安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终259号 原公诉机关安徽省岳西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪祖强，男，1972年7月18日出生，汉族，安徽省岳西县人，初中文化，岳西县东升石材有限公司法定代表人、总经理，安徽华源石材有限公司实际控制人，家住岳西县。2019年11月20日因涉嫌挪用公款罪于被岳西县人民检察院决定刑事拘留，2019年11月29日被逮捕，2019年12月12日由岳西县人民检察院决定取保候审，2020年1月13日岳西县人民法院决定取保候审。2020年8月27日经岳西县人民法院决定逮捕，因身患疾病岳西县看守所不予关押，岳西县人民法院于同日决定取保候审。 辩护人唐民松，安徽承义律师事务所律师。 辩护人刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。 安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审汪祖强犯挪用公款罪一案，于2020年7月28日作出（2020）皖0828刑初11号刑事判决。宣判后，被告人汪祖强提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 岳西县人民检察院指控，2015年11月，汪祖强与陶康**（岳西县中医院原院长，另案处理）共谋，参与策划挪用岳西县中医院公款合计7262187.5元供其实际控制的安徽华源石材有限公司（以下简称华源石材公司）用于营利活动。 原判认定，2015年6月，长城金控融资租赁有限公司（以下简称长城金控公司）以岳西县中医院为平台，为岳西县城投公司融资，后因融资款未及时转走，产生137812.5元的融资利息，岳西县城投公司不愿意支付，岳西县中医院也不愿意承担。 2015年下半年，华源石材公司实际控制人汪祖强因资金周转困难，向陶康**提出以岳西县中医院名义向长城金控公司进行融资，并将所得资金借给华源石材公司周转使用，华源石材公司愿意承担前述岳西县中医院为岳西县城投公司融资而产生的137812.5元的融资利息。陶康**未经集体研究，私自带着汪祖强找长城金控公司法定代表人范吉平共同商议，三人共谋后均同意按此方案操作。汪祖强与陶康**约定待资金到位后，先行归还汪祖强欠陶康**个人借款以及东升石材公司欠岳西县中医院的借款。 后因长城金控公司账户上没有资金，范吉平找了上海聚信国际租赁股份有限公司（以下简称聚信国际公司）来给岳西县中医院融资。2015年10月29日，陶康**私自以岳西县中医院名义（承租人）与聚信国际公司（出租人）签订《融资租赁合同》及《转让协议》，约定岳西县中医院提供的租赁物件转让价款为840万元，岳西县中医院以每期（每期三个月）785153.05元的租金承租租赁物件，共计承租12期。2015年11月16日，陶康**私自以岳西县中医院名义与聚信国际公司签订咨询顾问协议及租赁保证金协议，约定岳西县中医院向聚信国际公司分别支付咨询顾问费50.4万元和租赁保证金84万元。2015年10月30日，陶康**私自以岳西县中医院名义与长城金控公司签订了《融资交易咨询服务合同》，约定本次融资总额为840万元，长城金控公司收取融资总额2%的服务费，计16.8万元，范吉平许诺前述岳西县中医院为岳西县城投公司融资产生的利息137812.5元可以在该款中予以扣除。陶康**与汪祖强口头协商，约定由华源石材公司按聚信国际公司要求，按时支付每期融资本息至岳西县中医院账户。 2015年11月18日，岳西县中医院收到聚信国际公司融资借款840万元，陶康**对岳西县中医院财务科长陈某说这笔钱是中医院帮汪祖强融资的，陈某认为岳西县中医院给私营企业融资不合规，不同意将钱转给汪祖强。陶康**找到范吉平，让其出具《承诺函》和《委托函》，说明该笔融资系长城金控公司牵头，联合聚信国际公司，以岳西县中医院为平台给华源石材公司融的，承诺华源石材公司不能按时还本付息时，由长城金控公司为其垫付。范吉平按陶康**要求出具了《承诺函》和《委托函》给岳西县中医院，陈某收到《承诺函》和《委托函》后按陶康**安排支付咨询顾问费50.4万元和融资保证金84万元给聚信国际公司，支付融资服务费30187.5元给长城金控公司，扣除前述为岳西县城投公司融资产生的融资利息137812.5元后，将剩余融资款688.8万元分两笔转到华源石材公司账户。2015年11月19日，第一笔500万元转至华源石材公司账户后，汪祖强通过华源石材公司向陶康**实际控制并使用的刘慧高账户转款50万元，用于归还其个人欠陶康**的借款；2015年11月20日，第二笔188.8万元转至华源石材公司账户后，汪祖强通过华源石材公司向岳西县中医院转款100万元，用于归还东升石材公司欠岳西县中医院的借款。 2016年2月至2018年12月期间，汪祖强以公司资金困难为由，向陶康**提出由岳西县中医院先行垫付融资本息，陶康**予以同意。陶康**安排财务从岳西县中医院账户向聚信国际公司先后转款9443192.76元，用于归还第一期至第十二期融资借款本息及逾期还款罚息，并由汪祖强出具相应借条。其间华源石材公司向岳西县中医院转款114万元，用于归还岳西县中医院垫付的部分融资本息。并由汪祖强出具相应借条。 2018年4月30日，为归还岳西县中医院为华源石材公司垫付的融资本息，陶康**与汪祖强私下商议，决定以岳西县中医院的名义与长城金控公司签订500万元借款协议，利息由汪祖强承担。2018年5月2日，长城金控公司将500万元转至岳西县中医院账户。2019年5月初，陶康**与长城金控公司协商，决定将500万元借款期限延长至2020年5月2日，并以汪祖强女儿汪某在湖北景轩石材公司的股份予以担保。2019年12月24日，长城金控公司承诺不要求岳西县中医院偿还2018年4月30日所借的500万元本金及利息。 2018年4月28日，陶康**与汪祖强二人筹款100万元，以华源石材公司职工储焰民的名义归还至岳西县中医院。2018年12月10日，岳西县中医院收到聚信国际公司返还的融资保证金84万元，并冲抵华源石材公司对岳西县中医院的部分欠款。2019年9月3日，华源石材公司转账5万元至岳西县中医院账户。案发后，陶康**向岳西县纪监委主动退出50万元，用于返还华源石材公司使用岳西县中医院挪用款，该款现已转入岳西县中医院账户。汪祖强于2020年2月至4月，先后向岳西县中医院账户总计退还94万元。 综上，被告人汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用岳西县中医院公款合计7262187.5元供其实际控制的华源石材公司用于营利活动，该款现已全部退还。 上述事实有下列证据予以证实： 一、书证 1.立案决定书证实：2019年10月11日岳西县监察委员会对汪祖强涉嫌违法犯罪问题予以立案调查。 2.户籍证明、前科劣迹查询证实：汪祖强个人身份信息情况及无犯罪记录。 3.岳西县中医院出具的汇总表证实：岳西县中医院为华源石材公司垫付融资款情况。 4.岳西县中医院与聚信国际公司租赁合同及融资840万元的资料证实：2015年10月29日，岳西县中医院（转让人、承租人）与聚信国际公司（受让人、出租人）签订转让协议，约定租赁物件原始发票价格为10087534.5元，承租人同意将租赁物件按现状转让给出租人，出租人与承租人双方确认租赁物件协议转让价款为840万元。2015年10月29日，岳西县中医院作为承租人与聚信国际公司作为出租人签订融资租赁合同，约定转让价款金额为840万元，租赁期限自起租日起至2018年11月6日止，实际租赁期限以《租金支付通知书》为准，计划分十二期偿还租金，每期租金为785153.05元。2015年11月16日，聚信国际公司（甲方）与岳西县中医院（乙方）签订咨询顾问协议，约定甲方接受乙方委托，为乙方提供咨询顾问服务，甲方向乙方收取咨询顾问费50.4万元。2015年11月16日，聚信国际公司（出租人）与岳西县中医院（承租人）签订租赁保证金协议，约定经双方友好协商，一致同意由承租人向出租人支付租赁保证金84万元。2015年10月30日，岳西县中医院（甲方）与长城金控公司（乙方）签订融资交易咨询服务合同，约定本次融资总额为840万元，乙方收取融资总额2%的服务费，计168000元。长城金控公司于2015年11月18日向岳西县中医院出具委托函，长城金控公司牵头，联合聚信国际公司利用岳西县中医院为平台，给华源石材公司融资840万元，所有法律责任均由华源石材公司全部承担，岳西县中医院不承担责任。长城金控公司于2015年11月18日向岳西县中医院出具承诺函，承诺岳西县中医院作为平台向长城金控公司融资840万元，经长城金控公司委托将此款转至华源石材公司账户，该笔款项如华源石材公司不能按时还本付息，将由长城金控公司垫付。 5.岳西县中医院垫付华源石材公司银行凭证证实：岳西县中医院为华源石材公司垫付资金情况。 6.岳西县中医院向长城金控公司借款500万元资料证实：2018年4月30日，长城金控公司（出借人）与岳西县中医院（借款人）签订借款合同，约定出借人向借款人提供借款500万元，借款期限为2018年5月2日至2020年5月2日，借款年利率24%，汪祖强、汪某作为担保人在借款合同上签字并以湖北景轩石材公司股份担保。 7.到案经过、到案经过补充说明证实：2019年8月21日，岳西县监察委员会因办理陶康**涉嫌受贿、挪用公款一案的需要，电话通知汪祖强到安庆市党风廉政教育基地接受询问，在询问期间，汪祖强主动交代了与陶康**挪用公款供其使用的事实。2019年10月11日，经岳西县监察委员会会议研究决定对汪祖强以涉嫌挪用公款罪立案调查。汪祖强在2019年10月16日的第一次讯问中，主动交代了自己挪用公款的犯罪事实。 8.协议书、纪要证实：长城金控公司承诺不要求岳西县中医院偿还2018年4月30日所借的500万元本金及利息，并不追究岳西县中医院任何法律责任。案发后，陶康**向岳西县纪监委主动退出50万元，该款现已转入岳西县中医院账户。汪祖强于2020年2月至4月先后向岳西县中医院账户总计退还94元。 二、证人证言 1.储某的证言：储某系岳西县中医院原财务科长，办公室主任。2011年至2013期间，按照陶康**的要求，在未经开会讨论的情况下，岳西县中医院向东升石材公司总计出借1000多万元。 2.陈某的证言：陈某自2013年10月始任岳西县中医院财务科长。2015年6月，岳西县中医院为县城投公司在长城金控公司融资产生13万多元利息。2015年11月，陶康**在未经开会讨论的情况下告诉陈某，岳西县中医院为华源石材公司在聚信国际公司融资840万元已到岳西县中医院账户，陈某向陶康**说岳西县中医院为私营企业融资借款不合规，但在陶康**的要求下，陈某在扣除保证金84万元、服务费（含前述产生的13万多元的利息）、顾问费等费用后，将剩余688.8万元融资款分两次转到华源石材公司账户。后因华源石材公司未将融资本息转入岳西县中医院账户，而融资款的借款方是岳西县中医院，陶康**多次安排陈某从岳西县中医院账户垫付融资款。 三、被告人的供述和辩解 1.汪祖强的供述和辩解。 汪祖强系东升石材公司法定代表人、华源石材公司实际控制人。2015年因华源石材公司资金链断裂，汪祖强找到陶康**，想以岳西县中医院为平台给华源石材公司融资，陶康**同意操作。2015年11月，通过长城金控公司操作，陶康**以岳西县中医院名义与聚信国际公司签订融资租赁协议，借款840万元。汪祖强向陶康**承诺会按岳西县中医院与聚信国际公司的协议分期将840万元的融资本息按时转入岳西县中医院账户。2015年11月底，聚信国际公司将840万元融资款转给中医院，中医院在扣除融资服务费（含前述融资利息13万多元）、咨询顾问费、融资保证金84万元，将剩余的688.8万元融资款分两笔转到华源石材公司账户。汪祖强通过华源石材公司账户向刘惠高账户转50万元，用于返还欠陶康**的个人借款，向岳西县中医院转100万元，用于返还东升石材公司欠岳西县中医院借款。剩余融资款汪祖强返还了东升石材公司欠银行贷款本息，但后来银行未按承诺给汪祖强续贷，用于支付聚信国际公司的融资本息也无法正常返还。汪祖强找到陶康**，希望岳西县中医院先行垫付融资款本息，因融资款是由岳西县中医院所借，陶康**在无奈下就同意由岳西县中医院先期垫付融资本息。2018年4月，陶康**找到汪祖强说纪委查出了岳西县中医院给华源石材公司融资以及垫付融资本息的事，让汪祖强把钱给还掉。后陶康**和汪祖强一起到合肥找范吉平，三方经协商，陶康**以岳西县中医院名义与长城金控公司签订500万元的借款协议，期限一年，每月利息10万元。2019年5月借款到期后，陶康**、汪祖强与范吉平商量前述500万元借款续期事宜，经协商，各方重新签订了借款合同，将借款期限延长至2020年5月，并以汪某在湖北景轩石材公司的股份做担保。 2.范吉平的供述。 范吉平系长城金控公司法定代表人。2015年6月，岳西县中医院以融资平台名义向长城金控公司融资1500万元，后听陶康**说该融资款因未能及时转走而产生融资利息13万多元。2015年9月的一天，陶康**带汪祖强来合肥找范吉平，想通过长城金控公司融资，并说汪祖强愿意承担前述产生的13万多元的利息。范吉平说长城金控公司不向私营企业融资，要是岳西县中医院需要融资可以，并说融资服务费长城金控公司可以不收。后因长城金控公司账户没有钱，范吉平找了聚信国际公司来给岳西县中医院融资，后岳西县中医院与聚信国际公司签订了840万元融资租赁协议，约定岳西县中医院按季度归还融资本息；岳西县中医院与长城金控公司签订一份融资交易咨询服务合同，约定长城金控公司收取16.8万元的服务费，在扣除前述产生利息137812.5元后，岳西县中医院实际支付长城金控公司服务费为30187.5元。2018年4月30日，陶康**因挪用公款未归还被纪委发现而与汪祖强找到范吉平，各方经协商由岳西县中医院向长城金控公司借款500元，汪祖强在担保方上签字。2019年4月底，陶康**、汪祖强与范吉平商量前述500万元借款续期事宜，经协商，各方重新签订了借款合同，签署时间未变，将借款期限变为24个月，并由汪祖强、汪某在担保人处签字。 3.同案犯陶康**的供述。 2010年下半年，经李曙光介绍，陶康**与汪祖强相识。2015年下半年，经县领导同意，长城金控公司以岳西县中医院为平台，为岳西县城投公司融资，后因融资款未及时转走，产生13万多元的融资利息，岳西县城投公司不愿意支付，岳西县中医院也不愿意承担。陶康**将产生的融资利息情况向范吉平说明，这时汪祖强来到陶康**办公室，汪祖强提出其公司需要资金偿还银行贷款，想以岳西县中医院为平台给其公司融资，并说银行承诺把贷款本息还上就给续贷，续贷后就把岳西县中医院融资款还上，并且愿意承担岳西县中医院前期为县城投公司融资而产生的13万多元利息。陶康**同意操作，并带汪祖强到合肥去找范吉平。后三人协商，以岳西县中医院名义融资借款，再由岳西县中医院借给华源石材公司使用。2015年10月29日，通过长城金控公司操作，陶康**以岳西县中医院名义与聚信国际公司签订融资租赁协议，借款840万元。2015年11月，陶康**以岳西县中医院名义与长城金控公司签订融资交易咨询服务合同，约定支付长城金控公司服务费16.8万元。2015年11月底，聚信国际公司将840万元融资款转给中医院，中医院在扣除融资服务费（含前述融资款未及时转走而产生的利息13万多元）、咨询顾问费50.4万元、融资保证金84万元，将剩余的688.8万元融资款分两笔转到华源石材公司账户。汪祖强通过华源石材公司账户向刘惠高账户转50万元用于返还欠陶康**的个人借款，向岳西县中医院转100万元，用于返还东升石材公司欠岳西县中医院借款。剩余融资款汪祖强返还银行贷款及公司其他开支。后来银行未按承诺给汪祖强续贷，汪祖强联系陶康**说华源石材公司资金断了。因融资款是由岳西县中医院所借，陶康**在无奈下安排陈某由岳西县中医院先期垫付融资本息。截至2018年2月，岳西县中医院为华源石材公司垫付融资本息共计5141224.4元。2018年4月，其找到汪祖强说纪委查出了岳西县中医院给华源石材公司融资以及垫付融资本息的事，让汪祖强把钱给还掉。后其和汪祖强一起到合肥找范吉平，三方经协商，其个人决定以岳西县中医院名义与长城金控公司签订500万元的借款协议，借款期限至2020年5月，汪祖强、汪某在担保人处签字，并注明以汪某在湖北景轩石材公司的股份做担保。 原判依据上述证据认为，被告人汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用公款7262187.5元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。被告人汪祖强具有坦白情节，且在庭审前已将挪用款全部退还，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定判决：被告人汪祖强犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。 汪祖强上诉提出其在接到纪委电话通知后,如实交代了挪用公款的事实，应当认定自首，请求二审法院对其减轻处罚并处以缓刑。 辩护人唐民松辩护提出，汪祖强在接到纪委电话通知后,在纪委如实交代了挪用公款的事实，应当认定自首，可以减轻处罚。在挪用公款共同犯罪中，陶康**自始至终起着决定性作用，汪祖强起着次要作用，汪祖强应属从犯，应当减轻处罚。请二审法院对汪祖强减轻处罚并处以缓刑。 辩护人刘俊峰辩护提出,汪祖强的行为属职务行为,不符合挪用公款的主体特征。即便汪祖强的行为构成犯罪，其在接到纪委电话通知后,在纪委如实交代了挪用公款的事实，应当认定自首，应减轻处罚。 经审理查明：一审判决认定的汪祖强犯挪用公款罪一案的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经一审庭审示证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人汪祖强就本案的事实未提供新的证据，本院对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。 针对上诉人汪祖强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合查明的事实和证据，综合评判如下： 对于汪祖强的辩护人提出汪祖强的行为属职务行为,不符合挪用公款的主体特征的辩护意见，经查：陶康**挪用公款给他人使用，使用人汪祖强与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。汪祖强无论是否职务行为，也不影响其个人成为挪用公款共同犯罪的共犯。故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 对于汪祖强是否具有自首情节，经查：汪祖强接纪委电话通知，于2019年8月21接受纪委调查谈话时供述，2018年4月，陶康**找到其说纪委查出了岳西县中医院给华源石材公司融资以及垫付融资本息的事。同案犯陶康**供述，2018年4月，其找到汪祖强说纪委查出其挪用公款的事，让汪祖强把钱给还掉，后陶康**和汪祖强一起到合肥找范吉平，陶康**个人决定以岳西县中医院名义向长城金控公司借款500万元用于填补挪用的公款。当天的询问笔录亦显示办案机关已掌握了汪祖强犯罪证据材料。汪祖强和陶康**的供述相互印证，证实岳西县纪委监委在已掌握汪祖强伙同陶康**挪用岳西县中医院账户上公款的情况下，电话通知汪祖强到安庆市党风廉政教育基地接受调查谈话。汪祖强在犯罪后，没有主动投案，缺乏投案的主动性，因此，依法不能认定汪祖强构成自首。故上诉人及辩护人与此相关的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于辩护人提出应认定汪祖强为从犯的辩护意见，经查，汪祖强因资金周转困难，向陶康**提出以岳西县中医院名义融资，并将所得资金借给华源石材公司周转使用。汪祖强系挪用公款犯意提起者，参与共谋、策划挪用公款，且挪用的资金用于其控制的公司，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对辩护人该项辩护意见亦不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用公款7262187.5元归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。在共同犯罪中，汪祖强起主要作用，系主犯。原判在量刑时，考虑到汪祖强具有坦白情节，且在庭审前已将挪用款全部退还，依法已予以从轻处罚，并无不当。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。汪祖强的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  刘婷婷 二〇二〇年十月二十七日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。