河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终6892号上诉人(原审被告)：洛阳腾飞市政工程有限公司。住所地河南省洛阳市伊洛工业园区**标准化厂房**楼**。法定代表人：马光伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司，住所地，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道与金城寨街交叉口iv>负责人：李珑，该公司总经理。委托诉讼代理人：楚洁，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫宁，河南大鑫律师事务所律师。上诉人洛阳腾飞市政工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司（以下简称中国移动）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2020)豫0305民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人腾飞公司的委托诉讼代理人孔祥伟，被上诉人中国移动的委托诉讼代理人楚洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者驳回中国移动的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由中国移动承担。事实与理由：1.一审遗漏当事人（发包方），应当发回重审。腾飞公司承建武汉路改造工程，根据与发包人签订的《施工合同》约定：发包人负责征迁协调处理施工场地周围地下管线和临时建筑物、结构物、古树名木的保护。发包方达到“三通一平”时腾飞公司才进场施工。中国移动的网络中断发生在发包方清理现场、交付给腾飞公司施工之前的行为。不追加发包单位，不能查清案件事实。从中国移动损失核算的金额上也同样能反映出追加发包人的必要性。中国移动损失的核算与确认，是由中国移动与发包单位、市财政局三方核算出来的，腾飞公司没有参加损失的核算，发包方认可由其最终支付，故此才出现“按照财政支付流程、要求---”的不公平协议，这是不争的事实。2.腾飞公司是受托人，受发包方之托实施，责任应由发包方承担。腾飞公司接到发包方通知是前提，签订协议是结果。按照财政支付流程—即该部分损失由财政拨款（发包方、市财政自己审核的损失结果）；要求—即该款属于专款专用，不是工程款，经腾飞公司之手转给中国移动。发包方没有拨付该项资金，腾飞公司也在多次催促。没有拿到损失不是腾飞公司的错，条件不成就的责任在发包方和财政局一方。就协议而言，中国移动也没有遵循“按照财政支付流程、要求”来主张权利。因此追加发包人参加诉讼。中国移动辩称，腾飞公司作为实际侵权人，应当对中国移动的损失承担赔偿责任。腾飞公司是协议相对方，洛阳市财政局并非协议主体，所以腾飞公司应当为承担侵权责任的赔偿主体，而非洛阳市财政局。中国移动向一审法院起诉请求：1.判令腾飞公司向中国移动赔偿因腾飞公司施工致中国移动产生的损失693000元；2.请求判令腾飞公司向中国移动支付违约金（以693000元为基数，按照日千分之三，自2019年3月26日计算至实际完全支付之日止）；3.本案的诉讼费、保全费等由腾飞公司承担。一审法院认定事实：2016年7月，洛阳市住房和城乡建设委员会作为发包人将洛阳市武汉路（西苑路—渠南路）改造工程发包给腾飞公司承建。2016年9月1日，腾飞公司经监理单位河南宏业建设管理股份有限公司审查同意，获批该工程开工。其后，腾飞公司在该工程路段施工过程中，武汉路沿线中国移动用户出现大规模网络通信中段的情况，中国移动以腾飞公司施工过程中挖断其网络通信管道、电缆等为由诉至一审法院，诉讼过程中，因双方达成和解，中国移动申请撤回起诉，一审法院于2017年10月16日作出（2017）豫0305民初4096号民事裁定书，裁定：准许中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司撤回起诉。现双方之间因侵权行为赔偿事宜仍未解决，故又引发本案诉讼。另，我院在审理（2017）豫0305民初4096号案件过程中，中国移动（甲方）、腾飞公司（乙方）、河南大鑫律师事务所（丙方）签订《协议书》一份，主要内容为：就甲方起诉乙方由洛阳市涧西区人民法院立案受理的案件，甲乙双方达成如下协议：一、甲乙双方同意本和解协议签订后，在2017年10月16日前，甲方委托丙方到涧西区人民法院办理撤诉手续及办理甲方的诉讼费退费手续；二、甲乙双方在本协议确认：按照附件一确定的财政部门审核的损失数额由乙方向甲方支付本案所涉甲方地面管道、光缆损坏、修复等所有损失费用及各自承担相应律师费、诉讼费；三、乙方应当按照附件一确定的损失数额及财政支付流程、要求向甲方支付损失费用；若乙方未按照本协议附件一双方确认的金额进行支付，应当承担违约责任。每逾期一日，按照第二条双方确定的损失总金额的日千分之三承担违约责任。四、2017年10月20日前，乙方应当按照本协议附件一确定的电信、移动、联通三家公司共计应当承担的律师费及诉讼费的一半，即261086元向丙方支付完毕律师费用；若乙方未按照本协议附件一确认的金额向丙方支付律师费及诉讼费，应当承担违约责任。每逾期一日，按照应付款项总额的日千分之三承担违约责任；五、甲方应当在2017年11月30日前，按照附件一向丙方支付律师费及诉讼费。若甲方未按照本协议附件一确认的时间、金额向丙方支付律师费及诉讼费，应当承担违约责任。每逾期一日，按照应付款项总额的日千分之三承担违约责任。该协议附件一显示：财政审计数额移动公司为693000元。腾飞公司在附件一上加盖了公章。还查明，中国移动曾向腾飞公司发出催促支付赔偿款的《律师函》。以上事实，有《协议书》、（2017）豫0305民初4096号民事裁定书、《律师函》及当事人陈述等证据在卷资证，足以证明。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，根据中国移动、腾飞公司双方的陈述以及中国移动提交的《协议书》等证据，可以得出中国移动、腾飞公司双方已经就因腾飞公司的施工行为造成的中国移动损失情况进行了确认，现中国移动的损失未能获得赔偿，腾飞公司作为侵权人应当依法承担相关赔偿义务。综上，一审法院对于中国移动要求腾飞公司赔偿693000元的诉讼请求，依法予以支持。对于腾飞公司提出的追加第三人等答辩意见，该意见与现有证据显示的内容不一致，且腾飞公司未提交其他足以推翻现有证据的证据证实其意见，故此，对于相关意见，一审法院不予采纳。对于中国移动主张的违约金，腾飞公司未能全面、及时履行赔偿义务，且在中国移动向其发出《律师函》后，仍然未能积极履行相关义务，应当承担相应的法律责任，鉴于现有证据无法证实腾飞公司实际收到律师函的时间，一审法院对于中国移动要求腾飞公司支付违约金的诉讼请求予以支持，但对其主张的计算方式不予认定并确认违约金计算方式为：以693000元为基数，自中国移动向一审法院提起诉讼之日，即2020年4月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至赔偿款本金全部付清之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、腾飞公司向中国移动赔偿损失693000元；二、腾飞公司向中国移动支付违约金；（计算方式为：以693000元为基数，自2020年4月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至赔偿款本金全部付清之日止。）上述付款义务应当于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回中国移动的其他诉讼请求。案件受理费10730元，减半收取计5365元，由腾飞公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，2016年7月，腾飞公司承建了洛阳市武汉路（西苑路—渠南路）改造工程，因在施工过程中中国移动电缆被损，双方发生纠纷，引起诉讼，在一审法院（2017）豫0305民初4096号案件审理过程中，双方签订《协议书》，中国移动撤诉，后因该《协议书》未完全履行，引起本案诉讼。《协议书》系中国移动、腾飞公司、河南大鑫律师事务所三方签订，主要约定了撤诉、损失数额、支付方式、律师费与诉讼费的承担等内容，在一、二审审理过程中，双方均未对该《协议书》的法律效力提出异议，双方应秉持诚实信用的原则，全面履行该《协议书》中的义务。关于腾飞公司要求追加第三人的上诉主张,由于洛阳市财政局并非《协议书》合同相对方，根据合同相对性原则，腾飞公司作为《协议书》的签订一方，无权要求洛阳市财政局直接向中国移动履行支付义务，其要求洛阳市财政局参加诉讼的上诉请求不能成立。综上所述，腾飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10730元，由洛阳腾飞市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二〇年十月十四日书记员  刘 洋