浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初883号 原告：株洲银泰房地产开发有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区金钩山路。统一社会信用代码：914302007580012770。 法定代表人：郭进桦，董事长。 委托诉讼代理人：甯长春，广东竞德律师事务所律师。 被告：浙江东欣建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭镇城南路**。统一社会信用代码：91330110143801008K。 法定代表人：吴忠良，董事长。 委托诉讼代理人：谭赞，湖南崇民律师事务所律师。 被告：金义祥，男，1968年2月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省嵊州市，现住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：冯聪，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原告株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）因与被告浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）、金义祥合同纠纷一案，于2020年4月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。银泰公司委托诉讼代理人甯长春，东欣公司委托诉讼代理人谭赞以及金义祥委托诉讼代理人冯聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银泰公司诉请判令：一、东欣公司赔偿银泰公司在（2017）湘民初45号民事判决中承担连带责任的损失79269888元及以此为基数自2014年9月30日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至该连带责任了结时的利息（暂计至2020年4月2日，计2000万元）；二、金义祥对东欣公司的上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：东欣公司于2012年8月在浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）起诉银泰公司，索要6269万元【案号（2012）浙杭民初字第18号】；金义祥在既不是东欣公司法定代表人又不是委托代理人的情况下，就作为东欣公司在银泰项目中利益的实际控制人和实际施工人参加该案的所有主要诉讼活动，主导东欣公司在该案件中的利益和意见。在该案审理中，2013年7月9日和2013年7月12曰，在杭州中院主持下，组织银泰公司与东欣公司进行调解，银泰公司法定代表人和委托诉讼代理人、东欣公司的委托诉讼代理人参加这两次调解，达成调解协议，形成民事调解书；金义祥在既不是东欣公司法定代表人，又不是东欣公司委托诉讼代理人（金义祥担任东欣公司诉讼代理人是在2014年9月24日）的情况下，参加了这两次调解，并且在调解笔录和民事调解书上签名认可。在该案件中，杭州中院已经在事实上把金义祥作为“实际施工人”对待了，所以在2013年7月9日和2013年7月12日的调解笔录和调解协议中金义祥的签名表明，金义祥已经以“实际施工人”的身份表态和签字，是在民事诉讼程序中表达了金义祥自己的意见，这些态度和意见对金义祥是有约束力的，金义祥是这个“调解协议”的当事人。 在该案件中，银泰公司与东欣公司达成了调解协议。2014年9月30日，杭州中院做出的民事裁定书【（2012）浙杭民初字第18号】中确认——2013年7月12日，本院组织调解，双方当事人达成调解如下协议（内容详见该裁定书）。该“调解协议”已经成为杭州中院（2012）浙杭民初字第18号《民事调解书》，只是依法可以不制做出来而已。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十八条规定，上述调解协议在2013年7月12日就已经生效了，属于生效的法律文书，并且其效力持续至今，对银泰公司、东欣公司和金义祥在“株洲银泰财富广场”项目工程中的工程款纠纷始终具有最高的法律效力。银泰公司与东欣公司和“实际施工人”金义祥之间的案涉工程款纠纷余款数额，只能够由“杭州中院”在（2012）浙杭民初字第18号案件在确定而不是在其它案件中确定。 （2012）浙杭民初字第18号《民事调解书》解决了东欣公司和银泰公司的绝大多数主要问题，按照调解协议第四条的文字表述，双方已经作了“结算”；对于调解协议中遗留的问题，本来东欣公司和金义祥可以等待杭州中院判决的。但是，由于东欣公司和金义祥违反调解协议，擅自撤诉，这个调解协议中的遗留问题就解决了。因为依照上述调解协议第六条的规定，东欣公司和金义祥“不得以同一事实同一理由提起诉讼”，所以东欣公司没有机会再就“株洲银泰财富广场”项目工程中的问题起诉银泰公司了。东欣公司没有机会也没有证据证明银泰公司欠东欣公司钱了。按照（2012）浙杭民初字第18号《民事调解书》，东欣公司已经没有途经和机会证明银泰公司还欠东欣公司工程款，东欣公司与金义祥之间的纠纷就应当由东欣公司自行承担，与银泰公司无关。但东欣公司和金义祥违反《民事调解书》约定，相互“恶意串通”，在湖南省高级人民法院（以下简称湖南省高院）（2017）湘民初45号案件中互相配合，制造虚假证据，造成银泰公司在湘民初45号案件中背负巨额债务，东欣公司和金义祥应当对此向银泰公司做出相应全额赔偿。 东欣公司在湖南省高院（2017）湘民初45号案件中，完全同意金义祥的诉讼请求，支持金义祥的所有意见、证据等，违反了东欣公司在杭州中院（2012）浙杭民初字第18号《民事调解书》中的承诺，与金义祥“恶意串通”，违反“禁止反言原则”，违反了诚实信用原则，严重损害银泰公司合法利益，致使银泰公司在湖南省高院（2017）湘民初45号案件判决中背负巨额债务，东欣公司应当对此向银泰公司做出相应全额赔偿。 金义祥作为“实际施工人”，不得违背其在杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件中诉讼程序中已经表达过的诉讼法律关系和实体法律关系上的意见，不得违反“禁止反言原则”，违反其在该案民事调解书中的承诺；与东欣公司“恶意串通”，致使银泰公司在（2017）湘民初45号案件判决中背负巨额债务，金义祥应当对此向银泰公司做出相应全额赔偿。 到2014年9月，银泰公司在案涉工程款纠纷和在（2012）浙杭民初字18第号案件中的合理、合法期望是——按照“调解协议”，根据和浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳公司）2013年6月出具的《鉴定报告》和2013年11月22日出具的《“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充签定报告书》，除了已经支付的工程进度款外，银泰公司再支付给东欣公司1600万元；杭州中院判决银泰公司再支付给东欣公司300万元左右（或者500万元左右），或者法院判决东欣公司退还银泰公司一些多拿的工程款，与东欣公司的案涉工程款纠纷就彻底解决了。因为案涉工程款纠纷的合同固定总价只有1,4亿元；按照科佳公司出具的《鉴定报告》和《“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充鉴定报告书》的结论，施工时间只有合同约定时间的约65%，现场情况只完成约定施工工程量的约68%，银泰公司没有欠付工程进度款，而东欣公司到2014年9月，已经拿走了108461600元，占约定固定工程款总价1.4亿元的77,47%，东欣公司已经超额拿走了工程款，所以，银泰公司在这个案件中的期望是合理合法的，符合事实和常理的。 杭州中院2013年7月9日的《调解笔录》清楚载明，当时双方当事人的分歧大概就在1600万元左右，银泰公司已经支付给东欣公司1500万元了，双方的差距就在100万元到200万元左右。最终《调解协议》是在科佳公司2013年6月出具《鉴定报告》的基础上，于2013年7月12日达成的。之后，2013年11月22日，科佳公司出具了《“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充鉴定报告书》，即使按照这个《补充鉴定报告》结论，也就是300万元左右或者500万元左右的差距问题。从民事法律关系上来说，银泰公司只能够同东欣司进行结算。双方在杭州中院（⑶12)浙杭民初字第18号案件中，已经把东欣公司完成的主要工程量鉴定清楚了，就等待按照银泰公司与东欣公司在“调解协议”在的约定，由杭州中院做出判决，解决银泰公司与东欣公司的工程款纠纷。 如果东欣公司和“实际施工人”金义祥不背信弃义，违背“调解协议”撤诉，如果银泰公司向杭州中院表示反对东欣公司撤诉时，杭州中院能够顶住金义祥聚众围攻哄闹法院的压力，不准许东欣公司撤诉，依法做出判决，也就是判决银泰公司支付东欣公司300万元或者500万元的问题，哪里有现在湖南省高院（2017）湘民初45号民事判决书判决的1亿多元的悲剧。就算按照45号判决书的逻辑，金义祥也只能够要求银泰公司将可能要支付给东欣公司的钱，支付给金义祥，金义祥哪里有资格要求银泰公司支付1亿多元？东欣公司和金义祥违背“诚实信用”原则，违反“调解协议”，相互“恶意串通”另行诉讼，致使案涉工程款纠纷处理结果严重背离银泰公司的合理、合法期望，致使银泰公司在（2017）湘民初45号案件判决中承担巨额债务，东欣公司和金义祥违反“调解协议”就是违约行为，东欣公司和金义祥应当对此向银泰公司承担相应全额赔偿责任。 银泰公司与东欣公司在杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件中达成的“调解协议”也是一个“合同”，并且是经法院在民事诉讼程序中依法确认的“合同”，双方应当严格遵守；否则应该承担违约责任。东欣公司、金义祥违反“调解协议”约定，给银泰公司造成重大损失，应当承担相应的全部责任；即使“调解协议”的当事人有不同理解，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，东欣公司因为第三人金义祥的原因违反了与银泰公司达成的“合同”，应当由东欣公司向银泰公司“承担违约责任”；至于金义祥与东欣公司之间的纠纷，“依照法律规定或者按照约定解决。” 东欣公司与金义祥在案涉工程款纠纷中，恶意串通，玩弄法律，将国家法院玩弄于鼓掌之间，违反“禁止反言”原则，违反“诚实信用”原则，违反其在杭州中院（2012）浙杭民初字第18号《民事调解书》中的承诺，违反双方约定，严重损害原告银泰公司合法权利，应当对此向银泰公司做出相应全额赔偿。 东欣公司答辩称：银泰公司之前已就本案事由向湖南省高院提起诉讼，且湖南省高院已经做出了（2018）湘民初65号民事判决，目前该案正在二审审理过程中。银泰公司再次提起本案诉讼明显系恶意重复起诉，其目的是为了不当保全东欣公司的财产，东欣公司保留事后向其追责的权利。双方在2013年7月12日达成的调解协议系生效法律文书具有法律效力，对双方具有约束力，银泰公司对该协议的履行和内容有异议，应当通过申请执行或再审程序进行纠正和救济。即使银泰公司可以另案起诉而不违反调解协议，银泰公司诉称的金义祥的的人行为与东欣公司没有关联，东欣公司也无违反调解协议的行为。调解协议仅约定违约责任互不追究，但工程价款并未得到解决，双方约定是多退少补，事后由法院裁定。后工程价款由最高法院判决处理而予以解决，银泰公司在该案诉讼中主动申请造价鉴定并配合提交鉴定资料，其行为表达了愿意在该案中解决工程价款的态度。请求裁定不予受理或者判决驳回银泰公司的诉讼请求。 金义祥答辩称：金义祥不是本案适格被告，金义祥在杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件中的身份系东欣公司委托诉讼代理人而非该案当事人。银泰公司的行为已构成重复起诉，违反法定程序。建设工程施工合同纠纷案件，银泰公司有异议应当另案起诉，而不应当在本案中审理。请求驳回银泰公司的起诉。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 银泰公司提交以下证据： 1、民事起诉状，欲证明东欣公司起诉银泰公司工程款纠纷； 2、“株洲银泰财富广场项目”工程造价司法鉴定报告书，欲证明鉴定银泰财富广场造价； 3、“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充鉴定报告书，欲证明鉴定银泰财富广场最终造价； 4、杭州中院2013年7月9日《调解笔录》； 5、杭州中院2013年7月12日《调解笔录》； 上述两证据欲证实东欣公司和银泰公司分别达成基本调解协议和最终调解协议； 6、杭州中院（2012）浙杭民初字第18号《民事裁定书》，欲证明杭州中院准许东欣公司撤诉； 7、金义祥提交的《民事起诉状》，欲证明金义祥起诉东欣公司和银泰公司工程款纠纷； 8、湖南省高院（2017）湘民初45号《民事判决书》，欲证明判决东欣公司支付金义祥工程款79269888元及利息，银泰公司承担连带责任； 9、最高人民法院（2019）最高法民终379号《民事判决书》，欲证明该二审判决维持原判； 10、湖南省株洲市中级人民法院（以下简称株洲中院）（2020）湘02执1号《民事裁定书》，欲证明株洲中院查封、冻结提取被执行人银泰公司1.1亿财产或冻结、扣押其等值的银行存款； 11、株洲中院（2020）湘02执1号《执行通知书》，欲证明株洲中院责成被执行人银泰公司履行生效判决义务，5日内申报财产； 12、株洲中院（2020）湘02执1号《报告财产令》，欲证明株洲中院责成被执行人银泰公司5日内申报财产； 13、株洲中院（2020）湘02执1号之二《执行裁定书》，欲证明株洲中院评估拍卖被执行人银泰公司名下的房产109套及103、104、105商业用房； 14、株洲中院（2020）湘02执1号《谈话笔录》，欲证明株洲中院告知被查封的房产按询价网拍； 15、湖南省高院（2015）湘高法民初一初字第4号《民事裁定书》欲证明湖南省高院冻结、查封了银泰公司8000万元财产； 16、湖南省高院（2017）湘民初45-1号民事裁定书，欲证明湖南省高院追加查封、冻结银泰公司4000万财产； 17、株洲市国土资源局查封登记信息，欲证明已查封、冻结结银泰公司109套住宅和103、104、105的商铺； 18、“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充鉴定报告书（同证据3），欲证明银泰公司和东欣公司工程款纠纷，除已付的工程款外，仅差异300—500万元之间； 19、最高人民法院（2017）最高法民终103号《民事裁定书》，欲证明最高人民法院裁定撤销湖南省高院一审判决； 20、东欣公司参与湖南省高院（2017）湘民初45号案及最高人民法院一巡庭审摘要，欲证明东欣公司在诉讼中名为被告，实为原告，向银泰公司索要工程款； 21、杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件2013年7月9日《调解笔录》（同证据4），欲证明银泰公司与东欣公司对工程款纠纷初步达成了调解意向，金义祥以实际施工人身份参与调解； 22、杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件2013年7月12日《调解笔录》（同证据5），欲证明银泰公司和东欣公司达成并签署调解协议，金义祥以实际施工人身份参与调解。 东欣公司提交以下证据： 23、湖南省高院（2018）湘民初65号《民事判决书》，欲证明银泰公司已就本案事实与理由向株洲中院提起诉讼，后移送湖南省高院审理，湖南省高院已做出判决驳回银泰公司的诉讼请求，该案目前正在二审审理中，银泰公司本次起诉为重复诉讼； 24、最高人民法院（2019）最高法民终379号《民事判决书》（同证据9），欲证明案涉工程价款已经生效判决确定，再无争议；银泰公司在该案中主动提交图纸并申请对工程造价进行司法鉴定，表示其愿意在该案中解决工程款争议；银泰公司再行就同一事实起诉，系重复诉讼； 25、杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件2013年7月9日、12日《调解笔录》各一份（同证据4、5），欲证明银泰公司与东欣公司已在调解协议中明确约定鉴定结论的采纳由法院判决，之后最高人民法院已解决工程款争议，银泰公司再次起诉，违反调解协议的约定，构成法定重复起诉。 金义祥提交以下证据： 26、民事起诉状（同证据1）和杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件2013年7月9日、12日《调解笔录》各一份（同证据4、5），欲证明金义祥不是该案件的当事人，该案调解笔录对金义祥没有法律效力； 27、杭州中院（2012）浙杭民初字第18号《民事裁定书》（同证据6），欲证明杭州中院在其案件中未就最终工程款金额做出判决； 28、湖南省高院（2017）湘民初45号《民事判决书》（同证据8），欲证明银泰公司在杭州中院审理案件中明知金义祥未东欣公司的诉讼代理人而非案件当事人； 29、最高人民法院（2019）最高法民终379号《民事判决书》同证据9，欲证明金义祥与银泰公司及东欣公司建设工程施工合同纠纷案已由最高人民法院做出判决，银泰公司已构成重复起诉；生效判决认定银泰公司和东欣公司在杭州中院审理案件中没有就最终工程款达成一致意见； 30、杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案件《开庭笔录》，欲证明银泰公司对金义祥为东欣公司的诉讼代理人是明知的，且无异议。 上述证据经出示，东欣公司对证据6、9无异议；对证据20的真实性、关联性及合法性均不予认可；对其余证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可。金义祥对证据2、3、18、20的真实性、关联性及合法性均不予认可；对其余证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可。银泰公司对证据25无异议，对证据23、24的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可。银泰公司对证据26、27、28、29无异议，对证据30的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可。 本院经审核认为：证据20系银泰公司单方制作，无相应证据予以印证，东欣公司及金义祥对其真实性也不予认可，故本院不予认定。银泰公司对证据26、27、28、29无异议，本院予以认定。双方提交的其余证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认；对其关联性，本院根据当事人的陈述以及结合其它可以认定的证据予以审核确认。 根据上述有效证据及庭审双方当事人的陈述，本院查明的事实如下： 2012年8月27日，东欣公司作为原告向本院提起诉讼，诉请判令被告银泰公司支付其工程款等计77472232.36元。银泰公司在审理中提起反诉，诉请判令东欣公司支付其工期逾期、变相停工及整改费用等计18608801元。2014年9月30日，本院出具（2012）浙杭民初字第18号民事裁定书，载明以下内容： 原告东欣公司因与被告银泰公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2012年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2012年10月23日，银泰公司提起反诉。2012年10月23日，东欣公司申请对案涉工程因工程变更设计及施工联系单而增加工程价款（含钢材价格、措施费调整）进行造价鉴定，本院予以准许，并依法委托审计。2012年11月19日，本院召集双方当事人和鉴定机构科佳公司的鉴定人员，对东欣公司的造价鉴定申请，确定按三个方面进行造价鉴定：1、1.4亿元中投标价完成多少；2、有效变更工程量的依据，变更了多少（含变更工程量的措施费调整）；3、钢材的合同价与市场价的差额。2013年6月，科佳公司出具“株洲银泰财富广场项目”工程造价司法鉴定报告书。2013年6月25日本院公开开庭审理本案。2013年7月12日，本院组织调解，双方当事人达成如下协议：一、东欣公司与银泰公司于2010年4月7日签订《建设工程施工合同》、《补充协议》和2011年5月17日签订的《补充协议（二）》于2013年7月12日解除；合同解除，银泰公司支付东欣公司工程款1400万元，保证金200万元返还，最终工程款根据判决结果多退少补。第一期支付款项在2013年7月15日前支付800万元；第二期在2013年9月15日之前支付700万元（包括200万元保证金），第二次付款前开具1300万元的工程款发票；如果发票没有开具，第二笔款项等到发票到位再支付。在第二期款项支付前，东欣公司将现有的资料移交给银泰公司，有多少交多少；留下100万元，需要东欣公司配合盖章的东欣公司给银泰公司盖好后支付，东欣公司配合银泰公司对资料进行盖章的情形下，最迟2014年6月28日银泰公司支付完毕。东欣公司承诺对本案所涉工程的相关资料随时可以盖章。二、由东欣公司提出增加鉴定申请，按鉴定申请进行补充鉴定工程造价，由法院委托原鉴定机构增加鉴定内容，东欣公司坚持认为本案工程应按实计量调价；银泰公司坚持本工程造价应按固定总价的方式进行计价。鉴定结论的采纳由法院依法判决。三、合同解除后，工地现场所有物品归银泰公司所有，折价140万元在2013年9月15日之前由银泰公司支付，其中87万元材料发票在支付本笔140万元前移交银泰公司，其余53万元的发票与1300万元工程款发票一并开具工程款发票。四、合同解除后，双方违约责任互相不追究。如果存在延迟支付结算款项的问题，延迟支付的结算款为最终造价减去已付工程款再减1400万元，时间点从合同解除且本诉请求变更确定次日起计算，标准按照原合同的约定计算。如果东欣公司需返还多余工程款，东欣公司也应支付相应的利息，利息按基准贷款利率计算。五、质保金不在工程款中扣留，东欣公司承诺所作工程的质量负保修责任。六、合同解除后，银泰公司反诉撤回，银泰公司不再就反诉事项提起诉讼。双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。七、双方对上述内容确认，签字生效。东欣公司金义祥、徐跃森及委托代理人马利峰、胡浩明，银泰公司郭进桦及委托代理人赵全强、沈向明在调解笔录上签字确认。银泰公司签字后当场提交撤诉申请，撤回反诉。本院予以准许，本院于同日出具民事裁定书并送达双方当事人。调解协议签字确认后，银泰公司向东欣公司支付了款项计1500万元，包括保证金200万元；现场物品折价款140万元银泰公司尚未支付。2013年7月12日，在双方当事人协商一致解除合同后，东欣公司申请就涉案工程造价按“按实计量、按实调价”的方法另行申请鉴定。申请增加的鉴定事项：对“株洲银泰财富广场工程”中由东欣公司按实际施工图纸施工完成的工程，以“按实结算”方式进行工程造价司法鉴定。本院将东欣公司的申请委托科佳公司进行补充鉴定。针对科佳公司出具“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充鉴定报告书（鉴定委托91-1号）、“株洲银泰财富广场项目”已完工程造价鉴定报告书（鉴定委托91-2号）、“株洲银泰财富广场项目”工程造价鉴定报告书（鉴定委托91-3号），本院于2014年2月28日第二次公开开庭审理了本案。2014年3月5日，东欣公司向本院和科佳公司邮寄《关于要求鉴定机构对其2013.4.21“造价鉴定方法异议”回复函问题予以澄清的申请》。2014年3月14日，科佳公司出具了《?对东欣公司“关于造价鉴定方法存有异议回复函”相关事项予以澄清的说明》。2014年6月15日，科佳公司出具?《关于〈株洲银泰财富广场项目〉合同价款外有异议变更部分，采取“告知方式”的相关说明》。2014年7月31日本院将相关材料转交科佳公司，要求出具补充鉴定结论。2014年9月15日，科佳公司出具《关于对杭州中院2014.7.31函件回复函》。本院于2014年9月25日第三次公开开庭审理本案。2014年9月25日庭审辩论结束后，东欣公司以《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，本公司决定撤回对株洲银泰房地产开发有限公司建设施工合同纠纷案的诉讼为由，当庭提交撤诉申请书。银泰公司不同意东欣公司的撤诉申请。本案经本院审判委员会讨论决定，东欣公司的撤诉申请，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十条四第一款第（五）项、国务院《人民法院诉讼收费办法》第十五条之规定，裁定：准许东欣公司撤回诉讼；案件受理费513197元，减半收取256598.5元，财产保全费5000元，司法鉴定费500000元，由东欣公司承担。 2017年9月29日，最高人民法院出具（2017）最高法民终130号民事裁定书，载明：上诉人（原审原告）金义祥因与上诉人（原审被告）东欣公司及被上诉人（原审被告）东欣公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高院（2015）湘高法民一初字第4号民事判决，据此提起上诉。该裁定书以原审判决认定事实基本不清、适用法律亦有错误为由裁定撤销湖南省高院上述民事判决，发回重审。 2018年12月10日，湖南省高院做出（2017）湘民初45号民事判决书，载明：原告金义祥与被告东欣公司、银泰公司关于建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年12月23日做出（2015）湘高法民一初字第4号民事判决。金义祥和银泰公司不服该判决提起上诉，最高人民法院于2017年9月29日以（2017）最高法民终130号民事裁定书裁定发回重审。湖南省高院于2017年12月13日重审立案审理【案号：（2017）湘民初45号】。该判决书认为：虽然东欣公司已就工程款支付问题向杭州中院提起上诉，并在杭州中院主持下达成《调解协议》，但根据《调解协议》，双方并未对最终工程款达成一致意见，而是约定“最终工程款根据判决结果多退少补”，之后该案因为东欣公司撤诉而没有判决，因此双方之间工程款的数额并未在该案中做出最终认定，杭州中院委托科佳公司所作鉴定意见也未得到生效判决确认或双方当事人认可，因此银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的理由不能成立。该判决书判令：一、东欣公司于判决生效之日起10日内支付金义祥工程款79269888元，并自2014年9月30日起按中国人民银行规定的同类贷款基准利率计付利息，直至付清之日止；二、银泰公司在第一项确定的欠付工程款79269888元及利息的范围内对金义祥承担连带责任；三、驳回金义祥的其他诉讼请求。 金义祥和银泰公司不服上述判决，分别向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年9月29日做出（2019）最高法民终379号民事判决书判令：驳回上诉维持原判。该判决认为：金义祥系案涉工程的实际施工人的事实具有高度盖然性，本院对该事实予以确认，金义祥有权向银泰公司和东欣公司主张工程款。 上述民事判决书生效后，因银泰公司未履行相应义务，金义祥提出强制执行的申请。湖南省高院受理后于2019年11月28日裁定指定由株洲中院执行。株洲中院立案受理后先后出具执行裁定书对银泰公司的相应财产裁定进行查封、冻结、提取以及最终评估拍卖。 银泰公司为原告于2015年12月17日向湖南省株洲中级人民法院（以下简称株洲中院）提起诉讼，诉请判令被告东欣公司返还其超付的工程款212万元及其资金占用损失319万元以及相应损失等内容。2016年1月11日，东欣公司以该案受理前实际施工人金义祥已于2015年2月12日向湖南省高院起诉且正在审理中，株洲中院应以湖南省高院审理结果为依据的理由申请中止审理。银泰公司则以两案系不同法律关系不存在冲突为由提出异议。后株洲中院以银泰公司增加诉讼请求为由做出民事裁定，将案件移送湖南省高院审理。湖南省高院受理后，于2019年11月2日做出（2018）湘民初65号民事判决，认为：鉴于双方在杭州中院调解协议中约定最终工程款结算根据判决多退少补、双方互相不再追究违约责任的情况，银泰公司在本案中主张东欣公司承担违约责任与调解协议约定相违背，故不予支持。湖南省高院判决：驳回银泰公司的诉讼请求。该案现在最高人民法院二审审理中。 本院认为：本院审理的（2012）浙杭民初字第18号案件中，金义祥作为与本案处理结果有着利害关系的案外第三人与东欣公司及银泰公司一起参与了本院主持的调解并在本院制作的《调解笔录》中签名确认。其中本院制作的2013年7月12日的《调解笔录》明确载明经各方协商达成的调解协议内容，参与调解各方也一致确认同意该调解协议经各方签名后生效。据此，该调解笔录所记载的调解协议已发生法律效力，对缔约各方具有法律约束力。银泰公司以该协议相对方的东欣公司及金义祥违反该协议约定为由提起本案诉讼，要求东欣公司及金义祥承担相应的民事责任，银泰公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，并未构成重复诉讼，金义祥辩称其非本案适格被告及其与东欣公司共同辩称的银泰公司提起本案诉讼系重复起诉的主张不能成立。本院（2012）浙杭民初字第18号案件最终以东欣公司撤回起诉而审结。金义祥作为案涉工程实际施工人提起建设工程施工合同纠纷之诉讼，要求判令承包人东欣公司及发包人银泰公司承担支付工程价款的责任，案经湖南省高院一审及最高人民法院二审，最终判决支持金义祥的相应诉讼请求。银泰公司不能依法否定生效判决的效力。生效判决已明确本院调解笔录所载调解协议中各方当事人并未对最终工程款达成一致意见，而是约定“最终工程款根据判决结果多退少补”，之后该案因为东欣公司撤诉而没有判决，因此双方之间工程款的数额并未在该案中做出最终认定，科佳公司所作鉴定意见也未得到生效判决确认或双方当事人认可，银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的理由不能成立，据此判令银泰公司承担支付工程欠款的责任。银泰公司以东欣公司和金义祥恶意串通、违反调解协议约定为由，将其依据生效判决应支付的工程价款作为其损失要求判令东欣公司和金义祥承担，该诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回株洲银泰房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费538149元、财产保全申请费5000元，由株洲银泰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长 胡 宇 审判员 秦海龙 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十月十五日 书记员 赖雪珂