江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3289号上诉人（原审原告）：中阳建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区荆公路**。法定代表人：陈恩斌。委托诉讼代理人：邹鑫、康富民，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈田生，男，1987年5月14日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：曾翔、朱裕华，江西公仁律师事务所律师。上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称“中阳公司”）因与被上诉人陈田生劳动争议一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。中阳建设集团有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书，并改判为：1.判令上诉人中阳建设集团有限公司与被上诉人陈田生无劳动关系；2.判令上诉人中阳建设集团有限公司无需向被上诉人支付工资162000元；3.判令上诉人中阳建设集团有限公司无需向被上诉人支付经济补偿金35000元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方存在劳动关系错误，双方不存在劳动关系。其一，上诉人从未聘请或委托被上诉人担任赣南师范大学37#博士公寓楼项目（下称案涉项目）负责人，同时，被上诉人没有任何直接证据表明，上诉人与其存在任何聘用或委托关系；其二，根据江西省高级人民法院《全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（2013年）第一条“发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定，被上诉人与上诉人之间并不具有劳动关系。被上诉人是受实际施工人付芳华聘请和招用的人员，其与上诉人之间的关系较为松散，维系二者之间关系的仅仅是案涉项目工程款中施工人员工资的分发但并不反映任何人身隶属关系方面的特征，被上诉人所从事的事务也不具有稳定性与长期性，不符合劳动法中劳动关系的相关规定，即双方不存在劳动关系，并不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，应适用江西省高级人民法院《全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》的有关规定；其三，被上诉人工资应是由实际施工人付芳华支付，并非由上诉人公司支付，且被上诉人是受实际施工人付芳华聘请和招用的人员，其形成了雇佣关系。二、一审判决第7页关于工资拖欠金额问题的认定错误，即上诉人无需向被上诉人支付工资162000元。其一，上诉人公司与被上诉人之间并不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付工资162000元；其二，上诉人是根据实际施工人付芳华申请、委托向被上诉人支付工资款项，根据银行流水可以清楚反映并非上诉人支付工资。若属正常的用人单位与劳动者之间产生的劳动关系，也应是每月固定时间支付固定数额的工资，但银行流水载明的3.8万元、2.95万元、8.65万元、2万元共4次不特定的金额，时间从2018年4月跨度到2019午4月份。通过金额及时间分析与被上诉人所主张固定工资每月14000元无法对应；其三，整个案涉项目工程款才700多万，若被上诉人一人工资就高达16万多，显然与事实不符。三、一审判决书第7页关于上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金问题的认定部分中，事实认定错误，且被上诉人要求上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据，即上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金35000元。双方不存在劳动关系，不受劳动合同法调整，被上诉人的主张不符合劳动合同法第四十六条关于支付经济补偿的法定情形。陈田生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，被上诉人自2017年8月便在上诉人承建的赣南师范大学黄金校区37#博士公寓项目处工作，工资由上诉人发放，且被上诉人在一审中提供了项目组成名单，人员变更单，赣南师范大学出具的证明、工资银行流水足以证实上诉人与被上诉人之间构成劳动关系。第二，上诉人拖欠被上诉人的工资以及相应的经济补偿金依法应当支付给被上诉人。中阳建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会赣蓉劳人仲案字[2019]第15号仲裁裁决书；2.判令原告中阳公司与被告陈田生无劳动关系；3.判令原告中阳公司无需支付被告陈田生工资162000元；4.判令被告中阳公司无需支付被告陈田生经济补偿金35000元；5.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：中阳公司承接赣南师范大学黄金校区37#博士公寓项目工程后，与付芳华签订《项目工程风险承包协议书》1份，将上述工程转包给付芳华承建。被告陈田生于2017年8月份开始在案涉工程担任项目现场负责人一职，负责管理该项目的建设施工及外围协调相关事宜，工资按14000元/月计算，未签订书面劳动合同。2019年11月15日，付芳华在《赣南师范大学37#博士公寓楼项目部人员2017年8月-2019年10月工资表》上签字，确认陈田生2017年8月至2019年10月份月工资14000元，总工资为378000元，已收工资216000元，尚欠工资162000元。2019年11月20日，被告陈田生向赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张与原告中阳公司解除劳动关系，请求原告支付拖欠的工资，且原告因未与被告签订劳动合同，需支付二倍工资差额，并向被告支付经济补偿金。赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年1月5日作出赣蓉劳人仲案字[2019]第15号仲裁裁决书，裁决解除原、被告之间劳动关系，原告需支付工资162000元，支付解除劳动关系的经济补偿金35000元给被告陈田生，驳回被告陈田生的其他请求。另查明，依据付芳华签字确认的《项目工程款申请单》，中阳公司于2018年4月20日向陈田生转账支付管理人员工资38000元，于2018年6月28日向陈田生转账支付管理人员工资29500元，于2018年9月7日向陈田生转账支付管理人员86500元；江西华宇建筑劳务有限公司（经查，系中阳公司子公司）于2019年1月2日向陈田生转账支付“工资-赣南师范学院”13500元；中阳公司于2019年4月19日向陈田生转账支付“管理人员工资-赣南师范”20000元。《赣南师范大学**博士公寓楼项目组成名单》中载明陈田生为项目负责人，并加盖有“中阳建设集团有限公司赣南师范学院黄金校区37#博士公寓楼工程项目技术资料专用章”。2018年1月10日，中阳公司出具《人员变更单》1份，载明：“致赣南师范大学：兹由我公司承建的为加强赣南师范大学37#博士公寓楼工程现场管理，对项目部进行重新调整，具体作如下变更：陈田生，现场负责人；朱财发，施工员；钟富生，质检员；喻跃春，安全员；杜和平，资料员；曾耀辉，现场材料员。”2019年11月7日，赣南师范大学基建管理处出具《证明》一份，载明：“兹证明陈田生，男，汉族，1987年5月14日出生，身份证号码为3607821987********，其自2017年8月份起至今一直受承建方中阳建设集团有限公司指派，在我校赣南师范大学37＃博士公寓楼项目从事项目管理工作，任项目部的现场负责人一职。截至目前，陈田生一直以项目部负责人的身份与我校对接、沟通该项目建设的相关事宜，负责管理我校37＃博士公寓楼项目工程建设工作。情况属实！特此说明。”一审法院认为，本案争议焦点在于陈田生与中阳公司之间是否形成劳动关系。确认是否存在事实劳动关系，应当同时具备以下条件：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告中阳公司与被告陈田生虽然没有签订书面劳动合同，但案涉工程由原告中阳公司承建，被告陈田生于2017年8月起开始，以中阳公司现场负责人的名义在原告中阳公司承建的赣南师范大学37#博士公寓楼项目处工作，且工资亦由中阳公司发放，该用工行为应视为原告公司的用工行为，在无相反证据的前提下，应认定原、被告之间形成事实劳动关系。关于拖欠的工资问题。结合《赣南师范大学37#博士公寓楼项目部人员2017年8月-2019年10月工资表》以及转账凭证、银行流水，可以证实被告陈田生未发工资为162000元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币方式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，原告应向被告陈田生一次性支付剩余未付工资162000元。关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故原告中阳公司未及时足额支付劳动报酬，被告陈田生可以解除劳动合同，并有权要求原告中阳公司支付经济补偿。被告陈田生从2017年8月开始至2019年10月期间一直在原告中阳公司处工作，结合相应证据可以确认被告陈田生工资为14000元/月，故原告中阳公司应向原告陈田生支付经济补偿金35000元（14000元/月×2.5个月=35000元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告中阳建设集团有限公司与被告陈田生自2017年8月至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、限原告中阳建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性向被告陈田生支付工资162000元；三、限原告中阳建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性向被告陈田生支付经济补偿金35000元；四、驳回原告中阳建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中阳建设集团有限公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人中阳公司与被上诉人陈田生均具有相应的主体资格，案涉工程由上诉人中阳公司承建，被上诉人从事的工作是工程施工的一部分，是上诉人的业务组成部分，工作成果归属于被上诉人，被上诉人工资亦由上诉人发放；上诉人向业主单位出具的人员变更单亦明确载明被上诉人系现场负责人。因此，双方虽然没有签订书面劳动合同，但符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，可以认定双方存在事实劳动关系。上诉人主张双方不存在劳动关系，应当提供足以推翻上述事实的反证。一审法院认定双方存在事实劳动关系并无不当。上诉人拖欠被上诉人工资的事实客观存在，被上诉人因此提出解除双方劳动关系，系被迫解除劳动关系。一审法院要求上诉人支付被拖欠的工资及经济补偿金于法有据。综上，上诉人中阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十月二十七日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅