江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终849号上诉人（原审原告）：王雅琪，女，1988年8月8日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：王玮，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄江，男，1992年8月20日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：马文峰，江苏慎平律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱虹，江苏慎平律师事务所实习律师。上诉人王雅琪因与被上诉人黄江合伙协议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王雅琪上诉请求：撤销原判，对本案依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审判决无视书面证据和当事人微信聊天记录及相关通话录音所证明的事实。其一，一审中双方均无异议的《溧阳市香天下火锅店投资协议书》约定案外人保海霞和黄江各占50%的合伙份额；其二，黄江与王雅琪之间于2018年12月29日下午1:36的微信聊天记录中，黄江称其只有85%的股份，第二个合伙人是保海霞；其三，保海霞与王雅琪于2019年6月27日的通话录音中，保海霞称其占小股。以上客观证据相互印证，证明保海霞系案涉火锅店的合伙人，且能证明王雅琪的入伙未经保海霞的同意。一审判决仅通过对保海霞的谈话笔录（该笔录形成在通话录音之后），对以上客观证据证明的事实采取无视态度，不符合民事诉讼中的证据采信规则，有失公允。2、一审向保海霞作的谈话笔录与其他证据矛盾，且不能支持一审对“争议焦点一”的分析，依法不能采信。保海霞非双方当事人申请出庭作证，该谈话笔录是法院主动调查所得，保海霞并未出庭接受询问，该份谈话笔录与通话录音及微信聊天记录存在矛盾。谈话笔录中保海霞称其系技术入股，又称代官志军和吴建峰签名、其自己没有股份了，通话录音中保海霞称其占小股，微信聊天记录中黄江称第二个合伙人是保海霞，谈话笔录最后一部分能反映保海霞其实还在参与火锅店的管理。经法庭调查的笔录显然不及通话录音及微信聊天记录的证明力。一审在对“争议焦点一”的分析中认定“保海霞同意王雅琪入伙案涉火锅店”，此事实认定系凭空产生，没有任何依据。谈话笔录中反映的是保海霞根本就不知道王雅琪入伙，如何同意王雅琪入伙。退一步讲，假设保海霞所作的谈话笔录是真实的，那保海霞已经不是合伙人，他已无权同意王雅琪入伙。此分析认定，反映的是一审判决已经认定保海霞是合伙人之一，实质上否定了保海霞的谈话笔录的真实性。3、一审认定王雅琪“实际参与了火锅店的经营活动”，证据不足，事实上王雅琪没有参与火锅的任何经营活动。4、一审对应查明的事实未查清。根据保海霞的谈话笔录，假设其所讲属实，那火锅店还应有官志军和吴建峰两位合伙人，对这两合伙人是否退伙以及是否同意王雅琪入伙的事实一审没有调查。二、一审适用法律错误。一审适用《民通意见》第五十四条，系在事实认定错误的基础上错误适用法律。结合本案事实，一审应适用《民通意见》第五十一条的规定，认定王雅琪入伙无效。被上诉人黄江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。王雅琪向一审法院起诉请求：1、确认黄江向王雅琪转让合伙份额的转让行为无效；2、判令黄江向王雅琪退还47万元及利息（自2019年1月4日起计算至实际付清之日按年利率6%计算）；3、判令黄江承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：溧阳市香天下火锅店（以下简称火锅店）于2016年12月7日登记设立，登记经营者为保海霞，经营场所为溧阳市溧城镇罗湾路**-5-6。2019年1月1日，黄江作为甲方与王雅琪作为乙方共同签订了一份《火锅店股权转让及合作协议书》，约定由甲方向乙方转让火锅店40%的股权，甲乙双方共同经营火锅店。该协议书共计九个条款，分别对经营范围、合伙人及其出资入股情况、火锅店的管理及职责分工、资金、财务管理、盈余分配、转股、退股、增资、协议的解除或终止等作出详细约定。其中，该协议书第六条第2款“退股”约定：一方合伙人，须先清偿其对火锅店的个人债务且征得合伙人的书面同意后，方可退股，否则退股无效，退股后以退股时的财产状况进行结算。该协议书第七条“协议的解除或终止”约定：1、因下列事由之一终止：经全体合伙人同意终止合伙关系；合伙事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散。2、本协议解除后：（1）甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲乙双方须在火锅店清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有合伙人须对火锅店债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。王雅琪从2018年12月15日起至2019年1月3日共向黄江支付了48万元投资款，黄江向王雅琪出具了收条。黄江于2019年4月1日、4月3日、4月8日合计向王雅琪转账支付1万元。现双方履行协议发生分歧，王雅琪遂提起本案诉讼。本案经一审承办法官多次组织双方调解未果。一审庭审中，王雅琪认为涉案合伙份额的转让行为未经另一合伙人保海霞的同意，故合伙份额转让行为无效，并提交了如下证据：1、黄江与案外人保海霞于2018年1月1日签订的《溧阳市香天下火锅店投资协议书》，王雅琪与黄江签订的《火锅店股权转让及合作协议书》，证明：该协议约定黄江和保海霞各占50%的合伙份额，合伙期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止，新合伙人入伙，必须经合伙人双方同意等，但保海霞未曾在王雅琪与黄江之间的协议书上签字表示同意王雅琪入伙；2、王雅琪与黄江之间自2018年12月28日至12月30日的微信聊天记录，证明：合伙事宜协商过程中，黄江一直声称其持有火锅店85%的份额（持有另15%份额的是保海霞），将其中的40%转让给王雅琪，当时火锅店估值120万元，故王雅琪按照40%的份额应出资48万元，王雅琪多次强调第三方合伙人要知情且同意；3、2019年6月27日，王雅琪与保海霞之间的通话录音材料，证明：保海霞占有小股份，协助黄江运营管理，黄江从未向保海霞提过向王雅琪转让资产份额的事实。黄江则认为，其在转让合伙股份前已经将其他合伙人的股份全部收购了，保海霞系香天下火锅店总部派来溧阳的业务指导人员，在创建火锅店之初，需要保海霞指导经营，黄江在2019年1月1日之前已将保海霞的管理权全部收走（保海霞在与王雅琪的通话过程中也作了相应的陈述），火锅店所有的债权债务均与保海霞无关，在2018年12月19日下午2点39分的微信聊天记录中，黄江也向王雅琪陈述已经收购了之前三个股东的股份，黄江不存在隐瞒资产份额、经营状况的情形；黄江并没有明确同意退还王雅琪全部股金，退股的前提是对退股时的财产状况进行结算。为查明事实，一审法院向保海霞调查询问，保海霞称：其负责为全国的香天下火锅店提供前期筹备管理服务，一般是技术入股，与黄江签订的合伙协议是其代其他两名股东即官志军和吴建峰签名的，溧阳市香天下火锅店原来的经营场所在锦汇商业大厦斜对面（以下简称老店），后来转移至罗湾路（以下简称新店），由黄江投入资金进行筹建；老店的两名合伙人不熟悉火锅店经营模式，在老店设立时就要求保海霞作为名义经营者登记设立火锅店，在新店筹备完成后，因为变更手续繁琐，所以登记经营者仍是保海霞，一开始约定保海霞和黄江各持有50%的份额；新店经营四五个月期间，几个股东因为管理问题经常争吵，到了2018年年底，老店的两名合伙人发现新店开的不理想，就和黄江约定折本退股，就是说用股本抵债，两名合伙人直接退伙，与黄江之间互不付钱，那时保海霞就没有股份了，黄江也收回对火锅店的全部管理权，因此，黄江引入新股东，不违反保海霞与黄江之间的协议约定；此外，保海霞仍需要随时关注溧阳市香天下火锅店的运营情况，及时向总部汇报，防止败坏了香天下火锅的名誉。以上事实，有王雅琪提供的证据、一审法院对保海霞所做的询问笔录以及庭审笔录等附卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、案涉合伙协议的效力问题；二、王雅琪要求黄江返还47万元出资款及利息的诉讼请求是否成立。关于争议焦点一。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，首先，王雅琪与黄江签订的《火锅店股权转让及合作协议书》，对合作经营火锅店的出资要求、入股比例、管理分工、盈余分配比例等事项作出明确约定，该协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定。其次，从法院对案外人保海霞的调查询问结果来看，可以确认保海霞同意王雅琪入伙案涉火锅店。最后，王雅琪已向火锅店进行了实际的出资，实际参与了火锅店的经营活动。因此，案涉合伙协议合法有效，王雅琪是案涉火锅店的合伙人之一。关于争议焦点二。因火锅店一直在实际运营，王雅琪投入的48万元出资款已经转化为合伙财产，由合伙人统一管理和使用。根据相关法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，双方尚未对合伙财产进行清算，合伙财产并未确定，王雅琪要求黄江直接返还已投资的出资款及利息，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回王雅琪的全部诉讼请求。案件受理费8350元，诉讼保全费2870元，合计11220元，由王雅琪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，2019年10月21日，保海霞申请注销火锅店，火锅店于2019年12月5日被核准注销。二审另查明，2019年1月16日，王雅琪通过微信向黄江提出退股，黄江回复“收到，我也深表歉意，事发突然，容我适应一下，我会尽快给你答复”。同月21日，王雅琪通过微信询问黄江火锅店的经营状况，并询问“我的钱呢”，黄江答复“我在外面对账、收款，看段时间的资金回笼情况，放在心上的”，王雅琪询问黄江是否可以先退一部分钱，黄江答复“这几天钱都拿来备货和付工资了，付了二十多万，我看看我酒那边款子什么时候到位，打过来了先给你”。之后数日，王雅琪又多次向黄江催促退款，黄江均表示在要债、在等回复、在想办法。2019年2月3日，黄江在微信上要求王雅琪“发一个银行账号给我，这边我钱一收到就给你转点…这个月总归要打一部分给你的”。同月12日、26日、28日，黄江又陆续在微信上向王雅琪表示“这个月肯定要有结果”、“到时候我这边有结果，然后我打款给你”、“钱一到的话我就给你已经确定了，因为我答应你最近给你钱了”。2019年3月11日，王雅琪通过微信联系黄江表示“这个月要把我的48都给我的，我不能再拖了，我店开好资金回来，再借给你都没关系，现在着急用这一笔钱的”，黄江于第二天回复称“我在等他们打定金…不要着急好吗”。同月13日，黄江又回复王雅琪称“白天去常州的，给了我5万承兑定金，剩下的我尽量让他这周给我，你不用再急了。”王雅琪答复“那你先把五万给我好吗，我急着用的，还要还贷款。”二审中，被上诉人黄江陈述，在火锅店从老店搬到新店的过程中，黄江一开始收购了老店两个股东80%的股权，之后在黄江和王雅琪协商转让火锅店股份之前，已经将老店两个股东的剩余股份全部收回并到黄江一人手中，保海霞仅是挂名的出资人，客观上不持有股份；之所以在和王雅琪协商转让股份时说自己只有火锅店85%的股权，是为了和王雅琪协商火锅店经营方面各自权限问题时使用的谈判筹码和商业手段，从而保证火锅店主要还是以黄江的意志和想法去运转经营；保海霞在火锅店中的回报是店长工资加分红权限，分红标准是口头约定的，与股权比例没有实际关联，保海霞实际上没有得到过分红回报，仅得到过店长工资，因为保海霞不是实际股东，所以对于火锅店的亏损，保海霞不需要承担相应损失。上述事实，有王雅琪二审提交的企业直接申请注销资料查询表、个体工商户注销登记申请书及黄江二审陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，综合保海霞在接受一审法院调查询问时所作陈述以及保海霞于2019年6月27日与王雅琪通话过程中所作陈述，结合黄江对于其在与王雅琪协商转让部分出资份额过程中所作陈述的解释，可以认定在黄江向王雅琪转让部分出资份额时，保海霞仅是案涉火锅店的登记经营者，而非实际合伙人，黄江在与王雅琪协商合伙时对王雅琪做了不实陈述，但不影响黄江是彼时案涉火锅店唯一出资人的身份认定，因此王雅琪的入伙行为有效。王雅琪在加入合伙16天时向黄江提出退伙，从双方之后的微信往来内容，可以认定黄江同意王雅琪退伙。对于王雅琪提出的退还48万元的要求，黄江也未予以拒绝，并表示尽量尽快给付，据此可以认定黄江同意将王雅琪支付的48万元投资款全部退还。现黄江实际仅退还了1万元，王雅琪起诉要求黄江将剩余47万元予以退还，有相应的事实依据，本院依法予以支持。关于利息。因黄江与王雅琪在微信沟通中并未约定投资款的最终退还时间，故依法从王雅琪一审起诉之日开始计算利息。综上所述，上诉人王雅琪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3976号民事判决；二、黄江于本判决发生法律效力之日起十日内向王雅琪支付投资款47万元及利息（自2019年5月14日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；三、驳回王雅琪的其他诉讼请求。一审案件受理费8350元，诉讼保全费2870元，合计11220元，由黄江负担。二审案件受理费8350元，由黄江负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年十月二十六日书记员  张 倩