河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终76号抗诉机关义马市人民检察院。原审被告人王斌，男，1982年11月1日出生，汉族，中专文化，山西欧兔电子商务股份有限公司法定代表人，上海茉创公司董事长，上海华帝科技有限公司董事长，户籍地山西省太原市迎泽区，住址山西省太原市迎泽区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月22日被义马市公安局刑事拘留，2019年4月17日被逮捕。2019年12月30日被义马市人民法院取保候审。辩护人黄爱萍，河南协力律师事务所。原审被告人张玉玲，又名张娜，女，1986年2月22日出生，汉族，初中文化，山西浩海集团职工，户籍地山东省荣成市峰**，住山东省荣成市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月11日被义马市公安局刑事拘留，2019年4月17日被逮捕。2019年12月30日被义马市人民法院取保候审。辩护人高远，河南恒翔律师事务所律师。义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人王斌、张玉玲犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫1281刑初217号刑事判决。义马市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，三门峡市人民检察院指派检察员李赞谋、王亚磊出庭履行职务，被告人王斌及其辩护人黄爱萍、被告人张玉玲及其辩护人高远到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年2月份，孙光远（另案处理）、刘文汉（另案处理）等人在广州市开发YAC虚拟货币。孙光远让刘文汉找来技术人员设计YAC官方网站，以孙光远在英国注册的“自然力量”公司发行YAC币9.6亿枚，对客户宣称于2018年4月16日分三个阶段在国内发行，总发行2.4亿枚YAC币，孙光远、刘文汉等人对外宣称YAC币上交易所后能巨额增值，且能用YAC币预订酒店，以此来吸引客户投资。2018年4月份，孙光远为了完善YAC币系统，委托被告人王斌的公司帮助其开发花猪酒店预订平台，为YAC币提供与人民币兑换的方式以完成预订酒店，以达到进一步吸引客户投资购买YAC币。王斌开发花猪酒店平台后，向孙光远要500万元项目开发费用，孙光远用500万个YAC币抵500万元开发费用，约定分36个月，每个月给王斌13.88万个YAC币。后来，被告人王斌在明知孙光远的YAC币上交易所后不一定能够增值，也应该知道孙光远没有实力将YAC币上交易所的情况下，仍旧找来张玉玲帮其售卖手里的YAC币，并告知张玉玲YAC币上交易所后有巨额增值空间。王斌给张玉玲承诺每销售一个YAC币，给张玉玲1.5毛的提成，之后涨为高于1元的部分均为张玉玲的提成。2018年5月份至9月份，张玉玲通过夸大、虚构事实等手段，向被害人苗某、权某、蔡某、赵某1、杨某、赵某2六人推销YAC币，王斌在明知张玉玲夸大、虚构事实的情况下，仍向该六人销售YAC币。2018年5月份，苗某共花费50万元以1元的单价购买50万个YAC币，其中王斌转给苗某17.6万个YAC币，得款17.6万元，孙光远让刘文汉转给苗某32.4万个YAC币，得款32.4万元；2018年5月份，权某共花费36万元以1元的单价购买36万个YAC币，张玉玲得款5.4万元，王斌得款30.6万元；2018年7月份，赵某1共花费10.5万元以1.5元的单价购买7万个YAC币，张玉玲得款3.36万元，王斌得款7.14万元；2018年7月份，蔡某共花费9.9万元以1.5元的单价购买6.6万个YAC币，张玉玲得款3.168万元，王斌得款6.732万元；2018年8月份，杨某共花费6.4万元以1.6元的单价购买4万个YAC币，张玉玲得款6.4万元；2018年8月份，赵某2共花费11.2万元以1.6元的单价购买7万个YAC币，张玉玲得款4.06万元，王斌得款7.14万元。综上，受害人共计被骗124万元，其中王斌分成69.212万元，张玉玲分成22.388万元。后来在受害人的索要下，王斌退还受害人57.45万元（其中5.4万元系刘文汉转给王斌），张玉玲退还受害人15.82万元，同案犯刘文汉退还受害人18.40万元，庭审后二被告将自己分成的剩余非法所得全部退交法院。上述事实，有被害人赵某1、苗某、蔡某等人的陈述，辨认笔录，算账明细，微信聊天记录、转账记录等，同案犯刘文汉的供述，被告人王斌、张玉玲的供述、户户籍证明、获经过等证据证实。原审法院认为，被告人王斌、张玉玲向受害人虚构购买YAC数字币能获得巨大利益为诱饵，动员多名受害人购买数字币，数额达124万元，伙同其他被告人非法分割占有，其行为已构成诈骗罪。本案的YAC数字币虽系被告人孙光远等人开发，但被告人王斌帮助孙光远开发花猪酒店预定平台，虽然其主观上是为了赚取技术开发费用，但客观上为孙光远的数字币销售起到了助推作用。当孙光远用500万个数字币抵给王斌500万元平台开发费用后，王斌和张玉玲在明知YAC币不能上市，也没有增值空间的情况下，仍积极进行夸大和虚假宣传，努力推销自己手中的数字币，动员受害人购买，造成受害人财产损失。因此被告人王斌、张玉玲不构成诈骗罪的辩解意见和被告人王斌的辩护人非法经营的辩护意见，与事实不符，不予支持。受害人贪图短期暴利，过分相信被告人的虚假宣传，买卖数字币，扰乱金融管理秩序，有一定过错。关于辩护人认为认定诈骗数额，应当参照最高人民法院研究室1991年4月1日对河南省高级人民法院豫法研请（1991）15号请示的答复意见精神，被告人的诈骗数额应把案发前已被追回的被骗数额扣除的意见本院予以采信，被告人的诈骗数额应该将案发前退还受害人的部分扣除，但仍应作为从重量刑情节考虑。以上因素，本院在量刑时给以综合考虑。被告人王斌、张玉玲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张玉玲自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人王斌到案后，能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。二被告人积极退赔受害人损失，量刑时酌情从轻考虑。被告人王斌到案后积极提供线索，指认同案犯，协助公安机关抓获同案被告人，二被告人经过社区矫正评估，社区同意适用社区矫正，本院在量刑时予以全面考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，作出判决：一、被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张玉玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。三、非法所得责令退还受害人，罚金上缴国库。义马市人民检察院抗诉称，原判对被告人王斌量刑畸轻，认定事实错误。理由如下：1．原判认定被告人王斌系从犯，系事实认定错误。根据现有证据，被告人王斌开发的花猪酒店平台和孙光远等人开发的YAC虚拟货币平台对接，使得整个骗局具有更高的欺骗性，同时王斌和张玉玲明知YAC币不能上市交易，没有增值空间，仍积极作夸大和虚假宣传，推销YAC币，造成被害人财产损失，王斌在向被害人销售YAC币过程中起直接作用。其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。2．原判既把案发前退还被害人的被骗数额扣除，又将该情节认定为“积极退赔被害人损失，酌情从轻考虑”，系事实认定错误。该判决参照最高人民法院研究室1991年4月1日对河南省高级人民法院研请（1991）15号请示的答复意见精神，“被告人的诈骗数额应把案发前已被追回的被骗数额扣除，但仍应作为从重量刑情节考虑”。依照该答复意见，该判决扣除被告人案发前退还的被骗数额后，仍应将该行为作为从重量刑情节考虑；但是，该判决认定“被告人积极退赔被害人损失，量刑时酌情从轻考虑”，属于对被告人的同一行为予以重复评价。3．原判对多次实施诈骗的情节未予认定；同时认定王斌协助抓获同案犯，系事实认定错误。被告人王斌、张玉玲多次虚构、夸大事实，致使被害人陷入错误认识，多人多次被骗，应当认定为多次诈骗；同时，被告人王斌在侦查阶段仅仅辨认出同案犯罪嫌疑人孙光远、刘文汉，供述“刘文汉，男，好像是1988年的，吉林人，东北口音，认识的朋友都叫他刘铮，”该行为应属如实供述，判决认定被告人王斌协助抓获同案犯错误。综上，原判判处被告人王斌有期徒刑三年，缓刑五年，量刑畸轻。请求依法改判。三门峡市人民检察院出庭检察员支持义马市人民检察院抗诉意见，提出：1．原判认定被告人王斌系从犯错误，二审庭审中提交了公安机关讯问孙光远的三份笔录，证实王斌与孙光远合作，王斌具体推销YAC币起主要作用，应当认定为主犯。2．最高人民法院研究室的答复意见，不属于司法解释，原判将案发前退还被害人的被骗数额扣除，适用法律错误。3．原判认定起诉书指控被告人诈骗犯罪“数额巨大”错误。义马市人民检察院三义检公诉刑诉〔2019〕212号起诉书指控被告人诈骗犯罪为“数额特别巨大”，一审判决改为“数额巨大”并认定，明显与事实不符。4．原判对被告人王斌多次诈骗情节未予认定；同时认定王斌协助抓获同案犯，事实认定错误，属于如实供述。请求依法改判。原审被告人王斌庭审称其不是主犯，孙光远、刘文汉是上家，孙光远决定YAC币交易所上市时间，其提供了孙光远的地址，公安机关才抓获孙光远。辩护人认为一审认定事实清楚，量刑适当，检察院抗诉理由不能成立，孙光远的讯问笔录不能证明王斌系主犯。具体意见为：1．另案处理的刘文汉是从犯、自首，没有退缴罚金，没有通过社区矫正，判处实刑三年。刘文汉是上家，王斌量刑只能比刘文汉低。2．原判认定王斌从犯正确。王斌是听孙光远、刘文汉介绍才同意用YAC币抵账。王斌意识到YAC币不能上市，才承诺并给被害人退钱。3．孙光远、刘文汉注册、成立公司，并计划发行9.6亿个YAC币，并不只是卖给王斌、张玉玲几十万元的YAC币。4．王斌给被害人是协议分期退款，案发前退款，量刑应考虑，案发后又退款，认定犯罪数额应该减掉王斌、张玉玲案发前退掉的数额，减掉后构不成数额特别巨大，原判没有作重复评价。5．孙光远、刘文汉使用虚假身份信息，王斌协助公安机关才确定二人真实身份，后将二人抓获。原审被告人张玉玲未提出辩解，辩护人提出检察机关只对王斌提起抗诉，不应加重对张玉玲的量刑。经审理查明：原审被告人王斌、张玉玲等在案发前向被害人退还44.65万元，案发时尚有79.35万元未退还。一审宣判前，王斌、张玉玲将各自的分成全部退出，并向一审法院缴纳了罚金，同案犯刘文汉退出剩余款项，被害人在本案中的损失全部得以弥补。上述事实，检辩双方当庭均无异议，且有被告人供述、被害人陈述、转账记录、缴纳罚金和分成的往来结算票据等证据证实。本院予以确认。其他查明的事实与证据，与一审相同，本院亦予以确认。本院认为，原审被告人王斌、张玉玲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财达124万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。涉案YAC币系孙光远开发并组织实施，为完善YAC币系统，使骗局更具欺骗性，孙光远委托王斌开发花猪酒店预订平台配套系统，王斌为获取配套费用，伙同张玉玲向被害人销售YAC币，在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，均系从犯，结合王斌有坦白、张玉玲是自首的法定从轻或减轻情节，及案发前已对被害人退赃，案发后又积极退赃，并向一审法院缴纳罚金，确有悔罪表现等酌定情节，以及本案被害人的损失已全部弥补，社会危害性已降至最低，社区亦同意社区矫正的实际情况，依法可对二人减轻处罚判处三年有期徒刑，并适用缓刑。关于被告人王斌在共同犯罪中的地位和作用，原判认定为从犯，并无不当，抗诉所提王斌应认定为主犯的意见，不能成立。关于犯罪数额的认定，王斌、张玉玲的犯罪数额均为124万元，属数额特别巨大，即使扣除案发前已退还被害人的44.65万元，尚有79.35万元未退还，亦超过50万元即数额特别巨大的起点，原判错误适用法律认为应把案发前退还数额扣除，但在事实中并未查清列明该数额，且未评价属“数额特别巨大”还是“数额巨大”，在没有检察机关书面变更指控的情况下，将指控“数额特别巨大”改为“数额巨大”，均属不当，抗诉所提原判认定数额错误，适用法律不当等意见成立，应予纠正。关于多次诈骗的认定，王斌、张玉玲对多名被害人实施诈骗，均基于销售YAC币的同一犯罪故意，原判未作多次诈骗的评价，亦无不当，抗诉所提多次诈骗未认定的意见，不能成立。关于协助抓获同案犯的认定，王斌到案后供述其所知道的同案犯身份情况，指认同案犯照片确认同案犯，该行为属于配合公安机关，可作为其悔罪表现，在量刑时综合考虑。原判认定为协助抓获同案犯，系表述不当，应予纠正，抗诉所提该属于事实认定错误的意见，并不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据全案事实、情节及社会的危害程度对原审被告人王斌、张玉玲所处刑罚，罪刑相适应，虽存在犯罪数额认定和评价、表述方面的诸多不当，但原判量刑并无不当，应予维持。义马市人民检察院和三门峡市人民检察院的改判请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  孙志强审判员  杨凯民二〇二〇年十月二十九日法官助理亢玿君书记员樊章乐