陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2603号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈能学，男，汉族，1965年5月5日出生，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：湛华猛，南漳县九集法律服务所法律工作者。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邬翠钢，男，汉族，1984年1月15日出生，住四川省德阳市旌阳区。委托诉讼代理人：孙松，四川尚上律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王红军，男，汉族，1971年3月27日出生，住陕西省凤县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：凤县金隆商贸有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤县。    法定代表人：邓富军，该公司经理。再审申请人陈能学、邬翠钢因与被申请人王红军、凤县金隆商贸有限公司（以下简称金隆商贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院 (2019)陕03民终2057号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈能学申请再审请求：1.撤销一、二审判决，改判支持申请人的上诉请求：即被申请人王红军、金隆商贸公司与被申请人邬翠钢承担连带赔偿责任；改判支持申请人义肢安装费用增加224717.5元，医疗费增加1866.7元的请求。2.本案一、二审和再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，二审未予纠正。申诉人左臂完全切除，回家时伤口还在化脓。在家休病期间，为了节省医疗费用，在南漳县XX店就医，花去医疗费1866.07元。由于个体药店没有正规医疗发票，仅开出了处方笺，申请人为此实际支付了医疗费用，该费用也是必然发生的医疗费。一审判决在申请人举出了证据证明自己支出了相关费用的情况下，没有支持申请人这一部分医疗费用请求赔偿的主张，显然是错误的。二审没作任何解释。（二）一审判决适用法律错误。一审查明被申请人金隆商贸公司以自有的砂石料厂厂地和石料资源为入伙条件，王红军以购买碎石生产设备为入伙条件，双方合伙建立了碎石加工厂，厂子建成以后，两被申请人将碎石料加工生产发包给邬翠钢，邬翠钢在组织生产过程中，雇用申请人为其打工。申请人在生产时被机械扎伤左臂，致申请人左臂截肢，构成五级伤残。前述事实说明，申请人在金隆商贸公司的碎石厂被王红军所有的碎石设备致伤。王红军和金隆商贸公司将碎石加工生产发包给邬翠钢时，应当审查邬翠钢的生产资格、生产技术能力以及应当具备的安生生产条件。两被申请人在明知邬翠钢不具备碎石加工安全生产条件的情况下，仍然将碎石生产加工发包给邬翠钢，严重违反了《安全生产法》第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十四条、第三十二条等国家和行业有关安全生产的法律规范，违反了法律禁止性规定。由于一审没有审查三被申请人的发承包行为是否符合法律规定，也没有适用《安全生产法》这一强制性法律文件，是标准的适用法律错误。二审没作任何解释和说明。最高人民法院在（2003）20号人身损害赔偿司法解释第十一条第二款明确规定了：“发包方、分包方有对承包人和分包人的资质以及安全生产条件进行审查的义务，在未经审查或因审查督促不力，造成安全生产事故的，应当承担连带赔偿责任。一审虽然引用了此条款，却没有按照该条规定判决作为发包方的王红军、金隆商贸公司与承包方邬翠钢承担连带责任，显然是错误的。二审没有作出评判。本案中，被申请人王红军和金隆商贸公司与被申请人邬翠钢三方作为被告，三被告之间的法律关系应由三方各自举证证明。作为安全生产责任主体的王红军和金隆商贸公司，没有举证证明自己在发包活动中遵守了法律、法规的有关规定，且没有过错，人民法院在审理过程中应当推定两被申请人的发包行为具有过错。一审判决要求申请人举证证明王红军、金隆商贸公司与邬翠钢之间的关系，本末倒置，是适用法律错误。二审在未作任何说明前提下认为一审正确。（三）一审判决违反《民事诉讼法》有关举证的程序性规定。本案第一次开庭时间为2018年12月19日，在该次庭审时，双方各自完成了自己的举证义务，各方当事人的举证期限也就截止2018年12月19日。在该次庭审中，王红军和邬翠钢虽然对申请人一方提供的有关装配义肢的证据（义肢装配建议书）提出了异议，但两被告均未申请重新鉴定。2019年4月16日第二次开庭时，邬翠钢提出对申请人举出的义肢装配建议书申请重新鉴定，却没有递交书面申请。王红军和金隆商贸公司并没有申请重新鉴定的意思表示。事后，申请人接到人民法院的通知称“邬翠钢没有申请鉴定，是王红军申请的重新鉴定”。根据证据规则，对他方当事人举出的鉴定结论申请重新鉴定的期限，应该在申请鉴定的一方当事人的举证期限届满之时。王红军与申请人的举证期限已经于2018年12月19日届满，退一步说，应当于2019年4月19日庭审结束时届满。王红军在其举证期限届满后申请对申请人举出的证据进行重新鉴定，违反《民事诉讼法》有关证据规则规定。而一审法院在邬翠钢没有申请鉴定的情况下，支持王红军重新鉴定的请求，违反《民事诉讼法》有关诉讼程序的规定，其结果对申请人是不公平的。2019年6月12日，申请人到西安恩德菜康复器具（北京）有限公司西安分公司鉴定时，该公司一个姓王的女经理（鉴定人员）告知申请人可以做语音控制功能义肢，如果申请人在该公司做义肢的话，可以按申请人实际支付的义肢价格出具装配意见书。由于价格太贵，加之申请人因伤残后，家里陷入特困境地，当时拿不出5万至8万元钱在这个公司装配义肢，该公司明显存在“报复”申请人且给申请人出具的意见书明显低于市场价。该鉴定书的鉴定意见明显不具有客观性、真实性和合法性，一审采信本身是错误的，二审仍然没有纠正。被申请人王红军在庭审质证时称：武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司襄阳分公司作出的意见书上加盖的是企业公章，并据此申请重新鉴定。而西安恩德菜康复器具（北京）有限公司西安分公司所作出的意见书仍然是加盖的企业分公司的公章。两个同是企业、同是加盖的分公司的公章，得出的结论却相差几倍，一审法院没有证据判断西安德菜康复器具（北京）有限公司西安分公司作出的意见书关于价格的评估是公正的，而武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司襄阳分公司关于义肢装配价格的评估是不公正的。一审法院将两个同是企业的鉴定意见区别对待，严重违犯了法律的公平原则。（四）二审法院收了14450元上诉费，没有对申请人和邬翠钢的上诉请求作任何分析说明，粗暴的以 “一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法”为由，驳回上诉，与中级人民法律作为终审法院的地位不相称，与司法为民的法制原则相悖。    邬翠钢再审请求：1.撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终2057号民事判决；2.改判王红军、金隆商贸公司作为雇主应当承担陈能学因提供劳务受害所造成的损失。3.本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：(一)《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条条第一款第二项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”应当再审。本案认定邬翠钢为陈能学的雇主，缺乏证据证实，现有证据不能达到证明目的。1.王红军、金隆商贸公司及陈能学都提供了《砂石料加工合同》，以此证明邬翠刚在出事砂厂（硬沟门）与王红军建立了砂石加工的关系。此合同只是德阳市德科建筑工程设备有限公司（以下简称德科公司）与王红军签订的关于在太白县XX村砂石厂（以下简称靖口砂厂）加工砂石的协议。邬翠钢只是作为德科公司的代表在合同上签字，并不能当然的推定德科公司与王红军在硬沟门砂厂建立砂石加工合同关系。并且在合同中手写了加工地点为“太白县XX村”，不包含“硬沟门砂厂”。事实上，本案在硬沟门砂厂也未建立任何的加工砂石合同关系。2.陈能学是邬翠刚委托他人招聘来硬沟门砂厂干活的工人，不能就此认定邬翠钢即为陈能学的雇主。王红军与邬翠钢代表的德科公司在靖口砂厂合作时，王红军另开新厂（硬沟门砂厂）。双方就硬沟门砂厂达成加工价格没有协商成功，故没有签订相关砂石加工合同和形成事实上的加工关系,王红军只是邀请邬翠钢前期帮忙购买设备及招聘员工。这个事实通过两人对新场地是否形成加工事实的微信谈话记录完全能够反映。邬翠钢在硬沟门砂厂只是帮王红军购买设备、招聘员工及后面要说明的代发工资。3.陈能学的工资表面上是由邬翠钢发放,但是其实工资的真正来源是王红军，邬翠钢只是代发工资。前面已经说过，王红军请邬翠钢帮忙购买设备及招聘工人。工人在每月工资发放时，邬翠钢都会将工人的工资列成表格，通过微信发给王红军，王红军根据表格的记录，打款相应的金额给邬翠钢。邬翠钢在领取了王红军的款项后，会及时将工资发放给工人。硬沟门砂厂从2017年11月开始计发工资，邬翠钢2017年12月17日通过微信将工人12月之前的工资发给王红军，工资总额为98701元。王红军于2017年12月17日转款50000元及18日转款50000元到邬翠钢账户，用于支付工人工资。邬翠钢于2018年4月11日通过微信将工人2、3月（2018年春节放假）的工资发给王红军，工资总额为78000元。王红军于2018年4月17日转款75000元给邬翠钢，邬翠钢收款后，支付给工人。邬翠钢2018年5月19日将4月工人工资表格,发给王红军，工资总额为122700元。王红军于5月23日支付49000元、5月28日支付41000元、6月4日支付39000元，共计129000元给邬翠钢。邬翠钢于6月14日将5、6月工资，共计220184.4元的表格发给王红军。王红军说最近经济紧张，后面再行支付。于是工人的工资当月也没有支付。如果在硬沟门砂厂是加工砂石关系,工人的工资是由邬翠钢方面负责,而不会将工资表发给王红军，然后由王红军来支付工资。通过每月的工资表格可以看出,在形成加工砂石关系的靖口砂厂，工人工资是不会列举出来让王红军支付的。每月只是确认对账单，然后王红军根据对账单支付加工砂石的款项。邬翠钢所报的工资总数，与王红军打款给邬翠钢的款项总额，大致一样，相差几乎都在千元左右。并且，邬翠钢报告工资给王红军，与王红军打款时间上是很近的。综上,邬翠钢与王红军没有在硬沟门砂厂形成加工砂石的关系,邬翠钢只是王红军叫来帮忙的。虽然陈能学是邬翠刚委托人招来的，但是陈能学的工资是由王红军支付的。陈能学的雇主不是邬翠钢，而是王红军及金隆商贸公司。(二)《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第六项规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”应当再审。本案是提供劳务者劳务时受伤的损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，根据此条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案一审法官在总结焦点时，已提出对伤者陈能学过错程度进行举证质证，因陈能学提出异议，法官在未征询被告意见的情况下，就将此焦点取消，对此也不予举证质证、辩论。结合本案的事实，陈能学在受伤时是存在严重过错的。当天在下雨，导致传送带上有掉落的泥土，陈能学为清理掉落的泥土，在开动传送带的情况下，进行清理工作。此操作带有很大的安全隐患。同时，当天下雨，地上泥土泥泞不堪，陈能学没有站稳，导致滑到，手臂被压在传送带下面，绞进了传送带下面导致受伤。陈能学雨天进行铲土工作，本身就存在安全隐患。同时在传送带开动的情况下，忽视自身安全和规章制度的要求，近距离的进行作业，导致受伤，其自身的行为在造成本次事故中具有重大过错。一审、二审法院未就过错进行判定，属于适用法律确有错误的行为，应当予以改判。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第八项规定“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”应当再审。本案一审陈能学在起诉时，没有将德阳市德科建筑工程设备有限公司作为被告起诉，申请人已在一审中明确表示，其只是德阳市德科建筑工程设备有限公司的员工，不是本案适格的被告，不应当由其承担相应的责任。但是一审置之不理，也没有依法追加本案适合的被告德阳市德科建筑工程设备有限公司参加诉讼，导致申请人承担相关责任，实属不公。本院审查认为，根据陈能学与邬翠钢的再审申请，本案审查的焦点问题：1.王红军与邬翠钢在案涉项目中是雇佣关系还是承揽关系；2.邬翠钢是否本案适格被告；3.陈能学受伤自身是否有过错而应承担相应责任；4.王红军、金隆商贸公司是否应向陈能学承担连带责任；5.原审法院重新进行司法鉴定程序是否合法，原审采信西安德菜康复器具（北京）有限公司西安分公司出具的《假肢鉴定意见书》是否正确。关于焦点一。雇佣与承揽的区别为雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附性，即雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性；承揽合同中承揽人按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬，承揽关系中的承揽人在完成工作中具有相对的独立性。本案中，王红军未与邬翠钢就案涉项目签订书面合同，但根据2016年12月19日双方就宝汉高速太白路段桥隧工程签订的《砂石加工合同》约定内容，以及案涉工程的实际履行情况，邬翠钢负责对该项目装配砂石生产线、组织日常生产，生产结束后邬翠钢投资的设备归其所有；王红军仅要求邬翠钢交付加工成果，而非要求其提供长期性的劳务。因此上述关系符合承揽关系的特征。邬翠钢关于双方为雇佣关系的主张事实与法律依据不足，原审法院认定双方就案涉工程成立砂石加工承揽法律关系于法有据。关于焦点二。根据查明事实，从联系人来看，是邬翠钢联系宋德全，宋德全介绍陈能学等人到凤县平木镇硬沟门砂厂进行砂石加工；从工作的场所来看，是在邬翠钢组织日常生产的砂厂；从报酬给付上来看，是邬翠钢支付的陈能学等人加工砂石费用。综上，邬翠钢与陈能学之间符合雇佣关系的基本特征，原审法院认定邬翠钢为雇主正确。王红军、金隆商贸公司与陈能学之间不符合雇佣关系的基本特征，邬翠钢主张王红军、金隆商贸公司与陈能学存在雇佣关系的申请再审理由不能成立。关于焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，陈能学与邬翠钢存在雇佣关系，且有在雇佣活动中受伤的事实，雇主邬翠钢依法应承担赔偿责任。邬翠钢称陈能学受伤自身具有重大过错，应承担相应责任，但邬翠钢对此主张无证据证明，根据举证证明责任的分配，邬翠钢应对其举证不能承担不利后果。关于焦点四，据前所述，邬翠钢与王红军为承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，金隆商贸公司与王红军合作开办凤县平木镇硬沟门砂厂，王红军负责管理生产。经原审法院向凤县安监局、凤县水利局及该局下属河道管理站等地走访了解，砂厂无需办理安全生产许可证，碎石加工不属于高危行业。因此，没有充分证据表明王红军未尽到审查义务，或对邬翠钢的指示、选任有过失。陈能学申请再审主张王红军与金隆商贸公司应与邬翠钢共同向其承担连带赔偿责任的理由，不能成立。关于焦点五。经查阅卷宗，2019年4月16日原审二次开庭时申请人邬翠钢和王红军均对武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司襄阳分公司出具的《装配建议书》提出异议，邬翠钢申请鉴定，但逾期未提交申请书，王红军得知后于2019年5月5日提交《重新鉴定申请书》。2019年5月7日，原审承办法官向申请人陈能学的代理人告知重新鉴定事宜，申请人表示会积极配合。2019年6月25日，宝鸡市中级人民法院司法技术室委托的西安德菜康复器具（北京）有限公司西安分公司出具西辅助器具鉴字【2019】第10号《假肢鉴定意见书》，鉴定事项为辅助器具配置价格及使用年限维修保养费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高法院关于民事诉讼证据的规定》相关规定，在申请人提供证据证明鉴定意见确有瑕疵、错误或鉴定程序不合法的情况下，可启动重新进行司法鉴定。因在诉讼前陈能学单方委托的武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司襄阳分公司所出具的《装配建议书》没有经办人和专业人员签名，不符合司法解释规定的单位出具证明材料的形式要件，邬翠钢和王红军均对该建议书不予认可，故原审法院重新委托进行司法鉴定符合法律规定。《假肢鉴定意见书》系西安德菜康复器具（北京）有限公司西安分公司出具，该司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，参与鉴定的两位工作人员均具有假肢制作师职业证书，当事人对于该《假肢鉴定意见书》也进行了质证，鉴定程序合法。同时，陈能学未提供证据证明该份鉴定意见确有瑕疵、错误或鉴定程序不合法的情形。因此，原审法院依据该《假肢鉴定意见书》判令邬翠钢向陈能学赔偿残疾辅助器具费并无不当。另，陈能学申请再审主张其在南漳县XX店就医，花去医疗费1866.07元，原审法院未予认定错误的问题。因陈能学仅提供了处方笺，并没有提供相应证据证明其实际支出费用，故对此部分费用主张依据不足，不予采信。综上，陈能学和邬翠钢的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陈能学、邬翠钢的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   赵艳华  二○二○年十月二十一日  书 记 员   丁千丝   1