新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵05民终86号 上诉人（原审被告）：新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司，营业场所新疆博州博乐市南城区北京南路永隆广场隆泉大厦七楼。 负责人：王予东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛华。 委托诉讼代理人：张伊军，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆锦宇建筑工程有限公司，住所新疆博州博乐市北京路同乐巷**。 法定代表人：潘静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪竹红。 委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。 上诉人新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司（以下简称新捷燃气博州分公司）因与被上诉人新疆锦宇建筑工程有限公司（锦宇建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2020）兵0501民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新捷燃气博州分公司的委托诉讼代理人张伊军，被上诉人锦宇建安公司的委托诉讼代理人汪竹红、梁正辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新捷燃气博州分公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回原审法院重审；2、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审对本案基本事实认定不清。2014年1月24日，就第五师新苑小区26号楼电信模块机房闪爆事故，第五师“1.4”爆炸事故调查处置领导小组出具事故调查报告，经五师批复，上诉人及中国电信股份有限公司博州分公司（中国电信博州分公司）为事故责任方，上诉人承担事故70%责任，中国电信博州分公司承担事故30%责任。2018年10月8日，第五师城市建设管理局作出《关于“1.4”事故新苑小区26号楼5单元拆除重建的工作函》（师城建函【2018】28号），责令上诉人、中国电信博州分公司完成新苑小区26#楼5单元的拆除重建。在确定被上诉人为拆除施工单位后，上诉人明确告知被上诉人就其所承接的拆除工程，上诉人和中国电信博州分公司均为责任方，拆除工程款项，由上诉人和中国电信博州分公司最终按照第五师批复的责任比例承担；被上诉人提交施工方案，完成拆除施工后，由上诉人和中国电信博州分公司分别进行造价审计，按照上诉人和博州电信公司确定的最终审计价，由上诉人和中国电信博州分公司作为共同发包人与被上诉人签订三方拆除工程施工合同后支付工程款。被上诉人在明确表示同意上述结算要求后，提交《施工方案》并完成拆除工作。2018年12月10日，就被上诉人实施的拆除工作，上诉人完成了初步审计，并在《建设安装工程预（结）算表》上签章，但被上诉人始终未取得中国电信博州分公司的造价审计，导致三方拆除工程施工合同未能签订。现因案涉应付工程款金额无法确定，案涉应付工程款的付款条件也无法成就，一审法院仅以上诉人单方完成的初步审计结果为依据，判决上诉人支付工程款532477元，并支付自2018年12月10日起的利息，显然是错误的。二、必须参加诉讼的中国电信博州分公司未参与一审诉讼，一审严重违反法定程序。上诉人于2018年10月8日出具的《关于对建国路新苑小区“1.4”事故中损毁房屋拆除重建的通知》可知，新苑小区26号楼5单元的拆除工作，应当由上诉人和中国电信博州分公司共同委托有资质的单位进行拆除。作为共同发包人的中国电信博州分公司，系必须参加本案诉讼的当事人。因此，在中国电信博州分公司未参加本案一审诉讼的情况下，依照现行《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第327条之规定，若本案二审调解不成的，则应当发回重审。综上所述，因一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，判决认定本案基本事实不清，判决结果错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人锦宇建安公司答辩认为，原判认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉无理，二审应驳回上诉，维持一审判决。一、2018年10月8日，答辩人与上诉人口头约定，答辩人负责拆除博乐市新苑小区26号楼第五单元的工程，答辩人按照上诉人的要求于2018年10月15日制定了拆除工程的具体施工方案，该施工方案经上诉人的有关部门领导签字，最后由上诉人法定代表人李晓军签字确认后开始施工，工程于同年11月7日完成拆除。施工中为了保证施工安全，上诉方还专门成立了由法定代表人李晓军任组长的应急处置组。工程施工结束后，双方于2018年11月20日，对答辩人施工的工程量进行了确认，在确认单上，由上诉人公司的工程技术负责人季新建以及公司的副总经理苏波签字确认，双方依据确认的工程量于同年12月10日进行了撤出工程的结算。答辩人自己做出的工程价款是626104.25元，经上诉人最后审定，确定工程结算价格为532477元，上诉人部门负责人季新建、法定代表人李晓军均在工程结算单上签字并盖有公章。工程结束已近两年，但该工程款至今分文未付，现上诉人提出支付工程款没有合同以及没有审计等等的理由，相互推诿，实在没有任何诚信可言。对于上述客观事实，答辩人在一审已提供了证据，足以认定，原判根据上述的客观事实依法判决上诉人支付工程款532477元，以及工程款占用期间的利息31940元完全正确，判决结果客观公正，二审法院理应给予支持。二、对于上诉人提出原审遗漏了当事人，中国电信博州分公司应承担责任，应参加到诉讼中的问题。因该工程至始至终均是上诉人和答辩人进行协商并确定，特别是在工程前期，上诉人向答辩人提供的关于建国路新苑小区“1.4事故”房屋重建的通知及附件授权委托书，均证明了该工程的一切事宜，中国电信博州分公司均是委托上诉方来全权行使和处理，上诉人在实际的操作中也是这样执行的，无论是施工方案的审定、工程应急小组的组成成立、工程量的确认及工程价款的审定，均是上诉方的人员参与并签字确认，没有中国电信博州分公司的任何人员参与，在施工方案、工程量审定方面，上诉人从未向答辩人说明要求中国电信博州分公司参与、签字。答辩人认为双方口头确认的施工合同，是双方当事人协商一致、自愿平等的情况下确认并履行完毕的合法有效的合同，对双方具有约束力，应当全面履行，答辩人履行了拆除房屋的施工工程，上诉人理应按照合同约定支付工程价款的义务，未按履行的应当承担继续履行和赔偿损失的法律责任。原审法院认定上述事实和判决结果完全正确并客观公正，二审理应得到支持。 锦宇建安公司向一审法院起诉请求：1、判决被告新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司支付工程款532477元；2、判决被告支付资金占用期间利息31948.62元（自2018年12月10日至2019年12月10日止），并按年息6.15%支付自2019年12月11日起至实际给付之日的利息；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2014年1月，因发生事故，造成新疆博乐市建国路新苑小区26号楼部分单元楼受损，其中5单元存在严重安全隐患，应予以拆除。2018年10月8日原告新疆锦宇建筑工程有限公司与被告新捷燃气博州分公司口头约定，原告负责拆除新疆博乐市新苑小区26号楼5单元，原告按被告要求制定了拆除方案，并于同年11月7日完成拆除工程。双方于2018年11月20日对工程量进行确认，12月10日进行工程结算，工程结算价格为532477元，原、被告工程负责人在工程量确认单和工程结算单上签字并盖章予以认可，此款至今未付。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方在协商一致、自愿平等的情况下签订的，是合法、有效的合同，对双方具有约束力，应当全面履行。原告履行了拆除房屋的工作，被告应当按合同约定的价款履行给付工程款的义务，未按时履行的，应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任，被告应当按约定支付原告工程款532477元。对原告要求被告支付资金占用期间利息31948.62元（自2018年12月10日至2019年12月10日止，按年息6.15%计算），并按年息6.15%支付自2019年12月11日起至实际给付之日的利息，符合法律规定，也是被告应承担的违约责任，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：被告新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司于本判生效后三十日内支付原告新疆锦宇建筑工程有限公司工程款532477元，并支付利息31948.62元，合计564425.62元。并按年息6.15%支付自2019年12月11日起至实际给付之日的利息。案件受理费9444元，减半收取4722元，由被告新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新捷燃气博州分公司提供证据：1、2018年8月7日，中国电信博州分公司出具有中电信博州函（2018）39号《关于博乐市新苑小区26号楼五单元危房拆除重建授权委托办理的复函》，证实中国电信博州分公司作为另一责任人，将博乐市新苑小区26号楼五单元危房拆除、重建工作委托授权给了上诉人。2、2018年10月8日，第五师城市建设管理局向上诉人和中国电信博州分公司出具的城市建行（2018）28号《关于1.4事故新苑小区26号楼5单元拆除重建的工作函》，五师城建局明确要求新捷公司和中国电信博州分公司在2018年10月底前限期拆除重建新苑小区26号楼五单元。3、2019年的10月16日，中国电信博州分公司向上诉人作出的中电信博州检函2019年11号《关于新苑小区后续工作事宜的答复函》，证实涉案工程由上诉人和中国电信博州分公司共同承担责任，共同付款，不是上诉人一方说了算。1－3证据及一审时《关于对建国路新苑小区“1.4”事故中损毁房屋拆除重建的通知》内容，证实五单元拆除工作，责任方是两方，发包方也是两方，并且在工程开始时新捷方作为受托方也已经向锦宇建安公司做了明确的说明，最终案涉工程款的确定只能是取得两个发包方的同意才可以最终确定。4、2019年11月8日，上诉人出具的工作联络单，证实上诉人方认可由于本项目的审计未完结，合同价格无法确定，愿意按暂定价45万元签订合同，最终结算按审结价结算。被上诉人质证时对证据1－3的真实性均不认可，认为三份证据系上诉人与中国电信博州分公司内部协商事宜，与被上诉人无关，案涉工程是由上诉人与被上诉人商议，上诉人是发包方，被上诉人是施工方，被上诉人按照与上诉人约定报的施工方案，也经过上诉人部门工作人员和法定代人签字同意后施工，没有中国电信博州分公司人员签字，至于责任如何承担，是上诉人和中国电信博州分公司内部划分，与被上诉人无关，上诉人不能以其与中国电信博州分公司内部约定对抗被上诉人。证据4真实性认可，但工作联络单是上诉人为了弥补之前未与被上诉人签订合同，要求被上诉人与其下属公司新疆新捷燃气管道工程公司签订合同而出具的，被上诉人是给新疆新捷燃气管道工程公司出具的工作联络单，价格也是暂定价，最终以审结价结算，可能上诉人与其下属公司未协调通，新疆新捷燃气管道工程公司未给被上诉人付款，被上诉人最终也未与新疆新捷燃气管道工程公司签订合同，该份证据对本案不具有约束力。本院认为证据1－3反映了上诉人与中国电信博州分公司之间就博乐市新苑小区26号楼五单元危房拆除内部责任承担问题，与客观事实相符，本院对该组证据的真实性予以确认。证据4是被上诉人向新疆新捷管道公司出具，而非本案上诉人，目的是为签订合同，现被上诉人与新疆新捷管道公司之间并未签订合同，本院对其真实性确认，但与本案关联性不予确认。 二审审理查明事实与一审认定相同。另查明，因上诉人向中国电信博州分公司发《关于博乐市新苑小区26号楼五单元危房拆除重建授权委托办理的函》，2018年8月7日，中国电信博州分公司复函，同意委托上诉人全面开展新苑小区26号楼5单元事故房的拆建和各类手续、合同及款项支付工作，拆建完成并由造价审计后，最终确认费用按责任比例进行划分承担。2018年10月8日，第五师城市建设管理局向上诉人及中国电信博州分公司下发函，因新苑小区26号楼5单元经相关部门鉴定为危楼，严重危害公共安全，责令上诉人及电信公司在2018年10月底限期拆除。 本院认为，本案系上诉人与被上诉人因履行建设工程施工合同产生纠纷，被上诉人诉请上诉人支付工程欠款而引发，案件性质为建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，也就是只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。同样，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，也不能依据合同向当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或者责任。本案上诉人与被上诉人一、二审审理中未提供书面合同，但在案证据第五师建国路新苑小区26号楼五单元建设工程施工方案、工程量确认单、建设安装工程预（结）算表中建设单位为上诉人，上诉人庭审陈述也认可与被上诉人协议拆除建筑，合同成立并已实际履行，故因履行合同产生纠纷，被上诉人向上诉人主张权利，依法有据。上诉人提出一审漏列案件当事人，中国电信博州分公司作为被拆除建筑的事故共同责任人，与上诉人共同承担责任，应作为案件当事人参与到本案诉讼中，一审未参与程序错误。根据法律规定，申请追加案件当事人应当在一审程序提出，上诉人一审无正当理由未参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，一审缺席审理后做出裁判，程序符合法律规定。因中国电信博州分公司不是本案合同一方当事人，且不是本案必要共同诉讼参加人，故一审判决上诉人承担责任，并无不当。至于中国电信博州分公司委托上诉人处理拆除建筑事项，系上诉人与中国电信博州分公司内部处理拆除问题的方式和程序的约定，对本案不产生影响，上诉人此项上诉理由不能成立。 对于本案工程价款能否确定的问题，上诉人与被上诉人在工程施工结束后，进行了建设安装工程结算，结算单上有上诉人主管领导签字，并加盖单位印章，证实双方已对工程价款进行了结算。上诉人现提出工程结算应取得中国电信博州分公司的造价审计，审计后再签订合同，再支付工程价款，没有事实依据。上诉人与被上诉人均为企业法人，组织机构健全，经营中应遵守法律规定，规范执行，而本案建设工程双方在未签订书面协议情况下先进行施工，现双方对合同内容产生争议，因无书面协议或其它证据证实双方约定具体内容，故本院以双方已经形成的书面且经双方确定的工程结算单确定工程价款，依法有据。 综上，上诉人新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9444元，由上诉人新疆新捷股份有限公司博州城市燃气分公司负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱新茹 审判员  宋桂英 审判员  闫保生 二〇二〇年十月二日 书记员  杨倩仪 1