河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4223号上诉人（原审原告）：张国雨，男，1977年7月29日出生，汉族，住河南省新野县。委托诉讼代理人：梁巧丽，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓地，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈大辉，男，1981年8月14日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：陈嘉祥，男，1988年8月5日出生，汉族，住江苏省新沂市。系陈大辉弟弟。被上诉人（原审被告）：镇平县石佛寺镇玉都国学幼儿园。住所地河南省镇平县石佛寺镇榆树庄村。诉讼代表人：李洪姣，系该幼儿园开办者。原审第三人：河南睿明装饰材料有限公司。住所地：河南省南阳市卧龙区蒲山镇祁寨**。统一社会信用代码914113033370949117。法定代表人：金举，该公司经理。原审第三人：金举，男，1988年6月20日出生，汉族，住河南省新野县溧河铺镇屯头村金庄**。上诉人张国雨与被上诉人陈大辉、镇平县石佛寺镇玉都国学幼儿园（以下简称玉都幼儿园）、原审第三人河南睿明装饰材料有限公司（以下简称睿明装饰公司）、金举因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国雨上诉请求：1、撤销原判，改判陈大辉、玉都幼儿园承担赔偿责任或者发回重审；2、诉讼费用由玉都幼儿园承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，张国雨系陈大辉的雇员，张国雨在从事雇佣活动中遭受人身损害，陈大辉应当承担赔偿责任。2018年9月陈大辉与李洪武达成合意，由陈大辉负责涉案房屋管理和装修施工，2018年年底张国雨经金举介绍为涉案房屋外墙造型安装施工，张国雨工作过程中在陈大辉提供的脚手架上跌落，跌落的直接原因是陈大辉的脚手架固定不牢、脚手架散架。睿明装饰公司提供的玉都幼儿园报价单上在安装费上划了斜线表示不含安装，一审法院以鉴定机构鉴定出的费用与睿明装饰公司的报价相差4742.92元为由认定材料价款包含安装费，但安装费4742.92元与张国雨的实际安装费12908.7元差额较大，明显与事实不符。关于陈大辉与金举的通话录音中“张国雨系金举的工人”，事实上张国雨与金举仅仅是介绍关系，并不存在劳务或承揽关系。2、一审法院适用法律错误。陈大辉不具有装饰装修、安装的资质，是本案工程的非法承包方，同时又是导致张国雨受伤的直接侵权人，应当承担赔偿责任。陈大辉未获得建筑装饰资质，也不具有安全生产条件，房主明知陈大辉没有资质仍进行发包，均应承担相应责任。涉案房屋的脚手架系陈大辉提供并搭建。陈大辉作为雇主、非法承包方、直接侵权人，应对张国雨的受伤负相应责任。3、一审法院程序违法，未通知涉案房屋发包人李顺昌参加庭审，属于遗漏当事人。李顺昌、李洪武明知陈大辉无资质却发包，应承担连带责任。张国雨一审申请追加李顺昌、李洪武为被告，一审法院不予理睬。陈大辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回张国雨的上诉请求，维持一审判决。金举、睿明装饰公司答辩称：我们双方之间有明确的合同约定，当时也说明不包含安装，张国雨的上诉成立。张国雨向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告截止2019年2月15日前的医药费、营养费、住院伙食补助费暂计128588.59元，误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等待鉴定后另行起诉。2、本案的诉讼费、鉴定费、保全费等由被告负担。第二次开庭张国雨变更第一项诉请为：请求法院判令被告赔偿原告医药费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计297866.07元。一审法院认定事实：玉都幼儿园房产实际所有人为李顺昌，2018年9月开始装修，并由李顺昌儿子李洪武负责房屋装修事宜，李洪武通过网络联系陈大辉负责管理和部分装修施工，2018年底装修完毕，2019年2月26日将房屋租赁给李苗用于开办幼儿园，2018年10月在房屋租赁合同签订之前，玉都国学幼儿园即开展了招生宣传。陈大辉接受施工合同后，与睿明装饰公司签订的供货合同中约定产品名称、总工程量、单价分别为：GRC外墙装饰柱，146.68㎡，180元/㎡；GRC外墙浮雕板，10.5㎡，220元/㎡；柱头，2.48㎡，170元/㎡；线条，24.75㎡，160/㎡。模具费2800元/组，合同总价款31512.26元。2019年1月1日，张国雨在玉都国学幼儿园外墙造型安装施工过程中不慎摔伤，后即被送至南阳市第一人民医院住院治疗，被诊断为：1、左股骨近端粉碎性骨折；2、左肱骨远端粉碎性骨折；3、多处皮肤挫裂伤。于2019年1月10日入住河南省中医院治疗，被诊断为：1、左股骨转子间并转子下粉碎性骨折；2、左侧肱骨远端粉碎性骨折，左肱骨内侧髁骨折，左肱骨小头骨折，左肱骨滑车粉碎性骨折；3、左肘关节开放性损伤；4、贫血；5、低蛋白血症；6、左侧小腿肌间静脉血栓形成；7、左侧尺神经损伤。依张国雨申请，一审法院依法委托南阳峡光法医临床司法鉴定所分别对张国雨的伤残等级，误工期、护理期、营养期，后期治疗费用进行鉴定，该所于2019年9月26日作出的宛峡光司鉴所[2019]临鉴字第2/092605号司法鉴定意见书鉴定张国雨左肘关节损伤遗留左肘关节运动受限属十级残，左髋关节损伤遗留左髋关节运动受限属十级残；作出的宛峡光司鉴所[2019]临咨字第2/092606号法医临床咨询意见书评估张国雨身体损伤误工期210日、护理期150日、营养期150日为宜；作出的宛峡光司鉴所[2019]临咨字第2/092607号法医临床咨询意见书评估张国雨后期解除左肱骨和左股骨骨折内固定器医疗费约15000元。张国雨为此支付鉴定费2000元。依陈大辉申请，一审法院依法委托精诚工程管理有限公司对玉都国学幼儿园部分装饰材料费用进行鉴定，该公司于2020年6月16日作出的精诚工程（2020）第135号鉴定意见书鉴定结论为：GRC外墙装饰柱145元/㎡，GRC外墙浮雕板150元/㎡，柱头170元/㎡，线条160/㎡，模具费2600元/组。于2020年6月19日该鉴定公司对上述鉴定项目作出的补充说明：实际施工时咨询报价可下浮10%作为优惠，即GRC外墙装饰柱130元/㎡，GRC外墙浮雕板135元/㎡，柱头153元/㎡，线条144/㎡（所有单价仅为材料费，不含安装费）。陈大辉为此支付鉴定费2000元。一审法院认为，陈大辉所举其与金举的通话录音，证实目的为张国雨系金举的工人，且陈大辉的购货价格中包含安装费，张国雨认为录音中对此金举并未认可购货价格中包含安装费，但由于通话录音中金举对陈大辉关于“张国雨系金举的工人”之表述表示默认；张国雨对精诚工程管理有限公司关于“南阳市镇平县石佛寺玉都国学幼儿园部分装饰材料费鉴定项目精诚工程(2020)第135号鉴定意见书”及其“补充说明”的鉴定结论没有异议，根据精诚工程管理有限公司对玉都国学幼儿园部分装饰材料费用鉴定结论的补充说明为依据，计算玉都国学幼儿园实际施工的GRC外墙装饰柱费用为19068.4元、GRC外墙浮雕板费用为1365元、柱头费用为379.44元、线条费用为3564元、模具费用为2340元，共计费用为26769.34元（均不含安装费），而陈大辉与金举签订的上述装饰材料合同价为31512.26元，两者相差4742.92元，故签订合同时的装饰材料价款应当包含有安装费用，且庭审中张国雨认可陈大辉申请出庭的证人吴某关于“张国雨是金举带过来做这个活的”及金举出售的装饰材料负责安装的陈述，以上证据亦可相印证，加之在一审法院明确告知张国雨本人及金举开庭时必须亲自出庭以便当庭质证的情况下拒绝亲自到庭参与对质，张国雨及金举并未提供足以推翻本证据的相反证据，故一审法院对该证据与其他证据可以相互印证的部分予以采信，对以上证据可以证明的事实，一审法院予以确认；对史红庆的证言，陈大辉认为证人是张国雨的工友，证言的证明力较低，因证人证言并无其他证据相互佐证，一审法院不予采信。张国雨在履职过程受到的人身损伤，依法应当得到相应赔偿，应由其相应的赔偿义务人承担赔偿义务。张国雨诉称其在陈大辉施工的工地上施工受到人身损害，陈大辉就应该承担赔偿责任，由于张国雨未能提供充分证据证明自己系在为陈大辉提供劳务的过程中受到伤害，一审法院依法不能依张国雨主张对此做当然的推定，张国雨为陈大辉提供劳务的事实不能被认定。一审法院现已查明张国雨参与施工房屋的房主系案外人，玉都国学幼儿园系房屋装修好后才租赁开办的，故玉都国学幼儿园与张国雨不存在法律上的利害关系。综上，张国雨要求陈大辉及玉都国学幼儿园承担赔偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。因张国雨的诉讼请求没有得到支持，本案诉讼费、鉴定费应由张国雨负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条之规定，判决：驳回原告张国雨的诉讼请求。案件受理费5768元，鉴定费4000元，合计9768元由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张国雨提交张国雨妹夫宋军波与陈大辉录音光盘一份，用于证明张国雨的工资是陈大辉发放，说明双方之间存在劳务关系，陈大辉应该承担赔偿责任。陈大辉对上述证据质证意见为：该证据不属实，陈大辉不认识宋军波。证人作证应该出庭说明情况，宋军波是张国雨的妹夫，证人与张国雨之间有利害关系，并且从证据中也不能看出来双方之间是雇佣关系。金举、睿明装饰公司对上述证据质证意见为：宋军波是张国雨的妹夫，当时我们俩一起去找陈大辉要钱。金举向本院提交陈大辉微信转账记录4份、金举与陈大辉的聊天记录，用于证明张国雨跟着陈大辉干活，钱是陈大辉结算的，材料报价单有正常的法律效力。张国雨对上述证据质证意见为：该证据真实性无异议，聊天记录说明张国雨干工程是按照平方米计算，每平方70元，总人工费是12908.7元，与一审法院认定的是人工费4000元明显不同，所以一审法院认定事实错误。陈大辉对上述证据质证意见为：对转账记录真实性认可，陈大辉已经将款项对准金举进行结算了，聊天记录真实性予以认可，该记录证明陈大辉干活是与金举对接的，报价清单最后也是金举出的，该证据与一审证人证言相匹配，证明当时人工以及材料都是金举出的。本院对上述证据认证如下：张国雨提交的录音无原始载体核对，宋军波系案外人，其录音内容不能证实与本案存在关联性，陈大辉对该证据也不认可，本院对该证据不予采信。金举提交的微信转账记录、聊天记录各方当事人对其真实性均认可，本院予以采信。该微信转账记录、聊天记录显示关于人工费价格确定、双方款项结算及支付发生在金举与陈大辉之间，不能证明张国雨跟着陈大辉干活。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张国雨在二审中认可其与金举是朋友，双方之前也有合作，本次施工也是金举联系让张国雨去的。二审中金举提交的微信转账记录、聊天记录显示关于人工费价格确定、双方款项结算及支付发生在金举与陈大辉之间。从一审鉴定情况看，睿明装饰公司报价单上的价格与精诚工程(2020)第135号鉴定意见书及其“补充说明”中的价格差价达4742.92元，说明报价单上的价格包含安装费用。本案中从施工联系、价格协商、款项支付等环节均不显示陈大辉与张国雨有联系，张国雨认为其系陈大辉的雇员，要求陈大辉、玉都幼儿园承担赔偿责任的上诉理由均没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。张国雨未能提供证据证实本案施工需要建筑装饰资质，其认为陈大辉未获得建筑装饰资质、房主明知陈大辉没有资质仍进行发包、均应承担相应责任的理由缺乏依据，本院不予采信。张国雨认为一审法院未通知李顺昌参加庭审、属于遗漏当事人的上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予采信。综上所述，张国雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5768元，由张国雨负担。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  王 妮二〇二〇年十月十五日法官助理刘方昊书记员张建梅