吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终349号 上诉人（原审被告）：绥中滨海经济区利源房地产开发有限公司，住所：辽宁省。 法定代表人：姜晓波。 委托诉讼代理人：孙伟。 被上诉人（原审原告）：长白山保护开发区润森热力有限公司，住所：吉林省。 法定代表人：王宝刚。 诉讼代表人：吉林延大律师事务所，长白山保护开发区润森热力有限公司管理人。 负责人：安忠泽。 委托诉讼代理人：许文杰。 原审被告：绥中滨海经济区东戴河假日酒店有限公司，住所：辽宁省葫芦岛市。 法定代表人：裴玉梅。 委托诉讼代理人：姜春杰。 上诉人绥中滨海经济区利源房地产开发有限公司（利源公司）因与被上诉人长白山保护开发区润森热力有限公司（以下简称润森公司）、原审被告绥中滨海经济区东戴河假日酒店有限公司（以下简称东戴河公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省延边林区中级法院（2020）吉75民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利源公司的委托诉讼代理人孙伟、被上诉人润森公司的管理人的委托诉讼代理人许文杰、原审被告东戴河公司的委托诉讼代理人姜春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利源公司上诉请求：1.撤销吉林省延边林区中级法院（2020）吉75民初2号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实存在错误。一审判决认定上诉人抽逃对一审被告东戴河公司的出资属于认定事实错误。首先，上诉人在一审庭审举证过程中已经举证证明东戴河公司向上诉人转款900万元系企业之间的借款，属于企业之间的正常资金往来。一审法院在判决中已经确认假日酒店向上诉人转款900万元在会计记录中均显示为“借款”，但却以此认定为“润森公司依据上述证据主张利源公司抽逃出资，已完成举证责任”（见一审判决书第7页自下向上数第三行开始）。这一认定显然与本案一审查明的事实不符，属于一审判决认定事实错误。其次，一审判决中已经查明上诉人与假日酒店自2011年即已经签订了房屋租赁合同的事实，但却又认定“该合同的签订时间为2011年12月18日，而东戴河公司向利源公司支出的款项发生在2011年9月27日之前，故该证据无法证明东戴河公司支付的款项为租赁费，本院不予采信。”这一认定与上诉人及东戴河公司一审答辩明显相悖。上诉人及东戴河公司的抗辩意见从未表述为该900万元是酒店支付的租金。上诉人一方的抗辩意见是：1.该900万元是上诉人向东戴河公司的借款，而不是抽逃对东戴河公司的出资；2.该笔借款因代东戴河公司向案外人付款及抵顶租金等形式，已经偿还给了东戴河公司；3.截止至2019年12月份，东戴河公司还欠上诉人3,480,178.69元未付（详见一审判决书第6页）。因此，一审判决对此事实的认定也明显错误，应当依法予以纠正。第三，一审判决对上诉人举证代东戴河公司支付设备款等款项、代东戴河公司向案外人转账以及扣收租金的证据，认定“该组证据系当事人自行制作，没有转账或汇款凭证加以佐证，无法确认其真实性，不予采信。”属于认定事实错误。上诉人向一审法院提交的该组证据，完全可以证明上诉人在向东戴河公司借款900万元后，以代偿东戴河公司对外债务、扣收租金等形式，已经偿还了对东戴河公司的全部借款，并且东戴河公司截止至诉讼中，仍拖欠上诉人租金将近350万元。第四，一审判决一方面认定“本案中，利源公司……。存款明细账流水、银行进账单显示同年7月8日至9月27日东戴河公司向利源公司转出900万元，资金醒目均显示借款”，另一方面却以此事实认定“润森公司依据上述证据主张利源公司抽逃出资，已完成举证责任。”而事实上，被上诉人并未提交足以证明上诉人抽逃对东戴河公司出资的直接证据，一审判决的这一认定也明显属于对本案重大事实的认定错误。以上证据已经足以证明上诉人向东戴河公司借款以及偿还的事实，一审法院置本案客观证据和事实于不顾，强行认定上诉人抽逃对东戴河公司的出资，并据此判决上诉人承担东戴河公司的债务没有任何事实依据，似有故意偏袒被上诉人之嫌。二、一审判决适用法律错误，应当依法予以撤销。该一审判决书引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条的规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（二）……（三）……”这一司法解释的引用首先条目存在错误，其次，根据本案的事实，该条司法解释明显不适用本案的事实，一审判决适用法律显然存在错误。在本案中，根据一审查明的事实，上诉人及东戴河公司从未虚构债权债务关系，并且已经举证证明双方之间关于东戴河公司向上诉人转款900万元是双方之间的借贷法律关系；而双方之间的租赁合同以及上诉人向案外人付款、转款均为代东戴河公司付款，上诉人已经向一审法院提交了充分的证据证明双方之间借款及还款的事实。一审判决却以借款在前，发生租金、垫付款及代转款行为在借款行为后这一合理逻辑和不容否认的事实，而否认上诉人与东戴河公司之间的借款还款法律关系，并进而认定上诉人抽逃注册资本，显然适用法律错误。 润森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，维护润森公司全体债权人合法权益。一、利源公司抽逃出资900万元，对此原告已完成举证责任。从润森公司举证的银行流水明细和银行汇款存单已充分证明，在无任何意思表示的情形下东戴河公司的注册资金中的900万元转入到利源公司的银行账户中。因此，就利源公司抽逃出资问题，润森公司已完成举证责任。二、关于租赁费问题。1.利源公司主张的《东戴河假日酒店租赁合同》签订时间为2011年12月18日，但900万元转款是在2011年9月27日之前。2.租赁合同中的约定的租赁费及支付方式为一年一交，并不是提前支付。3.利源公司无正当理由不能说明900万元当中租金是多少，哪一年度的租金等问题。4.执行法院于2019年11月27日作出的调查笔录中，利源公司的四位管理人员均自认东戴河公司没有支付租金。因此，在转款900万元时不存在有关租赁事宜的合意，并能说明《东戴河假日酒店租赁合同》实际上是后补的合同，并不是在2011年12月18日签订。三、关于其他款项问题。1.关于代偿部分，仅能证明利源公司向第三人支付了款项，不能证明是利源公司代为东戴河公司支付，东戴河公司没有对该部分金额做出账务处理。2.关于转账部分，东戴河公司把从利源公司收取的资金部分在账务处理中写明为其他应付款，其意思为还应当返还给利源公司，并没有写明抵消等内容。3.即便代偿部分和转账部分均为真实的，因为900万元在事先转款，也不能免除抽逃出资900万元的相应责任。 原审被告东戴河公司述称，支持上诉人的意见。 润森公司向一审法院起诉请求：1.撤销延边林区中级法院（2020）吉75执异字1号执行裁定。2.判令追加利源公司为执行案件的被执行人。3.判令利源公司对（2019）吉75民初13号民事判决书确定的债务在500万元范围内承担连带清偿责任。4.利源公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：润森公司与东戴河公司对外追收债权纠纷一案,该院于2019年8月13日作出(2019)吉75民初13号民事判决,判决“东戴河公司于本判决生效后十日内向润森公司偿还借款500万元”。因东戴河公司未履行给付义务，润森公司向该院申请执行，执行案号为（2019）吉75执14号。该院在执行过程中，润森公司于2019年11月15日，向该院提出追加利源公司为被执行人。该院于2020年1月11日作出（2019）吉75执异1号执行裁定书，裁定“润森公司主张利源公司存在抽逃出资的事实，但未提供充分证据予以证明。驳回润森公司请求追加利源公司为被执行人的申请”。润森公司对该裁定不服，于2020年3月19日向该院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，2011年3月2日，北京润森投资有限公司、利源公司各出资500万元成立东戴河公司。2011年7月8日、2011年7月25日、2011年9月20日、2011年9月27日，东戴河公司分四次，向利源公司汇款900万元，账面显示均为借款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”的规定，本案中东戴河公司对润森公司提起的执行异议之诉有异议，应将东戴河公司列为被告。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案的争议焦点是利源公司是否存在抽逃出资的行为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持；（一）“通过虚构债权债务关系将其出资转出”（二）…（三）…（四）…。”本案中，利源公司于2011年3月2日以货币方式向东戴河公司出资500万元。存款明细账流水、银行进账单显示同年7月8日至9月27日东戴河公司向利源公司转出900万元，资金项目均显示借款，润森公司依据上述证据主张利源公司抽逃出资，已完成举证责任，根据《公司法解释（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”据此，利源公司对其主张的从东戴河公司转出资金的行为不属抽逃出资应当承担举证责任，而其对向东戴河公司转入500万元出资款后，东戴河公司又以转账方式向利源公司转账900万元，利源公司虽提供租金、垫付款及转账明细，但该证据不能证明上述费用是否真实发生，从而无法证明900万元资金的转出未构成抽逃出资，对此其应承担举证不能的法律后果，应当认定该笔资金转出系利源公司抽逃出资的行为。另外，经该院执行部门调查，东戴河公司已无任何可供执行财产，因此应当追加利源公司为被执行人。该院作出的（2020）吉75执异1号执行裁定书应予变更。原告润森公司主张，被告应在抽逃出资500万元范围内承担连带偿还责任，没有法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十四条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：追加利源公司为（申请执行人润森公司与被执行人东戴河公司执行案件）被执行人，利源公司在抽逃出资范围内对500万元承担责任。案件受理费46800元由利源公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利源公司补充提交了如下两份证据：证据一、电汇凭证十七份，拟证明利源公司于2011年1月至2011年9月以代垫东戴河公司相应款项的形式偿付对东戴河公司的借款共计1916000元。证据二、银行进账单十六份，拟证明利源公司于2011年7月至2015年1月向东戴河公司偿还借款共计4830000元。润森公司质证称：对证据一、二的真实性没有异议，但利源公司与东戴河公司之间的债权债务关系应当另行解决，不能从900万元转款中抵顶或者抵扣。东戴河公司质证称：利源公司的转款记录属实。本院经审查对利源公司补充提交的证据认定如下：关于证据一，该电汇凭证是利源公司分别向北京天顺鸿森酒店管理有限公司、大连冬乐热能设备有限公司、北京张氏倩倩灯具装饰品有限责任公司、喜临门北方家具有限公司、北京华艺泰环境艺术设计有限公司、王志丽的电汇凭证，凭证上附加信息及用途中一栏描述为预付款、管理费、锅炉定金、灯具款、窗帘款等，并无利源公司代垫东戴河公司付款的内容，无法证实利源公司的以上转款系偿付东戴河公司的借款；关于证据二，十六份银行进账单仅显示利源公司陆续向东戴河公司汇款，但并不能证明该款项的性质为偿还借款，故对利源公司关于其于2011年7月至2015年1月向东戴河公司偿还借款共计4830000元的事实主张，本院不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：利源公司是否存在抽逃出资的行为。本案润森公司在一审中提交了东戴河公司银行账户明细及葫芦岛银行进账单，能够认定利源公司于2011年3月2日向东戴河公司银行账户缴纳出资款500万元后，东戴河公司于2011年7月8日至9月27日将账户内900万元款项以借款名义转到利源公司账户。从时间、款项金额、资金流向等方面来看，应认定上述证据可以对利源公司存在抽逃出资行为产生合理怀疑。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，应由利源公司就上述转款行为并非抽逃出资行为承担举证责任。利源公司主张上述款项为向东戴河公司的借款，但其并未提供相应的借款合同等证据，也没有双方对借款金额、还款时间等进行约定的其他证据，无法证明其与东戴河公司之间的债权债务关系真实存在。利源公司另主张其通过向案外人付款、抵顶租金的方式已经实际偿还了上述借款，但其未提交与东戴河公司有抵顶借款约定的任何证据，而且二审期间利源公司提交的电汇凭证和银行进账单等证据均无法证实其主张的以代为付款及抵顶租金等方式偿还借款的事实。利源公司的证据不足以证明其事实主张，不能认定利源公司履行了法定出资义务，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条认定东戴河公司的资金转出系利源公司抽逃出资的行为，并无不当。 综上所述，利源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800.00元，由上诉人绥中滨海经济区利源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芮海宏 审 判 员 宋 国 审 判 员 寇承魁 二〇二〇年十月十九日 法官助理 李雅楠 书 记 员 张梦泽