浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终896号 上诉人（原审原告）：肖和忠，男，1970年2月19日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：戴晓军，浙江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓璐，浙江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江安佑饲料科技有限公司，统一社会信用代码91330825684524373W，住所地浙江省龙游县东华街道龙游城南工业新城城南路**。 法定代表人：王政华，董事长。 委托诉讼代理人：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金凯琳，浙江游龙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：龙游县众望人力资源有限公司，统一社会信用代码91330825673866992T，，住所地浙江省龙游县龙洲街道竹海南路** 法定代表人：朱茵，董事长。 上诉人肖和忠与上诉人浙江安佑饲料科技有限公司（以下简称浙江安佑公司）、被上诉人龙游县众望人力资源有限公司（以下简称龙游众望公司）劳动争议一案，上诉人因不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 肖和忠上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3871号民事判决第一项内容，改判浙江安佑公司为肖和忠补缴2008年10月至2018年8月的社会保险费，龙游众望公司对2011年4月至2018年8月期间的社会保险费承担连带责任；2.撤销浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3871号民事判决第三项内容，改判浙江安佑公司支付肖和忠经济补偿金73800元；3.本案诉讼费由浙江安佑公司、龙游众望公司承担。事实与理由：一、一审法院关于浙江安佑公司、龙游众望公司之间属于人事代理合作关系还是劳务派遣合作关系事实认定错误。根据两公司于2016年4月28日、2017年5月签订的两份《人事代理合作协议》的合同内容，其中第二条约定代理关系为：即龙游众望公司根据浙江安佑公司的要求，按时为浙江安佑公司指定的人员缴纳社会保险费，同时龙游众望公司不对浙江安佑公司人事代理人员承担工伤保险基金以外的经济赔偿责任。由此可以看出，双方实际是人事代理合作关系，非劳务派遣合作关系。二、浙江安佑公司利用人事代理的方式（即逆向派遣）将肖和忠劳动关系反复转到龙游众望公司，该用工行为违反劳动法规定，损害劳动者合法权益，应当赔偿经济补偿金。根据《劳动合同法》第59条第2款规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第66条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。虽然浙江安佑公司从形式上与龙游众望公司签订《劳务派遣协议》，但劳务费和福利待遇均是按照浙江安佑公司制定的标准执行的。肖和忠于2008年10月入职浙江安佑公司前身杭州安佑饲料有限公司，从事投料工一职，一直工作至2019年7月，在投料工的岗位上连续工作了11年，而且其岗位并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，期间工作岗位、地点均未变更。 浙江安佑公司答辩称，一、肖和忠要求补缴2008年10月至2018年8月社会保险费的请求不能成立。浙江安佑公司成立于2009年2月5日，2008年浙江安佑公司还未成立，所以肖和忠要求补缴自2008年10月起的请求不符合客观事实。肖和忠在2016年4月28日前一段时间确与浙江安佑公司有过劳动合同关系，但因肖和忠于2016年4月28日提出辞职，双方于2016年5月1日解除了劳动合同关系，此后到2018年9月1日前双方无劳动合同关系，肖和忠与龙游众望公司建立了劳动合同关系，双方还签订了书面的劳动合同。因此，肖和忠认为浙江安佑公司与龙游众望公司系人事代理关系与客观不符，其要求浙江安佑公司补缴2018年8月前的社会保险费无事实和法律依据。二、肖和忠要求浙江安佑公司支付73800元经济补偿金的请求不能成立。双方在2018年9月1日建立劳动合同关系后，已为肖和忠缴纳了社会保险费。2019年7月5日，又是肖和忠提出解除劳动合同关系，因此，不存在支付经济补偿金的事实和法律依据。肖和忠以其属劳务逆向派遣，其工作岗位、地点均未变更为由要求浙、地点均未变更为由要求浙江安佑公司支付经济补偿金/div> 龙游众望公司答辩称，一、肖和忠的工资是由浙江安佑公司核算后，通过银行转账的方式将工资汇入龙游众望公司，龙游众望公司再向肖和忠支付。二、龙游众望公司完全按照浙江安佑公司的要求发放相关费用，其工资发放明细中并无代扣社会保险费用，故不应由龙游众望公司承担社会保险费用。三、龙游众望公司只是代发工资的，人员都是浙江安佑公司指定的，人员增减表都是按浙江安佑公司提供的。 浙江安佑公司上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3871号民事判决第二项内容，依法改判肖和忠返还浙江安佑公司停工留薪期待遇3396.5元；2.本案一、二审诉讼费用由肖和忠负担。事实与理由：一审法院认定肖和忠停工留薪期为出院后6个月无事实依据。2019年5月7日，肖和忠曾向龙游县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，其自认停工留薪期应为138天。2019年7月5日，肖和忠重新申请仲裁时，肖和忠为多得补偿，竟提出10个月的停工留薪期，龙游县劳动人事争议仲裁委员会作出了支持肖和忠停工留薪期为138天的裁决。一审法院在肖和忠无任何依据证实受伤后需要休息198天的情况下，多认定60天停工留薪期，显属错误。 肖和忠答辩称，根据《工伤保险条例》第33条，停工留薪期一般不超过12个月。一审法院参照肖和忠的伤情以及劳动能力鉴定作出的时间将停工留薪期核定为198天并未超出法律标准。肖和忠因工伤事故造成左脚截肢，构成五级伤残，仅给予其出院后4个月时间恢复显然不现实。 龙游众望公司答辩称，没有意见。 肖和忠向一审法院起诉请求：一、依法判决浙江安佑公司支付经济补偿金73800元（自2008年10月计算至2019年7月，6150元*12=73800元）；二、依法判决浙江安佑公司为肖和忠补交2008年10月至2011年3月的社会保险；三、依法判决浙江安佑公司为肖和忠补交2011年4月至2018年8月的社会保险，龙游众望公司承担连带责任；四、依法判决浙江安佑公司支付肖和忠住院治疗期间的护理费3321.60元；五、依法判决浙江安佑公司补足肖和忠停工留薪期待遇差额29620元（2018年10月至2019年7月）；六、依法判决浙江安佑公司补足肖和忠一次性伤残补助金差额55710元（应按照肖和忠月平均工资6150元为计算基数）；七、依法判决浙江安佑公司支付肖和忠一次性伤残就业补助金166080元；八、依法判决浙江安佑公司支付肖和忠后续义肢更换费用300000元（按照5万元/年计算至75周岁）。 原审法院审理认定：2011年4月，肖和忠入职浙江安佑公司。2013年6月1日，肖和忠与龙游众望公司签订劳动合同，以劳务派遣的方式在浙江安佑公司工作，但该劳动合同于2014年2月28日解除，后与浙江安佑公司签订劳动合同。2016年5月1日、2017年4月18日又分别与龙游众望公司签订劳动合同，以劳务派遣的方式在浙江安佑公司工作。2018年9月1日，肖和忠与浙江安佑公司签订劳动合同，合同期限为2018年9月1日起至2021年8月31日止，浙江安佑公司自2018年9月起为肖和忠缴纳社会保险费。2018年10月13日，肖和忠在车间作业时，左脚滑入粉碎机受伤，后送往衢州市人民医院住院治疗18天，住院期间需一人护理。2018年11月12日，龙游县人力资源和社会保障局认定其左脚受伤为工伤。2019年4月28日，经龙游县劳动能力鉴定委员会评定，肖和忠此次工伤的伤残等级为五级。肖和忠于2019年7月5日向龙游县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2019年9月2日分别作出浙龙游劳人仲案（2019）146-1号和浙龙游劳人仲案（2019）146-2号仲裁裁决书。其中，浙龙游劳人仲案（2019）146-2号仲裁裁决书裁决确认肖和忠与浙江安佑公司劳动关系已解除，该裁决书已经生效。肖和忠对浙龙游劳人仲案（2019）146-1号仲裁裁决不服，依法向法院提起了诉讼。另查明：肖和忠受伤前十二个月的平均工资为6150元/月；浙江安佑公司预发肖和忠2018年10月至2019年4月工资34230.50元；2018年10月至2019年4月，浙江安佑公司为肖和忠代缴大病保险个人应缴部分35元。 原审法院认为，2016年5月1日肖和忠与浙江安佑公司解除劳动合同，并于当日与龙游众望公司签订劳动合同，后又被派遣回浙江安佑公司工作，龙游众望公司并非浙江安佑公司设立的且有从事劳务派遣业务的资格，故该劳务派遣有效。关于补缴社会保险费，2016年5月1日肖和忠已经与浙江安佑公司解除劳动关系，其于2019年7月5日才向龙游县劳动人事争议仲裁委员会提起要求补缴社会保险费的申请，其中要求补缴2008年10月至2016年4月的社会保险费已超过仲裁时效，该部分诉讼请求法院不予支持。2016年5月至2018年8月，肖和忠与龙游众望公司签订了两次劳动合同，且合同期限是连续的，故要求补缴2016年5月至2018年8月期间的社会保险费符合法律规定且并未超过诉讼时效，法院予以支持。至于补缴上述期间的社会保险费的责任由谁承担，法院认为根据浙江安佑公司与龙游众望公司劳务派遣协议约定，为劳务派遣人员缴纳社会保险费的责任方为龙游众望公司；再则2016年5月至2018年8月肖和忠与龙游众望公司建立了劳动关系，用人单位为龙游众望公司，社会保险费也应由其缴纳。龙游众望公司抗辩称肖和忠已经向其书面承诺放弃参加社会保险，该承诺系2013年6月1日签订劳动合同时作出，且该书面承诺无效，故龙游众望公司的抗辩意见法院不予采信。 关于经济补偿金。法院认为2018年9月1日肖和忠与浙江安佑公司再次建立劳动关系，在履行此劳动合同期间，浙江安佑公司已经为肖和忠缴纳了社会保险并支付了大部分停工留薪期待遇，且未足额发放停工留薪期待遇也并非要求支付经济补偿金的理由，故肖和忠要求浙江安佑公司支付经济补偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。 关于工伤保险待遇。首先，交通费、一次性伤残补助金、辅助器具费因其已参加工伤保险并缴纳工伤保险费，上述费用应从工伤保险基金中支付，肖和忠要求按其实际工资计算一次性伤残补助金亦无法律依据，故其要求浙江安佑公司补足一次性伤残补助金和支付后续义肢更换费用，不符合法律规定，法院不予支持。其次，关于护理费，根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。肖和忠的护理天数为18天，故其护理费为：5536元/月÷30天×18天=3321.60元。再次，关于一次性伤残就业补助金，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，五级工伤职工，解除或终止劳动关系的，其一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数按三十个月发放，故其一次性伤残就业补助金为：5536元/月×30月=166080元。浙江安佑公司要求在一次性伤残就业补助金中扣除肖和忠向其所借的50000元，因上述款项与本案并非同一法律关系，故本案中不予处理，浙江安佑公司可另行主张。最后，关于停工留薪期待遇。法院认为虽然肖和忠出院后，医生建议休息4个月，但结合其伤情及劳动能力鉴定作出的时间，酌情定为6个月，故其停工留薪期待遇为：6150元/月÷30天×198天=40590元。至于浙江安佑公司已经支付的停工留薪期待遇，法院认为浙江安佑公司已经预付的34230.50元工资中包括肖和忠2018年10月1日至2018年10月13日的工资，该部分不属于其已经支付的停工留薪期待遇。上述期间的工资因浙江安佑工资未提供相应的证据，故法院按照平均工资计算，数额确定为2579元。另，浙江安佑公司为肖和忠代缴大病保险个人应缴纳部分35元也应属于其已经支付的停工留薪期待遇。综上，法院认定浙江安佑公司应支付停工留薪期待遇40590元，已经支付31686.50元，还需支付8903.50元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、龙游众望公司于判决发生法律效力后三十日内，依照国家有关规定依法向相应的社会保险机构为肖和忠补缴2016年5月至2018年8月期间社会保险费(限于可补缴及企业应缴部分，肖和忠个人应缴部分由其本人负担)；二、浙江安佑公司于判决发生法律效力后三十日内支付肖和忠护理费3321.60元、一次性伤残就业补助金166080元、停工留薪期待遇8903.50元；三、驳回肖和忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江安佑公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是浙江安佑公司与龙游众望公司之间是劳务派遣关系还是人事代理关系？人事代理关系和劳务派遣关系的区别在于，在人事代理关系中，第三方人事代理公司仅提供劳动者社会保险费缴纳等服务，不参与对劳动者的实际管理，劳动者也不向其提供劳务。本案中，肖和忠在2016年5月1日与浙江安佑公司解除劳动合同后，于当日与龙游众望公司签订劳动合同，后又被派遣回浙江安佑公司工作。从双方签订了劳动合同来看，龙游众望公司参与了对肖和忠的实际管理，肖和忠向龙游众望公司提供劳动。且龙游众望公司具有劳务派遣资格，故浙江安佑公司与龙游众望公司劳务派遣关系成立，浙江安佑公司不存在肖和忠所称的利用人事代理将肖和忠劳动关系反复转到龙游众望公司的违法情形。因2016年5月1日肖和忠已与浙江安佑公司解除劳动关系，其于2019年7月5日才向龙游县劳动人事争议仲裁委员会提起要求补缴社会保险费的申请，故2016年4月之前的社会保险费已超过仲裁时效，且2016年5月至2018年8月的社会保险费应由龙游众望公司缴纳，故肖和忠要求浙江安佑公司为其补缴2008年10月至2018年8月的社会保险费、龙游众望公司对2011年4月至2018年8月期间的社会保险费承担连带责任的理由不能成立。劳动者要求用人单位支付经济补偿金需符合法定情形，本案中肖和忠的情形不符合法定情形，故其诉请本院不予支持。虽然肖和忠出院后，医生建议休息4个月，但一审法院结合肖和忠的伤情及劳动能力鉴定作出的时间，酌定停工留薪期198天，未超过法律规定的期限，并无不当。综上，上诉人肖和忠和上诉人浙江安佑公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，肖和忠部分10元，由上诉人肖和忠负担；浙江安佑饲料科技有限公司部分10元，由上诉人浙江安佑饲料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 俞 焦 书 记 员 姚月红 11