江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终3113号上诉人（原审原告）：盐城融新化工有限公司，住所地江苏滨海经济开发区沿海工业区。法定代表人：朱芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京欧信医药技术有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道甘家边******。法定代表人：陈本顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡亭亭，女，江苏阿尔法药业有限公司员工。委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务所律师。上诉人盐城融新化工有限公司（以下简称融新公司）因与被上诉人南京欧某医药技术有限公司（以下简称欧某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融新公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实，依法改判或发回重审。2.判令欧某公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，杜某是欧某公司高管，其与欧某公司法定代表人陈本顺、融新公司股东嵇某新商定了工程事项，杜某出具了书面证言，同时也提供视频证据。上述证据佐证了《资产转让协议书》关于“含100万一企一管”的内容，足以认定融新公司替欧某公司新增架设排污管道，供欧某公司扩大生产经营规模使用，以及架设排污费用计人民币1025395元等相关事实。其次，证人黄某的证言可以进一步佐证《资产转让协议书》关于“含100万一企一管”内容的真实含义，是新增加一个造价100万元的管道，列入2700万元购买价款，否则就是2600万元。二、一审判决适用法律错误。首先，杜某是本案重要证人，其是欧某公司高管，是欧某公司商务代表，欧某公司否定其证言的真实性，应当承担举证责任。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”本案审理正处于全国新冠××大流行时期，杜某在福建省工作，出庭作证着实困难，所以提供了视频，并当庭播放，欧某公司也当庭发表质证意见。第三，新冠××疫情属于不可抗力，对于此疫情期间有关案件处理程序，最高人民法院也有明确指导性意见。综上所述，融新公司替欧某公司架设管道供其使用，融新公司垫付费用，将相关管道架设完成，现有证据可以证实相关事实。一审法院仅凭因不可抗力因素导致证人无法出庭作证的情况，否定杜某证言的证明力，属于认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法判决支持融新公司的诉请。欧某公司辩称，1.融新公司与欧某公司之间并不存在建设工程施工合同事实，欧某公司也从未委托融新公司代为施工。2.融新公司并无任何直接证据证明其主张，其提交证人杜某的书面证词和视频均无其他证据予以佐证，且一审法院审理期间，杜某并非一直处在住院治疗期间，客观上仍可以出庭接受法庭和双方的询问。一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。融新公司向一审法院起诉请求：1.判令欧某公司支付融新公司排污管工程款1025395元及利息226476元，并承担该款自2019年8月1日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档基准利率1.5倍（即0.475×1.5）计算的利息；2.本案诉讼费用由欧某公司负担。一审法院认定事实：融新公司与欧某公司于2018年9月6日签订《资产转让协议》一份，载明：融新公司（甲方一）、嵇某新（甲方二）、朱某（甲方三）与欧某公司（乙方），签订了《资产转让协议书》，该协议主要载明：甲方一拟转让给乙方的资产（以下简称“标的资产”）为甲方一的合法财产，包括房产、土地、构筑物、机器设备及生产现有项目相关合法资质、证照、批文、手续等（在生产要素不变的情况下将相关资质、证照、批文、手续等“平移”给乙方，包括但不限于资产的过户、生产项目的申请人变更等方式使乙方合法拥有标的资产并具备相应的生产资质、证照、批文、手续等），资产明细详见附件资产、资质、证照、批文、手续等清单及其相关资产评估报告。上述事务的转让与交接办理安全、环保由甲方二负责，消防由甲方三负责，其他事务由甲方二和甲方三共同负责。经双方协商确定本次标的资产转让价款为人民币6200万元（含税），甲方承担本次标的的资产转让所涉税费。甲方一同意上述转让款由甲方二、甲方三代收，具体为：甲方二代收2700万元（含100万元的一企一管），甲方三代收3500万元。乙方依据本协议约定向甲方二、甲方三支付了上述转让价款视为乙方向甲方一合格履行了本次标的资产转让价款的支付义务。各方同意标的资产转让款由乙方向甲方按以下方式支付：（1）本协议签署后【15】个工作日，乙方向甲方一支付1300万元（大写：壹仟叁佰万元）作为定金，其中甲方二代收800万元，甲方三代收500万元。此1300万元打入双方认可的共管账户。（2）乙方支付定金之日起【180】日内，甲方二、甲方三应协助甲方一生产经营所需的安监、环保等手续及相关资产权属全部变更至乙方名下。本协议经双方授权代表签署和加盖公司公章并支付定金后生效。一审另查明，资产转让协议签订后，欧某公司没有向融新公司支付协议约定的1300万元定金，双方也没有履行协议中的各自义务。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据融新公司、欧某公司签订的《资产转让协议书》约定，交付定金后，该协议才生效。欧某公司在签订该协议后，并没有交付定金，双方当事人也没有履行协议中的义务，故应该认定该《资产转让协议书》没有生效。根据庭审查明的事实，融新公司将没有生效的协议中表述的条款“一企一管”主张为就是涉案管道，欧某公司对融新公司的该主张予以否认。融新公司提交的17份发票，仅能证明融新公司购买过架设排污管道的材料，但不能证明融新公司、欧某公司之间存在建设工程施工合同关系，也不能证明该材料就是用于涉案管道，且该组发票开具的时间为2017年至2018年，与融新公司陈述涉案管道已于2016年年底完工的事实不符；杜某书写的说明、视频资料属于证人证言，对此欧某公司不予认可，且杜某未到法庭接受法庭和当事人的质询，故对该证据依法不予认定；证人黄某的证言未能对融新公司、欧某公司之间是否存在管道建设工程施工合同进行陈述，与本案事实不能形成完成的证据锁链，故该证据不能证明融新公司的诉讼主张。综上，融新公司对自己的主张，没有提供充分证据予以佐证，由此产生的不利法律后果，应该由融新公司承担，故对其诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回融新公司的诉讼请求。案件受理费16067元，由融新公司承担。二审中，融新公司提供了以下证据：证据一、案涉工程的安装协议书，证明案涉工程是由滨海威宇贸易有限公司组织安装。证据二、安装费用价格结算表，证明案涉工程总费用是1148039元。证据三、安装人员的名单，证明案涉工程是由刘某等7人安装。证据四、情况说明，证明融新公司已经有一条排污管道，案涉管道是新增设的。欧某公司对上述证据质证认为，对该四份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。即便是真实的，也与本案无关，不能证明融新公司的主张。证据四也不符合证据的基本形式要求。二审中，融新公司还提供了证人杜某、顾某出庭作证及顾某出具的情况说明。杜某陈述，欧某公司和江苏阿尔法药业有限公司于2016年年底、2017年年初合并，其于2018年从江苏阿尔法药业有限公司辞职。2015年9月，欧某公司法定代表人陈本顺为扩大产能、增加产品品种，与融新公司嵇某新商谈增设一根排污管道，当时承诺建设管道费用由欧某公司承担。因为相互信任，没有签订书面协议。商谈时也谈到租赁或收购融新公司问题。欧某公司与融新公司商谈收购事宜最早应该是在2017年。杜某2016年4月底离开滨海厂区时建设管道的材料正在准备。新建管道与原排污管道并列，新建管道先排污到融新公司污水处理厂，处理后再排到园区污水处理厂。建设管道需要经过园区环保部门批准，园区污水处理厂接受。顾某陈述，其是江苏滨海经济开发区沿海工业园管委会工作人员，主要负责企业重组、关停工作。2017年，其作为中间人，参与过欧某公司收购融新公司事宜。洽谈收购事宜时，欧某公司石总承认新建管道是为该公司在融新公司租赁项目建设的，收购时将新建管道费用合并到收购款中，即资产转让协议书第2.1条中“甲方二代收2700万元（含100万元的一企一管）”。双方基本达成意向后，其便不再参与后续事项。2018年9月份，融新公司嵇某新告知顾某已与欧某公司签署了收购协议，并将协议送至顾某办公室。按照园区管理要求，一家企业只有一根排污管道，按规定不允许融新公司新增设管道。由于融新公司和欧某公司向园区表达了收购意向，融新公司原有排污管道达不到欧某公司生产项目的排污条件，所以园区与环保部门协调，同意增设管道。新建管道是从融新公司污水站建到园区污水厂。欧某公司对融新公司提供的证人证言的质证意见为，1.对杜某证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。杜某二审中的陈述与其一审中的证言、欧某公司的陈述以及杜某提交的书面说明存在矛盾。一审中融新公司陈述，案涉管道在西厂区，与杜某陈述矛盾。融新公司分为东厂区（欧某公司承租东厂区）、西厂区，欧某公司不能使用且从未使用案涉管道。同时，杜某陈述最早提出收购的时间是2017年，而其书写的书面说明写到因租赁以及收购需要要求融新公司建设案涉管道，明显前后矛盾。另外，本案中杜某的陈述仅是案涉管道委托建造的唯一直接证据，并无其他证据予以佐证。杜某离开盐城时案涉管道并未建设，故其陈述无法证明融新公司的主张。即便杜某陈述属实，陈本顺口头委托也无授权基础，无法代表欧某公司。杜某的证言不属于新证据，请求法院对该证人证言不予采信。2.对顾某证言的真实性、合法性、关联性不予认可。其书面陈述是2017年受领导指派参与，而庭审中陈述因欧某公司提出收购，为了收购事宜而新增建设案涉管道，明显与事实不符。顾某回答欧某公司询问时，明确其所证明的欧某公司石总说过案涉管道费用的承担是因为资产转让协议中载明“一企一管”为100万元，而资产转让协议中之所以载明100万元，是因为融新公司东厂区、西厂区分属两个不同的实际控制人，为了明确收购款项的分配，才在资产转让协议中写明100万元具体金额。另外，即便顾某陈述石总说过费用由欧某公司承担，也是建立在资产转让基础上，并非案涉管道建设时，所以顾某的证言以及资产转让协议均不能证明案涉管道由欧某公司委托融新公司建造。本院经审核认为，融新公司提交情况说明中没有出具该证明材料单位的负责人及制作材料人员的签名或者盖章，故对该证据的真实性不予认定。融新公司提交的其他证据及证人证言的审核认定，本院将在裁判理由部分予以阐述。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。融新公司二审中陈述，新建管道没有正式的审批手续，但园区是同意的。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。融新公司认为其垫付费用架设管道供欧某公司使用，相关管道已架设完成，欧某公司应按约定支付融新公司排污管工程款1025395元及利息。本院认为，融新公司的上述主张不能成立。首先，融新公司一审中提交的购买材料发票的开具时间为2017年至2018年，二审中提供的安装协议书、安装费用价格结算表、安装人员名单的落款日期均为2017年3月6日，与融新公司一审中陈述涉案管道已于2016年年底完工的事实不能相互印证，不能证实涉案管道建设情况。其次，融新公司提供的证人杜某虽陈述欧某公司法定代表人陈本顺与融新公司嵇某新商谈增设管道并承诺管道建设费用由欧某公司承担，但并无其他充分证据予以佐证，且其也陈述商谈时谈到租赁或收购融新公司问题。融新公司一审中提供的证人黄某的证言未能对融新公司、欧某公司之间是否存在管道建设商谈情况进行陈述，融新公司二审中提供的证人顾某陈述欧某公司与融新公司商谈收购事宜谈到了将新建管道费用合并到收购款中。融新公司主张双方签订的《资产转让协议书》中表述的“一企一管”条款就是涉案管道，但该协议中对“含100万元一企一管”的转让价款支付明确了相关支付条件。因此，即使融新公司增设了排污管道，融新公司本案中提交的证据也不足以证明在《资产转让协议书》之外双方约定了由欧某公司承担增设管道费用。综上，融新公司要求欧某公司按约定支付融新公司排污管工程款1025395元及利息的主张，无充分证据证实，不应支持。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16067元，由盐城融新化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 曹 荣审 判 员 谢超亮二〇二〇年十月二十七日法官助理 徐 平书 记 员 唐 舒