湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7588号上诉人（原审原告）:湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区乌山街道郭亮南路**。法定代表人：罗汉文，总经理。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贺某，男，汉族，1972年9月18日出生，住湖南省望城区。委托诉讼代理人：李意安，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪培辉，湖南腾荣律师事务所实习律师。上诉人湖南省长沙湘华建筑工程有限公司（以下简称湘华公司）因与上诉人贺某劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初8117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。湘华公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判湘华公司仅需向贺某支付经济补偿金72000元；三、改判湘华公司无需向贺某支付工资差额10471.7元；四、由贺某承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院遗漏了“贺某工作严重失职导致湘华公司精心筹备两年多的永通公寓楼未能评上省优工程”的事实未查明。贺某为分管公司质安部副总，负责湘华公司的工程质量安全管理等，永安公寓楼项目是湘华公司在施工就确定了要作为参加“湖南省优质工程”的项目。贺某是该项目的负责人，负责工程的质量排查、并督促整改到位。而长沙建协在对该工程检查时，发现了很多质量问题。且贺某工作存在责任心不强、工作散漫松懈的问题，湘华公司曾多次规劝，贺某作过检讨，但仍未有改变，导致了永通公寓楼未能评上“湖南省优质工程”。2.一审法院适用法律错误，本案劳动合同解除的原因系贺某依据劳动合同法第三十八的规定解除的，而非第三十六条情形。本案中，因贺某失职的原因导致湘华公司的永通项目未能评上省优工程，且其管理的项目存在其他巨大风险。贺某在会上也总结了自己失职的事实，湘华公司领导要求其提交辞职报告，系在员工有过错的情况下，为保全其颜面要求引咎辞职的。事后贺某未辞职，湘华公司考虑其老员工未再要求辞职，但因其工作严重失职才做出降职降薪处理，并非逼迫其辞职。一审法院对此认定有误。贺某提出辞职，根本原因系不满湘华公司降职降薪的处理，一审认为贺某发出的解除系对湘华公司解除劳动合同的回应是错误的。且根据贺某的回函内容，一审判决应按照2019年9月23日的回函作为本案劳动关系解除的依据。3.根据《劳动合同法》的规定，即使湘华公司要支付经济补偿金也只应从2008年起开始计算年限。根据劳动合同约定和贺某签字的工资表可知贺某确认其工资为6000元每月，3300元的油料费、话费报销款项不属于工资，不应纳入经济补偿金基数的范围。贺某所称的“年终奖53078.4元”部分，系其与案外第三人的个人往来，与本案并无关联，不应作为经济补偿金的计算基数。4.湘华公司实行指纹打卡考勤制度。经第三方电子考勤数据统计，湘华公司已经按贺某的实际出勤天数足额支付了2019年7月-9月的工资，无需再向贺某支付工资。贺某答辩称：1.湘华公司主张贺某工作严重失职但并未提供充分有效的证据予以证明，就单方面作出降职降薪决定，属于违法行为。且案涉工程未被评上省优工程，并不是贺某一个人能左右决定的，还与湘华公司总经理、外部专家意见、其他评优项目质量均相关，不能归结于贺某一人。2.贺某是以未依法缴纳社保、违法调岗降薪、克扣和拖欠工资为由被迫解除劳动合同。在高层会上，湘华公司董事长要求贺某写辞职报告，后得知相关赔偿标准过高后又下了降职降薪的处分意见，目的是逼迫其自动离职，侵害了贺某的合法权益。且湘华公司未依法与贺某签订无固定期限劳动合同，未依法缴纳社保，也损害了贺某的合法权益。3.经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。贺某的工资组成为固定工资（6000+4640元/月）、年终奖（53078元/年，平均每月为4423元）、话费（300元/月）、油费补贴（3000元/月），合计为18363元。经济补偿金的年限应自贺某入职之日计算27年，而不是从2008年计算。综上，贺某的经济补偿金应为495801元。4.湘华公司存在违法降薪行为，该处分决定应属无效，贺某的工作岗位及薪资实际上并未发生调整，湘华公司应支付贺某7月、8月、9月的工资差额34185元。贺某上诉请求：一、撤销一审判决的第二项，改判为“湘华公司向贺某支付经济补偿金495801元、补发贺某工资39287.1元。”事实与理由：1.一审法院关于贺某2018年7月至2019年6月期间的月平均工资标准的事实认定错误、法律适用错误。除了一审认定的每月11511.6元外，贺某工资还包括现金部分4640元，以及在湘华公司违法调岗调薪情况下贺某应当获得的在职期间部分的年终奖。贺某的工资标准应为18363.2元每月（6000+3000+300+4423.2+4640），湘华公司应支付的经济补偿金总额为495801元。2.一审法院关于湘华公司向贺某补发2019年7月、8月、9月的工资金额认定缺乏事实和法律依据。2019年7月、8月、9月（13天）贺某在湘华公司正常上班，应按照18363.2元发放工资，故湘华公司应补发贺某这三个月的工资39287.1元。3.一审法院关于双方之间劳动合同关系的解除属于协商解除的认定缺乏事实和法律依据。贺某是在湘华公司作出降职降薪的违法行为，且在职期间存在多处侵犯贺某合法权益的情况下发函告知解除双方之间劳动合同关系的，应认定为贺某基于保障自身合法权益而被迫解除劳动合同。湘华公司答辩称：贺某的上诉请求超出了仲裁裁决的范围，超出部分不应予以支持。现金部分4640元不属实，与其签字确认的工资表不相符，根据证据优势规则，应当以贺某签字确认的工资表记载的内容为准。关于2019年年终奖，贺某从离职至今，从未向公司主张过2019年年终奖，公司也未向贺某发放过2019年年终奖，其要求没有存在的年终奖计入其工资没有事实依据。因贺某严重失职，公司对其降职降薪系合理合法行使用人单位的用工自主权范围，不存在违法之说。其他详见我方上诉意见和代理意见。湘华公司向一审法院起诉请求：1.湘华公司无需向贺某支付经济补偿金329352元；2.湘华公司无需向贺某支付7-9月份工资差额22415.49元；3.由贺某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1993年2月，贺某入职湘华公司（原望城县靖港区建筑工程公司），2008年劳动合同法实施前未订立书面劳动合同，劳动合同法实施后也未在一个月内订立书面劳动合同。2013年1月1日，双方签订固定期限（2013.1.1-2013.12.31）书面劳动合同，任副总经理职务，主管工程质量和生产安全，约定工资为5100元/月。劳动合同期满后，未续签书面劳动合同，仍从事原工作，实发基础工资为6000元/月，油料费补贴3000元/月，话费补贴300元/月。2019年湘华公司公司计划将永通公寓楼项目参加湖南省优质工程评选活动，由贺某负责参加评选项目的质量管理工作，2019年6月26日湖南省建筑业协会公布评选结果，在评选结果公布之前，湘华公司已知晓永通公寓楼项目落选。2019年6月19日湘华公司召开公司管理工作紧急会议，会议提到永通公寓楼项目参加省优质工程评选落选，陈滔在会议中提出贺某应在周内提交辞职报告，会议结论要求贺某搞好辞职工作交接。贺某未按湘华公司要求提交辞职报告，但湘华公司终止贺某原工作，也未安排其他具体工作。2019年6月22日，湘华公司对贺某作出降职处分决定，决定免去贺某副总经理职务，降为一般职工。该决定作出后并未送达，2019年7月19日贺某提交《关于请求免去职务的报告》，请求免去副总经理、党支部书记及辰溪分公司负责人的职务，2019年7月22日总经理罗汉文在该报告上签署“同意免去原有的职务”，总经理罗汉文签署后，同日送达降职处分决定。2019年8月29日，贺某对2019年7月份工资为4335元提出异议。2019年9月4日，湘华公司以书面告知函的形式告知贺某，2019年7月份工资按原标准发放，从2019年8月份起贺某的工资将按照质安部普通员工工资标准发放，并要求贺某在2019年9月7日前将办公室内的床铺及其他杂物清离。贺某收到函后，同日进行了书面回复，认为公司作出降职处分决定程序不合法，关于缺勤问题,贺某未缺勤一直在上班，由于公司打卡机问题没有录入贺某的打卡记录，2019年8月26日重新录入贺某指纹后方可正常打卡，关于办公室的清理问题，是因湘华公司一直未与贺某协商好离职补偿问题才耽误了办公室的清理。2019年9月17日，贺某向湘华公司发出解除劳动关系通知，贺某以湘华公司要求贺某辞职、未与贺某签订无固定期限书面劳动合同及未按规定缴纳社保为由提出离职。2019年9月19日，湘华公司对解除劳动关系进行回复，认为公司只作出免除职务的决定，现贺某提出解除劳动关系应提前一个月申请，故从2019年9月18日起1个月内仍应按时打卡出勤，搞好工作交接，完成离职手续。2019年9月22日贺某收到湘华公司的回复后，于2019年9月23日回函给湘华公司，认为劳动关系的解除系被迫，无需提前30日通知。另查明，2019年贺某作为评审专家参加外省的评审工作，湘华公司参加评选项目的质量管理工作具体由周扬负责，湘华公司对周扬未作出相关处理。2019年2月3日湘华公司发放给贺某2018年度奖金53078.4元，湘华公司未提供2019年度奖金发放情况，2019年7月实发贺某工资4335元，2019年8月、9月共计实发工资4079.51元。一审法院认为，湘华公司与贺某于1993年2月建立劳动关系，2013年1月1日签订1年期固定期限书面劳动合同，劳动关系的建立及劳动合同的签订系双方真实意思表示，劳动关系及劳动合同合法有效。固定期限书面劳动合同到期后，未续签书面劳动合同，贺某仍从事原工作，从事原工作已超过一年，应当视为湘华公司与贺某已订立无固定期限劳动合同。对于劳动合同的解除，一审法院已查明劳动合同解除的全部过程，2019年6月19日湘华公司明确提出要求贺某辞职，可以认定湘华公司已明确表示解除劳动合同的意思，并要求贺某主动提交辞职申请，湘华公司明知贺某愿意解除劳动合同，但不愿主动提交辞职申请，湘华公司为达到贺某主动提交辞职申请的目的，作出了免职降级的决定，该决定并非湘华公司的真实意思表示，湘华公司的真实意思仍然是要求贺某作出主动辞职的民事法律行为，湘华公司希望通过该种手段达到在经济补偿方面适用对自己有利的法律规定，故免职降级决定属于可撤销的民事法律行为。该行为是否撤销，并不影响本案的审理，因贺某并未按湘华公司的真实意思表示提交辞职申请，而是在2019年9月17日提交解除劳动关系的通知，该通知是对湘华公司提出解除劳动关系的回应，湘华公司收到通知后并未表示不同意解除劳动合同，只是认为解除理由不成立。据此，可以认定双方对劳动合同的解除已达成合意，双方对劳动合同解除后的补偿问题并未达成一致，故湘华公司与贺某之间劳动合同的解除系双方真实意思表示，劳动合同自2019年9月17日起协商解除。劳动合同的解除符合劳动法第二十四条、劳动合同法第三十六条的规定，湘华公司应当依据劳动法第二十八条、劳动合同法第四十六条、第九十七条的规定支付贺某经济补偿。经济补偿金额的计算应当按照劳动合同解除前十二个月的平均工资为依据，即2018年9月-2019年8月期间的平均工资，考虑到2019年6月已终止原工作，也未安排其他具体工作，其平均工资的计算从2018年7月-2019年6月较为合理。2018年7月-2019年6月应发工资为9300元/月，2019年2月3日湘华公司发放给贺某2018年度奖金53078.4元，2018年度月平均奖金为4423.20元/月，故2018年7月-2019年6月期间的月平均工资为11511.6元/月[（9300×12＋4423.20×6)÷12]，依据劳动法第二十八条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，2008年1月1日前的经济补偿金为138139.20元（11511.6元/月×12月），依据劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，2008年1月1日-2019年9月17日期间的经济补偿金为138139.20元（11511.6元/月×12月），共计经济补偿金为276278.40元。2019年7月1日至2019年9月17日期间，贺某虽然在上班，但未向湘华公司提供相关劳动，湘华公司明确2019年7月份仍按原待遇发放工资，即9300元，实发4335元，应补发2019年7月工资4965元，2019年8月、9月，湘华公司应根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定发放基础工资6000元/月，2019年8月应发工资为6000元，2019年9月应发工资为3586.21元（6000元/月÷21.75天×13天），已发放4079.51元，应补发2019年8月、9月工资5506.7元，共计应补发工资10471.7元。综上所述，湘华公司起诉无需支付贺某经济补偿金以及2019年7-9月份工资差额的理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、驳回湖南省长沙湘华建筑工程有限公司的全部诉讼请求。二、确认湖南省长沙湘华建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付贺某经济补偿金276278.40元、补发贺某工资10471.7元。如湖南省长沙湘华建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共10元，适用简易程序减半收取5元，由湖南省长沙湘华建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人贺某提交其与范庆宜、刘辉、邱泽曙的电话录音，拟证明贺某每个月的工资包含4640元每月的现金领取部分。本院组织双方当事人进行举证质证。本院对该证据认定如下：因电话录音所涉案外人并未出庭接受质询，且湘华公司对该证据有异议，故仅凭电话录音达不到其证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定贺某经济补偿金是否恰当；二、一审法院认定贺某2019年7月1日至9月17日的工资差额是否恰当。焦点一。本案已查明的事实可知贺某和湘华公司自1993年2月起建立劳动关系直至2019年9月17日解除。关于双方劳动关系解除的原因。本案中，湘华公司于2019年6月19日就以贺某在工作中存在错误为由要求贺某提交辞职报报告，之后湘华公司在无充分合法、合理依据的情况下又于2019年7月向贺某送达了降职降薪决定。而贺某随后于2019年9月17日提交《解除劳动关系通知书》，以违规辞退、单方违规降职降薪、未签订无固定期限劳动合同、未依法缴纳社保等为由提出解除劳动合同。因此纵观本案劳动关系解除的起因、过程等可知，本案属于用人单位提出，经双方协商一致解除劳动合同情形，属于应支付经济补偿金的法定情形。关于工资标准，一审法院结合双方提交的银行流水、工资发放表、报销补贴单据等认定其离职前的工资标准为11511.6元并无不当。湘华公司关于油料费、话费补贴不属于工资的主张，贺某关于工资还包括现金4640元以及应支付而未付的年终奖的主张，均缺乏充分依据，本院不予支持。因本案属于用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同情形，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定且结合贺某的工作年限，对其2008年之前的经济补偿依法可以支持12个月，对其2008年1月1日之后的经济补偿依法亦可以支持12个月。一审法院结合贺某工资标准、工作年限和相关法律法规等，计算其经济补偿金276278.40元并无不当，本院予以认可。焦点二。及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务。本案中，2019年7月1日至9月17日期间，贺某虽有来湘华公司上班，但并未提供相关劳动。因湘华公司明确7月份按原待遇发放工资，故一审法院按照9300元标准计算其7月应补发工资并无不当。对于2019年8、9月工资，一审法院按照基础工资6000元标准认定应补发工资亦无不当。对于湘华公司、贺某关于一审法院认定工资差额错误的主张，本院不予支持。综上所述，湘华公司、贺某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南省长沙湘华建筑工程有限公司、贺某各负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年十月二十二日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。