湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1521号上诉人（原审被告）：株洲市第八建筑工程有限公司，住所地：株洲市芦淞区沿江路伟业大厦。法定代表人：赵文兴，总经理。委托诉讼代理人：侯雨凡，男，1989年9月11日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区，公司员工。上诉人（原审被告）：罗清平，男，1960年4月22日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：谢岳云，湖南莱茵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱共伟，男，1962年12月17日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：王希，株洲市芦淞区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：袁迪民，男，1957年10月14日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审原告）：文建军，男，1970年1月27日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。原审被告：株洲桐梓坪实业有限公司，住所地：株洲市荷塘区明照乡桐梓坪村小学。法定代表人：袁瑞德，董事长。上诉人株洲市第八建筑工程有限公司（以下简称八建公司）、罗清平因与被上诉人朱共伟、袁迪民、文建军，原审被告株洲桐梓坪实业有限公司（以下简称桐梓坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，并于2020年9月23日询问了八建公司的委托诉讼人侯雨凡，罗清平的委托诉讼代理人谢岳云，朱共伟及其委托诉讼代理人王希，袁迪民、文建军。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判八建公司无须支付朱共伟水电增补工程款184805元以及本案如有多余的工程款由文建军支付；2．诉讼费用由朱共伟、文建军承担。事实和理由：1．八建公司所认定的42310元已付清，不存在还有多余的水电款。桐梓坪公司和八建公司接到的184805元系桐梓坪公司和八建公司的结算，而不是和朱共伟的结算。且朱共伟提交的关于合同外的增补款项均无罗清平和文建军的签字，无法证明朱共伟实际完成的工作量，也无法证明该增补款工程量的款项并未付清，其证据无法作为有效的证据采信。2．即便本案有多余的工程款，也应由文建军支付。文建军支付给了朱共伟30000元增补款项，之所以文建军支付这笔款项，证明文建军认可该款项，且文建军认定自己有义务支付。文建军一审开庭也认为30000元是增补的款项，并非和朱共伟之间的借贷。在八建公司和罗清平都不认可该工程款的情况下，文建军单方面认可，故该所谓的增补工程款应由文建军支付。罗清平的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判文建军、袁迪民承担连带偿还责任。事实和理由：1．文建军、袁迪民系个人合伙关系，一审法院错误认定其间法律关系，且遗漏了必须参加诉讼的当事人。2013年9月11日，罗清平与文建军作为甲方，与袁迪民、郭自强、沈跃龙签订《合作协议》承包涉案工程项目。虽名为《合作协议》，但签约各方依据协议提供资金，参与盈余分配，共同经营，共担风险，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条之规定，罗清平与文建军、袁迪民、郭自强、沈跃龙为个人合伙。一审否认罗清平与文建军、袁迪民间的合伙法律关系错误。协议签订后，袁迪民、郭自强、沈跃龙陆续退出合伙，根据《合伙企业法》第五十三条的规定，郭自强、沈跃龙应当对朱共伟增补工程款支付承担连带责任，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法，应依法发回重审。2．文建军、袁迪民、郭自强、沈跃龙作为项目合伙人，退伙时未做清算，基于其退伙前原因发生的合伙债务，应承担无限连带责任。一审判决既认定文建军、袁迪民不需对朱共伟项目的增补款承担相应法律责任，确又肯定2018年文建军支付给朱共伟水电增补款30000元，属自相矛盾。朱共伟针对八建公司的上诉辩称，各方当事人对增补款均无异议，特别是桐梓坪公司和八建公司对朱共伟的增补款已结算并支付，所以八建公司应把该款项给朱共伟。八建公司陈述已经付清了，但没有任何证据证实。针对罗清平的上诉辩称，罗清平的上诉理由不能对抗朱共伟要求八建公司和罗清平的法律责任。一审法院对于罗清平的答辩理由已经查明并不予支持，判令罗清平承担连带偿还责任具有事实和法律依据，应驳回罗清平的上诉请求。袁迪民针对八建公司和罗清平的上诉辩称，八建公司和罗清平的上诉请求均不能成立，请求维持原判。文建军针对八建公司和罗清平的上诉辩称，文建军没有经手增补款，朱共伟存在增补款，但是否已支付文建军不清楚。八建公司针对罗清平的上诉辩称，1．一审判决八建公司及罗清平向朱共伟支付水电增补工程款184805元及利息系认定事实不清，适用法律错误。2．罗清平上诉称文建军、袁迪民、郭自强、沈跃龙作为项目合伙人，退伙时未做清算，基于退伙前原发生的债务，应承担连带责任，该观点正确。3．文建军、袁迪民、郭自强、沈跃龙的退伙行为仅能在各合伙人相对方间发生效力，不应对外发生法律效力，不能对抗其他第三人。罗清平针对八建公司的上诉辩称，一审认定事实不清，遗漏了当事人，程序错误，合同外的增补款已通过应付工程款付过了。同意八建公司的上诉请求。桐梓坪公司未予答辩。朱共伟的一审诉讼请求：1．判令八建公司、桐梓坪公司、袁迪民、罗清平、文建军共同向朱共伟支付水电工程增补款人民币184805元整以及逾期付款利息（以184805元为基数，按照银行同期贷款年利率8%计算自2015年12月9日起至付清全部工程款时止，暂计算至起诉时止的利息为64065元）；2．案件受理费由八建公司、桐梓坪公司、袁迪民、罗清平、文建军承担。一审法院认定事实：2013年7月18日，桐梓坪公司将桐梓坪拆迁安置小区二期工程承包给八建公司修建，并以桐梓坪公司（甲方）与八建公司（乙方）签订了《桐梓坪拆迁安置小区二期工程建筑安装工程承包合同》，将除甲方独立发包和指定对外分包的项目以外的项目，均为乙方承包内容，承包范围76481.76㎡。双方公司盖章、法定代表人签字，罗清平作为乙方的委托代理人（项目经理）签字。八建公司取得工程后，于2013年9月12日与罗清平、袁迪民（乙方）签订《株洲市第八建筑工程有限公司桐梓坪拆迁安置小区二期工程目标管理责任书》，将具体施工事务交由罗清平、袁迪民实施，罗清平、袁迪民系自然人，与八建公司没有劳动关系，没有建设工程施工资质。俩人取得工程前于同年9月11日，罗清平、文建军（甲方）与袁迪民、郭自强、沈跃龙（乙方）签订了《合作协议》，承包内容为甲方与业主签订的《桐梓坪拆迁安置小区二期工程建筑安装工程承包合同》范围内的全部工作内容。罗清平、袁迪民取得工程后，袁迪民于2013年11月9日将水电工程分包给朱共伟施工，双方签订《水电承包合同》，约定，甲方将桐梓坪拆迁安置小区二期的1#-8#栋的水电安装工程包工包料给乙方施工。朱共伟无水电安装施工资质。合同签订后，朱共伟对承包合同中的1#-8#栋中的4#、5#、6#栋进行了水电施工。2017年12月18日，八建公司通过银行转账向朱共伟支付了其承包的4#、5#、6#栋的水电项目工程款42,310.00元。2015年12月18日，朱共伟完成了建设单位要求对4#、5#、6#栋水电增补项目工程施工，增补部分工程造价364,685.17元，施工员谭双文、张日进签字认可。经八建公司与桐梓坪公司共同结算该增补水电工程款核减为184,805元。2018年2月10日，八建公司与罗清平的4#、5#、6#栋工程结算表中确认水电安装增补工程款为184,805元。合作协议签订后，由于各种原因，袁迪民、郭自强、沈跃龙等人均退出合作协议。2018年1月17日，文建军也自愿退出。罗清平（甲方）与文建军（乙方）签订《桐梓坪安置二期4、5、6栋与后续项目补偿协议》和《桐梓坪安置二期关于4、5、6栋与后期交接承诺协议补偿协议》，《桐梓坪安置二期4、5、6栋与后续项目补偿协议》写明：后续项目由于文建军自愿退出，本人承诺后续项目补偿文建军300万元……。《桐梓坪安置二期关于4、5、6栋与后期交接承诺协议补偿协议》写明：4、5、6栋于2015年12月8日已交付使用，由于种种原因至今结算没有定案，但后续项目已正在施工，为明确双方责任，维护双方权益特订如下协议：一、交接方法及责任，4、5、6栋的账目、结算，袁迪民、郭自强的承包结算，各班组的结算支出及债务，所发生的经济纠纷等，另外袁迪民、郭自强的承包合同及班组的劳务合同材料供应商合同等，所有关于4、5、6栋的一切合同收回、终止一切事项手续，交由文建军全权处理，与后续项目没有任何关系（但结算必须配合定案）；账目清算：由文建军接头、组织、袁迪明、郭自强进行账目清算公开对账，文建军经手的罗清平现金529万元，经双方核定，会计、施工员计账并认可，用于4、5、6栋项目，各班组工资及材料款，由文建军将详细账目一笔一笔交清人罗清平，该扣除的扣除，该抵扣的抵扣，剩余的款归还罗清平；结算定案出来后，如有账目亏损，该分担的平均分担，该是哪方面因自行挪用亏损的，由哪方面自承担……。2018年2月14日，朱共伟采取极端方式催款，由文建军支付给朱共伟水电增补款30,000元。余款朱共伟多次催要无果，酿成本案纠纷。另查明，桐梓坪拆迁安置小区二期工程4#、5#、6#于2015年12月8日交付使用。再查明，湖南省高级人民法院（2017）湘民申3277号民事裁定书八建公司自认与罗清平属于挂靠关系。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。桐梓坪公司将工程发包给八建公司，八建公司以目标管理责任书的形式将工程全部交由罗清平、袁迪民等施工，八建公司没有自己组织施工，虽然八建公司派出了项目经理和安全员，有内部管理特征，但该责任书实质是转包行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包第三人。八建公司与罗清平、袁迪民签订的目标管理责任书无效。袁迪民将工程中的水电工程分包给朱共伟进行施工，由于八建公司与罗清平、袁迪民签订的目标管理责任书无效，又因朱共伟无水电工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。因此，袁迪民作为项目负责人与朱共伟签订的水电承包合同，亦无效。虽然未有证据证明工程按照竣工验收程序进行验收合格，但工程已经交付使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任之规定，以及第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，故朱共伟请求支付工程款请求应予支持；因朱共伟水电工程增补款184,805元最后实际由八建公司与合作协议一方的罗清平在2018年2月10日工程结算表中确认，文建军在退出后，支付给朱共伟增补工程30000元，文建军本人不认可此款系为八建公司垫付，八建公司也无证据证明已将该工程款支付给文建军，故本案不在朱共伟起诉标的款中核减；关于请求利息问题，朱共伟增补工程款于2018年2月10日，经八建公司、罗清平结算后不予支付，计算利息时间应从结算之日确定利息起算时间，以全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；关于桐梓坪公司在本案中法律责任问题，桐梓坪公司对桐梓坪拆迁安置小区二期工程已付清工程款项，原、被告均无异议，故其不应承担支付义务；关于袁迪民、文建军在本案中法律责任问题。袁迪民与文建军先后退出合作协议，退出时，朱共伟增补工程款并未结算，罗清平对整个工程接管后，并未按罗清平与文建军签订的补偿协议履行，整个项目的结算均由罗清平与八建公司进行，没有证据显示文建军参与结算，对于朱共伟增补工程款，罗清平与八建公司也是最后结算人，故朱共伟水电工程增补款不应由袁迪民、文建军承担；八建公司将工程转包给罗清平等，违反了法律禁止性规定，转包无效，造成合同无效的责任，八建公司和罗清平均存在过错，应当对朱共伟增补工程款承担连带支付的法律责任；罗清平辩称其受文建军委托，朱共伟款项已付清，八建公司辩称增补项目已付42,310元给朱共伟，余款由文建军支付没有事实和法律依据，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、株洲市第八建筑工程有限公司、罗清平在本判决生效之日起十日内连带支付朱共伟水电增补工程款人民币184805元，及该款项自2018年2月10日起至清偿之日止按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回朱共伟的其他诉讼请求。本案案件受理费5034元，减半收取2517元，由朱共伟承担517元，由株洲市第八建筑工程有限公司承担1000元，由罗清平1000元。二审期间，各方当事人均没有提供新证据。对一审认定的事实和采信的证据本院予以认可。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1．本案是否应追加郭自强、沈跃龙作为当事人参加诉讼；2．朱共伟的增补金额该如何确定，由谁承担。对上述争议焦点，本院评述如下：一、关于本案是否应当追加郭自强、沈跃龙作为当事人参加诉讼的问题。罗清平以郭自强、沈跃龙与罗清平、文建军、袁迪民是合伙关系需在本案中承担连带责任为由主张本案应追加郭自强、沈跃龙作为被告参加诉讼。本案中，桐梓坪公司作为发包方将涉案的桐梓坪拆迁安置小区二期工程承包给八建公司，八建公司承包后再将涉案工程整体转包给文建军、罗清平。文建军、罗清平与袁迪民、郭自强、沈跃龙签订的《合作协议》，将涉案工程整体再转包给袁迪民、郭自强、沈跃龙，后袁迪民以桐梓坪拆迁安置小区二期工程项目部的名义与朱共伟签订《水电承包合同》，将涉案工程的水电安装项目分包给朱共伟。由此可知，文建军与罗清平间是合伙关系，袁迪民、郭自强、沈跃龙间是合伙关系，而文建军、罗清平与袁迪民、郭自强、沈跃龙是转包合同关系，并不是合伙关系。虽八建公司将其所承包的工程整体转包以及文建军、罗清平转包给沈跃龙、袁迪民、郭自强的行为因违反了法律的强制性规定而归于无效，但并不影响各方间的关系。虽朱共伟所主张增补款的水电工程是和袁迪民签订的合同，但该些增补工程是属于涉案工程合同外的增补部分，而对于合同外增补工程的结算，罗清平、文建军都自述先由实际施工人将增补金额报至罗清平、文建军处进行初审，初审完再报至八建公司，八建公司最终确定后，再由八建公司将增补金额直接支付至实际施工人手中。现袁迪民、郭自强、沈跃龙已退出《合作协议》，涉案工程已全部由罗清平接手负责，并由罗清平负责与八建公司进行最后的结算，最终工程款的发放也是由罗清平负责，罗清平是涉案工程最后的承受人，应由罗清平对涉案工程的工程款承担责任，袁迪民、郭自强、沈跃龙在本案中无需承担责任，故本案不需追加郭自强、沈跃龙作为本案当事人参加诉讼。罗清平关于其与袁迪民、郭自强、沈跃龙间是合伙关系并要求追加郭自强、沈跃龙作为本案当事人的主张不能成立，本院不予支持。二、关于朱共伟的增补金额该如何确定，由谁承担的问题首先关于增补金额，本案中八建公司承包桐梓坪拆迁安置小区二期工程后，整体转包给罗清平、文建军，文建军、罗清平再转包给袁迪民等人，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定，应属无效行为，故本案中八建公司与罗清平、袁迪民（乙方）签订《株洲市第八建筑工程有限公司桐梓坪拆迁安置小区二期工程目标管理责任书》以及罗清平、文建军（甲方）与袁迪民、郭自强、沈岳龙（乙方）签订的《合作协议》均为无效合同。袁迪民与朱共伟签订的《水电承包合同》因袁迪民将工程分包给无资质的个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，亦属无效合同。虽《水电承包合同》因违法分包而无效，现涉案工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十三条的规定，朱共伟可以请求参照合同约定支付工程款。如前所述，对于合同外的增补工程是由罗清平、文建军和八建公司进行审核并发放。2018年2月10日，桐梓坪公司和罗清平对株洲桐梓坪拆迁安置小区二期4#、5#、6#栋工程进行了结算，确认了签证单水电安装增加工程量为184805元，而桐梓坪拆迁安置小区二期4#、5#、6#栋的水电安装工程均是由朱共伟一人承包完成的，故本院确认朱共伟关于水电安装工程的增补款为184805元。桐梓坪公司和罗清平虽主张株洲桐梓坪拆迁安置小区二期4#、5#、6#栋工程结算表中所确认的水电安装工程款184805元实际增补金额仅为7万余元，另余的11万余元则是应扣减的税金、管理费、利润等费用，但桐梓坪公司和罗清平均未提交相应的证据予以证实，对此本院不予采信。其次，关于增补款由谁支付的问题。虽朱共伟是与袁迪民签订《水电承包合同》，且其中有部分增补工程的签证单亦是由袁迪民所聘请的施工员签字确认的，但《水电承包合同》对合同外增补的款项并未做明确约定，且《水电承包合同》第6.1条甲方职责（即袁迪民）规定：协助乙方办理工程结算、签证、变更等工作，从此条规定可知，对于合同外的变更、增加工程袁迪民只负有协助义务，且对于合同外的增补款是由罗清平、文建军和八建公司进行审核并负责支付。现袁迪民与朱共伟就《水电承包合同》内的全部工程款已经结清，袁迪民、郭自强、沈跃龙也已退出《合作协议》，涉案工程已全部由罗清平接手负责，并由罗清平负责与八建公司进行最后的结算，最终工程款的发放也是由罗清平负责，罗清平作为涉案工程最后的承受人，其应对朱共伟的增补款承担支付责任。袁迪民虽是《水电承包合同》的相对人，但其已退出涉案工程的施工，整体工程已由罗清平接手负责，且合同外增补工程均由罗清平、文建军负责，故袁迪民在本案中不应承担责任，罗清平关于袁迪民承担支付责任的请求本院不予支持。文建军与罗清平系合伙关系，文建军在2018年1月17日退出合伙，退伙时，文建军与罗清平并未就合伙期间的债权债务关系进行结算，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条的规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。现可以证实朱共伟的增补款是属于双方合伙期间的债权债务关系，且文建军就该部分金额也签字确认，文建军对此应当承担连带支付责任，本院对罗清平要求文建军承担连带支付责任的请求予以支持。文建军关于其不应当承担责任的主张不能成立，本院不予支持。另作为发包方的桐梓坪公司已将桐梓坪拆迁安置小区二期4#、5#、6#栋的工程款全部支付给了八建公司，八建公司与罗清平也最终确认了水电增补款的金额，但现无证据证实八建公司已将涉案工程的工程款和水电增补款支付给了罗清平。另八建公司作为承包方，违反法律的强制性规定，将涉案工程整体分包给不具备资质的个人，并导致后续罗清平、袁迪民等人再转包、再分包，八建公司的转包行为存在过错，其也应对朱共伟所主张的水电增补款承担连带支付责任。八建公司辩称其不应承担责任于法无据，本院不予支持。八建公司还主张其在2017年12月向朱共伟支付了42310元增补款，再加上文建军垫付的3万元，其就朱共伟的水电增补款已全部支付完毕。八建公司所支付给朱共伟的42310元是在2017年12月，而八建公司和罗清平就水电增补款的金额结算时间是在2018年2月10日，且该42310元转账也并未备注为增补款，八建公司也未提供证据证实该笔款项便是支付给朱共伟的水电增补款，对此本院不予认可。至于文建军支付给朱共伟的3万元，现文建军不认可该笔款项是其所支付的水电增补款并要求朱共伟退还该3万元，但文建军在本案中也需对朱共伟的增补款项承担连带支付责任，且该3万元也是因朱共伟索要增补款而由文建军先行垫付的，故该笔3万元应在本案中予以核减，朱共伟无需另行退回该3万元给文建军，罗清平与文建军可就该3万元在两人合伙清算时一并处理。扣除该3万元后，八建公司、罗清平、文建军还需连带支付朱共伟增补工程款154805元（184805元-30000元）。一审未判决文建军承担连带责任以及未将文建军垫付的3万元予以扣减错误，本院予以纠正。综上所述，株洲市第八建筑工程有限公司的和罗清平的上诉请求均部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初718号民事判决；二、株洲市第八建筑工程有限公司、罗清平、文建军在本判决生效之日起十日内连带支付朱共伟水电增补工程款154805元，并以154805元为基数按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2018年2月10日起至清偿之日止的利息；三、驳回朱共伟其他诉讼请求。一审案件受理费5034元，减半收取2517元，由朱共伟负担519元，株洲市第八建筑工程有限公司、罗清平、文建军各负担666元。二审案件受理费10068元，由株洲市第八建筑工程有限公司、罗清平、文建军各负担3356元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年十月三十日法官助理黄洪波书记员汪晶