山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1786号上诉人（原审被告）：徐衍富，男，1976年2月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：日照市融资担保股份有限公司，住所地日照市东港区石臼街道海曲东路**国际财富中心****，统一社会信用代码913711007961994565。法定代表人：费立武，董事长。委托诉讼代理人：丁高峰，山东律苑律师事务所律师。原审被告：李英，女，1982年4月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：刘信一，男，1981年8月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系被告李英之夫。原审被告：辛丽萍，女，1988年1月14日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审被告：田升，男，1985年10月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人徐衍富因与被上诉人日照市融资担保股份有限公司（以下简称日照担保公司）、原审被告李英、刘信一、辛丽萍、田升追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。徐衍富上诉请求：改判上诉人不承担原审判决第二项中按照代偿款总额的10%计算的代偿违约金共计21067.07元。事实与理由：根据被上诉人日照担保公司与上诉人李英签订的委托保证合同，违约金包括两部分，其一是按代偿金额百分之十一次计收，其二按照未受清偿代偿金以每月千分之十利率实时计收，两种方式同时计收。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，若出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择一并主张逾期利息、违约金或者其他费用，但总计不应超过年利率24%。而按照被上诉人日照担保公司与被上诉人李英签订的委托保证合同的约定计算，若违约期限在9个月以内时，则逾期利息和违约金总计超过了年利率24%，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，故日照担保公司与上诉人李英签订的委托保证合同的违约金条款为无效条款。原审法院根据迟延履行的时间来判断是否超出法律及司法解释的规定，有违公平原则，也违反法律及司法解释的规定。因此一审法院认定委托保证合同中有关违约金的标准不超出法律及司法解释的相关规定错误。日照担保公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。日照担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李英偿还日照担保公司代为偿付的银行借款本金及利息共计205770.68元；2.判令李英支付日照担保公司代偿违约金；3.判令刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升对以上债务承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、律师费等费用由李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升负担。日照担保公司于一审庭审中撤回第4项请求中的保全费、律师费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。日照担保公司向一审法庭提交证据如下：1.委托保证合同一份，证明日照担保公司为李英向日照银行新市区支行的借款在20万元限额内提供保证担保的事实;2.个人借款合同、保证合同各一份，证明李英向日照银行新市区支行借款20万元，日照担保公司按照保证合同约定在20万元内为其借款提供保证担保，日照银行新市区支行向李英发放贷款20万元的事实;3.反担保保证合同一份，证明徐衍富、辛丽萍、田升、刘信一为日照担保公司对李英向日照银行新市区支行的借款在20万元内的保证担保提供反担保保证的事实;4.代偿说明、贷款还款计息通知单各七份，证明李英违约未按约定偿还银行借款，日照担保公司承担保证责任替代李英偿还其在银行借款本息210670.68元的事实。经质证，田升对证据的真实性无异议，签名属实。李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍未到庭质证，视为放弃质证权利。根据当事人陈述、举证及一审法院审查，日照担保公司提交的证据取得程序合法、内容真实、与本案具有关联性，其证据效力及证明力一审法院予以确认。据此一审认定如下事实：2014年12月23日，李英（借款人/委托人）委托日照担保公司即原日照市信用担保有限公司（保证人/受托人）为借款人拟向日照银行借款20万元提供保证担保，并签订编号：日信委托保字14-1434号委托保证合同。借款期限为12月，即从2015年1月14日至2016年1月14日。保证人向贷款人保证借款人能够依主合同[编号：2015年日银新个借字第004号]约定履行还款义务，若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依保证合同的约定，在约定的期限内代为向贷款人予以清偿。保证人代借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还下列款项：借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金，代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿代偿金以每月千分之十利率实时计收；保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费……）。保证人依约代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权外，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权。为保证追偿权的实现，同日，由刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升为日照担保公司拟对李英提供的保证提供反担保保证，并与日照担保公司签订了编号：日信反担保字14-1434号反担保保证合同，保证方式为连带责任保证，反担保保证范围为与日信委托保字14-1434号委托保证合同相关的保证事项本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项，保证人承担因日照担保公司履行代偿责任而发生的费用和其他损失。2015年1月14日，李英与日照银行签订了编号：2015年日银新个借字第004号个人借款合同，向日照银行借款20万元，借款期限为2015年1月14日至2016年1月14日，按月付息。同日，日照担保公司与日照银行签订了编号：2015年日银新保字第004号保证合同，为李英的上述20万元借款本息及费用等提供连带责任保证担保。借款期间内，李英未按约履行付息义务。日照担保公司于2015年7月31日为李英代偿利息1305.65元，于2015年8月31日代偿利息1385.79元，于2015年9月30日代偿利息1485.52元，于2015年10月30日代偿利息1340.95元，于2015年11月30日代偿利息1483.99元，于2015年12月31日代偿利息1436.08元。借款期限届满后，李英仍未能归还借款本金及相应利息，2016年1月29日，日照担保公司代偿本金及利息共计202232.70元，总计代偿本息210670.68元。日照担保公司垫付款项后，遂向李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升催要，李英归还了部分借款本息，其中2018年5月6日归还500元，2018年6月18日归还700元，2018年7月26日归还800元，2018年8月26日归还800元，2018年10月3日归还800元，2018年11月4日归还800元，2018年12月1日归还500元，上述还款共计4900元。另查明，日照市信用担保有限公司成立于2006年12月14日，2015年3月31日，经工商局核准变更名称为日照市融资担保有限公司，后于2016年2月19日又变更名称为日照市融资担保股份有限公司。一审法院认为，原日照市信用担保有限公司与李英及日照银行、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升分别签订的委托保证合同、保证合同、反担保保证合同，均系合同当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规范，合同均成立并合法有效，对当事人具有法律约束力。日照市信用担保有限公司经工商行政部门核准变更了企业名称，相应的合同权利义务由企业变更工商注册后的公司即本案日照担保公司承继。李英未按借款合同约定履行还款义务，日照担保公司按委托保证合同代其偿还借款本金及利息共计210670.68元，事实清楚，李英未按委托保证合同约定偿还日照担保公司代偿款，构成违约，故日照担保公司有权要求李英其偿还代偿款并支付违约金。关于偿还垫付款的数额，因日照担保公司自认李英已归还4900元，故应扣除，李英尚欠日照担保公司代偿款为205770.68元。关于违约金，委托保证合同中明确约定包括两部分，结合李英迟延履行的时间来看，该标准不超出法律及司法解释的相关规定，予以支持。刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升自愿为李英提供承担连带责任的反担保保证，应按约对李英上述所负给付义务承担连带清偿责任，承担责任后，有权向李英进行追偿。日照担保公司自愿放弃律师费的请求，时对其权利的自由处分，予以准许。李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍经依法传唤未到庭，视为放弃本案诉讼权利，一审依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、李英于判决生效后七日内偿还日照担保公司代偿的银行借款本息205770.68元；二、李英于判决生效后七日内支付日照担保公司代偿违约金（共分两部分，第一，按照代偿款总额的10%计算为21067.07元，第二，以210670.68元为基数，按照月利率1%，自2016年1月29日计算至2018年5月6日；以210170.68元为基数，按照月利率1%，自2018年5月7日计算至2018年6月18日；以209470.68元为基数，按照月利率1%，自2018年6月19日计算至2018年7月26日；以208670.68元为基数，按照月利率1%，自2018年7月27日计算至2018年8月26日；以207870.68元为基数，按照月利率1%，自2018年8月27日计算至2018年10月3日；以207070.68元为基数，按照月利率1%，自2018年10月4日计算至2018年11月4日；以206270.68元为基数，按照月利率1%，自2018年11月5日计算至2018年12月1日；以205770.68元为基数，按照月利率1%，自2018年12月2日计算至实际付清之日。三、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升对上述判决第一项、第二项给付内容承担连带清偿责任。其承担责任后，有权向李英追偿。一审案件受理费4387元，公告费560元，由李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升共同负担。二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案反担保保证合同约定的保证期间为被上诉人履行代偿责任之日起三年。被上诉人就本案争议曾于2017年7月4日向一审法院提起诉讼，一审法院以无法向刘信一送达法律文书为由裁定驳回了被上诉人的起诉。本院认为，被上诉人在保证期间内向反担保人主张了权利。一审中被告对约定违约金未提出异议，一审依据合同约定作出判决正确。现上诉人以约定违约金过高为由上诉，请求对约定违约金予以调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，本院应予审理并作出处理。本案上诉人及原审被告与被上诉人间并非民间借贷法律关系，判断违约金是否过高不应以民间借贷法定利率上限为标准。被上诉人代偿后，其损失主要是代偿款的利息损失，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，本案委托保证合同约定的以两种方式同时计收的代偿违约金明显过高，上诉人请求减少应予支持。考虑到上诉人违约情况及担保行业的经营风险，本案违约金应在商业银行同期贷款利率基础上适当上浮，本院酌定按合同约定的第二种计算方式即月1%计收。上诉人上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持；原判适用法律错误，本院予以纠正。上诉人一审经合法传唤不到庭应诉，二审诉讼费应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4063号民事判决第一项、第三项；二、变更日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4063号民事判决第二项为：原审被告李英于本判决生效后七日内支付被上诉人日照市融资担保股份有限公司代偿违约金（以210670.68元为基数，按照月利率1%，自2016年1月29日计算至2018年5月6日；以210170.68元为基数，按照月利率1%，自2018年5月7日计算至2018年6月18日；以209470.68元为基数，按照月利率1%，自2018年6月19日计算至2018年7月26日；以208670.68元为基数，按照月利率1%，自2018年7月27日计算至2018年8月26日；以207870.68元为基数，按照月利率1%，自2018年8月27日计算至2018年10月3日；以207070.68元为基数，按照月利率1%，自2018年10月4日计算至2018年11月4日；以206270.68元为基数，按照月利率1%，自2018年11月5日计算至2018年12月1日；以205770.68元为基数，按照月利率1%，自2018年12月2日计算至欠付代偿款实际支付之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4387元，由日照市融资担保股份有限公司承担325元，由李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升承担4062元；公告费560元由李英、刘信一、徐衍富、辛丽萍、田升承担。二审案受理费325元，由上诉人徐衍富承担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十月二十二日法官助理王彦祺书记员周韵扬