江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2815号上诉人（原审原告）：陈卫卫，男，1986年9月19日出生，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：池畔，江苏义扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈红玲，女，1974年12月5日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审被告）：闫志文，男，1973年8月16日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：闫菲菲，女，1997年7月22日出生，居民，住江苏省新沂市。上诉人陈卫卫因与被上诉人陈红玲、闫志文买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈卫卫上诉请求：撤销一审判决，改判陈红玲、闫志文给付陈卫卫货款56707.2元及利息（以56707.2元为基数，自2019年4月11日起按银行贷款利率计算至实际付款之日止）。事实和理由：1.一审法院（2019）苏1311民初1717号案件（以下简称1717号案件）所涉及的欠条是2018年10月22日结算形成的，本案中10吨鱼饲料供货时间为2018年10月29日，并不包含在1717号案件所涉欠条载明的货款中。按照买卖双方之间的交易习惯，没有签订书面买卖合同，陈红玲、闫志文也自认收到该10吨鱼饲料，应当按照3200元/吨价格支付货款。陈红玲、闫志文主张本案中10吨鱼饲料系之前购买的鱼饲料存在质量问题而给予的货物补充，但未能提供证明之前货物存在质量问题以及约定以货物补偿的证据。陈红玲、闫志文在一审中提交的“江苏粤海饲料有限公司申请报告”以及与案外人程腾飞的通话录音，不能证明其与陈卫卫的交易事实，该录音形成于2018年七八月份，与陈卫卫与陈红玲、闫志文之间的两个诉讼案件均无关联性。因陈红玲、闫志文承包鱼塘规模比较大，所需鱼药数量也比较大，故按照零售价7折计算鱼药货款，还约定于2018年年底前可将剩余鱼药退给陈卫卫。陈红玲、闫志文未在2018年年底前将剩余鱼药退给陈卫卫，陈卫卫在一审中同意按照陈红玲、闫志文主张的鱼药供货数量及单价，按照折扣比例确定鱼药货款应为24707.2元。2.陈卫卫在一审中并未要求陈红玲、闫志文返还剩余鱼药，一审判决陈红玲、闫志文返还剩余鱼药，超出诉讼请求范围，违背了“不告不理”的原则。陈红玲、闫志文二审共同答辩称：本案涉及的10吨鱼饲料就是陈卫卫因之前的鱼饲料存在质量问题而用于补偿给陈红玲、闫志文造成的损失，这也符合鱼饲料销售行业规则。2019年4月11日，一审法院曾要求陈卫卫取回剩余的鱼药，但陈卫卫拒绝取回，我们二审仍然要求其取回剩余的鱼药。陈卫卫向一审法院提出诉讼请求：判令陈红玲、闫志文给付陈卫卫货款70360元及利息（以70360元为基数，自2019年4月11日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2019年3月13日，陈卫卫依据陈红玲、闫志文向其出具的欠条，对陈红玲、闫志文提起买卖合同之诉，双方均未能举证证实该欠条形成时间，仅陈述该时间约为2018年10月22日。在该案诉讼中，就本案讼争的鱼饲料款项，是否包含在该案欠条记载款项之中、鱼药款项如何约定等事宜，双方陈述不一致，且陈红玲、闫志文要求不在该案中一并处理，故形成本案诉讼。2018年间，陈卫卫向陈红玲、闫志文提供鱼药情况为：卫某-500产品29箱（24瓶/箱），其中17箱零10瓶药物已经被使用或销售；神爽EM10产品30箱，其中3箱使用或销售；50袋强效底爽，其中16袋已被使用或销售；50桶氨基酸肥水膏产品和50袋益藻源产品，已全部被使用或销售。上述五种产品的已使用、销售情况，系一审法院组织双方当事人现场核实数据。就五种产品销售指导单价，双方当事人一审中认可依次为：624元/箱、240元/箱、60元/袋、80元/桶和60元/袋。在鱼药、鱼饲料买卖过程中，陈红玲和闫志文以记录本、手工记录方式，2018年4月6日至10月22日期间购买鱼饲料及鱼药均记载在本子上，未涉本案所涉及的货款。2018年7月至9月期间，陈红玲通过微信与陈卫卫以及案外人程腾飞等人交流，交流内容涉及基于鱼饲料存在质量问题，陈红玲向二人反映并要求处理的事实。陈卫卫称程腾飞于2016年至2018年期间系其下属业务员。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于涉案鱼饲料款是否包含1717号案件所涉欠条载明货款中，双方在已结算欠条的出具、涉案鱼饲料的提供具体时间节点上，陈述不一致。无法判断出两个条据形成时间先后顺序，且双方也均未提供证据加以证实。就涉案鱼饲料陈红玲、闫志文提供其与其他饲料厂商买卖过程中存在该厂商以货物补偿方式抵扣存在质量问题的货物所形成的《江苏粤海饲料有限公司申请报告》、2018年7月至9月期间其与陈卫卫本人及陈卫卫下属工作人员微信聊天内容等证据，证明陈卫卫之前出售的货物存在质量问题以及以货补偿的惯例。该组证据能够显示陈红玲、闫志文曾因饲料出现质量问题要求陈卫卫及其工作人员予以处理，程腾飞当时答复称“反正有问题解决问题”等内容，能够证明陈卫卫出售的货物存在质量问题。陈卫卫未能提供相关销售清单、记录等凭证等证明，证明案涉10吨鱼饲料并非用于补偿之前所售存在质量问题的货物损失，对其要求陈红玲、闫志文支付货款的请求不予支持。根据双方当事人陈述，能够确定涉案鱼药系陈卫卫在双方形成结算欠条之前提供给陈红玲、闫志文，但未将该费用列入结算范围。陈卫卫认可提供鱼药时，承诺以一定比例收取费用，故确认该鱼药系供给陈红玲、闫志文部分自用、部分代为销售的事实。剩余未销售且使用完的鱼药，应退还给陈卫卫，陈红玲、闫志文在2019年4月11日的庭审中明确要求将该剩余鱼药退还给陈卫卫，当时鱼药未超过包装记载的有效期限。陈卫卫未提供证据证实在该次庭审时间之后向陈红玲、闫志文索要过剩余鱼药，故对因鱼药过期造成的损失，应由陈卫卫自行承担。陈红玲、闫志文仍有向陈卫卫退还对剩余鱼药的义务。鱼药部分费用，陈红玲、闫志文应以一审法院现场核实的已经使用和代为销售的数量以及双方认可的单价和60%折扣比例，确定应当向陈卫卫支付费用金额为11729元（卫某-500产品10608元、神爽EM10产品720元、强效底爽产品960元、氨基酸肥水膏产品4000元、益藻源产品3000元，合计19548元×60%）。因并非陈红玲、闫志文过错导致货款延期支付，故对陈卫卫要求其支付逾期付款利息的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、陈红玲、闫志文于判决生效后三日内给付陈卫卫货款11729元；二、陈红玲、闫志文于判决生效后三日内退还陈卫卫剩余鱼药（卫某-500产品11箱零14瓶、神爽EM10产品27箱、强效底爽产品34袋。退还形式为陈卫卫自行取回，陈红玲、闫志文应予配合，逾期不取回，视为陈红玲、闫志文已履行退还义务；如果在陈卫卫取货时发生产品数量少于判决确认的数量情形，陈红玲、闫志文应按照判决确认的价格予以赔偿）；三、驳回陈卫卫其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1559元，由陈红玲、闫志文负担260元，陈卫卫负担1299元。二审中，对一审判决审理查明所认定的事实，依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.案涉鱼饲料是否为补偿此前陈红玲、闫志文所购存在质量问题货物损失。2.陈红玲、闫志文应支付陈卫卫鱼药货物金额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，现有证据能够证明陈红玲、闫志文之前购买的鱼饲料确实存在质量问题。陈卫卫系该品牌鱼饲料地区总负责人，之前购买的鱼饲料由陈卫卫下属工作人员直接与陈红玲、闫志文进行交易，陈卫卫在提供案涉10吨鱼饲料时已经知道之前出售的鱼饲料存在质量问题，且陈红玲和闫志文要求予以赔偿。鱼饲料买卖需要持续性长期多次供货，该行业存在以货物补偿之前货物存在质量问题给购买人造成的损失惯例。陈卫卫在明知上述事实的情况下，如果提供的10吨鱼饲料系正常买卖，应当根据交易规则要求收货人出具凭据或保留供货单等证据，以证明该批供货并非用于处理之前存在质量问题货物事宜。陈卫卫也称该期间出售给其他客户的鱼饲料均保留相关凭证，仅供货给陈红玲、闫志文的该批鱼饲料未有供货单据也未要求陈红玲、闫志文出具任何凭据，显然违背规范的交易规则和双方之前的交易习惯。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据本案现有的证据及双方陈述的事实，案涉10吨鱼饲料存在用于补偿损失的高度可能性，由于陈卫卫未能按照正常销售货物的规则和交易惯例对交易事实予以规范记账，也未要求对方出具相应的凭证，导致其主张系正常买卖的可能性较低。因此，依法认定该10吨货物系用于补偿此前出售的鱼饲料存在质量问题给陈红玲、闫志文造成的损失，并非正常销售。关于第二争议焦点。本院认为，双方当事人一致认可陈红玲、闫志文可以将未使用完的鱼药退还陈卫卫，但无证据证明双方就剩余鱼药的返还时间进行约定，也未约定通知陈卫卫取回时间，因此只要在合理时间内通知陈卫卫取回即可。一审中，陈红玲、闫志文要求陈卫卫将剩余鱼药取回，一审法院组织双方现场查验剩余鱼药，但陈卫卫拒绝参与查验剩余鱼药，也拒绝取回鱼药，因此产生的损失应当由其自行承担。陈卫卫在一审中明确同意按照60%折扣比例确定鱼药价格，一审据此确定陈红玲、闫志文应当支付给陈卫卫的鱼药货款数额并无不当。综上，陈卫卫的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1559元，由陈卫卫负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年十月三十日书记员  袁满