辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2980号上诉人（原审被告）：营口鑫溢实业有限公司，住所地营口市金牛山大街**。负责人：彭飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐天池，辽宁海润律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙永胜，男，1975年1月20日出生，汉族，现住营口站**。上诉人营口鑫溢实业有限公司因与被上诉人孙永胜建设工程合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。营口鑫溢实业有限公司上诉请求：一、撤销营口市老边区人民法院(2020)辽0811民初1123号民事判决书，将本案发回审理。二、一、二审案件受理费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序违法2015年8月10日，上诉人与案外人辽宁宏城建筑工程有限公司(下称宏城公司)签订了《建设工程施工合同》约定由宏城公司承包上诉人的厂房建设工程。2015年1月1日，宏城公司与被上诉人签订《工程施工协议书》，约定被上诉人依据宏城公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》，作为1#、2#厂房建设、土建、电气、水暖、钢结构、彩板的实际施工人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据上述法律规定，一审法院在一审审理过程中，应当追加宏城公司为本案第三人参加诉讼，在查明上诉人欠付宏城公司具体工程款数额后再作出一审判决。二、一审适用法律错误根据上诉人一审庭审过程中举证的付款明细可知，上诉人在2013-2017年间累计向被上诉人支付工程款共计1127816元。依据《民法总则》第152条，当事人因重大误解行使撤销权的时效为自知道或者应当知道之日起3个月。本案中上诉人是在接收被上诉人起诉状时得知被上诉人诉讼请求金额后，对双方往来账目数额仔细核对后才发现多付了被上诉人127816元工程款。故撤销权行使时间应为上诉人接到被上诉人一审起诉状时起算。三、一审认定事实错误被上诉人所施工的厂房因存在重大质量问题，被上诉人将倒塌部分的钢结构拆解拉走后交给案外人高原重新维修，维修过程中被上诉人在未通知上诉人的情况下，将上述钢结构出售，直至今日未重新安装，导致上诉人厂房至今无法投入使用，给上诉人造成了巨大经济损失，该部分钢结构价款应从应付被上诉人工程款中予以扣除。综上，一审法院审理程序违法，适用法律及认定事实错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。孙永胜辩称，1.关于审理程序违法，2015年8月10日签订的《建筑施工合同》我认为这个和本案没有关系，因为我们的结算协议约定的很明确，这个合同已经废除了。结算协议上甲乙双方，由我作为乙方委托代理人，身份证号码21083197502016签字后生效。因为我只针对这次结算协议书进行起诉的，所以对方提出的第一条什么追加第三人我不认可，而且在工程施工中对方所有的付款权全给我本人，他们还要求宏城公司签了一份授权，委托事项必须全权授权，结算协议书里写的非常清楚，委托人是我孙永盛，由我来全权处理。而且我与宏城公司有一个协议书，授权协议书一审时已经提交给法庭2.根据上诉人庭审过程中说上诉人支付工程款1127816元，这个事实不符。因为我们这都是在2015年6月12日之前发生的事情。而且当时我的合同额是880万，之所以说他给我付了110万，是因为我们之间还干了一些合同之外的活，他账上可能有体现，因为我也没有去对账。127816与我起诉这个案由一点关系都没有，因为协议上很明确的说明了他已付110万，最后我们是通过协商，因为他欠我远远不止75万，最后砍到达成共同一致给我75万，我们双方也同意了，然后签订这结算协议3.上诉状第三项所涉的钢结构跟本案没有任何意义和关联。因为我起诉只是就针对2019年6月24日我们签的结算协议。不认可上诉人提出的上诉理由。孙永胜向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款750000元及逾期利息（庭审中从2015年开始按银行贷款利率主张），判令与被告解除结算协议；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月10日，营口尚百思饮品有限公司（被告营口鑫溢实业有限公司曾用名）与辽宁宏城建筑工程有限公司签订建设工程施认2015年8月10日，营口尚百思饮品有限公司（被告营口鑫溢实业有限公司曾用名）与辽宁宏城建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由辽宁宏城建筑工程有限公司承建营口尚百思饮品有限公司厂房，承包范围1#、2#厂房土建土方水暖钢结构彩板以及合同的其他约定。2015年1月1日，辽宁宏城建筑工程有限公司与原告孙永胜签订工程施工协议书，约定依据辽宁宏城建筑工程有限公司与营口尚百思饮品有限公司签订的建设施工合同，工程承包范围为1#、2#厂房建设、土建、电气、水暖、钢结构、彩板，该工程系原告孙永胜作为实际施工人独立完成，相关工程款结算事宜由原告孙永胜自行与营口尚百思饮品有限公司结算以及合同约定的其他内容。2019年6月24日，被告营口鑫溢实业有限公司（甲方）与辽宁宏城建筑工程有限公司（乙方）签订结算协议书，载明：“鉴于1.甲方原公司名称为营口尚百思饮品有限公司，后更名为此名。2.甲方与乙方于2015年8月10日签署了《建设工程施工合同》，由乙方承包甲方的厂房建设工程。3.工程合同金额人民币880万（大写捌佰捌拾万元），工期2015年9月16日至2015年11月30日。双方经平等、友好协商，就合同解除及工程结算事宜达成如下条款：一、双方同意解除2015年8月10日签署的《建设工程施工合同》及其附件。合同解除后，乙方无需在对未完工工程施工。二、双方确认已完工程是原1#、2#厂房的基础结构、1#厂房的主体钢结构，以及厂房里的山皮石垫层。双方均确认已完工程金额为175万元（大写壹佰柒拾伍万元正），双方同意以此作为双方最终结算借，该最终结算金额为乙方实施本工程的全部费用，包括但不限于材料费、人工费、规费、税金、利润、工程增项、工程变更、索赔等在内的一切费用。三、截止合同解除前，甲方已累计向乙方支付了工程款100万元（大写壹佰万元）。按照双方确认的最终结算金额，减去甲方累计已支付的金额，甲方尚需向乙方支付剩余的工程款项为75万元（大写柒拾伍万元），甲方按如下进度支付：2020年1月31日之前，支付20万元（大写贰拾万元）；2020年12月31日之前，支付25万元（大写贰拾万元）；2021年12月31日之前，支付30万元（大写叁拾万元）；如甲方厂房在2020年12月31日之前出售完毕，则最后一笔工程款30万元在2020年12月31日支付。四、本协议签署之日起，双方除以下事宜外不得向对方提出认可索赔，且无其他任何违约行为：1.甲方保留对乙方就工程质量及保修而引起索赔的权利；2.如甲方在办理其他工程结算时，其他承包人向甲方主张与乙方承包工程有关索赔时，乙方须及时于索赔方积极沟通，妥善解决，否则甲方有权从应付乙方工程款项中扣除该笔索赔，或保留对乙方追索的权利。五、本协议一式四份，自甲方代表人签字并加盖公章、乙方委托代理人孙永胜（身份证号码2108031975********）签字后生效。乙方不再给甲方提供发票。”原告孙永胜签字并加盖辽宁宏城建筑工程有限公司公章，被告营口鑫溢实业有限公司法定代表人彭飞签字并将加盖公章。2020年1月31日，被告未向原告支付第一笔工程款200000元。一审法院认为，原告孙永胜与辽宁宏城建筑工程有限公司之间签订的工程施工协议书，虽不符合法律规定，但原告孙永胜作为实际施工人确对被告营口鑫溢实业有限公司厂房进行了施工，且工程款亦由被告营口鑫溢实业有限公司直接向原告孙永胜支付，故对于原告主张工程款的主体资格，本院予以确认。对于原告向被告主张工程款750000元，虽结算协议书中约定为分期付款，但第一期款项到期（2020年1月31日）后被告未能按照约定支付，故对于原告向被告主张全部剩余工程款750000元，本院予以支持。对于原告从2015年开始按照银行同期贷款利率主张利息，因结算协议书中并未有关于利息的约定，可从2020年2月1日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于原告主张解除与被告签订的结算协议书，因原告孙永胜以辽宁宏城建筑工程有限公司的委托代理人名义签订的结算协议书，其要求解除结算协议书，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告营口鑫溢实业有限公司给付原告孙永胜剩余工程款750000元，并以该款为基数从2020年2月1日起至欠款付清之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率由被告鑫溢实业有限公司向原告孙永胜支付利息；二、驳回原告孙永胜的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后五日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由被告负担11400元，由原告负担100元。二审审理过程中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，被上诉人为上诉人实际建设施工了部分营口尚百思饮品有限公司1#、2#厂房工程，现建设施工所依据的《建设工程施工合同》已解除，就已完工部分工程，上诉人应当向被上诉人支付工程款。已完成部分工程工程款，双方已于2019年6月24日以《结算协议书》方式予以结算确认，该结算协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。双方在结算协议第三条确认上诉人尚欠剩余工程款75万元，故原审支持被上诉人要求上诉人给付75万元的诉讼请求，并无不当。关于上诉人主张多给付被上诉人127816元工程款，未予结算，应予扣除的上诉理由，因上诉人诉讼中提供的证明付款凭证，形成时间均在签订《结算协议书》之前，且付款事由并非均为工程款，上诉人亦未提供证据证明案涉《结算协议书》已被撤销或已失效，故结合本案具体情况，上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张扣除部分钢结构价款的上诉理由，因上诉人未提供充分的相关证据，故本院不予支持。关于上诉人主张追加辽宁宏城建筑工程有限公司为第三人的上诉理由，经审查，辽宁宏城建筑工程有限公司不是转包人或者违法分包人，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，故该上诉理由本院不予支持。综上，营口鑫溢实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2857元，保全费4270元由上诉人营口鑫溢实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年十月二十九日法官助理冯帆书记员苏嘉诺