河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终943号上诉人（原审被告）：袁天辉，男，1966年4月1日出生，汉族，住安阳市。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代小龙（又名代海龙），男，1964年2月2日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。原审被告：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地河南省林州市振林区桃源大道**。法定代表人：侯伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王军平，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。上诉人袁天辉因与被上诉人代小龙、原审被告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁天辉上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由代小龙承担。事实与理由：1.袁天辉与代小龙之间不存在施工合同关系，代小龙的工程量确认单是河南融广投资有限公司（以下简称融广公司）项目负责人王保平让任彪出具，袁天辉不知情，不应当支付涉案工程款，融广公司应对此承担付款责任。2.袁天辉与安阳建设集团并非违法分包关系，而是挂靠关系，安阳建设集团出借资质，存在重大过错，并从中获利，应当承担连带责任。代小龙辩称，袁天辉第一项上诉理由不能成立，一审对该部分认定正确，应当判决袁天辉和安阳建设集团共同支付代小龙工程款。安阳建设集团辩称，1.不同意将安阳建设集团变更为被上诉人，安阳建设集团本来不准备出庭，出于对法庭尊重出庭，但不能因出庭获得更不利的地位。其次，袁天辉当庭提出对诉讼主体地位进行变更已经过了上诉期，且其上诉请求没有要求安阳建设集团承担责任。2.袁天辉主张的责任划分只在交通事故和侵权案件中才有，其上诉理由第二项并未要求安阳建设集团担责。综上，袁天辉上诉状中上诉请求、事实和理由及抬头部分显示安阳建设集团是原审被告，不应当变更安阳建设集团为被上诉人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。代小龙向一审法院起诉请求：判令袁天辉、安阳建设集团给付其工程款40000元及利息（以40000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：2016年7月7日、2017年2月25日，袁天辉与安阳建设集团分别签订《鹤壁“融广春天”住宅小区建筑工程施工合同》两份，袁天辉承包鹤壁“融广春天”住宅小区14#、7#住宅楼的承建工程，约定承包方式实行全包：包工、包料、包工期。2017年6月26日，代小龙与袁天辉就14#楼的防水工程签订协议，并约定了工程单价。后代小龙又对融广春天小区7#楼的防水进行施工。代小龙施工完毕后，经双方结算，2017年11月6日，袁天辉雇佣的施工主管任彪向其出具了融广春天14#、7#楼防水施工班组结算书，载明代小龙总工程款为122417元，扣除各类已支付款项，应付代小龙剩余工程款70800元，其中并不包括防水保修金。后代小龙陆续领取工程款30800元，目前尚欠代小龙工程款40000元未付。另查明，代小龙曾用名为代海龙。安阳建设集团将融广春天小区5#、7#、14#楼的工程分包给袁天辉进行施工，双方签订有建设施工合同。一审法院认为，关于数额问题，涉案工程的施工单位为安阳建设集团，安阳建设集团将7#、14#楼的工程分包给袁天辉，袁天辉将涉案的防水工程交由代小龙进行施工。经结算，目前尚欠代小龙工程款40000元，故对该笔欠款予以支持。关于袁天辉、安阳建设集团承担责任的问题，袁天辉将涉案工程交由代小龙进行施工，双方签订有协议，且代小龙提交的结算书能够证明剩余工程款由代小龙与袁天辉之间进行结算，根据合同相对性原则，袁天辉应支付代小龙剩余工程款40000元。安阳建设集团作为涉案工程的违法转包人，就违法转包人的责任承担问题，河南省高级人民法院作出的（2019）豫民再694号民事判决书认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。上述司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任；虽规定了可将违法转包人或者分包人追加为诉讼当事人，但没有明确确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。”在该案中原告的该项请求没有得到支持。本案中，安阳建设集团虽将涉案工程分包给不具施工资质的个人，但代小龙与安阳建设集团并不存在合同关系，不应突破合同的相对性。该省高院的判决撤销了一审、二审判决，认为对外出借资质的建筑公司违法分包工程，承担连带责任缺乏法律依据。故本案安阳建设集团不应承担连带责任。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案代小龙要求的利息起算点为起诉之日即2020年7月8日，故利息应以40000元为基数，自起诉之日2020年7月8日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至袁天辉实际履行之日止。一审法院判决：一、袁天辉于判决生效后十日内给付代小龙工程款40000元及利息（以40000元为基数，自起诉之日2020年7月8日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日止）；二、驳回代小龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由袁天辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁天辉提交如下证据：1.融广公司财务人员通过邮箱发至袁天辉处的涉案工程款支付清单以及以房抵顶工程款明细表，拟证明：涉案工程款有四笔是打入袁天辉账户，其余款项均打入第三方账户，工程款没有经袁天辉的手，代小龙是融广公司让其过来施工的，融广公司将袁天辉架空直接对接代小龙并支付工程款，代小龙和袁天辉不存在合同关系。2.融广春天7#楼支付申请表1份，拟证明：王保平的身份是融广公司的负责人，袁天辉是安阳建设集团的代表。代小龙质证认为，如果袁天辉提交的证据1真实，说明袁天辉并没有被架空，与其对账过程刚好证明涉案工程承包方是袁天辉，如果袁天辉不是承包方那么就不需要与袁天辉进行对账，反而证明一审认定的事实正确，袁天辉证明目的不存在。证据2不能证明王保平的身份，不能证明与本案有关联性，该证据在2018年7月份之后，本案是在2017年，袁天辉证明目的不能成立。安阳建设集团质证认为，证据1显示的转账与其公司无关，不能证明安阳建设集团需要担责。证据2安阳建设集团未参与，与其公司无关。本院认为，袁天辉提交的证据1、2均不能证明其主张的事实，对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人袁天辉所提出的袁天辉与代小龙之间不存在施工合同关系，代小龙的工程量确认单是融广公司项目负责人王保平让任彪出具，袁天辉不知情，不应当支付涉案工程款，融广公司应对此承担付款责任的上诉理由。本案中，袁天辉与安阳建设集团签订建设工程施工合同，承接融广春天住宅小区7#、14#住宅楼工程，代小龙实际施工了7#、14#楼的防水工程。7#楼防水工程代小龙未签订施工合同，14#楼防水工程代小龙与袁天辉雇佣的施工主管任彪签订了施工合同，任彪同时为代小龙出具了融广春天小区7#、14#楼防水工程结算单，载明代小龙总工程款为122417元，扣除各类已支付款项，应付代小龙剩余工程款70800元（其中并不包括防水保修金）。资金计划表中袁天辉雇佣的人员张涛代袁天辉签字确认应付代小龙工程款70800元，已支付30800元，欠付40000元。一审法院综合全案案情和证据情况认定袁天辉与代小龙之间存在施工合同关系，应当支付涉案工程款并无不当。袁天辉主张融广公司将袁天辉架空直接对接代小龙，代小龙的工程量确认单是融广公司的王保平让任彪出具，袁天辉不知情，因涉案工程系袁天辉与安阳建设集团签订的建设工程施工合同，双方并未解除该建设工程施工合同，且任彪、张涛系袁天辉雇佣的工作人员，故袁天辉的上述主张无事实依据，不能成立。上诉人袁天辉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人袁天辉所提出的袁天辉与安阳建设集团并非违法分包关系，而是挂靠关系，安阳建设集团出借资质应当承担连带责任的上诉理由。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任，即当事人主张相对方承担连带责任的，应当有明确的法律规定或约定。本案中，代小龙与袁天辉存在施工合同关系，根据合同相对性，安阳建设集团违法转包或向袁天辉出借资质，并不当然地成为代小龙与袁天辉之间施工合同关系的合同主体，袁天辉主张安阳建设集团应承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予认定并无不当。上诉人袁天辉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人袁天辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由袁天辉负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十月十六日书记员  张立平