河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5075号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司，住所地南阳市工业路**。负责人：吴文光，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张炳春，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:王阳，男，1993年7月8日出生，汉族，住南阳市宛城区，南阳市中心医院职工。委托诉讼代理人：付英瑞，河南博音律师事务所律师。原审被告:张宽，男，1991年12月6日出生，汉族，住南阳市宛城区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称人民财险南阳公司）因与被上诉人王阳，原审被告张宽为机动车交通事故责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。人民财险南阳公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判或发还重审。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为上诉人无证据证明王阳的医疗费应当扣除非医保用药部分，认定错误，上诉人与张宽签订保险合同，明确约定承担医保范围内用药，故非医保用药部分上诉人不应承担。2.一审法院对于被上诉人误工费计算错误，依据被上诉人提供的误工资料，其实际收入减少为事故前月平均工资×误工月数一误工期内实际收入，即10837.85元/月×10个月一29352.02元=79026.48元王阳辩称，上诉人人民财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人人民财险南阳公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。王阳向一审法院起诉，请求法院依法判令：1.被告赔偿我方各项损失243692元，车辆损失另行主张；2.本案诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：一.双方无争议事实如下：2019年4月8日21时15分许，张宽驾驶小型轿车，与王阳驾驶的普通二轮摩托车发生相撞，造成王阳受伤、两车受损的道路交通事故。经交管部门认定，王阳承担事故的次要责任，张宽承担事故的主要责任。张宽驾驶的机动车在人民财险南阳公司投保了交强险及500000元商业第三者责任险，事故发生时在保险期内。事故发生后，张宽向王阳垫付医疗费42903元（42412.67元+280元+210元）及护理费3500元，其中，490元票据由张宽持有，不包括在王阳起诉的医疗费中。即本案中，张宽向王阳垫付的费用为45913元（42412.67元+3500元）。人民财险南阳公司向王阳垫付医疗费10000元。事故发生当天，王阳立即被送往南阳市中心医院进行救治。其入院诊断为：①右股骨粉碎性骨折；②左侧尺骨骨折；③全身多发软组织挫裂伤。2019年4月17日，王阳行“股骨骨折切开复位髓内针内固定术”。经过治疗，2019年5月22日，王阳办理出院手续。其出院诊断为：①右股骨粉碎性骨折；②左侧尺骨骨折；③右髌骨下极骨折；④全身多发软组损伤；⑤右膝外侧半月板前角、内侧半月板后角损伤；⑥右膝髌韧带、前后交叉韧带损伤。出院情况为：患者神志清，精神可，未诉明显不适，一般情况可，饮食、睡眠可，心肺腹无明显异常，双下肢伤口切口敷料包扎好，干燥无渗出，线已拆；患者病情好转，要求出院。出院医嘱为：①注意休息，加强营养；②加强双下肢功能锻炼，6周后柱双拐患肢不负重活动；③定期复查（3月），不适随诊。王阳住院期间的医疗费52412.67元，由被告支付。2019年8月29日，王阳申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期分别进行鉴定和咨询。卧龙区人民法院院受理后，依法委托南阳万和法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年11月1日，该所分别出具南阳万和司法鉴定所[2019]临鉴字第091231-1号司法鉴定意见书和南阳万和司法鉴定所[2019]临鉴字第091231-2号司法鉴定咨询意见书，其结论为：被鉴定人王阳其右膝部损伤后目前的右膝关节活动度丧失属十级伤残，护理期为120日、营养期为90日。王阳支付鉴定费1900元。王阳的摩托车损失，其在诉讼中撤回了该部分请求，另行处理。王阳为施救车辆，支付施救费100元。王阳的父亲王军，1961年1月4日生，至王阳伤残评定时58周岁，其在广东佛山务工。二.双方争议事实如下：王阳出院记录记载其住院44天，其长期医嘱2019年5月1日09:04分医嘱服接骨七里片4片至5月5日09:18分，5月5日后至5月22日期间无医嘱、无用药记录。王阳的误工期经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定为300日。王阳系南阳市中心医院血液净化科护士，其每月工资、奖金平均为12692.51元。事故发生后，王阳每月只发放基本工资，其中，2019年4月至2020年6月，其基本工资平均为1864元。王阳自2019年4月事故发生后，至今一直未上班。一审法院认为，关于当事人之间的责任承担问题。张宽驾驶机动车与王阳驾驶的机动车发生碰撞，造成王阳受伤的交通事故。张宽承担事故的主要责任，其驾驶的机动车在人民财险南阳公司投保了交强险及500000元商业第三者责任险，事故发生时在保险期内。故对于王阳合法的损失，首先由人民财险南阳公司在交强险限额内向王阳赔偿，超出交强险部分，由该公司按70%的责任比例向王阳赔偿。张宽驾驶的肇事车辆所投保险已可足额赔偿王阳的损失，故张宽不再向王阳支付赔偿款。关于王阳请求的医疗费问题。人民财险南阳公司辩称应扣除非医保用药部分，人民财险南阳公司无证据证明王阳的医疗费应当扣除非医保用药部分，故其抗辩理由不成立，不予采纳。经司法鉴定，王阳的后续治疗费为9000元，王阳请求被告赔偿，符合法律规定。为使王阳得到及时治疗，对此部分费用予以支持，但该费用为终结性费用。关于王阳请求的营养费问题。王阳请求按134天计算。因王阳的营养期经鉴定为90天，该期间包括住院期间，故王阳的营养期应按90天计算。关于王阳请求的住院伙食补助费的问题。王阳请求按44天计算，被告均认为王阳住院期间有挂床现象，只应计算至2019年5月5日，虽然王阳提交了住院期间的体温表，但结合王阳的长期医嘱、临时医嘱，自事故发生至2019年5月5日后，其医嘱未显示王阳有治疗用药情况，且要求王阳提交2019年5月1日至5月22日期间的每日清单，王阳未提交。被告对王阳此期间的住院治疗有异议，王阳又不按法院要求补充证据，故被告的抗辩理由成立，予以采纳。王阳的住院伙食补助费按27天计算。关于王阳请求的误工费问题。王阳请求按每月12692.15元计算15个月。人民财险南阳公司辩称，根据王阳的工作性质，其误工应少于鉴定的300天。首先关于误工费计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，王阳的月工资由基本工资和奖金构成，在其未上班期间，其所在单位每月向王阳发放最低工资平均为1864元，因此，王阳的误工损失应当扣除该部分，其月平均误工损失应为10829元（12692.51元-1864元）。其次，关于误工时间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王阳自受伤至其伤残评定共计207天，司法鉴定机构评定王阳的误工期为300天。虽然人民财险南阳公司对300天有异议，但没有证据推翻司法鉴定机构根据王阳的伤情作出的误工期评定。王阳虽然提交了所在单位出具的从事故发生至今其一直未上班的证明，但是该证明仅能证实王阳一直未上班，但不能证明王阳长达15个月不上班的合理性，更不能推翻司法鉴定机构针对王阳伤情作出的较为客观的误工期评定，且该鉴定由王阳申请作出。故对于王阳的误工期应按300天计算。关于王阳请求的被扶养人生活费问题。王阳请求被告赔偿其父亲王军的被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，王阳的父亲王军至王阳伤残评定时58周岁，王阳无证据证明其父亲无劳动能力亦无经济收入，且诉讼中，王阳陈述其父亲在广州佛山务工，有经济收入。故，王阳该项请求不符合法律规定，不予支持。关于王阳请求的精神抚慰金问题。王阳请求被告赔偿精神抚慰金5000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，虽然王阳在事故中造成一处十级伤残，但王阳承担事故的次要责任，其对自已的损害后果亦有过错。且事故发生后，张宽、人民财险南阳公司支付了王阳住院期间全部的医疗费，张宽还支付了王阳住院期间的护理费。结合王阳在事故中的责任、本地生活水平及侵权人的垫付情况，对王阳的精神抚慰金酌定为2000元。关于王阳请求的护理费问题。王阳请求被告赔偿住院期间的护理费及出院后120天的护理费。王阳住院期间的护理费，张宽已经支付，王阳对此予以认可，故王阳要求被告支付住院期间的护理费，不予支持。经鉴定，王阳的护理期为120天，此期间为王阳受伤后的护理期，不应再重复计算住院期间的天数，故，王阳的护理期应按120天计算，张宽已支付的3500元，应从该费用中扣除。关于鉴定费问题。受害人进行司法鉴定是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，该项费用为受害人所支出的合理且必要的费用，人民财险南阳公司应当赔偿。关于张宽请求王阳承担事故车辆维修费用的问题。因在本案诉讼中，张宽并未提起反诉，故该费用由其另行处理。关于张宽垫付费的问题。王阳的起诉中未包括张宽垫付的医疗费和护理费3500元，本案中，不予处理，可由其自行与保险公司协议处理。综上，扣除张宽垫付的45913元后，王阳的各项经济损失共计162736元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决，1.本判决生效后三十日内，中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司向王阳支付赔偿款162736元；2.驳回王阳的其他诉讼请求。案件受理费2478元（已减半收取），由王阳负担701元，由张宽负担1777元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人人民财险南阳公司提出的应该扣除非医保用药的意见，王阳因交通事故受伤进行治疗,在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，人民财险南阳公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制，其该项上诉理由不能成立，不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，本案中，王阳在交通事故发生前其一直从事社会劳动，具有一定的经济收入，因张宽的侵权行为导致其受伤无法参加劳动，王阳收入势必会减少，一审法院根据其工作单位出具的收入减少证明计算王阳的误工损失合法有据，本院依法予以确认。综上所述，上诉人人民财险南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王 妮审判员  吴 霞二〇二〇年十月二十日法官助理尹双珊书记员叶林昊