河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4144号上诉人（原审被告）：杨紫虹，男,1969年2月1日出生，汉族，住南阳市。上诉人（原审被告）：白廷金，男，1961年2月20日出生，汉族，住邓州市。上诉人（原审被告）：肖子中，男，1968年12月26日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，任公司董事长。以上四位上诉人共同委托诉讼代理人：李舜佶，河南豫皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马红森，男，1969年8月9日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师。原审被告：南阳市地震局，，住所地南阳市建设东路联通大厦负责人：张晔，任局长职务。委托诉讼代理人：刘化雷，河南宛英律师事务所律师。原审第三人：杨轩，男，1985年6月1日出生，汉族，住河南省社旗县。上诉人杨紫虹、肖子中、白廷金、河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人马红森、原审被告南阳市地震局、原审第三人杨轩建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案审理终结。上诉人杨紫红、白廷金、肖子中、国基公司上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1391民初1293号民事判决，驳回马红森的起诉或者发还重审；2.本案一、二审诉讼费等费用由马红森承担。事实和理由：1.杨紫虹、白廷金、肖子中、国基公司已经足额支付马红森的工程款，马红森的诉求不应当支持。2.马红森对自己主张和要求的工程量及工程款依据错误。按照证据规则应当驳回马红森的诉讼请求。3.一审采信第三方评估公司出具的《安装工程劳务费结算书》系被上诉人单方委托，违背法定程序。一审法院在未向杨紫虹等明示鉴定程序及不申请重新鉴定的法律后果时执意认定该鉴定意见错误。马红森辩称，1.马红森要求杨紫虹、白廷金、肖子中、国基公司支付拖欠的工程款，证据充分，一审法院予以支持正确。2.马红森申请鉴定时依据的是万政的电子版图纸，杨紫虹、白廷金、肖子中、国基公司并没有提供确凿的证据证实存在重复计算。3.马红森不存在违约情形，马红森借用劳务资质签订合同从事相关的业务，本身就属于无效合同，无效合同不存在违约问题。4.马红森向法庭提交的鉴定报告虽系单方委托鉴定，但该鉴定机构具备资质。且法庭在庭审中已经向杨紫虹、白廷金、肖子中、国基公司及其诉讼代理人释明是否提出重新鉴定，但其予以拒绝，应承担不利后果。南阳市地震局述称，一审判决缺乏客观公正性。1.涉及本案诉讼的工程没有竣工，达不到结算的条件。2.一审判决认定地震局将工程发包给国基公司，但是施工过程国基公司擅自将工程违法分包转包，合同均为无效。马红森向一审法院起诉请求：依法判令杨紫虹、肖子中、白廷金、国基公司共同支付马红森工程款314561.53元及利息（其中利息自起诉之日按年利率6％计算至款项付清之日止，暂计38.47元）合计：314600元。一审法院认定事实：国基公司通过招投标形式承建南阳市地震局的“南阳市防灾减灾应急指挥中心”工程，2014年5月30日，马红森借用郑州凌达消防工程有限公司资质与国基公司签订消防工程施工专业分包合同一份，约定：……按图纸设计的建筑面积计算，每平方23元，基础与屋面不另计建筑面积。设计增减工作内容合同造价不变。……。2014年6月1日，马红森借用南阳市新洲建筑劳务分包有限公司与国基公司签订水电安装、暖通工程施工专业分包合同：……按图纸设计的建筑面积计算，每平方米47元，基础与屋面不另计建筑面积。设计增减工作内容合同造价不变……。2015年7月6日，杨紫虹、白廷金、肖子中与马森（本案马红森）、韩金胜达成补充协议：摘除原水电合同中暖通部分人工费，其余按照原合同据实结算每平方米65元。2016年11月25日，南阳市防灾减灾应急指挥中心项目部作为甲方与杨轩作为乙方签订协议，约定将水电安装、消防、通风等未完工工作量交由杨轩施工，并约定了工程计价和工程款支付进度。后国基公司向杨轩支付部分款项，杨轩也曾向国基公司出具过保证支付工人工作的承诺……。该涉案项目在2016年11月25日前后共有马红森和杨轩两个实际施工人……马红森与杨轩前后施工只有一个时间分界点而无明确的工程数量分界点，两人应得工程款数量计算条件不具备。为确定马红森与杨轩二人工程数量及工程价款数额，马红森委托第三方河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司进行评估鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司出具《安装工程劳务费结算书》，结算书载明工程名称为南阳市防灾减灾应急指挥中心，建筑面积为19149.19平方米，总劳务费为1244697.35元，马红森劳务费为1064561.53元，杨轩劳务费为180168.33元。扣除已向马红森支付的劳务费75万元，下余314561.53元未付。一审法院另查明，国基公司与南阳市地震局因建设工程施工合同纠纷已提起诉讼，现该案正在审理中。一审法院认为，双方对马红森、杨轩施工的工程总量以及马红森为实际施工人均不持异议，本案争议焦点为马红森实际施工的工程量。马红森与第三人杨轩对各自施工的工程量经委托河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司进行评估，河南华明工程造价咨询有限公司南阳分公司根据相关材料作出评估并出具安装工程劳务结算书，载明马红森劳务费为1064561.53元，杨轩劳务费为180168.33元，并对马红森及杨轩各自施工工程范围分界线进行了划分，国基公司、杨紫虹、白廷金、肖子中对上述工程量及工程数量分界点均不予认可，认为部分工程量存在重合，并就上述主张并提交了施工日志、工程结算单以及购货清单，以证明马红森与杨轩的工程量及工程数量分界线均不准确，因该施工日志、工程结算单均为单方出具，施工日志不显示实际施工人，不能证明实际施工情况，工程结算单无其他证据予以印证，购货清单只能证明购买物品种类、数量及价格等，并不能证明具体安装使用及施工情况，一法院均不予采信；关于提交的杨轩出具的证明，杨轩在庭审过程中对于安装工程劳务结算书中其与马红森施工重复部分的解释为马红森进行的是前期施工，其是后续施工，部分属于维修，所以工程量中显示有重复，并对提出的其他疑问均作出了解释，但没有相应的证据予以证明。综上，关于马红森的实际施工量及与杨轩的施工分界线，双方分别举出了相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判。”经一审法院示明，国基公司、杨紫虹、白廷金、肖子中均不申请对该工程数量和价款进行重新鉴定评估，结合双方庭审过程中的陈述以及双方提交的证据，马红森提交的证据证明力相对较大，故对于马红森提交的安装工程劳务结算书，一审法院予以采信；马红森主张的314561.53元工程款，一审法院予以支持。关于马红森主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”马红森主张的利息应当以314561.53元为基数，自起诉之日即2020年5月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项付清之日止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”杨紫虹、白廷金、肖子中与河南国基建设集团有限公司实际上系挂靠关系，均应对马红森主张的工程款及利息共同承担支付责任。南阳市地震局作为该项目的发包方，与河南国基建设集团有限公司就涉案工程款项纠纷正在审理中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。关于河南国基建设集团有限公司、杨紫虹、白廷金、肖子中提出的已足额支付相应的工程款不存在拖欠工程款情况的辩解意见，其未能提交相应证据予以证明，一审法院不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条、第十四条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：杨紫虹、白廷金、肖子中于判决生效后十日内向马红森支付的工程款314561.53元及利息。利息以314561.53元为基数，自2020年5月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项付清之日止；二、河南国基建设集团有限公司对上述第一项款项共同承担支付责任；三、南阳市地震局在欠付工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任。四、驳回马红森其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3010元，由河南国基建设集团有限公司、杨紫虹、白廷金、肖子中、南阳市地震局共同负担。本院二审期间，当事人未提交有效新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2014年5月30日和2014年6月1日，马红森分别借用郑州凌达消防工程有限公司和南阳市新洲建筑劳务分包有限公司的资质与国基公司签订消防工程施工专业分包合同及水电安装、暖通工程施工专业分包合同，因马红森没有施工资质而承建合同约定的施工项目，故该施工合同依法应认定为无效合同。虽然马红森在没有施工资质的情况下进行了施工且已完工，但国基公司没有证据证明该施工工程存在质量问题，故马红森请求该施工项目的工程款及逾期付款利息，一审法院予以支持符合法律规定。国基公司、杨紫红、白廷金、肖子中称所欠工程款已足额支付完毕，马红森对此不予认可。诉讼前，马红森委托有资质的鉴定机构对其施工部分的工程量及工程款进行鉴定证明，国基公司、杨紫红、白廷金、肖子中仍欠付马红森工程款314561.53元，虽然国基公司、杨紫红、白廷金、肖子中对该鉴定提出异议，但在一审审理期间，经一审法院释明，国基公司、杨紫红、白廷金、肖子中明确表示不申请重新鉴定，故一审法院依据该鉴定结论判决其承担支付工程款责任无不当之处。综上所述，肖子中、杨紫虹、白廷金、国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6050元，由肖子中、杨紫虹、白廷金、河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李锡敏审判员李君彦审判员王生二〇二〇年十月三十日法官助理韩靖翊书记员张帅