辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终628号上诉人（原审被告）：高堋堃，男，1969年4月5日出生，满族，住清原满族自治县。上诉人（原审被告）：梁秀霞，女，1972年1月29日出生，满族，住清原满族自治县。二上诉人的委托诉讼代理人：史洪涛，辽宁清文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝海，男，1964年4月1日出生，满族，住清原满族自治县。委托诉讼代理人：徐盛艳，抚顺市顺城区致诚法律服务所法律工作者。上诉人高堋堃、梁秀霞与被上诉人张宝海承揽合同纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2018）辽0423民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高堋堃、梁秀霞上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉求。事实理由：本案不是建设施工合同纠纷，一审法院不应按照工程造价书确定承揽费用。双方已商定工程造价为80万元，在施工过程中陆续给付被上诉人61万元，上诉人提供的材料、铲车等费用是19.5万元，与商定的费用基本一致。被上诉人张宝海辩称：同意一审判决，请求维持原判，上诉人主张的事实不存在。张宝海向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令高堋堃、梁秀霞在承揽合同中拖欠张宝海的人工、材料费总计374,175.57元；2、请求高堋堃、梁秀霞负连带给付责任；3、案件受理费由高堋堃、梁秀霞负担。一审法院认定事实：高堋堃、梁秀霞系夫妻。2013年7月张宝海承揽施工高堋堃、梁秀霞位于清原满族自治县。工程开工后，部分施工材料沙子、砖、钢筋由高堋堃、梁秀霞出资购买，施工铲车、抓钩车由高堋堃、梁秀霞租赁，以上费用共计约195,000元。另，高堋堃、梁秀霞已经支付给张宝海施工款610,000.00元。另查明，案涉工程完工后，高堋堃、梁秀霞双方已结算完毕，但张宝海对此予以否认，高堋堃、梁秀霞未能提供双方共同签字确认的结算单据，无法确认案涉工程的总造价。张宝海申请对案涉工程造价评估，2019年3月28日营口惠信工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，造价鉴定征求意见结果：主体部分工程造价893,019.95元，屋面部分工程造价110,607.49元，零活部分工程造价170,548.13元，工程造价合计1,174,175.57元。鉴定费22，700元，图纸复原费23,000.00元。一审法院认为，张宝海承揽施工高堋堃、梁秀霞位于清原满族自治县，该工程完工后，高堋堃、梁秀霞负有给付报酬的义务。经对案涉工程造价评估，工程造价金额为1,174,175.57元。扣除高堋堃、梁秀霞已支付张宝海施工款610，000.00元，高堋堃、梁秀霞购买部分施工材料款、租赁施工设备费用195,000.00元后，高堋堃、梁秀霞应给付张宝海报酬369,175.57元，并承担鉴定费22，700元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告高堋堃、梁秀霞于本判决生效后十五日内给付原告张宝海369,175.57元。二、被告高堋堃、梁秀霞给付原告张宝海鉴定费22，700元。三、驳回原告张宝海的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，就当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，837.00元，由被告负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，辽宁惠信工程造价咨询有限公司2020年8月6日向本院出具说明，载明意见书中人工费合计266865.15元、材料费592518.26元、机械费94986.27元、企业管理费50858.62元、利润65389.66元、措施项目费47574.27元、规费5126.44元、税金50856.90元。再查明，2020年9月30日辽宁惠信工程造价咨询有限公司又向本院出具回函载明“1、企业管理费包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、生产工具用具使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、其他等；2、利润指施工企业完成所承包工程获得的盈利；3、措施项目费包含安全文明施工措施费和冬雨季施工费（1）安全文明施工措施费包含现场设立的安全警示标志、现场围挡、五板一图、企业标志、厂容厂貌、材料堆放、现场防火等（2）雨季施工费（未记取冬季施工费）包含雨季施工的人机降效、防汛措施、工作面排雨水；4、规费按核定的施工企业规费计取标准执行，依据辽建发（2009）19号文，没有取得规费计取标准的施工企业按1.8%计取；5、税金指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等以上1、2、3条因定额中取费是综合取定的，无法单独计取，若施工主体为个人，也会发生以上费用，但个人与企业施工，以上费用肯定存在差异。若个人施工规费可以不计取，关于税金工程施工完毕承包人应向发包人提供正规发票。”此外被上诉人曾在首次起诉时向一审法院提供其自行制作的“xxx二楼材料费及人工费总支出”（见2017辽04**民初732号卷宗31页），其中“材料费总额501536.90元、人工费297592.00元、杂费5135.00元、垫付费用5835.30元，被上诉人劳动报酬5万元”；被上诉人主张上述费用中不包含二上诉人提供的材料及设备费用。再查明，被上诉人张宝海在接受本院询问过程中表示对涉案《工程造价鉴定意见书》第八项中第2、3、4小项（未计入造价结论的部分）予以放弃。同时，被上诉人张宝海表示对一审法院列明但未予以分割的图纸复原费23000.00元不要求在本次诉讼中予以处理。本院认为：本案双方当事人争议的焦点在于工程价款的确定。二上诉人主张其将工程包给被上诉人时，双方已对工程价款进行了约定，即80万元。对此被上诉人不予认可。上诉人亦未能提供确凿证据证明双方当时约定的具体内容。上诉人仅凭其已支付的款项数额与其提供的材料数额之和证明双方合意的80万的工程款总额缺乏法律依据，本院无法采信。一审法院依据当事人申请对涉案工程造价进行评估并无不当，应予以支持。但因案涉工程造价鉴定意见书所执行的价格并非被上诉人的实际支出而是造价机构按照《2008年辽宁省建设工程计价依据》，执行四类工程取费形式得出的结论，在被上诉人曾对自己支出的各项费用提供具体数额的情况下，该意见书仅具有参考意义。关于意见书中具体内容如何采信一节，因二上诉人对被上诉人提供的人工费、材料费等证据材料及明细均不认可，鉴定机构在双方当事人均未提供施工合同及结算方式的情况下，材料价格执行辽宁工程造价信息抚顺市2013年7、8、9、10月信息价格，人工费按2013年三、四季度土建工程人工费指数32%计取并无不当，能体现地区平均值。但因被上诉人在首次起诉时已向一审法院提供了费用支出的明细，其中被上诉人主张的材料费为501536.90元，低于鉴定结论，故应按被上诉人主张数额计取；被上诉人主张的人工费用297592.00元高于鉴定结论，应按鉴定数额计取；被上诉人提供的明细中不包括机械费部分，故该部分费用应按鉴定数额计取。因被上诉人是以个人名义承包并组织施工了涉案工程，规费部分不应计取，被上诉人亦未能向二上诉人提供正规发票，故税金部分亦不应计取。关于鉴定意见书中的“企业管理费”和“措施项目费”部分，因被上诉人未能提供证据证明其存在该两项内容的支出事实，故不应计取。关于“利润”一节，因二上诉人在一审法院的首次一审庭审过程中提供证人杨某出庭作证，证人陈述被上诉人同二上诉人当时约定利润5万元（见2017辽04**民初732号卷宗95页），该内容同被上诉人主张的利润（报酬）相符合，故关于利润应予以计取，数额按被上诉人主张计算。此外，鉴定意见书第2页第八项中列明该鉴定意见书中未计入总价的相关项目，对此被上诉人在一审法院未对此予以处理即做出判决后并未提出上诉，在接受本院询问时表示放弃该部分主张，被上诉人对自身权利的处分，本院予以确认。关于一审法院列明但未予以处理的图纸复原费23000.00元，因被上诉人明确表示不要求本院予以处理，故本院对此不予审理。综上，该工程的总价款应为501536.90元（材料费）+266865.15元（人工费）+94986.27元（机械费）+50000.00元（利润）=913388.32元。扣除二上诉人的付款610，000.00元及二上诉人提供的材料器械等费用195,000.00元，二上诉人尚欠被上诉人款项为913388.32元-610，000.00元-195,000.00元=108388.32元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2018）辽0423民初1275号民事判决第二项、第三项；二、撤销（2018）辽0423民初1275号民事判决第一项及案件受理费部分；三、上诉人高堋堃、梁秀霞于本判决发生法律效力之日起十五内给付被上诉人张宝海108388.32元；如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6837元，由上诉人高堋堃、梁秀霞负担3000元，由被上诉人张宝海负担3837元；二审案件受理费7178元，由上诉人高堋堃、梁秀霞负担2400元，由被上诉人张宝海负担4778元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇二〇年十月二十九日书记员  刘 娟