河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6557号上诉人（原审被告、反诉原告）：狄兵团，男，汉族，1961年1月16日生，现住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王苏梦，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭心常，男，汉族，1962年10月16日生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：王晓贞，河南豫昊阳律师事务所律师。上诉人狄兵团因与被上诉人郭心常建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人狄兵团及其委托诉讼代理人王苏梦，被上诉人郭心常及其委托诉讼代理人王晓贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。狄兵团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回郭心常的诉讼请求。2.撤销一审判决第三项，改判郭心常返还狄兵团建房款17000元。3.一、二审诉讼费由郭心常承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、汝阳县十八盘乡竹园村村民委员会（以下简称竹园村委会）并非合同主体，更非价格评估机构，无权对未建工程价格作出证明。其认定6项未完成附属工程总价8410元，严重脱离农村建房的实际情况，一审法院不应予以采信。二、建房合同明确约定入户门、铝合金门窗等项目由郭心常承担，郭心常在庭审中也承认其应该完成入户门及铝合金门窗项目。但郭心常在工程未完工未结算的情况下自行离场，狄兵团无奈自行承担了入户门及铝合金门窗的费用，一审判决狄兵团承担该项费用缺乏事实和合同依据。三、建房合同系双方真实意思表示，合同中明确约定分九批次付款，其中第六批次为“附属设施完工验收合格后五日内付清总价款的4.5%”，合同违约责任明确约定“施工过程中因乙方原因停工超过十日，甲方有权解除合同，尚未支付的工程款乙方自愿许弃”“甲方发现施工过程中存在质量问题，乙方应立即整改。如质量问题确实存在而乙方拒不整改，甲方有权解除合同、尚未支付的工程款乙方自愿放弃。”郭心常附属设施未施工、未结算便自行离场，房屋存在质量问题郭心常也不予以维修，反而在2019年10月份凭借竹园村委会出具的未建附属工程价格证明起诉狄兵团要求支付建房款，缺乏事实和法律依据。附属设施完工前依照付款办法应付房款为总房款82%即164000元。狄兵团实际已经支付181000元，依据合同约定郭心常应返还狄兵团17000元。郭心常辩称：一、郭心常履行了合同的主要义务，狄兵团已于2019年入住，但以各种理由推脱不予支付欠付工程款致本案纠纷发生。二、郭心常承包汝南移民安置小区安置房14套，郭心常依据合同约定对狄兵团反映的问题积极维修，房屋出现的细小裂缝是由于水泥砖墙特性引起，不属于房屋质量问题。三、狄兵团建房面积310平方，每套价格20万元，狄兵团仅支付工程款181000元。因后期双方在结算上发生分歧，导致郭心常有剩余工程未完工。负责协调此次纠纷的竹园村委会出具证明未完工程量造价为8410元，故狄兵团应当向郭心常补交拖欠工程款59920元。四、对于合同外约定面积，双方存在口头协议，狄兵团要求郭心常新增建房面积（各层新出的房檐）65.6平方米，需补交建房款42312元。五、施工过程中停工如因郭心常原因方能解除合同，但郭心常施工过程中因国家环保政策，经乡、村通知而停工。六、建房合同是一式三份，竹园村委会备案一份。竹园村委会虽不是合同主体，但郭心常承包的是村民安置房而不是个人私房，合同履行中均是竹园村委会牵头，纠纷发生后也是竹园村委会负责协调。未施工部分的造价符合农村建房实际，郭心常也予以认可。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，依法判令狄兵团支付拖欠郭心常建房款59902元。郭心常向一审法院起诉请求：1.判令狄兵团支付郭心常工程款17590元，新增面积工程款42312元，共计59902元。2.诉讼费由狄兵团承担。狄兵团向一审法院反诉请求：1.请求解除双方签订的房屋建筑施工合同。2.请求郭心常返还狄兵团多支付的建房款17000元。在诉讼过程中，该项请求增加一项要求郭心常另行支付铝合金门窗费用10835元。3.请求郭心常支付狄兵团逾期违约金30000元。一审法院认定事实：狄兵团所在的十八盘乡竹园村需在上店镇汝南村建设移民安置房，2018年8月25日郭心常与狄兵团在内的村民签订了《房屋建筑施工合同》，约定安置房的建设由郭心常以大包的形式承建。该合同约定总工程价款为20万元，总建筑面积为310平方米。至2019年4、5月份，除部分附属工程未施工外，主体工程竣工，关于未施工的附属工程及工程款数量，郭心常出具了一份狄兵团所在的竹园村委会的《证明》一份，该《证明》载明：竹元村汝南工地移民建房郭心常工队承包狄栓娃等14户，剩余工程未完成清单，经村委研究未建部分扣除款项：砖21顶1800元，砌墙工资1050元，粉刷2160元，楼梯扶手1000元，院地平1400元，卫生间防水1000元，合计每户扣除8410元。且狄兵团在原建筑施工合同之外新增建房面积，新增工程价款为9000元。狄兵团目前已经入住该安置房，狄兵团共支付郭心常工程款18.1万元。双方因工程款支付发生纠纷，为此，郭心常诉讼来院。一审法院认为，郭心常、狄兵团双方签订《房屋建筑施工合同》，属于双方的真实意思表示，均应按合同内容履行相应义务，合同约定总工程款价格为20万元，总约310平方米，对此双方均无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点为未做项目的工程总价款与合同外的新增工程总价款。关于未作项目的工程价款，竹园村委会负责协调双方争议的移民搬迁建设，其出具的《证明》，具有证明效力，应予采信，一审法院据此认定未作项目工程款应为8410元。关于合同外的新增的工程价款，因双方并未就新增价款达成一致协议，郭心常证据不足以证明自己主张的新增价款，狄兵团仅认可为9000元，故应认定为9000元。郭心常主张在应付工程款总额中扣除3000元的质保金，系自身对自己权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以确认。狄兵团已付工程款依据狄兵团提交的郭心常的收到条，应认定为18.1万元。关于狄兵团的反诉请求，因本案所建设的房屋狄兵团已经入住，合同已实际履行，其要求解除合同，一审法院不予支持；双方所签订的《房屋建筑施工合同》，郭心常、狄兵团各提交一份，郭心常提交的为复印件，称原件在狄兵团所在的竹园村委会留存，双方提交的合同的内容基本一致，仅差别在狄兵团提交的合同中有施工期限的约定，郭心常提交的合同中没有施工期限的约定，一审法院到竹园村委会调查核对后，竹园村委会留存的合同中亦没有合同期限的约定，故应认定双方签订合同时并没有施工期限的约定，故狄兵团以郭心常逾期为由要求支付违约金，一审法院不予支持。关于要求郭心常返还多支付的工程款17000元、另行支付铝合金门窗费用10835元的主张，证据不足，一审法院亦不予支持。综上，狄兵团应付郭心常工程款16590元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、狄兵团于本判决生效后十日内支付郭心常工程款16590元。二、驳回郭心常的其他诉讼请求。三、驳回狄兵团的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费649元，由郭心常负担542元，狄兵团负担107元，反诉费617元，由狄兵团负担。本院二审期间，郭心常提交证据一，竹园村委会证明一份，拟证明未完工程量价格符合农村建房行情。证据二，房屋图片三张，拟证明郭心常履行了合同义务，房屋主体已完工且狄兵团已入住，且在合同约定面积外加盖了新增面积。狄兵团质证称，证据一真实性关联性均不予认可。无出具人签名，合同约定每套房屋价格20万元包死，没有约定每平方价格。证据二有异议，不能证明是狄兵团的房子。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”关于狄兵团上诉主张案涉房屋存在质量问题及其超付工程款的意见，经查，狄兵团已实际装修入住，且双方发生纠纷，郭心常在主体工程完工后，后续工程部分项目已无法施工，狄兵团主张应按合同约定在后续工程完工验收后再支付工程款于法无据，本院不予支持。关于狄兵团上诉主张未完成工程造价认定错误的意见，经查，案涉工程系移民搬迁工程，竹园村委会负责协调建房事宜并保存郭心常与多人签订的《房屋建筑施工合同》，在双方发生纠纷时由狄兵团所在的竹园村委会出具证明对未完成工程造价予以认定更为符合实际情况，且一审法院针对该造价问题向竹园村委会委员调查后制作笔录，与该证明能够相互印证，一审法院依法采信该证明认定未完成工程总价为8410元并予以扣减并无不当。关于狄兵团主张入户门及铝合金门窗费用应予扣减的意见，应其未提交相关证据予以证明，一审法院未予支持并无不当。关于郭心常辩称应判令狄兵团支付拖欠郭心常建房款59902元的意见，因郭心常未提出上诉且与查明事实不符，本院不予支持。综上，狄兵团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元（含反诉225元），由狄兵团负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  董 鹏二〇二〇年十月二十七日书记员  麻琳娜