湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再57号抗诉机关：湖南省人民检察院申诉人（一审被告、二审被上诉人）：叶尚军，男，1963年10月2日出生，汉族，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：李明辉，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：肖红玉，女，1964年10月24日出生，汉族，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：李明辉，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：曹冬生，男，1945年12月3日出生，汉族，住益阳市赫山区。二审被上诉人（一审被告）：叶尚文，男，1970年11月5日出生，汉族，住益阳市赫山区。申诉人叶尚军、肖红玉因与被申诉人曹冬生、二审被上诉人叶尚文民间借贷纠纷一案，不服益阳市中级人民法院（2017）湘09民终314号民事判决，向益阳市人民检察院申请检查监督。益阳市人民检察院提请湖南省高级人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于2019年10月24日作出湘检民（行）监[2018]43000000245号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院遂作出（2019）湘民抗39号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员伍松林、王家盛出庭。申诉人叶尚军、肖红玉及其委托诉讼代理人李明辉、被申诉人曹冬生到庭参加诉讼。二审被上诉人叶尚文经本庭合法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审查终结。湖南省人民检察院抗诉认为，1.叶尚军、肖红玉与曹冬生未签订书面保证合同，依法不能成立保证合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款和《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。本案中叶尚军、肖红玉与曹冬生未签订书面保证合同。且直到起诉前，曹冬生都没有要叶尚军、肖红玉签字提供担保，因此双方之间不成立保证合同。2.因曹冬生提供的录音录像资料并不能认定叶尚军、肖红玉有提供担保的意思表示。而肖红玉支付1000元，在借条上备注“已付1000元，肖红玉2016.7.22”的字样，不能理解为是在叶尚文不履行债务时，叶尚军、肖红玉承担担保责任而付的款。且所付的1000元与债务总额10万元及利息的数额来看，所占比例不足1%，不能认为已履行主要给付义务。综上，叶尚军、肖红玉与曹冬生不成立保证合同关系，益阳市中级人民法院（2017）湘09民终314号民事判决判令叶尚军、肖红玉承担保证责任系适用法律错误。叶尚军、肖红玉同意湖南省人民检察院的抗诉意见，请求依法撤销益阳市中级人民法院（2017）湘09民终314号民事判决，维持益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2519号民事判决。由曹冬生承担二审及再审诉讼费用。曹冬生辩称，2015年3月8日，经肖红玉介绍，叶尚文向曹冬生借款10万元，由叶尚文出具了借条，口头约定借款月利息为2分。2、曹冬生向一审法院提交的录音资料能够证实：2015年底，叶尚军、肖红玉表示对该借款进行了口头担保。2016年7月22日，上诉人曹冬生因病向叶尚军、肖红玉讨要借款时，肖红玉代叶尚文偿还1000元，并在借据上注明。请求维持益阳市中级人民法院二审判决。曹冬生向一审法院起诉请求：判令叶尚文偿还曹冬生借款9.9万元，并由叶尚军、肖红玉承担连带清偿责任，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：叶尚文、叶尚军系兄弟关系，叶尚军、肖红玉系夫妻关系。2015年3月8日，叶尚文向曹冬生借款10万元，并出具了借条。叶尚文借款后未予偿还。曹冬生以本案的借款是经叶尚军、肖红玉介绍的，且叶尚军、肖红玉口头承诺如叶尚文不归还借款，叶尚军、肖红玉承担偿还义务为由，多次找叶尚军、肖红玉催要借款。2016年7月22日，肖红玉偿付1000元，并在借条中加以注明。一审判决：一、由叶尚文于判决生效之日起10内偿还曹冬生借款9.9万元；二、驳曹冬生要求叶尚军、肖红玉对叶尚文的上述借款承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费2275元，由叶尚文承担。二审法院确认一审法院查明的事实。另查明，2015年农历12月底，曹冬生在向叶尚军催讨借款，并进行了录音录像。该录音录像资料显示：叶尚军陈述“凭良心讲，我答应你们钱我负责归还，其他人的我负责不起”；肖红玉陈述“我们讲话算数，我们搭了白的，我们负责，如果我们夫妇不在了，还有我们的崽都是要还这笔钱的”。二审法院认为，从曹冬生提供的录音录像资料内容分析，肖红玉、叶尚军对案涉借款进行了担保（搭了白的，本地方言，意即担保）。而肖红玉在曹冬生向自己及叶尚军催讨借款时，向支付曹冬生1000元的行为，可以认定是肖红玉履行保证责任的行为。虽然《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经实际履行主要义务，对方接受，该合同成立。因此，曹冬生与肖红玉、叶尚军虽未订立书面保证合同，但曹冬生提供的录音录像资料证实肖红玉、叶尚军提供了保证，且肖红玉已实际履行部份还款义务，曹冬生已接受，该保证合同成立。曹冬生要求叶尚文偿还9.9万元借款，并由肖红玉、叶尚军承担保证责任的请求，该院应予以支持。曹冬生在二审中提出要求叶尚文、叶尚军、肖红玉连带偿还借款利息3.4万元的请求，因在一审中并未提出该主张，属于新增诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，曹冬生可另行主张权利。二审法院判决：一、维持益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2519号民事判决第一项；二、撤销益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2519号民事判决第二项；三、由叶尚军、肖红玉对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回曹冬生的其他诉讼请求。一审案件受理费2275元，二审案件受理费2960元，共计5235元，由曹冬生负担685元，叶尚文、叶尚军、肖红玉负担4550元。再审阶段，双方均未提交新的证据，本院确认原审查明的事实。本院再审认为，本案的争议焦点是叶尚军、肖红玉与曹冬生之间是否成立担保合同法律关系，叶尚军、肖红玉是否应在本案中承担偿还责任。一、关于叶尚军、肖红玉是否与曹冬生成立担保合同关系。二审查明，2015年农历12月底，曹冬生向叶尚军催讨借款，并进行了录音录像。该录音录像资料显示：叶尚军陈述“凭良心讲，我答应你们钱我负责归还，其他人的我负责不起”；肖红玉陈述“我们讲话算数，我们搭了白的，我们负责，如果我们夫妇不在了，还有我们的崽都是要还这笔钱的”。叶尚军、肖红玉在录音录像中的陈述确实无明确的担保的意思表示。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”因此种保证具有无偿性，其意思表示应明确具体。原审仅依据合同法第三十六条关于口头合同成立的规定，认定口头担保协议成立，确有不妥。本院予以纠正。二、关于叶尚军、肖红玉应否在本案中承担责任的问题。叶尚军、肖红玉在录音录像资料中的陈述虽无“担保”“保证”等字眼，但其偿还承担债务的意思表示明确，肖红玉在作出该表示后，给付曹冬生1000元，并自己在原借条上注明“付壹仟元。肖红玉2016.7.22号”。叶尚军、肖红玉代为偿还债务的意思表示明确。叶尚军、肖红玉称该录音录像资料不全面，其中提到的10万元款项，是自己另外向曹冬生所借的10万元款项，并非本案所涉款项，对此叶尚军、肖红玉并未提供证据证明。而录音录像中还多次提到“他迟早要被抓的”等内容，叶尚军、肖红玉称录音中提到“肯定要还的”是自己所借的10万元的主张没有证据证明，不符合事实。本院不予采信。肖红玉称给曹冬生1000元，是看曹冬生患病，借给他的，不符合事实。三、曹冬生在二审阶段新增加的关于利息的诉讼请求，因系其在二审阶段提出的新的诉讼请求，曹冬生可另行主张权利。综上所述，湖南省人民检察院抗诉认为保证合同不成立的理由成立，本院予以支持。叶尚军、肖红玉明确表示负责归还欠款，其偿还借款的意思表示明确。原审认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省益阳市中级人民法院（2017）湘09民终314号民事判决、湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初字第2519号；二、由叶尚文、叶尚军、肖红玉在本判决生效之日起10内向曹冬生偿还借款9.9万元；三、驳回曹冬生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2275元，二审案件受理费2960元，由曹冬生负担685元，由叶尚文、叶尚军、肖红玉负担4550元。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  张克江审判员  刘 程二〇二〇年十月十四日法官助理刘盼清书记员唐逸夫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。