吉林省四平市中级人民法院   行政判决书   （2020）吉03行终70号   上诉人（原审原告）张连英，女，1966年11月22日出生，汉族，住吉林省四平市。   被上诉人（原审被告）四平市住房和城乡建设局，住所地吉林省四平市铁**南湖大路南河大桥。   负责人宋彦亮，局长。   行政机关出庭负责人刘晓辉，副局长。   委托诉讼代理人刘海燕，吉林律舟律师事务所律师。   原审第三人四平市房屋征收经办中心，住所地吉林省四平市铁**南河大桥建设大厦**。   法定代表人费龙义。   委托诉讼代理人高军。   原审第三人四平铁兴房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市铁**滨河新苑**楼**商网。   法定代表人张典。   委托诉讼代理人于红。   委托诉讼代理人王跃江。   上诉人张连英因与被上诉人四平市住房和城乡建设局（以，原审第三人四平市房屋征收经办中心（以下简称市征收中心）、原审第三人四平铁兴房地产开发有限公司（以下简称铁兴公司）房屋行政给付一案，不服四平市铁西区人民法院（2020）吉0302行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张连英，被上诉人市住建局的行政机关负责人刘晓辉及委托诉讼代理人刘海燕，原审第三人市征收中心的法定代表人费龙义及委托诉讼代理人高军，原审第三人铁兴公司的委托诉讼代理人于红、王跃江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审审理查明：2011年8月28日，被告市住建局在四平日报公告《拟征收房屋补偿方案》。2011年10月12日，四平市人民政府作出四政征字（2011）7号《房屋征收的决定》，决定对棚户区改造1#-3地规划红线范围内房屋实施征收，并于同日发布《房屋征收决定公告》，公告载明：一、征收目的：棚户区1#-3地改造；三、征收部门：四平市人民政府；四、征收实施机构：四平市房屋征收中心。同日，被告市住建局、第三人市征收中心作出《征收房屋补偿方案》，该方案第五条规定，“征收补偿安置规定：被征收人的住宅和商网可选择货币补偿也可选择产权调换的方式回迁。第二款被征收人选择产权调换，产权调换的地点为棚户区改造1#-3地原区域回迁，产权调换住宅的基本户型为棚改政策规定的六个基本户型，即36平方米、45平方米、50平方米、55平方米、60平方米、65平方米、另外提供一个特殊户型75平方米。超出安置房屋户型2.5平方米以内，按靠户型价格结算。未按照未按设计施工或擅自改变设计的，被征收人不承担增加的建筑面积的费用，产权归被征收人所有。”   2013年10月6日，第三人市征收中心作为委托征收实施单位与原告张连英签订编号822号《产权调换协议书》。协议书第一条规定，征收房屋依据，甲方（征收人）因棚户区改造项目建设需要，根据建设批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件等，经市人民政府审查批准，颁发了（四）政征字文件（2001）第7号《房屋征收决定》，在1#-3地规划范围内实施房屋征收。乙方（张连英）所有的房屋属于该《房屋征收决定》核准征收范围内。附件二：补充协议约定，从821号《产权调换协议书》中转入512.85平方米，回迁户型75平方米，剩余437.85平方米转入下份协议。同日，又签订编号823号、824号两份回迁户型均为75平方米的《产权调换协议书》。2014年9月16日，第三人铁兴公司与四平市城市棚户区改造领导小组办公室签定的《四平市棚户区改造项目合同书》，第六条（二）1的规定“对拆迁范围内居民、企业进行补偿安置，地块范围内的拆迁均由乙方（铁兴公司）负责。”   在第三人铁兴公司处存档以上序号822、823、824《（1#-3）地块安置自行选择户型确认书》三份。其中，载明根据《四平市城市棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》（四棚改办［2006］14号）第六条第七款的规定，被征收人按其《产权调换协议书》确定的回迁房屋建筑面积、搬迁序号的先后顺序自行选择回迁房源的楼栋、楼层情况：姓名张连英：搬迁序号为822、建筑面积为83.32平方米、楼号为19、单元为2、楼层为13、户室号为021304；搬迁序号为823、建筑面积为83.32平方米、楼号为19、单元为2、楼层为14、户室号为021404；搬迁序号为824、建筑面积为83.32平方米、楼号为19、单元为2、楼层为14、户室号为021407。被征收人处均未签字，公证员李响均签字确认，明确此房源一经确定不得更改，加盖棚户区改造1#-3地回迁安置确定房源专用章。另查明，原告张连英签订其他编号827、828号回迁户型36平方米的《产权调换协议书》，已经由第三人铁兴公司实际履行回迁安置完毕。   原审法院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一、二款规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”被告市住建局有权对国有土地上的房屋实施征收与补偿工作。第三人市征收中心作为委托实施征收单位有权与被征收人签订征收补偿协议，由征收补偿行政行为产生的法律责任应由被告市住建局承担，故其是本案的适格主体。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条（二）项规定，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条前款的规定，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”原告张连英自愿选择产权调换符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原告张连英与被告市住建局委托征收实施单位第三人市征收中心签订的编号822号、823号、824号《产权调换协议书》三份是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该三份行政协议合法有效。原告张连英依约履行了交付被征收房屋的义务，第三人铁兴公司依规在公证处的见证下给予原告张连英回迁安置，至今仍保留三套《自行选择户型确认书》中的回迁房源。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第十四条规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”三份《产权调换协议书》分别超过8.32平方米，原告张连英认为面积误差比绝对值超出3％，应当依据上述法律规定依法解除合同。本案中，针对棚户区改造1#-3地被告市住建局、第三人市征收中心经报纸公告《拟征收房屋补偿方案》、征求意见后作出《征收房屋补偿方案》，对房屋征收补偿作出了特殊约定，该方案适用地块的所有被征收人，具有普遍约束力。原告张连英没有对此方案提出异议，应当按照方案执行，依据搬迁序号的先后自行选择回迁房源，在没有选择更加接近75平方米的房源后，应视为未按照未按设计施工或擅自改变设计的而回迁83.32平方米的楼房。该行为从对重大公共利益、契约的安定性、行政机关合法、合理行政以及当事人的信赖利益价值上都有着积极的意义，且被征收人张连英将不承担增加的建筑面积的费用，产权归其所有。被告市住建局及第三人市征收中心、第三人铁兴公司在回迁安置过程中的行为合理合法，原告张连英是能够实现合同目的的，故原告张连英诉请解除案涉《产权调换协议书》三份的请求，原审法院不予支持。原告张连英认为超期办理回迁手续等情形存在，亦可依据《征收房屋补偿方案》予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决如下：驳回原告张连英的诉讼请求。   上诉人张连英不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清且错误。1.“原告张连英依约履行了交付被征收房屋的义务”是事实，但认定被告及“第三人铁兴公司依规在公证处的见证下给予原告张连英回迁安置，至今仍保留三套《自行选择户型确认书》中的回迁房源”完全与事实不符。第一、被上诉人市住建局及第三人铁兴公司违反了《四平市棚户区改造项目合同书》《四平市市场化运作棚户区改造工程拆迁房屋回迁安置规定》第6条、涉案地块《征收房屋补偿方案》第五条及上诉人与被上诉人之间签订的《产权调换协议书》明显约定的75平方米回迁户型之规定。第二，没有公证处的见证书，何以认定“公证见证”。上诉人张连英从来没有在《（1#3）地块安置自行选择户型确认书》签字，安置的三套房屋是通过人民法院强制执行的，何以认定“在公证处的见证下给予原告张连英三套回迁安置。”2.原审判决没有根据本案的客观事实认定被上诉人及第三人市征收中心、铁兴公司违约及欺诈性违约。第一，上诉人与被上诉人之间《产权调换协议书》签订后，被上诉人市住建局委托的第三人市征收中心及第三人铁兴公司并没有在合同约定的2015年10月6日前交付房屋，而是在2016年12月26日通知上诉人可以签订《（1#3）地块安置自行选择户型确认书》并办理了回迁手续，构成违约。第二，被上诉人及第三人铁兴公司是故意不履行《产权调换协议书》约定的75平方米面积户型的房屋给上诉人回迁，已经构成欺诈性违约。《四平市棚户区改造项目合同书》及《四平市市场化运作棚户区改造工程拆迁房屋回迁安置规定》、涉案地块《征收房屋补偿方案》等规定均明确了最大户型不得超过75平方米；上诉人与被上诉人签订的《产权调换协议书》明确约定的回迁面积是75平方米。而在2016年12月26日通知上诉人可以签订《（1#3）地块安置自行选择户型确认书》并办理了回迁手续时，发现规定及约定的回迁3套75平方米面积户型突然变成了83.32平方米。充分证明负有法定监管责任的被上诉人市住建局及市征收中心，是在怂恿、默许和帮助第三人铁兴公司通过违法、违规、违约变更增加回迁面积户型谋取商品房售价的不法利益，被上诉人及第三人已经构成欺诈性违约。这是本案的关键和核心问题。被上诉人及第三人的该行为从对重大公共利益、契约的安定性、行政机关合法、合理行政以及当事人的依赖利益价值上都有负面的消极意义。二、原审判决适用法律不当。1.原审判决将《征收房屋补偿方案》（二）中被征收人选择产权调换中规定的被征收人的权利及征收人及第三人的义务当作被征收人的义务和责任，从而认定“该方案适用地块的所有被征收人，且有普遍约束力”驳回被征收人及上诉人的诉讼请求，是对《征收房屋补偿方案》相关规定的本来意思及精神作出了错误性的理解，适用法律明显不当。首先，被上诉人及第三人强制要求上诉人接受83.32平方米回迁户型，不仅违反双方签订《产权调换协议书》的约定，也违反了《征收房屋补偿方案》、《四平市市场化运作棚户区改造工程拆迁房屋回迁安置规定》第6条、涉案地块《征收房屋补偿方案》第五条（二）及相关政策规定。其次，涉案地块《征收房屋补偿方案》第五条（二）规定：“产权调换超出安置房屋户型2.5平方米以内，按靠近户型价格结算。未按设计施工或者擅自改变设计的，被征收人不承担增加的建设面积的费用，产权归被征收人所有。”该规定是被征收大的权利，是征收人及第三人的义务，而不是被征收人的义务和责任及征收人及第三人的权利。法律及法院判决不能强制权利人必须“享有”权利。2.原审判决应当适用而没有适用《商品房买卖合同解释》第十四条规定解除合同适用法律不当。第一，本案是行政协议纠纷，上诉人与被上诉人之间签订的《产权调换协议书》是行政协议双方当事人的“法律”，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被上诉人及第三人实际上不能按双方《产权调换协议书》约定的75平方米户型向上诉人交付回迁房屋，《产权调换协议书》并没有约定被上诉人及第三人可以变更增加面积以及增加面积的处理办法，被上诉人及第三人强制要求上诉人接受83.32平方米回迁并按每平方米3360元商品房售价加收增加面积8.32平方米购房款。上诉人不同意按83.32平方米面积回迁，上诉人依法有权不同意被上诉人擅自变更合同的霸道要求。第二，根据《商品房买卖合同解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”因此，上诉人不同意按83.32平方米面积回迁，依法有权解除协议并要求被上诉人赔偿损失。另外，根据《商品房买卖合同解释》第7条及第8条规定；拆迁补偿安置协议是特殊的商品房屋买卖合同，受该司法解释的调整。因此，本案《产权调换协议书》当然适用该司法解释的调整并判决解除《产权调换协议书》。3.《商品房买卖合同解释》的法律效力高于《征收房屋补偿方案》的效力。同时，本案适用《商品房买卖合同解释》第十四条规定解除涉案《产权调换协议书》与适用《征收房屋补偿方案》（二）中被征收人选择产权调换中的相关规定并不矛盾。因为，上诉人作为被征收人即房屋买受人，法律赋予其有权选择同意或者不同意接受面积误差比绝对值超出3％的权利。上诉人不同意按83.32平方米面积回迁，依法有权选择解除《征收房屋补偿方案》并主张赔偿的权利。同时，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十七条：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”三、上诉人原审诉讼请求合理合法，原审判决驳回对上诉人的诉讼请求对上诉人显然不公平。上诉人是守约方，被上诉人及第三人是违约方，违约方依法应当接受法律的否定和惩罚。上诉人为此维权协商、诉讼7年之久，民事诉讼的结论是被告及第三人铁兴公司“没有符合合同约定的房屋可供执行”，解除协议有事实与法律根据且不损害国家利益、社会利益和他人合法权益的，原审判决驳回对上诉人的诉讼请求显然不公平。综上，请求二审法院：一、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302行初14号行政判决书；二、改判确认被上诉人在履行与上诉人签订的合同编号为822、823、824共3份《吉林省城市房屋征收补偿安置协议一产权调换协议书》中违约，解除涉案3份《产权调换协议书》，并判令被上诉人赔偿上诉人损失756000元人民币及利息；三、改判第三人市征收中心及第三人铁兴公司对被上诉人市住建局的上述赔偿义务承担连带给付责任；四、本案的诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人市住建局辩称：一、一审判决既有事实依据，又有法律依据，应予维持。二、本案不适用《商品房买卖合同解释》第十四条，《商品房买卖合同解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本条明确规定了该解释的适用范围,而本案是征收补偿纠纷，故不适用该解释。三、市住建局不存在违约，在张连英与市征收中心签定的编号822号、823号、824号3份《产权调换协议书》中，协议双方没有约定“回迁时间为2015年10月6日”，故张连英以超出调换房屋交房时间为由诉请市住建局违约无事实依据。四、市住建局与第三人市征收中心不构成欺诈性违约，《产权调换协议书》约定的义务不存在履行不能情况，张连英不回迁是其自身原因造成，与市住建局及第三人市征收中心无关。依据争议房屋所在地块公示的《拟征收房屋补偿方案》和《征收房屋补偿方案》五（二）第四段“…未按设计施工或擅自改变设计的，被征收人不承担增加的建筑面积的费用，产权归被征收人所有；建筑面积不足的不足部分按市场价格补偿给被征收人…”的规定，无论是否有《产权调换协议书》中对应的75平方米房屋，均不存在《产权调换协议书》约定的义务履行不能情况。五、张连英的诉请没有法律依据。本案中，第三人铁兴公司给张连英回迁的房屋面积大于调换协议面积，此行为符合国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》590号令中规定的“国家改善被征收人居住条件、居住环境的征收目的”，因此不存在合同目的不能实现的情形。六、铁兴公司已经为张连英办理完毕入住手续，且整个办理入住的过程均有公证人员在场公证，故张连英不入住是其自身原因，与市住建局及第三人无关。其无权主张不入住损失。七、依据第三人铁兴公司与政府棚改办（四平市城市棚户区改造领导小组办公室）签定的《四平市棚户区改造项目合同书》第六条（二）1的约定“对拆迁范围内居民、企业进行补偿安置，地块范围内的拆迁均由乙方（铁兴公司）负责”和第七条2“若乙方（铁兴公司）未能按照合同工期完成回迁工程项目建设，致使回迁居民不能按期进户，则由乙方承担因拖延进户所造成的一切损失。故本案若存在损失，也与市住建局及市征收中心无关，对张连英的补偿安置及损失均应由铁兴公司负责。八、张连英诉请补偿编号822号、823号、824号共3份《产权调换协议书》756000万元及利息无事实依据。1.3份《产权调换协议书》的面积是从编号818号《产权调换协议书》中转过来的，编号818号《产权调换协议书》涉及的合计面积为508.03、乘以系数0.6后面积812.85平方米，此面积没有按征收补偿方案计算。其中依据《拟征收房屋补偿方案》和《征收房屋补偿方案》的规定01年前面积244平方米为350元/平方米，07后面积256.59平方米不予补偿。在协议能够履行而张连英不履行的情况下，无论张连英选择货币补偿还是产权调换，均无法计算出756000这一数额。因市住建局及第三人不存在违约，故张连英诉请利息无依据。2.张连英诉请按3360元/平方米计算无依据，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条之规定，即使选择货币补偿，也应当以房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格计算。   第三人市征收中心陈述意见同市住建局答辩意见。   第三人铁兴公司陈述意见为：1.坚持一审庭审中的答辩意见、质证意见和辩论意见，同意一审的判决。2.也同意市建设局及其代理人的主张。3.铁西公司不存在违约，铁兴公司按照方案提供了房源，在当事人不在场的情况下，在公证员公证下在未选房源中进行选择，这种选择也是对事人最有利的。上诉人所选的是最后的房源，在回迁的过程中上诉人的排序是最后的，铁兴公司是有正常可回迁的房源，现在上诉人不回迁，是上诉人自身的责任。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。   本院另查明：2016年12月18日，第三人铁兴公司发出通知，棚改1#-3地块的被征收人选择房源及办理入户手续从12月22日开始至26日结束。12月25日、26日，按搬迁序号顺序由上诉人选择房源时，案涉三份《产权调换协议书》对应的回迁房源可供选择的安置房屋面积与75平方米最为接近的为83.32平方米，上诉人因此拒绝选择回迁房源。铁兴公司在公证机关监督下，由现场工作人员为其确定应予保留的房源。市住建局提交证据显示，姓名为张连英的《（1#-3）地块安置房屋自行选择户型确认书》共计5份，对应搬迁序号分别为：822、823、824、827、828。其中搬迁序号827的户型确认书确认的回迁房屋建筑面积37.30平方米，搬迁序号828的户型确认书确认的回迁房屋建筑面积36.62平方米。张连英未在以上五份《自行选择户型确认书》中签字，张连英在本案中未就搬迁序号827、828所对应的产权调换协议书提起诉请。   本院再查明：2017年10月27日、2018年1月23日，张连英向四平市铁西区人民法院提起民事诉讼，请求解除合同。四平市铁西区人民法院均以不符合起诉条件为由，裁定驳回起诉。2018年3月15日，张连英以市征收中心、铁兴公司为被告，向四平市铁西区人民法院提起民事诉讼，请求二被告正确履行合同编号5套《产权调换协议书》。四平市铁西区人民法院于2018年4月12日作出（2018）吉0302民初442号民事判决书，判决：铁兴公司按照张连英与市征收中心签订的5份《产权调换协议书》中约定面积，以及棚户区改造相关的政策规定，为张连英办理回迁交房入户手续。铁兴公司不服，上诉至本院。本院于2018年6月25日作出（2018）吉03民终692号民事判决书，裁定驳回上诉，维持原判。2018年7月9日，张连英向四平市铁西区人民法院申请强制执行。四平市铁西区人民法院于2018年11月30日作出（2018）吉0302执774号《执行通知书》，责令铁兴公司给付张连英补偿款1088236.80元。铁兴公司不服，提出异议。四平市铁西区人民法院于2019年1月24日作出（2019）吉0302执4号执行裁定，以（2018）吉0302执774号《执行通知书》擅自变更执行内容为由，裁定撤销（2018）吉0302执774号《执行通知书》。张连英不服，申请复议。本院于2019年4月8日作出（2019）吉03执复36号执行裁定，驳回张连英的复议申请。2019年5月24日，张连英申请再审。经审查，本院于2019年9月6日作出（2019）吉03民监21号民事裁定，认为（2018）吉03民终692号民事判决确有错误，决定再审该案。2019年10月24日，本院对该案再审审理。2019年11月27日，本院作出（2019）吉03民再19号民事裁定，以该诉讼属于行政诉讼的受案范围，不属于民事诉讼的审理范围为由，裁定：一、撤销四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初442号民事判决及本院（2018）吉03民终692号民事判决；二、驳回张连英的起诉。2020年5月6日，张连英向四平市铁西区人民法院提起本次行政诉讼。   本院认为，案涉三份《产权调换协议书》，是被上诉人市住建局为了实现公共服务目标，委托第三人市征收中心与上诉人张连英经协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”本案中，被上诉人市住建局为案涉地块房屋征收部门，第三人市征收中心为案涉地块房屋征收实施单位，市征收中心受市住建局委托有权与上诉人张连英签订《产权调换协议书》，其法律后果应由委托单位市住建局承担。第三人铁兴公司为本案棚改项目的开发公司，并非案涉《产权调换协议书》的合同相对方，张连英要求铁兴公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。   《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”案涉三份《产权调换协议书》签订于2013年10月6日，故可参照适用《中华人民共和国合同法》相关规定。案涉三份《产权调换协议书》均约定回迁户型75平方米，2016年12月26日户型确认时，铁兴公司提供的实际可供选择的安置房屋面积与75平方米最为接近的为83.32平方米，不符合案涉《征收房屋补偿方案》中确定的允许相差+2.5平方米，户型确认书即为对《产权调换协议书》部分内容的变更，因未能协商一致，双方仍应按签订的《产权调换协议书》履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”根据本院查明事实，铁兴公司现没有与《产权调换协议书》约定的75平方米户型相差+2.5平方米以内的回迁房源，致案涉《产权调换协议书》目的不能实现，上诉人请求解除案涉三份《产权调换协议书》的诉请，本院予以支持。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”。案涉三份《产权调换协议书》解除后，上诉人仍有获得补偿的权利，且应当予以补偿，但其可以自主选择补偿的方式。本案考虑到行政机关的首次裁量权，对于上诉人房屋的补偿问题，行政机关应当在查明案涉房屋基本情况的基础上，依法依规作出相应的处理结果。   综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302行初4号行政判决；   二、解除被上诉人四平市住房和城乡建设局委托第三人四平市房屋征收经办中心与上诉人张连英签订的《吉林省城市房屋征收补偿安置协议产权调换协议书（非租赁房屋适用）》（编号：822号、823号、824号）；   三、被上诉人四平市住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内对上诉人张连英的房屋重新作出处理；   四、驳回上诉人张连英的其他诉讼请求。   二审案件受理费由被上诉人四平市住房和城乡建设局负担。   本判决为终审判决。   审判长 李本直   审判员 于 涛   审判员 张英男     二〇二〇年十月三十日   法官助理 马 骏   书记员 徐国军