山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2287号上诉人（原审被告）：威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心，住所地威海火炬高技术产业开发区云鹤山庄22-108。经营者：王新超，男，1979年1月8日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：于洪强，威海经济正洪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于见党，男，1976年2月1日出生，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：张鹏，山东健华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉启权，男，1978年10月26日出生，住威海火炬高技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：威海天力电源科技有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区初村镇山海路**。法定代表人：位世波，总经理。委托诉讼代理人：杜永锋，山东胶东律师事务所律师。上诉人威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心（以下简称天瑞商贸中心）因与被上诉人于见党、冉启权、威海天力电源科技有限公司（以下简称天力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。天瑞商贸中心上诉请求：撤销一审判决，改判冉起权赔偿于见党人身损害各项损失262606.32元，案件受理费、鉴定费由冉起权、于见党分担；天力公司、天瑞商贸中心对于见党的各项损失承担连带责任。事实和理由：2019年5月5日天瑞商贸中心、天力公司签订的劳务分包合同约定将消防报警系统消火栓等工程，价款共计92850元，发包给天瑞商贸中心施工。天瑞商贸中心又将所承揽的消防工程转包给冉启权，2019年5月25日冉启权的雇员于见党在施工中摔伤，造成人身损害的事实，一审法院判决驳回于见党要求天力公司连带赔偿其经济损失的请求不妥。1.天力公司发包工程为消防报警装置以及消防栓安装及水电管线铺设，上述消防工程天瑞商贸中心不具有承包资质的。天瑞商贸中心2019年5月31日变更了营业执照经营范围增加了弱电施工，也就是说2019年5月5日天瑞商贸中心与天力公司签订合同时既无消防工程施工资质，也无弱电施工资质。综上，一审法院没有查清天力公司将工程发包给没有资质的施工单位，作为发包人是有过错的，依据相关的法律规定天力公司对于见党的损失应当承担连带赔偿责任。2、一审判决当中认定天瑞商贸中心应依照其发包方签订的合同行使权利履行义务，按照其与天力公司签订的合同约定，天瑞商贸中心应自行对施工中发生的安全生产事故承担责任，天力公司无关。这种造成人身损害的约定是否有效，法律亦有明确规定，更何况一审法院没有查清签订上述合同内容并不是于见党施工中发生安全事故的合同内容。一审法院依据天力公司提供的安装劳务合同作出判决，而非依据天瑞商贸中心提供的劳务分包合同判决显然错误，两份施工合同张冠李戴。3、一审法院没有分清主体用工责任，于见党系冉启权雇员，雇员在施工中造成一些损害，雇主应承担赔偿责任。发包系方天力公司，转包方系天瑞商贸中心，在工程的发包转包中均有过错，对于见党人身损害，应当承担连带赔偿责任。于见党答辩称，发包方天力公司将需要施工资质的工程发包给天瑞商贸中心，天瑞商贸中心将工程分包给了同样没有施工资质的冉起权，于见党系冉起权的雇工，天力公司、天瑞商贸中心、冉起权应对于见党的损失承担连带赔偿责任。同意天瑞商贸中心的上诉意见，一审判决有误。冉起权答辩称，天瑞商贸中心的上诉请求有道理，同意天瑞商贸中心的上诉意见。天力公司答辩称，1.双方当事人于2019年7月11日下午共同签署的会议纪要中明确确认，2018年9月11日天力公司将铝制品冷加工3号车间给水、排水、电力、暖气系统的安装工程发包给天瑞商贸中心，由天瑞商贸中心以包人工包机械包文明生产方式承包施工，双方为此签订了合同；2019年3月26日天瑞商贸中心将承包的部分工程交冉起权承揽施工，即电力布线工程，以包人工包施工设施及施工工具方式承揽该部分工程施工。冉起权聘请徐某、于见党为具体施工人员进行现场施工。因此，于见党系因3号车间电力布线工程而发生摔伤事故，并非因消防工程施工所发生本次事故。2.天瑞商贸中心的营业执照中载明经营范围为水电暖安装、房屋修缮、建筑劳务分包等，双方签订的安装劳务合同中约定将3号车间的给水、排水、电力、暖气安装劳务分包给天瑞商贸中心，本案所涉电力布线工程属于天瑞商贸中心的经营范围和分包范围，不属于天力公司将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的情形。3.天瑞商贸中心与天力公司签订的安装劳务合同中明确约定天瑞商贸中心在施工中如因个人原因造成安全生产事故，所产生的所有损失和其他责任与天力公司无关。3.天瑞商贸中心将承包的劳务工程交由冉起权具体实施，天力公司对此无法明知、无法控制，没有过错。天瑞商贸中心对冉起权的劳务施工未加监督和管理，发生了于见党人身损害事故，对此存在过错。至于冉起权自天瑞商贸中心处承揽了部分劳务工程，又雇佣于见党等具体实施，即疏于管理致发生涉案事故，对此应应承担责任。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。于见党向一审法院起诉请求：判令冉启权赔偿医疗费115701.69元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费1万元、营养费6000元、残疾赔偿金84658元、误工费29274.41元、护理费7200元、被扶养人生活费11583.43元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，合计269817.53元。庭审中，于见党增加请求要求冉启权支付工资4500元。并主张天力公司、天瑞商贸中心对于见党的损失承担连带赔偿责任。一审法院查明，2018年9月11日，天力公司作为甲方与天瑞商贸中心作为乙方签订一份《安装劳务合同》，约定：甲方将天力电源铝制品冷加工3#车间内给水、排水、店里、暖气系统的安装及调试工程分包给乙方施工，承包方式为包人工包机械辅材包文明生产；乙方施工中如因个人原因造成安全生产事故，所产生的所有损失和其他自然均与甲方无关；合同并对价款、付款方式及计算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，天瑞商贸中心又于2019年3月26日将其中的电力布线工程分包给冉启权，双方未签订书面合同。于见党于2019年5月11日开始到天力公司3号车间施工电力布线。2019年5月25日，于见党在施工过程中从架板上跌落摔伤，被证人徐某送往医院住院治疗29天，支出医疗费114354.44元。冉启权称其与徐某共计垫付26064元，但未提供证据予以证实，于见党认可该2人垫付了部分费用，但表示记不清具体数额。于见党出院后于2019年7月1日复查，支出CT费334元、药费297.04元，合计631.04元。2019年9月4日，于见党再次复查，支出诊疗费205元。另查，于见党住院期间，由其姐于见换、父亲于尧杰等亲属护理。于尧杰出生于1946年10月8日，与妻子林均芬共育有三个子女，林均芬已于1999年去世。于见党与其配偶于2005年6月生育一子于金平。于见党系持有建筑施工特种作业资格证书的建筑行业从业人员。2018年度建筑行业在岗职工年均工资59364元，2018年度山东省城镇居民人均消费性支出为26731元。再查，2019年7月11日，在天力公司、天瑞商贸中心（王新超）、冉启权和证人徐某会议室召开关于3号车间工程款支付事宜，确认天力公司于2018年9月11日将3号车间给水、排水、电力、暖气系统安装工程发包给天瑞商贸中心以包人工包机械包文明生产方式施工，天瑞商贸中心又于2019年3月26日将其承包的部分工程即电力布线工程以包人工包施工设施施工工具方式交给冉启权承揽施工，冉启权聘任徐某、于见党为具体施工人员进入现场施工。该会议纪要并对工程款支付等事宜进行了约定。冉启权、证人徐某、于见党均在会议纪要上签字捺印。庭审中，证人徐某到庭作证称其与冉启权系合伙师徒关系，于见党日工资200元是冉启权定的，其在会议纪要上签字捺印时为了要工资，该会议纪要关于天瑞商贸中心将电力布线工程交给冉启权、冉启权聘任徐某、于见党为具体施工人员描述不属实，因为冉启权和天瑞商贸中心没有合同，于见党、冉启权和证人都是给天瑞商贸中心干活的。冉启权亦认可于见党日工资200元是由其定的，于见党应得工资4500元由其直接从天力公司处领取后转交给徐某，原因系于见党受伤后徐某垫付了医疗费6000元。本案诉讼过程中，于见党申请对其伤残、休治时间、护理人员及时间等级等进行鉴定。经一审法院依法委托威海正一司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年4月28日出具威海正一司鉴所〔2020〕临鉴字第46号司法鉴定意见书，认定于见党此次外伤致脑挫裂伤并颅内血肿，构成十级伤残；误工期为180天；护理期为一人护理60天（含住院期间）；营养期为60天（含住院期间）。此次鉴定，于见党支出鉴定费2860元。双方当事人对该鉴定意见均无异议，但天瑞商贸中心？认为该鉴定报告虽然认定需要营养期，但并不意味着必须以海参作为营养品，于见党主张营养费6000元缺乏合理依据。一审法院认为，从于见党提供的其本人与冉启权、于见党亲属与证人徐某的通话录音及冉启权、证人徐某当庭认可的事实可以确认于见党系冉启权以日工资200元雇佣到天力公司的3号车间从事电力布线工作并在工作中从高空摔落受伤并被证人徐某等送往医院住院治疗，徐某等垫付了部分医疗费的事实，故冉启权作为雇主，应对雇员在从事雇佣工作中受到损害承担责任。关于天瑞商贸中心和天力公司应否对原告所受损害承担责任问题，一审法院认为，天瑞商贸中心应依照其与发包方签订的合同行使权利、履行义务。按照其与天力公司签订的合同约定，天瑞商贸中心应自行对施工中发生的安全生产事故承担责任，与天力公司无关。天瑞商贸中心承揽工程后，将其中电力布线工程分包给没有用工资质的自然人冉启权，冉启权再以日工资200元雇佣于见党从事相应工作，故天瑞商贸中心应对其违法分包造成的损害承担责任。关于天力公司应否对于见党所受损害承担责任问题，一审法院认为，从天瑞商贸中心经工商部门核准的经营范围来看，包括弱电施工、房屋修缮、建筑劳务分包、水电暖安装等经营内容，天力公司将其3号车间给水、排水、电力、暖气系统安装工程发包给天瑞商贸中心施工并未超出天瑞商贸中心的经营范围，不属于于见党主张的天力公司将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的天瑞商贸中心的情形，其要求天力公司承担责任，缺乏法律依据，不予支持。于见党因此次事故住院治疗29天，支出医疗费114354.44元+631.04元+205元=115190.48元，可获得住院伙食补助费2900元，冉起权等应予以赔偿。于见党经鉴定，构成十级伤残，休治时间为180天、护理时间为60天，其系从事建筑行业的从业人员，其有被扶养人父亲于尧杰、于金平，故冉起权应赔偿其残疾赔偿金42329元/年×20年×10%=84658元；误工费59362元/年÷365天×180天=29274.41元；护理费120元/天×60天=7200元；被扶养人生活费于尧杰26731元/年×7年×10%÷3=6237.23元；扶养人生活费于金平26731元/年×4年×10%÷2=5346.2元。于见党受伤后系证人徐某等将其送往医院并垫付医疗费、陪护，冉起权尽到了相应的安抚义务，于见党亦未提供交通费发票，其主张交通费500元、精神损害抚慰金2000元，不予支持。关于于见党主张的营养费问题，其经鉴定机构确认营养期为60天（含住院期间），但提供的购买海参收据出具时间为2019年6月16日，并未发生在住院期间，故参照其采用海参补充营养主张，根据威海当地通常海参食法为一天一个价值约30元计算，酌定其营养费为30元/天×60天=1800元。关于于见党主张工资4500元的请求，由于双方均认可徐某垫付医疗费的事实，且该款项已告冉启权从天力公司领取后支付给徐某，于见党亦认可其授权徐某代领取工资的事实，故其要求冉启权支付工资的请求，不予支持，其可另行与徐某结算。虽然于见党认可冉启权和证人徐某垫付了部分医疗费，但未明确具体数额，且冉启权亦未提供相应证据证实其垫付费用数额，双方就垫付数额又未能达成一致，故不予扣减，冉启权可待查找到相关、票据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、冉启权、威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心于判决生效后十日内连带赔偿于见党医疗费115190.48元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费10000元、营养费1800元、残疾赔偿金84658元、误工费29274.41元、护理费7200元、被扶养人于尧杰生活费6237.23元、扶养人于金平生活费5346.2元，以上合计262606.32元；二、驳回于见党要求威海天力电源科技有限公司连带赔偿其经济损失的诉讼请求。案件受理费1339元，由于见党负担39元，冉启权、天瑞商贸中心负担1200元；鉴定费2860元，由冉启权、天瑞商贸中心负担。二审中，天瑞商贸中心提交以下证据，证据1、网上打印的天瑞商贸中心营业执照变更登记信息，以证明天瑞商贸中心系个体工商户，不是具有企业法人资质的单位；天瑞商贸中心的经营范围弱电施工、建筑劳务分包、水电安装均是在2019年5月31日申请变更的，在与天力公司签订合同之后才变更的内容，天力公司知道天瑞商贸中心的经营范围但仍签订涉案劳务分包合同，一审应不清楚相关法律规定故未提交；证据2、天瑞商贸中心与天力公司与2019年5月5日签订的劳务合同一份，证明双方签订了消防系统的施工合同，于见党在该合同承包范围内工作受伤，一审中已经提交。经质证，于见党对上述证据1没有异议，并主张经营范围与资质要求并非同一概念，营业执照中的经营范围并不代表有经营资质；对证据2因其并非合同主体，真实性无法认定。冉起权质称称对上述证据均不清楚。天力公司对证据1的真实性有异议，主张系因从网上下载打印，真实性无法确定，天瑞商贸中心应提交营业执照证实其经营范围，该证据中也没有体现与天瑞商贸中心相关；对证据2的真实性没有异议，但与本案无关；2019年7月11日的会议纪要中确认系在执行2018年9月11日的安装劳务合同中发生的事故。另查明，于见党陈述系在脚手架上（高约1.78米）穿电线时受的伤；天瑞商贸中心陈述当时问于见党的老板说穿的是消防广播的线；冉起权陈述其只是干活的，当时是干强电，后来找于见党来干弱电。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，天力公司和天瑞商贸中心于2018年9月11日签订的安装劳务合同中约定涉案3#车间的给水、排水、电力、暖气系统的安装及调试由天瑞商贸中心承包施工，后又于2019年5月5日签订一份劳务分包合同，约定涉案3#车间的消防工程中的消防系统（含应急疏散）由天瑞商贸中心承包施工，2019年5月25日于见党在施工作业中摔倒受伤，2019年7月11日的会议纪要的主要内容系对涉案3号车间的给水、排水、电力、暖气安装工程款的结算，并非是协商解决于见党的赔偿事宜。结合其他各方当事人的陈述意见和相关证据，认定于见党系在从事天瑞商贸中心承包的消防系统工程中受伤符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，营业执照中载明的经营范围并不等于具备相应资质，而天瑞商贸中心既无劳务施工资质也无消防施工资质，即使按山东省住房和城乡建设厅《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》精神，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求，不对天瑞商贸中心的劳务资质提出要求，但其承揽消防工程，却并无消防施工资质，而依据《中华人民共和国消防法》第十一条、第十二条、公安部《建设工程消防监督管理规定》等规定,国家对消防工程的设计、承揽人员的资质、竣工之后的验收等有着明确且严格的规定，天力公司将涉案3#车间的消防系统工程交由天瑞商贸中心承包施工，存在过错，应承担相应的责任。因各方当事人对一审认定的于见党的各项损失均未提出异议，本院予以照准。天力公司与天瑞商贸中心签订的合同中关于施工作业中责任承担方式的约定，于法相悖，本院不予支持。综合考虑本次事故发生的原因和各自在涉案项目中的地位和过错程度，为便于彻底解决各方当事人之间的纠纷，本院对各方当事人应承担的责任在本案中一并区分，冉起权作为雇主对于见党的损害应承担50%的责任，天瑞商贸中心承担35%的责任，天力公司承担15%的责任为宜。综上所述，天瑞商贸中心的上诉请求部分有理，应予支持。一审判决对责任认定部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2124号民事判决；二、冉启权于本判决生效后十日内赔偿于见党医疗费115190.48元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费10000元、营养费1800元、残疾赔偿金84658元、误工费29274.41元、护理费7200元、被扶养人于尧杰生活费6237.23元、扶养人于金平生活费5346.2元，以上合计262606.32元的50%即131303.16元；三、威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心于本判决生效后十日内赔偿于见党医疗费115190.48元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费10000元、营养费1800元、残疾赔偿金84658元、误工费29274.41元、护理费7200元、被扶养人于尧杰生活费6237.23元、扶养人于金平生活费5346.2元，以上合计262606.32元的35%即91912.21元；四、威海天力电源科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿于见党医疗费115190.48元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费10000元、营养费1800元、残疾赔偿金84658元、误工费29274.41元、护理费7200元、被扶养人于尧杰生活费6237.23元、扶养人于金平生活费5346.2元，以上合计262606.32元的15%即39390.95元；四、驳回于见党其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1339元，由于见党负担39元，冉启权负担650元，威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心负担455元，威海天力电源科技有限公司负担195元；鉴定费2860元，由冉启权负担1430元，威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心负担1000元，威海天力电源科技有限公司负担430元：二审案件受理费2400元，由冉启权负担1200元，威海火炬高技术产业开发区天瑞商贸中心负担840元，威海天力电源科技有限公司负担360元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十月十日法官助理赵娟书记员唐亚敏