山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终118号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢晓兵，男，汉族，初中文化程度，山西省平定县人，个体，住阳泉市城区。2019年12月23日，因涉嫌非法经营罪被阳泉公安局刑事拘留；2020年1月19日被阳泉市人民检察院批准逮捕，同日被阳泉市公安局执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 原审被告人杨红英，女，汉族，初中文化程度，河北省滦县人，无业，住河北省唐山市滦州市。2019年12月31日，因涉嫌非法经营罪被阳泉市公安局刑事拘留；2020年1月19日被取保候审；2020年4月26日被阳泉市城区人民检察院取保候审，2020年4月28日被执行取保候审。 原审被告人姜艳玲，女，汉族，初中文化程度，辽宁省西丰县人，无业，住辽宁省铁岭市西丰县。2020年4月24日，因涉嫌非法经营罪被阳泉市公安局取保候审。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人卢晓兵、杨红英、姜艳玲犯非法经营罪一案，于2020年9月8日作出（2020）晋0302刑初153号刑事判决。宣判后，被告人卢晓兵不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 1、被告人卢晓兵（微信号：×，昵称：×）自2016年7月至今，在微信平台宣传销售“中华”、“芙蓉王”等香烟，其下线向被告人卢晓兵发出购买意愿，卢晓兵收取货款后，联系其上线人员，由上线人员直接向卢晓兵的下线发货，卢晓兵将货款给付上线人员后，从中赚取差价。卢晓兵通过其上线人员购买香烟金额共计237812元，向其下线出售香烟金额共计217400元，其中向杨红英（微信号×）出售118150元，向杨某（微信号×）出售17360元，向姜艳玲（微信号×、×，）出售55633元，向贾某某（微信号×、×、×、×）出售26257元。 2、被告人杨红英（微信号：×，昵称：×），自2017年3月至2019年9月，通过微信平台从其上线被告人卢晓兵处购进“中华”、“芙蓉王”等香烟，后通过卢晓兵向其下线发货，从中赚取差价。杨红英通过其上线卢晓兵购买香烟金额共计118150元，杨红英向下线出售香烟金额共计97476.8元，其中向郝某某（微信号×）出售约50551.8元，向谢某某（微信号×）出售9420元，向微信号为×出售24805元，向微信号为×出售9380元，向罗某某（微信号为×）出售3320元。 3、被告人姜艳玲（微信号：×，昵称：“火云”；微信号×，昵称：“×”）自2017年11月至2019年9月，通过微信平台从其上线被告人卢晓兵处购进“中华”“芙蓉王”等香烟，再通过卢晓兵向其下线发货，从中赚取差价。姜艳玲通过其上线卢晓兵购买香烟金额总金额为59538元，姜艳玲向下家出售香烟金额为50713元，其中向李某某（微信号×）出售约12948元，向李某某1（微信号×、×）出售约31150元，向杨某某（微信号×）出售6615元。 原判认定上述事实的证据有： 1、阳泉市公安局公共交通管理处出具的抓获经过：2019年12月23日，该处工作人员通过蹲点守候，于当日中午12点30分左右，在阳泉市大阳泉煤矿家属楼桥边，将正在开车出行的犯罪嫌疑人卢晓兵抓获。2019年12月30日，该处工作人员前往河北省唐山市，于当日下午17点30分左右，在河北省唐山市滦州市，将犯罪嫌疑人杨红英在其家中抓获。2020年4月20日，该处工作人员前往辽宁省铁岭市，于当日下午16点05分左右，在辽宁省铁岭市西丰县，将犯罪嫌疑人姜艳玲在其母亲家中抓获。 2、证人杨某的证言证实：我的微信名是“×”微信号是×,我大概从2016年10月开始，从微信名叫“×”，微信号为：×的人处购买卷烟，大概六七十次，一共购进卷烟大概一万五六余元。我通过微信联系，然后我给他转款，隔天给我快递单号，然后我等着收快递。我购进的烟大部分都自己抽了，也给亲戚朋友送过一些,我与×微信账号交易总计17360元。 3、证人贾某某的证言证实：我从微信昵称为“×”的人处购买香烟，我购买香烟用的微信号有×、×、×、×。我在“×”的朋友圈看见他发布买卖香烟的广告信息，价格比市场上的便宜，我就开始通过他在微信上购买香烟。交易过程是“×”与微信聊天时向我推荐几个他卖的比较不错的香烟品种，我确认后，通过微信将烟款转给他，他收到烟款后将烟邮寄到我的住处。我购买的烟都销售了，从2016年11月至2018年12月，我向他支付烟款共计29300元。 4、证人郝某某的证言证实：我的微信名是“×”，微信号为×，我从2017年3月份开始从微信名叫“×”，微信号：“×”的人处购买过香烟，我不知道她的名字。我与微信号：“×”的人交易烟款共计51086.8元。我在她朋友圈里看见她经常发布一些买卖香烟的广告信息，价格比市场上便宜，于是从她那里购买香烟。我购买的香烟一部分我自己和朋友、同事抽了，一部分我卖了，我的微信好友向我购买香烟时，他们按照我的要求把想要的香烟、品种、数量、收货地址、收货电话通过微信转给我，我先将他们想要的香烟品种和数量发给“起点”，“起点”确认后告诉我总烟款，我通过微信联系向我购买香烟的微信好友告知其金额，让其通过微信给我转账，我收到烟款后便将收款地址、收货电话及烟款（扣除利润后）发给“起点”，待发货后，“×”将快递单号发给我，我再转发给向我购买香烟的人。市场价格高的香烟品种，我就加价20-50元，市场上价格低的香烟品种我就加5-10元。我通过销售香烟盈利大约3000元左右。 5、证人谢某某的证言证实：我的微信昵称是“×”，微信号是“×”，我从微信号：“×”微信昵称“×”的一个微信好友处购买过香烟，她的名字是杨红英，我们是好朋友。2017年4月左右，她给我打电话问我平时抽什么牌子的香烟，说她可以买到比较便宜的香烟，问我要不要，我一听价格比较便宜，便开始向她购买香烟。我购买的香烟全是我自己抽的，她说是免税，但是抽完以后感觉不好，知道是假的。交易过程是我通过微信将烟款转给“起点”，她收到烟款后，将烟邮寄到我的住处。从2017年4月至2018年8月，我共向其支付烟款9420元。 6、证人李某某1的证言证实：我的微信号为×，后改成×，我通过微信向微信昵称“×”、微信号“×”处购买香烟。大概在2017年底，她看见我朋友圈有一些酒的广告，就向我推销她的香烟，有人办喜酒来我这里买酒，如果有需要的也从我这里买烟，我便开始从火云那里购买香烟再卖给他们。当我有购烟需要的时候就通过微信联系她，告诉她我想要的香烟品种、数量，然后通过微信把烟款和我的收货地址发给她，她收到烟款后通过快递将香烟邮寄给我。销售时中华一条加100元左右，玉溪一条加50元左右、南京（煊赫门）一条加20左右。买了多少钱香烟我记不清了。 7、证人杨某某的证言证实：我用我的微信号为×、微信昵称“×”向微信昵称“×”、微信号×处购买过香烟。我有购烟需要的时候就通过微信联系她，告诉她我想要的香烟品种、数量，然后通过微信把烟款和我的收货地址发给她，她收到烟款后通过快递将香烟邮寄给我。我买的香烟大部分我自己抽了，也有帮朋友买过几条。记不清从火云那里购买了多少钱香烟。 8、证人李某某的证言证实：我的微信号是×，大概在2016年底，我开始向微信名叫“×”、微信号×的一个微信好友购买香烟，我有购烟需要的时候就通过微信联系她，告诉她品种、数量，然后通过微信把烟款和收货地址发给她，她收到烟款后通过快递将香烟邮寄给我。我购买的香烟我父亲去世用掉一部分，其余的我自己抽了。从2017年11月至2019年7月共向微信号：×的人支付烟款共计12948元。 9、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告两份证实：经检验鉴定云烟（紫）系假冒注册商标且伪劣卷烟。经山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，阳泉市烟草专卖局于2018年11月29日查获的涉案烟草云烟（紫）专卖品价格为100元。 10、阳泉市公安局公共交通管理大队吸毒现场检测报告书证实：经对被告人卢晓兵、杨红英、姜艳玲尿液检测，结果呈阴性。 11、阳泉市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、阳泉市公安局公共交通管理处接受证据材料清单、山西省阳泉市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、涉案卷烟照片证实：扣押卢晓兵华为手机一部，扣押杨红英iphone手机两部，扣押姜艳玲小米手机一部，查扣云烟（紫）一条。 12、被告人卢晓兵分别与其上线微信号为“×”、“×”、“×”、“×”、“×”、“×”、“×”、“×”、“×”的微信交易记录证实：被告人卢晓兵从其上线处购买香烟共计237812元。 13、被告人杨红英微信号“×”的微信截图及其与微信号“×”的交易明细、被告人卢晓兵向杨红英退款的微信转账记录证实：被告人杨红英支付被告人卢晓兵烟款124442.76元，卢晓兵向杨红英退款6292元。 14、杨某与被告人卢晓兵的微信聊天记录、卢晓兵在朋友圈发布销售香烟广告的截图、卢晓兵与杨某的微信交易明细证实：被告人卢晓兵通过微信向其下线杨某出售香烟共计17360元。 15、贾某某的微信账号截图及其与被告人卢晓兵的微信交易明细、被告人卢晓兵向贾某某退款的微信转账记录证实：贾某某从其上线被告人卢晓兵处购买香烟，支付烟款共计29300元，卢晓兵向贾某某退款3043元。 16、被告人姜艳玲两个微信账号截图、姜艳玲与被告人卢晓兵的微信交易明细、被告人卢晓兵向姜艳玲退款的微信转账记录证实：被告人姜艳玲从其上线被告人卢晓兵处购买香烟，支付烟款共计59538元，卢晓兵向姜艳玲退款3905元。 17、杨红英的微信账号截图、谢某某的微信账号截图、郝某某与杨红英的微信聊天记录截图、被告人杨红英分别与谢某某、郝某某、微信号为×、微信号为×（罗某某）的微信交易明细证实：被告人杨红英向郝某某销售香烟共计50551.8元，向谢某某销售香烟共计9420元，向罗某某销售香烟共计3320元，向微信号为×销售香烟共计9380元。 18、李某某1的微信账号截图、李某某的微信账号截图、杨某某的微信账号截图、被告人姜艳玲分别与李某某1、李某某、杨某某的微信交易明细证实：被告人姜艳玲出售给李某某1香烟共计31150元，出售给李某某香烟共计12948元，出售给杨某某香烟共计6615元。 19、阳泉市公安局公共交通管理处出具的情况说明两份证实：被告人卢晓兵、杨红英、姜艳玲非法经营卷烟，购买及出售渠道均为网上联络付款，之后通过物流运送方式进行交易。该处工作人员通过调取微信交易记录及物流查询后，仍有大部分买家未能确定其真实身份，且三被告人非法交易卷烟时均无账本、记账，导致获利情况较为模糊，因卢晓兵、杨红英非法经营卷烟涉及地域较广、人员较多，且购买卷烟人员信息大多不是真实信息，故未能将该二人的所有下线全部取证。 20、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人卢晓兵、杨红英、姜艳玲均无犯罪前科。 21、被告人卢晓兵在公安机关供述：2017年6月我开始在网上通过微信销售香烟，我刚开始是通过微信朋友圈看见有人销售香烟并招收代理，我就加了好友，把香烟销售广告在我朋友圈里进行大量转发，就这样有人就来找我买香烟了。我没有办理烟草专卖零售许可证，所经销的香烟是假烟。我主要是做香烟代理销售的，大部分销售给的客户是搞香烟代理的，也有一部分是销售给散户，我销售给香烟代理是按每条香烟加价5-15元之间，销售给散户就加的多，在20到70之间。我是通过我的微信销售香烟，微信号“×”，微信昵称“×”。交易过程是：有买家跟我购买香烟，买家先把购买的品种、数量、地址给我微信发过来，并将货款通过微信转账给我，我再将这些信息发送给我的上家，并将香烟的货款也通过微信转账给上家，然后上家通过快递将香烟邮寄给买家。我的上家有两三个。我不知道他们的具体名字，也没有见过本人。我与“×”在2017年4月至2017年5月的交易记录共计1425元，我与“×”在2017年5月至2018年1月的交易记录共计73364元,我与“×”在2018年3月至2018年5月的交易记录共14017元，我与“×”在2018年5月至2018年6月的交易记录共12045元，我与“×”在2018年7月至2018年10月的交易记录共计22947元，我与“×”在2018年10月至2019年1月的交易记录总共10368元，我与“×”在2018年10月至2019年8月的交易记录总共48311元。我与“×”在2016年7月至2017年5月的交易记录总共38515元，我与“×”在2016年7月至2017年5月的交易记录总共17095元。我的下家有很多，与微信号“×”（杨红英）的交易记录有124442元，与微信号“×”（杨某）的交易记录有17360元，与微信号“×”（姜艳玲）的交易记录有59538元，与同一个人，微信账号为“×”、“×”、“×”、“×”（贾某某）的四个不同微信交易共计29300元。我通过网上销售香烟，我共获利1万多元。 22、被告人杨红英在公安机关供述：我从2017年3月份开始通过网上销售香烟，我的上家是微信号“×”、微信昵称“×”（卢晓兵），我的微信名是“×”，微信号是“×”。我没有办理烟草专卖零售许可证，我的购进价格比市场上销售的正品香烟要便宜，刚开始的时候我不知道是假烟，后来卖着卖着就知道是假烟了，我购进的卷烟都出售给其他人了。交易过程是：有微信买家跟我购买香烟，把想要购买香烟的品种、数量告诉我，我通过微信询问我的上家是否有货并确定价格，然后告知下家可以进行交易，并通知其给我打款，当我收到烟款后，将买家的收货地址、购买香烟的品种、数量及烟款（扣除我利润后）通过微信号转发给我的上家，上家收到烟款和买家信息后，通过快递形式将香烟邮寄给我的下家。我与上家微信号叫“×”的人在2017年3月-2019年9月交易记录共计124442元。我出售给其他人出售金额是在我买的基础上一条烟加价30-35元。我与下家“×”（郝某某）交易烟款共计50551.8元，与微信号“×”的下家交易烟款共计24805元，与微信号“×”的下家交易烟款共计9380元，与微信号“×”的下家交易烟款共计3320元。我通过网上销售香烟，大概获利一万五千元左右。 23、被告人姜艳玲在公安机关供述：2017年年底开始通过微信（我的微信号×、×）销售香烟，收付烟款。我在微信群里认识一个微信号叫“×”的人，并加了好友，随后把他朋友圈里香烟销售广告在我的朋友圈里大量转发，就这样有人来找我购买香烟了，我没有烟草专卖零售许可证，我在网上销售的是中华、芙蓉王、玉溪、黄鹤楼、南京煊赫门等10多种香烟。交易过程是：有微信买家跟我购买香烟，把想要购买香烟的品种、数量告诉我，我通过微信询问我的上家是否有货并确定价格，然后告知下家可以进行交易，并通知其给我打款，当我收到烟款后将买家的收货地址、购买香烟的品种、数量及烟款（扣除我利润后）通过微信号×转发给我的上家，上家收到烟款和买家信息后，通过快递形式将香烟邮寄给我的下家，是我的上家负责发货。我与上家微信号叫“×”的人在2018年5月-2019年9月的交易记录共计59538元，我与微信号为“×”的下家在2017年12月至2019年7月的交易记录烟款共计15388.02元；我与微信号“×”的下家在2018年1月至2019年8月交易烟款共计31150元；我与微信号为“×”的下家在2018年1月至2018年11月交易烟款共计6615元。我在网上购进卷烟大概5万多元，销售香烟共计获利一万元左右。我购进的价格比市场上销售的正品香烟要便宜，我都是在我买的基础上加价20元左右销售给买家。 原判认为，被告人卢晓兵、杨红英、姜艳玲违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖的烟草，扰乱市场经济秩序，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人卢晓兵、杨红英、姜艳玲归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，一审判决：一、被告人卢晓兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金35000元；二、被告人杨红英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元（已交）；三、被告人姜艳玲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已交）；四、被告人卢晓兵的违法所得15000元、被告人杨红英的违法所得10000元、被告人姜艳玲的违法所得10000元依法予以追缴；五、扣押的被告人卢晓兵华为手机一部、被告人杨红英iphone手机二部、被告人姜艳玲小米手机一部予以没收，其他扣押物品由扣押机关依法处理。 上诉人卢晓兵的上诉理由是：1、原判量刑偏重。上诉人系初犯，到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，愿意赔付罚金；2、原判认定的购买、出售香烟金额不正确。交易流水存在一定的差异性，退货、退款金额没有体现。 经审理查明，原判认定上诉人卢晓兵、原审被告人杨红英、姜艳玲违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖的烟草，扰乱市场经济秩序的事实清楚，证明以上事实的证据有书证、证人证言及被告人供述等，且经一审庭审出示并质证，本院予以确认。 针对上诉人卢晓兵所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 对于上诉人所提原判认定出售、购买金额有误的上诉理由，经查,根据在案微信交易记录，上诉人卢晓兵向其上线人员购买香烟金额共计237812元，向其下线出售香烟金额共计217400元，原判认定的上述金额已将退款金额剔除，认定出售、购买金额并无不当，上诉人所提该上诉理由不能成立。 对于上诉人所提原判量刑偏重的上诉理由，经查，原判考虑到上诉人卢晓兵归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，故采纳了公诉机关的量刑建议，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，原判量刑并无不当，上诉人所提该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人卢晓兵、原审被告人杨红英、姜艳玲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，三人的行为均构成非法经营罪。上诉人卢晓兵、原审被告人杨红英、姜艳玲归案后均能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  裴元钊 审判员  郭素刚 审判员  张 艳 二〇二〇年十月十五日 书记员  郗雅璇