河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3823号上诉人（原审原告）：孟祥亮，男，1961年11月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：刘伟，河南栗城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏邑县郭店乡王刘庄村民委员会，住所地:河南省夏邑县郭店乡王庄村。法定代表人：王志义，系村委会主任。上诉人（原审被告）：陈广玉，男，1962年3月30日出生，汉族，住河南省夏邑县。二上诉人共同委托诉讼代理人：李林，河南旺达律师事务所律师。上诉人孟祥亮因与上诉人夏邑县郭店乡王刘庄村民委员会（以下简称王刘庄村委会）、陈广玉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟祥亮及其委托诉讼代理人刘伟，上诉人陈广玉及王刘庄村委会与陈广玉共同委托诉讼代理人李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟祥亮上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人支付工程款449062.25元及利息（利息从2014年1月1日起计算）；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审没有支持孟祥亮施工的水沟工程款69131.37元，少计算楼房建筑面积折款80539.2元，多认定已支付工程款56000元，合计205670.57元，应予支持；2.一审认定工程款利息及起算时间错误，案涉工程款利息应从2014年1月1日起计算。王刘庄村委会、陈广玉辩称：1.案涉工程款已经全部支付完毕且超额支付。案涉工程存在大量没有完工部分，应在工程款中予以扣减。其中部分工程尚未验收，不应支付工程款；2.一审鉴定程序违法，没有通知王刘庄村委会、陈广玉参加鉴定程序，其评估结论不能作为定案依据。王刘庄村委会、陈广玉上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回孟祥亮诉讼请求；2.案件受理费由孟祥亮负担。事实与理由：1.案涉工程款已经全部支付完毕且超额支付。案涉工程存在大量没有完工部分，应在工程款中予以扣减。其中部分工程尚未验收，不应支付工程款；2.一审鉴定程序违法，没有通知王刘庄村委会、陈广玉参加鉴定程序，其评估结论不能作为定案依据。孟祥亮辩称：1.孟祥亮施工的水沟合同属于其额外施工，应支付工程款；2.案涉工程楼房已经全部验收并投入使用；3.一审鉴定程序合法有效。孟祥亮一审诉讼请求：1.王刘庄村委会、陈广玉支付工程款641797元及利息261853元，合计903650元（按照月利率0.6%自2014年1月1日开始计算至2019年9月1日，以后利息顺延计算）；2．案件受理费由王刘庄村委会、陈广玉负担。一审法院认定事实：孟祥亮与王刘庄村委会于2011年9月1日签订协议书一份，内容为：“甲方夏邑县郭店乡王刘庄村民委员会，乙方：孟祥亮，经甲、乙双方协商达成以下友好协议，一、工程名称及地址：郭店乡王刘庄新农村家属楼。二、承包方式及价格：清包工、包泥工、木工、钢筋工、水电工及各种大小机械、工具，不包括室内外粘贴，外墙砖、屋面防水。每平方米143元，以上20户按原先143元价格结算，春节后另开40户按155元结算。（陈广玉，按155元，2012年3月6日）。三、付款方式：出基础付15%；每层上板后付20%；内外粉刷完毕付20%，全体工程验收合格后付清。质保金扣5%，下余款半年后付清。四、安全协议：工人进入工地，实行全保制，保险费由甲乙双方各付一半，在施工中所发生的一切大小事故由乙方承担，甲方概不负责。五、工程质量及要求：整体工程在施工中精心组织，科学管理，节约用料，现场清洁、砌墙要求横平竖直，粉刷合格工程轴线准、高标准、保质量，促进圆满完成此工程。六、以上未尽事宜，甲乙双方协商另行解决。七、本协议具有法律力，任何一方不得违约，违约方负法律责任。八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方代表人：陈广玉，乙方代表人：孟祥亮”。2012年8月4日，双方又签订协议书一份，内容为：“甲方：夏邑县郭店乡王刘庄村民委员会，乙方：孟祥亮，经甲、乙双方协商达成以下友好协议，一、工程名称及地址：郭店乡王刘庄新农村家属楼。二、承包方式及价格：清包工、包泥工、木工、钢筋工、水电工及各种大小机械、工具，不包括室内外粘贴，外墙砖、屋面防水。每平方米170元，三、付款方式：出基础付15%；每层上板后付20%；内外粉刷完毕付20%，全体工程验收合格质保金扣5%，三层折半计算，另加18平方，下余一年后付清。四、安全协议：工人进入工地，实行全保制，保险费由甲乙双方各付一半，在施工中所发送的一切大小事故由乙方承担，甲方概不负责。五、工程质量及要求：整体工程在施工中精心组织，科学管理，节约用料，现场清洁、砌墙要求横平竖直，粉刷合格工程轴线准、高标准、保质量，促进圆满完成此工程。六、以上未尽事宜，甲乙双方协商另行解决。七、本协议具有法律力，任何一方不得违约，违约方负法律责任。八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方代表人：陈广玉，乙方代表人：孟祥亮，2012年8月4日”。经孟祥亮自认及该院确认的收据，自2011年10月29日至2013年4月孟祥亮共收到工程款为4224300元。在诉讼过程中，孟祥亮申请对其承建的房屋进行测绘，该院依法委托河南宇达房地产评估有限公司进行测绘，房产测绘结果每栋建筑面积为1461.24平方，每户面积为292.248平方，经测评报告房屋分层平面图显示每户房屋一层面积为102平方，二层面积为105.024平方，三层面积为85.224平方。另双方均自认每平方米143元的建设了4栋，每平方米155元的建设了8栋，每平方米170元的建设了8栋。另陈广玉自认其个人系案涉合同中的甲方。另王刘庄村委会、陈广玉提供协议书一份，证明郭合伟与孟祥亮于2011年9月1日共同承建了案涉工程。孟祥亮自认工程开始之初，孟祥亮与郭合伟共同承建案涉工程，后因郭合伟去工地时间少，双方于2012年3月就不在一块干了，后郭合伟于2016年6月又单独承建了王刘庄村委会的其他部分工程。另孟祥亮因鉴定支出测绘费10000元。一审法院认为，孟祥亮与王刘庄村委会、陈广玉就承建夏邑县郭店乡王刘庄新农村家属楼签订了书面的建筑工程施工合同，案涉的施工建筑为三层建筑，依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，对于建设三层建筑，施工方必须具有相应建筑资质，因施工方孟祥亮未提交证据证明其具有相应建筑资质，双方签订的建筑工程施工合同依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定为无效合同。合同虽认定为无效，但其工程价款的计算仍应按照合同的约定进行计算，依据双方的合同约定的工程价款的计算方式，孟祥亮共承建20幢楼，每平方米143元的4幢，每栋面积为1461.24平方，每平方米155元的8幢，每栋面积为1461.24平方，每平方米170元的8幢，此8幢第三层面积计算为折半每户另加18平方，每栋面积为1338.18平方，根据上述计算方式及房屋面积，工程款计算为，前4幢为：1461.24㎡×4×143元/㎡=835829.28元，中间8幢为：1461.24㎡×8×155元/㎡=1811937.6元，后8幢为：1338.18㎡×8×170元/㎡=1819924.8元，工程款共计4467691.68元。已经支付4224300元，仍需支付243391.68元。孟祥亮主张利息按照月利率0.6%，自2014年1月1日开始计算至2019年9月1日止，以后利息顺延计算。依据《最高人民法院关于审理健身工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方之间的建筑工程无交付手续，也无竣工结算文件，且双方的工程价款也未结算，其利息应自起诉之日2019年9月11日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部清偿之日。孟祥亮的其他诉讼请求，无事实法律依据，不予支持。关于王刘庄村委会、陈广玉辩称的孟祥亮对案涉工程没有履行完毕施工义务，对没有建设的部分建筑工程款应予扣除，但未提交充足证据证明其观点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，双方虽未办理竣工验收手续，也无交付手续，但上述工程已经实际使用，其辩论观点，依法不予支持。判决：一、夏邑县郭店乡王刘庄村民委员会、陈广玉于判决生效后十日内给付孟祥亮工程款243391.68元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年9月11日开始计算至全部清偿之日）；二、驳回孟祥亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12836元及鉴定费10000元，共计22836元，由夏邑县郭店乡王刘庄村民委员会、陈广玉负担诉讼费4950元、鉴定费5000元，孟祥亮负担诉讼费7886元及鉴定费5000元。本院二审期间，王刘庄村委会、陈广玉提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方有争议的证据，本院认定如下：王刘庄村委会、陈广玉提交施工图纸两份，公证书一份，录音资料三份，拟证明：1.案涉工程是按照图纸施工，图纸与一审评估报告中的面积不一致，应以图纸为准；2.孟祥亮与郭合伟系合伙关系。上述证据不能对抗一审委托的具备鉴定资质的鉴定机构认定的图纸，不能达到举证目的，不予采信；证人陈某、左某、朱某、何某出庭作证，拟证明王刘庄村委会、陈广玉已全额支付工程款。几位证人证言均不能直接证明案涉工程款支付情况，不能达到举证目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于孟祥亮所施工的水沟工程是否应计算工程款的问题，该工程不在双方签订的建设工程施工合同范围内，故孟祥亮主张在本案中计算工程款没有法律依据，不予支持。关于王刘庄村委会、陈广玉是否已足额或超额支付工程款的问题，王刘庄村委会、陈广玉主张其提交的7、9、40、50、58、63号收条均系支付给孟祥亮的合伙人郭合伟，系用于支付案涉工程款，但并未提交证据证明孟祥亮与郭合伟当时系合伙关系，其主张郭合伟领取工程款的行为构成表见代理，亦没有证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。关于案涉工程量认定是否正确的问题，一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对案涉工程进行了测绘，虽然双方均对测绘结果提出了异议，但均未提交有效证据证明测绘结果确有错误，故一审依据鉴定机构出具的测绘报告结合双方自认的事实，确认案涉工程工程量并无不当。关于工程款利息问题，案涉工程未实际交付，亦无竣工结算文件，同时双方也未结算，故一审法院从起诉之日即2019年9月11日开始计算利息正确。综上所述，孟祥亮、王刘庄村委会、陈广玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行，孟祥亮预交二审案件受理费4385元，王刘庄村委会、陈广玉预交二审案件受理费4950元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十月二十二日书记员  鹿国旗