广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终768号上诉人（原审被告）：管冠军，男，1972年11月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：王博，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：华锐，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市田中园农业开发有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道办屋山田中园基地内。法定代表人：廖毅锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。上诉人管冠军因与被上诉人深圳市田中园农业开发有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管冠军上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告的诉讼请求；2.本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案以下事实认定错误：（一）对上诉人与被上诉人之间基础法律关系认定错误。上诉人与被上诉人之间只存在租赁合同关系，双方签署《合作经营协议书》后，通过口头、实际履行的方式对《合作经营协议书》作出了变更，不存在约定的“合作经营”关系。（二）原审法院对本案部分事实调查不清，遗漏了被上诉人重复处分其管理的60亩福永基地内部分地块的重要事实，而被上诉人把60亩福永基地内部分地块再次出租给上诉人及其他案外人的行为，恰好是《合作经营协议书》中约定的“合作经营”关系被变更最好的印证。（三）对于未建立餐厅财会账本的责任和导致后果的认定，缺乏事实依据。（四）对于餐厅经营利润的认定与客观事实严重不符。二、原审法院在程序上未充分保障上诉人的利益，表现如下：（一）为査明本案事实，上诉人在2019年4月23日向原审法院提交了书面的《调查取证申请书》以及《追加第三人申请书》，原审法院在收到上述文书后，既没有以书面形式予以回应，也没有以口头方式释明，严重影响了本案事实的査明，对上诉人极为不公平。（二）原审法院未向原审被告的代理律师寄送原审判决书，给上诉人也只是一份判决书，并没有多余的副本转交给代理律师，这是原审法院对律师代理权益的漠视，更是对当事人合法利益的漠视。被上诉人深圳市田中园农业开发有限公司辩称，一、原审法院对双方基础法律关系认定准确。二、双方关于28亩土地签署的《土地租赁合同》进一步证明了除了28亩土地之外，双方系合作经营关系。三、原审判决认定上诉人收取的款项均是通过现有证据可以直接认定上诉人在合作经营期间的净得金额，实际上上诉人在此期间获取的利润远远高于原审认定的金额。四、被上诉人在2018年才得知上诉人以被上诉人的资产与案外人合作，收取了案外人380万元的入股款且每年还额外领取50万元的利润，严重的违背了基本的诚信。五、上诉人举证的餐厅的投入及支出情况错误连篇、没有任何证据支持，无法达到其证明目的，仅提供支出，拒绝提供收入，显然是在掩盖合作期间收取了高额利润的事实。深圳市田中园农业开发有限公司向原审法院起诉请求：判令被告立即支付原告经营利润279.58万元；被告立即支付原告逾期付款利息9319元（逾期付款利息按照6%年利率，从2019年1月1日暂计至2019年1月20日，应计至经营利润全部清偿之日）；本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2009年1月15日，原告和被告签订《合作经营协议书》，主要内容包括：（一）原告提供60亩福永基地作为经营场所，被告投入资金，共同经营项目；在正式经营前，基础设施建设及购置各种设备、工具所需资金，原告投入5万元，其余由被告投入，该部分资金作为前期投资，不计入经营成本。（二）项目由被告全权经营，原告负责委派财务。（三）项目合作期10年，自2009年1月1日至2018年12月31日。（四）项目自2010年起被告每年向原告上交管理费10万元，该款应于当年11月30日前交清；项目经营期间，现金亏损由乙方承担，经营利润各占50%比例每半年进行分配（计算方法见附件）。（五）当合作期满双方终止合作，或经营期间因项目无盈利双方协商终止合同，或其他特殊情况导致项目无法继续进行导致终止合作，现金按协议第四点清算分配，房屋、水电设施等全部附着物归原告所有，设备、工具等实物按“谁投入归谁”的原则分配，计入经营成本购置的设备、工具等实物按双方各占50%比例分配。附件为《经营利润计算方法》，约定经营利润=营业收入-直接经营成本；营业收入为所有经营活动产生的收入，直接经营成本包括员工费用、原材料采购（电、气、食品等）、经营场所及经营设施、设备的维护、维修、向原告上交的管理费、双方决定的扩大投入；原告投入的经营场所以及被告投入的设备、设施、用具（桌椅餐具等）只作登记不计入经营成本。协议签订后，被告在原告所交付的位于涉案土地上的一栋建筑物上经营一家亚军农庄餐厅。合作期间，被告向原告支付管理费，但未按50%分配利润予原告，原告亦未委派财务。2014年7月5日，被告与张志华、郑奎签订一份《协议》，确认被告管冠军系亚军农庄餐厅所有权人，在涉案土地上经营楼房（三层，约900平方米）、农田（约20亩），约定由张志华、郑奎在2014年7月1日前各出资190万元给被告，出资后被告、张志华、郑奎各占亚军农庄三分之一股份；若张志华、郑奎出资后三年内，因拆迁、土地征用、土地开发、深圳市田中园农业开发有限公司中止、解除与亚军农庄的租赁关系等原因导致农庄无法继续经营的，被告按张志华、郑奎未能参与经营的年限退还投资款（以36个月为界限，经营期限每少一个月，被告各返还张志华、郑奎5.27万元）；亚军农庄的经营利润按月分配，装潢扩建由各方共同承担。协议签订后，张志华、郑奎如约各支付被告190万元。庭审中，被告确认其时居于盈利，但由于未设立台账，未作审计评估，不能提供餐厅利润情况。2014年9月1日，原、被告签订一份《土地租赁合同》，约定原告将基地内主干道水泥路以南部分包括全部菜地及斜坡、菜地边工作路及水沟等附属设施，共28亩土地出租予被告；期限自2014年10月1日至2019年9月30日；基础设施使用费按每亩每年1000元计，签订合同后5天内一次性付清140000元；租金前两年按6000元每亩计，第三年按6500元每亩计，第四年按7000元每亩计，第五年按7500元每亩计。此后，双方履行该租赁合同，被告共向原告支付合同价款546000元。2015年1月18日，被告与张志华、郑奎签订一份《生态园亚军农庄餐厅承包合同》，约定亚军农庄餐厅（三层，约900平方米）由郑奎承包经营，承包期二年自2015年2月1日至2017年1月31日，承包费用为每年150万元，三人平分承包费用，每人每月为41660元；餐厅债权债务全部由郑奎承担，三楼装修费及楼外墙喷漆费用由被告管冠军和张志华一次性承担；每月10日前交清管理费20000元。承包协议签订，被告与张志华、郑奎如约履行义务。承包期间，原告主张被告收取承包费1791160元，被告辩称仅100万元左右；经原审法院责令原告核实、统计所提交银行流水，原告核得被告实收共计为943969元，但认为存在就餐签单等扣减金额，实际应为124万元。2018年7月底8月初，原、被告终止合作；被告独立经营或与他人合作经营亚军农庄餐厅期间未设立财会账本，于2014年7月5日转让餐厅股权时亦未作股权价值的审计或评估。经原、被告确认，被告自2010年开始支付管理费，自2014年7月至终止合作期间由被告或其他餐厅经营者按20000元/每月支付管理费。原审法院于2019年5月7日进行第一次庭审后，被告于2019年5月28日以双方签订《土地租赁合同》所形成的租赁合同关系申请提出反诉，要求返还租赁合同约定的基础设施使用费和土地租金。原审法院依法释明，本案为合作经营合同纠纷，被告申请反诉为租赁合同纠纷，两份合同具备关联性的，可作为本案的抗辩事由，但非同一法律关系，应当另案主张。另查明，涉案土地位于深圳市××××村，不动产权登记于原告名下，面积为37790.7平方米，土地用途为农业种植用地，使用权限20年自1997年7月8日至2017年7月7日。上述事实，有《合作经营协议书》、《经营利润计算方法》、《协议》、《土地租赁合同》、《生态园亚军农庄餐厅承包合同》、不动产登记信息、转账凭据等证据及庭审笔录在卷证实。原审法院认为，原、被告于2009年1月15日签订的《合作经营协议书》，为双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应据合同全面履行。合同生效后，双方未完全履行合同的，不影响合同的性质，履行部分应遵照合同约定行使权利、承担义务，未履行部分按合同约定承担相应的民事责任。被告以双方长期未履行合同部分义务为由否认双方的合作经营关系，主张租赁关系，没有法律依据，原审法院不予采纳。合作经营合同与租赁合同在权利义务上存在本质的区别，不动产权利作股投资与免租期、管理费与租金亦性质不同，若需在本质上变更双方的权利义务，应当签订书面协议，但双方并未作此书面变更。而且，据双方于2014年9月1日签订的一份《土地租赁合同》，该租赁标的物与《合作经营协议书》存在部分重合，恰恰证明双方有条件、有法律意识通过签订合同变更双方的部分权利义务，而双方并无变更其余部分的书面合意，证实双方就餐厅经营仍是以《合作经营协议书》及其附件为依据，原告据《合作经营协议书》主张利润分成，并无不妥。据《合作经营协议书》及其附件《经营利润计算方法》对利润分成的约定，原告的利润分成=（营业收入-直接经营成本）×50%。而据双方约定，前期投入、原告投入的经营场所、被告投入的设备、设施、用具（桌椅餐具等）均不计入经营成本，故参与利润分成的范围就是餐厅的日常收支差额。被告作为餐厅的经营者，应当造册登记收支情况，但其怠于履行义务，导致本案无法核实具体的利润情况，极大的阻碍了原告行使合同权利，原审法院确信被告存在损害合作经营者权利的事实。同时，原告未依约委派财务参与经营，对本案无法核实具体的利润情况负有次要责任。基于上述情况，原审法院在原告能提供基本证据或作合理推断的范围内采纳其相应的利润主张。原告主张的利润分成基于两部分，首先是被告所收取张志华、郑奎的入股款项合计380万元。原审法院对该部分利润主张予以采纳，理由有三：（一）合作协议为被告个人与原告签订，该部分款项为被告据合同权利经营餐厅获得的间接性收入，原告将该款纳入利润分成的核算范围并无不妥。（二）被告转让餐厅经营的部分股权，实质是出让了《合作经营协议书》的部分权利义务，原告作为合作经营者，应当共同受让转股款项。换言之，原告仅能据合作协议向被告个人主张经营利润分成，而被告转让部分经营权后，其实际收益必然减少，进而导致原告利润分成减少，基于公平原则，原告主张分得转让款50%并无不妥。（三）据被告与入股者的约定，若入股后无法经营三年以上，被告以三年为限每月补偿每位入股者5.27万元，实质是被告对经营利润的保证，证实被告及入股者对每年190万元的利润预期是达成共识的（5.27万元/人/月×3人×12个月=189.72万元），可作为原告主张利润的辅证。原告主张的利润分成，其次为被告收取的餐厅承包费用。餐厅承包期间，被告并无经营投入，此款为纯收入，原告据合作协议主张50%的分成并无不妥。但是，原告所提供的银行流水，仅能证实943969元的实际收入，原审法院据此确认被告的给付义务。原告主张的其他利润分成，证据不足，不予支持。庭审中，被告提供大量的支出单据，主张其高额的经营成本，但基于原审法院前述关于利润分成范围的认定，利润即为餐厅的日常收支差额，被告未提交收支台账，仅提供支出单据，欲从上述收入款项中折减，显失公允，原审法院不予采纳。综上，被告应结付原告2014年7月份至2018年7月份期间的利润分成：（3800000元+943969元）×50%=23719845元。期间，原告每月收取管理费20000元，高出合作协议约定的10万元/年的标准，高出部分实质性的增加被告的经营成本、减少被告的经营利润，故管理费高出部分的50%应当返还被告。故据公平原则，应扣减：（20000元/月×49个月-100000元/年÷12个月×49个月）×50%=285833元，被告实际应付之数为：2371985元-285833元=2086152元。原告所主张的利息损失，宜从起诉之日起按中国人民银行同类同期贷款利率计付为妥。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告管冠军应于判决生效之日起七日内支付原告深圳市田中园农业开发有限公司2086152元，并赔付相应的利息（自2019年2月14日起按中国人民银行同类同期贷款利率计付至清偿之日止）二、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14620元，财产保全费用5000元，合计19620元，由原告承担4620元，由被告承担15000元。本院二审查明，2018年9月13日被上诉人向上诉人发出通知，记载“你和我公司2009年在福永基地共同合作，经营‘凤凰农业生态园’项目，后你方提出改为单方承包，双方一直合作良好。”另查，上诉人在上诉状中称“被上诉人管理的福永基地内土地属于农业种植用地性质，遂双方约定餐厅对外宣称是田中园公司的内部食堂，租金还是以‘管理费’名义支付，以应付有关部门的检查。”本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审围绕双方当事人争议的基础法律关系性质进行审理。对该争议焦点的认定与处理，应结合涉案《合作经营协议书》的内容、当事人履行情况、纠纷起因以及双方当事人争议的法律关系性质等方面综合分析认定。本案事实是，在双方签订《合作经营协议书》之后，被上诉人既没有依约履行投入5万元、委派财务等合同义务，又长期收取超出约定金额的管理费，且在数年期间也未要求每半年分配利润，甚至没有证据显示其曾就此提过异议，以上种种事实表明，被上诉人实际上并未按照《合作经营协议书》享有权利、履行义务，其之后的行为与协议约定不符，亦缺乏合理解释。更令人费解的是，在被上诉人自行出具的《通知》表述来看，其对上诉人“提出改为单方承包”这一根本性变动，是知情并且认可的。参考上诉人出具给他人的《协议》中表示“现有的经营楼房、农田系亚军农庄租赁被上诉人”内容，该《协议》签订于双方当事人签订《土地租赁合同》之前，可见上诉人对于涉案餐厅法律关系的认定，在本案纠纷产生之前是稳定的。本案被上诉人诉讼请求的事实根据为其与上诉人签订的《合作经营协议书》所形成的权利义务关系，即请求上诉人分配收取的投资款和承包费，不难看出，本案双方当事人争议焦点问题在于《合作经营协议书》约定的经营利润的归属。然而，由以上分析阐述可知，双方并未遵循签订《合作经营协议书》时意思表示切实展开合作，从现有证据表明事实来看，双方之后通过口头、实际履行的方式对《合作经营协议书》作出了变更，上诉人主张其对涉案餐厅单方承包经营的事实具有高度盖然性，被上诉人系收取固定管理费来获得收益更符合客观事实。被上诉人请求上诉人分配经营利润的基础已不存在，故其不享有要求上诉人按比例支付出资款、承包费的请求权，本院对被上诉人的诉讼请求不予确认和支持。综上所述，上诉人管冠军的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4287号民事判决；二、驳回被上诉人深圳市田中园农业开发有限公司的全部诉讼请求。原审案件受理费14620元、保全费5000元、二审案件受理费23489.22元，均由被上诉人深圳市田中园农业开发有限公司负担（迳付上诉人管冠军）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十月二十六日书记员 赵怡欣