贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1769号上诉人（原审原告）：广东建筑艺术设计院有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道中**自编3-09A，统一社会信用代码：91440000190322288Y。法定代表人：李坚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：戴启荣，系贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201199110876821。委托诉讼代理人：卫代林，系贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201910145889。被上诉人（原审被告）：六盘水市恒远房地产开发有限公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山东路****楼一社会信用代码：91520200214655432K。法定代表人：邓兴贵，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周克智，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201410453179。上诉人广东建筑艺术设计院有限公司因与被上诉人六盘水市恒远房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东建筑艺术设计院有限公司上诉请求：1.依法撤销原判并支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判决认定事实错误。原判决认定“原告于2018年12月20日通过重庆市公证处对施工图的电子拷贝及邮寄详情进行公证，但该公证书并未明确体现具体签收人系被告或被告的工作人员，且被告至今未认可收到该邮件”与中国邮政快递EMS运单号1043841270032查询显示被上诉人已于2018年12月15日17：47签收的事实不符。根据最高人民法院相关司法解释精神，寄件人（权利人）在能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非收件人（债务人）有相反证据推翻寄件人（权利人）所提供的证据，否则就应当认定收件人（债务人）收到了相关邮件。二、原判决错误认定施工图设计文件审查的法定程序。中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（以下简称《办法》）第九条规定：“建设单位应当将施工图送审查机构审查，但审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系”、第十条规定：“建设单位应当向审查机构提供下列资料并对所提供资料的真实性负责：（一）作为勘察、设计依据的政府有关部门的批准文件及附件；（二）全套施工图；（三）其他应当提交的材料”、第十二条规定“施工图审查原则上不超过下列时限：（一）大型房屋建筑工程、市政基础设施工程为15个工作日，中型及以下房屋建筑工程、市政基础设施工程为10个工作日……以上时限不包括施工图修改时间和审查机构的复审时间”。由此可见，被上诉人作为建设单位，在收到上诉人设计制作完成的全套施工图后，应立即将全套施工图送审查机构审查，这是施工图设计文件审查的法定流程，也是建设单位的法定义务和法定职责。只有在建设单位按照法定程序送审后，审查机构经审查才依法作出合格（通过）或不合格（修改后再报审）的处理意见。如果像本案被上诉人收到施工图后怠于送审，那施工图纸永远没有通过的可能，则上诉人和被上诉人签订的《建设工程设计合同》目的就不可能实现。根据《办法》规定，贵州省工程设计质量监督站出具的《证明》中设计施工图已经审查合格的部分，无论是根据合同约定还是按照法律规定都应由被上诉人无条件支付设计费。至于审查意见中未载明通过审查部分，按照《办法》规定程序，应由建设单位向审查机构支付审查费用后取回已经合格通过和尚未合格通过的设计文件，并交由设计单位修改完善直到合格通过为止。原判决将被上诉人不作为的法律后果认定由上诉人“买单”，不仅有失客观公平，而且明显违反《办法》规定。三、本案被上诉人不享有先履行抗辩权。如前述，施工图能够得到通过的前提是建设单位将施工图报送审查机构依法审查，被上诉人作为建设单位，收到上诉人通过邮政特快专递送达的施工图后将其送审，既是其法定义务又是正常工作流程。反之，由设计人自行送审既没有法律依据，也不符合常规工作流程，审核单位有理由拒不受理。双方在履行《建设工程设计合同》过程中产生分歧并经贵州省六盘水市中级人民法院作出判决后，上诉人多次联系并催促被上诉人收取上诉人设计完成的“帝都新城三期项目”的全套施工图，但是被上诉人一直拒收，上诉人不得已采取公证送达的方式。需要说明的是，本案《建设工程设计合同》之所以未约定被上诉人作为建设单位负有先行将设计文件送审的条款，是因为建设单位将设计文件送审在《办法》中已有明文规定，再进行合同约定显属多余，而且这也是行业内众所周知的工作流程。如果非要强调“先履行”，那也是建设单位将设计文件送审在先，然后才是审查机构的通过，因此，被上诉人不享有先履行抗辩权。本案在上诉人已经按照合同约定完成设计义务的情况下，不能因为被上诉人一直不送审就导致上诉人一直不能请求其支付设计费。综上所述，被上诉人不仅违反《办法》中关于将设计文件送审的明确规定，而且还违反合同约定，已构成根本性违约，根据《建设工程设计合同》7.2条约定，应依法承担违约责任。上诉人在本案中主动放弃过高违约金，仅按照司法实践中本金30%的上限比例计算违约金合情合理，恳请二审法院依法撤销原判决，并支持上诉人一审诉讼请求。六盘水市恒远房地产开发有限公司辩称，1.被上诉人享有先履行抗辩权。案涉《建设工程设计合同》明确约定被上诉人支付第二、三次设计费的前提是上诉人交付设计文件，且方案或施工图通过后再进行付费。本案中，被上诉人并未收到通过的施工图，根据《合同法》第67条规定，上诉人在未提交通过后的施工图的情况下，被上诉人享有不支付设计阶段设计费的先履行抗辩权。2.合同明确约定设计资料的交付时间，上诉人未按合同约定交付施工图资料，违约在先。即使按照上诉人陈述被上诉人收到邮件的时间是其交付资料的时间，已经是2018年年底，已远远超出合同约定的交付时间。未按合同约定交付资料，导致的后果就是被上诉人开发的项目由于迟迟拿不到通过的施工图，使得建设方未取得相关行政许可而被叫停，造成项目烂尾，并且项目长时间未开发，导致原有规划已不适用。设计方对此造成的损失我方将保留诉权，待后向对方要求赔偿。3.送审材料是上诉人的合同义务。案涉合同6.2.5条约定设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查的结论负责对不超出原定范围的内容作必要调整补充。送审材料是上诉人的合同义务，因此才有了合同中方案通过，施工图通过作为付款前提的约定。如果按照上诉人的说法，施工图送审只是被上诉人单方义务的话，那合同没有必要约定方案通过、施工图通过才付款，直接约定方案交付、施工图交付就付款岂不是更好。另在合同的第五条明确约定付费时间是由交付设计文件所决定，交付设计文件是针对合同相对方，因此送审材料是上诉人的合同义务。4.假如被上诉人不享有先履行抗辩权，根据合同约定本案中付款条件也不成就。双方签订的合同合法有效，双方应按合同约定履行。本案中，上诉人自认施工图未通过，而合同明确约定付款时间是施工图通过后10日内（由交付设计文件所决定），那么根据合同约定付款条件不成就。5.合同7.4条约定“由于设计人自身原因，延误了按本合同第四条规定的设计资料及文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二”，上诉人未在合同约定的期限内交付施工图，已经严重违约，应承担违约责任，减收设计费。合同约定设计人施工图的交付时间是方案通过后两个月，方案通过时间是2017年8月，就算以上诉方所认为的提交邮件为交付资料，时间也是在2018年年底，超出约定300多天，因此，也要承担违约责任。广东建筑艺术设计院有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付建设工程设计费8647223元(设计费总额12353175元-已付1200000元-法院已判决2505052.50)；2.判令被告向原告支付违约金2594166元；3.判令被告承担本案案件受理费用。一审法院认定事实：2014年8月25日，因建设六盘水市帝都新城三期工程需要，广东建筑艺术设计院有限公司与六盘水市恒远房地产开发有限公司签订编号为GF-2000-0209的《建设工程设计合同（一）》一份，合同载明“原告承担帝都新城三期工程设计，总设计费12353175元，付费次序第一次为合同签订后十日内给付总设计费的10%，第二次为方案通过后10日内给付总设计费的20%，第三次为施工图通过后10日内给付总设计费的60%，第四次为工程竣工后10日内给付总设计费的10%”，并约定双方权利义务及违约责任等，双方在落款处签字盖章予以确认。双方曾就工程设计费的给付发生纠纷，原告于2018年5月15日向贵州省六盘水市中级人民法院就案涉工程设计费起诉，六贵州省六盘水市中级人民法院于2018年11月18日作出生效判决，判决被告向原告给付工程设计费2505952.50元，并明确若原告能证明满足第三次工程设计费给付条件即证明案涉合同的施工图已通过，可另案主张。现原告以该施工图已通过，要求被告给付剩余设计费为由诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否系重复起诉；2.原告的诉讼请求有无事实及法律依据。首先，关于本案是否系重复起诉的问题，原、被告双方订立的《建设工程设计合同（一）》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初92号判决书明确第一、二次给付条件已达到，第三次给付即证明案涉合同的施工图已通过，可另案主张。原告依照其认定及举证向法院起诉，系其对自身诉讼权利的处置，且本案诉讼请求与前诉并不同时符合重复起诉的条件,故此次诉讼不属于重复起诉。其次，关于原告的诉讼请求有无事实及法律依据的问题，原告于2018年12月20日通过重庆市公证处对施工图的电子拷贝及邮寄详情进行公证，但该公证书并未明确体现具体签收人系被告或被告的工作人员,且被告至今未认可收到该邮寄材料。另外,双方在《建设工程设计合同（一）》内约定了第三次工程设计费给付条件即原告需证明案涉合同的施工图已通过，而原告提交的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查意见书》及2019年12月5日贵州省工程设计质量监督站出具的《证明》均不能体现案涉工程的设计图纸已通过审查并取得合格证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告并不能提供充分证据证明案涉合同的施工图纸已全部审查合格通过，尚不满足支付剩余设计费的条件。故对原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告广东建筑艺术设计院有限公司所有诉讼请求。案件受理费30434元，由原告广东建筑艺术设计院有限公司负担（原告已预交）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2014年8月25日，上诉人广东建筑艺术设计院有限公司与被上诉人六盘水市恒远房地产开发有限公司签订《建设工程设计合同（一）》第二条约定：“说明：1.设计费按实结算。2.方案占总设计费比例为30%”。第四条约定方案通过后两个月设计人应向发包人交付施工图。第五条除约定设计收费估算为12353175元及设计费支付进度外，还约定：“说明：1.提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费。2.在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款。3.实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。4.本合同履行后，定金抵作设计费。”第七条违约责任约定：“7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目暂停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费……7.4由于设计人自身原因，延误了本合同第四项的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费千分之二……”。2018年5月8日，被上诉人六盘水市恒远房地产开发有限公司向上诉人广东建筑艺术设计院有限公司发《工作联系函》，载明“贵公司与我公司于2014年8月25日签订了《建设工程设计合同》，该合同内容为委托贵单位承担帝都新城三期工程设计，现我公司就该项目合同相关事宜通知贵公司：从今日起帝都新城三期工程设计图纸及相关资料全部交与本公司，由我公司转交相关第三方，否则引起的一切法律责任由贵公司承担”。2018年12月20日，重庆市公证处出具（2018）渝证字第56689号公证书，载明：“公证事项：证据保全。申请人广东建筑艺术设计院有限公司的委托代理人邓三忠于二〇一八年十二月十二日向我处申请，对其向六盘水市恒远房地产开发有限公司邮寄《函》和Ｕ盘的行为及内容进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定，受重庆市公证处的指派，本公证员与本处人员刘薇薇于二〇一八年十二月十二日下午在广东建筑艺术设计院有限公司重庆分公司监督其公司人员李科润将施工图的电子文件拷贝至空白新Ｕ盘里，将上述拷贝后的Ｕ盘交由上述公证人员保管；上述公证人员与委托代理人邓三忠共同来到重庆市渝中区石桥铺邮政局（该邮局人员下班不接件）；随后，上述拷贝后的Ｕ盘交由上述公证人员保管。于二〇一八年十二月十三日上午上述公证人员与委托代理人邓三忠共同来到重庆市渝北区紫康璐155号重庆渝北区黄泥磅邮政局，邓三忠填写完全球邮政特快专递单后将《函》及Ｕ盘一个装在贴有全球邮政特快专递专递单的特快专递的信封里面，封存后当场交给渝北区黄泥磅邮政局的邮递员，随后当场取得全球邮政特快专递一份（编号为1043841270032）。兹证明邓三忠的上述行为在本公证员与本处人员刘薇薇监督下完成；与本公证书相粘连的《函》的内容与邓三忠邮寄给六盘水市恒远房地产开发有限公司的《函》的内容一致；与本公证书相粘连的Ｕ盘里面的内容与邓三忠邮寄给六盘水市恒远房地产开发有限公司的Ｕ盘里面的内容一致；与本公证书相粘连的全球邮政特快专递复印件与原件相符。附：一、《函》一份；二、Ｕ盘一个；三、全球邮政特快专递复印件。”其中，《函》的内容为：“六盘水市恒远房地产开发有限公司：根据广东建筑艺术设计院有限公司（下称我公司）与贵公司于2014年8月25日所签订的位于贵州省六盘水市钟山区的《建设工程设计合同》约定，我公司早已经完成帝都新城三期项目（该项目后更名为：凉都雅居）全部施工图的设计工作，我公司多次联系并催促贵公司到我公司取贵州省六盘水市钟山区的全套施工图，贵公司对此始终不理不睬。现我公司已将帝都新城三期项目的整套施工图全部晒出，并将整套施工图考入Ｕ盘（包含三个文件：1、2015年帝都新城三期1号楼施工图；2、2016年帝都新城三期1-11号楼、车库、总图施工图；3、2017年凉都雅居1-13号楼、车库、总图施工图），该Ｕ盘所载内容与帝都新城三期项目整套纸质的施工图完全一致。现我公司已将载入帝都新城三期整套施工图的Ｕ盘及本函经公证机关公正后通过ＥＭＳ邮政特快专递邮寄到贵公司。希望贵公司在收到Ｕ盘及本函后10个工作日内到我公司位于重庆市九龙坡区的办公场所领取纸质的帝都新城三期整套施工图。联系人：李科润，联系电话：135××******。特此函告委托人：广东建筑艺术设计院有限公司2018年12月13日”。经ＥＭＳ物流详情查询，运单号：1043841270032邮件于2018年12月15日17:47分投递并签收，签收人：单位收发章。2017年11月22日，贵州省工程设计质量监督站完成凉都雅居（原帝都新城三期）——1号、2号、3号、4号楼（2号、3号、4号楼不含地下室）的施工图设计文件审查工作，审查意见载明：编号：2017-1727-1（设计），建设单位六盘水市恒远房地产开发有限公司，勘察（设计）单位广东建筑艺术设计院有限公司，并注明：“请建设单位将审查意见书及时送达勘察设计单位，按审查意见修改后，以意见反馈单、设计变更单或修改施工图的形式反馈”。2019年12月5日，贵州省工程设计质量监督站出具《证明》，载明：“凉都雅居（原帝都新城三期）——1号、2号、3号、4号楼（2号、3号、4号楼不含地下室）（审查编号：2017-1727-1（设计））施工图设计文件（建筑、结构、给排水、电气、暖气）经我站审查合格，审查合格书正在办理中”。本院认为，本案二审争议焦点为：一、帝都新城三期施工图送审义务主体是广东建筑艺术设计院有限公司还是六盘水市恒远房地产开发有限公司；二、六盘水市恒远房地产开发有限公司是否应当向广东建筑艺术设计院有限公司支付工程设计费,如需支付,则设计费金额如何认定。三、六盘水市恒远房地产开发有限公司是否应当向广东建筑艺术设计院有限公司支付违约金。关于争议焦点一，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第九条第一款：“建设单位应当将施工图送审查机构审查，但审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。送审管理的具体办法由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门按‘公开、公平、公正’的原则规定。”及第十条：“建设单位应当向审查机构提供下列资料并对所提供资料的真实性负责：（一）作为勘察、设计依据的政府有关部门的批准文件及附件；（二）全套施工图；（三）其他应当提交的材料。”规定，结合2018年5月8日的《工作联系函》的内容，本案中，六盘水市恒远房地产开发有限公司作为建设单位应将施工图送审查机构审查，其辩称施工图送审查是广东建筑艺术设计院有限公司合同义务的主张不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，根据《建设工程设计合同》约定，广东建筑艺术设计院有限公司的主要合同义务是承担原帝都新城三期项目工程设计，六盘水市恒远房地产开发有限公司的主要合同义务是支付设计费。虽然合同约定第三次设计费支付时间是施工图通过后10日内，经审查，广东建筑艺术设计院有限公司于2018年12月13日采取公证证据保全的方式将帝都新城三期项目的整套施工图全部晒出，并将整套施工图考入U盘，邮寄送达六盘水市恒远房地产开发有限公司，经EMS物流详情查询，运单号1043841270032邮件于2018年12月15日17:47分投递并签收，签收人单位收发章，在六盘水市恒远房地产开发有限公司未提交证据推翻上述证据的情况下，应认定广东建筑艺术设计院有限公司已经向六盘水市恒远房地产开发有限公司交付了合同约定的全套施工图，履行了合同主要义务。即使帝都新城三期工程包含14栋楼，2019年12月5日贵州省工程设计质量监督站出具《证明》仅证明凉都雅居（原帝都新城三期）1号、2号、3号、4号楼（2号、3号、4号楼不含地下室）（审查编号：2017-1727-1（设计））施工图设计文件（建筑、结构、给排水、电气、暖气）审查合格，未体现帝都新城三期全套施工图都审查合格。但现建设单位即六盘水市恒远房地产开发有限公司在收到广东建筑艺术设计院有限公司的全套施工图后未将全套施工图送审查机构审查，阻止施工图的通过条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，视为施工图通过的条件已经成就，故六盘水市恒远房地产开发有限公司应根据案涉《建设工程设计合同》7.2条“发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目暂停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。”的约定，支付广东建筑艺术设计院有限公司的第三次设计费，即总设计费的60%：7411905元。六盘水市恒远房地产开发有限公司辩称广东建筑艺术设计院有限公司在未提交通过后的施工图的情况下，其享有不支付设计阶段设计费的先履行抗辩权的主张不成立，本院不予采信。至于第四次10%设计费的支付问题，合同约定付费时间为工程竣工后10日内，现在工程处在停工缓建状态，无法确定施工完成的具体时间，且合同约定设计费是按时结算，在实际的施工过程中会出现根据审查机构的意见需要对部分施工图纸进行修改的情况，广东建筑艺术设计院有限公司在收到前期设计费后还需配合六盘水市恒远房地产开发有限公司对施工图进行设计审查，并根据审查机构的意见对施工图作适当修改，故该10%设计费暂不支持为宜，待工程竣工后双方再按实结算支付剩余设计费。关于争议焦点三，案涉《建设工程设计合同》第四条约定设计人应在方案通过后两个月向发包人交付施工图，2018年5月8日六盘水市恒远房地产开发有限公司向广东建筑艺术设计院有限公司发《工作联系函》，要求将帝都新城三期工程设计图纸及相关资料全部交与六盘水市恒远房地产开发有限公司，现有证据仅能确定广东建筑艺术设计院有限公司2018年12月15日向六盘水市恒远房地产开发有限公司送达全部施工图，存在未及时送施工图问题。同时，六盘水市恒远房地产开发有限公司在收到全套施工图后未积极将施工图送审查机构审查，其怠于送审导致广东建筑艺术设计院有限公司不能按时收取设计费，双方均存在违约行为，对广东建筑艺术设计院有限公司主张2594166元违约金及六盘水市恒远房地产开发有限公司要求扣减设计费的主张均不予采信。对广东建筑艺术设计院有限公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，广东建筑艺术设计院有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第二款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4219号民事判决；二、被上诉人六盘水市恒远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人广东建筑艺术设计院有限公司工程设计费7411905元；三、驳回上诉人广东建筑艺术设计院有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30434元，由上诉人广东建筑艺术设计院有限公司负担10368元，被上诉人六盘水市恒远房地产开发有限公司负担20066元；二审案件受理费89248元，由上诉人广东建筑艺术设计院有限公司负担30399元，被上诉人六盘水市恒远房地产开发有限公司负担58849元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  王秋红审判员  张德权二〇二〇年十月十九日法官助理祁瑞娟书记员安梦薇