黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4892号上诉人（一审原告）：中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路**。负责人：王佳生，总经理。委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市香坊区峰哥商行，住，住所地哈尔滨市香坊区顺水街**香安小区****/div>经营者：孟昭峰，男，1973年7月24日出生，汉族，哈尔滨市香坊区峰哥商行经理，住哈尔滨市南岗区。上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称电信哈分公司）因与被上诉人哈尔滨市香坊区峰哥商行（以下简称峰哥商行）委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电信哈分公司的委托诉讼代理人王立欢，被上诉人峰哥商行的经营者孟昭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电信哈分公司一审诉讼请求或依法发回重审；2.案件受理费由峰哥商行承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。电信哈分公司在一审中已经举示二份电信哈分公司《业务协调单》，而且电信哈分公司在庭审中已经说明，本案涉及的活动，峰哥商行如未收到电信哈分公司下发的《业务协调单》，在不知晓活动编码及名称的情况下就无法为客户办理优惠业务。峰哥商行为客户办理了多笔业务，足可以证明电信哈分公司已经送达此《业务协调单》，或峰哥商行至少对活动内容及规则知情，无需举证其他证据。一审法院以电信哈分公司未向峰哥商行举示其向峰哥商行送达《业务协调单》的相关证据与事实不符，一审法院属于事实认定错误。二、本案不涉及格式条款的认定，且案涉合同不属于格式条款，一审法院对事实的认定及法律适用错误。案涉协议是双方本着自愿原则，遵照双方真实的意思表示签订，是依据双方的需求拟定，不属于格式条款，且本案中不涉及到格式条款的认定问题。此外，一审法院认为，如果电信哈分公司有实际损失需要举证证明系峰哥商行违约造成。在庭审过程中，电信哈分公司所递交的全部证据能够形成完整的证据链条，证明电信哈分公司所遭受的损失全部系峰哥商行没有按照电信哈分公司下发的《业务协调单》执行进而造成的损失。峰哥商行辩称，一、电信哈分公司上诉理由不实。电信哈分公司与峰哥商行签订合同，针对峰哥商行开展业务范围，对应下放营业系统操作权限，超范围业务均无法办理。二、购机增费是电信哈分公司历年来的促销政策，从未限制过吉祥号码办理。电信哈分公司一审提供的证据中部分涉案号码2015年新卡开户即办理购机赠费，但在2018年9月21日电信哈分公司下发mate20业务协调单中，单方限制吉祥号办理，并未通知峰哥商行。峰哥商行在未接到业务变更的前提下，按照交易习惯办理并无过错。电信哈分公司虽在一审中提供了该《业务协调单》，但未举证证明已将文件传达峰哥商行。且双方签订的合同中对业务变更及送达方式有明确规定，电信哈分公司未按照合同履行。因此，该《业务协调单》不属于合同有效组成部分。综上，峰哥商行认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。电信哈分公司向一审法院起诉请求：1.峰哥商行赔偿因未按照合同约定履行而造成的电信哈分公司经济损失52,260.00元；2.诉讼费用由峰哥商行承担。一审法院认定事实：2017年5月16日，电信哈分公司与峰哥商行签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》。协议约定：甲方为电信哈分公司，乙方为峰哥商行；合作期限为2017年5月1日起至2018年12月31日止。2018年12月6日，电信哈分公司与峰哥商行签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司业务协议（独立店）》，合作期限为2019年1月1日至2019年12月31日；峰哥商行营业地点在尚志市中央大街97号；如遇业务修改、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，电信哈分公司有告知峰哥商行的义务；本协议项下的任何通知应当采用书面形式，以（1）当面递交、（2）电报、（3）传真、（4）特快专递、（5）挂号信、（6）电子邮件之中任何一种方式。通过电报、传真、特快专递、挂号信等方式送达的，对方签收、拒收、查无此人等均视为送达；通过电子邮件方式的，电子邮件发出时视为送达，于收到之日视为送达；对方如七个工作日内没有书面答复视为认同发送方的意见并作为合同的组成部分；本协议未尽事宜双方另行协商解决，商定的内容以协议、机要、附件、洽商等形式经双方签字盖章后才为本协议不可分割的有效组成部分，与本协议具有同等法律效力；如遇业务流程、营业流程、修改网络、调整营销策略和价格调整，电信哈分公司有告知峰哥商行的义务。2018年9月11日，电信哈分公司《业务协调单》载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间为9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档案999元档专属合约政策……。七、稽查要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。2018年10月26日，电信哈分公司《业务协调单》载明：发文部门为哈分市场部；关于下发mate20新品终端销售政策的通知，根据省公司对“mate20新品上市工作部署”要求，现对mate20新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间为10月26日起；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；以华为新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对mate20新品通过话费返还形式，打造99元档案999元档专属合约政策……。七、稽查要求：1、2-10级号码办理华为新品合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。在电信哈分公司与峰哥商行双方所签订的合同中，对于吉祥号码消费额度并未作出约定。2019年4、5月份期间，电信哈分公司通过抽查的形式发现有吉祥号用户返还话费后，实际消费额度低于吉祥号码月低消的情况。为此，电信哈分公司要求峰哥商行进行整改，双方发生争议。之后，电信哈分公司封停峰哥商行工号，停止峰哥商行办理业务。一审法院认为，电信哈分公司于峰哥商行签订的《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》及《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议（独立店）》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案合同中约定，电信哈分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料、并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知峰哥商行。《中华人民共和国合同法》第39条：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一的条款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”根据该法律规定，电信哈分公司作为提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案争议焦点为，峰哥商行是否收到电信哈分公司下发的二份电信哈分公司《业务协调单》。在审理过程中，电信哈分公司称已向峰哥商行下发二份电信哈分公司《业务协调单》，但是峰哥商行抗辩称未收到。对此，电信哈分公司未能举证证明已经将二份《业务协调单》向峰哥商行采用书面形式进行送达。根据谁主张、谁举证的原则，电信哈分公司应当承担举证不能的不利后果。由于电信哈分公司举示的证据不能证明其主张成立，因此对电信哈分公司的诉讼请求不予支持。判决：驳回电信哈分公司的诉讼请求。案件受理费1,106.00元，由电信哈分公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审争议的焦点问题：峰哥商行是否存在违约行为，是否应赔偿电信哈分公司52,260.00元实际损失。本院认为，《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司业务协议（独立店）》（以下简称《协议》）约定：“如遇业务修改、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，电信哈分公司有告知峰哥商行的义务。”电信哈分公司举示的两份《业务协调单》均载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《协议》约定进行了变更，属《协议》约定的调整内容。依照《协议》约定，电信哈分公司应当及时告知峰哥商行。本案中，电信哈分公司未能举示充分证据证明已将两份《业务协调单》送达给峰哥商行以履行告知义务，应视为峰哥商行并不知晓《业务协调单》所涉的资费业务调整内容。峰哥商行在办理委托业务时仍按照《协议》约定办理，不属于违约行为。因此，即便因峰哥商行仍按照《协议》约定办理业务时实际造成了电信哈分公司损失52,260.00元，峰哥商行亦不应负赔偿责任。综上所述，电信哈分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,106.00元，由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶()二〇二〇年十月十九日法官助理陈柳浩然书记员胡恬田