贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2232号上诉人（原审被告）：黄庆渝，男，汉族，1968年10月12日生，重庆市人，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李兴华，贵州合兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川垒城建筑工程有限公司，住所地四川省泸县天兴镇天兴街村，办公地泸州市龙马潭区龙南路******，组织机构代码59277355—9。法定代表人：胡南田，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴华，贵州合兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋军，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈光发，男，汉族，1963年6月17日生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：刘中，贵州石达律师事务所律师。上诉人黄庆渝、四川垒城建筑工程有限公司（以下简称垒城公司）因与被上诉人陈光发合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。垒城公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对垒城公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉《项目合作协议书》与垒城公司无利害关系，是陈光发与黄庆渝签订的，垒城公司也并未加盖公章确认协议，垒城公司与陈光发及黄庆渝并无直接利害关系，并不是适格的被告；2、涉案银行账号的实际管理人是陈光发和黄庆渝，垒城公司并没有实际收到陈光发交纳的入股资金150万元，并不应当承担共同返还责任。黄庆渝、陈光发并无承揽案涉工程的资质，是共同挂靠在垒城公司的名下，为了便于资金往来，借用垒城公司在中国工商银行开设银行账号作为案涉合伙项目的对公账户，实际上该账户现在仍在黄庆渝、陈光发手里，入股资金也是交到他们的手里，垒城公司并未实际收到，不应当承担共同返还的责任。黄庆渝上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、陈光发在庭审中明确说明《项目合作协议书》的相对方是垒城公司，作为当事人，其有权对自己的实体权利和程序权利作出处分，人民法院应当根据其请求作出裁决，不得超过其诉讼请求的范围，陈光发请求撤销其与垒城公司签订的协议，一审法院超过其诉讼请求，违背不告不理原则；2、《项目合同协议书》约定陈光发与黄庆渝是挂靠接下案涉项目，双方对于《建设工程施工承包合同》效力是可以预见的，案涉项目已完工并实际交付使用，业主方出具的证明材料显示施工项目处于最后的审计结算阶段，《项目合同协议书》已基本履行完毕，仅剩下合伙结算事项，本案不存在因不可抗力因素导致合同目的不能实现的情形；3、《项目合同协议书》合法有效，是双方当事人的真实意思表示，双方约定了违约责任，陈光发提出解除应当取得黄庆渝的书面同意，这是双方在合作协议约定的解除条件和程序，目前并未出现法定或约定的解除事由，合同不能随意解除；4、陈光发与黄庆渝约定共同使用垒城公司的银行账号，在签订协议后陈光发向该账户转入120万元，并不是一审认定的150万元，一审作出该认定缺乏事实和法律依据。陈光发二审未答辩。原审原告陈光发向一审法院提出诉讼请求：1、解除2015年10月11日原告与被告的项目经理黄庆渝签订的《项目合作协议书》；2、由二被告退还原告入股资金150万元；3、由二被告承担违约金45万元；4、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年9月1日，被告垒城公司为乙方与甲方盘江公司签订《建筑工程施工承包合同》，被告黄庆渝作为垒城公司委托代理人在合同书上签名。合同约定：甲方将安置项目工程发包给乙方施工；“本合同无预付款，由乙方在施工合同签订7个工作日向甲方交纳500万元作为保证金形式垫付施工，甲方按月根据乙方施工进度节点返还保证金”；“乙方项目负责人等，若无乙方书面具体授权，不得以乙方名义向甲方或其他单位、个人借款，或向甲方或其他单位及个人作出保证、承诺，否则其法律责任由行为者自行承担”。2015年10月11日，被告黄庆渝为甲方与乙方原告陈光发签订《项目合作协议书》，协商挂靠被告垒城公司合作承包安置项目，约定“甲乙双方签订合同后甲方出资450万元，占股份75%，乙方出资150万元，占股份25%，作为盘江公司保证金及周转资金”，同时对合作宗旨、合作经营项目和范围、合作期限、合作方式与利润分配、违约责任等进行了约定。2015年10月12日，原告向被告垒城公司交付150万元，垒城公司出具收据，载明“陈总交来盘江项目入股本金150万元”。其后因原告不能参与经营管理、要求退还入股资金等因素产生纠纷。一审另查明：被告黄庆渝为被告垒城公司“在黔负责人”。一审法院认为：本案争议焦点：被告黄庆渝与原告陈光发签订的《项目合作协议书》的性质、有无效力？原告诉请是否支持？《中华人民共和国建筑法》第26条第2款指出“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国法》第52条指出“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。被告黄庆渝与原告陈光发签订的《项目合作协议书》具有个人合伙性质，但因该合同侵犯垒城公司与盘江公司签订的《建筑工程施工承包合同》约定，且违反法律的强制性规定致合同目的不能实现，故没有法律效力。《中华人民共和国合同法》第94条指出“因不可抗力致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同，依此，原告请求解除与被告黄庆渝签订的《项目合作协议书》，予以支持。《中华人民共和国合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，原告请求二被告返还150万元，予以支持。原告主张被告承担违约金45万元，因“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，不予支持。原告主张诉讼费、保全费由被告承担，因致本案诉讼，原告亦有过错，故决定原、被告各自承担一半。被告黄庆渝、垒城公司的抗辩无事实依据、法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第五十二条第（五）项、第九十一条第（七）项、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告陈光发与被告黄庆渝于2015年10月11日签订的《项目合作协议书》；二、被告四川垒城建筑工程有限公司、被告黄庆渝于判决生效十日内返还原告陈光发人民币一百五十万元（￥1500000.00）；三、驳回原告陈光发其余诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，财产保全费5000元，共计27350元，原告陈光发承担13675元，被告四川垒城建筑工程有限公司、被告黄庆渝承担13675元。二审期间，黄庆渝向本院提交了收条、借条及银行流水，拟证实黄庆渝因为合伙事宜垫资4297700元，而陈光发实际上仅支付110万元合伙资金，并非是150万元。以上证据不足以推翻一审认定的事实，本院不予认定。此外，黄庆渝还向本院提交了陈光发在2018年3月20日向贵定县人民法院起诉时的起诉状及贵定县法院作出的（2018）黔2723民初480号民事裁定书，拟证实陈光发自认双方是挂靠垒城公司承揽涉案工程。该证据与陈光发在庭审中自认的一致，本院予以认定。经二审审理查明，垒城公司与盘江公司签订的《建设工程施工承包合同》实际上是陈光发与黄庆渝借用垒城公司资质，挂靠于垒城公司与盘江公司签订。二审查明的其余事实与一审查明的一致。本院认为:陈光发与黄庆渝为承包盘江公司发包的“贵定县盘江镇金海雪山千户苗寨扶贫生态移民示范区第一期安置建设项目”，借用垒城公司的资质与盘江公司签订《建筑工程施工承包合同》，双方当事人均无异议，应当予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，陈光发与黄庆渝与黄庆渝在《项目合作协议》中约定双方挂靠垒城公司的资质与盘江公司签订的施工合同的相关部分违反法律规定应当认定为无效，但并不影响黄庆渝与陈光发个人合伙关系的成立。陈光发与黄庆渝均认可双方是合伙关系，并以《项目合作协议》对双方的合伙事宜进行约定，该部分是双方真实意思表示，合法有效，具有个人合伙性质，对双方当事人具有约束力。陈光发提出解除《项目合作协议》是因为黄庆渝在合伙经营过程中未按照双方约定开展合伙事宜，陈光发在合伙期间无法与黄庆渝取得联系，无法参与经营管理等原因。本院认为，双方当事人在诉讼前协商未果而引发本案的纠纷，也无继续合伙经营的信赖基础，故对于陈光发要求解除《项目合作协议》的诉讼请求应当予以支持，一审判决予以解除并无不当，本院予以维持。对于陈光发提出要求垒城公司与黄庆渝退还其合伙资金150万元的主张，本院认为，垒城公司并不是合伙人，陈光发与黄庆渝借用垒城公司的账户开展合伙事宜，陈光发也自认其转入垒城公司账户的钱是作为其与黄庆渝的合伙资金，实际上垒城公司并没有参与陈光发、黄庆渝的合伙，一审要求垒城公司退还合伙资金不当，本院予以纠正。关于黄庆渝是否应当退还合伙资金的问题，自双方合伙以来，黄庆渝主要负责合伙事务，但陈光发并不能实际参与管理等工作，黄庆渝应当在双方的合伙关系解除后将合伙资金150万元退还给陈光发。黄庆渝主张陈光发支付的合伙资金仅110万元，但是双方在《项目合作协议》中约定双方的出资以双方共同设立的财务收条为准，双方共同借用垒城公司账户，垒城公司也开具收条载明受到款项150万元，故本院对于黄庆渝的主张，不予采信。综上所述，上诉人四川垒城建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人黄庆渝的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、维持贵定县法院（2019）黔2723民初163号民事判决第一项；二、撤销贵定县法院（2019）黔2723民初163号民事判决第二项、第三项；三、上诉人黄庆渝于本判决生效之日起十日内返还被上诉人陈光发150万元。四、驳回被上诉人陈光发的其余诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22350元，财产保全费5000元，共计27350元，由陈光发承担13675元，黄庆渝承担13675元；二审案件受理费36600元，由陈光发承担18300元，黄庆渝承担18300元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 袁丽娟二〇二〇年十月二十二日法官助理龙霞书记员蒙沁