湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2110号上诉人（原审被告）：张海珍，女，1972年12月21日出生，汉族，湖北省武汉市人。户籍地：武汉市青山区。现住黄石市。委托诉讼代理人：陈学东，湖北华浩诚信律师事务所。执业证号：14211200910334968。被上诉人（原审原告）：陈雨蒙，女，1995年11月17日出生，汉族，湖北省浠水县人。户籍地：浠水县。现住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：陈建新，系陈雨蒙之父。上诉人张海珍因与被上诉人陈雨蒙申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院（2018）鄂1125财保37号民事裁定书没有依法向被保全财产人即上诉人送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条的规定。该民事裁定书违反法定程序，不能作为执行依据。二、被上诉人在收到执行异议裁定书后超过15天才提起执行异议之诉，应当不予受理。三、一审判决仅凭浠房预散花镇字第××号预告登记确定本案争讼的房屋属于案外人章林的财产，可以被执行适用法律错误。预告登记不是确权登记，不能认定预告登记上记载的当事人就是财产所有人。浠房预散花镇字第××号原始预告登记只登记在上诉人一人名下，不动产登记中心在上诉人不知晓的情况下变更登记违法，不应认定其效力。本案讼争的房屋在几年之前就能办理不动产登记，上诉人一直没有申请登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，浠房预散花镇字第××号预告登记早已失效，不能作为确权依据，更不能作为执行依据。四、即使预告登记能作为确权依据，离婚时已分割属于上诉人的房产也不能被执行。离婚后一方举债能否依据债权人的申请执行夫妻已通过协议确定权属但暂未过户的房产，依据最高人民法院公报案件的裁判观点，案外人基于执行债权形成前与被执行人签订的《离婚协议》对案涉房产所享有的权利，能够阻却对讼争房产的执行。上诉人所有的位于浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产不应被执行。陈雨蒙辩称，一、上诉人称（2018）鄂1125财保37号民事裁定书没有依法向被保全财产人即上诉人送达，没有事实依据。一审法院已依法向张海珍送达该裁定书，张海珍对该裁定不服已向一审法院提起案外人执行异议之诉。二、被上诉人陈雨蒙于2019年11月10日收到一审法院（2019）鄂1125执异57号执行裁定，于2019年11月17日向一审法院提出执行异议之诉，没有超过15天的期限。三、浠房预散花镇字第××号预告登记的权利人是张海珍、章林，张海珍认为行政机关更正登记错误，可通过行政诉讼救济。该房产至今因手续不齐，不能进行不动产登记，张海珍认为适用物权法第二十条该预告登记失效，明显不成立。四、章林为了融资，向陈雨蒙借款时，明确以该房产进行预告登记和抵押登记，张海珍对此一直未提异议。五、张海珍不能以最高人民法院公报案例类推适用本案，本案事实与公报案例事实没有可比性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。陈雨蒙向一审法院起诉请求：判令由陈雨蒙申请并由浠水县人民法院于2018年3月29日作出的（2018）鄂1125财保37号民事裁决：查封章林、张海珍共有的位于浠水县散花镇碧××＃叠翠××街××房产（浠房预散花镇字第××号）准许执行。一审法院认定事实：2017年1月，案外人湖北中禾粮油股份有限公司向陈雨蒙分两次借款共计180万元，章林为该借款提供连带责任保证。后逾期未偿还该借款。陈雨蒙于2018年3月29日向一审法院申请诉前财产保全。一审法院于当日作出（2018）鄂1125财保37号民事裁定：查封章林、张海珍共有位于浠水县散花镇碧××＃叠翠××街××号房××套（浠房预散花镇字第××号），查封期限三年。后陈雨蒙向一审法院提起民事诉讼。2018年6月12日，一审法院就陈雨蒙与湖北中禾粮油股份有限公司、章林民间借贷纠纷一案作出（2018）鄂1125民初1269号民事判决书，判决：一、湖北中禾粮油股份有限公司于判决生效后三日内向陈雨蒙返还借款本金180万元，并支付相应利息（自2017年10月10日起按月利率20‰计算至实际还款之日止）；二、章林对上述本息承担连带清偿责任。案件受理费10500元，财产保全申请费5000元，均由湖北中禾粮油股份有限公司负担。该民事判决书发生法律效力后，因湖北中禾粮油股份有限公司、章林未按照期限履行上述判决书确定的义务，陈雨蒙向一审法院申请执行。执行期间，张海珍以查封房产系其单独所有为由向一审法院提出书面执行异议。一审法院审查后认为浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产登记的权利人为张海珍，张海珍作为权利人提出排除执行异议，符合相关法律规定，遂于2019年9月18日作出（2019）鄂1125执异57号执行裁定，中止对浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产的执行。同时查明，张海珍与章林原系夫妻关系，2016年3月28日，双方到婚姻登记机关办理了离婚登记。双方同日签订的离婚协议书中就本案争议房产约定为：坐落在浠水散花碧××江××城别墅××（叠翠××街××），合同价149万元，该房首付60万元（已付48万），按揭贷款89万元，截止2016年3月20日，贷款余额85万元。该房归女方所有，未付清首付款及后期按揭款由男方负担，儿子章子谦享有房屋50％的继承权，另50％的继承权由张海珍决定。上述房产，男方必须配合女方办理过户手续，房屋权属归女方所有，房屋权属是否过户，不影响女方对上述房屋的所有权。还查明，位于浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产于2015年6月10日已办理预售商品房买卖预告登记，权利人为张海珍，不动产登记证明号为：浠房预散花镇字第××号。2019年11月22日，陈雨蒙就其与浠水县住房和城乡建设局行政登记一案向一审法院提起行政诉讼，诉讼过程中，浠水县住房和城乡建设局变更行政登记，将位于浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产商品房（不动产登记证明号：浠房预散花镇字第××号）原预告登记权利人张海珍，变更为张海珍、章林二人，同时注明系共同共有。浠水县住房和城乡建设局变更行政登记后，陈雨蒙于2019年12月3日向一审法院申请撤回起诉。2020年1月7日，陈雨蒙就同一事实及诉讼请求再行起诉，一审法院作出（2020）鄂1125行初6号行政裁定驳回陈雨蒙起诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院对已登记的不动产的审查，按照不动产登记簿判断。本案系申请执行人异议之诉纠纷，争议的焦点在于是否排除对浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产的执行。一审法院于2019年9月17日作出（2019）鄂1125执异57号执行裁定，该裁定认为上述房产登记的权利人为张海珍一人，故其提出排除执行异议，符合相关法律规定，遂作出中止对浠水县散花镇碧桂园第35#叠翠湾08街18号房产执行的裁定。本案受理后，陈雨蒙向一审法院提交浠水县不动产登记中心《预告登记信息》一份，登记权利人为张海珍、章林二人。因此，浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产可以认定为张海珍与章林的共同财产。而章林通过离婚协议放弃自己对夫妻财产的共有份额不能对抗陈雨蒙。关于张海珍辩称的该房产之前属于夫妻共同财产，但是在离婚时已经约定分配给张海珍一人，案涉房产是张海珍个人财产的意见，不予采纳。遂判决：准许执行一审法院（2018）鄂1125财保37号民事裁定书查封的位于浠水县散花镇碧××叠翠××街××房产。二审中，张海珍未提交新证据。陈雨蒙提交了一份证据：（2019）鄂1125执异57号执行裁定书送达回证，拟证明陈雨蒙系是在法定期限内提起的执行异议之诉。经质证，张海珍对该证据无异议。本院认为，因张海珍对该送达回证无异议，故本院予以采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，陈雨蒙于2019年11月10日收到（2019）鄂1125执异57号执行裁定书。本院认为，本案的争议焦点如下：一是陈雨蒙是否在法定期限内提起本案执行异议之诉。根据陈雨蒙提交的（2019）鄂1125执异57号执行裁定书送达回证，陈雨蒙系在2019年11月10日收到执行裁定书，一审法院于2019年11月21日收到陈雨蒙的起诉材料，同日予以立案，陈雨蒙提起执行异议之诉系在执行裁定送达之日起十五日内，并未超出法定期限。故张海珍称陈雨蒙收到执行异议裁定书后超过15天才提起执行异议之诉与事实不符，本院不予支持。二是浠房预散花镇字第××号预售商品房买卖预告登记能否作为执行依据。预售商品房买卖预告登记原预告登记权利人为张海珍，变更后的权利人为张海珍、章林，变更登记系不动产登记机关依职权作出的具体行政行为，张海珍认为该变更登记违法，但其未通过法定程序撤销该行政行为，故该行政行为依然有效。关于张海珍上诉称根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，该预告登记已经失效，不能作为执行依据，本院认为，张海珍并未举证证明预告登记已经失效，即使该预告登记因未申请登记而失效，办理预告登记时所填写的《房屋登记审批表》（预告登记）、不动产登记机关出具的《预告登记信息》等材料均客观真实，能够证明案涉房产属于章林与张海珍的共同财产。故上述预售商品房买卖预告登记能够作为执行依据。三是张海珍对于涉案房产是否具有足以排除强制执行的民事权益。虽然在章林与张海珍的离婚协议中约定案涉房产分配给张海珍一人，但该房产并未转移登记至张海珍名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力”之规定，不动产物权变动以登记为生效要件，离婚协议关于共有房屋分割的约定，未办理登记则不具有物权变动的效力，也不具有对抗第三人的法律效力。故张海珍称该房产已经分配给其一人，其对案涉房产所享有的权利能够阻却对讼争房产的执行，该理由不能成立，本院不予支持。此外，张海珍上诉称一审法院未向其送达（2018）鄂1125财保37号民事裁定书违反法定程序，因本案仅审查张海珍对于涉案房产是否具有足以排除强制执行的民事权益，上述裁定书是否向张海珍送达的程序问题不属于本案审查的范围，故张海珍的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，张海珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张海珍负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年十月二十六日法官助理范晨书记员吴慧娟