山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2590号 上诉人（原审原告）：王玉风(刘宪刚之妻)，女，1979年3月5日出生，汉族，住肥城市。 上诉人（原审原告）：刘某1(刘宪刚之子)，男，2005年10月14日出生，汉族，住肥城市。 法定代理人：王玉风（刘某1之母），住肥城市。 上诉人（原审原告）：刘某2(刘宪刚之女)，女，2018年7月26日出生，汉族，住肥城市。 法定代理人：王玉风（刘某1之母），住肥城市。 上诉人（原审原告）：刘召玉(刘宪刚之父)，男，1955年10月1日出生，汉族，住肥城市。 上诉人（原审原告）：尹秀兰(刘宪刚之母)，女，1953年5月14日出生，汉族，住肥城市。 以上五上诉人的委托诉讼代理人：薛传坦，广东莱恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街**。 法定代表人：雷印智，董事长。 委托诉讼代理人：赵含馨，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司，，住所地石家庄高新区天山大街**办公楼** 法定代表人：周军民，总经理。 委托诉讼代理人：张春苗，河北新旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建青拓镍业有限公司，住，住所地福安市湾坞镇浮溪村/div> 法定代表人：何积秀，董事长。 委托诉讼代理人：方捌明，男，该公司法务部长。 上诉人王玉风、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司（以下简称圣宏达公司）、福建青拓镍业有限公司（以下简称青拓镍业公司）合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、三、四项；2.改判由被上诉人福建青拓镍业有限公司和石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司向五上诉人支付违约金二十万元和律师代理费二万元；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人福建青拓镍业有限公司和石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定被上诉人圣宏达未依约付款的行为不构成违约，不承担违约责任，是认定事实不清。根据上诉人与被上诉人达成的协议，各被上诉人的最后付款日期是2018年12月19日，圣宏达公司于2019年8月9日支付余款17500元，属逾期支付，应承担违约责任。一审法院认为被上诉人山东益通安装有限公司未能分担费用35000元不构成对上诉人的违约，是未能分清违约主体、违约对象和违约事实的模糊认识，属认定事实不清，应予纠正。2、一审法院认定上诉人仅提交20000元代理费转账手续，未提交代理合同和发票，是认定事实不清。庭审中上诉人提交了代理费发票和转账支付手续，一审法院应认定上诉人支付代理费的事实而不予认定，是认定事实不清，二审应予纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院在论证被上诉人承担违约责任的数量时仍以合同法规定的违约致损为前提条件是适用法律错误。1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》和1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》规定的违约方承担违约责任的前提条件是给守约方造成损失为前提，即承担的违约责任不能超过损失额的30%。但是，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》关于违约责任的承担并不以造成损失为前提条件，总则第一百七十六条规定：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百八十六条：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。从总则规定看，守约方要求违约方承担违约责任并不以造成损失为前提，违约方只要有违约行为并损害对方的财产权益，就要承担违约责任。按照新法优于旧法的司法原则，一审法院属适用法律错误。综上所述，被上诉人圣宏达公司和青拓公司均已违约，应当依照民法总则的规定，按约定承担二十万元的违约金和二万元律师代理费。请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。 益通公司辩称，一审判决对我公司的判决部分认定事实清楚，适用法律正确，另外从上诉人的上诉请求看，对该部分判决也予以认可，综上，请求二审予以维持。 圣宏达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、我公司不存在违约行为，根据协议书的规定，我公司应支付的费用为50万元的暂付金额及35000元的死亡家属花费，应支付的费用为535000元，但我公司实际支付了7万元的解决死亡家属事宜的费用，又支付了482500元的暂付金额，我公司在协议期内就已经支付了552500元已经超过协议约定金额，在2019.8.9日又支付了17500元，以上共计57万元，超过了协议书中的金额，故不存在违约行为。2、我公司不应当支付律师费，在协议中约定为了实现债权的费用为必要费用，在本案起诉之前各上诉人已经全额支付了协议中的金额，违约金不属于债权，因此本案中律师费不属于实现债权的费用，不应当予以支付。退一步讲，律师费应当提供委托代理合同及发票，无上述证据不能证明实际支出的费用，综上，应驳回上诉人的上诉请求。 福建青拓镍业公司辩称，1、本案涉案的合同即调解协议书，根据该调解协议书第一款中第4条约定，该调解协议是在各方责任未鉴定的情形下，提前暂付的款项，至今上诉人也未按照调解书的约定向法院起诉来确定被上诉人的赔偿金额，也存在违约，该事故的责任已经明确，死者的死亡属于工伤，福安市人力社会保障局已经下达了工伤认定书，用人单位并非是被上诉人福建青拓镍业有限公司。2、上诉人应当返还被上诉人垫付的款项，上诉人已暂支付被上诉人款项共计221282元。3、上诉人主张的律师费没有事实和法律依据。综上，根据合同公平和诚实信用原则，上诉人存在违约的情形下，责任主体已经明确的前提下，主张20万元的违约金没有事实和法律依据，应当予以驳回。 王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告支付违约金20万元，律师费2万元，第一、二被告支付死者亲属垫付费用3.5万元。2、本案的诉讼费由被告承担。庭审中，五原告明确诉讼请求第一项为：要求被告益通公司、被告圣宏达公司、被告青拓镍业公司连带支付违约金20万元，被告益通公司与被告圣宏达公司支付死者亲属垫付费用3.5万元，被告益通公司、被告圣宏达公司、被告青拓镍业公司支付五原告律师费2万元。 一审法院认定事实：2017年9月26日，被告青拓镍业公司作为建设单位与被告圣宏达公司作为总承包单位签订《福建青拓镍业有限公司5×150t/d气烧梁式石灰窑改煤粉+煤气混合燃料技改工程技术协议》和《福建青拓镍业有限公司5×150t/d气烧梁式石灰窑改煤粉+煤气混合燃料技改工程商务合同》。2018年6月29日，被告圣宏达公司与被告益通公司签订《福建青拓镍业有限公司1#-4#石灰窑改造制作及安装施工承包合同》和《建设工程安全文明施工协议》，被告圣宏达公司将1#-4#石灰窑窑体改造制作、新钢结构及管道的制作安装和除锈刷漆、配套设备的安装等建设项目分包给被告益通公司。2018年11月27日，韩振涛、刘某3等人在被告青拓镍业公司石灰窑车间施工现场做项目收尾工作，后韩振涛、刘某3因进入煤粉仓内发生窒息事故，经闽东医院“120”抢救无效宣布死亡。2018年12月13日，经福安市司法局湾坞司法所调解，被告益通公司、被告圣宏达公司、被告青拓镍业公司作为甲方与原告王某（刘某3之妻）、安凤英（韩振涛之母）作为乙方签订湾调字（2018）12号湾坞司法所调解协议书，主要内容为：“2018年11月27日下午15时30分左右，韩振涛与刘某3在福建青拓镍业有限公司5*150吨/天石灰窑改造项目钢结构安装时发生意外，后闽东医院现场抢救后无效死亡。现四方就韩振涛与刘某3死亡事宜，为了尽快处理遗体火化、安抚死者家属，在未鉴定各方责任的前提下提前暂付款项，达成协议如下：一、暂付金额（以下单位为人民币：元）。1、甲方暂时支付乙方金额共计壹佰贰拾万元整人民币（1200000元）/人，共暂付贰佰肆拾万元整人民币（2400000）；2、甲方包括以下三个单位：山东益通安装有限公司、石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司、福建青拓镍业有限公司。暂付金额如下：（1）山东益通安装有限公司暂付50万/人，两户死者家属合计100万；（2）石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司暂付50万/人，两户死者家属合计100万；（3）福建青拓镍业有限公司暂付20万/人，两户死者家属合计40万。3、甲方在2018年12月14日内按照240万的60%先行转账给乙方。甲方60%暂付金额分配如下：（1）山东益通安装有限公司暂付30万/人，两户死者家属合计60万；（2）石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司暂付30万/人，两户死者家属合计60万；（3）福建青拓镍业有限公司暂付12万/人，两户死者家属合计24万。乙方在收到甲方60%暂付款后应在派出所开出火化相关证明两天内安排尸体火化。余款40%在乙方安排好火化后三日内甲方付清。甲方暂时按上述约定的比例对乙方支付暂付款，在乙方将尸体火化后，甲方三家公司之间根据安监局的责任认定书或法院的判决书中相应比例进行承担。4、乙方在福安市安监局安全生产责任认定书下来后应在一年内按照司法程序进行起诉解决，如果乙方起诉的赔偿额度低于此次暂付款的总额，乙方要退还多垫付部分。乙方直系亲属负责退还甲方多暂付部分款项，如果因为乙方不按协议履行退款，则产生的各种诉讼费用由乙方负责。5、乙方家庭在福安市解决死亡家属事宜所花费的伙食和住宿费用以及殡仪馆的尸体停放费共计7万元（此款项现已由石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司暂付），山东益通安装有限公司与石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司各暂承担一半费用，此项款依据诉讼结果各自承担费用。6、乙方死者家属银行账号：王某，62×××3，山东省农村信用社肥城市安临站镇支行；安凤英，6×××9，福建省福安市农业银行福安支行。7、如果在安监局或法院判决的责任认定书中青拓镍业有限公司不承担责任的情况下，青拓镍业有限公司暂付的40万元将在石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司和青拓镍业有限公司的工程款中扣除。二、违约责任。1、因任何一方违约，需向对方支付人民币贰拾万元作为违约金；2、因任何一方违约而导致诉讼、仲裁或申请强制执行的，应当向对方支付实现债权的费用，包括但不限于调查取证费、交通费、律师费、诉讼费等。三、其他…”。原告王某在协议书中签字并按手印。三被告在协议书中盖章并由委托代理人签字按手印。2018年12月17日，死者刘某3尸体火化并由福安市殡仪馆出具火化证。2018年12月13日，被告益通公司向原告王某账户支付300000元，2018年12月17日支付200000元。2018年12月14日，被告圣宏达公司向原告王某账户支付300000元，2018年12月19日支付182500元，2019年8月9日支付剩余款项17500元。2019年8月8日，被告青拓镍业公司向原告王某账户支付200000元。另查明，韩振涛及刘某3家属在福安市处理死亡事宜所花费的伙食、住宿费用以及殡仪馆的尸体停放费7万元已由被告圣宏达公司暂付，被告益通公司未按协议约定将其中的35000元支付给被告圣宏达公司。再查明，原告刘召玉系刘某3之父，原告尹秀兰系刘某3之母。原告王某系刘某3之妻，二人共生育一子一女，分别为原告刘某1、原告刘某2。因原被告分歧较大，调解未达成协议。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于违约责任的承担主体；二、关于违约金数额；三、被告益通公司与被告圣宏达公司是否应支付五原告垫付费用35000元；四、三被告是否应支付律师费20000元。关于第一个争议焦点，违约责任的承担主体。一审法院认为，依法成立的合同,受法律保护,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定履行自己的义务。五原告与三被告共同签订的《湾坞司法所调解协议书》,均系双方当事人的真实意思表示,内容没有违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方均应依约履行各自的权利义务。按照协议约定，三被告应在2018年12月14日支付原告暂付款60%，在原告安排好火化后三日内付清余款40%。被告益通公司已按约定的时间支付原告暂付款500000元，符合协议约定，不构成违约。被告圣宏达公司虽于2019年8月9日才支付原告剩余款项17500元，亦构成逾期付款，但其辩称系因被告益通公司未向其支付应承担的伙食费、住宿费及尸体停放费，结合其已垫付原告的伙食费、住宿费及尸体停放费共计35000元，已超额支付相关费用的事实，对被告圣宏达公司的行为本院不认定违约，不承担违约责任。被告青拓镍业公司称协议生效时间并非是2018年12月13日，其公司于2019年1月23日收到协议后盖章确认，按照协议约定的支付时间于2019年8月8日支付原告200000元。一审法院认为，被告青拓镍业公司未按照协议约定的时间按期支付原告暂付款，根据其陈述于2019年1月23日在协议中盖章直至2019年8月8日汇款，已超出合理的付款期限，系逾期付款，构成违约,应承担相应的违约责任。关于第二个争议焦点，违约金数额。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告青拓镍业公司应支付原告暂付款200000元但未按照协议约定的时间支付，故违约金的计算应以被告应支付的200000元为基础计算，因而五原告主张违约金200000元过高，根据公平原则和诚实信用原则，考虑到五原告亦未能提交证据证实其因逾期付款的违约行为造成较大的实际损失或预期利益损失,且该被告已按调解协议约定的数额全额支付暂付款，一审法院酌情调整为被告青拓镍业公司承担违约金20000元。关于第三个争议焦点，被告益通公司与被告圣宏达公司是否应支付五原告垫付费用35000元。一审法院认为，根据《湾坞司法所调解协议书》第一条第五款约定，原告在福安市解决死亡家属事宜所花费的伙食和住宿费用以及殡仪馆的尸体停放费共计70000元，该款项已由被告圣宏达公司暂付。本次诉讼中，五原告主张35000元系交通费、住宿费、餐饮费，但未能提交证据证实以上费用的实际支出，亦未能明确以上费用与调解协议书中约定的70000元是否系重复支出，故对五原告该项主张一审法院不予支持。关于第四个争议焦点，三被告是否应支付律师费20000元。一审法院认为，五原告未能提交代理合同、代理费发票等充分的证据证实代理费实际支出数额，仅凭转账凭证无法形成完整的证据链，故一审法院对五原告的该项主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建青拓镍业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰违约金20000元；二、驳回原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰对被告山东益通安装有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰对被告石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司的诉讼请求；四、驳回原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2563元，由被告福建青拓镍业有限公司负担1282元，由原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰共同负担1281元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交2019年8月30日代理费发票及2019年9月10日代理合同各一份，欲证明上诉人于2019年9月3日所支付的2万元就是律师代理费，银行转账一审已提供，综合证明2万元的律师代理费上诉人已实际支付，另说明，根据一审法院庭前会议记录，说明对上诉人提交的代理费发票已经质证，并对证据的真实性无异议。经质证，益通公司对证据的真实性无异议，但认为该证据不属于新证据，该证据不应当认定；圣宏达公司同意益通公司的意见，该证据不属于新证据，对证据的真实性及关联性均有异议，肥城万信法律服务所的发票是2019年8月30日，但是委托代理合同是2019年9月10日，所以该份发票的金额不能证明是本案的律师费，所以对该证据不应当认定，代理合同是先盖章后签字，不能证明委托合同的真实性；青拓镍业公司称同圣宏达公司质证意见，对其真实性有异议，上述证据是否系事后制作，因为在一审时上诉人并未提交代理合同及发票，按照一般的交易习惯，签订合同和支付款项的时间不符合律师收费的交易惯例，正常情况下，先签订合同，支付款项后再开发票。审查认为，上诉人提交的发票及代理合同均系原件，经国家税务总局全国增值税发票查验平台核实，上诉人提交的发票属实，益通公司对该组证据的真实性无异议，青拓镍业公司及圣宏达公司虽对该组证据真实性有异议，但未提交反驳证据证实其异议，结合上诉人一审时提交的中国农业银行转账汇款客户回执，可以证实上诉人因本案支出律师代理费2万元。 青拓镍业公司提交兴业银行的银行汇款回单打印件一份，打印自兴业银行官网，显示汇款时间及收到时间均是2019年11月25日，欲证明我公司已经暂付了上诉人21282元，该款是一审判决认定的违约金2万元及诉讼费1282元。经质证，上诉人对银行回单的真实性无异议，上诉人收到了该款项，但对其关联性有异议，认为青拓镍业公司所举证据与上诉人的上诉请求无关，上诉人要求被上诉人承担2万元的律师代理费并按合同约定支付20万元的违约金，青拓镍业公司支付的2万元违约金只是履行了一审判决。益通公司及圣宏达公司对该证据无异议。审查认为，对青拓镍业公司提交的兴业银行汇款回单的真实性，上诉人及益通公司、圣宏达公司均无异议，上诉人亦认可其收到了21282元，故该证据可以证实一审判决后，青拓镍业公司已按一审判决向上诉人支付了21282元。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年5月29日，石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司的法定代表人由张辉宏变更为周军民。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.圣宏达公司是否构成违约，应否承担违约责任；2.20万元的违约金是否过高，一审调整为2万元，是否适用法律错误；3.律师费2万元是否实际支付，应否支持。 关于争点1.圣宏达公司是否构成违约，应否承担违约责任。审查认为，根据本案各方当事人签订的湾调字（2018）12号湾坞司法所调解协议书约定，圣宏达公司暂付上诉人50万元，益通公司暂付上诉人50万元；另外，已由圣宏达公司暂付的上诉人及另案死者家庭在福安市解决死亡家属事宜所花费的伙食和住宿费用以及殡仪馆的尸体停放费共计7万元，调解协议约定由益通公司与圣宏达公司各暂承担一半费用，此项款依据诉讼结果各自承担费用。因此，圣宏达公司虽逾期支付了剩余款项17500元，但其辩称系因益通公司未向其支付应承担的伙食费、住宿费及尸体停放费，具有客观性，结合圣宏达公司已垫付给上诉人伙食费、住宿费及尸体停放费共计35000元，已超额支付相关费用的事实，一审认定圣宏达公司的行为不构成违约，不承担违约责任，符合本案实际，并无不当。故对上诉人认为圣宏达公司应承担违约责任的上诉理由，不予采纳。 关于争点2.20万元的违约金是否过高，一审调整为2万元，是否适用法律错误。审查认为，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金过高予以调整的规定，基于青拓镍业公司已按调解协议约定的数额全额支付了暂付款，虽存在逾期付款的违约行为，但上诉人未能提交证据证实因该违约行为造成较大的实际损失或预期利益损失，从违约金的补偿性质以及公平原则和诚实信用原则角度出发，一审认为上诉人主张违约金20万元过高，酌情调整为青拓镍业公司承担违约金2万元，系一审法院行使自由裁量权，亦符合本案实际，并无不妥。而上诉人主张适用的《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条是关于民事义务和民事责任的规定，第一百八十六条是关于违约责任和侵权责任竞合如何适用法律的规定，因此，上诉人认为一审法院认定违约金数额适用法律错误的上诉理由，不成立，本院不予支持。 关于争点3.律师费2万元是否实际支付，应否支持。审查认为，根据现有证据，即上诉人提交的银行转账凭证、发票及代理合同，可以认定上诉人因本案已实际支出律师代理费2万元，又基于本案各方当事人签订的湾调字（2018）12号湾坞司法所调解协议书中关于违约责任的约定，青拓镍业公司应承担上诉人主张的律师费2万元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4934号民事判决第二项即“驳回原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰对被告山东益通安装有限公司的诉讼请求”、第三项即“驳回原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰对被告石家庄圣宏达热能工程技术股份有限公司的诉讼请求”； 二、变更山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4934号民事判决第一项为：福建青拓镍业有限公司于本判决生效之日起十日内支付王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰违约金20000元以及律师费20000元； 三、撤销山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4934号民事判决第四项即“驳回原告王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰的其他诉讼请求”； 四、驳回王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰的其他诉讼请求。 一审案件受理2563元，由王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰共同负担1281元，福建青拓镍业有限公司负担1282元；二审案件受理4300元，由王某、刘某1、刘某2、刘召玉、尹秀兰共同负担3870元，福建青拓镍业有限公司负担430元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十月二十九日 书记员 李争艳