天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4470号上诉人（原审原告）：马庆刚，男，1978年7月20日出生，汉族，现住天津市蓟州区。上诉人（原审被告）：天津蓟州新城酒店管理有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇中昌北大道**增**。法定代表人：韩秀荣，执行董事、经理。委托诉讼代理人：张雯迪，北京德恒（天津）律师事务所律师。原审第三人：天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司，住，住所地天津市蓟州区渔阳镇电厂家属院**/div>法定代表人：李铁昆，经理。上诉人马庆刚、上诉人天津蓟州新城酒店管理有限公司因与原审第三人天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马庆刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由天津蓟州新城酒店管理有限公司承担。事实和理由：本人于2019年3月28日到天津蓟州新城酒店管理有限公司工作，主观目的就是与该公司建立劳动关系，且并不知道原审第三人的存在，原审第三人与天津蓟州新城酒店管理有限公司签订《运营管理服务协议》与本人无关，本人从事劳动期间，负责运营管理的相对方一直是天津蓟州新城酒店管理有限公司。天津蓟州新城酒店管理有限公司辩称，天津市蓟州区劳动人事争议仲裁院作出的津蓟劳人仲裁字(2020)第75号裁决书认定事实清楚，是天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司对马庆刚进行的考勤，马庆刚的工资也是由该公司的法定代表人李铁昆发放，且该公司为马庆刚缴纳了员工意外险，所以马庆刚和该公司存在劳动关系，和本酒店不存在劳动关系。天津蓟州新城酒店管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马庆刚一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由马庆刚承担。事实和理由：一审判决认定马庆刚与本公司在2019年3月28日至2019年4月30日期间成立劳动关系是错误的，根据相关规定，筹备中公司的责任由负责筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被该公司追认，马庆刚承认其为李铁昆招聘、李铁昆发放工资，并为李铁昆所辞退，则原审第三人成立后应当对李铁昆行为负责，马庆刚与原审第三人成立劳动关系。一审判决关于未签订劳动合同双倍工资、双休日加班费、法定节假日加班费等，缺乏事实依据。马庆刚辩称，我是天津蓟州新城酒店管理有限公司员工，从未有人对我说过厨房对外发包的信息，所谓意外保险我也不知道是谁给上的，李铁昆一直说他是代发工资，代为招聘，我认为我是去天津蓟州新城酒店管理有限公司上班，因为它是国企。天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司未参加二审诉讼，亦未提交书面意见。马庆刚向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2.依法判令被告支付原告未签定劳动合同的双倍工资77333元；3.判令被告支付原告2019年3月28日至2020年1月14日双休日加班费60321元；4.判令被告支付原告法定节假日未休假的三倍工资16000元；5.判令被告为原告补缴社会保险；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：马庆刚于2019年3月28日到天津蓟州新城酒店管理有限公司从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。2019年4月16日，李铁昆成立天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司。2019年5月1日，天津蓟州新城酒店管理有限公司和天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司签订《运营管理服务协议》，目标酒店为：东坊假日酒店，合同期限为一年，自2019年5月1日起至2020年4月30日止等内容。2019年5月16日,天津蓟州新城酒店管理有限公司以银行转账的方式支付马庆刚工资8000元。2019年10月1日，天津市鱼满楼餐饮有限公司与天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司签订《运营管理服务协议》，目标酒店：鱼满楼。合同履行期限一年，自2019年10月1日起至2020年9月30日止等内容。马庆刚工作期间受李铁昆指派在东坊假日酒店和天津市鱼满楼餐饮有限公司之间工作。2020年1月14日，李铁昆以电话的形式告知马庆刚不用再上班。2020年3月17日，马庆刚向天津市蓟州区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，天津市蓟州区劳动人事争议仲裁院于2020年5月28日作出津蓟劳人仲裁字(2020)第75号裁决书，裁决马庆刚与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间不存在劳动关系，故诉至一审法院而成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、马庆刚与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间是否存在劳动关系；二、马庆刚其他诉讼请求是否予以支持。马庆刚认为因为自2019年3月28日至其被辞退，没有人告知成立天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司这一事实，其每天上班打卡考勤，受天津蓟州新城酒店管理有限公司的管理，其与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间存在劳动关系。天津蓟州新城酒店管理有限公司认为马庆刚与天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司成立劳动关系，与天津蓟州新城酒店管理有限公司没有关系，其间给马庆刚发过一个月工资也是代天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司发放。天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司认可马庆刚为其公司员工。一审法院认为，马庆刚于2019年3月28日到天津蓟州新城酒店管理有限公司从事厨师工作，天津蓟州新城酒店管理有限公司于2019年5月16日以银行转账的方式支付马庆刚工资8000元，马庆刚亦承认该笔工资为其到天津蓟州新城酒店管理有限公司的第一个月工资，而天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司于2019年4月16日成立，天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司与天津蓟州新城酒店管理有限公司签订《运营管理服务协议》约定合同开始时间为2019年5月1日，故确认马庆刚与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间自2019年3月28日至2019年4月30日符合劳动关系的特征，双方成立劳动关系。2019年5月1日至2020年1月14日期间，马庆刚每月考勤记录由李铁昆负责，并受李铁昆指派到鱼满楼酒店工作，且工资均是天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司的法定代表人李铁昆以现金的形式发放，庭审中天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司认可马庆刚为其公司的员工，故一审法院确认2019年5月1日至2020年1月14日期间马庆刚与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。关于马庆刚要求天津蓟州新城酒店管理有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资77333元。一审法院认为因新城公司未与马庆刚签订书面劳动合同，马庆刚自2019年3月28日至2019年4月27日的工资8000元，故新城公司应支付马庆刚未签订劳动合同的工资800元（8000元/月÷30天×3天）。关于马庆刚要求天津蓟州新城酒店管理有限公司支付双休日加班费工资60321元、法定节假日加班费工资16000元，一审法院认为，马庆刚双休日加班10天，法定节假日加班1天，天津蓟州新城酒店管理有限公司应支付马庆刚双休日加班费2666.67元（8000元/月÷30×10天），法定节假日加班费533.33元（8000元/月÷30天×200%）。综上所述，马庆刚与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间自2019年3月28日至2019年4月30日成立劳动关系。天津蓟州新城酒店管理有限公司应支付马庆刚未签订劳动合同双倍工资800、双休日加班费2666.67元、法定节假日加班费533.33元，共计4000元。关于补缴社会保险问题，因该项请求不属于人民法院民事案件的受理范围，一审法院不予涉及。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，一审法院判决如下：一、马庆刚与天津蓟州新城酒店管理有限公司自2019年3月28日至2019年4月30日成立劳动关系；二、天津蓟州新城酒店管理有限公司支付马庆刚自2019年3月28日至2019年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资、双休日加班费、法定节假日加班费4000元，于本判决生效后5日内付清；三、驳回马庆刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由天津蓟州新城酒店管理有限公司负担。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院二审与一审法院查明的事实一致。本院认为，马庆刚主张自2019年3月28日入职至2020年1月14日被辞退，始终与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间存续劳动关系；天津蓟州新城酒店管理有限公司主张该公司与马庆刚从未建立劳动关系，马庆刚只是在该公司外包的后厨工作；天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司认可与天津蓟州新城酒店管理有限公司之间存在后厨承发包关系，认可与马庆刚之间成立劳动关系。从马庆刚的工作经历上看，马庆刚自2019年3月28日至2019年10月7日在东坊假日酒店工作，2019年10月8日至2020年1月14日在鱼满楼酒店工作。案中证据证明，东坊假日酒店、鱼满楼酒店的经营者分别是天津蓟州新城酒店管理有限公司和天津市鱼满楼餐饮有限公司，该两公司分别与天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司签订《运营管理服务协议》，约定由后者承包该两公司的后厨运营管理业务。综上事实本院分析认定，马庆刚自2019年3月28日入职天津蓟州新城酒店管理有限公司，与该公司建立劳动关系，至2019年4月30日该公司经营模式转轨，双方劳动关系终止。一审法院就此一节认定无误。天津蓟州新城酒店管理有限公司认为该时间段是天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司成立之前的筹备阶段，与劳动者相关权利义务应当由天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司承担，理由和依据不足。马庆刚认为该时段之后因工作地点等因素均未发生变化，本人并不知道新公司成立及后厨承发包事宜，鉴于相关事实已为案中证据证实，且天津蓟州区利双餐饮管理服务有限公司亦不否认，马庆刚可另行向该用人单位主张权利。一审判决其他实体判项有各方当事人陈述及相关证据在案佐证，认定事实和适用法律均无不当，天津蓟州新城酒店管理有限公司相应上诉理由本院不予支持。综上所述，马庆刚、天津蓟州新城酒店管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由马庆刚负担10元，天津蓟州新城酒店管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二〇年十月三十日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……