云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1289号上诉人（原审原告）：唐彬鑫，男，1989年7月12日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：唐清源，男，1962年9月12日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，系唐彬鑫父亲。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘瑞和，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳华侨城开发有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代表人：刘志伟，总经理。委托诉讼代理人：方禹斌，云南云之南律师事务所律师。特别授权代理。上诉人唐彬鑫与被上诉人西双版纳华侨城开发有限公司（以下简称华侨城公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐彬鑫的委托诉讼代理人刘瑞和、唐清源、被上诉人华侨城公司的委托诉讼代理人方禹斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐彬鑫上诉请求：1.依法撤销景洪市（2019）云2801民初4778号民事判决；2.改判华侨城公司赔偿唐彬鑫财产损失385643元。事实和理由：一、一审判决事实不清。一审认定事实中，唐彬鑫的大棚是被谁拆除，华侨城公司的建设用地规划许可证和国有土地使用权证是否包含唐彬鑫租用的土地是不清楚的。判决理由中才看出是华侨城公司拆除了唐彬鑫的大棚。华侨城公司的上述两证中明显没有包含唐彬鑫租用的土地，一审判决却选择性回避不提，特别强调唐彬鑫的大棚没有相关手续，其事实认定明显带有倾向性。二、违反证据认定规则。一审中唐彬鑫所举证据5—三张大棚照片，证据6—财产评估报告，能充分证明被拆大棚及价值情况。华侨城公司没有举出反驳证据，一审仅凭华侨城公司的说法就不采信上述证据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条（二）“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定。一审判决在没有政府规划部门认定唐彬鑫大棚为违章建筑的情况下，就在判决理由中以华侨城公司的说法认定唐彬鑫的大棚是违章建筑，并以此为由认定唐彬鑫在华侨城公司的侵权行为中也存在一定过错，也应承担相应赔偿责任。这样的逻辑关系不知道一审是如何推导出来的。很明显，一审法院为袒护华侨城公司，已到不讲证据和法律的地步。三、适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条判决华侨城公司侵权，应承担过错责任的同时，错误适用第二十六条的规定判决唐彬鑫承担部分过错责任，混淆了侵权行为的构成要件，违反了最高人民法院关于侵权责任法解释第9条规定。计算唐彬鑫实际损失时，一审法院抛开评估报告，自己估一个低价。试问一个居中裁判的法院有评估财产价值的职能？一审法院的做法明显违反最高人民法院关于侵权责任法解释第28、29条的规定。一审判决在适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定时，不是让不能举出反驳证据的华侨城公司承担不能举证的不利后果，反而让能充分举证证明的唐彬鑫来承担不利后果，这是枉法判决。综上，望二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项规定，依法撤销一审判决，改判华侨城公司赔偿唐彬鑫财产损失385643元。华侨城公司辩称，第一，华侨城公司对本案所涉土地具有合法使用权。从唐彬鑫起诉到景洪市人民法院，后又上诉到西双版纳州中级人民法院，西双版纳州中级人民法院又发回景洪市人民法院重审，至今上诉到西双版纳州中级人民法院，本案已经经历了四次审理。本案客观事实是华侨城公司在2013年取得案涉土地的国有土地使用权证与建设用地规划许可证，这两证的取得可以明确地表明华侨城公司已取得对本案所涉土地的合法使用权。第二，本案多次开庭审理反映的客观事实是唐彬鑫私搭乱建的临时建筑物实际是违章建筑性质。一审法院已查明，2018年5月23日双方因拆迁问题发生纠纷，民警到达现场时唐彬鑫提供不了证明地上临时建筑的合法性手续，同时唐彬鑫也明确表示搭建的临时建筑物没有办理相关审批手续。从两个客观事实可以进一步反映案涉的地上临时建筑物性质就是违章建筑，唐彬鑫本身具有完全错误。综上，在华侨城公司对本案所涉土地实际有合法使用权的情况下，唐彬鑫在华侨城公司的土地上私搭乱建的临时建筑物是属违章建筑，唐彬鑫自身存在过错，华侨城公司不应对唐彬鑫所谓的财产损失承担任何赔偿责任。唐彬鑫向一审法院起诉请求：1.华侨城公司赔偿唐彬鑫财产损失393049元；2.华侨城公司承担诉讼费。在一审庭审中，唐彬鑫将第一项诉讼请求变更为：要求华侨城公司赔偿唐彬鑫财产损失385643元。一审法院认定事实：2018年5月23日7时46分，景洪市嘎洒镇曼达村发生土地纠纷，景洪市公安局嘎洒派出所接警到场调查了解到，唐清源与刘志伟因土地拆迁问题一直存在纠纷，唐清源建在一块土地上的大棚已被拆除，唐清源提供不了手续，而刘志伟持有建设用地规划许可证和国有土地使用证，民警告知唐清源可向法院起诉。唐清源的儿子唐彬鑫便以被拆大棚权利人的名义，就拆除大棚一事与华侨城公司发生争议。一审法院认为，关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。华侨城公司认可拆除了唐彬鑫的彩钢瓦大棚及相关构筑物，只是认为被拆除的建筑物和构筑物是违章建筑且长期使用，其价值几乎为零。鉴定报告未经双方确认并共同委托，且缺乏唯一性，不能作为证据使用，认为唐彬鑫的诉讼请求不应该得到法庭的支持。唐彬鑫在庭审中认可被拆除的临时建筑物在建盖时没有经过相关部门的审批，参照国务院《城市房屋拆迁管理条例》中规定拆除违章建筑不予补偿的规定，涉案临时建筑物在政府依法拆迁过程中是不能得到相应补偿的，但华侨城公司是在没有办理相关手续也未得到政府拆迁部门的委托时，便私自对涉案临时建筑物进行拆除，华侨城公司在拆除涉案临时建筑过程中存在过错，应该对唐彬鑫承担相应的赔偿责任。认定华侨城公司应该对唐彬鑫的损失承担六成的责任，由于唐彬鑫未依法建盖临时建筑，应该由唐彬鑫对剩余四成损失自行承担责任。关于唐彬鑫主张的实际损失是多少的问题。根据双方当事人陈述，涉案临时建筑物已经完全灭失，华侨城公司对唐彬鑫提出的涉案临时建筑相关情况均不予认可，华侨城公司亦未提供可供鉴定的有效鉴材，本案已不存在重新鉴定的物质基础，故不同意华侨城公司提出的重新鉴定申请。唐彬鑫主张的财产损失金额依据是其提交的西双版纳盟方房地产估价有限责任公司出具的报告书，因唐彬鑫在诉讼过程中共提交两份《建筑物价值估价报告》，该两份报告是同一鉴定机构在同一天针对涉案临时建筑物出具的，但两份报告的内容在平顶大棚面积、建筑物建造年代、建筑物评估价值方面均有出入。该两份评估报告不符合鉴定意见的证据要求，不予采信。本院在综合考虑唐彬鑫自述涉案临时建筑建盖时间、使用材料价值和一般使用年限等方面的因素，酌情支持唐彬鑫建筑物财产损失10万元，其中华侨城公司应该承担该损失六成的责任，故对唐彬鑫要求华侨城公司赔偿财产损失385643元的诉讼请求，酌情支持6万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华侨城公司在判决生效之日起三十日内支付唐彬鑫财产损失60000元；二、驳回唐彬鑫其他诉讼请求。案件受理费7196元，由唐彬鑫负担2896元，由华侨城公司负担4300元。唐彬鑫已经预交的诉讼费不另行清退，由华侨城公司径付唐彬鑫。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人唐彬鑫对一审判决认定的事实无异议，但认为一审判决遗漏认定下列事实：1.唐彬鑫的大棚占地是否属于华侨城公司的土地使用范围；2.唐彬鑫的大棚是被谁拆除的。被上诉人华侨城公司对一审判决认定的事实无异议。双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。唐彬鑫提出一审判决遗漏认定事实的异议1，经审查本院认为，正因在没有勘验、勘测情况下，作为一审原告的唐彬鑫又未提交充分证据证实其所建盖的大棚是否在华侨城公司的土地使用权范围内，一审法院才未能认定该事实，因此，异议1不成立。唐彬鑫提出一审判决遗漏认定事实的异议2，因一审法院在说理时已经明确阐明大棚系华侨城公司拆除，且华侨城公司在一、二审中均认可唐彬鑫的大棚是其公司拆除，因此，虽然一审法院未将大棚被华侨城公司拆除的事实在一审判决认定事实部分予以认定有所不妥，但在说理时明确了该事实并不影响唐彬鑫主张其大棚被华侨城公司拆除的事实，因此，唐彬鑫提出的异议2也不成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：应否支持唐彬鑫的一审全部诉讼请求。本院认为，唐彬鑫提起诉讼要求华侨城公司赔偿拆除其大棚造成损失的纠纷为财产损害赔偿纠纷，唐彬鑫作为一审原告需提交证实被拆除的大棚系其所有和建盖、大棚的损失价值以及是否被华侨城公司拆除等相关证据。一、二审中均查明本案所涉大棚系华侨城公司拆除，但双方对涉案大棚是否系违章建筑、是否建盖在华侨城公司的土地使用权证范围内均提出不同的观点，且双方均未提交充分的证据证实自己的观点。基于以上情况，本院在第一次审理本案时将本案发回一审法院进行重审，目的就是要求一审法院委托相关专业部门对涉案大棚等情况进行勘测以查清本案事实，发回重审后双方均未就争议大棚是否在华侨城公司土地范围内提出过书面的勘测申请。二审中唐彬鑫认为通过查看华侨城公司的宗地图可以看出其建盖的大棚不在华侨城公司的土地范围内，而华侨城公司则认为被拆除的大棚在其土地使用范围内、拆除的大棚是否在华侨城公司的土地使用范围内已不具备勘测条件。一审法院根据涉案临时建筑物已完全灭失的事实和双方无法提供有效的鉴定、勘测鉴材等实际，未委托勘测和鉴定是恰当的。一审法院根据唐彬鑫认可被拆除的临时建筑物在建盖时没有经过相关部门审批、华侨城公司认可拆除唐彬鑫的彩钢瓦大棚及相关构筑物等事实，认定双方均有过错而判决华侨城公司承担支付损失的相应责任是恰当的。但应当支持多少金额的损失，就本案而言，唐彬鑫虽然提交了自己单方委托的《建筑物价值估价报告》作为大棚损失的依据，但因唐彬鑫提交的两份《建筑物价值估价报告》系同一鉴定机构在同一天针对涉案临时建筑物作出，因在平顶大棚面积、建筑物建造年代、建筑物评估价值方面均有出入，一审法院没有采信唐彬鑫单方委托且存在较大瑕疵和问题的《建筑物价值估价报告》和以《建筑物价值估价报告》的估价金额支持唐彬鑫主张的损失是正确的。一审法院基于涉案大棚已被拆除无勘测的实际，根据双方过错、本案实际以及唐彬鑫不能充分举证证实损失的情况下，结合涉案临时建筑建盖时间、使用材料价值和一般使用年限等因素酌情认定损失为10万元，并判决华侨城公司承担涉案损失60%的责任，符合本案客观实际和公平原则。综上所述，上诉人唐彬鑫的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7196元，由上诉人唐彬鑫负担。本判决为终审判决。审判长 白 玲审判员 李 燕审判员 吕 勇二〇二〇年十月二十三日书记员 杨护娇