四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11949号 上诉人（原审原告）：叶怡，女，1992年1月31日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：李雅名，四川舟达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴兴良，男，1960年2月10日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：余珺，四川法锐律师所事务所律师。 原审原告：张家凤，女，1965年5月13日出生，汉族，住成都市新都区。 上诉人叶怡因与被上诉人吴兴良、原审原告张家凤共有物分割纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法决定由审判员何春梅适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人叶怡上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、案涉三套安置房是安置3.2人，并非一审判决所述的被上诉人吴兴良分得三套安置房，三套安置房应当是吴兴良、叶怡、张家凤共同共有，叶怡是在2019年才知晓案涉安置房有其安置面积；二、吴兴良与其子吴传杰恶意串通，签订的调解协议损害叶怡的利益，应属无效；三、案涉调解协议是部分共有人擅自处分共同共有财产，吴传杰不存在善意取得；四、吴兴良取得3.2人6年的过渡费有10万余元，叶怡并未与吴兴良等人共同居住和生活，要求吴兴良返还过渡费并无不当。 被上诉人吴兴良辩称，一、一审法院对叶怡委托张家凤代为签署矛盾纠纷调处登记表的事实认定清楚，以矛盾纠纷调处登记表形式签订的调解协议合法有效；二、案涉《拆迁安置补偿协议》给到叶怡的仅是一个价值200元的购房资格；三、案涉三套安置房屋并非吴兴良、张家凤、叶怡三人共同共有的家庭财产，叶怡没有支付过购房款和相应的费用，对案涉房屋不享有任何权利。张家凤与叶怡属于同住成年家属，其没有理由隐瞒叶怡拥有购买拆迁安置房资格的事实，也不会在没有征得叶怡同意的情况下，将叶怡的缴费购房资格进行处分；叶怡当时是未成年人，并无过渡费，即使有，其过渡费亦已由家庭统一支配使用，不存在返还的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告张家凤述称，同意上诉人叶怡的上诉意见。 叶怡、张家凤向一审法院起诉请求：1.判令分割位于成都市高新区房屋的使用权，叶怡、张家凤各应分得面积71.67㎡的使用权；2.判令吴兴良返还叶怡作为特安对象应分配的拆迁过渡费用43000元；3.判令吴兴良赔偿叶怡2014年12月至今未能使用案涉房屋的损失90000元。 一审法院认定事实：2006年10月18日，张家凤与吴兴良登记结婚，二人均系再婚。叶怡系张家凤再婚前所生之女，案外人吴传杰系吴兴良再婚前所生之子。 2008年10月14日，双流县人民政府华阳街道办事处（甲方）与吴兴良（乙方）签订《拆迁安置补偿协议》，约定：1.安置成员为张家凤（特安）、叶怡（特安）、魏素芳（五分之一，审注：系吴兴良父亲，已故）；2.甲方补偿乙方建筑物补偿费68560元、地上附着物6000元、奖励2400元（2000元／人×1.2人）、搬家补助费640元（200／人×3.2人），合计77600元；3.甲方对乙方房屋的安置情况：乙方正常安置1.2人，35㎡／人×1.2人＝42㎡，每平方米525元，计22050元，购买面积18㎡，每平方米900元，计16200元，合计38250元；特殊安置对象2人，35㎡／人×2人＝70㎡，每平方米525元，计36750元，购买面积30㎡，每平方米1300元，计39000元，支付土地费和各项基础设施配套费6500元／人，计13000元，以上合计88750元；调剂面积65㎡，每平方米1300元，计84500元。安置总面积225㎡，套一壹套，套二壹套，套三壹套。乙方应补甲方房款211500元，上述各项费用品迭后，乙方应补偿甲方133900元。依据合同约定，在成都市高新区住房，分别为：×××号（105㎡）、×××号（70㎡）、×××号（50㎡）。上述三套安置房未取得不动产权证书。 另查明，2014年12月4日，吴兴良、张家凤、吴传杰就征地拆迁中吴兴良分得的三套安置房权利归属及房屋补差款等事宜在成都高新技术产业开发区中和街道会龙社区人民调解委员会主持下达成调解协议：三套房屋均归吴传杰所有。房屋补差也均由吴传杰补齐。吴兴良、张家凤对三套房屋中任意一套有终身居住权。吴兴良、张家凤生老病死由吴传杰负责。协议落款处有吴兴良、张家凤、吴传杰签名捺印，张家凤代叶怡签名并注明“电话通知”。2020年3月11日，张家凤向吴传杰邮寄了《撤销赠与通知》，主要载明：吴传杰未按调解协议约定，履行对张家凤的照顾、扶养义务，撤销对吴传杰的赠与，要求吴传杰在收到通知三日内，将三套房屋腾退、返还于张家凤。 一审法院认定上述事实，主要采信了结婚证、《拆迁补偿安置协议》《成都高新技术产业开发区中和街道办政府信息公开申请答复书》《矛盾纠纷调处登记表》《撤销赠与通知》、邮寄单及当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，家庭共有财产是指家庭中全部或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同取得的共同财产。共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。叶怡、张家凤以分割家庭共有财产为核心理由提起本案诉讼，所主张分割的家庭共有财产系依据双流县人民政府华阳街道办事处与吴兴良于2008年10月14日签订的《拆迁补偿安置协议》，由双流县人民政府华阳街道办事处提供的案涉三套安置住房的使用权，其诉讼请求成立的前提应当是案涉房屋属于叶怡、张家凤、吴兴良的家庭共有财产，即为本案的争议焦点。对此，一审法院评析如下： 根据查明的事实，吴兴良、张家凤、吴传杰于2014年12月4日就案涉三套安置房权利归属及房屋补差款等事宜在成都高新技术产业开发区中和街道会龙社区人民调解委员会主持下达成调解协议。从调解协议的内容来看，该协议实质在吴兴良、张家凤、吴传杰之间建立了附义务的赠与合同关系，即吴兴良、张家凤将案涉三套房屋包括使用权在内的权益赠与吴传杰，吴传杰对其承担扶养义务。至此，吴兴良、张家凤已就案涉房屋的使用权进行了处分，案涉房屋不再属于吴兴良、张家凤基于家庭共同生活而享有的共有财产。 关于张家凤于2020年3月11日向吴传杰发出的《撤销赠与通知》是否发生了撤销前述赠与行为的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：……（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务”，张家凤不能以发出通知为由当然主张撤销发生效力，且张家凤、吴兴良尚处于婚姻关系存续期间，张家凤并未举证证明存在分割夫妻共同财产的法定事由，且一审庭审中，吴兴良明确表示张家凤享有三套房屋中任意一套房屋居住权，故对于案涉房屋使用权，不予分割。至于调解协议中张家凤代理行为的效力，是否系叶怡的真实意思表示，亦应另案起诉处理。 综上，叶怡、张家凤主张分割家庭共有财产的请求基础不能成立，故一审法院对其该诉讼请求不予支持。其他基于分割家庭共有财产而提出的返还拆迁过渡费用、房屋占用损失的诉讼请求，应一并予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回叶怡、张家凤的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1480元，由叶怡、张家凤负担。 二审中，叶怡提交了五份过渡费发放表，拟证明吴兴良于2008年10月14日领取该户3.2人的拆迁过渡费5760元，吴传杰签字领取了吴兴良户3人2009年10月1日至2010年9月31日的拆迁超期过渡费8100元、2010年10月1日至2011年9月31日的拆迁超期过渡费12150元、2011年10月1日至2011年12月31日的拆迁超期过渡费4556.25元、2014年7月1日至2014年12月31日的拆迁超期过渡费25629元，上述款项中属于叶怡的份额应予返还叶怡。吴兴良质证认为对上述过渡费发放表的真实性、合法性、关联性无异议，且吴兴良确认其收到了吴传杰签字领取的上述过渡费，但认为达不到叶怡的证明目的。本院经审查认为，上述过渡费发放表真实、合法，且与本案有关，本院予以采信，是否应予返还，在之后的“本院认为”部分予以阐述。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 二审另查明：1.吴兴良于2008年10月14日领取该户3.2人的拆迁过渡费5760元；吴传杰签字领取了吴兴良户3人2009年10月1日至2010年9月31日的拆迁超期过渡费8100元、2010年10月1日至2011年9月31日的拆迁超期过渡费12150元、2011年10月1日—2011年12月31日的拆迁超期过渡费4556.25元、2014年7月1日至2014年12月31日的拆迁超期过渡费25629元，上述款项共计50435.25元均已交付吴兴良。2.叶怡于2020年7月3日向四川自由贸易试验区人民法院提起了确认合同无效的诉讼，请求确认案涉调解协议无效。 本院认为，民事二审案件应当围绕当事人的上诉请求、事实和理由进行审查，一审判决后，张家凤未提出上诉，叶怡提出上诉，故本院二审仅针对叶怡的上诉意见进行审查。对此，本院评析如下： 一、关于叶怡上诉称案涉三套安置房是其与吴兴良、张家凤共同共有，要求分割、案涉调解协议无效的意见。本院认为，首先，叶怡主张案涉房屋是家庭共有财产，叶怡与张家凤是母女，其与吴兴良的共有关系是建立在其母亲与吴兴良的婚姻关系之上，现张家凤与吴兴良尚处于婚姻关系存续期间，案涉房屋不具备分割条件；其次，关于案涉调解协议的效力问题，根据本案查明的事实，叶怡已提起了确认合同无效的诉讼，故关于调解协议的效力问题，本院在二审中不再审查。综上，本院对叶怡要求分割案涉房屋的诉讼请求不予支持。由此，对叶怡要求判令吴兴良赔偿叶怡2014年12月至今未能使用案涉房屋的损失90000元的诉讼请求，本院亦不予支持。 二、关于叶怡主张吴兴良返还过渡费的问题。本院认为，从叶怡在二审中提交的过渡费发放表可以看出，吴兴良共领取了过渡费共计56195.25元。除2008年10月14日领取的过渡费是按安置人数为3.2人的标准发放，其余均是按安置人数为3人的标准发放，足以认定过渡费是按照“人头”来进行确定的，且从《拆迁安置补偿协议》的内容及各方当事人的陈述来看，叶怡的拆迁费领取标准是“1人”。因此，根据本案现有的证据，在吴兴良领取的过渡费中，有18611.75元（5760元÷3.2+50435.25元÷3）是按“人头”确定的属于叶怡的过渡费。叶怡称其并未与吴兴良等人共同居住、生活，吴兴良亦未提交证据证明其将叶怡名下的过渡费领取后用于叶怡的居住和生活，故吴兴良应将代叶怡领取的过渡费18611.75元返还叶怡。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，叶怡提交的证据并不足以证明吴兴良共领取的过渡费有10万余元，应承担举证不能的法律后果。 综上，因上诉人叶怡在二审中提交新证据，其上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初3595号民事判决； 二、被上诉人吴兴良于本判决生效之日起十日内返还上诉人叶怡过渡费18611.75元； 三、驳回上诉人叶怡的其他诉讼请求； 四、驳回原审原告张家凤的全部诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2960元，减半收取1480元，由上诉人叶怡、原审原告张家凤共同负担1036元，被上诉人吴兴良负担444元；二审案件受理费2960元，由上诉人叶怡负担2072元，被上诉人吴兴良负担888元。 本判决为终审判决。 审判员  何春梅 二〇二〇年十月二十二日 书记员  蒋娅姣