山西省方山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋1128民初538号 原告：山西麟通建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91140100573387046Q。 法定代表人：王冬云，公司总经理。 住所地：太原市小店区长风街道**华德中心广场**2209。 委托代理人：冯保平，男，1969年6月6日出生，系工程项目负责人。 委托代理人：秦和平，系公司项目法律顾问。 被告：吕梁市横泉水库管理中心（原名吕梁市横泉水库管理局）。 统一社会信用代码：121423007572580972。 法定代表人：任剑峰，局长。  住所地：吕梁市离石区丽景街**宇航大厦**/div> 委托代理人：刘平生，山西律竹律师事务所律师。 委托代理人：阎蕙，山西语成律师事务所律师。 原告山西麟通建筑工程有限公司与被告吕梁市横泉水库管理中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人秦和平、被告委托代理人刘平生、阎蕙律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告山西麟通建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、诉请判令被告按合同约定清偿原告工程欠款137308元；2、诉请判令被告赔偿原告逾期付款的违约损失（按日万分之五计付至实际付款之日），截止至2020年7月10日的违约损失为102981元；合计240289元。3、诉讼费由被告负担； 事实与理由：2015年12月，原告与被告签订了《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》，合同约定，横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程主要包括左岸下部浆砌石护坝及紫穗槐护坡工程。合同总金额196154元，其中绿化工程11758元，浆砌石工程184396元。付款办法为，合同签订后付合同总额的30%，即58846元（已付）；第二次付款于工程竣工后付115340.8元；第三次付款一年后支付17539.6元；第四次付款三年后支付所有剩余款3527.4元。工程应于2016年5月10日完工。原告承揽工程后，认真组织施工，按时完工。工程竣工后，原告书面申请竣工验收，被告方对工程量予以确认。该工程投入使用后，被告在未通知原告的情况下，擅自将原建筑物拆除。原告多次要求支付工程款，但被告迟迟不按合同约定付款，除第一次付款58846元外，还欠工程款137308元。 被告吕梁市横泉水库管理中心书面答辩称：1、原告违约在先，答辩人未支付后续工程款系行使先履行抗辩权。答辩人与原告签订的《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》第五条约定完工时间为“2016年5月10日前完成”。在工程完工且通过验收后进行第二次付款。但原告在合同约定完工期满后近两年才完工，并于2018年4月3日向答辩人就涉案工程申请验收。按照合同第七条“原告逾期完工，每逾1日原告向答辩人偿付合同价款总额2%的滞纳金”。因此到原告完工申请验收为止，原告应向答辩人偿付的违约金(693天×196154×2%=2718694元)已远远超出了答辩人所应支付原告的工程款。根据《中华人民合同法》第67条规定，因原告先违反合同约定，故答辩人不支付剩余工程款系依法行使先履行抗辩权，原告诉请答辩人支付剩余工程款及违约损失与本案的事实相悖。2、原告未提供工程完工报告等系列资料导致答辩人无法按照财政资金预算拨付程序支付原告剩余工程款。涉案工程通过招投标由国有财政预算资金拨付，答辩人于2018年7月16日向吕梁市水利局就涉案工程申请验收，因原告未向答辩人提交工程完工报告等一系列完备资料进行竣工验收导致答辩人无法按照财政资金预算拨付程序支付原告剩余工程款。3、原告所主张的违约金没有事实和法律依据。原告与答辩人就逾期支付工程款的违约金合同中并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，原告主张的违约金没有事实和法律依据。综上，请求法院查清事实，依法驳回原告诉讼请求。庭审中被告方主张即使被告违约也只能按照人民银行同期同类贷款利率标准确定。 原告根据自己的主张提供如下证据： 1、中标通知书；证明：2015年12月4日，吕梁市横泉水库管理局就横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程项目通过第三方山西三和工程招标代理有限公司公开招标，山西麟通建筑工程有限公司中标，中标价196154元。 2、《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》；证明：原、被告于2015年12月签订了《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》，双方约定了横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程工程项目名称、工程价款、各方责任义务、违约责任等内容。 3、工程施工图、竣工图各一份（共2页）；证明：案涉工程项目的形状、结构、规格。 4、砂浆配合比试验报告；证明：经山西立诚交通建设工程试验检测有限公司检测，案涉工程用料砂浆配合比试验结果“符合设计要求”； 5、水泥试验检测报告；证明：经山西立诚交通建设工程试验检测有限公司检测，案涉工程所用水泥，检测结论符合技术要求。 6、细集料试验检测报告；证明：经山西立诚交通建设工程试验检测有限公司检测，案涉工程所用砂符合要求。 7、工程量现场签证表；证明：原告施工完成后，甲乙双方对工程量签证确认（2016.8.20），甲方项目法人杨洁签字，乙方施工代表王瑞云签字。 8、吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程验收申请；证明内容：工程竣工后，甲方一直不组织验收，直到2018年4月才要求乙方书面申请验收，乙方于2018年4月3日书面申请横泉水库管理局进行验收，管理局总工李江海签字“请水库管理站负责完工验收”。 9、工程结算表；证明：因甲方不履行结算手续，乙方对各项工程按工程名称、工程量、工程单价进行结算，浆砌石护坝7项187858元，绿化工程两项8296元，合计工程决算总价款196154元； 10、被告已付工程款58846元（196154元×30%）（口头陈述，未提供转账凭证）； 11、施工日志（2016年4月10至2016年5月9日共30页）；证明该工程从2016年4月10日开工，于2016年5月9日竣工，原告按时完工。 被告对原告证据质证如下：1、对于证据1－6认可，证据7工程量现场签证表，只有原告方加盖公章，没有被告方盖章。工程量现场签证表上被告方项目法人自然人的签字，这个自然人我们也不知道是谁签的，所以不予认可。2、对于证据8工程验收申请，对其真实性认可，但原告方提出的验收时间是2018年4月3日，超过了合同约定的2016年5月10日前完工，认为原告的完工违反了合同约定，是违约行为。3、关于证据9工程结算表，是原告的单方行为，对工程结算表的真实性合法性不予认可。4、对于证据10已付工程款认可。 被告向法庭提供证据如下：1、《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》，证明原告未按期完工，被告未付工程款系履行不安抗辩权；2、《中标通知书》《财政直接支付凭证》《吕梁市横泉水库管理局关于申请验收吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程项目的请示》，证明原告未向被告提供验收资料，导致无法验收，无法支付剩余工程款。 原告对被告证据质证如下：1、对证据的真实性认可，对于证明目的有意见，不认可。2、被告提供的《吕梁市横泉水库管理局关于申请验收吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程项目的请示》明确写到“该工程于2016年4月10日开工，于2016年5月10日主体工程完工，后因受占地问题影响，扫尾工程于2017年底完成”，这说明原告的工程按时完工，处理占地问题，属于被告方的责任，故原告不存在工期迟延违约。 经审理查明，2015年12月4日，原告在被告建设的横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程项目通过第三方公开招标活动中以196154元中标。双方于2015年12月签订《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》。工程为横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程包括左岸下部浆砌石护坝及紫穗槐护坡工程。工期至2016年5月10日前完工。工程总金额196154元，其中绿化工程11758元，浆砌石工程184396元。工程分四次付清，合同签订后付合同总额的30%，即58846元（已付）；第二次付款于工程竣工后付115340.8元；第三次付款一年后支付17539.6元；第四次付款三年后支付所有剩余款3527.4元。工程主体工程于2016年5月10日完工，后因与村民之间占地问题扫尾工程之后完成。现欠工程款共137308元。工程完工后被告投入使用，于2018年10月被告将该工程拆除。此为本案的基本事实，有双方证据在案佐证。 本院认为，原告通过招投标行为在案涉工程项目中中标，原告与被告所签订的《吕梁市横泉水库大坝左岸边坡防护及绿化工程合同》真实合法有效，受法律保护。本案原告完成项目既有水库大坝左岸边坡防护还有绿化工程，故本案案由应确定为承揽合同纠纷。原告负有按约定完成承揽项目的义务，被告负有按约支付承揽项目款的义务。本案原告按约完成工程项目后被告投入使用，虽被告方证据显示主体工程按时完工，因占地问题扫尾工程之后完工，与村民占地纠纷处理的责任在被告单位而非原告施工单位，故承揽工程项目应认定为按时完工，原告方不存在违约。被告主张因原告迟延完工，应按每逾一日原告向被告偿付合同价款总额2%的滞纳金”偿付违约金2718694元(693天×196154元×2%)，以此行使支付剩余工程款的不安抗辩权的理由不能成立。被告又于2018年拆除原告已完成工程项目，但被告一直未付剩余承揽款构成违约，依法应承担违约责任。故对于被告迟延支付工程款的违约责任，应按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。时间从2017年5月11日起计算。据此依照《中华人民共和国合同法》第十七条、第十八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告吕梁市横泉水库管理中心于本判决生效之日起十日内给付原告山西麟通建筑工程有限公司剩余工程款137308元，以及从2017年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率至实际履行之日的全部利息。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4904元，减半收取2452元，由原告负担452元，由被告负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员 ：冯俊保 二〇二〇年十月二十日 书记员 ：李景凤