河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13271号上诉人（原审被告）：谈建碧，女，1976年7月8日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李兵，河南仟安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王龙，男，1951年1月24日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：时华钦，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文海，河南聚尚律师事务所律师。原审被告：雷华宪，男，1973年3月8日出生，汉族，住贵州省遵义县。原审被告：张军，男，1976年12月1日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李兵，河南仟安律师事务所律师。上诉人谈建碧因与被上诉人王龙、原审被告雷华宪、张军合伙协议纠纷一案，不服郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谈建碧上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王龙的诉讼请求；2、王龙承担本案诉讼费用。事实和理由：1、涉案合伙协议是2015年12月30日签订，一审法院认定王龙2015年12月19日转款10万元和2016年4月25日向张军转款3万元是其投资款没有依据。2、王龙曾于2016年3月14日、5月15日分别以借款名义从合伙的9723卡上借走6000元和3万元，应从其出资款中扣除。3、王龙在起诉时认可谈建碧的出资为15万元后其变更诉讼请求时又称谈建碧出资为8.5万元，前后陈述不一，一审法院认定谈建碧出资8.5万元错误，谈建碧的出资实际包括王龙2015年12月19日转给谈建碧的10万元；2016年4月26日王龙转给张军的3万元属于张军，张军将该3万元投入合伙中，也应视为谈建碧的投资；谈建碧在2016年1月6日、2月24日、3月4日各投资5万元，王龙对此均予以认可，也应视为谈建碧投资；王龙转给张军11万元，后法院判决张军、谈建碧返还该11万元，该11万元也应视为谈建碧的投资。综上，谈建碧的投资应为39万元。4、一审法院认定合伙人办公地点在谈建碧家中，账务账目也在谈建碧家中没有事实依据。王龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谈建碧的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雷华宪未到庭答辩。张军述称，同意谈建碧意见。王龙向一审法院起诉请求：1、要求被告谈建碧履行足额出资的义务，缴纳出资415000元；2、要求被告谈建碧支付申请人未足额出资的违约金85037元（自2016年5月1日起暂计算至2020年8月1日，以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被申请人足额补缴出资为止）；3、请求法院指定清算人对申请人与被申请人合伙期间的财务账目及盈亏情况进行清算。一审法院认定事实：2015年12月30日，原告王龙作为丙方与被告谈建碧作为乙方、被告雷华宪作为甲方签订了三人合伙协议。协议主要约定：1.合伙方式：雷华宪提供生产技术，占股份比例20%,(保证油漆净利不低20%),不得对第二家技术入股服务。盘存资产价值6万元占比例4.5%合计股份比例占24.5%。谈建碧投入资金50万，占股份比例37.75%。王龙投入资金50万，占股份比例37.75%。2.合伙各方责任及义务：雷华宪负责油漆质量和销售资金回笼；谈建碧、王龙方的资金根据市场需求及时到位，并出具合规的书面手续；费用支出500元以内王龙签字，500元以上三方签字。3.合伙运营原则：参照股份制模式，成立三方董事会，按照股份制模式运作，重大事项的决策按少数服从多数的原则决定后实施。4.职责分工：雷华宪任总经理，谈建碧为法人代表兼职公司出纳，王龙任财务总监，陈晓丽任会计。另外，还约定了股东三方及张军和会计的工资标准、利润分配、以及按投资比例承担经济和法律责任的风险承担条款。在合伙协议磋商及签订过程中，原告王龙通过银行先后共分11次投入合伙出资款48万元，上述款项均打入被告谈建碧（兼职出纳）和被告张军的尾号为9723或2676的工商银行卡内。被告谈建碧于2016年1月6日投入资金5万元，2016年2月24日通过账户为62×××95投入资金5万元，2016年3月4日通过账户为62×××65投入资金5万元。2016年4月10日、4月24日、5月11日被告谈建碧分三次又将1.5万元、2万元、3万元以上共计6.5万元转回到62×××95账户上。故被告谈建碧只投入合伙资金8.5万元。三个合伙人及相关人员平时办公地点在被告谈建碧家中，财务账目也在其家中保管。合伙协议签订后，原告王龙与被告谈建碧、雷华宪在合伙经营过程中，三方股东并未成立名义上的合伙企业，而是在2016年3月16日，被告谈建碧以个人名义成立了郑州市宝泰涂料有限公司，该公司类型为自然人独资公司，法定代表人为谈建碧，注册资金为50万元，工商登记信息中均不显示原告王龙和被告雷华宪的名字和出资信息。合伙组织成立后，三合伙人也进行了初步的生产和经营，但由于管理不善及内部矛盾，导致散伙，三方股东至今尚未进行清算。另查明，被告谈建碧和被告张军系夫妻关系，虽被告谈建碧自述已经离婚，但未提交离婚证明，本案中张军不是合伙协议的合伙人，不应当承担合伙责任。被告雷华宪不是现金出资人，其提供的技术和劳务已经其他合伙人认可，其不应当承担出资不实的民事责任。一审法院认为：原告王龙与被告谈建碧、被告雷华宪签订的《合伙协议》系各方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，各方均应按协议约定履行义务。根据《合伙协议》约定，雷华宪提供生产技术，王龙与谈建碧均应出资50万元。原告王龙的实际出资额为48万元，被告，谈建碧的实际出资额为8.5万元，双方出资额共计56.5万元；另在该《合伙协议》签订后，三方合伙人并未成立约定的合伙企业，只以谈建碧个人名义成立郑州市宝泰涂料有限公司，且该公司为谈建碧个人独资公司，注册资本仅为50万元，与合伙协议约定的100万元出资额相差甚远，且原告王龙在该公司的工商登记中并不显名。综上，根据现有的出资额王龙48万元，谈建碧8.5万元，共计56.5万元，该资金均已成为合伙财产，且合伙组织现处于散伙状态，尚未进行资产清算。原告王龙、被告谈建碧在资产清算前应当按照《合伙协议》约定补足投资差额再依法进行清算。即原告王龙应补缴投资差额2万元，被告谈建碧应补缴投资差额41.5万元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十二条第一款、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告王龙于本判决生效后十日内应补交投资差额2万元；被告谈建碧于本判决生效后十日内应补交投资差额41.5万元。上述款项应汇入郑州市上街区人民法院指定账户。二、原告王龙、被告谈建碧、被告雷华宪于上述第一项履行完毕后三十日内对合伙期间的财务账目及盈亏情况进行清算。三、驳回原告王龙的其他诉讼请求。案件受理费4400元，原告王龙承担202.3元，被告谈建碧承担4197.7元。当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人对新证据进行了质证。谈建碧二审中提交如下证据：1、谈建碧尾号为9723银行卡的复印件，且有王龙和雷华宪签名，2、谈建碧尾号为9723银行卡的交易记录，3、谈建碧尾号为5651银行卡的交易记录，以上3份证据证明：谈建碧2010年3月10日分两笔取出现金共10万元借与王龙，2015年12月19日王龙向谈建碧尾号为9723银行卡转入10万元，是偿还2010年3月10日借款，该10万元应是谈建碧的出资；2016年3月14日、2016年5月15日谈建碧通过尾号9723银行卡分别向王龙转款0.6万元和3万元，该3.6万元是王龙向合伙组织借款且一直没有归还，应从王龙的出资款中扣除；4、王龙2017年9月28日答辩状及（2019）豫0106执130号执行通知书各1份，以证明王龙称其在合伙期间转给张军11万元并投入合伙运营，又以借款起诉张军和谈建碧要求偿还，最终法院执行了谈建碧11万元，该11万元应当视为谈建碧实际出资；5、2016年12月1日、2019年4月16日王龙起诉状各1份，以证明王龙两次起诉时认可谈建碧出资了15万元；6、2016年3月16日王龙与谈建碧签订的租赁协议、郑州市宝泰涂料有限公司印章刻制备案证明、雷华宪2017年4月23日、2019年10月18日答辩状各1份，以证明谈建碧成立郑州市宝泰涂料有限公司是王龙、雷华宪允许的，这是三个人的一致意思。上述证据经王龙质证，王龙对谈建碧二审中提交证据的真实性无异议，但王龙否认2010年3月10日向谈建碧借款10万元，并述称其2015年12月19日转入谈建碧尾号9723银行卡的10万元是其出资；2016年3月14日、2016年5月15日谈建碧通过尾号9723银行卡向王龙转款3.6万元，并非王龙借款，与本案王龙的出资额没有任何的关系，将提供反证；谈建碧、张军向王龙借款11万元已经执行完毕，与本案合伙无关；王龙在起诉时的确认可过谈建碧出资15万元，但调取上诉人尾号为9723银行卡交易明细后核实发现谈建碧抽逃6.5万元出资款，谈建碧实际出资应以银行明细为准；依据三方所签订的合伙协议在成立公司时应当3人均是股东，对谈建碧自己成立一人公司不予认可。王龙二审中提交了其尾号为4701号、5166号银行卡交易明细2份，以证明2016年3月14日谈建碧通过尾号9723银行卡向王龙转款0.6万元实际是偿还谈建碧2015年11月19日向王龙所借0.6万元，2016年5月15日谈建碧通过尾号9723银行卡向王龙转款3万元实际是偿还张军2016年5月11日向王龙所借3万元，均与合伙无关。上述证据经谈建碧质证，谈建碧称2015年11月19日王龙向其尾号5651银行卡转款0.6万元是王龙偿还2010年3月10日10万元的利息，而2016年5月11日王龙转给张军3万元，谈建碧不认可2016年5月15日再转给王龙的3万元是还2016年5月11日张军借款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案各方对合伙及对合伙均有出资无异议，但对王龙、谈建碧的实际出资额有争议。谈建碧称王龙2010年3月10日向其借款10万元，仅提供了其从银行取出10万元现金的交易记录，王龙对此不予认可。谈建碧主张2016年3月14日、2016年5月15日其向王龙转款共3.6万元，是王龙从合伙组织的借款且一直未归还，应扣减其出资，但王龙提出反证称该3.6万元实际是谈建碧偿还2015年11月19日和2016年5月11日的借款。王龙在以谈建碧、张军为被告另案提起民间借贷诉讼即案号为（2016）豫0106民初1837号案件中，主张谈建碧、张军共同偿还2016年6月6日借款3万元、2016年6月12日借款5万元、2016年6月19日借款3万元共计11万元，该案中法院查明：张军称收到上述款项谈建碧购买原材料等投入到合伙中，但张军并未提供其收到王龙的11万元款项后，将款项汇入三个合伙人的财务记账凭证。王龙在第一次起诉谈建碧、雷华宪、张军合伙协议纠纷一案二审即（2017）豫01民终12667号案件答辩时称其在合伙期间又投入11万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承揽不利的后果。本案中，谈建碧主张2015年12月19日王龙向其尾号为9723银行卡转入10万元是王龙偿还2010年3月10日借款10万元，但谈建碧仅提交了2010年3月10日从其尾号为5651银行卡分两次取现10万元的证据，并不能凭此证明王龙曾向谈建碧借款以及谈建碧将该10万元交予王龙，且王龙不认可曾于2010年3月10日向谈建碧借款，因此，谈建碧的该主张，因缺乏证据，本院不予采信。王龙2015年12月19日向谈建碧转款10万元和2016年4月25日向张军转款3万元，虽早于合伙协议签订之日，但综合在案证据，谈建碧不能合理举证说明王龙向谈建碧、张军支付该13万元款项的用途，一审法院认定该13万元是王龙对合伙的实际出资，符合逻辑推理和日常生活经验，谈建碧上诉称一审法院认定王龙2015年12月19日转款10万元和2016年4月25日向张军转款3万元是王龙投资款没有依据的理由不能成立，本院不予采纳。谈建碧还主张王龙曾于2016年3月14日、5月15日分别借走6000元和3万元，该3.6万元应从王龙出资款额中扣除；但王龙随即举反证证明谈建碧、张军分别于2015年11月19日和2016年5月11日向其借款6000元、3万元，谈建碧主张的该两笔3.6万元分别是偿还2015年11月19日和2016年5月11日的借款，该3.6万元款项与合伙无关；综合双方的主张及提交的对应证据，谈建碧的主张及提供的证据不足以推翻王龙提供证据所证明的事实，故对谈建碧的该主张，本院不予采信，谈建碧上诉称王龙于2016年3月14日、5月15日从合伙体借走3.6万元应从其出资款中扣除的理由，缺乏事实根据，不能成立，本院不予采纳。谈建碧、张军向王龙借款11万元的事实，已经另案审理作出生效判决并已执行完毕。谈建碧主张张军收到该11万元后，谈建碧将该款已用于合伙经营，结合王龙在（2017）豫01民终12667号案件答辩时称在合伙期间又投入11万元的陈述，虽然谈建碧、张军另行偿还了11万元，但应认定谈建碧将其与张军共同借王龙的该11万元用于合伙事务，应当认定该11万元是谈建碧对合伙的实际出资，因此，谈建碧上诉称王龙转给张军的11万元用于合伙经营，该11万元应视为谈建碧出资的理由成立，本院予以采纳。综上所述，谈建碧的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求，本院予以采纳，谈建碧投入合伙的资金数额应认定为19.5万元，应补交的投资差额为30.5万元，一审法院对此认定错误，判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持郑州市上街区人民法院作出（2020）豫0106民初178号民事判决第二项、第三项，即：“原告王龙、被告谈建碧、被告雷华宪于上述第一项履行完毕后三十日内对合伙期间的财务账目及盈亏情况进行清算。”、“驳回原告王龙的其他诉讼请求。”。二、变更郑州市上街区人民法院作出（2020）豫0106民初178号民事判决第一项为“原告王龙于本判决生效后十日内应补交投资差额2万元；被告谈建碧于本判决生效后十日内应补交投资差额30.5万元。”。一审案件受理费4400元，由上诉人谈建碧负担2400元，被上诉人王龙负担2000元；二审案件受理费8800元，由上诉人谈建碧负担5576元，由被上诉人王龙负担3224元。本判决为终审判决。审判长 闫 明审判员 李 黎审判员 赵俊丽二〇二〇年十月二十六日书记员 师蕾鸣