河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终2号上诉人（原审被告）：镇平县红宾名烟名酒超市，经营场所河南省镇平县涅阳路西段小店村委会对面。经营者：谢明霞，女，1974年11月26日出生，汉族，住河南省镇平县。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，任该公司董事长。委托诉讼代理人：马娜娜，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人镇平县红宾名烟名酒超市（以下简称红宾超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391知民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红宾超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中粮集团承担。事实和理由：1.红宾超市未销售与中粮公司注册商标近似、侵权的葡萄酒，其行为不构成侵权且公证书属无效的公证，一审法院认定此公证有效是错误的。一审法院没有查明公证书中显示的红酒是红宾超市销售的侵权物品，中粮公司也没有任何有效合法的证据足以证实该红酒就一定是红宾超市销售的唯一涉案侵权产品。因为红宾超市销售的红酒多达十余种，销售价每瓶为70元的就达4、5种，更何况还有其他牛奶、烟草等也有70元价位，所以销售价位70元的红酒与一审法院认定的侵权产品没有关系，一审法院认定事实错误。2.（2020）豫宛智证内经字第3492号公证书属无效公证，不应作为定案的依据。本案的公证属保全证据公证种类的对行为过程和事实的保全。公证员应某闫帅帅购买红酒的整个行为过程进行连续且不间断的录音录像予以佐证，但庭审中并没播放该录音录像，且闫帅帅也没向红宾超市索要购物发票和临时发票，仅凭公证员对门店招牌拍照以及悬挂的证照上显示有“谢明霞”字样，就作出证据保全，认定其所购物品为涉案侵权物品，缺乏真实性、合法性。公证处保存的侵权产品系2012年生产，红宾超市2014年12月开始营业，产品与本人营业时间不符。2.案涉红酒的总价值仅为70元，一审法院酌定赔偿数额为15000元过高。综上，红宾超市未销售侵权商品，不构成侵权。中粮公司辩称，涉案公证书形式合法内容有效，红宾超市未提供相反证据证明其没有销售涉案葡萄酒，根据民事诉讼法及司法解释的规定，涉案公证书应当作为认定本案事实的依据，根据公证书所载明的保全证据的情况，所拍摄的门头及支付凭证能够证明红宾超市对中粮公司构成侵权的事实，红宾超市销售侵权葡萄酒无合法依据，应当承担赔偿责任，一审酌定数额符合规定，应予支持。中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令红宾超市立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2.判令红宾超市赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币30000元整；3.判令红宾超市承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“长城Greatwall及图”商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第33类：白酒、露酒、葡萄酒，注册有效期限自1974年7月20日至2000年8月30日，后续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标变更注册人名义为本案中粮公司。2012年9月24日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定第70855号商标为驰名商标。第3244772号“长城字体”商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为本案中粮公司。2013年4月23日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第8136152号“长城图案”商标的注册人为原告中粮公司，核定使用商品第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止）。注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。中粮公司出具说明称，中粮公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2019年12月24日，中粮公司的委托代理人闫帅帅来到河南省南阳市智圣公证处申请办理保全证据公证，该公证处委派公证员陈某、公证员助理李枝楠具体承办此公证事项。2019年12月27日，公证员陈某、公证员助理李枝楠会同闫帅帅等人，来到位于河南省南阳市镇平县涅阳路西段小店村委会对面、门头显示为“红宾名烟名酒购物中心”的商店，由公证人员对该商店门头进行拍照后，上述人员进入该商店，该商店内悬挂的证照上显示有“谢明霞”字样，闫帅帅在店内购买红酒1瓶，用支付宝支付70元整。闫帅帅将在该商店内购买的的红酒交由公证人员编号后保管。上述人员回到公证处后，闫帅帅将上述编号后的红酒拍照、密封、包装，公证人员对密封后的红酒加贴河南省南阳市智圣公证处封条，并对上述过程拍照后，交由中粮公司的委托代理人闫帅帅保管。河南省南阳市智圣公证处对上述过程出具（2020）豫宛智证内经字第3492号公证书予以确认。公证书载明，公证书所附照片打印件，其反映内容均与实际情况一致。封存物品由中粮公司于开庭时提交一审法院。经当庭拆封，封存物品为一瓶盒装葡萄酒，外包装盒及酒瓶正面突出使用“长城”字体、“长城图案”，酒瓶背面的瓶贴注明厂家为中国烟台华夏长城葡萄酒业有限公司，地址为烟台蓬莱南王。被诉侵权产品注明的生产主体不在中粮集团出具的授权使用其“长城”系列商标之列。红宾超市系个体工商户，经营场所为河南省镇平县涅阳路西段小店村委会对面，经营者为谢明霞，经营范围为：预包装食品兼散装食品；乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）；卷烟，雪茄（凭烟草专卖零售许可证经营）；生鲜、洗化用品、玩具办公用品、劳保用品批发兼零售＊。一审法院认为，一、红宾超市是否存在侵害中粮公司注册商标专用权的行为。中粮公司系第70855号、第3244772号、第8136152号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”中粮公司涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与红宾超市销售的被诉侵权产品为相同产品，且该涉案侵权产品并非中粮公司所授权企业生产。经比对，被诉侵权产品中，外包装盒和酒瓶正面印制有长城图案，与中粮公司第70855号、第8136152号注册商标高度近似，外包装盒和酒瓶正面的“长城”字体与中粮公司的第3244772号注册商标高度接近。以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似。红宾超市辩称，其从未销售过涉案侵权商品。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，被控侵权商品系从红宾超市购得，购买及封存被诉侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，该公证书内容真实、合法、有效，在红宾超市未能提供相反证据的情况下，足以认定红宾超市销售侵权商品的事实，故对红宾超市辩称的理由，一审法院不予采信。综上，红宾超市所销售的被诉侵权产品葡萄酒使用了与中粮公司涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与中粮公司的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。中粮公司要求被告红宾超市停止侵权、赔偿损失的理由依法成立，一审法院予以支持。二、关于赔偿损失的数额的认定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司因证据保全公证及委托的律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据，一审法院对其支付的公证费、律师费在合理范围内酌情支持。由于中粮公司未举证证明其因红宾超市侵权所受到的损失数额或红宾超市因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，红宾超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元。综上所述，红宾超市销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条规定，判决：一、镇平县红宾名烟名酒超市立即停止侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的行为；二、镇平县红宾名烟名酒超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取计275元，由中粮集团有限公司负担137.5元，镇平县红宾名烟名酒超市负担137.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”红宾超市主张（2020）豫宛智证内经字第3492号公证书系无效公证，不应作为定案依据，但红宾超市并未提交相反证据推翻该公证书，一审采信该公证书作为定案依据并无不当，红宾超市该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。中粮公司是涉案商标的权利人，红宾超市销售侵权产品的行为有（2020）豫宛智证内经字第3492号公证书予以证实，故红宾超市关于其未销售侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额的问题，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定,在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下,一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力,红宾超市的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定红宾超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币15000元并无不当，红宾超市关于一审酌定赔偿数额过高的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，红宾超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由镇平县红宾名烟名酒超市负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十月三十一日书记员  侯 通