吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民再43号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：肖某。委托诉讼代理人：张某，吉林崇唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊某，吉林崇唐律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：栾某1，男，1967年8月9日出生，无职业，住吉林省吉林市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林市伟业房地产开发有限责任公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫某，吉林保民律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：丁某，男，1969年5月18日出生，无职业，住吉林省吉林市。再审申请人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）因与被申请人栾某1、吉林市伟业房地产开发有限责任公司（以下简称伟业公司）、丁某建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）吉02民终2455号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2020年6月30日作出（2019）吉民申2941号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫丰公司的委托诉讼代理人张某、樊某，被申请人栾某1，被申请人伟业公司的法定代表人王某及委托诉讼代理人闫某，被申请人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫丰公司申请再审称，请求：撤销（2018）吉02民终2455号民事判决及（2018）吉0204民初2109号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）原二审对丁某、栾某1的收款收据未举行质证，程序违法。（二）原二审认定事实不清、证据不足。1.二审认定丁某与栾某1工程款为4,888,994.78元错误。栾某1没有资质，栾某1与丁某于2011年9月13日签订的《劳务承包合同》、2012年3月15日签订的《补充协议》均为无效合同。原审认定栾某1与丁某在《劳务承包合同》中对人工费单价从每平方米313元调整到358元，并以358元作为工程款结算依据错误。2.原审认定欠付工程款181万元事实不清、证据不足。丁某自认已经向栾某1支付260余万元，尚欠181万元，合计应为441万元。而按照丁某与栾某1签订的《补充协议》约定，双方结算工程款为4,888,994.78元，上述两组同为二人认可的工程数额差距巨大，明显虚假陈述。丁某、栾某1提交的收款收据显示丁某已向栾某1支付3,225,821元，栾某1自认收到丁某车辆一台，与二人自认的已付工程款260万余元差距巨大。丁某与栾某1陈述不实。3.有证据证明栾某1的人工费已结清，不应再行支付。依据伟业公司二审提交的借据可知，在2013年1月6日，伟业公司通过吉林市劳动监察部门向栾某1等工人支付工程款20.8万元并有丁某签字认可。该借据上载明“栾某1上访结清人工费”字样。如栾某1认为丁某欠其工程款，当时应主张201.8万元，而非20.8万元。4.原审以栾某1与丁某签订的《劳务承包合同》《补充协议》中约定的建筑面积认定的案涉工程面积与实际不符。2012年10月8日吉林市勘测设计院出具的《望云山景小区建设工程竣工测量成果》附表3载明：“17#建筑面积为7,032.6平方米，22#建筑面积为4,649.44平方米”，合计11,682.04平方米。此面积为案涉工程的实际面积，可以认定《补充协议》中记载的13,656.41平方米为虚假。（三）丁某、栾某1涉嫌恶意串通、虚假诉讼。栾某1已经通过劳动监察部门得到全部案涉工程款，又与丁某恶意串通，构成虚假诉讼。栾某1辩称，栾某1有抹灰、电气、水暖协议，干水暖、电气的证人来了，对账的会计来了。伟业公司辩称，对于原审认定伟业公司应付余款数额193,497.43元没有异议。丁某对此数额也无异议，说明丁某认同伟业公司作出的结算内容。丁某超出结算确认的面积与栾某1另行签订合同的行为不符合情理，现有证据无法证明栾某1与丁某之间存在181万元债权债务。伟业公司同意鑫丰公司的再审请求及理由。原审判决伟业公司向栾某1付款错误。丁某辩称，丁某未在伟业公司的结算书上签字，不同意结算书的价款数额。伟业公司一直推脱未结账也未调价，丁某去找过几次。施工时材料是伟业公司供应的，有些材料价格高于市场价，有水泥沙子，有结算票据。当年人工也涨价，进场后钢材、水泥都涨价。合同约定的920元根本干不下来。栾某1向一审法院起诉请求：1.判令伟业公司、鑫丰公司、丁某连带给付工程款181万元；2.判令伟业公司、鑫丰公司、丁某连带给付迟延给付工程款期间利息78,735元（利息自2012年10月-2017年起诉之日按年贷款利率4.35%，起诉之后的利息依法判决）；3.本案诉讼费由伟业公司、鑫丰公司、丁某承担。一审法院认定事实：2011年6月11日，伟业公司与鑫丰公司望云山景第六项目部（丁某）签订建设工程施工承包协议，协议约定：项目名称望云山景住××区；施工范围望云山景住宅小区17号、22号楼，设计施工图图示的全部内容；承包方式按承包范围，包工包料、保工期、包质量、包安全；合同价款多层住宅每平方米承包单价920元；总工期为壹佰天；主体三层按扣除甲方分包项目及甲供材料价款后的基数，按每月乙方投入工程量的70%拨付。竣工验收合格一个月内付至合同价款的90%，竣工验收合格并提供齐全的竣工备案材料后一个月内付合同价款的5%，留取5%作为保证金，保修金两年内无息返还。税费6.73%由甲方代扣代缴，管理费1%向甲方代扣后支付给鑫丰公司等内容。鑫丰公司第六项目部（丁某）与栾某1签订劳务承包合同，约定：本工程系伟业地产公司望云山景17号22号多层住宅；工程地点位于吉林市××区；建筑面积含阁楼13,656.41平方米；承包方式大清包；承包项目图纸内土、水、电所有工程；开工日期2011年7月1日，竣工日期2012年8月31日；主楼按建筑面积每平方米313元；付款方式从第二层起，按每月形象进度70%付款，验收后将余款全部结清等内容。协议签订后，栾某1带人按约定进场施工。2011年7月11日，鑫丰公司取得包括上述工程在内的吉林市望云山景一期、二期工程的中标通知，并分别与2011年7月和8月与伟业地产公司签订建设工程施工合同。2012年3月15日，丁某与栾某1签订补充协议，约定：因材料人工费涨价，原合同中每平方米313元（不含税）工程达不到国家验收标准及图纸要求，需更改为每平方米358元（不含税）。面积13,656.41平方米，合计价格4,888,994.78元。2012年9月工程完工，现工程已经交付使用。丁某向栾某1支付部分款项后，现尚欠工程款181万元未付。伟业公司尚欠丁某工程款193,497.43元。一审法院判决：一、丁某于本判决生效后三日内给付栾某1工程款181万元；二、丁某向栾某1支付工程款利息损失，自2012年10月起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算至实际给付之日止；三、鑫丰公司对上述一、二项义务承担连带责任；四、伟业公司于本判决生效后三日内在193,497.43元范围内对原告栾某1承担给付责任。鑫丰公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回栾某1对鑫丰公司的诉讼请求。本院二审认定事实：2011年6月10日，鑫丰公司（甲方）与丁某（乙方负责人）签订《加盟合作协议书》，其中第一条约定：乙方就伟业公司开发的望云山景小区17号楼、22号楼施工项目自愿加盟组合，成为甲方企业内部二级独立核算单位。第十一条约定：甲方按竣工决算后工程总造价1%收取管理费，由建设单位在工程决算中一次性扣给甲方。该协议书还约定了其他内容。该协议书尾部甲方处加盖有鑫丰公司公章及法定代表人名章，乙方处加盖有鑫丰公司望云山景第六项目部章，丁某在乙方负责人处签名。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院二审认为，一审判决并未认定鑫丰公司将案涉工程转包给丁某，而是认定丁某挂靠承包案涉工程施工。根据鑫丰公司与丁某签订的《加盟合作协议书》所约定的内容，能够认定丁某系挂靠鑫丰公司承包案涉工程施工，故一审判决对此认定正确，本院予以确认。至于鑫丰公司将上述《加盟合作协议书》是直接提供给伟业公司还是直接提供给丁某，均不影响其同意丁某挂靠的事实。鑫丰公司作为丁某的被挂靠单位，应当对丁某欠付栾某1的工程款承担连带责任。丁某与栾某1约定提高工程价款，与伟业公司是否同意给丁某提高工程价款无关，丁某承认欠付栾某1181万元工程款，一审判决予以认定并无不当。鑫丰公司主张丁某与栾某1通过虚假诉讼损害其合法权益，但未提交相关证据加以证明，故本院不予支持。综上所述，鑫丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对于鑫丰公司提交的望云山景小区建设工程竣工测量成果及收款收据、记账凭证、借据、银行转账支票存根的真实性予以确认。对于栾某1提交的电气、水暖、抹灰承包合同，因合同上记载的时间均晚于实际施工日期，真实性不予确认，证据不予采信。对于栾某1提供的证人栾某2的证言，因不能证实栾某1与丁某之间往来账目及债务金额，不予采信。对于伟业公司提交的房产测绘技术报告书、银行进账单的真实性予以确认。综合上述认定，本院再审查明的事实与原审判决认定的事实无异。补充：丁某向栾某1实际支付的工程款数额及欠付工程款数额不能确定。本院再审认为，关于案涉工程所涉承包合同的性质及相关工程款支付条件，原一审已作充分论述，符合法律规定，本院再审予以确认。栾某1提供了其与丁某签订的《劳务承包合同》《补充协议》，结合鑫丰公司提供的收款收据、记账凭证、伟业公司于2013年1月6日出具的丁某签字的借据、吉林银行转账支付存根等证据，能够认定栾某1系案涉工程实际施工人，其相应的合法权利应予保护。关于栾某1主张欠付的工程款数额及丁某责任承担问题。庭审中，栾某1称：“181万元，有表面的账，还有没有账的东西。”丁某称：“口头对账，最后写了181万元。除了卷宗中保存的这些证据之外，还有一些账没有书面证据，只是当时口头对账，我和栾某1最后认定的我欠栾某1181万元。”结合双方提供的证据及庭审陈述，没有充分证据能够认定丁某向栾某1支付工程款的具体数额。栾某1主张欠付工程款181万元仅系其与丁某的口头约定，丁某在庭审中对此数额表示认可，上述口头协议对丁某具有拘束力，且丁某自认已经收到伟业公司给付的600万元，故丁某应当承担给付栾某1181万元工程款的责任。关于鑫丰公司责任承担问题。首先，丁某与栾某1均无法提供双方就已付工程数额进行对账时形成的书面证据；其次，丁某在原二审时自认向栾某1支付工程260万元，而栾某1在原二审提交的给付工程款收据经累加已超300万元，二者数额相差巨大。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，栾某1对其主张的已付和欠付工程款数额负有举证责任。栾某1在本案中所提交的证据无法证明已付和欠付工程款的准确数额，鑫丰公司又予否认，对此应由栾某1承担举证不能的法律后果。虽然鑫丰公司系丁某的被挂靠单位，应当对丁某欠付栾某1的工程款承担连带责任，但因栾某1主张欠款数额不确定，对于栾某1请求鑫丰公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院再审不予支持。伟业公司虽对原审判决提出异议，但未在法定期限内申请再审，本院再审对此不予评判。综上，原一、二审判决认定事实存在瑕疵，适用法律错误，本院再审依法纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销本院（2018）吉02民终2455号民事判决及吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2109号民事判决第三项；二、维持吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2109号民事判决第一、二、四项；三、驳回栾某1原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,899元，由丁某负担；二审案件受理费26,348元，由栾某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 张笑飞审 判 员 毕雪松审 判 员 丛军霞二〇二〇年十月二十六日法官助理 刘 洋书 记 员 杨 楠