广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1537号上诉人（原审原告）：单松发，男，1980年11月8日出生，汉族，住广东省东莞市**********。委托诉讼代理人：汤济源，广东有众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关塘兴实业投资开发有限公司。住所地：广东省始兴县********************。法定代表人：林财福，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区*********。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静茹，广东众同信律师事务所律师。原审被告：丁建华，男，1971年5月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区********亨泰楼703房。上诉人单松发因与被上诉人韶关塘兴实业投资开发有限公司（以下简称塘兴公司）、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）、原审被告丁建华建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人单松发的委托诉讼代理人汤济源、被上诉人电白公司的委托诉讼代理人黄静茹到庭参加诉讼。塘兴公司、丁建华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单松发上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判：（1）电白公司对丁建华拖欠单松发工程款及利息承担连带偿还责任;（2）塘兴公司在欠付丁建华工程价款范围内对单松发承担付款责任；2.一、二审的诉讼费用由电白公司、塘兴公司负担。事实和理由：单松发对一审认定丁建华与电白公司之间存在挂靠关系没有异议，但认为一审判决存在以下事实认定不清及判决错误的情形。一、一审判决以单松发据以提出诉求的《消防工程施工合同》及《工程结算单》均无电白公司的签章，电白公司也无授权案外人许祖良、李程银与单松发订立合同及工程结算的证据为由，认定丁建华是以自己的名义与单松发签订《消防工程施工合同》，是认定事实不清，判决错误。(一)《消防工程施工合同》不是单松发提交的一审证据，该证据是电白公司在一审提交的复印件。由于电白公司在一审庭审时未提交该证据的原件，单松发不予质证，也不确认该证据的三性，一审法院采信该证据违反证据规则。另外，假设《消防工程施工合同》真实，即使许祖良是丁建华的员工，《消防工程施工合同》也是许祖良以自己的名义进行签订，而不是丁建华以自己的名义与单松发签订，一审法院认定是丁建华以自己的名义与单松发签订《消防工程施工合同》与事实明显不符。(二)电白公司虽然在庭审后提交了丁建华作出的《情况说明》，但该《情况说明》的陈述与现有证据不符，存在电白公司与丁建华串通作出虚假陈述，为电白公司逃避本案责任的嫌疑。(三)李程银实际上是电白公司在涉案工程的负责人，是电白公司的工作人员，李程银在涉案《工程结算单》中是代表电白公司与单松发进行结算。(四)《工程结算单》签订之后，电白公司在2018年2月9日支付单松发工程款可证实，电白公司认可应付单松发工程款的事实。因此，本案现有证据足以证明电白公司应对涉案工程款承担连带责任，一审判决判令丁建华支付涉案工程款，而驳回单松发要求电白公司承担连带责任的请求是认定事实不清、判决错误，请求二审法院予以改判。二、塘兴公司应在欠付丁建华工程价款的范围内对单松发承担付款责任。首先，单松发在一审诉讼请求中诉请塘兴公司在欠付工程款范围内对单松发承担付款责任，而不是诉请塘兴公司、电白公司承担连带责任。其次，塘兴公司在一审提供的《广东省建设工程标准施工合同》、《韶关塘兴实业投资开发有发公司董事会会议纪要》以及《答辩状》陈述可以证实，涉案工程的结算总造价为65751261.65元，已经支付59705949.37元，余下应付工程价款6045312.28元未付。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定。结合本案，单松发是涉案消防工程的实际施工人，且现有证据足以证明发包人塘兴公司欠付违法分包人或转包人丁建华的工程价款6045312.28元，塘兴公司应在欠付工程价款的范围内对单松发承担付款责任。因此，一审法院不支持单松发对塘兴公司的诉讼请求属认定事实不清、适用法律错误，应予改判。电白公司辩称，电白公司不是本案适格主体。单松发与丁建华签订的《消防工程施工合同》是其自愿签订的，合同当事人是丁建华与单松发，与电白公司无关。根据合同相对性原则，单松发应向丁建华主张该笔款项。丁建华虽然挂靠于电白公司，但《消防工程施工合同》是挂靠人丁建华以个人名义与单松发签订的，合同的双方当事人是丁建华与单松发，根据合同的相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，故该合同与电白公司无关，其产生的权利与义务均由丁建华自行承担。根据广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知第五条第22点：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理:挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定，本案中，《铝合金门窗工程施工合同》是挂靠人丁建华以自己的名义与单松发签订的，所以根据上述法律规定，挂靠人丁建华自行承担责任。此外，单松发在上诉请求中并未要求电白公司承担相应责任，电白公司不应作为被上诉人，而是应作为原审被告。综上所述，单松发的请求无法律依据，请求二审法院根据事实和法律作出公正的判决，对单松发的诉请予以驳回。塘兴公司、丁建华未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。单松发向一审法院起诉请求：1.判令电白公司支付单松发工程款840000元及利息暂计67940.83元该（利息以840000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准，由2017年11月24日计至2019年7月30日止为67940.83元，并要求计至工程款付清时止）；2.判令塘兴公司在欠付工程价款范围内对单松发承担付款责任；3.本案的诉讼费用由电白公司、塘兴公司、丁建华负担。一审法院认定事实：2016年1月26日，塘兴公司与电白公司签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，由塘兴公司将其位于始兴县的塘厦始兴民营企业创业基地一期的工程项目发包给了电白公司，工程内容为总承包（工程量清单及图纸范围内的工程施工），以包工包料包质量包安全文明施工方式承包工程。2016年1月29日，丁建华与电白公司订立了《项目管理目标责任书》，双方约定，甲方（电白公司）将塘厦始兴民营企业创业基地一期工程交由乙方（丁建华）进行项目管理。乙方对甲方与塘兴公司订立的《施工合同》项下的全部条款予以认可和接受，并承担全部的义务和责任。乙方负责对《施工合同》的全部内容负责履约，并对履约过程中的经济、法律责任、所产生的经济损失和法律责任承担责任。乙方在工程施工过程中所产生的债权债务关系均由乙方自行清偿，甲方不承担任何责任。《项目管理目标责任书》第五条管理成本及税费约定乙方按工程结算总造价向甲方缴纳项目管理成本费1.5%和工程税2%。同日，丁建华向电白公司出具《承诺书》，承诺接受《塘厦始兴民营企业创业基地一期工程施工》的全部条款并自愿承担该合同的全部权利义务，自愿承担本项目的全部债权债务，并对因该项目发生的欠款，造成电白公司损失的，承担赔偿责任。2016年5月27日，单松发与案外人许祖良签订了《消防工程施工合同》，约定由单松发承包塘厦始兴民营企业创业基地一期消防工程，合同约定工程造价（不含税）为2530000元。违约责任约定，若拖欠不付工程款，则需按银行短期贷款利率偿付逾期违约金给对方。2017年4月18日，单松发与案外人李程银签订了《消防工程结算书》，经结算，涉案消防工程结算总造价为2530000元，已付87万元，结算款166万元。结算书中总包单位处写有“电白公司”，项目负责人处写有“情况属实，剩余工程款同意由相关单位监督执行，李程银”。单松发在起诉状中确认电白公司在2017年8月31日至2017年9月4日支付了500000元，在2018年2月9日再次支付了320000元，故剩余84万元工程款未支付。涉案工程于2017年11月24日竣工验收。根据单松发提供的银行流水，单松发所述的上述时间段共计50000元是通过案外人郑威支付给单松发的，剩余的320000元，是通过电白公司转账支付的工人工资。另查实，就涉案的塘厦始兴民营企业创业基地一期工程混凝土用料问题，案外人始兴县恒成商品混凝土有限公司以买卖合同纠纷案由起诉电白公司和丁建华，电白公司不服始兴县人民法院（以下简称始兴法院）作出的（2018）粤0222民初772号民事判决上诉到韶关市中级人民法院，韶关市中级人民法院作出（2019）粤02民终1066号民事判决，认定丁建华系借用电白公司资质从事建筑活动，系涉案项目的实际施工人，电白公司与丁建华系挂靠与被挂靠关系，许祖良是丁建华聘请的员工。电白公司否认“李程银”是其员工，并否认参与了涉案《消防工程结算书》的订立。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据丁建华与电白公司签订的《项目管理责任书》内容来看，丁建华承包涉案塘厦始兴民营企业创业基地一期的工程，由丁建华包工包料包质量实施施工，该工程所产生的一切债权债务、法律后果均由丁建华负担。丁建华给付管理费给该公司。作为个人，丁建华并无相关建设项目资质，也无证据证实丁建华与电白公司存在劳动关系或是其他代理关系，根据上述《项目管理责任书》内容性质及现有证据，双方应认定为挂靠关系。且基于同一份《项目管理责任书》及《塘厦始兴民营企业创业基地一期工程标准施工合同》，韶关市中级人民法院作出的（2019）粤02民终1066号民事判决也认定丁建华与电白公司之间是挂靠关系。同时，单松发据以提出诉求的《消防工程施工合同》及《工程结算单》均无电白公司的签章，也无该公司授权案外人许祖良、李程银与单松发进行合同订立及工程结算的相关证据，在上述生效判决认定案外人许祖良是丁建华聘请的员工，丁建华于2020年4月8日作出的《情况说明》所反映的许祖良是其聘请员工，李程银也是其员工的情况该院予以采信。根据合同相对性原则，涉案《消防施工工程合同》只对合同签订人单松发和丁建华有约束力，塘兴公司与电白公司不是涉案合同的相对方，不受该合同的约束。丁建华与电白公司是挂靠关系，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条第22点规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”;第23点规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”本案中，丁建华是以自己的名义与单松发签订《消防施工工程合同》，单松发要求塘兴公司、电白公司承担连带责任理由不充分，证据不充足，该院不予支持。本案工程款支付义务人应为丁建华。关于本案利息问题，双方在《消防工程施工合同》约定了逾期需按银行同期利率支付违约金给相对方，对于单松发主张的利息标准，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，该院将单松发主张的利息标准调整为以840000元为基数，2017年11月24日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准进行计算；2019年8月20日起的利息则以840000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以上利率均以年利率24%为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条、第十八条、参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22、23点、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年5月26日作出（2019）粤0222民初1442号民事判决：一、丁建华应于判决发生法律效力之日起30日内支付840000元工程款给单松发，并以840000元为基数，2017年11月24日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准进行计算；2019年8月20日起至判决确定的履行期限之日止的利息则以840000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以上利率均以年利率24%为限；二、驳回单松发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12879.41元，由丁建华负担，此款单松发已经预交，由丁建华在履行判决确定的给付义务时一并径付给单松发。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。单松发向本院提交了以下证据：《建设工程竣工验收消防备案表》、《消防设施竣工自测报告》，拟证明李程银在涉案消防工程中作为电白公司的代表人向消防部门办理消防自测报告及消防工程竣工验收备案的事实，李程银代表电白公司与单松发签订消防工程结算书的事实。电白公司质证称：李程银是丁建华聘请的人员，一审期间电白公司已经提交了丁建华出具的《情况说明》，《消防设施竣工自测报告》恰好证明李程银作为丁建华的代表参与验收，该份证据不能达到单松发的证明目的，更不能认为构成表见代理关系。表见代理成立的前提是签订合同时单松发相信丁建华有代理权，可以代表电白公司签订合同。《消防设施竣工自测报告》是在签订合同并且完工以后形成，与表见代理的时间不一样，因此，《消防设施竣工自测报告》不能证明电白公司授权丁建华签订合同。且电白公司在一审期间补充提交过一份证明，证明电白公司并没有授权过李程银在结算书中签名的行为是代表电白公司，电白公司也没有参与过塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的结算，所以上述证据不能证明表见代理成立。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。二审期间，电白公司提交了《消防工程施工合同》原件，单松发的代理律师核对《消防工程施工合同》原件后，确认该合同由单松发签名。本院另查明，朱洪胜对塘厦始兴民营企业创业基地一期工程中的铝合金门窗进行了施工，曾向始兴法院起诉要求丁建华、电白公司、塘兴公司支付工程款，始兴法院于2019年9月17日作出（2019）粤0222民初624号民事判决。朱洪胜不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2020）粤02民终281号民事判决，驳回上诉，维持原判。在（2020）粤02民终281号案审理期间，塘兴公司于2019年12月4日向电白公司支付了剩余工程款6045312.28元，向本院提交了《关于塘厦始兴民营企业创业基地一期工程申请支付最终清算付款的报告》、《工程款支付申请表》、广东增值税普通发票（No05728651）、《塘兴公司财务支出审批表》、《塘兴公司董事会会议纪要》、中国农业发展银行通用凭证、中国建设银行网上银行电子回执单、银行支出单据汇总表、记账凭证证明支付的情况。（2020）粤02民终281号民事判决已于2020年4月30日发生法律效力。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕单松发上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、电白公司应否承担连带付款责任。二、塘兴公司应否承担付款责任。一、关于电白公司应否承担连带付款责任的问题。单松发上诉认为丁建华并非以个人名义与单松发签订合同，其作为善意第三人有理由相信丁建华是以电白公司名义与其签订涉案合同，李程银是电白公司在涉案工程的负责人，是电白公司的工作人员，李程银在《工程结算单》中代表电白公司与单松发进行结算，电白公司在2018年2月9日支付单松发工程款，证明电白公司应支付涉案工程款。电白公司主张双方为挂靠关系，丁建华是涉案项目的实际施工人，双方不构成委托关系亦不构成表见代理。结合现已查明的事实，涉案施工合同是电白公司与塘兴公司签订的，合同内容及落款签章均未体现该合同系电白公司委托丁建华与塘兴公司签订的。电白公司与丁建华签订的《项目管理目标责任书》已对双方权利义务进行了明确约定，既强调了电白公司在丁建华施工过程中有监督管理职责，对涉案工程质量、财务核算等事项有权进行监督，亦明确了丁建华作为涉案工程的实际施工人，应包工包料完成涉案工程，承担工程项目产生的一切经济、法律责任，自行清偿施工过程中产生的债权债务，并约定由丁建华向电白公司缴纳管理费。丁建华本人出具的《承诺书》亦表明其自愿承担涉案工程全部债权债务。可见，《项目管理目标责任书》中强调电白公司在丁建华施工过程中的监督管理职责，是电白公司为保证工程质量、规避相关风险、维护自身利益所做的约定。结合上述约定及丁建华个人不具备涉案工程项目施工资质的事实，足以认定丁建华借用电白公司资质从事建筑活动，系涉案项目的实际施工人，丁建华与电白公司为涉案工程项目的施工建立的是挂靠与被挂靠关系。单松发认为丁建华与电白公司之间构成表见代理。单松发该意见不仅应以丁建华与电白公司之间是代理与被代理关系为基础，而且依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，还需满足：行为人实施了无权代理的行为，具有代理的表面特征；客观上有使相对人有理由相信有代理权的表象；相对人为善意且无过失这三个条件。如前文所述，丁建华与电白公司之间建立的是挂靠与被挂靠关系。本案诉讼中，电白公司均否认其二者之间存在代理关系，且电白公司未出具任何书面文件授权丁建华、许祖良、李程银在涉案工程中作为电白公司代理人，未在涉案消防施工合同、消防工程结算书上签章。虽然电白公司曾经支付过320000元给单松发发放工人工资，但支付的前提是因丁建华欠付工程款，导致欠付大量工人工资，为解决欠薪问题，经过始兴县人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队协调后才由电白公司代丁建华径付上述款项。电白公司支付上述款项并非因其与单松发之间存在合同关系。单松发亦未举证证明丁建华、许祖良、李程银的行为在形式上具备有权代理电白公司的客观表象，故丁建华的行为不构成表见代理，其并非以电白公司代理人的名义与单松发往来。因此，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条第22点：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”及第23点：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”的规定，一审法院未判决电白公司承担责任，于法有据，本院予以维持。二、关于塘兴公司应否承担付款责任的问题。单松发上诉认为塘兴公司应在欠付丁建华工程款范围内对其承担付款责任。从现已查明的事实及证据分析，塘兴公司作为塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的发包方与电白公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，丁建华挂靠电白公司成为塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的实际施工人，并将塘厦始兴民营企业创业基地一期工程的消防工程分包给了单松发。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人塘兴公司如存在欠付工程款的情形，则须在欠付工程款的范围内对消防工程的实际施工人单松发承担责任。根据（2020）粤02民终281号民事判决查明的事实，塘兴公司已于2019年12月4日向电白公司支付了剩余工程款6045312.28元，塘兴公司不存在欠付工程款的事实。因此，一审法院依据上述法律规定未支持单松发该项诉求，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，单松发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由单松发负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 梁晓芳审判员 毛文芳二〇二〇年十月十九日书记员 陈 灿