江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3464号上诉人（原审原告）：江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司，住所地苏州太湖国家旅游度假区孙武路**管委会****。法定代表人：姚乐生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳玲，江苏绿象律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐伟伟，男，1980年12月12日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：周铁，江苏兆润律师事务所律师。上诉人江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司（以下简称九次方公司）因与被上诉人徐伟伟劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九次方公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判九次方公司不支付徐伟伟违法解除劳动合同赔偿金人民币65520元；2.依法改判九次方公司不支付徐伟伟工资人民币84261.11元;3．依法改判九次方公司不支付徐伟伟报销费用13707.48元；4．判令徐伟伟承担一审、二审诉讼费。事实与理由：首先，九次方公司不属于违法解除劳动合同。徐伟伟存在不按时提交周报，出差和外出也不按照九次方公司规定的程序进行报备和审批，在九次方公司未批准的情况下私自外出，经常无故缺勤，绩效考核也不合格，严重违反九次方公司的规章制度，据此九次方公司与徐伟伟解除劳动合同。其次，根据徐伟伟的考勤和绩效考核，九次方公司不存在拖欠徐伟伟工资的情形。此外，九次方公司只应当支付徐伟伟经过九次方公司审批同意出差发生的应报销费用，经核算为15508元，再与徐伟伟的借款相抵，徐伟伟还应归还九次方公司6050.9元。徐伟伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。九次方公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令其无需支付徐伟伟2019年4月至6月工资差额26100元、7月至9月工资差额43500元、10月工资差额14661.11元；2．判令其无需支付徐伟伟赔偿金73950元；3.判令其无需支付徐伟伟报销费用26511.18元；4.判令徐伟伟承担本案诉讼费用。一审法院查明：徐伟伟于2017年9月18日入职九次方公司担任业务部商务副总，双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限自2017年9月18日至2020年9月17日，试用期自2017年9月18日起至2018年3月17日止。根据九次方公司向徐伟伟发送的聘用意向函，基本工资/月为转正工资税前14500元/月，绩效薪酬/月为转正工资税前14500元/月，试用期工资税前为20300元/月。根据双方签订的绩效任务书（商务），徐伟伟的薪资构成为基本工资（50%）+月度绩效工资（20%）+季度绩效工资（30%）；基本工资不参与考核，按月度出勤情况核算发放，月度绩效工资根据客户拜访数量（目标≧10个/月）及有效商机数量（中标率≧50%）（目标≧3个/月）确定，两项权重各为50%，月度可根据实际情况进行调整，具体详见月度《绩效考核表》；考核得分90分（含）以上月度绩效工资100%发放，考核得分低于90分月度绩效工资按考核得分百分比发放，考核分数低于60分视为不合格，连续两次绩效考核不合格，视为不能胜任工作，公司会安排培训或调整工作岗位，如经培训或转岗后经考核依然不能胜任工作的，公司有权解除劳动合同；季度绩效工资与合同额目标达成率挂钩，按季度考核发放，核算方式为实发绩效工资=绩效工资×合同额目标达成率，前三季度合同额目标均为0，第四季度合同额目标为500万元。九次方公司向徐伟伟实发工资情况如下：2017年10月16日发放7695.63元、2017年11月15日发放15530.59元、2017年12月15日发放15530.59元、2017年12月15日发放15530.59元、2018年1月15日发放15530.59元、2018年2月11日发放15530.59元、2018年3月15日发放15530.59元、2018年4月13日发放15530.59元、2018年5月15日发放15512.64元、2018年6月15日发放15512.64元、2018年7月13日发放15512.64元、2018年8月22日发放11156.48元、2018年9月20日发放11156.48元、2018年10月15日发放11849.16元、2018年11月20日发放3515.74元、2019年3月6日发放6401.68元。双方一致确认，九次方公司每月15日左右通过银行转账方式向徐伟伟发放上个月的工资，2019年3月6日发放的6401.68元系2018年11月的工资。2018年11月13日，苏州市吴中区越溪街道工会委员会出具证明一份，内容为：今收到江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司关于辞退员工徐伟伟的解除通知书及相关材料。九次方公司于2018年11月19日以徐伟伟违反国家相关法律法规、《劳动合同》或本公司规章制度为由解除与徐伟伟的劳动合同。同日，徐伟伟向九次方公司发送电子邮件，内容为：“我知道员工手册，解除劳动合同我也没有意见，除了部分报销及绩效问题，我想问的是，违反了员工手册哪一条哪一款的规定？了解一下”。对此，徐伟伟称，其并非认可九次方公司解除合同的理由，仅是确认九次方公司单方解除劳动合同一事。一审法院另查明：提起本案诉讼前，徐伟伟向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求九次方公司支付2018年4月至6月欠发工资26100元、2018年7月至9月欠发工资43500元、2018年10月欠发工资23442元、11月1日至19日欠发工资17400元、违法解除劳动合同赔偿金87000元、报销费用48070.08元以及未足额缴纳的社会保险费及住房公积金差额。该委于2019年4月10日作出吴劳人仲案字〔2019〕第419号仲裁裁决书，裁决九次方公司支付徐伟伟2018年4月6月工资差额26100元、7月至9月工资差额43500元、10月工资差额14661.11元、赔偿金73950元以及报销费用26511.18元，对徐伟伟的其他仲裁请求，不予支持。一审法院再查明：徐伟伟结欠九次方公司借款21558.9元，徐伟伟同意与九次方公司应付其的报销费用相抵。一审审理中，九次方公司称，徐伟伟违反公司规章制度，经常无故旷工，绩效考核从未达标，故其解除与徐伟伟的劳动合同是合法的。为此，九次方公司提供以下证据：一、九次方公司制作的徐伟伟2017年12月至2018年11月的工资明细表一份，反映基本工资均为2802元/月，岗位津贴均为11698元/月，绩效工资A（月度）均为5800元/月，绩效工资B（季度）均为8700元/月，其中2017年12月至2018年10月的当月基本工资、当月岗位津贴均为上述金额，2017年12月至2018年6月的当月绩效工资A均为5800元，当月绩效工资B均为0，考核后工资总计均为20300元，2018年7月至2018年10月的当月绩效工资A、B均为0,2018年7月至2018年9月的考核后工资总计均为14500元，2018年10月考勤扣款8861.11,元，考核后工资总计为5638.89元；该表还载有上述期间的实发工资情况，同上述查明的实发工资情况。九次方公司称，2018年6月前徐伟伟应发工资为20300元，扣除社保、个税及公积金等费用，2018年3月前实发工资均为15530.59元，2018年4月至6月实发工资均为15512.64元，之后2018年7月至9月应发工资均为14500元，扣除社保、个税及公积金等费用，7月至8月实发工资均为11156.48元，9月实发工资为11849.16元，2018年10月因徐伟伟缺勤和旷工，扣除8861.11元应发工资为5638.89元，扣除社保、个税及公积金等费用实发工资为3515.74元，2018年11月发放了19天的工资；因徐伟伟从未达到季度绩效考核标准，故每月8700元的绩效工资不应发放，因徐伟伟自2018年7月起也未达到月度绩效考核标准，故每月5800元的绩效工资也不应发放。二、九次方公司制作的徐伟伟2017年12月至2018年11月的绩效考核表，反映上述期间每月季度绩效工资得分均为0，绩效发放比例均为0；2018年7月至11月月度绩效工资得分均为0，绩效发放比例均为0。九次方公司用以证明徐伟伟未达到绩效考核标准。三、九次方公司制作的徐伟伟2018年7月1日至11月19日的考勤表五份，考勤记录中部分天数有出差情况，其他均为空白。九次方公司称，徐伟伟负责外出拜访客户，与客户谈业务，不要求徐伟伟通过打卡考勤，而由徐伟伟的领导人工亲自考勤，再向人事汇报，人事制作上述考勤表；考勤记录中有出差情况记录的系经其允许出差的情形，空白部分属于旷工，徐伟伟未经其允许多次私自外出，不来上班。四、九次方大数据员工手册及员工手册培训确认表各一份。员工手册第5.2条规定：员工有以下情形的，公司有权立即与员工解除劳动合同并不支付任何补偿，由于员工行为给公司造成损失的，公司有权要求员工赔偿。……（4）员工严重违反公司各项规章制度的；……第四部分考勤管理规定：公司通过考勤打卡系统记录考勤，所有员工须按公司规定进行考勤记录并及时对异常考勤及休假情况进行申报，员工请假最小单位为1小时，按小时递增。第1.2条、特殊岗位需按照其他作息时间工作的，需由部门负责人批准后，报人力资源管理中心审批后执行。……第1.3条、在公司办公室以外的工作场所办公的员工，必须在OA系统进行考勤。第2.1条、打卡制度，员工必须本人打卡，代替别人打卡或令别人替自己打卡均被视为违纪现象，公司将给予违纪处分，甚至予以辞退处理。员工如遇打卡机不能正常读取数据时，应及时向人力资源管理中心发送邮件签到，否则视为旷工。各部门负责人对本部门人员的考勤工作负有管理的义务。员工在以下情况，均需通过考勤打卡系统进行签到/签退操作，以便记录考勤。（1）上午上班时间及下午下班时间；（2）在工作时间因公外出前和回公司后；（3）公司安排或经公司批准，在假期到公司加班的。……第8.1条、旷工说明，以下情况视为旷工，旷工时间按实际未出勤时间确定：（1）未履行请假手续或请假申请未获批准而未出勤者；……（4）无出勤记录，且无有效请假审批手续的；……第8.2条、旷工处理，一个考勤周期内累计旷工达2天或2次的，或员工在与公司存在劳动关系期间累计旷工达3天或3次的视为严重违纪，作解除劳动关系处理，无任何补偿金；……第十一部分违纪的处理：公司对违反本手册所列纪律和犯有其他未列举错误的行为有权进行处理，处理的方式包括口头警告、书面警告、解除劳动合同等。员工有以下情形的视为严重违纪，公司有权立即与员工解除劳动合同并不支付任何补偿。由于员工行为给公司造成损失的，公司有权要求员工赔偿。……（19）员工在与公司存在劳动关系期间累计旷工达3天或3次，或一个月内累计旷工达2天或2次的，或试用期期间累计旷工达1天或1次的；……徐伟伟在员工手册培训确认表上签名。五、九次方公司制作的徐伟伟报销明细表，九次方公司称，其收到徐伟伟48070.08元的报销票据，但徐伟伟未经总经理批准出差产生的费用不应由其报销，经统计其应支付徐伟伟报销费用15508元。一审经质证，对证据一，徐伟伟不予认可，徐伟伟称，其每个月的工资应为29000元，50%为基本工资，20%为月度绩效工资，30%为季度绩效工资，2018年4月前试用期的应发工资为20300元/月，九次方公司未发放2018年4月至6月的季度绩效工资26100元，2018年7月至9月九次方公司仅发放了50%的基本工资，另有50%的绩效工资43500元未发放，2018年10月九次方公司仅发放了5638.89元（扣除社保、个税及公积金等费用实发3515.74元），因该季度其未做完，故2018年10月应发工资为20300元，九次方公司还欠14661.11元，2018年11月不欠工资。对证据二，徐伟伟认为系九次方公司单方制作，未经其签字认可，且之前九次方公司也未向其提出过考核未达标，其对真实性不予认可，另徐伟伟称，九次方公司没有明确考核制度，且合同目标中前三季度为0，其转正后还未到第四季度合同已被解除；其常年外出拜访客户，商谈合同，帮公司达成很多大的订单，达到了绩效考核指标。对证据三，徐伟伟认为系九次方公司单方制作，其不予认可，其属于在外跑业务的外勤，不需要打卡。对证据四，徐伟伟对员工手册无异议，但认为其并未违反员工手册的规定。证据5，徐伟伟认为系九次方公司单方制作，其不予认可。为证明其抗辩，徐伟伟提供以下证据：一、2017年11月15日、11月16日徐伟伟与九次方公司的陆姓会计的微信聊天记录及工资条照片一份，反映徐伟伟向陆会计索要每个月的工资清单电子版，陆会计遂发送给了徐伟伟。工资条载明：徐伟伟上月工资（工资基数）为29000元，调整后上月工资为29000元，当月工资基数为29000元，绩效考核0.7，考核后工资为20300元，实发工资为15530.59元，还载明了代缴社保、公积金、实际扣除个税等项目。徐伟伟用以证明其工资基数为29000元/月。二、徐伟伟制作的2018年6月至11月的报销明细表一份及2018年6月19日至10月29日期间发送的电子邮件若干，报销明细表载明了日期、金额、报销类别、地点及具体事务、地点及具体事务等内容共计48070.08元。电子邮件系徐伟伟向九次方公司法定代表人姚乐生及总经理王一智发送的出差申请邮件，以及姚乐生、王一智回复同意的邮件，其中徐伟伟于2018年7月7日、2018年8月20日及2018年9月2日三次发送的邮件未得到回复，涉及报销费用共计6816.38元。另，徐伟伟称，未报销费用中2018年6月19日之前的12803.7元部分，当时其出差经过了九次方公司的原总经理吴宇朋的口头同意，未通过电子邮件方式申请及回复。三、2018年8月至11月徐伟伟与九次方公司的总经理王一智的微信聊天记录，证明徐伟伟一直为报销和被扣工资事宜与王一智进行沟通。四、徐伟伟制作的2017年11月26日至2018年11月3日的每周工作内容、第二十五、二十六周政府群组周报、工作记录表，证明徐伟伟在九次方公司处的工作内容为拜访客户、商谈合作，完成了工作指标。一审经质证，对证据一，九次方公司对真实性、合法性无异议，但认为从陆会计发送的工资条看，徐伟伟的工资先以29000元计算，再考虑绩效情况确定实际工资。对证据二，九次方公司对邮件的真实性无异议，但其对未得到回复的三次出差申请所涉报销费用6816.38元不予认可，对2018年6月19日前没有邮件申请的出差所涉报销费用12803.7元亦不予认可。对证据三，九次方公司对真实性无异议，但认为不能证明其拖欠徐伟伟工资。对证据四，九次方公司对2018年4月前的工作内容认可，对此后的工作内容中认可经出差审批同意的部分，其余不认可。上述事实，由劳动合同书、聘用意向函、绩效任务书、银行流水、解除通知书、工资明细表、绩效考核表、考勤表、员工手册、员工手册培训确认表、工会证明、报销明细表、电子邮件、微信聊天记录、仲裁裁决书及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因用人单位作出开除、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，用人单位应负举证责任。本案中，九次方公司以徐伟伟违反国家相关法律法规、《劳动合同》或本公司规章制度为由解除与徐伟伟的劳动合同，但并未告知徐伟伟具体原因，亦未给予徐伟伟申辩的机会。九次方公司称，徐伟伟经常无故旷工，绩效考核从未达标。九次方公司虽提供了考勤表，但其表示该考勤表系九次方公司人员人工考勤，徐伟伟负责外出拜访客户及洽谈业务，不要求徐伟伟通过打卡考勤。且九次方公司认为考勤表中的空白部分属于旷工，与其提供的工资明细表反映仅2018年10月有缺勤的情况相互矛盾。此外，九次方公司亦未举证证明其在辞退徐伟伟前向徐伟伟告知过旷工及相关处理情况，结合徐伟伟的工作性质，对于九次方公司关于徐伟伟经常旷工的陈述，一审法院不予采信。至于九次方公司所述徐伟伟绩效考核从未达标，根据绩效任务书，月度绩效工资根据得分情况发放，考核90分（含）以上月度绩效工资100%发放，低于90分月度绩效工资按考核得分百分比发放，考核分数低于60分视为不合格；季度绩效工资与合同额目标达成率挂钩，前三季度合同额目标均为0，第四季度合同额目标为500万元。九次方公司提供的其制作的绩效考核表中2017年12月至2018年11月的每月季度绩效工资得分均简单记为0，2018年7月至11月月度绩效工资得分均简单记为0，并无月度绩效的具体得分情况及季度绩效的具体合同额目标达成率，且绩效任务书中前三季度合同额目标均为0，第四季度中徐伟伟已于11月19日被辞退，结合徐伟伟提供的报销明细表、每周工作内容及工作记录表等反映其工作情况的证据，对于九次方公司关于徐伟伟绩效考核从未达标的陈述，一审法院亦不予采信，况且九次方公司在解除合同时并无此项理由。综上，一审法院认为九次方公司解除与徐伟伟的劳动合同关系系违法解除，九次方公司应当向徐伟伟支付违法解除劳动合同的赔偿金。因徐伟伟转正后每月应发工资29000元，包括基本工资（50%）+月度绩效工资（20%）+季度绩效工资（30%）,已经超过用人单位所在地苏州市2017年度职工月平均工资7280元的三倍,故按2017年度职工月平均工资的三倍即21840元认定九次方公司应支付徐伟伟的赔偿金为65520元（21840×1.5×2）。关于徐伟伟主张的拖欠工资，根据上述分析，2018年4月徐伟伟转正后至同年9月的每月应发工资为29000元，因双方劳动合同关系于2018年11月19日解除，故2018年10月无季度绩效工资，该月应发工资为20300元，2018年11月徐伟伟认可不欠工资，结合工资发放情况，九次方公司还应发放徐伟伟工资84261.11元[8700×3+（5800+8700）×3+(20300-5638.89)]。关于报销费用，九次方公司确认收到徐伟伟48070.08元的报销票据，但对其中未得到邮件回复的三次出差申请所涉报销费用6816.38元不予认可，对2018年6月19日前没有邮件申请的出差所涉报销费用12803.7元亦不予认可。因6816.38元所涉出差事宜徐伟伟均向九次方公司发送了申请邮件，虽然九次方公司未通过邮件回复，但亦未明确反对，结合徐伟伟的工作性质，一审法院对该部分费用予以认可。对于2018年6月19日前没有邮件申请的出差所涉报销费用12803.7元，徐伟伟称经过了九次方公司的原总经理吴宇朋的口头同意，但对此未能举证证明，故一审法院对该部分费用不予支持。故九次方公司应支付徐伟伟报销费用35266.38元，与徐伟伟结欠九次方公司的借款21558.9元相抵，九次方公司还需支付徐伟伟13707.48元。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟伟违法解除劳动合同赔偿金人民币65520元。二、江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟伟工资人民币84261.11元。三、江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐伟伟报销费用人民币13707.48元。案件受理费人民币10元，由江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于工资差额问题。因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，九次方公司主张徐伟伟绩效考核从未达标，故不存在拖欠徐伟伟工资的情形，并一审中提供了绩效任务书和绩效考核表加以佐证。经审查认为，根据绩效任务书约定，月度考核低于90分月度绩效工资按考核得分百分比发放，考核分数低于60分视为不合格，连续两次绩效考核不合格，视为不能胜任工作，公司会安排培训或调整工作岗位。如经培训或转岗后经考核依然不能胜任工作的，公司有权解除劳动合同。绩效考核表反映出徐伟伟在2018年7月至10月期间月度绩效考核得分均为0。该考核表未经徐伟伟确认，且徐伟伟一审中提供的邮件、微信聊天记录、工作周报等证据反映出其在上述期间履行过相应的工作职责，对上述期间月度考核结果均为0，九次方公司未提供任何考核依据或作出合理解释，更未在考评徐伟伟两次绩效考核均为不合格后，依规对其作出培训或转岗等安排。故九次方公司未就徐伟伟不符合月度考核绩效发放标准提供充分证据佐证，应当承担不利法律后果。另据绩效任务书约定，季度绩效工资与合同额目标达成率挂钩，第一至三季度合同额指标均为0。九次方公司主张不予发放2018年4月至9月期间季度绩效工资，缺乏事实依据，本院碍难采纳。结合徐伟伟薪资构成及工资实际发放情况，一审法院核定九次方公司尚需支付工资差额84261.11元并无不当。关于经济赔偿金问题。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。九次方公司以徐伟伟违反国家相关法律法规、《劳动合同》或本公司规章制度为由，单方解除与徐伟伟的劳动关系，应当就其行使无过失性辞退权举证证明。经审查认为，首先，九次方公司向徐伟伟发送辞退通知书时并未明确告知其辞退理由，在劳动仲裁中才明确解除理由为徐伟伟经常无故旷工，绩效考核从未达标，有失妥当。其次，九次方公司主张徐伟伟经常无故旷工，一审中提供的徐伟伟考勤记录进行佐证。但根据九次方公司一审陈述，徐伟伟负责外出拜访客户，无需打卡考勤。同时，鉴于考勤记录系九次方公司单方制作，徐伟伟对此不予认可，且九次方公司一审提供的徐伟伟工资明细也未反映出与考勤记录对应的扣款记录，故九次方公司仅凭考勤记录不足以证明徐伟伟经常无故旷工的违纪事实存在。此外，九次方公司主张徐伟伟绩效考核从未达标，承前所述，亦无确凿证据佐证。故九次方公司解除与徐伟伟之间劳动关系缺乏事实和法律依据，应当依法支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。故一审法院依法核定九次方公司应支付赔偿金65520元是正确的。关于报销费用问题。九次方公司一审中确认收到徐伟伟提交的报销票据共计48070.08元，同时主张未经总经理批准产生的出差费用不应由其报销。对于2018年6月19日前没有邮件申请的出差所涉报销费用12803.7元，徐伟伟未提供证据证明出差已征得总经理同意，故一审对该部分报销费用不予支持是合理的。对于徐伟伟一审中已提供出差申请邮件及出差费用发票所对应的部分，九次方公司未就上述费用系非因公产生或在其明确不予准许的情况下发生进行举证，故一审对该部分报销费用予以确认，并无不当。扣除徐伟伟尚结欠九次方公司借款金额21558.9元，一审法院核定九次方公司尚需支付报销费用13707.48元是可以的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏太湖九次方大数据信息技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年十月十二日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷