河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2008号上诉人（原审被告）：林州市航安建筑工程有限公司，住所地河南省林州市东姚镇东姚村******。法定代表人：李永东。委托诉讼代理人：韩冬，该公司员工。委托诉讼代理人：朱瑞丽，河南金谚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张保红，男，1965年11月23日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李国强，濮阳市华龙区龙城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵进刚，男，1977年5月1日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李思明，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：濮阳县胡状镇第一中学，住，住所地河南省濮阳县胡状镇柳寨村/div>法定代表人：吕建友，该校校长。上诉人林州市航安建筑工程有限公司（以下简称航安建筑公司）、张保红因与被上诉人赵进刚、濮阳县胡状镇第一中学（以下简称胡某）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航安建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任或发回重审，上诉金额100045元。2.一二审诉讼费用由赵进刚、张保红承担。事实和理由：1.其为赵进刚等人提供了安全带等施工用具，赵进刚却未按照正常的安全生产规章制度和操作规程进行操作，明知高空作业有极大的危险性仍盲目自信不佩戴安全带和安全绳，将自己置于极其危险的境地，对此次事故的发生存严重过错，应负事故的全部责任。航安建筑公司不存在任何过错，不应承担赔偿责任。2.其将胡某教师周某宿舍的外墙保温（价款共计16723.2元）交给张保红承揽，张保红雇佣赵进刚等人进行施工。张保红、赵进刚双方存在雇佣关系。其与赵进刚之间既不存在雇佣关系，更不存在法律上的劳务合同关系，也不应为此次事故承担责任。3.外墙保温仅是为外墙粘贴保温材料，全部为简单的手工操作，并没有技术含量，目前没有法律和行政法规强制规定需要相关资质。其对资质没有审查义务，对赵进刚的损害不应承担任何连带赔偿责任及赔偿责任。张保红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉金额70032.12元。2.依法改判航安建筑公司、胡某对赵进刚进行赔偿并承担连带赔偿责任。3.一二审诉讼费用由航安建筑公司、胡某承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。2019年5月通过与华龙区绪村任敬双联系，任敬双称韩冬承包了胡某教师周某宿舍外墙保温，需要几个人干活，问张保红、赵进刚等5人是否愿意去。张保红、赵进刚等5人去找韩冬时，韩冬与任敬双的说法一致，韩冬还说干完活就把工钱给张保红、赵进刚等5人。张保红、赵进刚等5人均是受雇于韩冬，属于韩冬的雇员。5月16日赵进刚从吊篮滑落摔伤时，张保红因妻子生病住院不在场，因张保红与赵进刚是邻居，张保红向雇主韩冬打电话要钱给赵进刚治伤，韩冬通过微信转给张保红8000元，张保红将钱交到医院收费室和其他支出。韩冬既是航安建筑公司承建胡某宿舍楼工程的现场负责人，又是张保红、赵进刚等5人的雇主，对于赵进刚的损害应该由航安建筑公司承担赔偿责任，而非由韩冬的雇员赵保红承担责任。胡某作为建设单位，有责任协助履行赔偿义务。赵进刚辩称，1.其多年从事外墙保温施工。事发当日是在二楼施工，因距离地面不高，其没有系安全带是事实。但是航安建筑公司提供的吊篮不具有安全性，吊篮滑脱才导致其从篮中被甩出，事故并非由于其自身原因造成。航安建筑公司上诉称事故是由于其未系安全带造成，与基本事实不符。2.其与赵保红等5人和航安建筑公司事实上形成建设工程施工中的劳务关系，对其损害应由航安建筑公司赔偿。3.航安建筑公司上诉主张外墙保温没有技术含量，无需资质的理由不能成立。故应改判航安建筑公司直接赔偿其损失100045元为宜。胡某辩称，航安建筑公司承包了教师周某宿舍项目，对其在施工中产生的损害，学校不承担任何责任。学校与张保红、赵进刚也不存在任何雇佣关系，对事故不承担责任。航安建筑公司辩称，韩冬系其公司承建胡某教师周某宿舍项目的现场负责人。韩冬通过熟人任敬双介绍与张保红认识，经与张保红沟通将外墙保温承包给张保红，至于张保红找几人施工、如何分配劳务，韩冬均不知晓。所有的付款事项、施工计划韩冬仅针对张保红一人。赵进刚等4人是张保红所雇佣。赵进刚违规操作没有安全带造成自身损害，应由其自己和雇主张保红承担责任。本案事故发生即使和吊篮有关，也应由生产吊篮的公司承担部分责任，而非由其承担责任。张保红辩称，航安建筑公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。张保红给航安建筑公司胡某项目负责人韩冬干活，张保红、赵进刚等5人由韩冬雇佣。韩冬代表航安建筑公司执行职务行为，对赵进刚造成的损害应由航安建筑公司承担赔偿责任，胡某承担补充赔偿责任。赵进刚向一审法院起诉请求：航安建筑公司赔偿医疗费、30267.78元，住院伙食补助费、营养费共计7120元，护理费26125元，误工费29275.65元，残疾抚慰金30327.5元，精神抚慰金5000元，后续治疗费10000元，鉴定费1900元，子女抚养费13277.9元，老人赡养费3463.5元，交通费1610元。上述费用共计158367.3元。一审法院认定事实：航安建筑公司于2013年6月4日成立，并在林州市工商管理和质量技术监督局登记注册。航安建筑公司与胡某于2018年8月14日签订合同，约定航安建筑公司承建胡某的教师周某宿舍，工程承包范围为全包。2019年，张保红通过他人介绍认识韩冬。韩冬经和张保红协商，将胡某的教师周某宿舍的外墙保温工程分包给张保红。张保红联系赵进刚及证人朱某等工人于2019年5月份至胡某对该学校的新建教师周某宿舍做外墙保温。2019年5月16日下午，赵进刚在施工过程中从二楼坠落。赵进刚坠落时，佩戴安全帽，未系安全绳，吊篮滑脱从吊篮中坠落。赵进刚当即被送往濮阳广慈医院进行治疗，并在该院住院89天，花费医疗费30188.68元，于2019年8月13日出院。赵进刚曾于2019年8月20日诉至一审法院，要求航安建筑公司、张保红、胡某赔偿其损失。经赵进刚的申请，在赵进刚及航安建筑公司、张保红、胡某均在场且协商一致的情况下，由一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对赵进刚的伤残程度、出院后护理期、后续治疗费进行了评定，该司法鉴定中心于2019年12月9日出具豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1718号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人赵进刚右下肢损伤的伤残程度为十级。2.被鉴定人赵进刚出院后护理期拟定为90日。3.被鉴定人赵进刚后续治疗费约需人民币10000元。赵进刚向新乡医学院司法鉴定中心缴纳鉴定费1900元。张保红为赵进刚垫付医疗费5000元。赵进刚在2019年8月20日的诉讼案件中，一审法院于2019年9月12日向其所做的调查笔录中称，事发时其没有系安全带，但是戴着安全帽，其仅仅是在吊篮中施工。航安建筑公司的委托诉讼代理人韩冬在2019年8月20日的诉讼案件中，一审法院于2019年9月12日向其所做的调查笔录中称，我们公司承建了整栋楼的建设工程及以后的装修，我们公司是总承包。我们公司提供材料，以清包工的方式承包给张保红，由张保红负责找人施工，没有签合同，也没有约定施工期限。完工验收后按照每平方26元结算工程款。公司提供了安全带和吊篮。张保红在2019年8月20日的诉讼案件中，一审法院于2019年9月19日向其所做的调查笔录中称，我与赵进刚是同村邻居。2019年我通过濮阳市华龙区绪村的任敬双介绍认识了韩冬。韩冬跟我说，胡某有外墙保温的活需要干。我和同村的赵进刚、张红战（音译）、滑县朱家村的朱某、滑县八里营乡的肖继红（音译），于2019年5月9日到胡某。吊篮安装好后，安装吊篮的人员就跟我们说吊篮有点儿问题，有滑脱现象。当场就修理了，但还是有点儿滑脱。韩冬一方负责提供我们干活时的工具、材料、安全防护措施，我们仅提供劳务。韩冬给我们提供了安全绳、安全带、安全帽，均是一人一个。施工时，有工人系安全带，有的工人不系安全带。赵进刚出事时，××住院，我没在场，我不知道他是否系安全带。我一共在工地待了三天。赵进刚出事后的当天下午，韩冬通过微信向我转账5000元，我把这5000元交到了广慈医院的收费处，但韩冬微信里跟我说那是我们干活的工钱。除了这5000元，韩冬还通过微信转给我2000元、1000元，这8000元算是预支的工钱。截至目前，韩冬一方没有支付过医疗费。工程已经完工。5月26日，经我和郭鹏（音译）结算，共643.2平方，按照每平方26元结算，共计工钱16723.2元。另查明，赵进刚父亲赵四雨（1949年10月29日出生，身份证号码：），母亲田玉娥于2014年逝世。赵进刚父母共生育包括赵进刚在内三个子女，长子赵进刚；次子赵进国（1987年6月1日出生，身份证号码：）；长女赵香垒（1985年8月1日出生，身份证号码：）。再查明，赵进刚与妻子常玉红共生育三个子女，长子赵卫明（2005年12月7日，身份证号码：）；次子赵卫亮（2012年2月13日出生，身份证号码：）；长女赵俊心（2008年9月9日出生，身份证号码：）。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案施工过程中，赵进刚应当预见高空作业存在的危险性，严格遵守安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。赵进刚在未佩戴安全带的情况下高空作业，严重违反操作规范，将自己置于极其危险的境地，导致坠楼受伤，对损害的发生存在过错，应当自行承担相应责任。结合本案事实，依法确定赵进刚承担30%的过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”航安建筑公司将胡某教师周某宿舍的外墙保温工程分包给张保红，张保红召集赵进刚、证人朱某等工人进行施工，施工过程中又疏于监管，对赵进刚的损害存在过错。结合本案事实，张保红对赵进刚的损害承担50%的责任。外墙保温需要相关资质，航安建筑公司没有审查张保红的资质和施工条件，没有尽到必要的审查义务，存在过错。故航安建筑公司与张保红应对赵进刚的损失承担连带赔偿责任。航安建筑公司提供的吊篮未符合安全施工标准，在赵进刚施工过程中出现滑脱，导致赵进刚坠落摔伤。虽然赵进刚在坠落时未系安全带，应承担相应的民事责任，但航安建筑公司也应在其应注意义务范围内承担相应的赔偿责任。结合本案事实，依法确定航安建筑公司承担20%的过错责任。关于具体赔偿项目，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”赵进刚的医疗费为30188.68元，其诉求医疗费为30267.78元，因其提交的金额为66.5元和12.6元的票据非医疗机构出具的正式发票，故一审法院认定其所支出医疗费为30188.68元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”2019年河南城镇非私营单位各行业就业人员年平均工资建筑业为53163元/年（145.6元/天），赵进刚住院89天及出院后（2019年8月14日）至定残日前一天（2019年12月8日）的误工费共为29993.6元[145.6元/天×（89天+117天）]。赵进刚诉求误工费为29275.65元系当事人权利的自由处分，不予干涉，故对该项诉予以支持。赵进刚的误工费为29276.65元。护理费参照2019年河南城镇非私营单位各行业就业人员年平均工资居民服务业和其他服务业为45677元/年（125.1元/天），豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1718号司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人赵进刚出院后护理期拟定为90日，故赵进刚住院期间及出院后的护理费为22392.9元[125.1元/天×（89天+90天）]。赵进刚提交的交通费票据为1610元，其中标注为2019年1月25日所支出的300元交通费因日期非系本案中所发生的交通费，故不予支持。目的地为濮阳县法院五星法庭的200元交通费票据，因非系就医治疗所产生的费用，亦不予支持。故赵进刚所支出的交通费为1110元。营养费酌定为1780元（20元/天×89天）。住院伙食补助费酌定为4450元（50元/天×89天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”河南省农村居民2019年人均纯收入为15163.75元。豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1718号司法鉴定意见书关于赵进刚的伤残等级鉴定意见为：被鉴定人赵进刚右下肢损伤的伤残程度为十级。故赵进刚的残疾赔偿金为30327.5元（15163.75元/年×20年×10%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”赵进刚诉求其父亲赵四雨生活费3463.5元（11545.99元/年×9年×10%÷3）。河南省农村居民2019年人均生活消费支出为11545.99元/年。赵进刚父亲赵四雨膝下三个子女，故予以支持。赵进刚的三个子女的生活费自定残之日起（2019年12月9日）计算至三个子女满十八周岁止。赵进刚长子赵卫明（2005年12月7日出生）的生活费为2309元（11545.99元/年×4年×10%÷2）；次子赵卫亮（2012年2月13日出生）的生活费为5869元（11545.99元/年×10年又2个月×10%÷2）；长女赵俊心（2008年9月9日出生）的生活费为3897元（11545.99元/年×6年又9个月×10%÷2）。三个子女的生活费共为12075元，赵进刚诉求13277.9元不予支持。故赵进刚诉求的被扶养人生活费应为15538.5元（3463.5元+12075元）。豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1718号司法鉴定意见书关于原告赵进刚的后续治疗费鉴定意见为：后续治疗费约需人民币10000元。故赵进刚的后续治疗费为10000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”结合案件事实，赵进刚的精神损害抚慰金为5000元。赵进刚向新乡医学院司法鉴定中心缴纳鉴定费为1900元，有该中心出具的正式票据，故予以认定。综上，赵进刚的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金的各项损失共计150064.23元，赵进刚承担各项损失的30%，即45019.27元。张保红应向赵进刚赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金的各项损失的50%，共计75032.12元。航安建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任。航安建筑公司向赵进刚赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金的各项损失的20%，共计30012.85元。案经调解无效，故依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条,《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、赵进刚的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金，共计150064.23元，由张保红赔偿75032.12元，扣除张保红垫付的5000元，尚应赔偿70032.12元。此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、航安建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、航安建筑公司于本判决生效后十日内向赵进刚支付医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计30012.85元。四、驳回赵进刚对胡某的诉讼请求。五、驳回赵进刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1734元，鉴定费1900元，由赵进刚承担1090.2元，由张保红承担1817元，由航安建筑公司承担726.8元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于各方当事人之间的关系问题，根据本案当事人在一审庭审中的陈述、证人朱某的证言以及胡某与航安建筑公司签订合同等证据，胡某将其教师周某宿舍工程发包给航安建筑公司，航安建筑公司员工韩冬为该项目负责人。通过任敬双介绍，韩冬将涉案项目外墙保温工程分包给张保红。张保红联系赵进刚、朱某等人到现场施工，由张保红向赵进刚、朱某等人发放生活费，后由张保红与韩冬指派的郭鹏（音译）结算工程款。故一审法院认定航安建筑公司将涉案项目外墙保温工程分包给赵保红，赵进刚受雇于张保红有事实依据。关于航安建筑公司承担赔偿责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，航安建筑公司明知张保红没有相应资质的情况下，仍将其承包的胡某教师周某宿舍工程外墙保温分包给张保红，故一审判决航安建筑公司对于赵进刚的损失与张保红承担连带赔偿责任并无不当。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。航安建筑公司将涉案项目外墙保温以清包工方式分包给张保红，由其向张保红、赵进刚等人提供工具、材料、安全带和吊篮等安全防护措施。航安建筑公司提供的吊篮在施工过程中出现滑脱，是导致赵进刚坠落摔伤的原因之一，故航安建筑公司对事故发生存在一定过错，一审法院酌定其承担20%赔偿责任亦无不当。综上所述，航安建筑公司、张保红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3851元，由林州市航安建筑工程有限公司负担2300元，张保红负担1551元。本判决为终审判决。审判长  王利霞审判员  李瑞玲审判员  张志启二〇二〇年十月二十日书记员  苏瑞亚