湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2833号上诉人（原审原告）：刘方德，男，1956年10月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：李晓清，湖北楚贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，湖北楚贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌嘉仪港务有限公司，住所地湖北省兴山县峡口镇居委会****。统一社会信用代码91420526066131206N。法定代表人：陈佳山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周华，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈佳山，男，1952年1月1日出生，汉族，住江苏省仪征市。1原审第三人：姜龚，男，1965年8月18日出生，汉族，住湖北省兴山县。上诉人刘方德因与被上诉人宜昌嘉仪港务有限公司（以下简称嘉仪港务公司）、陈佳山，原审第三人姜龚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘方德上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘方德的全部诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费用全部由嘉仪港务公司和陈佳山承担。事实和理由：一、刘方德是嘉仪码头二期工程的总承包人，一审法院认定刘方德不具有二期工程承包人的身份,并对刘方德主张工程款的请求不予支持是严重错误的。(一）刘方德与嘉仪港务公司签订的《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》及经湖北省××县公证处公证的《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》证明刘方德是本案嘉仪码头二期项目的总承包人。2013年5月16日，刘方德与嘉仪港务公司签订了《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》，约定由刘方德垫资施工位于湖北省××口镇的宜昌嘉仪码头。在嘉仪码头一期施工过程中，刘方德因182跳台往南部分约有55米地段地势险要，不利于企业滚动发展，因此与陈佳山及其妻束有凤发生矛盾，施工及经营理念产生分歧。2014年7月，姜龚劳务队在现场施工发生一人死亡的安全事故，嘉仪码头被迫停工。故刘方德和姜龚共同施工期限自2013年7月一2014年7月。此为一期施工阶段。2015年5月，陈佳山找到刘方德要求刘方德和姜龚继续融资施工嘉仪码头二期工程。2015年7月，因陈佳山在外欠债过多，债权人在码头闹事，再加上陈佳山无力出资施工，因此峡口镇安全办公室的龚成齐主任在峡口镇政府召开协调会议，陈佳山、姜龚、刘方德、峡口镇安全办公室的龚成齐主任、峡口镇司法所龚主任、峡口镇党委书记张书记参加了会议，达成了《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》的内容。2015年8月3日，嘉仪港务公司作为甲方，刘方德和姜龚作为乙方在湖北省××县公证处签订了《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》并公证，协议内容对刘方德和姜龚施工的一期工程款进一步进行确认，确认嘉仪港务公司截止2015年5月31日欠刘方德和姜龚一期工程款合计1443.45万元，甲方暂时无力支付乙方1443.45万元工程款，由于甲方无力支付，码头长期停工，对工程质量和社会影响很大，政府要求企业及投资人自救，所以甲方请求乙方刘方德和姜龚继续施工。从2015年6月1日起，利息按年息22%计算，二期工程由刘方德和姜龚继续融资施工，嘉仪码头能够经营时，先由乙方经营，经营方式及利润支付，按原合同第5.6条执行（见兴山县【2015】鄂兴山证字第232号公证书）。(二）整个嘉仪码头二期工程全部是由刘方德个人投资并进行设计、制图、全程施工组织及管理，证明刘方德是嘉仪码头二期工程的总承包人。1.刘方德本人参与二期工程的全程施工组织及管理，二期施工项目全部由刘方德设计、制图（如长江边挡水墙图纸、跳台图纸、隔仓墙图纸、标高175磅房及磅基础图纸等）并施工、陈佳山签名确认。2.刘方德承担了二期工程所有的材料费、人工费及机械费等。(1)见刘方德提供的《刘方德嘉仪码头二期投资明细表》①2015年8月上旬嘉仪码头二期工程开工，刘方德进场时就带了110万元现金，用于工程投入。②2015年10月，刘方德发现资金不够用，又找朋友借款65万元，朋友为确保该款用于工程，派出姜会计到嘉仪码头现场监督前述65万元资金使用完毕才离开嘉仪码头现场。③2016年1月，陈佳山向钟华借款899625元，陈佳山向钟华出具了借条，刘方德向陈佳山出具了收条，收到陈佳山支付的进度款中的材料款899625元。④2016年1月，陈佳山向刘方德支付20万元工程进度款用于支付民工春节前工资。具体支付方式为：通过陈佳山个人账户转到王某银行账户20万元，王某取现金20万元交给刘方德支付民工工资。因为王某与银行较熟，不需要预约，刘方德要与银行预约，所以陈佳山将20万元转帐至王某的银行账户。⑤2017年3月13日，嘉仪港务公司向刘方德支付一期工程款210万元(系银行承兑汇票)。刘方德将其中160万元，同时也是刘方德自己的资金，投入到二期工程之中。⑥姜龚归还刘方德借款本息共计50万元(系银行承兑汇票)，刘方德兑换了47万余元，刘方德没有离开峡口镇，全部用于支付二期工程欠款(材料款和工人工资等)。⑦刘方德目前仍欠工人工资3万余元。综上，刘方德在嘉仪码头二期工程当中共计投入4979625元（其中刘方德直接投入388万元，陈佳山支付二期工程进度款1099625元)，刘方德的直接投入款中未计算对外融资的高额利息。(2)证据见《峡口镇嘉仪码头二期工程开支情况》及附件。(3)见张某、王某、牟某二人在宜昌市中级人民法院二审庭审中的证人证言。3.刘方德承担一期工程停工到二期工程开工期间政府相关部门的罚款（比如电费及滞纳金、海事部门现场处置的费用）、一期工程陈佳山所欠的材料款、砂石料款、钢筋款、陈佳山欠190磅房施工费用等。4.二期工程全部由刘方德出资施工，姜龚未出资（见2017年8月1日姜龚出具的《说明》及姜龚在2019年4月11日兴山县人民法院对本案的庭审笔录。二期工程施工期限自2015年8月一2016年1月，二期工程刘方德施工的主要内容：靠长江面的挡水墙有100米左右长、12米至13米高、标高170和182两个挑台、八道挡土墙、场内平整及混凝土道路、场地回填砂石料、标高175的磅房、栏杆170米左右长、标高190磅房的装修及铝合金门窗、不锈钢楼梯扶手，175磅房顶部的广告栏。以上施工项目全部由刘方德设计、制图并组织施工、陈佳山签名确认（见二期签证及施工图）。5.陈佳山提供的嘉仪港务公司与尹国成于2015年9月7日签订的施工《合同书》拟将嘉仪码头后期施工承包给他人施工，但根本未实施，嘉仪码头二期工程已经有刘方德和姜龚组织施工，其他人根本不可能施工，在整个案件中也没有其他任何第三人来主张二期工程是其施工，从而证明嘉仪码头二期工程是由刘方德全程施工。6.2016年1月，陈佳山向钟华借款899625元，陈佳山向钟华出具了借条，刘方德向陈佳山出具了收条（而不是借条)，收到陈佳山支付的进度款中的材料款899625元，证明刘方德是嘉仪码头二期工程总承包人。7.2016年1月，陈佳山向刘方德支付20万元工程进度款用于支付民工春节前工资，证明刘方德是嘉仪码头二期工程总承包人。8.刘方德是嘉仪码头二期工程的总承包人，刘方德自行设计、制图并进行施工组织及管理，若刘方德不是总承包人，而是陈佳山或嘉仪港务公司聘请的工程管理人员，则陈佳山或嘉仪港务公司应向刘方德支付工资，但实际上刘方德未领一分钱工资，陈佳山或嘉仪港务公司也从未向刘方德出具欠刘方德工资的欠条，证明刘方德是二期工程的总承包人。9.嘉仪港务公司和陈佳山否认刘方德是二期工程的总承包人，但至今未提供证据证明二期工程的总承包人是谁，也未提供二期工程的签证及图纸，可见只有刘方德才是二期工程的总承包人。10.2016年1月20日，刘方德制作了工程名称为兴山嘉仪码头续建工程（即嘉仪码头二期工程）的《工程预算编制书》（实际名称应为《工程决算编制书》），确定嘉仪码头二期工程总造价为9,460,325.53元，该《工程预算编制书》经嘉仪港务公司认可并盖章，并由陈佳山带领刘方德和张某一同至陈佳山指定的湖北永诚工程咨询有限公司进行造价审计，张某带该公司人员到码头现场核对过图纸所绘制的工程量和现场相符，因陈佳山长期不接湖北永诚工程咨询有限公司的电话，导致该二期工程造价的审计不能完成。11.刘方德为了支付农民工工资，向他人借了大量高利贷，无力归还，生活陷入困境，难以为继，刘方德还欠有部分农民工工资无力支付，害怕农民工闹事，造成刘方德有家不能回。二、根据《最髙人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，刘方德对承建的嘉仪港务公司位于兴山县峡××镇的嘉仪码头建设工程价款依法具有优先受偿权。嘉仪港务公司辩称：1.本案是第四次开庭，相关的事实已经查明，一审判决认定的事实基本正确，适用法律正确。2.刘方德不具备总承包人的身份，也不是码头工程建设的施工人。实际上根本不存在二期工程，所谓的二期工程就是嘉仪码头建设的尾期工程。刘方德根本不具备总承包人的身份，双方之间的关系也不是工程结算的关系，而是民间借款关系。这种关系在另案生效判决予以确认。在尾期工程建设中，刘方德只是尾期工程的投资人之一，参与人之一，尾期工程中的相关事实在原审中已经查明。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。陈佳山辩称：刘方德用谎言在说明事实，建议将本案移交公安机关，这是一个虚假诉讼。刘方德向一审法院提起诉讼请求：1.判令嘉仪港务公司和陈佳山立即向刘方德支付欠款本金8360700.53元，并按年息22%支付自2015年3月1日起至还清该欠款之日止的利息；2.判令刘方德对嘉仪港务公司位于兴山县峡××镇的嘉仪码头工程变价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年11月21日，陈佳山担任法定代表人的仪征中天化工有限公司注册成立仪征中天兴山分公司，经营范围系化工等原料零售，2014年8月，该分公司注销。2013年4月25日，陈佳山独资成立嘉仪港务公司，注册资金500万元，经营范围系码头筹建、磷矿加工销售等。公司成立后，陈佳山开始申报、修建位于兴山县峡××镇香溪游家河地段的嘉仪码头。2013年8月9日，仪征中天兴山分公司与姜龚签订《嘉仪码头劳务协议》，约定姜龚以包工不包料的形式承包嘉仪码头工程，施工项目与工程单价为桩基开挖250元／立方米、桩基浇注80元／立方米、钢筋钻孔18元／米、钢筋制作与安装600元／吨、毛石混凝土100元／立方米、杂工记取市场单价。2013年10月5日，双方签订《嘉仪码头劳务协议补充条款》，对毛石混凝土结算单价进行了调整。2013年12月25日，双方办理嘉仪码头2013年土建工程年终结算，确认姜龚应获取工时费1953706.04元，尚欠606591元。2014年4月1日，仪征中天兴山分公司与姜龚签订《嘉仪码头工程承包合同》，约定由姜龚以包工包料的形式承包嘉仪码头剩余工程，按约定的施工价格记取工程款。2014年11月6日，双方办理工程项目计量单，陈佳山确认完成的工程量价款为5054000元，并出具完工证明。此后因缺乏资金等原因，嘉仪码头建设处于停滞状态。2015年5月30日，陈佳山出具加盖有嘉仪港务公司印章和陈佳山个人印鉴的借条，内容为：“借姜龚从2013年至2015年5月30日工程款计5100000元，从2015年元月起月息按2.4%支付结算”。在前述嘉仪港务公司注册成立及嘉仪码头修建期间，陈佳山多次向刘方德借款。2015年5月31日，陈佳山出具加盖有嘉仪港务公司印章和陈佳山个人印鉴的欠条，内容为：“从2013年至2015年5月31日欠刘方德建嘉仪码头工程垫资（含材料费）本金及利息共计933.45万元，双方商定从2015年6月1日起所欠款项按月息2.45%支付，2015年5月31日前所有借据作废”。因借贷债权迟迟未得到受偿，刘方德于2014年10月开始占管了嘉仪港务公司的行政印章、财务专用章和法定代表人陈佳山个人印鉴，直到2016年3月。在2015年嘉仪码头停止建设期间，陈佳山另一民间借贷债权人王世明对其分别在湖北省宜昌市夷陵区人民法院和湖北省宜昌市中级人民法院提起债权诉讼，并对嘉仪港务公司资产、陈佳山持有的公司股权申请查封。2015年8月3日，刘方德、姜龚与嘉仪港务公司签订《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》，约定：一、双方确认，嘉仪港务公司欠付刘方德、姜龚前期工程款1443.45万元（注：即前述的姜龚510万元和刘方德933.45万元），按年息22%计付利息；二、下余工程由刘方德、姜龚继续融资施工，所有完成的工程量由嘉仪港务公司委派专人签字（现场施工代表汪尚政）；三、剩余工程施工完成后审计确认的工程款，亦按年息22%计付利息；四、嘉仪码头完工交付后，由刘方德、姜龚经营，以经营利润支付工程款和利息。双方对此补充协议申请办理公证，当日，湖北省××县公证处作出[2015]鄂兴山证字第232号公证书，审查认为协议的印鉴与签名属实、意思表示真实、内容明确具体。与此同时，双方签订了通过倒签签约时间为2013年5月16日的方式签订一份《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》，载明刘方德与姜龚垫资修建嘉仪码头、工程造价按定额结算（暂按16.5万元／米）、承建方享有码头经营权。2015年8月至12月，经姜龚组织人员施工、案外人钟华提供钢材、刘方德筹集资金偿付公司周边人员零星债务或支付施工所需费用，2014年姜龚承包施工未完成的嘉仪码头尾期工程得以完成。施工期间，①姜龚未垫付资金，施工人员工资由刘方德负责支付。②刘方德负责施工技术指导和工程支出，并投入部分资金，经刘方德与姜龚于2016年8月10日汇总核算为“投资款”137万元。③关于钟华的垫资，2015年8月16日，陈佳山代表嘉仪港务公司与其签订《钟华投资建设宜昌嘉仪港务有限公司码头装船作业平台的协议》，约定了钟华投资100万元、按月息3%付息、钟华享有码头的经营权（有权与刘方德、姜龚共同经营）、所属钟华的汇鑫源公司的货物从嘉仪码头装船享受每吨3元的优惠价等内容；2016年1月30日，刘方德向钟华（受陈佳山委托）出具两笔转款合计1099625元的收条（899625元钢材折价款，20万元现金）；2016年1月31日，经结算，陈佳山向钟华出具借条，确认欠钟华投资本息共计180万元。2016年11月，钟华成为持有嘉仪港务公司24%股权的工商登记股东。2016年1月，刘方德对嘉仪码头尾期工程署名编制了9460325.53元的预算书，由土石方工程226158.45元、建筑工程12层以下8528951.86元、装饰工程84308.64元、安装工程1442.94元、市政土建工程619463.64元等单位工程含税造价构成，附件施工资料中，除在刘方德根据设计图纸制作的施工图纸上均予签名外，陈佳山或其指定的施工现场负责人均未在刘方德制作的工程量计算书、材料明细单上署名。加盖作为建设单位的嘉仪港务公司印章后，陈佳山将该工程预算委托湖北永诚工程咨询有限公司进行工程造价咨询，后因故未获得咨询结果。工程建设结束后，因未办理岸线经营许可证，嘉仪码头仍然无法投入经营，且因债务纠纷诉讼不断、资产被司法查封，嘉仪港务公司陷入长期停顿状态。2016年8月6日，经协商，在湖北三立律师事务所律师刘道炎、朱国辉的见证下，嘉仪港务公司（甲方）与刘方德（乙方）签订《债务清偿协议书》，内容为：“一、甲方原欠乙方债务经双方公证为930万元，现为尽快化解甲方债务，正常开展经营，现经双方协商一致，确定甲方欠乙方债务本息共计5000000元。甲方在此之前已支付贰佰伍拾万元，余下贰佰伍拾万元不再计息，由甲方获得银行贷款或其他资金后，分三年全部清偿。该款支付到位后，双方债权债务全部清偿完毕。二、甲方若有违约，乙方可持原有借据主张债权”。2017年3月13日，刘方德向嘉仪港务公司出具一份收条，内容为：“今收到宜昌嘉仪有限公司转人民币2100000元，其中伍拾万元直接支付王世民”。2017年8月17日，嘉仪港务公司（甲方）、刘方德（乙方）、周曰武（丙方）三方签订《债权转让协议书》，内容为：1.乙方将对甲方的债权中300万元转让给丙方，由丙方向甲方主张该债权。2.乙方对甲方的债权超过前款300万元的部分，由乙方继续向甲方主张，具体数额由司法程序确定。嘉仪港务公司认可了290万元债权转让，周曰武于2017年8月20日出具了10万元欠条。后周曰武登记持有嘉仪港务公司股份28%，并选举为执行董事，担任法定代表人、总经理。对姜龚2013年、2014年工程款债权510万元，嘉仪港务公司亦在2016年8月6日与其达成清偿协议，约定以两期偿付450万元的方式了结。2017年8月1日，姜龚出具说明一份，称嘉仪码头“二期工程”由刘方德单独出资、工程款项本息由刘方德向嘉仪港务公司及其法定代表人陈佳山主张并领取。据此，刘方德提起本案诉讼，依据案涉施工协议、补充协议、欠条等证据主张2015年8月施工的嘉仪码头工程款。同时，刘方德依据案涉施工协议、欠条、公证书等证据另案主张了2015年8月之前施工的嘉仪码头工程款9334500元及利息，一审法院经审理认定，2013年、2014年嘉仪码头建设由姜龚先后以劳务承包、包工包料方式进行施工，刘方德并未参与，其提供的2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》系刘方德、姜龚与嘉仪港务公司于2015年7月倒签，一审法院认为，经过公证的该协议系双方三人以虚假的意思表示实施的无效民事法律行为，刘方德主张的该案债权系民间借贷纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，而嘉仪港务公司已经履行完毕2016年8月6日债务清偿协议约定的付款义务，遂于2018年4月10日作出湖北省兴山县人民法院（2017）鄂0526民初633号民事判决:驳回刘方德的诉讼请求。刘方德上诉后，湖北省宜昌市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实属实，现有证据不足以证实刘方德系嘉仪码头前期工程的实际施工人，且双方就前期工程双方之间的债权债务达成了协议，刘方德接受了嘉仪港务公司按协议约定履行的全部义务，不得再就该部分债务主张权利，遂于2018年12月20日作出了驳回上诉、维持原判的湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终2220号民事判决。根据三方当事人的抗辩与陈述，一审法院对本案证据证明力分歧与事实争议焦点评判、认定如下：1.关于嘉仪码头前期工程中刘方德的身份。在对该前期工程主张工程款的另案诉讼中，一审、二审判决均认定刘方德不是实际施工人，并认定2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》系双方三人于2015年7月补签。本案重审时，刘方德认同其不是实际施工人的定论，称其在前期工程中负责技术指导、提供建设资金、进行现场管理，对陈佳山以仪征中天兴山分公司的名义与姜龚先后签订2013年劳务协议和2014年承包合同以及2013年底二人办理劳务结算知情，但同时辩称，其与陈佳山2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》签订在前，只是应陈佳山要求将施工的劳务工程交由姜龚承揽，陈佳山与姜龚遂签订劳务协议，后在2015年办理公证时，姜龚在刘方德与嘉仪港务公司2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》上补充署名。一审法院认为，2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》实属双方三人事后补签，且发生于承包人姜龚施工结束并与发包方仪征中天兴山分公司负责人陈佳山办理工程款结算之后，该案涉事实不仅为协议的双方陈佳山和姜龚二人指认，且已为刘方德主张嘉仪码头前期工程款的另案生效判决所认定，系“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项、第二款之规定，在本案中予以采信。在本案原审的上诉程序中，经刘方德申请和二审法院准许，嘉仪港务公司原员工张某、姜龚前期工程工地安全员王某、姜龚前期工程劳务人员牟某到庭作证，王、牟二人均证实嘉仪码头前期工程均由姜龚承包施工，刘方德受陈佳山安排负责技术指导，而张某虽指认2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》系其受陈佳山安排制作、打印，但同时声明对双方最终是否签约并不知情，并证明姜龚系嘉仪码头前期工程承包人之一，而2013年刘方德对工程负责技术指导、进行现场管理、提供一台皮卡车。因此，刘方德未能提供充足的相反证据推翻另案生效裁决确认的事实，其前述事实辩称不能成立。故，在嘉仪码头前期工程中，刘方德不是实际施工人，亦不是承包嘉仪码头工程的名义签约人，根据其与陈佳山对二人之间资金往来的陈述，可推定其为向嘉仪港务公司出借资金的民间借贷债权人。2.关于2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》、2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》及公证书的真实意思。此三份书证系刘方德主张嘉仪码头尾期工程施工合同关系的核心证据。补充协议当是合同当事人对合同未予约定或约定不明确事项的协商完善，或者是对约定事项的协商变更、终止。前面已述，2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》不是签约载明时间双方三人所为，即为2015年8月办理公证前倒签，且与2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》同时签订，目的在于支撑该补充协议成立。此时倒签的2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》不能认定为此时双方三人的真实意思，理由在于，2013年、2014年姜龚先后以包工不包料、包工包料方式签约承包施工，完成了嘉仪码头工程的大部分，且已办理了工程款结算，三人持续主导了前期工程的施工，均明知前期工程量和工程投入情况，明知尾期工程的范围和需要投入资金的概况，如承包施工尾期工程，以尾期工程范围为标的据实协商、平等约定即可，毫无必要回复到工程初始状态约定以包工包料承包，否则，前期工程中，姜龚2013年施工为结算劳务费用，2014年施工为工程量清单结算方式，而2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》载明为定额结算方式（同时暂定单位长度包干结算），前后工程竣工结算方式并不同，尾期工程完工后，必然产生无从扣减前期工程造价的冲突，而对此有违建筑施工行业常理的承包约定和明显存在的结算冲突，身为建设工程专业人员的刘方德并未作出令人可以接受的解释。关于2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》，即使在双方三人明知的情况下，仍然没有明确剩余工程的范围，缺乏体现为双方履约成果的标的与数量，欠缺建设工程施工合同这一必备条款，故该补充协议并不具有嘉仪码头尾期工程施工合同关系成立的证明力。该补充协议虽经法定程序公证证明，但公证机构未核实2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》，对2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》未审查内容的完备性（如欠缺合同标的）和真实性（如刘方德债权并非前期工程款），两份协议的签名人员，诉讼中均承认2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》不真实（陈佳山与姜龚称系虚假之作，刘方德称姜龚系办理公证时补充签名），依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，依据三人的案涉事实陈述足以推翻确认该补充协议意思表示真实、内容具体明确的公证证明。从该补充协议的内容分析，刘方德、姜龚二人的不同债权以集合形式得到再次明确，除计算利息和逾期复利之外，双方约定以嘉仪码头经营收入或变卖价款加以受偿，刘方德债权并非工程款，转化为足可对抗其他普通债权人的工程款即成为该补充协议对其最为有利的条款，据此可认定刘方德签订补充协议并办理公证的主要目的就在于此。需要说明的是，刘方德主张嘉仪码头前期工程款的另案诉讼中，一审判决对2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》、2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》作出了法律效力评判，但二审生效判决未作此审查，因系本案刘方德主张权利的依据，一审法院在本案中作出前述认定并不构成重复评价。3.关于嘉仪码头尾期工程中刘方德的身份。刘方德主导了嘉仪码头尾期工程，不仅仍然负责技术指导、施工支出，进行现场管理，而且筹集一定资金投入建设，对此事实，陈佳山、姜龚并无异议，且得到了前述证人张某、王某、牟某的证实。建设工程施工合同系不能即时清结的双务合同，按照惯例需采用书面合同形式，如无书面合同，从双方的民事行为能够推定双方达成发包、承包合意的，也可以认定双方建立建设工程施工合同关系。前面已述，2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》、2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》系尾期工程施工前为了办理公证、保障债权受偿而为，不能成为嘉仪码头尾期工程施工合同关系成立的事实依据。施工过程中，直至竣工，无任何施工资料载明刘方德或其所代表的建筑施工企业为施工承包人。施工结束后，刘方德编制的工程款结算资料没有署名工程承包人。即使在2016年8月6日双方形成前期工程款债务清偿协议时，仍然没有证据显示刘方德此时向嘉仪港务公司一并主张了数额高达800余万元的尾期工程款。因此，无论尾期工程施工之前、当中或事后，没有事实依据认定刘方德与嘉仪港务公司就此建立了建设工程施工合同关系。至于前述三名证人的证言并未指证陈佳山代表嘉仪港务公司与刘方德就尾期工程形成了双方权利义务内容专业、繁杂的建设工程施工合同，对刘方德“包工头”身份的认知当属对刘方德负责工程建设的主观判断，不能推断刘方德从业主方通过约定方式获取有承包方的地位。刘方德、姜龚均陈述二人2015年年初就开始尝试联合其他债权人筹集资金推进嘉仪码头建设、投入营运后以经营收入偿付各方债务，陈佳山对此认同，据此，一审法院推定，刘方德主导嘉仪码头尾期工程建设，实为联合姜龚等其他债权人采取的自力救济性措施，目的在于推动嘉仪码头完成工程建设、以经营收入清收债务，只不过获取了业主嘉仪港务公司的同意和提供部分施工原材料及资金的投入。一审法院认为：根据对前述本案三方当事人证据、事实争议的分析认定，本案的处理归结于刘方德在嘉仪码头尾期工程中投资如何受偿、刘方德是否在2016年债务清偿协议中放弃该投资权益。前面已述，刘方德主导嘉仪码头尾期工程建设，系联合业主嘉仪港务公司和其他债权人姜龚采取的自力救济性措施，其资金投入理当依据其自书凭证确认为137万元，因其没有合同或其他记载嘉仪港务公司与其形成工程承发包合意的证据证明，认定其不具有尾期工程承包人的身份，并对其主张工程款的请求不予支持。对双方达成并部分得以履行的刘方德代为负责工程建设并垫付部分工程建设资金协议，内容并不违反法律禁止性规定，当属有效。对刘方德垫付资金的工程投入，嘉仪港务公司事前同意刘方德参与投资、主导尾期工程建设，并同意以码头投入运营的收入收回其投入的方案，也认同事后刘方德一直未明示予以放弃，在最初约定清偿方式不能实现时，嘉仪港务公司的该清偿义务仍然不能免除。至于嘉仪港务公司和陈佳山主张2016年债务清偿协议免除该清偿义务，因协议约定内容不涉及嘉仪码头尾期工程款或投入，同时，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条之规定，依法不能推定刘方德以默示的方式放弃了该项权利，故嘉仪港务公司和陈佳山的主张缺乏事实、法律依据，不予采信。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回刘方德要求嘉仪港务公司、陈佳山偿付嘉仪码头尾期工程款8360700.53元本息及确认对嘉仪码头工程变价款享有优先受偿权的诉讼请求。二、嘉仪港务公司支付刘方德嘉仪码头尾期工程投资137万元，并从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，限判决生效后三十日内给付。一审判决同时决定，一审案件受理费70325元，由刘方德负担58805元，嘉仪港务公司负担11520元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点在于刘方德在案涉工程中的法律地位认定。本院认为，刘方德关于其为嘉仪码头工程的总承包人的主张不能成立。主要理由如下：首先，从嘉仪码头前期工程具体施工情况来看，嘉仪码头工程从2013年开始施工，2013年和2014年均由姜龚先后以包工不包料、包工包料方式签约形成书面承包合同并实际施工，且已办理了相应的工程项目计量和结算。刘方德并非该时期嘉仪码头工程的承包人和实际施工人。且前述事实已为另案生效判决所认定，在刘方德不能提供有效相反证据推翻另案生效裁决确认的事实的情形下，一审法院对于刘方德就其在嘉仪码头前期工程中身份问题的辩解不予采信并无不当，本院予以维持。其次，从合同依据来看，刘方德为证实其系嘉仪码头工程总承包人身份提交了2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》和2015年进行公证的2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》，其中2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》已被证实系事后（2015年进行公证时）补签名，且该协议中载明的刘方德与姜龚2013年签约垫资承建嘉仪码头明显与前述查明的事实不符。而2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》，其性质是作为2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》的补充协议，原系在2013年协议中确定刘方德和姜龚在嘉仪码头工程的承包方地位的基础上，对下余工程的计量方式、结算和支付方式等进行的变更和补充。鉴于2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》现已被证实并非当事人当时真实意思表示，即2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》存在的基础系虚构，且该协议的内容亦与现已查明的事实明显不符。尤其该协议中涉及所主张的已完成工程款项，系由刘方德对陈佳山的债权和姜龚未清结工程款两部分组成，并非协议中所称的刘方德和姜龚共同承包案涉工程进行施工形成的前期工程的工程款。结合当事人庭审陈述，本院认为，该两份协议的签订和公证，其目的是为了保障刘方德前期工程中的投资借款和姜龚前期工程的工程款能一并以工程款性质对抗其他普通债权，并拟以工程完工后分享经营利润的方式最终确保两人债权的实现。由此可见，2013年5月16日《宜昌嘉仪港务码头项目施工协议》和2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》，并非三方对嘉仪码头工程发包承包的真实意思表示，不能成为嘉仪码头前期和尾期工程施工合同关系成立的合同依据。刘方德以此作为其系嘉仪码头工程中总承包人身份的理由不能成立。第三，从刘方德参与案涉工程尾期施工的动机和目的来看，刘方德、姜龚均在庭审中陈述，嘉仪码头工程停工后，几个债权人商议自救一起把嘉仪码头建设完成，以便收回投资和清偿债务，曾拟以码头建成后经营收入偿付各方债务。由此可见，刘方德、姜龚参与嘉仪码头尾期工程的真实目的是为了建成码头后收回投资和保障自身债权的实现。结合陈佳山引荐钟华参与案涉工程尾期融资、确定码头营运分成方案，刘方德继续负责案涉工程尾期技术指导、参与现场管理、筹集资金、管理开支，以及姜龚继续组织案涉工程尾期施工等事实，可以相互印证。前已论述，刘方德与嘉仪港务公司、陈佳山之间并无就嘉仪码头工程承包施工的合意，双方实为民间借贷关系，刘方德尾期参与嘉仪码头工程的技术指导、施工管理、开支等活动，包括签订2015年8月3日《宜昌嘉仪港务码头施工补充协议》等的目的均在于保障刘方德在该工程投资借款的债权得以实现。且对于各方债权人在嘉仪码头尾期施工的投资款项，也均在当时分别予以统计和确认。刘方德资金投入系经刘方德、姜龚于2016年8月10日汇总核算，并出具凭证，确认刘方德尾期工程“投资款”为137万元。基于前述事实，一审法院据此认定刘方德主导嘉仪码头尾期工程建设的行为，实质上是作为投资借款人，联合姜龚等其他债权人采取的自力救济性措施，该认定并无不当，本院予以维持。刘方德自述嘉仪码头尾期工程于2016年1月已竣工，其在与姜龚于2016年8月统计的该尾期工程里的自身投资情况单上签字予以认可，在无有效相反证据情形下，该凭证应作为认定刘方德在尾期工程的全部投资数额的依据。一审法院据此认定刘方德垫付的尾期工程资金数额为137万元，具有事实和法律依据，本院亦予以维持。综上所述，刘方德的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67766元，由刘方德负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  关俊峰审判员  聂丽华二〇二〇年十月二十二日书记员  张 娟