新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新01刑终153号 原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）缪伟业，男，1990年4月22日出生于新疆阜康市，汉族，中专文化程度，无固定职业，捕前住昌吉回族自治州阜康市九运街镇七运湖村**。2019年5月31日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人谢银萍，新疆启丰律师事务所律师。 原审被告人艾力海木·艾海提（绰号：海盗），男，1987年4月10日出生于乌鲁木齐市，维吾尔族，中专文化程度，无固定职业，捕，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）006年8月1日因吸食毒品被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留十五日；2008年7月3日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；2013年9月5日因犯聚众斗殴罪被乌鲁木齐铁路运输法院免予刑事处罚。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人张海星，男，1988年2月7日出生于河南省开封市兰考县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）011年11月18日因开设赌场被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人陈帅，男，1986年8月3日出生于河南省周口市太康县，回族，初中文化程度，无固定职业，捕，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）白鸟湖恒信阳光里小区**楼****008年10月9日因故意伤害罪被本院判处拘役六个月，缓刑一年；2013年9月5日因聚众斗殴罪被乌鲁木齐铁路运输法院判处有期徒刑九个月；2016年1月2日因为赌博提供场所被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留五日；2016年4月5日因涉嫌殴打他人被行政拘留十日并处罚款人民币五百元；因涉嫌为赌博提供条件被行政拘留十五日并处罚款人民币三千元，合并执行行政拘留二十日，并处罚款人民币三千五百元。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人汪波，男，1987年4月19日出生于四川省遂宁市射洪县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）年6月13日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人郭永辉，男，1984年10月10日出生于陕西省渭南市富平县，汉族，高中文化程度，无固定职业，本市无固定住所，户籍所在地陕西省渭南市。2016年10月28日因为他人在赌博机“上分”，为赌博提供条件，按月挣取固定工资被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元。2019年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年8月1日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人王平，男，1990年6月19日出生于甘肃省张掖市，汉族，专科文化程度，无固定职业，捕前住乌，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）年8月11日因殴打他人致伤被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人王海军，男，1995年12月18日出生于陕西省宝鸡市陇县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）年9月5日因涉嫌抢劫罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年10月5日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，当日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人马健，男，1992年8月14日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市农十二师。2011年1月13日因倒卖火车票被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处行政拘留四日；2011年12月2日因殴打他人被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处行政拘留二十日，并处罚款人民币五百元；2012年4月6日因殴打他人致轻微伤被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2019年5月21日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人章军，男，1989年1月1日出生于乌鲁木齐市米**，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）年6月5日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。2020年7月30日被原审法院取保候审。 原审被告人赵金双，男，1989年5月24日出生于新疆木垒县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌，捕前住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）年9月5日因聚众斗殴罪被乌鲁木齐铁路运输人民法院判处有期徒刑九个月；2017年8月1日因开设赌场罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。2019年5月31日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日因涉嫌寻衅滋事罪经乌鲁木齐市头屯河区人民检察院批准逮捕，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）执行逮捕。2020年7月29日被原审法院取保候审。 原审被告人艾力卡木·卡特，男，1992年4月9日出生于乌鲁木齐市，维吾尔族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木，住乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）年1月2日因为赌博提供场所被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留五日；2016年4月5日因殴打他人被行政拘留十日并处罚款人民币五百元；因为赌博提供条件被行政拘留十五日并处罚款人民币三千元，合并执行行政拘留二十日，并处罚款人民币三千五百元。2019年5月28日因涉嫌寻衅滋事罪被乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）刑事拘留，同年6月27日乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以事实不清、证据不足为由作出不批准逮捕决定，次日由乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）监视居住。同年8月27日被乌鲁木齐市头屯河区人民检察院变更强制措施为取保候审。2020年7月10日经本院批准逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以乌头检公诉刑诉［2020］第5号起诉书指控原审被告人艾力海木·艾海提、陈帅、张海星、章军、缪伟业、汪波、郭永辉、马健、王平、王海军、艾力卡木·卡特、赵金双犯寻衅滋事罪、原审被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波犯开设赌场罪一案，乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2020年7月10日作出（2020）新0106刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人缪伟业提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取律师辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原判认定，2010年至今，被告人艾力海木·艾海提纠集多人在乌鲁木齐市头屯河区火车西站片区形成一定影响，并逐步形成以张海星、陈帅、汪波、郭永辉为骨干力量的恶势力犯罪团伙，为非作恶，欺压百姓，并实施下列犯罪行为： 一、寻衅滋事犯罪事实 （一）2016年8月15日23时许，被告人艾力海木·艾海提、陈帅、缪伟业等人在乌鲁木齐市新华南路东方王朝酒店8楼皇家娱乐会所KTV825包厢内喝酒唱歌时，被告人艾力海木·艾海提将KTV包厢内的麦克风摔坏，并将一名女服务员的衣服撕烂、调戏女服务员而与皇家娱乐会所的工作人员发生口角并进行厮打，在厮打过程中，被告人艾力海木·艾海提用拳头殴打被害人张某面部。随后被告人陈帅在被告人艾力海木·艾海提的指使下电话联系被告人张海星纠集马健、章军、汪波、郭永辉等二十余人持棍棒到皇家会所KTV再次与该KTV服务员、保安发生冲突，并对娱乐会所大厅大理石茶几进行打砸，后被西河街派出所出警民警制止并将涉案人员带回派出所调查。2016年8月16日凌晨6时许，东方王朝酒店皇家娱乐会所工作人员郭某驾驶凯美瑞牌黑色轿车将在西河街派出所做完笔录的同事黄某、蒋某、司某接回东方王朝酒店时，被告人缪伟业纠集社会人员以及被告人汪波、马健等人驾驶一辆白色越野车、一辆银灰色面包车从派出所附近追逐郭某驾驶的凯美瑞轿车至东方王朝酒店后院，被告人缪伟业将郭某车辆追停后，被告人汪波、马健以及一些社会人员对郭某驾驶凯美瑞轿车进行打砸，被害人郭某在被打砸过程中驾驶凯美瑞轿车冲出离开现场。经法医学人体损伤程度检验鉴定，被害人张某伤势为轻微伤，被砸东方王朝酒店内物品价值人民币1,600元、凯美瑞轿车损失人民币35,850元及酒店人员医药费8,826.43元等损失共计46,276.43元。案发后，2016年9月8日，东方王朝酒店与被告人艾力海木·艾海提就本起犯罪事实自愿协商，双方达成和解。 （二）2016年4月3日，被告人张海星在由被告人艾力海木·艾海提开设的位于乌鲁木齐市头屯河区火车西站十四街赌博游戏厅内怀疑被害人如谋偷分，便通知被告人王平、王海军将被害人如某带到一辆面包车上并被戴上了黑色头套，随后王平、王海军等人在面包车内对如某进行了殴打，后被告人张海星开车将被害人如某带到了三坪十一队地下室，在地下室内被告人艾力海木·艾海提、陈帅、张海星、王平、郭永辉、王海军、艾力卡木·卡特对被害人如某继续进行殴打，并将被害人如某拉至一包厢内，被告人王平、赵金双等人在包厢外守候，在包厢内被告人艾力海木·艾海提、陈帅、张海星等人抢走被害人如某赌博赢来的人民币20,200元。遂后被告人赵金双、王海军将被害人如某送至乌鲁木齐市头屯河区北站北三路。经法医人体损伤程度检验鉴定，被害人如某右眼眶内侧壁新鲜骨折，因外力作用致腰2椎体左侧横突新鲜骨折，伤势属于轻伤二级。2016年4月5日，被告人陈帅、艾力卡木·卡特为他人顶罪，因上述犯罪行为被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元，同时因为赌博提供条件被行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元，合并执行行政拘留二十日，并处罚款人民币三千五百元。案发后，被告人艾力海木·艾海提、张海星等人赔偿被害人如某经济损失27,000元。 二、开设赌场犯罪事实 2012年至2017年，被告人艾力海木·艾海提分别在乌鲁木齐市头屯河区火车西站七街、十二街、十四街、三坪十一队、火车西站安康路、茂祥停车场、王家沟钢材市场等处开设赌博场所，并为赌场提供“捕鱼机”机型，参赌人数达20人，经营期间被告人艾力海木·艾海提指派被告人陈帅、张海星、汪波经营管理游戏厅，张海星、陈帅负责并收取当天游戏厅的营业额，被告人艾力海木·艾海提以盈利为目的提供赌博场所，设置赌博设备供他人赌博。 原审法院另查明，2006年8月1日，被告人艾力海木·艾海提因吸食毒品被乌鲁木齐市公安局头屯河区分局行政拘留十五日。2008年7月3日，被告人艾力海木·艾海提因盗窃罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。2008年10月9日，被告人陈帅因故意伤害罪被本院判处拘役六个月，缓刑一年。2011年1月13日，被告人马健因倒卖火车票被乌鲁木齐铁路公安处乌鲁木齐公安处行政拘留四日。2011年11月18日，被告人张海星用“漫天行机”、“黑红梅方机”、“麻将机”、“泰山机”、“斗地主机”、“赛道机”等赌博机开设赌场，为他人提供赌场所营利被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。2011年12月2日，被告人马健因殴打他人被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处行政拘留二十日，并处罚款人民币五百元。2012年4月6日，被告人马健因殴打他人被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2013年9月5日，被告人陈帅、赵金双、艾力海木·艾海提、案外人阿卜力米提·阿卜来提、吕深深因犯聚众斗殴罪被乌鲁木齐铁路运输法院分别判处有期徒刑九个月及免予刑事处罚。2013年12月30日，被告人马健等人对受害人肖某、李某进行殴打致肖某头部、身体受伤，李某右眼受伤后与肖子泉达成治安调解，由马健赔偿肖某医疗费及其他费用人民币10,000元。2016年1月2日，被告人陈帅、艾力卡木·卡特因在乌鲁木齐市火车西站十四街喜欢火锅拐角地下室放置赌博性质的游戏机并为赌博提供场所被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留五日。2016年8月11日，被告人王平因在乌鲁木齐市北京南路环球浩斯酒吧内与多名男子一起将受害人侯某、程某殴打致伤被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。2016年10月28日，被告人郭永辉因在乌鲁木齐市木材厂世纪花苑小区内的由赵金双经营的赌博场所内负责收钱为他人在赌博机上“上分”，为赌博提供条件，并按月挣取固定工资被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局行政拘留十日并处罚款人民币一千元。2017年8月1日，被告人赵金双因开设赌场罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。2017年12月18日，被告人艾力海木·艾海提、陈帅、案外人段某酒后对马某进行拳打脚踢，造成马某鼻子流血，左眼部淤青后与马某达成治安调解，由被告人陈帅、艾力海木·艾海提、案外人马某1赔偿马某医疗费、误工费等费用共计人民币20,000元。2018年5月6日，被告人张海星使用右拳将谭某面部打伤后与谭某达成和解协议，由被告人张海星向谭某赔礼道歉，并向谭某赔偿医疗费、误工费等各项经济损失22,000元。2018年10月16日，被告人陈帅酒后将鲁某殴打致伤后与鲁某达成和解协议，由陈帅当场向鲁某赔礼道歉，并赔偿鲁某医疗费等经济损失100,000元。 原审法院再查明，2019年5月20日23时20分许，乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）北门大队（北门派出所）民警在乌鲁木齐市头屯河区机务段西街机务段西路社区抓获被告人艾力海木·艾海提。后艾力海木·艾海提打电话给陈帅、张海星，让其二人在乌鲁木齐市头屯河区北站十四街盛疆副食品购物市场等候，同日23时30分许，该大队民警在盛疆副食品购物市场内抓获被告人陈帅、张海星；2019年5月20日23时50分许，乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）北门大队（北门派出所）民警在兵团十二师抓获被告人马健；2019年5月21日凌晨04时10分许，乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）北门大队（北门派出所）民警在乌鲁木齐市头屯河区抓获被告人王平；2019年5月30日22时许，乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）北门大队（北门派出所）民警在乌鲁木齐市头屯河区抓获被告人赵金双。经赵金双联系缪伟业后，同日22时40分许，该大队民警在乌鲁木齐市米东区米东大道新疆金亿通路口抓获被告人缪伟业；2019年5月27日21时30分许，乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）北门大队（北门派出所）民警在电话联系艾力卡木·卡特后，艾力卡木·卡特在乌鲁木齐市天山区延安路教育厅门口等待民警前去调查，后艾力卡木·卡特被带回该大队；2019年9月4日，乌鲁木齐市公安局公交地铁治安管理支队（公交地铁治安管理分局）北门大队（北门派出所）民警在乌鲁木齐市头屯河区百园社区将被告人王海军抓获；2019年5月30日，被告人章军、汪波、郭永辉因寻衅滋事罪被网上追逃，2019年5月31日，呼图壁县公安局护城河大队呼克公路检查站民警在检查站将被告人章军抓获；2019年6月4日，甘肃省瓜州现公安局柳园公安检查站在G30检查点将前往投案路途中的被告人汪波抓获；2019年6月14日，陕西省富平县公安局到贤派出所将被告人郭永辉抓获。 原审认定的上述事实，有被告人的供述与辩解、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被害人陈述及报案材料、照片、到案经过、情况说明、行政处罚决定书、治安调解书、刑事判决书、其他相关书证等证据予以证实。 原判认为，关于被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波及其辩护人提出艾力海木·艾海提等人不符合恶势力犯罪团伙特征，不应认定为恶势力团伙的意见。经查，被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波、郭永辉在一起多次实施犯罪活动，形成以被告人艾力海木·艾海提为首的恶势力犯罪团伙，为非作恶，欺压百姓，故意伤害他人身体，公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，严重侵害社会的管理秩序，应认定为恶势力团伙。故被告人及辩护人的上述意见不予采纳。 关于被告人艾力海木·艾海提的辩护人提出被告人艾力海木·艾海提具有自首情节的辩护意见。经查，关于第一起事实，在案证据材料中除了被告人艾力海木·艾海提本人供述当时明知他人报案后仍在现场等待外，无其他证据能够佐证，且案发当时民警到达现场后，艾力海木·艾海提仍然没有停止其犯罪行为，指挥其他人将殴打其本人的人找出来，故不应认定为自首；关于第二起事实，被告人艾力海木·艾海提于2019年10月8日，即2019年7月14日侦查机关受理如某被殴打案件后供述了该起犯罪事实，且2019年5月28日，被告人艾力卡木·卡特已向侦查机关供述第二起犯罪事实，故亦不应认定为自首；关于第三起开设赌场罪的犯罪事实，侦查机关已于2019年5月15日经人举报掌握了被告人艾力海木·艾海提开设赌场的犯罪事实，也不应认定为自首。故辩护人的该辩护意见，原审法院不予采纳。 关于被告人艾力海木·艾海提的辩护人提出被告人艾力海木·艾海提具有立功表现的辩护意见。经查，被告人艾力海木·艾海提协助侦查机关抓获同案犯，符合自首的构成要件，应认定为立功，故辩护人的该辩护意见原审法院予以采纳。 关于被告人张海星及其辩护人提出被告人张海星参与的公诉机关指控的第一起寻衅滋事罪时具有自首情节的意见。经查，被告人张海星系被动归案，在案证据除了被告人张海星本人的供述外无其他证据能够证实其在投案的路上被抓获，故不应认定为自首，被告人张海星及其辩护人的该辩护意见不予采纳。 关于被告人陈帅的辩护人提出被告人陈帅具有自首情节的辩护意见。经查，关于第一起事实中，2016年8月17日被告人陈帅的笔录中反映出被告人陈帅当时拨打了报警电话，但打完报警电话后又给张海星打电话纠集其他被告人到东方王朝进行打砸，其报警后仍未停止犯罪行为，故不应认定为自首；关于第二起犯罪事实，2019年5月28日，被告人艾力卡木·卡特已向侦查机关供述第二起犯罪事实，而陈帅于2019年6月2日向侦查机关第一次供述该起事实，故在被告人陈帅主动供述前侦查机关已经掌握了该起犯罪事实，不应认定为自首；关于第三起犯罪事实，陈帅于2019年5月21日供述其开设赌场的事实，而侦察机关于2019年5月15日经人举报已经掌握了艾力海木·艾海提等人开设赌场的犯罪事实，故不应认定为自首。最后，被告人陈帅系在盛疆副食品购物市场内被抓获的，系被动归案，亦不属于自首。综上，辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人陈帅的辩护人提出在第一起事实中被告人陈帅起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人艾力海木·艾海提、陈帅等人在东方王朝无事生非，并纠集他人起哄闹事，并非起次要作用，故辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人陈帅的辩护人提出在第三起事实中，被告人陈帅应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人陈帅按照艾力海木·艾海提的指使在赌博性质的游戏厅内负责经营管理，并分红，并非起次要作用，故对辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人汪波的辩护人提出公诉机关指控被告人汪波参与第二起犯罪事实的证据不足的辩护意见与查明的事实一致，原审法院予以采纳。 关于被告人汪波的辩护人提出被告人汪波在第三起开设赌场犯罪事实中应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人汪波按照艾力海木·艾海提的指使在乌鲁木齐市火车西站十四街赌博游戏厅负责一个多月，也未参与分红，起次要作用，应认定为从犯，故辩护人的该辩护意见原审法院予以采纳。 关于被告人汪波的辩护人提出被告人汪波具有自首情节的辩护意见。经查，被告人汪波在投案途中被抓获，到案后如实供述其犯罪事实，应认定为自首，故辩护人的该辩护意见原审法院予以采纳。 关于被告人郭永辉的辩护人提出被告人郭永辉在第一起犯罪事实中所起的作用较小，应当认定为从犯，且其具有自首情节的辩护意见与原审法院查明的事实相符，予以采纳。 关于被告人缪伟业的辩护人提出被告人缪伟业在第一起犯罪事实中应当认定为从犯的辩护意见。经查，被告人缪伟业纠集他人打砸车辆，并非起次要作用，故辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人章军的辩护人提出被告人章军具有自首情节的辩护意见。经查，被告人章军系被动归案，在案证据无法证实被告人章军明知他人报案而在现场等待，不应认定为自首，故辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人章军的辩护人提出被告人章军在第一起犯罪事实中起到辅助作用，应认定为从犯的辩护意见与查明的事实相符，原审法院予以采纳。 关于被告人王平的辩护人提出被告人王平具有自首情节的辩护意见。经查，被告人艾力卡木·卡特于2019年5月28日已向侦查机关供述第二起犯罪事实，而被告人王平于2019年6月12日第一次供述第二起犯罪事实，不符合自首的构成要件，故辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人王平、王海军的辩护人提出被告人王平、王海军在第二起犯罪事实中起到辅助和次要作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，在第二起犯罪事实中，被告人王平、王海军积极参与，并实施殴打行为，并非起次要作用，故辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人王海军及其辩护人提出被告人王海军具有自首情节的意见。经查，被告人王海军系在百园社区被动归案，不符合自首的相关构成要件，不应认定为自首，故被告人王海军及其辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人艾力卡木·卡特的辩护人提出被告人艾力卡木·卡特具有自首情节的辩护意见。经查，被告人艾力卡木·卡特经侦查机关电话传唤主动到案，并如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件，故辩护人的该辩护意见原审法院予以采纳。 关于被告人马健的辩护人提出被告人马健具有自首情节的辩护意见。经查，被告人马健于2016年8月18日主动前往乌鲁木齐市公安局天山区分局刑警大队投案，并供述其砸车的事实。但自首的构成要件需要如实供述全部犯罪事实，被告人马健未如实供述其在东方王朝打砸的行为，故不应认定为自首，辩护人的该辩护意见原审法院不予采纳。 关于被告人赵金双的辩护人提出被告人赵金双在第二起犯罪事实中所起的作用较小，且其具有立功表现的辩护意见与原审法院查明的事实相符，原审法院予以采纳。 原审法院认为，被告人艾力海木·艾海提、陈帅、张海星、章军、缪伟业、汪波、郭永辉、马健在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，另，被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、郭永辉、王平、王海军、艾力卡木·卡特、赵金双随意殴打他人，造成一人轻伤的后果，上述被告人的行为构成寻衅滋事罪；同时被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波、郭永辉、缪伟业、章军、马健、王平、王海军、艾力卡木·卡特、赵金双犯寻衅滋事罪、被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人艾力海木·艾海提、陈帅、张海星、汪波犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，应当数罪并罚。被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅纠集被告人汪波、马健等人在东方王朝酒店随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，其在共同犯罪中所起的作用相当，均应认定为主犯；被告人郭永辉、章军在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对其从轻处罚。被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、郭永辉、王平、王海军、艾力卡木·卡特在三坪十一队地下室随意殴打他人，情节恶劣，造成被害人轻伤二级并抢走赌资20,200元，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；被告人赵金双在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，对其从轻处罚。被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅即是开设赌场的负责人，又是提供赌博的场所，实施开设赌场的行为人，应当认定为主犯。被告人汪波经被告人艾力海木·艾海提指使看管赌博性质游戏厅，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，对其从轻处罚。被告人郭永辉、汪波、艾力卡木·卡特犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，对其从轻处罚；被告人艾力海木·艾海提、陈帅、章军、王平、缪伟业、马健、王海军系被动归案，不构成自首，但在归案后如实供述犯罪事实，属于坦白，可从轻处罚。被告人艾力海木·艾海提、赵金双协助司法机关抓捕其他同案犯张海星、陈帅、缪伟业等人，应认定为立功，可以从轻处罚。被告人陈帅、赵金双在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，根据本案的具体事实、量刑情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人艾力海木·艾海提犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2024年5月19日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）二、被告人张海星犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2023年4月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）三、被告人陈帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2023年4月11日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）四、被告人汪波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2022年5月7日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）五、被告人郭永辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2022年3月16日止。）六、被告人缪伟业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年5月1日止。）七、被告人王平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2021年1月20日止。）八、被告人王海军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2021年5月3日止。）九、被告人马健犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2020年12月23日止。）十、被告人章军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2020年7月30日止。）十一、被告人赵金双犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2020年7月29日止。）十二、被告人艾力卡木·卡特犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月10日起至2021年5月28日止。） 宣判后，上诉人缪伟业提出上诉称：原审法院认定事实有误，我没有纠集人打砸郭某驾驶的车辆，我车上参与打砸的人是海盗叫来的，海盗让我开车听他们的，追车的行为是这几个人主使的，我只是开车追停了郭某驾驶的车，我没有无端生事以及随意殴打他人和打砸车辆，没有犯罪的主观故意，原审法院对我量刑过重。案发后，当时办案单位于2016年9月13日对我采取了监视居住的强制措施，地点为我的住所，时间为6个月，原审法院未对此期间折抵刑期，故请求二审法院依法改判，对我从轻处罚。 其辩护人提出，上诉人在共同犯罪中作用小，属于从犯，该案已经被处理过，先前刑事拘留30日应当折抵，上诉人认罪态度好，认罪悔罪，且系初犯、偶犯，故请求二审法院依法对上诉人从轻处罚。 经本院审理查明，原判认定上诉人艾力海木·艾海提、陈帅、张海星、章军、缪伟业、汪波、郭永辉、马健、王平、王海军、艾力卡木·卡特、赵金双犯寻衅滋事罪、原审被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。 二审另查，上诉人缪伟业因寻衅滋事犯罪事实曾被天山区公安分局于2016年8月17日刑事拘留，2016年9月13日公安机关对其变更强制措施为监视居住六个月。在本案中，被上诉人缪伟业于2019年5月30日被抓获。 二审查明的事实有到案经过、拘留证、延长拘留通知书、监视居住决定书在案佐证。 本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条规定：“具有下列情形的组织，应当认定为‘恶势力’：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等。”据此，原审法院关于原审被告人艾力海木·艾海提、张海星、陈帅、汪波、郭永辉在一起多次实施违法犯罪活动，形成以艾力海木·艾海提为首的恶势力犯罪团伙，为非作恶，故意伤害他人身体，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，严重侵害社会的管理秩序，系恶势力团伙的认定符合法律规定，认定寻衅滋事罪、开设赌场罪的证据确实、充分，定性准确。 对上诉人缪伟业提出原审法院认定其寻衅滋事罪的事实有误，其没有纠集人，其也没有参与殴打他人和打砸车辆，没有寻衅滋事的主观故意的上诉意见，经查，在案的证人证言与其本人的供述能够相互印证，证实在寻衅滋事罪第一起犯罪事实中，系上诉人缪伟业驾驶车辆拉载人员追停被害人郭某的车辆后，车上人员对被害人的车辆进行了打砸，虽然现有证据不能证实上诉人缪伟业实施了打砸行为，但其在当时的情形下，追停被害人车辆，明显具有寻衅滋事的主观故意，且其行为在该起共同犯罪中起积极作用，故上诉人缪伟业提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。根据上诉人缪伟业在寻衅滋事罪第一起犯罪事实中的具体犯罪情节，共同犯罪中的地位、作用以及打砸车辆的人员系原审被告人艾力海木·艾海提、张海星等人打电话纠集到现场，并非上诉人缪伟业所纠集的事实，结合共同犯罪中其他被告人的量刑，原审对上诉人缪伟业判处有期徒刑二年量刑过重，上诉人缪伟业及辩护人提出原审对其量刑过重的意见成立，本院应予纠正。辩护人提出上诉人缪伟业认罪悔罪、系初犯、偶犯，可以从轻、减轻处罚的意见成立，本院予以采纳。经查，上诉人缪伟业于2016年因本案被刑事拘留28天原审法院在计算刑期时已经进行了折抵，上诉人缪伟业及辩护人提出刑期未进行折抵的意见与事实不符，故本院不予采纳。公安机关对上诉人缪伟业并非指定居所监视居住，上诉人缪伟业提出其被监视居住的6个月应当折抵刑期的上诉意见于法无据，本院不予采纳。 综上，原审认定上诉人缪伟业的行为构成寻衅滋事罪事实清楚、定性准确，但量刑过重，本院应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初15号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项，即：被告人艾力海木·艾海提犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人张海星犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人陈帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人汪波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人郭永辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人王平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人王海军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人马健犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人章军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人赵金双犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人艾力卡木·卡特犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初15号刑事判决第六项，即：被告人缪伟业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年； 三、上诉人缪伟业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年1月1日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘晓 审判员  化豫 审判员  严斌 二〇二〇年十月二十七日 书记员  乔萌