贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1670号 上诉人（一审原告）：田茂祥，男，1961年3月25日生，汉族，初中文化，农民，住贵州省兴义市。 被上诉人（一审被告）：黔西南州御和物业管理有限公司，住所地贵州省兴义市桔山大道御景园****。 法定代表人：罗玲，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨红兴。 被上诉人（一审被告）：杨红兴，男，1985年12月30日生，布依族，大专文化，住贵州省兴义市。 上诉人田茂祥因与被上诉人杨红兴、黔西南州御和物业管理有限公司（以下简称“御和物业公司”）健康权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初2014号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 田茂祥上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判由被上诉人御和物业公司和杨红兴承担连带赔偿责任，赔偿上诉人田茂祥全部损失共计11817.55元；2.本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审事实认定不清，故意袒护实施侵权的被上诉人杨红兴，没有认定其侵权行为是故意行为并承担连带责任，导致法律适用错误。被上诉人杨红兴应该与被上诉人御和物业公司对上诉人承担连带责任，不应该根据《中华人民共和国侵权责任法》的第三十四条第一款的规定判令仅由被上诉人御和物业公司承担责任。被上诉人杨红兴系御景园小区的物业经理，在调解上诉人与小区保安的矛盾时故意将上诉人打晕在地的行为致使上诉人受伤，导致侵权责任的发生。因系其故意行为，应该根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害赔偿的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，一审法院在审理过程中适用法律错误，案件事实认定不清。2.上诉人在本案中属于正当维权，没有任何过错，不应由上诉人自行承担40%的责任。本案系因被上诉人杨红兴的行为才导致侵权责任的发生，上诉人作为御和园小区的户主，在无法解决矛盾的时候找到物业管理人员要求解决合情合理，在协调中被上诉人要求上诉人模拟保安吐口水的过程，上诉人在模拟的过程中不小心将口水喷到被上诉人杨红兴的脸上并不会导致侵权结果发生，而是被上诉人杨红兴处理方式情绪过激，故意将上诉人打晕在地，上诉人发生了受伤的事实而导致的。上诉人不存在任何过错，一审法院认定上诉人因过错自行承担40%的责任，而实际的侵权人承担仅承担60%的责任有失偏颇。3.一审中上诉人申请法院调查执法人员在场执法记录视频，法院未调取，导致事实认定不清，属于程序严重违法。上诉人与被上诉人发生纠纷后，警察接警后到现场出警时（全程佩戴执法仪）被上诉人亲口承认打了上诉人。执法仪记录了本案事实真相。在派出所办案警察告知上诉人只能通过到法院起诉才能维权时也同时告知上诉人，所有证据将会保存。但上诉人及代理人多次到派出所调取该执法记录视频，办案民警都以须法院调取为由推脱。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集".在本案一审期间，为了查清案件事实真相，上诉人田茂祥请求人民法院依职权调查自己和代理人无法收集的证据，法院则称执法人员执法过程中并没有执法记录视频，而没有调取。但是在案件审理过程中被上诉人御和物业公司提交视频证据中，明显可以看到执法人员在执法过程中用执法记录仪对事情发生的过程全程记录。综上，在上诉人田茂祥已经将该证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据原件的原因且申请法院调取的情况下，该证据已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据。因此，一审法院没有调取证据的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，一审法院未调取执法人员在场执法活动记录视频，审理程序存在明显不当之处。 被上诉人御和物业公司、杨红兴二审均未作答辩。 田茂祥向一审法院起诉请求：1.杨红兴与御和物业公司连带赔偿田茂祥各项经济损失共计人民币11817.55元；2.诉讼费用由杨红兴、御和物业公司承担。 一审法院认定事实：御和物业公司是田茂祥居住的御景园小区的物业服务公司，被告杨红兴是被告御和物业公司的经理。2019年4月21日，田茂祥驾驶电瓶车至御景园小区门禁处，在其他业主刷卡外出时闯杆进入，其电瓶车被门闸击中，御和物业公司的保安上前打开门闸时，要求田茂祥交2元停车费，田茂祥不交，与该保安发生争执，继而发展为相互用手指着对方叫骂，争吵中保安的口水淋到了田茂祥的衣服上，后被该小区其他住户劝止。2019年4月22日，田茂祥去杨红兴的办公室，要求杨红兴解决其与保安之间的纠纷，并在演示门禁处值班保安向其吐唾沫的情形时，将唾沫吐到了杨红兴的左脸上，杨红兴被田茂祥吐唾沫到左脸上后，起身走离办公室的过程中，其肩膀碰到了田茂祥，致田茂祥摔倒受伤。后来，田茂祥报警。兴义市公安局桔山派出所干警接到报警后赶到现场，御和物业公司的工作人员电话呼叫黔西南州人民医院的救护车将田茂祥运至黔西南州人民医院检查。田茂祥经颌面部CT成像检查和头颅外伤CT成像检查，诊断意见为：1、双侧上颌窦炎；2、头颅CT平扫未见明显外伤性异常征象。田茂祥经右股骨全长DR检查项目，医院的诊断意见为：右股骨未见明显移位性骨折征象。因检查，杨红兴为田茂祥垫付了检查费、治疗费、药费等共计1504.54元。2019年5月1日，田茂祥到黔西南州中医院检查，支付挂号费5.5元、DR摄影检查费47.50元、X线摄影检查费32元、MRI（核磁共振）检查费608元，合计693元。田茂祥经MRI髋关节检查，诊断意见为：1、右侧臀区、髋尾部软组织损伤并大面积水肿，请结合临床；2、双髋关节未见明显异常。田茂祥经DR骨盆前后位检查，诊断意见为：1、双侧髋髂关节下缘、右侧髋臼及耻骨联合上缘骨质增生；2、骨盆组成骨骨质未见明显骨折征象，结合临床。2019年5月2日，田茂祥到黔西南州中医院住院治疗5天，于2020年5月7日出院，田茂祥支付医疗费等共计2980.5元。该院的住院记录（一）中载明：“主诉：他人打伤致右臀区疼痛10天。病史可靠程度：可靠。”纠纷发生后，田茂祥要求兴义市公安局桔山派出所调解无果，遂诉至法院。一审庭审中，针对杨红兴为田茂祥垫付的医疗费等1504.54元，一审征求了双方意见，双方均表示同意将该1504.54元一并在本案中处理。 一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨红兴离开办公室时，其肩部将田茂祥撞倒受伤，依法杨红兴应对田茂祥因伤治疗产生的损失承担赔偿责任；但是，从本案发生的原因和经过进行判断，田茂祥先驾驶电动车闯门禁、为停车费与门禁处保安争吵、再向杨红兴寻求解决时吐口水到杨红兴脸上，以致引发田茂祥被碰倒受伤这一损害后果的发生，田茂祥有过错，应承担相应责任，减轻杨红兴的赔偿责任，根据各自的过错责任程度进行考量，对田茂因伤受到的合法损失，明确由田茂祥承担40%，由杨红兴承担60%。对于杨红兴承担的60%的责任，依照《中华人民共和国侵权责任》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，因杨红兴系为御和物业公司执行工作任务（解决田茂祥与公司保安之间的纠纷）的过程中将田茂祥致伤，故杨红兴承担的60%的责任应由御和物业公司承担。对田茂祥因伤产生的合法损失，依法确认如下：一、医疗费5172.09元。1、杨红兴垫付的1504.54元，双方均无异议，予以确认；2、对田茂祥支付的医疗费，审查系3673.05元，田茂祥主张为3667.55元（其主张的费用未包含挂号费5.50元），田茂祥主张的费用未超出实际数额范围，系其在法律规定范围内对自己的民事权利的处分，不违反法律规定，予以认可。以上2项合计5172.09元（1504.54元＋3667.55元）；2、误工费1050元。对误工天数，经审查，田茂祥实际住院5天、受伤当日检查算1天、2020年5月1日检查算1天，田茂祥要求计算7天合理，予以认可；对误工费标准，田茂祥主张每天按150元计算，未超出法定幅度，予以认可。综上，田茂祥的合法误工费1050元（7天×150元）；3、护理费598元。对计算天数，田茂祥住院5天，故依法按5天进行计算；对每天赔偿标准，因田茂祥未举证证明护理人员的收入情况，依法应由其承担举证不能的不利后果，故根据贵州省统计局发布的2018年度的居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准43654元进行计算。综上，护理费则为598元（43654元/年÷365天/年×5天）；对田茂祥主张的其他护理费，无事实和法律依据，不予认可；4、住院伙食补助费500元。田茂祥主张的住院补助费700元，其陈述不准确，但依法应为住院伙食补助费，经审查，田茂祥主张每天100天，符合法律规定，应予确认；对计算天数，田茂祥实际住院5天，依法应按5天计算，故田茂祥的住院补助费应为500元；对田茂祥主张的其他住院伙食补助费，因无事实依据，不予支持；以上4项合计为7320.09元。对该4项费用，如前所述，杨红兴承担的60%即4392.05元（7320.09元×60%）由御和物业公司，该4392.05元扣减杨红兴为田茂祥垫付的医疗费等共计1504.54元后，御和物业公司还应赔付田茂祥2887.51元（4392.05元－1504.54元）；对于其余40%，应由田茂祥自行承担。对田茂祥主张的营养费，因其未举证证明其受伤后须加强营养的事实和每日营养费标准，故不予支持；对田茂祥主张的精神损害抚慰金，因田茂祥未举证证实其因伤受到严重精神损害的事实，故不予支持。对杨红兴和御和物业公司提出的杨红兴未打田茂祥，不应承担赔偿责任等辩解，与事实相悖，不予支持。综上所述，依照上述理由及相关法律规定，判决：一、由黔西南州御和物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿田茂祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费合计2887.51元；二、驳回田茂祥的其余诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由田茂祥承担100元，由黔西南州御和物业管理有限公司承担50元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人田茂祥申请本院调取2019年4月22日其与杨红兴发生纠纷后，兴义市公安局桔山派出所出警民警记录的执法记录仪视频资料。兴义市公安局桔山派出所出具《情况说明》载明：“值班民警出警后，因执法记录仪损坏，导致视频丢失”。该《情况说明》本院已组织双方质证。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：被上诉人杨红兴是否应与御和物业公司承担连带责任及一审认定的责任比例是否合理。 对于本案争议焦点。田茂祥系因与御和物业公司聘请的保安发生争吵后向御和物业公司御景园小区物业经理杨红兴寻求解决时吐口水到杨红兴脸上，以致引发田茂祥被碰倒受伤这一损害后果的发生，杨红兴系履行其作为物业经理的职务行为过程中致田茂祥损伤，且御和物业公司对一审判决并无异议，故一审认为杨红兴系履行职务行为并无不当。田茂祥请求杨红兴应在本案中承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。田茂祥在与保安发生冲突后，在向御和物业公司物业经理杨红兴寻求解决时未采取冷静方式合理表达自己的要求，将口头吐到杨红兴身上，致产生其被杨红兴碰倒受伤的后果，一审综合本案纠纷发生的起因、经过以及双方在本案的过错程度,确定对于田茂祥的损失，御和物业公司承担60%责任，田茂祥自行承担40%的责任并无不当。 综上所述，上诉人田茂祥的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人田茂祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  周先秀 书 记 员  穆家毅