江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终1763号 上诉人(原审原告、案外人)：黄永斌，男，汉族。 委托诉讼代理人：徐杰，江苏诚谨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳庆，江苏诚谨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：李瑞民，男，汉族. 委托诉讼代理人：刘小平，江苏烨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道**。 法定代表人：季雪松，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：季雪松，男，汉族。 被上诉人（原审被告、被执行人）：胡进，男，汉族。 原审第三人：海门市政府投资项目工程建设中心，住所地江苏省海门市张骞达到****。 法定代表人：施盘石，该中心主任。 委托诉讼代理人：沈燕，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人黄永斌因与被上诉人李瑞民、南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）、季雪松、胡进、原审第三人海门市政府投资项目工程建设中心（以下简称投资中心）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）（2019）苏1291民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄永斌上诉请求：1.依法改判对执行标的物停止执行，解除保全措施；2.依法确认第三人投资中心处的被上诉人卓强公司的工程款系上诉人所有，投资中心在欠付卓强公司工程款范围内的工程款直接支付给上诉人。事实和理由：1.一审法院已经认定上诉人系案涉工程的实际施工人，并查明认定上诉人借用卓强公司的资质实际施工，自主经营、自负盈亏，卓强公司除收取管理费之外并未承担任何施工任务，亦没有任何资金投入，那么案涉工程已经由海门市审计局出具《固定资产投资结算审定单》实际审定金额12871008.65元，经上诉人认可甲供材实领为952708.35元（与审定价949017.58元相差3690.77元），亦认可投资中心已经支付工程款11580585.82元，投资中心欠付卓强公司的工程款已经可以确定为1286732.06，该款项扣除管理费1%后1273864.74元属于上诉人的工程款，与卓强公司无关；2.上诉人是发包人投资中心建设工程款的实际权利人，对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益。案外人提出异议及提起执行异议之诉的目的系基于其对执行标的享有的足以阻却执行的民事权益。涉及到执行标的能否被强制执行的问题，需要判断执行标的最终的权利归属问题，在执行异议之诉中，权利归属的判断涉及到第三方主体，在第三方主体参与到诉讼中时，则要依照现有法律体系来判断执行标的权利的最终归属，而不是就单一的法律关系分割地予以判断。案涉建设工程款所涉各方主体均已进入本案诉讼之中，必然要在卓强公司与上诉人之间判断谁是案涉工程款的实际权利人。一审法院已经查明第三人支付给卓强公司的工程款均由卓强公司扣除管理费后足额支付给上诉人，仅剩被一审法院保全而无法支付的部分，其他工程款已经全部结清。上诉人作为实际施工人对建设工程的成果付出了巨大的贡献，目前结欠案涉工程农民工工资急需支付。卓强公司根本不是案涉剩余工程款的实际权利人，上诉人作为实际施工人有向发包人主张工程款的权利，当然有要求不得对案涉工程款不得进行保全、执行的事实和法律依据。 李瑞民辩称，1.一审法院认定上诉人为实际施工人依据不足，上诉人一审中提供的证据有相当一部分是复印件，也不能证明其证据来源，不能形成完整的证据锁链；2.即便上诉人为实际施工人也不能阻却执行，异议之诉的本质是权利的比较和权衡，就是案外人对执行标的所享有的权利和申请执行人的执行债权进行比对。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条突破了合同相对性，赋予实际施工人越过合同相对方直接向发包方主张权利。但该权利有两个限制，仅限于欠付工程款内，发包人承担补充清偿责任，实际施工人对发包人享有的是一种支付工程款的债权请求权。该债权系普通债权并没有优先性，上诉人对卓强公司在第三人的债权不享有优先受偿的权利，本着保全执行在先的原则处理，被上诉人已经申请执行，执行法院采取冻结措施在先，上诉人不享有排除执行的权利。请求驳回上诉人的上诉请求。 投资中心述称，1.第三人与卓强公司就合同约定的付款节点及竣工满三年付至审定价的98%，因为该项目尚未完成竣工备案，且就案涉工程外墙等存在质量问题尚未处理完毕，工程还未经过最终结算；2.就一审法院的协助执行通知书，第三人在2019年9月24日向一审法院提起过异议；3.案涉工程款具有特殊性及物化性，同时关系到民生及社会稳定。请求二审法院综合事实作出合理判决。 卓强公司、季雪松、胡进未到庭陈述意见。 黄永斌向一审法院起诉请求：1.请求对执行标的物停止执行，解除保全措施；2.依法确认第三人投资中心处的卓强公司的工程款系实际施工人黄永斌所有，第三人在欠付卓强公司工程款的范围内的工程款直接支付给黄永斌；3.本案诉讼费由李瑞民、卓强公司、季雪松、胡进、投资中心承担。 高新法院认定事实：李瑞民与卓强公司、季雪松、胡进民间借贷纠纷一案，该院于2018年8月2日作出（2018）苏1291民初1111号民事调解书确认：一、被告南通卓强建设集团有限公司同意给付原告李瑞民借款本金250万元及利息（以250万元为本金，自2017年10月19日起至实际给付之日止，按照月利率2%），于2018年8月31日前给付原告50万元本金及相应利息，剩余款项于2018年12月30日前支付原告本金200万元及相应利息，若被告南通卓强建设集团有限公司有一期未按上述约定履行，原告可就全部未付款项向人民法院申请强制执行；二、被告胡进、季雪松对上述债务承担连带担保责任；三、余无争议；四、案件受理费30016元，减半收取15008元，保全费5000元，合计20008元，由被告南通卓强建设集团有限公司负担。该调解书约定的履行期届满后，根据李瑞民申请，该院于2018年9月10日立案执行，案号为（2018）苏1291执670号，于2019年8月14日恢复执行，案号为（2019）苏1291执恢174号。执行过程中，该院作出(2019)苏1291执恢174号《履行到期债务通知书》、(2019)苏1291执恢174号《协助执行通知书》，并于2019年9月12日送达给投资中心。其中，《履行到期债务通知书》主要内容为：一、限投资中心在债务到期后十五日内，直接向本院履行投资中心对被执行人卓强公司所负的到期债务1029385元，不得向被执行人清偿；二、如有异议，应当自收到本通知书之日起十五日内向本院书面提出，如擅自向被执行人卓强公司履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究投资中心妨害执行的法律责任。《协助执行通知书》主要内容为：向本院履行投资中心对被执行人卓强公司所负的到期债权1029385元，限在2019年9月27日前履行完毕。案外人黄永斌提出异议后，高新法院于2019年10月8日作出（2019）苏1291执异71号执行裁定书，驳回黄永斌的异议申请。 高新法院另查明：2015年12月28日，卓强公司作为承包人与投资中心作为发包人签订《建设工程施工合同》（合同编号：1508aJ1-01），约定投资中心将位于海门市海门市能仁中心实验楼拆除重建项目发包给卓强公司施工。工程内容为施工图及工程量清单所示的土建、安装、装修等。计划开工日期为2016年1月4日，计划竣工日期为2016年10月30日。签约合同价为14197457.69元，合同价格形式为固定单价合同。该合同第三部分专用合同条款3.5.2约定，对于工程中特殊施工等专业性很强，确需进行专业分包的，承包人需提供专业分包单位营业执照、资质、业绩证明等相关材料按程序进行申报，经项目现场监理部、业主的书面确认后方可进场组织施工。未经监理、业主同意，承包人擅自组织分包单位进场施工，则按专业分包投资额的20%进行处罚，并承担无资质的分包单位退场造成的损失。12.4.1约定付款周期，完成主体结构二层，付合同价款的15%；主体结构封顶，付合同价款的10%；中间验收合格后再付合同价款的10%（即累计支付至合同价款的35%）；工程竣工验收合格后累计付款至合同价款的60%；结算资料报送齐全付至合同价的80%；竣工结算审计结束后付至审定价的90%；竣工满三年付至审定价的98%；余款质量保修期满后付清（不计息）。本合同约定的付款基数为合同价扣减甲供材料款（如有时）。发包人有权直接扣除按合同规定对承包人的各项罚款。附件3约定质量保修期，根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为3年，其中外墙弹性涂料为5年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；5.供热与供冷系统为3个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为3年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2016年1月5日，卓强公司与黄永斌签订《项目承包经营协议》，约定由黄永斌负责经营海门市能仁中学实验楼拆除重建项目工程项目。工程内容为图纸范围内的土建、水电安装等。承包经营形式为自主经营，自负盈亏。开竣工日期以《工程施工合同》为准。工程造价以工程最终结算价为准。卓强公司职责：1.负责配合黄永斌办理当地主管部门规定的工程施工备案手续，确保合法经营；2.负责对工程质量、安全、工期、财务及队伍管理等方面的检查与督促工作，确保合同全面履行；3.由公司负责对项目所报的施工组织设计、施工方案等进行审核；4.卓强公司及时支付黄永斌工程资金。做到工程款专款专用，不得挪用黄永斌资金。严格执行公司关于资金使用的规定，确保工程施工生产顺利进行，每次支付款其中材料、劳务发票总额不得少于工程款的70%。黄永斌职责：1.端正经营作风，加强对职工的法律意识教育和职业道德方面的教育，在施工生产中服从公司的统一管理，必须使用公司统一制定的CI标识（由公司质安管理科提供）；2.在签订本协议之前对海门市能仁中学实验楼拆除重建项目工程签订的《工程施工合同》中向业主单位所作承诺的相关内容、工程所报下浮率、工程总价、标书（预算书）都已全面的了解与熟知并认同，自行承担该项目的经济与法律责任；3.必须每月将该项目有关的会议记录、与业主有关来文、发文汇总编制交给公司；4.在工程施工结束并通过竣工验收合格后，应及时按合同约定的时间与业主进行工程决算；5.与第三方之间任何协议、合同等在签订前须经公司评审后签订，并盖公司合同专用章；6.必须将该项目所有工程款汇入公司指定账户见《工程施工合同》，确保工程款专款专用，不得挪作他用。不得另立账户；7.承包项目所需项目经理原则上由乙方自行配备，有关人员手续由公司负责专注到本企业，由公司提供的项目经理使用费无论项目大小、是否押证均按实际使用月数收取；8.负责工程的全过程管理，包括：队伍、质量、安全、材料、财务、预决算、施工组织设计等。若经营不善，管理混乱造成质量、安全事故、拖延工期及项目亏损和经济损失由乙方自行承担。给甲方造成的经济损失和法律责任均由乙方负责承担。黄永斌应缴纳卓强公司的费用：1.管理费为总造价的1.5%，（按工程决算价为准），每次工程款先按合同价同比例扣回，决算后一次性扣回剩余管理费；2.为强化企业“三体系”运行，按施工面积交纳1元/平方米的贯彻基金，采用贯彻程序管理的工程结束后全额退还。未采用不予退还；3.为保证本项目工程资料完整有效，必须交纳1万元工程资料归档押金，在第一笔工程款中扣，工程结束后，在所有工程资料交甲方质安管理部确认符合要求归档后退回（无息）。本协议及随同的《附件一承诺书、附件三安全承诺书》双方签字、盖章后生效。同日，黄永斌向卓强公司出具《承诺书》及《安全生产承诺书》各一份，在《承诺书》中承诺：在负责卓强公司（海门市能仁中学实验楼拆除重建项目项目部）的全面工作期间，自愿承担一切经济及法律责任；在《安全生产承诺书》中承诺：施工现场的各种安全防护、机械设备、消费设施应严格按照公司的IC标准布设，确保安全。安全文明措施费必须专款专用，不得挪用。……项目承包人自愿承担该项目所发生的一切安全事故的法律、经济责任。发生事故应立即采取措施保护现场，抢救伤员，防止事故扩大，并及时如实上报公司安全管理部，组织事故调查小组，查清事故原因，确定事故责任，按“四不放过”原则制定改进措施，提出对事故责任者的处理意见，并以书面材料上报公司安全管理部。 2016年8月29日，案涉工程经竣工验收合格。2018年1月26日，海门市审计局出具《固定资产投资结算审定单》（海审定[2018]094号），对案涉工程价进行了审定，甲供材料费已按定额用量和甲方实际扣除，费用为949017.58元，施工用水电费由甲乙双方财务结算，审定金额为12871008.65元。庭审中，第三人陈述已支付卓强公司工程款11580585.82元，剩余工程款付款条件尚未成就，甲供材料费应为952708.35元。黄永斌自认收到卓强公司支付给其的工程款10929819.22元，对第三人陈述的已支付款项及甲供材料费的金额予以认可。 高新法院认为，本案争议焦点在于黄永斌与卓强公司之间的法律关系，即黄永斌在本案中是否具有实际施工人身份以及黄永斌是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于黄永斌是否具有实际施工人身份问题。根据相关法律规定，实际施工人身份的认定，应结合建设施工过程中各种情况进行综合判断。非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均为实际施工人。本案中，卓强公司中标投资中心案涉海门市能仁中心实验楼拆除重建项目工程后，与黄永斌签订了《项目承包经营协议》、《承诺书》及《安全生产承诺书》，从黄永斌与卓强公司的约定来看，因黄永斌没有进行项目施工的资质，由其借用卓强公司资质而实际施工，自主经营，自负盈亏，卓强公司在案涉工程施工过程中出借资质，对黄永斌的施工行为进行管理，除收取管理费等之外并未承担任何施工任务，亦没有任何资金投入。结合银行付款凭证等证据，黄永斌与卓强公司形成挂靠关系，黄永斌系案涉工程的实际施工人。 关于黄永斌是否对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。黄永斌与卓强公司签订的《项目承包经营协议》，因违反法律的强制性规定为无效合同。但案涉工程已经验收合格并已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，涉案合同无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间形成了参照合同约定支付工程款的债权债务关系，且因合同无效产生的法律后果依法应由合同相对方承担，实际施工人请求参照合同约定支付工程款的主体仍应为其合同的相对方，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄永斌作为案涉工程实际施工人可以向发包人投资中心主张权利，但投资中心仅在欠付工程款范围内向黄永斌承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。黄永斌为实际施工人，其与投资中心之间形成的也是工程款债权债务关系，不具有优先受偿权，黄永斌借用资质行为本身就违反相关法律法规，其应当预估到此种违法行为存在的风险，亦不得以其与卓强公司之间的违法关系损害善意第三人的利益。此外，黄永斌主张案涉工程款归其所有，亦应举证证实卓强公司欠付其工程款及投资中心欠付卓强公司工程款的具体数额。而现有证据显示，在案涉工程完工后，卓强公司与投资中心、黄永斌与卓强公司之间均未进行工程款结算。故黄永斌主张案涉工程款归其所有而请求排除执行，不予支持。 据此，高新法院于2020年5月23日作出（2019）苏1291民初2488号民事判决：驳回黄永斌的诉讼请求。案件受理费16414元，由黄永斌负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审争议焦点为上诉人黄永斌是否系案涉工程的实际施工人，如其系实际施工人是否有权排除对案涉工程款的执行。 关于上诉人黄永斌是否系实际施工人的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条规定，实际施工人特指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方。本案中，上诉人黄永斌在一审中提交的与卓强公司签订的《项目承包经营协议》以及其出具的《承诺书》、《安全生产承诺书》可知黄永斌借用卓强公司资质对案涉工程实际施工，自主经营，自负盈亏，卓强公司在案涉工程施工过程中出借资质，对黄永斌的施工行为进行管理，除收取1.5%的管理费等之外并未承担任何施工任务，亦没有任何资金投入，再结合银行付款凭证等证据，可以认定上诉人黄永斌系案涉工程的实际施工人。 关于上诉人黄永斌能否基于实际施工人身份排除案涉工程款执行的问题。本院认为，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，上诉人黄永斌借用有资质的建筑施工企业卓强公司的名义进行施工，案涉工程已通过竣工验收。上诉人黄永斌提交的《能仁中学结算明细表》、付款明细及银行流水、《海门市审计局固定资产投资结算审计单》能够证明其所主张的工程款价款数额覆盖本案案涉债权。上诉人黄永斌基于实际施工人身份享有排除人民法院对案涉工程款执行的实体权益。 关于上诉人黄永斌要求确认案涉工程款系其所有，投资中心在欠付卓强公司工程款的范围内向其直接支付工程款的上诉请求，本院认为，因投资中心在本案二审中称案涉工程外墙等存在质量问题尚未处理完毕，工程还未经过最终结算，因此上诉人黄永斌在投资中心处的具体工程款如发生纠纷应在在建设工程施工合同纠纷中予以确认，本案作为案外人执行异议之诉对此不予理涉，故对其该上诉请求不予支持。 综上，本案能够认定黄永斌为案涉建设工程的实际施工人，其要求排除对案涉工程款执行的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291民初2488号民事判决； 二、不得执行（2019）苏1291执恢174号执行案件中江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院要求海门市政府投资项目工程建设中心协助执行的工程款； 三、驳回黄永斌的其他上诉请求。 一审案件受理费16414元，二审案件受理费16414元，均由李瑞民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金录 审 判 员 陈海涛 审 判 员 潘贻杰 二〇二〇年十月二十日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟