山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终138号原公诉机关山东省莒县人民检察院。上诉人（原审被告人）李红宾，男，1977年3月11日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县，因涉嫌犯赌博罪于2017年10月18日被取保候审，2019年5月15日被莒县人民法院取保候审。2020年10月16日被本院取保候审。辩护人靳佃春，山东风顺律师事务所律师。原审被告人于凤彬，男，1986年10月19日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县经济开发区，因犯故意伤害罪，于2005年4月6日被本院判处有期徒刑三年，2007年4月30日释放；因犯聚众斗殴罪，于2012年12月26日被本院判处有期徒刑二年，2014年11月28日释放。因涉嫌犯赌博罪，于2017年10月1日被刑事拘留，同年10月26日被监视居住，2019年5月15日被莒县人民法院取保候审。原审被告人刘登广，男，1963年9月5日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，农民，户籍地临沂市河**，现住临沂市兰山区，因犯赌博罪，于2014年12月23日被临沂市兰山区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二万元；因犯赌博罪，于2016年1月13日被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五万元。因涉嫌犯赌博罪于2017年10月25日被取保候审，2019年5月15日被莒县人民法院取保候审。原审被告人孙宝杰，男，1992年3月17日出生于山东省莒县，汉族，中专文化，农民，户籍地莒县，现住莒县，因涉嫌犯赌博罪于2017年12月4日被取保候审，2019年5月15日被莒县人民法院取保候审。原审被告人孙诚，男，1984年12月10日出生于山东省莒南县，汉族，大专文化，居民，住莒南县，因涉嫌犯赌博罪，于2017年10月1日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年5月15日被莒县人民法院取保候审。原审被告人曹现元，男，1981年3月2日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，农民，户籍地日照市岚山区，住莒南县，因涉嫌犯赌博罪于2017年10月1日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年5月15日被莒县人民法院取保候审。山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人李红宾、于凤彬、刘登广、孙宝杰、孙诚、曹现元犯赌博罪一案，于二○二○年五月十日作出（2019）鲁1122刑初341号刑事判决。原审被告人李红宾不服，提出上诉。本院于二○二○年九月一日立案，于同年十月十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员李志云出庭履行职务，上诉人李红宾及其辩护人靳佃春到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月份，被告人于凤彬联系李红宾组织赌局，由李红宾联系赌博场所及站岗放哨人员，于凤彬联系刘登广、孙宝杰等人参与组织赌局，多次在莒县寨里河镇周边多处场所采用推牌九的方式聚集、招引多人参与赌博，于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰按照赌资百分之十抽头并分成，总计抽头渔利5万元。被告人孙诚、曹现元等人在赌博过程中放贷获利。具体犯罪事实如下：1.2017年9月份的一天晚上，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰等人在莒县寨里河镇后牛店村王彦国果园饭店内聚众十余人赌博，并从中抽头分成。2.2017年9月26日晚，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰等人在莒县寨里河镇前牛店村糯米山上郑某3（应为郑某1）的空闲房屋内聚众二十余人赌博，并从中抽头分成。3.2017年9月27日晚，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰等人在莒县寨里河镇大翟家沟村老营顶山上翟文可的采石场办公室内聚众二十余人赌博，并从中抽头分成。4.2017年9月29日晚，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰等人在莒县寨里河镇和日照市岚山区中楼镇交界处杨家山上左某2（应为左某1）看山的房屋内聚众三十余人赌博，并从中抽头分成。5.2017年9月30日晚，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰等人在莒县寨里河镇和日照市岚山区中楼镇交界处杨家山上左某2（应为左某1）看山的房屋内聚众三十余人赌博，并从中抽头分成。被告人孙诚、曹现元在赌博过程中放贷给参赌人员刘某12万元，从中抽取利息1200元；放贷给孙宝杰1万元，从中抽取利息600元。另认定，2017年9月30日21时许，公安机关接群众匿名举报，遂决定立案侦查，并于同年10月1日凌晨0时许，在莒县寨里河镇牛家沟村将正在组织赌博的被告人于凤彬抓获，并在被告人于凤彬的带领下，查获正在莒县寨里河镇与日照岚山区中楼镇交界处杨家山山腰左某2（应为左某1）的看山屋内的赌局，抓获被告人孙诚、曹现元，查获赌资53500元、牌九2副，扣押用于放贷的资金60000元。被告人刘登广、李红宾、孙宝杰分别于同年10月17日、10月25日、12月4日主动到莒县公安局投案，均如实供述其犯罪事实。又认定，被告人于凤彬因犯故意伤害罪于2005年4月6日被莒县人民法院判处有期徒刑三年，2007年4月30日释放；因犯聚众斗殴罪，于2012年12月26日被莒县人民法院判处有期徒刑二年，2014年11月28日释放。被告人刘登广因犯赌博罪，于2014年12月23日被临沂市兰山区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二万元；因犯赌博罪，于2016年1月13日被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五万元。上述事实，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰、孙诚、曹现元在开庭审理过程中亦无异议，且有赌资赌具照片，受案登记表、立案决定书、抓获经过、释放信息证明、扣押决定书、扣押清单、收到笔录、山东省非税收入通用票据、接受证据材料清单、通话清单、莒县中医医院健康查体表、被告人身份信息、刑事判决书，证人左某1、郑某1、翟某1（应为翟某2）、厉昌明、宋某、王某1、周某1、于某、刘某1、郑某2、王某2、白某、刘某2、续连华、聂某、王某3、李某、周某2、乔某、何某的证言，现场勘验检查记录、辨认笔录及辨认照片，视听资料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰以营利为目的，多次组织十人以上赌博，抽头渔利数额累计五万余元，属于聚众赌博，其行为构成赌博罪，被告人孙诚、曹现元明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金等直接帮助，亦构成赌博罪，均应追究其刑事责任。被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰、孙诚、曹现元基于共同的犯罪故意，实施了同一犯罪行为，构成共同犯罪。被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰在共同犯罪中积极作为，起组织、实施等主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人孙诚、曹现元起辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚；被告人曹现元所起作用较被告人孙诚小，量刑时酌情予以考量。被告人于凤彬、刘登广曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘登广、李红宾、孙宝杰主动投案，到案后能如实供述其犯罪事实，构成自首，均可对其从轻处罚。被告人于凤彬、孙诚、曹现元到案后能如实供述其犯罪事实，均可对其从轻处罚。被告人于凤彬到案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可对其从轻处罚。被告人于凤彬、刘登广、李红宾、孙宝杰在庭审过程中自愿认罪，确有悔罪表现，均可对其酌情从轻处罚。被告人孙诚、曹现元在庭审过程中自愿认罪，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。扣押在案的赌具牌九两幅予以没收，赌资、用于放贷资金共十一万三千五百元及违法所得五万一千八百元，依法应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）（二）（三）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人于凤彬犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘登广犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；被告人李红宾犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元；被告人孙宝杰犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三万元；被告人孙诚犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三万元；被告人曹现元犯赌博罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的赌具牌九两幅予以没收，扣押在案的赌资及用于放贷的资金共十一万三千五百元及违法所得五万一千八百元，予以追缴。一审宣判后，原审被告人李红宾不服一审判决，提出上诉称，1、根据案件事实其认为其不是主犯，请求减轻处罚；2、其系初犯、具有自首情节、认罪悔罪情节，且其犯罪情节轻微，符合适用缓刑或者免于刑事处罚的条件。3、其有检举他人犯罪的行为，其行为构成立功。其辩护人与其持相同意见。二审查明：原审认定的事实和证据中，“左某2”应为“左某1”，翟某1应为“翟某2”，“郑某3”应为“郑某1”。以上事实有一审庭审出示质证的证据予以证实。另查明：上诉人李红宾检举他人犯罪并协助抓获犯罪嫌疑人的事实，莒县公安机关立案并移送审查起诉后，因莒县公安机关认为该案原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任，莒县人民检察院同意莒县公安局将该案撤回处理。该事实有经开庭举证、质证的《撤案通知书》等证据予以证实。经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。本院认为：上诉人李红宾伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为均构成赌博罪。原判定性准确。关于上诉人李红宾及其辩护人提出“根据案件事实李红宾不是主犯，请求减轻处罚”“李红宾系初犯、具有自首情节、认罪悔罪情节，且犯罪情节轻微，符合适用缓刑或者免于刑事处罚的条件”的上诉理由、辩护意见，经查，赌博地点多由上诉人李红宾寻得并确定，且其具有牵头搭桥、组织赌局等行为，并借此抽头渔利，故上诉人李红宾在共同犯罪中应当被认定为主犯，不能认定为犯罪情节轻微，原审法院根据本案的事实和情节，对认定的主犯均未适用缓刑，处理恰当。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的李红宾“构成立功”的上诉理由及相关辩护意见，经审查，其协助抓获的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实目前未查实，其行为目前不构成立功，该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡凤霞审判员  周 涛审判员  赵艳霞二〇二〇年十月十九日法官助理王竹新书记员张永乐