江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0102民初61号原告：常州康舜劳务有限公司，住所地：武进区湖塘镇鸣凰湖塘科技创业园科创路**，统一社会信用代码：91320412570381335Q。法定代表人：夏婷，系该公司总经理。委托诉讼代理人:潘律，江苏常弘律师事务所律师，执业证号：13204201310792535。被告：江西省迪格建筑劳务有限公司，，住所地：江西省南昌市红谷滩新区博能百瑞琪大厦****（第**）统一社会信用代码：91360125096620350R。法定代表人：陆文标，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王雅平，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601200711487501。委托诉讼代理人：修云龙，江西求正沃德律师事务所实习律师，实习证号：36001911110134。原告常州康舜劳务有限公司与被告江西省迪格建筑劳务有限公司合同纠纷一案，本院受理后，于2019年5月24日作出一审判决。被告江西省迪格建筑劳务有限公司不服判决提起上诉，南昌市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）赣01民终2036号民事裁定书，裁定发回重审。本院遂另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常州康舜劳务有限公司委托诉讼代理人潘律、被告江西省迪格建筑劳务有限公司委托诉讼代理人王雅平、修云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告保证金95万元；2、被告向原告支付利息损失（自2016年3月23日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算），3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年3月经双方协商，被告将其承接的国家高速公路连霍线（G30）西安至宝鸡改扩建工程分包给原告施工。2016年3月原、被告经协商，原告向被告支付履约保证金95万元，但原、被告双方最终未能就工程承包达成一致意见，原告未能实际参与改建工程的施工。原告多次要求被告返还95万元履约保证金，被告一直拖欠，故提起诉讼。被告辩称：一、原告的代表万某某是案涉工程的实际施工人，原告参与了案涉工程的施工。被告从中交一公局第一工程有限公司（以下简称“中交公司”）承接国家高速公路连霍线宝鸡改扩建工程（以下简称“案涉工程”）。2016年3月，被告与原告的代表万某某口头达成劳务分包协议，后原告向被告转入履约保证金，被告收到保证金后，向中交公司案涉工程项目部出具了授权委托书，授权由万某某办理案涉工程工程款计量结算、收取工程款等事宜。万某某是原告法定代表人夏婷的配偶，且万某某不是被告的员工，其个人也未与被告签订分包协议，万某某是原告的代表，被告收到了原告的履约保证金后才授权给万某某。原告实际从被告分包了案涉工程劳务，万某某是案涉工程的实际施工人，原告主张其未能实际参与案涉工程的施工没有事实依据。二、案涉工程项目尚未办理最终结算，被告返还履约保证金的条件尚未成就。原告向被告支付履约保证金是对其履行案涉工程施工的担保。现根据被告的证据，被告尚未与中交公司办理最终结算，中交公司尚有工程款未支付给被告，且中交公司尚有50万元履约保证金未退还给被告。被告需根据原告的实际履约情况，例如原告是否违约以及因原告违约给被告造成损失，被告需扣除相应的费用后才能将剩余的履约保证金退还给原告。综上所述，原告实际参与了案涉工程的施工，且案涉工程尚未办理最终结算，故原告要求被告退还履约保证金无事实和法律依据，恳请贵院在查明全部事实后，依法驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的合同谈判会议纪要、桥梁工程施工合同、桥梁工程施工合同补充合同、中国建设银行客户专用回单、收据、常州市武进区社会保险参保缴费证明、授权委托书、工程数量签认单、桥梁工程量计算表、微信查询记录、短信记录、被告公司花名册及工资表等证据，本院认定事实如下：2016年3月8日，被告（中标人、乙方）与案外人中交一公局第一工程有限公司宝鸡过境公路项目Ｂ-Ｃ21标项目经理部（甲方）就涉案项目合同签订有关事宜进行协商谈判，并形成一份合同谈判会议纪要，内容为：一、乙方承诺在2016年3月20日前将履约保证金（签约合同价的5%，95万元整），以现金形式汇至中交一公局第一工程有限公司指定账户上，到帐后，双方签订正式的施工合同；二、乙方承诺主要人员于2016年3月20日前进驻现场，开展工作；三、经双方确定的任一阶段性目标，施工进度计划未能按要求完成的，甲方有权对剩余工程进行分割，被选择工程的单价为乙方工程量清单单价的1.5倍以上，由此增加的费用从乙方履约保证金、工程结算款中扣除……。同时，双方制作一份施工合同谈判签到表，案外人万某某作为乙方参加人员即被告公司经理在该表上签字。2016年3月22日，原告通过银行转账向被告缴纳95万元，用途备注“履约保函”。同日，被告向原告出具收款收据。嗣后，被告（承包人、乙方）与案外人中交一公局第一工程有限公司宝鸡过境公路项目Ｂ-Ｃ21合同段项目经理部（发包人、甲方）签订了一份桥梁工程施工合同，约定：1、工程名称为宝鸡过境公路项目Ｂ-Ｃ21合同段桥梁工程，工程地点在陕西省宝鸡市渭滨区高家镇，施工内容系桥梁整体（含基础工程、下部结构、上部结构及附属工程）；2、工期为2016年4月20日至2017年12月31日；3、工程暂估价20003443.69元，其中不含增值税金额19420816.95元；增值税税率3%，增值税税额582626.74元；最终以实际完成的结算款为准；……4、经双方确定的任一阶段性目标，施工进度计划未能按要求完成的，甲方有权对剩余工程进行分割，被分割工程的单价为乙方工程量清单单价的1.5倍以上，由此增加的费用从乙方履约保证金、工程结算款中扣除；……5、履约保证金采取现金的形式，乙方将合同额5%（100.0172万元）的现金作为履约保证金，汇入甲方项目部的指定公户。到账后双方签订正式合同……等该合同后附工程量清单。之后，被告向案外人中交一公局第一工程有限公司西宝21标项目经理部出具一份授权委托书，委托案外人万某某作为被告公司的委托代理人，有权以被告的名义针对西宝21标项目经理部桥梁工程与西宝21标项目经理部进行现场管理、办理工程款计量结算、收取工程款等相关事宜，所产生的一切法律后果均由被告承担。现该项目已完工并交付使用。2018年3月13日至7月19日期间，案外人万某某通过微信向案外人蔡某联系，要求其协调被告对宝鸡项目进行结算、退还保证金事宜。2018年9月5日至2019年1月18日期间，案外人万某某通过短信向被告公司负责人要求进行工程结算，退还保证金。2019年1月24日，原告以未能实际参与涉案工程为由向本院起诉，要求被告退还保证金95万元。庭审中，原告当庭提交工程施工劳务合作协议（照片复印件）一份及二审法院庭审笔录一份（第10页第12行），用于证明原、被告双方未签订合同，被告未支付过工程款，原告支付了保证金，涉案项目的施工人系天津市旭阳建筑劳务公司的事实，在工程施工劳务合作协议照片中，甲方处无签名盖章，乙方处仅签署“蔡某1”并捺印，无公章。被告质证称，工程施工劳务合作协议不是原件，三性均有异议，且该协议双方未签字盖章，天津市旭阳建筑劳务公司系万某某在施工中自己委托的施工单位，施工人系万某某。被告当庭提交授权委托书、工程结算表、会议纪要、微信聊天记录、施工合同等证据，用于证明其与万某某有口头约定，发包人需要被告授权才可以施工，为了让万某某进场施工，才出具了授权委托书，施工人系万某某，施工主体也是原告，涉案项目尚未结算。原告对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为万某某系被告员工，万某某帮原告催要保证金非常合理。另外，被告申请案外人蔡某作为证人出庭作证，证人蔡某当庭证实，其与被告法定代表人陆文标、原告法定代表人夏婷及万某某均系朋友关系，经其作为中间人介绍，原告作为项目施工人与被告达成了口头合作协议，未签订书面合同，原告负责与被告对接的人员为万某某，开工后，因原告及万某某存在层层转包情形，造成施工项目无法推进，发包人要求被告清算退场，经其从中协调，三方达成共识，由其代原告管理项目直至工程结束，涉案工程已竣工验收通车，但未结算。其不清楚被告与天津市旭阳建筑劳务公司签订工程施工劳务合作协议一事，在该协议上签名的“蔡某1”系原告的现场带班人，由原告雇佣。庭审后，被告补充提交工程数量签认单、桥梁工程量计算表、微信查询记录、短信记录、常州市武进区社会保险参保缴费证明、被告公司花名册及工资表等证据，用于证明实际施工人系万某某，万某某不是被告员工，且万某某曾向被告要求返还保证金的事实，其中常州市武进区社会保险参保缴费证明显示自2011年5月至2015年10月期间以及自2019年2月至2020年4月期间，万某某以原告职工身份参保企业基本养老保险。原告质证意见为：对工程数量签认单、桥梁工程量计算表无法确认系万某某本人签署，被告公司花名册及工资表真实性无法确认，短信记录内容不完整，对微信查询记录、常州市武进区社会保险参保缴费证明三性无异议，但证明在涉案项目施工期间，原告与万某某没有劳动关系。为查明案情，经当事人申请，本院依法向案外人中交一公局第一工程有限公司宝鸡过境公路项目B-C21合同段项目经理部调查、调取了以下证据材料：1、涉案项目2016年12月21日至2017年11月20日、2018年5月20日结算会签单、工程数量签认单、工程结算表、桥梁工程量计算表，上述材料证实2017年10月之前，由万某某在分包方负责人处及乙方处签名，2017年10月之后，由蔡某在分包方负责人处及乙方处签名。2、被告于2017年10月30日出具一份授权委托书，授权蔡某作为其公司委托代理人，有权以被告名义针对宝鸡过境公路Ｂ-Ｃ21标项目经理部桥梁桩基工程与宝鸡过境公路Ｂ-Ｃ21标项目经理部签订合同协议、进行现场管理、办理工程款计量结算、收取工程款等相关事宜，所产生的一切法律后果均由被告公司承担。3、2017年10月31日，被告（乙方）与案外人中交一公局第一工程有限公司宝鸡过境公路项目Ｂ-Ｃ21合同段项目经理部（甲方）签订了一份桥梁工程施工合同补充合同，约定：1、根据原合同条款约定，在桥梁工程施工过程中，对于施工图纸工程数量进行复核，且施工过程中桥梁进行了部分变更，设计数量发生变化，经复核后进行补充合同签订；2、工程名称及范围为宝鸡过境公路项目Ｂ-Ｃ21合同段桥梁工程ＹＫ326＋955-ＹＫ331＋155;ＺＫ327＋000-ＺＫ331＋440；3、补充合同暂估金额：含税合同金额为-1544631.83元……最终以实际完成的结算金额为准，工程数量及单价详见《工程量清单》。案外人蔡某在法定代表人或委托代理人处签名。4、2019年1月3日，案外人中交一公局第一工程有限公司宝鸡过境公路项目B-C21合同段项目经理部向中交一公局第一工程有限公司出具一份申请退还履约保证金的报告，以2018年5月与被告终止了劳务合同，该队伍已退场为由，希望公司退还被告履约保证金50万元。5、案外人中交一公局第一工程有限公司宝鸡过境公路项目Ｂ-Ｃ21项目经理部工作人员赵才接受本院询问时陈述，涉案工程由蔡某施工完毕，在蔡某之前由谁完成的施工其不清楚，但在工程总量签证单、结算表等材料中分包负责人及乙方负责人签名的人员就是负责施工的人员。涉案项目发包人与蔡某于2018年5月做了最终结算，总工程款为15445718.11元。对上述证据，经本院组织质证，原告对真实性、合法性不持异议，但陈述万某某系被告公司指定的施工现场负责人。被告对三性均无异议。案外人万某某接受本院调查时陈述，其与原告的实际控制人是朋友，与原告的名义法定代表人夏婷是夫妻关系，其不是被告公司员工，被告接到涉案项目后问其做不做，该项目系蔡某介绍给他，原告就支付了95万元保证金，其就找了施工队进场，但没有施工，也没有另外缴纳履约保证金，工程款都是被告支付给蔡某。由于是其牵线的，所以其就通过微信、短信向被告主张返还保证金。原告对万某某的陈述质证意见为：可以证实万某某不是实际施工人，不应当被认为承包人或实际施工人，原告向被告缴纳的95万元保证金是作为其自身承包工程缴纳的保证金，最终原、被告没有形成承包关系，被告应退还保证金，原告系委托万某某向被告催讨保证金。被告对万某某的陈述质证意见为：三性无异议，可进一步证明万某某不是被告的员工，是涉案工程的实际施工人，参与施工，原告主张要求返还保证金不能支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告通过银行转账向被告缴纳履约保证金95万元，事实清楚，被告也不持异议，本院予以确认。原告主张其与被告就涉案项目达成口头协议，并依约缴纳履约保证金95万元，被告抗辩系万某某与其达成口头协议，因原告具有劳务施工资质，万某某以原告名义缴纳了履约保证金，证人蔡某的证言证实万某某开始系以个人名义分包，但需要其用劳务公司名义来履约，以履约保证金来约束其行为。因原告仅提供了缴纳保证金的证据，未就其主张的与被告达成口头协议的事实提供任何证据，原告举证无法达到其证明目的，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果，对原告该主张本院不予采纳。原告主张涉案工程的实际施工人系天津市旭阳建筑劳务公司，原告未参与施工，并提供一份工程施工劳务合作协议予以印证，但由于该合同系照片复印件，双方均未盖章，原告也无法提供原件，且被告对该合同的真实性不予认可，证人蔡某的证言证实万某某作为原告方与被告对接人员，与被告达成口头合作协议，并参与施工，后中途清算退场，其代为管理项目直至项目结束，工程施工劳务合作协议上签名的蔡某1系原告方雇佣的人员，故本院对工程施工劳务合作协议的三性不予确认，原告举证无法达到其证明目的，对原告该主张本院不予采纳。对原告主张要求被告退还保证金95万元并承担利息的诉请，根据被告出具给万某某及蔡某的授权委托书以及本院调取的有关涉案项目结算会签等证据材料，足以认定在2017年10月30日之前，系万某某借用被告资质从事涉案项目的施工的事实，被告未参与施工，双方之间系借用施工资质的挂靠关系，故涉案项目在2017年10月30日之前的实际施工人为万某某。原告主张万某某系被告公司员工，被告抗辩万某某非其员工，并提供万某某的社会保险参保缴费证明予以证实，且万某某本人陈述其非被告员工，原告该主张与事实不符，本院不予采纳。原告法定代表人夏婷与万某某系夫妻关系，且社会保险参保缴费证明显示，万某某自2011年5月至2015年10月期间以及自2019年2月至2020年4月期间曾以原告职工身份参保企业基本养老保险，可证实万某某与原告之间在法律上存在利害关系。原告向被告转账缴纳的保证金95万元，与万某某参与合同谈判的会议纪要中约定的保证金数额一致，万某某也未另行缴纳保证金。同时原告在缴款后直至向本院起诉时，长达约三年时间从未向被告主张过要求返还保证金，也明显有悖常理。作为实际施工人的万某某，反而在2017年10月中途退出涉案项目施工后，多次通过微信、短信向案外人蔡某及被告提出要求进行工程结算，退还保证金。鉴于原告具有劳务分包施工的资质，万某某以其名义缴纳保证金，承揽施工项目，符合常理，再结合原告与万某某之间的利害关系，可判定原告的缴款行为事实上属于第三人代替履行，系万某某为履行合同谈判会议纪要的约定及与被告的口头协议，由原告代其缴纳履约保证金，故应由万某某对原告该代为履行的后果负责。另外，根据2016年3月8日的合同谈判会议纪要以及桥梁工程施工合同的约定，本案履约保证金的作用一是用于签订正式施工合同的担保，二是用于扣除施工中因承包方或施工方原因所增加费用的担保。虽然涉案项目现已完工并交付使用，但万某某作为实际施工人对涉案项目进行了部分施工，但至今尚未对其完成的部分项目进行结算，其合同义务尚未全部履行完毕。故本案履约保证金的返还条件尚未成就，应待当事人结算完毕后再另行主张，被告抗辩理由成立，本院予以采纳，对原告该诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告常州康舜劳务有限公司的诉讼请求。本案由原告常州康舜劳务有限公司预交的案件受理费14800元、诉讼保全费5000元，合计19800元，由原告常州康舜劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张文军人民陪审员  姜红玲人民陪审员  王 华二〇二〇年十月二十日书 记 员  宋 歌附相关法条：《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。