河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4271号上诉人（原审原告）：信阳市振鸿物业服务有限公司。住所地：罗山县龙池大道金诚博雅**。法定代表人：黄泽志，该公司经理。委托诉讼代理人：姚威，河南书涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗山县欣荣花园小区业主委员会。。住所地：罗山县欣荣花园小区负责人：丁何玲，该委员会主任。委托诉讼代理人：熊庭富，河南上品律师事务所律师。原审第三人：信阳市万邦置业有限公司。。住所地：罗山县府邸花园****法定代表人：刘秀芝，该公司董事长。上诉人信阳市振鸿物业服务有限公司（以下简称“振鸿公司”）因与被上诉人罗山县欣荣花园小区业主委员会（以下简称“欣荣业委会”）、原审第三人信阳市万邦置业有限公司（以下简称“万邦公司”）确认合同效力纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振鸿公司的委托诉讼代理人姚威、被上诉人欣荣业委会的负责人丁何玲及其委托诉讼代理人熊庭富到庭参加了诉讼。原审第三人万邦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振鸿公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定“欣荣花园小区业主大会决定解聘原告振鸿公司符合法律规定”属认定事实错误。1、解聘物业服务企业是业主大会的职责，被上诉人无权代表业主大会。《河南省物业管理条例》第二十二条规定，“业主大会履行下列职责：……（四）确定物业管理方式，选聘和解聘物业服务企业。……决定前款第八、九项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据该规定，解聘上诉人是欣荣花园业主大会的权利，而且解聘上诉人必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。2、被上诉人向上诉人发出《解聘函》时并未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，属于越权，程序违法，《解聘函》无效。被上诉人在《解聘函》中陈述，“业主委员会召集欣荣花园业主在网上通过公开投票的形式召开业主大会，过半数业主一致要求解聘振鸿物业服务有限公司”。但是，在本案第一次开庭时，被上诉人没有提交网上投票的证据。被上诉人所提交的是301位业主签名的纸质书面材料。上诉人在原审中提交的证据证明，该301位业主的签名是在2020年4月16日开始的，一直持续到2020年7月28日。原审判决认定欣荣花园小区微信群网上投票为309户属于认定事实错误。按照原审判决认定的欣荣花园小区共有348户业主要求解聘上诉人这个数字，去掉301户的签名，网上投票的也只有47户。也就是说，被上诉人在向上诉人送达《解聘函》之前，网上投票解聘上诉人的业主也仅仅只有47户，远远低于人数双过半的规定。被上诉人超越权限，在没有“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”就将《解聘函》送达给上诉人。在上诉人提起诉讼后，被上诉人在2020年4月16日开始让业主在纸上签名，该签名一直持续到2020年7月24日。被上诉人在没有得到业主大会同意解聘上诉人的授权就擅自以自己的名义向上诉人送到《解聘函》，越俎代庖，程序违法，《解聘函》无效。二、原审认定“2020年3月份新冠肺炎疫情期间，被告欣荣花园业委会通过微信网上和书面征求意见的形式组织小区业主表决解聘原告振鸿公司”是错误的。被上诉人向上诉人送达的《解聘函》中载明只通过一种方式进行投票，即“在网上通过公开投票的形式召开业主大会”，并没有其他的投票方式。书面征求意见是从2020年4月16日才开始的，是在《解聘函》发出后进行的，而不是原审判决认定的在2020年3月份新冠疫情期间。上诉人在原审中提供的微信聊天记录和电话录音都能够充分证明被上诉人提交的301份书面签名是在2020年4月16日才开始的。而这301份书面签名有效的只有247户，存在重复签名和没有入住的签名等情况。三、原审判决认定“部分业主补签名也是对解聘函的追认”是错误的。根据《河南省物业管理条例》第三十条第一项的规定，被上诉人的职责是执行业主大会决定和决议。而业主大会才享有确定物业管理方式，选聘和解聘物业服务企业的权利。故，只有在业主大会通过解聘上诉人的决定后，被上诉人才能执行该决定，而不是被上诉人在业主大会没有通过解聘上诉人之前就以业主委员会的名下向上诉人送达《解聘函》。业主在《解聘函》做出后的补签名更是无效。欣荣业委会辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。万邦公司未予答辩。振鸿公司向一审法院起诉请求：1、判定被告发给原告的解聘函无效；2、判定被告解聘原告不合法，无效；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月30日，第三人万邦公司与原告振鸿公司签订前期物业管理委托合同，第三人万邦公司将欣荣花园小区委托原告振鸿公司实行前期物业管理。欣荣花园小区建筑面积84534平方米，建筑住宅564套，现实际入住477户。欣荣花园小区部分业主认为原告振鸿公司乱收费、套取维修基金、小区管理脏乱差、服务态度差，与原告振鸿公司产生矛盾，发生冲突，罗山县公安局曾多次出警。2019年10月29日，欣荣花园小区业主申请，当日罗山县丽水街道办事处同意欣荣花园小区筹备设立业主大会。2020年1月5日，欣荣花园小区业主召开了业主大会，决定成立了业主委员会，选举丁何玲为主任，陈昊、刘凯为副主任，李芳瑞、胡军、朱翔、丁辉（已故）为委员。2020年1月6日，罗山县欣荣花园小区业主委员会在罗山县丽水街道办事处进行了备案。2020年3月新冠肺炎疫情期间，被告欣荣业委会通过微信群网上和书面征求意见的形式组织小区业主表决解聘原告振鸿公司，308户业主要求解聘原告振鸿公司。2020年3月29日，被告欣荣业委会向原告振鸿公司发出解聘函，告知原告振鸿公司过半数业主一致要求解聘振鸿公司，并要求原告振鸿公司于2020年4月18日24时止撤离欣荣花园，移交欣荣花园小区所有配套设施相关资料。截止2020年7月28日前，欣荣花园小区共有348户（其中微信群网上投票为309户）业主要求解聘原告振鸿公司，专有建筑面积为44730平方米。诉讼中，原告振鸿公司以业主高铭、胡斌对欣荣业委会成立是否合法提起行政诉讼，行政诉讼正在审理中为由申请本案中止审理。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十二条规定：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案中被告欣荣业委会在新冠肺炎疫情期间通过微信群网上和书面征求意见的形式组织小区业主表决解聘原告振鸿公司，符合《物业管理条例》第十二条规定的业主大会会议形式。欣荣花园小区现有348户业主要求解聘原告振鸿公司，专有建筑面积为44730平方米，占小区建筑物总面积的52.91%，占总业主人数的72.96%，符合《中华人民共和国物权法》第七十六条规定解聘物业服务企业的条件。原告振鸿公司庭审中称有部分业主签名是在解聘函之后进行补签的，但即使有部分业主补签名也是对解聘函的追认，是业主要求解聘原告振鸿公司的真实意思表示。综上，欣荣花园小区业主大会决定解聘原告振鸿公司符合法律规定，原告振鸿公司要求解聘函无效等诉求该院均不予支持。原告振鸿公司诉称及第三人万邦公司述称被告欣荣业委会成立不合法，该意见不属本案审理范围。解聘原告振鸿公司是欣荣花园小区业主共同的权利，并不是被告欣荣业委会的权利，被告欣荣业委会仅是执行小区业主的决议向原告振鸿公司发出解聘函，行政诉讼并不影响本案的处理，故原告振鸿公司以业主高铭、胡斌对欣荣业委会成立是否合法提起行政诉讼，行政诉讼正在审理中为由申请本案中止审理，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：驳回原告信阳市振鸿物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告信阳市振鸿物业服务有限公司负担。二审中，上诉人当庭提交了一份罗山县人民法院（2020）豫1521行初24号行政判决书，证明被上诉人的成立是非法的。被上诉人质证称，根据国务院法制办于2005年12月7日答复湖南省人民政府法制办的国法秘函[2005]439号答复书，《物业管理条例》第十六条第一款中的“备案”只是一种告知，不具有行政许可性质，该判决书也达不到上诉人的证明目的。被上诉人未提供新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，根据一审查明的事实，欣荣花园小区现有348户业主要求解聘原告振鸿公司，专有建筑面积为44730平方米，占小区建筑物总面积的52.91%，占总业主人数的72.96%，符合相关法律、法规规定的解聘物业服务企业的双过半条件。有被上诉人提交的相关微信投票截图及小区业主的纸质签名在卷佐证，足以证明。上诉人认为签名是在解聘函发出后补签的，没有证据证明，即使存在补签行为，也是业主要求解聘上诉人的真实意思表示，并不影响小区业主要求解聘上诉人这一事实的存在。至于是否存在重复签名和没有入住的签名等情况上诉人亦未提供证据证明。对于上诉人提交的行政判决书也否认不了业主大会决议的合法性，本院不予采纳。被上诉人根据业主大会的双过半决定依法解聘上诉人，符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人信阳市振鸿物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴孔玉审判员  吴 斌二〇二〇年十月二十七日法官助理张徐书记员陈紫薇