江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终738号上诉人（原审原告）：广西南宁顶诺商贸有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**佳得鑫水晶城****，统一社会信用代码：91450103576804909G。法定代表人：程祖辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁明，男，1981年1月16日出生，壮族，户籍地：广西来宾市兴宾区，该公司法务经理。被上诉人（原审被告）：江西康鼎生物科技有限公司，住所地，住所地：江西省吉安市永丰县恩江镇罗田椴会信用代码：91360825568676871G。法定代表人：吴长凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽唯才律师事务所律师。上诉人广西南宁顶诺商贸有限公司（以下除判决主文外均简称顶诺公司）与被上诉人江西康鼎生物科技有限公司（以下除判决主文外均简称康鼎公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08知民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。顶诺公司的委托诉讼代理人梁明，康鼎公司的委托诉讼代理人侯磊磊到庭参加询问。本案现已审理终结。顶诺公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项。2.改判康鼎公司赔偿顶诺公司经济损失700000元和为制止侵权行为所支付的合理开支4000元。3.二审诉讼费由康鼎公司承担。事实与理由：1.原审法院遗漏了顶诺公司的合理开支中的交通费2280元。2.顶诺公司主张的赔偿金额的依据是康鼎公司的违法所得，计算方式为：总销量×单价-总销量×商品生产产品=违法所得。因顶诺公司购买的被诉侵权产品单价为29.8元，销售总量为25864支，被诉侵权产品的批发单价为1.8元，故康鼎公司的违法所得为：25864支×29.8元/支-25486支×1.8元/支=724192元，顶诺公司索赔700000元合理。康鼎公司辩称，1.涉案著作权系抄袭他人包装盒的外观设计，康鼎公司系基于商标授权使用涉案著作权中的长耳朵兔子图案，主观上不存在侵权过错。2.交通费不属于调查取证范畴。3.淘宝数据不能反映真实的销量，康鼎公司销售被诉侵权产品销量不大，没有获利。请求二审法院驳回上诉。顶诺公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令康鼎公司立即停止销售和传播侵犯顶诺公司著作权的商品及图案。2.判令康鼎公司赔偿顶诺公司经济损失共700000元。3.判令康鼎公司支付顶诺公司为制止侵权行为所支付的合理开支4000元。4.判令康鼎公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定如下事实：2012年3月26日，顶诺公司作为申请者提交的美术作品《诺必行婴宝化妆品产品包装》在国家版权局获得著作权登记，登记号为国作登字-2012-F-0056998。《著作权登记证书》记载该作品由顶诺公司法定代表人程祖辉于2011年7月13日创作完成，并于2011年7月14日在中国南宁首次发表，顶诺公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权。该美术作品有中英文两个版本，中文版本的图案为长方形，背景图案由一条黄色的“∽”型波纹将画面右上和左下分成两部分，右上部分为白色，左下部分为红色，位于“∽”中间有一只红白色相间长耳朵兔子卡通形象。图案正中偏左有“婴宝”黑色加粗字样，左上角标有“诺必行”字样，右下角有生产商名字的三角形标识。英文版本除了将“诺必行”之外的中文替换成对应的英文外，其他图案设计均与中文版本一致。2018年12月28日，顶诺公司向广西壮族自治区来宾市公证处申请网购证据保全公证。2019年1月3日，顶诺公司通过来宾市公证处电脑，在康鼎公司在淘宝网站上开设的百代医传天猫旗舰店两个展示购物窗口，共购买“百代医传婴宝维肤膏”4支，分两次交易付款，每次支付59.6元，共计119.2元。2019年1月8日，顶诺公司在来宾市公证处人员的公证下，对上述网购产品收货，收货地址为来宾市兴宾区古沙路62号，收货人为邹水莲。快递包裹里有“百代医传婴宝维肤膏”6支，“退热贴”2盒，“棉签”1包，广告单1张。以上购买交易过程和收货过程全程均由来宾市公证处公证。2019年5月5日下午，顶诺公司委托代理人与“微信号：×××，微信名：江西康鼎小张电话155××******”的康鼎公司业务员取得联系，用顶诺公司来宾市代理商名义向其订购被诉侵权产品一件，总计400支，价格1.8／元／支，共向康鼎公司支付720元，顶诺公司于当月11日下午收到康鼎公司通过物流发送的商品。经拆箱检查，所收商品与康鼎公司在“百代医传天猫旗舰店”所售商品一致。随商品一同邮寄的资料有：江西省疾病预防控制中心检测报告一套、首营资料一套、康鼎公司营业执照、消毒产品生产企业卫生许可证、中国商品条码系统成员证书、空白法人授权委托书、空白质量保证协议书各一份。包装盒注明生产企业为江西康鼎生物科技有限公司，与康鼎公司名称相同。名称为“包装盒（婴宝）”的外观设计专利申请日期为2011年11月11日，编号为2011304140319，外观设计有主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、立体图等6幅图片展示，其中主视图背景图案由一条黄色的“∽”型波纹将画面右上和左下分成两部分，右上部分为白色，左下部分为红色，位于“∽”中间有一个婴儿形象，图案正中偏左有“婴宝”黑色加粗字样，左上角标有“清爽”图文。后视图除将主视图中“婴宝”二字改成黑色英文，其他文字亦改为英文版，右下角印有生产商名字的三角形标识，其他均与主视图一致。申请号为6580362的“ACCEPTANCE诺必行”注册商标申请日期为2008年3月6日，申请人为张奕雄。康鼎公司成立于2011年2月23日，注册资本200万元，经营范围包括卫生消毒产品、皮肤黏膜卫生用品、第一类医疗器械、日用品百货、保健品销售、抗菌制剂化妆品生产、销售。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.顶诺公司对涉案产品上的图案是否享有著作权。2.如果顶诺公司享有著作权，康鼎公司是否侵犯顶诺公司相应的著作权，相应著作权的范围是哪些。3.顶诺公司主张康鼎公司赔偿的经济损失及损失的数额是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、、地图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”独创性是界定著作权法上作品的核心构成要件，要求作品由作者自己创作而非抄袭的成果，并能够体现作者的个性特征。康鼎公司主张涉案美术作品抄袭了他人外观设计、缺乏独创性，不属于著作权法保护范围的作品。原审法院认为，首先，我国著作权法要求的独创性并不排斥对前人已有成果的借鉴和吸收，只要作者在自己的作品中体现出一定的个性化特征，即可认定具有独创性而获得著作权的保护。其次，顶诺公司的涉案美术作品于2012年进行了著作权登记，康鼎公司主张该作品系抄袭产品名称为“包装盒（婴宝）”的外观设计专利和申请号为6580362的注册商标“ACCEPTANCE诺必行”。经对比，虽两者的图案大致相同，但其中的卡通形象不同，顶诺公司作品是一只长耳朵兔子，康鼎公司提交的外观设计中的图案是一个婴儿形象。顶诺公司的美术作品虽与该外观设计图案存在相似部分，但其在自己的作品中作出了与他人不同的设计，体现了一定的个性化特征，故原审法院认为顶诺公司的美术作品具有独创性，属于著作权法保护范围的作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”顶诺公司将涉案作品进行了著作权登记，对登记作品依法享有著作权。关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；第（六）项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。《中华人民共和国著作权法》第十条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本案中，康鼎公司销售的被诉侵权的百代医传婴宝维肤膏产品包装盒及盒内产品正反两面使用的图案及文字除左上角为“百代医传”商标字样及右下角三角形标识中的生产商以及部分原材料、生产厂家等文字内容与顶诺公司登记作品不同外，其余均与顶诺公司登记作品相同，可以认定被诉侵权产品上所使用的图案与顶诺公司享有著作权的涉案美术作品构成实质性相似。康鼎公司未经顶诺公司许可，销售被诉侵权产品，其行为侵害顶诺公司对涉案作品享有的复制权、发行权和获得报酬权利。康鼎公司抗辩称，顶诺公司的美术作品系抄袭“包装盒（婴宝）”的外观设计专利和申请号为6580362“ACCEPTANCE诺必行”注册商标图案，顶诺公司的作品依法不被著作权法保护，且其经过商标独占使用许可，合法使用第26404754号商标，不构成侵权。原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”即著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。虽然顶诺公司没有举证证明其作品的创作之日，但根据其提交的《著作权登记证书》载明的内容，顶诺公司申请著作权的作品首次发表时间是2011年7月14日，康鼎公司提交的申请号为6580362注册商标取得时间是2012年5月，晚于顶诺公司涉案美术作品著作权取得时间，康鼎公司提交的“包装盒（婴宝）”的外观设计专利的取得时间是2011年11月11日，亦晚于顶诺公司涉案美术作品著作权取得时间；其次，康鼎公司提交的第26404754号长耳兔形象的商标注册时间为2018年，其形象亦与涉案美术作品构成实质性相似，且登记时间晚于涉案美术作品著作权登记时间；再次，权利的行使以不侵害他人的在先权利为前提，即使康鼎公司合法使用商标专用权，也不能因此免除侵害他人著作权产生的法律责任。康鼎公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。康鼎公司未经顶诺公司许可，复制、发行顶诺公司的涉案美术作品，侵害了该公司对涉案作品所享有的著作权，现顶诺公司要求康鼎公司停止销售侵权产品和赔偿经济损失，有事实和法律依据，依法予以支持。关于争议焦点三。顶诺公司诉请康鼎公司赔偿经济损失700000元、为制止侵权行为支出的合理费用4000元。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予伍拾万元以下的赔偿。”顶诺公司未提供相关证据证明康鼎公司侵权行为给其所造成的损失以及康鼎公司因侵权行为所获得的利益，康鼎公司亦未提供其侵权获利的证据，原审法院综合考量康鼎公司侵权行为的性质、顶诺公司作品的知名度、市场价值等因素，酌情确定康鼎公司赔偿顶诺公司的损失数额为5000元，顶诺公司主张赔偿数额过高部分不予支持。顶诺公司为维权取证，实际上支出了相应的公证费用1600元、购买涉案侵权产品费用839.2元（720元+119.2元），共计2439.2元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条、第十条第一款第五项和第六项、第十条第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江西康鼎生物科技有限公司立即停止销售、传播侵害广西南宁顶诺商贸有限公司涉案美术作品《诺必行婴宝化妆品产品包装》著作权的行为；二、江西康鼎生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西南宁顶诺商贸有限公司经济损失5000元；三、江西康鼎生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西南宁顶诺商贸有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支2439.2元；四、驳回广西南宁顶诺商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10840元，由江西康鼎生物科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：原审判决的赔偿金额及为制止维权的合理支出是否合理。顶诺公司主张本案赔偿金额的依据是康鼎公司的违法所得，即25864支（被诉侵权产品销量）×29.8元/支（被诉侵权产品零售单价）-25486支（被诉侵权产品销量）×1.8元/支（被诉侵权产品批发单价）=724192元，顶诺公司索赔700000元合理。康鼎公司认为淘宝数据不能反映真实的销量，康鼎公司销售被诉侵权产品销量不大，没有获利。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予伍拾万元以下的赔偿”的规定，首先，顶诺公司未提供证据证明其实际损失；其次，关于顶诺公司主张按照康鼎公司违法所得进行计算赔偿金额的问题，虽然顶诺公司提供了初步证据证明被诉侵权产品在淘宝网的销售量、零售单价及批发单价，但没有提供证据证明涉案著作权在被诉侵权产品中的利润贡献率，被诉侵权产品零售单价与批发单价之间的差价所产生的利润不仅仅由涉案著作权带来的，还有被诉侵权产品的商标“百代医传”等带来的，顶诺公司公证购买被诉侵权产品也是从“百代医传旗舰店”店铺进入找到被诉侵权产品的，而不是通过涉案著作权直接搜索到被诉侵权产品，故顶诺公司提出按照康鼎公司的违法所得计算赔偿金额的意见，本院不予采纳；再次，康鼎公司提出淘宝数据不能反映真实销量，真实销量不大，没有获利，但康鼎公司未向本院提交销售被诉侵权产品数量等证据证明真实销量，故对于康鼎公司的该意见，本院不予采纳；综上，本案现有证据无法确定顶诺公司的实际损失和康鼎公司的违法所得，本案的赔偿金额应适用法定赔偿。本院综合考虑以下因素：1.顶诺公司的权利基础为著作权，顶诺公司提供的其公司经营的产品上标注公司名称为瑞士诺信化妆品国际有限公司，公司地，公司地址为香港业地址为广东省广州市；2.康鼎公司在被诉侵权产品上标注了商标“百代医传”、生产企业名称等信息，不易使消费者产生误认；3.被诉侵权产品在淘宝网显示的销量较大，零售单价与批发单价之间的差价较大；4.顶诺公司为制止侵权支出了公证费等合理费用，酌情确定康鼎公司赔偿顶诺公司经济损失30000元（含顶诺公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。原审法院确定的赔偿金额不当，本院予以纠正。另外，康鼎公司提出涉案著作权系抄袭他人包装盒的外观设计，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，康鼎公司没有提出上诉，本院对该意见不予以审查。综上所述，顶诺公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08知民初18号民事判决第一项，即江西康鼎生物科技有限公司立即停止销售、传播侵害广西南宁顶诺商贸有限公司涉案美术作品《诺必行婴宝化妆品产品包装》著作权的行为；二、撤销江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08知民初18号民事判决第二、三、四项，即江西康鼎生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西南宁顶诺商贸有限公司经济损失5000元，江西康鼎生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西南宁顶诺商贸有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支2439.2元，驳回广西南宁顶诺商贸有限公司的其他诉讼请求；三、江西康鼎生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西南宁顶诺商贸有限公司经济损失30000元（含广西南宁顶诺商贸有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、驳回广西南宁顶诺商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费10840元，二审案件受理费10840元，合计21680元，由江西康鼎生物科技有限公司负担17344元，由广西南宁顶诺商贸有限公司负担4336元。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 丁保华审判员 胡建文二〇二〇年十月十五日法官助理罗曼书记员熊孟琦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；