云南省昆明市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）云01行赔终13号上诉人（原审原告）时某2，女，汉族，1990年4月12日出生，身份证登记住址：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人（原审原告）时某1，男，苗族，2012年12月16日出生，住址同上。法定代理人时某2，系时某1的母亲。两上诉人的共同委托诉讼代理人刘鹏飞，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明市公安局西山分局。统一社会信用代码：1150311201511684XD。住所云南省昆明市西山区春雨路**。法定代表人李辉，局长。委托诉讼代理人卢宁、黄浩。代理权限：特别授权代理。原审原告吴海林，男，苗族，1963年6月15日出生，住，住址：贵州省紫云苗族布依族自治县/div>原审原告吴某，男，苗族，2009年4月6日出生，住，住址：贵州省紫云苗族布依族自治县/div>法定代理人韦某，系吴某的母亲。委托诉讼代理人吴海林，系吴某的爷爷。代理权限：特别授权代理。原审第三人周小红，女，汉族，1970年6月29日出生，住，住址：河南省商丘市/div>上诉人时某2、时某1因行政赔偿一案，不服昆明市西山区人民法院于2020年6月18日作出的（2020）云0112行初10号《行政赔偿裁定书》向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审人民法院认定：吴灿玉于2017年7月26日死亡，原告时某2系吴灿玉的妻子，原告时某1系吴灿玉的儿子，原告吴某系吴灿玉的儿子，原告吴海林系吴灿玉的父亲，第三人周小红系吴灿玉的母亲。2017年7月26日，被告西山分局碧鸡派出所民警、辅警数人例行在其辖区内开展每日巡逻工作，在高跷立交桥下（高跷新村路口）处发现一辆牌号为沪Ｃ7Ｖ7**黑色帕萨特轿车，遂对其车上人员进行盘查，在盘查过程中，车上四人突然弃车向不同方向逃跑，民警、辅警遂分头追捕，在对吴灿玉的追捕过程中，民警、辅警要求吴灿玉立即停步，但吴灿玉并未停步，同时在吴灿玉跑的过程中，其不断从包里丢出一些现金、金条、金首饰等物品。后被告民警李一鹏拔出枪开了三枪后，看见吴灿玉跑出去三十多米以后就摔倒在地，后被告民警李一鹏立马靠近吴灿玉准备用手铐束缚吴灿玉时，发现吴灿玉背部中弹一枚，被告的民警李一鹏遂向“120”进行求助并向碧鸡派出所领导报告情况。吴灿玉于2017年7月26日死亡，根据昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书对死亡原因鉴定的结论载明的吴灿玉死亡原因系贯通性枪弹创1处伴右侧胸腔和腹腔大量积血死亡。另查明，根据业已生效的云南省楚雄市人民法院（2018）云2301刑初10号刑事判决书载明，与死者吴灿玉同行的王佳、梁天行、陆兴力因涉嫌盗窃罪于2017年7月、9月被昆明市公安局刑事拘留，在该刑事判决书的事实认定部分，确认死者吴灿玉邀约上述三人驾驶大众轿车从昆明市开往楚雄市市区，在楚雄市城区寻找作案目标的事实，在该刑事判决书的“本院认为”部分确认上述三人在犯罪过程中系吴灿玉邀约，在犯罪过程中也听从吴灿玉的指挥，故上述三人在盗窃案中起辅助作用系从犯。该三人因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处三年到三年六个月不等的有期徒刑。截止庭审时，根据四原告的陈述，其于2017年8月20日收到过被告支付的4.8万元，关于该4.8万元的构成，被告陈述其中的2.8万元是丧葬、食宿、交通等费用；另2万元是一次性救助补偿金。2019年1月8日，原告时某2、时某1向被告提交了国家赔偿申请书及相关证据，截止庭审时被告尚未对原告时某2、时某1提出的上述国家赔偿申请是否予以国家赔偿作出决定。原告于2019年4月向原审人民法院起诉，请求：1、支付四原告死亡赔偿金人民币619920元；2、支付时某1抚养费人民币264060元；3、支付吴某抚养费人民币185820元；4、支付四原告精神抚慰金人民币100000元。2019年4月28日原审人民法院立案受理，并于2019年5月22日作出（2019）云0112行初56号行政裁定书，驳回原告的起诉，上诉后，昆明市中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）云01行赔终13号行政赔偿裁定书，撤销（2019）云0112行初56号行政裁定书，发回原审人民法院重新审理。原审人民法院经重新审理认为：1、根据最高人民法院《关于适用的解释》第一条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）第八十条的规定，并结合案发情况及与死者吴灿玉同案的王佳、梁天行、陆兴力先后于2017年7月、9月被刑事拘留及生效的楚雄市人民法院刑事判决书认定死者吴灿玉邀约上述三人驾驶大众轿车从昆明市开往楚雄市市区，在楚雄市城区寻找作案目标的事实，及该刑事判决书“本院认为”部分确认上述三人在犯罪过程中系吴灿玉的指挥，故上述三人在盗窃案中起辅助作用系从犯的表述、楚雄市人民法院已对包括吴灿玉在内的四人实施的犯罪行为、犯罪事实予以认定，进一步印证了被告的民警2017年7月26日发现吴灿玉等人的可疑情形后对包括吴灿玉在内的四人采取的一系列盘查、抓捕、鸣枪射击行为属于《中华人民共和国刑事诉讼法》明确授权公安机关实施的刑事司法行为，据此，原告对于上述行为不服提起行政诉讼本身并不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第（五）项和第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，对于上述刑事诉讼法明确授权的行为，四原告若认为对吴灿玉的合法权益造成侵害，其可以依法申请被告刑事赔偿，可申请复议及向国家赔偿委员会申请国家赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第一条第二款第（一）项、第六十九条，《诉讼费用交纳办法》第八条之规定，裁定驳回原告时某2、时某1、吴海林、吴某的起诉。案件受理费免交。时某2、时某1不服上诉称，一、一审法院事实认定错误。（一）被上诉人辖区派出所民警例行巡逻、盘查当然属于行使行政职权；（二）人民警察有打击犯罪的职责，所以碧鸡派出所民警行为系行使刑事侦查职权的逻辑不能成立；（三）“刑事判决证实吴灿玉盗窃罪的主犯”，所以碧鸡派出所民警行为系行使刑事侦查职权的逻辑同样荒唐。二、一审法院适用法律错误（一）证据认定错误，开枪射击不等于行使刑事侦查职权。（二）法律适用错误。三、本案是被上诉人辖区派出所民警行政执法过程中的致害行为，应当按照行政赔偿程序和标准赔偿侵权损失。综上，本案被上诉人辖区派出所致吴灿玉死亡的行为属行使行政职权（治安巡逻、盘查）过程中的致害行为，被上诉人辖区派出所并非行使刑事侦查职权，不应适用刑事赔偿程序。请求：1、依法撤销昆明市西山区人民法院（2020）云0112行初10号《行政赔偿裁定书》；2、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人昆明市公安局西山分局答辩称，本案中，现场民警对吴灿玉实施抓捕及鸣枪射击的行为系在行使刑事侦查职权，而非行使行政职权，不是行政行为，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的行政诉讼的受案范围。所以，一审裁定驳回起诉并无不当，上诉人的上诉请求不能成立。请求：依法驳回上诉，维持原裁定。本案二审认定的案件事实与一审认定的主要事实一致。本案当事人争议的焦点为：上诉人时某2、时某1，原审原告吴海林、吴某单独提起行政赔偿诉讼是否符合行政赔偿诉讼受案条件,原审裁定是否正确。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（四）项，第十七条第（五）项规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”“行使侦查、检察、审判职权的机关及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条第（三）、第（四）项规定，“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑份子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（三）在身边或者住处发现犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；”最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”按照我国法律的授权，公安机关属于具有行政职权和刑事侦查职权的双重属性的国家执行法律的机关。本案上诉人及原审原告不服被上诉人昆明市公安局西山分局碧鸡派出所民警在例行巡逻盘查中将吴灿玉开枪击毙的行为单独向原审人民法院提出行政赔偿诉讼，而被上诉人昆明市公安局西山分局碧鸡派出所民警在例行巡逻盘查中将吴灿玉开枪击毙行为是否违法尚未被确认。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）目“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”规定的单独提起行政赔偿诉讼的法定条件，本案上诉人及原审原告针对被上诉人昆明市公安局西山分局碧鸡派出所民警在例行巡逻盘查中将吴灿玉开枪击毙行为单独向原审人民法院提出行政赔偿诉讼并不符合上述行政赔偿诉讼的受理条件。因此，对本案上诉人及原审原告的起诉依法应当裁定予以驳回。原审裁定认定事实清楚，审理程序合法，裁定驳回时某2、时某1，吴海林、吴某的起诉结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一、二审案件受理费共计人民币100元不予收取。本裁定为终审裁定。审判长 马 勇审判员 赵鸿章审判员 颜瑶瑶二〇二〇年十月九日书记员 李国芳