新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 裁 定 书 （2020）新40民申239号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：核工业二〇八大队。住所地内蒙古包头市昆都轮区阿尔丁大街**街坊。 法定代表人：阙足双，大队长。 委托诉讼代理人：王敏，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宁，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张明会，男，1967年4月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 再审申请人核工业二〇八大队因与被申请人张明会建设工程勘察合同纠纷一案，对塔城地区中级人民法院（2020）新42民终766号民事判决提出申诉，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 再审申请人核工业二〇八大队申请再审称，1．撤销（2020）新42民终766号民事判决书及（2017）新4224民初979号民事判决书，对本案提审或指令再审。2．改判适用钻探350元每米的单价，对双方的工程进行结算。由再审申请人向被申请人支付工程款709,004元（按单价350元每米＊6,311.44米-已付的150万元）。3．驳回被申请人的其他诉讼请求。事实与理由：再审申请人认为，（2020）新42民终766号民事判决书错误的采信案件证据，认定案件基本事实多处缺乏证据证明，且未适用《中华人民共和国合同法》第6l条关于交易习惯的规定确定双方争议价格问题，对案件适用法律存在错误，导致判决结果错误。一、司法鉴定存在程序违法，影响到了再审申请人的实体权利，鉴定报告依法无效，不能作为证据使用。二、鉴定报告以占比很低的岩石类别（硬度）最高的岩石代替全部岩石确定级别计算价格，以部分代替全部，在计算方法上出现原则性错误，事实认定错误。三、二审判决存在多处《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。四、二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。具体如下：一、司法鉴定存在程序违法，影响到了再审申请人的实体权利，鉴定报告依法无效，不能作为证据采用。（1）鉴定人员应当依法出庭，而未出庭，程序存在瑕疵。依照《民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……”的规定，本案中再审申请人对鉴定报告有异议，但一审法院并未通知鉴定机构出庭。（2）鉴定机构未能给予208大队提出异议的权利。《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：“……对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”对于本案如此关键的证据，一审法院没有要求鉴定人给予再审申请人提出异议的权利，严重违法，侵犯了再审申请人的合法权利。二、鉴定报告以占比很低的岩石类别（硬度）最高的岩石代替全部岩石确定级别计算价格，以部分代替全部，在计算方法上出现原则性错误，事实认定错误。按照行业标准和实践，“岩石级别的选取，以占主体的代表性岩石为准。各孔段岩性变化较大的可以分段选取或加权平均计算”【见鉴定机构依据的《国土资源调查预算标准》】，鉴定报告却采用岩性类别（硬度）最高的计算，犯了原则错误，造成鉴定结论与事实严重不符。三、二审判决存在多处《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。（一）法院对案件基本事实的认定，首先应当尊重当事人的意思自治，尊重当事人对价格自认和协商的本意。当事人双方未签订书面合同，被申请人自认口头约定单价为500元-550元，再审申请人认可单价350元，法院在裁量时应当尊重当事人的本意，在350元-550元确定最终的单价。鉴定意见只能作为在350元-550元中取费的参考，而不应作为认定案件事实单价确认的依据。1．被申请人自认口头约定单价为500元-550元／米。被申请人在一审中陈述“我直接找的被告，口头约定的合同，…当时大概说了个价，500-550元之间不含税”【第一次庭审笔录第8页】。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”2．鉴定意见不能作为最终确认单价的定案依据，只能作为在350-550元区间内确认最终单价的参考。鉴定结论不论是低于350元还是高于550元，最终单价的确定也不应低于350元、高于550元。（二）《鉴定报告》事实认定、鉴定依据上均存在重大错误，不应作为案件有效证据使用。1．鉴定机构引用的地质报告存在错误，其对岩石类别（硬度）IX级的判断也出现严重的错误，在双方提交的两份证据《普查报告》中均无出处。（1）鉴定机构并未使用关联性更高的案涉项目直接工作成果，却采用被申请人提交的案涉工程第三人2005年的地质报告，鉴定结论与事实不符。一审鉴定中再审申请人应法院要求已向鉴定机构提供案涉区域的《新疆托里县齐求3号金矿普查报告》（矿权人华兴业公司依据该报告对再审申请人进行结算），众所周知地球地质情况复杂，同一地点先后施工钻孔的岩性都存在差异，钻探工作标准中普查报告的钻孔部署间隔300米以上，地质差异更大。本案被申请人提出的鉴定申请是对其施工的钻孔进行鉴定，因此鉴定应该适用关联性更高的案涉项目工作成果，即以再审申请人提交的案涉普查报告为鉴定依据，其中《钻孔柱状图》是最直接、最真实的依据。（2）鉴定机构认定岩石类别（硬度）定为IX级无事实依据，严重错误。“…钻探工程岩石级别：钻探岩石主要有凝灰质砂岩、凝灰岩、角砾岩、玄武岩、安山岩。确定钻探工程岩石级别为IX…”【鉴定意见书第6页】，按照《国土资源调查预算标准》中的“岩石分级”判断，推断鉴定机构认定岩石级别为IX级的岩石是“凝灰岩”（其他岩石均达不到该级别），“凝灰岩”在双方提交的证据两份《普查地质报告》均没有找到，不知道鉴定机构引自哪个报告也就是说鉴定机构凭空创造了“凝灰岩”的岩性，将岩石硬度定为IX级。首先，被申请人一审提交证据案外人新疆地矿局第二区调大队2005年的《新疆托里县齐求三号金矿普查地质报告》岩性全部是凝灰质砂岩，没有凝灰岩【见第13至15页】“第三章普查区地质特征……3．1地层……第一层分布于矿区之北部，岩性为凝灰质细砂岩夹凝灰质粉砂岩……第二层分布于矿区中北部，岩性主要为凝灰质细砂岩，……第三层分布于矿区中部，岩性主要为凝灰质细砂岩夹凝灰质粉砂岩，……第四层分布于矿区中部，岩性为凝灰粉质砂岩夹凝灰质细砂岩……第五层由凝灰质粉砂岩、凝灰质细砂岩组合而成……第六层分布于南矿群之北部边缘，岩性由凝灰质细砂岩为主，夹凝灰质粉砂岩。……”；其次，再审申请人一审中向鉴定机构提供的再审申请人出具的《新疆托里县齐求3号金矿普查报告》岩性是火山凝灰岩，也没有凝灰岩【见第17页】“第三章矿区地质……第一节地层……太勒古拉组（Clt）为灰色、灰黑色、灰绿色薄层状细粒凝灰岩、晶屑凝灰岩、火山灰凝灰岩、凝灰质粉砂岩、凝灰质粉砂质泥岩互层”和附图中钻孔柱状图判断。凝灰质砂岩、火山凝灰岩和凝灰岩是不同的岩石，岩石硬度不一致。（3）根据双方提交的普查报告岩石性质，按照鉴定机构使用的《国土资源调查预算标准》判断，岩石类型也应为Ⅳ级，而非鉴定意见认定的IX级。被申请人一审提交证据新疆地矿局第二区调大队2005年的《新疆托里县齐求三号金矿普查地质报告》岩性是火山凝灰质砂岩，再审申请人提供的《新疆托里县齐求3号金矿普查报告》岩性是火山凝灰岩，岩石类别（硬度）都是Ⅳ级，而非鉴定报告认定的IX级。（4）从被申请人实际的台月效率可以反推出岩石类别（硬度），实际施工直接证明当地的岩石的岩石类别（硬度）不高，鉴定报告中的IX级与实际情况相矛盾。众所周知台月效率与硬度成反比，岩石类别（硬度）越高，台月效率越低。再审申请人在一审鉴定过程中提供给鉴定机构的《关于张明会诉核工业二○八大队案件提供有关鉴定材料的说明》（2019．12．1）《钻孔验收书台月销量计算表》【见鉴定报告附件】，再审申请人经过对比存档和被申请人提供的26个钻孔质量验收书，一致的钻孔共18个，合计工作量为4,450．9米（另外一个为报废孔），这18个钻孔分别由四台钻机在2012年5月至6月两个月时间内完成，台月效率达到903.5-918．6米／月台，远远超过了被申请人一审主张的新疆定额，Ⅳ级地层类别的台月效率300，与再审申请人主张的II级地层类别的台月效率为585相近。2.鉴定机构使用的鉴定依据《国土资源调查预算标准》（地质调查部分）存在严重错误，不应作为本案证据采用。（1）《国土资源调查预算标准》（地质调查部分）在鉴定前已失效。《国土资源调查预算标准》说明部分第三点载明“本预算标准…依据《国土资源调查专项资金管理暂行办法》（财建（2004）192号）的有关规定…研究制定”。而《国土资源调查专项资金管理暂行办法》（财建2004）192号）已被《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十二批）的决定》（2016年8月18日发布；2016年8月18日实施）废止，现已失效，故鉴定机构适用的《国土资源调查预算标准》也已失效，不应再作为依据。（2）《国土资源调查预算标准》作为国家项目预算标准并不适用于本案合同双方的市场行为。《国土资源调查预算标准》说明部分第一点明确载明“为加强国土资源调查专项资金管理…保证国土资源大调查工作的顺利实施，根据国家和部门有关制度、办法及规定，结合国土资源调查项目预算管理要求，财政部会同国土资源部组织制定了《国土资源调查预算标准（地质调查部分）》”，第二点载明“本预算标准适用于国土资源地质调查项目预算编制、审查及管理”。双方之间的合同关系是市场行为，案涉项目不属于国土资源地质调查项目，不属于预算标准的适用范围，鉴定机构适用的标准存在严重错误。（3）鉴定机构适用《国土资源调查预算标准》（地质调查部分，财建2007）**）确定的单价标准超出了当事人订立和履行合同时的真实意思表示，违背当事人双方的约定。且鉴定意见依据定额标准的政府指导价作出的，违背按照交易习惯确定价格的原则，也未考虑市场价格因素，鉴定意见中全无鉴定机构对进行市场调查的相关说明。3．鉴定机构应尊重当事人认定的合同单价及单价取费标准。被申请入主张适用（新计国土字（2000）791号）新疆维吾尔自治区地矿厅下发的工程收费标准【被申请人一审起诉状正文】，但鉴定机构却未按照该标准进行鉴定，也未征求当事人意见、并经法院同意采用何种标准进行鉴定，其结论自然不应被采用。因双方未签订书面合同，就合同单价产生争议，一审法院就此针对价格问题鉴定。但价格鉴定应该有一个前提，鉴定价格的确定不应超出当事人对价格进行协商的本意。4．鉴定机构“自行推断”认为被申请人完成全部工作内容并给予全部单价无事实依据，让再审申请人为被申请人没有完成的工作内容付款，严重侵犯了再审申请人的合法权利，违反了鉴定原则和基本的公平原则。鉴定报告中2007年10月《国土资源调查预算标准》矿产地质钻探的直接费用（工作内容主要为：生产准备，安装与拆卸钻机，钻进，护壁，取心，校正孔深，测斜，填写班报表，简易水文观测，封孔，清理钻具，移至新点）直接费用根据双方验收及确认文件基本已经由被申请人完成（鉴定意见书第6页）与实际情况不符，实际上校正孔探和测斜是由再审申请人完成的（一审二次庭审笔录第3页），双方验收和确认文件上并没有体现出工作内容由谁完成情况下，鉴定机构却凭借推断“基本”是被申请人完成，在法庭没有认定前代替法庭给实际情况定性，严重违反了司法鉴定的原则和程序。四、二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。一、二审法院应当适用《合同法》第61条交易习惯的规定，按照交易习惯确定双方争议的单价，而不应适用第62条政府指导价的规定。依照《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”本案当事人之间未签订书面合同，并就合同价款存在争议。根据本案证据反映的事实，应按照合同法第61条的规定以交易习惯确定钻探工程的单价，而不应适用第62条的规定。因62条规定的是，在价款约定不明时，依照61条的规定仍不能确定的，才按照市场价格或者依法适用政府定价或者政府指导价。（一）关于双方交易习惯的确定。再审申请人在同一项目中，将钻探工作同时分包给了三个单位，其中秦皇岛天元五一五钻探公司为公司，董明胜和被申请人为个人。再审申请人在承接到该工程并对工程进行分包时，均未与分包单位签订书面合同（包括被申请人）。再审申请人作为国有单位同一项目对外分包时单价应该必须是统一的，承包人在承接分包业务时，对在结算时按照再审申请人统一确定的合同单价和结算方式进行结算应是认同的。（二）本案涉及的矿权钻探施工项目是再审申请人从矿权所有人承接的地质勘查项目中的一部分，再审申请人将承接的工程进行分包，其价格无论如何不会超出承接工程与矿权人结算的价格。再审申请人与矿权人结算情况，在二审时也已向法庭提交证据进行说明。（三）再审申请人在与另两家承包人结算时，确定的单价均为350元／米，且为含税价，这个就是市场价格，对被申请人适用350元／米，其实际价格相应还高于另两家公司。（四）钻探分包都发生在2012年，另两家承包人的结算都是在2017年和2018年完成，都接受了再审申请人根据与矿权人结算情况确定的单价，而唯独被申请人不接受，是被申请人未遵守当事人之间按照交易习惯达成的协议。（五）被申请人在焱鑫公司出具的授权委托书中签字确认，以及其持该委托书从金石公司收到150万元案涉工程款的事实，也印证被申请人对其与再审申请人的结算方式是明知的。在法庭上双方都认可，形式上各个公司与再审申请人签订的合同，仅为阶段付款所需而签订，双方并没有实际的承发包关系，实际的承发包关系在再审申请人与实际施工人之间，统一按照350元／米的价格结算。对于被申请人也是同样的结算方式。因此，关于再审申请人在案涉工程的分包价格应当按照交易习惯认定为350元／米。实际上，再审申请人与发包矿权人也是按照此价款进行的结算，再审申请人将结回的款项也已全部用于支付给分包单位。综上所述，二审法院直接以错误的鉴定意见结论作为结算标准，且未按照当事人之间的交易习惯对双方的结算单价进行认定，不仅认定案件基本事实的依据不足，且存在法律适用错误问题。再审申请人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案的争议焦点为，双方争议的工程量价款问题。因双方对工程单价没有书面约定，一审法院根据张明会的申请，由法院委托对钻探工程量进行工程造价鉴定，鉴定意见显示，经过签字验收合格的有效钻探工程量为6,311.44米，钻探工程价款总计为609.1元。该鉴定向双方当事人进行了送达，对于单价问题，核工业二〇八大队没有提供证据或足以反驳的理由，法院予以采信并无不当。由此，法院判决核工业二〇八大队向张明会支付剩余工程款以及相应的利息，属于认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。再审申请人核工业二〇八大队的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回再审申请人核工业二〇八大队的再审申请。 审 判 长 张 全 兴 审 判 员 吾 斯 曼 审 判 员 杨  静 二〇二〇年十月二十日 法官助理 努尔亚木 书 记 员 曼孜热姆