浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终310号 上诉人（原审原告）张华东，男，1954年5月28日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）新昌县镜岭镇人民政府，住所地新昌县镜岭镇振兴路。 法定代表人张钰，镇长。 委托代理人王**先，浙江新时代律师事务所律师。 委托代理人吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。 上诉人张华东因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人张华东，被上诉人新昌县镜岭镇人民政府镇长张钰及该单位委托代理人王**先、吕凯利到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人张华东于一审时诉称：2019年12月13日，镜岭镇政府以没有审批为名，将我正在修缮中的房子推倒，致使放在屋里的几千块砖和前面一堵3.5米长围墙一同遭殃。这房子是我从叔叔那儿继承所得，原为土木结构，因雨水浸泡，侧墙（被拆掉部分）被我在二年前用砖头重砌，现仍保留后壁。房子没有占用集体公共用地，也不违反有关规划，修缮房子无需审批，强拆行为没有法律依据。我住房困难，五个人住在40平方米的二层老房子里。儿子大了要结婚，我又是优抚对象，事前多次向政府提出申请，要求帮助解决住房困难问题。政府不履行法定职责，还强制拆除，且严重违反法定程序，应判决确认违法。综上，请求法院：1.判决被告镜岭镇政府的强拆行为违法；2.判令被告镜岭镇政府赔偿因强拆给原告造成的经济损失合计1321260.00元；3.判令被告镜岭镇政府赔偿原告及妻子精神抚慰金10000.00元；4.判令被告镜岭镇政府在原有基础上按本标准重建二层楼房；5.判令被告承担诉讼费。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：确认被告镜岭镇政府的强拆行为无效；变更第二项诉讼请求为：判令被告镜岭镇政府赔偿因强拆给原告造成的经济损失合计13212.60元。 一审法院审理查明：2019年12月8日，被告镜岭镇政府工作人员在镜岭镇雅庄村巡查时发现原告张华东未经审批翻建房屋，当场责令原告停止建设，并自行拆除建筑物。工作人员当日向原告送达了新镜拆字（2019）30号《责令限期拆除决定书》。2019年12月13日，被告工作人员再次到现场复查，发现原告仍在继续建设，未自行拆除建筑物，即强制拆除了原告的在建建筑物。现原告对被告的强拆行为不服，提起本案诉讼。 一审法院审理认为，本案的争议焦点有二：一是被告镜岭镇政府的强拆行为是否合法，二是原告张华东的赔偿请求是否支持。原告张华东当庭变更第一项诉讼请求为“确认被告镜岭镇政府的强拆行为无效”，依法不予准许。关于被告镜岭镇政府强拆行为的合法性。首先，双方在事实部分的争议焦点为案涉被拆房屋是否为违法建筑。即涉案房屋建设是否需要相关审批。《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。上述农村村民住宅建设应当包括新建、扩建和翻建。可见，一般的修缮房屋无须审批，而翻建房屋应当经过有关部门的审批。房屋修缮，是指对房屋进行修补、加固、养护、改善，使之恢复原来的使用价值或者延长其使用期限的工程作业。房屋翻建，则是指将房屋推倒重建，并使其功能、用途、规模基本保持原状的建设项目。两者的主要区别在于，修缮不拆除原建筑，而翻建则需拆除原建筑后重建。本案中，从被告提供的2019年8月28日航拍图看，原有建筑已经被完全拆除，原告在原址重新建房，应当属于翻建。原告未经审批擅自翻建的建筑，属违法建筑。被告对事实部分的认定并无不当之处，系事实清楚，证据确实充分。其次，被告在书面责令原告限期拆除而原告拒不拆除的情况下，根据《浙江省城乡规划条例》第六十条的规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正。被告作出案涉强拆行为适用法律正确。最后，被告强制拆除原告房屋的行为系行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关作出限期拆除决定后，当事人在法定期间内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，书面催告当事人履行义务，发布拆除公告，听取当事人的陈述、申辩。当事人仍不履行拆除义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期未自动履行的，行政机关予以强制拆除。本案中，被告镜岭镇政府未遵循上述行政强制执行程序，径行拆除案涉房屋，系程序违法。关于原告赔偿请求是否支持。首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。即合法权益造成损害是给予国家赔偿的前提。违法建筑并非当事人的合法财产，不属于国家赔偿范围。故，原告要求被告赔偿因强拆造成的砖瓦、预制板、门窗等损失均属违法建筑的组成部分，原告要求对该损失进行赔偿的诉讼请求本院不予支持。至于原告诉称的屋内砖瓦损失及围墙损失，未提交相应的证据证明，无法确认该损失的存在，且根据被告提交的拆除现场照片，未见屋内砖瓦发生明显损坏。故原告对屋内砖瓦及围墙损失无事实根据，本院难以支持。其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案并不存在该法第三条和第十七条规定的情形，原告关于判令被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。最后，从现场照片可见，被强制拆除的违法建筑，翻建之前与旁边的房屋相连。翻建之后，两间房屋之间的中墙改为砖墙，在砖墙之上浇筑了混凝土梁，应当不会对中墙及相邻房屋造成较大影响。况且，如果强制拆除违法建筑的行为确实对相邻房屋造成了损坏，也应由原告承担举证责任。根据现有证据，尚不足以证明该损失的存在。因此，原告关于判令被告赔偿中墙被震松的损失以及重建二层房屋的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上，被告作出行政强制拆除行为程序违法，应当予以撤销。因不具有可撤销的内容，应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告新昌县镜岭镇人民政府于2019年12月13日强制拆除原告张华东位于新昌县××镇××村的房屋违法。2.驳回原告张华东的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告新昌县镜岭镇人民政府负担。 上诉人张华东上诉称：1.被上诉人的侵权行为程序违法、超越职权，行政行为应判无效。2.庭审中，被上诉人没有具体的违章（违法）建筑认定标准来印证被上诉人所主张的事实。强拆行为应视为没有法律法规依据。减损权利、增加义务应由法律规范依据，地方规章不得设定。3.被上诉人的航拍照片称涉案地块是空地，但上诉人提交的照片拍摄时间在二年前，有照片和证人作证。4.上诉人是国家优抚对象，权益由《优抚条件》规定，被上诉人负有义务，因适用特别法优先原则。应根据行政诉讼法第72条、74条，优抚条例第48条，判决被上诉人履行义务，对其进行行政和纪律处分。5.本案适用“无过错原则”，上诉人有明确的损害事实，有法律特别规定。6.被上诉人的行政行为“明显不当”，选择性支付，对侵占农田、侵占集体土地的房屋不拆，却拆上诉人宅基地，不仅造成上诉人合法财产损失，精神和人格都受打击，上诉人提出“精神赔偿”并无不当。7.一审审判严重违反庭审纪律和规则。（1）在法庭调查阶段，上诉人提出变更原诉状中的“违法”为“无效”，被判不予准许错误。（2）上诉人的起诉状中附有一张被上诉人“限期拆除决定书”和被上诉人答辩状中的照片说明，程序违法，一审不让上诉人举证。（3）上诉人有一张证据原件系证明上诉人住房困难的证明，一审审判长拿走没还。8.一审判决认定出庭人员与实际不符。请二审重新审查，直接改判或发回重审：1.改行政行为“违法”为“无效”；2.撤销判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人新昌县镜岭镇人民政府答辩称：1.一审判决对于赔偿一节事实认定清楚，适用法律、法规正确。2.上诉人被拆建筑属于正在建设的违法建筑。2019年12月8日，新昌县镜岭镇人民政府村镇建设管理和综合执法办公室在日常巡查中发现上诉人未经审批进行建房。工作人员责令上诉人户停止建设，自行拆除。2019年12月13日再次对该户进行复查时，发现房屋仍在建设，并未自行拆除。3.被上诉人强制拆除上诉人的在建违法建筑于法有据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，被上诉人作为乡村规划主管部门，拆除上诉人户在建违法建筑，于法有据。4.本案被拆系在建违法建筑，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，上诉人赔偿请求缺乏依据，上诉人也未举证证明被上诉人代为拆除违法建筑所遭受的损害。5.即使可以主张赔偿，本案也不涉及精神抚慰金赔偿。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：被上诉人未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定的法定程序强制拆除上诉人房屋，一审法院确认该行政强制行为违法并无不当。本案的争议焦点在于被上诉人是否应当给予上诉人相应的行政赔偿。根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，当事人进行农村村民住宅建设应当获得相应的行政许可。上诉人虽然主张其实施的建设行为系房屋修缮。但在一审审理过程中，上诉人并未就该主张提供相应证据，而从被上诉人提供的2019年8月28日航拍图显示，上诉人实施的行为实质系“拆除旧房、建造新房”，该行为属于住宅建设行为，依法应当办理相应审批许可手续。鉴于涉案被拆除的建筑物未经依法审批，不能认定为合法建筑，上诉人也未提供其他合法财产受损的证据，一审法院驳回上诉人的赔偿请求并无不当。上诉人提出的其系“优抚对象”且住房困难等上诉理由与本案的行政强制行为系不同的法律关系，上诉人应当另行主张，并非本案审查范围。 综上，上诉人张华东的上诉理由缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张华东负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  蒋 瑛 审判员  范卓娅 二〇二〇年十月二十七日 书记员  谈亚红 8 9