安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8119号 上诉人（原审被告）：合肥市久环厨房设备制造有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路**合肥久环给排水燃气设备公司**厂房。 法定代表人：姜金忠，总经理。 委托诉讼代理人：黄丹丹，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程冬平，男，1986年11月29日出生，汉族，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：黄鹏，安徽华人律师事务所律师。 上诉人合肥市久环厨房设备制造有限公司(以下简称久环公司)因与被上诉人程冬平劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 久环公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项。事实与理由：一、一审法院判决久环公司支付程冬平经济补偿金43540元没有事实及法律依据，依法不能成立。1.合肥市中级人民法院及合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月17日联合发布的《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办[2018]81号）第33条明确规定：劳动者以个人原因向用人单位提出辞职，后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，根据久环公司所提交的久环公司工作人员曹廷廷与程冬平于2020年1月17日的微信聊天记录证据充分证明，程冬平系因个人原因要求离职，其在离职时从未提到加班工资和社会保险问题。且一审法院在一审判决第3页中也明确认定“2020年1月17日，程冬平在与曹廷廷的的微信交流中表示过完年就不再去上班，要求久环公司尽快结清工资，本院据此认定程冬平的离职时间为2020年1月17日，且系主动离职”，显然一审法院也明确认定程冬平是主动离职，故一审法院判决支付程冬平经济补偿金43540元显然缺乏事实与法律依据，依法不能成立。2.即使程冬平以单位未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付其劳动报酬而提出解除劳动关系，本案仍然不符合支付经济补偿金的条件。其一，安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（皖高法[2015]34号）第26条明确规定“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持”，本案中，根据在案证据可以充分证明，显然不满足上述支付经济补偿金的前置条件；其二，程冬平从未主张其离职原因系程冬平拖欠加班工资，故法院直接认定劳动者系因单位拖欠加班工资而导致离职，显然不能成立。即使久环公司因计算工资报酬的方式差异存在少发程冬平加班工资的情形，但也不构成支付经济补偿金的条件。加班工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定的劳动报酬的范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第85条在规定一系列单位迟延履行支付义务的法律责任时，劳动报酬与加班费是并列关系，如在第（一）项中规定“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，而在第（三）项中又规定“安排加班不支付加班费的”，显然如果“加班工资”包含在“劳动报酬”之中，则根本没有必要再作出85条第（三）项的规定了，故从体系解释的角度来说，第38条所规定的“劳动报酬”显然并不包含加班工资；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。劳动争议仲裁裁决的第二项为有关年休假工资的事项，第三项为有关加班工资的事项。而仲裁裁决中仅明确第二项为终局裁决，包括第三项加班工资在内的其他仲裁裁决事项，均是非终局裁决事项，这也再一次证明了“劳动报酬”是不包含加班工资的，否则仲裁裁决的第三项就应该为终局裁决事项。故一审法院以拖欠加班工资为由判决久环公司支付程冬平经济补偿金，显然也是不能成立的。二、程冬平在一审诉讼过程中并未提出支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院判决支付程冬平未休年休假工资6640.92元依法不能成立。程冬平在其一审起诉状以及庭审中均未提出支付未休年休假工资的诉讼请求，虽其在仲裁阶段提出过该项仲裁请求，但仲裁和一审是完全独立的程序，不应以仲裁请求范围作为一审法院判决的范围。故一审判决明显超出了程冬平的诉讼请求范围，该项判决依法不能成立。 程冬平辩称，久环公司在劳动关系存续期间，存在未依法与程冬平签订无固定期限劳动合同，拒不支付程冬平加班费，拒不为程冬平缴纳社会保险，拒不支付未休年假工资等诸多违法事实。程冬平的离职并非因个人原因主动离职，不适用合肥市中级人民法院审理劳动人事争议案件若干问题规范指引第33条的规定。根据最高人民法院劳动争议司法解释一第15条规定，拒不支付劳动者延长工作时间报酬的，属于支付经济补偿金的情形。该问题不需要经过任何的体系解释，已经有法律的明确规定。一审判决久环公司支付经济补偿金，完全符合法律规定。鉴于未休年假工资是终局的仲裁裁决，一审法院在判决中对此予以列明，不属于超裁。综上，一审判决事实查明清楚，证据法律适用正确，请求予以维持。 程冬平向一审法院起诉请求：1.确认程冬平和久环公司的劳动关系于2020年2月29日解除；2.判决久环公司支付程冬平加班费38252元；3.判决久环公司支付程冬平经济赔偿金129996元（含经济补偿金64998元）；4.判决久环公司支付程冬平代通知金7692元 一审法院认定事实：程冬平在久环公司从事电焊工作。2013年3月1日，双方签订第一份劳动合同，约定合同期自2013年3月1日起至2014年3月1日止。2015年1月1日，双方签订第二份劳动合同，合同期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。双方第三份劳动合同约定的合同期自2016年1月1日起至2016年12月31日止。程冬平离职前12个月的月平均实发工资为7222元。根据程冬平与久环公司签订于2015年1月1日的《关于自愿放弃缴社保的协议书》及程冬平签署于2016年1月1日的《关于不要求办理社会保险等相关事项的请求与承诺》，程冬平放弃让久环公司为其缴纳社会保险，而要求久环公司将缴纳社保的费用1002元每月直接支付给自己。因此，程冬平的实际月平均工资应当扣除社保补贴费用，为6220元/月（7222元/月-1002元/月）。另根据程冬平与久环公司股东兼财务曹廷廷的微信聊天记录，程冬平2019年12月工作了24.4天。 程冬平从久环公司离职后，就其与久环公司之间的劳动争议向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出庐劳仲案字[2020]第395号仲裁裁决书。程冬平对该仲裁裁决不服，诉至该院。 一审法院认为，程冬平与久环公司在2013年3月1日至2020年1月17日期间形成劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。2020年1月17日之后，程冬平未再向久环公司提供劳动，故该院确认双方之间的劳动关系于2020年1月17日解除。仲裁裁决久环公司应向程冬平支付未休年休假的工资报酬6640.92元，双方对此均未提出异议，该院亦予以确认。 关于加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。程冬平提交的微信聊天记录能够证明其2019年12月工作24.4天，比12月的正常工作日22天多加班2.4天，据此计算其加班费为1372.69元（6220元/月÷21.75天×2.4天×200%）。至于其他时间段的加班费，因无证据证明，该院不予支持。 关于经济赔偿金或经济补偿金。根据程冬平与曹廷廷的微信聊天记录，程冬平系主动离职，而非久环公司违法解除劳动关系，故对程冬平主张违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。久环公司与程冬平虽签订了《关于自愿放弃缴纳社保的协议书》，但该协议违反了法律的强制性规定，无论劳动者是否自愿放弃参保，均不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务。鉴于久环公司没有依法为程冬平缴纳社会保险，且拖欠程冬平加班工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条以及第四十七条的规定，程冬平有权解除与久环公司之间的劳动关系并向其主张经济补偿。程冬平在久环公司工作的年限为6年10个月有余，由此计算经济补偿金为43540元（6220元/月×7个月）。 关于代通知金。本案系劳动者主动解除与用人单位的劳动关系，而非用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与劳动者之间的劳动关系。因此，程冬平主张代通知金于法无据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认程冬平与合肥市久环厨房设备制造有限公司的劳动关系于2020年1月17日解除；二、合肥市久环厨房设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付程冬平未休年休假工资6640.92元；三、合肥市久环厨房设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付程冬平加班费1372.69元；四、合肥市久环厨房设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付程冬平经济补偿金43540元；五、驳回程冬平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由程冬平负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，久环公司主张程冬平因个人原因离职，但程冬平的聊天记录中并未有因个人原因请求辞职的意思表示，久环公司亦未提供充分证据证明，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第四项规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的……。故虽然程冬平未有证据证明其要求过久环公司为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，但一审法院基于久环公司拖欠程冬平加班工资的事实，判决久环公司支付程冬平经济补偿金，并无不当，本院予以确认。程冬平在劳动仲裁中请求久环公司支付未休年休假工资，仲裁裁决久环公司支付未休年休假工资6640.92元。程冬平在一审起诉时未提出该项请求，属于认可仲裁委的该项裁决。一审法院基于全案审理原则，在判决中予以确认并将该判项列于判决主文，并未超出当事人的诉讼请求。 综上，久环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十月三十日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。