陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1103号上诉人（原审被告）：镇巴县旭日煤业有限责任公司，住所地：镇巴县上。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5145。法定代廖继平，表人：，系镇巴县旭日煤业有限责任公司负责人。委托诉讼代理人：周显伟，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇巴县利民路桥有限责任公司，住所地：镇巴县。统一社会信用代码：91610728671503418J。法定代表人：张杰，系镇巴县利民路桥有限责任公司经理。委托诉讼代理人：陈贤文，男，1960年3月7日出生，汉族，初中文化，住镇巴县，系镇巴县利民路桥有限责任公司员工。委托诉讼代理人：潘勇，镇巴县泾洋法律服务所法律工作者。上诉人镇巴县旭日煤业有限责任公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人镇巴县利民路桥有限责任公司（以下简称利民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2020）陕0728民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旭日公司上诉请求：撤销镇巴县人民法院（2020）陕0728民初21号民事判决，驳回被上诉人利民公司一审诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定“本案原告已按约工期完成桥梁主体工程，仅桥梁护栏（引桥）未完工，不影响桥梁使用，”属于认定事实错误。首先，对于桥梁梁护栏（引桥）未完工是否影响桥梁正常使用的认定，是要有专业资质或专业技能的单位作出的，而非人民法院的法律专业法官能认定的事实。其次，案涉桥梁的施工图纸标明此桥梁的两头四边在设计上是有梁护栏（引桥）的，而截至目前梁护栏（引桥）未完工是事实，被上诉人也是认可没有修建梁护栏（引桥）的。既然专业单位制作的施工图纸上有梁护栏（引桥）设计，那么，在梁护栏（引桥）没有完工的情况下，何谈“不影响桥梁使用”。2、原审判决认定“涉案桥梁未经验收己实际使用，原告要求被告支付下欠工程款应予支持，对未完工部分继续施工达到合同设定要求”系相互矛盾的认定。一审判决一方面认同被上诉人对案涉桥梁的梁护栏（引桥）没有按照合同或者设计图纸要求完工，而另一方面又支持被上诉人要求上诉人给付下欠工程款的主张，这本是相互矛盾的。3、原审判决认定“因该桥梁未经竣工验收已经实际使用，该桥产权属于被告，可视为被告已认为该桥质量合格可以接收使用，”是没有任何证据证实。原审原告没有向法院提交任何证据证实上诉人已经实际使用该桥，因而原审法院的这一认定属认定事实错误。4、原审法院对原审原告增加的诉讼请求进行合并审理违背民诉法解释232条的规定。原审法院对本案经过前两次开庭，并在辩论结束的情况下，审判长以疫情原因影响审限为由，将本案审判组织变为合议庭，并进行第三次开庭审理。就是在第三次庭审，审判长宣布本案审理程序重新按照法律规定，即法庭调查、辩论、最后陈述再进行一次，原审原告在此次变更了诉讼请求，并向法院递交书面《申请变更诉讼请求》，同时由原审法院向上诉人进行了送达。依照民诉法解释232条规定，原告增加诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，被上诉人在法庭辩论结束后变更的诉讼请求，不应在本案中合并审理。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。利民公司辩称，1、原审判决认定“本案原告己按约定工期完成桥梁主体工程，仅桥梁护栏（引桥）未完工，不影响桥梁使用”，属于认定事实清楚。首先，涉案桥梁护栏（引桥）未完工，责任在上诉人，不在被上诉人。2014年6月涉案桥梁主体完工，桥梁防护栏均己完工做好，仅仅只剩几个防护墩未做。当时答辩人已将制作防护墩的编制钢筋和预制合子做好，就要浇筑防护墩时，上诉人委派的现场监督管理人员阻止说，以后旁边要修房子，建围墙，不需要做防护墩了，被上诉人只能停下来，于是仅剩几个防护墩未做。故涉案桥梁护栏（引桥）未完工的责任在上诉人，不在答辩人。其次，涉案桥梁护栏（引桥）未完工，不影响上诉人的桥梁实际使用。从2014年6月涉案桥梁主体完工至今，上诉人一直实际使用该桥。上诉人修建厂房和河堤，均从该桥上面运输所需全部建筑材料，上诉人后期生产及其所有工作人员日常过往均从该桥通行。事实证明，几个防护墩未做，不影响上诉人对桥梁的实际使用。如果上诉人认为该桥质量不合格，不能投入使用，那么从2014年6月涉案桥梁主体完工至今，上诉人就不会从该桥上面运输修建厂房和河堤所需全部建筑材料、上诉人及其所有工作人员日常过往均不会从该桥通行了。2、原审判决认定被上诉人对涉案桥梁护栏（引桥）没有完工，于是判决被上诉人按照施工图纸对桥梁护栏（引桥）修建完工的同时，判决上诉人支付下欠工程款并不矛盾。从2014年6月至今，上诉人一直实际使用该桥梁，却不予支付下欠工程款。原审判决被上诉人按照施工图纸对桥梁护栏（引桥）修建完工，上诉人支付下欠工程款，合情合理合法。3、上诉人在修建涉案桥梁基础过程中，4号桥台当挖掘到设计基础深度时，发现下面全是泥沙松土，只得继续深挖，最后深挖超过设计基础深度达3米高，在合同外增加了103680元的工程量，该桥的施工日记中有明确的开挖断面尺寸记录，并且有旭日煤业现场监管人员陈绍荣的签字确认。本来原审法院应该判决上诉人支付这部分增加了的工程款，可是原审法院未予以支持。被上诉人认为原审法院就已经偏袒了上诉人，但为了息讼罢诉，被上诉人依然服从判决，可是上诉人居然找各种借口上诉，其企图拖延支付被上诉人工程款的目的昭然若揭，相信二审法官自有明断。4、原告增加诉讼请求，仍在一审庭审辩论终结前提出，原审法院合并审理并不违法。原审法院对前两次庭审适用简易程序，主要进行证据交换。后来因为受疫情影响，第三次庭审转为普通程序时，原告提出增加诉讼请求，被告当庭提出应该给其举证、答辩期限，原审法官当即宣布休庭，给了被告举证、答辩时间，被告进行了答辩。故原告增加诉讼请求仍在一审庭审辩论终结前提出的，原审法院合并审理并不违法。基于以上事实和理由，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。利民公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告合同内拖欠工程款507452元；2、被告给付合同外增加工程款103680元；3、被告给付拖欠工程款利息169996.42元。以上合计应支付工程款611132元及利息169996元，共计781128元；4请求法院判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月19日原告镇巴县利民路桥有限责任公司（乙方）与被告镇巴县旭日煤业有限责任公司（甲方）签订了旭日镇巴县煤矿桥新建工程施工合同，合同主要约定——工程名称：旭日镇巴煤矿桥新建工程，工程地点：732井口沙浪坝，工程造价和承包方式：本合同实行计量、计价、造价包干，工程总价为130万元，工程款结算：1、地基下好、河中桥墩浇灌好，经甲方验收后，按工程总价款的30%，借给乙方材料及人工工资款。2、桥板浇灌好，经甲方验收后，按工程总价款的20%，借给乙方材料及人工工资款。3、引桥部分修好，经甲方验收后，按工程总价款的20%，借给乙方材料及人工工资款。4、工程竣工验收合格后，支付工程总价款的20%。但乙方把该工程的人工工资发放表及工程建设专用发票交给甲方财务部，方能支付并冲抵前期乙方就该工程的借款。5、工程结算后按工程扣留10%作为工程质量保证金，一年后该工程确无质量问题，则由甲方返还质保金的50%给乙方；两年后工程确无质量问题，由甲方返还质保金的50%给乙方。质保金不计利息。工程工期和违约责任：1、开、竣工日期5个月，以甲方书面通知的开工时间算起…4、甲方已按本协议第九款将工程款分次支付给乙方，乙方应按时发放工人工资不得拖欠。如有拖欠工资的是发生，对甲方的正常工作造成了影响，由乙方承担相应的经济损失。5、乙方严重违约，甲方有权单方面终止合同，并要求乙方赔偿损失，已完工，工程量按工程直接费结算。合同签订后，利民路桥公司进场后旭日煤业公司委派2名现场监督人员配合施工，被告委托汉中工程监理公司现场监理，2014年6月涉案桥梁主体完工，桥梁护栏（或名引桥）至今未完工，该桥已经实际使用；2018年2月10日原告项目负责人陈贤文发短信给被告当时的法定代表人廖博文要求结算验收，被告方今推明缓至今双方未组织工程验收，截止2016年2月4日被告方陆续向原告支付工程款75万元，原告索要下欠工程款未果，2020年1月7日原告诉至本院请求判令被告支付下欠工程款及拖欠利息。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，本案建筑工程施工合同未违反相关法律规定是有效合同，合同各方应按约定全面履行义务。本案原告已按约定工期完成桥梁主体工程，仅桥梁护栏（引桥）未完工，不影响桥梁使用，涉案桥梁未经验收已实际使用，原告要求被告支付下欠工程款应予以支持，对未完工部分应继续施工达到合同设定要求；被告辩称工程未完工不应支付下欠工程款，因该桥梁未经竣工验收已经实际使用，该桥产权属被告，可视为被告已认为该桥质量合格可以接收使用，被告关于工程未完工不应支付下欠工程款的辩解意见与事实和法律相悖，不予采纳；根据双方质证均认可被告已支付工程款75万元，按合同约定被告还应支付工程款55万元，原告仅要求支付下欠工程款507452元，应予支持。关于原告主张被告支付拖欠工程款利息，原被告未对工程进行竣工验收但工程已经使用，竣工日期依法以转移占用建设工程工程之日，原告未向本院提交工程交付具体时间的证据，只提供了手机短信打印件证明原告项目负责人陈贤文在2018年2月10向被告当时的法定代表人廖博文发短信催告验收结算，2018年2月10日可视为原告提交竣工结算文件之日，因此本院酌定拖欠工程款利息起算从2018年2月11日起计算至判决确定给付之日，原、被告未约定拖欠工程款利息，拖欠工程款利息依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，共计51929.71元（507452元×(2018年2月11日至2020年6月18日）×4.35%)；关于原告主张的增加的合同外工程量，原告未提交证据证明关于增加工程的约定及工程价款的结算，证据不足，法院不予支持。判决：一、被告镇巴县旭日煤业有限责任公司给付原告镇巴县利民路桥有限责任公司下欠工程款507452元、拖欠工程款利息51929.71元，合计559381.71元，限判决生效后十日内一次付清。二、原告镇巴县利民路桥有限公司按照施工图纸修建涉案桥梁护栏（引桥），限判决生效后十日内完工。三、驳回原告镇巴县利民路桥有限责任公司其他诉讼求。案件受理费8800元，由被告镇巴县旭日煤业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人利民公司二审中提交了如下证据：1、桥梁照片七张，以证明涉案桥梁已完工并投入使用，桥梁引道处已浇筑好钢筋，但因上诉人旭日公司在引道边修建厂房未让做防护墩，故只有五个防护墩未做。2、镇巴县盐场镇天井社区居民委员会2020年7月29日证明，以证实涉案桥梁主体工程完工后，上诉人旭日公司即将该桥投入使用。经质证，上诉人旭日公司认为该第一组证据不属二审新证据，不能作为认定事实的依据；对第二组证据真实性无异议。经本院审查，桥梁照片一审中已部分出示，二审中提交的该组照片进一步证实桥梁现状，照片客观真实，与本案有关联性，故本院予以采信。镇巴县盐场镇天井社区居民委员会证明系一审后取得，其内容与照片的相关内容相印证，进一步证实涉案桥梁已经投入使用的事实，该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且上诉人旭日公司对此未提交反驳证据，故本院予以采信。上诉人旭日公司二审中未提交新证据。一审认定的基本事实，双方当事人均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议是，原审认定梁护栏未完工不影响桥梁使用及使用该桥的事实是否错误；护栏未完工即要求支付工程款是否存在矛盾；原审中对增加诉讼请求合并审理是否违法。经本院审查，涉案桥梁主体已全面完工，未完工的梁护栏实为该桥附属设施即桥头外引道上的防护墩未做，故原审认定梁护栏未完工不影响桥梁使用并无不当，本院予以支持。从一审中当事人提交的照片等证据及二审中被上诉人利民公司提交的照片及证明，均可证实涉案桥梁已实际投入使用，原审认定涉案桥梁投入使用的事实正确，上诉人旭日公司称未投入使用缺乏证据证实，该主张不能成立，本院不予支持。涉案桥梁已投入使用，且经被上诉人利民公司几次催促上诉人旭日公司组织验收，但上诉人旭日公司一直拖延不予验收，其责任在上诉人旭日公司，故上诉人旭日公司依法应支付被上诉人利民公司桥梁施工的工程款。但因护栏（防护墩）未完全按约定施工，被上诉人利民公司有修复之责，故一审在判决上诉人旭日公司支付工程款时，同时判处由被上诉人利民公司履行护栏修复之责符合法律规定及当事人约定，二者并不矛盾，本院予以支持。关于原审中对增加诉讼请求合并审理是否违法，经本院审查，一审中，本案原适用简易程序审理，后依法转为普通程序审理，审理前被上诉人利民公司申请变更其诉讼请求，原审法院依法向上诉人旭日公司送达了该申请，并依法给予其举证、答辩期后，依法适用普通程序进行了审理并判决，原审中对增加诉讼请求合并审理不违反民诉法规定。故上诉人旭日公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人镇巴县旭日煤业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人镇巴县旭日煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄大鹄审 判 员 张 杪审 判 员 房建军二〇二〇年十月二十三日法官助理 向璟欣书 记 员 张 琪1