河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初5103号原告：肖某某，男，汉族，1963年10月20日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：胡某某，河南科序律师事务所律师。被告：徐某某，男，汉族，1997年9月21日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：王某某，河南神鹰律师事务所律师。被告：河南某某商务服务有限公司，住所地：平顶山市卫**建设路中段。法定代表人：李某某，系公司经理。委托诉讼代理人：王某某1，河南神鹰律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司。住所地：广州市天河区体育东路。主要负责人：石某某，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘某某，河南平胜律师事务所律师。原告肖某某与被告徐某某、被告河南某某商务服务有限公司、被告中国平安财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖某某及其委托诉讼代理人胡某某、被告徐某某委托诉讼代理人王某某、被告河南某某商务服务有限公司委托诉讼代理人王某某1、被告中国平安财产保险股份有限公司委托诉讼代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐某某、河南某某商务服务有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等全部损失100294.2元；2、判令被告中国平安财产保险股份有限公司在雇主责任保险范围内就原告的上述各项损失承担赔偿责任；3、诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2019年5月20日20时50分左右，被告徐某某驾驶两轮电动车在汝州市××与××交叉口处由东向西行驶时将同向行驶的原告撞倒，致原告受伤。后原告被120救护车送至汝州市第一人民医院治疗。被诊断为：左侧肱骨髁上、髁间骨折。住院治疗至6月19日，花费医疗费24226.89元。2019年5月31日汝州市公安交通警察大队作出第410482420190001037号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告徐某某承担事故的主要责任，原告承担次要责任。被告徐某某系美团外卖工作人员，交通事故发生在其送外卖途中。被告河南某某商务服务有限公司系美团外卖在汝州的经营方，为其雇员徐某某在被告中国平安财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险，交通事故发生在保险期间内。徐某某辩称,本次事故发生在取送餐工作途中，该起交通事故属实，徐某某系河南某某商务服务有限公司的雇员，公司对雇员进行日常工作考勤及工资发放，工资是通过银行卡以上打下的形式扣除一定管理费后每月发放，且按照每月跑的单量加上考勤情况、话补等综合考虑发放的工资，因公司作为雇主为徐某某投保有相应的保险，本次事故发生在保险责任期间内，原告因本次事故产生的合理合法的损失，应当有承保保险公司予以承担。河南某某商务服务有限公司辩称,本公司不应该成为本案的被告，本公司提供的服务和微信支付宝是一样的，只提供交易的平台，没有与骑手签订任何劳务合同，也不存在雇佣关系，本公司只是从骑手的收益中提取比例较低的平台维护费，由于骑手的工作环境较危险，风险程度较高，因此本公司建议每个骑手都要购买第三者三责险，由于骑手人数众多，本公司统一以投保人的名义为骑手办理了保险，保费还是有骑手支出的，因此我公司不应作为本案的被告。中国平安财产保险股份有限公司辩称,根据平安雇主责任保险条款合同约定，若事故属实、投保属实，在各分项限额内按照条款对原告的合法合理性损失按事故责任比例进行赔付；医疗费扣除总费用10%作为非医保用药费用，误工费、护理费、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、交通费均属于除外责任；鉴定费、诉讼费等属于间接损失，我公司不予赔付。本院经审理认定事实如下：2019年5月20日20时50分许，在汝州市××与××交叉口处，徐某某驾驶两轮电动车由东向西行驶时，与同向行人肖某某刮撞，至肖某某受伤，造成交通事故。2019年5月31日，汝州市公安交通警察大队作出第410482420190001037号道路交通事故认定书（简易程序），认定徐某某负主要责任，肖某某负次要责任。事故发生当天，肖某某被送往汝州市第一人民医院治疗，经诊断：1、左侧肱骨髁上、髁间骨折；2、多发皮肤擦伤；3、鼻骨骨折；4、右手第一掌骨骨折；5、××；6、××。肖某某在该院住院30天，花费住院医疗费24226.89元，于2019年6月19日出院。肖某某的伤残程度及误工期、护理期、营养期评定，经汝州市人民法院委托，2020年5月11日，平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平金正司鉴所[2020]临鉴字第054号司法鉴定意见书，鉴定意见：肖某某伤残程度构成十级伤残。肖某某误工期240日，护理期90日，营养期90日。肖某某为此花费鉴定检查费1350元（700元+600元+50元）。事故发生后，徐某某为肖某某垫付了2000元。事故发生时，徐某某受雇于河南某某商务服务有限公司，河南某某商务服务有限公司为徐某某在中国平安财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险，该保险第三者责任保险每次事故每人赔偿限额250000元，本次事故发生在保险期间内。肖某某于2000年在汝州市城关供销合作社下岗，无固定工作，无固定收入，自谋职业。上年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年，居民服务和其他服务业平均工资为46858元/年。上述事实，有道路交通事故认定书、病历及费用清单、司法鉴定意见书、鉴定检查费票据、证明、中国平安财产保险股份有限公司雇主责任保险保险单及原被告陈述等证据在卷佐证。本院认为，侵害公民生命权、健康权的，应依法承担相应的侵权责任。该起交通事故，徐某某负主要责任，肖某某负次要责任，已经汝州市公安交通警察大队认定，本院予以采信。中国平安财产保险股份有限公司提交的保险条款系格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”中国平安财产保险股份有限公司向法庭提交的平安雇主责任保险条款，涉案免责条款的内容并未附着在该投保单上，也没有其他有效证据证明保险人提供了免责条款。综上，中国平安财产保险股份有限公司提供的证据不足以证明其已向投保人提供了保险条款及向投保人履行了涉案免责条款的明确说明义务，该条款不产生效力。中国平安财产保险股份有限公司应在承保保险限额内承担赔偿责任。肖某某主张的误工费（121.4元/天）、护理费（125.14元/天）、住院伙食补助费（50元/天）、营养费（20元/天）、残疾赔偿金（34200.97元/年）的计算标准于法有据且不违反法律规定，本院予以支持。结合肖某某伤残情况，本院酌定精神损害抚慰金为3500元。综上所述，肖某某因本次交通事故产生的各项损失为：1.医疗费24226.89元；2.误工费29136元（121.4元/天×240天）；3.护理费11262.6元（125.14元/天×90天）；4.住院伙食补助费1500元（50元/天×30天）；5.营养费1800元（20元/天×90天）；6.交通费酌定600元；7.残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金3500元；9.鉴定检查费1350元，以上共计141777.43元。因徐某某承担事故的主要责任，肖某某承担事故的次要责任，故对原告肖某某的上述损失141777.43元，依法由被告中国平安财产保险股份有限公司在第三者责任保险内按70%的比例予以赔偿，且赔偿时应扣除徐某某已为肖某某垫付的2000元即中国平安财产保险股份有限公司赔偿原告肖某某上述各项损失共计即97244.2元（141777.43元×70%-垫付款2000元）。肖某某的其他诉求，证据不足，本院不予支持。中国平安财产保险股份有限公司的其他答辩意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：第16被告中国平安财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定检查费等共计97244.2元（已扣除垫付款）；二、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2306元，减半收取计1153元，由原告肖某某负担53元，由被告徐某某负担550元，被告中国平安财产保险股份有限公司负担550元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  杨玲艳二〇二〇年十月二十六日书记员  孙伟超附适用法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第16侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。