湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民再39号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖北同利投资有限公司。住所地：江汉区建设大道**新世界国贸大道**优客工场新世界国贸社区**办公区BR10-01。法定代表人：鲁琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗锋、覃松，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王道启，男，1965年7月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：丁春雷，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告（二审被上诉人）：武汉江城置业有限公司襄阳分公司（原名武汉江城置业有限公司襄樊分公司）。住所。住所地：襄阳市鱼梁洲经济开发区明珠路div>负责人：江成雨，该公司经理。再审申请人湖北同利投资有限公司（以下简称同利公司）因与被申请人王道启、原审被告武汉江城置业有限公司襄阳分公司（以下简称江城置业襄阳分公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）鄂06民终4087号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鄂民申3876号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人同利公司的委托诉讼代理人罗锋、覃松，被申请人王道启及委托诉讼代理人丁春雷，原审被告江城置业襄阳分公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王道启申请再审称：1、撤销襄阳市高新技业发区人民法院(2014)鄂襄新民初字第00839号民事判决和襄阳市中级人民法院(2018)鄂06民终4087号民事判决，对本案提审，依法改判驳回被申请人全部诉讼请求支持申请人的反诉请求或指令再审。2、本案的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、关于本诉，原审认为同利公司截止至今，未重新进行审计和决算，以“不予答复，视为认可竣工结算文件”为由判决，没有法律根据，适用法律错误。本案合同纠纷为:2007年8月15日，湖北同利投资有限公司襄阳项目部(甲方)与王道启(乙方)签订的《鱼梁州绿洲花园室外配套工程承包合同》。原审查明2008年11月25日同利公司襄阳项目部对王道启个人进行了工程决算，决算结果为:王道启个人施工的室外水电、管网工程款179560.06元，小区避雷接地工程款94572.66元，小区清场、平整土地工程款96532元，小区配电基础工程款26123.27元合计1986787.99元。同利公司支付给王道启个人施工的室外水电等项目工程款为752475.75元，即欠付工程款1234312.24元。2009年2月12日，因张朝枚刑事犯罪，同利投资向王道启出具鄂同利函(2009)字第002号公函。明确:项目部不代表公司，涉及该项目的验收、竣工、决算，必须经公司法定代表人签字，并加盖湖北同利投资有限公司公章方为有效。王道启在该函下方签字确认。原审认为“此后，同利公司向王道启声明同利投资公司襄阳项目部印单作废，对工程结算要以同利投资公司审计的为准。但截止至今，同利投资公司并未对王道启之前已经提交的报验峻工材料重新进行审计和决算，绿洲花园小区现已由同利投资公司实际管理和使用。故本院按照同利投资公司襄阳项目部与王道启决算的工程价作为最终决算价款。”据此，原审依照最高人民法院《关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条:＂当事人约定，发包人收到峻工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”判决:王道启享有工程债权1234312.24元。《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复;是否视为认可竣工结算文件的复函》【2005】民一他字第23号，关于如何理解和适用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条，已作出明确。本案《鱼梁州绿洲花园室外配套工程承包合同》中没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的峻工结算文件可以作为工程款结算的依据。故，原审以同利公司截止至今，未重新进行审计和决算，按照2008年王道启报审的工程“决算”价作为“结算”。没有法律根据，适用法律错误。一审中，同利公司提交《襄阳市鱼梁洲绿洲花园香榭丽舍小区地下管网工程造价咨询》，经现场勘验核实，结论:本工程采用双壁波纹管造价:871608.92元;采用水泥管造价811543.2元。因张朝枚刑事犯罪，王道启签字确认鄂同利函(2009)字第002号公函，随后其在2010年、2014年提起诉讼，诉请的工程款为130万元，亦非2008年11月报审的工程“决算”价1986787.99元。综上，《鱼梁州绿洲花园室外配套工程承包合同》自始未进行工程结算，原审判决认为《鱼梁州绿洲花园室外配套工程承包合同》合计工程款1986787.99元。没有法律根据，适用法律错误，更无事实根据。二、关于反诉，原审以工程管理、使用后，不能就工程质量主张权利判案，没有法律根据，适用法律错误。本案《鱼梁州绿洲花园室外配套工程承包合同》项下工程没有竣工验收。原审依照最高人民法院《关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，认为因管理、使用，工程视同验收，却未查明迟至2015年绿洲花园及该工程才在鱼梁洲管委会主持下，由购房者部分使用;而同利公司早在2010年就对工程质量提出更换管材或返工，从未放弃其权利，亦从未对该工程验收。原审适用法律没有事实根据。原审又认为工程管理、使用后，即工程视同验收后不能就工程质量再主张权利。江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2014第8期)【裁判摘要】:承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张质量合格的，人民法院不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。本案工程的质量问题在于王道启偷工减料，未按设计要求施工，（PVC-U)双壁波纹排水塑料管偷换成建设部明文禁止的水泥管，地下，地下管道下方为泥沙撑物、无垫层，基础工程存在安全质量隐患。原设计单位北京市京旅建筑设计有限责任公司武汉分公司《回函》答复:鱼梁洲地区使用混凝土管会引起地基沉降，影响建筑物安全，结论是更换管材或返工。本案工程存在重大的质量安全隐患。参考上述公报案例，工程实际存在明显的质量问题，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对存在质量问题的客观事实形成有效对抗。同理，原审以工程管理、使用后，即视同验收后不能就工程质量主张权利的裁判观点系适用法律错误。另，依照《关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命同人对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案工程的地基基础工程对应的是地下管道垫层、支撑物主体结构对应的是地下管道本身，但地基基础工程施工无垫层、无支撑物，主体结构由(PVC-U)双壁波纹排水塑料管偷換成建设部明文禁止的水泥管。显然，王道启仍应承担责任，原审适用法律错误。据此，原审以工程管理、使用后，不能就工程质量主张权利，没有法律根据，适用法律错误。综合上述，原审判决本、反诉认定的基本事实缺乏证据证实，适用法律错误，特恳求贵院依法对本案进行提审或指令再审。王道启向一审法院提起诉讼请求：1、确认原告对两被告享有工程债权1301772.24元；2、原告与被告同利公司所签订的《绿洲花园购房订购合同书》有效，二被告协助原告办理绿洲花园F-203和B-301房屋交付和房屋产权登记手续；3、二被告向原告支付拖欠工程款44636.04元及预期付款的违约金。同利公司一审反诉请求：反诉被告王道启赔偿因承包的工程质量不合格而给反诉原告造成的损失1300000元。一审法院认定事实：2005年11月9日，武汉江城置业有限公司（以下简称江城置业公司）与同利公司签订了襄阳鱼梁洲“绿洲花园”项目合作合同书，约定：由双方共同开发绿洲花园。后期建设资金全部由同利公司投入，同利公司负责后期工程的施工组织，按照施工图纸的要求，组织材料供应、设备安装、质量监督等配套工程工作，并保证项目的工程质量符合国家标准，承担以上工作所发生的一切费用。负责该项目的销售方案和实施。2005年11月18日，江城置业公司向同利公司出具委托书，载明：江城置业公司将位于湖北省××市鱼梁洲开发建设的《绿洲花园》项目，经过多次与同利公司磋商，达成了由江城置业公司开发，同利公司投资的《绿洲花园》项目合作合同书，该项目合作合同从2005年11月9日开始生效。从合同的生效期开始，江城置业公司全权委托并授权同利公司向社会从事与《绿洲花园》项目有关的一切经营活动。同时，也承担因此所发生的债权债务的经济责任和法律责任。2006年4月27日，同利公司与鑫业监理公司签订建设工程委托监理合同，约定鑫业监理公司对绿洲花园的工程项目进行工程监理，鑫业监理公司委派张啟生为工程监理员。2006年6月22日，同利公司与武汉一建襄阳分公司（王道启系该公司负责人）签订一份室内建设工程施工合同，约定：工程地点：襄阳鱼梁洲。工程内容：水电安装工程。资金来源自筹。工程承包范围：承包水电安装。合同价款为1018400元（最终按73.80元/平方米结算，建筑面积按实际竣工面积计算）。合同签订后，武汉一建襄阳分公司按照约定进行施工。2006年7月27日，江城置业公司向同利公司送达一份武江函（2006）009号函件，载明:我司2005年11月18日授权贵公司操作“绿洲花园”项目的委托书，根据贵公司七个多月的操作，贵公司不能履行我们双方签订的“绿洲花园”项目合作合同书的各项条款，直接影响了我司的经营效益和社会效益。因此，我司决定收回终止与贵公司授权委托书，本函告从即日起生效。贵公司的所有经营行为，由贵公司承担法律责任和经济责任，我司不承担任何连带责任。2007年4月12日，同利公司向同利公司襄阳项目部负责人张朝枚出具一份委托书，载明：兹委托张朝枚为同利公司襄阳项目部的全权代表，从即日起，张朝枚有权就襄阳鱼梁洲“绿洲花园”（香榭丽舍）项目对外签署一切文件及处理一切事务，所签署的一切法律文件皆具有法律效力。2007年8月15日，同利公司襄阳项目部（甲方）与王道启（乙方）签订一份《鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同》，约定：工程内容：污水管网、上水管网、电缆沟；承包方式：包工包料质量合格；工程价格：按现行国家预算定额、取费标准执行，按时结算；工程日期：总工期六十天，从具备开工条件，甲方指令开工日起计算，若乙方不能按期完工，延期一天按工程总价0.5%予以罚款。反之予以奖励；付款方式：乙方进场一个星期内，甲方付给乙方水电安装300000元工程款（原已签合同室内水电安装工程款），在施工一个月内付清原已签合同欠乙方室内水电安装工程款。室外配套工程竣工验收合格后一个月内付清。所有工程款若甲方不能按时付款，经双方协商同意，乙方将A7别墅每平方按成本价2150元，B-402、B-403别墅每平方按成本价2000元抵乙方的工程款，直至全部工程款抵清。同时，甲方负责给乙方办理房屋所有权证的土地证；质量要求：按开发商监理单位要求，若发生返工，乙方自负全部材料工时费；双方责任：甲方为乙方提供水电接口，水电费由乙方自己负责，甲方必须保证材料到场的道路畅通，水电通畅。若因甲方原因造成的停工，其误工费和其他损失均由甲方全额赔付；若发生工程内容变更，须双方签字方能生效。该合同上由张朝枚签字并加盖了同利公司襄阳项目部印章。2007年8月17日，王道启向同利公司出具一份领款单，载明：领款事由：室外管网工程款。A7抵款。金额588003.5元。该领款单上有张朝枚签字同意。合同签订后，王道启按合同组织施工。2007年8月21日，江城置业襄阳公司与王道启签订了一份《商品房买卖合同》，约定：江城置业襄阳公司将其开发的绿洲花园A7型别墅以600000元的价格出售给王道启，付款方式为首付购房款300000元，其余房款做按揭。2008年5月12日，同利公司与王道启签订（定）合同号（2008-8）和（定）合同号（2008-9）《绿洲花园购房定购合同书》，约定：王道启分别定购同利公司的绿洲花园（F-203)型别墅（总价款为447411.2元、面积为174.77㎡）和绿洲花园（B-301)型别墅（总价款为509725元、面积为203.89㎡），共计款957136.2元，双方需在签订定购合同后10日内签订《商品房购销合同》。该两份定购合同中均备注“抵水电工程款，按最后决算的工程款数额，不足部分再补足”。上述定购合同签订后，同利公司与王道启至今未签订正式的《商品房购销合同》。2008年6月30日，王道启将二份合同中约定的水、电施工报验竣工材料交付给工程监理张啟生和张朝枚。2008年11月25日，同利公司襄阳项目部对王道启以武汉一建襄阳分公司名义施工的室内水电安装工程以及王道启以个人名义施工的室外水电、管网工程、避雷、清理场地运土、配电室基础等项目进行了工程决算，结果为：武汉一建襄阳分公司施工的室内水电安装工程价款为1191024.25元。王道启个人施工的室外水电、管网工程款1769560.06元、小区避雷接地工程款94572.66元，小区清场、平整土地工程款96532元、小区配电基础工程款26123.27元，合计1986787.99元。期间，江城置业襄阳公司、同利公司共向王道启支付工程款1943500元（含支付给武汉一建襄阳分公司工程款1191024.25元，不含王道启出具的领款单上A7房屋抵款的588003.5元和定购合同抵款的957136.2元），实际支付给王道启个人施工的室外水电等项目工程款为752475.75元。2009年2月12日，同利公司打印一份鄂同利函（2009）字第002号公函，载明：贵公司2005年底与我公司签署的关于建设襄阳鱼梁洲“绿洲花园”项目建筑承包合同及项目建设状况，目前已到竣工验收状态，为此我公司就该项目的有关情况函告贵司。一、项目负责人张朝枚因涉嫌挪用公司项目资金，现武汉市公安局已经立案侦查，经公司董事会研究决定：撤销其项目负责人等一切职务，原法人授权委托书废止，同利公司襄阳项目部印章作废。二、我公司将继续执行与贵公司签署真实的合法合同，并保证双方的合法利益。同时对所有工程量进行工程造价审计。其中涉及违法的由公安部门指定的审计事务所进行审计。三、项目部不代表公司，涉及该项目的验收、竣工、决算，必须经公司法定代表人签字，并加盖同利公司公章方为有效。王道启在该函下方签字。但同利公司在告知王道启后至今，未对王道启完成的工程重新进行工程造价审计。截止目前，“绿洲花园”小区整体建筑工程项目尚未办理竣工验收，“绿洲花园”小区现由同利公司管理和使用。2010年11月26日，王道启提起诉讼，要求：1、确认原告对两被告享有工程债权1301772.24元。2、原告与被告同利公司所签订的《绿洲花园购房订购合同书》有效，两被告协助原告办理绿洲花园F-203和B-301房屋交付和房屋产权登记手续。3、二被告向原告支付拖欠工程款44636.04元及预期付款的违约金。2011年10月19日，一审法院作出（2011）襄新民初字第7号民事判决，确认：一、同利公司于判决生效之日起10日内向王道启支付剩余工程款1234312.24元及该款自2010年11月26日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；江城置业襄阳公司对上述款项承担连带偿还责任；二、驳回王道启的其他诉讼请求。江城置业襄阳公司提出上诉。2012年7月4日，湖北省襄阳市中级人民法院认为江城置业襄阳公司与同利公司二者之间关系的案件正在审理之中，因该案审理结果影响本案处理，本案应等待该案处理结果出来后，才能确定江城置业襄阳公司在本案中是否应承担责任，遂作出（2012）鄂襄阳中民三终字第00037号民事裁定：撤销（2011）襄新民初字第7号民事判决，发回重审。在重审期间，王道启于2013年12月31日撤回了起诉。2014年5月14日，王道启再次提起诉讼。诉讼中，一审法院多次向王道启释明其请求涉及多种法律关系，且不属于共同诉讼的范围，让其明确本案的具体诉讼请求。王道启认为本案诉讼请求涉及同一事实，属共同诉讼，对其诉讼请求不作调整，具体如何处理由法院决定。在一审法院原受理的（2011）襄新民初字第7号案件审理过程中，同利公司于2010年12月20日向北京市京旅建筑设计有限责任公司武汉分公司发函称，在自检过程中发现小区内室外地下排污管没有按照贵公司设计的要求施工，经破路检查发现，排污管使用的是内径300毫米、长度2000毫米的预制水泥管，该排污管对小区整体排污是否有影响、水泥管的施工规范及可能造成的后果予以及时回复。12月28日，北京市京旅建筑设计有限责任公司武汉分公司回函称，经查原设计图，设计说明第十条要求污水管及雨水管采用PVC-U双壁波纹排水塑料管。混凝土管对基础要求较高，尤其鱼梁洲地区，地质，地质条件较差不均匀沉降，要严格按照规范要求施工，否则将导致管道接头脱落，影响排水效果。严重情况下，会导致管道堵塞，影响建筑物安全。建议更换管材或返工。2011年2月24日，同利公司又委托襄阳市公证处申请保全证据公证，对“绿洲花园”小区内地下铺设的PVC管随机选择进行了三次穿透实验，均未透过。同利公司为此提起反诉，要求王道启赔偿因承包的工程质量不合格而给反诉原告造成的损失1300000元。并要求对王道启施工的排水管工程质量及造成的损失进行鉴定。后同利公司撤回反诉。在本次诉讼中，同利公司又提供上述材料及北京市京旅建筑设计有限责任公司武汉分公司出具的工程设计图纸要求对王道启施工的排水管工程质量及造成的损失进行鉴定。王道启认为同利公司提出的质量问题已超过质量异议期和诉讼时效，再者，对于工程审核不能依据设计单位的设计图纸，而应依据项目施工各方面认可的施工图纸作为参考。同利公司与江城置业公司、江城置业襄阳公司合作合同纠纷一案，一审法院作出（2010）襄新民初字第95号民事判决后，江城置业公司不服提起上诉，襄阳市中级人民法院作出（2013）鄂襄阳中民三终字第00001号民事判决：撤销（2010）襄新民初字第95号民事判决，驳回同利公司的诉讼请求。此后，同利公司申请再审，湖北省高级人民法院于2013年12月18日作出（2013）鄂民监二再终字第00087号民事判决，认为：根据双方所签《项目合作合同》确定的同利公司与江城置业公司权利义务关系，案涉合同不符合房地产合作开发法律关系的特征，本案名为房地产合作开发，实为房地产项目转让合同纠纷。原一、二审法院判决对其定性不当，应予纠正。襄阳市中级人民法院作出（2013）鄂襄阳中民三终字第00001号民事判决，虽对案涉法律关系认定错误，但其他事实认定清楚，实体处理并无不当，遂判决：维持（2013）鄂襄阳中民三终字第00001号民事判决。一审法院认为，江城置业公司与同利公司签订的《绿洲花园项目合作合同书》约定：绿洲花园后期建设资金全部由同利公司投入，同利公司负责后期工程的施工组织，并保证项目的工程质量符合国家标准，承担以上工作所发生的一切费用。此后，同利公司与王道启于2007年8月15日签订的《鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同》，因原告王道启未取得建筑工程施工资质，属于没有资质的实际施工人，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。该合同虽然无效，但王道启已按照合同约定履行了施工义务，并将施工的工程报验竣工资料交付给同利公司，同利公司襄阳项目部也对王道启所施工的工程价款进行了决算。此后，同利公司向王道启声明同利公司襄阳项目部印章作废，对工程结算要以同利公司审计为准。但至今同利公司未对王道启之前已经提交的报验竣工材料重新进行审计和决算，且绿洲花园小区现已由同利公司实际管理和使用。故一审法院按照同利公司襄阳项目部与王道启决算的工程价款作为最终决算价款。根据江城置业公司与同利公司签订的《绿洲花园项目合作合同书》的约定，同利公司有权对“绿洲花园”项目进行销售，且同利公司襄阳项目部与王道启签订（定）合同号（2008-8）和（定）合同号（2008-9）《绿洲花园购房定购合同书》，发生在同利公司声明同利公司襄阳项目部印章作废之前，故同利公司襄阳项目部与王道启签订的上述两份定购合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。同利公司襄阳项目部系同利公司下属分支机构，其所产生的民事责任，应由同利公司承担。上述两份定购合同的购房款957136.2元应冲减同利公司应付王道启的工程款。王道启认为其与江城置业襄阳公司签订的《商品房买卖合同》中约定的首付款300000元，系以工程款冲抵，但同利公司、江城置业襄阳公司均不予认可。再者王道启之前虽然在与同利公司襄阳项目部签订施工合同约定的有A7房屋抵款，并出具了领款单，但在实际结算中，也未实际得到认可。故王道启陈述的A7房屋300000元冲抵工程款的事实，证据不足，一审法院不予支持。综上，同利公司尚欠王道启工程款为277176.04元（1986787.99元-752475.75元-957136.2元）。本次诉讼王道启第一项请求为要求确认原告对两被告享有工程债权1301772.24元，该项请求属审理本案时必然要审查的案件事实，一审法院已根据相关证据进行了核实认定，无需在判决主文作一判项认定。王道启要求同利公司、江城置业襄阳公司向原告支付拖欠工程款44636.04元及预期付款的违约金，同利公司与江城置业公司签订的《绿洲花园项目合作合同书》，经湖北省高级人民法院认定为名为房地产合作开发，实为房地产项目转让合同，且该合同中明确约定后期的工程建设资金、施工均由同利公司负责，并由同利公司承担工程施工所产生的一切费用。再者，从合同相对性原则出发，也是同利公司与王道启签订的工程承包合同，因此合同产生的民事责任应由同利公司承担，江城置业襄阳公司不承担民事责任。根据上述一审法院认定的同利公司应付的工程款为277176.04元，但王道启在本次诉讼中只主张了44636.04元，系对其权利的处分，并无不当。对于未主张的部分，可另行依法处理。关于逾期付款利息，合同约定工程款在室外配套工程竣工验收合格后一个月内付清，但未约定逾期付款违约金或违约金的计算方式。根据一审法院查明的事实，王道启与同利公司在2008年11月25日进行了决算，同利公司应按合同约定在2008年12月25日前付清工程款，同利公司未按约付款，应承担违约责任，该逾期付款利息应从2008年12月26日起按年利率6%计算至款付清为止。王道启要求确认其与同利公司签订的《绿洲花园购房订购合同书》有效，因该项请求亦属审理本案时认定工程款方面必然要审查的事实，一审法院已根据相关证据进行了核实认定，无需在判决主文作一判项认定。王道启还要求同利公司、江城置业襄阳公司协助原告办理绿洲花园F-203和B-301房屋交付和房屋产权登记手续的请求，从王道启本次诉讼的主要请求以及为支持该请求所提供的证据主要是证明建筑工程施工合同所产生的权利义务，只是在工程款给付方面涉及到以房抵债款的认定，才牵扯到房屋买卖方面。而王道启同时要求对两种法律关系进行处理，一审法院已多次向其释明，但王道启明确表示由法院决定。一审法院认为，王道启此项请求涉及房屋买卖合同关系，不应在本案中一并处理，其可另行依法主张。同利公司反诉要求王道启赔偿因承包的工程质量不合格而给反诉原告造成的损失1300000元的请求，对于同利公司的反诉，从2011年起同利公司从未放弃过主张，其诉讼请求未超过诉讼时效。王道启在2008年6月30日已将工程报验竣工材料交给同利公司，在2018年11月25日双方对王道启施工的工程进行了决算，应视为同利公司对王道启施工的工程进行了相应的竣工验收。再者，王道启施工的工程已由同利公司实际管理和使用，现同利公司又以工程质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（二）项、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告湖北同利投资有限公司于本判决生效之日起三日内向原告王道启支付工程款44636.04元，并支付从2008年12月26日起按年利率6%计算至款付清为止的利息损失；二、驳回原告王道启的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖北同利投资有限公司的诉讼请求。案件受理费10000元、财产保全费5000元，共计15000元，由原告王道启承担5000元、被告湖北同利投资有限公司承担10000元；反诉案件受理费8250元，由反诉原告湖北同利投资有限公司承担。王道启不服一审判决，上诉请求：对原判结果没有异议，但对“故王道启陈述的A7房屋300000元充抵工程款的事实，证据不足，本院不予支持”有异议，请求改变此表述。事实与理由：一、原审法院以证据不足而不予认定抵销。而抵销是上诉人的一项法律权利，原审法院以双方没有进行抵销的事实，否定上诉人的法定权利，显然不当。二、上诉人在一审中的诉讼请求是基于上诉人对被上诉人享有的应收工程款，被上诉人用三套房屋抵款，A7房屋抵扣300000元，另两套房屋抵款957136.2元。原审法院以本案存在两个法律关系，房屋买卖关系不在本案中一并处理为由，没有在本案中确认上诉人所抵房屋的权利，否定了上诉人以300000元抵A7房屋的房款。事实上审理了房屋买卖合同，并否定了上诉人对A7房屋的权利，适用了双重标准，没有充分保护上诉人的合法权利。同利公司不服一审判决，上诉请求：：撤销原判第一、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人反诉请求，或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定：室外水电、管网工程款1769560.06元，小区避雷接地工程款94572.66元，小区清场、平整土地工程款96532元，小区配电基础工程款26123.27元，合计1986787.99元。而被上诉人起诉要求确认的工程款只有1301772.24元，判决认定的工程款数额不得超过被上诉人的诉请范围。因此，就算被上诉人主张的1301772.24元工程款属实，在扣除已支付的752475.75元后，实际欠付工程款为549296.49元，在扣除房屋订购合同款957136.2元后，实际超付工程款407839.71元。一审判决认定抵扣两套房屋后尚欠工程款277176.04元没有事实和法律依据。二、一审判决以张朝枚签署的结算资料作为工程结算依据，系认定事实和适用法律错误。工程结算应当进行造价鉴定，并以鉴定结论作为结算依据。三、一审判决认定F-203和B-301房屋抵付957136.2元工程款没有事实和法律依据。四、被上诉人主张利息与事实不符，于法无据。五、上诉人的施工违反了法律强制性标准，属于不合格工程，应当赔偿上诉人损失。一审判决驳回上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。二审法院认定事实：一审法院认定事实属实，予以确认。案涉用于抵工程款的A7别墅、F-203、B-301别墅均未实际交付于王道启。二审法院认为，同利公司与武汉一建襄阳分公司于2006年6月22日签订室内建设工程施工合同，同利公司襄阳项目部与王道启于2007年8月15日签订鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同后，武汉一建襄阳分公司、王道启分别按合同进行了施工。同利公司襄阳项目部于2008年11月25日对上述工程进行了决算，结果为：武汉一建襄阳分公司施工的室内水电安装工程价款为1191024.25元；王道启个人施工的室外水电、管网工程款1769560.06元、小区避雷接地工程款94572.66元，小区清场、平整土地工程款96532元、小区配电基础工程款26123.27元，合计1986787.99元。江城置业襄阳公司、同利公司共向王道启支付工程款1943500元，其中含支付给武汉一建襄阳分公司工程款1191024.25元，不含王道启出具的领款单上A7房屋抵款的588003.5元和定购合同抵款的957136.2元，实际支付给王道启个人施工的室外水电等项目工程款为752475.75元。对上述事实，当事人均不持异议。本案所涉鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同因实际施工人王道启未取得相应工程施工资质，违反法律法规效力性强制性规定，为无效合同。原判认为同利公司襄阳项目部已对王道启施工工程进行了决算，且工程已经由同利公司实际管理和使用，故本案按照双方决算工程价款作为最终结算价款，并无不当。本案案涉工程欠王道启工程款1234312.24元，予以确认。在上述鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同中，约定“支付工程款的方式为：进场一个星期内，付给水电安装300000元工程款（原已签合同室内水电安装工程款），在施工一个月内付清原已签合同所欠室内水电安装工程款。室外配套工程竣工验收合格后一个月内付清。所有工程款若不能按时付款，经双方协商同意，将A7别墅每平方按成本价2150元，B-402、B-403别墅每平方按成本价2000元抵工程款，直至全部工程款抵清”。王道启于2007年8月17日向同利公司出具领款单，载明：“领款事由：室外管网工程款。A7抵款。金额588003.5元”。该领款单上有张朝枚签字同意。江城置业襄阳公司与王道启于2007年8月21日签订了将绿洲花园A7型别墅以600000元的价格出售给王道启的《商品房买卖合同》，约定了“首付购房款300000元，其余房款做按揭”。同利公司与王道启于2008年5月12日签订《绿洲花园购房定购合同书》，约定：“王道启分别以447411.2元、509725元的价款定购绿洲花园F-203型别墅和B-301型别墅，总价款为957136.2元；双方需在签订定购合同后10日内签订《商品房购销合同》；均备注‘抵水电工程款，按最后决算的工程款数额，不足部分再补足’”。原判认为同利公司襄阳项目部与王道启签订的上述两份《绿洲花园购房定购合同书》，系合同双方真实意思表示，属有效合同，予以认可。但原判对用A7房屋冲抵工程款，以证据不足为由不予认定，与王道启向同利公司出具领款单，该领款单载明“用A7抵款”，及张朝枚在领款单上签字同意，江城置业襄阳公司将A7型别墅以600000元的价格出售给王道启，而与王道启签订《商品房买卖合同》的事实不符。上诉人王道启称原判“故王道启陈述的A7房屋300000元充抵工程款的事实，证据不足，本院不予支持”错误，理由成立。虽然以F-203、B-301、A7房屋上以房抵款合同关系成立，但涉案房屋并未实际交付，以房抵工程款合同未履行完毕，且因同利公司、江城置业襄阳公司对绿洲花园房屋存在一房二卖的情况，在王道启起诉时，同利公司、江城置业襄阳公司均未能向王道启交付房屋。上诉人王道启提起本案建设工程合同纠纷之诉，请求确认本案工程欠款，但基于上述建设工程合同关系之外的以房抵款合同关系，同时请求履行上述以房抵款合同，并主张被告同利公司、江城置业襄阳公司协助办理绿洲花园F-203、B-301房屋交付和产权登记手续，以及在以房抵款合同未实际履行完毕的情况下，称工程款除抵销以上两套住房后，还抵销A7房屋的300000元，主张支付拖欠的工程款44636.04元及逾期付款违约金，不予支持，经一审法院及本院释明，王道启不变更诉讼请求，法院只对欠付工程款数额予以确认。同利公司于2007年4月12日出具委托书：“兹委托张朝枚为同利公司襄阳项目部的全权代表，从即日起，张朝枚有权就襄阳鱼梁洲‘绿洲花园’（香榭丽舍）项目对外签署一切文件及处理一切事务，所签署的一切法律文件皆具有法律效力”。同利公司襄阳项目部于2008年11月25日对王道启以武汉一建襄阳分公司名义施工的室内水电安装工程以及王道启以个人名义施工的室外水电、管网工程、避雷、清理场地运土、配电室基础等项目进行了工程决算。同利公司2009年2月12日鄂同利函（2009）字第002号公函始载明：“经公司董事会研究决定：撤销张朝枚项目负责人等一切职务，原法人授权委托书废止，同利公司襄阳项目部印章作废”。上诉人同利公司称张朝枚签署的结算资料不能作为本案工程结算依据，主张对本案所涉工程进行鉴定，作为结算依据，本院不予支持。在本案所涉工程已经竣工结算，且由上诉人同利公司管理和使用的情况下，上诉人同利公司称工程违反强制性标准，工程不合格，在本案中主张赔偿其损失，不予支持。综上所述，王道启的上诉请求成立，予以支持；同利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院(2014)鄂襄新民初字第00839号民事判决；二、上诉人王道启对上诉人湖北同利投资有限公司因于2007年8月15日签订的《鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同》而享有工程债权1234312.24元；三、驳回上诉人王道启一审中的其他诉讼请求；四、驳回上诉人湖北同利投资有限公司一审中的反诉请求。一审案件受理费10000元、财产保全费5000元，共计15000元，由上诉人王道启负担5000元、上诉人湖北同利投资有限公司负担10000元；一审反诉案件受理费8250元，由上诉人湖北同利投资有限公司负担。二审案件受理费10900元，由上诉人湖北同利投资有限公司负担。再审期间,再审申请人同利公司提交了以下证据：第一组证据：涉案工程的设计图。拟证明王道启未按设计要求施工。设计要求是用PVC双壁波纹管，而实际施工使用的是水泥管。被申请人王道启质证认为，对该组证据不属于新证据，在一审时再审申请人已向一审法院提交，但当时的图纸上并未加盖公章，现在提交的是加盖公章的。不能反映当时的真实情况。王道启按照当时的图纸进行施工，结算也是按当时的工程状况进行结算。再审申请人提供的图纸并非王道启施工的图纸，不能达到再审申请人的证明目的。一审被告、二审被上诉人江城置业襄阳分公司质证认为，该证据无法看出涉案工程存在质量问题。本院认为，该组证据不属于新证据，且不能证实王道启进行施工的图纸为再审申请人提供的设计图，不能达到再审申请人的证明目的，本院不采信予。第二组证据：襄阳鱼梁洲经济开发区建设环保局向湖北同利投资有限公司出具的《关于香榭丽舍小区的回复》。拟证明襄阳鱼梁洲经济开发区建设环保局到小区查看发现管道断裂，污水管道未设置垫层不符合规范。被申请人王道启质证认为，对该组证据的证明目的有异议。该组证据是王道启工程完工十几年后，为了本次开庭而出具的，不能说明管道出现的问题是王道启施工造成的。一审被告、二审被上诉人江城置业襄阳分公司质证认为施工小区为绿洲花园不是香榭丽舍小区，对以上证据不认可。本院认为，该组证据与本案认定事实无关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。第三组证据：《关于发布的公告》。拟证明王道启的施工不符合建设部的要求。被申请人王道启质证认为，不属于新证据，王道启按照要求进行施工，同利公司也安排了监理监督施工，双方也进行了结算，不能证明王道启施工不符合质量要求。一审被告、二审被上诉人江城置业襄阳分公司质证认为该份文件是规范城镇建设施工的，而不是规范小区内部施工，不适用本案。本院认为，该份文件与本案无关联性，本院不予采信。再审中,被申请王道启，一审被告、二审被上诉人江城置业襄阳分公司没有提交新的证据。再审查明的案件事实与二审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，同利公司与王道启于2007年8月15日签订《鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同》，王道启未取得建筑工程施工资质，属于没有资质的实际施工人，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。2008年11月25日，该合同虽然无效，但王道启已按照合同约定履行了施工义务，并将施工的工程报验竣工资料交付给同利公司，同利公司襄阳项目部也对王道启所施工的工程价款进行了决算。此后，同利公司向王道启声明同利公司襄阳项目部印章作废，对工程结算要以同利公司审计为准。但至今同利公司未对王道启之前已经提交的报验竣工材料重新进行审计和决算，且绿洲花园小区现已由同利公司实际管理和使用。故一审法院按照同利公司襄阳项目部与王道启决算的工程价款作为最终决算价款。同利公司襄阳项目部对王道启以武汉一建襄阳分公司名义施工的室内水电安装工程以及王道启以个人名义施工的室外水电、管网工程、避雷、清理场地运土、配电室基础等项目进行了工程决算，结果为：武汉一建襄阳分公司施工的室内水电安装工程价款为1191024.25元。王道启个人施工的室外水电、管网工程款1769560.06元、小区避雷接地工程款94572.66元，小区清场、平整土地工程款96532元、小区配电基础工程款26123.27元，合计1986787.99元。期间，江城置业襄阳公司、同利公司共向王道启支付工程款1943500元（含支付给武汉一建襄阳分公司工程款1191024.25元，不含王道启出具的领款单上A7房屋抵款的588003.5元和定购合同抵款的957136.2元），实际支付给王道启个人施工的室外水电等项目工程款为752475.75元。原审判决据此认定同利公司襄阳项目部已对王道启工程进行了决算，且工程已经由同利公司实际管理和使用，涉案工程按照双方决算工程价款作为最终结算价款正确。再审申请人同利公司申请再审称，原审认为同利公司至今未重新进行审计和决算视为认可竣工结算文件没有法律根据，适用法律错误。经查，2007年4月12日同利公司向同利公司襄阳项目部负责人张朝枚出具委托书，委托张朝枚为同利公襄阳项目部的全权代表，从即日起，张朝枚有权就襄阳鱼梁洲“绿洲花园”（香榭丽舍）项目对外签署一切文件及处理一切事务，所签署的一切法律文件皆具有法律效力。2008年11月25日同利公司襄阳项目部对王道启以武汉一建襄阳分公司名义施工的室内水电安装工程以及王道启以个人名义施工的室外水电、管网工程、避雷、清理场地运土、配电室基础等项目进行了工程决算。同利公司于2009年2月12日发出鄂同利函（2009）字第002号公函称：“经公司董事会研究决定：撤销张朝枚项目负责人等一切职务，原法人授权委托书废止，同利公司襄阳项目部印章作废。”同利公司所发函在双方办理结算之后，涉案工程由同利公司和使用。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（二）项、第十七条、第二十条处理本案符合查明的案件事实，适用法律正确。再审申请人同利公司的该项再审理由没有事实和法律依据，本院不予支持。再审申请人同利公司申请再审还称，原审以工程管理使用后不能就工程质量主张权利没有法律根据，适用法律错误。经查，同利公司在原审中向王道启提起反诉，请求王道启赔偿因工程质量不合格而给同利公司造成的损失1300000元。首先，同利公司没有提供证据证明王道启施工质量不合格且给该公司造成1300000元的损失。其次，根据同利公司与王道启签订的《鱼梁洲绿洲花园室外配套工程承包合同》中关于质量要求：按开发商监理单位要求施工。2006年4月27日同利公司委托鑫业监理公司监理涉案工程并签订合同，鑫业监理公司委托张啟生为工程监理员。2008年6月30王道启将施工报验竣工材料交付给监理张啟生和张朝枚。张啟生和张朝枚均未就工程质量提出异议，并进行了工程决算。原审判决认为同利公司向王道启主张工程质量不合格要求赔偿损失依据不足正确。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定适用法律正确。再审申请人同利公司的再审理由不符合法律规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院作出的（2018）鄂06民终4087号民事判决。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王明兰审判员 王 进二〇二〇年十月十四日书记员 张秀平