河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1063号上诉人（原审被告）：宋广先，男，1982年9月8日生，汉族，住陕西省安康市岚皋县。被上诉人（原审原告）：温州通业建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县矾山镇繁荣路**。法定代表人：孙能育，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭旭钦，灵宝市金城法律服务所法律工作者。上诉人宋广先因与被上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称温州通业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2020）豫1282民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋广先上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一审法院判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，显失公平。一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，应从劳动关系具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥、监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，上诉人到被上诉人单位后，被上诉人在坑口的项目部：1、组织上诉人等劳动者进行了体检；2、对上诉人等劳动者进行了三次岗前培训；3、与上诉人等劳动者签订定了书面劳动合同，利用上诉人等劳动者不懂法的弱点，没有给上诉人等劳动者合同；4、被上诉人在其公司注册地浙江省苍南县人力资源和社会保障局为上诉人等劳动者参加了工伤保险；5、向上诉人等劳动者发放了上岗证和门禁卡；6、对上诉人等劳动者实行上下班在项目部签、消到制度；7、爆破物品由被上诉人管理，上诉人等劳动者工作时从被上诉人处领取；8、上诉人等劳动者所从事的劳动由被上诉人指派的工作人员安排、指挥、监督，劳动报酬由被上诉人指派的人员（宋某）代为发放。显然，上诉人等劳动者从体检、岗前培训、参加工伤保险、上岗条件、上下班签、消到制度、爆破物品的管理等均受被上诉人管理，被上诉人的各项规章制度均适用于上诉人等劳动者，从事的也是被上诉人安排的有报酬的劳动。同时，上诉人等劳动者所从事的采矿劳务工程也是被上诉人矿山采掘业务的组成部分。二、一审判决认定，上诉人系自然人宋某招用，与宋某约定了工资结算方式并结算，劳务费由宋某支付，平时具体工作由宋某指派和管理，不是事实。一审判决据以认定上诉人与自然人宋某之间存在雇佣关系的证据是：被上诉人代理人调查宋某的笔录；宋某与被上诉人的工程结算单。但因被上诉人与本案存在利害关系，其代理人单方调查的证据难免存在不客观性，而宋某在一审庭审中，当庭所作证词与被上诉人单方调查的笔录所反映的事实并不一致，一审判决却在被上诉人提供不出其他确凿证据的情况下，不顾证人宋某、袁某的当庭证词，偏信被上诉人的一家之言，显然有失公允。至于宋某向上诉人等劳动者发放工资系受被上诉人授权。此事实，有宋某持有的其与被上诉人签订的协议第二条第三款约定在合同期内，被上诉人授权宋某对宋某招来的工人结算、领取工资。温州通业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。一、上诉人与答辩人之间不存在劳动关系。1、本案上诉人的劳动报酬是与自然人宋某商定，平时工作由宋某安排、管理，劳动报酬也由宋某支付，上诉人与宋某之间形成雇佣关系。2、答辩人与上诉人之间没有签订劳动合同，也未给上诉人办理工伤保险。劳动仲裁裁决书并没有认定苍南县社保部门给上诉人办理有工伤保险。3、上诉人称的上岗证、门禁卡实际上是入坑干活的一个门禁和依据。是金渠金矿办理的不是答辩人办的。4、上诉人在坑口干活是用的爆炸物品，从答辩人处领取，这是对爆炸物品的管理的规定，不是确认劳动关系的依据。二、上诉人一审开庭时答辩状称“劳动仲裁认定事实清楚，适用法律正确”。而劳动仲裁与一审法院认定事实完全一致，即宋某与上诉人之间形成雇佣关系。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。温州通业公司向一审法院起诉请求：1、判令双方之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由宋广先承担。一审法院认定事实：2017年12月至2019年12月，温州通业公司承包了阳平大湖1118坑口采掘工程。2019年6月，自然人宋某以个人名义从温州通业公司处承包了阳平大湖1118坑口640二号斜井工程劳务。2019年8月15日，宋某招用宋广先到阳平大湖1118坑口640二号斜井从事炮工工作，双方约定按掘进尺度（米）结算工资，宋广先工作至2019年12月9日后，宋某与宋广先结算了该期间工资。2020年4月2日，宋广先向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与温州通业公司之间存在劳动关系。2020年4月29日，灵宝市劳动人事争议仲裁委员会作出［2020］灵劳人仲裁字第089号仲裁裁决书，裁决双方自2019年8月15日起与存在劳动关系。温州通业公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，宋广先的工作直接与自然人宋某进行约定，劳务费由宋某支付，其平时具体工作由宋某指派和管理。宋广先主张与温州通业公司之间存在劳动关系，但未能提供足够的证据证明其由该公司招用和管理，温州通业公司并未与宋广先签订书面的劳动合同，双方之间的权利义务均不明确，宋某的工作时间、工作地点均不稳定。综上，双方之间不存在劳动关系。温州通业公司要求确认不存在劳动关系的请求，合法有据，予以支持。宋某辩称其与温州通业公司之间存在劳动关系，无事实与法律依据，其辩称不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：温州通业建设工程有限公司与宋广先之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由温州通业建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人宋广先提交1118坑口劳务承包协议书（复印件）一份，拟证明：宋某与温州通业公司签订了承包协议，协议第二大项第三款约定，安全事故不论大小，乙方只承担人民币5000元。被上诉人温州通业公司质证称，该承包协议为复印件且没有温州通业公司的盖章也没有工作人员的签字，故不能作为证据使用。温州通业公司和宋某口头约定，未签订书面协议。被上诉人温州通业公司提交本院（2020）豫12民终1013号民事判决书一份，系聂祖刚与温州通业公司劳动争议纠纷一案判决书。拟证明：宋广先与聂祖刚是同一个性质。工作期间都是差不多都是8月份去的。中级人民法院维持一审判决。证明宋广先与温州通业公司之间是不存在劳动关系。宋广先质证称，对证据真实性无异议，我和聂祖刚一样，都在温州通业公司处上班，情况基本一样。经合议庭评议，二审庭审中，宋广先明确提交该证据的证明目的是证实宋某与温州通业公司签订劳务承包协议，协议中第二条第三款约定“安全事故无论大小，乙方只承担人民币5000元”。上诉人宋广先提交的劳务承包协议书系宋某与温州通业公司签订，为复印件，温州通业公司不予认可，该劳务承包协议书上没有温州通业公司的印章和签字。不能证实宋广先与温州通业公司之间存在劳动关系。本院不予采纳。（2020）豫12民终1013号民事判决书系本院做出的生效判决，对该证据予以采纳。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，温州通业建设工程有限公司承包了阳平大湖1118坑口采掘工程。宋某以个人名义从温州通业公司处承包了阳平大湖1118坑口640二号斜井工程劳务。宋某招用宋广先到阳平大湖1118坑口640二号斜井从事炮工工作。灵宝市劳动人事争议仲裁委员会所作的［2020］灵劳人仲裁字第089号仲裁裁决书所引用的法律依据为原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】第12号）第四条之规定，认为温州通业公司将工程业务发包给不具用工主体资格的自然人宋某，应承担用工主体责任，即宋广先与温州通业公司之间形成事实劳动关系。但该条规定是对法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件。劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任不等同劳动关系的确认。是否形成事实劳动关系，应当结合劳动关系的构成要件综合判断，本案中，宋广先的工作直接与宋某进行约定，劳务费由宋某支付，其平时具体工作有宋某指派和管理。宋广先主张与温州通业公司之间存在劳动关系，但未能提供充分证据证明。一审法院对于宋广先与温州通业公司不存在劳动关系的阐述，依据充分，符合法律规定。综上所述，宋广先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋广先负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年十月十二日法官助理韩点书记员田雪艳