辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1732号上诉人（原审被告）：抚顺市泰为实业有限公司，住所地：抚顺市顺城区高山路****室。法定代表人：彭冬冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈涛，该公司销售经理。委托诉讼代理人：张西云，辽宁鹤乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李冶，男，1973年6月4日出生，满族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。原审第三人：沈阳瑞德消防有限公司抚顺分公司，住所地，住所地：抚顺市望花区朝阳路**门市iv>负责人：郭其忠，该公司经理。委托诉讼代理人：关昕，男，1988年11月23日出生，满族，住抚顺市新抚区。上诉人抚顺市泰为实业有限公司（以下简称泰为实业）因与被上诉人李冶、原审第三人沈阳瑞德消防有限公司抚顺分公司（瑞德消防抚顺分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰为实业委托诉讼代理人陈涛、张西云，被上诉人李冶及其委托诉讼代理人唐佳玉，原审第三人瑞德消防抚顺分公司委托诉讼代理人关昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰为实业上诉请求：1.请求撤销抚顺市顺城区人民法院（2019)辽0411民初4014号民事判决，驳回李冶一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由李冶承担。事实与理由：一、一审法院将李冶认定为实际施工人，与本案证据矛盾，也与现行法律相悖，应当依法撤销。2016年4月15日泰为实业和瑞德消防抚顺分公司签订施工合同，2016年9月23日《法人代表授权书》已表明李冶是瑞德消防抚顺分公司人员，泰为实业和瑞德消防抚顺分公司签订的《工程抵账协议书》第5条也明确“乙方指定李冶作为经办人”。这些书证均证明李冶的身份为瑞德消防抚顺分公司委托代理人，其本人在工程中履行的是职务行为，包括接受部分工程款项也是代表瑞德消防抚顺分公司，而非个人。《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》，严格规定了消防工程施工人的资质、信誉、注册资金等条件，该资质为强制许可，不允许借用或者出租。李冶不具备消防工程的施工条件，不能成为实际施工人。因此，一审法院将李冶认定为实际施工人与本案证据矛盾，也与现行法律法律相悖，应当依法撤销。二、一审法院认定《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》与《工程抵账协议书》无效，缺乏法律依据。2016年4月15日泰为实业与瑞德消防抚顺分公司签订《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》，第四条约定工程款结算方式：总工程款50%用泰为汽车文化城门市房做工程款抵充。2019年1月11日双方又签订《关于消防工程结算意见》，确认总消防工程费用约为308万元，双方认同基础税率7.19%，乙方认同扣除相关税率费用308X7.19%。双方认为易货位置为：2号楼12号、13号门市。甲乙双方认同价格为：12号门市每平方米13344元，约124万；13号门市每平方米12453元，约60.4万元，双方均认同此易货顶账方案。2019年3月4日针对二号楼12号门市房签订《工程抵账协议书》，第5条明确乙方即抚顺分公司指定李冶作为经办人。12号门市折抵工程款1241079元，商铺面积93.6平方米，单价13344元每平方米。工程结算金额2833450.53元，折抵完12号门市1241974元，剩余工程款191657.53元，不足13号门市房款60.4万元，抚顺分公司还应交付408342.87元房款。同日，双方在抵款审批表上确认。上述协议的签订李冶知情并参与，签订抵款协议之前，该房屋处于出租状态，李冶对此明知。在一审法院审理期间，泰为实业多次表示给予一定时间可以办理过户。即使法院认定李冶为实际施工人，也应当极力维护协议的效力，维护交易稳定，而不能仅以李冶为实际施工人的身份就否定其签署的所有协议。况且，目前该房屋已经在银行解押，能够办理房屋所有权登记手续。李冶辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。理由：1.李冶为本案实际施工人，不仅有瑞德消防抚顺分公司的认可，且泰为实业在实际履行过程中，也对李冶进行结算。一审时瑞德消防抚顺分公司向法院出具情况说明，证明本案工程实际施工人为李冶，明确因该工程及该合同产生的所有债权由李冶个人追偿。事实上，本案工程不仅全部由李冶出资，也是其组织施工，泰为实业已结算的工程款亦是支付到李冶个人账户，表明泰为实业对李冶为实际施工人的认可，现李冶施工工程通过验收并由泰为实业使用，泰为实业又不认可李冶的施工人身份是想拖欠本案工程款，其上诉理由不应支持。2.李冶认为一审判决认定《工程抵账协议》无效，泰为实业应承担无效责任，认定事实正确。一审已查明，泰为实业不仅出租《工程抵账协议》中的房屋，且房屋处于抵押状态，无法办理产权证，不能实际交付房屋，该协议实际根本不能实际履行。该协议将不能交付使用，不能办理产权证的房屋进行抵债并签订抵账合同，是泰为实业利用李冶要求结算工程款的心理，胁迫其签订并拖延付款的一种欺诈行为。瑞德消防抚顺分公司辩称，同意李冶意见。李冶向一审起诉请求：1.要求泰为实业立即给付工程款1433450.53元及利息按照同期人民银行货款利率从2018年6月25日计算至给付之日；2。要求泰为实业承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，一、2016年4月15日，泰为实业与瑞德消防抚顺分公司签订《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》，该合同约定工名称为：抚顺泰为国际汽车文化城2#、3#、8-15#、17#消防工程。建筑面积46195.99平方米。承包方式：承包方以包工、包料(除本合同另有约定外)、包质量、包工期、包安全文明施工包资料、包验收、包图纸、包培训、包检测合格的方式承包。工程内容：包括设备、材料供应、工程施工、系统调试、消防检测、协助发包方进行工程验收等相关内容。工程结算：工程完工通过验收，承包方将结算申请单(由发包方现场人员确认)、竣工结算资料及工程结算书等一式三份齐全无误并送交发包方后，发包方须在30个工作日内完成工程的结算审核。工程结算经甲、乙双方核对确认无误后签字、盖章，作为付款依据。总工期为360天，合同总价为人民币300万元，并约定现场若发生图纸外增加或减少的施工内容，需经工程部、预算部及总经理签字确认变更单后，可另行调整结算费用。工程款支付方式：承包方消防安装工程竣工检测合格顺利备案并移交给发包方后40个日历天内双方办理完工程结算，结算完毕后10个日历天内，发包方支付总工程结算款的95%(其中总工程款的50%用抚顺泰为汽车文化城门市房做工程款抵充，房价按开盘销售价格的95%预选)，剩余5%为工程质量保证金。该合同承包方加盖瑞德消防抚顺分公司公章，签约代表为李治；发包方为加盖泰为实业公章。二、该工程于2018年6月25日经抚顺市消防局验收合格，并交付泰为实业实际使用。双方确认本涉案工程最终结算金额为2833450.53(不含税)，已累计付款1400000元，双方同意以工程款抵购房款1241793元，剩余工程款191657.53元。2019年3月4日，泰为实业与瑞德消防抚顺分公司签订《工程抵账协议书》，该协议书第1条约定：乙方(瑞德消防抚顺分公司)自愿购买甲方(泰为实业)开发的泰为汽车文化城项目2号楼12号商铺。其中，商铺建筑面积93.6m2，购买单价为13344元/m2，房屋总价为人民币1241793元。第5条约定：乙方指定李冶作为经办人，代表乙方与甲方签订《商品房预售合同》，并按甲方要求办理产权登记、按揭贷款等手续，同时乙方承担契税、维修基金、产权登记费等与购房者有关的税费。三、双方签订《工程抵账协议书》时，涉案的顶账商铺已由泰为实业出租，且该商铺为在建工程抵押给银行，目前无法与李冶办理产权过户手续。庭审中提出泰为实业反诉请求1.要求被反诉人支付逾期交付1年之久的经济损失，具体额度庭后提供书面反诉状，经济损失的计算是违约金。2.反诉费由对方承担。庭审后提交书面情况说明，表示经公司讨论后决定撤回反诉请求。当庭和庭审后，一审法院对双方进行了调解，双方亦自行进行了多次协商，但至今没有达成和解协议。一审法院认为，本案的争议焦点系：一、李冶是否为涉案工程的实际施工人；二、瑞德消防抚顺分公司与泰为实业签订的《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》及《工程抵账协议书》是否有效；三、泰为实业与瑞德消防抚顺分公司之间确定的顶账商铺无法办理产权过户手续的行为的过错方为谁；四、李冶是否有权要求泰为实业支付剩余工程款；五、李冶要求支付工程款利息的主张是否应当支持。关于本案的争议焦点：一、李冶是否为涉案工程的实际施工人。涉案工程由李冶实际出资，且瑞德消防抚顺分公司向该院出具情况说明载明：沈阳瑞德消防有限公司抚顺分公司与抚顺市泰为实业有限公司于2016年4月5日签订的《抚顺泰为汽车文化消防工程施工合同》，该工程实际施工人为李冶，因该工程及该合同产生的所有债权全部由李冶个人所有并追偿，债务由其个人承担。另外，涉案工程的已支付的工程款均汇入李冶的个人账户，工程施工均系李冶个人组织，瑞德消防抚顺分公司并未派其他员工，故李冶系涉案工程的实际施工人。关于本案的争议焦点：二、瑞德消防抚顺分公司与泰为实业签订的《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》及《工程抵账协议书》是否有效。因本案李冶与瑞德消防抚顺分公司系挂靠关系，故根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第四条之规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故瑞德消防抚顺分公司与泰为实业之间的签订的《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》及《工程抵账协议书》无效。关于本案的争议焦点：三、泰为实业与瑞德消防抚顺分公司之间确定的顶账商铺无法办理产权过户手续的行为的过错方为谁；本案中，泰为实业与瑞德消防抚顺分公司之间确定的顶账商铺已由泰为实业出租，且该商铺目前抵押银行，无法办理产权过户手续，导致李冶与泰为实业之间无法办理产权过户手续，该过错责任在于泰为实业方。关于本案的争议焦点：四、李冶是否有权要求泰为实业支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，泰为实业与瑞德消防抚顺分公司之间签订的《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》第四条第四款约定：工程款支付方式：承包方消防安装工程竣工检测合格顺利备案并移交给发包方后40个日历天内双方办理完工程结算，结算完毕后10个日历天内，发包方支付总工程结算款的95%(其中总工程款的50%用抚顺泰为汽车文化城门市房做工程款抵充，房价按开盘销售价格的95%预选)，剩余5%为工程质量保证金。故参照合同约定泰为实业应扣除5%的质量保证金，后给付李冶工程款，虽合同约定总工程款的50%用抚顺泰为汽车文化城门市房做工程抵充，但是由于抵账商铺存在抵押且出租给案外人，系由泰为实业过错导致顶账商铺无法办理过户手续，故泰为实业应承担由其过错造成的抵顶协议无法履行的后果。双方确认工程最终结算金额为2833450.53元(不含税)，泰为实业已累计向李冶付款1400000元，泰为实业应扣除2833450.53*5%=141672.52元，将剩余工程款2833450.53-1400000-141672.52=1291778.01元给付李冶。关于本案争议焦点：五、李冶要求泰为实业支付工程款利息的主张是否应当支持。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第18条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：(一)建设工程已经实际交付的，为交付之日。”本案中，涉案工程的实际交付时间为2018年6月25日，故利息应以1291778.01元为基数，自2018年6月25日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计息。关于泰为实业提出李冶延期交工的问题，泰为实业当庭提出反诉要求被反诉人支付逾期交付1年之久的经济损失，具体额度庭后提供书面反诉状，但事后没有缴纳反诉费，庭审后，泰为实业又提出撤回反诉，故其反诉不成立；延期交工问题，李冶提交的证据，现场工程量签证单上显示有增加工程量的内容，泰为实业变更协议内容增加工程量是导致延长工期的重要因素，泰为实业不能证明是李冶自身的原因造成的延期交工，双方于2019年3月4日签订的工程抵账协议书，泰为实业亦没有提出延期交付问题，故其此项抗辩，该院不予采信。综上所述，对于李冶诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决：一、被告抚顺市泰为实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李冶工程款1291778.01元。二、被告抚顺市泰为实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李冶工程款利息(利息的计算：以1291778.01元为基数，自2018年6月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由被告抚顺泰为案件受理费17701元减半收取8850.5元，实业有限公司负担。二审诉讼期间，泰为实业就12号门市房办理产权证事宜出具情况说明，主要内容“1.由于商品房产权证的办理需经一系列验收程序，目前各项验收正在进行，预计2020年12月30日能够将商品房产权证办理完毕。2.泰为汽车城2#12号商品房产权归于抚顺市泰为实业有限公司所有，无任何抵押，产权证办理完毕与否不影响沈阳瑞德消防有限公司抚顺分公司办理签订商品房买卖合同、登记备案（网签）、缴纳契约等前置手续。3.泰为汽车城2#12商品房产权证办理需要买卖双方各自达成调解共同完成，如因沈阳瑞德消防公司抚顺分公司未配合签订买卖合同、登记备案（网签）、缴税等原因导致2#12号商网无法如期办理产权证，我公司不应承担责任”。二审查明，泰为实业于2018年4月将案涉12号门市房出租，租期两年，2019年3月4日签订《工程抵账协议书》、《工程款抵购房款审批表》。泰为实业未将剩余租金交付李冶。现该门市房已于2020年3月31日解押。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：1.李冶与瑞德消防抚顺分公司系何种法律关系？2.《泰为泰威汽车文化城消防工程施工合同》、《工程抵账协议书》的效力？3.《工程抵账协议书》应否继续履行？关于争议焦点1，挂靠施工是指没有资质的施工人或者资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。本案中，李冶、瑞德消防抚顺分公司均陈述在案涉合同磋商、订立时李冶并非瑞德消防抚顺分公司职员，泰为实业未提供瑞德消防抚顺分公司为李冶缴纳养老保险，或其他能够证明李冶系瑞德消防抚顺分公司职员的证据；2.李冶、瑞德消防抚顺分公司均陈述案涉工程施工时，由李冶组织人员施工、出资购买建材等，泰为实业未提供瑞德消防抚顺分公司参与案涉工程施工、垫资的证据材料；3.泰为实业已将部分工程款汇入李冶账户，二审庭审中，泰为实业陈述瑞德消防抚顺分公司未向其出具将工程款汇入李冶账户的相关手续。依据现有证据，从合同的订立、工程资金垫付及给付部分工程款均由李冶负责，案涉工程由瑞德消防抚顺分公司实际施工的依据不足。在案涉工程中，李冶的身份符合实际施工人特征，其与瑞德消防抚顺分公司的法律关系更符合挂靠的法律关系，故泰为实业的主张李冶在案涉工程中系履行职务行为的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。如前所述，因李冶与瑞德消防抚顺分公司更符合挂靠关系的法律特征，根据上述法律规定，李冶以瑞德消防抚顺分公司名义与泰为实业签订的《抚顺泰为汽车文化城消防工程施工合同》应属无效合同。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。2019年3月，泰为实业与瑞德消防抚顺分公司签订《工程抵顶协议书》，约定用12号门市房抵顶工程款1241793元；同时，泰为实业提交的《工程款抵购房款审批表》亦明确记载案涉工程结算金额，已付工程款数额，以12号门市房抵顶工程款及抵顶金额，李冶、关昕在该审批表上签字，瑞德消防抚顺分公司向泰为实业出具情况说明，主要内容：该公司同意将泰为实业开发的抚顺泰为国际汽车城中2#12门市更名为李冶，上述事实表明泰为实业、李冶、瑞德消防抚顺分公司均同意以12号门市房抵顶部分工程款，根据上述法律规定，案涉工程竣工验收合格后，泰为实业与瑞德消防抚顺分公司应按《工程抵顶协议书》履行义务。关于争议焦点3，如前所述，《工程抵顶协议书》有约束力。合同解除分为法定解除和约定解除，但该协议书中并无约定解除的条款，故该协议应否继续履行应审查其是否符合法定解除的构成要件。李冶在一审起诉时以抵顶门市房被泰为实业用于其公司抵押借款；该门市房被泰为实业出租；未签订《商品房买卖合同》等有关手续，造成瑞德消防抚顺分公司对抵顶门市房不能实现任何权利，泰为实业违约等为由，主张给付剩余工程款，不同意继续履行《工程抵账协议书》。泰为实业就此节辩称泰为实业与瑞德消防抚顺分公司于2019年1月11日签署的《关于消防结算意见》中约定用12#、13#门市房抵顶工程款，双方确认的两个门市房抵顶款已超过泰为实业欠付的工程款，泰为实业不存在违约行为。首先，《关于消防结算意见》签署时间是2019年1月11日，该意见中约定用12#、13#门市易货。但2019年3月4日，泰为实业、李冶、瑞德消防抚顺分公司签署工程款抵购房款审批表，审批表载明案涉工程总价款，已付工程款金额，尚欠工程款金额及尚欠工程款中用12#门市房抵顶金额；泰为实业与瑞德消防抚顺分公司就抵顶门市房签订《工程抵账协议书》亦约定12#门市房抵顶工程款金额。审批表及协议书签订时间在后，未约定用13#门市房抵顶工程款，视为泰为实业在最后结算时认可用12#门市房抵顶部分工程款，故泰为实业的辩称理由无事实依据，不予支持。其次，案涉门市房是否出租不是房屋能否交付的必要前提条件。第三，该审批表及《工程抵账协议书》未约定泰为实业交付抵顶门市房的具体期限；现12#门市房尚在，且已解押，具备交付条件，泰为实业应履行继续交付义务。第四，案涉施工合同约定“……结算完毕后10个日历天内，发包方支付总工程结算款的95%（其中总工程款的50%用抚顺泰为汽车文化城门市房做工程款抵充，房价按开盘销售价格的95%预选）……”，瑞德消防抚顺分公司在施工合同中的签约代表是李冶。说明用门市房抵顶50%工程款是双方在签订合同时的真实意思表示，李冶知晓该结算方式是双方签订施工合同的目的之一，即便泰为实业存在延时交付行为，亦不是解除《工程抵顶协议书》的法定理由。最后，案涉《工程抵顶协议书》第二条第五款仅约定了李冶代表瑞德消防抚顺分公司与泰为实业签订《商品房预售合同》，这一约定意味着李冶此时明知案涉门市房的状态，之后还需签订《商品房买卖合同》才能办理房屋过户手续。故本院依据现有证据无法确认《工程抵顶协议书》存在法律规定的法定解除条件。为实现合同目的，泰为实业仍需向李冶履行交付12#门市房的义务。经本院明释，李冶诉讼请求未发生变更，故本院应在双方约定的12号门市房价值1241793元范围内驳回李冶的诉讼请求。截止一审判决时，案涉工程保质期尚未结束，一审法院未判令给付质保金于法有据。但在二审诉讼期间，该工程的保质期已满，且李冶在一审起诉时诉求金额已包含质保金，为避免诉累，本院对李冶在一审起诉时的该项项诉求予以支持。故泰为实业应返还李冶剩余工程款191657.53元为宜（其中质保金为141672.52元）。因李冶、泰为实业、瑞德消防抚顺分公司就案涉工程最后结算日期为2019年3月4日，则泰为实业欠付工程款49985.01元的利息给付起始时间应为2019年3月15日。综上所述，泰为实业上诉请求的合理部分予以支持；一审判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4014号民事判决；二、上诉人抚顺市泰为实业有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人李冶剩余工程款191657.53元及利息（利息计算：其中以49985.01元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以141672.52元为基数，自2020年6月25日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李冶的其他诉讼请求。一审案件受理费17701元减半收取8850.5元，由上诉人抚顺市泰为实业有限公司负担1183元，被上诉人李冶负担7667.50元；二审案件受理费16426元，由上诉人抚顺市泰为实业有限公司负担2196元，被上诉人李冶负担14230元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年十月二十八日书记员  刘 娟