陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终173751号 上诉人（原审被告）：三原鑫科安防科技有限公司，住所地：陕西省咸阳市三原县渠岸镇名林村****，统一社会信用代码：916104223057746801。 法定代表人：陈振营，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔宾，男，汉族，1979年11月26日出生，系公司经理。 委托诉讼代理人：张所营，陕西省三原县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陕西旭景房地产开发有限公司，住，住所地：陕西省咸阳市兴平市东城办槐里路旭景名苑西侧**一社会信用代码：9161000069843415XB。 法定代表人：毛小兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈大可，陕西联诺律师事务所律师。 上诉人三原鑫科安防科技有限公司（以下简称鑫科公司）因与被上诉人陕西旭景房地产开发有限公司（以下简称旭景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫科公司的委托诉讼代理人崔宾、张所营、被上诉人旭景公司的委托诉讼代理人陈大可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鑫科公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回旭景公司的诉讼请求;。3、一、二审案件受理费由旭景公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人已经完成了合同约定的施工项目，并已交付使用至今，正常供暖数年，合同目的已经实现，上诉人并未违约，不存在解除合同的前提。旭景公司存在违约事实，至今尚欠上诉人22万元工程款，上诉人保留起诉的权利。一审法院认定上诉人“至今未按合同附件约定提供第一、二项设备进场安装，未完成合同约定的义务。”认定事实明显错误。一是《水源热泵系统报价表》是双方谈合同价款的参考数值，并非合同的附件。合同中没有体现该报价表属于合同的一部分。一审法院认定此节事实没有依据。二是合同中显示“乙方向甲方提供两套完整的施工图、设计方案和做法及设备和用料品牌。”也就是说上述报价表中的设备并非在各套方案中都能用到。实际施工中使用的方案，不用前述第一、二项设备就完全可以达到正常的供暖目的。上诉人一审中举证两套方案，旭景公司不予认可，一审法院未注意合同条款的约定，做出了错误的认定。合同履行中，上诉人原本计划两套方案并用，已经预定了热泵机组，交付了3万元定金，因旭景公司见已达到供热要求，提出不再使用该热泵机组，致使上诉人损失3万元定金。，同时，旭景公司要求将已经拆除的旧设备装回原位，上诉人也不计报酬为其完成。上诉人实实在在地在履行了合同义务，但旭景公司制造短信证据，事先为诉讼做铺垫。合同的目的就是实现正常供热，不是购买设备。工程完工已交付使用，上诉人也一直为旭景公司维护设备、对旭景公司操作人员进行培训指导。旭景公司要求上诉人购买热泵机组已经没有用处。 旭景公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，鑫科公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、《水源热泵系统报价表》是《水源热泵施工合同》的重要组成部分，与合同具有同等的法律效力。《水源热泵系统报价表》作为《水源热泵施工合同》的附件被列在该合同之后，且《水源热泵施工合同》中涉及到的合同价款的根据就是“乙方向甲方提交的工程报价预算书”即《水源热泵系统报价表》。2、《水源热泵施工合同》约定的施工方案只有一种，不存在鑫科公司所称的两种方案。根据该合同第一条、第五条、第六条、第七条的约定，案涉工程的核心机组就是欧科品牌的热泵机组，合同价款也是由包含有热泵机组在内的产品价格、人工、安装价格组成的。按照《水源热泵施工合同》第二条的约定，鑫科公司应向答辩人提供施工图纸和做法说明，鑫科公司原一、二审庭审中均拒绝提供。本次一审鑫科公司提供的两份方案，答辩人之前从未见过，也没有答辩人的签字、盖章或以其它方式确认。答辩人一审提交的短信可以看出，答辩人一直催促鑫科公司提供水源热泵机组，鑫科公司也一直没有提供。3、答辩人根据《水源热泵施工合同》的约定，支付了38万元，已履行了付款义务，但鑫科公司未依约购买工程核心设备，导致合同目的无法实现，合同应当予以解除，鑫科公司应当退还已收取的合同价款，并承担违约责任。4、鑫科公司曾向二审法院申请进行工程鉴定，但一审审理中却又拒绝交纳鉴定费，导致本案至今又延长了一年有余，鑫科公司应当承担由此产生的全部责任和损失。 旭景公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《水源热泵施工合同》；2、被告退还原告已支付的工程款38万元；3、被告承担违约金1358400元、并赔偿原告经济损失36043元（暂截止至2017年6月30日）；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2015年10月22日，原告旭景公司与被告鑫科公司签订《水源热泵施工合同》，该合同约定被告为原告施工西丰商厦水源热泵机组工程，施工地点：陕西兴平槐里路西丰商厦地下室，承包范围：现有空调拆除油封及新水源热泵机组、管线采购、安装调试和甲方确定的全部工程，工期为50天，工程质量：合格，并达到甲方（即本案原告）要求，合同价款：根据乙方（即本案被告）向甲方提交的工程报价预算书，本合同工程造价为一次性包死价，人民币60万元整（不含税价）。合同第六条约定：“工程价款支付方式：1、合同签订当日内支付10万元，待工程进行50%时，付至工程款30%，带主机到场时付至工程价款70%，工程验收合格后付至工程总造价的90%，质保金和预留工程款为总价款10%，待旧设备卖出后余5%作为质保金”。第九条约定：“违约责任：2、乙方未在合同约定时间内开工、竣工的，甲方有权解除合同，另行委托施工。乙方自行承担由此造成的责任和经济损失”。该合同附件水源热泵系统报价表载明设备为25项，其中第一、二项设备为热泵机组、变频水泵、制冷管道。合同签订后，被告开始施工，后被告未按照约定将合同附件所载明的热泵机组、变频水泵、制冷管道等设备进场安装。经原告多次催促，被告均未继续施工。2015年10月22日，原告向被告支付工程款10万元，2015年11月5日，原告向被告支付工程款8万元，2015年12月1日，原告向被告支付工程款20万元。案件审理过程中，被告向本院提出鉴定申请，要求对被告是否完成施工目标及完成的工程任务量、工程造价进行鉴定。本院依法委托咸阳市中级人民法院对被告所申请事项进行鉴定，因被告拒不缴纳鉴定费，咸阳市中级人民法院将该案予以退回。 一审法院认为，2015年10月22日原、被告所签订的《水源热泵施工合同》及附件，是在双方自愿、平等的基础上签订的，双方对其真实性均认可，应认定为有效合同。该合同水源热泵系统报价表虽载明总造价为687650元，但在合同第一条中明确约定“本合同工程造价为一次性包死价，人民币60万元整（不含税价）”，故双方该合同约定的施工造价应为60万元元。该合同水源热泵系统报价表载明的第一、二项设备热泵机组、变频水泵、制冷管道，庭审中被告认可上述设备至今未进场安装，被告应当按照合同约定进行施工安装，被告至今未按合同附件约定提供第一、二项设备进场安装，未完成合同约定的义务，原告提出解除合同符合双方合同约定和法律规定，庭审中被告也表示同意解除合同，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。对原告要求被告退还已付工程款38万元的诉讼请求，被告未按合同约定履行完毕其合同义务，双方合同已解除，已支付款项应予以返还，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。原告要求被告承担合同价款60万元从2015年12月12日起至2017年6月30日止按日千分之四计算的违约金1358400元及已付款38万元从2015年12月1日起至2017年6月30日止按年息6%计算的经济损失36043的主张，按照法律规定原告应择其一主张，现双方在合同中约定的违约金标准明显过高，本院将违约金调整为以60万元从约定完工的次日即2015年12月13日起至2017年6月30日止按年利率20%计算为宜，其余请求不予支持。对于被告已完成的施工部分，在案件审理过程中，被告就其是否完成施工目标及完成的工程任务量、工程造价向本院提出鉴定申请，本院依法进行了委托，在鉴定过程中，被告拒不缴纳鉴定费，咸阳市中级人民法院将该案作出退案处理，应视为被告放弃鉴定。被告拒绝鉴定，致使该部分事实无法查明，其应当承担举证不能的法律后果。庭审中，被告辩称其已完成合同约定的施工目标，对其辩称被告未提供相关证据予以佐证，故对其辩称意见不予采信。对被告已完成的施工工程，原告未提出诉请，被告亦未就该部分提出反诉，故本院对该部分不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、2015年10月22日原告陕西旭景房地产开发有限公司与被告三原鑫科安防科技有限公司签订的《水源热泵施工合同》为有效合同。二、原告陕西旭景房地产开发有限公司提出解除其与被告三原鑫科安防科技有限公司签订的《水源热泵施工合同》，被告表示同意，本院依法予以准许。三、被告三原鑫科安防科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陕西旭景房地产开发有限公司工程款38万元，并支付违约金（违约金以60万元为基数，从2015年12月13日起至2017年6月30日止按照年利率20%计算）。四、驳回原告陕西旭景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20770元，由原告陕西旭景房地产开发有限公司承担14700元、被告三原鑫科安防科技有限公司承担6070元。 二审中，鑫科公司申请证人欧阳柯、崔龙出庭作证，证明鑫科公司安装的设备已经投入使用，能够满足旭景公司的供暖需求，热泵机组无需安装的原因及真实情况。 旭景公司质证意见，鑫科公司申请出庭的两个证人的证言不属于新证据，且证人与鑫科公司有利害关系，不能客观反映案件事实，故对证人证言的真实性和证明目的均不予认可。 本院审查认为，鑫科公司申请出庭的证人，欧阳柯是其公司的工作人员工，崔龙是其公司经理即本案的委托诉讼代理人崔宾的堂弟，均与与鑫科公司有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项的规定，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的根据。且该两个证人证言一审时能够提供，而鑫科公司并未提供，也没有说明逾期提供的理由。故对鑫科公司的上述证人证言不予采信。 经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，一审法院第一次审理时，双方对鑫科公司已经施工的项目工程量现场进行了确认，根据该工程量以及双方签订合同时鑫科公司提供的报价表，鑫科公司已施工的工程价款大约20万余元。 本院认为：旭景公司与鑫科公司签订的《水源热泵施工合同》是在双方自愿、平等的基础上签订的，内容亦不违反法律规定，应认定为有效合同。合同履行中，旭景公司以鑫科公司违约为由，提出解除该合同，鑫科公司表示同意，故该合同应予解除。一审判决认定双方签订的合同有效并予以解除正确，应予维持。 针对鑫科公司的上诉请求和理由，本院分析认定如下： 关于鑫科公司所称案涉工程有两套施工方案的问题。双方签订的《水源热泵施工合同》第三条第二项约定，“鑫科公司向旭景公司提供两套完整的施工图、设计方案和做法及设备和用料品牌。”但并没有明确约定两套方案的具体内容，鑫科公司也没有提供经旭景公司确认的实际施工图纸和方案，无法确定鑫科公司实际施工时所依据的图纸和方案，只能根据双方签订的《水源热泵施工合同》第一条第三项约定的承包范围确定鑫科公司的施工范围，即“现有空调拆除油封及新水源热泵机组、管线采购、安装调试和甲方确定的全部工程。” 关于双方签订的《水源热泵施工合同》目的是否达到的问题。鑫科公司上诉称其已按照合同约定的两套方案中的一套方案， 完成了合同施工项目，并已交付使用，正常供暖数年，旭景公司诉称其违约的事实并不存在。经查，案涉合同签订后，双方均履行了合同约定的部分义务。但鑫科公司具体依据哪一套图纸和方案进行施工的，如上所述，因没有证据，无法确定。从双方签订的《水源热泵施工合同》第一条第三项约定的承包范围来看，鑫科公司并没有实际完成合同约定的施工项目。旭景公司一审提交的短信证据，也证明据其公司一直在催促鑫科公司履行合同约定的相关义务。鑫科公司上诉认为旭景公司故意制造短信，恶意诉讼，但没有提交证据予以证明。因此，鑫科公司上诉认为双方签订的《水源热泵施工合同》目的已经达到的理由，没有证据，本院不予采信。 关于鑫科公司是否因预订水源热泵机组，损失3万元定金的问题。鑫科公司上诉称其已预订水源热泵机组，并支付3万元定金，因旭景公司供热要求已经达到,不再使用该设备，致使其损失3万元定金。但鑫科公司没有提交证据明予以证明，故本院亦不予采信。 关于鑫科公司是否应当返还已收取的38万元工程款的问题。案涉合同签订后，双方均已实际履行了合同约定的部分义务，合同解除后，旭景公司要求鑫科公司返还已支付的全部工程款项，没有法律依据。并且旭景公司支付的工程款中，鑫科公司实际已将部分款项以设备和劳务的形式物化为工程实物，该部分款项实际已无法返还。因此，一审判决鑫科公司向旭景公司返还38万元工程款既没有法律依据，也不符合公平原则和本案的客观事实。 考虑到本案系发回重审后又上诉的案件，历经时间较长，为了减少当事人的诉累及实际损失，节约司法资源，切实解决纠纷，维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条的规定以及公平原则，结合本案的事实，鑫科公司已完成工程的价款，参照一审法院第一次审理时双方现场确认的鑫科公司完成的工程项目以及签订合同时鑫科公司提供的报价表，本院酌情确定为20万元，旭景公司超付的18万元，合同解除后，鑫科公司应予以返还。 关于旭景公司主张的违约金的问题。案涉合同只约定了工程逾期的违约金，并没有约定不履行合同义务时的违约金，原告起诉时主张以合同总价款60万元为基数，按照年利率24%计算违约金，没有依据。一审判决以合同总价款60万元为基数，按照年利率20%计算违约金，也没有依据。旭景公司也没有提交证据证明因鑫科公司未完全履行合同约定的义务给其造成的损失的数额。故根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，结合本案的实际情况，可判决鑫科公司承担应返还18万元工程款的利息，利息从旭景公司最后一次付款之日（即2015年12月1日）起至鑫科公司付清18万元之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，鑫科公司部分上诉请求成立，本院予以支持，其余部分上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定案涉合同有效并予以解除，此节认定事实和适用法律正确，本院予以维持。一审判决鑫科公司向旭景公司返还已收取的全部工程款及承担违约金的数额，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481号民事判决第一条、第二条（即：一、2015年10月22日原告陕西旭景房地产开发有限公司与被告三原鑫科安防科技有限公司签订的《水源热泵施工合同》为有效合同。二、原告陕西旭景房地产开发有限公司提出解除其与被告三原鑫科安防科技有限公司签订的《水源热泵施工合同》，被告表示同意，本院依法予以准许。） 二、撤销陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481号民事判决第三条、第四条（即：三、被告三原鑫科安防科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陕西旭景房地产开发有限公司工程款38万元，并支付违约金（违约金以60万元为基数，从2015年12月13日起至2017年6月30日止按照年利率20%计算）。四、驳回原告陕西旭景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。） 三、三原鑫科安防科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还陕西旭景房地产开发有限公司工程款18万元及利息（自2015年12月1日起至款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 四、驳回陕西旭景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回三原鑫科安防科技有限公司的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20770元，由陕西旭景房地产开发有限公司承担14700元，三原鑫科安防科技有限公司承担6070元。二审案件受理费9400元，三原鑫科安防科技有限公司承担5400元，陕西旭景房地产开发有限公司承担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘彩霞 审判员  樊宝云 审判员  逯 睿 二〇二〇年十月二十三日 书记员  季蕴哲