山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终476号上诉人（原审被告）：于志强，男，1980年1月20日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：刘慧敏，山西国晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区承德南路**（淮安软件园）**楼**。负责人：漆映松，所长。委托诉讼代理人：王映峰，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西金晖能源集团有限公司，住，住所地：山西吕梁孝义市经济开发区/div>法定代表人：李生贵，董事长。委托诉讼代理人：焦士强，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳蓉蓉，山西华炬律师事务所律师。原审被告：中鸿税务师事务所有限公司，住，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技园国际研发总部园****/div>法定代表人：王淑宁，董事长兼总经理。上诉人于志强、中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司因与被上诉人山西金晖能源集团有限公司、原审被告中鸿税务师事务所有限公司不当得利纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于志强委托诉讼代理人刘慧敏、上诉人中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司委托诉讼代理人王映峰，被上诉人山西金晖能源集团有限公司委托诉讼代理人焦士强到庭参加诉讼。原审被告中鸿税务师事务所有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于志强上诉请求：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1050号民事判决书；二、驳回被上诉人对上诉人提起的全部诉讼请求。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审法院认定的事实及适用的法律均错误。一、上诉人与被上诉人之间不存在不当得利之债，被上诉人从未给上诉人支付过任何款项，上诉人无义务向被上诉人退还所谓的220万元。被上诉人支付所谓的220万元的主体是中鸿税务师事务所淮安分公司，无论被上诉人与中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司建立何种法律关系，上诉人均未与被上诉人发生过任何法律关系。一审法院在判决书中所认定的所谓“证据”不符合法律规定，该认定明显错误。被上诉人在一审庭审时所提供的上述微信聊天记录只是复印件，没有提供微信聊天记录的载体，同时被上诉人无法证实复印件上显示的所谓于志强就是本案上诉人于志强，一审法院却以当事人不予认可的复印件作为判案依据，明显违背事实，明显违反我国法律规定。上诉人在本案当中只是一个联系人、联络人，该事实已经上诉人与中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司确认。本案实际与被上诉人发生法律关系的是中鸿税务师事务所淮安分公司，双方已建立了咨询服务合同关系，事实上中鸿税务师事务所淮安分公司已向被上诉人履行了咨询服务的合同义务。被上诉人依约向中鸿淮安事务所分公司支付部分服务费220万元，被上诉人无权要求中鸿税务师事务所淮安分公司向其退还上述220万元。上诉人与中鸿税务师事务所淮安分公司、中鸿税务师事务所有限公司没有共同承担返还义务的法律依据。被上诉人与中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司已建立咨询服务合同关系。中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司向被上诉人收取的220万元是依约合法的，该220万元根本不是所谓的不当得利。二、一审法院适用法律错误。一审法院所认定的事实及适用法律均错误。中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司上诉请求：1、撤销（2019）晋0107民初1050号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。事实上，双方存在大量缔约与履约的事实，上诉人中鸿淮安分公司收到被上诉人金晖公司220万元汇款，并不是没有合法根据，被上诉人的汇款行为不是错误汇款，而是基于工作进度而向上诉人支付220万元，上诉人收到220万元款项不构成不当得利。首先，上诉人中鸿淮安分公司与被上诉人金晖能源公司在《备忘录》之前就曾有大量业务往来，原审判决第12页第19行错误认为在《备忘录》会议之后才开始进行项目落实，事实上，《备忘录》之前2015年10月双方已经开始进行服务，会议形成《备忘录》是为了进一步进行项目的落实而进行的阶段性会议，原审判决认定事实错误。其次、原审判决对《备忘录》的内容明显进行选择性的认定，忽略了双方是在已经有了大量合作工作内容后才进一步商谈的事实，忽略了在形成备忘录之前双方已经有了‘金晖能源合同’、‘金晖能源汇报’、‘评级及审计合同’的沟通邮件的事实。第三、原审判决武断的直接引用《备忘录》对国海证券的记载明显没有事实依据。上诉人与于志强都一直否认于志强是国海证券的工作人员，否认备忘录中该记载的效力，国海证券的情况仅仅是被上诉人金晖公司的片面之词。金晖公司谎称于志强在本案中是国海证券公司的代理人，不仅没有得到于志强的承认，而且也没有国海证券公司的认可，明显是为了混淆事实。第四、原审判决明显忽视了被上诉人的自认行为。根据最高院《证据规则》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，因此，法院应该确认双方服务合同成立生效。二、原审判决声称上诉人中鸿淮安分公司缺乏资质、超越资质，明显没有法律依据，明显涉嫌干涉民营企业的正常经营。中鸿淮安分公司的服务事项不违反国家的禁止性规定，即使存在超过法律范围、或者违规行为，也应该由行政监管部门进行实质审查处理，而不应该由法院直接武断认定。三、一审法院适用法律有错误。一审法院对举证责任的分配不仅没有法律、法理上的依据，也是对司法实践发展现状的一种漠视。原审判决已经认定双方存在缔约商谈的情况下，不应该再按照不当得利纠纷来处理案件。缔约本身已经属于合同法处理的范围。四、被上诉人明显试图隐瞒证据，掩盖事实。上诉人团队是合法取得被上诉人金晖公司的进度款，不存在不当得利。上诉人请求法官从证据的关联程度、证据之间的关系，综合审查，依法支持上诉人的上诉请求。山西金晖能源集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一，答辩人从未与上诉人中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司建立任何的咨询合同关系。与答辩人自始至终联系、协商的是上诉人于志强，其代表的是国海证券，谈的是公司债发行服务，这一点备忘录中能够得到体现。答辩人与上诉人于志强从未就中鸿税务师事务所淮安分公司所谓提供涉税的咨询服务进行过联系商谈。从证据备忘录中可以看出，答辩人与代表国海证券的于志强很明确费用构成为审计、评估、评级、律师、财务顾问费，共计1000万元，没有任何涉税的咨询服务费。这充分说明答辩人与于志强并未就上诉人中鸿税务师事务所淮安分公司所谓的咨询服务进行过联系、商谈。答辩人支付的220万元为审计评级预付的款项，220万元为咨询服务费的说法没有任何依据。答辩人从未与上诉人中鸿税务师事务所淮安分公司签署所谓的《咨询服务协议书》。上诉人不具备法律要求的审计、评估资质，不具备为答辩人服务的基本条件。答辩人与上诉人中鸿税务师事务所淮安分公司没有所谓的咨询法律服务关系，上诉人于志强、中鸿税务师事务所分公司的说法根本不成立。二、原审判决适用法律正确，依法应予维持。答辩人与上诉人于志强、淮安分公司之间没有任何咨询合同关系，220万元为答辩人支付的审计评级费用预付款。上诉人于志强、中鸿税务师事务所淮安分公司占有收取的220万元没有任何法律依据，依法应当返还答辩人该款项。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。山西金晖能源集团有限公司向一审法院起诉请求：1.三被告连带返还原告220万元，并支付2016年9月24日起至还清之日期间的利息（按中国人民银行一年期同期贷款利率4.75％计算）暂计算至起诉日为14594.25元，合计2214594.25元；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院查明，2016年1月18日，原告金晖能源集团董事长郭新宁、公司职员李雪莲等人，与被告于志强在金晖能源集团的驻地进行谈话，并制作《备忘录》。《备忘录》中金晖能源发债背景记载为：因山西金晖煤焦化在发行债券经深交所审批过程中要求补充其49%股东金晖能源的披露，国海证券通过沟通未做披露，成为金晖煤焦化发债潜在的风险。金晖能源公司公开发行公司债的成本：前期费用1000万元（包括审计，评估，评级，律师，财务顾问费），首次预付220万元，取得2015年的“审计专号”、“评级文号”，避免2016年相关部门的监督。关注事项：“针对报表调整，请审计师事务所提出调整具体方案，全面考虑”，“如发行未成功，于志强承诺整个团队退回前期费用”。中介机构各职责点：“以审计报告为基础数字进行对应评估评级，达到发债的标准”。《备忘录》中没有提及需要进行税务咨询服务的内容，被告中鸿淮安分公司在答辩意见中所称的为原告提供咨询服务的工作内容，与《备忘录》中提到的工作内容不一致。中鸿淮安分公司工商信息显示，其经营范围为：税务咨询、税务代理，并不具有审计、评估资质，与《备忘录》中关于需要完成审计报告，对应评估评级，达到发债标准的工作内容所需要的审计资质不相符合。被告中鸿淮安分公司提供有一份《咨询服务协议书》，用以证明其与原告之间建立有合同关系，并且已经完成了所谓的咨询服务。《咨询服务协议书》的甲乙双方为被告中鸿淮安分公司与原告金晖能源集团。委托事项：“……为后期委托会计师事务所进行三年期审计提供财务报表涉税专项咨询服务，并代甲方（金晖能源集团）编制2013-2015年三年期合并财务报表一份，保证合并财务报表符合债券发行的需要……”。咨询费用及支付方式：“总金额为人民币1000万元，其中包含发债事宜中会计师费用、评估费用及评级费用”；“第一次付款为本协议签订之日起支付咨询费人民币220万元……”。原告金晖能源集团否认与被告中鸿淮安分公司签订过上述协议，该协议上也没有加盖原告金晖能源集团的公章。原告金晖能源集团认为，《备忘录》中提到，为了发债，需要办理的是审计、评估、评级工作，没有税务咨询服务的内容，并且，前期费用1000万元，包括审计，评估，评级，律师，财务顾问费五项费用，不包括财务咨询费用，而且财务顾问费也应该是向于志强代表的国海证券支付的，不应该是被告中鸿淮安分公司收取。被告中鸿淮安分公司在举证中提到的有原告盖章的审计合同，为《审计业务约定书》，合同的主体是原告与中兴财光华会计师事务所。被告中鸿淮安分公司在举证中提到的有原告盖章的评级合同，合同的主体是原告与中诚信证券评估有限公司。两份合同的主体均不是被告中鸿淮安分公司。原告与三被告没有分别或是共同签订过书面的合同。在《备忘录》中，于志强名字后面标注有国海证券的字样，但在庭审中，于志强否认是国海证券的工作人员。于志强在答辩中称，是原告找到他本人，希望发行公司债券业务后，他找到周雪明向其说明上述情况，周了解后同意作为负责人向原告提供相应的中介服务，后周联系被告中鸿淮安分公司与原告达成合作共识，原告没有向他方支付过任何费用，他只是联系人。被告中鸿淮安分公司在答辩中称，原告为发行公司债，需要财务、审计等专业人员对其多年财务报表涉税、合并、审计、发债的合规性分析等内容提供咨询服务，因此，被告于志强、中鸿淮安分公司注册会计师周雪明联合对原告的公司债发行提供服务，被告于志强是承揽人，负责与原告对接，牵头处理整个工作，被告中鸿淮安分公司作为统一的合同签订人，提供财务审计的辅助性工作，注册会计师周雪明是项目实施负责人，全面负责该项目的财税审计工作。原告与被告于志强之间有过资料传递，但内容不祥。原告与被告中鸿淮安分公司及被告中鸿公司之间，没有发生过直接的联系。2016年1月19日，原告按照被告于志强的要求，通过中国工商银行孝义支行，向被告中鸿淮安分公司转账汇款220万元，汇款摘要：审计评级费用预付款。2015年5月间，原告职员李雪莲通过微信与于志强联系，于志强曾表示“6月，准备50万退回，这是经过反复协商，如有不妥，请指示。”并表示，“目前只能拿出50万。”在李雪莲提出“这次应该说清楚，220万可否全退？或能退多少？何时退？”于志强答复“好的，节前准确答复”。另查明，被告中鸿公司自认，被告中鸿淮安分公司对外没有独立的法人资格，是中鸿公司的下设机构，内部规定财务是独立的。当事人提供的上述证据，经双方质证后，已存卷备查。一审法院认为，一、关于220万元应否退还问题。1.根据法律规定，合同的内容应包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方、地点和方式等条款。原告与三被告之间没有分别或是共同签订过书面的合同。原告与被告于志强谈话的《备忘录》，不符合书面合同的形式要件，不具备书面合同的完整内容，不是正式的合同文本，只是缔约过程中的谈话记录。2.《备忘录》中提到，双方商谈的背景是：“因山西金晖煤焦化在发行债券经深交所审批过程中要求补充其49%股东金晖能源的披露，国海证券通过沟通未做披露”，原告与国海证券双方需要商谈相关处理事宜，商谈的对象不是于志强本人，也没有提及于志强所谓的团队。被告于志强是以国海证券工作人员的身份与原告协商办理发债事宜，但于志强在庭审中却否认自己是国海证券的工作人员。如果被告于志强是国海证券的工作人员，其应该是代表国海证券与原告商谈有关发债事宜，但国海证券并未提供实际的服务，则《备忘录》中商谈的内容实质上并未得到履行；如果于志强不是国海证券的工作人员，则其不能代表国海证券，《备忘录》中商谈的内容自开始就无法履行。因此，《备忘录》中商谈的事项并未实际落实。3.被告于志强在庭审中，一会称已经将该项目介绍给周某，原告与周某及中鸿淮安分公司已经达成合作共识，自己只是联络人，实施项目与自己无关；一会又称与周某和被告中鸿淮安分公司是一个团队，团队已经完成了服务，不应退款。如果于志强与中鸿淮安分公司为实施《备忘录》中商谈的事项，确实组成过所谓的团队，那么，根据被告中鸿淮安分公司自己的陈述，该团队从事的只是财务咨询的内容，而《备忘录》中需要完成的工作任务中，并无财务咨询的事项，再者，即使该团队完成了相关的工作事项，与《备忘录》中商谈的任务主体也不相符，在原告不认可的情况下，对原告也没有约束力。4.被告中鸿淮安分公司提交有一份《咨询服务协议书》，协议书的相对方为原告金晖能源集团，中鸿淮安分公司希望以此协议来证明与原告之间建立有合同关系，但协议书没有加盖原告的公章，原告对协议书也不予认可。该《咨询服务协议书》显示，协议的目的是为原告提供财务报表涉税专项咨询服务，咨询服务费为1000万元，而根据《备忘录》的内容，工作事项包括审计，评估，评级，律师，财务顾问费五项内容，并无财务咨询的项目，并且五项内容总计的费用为1000万元，《咨询服务协议书》与《备忘录》的内容明显不符，被告中鸿淮安分公司的答辩意见不足以采信。5.被告中鸿淮安分公司不具备审计、评估资质，不具备完成《备忘录》中审计、评估工作的履行条件。6.被告于志强认可与原告就发债事宜进行过协商，并制作《备忘录》，但对《备忘录》中“如发行未成功，于志强承诺整个团队退回前期费用”的承诺不予认可，但根据于志强与原告工作人员李雪莲的微信聊天记录，于志强对退款有过承诺，只是未明确承诺退回全部220万元。综上所述，无论是被告于志强，还是被告于志强与被告中鸿淮安分公司组成的团队，均无法举证证明与原告建立有明确的合同关系，其收取原告220万元，没有合同及法律上的依据，依法应当予以退还。被告中鸿淮安分公司不是独立的法人，是中鸿公司的下设机构，被告中鸿公司应当对被告中鸿淮安分公司的上述不当得利承担共同返还的义务。二、关于利息问题。原告主张利息的请求，没有根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告于志强、被告中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司、被告中鸿税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告山西金晖能源集团有限公司220万元。二、驳回原告山西金晖能源集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人中鸿淮安分公司收取的被上诉人的220万元款项是否有合同和法律依据，本案是否属于不当得利；2、该款项是否应予返还。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，不当得利成立的前置条件为“没有合法根据获取利益”。《备忘录》只是上诉人于志强与被上诉人的谈话记录，不符合书面合同的形式要件，不具备书面合同的完整内容，不是正式的合同文本，只是缔约过程中的谈话记录。中鸿淮安分公司提交有一份《咨询服务协议书》，协议书的相对方为被上诉人金晖能源集团，虽然被上诉人没有盖章，但根据上诉人提供的证据，可证明上诉人有实际履行协议的行为，故上诉人与被上诉人之间存在缔约合意，但双方并未签订正式的书面合作协议，双方的缔约最终并未成功，被上诉人可基于缔约过失责任另行向上诉人主张权利。根据上诉人的陈述以及提交的证据均显示被上诉人系基于委托关系而由上诉人提供中介服务而向上诉人支付的款项，因此，上诉人中鸿淮安分公司收到被上诉人所汇款的220万元，并不是没有合法的根据，被上诉人的汇款行为更不是错误汇款，而是被上诉人基于预付款向上诉人支付的款项，中鸿淮安分公司收到的220万元款项不构成不当得利。现被上诉人仍坚持以不当得利纠纷之诉，要求上诉人返还该款项，证据不足。本院对被上诉人以220万元款项系不当得利为由要求返还的诉讼请求不予支持。上诉人主张220万元款项不属于不当得利，理由充分，应予支持。原审适用法律错误。综上所述，上诉人于志强、中鸿税务师事务所有限公司淮安分公司的上诉请求成立。一审判决适用法律错误。原审被告中鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1050号民事判决书；二、驳回被上诉人山西金晖能源集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24517元，二审案件受理费49034元，合计73551元，由被上诉人山西金晖能源集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 任 华 二O二O年十月十四日书记员 冯 莉