山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5155号 上诉人（原审原告）：李会，女，1970年3月2日生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：牛传宇，山东慎求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平邑金宇混凝土有限公司，住所地平邑县温水镇西纯庄村。 法定代表人：李丙法，经理。 委托诉讼代理人：彭健，男，该公司职工。 上诉人李会因与被上诉人平邑金宇混凝土有限公司不当得利纠纷一案，不服平邑县人民法院（2019）鲁1326民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李会委托诉讼代理人牛传宇、被上诉人平邑金宇混凝土有限公司委托诉讼代理人彭健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李会上诉请求：1、依法撤销平邑县人民法院（2019）鲁1326民初6199号民事判决；2、依法改判平邑金宇混凝土有限公司返还李会应得销售利润220280元及利息（自2014年7月24日起至实际支付之日止，按年息6%）；3、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：李会有证据证明平邑金宇混凝土有限公司将坤和公司5507m3混凝土销售利润占为己有，原判决对此未予认定，属于认定事实错误。理由如下：一、金宇公司将混凝土供应给坤和公司，与李会之间形成买卖合同关系，李会又与坤和公司形成买卖合同关系，并非金宇公司与坤和公司形成买卖合同关系。二、包括李会销售给坤和公司的混凝土在内，除李会欠金宇公司244000元货款外，共计12755m3混凝土货款被金宇公司收回。李会出具244000元欠条和金宇公司销售经理冯青杰出具证明，均是在2014年7月24日的同一天，自此以后，双方没有再发生新的业务关系。从金宇公司陈述的结算过程看，对于供应给叶凤伟、史峰、坤和公司和屈怀勇工地12755m3混凝土货款，是由金宇公司负责直接结算的。对李会此前作为出卖人销售混凝土给坤和公司所欠货款和作为中间人销售混凝土给叶凤伟、史峰、屈怀勇工地收取货款进行结算后，李会给金宇公司出具了欠条。从马青杰2014年7月24日出具的证明本意看，金宇公司供应给叶凤伟、史峰、坤和公司和屈怀勇工地12755m3混凝土欠款，自此以后由李会协助收回。结合金宇公司的答辩意见，金宇公司随后即通知上述四个工地项目部，要求不得再与李会结算货款，所有欠款须与金宇公司直接结算。金宇公司强行终止了李会结算销售给坤和公司混凝土货款的权利。既然金宇公司承认李会销售给坤和公司货款自2014年7月24日后，直接由其与坤和公司结算，李会只是协助收回，那么，金宇公司对没有收取包括李会销售利润在内的坤和公司混凝土货款应承担举证责任。本案中，金宇公司对此并没有提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。三、李会销售给坤和公司的混凝土数量为5507m3。冯青杰出具的证明下半部分注明“若方量不实，随时调整，附清单壹张”，并制作了12755m3混凝土方量的清单壹张。该方量明细从内容上看，不是四个工地混凝土数量的简单累计，而是对每个工地四个时间段数量的详细统计。金宇公司提交的供应方量明细表所标注的统计信息与该方量明细标注信息完全一致。金宇公司虽否认方量明细系其制作，但对其内容却没有否认，也没有提交其制作的12755m3混凝土方量的清单内容，应推定李会销售给坤和公司5507m3混凝土货款被金宇公司收回。四、金宇公司占有李会销售给坤和公司5507m3混凝土利润220282元，没有合法根据。李会销售给坤和公司的同时，也将金宇公司混凝土销往叶凤伟、史峰和屈怀勇三处工地，李会销售给坤和公司5507m3混凝土价格很可能与该三处工地价格一致，且金宇公司亦没有提供证据证明价格不一致，应推定李会购买金宇公司混凝土又出卖给坤和公司中间差价为40元／m3。金宇公司经李会同意可直接将销售给坤和公司的混凝土货款收取，以抵销李会所欠金宇公司货款，但多余部分是李会的销售利润，此种占有属非给付型不当得利，应由金宇公司对其占有具有合法根据承担举证责任。本案中，金宇公司没有提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。五、根据金宇公司一审答辩和自认，以及冯青杰书写的证明及清单，能够证明上诉人与金宇公司就销售买卖混凝土达成新的协议：上诉人不再负责与金宇公司买卖销售混凝土，原已销售和买卖的混凝土货款均由金宇公司负责收回，对此5507m3混凝土货款是否收回，应由金宇公司承担举证责任，否则应由其承担举证不能的法律责任。综上，原判决认定金宇公司没有将李会销售给坤和公司5507m3混凝土利润220280元占为己有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，提起上诉请法院依法改判。 被上诉人平邑金宇混凝土有限公司辩称，一、李会销售给坤和公司的混凝土我公司未从坤和公司收取分文货款。李会一审中提供的我公司与其个人订立的合同以及我公司与其个人的结算单三份，足以证明我公司运送给坤和公司的混凝土是严格按合同约定与李会结算货款。我公司没有向坤和公司直接结算货款，只与李会结算，利润差价由李会本人获取。李会称2014年7月24日我公司与其结算并给我公司出具欠条后就由我公司开始收取坤和公司货款，纯系捏造事实，无中生有。我公司与李会订立合同对付款方式有明确约定，但销售给李会坤和公司的混凝土，李会违反合同约定，拒不及时交付货款，又不愿自行垫资支付。且李会还私自收取截留货款，我公司才找到李会，于2014年7月24日进行结算，李会给我公司出具欠条共计244000元。我公司只是通知叶凤伟、史峰、屈怀勇工地不得再向李会支付货款，必须直接与我公司结算，但对坤和公司，我公司根本没有通知也无权通知，坤和公司从未与我公司直接结算货款，仍由李会个人负责收取。二、李会一审诉讼及上诉状的诉求不相符，带有明显的盲目性，其诉讼飘忽不定，纯系投机试探。李会曾到我公司要求给其结算销售提成款，但因货款长期未收回，且李会还欠我公司货款，我公司拒绝支付其提成款。在长达五年多的时间内，李会从未提到过什么利润差价，现不知何故又想起利润差价，一开始起诉我公司12755m3的差价款，现在又变更为5507m3的差价款，自己都不能确定，不知其所谓的销售坤和公司5507m3混凝土数字从可而来。从李会提供我公司与李会坤和公司三张结算单看才仅仅只有925m3，货款结算是以结算单为依据，李会凭空造出5507m3混凝土毫无根据。2014年7月24日与李会结算时，坤和公司工程早已完工，结算单应全部在李会手中。三、我公司从未直接收取坤和公司李会的销售货款，也不可能非法占有获取李会所述的利润差价。既然是获取不当得利，依照民事案件“谁主张谁举证”的基本原则，李会应当负有提供我公司获取不当得利的证据，这个证据很清晰明确，那就是谁从坤和公司收取了货款，收取多少，是按什么价格收取的。此证据就在坤和公司项目部处，李会向坤和公司销售我公司混凝土，应与坤和公司项目部负责人熟识，调取这些证据相当便利，却反过来要求我公司提交证据。李会没有证据证实我公司直接收取其销售给坤和公司的混凝土货款，理应承担举证不能的法律后果，我公司无需提供那个并不存在的我公司收取坤和公司李会货款合理合法的证据。四、李会称在一审答辩中我公司说同时通知其与项目部，这个表述不明确，有误解，我公司只是通知叶凤伟、史峰、屈怀勇不得直接向李会结算货款，并不包括坤和公司，李会在上诉状中对该表述曲解了。综上所述，李会的上诉无任何事实和证据，请求维持一审判决，驳回上诉。 李会向一审法院起诉请求：依法判令平邑金宇混凝土有限公司返还李会销售利润510200元及利息（自2014年7月24日至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：李会陈述，2013年7月17日李会与平邑金宇混凝土有限公司签订《商品混凝土供应合同》，合同内容为：工程名称北苑小区。工程地点：七村坤和公司。商品混凝土的价格为C15:215元/m³、C20：225元/m³、C25:235元/m³、C30：245元/m³。2014年7月24日平邑金宇混凝土有限公司的职工出具证明未有支付提成佣金的砼方量（叶凤伟、史峰、坤和公司、屈怀勇工地）共计12755立方米，存在每立方米差价40元，被告应将所获得利益510200元返还给李会，双方因此酿成纠纷。 同时查明，平邑金宇混凝土有限公司于2013年9月18日、9月16日、12月11日分别与屈怀勇、叶凤伟、史峰签订混凝土买卖合同，所需混凝土均由平邑金宇混凝土有限公司分别向屈怀勇、叶凤伟、史峰工地供应，该合同已经履行完毕。其中由于屈怀勇未能归还货款，平邑金宇混凝土有限公司依法向法院提起诉讼，法院于2017年9月28日作出（2017）鲁1326民初5670号民事调解书。 一审法院认为，本案通过李会与平邑金宇混凝土有限公司举证、质证，李会与平邑金宇混凝土有限公司签订的买卖合同中已明确约定了所购水泥强度等级的价格及数量，并不存在每立方米差价40元的情况，对此虽然李会提供了买卖合同书，但是不足以证明平邑金宇混凝土有限公司在该买卖关系中存在着双方协商价格以外每立方米非法获益40元的证据；关于李会辩称的向叶凤伟、屈怀勇、史峰项目部供应水泥商混，并提供了平邑金宇混凝土有限公司供应方量明细表及货物清单等证据证实，所供方量的差价为每立方米40元，法院查实李会主张的三个项目部的商混供应合同卖方主体均是平邑金宇混凝土有限公司，买方主体为叶凤伟、史峰、屈怀勇，在三个项目部的合同中，平邑金宇混凝土有限公司与李会不存在着买卖合同关系，所以李会主张的每立方米差价40元的利润，无事实和法律依据，李会以不当得利为诉讼请求，要求平邑金宇混凝土有限公司返还销售利润510200元及利息，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李会的诉讼请求。案件受理费8902元，由原告李会负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明，2013年7月17日，上诉人李会作为需方，与作为供方的被上诉人平邑金宇混凝土有限公司签订《商品混凝土供应合同》一份，合同约定工程名称：北苑小区；工程地点：七村坤和公司；商品混凝土的价格：C15:215元/m³、C20：225元/m³、C25:235元/m³、C30：245元/m³。合同签订后，李会从被上诉人处购买混凝土，再销售给坤和公司。在此期间，李会还联系介绍叶凤伟、史峰和屈怀勇三处工地使用被上诉人混凝土，由被上诉人分别与叶凤伟、史峰和屈怀勇签订混凝土买卖合同。李会在从被上诉人处购买混凝土销售给坤和公司，及联系介绍被上诉人向叶凤伟、史峰和屈怀勇销售混凝土过程中，收取包括坤和公司在内的混凝土货款共计244000元，李会未将该货款支付给被上诉人。2014年7月24日，李会与被上诉人协商，由李会向被上诉人出具244000元的货款欠条一张。同时，被上诉人向李会出具证明一份，内容为：“证明，未给李会结算提成佣金的砼方量（叶凤伟、史峰、坤和、屈怀勇工地）共计12755m3，欠款由李会协助收回。金宇公司经手人：冯青杰。若方量不实，随时调整。附清单壹张。2014年7月24日。”一审中，李会提供混凝土方量明细表一份，主张该方量明细表即为上述证明中载明的所附混凝土清单，对此，被上诉人不予认可。在该混凝土方量明细表中，载明销售给坤和公司的混凝土共计5507m3。 2014年7月24日上诉人李会出具244000元混凝土货款欠条，被上诉人平邑金宇混凝土有限公司出具未结算提成佣金砼方量12755m3（叶凤伟、史峰、坤和、屈怀勇工地）证明后，李会未支付244000元货款，被上诉人提起诉讼，平邑县人民法院于2017年9月12日作出（2017）鲁1326民初217号民事判决，判决李会偿还244000元。被上诉人亦未支付李会提成佣金，为此，李会曾到被上诉人处要求支付提成佣金未成。后李会提起本案诉讼，要求被上诉人支付其12755m3混凝土按每立方米40元差价计算的销售利润510200元本息。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案系二审程序，故二审仅对上诉人李会的上诉请求即“返还李会应得销售利润220280元及利息”进行审理。 上诉人李会与被上诉人平邑金宇混凝土有限公司于2013年7月17日签订的《商品混凝土供应合同》，约定李会系需方，被上诉人系供方，混凝土供应地点为“七村坤和公司”，故应认定坤和公司使用的被上诉人生产的混凝土，系李会作为购买人从被上诉人购买后，再作为出卖人销售给坤和公司的混凝土，李会与被上诉人之间构成混凝土买卖合同关系。从双方当事人陈述及一审举证质证看，该合同已实际履行，李会和被上诉人作为买卖双方，已按买卖合同约定对坤和公司使用的部分混凝土进行了结算。 2014年7月24日，上诉人李会与被上诉人平邑金宇混凝土有限公司经协商，由李会向被上诉人出具244000元的混凝土货款欠条，被上诉人向李会出具未结算提成佣金12755m3混凝土证明，欠条中涉及部分坤和公司使用的混凝土货款，证明中亦涉及部分坤和公司使用的混凝土方量，双方分别持有对方出具的欠条和证明，后双方再未发生混凝土买卖销售业务关系，双方在事实上已认可上述经协商所作出的安排。被上诉人出具的证明中载明“未结算提成佣金砼方量12755m3”，该12755m3方量包括“叶凤伟、史峰、坤和、屈怀勇工地”，即对包含在“砼方量12755m3”中的坤和公司使用的混凝土，亦确定为“未结算提成佣金”方量。该坤和公司使用的混凝土方量，应系指尚未收回货款且双方未按买卖关系结算的混凝土方量。二审庭审中，李会主张双方就销售买卖混凝土达成新的协议：“原已销售和买卖的混凝土货款均由金宇公司负责收回”。即李会认可2014年7月24日证明中“欠款由李会协助收回”系双方协商一致的结果。既然李会对上述证明中“欠款由李会协助收回”予以认可，那么，其对该证明中“未结算提成佣金”之内容亦应予以认可，即应认可包含在“砼方量共计12755m3”中的坤和公司使用的混凝土，按证明中载明的“未结算提成佣金”处理。基于上述原因，结合当事人陈述、本案案情以及民法诚实信用原则，综合判断，应认定双方于2014年7月24日就双方买卖、联系销售混凝土事宜已达成新的协议，单就坤和公司使用的尚未收回货款的混凝土而言，双方实际已约定不再按买卖关系结算，而系按提成佣金处理。故李会以双方构成混凝土买卖合同关系为由，主张对2014年7月24日证明中涉及的坤和公司使用的尚未收回货款的混凝土，应按双方签订的混凝土买卖合同约定的进价，并参照同期被上诉人销售给其他工地的售价，由被上诉人支付按每立方米差价40元计算的销售利润220280元本息，依据不足，理由不充分。 《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据上述规定，结合民法相关法理，债的发生原因包括合同、侵权行为、无因管理、不当得利等。不当得利应系指合同、侵权行为、无因管理等外之债的发生原因，不当得利之债应系指非上述债的发生原因引起的，且符合上述第一百二十二条规定情形的民事债权。本案中，对坤和公司使用的混凝土，双方在2014年7月24日前为混凝土买卖合同关系，2014年7月24日后经协商变更为混凝土居间合同关系。上诉人李会无论系按买卖合同关系主张销售差价利润，还是按居间合同关系主张提成佣金，其请求权基础皆应基于合同行为这一债的发生原因。故本案在本质上应定性为合同之债，而非不当得利之债，确定李会是否享有权利，应根据合同之权利、义务对等原则，以李会是否已严格适当履行合同义务，进而享有相应合同权利为依据。李会以构成不当得利，即以被上诉人平邑金宇混凝土有限公司获得利益，该利益无法律依据为由，主张不当得利之债权，依据不足，理由不充分。 综上所述，上诉人李会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4604元，由上诉人李会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年十月九日 书记员  李 楠