河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3470号上诉人（原审原告）：洛阳市洛龙区方远建材租赁站，住所地：洛阳市洛龙区关林钢材市场。经营者：杨聚强，男，汉族，1971年2月6日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张培，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李留义，郑州市管城区曹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洛阳申安建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市伊滨区新源路**商会大厦**。法定代表人：刘闰巧，系公司经理。委托诉讼代理人：刘广全，上海段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海磊昆建筑劳务有限公司，住，住所地：上海市崇明县庙镇合作公路****/div>法定代表人：敬小燕，系公司经理。原审被告：敬小燕，女，汉族，1978年1月18日生，住四川省射洪县。原审被告：杜甫平，男，汉族，1967年10月22日生，住重庆市潼南县。上诉人洛阳市洛龙区方远建材租赁站（以下简称方远建材）因与被上诉人洛阳申安建筑安装工程有限公司（以下简称申安建筑）、上海磊昆建筑劳务有限公司（以下简称上海磊昆），原审被告敬小燕、杜甫平租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了询问。上诉人方远建材的委托诉讼代理人张培、李留义，被上诉人申安建筑的李广全到庭参加询问，被上诉人上海磊昆、原审被告敬小燕及杜甫平经本院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方远建材上诉请求：1、请求维持原判第三项、第四项；2、请求撤销原判第一项，依法改判为申安建筑和上海磊昆支付2016年4月10日前的租金2548331.33元，并按合同约定租金标准支付未退物资自2016年4月11日起至实际退还之日止的租金；3、请求撤销原判第二项，依法改判为申安建筑和上海磊昆按每月应付租金的日千分之二支付；4、请求撤销原判第五项，依法改判为申安建筑对本案承担全部连带清偿责任；5、本案一、二审诉讼费用应由申安建筑和上海磊昆承担。事实与理由：1、2013年1月22日，方远建材在第一次起诉时，及时、充分、积极地采取诉讼措施以期减少损失，并未怠于行使权利。案件的后续发展不是方远建材的过错，方远建材积极维护自身权利，积极止损，方远建材亦是整个案件的利益受损最大方，一审判决内容严重损害其合法权益；2、根据租赁合同第3条，上海磊昆作为承租人负有退还租赁物资的义务，造成的损失应由其承担。合同第5条，合同约定的租赁期满，根据《合同法》第二百三十六条规定，此时租赁期限变成不定期，原租赁合同继续有效。上海磊昆未退还的租赁物资的租金应继续计算至实际返还之日止；3、方远建材有理由相信申安建筑洛宁项目部对外提供担保取得了申安建筑的授权。申安建筑存在明显过错，因其过错而给方远建材造成的损失应由其承担全部清偿责任。一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果失当。申安建筑辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、《租赁合同》明确约定租金每月结算一次，方远建材怠于行使租金清算及终止租赁合同、收回租赁物的权利，方远租赁站对租金扩大损失存在过错，应对该部分损失自担责任；2、杜甫刚未获得申安建筑的书面授权，其无权代表申安建筑在案涉《租赁合同》上代表申安建筑签章，本案不构成表见代理，担保条款不成立，申安建筑不承担任何法律责任。上海磊昆未到庭，未作答辩。敬小燕、杜甫平均未到庭，未作陈述。方远建材向一审法院起诉请求：1、判令上海磊昆支付2016年4月10日前的租金2548331.33元，并按合同约定租金标准支付未退物资自2016年4月11日起至实际退还之日止的租金；2、判令上海磊昆退还钢管53760.9米、扣件76633个、丝杠2102根，不能退还的，按钢管每米20元、扣件每个6元、丝杠每根15元赔偿（合计1566546元）；3、判令上海磊昆按每月应付租金的日千分之二支付逾期违约金（暂计算至2016年4月10日为500000元）；4、判令申安建筑、敬小燕、杜甫平对上述3项承担连带清偿责任；5、判令上海磊昆、申安建筑、敬小燕、杜甫平承担本案全部诉讼费用。（1-3项合计4614877.33元）一审法院认定事实：2011年10月16日，方远建材与上海磊昆签订租赁合同一份，合同约定钢管租金为每天0.015元/米，扣件每天0.008元/个，顶丝每天0.05元/根，丢失赔偿价为钢管20元/米、扣件6元/个、顶丝15元/根。合同履行地为郑州××技术开发区；租金每月结算一次，承租人应于每月月底前向出租人付清当月租金，如逾期不能支付，承租人应按每日千分之二向出租方支付违约金；租赁期间为2011年10月15日至2013年5月30日，承租人如不能按期归还租赁物资，应于合同到期前十天与出租人重新签订合同；合同到期如未另立合同，视为租赁合同实际延续，并且租金调整为方远建材约定的两倍；担保单位在合同执行和延续期内，在承租人拒绝支付或者无力支付租赁费和归还物资时，代承租方履行付款和赔偿物资等连带赔偿责任，直至租赁物资归还完或租赁费结清为止。合同还对其他事项进行了约定。该合同方远建材在出租方处盖章，代表人杨聚强签名；承租方处加盖上海磊昆合同专用章，代表人杜甫刚签名，但无签署日期；担保方处盖有申安建筑洛宁项目部印章，代理人处杜甫刚签名，同样也未签署日期。方远建材认可该项目部印章及杜甫刚签名均为杜甫刚所为，签订合同时未见有申安建筑工作人员或其委托杜甫刚代理的委托手续。后方远建材陆续向洛阳龙泰大酒店工地供应租赁物资，共计钢管127090.2米，扣件118862个，顶丝4628根，出库单上分别有罗云伍、唐文娟、杜建、杜明印、毛建等人签字，方远建材称所签字人员均系上海磊昆人员和杜甫刚亲戚。截止2013年1月9日最后一批物资退还，尚有钢管51547米，扣件76633个，顶丝2102根未退还方远建材。截止2013年1月31日，租金计算为968986.78元未向方远建材付。方远建材起诉称截止2016年4月15日，按照合同标准计算，上海磊昆拖欠方远建材租金2748331.33元，方远建材认可上海磊昆支付租金200000元，剩余租金2548331.33未再支付。另查明，方远建材方代表杨聚强曾于2013年1月22日在郑州市高新技术开发区人民法院立案起诉，后因申安建筑不服管辖上诉至郑州市中级人民法院，该院于2013年5月28日以方远建材杨聚强提供的合同约定管辖有涂改为由作出裁定，撤销郑州市高新技术开发区人民法院裁定，移送至洛龙法院审理。2013年2月27日申安建筑以公司无杜甫刚职工，请公安机关查明印章真伪为由向洛阳市洛宁县公安局报案，杜甫刚于2013年3月14日被洛宁县公安局刑事拘留，2013年9月26日洛龙法院以（2013）洛龙民初字第1301-1号民事裁定书中止诉讼。2015年12月31日方远建材杨聚强撤回起诉并被准许。2016年8月19日方远建材又以相同事实和理由诉至洛龙法院。2017年8月22日河南省洛阳市中级人民法院以（2017）豫03刑终215号刑事判决书终审判决杜甫刚无罪。该刑事判决书认定有与本案相关的事实为：2011年7月4日，上海龙鹤建筑劳务有限公司变更为上海磊昆建筑劳务有限公司，杜甫刚私刻该公司公章和合同专用章，并用私刻印章于2011年9月23日与申安建筑签订承包洛宁县龙泰大酒店及住宅项目劳务合同并进行施工，并于2011年10月16日与方远建材签订租赁合同，杜甫刚为上海磊昆实际控制人，且利用私刻公章得到上海磊昆认可，故不构成伪造公司印章罪。该生效判决书还查明申安建筑与上海磊昆的基本建设工程决算编制报告于2013年2月6日作出，该报告显示申安建筑累计支付上海磊昆劳务款17725013.84元。同时查明，申安建筑洛宁项目部未经工商注册登记，系申安建筑的临时性职能部门。涉案工程项目已完工交付使用多年。再查明，洛阳荣达木业有限公司诉上海磊昆、申安建筑、敬小燕、杜甫平合同纠纷一案，洛宁县人民法院（2014）宁民初字第362号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终字1008号民事判决书已生效，该判决书认定：上海磊昆股东敬小燕、杜甫平虚假注册，并抽逃资金4000000元损害了公司债权人利益，存在明显过错，应在上海磊昆承担责任范围内承担补充赔偿责任。一审法院认为，在生效判决书认定杜甫刚私刻上海磊昆公章不构成伪造公司印章罪且得到上海磊昆认可的情况下，方远建材与上海磊昆所签租赁合同应为有效。虽然合同约定的履行地为郑州市经济技术开发区，但方远建材出租的租赁物均运送至上海磊昆所承包劳务的洛阳龙泰大酒店工地，并由上海磊昆人员接收，上海磊昆应依约支付租金，上海磊昆拒不支付租金构成违约，方远建材有权依法解除合同，要求其返还租赁物、支付拖欠的租金并承担违约金。关于申安建筑应否承担责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。申安建筑洛宁项目部系该公司施工管理的临时职能部门，未经工商登记部门注册，不具备对外签订合同的主体资格，更不能为他人提供担保；上海磊昆及杜甫刚既是与申安建筑劳务合同的相对方，又是与方远建材签订租赁合同的承租方；方远建材认可租赁合同担保方处所盖的项目部印章及杜甫刚的签名均系杜甫刚所为，没有见到申安建筑的工作人员和该公司授权杜甫刚的委托手续，且申安建筑对杜甫刚的盖章签字不予认可；同时，方远建材提供的申安建筑下发给上海磊昆的罚款通知上加盖的有申安建筑洛宁项目部的印章，也印证洛宁项目部系申安建筑的内设职能部门。显而易见，方远建材明知洛宁项目部作为申安建筑的临时职能部门不能提供担保，也明知杜甫刚不具有授权代理资格而有意为之，故担保无效，申安建筑对上海磊昆不能清偿部分的债务不承担保证责任。关于敬小燕、杜甫平责任承担问题，作为上海磊昆股东，敬小燕、杜甫平虚假注册并抽逃资金，损害了公司债权人的利益，存在明显过错，其二人应在抽逃注册资金4000000元范围内对上海磊昆承担补充赔偿责任。对方远建材所主张的债权范围。2013年1月22日方远建材第一次在郑州高新技术开发区人民法院立案起诉，所欠租金计算至2013年1月31日共计968986.78元，方远建材也明知尚有租赁物资未归还，因方远建材涂改合同约定管辖法院条款，经郑州市中级人民法院裁定将案件移送至洛龙法院处理。在审理过程中，方远建材撤诉后又重新起诉立案，租金累计计算至2016年4月15日。期间上海磊昆与申安建筑有关劳务款已作出决算编制报告，申安建筑共计支付上海磊昆劳务款17725013.84元，杜甫刚及公司相关人员也先后被公安机关采取刑事强制措施，租赁合同约定的租赁期限也已于2013年5月30日期满，涉案的工程项目也已完工并交付使用，但方远建材并未按照合同的约定行使解除合同的权利或采取措施减少其损失，其怠于行使权利对租金扩大损失存在明显过错，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，对2013年5月31日后租金扩大损失部分本院不予支持。据此认定上海磊昆所欠租金累计计算至2013年5月30日，共计1146459.68元（2013年1月31日前租金968986.78元＋2013年2月1日至5月30日租金177472.9元），扣除上海磊昆已支付的200000元，上海磊昆应支付方远建材租金946459.68元并支付违约金，违约金以946459.68元为基数，自2013年5月31日至2019年8月19日，按照同期人民银行贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至实际履行完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。上海磊昆应返还方远建材钢管51547米、扣件76633个、顶丝2102根，如不能返还，应按照钢管每米20元、扣件每个6元、顶丝每根15元予以赔偿。方远建材的其他损失不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、上海磊昆于本判决生效之日起十日内向方远建材支付租金946459.68元；二、上海磊昆于本判决生效之日起十日内向方远建材支付违约金，违约金以946459.68元为基数，从2013年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期银行贷款利率1.3倍计算；从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清之日；三、上海磊昆于本判决生效之日起十日内向方远建材返还钢管51547米、扣件76633个、顶丝2102根；如不能返还，按照合同约定钢管每米20元、扣件每个6元、顶丝每根15元赔偿方远建材；四、敬小燕、杜甫平对上述上海磊昆不能清偿部分的债务在抽逃资金4000000元范围内承担补充清偿责任；五、驳回方远建材的其他诉讼请求。本案诉讼费43719元，由上海磊昆承担23719元，由方远建材承担20000元。本院二审期间，组织双方当事人进行了举证质证。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，行为人以他人名义实施民事行为，要么有职务上的权限，要么有委托授权，要么构成表见代理，否则对他人不产生法律效力。本案中，保证行为实施人杜甫刚，首先，其非申安建筑工作人员，不构成职务代理；其次，其没有申安建筑委托授权，不构成委托代理；第三，虽然保证人处盖有申安建筑洛宁项目部专用章，但根据常识，该项目部显然属申安建筑的临时职能部门。《中华人民共和国担保法》第十条明确规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”据此，方远建材应当知道该项目不具有保证人资格，仍同意其作保，因不具备“相对人善意且无过失”这一表见代理构成要件，杜甫刚的行为也不构成表见代理，其所实施担保行为对申安建筑产生法律效力。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”结合本案，方远建材作为专业的建筑设备出租者，至少应当知道申安建筑洛宁项目部为申安建筑的职能部门。综前所述，一审判决保证行为无效，未判决申安建筑对案涉租金承担连带责任并无不当。方远建材与上海磊昆签订的《租赁合同》第5条约定：“……合同到期，承担方如未重新签订合同，又未按时归还租赁物资，视为合同延续。”根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，申安建筑对上海磊昆没有按期归还租赁物、违反仍在延续之中的租赁合同、不按时支付租金的违约行为享有是否行使解除租赁合同的选择权，其没有行使解除权并不构成权利怠于行使。纵观全案，导致租金损失扩大的根本原因是上海磊昆不按时归还租赁物的违约行为。一审判决以申安建筑怠于行使权利或采取减少损失措施为由将租金计算至2013年5月30日欠妥，应予纠正。综上，方远建材有关租金计算的上诉请求成立，应予支持，其他不成立，予以驳回。一审判决认定方远建材怠于行使权利致其损失扩大属事实认定错误，应予纠正，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2035号民事判决第三项、第四项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2035号民事判决第五项；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2035号民事判决第一项为：上海磊昆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向洛阳市洛龙区方远建材租赁站支付租金2548331.33元；四、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2035号民事判决第二项为：上海磊昆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向洛阳市洛龙区方远建材租赁站支付违约金，违约金以2548331.33元为基数，从2016年4月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期银行贷款利率130%计算；从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至付清之日；五、驳回洛阳市洛龙区方远建材租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43719元，由洛阳市洛龙区方远建材租赁站负担3719元，由上海磊昆建筑劳务有限公司负担40000元；二审案件受理费19397元，由洛阳市洛龙区方远建材租赁站负担1397元，由洛阳申安建筑安装工程有限公司负担18000元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二〇年十月十六日书记员  周 青