已由鉴定机构退回，一审法院视其撤回鉴定申请。成蜀电力宜宾分公司既未提供证据且也是工程未进行造价鉴定的归责方，无法证明案涉工程存在减少的工程量，应由其承担举证不能的后果，故一审法院对成蜀电力宜宾分公司的辩称意见不予采纳，对黄国钊、罗洁参照合同约定以220万元作为案涉工程的工程款数额的理由予以采纳。本案在施工过程中成蜀电力宜宾分公司在屡次通知天府消防公司及其宜宾分公司整改未果的情况下，其将案涉工程未完成的部分交由智通宜宾分公司完成。并提交一份《消防系统工程施工安装合同书》予以证明。从该份合同的内容来看，智通宜宾分公司并非承建的是黄国钊、罗洁未完成的部分工程，而是对案涉工程中存在的问题进行整改。经一审法院调查，智通宜宾分公司陈述是由其对消防工程进行了整改，包干价25万元。结合在施工过程中成蜀电力宜宾分公司多次函告天府消防宜宾分公司，要求对不符合图纸设计部分进行整改，同时宜宾市公安消防支队出具的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》及《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，充分证明案涉工程确存在工程问题导致不能验收合格情形，在天府消防宜宾分公司未进行整改情况下，成蜀电力宜宾分公司将整改工程交由智通宜宾分公司完成，并产生相关费用的事实。故对发生的费用25万元应在工程款中予以扣除。 综上分析，成蜀电力公司应支付黄国钊、罗洁工程款220万元，成蜀电力公司辩称其已支付100万余元的工程款，但其未提供证据予以证明，一审法院对黄国钊、罗洁称收到78万元的意见予以采纳。扣减25万元的整改费用后成蜀电力公司还应支付黄国钊、罗洁工程款117万元。 针对焦点3.天府消防公司、天府消防宜宾分公司是否应当承担连带支付责任的问题，分析如下： 黄国钊、罗洁诉请天府消防公司及其天府消防宜宾分公司承担连带支付责任，因没有双方约定和法律规定为依据，同时一审法院已认定黄国钊、罗洁挂靠天府消防公司期间天府消防宜宾分公司对外发生的民事法律的行为等同于黄国钊、罗洁的行为，故该诉请一审法院不予支持。 对于黄国钊、罗洁诉请成蜀电力公司支付资金占用利息，因本案案涉合同被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利。但本案在工程竣工验收合格之前，虽成蜀电力宜宾分公司多次要求整改，但黄国钊、罗洁均未整改，而是由成蜀电力宜宾分公司委托其他公司完成整改工作，加之黄国钊、罗洁未提交结算资料，根据公平原则。一审法院对黄国钊、罗洁的该诉求支持为从2017年7月4日黄国钊、罗洁向一审法院递交民事起诉书之日起，以117万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以117万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、第三十一条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、成蜀电力集团有限公司、四川成蜀电力建设有限公司宜宾分公司于本判决生效之日起十五日内支付黄国钊、罗洁工程款117万元；二、成蜀电力集团有限公司、四川成蜀电力建设有限公司宜宾分公司于本判决生效之日起十五日内支付黄国钊、罗洁的资金占用利息（计算方式：从2017年7月4日起以117万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以117万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回黄国钊、罗洁的其他诉讼请求。案件受理费17238元，由成蜀电力集团有限公司和四川成蜀电力建设有限公司宜宾分公司共同负担。 二审中,成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司提交以下证据：黄国钊与四川天府消防工程有限公司宜宾分公司劳动合同纠纷案，案号：（2017）川1502民初957号，黄国钊民事起诉状、撤诉申请书、民事裁定书、用工协议、情况说明。拟证明：黄国钊于2017年1月18日起诉天府消防分公司要求支付2015年8月至2016年1月，6个月的劳动报酬，拟证明黄国钊与天府消防宜宾分公司是劳动关系，而不是挂靠关系。本院经审查认为，四川省高级人民法院（2019）川民再252号民事裁定书已经认定黄国钊、罗洁系挂靠天府消防公司，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司二审中提交的证据不能否定该生效裁定，故本院对成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司在二审中提交的证据不予采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：一、案涉工程款数额？二、案涉工程款的支付主体？ 针对案涉工程款数额的问题。成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司上诉主张案涉工程合同价格为暂定合同总价，应进行鉴定才能确认最终的工程款数额，且应扣除黄国钊、罗洁未完部分工程、质量保修金及成蜀电力宜宾分公司代为购买的原材料等款项。本院认为，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司的上诉理由不能成立，评析如下：1.四川省高级人民法院（2019）川民再252号民事裁定书认定黄国钊、罗洁系挂靠天府消防公司，为案涉工程实际施工人，故天府消防宜宾分公司与成蜀电力宜宾分公司签订的《工程施工合同》无效。建设工程经竣工验收合格或修复后经竣工验收合格，实际施工人均可以对其修建的工程主张工程款。《工程施工合同》无效后，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。《工程施工合同》第3.1条约定合同价格为暂定合同总价220万元，第3.2条工程计价方式约定：①投标清单工程量范围内，结算价按220万计算；②甲方（成蜀宜宾分公司）提供的清单工程量增加（减少）的工程项目、工程量按实计算。从上述约定可知，案涉工程应为固定总价220万元，增加（减少）的工程项目、工程量按实计算，由成蜀宜宾分公司提供。故而，现案涉工程已竣工并经消防验收合格备案，亦即案涉工程已施工完毕。黄国钊、罗洁陈述没有增量工程，要求按220万元结算案涉工程，符合合同约定。成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司认为案涉工程有未完工部分或减少工程量等，按合同约定应由成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司提供证据，否则应承担举证不能的责任。2.经核查，成蜀电力宜宾分公司在2020年4月16日向一审法院提交《工程鉴定申请》、《工程情况说明》，一审法院在2020年5月8日组织各方对鉴定材料进行质证，并明确告知各方同意成蜀电力宜宾分公司的鉴定申请，同时告知各方应积极配合司法鉴定工作。同日，一审法院组织各方进行了司法鉴定机构的摇号，初步选定了案涉工程的首选鉴定机构为中证房地产评估造价集团有限公司成都分公司。2020年5月22日，中证房地产评估造价集团有限公司成都分公司向一审法院发出《退案函》，表示因成蜀电力宜宾分公司既未向鉴定机构支付鉴定费，也未与鉴定机构联系协商鉴定费收取标准，故将案涉工程的委托鉴定退回。本院认为，成蜀电力宜宾分公司在一审中申请鉴定，但不预交鉴定费用，导致鉴定机构退案，应视为成蜀电力宜宾分公司放弃申请。由于成蜀电力公司在二审中陈述其在一审中委托成蜀电力宜宾分公司的叶绍登出庭，故成蜀电力公司分公司在一审中的行为应视为代表成蜀电力公司。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司对案涉工程款有增加、减少、未施工的工程项目、工程量负有举证责任，但是其不预交鉴定费用，视为放弃申请，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司应承担举证不能的法律后果。故成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司在二审中要求鉴定的申请本院不予准许。2.由于案涉工程款为固定总价220万元，黄国钊、罗洁自认收到78万元，一审判决再扣减案涉工程的修复整改费用25万元，计算出尚欠工程款数额为117万元并无不当。成蜀电力宜宾分公司主张还应扣减未完部分工程、代购材料款、罚款等，成蜀电力宜宾分公司对此并未提供充足证据证明，且一审判决已经扣减整改修复费用25万元，本院对此部分主张不予支持。成蜀电力宜宾分公司还主张扣减5%的质保金金额11万元（基数为220万元），但案涉消防工程竣工验收消防备案复查合格的时间为2016年1月28日，至今已近五年时间，成蜀电力宜宾分公司关于扣减质保金的要求不符合合同约定及法律规定。成蜀电力宜宾分公司再主张一审判决利息计算认定错误。成蜀电力宜宾分公司负有支付尚欠工程款的义务，由于各方对工程款并未达成一致意见，但尚欠工程款必然产生资金占用利息损失，故一审判决认定资金占用利息从黄国钊、罗洁向一审法院递交民事起诉状之日起算并无不当。 针对案涉工程款的支付主体的问题。成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司上诉主张黄国钊、罗洁的诉请突破了合同相对性原则，黄国钊、罗洁无权直接要求成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司支付尚欠工程款，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司不是案涉工程款的支付主体。本院认为，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司的上诉理由不能成立，评析如下：1.根据四川省高级人民法院（2019）川民再252号民事裁定书的认定，黄国钊、罗洁系挂靠天府消防公司，为案涉工程实际施工人，故成蜀电力宜宾分公司、天府消防宜宾分公司、罗洁黄国钊之间并不是转包或违法分包关系，系黄国钊、罗洁借用天府消防宜宾分公司的名义与成蜀电力宜宾分公司签订工程施工合同。挂靠法律关系实质就是借用资质关系，对于各主体之间如何承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一、二）均未作出明确的规定。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第五、六款亦只规定：“实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任；建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”。故成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司关于黄国钊、罗洁不能突破合同相对性的主张系建立在工程转包、违法分包的前提下，该主张并不能当然适用于建设工程挂靠法律关系。2.建设工程挂靠合同的履行具有其特殊性，案涉消防工程即由黄国钊、罗洁实际履行，黄国钊、罗洁为之付出了劳动，而成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司则事实上享有该劳动成果，直接受益。如前所述，挂靠协议是借权协议，书面的建设工程施工合同则是掩盖挂靠这一非法目的的“合法形式”，在天府消防宜宾分公司与成蜀电力宜宾分公司之间，虽然存在形式上的建设工程施工合同，二者之间并不存在真实的施工合同关系，故应根据实质法律关系确定各方权利义务主体。虽然案涉工程施工合同无效，黄国钊、罗洁作为实际施工人与成蜀电力宜宾分公司之间已经形成债权债务关系，黄国钊、罗洁向成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司主张权利系依据双方之间已经建立的建设工程施工法律关系。若此，黄国钊、罗洁对挂靠涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利及承担义务。鉴于案涉消防工程已验收合格，成蜀电力宜宾分公司应付的工程款，亦是直接拨付给黄国钊、罗洁，故黄国钊、罗洁请求成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司支付工程款的诉求应予以支持。 综上所述，成蜀电力公司、成蜀电力宜宾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32620元，由成蜀电力集团有限公司负担16310元，四川成蜀电力建设有限公司宜宾分公司负担16310元。 本判决为终审判决。 审判长  王纯强 审判员  陈伟林 审判员  林 涛 二〇二〇年十月二十七日 书记员  陈宛汝