江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3361号上诉人（原审被告）：瑞金市象湖镇京里街方大家电店，个体工商户，经营场所江西省瑞金市象湖镇京里街西段入口处，统一社会信用代码92360781L690414013。经营者：胡红芳，男，1975年9月21日出生，汉族，住江西省瑞金市象湖镇京里街西段入口处。委托诉讼代理人：刘科深，江西华瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易水发，男，1960年10月21日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：王海明，瑞金市金都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭汉民，男，1974年4月3日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：钟子健，江西赣瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏展红，江西赣瑞律师事务所律师。上诉人瑞金市象湖镇京里街方大家电店（以下简称“方大家电”）因与被上诉人易水发、郭汉民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。方大家电经营者胡红芳及其委托诉讼代理人刘科深、被上诉人易水发及其委托诉讼代理人王海明、被上诉人郭汉民的委托诉讼代理人钟子健、魏展红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方大家电上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人郭汉民对被上诉人易水发的损害承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被上诉人易水发的损失，上诉人认为，1.易水发在其体内内固定未取出的情况下对其损伤进行伤残鉴定，违反了相关规定。根据《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起施行）中4.2鉴定时机规定，“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定”。被上诉人易水发的鉴定，违反了《人体损伤致残程度分级》中鉴定时机的相关规定，况且，该鉴定意见书显示“Ｌ2椎体压缩性骨折术后，椎弓根钉内固定在位。检见其目前仍遗留腰部活动功能轻度受损”，由此可见，易水发体内遗留内固定很大程度直接影响到鉴定的结论，该鉴定结论不能真实反映易水发的损伤程度。因此，该鉴定意见不得作为认定被上诉人损失的依据。上诉人在一审中申请对易水发的伤残等级需在拆除内固定后，待临床治疗效果稳定后进行重新鉴定，这属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款的情形，人民法院依法应当准许上诉人重新鉴定的申请，但一审不予准许，违反了上述证据规定，请求二审依法纠正并支持上诉人重新鉴定的申请。2.基于《法医学司法鉴定意见书》的结论不得作为本案中认定易水发损失的依据，则精神损害抚慰金应当不予支持，鉴定费应由易水发自行承担。3.一审法院按照2018年私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资37426元／年的标准及2018年非私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资50382元／年的标准计算易水发的误工费和护理费错误。在一审中，易水发没有提交其从事何种行业的相关证据，也没有提交护理人员适用非私营单位居民服务、修理和其他服务行业的证据，一审对易水发的误工费和护理费的计算属于认定事实错误，请求按照2018年江西省私营单位农、林、牧、渔业行业标准29800元／年认定其误工费，按照2018年私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资37426元／年的标准认定其护理费。4.一审法院按照2019年江西省城镇居民人均可支配收入36545元／年的标准计算易水发的残疾赔偿金有误。在一审中，易水发提交的国有土地使用权证不足以证明其长期居住生活在城镇，而易水发的户籍在瑞金市，在对易水发的伤残等级进行重新鉴定后若仍然存在残疾等级，则易水发的残疾赔偿金标准也应当按照2018年江西省农村居民人均年纯收入14460元／年计算。5.易水发住院期间，上诉人全额支付了其住院治疗费用，且易水发在起诉时并未主张医疗费用，因此，一审法院将医疗费列入易水发的总损失有误，违反了不告不理的原则，上诉人请求将医疗费从总损失中扣除。二、被上诉人郭汉民应当对被上诉人易水发的损害承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。1.上诉人雇请易水发协助安装空调，是在之前空调安装完毕后郭汉民重新向上诉人购买空调并安装的情形下发生的。重新购买并安装空调的原因在于郭汉民对空调产品的选择有误，由于之前安装的中央空调无任何产品质量和安装问题，上诉人第二次安装中央空调并不是履行产品的“三包”责任的范畴。2.如前所述，郭汉民从上诉人处重新购买空调，两人之间建立了新的买卖合同关系。按照行业惯例，中央空调是不包安装的，如客户要求安装，则在购买款中应当包含安装的费用，但郭汉民并未支付相应的安装费用，上诉人系义务为郭汉民安装空调，造成了上诉人重大经济损失，且夜间安装空调系郭汉民强烈要求而导致损害的发生，郭汉民的错误安排是本案损害发生的诱因。本案中上诉人是帮工人，郭汉民是被帮工人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，作为被帮工人的郭汉民应当对易水发的损失承担全部赔偿责任。一审法院在未查清上述事实的基础上判决郭汉民不承担责任系认定事实不清，适用法律错误。请求二审在查清事实的基础上依法改判郭汉民对易水发的损害承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。3.易水发受伤后，郭汉民支付了易水发的医疗费15000元，这表明郭汉民认可其应当对易水发的损害承担赔偿责任。4.上诉人与易水发签订的《工伤协议》第四条约定，上诉人向易水发支付其住院期间的一切费用，易水发不得再向上诉人索取其他任何费用。但易水发出尔反尔，向上诉人主张其他费用，有违诚实信用原则，也违反了协议的内容。一审法院无视该协议的约定，判决上诉人承担易水发的损失，显然是认定事实不清。易水发辩称，一、关于伤残等级鉴定时机问题。《人体损伤致残程度分级》对鉴定时机作出了相应界定，即“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，易水发于2018年12月27日受伤，至2020年4月3日，虽然未拆除内固定，但经过相应的功能锻炼已经达到临床效果稳定，司法鉴定时机具备。上诉人以内固定物留存影响鉴定结论，属个人主观臆断，没有任何依据。一审中，上诉人虽申请重新鉴定，但并未就医疗终结时间申请鉴定。二、关于赔偿标准的适用问题。易水发自2006年1月取得绵塘村国有土地使用权并建设住宅居住生活至今，且收入来源于城镇，虽然户籍地在农村，但仍应参照城镇居民相关标准计算各项赔偿。医疗费是法定赔偿项目，一审认定医疗费属易水发损失范畴，符合法律规定。三、关于《工伤协议》签订的背景情况及相关内容约定的真实本意。协议签订的时间是事发当日，首先要解决的是住院治疗问题，从协议内容看，双方明确就“住院期间的一切费用”进行的协商，并非就损害后果损失赔偿达成的协议，并不包括其他赔偿费用。四、关于赔偿比例。一审认定易水发承担损失的40%明显偏高。上诉人出售并雇请人员进行空调安装，未提供有安全保障的施工设备及相关工具，易水发等安装人员只能临时借用现场设施进行安装施工，上诉人未提供安全施工设施是事故发生的根本原因。综上，请求维持原判。郭汉民辩称，一、被上诉人易水发系在上诉人提供空调机售后服务环节中为上诉人提供劳务而受伤，不存在为答辩人义务帮工之情形。二、上诉人已于2019年5月23日，以书面协议的方式确定其对易水发的损失承担全部赔偿责任。双方协议的第一条明确载明了易水发的所有费用本应由上诉人赔偿，答辩人出于人道主义向上诉人支付了15000元，用于上诉人赔偿给易水发；第二条进一步明确了答辩人支付完15000元后，易水发本次事件所产生的一切损失由上诉人负责赔偿。从协议内容可知，上诉人认可自己是易水发损失的唯一赔偿责任主体，且答辩人已向上诉人支付了协议约定的15000元，因此，上诉人的诉讼主张不仅无事实和法律依据，还严重背离了最基本的诚实信用原则。易水发向一审法院起诉请求：1.依法判决被告方大家电向原告赔偿各项损失144432元（后续治疗费20000元、护理费12420元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、误工费24840元、残疾赔偿金73092元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3080元，合计144432元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告易水发户籍虽在本市叶坪乡黄沙村，但原告于2006年1月19日就在瑞金市角布园取得了国有土地使用权并建筑了住宅居住。2018年12月起，原告受雇于被告方大家电从事帮助电器安装师傅打下手工作，但之前原告并未安装过空调。2018年春，被告郭汉民承揽了瑞金市象湖镇桔林村黄埠头黄建华家自建房的装修装饰事务，为此被告郭汉民向被告方大家电购置了空调机，空调机的安装全部由被告方大家电负责，因安装的空调制热效果不符合标准及要求，需要更换，故被告方大家电雇请原告与刘海生进行重新安装，2018年12月27日晚，在安装过程中，因刘海生正在使用人字楼梯，原告遂在另一房间使用单行木制楼梯并头戴摩托车全封闭式头盔站在楼梯上向天花板钻孔，因单行楼梯滑动，原告从楼梯摔下受伤，原告即被送至瑞金市中医院住院治疗，经诊断为腰2椎体压缩性骨折，共住院18天，花费医疗费37068.67元，于2019年1月14日出院，出院医嘱：定期复查，继续卧床休息两个月，骨折愈合后返院拆除内固定，不适随诊。诉讼中经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心于2020年4月10日出具赣求司［2020］医鉴字第03188号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人易水发脊柱损伤伤残等级评定为十级；后续治疗费为20000元；自损伤之日起误工期180日、护理期90日、营养期90日。为此原告又花费鉴定费3080元。再查明，被告方大家电已支付原告住院治疗期间的医疗费用36900元，原告从医保报销了医疗费用13857.47元。2019年5月23日，被告方大家电与被告郭汉民签订协议书，约定被告郭汉民向被告方大家电支付15000元，用于被告方大家电赔偿给原告，被告郭汉民支付完后，原告的一切费用由被告方大家电负责赔偿，2020年1月22日，被告方大家电向被告郭汉民出具收条，并注明空调款及工伤款全部已结清。一审法院认为，对于原告易水发受雇于被告方大家电，并在所从事的雇佣劳务工作中受伤害的事实，被告并无异议，因此原告与被告方大家电之间已经形成劳务关系，原告属于提供劳务一方，被告方大家电则属于接受劳务一方。我国法律明确规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事发当日，原告是在从事雇佣工作即为客户安装空调时因用于作业的单行木制楼梯滑动后摔下受伤的，原告作为成年人，在之前从未从事过安装空调工作即并不具备空调安装的熟练操作技能、在操作中使用安全系数更差的单行木制楼梯且无人帮助固定楼梯，对造成自身伤害存在一定过错，应承担相应责任；被告方大家电作为接受劳务一方，未尽到合理限度范围内的安全保障义务也存在过错，应对原告受伤的损害后果承担一定的责任；综合本案事实，一审法院根据双方当事人的过错责任大小酌定为被告方大家电对原告的损失承担60%的赔偿责任比较合理，原告自行承担40%的责任。本案在审理过程中，一审法院依被告方大家电的申请追加了被告郭汉民为共同被告，经庭审查明，被告郭汉民与被告方大家电之间存在买卖合同关系，依照空调销售的交易惯例，被告方大家电销售空调是负责包安装的，即安装空调系被告方大家电的合同义务，被告郭汉民与原告之间并不存在雇佣关系，原告在提供劳务时所受伤害与被告郭汉民没有法律上的利害关系，故被告郭汉民依法不应承担本案原告的赔偿责任。关于原告因受伤所产生的各项赔偿项目依法可以确定为：1.医疗费，按票据为37068.67元；2.后续治疗费用，按鉴定结论为20000元；3.误工费，应按2018年私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资37426元/年的标准，按78天计算，计7997.88元；4.护理费，应按2018年非私营单位居民服务、修理和其他服务行业年平均工资50382元/年的标准，按1人、按78天计算，计10766.56元；5.营养费，按30元/天的标准，按住院18天计算，计540元；6.住院伙食补助费，应按30元/天的标准，住院18天计540元；7.残疾赔偿金，应按2019年城镇居民人均可支配收入36546元/年的标准，十级伤残计算20×10%年，计73092元；8.鉴定费，实际支出票据3080元，因未采信误工期、护理期和营养期的鉴定结论，一审法院予以支持2080元；9.交通费，原告主张600元，一审法院酌情予以支持300元；前述1－9项合计为152385.11元；10.精神损害抚慰金，原告主张5000元，一审法院根据本案被告的过错程度以及当地居民的生活水平，酌情予以支持3000元。被告方大家电诉前先行支付的医疗费36900元可以抵扣。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告易水发因受伤所产生的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，各项共计152385.11元，由被告瑞金市象湖镇京里街方大家电店赔偿60%，计人民币91431.07元，抵减诉前已支付的36900元，被告瑞金市象湖镇京里街方大家电店仍应支付54531.07元；其余损失由原告易水发自行承担；二、被告瑞金市象湖镇京里街方大家电店应赔偿给原告易水发精神损害抚慰金3000元；上述一、二项合计被告瑞金市象湖镇京里街方大家电店应赔偿原告易水发57531.07元，此款项限被告瑞金市象湖镇京里街方大家电店在本判决生效后十五日内付清；三、被告郭汉民不承担本案原告易水发的损害赔偿责任；四、驳回原告易水发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费822元，由原告易水发承担647元，由被告瑞金市象湖镇京里街方大家电店承担175元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、关于本案接受劳务的主体问题。根据生活经验和交易习惯，空调尤其是中央空调等属需要专业人员安装的电器，一般由销售方负责安装而非买方自行安装，而易水发是受雇于方大家电的空调安装工人，其受方大家电的指示、安排与工友一同到业主家中安装中央空调，故应当认定易水发是为方大家电提供劳务。方大家电主张易水发等人系为郭汉民提供劳务，与交易习惯相悖，且无任何有效证据证明双方存在由买方自行负责安装的特别约定，因此，对该主张，本院不予采信。方大家电以其并非接受劳务者为由主张不应承担赔偿责任，本院不予支持。二、关于易水发是否已经放弃要求方大家电赔偿的权利的问题。方大家电经营者胡红芳与易水发之妻曾春兰签订的《工伤协议》，仅对住院期间的费用进行约定，对其他损失并未作出约定。因此，方大家电关于易水发已经放弃赔偿请求权的主张不能成立，本院不予支持。三、关于损失认定。易水发在一审中已提交其在城镇住宅的房地产买卖契约、国有土地使用证、水电费票据等证据，足以证明事发前易水发在城镇居住生活一年以上的事实，故一审判决按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，依据充分。关于伤残等级鉴定时机问题，方大家电在一审鉴定前并未提出不具备鉴定时机的抗辩意见，二审中也未提交证据证明易水发未拆除内固定对伤残评定产生不利影响，因此，方大家电以不具备鉴定时机为由主张不应采信鉴定意见，并申请重新鉴定，本院均不予支持。据此，一审判决对各项损失的认定并无不当，本院予以维持。综上，方大家电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175.30元，由上诉人瑞金市象湖镇京里街方大家电店负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十月十三日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之