辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽民再99号 上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳巨臣房屋开发有限公司。 法定代表人：王成俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏恩贤，辽宁泰来律师事务所北京分所律师。 上诉人（一审被告）：沈阳华强建设集团有限公司。 法定代表人：周世超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李仁财，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：高侠，女。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：孙淑芝，女。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：王琳，女。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：姚洪越，北京顶言律师事务所律师。 原审被告：沈阳华强建设集团华贵建筑工程有限公司。 法定代表人：左洪贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：李仁财，男。 委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。 原审原告(反诉被告)王同军(已故)与原审被告(反诉原告)沈阳巨臣房屋开发有限公司(以下简称巨臣公司)、原审被告沈阳华强建设集团有限公司(以下简称华强集团)、沈阳华强建设集团华贵建筑工程有限公司(以下简称华贵公司)建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2012年11月9日作出(2012)沈中民二初字第91号民事判决。宣判后，巨臣公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月18日作出(2013)辽民一终字第1号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，巨臣公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月27日作出(2013)民申字第2331号民事裁定，驳回巨臣公司的再审申请。巨臣公司仍不服，向辽宁省人民检察院提出监督申请，该院于2015年2月12日作出辽检民(行)监(2014)21000000368号检察建议书，建议本院再审本案。本院于2015年11月6日作出(2015)辽审一民监字第1号民事裁定，再审本案。本院再审后，于2016年7月8日作出(2016)辽民再10号民事裁定，撤销本院(2013)辽民一终字第1号民事判决和沈阳市中级人民法院(2012)沈中民二初字第91号民事判决，发回沈阳市中级人民法院重审。该院重审后，于2017年11月19日作出(2016)辽01民再78号民事判决。宣判后，巨臣公司、华强集团均不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日作出(2018)辽民再125号民事裁定，撤销沈阳市中级人民法院(2016)辽01民再78号民事判决，发回重审。在该院重审过程中，因王同军于2019年9月9日死亡，该院依法追加其法定继承人高侠、孙淑芝、王琳参加本案诉讼。该院于2020年4月24日作出（2019）辽01民再2号民事判决，宣判后，巨臣公司、华强集团均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巨臣公司的委托诉讼代理人崔东旭、魏恩贤，上诉人华强集团及原审被告华贵公司的共同委托诉讼代理人李仁财、赵艳东，被上诉人高侠、孙淑芝、王琳的共同委托诉讼代理人姚洪越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨臣公司上诉请求：一、请求撤销（2019）辽01民再2号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回高侠、孙淑芝、王琳的诉讼请求；二、高侠、孙淑芝、王琳承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决没有认定存在外委工程且没有扣除该部分工程款，系认定事实错误。在本案的鉴定报告中，明确认定存在甲方外委工程总造价8645891.09元，但一审判决仅认定了王同军自认的一小部分加固工程款1230553.13元。2.一审判决对现场支模金额认定不当。工程总造价中不应包含《造价鉴定意见书》差额3534736.3元。据鉴定机构给出差额的原因是，现场支模的情况做具体判断。一审判决认定是整体施工，并予以调整工程价款，缺乏事实依据。3.一审法院认定工程多次停工责任在巨臣公司不当。一审法院认定工程停工原因完全由巨臣公司造成，巨臣公司承担7609933.59元停工、复工损失不当。4.一审判决认定巨臣公司给付工程款数额错误。一审判决认定巨臣公司认账的600万元，从已支付给王同军的工程款中扣除不当。二、一审判决漏判鉴定费用，该费用应由高侠、孙淑芝、王琳承担。本案诉讼中，经一审法院释明，巨臣公司申请鉴定，并垫付鉴定费用80万元。因高侠、孙淑芝、王琳一审的诉讼请求绝大部分未获得支持，按照法律规定，应由高侠、孙淑芝、王琳承担相应的诉讼费和鉴定费用。 高侠、孙淑芝、王琳辩称，不同意巨臣公司的上诉请求。一、本案的再审提起，是完全违反法律程序。二、辽宁省人民检察院《检察建议书》没有足以推翻原审生效判决的新的证据，并未指出生效判决有任何错误。三、关于本案的工程造价重新鉴定问题。（一）本次重审就案涉工程总造价委托司法鉴定得出的《造价鉴定意见书》在鉴定程序上有严重缺陷，只有申请人一方参与，无论鉴定结果是否正确，这份《造价鉴定意见书》都不能予以采信。（二）关于鉴定费用的承担问题。一审法院考虑到巨臣公司在这次重审鉴定中获得了巨大的利益，因此由其承担鉴定费用并无不妥。 针对巨臣公司的上诉请求，华强集团与华贵公司不作答辩。 华强集团上诉请求：一、请求撤销（2019）辽01民再2号民事判决第三项、第四项、第六项；二、依法改判华强集团对巨臣公司应付工程款的义务不承担连带给付责任；三、依法改判高侠、孙淑芝、王琳为巨臣公司开具发票，或华强集团在高侠、孙淑芝、王琳缴纳税款的前提下，协助开具相应额度的建设工程款发票；四、依法判决高侠、孙淑芝、王琳及巨臣公司承担本案的诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、（2018）辽民再125号民事裁定书，明确认定华强集团不应该承担连带责任，一审法院继续判决华强集团承担连带责任显然适用法律错误。二、华强集团与王同军没有合同事实，判令华强集团承担连带责任违反《合同法》的合同相对性原则。1.华强集团与华贵公司是两个独立的法人有限公司，华贵公司与王同军签订的《内部承包协议书》，其法律责任并不是华强集团的法律责任。2.华强集团与王同军和华贵公司没有任何形式的合同关系，要求华强集团承担连带给付工程款，既无事实依据也无法律依据。三、王同军与巨臣公司已经先进行施工，双方直接支付和收取工程款，后挂靠华贵公司，王同军与巨臣公司直接构成施工合同关系。四、已经认定相关合同无效，原审错误的适用《建筑法》第二十六条第二款判决华强集团承担连带给付责任。五、请求依法改判高侠、孙淑芝、王琳为巨臣公司开具发票，或华强集团在高侠、孙淑芝、王琳缴纳税款的前提下，协助开具相应额度的建设工程款发票。 高侠、孙淑芝、王琳辩称，不同意华强集团的上诉请求。 巨臣公司辩称，不同意华强集团的上诉请求。借用资质属于严重违反国家法律强制性规定，因此该行为不能以权利义务相对等来承担责任。对于没有施工资质的王同军个人而言，其无法承担的民事责任均应由华强集团予以承担，包括工程款的连带责任以及开具发票的法律责任。 华贵公司辩称，同意华强集团的上诉请求。 高侠、孙淑芝、王琳(王同军法定继承人)向一审法院提出本诉诉讼请求：1.请求判令巨臣公司给付欠付的工程款共计48325252.14元；2.请求判令巨臣公司支付从2012年4月4日起至实际付清日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的拖欠工程款利息，暂计至2012年7月16日止为889665.00元；3.高侠、孙淑芝、王琳对该工程享有优先受偿权；4.请求判令华强公司、华贵公司承担连带责任；5.由被告承担本案的全部诉讼费用。 巨臣公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判决高侠、孙淑芝、王琳赔偿合同违约造成的损失1100万元；2.请求判决高侠、孙淑芝、王琳赔偿迟延交房滞纳金150万元；3.请求判决高侠、孙淑芝、王琳赔偿房屋维修费250万元；4.请求判决高侠、孙淑芝、王琳赔偿担保抵押损失120万元；5.请求判决高侠、孙淑芝、王琳给付5673.49万元的工程款发票；6.请求判决高侠、孙淑芝、王琳给出工程设施图纸等资料；7.本案的诉讼费用由高侠、孙淑芝、王琳承担。 一审法院认定事实：2002年6月18日，华贵公司与王同军签订《施工合同书》，约定：由王同军承建位于张士开发区外商生活区26号楼，承包范围是大包，开工日期为2002年5月18日，竣工日期为2003年10月30日。在承包施工原则与方式中约定：王同军负责施工，对所承包施工的工程项目负全责，单独承担债权债务，自主经营、节余归己、亏损自负，华贵公司除扣留管理费和税金外，分文不挪用王同军工程款，王同军负责设备、机具、人员按时进场，负责采购合格材料及化验复试，承担工程所有费用(包括招待费、差旅费和公司驻工地人员工资)，华贵公司不承担任何费用，不担保任何赊欠款项，不帮助采购任何材料。2002年8月15日，巨臣公司与华强集团签订《建设工程施工合同》，约定：由华强集团承建位于张士开发区友谊城外商花园的沈阳国际友谊学校、友谊城外商生活区26号楼住宅工程；工程内容包括土建、水、电气、装饰工程，资金来源为自筹，承包范围：包工包料。开工日期为2002年8月15日，竣工日期为2003年9月30日。合同价款：暂定30492619元。竣工结算：发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程款支付：结构施工形象达六层付500万元，结构完工付300万元，装修按月形象支付每月10日前。自2002年5月起，王同军开始组织人员对巨臣公司发包的张士开发区友谊城外商生活区26号楼住宅工程进行施工。在上述工程施工过程中，王同军于2002年9月25日向巨臣公司出具《保证书》一份，内容为：我是华强集团华贵公司经理王同军，在张士开发区外商高生活区26号楼施工，施工的地下车库准备在10月15日内完成，在11月30日内完成1-6层，如不按期完成，自愿接受巨臣公司的处罚。2003年12月4日，华贵公司与王同军签订《协议书》，约定：如因资金不足，手续不全等其它原因，给王同军造成的一切经济损失，由华贵公司负责。该工程从2002年5月开始施工至2012年4月工程交工，历时十年之久，期间多次停工，或因资金不到位、或因巨臣公司开发手续不全，被政府查封，而被迫停工。2009年5月25日，巨臣公司与华贵公司项目部王同军签订《协议书》一份，双方就26号楼结算及后续工程施工事宜达成协议如下：一、2007年以前所施工的工程，执行2002年定额按丙级取费；二、2008年以后所施工的工程，按2008年定额工程类别取费；三、工程材料及各项损失边施工边计算，并形成书面材料；。八、工程确定在2009年12月30日前竣工，因资金及材料供应不及时，不能按时竣工，由巨臣公司负责。2009年10月3日，巨臣公司出具《友谊城26号楼停工通知》，内容为：2009年因巨臣公司资金不足，又面临冬季施工，经甲乙双方协商同意，于10月1日正式停工。2010年2月1日，巨臣公司与华贵公司、王同军、沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司四方共同签订《建设工程造价咨询合同》，委托鉴定的项目为：友谊城26号楼。服务类别为B类，即建设工程概算、预算、结算、竣工结(决)算的编制、审核。2010年4月30日，巨臣公司与华贵公司、王同军共同向沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具《26#楼结算补充资料》。2010年5月6日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出沈建正鉴报字(2010)第018号《工程造价编制审查书》，对26号楼地下及地上1-12层的框架结构项目造价进行编制审查(不包括设计变更、现场签证和工程加固项目)，确认该部分工程造价为26978549元。同时，巨臣公司、王同军共同支付了这部分的编审费。此后，巨臣公司与华贵公司、王同军分别于2010年12月9日共同签署《沈阳友谊城外商花园拆除改造工程施工组织设计》、2011年7月21日共同签署《沈阳友谊城花园26#楼工程施工组织设计》、2011年8月3日共同签署《26#楼工程申请计算的内容》、2011年10月22日共同签署《友谊城26#楼工程申请计算的内容》，并全部提交给沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司，申请作为评估计算的依据。2012年6月6日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出沈建正编审字(2012)第125号《工程造价编制审查书》，对26号楼建筑装饰工程、安装工程、加固工程、签证模版、停工索赔损失等项目进行了造价评估，确认工程造价为73233762元。王同军对该《工程造价编制审查书》签收并予以认可。巨臣公司对该份《工程造价编制审查书》不予认可。2011年10月22日，巨臣公司董事长张辉签字确认《友谊城26号楼决算协议书》一份，内容为：友谊城26号楼图纸变更，原合同和王同军的保证书作废，执行2009年5月25日的协议书；26号楼的吊车租赁、架设工具租赁、房屋及车辆抵顶差额损失共计6865648.35元，巨臣公司同意认账600万元，从巨臣公司付给26号楼的工程款中扣除。2012年4月3日，巨臣公司与华贵公司、王同军共同签订《友谊城26号楼进住责任协议》，约定：因友谊城26号没有通过质检部门及相关部门的竣工验收程序，巨臣公司急于让业主进住，由此发生的一切后果，与华贵公司26号楼项目部没有任何关系，一切后果由巨臣公司负全责。另，各方当事人均承认王同军所承建的友谊城26号楼住宅已全部售出。2012年5月19日，王同军与巨臣公司就双方长达十年的往来及以物、以房抵债、抵押等情况进行对账后，认定巨臣公司已经付给王同军的工程款(含车、房抵债部分)共计54251558.86元，双方的会计陈**忠、汪海奇均签字确认。 另查明，在上述工程施工过程中，因购买材料等所需，王同军于2008年多次向案外人张羽借款，并由巨臣公司为之担保。此外，王同军还以华贵公司名义与案外人沈阳家兴源物资有限公司签订购买钢材协议，但未支付材料款，致该公司提起诉讼，经沈阳市中级人民法院(2002)沈民(3)初字第401号民事判决后，在执行过程中，法院裁定由巨臣公司协助执行，2008年7月18日巨臣公司与案外人沈阳家兴源物资有限公司达成执行和解协议，由巨臣公司以577.59平方米房屋、187.21平方米车库抵顶王同军所欠款项。这一情况，在2012年5月19日巨臣公司与王同军双方的会计对账单中有所体现。王同军在施工过程中，还因拖欠他人材料款及欠农民工工资，经沈阳市铁西区人民法院、沈阳市中级人民法院判决后，由华强集团支付给债权人3635500元，后华强集团向沈阳市中级人民法院提起诉讼，经(2011)沈中民二初字第95号民事判决书，判决：巨臣公司给付华强集团3635500元及利息，但该判决至今未执行。王同军在提起本案诉讼中，将该3635500元视为2012年5月19日巨臣公司与王同军双方会计对账之外的已付工程款，并表示可从总工程款中扣除，不再索要。 再查明，华强集团是华贵公司的母公司，向华贵公司出资，是华贵公司的上级主管部门，华贵公司在2005年12月19日已被沈阳市工商局吊销营业执照。就此工程华贵公司向王同军收取过2万元的管理费。 又查明，一审法院本次重审期间，巨臣公司申请对涉案工程造价进行评估鉴定，其《鉴定申请书及说明》中载明，申请事项为，“1.请求法院委托司法鉴定机构对“经济技术开发区外商服务区26#楼”工程总造价进行司法鉴定，具体内容为：地下至地上**框架结构、整体装饰工程、安装工程、加工工程。2.26#楼总造价过程中同时要求鉴定机构对王同军施工的地下至地上7层及8层2个单元的框架结构造价得出具体结论”。一审法院于2019年4月10日通过该院技术处摇号确定由辽宁兴宏造价咨询有限公司进行评估鉴定，该公司于2019年8月23日作出辽兴宏工鉴字(2019)014号《造价鉴定意见书(一)》和《造价鉴定意见书(二)》，其中，《造价鉴定意见书(一)》的鉴定结论为：“本案鉴定的工程总造价金额为50353143.18元”，同时在鉴定说明中载明，“1.通过与鉴定申请人双方代理人及当事人沟通，我鉴定机构人员于2019年5月21日通知鉴定申请人双方有关人员对该工程进行询问、并进行现场踏验，对本案有关问题询问了双方代理人。鉴定被申请人接到通知明确表示不参加有关询问及现场勘验事宜；2.计算依据是根据合同及相关约定，及按施工期间现行的《2001年/2008年辽宁省建设工程计价依据》及对应的《建设工程费用标准》和约定的价格及当期信息价(市场价)确定的；3.鉴定范围是双方招投标时的施工内容及现场实际发生；4.包括在鉴定金额内的，甲方外委工程费用为8645891.09元(明细附后)；5.含在鉴定工程造价中，停工期间及复工费用以及模板补偿6059076.44元(明细附后)”。《造价鉴定意见书(二)》的鉴定结论为：“本案鉴定的工程总造价金额为26918065.41元”，同时在鉴定说明中载明，“1.通过与鉴定申请人双方代理人及当事人沟通，我鉴定机构人员于2019年5月21日通知鉴定申请人双方有关人员对该工程进行询问、并进行现场踏验，对本案有关问题询问了双方代理人。鉴定被申请人接到通知明确表示不参加有关询问及现场勘验事宜；2.计算依据是根据合同及相关约定，及按施工期间现行的《2001年/2008年辽宁省建设工程计价依据》及对应的《建设工程费用标准》和约定的价格及当期信息价(市场价)确定的；3.含在鉴定工程造价中，停工期间及复工费用以及模板补偿6059076.44元(明细附后)”。王同军收到该两份造价鉴定意见书后，于生前向该院递交了异议申请书，后因王同军死亡，该院依法追加其法定继承人高侠、孙淑芝、王琳参加诉讼，该三人重新向该院递交了复议申请书。辽宁兴宏造价咨询有限公司收到复议申请后，于2019年12月11日作出辽兴宏工复字[2019]014-1号《复议说明》，载明答复意见如下：一、对“关于《造价鉴定意见书》的合法性问题”的答复。根据《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作的规定(试行)》第40号及GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》中第5.2.3条的相关规定：。任何一方当事人无故不到场的，不影响实地勘验、检验、提取鉴定材料工作的进行。本鉴定机构的鉴定行为是合法的。二、对“关于《造价鉴定意见书》的鉴定数据问题”的答复。1.本次鉴定只就双方当事人提供的资料及现场勘察所见的事实进行的造价鉴定，并没有参看《125号鉴定报告》(其中王同军一方的资料是从法院卷宗调取的)；2.关于模板补偿及停、复工费用问题。①由于鉴定被申请人没有到场，本鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》中数值是根据鉴定申请人所描述的现场实际支模情况计算的，金额为6059076.44，根据鉴定被申请人的复议意见，本次复议计算了鉴定被申请人所描述的现场支模情况的数值，金额为9593812.74元；②二者之间的差额为3534736.30元；③现场实际支模情况双方提供相应证据，由法庭裁决。3.木模残值问题：定额在编制时是考虑这个因素的，因为在计算过程中是按照定额标准进行的，所以考虑了残值问题。4.工程款延期支付的利息与违约金问题。本次申请的鉴定无此内容，因此没有计算。三、对“关于《造价鉴定意见书》的其它鉴定数据问题”的答复。①加固工程在外委工程内，造价是1838215.22元(P83页；)②关于是否存在甲方外委工程，由法庭裁决。 还查明，在该院重审过程中，王同军于2019年9月9日死亡，该院依法追加其法定继承人高侠(王同军妻子)、孙淑芝(王同军母亲)、王琳(王同军女儿)参加本案诉讼。 一审法院认为，巨臣公司与华强集团于2002年8月15日签订的《建设工程施工合同，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应如约履行。而华贵公司与王同军于2002年6月18日签订的《施工合同书》，因王同军没有建筑施工资质，根据《最高人民法院》第一条之规定，应认定为无效。但根据合同履行情况来看，王同军是利用华强集团、华贵公司的资质进行施工，而且巨臣公司对此是明知的。王同军所施工的友谊城26号楼，虽然未经竣工验收，但根据巨臣公司与华贵公司、王同军于2012年4月3日签订的《友谊城26号楼进住责任协议》的内容看，因巨臣公司急于进住该建筑物，并愿意承担由此发生的一切后果，故根据上述司法解释第十四条第(三)项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定2012年4月3日为竣工日期。再根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，高侠、孙淑芝、王琳有权向发包人巨臣公司提出给付所欠工程款的诉讼主张。关于王同军的施工范围问题。高侠、孙淑芝、王琳主张涉案26号楼的全部工程均系王同军施工，而巨臣公司主张王同军只施工26号楼地下到地上8层的两个单元的土建，8-12层的土建不是王同军施工的，26号楼的装饰工程、安装工程、加固工程、水暖电气工程亦不是王同军施工的，而是巨臣公司自己组织施工的。该院认为，1.巨臣公司据以证明主张的证据材料均是巨臣公司、华贵公司与案外人签订的供货、租赁合同，上述材料不能证明是由王同军以外的人进行施工的；2.2009年6月28日案外人董国铃与巨臣公司签订的劳务协议，虽约定友谊城26号楼由董国铃出劳务，但王同军提出“董国铃只是提供部分劳务，且该劳务费已计算到2012年5月9日巨臣公司、王同军的对账记录中”，经审查在双方2012年5月9日的对账中确有此体现；而且在该院第一次审理庭审中，巨臣公司也认可双方在2012年5月9日对账记录中计算了董国铃的施工款项。3.巨臣公司反诉称“直到2009年5月25日又签订协议，双方约定工程在2009年12月30日前竣工，王同军又没有按期完成，将工程拖至2012年2月竣工”，应视为巨臣公司自认2009年5月25日至2012年2月是由王同军对26号楼进行的施工。4.2010年12月9日至2011年10月22日间，巨臣公司、华贵公司、王同军三方共同签署了四份材料，并提交给沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作为评估计算依据。2012年4月3日巨臣公司与华贵公司、王同军还签订了友谊城26号楼进住责任协议。根据上述事实和理由，该院只能认定友谊城26号楼是由王同军组织施工的，对巨臣公司的此项主张，因证据不足，不予采信。关于涉案工程的总造价及巨臣公司是否欠付工程款的问题。该院重审期间，依据巨臣公司提出的对26号楼工程总造价进行评估鉴定的申请，该院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对案涉工程总造价进行了评估鉴定，辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的辽兴宏工鉴字(2019)014号《造价鉴定意见书(一)》记载，涉案26号楼的工程总造价为50353143.18元(含巨臣公司主张的甲方外委工程费用8645891.09元和停、复工费用及模板补偿6059076.44元)，后因高侠、孙淑芝、王琳对鉴定结果申请复议，辽宁兴宏造价咨询有限公司又出具《复议说明》一份，其中对模板补偿及停、复工费用问题进行答复，载明《造价鉴定意见书》中的数值是根据鉴定申请人(巨臣公司)所描述的现场实际支模情况计算的，金额为6059076.44元；复议计算了鉴定被申请人(王同军一方)所描述的现场支模情况的数值，金额为9593812.74元；两者之间差额为3534736.3元。虽然双方对于支模方式存在争议，鉴定人员在出庭陈述时亦说明当时应该采用巨臣公司主张的支模方式居多，但鉴定人员也陈述鉴定被申请人(王同军一方)的施工图设计中确定的方案是第二种支模方式，即一次性浇筑方式。且据华强集团编制的《施工组织设计》文件记载，既有一次性浇筑，也有二次浇筑的，在巨臣公司对其主张的支模方式未提交证据证明，亦不能排除采用一次性浇筑方式支模的情况下，该院认为应按复议说明记载的鉴定被申请人(王同军一方)所描述的现场支模情况的数值，即9593812.74元确定该费用。关于《造价鉴定意见书(一)》包含的外委工程，经审查，其中包含的加固工程费用为1838215.22元(基础加固1230553.13元+二层-六层加固梁607662.09元)，因在该院组织各方当事人举证、质证时，王同军一方自认“关于基础加固等外委工程并没有计算在125号编制报告之内，与本案无关，除此之外的26号楼的加固工程都是王同军施工的”，可见王同军一方认可基础加固工程属于外委工程，故基础加固费用应从工程造价总额中扣除；对于其他外委工程，因巨臣公司提供的证据材料均系与案外人签订的订货、租赁合同及其他工程合同等，只有一份《供货合同书》和《补充协议书》加盖了华贵公司的印章，但均未提交实际结算及付款或支付货款的证据，故均无法认定为外委工程或甲供材，无法从工程造价中扣除。关于停、复工费用问题，因案涉工程历时多年，多次停、复工，且责任在巨臣公司，故停、复工费用确实存在，亦不应从工程造价中扣除。综上，根据辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书(一)》和《复议说明》，涉案工程总造价应为52657326.35元(50353143.18元+3534736.3元-1230553.13元)。关于高侠、孙淑芝、王琳对鉴定意见不予认可，并提出沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具的沈建正编审字(2012)第125号《工程造价编制审查书》应予采信，且应依据沈建正鉴报字(2010)第018号《工程造价编制审查书》和沈建正编审字(2012)第125号《工程造价编制审查书》作为计算工程造价依据的问题。因辽宁省高级人民法院(2018)辽民再125号民事裁定书中已明确，根据公安机关提供的证据材料，建正造价公司出具的第125号《编制报告》在鉴定程序上存在严重瑕疵，不宜作为定案依据。且沈建正鉴报字(2010)第018号、125号《工程造价编制审查书》均系双方诉讼前委托评估机构作出的造价咨询报告，不能等同于司法鉴定报告，在巨臣公司在诉讼过程中对125号《工程造价编制审查书》提出异议，并申请评估鉴定的情况下，该院已委托辽宁兴宏造价咨询有限公司作出司法鉴定报告，故应依据辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书(一)》和《复议说明》确定工程造价，故对高侠、孙淑芝、王琳的该主张不予支持。关于巨臣公司的已付工程款问题。2012年5月19日，王同军与巨臣公司对账，认定巨臣公司已经付给王同军的工程款(含车、房抵债部分)共计54251558.86元。该院原审审理时王同军一方还认可2011年10月22日巨臣公司董事长张辉签字确认的《友谊城26号楼决算协议书》，即26号楼的吊车租赁、架设工具租赁、房屋及车辆抵顶差额损失共计6865648.35元，巨臣公司同意认账600万元，从巨臣公司已付给26号楼的工程款中扣除。因此，巨臣公司已付给王同军的工程款(含车、房抵债部分)应为48251558.86元(54251558.86元-600万元)。王同军在提起本案诉讼中，将经沈阳市中级人民法院(2011)沈中民二初字第95号民事判决确认的巨臣公司应付给华强集团的3635500元(尚未执行)视为已付工程款，不再索要，故巨臣公司支付王同军的工程款应为51887058.86元(48251558.86元+3635500元)。综上，巨臣公司欠付工程款的数额为770267.49(52657326.35元-51887058.86元)。关于高侠、孙淑芝、王琳要求巨臣公司支付从2012年4月4日起，按中国人民银行同期银行贷款利率支付所欠工程款的利息的诉讼请求，该院认为，虽然王同军与华贵公司签订的《施工合同书》无效，但巨臣公司于2012年4月3日已进住该建筑物，并愿意承担由此发生的一切后果，而且巨臣公司与华强集团签订的《建设工程施工合同》中就竣工结算问题约定“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，再根据《最高人民法院》第十七、十八条，2012年4月4日应为巨臣公司支付剩余工程款的起算日，二十八天后即2012年5月2日应为巨臣公司支付剩余工程款的利息的起算时间，从该日起巨臣公司应按中国人民银行同期银行贷款利率支付所欠工程款的利息。关于高侠、孙淑芝、王琳要求确认其对友谊城26号楼享有优先受偿权的问题，因各方当事人均认可友谊城26号楼住宅已全部售出，作为施工方的王同军一方无法实现优先受偿；同时，根据相关规定，因王同军系违法转包而来的工程，其依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，要求确认对承包工程享有优先受偿权，也不应支持，故对其该项诉讼请求不予支持。关于高侠、孙淑芝、王琳要求判令华强集团、华贵公司承担连带责任的问题，华强集团与巨臣公司签订《建设工程施工合同》之前，已由华贵公司与王同军签订了《施工合同书》，但因王同军不具备建设工程施工资质导致合同无效，华强集团、华贵公司明知王同军不具有资质却与其签订合同，根据《最高人民法院》第二十六条及相关规定，华强集团、华贵公司应当承担直接偿还欠付工程款的责任，但本案高侠、孙淑芝、王琳只要求两公司承担连带责任，故对于高侠、孙淑芝、王琳的此项诉讼请求予以支持。对于华强集团、华贵公司主张其无承担连带责任的法律依据和合同依据的主张，该院认为，虽然华强集团未直接与王同军签订合同，但其在明知华贵公司资质不足，而且华贵公司与王同军已签订合同的情况下，与巨臣公司签订工程承包合同，对于华贵公司、王同军借用其资质施工应属明知，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，华强集团、华贵公司均应对欠付王同军一方的工程款承担连带责任，故对华强集团、华贵公司的该项主张不予支持。关于高侠、孙淑芝、王琳应否承担延期交工的违约责任的问题，虽然巨臣公司与华强集团签订的《建设工程施工合同》约定的交工日期是2003年9月30日，华贵公司与王同军签订的《施工合同书》中约定的交工日期是2003年10月30日，2002年9月25日王同军还给巨臣公司出具过保证书一份。但是，在合同的履行过程中，出现了以下情况：1.2004年7月因资金不到位被迫停工、后因开发手续不全、被政府查封。2.2009年5月25日巨臣公司与王同军又签订一份《协议书》，对该工程交工日期重新确定为2009年12月30日前，而且还约定因资金及材料供应不及时，不能按时竣工，由巨臣公司负责。3.2009年10月3日，巨臣公司出具《友谊城26号楼停工通知》，宣布：2009年因巨臣公司资金不足，又面临冬季施工，经甲乙双方协商同意，于10月1日正式停工。4.2011年10月22日巨臣公司与王同军共同签署《友谊城26#楼工程申请计算的内容》，申请沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对友谊城26号楼停工损失予以编审计算。5.2011年10月22日，巨臣公司董事长张辉签字确认：王同军于2002年9月25日出具的保证书作废，执行2009年5月25日的协议书。上述证明足以证明导致本案工程多次停工、不能按期交工的责任完全在巨臣公司，而且巨臣公司同意对王同军2008年以后所施工的工程，按2008年定额工程类别取费，给王同军造成的停工损失计入工程造价款之内，故巨臣公司反诉要求王同军承担延期交工的违约责任，即要求王同军赔偿增加的工程造价损失1100万元及赔偿延迟交房滞纳金150万元的反诉请求，不予支持。关于巨臣公司反诉要求判决高侠、孙淑芝、王琳赔偿房屋维修费250万元的问题，因巨臣公司未提供证据证明该损失存在，故对其该项诉讼请求不予支持。关于巨臣公司反诉要求判决高侠、孙淑芝、王琳赔偿担保抵押损失120万元的问题，因其只向该院提供了沈阳市铁西区人民法院(2010)铁执字第56号民事裁定书和协助执行通知书，该两份法律文书只能证明人民法院决定并通知巨臣公司冻结其应支付给华贵公司的工程款120万元，并不能证明巨臣公司已实际协助法院扣划走了该笔款项，即已实际发生了这项损失，故对巨臣公司的此项诉讼请求不予支持。关于巨臣公司反诉要求判决高侠、孙淑芝、王琳给付工程款发票的问题，因本案巨臣公司是与华强集团签订的《建设工程施工合同》，而且在本案原审期间华强集团提出“就工程款具体数额不清楚，待案件审理完毕之后，工程款发票我方可以给巨臣公司开具”，故应由华强集团按工程款数额给巨臣公司开具工程款发票。关于巨臣公司反诉要求判决高侠、孙淑芝、王琳给付工程设计施工图纸等资料，并承担因此造成的房屋买受人延期办理房产证的损失赔偿责任的问题，虽然王同军生前对此辩称“工程施工图纸是在施工前由发包人向承包人提供的，本案恰恰是巨臣公司拒绝提供相关资料并且强行进住导致工程无法竣工验收”，但是，根据王同军与华贵公司于2002年6月18日签订《施工合同书》，并于2002年5月即开始施工，而巨臣公司与华强集团于2002年8月15日才签订《建设工程施工合同》，涉案工程应当认定是王同军挂靠到华贵公司名下进行施工的，王同军作为实际施工人，应当对其所施工的工程向总发包人交付施工图纸。但巨臣公司未提供证据证明王同军未给付工程设计施工图纸等资料是造成房屋买受人延迟办理房产证的唯一原因，亦未提供证据证明巨臣公司已实际向房屋买受人承担了赔偿责任，故对于巨臣公司要求高侠、孙淑芝、王琳承担房屋买受人延期办理房产证的损失赔偿责任的反诉请求，不予支持。 一审法院判决：一、沈阳巨臣房屋开发有限公司于判决发生法律效力之日起15日内给付高侠、孙淑芝、王琳工程款770267.49元；二、沈阳巨臣房屋开发有限公司于判决发生法律效力之日起15日内给付高侠、孙淑芝、王琳第一项所欠工程款的利息(自2012年5月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；三、沈阳华强建设集团有限公司、沈阳华强建设集团华贵建筑工程有限公司对沈阳巨臣房屋开发有限公司的上述给付义务承担连带给付责任；四、沈阳华强建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起15日内给沈阳巨臣房屋开发有限公司开具52657326.35元的工程款发票；五、高侠、孙淑芝、王琳于判决发生法律效力之日起15日内向沈阳巨臣房屋开发有限公司交付友谊城26号楼工程设计施工图纸等资料；六、驳回高侠、孙淑芝、王琳、沈阳巨臣房屋开发有限公司、沈阳华强建设集团有限公司、沈阳华强建设集团华贵建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费287875元，由沈阳巨臣房屋开发有限公司负担15952元，高侠、孙淑芝、王琳负担271923元。反诉案件受理费59500元，由沈阳巨臣房屋开发有限公司负担50000元，由高侠、孙淑芝、王琳负担9500元。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，巨臣公司在一审期间申请对案涉工程造价进行评估鉴定，为此交纳鉴定费用80万元。 本院认为，关于案涉工程由王同军一方施工部分的工程造价问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对案涉工程总造价进行了评估鉴定，该公司出具的辽兴宏工鉴字(2019)014号《造价鉴定意见书(一)》的鉴定结论为：案涉工程总造价为50353143.18元(含巨臣公司主张的甲方外委工程费用8645891.09元和停、复工费用及模板补偿6059076.44元)。关于外委工程费用一节，王同军一方只认可基础加固工程属于外委工程，故该基础加固费用1230553.13元应从工程造价总额中扣除；对于其他外委工程，因巨臣公司提供的证据材料均系与案外人签订的订货、租赁合同及其他工程合同等，只有一份《供货合同书》和《补充协议书》加盖了华贵公司的印章，但均未提交实际结算及付款或支付货款的证据，均无法认定为外委工程或甲供材，故巨臣公司应对其主张的其他外委工程费用承担举证不能的法律后果。关于模板补偿费用问题，辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的《复议说明》载明：《造价鉴定意见书》中的数值是根据鉴定申请人(巨臣公司)所描述的现场实际支模情况计算的，金额为6059076.44元；复议计算了鉴定被申请人(王同军一方)所描述的现场支模情况的数值，金额为9593812.74元；两者之间差额为3534736.3元。鉴定人员在出庭陈述时说明鉴定被申请人(王同军一方)的施工图设计中确定的方案是第二种支模方式，即一次性浇筑方式。据华强集团编制的《施工组织设计》文件记载，既有一次性浇筑，也有二次浇筑的。结合本案实际，在巨臣公司对其主张的支模方式未提交证据证明，亦不能排除采用一次性浇筑方式支模的情况下，一审法院认为应按复议说明记载的鉴定被申请人(王同军一方)所描述的现场支模情况的数值，即9593812.74元确定该费用合理。关于停、复工费用问题，经审查，该工程从2002年5月开始施工至2012年4月工程交工，期间多次停工，或因资金不到位、或因巨臣公司开发手续不全，被政府查封而被迫停工。因停工责任在巨臣公司，故停、复工费用不应从工程造价中扣除。综上，根据辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书(一)》和《复议说明》，一审法院认定案涉工程由王同军一方施工部分的工程造价为52657326.35元(50353143.18元+3534736.3元-1230553.13元)并无不当。 关于巨臣公司已给付王同军工程款的数额问题。经审查，2012年5月19日，王同军与巨臣公司对账，认定巨臣公司已经付给王同军的工程款(含车、房抵债部分)共计54251558.86元，该金额双方无争议。2011年10月22日，巨臣公司董事长张辉签字确认《友谊城26号楼决算协议书》一份，内容为：友谊城26号楼图纸变更，原合同和王同军的保证书作废，执行2009年5月25日的协议书；26号楼的吊车租赁、架设工具租赁、房屋及车辆抵顶差额损失共计6865648.35元，巨臣公司同意认账600万元，从巨臣公司付给26号楼的工程款中扣除。原审时王同军一方对该协议书认可，同时，王同军在提起本案诉讼中，将经沈阳市中级人民法院(2011)沈中民二初字第95号民事判决确认的巨臣公司应付给华强集团的3635500元(尚未执行)视为已付工程款，不再索要，故巨臣公司已给付王同军的工程款数额应为51887058.86元（54251558.86元-600万元+3635500元)。关于案涉80万元鉴定费用的承担问题。结合本案实际，应由巨臣公司与高侠、孙淑芝、王琳一方予以平均分担。 关于华强集团对案涉欠款应否承担连带给付责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，华强集团与巨臣公司签订《建设工程施工合同》之前，已由华贵公司与王同军签订了《施工合同书》。虽然华强集团未直接与王同军签订合同，但其在明知华贵公司资质不足，而且华贵公司与王同军已签订合同的情况下，与巨臣公司签订工程承包合同，对于华贵公司、王同军借用其资质施工应属明知。故一审法院认定华强集团应对欠付王同军一方的工程款承担连带给付责任，有事实及法律依据。 关于华强集团应否为巨臣公司开具案涉工程款发票的问题。因案涉工程是巨臣公司与华强集团签订的《建设工程施工合同》，而且在本案原审期间华强集团提出“就工程款具体数额不清楚，待案件审理完毕之后，工程款发票我方可以给巨臣公司开具”，故一审法院认定应由华强集团按工程款数额给巨臣公司开具工程款发票亦无不妥。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 鉴定费80万元，由沈阳巨臣房屋开发有限公司承担40万元，由高侠、孙淑芝、王琳承担40万元。二审案件受理费27455元（巨臣公司预交11503元，华强集团预交15952元），由沈阳巨臣房屋开发有限公司负担11503元，由沈阳华强建设集团有限公司负担15952元。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡永 审判员  张云涌 审判员  宁久宏 二〇二〇年十月二十二日 法官助理张颂秋 书记员辛颖