四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终814号 上诉人（原审原告）：马映华，男，1967年9月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：沈仕全，攀枝花市东区法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303021100007。 被上诉人（原审被告）：成都市涌泉建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区龙潭总部经济城汇润国际**楼****，统一社会信用代码：91510108099230788H。 法定代表人：程明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程耀，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：中建东方装饰有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区东方路****，统一社会信用代码：9131000063114641XT。 法定代表人：陈明东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张琪琪，男，该公司法务。 上诉人马映华因与被上诉人成都市涌泉建筑劳务有限公司（以下简称涌泉建筑公司）、中建东方装饰有限公司（以下简称中建装饰公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马映华上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1735号民事判决第二项，依法改判解除双方之间的劳动关系，由涌泉建筑公司、中建装饰公司连带赔偿马映华医疗费15755.48元、护理费4个月×3000元∕月＝12000元、住院伙食费960元、交通住宿费2000元、一次性伤残补助金9个月×8000元∕月＝72000元、一次性工伤医疗补助金6个月×5668元∕月＝34008元、一次性伤残就业补助金10个月×5668元∕月＝56680元、停工留薪期工资7个月×8000元∕月＝56000元、支付拖欠工资5300元，共计254703.48元；2.一审、二审诉讼费由涌泉建筑公司、中建装饰公司承担。事实和理由：马映华在涌泉建筑公司、中建装饰公司承包的攀枝花市政务中心工地工作过程中受伤，被认定为工伤，经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残九级，两次鉴定费700元、检查费260元、公告费700元一审法院均未计算。涌泉建筑公司为马映华向攀枝花市中心医院预付的16000元住院费不应在赔偿款中扣除。一审计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的本人月平均工资标准错误，应按马映华实际工资收入8000元∕月计算。马映华主张权利是2020年7月8日，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2019年度攀枝花市全部单位就业人员平均工资68016元标准计算，即每月平均工资是5668元∕月（68016元∕年÷12月）。久未支付的工资5300元也应当支付。综上，鉴于一审法院在计算赔偿标准上出现错误，请求二审支持上诉请求。 涌泉建筑公司辩称，1.马映华上诉主张的住院伙食补助费、鉴定费、检查费在一审中均未提出诉讼请求，属于二审新增加的诉讼请求，涌泉建筑公司不同意在二审中一并审理，应由马映华另行主张；2.一次性伤残补助金应当按照一审认定的马映华本人工资3033元∕月为标准计算，涌泉建筑公司在一审已提交工资发放凭证予以证明，马映华上诉主张按照8000元∕月计算没有事实依据；3.马映华与涌泉建筑公司解除劳动关系是2020年2月16日，一审以2018年度攀枝花市职工平均工资5427元∕月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定，马映华要求按2019年标准计算没有依据。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中建装饰公司辩称，中建装饰公司与涌泉建筑公司签订了合法的劳务分包合同，马映华与中建装饰公司没有劳务关系，对马映华受伤没有任何过错，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 马映华向一审法院起诉请求：1.判令涌泉建筑公司、中建装饰公司连带赔偿医药费4000元、住院及出院后护理费18000元、营养费6400元、交通费6000元、住宿费3000元、一次性伤残补助金9个月×8000元＝72000元、一次性工伤医疗补助金6个月×6000元＝36000元、一次性伤残就业补助金10个月×6000元＝60000元、误工工资7个月×8000元＝56000元，共计261400元；2.支付所欠工资5300元；3.诉讼费由涌泉建筑公司、中建装饰公司负担。 一审法院认定事实：2019年7月16日，马映华在攀枝花市政务中心工地工作过程中受伤，随即被送至攀枝花市中心医院住院治疗，被诊断为左手拇指近节指骨开放性骨折伴指神经、血管、伸指肌腱断裂，于2019年7月28日出院。出院医嘱：伤口定期换药、预防感染、注意保护钢针、术后2周酌情拆线、休息壹月、每2周门诊复查一次、住院期间需陪护。马映华住院费用14281.38元、门诊检查及复查费用1474.10元。马映华住院期间，请护工对其进行护理，支付了1200元的护理费。攀枝花市中心医院于2019年8月8日、9月12日、10月11日、11月28日、12月19日、2020年1月16日出具诊断书各一份，均建议休息壹月。马映华为复印病历，支付复印费11.5元。 2019年11月8日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字[2019]D136号工伤认定决定书，认定马映华2019年7月16日受伤为工伤，用人单位为涌泉建筑公司。2020年1月16日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定马映华的致残等级为玖级。2020年6月17日，四川省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定马映华的伤残等级为玖级，马映华支付鉴定费700元。2020年7月2日，马映华向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求涌泉建筑公司、中建装饰公司赔偿其工伤待遇261400元，支付拖欠工资5300元，该仲裁委于同日出具了不予受理通知书。马映华遂起诉至法院。一审庭审中，马映华增加一项诉讼请求，要求解除与涌泉建筑公司的劳动关系，涌泉建筑公司同意解除与马映华的劳动关系。 一审另查明，1.依据涌泉建筑公司提交的中国银行攀枝花新宏路支行的银行明细显示，马映华2019年5月、6月、7月的工资分别为3100元、3000元、3000元；2.马映华受伤后，涌泉建筑公司为其向攀枝花市中心医院预付了16000元的住院费用。 一审法院认为，马映华2019年7月16日受伤，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位为涌泉建筑公司，涌泉建筑公司未给马映华缴纳工伤保险，马映华依法应当享受的工伤保险待遇由涌泉建筑公司承担。马映华要求解除劳动关系，涌泉建筑公司予以同意，因马映华在医嘱休息期间届满后未再到涌泉建筑公司上班，一审法院确认双方的劳动关系自2020年2月16日起解除。 关于马映华主张的各项赔偿费用，一审法院确认如下：1.医疗费15755.48元。马映华住院费用14281.38元，门诊检查及复查费用1474.10元，合计15755.48元，有医疗票据为证，依法予以支持。马映华提交的门诊费票据中，显示为攀枝花市仁和区人民医院、攀枝花市第三人民医院、成都市第三人民医院、四川省人民医院、苍溪县人民医院的门诊票据以及2020年6月22日中国人民解放军医疗门诊收费票据、攀枝花市中心医院皮肤及××科门诊票据，因马映华未提供门诊病历等其他证据佐证这些门诊票据与治疗工伤有关，故对这些门诊票据不予采信；2.护理费1200元。马映华出院时医嘱住院期间需陪护，马映华住院12天，结合其提交的生活护理服务票据，依法确认护理费为1200元；3.营养费不属于工伤保险待遇的赔偿项目，不予支持；4.交通费、住宿费2000元。工伤保险条例中规定的交通费、食宿费是指工伤职工到统筹地区以外就医所需而产生的费用，结合马映华受伤后在攀枝花市中心医院治疗，其家住四川省苍溪县的事实，对交通费和住宿费酌情认定2000元；5.一次性伤残补助金27297元。马映华未提交证据证实其受伤前12个月的月平均工资，涌泉建筑公司提交了2019年5月、6月、7月的银行明细，显示马映华该三个月的平均工资为3033元，马映华对该银行明细中的转账金额无异议，但认为转账金额只是支付的每个月的基本工资，还有一部分没有发放完，但并未提供证据予以证实，对马映华的该意见不予采纳，一审法院确认马映华受伤前的月平均工资为3033元，马映华系工伤玖级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金为本人9个月的工资，即27297元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金86832元。依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发［2011］28号）第二条第（三）项规定，马映华系工伤玖级伤残，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照2018年攀枝花市职工平均工资5427元／月计算为86832元（5427元／月×16个月）；7.停工留薪期工资21231元。马映华于2019年7月16日受伤，在攀枝花市中心医院住院治疗后于2019年7月28日出院，出院后医嘱休息至2020年2月15日，一审法院确认马映华的停工留薪期为2019年7月16日至2020年2月15日，共7个月。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期工资为21231元（3033元／月×7个月）。综上，马映华的各项工伤赔偿费用合计154315.48元，扣除涌泉建筑公司已经支付的16000元，涌泉建筑公司还应支付马映华138315.48元。关于马映华主张的欠付工资5300元，因其未提供证据予以证实，一审法院不予支持。马映华要求中建装饰公司承担连带赔偿责任于法无据，依法不予支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、马映华与涌泉建筑公司的劳动关系自2020年2月16日起解除；二、涌泉建筑公司于判决生效后十日内支付马映华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、住宿费等合计138315.48元；三、驳回马映华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由涌泉建筑公司负担。 二审审理期间，马映华向本院提交新证据1.中国银行攀枝花新宏路支行交易流水明细清单两份；2.攀枝花市政务服务中心项目部工地表一份，拟共同证明马映华的工资是260元/天，加班工资另算，涌泉建筑公司还欠工资5300元。 涌泉建筑公司质证认为，对马映华出示的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能达到其证明目的，涌泉建筑公司每月支付马映华3000元的工资，至于其他收入不清楚。 中建装饰公司质证认为，对马映华出示的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明其工资标准。 本院对证据的认证意见为，证据1中国银行攀枝花新宏路支行交易流水明细清单系银行出具，具有真实性，但不能达到其证明目的，对证明目的本院不予采信；证据2系马映华与他人制作，没有涌泉建筑公司、中建装饰公司的盖章确认，故对其证明力本院不予采信。 二审中，涌泉建筑公司、中建装饰公司未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.马映华的本人工资应确定为多少；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2018年度平均工资标准还是2019年度平均工资标准；3.涌泉建筑公司向医院预付的16000元住院医疗费是否应从赔偿款中扣除。 关于马映华的本人工资应如何确定的问题。马映华上诉主张其本人工资是每月8000元，但其一审、二审提供的证据均是案外人制作的计算表，证据上也未明确载明其月工资是8000元，且均没有涌泉建筑公司、中建装饰公司的盖章确认，也没有证据证明是涌泉建筑公司、中建装饰公司授权所为，均不足以证明马映华主张的月工资标准是8000元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，其应承担举证不能的法律后果。根据涌泉建筑公司一审提供的中国银行攀枝花新宏路支行交易明细和马映华二审提供的中国银行攀枝花新宏路支行交易流水明细清单，能够相互印证马映华受伤前的月平均工资是3033元，一审按照马映华受伤前本人月平均工资3033元核算一次性伤残补助金和停工留薪期工资符合本案事实和相关法律规定，故马映华上诉提出其本人工资是8000元/月的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2018年度平均工资标准还是2019年度平均工资标准计算的问题。马映华2019年7月16日因工受伤，2020年6月17日被四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，2020年7月2日马映华申请仲裁，2020年7月8日向一审法院提起诉讼，马映华在一审庭审中提出要求解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应以解除劳动关系前统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一审法院根据本案具体案情确认双方之间的劳动关系于2020年2月16日解除，双方对此均无异议，因此一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应按照2019年度全部就业单位人员平均工资68016元计算，月平均工资为5668元/月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金本院确定为90688元（5668元/月×16个月）。故马映华上诉提出一审按照2018年度工资标准计算错误的上诉理由成立，本院依法予以纠正。 关于涌泉建筑公司向医院预付的16000元住院医疗费是否应从赔偿款中扣除的问题。马映华因工伤住院治理期间，涌泉建筑公司向医院预付了16000元住院医疗费，马映华对此也无异议，由于一审在确定马映华各项工伤赔偿款时，对马映华因工受伤产生的包括医疗费在内的各项赔偿费用均全部计算在赔偿总额内，因此，对涌泉建筑公司向医院预付的16000元住院医疗费从赔偿总款中扣除是正确的，本院依法予以支持。 对马映华上诉提出要求中建装饰公司与涌泉建筑公司承担连带责任的请求，由于双方既无约定也缺乏法律依据，一审不予支持符合法律规定。 对马映华上诉提出欠付工资5300元的问题，由于其并未提供充分有效的证据证明涌泉建筑公司确实欠其工资，一审不予支持符合本案事实和法律规定。 对马映华上诉提出一审未计算住院伙食补助费、鉴定费、检查费，由于马映华一审起诉时并未主张这些赔偿项目，已经超出一审审理范围，不属于二审审理范围，经调解未果，双方应另行处理。 综上所述，马映华的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求依法予以支持。各项赔偿金额确定如下：1.医疗费15755.48元；2.护理费1200元；3.交通费、住宿费2000元；4.一次性伤残补助金27297元（3033元/月×9个月）；5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金90688元（5668元/月×16个月）；6.停工留薪期工资21231元（3033元/月×7个月），合计158171.48元。扣除涌泉建筑公司已经支付的16000元，涌泉建筑公司还应支付马映华142171.48元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1735号民事判决第一项，即“一、马映华与成都市涌泉建筑劳务有限公司的劳动关系自2020年2月16日起解除”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1735号民事判决第二项、第三项，即“二、成都市涌泉建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付马映华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、住宿费等合计138315.48元；三、驳回马映华的其他诉讼请求”； 三、成都市涌泉建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付马映华医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、住宿费等合计142171.48元； 四、驳回马映华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由成都市涌泉建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都市涌泉建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然