黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3592号上诉人（一审被告）：汤桂荣，女，1966年1月30日出生，汉族，木兰县农村信用合作联社退休职工，住黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：姜涛，黑龙江益朋律师事务所执业律师。被上诉人：芦俊鹏，男，1982年6月11日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：李维库，依兰县维权法律服务所法律工作者。被上诉人：周国辉，男，1975年12月11日出生，汉族，哈尔滨市天晶房地产开发有限公司经理，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：高成新，男，1972年7月4日出生，汉族，哈尔滨市天晶房地产开发有限公司职员，住黑龙江省依兰县。上诉人汤桂荣因与被上诉人芦俊鹏、被上诉人周国辉案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2018）黑0123民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问和调查当事人的方式对本案公开进行了不开庭审理。上诉人汤桂荣及其委托诉讼代理人姜涛，被上诉人芦俊鹏及其委托诉讼代理人李维库，被上诉人周国辉的委托诉讼代理人高成新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤桂荣上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院以王博的银行资金往来不违反法律规定为由，认定芦俊鹏与周国辉存在借款事实，属认定事实错误。一审法院认定芦俊鹏在2016年分多次向周国辉转账共计88万元的事实，加上20万现金，周国辉应欠芦俊鹏108万元本金，但芦俊鹏和周国辉签订的《房屋抵顶借款协议书》第一条中写明：截至2017年6月20日，甲方（周国辉）共欠乙方（芦俊鹏）借款本金及利息合计人民币：壹佰零陆万肆千元，（￥1,064,000元）。在（2018）黑0123民初1232号民事卷宗起诉状中载明芦俊鹏向周国辉借款106.4万元的本金数额。以上三份证据、材料均是向法庭提供的证据，但表述的借款数额均不一致，且没有直接证据证实芦俊鹏向周国辉汇款，都是通过王博的银行卡转款的，一审法院认定芦俊鹏与周国辉存在债权债务关系，纯属主观臆断。芦俊鹏与周国辉在2017年6月20日签订《房屋抵顶借款协议书》，无论是协议书的当事人，还是在场的证人，对该协议书的签订时间、过程等细节叙述均存在矛盾。芦俊鹏在第三次开庭时陈述签订协议是2017年6月20日上午，在第四次开庭时又说是清晨4时到5时，在这个时间签协议有违常理。还有租房的证人，房屋抵偿借款协议尚未签署，就来租房子，而且是清晨4时到5时这个时间。当天芦俊鹏要赶11时03分的飞机，依兰到哈市太平机场百度导航显示为321公里，驾车需用时3小时43分，这是在不加油、不吃饭、不堵车的情况下所用的时间。也就是说即便是早上签了协议，去机场也要赶时间，这个时候还要带人去看房子，然后打车走车满为患的哈同高速去太平机场，明显不合常理，即便有这些疑点，一审法院也认定协议签订时间是2017年6月20日。汤桂荣要求对《房屋抵顶借款协议书》进行鉴定，保存在芦俊鹏包里的《房屋抵顶借款协议》就莫名其妙地被污损，以致无法鉴定协议签订的日期是否是在2017年6月20日之前。而污损的又都是协议有字的正面，协议反面却是白色的，让人生疑。另外，在签订协议时，芦俊鹏不知道房屋被抵押的情况，在2017年10月18日，周国辉说该房屋有抵押贷款未还，又让芦俊鹏给刘铁金汇款3万替周国辉偿还贷款。对芦俊鹏来说，这不仅是违约，还是欺诈行为，芦俊鹏居然接受这样一个事实，显然不合情理。一审法院认定此情况客观真实，难以服人。一审法院认定《房屋抵顶借款协议》签订后，芦俊鹏实际占有了争议房屋，仅凭几份证人证言就草率认定这一事实，没有其他证据相互印证，且证人证言间相互矛盾。真实情况是该房屋长期闲置，芦俊鹏住在哈尔滨市，如何实际占有该房屋？二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。在本案中，芦俊鹏故意污损协议书，致该协议的签订时间无法鉴定，该协议载明一式两份，既然一份已经被污损，就应该核实鉴定另外一份，而一审庭审中忽视了这个问题。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议合复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，芦俊鹏与周国辉签订的是以物抵债协议，不是房屋买卖合同。芦俊鹏、周国辉之间没有房屋买卖行为，也没有房屋买卖的真实意思表示，且该《房屋抵顶借款协议书》的真实性存疑，芦俊鹏与周国辉是朋友关系，不排除恶意串通，滥用诉权转移财产，逃避执行的可能。根据《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。本案中争议房屋依然登记在周国辉的名下，一审法院对该争议房屋采取财产保措施合乎法律规定，芦俊鹏凭一纸协议主张此房屋归其所有，没有事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法裁判。芦俊鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汤桂荣的上诉理由不能成立。汤桂荣对房屋保全的时间是2017年11月23日，2017年6月20日，芦俊鹏给付房屋的全部价款，周国辉将房屋交付给芦俊鹏。在争议的房屋被保全之前，周国辉就将本案争议的房屋售出，芦俊鹏交付了全部价款并实际占有该房屋，现争议房屋归芦俊鹏所有。未办理过户的原因是周国辉将争议房屋为案外人提供担保，并办理抵押登记，导致房屋不能过户。在买房时芦俊鹏不知情，芦俊鹏不存在过错，是由于出售方周国辉的原因导致未能过户。争议房屋是芦俊鹏的财产，足以排除汤桂荣的执行。应维持一审判决，驳回汤桂荣的上诉请求。周国辉述称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，汤桂荣的上诉理由不成立，一审法院判决合法，应予维持。2017年6月20日，周国辉将房屋卖给芦俊鹏，并向芦俊鹏交付了房屋。芦俊鹏付清了房款，双方买卖合同合法有效。芦俊鹏买房在先，汤桂荣保全在后。应维持一审判决，驳回汤桂荣上诉。芦俊鹏向一审法院起诉请求：停止对芦俊鹏位于依兰县六街四委依房权证2013字第**房产的执行。一审法院认定事实：2013年12月6日，刘铁金以周国辉名下位于依兰县××面积288.41平方米房产（依房权证2013字第**）作为抵押，在哈尔滨银行股份有限公司依兰支行贷款140万元。2017年6月20日，周国辉将案涉房屋抵账给了芦俊鹏，用于偿还此前欠款106.4万元，双方签订了房屋抵顶借款协议书，并将该房屋钥匙交给了芦俊鹏，周国辉称该房屋产权证为刘铁金借款提供担保，待房照抽回后协助芦俊鹏办理产权过户手续，但至今未办理产权过户手续。2017年9月11日，芦俊鹏通过其微信朋友圈及朋友的微信朋友圈出卖该房屋。2017年10月18日，周国辉要求芦俊鹏替其偿还刘铁金的贷款3万元，芦俊鹏向哈尔滨银行依兰支行转账3万元。2017年10月26日，芦俊鹏在微信群里发布信息，欲出售本案争议房屋。2017年11月15日，芦俊鹏与依兰县非凡牌匾广告进行了联系，订做了“旺宅吉售”牌匾并安装在了争议房屋的墙上，所留电话为芦俊鹏手机号码。在安装“旺宅吉售”牌匾之前，芦俊鹏已在依兰县信息网上发布了消息，欲出售本案争议房屋价格为170万元。2017年11月23日，汤桂荣在向一审法院起诉周国辉民间借贷纠纷一案中，提出了对周国辉名下的位于依兰县依兰镇六街面积288.41平方米楼房予以查封，该房屋即本案争议房屋，一审法院依法进行了保全。2018年5月16日，芦俊鹏起诉周国辉确认二人之间签订的《房屋抵顶借款协议书》合法有效，一审法院于2018年7月24日下发了（2018）黑0123民初1232号民事判决，确认了该协议合法有效。2018年9月28日，芦俊鹏依法提起诉讼，认为本案争议房屋于2017年6月份已归芦俊鹏所有，一审法院不能执行。一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押，冻结。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中根据庭审查明的事实及芦俊鹏举示的证据，能够认定芦俊鹏在案涉房产查封之前已与第三人周国辉签订了合法有效的书面买卖合同，已合法占有了该不动产，并以其对第三人周国辉的债权支付了全部价款，该房屋未能过户的原因系该房屋在哈尔滨银行存在抵押贷款的情形，不能将未办理过户登记的原因归于芦俊鹏，芦俊鹏的诉请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，能够排除执行。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：停止对位于依兰县六街四委依房房房权证2013字第**的执行。案件受理费100元，由汤桂荣负担。本院二审期间，当事人未提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案是因汤桂荣申请执行案涉房产时,芦俊鹏对该房产主张权利而产生的案外人执行异议之诉。本案的焦点问题是:芦俊鹏与周国辉是否达成了以房抵债的合意并已实际履行,芦俊鹏能否阻却人民法院对该房产的执行。根据本案现有证据,能够证实芦俊鹏向周国辉出借款项的事实成立。同时根据芦俊鹏与周国辉签订的《房屋抵顶借款协议书》及本案其他在卷证据,能够证明因周国辉无力偿还卢俊鹏借款本息,双方达成了以房抵债的合意,卢俊鹏于2017年6月20日起已实际占有使用了案涉房屋。尽管案涉房产并未完成权属过户登记手续,但卢俊鹏对此并无过错。卢俊鹏基于合法占有房屋的事实,其所享有的占有权应受法律保护。而汤桂荣申请法律强制执行的基础权利系一种债权,此种债权不能排斥卢俊鹏合法占有这一所有权权能。故卢俊鹏在本案中请求停止对案涉房产的执行,理据充分,应予支持。综上所述，汤桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汤桂荣负担。本判决为终审判决。审判长 崔 宁审判员 刘 峰审判员 张天翼二〇二〇年十月十三日书记员 赵春莹