河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6199号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人：张有明，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤少华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邵宏新，该公司工作人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：栾川中超置业有限公司，住所地河南省洛阳市栾川县重渡沟生态旅游建设示范区街上村。法定代表人：杨华超，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨暍，该公司工作人员。上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、栾川中超置业有限公司(以下简称中超公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人花园公司的委托诉讼代理人汤少华，中超公司的法定代表人杨华超及其委托诉讼代理人杨暍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中超公司的反诉请求，支持花园公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由中超公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏本案主要关键事实。本案的关键是什么时候什么情况下双方解除合同并强制清场，花园公司做了哪些工作。以下事实有经庭审质证的证据证明，但一审判决未予认定：1.中超公司通过公开招投标，确定花园公司为中标人，双方签订建设工程施工合同。中超公司没有取得案涉项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证就进行公开招标，违反了相关法律规定，案涉项目是违法项目。2.合同约定由中超公司办理许可、批准或备案。2018年1月18日前后，花园公司多次催促中超公司申领施工许可证并出具开工报告，中超公司要求花园公司先开工，答应边开工边办手续，但至今仍未取得许可。中超公司发送《退场通知》要求解除合同，花园公司于2018年6月12日向中超公司发送《解除合同通知书》。3.2018年6月15日，花园公司向中超公司报送了《逍遥岛公寓工程造价预算书》，中超公司收到后于2018年7月4日发回复函要求花园公司核对结算，但花园公司派人结算时，中超公司却不予接待，且将花园公司的工作人员强制赶出施工现场。4.2019年11月20日，陈福生阻拦花园公司工作人员参加开庭。二、一审法院认定事实错误。合同签订后，因中超公司未履行项目审批手续，花园公司只是做了一些前期准备的基础性工作，造成合同无效的责任应由中超公司承担。中超公司根本违约，且未正常开工就解除合同，何来逾期竣工、质量等问题。一审法院未支持履约保证金退还没有事实和法律依据。三、一审法院适用法律不当。1.案涉项目没有正式施工双方就解除了合同，花园公司只是做了一些前期准备的基础性工作，不存在工程竣工验收。花园公司被中超公司强制清场赶出，所做的工程量无法进行验收核实。且中超公司收到预算书后不予结算，擅自进行后续施工，现又以质量不合格及无法核实工程量为由拒绝支付已完成工程量的工程款，没有法律依据。2.本案是因中超公司项目违法致使双方解除合同，中超公司应全额退还履约保证金并支付利息损失。一审判决按无效的合同条款处理履约保证金问题，于法无据。中超公司辩称，花园公司的上诉缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实属实，适用法律正确，但没有支持中超公司的反诉请求错误。中超公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判花园公司赔偿中超公司经济损失125万元。2.一、二审诉讼费由花园公司承担。事实与理由：合同约定履约保证金主要是为了监督施工方对合同的执行情况，如果施工方不能按照发包方通知要求正常进场施工，施工过程无故停工，则履约保证金不予退还。花园公司未按合同约定的时间进场，未按要求制定施工组织设计及施工进度计划。经中超公司多次催促，在拖延125天的情况下才进场施工，严重影响施工进度，出现施工质量问题。合同约定的管理人员未按约定到岗。后来发现花园公司将案涉工程非法转包给没有资质、不具有施工实力的郭建伟，才造成工程管理人员长期不能到位，严重影响施工进度计划。在施工过程中，花园公司使用不合格的建筑材料，经中超公司、监理公司多次发函要求整改及返工，给工程质量埋下很大隐患。中超公司无奈提出解除施工合同并要求花园公司赔偿损失125万元。花园公司辩称：一、中超公司没有履行合同义务，一直没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并以行为表明不再履行合同义务，违约事实清楚。二、中超公司称花园公司没有按照合同约定按时进场、制定施工进度计划、管理人员没有按照约定到岗、出现施工质量问题等与事实不符。因中超公司未取得相关证照，花园公司只要配备满足做前期准备工作的管理人员即可。三、中超公司提出工程非法转包才造成管理人员长期不能到位，严重影响施工进度与事实不符。因案涉项目系违法项目，中超公司至今未发出合法的开工通知，花园公司也没有正式进行主体工程的施工，不存在因花园公司的原因停工或影响施工进度的问题。中超公司要求花园公司赔偿损失125万元没有事实和法律依据。花园公司向一审法院起诉请求：1.依法确认花园公司、中超公司于2017年12月19日签订的《逍遥岛公寓建设工程施工合同》和2017年10月16日签订的《建设工程协议书》无效。2.依法判令中超公司支付花园公司工程款1182202.19元及利息损失52098.99元(利息暂计算至2019年5月31日，此后以1182202.19元为基数按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75计算至中超公司付清工程款之日止，详见利息计算清单)。3.依法判令中超公司退还花园公司履约保证金100万元及利息损失44729.17元(利息暂计算至2019年5月31日，此后以100万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75计算至中超公司退还全部保证金之日止)。4.依法判令中超公司赔偿花园公司直接损失465500元(其中代中超公司支付的招标代理费265500元、向中超公司支付的活动板房款200000元)。5.案件受理费由中超公司承担。中超公司反诉请求：1.依法判令花园公司支付逾期竣工违约金125万元。2.因质量不符合约定造成的损失待到专业机构鉴定后确定(实际金额以鉴定结论为准)。3.案件诉讼费由花园公司承担。一审法院认定事实：1.关于花园公司、中超公司签订的《逍遥岛公寓建设工程施工合同》和《建设工程协议书》的效力问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，中超公司“逍遥岛公寓项目”未取得规划部门颁发的建设工程规划许可证等规划审批手续，故依法应认定花园公司、中超公司双方签订的建设工程施工合同为无效合同。2.关于欠付工程款金额问题。案涉工程未经竣工验收决算，《工程费用汇总》和《工程预算表》系花园公司单方提供，且中超公司不予认可，花园公司无其他证据佐证，因此一审法院无法据此来确定实际工程量和工程款数额。2017年10月16日，花园公司与中超公司签订《建设工程协议书》，就逍遥岛公寓建设工程项目工程概况、发包范围等进行了约定，同时约定：合同签订后三日内花园公司以转账方式向中超公司提交工程履约保证金100万元，全部主体结构完成至正负零时返还100%，履约保证金主要是为了监督施工方对于合同的执行情况，如施工单位不能按照中超公司通知要求正常进场施工，及施工中无故停工，则履约保证金不予退还。2017年12月19日，花园公司（乙方）与中超公司（甲方）签订《逍遥岛公寓建设工程施工合同》，中超公司将位于洛阳市栾川县重渡沟管委会街上村的逍遥岛公寓建设项目发包给花园公司施工。合同约定：甲方发包工程范围是甲方所提供的逍遥岛公寓施工蓝图内的土建及水、暖、电等安装工程；乙方的承包方式采取包工、包料、包工期、包安全文明施工的总承包方式；签约合同价为70000000元，计划开工日期2018年1月18日，计划竣工日期2019年7月11日，工期天数540天；乙方应于2017年10月17日以转账方式向甲方提交履约保证金100万元，裙楼、主楼主体结构出至正负零后7天内返还100%；主楼结构完成十层顶板付至已完成工程量的80%，主体封顶经发包方、监理公司验收合格付已完成工程量的80%，砌体工程（包括图纸所含的所有混凝土工程）全部完成支付至已完成工程量的80%，内外墙粉刷全部完成、外墙涂料全部完成、水电安装工程全部完成，并经甲方、监理公司验收合格付款至已完成工程量的85%，合同内工程全部完成并经竣工验收合格，两个月内支付至已完成总工程量的90%。乙方提供完整的竣工资料及决算资料，甲方由审核部门对乙方工程决算进行审核，甲方及其委托的审核部门审核完乙方提供的决算资料后，乙方提供全额发票，按审核结果1个月内付至总额的97%，剩余3%工程质量保证金，土建保修期一年，期满无质量问题付1.5%，安装工程保修期二年，期满无质量问题付1.0%;有防水要求的保修五年，期满无质量问题付0.5%。花园公司于2017年10月17日向中超公司缴纳履约保证金100万元；合同签订后，花园公司开始施工，但在施工部分工程后退场，未再继续施工。花园公司称没有继续施工的理由是中超公司没有提供建设工程规划许可证等手续。中超公司称花园公司在施工过程中存在未按工期、违法分包等问题。现花园公司请求解除合同，并支付工程款1182202.19元及利息损失，退还花园公司履约保证金100万元及利息损失，赔偿花园公司直接损失465500元。中超公司则反诉请求花园公司支付逾期竣工违约金，以及因质量不符合约定造成的损失。庭审中，花园公司变更第一项诉讼请求为：确认双方签订的《逍遥岛公寓建设工程施工合同》和《建设工程协议书》无效。一审法院认为，中超公司的逍遥岛公寓项目在本案起诉前未取得规划许可证，故依法应确认双方签订的《逍遥岛公寓建设工程施工合同》和《建设工程协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但本案花园公司提供的工程预算和工程费用系单方制作，未经中超公司核算确认，也未提供其他能够证明其实际施工工程竣工验收合格的证据，因此，对花园公司起诉的工程款项和利息损失，一审法院无法认定。涉案合同中约定了履约保证金，且明确履约保证金是为了监督施工方对于合同的执行情况，尽管双方订立的合同无效，但仍可参照该约定内容处理履约保证金的问题。花园公司证明中超公司未取得相关审批手续的事实，该事项是导致合同无效的原因，但结合本案双方对合同实际执行情况，花园公司对中超公司提供的证据持有异议，但没有提供证据证明其实际施工工程严格依照合同约定的工期、进度、工程量等要求履行，因此对其要求中超公司返还履约保证金100万元并支付利息损失的请求，一审法院不予支持。花园公司主张的直接损失465500元，系其投标、施工的正常开支，与本案不属同一法律关系。对中超公司请求花园公司赔偿损失的主张，因其自己未取得审批手续的行为也具有过错，故对该请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、花园公司与中超公司于2017年10月16日签订的《建设工程协议书》和2017年12月19日签订的《逍遥岛公寓建设工程施工合同》为无效合同。二、驳回花园公司的其他诉讼请求。三、驳回中超公司的反诉请求。案件本诉受理费28760元，由花园公司负担；反诉受理费8025元，由中超公司负担。本院二审期间，各方均未提交证据。经二审审理查明，郑州铁路土木建筑工程有限公司（以下简称铁路土木建筑公司）与中超公司因案涉工程建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）豫03民终1455号民事判决，认定中超公司未取得案涉工程建设工程规划许可证，中超公司与铁路土木建筑公司签订的合同因违反法律强制性规定而无效。案涉工程工期延误系中超公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证所致。其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，中超公司未取得案涉项目建设工程规划许可证，其与花园公司签订的《逍遥岛公寓建设工程施工合同》《建设工程协议书》因违反法律强制性规定，一审法院认定该合同无效正确，本院予以确认。关于花园公司上诉主张中超公司应退还履约保证金100万元及利息的意见，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉合同无效，中超公司收取花园公司履约保证金，缺乏法律依据，应予返还。但因双方无关于履约保证金利息的约定，花园公司主张的利息不予支持。关于中超公司上诉主张花园公司应赔偿其逾期竣工违约金125万元的意见，因中超公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证，且未提交案涉工程开工时间的相关证据，该诉求依据不足，一审法院未予支持并无不当。关于花园公司上诉主张的工程款及利息、直接损失的问题，因一审法院已详细阐明不予支持的理由，本院不再赘述。综上，花园公司的部分上诉请求成立，予以支持；中超公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初1316号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初1316号民事判决第二项；三、栾川中超置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还浙江花园建设集团有限公司履约保证金1000000元；四、驳回浙江花园建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江花园建设集团有限公司的其他上诉请求；六、驳回栾川中超置业有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费44810元，由浙江花园建设集团有限公司负担17760元，由栾川中超置业有限公司负担26050元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十月二十六日书记员  麻琳娜