浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终185号 原公诉机关浙江省金华市人民检察院。 上诉人（原审被告人）俞敏，女，1968年1月28日出生于浙江省嵊县，汉族，高中文化，住金华市婺城区。因犯集资诈骗罪于2016年5月9日被金华市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。2018年11月22日刑满释放。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕，2020年7月13日被取保候审。 辩护人郑布英，浙江八风易咏律师事务所律师。 原审被告单位金华海纳汽车租赁有限公司，住所地浙江省金华市李渔路**创新国际**，法定代表人张小林。因犯集资诈骗罪于2016年5月9日被金华市中级人民法院判处罚金人民币五十万元。 诉讼代表人曹存健。 原审被告人张小林，男，1980年12月14日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住金华市金**。因犯盗窃罪于1998年12月18日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯非法拘禁罪于2006年8月20日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2007年12月17日被判处罚金人民币十五万元；因犯危险驾驶罪于2013年10月25日被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。因犯集资诈骗罪于2016年5月9日被金华市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。刑罚执行期间，因本案于2019年3月21日被从浙江省十里坪监狱押回重审。现押金华市看守所。 浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告单位金华海纳汽车租赁有限公司、被告人张小林、俞敏犯集资诈骗罪一案，于2020年6月3日作出（2019）浙07刑初字第49号刑事判决。宣判后，被告人俞敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。合议庭经审阅本案全部卷宗，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全部证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 金华市中级人民法院判决认定： 2005年12月，被告人张小林注册成立金华市车友汽车租赁有限公司，2008年11月28日更名为浙江车友汽车租赁有限公司（以下简称车友公司）；公司通过与他人签订汽车租赁合同，约定公司经营所需车辆由他人出资，公司负责代为购买，车辆归出资人所有，以租赁的方式交付公司用于对外租赁经营，租赁期五年，公司按月支付高额租金回报，期满后车辆由出资人取回或折价转让给公司等模式，从事汽车租赁经营。2010年上半年，被告人张小林受让了香港海纳国际汽车租赁有限公司，同年10月8日由该公司投资成立金华嘉吉企业管理咨询有限公司，同年12月金华嘉吉企业管理咨询有限公司变更经营范围并更名为被告单位海纳公司，随后车友公司的经营业务均并入海纳公司。被告人张小林为上述公司的法定代表人。2010年7月被告人俞敏进入车友公司任大客户部经理，在被告单位海纳公司成立后任海纳公司大客户部经理，2013年4月任海纳公司副总裁，具体负责公司对外募集资金。 2011年下半年以来，被告单位海纳公司经营出现巨额亏损，在明知公司身负巨债，无力支付高额回报的情况下，由被告人张小林作出决策，海纳公司通过对外签订汽车租赁合同、投资合作固定收益协议、借款协议，以按月支付投资额2%—3%的回报，到期还本或还本并另支付10%的分红等名义，向社会不特定公众大量募集资金。与此同时，被告单位海纳公司又以香港海纳国际汽车租赁有限公司准备包装上市而发行原始股的名义，向社会不特定公众大量募集资金，承诺如香港海纳国际汽车租赁有限公司于2013年12月30日不上市则按投资额10%-24%的年利率还本付息。2012年8月开始，被告单位海纳公司又推出“千城计划”，以高额回报为诱饵，对外招募加盟商并收取加盟金的方式，非法向社会不特定公众大量募集资金。被告人俞敏作为大客户部经理、分管大客户部的副总裁，在明知被告单位海纳公司身负巨债，无力支付高额回报的情况下，积极协助实施非法募集资金的行为。2016年5月19日本院认定，2011年7月1日以来，被告单位海纳公司非法募集资金63583.5885万元，造成51316.3621万元的集资款无法归还。现查明，除前案认定的金额外，2011年7月1日后被告单位海纳公司还非法募集资金1547.3404万元，造成集资参与人朱某1、俞某、胡某2、马某1、李某1、孙某、李某2、陈某2、池某、吕某2等43人共1381.5244万元的集资款无法归还。 2019年3月14日，被告人俞敏被抓获归案。 金华市中级人民法院认为，被告单位海纳公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人张小林系海纳公司单位犯罪直接负责的主管人员，被告人俞敏系海纳公司单位犯罪的其他直接责任人员，其行为均已构成集资诈骗罪。本案系漏罪，依法应与前罪实行并罚。被告人张小林系自首，依法可减轻处罚。被告人俞敏在集资诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，依法予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第六十七条第二款、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：1.被告单位金华海纳汽车租赁有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币十万元，与前罪判处罚金人民币五十万元并罚，决定执行罚金人民币六十万元。2.被告人张小林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元，与前罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金二十三万元。3.被告人俞敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，与前罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。4.追缴被告单位金华海纳汽车租赁有限公司的犯罪所得人民币1381.5244万元，返还各被害人；不足部分，责令金华海纳汽车租赁有限公司退赔各被害人。5.查封、扣押、冻结的财产，由查封、扣押、冻结机关依法处理。 俞敏上诉提出：（1）一审指控的数额存在错误。许多2011年7月以后到期的客户到期后对合同进行了续签。资金是在2011年7月之前上缴的，容易出现重复计算；（2）大客户部的招商是口口相传的结果，其没有诈骗的故意；（3）上诉人已于2018年11月22日刑罚已经执行完毕，本案事实是上诉人刑罚执行完毕之后发现的，不符合刑法第七十条规定应当再次判决并与前一判决数罪并罚的条件；（4）扣押其女儿王某4的房产是非法的。一审判决中对“扣押的财物由公安机关依法处理”表述不明。综上，请求撤销一审判决，并判决江南分局对王某4房产扣押违法，立即解封并致歉。辩护人辩护提出：（1）前案中侦查机关已经掌握了本案犯罪事实，不能因为出资人不报案就不予处理，本案对被告人的追诉是错误的；（2）本案若需对俞敏等人的集资诈骗行为进行追诉，也应当以审判监督程序追诉而非新的一审程序；（3）本案从实体处理看，对俞敏量刑明显偏重。 浙江省人民检察院阅卷审查认为，本案部分受害人在俞敏判决宣告后刑罚执行期间报案，属于刑法第70条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情况，一审判决将本案与前罪并罚有事实和法律依据，不违反法律规定，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告单位金华海纳汽车租赁有限公司、被告人张小林、俞敏集资诈骗的事实，有被害人朱某1、俞某、朱某2、董某、吕某1、吕某2、李某1、徐某1、孙某、陈某1、李某2、许某、陈某2、池某、候某、徐某2、朱某3、卢某、郑某1、蔡某、胡某1、徐某3、季某、应某1、金某1、胡某2、胡某3、盛某、马某1、曹某1、崔某、应某2、章某、王某1、胡某4、鲁某、刘某、赵某1、钟某、马某2的陈述和证人陈某3、李某1、吕某3、李某3、曹某1文、柯某、乜某、赵某2、马某3、陆某的证言及各自签署的汽车租赁合同、投资合作固定收益协议、股权转让协议、《千城计划》区域代理合作协议书、投资合作协议书、借条、收条、老合同续签补充协议、到期退款申请、结算清单、银行交易凭证、银行交易明细，民事起诉状、汽车租赁合同、汽车续租赁合同、银行转账凭证、注册登记机动车信息、民事裁定书及案件移送函，金安会司［2014］2号司法鉴定检验报告书、被告单位海纳公司经营活动的可持续性分析报告，有证人徐某4、戴某、腾某、舒某1、曹某2、王某2、沈某、邢某1、朱某4、张某1、邢某2、潘某、陈某4、叶某1、余某1、唐某、钱某、黄某、梁某、施某、金某2、胡某5、朱某5、郑某2、叶某2、金某2、胡某5、朱某5、郑某2、叶某2及王某3、叶某3、曹存健、李某4、祝某、余某2、舒某2、舒某3、郭某、洪某、何某、方某、张某2、占某、邵某的证言，被害人名单统计表，搜查笔录，扣押决定书及清单，协助查封通知书，协助冻结通知书，电子数据光盘，金华市婺城区人民法院（2013）金婺刑初字第1128号刑事判决书、金华市中级人民法院（2015）浙金刑二初字第19号刑事判决书、金华市中级人民法院（2018）浙07刑更3828号刑事裁定书、罪犯档案资料，解回再审函、罪犯解回再审通知书、罪犯提回（调）移交花名册、抓获经过，外商投资企业登记基本情况、户籍证明等证据印证证实。被告人张小林、俞敏亦有供述在案，所供基本内容能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。上述证据均经一审庭审质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： （一）关于本案事实认定 经审理查明：本案集资犯罪数额有被害人陈述、汽车租赁合同、借条、收条、投资合作协议书、老合同续签补充协议、银行交易明细、转账记录等证据相互印证证实。本案43笔集资均发生在2011年7月以后，其中确有部分集资参与人的合同是续签而来，如徐某1、陈某2、章某等人，但其原合同的签订时间也均为2011年7月之后，因此不存在重复计算犯罪数额的情形，海纳公司向上述43人所集款项造成的损失均应计入犯罪数额。俞敏提出一审认定本案犯罪数额有误的上诉意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 （二）关于本案对被告人以漏罪追诉错误，即使追诉也应当按照审判监督程序进行的上诉、辩护意见 经审理查明：（1）公安机关在前一案件侦查过程中向集资参与人（包括本案中部分集资参与人）邮寄了报案催告，要求前来报案。但部分集资参与人在前案的处理中未及时报案，导致未能形成完整的证据链，不足以认定该部分集资诈骗事实，因此依法不能在前案中予以指控。（2）本案43名集资参与人中有16人在（2019）浙07刑初字第49号判决宣判后、被告人俞敏2018年11月22日刑罚执行完毕前向公安机关报案，公安机关对16名集资参与人制作了询问笔录，收集了汽车租赁合同或投资合作固定收益协议或股权转让协议或《千城计划》区域代理合作协议书或投资合作协议书、借条、收条、老合同续签补充协议、到期退款申请、结算清单、银行交易凭证、银行交易明细中的数种证据，进行了侦查取证。其余27名集资参与人在2019年2月后向公安机关报案和由检察机关在审查起诉时进行取证。因此，一审判决将被告单位金华海纳租赁公司以及被告人张小林、俞敏实施的本案集资诈骗1300余万的犯罪事实，认定系在一审宣判后、被告人张小林、俞敏刑罚执行完毕前发现的漏罪，符合刑法第七十条的相关规定，且将本案43名集资参与人被集资诈骗的事实一并认定为漏罪进行判罚，在处罚上有利于被告单位和被告人，因此一审判决将本案集资诈骗1300余万元进行判决，并与前罪判决的刑罚依照刑法第七十条、第六十九条进行并罚，符合法律规定，并无不当。综上，俞敏上诉及其辩护人辩护提出的本案不属于俞敏刑罚执行完毕前发现的漏罪和本案适用一审程序判决并对被告人俞敏数罪并罚错误，应当适用审判监督程序的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 （三）关于本案定性 经审理查明：（1）自2011年下半年开始，被告单位海纳公司的经营亏损，每年亏损达1亿元以上。张小林、俞敏等人在明知上述事实的情况下，未告知集资参与人关于公司实际经营状况，依旧以租车经营为幌子继续向社会大规模集资，将大部分集资款项用于支付集资参与人的固定利息，最终造成了5亿余元的集资款无法返还。证人证言及被告人的相关供述证明，被告人俞敏知晓公司连续亏空，其作为招商部的负责人落实张小林意图，听从其安排，积极从事以招商等名义进行的资金募集活动，对于集资规模的不断扩大且最终无法归还募集所得资金应当承担相应责任。俞敏主观上对公司连续出现巨额亏损最终会无法归还募集资金具有认知，对于无法归还募集所得资金的后果持有不计后果、放任发生的意志，因此原公诉机关指控、一审判决认定被告人俞敏成立集资诈骗罪正确。（2）本案中，2011年7月以后，二被告人在公司连续出现亏空且无相应确定前景支撑下，继续吸收巨额投资款项，用于支付集资参与人利息达五亿余元，用于广告、房租等运营费用一亿余元，集资款项大部分实际未用于生产经营。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款关于“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”的规定，可以认定被告人俞敏对募集的资金具有为单位非法占有的目的。俞敏作为单位集资诈骗的其他直接责任人员，应承担集资诈骗罪的相应责任。综上，俞敏提出的其行为不具有非法占有目的、不是诈骗的上诉意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 （四）关于对本案被告人的量刑 经审理认为：海纳公司非法集资金额在前案中达6亿余元，造成集资参与人实际损失5亿余元。本案涉案金额为1500万余元，造成集资参与人实际损失1300万余元。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，单位进行集资诈骗，数额在500万以上应当认定为“数额特别巨大”，单位犯罪负责的主管人员、直接责任人员应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案的涉案金额超出上述标准，一审判决考虑到张小林系自首、俞敏系从犯等情节对其各自数罪并罚后分别判处其有期徒刑十四年六个月、有期徒刑六年，充分考虑了前案处理时已经知道还有未报案的集资参与人及其他集资诈骗事实，在增加集资诈骗数额1300余万的情况下，决定刑只高于前罪刑罚一年，量刑适当，并不存在偏重情况。辩护人提出对于被告人俞敏量刑偏重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （四）关于俞敏认为公安机关非法扣押其女儿名下的房产的意见 经审理认为，公安机关在本案案发后查扣了俞敏女儿王某4名下房产。一审法院鉴于原公诉机关在本案中没有提供充分证据证明被扣押房产与本案犯罪所得是否具有关联，故判决由扣押机关在查明事实后依法处理，符合法律规定。 本院认为，被告单位海纳公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人张小林系海纳公司单位犯罪直接负责的主管人员，被告人俞敏系海纳公司单位犯罪的其他直接责任人员，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人张小林系自首，依法可减轻处罚。被告人俞敏在集资诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，依法予以减轻处罚。本案系漏罪，依法应与前案判决实行并罚。上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。浙江省人民检察院的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回原审被告人俞敏的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 管友军 审 判 员 徐爱明 审 判 员 韩大可 二〇二〇年十月十九日 法官助理 王单媛 书 记 员 莫骏超