黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终502号上诉人（原审被告）：孙颖，女，1969年9月27日出生，汉族，公务员，住逊克县。委托诉讼代理人：邹立广，男，1963年12月14日出生，达斡尔族，个体业主，住逊克县。被上诉人（原审原告）：黄建伟，男，1973年5月25日出生，汉族，个体业主，住逊克县。委托诉讼代理人：李海星，男，1964年7月11日出生，汉族，住逊克县。原审被告：刘冰，女，1984年5月15日出生，汉族，住逊克县。上诉人孙颖因与被上诉人黄建伟、原审被告刘冰民间借贷纠纷一案，前由逊克县人民法院于2017年7月28日作出（2017）黑1123民初387号民事判决。宣判后，刘冰与孙颖均不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月14日作出（2017）黑11民终806号民事裁定，撤销原判，发回一审法院重审。逊克县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年12月28日作出（2018）黑1123民初186号民事判决。宣判后，孙颖不服，向本院提起上诉，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式进行了审理。上诉人孙颖及其委托诉讼代理人邹立广，被上诉人黄建伟的委托诉讼代理人李海星接受了本院调查。原审被告刘冰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙颖上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄建伟的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由黄建伟承担。事实和理由：1.黄建伟在逊克县人民法院起诉多起案件，金额数百万元之多，构成职业放贷人。黄建伟与刘冰签订的借款合同因违反国家法律、法规的强制性规定而无效，因主合同无效，担保合同也无效，孙颖不存在过错，不应承担担保责任。2.刘冰明确表示偿还123,500元是偿还孙颖担保的150,000元借款，另外两笔借款分别由案外担保人还清，刘冰偿还123,500元应为全部偿还孙颖担保的150,000元借款。黄建伟如因案外两笔借款主张权利时，应另行起诉刘冰和担保人，而不应在偿还本案的借款中扣除。黄建伟辩称，1.双方当事人签订的借款合同及担保合同不违反法律规定，借款合同与担保合同均具备法律效力。2.孙颖没有相关证据证明黄建伟系职业放贷人，黄建伟不具备职业放贷人基本构成要件。3.在借款人偿还借款不足以偿付全部借款时，应按借款人要求的顺序进行清偿，案涉借款三笔，在刘冰向黄建伟偿还123,500元时，按照规定应先偿还三笔借款的利息，而后才能偿还本金。孙颖没有相关证据证明与黄建伟约定偿还的顺序与金额，一审法院认定事实清楚，请求驳回孙颖的上诉请求。刘冰未出庭陈述意见。黄建伟向一审法院起诉请求：二被告偿还借款本金141,000元，逾期利息34,028元，自2016年5月22日起利息按2%至本金全部清偿完毕为止。一审法院认定事实：2015年被告刘冰向原告借款三笔，第一笔2015年5月3日借款150,000元，还款期限为2015年10月3日，约定月利率2%，逾期月利率3%，并由王绍荣提供担保，原告实际向被告刘冰给付现金132,000元；第二笔2015年6月18日借款150,000元，还款期限为2015年12月18日，约定月利率2%，逾期月利率3%，并由陈志敏提供担保，原告实际向被告刘冰给付现金129,000元；第三笔2015年7月8日被告刘冰在黄建伟处借款15万元，担保人为孙颖，借款期限为45天，还款期限为2015年8月23日，约定借期内月利率3%，约定到期后不还款按5％利息结算，保证方式为连带责任保证，担保期限为两年。原告实际给付被告借款141,000元。第一笔借款由担保人王绍荣于2016年10月16日偿还借款40,000元、2016年10月31日偿还借款110,000元，借款本金132,000元已全部结清，并偿还利息18,000元。第二笔借款由担保人陈志敏于2016年10月16日偿还借款10,000元、2016年12月2日偿还借款100,000元，2016年12月5日偿还借款40,000元，借款本金129,000元全部结清，并偿还利息21,000元。被告刘冰于2015年9月15日偿还4,500元，2015年10月15日偿还9,000元，2015年10月28日偿还10,000元，2016年3月26日偿还40,000元，2016年5月10日偿还20,000元，2016年5月22日偿还40,000元，被告刘冰共计偿还原告123,500元。2017年5月24日原告因被告刘冰第三笔借款未偿还借款诉至法院，要求被告刘冰偿还借款，并由被告孙颖承担连带保证责任。在原一审程序及二审程序中，被告刘冰认为其偿还的123,500元系偿还第三笔借款本金，双方发生争议。一审法院认为，原、被告对借款事实无异议,被告应按借款合同的约定偿还借款，双方约定借款期限内利息及逾期利息的利率均超过年利率24%，故超过部分不予支持，应按年利率24%计算。现被告未按合同约定的期限偿还借款的行为已构成违约，应承担合同约定的违约责任支付逾期利息，故对于原告黄建伟要求被告刘冰偿还借款141,000元及利息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。被告孙颖作为担保人在欠条上签字，应承担连带保证责任。被告刘冰第一笔借款132,000元、第二笔借款129,000元分别由担保人王绍荣、陈志敏代被告刘冰偿还借款本金，并分别偿还利息18,000元和21,000元。因该两笔借款逾期利率超过年利率24%，应按年利率24%计算逾期利息，按实际还款时间分段计算利息，被告刘冰偿还123,500元,应优先将王绍荣及陈志敏偿还的两笔借款的利息清偿，并从123,500元中扣除，王绍荣偿还第一笔借款本金及利息18,000元后，借款利息29,178.72元未偿还，陈志敏偿还第二笔借款本金及利息21,000元后，利息24,300.04元未偿还，合计利息53,478.76元，应从123,500元中扣除，余款70,021.24元因双方未约定此款系偿还的是本金还是利息，故应按被告自认偿还借款本金计算,第三笔借款的本金尚欠70,978.76元未偿还，利息应按年利率24%计算，按实际还款时间分段计算利息。被告孙颖对借款本金及利息承担连带保证责任。一审判决：一、被告刘冰于判决生效后十五日内偿还原告黄建伟借款本金70,978.76元，利息45,730.74元，本息合计116,709.5元(2017年5月25日的利息按年利率24%计算至借款还清止)。二、被告孙颖对上述借款本息承担连带还款责任。案件受理费4,271元由被告刘冰承担。本院二审期间，上诉人孙颖围绕上诉请求，依法提交了以下证据：证据一、逊克县人民法院调取黄建伟及合伙人孙英明在逊克县人民法院起诉的部分案件起诉明细表复印件一份，共32起，旨在证明黄建伟在两年内通过向社会不特定人员提供借款，以赚取高额利息，出借行为具有反复性和经常性，借款目的具有经营性和盈利性，未经有关部门批准，擅自从事贷款业务，属于非法从事经营业务活动，其行为应认定职业放贷人。黄建伟与孙英明在逊克县合资成立磐石担保公司，其主要经营业务就是对外放贷，几年期间对外发放借款数百笔，金额几千万元，该32起诉讼案件只是对黄建伟和孙英明放款中没有偿还的进行了起诉，其他的已经偿还完的没有起诉。黄建伟质证认为，该证据来源存在瑕疵，没有标明出处，不具有合法性及关联性。涉及到黄建伟只有四笔，均发生在2019年以前，只有发生在2019年10月29日以后的才能认为是非法借贷，同时还需具备年利率超过36%，该证据不能证明黄建伟系职业放贷人。证据二、逊克县公安局经济犯罪侦查大队于2020年7月7日出具的受案回执一份，旨在证明黄建伟因发放贷款涉嫌违法犯罪，已被逊克县公安局经侦大队立案侦查。逊克县公安局已将磐石担保公司黄建伟及孙英明所发放贷款明细记录在案，现正在调查中。黄建伟质证认为，该证据与本案无关，不能证明该经济案件系黄建伟涉嫌职业放贷，只是一个受案回执，不能作为证据使用。刘冰未出庭对上述证据质证。本院认证认为，孙颖提交的证据一、证据二与本案关联性不足，不能证实其主张，不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，刘冰向黄建伟借款150,000元并出具欠条，孙颖作为连带责任保证人在欠条上签字确认，故案涉借款合同及担保合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。孙颖主张因借款合同违反国家法律、法规的强制性规定无效，担保合同无效，不应承担担保责任的上诉理由不成立。因黄建伟实际向刘冰交付借款141,000元，故应认定案涉借款本金为141,000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外；第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。刘冰共向黄建伟借款三笔，前二笔借款本金分别由案外担保人还清，利息未能全部还清。根据上述规定，在三笔借款均已到期，本金及利息均未能全部清偿时，且当事人无约定，刘冰在偿还123,500元时未能明确偿还的是哪笔借款，即在多笔借款未能偿还时应优先偿还先借的款项；在双方未明确约定偿还借款本息的顺序时，应按先偿还利息后偿还本金的顺序抵偿借款，故刘冰偿还的123,500元中应先扣除尚欠利息，余款70,021.24元与借款141,000元相冲抵，第三笔借款即案涉借款本金尚欠70,978.76元。因双方约定的月利率高于法律规定的标准，故一审法院按年利率24%计算利息符合法律规定，并无不当。刘冰应偿还黄建伟借款本金70,978.76元及利息。孙颖作为连带责任保证人，应对案涉借款本金70,978.76元及利息承担连带清偿责任。孙颖主张刘冰偿还123,500元应为全部偿还孙颖担保借款的上诉理由不成立。孙颖主张黄建伟涉嫌构成职业放贷人，但其提供证据并能证实其主张，故孙颖的该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人孙颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,634元，由孙颖负担。本判决为终审判决。审判长  刘树军审判员  贺 颖审判员  仇长城二〇二〇年十月二十三日法官助理石莹莹书记员王春宇