上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终2303号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯军，女，1968年8月1日出生于北京市，汉族，大学文化，原系上海A有限公司董事，户籍地江苏省徐州市泉山区，住上海市浦东新区；因本案于2017年12月30日被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人袭荣华、宁灵芝，北京市银奥律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人侯军犯职务侵占罪一案，于2019年9月9日作出（2018）沪0120刑初1183号刑事判决。原审被告人侯军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）侯军及其辩护人袭荣华、宁灵芝到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。原审判决认定：上海A有限公司（以下简称A公司）于2011年4月设立，范某（现在逃）任法定代表人，妻姐侯军任监事。2013年11月起，被告人侯军任董事。2011年后，范某、侯某夫妇及侯军等人设立了上海B有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司（原名“上海E有限公司”）、上海F有限公司、上海G有限公司（后更名为“上海H有限公司”）、上海I有限公司、上海J有限公司（原名“上海K有限公司”）、上海L有限公司、上海M有限公司、上海N有限公司、上海O有限公司、上海P有限公司、上海Q有限公司（后更名为“上海R有限公司”）等公司。资金在范某等家人控制的几十家公司间频繁走账。2013年11月至2016年11月，被告人侯军负责管理A公司期间，伙同范某等人，在A公司无实际经营的情况下，多次以该公司名义向上海F有限公司、上海G有限公司、上海I有限公司等多家公司借款，共计人民币115,050,563.46元（以下所称币种均为人民币）。款项到账后，被告人又以软件开发、技术转让、开发服务等名义支付给关联公司。经审计，上海A有限公司的借款资金来源全部为上海D有限公司账户划款，资金进入A公司，扣除部分开支外，其余资金几经兜转又悉数转至上海D有限公司账户。而后，被告人侯军及范某等人利用职务之便，以范某、侯军等人所控制的关联公司与A公司间的银行走账制造虚假债务，采用公证、诉讼方式，欲侵吞A公司资产近4,000万元。具体如下：1、2015年12月11日，被告人侯军伙同范某利用2014年2月14日至2015年7月22日上海F有限公司与A公司间的银行流水记录7,283,249.26元，作为A公司的借款在上海市宝山公证处申请债权公证及执行公证，由被告人侯军作为上海F有限公司法定代表人的代理人、范某作为上海A有限公司法定代表人参与公证办理。2016年1月6日、15日，公证处先后出具具有强制执行效力的公证书、执行证书。1月25日，上海F有限公司向上海市奉贤区人民法院提交强制执行申请，要求A公司归还本息人民币8,598,584.37元以及新利息150,475.23元，并申请查封了A公司在奉贤区XX镇XX街坊XX丘的土地。2、2016年4月11日，上海G有限公司法定代表人季某（系范某亲戚，住范某家）在被告人侯军指使下，利用2014年9月11日、9月15日上海G有限公司与A公司间的银行流水记录1,930万元，作为A公司的借款在上海市宝山公证处申请债权公证及执行公证。同日，由季某作为上海G有限公司法定代表人、范某作为A公司法定代表人参与公证办理。4月12日、5月16日，公证处先后出具具有强制执行效力的债权文书公证书、执行证书。11月，被告人侯军代表上海G有限公司向上海市奉贤区人民法院申请强制执行本息人民币26,428,432.84元以及新的利息，并申请查封了奉贤区XX镇XX街坊XX丘的土地。3、2016年7月1日，上海I有限公司法定代表人季某在被告人侯军指使下，利用2015年10月27日至2016年1月13日上海I有限公司与A公司间的银行流水记录1,394,440.92元，作为A公司的借款在上海市宝山公证处申请债权公证及执行公证。同日，由季某作为上海I有限公司法定代表人、范某作为A公司法定代表人参与公证办理。7月4日、26日，公证处先后出具公证书、执行证书。8月24日，被告人侯军代表上海I有限公司向上海市奉贤区人民法院申请强制执行本息1,477,229.57元以及新的利息，并申请查封了奉贤区XX镇XX街坊XX丘的土地。4、2016年9月12日，上海I有限公司法定代表人季某在被告人侯军指使下，利用2016年6月12日至8月15日上海I有限公司与A公司间的银行流水记录2,214,411元，作为A公司的借款向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。10月11日，在被告人侯军安排下，达成A公司支付本息2,374,411元的民事调解协议。2017年4月1日，法院作出执行裁定，冻结、划拨A公司存款238万余元以及查封、扣押相应价值的财产。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：A公司的刑事控告书，证人姚某、马某、徐某、王某的证言，同案关系人季某的供述，上海市宝山公证处提供的公证材料，相关银行提供的交易明细，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，上海市黄浦区人民法院提供的（2016）沪0101民初24055号民事诉讼及（2016）沪0101执6122号执行材料，上海市奉贤区人民法院提供的（2016）沪0120执969号、7272号、5723号执行材料，相关企业工商资料，上海市公安局奉贤分局经济犯罪侦查支队出具的案发经过等。据此，原审法院认为，被告人侯军无视国家法制，利用职务上的便利，结伙以虚假借款、虚假支付、设立虚假债权的方式，通过公证、诉讼及法院强制执行程序，非法占有本单位财产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人侯军等人在着手实施犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条之规定，对被告人侯军犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。上诉人侯军上诉认为自己是犯罪未遂，原判对其量刑过重。上诉人侯军的辩护人认为侯军不是公司的总经理，不具备职务侵占的主体资格，也没有侵占单位钱款的故意，原判认定侯军犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，并提供了五组证据材料以证明上诉人侯军的行为不构成职务侵占罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人侯军犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，上诉人侯军的辩护人提供的证据材料不能证明其观点，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实、证据与原审判决相同，应予确认。本院认为，上诉人侯军利用职务上的便利，与他人结伙以虚假借款、虚假支付、设立虚假债权的方式，通过公证、诉讼及法院强制执行程序，非法占有本单位财产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，依法应予处罚。侯军等人在着手实施犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。针对上诉人侯军上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据在案证据证实，侯军先后在A公司担任监事、董事，侯军到案后也供述其是该公司总经理，该公司由其实际管理。因该公司的法定代表人是其妹夫范某，侯军在任职过程中与其妹夫范某等人结伙，在该公司无实际经营的情况下，多次以A公司的名义向上海F有限公司等多家公司借款，而借款资金来源全部为上海D有限公司账户划款。由于本案的借款方、出借方和资金提供方均系范某及其亲属控制的公司，款项到达A公司后，除扣除部分公司开支外，其余资金几经兜转又悉数转至上海D有限公司账户，然后由侯军与妹夫范某等人实际控制的公司采用公证债权、向A公司提起诉讼等方式，欲侵吞兆民信息公司资产，上述事实不仅有被害人的陈述和证人证言、相关的银行凭证、民事判决书、公证材料、司法审计报告等证据证实，上诉人侯军也供认在案。因此，原判对上诉人侯军利用职务上的便利，结伙他人非法占有本单位财产的行为认定为职务侵占罪，并无不当，辩护人关于侯军不具备职务侵占的主体资格，也没有侵占单位钱款故意的辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。另，上诉人侯军认为自己是犯罪未遂，原判对其量刑过重，经查，一审法院对其在着手实行犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，已认定为犯罪未遂，在量刑时也已比照既遂犯对其予以了从轻处罚并在法定的量刑幅度内对其依法处罚，现上诉人侯军再以此为由要求对其从轻处理没有事实和法律依据。据此，原审法院根据本案上诉人侯军的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度等，所作判决正确、量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉人上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇二〇年十月二十日书记员  平妍哲附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……