安徽省利辛县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1623刑初35号 公诉机关利辛县人民检察院。 被告人赵彦彬，男，1986年6月23日出生于上海市普陀区，汉族，专科文化，住普陀区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月29日被利辛县公安局决定刑事拘留（在逃），同日被上海市公安局宝山分局抓获，同年3月31日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。2019年7月3日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人陈雄伟，上海市龙襄律师事务所律师。 被告人张正怡，女，1982年3月3日出生于江苏省昆山市，汉族，专科文化，住昆山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月20日被利辛县公安局民警抓获，同年4月23日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审，2019年9月30日被逮捕，2020年6月30日被本院取保候审。现在居住地。 指定辩护人孙家豪，安徽宝诚律师事务所律师。 被告人郑辉，男，1987年9月19日出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，专科文化，住贵港市港**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月2日被利辛县公安局抓获，同年7月5日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。2019年7月3日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，2020年3月29日被本院取保候审。现在居住地。 指定辩护人李颖，安徽宝诚律师事务所律师。 利辛县人民检察院以利检刑诉〔2019〕62-1号起诉书指控被告人赵彦彬、郑辉、张正怡犯非法经营罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院于2019年9月26日作出（2019）皖1623刑初445号刑事判决书，被告人赵彦彬、郑辉提出上诉,亳州市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）皖16刑终556号刑事裁定书，将此案发回本院重新审判，本院于2020年3月9日报请亳州市中级人民法院层报最高人民法院指定管辖，同年7月24日中华人民共和国最高人民法院以（2020）最高法刑辖358号指定管辖决定书指定本院审理此案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察员朱文登出庭支持公诉，被告人赵彦彬及其辩护人陈雄伟、被告人张正怡及其辩护人孙家豪、被告人郑辉及其辩护人李颖均到庭参加诉讼。现已审理终结。 利辛县人民检察院指控：2016年3、4月份以来，曹某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信名称为隆信国际，微信号为×××从微信昵称为亿亿，微信号为×××等处购买假冒中华、玉溪、荷花、大苏等品牌卷烟，并使用其微信名称为Ａ娜娜、完美家总仓，微信号为×××将购买的假烟分别多次销售给微信号为×××的被告人赵彦彬、微信号为×××的被告人郑辉、微信号为×××的王某、微信号为×××等人，后赵彦彬使用其微信号为×××将购买曹某的202597元、微信号为×××的2945元，微信号为×××处购买的16060元、微信号为×××处购买的17385元、微信号为×××处购买的18600元的假冒卷烟销售给微信号为×××的张正怡、钟某、沈某等人；期间被告人赵彦彬又将从机场处多次购买的卷烟销售给李某，销售金额为64355元。张正怡将购买赵彦彬的假冒卷烟销售给徐某、姚某、宋某等人，销售金额为98118元。郑辉将购买曹永的假冒卷烟销售给陈某、郑某以及微信号为×××、×××等人，销售金额为87529元。经查，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉均未取得烟草专卖许可证。 2018年3月29日，利辛县公安局民警对赵彦彬家现场查获，假冒硬中华卷烟21.1条、假冒黄金叶(天叶)16.6条、假冒云烟(紫)0.4条，以及快递单据189张，手机一部。 2017年11月28日20时许，利辛县烟草专卖局执法人员在利辛县内，现场抓获王某，并在王某驾驶的车牌号为皖Ｓ×××××的汽车内查获疑似假冒硬中华卷烟25条和软盒玉溪卷烟25条，共计价值17000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、电子数据等证据。据此认为，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。在庭审时，公诉人发表出庭公诉意见认为，被告人赵彦彬认罪认罚，建议法庭对赵彦彬判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 被告人赵彦彬对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议并签字具结，且在庭审中亦无异议。其辩护人提出被告人赵彦彬具有自首情节；自愿认罪认罚；但涉案金额54990元因无相关证据证明，建议法庭不予认定的辩护意见。 被告人张正怡对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人张正怡认罪悔罪，建议法庭对张正怡从轻处罚的辩护意见。 被告人郑辉对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人郑辉系坦白，自愿缴纳罚金，建议法庭对郑辉从轻处罚的辩护意见。 经审理查明：2016年3、4月份以来，曹某（已判刑）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信（微信名称隆信国际、微信号×××）从微信昵称为亿亿、微信号×××等处购买假冒中华、玉溪、荷花、大苏等品牌卷烟，并使用其微信（微信名称Ａ娜娜、完美家总仓，微信号×××）将购买的假烟分别多次销售给被告人赵彦彬（微信号×××）、被告人郑辉（微信号×××）、王某（微信号×××）、微信号×××等人，后赵彦彬使用其微信（微信号为×××）将从曹某处购买的202597元的假冒卷烟及从微信号为×××购买的2945元香烟，从微信号为×××处购买的16060元香烟、从微信号为×××处购买的17385元香烟、从微信号为×××处购买的18600元的香烟销售给被告人张正怡（微信号×××）、钟某、沈某等人；期间，赵彦彬又将从机场处多次购买的卷烟销售给李某，销售金额为64355元。张正怡将从赵彦彬处购买的假冒卷烟销售给徐某、姚某、宋某等人，销售金额为98118元。被告人郑辉将从曹永处购买的假冒卷烟销售给陈某、郑某以及微信号为×××、×××等人，销售金额为87529元。经查，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉均未取得烟草专卖许可证。 2018年3月29日，利辛县公安局民警对赵彦彬家进行搜查，现场查获假冒硬中华卷烟21.1条、假冒黄金叶(天叶)16.6条、假冒云烟(紫)0.4条，以及快递单据189张，手机一部，并对上述物品进行扣押。经鉴定，从赵彦彬处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年11月29日，利辛县公安局对曹某等人涉嫌非法经营一案立案侦查，并分别于2018年3月29日、同年4月20日、同年7月2日，将涉案人员赵彦彬、张正怡、郑辉抓获。 上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、案件移送函、到案经过、羁押证明、户籍证明、情况说明、认罪认罚具结书等书证，鉴定意见及检查笔录，证人李某、徐某等人的证言，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉的供述与辩解，视听资料等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中赵彦彬属情节特别严重，张正怡、郑辉属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。关于赵彦彬辩护人提出的赵彦彬系自首及涉案的54990元不应认定为犯罪金额的辩护意见，经查，在案证据证实赵彦彬系被抓获归案，不能认定为自首；赵彦彬从微信号×××、微信号为×××、微信号为×××、微信号为×××处购买共计54990元香烟的事实，有赵彦彬的供述及微信交易记录予以证实，且证据之间能够相互印证，形成完整的证据链。综上，故对赵彦彬辩护人所提的上述辩护意见，不予采纳。三被告人到案后均能如实供述其犯罪事实，且赵彦彬自愿认罪认罚，均可从轻处罚。辩护人与之相同的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人赵彦彬的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人赵彦彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期31日，即刑期自2019年7月3日起至2024年6月1日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳完毕。） 二、被告人张正怡犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期29日，即刑期自2019年9月30日起至2020年6月30日止。） 三、被告人郑辉犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期33日，即刑期自2019年7月3日起至2020年3月29日止。） 四、作案工具，手机3部，U盘2个，快递单据189个，予以没收，上缴国库；扣押物品，由扣押机关依法予以处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  王保东 审 判 员  徐利利 人民陪审员  张丽芳 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  武梦丽 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》（节录） 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元上的，或者违法所得数额在10万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。