湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初11号原告：武汉鑫弘志建设有限公司，住所地:武汉市江夏经济开发区大桥新区办事处渔牧村**。法定代表人：雷有才，该公司总经理。委托诉讼代理人：周吉，湖北群博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张先坤，该公司职员。被告：武汉方元环境科技股份有限公司，住所地:武汉市江汉区经济开发区江旺路**。法定代表人：刘建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海，江汉区弘正法律服务所律师。委托诉讼代理人：张学斌，该公司职员。本院审理原告武汉鑫弘志建设有限公司（以下简称鑫弘志公司）与被告武汉方元环境科技股份有限公司（以下简称方元公司）建设工程施工合同纠纷一案,本案于2019年1月2日立案。本院受理后,依法组成合议庭,于2020年7月23日公开开庭进行了审理。原告鑫弘志公司的委托诉讼代理人周吉、张先坤，方元公司的法定代表人刘建平及委托诉讼代理人李海、张学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫弘志公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令方元公司支付工程款4072万元；2、上述工程款4072万元中1726.3万元从2017年3月2日起，1841.7万元从2018年8月10日起按年利率24%(月息2分）计算利息至方元公司履行完毕之日止；3、依法判决鑫弘志公司施工的生产研发中心项目工程款3954072元及利息享有优先受偿的权利；4、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等由方元公司承担。事实与理由：方元公司的生产研发中心工程结构层次:框剪结构，，地上**，地下**建筑面积15739.45m，其中地上建筑面积约10973.23平方米,地,地下室建筑面积47662平方米,2012年12月5日开标后，由武汉市江夏区第六建筑工程公司(2013年11月14日变更为武汉鑫弘志建筑有限公司，以下简称鑫弘志公司)中标，中标价为60059377.28元。2012年12月25日，鑫弘志公司与方元公司签订《湖北省建设工程施工合同》，方元公司“生产研发中心工程”施工图中所有的内容土建工程、安装工程等由鑫弘志公司施工总承包。《湖北省建设工程施工合同》签订后，鑫弘志公司按合同约定进行施工，截至2014年1月7日鑫弘志公司已完成实体工程量:“地下室二层主体结构，地，地上**主体结构及工程变更的内容”方元公司并未按《湖北省建设工程施工合同》的约定支付工程款、农民工工资及材料款。建设工程农民工工资、材料等全部由鑫弘志公司垫付，鑫弘志公司由于无力再垫付农民工工资、材料款无法正常施工，于2014年1月7日被迫停工。当地政府、社会舆论就本工程停工问题备受关注，为了减少该工程停工给鑫弘志公司、方元公司双方造成更大的经济损失，2017年3月2日，鑫弘志公司、方元公司就复工问题达成协议:①对鑫弘志公司已完成实体工程量、工程变更、经济损失等进行双方确认共计2230.3万元。②未完成的地下室二层简装、地、地上**主体结构上十五层、地上**外墙装室、地上**室内简装室内弱电、室内强电等由鑫弘志公司继续施工完成，③双方确认未完成的实体工程量价款为1722.46万元。④已完成的2230.3万元及完成的工程量1722.46万元共计3952.76万元作为鑫弘志公司承建工程的包干价。(不包括后期未列入的变更)⑤方元公司直接分包的专业工程如桩基础挖基坑土方、深基坑支护、防爆门、室内电梯、地上十五层室内、地上**室内装饰等施工与鑫弘志公司主体工程同期进行工协议书》签订后，鑫弘志公司继续组织资金，不遗余力地推进方元公司的生产研发中心工程的进度，完成后期的建设施工，截至2017年12月份已按《复工协议书》完成建设工程施工合同及《复工协议书》中所包含的土建及水电工程，2018年8月前鑫弘志公司实现了本工程内所有的水通、电通，按协议保质保量完成了所有工程项目，满足、符合整体竣工验收条件。但方元公司另行分包所有专项工程如室内电梯、消防等没有与鑫弘志公司的施工同期进行配合，没有按协议约定同步进行，按期竣工。鑫弘志公司多次敦促方元公司，方元公司由于无力支付工程款，没有履行也拒绝履行。因此该工程迟迟不能总体竣工验收。综上，鑫弘志公司签订《湖北省建设工程施工合同》及《复工协议书》后均严格按约履行，已全垫资将总体工程建成，所有工程满足、符合整体竣工验收条件。但方元公司强行另行分包的其他工程影响整体竣工验收，方元公司拒绝按照《复工协议书》第六条支付垫付的工程款、材料款及农民工工资。根据《复工协议书》第十条、《合同法》五十四条及最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题的批复，为维护鑫弘志公司合法的财产权益，特依法具状起诉。庭审中，鑫弘志公司将诉请变更为：1、判令方元公司支付工程款3952.76万元；2、上述工程款1726.3万元从2014年3月2日起，按年利率24%计算至履行完毕之日止；1722.46万元从2018年8月10日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至方元公司履行完毕之日止；3、鑫弘志公司对上述的工程款3952.76万元依法享有优先受偿的权利；4、本案的诉讼费28505元、保全费5000元、担保费48730元、律师费30万元由方元公司承担。被告方元公司辩称：案涉工程至今未完工，没有达到《复工协议书》约定的付款条件，请驳回鑫弘志公司全部诉请。1、鑫弘志公司于2017年3月12日出具愿让利200万元的《承诺函》，鑫弘志公司请求方元公司支付工程款3952.76万元扣除200万元后，应为3752.76万元。2、鉴定意见书中应将“干挂花岗岩取消变更为真石漆、幕墙变更为铝合金窗工程量”从3752.76万元中扣减。3、不应支持鑫弘志公司提出计付利息的诉请，2014年1月23日《承诺函》虽约定了利息，但在双方签订《复工协议书》时已将复工前的利息予以计算，已包括至经济补偿内，原《承诺函》已作废。4、对于鑫弘志公司请求优先受偿权的诉请，由于本案未达到竣工验收的条件，没有达到付款条件，也未达到优先受偿的条件，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条的规定，优先受偿权的范围不包括利息、违约金、损害赔偿金等，应当驳回鑫弘志公司请求的优先受偿权。5、双方未约定担保费用及律师费的承担，对鑫弘志公司请求我方承担担保费用、律师费不应支持。6、2017年3月25日，我方曾与中国铁塔股份有限公司湖北省分公司达成就案涉工程达成买卖意向，因鑫弘志公司拖延工期，导致工程完法竣工验收，买卖合同没有实际履行，由此造成的损失，我方保留追偿的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据分述如下：鑫弘志公司对方元公司提交的刘彦庭支付款项的银行流水及《移交银行卡说明》有异议，认为并非为方元公司支付的工程款。经查，方元公司提交的银行流水均为刘彦庭个人转账记录，有的转账备注为货款、工程投资，有的没有备注用途，《移交银行卡说明》为方元公司法定代表人刘建平与刘彦庭个人的移交说明，均不能证明刘彦庭代方元公司向鑫弘志公司支付工程款，该部分证据与本案无关，本院不予采信。本案审理中，各方当事人申请对鑫弘志公司施工“方元公司生产研发中心工程”项目工程已完工程量和未完工程量进行鉴定。经摇号，双方选定武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司为鉴定机构，鉴定机构作出博奥鉴字【2020】第3号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：1、本项目工程未完工工程量为791913.21元，2、已完工工程量为38338517.77元，其中经济损失补偿6850000元；3、争议部分工程量为2264377.75元，其中未施工部分为2153209.63元，已施工部分为111168.12元；4、干挂花岗岩取消变更为真石漆、幕墙变更为铝合金窗增(减)工程量-2113260.07元。鑫弘志公司对鉴定意见书的异议及鉴定部门的回复为：1、“项目工程已完工程量中”第1条关于“外墙窗变更为穿条式隔热铝合金窗”；第2条关于“外墙保温变更为内墙保温”；第3条关于“外墙增加装饰线条”；第4条关于“屋面变更”；在2017年6月5日的联系函中和取消干挂花岗岩变更为真石漆及幕墙变更为铝合金同时体现出来，在复工协议第三款第1条中明确“减去幕墙、干挂花岗岩，增加铝合金窗、外墙真石漆”，这4项在复工前已经包含到3952.76万元内，因此鑫弘志公司认为“项目工程已完工程量第1、2、3、4条”不应该调整。鉴定部门回复：“外墙窗变更为穿条式隔热铝合金窗”、“外墙保温变更为内墙保温”、“外墙增加装饰线条”和取消干挂花岗岩变更为真石漆及幕墙变更为铝合金都是2017年6月5日的联系函中变更内容，这份联系函的日期在复工协议书签订时间（时间2017年3月2日）之后，本次鉴定将“外墙窗变更为穿条式隔热铝合金窗”、“外墙保温变更为内墙保温”、“外墙增加装饰线条”的增减工程量作为变更内容并入项目工程已完工程量中，因“减去幕墙、干挂花岗岩，增加铝合金窗、外墙真石漆”已在复工协议第三款第1条中明确变更，本次鉴定将该部分内容单列，详见鉴定报告的工程造价汇总表第四项。“项目工程已完工程量中”第4条“屋面变更”是设计变更/补充通知单（日期2019年9月）中内容、这份通知单的日期在复工协议书签订时间（时间2017年3月2日）之后，本次鉴定将“屋面变更”的增减工程量作为变更内容并入项目工程已完工程量中。2、“项目工程已完工程量中”第1条关于“外墙窗变更为穿条式隔热铝合金窗”即使调整，鑫弘志公司认为调减偏多。隔热铝合金窗综合单价447.02元/㎡偏低，应与原投标窗户单价持平。鉴定部门回复：在设计图中外墙窗为70系列隔热铝合金全隐形窗，变更后外墙窗为55B系列穿条式隔热铝合金窗，变更后的外墙窗与原设计外墙窗的材料和做法不一样，本次鉴定对变更后的外墙窗进行了重新组价，价格与原投标窗户单价不一致。3、关于“项目工程已完工程量中”第3条关于外墙增加线条调增，鑫弘志公司认为调增偏少。（1)外墙线条混凝土及模板建议套用线条相关定额，线条混凝土标号与有梁板一致不低于C30；（2)请根据实际给予考虑线条钢筋。鉴定部门回复：关于外墙增加线条调增：该项内容已在鉴定报告“附注”中说明，内容是：关于外墙增加线条，该项为砌体中构件应为圈梁，套用的定额子目合适；线条混凝土标号因变更图中未说明混凝土强度等级，本次鉴定参照二次结构混凝土强度C20计取；线条钢筋：因变更图中新增加的线条未设计隔热铝合金窗，本次鉴定未考虑钢筋。4、关于“争议部分工程量中的1、争议部分未完工程量”第1-10条内容在复工协议第三款第2条中明确“地上十五层室内简装的内容：混合砂浆墙面、楼梯间双飞粉腻子墙面及顶棚、防火门。”，因此该部分不属于复工协议工程造价3952.76万元中包含的施工范围。鉴定部门回复：因鑫弘志公司和方元公司对该项内容是否属于复工协议工程造价3952.76万元中包含的内容各持不同意见，本次鉴定作为争议进行单列。4、关于“争议部分工程量中的2、争议部分已完工程量”，鑫弘志公司认为属于增加费用，请给予考虑；另外“1、争议部分未完工程量”的第10条“内墙二（乳胶漆内墙涂料）”中的楼梯间乳胶漆面层应属于增加项目，请给予列入“2、争议部分已完工程量”，考虑增加费用。鉴定部门回复：“争议部分工程量中的1、争议部分未完工程量”的第10条“内墙二（乳胶漆内墙涂料）”中已扣除了已施工的楼梯间乳胶漆工程量，因复工协议第三款第2已明确楼梯间双飞粉腻子墙面，经现场确认：楼梯间墙面已施工乳胶漆面层，本次鉴定已将楼楼间墙面乳胶漆面层并入已完工程量中。方元公司对鉴定意见书的质证意见及鉴定部门的回复为：一、该鉴定书的鉴定意见共四项，我司对于第一项鉴定意见没有异议。二、对鉴定书的第二项、第三项和第四项鉴定意见我司认为鉴定结论表述内容有问题。根据《湖北省建设工程施工合同》，项目工程的总量内容应包含了鉴定意见一、二、三、四项的内容，项目工程的总量为38338517.77+791913.21-6850000=32280430.98元，鉴定意见第三项中的争议部分工程量未施工部分和鉴定意见第四项的增减工程量都是方元公司未施工的工程量，上述两项均应是项目工程已完工工程量的组成部分，所以项目工程已完工工程量应为鉴定意见第二项中的工程量减去685万元经济损失补偿金、鉴定意见第三项中的争议部分工程量未施工部分以及鉴定意见第四项的增减工程量组成，即38338517.77-6850000-2153209.63+（-2113260.07）=27222048.07元。综上，方元公司项目工程全部未完工工程量为32280430.98-27222048.07=5058382.91元。由此可见，方元公司完全未达到竣工验收的标准，也未达到合同约定的付款条件，请驳回方元公司的全部诉讼请求。鉴定部门回复：鉴定书的第二项中经济损失补偿685万元的依据为2017年3月2日确认函，该函明确经济损失补偿685万元包含：1、延迟支付利息补偿，2、劳务人员窝工费补偿，3、管理人员工资补偿，4、安保人员工资补偿，5、塔吊租赁费补偿，6、地上外脚手架租赁、地上外脚手架租赁费补偿，7、地下室外脚手架租赁费补偿，8、模板损失补偿，以上补偿内容为签订复工协议以前发生，本次鉴定将该项费用并入已完工程量中，并加提示说明。鉴定意见第三项中的争议部分工程量未施工部分因鑫弘志公司和方元公司双方各持不同意见，本次鉴定将该项内容作为争议部分未施工部分单列。第四项的增减工程量中复工协议中已明确变更，本次鉴定将该项内容单列。经鉴定部门对各方进行回复后，各方当事人对已完工程造价仍存在异议，本院将在本院认为部分进行阐述。经审理查明，2012年12月17日，方元公司向鑫弘志公司发出《中标通知书》，通知生产研发中心工程确定鑫弘志公司中标，中标价为人民币60059377.28元，中标工期360日历天，工程质量等级目标为合格。2012年12月25日，方元公司（发包人）与鑫弘志公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定：一、工程名称为方元公司研发中心工程；工程地点为江汉区经济开发区江旺路20号；工程规模为生产研发中心土建工程、安装工程等；二、工程承包范围为武汉名洋建筑设计有限公司设计的“生产研发中心工程”施工图中所有的内容和工程量清单及招标文件和答疑纪要中计入报价的内容；三、计划开工日期以监理工程师或者方元公司下发的开工令为准,计划竣工日期为2013年12月7日,合同工期总日历天数为360天;四、质量标准应符合国家、湖北省、武汉市现行的所有相关标准和规范，如相关规定相互矛盾，以高标准要求为准，达到合格及鑫弘志公司承诺目标；五、合同价款为60059377.28元，其中安全保护文明施工措施费为982535.03元；六、组成本合同的文件与本合同第二部分通用条款和第三部分专用条款的第2.1款赋予的规定一致；七、方元公司承诺，方元公司向鑫弘志公司承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。八、鑫弘志公司向方元公司承诺按照本合同约定施工、竣工，在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。第三部专用条款约定：方元公司完成施工所需水、电、通讯线路接驳的时间及地点为“开工前由方元公司指定时间和地点并提供水、电、通讯接口，鑫弘志公司负责连接”；工程价款支付约定为：1、基础工程完成后支付合同价25%的进度款；2、主体及围护工程完成后支付合同价35%进度款；3、安装及装饰工程完成后支付合同价10%的进度款；4、工程竣工验收合格后支付合同价10%的进度款；5、工程备案手续完成及竣工结算完毕后付至竣工结算金额95%，余下5%作为工程质量保证金；工程质保金自质保期起算满一年后无质量问题七日内返还质保金的70%，质保期起算满两年后无质量问题七日内返还30%，本工程质保期自工程竣工验收合格之日起起算。该合同后附工程质量保修书。上述合同签订后，鑫弘志公司依约开始施工。2013年4月25日，方元公司取得案涉工程的编号为4201032012031300114BJ4001号《建设工程施工许可证》。2014年1月13日，方元公司向鑫弘志公司出具《承诺函》，内容为：贵公司承建我公司研发基地项目，现因资金紧张，短期内无法支付工程款，为尽快完工及解决工程拖欠问题，我公司决定:由贵公司向其他公司借款柒佰万元，利率月息2%，时间三个月，三个月内利息由我公司支付。如三个月后我公司仍无法支付柒佰万元工程款，后续利息由我公司承担。2017年2月6日，鑫弘志公司向方元公司作出《关于生产研发中心工程借贷资金的利息支付情况说明》，主要内容为鑫弘志公司替方元公司外借700万元，借贷利息由方元公司承担并按2%月息计算。2017年2月12日，鑫弘志公司法定代表人雷有才在上述《情况说明》、《关于生产研发中心工程借贷资金的利息支付情况说明》上注明“原件作废”后签名确认。2014年1月7日，鑫弘志公司以方元公司未按建设工程施工合同的约定支付工程进度款为由停工。2017年3月2日，为保障工程建设按照设计质量的要求及方元公司对工程进度的要求，鑫弘志公司（乙方）与方元公司（甲方）于2017年3月2日达成《复工协议书》。该协议书内容为：第一款施工内容(依据施工图及设计变更):地下室二层简装、:地下室**简装、地上**主体结构饰、地上、地上**外墙装饰给、地上**室内简装强电(不含电梯)。第二款已完成实体工程量、工程变更、经济损失补偿及未完成实体工程量(见工程造价汇总):1、已完成实体工程量:(1)地下室二层主体结构921.6)地下室**主体结构921构504.7万)地上**主体结构504元;3、经济损失补偿685万元;4、未完成实体工程量:1722.46万元;工程造价:3952.76万元;上述关于本协议第二款的工程造价3952.76万元经鑫弘志公司、方元公司双方核定并确认，作为鑫弘志公司所承包工程的包干价。第三款复工的相关事宜:1、地上十五层部分外墙装饰的内容、地上**部分外墙装饰的内容钢窗、外墙增质漆。2、地上十五层室内简装的内容:混合、地上**室内简装的内容顶棚、普通门。3、工期:210天。复工时间以复工令为准。4、资金来源:鑫弘志公司垫资施工，垫资金额1500万元。第四款方元公司完成防爆门、室内电梯的安装及水、电增容。第五款方元公司委托鑫弘志公司承包的工程如消防、户外工程、户外管网等，鑫弘志公司垫资施工，垫资金额约550万元。鑫弘志公司提交该工程(消防、户外工程、户外管网等)依据施工图计算的工程量清单造价，经方元公司核定并确认，实行工程包干价。第六款鑫弘志公司按所承包的工程竣工，工程竣工验收后的14天内，方元公司按鑫弘志公司承包工程的应付款项全额支付工程款。第七款方元公司未能按鑫弘志公司承包工程的应付款项全额支付工程款，鑫弘志公司采取该房产抵偿工程款的办法并向人民法院提起诉讼。该房屋抵偿单价由人民法院核定，该房屋抵偿面积按鑫弘志公司承包工程的应付款项及抵偿单价计算，抵偿的房产鑫弘志公司持有所有权。第八款鑫弘志公司向人民法院提起诉讼所发生的诉讼费、该房屋的评估费及其他有关的费用均由方元公司承担。第九款方元公司直接分包的专业工程如桩基础、挖基坑土方、深基坑支护、防爆门、室内电梯、地上十五层室内装饰等工程且与该专、地上**室内装饰等工程且与该专业工程分包方的债权对该专业工程分包方的债权、债务不承担任何连带责任。第十款复工后，由方元公司直接分包的专业工程如防爆门、室内电梯、地上十五层室内装饰等工程的施工应与、地上**室内装饰等工程的施工应与鑫弘志公司的施工同期进行并相互配合已竣工，因方元公司或分包方的原因导致竣工验收的延误，则鑫弘志公司所承包的工程视为竣工验收并按本协议的第六款、第七款、第八款执行。分包方对所分包工程的安全、质量、工期负全责，鑫弘志公司不承担任何连带责任。第十一款本协议是原鑫弘志公司、方元公司双方签订的建设工程施工合同的一个补充协议，与签订的建设工程施工合同具有同等的法律效力。就工程质量要求、安全文明施工要求，按照建设工程施工合同的相关要求执行。原合同中有而本协议中未涉及的事宜按原合同执行，原合同中没有的按本协议执行。该协议后附《方元账目总包方的工程造价明细》及《方元项目总包方的工程造价汇总》。同日，鑫弘志公司与方元公司达成《确认函》，对经济损失补偿685万元的组成进行了确认，具体如下：1、延迟支付利息补偿:1400万元(已完成工程量)×1%/月×36个月=504万元;2、劳务人员窝工费补偿:1.84万元;3、管理人员工资补偿:5000元/月人×36个月×1人=18万元;4、安保人员工资补偿:2700元/月人×36个月×1人=9.72万元;5、塔吊租赁费补偿:21.6万元;6、地上十五层外脚手架租赁费补偿:56.、地上**外脚手架租赁费补偿租赁费补偿:2.59、地下室**外脚手架租赁费补偿T×1915元/T=55.54万元;9、模板损失补偿:70㎡×2202元/㎡=15.41万元;经济损失补偿依据现场签证单(第19、20、21、22、23、25、29号)共7张、金额合计为685万元。《复工协议书》达成后，鑫弘志公司于2017年4月28日复工，继续对案涉工程施工。2017年3月12日，鑫弘志公司法定代表人雷有才出具《承诺函》，内容为：我公司承担方元公司生产研发中心项目（建筑面积15329平方米）土建工程，我公司承诺，该项目工程款让利（返利）200万元。2017年7月30日，鑫弘志公司对主体结构验收、主体结构分部工程验收作出《质量验收自评报告》。建设单位方元公司、设计单位武汉名洋建筑设计有限公司、监理单位武汉市江城工程建设监理有限责任公司、施工单位鑫弘志公司、监督单位武汉江汉区建筑工程质量管理站组成验收组，分别于2017年8月22日、2018年9月14日对鑫弘志公司施工主体结构、地下室基础结构、节能分部专项形成会议纪、地下室基础结构工，同意工程主体结构、地下室基础结构、节能分部专项进行验收。、地下室基础结构iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>2018年7月16日，鑫弘志公司向方元公司出具《承诺函》，主要内容为：由于工程资金短缺导致该工程水电分部安装施工无法正常进行而停工，今接到方元公司通知该工程水电安装施工分部的资金已到位，计划于2018年8月10日完工，本次专项资金100万元，资金到位，计划生效，承诺2018年8月15日完成本工程内所有的水通、电通，并满足完工现场使用要求，零星的收尾清理工作则同步跟进。2018年8月20日，鑫弘志公司项目部向方元公司发出《工作联系函》，内容为：项目部接到贵公司通知，该项目工程后期相关部分工程款已到位,计划于2018年8月10日完工，我施工单位按照贵公司要求作出承诺于2018年8月15日前完成本工程内所有的水通、电通，并满足完工现场使用要求，现已按承诺在规定的工期内保质保量完成相关工作内容,施工工作人员全部撤出。项目工程按要求全部完工，满足竣工验收要求。由于供水供电部门的工作没有按时到位,导致我方水系统无法保持工作状态;电缆安装完成但配电房设备也没有到位,导致大量电缆只能放置于配电房地面，这样在没有通水通电的状态下容易导致水系统、电系统的损坏，并且该工程地下室两层面积比较大,容易藏匿人员，也不安全。针对以上实情,我建议贵方尽快对以上事情加以完善,以确保工程全面安全顺利地结束。请予以确认并回复。2018年9月14日，鑫弘志公司项目部向方元公司又发出《工作联系函》，内容为：武汉方元环境科技有限公司研发中心项目工程全部按要求施工完毕,2018年9月14日组织建管站、设计院、地勘、监理、建设方及施工方等单位，对研、地勘项目工程地下室结构、节能进行检查验收,各方一致认为均合格，同意验收。现在研发中心项目工程的实际情况:供电局提供的正式电源未接通，自来水提供的正式水源未接通。由于建设方原因正式的水源、电源未接通,消防验收无法正常进行，影响整个研发中心项目工程无法正常进行相关竣工验收。为了尽快完善工程的验收程序并交付使用，施工方要求:建设方尽快落实消防验收工作,明确验收时间，以便于组织竣工验收,若建设方原因未能落实消防验收而引起一切责任均由建设方承担。请予以确认并回复。2018年10月11日，鑫弘志公司项目部向方元公司再次发出《工作联系函》，内容为：武汉方元环境科技股份有限公司研发中心项目工程土建施工、水电安装施工已全部施工完毕,分部验收工作在相关各验收单位工作人员的参加验收后全部完成，各分部验收结果均合格。武汉鑫弘志建设有限公司在复工后在承诺的时间内也完成了相关的工作内容，我公司按施工合同及复工协议书的要求完成全部施工内容。我公司现要求贵公司:组织“武汉方元环境科技股份有限公司研发中心工程”的竣工验收工作。请尽快确认并回复。方元公司签收上述《工作联系函》后，均没有回复，至今未组织验收。武汉鑫虹超建设工程有限公司于2018年9月19日对本案所涉工程室外变压器、高压线缆等工程开始施工，计划竣工日期为2018年9月30日。方元公司确认该部分工程是其分包武汉鑫虹超建设工程有限公司。方元公司向鑫弘志公司支付工程款的情况如下：1、2013年4月8日支付安全文明措施费786028元；2、2014年1月6日支付劳务费50万元；3、2014年1月20日支付劳务费20万元；4、2014年1月22日支付工程款10万元；5、2014年6月20日支付工程款2万元；6、2016年12月6日支付工程款15万元，合计为1756028元。鑫弘志公司认为收到方元公司支付的工程款后，又通过银行转账给方元公司法定代表人刘建平作为借款，不应作为已付工程款进行扣减，并提交四份银行转账凭证：1、2015年2月15日雷波向刘晓娟转款15万元；2、2013年4月9日雷有才向刘建平转款40万元；3、2013年4月10日雷有才向刘建平转款335329元；4、2016年12月6日，黄明英向雷有才转款5万元。庭审中，庭审中，双方当事人确认鑫弘志公司已退场，涉案工程现在方元公司的管理之下。鑫弘志公司认为退场时间为最后一次向方元公司发出《工作联系函》的时间，即2018年10月11日，而方元公司认为鑫弘志公司是在提起本案诉讼后退场。另查明，鑫弘志公司以方元公司欠付工程款为由，诉至本院并向本院申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司为鑫弘志公司的财产保全提供担保，鑫弘志公司已向中国人民财产保险股份有限公司交纳担保费48730元。本案焦点:1、鑫弘志公司请求方元公司返还垫付的工程款是否达到付款条件；2、方元公司应向鑫弘志公司返还工程垫资款的数额；3、鑫弘志公司对其承建工程是否享有优先受偿权。1、鑫弘志公司请求方元公司返还垫付的工程款是否达到付款条件方元公司提出案涉工程至今未完工，没有提交验收报告和验收申请，没有履行其垫资义务，强电工程延误是供电局审批程序滞后，本案未达到《复工协议书》约定竣工验收之日的付款条件，现不应支付工程款的抗辩意见。经查，《复工协议书》约定“开工前由方元公司指定时间和地点并提供水、电、通讯接口，鑫弘志公司负责连接”；“方元公司直接分包的专业工程如桩基础、挖基坑土方、深基坑支护、防爆门、室内电梯、地上十五层室内装饰等工程且与该专业工程、地上**室内装饰等工程且与该专业工程分包方的债权电工程以及部分分包工程应由方元公司负责。方元公司将本案所涉工程室外变压器、高压线缆等工程分包给武汉鑫虹超建设工程有限公司，而该部分工程于2018年9月19日才开始施工。故，案涉工程电源未及时接通的原因在于方元公司，并非为鑫弘志公司延迟施工而造成。2017年8月22日至2018年9月14日期间，建设单位方元公司与设计单位武汉名洋建筑设计有限公司、监理单位武汉市江城工程建设监理有限责任公司、施工单位鑫弘志公司、监督单位武汉江汉区建筑工程质量管理站组成的验收组已做出工程已完工，同意对工程主体结构、地下室基础结构、节能分部专项进行验收的纪、地下室基础结构别于2018年8月12日、2018年9月14日、2018年10月11日向方元公司发出《工作联系函》，要求方元公司组织工程验收，而方元公司迟迟未组织验收。该《工作联系函》应视为向方元公司提交验收申请，庭审中，双方当事人确认鑫弘志公司已退场，涉案工程现已在方元公司的管理之下。关于鑫弘志公司的退场时间，双方当事人存在争议。鑫弘志公司认为退场时间为最后一次向方元公司发出要求验收《工作联系函》的时间，即2018年10月11日，而方元公司认为鑫弘志公司于提起本案诉讼后退场，双方均未提交相应的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条规定，本案酌定鑫弘志公司起诉日2019年1月2日为退场，该日视为案涉工程转移至方元公司。方元公司未提交证据证明双方约定鑫弘志公司未提交竣工报告，方元公司有权拒付工程款。方元公司已接受案涉工程，其向鑫弘志公司返还垫付工程款的付款条件已成就。本院认为，鑫弘志公司与方元公司签订的《湖北省建设工程施工合同》是各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。鑫弘志公司依约进场对本案所涉工程中进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条的规定，方元公司应向鑫弘志公司返还垫资款。2、方元公司应向鑫弘志公司返还工程垫资款的数额因本案双方当事人对鑫弘志公司已完工造价存在争议，本院委托鉴定部门鉴定,经质证，双方对鉴定结论仍存在异议，本院分述如下:(1)存在争议的已施工部分111168.12元是否计入已完工工程造价的问题。方元公司认为鑫弘志公司虽对该部分进行了施工，但没有施工完毕，认为不应计入工程造价。因该部分为鑫弘志公司实际已施工部分，该部分工程量应计入完工工程造价。(2)干挂花岗岩取消变更为真石漆、幕墙变更为铝合金窗工程量2113260.07元是否应从已完工工程造价中予以扣减的问题。经查，《复工协议书》约定“地上十五层部分外墙装饰的内容:减去幕墙、干挂花岗岩，增加塑钢窗、外墙增质漆”。故，《复工协议书》已明确干挂花岗岩取消变更为真石漆、幕墙变更为铝合金窗，故包干价已对变更部分进行了处理，不宜在鉴定的已完工造价中另行进行扣减。鑫弘志公司已完工造价应为38449687.89元(计算方式:已完工工程量38338517.77元+争议的已施工部分111168.12元)。关于本案的质保期起算问题，《湖北省建设工程施工合同》第61.3.4条约定“工程质保金自质保期起算满一年后无质量问题七日内返还质保金的70%,质保期起算满两年后无质量问题七日内返还30%，本工程质保期自工程竣工验收合格之日起起算”。本案的质保期应从实际竣工日期2019年1月2日起算，现质保期已届满。关于方元公司已支付工程款数额的问题，方元公司提交向鑫弘志公司支付安全文明措施费及工程款1756028元的银行转账凭证，该款项应从返还垫款数额中扣除。鑫弘志公司提出收到工程款后又出借给方元公司的法定代表人刘建平，形成借款关系，不应从垫款中扣减的主张。因借款关系与鑫弘志公司在本案中主张的工程款无直接关系，鑫弘志公司应另行主张。方元公司应向鑫弘志公司返还垫付工程的数额为36693659.89元（计算方式：38449687.89元-1756028元）。关于方元公司提出雷有才于2017年3月12日做出《承诺书》，应扣减200万元工程款的抗辩意见，经查，虽雷有才在2017年3月12日《承诺书》中签名，但该承诺书未加盖鑫弘志公司的公章，而该承诺书的落款时间为2017年3月12日，是双方达成《复工协议书》后的第十天，依《复工协议书》第六款约定，方元公司应于竣工验收后的14天内按鑫弘志公司承包工程的应付款项全额支付工程款。由此可见,200万元让利应建立在方元公司及时验收并支付全部工程款的基础上。而在鑫弘志公司多次向方元公司发函催促其验收后，方元公司迟迟不组织验收，至今未付工程款,该让利的承诺已失去履行的基础，对于方元公司提出扣除让利200万元的抗辩意见，本院不予支持。关于垫资利息的问题，方元公司虽于2014年1月23日向鑫弘志公司作出《承诺函》，同意支付鑫弘志公司向外借款700万元的三个月利息,2017年2月6日，鑫弘志公司向方元公司作出《关于生产研发中心工程借贷资金的利息支付情况说明》，要求外借款项利息按2%月息计算。但鑫弘志公司法定代表人雷有才在《情况说明》、《关于生产研发中心工程借贷资金的利息支付情况说明》上均注明“原件作废”。2017年3月2日达成的《复工协议书》中确认经济补偿为685万元，该685万元已包括利息补偿的504万元，应视为对停工前的利息已结清。而《复工协议书》未对后期利息计算作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条、第十七条，以及最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报告利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消”的规定,方元公司应以欠款本金36693659.89元为基数，自立案日2019年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息。对鑫弘志公司请求以年利率24%为标准计算利息的诉请，本院不予支持。3、鑫弘志公司对其承建工程是否享有优先权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。由于双方当事人未就本案工程进行结算，鑫弘志公司于立案时主张优先受偿，未超过法律规定的期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条的规定，对鑫弘志公司在工程款本金29843659.89元（计算方式：36693659.89元-经济补偿685万元）范围内对工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权，本院予以支持。对于鑫弘志公司对工程款利息、经济补偿主张优先受偿权的诉请，本院不予以支持。关于鑫弘志公司请求方元公司承担因本案的财产保全而向中国人民财产保险股份有限公司支付的担保费48730元的诉请，经查，《复工协议书》第八款约定“鑫弘志公司向人民法院提起诉讼所发生的诉讼费、该房屋的评估费及其他有关的费用均由方元公司承担”。本案的担保费用已实际发生。对鑫弘志公司请求担保费48730元由方元公司承担的诉请，本院予以支持。关于鑫弘志公司请求方元公司承担律师费30万元的诉请，因该费用尚未实际发生，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉方元环境科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告武汉鑫弘志建设有限公司返还工程垫资款36693659.89元，并以36693659.89元为基数,自2019年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。二、被告武汉方元环境科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告武汉鑫弘志建设有限公司支付保全担保费48730元。三、原告武汉鑫弘志建设有限公司在29843659.89元范围内，对“生产研发中心工程”其承建部分的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回原告武汉鑫弘志建设有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费285450元，财产保全费5000元合计为290450元，由原告武汉鑫弘志建设有限公司负担28545元，被告武汉方元环境科技股份有限公司负担261905元。鉴定费45万元，由原告武汉鑫弘志建设有限公司负担45000元，被告武汉方元环境科技股份有限公司405000元负担。如不服本判决，双方当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 隽审判员 李 娜审判员 蹇鹏飞二〇二〇年十月十二日书记员 徐 刚