上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7917号上诉人（原审被告）：陈军，男，1977年10月29日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州市安和劳务有限公司，住所地江苏省扬州市邗沟路**。法定代表人：陈玉泉，董事长。委托诉讼代理人：何传标，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德祥，男，1970年11月27日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：薛飞，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝暄东，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人陈军、上诉人扬州市安和劳务有限公司（以下简称安和公司）因与被上诉人陈德祥建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初11053号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈德祥一审中的全部诉讼请求。事实和理由：陈军向安和公司承接了上海市金山区年产20,000台套现代电梯产品项目劳务工程（以下简称案涉工程），后陈军又于2018年8月10日与陈德祥签订《土建工程分项承包协议书》（以下简称分项承包协议），将案涉工程转包给陈德祥施工。案涉工程未通过竣工验收，陈军与陈德祥间的分项承包协议被法院确定为无效后，陈德祥无权要求陈军支付工程款，陈军支付案涉工程款的条件并未成就。陈军与安和公司之间并非挂靠关系。陈德祥主张系挂靠关系，但未提供相关证据予以证明，从现有的证据看，陈军与安和公司之间系转包而非挂靠关系。关于案涉工程价款的认定。案涉工程施工量核算的签证必须由发包人签字或者经发包人追认，否则不能作为结算依据。本案中，仅有陈军、蔡某1、王某2有权签发签证单，其他工作人员无权代陈军签发签证单。由此，根据现有证据，瓦工工时为155.1工、木工工时为60.5工，点工款应为104,216元，一审法院认定点工木工401.2工、瓦工1,713.7工，依据不足。案涉工程未经过竣工验收，陈德祥仅施工至正负零零线，且陈德祥因施工质量不符合要求而中途退场，施工合同未能正常履行，陈德祥无权主张利润。同时，陈德祥未提供缴纳保险的任何证据，故保险费亦不应计取。一审法院认定利润及保险费用410,955.43元，缺乏依据。由此，案涉工程结算总额应为2,871,957.87元。关于已付款，陈军举证的付款明细中，序号14、28、29合计90,000元款项，均实际支付给陈德祥，且系总包公司XX有限公司（以下简称XX公司）直接发放至陈德祥的工人银行卡，故陈军已付工程款为一审认定的2,440,419元，加上工人工资90,000元，合计2,530,419元。由此，陈军未付的工程余款为341,538.87元。针对陈军的上诉请求，安和公司辩称，同意陈军的上诉请求，并向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回陈德祥一审中的全部诉讼请求。事实和理由：安和公司于2018年6月参与了案涉工程的招投标，中标后又将承包工程转包给陈军施工。安和公司与发包方Z公司（以下简称Z公司）的劳务分包合同以及安和公司与陈军间内部承包协议书均是补签的。同时，安和公司自发包方XX公司处承接了案涉工程的部分工程，也转包给陈军施工。故安和公司与陈军之间系转包关系而非挂靠关系。同时，陈军与陈德祥签订的分项承包协议约定的价格畸高，明显不符合常理，过分高于安和公司与Z公司约定的单价，一审判决要求安和公司对陈军签订的合同价格承担责任，明显不公。针对安和公司的上诉请求，陈军辩称，同意安和公司的上诉请求。被上诉人陈德祥辩称，不同意陈军、安和公司的上诉请求。陈德祥撤场时，案涉工程尚不具备竣工验收条件，安和公司及陈军并无证据证明案涉工程存在质量问题，故应视为陈德祥的施工质量合格，工程具备结算条件。陈军挂靠安和公司承揽工程，投标必然以安和公司的名义进行，安和公司并未提交证据证明其在案涉工程施工过程中承担了管理义务和责任。故一审法院认定陈军与安和公司系挂靠关系具有相应的事实依据。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈德祥向一审法院提出诉讼请求：1.陈军支付工程款2,394,295.69元；2.安和公司对第一项诉讼请求承担连带还款责任。本案一审审理中，陈德祥称总包方Z公司于2020年春节前为解决农民工工资代支付了638,765元，而其实际收到564,575元，故诉请金额扣减564,575元。一审法院认定事实：2018年8月10日，安和公司为承接案涉工程A区建筑主体结构工程的劳务施工与XX公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。该合同约定：分包合同金额为446万余元；工期为2018年8月20日至2019年7月31日；安和公司指派蔡某1为驻工地代表等等。同日，陈德祥与陈军签订分项承包协议,约定：将案涉工程中的综合厂房、配建库房3（丙类）、配电房（乙类）、扶梯测试塔、门卫室3、配电房的劳务工程分包给陈德祥施工。工期以现场项目部确定的工期为准。分包工程内容为砼、钢筋、模板三大工种工作内容，带小型机械及模板、木方。分包工程性质为，包人工，包小型机械及工具、用具，包模板木方周转材料，包现场安全文明、工期及工程质量。承包价格为：砼80元/立方米（一次结构指承台、、地梁、地面砼，其余小型结构砼、垫层、桩芯砼按150元/立方米；钢筋1,000元/吨；模板按接触面58元/平方米计算；楼梯按60元/平方米计算模板价格；模板、木方按接触面25元/平方米计算；墙体砌筑按365元/立方米（轻型墙体由甲方另行分包）；墙体粉刷20元/平方米（不去洞口）；文明施工、管理、机械及辅材5元/平方米（一层投影面积计算）；利润及保险按总价15%计算。承包范围施工完毕支付85%，余款第二年付清等等。蔡某1作为项目负责人在合同上也签名确认。2018年8月25日，陈军、安和公司间签订《工程项目内部承包协议书》（以下简称内部承包协议）。该协议书约定：安和公司已与发包方签订了劳务分包，由陈军内部承包案涉工程；工期为2018年8月29日至2019年2月28日；合同价款暂定900万元，决算价扣除2.45%（不含税金）的管理费后支付给陈军等等。2018年10月8日，安和公司与Z公司签订《土建工程施工劳务分包合同》。该合同约定：工期为2018年8月29日至2019年2月28日。采定额计价方式，合同价款暂定900万元。安和派驻主要管理人员：现场代表陈军、安全员蔡某2、质检员薛某、技术负责人杨某、材料领料人朱某等等。2018年8月28日至2019年6月3日为陈德祥对案涉工程施工期间。陈德祥与陈军对于陈德祥提交的8份结算单均无异议。1、2019年6月2日的上海XX厂模板展开面积结算单，陈德祥上报为17,337.02平方米，经蔡某1审核后为16,666.16平方米，在核减中注明其中236.87平方米不计模板；2、2019年6月2日的电梯车间圈梁及喷粉间模板展开面积中，蔡某1同意3,500平方米展开按25元/平方米（人工不计）计算；3、2019年5月31日的现代电梯工地单中消耗钢材数为973.193吨，统计人为王某1，朱某签字确认；4、2019年1月26日结算单中电压焊为9,589元，单据上张某以项目负责人签字，陈军也予以签字确认；5、2019年1月26日结算单中工地钢筋卸车费用8,450元，单据上项目材料员王某1签字确认，朱某也确认实收为838.796吨；6、2018年10月29日点工人工费10,000元，由陈军确认；7、2019年6月2日现代电梯工地圈梁构造柱38,010元，由严某签字确认；8、甲供砼统计表，王某1于2019年5月31日统计，蔡某1于2019年6月2日审核浇砼量为6,435.11立方米，其中C15砼758立方米。期间双方形成了较多的点工现场签证单，除二份无人确认外，分别由陈军方的张某、蔡某1、陈某、朱某、王某1、蔡某2、严某签字确认，其中陈某签单11份中有7份同时由王某1签字。扣除无人签单（2018年12月15日的瓦工20工、木工5工；2019年6月1日的木工7工）后，木工为401.2工，瓦工为1,713.6工，钢筋工为156.5工。2020年1月10日，陈德祥与陈军在现代电梯工地钢筋组结算中再次对双方无异议的上列序号中3、4、5、6、7以及钢筋工为156.5工计46,950元予以确认。陈军向一审法院提交了已付工程款明细，合计金额为2,113,645元。1.序号13付模板木方款123,126元、序号25支付模板款12,420元、序号33模板8,100元，送货单上均无陈德祥方人员确认；2.序号14发生活费木工10,000元钢筋5,000元瓦工15,000元等30,000元、序号28木工工资34,000元、序号29木工工资26,000元，虽有陈德祥方人员在付款凭证（代借据签字）签字，但无付款账单；3.序号35中5月份伙食费钢筋组3,985元、序号36中6月份钢筋组伙食费170元，无陈德祥方人员对支款凭单予以确认。上述付款金额合计237,801元。双方对明细中其他所列付款无争议。陈德祥还向一审法院提交了垫付小型材料款项明细，合计为73,742元。陈德祥认为各类票据均无陈德祥人员确认，不能证明材料交付陈德祥，陈军自认也施工了部分工程，其中部分是用于现场点工的，明显不在合同范围内，不应由其承担。陈军认为小型机械根据合同约定应当由陈德祥承担。本案一审审理中，因陈军申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行司法审价，后因陈军未支付审价费，鉴定单位于2020年1月3日将委托司法审价退回一审法院。陈德祥与陈军一致确认：木工为280元/工、瓦工为260元/工、钢筋工为300元/工；Z公司于2020年春节前代为向陈德祥支付564,575元。陈德祥与陈军对于计算文明施工、管理、机械及辅材费用发生争议，因陈德祥施工未完成，无法确认施工工程量，经法院释明后，各方均表示另行处理。另陈德祥主张的模板面积16,666.16平方米，合同单价应为人工费58元/平方米加材料费25元/平方米计算，陈军认为该部分依据合同约定只能按58元/平方米计算。本案一审审理中，陈德祥提出财产保全申请，一审法院经审查裁定予以准许。一审法院认为，安和公司与陈军所签内部承包协议以及陈德祥与陈军等所签分项承包协议，违反了法律的禁止性规定，当属无效。鉴于陈德祥与陈军间分项承包协议早已终止履行，且未有证据证明案涉工程未通过竣工验收，陈军理应参照分项承包协议约定向陈德祥支付相应工程价款。本案争议在于：工程总价款、陈军已付陈德祥工程价款以及陈军、安和公司间的关系。一、工程总价款。对于陈德祥与陈军无争议的模板面积3,500平方米的87,500元、钢材数的973,193元、电压焊的9,589元、钢筋卸车费8,450元、借人点数的10,000元、圈梁构造柱的38,010元、砼桩芯垫层的113,700元、浇砼量的454,168.80元等合计1,694,610.80元，予以确认。对于双方争议的部分，分述如下：1.模板面积16,666.16平方米的计算单价问题。一审法院认为，双方分项承包协议约定的计价方式中存在二处模板计算单价，陈德祥解释分别为人工费及材料费，只计25元/平方米的3,500平方米模板是在退场时留给陈军的。结合查明的2019年6月2日的上海XX厂模板展开面积结算单、电梯车间圈梁及喷粉间模板展开面积二份各方无异议证据，审核中注明“其中236.87平方米不计模板”、“同意3,500平方米展开按25元/平方米（人工不计）”，表明模板展开面积计价方式中区分人工费及材料费。陈德祥解释合理，予以采信。据此，模板面积16,666.16平方米的计算单价应为58元/平方米加25元/平方米为83元/平方米，但应扣除核减中不计模板的236.87平方米以及已经计算模板的3,500平方米，工程价款为1,073,131.07元[（16,666.16－236.87－3,500）×（58＋25）]。2.点工工数问题。一审法院认为，陈德祥提供的现场签证单，既有无人签字确认的，也有陈军方人员签字确认的。无人签字确认的，当应剔除。陈军对其本人及蔡某1签字确认自认外，其余人员签字确认，或在双方认可的其他证据中出现，或与其他人员共同签字确认；2020年1月10日陈德祥与陈军共同确认的现代电梯工地钢筋组结算单中钢筋组点工工数，与现场签证单统计的钢筋组点工工数相吻合，印证现场签证单记载事项的真实性。因此，一审法院确认木工401.2工、瓦工1,713.6工、钢筋工156.5工。据此，点工款项为604,826元（401.2×280＋1,713.6×260＋156.5×300）。另外，因双方分项承包协议约定的施工项目尚应计算利润及保险费用，故应对约定施工项目计算利润及保险费用。无争议部分1,694,610.80元中应剔除电压焊的9,589元、钢筋卸车费8,450元、借人点数的10,000元三项后为1,666,571.80元；争议部分应予计算的模板费用1,073,131.07元纳入。利润及保险费用为410,955.43元[（1,666,571.80＋1,073,131.07元）×15%]。综上，工程价款总额为3,783,523.30元（1,694,610.80＋1,073,131.07＋604,826＋410,955.43）。二、陈军已付陈德祥工程价款。1.对于Z公司代为支付工程价款564,575元，经庭审双方意见一致，予以确认。2.陈德祥对陈军、安和公司主张的已付工程款明细中8项付款持有异议。或购买模板的送货回单、伙食费支款凭单无陈德祥方人员签字确认；或虽有陈德祥方人员在付款凭证上签字，但无付款账单。一审法院认为，双方分项承包协议约定包模板木方周转材料无疑，陈军代为陈德祥购买模板材料未受陈德祥委托或事后确认的相关证据。陈军也未能按法院释明提供付款账单以予补强有关事实支付的证据，而工资表以及付款凭证仅为申请付款的前置手续的陈德祥意见可予采信。陈德祥对于签字确认的伙食费已予认可，对陈军提供的无陈德祥方人员签字确认的单据，在陈德祥表示不予认可之下，不予支持。因此，以上8项异议部分合计237,801元，应从已付款明细合计2,113,645元中剔除，为1,875,844元。3.陈军主张扣除其为陈德祥垫付的小型材料款项73,742元。此处与上述购买模板雷同，不再赘述。据此，一审法院确认陈军已支付陈德祥工程价款为2,440,419元（1,875,844＋564,575）。三、陈军、安和公司间的关系。陈德祥主张陈军、安和公司间系挂靠关系，陈军、安和公司认为系转包关系。根据查明的事实：陈德祥与陈军间的分项承包协议早于陈军、安和公司间的内部承包协议，而该协议又与安和公司与XX公司间合同同日签订，且将陈军工作人员蔡某1作为安和公司履行合同的项目经理；陈军、安和公司间的内部承包合同对于工程概况等合同重要内容欠缺，而又与之后安和公司与Z公司间签订的合同价款一致，且将陈军任命为本项目的现场代表以及主要管理人员均为陈军工作人员；安和公司收取XX公司、Z公司工程款项后，按陈军、安和公司间内部承包协议约定扣除管理后支付陈军。一审法院认为，双方虽均未对工程承接环节予以举证，但陈德祥与陈军间分项承包协议同时或早于安和公司与XX公司、Z公司间合同以及陈军、安和公司间内部承包协议，推知陈军早已介入案涉工程的承接。陈军及其工作人员均非安和公司人员，在安和公司与XX公司、Z公司签订合同时介入其中，也应视同允许他人以本企业的名义承揽工程。据此，一审法院认定陈军、安和公司间系挂靠关系。综上所述，案涉工程由陈德祥施工部分工程总价款3,783,523.30元，扣除陈军已付工程价款2,440,419元后，陈军尚欠陈德祥工程价款1,343,104.30元。鉴于陈军、安和公司系挂靠关系，安和公司理应对陈军向陈德祥所负付款义务承担连带责任。一审法院审理后于2020年6月28日作出判决：一、陈军应于判决生效之日起十日内支付陈德祥工程价款1,343,104.30元；二、扬州市安和劳务有限公司对陈军向陈德祥所负上款付款义务承担连带责任。本案案件受理费减半计10,634元，财产保全费5,000元，合计人民币15,634元，由陈德祥负担2,190元，由陈军、扬州市安和劳务有限公司负担13,444元。二审中，安和公司提供其向Z公司出具的涉案工程投标文件复印件一组，以证明安和公司于2018年6月10日之前已经介入涉案工程，而陈军于2018年6月底才介入涉案工程，安和公司承包了Z公司的项目后转包给了陈军，双方并非挂靠关系。陈军对该份证据的真实性无异议。陈德祥对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，安和公司提供的该份证据并无原件，陈德祥对此也不予认可，故本案中对该份证据不予确认。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点系案涉工程是否具备工程款结算条件、陈德祥可得工程款的数额认定、安和公司是否应与陈军承担连带支付工程款之义务。陈军与陈德祥签订的分项承包协议违反了法律法规的强制性规定，依法应属无效。陈德祥施工部分的案涉工程虽未进行竣工验收，但作为建筑工程施工之一部分，陈德祥已结束其施工行为。现无证据证明陈德祥的施工存在质量问题或者建筑工程因陈德祥的施工存在无法通过竣工验收的情形。且陈德祥结束施工后，陈军或者安和公司等均未要求陈德祥配合办理竣工验收手续。故本案中陈德祥要求结算工程款，于法不悖，陈军、安和公司关于案涉工程不具备工程款结算条件的上诉意见，本院不予采纳。陈军就点工工数提出的异议，一审法院对此已做详细认定，本院予以认同，不再赘述，陈军关于瓦工工时为155.1工、木工工时为60.5工，点工款应为104,216元的上诉意见，与事实有违，本院不予采纳。关于陈军提交的已付工程款明细中序号14、28、29所涉合计90,000元之款项。陈德祥一方的工作人员在付款凭证（代借据签字）上签字，但并无付款账单。陈军虽然主张系XX公司直接支付给陈德祥的工人，但亦无其他证据予以佐证。故一审法院未将上述90,000元款项计入陈军已付工程款的范围，并无不当。陈军要求将上述款项计入已付款的上诉意见，因缺乏证据证明，本院不予采纳。至于分项承包协议中约定的利润及保险，本身系工程款的组成部分，与该协议是否履行完毕及陈德祥是否已实际支付保险无关。陈军要求结算工程款时扣除利润及保险的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。由此，一审法院认定陈德祥可得工程余款1,343,104.30元并无不当，本院予以维持。关于安和公司是否应与陈军承担连带责任的争议。陈军不具相应的施工资质，安和公司在与XX公司、Z公司分别签订劳务分包合同时，均指定陈军或者陈军一方的人员作为安和公司的管理人员。此后，安和公司与陈军就案涉工程签订内部承包协议，约定安和公司向陈军收取一定的管理费，但工程概况等施工合同的主要内容欠缺。实际施工过程中，安和公司并未对陈军或者陈德祥的施工等进行管理。故综合上述情节，可以认定陈军系借用安和公司施工资质对外承揽合同，双方并非转包合同关系。陈德祥作为实际施工人，系与陈军而非安和公司签订分项承包协议，陈德祥对于陈军系借用安和公司资质一事也属明知，但陈德祥、陈军、安和公司三方并未达成由安和公司与陈军连带支付工程款之合意。故陈德祥要求陈军、安和公司承担连带责任的主张，缺乏合同约定或者当事人合意。同时，陈德祥明知陈军并非代安和公司与陈德祥签订分包合同，现仅因陈军与安和公司间系借用资质关系，陈德祥要求两者承担连带支付工程余款之诉请，亦缺乏法律依据。故陈德祥要求陈军、安和公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以驳回。一审法院的认定有误，本院予以纠正。综上所述，一审法院对于陈军欠付陈德祥工程余款的认定并无不当，本院予以维持。但陈德祥无权要求陈军、安和公司承担支付工程余款之连带责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初11053号民事判决第一项；二、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初11053号民事判决第二项；三、驳回陈德祥一审中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,634元，财产保全费5,000元，合计15,634元，由陈德祥负担2,190元，由陈军负担13,444元。二审案件受理费合计20,536元，由陈军负担10,268元，由陈德祥负担10,268元。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年十月二十三日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……