甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1027号 上诉人（原审原告）：刘某，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：秦某，甘肃方联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曾某，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。 上诉人刘某因与上诉人曾某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘某的上诉请求：请求撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审，并由上诉人曾某承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院程序违法。依照规定同一律师事务所的两名律师不得在同一案件中为原、被告双方提供代理，一审法院审理时没有审查双方当事人代理人的执业机构系程序违法。2.一审判决认定事实错误。2017年1月17日，上诉人曾某向上诉人刘某借款30000元，但甘州区人民法院对有银行流水和电子监控录像作为证据的借款事实没有认定，系事实认定缺漏。上诉人曾某于2017年1月23日给上诉人刘某给付的30000元款项，系对2017年1月17日所借款项的偿还，但甘州区人民法院对该事实错误认定为对2016年5月26日190000元债务的偿还，系事实认定错误，上诉人刘某出借给上诉人曾某的60000元无法得到保护。此外，一审判决没有支持183800元的利息不合理，借条上虽未约定利息，但双方口头约定利息为月息2分，183800元的借条形成于190000元的借条之后，但借款行为发生在190000元借款之前，是曾某陆续借款，在结算时打了总条子。一审判决对已偿还的110000元先下了190000元的借款错误，110000元实际偿还的183800元的借款本金及利息。 上诉人曾某辩称：1.一审开庭时才发现双方律师是同一个所的，之前并不知道，因张九超律师代理的早，张某律师就退出了，仅参加了第一次庭审，第二、三次庭审均未参加，未损害上诉人刘某的利益。2.2017年1月17日没有向上诉人刘某借款30000元的事实，2017年1月23日给上诉人刘某给付的30000元款项偿还的是190000元借款。3.183800元的借条未约定利息。4.偿还的110000元应先偿还有利息的后偿还没利息的，一审判决正确。 上诉人曾某的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由上诉人刘某承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。对183800元的借款，上诉人曾某实际只收到130000元且已还清，并提交了还款凭证，虽仅有80000元的还款，但确已偿还130000元。出借人需承担证明借贷关系及出借金额的举证责任，上诉人刘某仅凭借条无法证实实际出借了183800元，实际只出借了130000元。偿还130000元中其余50000元是以转存的形式偿还的，上诉人曾某一审中提出申请要求对上诉人刘某特定时间段的银行流水进行调查，但被驳回，该50000元还款凭证无法提供系不可归因于上诉人曾某的原因，对上诉人曾某不公平。一审庭审后，上诉人曾某发现新证据可以证明其向上诉人刘某以银行卡存款的方式偿还过4次8000元共计32000元，但无存款凭条，当时预留了上诉人曾某妻子的电话，人民法院可以查清。2019年，曾某也指使其好友陈某向刘某还款7000元，二审中将提交相关证据。 上诉人刘某辩称：1.双方在2014年就开始发生借贷往来，有证据证实曾某对此认可。2.一审中向法庭提交的向曾某转账的凭证，远超314000元，出具条据时间与实际发生借款时间不符。3.一审中曾某提交的证据只能证明还款110000元，刘某也再没有收到其他款项。请求二审法院驳回曾某的上诉请求。 刘某向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款610800元，利息171000元（190000×2%/月×45个月），扣除被告已偿还110000元，合计671800元；2.由被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付借款373800元；2.判令被告承担利息241296元，并利随本清；3.判令被告承担保全费4867元、保险费2176元，以上合计622139元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告系表兄弟关系。原、被告之间素有经济往来。2016年5月9日，被告曾某向原告刘某借款190000元，并出具内容为：“今借到刘某现金壹拾玖万元整￥190000使用期2个月，逾期不还按照3%的利息收取”的借条一张。同日，原告刘某将其从甘肃省农村信用社所贷款项中的190000元（该笔贷款借期利率为年利率9.5%）通过银行转账方式转入被告曾某名下账户。庭审中，原告主张按照年利率9.5%计算利息，被告表示愿意以年利率9.5%向原告支付该笔借款所产生的利息。 2016年5月26日，除上述借款外，因双方还存在其他借贷往来，经双方结算，被告曾某向原告刘某出具内容为：“今借到刘某现金壹拾捌万元整叁仟捌元￥183800”的借条一张。 上述借条出具后，被告曾某陆续向原告刘某还款110000元，其中：于2016年12月21日还款7000元、于2017年1月17日还款50000元、于2017年1月23日还款30000元、于2017年3月20日还款6000元、于2017年12月28日还款7000元、于2018年2月14日还款5000元、于2018年6月27日还款5000元。 另查明，2020年2月28日，原告刘某向一审法院申请诉前财产保全，请求保全由甘州区梁家墩镇政府补发给被告曾某的拆迁补偿款525298元。原告刘某以中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保。2020年3月2日，经审查，一审法院作出（2020）甘0702财保17号民事裁定书，裁定：冻结甘州区梁家墩镇政府补发给被告曾某的拆迁补偿款525298元。期限至2021年3月2日。为此，原告刘某支付诉前保全费3147元。在本案审理过程中，原告刘某还向一审法院申请诉讼财产保全，原告刘某以中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保。经审查，原告申请符合法律规定，一审法院予以准许。为此，原告刘某支付诉讼保全费1720元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告均对被告向原告借款190000元以及该笔借款利息计算标准为年利率9.5%的事实没有异议，一审法院对上述事实予以认定。关于双方对2016年5月26日借款数额的争议。原告认为，被告于2016年5月26日出具的借条是在双方对之前借贷往来结算后形成，该借条载明的借款数额属实。被告认为，双方经济往来较多，其虽于2016年5月26日出具金额为183800元的借条，但实际仅收到原告借款130000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，根据原被告当庭陈述及原被告提交的转账明细等证据，可知本案原、被告之间存在多次借贷关系，后经结算，被告于2016年5月26日向原告出具结算借条一张，被告通过在借条中签名确认的行为重新确认了原、被告之间的债权债务关系，系其真实意思表示，应为有效。其次，因该借条系双方对此前多次借贷款项的结算，且被告曾某作为完全民事行为能力人应当预见其民事行为可能带来的法律后果，其在民事活动中应负谨慎注意义务以维护自身合法权益，如其实际借款金额不足183800元，则经结算，其应按实际的借款金额向原告出具借条或及时通过诉讼、仲裁方式申请撤销该民事行为或收回借条并与原告重新结算。现被告抗辩称其实际收取的借款本金为130000元，但就其为何在明确载明借款金额的借条中签字未能作出合理解释，亦未通过合法有效的方式行使撤销权撤销该借条，且其提供的银行交易明细单仅能证明还款的事实，即便结合原告提供的银行交易明细单，亦不足以证明其抗辩主张，故对其抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，经过原、被告于2016年5月26日对此前借款进行结算，双方已将债权债务关系通过借条形式予以确认，对原告主张的借款183800元，一审法院予以确认。 关于还款金额的争议。被告辩称出具借条后，针对190000元的借款，其向原告偿还借款本金30000元，借款利息107000元，针对183800元的借款，实际仅收到130000元，且已全部还清。一审法院认为，根据原、被告当庭陈述及原、被告提交的证据，仅能证明被告向原告还款110000元的事实。被告抗辩称其向原告偿还借款利息107000元，但被告作为承担还款义务的一方，未提供证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，故一审法院对其抗辩主张不予采纳。被告还抗辩称其已偿还130000元，但其提供的证据仅能证实其已还款80000元的事实，且原告庭审中对被告已偿还130000元的事实不予认可，被告也未提供其他证据证实其抗辩主张，被告应承担举证不利的法律后果，故一审法院对其部分抗辩主张予以采纳。综上，一审法院认定被告在出具借条后实际还款金额为110000元。 关于下剩借款本息具体数额的争议。被告辩称其仅下欠原告借款本息为150000元。对此一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”、第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，针对2016年5月9日的190000元借款（以下简称第一笔借款），原、被告约定借期为2个月，现原告主张按照银行贷款利率即年利率9.5%计算该笔借款借期内及逾期利息。庭审中，被告自愿以年利率9.5%支付借期利息及逾期利息，不违反上述法律规定，亦不侵害他人利益，一审法院予以确认。故一审法院在计算该笔借款利息时按年利率9.5%计算。针对2016年5月26日的183800元借款（以下简称第二笔借款），因双方未约定利息，亦未约定还款时间，故应视为不支付利息。其次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”、第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，双方对已偿还款项系先偿还的借款本金还是利息没有进行约定，且被告在出具本案所涉两张借条后的给付不足以清偿全部债务，根据上述法律规定，结合债务到期的先后顺序、原告的还款时间及先息后本的还款原则，一审法院认为，因第一笔借款利息的计算标准为年利率9.5%，第二笔借款不支付利息，且第一笔借款先行到期，其还款日期为2016年7月9日，故对被告于2016年5月10日至2018年6月27日期间共计偿付的110000元，优先偿还第一笔借款所产生的利息，若在还完利息后，仍有剩余，则余款用于抵充第一笔借款本金，若还有剩余，余款用于抵充第二笔借款本金。综上，本案下剩借款本金为291420元（107620元+183800元，计算至2018年6月27日，详见计算清单）。关于最后一次还款之后第一笔借款的利息，因双方均认可第一笔借款按照年利率9.5%计算利息，故被告应以下欠第一笔借款本金107620元为基数自最后一期还款次日即2018年6月28日起至起诉之日即2020年3月19日止，按照年利率9.5%承担利息17647元（107620元×年利率9.5%÷365天×630天），并自2020年3月20日起支付原告利息至借款本金付清之日止。综上，对被告上述辩解理由，一审法院不予采纳。一审法院对原告要求被告偿还借款373800元的诉讼请求中合理部分予以支持。对原告要求被告以借款本金190000元为基数，按照年利率9.5%支付自2016年5月至2020年3月止利息72200元以及以借款本金183800元为基数，按照年利率24%支付自2016年5月至2020年3月止利息169096元，并利随本清的诉讼请求中合理部分予以支持。 关于原告主张的保全费4867元，系原告为主张其权利支出的合理必要费用，且该笔保全费的票据经被告质证后对其真实性无异议，故对原告要求被告承担保全费4867元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 关于原告主张的保险费，保险费系投保人为取得保险保障，自愿按合同约定向保险人支付的费用，并非原告诉讼所产生的必要的损失费用，应由原告自行承担。故对原告要求被告承担保险费2176元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告曾某偿还原告刘某借款本金291420元，承担利息17647元，合计309067元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清，并以借款本金107620元为基数，自2020年3月20日起按照年利率9.5%支付原告刘某利息至借款本金107620元付清之日止；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费10021.4元，减半收取5010.7元，由原告刘某负担2482.3元，由被告曾某负担2528.4元。保全费4867元，由被告曾某负担。原告已交纳，被告负担的受理费、保全费由被告直接给付原告，一审法院退还原告案件受理费7003.3元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘某围绕上诉请求依法提交如下证据:1、建设银行活期明细表一份，拟证明2017年1月17日，刘某从银行柜台取款30000元后交给曾某妻子，出借给曾某30000元。2、刘某与曾某的电话录音四份，拟证明双方对借款利息有约定，183800元的借款利息约定为月息3分，后双方一致同意按照银行利率承担。3、刘某在银行的贷款凭证两份，拟证明刘某在银行贷款30万元，曾某承诺利息由他承担，300000元中包括183800元的利息。4、人寿保险公司的保险凭证一份，拟证明保单中的300000元与两张凭证、录音中的内容都相互吻合。上诉人曾某质证后，认为证据1不能证明刘某取款30000元借给曾某的事实，且提供的银行流水不完整，2017年1月15日转账8000元是支付的190000元的季度利息。认为证据2-4录音笔录断章取义，不能证明183800元有利息约定。录音印证的事实是全部借款为320000元，都是从银行借出来再借给曾某300000元，保险单和银行还款凭证不能证明贷款30万元的事实。上诉人曾某未向本院提交新证据。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，当事人双方应当就其诉讼主张提供证据予以证明,没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的,应当承担不利后果。关于上诉人刘某主张一审法院未审查双方当事人的代理人系同一执业机构属程序违法的问题。根据《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》虽有规定，但该文件系全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律法规的强制性规定。且本案在一审经过三次庭审，在第二次庭审中就已更换代理人。故不存在程序违法的问题。关于上诉人刘某认为其于2017年1月17日向上诉人曾某借款30000元，上诉人曾某于2017年1月23日偿还该笔借款，因此，2017年1月23日偿还的30000元不应从190000元借款中扣除的问题。上诉人刘某提交的中国建设银行个人活期账户交易明细中显示2017年1月17日该账户中现金支取两笔款项共计30000元，但未举证证明双方于2017年1月17日形成借贷合意或该笔款项实际出借给上诉人曾某的事实，且曾某对此也不认可，故其上诉理由本院不予支持。关于对183800元借款实际出借金额的确定问题，经一审、二审审理，上诉人刘某与上诉人曾某在2015年至2019年期间存在多笔的经济往来，上诉人刘某陈述183800元的借条系陆续借款结算后而形成，符合双方之间经济往来频繁及民间借贷行为的实际情况。上诉人曾某主张该借条并非结算而来，实际只收到借款130000元，但该主张与一审庭审中的陈述：“结算之前本案原告给被告打款7次，共计21.4万元我们认可，打条子是结算后金额为183800元，但之后经被告核实，只有13万元，没有183800元。原、被告之前经济往来比较多。”相矛盾，也未对该借条的形成作出进一步解释，提交的证据亦不足以证明该主张，本院不予采信。关于183800元借条是否有利息约定的问题，上诉人刘某主张双方虽未在该借条中约定利息，但口头约定了月息2%的利息，提交了电话录音、贷款凭证、保险凭证予以证明，但上述证据均无法证实双方就183800元借条约定了利息的事实，上诉人刘某应承担举证不利的法律后果，对该主张本院亦不予支持。关于对上诉人曾某主张其借款后向上诉人刘某偿还130000元、每次8000元分四次支付32000元利息及2019年期间案外人陈某替上诉人曾某偿还7000元，上诉人刘某对偿还110000元的事实予以认可，其他均不予认可，上诉人曾某经一审、二审庭审中多次询问也均未举证证实除110000元外其他还款的事实，应当承担举证不利的法律后果，对其主张本院不予支持。 综上所述，上诉人刘某、上诉人曾某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10021.4元,由上诉人刘某负担5010.7元，由上诉人曾某负担5010.7元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王力珍 审 判 员 安凤梅 审 判 员 尹建兵 二〇二〇年十月九日 法官助理 （焦飞） 书 记 员 徐 宁 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 窗体顶端