山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11219号 上诉人（原审被告）：黄超，男，1978年11月30日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审原告）：青岛香根温泉酒店管理有限公司，住所地山东省青岛市即墨区温泉镇丁戈庄村西莱青路**。 法定代表人：曹述建，董事长。 委托诉讼代理人：贺佳丽，公司员工。 委托诉讼代理人：韩娜娜，山东海政律师事务所律师。 上诉人黄超因与被上诉人青岛香根温泉酒店管理有限公司劳动争议一案，不服山东省即墨市人民法院（2020）鲁0282民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 黄超上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人的医疗期自2018年9月6日起至2019年6月6日止，认定事实明显错误。1、被上诉人已于2018年10月12日通过特快专递向上诉人邮寄送达辞退通知，解除了与上诉人之间的劳动合同，此后，虽然该解除行为经即墨市劳动人事争议仲裁委员会及即墨市人民法院、青岛市中级人民法院最终判定为违法解除，并予以撤销，但2019年11月15日青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9563号民事判决之前，被上诉人也没有撤销其作出的辞退决定，因此，上诉人在此期间一直处于被解除劳动合同的状态。2、被上诉人自2018年10月12日强行将上诉人辞退后，就撤销了上诉人的工作岗位，并拒绝支付上诉人劳动报酬，更没有向上诉人支付此期间的病假工资，因此，此期间被上诉人与上诉人之间因为被上诉人的违法解除劳动合同已经处于事实上的劳动合同解除状态，而上诉人从2018年10月12日起不能返岗工作的原因并非是上诉人因病治疗，而是被上诉人强行解除非法劳动合同，剥夺上诉人在被上诉人处工作的权利，何来上诉人在此期间享受了法定医疗期之说？3、原审判决在上述事实已经查清的情况下，置客观事实于不顾，径行认定应当享受的法定医疗期为2018年9月6日起算至2019年6月6日止，明显偏袒被上诉人，其认定事实显然错误。二、上诉人患有重度抑郁××，符合医疗期延长规定，依法应当延长医疗期。1、上诉人患有双相情感障碍病、重度抑郁××，需要长期接受治疗，劳动部《关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》第二条明确规定“对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。该条法律规定是为了切实保障患有特殊疾病的职工的基本生存权、接受医疗权和救济权而规定的，体现的是党和国家以人为本，为民服务的基本理念，该条规定的24个月是指职工所患疾病在24个月内无法痊愈，并非原审判决所作出的“根据职工实际参加工作年限和本单位工作年限确定享受24个月医疗期的”。2、2019年7月6日，上诉人书面向被上诉人申请延长医疗期，但被申请人拒不考虑上诉人的特殊病情，既没有征求工会、职代会的意见，也没有请示或征求过劳动主管部门，直接对上诉人的请求予以回绝，充分证明了被上诉人的冷酷、无情，其目的就是不管通过什么手段尽快撵走上诉人，但实际来说被上诉人连最基本的法定医疗期都没有给予上诉人。三、被上诉人于2019年10月16日所作的《解除劳动合同书》是在青岛市中级人民法院正在对因其2018年10月12日将上诉人辞退所引发的争议进行审理期间，被上诉人并没有撤销其第一次解除行为，而青岛市中级人民法院当时对其第一次的解除行为并没有做出最终判决，因此在2019年10月16日被上诉人并未恢复与上诉人之间的劳动关系。2019年11月15日青岛市中级人民法院作出最终生效判决，确认了撤销被上诉人于2018年10月12日辞退上诉人的决定，被上诉人继续履行与上诉人之间的劳动合同，该生效判决尚未履行，原审判决竟然作出解除上诉人与被上诉人之间劳动合同的判决，其事实和本质是用后一判决书的形式推翻前一生效判决，而且所推翻的是其上一级人民法院所作出的生效判决。四、原审判决认定被上诉人于2019年10月24日通过网银向上诉人支付2018年12月-2019年10月15日病假工资9534.16元，并据此认定被上诉人在上诉人患病后根据法律规定给予上诉人医疗期并支付相关待遇，认定事实错误。根据法律规定，工资（含医疗期工资）应当按月足额支付，一审判决认定上诉人的医疗期为2018年9月6日至2019年6月6日，那么被上诉人就应当在这期间每月按照医疗期的工资支付标准向上诉人支付医疗期工资，否则就属于未支付相关待遇。而此期间被上诉人并未向上诉人支付医疗期工资。根据此前即墨区人民法院和青岛市中级人民法院生效判决所查明的事实，上诉人的月均工资为3596元，上诉人在医疗期内享受70%工资为每月2517.2元，2018年12月至2019年10月15日共计10.5个月，依法应当享受的病假工资总额为26,435.85元，因此被上诉人于2019年10月24日向上诉人所转款9534.16元并非病假工资，与本案所涉病假工资待遇无任何关联性。 青岛香根温泉酒店管理有限公司答辩称：一审正确。 香根温泉向原审法院提出诉讼请求：1.判决原黄超的劳动合同于2019年10月16日解除；2.诉讼费用由黄超承担。 原审法院认定事实如下： 2010年11月11日，黄超入职香根温泉处从事采购工作，双方签订书面劳动合同，2013年2月1日签订无固定期限劳动合同，香根温泉为黄超缴纳社会保险费至2019年10月。 2018年8月6日至2018年9月3日，黄超因疖子手术在即墨市中医院住院治疗；9月4日、5日回香根温泉处工作；9月6日至9月10日请病假；9月11日至9月20日因痛风、颈椎病在即墨市中医院住院治疗；12月10日到即墨市北医院门诊治疗，诊断为焦虑抑郁状态；2019年1月7日、2月28日、3月15日、4月2日、5月7日、5月27日先后六次因痛风在即墨市中医院门诊治疗；2019年6月10日至7月24日在即墨市中医医院住院治疗，主要诊断为项痹病、神经根性颈椎病，其他诊断为高血压、银屑病、痛风；2019年7月25日至9月23日在即墨市北医院住院治疗，主要诊断为双向感情障碍，目前为伴有××性症状的重度抑郁发作，该期间有6天的治疗记录。 2018年10月12日香根温泉以黄超工作失职以及未办理请假手续视为旷工为由解除与其之间的劳动合同，黄超申请仲裁。仲裁委于2018年12月10日作出即劳人仲案字（2018）第893号裁决书，裁决：撤销香根温泉2018年10月12日的辞退决定，继续履行劳动合同；香根温泉支付黄超病假工资8000元。香根温泉对第二项裁决不服提起诉讼，原审法院于2019年8月12日作出（2019）鲁0282民初4835号民事判决书，判决：香根温泉继续履行劳动合同，支付黄超病假工资5034.4元。青岛市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）鲁02民终9563号民事判决书，维持上述判决。 2019年6月25日，香根温泉向黄超送达《返岗通知函》，内容为：“公司于2019年6月10日收到你送来的为期15天的病假条，经公司查阅劳动法相关规定，根据你的工作年限，你享有的法定医疗期已于2019年6月23日届满。鉴于此，公司经研究决定，对你为期15天的病假申请，在超过2019年6月23日之后的部分不予批准，望你接到本函后五日内到原采购部工作。若你不能从事采购工作，请于接到本函后五日内书面回复并说明情况，公司将根据工作需要和相关法律规定，为你调整工作岗位，并根据调整后的岗位适当调整你的工资标准和相关待遇，请你接函后，按上述要求及时返岗或进行书面回复，预期不回复且不返岗工作，公司将视为旷工，旷工三日以上，公司将有权与你解除劳动关系。” 2019年7月6日，黄超收到上述《返岗通知函》后书面回复香根温泉，内容为：“本人于2019.7.1收到返岗来函，由于本人近期颈椎病发作，一直处于治疗期间，尚未完全康复，由于企业之前的违法解除，导致我抑郁、焦虑一直未得到有效治疗，精神压力大，今年还新增银屑病，无法正常工作，向企业提出延长医疗期，让我可以得到有效治疗，尽快痊愈！” 2019年7月18日，香根温泉通过短信方式向黄超送达《工作岗位调整通知书》，内容为：“你2019年7月6日给公司的回函已收悉，根据你的实际情况，公司研究决定，不同意延长你的法定医疗期。又根据你超过法定医疗期仍然无法回原采购岗位工作的现实，公司结合你的身体健康状况，决定将你原采购岗位调整到客房布草工作岗位，一周休两天，无夜班，比较适合你的身体现状。请你在接到本通知五日内到公司办理完原工作岗位的交接工作，并到新岗位按照规章制度正常履职，如五日内不来公司办理交接手续并到新岗位履职，则按旷工给与处理。特此通知！”黄超短信回复：“不同意。” 香根温泉定于2019年7月24日召开全体员工代表会议讨论修订《员工手册》，向各部门送达会议通知，并由各部门选举员工代表参会。7月23日，香根温泉工作人员至黄超家中送达会议通知，因家中无人将会议通知及委托书留置，后遇见黄超父亲，让其转达会议通知，并于同日短信通知黄超参会。 2019年7月24日，香根温泉员工代表大会讨论修订《员工手册》，并将《员工手册》发放给各部门员工。2019年8月27日，香根温泉工作人员至即墨向黄超送达《员工手册》，因无人应答，将《员工手册》粘贴于门上，并通过短信方式告知黄超整个送达过程。 香根温泉《员工手册》第四章劳动管理第五条劳动合同项下规定：“5、有下列情形之一，酒店提前三十日以书面形式通知员工或给予相应补偿后解除劳动合同：（1）员工因患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，在酒店另行安排工作岗位后，医院出具的诊断证明继续建议员工休息治疗，且员工没有实际到岗的，视为也不能从事由酒店安排的工作，酒店可以解除劳动合同；（2）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作；（3）签订劳动合同时，所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，双方经协商不能就变更内容达成协议的。”第九章处罚条例第二条各类处罚内容项下规定：“（四）、解雇处分：若犯有下列行为之一者，给予解雇处分。……21、年度内连续旷工三天或累计旷工五天的；……” 2019年9月23日，青岛市即墨区精神卫生中心出具病假条，内容为：“黄超，在我院住院治疗，诊断双向情感障碍，今日出院，建议休息14天，仅供参考，不做依据。”黄超将该病假条提交给香根温泉。 2019年10月8日，青岛市即墨区精神卫生中心出具诊断证明书，内容为：“黄超在我院精神心理就诊诊断为双相障碍，鉴于目前属于病情调节恢复阶段，可能影响日常生活，需要短暂休养，定期门诊复查或上级医院诊治，建议暂休养2周，适时复诊。无门诊病历。”黄超未提交证据证明已将该诊断证明书交给香根温泉。 2019年10月16日，青岛国清置业集团有限公司联合工会委员会作为香根温泉上级工会组织，作出《关于香根温泉酒店解除黄超劳动合同的批复》（国清置业工发[2019]1号），内容为：“你单位关于解除黄超劳动合同的请示已收悉。经研究，同意你单位依据规章制度和相关劳动法规规定解除与黄超同志的劳动关系”。 2019年10月16日，香根温泉向黄超送达《解除劳动合同通知函》，内容为：“黄超，你自2018年8月6日开始请病假至今，远超过你9个月的医疗期（截止2019年6月23日）。公司于2019年6月24日给你送达返岗（采购部）通知函，你未回岗上班。后公司根据你的身体实际状况，于2019年7月18日再次给你送达工作岗位调整通知函（客房布草岗位工作，周双休，无夜班），你微信回复不同意也未回公司上班。鉴于此，公司按照相关劳动法和《员工手册》规定，经研究，公司决定于10月16日与你解除劳动合同。请你接函五日内回公司办理工作交接和离职手续，公司将按照规定给与办理工资结算及解除劳动合同后的经济补偿金。”黄超收到该通知函。 2019年10月24日，香根温泉通过中国建设银行网上银行向黄超转账9534.16元，用途载明为“2018年12月-2019年10月15日病假工资”，并通过短信方式将转账情况告知黄超。 黄超自2018年9月6日起未回香根温泉处工作。上述短信通知均发送至黄超手机号码133××××0000。 黄超填写的本案《当事人送达地址确认书》中确认送达地址为即墨，手机号码为133××××0000。 2019年12月17日，黄超向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求事项：1、请求撤销解除劳动合同决定；2、申请继续履行劳动合同。仲裁委员会经审查，于2020年4月28日作出了青即劳人仲案字[2020]第144号裁决书，裁决：撤销香根温泉2019年10月16日辞退黄超的决定，香根温泉继续履行与黄超签订的劳动合同。香根温泉对裁决书不服，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为：香根温泉解除与黄超之间劳动合同是否符合法律规定。 第一、关于医疗期的问题。黄超自1996年12月入伍，于2010年11月11日入职香根温泉处工作，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，黄超实际参加工作年限十年以上、在香根温泉工作年限五年以上十年以下，其应享受的医疗期应为九个月。黄超于2018年9月6日请病假后未再回香根温泉处工作，故黄超的医疗期应自2018年9月6日起算至2019年6月6日。黄超根据原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）的规定，主张其患有特殊疾病（××），医疗期至少应为24个月，但该通知第二条“对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”的规定是指根据职工实际参加工作年限和本单位工作年限确定享受24个月医疗期的，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不非患有上述特殊疾病的职工，其医疗期就当然为24个月。黄超应享受的医疗期至2019年6月6日，香根温泉于2019年10月16日解除与其的劳动合同，且为其缴纳该期间的社会保险及支付病假工资，已经将黄超的医疗期延长了4个月，履行了企业的应尽义务，故原审法院对黄超医疗期为24个月的主张不予采纳。 第二、关于解除劳动合同的依据即规章制度《员工手册》是否经民主程序、内容是否合法的问题。香根温泉决定于2019年7月24日召开全体员工代表会议讨论修订《员工手册》，在会议前将会议通知下发各部门，各部门选举了与会员工代表，也于7月23日向黄超送达会议通知。2019年7月24日，香根温泉员工代表大会召开，讨论修订《员工手册》，其内容不违反法律、法规的强制性规定，修订后的《员工手册》亦发放给各部门员工。2019年8月27日，香根温泉工作人员通过粘贴大门留置及短信通知方式向黄超送达修订后的《员工手册》。黄超主张文明街93号系其母亲家中，其家庭住址为文明街74号，未收到参会通知及《员工手册》。但黄超本案中的确认送达地址为文明街93号且确认手机号码为133××××0000。故原审法院对黄超未收到全体员工代表会议通知及《员工手册》的主张不予采纳。香根温泉处的《员工手册》经职工代表大会讨论通过，内容不违反法律、法规的强制性规定，并已送达黄超，可以作为解除劳动合同的合法依据。 第三、关于黄超是否具有香根温泉与之解除劳动合同的情形。黄超享有的法定医疗期至2019年6月6日，香根温泉于6月25日向其送达返岗通知，在黄超提出患病未愈申请延长医疗期的情况下，又于7月18日向其送达岗位调整通知函，根据黄超身体状况调整工作岗位，而黄超明确表示拒绝。其在医疗期满后，一直未回香根温泉处工作，直至2019年10月16日香根温泉以其旷工为由解除劳动合同。香根温泉《员工手册》第四章第五条第5小条及第九章第二条第四项第21小条明确规定了其可以与员工解除劳动合同的情形，且上述规定未违反法律、法规的规定，而黄超的行为符合上述情形。香根温泉根据经民主程序制定的《员工手册》及相关劳动法律规定解除与黄超的劳动合同，符合法律规定。企业作为市场经济活动的主要参与者，一般是以盈利为目的的，其在经营发展的同时，承担着一定的社会责任。但香根温泉公司在黄超患病后根据法律规定给与其医疗期并支付相关待遇，在医疗期结束后，根据黄超的身体状况调整工作岗位，提供其继续工作的机会，又给与其长达四个月的期限，并支付了该期间的相关待遇，尽到了企业应尽的社会义务。故原审法院认定香根温泉于2019年10月16日解除与黄超的劳动合同符合法律规定。对香根温泉的诉讼请求，原审法院予以支持。关于黄超抗辩其2019年11月份才收到双方第一次劳动争议纠纷的终审判决，香根温泉被于2019年10月16日第二次作出解除劳动合同决定是否违背法定程序的问题，原审法院认为，香根温泉基于新的事实（医疗期限已满、规章制度）解除与黄超的劳动合同并不违反法律规定。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，判决：香根温泉与黄超之间的劳动合同关系于2019年10月16日解除。案件受理费10元（香根温泉预缴），减半收取计5元，由香根温泉负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人的医疗期的问题。 《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。本案中，黄超在被上诉人处工作年限五年以上十年以下，应享受医疗期为九个月，双方当事人均认可黄超自2019年9月6日病假，因此其医疗期因自2018年9月6日至2019年6月6日，上诉人未提交被上诉人或者劳动主管部门批准其延长医疗期的证据，故其主张按照《劳动部关于贯彻的通知》第二条“关于特殊疾病的医疗期问题，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”的规定主张，医疗期为24个月，与法无据，本院不予支持。2019年10月16日，被上诉人经过法定程序与上诉人解除劳动关系并无不当。本院予以确认。 综上，上诉人黄超的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄超负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十月十五日 书记员  翟国媛