山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终424号   上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司原平支行。住所地：原平市前进西街**。   负责人：刘永攀，该支行行长。   委托诉讼代理人：崔澜，山西艾伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：安冉，山西艾伦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：原平昊华化工有限公司管理人。住。住所地：原平市建设街****/div>   管理人负责人：董志强。   委托诉讼代理人：董慧平，山西众志诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：师颜娜，山西众志诚律师事务所律师。   上诉人中国工商银行股份有限公司原平支行（以下简称工行原平支行）因与被上诉人原平昊华化工有限公司管理人（以下简称昊华公司管理人）确认破产债权纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2019）晋09民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人工行原平支行的委托诉讼代理人崔澜、安冉，被上诉人昊华公司管理人的委托诉讼代理人董慧平、师颜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   工行原平支行上诉请求：撤销忻州市中级人民法院（2019）晋09民初80号民事判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。   事实与理由：1.原审判决关于《固定资产借款合同》项下的抵押权不受法律保护，理解法律存在错误。原审中，工行原平支行提交了原平昊华化工有限公司（以下简称昊华公司）于2016年8月16日向工行原平支行作出的《关于解除原平昊华化工有限公司资产抵押的申请》作为证据，该证据完全可以证明在2016年8月16日当时，昊华公司对《固定资产借款合同》项下的主债权和抵押权是确认的，并以应承担担保义务为前提事实，申请工行原平支行解除抵押登记。但原审判决对《固定资产借款合同》项下的抵押权是否应该受到法律保护进行裁判时，却忽略了这一重要事实，在适用《物权法》第二百零二条规定时，对法律条款的理解与全国人大法工委的立法解释相悖，即未按照“过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权”的正确理解适用法律条款，从而认定工行原平支行的抵押权因抵押人作出自愿履行承诺应受到法律保护。2.原审判决关于《流动资金借款合同》项下的抵押权不受法律保护的判决内容，适用法律存在错误。原审已经查明工行原平支行与昊华公司的《流动资金借款合同》签订于2008年5月30日，借款期从2008年5月30日至2011年5月27日。期间，工行原平支行因昊华公司未依约偿还借款本息，向人民法院提起诉讼，忻州市中级人民法院于2009年5月4日作出（2009）忻中民初字第5号民事判决后，工行原平支行于2009年6月16日即提出强制执行申请。从上述案件事实可见，工行原平支行于2009年提起诉讼时，《流动资金借款合同》主债权以及附属抵押权的诉讼时效并未超过，起诉后根据《民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”的规定，《流动资金借款合同》主债权以及附属抵押权的诉讼时效在2009年5月4日作出（2009）忻中民初字第5号民事判决后重新计算，直至工行原平支行于2009年6月16日即提出强制执行申请时，上述两项权利的诉讼时效期间并未超过，而在工行原平支行提出强制执行申请后，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（六）申请强制执行”的规定，《流动资金借款合同》主债权以及附属抵押权的诉讼时效依法中断，整个过程并未发生工行原平支行提出主张超过诉讼时效期间的情形。原审就本项内容进行裁判时，未正确适用上述法律规定，忽略了《流动资金借款合同》主债权一直处在诉讼时效期间内的重要事实，而认定工行原平支行对机器设备的抵押权已经不受法律保护，适用法律错误。   昊华公司管理人答辩称，1.原审判决关于《固定资产借款合同》项下的抵押权不受法律保护，该事实认定适用法律正确。首先，工行原平支行称《关于解除原平昊华化工有限公司资产抵押的申请》是昊华公司对《固定资产借款合同》项下的主债权和抵押权的确认的理由不能成立。因工行原平支行怠于行使抵押权，导致答辩人无法处置、盘活资产，故答辩人于2016年8月16日向工行原平支行提出解除资产抵押申请，根据该申请名称即可确定答辩人是要求工行原平支行解除抵押，只是承诺抵押财产处置后所得款项用于偿还工行原平支行贷款本息，这与工行原平支行行使抵押权是完全不同的，根据《物权法》第一百九十五条关于“抵押权实现的条件、方式和程序”的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。而自2013年5月29日《固定资产借款合同》项下贷款到期后至2015年5月28日主债权诉讼时效届满时，工行原平支行并未行使抵押权，故原判依据《物权法》第202条，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定，认定工行原平支行《固定资产借款合同》项下的抵押权不受法律保护，该事实认定适用法律正确。其次，工行原平支行对全国人大法工委释义理解有误。释义中“如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权”的内容，结合《物权法》关于抵押权行使方式的规定，担保人自愿履行担保义务应当理解为担保人与担保权人达成了以抵押财产折价抵顶债务的协议。从现有证据来看，答辩人并未同意折价抵顶，而是要求解除抵押，故不存在工行原平支行仍可以行使抵押权的情形。2.原审判决关于《流动资金借款合同》项下的抵押权不受法律法律保护，适用法律正确。工行原平支行在2008年12月3日向忻州市中级人民法院起诉要求昊华公司偿还《流动资金借款合同》项下本息时也要求处置抵押财产归还借款本息，但忻州市中级人民法院（2009）忻中民初字第5号民事判决书，仅判决昊华公司归还借款本息，并未判决工行原平支行对抵押物享有优先受偿权，而工行原平支行对该判决结果未提起上诉，也未在再审期间申请再审，基于“一事不再理”法律规定，工行原平支行已无权起诉要求行使抵押权，应当认定其放弃了行使抵押优先受偿权。故即便工行原平支行于2009年6月16日向忻州市中级人民法院申请强制执行（2009）忻中民初字第5号民事判决书内容，因判项中并不包含工行原平支行有权拍卖、变卖抵押财产获得优先受偿，即使执行中拍卖、变卖抵押财产，也属于执行措施，并非工行原平支行行使抵押权。故流动资产借款部分，工行原平支行并不享有抵押优先受偿权。综上，原审法院适用法律正确，请依法驳回工行原平支行的上诉请求。   工行原平支行向一审法院起诉请求：1.请求依法确认工行原平支行对昊华公司的债权享有优先受偿权利；2.本案诉讼费用由昊华公司管理人承担。   一审法院查明：2005年7月13日，原平众通化工有限责任公司与昊华公司合并清算结束后，原平众通化工有限责任公司沿用昊华公司名称，债务由新公司承担。2007年11月12日，原告工行原平支行与昊华公司签订了《最高额抵押合同》，双方约定：昊华公司为自2007年11月12日至2012年11月11日期间发生的借款承担最高余额为3455万元的借款提供抵押担保，抵押物为机器设备。2007年12月20日，昊华公司为该抵押合同办理了抵押登记。   2008年5月30日，昊华公司在归还部分本息后，双方重新签订编号为（2008）流字第001号《流动资金借款合同》及（2008）项字第001号《固定资产借款合同》。《流动资金借款合同》约定由工行原平支行向昊华公司发放1200万元流动资金贷款，年利率为7.56%，借款期限为36个月，借款期自2008年5月30日至2011年5月27日，担保方式为抵押担保，合同借款人处加盖昊华公司公章，贷款人处加盖工行原平支行贷款合同专用章，借款合同签订同日，昊华公司又签订借款凭证，所载内容与借款合同一致，工行原平支行依约向原告发放了贷款。双方在同日签订的《固定资产借款合同》约定由工行原平支行向昊华公司发放2235万元贷款，年利率为7.74%，借款期限为60个月，借款期自2008年5月30日至2013年5月29日，担保方式为抵押担保，借款用途为归还旧欠款，合同借款人处加盖昊华公司公章，贷款人处加盖工行原平支行公章，借款合同签订同日，昊华公司又签订借款凭证，所载内容与借款合同一致，工行原平支行依约向昊华公司发放了贷款。合同履行过程中，工行原平支行以昊华公司未依约偿还《流动资金借款合同》项下借款本息为由诉至忻州市中级人民法院，要求归还欠款本息1418493.47元，并处置其抵押财产归还欠款。忻州市中级人民法院于2009年5月4日作出（2009）忻中民初字第5号民事判决，判决昊华公司归还工行原平支行借款本息合计11258493.47元。2009年6月23日，工行原平支行向忻州市中级人民法院申请强制执行，2011年5月13日，忻州市中级人民法院裁定终结本次执行程序。2016年8月16日，昊华公司向工行原平支行书面确认欠款余额为3219万元，并申请工行原平支行解除抵押登记。   另查明，2018年9月11日，忻州市中级人民法院裁定受理昊华北方化工公司对昊华公司的破产申请，并指定山西众志诚律师事务所担任管理人，工行原平支行遂向昊华公司管理人申报债权73350186.95元，其中本金32190000元、利息31452253.88元、复利9707933.074元，并主张对机器设备享有优先受偿权。2019年4月20日，昊华公司管理人经审查认为原告具有申报主体资格，对申报数额中的71743074.16元无异议，但以主合同未履行为由否定原告对机器设备享有抵押权。对此原告于2019年4月28日向昊华公司管理人提出异议，但昊华公司管理人未予答复，原告遂于2019年5月13日向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，工行原平支行与昊华公司签订了《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《固定资产借款合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，系合法、有效的合同。本案的争议焦点为：工行原平支行是否对案涉生产设备享有别除权。   《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。本案原、被告之间债权与为担保债的履行的抵押权并存时，债权是主权利，抵押权为从权利。在法律已设定行使期限后，抵押权人仍长期怠于行使权利时，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭。具体到本案，《固定资产借款合同》项下昊华公司向工行原平支行借款的2235万元，工行原平支行虽享有抵押权，但在2013年5月29日借款期限届满之后，工行原平支行未在主债权诉讼时效期间内向昊华公司主张债权，更未主张行使抵押权，工行原平支行享有的抵押权不受法律保护，故工行原平支行主张享有案涉机器设备优先受偿权，不予支持。《流动资金借款合同》项下昊华公司向工行原平支行借款的1200万元，工行原平支行虽在主债权诉讼时效内向人民法院诉请要求实现抵押权，但生效判决并未支持其相应诉求，工行原平支行亦未再主张行使抵押权，因此对于其主张对《流动资金借款合同》项下借款享有抵押权，对机器设备享有别除权的主张，不予支持。昊华公司确认债权的行为并不产生抵押权恢复的效力。综上，工行原平支行的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第二百零二之规定，判决：驳回工行原平支行的诉讼请求。   本院二审期间，工行原平支行向本院提交两份新证据：1.执行申请书；2.恢复执行申请书。拟证明：1.工行原平支行的抵押权经生效判决予以确认，且申请了对抵押机器设备的处置。2.工行原平支行曾申请恢复执行，就拍卖变卖价款予以优先受偿，但法院未恢复执行。   昊华公司管理人质证认为：1.两份证据不属于法律规定的新证据。2.对其证明目的不认可，因为执行依据（2009）忻中民初字第5号民事判决书，对工行原平支行的抵押权并未予以确认，工行原平支行在执行程序中要求拍卖变卖抵押财产，也是执行措施，并非行使抵押权。所以该两份证据不能证明工行原平支行享有抵押优先受偿权。   本院认证认为，工行原平支行提交的新证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。   二审中，上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，工行原平支行2009年6月23日强制执行申请书，要求处置被执行人昊华公司的抵押财产；2017年5月19日恢复执行申请书称，昊华公司称可以通过资产交易平台拍卖抵押财产，并承诺将拍卖所得用于偿还其在工行原平支行的贷款本息。   本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。即最高额抵押是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债务提供的抵押担保。鉴于此，最高额抵押权的实现，除按一般抵押权的要求，即具备抵押权有效存在且债务清偿期限届满的条件外，还应当具备最高额抵押的确定或决算。本案中，工行原平支行与昊华公司于2007年11月12日签订《最高额抵押合同》，约定昊华公司为自2007年11月12日至2012年11月11日期间发生的借款承担最高余额为3455万元的借款提供抵押担保，抵押物为机器设备。工行原平支行与昊华公司管理人均确认，在本案《最高额抵押合同》项下，仅存在编号（2008）流字第001号《流动资金借款合同》及（2008）项字第001号《固定资产借款合同》所约定的两笔借款。其中《流动资金借款合同》约定借款本金1200万元，年利率为7.56%，借款期自2008年5月30日至2011年5月27日共36个月。《固定资产借款合同》约定借款2235万元，年利率为7.74%，借款期自2008年5月30日至2013年5月29日共60个月。即双方约定的最高额决算期于2013年5月29日届至，工行原平支行应当于2013年5月30日起行使抵押权。   根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。即抵押权不仅具有从属性，同时也具有时效性，抵押权人未依法及时行使抵押权，该抵押权已经于所担保的主债权诉讼时效届满时消灭。本案借款合同履行中，工行原平支行对《流动资金借款合同》项下的借款主张提前到期，忻州市中级人民法院于2009年5月4日作出（2009）忻中民初字第5号民事判决，判令昊华公司归还工行原平支行借款本息合计11258493.47元。至此，双方对《流动资金借款合同》项下的债务及履行期限已经确定。工行原平支行于2009年6月23日对生效判决确定的债务申请强制执行，并同时提出处置抵押财产请求，该案现仍在人民法院执行程序中，应当认定工行原平支行在法律规定的期限内，已经对该笔债权主张行使抵押权。   关于《固定资产借款合同》项下的借款，双方约定的借期届满之日为2013年5月29日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，工行原平支行主张债权的诉讼时效为2年，即使按照民法总则规定的3年诉讼时效，工行原平支行也应当于2016年5月29日前行使抵押权。工行原平支行未在主债权诉讼时效届满前行使抵押权，其所拥有的抵押权消灭。工行原平支行认为，昊华公司于2016年8月16日向其作出的《关于解除原平昊华化工有限公司资产抵押的申请》，系对其所担保的最高额担保合同项下主债权和抵押权的确认，本案的诉讼时效应当从2016年8月16日起算。昊华公司管理人认为，因上诉人怠于行使抵押权，导致昊华公司无法处置、盘活资产。2016年8月16日，昊华公司向上诉人提出解除资产抵押申请，根据该申请名称即可确定昊华公司是要求上诉人解除抵押，只是承诺抵押财产处置后所得款项用于偿还上诉人贷款本息，并未承认上诉人的抵押权。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。本案中，工行原平支行的抵押权虽然在登记部门进行了登记，但其未依法及时行使抵押权，该抵押权于所担保的主债权诉讼时效届满时已经消灭。昊华公司于2016年8月16日请求工行原平支行解除财产抵押，并承诺以拍卖所得款项用于偿还工行原平支行的贷款本息，但并未承诺自愿履行担保义务，也没有承认工行原平支行继续享有抵押权。因此并不能认定双方再次达成了抵押合意，工行原平支行对《固定资产借款合同》项下的债权并不能享有抵押权。故工行原平支行该项上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，工行原平支行关于《流动资金借款合同》项下的债权享有抵押权的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定的事实部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销忻州市中级人民法院（2019）晋09民初80号民事判决；   二、中国工商银行股份有限公司原平支行对其与原平昊华化工有限公司签订的合同编号2007年抵第001号《最高额抵押合同》设定的抵押财产的拍卖、变卖价款，在忻州市中级人民法院（2009）忻中民初字第5号民事判决确定的其对原平昊华化工有限公司享有的债权范围内享有优先受偿权；   三、驳回中国工商银行股份有限公司原平支行的其他诉讼请求。   一审案件受理费80元，由中国工商银行股份有限公司原平支行负担40元，由原平昊华化工有限公司负担40元；二审案件受理费80元，由中国工商银行股份有限公司原平支行负担40元，由原平昊华化工有限公司负担40元。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 宋丽蓉   审判员 李学明     二〇二〇年十月十三日   法官助理 贺芳丽   书记员 宋鹏飞