江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7425号上诉人（原审原告）：张强，男，1985年8月4日生，汉族，住山西省榆社县。委托诉讼代理人：刘继平，江苏新开利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淳安望凤经济信息咨询合伙企业（普通合伙），住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇鼓山大道****。执行事务合伙人：颜淇淇。委托诉讼代理人：吕妍，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇绿城喜来登北侧**>法定代表人：丁德胜，总经理。委托诉讼代理人：吕妍，浙江泽大律师事务所律师。上诉人张强因与被上诉人淳安望凤经济信息咨询合伙企业（普通合伙）（以下简称淳安望凤企业）、锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司（以下简称锐拓公司）经济补偿金纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张强的上诉请求：一、依法撤销苏州市虎丘区人民法院作出的(2019)民初3967号民事判决；二、依法改判二被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金53190.45元(17730.15*1.5*2)；三、依法改判二被上诉人向上诉人支付2019年1月的工资差额5736.96元；四、依法改判二被上诉人向上诉人退还风险押金42624元；五、承担本案诉讼费用等。事实和理由：一、一审判决程序违法，判决书第14页第一项判决判非所请。二、一审法院未查清本案重要事实，所做判决依据严重不足，具体表现在以下几个方面。第一，本案应该承担责任主体方面未查清。第二，本案争议焦点系被上诉人二是否系违法解除，解除依据的事实是否清楚，规定是否合法，一审法院在被上诉人二没有充分的证据的情况下，主观认定解除系合法解除，严重违背了客观事实。具体表现在(一)、解除劳动合同程序严重违法。1.未通知当地工会。2.上诉人张强从未收到被上诉人二解除劳动合同的通知书，被上诉人当天通过张贴公告栏的方式解除劳动合同，该解除行为违法且无效!（二）、被上诉人解除劳动合同事实依据严重不足，一审法院并未查清，主要表现在以下几点：1.判决书第5页第三段被上诉人单方面的猜测，对上诉人的处罚没有提供任何证据原件。2.被上诉人二解除劳动合同依据主要是旷工，但上诉人根本不存在旷工的事实，上诉人销售岗位系特殊岗位。3.上诉人认为被上诉人二提供规章制度并没有实际实施，仅仅针对上诉人一个人。已经注销的苏州分公司实际对上诉人进行，代为传达被上诉人二的各项规定，但是实际并没有落实到位。4.被上诉人事后取证不应该作为裁判依据。被上诉人2提供的证据第16项关于上诉人向劳动局投诉记录系事后补充提供的，不应作为裁判依据。综上所述，一审法院针对本案的关键事实及关键证据没有查清，上诉人提供的所有证据不予审查基本予以否认，被上诉人仅仅口头否认并未提供相应书面证据，一审法院全部采纳。基于此上诉人对一审判决不服，请求贵院查明事实真相，依法公正裁决。张强向一审法院起诉请求：1、两被告连带向张强支付违法解除劳动合同赔偿金53190.45元；2、两被告连带向张强支付2019年1月的全额工资差额6060.1元；3、两被告连带向张强退还风险押金42624元；4、本案诉讼费用由两被告负担。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月20日，原告张强入职被告锐拓公司处，双方签订书面劳动合同一份，合同约定期限自2017年11月20日起至2020年11月19日止，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月工资详见录用通知书，工作地点为江苏。2019年1月15日，被告锐拓公司总部风险管理中心向下属的苏州机构发送《关于苏州客户经理张强名下客户调查情况及风控措施》，内容载明：一、实地回访发现的问题：（一）在回访过程中，发现张强存在额外收费、营销中介单两例违规事件：客户毛耀明，经实地回访发现客户毛耀明在业务申请时被收取了2000元中介费，分两次转至客户经理张强处。第一次1800元转至客户经理张强提供的他人银行卡，第二次200元由客户通过微信转至客户经理张强的微信账户……客户谢雪丰为中介客户，经苏州苏晋信息服务有限公司介绍至我司客户经理张强处办理微易融业务，并签订了代扣协议，同意支付10个点中介费。2018年4月20日客户放款10万，款项到账后，中介实际扣除费用20950元，中介表示多扣的10950元为保证金，该笔贷款结清后可归还。客户将此事告知张强，张强没有理会，表示不管这事。（二）截止2018年12月底，已发生张强名下客户拒绝回访5户，拒访率高达22%，同地区其他客户经理无客户拒访发生，多位客户表示张强叮嘱他们不要接受总部回访。二、垫资情况：苏州目前发生的2户垫资客户均在张强名下，且垫资原因均为客户死亡。三、风险续贷情况：当前张强名下共有4个风险续贷客户，占苏州地区风险续贷总客户数的80%。四、风控措施：总部回访团队发现的额外收费和营销中介单问题，根据18年1月总部风险管理中心发布的《微易融授信牌照管理办法》，张强理应做解聘处理，但苏州机构未执行总部制度，认为风控证据不足。但随后出现的一系列拒访、垫资以及风险续贷客户，总部风险管理中心出于保护公司信贷资产安全的考虑，经研究讨论，决定暂停张强新增进件6个月，即日起执行。在此期间，请城市经理组织张强加强风控意识和相关制度的培训，及时化解和清收风险客户。诉讼中，被告亦提供了客户毛耀明的部分微信聊天截图及微信转账记录。2019年1月16日，原告张强在公司钉钉群里发表要求单位强制缴纳住房公积金及相关处罚措施的言论。被告基于管理需要，临时取消了原告张强钉钉账户权限，并要求张强自2019年1月17日起改为指纹考勤机打卡。期间，张强提出异议，但被告管理人员再次与张强确认上下班改为指纹考勤机打卡，并明确上班时间为8:30—17:30。2019年1月21日至29日期间，张强在正常工作时间内，未经公司同意长时间外出离开工作岗位。根据被告提供的录像截屏，显示：2019年1月21日，张强于上午8:52离开公司，晚上19:01回到公司；2019年1月22日，张强于上午9:29离开公司，下午17:51回到公司；2019年1月23日，张强于上午9:56离开公司，下午14:31回到公司，后又于下午15:28离开公司，下午16:41回到公司；2019年1月24日，张强于上午10:31离开公司，下午17:20回到公司；2019年1月25日，张强于上午9:33离开公司，中午12:56回到公司；2019年1月28日，张强于上午8:33离开公司，下午16:25回到公司；2019年1月29日，张强于上午8:41离开公司，下午18:00回到公司。对此，原告表示无异议。另外，原告在仲裁庭审时也表示“……我那几天不在办公室也是常态。”在此期间,张强也向劳动监察及12345热线进行了多方投诉，分别为：2019年1月21日，张强1****电话投诉，请求：要求单位足额支付2017年12月至2019年1月工资；要求单位出具书面终止解除劳动合同证明。同日，张强至劳动监察信访登记，反映：在未提前通知本人的情况下被公司强行开除，抹掉所有工作信息，并拒绝开解除劳动关系证明，拖欠的工资也一直不发放。2019年1月24日，张强12345便民电话投诉，反映：公司拖欠工资，从2017年12月底拖欠到现在，大概拖欠4万元左右，与公司反映后被解除劳动合同（无法打卡，显示身份信息被抹掉，没有收到解除劳动合同的书面通知），多次和公司协商未得到解决，希望部门要求公司尽快发放其工资。2019年1月28日，被告锐拓公司用短信的形式向原告发送了催办函，载明：张强：您于2017年11月20日加入公司，经您所在部门反馈，您于2019年1月24日下午开始至今在未办理任何请假手续情况下，未按照上级领导要求至营业部上班。根据《员工手册》第三章第三条第三项关于旷工的规定：当月旷工累计达到2天或全年累计达到5天者，公司将解除与旷工员工劳动关系。且因您扰乱工作秩序等原因公司己于1月25日给您下发记大过处罚通知。为了保障您的利益和维护公司权益，请您于2019年1月29日上午9点30分前来公司报到并说明旷工原因，后续请严格按照要求在营业部办公，否则公司将与您解除劳动合同关系。2019年1月28日，被告就拟解除与原告劳动关系事宜征询母公司微贷（杭州）金融信息服务有限公司工会意见，工会复函表示同意。2019年1月29日，被告锐拓公司向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明：张强：鉴于你严重违纪，根据劳动合同法第三十九条第二款，公司现于2019年1月29日与你解除劳动合同，从2019年1月29日起，公司将不再承担基于原劳动合同上的所有义务。原告对此不服，向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人锐拓公司支付申请人违法解除赔偿金53190.45元；2、被申请人锐拓公司支付申请人2019年1月的全额工资8400元；3、被申请人锐拓公司退还申请人风险押金42624元。被申请人淳安望凤企业苏州分所承担连带责任。2019年5月21日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字【2019】401号仲裁裁决，裁决：被申请人锐拓公司支付申请人违法解除赔偿金42842.46元、2019年1月的全额工资差1273.01元，被申请人淳安望凤企业苏州分所承担连带责任；驳回申请人的其他仲裁请求。后双方对此均不服，先后向法院提起诉讼。2019年10月11日,为方便法院审理本案纠纷，锐拓公司申请撤回对张强的起诉，本院口头裁定予以准许。另查明，被告锐拓公司《员工手册》于2015年11月13日经公司员工代表会议审议通过。《员工手册》第三章“考勤制度”第二条“考勤管理”第1项规定：除特殊岗位外，员工均以上下班打卡记录作为出勤记录；第三条“其他情况说明”第2项“外出”规定：因公外出，员工须提前办理因公外出登记备案手续。如因故无法及时办理，回公司后需补办手续。员工如未经上级主管同意在工作时间内擅自离开岗位外出的，外出的这段时间按旷工处理；第三条“其他情况说明”第3项“旷工规定”：（1）未经批准的缺勤，除了非常紧急并无法与相关人员取得联系的情况外，一律按旷工处理……（4）当月旷工累计达到2天或全年累计达到5天者，公司将解除与旷工员工的劳动关系。第四章“薪酬和绩效考核制度”第三条“年终奖金”规定：年终奖金指岗位员工总薪酬中浮动薪酬部分，具体结合年度业绩完成或组织绩效达成情况、岗位KPI考核相对排名等因素核算发放。第七章“奖惩制度”第四条“惩罚”第2项2.5规定：员工有下列行为之一，予以解聘：无正当理由连续旷工两天或一个月内旷工两天或连续十二个月内累计旷工五天及以上者。原告于2017年11月20日签收了上述《员工手册》。又查明，原告为证明被告欠付原告风险押金（年终奖）42624元，提供了以下证据：（1）微易融基本法解读，证明被告薪酬方案中，风险预留金是扣留信贷主管月度绩效的30%，但同时也列明了诸多扣款因素。（2）原告与薪酬主管潘娜钉钉聊天记录，聊天过程中，原告问：“风险预留金是按最高统一扣还是阶梯扣”，潘娜答：“统一20%”、“一般会放在春节月份发放，年终奖的概念。”（3）原告与同事蒋文君的聊天记录，蒋文君提到“还有年度提奖，时间没到。”（4）业绩绩效清单、工资清单打印件，短信截屏打印件，证明被告扣罚原告个人年度业绩奖金42624元。（5）纳税申报明细，显示被告于2019年2月19日为原告申报全年一次性奖金收入31464元。对于原告提供的上述证据，被告锐拓公司的质证意见为:证据（1）真实性无法确认，上述文件在2017年已经停用，被告客观上无法还原文件，且按照原告的微信截屏内容，可以看出绩效考核方案已经更新，使用3.0版本，该方案不存在风险押金。证据（2）（3）真实性认可，但证明对象有异议，按照制度，年度绩效是要综合全年的风险绩效等综合因素判断。证据（4）业绩绩效清单、工资清单打印件真实性无法确认，而短信截屏无风险押金及具体金额。证据（5）真实性无异议，但该份证据申报类目明确为全年一次性奖金收入，显然不属于风险押金；另外，该年度奖金申报问题，实际系我方内部不同部门交接时发生的错误申报，事实上我方不认可该金额为应发未发款项。再查明，关于2019年1月份工资的计算问题：原告主张按照全勤底薪3500元+业绩提成（业绩提成按被告庭审中认可的35万元业绩，按1.4%提成为4900元）-个人应负担社保部分323.15元-已发金额2339.89元=5736.96元。对此，被告主张，即使按照原告提供的微信截屏中微易融基本法更新版本3.0，其提点也为0.32%，并非1.4%，鉴于原告并不认可基本法3.0，我方也不再提供。至于全勤底薪3500元，经法院做工作予以认可（但原告构成旷工的意见，被告仍予以坚持），个人应负担社保部分以及已发金额被告予以认可。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、中国建设银行工资流水、客户聊天记录、短信息截图、微易融基本法解读、微信截图、钉钉聊天记录、业绩绩效清单、工资清单、短信息截屏、关于苏州客户经理张强名下客户调查情况及风控措施、风控措施通知邮件、客户毛耀明额外收费记录、公司钉钉群对话截图、通知原告指纹机打卡的微信截屏、监控视频截图、催办函、短信通知截屏、员工手册、员工手册制定流程图片、签收单、苏州市虎丘高新区劳动部门的投诉记录、解除劳动合同通知工会函、答复函以及本院庭审笔录等予以证实。一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告公司《员工手册》经民主程序审议通过并向原告张强告知，可以作为解除劳动合同的依据。根据查明的事实，2019年1月21日至29日期间，原告张强在正常工作时间内，未经公司同意长时间外出离开工作岗位，根据《员工手册》考勤管理之规定，即员工如未经上级主管同意在工作时间内擅自离开岗位外出的，外出时间按旷工处理，故张强的上述行为显然构成旷工，而依据被告《员工手册》，当月旷工累计达到2天，公司可解除与旷工员工的劳动关系，故被告据此解除与原告张强的劳动关系并无不妥，且本案中被告解除与原告的劳动关系前也征询了工会意见，因此，本院对被告解除与原告张强的劳动关系的合法性予以确认。再则，被告系从事信贷业务的金融企业，原告系企业信贷员工，纵观本案纠纷的处理过程，在国家大力整治非法金融活动的背景下，被告针对原告在内部调查过程中反映出的违法违纪等问题，决定暂停张强新增业务并要求其加强风控意识和相关制度的培训，对此张强不但不予理解，及时反省自身可能存在的问题，反而在工作群内发表要求单位强制缴纳住房公积金及相关处罚措施的言论，被告基于管理需要，临时取消了原告张强钉钉账户权限，并要求张强自2019年1月17日起改为指纹考勤机打卡，上述做法系用人单位行使法律赋予其合理范围内的用工管理权，并无不妥。而反观张强，在公司对其作出内部风控决定后，先是在公司工作群内发表要求单位强制缴纳住房公积金及相关处罚措施的言论，后拒绝指纹考勤的指令，之后未经公司同意长时间外出离开工作岗位，甚至在公司无意解除劳动合同的情况下，通过向劳动监察及12345热线多方投诉，要求公司出具书面解除劳动合同证明，上述行为明显过当，超出了法律对于劳动者权益的保护范围。综上，被告解除与原告张强的劳动关系并无不妥，对其合法性本院予以确认，故本案中被告无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于原告主张被告退还风险押金（年终奖）42624元的诉请，本院认为，首先，原告提供的微易融基本法解读，因被告不予认可，且其中提及的风险预留金比例，与同事潘娜、蒋文君聊天记录中提及的比例也不一致，故难以将其作为本案风险押金的制度依据。其次，即便如原告提供的微易融基本法解读以及同事潘娜、蒋文君聊天记录所述，被告确实存在一定比例的年终提奖未发，但鉴于本案中原告提供的计算年终提奖的基础材料（即业绩绩效清单、工资清单）真实性无法确认，原告主张上述请求，明显证据不足。再次，虽然诉讼中被告认可公司现有的绩效考核方案为原告提供的微信聊天记录中提及的绩效考核方案3.0，但因原告对此也不予认可，且双方均未向法庭提供上述材料，故本案中也无法查明相关事实。最后，被告《员工手册》规定，年终奖金指岗位员工总薪酬中浮动薪酬部分，具体结合年度业绩完成或组织绩效达成情况、岗位KPI考核相对排名等因素核算发放，从上述规定来看，一方面，被告确实需要向原告发放年终奖金，另一方面，被告向员工发放年终奖还要考虑多种因素进行核算发放，并非如原告所述按照固定比例发放。考虑到被告已于2019年2月19日为原告申报全年一次性奖金收入31464元，且未实际发放，同时双方均未提供足够证据予以反驳，故对该金额本院予以确认，被告应予以发放。关于2019年1月份工资的计算问题，双方对底薪3500元、个人应负担社保部分323.15元以及已发金额2339.89元不持异议，本院予以确认。至于业绩提成的发放，原告主张按照1.4%提成，无事实及法律依据，考虑到被告自认按照0.32%提成发放，诉讼中原告也未提供足够证据予以反驳，本院予以确认。而被告提及的扣款事实，未提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上，被告应向原告补发2019年1月工资差额：3500元+业绩提成1120元（计算方式为：35万元*0.32%）-个人应负担社保部分323.15元-已发金额2339.89元=1956.96元。至于原告张强以淳安望凤企业苏州分所系原告张强实际工作场所为由要求被告淳安望凤企业承担连带责任的诉请，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司无需向原告张强支付违法解除劳动合同赔偿金42842.46元。二、被告锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告张强支付2019年1月工资差额1956.96元。三、被告锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告张强支付年终奖31464元。四、驳回原告张强的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告锐拓（杭州）互联网金融信息服务有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同。就解除劳动合同是否合法？首先，张强系从事金融企业的信贷业务，被上诉人在内部调查中反映张强存在违法违纪等问题，遂决定暂停张强新增业务并要求其加强风控意识和相关制度的培训，系企业行使自主经营管理权范畴。张强并未及时反省自身可能存在的问题，反而在工作群内发表要求单位强制缴纳住房公积金及相关处罚措施的言论，被上诉人从企业管理角度出发，临时取消了原告张强钉钉账户权限，并要求张强自2019年1月17日起改为指纹考勤机打卡，并无不妥。根据《员工手册》考勤管理规定，即员工如未经上级主管同意在工作时间内擅自离开岗位外出的，外出时间按旷工处理，而张强在2019年1月21日至29日期间，在正常工作时间内，未经公司同意长时间外出离开工作岗位。且并未按照公司的要求，于2019年1月29日上午9点30分前往公司报道并说明原因，故张强的上述行为构成旷工。而依据《员工手册》，当月旷工累计达到2天，公司即可解除与旷工员工的劳动关系。其次，《员工手册》经民主程序审议通过，张强于2017年11月20日签收该《员工手册》，故可以作为解除劳动合同的依据。且就解除劳动关系事宜，被上诉人也履行了告知工会的程序。因此，被上诉人解除与张强的劳动关系并无不妥，系合法解除，无需向张强支付违法解除劳动合同赔偿金。另，经本院核算，一审判决锐拓公司支付张强2019年1月工资差额1956.96元及年终奖31464元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人张强的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张强负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十月十五日书记员 芮 园