广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8228号上诉人（原审被告）：李昌菊，女，汉族，1972年2月5日出生，住重庆市北碚区童家溪镇佘家河**附**，公民身份号码为510************668。委托诉讼代理人：陈骏，北京市中闻（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市佳合房地产经纪有限公司，住所地为广东省东莞市樟木头镇华富综合商场****铺，统一社会信用代码为914***********333X。法定代表人：鲍某1。委托诉讼代理人：王萍萍，广东广岭律师事务所律师。上诉人李昌菊因与被上诉人东莞市佳合房地产经纪有限公司（以下简称佳合公司）居间合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳合公司向原审法院起诉请求：1.李昌菊向佳合公司支付违约金122000元；2.李昌菊承担本案诉讼费用。原审法院判决：限李昌菊于判决发生法律效力之日起五天内向佳合公司支付122000元。本案一审受理费2740元，由李昌菊负担。李昌菊上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或驳回佳合公司的诉讼请求。主要事实与理由：一、一审程序违法，一审没有向李昌菊合法送达佳合公司的民事起诉状及开庭传票，剥夺了李昌菊的诉讼权利。李昌菊与佳合公司的工作人员一直保持微信联系。但是，佳合公司作为李昌菊中介方，不仅在李昌菊与金虎山的房屋买卖合同纠纷一案中，不向法院提供其与李昌菊之间的联系方式，而且在本案一审诉讼中亦不向法院提供其与李昌菊之间的联系方式。这导致了李昌菊在这两案中均不能获得诉讼文书和开庭传票，无法行使诉讼权利。李昌菊于2019年3月份在广东省东莞市第三人民法院樟木头法庭处领取了金虎山诉李昌菊的房屋买卖合同纠纷一案的民事判决书。该法庭的执行案件也将李昌菊列为被执行人，并且向李昌菊送达了执行通知书，但为何在本案中，李昌菊却迟迟不能获得开庭传票及民事诉状的通知，在一审判决上诉期满后就可以找到李昌菊。一审程序违法，本案应发回重审。二、佳合公司在其提供的格式合同《房地产买卖合同》中，将其收取居间报酬的依据规定在违约责任条款中，未向李昌菊作特别说明，属于无效条款。佳合公司作为房产买卖中介服务机构，应当向房屋买卖双方的当事人以显著的方式说明居间服务报酬的合同依据。但是佳合公司以其为房屋买卖双方提供的格式合同里将其收取居间服务的依据写在《房地产买卖合同》的违约条款中，并且不做任何特别说明，这格式合同条款属于无效条款。根据佳合公司提供的《房地产买卖合同》中约定的居间报酬的收取依据，佳合公司只有在买卖双方出现违约的情况下才能收取居间报酬，也就是说佳合公司是不希望李昌菊与金虎山之间的房屋买卖成交。因此，佳合公司提供的《房地产买卖合同》格式合同从权利义务约定的方式就潜藏着不可履行的风险，而本案恰是因为李昌菊无法筹集赎楼的款项而导致房产买卖无法成交。若李昌菊与金虎山之间的赎楼付款义务合理的分配给金虎山，本案交易早已完成，不会发生纠纷。这是因为佳合公司一开始居间的目的就仅仅为双方提供一个格式合同的签字机会，而并不希望合同目的能够实现。三、佳合公司收取居间服务报酬的依据应是房屋买卖双方签订网签合同，而不是以佳合公司提供的格式合同为标准。存量房买卖合同是房产物权过户的依据，必须通过网上下载不动产登记机构提供的格式合同范本，并且通过网上审核后才能作为房产买卖双方交易过户的依据和房产双方的贷款依据。佳合公司为李昌菊及购房者提供的《房地产买卖合同》属于买卖双方及佳合公司三方合同，不是网签合同的范本，不能作为佳合公司收取居间报酬的依据。本案佳合公司不符合收取居间报酬的条件，只能适当收取垫付的委托费用。佳合公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请驳回李昌菊的上诉请求。1.佳合公司已向法院提供了李昌菊的联系方式及地址。本案因为李昌菊的拒收诉讼文书，导致诉讼一直拖延。现李昌菊主张一审送达程序有问题，是错误的。李昌菊同样就此送达问题向二审法院提起李昌菊与金虎山房屋买卖合同纠纷案的再审程序，二审法院已驳回李昌菊的再审申请。可知，法院以李昌菊提供的联系方式通知李昌菊，但李昌菊均拒听电话。2.李昌菊在2019年12月17日就本案提起上诉。但法院通知其交上诉费时，其却恶意不接听法院的电话。后案件移送到二审法院，据向法院了解，才得知李昌菊有接收相关文书。佳合公司认为本案从上诉至移到二审法院立案，共10个月时间，完全是李昌菊的问题导致拖延诉讼，应对李昌菊进行训诫。3.房屋买卖合同已有发生法律效力的民事判决认定合同有效，李昌菊应受合同约束。因为李昌菊的违约行为导致案涉房屋不能完成交易，这使佳合公司无法按约定完成受托事宜并给佳合公司造成损失。佳合公司主张李昌菊支付违约金是符合案涉合同的约定。二审期间，李昌菊未向本院提交新的证据。佳合公司向本院提交了：1.广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19民申101号民事裁定书，拟证明李昌菊同样就法院的送达问题及买卖问题提起再审，再审法院认定是李昌菊的自身问题导致送达的问题，且认定违约方是李昌菊。2.中介费协议书，拟证明其本应收取的中介费数额。李昌菊对此发表质证意见称：交易没有完成，佳合公司不能取得报酬，且若李昌菊违约，佳合公司会得到更大的利益，故佳合公司促成李昌菊违约。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另，佳合公司二审向法院提交书面说明，表示自愿负担一审财产保全费1130元。本院认为，本案为居间合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对李昌菊上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕李昌菊的上诉，本院分析如下：首先，关于一审程序是否违法的问题。在李昌菊不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14219号民事判决向本院申请再审的（2019）粤19民申101号案件中，李昌菊申请再审时填写的联系手机号码为1992876****，一审法院在向李昌菊的身份证地址送达诉讼文书时，亦填写的是前述手机号码，但邮件上显示李昌菊“长期不接”。且李昌菊不服一审判决，提起了上诉，肯定是已经知道了本案诉讼，但李昌菊不到法院领取《预交上诉费通知书》，导致一审法院通过公告的方式送达了《预交上诉费通知书》。综上所述，在无法联系到李昌菊的情况下，原审法院采用公告的方式送达诉讼文书，并无不当。其次，关于李昌菊是否需要向佳合公司支付122000元的问题。根据李昌菊、案外人金虎三与佳合公司签订的《房地产买卖合同》第四条第3点约定，违约方需向佳合公司支付物业成交价4%的中介服务费。本院认为，《房地产买卖合同》是三方的真实意思表示，其是否网签合同的范本并不影响合同的效力，且该条并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条关于格式合同无效的规定。在已经生效的广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14219号民事判决中已经认定李昌菊是违约方，李昌菊就该案的再审申请亦已经被本院驳回，虽然约定的违约金金额大于房屋买卖合同正常履行下佳合公司应该取得的中介费，但是考虑到因为李昌菊违约导致佳合公司的诉讼成本等增加，故《房地产买卖合同》中约定违约金并未违反法律规定。且《房地产买卖合同》第四条第3点中关于违约金的约定是为了保障居间合同的履行，仍属居间合同履行的范围，《房地产买卖合同》是三方的真实意思表示，在李昌菊违约的情况下，原审法院认定李昌菊应向佳合公司支付122000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李昌菊的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审财产保全费1130元，东莞市佳合房地产经纪有限公司已预交，其自愿负担，故由东莞市佳合房地产经纪有限公司负担；二审案件受理费2740元，由上诉人李昌菊负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年十月二十三日书记员  梁善华黄志维