福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4920号 上诉人（原审原告）：郑咻春,女，1967年10月26日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈凤，福建迅维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福州市长乐区古槐中心小学，住所地福州市长乐区古槐镇中街村横街。 法定代表人：黄宝安，校长。 委托诉讼代理人：曾丽、陈灏，福建亚太天正律师事务所律师。 上诉人郑咻春因与上诉人福州市长乐区古槐中心小学（以下简称古槐中心小学）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初4012号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 郑咻春上诉请求：1、依法撤销原审第三项判决，改判古槐中心小学支付郑咻春赔偿金92400元；2、维持原审第一、二项判决；3、一、二审诉讼费由古槐中心小学承担。事实和理由：1、自1997年7月起至2019年8月30日古槐中心小学单方面解除劳动合同止，郑咻春与古槐中心小学之间存在劳动关系，原审认定郑咻春与古槐中心小学在此期间存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。2、郑咻春与古槐中心小学之间的劳动关系并未因为郑咻春到达退休年龄而终止，原审以《劳动合同法实施条例》第二十一条规定认定双方劳动合同终止，认定事实、适用法律错误。依据《立法法》之规定，《劳动合同法实施条例》之规定不能超越《劳动合同法》规定，而根据《劳动合同法》第四十四条之规定及最高人民法院民一庭[2015]民一他字第6号答复所作出的相关答复，只有在劳动者达到法定退休年龄且已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。本案中，郑咻春虽然一直受聘为古槐中心小学提供劳动，但古槐中心小学至始至终都没有履行法定义务为郑咻春缴纳社会保险，该事实古槐中心小学在一审庭审时也予承认。古槐中心小学不履行法定义务的行为导致郑咻春虽然到达退休年龄，却未开始依法享受基本养老保险待遇，因此，双方的劳动关系并未因郑咻春到达退休年龄而终止。原审认定双方劳动关系已终止与原审判决认定双方在1997年9月至2019年8月30日之间存在劳动关系相矛盾；3、古槐中心小学单方面通知解除劳动关系是违法解除劳动合同的行为，原审判决古槐中心小学该行为未违反法律规定，认定事实错误。在不存在古槐中心小学可以单方面解除劳动合同、双方协商一致解除劳动合同、郑咻春解除劳动合同的情形下，古槐中心小学本应继续履行劳动合同，但古槐中心小学却于2019年8月30日单方面通知终止劳动合同，违反《劳动合同法》的规定。 古槐中心小学辩称，双方的劳动关系在2017年10月26日郑咻春达到退休年龄时即终止，之后双方关系应按劳务关系处理，有充分的法律依据。1、《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”与《劳动合同法》第四十四条第二项规定不冲突。《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”与《劳动合同法》第四十四条第二项规定不冲突。《劳动合同法》四十四条第六项：有下列情形之一的，劳动合同终止：法律、行政法规规定的其他情形。该条款为兜底条款，国务院有权以行政法规的形式作出补充，故《劳动合同法实施条例》第二十一条规定是《劳动合同法》第四十四条第六项的授权，不与《劳动合同法》相冲突抵触。这些条款考虑了以下特殊情况，有的劳动者虽然未到法定退休年龄，但是于特殊状况而提前退休，已经开始享受养老保险待遇。还有一种情况是劳动者虽然已经达到法定退休年龄，但是由于诸如未缴纳或缴纳社保年限不够等原因无法享受或尚未享受养老保险待遇的，这些情况劳动合同都终止。因此《劳动合同法》第四十四条第二项规定并不能推论出郑咻春所说的达到法定退休年龄且已经开始依法享受基本养老保险待遇劳动合同才终止，更没有其他任何法律法规作此规定。而《劳动合同法实施条例》第二十一条也不存在和上位法冲突无效的情况。2、最高人民法院民一庭【2015】民一他字第6号答复没有法律法规的适用效力。该答复没有法律法规的适用效力。首先，最高法院民一庭的答复确实对审判实践有一定影响，但我国不是判例法国家，该答复产生不了法律、法规的适用效力。所以，不论在该答复发布之前还是之后，对此各地都存不同意见。因此郑咻春以该答复作为法律依据不能成立。3、劳动者达到法定退休年龄，即不具备建立劳动关系的条件，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。根据人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复可以看出：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。 古槐中心小学上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，改判“福州市长乐区古槐中心小学与郑咻春在1999年9月至2017年10月25日之间存在不连续的劳动关系，每年暑假7、8月不存在劳动关系”；依法撤销原审判决第二项，改判“福州市长乐区古槐中心小学与郑咻春之间的劳动关系在2017年10月26日终止”；依法维持原审判决第三项。2、案件受理费由郑咻春承担。事实与理由：经原审法院判决驳回郑咻春要求古槐中心小学支付赔偿金的诉请正确，但判决对双方劳动关系时间等具体认定存在错误导致部分判决错误，依法应予改判。一、郑咻春实际入职时间为1999年9月，一审判决郑咻春与古槐中心小学在1997年9月至2019年8月30日之间存在劳动关系存在错误。1、关于第一次的入职时间，因1997年至1999年职工名册档案超过保存期限，故虽然古槐中心小学未提供该材料，但不能机械认定应由其承担不利后果。古槐中心小学有合理、客观理由未提供，且郑咻春未提供充分证据证明入职时间为1997年，现有证据能证明郑咻春系1999年9月第一次入职，故劳动关系的起始时间为1999年9月。2、一审判决认为“虽然郑咻春在每年7、8月没有为其提供劳动，古槐中心小学亦没有为其支付报酬，但郑咻春从事的是学前班代课老师，该工作性质决定了郑咻春无法在该时间段为古槐中心小学提供劳动。因此，双方之间的劳动关系应延续至上述期间”，缺乏事实、法律依据。郑咻春在每年7、8月没有为古槐中心小学提供劳动，双方在期间并无任何管理、工作的关系，因此依法不构成劳动关系。而从双方签订的合同期限没有覆盖暑假7、8月可以证明，郑咻春已充分了解该工作性质，充分自愿与古槐中心小学在每年的7、8月不形成劳动关系。一审判决适用《劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同”适用法律错误，应依法改判双方在1999年9月至2017年10月25日之间存在不连续的劳动关系，每年暑假7、8月不存在劳动关系。二、一审判决认为“2017年10月26日，郑咻春达到退休年龄，之后双方仍未办理终止劳动合同手续，郑咻春仍在原用人单位工作，故劳动关系延续至实际办理终止劳动关系时止”没有法律依据，依法双方在2017年9月1日建立的劳动关系已在2017年10月26日终止，之后的工作关系应按劳务关系处理，而不是一审判决认为的劳动关系。 郑咻春辩称，1、古槐中心小学认为郑咻春第一次入职的时间不是1997年7月而是1999年9月，但在一审法院要求其提交并释明未提交相应的证据要承担不利的后果后，古槐中心小学仍未提交相应的证据，一审法院认定其承担不利的后果并无不当；2、一审判决认定双方自1997年7月至2019年8月30日存在劳动关系，认定事实正确。古槐中心小学以每年暑假7、8月郑咻春没有为其提供劳动为由，认定双方在该时段不存在劳动关系是与事实相悖的，郑咻春作为代课老师，在学生放假期间，自然无法为其提供劳动，其性质与正式教师在暑假期间休假相同，因此，虽然古槐中心小学与郑咻春签订的劳动合同不包括每年7、8月，但劳动合同的性质仍然是按年度签订的，且一直延续到古槐中心小学单方解除日止；3、古槐中心小学没有为郑咻春缴纳社会养老保险，导致郑咻春达到退休年龄后未能享受基本社会养老保险待遇，古槐中心小学以2017年10月26日郑咻春已达退休年龄，双方劳动关系因而终止，之后的工作关系应按劳务关系处理，没有法律依据。根据《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”及最高人民法院民一庭【2015】民一他字第6号答复明确：“对于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”虽然郑咻春在2017年10月26日达到了退休年龄，但由于古槐中心小学没有为郑咻春缴纳社会养老保险，导致郑咻春在达到退休年龄后未能享受基本社会养老保险待遇，所以双方的劳动关系并未终止。 郑咻春向一审法院起诉请求：1.请求确认1997年9月份至2019年8月30日止郑咻春与古槐中心小学之间存在劳动关系；2.请求确认自2019年8月30日起郑咻春与古槐中心小学之间解除劳动关系；3.请求判决古槐中心小学因违法解除劳动合同支付郑咻春经济赔偿金92400元。 一审法院认定事实：自1997年9月起，郑咻春开始受雇于古槐中心小学，在新桥小学担任学前班代课老师，古槐中心小学没有为郑咻春缴纳基本养老保险。2019年8月30日，古槐中心小学通知郑咻春不用在古槐中心小学工作，郑咻春遂从该日起不在古槐中心小学工作。从入职至郑咻春离职期间，郑咻春从每年的9月至次年的6月，古槐中心小学都有为郑咻春发放工资，而每年的7、8月份（即暑假期间），郑咻春没有为古槐中心小学提供劳动，而古槐中心小学亦没有为其放发工资，从2017年1月份开始，古槐中心小学为郑咻春发放的每月工资为2100元。上述期间，双方仅分别于2008年3月1日签订了一份劳动合同（期限为从2008年9月1日至2008年6月30日），于2008年9月1日签订了一份劳动合同（期限为从2008年9月1日至2008年6月30日），从2009年起至2014年止，双方于每年9月1日均签订了一份劳动合同（期限均为签订合同当日至次年的6月30日），其余的时间段，双方没有签订劳动合同。郑咻春于2020年3月18日向长乐仲裁委申请仲裁。长乐仲裁委于2020年3月18日作出榕航劳人仲不字【2020】第10号不予受理通知书。郑咻春不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案的主要争议焦点有：1.郑咻春的入职时间；2.双方劳动关系何时终止；3.古槐中心小学应否向郑咻春支付赔偿金。对此，一审法院分析认为：1.关于郑咻春的入职时间。一审法院认为，用人单位应当建立职工名册备查，古槐中心小学未能提交1997年9月至1999年9月份期间的职工名册，应承担不利后果，故一审法院认为，郑咻春的入职时间为1997年9月；2.双方劳动关系何时终止。郑咻春与古槐中心小学最后签订书面劳动的时间为2014年9月1日，合同期间为2014年9月1日至2015年6月30日止。之后，双方没有签订书面合同，但郑咻春继续从每年的9月至次年的6月止，都在古槐中心小学上班直至2019年6月30日。虽然郑咻春在每年的7、8月没有为古槐中心小学提供劳动，古槐中心小学亦没有为其支付报酬。但郑咻春从事的是学前班代课老师工作，该工作性质决定了郑咻春无法在该时间段为古槐中心小学提供劳动。因此，一审法院认为，双方之间的劳动关系应延续至上述期间。即一审法院认为，双方的用工周期为每年9月1日至次年的8月31日。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方所签订最后一份书面劳动合同期满时间为2015年6月30日（根据上述分析，应为2015年8月31日）。之后，郑咻春继续按原合同为古槐中心小学提供劳动，但双方没有签订书面劳动合同，根据上述规定，双方从2016年9月1日起应视为签订了无固定期限劳动合同。2017年10月26日，郑咻春达到退休年龄，之后双方仍未办理终止劳动合同手续，郑咻春仍在原用人单位工作，故劳动关系延续至实际办理终止劳动关系时止。2019年8月30日，古槐中心小学通知郑咻春不用再来上班，因此，双方终止劳动关系时间为2019年8月30日。综上，郑咻春的第1项、第2项诉求，一审法院均予以支持；3.古槐中心小学应否向郑咻春支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2019年8月30日，郑咻春已达到退休年龄，古槐中心小学于2019年8月30日通知郑咻春终止劳动关系，并未违反法律规定，故郑咻春的该项诉求，一审法院不予支持。综上一审法院判决：一、郑咻春与福州市长乐区古槐中心小学在1997年9月至2019年8月30日之间存在劳动关系；二、郑咻春与福州市长乐区古槐中心小学之间的劳动关系于2019年8月30日解除；三、驳回郑咻春的其他诉讼请求。案件受理费5元，由郑咻春负担。 本院二审期间，古槐中心小学向本院提供证据《福建省事业单位聘用合同》三份，拟证明该校与正式编制教师签订的聘用合同，体现的劳动关系时间覆盖暑假7月、8月，明显区别于与代课教师郑咻春所签订的合同，与郑咻春所签订的劳动合同时间未覆盖暑假7月、8月，系双方自愿达成一致的结果。对此郑咻春认为，对上述证据的真实性不持异议，但该证据不属于新证据，且该证据体现的是古槐中心小学与正式教师签订的合同，与本案并无关联；本院认为，因双方对该聘用合同的真实性均不持异议，故本院对该份证据之真实性予以确认，但该证据系古槐中心小学与案外人签订的正式教师聘用合同，与本案不具有关联性，亦不足证明其待证事实，故该份证据本院不予采纳。另，一审法院认定古槐中心小学与郑咻春于2008年3月1日签订的劳动合同期限为2008年9月1日至2008年6月30日，于2008年9月1日签订的劳动合同期限为2008年9月1日至2008年6月30日存在笔误。经查，双方于2008年3月1日签订的劳动合同期限应为2008年3月1日至2008年6月30日，于2008年9月1日签订的劳动合同期限为2008年9月1日至2009年6月30日，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的其他事实属实。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，郑咻春作为劳动者已提交其系于1997年入职的初步证据，而古槐中心小学作为用人单位本应当建立职工名册、工资名册以备查，现其虽辩称郑咻春系于1999年9月入职，但未能提交该期间的相应证据，应承担举证不能的后果，一审法院认定郑咻春系于1997年9月入职并无不当。另经查，古槐中心小学与郑咻春双方用工期间订立的书面劳动合同约定合同期间均为当年9月1日起至次年6月30日止。因双方用工期间每年7月、8月系暑假，结合郑咻春代课教师的工作性质以及古槐中心小学校园的用工性质，郑咻春在客观上并无法提供劳动，故其亦未获取报酬，但并不能据此认定双方于期间每年暑假7月、8月时即不存劳动关系，一审结合客观情况认定本案双方劳动关系延续上述暑假期间正确。 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，古槐中心小学与郑咻春于2014年9月1日最后一次订立书面劳动合同，约定合同期间为亦如上所述，此后双方虽未签订书面劳动合同，但郑咻春均按照当年9月至次年6月的工作时间为古槐中心小学提供劳动，故双方应自2016年9月1日起应视为签订了无固定期限劳动合同。后郑咻春虽于2017年10月26日达到退休年龄，但由于双方并未办理终止劳动合同手续，仍保持用工关系，故劳动关系应延续至实际办理终止劳动关系时止，一审法院认定双方劳动关系于2019年8月30日古槐中心小学向郑咻春发出终止通知时终止正确，予以维持。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，古槐中心小学于2019年8月30日通知郑咻春终止劳动关系，此时郑咻春已达退休年龄，双方劳动合同终止，古槐中心小学不存违反法律规定之情形，郑咻春要求古槐中心小学支付相应违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，予以维持。 综上所述，郑咻春、福州市长乐区古槐中心小学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由郑咻春负担5元，由福州市长乐区古槐中心小学负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 青 审 判 员  陈 洪 审 判 员  陈碧珍 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  高瀚钧 书 记 员  林 晗