浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终7000号 上诉人（原审原告）：浙江万福建材有限公司，住所地：浙江省杭州市文三路**。统一社会信用代码：91330000720082622E。 法定代表人：金向军。 委托诉讼代理人：周艺春，浙江六律律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江国贸集团金信资产经营有限公司，住，住所地：浙江省金华市婺江西路**一社会信用代码：913307005586476127。 法定代表人：朱巧伟。 委托诉讼代理人：陈志敏，浙江婺星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章建萍，浙江婺星律师事务所律师。 原审第三人：广厦建设集团有限责任公司，住所，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路****社会信用代码：91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭。 上诉人浙江万福建材有限公司（以下简称万福公司）、浙江国贸集团金信资产经营有限公司（以下简称国贸公司）与原审第三人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3119号民事裁定，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法由审判员茹愿适用普通程序独任审理。后因案情疑难复杂，本案转为普通程序合议庭审理。 万福公司上诉请求：1.撤销原裁定并依法改判支持其一审诉请；2.一、二审诉讼费用由国贸公司承担。事实与理由：一、原审法院认为本案不符合异议之诉的立案条件，系认定错误。（2020）浙0106执异28号执行裁定错误，侵害了万福公司的利益，万福公司有权就此提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条的规定，万福公司原诉请撤销（2020）浙0106执异28号执行裁定，后经原审法院立案庭要求而删除。二、（2020）浙0106执异28号执行裁定理由错误，而原裁定未就前述执行异议裁定的效力作出新的认定，执行异议裁定一旦生效，将侵害万福公司合法利益。（2016）浙07民初169号民事判决直到浙江省高级人民法院于2019年8月27日作出终审判决后才生效，故（2020）浙0106执异28号执行裁定中的事实认定及法律适用均错误。三、原审法院认为“因被告提出案外人执行异议不属于异议审查范围，故本案原告提出申请执行人执行异议之诉也不符合异议之诉的立案条件，应当予以驳回”，系适用法律错误。万福公司于2016年申请保全后，人民法院于2016年8月17日轮候冻结广厦公司持有的博时基金管理有限公司（以下简称博时公司）2%的股权，并于2019年8月8日作出（2019）浙0106执3915号执行裁定：继续轮候冻结上述股权。现原审法院既然认为轮候冻结尚未产生效力，国贸公司的请求不属于执行异议的审查范围，那么当时应当驳回其异议申请。但（2020）浙0106执异28号执行裁定解除对广厦公司名下博时公司2%股权的查封。万福公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定。四、原裁定驳回起诉后，未对（2020）浙0106执异28号执行裁定的效力作出明确认定，会让国贸公司误认为（2020）浙0106执异28号执行裁定已发生效力，故请二审法院纠正。 国贸公司上诉请求：1.撤销原裁定；2.指令原审法院审理。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。首先，国贸公司提出执行异议的核心目的是中止执行，故原审法院应对该执行异议是否成立进行审查。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，原审法院已冻结案涉股权，将该股权作为执行标的，原审法院应当对执行异议进行审查。二、是否排除执行及是否解除轮候冻结，直接影响国贸公司合法权益，国贸公司具有诉讼利益。1.影响国贸公司实体权利的实现。国贸公司可能通过与广厦公司达成和解，或另案判决过户等途径，直接将股权变更到国贸公司名下。2.如排除万福公司对案涉股权的执行，则案涉股权拍卖后的权益全部归国贸公司享有。如不能提出执行异议，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，不论是否轮候冻结，万福公司均有权参与分配。3.如国贸公司只能先向首封法院提出异议，再依次向后续查封法院提出异议，这一过程可能长达数年。存在股权贬值等市场风险时，权利人无法及时拍卖、变卖等。（2010）二中民终字第2297号执行异议之诉一案中，北京市第二中级人民法院认为：轮候查封亦属于执行措施之一，案外人如认为自己就执行标的存在实体权利，亦可援引《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定提出阻却执行行为的执行异议。三、轮候冻结是发生法律效力的冻结，是正式的冻结而不是效力待定的冻结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十五条的规定，冻结裁定不准上诉。四、本案不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定。该规定系解决有效存在的多个冻结裁定之间的执行效力冲突问题，并不涉及案外人对冻结的异议问题。且冻结裁定一经作出即发生效力，即使是轮候冻结也具有法律效力，其效力就在于在先冻结一经解除其即自动生效。五、原审法院没有平等保护各方权利。如只允许申请执行人提出轮候冻结，而不允许案外人提出异议，违背民事主体地位平等和民事权利平等保护的基本原则，亦不符合《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定。其次，对案外人财产虽先行冻结，但案外人认为被告可以胜诉，或者被执行人有其他财产可以执行，自己被冻结的财产被执行处置的可能性不大，而倒是轮候冻结却因在先的冻结效力的解除而自动生效，从而被轮候冻结法院执行处置的可能性极大，理性的案外人就会选择对轮候冻结提起执行异议以解除后顾之忧。否则，一旦轮候冻结自动生效，轮候法院可能抢先执行案外人财产，到时通过执行回转纠正难度极大。 万福公司向原审法院起诉请求：1.准许执行广厦公司名下2%博时公司股权；2.本案诉讼费用由国贸公司承担。 原审法院认定事实：万福公司与广厦公司企业借贷纠纷一案，万福公司于2016年7月13日向该院提起诉讼，审理中依据万福公司的财产保全申请，该院于2016年8月17日轮候冻结了广厦公司持有的博时公司2%的股权（原投资额500万元）。2016年10月31日，万福公司和广厦公司达成调解协议，同日，该院依据上述调解协议制作（2016）浙0106民初6390、6391号民事调解书，现已发生法律效力。因广厦公司未履行调解书确认的义务，万福公司向该院申请执行。执行过程中，该院于2019年8月8日作出（2019）浙0106执3915号执行裁定书，继续轮候冻结上述股权。在执行过程中，国贸公司向该院提出执行异议请求停止对广厦公司名下2%博时公司股权的执行并解除对上述股权的查封。2020年3月31日，该院作出（2020）浙0106执异28号执行裁定书，裁定解除对广厦公司名下在博时公司2%股权的查封。2020年5月21日，万福公司不服上述执行异议裁定，向该院提起申请执行人执行异议之诉。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。因此，轮候查封、冻结具有预备、等候的性质，在首先查封、冻结解除或失效前，轮候查封、冻结尚未转为正式查封、冻结，并不产生查封、冻结效力，仅是一种效力待定的执行措施，不直接影响案外人或申请执行人的实体权利。就本案而言，该院对第三人名下的博时公司2%股权的冻结，系轮候冻结，该冻结尚未产生效力，对国贸公司不产生诉讼利益，故国贸公司针对该院轮候查封、冻结的执行行为提起的执行异议，没有法律依请求不属于执行异议的审查范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提起异议之诉应以异议审查为前置程序，如前所述，因国贸公司提出案外人执行异议不属于异议审查范围，故本案万福公司提出申请执行人执行异议之诉也不符合异议之诉的立案条件，应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，裁定：驳回万福公司的起诉。 本院认为，一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，万福公司要求执行异议之诉判决撤销执行异议裁定，于法无据。另一方面，关于被执行人及案外人可否就轮候查封的执行行为提起执行异议之诉，尚无明确法律规定予以排除。鉴于国贸公司已向原审法院及所有在先查封法院均提出书面执行异议，结合本案实际情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3119号民事裁定； 二、本案指令杭州市西湖区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 盛 峰 审判员 缪 蕾 审判员 茹 愿 二〇二〇年十月十二日 书记员 汪美凤