广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17857号上诉人（原审被告）：王波扬，男，1981年11月10日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：朱鹏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州东日装饰工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗路**之****。法定代表人：李文生，该公司总经理。上诉人王波扬与被上诉人广州东日装饰工程有限公司（以下简称“东日公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。王波扬上诉请求：1.撤销原审判决，改判王波扬向东日公司支付工程款757.64元；2.判令东日公司支付一审及二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：1.本案系王波扬与东日公司、上海麦尖装饰设计有限公司（以下简称“麦尖公司”）三方合同法律关系，《建设装饰工程施工合同》是三方合同法律关系的补充，原审法院认定该施工合同有效，但未对三方之间事实存在的交易行为审查，东日公司与麦尖公司此前已有合作，从东日公司的履行行为、过往交易习惯，均能充分证明东日公司事实履行了三方合同项下权利义务，王波扬按照约定已支付全部装修款项，履行完毕支付义务。原审法院认定基本事实不清，应当依法改判王波扬向东日公司支付工程款757.64元。2.鉴定公司广州菲达建筑咨询有限公司（以下简称“广州菲达”）适用定价依据错误，脱离涉案工程施工时定价标准，《建筑装饰工程施工合同》第6.1（3）条约定若双方调整定价则按调整价格结算，若对涉案工程中部分进行调价，应当对整体工程按照调整价格进行计价结算，部分鉴定事项、鉴定意见存在明显错误，综上鉴定意见存在错误，应当重新鉴定。原审法院未考虑到涉案工程具有整体性，广州菲达在鉴定时对未完工及整改项目调低定价标准，却默认已完工部分按照合同约定的定价标准计算价款，造成涉案工程定价标准前后不一致情形，变相增加已完工部分王波扬支付的款项，原审法院认定事实错误，若采用广州菲达提供的定价依据重新评估计算，则应当对全案工程定价进行调整。3.原审法院关于王波扬提出的整改造成乳胶漆材料损失不予认可是认定事实错误，双方均在庭审中承认乳胶漆是王波扬负责人购买的，广州菲达按照其自行定义的价格计算乳胶漆材料部分，与双方认可事实不符，应采信我方标准，对整改部分消耗乳胶漆按王波扬提供的购买价格进行计算。4.原审法院对于《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》第25、30项剔除不合理，东日公司针对涉案工程未完工、整改部分进行统计自愿纳入《未完工及整改项目》，双方已于2019年1月17日签字确认，同时《未完工及整改项目》也能充分证明，系因别王波扬施工质量严重不合格，造成超期未完工及整改，其中涉及的整改项目产生责任由东日公司承担，东日公司当庭反悔提出第25、30项，违背禁反言原则，原审法院认定事实错误，应予以纠正。5.本案争议工程款应为第三步剩下工程款和第四步工程款总计29910元，原审鉴定意见中存在部分错误，如整改项目中第1、2、3项仅计算开孔费用，未考虑实际修复整体费用，应按王波扬委托第三方修复实际支出的1080元计算；整改项目中第8项未计算乳胶漆主材，未考虑原合同已存在对应人工单价；原审法院认定错误，应予纠正。如东日公司并未对第30项鉴定意见提出异议，共计款项1124.3元，原审法院认定第30项不属于施工范围将其扣除；如第25项5楼窗户补漏防水共计907.37元，系东日公司施工时错误开凿，破坏原有防水措施造成，该费用应当由东日公司承担。东日公司辩称，不同意其上诉意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东日公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令王波扬向东日公司支付装修工程款尾款44798元及利息（以44795元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至王波扬实际清偿完毕之日）；2.王波扬支付鉴定费2000元；3.判令本案诉讼费用全部由王波扬承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年6月4日，王波扬（发包方、甲方）与东日公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为万科山景城瞰山一街N16-309全屋装修工程，工程地点为广州市黄埔区永顺大道万科山景城瞰山一街N16-309，承包范围详见工程装饰预算书，承包方式为乙方部分包料及全包工，工期为自装修许可证办好允许施工后计算60个工作日完工，合同价款为99779元。合同第六条约定，双方商定本合同采用可调价格：按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算；合同生效后，双方同意按照如下约定的“分期付款”办法支付工程款：1.双方签订合同，乙方进场施工之日，三日内支付合同价的30%即29933元；2.乙方水电隐蔽工程完工后，三日内支付合同总价的30%即29933元；3.乙方泥水工程完工后，三日内支付合同总价的30%即29933元；4.施工完成100%的工程量，乙方退场，验收后三天内付合同总价的10%即9977元;工程所发生的在预算项目之外的工程项目，均需双方商定并办理签认确定手续，才能进行结算，甲方确定不做的项目不能结算。王波扬在甲方处签名，东日公司的法定代表人李文生在乙方处签名。李文生表示其是东日公司的法定代表人，其代表东日公司签订上述合同，王波扬在（2020）粤0112民初5386号案中亦确认合同相对方为东日公司。王波扬主张其与东日公司、上海麦尖装饰设计有限公司（以下简称“麦尖公司”）之间存在三方协议，东日公司是麦尖公司为其请的施工单位，东日公司故意隐藏了三方协议。东日公司否认存在三方协议。庭审中，王波扬确认东日公司未向其及麦尖公司提交过东日公司盖章的三方协议。麦尖公司分别于2018年8月6日、8月29日、11月7日向东日公司的法定代表人李文生支付15000元、29000元、10000元，摘要分别为“李文生施工（赤红蝎子）第一步”“李文生工程第二步（赤红蝎子）”“三期（赤红蝎子）”。王波扬分别于2018年9月4日、10月26日向李文生支付5000元、5000元，摘要分别为“预付增项工程款”、“转账”。东日公司确认收到上述款项共计64000元，但主张麦尖公司仅是设计公司，是涉案工程的介绍人，王波扬委托麦尖公司向其支付工程款。2019年1月17日，王波扬与东日公司的法定代表人李文生在《万科山景城N16-309增加项目》上签名，确认增加项目的工程款为21748元。同日，王波扬与东日公司的法定代表人李文生在广州市黄埔区司法局永和司法所签署《人民调解协议书》，达成如下协议：一、王波扬一次性支付李文生合同内工人工资和增量部分工程款及工人（包括王小广、唐爱民、刘光红、周辉）工资12729元；二、李文生所雇工人工资与王波扬概不相关；三、双方就装修产生的质量、工程量等纠纷事宜提出的异议，由双方另行解决。当日，王波扬以现金方式支付了上述款项。同日，王波扬与东日公司的法定代表人李文生在《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》签名，确认如下项目未完工或需要整改：1.餐厅天花夹板+石膏板封闭凹槽（备注：包工包料）；2.餐厅天花凹槽扇灰刷乳胶漆（备注包工包料，修补后不排除日后容易开裂）；3.餐厅天花灯先移位开孔；4.客厅天花新贴石膏线（备注：包工包料）；6.客厅、卧室天花藏光拉灯线（备注：包工包料，灯线需要重新寻找最近位置接驳）；8.全屋局部二三插、灯控开关、网线、电视线面盖安装合计约52个（备注：纯人工）；10.全屋灯具（备注：纯人工）；13.正门入口右边凹凸不平，铲除批荡修整好批灰刷漆（备注：包工包料，修补后不排除日后容易开裂）；14.餐厅总电箱旁边弯曲墙身修补正（备注：包工包料，修补后不排除日后容易开裂）；17.面板开关重新开挖底盒重做补灰刷漆合计27个（备注：包工包料，修补后不排除日后容易开裂）；18.全屋楼梯间重新刷一次乳胶漆（备注：补灰乙方采购，乳胶漆甲方采购）；20.局部不平的墙面和角位修补刷乳胶（备注：补灰乙方采购，乳胶漆甲方采购）；21.3楼阳台开槽位修平（备注：纯人工）；23.5楼天台全部墙身刷漆（备注：包工料、乳胶漆甲方采购）；24.5楼天台地面台阶修补瓷砖（备注：纯人工）；25.5楼窗户补漏防水（备注：纯人工+辅材+高空作业）；26.1个卫生间马桶位置补瓷砖（备注：纯人工）；27.3个房间毛坯地面铲平（备注：纯人工）；30.全屋电路检查（备注：纯工人）；32.全屋开关周边打磨补灰；33.3楼客厅吊顶补开裂两处；34.4楼书房吊顶补开裂一处；35.4楼儿童房门口扇灰修平；36.5楼天台凸出的电线管处理平整；37.全屋边角、楼梯墙面打磨；38.重新修整保护；39.五金、洁具安装；40.材料搬运+清运垃圾费；41.施工管理费+交通费；42.扣除多算的3条空调线路；43.扣除原预算多算的开关面板拉线44个。因排序问题，表格无第5、7、9、11、12、15、16、19、22、28、29、31项无内容。双方确认上述第1、2、3、4、13、14、17、18、21、32、33、34、36项为整改项目，其余项目为未完工项目。双方在（2020）粤0112民初5386号案中确认王波扬于2018年12月27日让东日公司离场，涉案工程于该日交付给王波扬使用。2019年6月10日，东日公司申请对《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》所列项目的工程造价进行鉴定，后一审法院经摇珠确定并委托广州菲达建筑咨询有限公司对上述项目的工程造价进行鉴定。广州菲达建筑咨询有限公司于2020年2月21日作出菲达价鉴[2020]001号《工程造价鉴定意见书》，结论为：《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》工程造价鉴定金额为24587.71元，其中整改项目工程造价为1913.76元、未完工项目工程造价鉴定金额为11107.29元、争议项目（未完工项目模式）工程造价鉴定金额为11212.9元、争议项目（整改项目模式）工程造价鉴定金额为353.76元。整改项目的鉴定金额中已包含了人工费、材料费；争议项目（未完工模式）包括《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》中的第24、25、26、38、42、43项及后期保护维修费用，其中第24项为0.42元，第25项为907.37元，第26项为9.8元，第38项已在措施费安全文明施工中总体考虑、未单独定价，第42项为1080元，第43项为6600元，后期保护维修费用为2405.33元，施工管理费+交通费的费率为5%,税金的费用为8%；争议项目（整改项目模式）为王波扬要求鉴定的因整改造成的乳胶漆材料损失。双方曾在勘查现场时提出《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》中的第24、25、26、38项不属于合同约定的施工范围，但在庭审时双方确认不属于合同约定施工范围的是《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》中的第25、30项，其他项目均属于双方合同约定的施工范围。《工程造价鉴定意见书》显示第30项的鉴定金额为1124.3元。上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》《人民调解协议书》《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》《工程造价鉴定意见书》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，东日公司与王波扬签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王波扬主张其与东日公司、麦尖公司签订了三方协议，但其亦确认东日公司从未向其提交过经东日公司盖章的三方协议，东日公司亦否认存在三方协议，故一审法院对王波扬的该主张不予采信。王波扬与东日公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，应按该合同履行。东日公司未按合同约定完成所有的装修工程，故其未完成工程或需整改的工程款应在合同约定的工程款总额中予以扣除。双方于2019年1月17日签订《人民调解协议书》时已对增量部分的工程款进行结算，双方亦确认《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》中的第25、30项不属于双方合同约定的施工范围，故东日公司主张不应扣除该两项工程款的意见，一审法院予以采纳。双方于2019年1月17日在《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》上签名，确定了未完工及整改项目，故一审法院对该《万科山景城N16-309房王生未完工及整改项目》予以采信，除第25、30项外，其他未完工项目的工程款应在合同约定的工程款中予以扣除。王波扬主张应在合同约定的工程款中扣除整改造成的乳胶漆材料损失，但整改项目的鉴定结论中已计算了材料费，故对于王波扬的该主张，一审法院不予采纳。广州菲达建筑咨询有限公司经查阅工程合同、图纸、资料、现场勘验、谈话等审核鉴定，作出的《工程造价鉴定意见书》程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院予以采信。综上，因东日公司未完成工程项目或需进行整改而应扣除的工程款为22202.28元（1913.76元+11107.29元+11212.9元-907.37元-1124.3元），则王波扬还应向东日公司支付的工程款为22615.72元（99799元+21748元-64000元-12729元-22202.28元）。王波扬在（2020）粤0112民初5386号案的庭审中确认东日公司于2018年12月27日已将涉案工程交付给其使用，其逾期支付工程款，应向东日公司支付利息，东日公司请求从起诉之日即2019年4月22日起计算利息，于法有据，一审法院予以支持。综上，王波扬应向东日公司支付利息（以22615.72元为本金，自2019年4月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、王波扬于该判决发生法律效力之日起十日内向广州东日装饰工程有限公司支付装修工程款22615.72元及利息（以22615.72元为本金，自2019年4月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回广州东日装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费920元，由广州东日装饰工程有限公司负担456元，王波扬负担464元；鉴定费2000元，由广州东日装饰工程有限公司负担990元，王波扬负担1010元（广州东日装饰工程有限公司已预交鉴定费，王波扬应负担的鉴定费在履行该判决时向广州东日装饰工程有限公司迳付）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，王波扬提交麦尖公司与东日公司的聊天记录以及王波扬与东日公司的聊天记录、《广州麦创居间合同》《麦尖公司付款凭证》及孙伟的《证言》、《工程造价鉴定意见书》《万科山景城N16-309房整改清单》《上诉人购买乳胶漆订单》及2019年8月15日聊天记录、五楼露台错误开槽前后施工对比图，拟证明麦尖公司、东日公司、王波扬之间存在三方合同法律关系，王波扬向麦尖公司按步支付装修款，施工经王波扬验收后，东日公司向麦尖公司发送验收信息，麦尖公司按步向东日公司支付工程款以及三方已经对该工程款第一步、第二步验收、结算，东日公司已收到第三步的10000元，增项工程款已在诉讼前结清，双方争议工程款仅为第三步19933元及第四步9977元，共计29910元。东日公司表示《工程造价鉴定意见书》《万科山景城N16-309房整改清单》《上诉人购买乳胶漆订单》的真实性不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。王波扬二审期间向本院提交《申请书》，申请麦尖公司的法定代表人孙伟出庭作证，以查明本案法律关系、案件事实、涉案争议款项等待证事实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案合同的主体是王波扬、东日公司双方还是王波扬、东日公司、麦尖公司三方。根据涉案《建筑装修工程施工合同》，合同签订方仅有王波扬、东日公司，王波扬主张其与东日公司、麦尖公司之间存在三方协议却未能提交充分的证据予以证实且东日公司予以否认。王波扬对此应承担举证不能的不利法律后果，因此对于其上诉称本案系三方合同法律关系的理由，本院不予采纳。因王波扬并未提供初步证据证实涉案合同主体包括麦尖公司，故即便其申请的麦尖公司工作人员出庭作证，其证人证言仅为单独证据，故其二审申请麦尖公司工作人员出庭于待证事实无意义，本院对其申请证人出庭作证不予准许。关于涉案工程价款的确定，因王波扬对于合同内价款及已付工程款并不争议，故双方争议的焦点在于对于未完工及整改项目的工程造价鉴定意见能否采信的问题。涉案鉴定意见书系有鉴定资质的机构进行鉴定，该鉴定程序合法，一审法院对涉案司法鉴定报告已组织质证，鉴定评估所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处，在王波扬未能提供充分证据推翻该司法鉴定意见书的情形下，该涉案鉴定意见书应作为定案依据。对于王波扬上诉称该鉴定书错误部分的意见，因其主张错误的理由均属于其单方陈述并未提供充分的证据予以支持，故本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人王波扬的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费920元，由上诉人王波扬负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十月二十六日法官助理何美婷书记员吴嘉茵