湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2949号上诉人（原审被告）：雷如，男，1987年9月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：邓佑军，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杜伟利，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖北优耐德节能环保科技有限公司，住所地湖北省应城市天鹅镇鸭湖工业园。法定代表人：罗秀莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑茂全，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人雷如因与被上诉人湖北优耐德节能环保科技有限公司（以下简称优耐德公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院(2020)湘0624民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷如上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不向优耐德公司承担分文工程款项；2、全部诉讼费及保全费用均由优耐德公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明优耐德公司已实际完成的全部工程量，导致判决错误。优耐德公司在施工过程中仅完成了部分工程量，半途而废，其也没有提供证据证明完成了多少工程量，一审法院也未对其所完成的工程范围进行现场勘验，仅凭《施工合同书》作出判决错误。二、一审法院应当依照《民事诉讼法》第七十六条的规定，对优耐德公司所完成的工程量委托鉴定，并应由优耐德公司申请鉴定。一审未委托鉴定程序违法。三、优耐德公司没有完成全部的工程量，也没有依约定交付房屋，房屋也没有竣工验收。优耐德公司只能就其所完成的工程量主张权利。现双方没有进行结算，优耐德公司又不申请鉴定，应驳回优耐德公司的诉讼请求。四、优耐德公司存在严重违约事实。房屋质量不达标，房屋漏水严重，未按图纸设计施工，阳光房没有做，墙体开裂，没有按要求做油漆，未依约定的45天内完工等。一审判决由上诉人支付优耐德公司4.7万元的工程款没有事实和法律依据。五、上诉人对涉案房屋未完成部分进行了施工，花费了10万多元，上诉人已支付优耐德公司25万元，不存在再支付分文工程款。优耐德公司辩称，一审判决减少价款缺乏事实根据，对房屋质量及门窗的价值未进行客观的认定，扣减3万元错误；二、涉案工程已经实际交付使用，上诉人提出质量问题应予驳回；三、上诉人与被上诉人的施工合同没有解除的情况下，上诉人根本不可能自行施工；四、上诉人的主张未履行鉴定的义务，应承担举证不能的后果；五、上诉人是否对涉案房屋自行出资施工无证据证实。一审判决错误，请求二审依法予以纠正。优耐德公司向一审法院起诉请求：1、判令被告雷如支付原告工程款7.7万元，违约金9.81万元，共计17.51万元。2、由雷如承担本案案件受理费、保全费。一审法院认定事实：2017年10月24日，原、被告签订了《优美墅建造施工合同书》。其主要内容为：第一条、3.工程内容:本工程占地面积约143㎡,含一栋两层别墅其总建筑面积272.77㎡(室内装修及室外绿化不含)。第二条、工程施工范围与标准层装修标准1.施工范围:包括钢结构主体、外围护墙体(含外墙装饰)、内隔墙体(内隔墙不抹灰)、墙体自保温、复合保温屋面(含瓦及天沟)、细石混凝土分层楼板、彩铝推拉窗、室内楼梯等。2.脚手架由甲方按照乙方施工进程及需求进行提供。3.遇有特殊情况需要变更时，必须征得甲方同意并联合签认后方可有效。变更及增加的施工内容按照甲方要求以清单报价的方式作为附件，结算价格及方式由甲乙双方协商执行。4.乙方须按图纸要求负责整个工程所有的施工任务，包括材料设备的采购、保管、施工、保护及保修，不论是永久性质的或是临时性质的。5.……。第三条、质量要求1.乙方应当本着保质保量的原则，按照图纸施工，加强质量管理。2.重要施工过程，须经甲方验收后方能进行下一工序。3.乙方必须接受甲方或甲方代表的质量监督及正常工作检查，不得无故阻挠。……。4.如果乙方因为自身水平原因达不到工程合格条件的，乙方应该按照甲方及其委派人员的要求维修或返工。维修或返工后仍不能达到约定使用条件的，乙方应当承担工程质量违约责任。5.房屋建成后，因为乙方原因引起的质量问题造成甲方不能正常使用的，仍由乙方承担维修及返工的责任，并由乙方承担所需的费用，一并赔偿甲方的有关损失。6.乙方应按照甲方的建房质量要求保证施工质量。房屋完工交工后，由甲方按照施工要求进行验收。如房屋出现建筑质量问题，乙方应重新修缮直至符合甲方质量要求为止，重新修缮的费用(包括修缮使用的材料)全部由乙方自行承担。7.该工程正负零及以下基础土建部分由甲方自行负责，但乙方提供相应基础图纸并指派技术员，甲方须保证严格照图施工。第四条、工程保修本工程主体结构质保终身，保修期一年(保修期从工程完工后经甲乙方双方验收签字之日起计算)。保修期内房屋若出现质量问题，乙方在接到通知后三天内进行返工或维修。若在规定时间内乙方未到场维修，甲方有权另请施工队维修整改，所发生费用由乙方另行支付。第五条、工期要求……。第六条、工程范围方式即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包文明形象、包配套措施、包方案制定、包施工现场及运输通道的环境卫生等主合同要求部分。第七条、材料供应1.由于优美墅房屋主要采取装配式施工，所需构件基本都由乙方预制生产。2.除预制构件外的材料均由乙方自行采购。第八条、合同价款1.合同价格:综合单价按照房屋建筑面积制定。超出优美墅主体建造范围以外的工程项目价格由甲乙双方另行协商制定。2.约定综合单价为1200元/平方米，其中地上建筑面积272.77㎡,总建筑面积272.77㎡。3.此综合单价包含房屋建造所需材料、人工、机械设备、管理费、部分措施费、规费、税金等所有费用。不因政策、市场等因素的变化而调整。第九条、工程款支付方式甲方于合同签订三天内，一次性支付金额250000元给乙方。剩余77000元尾款于2018年03月01号前支付给乙方。第十条、违约责任1.发生下列情况，甲方应承担违约责任:(1)甲方不履行或不按约定履行合同义务时，乙方有权停止施工。(2)在乙方无违约行为的情况下，甲方不按合同约定支付工程价款，每延误一日应当承担违约金为总工程款的2‰。如有特殊情况可以另行商议，以达成协议。2.发生下列情况，乙方应承担违约责任:(1)施工全过程中，若因外部环境、拖欠工资和货款而出现停工、阻工、闹事、上访、威胁恐吓、滋事等行为，乙方应在第一时间来协调处理并承担所有费用(包括停工、阻工造成的所有损失)。(2)由于工程质量达不到要求的，乙方要进行修理、重做所造成损失的，由乙方赔偿。(3)因乙方单方面原因导致工期延误的按照每延误一天承担总价款2‰的处罚。第十一条、施工外部环境……。合同签订后，原告向被告出具了设计和施工图纸。2、2017年10月31日至2018年1月12日被告共计向原告支付工程款250000元。合同上面没有对开工时间和完工时间做出约定，在原一审中双方都承认是在2017年底开始进场的。在重审中原告的代理人认为原告公司的人于2018年5月份才离开场地，被告认为在2018年正月下旬原告公司的人就离开了场地。从2017年11月25日开始，被告雷如与一个名为“沈总三”的人多次联系，在这些联系内容中有被告要求快点完工和房子存在问题要求解决的内容。在2018年4月7日被告发的微信内容“沈总你好，什么时候来我这边看看，我这个房已经搞了三个月了，还没有完工…房子好多问题你们那边都不过来看下也不找我解决，对我们这边以后会有很大的影响，望尽量快点完工”，2018年7月10日被告发的微信内容“沈总，我这里你到底什么时候才能跟我做完，如果你不来的完我就自己做完，你不找我了我也不找你了，我这里你自己去想想做了多久了还没有完工，明天不来人我就自己搞”“沈总三”回复“你那里还没完么？我在非洲，具体我交代一下韩志文…”；2018年1月份被告雷如与韩志文有微信联系，2018年7月25日被告发微信“韩总，我这里你到底是来做还是不来做，如果明天后天你没有派人过来做你就不要派人过来做了，后面的话我就不说了”；对方是语音回复的，雷如发微信“那边做还要多久才能做完”；对方再语音回复。被告雷如没有提供微信语音内容（被告认为语音已经读不出来了）。原告的代理人不认可被告提供的微信记录，理由是“沈总三”“韩志文”的身份不能确定。庭后原告的委托代理人回微信：“我们公司有这两个人，但是微信不是他们的”。原告未按照设计图纸在承建新房搭建阳光棚，其称在实际施工过程中双方经协商变更了设计图纸，工程量也相应有了变更，但工程价款没有改变，被告否认原告上述说法，并称2018年1月才发现原告建造的楼房与施工图纸不一致。2018年10月初被告接收了原告承建的房屋，且在新房内进行了装修并已入住，但被告否认工程已经验收，并称原告提供的施工图纸与原来的不一致，原告工程没有做完，被告自己完成了后续建设。被告认为因原告违约造成的损失有109100元，具体为1、一楼地坪17200元；2、二楼玻璃观景房16000元；3、一二楼吊顶2万元；4、外屋檐吊顶3500元；5、后门18000元；6、二楼平顶4500元；7、大门梯3200元；8、花坛费2000元；9、大门立柱油漆600元；10、大门门楟装饰两个1000元；11、门窗材料费16100元，租用脚手架7000元。被告提供上述损失的证据是门窗安装协议（36155元，被告认为按建设合同应由原告支付，但原告只支付了2万元，剩余的16000元是由被告支付的），收据2张（一张为支付脚手架的费用7000元，一张为吊顶的材料费11820元）。原告认为双方未解除合同，被告不可能自行施工；对被告提供的这些证据的真实性合法性都不予认可。被告提供的新房照片显示房屋有漏水、掉漆脱落和墙面裂缝现象。在庭审中被告提出的损失问题，被告不申请鉴定，但同意由法院酌情认定。原告不同意由法院酌情认定，同时还认为被告应当依法提起反诉。原告在原一审中申请财产保全，一审作出了保全裁定，保全申请费1400元由原告承担。一审法院认为，一、原、被告签订的合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。对被告提出的损失，被告不申请鉴定，但同意由法院酌情认定，从被告提供的证据来看：1.房屋面积上下两层从施工图上与实际建设的房屋对比来看原告建设房屋的面积少于施工图上的面积；2.被告提供的图片显示房屋质量存在一些问题，一审法院对这两项综合考虑酌情认定1.4万元；3.原告没有支付的门窗款1.6万元；由此计算被告的损失为3万元；至于被告提出的其他损失因其提供的证据不充分且被告不同意申请鉴定，故被告雷如对其主张的其他损失应承担举证不能的法律后果，对雷如提出的其他损失应不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，可以抵减原告的工程款，相抵后，被告雷如还欠工程款4.7万元，应当支付给原告。三、原告认为被告同意变更房屋设计导致房屋的工程量发生变化，但没有提供证据证明，因此原告承担举证不能的法律后果。同时被告提供的照片也证明了房屋存在质量问题，从被告提供的微信上看被告多次要求原告来处理，但原告一直没有派人来处理，故原告也存在违约行为，应承担相应的违约责任；另外，被告没有按约定支付剩余的工程款，也应承担违约责任；故确定对原、被告各自的违约责任相互抵销。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并经审判委员会研究决定，判决：一、限被告雷如在本判决生效后十日内支付工程款4.7万元给原告湖北优耐德节能环保科技有限公司；二、驳回原告湖北优耐德节能环保科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3802元，由湖北优耐德节能环保科技有限公司承担3002元，由雷如承担800元；财产保全费1400元，由湖北优耐德节能环保科技有限公司承担。上诉人雷如在二审中提供了以下证据：申请了证人姚某、陈某1、陈某2、殷某、蒋某到庭作证。证明目的为1、被上诉人承建的房屋仅完成了工程量的四分之三；2、上诉人对被上诉人未完成的工程范围另雇请他人完成的；3、被上诉人未按设计图纸施工导致工程量增加；4、被上诉人应在45天完工向上诉人交付房屋；5、被上诉人存在严重违约的事实。优耐德公司对上述证人证言的内容及证明目的均不予认可。本院二审对一审所查明的本案基本事实予以确认。本案双方在二审中争议的焦点问题是：上诉人雷如是否还应向被上诉人优耐德公司支付工程款？如应支付，该支付多少？一、优耐德公司承建的涉案房屋，雷如已装修并入住。如仅按双方约定的包干单价及房屋面积计算，其工程总造价为32.7万元，雷如已支付25万元，则雷如尚欠优耐德公司的工程款为7.7万元。二、雷如称优耐德公司在施工过程中没有按设计图纸完成全部工程，仅完成了部分工程量，后续工程由自己另请他人完成。另称所建房屋有漏水、掉漆脱落和墙面裂缝等现象，存在严重质量问题，自己进行了修复。雷如主张上述原因造成了其损失有10.91万元，但雷如未申请鉴定，故其主张的损失是否全部客观存在，损失是否为优耐德公司的违约行为所引起，损失的具体数额等均尚不能确定，雷如理应对其该主张承担举证责任。雷如上诉称应由优耐德公司对实际完成的工程量承担举证责任的上诉理由不能成立。但从雷如与优耐德公司相关人员的微信联系内容来看，雷如多次要求优耐德公司对其房屋的未完工部分和质量问题进行处理，说明该房屋确实存在有未完工部分和质量问题。同时，从一审认定的事实来看：1、房屋面积上下两层从施工图上与实际建设的房屋对比来看建设房屋的面积少于施工图上的面积，并且有些项目未做。2、房屋现状图片及相关证人证言亦能证实房屋确实存在质量问题。优耐德公司对此认定亦未上诉。雷如主张其损失有10.91万元，但因其并未申请鉴定，故无法确定，雷如现亦不主张鉴定，故可不再进行鉴定。但根据本案的实际情况，一审法院只酌情认定该两项损失为1.4万元太少，本院二审从解决矛盾出发，酌情调整认定该两项损失为共计2万元。三、根据合同约定，购买门窗款应由优耐德公司承担。对尚未支付的门窗款1.6万元，一审判决从优耐德公司的工程款抵扣，优耐德公司未上诉，二审予以确认。四、对双方主张的相关违约损失，一审确定相互抵销并无不妥，本院予以确认。综上所述，按合同约定雷如尚欠优耐德公司的工程款为7.7万元，抵扣优耐德公司未完工部分和质量问题应承担的款项2万元及未支付的门窗款1.6万元后，雷如还应向优耐德公司支付差欠的工程款为4.1万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘阴县人民法院(2020)湘0624民初656号民事判决第二项：二、变更湖南省湘阴县人民法院(2020)湘0624民初656号民事判决第一项为：限雷如在本判决生效后十日内向湖北优耐德节能环保科技有限公司支付余欠工程款4.1万元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费及保全费的负担不变；二审案件受理费975元，由雷如负担700元，湖北优耐德节能环保科技有限公司负担275元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十月十六日书记员  周师师