吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5287号上诉人（原审被告）汽车经济技术开发区车城万达广场棒棒糖儿童形象工作室，住所地吉林省长春汽车开发区车城万达广场内购物中心内步行街****。经营者袁丽，女，1987年10月20日生，汉族，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人赵海波，男，汉族，1981年7月20日生，住长春市宽城区，系经营者丈夫。被上诉人（原审原告）张晓初，男，1990年7月15日生，汉族，住长春市经开区。上诉人汽车经济技术开发区车城万达广场棒棒糖儿童形象工作室（以下简称棒棒糖工作室）因与被上诉人张晓初劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张晓初原审时向法院提出诉讼请求：1.判决棒棒糖工作室向张晓初支付2020年2月至5月21日工资，共计23,172元；2.棒棒糖工作室向张晓初支付未签订劳动合同的十一个月双倍工资71,500元，现因疫情，张晓初只需棒棒糖工作室支付20,000元赔偿；3.因棒棒糖工作室多月未支付工资，现双方已解除劳动合同，棒棒糖工作室需向张晓初支付经济补偿金9500元。事实和理由：张晓初自2018年11月在车城万达广场棒棒糖儿童形象工作室工作，工作期间每月工资6500元。每月公休4天。每个月15日开支，入职后压支15天，工资以微信转账的形式发放，2020年2月1日至2020年5月21日工资一直拖欠共计23,172元。自2019年6月以后，工资一直未正常发放过，经张晓初多次催促也未与张晓初签订劳动合同，现请求人民法院依法判决。棒棒糖工作室原审时辩称：我不同意给张晓初2020年2月份的工资，从2020年3月1日起到5月21日止的工资我同意支付，每月按6500元，没有足月的按天算，每天工资用6500元除以30天计算为216元，不同意给付双倍劳动补偿金，张晓初系2018年11月1日入职到棒棒糖工作室店面，但是张晓初在2019年1月1日到红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室，以股东的形式入股2万元，工作到2019年3月30日，由于经营不善，红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室倒闭了，张晓初自2019年4月1日起回来车城万达棒棒糖儿童形象工作室，但是是以股东的形式进行合作，没有签订书面合同，只有口头协议，红旗街万达入股的2万元钱转到车城万达，合作方式为入股的2万元算作股份20%，如果店面营利，每营利1000元给张晓初提成200元，如果亏损由棒棒糖工作室承担，张晓初无需承担。不同意支付经济补偿金9500元，因为我与张晓初系合作关系，每营利1000元给张晓初提成200元，如果亏损由棒棒糖工作室承担，张晓初无需承担，所以我们不是劳动关系。原审法院经审理查明：张晓初于2018年11月1日入职棒棒糖工作室，工作地点在车城万达，由棒棒糖工作室经营者袁丽的配偶赵海波招录，职位是美发师，双方未签订书面劳动合同。张晓初自认其于2019年1月1日到红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室以股东的形式入股2万元。由于经营不善，红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室于2019年3月30日倒闭。张晓初自2019年4月1日回到车城万达棒棒糖儿童形象工作室工作，双方约定每月向张晓初支付6500元基本工资，每月15日发放上个月工资，每月四天公休。双方未签订劳动合同。2020年5月21日，张晓初因棒棒糖工作室拖欠工资离职。2020年6月17日，张晓初向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月17日作出长汽开劳人仲字[2020]第273号《不予受理通知书》，决定不予立案，张晓初不服诉至原审法院。原审法院认为，一、关于张晓初要求棒棒糖工作室支付2020年2月至5月21日工资，共计23,172元的问题。张晓初于2018年11月1日入职棒棒糖工作室，在车城万达店工作，自2019年1月1日起至2019年3月30日期间以股东形式入股红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室，自2019年4月1日以劳动关系回到棒棒糖工作室车城万达店工作，并于2020年5月21日离职。双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。棒棒糖工作室应当向张晓初支付劳动报酬。张晓初的劳动报酬为每月6500元。虽然张晓初主张2020年2月份工资为6500元，但由于张晓初自认2月份上7天班（23日到29日），又无证据证明棒棒糖工作室曾承诺2月份支付足月工资，故张晓初2020年2月份工资按7天计算，每天216元，应为1512元。由于双方均认可3到5月份工资计算方式，故原审法院认为棒棒糖工作室应支付张晓初2020年2月份工资1512元，3月份工资6500元，4月份工资6500元，5月份上班17天工资3672元，以上共计18,184元。二、关于棒棒糖工作室向张晓初支付未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故棒棒糖工作室应支付张晓初未签劳动合同双倍工资，因张晓初仅主张20,000元，故原审法院予以支持。三、关于棒棒糖工作室向张晓初支付经济补偿金9500元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”由于棒棒糖工作室未及时支付张晓初劳动报酬，故张晓初有权解除与棒棒糖工作室之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”本案中，张晓初因棒棒糖工作室未及时支付劳动报酬而解除劳动关系的主张原审法院予以支持，张晓初自2019年4月1日至2020年5月21日在棒棒糖工作室车城万达店工作，棒棒糖工作室应支付张晓初经济补偿金9750元，但张晓初仅主张9500元，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、棒棒糖工作室于判决生效后五日内支付张晓初工资18,184元、未签劳动合同双倍工资20,000元、经济补偿金9500元；二、驳回张晓初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由棒棒糖工作室负担。宣判后，棒棒糖工作室不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判上诉人不承担责任或驳回被上诉人一审起诉；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是错误的，上诉人不应向被上诉人支付工资。根据一审庭审可知，被上诉人自2019年1月1日以股东身份入股红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室，且入股金额为2万元，这说明被上诉人享有的是红旗街万达三楼棒棒糖儿童国际形象工作室的股东权益，并非劳动者。之后被上诉人到上诉人处也以股东身份在上诉人处，上诉人也是根据股东权益对被上诉人分红。赵海波向被上诉人转账200元、1300元等也可以证明被上诉人支付的是股东分红并不是工资。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付双倍工资错误。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人不应向被上诉人支付双倍工资。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付9500元经济补偿金错误。因双方不存在劳动关系，故上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。即使存在劳动关系，被上诉人离职前12个月平均工资为5848.67元，工作时间不足一年零六个月，经济补偿金金额为8773元，一审法院认定支付的经济补偿金过高。一审法院适用法律错误，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，根据一审举证及庭审及判决书可知，被上诉人到长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年6月17日作出长汽开劳人仲字[2020]第273号《不予受理通知书》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条规定，本案中法院于2020年8月10日才立案受理。这足以说明被上诉人未按照规定在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，而是超出了十五日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，被上诉人未在法定期限内提起诉讼，长汽开劳人仲字[2020]第273号《不予受理通知书》已经发生法律效力，故法院应当驳回被上诉人的一审起诉。一审法院未予以驳回，属于严重适用法律错误。被上诉人张晓初二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于棒棒糖工作室与张晓初之间是否构成劳动关系的问题。棒棒糖工作室认可其执行考勤制度，张晓初参与考勤，棒棒糖工作室与张晓初之间形成了管理与被管理关系符合劳动合同关系。棒棒糖工作室在原审中认可每个月15日为张晓初发放上个月的劳动报酬，虽然棒棒糖工作室又多次主张双方之间存在的是合作关系，但是对此并未提供证据予以证明，故原审法院认定双方之间成立了事实劳动关系并无不当。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题，棒棒糖工作室作为用人单位，应当从用工之日起一个月内与张晓初签订书面劳动合同，故棒棒糖工作室在未与张晓初签订书面劳动合同的情况下，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定支付未签订书面劳动合同二倍工资。原审中，张晓初仅主张20000元，视为对其部分权利的放弃，原审判决棒棒糖工作室向张晓初支付20000元未签订书面劳动合同二倍工资并无不当。三、关于张晓初主张的2月份工资，原审判决根据张晓初2月份出勤天数，对张晓初2月份应获得的劳动报酬进行了计算，该数额正确，本院予以确认。原审中，棒棒糖工作室认可按照每月6500元的标准向张晓初支付2020年3月至5月21日期间的工资，故原审判决认定正确，本院予以确认。四、关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，张晓初因棒棒糖工作室未足额支付劳动报酬提出离职，棒棒糖工作室应向其支付解除劳动合同经济补偿。棒棒糖工作室上诉主张张晓初离职前12个月平均工资为5848.67元，本院认为，原审中张晓初主张其月基本工资为6500元，同时提供了2019年7月24日、8月23日、10月26日三次微信转账的工资发放记录为6500元，故对争议双方未提供证据的月工资数额，本院按照基本工资6500元认定，结合原审判决认定的2020年2月至5月工资发放数额，棒棒糖工作室上诉主张的离职前12个月平均工资为5848.67元正确，本院予以确认，棒棒糖工作室应向张晓初支付解除劳动合同经济赔偿金8773元，原审判决计算错误，本院予以变更。五、张晓初陈述其收到仲裁机关作出的《不予受理通知书》后，于2020年6月28日向原审法院提起诉讼，根据张晓初提供的民事起诉状中记载的2020年6月28日起诉日期能够相互印证，故棒棒糖工作室主张张晓初提起诉讼超过起诉期限，本院不予支持。综上，原审判决结论存在部分错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销长春汽车经济开发区人民法院（2020）吉0192民初1320号民事判决第二项；二、变更长春汽车经济开发区人民法院（2020）吉0192民初1320号民事判决第一项为“上诉人汽车经济技术开发区车城万达广场棒棒糖儿童形象工作室于本判决生效后五日内支付被上诉人张晓初工资18148元、未签订书面劳动合同二倍工资20000元及解除劳动合同经济补偿金8773元”；三、驳回被上诉人张晓初的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人汽车经济技术开发区车城万达广场棒棒糖儿童形象工作室负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年十月二十八日书记员  高 珊