河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4626号上诉人（原审原告）：屈成义，男，1961年12月4日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：段荣庆，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳绿城建设有限公司，住所地南阳市信臣路聚龙居**楼**。法定代表人：刘国申，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：刘振国，河南鼎新律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文彬（实习），河南鼎新律师事务所律师。原审被告：南阳市气象局，住所地南阳市北京大道**。法定代表人：刘杰，任该局局长职务。委托诉讼代理人：赵荣晖，河南大为律师事务所律师。上诉人屈成义、南阳绿城建设有限公司（以下简称绿城公司）因与原审被告南阳市气象局建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屈成义上诉请求：改判绿城公司支付工程款437528元（不服一审金额103159元）。事实与理由：依据双方认可的事实，屈成义完成的实际工程量9857383.98元，该数额是在对准南阳市气象局让利4%后的数额。绿城公司的管理费只能按照让利后双方约定的标准扣减，否则是多扣4%。即按照绿化部分工程总额19%-4%=15%、道路部分工程总额20%-4%=16%、土建部分工程总额18%-4%=14%的标准缴纳管理费。即绿化部分造价2806249.69元按19%-4%提取管理费计款420937.45元，道路部分造价1222917.47元按20%-4%提取管理费计款195671.58元，土建部分造价5828186.92元按18%-4%提取管理费计款815946.17元，绿城公司应扣管理费总额是1432555.2元。该管理费数额在绿城公司制作的承包结算单中已经认可。现绿城公司已经支付屈成义7987300元。下欠屈成义款项为总价9857383.98元-管理费1432555.2元-已经支付7987300元=437528.78元。但一审计算的管理费按照让利前的数额计算且没有减去绿城公司已经让利的4%并判决绿城公司支付屈成义工程款334369.25元实属不妥，多扣除屈成义103159元。因此，望二审法院查明事实后依法改判绿城公司支付屈成义工程款437528元。绿城公司辩称，根据绿城公司与南阳市气象局签订的多份建设工程施工合同，绿城公司向南阳市气象局让利4%，南阳市气象局按让利后的工程决算造价向绿城公司结算工程款。根据绿城公司与屈成义签订的二份内部承包协议，绿城公司按照屈成义的工程总造价扣除管理费用及税金（第二份合同扣除税金），下余工程款支付给屈成义。屈成义内部承包一、二、三期工程，共完成工程造价985.738398万元，其中绿化部分造价2806249.69元按19%缴纳管理费，道路部分造价1222917.47元按20%缴纳管理费，土建部分造价5828186.92元按18%缴纳管理费，以上屈成义应缴纳管理费185.685056万元，绿城公司已付屈成义798.73万元。按此计算985.738398-798.73万元-185.685056万元=1.323342万元，如果不计算税金，绿城公司仅下欠屈成义1.323342万元。南阳市气象局辩称，南阳市气象局已经全面履行了合同义务，对屈成义、绿城公司均不应当承担任何民事责任。屈成义、绿城公司之间的权利义务分担纠纷，不涉及南阳市气象局的利益。绿城公司上诉请求：1．请求撤销南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1772号民事判决，改判驳回屈成义的诉讼请求；2．责令屈成义承担本案诉讼费用。事实与理由：1.2015年9月15日的《南阳市国家基准气候观测站办公楼项目内部承包协议书》客观存在，一审不予认定错误，该内部承包协议书第十一条约定（该条所在页有担保人屈成合的签字），本协议一式两份，甲方一份，乙方一份，因此乙方屈成义应该持有一份；绿城公司提供的内部承包协议书是绿城公司保存的那一份，没有加盖公章，而给屈成义的那一份加盖了公章；该协议有屈成义、担保人屈成合的签字，且屈成义在《承诺书》上签字认可，并注明工程名称为南阳市国家基准气候观测站办公楼项目工程（三期工程），因此该协议是真实存在的。2014年8月6日的内部承包协议书与2015年9月15日的内部承包协议书，时间节点不同，工程名称不同，是不同工程分别签订的内部承包协议书，2014年8月6日的内部承包协议书是一、二期工程，2015年9月15日的内部承包协议书是三期工程。屈成义一审没有到庭，从其代理人的质证意见中没有看到屈成义否认该内部承包协议书，一审不予认定没有事实根据。2．一审认定4%让利由屈成义享有，没有事实根据，根据绿城公司与南阳市气象局签订的多份建设工程施工合同，绿城公司向南阳市气象局让利4%，南阳市气象局按让利后的工程决算造价向绿城公司结算工程款。根据绿城公司与屈成义签订的二份内部承包协议，绿城公司按照屈成义的工程总造价扣除管理费用及税金（第二份合同扣除税金），下余工程款支付给屈成义。屈成义内部承包一、二、三期工程，共完成工程造价985.738398万元，其中绿化部分造价2806249.69元按19%缴纳管理费，道路部分造价1222917.47元按20%缴纳管理费，土建部分造价5828186.92元按18%缴纳管理费，以上屈成义应缴纳管理费185.685056万元，绿城公司已付屈成义798.73万元。按此计算985.738398-798.73万元-185.685056万元=1.323342万元，如果不计算税金，绿城公司仅下欠屈成义1.323342万元。3．绿城公司抗辩屈成义应承担税金34.688万元，一审不予支持，显然错误。根据2015年9月15日的内部承包协议书，屈成义应承担第三期工程造价640万元税率5.42%的税金34.688万元，绿城公司对此提出抗辩要求抵消，一审不予支持，显然错误。综上所述，请求二审法院依法支持绿城公司的上诉请求。屈成义辩称，2015年9月15日的《南阳市国家基准气候观测站办公楼项目内部承包协议书》有重大瑕疵，虽然第一页和最后一页有屈成义的签字，但是两份合同的管理费都一致，第二份合同没有骑缝印，也没有绿城公司的印章，额外承担税金是不合适的，屈成义不认同第二份合同的效力。绿城公司让利百分之四给南阳市气象局，管理费应当是扣除百分之四的让利，而不是总额。纳税是绿城公司的法定义务，绿城公司让屈成义承担税金不符合法律规定。南阳市气象局辩称，南阳市气象局已经全面履行了合同义务，对屈成义、绿城公司均不应当承担任何民事责任。屈成义、绿城公司之间的权利义务分担纠纷，不涉及南阳市气象局的利益。屈成义向一审法院起诉请求：依法判令绿城公司支付工程款437528元，南阳市气象局在欠付工程款范围内承担责任，绿城公司、南阳市气象局承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年10月15日到2014年9月20日，南阳市气象局（甲方）就位于卧龙区谢庄乡姚庄村屈家岗的国家基本气候观测站及附属项目与绿城公司（乙方）共签订七份《建筑工程施工合同》，工程范围包括：制氢室、配电室、铁艺围墙、装修工程、人影作业指挥室，值班休息室，现代农业气象实验室，炮库，篮球场，观测站道路、管网、绿化及其附属项目，框架结构，建筑面积约为（空白）平方米（以审定的竣工面积为准）。每份合同均约定签约合同价最终依实决算并优惠让利4%。屈成义提交了其于2014年8月6日与绿城公司签订的内部承包协议书，该协议书约定：“工程内部承包协议书工程名称：南阳市国家基准气候观测站建设项目甲方：南阳市绿城建筑安装有限公司乙方：屈成义……四、承包原则：本工程实行独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补。五、管理费的记取：按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用18%（含税金），道路工程乙方上缴甲方管理费用20%（含税金），甲方在业主每次拨款时扣除。甲方在业主第一次拨款时扣除本合同价的2%（百分之二）作为乙方对甲方的保证（包括不拖欠农民工工资、不拖欠原材料及各项工程产生的债务等）。在乙方提供此证明后全部返还此费用……”。该内部承包协议书首部和尾部甲方处均加盖了绿城公司合同专用章，且在骑缝处加盖绿城公司合同专用章，屈成义在该内部承包协议书上签字摁手印。绿城公司认可该内部承包协议书，但认为应当按照后于2015年9月15日新签订的内部承包协议书由屈成义承担税款。庭审中，绿城公司提交了其于2015年9月15日与屈成义另行签订的一份内部承包协议书，该协议书约定“……工程施工内容：气象观测站办公楼土建、室外道路工程及室外排水部分，水电及其它项目不在本合同承包范围内……五、管理费用的记取：按照有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用，期中土建部分为总金额的18%；室外道路及室外排水工程部分为总金额的20%，甲方在业主每次拨款时扣除……13乙方应按时足额缴纳项目产生的各项税费（包括该工程的营业税、所得税等所有税款和工程所在地各级政府规定的地方性行政收费）。否则，由此造成的经济损失由乙方负责……”，该内部承包协议书甲方绿城公司没有盖章，合同也没有在骑缝处加盖公章。屈成义不认可该2015年9月15日的内部承包协议书。位于卧龙区谢庄乡姚庄村屈家岗的国家基本气候观测站及附属项目工程已通过验收合格并交付南阳市气象局投入使用。2019年1月24日，经第三方河南华兴工程管理有限公司审计决算，涉案工程最终审定价格为12015196.25元，根据屈成义和绿城公司均认可的加盖河南华兴工程管理有限公司印章的工程费用汇总表显示，该价格为让利4%后的价格。绿城公司按照12015196.25元开具了建筑业发票，截止2019年12月26日南阳市气象局已将12015196.25元工程款全额支付给绿城公司。屈成义完成的工程量让利4%后审计决算价格为9857383.98元，绿城公司举证截止到2020年1月22日绿城公司已经支付给屈成义7987300元，其中包含2020年1月19日转给屈成义的72000元及代屈成义付给李宗峰苗木款28000元。庭审中屈成义虽然声称上述2020年1月19日转给屈成义的72000元及代屈成义付给李宗峰苗木款28000元合计10万元与工程决算款无关，与屈成义诉请的没有关联，绿城公司是用质保金和押金支付的，但屈成义提交的代理词中认可已支付款项为7987300元。庭审中屈成义提交了2019年3月3日的气象局观测站屈成义承包部分结算底稿，该底稿显示屈成义决算金额为9857383.96，其中管理费及安装费一栏显示其中：“绿化部分结算：2806249.69·（19%-4%）420937.4道路部分结算1222947.37·（20%-4%）195671.58元土建部分结算5828186.92·（18%-4%）815946.17……本次应付款合计437528.78元”。该决算书上面项目承包人处有屈成义签名摁印，公司结算代表处空白。屈成义称该决算书在绿城公司留存入账，绿城公司认为该决算书为复印件系单方行为，不予认可。但对该复印件的部分数字无异议，即仅认可决算总额9857383.96，绿化部分结算额2806249.69，管理费19%，道路部分结算额1222947.37，管理费20%，土建部分结算5828186.92，管理费18%。另，南阳绿城建筑安装有限公司于2015年9月21日变更为南阳绿城建设有限公司。一审法院认为：一、关于屈成义与绿城公司之间的内部承包协议及其效力问题。庭审中屈成义提交了2014年8月6日其与绿城公司签订的内部承包协议书，绿城公司提交了双方于2015年9月15日签订的内部承包协议书。2014年8月6日内部承包协议书双方均认可，该内部承包协议书从形式上看，加盖有绿城公司的印章及骑缝印章，而2015年9月15日内部承包协议书不仅没有在落款处盖章，更无骑缝章，且屈成义不认可。从内容上看，两份承包协议书的不同之处在管理费用的记取上，2014年8月6日内部承包协议书约定绿城公司提取的20%管理费含税金，2015年9月15日内部承包协议书关于绿城公司提取20%管理费的约定没有显示是否包含税金，但在第七条乙方职责第13项增加一条“乙方应按时足额缴纳项目部产生的各项税费”，其它条款均相同。既然双方在开始的2014年8月6日的内部承包协议书中已经明确了绿城公司提取的20%管理费中包含税金，在没有合法有效证据证实双方已就税款问题达成新的一致意见的情况下双方重新于2015年9月15日在《内部承包协议书》单独增加一条税金的责任，有悖常理，绿城公司没有在该内部承包协议书首尾部及骑缝处加盖印章，屈成义也不认可该2015年9月15日的内部承包协议书。故屈成义与绿城公司之间的内部承包协议书应当以2014年8月6日签订的为准。关于内部承包协议书的效力问题。南阳市气象局与绿城公司签订建设工程施工合同，约定南阳市气象局将涉案建设工程发包给被告绿城公司，南阳市气象局系涉案建设工程的发包人，绿城公司系涉案建设工程承包人。屈成义称涉案工程由其实际施工，绿城公司表示认可。屈成义与绿城公司签订的内部承包协议约定，项目负责人同时对该项目承担各项责任义务并自负盈亏，且屈成义与绿城公司之间并无劳动关系，应当认定屈成义借用绿城公司的资质实际施工，系涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，屈成义借用绿城公司资质施工的行为违反了上述法律规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上所述，应当认定涉案《内部承包协议》无效。二、关于业务用房前四笔共计640万元工程款是否应当按照2015年9月15日内部承包协议书约定扣除346880元税款的问题。一审法院认为双方之间的内部承包协议书应当以2014年8月6日签订的为准，具体已在争议焦点一中予以评述。按照2014年8月6日双方签订的内部承包协议书约定，绿城公司记取的管理费用已包含税金，现绿城公司提出应当有屈成义承担税金346880元没有事实和法律依据，对绿城公司的该项辩称不予支持。三、关于屈成义涉案工程款的数额问题。依据双方认可的事实，屈成义完成工程量让利4%后的工程造价为9857383.98元，具体为：1．绿化部分让利4%后的工程造价为：2806249元，2．道路部分让利4%后的工程造价为1222947.37元，3．土建部分让利4%后的工程造价为5828186.92元。那么让利前屈成义完成工程量的工程造价为9857383.98÷（1-4%）=10268108.31元，具体为：1、绿化部分让利4%前的工程造价为：2806249÷（1-4%）=2923176.04元；2、道路部分让利4%前的工程造价为1222947.37÷（1-4%）=1314997.17元；3、土建部分让利4%前的工程造价为5828186.92÷（1-4%）=6266867.66元。按照屈成义与绿城公司之间约定的管理费标准计算：照绿化部分为2923176.04×19%=555403.45元、道路部分为1314997.17×20%=262999.43元、土建部分为6266867.66×18%=1128036.18元，管理费合计为555403.45＋262999.43＋1128036.18=1946439.06元，已支付工程款为7987300元。按照让利前的实际工程款计算剩余工程款为10268108.31-1946439.06-7987300=334369.25元。四、关于南阳市气象局应否承担责任。依据南阳市气象局提供的付款凭证、决算报告及庭审认定的事实，涉案工程总金额12015196.25元各方均无异议。2019年12月26日前南阳市气象局已将工程款全额支付给绿城公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因南阳市气象局已经足额支付了工程款，不应承担责任。因此，屈成义要求南阳市气象局承担责任缺乏事实及法律依据，不予支持，南阳市气象局辩称于法有据，予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、南阳绿城建设有限公司于本判决生效后十日内支付屈成义工程款334369.25元。二、驳回屈成义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3931元，由南阳绿城建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为2015年9月15日的《工程内部承包协议书》是否成立、如果成立则该协议是否有效，屈成义是否应当承担税费，管理费应该如何扣除。《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”2015年9月15日的《工程内部承包协议书》仅有屈成义签字，绿城公司并未加盖公章，合同并未成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”绿城公司上诉称依据2015年9月15日的《工程内部承包协议书》，应由屈成义负担案涉工程的税金，但该协议并未成立，绿城公司未能提供其他证据证明其与屈成义就税金的承担达成一致意见，绿城公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。依据屈成义、绿城公司于2014年8月6日签订的《工程内部承包协议书》第五条管理费用的计取“按有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价，乙方上缴甲方管理费用18%（含税金），道路工程乙方上缴甲方管理费用20%（含税金）……”，管理费用的计费基数为“有关部门审核的或建设单位与甲方认可的工程总造价”，屈成义与绿城公司均认可绿化部分按19%缴纳管理费，道路部分按20%缴纳管理费，土建部分按18%缴纳管理费。屈成义完成工程量让利4%后的工程造价为9857383.98元，其中绿化部分让利4%后工程造价为2806249.69元、道路部分让利4%后工程造价为1222947.37元、土建部分让利4%后工程造价为5828186.92元。因此，屈成义完成的工程量的工程造价为9857383.98元÷（1-4%）=10268108.31元。屈成义应向绿城公司交纳的管理费用为：1．绿化部分为2806249.69元÷（1-4%）×19%=555403.58元；2．道路部分为1222947.37元÷（1-4%）×20%=254780.7元；3．土建部分为5828186.92÷（1-4%）×18%=1092785.05元。以上三项管理费用合计1902969.33元。绿城公司已经支付屈成义工程款7987300元。综上，绿城公司应向屈成义支付的剩余工程款数额为10268108.31元-7987300元-1902969.33元=377838.98元。因此，屈成义、绿城公司关于管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决关于管理费的计算方法正确，但在计算道路部分、土建部分让利前的工程造价时将1222947.37÷（1-4%）=1273903.51元计算为1314997.17元、将5828186.92元÷（1-4%）=6071028.04元计算为6266867.66元，导致计算结果错误，本院对此予以纠正。综上，屈成义、南阳绿城建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，数字计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1772号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初1772号民事判决第一项为南阳绿城建设有限公司于本判决生效后十日内支付屈成义工程款377838.98元。二审案件受理费8679元，由屈成义负担2363元，南阳绿城建设有限公司负担6316元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十月二十三日法官助理左金鹤书记员王哲