新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初3156号 原告：赵祥胜，男，1965年6月2日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王智慧，男，1967年8月5日出生，汉族。 被告：马新民，男，1968年2月14日出生，汉族。 被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 原告赵祥胜与被告马新民、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原告申请鉴定，本院予以准许，鉴定期间依法不计入审限。第一、第二次庭审时，原告赵祥胜及其委托诉讼代理人王智慧与被告马新民、被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。第三次庭审时，原告赵祥胜与被告马新民、被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经批准依法延长了审理期限。本案现已审理终结。 赵祥胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付拖欠工程款374180.68元；2.判令被告赔偿欠款利息188250.30元（374180.68元×5.85‰×86个月，2011年11月至2019年1月）；3.由被告承担本案诉讼费、送达费。事实与理由：2011年6月，被告北泉公司负责承建石河子总场泉水花园小区28#、29#、30#、31#住宅楼工程，被告马新民是该工程的项目经理，将该工程的水、暖、电部分以包工包料的形式分包给原告赵祥胜。2011年12月，该工程竣工验收，原、被告双方经核算，被告共计拖欠原告工程款374180.68元。后原告多次向被告索要，被告均以种种理由拖欠不付。为维护自己的合法权利，现原告诉至法院，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。 马新民辩称，被告马新民的答辩意见与被告北泉公司一致。 北泉公司辩称，原告起诉状中陈述的事实不真实。原告第一项诉讼请求的数额374180.68元不知是如何计算出来的，但肯定不是原告诉状中说的经过双方核算过，这是原告方自己单方罗列的数据，被告北泉公司财务没有显示这个数字，被告北泉公司不存在欠付原告要求的工程款数额。涉案工程是被告北泉公司承包的项目，由被告马新民施工完成，被告马新民是被告北泉公司的在编职工，属于内部承包项目，被告马新民也不承认欠付这么多工程款，且这个数额在被告北泉公司并没有挂账，也没有与被告马新民进行核算，所以原告起诉无事实及法律依据。本案的争议，原告以相同的证据于2017年提起诉讼，后该案以撤诉处理，可以看出本案原告的证据不充分，诉请也不成立，原告在没有新的证据下依旧起诉，可见本案原告诉请依旧不成立。综上，请求驳回原告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年，被告北泉公司承建石河子总场泉水花园小区28#、29#、30#、31#住宅楼工程，后被告北泉公司将该工程交由其员工即被告马新民施工。被告马新民在施工过程中，将上述石河子总场泉水花园小区28#、29#、30#、31#住宅楼工程的电照、水、暖工程交由原告施工，双方未签订书面合同。 庭审时，原、被告双方对于原告施工的范围为“石河子总场泉水花园28#、29#、30#、31#住宅楼工程的给排水、电照、暖（不含地采暖PE管材、分水器、铺设）”均无异议，但对于原告施工部分的工程款总数额未达成一致，双方也未有证据证实原告施工的工程款数额，故原告申请对其施工的石河子总场泉水花园28#、29#、30#、31#住宅楼工程的给排水、电照、暖（不含地采暖PE管材、分水器、铺设）进行造价评估鉴定。2020年4月20日，新疆天瑞工程造价咨询有限公司出具报告书，鉴定结论为：（一）可确定部分的工程造价为1118975.69元（壹佰壹拾壹万捌仟玖佰柒拾伍元陆角玖分）由以下部分组成1.可确定部分的工程造价为1118975.69元，其中28号楼236963.88元，29号楼294003.94元，30号楼294003.94元，31号楼294003.94元，我鉴定机构视为可确定，以上可确定部分工程造价共计1118975.69元；（二）不可确定部分的工程造价为742279.80元（柒拾肆万贰仟贰佰柒拾玖元捌角整），其中1.按施工合同投标时应下浮2%，37225.11元，2.扣除地采暖部分，339278.49元，3.扣未安装项目，脸盆、坐便器、灭火器部分，86032.28元，4.按照建筑工程施工承包合同扣除应交管理费20%，279743.92元，以上不可确定部分工程造价共计742279.80元。原告对于该鉴定结论中的“按合同下浮2%”及“扣管理费20%”有异议，对其余部分无异议，认为其与被告马新民签订的合同中没有约定“按合同下浮2%”且20%的管理费已经扣除过了，二被告对上述鉴定结论均予认可。 关于已付工程款问题。原告在庭审时自认被告就案涉工程已付工程款890439元（含甲供材料440439元）。被告认为其自2011年至2012年已付工程款1086705元（含甲供材料746705元），为此，被告北泉公司提交其支付人工工资及甲供材料的收据和相关财务明细欲予证实，原告对被告所主张的已付工程款及提交的前述证据均不予认可并提交送货单欲证实甲供电气材料费的金额，二被告对此不予认可。此外，被告北泉公司还提交2017年4月5日原告向被告马新民出具的收条一份，载明：“今收到马新民欠工程款（预付）贰拾伍万元整”，原告对该收条予以认可，但认为此款支付的还包含其他工程项目的工程款。 另查，原告因本案及（2019）兵9001民初3155号案件鉴定支出鉴定费共计29000元。 本院认为，本案当事人争议的焦点为原告主张二被告给付拖欠工程款374180.68元并赔偿欠款利息188250.30元是否应当得到支持。 被告马新民系被告北泉公司的员工，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告马新民实施的经营活动属履行职务行为，应由被告北泉公司承担民事责任，被告马新民个人不应承担本案民事责任。本案中，原告作为个人，无建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此其与被告马新民签订的建筑安装工程承包合同，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉建筑安装工程承包合同虽然无效，但原告已实际施工且已交付使用，经鉴定，原告实际施工部分的工程价款数额为1118975.69元，原、被告对此予以认可，本院予以确认。原告在庭审时自认被告就案涉工程已付工程款890439元，同时对于被告提出的其在2017年又向原告支付工程款250000元的抗辩意见，原告也予以认可，则被告北泉公司在本案中已不存在欠付原告工程款的情形，因此对于原告主张被告北泉公司给付拖欠工程款374180.68元、赔偿欠款利息188250.30元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告赵祥胜的诉讼请求。 案件受理费9424元，鉴定费14500元（29000元×50%），合计23924元（原告已预交），由原告赵祥胜自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 人民陪审员  蔡文英 人民陪审员  韩德梅 二〇二〇年十月九日 书 记 员  张丽莎 1