济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁71行赔终24号 上诉人（原审原告）臧维平，男，1958年1月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处，住所地青岛市崂山区松岭路**。 负责人王立园，主任。 委托诉讼代理人吴学联，山东德衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住，住所地青岛市崂山区银川东路**/div> 负责人魏福强，局长。 委托诉讼代理人毕健，女，该局工作人员。 委托诉讼代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 臧维平与青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处（以下简称北宅街道办）、青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山执法局）行政赔偿一案，均不服青岛铁路运输法院（2019）鲁7102行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，臧维平在青岛市崂山区金水路以南、中国石化安全工程研究院以北、松岭路以西、云游路以东的土地上建造房屋等建筑物（构筑物）一宗。2018年5月29日，北宅街道办和崂山执法局将涉案建筑物（构筑物）拆除。臧维平不服拆除其房屋的行为，提起行政诉讼。2019年4月2日青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213行初2号行政判决书载明，崂山执法局认定涉案建筑物（构筑物）为违法建筑的事实清楚，北宅街道办和崂山执法局未严格按照《中华人民共和国行政强制法》关于实施强制拆除行为法定程序的规定进行强制拆除，判决确认北宅街道办、崂山执法局于2018年5月29日就臧维平建造的涉案建筑物（构筑物）作出的强制拆除行为违法。臧维平不服该判决，提起上诉。2019年7月26日青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行终323号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2019年8月19日和8月29日，臧维平分别向被告崂山执法局、北宅街道办提交了《行政赔偿申请书》和赔偿清单，请求赔偿违法强拆造成的损失9268640元。崂山执法局于2019年10月14日作出《不予赔偿决定书》并向臧维平邮寄送达。臧维平于2019年11月15日向原审法院提起行政赔偿诉讼。 另查明，北宅街道办于2018年5月25日出具的《关于违法建筑拆除情况的说明》载明，臧维平房屋位于崂山区滨海大道与金水路交接，原富士达机械有限公司西侧，占地面积约5亩，其中违法建筑有10间（6间板房4间砖房），集装箱3个，面积约600余平方米。臧维平将其中两间板房出租，用于废品回收，自己有两间用于居住，其余房屋全部闲置。 2020年5月14日，臧维平向原审法院提出《价格评估申请书》，请求对其主张的损失的价值进行评估鉴定。原审法院依法委托青岛青房房地产土地评估事务所有限公司进行评估鉴定。2020年5月28日青岛青房房地产土地评估事务所有限公司以评估对象已灭失，无法对估价对象进行查勘和确认，无法进行评估工作为由，将评估鉴定退回原审法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。本案中，北宅街道办、崂山执法局强制拆除臧维平涉案建筑物（构筑物）的行为，已被生效的行政判决确认违法。臧维平向人民法院提起行政赔偿诉讼，符合法律规定。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，行政机关对违法建筑物（构筑物）实施强制拆除时，当事人只有合法权益受到损害才能获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，不能获得行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，臧维平应当对行政行为造成的损害提供证据，因北宅街道办和崂山执法局的原因导致臧维平无法举证的，由北宅街道办和崂山执法局承担举证责任。本案中，崂山执法局和北宅街道办违反法定程序，强制拆除涉案建筑物（构筑物），导致臧维平无法举证，应当由其承担举证责任。北宅街道办和崂山执法局未能提供相关证据证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，应由北宅街道办和崂山执法局承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。虽然臧维平不能证明其损失的具体情况，对其合理的物品损失，北宅街道办和崂山执法局应予以赔偿。根据各方当事人的诉辩主张，对臧维平提出的各项赔偿请求，原审法院做如下分析认定： 本案中，臧维平被强制拆除的建筑物（构筑物）系违法建筑，不属于合法权益范畴，对建筑物（构筑物）灭失的损失即臧维平主张的房屋灭失的损失，不予支持。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益，其中对于建构违法建筑的材料，已混同于建筑，系不可分离的砖石、水泥等材料，在拆除中无法单独保留其价值，依法不予赔偿；由于违法强拆造成可回收、可利用的废旧建筑材料损失的，依法应予以赔偿。本案涉案建筑物（构筑物）已被拆除，无法通过评估鉴定方式确定可回收、可利用的建筑材料合理价值的情况下，根据被拆除建筑物（构筑物）的建筑面积、修建时间及部分房屋的照片，酌定涉案建筑物（构筑物）被拆除后可回收、可利用的建筑材料价值人民币20000元。 臧维平主张的屋内物品的损失，其提供的屋内物品损失清单系臧维平单方制作，未提供其他相关证据予以佐证，北宅街道办和崂山执法局对此亦未举证，结合北宅街道办出具的《关于违法建筑拆除情况的说明》，对符合一般家庭实际情况的日常生活必需品予以支持，在无法通过评估鉴定方式确定屋内物品价值的情况下，酌定屋内物品价值人民币20000元；对其主张屋内其他物品，不予支持。崂山执法局辩称其拆除涉案建筑物是与臧维平协商拆除，臧维平已将屋内物品清空。原审法院认为，臧维平对崂山执法局的该意见不予认可，崂山执法局亦未提交证据证明其主张，故崂山执法局的该意见，不予支持。 臧维平主张的地上附属物灭失损失（地面（地面硬化损失）和地上附属设施损失（围墙、铁门、机井、三箱变电箱、铜电缆、排水管损失），北宅街道办和崂山执法局辩称，其拆除的是臧维平违法建设的房屋，未对上述物品、设施进行强制拆除。原审法院认为，臧维平未提交证据证明上述物品损坏情况，且生效判决认定的是北宅街道办和崂山执法局拆除涉案建筑物（构筑物）的行为违法，现有证据不能证明北宅街道办和崂山执法局在强制拆除涉案建筑物（构筑物）时将上述附属物、设施一并强制拆除，无法证明上述损失与北宅街道办和崂山执法局强制拆除涉案建筑物（构筑物）的行为具有因果关系。因此，对臧维平主张的上述损失，原审法院不予支持。臧维平主张的停产停业损失，无法律依据，依法不予支持。 综上，北宅街道办、崂山执法局违法拆除臧维平涉案建筑物（构筑物）造成的损失共计人民币40000元，依法由北宅街道办和崂山执法局赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第二款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国行政强制法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定,判决青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处、青岛市崂山区综合行政执法局于本判决生效之日起三十日内赔偿臧维平人民币40000元。 臧维平对原审判决不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销青岛铁路运输法院作出的（2019）鲁7102行赔初1号行政赔偿判决书；2.请求北宅街道办、崂山执法局赔偿房屋灭失损失、地上、地上附属物灭失损失、地上附属设施损失停产停业损失、屋内财产损失共计9268640元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人应赔偿违法强制拆除房屋给上诉人造成的直接损失。一审法院在未经城乡主管部门认定涉案房屋为违法建筑时，直接认定上诉人的房屋为违法建筑超越司法职权。被上诉人未履行实施行政强制前所应遵循的法定程序构成违法。一审法院应责令被上诉人赔偿上诉人损失。2.原审法院在被上诉人拒不提供证据时，未依法责令被上诉人赔偿相关损失，认定事实错误。对于涉案动产损失及赔偿数额的确定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。综上，请求支持上诉请求。 北宅街道办对原审判决不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销青岛铁路运输法院（2019）鲁7102行赔初1号行政赔偿判决书第一项，改判驳回臧维平的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决将举证责任倒置，系认定事实不清，适用法律错误。涉案建筑物（构筑物）已被生效判决确认为违法建筑。拆除前已给予臧维平充分的陈述申辩、协商、物品搬离的时间及心理准备。拆除当天并非突击拆除也未采取隔离措施，不存在上诉人及执法局原因导致其无法举证的情况，不应当由上诉人及执法局承担举证责任。2.一审判决在评估机构出具无法鉴定的意见情况下，仍酌定判决上诉人及执法局赔偿违法建筑废旧建筑材料损失及生活用品损失无事实与法律依据。3.涉案建筑物拆除系青岛为筹备上合峰会进行环境整治的工作要求，一审判决未考虑拆除背景造成恶劣的社会影响。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求驳回臧维平的诉讼请求。 崂山执法局对原审判决不服，向本院提起上诉，请求：判令撤销青岛铁路运输法院（2019）鲁7102行赔初1号行政判决书第一项，判令驳回被臧维平的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决对被上诉人损失的4万元认定错误。2.本案被上诉人超过鉴定提起的时效，无权提起鉴定，一审法院受理其鉴定申请程序违法。3.原审法院未对证据进行全面审查，导致认定事实及适用法律错误。对被上诉人屋内物品问题，原审法院做出的判决与生效判决及被上诉人的主张自相矛盾。在标的物不明确的情况下，原审法院认定被上诉人有可利用、可回收的材料被破坏与事实严重相悖。综上，原审法院鉴定程序违法，认定事实、适用法律错误，请求二审驳回臧维平的诉讼请求。 臧维平答辩称，1.答辩人申请对房屋及附属物进行评估鉴定符合法律规定。北宅街道办在强拆答辩人房屋前已委托评估机构对答辩人的房屋进行评估，但其拒绝向法院出示，答辩人只能申请重新对房屋进行评估。2.一审法院直接认定上诉人的房屋为违法建筑超越司法职权。被上诉人未履行实施行政强制前所应遵循的法定程序，直接作出强制拆除上诉人涉案房屋的具体行政行为，构成违法。一审法院应责令被上诉人赔偿上诉人损失。 北宅街道办辩称，1.涉案建筑物（构筑物）已经生效判决确认为违法建筑，应当被依法拆除。答辩人及执法局不应承担赔偿责任。2.依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，只有合法权益受到损害才能获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，不能获得行政赔偿。3.涉案违法建筑拆除系为筹备上海合作组织青岛峰会进行综合执法的要求，整个拆除过程已尽到了充分的审慎、注意义务。答辩人及执法局的依法拆除行为不存在赔偿问题。4.本案不存在因答辩人及执法局原因导致臧维平无法举证的情况，不应当由答辩人及执法局承担举证责任。综上，请求二审法院依法驳回臧维平的诉讼请求。 崂山执法局辩称，1.臧维平上诉状中载明的上诉法院错误，应视为臧维平未提起上诉。2.臧维平建设的违法建筑已经生效判决确认，事实清楚。3.臧维平并未完成任何举证责任使原审法院足以判决答辩人及北宅街道办承担赔偿责任，且原审判决鉴定程序违法，臧维平举证自相矛盾，原审法院做出的赔偿判决应当被撤销。4.原审法院未对证据进行全面审查，导致认定事实及适用法律错误。5.原审判决造成了极为恶劣的社会影响。臧维平的违法行为给周边环境、城市规划、中国国际形象等带来巨大影响。综上，请求驳回臧维平的诉讼请求。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，本案系由北宅街道办和崂山执法局强制拆除臧维平涉案建筑物（构筑物）引发的行政赔偿纠纷。根据双方诉辩意见，本案主要有两个争议焦点问题：一、北宅街道办和崂山执法局是否应对涉案建筑物（构筑物）承担赔偿责任问题；二、行政赔偿的具体数额如何确定问题。 关于第一个争议焦点：北宅街道办和崂山执法局是否应对涉案建筑物（构筑物）承担赔偿责任问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定“公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制遭受损害的，依法有权要求赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定“行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。”本案中，涉案建筑物（构筑物）系违法建筑、强制拆除行为程序违法已被青岛市中级人民法院（2019）鲁02行终323号生效判决予以确认，故北宅街道办和崂山执法局应对臧维平的财产损失承担赔偿责任。 关于第二个焦点问题：行政赔偿的具体数额如何确定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失的。前已述及，臧维平被拆除的建筑物（构筑物）属于违法建筑，原审法院对涉案建筑物（构筑物），也即臧维平主张的上述房屋灭失损失不予国家赔偿依法有据，本院予以支持。 但是，建设本身违法并不意味着建筑材料随之变成违法财产，建筑材料属于当事人的合法财产，行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序即采取的手段、方式不适当，导致可回收利用的建筑材料受到明显不合理、过度损毁的，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。本案中，臧维平涉案建筑物（构筑物）因北宅街道办和崂山执法局的违法拆除行为已经灭失，无法对涉案建筑物进行查勘和确认，进而无法进行评估鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”，因此，原审法院综合涉案建筑物（构筑物）的建筑面积、修建时间及部分房屋的照片，酌情确定可回收、可利用的建筑材料价值20000元，符合本案实际，本院予以确认。 关于臧维平主张的室内物品损失，《中华人民共和国行政诉 讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，北宅街道办上诉称在拆除前已给予臧维平充分的陈述申辩、协商、物品搬离的时间及心理准备，并非突击拆除也未采取隔离措施，且现场也给其充分时间将屋内物品搬出，不存在北宅街道办和崂山执法局原因导致其无法举证的情况。本院认为，依法行政是行政机关履行法定职责的基本原则。行政机关在强制拆除过程中，应依法妥善处置并保全证据，注重保护行政管理相对人的合法利益。北宅街道办和崂山执法局在强制拆除过程中应对臧维平所建违法建筑物中的合法财产采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交，但北宅街道办和崂山执法局未能提供任何证据，未尽到举证责任。由于北宅街道办和崂山执法局的违法强制拆除，给臧维平履行举证责任造成困难，应适用上述法律规定的举证责任倒置，故北宅街道办和崂山执法局的上述理由没有法律依据，本院不予支持。在北宅街道办和崂山执法局均对室内物品无法提供证据予以证明的情况下，臧维平合情合理的赔偿请求应当得到支持。原审法院根据北宅街道办出具的《关于违法强制拆除情况的说明》，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，对臧维平室内物品等损失酌定赔偿20000元，并无不当。 关于上诉人臧维平主张的地上附属物灭失损失（地面（地面硬化损失）、地上、地上附属设施损失、铁门、机井、三箱变电箱、铜电缆、排水管损失），根据青岛中院作出的（2019）鲁02行终323号生效判决，仅确认了北宅街道办、崂山执法局2018年5月29日就臧维平建造的涉案建筑物（构筑物）作出的强制拆除行为违法，并未对上述物品、设施有无强制拆除行为进行确认。且臧维平亦未提交相应证据证明上述物品的损坏情况，故对臧维平的该项主张，本院不予支持， 关于臧维平主张的停产停业损失，因非涉案拆除行为所致的直接经济损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条 第八项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的 规定，不属于本案赔偿范围，故臧维平该项主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人臧维平、青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处、青岛市崂山区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  于洪福 审判员  王小鲁 审判员  王维东 二〇二〇年十月六日 法官助理刘文文 书记员贾若羿