广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1200号上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤山市强盛建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：李超强。委托诉讼代理人：甘明达，广东华法（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁新叶，广东华法（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市新昊玮五金科技有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：潘勇生。委托诉讼代理人：黄秉，广东海迪森律师事务所律师。原审第三人：冯志洪，男，汉族，1962年4月18日出生，住广东省鹤山市。上诉人鹤山市强盛建筑工程有限公司（以下简称强盛公司）、江门市新昊玮五金科技有限公司（以下简称新昊玮公司）因与原审第三人冯志洪建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判新昊玮公司应向强盛公司支付工程款5402044.33元及款项还清前的逾期付款利息（此处计算逾期付款利息是以双方确认的新昊玮公司应付未付的工程款数额3037582.59元为基础计算，现暂计算至2019年10月31日，按同期银行贷款利率1.5倍计算得出，利息为763323.49元）;2.本案一审、二审案件受理费由新昊玮公司承担。事实和理由：一、涉案工程造价应以广东某甲房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司（以下简称某甲公司）出具的鉴定结论金额23860157.57元为依据计算，扣减新昊玮公司已经支付的工程款18458113.24元后，新昊玮公司应向强盛公司支付剩余部分工程款数额应为5402044.33元。1.强盛公司在一审期间提交结算书文件未得到新昊玮公司的确认（而实际上即使鉴定机构出具鉴定结论后，新昊玮公司仍然是不确认强盛公司提交该份结算书的结算数额），因此该份证据材料不能作为认定工程结算金额的依据。而一审法院当时也向强盛公司释明因新昊玮公司未确认强盛公司提交的该结算书，其结算数额无法作为认定事实依据，强盛公司应提出工程造价的司法鉴定，否则将由强盛公司承担举证不能的不利后果。强盛公司为查明案件事实的需要，依法向法院申请启动涉案工程造价的司法鉴定程序。即强盛公司启动涉案工程造价司法鉴定是查明案件事实的需要，也是基于新昊玮公司对结算书的不确认和法院的要求而启动。2.某甲公司出具《工程造价鉴定意见书》的程序合法，鉴定的整个过程充分聆听双方的意见，其鉴定结论数额即23860157.57元应作为涉案工程造价及结算数额。特别需要说明的是，在鉴定期间因双方对鉴定检材存在分歧，鉴定机构通过强盛公司提交的经主管部门验收备案的全套施工图纸和竣工图纸，召集双方进行现场勘查，并征得双方一致同意共同确定以“《2013建设工程工程量清单规范》、《2010年广东省建筑装饰工程综合定额》等相关规定确定单价、材料价按施工期平均信息价计取，信息价无的按市场价读取”的基础上，对涉案工程造价进行司法鉴定，得出其工程造价为23860157.57元。3.强盛公司提交的结算书以及在一审期间通过第三方司法鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论不一致是大概率事件，两者之间应以哪一份证据作为认定事实使用，从上述两份证据材料的证明力来看：结算书仅为强盛公司单方提交且在质证期间新昊玮公司已明确不同意该结算数额，即新昊玮公司对该份结算书的真实性、合法性、关联性不确认。而《工程造价鉴定意见书》也是基于新昊玮公司的这一质证意见的基础上，才会产生出工程造价的司法鉴定程序。对于《工程造价鉴定意见书》，如上所述，由一审法院依法定程序进行且双方是同意鉴定机构所采取的“《2013建设工程工程量清单规范》、《2010年广东省建筑装饰工程综合定额》等相关规定确定单价、材料价按施工期平均信息价计取，信息价无的按市场价读取”来进行鉴定。因此，从证据的证明效力来讲，应以《工程造价鉴定意见书》作为认定涉案工程造价的依据。一审法院主观臆断，不采纳广东某甲司鉴2019第【0011】号《工程造价鉴定意见书》作为认定涉案工程造价及结算依据没有事实和法律依据。二、新昊玮公司拖欠强盛公司应付未付工程款利息计算依据及标准方面：1.强盛公司主张的该部分利息为新昊玮公司已经确认应付未付的七笔工程款总数额3037582.59元为基础而计算得出，上述七笔工程款均有强盛公司请款及新昊玮公司确认支付工程款的签字/盖章确认，但新昊玮公司所支付的工程款18458113.24元并不包括上述七笔工程款在内。2.根据双方签订的《建筑工程施工补充合同》约定，不适用2014年3月10日签订的《广东省建筑工程施工合同2009版》，双方应当履行2013年4月12日签订的《建筑工程施工补充合同》。而2013年4月12日签订的《建筑工程施工补充合同》并未有对逾期支付工程款方式进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条并结合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》【银发(2003)251号】第三条的规定，新昊玮公司应按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍标准向强盛公司支付已经确认欠款部分的工程款的逾期付款利息。3.一审法院以“利息应统一从余下工程款在两年内支付的期限届满之次日即2018年4月15日起计算”没有事实和法律依据，具体利息计算标准及金额应以强盛公司上述提交的计算标准为准。恳请二审法院重新查明事实，判决支持强盛公司利息部分的上诉请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。强盛公司在二审调查活动中补充如下意见：通过新昊玮公司于2019年1月2日上午10时的庭审笔录第8页最后一段关于强盛公司在向其发出《付款承诺函》后其支付工程款的情况，可证实新昊玮公司确认2017年8月1日支付第22期工程款464687.08元（即《付款承诺函》第十七期工程款，因协议约定前五期按10%进度支付，剩余50%分二十期支付，所以新昊玮公司所陈述的第22期即为《付款承诺函》所对应的第十七期工程款）、2017年9月18日及12月29日支付第23期（5+18=23）工程款464687.08元（即《付款承诺函》中的第十八期）、2018年2月9日支付第24期（5+19=24）工程款中的20万（即《付款承诺函》中的第十九期）外，剩余十九期剩余264687元及第二十期464687元以及后面五项增加工程2308208.31元合共3037582.87元未支付。该应付工程款金额有强盛公司提供的工作联系单、工程款支付申请表、付款承诺函，并经新昊玮公司/监理公司盖章确认，足以证实新昊玮公司存在严重逾期支付的事实。强盛公司就新昊玮公司逾期支付该部分工程款（3037582.87元）主张逾期支付利息的依据充分，恳请法院给予支持。新昊玮公司针对强盛公司上诉辩称,强盛公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。新昊玮公司上诉请求：1.依法改判新昊玮公司向强盛公司少付工程款1356897.19元（注：以一审判决认定的厂房一、宿舍一土建工程的造价19944388.35元，减去新昊玮公司认可的厂房一、宿舍一土建工程的造价18587491.16元，即19944388.35元-18587491.16元=1356897.19元）；2.依法改判强盛公司向新昊玮公司支付水电费81798.32元（注：以新昊玮公司垫付的全部水电费86098.32元，减去新昊玮公司向强盛公司借电费用4700元，即86098.32元-4700元=81798.32元）；3.依法判令强盛公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、双方在本案诉讼前已确认按照18587491.16元结算厂房一、宿舍一土建工程价款，现强盛公司在诉讼中又重新按照结算文件金额计算未付工程款，一审法院不应支持，且无需通过司法鉴定确定最终的工程造价。1.2016年11月2日，新昊玮公司在收到强盛公司的结算书后，以厂房一、宿舍一土建工程的工程总造价18587491.16元为基数计算第十七期至二十期应付厂房一、宿舍一工程款为464687.28元（18587491.16元×50%÷20），并向强盛公司作出付款承诺。强盛公司在收到《付款承诺函》后，未对新昊玮公司的计算方法及支付金额提出异议，且在2017年2月7日向新昊玮公司申请支付第十九期、二十期的厂房一、宿舍一工程款时，同样是以18587491.16元为厂房一、宿舍一土建工程的总造价计算新昊玮公司每期应付工程款数额，由此足以证明强盛公司已经同意并确认按照2013年4月12日签订的《建筑工程施工合同》的合同总价18587491.16元结算厂房一、宿舍一土建工程价款，而不是按照《结算书》中的20047294.49元结算厂房一、宿舍一土建工程的最终造价。而在新昊玮公司按照强盛公司的付款申请支付相应的工程款项后，双方就达成一致的意思表示，确定按照18587491.16元结算厂房一、宿舍一土建工程最终造价，该意思表示应视为双方已就厂房一、宿舍一土建工程价款的结算达成协议。现强盛公司在诉讼中又反悔以未经双方确认的结算书中的金额重新计算主张新昊玮公司未付工程款，明显违背了双方意思自治及诚信原则，且无法律依据。依据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7点“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持”的司法观点，一审法院应当不予支持。2.既然双方已在诉讼前就厂房一、宿舍一土建工程的结算价款达成一致的意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，无需再对该部分的工程造价进行鉴定，故一审法院准许强盛公司的鉴定申请，是适用法律错误。二、新昊玮公司主张对鉴定结论的厂房一、宿舍一土建工程造价下浮10.34%进行最终结算的主张符合双方的交易习惯，一审法院应当予以支持和认可。1.《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定修正意见书》，厂房一、宿舍一的鉴定造价分别为16503785.57元、3970360.26元，合计为20474145.83元；下浮10.34%后分别为14797294.12元、3559825.01元，合计为18357119.13元。该下浮后的结算价格与《建筑工程施工合同》约定的厂房一、宿舍一土建工程的合同价款18587491.16元几乎一致，误差率仅为（18587491.16元-18357119.13元）÷18587491.16元=1.24%。而且18587491.16元又是双方结算每期应支付厂房一、宿舍一土建工程款所依据的结算金额，故对鉴定结论的厂房一、宿舍一土建工程造价下浮10.34%进行最终结算符合双方的真实意思表示。2.“工程联系单（2014001）”的第三点内容：“三、以上价格列入独立费，不参与下浮，计取营业税3.577%”，可以反向证明除约定不参与下浮的工程项目外，其他工程项目均参与下浮，均按照工程造价下浮相应比例来计算最终的工程价款。另外在《新昊玮厂房、宿舍预算情况》及《结算书》中，强盛公司也是对厂房一、宿舍一土建工程造价下浮相应比例后计取最终实际金额。从上述证据均能印证了双方之间存在下浮计算工程造价的交易习惯。3.综上所述，新昊玮公司主张对鉴定结论的厂房一、宿舍一土建工程造价下浮10.34%进行最终结算的主张符合双方的交易习惯。根据我国《合同法》第六十一条的规定，一审法院应当认可并采纳鉴定结论中厂房一、宿舍一土建工程总造价下浮相应比例后计得实际价款的结算方法，对鉴定结论的工程造价下浮10.34%后计得厂房一、宿舍一土建工程的最终价款。三、从第一点列举的《工程联系单》《付款承诺函》均可证明18587491.16元是双方结算每期应支付厂房一、宿舍一土建工程款所依据的结算金额，是双方结算该部分工程款的凭据，也是双方合意的真实意思表示。因此，一审法院在判决书第12页中认定“双方当事人在产生纠纷时如果没有最后的结算凭据，在法院委托的鉴定结论出来后，是应以该鉴定结论作为工程总造价的结算依据”，是事实认定错误。另外，《付款承诺函》所依据的厂房一、宿舍一的工程造价是18587491.16元，而一审法院在判决书第12页中却认定强盛公司以23283061.37元为依据出具《付款承诺函》要求新昊玮公司支付工程款，同样是事实认定错误。四、按照《建设工程施工合同》第二条第3项“甲方负责开设临时水表、电表、施工实际适用的水、电费由乙方负责”的约定，一审反诉中新昊玮公司已提供施工期间水电费的实际使用情况及银行流水，证明强盛公司在施工期间的具体用水用电情况及新昊玮公司为其垫付的水电费具体金额。而强盛公司对新昊玮公司垫付水电费虽然不予确认，但只是提交证据证明新昊玮公司曾向其借电（1300度）4700元，并未能提出充分的证据对新昊玮公司垫付水电费用的事实予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，在新昊玮公司已经尽到举证义务，强盛公司提出的相反证据不足以反驳的情况下，法院应当依据新昊玮公司提供的证据认定新昊玮公司垫付水电费的事实。但一审法院在判决书第14页中认定新昊玮公司的请求缺乏事实依据及相应计算标准，是适用法律错误。故新昊玮公司为强盛公司垫付的施工期间的水电费应从新昊玮公司支付工程款中予以扣减。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误。强盛公司针对新昊玮公司的上诉辩称,一、关于涉案工程结算价方面，应以某甲公司出具的鉴定结论金额23860157.57元为结算依据，减除新昊玮公司已经支付的工程款18458113.24元后，新昊玮公司应向强盛公司支付剩余部分工程款数额应为5402044.33元。具体理由详见强盛公司提交的上诉状上诉理由第一点意见。在此基础上，补充如下答辩意见：新昊玮公司上诉要求以18587491.16元结算厂房一、宿舍一土建工程款与事实不符。第一，新昊玮公司所述金额18587491.16元是双方在2013年4月12日所签订的《建筑工程施工合同》约定的合同价款而并非结算金额。约定的该金额是为了支付进度款提供计算依据，而工程实际结算金额，《建筑工程施工合同》第九条已有明确约定。第二，同理，强盛公司提交的《付款承诺函》所列的十七到二十期工程款的数额来源是2013年4月12日所签订的《建筑工程施工合同》第八条付款方式第6款约定，按暂定金额18587491.16元的50%即9293745.58元，分20期即每期金额464687.28元的标准支付，最终工程结算是按第九条约定“结算时按实际施工的工程量进行结算”进行。对此，双方是没有异议的。实际上当时新昊玮公司在该《付款承诺函》也手写注明“以最终双方确认实际发生工程量结算为准”，由此可以证实，双方对涉案工程按实际发生工程量结算没有异议。第三，新昊讳公司主张涉案工程结算金额多次前后不一，观点自相矛盾。1.新昊玮公司一审答辩状强调“新昊玮公司与强盛公司之间没有在收到其竣工结算文件后的约定期限内不予答复即视为认可其竣工结算文件的约定，而且至今仍未就涉案工程结算价格达成一致意见，…新昊玮公司是否需要继续向强盛公司支付剩余工程款，应以法院确认工程结算价格为前提条件”、“对涉案工程的造价及结算，新昊玮公司并不认可强盛公司提交的结算书所列金额，并认为鉴于双方目前仍然未就工程造价达成一致意见，如果法庭认为需要进行司法鉴定的，应当由强盛公司提出”。即新昊玮公司并不认可强盛公司的结算数额，并认为涉案工程造价及结算金额应以司法鉴定确认数额为准。2.鉴定结论出来后，新昊玮公司向一审法院及强盛公司提交的和解草案中的方案，以鉴定的数额作为依据计算，但要求在此基础上对厂房一、宿舍一部分进行下浮10.34%[（详见新昊玮公司一审期问提交的和解草案），即新昊玮公司此时认可鉴定结论所确认的数额23860157.57元]。3.现一审判决后，新昊玮公司又回头以《建筑工程施工合同》约定的合同价18587491.16元为结算依据。1.新昊玮公司在二审上诉状第一项上诉请求及事实理由第一点意见与上诉状事实与理由第二点意见也自相矛盾。新昊玮公司第一点意见是要求按新昊玮公司认可的18587491.16元结算，据而要求无须支付差额1356897.19元。而其上诉状第二点意见却又要求对鉴定结论所确认的厂房一、宿舍一的土建工程的造价下浮10.34%进行最终结算。第四，新昊玮公司确认涉案工程直至诉讼期限，双方仍无法达成一致意见，具体应以实际发生的施工工程量作为结算标准。新昊玮公司在诉讼期间的多次不同的表态，逻辑混乱，且与事实不符。从新昊玮公司每次表态的时间点来看，均是对前一次不利结果的调整，其目的是从尽可能降低或减少应付强盛公司的工程款的立场展开，但却缺乏相应的事实依据。因此，就涉案工程造价及结算金额,在双方存在争议的情况下，应以实际发生的施工工程量作为结算依据，即应以诉讼期间委托的第三方司法鉴定机构所出具的鉴定报告的数额为依据。二、对“新昊玮公司主张对鉴定结论的厂房一、宿舍一土建工程造价下浮10.34%最终结算的主张符合双方的交易习惯，一审法院应当予以支持和认可”的说法与事实不符，没有法律依据。第一，双方讼争形成前，根据《建筑工程施工合同》第九条“结算时按实际施工的工程量进行结算”的约定，及新昊玮公司在《付款承诺函》上的备注内容“以最终双方确认实际发生工程量结算为准”的表述，可证实，涉案工程的结算是以实际施工的工程量进行结算，并不存在新昊玮公司按结算价下浮10.34%的约定。第二，双方讼争形成后，新昊玮公司无论在答辩状上还是庭审笔录上，对涉案工程的造价及结算，仍坚持要求按《建筑工程施工合同》第九条约定（结算时按实际施工的工程量进行结算）及《付款承诺函》所注明的“以双方最终确认实际发生工程量为结算标准”。第三，2019年6月18日双方在第三方鉴定机构出具《现场勘验记录》上，也是明确“因无法按双方约定的结算方式结算，现双方确定按《2013建设工程工程量清单规范》、《2010年广东省建筑装饰工程综合定额》等相关规定确定单价、材料价按施工期平均信息价计取，信息价无的按市场价计取”并同意鉴定机构按上述原则确定涉案工程的造价。第四，强盛公司一审提交的结算书显示部分项目备注“下浮10%”，是当新昊玮公司同意强盛公司按此结算价进行结算的情况下，强盛公司才下浮10%。但该份结算书新昊玮公司并不认可，因此才会发生后续的鉴定程序。即使在鉴定环节，新昊玮公司也未向鉴定机构提出要求对涉案工程造价下浮10.34%的意见。而《预算情况》是强盛公司当时应新昊玮公司的要求，套价定位在2200-2300万之间而出具的预算情况，该份证据新昊玮公司称没有收到过，也不确认该份证据的效力。第五，新昊玮公司强行要求对涉案工程的结算下浮10.34%进行，严重损害强盛公司的利益，显失公平。众所周知，目前的建设工程行业领域属于低利润的行业，即使按鉴定结论所确认的数额进行结算，从现有证据可证实新昊玮公司拖欠强盛公司的应付未付工程款长达数年。对强盛公司而言因资金长期被新昊玮公司压占而影响到其它项目的运作，客观上也造成巨大的经济损失。本案司法鉴定意见书为独立的第三方司法鉴定机构根据涉案工程的实际施工工程量结合《2013建设工程工程量清单规范》《2010年广东省建筑装饰工程综合定额》等相关规定确定单价、材料价按施工期平均信息价计取，信息价无的按市场价计取所得出较为客观、公平的结论。若然在该鉴定结论的基础上还无理下浮10.34%进行结算的，无疑显失公平，其结果必将严重损害强盛公司的合法权益。因此，新昊玮公司强行要求下浮10.34%进行结算，从行业现状、情理角度而言也是不公平，与常理不符。综上，新昊玮公司主张对鉴定结论的厂房一、宿舍一土建工裎造价下浮10.34%最终结算的主张符合双方的交易习惯，一审法院应当予以支持和认可的说法没有事实和法律依据。三、新昊玮公司主张要求强盛公司支付水电费81798.32元没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回其该项上诉请求。新昊玮公司本案所主张的水电费是否已经实际发生？其产生的水电费是否即为强盛公司施工过程所发生，两者之间是否存在因果关系？新昊玮公司均未能提供证据加以证实。新昊玮公司亦未能提供充分证据证明其已垫付强盛公司施工所产生的水电费事实及具体金额。因此，应由新昊玮公司自行承担举证不能的不利后果。综上所述，新昊玮公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，驳回新昊玮公司的全部上诉请求。冯志洪在二审中未作陈述。强盛公司向一审法院起诉请求：1.判令新昊玮公司向强盛公司支付工程款6013256.39元及款项还清前的逾期付款利息(此处计算逾期付款利息是以双方确认的新昊玮公司应付未付的工程款数额3037582.59元为基础，暂计至2019年10月31日，按同期银行贷款利率1.5倍计算得出，利息为763323.49元，具体详见附件。对于有争议部分的工程款，原告并未列入逾期付款的范围)；2.判令本案诉讼费、鉴定费由新昊玮公司负担。新昊玮公司向一审法院反诉请求：1.判令强盛公司共返还新昊玮公司共所垫付的水电费86098.32元，冯志洪承担连带责任；2.判令强盛公司与冯志洪承担全部反诉费用。一审法院认定事实：2013年4月12日，强盛公司与新昊玮公司签订《建筑工程施工合同》，约定由强盛公司承建新昊玮公司的厂房一、宿舍一工程，合同主要内容有：“一、工程名称：江门市新昊玮五金科技有限公司厂房一、宿舍一土建工程；工程规模：建筑面积共22607.67平方米，其中厂房已建筑面积19093.95平方米，2层框架结构；宿舍一建筑面积3513.72平方米，五层框架结构；合同价款人民币18587491.16元（含税）；工程内容：桩基础、主体结构土建、门窗工程、地面、内外墙装饰工程和卫生间工程。二、承包范围：包工包料、包安全、包质量合同。三、付款方式：1、桩机进厂施工后七天内支付工程总造价10%的工程款；2、工程进度完成至首层地面后七天内支付总造价10%的工程款……5、工程完成至拆卸排山后二个月支付10%工程款；6、其余部分工程款分两年内（即分20期）支付，由土建工程完工（即拆卸排山）后的第一个月开始支付直至付清工程款止。四、工程结算：强盛公司按新昊玮公司提供的工程图纸编制预算，结算时按实际施工的工程量进行结算。五、经双方同意，本工程全部钢材由新昊玮公司负责按双方核实的数量供应，双方在实际发生时做好签领手续，新昊玮公司负责供应钢材，不负责施工现场钢材的保管等内容。”。强盛公司在合同“乙方签字”处盖章并由冯志洪签名确认，新昊玮公司在“甲方签字”处盖章并由其法定代表人潘勇生签名确认。就上述合同项下工程，强盛公司与新昊玮公司另于2014年3月10日签订一份《广东省建设工程施工合同2009年版》，约定强盛公司承建新昊玮公司的厂房一、宿舍一工程，承包范围为包工包料，合同总价为23702159.02元等内容。强盛公司、新昊玮公司分别在该合同的“承包人”及“发包人”处签名盖章确认。后双方又签订《建筑工程施工补充合同》，约定：“……一、为便于向鹤山市建设主管行政部门办理建筑工程的报建、报税等事宜，双方已于2014年3月10日另行签订一份合同（合同名称为：《广东省建设工程施工合同2009版》）。该合同仅用于建设工程的报建、报税资料使用，双方均无需实际履行该合同任何一项约定。二、双方应当实际履行的合同仍为2013年4月12日签订的《建筑工程施工合同》。”。上述合同签订后，强盛公司对涉案的厂房一及宿舍一工程进行施工。2016年2月18日，双方盖章签署《工程竣工移交书》，确认涉案工程完成并移交强盛公司管理。2016年4月15日，该等工程的建设单位、监理单位、施工单位、勘查单位及设计单位共同组织对工程进行验收，并分别出具厂房一及宿舍一的《建筑工程竣工验收报告》，结论均为：“质量合格，同意验收。”另查明：涉案工程完工后，强盛公司于2016年11月2日向新昊玮公司提交《江门市是新昊玮五金科技有限公司宿舍、厂房及配套工程结算书》，其中记载的厂房工程下浮10%为16001569.11元、宿舍工程下浮10%为4045725.38元，厂房、宿舍土建工程及其他配套工程金额共计23283061.37元，新昊玮公司确认收到该结算书，但对结算金额23283061.37元不予确认。由于强盛公司、新昊玮公司双方对涉案工程的结算金额意见不一致，一审法院依强盛公司申请委托某甲公司对涉案的厂房一及宿舍一工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年10月14日出具广东某甲司鉴2019第[0011]号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案厂房一、宿舍一土建工程鉴定工程造价为23775621.42元。后经开庭审理，双方对该结论均提出异议，某甲公司对异议归纳后进行修正，又于2019年11月29日出具广东某甲司鉴2019第[0011]号（修正）《工程造价鉴定修正意见书》，载：“原涉案厂房一、宿舍一土建工程鉴定工程造价为23775621.42元，经修正后涉案厂房一、宿舍一、土建工程造价为23860157.57元。工程造价鉴定意见书（编号：广东某甲司鉴2019第[0011]号）与工程造价鉴定修正意见书[编号：广东某甲司鉴2019第[0011]号（修正）]是不可分割的组成部分”。强盛公司为此预交鉴定费187900元。一审庭审及鉴定过程中，强盛公司、新昊玮公司均对上述《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定修正意见书》中涉及的厂房、宿舍室内及室外排水、排污等增加工程对应的金额予以确认，合计3338673.02元（厂房室内排水工程23386.19元+宿舍室内排水工程79519.95元+宿舍和厂房排水工程750000元+宿舍室外增加排污水工程46845.1元+厂房室外增加排污水工程130713.47元+门楼、消防水池及泵房、卸货区、道路、地磅基础工程1950000元+门楼、杂物房、篮球场、道路增加工程198208.31元+厂房、宿舍室外排水工程160000元）。再查明：就涉案工程的款项支付，新昊玮公司先后累计支付工程款共计18458113.24元给强盛公司，强盛公司、新昊玮公司双方对此均予以确认。强盛公司的起诉状请求支付工程款的金额为4824948.13元，起诉时认为工程结算总造价为23283061.37元，扣减新昊玮公司已支付的18458113.24元，尚欠4824948.13元（23283061.37元-18458113.24元）未付。在鉴定报告的结果出具后，强盛公司又对起诉金额进行了调整，现强盛公司认为新昊玮公司仍有余下工程款6013256.39元未付，经催收未果，故诉至一审法院，形成本诉。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。强盛公司与新昊玮公司签订《广东省建设施工合同2009版》、《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》，双方成立建设工程施工合同关系。上述合同是双方当事人真实意思表示，合同成立，对当事人均有约束力。关于本案的合同效力问题,新昊玮公司辩称冯志洪与强盛公司属于挂靠关系,建设工程施工合同应属无效。对于挂靠关系的认定，一般来说,挂靠人通常以被挂靠人名义参与投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权关系、没有劳动关系，没有财务管理关系，挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人等人中的一人以上与被挂靠人没有签订劳动合同，或者是没有建立劳资关系和劳动社会保险关系，而本案，强盛公司提供了劳动合同，证明冯志洪曾与强盛公司签订过劳动合同，《人员参保历史查询》结果可以证明施工派驻人员刘某超、冯某杰均是由强盛公司为其缴纳社保，是强盛公司的员工，因此上述证据无法认定双方是挂靠关系，而且新昊玮公司也没有提供证据证明强盛公司与冯志洪之间曾签订过挂靠合同，因此，对该辩称不予采信。上述合同均是双方当事人真实意思表示，且未违反强制性规定，合法有效，受法律保护。关于本案的两份合同，其中一份是2013年4月12日，强盛公司与新昊玮公司签订的《建筑工程施工合同》，约定的合同价款人民币18587491.16元（含税）；另一份是于2014年3月10日签订一份《广东省建设工程施工合同2009年版》，约定合同总价为23702159.02元。后双方又签订《建筑工程施工补充合同》，约定双方应当实际履行的合同仍为2013年4月12日签订的《建筑工程施工合同》，该合同对工程款的结算方式进行了书面约定，为：“工程结算：强盛公司按新昊玮公司提供的工程图纸编制预算，结算时按实际施工的工程量进行结算”。两份合同对工程总造价约定不一致，以致后来在结算时出现分歧，产生纠纷。一、关于涉案工程的工程造价金额的确定。经一审法院释明，强盛公司就其工程造价向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托上述鉴定机构出具的鉴定及修正结论（以下合称“鉴定结论”），涉案工程的造价为23860157.57元，该结论是鉴定人员与双方人员共同对涉案工程进行现场勘查，并在双方对部分增加工程金额予以确认的基础上再结合双方提供的相关合同、图纸等书面材料按照相关规定而作出，且该机构及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法，在强盛公司、新昊玮公司双方均未能提供充分的理由及证据证实鉴定方法及计算确存在明显错误或重大瑕疵的情况下，上述鉴定结论应予以采信。因此，鉴定结论所确定的造价为23860157.57元，对强盛公司、新昊玮公司双方各自就经修正后的工程造价金额仍提出的异议均不予采信。二、关于本诉强盛公司请求新昊玮公司支付工程款6013256.39元及相应逾期付款利息的问题。涉案工程已经竣工验收，强盛公司有权请求新昊玮公司支付相应工程款。结合强盛公司、新昊玮公司的诉辩意见，本案争议的焦点问题是涉案工程的结算金额如何确定？由于新昊玮公司认为强盛公司提交的结算书中的结算金额23283061.37元过高，不予认可，涉案工程经鉴定机构鉴定的工程造价共计23860157.57元，因强盛公司、新昊玮公司对其中的排水等增加工程部分的金额均予以确认，对按相应鉴定造价金额合计3338673.02元结算的该部分工程无异议，故双方存在争议的部分主要为厂房一、宿舍一土建工程等的结算价格。新昊玮公司辩称厂房一、宿舍一土建工程的结算价格应按工程造价下浮10.34%计算，涉案工程的结算价格总额最多在鉴定造价基础上按下浮10.34%后的21738316.06元进行计算。对于应否下浮10.34%进行计算，一审法院审查如下：强盛公司向一审法院提供的证据《工程清单汇总表》，厂房一、宿舍一土建工程的结算价格为19944388.35元（厂房一下浮10%为15978182.92元+宿舍一下浮10%为3966205.43元），是已经下浮了10%的，未进行司法鉴定前，新昊玮公司认为强盛公司提供的《工程清单汇总表》的结算总金额不正确，应按双方签订的《建筑工程施工合同》约定的18587491.16元结算才符合双方签订合同时的目的。这是双方的争议焦点，双方对工程总造价的争议幅度在10%以内，这也是产生本案纠纷的主要原因。鉴定结论出来后，新昊玮公司的质证意见仍坚持认为应对鉴定报告的厂房一、宿舍一土建的工程造价金额23860157.57元下浮10.34%进行计算才符合双方签订合同时的目的，那么，新昊玮公司的该请求是否有法律依据或合同依据呢？一审法院认为，由于双方在合同中只约定“结算时按实际施工的工程量进行结算”，而没有明确约定如果双方对工程总造价协商不成时下一步该如何处理？现已经进入诉讼阶段，由于双方在两份合同中均没有约定需对法院委托的鉴定机构作出鉴定结论的工程造价需下浮10.34%进行最终结算等条款，因此，新昊玮公司的要求是没有合同依据的，再者，现新昊玮公司要求对有争议部分的厂房一、宿舍一土建工程等的结算按工程造价下浮10.34%计算，即便涉案工程中经双方确认的增加工程部分的金额已按相应下浮比例计得，但并不能以此当然推定对涉案工程厂房一及宿舍一等存在争议的工程亦约定按下浮10.34%的金额进行结算。新昊玮公司的上述主张理据不足，一审法院不予采信。最后，由于强盛公司在起诉时提供的《工作联系函》《付款承诺函》《工程清单汇总表》等证据证明工程总造价为23283061.37元，并以此为起诉的依据，而鉴定结论的工程造价金额为23860157.57元，鉴定结论比强盛公司起诉时请求的工程款本金多出577096.2元（23860157.57元-23283061.37元）。双方当事人在产生纠纷时如果没有最后的结算凭据，在法院委托的鉴定结论出来后，是应以该鉴定结论作为工程总造价的结算依据的，这是没有疑问的，但本案的情况有所不同。强盛公司在起诉前的2016年11月2日向新昊玮公司提交了《江门市是新昊玮五金科技有限公司宿舍、厂房及配套工程结算书》，其中的《工程清单汇总表》，记载的工程总造价为23283061.37元，同日，也是以该工程总造价为依据出具《付款承诺函》要求新昊玮公司支付工程款，新昊玮公司也同样办理了签收手续。可见，强盛公司直至鉴定结论的结果出具前一直都是主张以工程总造价23283061.37元作为结算依据，并以该工程总造价为依据要求新昊玮公司支付余下的工程款，是当事人的真实意思表示。而且，新昊玮公司在收到鉴定报告后，也还是坚持应当下浮10.34%才是最终的结算价，双方意见不一。现究竟是以强盛公司提供的《工程清单汇总表》所确定的工程款总价还是以鉴定结论所确定的工程造价作为本案定案的依据？从证据的角度，强盛公司所提供的《工程清单汇总表》是强盛公司提供的一项证据，鉴定结论也是视为强盛公司举证的一项证据来使用，权衡再三，虽然鉴定结论的金额比强盛公司一直以来请求的工程总造价金额高，为公平起见，还是应以强盛公司在鉴定前一直主张的工程结算书的金额23283061.37元作为本案的工程总造价进行最终核算比较合理，符合当事人意思自治的原则。扣减双方确认的新昊玮公司已支付的工程款共计18458113.24元，新昊玮公司仍有余下工程款4824948.13元（23283061.37元-18458113.24元）未付。由于强盛公司、新昊玮公司的《建筑工程施工合同》第八条约定“付款方式……5、工程完成至拆卸排山后二个月支付10%工程款；6、其余部分工程款分两年内（即分20期）支付，由土建工程完工（即拆卸排山）后的第一个月开始支付直至付清工程款止。”，涉案工程已于2016年4月15日竣工验收，两年后为2018年4月15日，余下工程款的支付期限已届满，故新昊玮公司应向强盛公司支付上述余下工程款4824948.13元。至于逾期付款利息，强盛公司主张以强盛公司、新昊玮公司双方确认的新昊玮公司应付未付的工程款数额3037582.59元为基础，对于有争议部分的工程款，未列入逾期付款的范围。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第八条“八、5工程完成至拆卸排山架后二个月支付10%工程款”的约定，支付该10%的工程款后，支付的工程款占比已经达50%，又根据“八、6其余部分工程款分两年内（即分20期支付），由土建工程完工（即拆卸排山）后的第一个月份开始支付直至付清工程款止”的约定，剩余50%的工程款支付需在两年内（即分20期支付），强盛公司、新昊玮公司双方对两年共24个月内的20期是如何分期的又没有约定清楚，无法确定。对于增加工程部分，有的签订了合同，有的没有签订合同，对工程款的支付期限也没有全部一一列明清楚。强盛公司提供了利息计算表要求支付利息763323.49元，其计算的依据是《工作联系单》《付款承诺函》，但新昊玮公司对此不予认可，因此，该计算表作为计算利息的依据不予采信。综合上述，对于余下工程款50%的支付双方是约定不清楚的，比较混乱。新昊玮公司支付最后一期工程款20万元的时间为2018年2月9日。现强盛公司仅请求以3037582.59元为本金计算利息，是强盛公司自行处分民事权利，一审法院予以准许。但是由于强盛公司未能举证说明新昊玮公司已付款项用以支付工程款的具体顺序，故利息应统一从余下工程款在两年内支付的期限届满之次日即2018年4月15日起算，不再按强盛公司诉称的以不同金额分段计算；同时，强盛公司请求按同期银行贷款利率1.5倍计算，标准过高，应予以调整。综上，强盛公司请求的利息应包含以下2部分：1、以3037582.59元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年4月15日计至2019年8月19日止；2、以3037582.59元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清款项之日止。其余过高部分不予支持。三、关于新昊玮公司反诉诉讼请求强盛公司返还垫付的水电费86098.32元，冯志洪承担连带责任的问题。虽然强盛公司、新昊玮公司在《建筑工程施工合同》中明确约定涉案工程施工实际使用的水电费由强盛公司承担，但强盛公司对新昊玮公司主张的垫付水电费86098.32元不予确认，新昊玮公司亦未提供充分证据证明其已垫付强盛公司施工所产生的水电费的事实及具体数额，应承担举证不能的不利后果，其该请求缺乏事实依据及相应计算标准；同理，新昊玮公司请求冯志洪承担连带责任亦于法无据，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、新昊玮公司应于判决生效之日起十日内向强盛公司支付工程款4824948.13元及利息（利息为以下2部分之和：1、以3037582.59元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年4月15日计至2019年8月19日止；2、以3037582.59元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清款项之日止）。二、驳回强盛公司的其他诉讼请求。三、驳回新昊玮公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费59656.59元，保全费5000元，合共诉讼费64656.59元（强盛公司已预交），由强盛公司负担18620.59元,新昊玮公司负担46036元，强盛公司多预交的诉讼费46036元，由一审法院予以退回；新昊玮公司应向一审法院补缴一审案件诉讼费46036元。反诉受理费976.23元（新昊玮公司已预交），由新昊玮公司负担。鉴定费187900元（强盛公司已预交），由强盛公司负担56370元，新昊玮公司负担131530元，新昊玮公司负担的鉴定费131530元由其迳付给强盛公司。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕强盛公司和新昊玮公司的上诉请求进行审理，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点包括：1.涉案工程的欠付工程款应如何认定？2.强盛公司关于支付逾期付款利息的请求应否得予支持？3.新昊玮公司关于返还所垫付水电费的请求应否得予支持？关于争议焦点一。涉案工程由强盛公司完成施工后于2016年2月18日已移交新昊玮公司管理，又于同年4月15日经相关部门确认竣工验收合格，故强盛公司依法享有向新昊玮公司收取工程款的权利。虽然《建筑工程施工合同》中约定涉案工程合同价款为18587491.16元，但该合同后文同时约定“强盛公司按新昊玮公司提供的工程图纸编制预算，结算时按实际施工的工程量进行结算，材料价差及人工费按实际施工时间（月份）的平均价进行调整”等工程结算内容，再结合强盛公司关于前述金额为暂定合同价款而非结算价额以及新昊玮公司在一审诉讼中关于前述金额仅为预算价的陈述可知，双方就涉案工程约定为据实结算，前述的合同价额仅为双方签约时初步确立的合同价，以便作为确定后续相关工程进度款的计付金额（合同约定相关的进度款是以“总造价”作为基数来计付，而此时因工程未完工或未完成结算以致无法确定实际总造价），该合同价并不具备结算意义的固定包干价性质。涉案工程竣工验收后，强盛公司于2016年11月2日向新昊玮公司递交了《工程结算书》，但新昊玮公司对结算金额不予确认，该公司同时在当天形成的《付款承诺函》中以手写方式注明“以最终双方确认实际发生工程量结算为准……”等内容，至此，强盛公司、新昊玮公司尚未完成涉案工程的工程款结算。由于涉案工程款结算工作尚未完成，故前述《付款承诺函》记载的分期付款金额以及之后强盛公司在《工作联系单》中提及的请款数额均以合同原约定价款18587491.16元为基数进行确定，符合双方合同内容且属双方交易实际情况之需，加之新昊玮公司在以上书函中没有作出认可结算金额的内容，并在一审庭审中表示双方就工程造价尚未达成一致意见，因此，新昊玮公司上诉依据前述《付款承诺函》及《工程联系单》主张双方已经达成按照18587491.16元结算涉案土建工程最终造价的意思表示，依据不足，本院不予采纳。一审法院经释明后，基于强盛公司的申请委托某甲公司进行造价鉴定，某甲公司受托后先后作出了《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定修正意见书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第八十五条的规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判；审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。首先，某甲公司经由一审法院通过法定程序选定并委托鉴定，该公司是对工程造价具有甲级鉴定资质的单位，鉴定评估人员也具备相应的注册造价工程师资质，对涉案工程造价的鉴定程序合法，没有证据显示该公司出具的造价鉴定意见书有其他违法情形。其次，某甲公司出具的前述鉴定意见书经由双方当事人质证，双方虽对该涉案造价评估结果持有异议，但未举证证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”所规定的情形并提出重审鉴定申请，且某甲公司亦就双方所提异议作出回复并由鉴定人员出庭作证后，据实作出《工程造价鉴定修正意见书》进行相应修改。因此，某甲公司作出的前述鉴定意见书依法应作为本案的定案依据。强盛公司根据前述鉴定意见书的结果主张涉案工程造价为23860157.57元，依据充分，本院依法予以认定。当事人有权依法处分自己的民事权利和诉讼权利，但也应承担由此相应引致的责任后果和诉讼风险。虽然强盛公司在司法鉴定启动前一直主张以其提交的工程结算书中的结算金额23283061.37元作为涉案工程总造价，但新昊玮公司对此不予认可，以致涉案工程造价需通过司法鉴定程序来认定。既然双方在行使诉讼权利中选择了司法鉴定程序来进行工程结算，那么同时也应承担由此引致的法律后果和诉讼风险。因此，一审法院在前述鉴定意见作出后又以强盛公司之前曾主张但不被新昊玮公司认可的工程结算金额，认定涉案工程总造价为23283061.37元，既不符合当事人意思自治原则，也不利于诚实信用原则的维护，本院依法予以纠正。至于新昊玮公司主张应对涉案工程鉴定造价下浮10.34%进行最终结算的问题。第一，强盛公司与新昊玮公司在施工合同中约定按实际施工的工程量进行结算，并无关于结算时另行进行下浮的约定，更无关于对工程鉴定造价进行下浮结算的约定，故新昊玮公司的前述主张缺乏直接合同依据。第二，对于强盛公司提交的《新昊玮厂房、诉讼预算情况》，新昊玮公司在一审庭审中表示对该份证据的效力不予确认并否认有收到该份材料，该公司时至二审又转而以上述证据支撑其诉讼主张，有违诉讼诚实信用原则。况且，《新昊玮厂房、诉讼预算情况》属于强盛公司在签订涉案施工合同前单方作出的预算报价，该公司之后在与新昊玮公司签订的施工合同中不存在有关下浮比例进行结算的内容。虽然强盛公司在2016年11月2日所递交新昊玮公司的工程结算书中载有将工程造价下浮10%的内容，但强盛公司作出上述下浮比例进行结算的单方意思表示，并未得到新昊玮公司的认可，以致上述结算书内容无法产生对双方的法律约束力。虽然新昊玮公司上诉提及编号为2014001《工程联系单》载有“以上价格列入独立费，不参与下浮”的内容，但据此不足以证实强盛公司与新昊玮公司已达成对其他工程内容造价下浮比例进行结算的一致意见。由于双方当事人的交易习惯是指当事人双方经常使用的习惯做法，新昊玮公司在上诉中以前述证据为依据认为对涉案工程鉴定造价下浮10.34%符合双方的交易习惯，理据不足。因此，对新昊玮公司的前述主张本院不予支持。综上，本院依法以某甲公司对涉案工程造价的鉴定意见认定涉案工程应付工程款金额为23860157.57元。扣除新昊玮公司已支付的工程款共计18458113.24元，新昊玮公司尚欠工程款5402044.33元（23860157.57元-18458113.24元）。因此，强盛公司上诉请求改判新昊玮公司支付工程款5402044.33元，依据充分，本院予以支持。关于争议焦点二。强盛公司根据2016年11月2日的《付款承诺函》主张以该公司与新昊玮公司双方确认的新昊玮公司应付未付的工程款数额3037582.59元为基础计付逾期付款利息。但新昊玮公司主张《付款承诺函》是冯志洪制作好后交由其签章，且实际上新昊玮公司在该承诺函中手写内容表明涉案工程款尚未结算完毕以及所载款项的支付时间在该函中尚未完全订明，因此，新昊玮公司以上述承诺函为依据制作的利息计算表并提出其利息给付的主张，理据不足。根据《建筑工程施工合同》第八条关于“付款方式”的约定内容，涉案工程余下的50%部分工程款分两年内（即分20期支付），由土建工程完工（即拆卸排山）后的第一个月份开始支付直至付清工程款止。但强盛公司与新昊玮公司对两年共24个月内的20期是如何分期的没有作出具体约定，对于增加工程部分的工程款支付期限也没有全部约定明确。因此，结合当事人的前述约定内容、强盛公司仅以3037582.59元为本金计算利息的主张以及涉案工程在2016年4月15日经竣工验收合格等事实，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院判令新昊玮公司以3037582.59元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2018年4月15日至付清款项之日向强盛公司支付利息，合法合理，本院依法维持。强盛公司上诉主张的利息起诉日期及计息标准，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。根据《建筑工程施工合同》的约定，新昊玮公司负责开设临时水表、电表，施工实际使用的水、电费由强盛公司负责。新昊玮公司提交水、电费发票及银行流水等证明其已为强盛公司垫付水电费86098.32元。经审查，上述水、电费发票能与银行流水相互印证，虽然新昊玮公司未能提交所主张的2014年7月10日水费746元、2014年8月12日污水处理费431.55元、2015年7月11日电费2038.95元、2015年8月14日电费1736.46元相应的发票，但以上缴款情况能从银行流水中得以证实，故本院采信新昊玮公司关于已缴水电费86098.32元的主张。虽然前述水费（包括污水处理费）及银行流水均显示是以潘勇生之名开户，但潘勇生是新昊玮公司的法定代表人，与涉案交易存在一定关联，且前述水、电费发票显示的水电使用地点与涉案工程所在地一致，而强盛公司在施工期间必然需要使用水、电，其却未能举证证明施工期间所使用的水电另有其他开户的情况，也未能举证反驳新昊玮公司的前述证据，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院依法认定新昊玮公司为强盛公司垫付水电费86098.32元的事实。至于施工期间新昊玮公司向强盛公司借电的问题，结合强盛公司相应提交证据的记载内容以及新昊玮公司在诉讼中的确实情况，本院认定新昊玮公司向强盛公司借电电费为4700元。因此，强盛公司尚应向新昊玮公司返还垫付的水电费81398.32元（86098.32元元-4700元），对新昊玮公司多请求的部分，本院不予支持。一审法院对新昊玮公司本节相关请求完全不予支持欠妥，本院依法纠正。综上所述，强盛公司、新昊玮公司的上诉理由均部分成立，应予支持，对二者上诉无理部分则予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条、第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2856号民事判决第二、三项；二、变更广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2856号民事判决第一项为：江门市新昊玮五金科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向鹤山市强盛建筑工程有限公司支付工程款5402044.33元及利息（利息为以下2部分之和：1.以3037582.59元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年4月15日计至2019年8月19日止；2.以3037582.59元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至付清款项之日止）；三、鹤山市强盛建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向江门市新昊玮五金科技有限公司返还所垫付的水电费81398.32元；四、驳回鹤山市强盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江门市新昊玮五金科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费59656.59元、保全费5000元，合共诉讼费64656.59元（鹤山市强盛建筑工程有限公司已预交），由鹤山市强盛建筑工程有限公司负担6571.96元,江门市新昊玮五金科技有限公司负担58084.63元。反诉受理费976.23元（江门市新昊玮五金科技有限公司已预交），由江门市新昊玮五金科技有限公司负担53.29元，鹤山市强盛建筑工程有限公司负担922.94元。鹤山市强盛建筑工程有限公司多预交的一审诉讼费用57161.69元，由一审法院予以退回；江门市新昊玮五金科技有限公司应向一审法院补缴一审诉讼费用57161.69元。鉴定费187900元（鹤山市强盛建筑工程有限公司已预交），由鹤山市强盛建筑工程有限公司、江门市新昊玮五金科技有限公司平均分担93950元，江门市新昊玮五金科技有限公司负担的鉴定费93950元由其迳付给鹤山市强盛建筑工程有限公司。二审案件受理费27319.21元（鹤山市强盛建筑工程有限公司已预交35198.79元、江门市新昊玮五金科技有限公司已预交9570.96元），由鹤山市强盛建筑工程有限公司负担1009.09元，江门市新昊玮五金科技有限公司负担26310.12元）。鹤山市强盛建筑工程有限公司多预交的二审诉讼费用34189.70元，由本院予以退回；江门市新昊玮五金科技有限公司应向本院补缴诉讼费用16739.16元。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年十月十日法官助理  雷楚莹