河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4609号上诉人（原审原告）：史有国，男，1961年6月16日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：董惠燕，河南国厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺仁宏，男，1953年1月12日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：曹威，大沧海律师事务所律师。原审第三人：河南省湖波水泥集团有限公司，住所地安阳县水冶镇南固现。法定代表人：刘玉和，职务总经理。委托诉讼代理人：周亚男，河南骏腾律师事务所律师。上诉人史有国与被上诉人贺仁宏、原审第三人河南省湖波水泥集团有限公司（以下简称湖波水泥公司）合伙纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史有国上诉请求：1、撤销安阳市文峰区人民法院(2019)豫0502民初3899号民事判决,依法改判被上诉人贺仁宏与上诉人史有国进行合伙清算。被上诉人贺仁宏向上诉人史有国支付应分配得合伙收益款682286.5元或发回重审;2、本案一二审诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审判决程序不当,应依法撤销。一审法院向第三人湖波水泥公司送达的开庭传票填写日期与上诉人收到的传票开庭日期不一致,致使第三人未能到庭参加本案庭审,依法查明本案基本事实。且遗漏第三人湖波水泥公司已提交了答辩意见,程序违法。一审法院遗漏上诉人申请调查令于2019年10月22日调取的04000366409号河南省建筑安装专业发票等证据,未开庭质证,也未依法采用,程序不当。二、一审判决认定事实错误,与实际不符,应依法撤销。法院调解结案仅仅是1995年元月份至1998年11月份双方合伙承包工程期间。上诉人史有国和被上诉人贺仁宏在1995年之前和1998年12月份以后的合伙并未依法进行清算。三、被上诉人未提供任何有效证据,证明向上诉人支付过案涉合伙经营的收益,应依法重新审理。综上,一审判决认定事实不清,程序违法,应依法撤销重新审理,并支持上诉人的诉讼请求。贺仁宏辩称，一、上诉人史有国称双方合伙施工的安阳市湖泊水泥有限责任公司加工建设钢架棚工程收益760043元应予分配没有事实和法律依据。二、上诉人史有国所主张的1998年杏花村工程款78830元已经安阳市文峰区人民法院(2015)文民三初字第440号民事调解书确定归贺仁宏所有,现史有国要求分配无事实和法律依据,属于重复起诉,应予驳回。三、上诉人史有国的证人温致瑜、李某、马某、许某、史某的证人证言无法证明史有国与贺仁宏合伙施工的工程项目及结算数额,并且上诉人史有国亦未提供其他证据予以证明,故对史有国请求分配其所谓的豫北蔬菜棚、石家沟游泳池、豫龙大酒店等工程收益不应支持。四、本案上诉人史有国就是在虚构事实,伪造证据,恶意诉讼,其目的就是为了阻扰、拖延贺仁宏作为申请执行人在文峰区人民法院强制执行史有国的执行案件。对于史有国恶意实施虚假诉讼,浪费司法资源的行为,请求人民法院予以审查惩戒。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求依法驳回史有国上诉,维持原判。湖波水泥公司辩论意见，史有国和贺仁宏在湖波水泥公司承包的工程结算款为760043元，对于其他事项与湖波水泥公司无关，湖波水泥公司仅对该款项予以说明。史有国向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告贺仁宏与原告史有国进行合伙清算；2.判令被告贺仁宏向原告史有国支付应分配得合伙收益款682286.5元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等费用由被告承担。一审法院认定事实，1.贺仁宏作为原告起诉史有国作为被告合伙纠纷一案，本院于2016年2月4日作出（2015）文民三初字第440号民事调解书，双方达成调解协议第一条记载原、被告自1995年元月份至1998年11月份双方合伙承包工程期间，双方对外无债务，尚未要回和尚未结算的债权共十笔，分别为……安阳市北关区张东街道杏花村1998年修路工程……；第二条记载上述十笔合伙债权归原告贺仁宏所有，由原告贺仁宏对外主张权利，要回的债权，被告史有国不得主张合伙分配；……第五条记载原、被告双方合伙关系至此解散，所有合伙事务全部清结。史有国不服该调解书，向本院申请再审，本院作出（2016）豫0502民申11号民事裁定书，驳回史有国的再审申请。史有国不服本院作出的该调解书，向安阳市文峰区人民检察院申请监督，安阳市文峰区人民检察院作出安文检民（行）监【2016】41050200007号不支持监督申请决定书，决定不支持史有国的监督申请。史有国对本院作出的该调解书不服，向安阳市中级人民法院申请再审，安阳市中级人民法院作出（2019）豫05民申409号民事裁定书，终结审查史有国的再审申请。2.原告提交显示有河南省安阳湖波水泥有限责任公司盖章的证明，内容为“证明史有国在湖波水泥公司工程款人民币柒拾陆万零肆拾叁元整（￥760043.00）全部结清”及显示日期为2003年7月10日原告签订的加工建设钢架煤棚施工协议，称该工程的工程结算款760043元为合伙收益，应分割，被告对此不予认可，提交2002年12月10日安阳市同达塑胶有限责任公司共同经营协议及2004年7月13日的转让协议，称被告并未与原告合伙做过该工程，该工程应是产生于原、被告及杨全林共同经营公司期间，该工程的所有手续已按照章程及管理制度进行移交和分配完毕，转让协议第四条中记载水泥厂欠款4万元归史有国回顶付史有国应分款，三人合伙事宜已结清，且在原告提交的95-06年友国队各工地结账表中记载水泥厂收入66686元，是三人合伙项目中转付给原、被告双方的，是水泥厂工程机械租赁费，未列支出，可以证明该项目不属于原、被告合伙工程。原告提交安阳市北关区人民法院（2006）北民一初字第872号民事判决书，其中判决安阳市北关区彰东街道杏花村村民委员会偿还王红钢工程款790780.14元及利息，提交95年-06年友国队各工地结账表，其中记载杏花村收入10310、支出89140、平衡-78830，称杏花村工程是由被告与王红钢承办工程项目，但在原、被告结算中被告扣除了78830元的合伙收益，应分割，被告称杏花村工程属于原、被告合伙期间的事务，但已在（2015）文民三初字第440号民事调解书中予以调解完毕，该工程款归被告所有。原告提交安阳县人民医院出具的记账凭证、发票及银行转账凭证，称2004年期间，原、被告双方承接的安阳县人民医院两吨锅炉安装工程款7万元，又提交原告与白国强的通话录音，称安阳县人民医院已向被告全部结清工程款；被告对此不予认可，称该项工程在原、被告合伙期间并不存在。3.原告申请证人温致瑜出庭称其与原告是同村，其于2003年10月份左右，在曲沟铁合金厂给原、被告干活，开会的时候提到给曲沟铁合金厂盖一个钢结构大棚，听贺仁宏说工程款是55000元，并未参与决算；证人李某出庭称贺仁宏和史有国1999年5月在安阳市公路段安装锅炉和暖气，听史有国说工程款是15万元，后二人经介绍于1999年8月又到豫龙大酒店安装锅炉，听公路段主任说锅炉安装费是7.2万元；证人马某出庭称其与史有国是邻居，是史有国的亲外甥，1999年史有国、贺仁宏在安阳办涂料厂，其负责往墙上喷漆，试验漆的质量，买气泵花费5500元、喷枪和气带花费5200元，共计10700元，贺仁宏开会的时候说工具都是喷漆用的；证人许某出庭称其年轻时就与史有国认识，1994年，石家沟的游泳池上面的钢结构工程是其介绍给史有国的，其问了干活的工人，工程大概5万元；证人史某出庭称其与史有国是同村，但没有亲属关系，大概1992年的时候，史有国和一个叫福的在豫北蔬菜批发市场干活，证人听豫北蔬菜批发市场的包工头，即证人姨父说干活的钱大概是十几万元。原告称证人证言可以证明1995年之前和1998年11月之后存在合伙收益未予分割；被告对证人证言的真实性不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告史有国称原、被告合伙施工安阳湖波水泥有限责任公司的钢架棚工程，提交施工协议及显示有安阳湖波水泥有限责任公司盖章的证明，称工程结算款760043元应为合伙收益予以分割，但被告提交的安阳市同达塑胶有限责任公司共同经营协议及转让协议可以证明原告施工期间系原、被告及杨全林合伙经营安阳市同达塑胶有限责任公司时期，在原告提交的95年-06年友国队各工地结账表中又记载水泥厂收入66686元，未列支出，原告称该记载数额与证明记载工程款相互矛盾，该工程双方并未进行合伙清算，但证明仅是对应付工程款进行记载，不能证明该工程扣除支出后收益数额，且在转让协议中记载史有国负责收回外欠款水泥厂40000元，原告提交的原、被告签字的结账表中对水泥厂收入亦进行了记载，原告关于该工程未结算的主张缺乏事实及证据，不予支持。原告称杏花村工程是由被告与王红钢承办工程项目，在原、被告结算中被告扣除了78830元的合伙收益，应分割，提交（2006）北民一初字第872号民事判决书及95年-06年友国队各工地结账表，但（2015）文民三初字第440号民事调解书中第一条中已对双方合伙承包杏花村工程形成债权进行约定，且第二条约定该债权归贺仁宏所有，故该诉请已经生效调解书确认，不予支持。原告申请证人温致瑜、李某、马某、许某、史某出庭作证，证明原、被告合伙施工工程及工程款数额，称证人证言所涉及工程款未进行分割，但五证人证言关于工程款数额均系听他人说，被告不予认可，原告亦未提交其他证据予以证明，故该主张不予支持。原告称原、被告承接安阳县人民医院两吨锅炉安装工程，工程款7万元未予分割，提交安阳县人民医院出具的记账凭证、发票、银行转账凭证及通话录音，被告不认可系双方合伙施工，原告也未提交证据证明该工程系双方合伙施工，且对于工程款扣除支出后合伙收益的款项数额亦未予证明，故该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告史有国的诉讼请求。案件受理费10623元，财产保全申请费3756元，共计14379元，由原告史有国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人史有国提交河南省建筑安装发票04000366409号，证明上诉人和被上诉人承接安阳县第一人民医院的锅炉安装，当时安阳县医院支付安装费用为24050元，证据调取时间为19年10月22日，该证据在调取后一审法院并未组织质证，证据原件已交给一审法庭，属于遗漏证据。被上诉人贺仁宏质证称，不属于新证据，在原审中已经经过质证，当时法院通知我们过去发表意见。湖波水泥公司质证称与其公司无关。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，史有国上诉主张双方合伙施工湖波水泥公司的钢架棚工程结算款760043元应为合伙收益予以分割，贺仁宏提交的安阳市同达塑胶有限责任公司共同经营协议及转让协议可以证明史有国施工期间系史有国、贺仁宏及杨全林合伙经营安阳市同达塑胶有限责任公司时期，在史有国提交的95年-06年友国队各工地结账表中又记载水泥厂收入66686元，未列支出，史有国称该记载数额与证明记载工程款相互矛盾，该工程双方并未进行合伙清算，但证明仅是对应付工程款进行记载，不能证明该工程扣除支出后收益数额，且在转让协议中记载史有国负责收回外欠款水泥厂40000元，史有国提交的双方签字的结账表中对水泥厂收入亦进行了记载，史有国未能提供充分证据证实该项主张，本院不予支持。史有国上诉主张杏花村工程是由贺仁宏与王红钢承办工程项目，在双方结算中贺仁宏扣除了78830元的合伙收益，应分割，提交（2006）北民一初字第872号民事判决书及95年-06年友国队各工地结账表，但（2015）文民三初字第440号民事调解书中第一条中已对双方合伙承包杏花村工程形成债权进行约定，且第二条约定该债权归贺仁宏所有，故该诉请已经生效调解书确认，不予支持。史有国上诉主张承接安阳县人民医院两吨锅炉安装工程，工程款7万元未予分割，提交安阳县人民医院出具的记账凭证、发票、银行转账凭证及通话录音，贺仁宏不认可系双方合伙施工，史有国也未提交证据证明该工程系双方合伙施工，且对于工程款扣除支出后合伙收益的款项数额亦未予证明，故该主张不予支持。一审判决据此判决驳回史有国的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人史有国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8892元，由史有国负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十月十六日书记员 张 朋