上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9995号上诉人（原审被告）：宁波南车产业基地联合进出口有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区五乡镇五乡西路**。法定代表人：刘羽，执行董事。委托诉讼代理人：张弘，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹歆昊，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海上实国际贸易（集团）有限公司，住，住所地上海市徐汇区漕溪北路****/div>法定代表人：夏冰，执行董事。委托诉讼代理人：滕云，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：宁波中城海外城市交通投资有限公司（原名：宁波中车海外城市交通投资有限公司），住所地，住所地浙江省象山县石浦镇科技园区科苑路iv>法定代表人：刘羽，董事长。上诉人宁波南车产业基地联合进出口有限公司（以下简称南车公司）因与被上诉人上海上实国际贸易（集团）有限公司（以下简称上实公司）、宁波中城海外城市交通投资有限公司（以下简称中城公司）进出口代理合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南车公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判裁定驳回上实公司的一审全部诉讼请求，并将本案移送有管辖权的公安机关处理。事实和理由：第一，马某在任职期间以南车公司名义与上实公司之间进行的38笔交易系与本案合同内容、格式一致的电解铜交易。涉案合同系马某全程经手并单独与客户谈判、全权决定合同签署、交易过户、付款审批等交易流程。而且，全部合同均无实际的货物交付。上实公司出示的交付凭证为仓库出具的提货单、仓单等单据，但在自2016年至2019年马某控制电解铜购销业务的时间里，从未发现任何一笔采购的电解铜是经过过磅称重验收入库的，也未发现有一笔销售发货或者提货是过磅称重出库的记录，全部交易均是划拨单位变换单号或者卡号，仓库记录的单证交易均为完全对应的进出或者划拨数，所谓交付仅是在系统中将客户名称作了变动。因此，涉案合同不具有进出口代理合同的真实意思表示，更没有真实的履行和交付，这仅是马某非法挪用资金的“外衣”。为弄清事实真相，需要将本案移送公安机关处理。上述观点已得到上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初13381号民事判决及上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初92960号民事判决的认可。本案与上述两起案件的案情几乎一致。而且，与本案相关的案件已由公安机关受理，且在刑事案件的调查中，马某承认其与上实公司业务经理曹某存在利益输送关系。另外，马某因涉嫌合同诈骗犯罪被公安机关立案侦查。相关结果很可能对本案产生影响。第二，上实公司未提供其已按约交付货物的证据，南车公司也未收到涉案合同项下的任何货物。同时，浙江省象山县公安局已就马某挪用资金的交易模式和金额委托专业审计机构进行审计并要求出具审计报告，审计的内容很可能涉及本案的贸易往来。如果上述内容在审计报告中得以确认，则本案中马某以南车公司名义与上实公司签订的合同因以合法形式掩盖非法目的而无效。南车公司在二审期间补充如下上诉意见：第一，本案不存在真实的进出口代理关系，双方签署的《委托代理协议书》无效。首先，涉案交易不具有商业上的合理性。《委托代理协议书》的签署日期晚于《采购合同》的签署日期和实际进口日期；《委托代理协议书》约定代销买家由代理方确定；《委托代理协议书》《采购合同》、入库和提货相互割裂；《委托代理协议书》只是为收取代理费和通关费等；高价买入，低价代销卖出；欠款发生后，上实公司没有催讨，反而持续发货。其次，仅凭货物转移的文件不足以认定涉案交易中存在真实的货物流转。本案中存在伪造提货单的情形。同时，经比对大场仓库入库单，没有发现与本案相匹配的入库记录。而上实公司提供的所谓划转单不能证明货物已实际交付。再次，实际操作交易的马某和曹某知悉合同的目的并非是进行货物交易，而是套取南车公司的资金用以瓜分。本案所涉交易的操作模式是，通过虚设交易，套取、瓜分南车公司的资金。这些套取的资金，一部分被马某用于偿还其个人所投资企业的债务，一部分被马某以商业贿赂方式贿赂曹某等对象，一部分被曹某通过恶意“吃差价”的方式套取占有，一部分被循环交易中涉及的关系企业以“走单费”等名义套取占用。第二，在案证据显示存在犯罪行为，且犯罪事实与本案有密切关联。至少涉嫌如下犯罪：有现货不买，都以签署《委托代理协议书》为名，虚增代理费、通关费等，实际却又以急需用货为名，提取现货，涉嫌合同诈骗或者职务侵占犯罪；短时间内，代销部分低价销售给曹某的公司，涉嫌合同诈骗或者职务侵占犯罪；马某与曹某有不正当经济往来，涉嫌商业贿赂犯罪；虚假贸易环节中，相关公司所收取的所谓走单费、过户费等，均涉嫌非法经营、侵占或者诈骗类犯罪。上实公司辩称，其不同意南车公司的上诉请求。第一，《委托代理协议书》合法有效。而且，《委托代理协议书》《结算函》和其他证据材料已形成证据链，可以证明上实公司已妥善履行《委托代理协议书》项下的有关义务。第二，南车公司在本案诉讼中将其原法定代表人马某涉嫌刑事犯罪作为抗辩理由，但未提供任何实质性证据。首先，浙江省象山县人民法院已于2020年6月30日对马某犯挪用资金罪作出刑事判决[（2020）浙0225刑初107号]，且该刑事判决已于2020年7月17日生效。从刑事判决书来看，马某的犯罪事实与上实公司无关。其次，上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初13381号民事判决及上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初92960号民事判决与本案无关。再次，南车公司在二审期间所提供的证据材料无法证明马某与上实公司员工曹某存在不法勾当。据此，上实公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。上实公司在二审期间补充如下答辩意见：第一，上实公司与南车公司之间的合同关系不存在任何可能导致其被撤销或者无效的情形。第二，南车公司上诉称上实公司未履行交货义务，与事实不符。第三，虽然上实公司原法定代表人马某已被定罪判刑，但生效的刑事判决书所认定的事实与上实公司无关。而且，除该刑事案件外，浙江省象山县公安局并无其他新的已立案的相关刑事侦查案件。中城公司书面辩称，其同意南车公司的上诉请求。第一，本案涉及“没有真实货物交付”的虚假贸易，当事人之间没有买卖的真实意思表示。当事人以通谋虚伪意思表示实施的民事法律行为，因欠缺真实意思表示而无效。南车公司原法定代表人马某与挂靠在上实公司处的十二部经理曹某勾结，并伙同其他对象，采用只支付资金，而无货物交付的方式，套取南车公司资金。这些套取的资金，一部分被马某用于偿还其个人所投资企业的债务，一部分被马某以商业贿赂方式贿赂曹某等对象，一部分被曹某通过恶意“吃差价”的方式套取占有，一部分被循环交易中涉及的关系企业以“走单费”等名义套取占用。除马某已构成挪用资金罪外，上述众多对象还涉嫌合同诈骗、商业贿赂犯罪及职务侵占犯罪等。第二，除马某外，另外两位董事顾某、郑某在《2018年第三次临时董事会会议决议》上的签名系伪造。因此，该决议无效，中城公司不应承担担保责任。上实公司向一审法院起诉请求：1.南车公司向上实公司支付代理采购款4,548,374.02元、银行费用12,814.37元、通关费用42,934.62元及代理费55,654.37元，共计4,659,777.38元；2.南车公司向上实公司支付以4,659,777.38元为基数，自2019年2月11日起至实际清偿之日止的利息损失（2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日后按照银行同业拆借利率计算）；3.中城公司对南车公司的上述全部欠款及利息损失承担连带清偿责任；4.案件诉讼费用由南车公司、中城公司共同承担。一审法院认定事实：2016年11月18日，宁波中车海外城市交通投资有限公司（以下简称中车公司）做出《不可撤销担保书》，载明：为进一步加强合作，扩大进出口业务，中车公司（乙方）就上实公司（甲方）与南车公司（丙方）有关代理进口、转口和内贸电解铜的业务，乙方愿意作为丙方的担保人，包括但不限于货款、代理手续费、逾期利息及甲方为其垫付的其他费用；由于甲方系代理业务，其商品质量由丙方负责，在合同或协议规定的付款期内，当丙方不按时支付货款及上述费用时，乙方应承担一切后果及法律责任，当丙方不履行其付款责任时，本担保人不仅作为担保人，同时愿意作为丙方不履约时的债务人，向甲方作出如下承诺，本担保书为无条件不可撤销担保书，担保金额为伍仟万元（包括逾期付款的利息和费用等）；本担保人确认对该款项负有经济上、法律上的连带责任，并保证按合同规定，按时足额支付货款；如丙方未履行与甲方的协议，本担保人保证在收到甲方的书面通知后十五天内如数代为偿还，无需甲方的其他任何证明；本担保书由担保人独立承担责任，是一种连续担保和赔偿的保证，不受丙方的任何影响，也不因丙方是否破产、无力清偿货款、丧失企业资格、更改组织机构以及其他各种变化而有任何变化；本担保书自签字之日起生效，至丙方不再拖欠甲方任何货款、利息及费用时自动失效；等等。2018年7月11日，中车公司召开临时董事会，一致通过如下决议：同意为南车公司提供担保，担保额度为4,500万元；用以南车公司委托上实公司进口、转口、内贸电解铜业务，包括并不限于货款、代理费、逾期利息及垫付费用，承诺无论任何原因导致南车公司不能按时付款，中车公司则为其不履约的债务人，无条件代为偿还；等等。马某、顾某、郑某在该决议上签字。上实公司向一审法院提交上海市长宁公证处出具的公证书载明：该决议由南车公司俞涵于2018年7月19日通过QQ聊天发送给上实公司杨芳。2018年9月26日，上实公司与境外公司XXPTELTD签订编号为RF2018-1920S的购销合同《CONTRACTOFSALE》。2018年10月15日，南车公司为委托方、上实公司为代理方，签订编号为SIIC-LH/2018-0010的《委托代理协议书》，约定：双方就委托代理进口业务有关事项协商一致，达成本协议；委托代理进口商品为LME注册A级电解铜，品牌数量为275吨ONSANⅡ；以代理方的名义对外签约，按委托方提供的信息做代理进口合同（外贸合同号：RF2018-1920S）已经由委托方确认；代理方按时开立信用证；代委托方办理有关货物到港后的报关等进口手续；代委托方销售部分货物，买家由代理方确定，销售价格由委托方和代理方双方认可；委托方于提货前支付保证金75万元到代理方指定账户；代理方在对外付款的前5个工作日内以书面形式通知委托方付款，委托方应在代理方或其关联公司对外付款的前3个工作日内将全额货款及代理费付给代理方；委托方应付代理方的款项以仓库收到的实际数量为准，如数量少于外贸合同，以外贸合同为准；委托方如支付人民币，汇率以代理方对外支付实际发生的汇率为准；若销售收入低于对外付款金额，委托方应于代理方对外付款前补齐差价；代理方收取30美元/吨代理费，此代理费不包含代理方在开证行产生的一切费用，不仅限于开征费、承兑费；进口增值税由代理方或其他国内公司为委托方垫付；运杂费、港务费、堆存费等一切通关费用由委托方与港口直接结算，代理方负责代收代付；货到港口后由代理方委托报关、进库；委托方在代理方对外付款前付清全部货款并提清全部货物，否则，代理方有权自行处理货物；等等。协议落款委托方处加盖南车公司合同专用章，代理方处加盖上实公司合同专用章。2018年10月25日，南车公司俞涵通过QQ聊天向上实公司杨芳发送信息“我现在去付75万保证金了，付完给你水单”。杨芳回复“等你75W付过来，我马上去放货”。俞涵后称“付了，提单帮我加紧”。杨芳后将名为“提货单10.25”的PDF文件发送给俞涵，等等。同日，南车公司向上实公司支付保证金750,000元，并于同日从上实公司处提货100.592吨电解铜。Z公司上海大场分公司划转单显示：物资名称为电解铜；原客户为上实公司；新客户为南车公司；型号为CCC-P（永久阴极）；划转重量为100.592吨。南车公司称：交付的100.592吨电解铜的型号、产地等均与《委托代理协议书》约定不符，上实公司并未交付符合协议约定的货物。上实公司称：因南车公司急需用货，故上实公司系按南车公司要求将库存中已有的同类电解铜先行交付南车公司，且双方之前的合作也是这样操作；电解铜属于较为标准的商品，虽然产地不同，但对于铜本身质量没有很大影响。2018年11月5日，境外公司XXPTELTD向上实公司开具商业发票，载明：合同编号为RF2018-1920S；货物品名为阴极铜，品牌为ONSANⅡ；净重量为272.495吨，每吨6,885美元，合计1,876,128.08美元；等等。2018年11月7日，上实公司向境外公司XXPTELTD开具《对外付款/承兑通知书》，载明：来单币种及金额、索汇币种及金额均为1,876,128.08美元；信用证编号为CLC03186842067，开证日期为2018年11月1日，期限为90日，到期日为2019年2月11日；付款人为上实公司；合同号为RF2018-1920S；等等。一审审理中，上实公司提交中国银行外汇牌价表显示，2019年2月11日每100美元的现汇卖出价为680.80元。2018年11月13日，上实公司就进口272.495吨精炼阴极铜向我国海关申请报关，对应合同协议号为RF2018-1920S。同日，洋山海关向上实公司出具海关进口增值税专用缴款书，载明：缴款单位为上实公司；货物名称为精炼铜的阴极；总数量为272.495吨；完税价格为11,969,807元，税率16%，税款金额1,915,169.12元；合同号RF2018-1920S；等等。一审审理中，上实公司陈述实际缴纳的增值税以上述缴款书记载为准，本案中其向南车公司、中城公司主张的增值税金额有误差的仍以本案计算为准。2018年11月16日，上实公司将272.495吨电解铜运入Z公司上海大场分公司所属仓库，Z公司上海大场分公司入库单显示：物资名称为电解铜，品名、规格、材质、产地为808236ONSANⅡ（永久阴极-K）注册/韩国；应收数量为272.495吨，实收数量为272.457吨。一审审理中，上实公司陈述因运输途中自然损耗，故实际入库数量少于应收数量。2018年11月20日，境外公司XXPTELTD向上实公司开具最终税务发票，载明：合同编号为RF2018-1920S；货物品名为阴极铜，品牌为ONSANⅡ；净重量为272.495吨，每吨6,380美元，合计1,738,518.10美元；等等。同日，境外公司XXPTELTD向上实公司发送传真，载明：见单后90日付款1,876,128.08美元，减去最终发票1,738,518.10美元，减去借记单金额17,021.17美元，待付差额120,588.81美元；上实公司、南车公司分别在传真件上盖章确认。一审审理中，上实公司向一审法院提交外汇账单记录显示其于2018年12月14日收到境外公司XXPTELTD的退款120,588.81美元，当日的中国银行外汇牌价表显示，每100美元的现汇买入价为689.30元。南车公司、中城公司质证认为：上述账单记录没有告知来源，且全部由英文、数字及符号构成，没有相应翻译，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；对上述外汇牌价表的真实性、合法性无异议，但认为外汇牌价是不断变化的，该牌价表与本案事实缺乏关联性。一审审理中，上实公司向一审法院提交杭州银行国际结算业务回单，证明上实公司对外付款产生银行费用共计12,814.37元，上述业务回单上显示：金额为12,814.37元；发票号RF2018-1920S；结算收费凭证。南车公司、中城公司质证认为：该业务回单没有体现收款人，无法体现与本案存在关联。一审审理中，上实公司向一审法院提交出库费用、报关费用和运输费用的增值税发票，证明产生的通关费用共计42,934.62元。其中2018年11月22日的增值税发票显示：服务名称为其他仓储服务、装卸搬运服务，价税合计8,885.62元，销售方名称为上海A有限公司；2018年12月11日的增值税发票显示：服务名称为货运代理费，价税合计600元，销售方名称为上海B有限公司；2018年12月28日的增值税发票显示：服务名称为港口代理费，价税合计33,449元，销售方名称为上海C有限公司。南车公司、中城公司质证认为：上述3张发票没有相应付款凭证证明实际支付，无法体现与本案关联。一审审理中，上实公司向一审法院提交上海期货交易所价格页面截图，显示2018年10月15日至2019年2月13日期间，CU1810、CU1811铜合约加权平均价为46,800元至50,790元之间，其中2018年10月15日价格为50,790元，2019年2月13日价格为47,870元，自2018年10月15日至2019年2月13日，整体价格呈下降趋势，欲证明上实公司是在合理的价格区间内以每吨49,770元的价格对外销售剩余171.865吨电解铜。南车公司、中城公司质证认为：CU1810和CU1811是国产铜合约，并非《委托代理协议书》项下韩国铜的合约，且本案中双方交易的是现货，与期货价格有差距。一审审理中，一审法院向南车公司、中城公司代理人寄送起诉状副本、应诉通知书、传票、举证通知书等法律文书，南车公司、中城公司代理人于2019年7月31日签收后视为送达。一审法院另认定，南车公司于2016年3月8日变更为一人有限责任公司，股东为宁波D有限公司。2017年1月3日，南车公司股东由宁波D有限公司变更为中车公司。中城公司原名称为中车公司，2019年6月11日变更为现名称。马某原系南车公司、中城公司法定代表人，郑某、顾某均为中城公司董事。2019年6月11日，中城公司法定代表人由马某变更为刘羽。2019年6月24日，南车公司法定代表人由马某变更为刘羽。一审法院还认定，2019年6月13日，象山县公安局经济犯罪侦查大队受理马某涉嫌挪用资金一案。2019年6月14日，象山县公安局对马某涉嫌挪用资金一案立案侦查。2019年10月9日，上海市长宁区人民法院就上海E有限公司（以下简称E公司）起诉中城公司买卖合同纠纷一案作出（2019）沪0105民初13381号之三民事裁定书，载明：中城公司原法定代表人马某涉嫌挪用资金罪、合同诈骗罪被刑事立案侦查，马某在调查中述称其利用中城公司等与E公司等每天进行电解铜买卖业务，开具增值税发票，故该院认为该案涉嫌经济犯罪，并据此裁定驳回E公司起诉。一审法院认为，本案争议焦点为：1.马某所涉刑事案件是否影响本案审理？2.上实公司是否已经履行《委托代理协议书》项下全部义务？3.上实公司是否有权自行销售剩余171.865吨电解铜及销售价格是否合理？4.中城公司是否应当为南车公司债务承担连带责任？关于争议焦点一，上实公司认为，马某系因涉及挪用资金而被采取强制措施，该项罪名侵犯的是南车公司、中城公司的财产权，与上实公司无关。且马某涉案至今，上实公司并无任何工作人员被公安机关采取过强制措施，办案警官要求调取的材料也与本案没有直接关联。南车公司、中城公司认为，马某曾经在调查中承认，其与上实公司员工曹某有密切往来，公安机关也至上实公司调查取证，本案与公安机关正在调查的马某所涉刑事犯罪案件有密切关联，且上海市长宁区人民法院已经对类似案件作出驳回起诉裁定书。在相关刑事案件审理结束前，本案不宜继续审理。一审法院认为，在案证据并无显示上实公司参与了马某涉嫌的犯罪活动，亦无法证明上实公司与马某所涉刑事犯罪存在关联。故本案依法应当继续审理。关于争议焦点二，南车公司、中城公司认为，南车公司委托上实公司代理采购的是产地韩国的LME注册A级电解铜，但上实公司向南车公司划转的100.592吨电解铜为产地智利的CCC-P永久阴极铜，型号不同、产地不同的铜对应的矿属和成分都有差别，且南车公司未有书面要求变更和接受100.592吨智利铜的意思表示，故本案中上实公司虽然进口了产地韩国的LME注册A级电解铜，但并没有向南车公司进行交付。上实公司认为，其系因南车公司急需用货，故按南车公司要求将库存中已有的同类电解铜先行交付南车公司，且双方之前的合作也是这样操作；电解铜属于较为标准的商品，虽然产地不同，但对于铜本身质量没有很大影响。对此，一审法院认为，上实公司与南车公司签订的《委托代理协议书》性质为委托合同而并非买卖合同，上实公司作为受托方应当按照南车公司的指示处理委托事务，即上实公司并不直接负有向南车公司交付代理进口货物的义务，而应当按照南车公司的指示进行处理。根据《委托代理协议书》约定，上实公司的受托事项包括代理进口275吨的ONSANⅡLME注册A级电解铜、按时开立信用证、办理货物报关等进口手续和代南车公司销售部分货物，即双方在签订《委托代理协议书》时约定代理进口货物的后续委托事项即为由上实公司代为进行销售，而非直接向南车公司进行交付。现南车公司在支付保证金后即明确要求上实公司先行交付部分现有货物，应视为南车公司对委托事项的变更，该变更系双方当事人根据实际情况协商后做出的商业调整行为，上实公司按照南车公司指示处理受托事项的，不能视为未履行《委托代理协议书》的约定；南车公司抗辩称未有书面要求变更和接受100.592吨智利铜的意思表示，但南车公司向上实公司发送信息、接受提货单、实际划转接收货物等行为，均应视为以事实行为变更委托事项及确认上实公司的变更履行。故本案中，上实公司在《委托代理协议书》项下并不直接负有向南车公司交付代理进口货物的义务，上实公司按照南车公司指示及《委托代理协议书》约定，在代理进口的货物入关前先行向南车公司交付部分同类货物，并代理进口全部约定货物的行为，应视为对《委托代理协议书》的全部履行。关于争议焦点三，南车公司、中城公司认为上实公司未在对外付款前书面通知南车公司付款，其自行处理货物未得到南车公司同意，且上实公司自行处理货物不代表能够以任意价格进行处分，上实公司销售171.865吨电解铜的价格远低于代理采购进价。上实公司认为，依据《委托代理协议书》约定，在南车公司、中城公司未向其支付货款的情况下，其有权自行处理货物以减少损失，且其对外销售货物的价格在合理区间内。对此，一审法院认为，根据《委托代理协议书》约定，若南车公司未在上实公司对外付款前付清全部货款并提清全部货物的，上实公司有权自行处理货物，该项约定的关键在于南车公司是否知晓上实公司对外付款的时间并于此之前向上实公司付清全部货款和提清全部货物。关于南车公司是否知晓上实公司对外付款的时间，现南车公司主张上实公司应根据《委托代理协议书》约定以书面形式通知南车公司，而上实公司未提供书面通知的证据，但一审法院认为，上实公司、南车公司就委托代理进口电解铜曾有过多次合作，从在案证据来看，上实公司对外开具信用证的期限为90日，到期日为2019年2月11日，且境外公司XXPTELTD发送的传真上亦明确载明见单后90日付款1,876,128.08美元，南车公司对此盖章进行了确认，故南车公司理应知晓上实公司对外付款的最后期限为2019年2月11日。上实公司未以书面形式通知南车公司，仅属于上实公司的履行瑕疵，不能以此否定南车公司作为商业主体能够对上实公司的对外付款时间作出合理判断。南车公司至2019年2月11日仍未向上实公司付清全部货款和提清全部货物的，上实公司有权自行处理货物。关于上实公司对外销售货物的价格，首先，上实公司已向一审法院举证2018年10月15日至2019年2月13日期间，CU1810、CU1811铜合约加权平均价为46,800元至50,790元之间，虽然本案系争电解铜与CU1810、CU1811合约铜的类型、产地不同，但仍属同类产品，该比照价格具有一定的参照性；其次，自2018年10月15日至2019年2月13日，CU1810、CU1811铜合约加权平均价整体呈下降趋势，上实公司若未及时处置销售剩余171.865吨电解铜的，还将继续造成价格损失；最后，双方在签订《委托代理协议书》时曾约定，若上实公司代为销售的收入低于对外付款金额的，南车公司应于上实公司对外付款前补齐差价，可以看出南车公司对本案系争电解铜进口后的价格波动风险是有预判的。故上实公司以每吨49,770元的价格对外销售本案系争剩余电解铜，具有价格上的合理性及合同约定的预期性，予以认可。关于争议焦点四，上实公司认为，中城公司出具了《不可撤销担保书》承诺就南车公司对上实公司所负债务在5,000万元范围内承担连带责任。《南车公司董事会决议》一致通过对前述担保责任的额度为4,500万元。中城公司理应为南车公司所负债务承担责任。南车公司、中城公司认为，上述决议形成时间在担保书两年后，且仅仅是中城公司的单方意思表示。担保合同为要式合同，需要债权人与债务人共同签订书面合同方有效。对此，一审法院认为，中城公司在《不可撤销担保书》中作出的为南车公司对上实公司所负债务在5,000万元范围内承担连带责任的意思表示清晰。鉴于上实公司已确认其接受该担保书，故应认定上实公司同中城公司就《不可撤销担保书》产生的保证合同成立。由于该担保书的有效期为签字之日起至南车公司不再拖欠上实公司任何货款、利息及费用时，故应认定该保证合同项下保证责任的保证期间自上实公司同南车公司发生代理进口、转让和内贸电解铜业务开始至相应债务履行期届满之日起两年止。故本案债务属于《不可撤销担保书》担保范围，保证期间也未超过。其后，中城公司董事会决议同意对其全资控股的南车公司对上实公司所负债务在4,500万元额度内提供担保。担保书及董事会决议中对担保的内容和指向明确，与本案所涉上实公司与南车公司之间的《委托代理协议书》合同内容完全吻合，不存在独立担保的情形。故上实公司有权要求中城公司在4,500万元范围内对南车公司债务承担连带保证责任，对上实公司要求中城公司在本案中承担连带保证责任的诉请，依法予以支持。综上所述，一审法院认为，上实公司、南车公司之间签订的《委托代理协议书》系双方真实意思表示，属合法有效，双方均应按约履行各自义务。上实公司已依约代理进口货物，南车公司理应按时支付采购款及相应代理费用。现南车公司仍未支付的，应承担违约责任。故对于上实公司要求南车公司支付代理采购款、银行费用、通关费用、代理费及利息损失的诉请，均依法予以支持。南车公司应向上实公司支付的代理采购款为：[信用证款项（1,876,128.08美元×6.808汇率）－外商退款金额（120,588.81美元×6.893汇率）]×1.16（进口增值税）－上实公司自行销售金额及增值税款（8,553,721.05元）－南车公司已支付保证金（750,000元）＝4,548,374.02元；银行费用为12,814.37元；通关费用为42,934.62元；代理费为：272.495吨×30美元×6.808汇率＝55,654.37元。关于利息损失起算时间，本案中上实公司并未提供在付款前5个工作日以书面方式通知南车公司付款的证据，且双方也未在《委托代理协议书》中对利息或迟延付款损失予以约定，故相应期间的部分利息损失应由上实公司自己承担，一审法院酌情调整利息损失的起算时间为南车公司、中城公司收到诉状副本次日。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，一审法院判决如下：一、南车公司于判决生效之日起十日内向上实公司支付代理采购款4,548,374.02元、银行费用12,814.37元、通关费用42,934.62元、代理费55,654.37元；二、南车公司于判决生效之日起十日内向上实公司偿付利息损失[以4,659,777.38元为基数，自2019年8月1日起计付至实际清偿之日止，2019年8月19日（含当日）以前按照中国人民银行同期公布的一年以下（含一年）贷款基准利率计算，2019年8月20日（含当日）以后按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算]；三、中城公司对判决第一、二项确定的全部债务承担连带清偿责任；四、中城公司履行判决第三项确定的全部义务后有权向南车公司追偿。一审案件受理费44,078元，财产保全费5,000元，合计诉讼费49,078元，由南车公司、中城公司共同负担。本院二审期间，南车公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是上海公信会计师事务所有限公司于2020年7月14日出具的《上海公信会计师事务所有限公司关于宁波南车产业基地联合进出口有限公司、宁波中车海外城市交通投资有限公司原法定代表人、董事长兼总经理马某涉嫌挪用资金案涉案未还资金去向的司法鉴定专项审计报告》，以证明涉案交易是“走单、走票、不走货”的虚假贸易；第二组证据是马某在工作手机中与曹某的微信聊天记录截图，以证明曹某与上实公司存在挂靠关系，且马某与曹某之间的交易是不正常的；第三组证据是《入库单（2015-01-01至2019-07-12）》，以证明大场仓库中有关货物的实际入库情况，没有发现与本案相匹配的入库记录。上实公司质证认为，对第一组至第三组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。中城公司认可南车公司所提交的证据。本院认定如下：上述证据实际均系浙江省象山县公安局为侦查马某涉嫌挪用资金犯罪而调取的证据或者委托审计而产生的证据，但这些证据均未被已生效的浙江省象山县人民法院（2020）浙0225刑初107号刑事判决书所认定。而且，上述证据均无法实现南车公司的证明目的。因此，本院对上述证据均不予采信。上实公司、中城公司未依法提交新证据。本院二审期间查明如下事实：上实公司和南车公司均确认，浙江省象山县人民法院于2020年6月30日作出（2020）浙0225刑初107号刑事判决书，该刑事判决书现已生效。本院对一审已查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间存在以下三个争议焦点：一是本案是否涉嫌刑事犯罪而需移送公安机关处理；二是《委托代理协议书》是否对南车公司具有法律约束力；三是上实公司是否已履行《委托代理协议书》项下的义务。关于争议焦点一，本院认为，从已生效的浙江省象山县人民法院（2020）浙0225刑初107号刑事判决书的内容来看，虽然南车公司原法定代表人马某犯有挪用资金罪，但已被认定的案件事实并未涉及上实公司及其员工曹某。此外，南车公司在上诉中还提及本案涉嫌合同诈骗犯罪、非法经营犯罪和商业贿赂犯罪，但现有证据无法证明南车公司的说法。因此，南车公司以本案涉嫌刑事犯罪为由要求将案件移送公安机关处理的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，本院认为，首先，2018年10月15日《委托代理协议书》上加盖有南车公司合同专用章。其次，南车公司在一审期间未申请对该合同专用章进行司法鉴定，而是以马某涉嫌刑事犯罪为由否认该协议书的法律效力。再次，浙江省象山县人民法院（2020）浙0225刑初107号刑事判决书所认定的马某的犯罪事实，并不涉及上实公司。因此，《委托代理协议书》对南车公司具有法律约束力。关于争议焦点三，本院认为，上实公司按照南车公司的指示并根据《委托代理协议书》的约定，在代理进口的货物入关前先行向南车公司交付部分同类货物，并代理进口全部约定货物的行为，可以表明上实公司已履行《委托代理协议书》项下的义务。综上所述，南车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44,078元，由上诉人宁波南车产业基地联合进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 方审判员 赵 鹃审判员 韩朝炜二〇二〇年十月二十三日书记员 詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。