浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6536号 上诉人（原审被告）刘金胜，男，1972年5月17日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托代理人施政，浙江赛迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）朱帮友，男，1976年10月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托代理人陈红梅，浙江贝清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江瑞基建设集团有限公司，住所地浙江省温州市富春江路**。 法定代表人任国勇，董事长。 委托代理人南洋，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）汪太强，男，1967年6月1日出生，汉族，住湖北省阳新县。 上诉人刘金胜因与被上诉人朱帮友、浙江瑞基建设集团有限公司（以下简称瑞基公司）、汪太强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年1月29日，朱帮友在位于杭州市西湖区××大学××宿舍楼项目工地张贴瓷砖过程中，因天气寒冷地面结冰，行走时不慎滑倒，导致右腿髌骨骨折、半月板损伤、膝关节副韧带扭伤、膝关节积血。朱帮友受伤后在浙江医院和安徽省岳西县××镇卫生院进行了治疗，其中在浙江医院二次住院治疗共21天（第一次住院2018年1月29日至2018年2月14日、第二次住院2019年1月16日至2019年1月21日）。朱帮友为此支出医疗费36996.64元，为购买住院期间的用品支出189.5元，为购买拐杖支出152元。2019年4月4日，朱帮友委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残程度和误工、护理及营养期进行鉴定。浙江绿城医院司法鉴定所于2019年4月10日出具浙绿医司〔2019〕临鉴字第658号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱帮友的损伤鉴定为十级伤残，建议伤后误工期为150天、护理期为60天、营养期为60天。朱帮友为此支付鉴定费2480元。另查明，朱帮友系刘金胜雇佣至案涉博士后宿舍楼项目工地干活。刘金胜从汪太强处承包了其中1号楼1至15层、2号楼1至7层墙地砖的铺贴工程，汪太强从瑞基公司处承包了前述两栋楼的室内泥水工程，瑞基公司从总承包人处承包了该项目相关的室内泥水工程。瑞基公司成立于2013年6月8日，营业执照载明的经营范围包括房屋建筑工程、建筑装饰装修工程等。朱帮友受伤后，汪太强向其支付了53000元，刘金胜向其支付了2000元。再查明，朱帮友父亲储德炎于1952年9月14日出生，母亲朱玉香于1954年9月16日出生，两人均系安徽省安庆市岳西县黄尾村村民，育有子女三人；朱帮友女儿朱晓敏于2004年2月18日出生，朱帮友儿子朱俊超于2008年2月13日出生。朱帮友于2019年9月12日起诉请求判令刘金胜、瑞基公司、汪太强支付其医药费、住院伙食补助费、营养费、住院用材料费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、误工费、鉴定费等共计281688.52元。 原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”根据查明的事实，朱帮友系刘金胜雇佣至工地干活，刘金胜系朱帮友做工部分的工程分包人，故朱帮友与刘金胜之间构成雇佣关系。朱帮友在提供劳务过程中因地面结冰滑倒受伤，朱帮友知晓当天气温较低、路面结冰，但行走过程中未尽到小心注意义务，对此负有过错；另一方面，刘金胜作为雇主，负有为雇员提供安全作业条件的义务，但其未尽到安全管理职责，未及时铲除冰面或者采取相应防滑措施，导致事故发生，对此亦负有过错，考虑事故发生的原因，原审法院酌情确定由朱帮友和刘金胜各半承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，故赔偿权利人主张发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的，应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故。本案中，朱帮友未提供证据证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故其要求瑞基公司和汪太强承担连带赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据在案证据，对朱帮友的合理损失确定如下：1、医疗费36996.64元，根据朱帮友提交的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等证据，扣除与本案无关的治疗高血压的费用后确定。2、误工费27301元（66432元/年÷365天×150天），误工时间参照鉴定意见书确定的误工期限150天计，朱帮友未举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工损失参照2018年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算。3、护理费10920元（66432元/年÷365天×60天），护理时间参照鉴定意见书确定的护理期限60天计，护理费用参照2018年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算。4、交通费2000元，根据朱帮友的就医情况，结合其提交的交通费凭证酌情确定。5、住院伙食补助费1050元，朱帮友住院21天，按照每天50元的标准计算。6、营养费1800元，参照鉴定意见书建议的营养期60天，按照每天30元标准计算。7、残疾赔偿金111148元（55574元/年×20年×10%），朱帮友系进城务工人员，以非农收入为主要收入来源，其残疾赔偿金参照2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，其被扶养人生活费也按照2018年度浙江省城镇居民人均消费性支出标准予以确定。朱帮友父母已年满60周岁，且根据村委会出具的《证明》，无其他收入来源，朱帮友儿女均未满18周岁，故上述被扶养人均应计付相应生活费，上述被扶养人的生活费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，结合至定残之日被扶养人的年龄、扶养人的人数、朱帮友的伤残等级等，确认为51897元，具体如下：朱帮友父亲16146元（34598元/年×14年×10%÷3）、朱帮友母亲18452元（34598元/年×16年×10%÷3）、朱帮友女儿5189.7元（34598元/年×3年×10%÷2）、朱帮友儿子12109.3元（34598元/年×7年×10%÷2）。以上赔偿金和被扶养人生活费合计163045元。8、残疾辅助器具费152元，根据发票确定。9、鉴定费2400元，根据发票确定。10、其他损失（住院生活用品）189.5元，根据收款收据确定。上述损失合计245854.14元，由刘金胜承担一半即122927.07元。另外，朱帮友因在提供劳务过程中受伤，构成十级伤残，势必给其造成一定的精神痛苦，原审法院根据侵权人的过错程度、赔偿能力、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情确定刘金胜赔偿朱帮友精神损害抚慰金2500元。综上，刘金胜承应赔偿朱帮友各项损失合计125427.07元，扣除刘金胜此前已支付的2000元，刘金胜仍需赔偿朱帮友123427.07元。因汪太强无须承担赔偿责任，其支付给朱帮友的53000元，双方可以另行解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘金胜于判决生效之日起十日内赔偿朱帮友医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计123427.07元；二、驳回朱帮友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2763元，由朱帮友负担1552元，由刘金胜负担1211元。 宣判后，刘金胜不服，向本院提起上诉称：上诉人认为原审法院部分认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人不是被上诉人朱帮友的雇主，不应当对其损失承担主要责任。原审法院对劳务关系的认定部分错误，上诉人不是被上诉人朱帮友的雇主。瑞基公司从总承包人（鲲鹏建设）处承包了该项目相关的室内装修工程，后将室内泥水工程违法转包给汪太强。被上诉人汪太强和上诉人沟通时为工人按墙地35元工作，1元管理费。后上诉人与案外人戴正江沟通，其按墙地32元结算，由戴正江安排组织工人施工。被上诉人朱帮友是戴正江叫去工地干活的，并非上诉人。一审出庭的证人朱某也说是戴师傅叫去工地的，和事实情况也相符。上诉人从汪太强结钱后，再与戴正江结算，至于工人工资由戴正江自行结算。上诉人认为，自己并不参与工人的选任、报酬及管理等，按照劳务雇佣关系特征来判断应是案外人戴正江雇佣了朱帮友。上诉人不是被上诉人朱帮友的雇主，不应当对其损失承担主要责任。瑞基公司存在选任及指示过失，应当承担相应的赔偿责任。原审判决已经查明，瑞基公司从总承包人（鲲鹏建设）处承包了该项目相关的室内装修工程，后将室内泥水工程违法转包给了没有资质没有安全生产条件的个人汪太强。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人认为瑞基公司作为一家成立于2013年的建筑企业，应当知道建设工程不能转包给个人。其将室内泥水工程违法转包给了没有资质没有安全生产条件的个人汪太强，存在选任过失。施工当时，雨雪天气，室内地面结冰的情况下，公司未采取措施且仍要求工人作业，存在指示过失。瑞基公司存在选任及指示过失，应当承担相应的赔偿责任。综上，上诉人撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人朱帮友一审中的诉讼请求。 被上诉人朱帮友答辩称：一、关于戴正江为雇主的问题，朱帮友与戴正江是老乡，之前在一个工地上干过活，这个工作是由戴正江介绍的，平时的工作是由上诉人安排，一审中向戴正江、朱某询问过是谁安排他们的工作，当时两位证人都是回来是由上诉人安排他们的工作。一审时汪太强向一审法庭提交的证据，西湖区劳动监察大队的询问笔录，上诉人也陈述向汪太强承包工程，叫朱帮友等人来工作，一审认定是由上诉人雇佣朱帮友认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、一审时汪太强提出根据2015（102）号文件，建筑幕墙不需要资质，是汪太强理解错误，取消是的工程设计与施工资质（一体化资质），需要换领原一体化资质相对应等级和类别的工程设计资质证书，建筑业企业资质证书，建筑装饰装修和建筑幕墙工程不再需要有相应的资质。根据建筑法第29条的规定，建筑工程承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。被上诉人瑞基公司与汪太强签订的劳务合同根据合同的内容是属于劳务分包，而不是雇佣劳务关系。根据国家对建筑业企业资质的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，即建筑企业承接相应业务均应具备相应资质，也即无论是对工程还是将工程部分劳务分包，也是应该分包给具有相应资质的企业。2016年浙江省住房和建设保障厅印发浙江省改革用工劳务试点方案，在杭州和嘉兴逐步取消劳务建筑资质，但却要求积极发展建筑业专业作业企业，施工总承包或者专业承包企业拥有一定数量的与其建立稳定劳动关系的骨干技术工人成立独资或控股的专业作业企业，鼓励有一定技术能力和管理能力的班组长组建专业作业企业，专业从事劳务建筑作业。从该试点工作方案的内容可以看出，劳务作业分包应由企业进行承包，而不是分包给个人。故瑞基公司将分包的浙江大学博士后项目的室内泥水部分再次拆分给不具有资质的个人汪太强，违反了相应的法律规定。同时违背了分包人应具备相应资质及分包人为企业的条件。之后汪太强又将室内泥水部分再次部分分包给不具备资质的个人刘金胜，故瑞基公司对朱帮友受伤的后果存在过错。根据瑞基公司和汪太强签订的劳务合同第四条第一款规定，瑞基公司在施工现场配备有工作人员，在雨雪天气施工，汪太强及上诉人未采取除冰、防滑措施的情况下，瑞基公司未要求汪太强或刘金胜采取相应措施，也未自行采取除冰防滑措施，但仍要求工人继续作业，才导致朱帮友在干活时不幸摔伤。综上，刘金胜、汪太强、瑞基公司均对答辩人受伤的损害后果存在过错，均应相应的责任，认可刘金胜关于瑞基公司应承担赔偿责任的观点。 被上诉人瑞基公司答辩称：一、上诉人要求瑞基公司对朱帮友承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，本案中由瑞基公司发包给汪太强，汪太强再发包给刘金胜，刘金胜再发包给朱帮友，朱帮友陈述是汪太强与刘金胜成立雇佣关系，刘金胜和朱帮友存在雇佣关系的该观点认可。但其要求瑞基公司承担责任的观点不认可。二、本案中瑞基公司与朱帮友不存在任何法律关系，朱帮友不是瑞基公司雇佣，也并未与瑞基公司签订任何相关涉案工程协议，瑞基公司没有实际发放相关工资或者与本案有关的工程款，从目前朱帮友一审提供的证据无法反映其与瑞基公司存在形式上或事实上的法律关系，朱帮友要求瑞基公司承担责任没有法律和事实关系。三、本案中一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，朱帮友认为瑞基公司违法分包，但本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是合同纠纷，本案中是否违法分包和本案的法律关系没有关系。瑞基公司如果要承担责任的情况下，前提是本案的事故属于安全事故，但安全事故要市场监管部门要出具相应的报告，但本案一、二审并没有证据证明本案是安全事故责任纠纷，其要求瑞基公司承担赔偿责任缺乏法律依据。四、上诉人在上诉状中第二点提到瑞基公司存在选任及指示过失应承担赔偿责任。本案并不是承揽关系，而是雇佣关系，承揽关系体现的法律是合同法，但本案的案由是提供劳务受害者责任纠纷，适用侵权责任法。 被上诉人汪太强答辩称：汪太强和瑞基公司签订了合同，合同里有一条要求必须由瑞基公司要购买保险，钱由汪太强出，但瑞基公司没有买，朱帮友是刘金胜叫过来的。由二审法院依法判决。 上诉人刘金胜在二审期间提供如下证据：1、刘金胜与戴正江的通话录音1份，欲证明刘金胜把工程分包给戴正江；2、刘金胜代理人施政与闫俊华通话录音1份，欲证明刘金胜把工程分包给戴正江和闫俊华；3、刘金胜与闫俊华的通话录音1份，欲证明戴正江要求闫俊华做假证，闫俊华不同意；4、转帐记录1份，欲证明刘金胜每月发给戴正江款项，戴正江再将款项发放给朱帮友等工人，用于生活费；5、转账凭证1份，欲证明刘金胜和戴正江是发包关系。 被上诉人朱帮友的质证意见为：证据1无法证明戴正江和刘金胜之间的发包关系，对关联性不予认可；证据2，即便刘金胜与戴正江之间存在发包关系，无法证明朱帮友是在戴正江承包的工地上受伤，根据上诉人的陈述，刘金胜把相应的工程分包给了三个人；证据三与本案没有关联；证据4、5，从2018年2月的转帐记录上可以看出转给戴正江，也没有相关备注，用途无法证明，没有转给朱帮友的记录，与本案没有关联性，无法达到上诉人的证明目的。 被上诉人瑞基公司的质证意见为：对于刘金胜在二审中提交的证据的三性均不予认可，虽然提供了证据的原始载体，但无法证明原始载体里的相关人物就是戴正江或闫俊华本人，且转帐记录无法证明和瑞基公司的关系。本案中提供的证据不属于二审新证据。 被上诉人汪太强的质证意见为：对录音没有异议，对证据四、五的转账凭证真实性没有异议，钱是上诉人他们内部操作的。 被上诉人无新证据提供。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据的形式真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据本案查明的事实和当事人提供的有效证据及上诉人刘金胜在劳动监察部门自认的事实，能够认定刘金胜与朱帮友个人之间形成劳务关系，刘金胜作为接受劳务一方，应当提供安全的施工条件，消除安全隐患，创造安全的工作环境，但刘金胜在明知该施工作业存在危险的情况下，却未提供安全防护设备，使朱帮友在存在安全隐患的场地作业，导致朱帮友受伤，显然存在过错，应承担相应的责任。瑞基公司将案涉工程违反转包给没有资质的汪太强施工，汪太强再违反发包给刘金胜，对于涉案的施工作业亦未尽到相应的安全生产监督管理责任，故瑞基公司、汪太强亦应对朱帮友的损失承担一定的赔偿责任。朱帮友在作业时未采取安全保护措施，对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，其亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。各方当事人对原审法院确定的朱帮友在本案中的合理损失共计245854.14元及精神损害抚慰金2500元均未持异议，本院予以确认。因朱帮友对一审判决承担的责任比例及赔付金额未提出异议，同时根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小，本院酌情认定朱帮友在本案中的合理损失共计245854.14元，由朱帮友承担50%即122927.07元，瑞基公司承担10%即24585.41元，汪太强承担10%即24585.41元，刘金胜承担30%即73756.25元。精神损害抚慰金2500元，由瑞基公司承担500元，汪太强承担500元，刘金胜承担1500元。因此，瑞基公司应赔偿25085.41元；汪太强应赔偿25085.41元，鉴于其已支付给朱帮友53000元，多余款项可另行主张。刘金胜应赔偿75256.25元。扣除其此前已支付的2000元，刘金胜尚需赔偿朱帮友73256.25元。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8403号民事判决。 二、刘金胜于本判决生效之日起十日内赔偿朱帮友医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计73256.25元； 三、浙江瑞基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿朱帮友医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计25085.41元； 四、驳回朱帮友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5526减半收取2763元，由朱帮友负担1552元，刘金胜负担807元，浙江瑞基建设集团有限公司负担202元，汪太强负担202元。二审案件受理费2768元，由刘金胜负担1845元，浙江瑞基建设集团有限公司负担461.5元，汪太强负担461.5元。上诉人刘金胜于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人浙江瑞基建设集团有限公司、汪太强于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年十月十三日 书记员  徐亚萍