安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2690号上诉人（原审被告）：吴继国，男，汉族，住山东省潍坊市坊子区。委托诉讼代理人：马军，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪邦林，男，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：邓晓艳，安徽皖通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东世纪昌龙新能源有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区九龙街办。法定代表人：韩忠伟，该公司经理。被上诉人（原审被告）：山东爱默生尔环境净化有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区九龙街办。法定代表人：朱迎新，该公司经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王国军，山东鸢都英合律师事务所律师。原审被告：安徽琨铎建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区复地南都荟一分区。法定代表人：钱小三，该公司总经理。上诉人吴继国因与被上诉人汪邦林、山东世纪昌龙新能源有限公司（以下简称昌龙公司）、山东爱默生尔环境净化有限公司（以下简称爱默生尔公司）、原审被告安徽琨铎建筑工程有限公司（以下简称琨铎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴继国上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初2228号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由汪邦林、昌龙公司和爱默生尔公司承担。事实与理由：1.吴继国与汪邦林之间不存在雇佣关系，一审判决认定事实错误。（1）吴继国是应昌龙公司和爱默生尔公司工地负责人胡滨利要求介绍汪邦林到案涉工地工作，汪邦林的工作内容由两公司安排，工资由两公司发放，受伤后的医药费也由两公司支付。（2）汪邦林的工资虽然是通过吴继国转交，但吴继国不是汪邦林工作成果的接受方，也未从汪邦林工资中抽成。（3）昌龙公司与爱默生尔公司人格混同。故汪邦林和吴继国之间不存在雇佣关系。2.一审判决违反法定程序。汪邦林单方委托进行了司法鉴定，相关鉴定材料未经法庭质证，一审庭审中昌龙公司和爱默生尔公司对此均提出了异议，并表示是否申请重新鉴定需商量后确定，但一审法官未明确昌龙公司和爱默生尔公司可申请重新鉴定的时间就作出判决剥夺了吴继国等人要求重新鉴定的权利，违法法定程序。3.一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决昌龙公司和爱默生尔公司承担30%赔偿责任属于适用法律错误。在认定吴继国与汪邦林存在雇佣关系的前提下（实际无雇佣关系），应适用上述解释第十一条规定，判决昌龙公司与爱默生尔公司对汪邦林的损失与雇主承担连带赔偿责任，而不是按份责任。汪邦林辩称，1.汪邦林系吴继国介绍到案涉工地工作，工资系吴继国发放。吴继国与昌龙公司、爱默生尔公司如何约定的汪邦林不清楚。2.因胡滨利现场指挥汪邦林从事不属于其工作职责的切割管道造成汪邦林受伤。据了解，胡滨利听命于韩忠伟，即昌龙公司法定代表人，故对汪邦林赔偿责任，昌龙公司和爱默生尔公司责任应大于吴继国的责任。3.汪邦林伤残鉴定程序合法。吴继国未在合理期限内提出重新鉴定申请。4.汪邦林认可吴继国主张的应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判定昌龙公司、爱默生尔公司承担汪邦林受伤的连带赔偿责任。昌龙公司和爱默生尔公司辩称，1.从一审提交证据可看出，爱默生尔公司与吴继国为项目承揽合同关系，吴继国与汪邦林存在雇佣关系。2.一审认定案涉项目施工需要资质没有依据，案涉工程室外管网施工不需要资质。3.昌龙公司与爱默生尔不公司不存在人格混同。4.案涉工程项目是空调买卖合同项下的附随义务，不存在工程分包、转包情况，昌龙公司与爱默生尔公司，爱默生尔公司与吴继国之间均为承揽关系，故吴继国主张应依据上述司法解释第十一条规定判决没有法律依据。5.同意吴继国关于汪邦林单方委托司法鉴定的意见。琨铎公司二审未作答辩。汪邦林向一审法院起诉请求：1.判决吴继国赔偿汪邦林各项损失177646.42元，琨铎公司、昌龙公司、爱默生尔公司对此承担连带赔偿责任；2.判决琨铎公司、昌龙公司、爱默生尔公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：涉案工程芜湖市弋江区严凤英黄梅戏艺术基地.美丽华大剧院项目中地源热泵、离心机冷水机组采暖制冷空调由安徽恒天文化置业有限公司（以下简称恒天公司）向昌龙公司采购，并由该公司负责安装；2019年10月17日，昌龙公司与爱默生尔公司就上述设备的安装施工相关事宜签订《空调管网安装承揽合同书》一份，合同约定爱默生尔公司完成美丽华大剧院地源热泵中央空调管网的安装及开挖回填，合同价款50000元；同日，爱默生尔公司又与吴继国签订《芜湖大剧院施工协议》一份，约定吴继国承接爱默生尔公司芜湖大剧院室外地埋管连管和新风安装事宜，双方确定施工范围：室外地埋管系统连管、打压、保压等相关所有施工工作，售楼处新风系统安装调试等相关工作与集水器制作等；协议签订后，吴继国立即组织汪邦林等人施工，2019年11月16日，汪邦林在施工切割管道过程中由于操作失误，被切割机切割到双上肢，后立即就近前往芜湖市中医院治疗，因于伤势过重，简单包扎后，前往皖南医学院弋矶山医院进行治疗，经诊断，汪邦林双上肢血管、神经损失及多根肌腱断裂，并进行手术治疗，于2019年11月19日治愈出院。2020年5月14日，经汪邦林申请，安徽省长盛司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人汪邦林因外力作用致右桡动脉断裂、右正中神经挫伤、右桡侧腕曲肌腱断裂、右掌长肌腱断裂，右侧屈指浅肌腱部分断裂，目前右腕关节功能丧失大于25%，其伤残程度鉴定为十级；2.评定被鉴定人汪邦林本次损伤误工期365日、护理期150日、营养期60日。另查明，2019年10月17日，爱默生尔公司于协议签订当日即支付吴继国工程预付款5000元，2019年11月17日，爱默生尔公司再次支付吴继国芜湖大剧院室外地埋管连管和新风安装工程款6332元，2019年11月19日，爱默生尔公司与吴继国就双方承揽事项进行结算，并签订《工程量结算单》一份，载明：截止2019年11月19日，吴继国（乙方）已完成总工程量金额为23200元，扣除相关费用，共计21632元；同日，吴继国向爱默生尔公司监事郭学翠借款30000元用于支付汪邦林医药费。再查明，昌龙公司法定代表人系韩忠伟，2019年10月17日，在爱默生尔公司又与吴继国签订《芜湖大剧院施工协议》中，其作为甲方（即爱默生尔公司）代表在落款处签字，加盖爱默生尔公司公章。庭审中，琨铎公司、昌龙公司、爱默生尔公司虽对汪邦林单方委托安徽省长盛司法鉴定所的鉴定结论不予认可，但均未提出重新鉴定申请；汪邦林提出其误工费标准应按月工资5500元计算，但未提供相应工资银行流水；吴继国申请证人蒋某（双方系朋友及同乡关系）出庭作证，该证人证实其与汪邦林的工资均由昌龙公司打给吴继国，再由吴继国发放给汪邦林等，并且汪邦林工作受昌龙公司工地负责人胡滨利指派。一审法院认为，本案争议焦点之一、汪邦林究竟与吴继国还是爱默生尔公司构成雇佣关系。综合全案各方当事人提交的证据分析，汪邦林应该与吴继国构成雇佣关系，吴继国应当承担相应赔偿责任（50%），理由如下：第一，涉案工程已由吴继国承揽安装施工，爱默生尔公司没有另行雇佣汪邦林安装施工的理由；第二，汪邦林劳务工资由吴继国负责发放；第三，汪邦林在提供劳务过程中受伤，其医疗费也由吴继国借款支付；第四、虽然证人蒋某证实其与汪邦林的工资均由昌龙公司打给吴继国，再由吴继国发放给汪邦林等，并且汪邦林工作受昌龙公司工地负责人胡滨利指派，但因该证人与吴继国存在利害关系，也无其他证据相互印证，故不能否定汪邦林与吴继国构成雇佣关系。争议焦点之二、昌龙公司与爱默生尔公司是否应当承担连带赔偿责任，第一，虽然昌龙公司与爱默生尔公司就涉案工程项目签订了《空调管网安装承揽合同书》，但昌龙公司法定代表人韩忠伟又在爱默生尔公司与吴继国签订的《芜湖大剧院施工协议》中作为甲方（即爱默生尔公司）代表在落款处签字，故昌龙公司与爱默生尔公司构成人格混同，且涉案工程项目承揽人应当具备相应安装资质及安全生产条件，对此，昌龙公司与爱默生尔公司未能举证证明吴继国具备相应安装资质及安全生产条件，故世纪昌龙公司与爱默生尔公司应当承担相应选任责任（30%）。争议焦点之三、琨铎公司是否应当承担连带赔偿责任，综观全案证据，涉案工程项目系地热泵、离心机冷水机组采暖制冷空调买卖合同附随义务，与建设施工合同无关，汪邦林也未能举证证明其受雇于该公司，琨铎公司既非空调出卖人，也非汪邦林的雇主，故琨铎公司不应当承担相应责任。争议焦点之四、汪邦林诉请琨铎公司、昌龙公司、爱默生尔公司赔偿的误工费如何计算？鉴于汪邦林无固定收入，也未能举证证明其最近三年平均收入，仅提供2017年春节管理人员工资表复印件（含汪邦林），但无相应银行流水佐证，故汪邦林诉请的误工费应当参照相同或相近行业上年度职工平均工资计算（安徽省2019年度在岗职工平均工资建筑业为39920元）。争议焦点之五、汪邦林对自身损害的发生有无过错，是否需要承担相应责任；其作为完全民事行为能力人，在从事空调管道切割施工过程中，应当尽到谨慎注意义务，但因疏忽大意，造成自身伤害，且其妻李维琴出具的证明也加以证实，故汪邦林对自身损害也应承担相应责任（20%）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、吴继国于本判决生效之日起一次性赔偿汪邦林各项损失人民币71935元，昌龙公司与爱默生尔公司共同一次性赔偿汪邦林各项损失人民币43161元；二、驳回汪邦林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3853元，由吴继国承担1560元，昌龙公司与爱默生尔公司承担936元，汪邦林承担1357元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，2019年10月17日，爱默生尔公司（甲方）与吴继国（乙方）签订《芜湖大剧院施工协议》，约定就乙方承揽芜湖大剧院室外地埋管连管和新风安装达成协议，其中付款方式为：1.进场3天内，甲方支付给乙方工程款5000元。2.售楼处新风安装完成，甲方支付给乙方工程款3000元。3.施工整体完成，甲方支付给乙方剩余款项。（连管按实际数量结算）。备注：室外挖沟机械费、检查井内清理劳务费由甲方承担，其余施工费用均由乙方承担。协议签订当日（2019年10月17日），吴继国出具《收到条》一张，写明：“今收到山东爱默生尔环境净化有限公司支付的芜湖大剧院中空调项目工程款预付款共计伍仟元整。（该款项由韩忠伟代其支付以微信转账等方式）。”二审查明的其他事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，一、关于案涉司法鉴定程序是否违法。吴继国不认可汪邦林单方委托的司法鉴定意见，并主张一审法官在其未提交重新鉴定书面申请的情形下即作出判决剥夺了其权利。经核实，一审庭审中承办法官征询吴继国、琨铎公司、昌龙公司和爱默生尔公司对案涉司法鉴定的意见，吴继国、昌龙公司和爱默生尔公司均表示“需要商量”。但一审庭审后，吴继国并未书面提出重新鉴定申请，其亦未能举证证明案涉司法鉴定的鉴定机构、鉴定人员或鉴定流程等存在违法情形，故对吴继国该项主张亦不予支持。二、爱默生尔公司与吴继国之间就案涉工程项目签订了书面施工协议，对施工范围、价格和付款方式均进行了明确约定，双方形成承揽合同关系。三、关于吴继国与汪邦林之间是否形成雇佣关系。本案中，吴继国认可其与爱默生尔公司2019年10月17签订的《芜湖大剧院施工协议》真实性，并认可其于该协议签订当日向爱默生尔公司出具了写明为工程款预付款的收条。虽然吴继国主张自己是应爱默生尔公司现场负责人胡滨利要求，介绍汪邦林到案涉工地工作，且其虽代为转交汪邦林工资，但并未从中抽成。但爱默生尔公司对此予以否认，且汪邦林亦称是吴继国找其来案涉工地工作。吴继国对汪邦林日工资数额多少、转交次数、转交金额等亦均无法明确。吴继国的上述主张与案涉施工协议的内容及其在该协议中的身份相悖，一审认定其与汪邦林之间构成雇佣关系，符合在案证据。故本院对吴继国该项上诉主张不予支持。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定判决并无不当。综上，吴继国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3853元，由上诉人吴继国负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十月十五日法官助理唐红莹书记员高佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。