山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5215号上诉人（原审原告）:李克俭,男，1957年3月4日出生,回族，太原市话剧团演员，住山西省太原市。委托诉讼代理人：李灯红，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:孙宝林,男,1959年9月8日出生，回族，无业，住山西省太原市。委托诉讼代理人：周文刚，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘慧兰，女,1960年6月29日出生，回族,牛羊肉类加工厂退休职工，住山西省太原市。委托诉讼代理人：周文刚，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人李克俭因与被上诉人孙宝林、刘慧兰民间借贷纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李克俭的委托诉讼代理人李灯红，被上诉人孙宝林及其与被上诉人刘慧兰的共同委托诉讼代理人周文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李克俭上诉请求：1.撤销迎泽区人民法院作出的(2020)晋0106民初1548号《民事判决书》。2.改判二被上诉人共同偿还上诉人本金44.5万元，利息55万元（自2014年7月7日至2020年1月7日)及2020年1月8日至全部还清之日的利息（按照年20%计算利息)。3.改判由二被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。上诉理由:一、一审法院认定事实错误，上诉人已经举证证明了被上诉人一孙宝林收到借款本金44.5万元。一审判决认为,上诉人并未举证证明其向被上诉人孙宝林实际支付借款本金,借条并未实际履行。上诉人认为,这一认定曲解了借条本义，无视被上诉人孙宝林还款的事实，实属错误认定。第一,被上诉人一出具的借条中表明“35万元买断弟孙迎新泰福楼饭店”,这意味着上诉人应将35万元交给孙迎新。上诉人按照被上诉人一的指示，安排王某将30万元通过银行转账支付给了孙迎新,又将14.5万元现金交给被上诉人一。这当然符合《合作协议》与借据的约定，是符合法律的交付,法院不应否定借款已经履行的事实?第二,被上诉人一举证,其支付给王某10万余元。如果被上诉人一没有收到上诉人的钱,为什么要向王某还钱?这也从反面印证了其确实收到上诉人的钱。一审判决不应隐瞒这一关键事实?第三,被上诉人的代理人在一审中,辩称双方的关系不是借款关系，而是合作关系，如果被上诉人没有收到上诉人的钱，何谈合作关系?拿什么合作?综上所述，一审法院认定事实错误，因此作出了错误的判决。二、一审法院回避了双方法律关系的认定,无法自圆其说，上诉人与被上诉人的关系是名为合作，实为借款。一审法院认为，上诉人委派女友王某在饭店担任会计,实际上参与了饭店的经营管理。但对双方的法律关系却不敢旗帜鲜明地作出明确的认定，而是采取了回避的态度,上诉人认为这是一审法院无法自圆其说。上诉人认为，王某只是上诉人的朋友，并不是女友。双方的关系是名为合作，实为借款。《合作协议》第三条,“乙方每年应给付甲方十万元固定收益”,第四条“甲方出资伍拾万元,乙方应3-5年返还”,第五条“出资还清后，固定收益取消”。这三个条款属于“保底条款”,不符合合作关系的“共同投资,共负盈亏,共担风险”的特征。不成立合作关系，双方只能成立借款关系。合作协议与借据明确说明了借款人，且合作协议也约定了保底条款，如果仅仅是合作协议那么就应该共同经营、共享利润、共担风险，所以本案的法律关系就是最高院所说的名为合作实际上是借贷关系。一审法院却对这些关键条款只字不提。综上所述,本案并不复杂,被上诉人也无法否定借款事实的履行,一审法院不应故意歪曲隐瞒事实,故意偏向被上诉人。对于转给孙迎新30万元与本案被上诉人孙宝林有什么关系。这就要结合另外两份证据，一份是2014年7月7日李克俭与孙宝林签署的《合作协议》，一份是2014年7月7日被上诉人孙宝林写给上诉人李克俭的借款收据。因为上诉人借钱之后不放心，就签了一个合作协议作为保底条款。上诉人没有实际经营泰福楼饭店，只是派了个会计。因此，上诉人请求二审法院依法查清事实，撤销一审错误判决，依法改判。被上诉人孙宝林、刘慧兰辩称，一、首先借款合同是实践性合同，本案当中上诉人虽然提供了借据和转账凭证，但从内容来看，相对方并非是被上诉人孙宝林，同时取款凭证也无法证明资金的去向。根据合同法第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。就其中以现金支付的，自收到借款时生效。以银行转账的，自资金到达借款人账户时生效。本案当中被上诉人并未收到上诉人以任何形式汇入的资金，所以上诉人主张的归还本金及利息不成立。二、关于上诉人在诉状中提到的支付给王某的10万元，是因为当时饭店无法再继续经营，经过核算后的钱，分完以后就给王某了，这10万元是营业款，在2014年的10月21日，10月25日，12月4日以及2015年8月25日分四笔给王某转了103319元钱。因为王某是饭店的财务，所以营业款应该给了王某。三、关于上诉人所述王某只是其朋友，并不是女友，一审时，承办法官也当庭进行了核实，王某亲口所述，其与上诉人李克俭为男女朋友关系。从以上几点可以看出李克俭在合伙经营当中，其为主要投资者并负责财务监管，掌管财务大权，而被上诉人仅仅充当打工的角色，仅仅负责日常经营。44.5万元纯属虚构，上诉人一审起诉状中说14.5万元现金给了孙迎新，而不是给了我们，被上诉人也没有实际收到。当初李克俭委托被上诉人孙宝林经营泰福楼饭店，后来又怕孙宝林经营不好要给点压力就让打了这个借据。上诉人与被上诉人之间经营泰福楼饭店的方式是上诉人出资，其为实际控制人，购买泰福楼饭店的股权，并委派财务人员负责监管。被上诉人以仅仅负责经营事项，其并不参与前期投资以及财税监管。若按上诉人所述，被上诉人已向上诉人借款购买泰福楼饭店股权，为何还要签订合作协议？因为如果真的是借款，光一个借条就可以证明借贷事实。为何还要约定签订合作协议？这个也不符合日常的常理。上诉人所述名为合伙实为借贷，是不参与经营发生的借款。本案当中第一并没有借款产生。第二，李克俭是实际参与到经营当中，其委派财务负责监管。所以被上诉人不承担所谓的借款及利息的还款责任。李克俭向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同偿还原告借款本金44.5万元，利息55万元，（计算方式，按照合同约定每年10万元利息）（自2014年7月7日2020年1月7日）；2.判令二被告承担本案全部诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2014年7月7日被告孙宝林出具手写借条，载明：被告孙宝林向原告借款50万元。35万元用于买断孙迎新泰福楼饭店。借期三年，年息每年10万，上半年元月付5万，下半年年底付5万，本金50万元三年还清，同日，原告与被告孙宝林签订合作协议，约定原告出资50万元买断泰福楼饭店股权，拥有泰福楼饭店80%股权，被告孙宝林拥有20%股权，原告全权委托被告孙宝林具体经营管理，原告委派一名财务人员管理财务。2014年7月10日，泰福楼会计王某两次分别取款30万元、14.5万元（王某当庭陈述上述款项为原告的款项），并将所取款项汇给案外人孙迎新。王某为原告女友，在泰福楼饭店担任会计，负责记账及整理收入支出账单。一审法院认为，被告孙宝林向原告出具借条后，原告并未举证证明其向被告孙宝林本人实际支付借款本金50万元，庭审中，被告也否认实际收到原告所述借款本金，故涉案借条并未实际履行，因此原告主张被告偿还其借款，本院不予支持。对于原告认为其与被告孙宝林签订的《合作协议》名为合作协议实为借款协议的主张，本院认为，在签订合作协议后，原告委派其女友王某在泰福楼饭店担任会计，负责饭店全部收入支出具体账目的记录与核实，实际参与了饭店的经营管理，故本院对原告这一主张不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告李克俭的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审审理查明的事实“王某为原告女友”有异议，并且遗漏了孙宝林给了王某10万元的事实。被上诉人对一审审理查明的事实无异议。经审查，王某是否为上诉人女友，从当事人举证的证据分析，该事实并不能确定，但该事实并非影响本案借款事实的认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，认定当事人双方借贷法律关系成立，既要审查当事人双方是否有借贷的意思表示，更重要的是看当事人双方是否实际转款，完成了出借行为。从孙宝林在2014年7月7日向上诉人出具借条载明的内容：“因事请克俭兄转借伍拾万元正，35万买断弟孙迎新泰福楼饭店、借期三年”可以认定被上诉人孙宝林为借款人，借款用途是向案外人孙迎新购买泰福楼饭店，出借人李克俭可以接受借款人的指示将款转向案外人孙迎新购买饭店，并视作上诉人向被上诉人完成了支付出借款，但在同日当事人双方又签订《合作协议》载明的内容为：上诉人李克俭出资伍拾万元买断泰福楼饭店股权，并拥有80%的股权，孙宝林拥有20%的股权具体经营管理，出资还清后股权变动。结合两份证据可以认定上诉人李克俭向案外人孙迎新转账款是购买泰福楼饭店的出资款，并不能认定为孙迎新是接受被上诉人孙宝林的指示，代孙宝林接收借款。综上，上诉人李克俭未能举证证明其向被上诉人孙宝林本人实际支付借款本金50万元，上诉人在庭审中所举转账凭证显示的收款人为孙迎新，而非本案被上诉人孙宝林。庭审中，被上诉人孙宝林也始终否认实际收到上诉人所述借款44.5万元本金。上诉人也未能举证证明被上诉人孙宝林委托授权孙迎新代自己收款。另，上诉人陈述证人王某能够证明将14.5万元现金交给了被上诉人孙宝林。被上诉人孙宝林亦予以否认，上诉人也无其他证据佐证14.5万元现金交给了被上诉人孙宝林的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人李克俭未能提供证据证明被上诉人实际收到上诉人出借款44.5万元的事实，应自行承担举证不能的法律后果。一审认定涉案借条并未实际履行，对上诉人向被上诉人主张偿还其借款未予支持并无不当。对于上诉人认为其与被上诉人孙宝林签订的《合作协议》名为合作协议实为借款，所述理由不足，不予采信。综上所述，李克俭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13750元，由上诉人李克俭负担。本判决为终审判决。审 判 长 王庆河审 判 员 郝利亚审 判 员 任 华 二〇二〇年十月十九日法官助理 李 静书 记 员 聂 璐