安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2057号 上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住安徽省合肥市包河区芜湖路**。 法定代表人：左登宏，董事长。 委托诉讼代理人：戈国洪，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金小平，男，1961年3月2日出生，汉族，住，住安徽省安庆市岳西县/div> 委托诉讼代理人：丁松苗，安徽丁松苗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金瑞生，男，1945年12月20日出生，汉族，住，住安徽省岳西县/div> 上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人金小平、金瑞生民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司及其委托诉讼代理人戈国洪、陈琼，被上诉人金小平的委托诉讼代理人丁松苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.本案案由为民间借贷纠纷，应重点审查案涉借条的真实性，一审原告并未完成举证责任。被上诉人金小平起诉时，称其在2014年3月26日借给金瑞生5万元现金用于工程建设，但金小平并未提供取款记录证明其具有现金交付的能力；2.原判在没有任何证据证明的情况下直接认定金瑞生个人的借款用于工程建设，属认定事实错误。上诉人在原审中已提交《借款情况说明》等证据，证明金瑞生所借款项并未用于案涉工程。金瑞生收到的工程拨款足以完成工程建设，且其对外所欠材料款、人员工资等款项并未完全支付。上述事实足以证明在案涉工程2014年9月工程主体早已完工的情况下，客观上案涉工程不需要对外举债；3.案涉授权委托书的来源、合法性本身均存在诸多疑点。金瑞生在借条上加盖的印章为其非法私刻，上诉人不知情且事后更没有追认。二、本案不构成表见代理。被上诉人金小平明知金瑞生系承包人而不是上诉人的项目经理，其在借款发生后要求金瑞生将属于金瑞生自身的债务企图通过虚构工程借款事由加盖项目部印章的方式转为上诉人的债务，故不能构成表现代理。三、原审判决三建公司对金瑞生的债务承担连带清偿责任没有法律依据。本案金瑞生与金小平之间的借款为双方债务，并非金瑞生和三建公司的共同债务，且三建公司也没有与金小平约定承担连带责任，金瑞生对外借款用于个人使用并不属于三建公司明知的范围。 金小平辩称，就三建公司应承担连带责任的答辩意见同被上诉人徐月琴的答辩意见一致。请求二审驳回上诉，维持原判。 金瑞生辩称，1.案涉工程自2012年12月18日开工后至2013年9月16日前这十个月三建公司一直没有支付工程款，我没办法只好借钱；2.在建设客运站的同时，我挂靠了三建公司的资质，所以三建公司把其他工程说成客运站工程款；3.三建公司向岳西法院起诉将我借的钱说成是其垫付给我的钱，让我偿还；4.2015年三建公司的原副总经理任杰对我借钱做工程的情况是明知的。综上，请求二审依法判决。 金小平向一审法院起诉请求：二被告共同返还原告借款本金5万元及逾期利息（自2014年3月26日至款清之日，按月利率1.5%计算）。 一审法院认定事实：一、借据及其内容真实性。诉讼中，原告向本院提交原始借据一份，以证明金瑞生欠其借款本金5万元及相应约定利息。借据标注时间为2014年3月26日，内容为：“今借到金小平人民币5万元，1.5分利。此据”。借据有“金瑞生”的签名，同时加盖了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”红色字体印章。该份借据下部备注有“原借条丢失，金德胜、江四玲”字样。三建公司以借据备注“原借条丢失”字样为由，对该份借据的真实性提出质疑。一审法院认证意见：原告持有借据，借据内容明确；原告对借据中“原借条丢失”备注形成原因及过程解释合理。加之备注内容当时有证人签名证实，金瑞生对此亦不持异议。故借据真实性应予认可。二、借据上所加盖项目部印章的真实性以及原告本人对于印章真实性情形是否知晓。诉讼中，经由专业机构鉴定（三建公司申请，一审法院委托），借据中所加盖的项目部印章与三建公司所刻制的印章并不一致。对此，金瑞生认可借据上所加盖印章，系其私自刻制。无证据表明，原告知晓金瑞生在向其出具的借据上所加盖的项目部印章，为金瑞生本人私自刻制。一审法院认证意见：借据上所加盖的项目部印章，系金瑞生私自刻制。原告对于借据上所加盖的项目部印章系金瑞生私自刻制情形，并不知晓。三、其他相关事实：1.金瑞生系岳西汽运公司退休职工，2012年11月，其借用三建公司资质中标新客站工程，相应的《建设工程施工合同》等承接工程文件，均是以三建公司名义签署，三建公司成立了项目部以便组织工程施工（项目部未作工商登记）。2013年4月15日，三建公司向金瑞生出具《授权委托书》，该委托书载明：三建公司刘家静总经理代表公司任命金瑞生为本公司的合法代理人，负责新客站工程建设等相关事务。2.新客站工程于2013年4月15日正式开工，工程建设由金瑞生负责组织实施。在2015年年初前，三建公司未向金瑞生个人或项目部提供项目部印章。2013年，金瑞生个人私自刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”印章二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”印章一枚。工程建设期间，金瑞生使用私刻的印章代表三建公司向业主方领取工程款、与他人签订工程分包合同，订立材料采购协议等。其间，金瑞生为筹措工程建设资金，也以项目部名义，使用其私刻的项目部印章向多人借款。2014年底，金瑞生经手债务暴发，三建公司将金瑞生私刻的项目部印章收回，并派员接管项目部。2015年2月11日、2015年3月30日，三建公司办理工程款时，仍然使用了金瑞生私刻的项目部印章，2015年5月18日，才正式改用三建公司自己刻制的印章。3.因金瑞生以新客站项目部名义借款、赊欠货款而形成的诉讼案件较多，社会影响较大，加之金瑞生私刻公司印章行为已涉嫌犯罪，一审法院曾于2016年和2019年间将相关案件移送公安部门建议立案侦查。岳西县公安局经审查后，以函告方式回复一审法院，认为金瑞生的借款对象为其以前在岳西县汽运公司的同事、同事家属或其本人的亲戚、朋友等，借款对象特定，所借款项用于新客站工程建设的资金垫付、借用三建公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途。金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，故决定不予立案。4.一审法院在审理金瑞生以新客站项目部名义借款、赊欠货款纠纷系列案件过程中，已就多起案件作出“金瑞生承担债务清偿责任，三建公司承担连带责任”的判决结果。后三建公司不服该判决结果提起上诉，被二审法院判决维持。三建公司仍不服，并选择其中一起诉案（原告为徐玉升）向安徽省高级人民法院申请再审。省高院经再审审查，于2019年9月26日作出裁定，以“一、二审判决认定借款事实存在有事实依据。案涉《借条》加盖安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部印章，该印章虽系金瑞生私刻，但并无证据证明徐玉升对此知晓，且金瑞生私刻的印章亦为三建公司工作人员使用，故一、二审判决认定三建公司对案涉借款承担责任并无不当，三建公司申请再审的理由均不能成立”为由，驳回了三建公司再审申请。一审法院认为，金瑞生向原告出具借据借款8万元，经原告历年催讨不予归还，其行为已构成违约。原告主张其偿还借款并依约定支付利息，请求正当，应予支持。本案关键争点在于三建公司对金瑞生借款债务应否担责的问题。就此，一审法院认为，三建公司应对金瑞生向原告借款所形成的债务，承担连带清偿责任。理由如下：其一，从目前已查明的事实情况看，原告出借给金瑞生款项的具体用途虽然尚难确定，但在该笔借款发生之时，三建公司承建新客站工程、金瑞生为该工程项目部的实际负责人，已广为人知。加上金瑞生以项目部的名义，并且以在借据上加盖项目部印章的方式向原告借款。在此情形下，原告对于出借资金系用于新客站工程，以及出借资金将有三建公司提供信用担保，形成信赖，合乎常理。其二，本案中，金瑞生借用三建公司资质承接新客站工程，三建公司通过出借资质收取一定管理费，金瑞生与三建公司之间已形成典型“挂靠”关系。由于个人挂靠建筑企业承接建设工程属于一种规避法律的违规行为，本身法律就并不认可其效力。加之在新客站工程施工前后跨三年多的时间里，金瑞生利用“挂靠”所取得的特殊身份，不断地向他人借款融资或赊欠货款，形成大量社会债务。在此过程中，三建公司对于金瑞生行为，始终持放任和默许态度，而三建公司的这种态度，客观上无疑又为他人对于金瑞生行为的“职务性”以及金瑞生所欠债务将有三建公司信用担保产生更深的信赖错觉。对于这种恶性循环效果的形成，三建公司无疑难辞其咎。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定内容，实际上已经从程序法角度明确告诉人们：民事活动中的“挂靠”，其所产生的法律后果，将存在由挂靠人和被挂靠人因过错而共同担责的风险。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、金瑞生于本判决生效后十五日内偿还金小平借款本金5万元，并支付自2014年3月26日至款清之日的借款利息（利率按月息1.5％计）。二、安徽三建工程有限公司对上述金瑞生债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，鉴定费8060元，合计9110元，由金瑞生和安徽三建工程有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原审判决金瑞生偿还被上诉人借款并支付利息有无事实及法律依据；2.原审判决三建公司对金瑞生的债务承担连带清偿责任是否正确。 关于争议焦点一。根据南京金陵司法鉴定所鉴定意见书上倾向认为落款时间为2014年3月26日的借条上手写检材字迹与同一时期样材的手写字迹是同一时期形成的意见，结合本案借条、金瑞生的陈述等证据链，可以认定本案借款事实存在具有高度可能性，一审判决金瑞生偿还借款本金50000元及按月利率1.5%支付利息，并无不当。上诉人三建公司上诉称借贷关系是否存在、借款为个人借款等，因三建公司提供的证据不能证明借款不存在或借款事实存疑，结合公安机关函文所述：“经进一步调查，金瑞生……，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…金瑞生伪造印章的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”，故该项上诉理由不能成立。 关于争议焦点二。综合本案已查明的事实，能够认定金瑞生借用三建公司资质承包案涉岳西客运站工程，三建公司从中收取一定管理费的事实，金瑞生与三建公司之间实际形成挂靠关系。由于挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司既然允许金瑞生以自己名义从事经营活动,且从挂靠中取得了挂靠利益，就理应预见并承担挂靠者金瑞生以其名义从事经营活动，担保挂靠者金瑞生从事经营活动的风险和责任。本案中，金瑞生以三建公司项目部名义向金小平借款，加盖了三建公司项目部印章，该印章虽系伪造，但金小平作为出借人，已经尽到了形式上的审查义务，有理由相信金瑞生的借款行为是以三建公司项目部名义，又因三建公司项目部未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，其相关责任由其设立者三建公司承担。故一审法院判决三建公司对此笔借款承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  周大庆 审  判  员  殷 平 审  判  员  胡 毅 二〇二〇年十月二十二日 法官助理许德智 书记员（代）  王丹红