广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终8776号 上诉人（原审原告）：罗某，男，汉族，1971年3月9日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市家家卫浴有限公司，住所地广东省佛山市三水区。 法定代表人：霍成基，总经理。 委托诉讼代理人：陈**飞，广东昂扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁翠婷，女，汉族，1986年10月30日出生，住广东省佛山市三水区，系该公司员工。 上诉人罗某与被上诉人佛山市家家卫浴有限公司（以下简称家家卫浴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审法院经审理,依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十三条，《中华人民共和国侵权法》第十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十五条、第四十条，《广东省工伤保险条例》第二十八条、第三十七条、第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市家家卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗某支付一次性伤残补助金差额71494.29元、2019年9月至2020年2月的伤残津贴差额16982.21元、加班费1113.02元、工伤待遇住院伙食补助费差额4944元、高温津贴3000元、未休年休假工资2910.18元、被扶养人生活费101062.5元、精神损害抚慰金70000元、人身损害住院伙食补助费差额3900元、营养费15000元、交通费2000元，合计292406.2元；二、驳回原告罗某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取，计5元，由原告罗某负担。” 上诉人罗某不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决对部分事实认定不清，部分赔偿计算错误，导致判决结果部分错误。一、罗某认为应当按2018年7月2日诊断为职业病前十二个月的平均工资作为计算月平均工资的标准,包括年终奖工资和剔除2018年2月工资后的平均工资，为8531.35元/月，作为计算相关工伤待遇的基数。理由如下：第一，2018年7月2日广东省职业病防治院诊断罗某为“职业性矽肺”。2018年9月17日佛山市三水区人力资源和社会保障局认定为工伤，其中《认定工伤决定书》显示罗某受害时间为2018年7月2日。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，应当按罗某诊断为职业病前十二个月平均工资计算罗某本人工资。另外，因家家卫浴公司多名劳动者被发现尘肺病症状，家家卫浴公司为避免劳动者群体诊断为职业病而被生产安监部门查处和整改，要求劳动者配合和分批进行职业病诊断，没有按法律、法规及时安排罗某进行职业病诊断。2017年7月罗某基本工资从4800元/月调整至5300元/月，也证明罗某工作表现获得家家卫浴公司的认可，因而按罗某被诊断为职业病前平均工资计算才能体现罗某工资收入水平，否则对罗某显失公平。第二，罗某在2016年度年终奖为4800元、在2017年度年终奖为4700元、2018年度年终奖为7600元。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条以及《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，家家卫浴公司支付罗某年终奖属于工资构成部分，不符合《关于工资总额组成的规定》第十一条规定，应当计算入罗某的月平均工资。第三，家家卫浴公司安排罗某周日加班，在当月只给一倍的加班费工资，另一倍的加班费工资调整至春节放假月份发放，工资明细表中显示“年度周日加班费”的2018年2月工资为2459.28元。2018年春节假期对罗某工资收入影响较大，2018年2月实际工资为4023.19元，因放假而从工资中扣除961.93元、1389元。因此，剔除2018年2月工资后，罗某被诊断为职业病前月平均工资为8531.35元/月{(工资总额92230.54元-2018年2月实际工资4023.19元）÷11个月=8018.8元，加上年终奖金512.5元/月[（2017年度年终奖为4700元÷12个月）×6个月+(2018年度年终奖为7600元÷12个月）×6个月÷12个月]}。因此，家家卫浴公司应按平均工资8531.35元/月计算一次性伤残补助金和伤残津贴，其中家家卫浴公司需要支付一次性伤残补助金差额为102814.95元(8531.35元/月×21个月=179158.35元，减去社保支付的一次性伤残补助金76343.4元）。二、为避免增加双方诉累和浪费司法资源，一审法院可以根据已经发布的有关伤残津贴的规范性文件确定罗某的伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第五十六条规定，因家家卫浴公司没有按罗某的实际工资缴纳工伤保险，导致罗某依法享受的工伤待遇降低，家家卫浴公司应向罗某支付伤残津贴差额。家家卫浴公司支付伤残津贴差额，与工伤保险基金支付伤残津贴的性质都是相同的，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条第四款规定，罗某每年获得的伤残津贴应依法进行相应的调整。广东省人力资源和社会保障厅每年定期发布关于伤残津贴调整的规范性文件，家家卫浴公司需要支付的伤残津贴差额可以根据发布关于伤残津贴调整的规范性文件确定。一审判决以每年领取的具体年限、具体数额无法确定为由不予处理伤残津贴差额，无疑增加双方诉累和浪费司法资源。法院应按如下标准判决家家卫浴公司支付罗某的伤残津贴差额：以平均工资8531.35元/月的75%并加上特别调整的277元为基数，每年按照发出关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整罗某应享受的伤残津贴减去罗某从工伤保险基金领取的伤残津贴。三、第一，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条、《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条的规定可知，职业病危害岗位津贴属于工资构成部分，符合保健性津贴的性质，不适用一般仲裁时效期限。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，职业病危害岗位津贴时效应从双方劳动关系解除之日起计算，因而本案不存在职业病危害岗位津贴超过仲裁时效的情形。第二，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，该法属于强制性规定，不得由用人单位利用优势地位就可以否定该法存在的意义，一审判决否定该立法规定，应当予以纠正。退一步讲，参照《化工部关于转发〈关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度〉的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，依据《职业性接触毒害物危害程度分级》[国家标准（GB5044-85)]内容，甲等--极度危害一2.0元的标准支付在职期间的岗位津贴，但该文件分别于1992年11月20日、1993年3月12日制定的。由于1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均每月可获得职业病危害岗位津贴分别为2元/天×21.75天=43.5元、1.5元/天×21.75天=32.63元、1.2元/天×21.75天=26.1元、0.9元/天×21.75天=19.58元，为全国在岗职工每月平均工资的16%、12%、9.6%、7.2%。另外，参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月。因而酌定职业病危害岗位津贴时应考虑本人工资收入水平、接触职业危害因素程度、造成后果、当地经济发展水平等综合因素，目前在司法实践上已对部分案件的职业病危害岗位津贴标准酌定为200元/月。因罗某造成四级伤残的后果比较严重，并且罗某工资收入水平较高，因而罗某主张职业病危害岗位为300元/月，所占平均工资的比例不到5%，完全在合情、合理范围之内，应当支持。综上，罗某上诉请求：1.维持一审判决中关于2019年9月至2020年2月的伤残津贴差额、加班费、工伤待遇住院伙食补助费差额、高温津贴、未休年休假工资、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费差额、营养费、交通费的判决内容；2.撤销一审判决第二项、第一项关于一次性伤残补助金差额内容，改判家家卫浴公司向罗某支付一次性伤残补助金差额102814.95元、2005年11月至2019年10月期间职业病危害岗位津贴50400元；3.撤销一审判决第二项内容，改判家家卫浴公司从2020年3月起支付罗某的伤残津贴差额：以平均工资8531.35元/月的75%并加上特别调整277元为基数，每年按照发出关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整罗某应享受的伤残津贴减去罗某从工伤保险基金领取的伤残津贴;4.本案一审、二审诉讼费用由家家卫浴公司承担；上诉请求暂合计为153214.95元。 针对罗某的上诉，被上诉人家家卫浴公司答辩称：一、本案的基本情况如下：2005年11月1日罗某入职家家卫浴公司，最近一期双方签订的劳动合同自2014年1月1日至法定终止条件出现时止。劳动合同第2.3条约定罗某月工资为4300元，包含加班费。罗某2017年1月前，任一厂OEM部门班长，实行计时工资，月工资为4800元（含加班费）；2017年2月至9月，任成型车间班长，实行计时工资，月工资为4800元（含加班费），7月至9月，月工资5300元（含加班费）；2017年10月至今，任陶瓷品管部班长，实行计时工资，2017年10月至2018年4月，月工资为5300元（含加班费）；2018年5月至2019年10月，月工资为6800元（含加班费）。2017年9月14日，罗某体检异常需要进一步诊断。2018年1月4日，罗某做CT检查，诊断结论为疑似尘肺病。2018年4月16日至5月7日，罗某住院治疗22日，8月15日至11月30日，罗某住院治疗108天。2018年7月2日，罗某被诊断为“职业性尘肺病贰期”。2018年9月17日，罗某被认定为工伤，劳动能力鉴定为4级别，护理不入级。停工留薪期为2018年7月2日至2018年8月1日，共12个月。二、罗某的工资概况。罗某2017年9月14日第一次病发前12个月（2016年9月至2017年8月）期间合计应发工资总收入为84406.28元，月平均工资7033.86元。罗某2018年7月2日确诊为职业病前12个月（2017年7月-2018年6月）期间，合计应发工资总收入为92230.54元，月平均工资7685.88元。因此无论以哪个标准，均不符合罗某所主张的每月平均工资8531.35元，罗某要求的各项差额没有事实依据。本案劳动仲裁、一审阶段双方已经确认罗某职业病前和职业病后的工资，且与家家卫浴公司在本案劳动仲裁、一审阶段提供的有罗某签名确认的工资条和考勤记录相互印证，罗某对其工资数额无异议。罗某主张将其年终奖作为计算平均工资的项目，缺乏法律依据，法律规定月平均工资是以每月应付工资为准，其他收入不应计入月平均工资。三、关于职业危害岗位津贴的问题。首先，职业危害岗位津贴属于劳动保护范畴，不属于工资范畴，其时效应该适用劳动仲裁1年的时效。罗某申请仲裁日往前推1年（2018年12月23日）之前的请求超过1年时效，不应当再审理。其次，家家卫浴公司在罗某入职或上岗时，已经明确告知该岗位全部清空，罗某对此未提出异议，且罗某对于工资等项一直未提出过异议。再次，家家卫浴公司支付给罗某的工资总额已充分考虑职业、行业、环境等因素，罗某愿意接受、入职从事该工作，表明罗某接受上述条件。另外，罗某的工资收入已经包括特殊补贴、绩效等项目，这正是由于罗某的特殊工作环境而向罗某支付的特殊补贴，标准己经远远超过罗某所要求的金额。四、伤残津贴差额的问题。首先，伤残津贴由工伤基金支付，工伤保险基金已核定其金额为3003.55元/月。未发生的行为无法确定具体的数额，罗某该项请求没有事实依据。罗某主张其退休后的伤残津贴，该诉请不属于本案审理范围，罗某应另案起诉，且家家卫浴公司认为不存在工资差额。综上，请求法院查明事实，驳回罗某的上诉请求，维持原审判决。 二审期间，罗某、家家卫浴公司均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 另查明，罗某2016年度年终奖为4800元、2017年度年终奖为4700元、2018年度年终奖为7600元。 本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下： 关于罗某请求维持原审判决第一项中关于2019年9月至2020年2月的伤残津贴差额、加班费、工伤待遇住院伙食补助费差额、高温津贴、未休年休假工资、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费差额、营养费、交通费的内容，家家卫浴公司未上诉视为服判，故本院对原审判决第一项的上述内容不予审查、迳行维持。 关于工伤保险待遇的计算基数问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，计算工伤保险待遇以“本人工资”即工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均月缴费工资作为基数。罗某2005年11月入职从事成型注浆工作，经常接触粉尘，于2017年9月14日体检发现双肺阴影并考虑与粉尘相关，2017年10月被调岗为品管班长。2018年7月2日罗某被广东省职业病防治院诊断为职业病矽肺贰期。本案中，罗某被调整岗位后，工资水平有所上升。罗某上诉主张以2017年8月之前十二个月的平均工资加上年终奖工资，剔除2018年2月工资予以核算。鉴于罗某被确诊为职业病前已经于2017年10月调离了原存在职业危害的岗位，以罗某调岗前十二个月即自2016年10月至2017年9月期间的工资予以核算本人工资，能够体现罗某因工作原因遭受职业危害患职业病前的真实收入水平，并无不妥。罗某2016年10月至2017年9月期间的应发工资数额分别为：7236.56元、6650.78元、6584.78元、11749.96元、4765.58元、4800元、5293.2元、4547.15元、5467.59元、13164.29元、7110.22元、7108.52元家家卫浴公司在二审庭审中确认2016年至2018年期间罗某除每月工资外还有年终奖，结合罗某提供的个人账户交易明细清单可以认定罗某在上述年份确实收到了年终奖。家家卫浴公司抗辩称年终奖不应计入月平均工资缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院未将年终奖纳入核算月平均工资欠妥，本院予以纠正。罗某2016年年终奖4800元加上其2016年10月至2017年9月期间的应发工资核算出罗某调岗前十二个月的月平均工资为7439.89元[（84478.63元+4800元）÷12个月]。罗某上诉请求超过部分，本院不予支持。2018年9月17日，佛山市三水区人力资源和社会保障局认定罗某患职业病的情形属于工伤。2019年8月21日，佛山市劳动能力鉴定委员会对其劳动功能障碍等级鉴定为四级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期为2018年7月2日至2018年8月1日。2019年9月18日佛山市劳动能力鉴定委员会确认2018年8月2日至2020年8月1日，关于职业性矽肺贰期的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。经罗某申请，佛山市三水区社会保险基金管理局确定罗某工伤事故前12个月平均缴费工资3359元、一次性伤残补助金计发基数3635.4元，核发罗某一次性伤残补助金待遇金额76343.4元；从2019年9月其发放伤残津贴2726.55元、调整金额277元，合计发放金额3003.55元/月。经核算，本院确认家家卫浴公司应向罗某支付一次性伤残补助金差额79894.29元（7439.89元×21个月-76343.4元）。 关于职业病危害岗位津贴的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴，但是该法对岗位津贴的数额没有规定具体的标准。结合本案罗某被确诊为职业病的事实，本院参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的甲等（极度危害）日津贴2元的标准，以60元/月予以核算，家家卫浴公司应向罗某支付2005年11月至2017年9月期间的有毒有害岗位津贴8580元。罗某请求超过部分本院不予支持。 关于2020年3月之后的伤残津贴差额问题。因罗某尚未领取上述伤残津贴，对于罗某可以领取伤残津贴的具体数额等无法确定，罗某可另行主张2020年3月之后的伤残津贴差额。因伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴的差额及其具体数额，故对残疾赔偿金差额，亦需待其确定后另行主张。原审法院对残疾赔偿金差额和2020年3月之后的伤残津贴差额不予处理并无不妥，本院予以维持。 综上，罗某的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1022号民事判决第二项； 二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1022号民事判决第一项为：被上诉人佛山市家家卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人罗某支付一次性伤残补助金差额79894.29元、2019年9月至2020年2月的伤残津贴差额16982.21元、加班费1113.02元、工伤待遇住院伙食补助费差额4944元、高温津贴3000元、未休年休假工资2910.18元、被扶养人生活费101062.5元、精神损害抚慰金70000元、人身损害住院伙食补助费差额3900元、营养费15000元、交通费2000元、有毒有害岗位津贴8580元，合计309386.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人罗某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 玲 审 判 员  黄雪鹄 审 判 员  周 嫄 二〇二〇年十月十三日 法官助理  邓拔萃 书 记 员  刘钟婷