安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终441号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄辉，男，1966年5月18日出生，汉族，大专文化，中共党员，颍上县迪沟镇财政所原财务会计，颍上县迪沟旅游发展有限公司原会计，住安徽省颍上县。因涉嫌职务侵占罪，于2019年10月24日被颍上县公安局刑事拘留，同年11月15日因涉嫌犯贪污罪被颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。同年11月17日，颍上县公安局以黄辉涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，移送颍上县监察委员会立案调查，颍上县监察委于同年12月13日立案调查。现羁押于颍上县看守所。 辩护人郭响峰、孙权，安徽蓝邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范军，男，1966年3月6日出生，汉族，初中文化，中共党员，颍上县安迪米业有限责任公司法人代表，住安徽省颍上县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年10月26日被颍上县公安局指定居所监视居住，同年11月7日被颍上县公安局刑事拘留，同年11月15日因涉嫌犯贪污罪被颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕，同年11月18日被该局取保候审并释放。同年11月17日，颍上县公安局以范军涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，移送颍上县监察委员会立案调查，颍上县监察委于同年12月13日立案调查。2020年4月28日被颍上县人民法院取保候审。现在家。 辩护人李强、刘东升，安徽仲天律师事务所律师。 安徽省颍上县人民法院审理安徽省颍上县人民检察院指控原审被告人黄辉犯贪污罪、挪用公款罪，范军犯挪用公款罪一案，于2020年7月13日作出（2020）皖1226刑初144号刑事判决。宣判后，二人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察员的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、挪用公款罪 安徽省颍上县迪沟旅游发展有限责任公司（以下简称旅游公司）成立于2006年4月18日，是由颍上县迪沟镇人民政府出资三千万元注册成立的镇管企业。黄辉系颍上县迪沟镇财政所财务会计，2006年至2016年底任旅游公司财务会计。2010年初，黄辉和范军商议在颍上县迪沟镇合伙投资建设米厂，因资金不足，二人计议，挪用黄辉保管的旅游公司的公款。2010年6月13日至9月16日，黄辉从其保管的公款中共挪用29.98万元用于米厂建设。2010年10月初，米厂开始收购稻谷并投入生产，因缺少资金，黄辉和范军商议继续挪用公款，2010年10月至2011年3月，黄辉共计挪用90万元用于收购稻谷。案发前，二人归还30万元；案发后，范军退缴赃款80万元。 原判认定上述事实的证据如下： 1、书证： （1）受案登记表、立案决定书，证明2019年10月24日12时许，黄辉到颍上县公安局迪沟派出所投案称，其在颍上县财政局迪沟财政所工作时挪用了公款。经该所工作人员对黄辉讯问，黄辉供认，其于2010年至2011年在颍上县财政局迪沟财政所任职时，将迪沟镇人民政府拨给旅游公司的资金85万元挪用，该局于当日立案侦查。 （2）移送案件通知书，证明颍上县公安局于2019年11月17日将本案移送颍上县纪律监察委员会管辖。 （3）立案决定书，证明颍上县监察委员会于2019年12月13日对黄辉、范军涉嫌挪用公款、贪污一案立案调查。 （4）户籍证明，证明黄辉出生于1966年5月18日，范军出生于1966年3月6日，作案时均已达到完全刑事责任年龄。 （5）前科情况查询证明，证明黄辉、范军均无前科。 （6）到案经过，证明黄辉于2019年10月24日到颍上县公安局迪沟派出所投案；范军于2019年10月25日被颍上县公安局民警从颍上县陈桥镇安迪米业带走调查。 （7）颍上县迪沟镇人民政府证明，证明黄辉于2002年任迪沟镇财政所财务会计，2006年任旅游公司财务会计，系财政所在编人员。旅游公司成立于2006年4月18日，是由迪沟镇人民政府出资三千万元注册成立的镇管企业，出资款为公款。 （8）企业注册信息查询单，证明颍上县安迪米业有限责任公司注册于2012年10月17日，法定代表人范军，股东有范军（出资比例75%）、马晓梅（出资比例10%）、马某1（出资比例15%）。 （9）旅游公司银行账号转账明细，证明2010年5月转出15万元，2010年10月转出5万元，2010年11月转出5万元，2010年12月转出4万，2011年1月转出6万元，无对方账户明细。2010年5月分两笔转出25万元至迪沟镇传军塑料有限公司和迪沟米业有限公司账户，2011年7月连本带利归还。 （10）黄青云、黄志尚银行卡明细，证明黄志尚的尾号为7685的银行卡交易明细记载2010年5月28日转入16万元，黄青云尾号为9590的账户2010年6月28日转入21万元，8月26日转入4.5万元，之后分多笔取出。 （11）购车记账凭证，证明2011年3月31日李计平以购买车辆报账23.38万元，附单据四张，共计22.88万元，与其报账数字有出入。 （12）股权查询清单，证明黄辉持有颍上县农村商业银行股权价值3.6万元，马某1持有该行股权价值21.4万元，黄青云持有该行股权价值2.2万元。 （13）扣押决定书、扣押清单，证明范军于2019年11月7日退缴赃款80万元。 （14）调查评估意见书，证明范军基本具备社区矫正条件。 2、证人证言： （1）证人马某1的证言，证明其和黄辉结婚的时候黄辉在迪沟镇财政所上班，那个时候范军在迪沟街上开米厂做粮食生意，他俩有过接触，之后两家经常在一起吃饭，其和范军的妻子谢某1也就熟悉了。2009年的时候不少人都在做粮食生意，其和谢某1、马某2的妻子解家云一起做这个事情，一家赚了有万把块钱。之后范军就想与黄辉共同开米厂，马某2不知道什么原因没有参与，之后其家就和范军家合伙开米厂了，开始建设米厂的时候其很少参与，租地、建厂房、拉电之类的事情都是范军和黄辉操作的。米厂建好之后黄辉安排其到米厂招呼着，买稻子的钱有时是黄辉先给范军，有时候是范军直接付给卖稻人钱，有时其从范军那里拿钱支付，其没有直接从黄辉手里拿过钱。米厂是2012年左右的时候注册的，黄辉不同意写范军的名字，谢某1就跟其谈这个事情，碍着面子黄辉同意了，最后米厂法人是其和范军。其记不清楚2010年10月收稻谷具体花多少钱，有时候一天能收一、两万斤稻谷，有时就收百把几十斤，没算账其也不清楚，没钱了还欠稻贩子的钱，这些钱有的是黄辉后来支付的。钱都是黄辉筹措的，范军就拿了几万块钱，其知道是有几个老师给米厂担保借了36万元，黄辉还从私人手里借了一部分，其他的其就不清楚了，黄辉没有跟其提过挪用公款收稻谷的事。2011年4、5月份的时候黄辉是否向范军要了45万元卖米的钱，其不知道。米厂一直没有正经的算过账，其不在米厂干之后黄辉找范军算账过几次，范军不愿意，最后没办法推脱就跟黄辉讲米厂都折光了，反正就是不算账。黄辉也跟其讲过范军不跟他算账是想吃他的头，大家都别想活之类的话。 （2）证人谢某1的证言，证明其丈夫是范军，黄辉在迪沟镇里面上班，2009年的时候,范军和黄辉的老婆马某1、当时迪沟镇信用社的马某2老婆谢家云三个人合伙收稻，赚了一点钱。之后黄辉和他老婆找范军，想开米厂，当时谢家云也想着合伙干米厂，但是不知道怎么回事，就黄辉跟范军两个人合伙干的，后来他们在陈桥镇××路东边××了一家安迪米厂。因为是黄辉和范军合伙的生意，范军也不让其过问。他们合伙干了二、三年，米厂就范军自己干了，其儿子和媳妇都在米厂帮忙，黄辉投资到米厂的钱怎么来的其不知道。 （3）证人彭某1的证言，证明其在颍上县迪沟镇杨庄村开办了颍上县迪沟米业有限责任公司，其认识黄辉及范军，但没有什么关系。2010年左右，黄辉和范军合作在颍上县陈桥镇××路东侧建了安迪米厂，其听说他们各占50%的股份。建米厂时他们各拿多少钱其不知道，其估计黄辉拿的多些，黄辉投资的钱从那弄的其不清楚。 （4）证人马某2的证言，证明黄辉是迪沟镇财政所的工作人员，范军老家是六十铺镇的，现在在陈桥镇经营名为安迪米业的米厂，其和黄辉熟悉一点，与范军只是认识没有深交。2010年左右，范军和黄辉在颍上县陈桥镇南陈村部位置建了一家米厂，他俩的股份是如何分配的其不清楚，黄辉投入了多少资金其不知道，反正投的不少。黄辉问其家属借过钱，借了22万，其和黄辉关系不错就借给他了，当时黄辉也没有说他借钱干啥。2019年5月份左右黄辉才将借其家属的钱还给其，没有提到行息的事情，黄辉将他在位于迪沟镇××大道南侧的房屋卖掉了才还的钱。其听说过黄辉挪用公款的事情，具体挪用了多少公款其不清楚，听说黄辉挪用的公款大部分资金都用于他与范军的米厂了。 （5）证人姜某的证言，证明其是颍上县迪沟镇统计站站长，其认识黄辉和范军。2012年10月份左右，黄辉和马某1让其帮他借钱，说是米厂缺少流动资金。其联系其妹妹从她那里帮黄辉借了10万元钱。拿到钱之后黄辉打的欠条，之后二人拿着钱到了安迪米业，范军又在欠条上签的字。欠条上写的是月利息一分五，但是他俩一直没有给利息以及本金。2011年左右，黄辉和范军合伙在陈桥镇××路东侧建了一个安迪米业，其听说投资有一、二百万元，具体多少不清楚。黄辉从迪沟镇旅游公司挪用资金的事情其不知道。范军是否知情其也不清楚，黄辉的钱是哪来的只有他俩清楚，毕竟是生意上的合作伙伴。 （6）证人李某的证言，证明2011年左右，迪沟镇领导安排其和黄辉去合肥购买了一辆北京现代ｉｘ35轿车，黄辉付的钱并办理的相关手续。报账的时候其在具办人上签的字，领导签好之后其交给了张怀志，不知道黄辉有没有找张怀志要购车的报销款。根据调取的报账凭证，车辆入户花费报账19556元，购车花费22.88万元。实际报账23.38万元系工作疏忽，会计没有仔细核对。 （7）证人侯某的证言，证明其2001年至2012年10月任迪沟镇财政所所长，负责财政所的全面工作。迪沟镇拆迁安置的账主要是其管理，现金账由张怀志管理。其担任财政所长期间，财政所因为协调税收花过相关费用，具体时间记不清了，其记得协调过三、四次。2011年左右，镇政府购买过一辆北京现代ＳＵＶ轿车。今年黄辉出事以后，迪沟镇财政所会计张怀志联系其问过这辆车的报账情况，当时根据镇里安排，李某和黄辉一起去合肥购车，因为他俩没有讲清楚，导致黄辉在旅游公司账目上记录李某欠款20万元，李某认为车辆的钱都是黄辉负责的，他们之间说不清。找这辆车的购买发票，发现是在镇拆迁安置账上报的账，具办人是李某，但是因为会计张怀志记录不详细，目前看不到资金去向如何，不清楚这笔资金是冲账了还是张怀志支付给李某了。 （8）证人蔡某的证言，证明2010年安迪米厂刚刚进行投产时（具体月份因为时间太久，其记不清了），其卖给安迪米厂四车稻谷，当时黄辉没有给其结账，其多次催要后，2010年10月底，黄辉给其结了其的稻谷款大约8万元，后来，其又陆陆续续卖给安迪米厂稻谷，在2010年12月底，黄辉给了其10多万元钱（时间太久，其记不清了），2011年至今其就不卖稻谷给安迪米厂了。黄辉结给其的稻谷款，其不知道款项的来源。李连国、孙某1、候某、王辉、黄某1他们几个都卖过稻谷给安迪米厂。 （9）证人王某1的证言，证明2010年10月至2011年3月，其卖给安迪米厂六次稻谷价值30万元左右，不知道他们钱的来源。 （10）证人黄某1的证言，证明2010年黄辉和范军合伙经营的安迪米厂刚建成时，其卖过稻谷给安迪米厂，黄辉和范军合伙经营的安迪米厂大部分钱都是黄辉出的。 （11）证人孙某1的证言，证明2010年前后，其卖过稻谷给安迪米业，刚开始的时候，范军负责验稻谷开条子，其拿着条子找黄辉拿钱。过了二、三年，其听范军讲黄辉不干了。 （12）证人候某的证言，证明2010年左右，范军和黄辉合伙开办了安迪米厂，其卖给安迪米业20多万元的稻谷，米厂把钱都结清了，其不知道钱的来源。 3、被告人的供述与辩解： （1）黄辉的供述与辩解，证明2006年，旅游公司成立后，其担任公司的会计，2010年时，其和朋友范军合伙建米厂，在建厂和经营期间，其没有钱了，先后多次从其保管的银行账户上支取旅游公司的公款用于公司的建厂和经营。 其挪用的公款都是从其保管的现金中或者保管现金的个人账户、存折中支取的，其从旅游公司的银行账户上的转账都是有凭证或发票一一对应的，从旅游公司账户上支取的现金都记录在了现金账上，所以从旅游公司的账户上看不出其挪用公款的明显痕迹。2010年5、6月份左右，其的私人钱款用完后，其从其保存在私人银行账户或者存折上的公款提取4万或者5万元用于建设米厂，从那之后，其和其妻子用于保管公款现金的银行账户中就没有私人的钱了，都是公款。 2010年7、8月份，其和范军建米厂需要资金，按照之前其和范军的约定，建厂时，其和他每人兑50万元，其投入了几十万元后，范军因没有钱一直没有拿出资金，一天晚上，其到他家找他和他商量钱的事情，他说他的50万元贷款没有下来，让其从其保管的生态园门票收入等公款中使用，等钱回笼了，再把钱填上。按照他说的方法，第二天，其到迪沟镇信用社（颍上农商行迪沟支行）去支钱，其支取后就交给范军了，跟他说让他赶紧想办法筹钱，这笔钱是从其保管的生态园的钱中取的，范军说知道了。又过了一段时间，因为建厂和买机器很费钱，钱不够了，其又去找范军商量钱的事情，范军跟其说他没钱，让其自己再想想办法，其又拿着其儿子黄志尚的存折和身份证去信用社支取了8万元，当天晚上其就把钱送给了范军，并催他赶紧想办法，不能总让其一个人筹钱，其这是拿公款应急用的，得赶紧把钱凑上把公款填上，他说知道了，他正在想办法。这次过后没几天，范军就跟其说钱已经用完了，让其再想想办法，其实在没有办法，又去镇信用社从保管在其儿子黄志尚存折上的公款中取了1万元，又过了3至5天，因为范军的催要，其把黄志尚存折中剩余的2万元取了出来，其就把这两次取的3万元送给范军了。估计是2010年9月份，范军又向其要钱，其就到镇信用社取了4万元给范军送过去了。从2010年6月至2010年9月，其共从其保管的公款中取了5次共计199900元。其挪用公款是其与范军合计过之后才开始的，之后就一发不可收拾。 其记得2010年5月份其用其儿子黄志尚和女儿黄青云的身份证在迪沟镇信用社办的银行账户一直由其保管使用到其不再担任旅游公司会计，这两个账户总共存了40多万，这些钱除10多万元被用于因公开支外，其他29.98万元公款都被其用在建设米厂和米厂的经营上了。 2010年10月份之后是收稻谷高峰期，又没有钱，收了一部分稻谷后，稻贩子有时找到其跟其要钱，其也没有钱。有一天，其在米厂跟范军商量，想让范军筹钱，问他能不能想想办法，他说能想的办法都想了，也找不到钱，他跟其说，你看看能不能从你保管的生态园的钱再用一下，等这些稻机成米卖出去再还上。其虽然也有这想法，但还是跟他说，之前从公家用的钱都没有还上呢，他说，知道之前的没还上，但这会儿有希望了，马上稻谷一旦机成米，资金很快就回笼了，其认为他说的也有道理，所以从2010年10月份开始，从旅游公司银行账户支取的现金其一般就不存在保管公款的个人信用社账户了，而是放在其工作的柜子里用锁锁上，无论因公因私用着都方便。01从2010年10月至2011年3月，其共从公款现金中挪用了90万元左右，在2011年1月还了20万元，2011年4、5月还了10万元左右。 （2）被告人范军的供述与辩解，证明2010年上半年其和黄辉计划合伙经营米厂，当时约定双方各占米厂50%的股份，赚到钱后，一人一半。在米厂建设的时候，因为建厂投入比较大，黄辉找过其商议钱的事情，他跟其说，他的积蓄基本都用完了，让其拿一部分资金投入，因为当时其已经向银行贷款了，但是贷款还没有下来，其就跟黄辉说，其暂时没有什么钱，你再想想办法，毕竟你还是国家公职人员，方法比较多，黄辉说他没有什么钱了，但是旅游公司的部分现金在他这里，可以先从这里用，等你贷款下来后，要赶紧把钱还回去，其觉得既然已经开始费事建厂了，不能建着建着停那里，就同意了黄辉说的话了，其不知道黄辉从他保管的公款中用了多少钱建厂房。 米厂建设当年（也就是2010年10月份左右）就开始收购稻谷了，收购稻谷时，没有把稻谷钱全部给稻贩子，只能给他们一部分稻谷钱。当年收购稻谷的钱一部分是其的钱，一部分是黄辉的私人借来的，也有一部分是银行贷款，还有一部分是黄辉从财政所那里挪的钱。黄辉跟其说过，收购稻谷机成米，钱回笼的快，实在不行就从他保管的旅游公司的钱中使用一部分，其没有反对。具体用了多少钱其不清楚，其只知道有稻贩子要钱时，没有办法，只能从黄辉保管的公款中用一部分。 2011年年初的时候，其和黄辉算账后发现米厂亏了80万元左右，黄辉很生气，从那之后黄辉就很少去米厂了，米厂大部分都是其在经营。之后黄辉就问其要钱，要还他从国家那里用的公款，在2011年3、4月份至2013年左右，具体时间其记不清了，其记得其给了黄辉45万元左右用于还公款。给黄辉45万元后，黄辉再要钱还国家的公款，但是其没有给他。其没有和黄辉彻底算过账，具体是否还欠他的钱，以及欠多少钱，其不太清楚。 2012年的时候，注册成立颍上县安迪米业有限公司，黄辉用他妻子马某1和他小姨子马晓梅的名义占50%。2016年的时候，其为了用米厂抵押贷款能够多贷点资金，私自把股份变更为其自己占75%了，变更股份的时候没有经过黄辉的同意。其认识到了自己的错误，其和黄辉经营米厂的时候，不应该使用黄辉保管的公款，即使使用了，后期其应该及时地将公款还上。 4、现场勘验笔录，证明案发后颍上县公安局对案发现场进行了勘查，中心现场位于颍上县迪沟镇××大道迪沟镇服务大厅南侧柜台的电脑桌上，对账本物证进行提取，对现场拍照固定。 二、贪污罪 1、2016年年底，黄辉接到迪沟镇领导通知，安排其将旅游公司账目移交给他人管理。为掩盖挪用公款的事实，黄辉重新做账，通过直接少记现金结余和应收账款结余的方式平账，非法占有其之前挪用公款中的89.98万元公款。 2、2011年7月20日，黄辉以“2012年农合信息登记费用”和“2012年新农合筹资任务完成100%村奖励”两项开支列表共计报销费用3.551万元，支付给铁古村等5个村共计1.088万元后，余款2.463万元被其侵吞。 3、2011年黄辉以“2010年协调税收花费”的名义，虚报冒领公款1.8万元予以侵吞。 原判认定上述事实的证据如下： 1、书证： （1）颍上县监察委调取的黄辉记账账本、账目交接单等，证明黄辉对旅游公司2009年、2010年、2011年收支的记账为2009年实际结余72万元，但在其移交给苏某的账本上上年结余记载为2万元，其采用平账的方式意图侵吞公款70万元。其在账本移交前又多次提现，未将现金19.98万元移交，共计侵吞89.98万元。2011年7月20日其以农合2012年报账经费名义报账3.551万元，支付给各村共计1.088万元，余款2.463万元被其侵吞。2011年12月30日以协调税收花费虚报1.8万元侵吞。 2、证人证言： （1）证人苏某的证言，证明2016年年底或者2017年年初的样子，迪沟镇镇长马广清安排其从旅游公司原会计黄辉的手中接过旅游公司的账目，由其负责旅游公司的账目、开支及结算。2017年初的时候，其和旅游公司的原会计黄辉就旅游公司的账目进行了交接，其记得交接的时候，黄辉告诉其旅游公司的账目现金结余有1000元左右，银行存款有18万元左右。但是他没有把2016年之前的凭证和账目本交给其，这些凭证和账目本仍由黄辉本人保管。从2017年1月份之后，其重新做了账目和凭证。根据交接的情况，形成了账目交接单，其和黄辉都在交接单上都签了字，账目是平的，他没有跟其说明其他情况。接手旅游公司的账目后未发现账目和现金结余、银行存款不相符的情况。其任旅游公司的会计期间，黄辉没有向旅游公司账目上退缴过相应的款项或者资金，也没有经其的手借过旅游公司的资金和通过其向旅游公司退过钱款。 （2）证人侯某的证言，证明从财政所调取的2011年12月15日的凭证账目中2010年协调税收花费1.8万元的开支项是不存在的，虽然其之前有过因协调税收的花费，但都通过报账的方式冲掉了，据其回忆，压根没有这笔开支。 （3）证人卢某的证言，证明迪沟镇迪西社区没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （4）证人张某的证言，证明迪沟镇迪东社区没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （5）证人黄某2的证言，证明迪沟镇颍圩村没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （6）证人武某的证言,证明迪沟镇铁古村收到过2012年收取农合款登记费用0.088万元、任务完成奖励0.2万元。 （7）证人马某3的证言，证明迪沟镇汤店村收到过2012年收取农合款的奖励0.2万元。 （3）证人汤某的证言,证明迪沟镇南王村收到过2012年收取农合款的奖励0.2万元。 （4）证人孙某2的证言，证明迪沟镇杨庄村没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （5）证人吴某的证言，证明迪沟镇三河村没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （6）证人彭某2的证言，证明迪沟镇五岔村没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （7）证人谢某2的证言,证明迪沟镇谢彭村没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （8）证人王某2的证言，证明迪沟镇卢高村没有收到过2012年收取农合款的奖励。 （9）证人高某的证言,证明迪沟镇卢高村没有收到过2012年收取农合款登记费用。 3、被告人黄辉的供述与辩解，证明2016年底的时候，镇领导安排其把旅游公司的账目移交给镇财政所的苏某。账目移交前，其粗略计算一下，当时还欠旅游公司85万元左右。为了填平这笔公款，其就把旅游公司2010年至2016年期间的账目重新做了，也就是做了假账。比如，2010年应收款结余为72万元，其重新做账的时候，其在2011年应收款栏中，上年结余直接修改为2万元，中间的70万元直接被其砍掉了，实际这70万元被其用了。这70万元的具办人在2010年已经给了其70万元的发票，按照记账规则，其应该在2010年应收账款余额上减去70万元，在现金账目上记录现金增加70万元，经费支出70万元，现金账目余额不变，但是其记账的时候，直接将具办人给其的70万元发票报账获得70万元，没有对应收账款的余额减去70万元。这70万元发票套取的70万元现金实际上被其用了。这70万元被其用于建设和经营米厂了。2016年底的时候其的现金账面上有20多万元，为了不被别人看出来其从旅游公司使用了公款，其把账目交给苏某的时候，只给了她1000多元的现金，并跟她说，账目上就这么多现金了，其这边的账目平了。苏某接到账目的移交清单以后，从2017年1月份开始重新做了旅游公司的账，其任旅游公司会计时产生的账目和凭证都没有交给她，而是其自己保管，所以一直到案发都没有人发现其欠旅游公司的公款。其做假账的目的是掩盖其没有归还给旅游公司的89.98万元公款，其不想让别人知道其从旅游公司使用89.98万元的事实。 2011年下半年，镇里领导为了尽快完成各村缴纳农合的任务，表示按照每人0.5元的标准返还部分费用至各村，同时对完成率高的村进行奖励，其根据领导的要求，制作了2012年农合信息登记费用和2012年新农合筹资任务完成100%村奖励费用报销单，并把钱报销了出来，到年底各村进行排名后，几个排名靠前的村文书到其处领取了任务完成奖励费用并签了姓名，其他村没有领，其也没有给他们，其从中弄了2.463万元用于个人开支了。 原审法院认为，被告人黄辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同范军挪用公款从事营利活动，黄辉挪用公款数额扣除其采取平账方式贪污的89.98万元，实际挪用公款30万元，范军挪用公款119.98万元，数额较大；黄辉又利用职务之便，将挪用的公款中的89.98万元采取平账的手段予以侵吞，采取虚报冒领的手段侵吞公款4.263万元，合计94.243万元，数额巨大。黄辉的行为构成挪用公款罪、贪污罪，范军的行为构成挪用公款罪，对黄辉应数罪并罚。黄辉挪用公款后，主动到公安机关投案，并如实供述挪用公款的主要犯罪事实，构成自首，对其所犯挪用公款罪，可以从轻处罚。范军在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。范军伙同黄辉多次挪用公款，且直到一审宣判前仍有部分公款没有退返，不符合缓刑适用条件，不宜对其适用缓刑。对被告人黄辉依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条的规定，对被告人范军依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决，一、被告人黄辉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金25万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金25万元；二、被告人范军犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。三、被告人黄辉、范军共同挪用的公款未退赔的9.98万元予以追缴，黄辉个人贪污的公款4.263万元予以追缴。 黄辉上诉提出，其在账目上采用简单且极易被查明的方式减少70万元应收账款，又在交接账时降低19.98万元现金存量，是为了顺利完成账目交接。其行为不符合最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的可以认定“以非法占有为目的”的法定情节，其主观上不具有非法占有公共财物的目的，其做假账的行为也没有造成所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，原判认定该89.98万元为贪污数额是错误的，请求本院改判为挪用公款。 辩护人另提出黄辉通过直接少记应收账款和现金存量的行为不属于“纪要”规定的平账行为和“以非法占有为目的”的法定情节。原判认定黄辉侵吞2.463万元属于村集体所有，不属于公共财物，不具备贪污罪犯罪客体构成要件。原判卷宗没有黄辉移交给审计局的账目资料及审计结果等足以影响黄辉定罪量刑的关键证据，在认定构成贪污罪方面存在严重不足。黄辉主动投案自首，原判未作为从轻量刑情节系错误的。黄辉二审期间主动退赃，应当从轻处罚。原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求本院查清事实后予以改判或发回重审。 范军上诉提出，其积极主动退赃自愿认罪，经评估其具备社区矫正条件，原判量刑过重，请求本院对其适用缓刑。辩护人另提出原判认定范军构成挪用公款罪事实不清，证据不足，但是鉴于范军自愿认罪认罚并积极退赃，考虑范军系小微企业负责人，依法改判范军缓刑。 检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致，本院对一审认定的事实及证据予以确认。 本院另查明，二审期间黄辉另退出了赃款14.243万元。 针对黄辉及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院综合本案证据分析如下：2016年年底黄辉采用重新做账和直接少报现金结余的方式与他人实现账目移交，至案发两年多的时间里没有归还相应款项，其行为应认定为构成贪污罪。如实供述自己的罪行，不仅要求行为人如实供述客观行为，还要如实供述其犯罪时的主观心态。黄辉否认其具有非法占有的目的，不能认定为构成自首。中华人民共和国刑法规定劳动群众集体所有的财产属于公共财产。综上，黄辉的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予支持。但鉴于二审期间黄辉另退出赃款14.243万元，可对其从轻，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。 针对范军及其辩护人的上诉理由，辩护意见，本院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，检察员维持原判意见正确，但鉴于黄辉、范军二人已退出了本案全部赃款，经社区调查评估，范军具备社区矫正条件，可对范军适用缓刑，相关上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人黄辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同范军挪用公款从事营利活动，黄辉挪用公款数额扣除其采取平账方式贪污的89.98万元，实际挪用公款30万元，范军挪用公款119.98万元，数额较大，二人行为均构成挪用公款罪；黄辉利用职务之便，将挪用的公款中的89.98万元采取平账的方式予以侵吞，又采取虚报冒领的手段侵吞公款4.263万元，合计94.243万元，数额巨大，其行为又构成贪污罪，并数罪并罚。黄辉挪用公款后，主动到公安机关投案，并如实供述挪用公款的主要犯罪事实，对挪用公款罪构成自首，可以从轻处罚。范军在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。鉴于二人已退出本案全部赃款，可从轻处罚。据此，对上诉人黄辉依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第九十三条第一款、第二款、第九十四条。和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条的规定，对上诉人范军依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第一项、第二项、第三项、第四项、第二款、第三款、第七十三条第一款、第二款、第三款。和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226刑初144号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）黄辉犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币25万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2024年10月23日止；罚金限本判决生效之日起五日内缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）范军犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日其计算。） 本判决为终审判决。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年十月十九日 法官助理孙庆堂 书记员白育 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚