云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6459号上诉人（原审原告）：潘明树，男，1969年9月5日生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：杨虎国，云南博宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李传琳，云南博宏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陆锋，男，1973年4月13日生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。被上诉人（原审被告）：王琦璇，女，1981年1月24日生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。上诉人潘明树因与被上诉人陆锋、王琦璇农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘明树的上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项，改判由二被上诉人向上诉人支付建房垫资款277991.8元；二、改判本案的鉴定费10000元由二被上诉人承担；三、本案的一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以“本院认为双方在法庭组织调解时的陈述是双方当事人的意思自治，原告的工程造价以双方的调解方案11万为宜，对于支付时间本院结合案情给予酌情考虑”为由，作出由二被上诉人向上诉人支付建房垫资款110000元的判决属于事实认定不清且适用法律错误的情形，依法应予纠正。首先，原审判决适用法律错误。体现在由法庭组织调解过程当中，被上诉人陆锋所提出的调解意见为“两年内向上诉人支付110000元建房垫资款”，上诉人针对该意见提出了“由二被上诉人在10日内向上诉人支付11万元垫资款，如未能在10日内支付完110000元建房垫资款时，则由二被上诉人按照上诉人所提出的诉讼请求277991.8元支付建房垫资款”的调解意见。但由于被上诉人陆锋并未同意上诉人所提出的调解意见，调解未能成功。在调解未成的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，人民法院审理民事案件，应当依据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。而按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院作出判决的依据应当是经庭审查明并据以认定的案件事实，而非是调解过程中当事人所提出的调解意见。在本案当中，原审法官以当事人未达成的调解意见作为判决依据，显然违反《中华人民共和国民事诉讼法》上述规定，依法应当予以撤销并改判。其次，原审法院认定事实不清。主要体现在：上诉人在调解过程中之所以提出了“由二被上诉人在10日内向上诉人支付11万元垫资款，如未能在10日内支付完110000元建房垫资款时，则由二被上诉人按照上诉人所提出的诉讼请求277991.8元支付建房垫资款”的调解意见，是基于一是出于对法庭的尊重；二是为了尽快实现诉讼目的以便及时得到工程款、挽回损失的目的；三也是为了节约司法资源，避免诉累的目的。该调解意见包含了付款金额、付款时间和违约责任，是一个不可割裂的整体。但原审法院竟然以“双方在法庭组织调解时的陈述是双方当事人的意思自治，原告的工程造价以双方的调解方案11万为宜，对于支付时间本院结合案情给予酌情考虑”为由，作出了“由二被上诉人于本判决生效之日起90日内向上诉人支付建房垫款110000元”的判决。上诉人认为：该判决完全罔顾并割裂了上诉人所提出的调解意见的完整性，完全忽略了上诉人提出110000元所附加的付款时间及违约责任的调解条件，原审法院的“意思自治”从何而来？“意思”又是谁的意思？二、原审判决“鉴定费10000元由原告潘明树自行承担”适用法律错误。关于鉴定费全部由上诉人承担，原审判决的理由为“因双方未结算过工程款，加之原告主张的费用与鉴定结论悬殊太大，鉴定属于原告的举证范畴，应由原告承担。”在本案当中，“双方未结算过工程款”并非上诉人的过错所造成，实际上是因为二被上诉人怠于履行合同义务造成的。如果鉴定费用由守约一方承担，违约一方没有任何责任，那么将明显违背公平原则，显属适用法律错误。被上诉人陆锋答辩称，上诉人没有将图纸给我确认过就开始建盖房屋，导致盖错位置却来告我，房子至今都未盖好。被上诉人王琦璇未到庭陈述答辩意见。原审原告潘明树向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告2016年4月25日签订的《建设（装饰）工程施工合同》；二、判令二被告共同向原告支付施工工程款277991.8元；三、本案的诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：被告陆锋、王琦璇系夫妻关系，被告陆锋、王琦璇因要对位于云南省昆明市晋宁区旧宅拆除重建。2016年4月25日原告潘明树与被告陆锋签订《建设（装饰）工程施工合同》，双方在该合同中约定工程主要内容为：原有旧房建筑拆除，基础开挖，Ｃ30独立基础，地圈梁，Ｃ25混凝土浇灌制作新建主体四层建筑，主体内外墙体水泥砂浆1:4-3.5粉水，局部楼层顶面防水、地面混凝土基础层，不包含外墙装饰，主体内包含排水管，给水管入户接口，混凝土基础穿线管预埋等；合同约定的工期为：开工日期为2016年4月25日，竣工日期为2016年9月24日；合同价款为：包工包料，每单层施工面积计算每平方米730元，按照实际主体建筑施工面积结算工程款；工程款支付方式为：发包方与施工方签订施工合同后，施工方基础完工支付基础工程款，即基础面积×每平方米价格的总工程款，楼层施工每施工完一层支付一层工程款，直至整体施工结束，施工图免收设计费；基础完成付基础费用的70%，以上建筑主体按每层支付70%，总体按质量完工后付到97%，留3%的质保金等。合同签订后，原告开始旧房拆除及基础作业，并于2016年4月30日向被告王琦璇出示了施工图纸，被告王琦璇在图纸上签字并书写“照此图纸施工，有调整部份，须经甲乙双方协商处理”。原告按照合同约定完成旧房拆除和基础施工、房屋第一层的部分墙体施工后，因被告未按合同向原告支付工程款，原告向被告索要未成，原告即停工至今，并向一审法院提起诉讼，要求被告支付原告总计为被告垫付的各种费用277991.8元，其中包含原告诉称被告王琦璇向原告借款人民币30000元，归还了5000元后，现仍欠原告的25000元。在诉讼过程中经原告申请对涉案房屋工程造价作鉴定，一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对该工程造价进行司法鉴定，经鉴定工程总造价为169172.67元，其中旧房屋拆除费用为4368.51元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务”。针对争议一、对于原、被告2016年4月25日签订的《建设（装饰）工程施工合同》是否解除？一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，其中第一款第四项明确规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的”。本案的产生是因被告不按约定支付工程款致使不能实现合同目的，因此对原告潘明树要求解除与被告陆锋签定的位于昆明市晋宁区的《建设（装饰）工程施工合同》的诉讼主张一审法院给予支持。针对争议二、被告是否应该支付原告为被告垫付的各种费用277991.8元？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百零九条的规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。就本案而言，原告潘明树与被告陆锋之前就认识，原告潘明树没有施工资质，且双方签定合同时是以个人身份所签，被告陆锋未对原告的施工资质提出异议，被告陆锋只是对原告提供的图纸认为不经自己确认及原告未按自己的意愿施工提出抗辩，但施工图纸被告王琦璇已在图纸上签字并书写“照此图纸施工，有调整部份，须经甲乙双方协商处理”，而被告陆锋的抗辩理由未向一审法院提交证据证明自己的观点，因此对原告要求被告支付为其垫付的各种费用的主张一审法院给予支持；对于各种费用计算标准，经一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对该工程造价进行司法鉴定，经鉴定工程总造价为169172.67元。原告为被告建盖房屋，被告应按合同约定履行给付原告建房款的义务。庭审中被告陆锋表示愿意支付原告工程造价款11万元，两年内付清，原告也同意支付11万元，但要求被告10日内付清，因支付时间上双方有争议，加之被告王琦璇未到庭，调解未成。一审法院认为双方在法庭组织调解时的陈述是双方当事人的意思自治，原告的工程造价以双方的调解方案11万元为宜，对于支付时间一审法院结合案情给予酌情考虑。对于原告诉称被告王琦璇向其借款人民币30000元，在归还5000元后，现仍欠原告的25000元的诉讼主张，经一审法院给原告释明不属于同一法律关系，原告表示在本案中不要求处理，对此一审法院给予采纳。针对争议三、鉴定费的承担，因双方未结算过工程款，加之原告主张的费用与鉴定结论悬殊太大，鉴定属于原告的举证范畴，应由原告承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、解除原告潘明树与被告陆锋签订的《建设（装饰）工程施工合同》；二、限被告陆锋、王琦璇于本判决生效之日起90日内向原告潘明树支付建房垫资款110000元。”二审中，上诉人无证据提交并对一审判决认定的事实无异议；被上诉人陆锋无证据提交并对一审判决认定的“被告王琦璇在图纸上签字并书写……甲乙双方协商处理”事实有异议，认为图纸应经陆锋确认。二审经审查确认的法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、尚欠工程款如何认定？2、被上诉人王琦璇是否应当承担涉案款项的支付义务？争议焦点1：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”被上诉人将案涉工程发包给上诉人，由其拆旧房盖三层农村自建房，故应受建筑法调整，因上诉人不具有施工资质，案涉《建设（装饰）工程施工合同》因此无效，一审法院判决解除该合同不当，本院予以纠正；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本案查明的事实，上诉人在完成旧房拆除和基础施工、房屋第一层的部分墙体施工后，因被上诉人未按合同向上诉人支付工程款，上诉人即于2016年9月10日停工至今，被上诉人虽主张已完工部分存在质量问题，但未能提交证据予以证明，期间也无证据证明在诉讼之前曾就质量问题向上诉人主张过，故已完工部分未进行竣工验收责任在于被上诉人，被上诉人陆锋应按照合同约定向上诉人支付工程款。最后，对于已完工部分，一审法院已委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构主要根据被上诉人王琦璇签字确认的图纸鉴定，陆锋虽称图纸未经确认，但其认可与王琦璇系夫妻关系，且涉案工程是用于两人办公之用，故鉴定机构采用该图纸进而作出总造价为169172.67元并无不当，被上诉人理应向上诉人支付。另外，鉴定费10000元，亦应由被上诉人支付。同时需要说明的是一审法院虽组织双方进行调解，被上诉人陆锋提出支付110000元，但该金额是为达成调解协议，上诉人作出妥协而认可的金额，不能作为对上诉人不利的证据在调解未果的情况下直接按照此金额裁判，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。争议焦点2：《建设（装饰）工程施工合同》虽是陆锋与上诉人签订，但陆锋二审时认可其与王琦璇系夫妻关系，所涉的自建房系用作两人办公，该自建房所涉及的宅基地系王琦璇父母的宅基地，加之王琦璇在上诉人提供的图纸上签字，故能够证明该自建房系陆锋、王琦璇共同使用，建盖该房所产生的债务应为夫妻共同债务，故一审法院认定两被上诉人承担共同支付责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予以改判。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初895号民事判决；二、陆锋、王琦璇于本判决生效之日起十日内支付潘明树工程款169172.67元；三、驳回潘明树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10940元，由陆锋、王琦璇承担6658元，潘明树承担4282元。一审鉴定费10000元由陆锋、王琦璇承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年十月二十二日书记员  闻怡