安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1057号 上诉人（原审原告）：浙江蓝天求是环保股份有限公司，住所地杭州市教工路**百脑汇科技大厦**。 法定代表人：俞小伟，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王金星，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓广平，浙江天册（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮北国安电力有限公司，住，住所地安徽省淮北市国安路**/div> 法定代表人：李建河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张治防，男，该公司生产技术部经理。 委托诉讼代理人：陈超灵，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人浙江蓝天求是环保股份有限公司(以下简称蓝天求是公司)、上诉人淮北国安电力有限公司（以下简称国安电力公司）因合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1770号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝天求是公司的委托诉讼代理人王金星，上诉人国安电力公司的委托诉讼代理人张治防、陈超灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝天求是公司上诉请求：1.依法改判国安电力公司无权从质保金中扣除供氨管道整治和检测费用11.29万元,并应向蓝天求是公司增加支付质保金81.29万元；2.改判国安电力公司承担资金占用费1159415.37元；3.改判本案诉讼费用由国安电力公司承担。事实及理由：1.一审判决认定“氨逃逸”不合格,没有事实依据。根据1号机组的脱硝试验报告结论，该改造工程并不存在氨逃逸超标问题，氨逃逸浓度在保证值范围之内。根据性能试验报告第24、25页,该试验数据明确标注“氨逃逸浓度”的“保证值”“3”,而“试验值”为“2.95”,试验值在保证值以内，完全符合技术协议中对氨逃逸率的技术保证。2.一审判决认为2号机组出现粉尘超标问题时蓝天求是公司未采取售后措施,没有事实依据。2018年10月西安热工研究院有限公司(以下称“西安热工院”)作出的《2号机组电除尘器及湿式电除尘器性能摸底试验报告》(以下称“摸底报告”)不能证明2号机组烟尘排放存在超标的情况。在机组实际运行过程中，因各种原因可能导致短期内超标，部分原因包括:发电过程中吸收塔入口粉尘的浓度不会一直保持在技术协议约定“进口浓度”。国安电力公司要求蓝天求是公司将原电场高频电源更换为脉冲电源,脉冲电源已经通过国安电力公司验收，并无设备质量问题。此外由于电除尘器运行多年、设备老化等各方面原因造成除尘效率降低。蓝天求是公司多次前往国安电力公司进行售后维保,多次进行修理改进，一审判决认定蓝天求是公司未采取维保措施没有事实依据。3.一审判决不支持蓝天求是公司资金占用费的诉讼请求没有法律依据。根据合同约定，国安电力公司理应按照合同约定及时支付蓝天求是公司各项款项，但国安电力公司迟延向蓝天求是公司付款长达两年半，给蓝天求是公司造成资金占用损失，故应当支持蓝天求是公司资金占用费的诉讼请求。4.一审判决要求蓝天求是公司承担供氨管道整治和检测费用没有事实和法律依据。国安电力公司未提出任何证据证明供氨管道存在问题，蓝天求是公司也不认可安装的管道存在质量问题，故一审判决要求蓝天求是公司承担供氨管道整治及检测费用没有事实和法律依据。综上所述，原审法院事实认定不清、法律适用错误，应予纠正。 国安电力公司辩称，1.一审判决认定氨逃逸率不合格有充分的事实依据。根据双方共同认可的第三方检测机构对1号机组的脱硝性能检测，结果为2018年2月2日进行的性能测试中在240MW负荷工况下氨逃逸率为3.82PPm、在2月1日160NW负荷工况下氨逃逸率为4.0PPm、2018年5月28日300MW工况下氨逃逸率为3.92PPm,在几种负荷工况下，氨逃逸率均超出了技术协议约定的“改造后的脱硝满足在1号、2号机组任何负荷工况下，入口NOx在600mg/Nm3前提下，在布置3层催化剂条件下脱硝效率均不小于91.7%，出口处烟气中NOx含量不大于50mg/Nm3，同时保证与改造前的炉效相比，炉效不发生降低，氨逃逸率不超过3PPm”的要求。2.蓝天求是公司在2号机组出现粉尘超标问题时没有采取售后措施证据确凿。国安电力公司于2018年8月8日传真给蓝天求是公司，要求其对2号炉粉尘超标影响机组带负荷进行处理，而蓝天求是公司却置之不理，没有履行维修、更换的义务。3.关于一审判决不支持上诉人资金占用费的诉讼请求没有法律依据的问题。蓝天求是公司没有按国安电力公司要求履行义务，没有到现场解决2号炉粉尘超标、1、2号脱硝流场不均，氨逃逸超标，供氨管道检验不合格受到处罚等问题并承担相应的处理费用。正是在这种情况下，扣留了部分款项，该扣款行为，系蓝天求是公司违约所导致，蓝天求是公司无权主张所谓的资金占用费。4.关于供氨管道整治和检测费用的承担。一审中，国安电力公司提供多份证据证实蓝天求是公司施工的供氨管道不合格，还足以证明国安电力公司因此而产生的管道整治及检测费用。综上所述，蓝天求是公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。 国安电力公司上诉请求：1.改判国安电力公司减少支付蓝天求是公司工程款400万元；2.一、二审诉讼费由国安电力公司、蓝天求是公司各按50%承担。事实和理由:一审判决依据双方提供的证据认定的事实基本正确，但以“一些费用产生无证据证明是因机组质量或安装施工原因直接导致”为由，未支持国安电力公司扣除损失的要求错误。首先，国安电力公司减少支付工程款的主张应当得到支持。由于改造的1号机组脱硝工程不合格，导致氨逃逸超标，且在质保期内，蓝天求是公司未履行有关免费维修、更换的义务，为避免因氨逃逸超标造成的更大损失，国安电力公司不得不另行委托其他单位再次进行脱硝改造,损失达到500余万元。另外，因改造的2号机组除尘不达标，也没有履行免费维修、更换或返工的合同义务，为确保除尘达标，国安电力公司又支付200余万元。以上损失，均是蓝天求是公司的违约行为所导致，依法应当在工程款中予以扣除。其次，关于扣除质保金的问题，一审酌定扣除1号机组质保金40万元、2号机组质保金30万元有失公平。由于蓝天求是公司在质保期内不履行免费修理、更换义务，导致国安电力公司损失巨大，依法应当将两台机组的质保金共186.5万元全部扣除。请依法支持国安电力公司的上诉请求。 蓝天求是公司辩称，国安电力公司要求减少工程款的上诉请求无事实和法律依据应当驳回。理由：1.国安电力公司主张的损失无任何事实和法律依据，与本案也没有因果关系，国安电力公司再次委托第三人进行施工改造的原因系其为了提高相应的环保标准，与本案无关。2.在国安电力公司提出粉尘超标情况后，蓝天求是公司积极履行了相应的售后服务，根据第三方的检测报告，蓝天求是公司承建的改造项目经试验完全合格。3.国安电力公司在性能试验前后已经将该工程投入实际使用，领取了国家大量的环保补贴，但却拖欠了蓝天求是公司的2年多工程款，没有任何事实和法律依据。 蓝天求是公司向一审法院起诉请求：1.请求判令国安电力公司支付工程进度款633.5万元；2.请求判令国安电力公司支付1号机组质保金93.25万元，支付2号机组质保金93.25万元；3.请求判令国安电力公司支付因迟延支付工程进度款和质保金产生的资金占用费，共计800224.7元（暂计至起诉日，即2019年7月29日，此后资金占用费计算至实际履行之日止，详见资金占用费清单）；4.请求判令国安电力公司承担原告为本案支出的律师费人民币14万元；5.请求判令国安电力公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月1日，国安电力公司（甲方）与蓝天求是公司（乙方）签订《淮北国安电力有限公司2×320MW机组超低排放改造工程（烟气脱硝系统升级改造工程）技术协议》（以下简称《脱硝改造技术协议》）和《淮北国安电力有限公司2×320MW机组超低排放改造工程（除尘及脱硫改造工程）技术协议》（以下简称《除尘及脱硫改造技术协议》）。上述两份协议中，与本案争议有关的技术指标如下（下文中的1号、2号机组在本文中也称1号、2号机组）： 一、《脱硝改造技术协议》：1.改造后的脱硝满足在1号、2号机组任何负荷工况下，入口NOX在600mg/Nm³前提下，保证烟囱出口氮氧化物排放浓度≤50mg/Nm³的，同时保证与改造前的炉效相比，炉效不发生降低，氨逃逸率不超过3ppm；2.性能考核试验：机组试验一般在试运行之后半年内进行，具体时间由甲方确定，单台设备的试验双方协商确定。 二、《除尘及脱硫改造技术协议》：1.改造后的除尘满足吸收塔入口粉尘浓度≯40mg/Nm³的前提下，保证烟囱出口粉尘排放浓度≤5mg/Nm³。2.性能验收试验：机组试验一般在168小时试运之后半年内进行，具体时间由甲乙双方协商确定。 双方签订技术协议后，同年8月3日，国安电力公司（项目法人）与蓝天求是公司（总承包人）署了2×320机组超低排放改造工程（脱硝、除尘及脱硫）设计、设备、建筑安装共六份合同，脱硝改造设计合同标的235万元、脱硝改造设备合同标的977.06万元、脱硝改造建筑安装合同标的597.94万元，除尘及机脱硫改造设计合同标的245万元、除尘及机脱硫改造设备合同标的1498.75万元、除尘及机脱硫改造建筑安装合同标的176.25万元，上述六份合同总金额为3730万元。上述六份合同主要约定：1.开工日期为，1号机组施工工期为2016年9月10日至10月20日，停机施工期为40天；2号机组施工工期为2017年4月15日至5月29日，停机施工期为45天；2.合同签订生效后承包商即开始进行设计、技术服务，详见双方签订的《技术协议》；3.计价方式：固定总价；4.性能验收试验，性能验收试验应在2×320MW机组超低排放改造工程系统全部设备运转稳定，达到额定工况连续运行168小时完毕后6个月内进行，这项验收试验由项目法人组织并委托有相应资质的第三方负责进行，总承包人参加。5.付款：性能考核试验合格后，甲方支付设备费的35%，余款5%作为质保金。6.违约金的扣除与支付：如果发生总承包人的合同履行违约行为，相关款项将由总承包人在接到项目法人的书面通知和此类赔偿的证明文件后1个月内向项目法人支付，项目法人也有权从履约保证金和任何一笔付款中扣除；如果属于制造质量问题造成项目法人损失，相关款项将从质量保证金中扣除。如果发生项目法人的合同履行违约行为，相关款项将由项目法人在接到总承包人书面通知和此类赔偿的证明文件且有项目法人认可后1个月内向总承包人支付，项目法人向总承包人提出的索赔，项目法人有权从从任何一笔付款或质量保证金或履约保证金中扣除，不足部分项目法人有权向总承包人追偿。 技术协议和上述六份合同签订后，蓝天求是公司按照合同约定的时间对2×320MW机组超低排放改造工程进行了设计和安装，1号机组于2016年10月安装，2018年，国安电力公司委托山东东特环境检测技术有限公司（以下简称东特公司），对1号机组脱硝超低排放改造性能考核试验，2018年6月，东特公司作出《淮北国安电力有限公司1号机组脱硝超低排放改造性能考核试验报告》（以下简称1号机组脱硝试验报告），报告中与本案争议有关的主要内容：1.试验日期及结果，2018年2月1日、2018年2月2日、2018年5月28日。其中5月28日试验，反应器A出口氨逃逸浓度平均1.99ppm，反应器B出口氨逃逸浓度平均3.92ppm，A、B出口平均值2.95ppm；2月2日反应器A出口氨逃逸浓度平均4.33ppm，反应器B出口氨逃逸浓度平均3.30ppm，A、B出口平均值3.82ppm；2月1日反应器A出口氨逃逸浓度平均3.88ppm，反应器B出口氨逃逸浓度平均4.12ppm，A、B出口平均值4.00ppm。性能试验结论：脱硝效率合格，净烟气NOx质量浓度合格，氨逃逸浓度显示是“/”未标明是否合格。（上述试验数据及结果汇总见1号机组脱硝试验报告P22、23、25页）。从上述试验数据可看出，氨逃逸浓度除5月28日的平均值为1.99ppm外，2月1日、2月2日的氨逃逸浓度均超过3ppm，且5月28日试验B出口氨逃逸浓度仍大于3ppm。2017年12月，国安电力公司委托东特公司对2号机组脱硝超低排放改造性能考核试验，2018年1月，东特公司作出《淮北国安电力有限公司2号机组脱硝超低排放改造性能考核试验报告》（以下简称2号机组脱硝试验报告），性能试验结论脱硝效率合格，净烟气NOx质量浓度合格，氨逃逸浓度合格（见2号机组脱硝试验报告P30页）。 在2号机组运行期间，因出现除尘问题，为明确具体指标，双方经协商，2018年6月，由蓝天求是公司委托西安西热锅炉环保工程有限公司（以下简称西热环保公司）对2号机组电除尘器及湿式电除尘器摸底试验，2018年10月，西热环保公司作出《淮北国安电力有限公司2号机组电除尘器及湿式电除尘器性能摸底试验报告》（以下简称除尘摸底试验报告），报告结论：电除尘器进、出口烟尘浓度：2号机组电除尘器进口烟尘浓度：C电除进口=36.04g/m³（标态、干基、6％O2），出口烟尘浓度：C电除出口=121.88mg/m³（标态、干基、6％O2）；电除尘器效率：99.66%，湿式电除尘器进、出口烟尘浓度：2号机组湿式电除尘器进口烟尘浓度：C湿除出口=11.66mg/m³（标态、干基、6％O2）（见除尘摸底试验报告P13页）。 另查明，在1、2号机组运行过程中，2018年8月8日和2018年11月16日，国安电力公司工程师黄磊通过微信向蓝天求是公司售后经理张志刚发送函件，其中8月8日的函件反映：（1）2号机组粉尘浓度超标，请蓝天求是公司认真分析查找原因，确定改造方案；（2）1、2号机组脱硫不畅，氨逃逸超标，影响机组带满负荷及厂用电率增加；……，望蓝天求是公司及时派技术人员到国安电力公司，拿出解决办法和措施，确保1号、2号机组超低排放改造后的设备顺利运行。11月16日函件反映：淮北市质量技术监督局对该公司管道定期检测过程中，对1、2号供氨管道进行了抽检，其中抽检的2号供氨管线8个焊口中有5个焊接工艺不合格，被责令整改，为完成整改，国安电力公司进行了一系列招标，包括施工、无损检测、脚手架等，向蓝天求是公司索赔安管道隐患整治和检测费用及11.29万元，并根据国安电力公司生产管理重大隐患处理条例考核考核蓝天求是公司5万元，总计16.29万元。上述函件发送后，蓝天求是公司未针对上述问题进行检修及处理。 2019年1月，国安电力公司通过2018年环保局验收，2018年10月，因改造两机组超低排放获得国家补贴。 一审法院认为，本案双方当事人均提供了较多的证据证明自己的观点，本案争议的焦点为三点：一、1号机组氨逃逸是否符合合同约定，2号机组是否存在除尘超标；二、氨管道焊口质量是否存在质量问题，国安电力公司有无损失，是否应当从蓝天求是公司的应收款和质保金中扣除；三、蓝天求是公司要求的进度款是否应当给付，国安电力公司是否应当支付迟延付进度款和质保金的资金占用损失及律师费用。 一、氨逃逸问题。从本案查明的试验数据可知，1号机组经三次试验，氨逃逸的平均值其中二次均超过合同约定的3ppm，其中A、B出口分开检测，只有一次A出口平均1.99ppm，低于3ppm，其余A、B出口平均值均高于3ppm，东特公司在检测报告的结果汇总中最后以5月28日的平均值2.95ppm认定为氨逃逸试验值，但检测报告中并没有认定氨逃逸合格，对比2号机组的检测报告，明确认定2号机组氨逃逸合格，因此，根据双方合同的约定和1号机组脱硝试验报告，不予认定1号机组氨逃逸合格。 关于蓝天求是公司称国安电力公司通过环保局验收及改造的两机组超低排放获得国家补贴应视为两机组验收合格的观点。因本案所涉机组有特殊的技术要求，所有指标应当以试验报告和合同的约定为准，对蓝天求是公司的上述观点不予采信。 二、除尘问题。从国安电力公司提供的西热环保公司除尘摸底试验报告数据可看出，电除尘器出口烟尘浓度C湿除出口=11.66mg/m³（标态、干基、6％O2）这个数据与保证烟囱出口粉尘排放浓度≤5mg/Nm³相比，明显超标。西热环保公司所做的试验报告是原国安电力公司双方协商一致，在2号机组出现除尘问题的情况下作出，具有客观性，因为本案的机组改造是由蓝天求是公司整体设计、提供设备、安装施工，在性能考核试验合格后，应保持一定的稳定性，但运行一段时间即出现除尘超标问题，仍属于质保范围，蓝天求是公司应当进行修理及改进，但通过本案蓝天求是公司提供的证据，不能证明其就此提供了修理更换等相关售后措施，蓝天求是应当承担责任。 三、蓝天求是公司要求的进度款和迟延付进度款和质保金的资金占用损失及律师费用是否应当支持。根据双方的合同约定，性能考核试验后国安电力公司应当支付剩余35%的进度款，脱硝合同部分的进度款633.5万元国安电力公司未支付，从本案查明的情况可知，性能考核试验后，1号机组出现氨逃逸、2号机组出现除尘、2号供氨管道焊口经淮北市质量技术监督局抽检发现焊接工艺不合格等问题，国安电力公司且已就上述问题向蓝天求是公司的售后经理提出，蓝天求是公司没有给出书面意见和采取合适的检修处理方案，在此情况下，国安电力公司自行对有关设施进行了修理和改造，并支出了相应费用，对此，根据合同的约定，项目法人向总承包人提出的索赔，项目法人有权从任何一笔付款或质量保证金或履约保证金中扣除，因此，双方就1号、2号机组出现有关问题后，暂缓支付进度款和质保金不违反合同约定，蓝天求是公司要求的资金占用损失不予支持。因1号机组已进行过性能试验，进度款在明确双方责任后，国安电力公司应当予以支付，律师代理费双方没有合同约定，不予支持。 蓝天求是公司要求的各项费用应由国安电力公司支付的具体数额。关于进度款，国安电力公司在合同期内书面（通过微信）向蓝天求是公司提出要求处理的意见，蓝天求是公司未予处理，蓝天求是公司应当承担违约责任，1号机组氨逃逸问题在质保金应予以适当扣除，酌定扣除40万元，2号机组的除尘问题在质保金酌定扣除30万元，另在质保期内，国安电力公司向蓝天求是公司索赔供氨管道整治和检测费用11.29万元，可从质保金中扣除。上述责任分清后，国安电力公司应当支付蓝天求是公司进度款633.5万元，质保金105.21万元。国安电力公司还提出其他损失要求扣除，因一些费用产生无证据证明是因机组质量或安装施工原因直接导致，对国安电力公司要求扣除的其他费用，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、淮北国安电力有限公司于判决生效后10日内给付浙江蓝天求是环保股份有限公司进度款633.5万元；二、淮北国安电力有限公司于本判决生效后10日内，支付浙江蓝天求是环保股份有限公司质保金105.21万元；三、驳回浙江蓝天求是环保股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费75782元，由浙江蓝天求是环保股份有限公司负担12272元，淮北国安电力有限公司负担63510元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1.蓝天求是公司与国安电力公司在履行涉案合同过程中，双方是否存在违约行为；2.如存在违约行为，责任应如何认定。 一、关于合同双方是否存在违约问题。 1.关于1号机组氨逃逸率是否合格。根据第三方检测机构对1号机组的脱硝性能检测，氨逃逸浓度试验结果显示，在2018年2月2日进行的性能测试中在240MW负荷工况下氨逃逸率为3.82ppm、在2月1日160NW负荷工况下氨逃逸率为4.0ppm、2018年5月28日300MW工况下SCR反应器B侧出口氨逃逸量平均值为3.92ppm，在几种负荷工况下，氨逃逸率均超出了技术协议约定的氨逃逸率不超过3ppm的要求，在选定的300MW负荷下的性能试验结论的结果汇总表中，对于氨逃逸浓度是否合格一栏也没有标注为合格。一审法院据此未认定1号机组氨逃逸率合格，并无不当。蓝天求是公司上诉认为试验结论的试验值为2.95ppm，符合协议要求，因该试验结论数值仅采用了机组300MW负荷下的试验值，而非各种工况下的数值，氨逃逸浓度试验结果显示，在较低负荷工况下，氨逃逸率远远大于技术协议约定的不超过3ppm的保证值，故对于蓝天求是公司的上诉理由不予采信。 2.关于2号机组是否出现粉尘超标问题，如存在相关问题蓝天求是公司是否履行了维护维修义务。西安环保公司就2号机组所出具的技术报告显示，电除尘器出口烟尘浓度C湿除出口=11.66mg/m³（标态、干基、6％O2），超出技术协议中保证烟囱出口粉尘排放浓度≤5mg/Nm保证值，在发现2号机组烟尘排放超标后，国安电力公司向蓝天求是公司反映了相关情况，但蓝天求是公司并没有按照合同约定及时履行维修义务，故一审法院认定蓝天求是公司存在违约行为并无不当。 3.国安电力公司延期支付工程款是否构成违约。如前所述，蓝天求是公司进行机组改造部分性能未达到协议约定的要求，且未能及时解决相关问题，存在违约行为，国安电力公司以此延迟支付货款具有正当的理由，故国安电力公司并不存在违约情形，蓝天求是公司主张的资金占用损失没有事实及法律依据，故不应予以支持。 二、关于违约责任如何承担问题。 一审法院根据查明的蓝天求是公司违约情况，分别从1号、2号机组质保金中酌定扣除40万元、30万元，同时从质保金中扣除因蓝天求是公司未履行检修改造义务，致使国安电力公司自行修理改造支出的供氨管道整治及检测费用11.29万元，并无不当。至于国安电力公司上诉认为，由于后期再次进行改造损失500万元及200万元，要求减少支付工程款400万元的上诉请求，因国安电力公司提供的进行施工改造等相关证据并不能证明与本案所争议的机组改造具有因果联系，故对该上诉理由不予支持。 综上，蓝天求是公司、国安电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61350元，由浙江蓝天求是环保股份有限公司负担22550元，淮北国安电力有限公司负担38800元。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  李 森 二〇二〇年十月二十六日 法官助理董建文 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 ......