河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2007号上诉人（原审被告）：河南森源电气股份有限公司，住所地：河南省长葛市魏武路南段西侧。法定代表人：杨合岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽鹏，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李佩，男，1991年6月18日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：晁建伍，安徽礼乐律师事务所律师。原审被告：信邦建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳街道办事处仪兴街**。法定代表人：王琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，山东锦春律师事务所律师。上诉人河南森源电气股份有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人李佩及原审被告信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森源公司的委托诉讼代理人张丽鹏，被上诉人李佩的委托诉讼代理人晁建伍，原审原告信邦公司的委托诉讼代理人徐东田、王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森源公司上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1082民初1611号民事判决的第二项；2.由李佩承担二审诉讼费用。事实和理由：依据《工程施工合同》中对工程范围的约定等及根据庭审中李佩陈述的施工内容可以确定，本案诉争合同关系显属承揽合同纠纷，且生效法律文书亦作出了同样的事实认定，而一审法院径自认定为建设工程施工合同纠纷，进而判决森源公司承担连带清偿责任，明显不当，应予纠正；本案一审基本证据《三方协议》，并未成立生效，一审判决以森源公司在另案中提供，故视为森源公司对协议的真实性完全认可，以偏概全，与事实不符，应予纠正。综上，请求依法支持森源公司的上诉请求。李佩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回森源公司的诉请。1.一审法院认定为建设工程施工合同法律关系正确，而中级法院在另案中认定为承揽合同也并无不当。在合同法第287条关于建设工程合同的规定，本章没有规定的适用承揽合同的规定。且在森源公司与信邦公司签订的合同当中，存在附件一明确列明工程量清单中包括基础设施建设，也就是水泥支墩应于固定光伏发电装置，与一审查明事实相符。2.承揽合同与建设工程合同有明确区别，在本案中水泥支墩应于固定光伏发电装置与房产形成不可分割的主体，完全不具备留置权的要件，因此本案法律关系应为建设工程合同。3.森源公司在另案中已提交了三方协议，并在证据目录中说明三方协议是与黄明平共同签订，其已经认定三方协议生效，并在三方协议中规定了黄明平和李佩误工费的数量。综上，森源公司应当承担连带责任。信邦公司述称，1.一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷是正确的，建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷虽然有相似之处，但本案适用建筑法第二条规定，建设合同是各类房屋及附属物的建设和配套的线路管道等，房屋建筑施工合同属于建设工程施工合同案由，但是建设工程施工合同不仅包括房屋建设还包括水利、电力、铁路等施工建设，森源公司对只有房屋属于建设工程施工合同的理解是片面的。2.一审法院认定信邦公司承担支付工程款的数额证据不足，主要证据是三方协议，这个三方协议并没有得到三方认可，是一份没有生效的协议，各方对三方协议均持异议，信邦公司在森源公司起诉信邦公司与黄明平一案中，信邦公司只是承认总工程款数额，并没有承认分别支付给黄明平和李佩的数额，尤其是给黄明平和李佩的误工费是在扣减了信邦公司的部分工程款之后进行支付的，对于此在森源公司起诉信邦与黄明平一案中也向法庭明确过。综上，请求依法判决。李佩向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款353926.6元及利息21235.6元（利率按照同期贷款利率6％计算，从2017年10月24日计算到全部款项支付完毕）；诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月10日，森源公司（甲方、发包方）与信邦公司（乙方、承包方）签订豫粮集团长葛新能源发展有限公司6.496MWP光伏发电扶贫项目工程施工合同，合同约定工程地点：河南省长葛市市直学校、和尚桥镇、增福庙镇、董村镇、石象乡、古桥镇、南席镇；工程含税总价3897000元；乙方具体的工程范围包括但不限于（1）本工程范围内所有临时设施、机电安装、土建工程；（2）负责所有由甲方负责供货的设备及材料的卸车、场内二次搬运、保管等；（3）本工程所涉及的电缆、其余施工过程中的辅材／材料均由乙方负责供货，包括但不限于防雷接地系统供货、所有辅材的供货等；（4）负责本工程电气设备的试验、包含不限于避雷器、测量全站接地电阻、对点及配合投运等……；开工日期以甲方通知为准，竣工日期2017年6月20日；合同载明乙方驻工地负责人为杨文东，职务：项目经理；合同另对施工完成的时间和要求、施工进度计划、延期开工、暂停施工、工期延误、检查和返工、工程质量、工程验收、工程款支付、工程设计变更、竣工验收、验收标准等做出明确约定；未经甲方书面同意，不得将该工程转包和分包给其他任何第三方。2017年5月14日，被告信邦公司与原告李佩签订光伏安装合同一份，信邦公司将其承包上述工程内容的一部分转包给原告李佩，合同签订后，李佩组织人员施工，现李佩施工工程已经使用。2017年10月25日，森源公司（甲方）、信邦公司（乙方）、李佩（丙方）及案外人黄明平（丙方）签订《三方协议》一份，协议载明：黄明平施工费245607.5元，误工费118590元；李佩施工费334726.6元，误工费19200元；乙方退还乐叶单晶285Wp组件共3200块，运费由乙方承担；丙方黄明平退还乐叶单晶285Wp组件1361块，运费由丙方黄明平承担。甲方在收到乙方尾款1382950元增值税发票后，支付乙方尾款667943.9元，丙方黄明平施工费加误工费364197.5元直接由甲方越过乙方支付，丙方李佩施工费加误工费353926.6元直接由甲方越过乙方支付，三方尾款共计1386068元。另查明：（2018）豫1082民初2756号森源公司起诉信邦公司、黄明平返还原物纠纷一案审理过程中，森源公司提供上述《三方协议》，其对协议的真实性完全认可；在上述返还原物纠纷一案审理过程中，信邦公司提出异议书，内容载明：“森源公司据以提起返还原物纠纷的《三方协议》，信邦公司并未签字盖章，此三方协议未生效，但信邦公司认可三方对工程量及误工费的确认”；森源公司已支付信邦公司工程款126882元。一审法院认为，根据森源公司与信邦公司签订的光伏发电扶贫项目工程施工合同内容、信邦公司与李佩签订光伏安装合同内容及具体施工内容，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷为宜。原、被告签订的三方协议明确载明李佩的施工费和误工费共计353926.6元，森源公司庭审中虽提出三方协议未加盖印章，对施工费及误工费不认可，但其在另案中提供该证据证明三方协议是依法签订，能够表明森源公司对上述施工费、误工费共计353926.6元已经认可；另外，信邦公司在其提出的异议书中已经表明其对三方协议中载明的工程量及误工费认可，综上，原审法院确认原告李佩施工工程款及误工费共计353926.6元，被告信邦公司应对该款项承担民事责任。原告请求的利息损失，自2017年10月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。三方协议载明三方尾款共计1386068元，森源公司只支付了信邦公司工程款126882元，欠付1386068-126882=1259186（元），按照法律规定，森源公司应对信邦公司的上述债务承担连带责任。被告信邦公司、森源公司所辩理由不足，原审法院不予采信。判决如下：一、被告信邦公司于判决生效之日起十日内给付原告李佩工程款及误工费353926.6元及利息损失（自2017年10月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、被告森源公司对判决第一项所确定的还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告李佩的其他诉讼请求。案件受理费6928元，由被告信邦公司、森源公司承担。二审中，当事人均无新的证据提交。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，根据各方当事人的意见，二审归纳本案争议焦点为：1.本案法律关系的性质是建设工程施工合同还是承揽合同；2.森源公司是否应承担连带责任。针对争议焦点1，建设工程合同具备承揽合同的一般特征，即它的标的是完成一定工作成果，并具备诺成、双务、有偿的特征。但是，与承揽合同相比，建设工程合同的标的不是一般的定作物，而是建设工程项目，这些工程项目耗资大、履行期长，并且有严格的质量要求。审判实践中，往往根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断。本案案涉光伏发电工程投资数额较大，涉及土建工程、电机安装、临时设施等具体工作，且案涉工程施工合同对工程的工期、质量、变更设计、竣工验收及验收标准、保修等内容进行了详细约定，因此，一审法院认为本案法律关系为建设工程施工合同并无不当，一审法院确认本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。针对争议焦点2，虽然案涉三方协议未经森源公司、信邦公司盖章确认，但在（2018）豫1082民初2756号森源公司起诉信邦公司、黄明平返还原物纠纷一案中，森源公司向人民法院提交该三方协议，并对该三方协议的真实性认可，因此一审法院依据案涉三方协议的内容确认森源公司认可李佩施工工程款及误工费共计353926.6元并承担连带责任并无不当。综上所述，森源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6928元，由河南森源电气股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  袁 野审判员  颜 森二〇二〇年十月十九日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口