山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9204号 上诉人（原审被告）：展世宝，男，汉族，1977年6月17日出生，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：朱彬，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙通晓，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王正辉，男，汉族，1976年1月3日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人:侯文武，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田雅萱，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 原审被告：周凤，女，汉族，1950年4月15日出生，住青岛市市**。 上诉人展世宝与被上诉人王正辉、原审被告周凤民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 展世宝上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为上诉人偿还借款本金140万元；2、撤销一审判决第二项；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系职业放贷人，且部分借款系高利转贷，借款协议无效，抵押权设立无效。1、被上诉人提供的银行流水证明其为职业放贷人。《银行业监督管理法》第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。由此可见，职业放贷人为通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。从被上诉人提供的有限的银行账户流水来看，自2018年9月20日至2018年11月30日，自2018年12月18日至2019年1月7日，共计60天的时间里，分别向毕纪艳等四人借款共八次，总计495万元。被上诉人向杨静提供的60万贷款资金来自于华夏银行代付；向毕纪艳提供的借款有两笔资金来源于他人转账，两笔资金来源为华夏银行代付；向毕月盈提供的借款来自于华夏银行银联入账和王俭志；向展世宝提供的借款来自于王俭志和何伟。平时该账户余额最高为54.22元，最少0.26元，其他资金入账后，当天即作为借款转出。被上诉人所涉民间借贷案件数量多，仅2019年在崂山法院就提起四起民间借贷诉讼，可能还有调解结案的案件、未能及时上网公开的案件没有统计在内；出借金额高，被上诉人提供的部分流水显示，仅60天就借出495万元；借款利率高，年利率达24%这一民间借贷利率上限，违约金则达到每日2%、4%甚至6%；资金来源非自有资金，均来源于他人转账和银行代付；被上诉人统一提供借款合同，格式化程度高，对借款人设定的合同义务非常严苛。综合分析，被上诉人出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，足以证明被上诉人为职业放贷人。2、被上诉人部分资金来源于银行借款，构成高利转贷。民间借贷司法解释第14条第1项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给他人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。由此可见，将从金融机构取得的资金全部或者部分转贷给他人，以此谋取利差，实际上属于从事银行业务活动，套取资金转贷无效。且不需要转贷行为具有营业性、经常性，偶发行为也应认定无效。法庭应当审查出借人的资金来源，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，通过转贷行为牟利，即可认定为高利转贷。前述被上诉人银行流水尽管时间期间仅60天，但已三次将银行代付款项用于对外借款。2018年10月15日，华夏银行代付收入60万，用于向杨静借款，2018年10月17日，华夏银行代付收入45万，用于向毕纪艳借款，2018年11月15日，华夏银行代付40万，用于向毕纪艳借款。因资金来源为银行代付，且约定高额利息，具有牟利性质，应认定为高利转贷行为。依据《合同法》第58条，合同无效，因该合同取得的财产,应当予以返还，并按照双方过错承担责任。本案上诉人并无过错，上诉人不应支付利息或违约金，仅需返还借款本金。二、主合同无效，担保合同无效，抵押权设立无效，被上诉人对涉案房产不享有优先受偿权。《物权法》第172条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案因借款合同无效，作为从合同的担保合同无效，抵押权设立无效，被上诉人对涉案房产不享有优先受偿权。三、退一步讲，即便抵押权设立有效，优先受偿的范围应限于抵押登记债权金额，一审判决债权人对所有债务有权行使优先受偿权，适用法律错误。本案《民间借贷合同》第11条约定"实际抵押额"为150万，第13条约定抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。结合来看，应视为双方对借款本金及其他所列款项约定了最高抵押数额为150万，且该金额与他项权证登记金额一致。尽管《全国法院民商事审判工作会议纪要》第58条对于担保债权的范围作出了规定，但该条款仅适用于合同没有约定（或约定不明确）、不动产担保物权登记不规范的情形，并不适用于本案。他项权证登记抵押债权金额为150万元，依据《物权法》第16条，不动产登记簿是物权归属和内容的依据，债权人对抵押物行使优先受偿权的范围不应超过150万元。 王正辉辩称，1、上诉人称被上诉人系职业放贷人根本不能成立，涉及被上诉人的案件总共四起，且该四起案件均与另一案件杨静毕纪艳相关，是毕纪艳通过中间人向被上诉人借款，被上诉人不同意并且要求如借款需提供房产担保抵押方式，在此情况下，毕纪艳找到他的亲属展世宝（其前夫）、杨静（嫂子）、毕月盈（侄女）作为借款人并提供房产抵押担保，被上诉人才将款项借给以上四人，其中三人办理房产抵押，取得了抵押权证书，因此，被上诉人并非职业放贷人。2、被上诉人出借款项来源合法，不存在高利转贷情形，被上诉人的出借款项均系自有资金，截至目前被上诉人没有一分银行贷款，部分款项属于从生意合作伙伴中要回的相关款项。上诉人称的华夏银行股份有限公司银联入帐款项均系被上诉人生意合作伙伴何伟相关的生意回款，因银行出具的业务凭证上转款金额超过5万以上不显示打款人姓名。本次开庭前我们已经从银行调取了相应的银行转账凭证证明该款项非高利转贷。双方款项合同合法有效，办理抵押手续均系双方自愿依法办理，亦合法有效。3、根据双方办理的不动产登记证明（抵押权证）上面载明抵押方式为一般抵押，债权金额为150万，在该抵押合同中13条约定抵押担保范围包括贷款本金利息逾期利息违约金及实现债权所有费用，因此该150万仅是债权金额，实际履行中被上诉人仅是借给上诉人140万，但该抵押合同合法有效，该140万并非上诉人称的最高额抵押，因此一审判决被上诉人对上诉人名下房产享有优先受偿权完全正确，请求驳回上诉维持原判。 王正辉向一审法院起诉请求：1、依法判令展世宝向王正辉偿还借款本金人民币1400000元整；2、依法判令展世宝向王正辉支付利息至实际给付本金之日，至起诉时止计算利息为84000元；（计算方式：以1400000元为基数，按年利率24%，从2019年1月19日计算至2019年4月18日）；3、依法判令周凤上述第一项和第二项债权承担连带保证责任；4、依法判令王正辉对周凤提供的担保物即青岛市市北区户房产拍卖或变卖所得价款在借款本金、利息、诉讼费、保全费、实现债权费用担保范围内享有首先受偿权；5、依法判令实现债权的费用74200元由展世宝、周凤承担；6、本案诉讼费、保全费均由展世宝、周凤承担。 一审法院认定事实：2018年9月19日，展世宝、周凤向王正辉出具借款借据一份，借据载明：一、借款人展世宝（身份证号码：）从出借人处借到现金人民币大写壹佰肆拾万（小写：￥1400000）；二、借款支付方式：银行（借款人指定账户工商银行，用户名为展世宝，卡号为62×××61）；三、借款期限：从2018年9月19日起至2019年3月18日止；四、借款用途：此款只能用于家庭生活，未经出借人书面同意，不得挪作他用，不得非法使用。如被挪用或者非法使用，出借人有权要求借款人立即归还，并有权要求借款人支付全额服务费及借款金额10%的违约金。五、还款：借款人应于2019年3月18日前还清全部借款；六、担保人周凤自愿将其名下的位于市北区户的房产作为对该笔借款的担保，并承诺在借款期限内不得抵押和转让房产；七、周凤自愿作为借款人的担保人，对借款人该笔借款承担连带担保责任；借款人：展世宝，担保人：周凤。同日展世宝出具收到条：今收到人民币（大写）壹佰肆拾万元（小写1400000）。2018年9月19日，王正辉与展世宝、周凤签订抵押借款合同，约定：借款金额为1500000元，借款期限自2018年9月19日至2019年3月18日，共6个月，实际借款日以借贷双方办理的借据上所记载的日前为准，实际还款日，按借贷双方约定相应顺延；本合同项下借款期限内年利率为24%，逾期利息每天按贷款本金的百分之一计算。抵押人自愿以其所有并拥有处分权的位于青岛市市北区户，建筑面积72.98平方米的合法房地产（房产证号：鲁20**青岛市不动产权第0071108），抵押给贷款人，作为履行本合同的担保；本合同项下抵押房地产共作价人民币2000000元，实际抵押额为1500000元，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用；本合同项下所有附件均为合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。同日，周凤出具保证书一份，载明：我同意用我邱县路（市北区）x号x单元x户的房子给我儿子展世宝借款做担保。如果他不还款，同意用我的房子承担还款责任担保人：周凤。该房产于2018年9月19日办理抵押登记，权证号为鲁（2018）青岛市不动产证明第0082835号，抵押方式为一般抵押，债权金额为1500000元。 上述协议签订后，王正辉于2018年9月20日通过银行转账方式，分两次向展世宝转款1400000元，后展世宝违约，未按时还款。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，根据王正辉提交的借款借据、抵押借款合同等证据，足以认定王正辉与展世宝之间存在的借贷关系，展世宝作为借款人应向王正辉履行还款义务，因其至今未完全向王正辉还款，现王正辉要求其偿还所欠款项，其理由正当，证据充分，于法有据，予以支持。 关于应还款的具体数额，展世宝向王正辉出具的借款借据及实际转款金额为1400000元，因此，展世宝的尚欠王正辉本金1400000元。对于借期内利息，《民间借贷合同》中明确约定《借款借据》是其组成部分，具有同等效力。虽然《借款借据》对借期内利息未做约定，但《民间借贷合同》中对借期内利息进行了约定，且《借款借据》和《民间借贷合同》并不冲突。借款抵押合同第五条明确约定借期内借款利率为24%。故，对于王正辉请求展世宝按照年利率24%支付借期内利息的请求予以支持。对于逾期利息，借款抵押合同及借款借据约定的违约金及违约利息均高于法律规定的上限，王正辉请求按照年利率24%计算逾期利息，符合法律规定，予以支持。关于利息的起算时间，王正辉提交诉状中利息请求展世宝自2019年1月19日开始计算系王正辉自行处分自己权益的行为，且不违反法律的规定。截至2019年4月19日，展世宝尚欠王正辉本金1400000元，利息84000元。自2019年4月20日起，利息以未偿还本金为基数，按年利率24%进行计算，展世宝展示宝仍应支付王正辉。对于律师费，庭审中王正辉认可该律师费并未实际产生，故对王正辉请求展世宝支付律师费的请求，不予支持。 周凤自愿提供其名下位于青岛市市北区户房屋为展世宝的上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权依法设立。根据合同约定，周凤设定抵押担保的范围包括了借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用，因此王正辉就上述费用可就抵押物优先受偿。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、展世宝于判决生效后十日内偿还王正辉借款本金人民币1400000元，利息84000元（该利息计算至2019年4月19日），自2019年4月20日起至实际给付之日止的利息，展世宝仍应以未偿还本金为基数，按年利率24%进行计算给付王正辉。二、王正辉就上述债务，对周凤名下设定抵押的位于青岛市市北区户房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。周凤在承担担保责任后，在承担范围内有权向展世宝展示宝追偿。三、驳回王正辉其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18824元，由展世宝、周凤承担。 本院二审期间，被上诉人提交四笔华夏银行代付款项的转款凭证。证明款项并非从银行贷款，被上诉人未从银行贷任何款项。本案140万款项中其中2018年9月20日40万系何伟向被上诉人转账、剩余100万系2018年9月20日王俭志向被上诉人转款。上诉人对上述四笔转款凭证真实性没有异议，但不能证明该四笔款项均系何伟与被上诉人之间的合同款项，正常情况下付款人应该在合同约定的期限或收到货物时支付款项，而非售货人需要支付时，购货人才支付。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题：一是本案是否构成职业放贷或高利转贷；二是原审判决抵押物优先受偿权是否有误。 关于本案是否构成职业放贷或高利转贷问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，上诉人主张被上诉人构成职业放贷人的条件，同时主张被上诉人属于高利转贷，但被上诉人均未提交有效证据证明其主张，根据上述法律规定，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，对其上述主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。 关于原审判决抵押物优先受偿权是否有误问题，本案中上诉人就其向被上诉人的借款债务提供了抵押担保，并办理了抵押登记，双方约定抵押担保范围为合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的费用，抵押价值：抵押房地产作价200万元，实际抵押额为150万元。双方并未约定抵押担保的本金、利息、违约金等不超过150万元的最高限额，本案并非最高额抵押担保，因此，一审法院认定被上诉人就本案债权在抵押担保范围内依法对抵押物享有优先受偿权并无不当。 综上，上诉人展世宝上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1900元，由上诉人展世宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 冯耀辉 书记员姜青秀