陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终839号     上诉人（原审原告）：西安建工绿色建筑集团有限公司，住所地西安市高新区。   法定代表人：陈震，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨小粉，西安建工绿色建筑集团有限公司法务。   委托诉讼代理人：王**，西安建工绿色建筑集团有限公司法务。   上诉人（原审被告）：陕西德海置业有限公司，住所地陕西省商洛市商州区。   法定代表人：张俊涛，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：景安，陕西稼轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蒲仁杰，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称绿建公司）因与上诉人陕西德海置业有限公司（以下简称德海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院作出的（2019）陕10民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿建公司的委托诉讼代理人杨小粉、王**，上诉人德海公司的委托诉讼代理人景安、蒲仁杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   绿建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审，或直接改判德海公司应向绿建公司支付1620万元利息及违约金（每月36万，自2016年9月暂计算至2020年5月）；2、判令由德海公司承担一审及二审全部诉讼费用。事实和理由:《商洛文化街项目后期收尾工程施工补充协议》明确约定，因德海公司房屋销售不利造成拖欠绿建公司工程款，德海公司应按照协议约定时间和数额向绿建公司支付工程款，如果不能按照本协议支付，从2016年9月起，应按照每月36万元支付利息，直至项目工程款付完为止。协议签订后，德海公司并未按照协议支付相应的工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。因此，德海公司应向绿建公司支付的利息数额为:每月36万元，自2016年9月起算至实际支付之日。暂计算至上诉至日为:36万元×45个月＝1620万元。   德海公司辩称，(一)在德海公司按约履行付款义务的情况下，绿建集团未能保证施工进度，工期严重拖延，违约在先，德海公司有权拒绝支付工程款，不应承担违约责任。德海公司与绿建集团2017年7月17日签订了《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》(简称“《补充协议》”)后，德海公司按约支付了7月、8月、9月的200万元工程款，但绿建集团未按约完成其施工进度，至原定的竣工日2017年10月20日仍有大量工程尚未施工，德海公司方才被迫暂停支付工程款。因此，德海公司不存在支付工程款违约的情形，不应当承担违约责任。(二)《补充协议》约定的违约金过高，绿建集团照此主张德海公司的违约责任，不应予以支持。《补充协议》约定，“如甲方(即德海公司)不能按照此协议约定工程款的支付，乙方(绿建集团)有权停工，并从2016年9月起算，甲方承担每月36万元欠款利息给乙方，直至项目工程款支付完毕为止”。从起算时间来看，《补充协议》对德海公司的付款时间有明确的约定，2016年9月并非德海公司的应付款时间，不应自此起算利息。从计算标准来看，德海公司于2017年7月、8月、9月均按约履行了付款义务，自2017年11月以来也有陆续向绿建集团支付工程款，绿建集团按月主张36万元的利息，远超其实际损失，缺乏事实依据。因此，《补充协议》所约定的违约金明显过高。(三)绿建集团在合同履行过程中，存在诸多违约行为，给德海公司造成了巨大损失，却反而要求德海公司承担违约责任，于理于法均为不合，且德海公司保留要求绿建集团赔偿损失的权利。绿建集团于2015年7月初(见德海公司一审证据P207)进场施工，至2016年9月20日方才完成主体结构封顶，早已超过原定的300天工期，在《补充协议》签订后，又再度延误工期，严重违反合同约定;此外，绿建集团还存在施工材料质量不合格、工程质量不合格、甩项施工、不履行整改义务等违约行为(见德海公司一审提交的第二组证据)。绿建集团的前述违约行为，直接导致案涉工程迟迟无法竣工验收，无法正常对外出租，投入商业使用，仅按照德海公司在一审反诉中所主张的，以50元/月/m2的租金标准(德海公司与绿建集团所签《商铺租赁意向书》约定的租金标准为65元/月/m2)以及50％的出租率(9711.64m2)计算，自2018年4月20日(按照补充协议约定于2017年10月20日竣工往后顺延6个月)至今，德海公司所遭受的租金损失也已经超过1300万元，且该损失仍在不断扩大。绿建集团在给德海公司造成如此重大损失的情况下，反而要求德海公司承担违约责任，实在难言合理合法。同时，德海公司亦将保留要求绿建集团赔偿损失的权利。另需特别说明的是，德海公司为尽快解决纠纷，尤其是德海公司资产被一审法院超标的查封，已无法正常运作的情况下，基于对绿建集团以及一审法院的信任再做出让步，与绿建集团进行调解在双方同意由一审法院在400万元范围内判决德海公司向绿建集团支付利息的背景下，在工程尚未竣工前确认了工程造价总额，撤回了标的达874万余元的反诉请求。但一审法院罔顾当事人的真实意思，片面强调德海公司的违约责任，进行酌定德海公司向绿建集团支付423万元的利息，毫无事实及法律依据。在此背景下，德海公司方才依法提起上诉，而绿建集团的上诉请求不过是对德海公司上诉的对抗，同样没有任何事实、法律依据。综上，德海公司认为绿建集团要求改判德海公司自2016年9月起按月支付36万元利息的上诉请求不应得以支持。   德海公司上诉请求：请求依法撤销商洛市中级人民法院（2019）陕10民初6号民事判决书，将本案发回重审。事实与理由：(一)一审审理对绿建公司的诉讼请求存在明显漏判及认定矛盾。绿建公司在一审提出了四项诉讼请求，第一项诉讼请求在一审判决主文中未予体现，一审对该项诉请未作出任何裁决。在相同案号的（2019）陕10民初6号民事调解书中，一审对绿建公司第一项诉讼请求表述为:继续履行《建设工程施工框架协议》、《关于商洛市文化商业街工程预算总价及招标限价的补充合同》、《陕西省建设工程施工合同》、《关于2017年春节后复盘协议》、《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》。同一案件绿建公司出现了两项截然相反的诉讼请求，判决书和调解书对绿建公司诉讼请求表述明显矛盾。(二)一审判决对违约责任及逾期利息认定明显错误。在案涉工程相关合同文件履行过程中，绿建公司存在诸多随意停工、工期迟延、施工用工材料质量不合格、工程质量不合格、甩项施工、不履行整改义务等违约行为，至今仍有部分工程未施工且整个工程未验收，其对案涉工程合同履行至今出现的一系列问题负有明显过错责任。但一审法院在对德海公司提出利息过高应予降低的请求不予采纳，判决认定德海公司承担全部违约责任与案涉事实完全不符。2017年7月17日，绿建公司与德海公司签订《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》，在德海公司依约付款的情况下，绿建公司并未按照承诺的时间节点进行施工，工期滞后非常严重，根本无法保证2017年10月20日按期竣工验收，故绿建公司违约在先，协议所提德海公司每月支付36万元的利息基础不复存在。一审法院既然酌定确认逾期利息，就应本着公平原则对逾期利息部分进行裁判，但主审法官却采用单方标准并以未实际履行的“补充协议”为据计算12个月逾期利息432万元判令德海公司支付明显缺乏事实及认定依据。(三)一审违反当事人意思自治，严重损害上诉人的合法权益。在一审审理过程中，双方的法定代表人和代理人多次通过庭外和解方式，对工程款本金数额、工程款分期支付方式等进行了沟通，但在逾期利息计算方面，由于双方对违约事实的认识上存在分歧，致使和解一直无法达成。在此情况下，德海公司遂向一审法院提交了反诉状，请求人民法院依法判令绿建公司因工程逾期所造成的损失874万元。至此本案不仅将面临更加漫长的诉讼周期，且德海公司因诉讼保全被法院冻结查封了银行基本账户和总价值超过三个多亿的土地及建筑物，公司经营已举步维艰，绿建公司也同样面临工程分包人的起诉和索赔，如不能加快解决本案对双方都会产生严重损失。为此，双方法定代表人经数次沟通协调并考虑到绿建公司国有企业的特点，双方同意对工程款本金数额、工程款分期支付剩余工程完成及竣工配合等事项达成调解书，同时就工程款逾期利息的争议双方同意在最多不超过400万元的范围由法院作出判决。这就是一案中出现同一案号的调解书和判决书的真实背景。一审法官在对本案采取保全措施及庭审过程中，已先入为主并有意倾向绿建公司一方的说辞。但基于对绿建公司和解诚意及人民法院的信赖，上诉人在工程未完工、未达工程验收及结算条件，工程逾期交付损失严重的情况下，在法院超标的查封使公司无法运转条件下被迫接受法庭先行制作调解书并先行撤回反诉的方案。在调解书中德海公司对工程款本金罚息、支付方式及诉讼费承担上均做出很大让步，但一审法院仍在判决中违反当事人自愿和协商一致原则，酌定并判令上诉人支付逾期付款违约金达432万元，该金额的判罚毫无依据且与当事人调解意愿完全背离，判决难言公正公平。   绿建公司辩称，一审法院不存在漏判诉讼请求及认定内容矛盾的事实。(一)德海公司认为一审法院对绿建公司提出的诉讼请求未进行裁决属于漏判与事实不符。本案起诉时，绿建公司确实提出了要求解除双方建设工程施工合同的诉讼请求，但在诉讼过程中，双方达成了调解协议，调解协议中约定工程款分期支付，其中最后一期的支付时间更是延长至2021年12月31日，除此之外，对于竣工手续、遗留施工材料采购、劳保统等费用的返还等仍需继续履行，在此前提下，双方签订的合同实际无法解除。绿建公司也向一审法院申请变更诉讼请求，撤回了要求一审法院解除双方签订的施工合同的诉讼请求，继续履行合同。一审法院也在调解书中确认了双方合同继续履行的事实。另外，德海公司在2019年11月7日的民事答辩状中也认可双方签订的协议已履行完毕，不同意解除。德海公司在已认可双方合同应当继续履行，且绿建公司也撒销了该项诉讼请求的前提下，再将此作为上诉理由明显自相矛盾，其真实目的实际是为了拖延支付工程款利息，不应得到人民法院的支持。(二)绿建公司已严格按照合同约定按期交付了工程，德海公司多次违反约定，未支付工程款，属于多次严重违约应当按照约定支付绿建公司工程款利息。德海公司提出绿建公司存在施工用的材料质量不合格，但却提不出任何证据，在诉讼过程中也未申请工程质量鉴定仅口头提出质量异议没有任何证据支撑。绿建公司在德海公司未按合同约定支付工程款的前提下，背负巨大的垫资压力施工并于2016年9月20日将涉案工程项目封顶，达到了合同约定的付款条件。但德海公司仍然违背其承诺，继续拖延支付工程款，致使材料供应商等纷纷起诉绿建公司要求支付材料款。之后，德海公司在《关于2017年春节后复盘协议》中又ー次承诺于2017年4月15日前支付工程款500000元。但至付款时间，德海公司未付分文。绿建公司为顾全大局，在2017年7月17日又与德海公司签订《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》，在该协议德海公司中仍然承诺每月支付200万元工程款，但德海公司还是未按约定支付。根据该协议“双方制约约定”第3条…“如甲方不能按照此协议约定工程款的支付，乙方有权停工，并从2016年9月起算，甲方承担每月36万元欠款利息给乙方，直至项目工程款支付完毕”。德海公司应按照约定自2016年9月起支付绿建公司每月36万元的利息。（三）德海公司上诉提出的绿建公司认可不超过400万元的利息的主张严重违背客观事实。绿建公司在一审诉讼过程中已多次表明，由于德海公司不诚信、拖欠工程款的行为已给绿建公司造成重大损失，绿建公司不得不向材料供应商、劳务分包商等支付相应的违约金。一审法院酌定支持的432万元远不能弥补绿建公司损失，绿建公司怎会认可利息不超过400万元。德海公司在没有任何证据的前提下提出该主张明显属于混淆视听，在双方协议已经明确约定利息计算方式且在调解书出具时对方应付利息已达至1500余万元的前提下，绿建公司不可能同意对方支付400万元利息。德海公司的上述主张既没有事实依据，也不符合一般常理。综上，因德海公司多次违背诚实信用原则，严重违反合同约定，存在明显的违约行为，且给绿建公司造成严重损失，鉴于双方对德海公司的违约行为已有具体明确的约定，在此前提下，人民法院应当尊重当事人意思自治原则驳回对方的上诉请求，支持绿建公司的上诉请求，以惩罚德海公司不诚信的违约行为，保护守约方的合法权益。   绿建公司向一审法院起诉请求：1.依法解除绿建公司、德海公司之间签订的《建设工程施工框架协议》、《关于商洛市文化商业街工程“预算总价及招标限价”的补充合同》、《陕西省建设工程施工合同》、《关于2017年春节后复盘协议》、《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》；2.判令德海公司支付绿建公司工程款49075237.66元；3、判令德海公司支付工程款利息，从2016年9月1日起算，每月360000元计算至付清之日；4、诉讼费、保全费由德海公司承担。诉讼中，绿建公司变更第1项诉求为继续履行绿建公司、德海公司之间签订的《建设工程施工框架协议》、《关于商洛市文化商业街工程“预算总价及招标限价”的补充合同》、《陕西省建设工程施工合同》、《关于2017年春节后复盘协议》、《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》。   一审法院认定事实：2015年8月7日，绿建公司（乙方）以西安建工第四建筑有限责任公司之名与德海公司（甲方）签订《建设工程施工框架协议》，约定由绿建公司承建德海公司位于商洛市XX大道XX路XX街（上上洛.丹江小镇）项目一期工程，付款方式采用分节点付款。1. 乙方所承包内的主体楼全部封顶，经甲方、监理方对工程进行确认形象进度，甲方两周内支付乙方该段工程进度计价总额的80%，甲方同意乙方完成别院区全部封顶后两周内，给乙方借款至少叁百万元。2.二次结构及内外墙粉刷抹灰、楼地面等剩余工程分别院和商业区（含车库）两段，各段完成后经甲方、监理方确认形象进度，甲方两周内付至乙方完成工程总造价的90%。2016年3月3日，双方签订了《关于商洛市文化商业街工程预算总价及招标限价的补充合同》，约定合同标的价为75565741.66元，包含内容为双方认可的预算书中编制说明中注明的内容，以后施工中如没有变更、签证、政府新文件行业调整则此价格即为固定总价。工程款支付按照双方框架协议内容执行，主体工程封顶与二次结构等工程内容暂定比例为7∶3，过程付款按照以上总价执行。工程施工中如有变更、签证、政府新文件行业调整等变化，工程施工中双方做好资料认可及收集工作，最终调差放在竣工决算时进行。2016年4月29日双方签订《陕西省建设工程施工合同》，在合同条款4.2.4,4.2.5中约定的工程款支付比例与双方签订的《建设工程施工框架协议》中约定的内容相同。该合同条款16.2.5约定发包人应按合同约定支付工程款，每延误一天发包人向承包人赔偿当期支付款项的万分之一。绿建公司组织施工，于2016年9月20日主体封顶。2016年11月15日双方对绿建公司已完成的合同内工程（变更签证部分暂不计）进行产值确认为5456.35万元。绿建公司向德海公司发出“要求支付商业文化街工程款的函”，德海公司于2016年11月22日书面回复绿建公司，承诺2016年11月23日支付工程款200万元，2017年1月15日支付工程款1000万元，用于支付农民工工资。之后，双方于2017年1月10日签订《关于2017年春节复盘协议》，约定:“二、乙方于2017年元月10日收到甲方支付的1000万元款项后，确保本项目2017年春节复盘计划，并根据本协议第三条要求编制详细的施工计划、开始节点、完成节点、工序穿插施工计划、施工工人人数保证等，此计划于本次付款前提交甲方确认后双方签字确认。三、甲方要求2017年2月18日（正月二十一）现场达到全面正式开工，2017年2月10日（正月十三）管理人员正式上班，2017年5月31日达到竣工验收条件……五、甲方确保在2017年4月15日前付款500万元，截止2017年5月31日甲方累计付款至主体结构合同造价的80%。”从2017年5月份起，因德海公司（甲方）销售不理想，资金链紧张，导致给绿建公司（乙方）工程款支付未按照约定执行，影响工程进度，双方经过多次沟通，于2017年7月17日达成《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》，甲方承诺：1.自2017年7月起每月支付200万元给乙方，其中此协议签订之日支付100万元，7月30日前支付100万元；2.自2017年8月份起至2017年12月，每月协议签订当天日期前支付乙方200万元（如此协议是7月14日签订，则以后每月14号之前即付款日期）；其余工程款按结算从2018年元月起每月付款200万元，直至付清；3.甲方在2017年12月31日前，另支付给乙方2600万元所欠工程款，2017年10月20日前支付给乙方至少1000万元工程款用于偿还工程垫资款及钢筋货款；4.自2017年7月起，甲方每月给乙方承担25万元工程款的延期支付利息，直至2600万元所欠工程款支付完毕为止，利息停计；2017年10月20日前支付乙方至少1000万元工程款之后，甲方每月给乙方承担的利息减少10万元，为每月15万元。乙方承诺：1.保证前期每月支付的200万元用于项目工地的材料采购、人员工资发放、日常工地开销；2.保证按照双方约定的工期计划2017年10月20日前，将甲乙方合同施工内容全部完成。双方制约约定：1.如从7月起每月甲方给乙方支付的200万元工程款，乙方不能用于项目施工，保证不了现场的正常进行，则甲方不再承担每月25万元的主体工程欠款利息；2.XX环XX组影响，工期严格按照此协议约定10月20日完成原合同约定内容，如工期延误一天，甲方对乙方罚款3000元，如工期提前一天，甲方对乙方奖励1000元；3.如甲方不能按照此协议约定工程款的支付，乙方有权停工，并从2016年9月起算，甲方承担每月36万元欠款利息给乙方，直至项目工程款支付完毕为止。合同约定的大部分工程绿建公司已经建设完成，仅有少量工程未完工。绿建公司、德海公司双方均认可绿建公司完成合同范围内所有内容（含变更签证）时建设施工总合同结算额确定为7162万元，德海公司已支付绿建公司工程款3923.38万元（含已抵账两辆车160万元），欠付工程款为3238.62万元。7162万元款额中不含德海公司分包班组的总包配合费约60万元（最终按合同约定以分包班组合同额百分比计算）和开工前绿建公司给德海公司缴纳的合同履约保证金30万元。诉讼中，绿建公司申请财产保全，一审法院依法对德海公司名下的银行存款和其他财产进行了查封、冻结，绿建公司交纳申请费5000元。本案审理过程中，经一审法院主持调解，绿建公司、德海公司双方就欠付工程款总额及支付办法、遗留工程的施工及费用承担、竣工验收、劳保统筹费、诉讼费、保全费等事项达成协议，一审法院（2019）陕10民初6号民事调解书已生效。对2020年3月12日之前因德海公司迟延付款给绿建公司造成的利息损失，双方均同意由法院判决。德海公司于2020年3月23日向一审法院申请撤回反诉，经审查符合法律规定，一审法院作出（2019）陕10民初6号之二民事裁定，准许德海公司撤回反诉。依据调解协议绿建公司向一审法院申请解除财产保全措施，本院于2020年3月23日作出（2019）陕10民初6号之三民事裁定，解除了德海公司名下房屋、土地使用权、银行存款的查封冻结措施。另查明，西安建工第四建筑有限责任公司于2018年2月14日经工商行政管理部门批准变更为西安建工绿色建筑集团有限公司。   一审法院认为，德海公司将其上上洛.丹江小镇项目发包给绿建公司施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。因该项目双方签订的《建设工程施工框架协议》、《关于商洛市文化商业街工程“预算总价及招标限价”的补充合同》、《陕西省建设工程施工合同》及《关于2017年春节复盘协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定，全面履行自己的义务。经审理查明，绿建公司于2016年9月20日主体封顶，根据双方在《关于2017年春节复盘协议》中对工程款支付的约定，德海公司截止2017年5月31日累计付款应至主体结构合同造价的80%，即75565741.66元×80%×70%＝42316815.33元。由于德海公司销售不理想，资金链紧张，直至2017年6月底以前仅支付绿建公司工程款17838669元，致使绿建公司垫资压力过大，严重影响工程进度。为了打破项目困境，双方经过多次沟通，于2017年7月17日达成《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》（简称补充协议），双方在补充协议中对付款期限、金额、工程竣工时间以及违约责任重新进行约定，视为对以前合同中相关条款的变更，双方应该自觉遵守执行。补充协议约定：“如甲方不能按照此协议约定工程款的支付，乙方有权停工，并从2016年9月起算，甲方承担每月36万元欠款利息给乙方，直至项目工程款支付完毕为止。”从德海公司实际付款情况来看，德海公司的付款行为与约定的时间、金额确实有出入，不完全符合约定的要求，构成违约，故绿建公司要求德海公司支付拖欠工程款造成的利息损失应予支持。德海公司的付款虽然存在瑕疵，但并非完全不履行付款义务，故绿建公司依据该补充协议要求从2016年9月起计算利息有失公允，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”的规定，本案绿建公司、德海公司在补充协议中约定利息计付标准为每月36万元，结合达成补充协议时德海公司欠付绿建公司工程款金额，以及由此给绿建公司造成的损失，该约定并不违反法律规定，故德海公司辩解利息过高应予降低的观点一审法院不予采纳。综合考虑德海公司支付绿建公司工程款的金额、时间、欠付工程款数额等事实，一审法院酌定绿建公司的利息损失按12个月期限每月36万元计算比较公平合理。德海公司应支付绿建公司欠付工程款利息为12个月×36万元／月＝432万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：陕西德海置业有限公司于本判决生效之日起30日内支付西安建工绿色建筑集团有限公司工程款利息432万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55799.46元，由西安建工绿色建筑集团有限公司负担22319.78元，陕西德海置业有限公司负担33479.68元。   本院二审期间，德海公司共提交了五组证据，第一组证据《建设工程施工框架协议》、第二组《商洛文化商业街项目后期收尾工程施工补充协议》德海公司已付款明细表，这两组是一审提交过的证据。绿建公司称，德海公司提供的证据在一审中都提交过，均以一审意见为准。本案中的新证据为德海公司提交的第三组（2019）陕10民初6号《民事调解书》，德海公司拟证明诉讼调解中，当事人双方的法定代表人及诉讼代理人在庭内庭外多次进行和解谈判，由于德海公司不能正常经营故在谈判中不断做出让步。绿建公司质证认为，调解书不属于本案证据，是本案对工程款部分的调解，不属于证据。德海公司提交的第四组证据为《民事反诉状》、《商铺租赁意向书》、（2019）陕10民初6号之二《民事裁定书》，德海公司拟证明由于绿建公司的违约行为，导致德海公司迟迟无法将涉案项目进行出租，造成了巨大损失，故德海公司在一审诉讼中向绿建公司提出874万余元的反诉请求。绿建公司质证称，德海公司第四组证据在一审提交过，不属于新证据。绿建公司认为德海公司在2020年3月23日撤回了反诉，现在提出毫无意义，不予认可。德海公司提供的第五组证据为电话录音和录音文字稿，拟证明2020年6月1日、6月2日德海代理人景安律师与绿建集团一审代理人、法务部部长刘娟的通话中可以证明此次通话在一审判决后，并且明确德海公司与绿建公司约定的是400万以内的利息金额。绿建公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可，刘娟作为员工的代理权限是一般授权，对于400万的利息金额刘娟无权做出决定。刘娟在通话中也反复提到需要跟领导汇报请示，证明这400万并不能作为双方的约定。本院对二审期间德海公司提交的上述证据认证认为，上述证据的真实性应予以认可，但证明目的均不予认可。   本院二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审是否遗漏诉讼请求以及案涉工程欠款利息是否应予支持。   （一）关于一审是否遗漏诉讼请求的问题   经查阅一审卷宗，2020年3月16日，绿建公司向一审法院提出变更诉讼请求，请求继续履行协议，一审法院就绿建公司提出的诉讼请求变更征询德海公司意见，德海公司陈述称“没有意见”，据此，绿建公司已经将其诉讼请求变更为继续履行合同，且在双方调解协议中已经得到体现，具体包括完成剩余工程、办理竣工验收手续、配合返还劳保统筹费用等。据此，一审并未遗漏诉讼请求，德海公司的称一审遗漏诉讼请求的上诉理由不能成立。   （二）关于工程欠款利息是否应予支持的问题   德海公司上诉主张绿建公司并未按照协议约定进行施工，其不应支付欠付工程款利息。从双方提交的证据来看，德海公司提交的《监理日志》以及与第三方签订的施工合同等证据仅能初步证明绿建公司存在未完工的情形。而绿建公司提交的2017年8月14日《工作联系单》（编号TJ052）、2017年9月10日《工作联系单》（编号TJ051）、2017年10月9日《工作联系单》（编号TJ055）等包括但不限于前述的多份证据，均可以证明在双方达成《补充协议》后的施工过程中，仍然存在需要建设单位以及监理单位确认方能施工的项目。在此情况下，德海公司并未进一步提交证据证明绿建公司施工进度不受前述影响的具体时间，故一审判令德海公司承担相应的工程欠款利息支付责任并无不当，德海公司的该项上诉理由不能成立。   绿建公司上诉主张应当计算自2016年9月至实际支付之日的欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，案涉《补充协议》第4条约定：“自2017年7月起，甲方每月给乙方承担25万元工程款的延期支付利息，直至2600万元所欠工程款支付完毕为止，利息停计；2017年10月20日前支付乙方至少1000万元工程款之后，甲方每月给乙方承担的利息减少10万元，为每月15万元。”此条为双方关于欠付工程款利息计付的约定，现德海公司并未按照上述约定支付2600万，故应自2017年7月按照每月25万计算欠付工程款利息。绿建公司主张自2016年9月按每月36万元计算利息依据的是《补充协议》中“双方制约约定”第3条的内容，但该条约定的自2016年9月每月36万元的支付前提为德海公司不能按照协议约定支付工程款，故该条为惩罚性条款，系关于违约责任而非利息的约定，故绿建公司的该项主张与合同约定不符，不能成立。另外，自2020年3月12日之后的欠付工程款利息，双方已经在调解协议中予以处分，绿建公司上诉主张该日期之后的利息与其诉讼行为相悖，不能成立。因此，德海公司应当向绿建公司给付工程欠款利息810万元（810万元=25万×32月+25万元÷30日×12日）。一审调整欠付工程款利息缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。   德海公司上诉主张调整欠付工程款利息。一方面，因欠付工程款利息属于法定兹息，每月25万元的约定并未超过民间借贷司法解释保护的利息最高上限，德海公司要求调减缺乏法律依据。另一方面，德海公司虽主张工程质量、工期延误等问题，但其提交的证据多为工程施工期间的联系单，该类证据仅能证明施工过程中可能存在问题，其主张的事实缺乏结论性的证据予以证明，且《补充协议》中并未就其主张的质量、工期延误等问题进行约定，其现在以施工整个过程中绿建公司存在不规范施工的事由抗辩关于欠付工程款利息的请求亦与《补充协议》约定不符。   综上所述，绿建公司的上诉请求部分成立，应予支持，德海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更商洛市中级人民法院作出的（2019）陕10民初6号民事判决为陕西德海置业有限公司于本判决生效之日起30日内支付西安建工绿色建筑集团有限公司工程款利息810万元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费（不含调解书中的部分）55799.46元，按照一审判决负担；二审案件受理费82720元（西安建工绿色建筑集团有限公司、陕西德海置业有限公司各预交41360元），由西安建工绿色建筑集团有限公司负担20680元，陕西德海置业有限公司负担62040元。   本判决为终审判决。     审判 长   赵学玲              审判员   张叡婕               审判员   滕欣燕       二〇二〇年十月二十七日       书 记 员   杜雨潇        — 21 —