四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1629号 上诉人（原审原告）：黄泽和，男，汉族，1967年11月27日出生，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：丁建，四川时代永嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚玉斌，四川时代永嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川绿叶制药股份有限公司，住所地泸州市龙马潭区鱼塘镇望江路二段****，统一社会信用代码91510500723205632X。 法定代表人：刘殿波。 委托诉讼代理人：穆佳，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李祖义，女，汉族，1981年9月15日生，住四川省泸州市江阳区，该公司员工。 上诉人黄泽和因与被上诉人四川绿叶制药股份有限公司（以下简称：“绿叶公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄泽和及其委托诉讼代理人姚玉斌、被上诉人绿叶公司的委托诉讼代理人穆佳、李祖义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄泽和上诉请求：1、请求二审法院撤销原一审判决，依法改判；2、请求判令被上诉人赔偿2019年4月22日至2020年3月22日共11个月社会保险损失和按失业保险金标准对上诉人进行赔偿；3、请求判令被上诉人向上诉人支付未签劳动合同期间的双倍工资共计52800元，支付单方面解除劳动合同的经济补偿金一个月工资4800元；4、本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由，1、一审法院认定“黄泽和的工作由主厨赵锡清直接安排和管理，工资由赵锡清以微信转账的方式进行支付,被告食堂是承包给他人自主经营管理”这一认识是错误的，上诉人去应聘的时候，是被上诉人的李祖义经理和余志高科长面试的，工作之前并不认识第三人赵锡清。上诉人作为普通工人，不能要求具有特别专业的法律问题去问哪个才是用工主体；食堂承包协议是被上诉人与第三人赵锡清所签，上诉人并不知情。且根据承包协议内容，应当认定赵锡清与被上诉人之间是上下级的管理关系；2、一审判决认定“本案被告没有对原告的工作任务和工作时间进行安排，双方不具备人身隶属性；被告没有支付原告的劳动报酬，双方不具备经济隶属性。被告的食堂由案外人赵锡清直接管理、经营，并负责支付相关费用，原告在被告食堂工作期间只接受赵锡清的指挥和管理，并由赵锡清支付工资及最终解雇”是错误的。上诉人与被上诉人具有人身隶属性，经济隶属性，最终也是被上诉人解聘的。 被上诉人绿叶公司辩称，1、上诉人与被上诉人不存在劳动法规范上的管理与被管理关系，不存在劳动法规范上的工资发放及其他任何经济隶属关系；2、按照《食品安全法》等规定，餐饮服务从业人员不论归属，均应服从食品安全管理，被上诉人取得健康证并公示，不涉及任何的劳动法律规范上的具有人身属性的劳动管理。 黄泽和向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告2019年4月22日至2020年3月22日共11个月社会保险损失和按失业保险金标准进行赔偿；2、请求判令被告向原告支付原告未签劳动合同期间的双倍工资52800元，支付被告单方面解除劳动合同的经济补偿金1个月工资4800元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告黄泽和于2019年4月22日至2020年3月22日在被告绿叶公司食堂从事早餐制作工作。期间，黄泽和的工作由主厨赵锡清直接安排和管理，工资由赵锡清以微信转账的方式进行支付。后因原告黄泽和认为该食堂主厨赵锡清给其增加了工作量，不愿接受安排，被告食堂主厨赵锡清要求其辞工离职。 另查明，被告食堂从2016年4月19日起就开始承包给他人自主经营管理。2019年3月28日，以被告绿叶公司为甲方、案外人赵锡清为乙方，签订了《食堂承包合同》，该合同第三条第1款约定“食堂经营性质为承包制，乙方自主经营管理，但是乙方菜品用量及价格需报甲方核准后方可出售。”2019年7月1日，以被告绿叶公司为甲方、案外人赵锡清为乙方，签订了《食堂承包合同补充协议书》，该协议书第三条约定“乙方负责食堂经营管理，人员招聘、解聘及薪酬待遇调整。” 原告黄泽和于2020年4月1日向泸州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求绿叶公司支付其在食堂工作期间的双倍工资。泸州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出泸市劳人仲案〔2020〕40号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人黄泽和的仲裁请求。 一审法院认为，本案争议的焦点是：原、被告之间是否形成事实劳动关系。本案中，原、被告均没有提交签订的书面劳动合同。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上说明，劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。双方当事人之间应具有劳动法规范的隶属关系，包括人身、经济、组织上的隶属性。本案被告绿叶公司没有对原告黄泽和的工作任务和工作时间进行安排，双方不具备人身隶属性；被告绿叶公司没有支付原告黄泽和劳动报酬，双方不具备经济隶属性。被告的食堂由案外人赵锡清直接管理、经营，并负责支付相关费用，原告黄泽和在被告食堂工作期间只接受赵锡清的指挥和管理，并由赵锡清支付工资及最终解雇。故，原、被告之间不具备劳动关系建立的要件。原告要求被告支付经济补偿金、失业保险费、养老保险费、医疗保险费等损失，其法律关系属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围，适用于与用人单位形成劳动关系的劳动者。因本案原、被告之间不形成劳动关系，故原告的诉讼主张，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条；《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告黄泽和的诉讼请求。 案件受理费10元，一审法院免收。 二审中，上诉人黄泽和向本院提交了一份视频资料，以证明开除是被上诉人的决定，而非案外人赵锡清。被上诉人质证认为，首先，真实性上诉人提交的视频资料是看不到相关说话人的正面肖像；其次，上诉人和该第三人之间的交谈内容是上诉人与本案案外人之间所发表的意见，与被上诉人无关，视频上的这个人发表的意见没有任何直接的证据。即使这份证据被采用，也只能作为间接证据，无法达到证明目的，因为视频里的第三人想怎么说就怎么说。根据我国证据法相关规定，证人应当出庭作证。对上诉人提交的这份证据的三性，被上诉人均不认可。该视频资料，经本院主持，经案外人赵锡清看后，认可视频中的人系其本人，同时认为，之所以对上诉人说涨工资是单位决定，是因为不想给黄泽和解释那么多，不想啰嗦，所以往单位推。对于该证据，本院认定其真实性，但该证据并不能达到上诉人的证明目的。 二审中本院依法对证人吕某进行了询问，吕某证实，上诉人不认识赵锡清，是其本人带黄泽和去应聘的，并且和被上诉人单位的余科长、李经理谈好工资是第一个月4500元，第二个月5000元，第三个月5500元。最后赵锡清给其每个月开的工资是5000元，给黄泽和开的工资是4800元。上诉人黄泽和对吕某的陈述无异议。同时，吕某提交了其本人与赵锡清之间签订的《劳务协议书》，证实在黄泽和的事情发生后，食堂的承包人赵锡清已经与食堂的相关工作人员签订了劳务协议。对此，黄泽和认为，这是他走之后的事情，与本案无关。本院认为，吕某的证词和提供的劳务协议书均客观真实，本院予以采纳。 对一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人是否系劳动关系。对此，根据一审期间已经提交的证据和二审已经查明的事实，本院认定双方不是劳动关系。黄泽和应当是与案外人赵锡清之间是劳务关系。根据吕某的证词，可以证明虽然上诉人最早是与公司相关人员协商待遇，但最终的决定权在承包人赵锡清处。上诉人黄泽和对于吕某的证词亦无异议。上诉人主张赵锡清与被上诉人之间系上下级的管理关系的主张，没有相应依据支撑。承包合同的补充合同载明的“甲方每月按以下标准支付乙方早餐工作人员工资”，系合同中对计算承包费包括哪些部分组成及各组成部分计算方法的约定，并非被上诉人直接向上诉人支付工资。事实上，上诉人及吕某的工资均是由赵锡清按月支付。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 蓝 军 审判员 李 野 审判员 陈 靖 二〇二〇年十月二十一日 书记员 潘春艳