河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4629号上诉人（原审被告）：安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会，住所地安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村。法定代表人：张文峰，职务：村长。委托诉讼代理人：唐海涛，河南兴亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张如军，男，汉族，1972年2月24日生，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：倪伟，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秀平，女，汉族，1966年10月5日生，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：赵君伟，河南安易律师事务所律师。原审第三人：河南佳兴建筑市政工程有限公司，住所地安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼****。法定代表人：陈涛，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘恩，河南上合律师事务所律师。上诉人安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会（以下简称东大姓村委会）、张如军与被上诉人李秀平、原审第三人河南佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称河南佳兴建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2020）豫0505民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东大姓村委会上诉请求：1、依法撤销安阳市殷都区法院作出的(2020)豫0505民初1094号民事判决书;2、将本案依法改判或发回重审;3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明本案事实,东大姓村委会非本案适格的被告。张如军违背村委会的决定,擅自加盖印章,应系其个人行为,与村委会无关。一审法院在未调查清楚事实情况下,仅凭张如军称向东大姓村委会缴纳管理费,就认定涉案工程款由东大姓村委会承担还款义务,对村委会实为不公。二、东大姓村委会在一审程序中委托被上诉人张如军代理本案。村两委在开庭前特意交代两名村委成员前去应诉,但张如军说其可以全权代表,不用其他人去,于是村两委将2020年6月16日的“当前工作调整安排”会议记录交由他证明代理人身份。但领到一审判决后,东大姓村委会才发现张如军并未代理东大姓村委会发表答辩、质证和辩论意见。东大姓村委会认为张如军的行为严重侵害了东大姓村委会的合法权益,其欺骗东大姓村委会的行为使得一审法院做出了认定事实错误的判决。综上,一审法院未查明本案事实,恳请二审法院依法查明本案事实,将本案依法改判或发回重审。张如军辩称，东大姓村委会上诉理由与客观事实相违背，在2006年4月10日就建造居民楼的具体工作达成有关协议，并且有两委人员签字同时加盖村委会印章，且在建筑物竣工后张如军将一单元西户3、4层两套住宅给付村委会。张如军在本案中具有合法地位，且建筑施工合同所盖印章非张如军擅自行为。李秀平辩称，上诉请求没有事实和法律依据，一审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。施工合同有村委会的盖章有张如军的签字，案涉工程是村民自建楼，张如军向村委会交纳管理费，二上诉人对该工程共同收益，张如军向李秀平支付工程款，故二上诉人是共同与被上诉人建立施工合同关系，案涉工程早已交付使用，并经过对账向李秀平出具工程款欠条，该工程款欠条是双方确认的新的结算凭据，故李秀平对二上诉人依法享有债权，至于二上诉人之间对案涉工程的约定是其内部问题，不影响其对李秀平承担共同偿还责任。村委会在一审经过合法传唤未到庭，法庭缺席判决是合法的，其是否委托村委是其自身的问题与庭审无关。河南佳兴建筑公司辩称，请求查明案件事实依法判决。张如军上诉请求：1、依法撤销安阳市殷都区人民法院(2020)豫0505民初1094号民事判决第一项判决,驳回李秀平对张如军的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2009年5月11日,张如军向李秀平出具的欠条，从字面看到的内容是约120万元但未确定,同时注明是以实际工程量情况进行结算。2009年5月11日,张如军出具欠条时该涉案工程并未竣工更未交付,当时部分工程正在进行,有些工序及工作还未开始,张如军与李秀平经对账形成的本案欠条,是对2009年5月11日前张如军已支付工程款和应付而未付工程款、材料款、人工工资、电费等情况及2009年5月11日之后的后续将要发生的工作所产生费用的估算,该欠条不能作为李秀平索要120万元工程款的依据。有关工程、工作不是李秀平完成且张如军已实际支付了该部分工程的工程款、工人工资、材料款和工地所用电费等支付,张如军支付的该款项为339926.92元,该笔工程款应在所谓的“约壹佰贰拾万”范围以内,但不应作为张如军欠李秀平的工程款来认定,更不应支付给李秀平。综上,原审判决的错误裁判严重侵犯了张如军的合法权益,张如军恳请二审法院查明事实,依法主持正义,支持张如军上诉请求,以维护张如军的合法权益和法律的公正。东大姓村委会辩称，不参与工程建设对此不知情。李秀平辩称，没有事实根据，其上诉理由不能成立应予驳回。李秀平是实际施工人，二上诉人欠付工程款的事实是清楚的，关于张如军向李秀平出具的120万元欠条，其在一审中已明确陈述该条是工程结束后都入住了，其与李秀平对账，排除料钱等款项扣除后剩余120万元，且一审法官明确询问张如军该欠条上最后以实际结算是什么意思？张如军陈述是双方已对清帐欠付120万元，印证李秀平起诉的事实及主张，其后来所称的该欠条没有对清帐是其企图逃避责任的行为，且其后来提供的证据前后矛盾来源不明，不能证明真实性，与待证事实没有关联，证人关于2014年其声称的对账的情况相互矛盾，事实上张如军并没有给李秀平结清工程款，一审判决采纳其在前的第一次庭审自认事实及证据符合法律规定。河南佳兴建筑公司辩称，查明案件事实依法判决。李秀平向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会、被告张如军向原告支付工程款120万元;2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，2007年，原告李秀平代表第三人河南佳兴建筑公司与被告张如军代表被告东大姓村委会签订《建筑工程施工合同》，合同载明:“发包方东大姓村民自建楼(甲方)、承包方河南省佳兴建筑市政工程有限公司（乙方）。为了保证工程质量,提高经济效益。经甲、乙双方协商达成以下施工合同共同遵守执行。建筑面积:4370㎡（以实际建筑面积为准），承包价格每平方米陆佰贰拾元整(不含税金）包工包料，一次性包死。付款方式:五层封顶付总造价的60%,交工验收后一个月内付清全部工程款(保修金除外,保修金预留3%,保修期为壹年）.乙方施工做到各种技术资料保存齐全,质量符合国家建筑安装工程验收规范和省批验标准,服从甲方领导,遵守国家有关法律、法规及甲方规章制度,保证质量,保证进度,保证安全和文明施工。工程必须达到合格工程,施工期间造成一切事故有乙方承担。施工期间由甲方原因造成的返工或停工造成的损失，全部由甲方负责赔偿乙方。由乙方自己造成的质量问题,返工费用全部由乙方承担,因甲方手续不到位或群众闹事影响甲方负责协调并承担相关费用。经甲、乙双方协商,图纸中设计的①外墙保温取消换成水泥沙浆打底,外刷炳烯酸防水涂料。②屋面保温层原设计的做法变更为1:8水泥炉渣拌水泥沙浆找平层防水层用SBS两层。③窗变更为普通塑钢窗.5mm厚单层玻璃,所述以上叁条变更，不再增减工程造价。4、进户门采用一般防盗门,价格不低于每个门750元。5、不含卫生洁具,毛墙毛地面.施工期间甲方不参与乙方材料外购和不指定材料品牌,乙方所有进场材料必须达到国家标准合格材料.6、水通电通。"第三人河南佳兴建筑公司、被告东大姓村委会在合同上盖有公章，原告李秀平作为第三人河南佳兴建筑公司代表签字，被告张如军作为被告东大姓村委会代表在合同上签字。2009年5月11日，张如军与李秀平双方对账，除以前被告张如军支付的工程款833600元后，剩余工程款120万元张如军出具欠条，欠条载明：“今欠到东大姓工程款（约壹佰贰拾万）（最后以实际结算）2009、5、11号张如军”。双方对于尚欠120万元工程款予以认可。后被告张如军以现金方式支付李秀平工程款，其中2009年7月2日给付李秀平现金7万元、2009年12月11日给付李秀平6万元、2009年12月31日给付李秀平5万元、2011年1月24日给付李秀平33万元、2011年2月1日给付李秀平12万元、2011年2月21日给付李秀平20万元、2011年10月1日给付李秀平3万元。2019年12月10日，张如军给原告李秀平出具证明，载明：“李秀平承包东大姓村民自建楼工程，程某代李秀平领取部分工程款，其中2007、5、1取走工程款肆拾伍万元整（45000元整）。2014年1月8日取走工程款贰万元整（20000元整）。张如军。410511197202240614.2019年12月10日。”在庭审过程中被告李秀平认为被告张如军提供的2009年12月11日、2009年12月31日收到条的日期为“2007”被篡改为“2009”,2011年2月1日收到条上“东大姓”、2011年2月21日收到条上“东大姓工地”几个字不是本人书写，是其他工地的收到条，后经法庭询问，李秀平不申请鉴定。上述事实，有原告提交的建筑工程施工合同、2009年5月11日的欠条、明细、2019年12月10日证明，被告提交的证据收到条、费用明细等证据以及当事人的当庭陈述所证实，所有的证据经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。关于原告李秀平的主体的问题。实际施工人是指无效合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案李秀平不具备施工资质，挂靠河南佳兴建筑公司，以河南佳兴公司的的名义与被告东大姓村委会签订《建筑工程施工合同》，该合同违反法律规定，应是无效合同。李秀平实际组织案涉工程的施工，被告张如军认可此工程由李秀平实际承包施工、且工程款也支付给了李秀平,被告张如军和东大姓村委会均未向第三人河南佳兴建筑公司支付过工程款，第三人河南佳兴建筑公司对案涉工程不清楚也未主张工程款，因此，可以认定李秀平为本案的实际施工人，具备主体资格。关于被告是否欠工程款的问题，张如军与李秀平在工程竣工后，双方于2009年5月11日经过对账，张如军出具120万元的欠条，关于欠条上记载“最后以实际结算”，开庭时经法庭询问张如军、李秀平双方“最后以实际结算”是什么意思，李秀平、张如军明确表示是双方2009年5月11日对清账了，欠李秀平工程款120万元。由此可以认定，2009年5月11日欠李秀平工程款120万元，后被告张如军陆续以现金方式支付原告李秀平86万元，尚欠34万元未还。原告李秀平诉称，被告张如军提供的2009年12月11日、2009年12月31日的收到条日期是“2007”被篡改为“2009”,2011年2月1日收到条上“东大姓”、2011年2月21日收到条上“东大姓工地”几个字不是本人书写，是其他工地的收到条，经本院询问，原告李秀平明确表示不申请鉴定，视为其放弃权利，本院对上述李秀平出具的收到条予以认可。原告李秀平诉称，2011年1月24日收到东大姓工地工程款33万元的收据，自己并没有实际收到，而是被告张如军要求补写的李二红2007年12月16日的343110元的收据，因其未向本院提供证据证明，本院不予支持。被告张如军辩称，我和李秀平在程某的办公室对账，双方已经结清工程款，经查，被告张如军虽然有证人程某到庭作证，但其证言无法与其他证据相佐证，被告李秀平也不予认可，故对该辩称，本院不予采纳。关于被告张如军提供的李二红在2009年5月11日以后领取的工程款的问题，李二红到庭证明其原来是与李秀平签订有合同，后来李秀平不给钱就不干了，张如军就给我说你该干还干，最后我给你钱，同时证实其在2007年就离场了，故李二红在2009年5月11日以后收到工程款无法证明是李秀平应支付的工程款。关于张如军提供的证人张某1到庭证明，张某1是张如军叫过去打扫卫生的，钱也是张如军给的，什么时间记不清了，故证人张某1证言证明不了与李秀平有关。张如军提供的证人张某2到庭作证，证明其是李二红让去干活的，其对的是李二红，李二红不给钱后，是张如军给的，与本案无关。张福兴、张家春的证言无法证明其要证明的问题。被告张如军提供的2009年5月11日以后支出的其他费用，原告李秀平不认可，被告张如军也没有其他证据证明是李秀平同意其支付，故本院对该证据不予采纳。关于工程款应由谁支付的问题，因张如军在2007年与李秀平代表的第三人河南佳兴建筑公司签订合同时，系该村的村长、法定代表人，并且其称向村委会缴纳管理费并向李秀平支付工程款，东大姓村委会、张如军对该工程共同受益，共同与李秀平形成了事实上的建设工程合同关系，故涉案的工程款应该由张如军、东大姓村委会共同偿还。关于诉讼时效问题，原告李秀平与被告张如军双方于2009年5月11日对账后，张如军出具欠条，系双方对债权债务的确认和对工程款支付的重新约定，并未约定何时付款，根据法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时主张权利，而且，张如军在2019年12月10日给李秀平出具证明，故不存在超诉讼时效的问题。被告东大姓村委会经本院合法传唤未到庭，视为其对答辩、质证权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1、被告张如军、安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会于判决生效后十日内支付原告李秀平工程款34万元；2、驳回原告李秀平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告负担12600元，被告张如军、安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会负担4800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人东大姓村委会提交证据一、街道办事处财务证明一份，证明2006年至今东大姓村委会账目上从未收取自建楼的管理费用；证据二、东大姓村委会证明一份，有时任两委委员签字认可，证明村民自建楼项目由张如军自己负责，东大姓村委会对此不承担责任，建楼的赔损与东大姓村委会无关；证据三、东大姓村委会筹建楼的说明一份，证明自建楼建设东大姓村委会不参加不介入，合同签订、结算、销售楼房、利润盈亏全由张如军自行负责，与东大姓村委会无关；证据四、提交张如军本人书写“东大姓村委会与张如军、李秀平的工程建设产生的债务与东大姓村委会无关”；证据五、提交会议纪要一份，证明2006年开始张如军主持东大姓村委会村主任工作，证明一审开庭时东大姓村委会委托张如军代理东大姓村委会出庭应诉。被上诉人李秀平质证称，对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不符合法定的证据形式，没有负责人和制作证据的相关人员签字，也没有相应的财务账目予以印证，李秀平不予认可，依法不应采纳；对其他几份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，有证人签字的情况说明应属于证人证言，应由证人出庭作证，该证据不符合证据的法定形式不能证明其真实性，东大姓村委会的证明是2020年6月20日出具的签字人员身份不明确，且与张如军答辩意见相矛盾，李秀平不予认可，对会议记录真实性不予认可，与本案没有关联，代理人应有相应的代理手续。原审第三人河南佳兴建筑公司未发表质证意见。张如军质证称东大姓村委会提交的证据是客观存在的，没有异议。张如军举证提交东大姓村委会2006年4月10日的决议一份，证明建造居民楼具体工作由张如军负责，如出现亏损由张如军个人负责，自建房建好后划归东大姓村委会两套自建房。东大姓村委会发表质证称，证明自建房由张如军个人承担亏损与东大姓村委会无关。李秀平质证意见，对决议真实性没有异议，证明东大姓村委会对案涉的居民楼工程是知情的，证明案涉的施工合同东大姓村委会是合同一方，第三条进一步证明东大姓村委会在案涉工程中存在收益，与张如军共同收益二上诉人应向李秀平承担支付工程款的责任。原审第三人河南佳兴建筑公司针对张如军的举证未陈述意见。上诉人东大姓村委会申请证人张某3、李某用于证明：1、建设涉案工程的时候两委会研究过，让张如军个人负担，和村委会没有关系；2、东大姓村委会和河南佳兴建筑公司签订合同的时候加盖东大姓村委会印章的事没有经过东大姓村委会研究，涉案工程已经建好，并且给了东大姓村委会两套房。东大姓村委会的质证意见为，证人证明了本案的客观事实，张如军个人和李秀平成立事实上的建筑工程施工合同关系，因为李秀平不具备施工资质，挂靠河南佳兴建筑公司，以其名义与东大姓村委会签订施工合同，该合同在一审中就被认定为无效合同，二证人证实东大姓村委会没有收到过任何的管理费用，不存在东大姓村委会收益的情况。张如军的质证意见为，通过证人证言证实东大姓村委会在张如军所负责的村委会居民楼完工后，按照2006年4月10日东大姓村委会的决议给付村委会两套住宅楼房，该楼房属性为东大姓村委会的受益及合理分配。李秀平在本案所涉工程施工中仅是部分工程项目的实际施工人，有些工程并非是李秀平所完成，同时，有些涉案工程材料款及工人工资、电费等均由张如军支付，约为34万元，该款项应扣除。李秀平的质证意见为，证人证言证明案涉工程早已交付使用，且东大姓村委会在工程中有所受益，共同接受了成果，应共同承担责任。一审根据张如军向李秀平出具的欠条及证明和张如军向李秀平支付工程款的事实，结合张如军关于120万元欠条形成过程的自认事实可以认定李秀平是实际施工人，二上诉人欠付工程款的事实是正确的，应予支持。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案中，李秀平不具备施工资质，挂靠河南佳兴建筑公司，以河南佳兴公司的的名义与东大姓村委会签订《建筑工程施工合同》，该合同违反法律规定，应是无效合同。李秀平实际组织案涉工程的施工，张如军认可此工程由李秀平实际承包施工、且工程款也支付给了李秀平,张如军和东大姓村委会均未向第三人河南佳兴建筑公司支付过工程款，第三人河南佳兴建筑公司对案涉工程不清楚也未主张工程款，李秀平为本案的实际施工人，具备原告主体资格。关于工程款应由谁支付的问题，因张如军在2007年与李秀平代表的第三人河南佳兴建筑公司签订合同时，系该村的村长、法定代表人，加盖了东大性村委会的印章，并且其称向村委会缴纳管理费并向李秀平支付工程款，故涉案的工程款应该由张如军、东大姓村委会共同偿还。关于工程款数额的问题，张如军与李秀平在工程竣工后，于2009年5月11日经过对账，张如军出具120万元的欠条，证实尚欠工程款120万元。后张如军陆续以现金方式支付李秀平86万元，尚欠34万元未还。张如军要求扣除的工程款，但其未能提供充分证据证实其支出系应支付给李秀平的工程款，本院对此不予支持。一审法院据此判决张如军、安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会内支付李秀平工程款34万元，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会、张如军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会负担6400元，由张如军负担6400元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十月十六日书记员 张 朋