广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2464号上诉人（原审被告）：刘观旺，男，汉族，1978年8月12日出生，住浙江省文成县******。委托诉讼代理人：方齐瑶，广东港津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周德员，男，汉族，1961年9月16日出生，住湖南省祁东县******。委托诉讼代理人：蒋文顺，广东沁森律师事务所律师。上诉人刘观旺因与被上诉人周德员建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘观旺的上诉请求：一、撤销连州市人民法院（2020）粤1882民初7号民事判决书第一项判决；二、撤销连州市人民法院（2020）粤1882民初7号判决书第三项判决，判决被上诉人周德员赔偿上诉人经济损失131408元。事实与理由：刘观旺经营的连州市东陂镇连兴肉猪养殖有限公司与周德员于2017年5月7日签订《合同协议书》，约定周德员为刘观旺定做养猪房用的水泥漏缝板，每平方米148元，刘观旺预付100000元定金，水泥漏缝板的保质期为一年，合同还约定了其他事项。在合同的履行过程中，周德员提供的部分水泥漏缝板不符合质量要求，明知有暴裂缝隙的水泥漏缝板仍要其员工黄国田安装到刘观旺的猪房内，且混凝土强度未达到350至400之间，在安装前温氏公司（刘观旺为其供应肉猪，业务受其监管）的工作人员已在不合格的水泥漏缝板边上打上红漆，全部边上有红漆的水泥漏缝板是不准安装的，但周德员仍强行安装。刘观旺为不影响养猪生产，只能使用不合格的水泥漏缝板养猪，而使用不合格的水泥漏缝板至今也不到保质期的一年。周德员不按双方约定保证水泥漏缝板质量构成合同违约，应承担赔偿经济损失131408元的责任。具体为：不合格的水泥漏缝板共430件，其中喷红漆不能装的218件、有裂缝的212件。而换装不合格的水泥漏缝板每件需人工费400元，每件制作费按合同价是每平方米148元，每件1.8平方米。400元×430件=172000元；148元×1.8㎡×430件=114552元；对比（172000+114552）-155144=131408元（周德员诉请的155144元因定做的水泥漏缝板存在质量问题应予减除）。关于水泥漏缝板的质量问题，一审时已提交了黄国田、廖承美的微信记录等相关证据。微信记录里周德员也承认水泥漏缝板存在质量问题，可以减除支付款项。一审审理违反法定程序。为查清水泥漏缝板的质量问题，刘观旺曾申请一审法院到连州市东陂镇连兴肉猪养殖场现场勘查取证，却遭到置之不理，不仅不去勘查，也没有在判决中有任何说法。如果反诉没有因果关系或者没有任何事实，也那也是驳回起诉而不是一审判决的驳回诉讼请求。一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。本案并不是建设工程施工合同纠纷，而是《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同纠纷。请二审法院依法判处。周德员答辩称：答辩人与被答辩人签订的建设工程合同合法有效，答辩人依约完成建设工程并合格验收，被答辩人理应依约足额支付工程款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不成立，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。答辩人已全面按照《合同协议书》的约定在答辩人的连兴肉猪养殖场内完成8栋猪舍的水泥漏缝板安装工程，并经双方共同确认的华农温氏工程监管廖承美完成验收合格，但被答辩人在工程验收合格后仍拖欠155144元工程余款未支付，已经构成违约，被答辩人应当对答辩人承担违约责任，向答辩人支付足额工程款并支付欠付工程款利息，原审法院结合本案双方提交的证据材料，对于本案的事实认定清楚，适用法律正确。二、被答辩人上诉请求答辩人赔偿经济损失131408元没有事实和法律依据，请求二审法庭驳回被答辩人的上诉请求第2项。2017年9月答辩人已完成全部水泥漏缝板安装工程，安装后被答辩人从未向答辩人提出关于漏缝板质量不符合约定的整改或异议，而被答辩人在猪舍竣工后立马投入生产使用，养猪接近三年，并将该猪舍工程转让给华农温氏集团获得高额利益。现答辩人起诉被答辩人要求支付工程余款，被答辩人使用猪舍后却以漏缝板质量存在瑕疵为由拒绝支付工程余款，依据《最高人民法院关于审理建设工程是施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定之由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，被答辩人上诉请求答辩人赔偿损失的理由不成立，被答辩人在工程验收前已经投入使用，其未能提交证据证实水泥漏缝板在一年的保质期内有损坏，应当承担举证不能的责任，故被答辩人要求赔偿损失131408元没有事实和法律依据，请求二审法庭驳回其上诉请求。三、原审法院适用法律正确，审理未违反法定程序。被答辩人与答辩人签订的《合同协议书》是约定由答辩人包工包料包运输包安装的建设工程施工合同。合同约定的漏缝板的生产、安装已经由华农温氏集团监管廖承美验收合格，符合华农温氏高效化家庭农场质量验收标准，并且工程款支付的约定及工程保证金均符合建设工程的相关法律规定，所以原审法院对本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于适用法律正确。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周德员向原审法院起诉请求：被告支付拖欠原告的工程款155144元及利息15036元（以155144元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率自2017年10月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至2019年8月20日起计算至全部清偿之日止，以上利息现合并暂计至2019年12月23日共15036元）。刘观旺的反诉请求：判令周德员赔偿刘观旺经济损失131408元。原审法院认定事实：2017年5月7日，以连州市东陂镇连兴肉猪养殖场为甲方，以周德员为乙方，双方就连州市东陂镇连兴肉猪养殖场水泥漏缝板的工程签订了一份《合同协议书》。双方在合同中主要约定：一、乙方以包工包料包运输包安装的承包方式，严格按甲方的要求施工，做到保质保量；二、乙方按甲方提供的施工图书提供6528平方米的水泥漏缝板，甲方按每平方米148元的价格结账给乙方（不含税金）；三、乙方必须按甲方要求加工生产，保质保量，水泥漏缝板内放双层网状螺纹钢上下层用10厘网状螺纹钢，横钢0.8厘网状螺纹钢，做到每块漏缝板完整无缺安装交付甲方使用。水泥漏缝板生产、安装标照华农温氏高效化家庭农场质量验收标准，若出现不达标、不合格产品均由乙方负责；四、乙方每安装好两栋猪舍水泥漏缝板，甲方必须预付乙方90%材料费工人、安装费、运输费；甲方提供8栋猪舍，乙方安装好后，四天内验收，验收完毕三天内支付剩余10%工程款。若甲方三天内不付款，造成的一切后果由甲方负责；五、本合同的水泥漏缝板，保质量期为一年，若出现质量问题由乙方免费更换，造成甲方损失由乙方负责，保质金为3%。合同签订后，2017年5月20日周德员组织人员进场施工。2017年9月，周德员完成水泥漏缝板工程。本次工程总金额为966144元，刘观旺在2017年9月20日前先后通过银行转账、代收的方式支付811000元工程款给周德员。双方当事人因水泥漏缝板工程质量问题发生争执，直到2019年9月由华农温氏工程监管廖建美完成工程验收。2019年11月18日廖建美出具一份《证明》。该证明主要内容:“东陂连兴猪场的土建、设备已经验收。各项工程质量良好，漏缝板质量良好，自养猪以来未发现断板现象，建议连兴养殖场支付购买漏缝板的费用。”另查明：刘观旺在水泥漏缝工程未验收前，先后将该工程投入使用。在庭审中，因连州市东陂镇连兴肉猪养殖场已登记注销，双方当事人均同意将连州市东陂镇连兴肉猪养殖场变更为刘观旺。原审法院认为：本案为建设工程合同纠纷，争议的焦点为以下几个方面：一、周德员诉请是刘观旺支付剩余工程款及利息是否合法有据。二、刘观旺诉请周德员因质量问题要求赔偿经济损失是否合法有据。关于焦点一：周德员诉请刘观旺支付剩余工程款及利息是否合法有据。周德员与刘观旺签订的建设工程合同系双方的真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，受法律保护。合同双方均应按照建设工程合同的约定履行合同义务。刘观旺在工程验收确认合格后仍不履行合同的义务，应当承担违约责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方因质量问题发生分歧直至2019年9月才由华农温氏工程监管廖承美完成验收，欠付工程款利息应从验收后开始计算。关于焦点二：刘观旺诉请周德员因质量问题要求赔偿经济损失是否合法有据。首先根据《最高人民法院关于审理建设工程是施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故对刘观旺书面提出合同履行过程中，水泥漏缝板的质量不符要求的主张，不予采纳。其次根据《合同协议书》约定，水泥漏缝板的保质期为一年。但刘观旺在该工程验收前已经投入使用，刘观旺不能提交合法有效的证据证明水泥漏缝板是在一年保质期内损坏，应当承担举证不能的不利法律后果。故对刘观旺提出水泥漏缝板在保质期内发生质量问题的主张，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条和第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2020年3月24日判决如下：一、限刘观旺在判决生效后十日内向周德员支付工程款本金155144元及利息(以155144元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月1日起计至还清之日止)；二、驳回周德员的其他诉讼请求；三、驳回刘观旺的诉讼请求。案件受理费1851.8元、财产保全申请费1370元，由刘观旺负担。反诉案件受理费1464.08元，由刘观旺负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，刘观旺提交的《刘国旺老板猪场安装水泥漏缝板》清单显示，安装的水泥漏缝板不合格，愿意扣除31200元的事实。周德员对该证据的真实性无异议。本院认为，本案系基于周德员承接施工刘观旺发包的项目，本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合刘观旺的上诉请求与周德员的抗辩意见，归纳本案争议焦点：案涉工程是否存在质量问题，周德员应向刘观旺赔偿损失的数额应为多少。本案中，周德员与刘观旺签订《合同协议书》，由周德员承接刘观旺发包的安装肉猪养殖场水泥漏缝板工程，双方就此形成建设工程施工合同关系。周德员于2017年5月20日进场施工，刘观旺确认案涉工程已于2017年10月交付使用，并对案涉工程的总造价966144元没有异议。双方对已付工程款811000元亦没有异议。刘观旺认为周德员施工过程中存在漏缝板裂缝的问题，应承担131408元经济损失。对此，本院认为，刘观旺提交由周德员出具的《刘国旺老板猪场安装水泥漏缝板》清单，证实案涉工程确存在部分漏缝板有裂缝的事实。周德员对该证据的真实性无异议。故周德员理应赔偿相应损失，但应如何确定周德员赔偿金额。刘观旺认为理应扣除有裂缝水泥漏缝板的全部工程款。从双方提交广东华农温氏畜牧股份有限公司工程师廖承美出具的两份《证明》证明漏缝板板面混凝土强度在280至350之间，对于已安装使用有裂缝的水泥漏缝板的肉猪养殖场，自投入使用以来，未发现断板现象。也就是说，至目前为止，未影响肉猪的养殖。其次，刘观旺未能举证由于养猪场存在裂缝漏缝板直接影响经济效益。综合双方的诉辩意见，周德员自认应扣减31200元，本院予以采纳。故，刘观旺应向周德员支付工程款123944元（即155144元-31200元）及从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本判决确定的履行期限届满之日止）。综上所述，刘观旺的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初7号民事判决；二、限刘观旺于判决生效之日起十日内向周德员支付工程款123944元及利息（以123944元为基数，自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心分布的贷款市场报价利率计付至本判决确定履行之日止）；三、驳回周德员的其他诉讼请求；四、驳回刘观旺的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费按原审判决执行；反诉费1464.08元，由刘观旺负担1127.34元,由周德员负担336.74元。二审案件受理费5598元，由刘观旺负担4254.48元，由周德员负担1343.52元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年九月三十日书记员 范小婷书记员 邓海欣附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。