河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终1号上诉人（原审被告）：内乡县万紫千红音乐会所，住所地河南省内乡县湍东镇罗岗小学北15米。经营者：董万红。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：赵忠州，男，该协会工作人员。上诉人内乡县万紫千红音乐会所（以下简称内乡万紫千红会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391知民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内乡万紫千红会所上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判内乡万紫千红会所赔偿中国音集协经济损失（含合理费用）人民币5475元；2.中国音集协承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：内乡万紫千红会所对一审判决关于内乡万紫千红会所应删除涉案286首音乐电视作品的认定无异议，但一审判决关于赔偿数额81198元的认定没有事实与法律依据。1.一审判决未考虑内乡万紫千红会所的实际营业时间，内乡万紫千红会所自2018年8月成立至今，经营断断续续，期间还停业整顿6个月，××肺炎影响，2020年上半年整个娱乐行业都处于停工停业状态，内乡万紫千红会所实际使用涉案作品的时间仅为一年左右。2.内乡万紫千红会所经营状态不佳，包厢上座率不足50％，一天实际使用的包厢最多不超过5个，以酒水、果盘消费获利为主，点歌不是主要盈利手段。3.根据中国音集协官网公布的《关于2019年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》内容，河南地区每天每个包厢的最高收费标准为8.3元。一审诉讼过程中，中国音集协欲以每天每个包厢4元的标准与内乡万紫千红会所调解，但双方并未达成一致。考虑到内乡万紫千红会所地处经济不发达的小县城，经营场所并非位于繁华地段，经营规模比较小，认定每天每个包厢3元是合理的。购买音响设备时内已经包含所用歌曲，即使侵权也是出售设备方侵权，内乡万紫千红会所不存在侵权。4.依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，综合考虑内乡万紫千红会所的经营规模、侵权持续时间等因素，内乡万紫千红会所赔偿中国音集协的经济损失（含合理费用）应为5475元（3元×5个×365天=5475元），一审判决内乡万紫千红会所赔偿中国音集协经济损失81198元过高，没有事实依据。中国音集协辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令内乡万紫千红会所立即停止使用涉案286首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令内乡万紫千红会所赔偿中国音集协经济损失200200元，及中国音集协为制止内乡万紫千红会所侵权行为支出的合理开支公证费1000元、场所消费198元，共计201398元；3.本案诉讼费用由内乡万紫千红会所承担。一审法院认定事实：中国音集协是经国家版权局批准成立、依法代表音像著作权人行使权力的音像著作权集体管理组织，为社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。包括涉案音乐电视作品著作权人在内的众多海内外音像、音乐作品的著作权人与中国音集协签订合同，将其音像、音乐作品的著作权授予中国音集协管理。庭审中，中国音集协提供的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等286部涉案音乐电视作品。《流行歌曲经典（二）》《流行歌曲经典（三）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版”字样。同时还标明“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。经当庭核对，《流行歌曲经典（二）》《流行歌曲经典（三）》DVD内页所标注的著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具证明书，将《流行歌曲经典（三）》全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。2008年9月5日、2010年9月8日、2012年3月6日、2017年10月17日，中国音集协（甲方）分别与作为乙方的北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》各一份。上述《音像著作权授权合同》约定有如下内容：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权、广播权信托甲方卡拉OK及KTV行业进行管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由甲方在卡拉OK及KTV行业行使及管理。上述权利乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。乙方在卡拉OK及KTV行业不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的权利。甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，并向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方名义进行。甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年（或一年），之后亦照此办理。上述合同约定的权利均在有效期内。以上著作权权利人授权中国音集协代为管理其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权等权利，并向使用者收取使用费，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。内乡万紫千红会所于2018年4月10日经工商登记成立，为个体工商户，经营者为董万红，经营范围：KTV服务等。2019年4月4日，中国音集协委托湖南谐正律师事务所为调查取证需要向湖南省长沙市华湘公证处申请办理保全证据公证。2019年4月29日，湖南谐正律师事务所的委托代理人唐诚与湖南省长沙市华湘公证处的公证员郑某、公证员助理田敏芳一同来到位于河南省河南省内乡县湍东镇工商所附近一处标有“万紫千红量贩式KTV”字样的营业场所，公证员使用自己的手机微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图，取得截屏图片一张。上述一行人进入该场所后，在公证员及公证员助理的监督下，唐诚使用刷卡方式向该营业场所支付了本次取证消费的相关费用，共计人民币壹佰玖拾捌元，并现场取得了一张载有“消费单号：P1201904290001，银联卡：198”等字样并加盖“内乡县万紫千红音乐会所发票专用章”的《超市收银结账单》和一张载有“商户名称：内乡县万紫千红音乐会所，凭证号：000386，实付金额：RMB198.00元”等字样的《POS签购单》，上述一行人进入二楼“233”包间，在公证员及公证员助理的监督下，唐诚在该房间内的点歌系统上查找、选取、并对点播的《掌纹》（曹格）等涉案286首音乐电视／音像作品进行了播放（歌曲清单详见附件一）。在上述保全过程中，公证员及公证员助理对使用的摄像设备（设备名称及型号：华为手机ATU-AL10，该设备已于二〇一九年四月九日二十三时五十四分格式化操作，格式化操作后一直交由公证员保管）于十七时零四分对上述音乐电视／音像作品的整个播放过程进行了摄像，整个录像过程于二十时零四分结束，公证员助理持公证处提供的手机（手机品牌及型号：iphoneMNH02CH／A）对“万紫千红量贩式KTV”营业场所的内外观部分现场情况、对委托代理人唐诚在上述过程中取得的《POS签购单》和《超市收银结账单》进行拍照。整个保全过程于当日二十时零六分结束。公证处将在现场获得的歌曲名单打印成纸质《歌曲清单》；将现场获得的营业场所内外观部分现场状况照片、影像资料导入至公证处电脑，打印成纸质《现场照片》；将现场获得的消费凭证照片打印成纸质照片；将现场获得的影像资料刻录至公证处提供的全新光盘中。并对上述保全过程出具（2019）湘长华证内字第1226号公证书予以确认。中国音集协代理人在内乡万紫千红会所消费金额为198元，为该公证支付费用1000元，并取得发票一张。另查，中国音集协提供的《流行歌曲经典（二）》《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等286首涉案音乐电视作品。内乡万紫千红会所在其经营的场所内以营利为目的提供涉案的《掌纹》等286首涉案音乐电视作品的伴奏／伴唱音乐、歌词视频字幕等服务，来满足一般消费者自娱自乐演唱／表演歌曲的需求。内乡万紫千红会所未提供证据证明其合法取得了涉案音乐电视作品著作权的放映权。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.中国音集协能否以自己的名义提起本案诉讼。2.内乡万紫千红会所是否存在侵犯涉案音乐电视作品著作权的行为；若侵权行为成立，内乡万紫千红会所应如何承担相应的法律责任。现对本案的争议焦点分别论述如下：一、关于中国音集协的主体资格问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”第十条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本案中国音集协提交的《流行歌曲经典》（第二辑）和《流行歌曲经典》（第三辑）包括了涉案的《掌纹》（曹格）等286首音乐电视作品，中国音集协与上述音乐电视作品的著作权人滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，上述权利人以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等交由中国音集协管理，中国音集协有权以自已的名义同卡拉0K使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费；以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。截止目前，上述合同约定的权利均在有效期内。因此，中国音集协具备本案中国音集协的主体资格。二、关于内乡万紫千红会所是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利……，（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……、（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。……作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”第四十八条第一项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”本案中，内乡万紫千红会所未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案的《掌纹》（曹格）等286首音乐电视作品，侵犯了中国音集协对上述作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于内乡万紫千红会所称其从第三方购买的KTV系统中含有涉案歌曲，不知道构成侵权的说法。一审法院认为，内乡万紫千红会所没有提交任何证据证明其得到了涉案音乐电视作品著作权人的许可，故一审法院对该项辩解不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给子赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，中国音集协未提交其具体所受损失以及内乡万紫千红会所所获利益的证据，一审法院综合考虑内乡万紫千红会所的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、本市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素，酌定内乡万紫千红会所赔偿中国音集协经济损失80000元。同时，对于中国音集协音集协为制止内乡万紫千红会所侵权行为支出的合理费用1198元，一审法院一并予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条、第十五条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、内乡县万紫千红音乐会所自判决生效之日起立即停止使用中国音像著作权集体管理协会《掌纹》（曹格）等286首音乐电视作品（详见附件歌单），并从KTV曲库中予以删除；二、内乡县万紫千红音乐会所于判决生效之日起十日内，赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失81198元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4320元，减半收取2160元，由内乡县万紫千红音乐会所中心负担1000元，由中国音像著作权集体管理协会负担1160元。本院二审期间，内乡万紫千红会所提供如下证据：1.营业执照复印件一份，以证明一审判决认定的营业时间不正确；2.公安局行政处罚决定书及文化局下达的责令改正通知书各一份，以证明内乡万紫千红会所停业整顿已经半年。经质证，中国音集协认为对营业执照的真实性有异议，并认为即便是真实的，注册时间也是2016年3月21日，说明从此时内乡万紫千红会所已经开始营业,工商登记核准不代表营业时间就是2018年8月23日;对行政处罚决定书真实性无异议，证明目的有异议，内乡万紫千红会所即便被公安机关要求停业整顿，但侵权行为自2016年3月起一直存在，侵权时间较长，主观过错较大;文化局的责令整改通知书于2020年6月27日下达，中国音集协所主张的赔偿是2019年4月29日取证以前的侵权赔偿，该份证据和本案无关。综合双方举证、质证情况，本院对内乡万紫千红会所提交的营业执照复印件、行政处罚决定书、责令改正通知书的真实性予以认可。本院查明内乡万紫千红会所于2016年3月21日注册成立。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人上诉、答辩情况,本案二审争议焦点为：一审认定的赔偿数额是否适当。内乡万紫千红会所未经权利人许可,擅自在其经营的KTV场所内以营利为目的放映案涉音乐电视作品的行为,侵犯了著作权人对作品享有的著作权,应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。内乡万紫千红会所主张其营业期间因受行政处罚停业整顿6个月，受疫情影响，2020年整个娱乐行业都处于停工停业状态，实际使用案涉作品时间仅为一年左右，并主张其经营状态不佳，包厢使用量低，位置不佳、规模不大，一审认定的赔偿数额过高。对此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定,“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”中国音集协进行取证时，内乡万紫千红会所处于营业状态，即便内乡万紫千红会所曾因行政处罚发生停业整顿的情况，也不意味着对经营期间侵权行为的免责。因权利人中国音集协的实际损失及侵权人内乡万紫千红会所违法所得无法确定,一审法院根据内乡万紫千红会所的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式,侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况,并综合各方主体利益关系的平衡,酌定由内乡万紫千红会所赔偿中国音集协经济损失以及中国音集协为制止侵权行为支出的合理费用共计81198元，符合案件实际情况,不违反法律规定，并无不当。内乡万紫千红会所提出的一审法院计算赔偿数额不合理的上诉理由缺少事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，内乡万紫千红会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1830元，由内乡县万紫千红音乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十月二十九日书记员  李龙飞