山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2951号上诉人（原审被告）：任曰森，男，1954年8月8日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。委托诉讼代理人：安家峰，山东畅达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘铭，男，1969年10月20日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：崔黎明，山东王保强律师事务所律师。原审被告：山东黄河建工有限公司，住所地：山东省淄博市高青县高苑路**。法定代表人：袁力，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢锐，系该公司职工。上诉人任曰森因与被上诉人刘铭及原审被告山东黄河建工有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。任曰森上诉请求：撤销山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初1261号民事判决并作出客观公正的处理。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。1.诉讼双方合同对工程结算面积有明确约定。上诉人在一审期间主张涉案实际施工面积为23010平方米而非23810平方米，既有合同约定，又有施工图纸和工程现状，涉及工程款结算问题，一审法院以被上诉人不认可格式条款为由不予认定，属认定事实不清。2.被上诉人在实际施工过程中对包含在合同施工范围内的F2、F6楼室内装修项目(装修、洗面盆、座便器、插座、电器开关等)未施工问题，在一审中予以确认，其主张以增加的工程量(空调预留洞打眼)相抵，未提交相关证据。对被上诉人未施工部分工程，应按国家定额取费标准计算并从工程款当中扣除。3.按诉讼双方合同约定，被上诉人实际施工面积为23010平方米，按合同约定工程款989430元(23010×43)，按国家定额未施工部分工程款261904.98元，已付工程款884400元。因此，上诉人已超付工程款156874.98元(989430元-261904.98元-884400元)。4.对诉讼双方工程款的结算，被上诉人应当申请评估机构对涉案工程量进行评估鉴定。综上，一审法院认定事实不清，导致判决错误。望二审法院依法撤销一审判决并作出客观公正的处理。刘铭辩称，1.对工程的结算面积诉讼双方在合同第6.2条明确约定承包价格：按图纸标准面积计算，每平方米39元，消防每平方米4元。并且刘铭在一审中提交了任曰森的会计张庆河书写的涉案工程的付款记录中明确记载了诉讼双方的结算面积23810平方米，因此，涉案工程结算面积为23810平方米，一审法院认定正确。2.被上诉人虽然没有安装洗面盆、坐便器、电器开关、插座，但是以上家用卫生洁具和插座等预留洞都是被上诉人刘铭预先预留的。另外，上诉人还安排被上诉人刘铭从事了在诉讼双方合同中没有约定的空调预留洞、打眼的施工项目。诉讼双方最后商定空调预留洞和打眼的结算款与没有施工的洗面盆等的价款相抵，仍按照每平方米43元来结算。3.上诉人主张未施工部分按照国家定额计算没有法律依据，因为诉讼双方项目施工为包清工，已经明确约定了工程价款的计价方式，并没有依据国家定额计算。综上所述，一审法院认定事实正确，应予维持。刘铭向一审法院起诉请求：1.依法判令任曰森、山东黄河建工有限公司立即支付所欠刘铭工程承包合同欠款139430元及工程价款利息18773.18元，共计158203.18元；2.任曰森、山东黄河建工有限公司支付自2020年5月1日至偿付欠款之日的工程款利息；3.诉讼费由任曰森、山东黄河建工有限公司负担。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。1.任曰森、山东黄河建工有限公司主张的复式空洞扣除、阳台1/2计算、外出构筑物不计算建筑面积，从而扣除800㎡计算面积的事实是否成立。刘铭提交的案涉建设工程水电安装工程承包合同，任曰森、山东黄河建工有限公司无异议，该合同第六条第1款约定按图纸标注面积（复式空洞扣除，阳台1/2计算，外出构筑物不计算建筑面积），该条款是由任曰森、山东黄河建工有限公司提供的格式条款，括注内容应当是对图纸标注面积的注解和细化，却对扣除的面积或者计算方法没有载明，无法计算得出扣除800㎡的结论，庭审中任曰森陈述该800㎡是约计，对此，刘铭并不认可。合同法第四十一条规定对格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，因此，任曰森、山东黄河建工有限公司主张扣除800㎡计算面积，一审法院不予确认。2.任曰森、山东黄河建工有限公司主张洗面盆、坐便器、电器开关、插座等不是刘铭安装，从而扣除4元/㎡的安装费、人工费、辅材费的事实是否成立。任曰森、山东黄河建工有限公司提交了山东省博兴县晔基置业有限公司的书面证明，拟证明F2、F6室内的装修项目（装修、洗面盆、坐便器、电器开关、插座等）不是山东黄河建工有限公司任曰森项目部施工，而是由其他项目部施工，故每平方扣人工费、辅材费4元。刘铭对该证据质证意见是单位出具的证据除加盖公章外，还必须有法定代表人的签字和经办人的签字，否则不具有证明效力，该书面证明上“每平方扣人工费4元”是手写的内容，并非山东省博兴县晔基置业有限公司出具，故该证据没有证明效力。庭审中刘铭承认确实对此没有施工，但主张任曰森又给刘铭安排了空调预留洞打眼，每户200元，一共144户，双方最后商定空调预留洞打眼与洗面盆、坐便器、插座开关费用相抵，对该主张刘铭没有提交证据证明。一审法院审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章…”任曰森、山东黄河建工有限公司提交的证据不符合形式要件，不予采信，退一步讲，即使刘铭承认没有施工，以空调预留洞打眼相抵也未举证，因每平方扣除4元的费用在案涉《水电暖安装工程承包合同》中没有约定，一审法院也不予确认。3.任曰森、山东黄河建工有限公司主张的已经付款884700元能否认定。刘铭自认山东黄河建工有限公司、任曰森支付工程款884400元，而任曰森、山东黄河建工有限公司主张已付884700元，相差300元，对此由负有付款义务的任曰森、山东黄河建工有限公司负担举证责任，在案任曰森、山东黄河建工有限公司自行制作的付款明细仅能作为当事人陈述的证据种类，证明力较低，因无付款证据印证，故一审法院不予确认，一审法院认定任曰森、山东黄河建工有限公司已支付的工程款数额为884400元。综上，对按图纸标注面积计算的面积23810㎡，当事人无争议，一审法院予以确认。据此，一审法院认定任曰森、山东黄河建工有限公司拖欠刘铭工程价款为1023830元[23810㎡×（39元/㎡+4元/㎡）]，已付884400元，尚欠139430元（1023830元-884400元）。一审法院认为，案涉水电暖安装工程承包合同不违反法律行政法规的效力性强制性规定，该建设工程分包合同为有效合同。山东黄河建工有限公司认可任曰森项目部由其设立，因项目部不具法人资格，也非民法上的其他组织，支付工程款的民事责任依法应由山东黄河建工有限公司承担，但是，本案刘铭请求判令任曰森、山东黄河建工有限公司共同支付工程款，任曰森在本案中作为自然人自愿付款，不违反法律规定，予以确认，故刘铭请求判令任曰森、山东黄河建工有限公司支付工程款139430元的诉讼请求，予以支持。刘铭主张的工程价款利息18773.18元，经一审法院询问，计算期间是自2017年1月1日案涉工程业主开始搬进居住至2020年4月30日起诉，但是，刘铭没有提交证据证明建设工程交付的时间，起诉前案涉工程价款也未结算，故利息应自立案之日起计算，因合同中对利息计付标准没有约定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，判决：一、山东黄河建工有限公司、任曰森于本判决生效后十日内支付刘铭工程款139430元及利息（利息计算方法：自2020年4月26日至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘铭的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1732元，由刘铭负担188元，由山东黄河建工有限公司、任曰森负担1544元。二审期间，任曰森围绕上诉请求提交证据三组：证据一、黄河建工博兴花园新城F2、F6未施工工程竣工结算定案报告书一份，证明：二审期间山东黄河建工有限公司委托东营诚誉工程项目管理有限责任公司对涉案工程的施工的面积以及未施工部分工程造价费用进行了核算，并出具了涉案F2、F6未施工工程竣工结算定案报告书，报告书的第二页第四项的第九条明确载明施工面积报送23810平方米，经审核为23010平方米，这个审核是根据涉案合同第六条第一项约定进行的审核。刘铭质证称，对上诉人提交的证据有异议。1.从委托单位来看，报告开头列的委托单位是山东黄河建工有限公司，而在审核过程表述中又说是接受建设单位的委托，而实际这个工程的建设单位是山东省博兴县晔基置业有限公司，并非山东黄河建工有限公司。2.对于该报告书，山东省博兴县晔基置业有限公司是否知情存疑，因为在一审中任曰森就提交了在报告书中山东省博兴县晔基置业有限公司出具的证明，因为证明没有经办人和法定代表人的签字，而没有被一审法院认可。而报告书中的证明除了增加郭强的印章，也没有法定代表人和经办人的签字。3.上诉人与被上诉人在合同中明确约定了按合同第6.2条，按图纸标准面积算，与第6.1条计算方式没有关系。4.在案件处理过程中，如果需要出具对诉讼双方有影响的鉴定或者是结算报告，应当由法院委托，双方当事人共同选定鉴定机构来进行鉴定，并且建设单位山东省博兴县晔基置业有限公司与山东黄河建工有限公司就F2、F6两座楼的工程总造价及分项工程，应当早就存在审计和预结算报告，并且该报告山东黄河建工有限公司有能力提供，只要提供该报告，诉讼双方的结算价款就完全有能力查清。诉讼双方约定有固定的结算价格，如果需要对工程量进行鉴定的话，应当就总的工程量按定额鉴定，然后按照诉讼双方定价与定额的比例来计算双方有争议的施工或者未施工部分。证据二、建设单位山东省博兴县晔基置业有限公司出具的加盖法定代表人郭强印章的证明一份，证明：该证明加盖了郭强的印章形式上符合规定，该工程不是任曰森施工的。刘铭质证称，对提交的证明有异议，根据法律规定，单位出具证明应当加盖单位公章，由经办人签字、法定代表人签字，如果缺少其中的任何一项，都没有法定效力。证据三、未施工部分工程实际的施工单位山东元洲装饰工程有限公司与山东省博兴县晔基置业有限公司的建筑装饰工程施工合同及竣工结算审核书。证明：被上诉人F2、F6楼未施工工程项目由山东元洲装饰工程有限公司进行施工，并且与建设单位山东省博兴县晔基置业有限公司进行结算拨款。山东黄河建工有限公司任曰森项目部没有施工，也就是被上诉人刘铭没有施工。因此对这部分工程不可能再给被上诉人支付工程款。刘铭质证称，对竣工结算审核书的真实性没有异议，对提交的建筑装饰工程施工合同有异议，因为这是个装饰工程与本案没有关系。竣工结算审核书是对集体装修工程的报告，和我方没有关系。如果仅对我方没有干的活依据竣工结算审核书的话是不公平的，如果要依据竣工结算审核书干的话，刘铭所有施工的工程都应该依据竣工结算审核书来结算。但实际上诉讼双方以前的结算是依据远远低于竣工结算审核书所依据的定额标准来结算的，是依据诉讼双方的合同价格来结算的。本案工程款承担的主体是山东黄河建工有限公司，任曰森之所以被一审判令承担责任，是因为其自愿承担责任，而真正承担责任的主体山东黄河建工有限公司并没有上诉，任曰森无权代表山东黄河建工有限公司提供证据，因为他并没有经过山东黄河建工有限公司的授权。刘铭申请证人王某、张某出庭作证，王某证明：刘铭雇佣其施工了涉案工程的空调预留洞及直径75的套管。张某证明：刘铭雇佣其在新城花园干活，王某负责打眼，其负责给王某打下手。刘铭质证称，对于证人的证言没有异议，被上诉人想证明的内容是被上诉人实际施工了合同以外的空调预留洞和打眼。任曰森质证称，1.两证人出庭作证不符合相关程序规定，被上诉人应当提前提交证人出庭申请，法院通知证人出庭，而不是被上诉人直接带证人到庭。2.证人与被上诉人存在雇佣关系，影响作证的客观真实。3.两证人并不了解诉讼双方对工程项目的约定，因为根据合同约定，如果是合同以外的变更内容，应当是单独计算，但是本案诉讼双方的合同是总的装修包工，没有另外变更的内容，如果有变更需要单独核算，两证人作证不能证明上述事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”的规定，本院依法对上诉人提交的证据二即由山东省博兴县晔基置业有限公司出具的证明到该公司进行了调查核实，同时对证据三进行核对落实。经审查，上诉人提交的证据二、三的真实性予以采信。对上诉人提交的证据一系山东黄河建工有限公司自行委托审核，被上诉人不予认可，本院不予采信。被上诉人申请的证人与其存有利害关系，证言不予采信。二审查明，2014年8月26日，任曰森以山东黄河建工有限公司任曰森项目部的名义与刘铭签订一份《建设工程水电暖工程承包合同》。该合同约定，工程名称为博兴县晔基花园新城F2、F6工程图纸内及变更内所有水、强电、弱电、暖、综合布管、线、消防工程的施工。发包方式为包清工、包辅材。工程造价及工程量计算方式为：1.按图纸上标注面积（复式空洞扣除、阳台二分之一计算、外出构筑物不计算建筑面积）。2.承包价格，按图纸标准面积算，每平方米39元、消防每平方米4元。市场人工费上涨与下跌，人工费不予调整。施工完毕后又进行的变更内容，根据工程量可做调整，单独计算。刘铭施工过程中，任曰森向其支付工程款共计884400元。另查明，涉案工程中的装修、洗面盆、座便器、电器开关、插座等刘铭未施工，山东省博兴县晔基置业有限公司将上述项目发包给山东元洲装饰工程有限公司进行施工。以上事实有《建设工程水电暖工程承包合同》、证明、竣工结算审核书、调查笔录在案为凭。本院认为，本案的争议焦点为1.涉案工程结算面积如何确定，一审所确定的结算面积是否正确；2.一审判决所确定的工程款数额是否正确。关于涉案工程结算面积如何确定，一审所确定的结算面积是否正确问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘铭主张施工的面积为23810平方米，证据为任曰森的会计张庆河书写的自2014年5月8日至2018年2月14日任曰森向其支付承包费用的记录一份，该记录中注明工程计算面积为23810平方米，对此，任曰森不予认可。经审查，该份记录中只记载了付款记录，在其上方书写有23810㎡字样，但上面没有人员签名，因此刘铭以此证明其所施工的工程量证据不足。任曰森则主张刘铭施工的工程量为23010平方米，理由是应按合同中“复式空洞扣除、阳台按二分之一计算、外出构筑物不计算建筑面积”的约定，该部分面积约为800㎡，对此，刘铭不予认可，认为应按图纸面积进行计算。本院认为，涉案工程的工程量的举证责任在刘铭方，在其举证不能的情况下，则按任曰森自认的工程量予以认定。关于一审判决所确定的工程款数额是否正确问题。一审庭审中，刘铭对装修、洗面盆、座便器、电器开关、插座等未进行施工无异议，但认为任曰森又给其安排了对涉案工程的空调预留洞打眼，一共144户，每户200元，与其未施工部分进行相抵。刘铭该陈述无证据证明，且任曰森不予认可。任曰森主张刘铭未施工部分应按每平方米扣除4元的人工费。本院认为，刘铭及任曰森的各自主张均是自行陈述，均未提交双方认可签字的证据予以证明，不予支持。综上，任曰森应向刘铭支付的工程款为105030元[23010㎡×（39元/㎡+4元/㎡）-884400元]。综上，任曰森的上诉请求部分成立，予以支持；原审判决有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初1261号民事判决第二项；二、变更山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初1261号民事判决第一项为：山东黄河建工有限公司、任曰森于本判决生效后十日内支付刘铭工程款105030元及利息（利息计算方法：以105030为基数，自2020年4月26日至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决确定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费1732元，由刘铭负担427元，山东黄河建工有限公司、任曰森负担1305元；二审案件受理费3464元，由刘铭负担855元，任曰森负担2609元。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十月十三日法官助理杨群群书记员翟钰琪