河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3636号上诉人（原审原告）：邓州中联水泥有限公司，住所地邓州市杏山开发区。法定代表人：刘宗虎，任该公司董事长。委托诉讼代理人：孙佳，河南召栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙璘涵，男，系该公司员工。上诉人（原审被告）：南阳市卧龙区蒲山镇自来水处，住所地南阳市蒲山镇。负责人：刘洪春。委托诉讼代理人：马建基，南阳市卧龙区宛岩法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：南阳市蒲山自来水有限公司，住所地南阳市蒲山镇。法定代表人：刘玉东。上诉人邓州中联水泥有限公司（以下简称中联水泥）、上诉人南阳市卧龙区蒲山镇自来水处（以下简称自来水处）与被上诉人南阳市蒲山自来水有限公司（以下简称自来水公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1381民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联水泥上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判自来水处与自来水公司增加赔偿中联水泥损失1000000元，并支付利息；3．一、二审诉讼费、保全费由自来水处与自来水公司承担。事实和理由：一、一审法院判决自来水处赔偿中联水泥人工费直接损失400000元数额不准确，且未判决支付利息不当。在（2015）邓法民二初字第178号案件判决中未涉及人工费损失，一审法院经过重审后做出的（2018）豫1381民初5477号民事判决对人工费损失并未处理。南阳市中级人民法院经过审理做出（2019）豫13民终2457号民事判决书中，肯定了中联水泥存在管材损失，“中联水泥有限公司主张的蒲山自来水处诉其索要工程款案件认定的839206.29元也应作为其损失的依据，双方可另行解决”，该部分损失在一审法院认定自来水处承担50%责任的情况下应为419603.15元，中联水泥主张支付利息合法。二、中联水泥一审期间主张的停窑损失也属于必然损失，中联水泥一审期间向法院提交鉴定申请，一审法院不予鉴定程序不当。三、自来水公司自认其承包了该涉案工程，应当承担连带赔偿责任。自来水处辩称，一、中联水泥未提交证据证明自来水处施工不合格。生效的（2017）豫1381民初1547号民事判决及（2018）豫13民终4299号民事判决认定自来水处已履行了施工义务，且施工工程的监理人员在验收合格上签字，双方对工程价款进行了结算，故中联水泥应当支付工程款。二、管材质量和施工质量是承担民事责任的前提，自来水处不同意其鉴定申请，要鉴定应先鉴定管材质量和施工质量。中联水泥举证的是最初调试的记录，管道破裂是因其所购的管材质量不合格，不能证明自来水处的施工存在质量问题。三、自来水公司不应承担连带责任，数份判决均认定案涉工程与自来水公司无关。自来水公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。自来水处上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或驳回中联水泥一审诉讼请求（不服判决金额为400000元）。事实和理由：一、河南蓝天司法鉴定中心所出具的鉴定意见是他案的鉴定，本案一审时，中联水泥没有举证该鉴定，且鉴定时自来水处没有参与，施工图纸原件在自来水处，依据自来水处持有的施工图纸，铺设沙土垫层不违背设计图纸的要求。二、中联水泥提交的是柏扒村工程的中控室记录，与海营村的工程无关，中控室控制的仅是生产水管道，且中控室内的机器设备及管道均是他人安装，记录显示每次停机的原因不同，不能证明自来水处有施工质量问题。三、中联水泥应支付的工程款不是直接损失，中联水泥应承担支付本案工程款的责任。一审采信（2019）豫13民终2457号民事判决推定的管材质量不合格和施工质量不合格，这对抗了生效的（2017）豫1381民初1547号民事判决及（2018）豫13民终4299号民事判决。认定施工质量是否合格，具有较强的技术性和专业性，不属于法官的自由裁量范围。中联水泥辩称，自来水处的鉴定申请不应准许，涉案工程的水管质量问题在生效判决中已经做了明确，并且应划分了相应的责任。工程质量存在缺陷，中联水泥支出的费用就是损失。中联水泥已经提供了相关的损失数额，但系单方提供，为了公平，请求法院对数额进行鉴定。中联水泥向一审法院起诉请求：1.自来水处、自来水公司赔偿中联水泥工程款直接损失400000元及利息；2.自来水处、自来水公司赔偿因施工存在质量问题导致停工停产而造成的间接损失1000000元。一审法院认定事实：中联水泥的前身系邓州市花洲建材有限公司（以下简称花洲建材），该公司于2010年7月27日变更名称为中联水泥。2008年2月18日，花洲建材将位于邓州市杏山开发区柏扒村技改工程承包给自来水处，双方签订建设安装工程施工合同。该合同首部承包人（乙方）为蒲山镇自来水公司，落款盖章处承包人为“南阳市卧龙区蒲山镇自来水处”。合同约定承包形式为1．管网安装包工不包料，2．土建内容包工包料（除甲方供水泥外）；开工日期为2008年2月16日，竣工日期为2008年3月16日，组织竣工验收为提交验收报告后5日内；材料要求为工程用所有材料，无论是甲方或乙方供应，应经甲方同意，且复试合格后方可使用；质量要求为乙方严格按照施工图纸、相关的规范、标准进行施工，确保工程质量；如果质量不合格，由乙方负责返工直至合格，其所造成的所有费用由乙方承担。合同另约定保修金为5%，保修期限为一年，保修期满30日后返还。2008年4月16日，花洲建材支付自来水处工程款70000元。2008年5月7日，花洲建材及监理单位对柏扒村技改工程进行验收并出具验收记录，评定结果为合格并进行相应工程核算。该处工程施工及劳务价款为245124.27元。2008年5月10日，花洲建材将其位于邓州市城郊海营村粉磨站工程承包给自来水处，双方签订了建设安装工程施工合同。合同约定，承包形式为1．管网安装包工不包料，2．土建内容包工包料（除甲方供水泥外）；开工日期为2008年5月9日，竣工日期为2008年5月30日。关于组织竣工验收、材料和质量要求及保修的约定与前一份合同相同。该粉磨站工程施工及劳务价款为664082.02元。两处工程完工后进行通水试验时，花洲建材发现管网多处漏水，并认为其主要原因是自来水处在施工时未严格按照施工程序和操作规程正确施工。后自来水处追要剩余工程款839206.29元（245124.27元＋664082.02元－70000元），花洲建材拒付，双方自此形成纠纷。2015年7月21日，中联水泥向一审法院起诉，要求自来水公司赔偿工程损失。诉讼中，经一审法院委托，河南蓝天司法鉴定中心于2016年6月2日作出关于邓州中联水泥有限公司二个厂区管网工程质量的豫蓝鉴建质［2016］字第7号司法鉴定意见书。该意见书载明“（二）现场勘验与测量，1、柏扒熟料部厂区开挖后的管道下面没有发现支护材料，是原土。2、柏扒熟料部厂区开挖检验的第二个坑，发现管道下面是原土……。5、柏扒熟料部厂区第四个取证坑，管道下面是砂土（砂子含量比较大），砂土下面出现土层。6、海营厂区第一个取证坑，坑深1.2m，管子下部是原土……（三）施工和验收中可能存在的问题。1．管道的铺设和回填按照施工组织设计第五条主要项目施工方法及技术措施第（2）项管道基础：采用20cm厚砂垫层，现场开挖的管道周围只有一处按此施工，其他开挖的基础管道下面没有发现砂土垫层，说明施工单位没按施工组织设计和图纸的要求施工。会造成管道基础沉降，管子变形，形成漏水。2．管道的热熔连接现场施工是否按规范要求严格施工。3．管道的压力试验从法院提供的施工单位厂区管网验收记录里，没有反映出管道进行了水压试验或闭水试验，施工单位没有提供管道系统试压记录，不知是否按规范进行了严格的试压？”鉴定意见为：1．管网在使用时漏水，是不合格工程；2．所供管材无法提供出厂合格证和进入施工现场检测报告，所以无法认定建设单位所供管材质量合格，还需要做进一步检测；3．当管材检测没有质量问题后，可以认定漏水的责任是工程承包单位施工不当造成的质量问题；4．本鉴定意见依据委托人提供的鉴定资料以及鉴定人现场勘验记录做出，仅对上述鉴定材料、勘验记录负责，且仅用于鉴定委托书载明的事项。2016年12月20日，一审法院以“合同损失，应界定为由中联水泥所提供并由自来水公司所施工消耗的管材价款1067066.25元的直接损失”“中联水泥、自来水公司对上述合同损失应按3：7的责任比例承担为宜”为由，作出（2015）邓法民二初字第178号民事判决书。判决“一、南阳市蒲山镇自来水有限公司于本判决生效后十日内赔偿邓州市中联水泥有限公司合同损失款项共计746946.37元；二、驳回邓州市中联水泥有限公司对南阳市蒲山镇自来水有限公司的其它诉讼请求。”自来水公司不服，以一审被告主体错误且判决严重失衡为由，提起上诉。2017年3月28日，本院作出（2017）豫13民终654号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”自来水公司仍不服，以原始合同加盖的印章、具体施工、工程验收、接收款项均是自来水处；自来水处与自来水公司各自独立、无承继关系为由，申请再审。2018年6月29日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申2768号民事裁定书，裁定指令本院再审本案。2018年9月17日，本院作出（2018）豫13民再38号民事裁定书，裁定撤销原一、二审民事判决，发回一审法院重审。重审中，根据中联水泥申请，一审法院追加自来水处为共同被告参加诉讼，并于2019年2月26日以“合同损失，应界定为由中联水泥所提供并由自来水处所施工消耗的管材价款1067066.25元的直接损失”“中联水泥、自来水处对上述合同损失应按3：7的责任比例承担为宜”为理由，作出（2018）豫1381民初字5477号民事判决书。判决“一、南阳市卧龙区蒲山镇自来水处于本判决生效后十日内赔偿邓州市中联水泥有限公司合同损失款项共计746946.37元；二、驳回邓州市中联水泥有限公司对南阳市卧龙区蒲山镇自来水处的其他诉讼请求；三、驳回邓州市中联水泥有限公司对南阳市蒲山镇自来水有限公司的起诉。”三方不服，均提起上诉。2019年8月12日，本院以“管材合同价款为1067066.25元，但应以实际支付741839.47元为依据；管材不合格责任比例以5：5划分为宜为理由”，作出（2019）豫13民终2457号民事判决书，判决“一、撤销河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初5477号民事判决第二、三项；二、变更河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初5477号民事判决第一项内容为：南阳市卧龙区蒲山镇自来水处于本判决生效后十日内支付邓州中联水泥有限公司损失款370919.73元；三、驳回邓州中联水泥有限公司的其他诉讼请求。”自来水处不服，申请再审。2019年12月12日，河南省高级人民法院作出（2019）豫民申7192号民事裁定书，以“鉴定意见中明确了涉案工程是不合格工程，造成工程质量缺陷的原因尚未查明，在无法确定中联公司提供的管材是否存在质量问题的情况下，生效判决行使自由裁量权分担双方责任并无不当”等为由，裁定驳回自来水处的再审申请。2017年3月16日，自来水处诉至一审法院，要求中联水泥支付工程款839206.29元及利息，一审法院于2018年6月19日作出（2017）豫1381民初1574号民事判决书。判决“一、邓州中联水泥有限公司自本判决生效之日起十日内支付欠南阳市卧龙区蒲山镇自来水处的实际施工费和劳务费用价款839206.29元并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付相应利息至本息付清止日。其中总价款的5%即45460.31元［（839206.29＋70000）×5%］自2009年8月29日起支付利息；其余价款自2008年7月30日计息；二、驳回南阳市卧龙区蒲山镇自来水处的其它诉讼请求。”中联水泥不服，提起上诉。2018年9月20日，本院以“原审认定事实清楚，适用法律正确”为由，作出（2018）豫13民终4299号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”2019年9月4日，中联水泥再次诉至一审法院，要求自来水处、自来水公司连带赔偿工程款损失40000元及间接损失1000000元。诉讼中，中联水泥申请对施工工程质量导致的停工损失进行鉴定；自来水处申请对中联水泥提供的管材是否合格进行鉴定，并请求现场开挖、比对，检测管材是否合格。一审法院认为，本案中联水泥的两处管网均系自来水处具体施工安装，双方之间成立建筑工程施工合同关系。争议焦点在于中联水泥工程款损失数额的确定、双方的责任划分及自来水公司是否应承担责任等。下面逐一进行评析。第一，中联水泥工程款损失数额的确定。首先，案涉工程完工后，经测试，管道多处漏水，不能正常使用；案涉多份工程签证单显示，工程因质量问题多次进行维修；河南蓝天司法鉴定中心所出具的鉴定意见认定案涉工程为不合格工程；本院组织双方对案涉工程部分管道进行开挖及现场勘验发现部分管道现未使用。以上均说明案涉工程存在质量问题。其次，就工程不合格造成的损失问题，本院（2019）豫13民终2457号民事判决书对中联水泥的管材损失作出了处理；对中联水泥提出的工程款损失，本院认为超出二审审理范围，中联水泥可另行处理；一审法院（2017）豫1381民初1574号民事判决书，判决中联水泥支付欠自来水处的实际施工费和劳务费用价款839206.29元及利息。后中联水泥不服上诉，本院作出（2018）豫13民终4299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。由此可见，案涉两处工程款数额为839206.29元，该839206.29元可视为本案中联水泥要求的工程款直接损失。至于中联水泥要求的因施工质量问题导致停工停产造成的间接损失1000000元，无法律依据，一审法院不予支持。第二，双方责任的划分。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”就中联水泥来讲，本院（2019）豫13民终2457号民事判决书认定“中联水泥未提交证据证明其所提供的管材系合格产品，且自来水处诉其索要工程款案件中，未提交相关鉴定材料，致使自来水处相关鉴定申请被退回，结合上述事实，本案应推定中联水泥提供的案涉工程管材为不合格产品。”对此，中联水泥存在明显过错，应承担责任。就自来水处来讲，从河南蓝天司法鉴定中心司法鉴定意见书载明的现场勘验和问题分析来看，自来水处在施工过程中的确存在砂土垫层缺失或不足、未提供管道系统试压记录等不当施工行为，亦存在过错，应承担责任。结合本案事实及生效的二审判决及再审裁定，双方责任按5：5划分为宜，即自来水处应赔偿中联水泥工程款损失数额为419603.15元（839206.29元×50%）。中联水泥要求自来水处赔偿400000元，一审法院予以支持。第三，自来水公司是否应承担责任。原合同首部虽载明施工方为自来水公司，但合同尾部加盖自来水处印章，且工程由自来水处实际施工；工程签证单及管网验收记录等均为自来水处，故案涉工程与自来水公司无法律上的关联。中联水泥主张自来水公司承担连带赔偿责任，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，双方诉辩理由部分正当，一审法院均予部分支持。因管材的直接损失已经生效的法律文书所确认；工程已完工十二年，双方间的纠纷已经多次诉讼；期间已经鉴定机构鉴定和法院组织现场开挖勘验，为减少当事人诉累、节约司法资源，对双方的鉴定申请，一审法院均不予准许。至于自来水公司要求中联水泥赔礼道歉、赔偿损失，因本案为建设工程施工合同纠纷，其所主张的内容为侵权范畴，不宜与本案一并审理；二审上诉费的退还可通过其他合法途径解决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、南阳市卧龙区蒲山镇自来水处于判决生效后十日内赔偿邓州中联水泥有限公司工程款损失400000元；二、驳回邓州中联水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元、保全费5000元，两项共计22400元，由邓州中联水泥有限公司承担11100元，由南阳市卧龙区蒲山镇自来水处承担11300元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，1.关于一审对中联水泥的损失数额认定是否正确问题。中联水泥上诉称自来水处承担50%的赔偿责任应为419603.16元，而非一审认定的400000元，自来水处上诉称839206.29元工程款并非中联水泥的直接损失，应当支付给自来水处。因案涉工程存在质量问题，本院生效的（2019）豫13民终2457号判决认定中联水泥与自来水处对此各承担50%的责任。因自来水处未按图纸施工，未对管材进行检验，对案涉工程不合格存在过错，应当承担中联水泥遭受的损失，支付工程款是中联水泥的必要支出，系其直接损失，自来水处应予赔偿，这与已生效判决并不冲突。自来水处应当赔偿中联水泥工程款损失数额为839206.29元×50%=419603.15元，但中联水泥一审中仅要求赔偿400000元，其放弃剩余赔偿数额系对自身权利的处分，一审予以支持并无不当。对于中联水泥主张的利息问题，因该款项并非合同的约定，中联水泥主张支付利息缺乏法律依据。关于中联水泥主张的因停工停产而造成的间接损失1000000元是否应予赔偿问题，中联水泥应当对停工停产的原因、损失已经实际发生及损失的具体数额承担举证责任，中联水泥仅提交中控室记录及情况说明，以上材料均系中联水泥单方制作，且自来水处不予认可，现无法认定损失是否实际发生及损失的具体数额，一审法院未予支持并无不当。2．关于一审对双方的鉴定申请未予准许是否适当的问题。中联水泥申请对因自来水处施工工程质量问题导致的经济损失进行司法鉴定，自来水处申请对案涉工程所使用的管材是否合格进行鉴定。因案涉工程已完工十二年，双方之间为此纠纷已经多次诉讼，期间已经鉴定机构鉴定和本院组织现场开挖勘验，已认定中联水泥提供的管材存在质量问题，并结合双方的过错程度对各自的责任比例进行了明确，一审法院为减少当事人诉累、节约司法资源，对双方的鉴定申请未予准许并无不当。3．关于自来水公司是否应当承担连带责任的问题，双方签订的建设安装工程施工合同的承包人处虽载明为自来水公司，但合同尾部的承包人处由自来水处加盖印章，且自来水公司并未参与案涉工程的实际施工，工程的具体施工及最终的竣工验收均由自来水处进行，案涉工程与自来水公司无法律上的关联，中联水泥主张自来水公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，中联水泥、自来水处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21100元，由邓州中联水泥有限公司负担13800元，由南阳市卧龙区蒲山镇自来水处负担7300元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年十月二十日法官助理曾双书记员何靖雯