文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1319号上诉人（原审被告）：中南建工集团有限公司，住所地西安市高新区沣惠南路**橡树街区第******，统一社会信用代码916101315569820705。法定代表人：谢纪雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永福，重庆市黔江区城厢法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：重庆星普建筑工程有限公司，住所，住所地重庆市黔江区城东街道河滨南路东段**社会信用代码91500114MA5UA7DT7M。法定代表人：谢君，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邹训武，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邹青，重庆光界律师事务所律师。原审被告：张先进，男，1974年10月8日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：赵伟吉，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人中南建工集团有限公司（以下简称中南建司）因与被上诉人重庆星普建筑工程有限公司（以下简称星普建司）、原审被告张先进建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初7881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日对上诉人中南建司的委托诉讼代理人张永福，被上诉人星普建司的委托诉讼代理人邹训武、邹青，原审被告张先进的委托诉讼代理人赵伟吉进行了询问。本案现已审理终结。中南建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星普建司的诉讼请求。事实和理由：1.中南建司与星普建司之间不存在建设工程分包关系，星普建司施工时，中南建司并未收到业主的开工通知，星普建司是与张先进发生的合同关系。2.中南建司与星普建司之间未就案涉相关工程进行验收和结算，星普建司主张向其支付工程款78592元没有事实依据。3.一审认定的停工损失标准及天数均没有依据。星普建司辩称，1.中南建司二审上诉主张否定了其一审庭审陈述。2.中南建司作为项目总承包人，在一审中认可星普建司是实际施工人，其二审上诉认为中南建司与星普建司之间不存在合同关系不符合事实。3.虽然一审认定双方没有签订书面合同，也认定星普建司撤场和停工超过合理期限，但事实上，星普建司一直在与中南建司就停工复工的问题进行沟通，并且发了三次书面通知。4.一审期间，双方就工程款和撤场损失达成了一致意见，现中南建司又反悔不认可。张先进述称，张先进不是案涉项目的实际施工人，对中南建司与星普建司之间是否签订合同、是否实际施工及是否有函件往来均不清楚。星普建司主张的工程款和停工损失均无事实和法律依据。张先进不是适格的被告，应驳回星普建司对张先进的全部诉求。星普建司向一审法院起诉请求：中南建司、张先进立即向星普建司支付工程款78592元、停工损失537500元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：星普建司经与黔江恒大名都二期工程项目部的工作人员杜明星联系洽谈后，于2019年5月8日进入黔江恒大名都二期工地对27号楼进行旋挖灌注桩施工，施工至2019年5月15日停工。施工期间，有中南建司的工作人员舒利在星普建司的“旋挖桩钻孔班组收方记录”上签字确认。经星普建司核算，星普建司共完成旋挖钻孔245.6米，按320元/米计算，工程款应为78592元，庭审中中南建司对星普建司施工的工程量及工程价款表示认可。星普建司与中南建司未签订书面合同，星普建司提交了一份空白的《旋挖灌注桩施工分包合同》，合同甲方为中南建司，乙方为星普公司，约定甲方将总承包的黔江恒大名都二期工程（27#楼）中旋挖桩分项工程劳务分包给乙方，总工期15天，实行综合包干单价等。星普建司陈述合同文本来源于杜明星，星普建司签字后发给中南建司，中南建司尚未签字工程就停工了，中南建司对此过程予以否认。星普建司与中南建司均陈述张先进系实际施工人，双方未提交证据予以证明，但根据星普建司提交的证据可以认定张先进系黔江恒大名都二期工程项目部的工作人员。工程停工后，星普建司曾于2019年6月10日、6月24日向中南建司发函要求对停工损失进行补偿，于2019年7月29日向中南建司发函要求解除合同并撤离施工现场。星普建司的工作人员邹训武就工程复工、停工损失等与张先进、杜明星等人进行过协商，曾就工程款和停工损失达成初步意见，即星普建司的工程款和停工损失总计为35万元，但未达成一致意见，中南建司也未最终确认和履行。根据证人吴永刚的证言，黔江区旋挖机的租赁费大约为18万元每月，停工损失一般按照8000元每天计算。旋挖机需要与挖掘机和吊车协同配合施工，星普建司为了案涉工程施工租赁挖机、吊车各一台。星普建司提交的支付工人工资及租赁费的票据均显示系重庆君誉工程机械设备租赁有限公司支付，与本案缺乏关联性，不予认可。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式，故星普建司与中南建司本应订立书面合同。虽然星普建司与中南建司未订立书面合同，但已经实际进场施工，且庭审中中南建司对星普建司施工的工程量及价款予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，星普建司与中南建司之间的合同成立。合同成立且生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽无书面合同的直接约定，但星普建司承接工程参与施工的目的在于获取工程款，而中南建司分包工程后负有支付工程款的义务，故对星普建司要求中南建司支付工程款78592元的诉求，予以支持。星普建司与中南建司提出张先进系实际施工人，但均未提交证据予以证明，而星普建司提交的证据显示张先进系中南建司设立的黔江恒大名都二期工程项目部的工作人员，故张先进与星普建司不成立合同关系，星普建司要求张先进承担支付工程款责任的请求，不予支持。对于星普建司主张的停工损失，由于星普建司与中南建司未订立书面合同，双方的权利义务内容及相应的违约责任无明确约定，双方虽就停工损失达成初步意见，但最终未能达成一致意见，中南建司是否应当承担停工损失，作如下分析：首先，在施工途中停工后必然会对星普建司造成损失，停工的原因明显不在于星普建司，中南建司未就停工的免责事由进行举证，其作为违约方应当对守约方即星普建司的停工损失承担赔偿责任。其次，星普建司在未订立书面合同的情况下就进场施工，双方的权利义务不明确，在工程停工后，中南建司应及时通知星普建司继续等待或者是撤离施工现场，星普建司也应及时催告中南建司是否继续履行或是解除合同。此种情形下，一审法院认为星普建司在合理期间内未得到中南建司的通知继续履行的情况下，应及时撤离施工现场，防止损失进一步扩大。最后，在无法签订合同达成施工合意的情况下，不应将机具长时间搁置在施工现场。由于星普建司超过合理期间未及时撤离施工现场，人为将损失扩大，对于扩大的损失应当自行承担责任。综上，星普建司的损失客观存在，中南建司应当对星普建司的部分损失承担赔偿责任。由于星普建司提交的具体损失证据不充分，结合星普建司提交空白合同的工期，27#楼旋挖桩总工程量及已完工程量，认定星普建司合理的停工损失期间计算15天较为适宜，并根据证人证言及旋挖施工作业的具体情况酌情认定每日损失8000元，故星普建司的损失总额为120000元（8000元/天×15天）。其余停工期间的损失属于星普建司自行扩大的损失应由其自行承担。同上述理由一致，张先进与星普建司未成立合同关系，对星普建司的停工损失不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中南建司于判决生效之日起十五日内支付星普建司工程款78595元及停工损失120000元；二、驳回星普建司的其他诉讼请求。案件受理费9960元，由中南建司负担4360元，星普建司负担5600元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，在2019年12月23日的一审庭审中，中南建司明确认可星普建司实际施工的工程量及单价。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，一审庭审中，中南建司明确认可星普建司实际施工的工程量及单价，而二审中又对此予以否认，但没有提供相反证据否定其一审认可的事实，故对其该否认不予采信，由此，对一审依据星普建司核算的工程量及单价认定的工程款78592元予以确认。二审争议的焦点是中南建司应否支付星普建司工程款及停工损失。现评述如下：关于应否支付工程款问题，涉及中南建司与星普建司是否成立合同关系。虽然，双方并未就案涉工程签订书面施工合同，但是，案涉工程由中南建司承包是事实，星普建司有进场实际施工，且在施工期间，中南建司工作人员舒利在星普建司的收方记录单上签字确认工程量也是事实。再结合停工后，星普建司曾通过向中南建司邮寄函件的方式协商停工损失及合同解除事宜的事实。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，一审认定中南建司与星普建司之间合同成立并无不当，据此认定由中南建司支付星普建司工程款78592元正确。关于停工损失问题。从一审中星普建司提交的证据看，发生停工是事实。对于停工产生的损失，一审基于中南建司与星普建司之间的合同关系，根据双方过错，结合星普建司一审提交的证据及旋挖施工作业的具体情况，酌情认定由中南建司支付星普建司停工损失120000元并无明显不当。综上所述，中南建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4272元，由中南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二〇年十月二十日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫