山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11774号 上诉人（原审被告）：青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司，住所地青岛市市**辽阳西路**埠西市场****。 法定代表人：杨治敏，职务经理。 委托诉讼代理人：张勇华，山东澋衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈孝梅，山东澋衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马叶雷，男，1987年7月14日出生，汉族，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：阚正吉，山东青港律师事务所律师。 原审第三人:青岛世纪风帆广告工程有限公司，住所，住所地青岛市市**观城路div> 法定代表人：仇念征，职务经理。 上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司因与被上诉人马叶雷、原审第三人青岛世纪风帆广告工程有限公司健康权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司上诉请求:1.撒销山东省青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初1441号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人2019年9月20日的受伤伤情与其十级伤残没有必然因果关系,原审法院认为被上诉人2019年9月20日的受伤构成十级伤残是错误的。被上诉人2019年9月20日受伤就医至2019年11月30复诊的病历显示,被上诉人伤情不重,保守治疗的情况下趋于明显好转,患肢可不负重进行功能锻炼。特别是2019年11月30日青岛市第三人民医院的检查报告单显示被上诉人右侧肱骨大结节处骨折线不明显,周围软组织未见明显异常。而2019年12月25日病历显示被上诉人出现右侧肱骨骨折挫伤改变,并肌腱损伤。很明显被上诉人的右侧肩袖损伤与2019年9月20日的受伤无关。2.被上诉人各项赔偿按青岛市标准计算错误。被上诉人无证据证明其经常居住生活在青岛市,其各项损失计算不应按照青岛市标准进行计算,而应按照其户籍所在地标准计算。3.被上诉人母亲的扶养费不应计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条明确界定了被扶养人的范围。被上诉人提交的成武县白浮图镇朱楼行政村朱楼村村委会的证明,能够证明被上诉人母亲并未丧失劳动能力,且有生活经济来源。原审法院认定应该支付该部分抚养费是错误的。二、原审法院程序不妥。在案证据完全可以证明被上诉人2019年9月20日受伤伤情与十级伤残之间没有必然的因果关系情况下,原审法院以无事实合法依据为由,驳回上诉人关于因果关系和参与度的司法鉴定申请,明显偏袒被上诉人。亦剥夺了上诉人的合法的诉讼权利,应依法予以纠正。 马叶雷辩称，关于被上诉人的伤情及因果关系，在原审鉴定报告中，鉴定中心已经作出说明。被上诉人的伤情及伤残系2019年9月20日受伤所导致。关于上诉人主张赔偿标准问题，被上诉人认为应按山东省人身损害赔偿标准统一意见，应适用青岛当地的赔偿标准。关于被上诉人的母亲现在63岁，并且村委出具了相应证明，虽然其未丧失劳动能力，但是其年老体弱，需要子女进行扶养，故上诉人应赔偿相应赡养费。原审审判程序无误。上诉人一审当庭提出因果关系参与度鉴定，一审没有准许，一审双方委托的鉴定中心已经作出相应解释，上诉人系重复申请，无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 马叶雷向法院提出诉讼请求：1.被告赔偿马叶雷医疗费9384.46元、误工费45856元、护理费11308元、住院伙食补助费400元、残疾赔偿金108968元、被抚养人生活费55543元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，合计234539.46元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年9月20日原告在李村和谐广场为华为安装室外广告时，因被告公司的吊车操作员操作吊车失误，导致吊车杆头旋转笼内安装广告的原告右侧肱骨骨折，吊车系第三人从被告处租赁，原告认为被告应当承担侵权责任，现原告伤残等级、护理期限已经确定，特向法院提起诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，法院认定如下： 1.原告提交门诊病历、医院检查报告单原件共计22张。证明：2019年9月20日，原告因被告公司的鲁Ｕ×××××吊车原因导致右肱骨大结节骨折、左眼部外伤。 2.被告对上述证据的真实性及证明事项均没有异议，但称，2019年12月25日青岛市第三人民医院医学影像检查报告单证明原告因其他原因对右侧肱骨大结节存在二次伤害。原告对此予以否认，称该报告单并不能证明原告存在二次伤害的事实。 被告对上述证据的真实性没异议，法院予以采信。 3.原告提交山东省单县中心医院住院病案1份，证实原告于2020年2月12日至2020年2月16日因右肱骨大结节骨折住院4天进行手术治疗。 被告对住院病案的真实性没有异议，但称，本次住院主要诊断为右侧肩袖损伤，手术也是右侧肩袖损伤探查修补术，与2019年9月20日的伤害无关。 被告对上述证据的真实性没有异议，法院予以采信。 4.原告提交山东省医疗门诊收费票据30张合计金额3992.53元、山东省医疗住院收费票据1张计金额14401.86元、收据1张计490元、证明1张计500元，证实原告共本次伤害共花费医疗费19384.39元，被告已给付原告1万元，还应支付原告医疗费9384.39元。 被告对上述证据的真实性没有异议，亦确认已给付原告医疗费1万元，但称，2019年12月23日青岛市第三人民医院给原告做的核磁共振，证实原告存在其他原因造成的二次伤害，山东省单县中心医院为原告所做的手术，亦非2019年9月20日受伤所引起，该两笔费用被告不予认可。 被告对上述证据的真实性没有异议，法院予以采信。 5.原告提交青岛万方司法鉴定所鉴定意见书1份，证实原告构成伤残等级十级，出院后护理期限为56天。 被告对鉴定报告的真实性有异议，称原告所受伤害不足以构成伤残，且该鉴定意见将2019年12月25日青岛市第三人民医院的检查报告单省略，不能反映十级伤残鉴定的真实性情况。被告并申请就原告2019年9月20日受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定。 上述司法鉴定意见书，系经原、被告共同选取，法院委托青岛万方司法鉴定所出具，被告未提交证据证实上述司法鉴定的程序及内容等存在违反法律规定之情形，鉴定意见书及相关鉴定意见法院予以采信。 原告主张，2019年青岛市城镇人均可支配收入为54484元，原告之伤构成十级伤残，被告应赔偿原告残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）。 被告称原告主张的标准过高，应当按照青岛市农村居民人均纯收入计算，且被告不认可原告构成十级伤残。 原告主张，原告受伤后一直由其妻单长花进行护理，其妻没有工作，平日原告在青岛务工，妻子在家带孩子；2019年青岛职工年平均工资为68791元，原告住院4天，出院后护理天数为56天，共计60天，被告应按上述标准赔偿原告护理费11308元（68791元/年÷365天×60天）。 被告称原告计算标准过高，实际护理天数过长，且原告没有证据证明其受伤后由妻子单长花护理。经法院问询，被告陈述，原告受伤之后，其未派人对原告进行护理。 原告主张，2019年青岛市职工月平均工资为5732元，原告自受伤后一直无法正常劳动，被告应赔偿原告8个月的误工费合计45856元（5732元/月×8个月）。 被告称，原告计算标准过高，应按青岛市农村居民人均纯收入标准计算；原告于2019年12月23日左右受到过二次伤害，误工费应当计算至2019年12月23日。 原告主张被告赔偿住院伙食补助费400元，被告对该主张没有异议。 6.原告提交居民户口簿1份、成武县白浮图镇朱楼行政村朱楼村村委出具的证明2份，证实原告育有一子马天佑9岁，一女马茹雪4岁；原告母亲吴爱荣现年63岁，育有二子二女；以上3人均需原告抚养，被告应支付原告被扶养人生活费共计55543元（吴爱荣14988元、马天佑15869元、马茹雪24686元）。 被告对上述证据的真实性没有异议，但称，朱楼村村委出具的证明，证实原告之母吴爱荣有经济收入，不应支付被扶养人生活费；如原告伤残与2019年9月20日的伤害有关，对其主张的关于子女的被抚养人生活费没有异议。 被告对上述证据的真实性没有异议，法院予以采信。 7.原告提交鉴定费发票1张，证实原告因本次鉴定花费鉴定费2080元。 被告对上述证据的真实性没有异议，法院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下： 第三人青岛世纪风帆公司经案外人邓某介绍承揽了李沧和谐广场室外广告的安装工作。案外人邓某租赁被告青岛鼎力信达公司的吊车及司机，并雇佣原告马叶雷进行广告安装。2019年9月20日，原告马叶雷与刘姓工人站在吊车的吊笼内工作时，因吊笼突然滑落致原告右肩受伤，原告先后前往青岛太和医疗管理有限公司郑州路门诊部、青岛市第八人民医院、青岛市第三人民医院、单县中心医院门诊治疗，经诊断原告右肱骨大结节骨折、左眼部外伤。2019年12月25日青岛市第三人民医院医学影像检查诊断为：右侧肱骨大结节处骨折并挫伤改变，考虑冈上肌肌腱损伤撕裂。2020年2月12日至2020年2月16日原告至山东省单县中心医院住院治疗4天，入院诊断为右侧陈旧性肩袖损伤，右侧陈旧性肱骨大结节骨折，于2020年2月13日行“右侧肩袖损伤探查修补术”。 2020年5月15日，经原、被告共同选取，法院委托青岛万方司法鉴定所就原告伤情进行伤残等级、出院后护理期限的鉴定。青岛万方司法鉴定所于2020年5月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为马叶雷右上肢损伤为十级伤残、出院后护理期限为56天。原告因本次鉴定，花费鉴定费2080元。 原告马叶雷与其妻单长花生育子女二人，儿子马天佑，2010年12月11日出生，女儿马茹雪，2015年11月20日出生。2020年6月1日，成武县白浮图镇朱楼行政村朱楼村民委员会出具证明，证实原告之父马同晏于2020年1月24日去世，之母吴爱荣1957年4月2日出生；原告之父母共生育子女4人。朱楼村民委员会并证实吴爱荣身体有病，长年吃药，家中有2亩地，以种植为主，每年经济收入4000余元，家庭收入低于一般农户，属经济困难户。 原告因伤治疗，共花费医疗费19384.39元。被告已给付原告1万元。 一审法院认为：2019年9月20日，原告马叶雷于被告青岛鼎力信达公司所有的吊车吊笼内进行室外广告安装业务时，因吊笼滑落致右肩受伤，经诊断为右肱骨大结节骨折、左眼外伤，被告应对原告承担损害赔偿责任。 被告主张，2019年12月25日青岛市第三人民医院医学影像检查诊断，原告为右侧肱骨大结节处骨折并挫伤改变，考虑冈上肌肌腱损伤撕裂，该证据证明原告于2019年12月23日左右因其他原因受到过二次伤害，因此原告于山东单县中心医院所做的“右侧肩袖损伤探查修补术”与2019年9月20日的伤害事故无关，被告对此不应承担赔偿责任，被告因此申请就原告2019年9月20日受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定。对此，法院认为，原告马叶雷于2019年9月20日因吊笼滑落而致右肩受伤，山东省单县中心医院所做的手术亦为右侧肩袖损伤探查修补术，而肩袖是由覆盖于肩关节前、上、后方之肩胛下肌、冈上肌、冈下肌、小圆肌等肌腱组成，肩袖损伤是指这些组织发生撕裂或断裂等。2019年12月25日青岛市第三人民医院医学影像检查报告书并不能证实原告因其他原因受到二次伤害，被告亦未提交有效证据证实原告曾再次受到二次伤害，被告主张山东省单县中心医院的手术治疗费用等其不应承担责任，并主张就2019年9月20日原告受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定，无事实及法律依据，法院不予支持。 原告马叶雷从事高空作业，应当遵守高空作业安全管理办法的相关规定。原告未经过高空作业培训，对高空作业的安全保障措施未进行充分了解，即从事户外广告安装，对其损害的发生自身存在过错，可适当减轻被告的责任。法院酌定，以被告青岛鼎力信达公司承担70%的赔偿责任，原告自担30%的责任为宜。 原告因本次伤害，花费医疗费19384.39元，法院予以确认。 原告受伤后由其妻单长花进行护理，单长花没有工作，护理费按青岛市一般护工标准130元/天计算为宜。原告住院4天，出院后护理天数56天，护理费应为7800元（130元/天×60天）。 原告主张住院伙食补助费400元，被告对此无异议，法院予以确认。 原告主张误工费45856元。原告于2019年9月20日受伤，至2020年5月26日经鉴定为伤残十级，误工费应自原告受伤之日计算至定残日前一天。原告未举证证明其工资收入情况，原告的误工费，可参照2019年青岛市最低工资标准1910元计算，合计15662元（1910元/月×8.2个月）。 2019年青岛市城镇居民人均可支配收入为54484元，原告之伤为十级伤残，原告主张残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）符合法律规定，法院予以支持。 原告之子马天佑现年9岁，之女马茹雪4岁，原告之母吴爱荣63周岁，经村委证实吴爱荣身体有病，属经济困难户，均为原告之被抚养人。原告兄弟姐妹4人，2019年青岛市城镇居民人均消费性支出为35266元，上述被扶养人生活费应为55544元[（35266元/年×（9年+14年）×10%÷2+35266元/年×17年×10%÷4）]。原告主张被抚养人生活费55543元，符合法律规定，法院予以支持。上述被抚养人生活费，应一并计入残疾赔偿金。 原告之伤构成十级伤残，原告主张精神损害抚慰金1000元，法院予以支持。 原告为本次鉴定，花费鉴定费2080元，为原告的合理损失。 综上，原告的合理损失为医疗费19384.39元、护理费为7800元、住院伙食补助费400元、误工费15662元、残疾赔偿金164511元、鉴定费2080元，合计209837.39元，被告青岛鼎力信达公司承担70%的赔偿责任，计146886.17元。扣除被告已给付的医疗费1万元，被告还应赔偿原告各项损失136886.17元，并给付原告精神损害抚慰金1000元。据此判决：一、被告青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告马叶雷各项损失136886.17元。二、被告青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司于判决生效之日起10日内给付原告马叶雷精神损害抚慰金1000元。如被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4818元（原告已预交），减半收取2409元，原告负担881元，被告负担1528元。被告青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司于判决生效之日起10日内给付原告马叶雷1528元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系健康权纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院认定被上诉人马叶雷2019年9月20日的受伤伤情与其十级伤残存有因果关系并对上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司关于因果关系和参与度的司法鉴定申请未予准许是否具有事实和法律依据。二、一审法院认定被上诉人马叶雷各项赔偿按青岛市标准计算和对其母亲的扶养费予以支持是否有误。 关于争议焦点一，根据我国民事法律规定，本案系一般侵权民事纠纷案件。一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。具体到本案，一、二审中本案双方当事人对2019年9月20日，被上诉人马叶雷在上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司所有的吊车吊笼内进行室外广告安装业务时，被吊笼滑落致右肩受伤的事实均无异议。一审中被上诉人马叶雷提交门诊病历、医院检查报告单原件22张、山东省单县中心医院住院病案1份、山东省医疗门诊收费票据30张、山东省医疗住院收费票据1张、收据1张、青岛万方司法鉴定所其构成伤残等级十级，出院后护理期限为56天的鉴定意见书1份等证据证明因受伤害所致损害后果。上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司对该鉴定的真实性有异议，认为被上诉人马叶雷所受伤害不足以构成伤残，且该鉴定意见将2019年12月25日青岛市第三人民医院的检查报告单省略，不能反映十级伤残鉴定的真实性情况。上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司并申请就马叶雷2019年9月20日受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定。一审法院认为，上述司法鉴定意见书，系经双方共同选取，法院委托青岛万方司法鉴定所出具，上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司未提交证据证实上述司法鉴定的程序及内容等存在违反法律规定之情形，鉴定意见书及相关鉴定意见法院予以采信。二审中上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司仍持与一审时相同的事由即认为被上诉人马叶雷2019年9月20日的受伤伤情与其十级伤残不存在因果关系并申请就马叶雷2019年9月20日受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定。本院经审查认为，青岛万方司法鉴定所作为具备法定资质的鉴定机构，本案当事人所提交的相关证据已经过双方进行质证，鉴定机构亦对鉴定材料进行了分析和说明，其鉴定的程序并无违法之处。且其作出的鉴定意见具有专业性。上诉人对鉴定机构作出的鉴定意见虽提出异议，但其未能提交相关证据证明鉴定机构所作的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形。被上诉人马叶雷所提交的相关证据证明了上诉人的加害行为与马叶雷损害事实之间具有因果关系。对于二审中上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司仍认为被上诉人马叶雷2019年9月20日的受伤伤情与其十级伤残不存在因果关系并申请就马叶雷2019年9月20日受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定问题，在审判实践中提出鉴定申请的通常是负有举证责任的一方当事人。当然，为了降低或防止自身的败诉风险，非承担举证责任的一方当事人也可能会提出鉴定申请。根据民事诉讼法的规定，当事人申请调查收集的证据与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义以及其他无调查收集必要的，人民法院不予准许当事人的申请。这一规定也同样适用于申请鉴定的场合。故需要鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因此，一审法院对上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司申请就马叶雷2019年9月20日受伤伤情与十级伤残的因果关系及参与度进行司法鉴定不予准许并无不当。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年上诉人生活消费支出额。因此，一审法院认定被上诉人马叶雷各项赔偿按照其受诉法院所在地青岛市标准计算于法有据。但被上诉人马叶雷提交的成武县白浮图镇朱楼行政村朱楼村村委出具的证明显示：马叶雷母亲吴爱荣现年63岁，育有二子二女；吴爱荣身体有病，长年吃药，家中有2亩地，以种植为主，每年经济收入4000余元，家庭收入低于一般农户，属经济困难户。因此，马叶雷之母吴爱荣有经济收入，其不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，一审法院认定并支持吴爱荣的被扶养人生活费14988元没有事实和法律依据。上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司关于吴爱荣的被扶养人生活费不应支持主张成立，本院应予支持。 综上所述，上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1441号民事判决第二项； 二、上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人马叶雷各项损失121898.17元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回被上诉人马叶雷的其他诉讼请求。 一审案件受理费4818元，减半收取2409元，由上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司负担1262元，被上诉人马叶雷负担1147元。 二审案件受理费3058元，由上诉人青岛鼎力信达起重设备租赁有限公司负担1602元，被上诉人马叶雷负担1456元。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  魏 文 审判员  毕 威 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦