贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1711号上诉人（原审被告）：贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿,住所地,贵州省六盘水市盘州市柏果镇半坡村,统一社会信用代码：91520000MA6E7B4T14。负责人:安富勇。委托诉讼代理人：黄河潮，贵州理辩律师事务所律师，执业证号：15202201910148477。委托诉讼代理人：蒋含劼，盘州市坪地乡法律服务所法律工作者，证号：32409081200118。被上诉人（原审原告）：贵州恒福房地产开发有限公司,住所地，贵州省六盘水市盘州市翰林街道月亮山对面320国道旁,统一社会信用代码：91520223666970118L。法定代表人:黄佑俊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯美坚，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711928476。一审被告:贵州吉龙投资有限公司,住所地，贵州省六盘水市盘州市柏果镇真龙路**,统一社会信用代码915200005650086754。法定代表人:高空,系该公司董事兼总经理。一审第三人：贵州盘江电投天能焦化有限公司，住，住所地，贵州省六盘水市盘州市柏果镇东风村一社会信用代码：91520222736611728F。法定代表人：高加荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱洪，男，汉族，住，住贵州省盘县/div>上诉人贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿（以下简称“长箐煤矿”）因与被上诉人贵州恒福房地产开发有限公司（以下简称“恒福公司”）、一审被告贵州吉龙投资有限公司（以下简称“吉龙公司”）、一审第三人贵州盘江电投天能焦化有限公司（以下简称“盘江公司”）合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。长箐煤矿上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初2945号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案客观事实是，上诉人和被上诉人于2015年2月9日共同向天能公司借款60000万元，上诉人与被上诉人各使用3000万元并各自承担利息，被上诉人还提供房屋抵押担保。同日，上诉人、被上诉人、天能公司约定以原煤预付款的方式进行借款、约定借款利息为月利率1.755%，并以长箐煤矿向一审第三人供应原煤的方式抵扣借款本息。因此，三方签订了《合作借款协议》、《原煤采购合同》、《抵押合同》并办理了相应的抵押登记。上后诉人运输原煤向一身第三人抵减借款本息2100余万元、被上诉人偿还一审第三人借款本息3400余万元，一审第三人因此也陆续解除了部分抵押物的抵押登记。截止2018年1月日，尚余借款本金813.286元未偿还一审第三人。2018年4月12日，上诉人与被上诉人签订《原煤采购合同延期补充协议》约定抵押物未能全部解除的情况下由上诉人以7500万为基数，自2018年5月15日按月利率2%向被上诉人支付违约金。2020年1月13日，三方又签订《预付煤矿代偿协议》，约定一审第三人分三批解除最后155套房屋的抵押登记，但因被上诉人自身原因导致房屋无法解除抵押登记。二、一审判决认定事实不清，判决结果显失公平。首先截止2019年10月26日，仅余813.286元本金未支付且155套房屋在抵押登记时的评估价格约为3400万元，但一审判决以7500万元计算违约金明显不公。其次，填平损失是民商事争议的基本原则之一，被上诉人没有证据证明155套房屋已有购房者意向购买但因抵押登记不能销售的事实，以及上诉人对被上诉人造成了实际损失。再次，被上诉人怠于行使请求一审第三人解除超过债权价值的抵押物登记是被上诉人抵押登记未能全部解除的主要原因。最后，2020年1月13日，三方已经明确对最后155套房屋的抵押登记分批解除，但因被上诉人土地被查封而导致解除不能，应由被上诉人自行承担解除不能的全部损失。恒福公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分；一审判决认定的事实与贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初123号民事判决所认定的事实基本一致，该民事判决已经生效，可以作为认定本案事实的依据。其次，2018年4月12日上诉人与被上诉人签订的《关于原煤采购延期合同的补充协议》中除了第四条违法担保法规定法外，其余内容并未违反法律法规强制性的规定也没有损害第三人的权利，系上诉人与被上诉人真实意思的表示，各方均受该协议的约束，一审法院依据该协议载明的内容，所认定的事实符合客观事实；二、一审判决公平公正，首先一审法院在诉讼过程中依法向上诉人送达了诉讼文书，但上诉人经法院传唤拒不到庭参加诉讼也未在法定的举证期限内提交相关的证据，因此导致的不力后果因由上诉人自行承担。其次，《关于原煤采购延期合同的补充协议》的内容明确了上诉人一旦超过2018年8月15日仍未还清天能公司款项并解除被上诉人房子抵押手续，就应当以7500万元为基数按月利率百分之二向被上诉人支付损失，并且天能公司也不同意上诉人偿还一部分款项就解除一部分房子的抵押，贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初123号民事判决也明确了是对被上诉人所有的抵押房屋进行拍卖；三、《关于原煤采购延期合同的补充协议》已经明确约定了违约金的方式，支付时间，该约定符合合同法的约定且一审法庭辩论终结前上诉人并未提出减少违约金的请求，二审法院不能在进行调整。5、上诉人的屡屡违约行为严重违反了诚实信用原则，上诉人一直在违约，即使在于被上诉人签署了《关于原煤采购延期合同的补充协议》明确其应承担违约责任的情况下仍然拒不履行其义务，严重违背了诚实信用原则，给被上诉人造成了严重的经济损失，综上上诉人的上诉请求依法不予支持，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。吉龙公司未向本院提交书面辩称意见。天能公司述称，1、上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，我公司不知情。2、经过协商长箐煤矿、天能公司、恒福公司三方签订PDTN[2020]Y037号预付煤矿代偿协议，约定长箐煤矿欠我公司预付煤款813.286万元及资金占用费377.1万元由恒福公司代偿。根据协议内容，我公司需分批次解除抵押房源供恒福公司销售，第一批解除55套，恒福公司每销售一套房源向我公司支付7.3万元，共计支付401.5万元。我公司已按协议约定解除了55套抵押房源，协议期限已到，截至目前，我公司尚未收到恒福公司代偿款。恒福公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告赔偿原告损失及违约金2950万元；2.判决二被告从2020年4月15日起每月赔偿原告150万元至抵押商品房全部解除抵押之日止；3.判决二被告在本案判决书发生法律效力之日起三十日内解除原告被抵押的房源；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，原告恒福公司与六盘水市盘县洒基镇长箐煤矿、第三人盘江电投公司（签订合同时的名称为贵州黔桂天能焦化有限责任公司，2018年11月29日更名为贵州盘江电投天能焦化有限公司）签订《原煤采购合同》，原告恒福公司用其房屋为六盘水市盘县洒基镇长箐煤矿收取第三人的购煤预付款进行担保。2015年2月11日原告恒福公司与第三人签订了抵押合同，用其房屋为六盘水市盘县洒基镇长箐煤矿收取购煤预付款进行担保，在抵押合同中，明确约定了抵押房屋为抵押物清单中载明的房屋，并办理了抵押登记。后六盘水市盘县洒基镇长箐煤矿合并到被告贵州吉龙投资有限公司，煤矿名称变更为贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿（简称长箐煤矿）。2018年1月1日，原告恒福公司与长箐煤矿、第三盘江电投公司签订原煤采购延期合同（该合同内容与原煤采购合同基本一致），原告继续用前述房屋进行担保。2018年4月12日，原告恒福公司与长箐煤矿签订《关于原煤采购延期合同的补充协议》，约定：1.《原煤采购延期合同》签订之日起至2018年5月15日内，长箐煤矿需向天能公司（即盘江电投公司）运完足额预付款余额的相应价款原煤，并与天能公司结算完毕，会同天能公司解除恒福公司被抵押的全部商品房，如长箐煤矿如期履约，恒福公司已经造成的损失，恒福公司可以不予追究；2.若长箐煤矿未能履行前述约定，天能公司不予解除恒福公司所抵押的商品房，长箐煤矿需向恒福公司支付违约金人民币100万元；3.长箐煤矿违约后，将从2018年5月15日起，长箐煤矿按抵押商品房价值7500万元作为基数，以月利率2%向恒福公司承担损失（计每月赔偿损失150万元），计算至解除抵押之日止；4.长箐煤矿违约后的两个月内，如长箐煤矿继续违约，恒福公司有权向盘州市人民法院起诉长箐煤矿，要求长箐煤矿限期完成解除恒福公司被抵押的房源。2019年10月29日，第三人盘江电投公司向六盘水市中级人民法院提起诉讼，要求长箐煤矿返还预付购煤款本金813.286万元等诉请，六盘水市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）黔02民初123号民事判决书，判决书主文第二项，判决由长箐煤矿返还盘江电投公司购煤款813.286万元并支付相应的资金占用费，如长箐煤矿管理的财产不足以支付，由吉龙公司承担；第四项判决第三人盘江电投公司对原告用于抵押的房产享有优先受偿权，2020年3月13日，六盘水市中级人民法院出具证明书，证明（2019）黔02民初123号民事判决发生法律效力。一审法院认为，1.《关于原煤采购延期合同的补充协议》是否有效，2.原告主张的损失及违约金是否应当支持，3.原告请求解除被抵押房源的诉请是否应当支持。《关于原煤采购延期合同的补充协议》的效力问题。原告恒福公司与被告长箐煤矿签订的《关于原煤采购延期合同的补充协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但原告与被告长箐煤矿所签订的协议第四条的约定违反了《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，担保物权的消灭须以主债权消灭为前提，故该约定属于无效约定，该约定对双方自始没有约束力，但该协议第四条的约定无效并不影响协议其他部分的效力，其他部分的效力仍然对双方具有约束力。关于原告主张的违约金及损失。原告恒福公司与被告长箐煤矿签订的协议第二条、第三条分别约定了违约金的数额和违约后的损失计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，违约金过高的可以请求适当予以减少，低于损失的可以要求予以增加。因此，原告在本案中既主张了违约金，又主张了违约损失，属于重复主张，鉴于原告主张的违约损失数额远大于违约金的数额，故对原告主张的违约损失2850万元，本院予以支持，对于原告主张的违约金100万元，不予支持，从2020年4月15日起至抵押的商品房被拍卖或解除抵押之日止的损失，可以双方约定的被抵押商品房价值7500万元作为基数，按月利率2%计算。前述损失，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，首先由长箐煤矿在其管理的财产范围内承担责任，长箐煤矿的财产不足以支付前述债务，由吉龙公司承担。原告被抵押的房源是否应解除问题。原告恒福公司与被告长箐煤矿签订的《关于原煤采购延期合同的补充协议》第四条约定的解除抵押房屋的条款无效，原告主张要求解除被抵押的房产的诉请不予支持，如原告的房产被依法拍卖，原告可依法向被告长箐煤矿进行追偿。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州恒福房地产开发有限公司违约损失2850万元，从2020年4月15日起至抵押房源被拍卖或解除抵押之日止，按每月150万元计算支付违约损失，如被告贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿管理的财产不足以支付，由贵州吉龙投资有限公司承担；二、驳回原告贵州恒福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费94650元，由被告贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿、贵州吉龙投资有限公司负担92150元，原告贵州恒福房地产开发有限公司负担2500元。本院二审期间，上诉人长箐煤矿围绕上诉请求依法提交了以下证据。第一组证据：合作协议，证明：2015年2月9日长箐煤矿与恒福公司签订合作借款协议的约定以长箐煤矿作为借款主体，恒福公司以房屋抵押的形式共同向天能公司借款六千万元，恒福公司用款三千万元的事实。被上诉人质证意见：该组证据的三性无异议，但是达不到上诉人的证明目的，该份协议实际上由上诉人向天能公司借款6000万元再将其中的3000万元转借给被上诉人使用，并不是被上诉人与上诉人共同向天能公司借款并且被上诉人转借使用的三千万元本金及利息已经清偿完毕。第二组证据：原煤采购合同，证明：2015年2月9日长箐煤矿、天能公司、恒福公司签订合同，天能公司向长箐煤矿借款6000万元，利息为月利息1.755%，并由恒福公司提供房产作为抵押的事实。被上诉人质证意见：对该组证据三性无异议，该份证据的真实性、合法性以及所能证明的事实已经（2019）黔02民初123号民事判决书中予以认定。第三组证据：预付煤矿代偿协议TNYL(2017)010BC02，证明：天能公司陆续解除恒福公司抵押房产，以便恒福公司销售用于偿还借款，截止2018年1月155套房屋解除抵押的事实。155套未解除的房源在长箐煤矿与恒福公司2018年4月签署的补充协议已有明确的表述，所以恒福公司称未实际履行与实际事实完全不符。被上诉人质证意见：对该组证据的三性无异议，达不到上诉人的证明目的。第四组证据：《抵押合同》，证明2015年2月11日恒福公司与天能公司签订《抵押合同》就抵押物、担保债权、抵押登记等进行了约定的事实。被上诉人质证意见：对该组证据三性无异议，第五组证据：贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初123号民事判决书，证明：1.截止2017年底长箐煤矿及恒福公司仅余813.286万元本金资金占用费未偿还。2.2018年12月15日长箐煤矿、恒福公司共同向天能公司发出确认函，此份确认函明确载明恒福公司自愿为尚欠付天能公司的本金813.286万元及资金占用费承担担保责任的事实。被上诉人质证意见：对该份证据的三性没有异议，但是达不到上诉人的证明目的，该份判决的结果并不是判决由被上诉人直接承担向第三人支付款项的责任，而是判决第三人对被上诉用于抵押房产拍卖、变卖、折价的价款享有优先受偿权，由此可以看出被上诉人所承担的责任是用房产提供担保的责任并不是直接付款的责任。第六组证据：编号PDTN2020Y037《预付煤款代偿协议》，证明：1.长箐煤矿、天能公司、恒福公司确认剩余155套抵押房产价值为3825.8万元；2.恒福公司自愿替长箐煤矿代偿以下本金813.286万元以及产生的利息371.1万元；3.天能公司解除剩余155套剩余房产供房开公司销售，销售款用于偿还上述本金及利息的事实。被上诉人质证意见：对该份证据的三性无异议，该份证据实际上是对于2019黔02民初123号民事判决书生效后所达成的和解协议，该份协议内容并未对上诉人与被上诉人补充协议内容进行变更，并且在该协议第四条明确了若乙方、丙方未在有限期限内偿还甲方的预付煤矿及资金占用费甲方有权单方面解除协议并按照123号民事判决书执行，故该份证据并不能免除上诉人应向被上诉人承担的违约责任。第七组证据：《贵州省不动产登记查询结果》及查询情况说明，证明：恒福公司土地使用权被抵押的事实且抵押权未注销导致涉案155套房屋不能解除抵押的事实，同时进一步说明在2020年1月13日代偿协议签订后三方共同到不动产中心申请解除155套房屋的抵押，但因房屋除土地使用权抵押外还存在被司法查封的情况导致房屋抵押解除不能。被上诉人质证意见：对该份的真实性合法性无异议，关联性不予认可，达不到上诉人的证明目的。从本案的证据来看原抵押的房屋为495套，在履行合同的过程中解除仅剩155套，不可能存在上诉人所述因土地使用权存在抵押导致房屋无法解除抵押的情况且该份证据内容也未体现司法查封的情形。一审第三人对上诉人提供的以上1—6组证据没有意见，对第七组证据的质证意见：天能公司与2020年3月份已按三方的约定解除了55套房屋，现在抵押房屋还剩100套，但是截至现在天能公司未收到任何恒福房开的代偿款。本院对以上证据分析认定如下：第一组证据可证明上诉人与被上诉人协商借款的过程，予以采信；第二组证据被上诉人无异议，予以采信；第三组证据因上诉人不能证明自身已履行偿付款项使抵押物得能够得到解除，不予采信；第四组证据因被上诉人无异议，予以采信；第五组证据可证明债权债务的履行情况，予以采信；第六组证据的内容为上诉人与被上诉人对如何对第三人履行义务，但对于内部的责任问题未作约定，故达不到上诉人的证明目的，不予采信第七组证据因上诉人不能证明自身已履行偿付款项使抵押物得能够得到解除，达不到其证明目的，不予采信。二审经审理查明的事实除一审查明的事实予以确认。另查明，2020年1月13日，天能公司、恒福公司、长箐煤矿三方共同签订了《预付煤矿代偿协议》约定：截至2019年12月20日，上诉人与被上诉人共计偿还第三人预付煤款本金5186.714万元，尚欠第三人预付煤款1184.39万元（预付煤款本金813.286万元，资金占用费371.1万元）。被上诉人尚有抵押房源155套，面积19681.73平方米，评估价值3825.8万元。并协议第三人对以上抵押房屋陆续解除查封，从房屋的销售价款中提取一定数额用于偿还剩余欠款。本案的争议焦点为，一、上诉人的行为是否构成违约；二、被上诉人主张的违约金和违约损失是否予以支持，如果支持，如何计算？关于上诉人是否违约的问题。2018年4月12日，恒福公司与长箐煤矿所签订《关于原煤采购延期合同的补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效，双方当事人应按该协议的约定履行自身的义务。在履行协议的过程中，由于上诉人未能按照约定的向第三人履行款项的偿付义务，致第三人不能对剩余155套抵押房源未能解除查封，上诉人的行为已违反协议的约定，构成违约，故应当承担违约责任。关于被上诉人主张的违约金和违约损失是否支持及如何计算的问题，虽上诉人与被上诉人在2018年4月12日的《关于原煤采购延期合同的补充协议》中约定长箐煤矿违约从2018年5月15日起按抵押商品房价值7500万元作为基数，以月利率2%向恒福公司承担损失（计每月赔偿损失150万元），计算至解除抵押之日止。但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，违约金过高的可以请求适当予以减少，低于损失的可以要求予以增加。本案中，上诉人提出了不应承担违约损失，包含了违约损失计算过高的主张，故如约定的违约损失过高，本院可依法予以适当调整。本案中，被上诉人抵押的房屋仅有155套未解除查封，因此，其违约损失应以该155套房屋未解除查封导致的损失计算。在2020年1月13日天能公司、恒福公司、长箐煤矿三方共同签订了《预付煤矿代偿协议》约定被上诉人尚在抵押的房源155套，评估价值3825.8万元。因此，本案应以3825.8万元为损失计算基数，对于双方约定的以月利率2%作为损失计算比率的问题，该损失计算比率过高，综合本案案情，宜参照国家允许的民间借贷利率限度顶满计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”“前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”，第三十二条第二款“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，上诉人与被上诉人本案关于利率的约定发生在2018年4月，因此时中国人民银行尚未授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，因此应当按照中国人民银行公布的该期间一年期借款利率4.35%的4倍计算，即年利率为17.4%。因此，2018年5月15日至2020年4月15日期间，共计1.9年，产生的违约损失应为3825.8万元×1.9×17.4%=1264.80948万元，2020年4月15日之后的违约损失仍以3825.8万元为基数，按年利率17.4%计算，直至上诉人将第三人款项偿付完毕为止。因上诉人将所欠第三人预付煤款偿付完毕之后，抵押房屋解除抵押的义务并非上诉人的单方义务，故此后产被上诉人因房屋未解除抵押产生的损失，在上诉人尽到配合义务的情况下不应由上诉人负担。综上所述，贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初2495号民事判决；二、上诉人贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人贵州恒福房地产开发有限公司违约损失1264.80948万元，如上诉人贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿管理的财产不足以支付，由原审被告贵州吉龙投资有限公司承担，2020年4月15日之后的违约损失仍以3825.8万元为基数，按年利率17.4%计算，直至上诉人贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿将原审第三人贵州盘江电投天能焦化有限公司款项偿付完毕为止；三、驳回被上诉人贵州恒福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费94650元，二审案件受理费184300元，共计278050元，由贵州吉龙投资有限公司盘县洒基镇长箐煤矿负担146532元，贵州恒福房地产开发有限公司负担132768元。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年十月二十二日法官助理潘妍书记员黄鑫