云南省澜沧拉祜族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0828民初831号原告：柏伍，男，1979年8月24日生，汉族，四川省蓬溪县人，务工，现住澜沧县。被告：谭辉勇，男，1972年5月6日生，汉族，云南省澜沧县人，工商个体户，现住澜沧县。原告柏伍与被告谭辉勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后依法组成合议庭。于2020年7月28日对本案公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柏伍向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付100000元违约金；2.判令被告承担诉讼费。事实与理由：2018年4月原告承包竹塘乡政府茨竹河村科国吗小组公路工程，后原告与被告签订挖掘机土石方开挖工程合同，双方按照原告与竹塘乡政府签订的合同条件约定了公路工程的相关施工标准，并约定了违约方应承担违约金10万元。被告将公路土方挖通后，未按照合同第四条约定修建排水沟，政府也未能及时进行工程验收，所以原被告双方一直没有结算。2019年2月被告将原告诉至法院，要求原告支付工程款，经法院（2019）云0828民初314号调解书调解，原告同意支付被告8万元，但是调解书同时要求被告承担公路维修保养的义务，此后政府多次要求原告维修公路，原告也多次要求被告承担维修义务，但是被告一直未履行维修义务，期间原告还通过律师事务所发出律师函，被告也未履行义务。2020年该公路因国家扶贫需要重新修了水泥路。综上所述因被告没有按照法院调解书约定的履行维修义务，及未按照双方合同约定的施工标准施工，应赔偿违约金。请求法院依法判令被告赔偿原告违约金100000元。被告谭辉勇辩称：一、按合同第七条规定，甲方柏伍在施工现场人畜撤离由甲方负责，但在施工期间，甲方未派人做此项工作，影响乙方的施工进度至少两个月，因为甲方违约造成乙方损失两个月的经济损失大约10万元。（注：乙方施工机械两台，22吨的一台，8吨的一台）此损失应由甲方负责。二、甲方违反了合同第六条规定，工程完工并验收后半月内全额付清工程款，但甲方并未按约定支付工程款，已经违约，甲方应负担10万元的违约金。三、因甲方违约在先，才出现打官司，发生的律师费5000元、诉讼费1150元由甲方支付。四、乙方要求甲方赔偿：1.因人畜撤离影响机械停损失10万元：2.违约金10万元；3.律师费5000元、诉讼费1150元；三项合计206150元（大写：贰拾万零陆仟壹佰伍拾元整）。五、甲方所列举的情况不属实，答辩人在履行合同中未违约。1.排水沟、涵管都是按合同标注施工的，如果乙方未按标注施工，乡政府是不可能验收的。2.法院调解要求甲方按调解规定的时间内付清工程款，甲方未做到。3.法院调解要求乙方在2019年11月前对公路进行维护保养，工程验收时间是2018年11月13日，但道路硬化工程队于2019年3月就进入施工，乙方实际已没有机会去维护保养。4.在2019年3月道路硬化施工队进入之前，道路、排水沟都是完好的，施工队负责人可证明，竹塘乡林业站主任也作证明，2019年11月以前法院执行局也去看过。在庭审中，被告表示：答辩状第四条不作为反诉提出，被告方将另案起诉，被告方撤回要求原告赔偿的答辩意见，被告的答辩意见是被告在履行合同中不存在违约行为，不应承担违约责任。原告柏伍针对其诉讼请求，向法庭提交如下证据材料：证据一，施工合同复印件一份（原件存在竹塘乡林业站），欲证明原告与竹塘乡政府签订公路施工合同，合同约定了工程单价为100000元/公里，且要求50厘米乘60厘米的单边排水沟。但因被告未按约定修建排水沟，导致发包方未验收该工程，只支付原告480000元工程款，现在还有120000元未付的事实。被告的质证意见为：对合同本身没有意见。但是这份合同和被告没有关系，合同不是和被告签的，是原告和乡政府签订的。本院认为，该证据证明的是原告与发包方竹塘乡人民政府签订的防火道路工程施工合同。被告对该合同的真实性无异议，应予以采信，但该证据不能证明被告在履行合同中是否存在违约事实，其证明目的不予采信。证据二、（2019）云0828民初314号调解书复印件一份，欲证明原告与竹塘乡签订公路施工合同，合同要求工程必须开挖排水沟，法院调解书也要求被告必须承担维修保养公路的义务的事实。被告的质证意见为：对调解书本身无异议。但是需要说明的是，原告柏伍未按调解书履行付款义务，至今未按调解协议给付完工程款。本院认为，该证据是本院作出的法律文书，被告对该证据本身无异议，对该证据的客观性和真实性应予以采信，但该证据未能证明被告在履行合同中存在违约，故对其证明目的不予认可。证据三，挖掘机土石方开挖合同复印件一份、施工现场照片复印件一份，欲证明被告作为施工方与原告签订施工合同，其中第四条要求被告修建排水沟及埋设排水管，但是被告没有按合同约定挖排水沟及埋设排水管，被告已经违约的事实。被告的质证意见为：被告对合同和照片无异议，但对证明事实有意见。被告在施工时已经按约定做完了排水沟，也已经向法庭提供了相关照片证明。该条道路已于2019年3月做了道路硬化，因道路宽阔排水沟都拆了，照片是2019年8月份拍的，所以在照片上肯定是看不出排水沟的。本院认为，该组证据没有注明拍摄时间，该条道路至今已经进行过两次施工，（2018年4月--2018年10月修建道路，2019年3月由县交通局进行道路硬化）无法证明是第一次修建道路时拍摄还是道路硬化时拍摄，故该证据不予采信。证据四、律师函复印件一份，欲证明的原告通过律师通知被告维修，但是被告不予理睬，违反调解书及合同约定的义务的事实。被告的质证意见为：收到律师函时，该道路都已经进行了硬化，被告已经无法履行维修义务了。本院认为，对该证据的真实性予以认可。但该证据无法证明被告在修建该公路时存在违约事实，故对证明目的不予认可。针对答辩，被告的提交了如下证据：证据一、照片五张，欲证明被告在施工过程中已按合同约定开挖过水沟，埋设过排水管的事实。原告的质证意见为：该照片是被告刚开始修路时拍摄的，但实际上被告没有做过水沟。本院认为，该证据能够证明被告在施工修建该道路工程中按合同要求安装了排水涵管的事实，且原告未能提供推翻该证据相关证据，对该证据应予以采信。证据二、验收单一份。因该证据因被告在庭审中提供，已经过了举证期限，且原告方不同意质证，本院对被告提供的该份证据不组织进行质证。根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见归纳本案庭审争议焦点为：被告谭辉勇在履行合同中是否存在违约行为。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月10日原告柏伍与澜沧县竹塘乡人民政府签订了一份竹塘乡茨竹河森林防火道路新挖建设工程项目。双方约定的工程承包范围：“道路新挖4.5公里每公里100000元，道路修缮1公里30000元”有效路面宽4.5米，50厘米乘60厘米的单边排水沟。之后原告柏伍又于2018年4月25日与被告谭辉勇签订了一份挖掘机土石方开挖工程合同，将该工程的土石方开挖路面工程以每公里70000元的价格承包给被告谭辉勇。双方约定的施工标准是：“路宽4米，排水沟50公分由于本工程没有图纸，特殊地段由甲乙双方共同协商处理，但路面必须做到大车可以通过，根据路形需要埋设排水沟的由乙方购买排水管，保证施工质量做到不返工，如果返工一切由乙方负责”合同还约定了工程结算方式和违约责任（工程完工并验收后半月内全额付清工程款。由于甲乙双方一起进行过现场勘查，本合同一旦签订后若一方违反此内容，须承担违约金100000元）合同签订后，被告谭辉勇按合同约定进行了施工，并于同年十月结束工程，期间双方未对工程质量提出过任何异议，工程发包方竹塘乡政府也没有对该工程质量问题提出异议，并对该工程组织进行了验收，并按合同支付了原告柏伍工程款480000元。工程结束后原告柏伍支付给被告谭辉勇工程款380000元，尚欠100000元工程款一直未支付谭辉勇。2019年2月谭辉勇向法院起诉要求柏伍支付工程款100000元，经本院调解双方达成柏伍自愿支付谭辉勇80000元的调解协议，并达成谭辉勇在2019年11月30日前对涉案工程具有维修保养的义务。2020年4月20日，原告柏伍以被告谭辉勇未按照合同第四条约定修建排水沟，导致竹塘乡政府未能及时验收，未将全部工程款支付给原告为由诉至本院，要求被告谭辉勇支付违约金100000元，并承担本案诉费。本院认为，双方在平等自愿的基础上签订了“挖掘机土石方开挖工程合同”应按合同约定全面履行各自义务。被告谭辉勇按约定完成了全部工程，期间原告柏伍支付了工程款320000元，双方均未对该工程的质量问题提出过任何异议，作为发包方的竹塘乡政府也组织对该工程进行了验收，也未就工程质量问题提出任何异议，并按合同约定全部支付给了柏伍工程款420000元。现原告向法庭提交的证据均不能证明被告在工程质量方面存在问题。关于原告提供的（2019）314号民事调解书达成的协议第二条也只是双方协议谭辉勇对该涉案公路有维修和保养的义务，而没有认定该工程出现质量问题需要返工和要承担违约责任的事实，故原告提出被告在履行合同中存在违约事实，应承担违约责任并支付违约金100000元的主张无事实依据和证据支撑，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告柏伍的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告柏伍负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长 王 宇人民陪审员 张 东人民陪审员 张光辉二〇二〇年十月九日书 记 员 陈锦辉