文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1323号上诉人（原审原告）：熊薇，女，1971年6月13日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司重庆南川支行，住所地重庆市南川区西城街道西大街**，统一社会信用代码91500119908701982E。负责人：陈康，该支行行长。委托诉讼代理人：甘刚，该支行员工。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。上诉人熊薇因与被上诉人中国银行股份有限公司重庆南川支行（以下简称：中国银行南川支行）劳动争议一案，不服重庆市南川区人民法院(2020)渝0119民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊薇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉求，即1.确认中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号）违法；2.判令中国银行南川支行向熊薇支付违法解除劳动合同的赔偿金217635元（3957元/月×27.5月×2=217635元）；3.判令中国银行南川支行向熊薇支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。其于2017年4月的贷款700000元是可循环使用的个人额度借款，2018年4月是对前述贷款的循环使用，虽然名目上系个人经营性贷款，但实质是用于支付其女儿胡婉婷在国外留学的费用，并没有参与经商或进行有偿中介活动。同时，2010年5月至2019年5月期间，先后在中国银行南川支行单位前台、会计柜台、储蓄所、综合管理部等任职，均未足额向熊薇发放工资，属于在册在岗，单位每年对其考核合格，中国银行南川支行辞退其没有任何事实依据，属于《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或者终止劳动合同的情形，应当向熊薇支付赔偿金和工资差额。在二审中熊薇变更其中二项诉讼请求为：1.其自愿撤回中国银行南川支行向熊薇支付违法解除劳动合同的赔偿金217635元的诉求，改变为与中国银行南川支行协商解除，请求支付经济补偿金94968元（3957元/月×24月）；2.其自愿撤回中国银行南川支行向熊薇支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元的诉求。中国银行南川支行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中国银行南川支行是合法解除与熊薇的劳动合同，中国银行南川支行作出的渝中银川〔2017〕35号文件《关于熊薇违规问题处理的决定》，已经告知了熊薇不得从事经营活动，而后熊薇继续办理个人经营性贷款，严重违反了银监会的相关规定，也违反了中国银行员工违规处理办法（2014）版的相关规定。经中国银行南川支行工会委员会讨论，并报支行党总支决定予以辞退熊薇处理，并不违反法律规定，既不应支付赔偿金，也不应支付经济补偿金。至于熊薇自愿撤回有关工资差额340721.38元的诉求，我行无异议。熊薇向一审法院起诉请求：1.确认中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号）违法；2.判令中国银行南川支行向熊薇支付违法解除劳动合同的赔偿金217635元（3957元/月×27.5月×2=217635元）；3.判令中国银行南川支行向熊薇支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元。一审法院认定事实：2006年1月26日，中国银行南川支行与熊薇订立自2005年10月1日起的无固定期限《劳动合同书》。2017年2月16日，熊薇在工商行政管理局南川分局以其名字注册登记获批个体工商户营业执照（代码92500119MA5UBRUU3Q），经营范围：零售家用电器、日用百货、手机、服装。2017年7月27日，工商行政管理局南川分局作出《准予注销通知书》（个体登记准字〔2017〕第280901号），注销了前述个体工商户营业执照。2017年10月30日，中国银行南川支行以熊薇办理个体工商户营业执照违反了《中国银行股份有限公司员工十个严禁》相关规定，根据《中国银行股份有限公司员工违规处理办法》，作出《关于熊薇违规问题的处理决定》（渝中银川〔2017〕35号），对熊薇全行通报批评，扣发绩效500元。2019年12月9日，中国银行南川支行工会委员会开会讨论，认为熊薇多次违反公司规章制度，一致同意单位作出辞退熊薇决定。2019年12月25日，中国银行南川支行作出《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号），该决定主要载明：熊薇从2013年至2018年贷款8笔个人经营性（或其他）贷款，累计金额920万元。其中70万元系熊薇遭到处理后的违规贷款行为，且目前仍有70万元个人经营性贷款余额。熊薇的行为严重违反了《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法》第三百一十二条第三项的规定，根据《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法》（2014年版）第十五条的规定，经支行职代会讨论通过并报党总支研究决定对熊薇进行辞退处理。同日，中国银行南川支行向熊薇发出劳动合同解除通知书，该通知书主要载明：中国银行南川支行于2019年12月25日与熊薇解除劳动合同，解除根据为渝中银川〔2019〕63号《关于辞退熊薇的决定》。熊薇在2013年至2018年期间贷款8笔个人经营性（或其他）贷款，分别为：1、2013年3月20日，在重庆南川石银村镇银行股份有限公司办理发放了个人经营性贷款240万元；2、2014年3月20日，在重庆南川石银村镇银行股份有限公司办理发放了个人经营性贷款240万元；3、2015年3月20日，在重庆南川石银村镇银行股份有限公司办理发放了个人经营性贷款240万元；4、2015年10月29日，在中国光大银行股份有限公司重庆沙坪坝支行办理发放了其他贷款60万元；5、2017年4月19日，在中国邮政银行重庆南川区支行办理发放了个人经营性贷款70万元；6、2018年4月11日，在中国邮政银行重庆南川区支行办理发放了个人经营性贷款27万元；7、2018年4月13日，在中国邮政银行重庆南川区支行办理发放了个人经营性贷款23万元；8、2018年4月17日，在中国邮政银行重庆南川区支行办理发放了个人经营性贷款20万元。2020年1月16日，熊薇与中国银行南川支行因解除劳动关系、赔偿金及劳动报酬争议向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该案由仲裁委于2020年1月23日立案受理，熊薇提出申请请求裁决：1、确认中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》违法；2、中国银行南川支行向熊薇支付违法解除劳动合同的赔偿金217635元（3957元/月×27.5月×2=217635元）；3、中国银行南川支行向熊薇支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元。2020年4月21日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲案字〔2020〕第72号仲裁裁决书，裁决：驳回熊薇全部仲裁申请。《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法》（2014年版）第十五条规定：“员工违规行为有下列情形之一的，应当从重或加重处理：（一）……（三）多次违规，屡查屡犯的；（四）……”。第三百一十二条规定：“违反规定，有下列行为之一的，给予警告至撤职处分；后果特别严重的，给予辞退或开除处分：（一）利用本人银行卡进行套现的；（二）协助他人利用我行发行的银行卡进行套现的；（三）参与经商或有偿中介活动的。”在庭审过程中，中国银行南川支行认为熊薇在2017年10月因办理个体工商户营业执照的行为被处罚后，仍继续办理经营性贷款700000元，熊薇的前述行为违反了员工违规行为处理办法第三百一十二条第三项的规定，将熊薇予以辞退，并举示了熊薇的个人信用报告为据。对此，熊薇认为其在2017年10月因办理个体工商户营业执照的行为被处罚后，虽然有多笔经营性贷款，但并未将前述贷款用于从事经商或有偿中介活动。熊薇提出2013年3月至2015年3月的贷款是以其表弟的名义在长远社区修建房屋，实际由其家人居住；2017年4月的贷款700000元是可循环使用的个人额度借款，2018年4月是对前述贷款的循环使用，是用于支付其女儿胡婉婷在国外留学的费用，并举示了个人额度借款合同、贷款受托支付清单及熊薇的银行卡交易明细，证明2017年4月14日，中国邮政银行南川支行向熊薇授信额度为700000元的可循环使用贷款，额度存续期为96个月，单笔支用借款最长期限为48个月。2017年4月19日，中国邮政银行南川支行受熊薇的委托将贷款700000元支付给了李伟；李伟出具的关于70万贷款的情况说明，证明李伟在2017年4月19日收到了熊薇的贷款700000元在当日按照熊薇的安排将该款转给了熊薇母亲彭家新的账号上；常住人口登记卡，证明彭家新与熊薇系母女关系，熊薇与胡婉婷系母女关系；彭家新的中国银行交易流水明细清单，证明彭家新在2017年4月19日收到李伟的转账699975元；境外汇款申请书，证明熊薇将前述贷款用于支付其女儿胡婉婷在国外留学的费用。同时，熊薇提出在2010年5月至2019年5月期间由于身体有病，单位安排其从事外勤工作，无需每天坐班，因此心存感激，便未找中国银行南川支行索要工资差额，现要求中国银行南川支行支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元，举示了其2019年2月至12月的工资单，证明其岗位工资为3957.02元；还举示了其从2010年5月到2019年12月的工资卡账户历史交易表，证明其在2010年5月到2019年12月期间的工资收入情况。中国银行南川支行则提出并未安排熊薇从事外勤工作，该行也没有外勤这个岗位，由于熊薇长期不在岗，不应向熊薇支付前述工资差额340721.38元，熊薇从2019年5月22日才回该行正常上班，并举示了2015年1月28日、2016年3月9日、2017年5月4日、2018年3月5日、2019年4月17日、2019年5月22日中国银行南川支行负责人约谈熊薇的记录和2018年3月12日中国银行南川支行负责人约谈熊薇丈夫胡斌的记录，证明该行负责人就熊薇长期在编不在岗的问题约谈熊薇及其丈夫胡斌的事实，其中2018年3月5日的谈话记录有熊薇的签字，前述记录中该行负责人提到“你这个问题是多年问题，在册不在岗，分行要求支行作出处理。去年巡视查出问支行为什么不整改，支行决定：1、是回支行上班。2、是辞职。3、如果上面两个方案都不行就作出开除处理”，熊薇则表示“我一直身体不好，本来今天是要去医院，但行长叫我来，所以就先来行里，如果我能揽一定存款，看行不”，该行负责人则表示不行并让熊薇好好想一想，作出选择。熊薇表示要回去好好想想，当天下午3点以前回复。熊薇对该行负责人提到其在册不在岗的问题并未予以否认。从熊薇举示的证据来看，中国邮政银行南川支行在2017年4月19日受熊薇的委托将其在该行个人额度贷款700000元支付给了李伟，李伟在当日向熊薇的母亲彭家新转账699975元，彭家新在收到前述款项后于2017年4月21日在中国银行重庆南川支行营业部柜台现金取款20000元、向熊薇在重庆农村商业银行的账号62125830********转账260000元、2017年4月22日向熊薇在中国银行南川支行的账号62179032000********转账20000元、2017年4月24日向熊薇在重庆农村商业银行的账号62125830********转账200000元、在中国银行重庆南川支行营业部柜台现金取款200000元。从熊薇举示的境外汇款申请书来看，熊薇分别在2017年1月5日向胡婉婷汇款18000美元（交易附言为一年以上出国留学学费支出）、在2017年4月21日向胡婉婷汇款2800美元（交易附言为一年以上出国留学生活费支出）、在2017年8月23日向胡婉婷汇款18500美元（交易附言为一年以上出国留学学费支出）、在2018年1月4日向胡婉婷汇款21000美元（交易附言为一年以上出国留学学费支出）、在2018年8月31日向胡婉婷汇款29990美元（交易附言为一年以上出国留学学费支出）、在2019年5月13日向胡婉婷汇款6500美元（交易附言为一年以上出国留学生活费支出）、在2019年9月2日向胡婉婷汇款25000美元（交易附言为一年以上出国留学学费支出）、在2019年9月27日向胡婉婷汇款9000美元（用途为留学生住宿费）。从熊薇的工资单来看，其2019年2月至12月的岗位工资为3957.02元，2019年6月份实发工资为4371.05元、7月份实发工资为3090.11元、8月份实发工资为3624.91元、9月份实发工资为3130.22元、10月份实发工资为3190.22元、11月份实发工资为3319.33元、12月份实发工资为4030.22元，而中国银行南川支行在2010年5月至2019年5月期间向熊薇发放的金额远低于前述期间的工资。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号）是否违法；二、中国银行南川支行是否应向熊薇支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元。一、关于中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号）是否违法的问题。中国银行南川支行以熊薇在职期间因违规办理个体工商户营业执照被处罚后，多次办理个人经营性贷款，违反《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法》第三百一十二条第三项“参与经商或有偿中介活动的”的规定，且多次违规，屡查屡犯，应当从重处理，将熊薇予以辞退。从中国银行南川支行举示熊薇的个人信用报告来看，熊薇在2017年4月19日办理发放个人经营性贷款700000元、在2018年4月11日办理发放了个人经营性贷款270000元、在2018年4月13日办理发放了个人经营性贷款230000元、在2018年4月17日办理发放了个人经营性贷款200000元的事实。对此，熊薇则提出前述贷款并未用于经商或有偿中介活动，是用于其女儿胡婉婷在国外留学，其应据此提供证据加以证实，而从熊薇举示的证据来看，中国邮政银行南川支行在2017年4月19日受熊薇的委托将其在该行个人额度贷款700000元发放给了李伟，李伟在当日向熊薇的母亲彭家新转账699975元，彭家新在收到前述款项后在2017年4月21日至2017年4月24日期间取现220000元、向熊薇转账480000元，而熊薇未举证证明取现220000元的用途。结合熊薇举示的境外汇款申请书来看，熊薇分别在2017年1月5日、2017年4月21日、2017年8月23日、2018年1月4日、2018年8月31日、2019年5月13日、2019年9月2日、2019年9月27日陆续向胡婉婷汇款用于留学的相关费用，其中2017年1月5日的汇款在前述贷款发放之前，2017年4月21日的汇款在熊薇收到彭家新的转账260000元之日，其余汇款时间短则在前述贷款发放4个月后，长则在前述贷款发放2年多后，而熊薇未能举证证明此期间没有其他的收入，因此无法认定时隔4个月至2年多后的汇款款项就是熊薇的前述贷款，即熊薇举示的证据不足以证明前述贷款全部用于其女儿的留学，其也未举示其他证据证明前述贷款并非用于经商或有偿中介活动。综上，由于熊薇未能举示充分有效的证据证明其办理的经营性贷款并非用于经商或有偿中介活动，故中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》合法有效，亦不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于熊薇要求确认中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号）违法，并向其支付违法解除劳动合同的赔偿金217635元的诉讼请求，依法不予支持。二、关于中国银行南川支行是否应向熊薇支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元的问题。从熊薇签字确认的2018年3月5日的谈话记录来看，中国银行南川支行的负责人提到熊薇多年在册不在岗，并要求其要么回来上班，要么辞职，不然便做开除处理时，熊薇则表示回去好好想想，并未否认其多年在册不在岗的事实。再结合熊薇的工资卡流水来看，中国银行南川支行提出熊薇从2019年5月起开始正常上班，熊薇从2019年6月至12月的工资流水与其工资单金额一致，金额在3090.11元到4371.05元不等。而中国银行南川支行在2010年5月至2019年5月期间向熊薇发放的金额远低于前述期间的工资金额，印证了熊薇在2010年5月至2019年5月期间在册不在岗的事实，并且如果熊薇在前述长达9年期间提供了正常劳动，而未获得正常报酬，在这9年期间从未提出要求支付工资差额，不符合常理。综上，由于熊薇在2010年5月至2019年5月期间并未到岗工作，则不应获得对价的劳动报酬，中国银行南川支行不应向熊薇支付其诉称的工资差额。对于熊薇要求中国银行南川支行向其支付2010年5月至2019年5月期间的工资差额340721.38元的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回熊薇的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由熊薇负担。本院二审期间，组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提交的证据，本院综合全案予以认定。本院二审查明：熊薇与胡斌已经于2012年2月15日离婚。被上诉人中国银行南川支行在二审中对熊薇离职前一年每月工资收入3957元无异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审的争议焦点为：中国银行南川支行作出《关于辞退熊薇的决定》是否合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中中国银行南川支行根据《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法》第三百一十二条第三项“参与经商或有偿中介活动的”的规定，以熊薇在职期间因违规办理个体工商户营业执照被处罚后，多次办理个人经营性贷款，其中2017年4月19日办理个人经营性贷款700000元且目前仍未还清为由，作出《关于辞退熊薇的决定》（渝中银川〔2019〕63号），将熊薇予以辞退。该辞退行为有事实依据，经正当程序，符合法律规定，该支行不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，亦不应当支付经济补偿金。故一审法院依法驳回熊薇的该项诉讼请求并无不当。熊薇虽然提出前述贷款并未用于经商活动，是用于其女儿胡婉婷在国外留学的费用，但未举示充分证据证明，按照民事证据证明规则，应承担不利后果。至于二审中查明，熊薇已经与胡斌于2012年2月15日离婚的事实，与本案不存在关联性；熊薇离职前一年每月工资收入为3957元，也不影响本案实体客观公正处理。综上所述，上诉人熊薇关于确认中国银行南川支行作出的《关于辞退熊薇的决定》违法等的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实部分不清，予以纠正，但不影响本案实体处理结果，一审判决适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人熊薇负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年十月二十九日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮