山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10109号 上诉人（原审原告）：青岛浩川装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区世纪大道南、峄山路西。 法定代表人：张超，职务总经理。 委托诉讼代理人：单斌，山东承泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛福瑞祥和建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇崖下上庄村村委会北100米。 法定代表人：刘本祥，职务总经理。 委托诉讼代理人：刘晓，山东尚航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩英，山东尚航律师事务所实习律师。 上诉人青岛浩川装饰工程有限公司（以下简称浩川公司）因与被上诉人青岛福瑞祥和建筑工程有限公司（以下简称福瑞祥和公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩川公司上诉请求：1、请求发回重审或依法改判被上诉人返还货款200000元，赔偿损失213939元。2、一审、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认定事实错误。一、一审法院对上诉人提出的对涉案水泥稳定碎石的配比是否达标（5%水泥、30%石子、65%沙子）进行取芯鉴定申请，不予准许，然后直接认定上诉人不能证明涉案货物的质量不符合合同要求，系认定事实错误。 1、本案系买卖合同纠纷，首要的关键问题就是涉案货物的质量是否符合合同要求，上诉人提出对涉案水泥稳定碎石的配比（5%水泥、30%石子、65%沙子）是否达标进行取芯鉴定申请，是判断涉案货物是否合格的关键，是查明本案基本事实的必须途径，而且在技术上也是完全可行的，一审法院直接不予准许，致使本案基本争议事实不清。 2、本案系买卖合同纠纷，被上诉人作为卖方，应当承担举证责任证明其交付的涉案货物符合合同要求及相关行业标准，但一审判决在被上诉人没有提交任何卖方生产资质类证据及涉案货物合格类证据的情况下，直接要求上诉人承担举证责任证明涉案货物不合格，属举证责任分配错误，在此情况下，上诉人无奈提出取芯鉴定申请，法院直接不予准许，既不合法也不合理。 3、一审判决适应双方的《水泥稳定碎石购销合同》第三条第5款“甲方现场工作人员要及时安排乙方到货后的验收、进场及卸货工作，并安排人员抽样到具有资质的第三方进行检测，如不检测，则默认为质量合格，乙方不承担任何后果”，认定甲方没有抽样检测，默认质量合格，不准许鉴定是错误的。理由如下： 首先，《合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”上诉人作为卖方保证涉案货物质量合格是其基本义务，该义务是无条件的，该条款用默示规则转嫁给上诉人，违反法律对卖方应当承担的义务的强制性规定，应属无效条款。涉案货物的质量是否合格是一个客观事实，而不是取决于上诉人（卖方）是否默认，合理的逻辑应当是无论上诉人是否抽样到第三方检测，被上诉人都应当保证其出售的货物质量合格，否则应当承担违约责任。 其次，双方的《水泥稳定碎石购销合同》第三条第3款“乙方应保证按质量要求供货，并保证取芯合格，因材料质量问题产生的责任由乙方全部负责，并赔偿一切损失。”该条款明确约定了被上诉人保证取芯合格的义务，现上诉人通过诉讼申请法院委托有资质的第三方检测机构取芯检测完全合法，一审判决不予准许违法悖理。 最后，涉案货物系特殊产品，必须即时到货铺设，所以该产品铺设一段时间之后取芯检测是行业规则，铺设之后黄岛区交通局巡查发现不合格，上诉人以及交通局均到被上诉人处与被上诉人沟通，但被上诉人始终没有解决意见。 二、一审判决查明青岛市黄岛区龙潭村至黄岭村四好公路现已通车使用，认定事实错误。 1，涉案公路尚未验收，不具备通车使用的前提条件，在庭审中也没有出示过相关涉案公路已经通车使用的证据。 2，据此“查明事实”推定涉案货物合格，不准许上诉人的鉴定申请错误，涉案公路是否合格与涉案货物是否合格是完全不同的两个概念，因为上诉人为了使建设的公路符合相关要求，在被上诉人出售的“稳定水泥碎石”之上，按照设计标准购买并铺设了其它卖家的“稳定水泥碎石”，所以涉案货物不符合合同要求并不等于涉案公路存在问题，这是两个问题，适应完全不同的质量检测标准、体系、流程。 三、一审判决遗漏认定案件关键事实。在一审的庭审中，上诉人与被上诉人均认可涉案货物铺设的位置，即涉案“稳定水泥碎石”是涉案公路的最底一层“稳定水泥碎石”（一共三层“稳定水泥碎石”），与公路底土层相邻，该案件事实直接固定了涉案货物的现存具体位置，对解决本案起到至关重要的作用，有利于查明本案事实，但一审判决在认定事实部分居然没有予以任何表述。 一审适应法律错误，程序违法。 一、一审判决分配举证责任错误，没有正确的适应民诉法等相关法律、司法解释的相关规定，本案被上诉人作为卖方在一审中没有任何举证行为，在审理买卖合同纠纷中不合理，应当让卖方举证证明其本身的生产销售主体资质适格、涉案货物质量合格，但一审没有让被上诉人承担任何举证责任。 二、一审适应简易程序审理本案不符合《民诉法》及《民诉法解释》的规定。《民诉法》第一百五十七条适用范围“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”《民诉法解释》第二百五十六条“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”本案当事人双方对基本事实争议巨大，上诉人申请法院对相关事项进行鉴定，被上诉人在一审中也申请了调查令调取相关证据，基于此一审适应简易程序审理不合法。 三、本案一审庭审尚未结束径直做出判决违法。本案在一审庭审中，上诉人提出对涉案水泥稳定碎石的配比是否达标（5%水泥、30%石子、65%沙子）进行取芯鉴定的申请，审判员宣布休庭，休庭之后，被上诉人向法院申请调取证据，一审法院向被上诉人代理律师签发了调查令，之后再没有经过任何庭审环节，直接做出一审判决，不符合《民诉法》对一审案件审理程序的规定。 四、一审判决对上诉人在一审庭审中提交的证据与证明事项以及被上诉人的质证意见未做任何表述，对证据的真实性、合法性、关联性完全无视，不符合民事判决的相关法律规定。 福瑞祥和公司辩称，一、被上诉人认为一审法院将举证责任适用于上诉人符合法律规定，上诉人应证明自己的主张。二、被上诉人与上诉人签订合同当日供货之前，上诉人已经将货款打入被上诉人账户，并且被上诉人已经履行完毕供货责任。上诉人将被上诉人的货物已经实际使用，从事实上说明上诉人已经认可被上诉人的货物的质量。三、一审期间被上诉人申请法院调查令到黄岛区交通局调查涉案道路通车及质量情况，根据黄岛区交通局的答复，涉案道路的质量情况由青岛市交通局出具质量检测报告，目前该道路早已通车，虽然检验报告尚未出具，但是被上诉人认为该道路的质量符合通车的要求，质量合格。 浩川公司向一审法院提出诉讼请求：1.福瑞祥和公司返还浩川公司货款20万元并赔偿损失213939元；2.案件受理费、保全费、担保费等由福瑞祥和公司负担。 一审法院认定事实：2019年3月13日，浩川公司（甲方）与福瑞祥和公司（乙方）签订《水泥稳定碎石购销合同》，约定，一、合同标的及联系人1.甲方位于龙潭村至黄岭村四好公路工程，水泥稳定碎石由乙方提供。型号：5%水泥稳定碎石，单价：75元，数量：5000T（暂定），合计：375000元，备注：含运费，不含税金。实际数量以工程现场甲乙双方实际收到核定数量为准。二、结算方式及办法1.甲方待工程开工前付贰拾万为预付款，供货完毕付至结算总额的70%，剩余款项在甲方取芯合格无质量问题后，于209年中秋节前付清。三、甲乙双方的权利、义务……3、乙方应保证按质量要求供货，并保证取芯合格，因材料质量问题产生的责任由乙方全部负责，并赔偿甲方一切损失。……5、甲方现场工作人员要及时安排乙方到货后的验收、进场及卸货工作，并安排人员抽样到具有资质的第三方进行检测，如不检测，则默认为质量合格，乙方不承担任何后果。……浩川公司与福瑞祥和公司均在该合同中加盖公章，甲方代表卢强及乙方法人代表刘本祥均签名。同日，浩川公司支付刘本祥（福瑞祥和公司的法定代表人）货款20万元。 2019年3月29日，福瑞祥和公司向浩川公司供货共计2565.95吨，每吨75元，总货款为192446.25元。浩川公司称其于2019年3月29日将涉案水泥稳定碎石铺到涉案工地上，次日黄岛区交通局巡查，当场口头告知路面质量不合格，没有书面材料。浩川公司称因福瑞祥和公司供货不合格，其于2019年4月18日起从第三方采购水泥稳定碎石65万元用于涉案工程。 另查明，青岛市黄岛区龙潭村至黄岭村四好公路现已通车使用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据加以证明或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浩川公司在与福瑞祥和公司签订合同当日、收到货物之前即支付福瑞祥和公司货款20万元，且浩川公司在福瑞祥和公司供货后一直未“取芯”“进行抽样检测”，根据合同约定，视为浩川公司默认涉案货物质量合格。庭审中浩川公司申请对涉案水泥稳定碎石的配比是否达标（5%水泥、30%石子、65%沙子）进行鉴定，一审法院不予准许。另外，涉案龙潭村至黄岭村四好公路现已通车使用，浩川公司亦未提供确实、充分的证据证明其主张，故对浩川公司的主张一审法院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回青岛浩川装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7509元，减半收取3754.5元，财产保全费2627元，共计6381.5元，由青岛浩川装饰工程有限公司负担。 二审查明，上诉人在二审中提交西海岸新区交通局对工程总包单位青岛海德工程集团股份有限公司《关于对铺董路(黄岭村—龙潭村段)水稳底基层摊铺质量问题进行处罚整改整改通知》，主张该通知上明确说明水泥稳定碎石底基层骨料含量少，无法满足设计要求，该证据系2019年4月15日出具。证明被上诉人的水泥稳定碎石质量不合格。被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，对上诉人证明事项有异议。青岛西海岸新区交通运输局出具的处罚通知是针对青岛海德工程集团股份有限公司不按规范及设计要求、野蛮施工作出的处罚，并不是针对上诉人的诉讼请求中被上诉人的货物质量问题。并且在处罚通知中明确说明，经鉴定“实验室整体评定底基层平均厚度12厘米，其厚度不满足设计要求”，可以看出并不是被上诉人的货物的质量问题，而是上诉人施工程序及施工方法的问题。本院认定，该通知系青岛西海岸新区交通局对青岛海德工程集团股份有限公司的处罚整改通知，无其他证据予以佐证，对上诉人的证明主张不予采信。其他事实与原审查明一致。 本院认为，当事人双方对被上诉人应否向上诉人返还还款以及赔偿损失有争议，上诉人主张被上诉人供应的水泥稳定碎石是铺设在最底层，因为不合格上诉人拆除了一部分，有一部分虽然没有拆除，但整条路上诉人最终是在水泥稳定碎石之上又新铺了两层水泥稳定碎石，这两层都是由第三方供货。按照设计要求被上诉人所供应的水泥稳定碎石实际上不在设计范围内，已经废弃了，最终验收的还是上诉人自己铺设的两层水泥稳定碎石。部分水泥稳定碎石没有拆除也是考虑到拆除成本问题，如果继续拆除会造成损失的扩大，有增加相应的人工费成本。被上诉人不予认可。上诉人在二审中提交西海岸新区交通局对工程总包单位青岛海德工程集团股份有限公司《关于对铺董路(黄岭村—龙潭村段)水稳底基层摊铺质量问题进行处罚整改整改通知》，系青岛西海岸新区交通局对青岛海德工程集团股份有限公司的处罚整改通知，无其他证据予以佐证，不能证明被上诉人向上诉人所提供货物存在质量问题。原审认定浩川公司在福瑞祥和公司供货后一直未“取芯”“进行抽样检测”，根据合同约定，视为浩川公司默认涉案货物质量合格。浩川公司亦未提供确实、充分的证据证明其主张，对浩川公司的主张本院依法不予支持，于法有据。 综上所述，上诉人青岛浩川装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人青岛浩川装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月十日 法官助理 韩晓琪 书记员姚莉