山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3183号上诉人（原审被告）：德州金都置业有限公司，住所地山东省德州市德兴路南首东风东路**金都置业公司综合楼**。法定代表人：司长龙。执行董事。委托诉讼代理人：纪文梅，山东九州兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国电建市政集团德州实业有限公司，住所地，住所地山东省德州市德城区东风中路**iv>法定代表人：沈涛，执行董事。委托诉讼代理人：张军超，男，该公司员工。上诉人德州金都置业有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人中国电建市政集团德州实业有限公司（电建公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院于作出的（2020）鲁1402民初2941号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金都公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回电建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由电建公司承担。事实与理由：一审判决认定电建公司请求金都公司支付电建公司电梯安装维保保证金100000元证据充分属认定事实错误，适用法律错误，一审判决错误，应依法予以撤销。具体理由如下：一、因电建公司向金都公司出售、安装调试的电梯频繁出现故障，给金都公司带来诸多不便，造成不良影响。电建公司与厂家联系共同排除故障，确保电梯正常运行，为了对电建公司维保的电梯进行严格的约束，电建公司才提出向金都公司提供10万元的保证金，来体现电建公司的诚意和歉意。在此情形下，双方才商定，电建公司向金都公司提供10万元的保证金，若在一年内电梯损坏在金都公司允许的范围内（3次），2015年12月18日上诉认返还电建公司提供的保证金，若3次以上，金都公司有权利扣除10万元保证金，并于2014年12月19日签订了涉案《协议书》，《协议书》中载明了签订的原因、目的、电建公司应履行的义务、保证金返还、扣除的条件以及截止日期（2015年12月18日）。二、一审电建公司诉状中及庭审中主张“在合同约定的期限内，上述电梯未损坏”违背事实，一审中电建公司并未提供任何证据证明其履行了协议中的义务、电梯未损坏，金都公司应返还保证金，一审判决认定电建公司请求金都公司支付电建公司电梯安装维保保证金10000元证据充分属认定事实错误。三、《协议书》中约定的“截止日期为2015年12月18日”为双方商定的保证金应予返还情况下的返还日期。如果电建公司做到了保证事项，金都公司应在2015年12月18日金都公司未返还保证金的情况下，电建公司就知道、应当知道自己权利受到损害，电建公司于2020年5月20日，在事情过云四年半后才向原审法院提起诉讼，且无证据证明期间向金都公司主张过权利，电建公司的起诉显然已超过法定诉讼时效。在金都公司提出诉讼时效抗辩的情况下，应依法认定本案已过诉讼时效。电建公司一审诉状中主张“在合同约定期限内，上述电梯未损坏”、主张“金都公司逾期付款”说明电建公司自己也认可协议书中约定的“截止日期为2015年12月18日”就是双方商定的保证金应予返还情况下返还保证金的履行期限，不然何来逾期付款？一审判决认定《协议书》未明确约定返还保证金的履行期限、适用《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，认定本案并未超过法定的诉讼时效属认定事实错误、适用法律错误。四、实际协议签订后，电梯仍旧频繁发生故障，开始电建公司还派人来维修，后来就干脆不管了，金都公司只好向其他单位、个人求助。因电建公司没有确保电梯正常运行，一年内该电梯损坏3次以上，依据双方约定，金都公司有权扣除保证金，电建公司要求返还保证金依约不应支持。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决错误，电建公司的诉讼请求应依法不予支持，为维扩金都公司的合法权益，特依法提起上诉。请依法支持金都公司的上诉请求。电建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持。1.金都公司称一审判决认定事实错误无任何依据，依法应当予以驳回。一审法院根据双方签订的协议书的约定以及金都公司向电建公司出具的收据，应收账款询征函等证据材料，认定双方成立电梯安装维保承揽合同法律关系，以及金都公司欠付电建公司保证金10万元的事实证据充分，应当予以维持。金都公司的上诉理由明显不成立。2.金都公司称电梯频繁出现故障无任何依据。一审审理过程中。金都公司对电梯是否存在质量问题，存在什么质量问题，造成哪些不良影响和损失，均未提供任何证据证明。金都公司所称理由明显不能成立，应当予以驳回。3.根据双方签订的协议书的约定，在2014年12月19日起至2015年12月18日止的保证期间内，从未发生过保证范围内的情形。一审判决金都公司向电建公司给付保证金10万元事实清楚、证据充分，应当予以维持。二、一审判决适用法律正确，应当维持。金都公司称电建公司起诉超过诉讼时效，无任何法律依据，应当予以驳回。根据双方所签订的协议书，双方只对保证期间作了约定，对保证期间届满后的付款期限未作任何明示或者暗示的约定，一审法院根据合同法第六十二条，诉讼时效规定第六条的规定，判决电建公司的债权请求权自提起诉讼之日起计算诉讼时效，适用法律正确，应当予以维持。综上，一审判决认定事实客观清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回金都公司的上诉请求，维持原判，以维持当事人的合法权益。电建公司向一审法院起诉请求：1.判令金都公司支付电建公司电梯安装维保保证金100000元；2.判令金都公司支付电建公司逾期付款违约金（以100000元为基数，自2015年11月17日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费、保全费等由金都公司承担。一审法院认定事实：中国水电十三局德州天达工贸有限公司于2018年5月30日变更名称为电建公司。2014年12月19日，电建公司与金都公司签订《协议书》：“甲方金都置业公司，乙方中国水电十三局德州天达工贸有限公司。为了对乙方维保的电梯进行严格的约束，乙方将向甲方提供10万元的保证金，来体现乙方的诚意和歉意，若在一年内电梯损害在甲方允许的范围内（3次），甲方承诺返还10万元保证金，若3次以上，甲方有权利扣除10万元保证金。截止日期为2015年12月18日。”金都公司向电建公司出具《收据》：“入账日期2014年12月，交款单位中国水电十三局德州天达工贸有限公司，收款方式转账，人民币伍万叁仟元正。收款事由金都置业综合办公楼电梯质保金余款（共壹拾万元，已付全）。”电建公司向金都公司邮寄《应收账款询证函》：“截止2014年12月31日，贵公司欠100000元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算，请及时函复为盼。结论：信息无误。2015年2月19日（加盖金都置业公司财务专用章、经办人签字）。”一审法院认为，本案争议焦点为电建公司请求判令金都公司支付电建公司电梯安装维保保证金100000元及逾期付款违约金是否成立？电建公司与金都公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案，《协议书》约定“甲方承诺返还10万元保证金”，未明确约定返还保证金的履行期限，电建公司也没有对金都公司返还保证金确定宽限期，金都公司也没有证据证明作过拒绝返还保证金的意思表示，故本案的诉讼时效应当从电建公司主张权利即提起诉讼之日起计算，本案并未超过法定的诉讼时效。金都公司向电建公司出具的《收据》证明金都公司收到电建公司金都置业综合办公楼电梯质保金共壹拾万元，电建公司请求判令金都公司支付电建公司电梯安装维保保证金100000元，证据充分，一审法院予以支持。《协议书》没有约定违约金，电建公司请求判令金都公司支付逾期付款违约金，证据不足，一审法院不予支持。金都公司辩称“电建公司起诉已超过法定诉讼时效”，证据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、金都公司给付电建公司保证金100000元，于判决生效后10日内履行；二、驳回电建公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由金都公司负担。二审中，金都公司向本院提交两份证据。证据一，电梯故障维修清单一份，用以证明电建公司销售安装应负责维保的电梯在2014年11月28日前频繁出现故障，其中2014年11月就有六次停在五楼不动，10月份出现故障两次，7、8月份各出现故障一次，该清单由当时电建公司维保人员杨某亲自摁的手印。证据二，电梯故障维修清单一份，德州诺亚威特有限公司出具的证明一份以及该公司的营业执照和特种设备许可证复印件各一份，用以证明2014年12月19日金都公司与电建公司签订协议后，电梯仍旧频繁出现故障，目前有证据证明的是五次，其中2015年4月12日凌晨1点15分电梯停在五楼不动，有当时电建公司维保人员潘某签字摁手印的电梯维修清单为证。另外四次分别是2015年6月份电梯五层不关门故障；2015年8月份电梯五层不到位故障；2015年9月份电梯在二三屋停梯故障；2015年10月份电梯在三层停梯故障。该四次故障由德州诺亚威特有限公司出具的证明为证，根据协议约定，协议期一年内电梯损坏三次以上，金都公司有权扣除10万元保证金，电建公司要求返还保证金不应支持。电建公司质证认为，对两份证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的均不予认可。对第一份证据，第一，金都公司完全可以在一审开庭后闭庭前向一审法院提出，但至今天开庭向二审法院提出已经违反民诉法证据规定的相关规定，应当认为金都公司已经放弃了举证权利。第二，该组证据均无电建公司的公章认可。涉及的李文勇、杨某、潘某三名自然人的真实身份无法查明。第三，关于杨某落款的电梯故障维修清单为2014年11月28日，既无杨某本人的签名，又无杨某的授权的授权委托书。该份证据的证明目的与金都公司向电建公司2015年2月9日出具的应收账款询征函所载事实矛盾。2015年2月9日应收账款询征函载明，截止2014年12月31日，金都公司欠电建公司壹拾万元整。金都公司在信息无误栏内加盖了公章，签署了日期，并在经办人处进行了手写签名，显然应收账款询征函的证明力远远大于金都公司本次提交的所有证据。对于第二份证据，潘某电梯故障维修的证据，既没有落款也无授权，该份证据无任何证明力。德州诺亚威特电气有限公司出具的证明无金都公司验收合格的签字认可，也无该公司具体维修人员的签字认可，因此该份证据在没有任何维修记录的情况下，该证明无任何证明力。退一万步讲，假设电梯存在故障，出现质量问题也与本案无关。因本案为承揽合同纠纷与质量问题的损害赔偿责任纠纷，不属于同一法律标的，不能并案审理。根据电建公司向法院提供的应收账款询征函、收款收据发票等证据链。电建公司提交的证据均有金都公司的公章和经办人签字，足以认定10万元欠款属实，金都公司应向电建公司支付。结合双方当事人的陈述、一审提交的证据对上述证据，本院认证如下：对证据一，证人杨某无正当理由未出庭，仅以书面方式提供证言，且证明事项系2014年12月19日电梯故障情况，与争议事实不具有关联性。对于证据二，因证人潘某无正当理由未到庭，仅以书面方式提供证言，不符合证人出庭作证的法律规定,本院不予采信。至于德州诺亚威特有限公司出具的证明，虽满足证据的形式要件，但该单位证明形成于案件发生之后，未附有电梯故障时的原始记录。且诉争双方达成的协议书约定由电建公司与厂家联系排除故障，现金都公司自行联系德州诺亚威特有限公司无偿进行维修，却没有与电建公司联系电梯故障需要维修而电建公司不管的证据。综上，潘某书面证言及类似于证人证言的单位证明，本院对其不予采信。其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，电建公司与金都公司签订的协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行自己的义务。关于金都公司是否应返还电建公司10万元保证金。根据该协议，自2014年12月19日起至2015年12月18日期间，电梯损坏在金都公司允许的范围内（3次），金都公司应返还10万元保证金给电建公司。现金都公司提供的证据不足以证明自2014年12月19日起至2015年12月18日期间电梯损坏次数大于三次，应承担举证不能的法律后果，故本院对其不应返还10万元保证金的主张不予支持。关于诉讼时效。案涉协议书仅对保证期间进行了约定，并未约定返还保证金的履行期限，电建公司也没有对金都公司返还保证金确定宽限期，金都公司也没有证据证明其作过拒绝返还保证金的意思表示，故本案的诉讼时效应当从电建公司主张权利即提起诉讼之日起计算，一审法院认定未过诉讼时效符合法律规定。综上所述，金都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由德州金都置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十月二十二日法官助理史洪军书记员王洁