山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1507号 上诉人（原审被告）：山东振远建设工程有限公司，住所地：肥城市王瓜店街道办事处王西村。 法定代表人：刘宗军，董事长。 委托诉讼代理人：李猛，男，1986年9月25日出生，汉族，住肥城市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：宋丰魁，山东秉真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗军，男，1982年2月3日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：咸庆远，山东桃都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵学蓬，山东桃都律师事务所实习律师。 原审被告：肥城市宏大房地产开发有限公司，住所地：肥城市工业三路**。 法定代表人：王莲，董事长。 委托诉讼代理人：宋丰魁，山东秉真律师事务所律师。 上诉人山东振远建设工程有限公司（以下简称振远公司）因与被上诉人罗军、原审被告肥城市宏大房地产开发有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人振远公司的委托诉讼代理人宋丰魁、李猛，被上诉人罗军的委托诉讼代理人咸庆远、赵学蓬、原审被告宏大公司的委托诉讼代理人宋丰魁到庭参加诉讼。 振远公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0983民初3277号民事判决，发回重审或予以改判；2.一、二审诉讼费用由罗军承担。事实与理由：一、一审对工程造价鉴定意见书予以采信是错误的。一审中，上诉人及罗军均对鲁中宇价鉴字（2019）第015号工程造价鉴定意见书有异议，且上诉人申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构后于2019年9月27日补正作出的鲁中宇价鉴字（2019）第021号工程造价鉴定意见书仅对上诉人提出的部分异议进行了调整，尚有部分异议未做任何处理，如罗军认可的施工现场未发生外购土这一明显异议以及其他诸多异议。上诉人于2019年9月28日以书面方式对未处理异议向一审法院提出质疑，质疑涉及的工程款数额达49万余元，占审计总造价的10%之多。一审对上诉人的书面质疑视而不见，在未再次经质询并补正消除以上异议的情形下对以上鉴定意见予以采信是错误的。二、一审对付款差异数额存在以下错误认定。1、3000元建工险的费用承担问题认定错误。该费用应由罗军承担，根据上诉人提交的《经营管理规定》第十条规定应由承包人罗军承担，况且在罗军承包涉案工程之前亦承包过上诉人的其他工程，结合上诉人提交的2013年至2015年兑现合同计算表（该表有罗军本人的签字），罗军否认知晓《经营管理规定》并不受其约束，明显不能成立。2、对于上诉人支付罗军所欠案外人外墙保温款、仿瓷款及工人工资360003元的认定错误。以上费用是在罗军施工涉案工程期间实际发生，上诉人在涉案工程付款权限内，凭罗军施工现场管理人员的签字认可手续代为支付上述款项，并非无权代理，完全符合建筑行业规则。如在本案中不予扣除该款项，势必会对上诉人造成损失，引发新的诉讼，形成诉累，造成司法资源的浪费。三、一审酌定管理费为工程总价款的3%显失公平，双方约定的19%的管理费应予以支持。一审中，上诉人提交的《工程项目目标责任书》第三条：结算方式约定“乙方上交甲方管理费执行公司经营管理规定”，结合《经营管理规定》及上诉人提交的2013年至2015年兑现合同计算表（该表有罗军本人签字），可以认定罗军对《经营管理规定》中关于应向上诉人上交19%管理费的规则是默认并同意的，且管理费并非仅是在该涉案工程中涉及，之前、之后的承包工程均有。再者，根据《工程项目目标责任书》约定，上诉人向罗军发包涉案工程后，在工程施工期间上诉人不但要负责合同约定材料的采购，且自始至终参加管理，随时调度、监督罗军的施工形象进度并按形象进度拨付工程款，并非将工程甩手给罗军不管不顾，上诉人对涉案工程进行了全程管理。因此，19%的管理费符合涉案工程实际，应予支持。一审酌定3%的管理费，显失公平。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法作出公正判决。 罗军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 宏大公司述称，同意上诉人的上诉意见。一审判决关于原审被告不承担责任的认定正确。 罗军向一审法院起诉请求：1.判令振远公司支付其工程款2180015.54元及利息（自起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算），宏大公司在欠付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月，振远公司承接宏大公司位于肥城市高新区住宅楼建设工程。当月，振远公司与罗军签订工程项目目标管理责任书一份，将上述工程转包给罗军（责任人），双方约定结算方式为按定额结算，付款方式由公司视资金情况协商拨付，责任人上交管理费执行公司经营管理规定，施工工期为2015年10月30日竣工，如到期不能竣工一切经济损失和责任由责任人负责，责任人自行安排施工力量，自行购置材料设备，公司有权对工程质量、工程工期、安全生产、财务收支进行检查指导，责任人采取独立经营、自负盈亏，该项目的一切债权、债务由责任人自负。后罗军组织施工人员按照约定进行了施工，涉案工程于2015年10月竣工，2016年初验收合格后交付使用。期间振远公司共计支付罗军涉案工程价款3406070元。 诉讼过程中，双方对涉案工程造价发生争议，经罗军申请，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了价格鉴定，该公司于2019年9月9日作出鲁中宇价鉴字（2019）第015号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：肥城市高新区住宅楼及其室外工程（不含门窗甩项部分）鉴定结论为（一）工程中双方当事人无争议部分为3610834.92元；（二）工程中双方当事人有争议部分1、依据定额计价为1592635.87元；2、依据经质证的工程材料价格表为1400080.63元。后振远公司对此提出异议，一审法院经其申请依法传唤鉴定人员出庭接受了质询，后该鉴定机构对部分项目补正后于2019年9月27日作出鲁中宇价鉴字（2019）第021号工程造价补充鉴定意见书，最终鉴定意见为：肥城市高新区住宅楼及其室外工程（不含门窗甩项部分）鉴定结论为（一）工程中双方当事人无争议部分为2761132.04元；（二）工程中双方当事人有争议部分1、依据定额计价为2140640.18元；2、依据经质证的工程材料价格表为1843168.95元。另，涉案工程造价鉴定由罗军支付鉴定费69000元。 一审法院认为，振远公司承包了肥城市高新区住宅楼建设工程后，将其转包给了自然人罗军，双方之间的转包合同，违反了法律的强制性规定，系无效合同。现涉案工程已经竣工验收，罗军要求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。对于涉案工程造价，一审法院依法委托了专业鉴定机构进行了鉴定，虽双方对鉴定结论均持有异议，但该鉴定机构系按照法定程序在一审法院主持下由双方共同选定，鉴定人系专业机构，且其经过质询后亦对相应工程造价进行了补正，因此对其鉴定意见一审法院依法予以采信。对于鉴定机构作出的争议部分的鉴定结论，罗军与振远公司在签订合同时约定工程造价按照定额结算，因此对争议部分一审法院采纳鉴定机构按定额计价作出的结论，故涉案工程总造价应为4901772.22元。对于上述工程价款，振远公司已支付3406070元，尚欠工程价款为1495702.22元。振远公司主张按照双方约定应当扣除工程造价的19%作为管理费用，因在涉案工程施工过程中振远公司对罗军施工现场及工程款等方面进行了一定的管理，根据公平原则，罗军应当支付部分管理费用，但振远公司主张明显过高，参照其内部管理规定及双方约定，一审法院酌定工程总价款的3%（不包含税金）作为管理费，金额为147053.16元。对于涉案工程的税金，因其与本案并非同一法律关系，且振远公司亦未提交双方对于工程税金负担的明确约定，因此一审法院对此不予处理，双方可另行主张权利。罗军主张欠付工程款自起诉之日起按照中国人民银行公布的贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对于罗军支付的工程造价鉴定费69000元，应由振远公司平均分担。罗军主张诉讼保全担保费10000元应由振远公司负担，没有法律依据，一审法院不予支持。 关于宏大公司的责任，由于罗军未能举证振远公司与宏大公司之间对涉案工程是否结算完毕，故对罗军要求宏大公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东振远建设工程有限公司于本判决生效之日十日内，支付罗军工程款1348649.06元；二、山东振远建设工程有限公司于本判决生效之日十日内，支付罗军利息（以本金1348649.06元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算）；三、山东振远建设工程有限公司于本判决生效之日十日内，支付罗军工程鉴定费用34500元；四、驳回罗军对肥城市宏大房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回罗军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24240元，由山东振远建设工程有限公司负担14995元、罗军负担9245元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一审法院在一审中委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年9月9日作出鲁中宇价鉴字（2019）第015号工程造价鉴定意见书。上诉人对该工程造价鉴定意见书提出异议，一审法院依法传唤鉴定人员出庭接受了质询。后山东中宇工程造价咨询有限公司对部分项目补正并于2019年9月27日作出鲁中宇价鉴字（2019）第021号工程造价补充鉴定意见书。一审法院组织双方当事人对该工程造价补充鉴定意见书进行了质证，后上诉人对此又提出异议。因上诉人提出的异议理由不充分，一审法院认定山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年9月27日作出的鲁中宇价鉴字（2019）第021号工程造价补充鉴定意见书并无不当。 对于上诉人主张的3000元建工险的负担问题。因双方当事人对该项费用并未约定由被上诉人罗军负担，据此，上诉人主张该3000元应在涉案应付工程款中予以扣除没有依据，本院不予支持。 对于上诉人主张的被上诉人罗军所欠案外人360003元款项是否应在涉案应付工程款中扣除的问题。既然上诉人主张上述款项系被上诉人罗军所欠，则该笔款项与上诉人无关，现上诉人没有提交充分证据证实已实际为被上诉人罗军垫付该款项，对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人可待有充分证据证实已实际为被上诉人罗军垫付该款项时另行主张权利。 对上诉人主张的管理费问题。因上诉人与被上诉人罗军之间的涉案建设工程施工合同无效。上诉人主张被上诉人罗军应按约定向其支付19%管理费没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24240元，由山东振远建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十月二十三日 书记员  白金金