广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终575号上诉人（原审原告）广东顺德广域置业投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***********。法定代表人刘有洪，总经理。委托代理人谢跃健，广东日进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区城市管理和综合执法局，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路**区政府西侧行政执法楼。法定代表人余厚坚，局长。委托代理人陈碧波，该局工作人员。委托代理人肖昕，广东宝言律师事务所律师。上诉人广东顺德广域置业投资有限公司（以下简称广域公司）因与被上诉人佛山市顺德区城市管理和综合执法局（以下简称顺德执法局）规划行政命令一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初193号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，位于大良云近****地块、22-2号地块的土地使用权人为佛山市顺德区土地储备中心（以下简称顺德土储中心），该地块的使用权类型为储备用地。2005年12月5日，广域公司与顺德土储中心签订了《土地使用权临时使用合同》，约定顺德土储中心将其使用的包括上述案涉土地的储备用地约93561平方米，允许广域公司临时使用，临时使用期限为2006年3月5日至2011年3月4日。2006年9月22日，双方签订该地块的《补充合同》，补充约定广域公司对上述地块的实际使用期为2007年3月22日至2017年3月21日。后根据广域公司的申请，经佛山市顺德区人民政府的复函，同意上述土地租赁期按原合同延长5年。广域公司租赁上述土地后，于2008年在上述地块上建设了27栋临时建筑物。其中，一栋建设位置位于大良街道办事处云近东区22号地块的临时建筑，该建筑于2006年6月2日取得编号为佛顺建证（2006）0001900号的《建设工程规划许可证》，原有效期为两年，经批准后的有效期延至2015年6月6日；一栋建设位置位于大良云近东区22-2号地块的临时建筑，该建筑于2008年8月27日取得编号为建字第440********1518号的《建设工程规划许可证》，原有效期为两年，经批准后的有效期延至2015年6月6日；其余建设位置位于大良街道办事处云近东区22-1、22-2地块的临时建筑，上述建筑于2013年12月12日取得编号为建字第440********9150号的《建设工程规划许可证》，有效期为两年。2018年11月16日，原佛山市顺德区发展规划和统计局向原佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称顺德环运局）（城市管理）发出顺规函〔2018〕944号《顺德区发展规划和统计局（城市规划）关于移交大良东区体育休闲公园（临时建筑）项目超过批准期限不拆除线索的函》，称位于大良街道办事处云近东区22-1、22-2地块的大良东区体育休闲公园（临时建筑）项目，已经超过了核发的《建设工程规划许可证》批准的期限尚未拆除。根据顺府发〔2001〕35号《印发〈顺德市实施相对集中行政处罚权暂行规定〉的通知》有关规定，将该项目超期未拆除的线索移交给原顺德环运局进行核查处理。原顺德环运局收到上述函件后，于同年11月23日对案涉地块进行了现场检查，同日向顺德土储中心发出《协助调查通知书》，通知其携带相关材料接受调查询问及听取处理意见。原顺德环运局同年11月30日再次对案涉地块进行现场检查，并于当日向广域公司发出《协助调查通知书》，通知该公司携带相关材料到原顺德环运局大良城管分局协助调查。顺德执法局经调查并经集体讨论后，于2019年7月22日作出《限期拆除告知书》，告知广域公司拟对其给予限其在《限期拆除决定书》送达之日起15日内拆除上述地址超过批准期限不拆除的临时建筑物的行政决定，并告知该公司享有陈述申辩和申请听证的权利。该告知书于同年7月27日送达广域公司。广域公司在期限内未提出陈述申辩意见，顺德执法局遂于2019年8月23日作出粤顺管良罚[2019]第A00080号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），该决定书于同年8月31日送达广域公司，该公司不服，遂向法院提起诉讼。另查，2019年2月26日，中共佛山市顺德区委员会、佛山市顺德区人民政府发布顺委发〔2019〕4号《中共佛山市顺德区委佛山市顺德区人民政府关于印发〈佛山市顺德区机构改革方案〉的通知》，该通知规定组建区城市管理和综合执法局。将原顺德环运局的城市管理执法等职责纳入区城市管理和综合执法局。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条、第六十八条、顺委发〔2019〕4号《中共佛山市顺德区委佛山市顺德区人民政府关于印发〈佛山市顺德区机构改革方案〉的通知》的规定，顺德执法局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。案件争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。根据各方的诉辩，案件的焦点在于：一、顺德执法局以广域公司作为《限期拆除决定书》的命令对象是否正确；二、顺德执法局作出的《限期拆除决定书》是否合法。一、顺德执法局以广域公司作为《限期拆除决定书》的命令对象是否正确。《城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚或命令对象均是违法建筑的建设者。广域公司在庭审中确认其是案涉临时建筑的建筑主体，因此，根据上述规定，顺德执法局针对案涉临时建筑作出的《限期拆除决定书》，因广域公司是该临时建筑的建设者，其主体适当，法院予以确认。二、顺德执法局作出的《限期拆除决定书》是否合法。实体方面。《城乡规划法》第四十四条第二、三款规定：“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”《广东省城乡规划条例》第四十八条规定：“在城市、镇规划区范围内进行临时建设的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请核发临时建设工程规划许可证。临时建设工程规划许可证有效期不超过二年。使用期限届满确需延期的，应当在有效期届满三十日前向原核发机关申请办理延期手续，延续期限不超过一年。临时建设必须按照批准的用途使用，不得改变用途或者转让。临时建设应当在批准的使用期限届满前自行拆除，恢复土地原状。”《城乡规划法》第六十六条第（三）项规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”根据证据材料及庭审调查可知，广域公司于2008年建设的案涉27栋临时建筑合计取得了三份《建设工程规划许可证》，而上述三份许可证中，两份的有效期在2015年6月6日前，一份的有效期在2015年12月12日前。因此，案涉建筑属临时建设，早已超过有效使用期限，按照上述规定，广域公司应当自行拆除。在广域公司未自行拆除的情形下，顺德执法局根据其查明的上述事实，认定广域公司建设的案涉临时建筑超过了批准的使用期限，违反了《城乡规划法》第四十四条第二款的规定，依据该法第六十六条第（三）项规定，作出《限期拆除决定书》，限广域公司在期限内拆除案涉超过批准期限不拆除的临时建筑物，认定事实清楚，作出的该决定并无不当。广域公司认为案涉临时建筑在2008年建成，当时并未有对临时建筑规定使用期限的规定，因此被诉《限期拆除决定书》适用法律错误。对此，法院认为，无论是1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》，还是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，均对临时建设有相同的规定，即在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。因此，临时建设必须受批准的使用期限的限制，只是具体的使用管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。因此，广域公司建设临时建筑的行为虽然发生在2008年，其必然需要受上述关于临时建设的规定的约束。顺德执法局对广域公司的涉案违法行为进行查处时，广域公司建设的案涉临时建筑超过有效期后未自行拆除的违法行为处于持续状态，按照上述规定案涉临时建设的管理应受当时已经生效的《广东省城乡规划条例》的约束，因此，顺德执法局于2019年8月23日作出被诉《限期拆除决定书》，适用当时生效的《城乡规划法》及《广东省城乡规划条例》，适用法律并无不当，对广域公司的上述主张，法院不予支持。至于广域公司称的其与顺德土储中心签订的临时用地合同中的用地期限有效期至2022年3月21日，广域公司投入了大量的成本搭建案涉建筑物，顺德执法局不应在土地租赁有效期内责令广域公司拆除案涉建筑的问题。对此，法院认为，广域公司与顺德土储中心签订的是土地临时使用合同，是对案涉土地租赁使用的约定，无论约定的内容如何，广域公司在该土地上进行建设必定要遵守《城乡规划法》及相关规定，该土地租赁无法影响案涉临时建筑超期按照规定应该拆除的事实，广域公司如对该土地租赁有异议，认为该土地租赁影响了其合法权益，可通过民事诉讼的途径救济其权利。被诉行政行为并不受该租赁关系及租赁期限的制约。程序方面。原顺德环运局根据原佛山市顺德区发展规划和统计局的发函，对案涉建筑物先后多次进行了现场检查并拍照，并对广域公司及顺德土储中心发出《协助调查通知》，对相关人员作了调查询问笔录后，认定案涉临时建筑的搭建人为广域公司，并告知了广域公司享有陈述申辩的权利，后在该公司没有提出任何陈述申辩的情况下作出案涉《限期拆除决定书》，程序基本符合规定。需要指出的是，原顺德环运局在2018年11月23日及11月30日的现场调查中，其作的调查笔录均未记载被调查单位，虽注明现场负责人阅读后拒绝签名，也有相关居委会的见证人的签名确认，但其在该两次的检查所提交的现场的拍摄照片中并未能反映其被调查对象及见证人的情况，该现场调查笔录明显存在瑕疵，说明原顺德环运局工作人员在执法过程中存在不严谨、不合法的通常做法，但鉴于该瑕疵并不直接影响案件的调查认定的事实，因此，为了避免当事人诉累，法院不因该瑕疵而作撤销的判决，仅在此对该执法过程中的程序瑕疵予以指正。另外，广域公司称顺德执法局并未有效送达《限期拆除告知书》及《限期拆除决定书》，程序违法的主张。根据该局提交的证据，该局在送达上述文书时均是第一时间选择直接送达未果后，通过邮寄送达广域公司的法人代表刘有洪的户籍地址后，邮单显示“本人收”后予以送达的，该送达并不违反送达的相关规定，且上述送达并未影响广域公司在期限内向法院提起诉讼，表达其意见的权利，因此，对广域公司的该主张，法院不予支持。综上，顺德执法局作出的案涉行政行为事实清楚，适用法律无误，程序瑕疵，处理结果正确，法院予以支持。广域公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回广域公司的诉讼请求。案件受理费50元，由广域公司负担。上诉人广域公司诉称：一、被上诉人顺德执法局以上诉人为对象作出《限期拆除决定书》错误。1.上诉人虽然是涉案临时建筑的投资方和使用方，但不是该临时建筑的建设单位，实际建设单位是顺德土储中心。上诉人提交的《建设工程规划许可证》《建筑工程消防设计的审核意见书》《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》《建设工程消防验收意见书》《佛山市顺德区修建性详细规划审核意见表》均将顺德土储中心登记或记载为建设单位。2.粤顺管直罚[2013]第A00002号《行政处罚决定书》曾因案涉27栋建筑物未经规划许可建设，决定对顺德土储中心罚款。即在2013年时顺德环运局也是以顺德土储中心为建设单位进行的处罚。3.被上诉人的《协助调查通知书》也是发给顺德土储中心。二、一审判决对各方当事人提交证据的采信意见存在明显错误。1.一审法院应采信粤顺管直罚[2013]第A00002号《行政处罚决定书》。2.被上诉人提交的四次现场笔录，有三次的被检查人及单位均为空白，没有证据证明被上诉人工作人员去过现场。一审法院只认为是检查过程不规范，从而确认被上诉人曾到现场检查的事实，明显错误。三、被上诉人的执法程序违法。1.被上诉人没有实际送达《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》。刘有洪本人一直在顺德工作生活，很少回老家，且被上诉人没有提供签收底单，不能证明实际上是由刘有洪本人签收。2.由于上诉人并未收到《限期拆除通知书》，故未能在期限内提出陈述、申辩意见。3.上诉人已将涉案事宜全权委托给李咏梅，被上诉人也认可该事实，但被上诉人在整个行政程序过程中无视该委托，将相关文书寄送至刘有洪的老家，致使上诉人失去了陈述、申辩的权利。4.由于四次《现场检查笔录》中的三次被检查人及单位均为空白，也没有上诉人单位人员签名确认，四次检查笔录中的见证人一栏全部空白，现场检查的照片也没有反映见证人和被调查对象的情况，即被上诉人没有证据证明其工作人员去到现场的事实。5.本案参加集体讨论的人员全部是被上诉人的下级分管机构大良分局的领导和工作人员，没有区局负责人，也没有区局相应科室负责人。被上诉人所谓的集体讨论程序违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决，并撤销《限期拆除决定书》；2.本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人顺德执法局辩称：一、被上诉人具有作出《限期拆除决定书》的法定职权。二、被上诉人作出《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿充分。根据本案的证据材料、上诉人广域公司自认和一审庭审调查，已查明涉案建筑的实际建造人和现占有使用人为上诉人。上诉人在涉案建筑属临时建筑，早已超过批准期限的情况下一直不自行拆除。因此违法行为的实施主体和违法状态的维持主体都是上诉人，被上诉人以上诉人作为《限期拆除决定书》的对象是适当的。而粤顺管直罚[2013]第A00002号《行政处罚决定书》与本案《限期拆除决定书》是各自独立的两个行政行为，不影响本案对行政对象的认定。三、被上诉人作出限期拆除决定的适用法律正确。上诉人至今占有使用超过批准期限临时建筑的违法行为处于“连续或者继续状态”，本案适用《广东省城乡规划条例》正确。四、被上诉人作出《限期拆除决定书》符合法定程序，文书送达正当、妥善和有效。被上诉人对涉案建筑先后进行五次现场检查并拍照，虽然现场检查笔录上诉人现场人员拒绝签名，被上诉人采用检查人、见证人签名的方式证明其真实性，符合行政诉讼证据规定。上诉人在无相反证据的情况下，应当采信。上诉人在行政处理阶段不配合送达，被上诉人先采用向上诉人住所和涉案建筑物现场直接送达的方式，还邀请了两名府又居委会工作人员到场见证，并对直接送达过程进行拍照记录；此后又分别通过邮寄送达的方式向上诉人住所、上诉人法定代表人住所进行了送达，其中邮寄送达记录显示上诉人法定代表人在2019年7月27日签收《限期拆除告知书》，在2019年8月31日签收《限期拆除决定书》。上述送达方式合法妥当，并且上诉人在起诉状与庭审中也自认收到了相关文书。再退一步，即使行政行为程序轻微违法，但对上诉人的权利不产生实际影响的，行政行为并不撤销。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉讼各方当事人对被上诉人顺德执法局作出《限期拆除决定书》的职权依据并无异议，本院予以确认。同时，诉讼各方当事人对位于顺德区大良云近东区22-1/22-2号地块大良东区体育休闲公园和农贸市场建设项目所搭建的案涉27栋临时建筑系2008年前后建成，现均已超过《建设工程规划许可证》规定的有效期的事实无异议，本院亦予以确认。根据《城乡规划法》第四十四条第二款、第六十六条第（三）项的规定，被上诉人顺德执法局作出《限期拆除决定书》，限上诉人广域公司在限期拆除决定书送达之日起15日内拆除上述地址超过批准期限不拆除的临时建筑物。对于被诉之《限期拆除决定书》的合法性，一审法院已经进行了充分的阐述，本院不再赘述，现就上诉人对于该《限期拆除决定书》合法性提出的异议重点回应如下：一、被上诉人以上诉人为对象作出《限期拆除决定书》是否正确。《城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”根据上述规定，限期拆除决定的对象应为建设单位。上诉人称涉案临时建筑的建设单位为顺德土储中心，并提交《建设工程规划许可证》等材料予以证明，故被诉之《限期拆除决定书》以上诉人为对象错误。经查，对顺德土储中心作的《调查询问笔录》记载：“上述临时建筑物按照土地使用权临时使用合同及招标文件内容要求配置体育设施由广东顺德广域置业投资有限公司出资建设，用作体育休闲以及部分商业用途。目前仍然是该公司使用中，用作体育休闲以及部分商业用途。临时建筑物使用期间的消防安全、建筑安全、治安等责任也由佛山市顺德区广域投资有限公司承担，上述建设的27栋临时建筑物超过已颁发的《建设工程规划许可证》的有效期的法律责任也由广东顺德广域置业投资有限公司承担。”上诉人在2006年2月8日出具的《关于以贵单位名义办理项目报建工作的申请》也陈述，由于申请报建的单位必须为土地使用权人，不接纳上诉人的报建申请，特向顺德土储中心提出请求，希望顺德土储中心能在相关工作中提供协助。由此可知，虽然涉案临时建筑名义上的建设单位确实为顺德土储中心，但实际上的投资者、建设者为上诉人。且案涉临时建筑系上诉人投资所建，现仍为上诉人实际使用、管理，自行拆除的主体应为上诉人，如以顺德土储中心为拆除决定对象，只会让行政程序空转。同时，拆除上述建筑的决定必然将对上诉人产生相关权利义务的影响，如将拆除决定的对象定为顺德土储中心，则无法保障上诉人在行政程序中应当享有的诸如陈述、申辩等权利，故被上诉人作出的《限期拆除决定书》以上诉人为对象，并无不当。二、被上诉人提交的《现场检查（勘验）笔录》是否能证明被上诉人曾进行过现场检查。对此，一审法院指出，原顺德环运局在几次的现场调查中，制作的调查笔录未记载被调查单位，虽注明现场负责人阅读后拒绝签名，也有相关居委会的见证人的签名确认，但所提交的现场拍摄照片中并未能反映其被调查对象及见证人的情况，该现场调查笔录明显存在瑕疵，但该瑕疵并不直接影响本案的调查认定事实。但上诉人认为上述《现场检查（勘验）笔录》不能证明被上诉人工作人员去到现场检查的事实。经查，在2018年11月30日进行现场检查时，笔录虽然没有记载被检查单位在场人的相关信息，但当场发出的《协助调查通知书》有上诉人总经理李咏梅的签名确认；2019年3月11日的《现场检查（勘验）笔录》则清晰记载了被检查单位在场人为李咏梅；其他两次未记录被检查单位在场人的《现场检查（勘验）笔录》确实存在瑕疵，但与之相配套的还有《拍摄相片记录表》，其中的照片可以清晰反映有工作人员正在现场查看，且查看的现场处于体育休闲公园周边，属于开放式场所，检查的内容也是涉案临时建筑的现状，故本院确认被上诉人工作人员曾多次去到现场进行检查，只是检查的过程不符合规范。上诉人主张被上诉人没有进行现场调查的主张缺乏事实依据。三、被上诉人在作出《限期拆除决定书》前是否保障了上诉人的陈述申辩和听证的权利。上诉人主张由于被上诉人未将《限期拆除告知书》实际送达上诉人，致使上诉人丧失了陈述申辩和听证的权利。经查，根据被上诉人提交的相关证据显示，被上诉人于2019年7月23日分别去到上诉人实际经营地和工商登记住所地送达《限期拆除告知书》，因上诉人法定代表人不在现场，电话也无法接通，故又将该告知书邮寄至上诉人工商登记住所地及上诉人法定代表人身份证登记住址云浮市郁南县，其中寄往云浮市郁南县的邮件查询结果显示2019年7月27日妥投，本人签收。该送达程序不违反送达的相关规定，可以视为有效送达。由于上诉人在规定期限内未提出陈述申辩和听证申请，被上诉人遂作出《限期拆除决定书》，并未剥夺上诉人的相关权利。上诉人主张该公司已经明确授权总经理李咏梅作为委托代理人全权处理相关事宜，被上诉人故意不将文书送达李咏梅反而邮寄至上诉人法定代表人老家云浮市。但被上诉人辩称因上诉人提交的授权委托书不符合要求已经退回给上诉人，之后上诉人未再向被上诉人提交授权委托材料，故李咏梅不是适格的委托代理人，被上诉人须向上诉人法定代表人送达相关文书。对于李咏梅的委托材料是否已经向被上诉人提交，现在已无从查证，但在被上诉人对李咏梅委托代理人身份存疑的情况下，被上诉人亦已多次采取各种方式向上诉人送达，已积极履行了其送达的职责。退一步说，即使《限期拆除告知书》未实际送达上诉人法定代表人本人，也不影响其在诉讼中充分表达其意见的权利。故上诉人的该项主张，本院不予支持。四、被上诉人在作出《限期拆除决定书》前进行的重大案件集体讨论程序是否合法。上诉人认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。既然《限期拆除决定书》是由被上诉人作出，则集体讨论应由被上诉人的负责人集体讨论，但实际上本案参加集体讨论的仅为被上诉人大良分局的工作人员，属于程序违法。经查，被诉之行政行为是限期拆除决定，并非行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，而《城乡规划法》《广东省城乡规划条例》均未对限期拆除决定有关于负责人集体讨论的程序性规定，故上诉人主张的该项程序问题尚不构成程序违法。不过应当指出的是，既然被上诉人提交了《佛山市顺德区城市管理局和综合执法局重大案件集体讨论记录》，即认为该局实际履行了集体讨论之程序，但出席人员确实仅为被上诉人大良分局工作人员，程序存在瑕疵，本院在此虽不作程序违法之确认，但仍予以指正。综上，上诉人广域公司的上诉理由均理据不足，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉请正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广东顺德广域置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二〇年十月九日法官助理  张 靖书 记 员  王俏婷