江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5653号上诉人(原审被告)：上海沸莱德表面处理有限公司，住所地上海市金山区亭林镇林盛路****。法定代表人：付家江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗卫东，上海积步律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青，上海积步律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市东方润源设备制造有限公司，住所地，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇湘陆路**iv>法定代表人：顾斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚丹，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人上海沸莱德表面处理有限公司（以下简称沸莱德公司）因与苏州市东方润源设备制造有限公司（以下简称润源公司）合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初7517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。沸莱德公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回润源公司全部诉请或发回重审；2.本案诉讼费由润源公司承担。事实和理由：一、一审判决“判非所请”。润源公司诉讼请求为支付2019年4月至9月的运营费用517301元及设备款1062699元，并非一审判决的支付设备款1580000元；二、一审判决认定事实错误。1.一审判决中认定润源公司所谓“双方曾约定设备运营款达到1580000元后构成买卖合同，设备移交给沸莱德公司，其取得设备所有权”的这一说法，润源公司没有任何证据支持，沸莱德公司亦不认可润源公司这一说法。根据《污泥减量设备投资经营合同》中的约定合同履行终止设备归沸莱德公司所有，同时5.6条约定“设备投资金额为158万元，投资期为三年”，也就是合同履行期为三年，润源公司没有解除合同，合同仍在履行中，结合《结算函》中描述“设备暂时停机”的状态双方均认可的，事实上，沸莱德公司从未向润源公司表达不要求其来进行污泥处理。2.一审判决认定该设备一直未开机运行，现有证据无法归责于润源公司，故认定沸莱德公司构成违约。根据《结算函》中对设备暂时停机这一状态的描述是双方均认可的。沸莱德公司认为，润源公司没有任何证据证明，导致停机的状态系沸莱德公司的责任。设备停机的原因是润源公司的设备技术原因所导致。因润源公司的设备在作业过程中产生的粉尘和废气达不到环保要求，怕被环保部门查处，故停机后不再生产。三、一审判决对涉案《污泥减量设备投资经营合同》认定为买卖合同和服务合同的特征系合同性质认定错误。1.本案合同名称为《污泥减量设备投资经营合同》，合同中明确为了实现污泥减量化，降低生产运行成本，腾出环境容量，甲方（沸莱德公司）采用乙方（润源公司）提供的新型节能环保技术和设备等，对现有污泥进行减量化、无害化处理，合同期间甲方（沸莱德公司）向乙方（润源公司）支付污泥处理费，合同履行终止设备归甲方所有。据此合同明确润源公司提供技术（包括人员）和设备，沸莱德公司提供湿污泥让润源公司加工。2.根据合同第五条的约定计费单价899.68元/吨（含设备投资回收、电费、工作人员的工资福利、处理设施的维护、租金），也就是润源公司取得收益同时也要承担相应的成本。同时结合本案合同名称为“投资经营”合同，也就是沸莱德公司与润源公司共担风险，共享收益。四、一审法院程序违法，润源公司当庭变更诉讼请求时，一审法院没有给沸莱德公司答辩期限，属严重程序性违法。五、关于违约金，如果法院判令沸莱德公司承担违约金的话，违约金的约定过高，请求法院予以调整。润源公司辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，不存在沸莱德公司所称的判非所请，认定错误或程序违法的情形，请求驳回上诉，维持原判。润源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除润源公司与沸莱德公司签订的《污泥减量设备投资经营合同》；2.判令沸莱德公司向润源公司支付运营费用517301元；3.判令沸莱德公司向润源公司支付设备款1062699元；4.判令沸莱德公司向润源公司支付违约金316000元；5.判令沸莱德公司承担本案诉讼费。一审庭审中，润源公司明确放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年12月，润源公司（乙方）与沸莱德公司（甲方）签订污泥减量设备投资经营合同一份。该合同约定：甲方年处理污泥2000吨左右，污泥含水率60%左右(经甲方提供样品检测)；为实现污泥减量化，降低生产运行成本，腾出环境容量，甲方采用乙方提供的新型节能环保技术和设备等，对现有污泥进行减量化、无害化处理，合同期间甲方向乙方支付污泥处理费，合同履行终止设备归甲方所有；干燥机选型DFRY-HW3T型号的污泥干燥机；设备的运营维护地位于甲方(上海市金山区亭林镇亭林工业园区林盛路193弄100号)工厂污水处理站的区域内；干燥机到达安装现场后由甲方签字确认，15日后开始计算运营期限，期限为3年；甲方应当在干燥机到达现场后15日内完成全部配套设施、设备的安装和场地的清理工作；如果因甲方在履行其合同义务时的故意、过失行为或重大失误或因不可抗力使得下列任一情形发生，甲方在与乙方协商后，决定经营年限相应顺延:(1)设备中断运营达到7天；(2)运营过程中使乙方遭受了重大的物质损失或损坏，或产生额外的重大费用与成本损失;设备处理的污泥的主要为压滤产泥，主要成分为水，不含金属颗粒物或金属颗粒物的体积小于，含水率在60%左右，数量为166.66吨/月;如遇甲方生产工艺变化而有新种类的污泥产生或含水率发生重大变化或总量发生重大变化，则由甲乙双方另行协商解决;运行期间，乙方对干燥机的日常维护和维修(含设备的保养和配件更换)，确保干燥机的使用和效率的可靠性;运营期间的甲方对设备供电应满足24小时运行需要；设备排水进入污水站应提供必要条件；甲方为乙方工人提供食宿等便利，乙方工人应遵守甲方厂纪厂规;污泥计量方式及结算标准：污泥处理量按干燥前污泥通过电子计量表(双方验证)为计算标准，并由合同双方工作人员签字确认;计费单价：899.68元/吨(含设备投资回收、电费、工作人员的工资福利、处理设施的维修维护、税金;双方负责人每日对污泥处理量进行记录，以便作于下月劳务费用结算依据);湿污泥每月不低于167吨，即因湿污泥数量不足导致干污泥的月处理量不能达到167吨(保底数)的，甲方应当按保底数与乙方结算处理费用(即月处理量不足时按保底数结算)，在每月的5日前乙方与甲方确认上月处理费用;设备使用甲方的水、电，由乙方装表计量(双方确认)，产生的水电费用为乙方承担，由甲方在付款时做抵扣;在运行管理过程中，如遇甲方生产工艺变化而有新种类的污泥产生，则甲乙双方应适时商议重新计算委托价格;乙方根据保底额或甲方确认的处理量，在25号前在开具污水处理劳务发票(扣除水、电后的金额)交给甲方，甲方在收到上述发票后在当月30日前付款;设备投资金额为1580000元，投资期为三年，投资利息10%/年，银行手续费为25.54万元(此部分费用已包含于收费单价中，不再另行收取)，甲方承诺原湿污泥每月不低于166吨且不超过220吨;合同运营期满双方没有争议时，双方协商设备剩余价值后并支付乙方，乙方应将本合同所规定的移交内容移交给甲方，并且不得向甲方索取任何补偿;此项义务由乙方独家实施，此项义务是不可撤消的;乙方运营期满，如甲方继续委托经营，同等条件下，乙方享有优先运营权;具体条件另行商定。如果由于甲方的原因未能履行或延迟履行本合同所规定的各项义务，甲方将为此承担违约责任，乙方有权单方终止合同，要求甲方按设备残值支付设备款、支付拖欠的运营费用并按照干燥机总价的20%支付违约金。上述合同签订后，润源公司于2019年1月进行了主机安装，配套辅材于2019年3月进行了安装，安装地点位于沸莱德公司污水站内。2019年7月1日，沸莱德公司签署了设备交付安装验收单，其中载明“2019年3月20日已验收设备完成，于28日正常运行”。2019年7月18日，润源公司与沸莱德公司签署结算函一份。该结算函主要内容为：“事件背景承自双方《污泥减量设备投资经营合同》(编号：DFRY20181227)确认事项。于2019年3月30日安装调试完毕。2019年4月1日起正常运转。乙方派驻2名专业设备运行人员24小时开机运营。尽全力协助甲方处理湿泥。目前取得明显成效。但因贵司干燥后的固废转移需要完成相应的行政审批，导致短时间内无法落实外运处置问题。设备暂时停机。双方友好协商结算4-6月运行费用。2019年3月底为干燥机安装调试阶段。2019年4月1日起，干燥机开始正常运行。根据《污泥减量设备投资经营合同》(编号：DFRY20181227)第五条收费标准计算如下：1、4月份实际干燥泥量为51.948吨，按合约价格每吨899.68元计算，则4月应收取贵司46736元的服务费，期间用电8658kw.h(电费按1元/kw.h计算)，扣除电费后贵公司应当支付38078元。2、5月份因污泥外运处置问题在沟通中导致设备未开机运行，不计处理费用。3、6月份实际干燥泥量为38.86吨，按合约价格每吨899.68元计算、则6月因收取贵司34962元的服务费，期间用电6477kw.h(电费按1元/kw.h计算)，扣除电费后贵公司应当支付28485元。4-6月费用合计为66563元。”嗣后，润源公司向沸莱德公司开具了对应金额的增值税专用发票，沸莱德公司于2019年7月22日签收。一审庭审中，润源公司主张：1.结算函内双方确认的66563元，沸莱德公司未支付；2.诉讼请求第二项中的517301元，系因合同约定每月保底污泥处理数量为167吨，每吨899.68元，每月应为150246元，计算2019年7月、8月、9月的运营费用为450738元，与结算函金额合计为517301元；3.诉讼请求第三项中的设备款为设备总价1580000元减去517301元构成，理由是双方曾约定设备运营款达到1580000元后将构成买卖合同，设备移交给沸莱德公司，其取得设备所有权；此后若由润源公司继续运营，则收取运营费用，反之不收取费用；4.违约金为设备金额的20%。沸莱德公司主张：案涉设备停机的原因，主要是润源公司技术上不能达到保底数的要求。一审法院认为，润源公司与沸莱德公司签订的污泥减量设备投资经营合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且合法有效，双方当事人应当依约履行合同义务。一方当事人履行合同不符合约定，守约方可以要求对方承担相应的违约责任。上述污泥减量设备投资经营合同，既约定了润源公司交付设备义务，也约定了双方应当共同运营、乙方承担有关水电费用并收取运营费。此外，该合同还约定了每月运营中处理污泥的保底数及结算单价，即确定了润源公司每月可期待的最低收益。润源公司还自认，双方曾约定设备运营款达到1580000元后将构成买卖合同，设备移交给沸莱德公司，其取得设备所有权。综合上述合同约定可以看出，润源公司订立该合同的目的在于出售上述设备，以及在运营过程中取得相应的报酬，但取得的报酬亦不超过设备价值1580000元。沸莱德公司订立合同的目的在于取得案涉设备，同时依托润源公司的技术能力共同处理污泥。因此，该合同兼具有买卖合同和服务合同的特征。从污泥减量设备投资经营合同的实际履行来看，自设备安装调试完成后，仅于2019年4、5、6月份开机运行，且处理污泥数量远未达到保底数量，相应的费用经核减结算后，沸莱德公司仍未能支付。此后，该设备一直未开机运行。对此，沸莱德公司虽然主张系因润源公司技术原因所导致，但就此未提交证据，一审法院不予采信。设备自2019年7月开始未开机运营系事实，且根据现有证据无法归责于润源公司，应当认为润源公司为沸莱德公司提供运营服务的目的已无法实现。作为兼具买卖合同和服务合同性质的污泥减量设备投资经营合同，因服务合同的目的不能实现，为保障润源公司订立合同的可期待利益，应当由沸莱德公司支付设备全部价款1580000元。这也符合双方当事人在合同中约定的违约责任条款，即“如果由于甲方的原因未能履行或延迟履行本合同所规定的各项义务，甲方将为此承担违约责任，乙方有权单方终止合同，要求甲方按设备残值支付设备款、支付拖欠的运营费用并按照干燥机总价的20%支付违约金。”虽然润源公司就本案提出的有关设备本身诉讼请求分为运营费用517301元、1062699元，但系对设备款1580000元的拆分，一审法院直接判决沸莱德公司支付价款1580000元，不超过润源公司诉讼请求，也不损害其利益。此外，因该合同约定的润源公司可期待利益不仅为设备款1580000元，还约定了“投资利息10%/年，银行手续费为25.54万元”，且合同约定的违约责任明确规定为20%，因此，润源公司主张的违约金316000元，合法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百五十九条、第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：沸莱德公司应于判决生效之日起十日内向润源公司支付设备款1580000元、违约金316000元，合计1896000元。如果沸莱德公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10932元，由沸莱德公司负担。二审中，沸莱德公司向本院提交了三份照片打印件，拟证明案涉机器存在如下质量问题：1.材质不行，设计缺陷，故障率高，完不成产量；没有废气处理装置；3.冷却塔没做托盘，经常有水漏出来；4.出料口太开放，有粉尘飞扬，造成二次污染。润源公司对此发表如下质证意见：对于沸莱德公司举证的三张照片真实性、合法性、关联性都不予认可，证明目的不予认可；沸莱德公司提供的照片仅能体现设备的外观和现状，不能证明设备存在其陈述的质量问题；设备在安装后已经经过沸莱德公司的确认和验收，废气处理装置和托盘都不属于案涉设备的必要组成部分；关于出料口可能出现粉尘的情况，润源公司认为，主要是因为在操作过程中使用了宽口吨袋，由于宽口吨袋不能收紧袋口，导致出现少量粉尘的情况，如果使用了窄口袋就不会出现此问题，并且通过沸莱德公司的描述可知，设备在运行中本身并不会产生问题，所以设备是没有质量问题或者设计缺陷的。本院认证意见：沸莱德公司二审提交的证据仅为照片打印件，润源公司对其真实性并不认可，且照片系案涉设备的外观体现，并无法证明设备的材质及设计存在问题，故本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另，二审庭审中，润源公司明确本案中其提供的设备属于非标设备，系按照沸莱德公司的生产规模及要求处理的污泥量确定设计的设备。本案二审争议焦点为：一、双方当事人就案涉《污泥减量设备投资经营合同》形成的法律关系如何定性？二、润源公司主张系沸莱德公司原因导致合同不能履行进而主张沸莱德公司承担责任依据是否充分？三、沸莱德公司对于设备残值计算以及违约金约定提出的抗辩能否成立？本院认为，关于争议焦点一，从案涉合同约定的具体内容来看，双方之间的交易系由润源公司为沸莱德公司提供设备及技术，设备系合同第一条约定的污泥干燥机，合同第5.6条载明设备投资金额为158万元，投资期为3年；所要提供的技术则是指污泥处置服务，合同第5.1、5.2、5.5条明确按照计费单价899.68元/吨、每月167吨的保底数结算污泥处理费用，而899.68元的单价含设备投资回收、电费、工作人员的工资福利、处理设施的维修维护、税金。再结合润源公司二审庭审中的陈述，本案系由润源公司根据沸莱德公司的实际情况提供污泥干燥机并在运营期限内提供污泥处置服务，沸莱德公司则按月支付包含每月分摊的设备成本在内的污泥处置费用，故无论是从润源公司为沸莱德公司提供符合其实际情况的定制设备来看，还是从润源公司为沸莱德公司按时、定量提供污泥处置服务来看，双方之间的权利义务关系均符合承揽合同的特征，本院认定双方之间系承揽合同关系。关于争议焦点二，双方当事人在案涉合同中明确约定沸莱德公司承诺“原湿污泥每月不低于166吨且不超过220吨”，但从双方于2019年7月18日签署的结算函来看，2019年4月至6月实际处理的污泥量远远低于合同约定数量，且结算函中明确因沸莱德公司干燥后的固废转移需要完成相应的行政审批导致短时间内无法落实外运处置问题，进而设备暂时停机。故润源公司主张系因沸莱德公司的原因导致合同不能继续履行有相应事实依据。沸莱德公司上诉提出合同不能继续履行系因为润源公司提供的设备问题导致，但是润源公司举证的设备交付安装验收单显示沸莱德公司已确认设备验收完成并于2019年3月28日正常运行，本案中亦无证据显示沸莱德公司在设备交付后曾向润源公司提出过质量异议，再结合双方在结算函中确认的相关内容，润源公司的该项上诉主张依据不足，不能成立。关于争议焦点三，案涉合同第10.1条约定明确沸莱德公司违约情形下，润源公司有权要求其按设备残值支付设备款、支付拖欠的运营费用以及按照设备总价20%计算的违约金，该条款约定中确定按设备残值支付设备款，系是在同时主张设备款、运营费用的情形下，因运营费用中包含了按月分摊的设备成本，故在设备款中就已分摊部分不能重复计算，但就设备价款本身合同约定已明确为158万元。本案合同如上述分析因沸莱德公司的原因导致未能继续履行，而润源公司已按照合同约定提供设备并提供了2019年4月至6月的污泥处置服务，故润源公司可以主张设备价款以及扣除分摊的设备成本以外的运营费用，一审法院判决沸莱德公司支付158万元设备款并未超出其应承担的义务范围，而润源公司一审诉讼请求系明确就设备款及运营费用合计主张158万元，故一审判决亦未超出润源公司的诉讼请求。如上述分析，本案合同系因沸莱德公司原因未能继续履行，故润源公司有权依据合同第10.1条主张沸莱德公司支付违约金。现沸莱德公司上诉提出违约金过高应予调整，鉴于本案中润源公司已主张沸莱德公司一次性向其支付本应按投资期3年进行分摊的设备价款，而自2019年7月设备停机后润源公司实际也未提供污泥处置服务，即其亦未有人员工资、设备维修维护等方面的投入及支出，故本院酌情认定沸莱德公司应向润源公司支付违约金10万元。综上，鉴于二审出现的新情况，沸莱德公司的上诉请求部分成立，本院对于一审判决认定的违约金予以调整。鉴于该调整系因沸莱德公司二审提出违约金过高抗辩导致，故本院认定本案诉讼费用均由沸莱德公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初7517号民事判决为：上海沸莱德表面处理有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏州市东方润源设备制造有限公司支付设备款1580000元、违约金100000元，合计1680000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10932元，由上海沸莱德表面处理有限公司负担；二审案件受理费21864元，由上海沸莱德表面处理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  俞水娟二〇二〇年十月二十七日书记员  周媚荧