湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1696号上诉人(原审原告)：杜腰才，男，1970年7月13日出生，汉族，住黄冈市黄州区。上诉人(原审被告)：湖北大二互科技股份有限公司。住所地：黄冈市黄州区宝塔大道**。统一社会信用代码：914211006676758071。法定代表人：王维贤，总经理。委托诉讼代理人：邓元刚，办公室主任。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王冬姣，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人杜腰才与上诉人湖北大二互科技股份有限公司(以下简称大二互公司)劳动争议一案，双方均不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜腰才上诉请求：一、依法撤销原判；二、判决大二互公司支付拖欠的2017年9月工资及赔偿金共计1730.73元；三、支付休息日加班工资及赔偿金额共计47166.73元；四、支付延长工作时间工资及赔偿金额4791.19元；五、支付经济补偿金及赔偿金8211.39元；六、支付住院期间护理费984.79元；七、支付住院伙食费补助费550元；八、支付工伤医疗费170.7元；九、支付伤残鉴定费206.70元；十、支付一次性医疗补助金27664元；十一、支付一次性伤残再就业补助金27664元；十二、支付一次性伤残补助金和赔偿金25958.36元；十三、支付停工留薪期间工资及赔偿金10264.24元；十四、由大二互公司迅速出具解除劳动合同的书面证明，按每月3458元赔偿损失，直至出具解除劳动合同的书面证明为止；十五、由大二互公司承担本案一切费用。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，数额计算错误。本人自2017年9月11日发生工伤后，大二互公司不仅克扣、拖欠工资，还对工伤保险已赔付的一次性伤残补助金予以扣留，且不出具解除劳动合同书面证明，导致无法就业，造成本人生活极其困难。1、关于加班的事实应予认定。本人在公司工作期间，没想到会与公司对簿公堂，因此没有收集保留证据，本人因工伤突然离开公司后，无法进入公司，不可能再去收集加班证据，但本人仅存的几张工资条都证明有加班的事实；《劳动合同》第三条第二款证明公司可以随时要求加班的事实，第五条第三款证明每星期休息一天，工作六天，至少加班一天的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释(一)》第十三条规定，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定，劳动者无法提供用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定的期限提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。大二互公司提供的考勤表和工资表都是伪造的，上面根本没有本人签名。公司使用的刷脸考勤机，其原始记录对加班记录一览无遗；真实的考勤表和工资表对加班记录也是一目了然。大二互公司不提供原始考勤记录、真实的考勤表和工资表，应承担对其不利后果。综合本人的工资条、《劳动合同》等，应认定加班的事实。2、大二互公司应支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位不及时足额支付劳动者劳动报酬、加班费、经济补偿等，用人单位按应付金额百分之五十以上、百分之百以下标准向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释(一)》第十五条规定，用人单位克扣或拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动延长工作时间的报酬，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。上述法律均规定可以支付赔偿金，而一审没有支持本人的请求，缺乏公正，请求二审支持本人赔偿金请求。3、一审法院以借记卡明细清单计算每月平均工资为2348.73元错误。众所周知，用人单位必须为劳动者代缴五险一金，实发工资其实扣除了五险一金、罚款、缴费等，而应发工资要加上扣除部分，因此月平均工资应为2378.73元+288.40（五险）+100元（住房公积金）=2737.13元。故，(1)拖欠的2017年9月份工资及赔偿金：2737.13元÷21.75天/月×11天×（1+25%）=1730.37元；(2)休息日加班费工资及赔偿金47166.73元：2737.13元÷21.75天/日×［30.2天（8月份出勤天数）-20.83天/月（月工作天数）］×16个月（车间生产时间）×200%（休息日加班工资200%）×（1+25%）=47166.73元；(3)延长工作时间工资及赔偿金3775.35元：20分/天×30天/月÷60分/小时÷8小时/天×2737.13元/月÷21.75元/日（月计薪天数）×150%(延长加班应付工资总额150%)×16个月×（1+25%）=4719.19元；(4)停工留薪工资及赔偿金10264.24元：2737.13/月×3×（1+25%）=10264.24元；(5)经济补偿金8211.39元：2737.13元/月×2个月×150%（未按规定支付补偿金支付50%额外经济补偿）=8211.39元；(6)一次性伤残补助金及赔偿金25958.36元。黄州区医保局通过大二互公司账户支付本人一次性伤残补助金20766.39元，大二互公司恶意占有，拒不归还，必须额外支付赔偿金20766.39元×25%=5191.37元。4、大二互公司应按每月3458元赔偿损失，直至其出具解除劳动合同书为止。本人自从2018年1月7日提交被迫解除劳动告知书后，要求及时办理离职手续，多次请求公司出具解除劳动合同书，公司一直置之不理，造成本人几年来无法就业，没有经济来源，生活陷入困境。本人法律知识不足，认为申请劳动仲裁当时就能解决，因此损失额计算到那段时间，谁知道过程如此漫长，一审法院以仲裁前置为由作出判决，既不合情理，又有悖立法精神，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条的规定，支持本人该项请求。针对杜腰才的上诉，大二互公司答辩称，一、拖欠11天的工资为1085元，已抵扣了他应当自行承担的保险费用；二、加班及延长工作时间没有证据证实；三、杜腰才是单方解除劳动关系，不应支付经济补偿金，更不应加付赔偿金；四、护理费、伙食补助费均应由工伤保险基金支付。单位已派人护理，也没有医嘱要求护理；伙食补助费以工伤保险计算为准。五、对第九项、第十一项无异议；六、一次性医疗补助金应计算6个月，且该费用由工伤保险基金支付；七、一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，标准是本人工资标准7个月，不存在支付赔偿金，是杜腰才不配合办理；八、停工留薪期计算过长，杜腰才住院才11天，医嘱休息1个月，停工留薪期间应按1个月+11天计算，不应按劳动能力鉴定的3个月计算；九、杜腰才没有向公司办理交接手续，且已经仲裁、诉讼，不需要公司出具解除劳关系证明。综上，杜腰才上诉无事实依据，请求撤销原判，驳回其上诉。大二互公司上诉请求：依法撤销原判，并予改判。事实和理由：一、一审判决认定解除劳动关系时间为2018年3月28日违背了当事人意愿。杜腰才于2017年9月11日下午事故受伤住院，经过11天的住院治疗出院。2018年1月7日，杜腰才向公司邮寄了要求解除劳动关系的材料。由于杜腰才曾答应2018年1月8日来公司处上班，于是公司工作人员于2018年1月10日与杜腰才电话联系、于2018年1月17日向杜腰才邮寄上班通知，并告知如果十天内不来则按自动离职处理。然而，杜腰才自从受伤之后一直没来公司上班。2018年1月10日，杜腰才向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求解除劳动关系等请求。以上事实有仲裁申请书、民事起诉状以及相关证据证实。因此，杜腰才与公司之间劳动关系的解除，无论是客观事实，还是杜腰才个人意愿，其解除时间均应为2018年1月7日，而不是2018年3月28日。一审判决认定解除劳动关系的时间为2018年3月28日是错误的。二、一审判决认定本公司承担出具解除劳动关系证明损失16252.6元无事实和法律依据。一是双方解除劳动关系纠纷一直在仲裁、诉讼中，公司无法出具解除劳动关系证明；二是杜腰才受伤后一直不来公司，至今不与公司办理工作岗位移交手续，公司无法为其办理解除劳动关系证明；三是杜腰才所提出的损失请求，无任何证据证实；四是杜腰才提出的损失请求与停工留薪待遇及一次性就业补助金相冲突。因此，一审判决认定本公司承担出具解除劳动关系证明损失16252.6元无事实和法律依据。三、一审判决认定一次性工伤医疗补助金27664元及住院伙食费550元错误。1、依据《工伤保险条例》第37条及《湖北省工伤保险实施办法》第36条规定，10级工伤一次性工伤医疗补助金应为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，杜腰才一次性工伤补助金应为20748元。因此，一审判决认定错误。2、杜腰才住院11天，按黄州区医保局的规定，工伤住院伙食补助费的标准是每天15元，共计为165元，不是一审判决认定的550元。四、一审判决认定经济补偿金4697.46元无法律依据。依据劳动合同法第四十六条规定的七种支付经济补偿情形，本案不属于支付经济补偿的范畴。一是本案解除劳动关系是杜腰才个人单方面提出的，且没有提前通知公司；二是公司不存在任何违法、违规行为，并尽量挽留杜腰才，但杜腰才从受伤后一直不来公司上班，也不办理工作交接手续，造成公司一定损失。因此，本案不属于支付解除劳动关系经济补偿的情形，一审判决无法律依据。五、一审判决认定杜腰才2017年9月份工资1187.86元错误。2017年9月，杜腰才工作9天后就发生了工伤事故，其在岗工资只有1085元。而公司在办理杜腰才各种社会保险及住房公积金时，已经垫付杜腰才个人应承担部分金额有4804.80元，杜腰才9月份工资早已抵付其个人应当承担的社保费用，而且还不够抵付，并不是公司没有发放工资。因此，一审判决认定公司应支付杜腰才2017年9月份工资1187.86元错误。六、一审判决认定护理费984.79元无证据支持。一是在杜腰才住院期间，公司已安排单位员工对杜腰才照顾、护理；二是杜腰才住院后期，其每天打完针就回家，根本不需要人护理；三是没有医院护理医嘱。因此，一审认定护理费984.79元无证据支持。七、一审判决认定停工留薪工资过高。杜腰才受伤住院11天，黄冈市中心医院疾病证明中医学建议休息一个月，尽管其劳动能力鉴定结论书中认定停工留薪3个月，但是对其停工留薪期工资待遇的认定应结合杜腰才本人病情实际情况及医嘱综合判断，按就低不就高的规定处理。因此一审判决认定3个月工资过高。八、一审判决认定加班费984.04元无证据支持。根据民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”的举证规则，杜腰才应对其加班费主张提供证据。在本案仲裁及一审开庭中，杜腰才均没有提供任何加班证据，而根据杜腰才上班考勤记录看，杜腰才在公司一年多工作时间里，都是正常上下班，没有加班的情形。因此，一审判决认定加班费984.04元无证据支持。九、杜腰才应返还公司垫付的社会保险费及公积金3719元。由于双方解除劳动关系的时间为2018年1月7日，在解除劳动关系后，公司没有法定义务为杜腰才缴纳社会保险及公积金。而事实上，公司已为杜腰才缴纳社会保险金到2018年3月，为杜腰才缴纳住房公积金到2018年1月。在两项费用中，杜腰才个人应承担的部分共计4804.80元，减去杜腰才2017年9月工资1085元后，杜腰才还应返还公司垫付费用3719元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法公正改判此案。针对大二互公司的上诉，杜腰才答辩称，一、一审认定劳动关系解除时间为2018年3月28日错误。劳动关系解除的时间点应以办理完离职手续及用人单位出具离职证明为标准。另外，大二互公司缴纳社会保险缴费截止2018年3月，故双方劳动关系一直存在，且延续至本人办理离职手续为止。二、仲裁与出具解除劳动合同的书面证明没有冲突。本人先提交的离职书，后才申请仲裁。本人一直要求出具解除劳动合同的书面证明，多次去协商均被拒之门外。本人应聘多家公司均因无法提交离职证明而被拒绝，有招工简章为证。不出具解除劳动合同书面证明所造成的损失，与停工留薪期间工资及一次性就业补助金不冲突。三、一审适用《黄冈市工伤保险实施细则》作出判决一次性医疗补助金为8个月正确。另最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确认，每人每天50元。四、大二互公司只派人护理了一天。五、大二互公司对停工留薪期间有异议，应通过行政复议，且医院后来又出具建议休息两周和一个月。六、关于加班，二审中提交了员工余玉嫦的证词及大二互招工简章，已说明是6天8小时工作制，存在休息日加班及延长工作时间的事实。七、劳动关系解除的时间点应当以办理完离职手续及用人单位出具离职证明为标准。公司不为本人办理离职手续，应承担一切后果。如果按公司所说两个月为本人缴纳4804.8元社保费，则平均工资应加上此部分，则工资总额应为4851.13元，相关标准应按此进行计算。八、其他意见按本人上诉状意见为准。杜腰才向一审法院起诉请求：判令大二互公司：1、支付拖欠的2017年9月工资2014.13元；2、支付休息日加班工资54900.7元；3、支付延长工作时间工资5493元；4、支付经济补偿金8535.45元；5、支付住院期间护理费1500元；6、支付住院伙食补助费500元；7、支付工伤医疗费170.7元；8、支付伤残鉴定费206.7元；9、支付一次性工伤医疗补助金27664元；10、支付一次性伤残再就业补助金27664元；11、支付一次性伤残补助金和伤残赔偿金共计25958.36元；12、支付停工留薪期的工资11947.5（2017年10月-12月）；13、缴纳劳动合同终止前所有社会保险；14、迅速出具解除劳动合同书面证明，按每月3458元赔偿损失，直至出具解除劳动合同书面证明为止；15、由大二互公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月12日左右，杜腰才填写了入职表格（工作部门：机绕车间），在“新员工入职须知”上签名（工作时间上午8时至12时，下午13时至17时，生产车间除外及离职流程等内容）。2017年5月13日，杜腰才(乙方)与大二互公司(甲方)签订劳动合同，约定“固定期限2016年5月13日至2017年5月12日，试用期工资1800元／月，标准工时制，报酬：乙方劳动定额400件、5元／件，每月28日支付上月工资。乙方在机绕车间从事绕制线圈及相关工作，甲方安排延长乙方工作时间或休息日、法定节假日工作的，应依法安排补休或支付相应劳动报酬。每周休息一天、法定节假日休息”。合同还对劳动合同解除变更、培训竞业限制等内容进行了约定。2017年2月18日，杜腰才与公司车间主任签订“生产车间安全生产责任状”等内容。2017年5月12日，双方签订《劳动合同续签书》约定：同意续签2016年5月13日签订的劳动合同，续签合同期限为2017年5月12日至2019年5月11日止，续签合同内容与原合同相同。杜腰才工作后，大二互公司扣除“统筹”、公积金向杜腰才账户发放工资截止2017年8月份工资。黄州区社保局出具的杜腰才参保证明“基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险缴费截止2018年3月27日，实缴月数23”。住房公积金中心出具关于杜腰才的个人明细账。2017年9月11日杜腰才工作中受伤在黄冈市中心医院住院治疗9月22日出院（11天），大二互公司支付了医疗费。杜腰才花费206.7元等费用。2018年1月10日大二互公司人员与杜腰才通电话，杜腰才回答“公司一些做法我很不满，感觉象奴隶，我不想做了。邓主任，逼不逼迫你也知道，大家心知肚明”。2017年11月5日，经黄州区人力资源和社会保障局作出（2017）黄州人社工字第28号工伤认定决定书：杜腰才认定为工伤。2017年12月14日，经黄冈市劳动鉴定委员会鉴定：申请人杜腰才为10级伤残、停工留薪期3个月。2018年1月7日，杜腰才向大二互公司邮寄了《解除劳动合同关系告知书》“兹有机绕车间员工杜腰才与公司于2016年5月13日首次签订劳动合同，2017年5月12日续签合同至2019年5月1日止。自入职公司以来经常被迫加班，并且不支付加班费，强迫从事不熟悉工作操作机器导致发生工伤致残，拖欠2017年9月工资，并不按国家规定发放停工留薪工资……通知与公司解除劳动关系，依法追索拖欠工资及其一切经济赔偿，请及时办理离职手续特此通知杜腰才”。2018年1月17日，大二互公司通知杜腰才2018年1月19日上班，如十日内还不能上班，按公司规章制度作自动辞职处理。2018年1月22日，大二互公司向黄州区医保局出具了关于杜腰才的一次性伤残补助金20766.69元收据。期间，杜腰才向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年8月13日，仲裁委员会审查：杜腰才受伤前12个月平均工资2348.73元，2016年黄州区在岗职工月平均工资3458元，该仲裁委员会作出（2018）黄州人裁字第09号裁决书。杜腰才不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十七条、第五十条、第八十九条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付，月工资为劳动合同解除前12个月的平均工资。用人单位在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。双方签订了劳动合同，形成了劳动关系。杜腰才2018年1月7日申请解除劳动合同，黄州区社保局出具有关杜腰才参保证明记载：大二互公司缴纳社会保险缴费截止2018年3月27日，实缴月数23，视为2018年3月28日解除劳动关系。结合劳动合同、银行流水等证据及案情和相关法律规定，杜腰才在工作中受伤经鉴定为10级伤残，杜腰才以未收到发放9月工资、停工留薪工资等，申请解除合同符合法律规定，大二互公司依法应承担杜腰才2017年9月11天工资、停工留薪工资及住院伙食补助费、护理费和工伤的相关费用、鉴定费等费用，并出具解除劳动关系的证明。1.借记卡明细未记载发放了9月份工资往来款项，杜腰才2017年9月工作11天工资1187.86元（2348.73元／月÷21.75天×11天）。2.其停工留薪期间工资7046.19元（2348.73元／月×3个月）。3.住院伙食补助费550元（11天×50元）。4.护理费984.79元（32677元／年÷365天×11天）。5.鉴定费206.7元及6.杜腰才主张门诊医疗费170.7元，予以采信。7．经济补偿金4697.46元（2348.73元×2）。8.依保险条例第三十七条规定10级伤残为7个月工资，大二互公司质证确认公司已收到医保局支付的一次性伤残补助金20766.69元，一审法院予以确认。9.一次性工伤医疗补助金27664元。10.一次性伤残再就业补助金27664元（3458元×8）。11.关于休息日加班工资54900.7元、12.关于延长工作时间工资5493元，其未提交一直延长工作时间的充足证据证实，但考勤表中杜腰才加班的天数一审法院予以确认，加班费（延长工作时间）为984.04元（2348.73元／月÷21.75天×6.075天×1.5）；关于休息日加班，杜腰才未提交充足证据证实，该请求不予支持。以上1-12合计91922.43元。13.劳动争议民事诉讼案件以当事人申请仲裁为前置条件，杜腰才申请仲裁时主张公司未办理解除劳动关系手续、未出具解除劳动关系证明不能再就业赔偿损失16252.6元，现杜腰才主张按每月3458元赔偿损失至出具解除劳动关系证明之日，与申请仲裁“…赔偿损失16256元”等内容不符，一审法院确认损失16256元。14．杜腰才同时主张缴纳劳动合同终止前社会保险，不属民事诉讼范围。大二互公司辩称，杜腰才单方解除合同，不应支持经济补偿金，公司不承担2017年9月工资、加班费、延时工资、护理费、停工留薪工资、出具解除劳动关系证明及住院伙食补助费、工伤医疗费、鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性再就业补助金、一次性伤残补助金由医保局承担，不承担停工留薪工资等，与事实及法律规定不符，该意见不予采纳。大二互公司同时辩称，由杜腰才返还合同解除后公司垫付2018年1月至3月的社保费、垫付2017年9月至2017年12月中应承担社会保险及公积金中个人部分费用合计4804.8元，与法律规定不符，一审法院不予支持。大二互公司又辩称，应追加黄州社保局为被告，不符合法律规定，不予采纳。遂判决：一、湖北大二互科技股份有限公司与杜腰才劳动关系于2018年3月28日解除；二、湖北大二互科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付杜腰才2017年9月份11天工资、停工留薪期间工资、延时加班费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、门诊医疗费、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残再就业补助金，合计91922.43元；三、湖北大二互科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向杜腰才出具解除劳动关系证明，承担杜腰才损失16252.6元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杜腰才的其他诉讼请求。案件受理费免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杜腰才提交了四组证据：1、余玉嫦日证言一份，拟证明加班及未付加班费的事实；2、黄冈市中心医院证明2份，拟证明需要休息的事实；3、招聘启事两份，拟证明积极找工作；4、大二互公司招聘简章，拟证明工作时间为6天8小时。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大二互公司经质证认为，对证据1有异议，证人应当到庭接受质询，且证人与本案有利害关系，余玉嫦的爱人因工伤，与公司存在诉讼，其证言不能采信；证据2，不属于新证据，一审已质证；证据3与本案无关联性，也达不到其证明目的；证据4，具体的工作时间、工作内容，应当以劳动合同签订的内容为准，是否加班也应以相关的证据为准，达不到其证明目的。本院认为，杜腰才提交的证据1，证人未到庭作证，且是否加班应提供其他证据予以证实，本院不予采信。证据2，其真实性本院予以采信，停工留薪期间应以劳动能力鉴定认定的时间为准。证据3，仅是招工的广告，不能达到其拟证明目的，本院不予采信。证据4，实际是否加班应以考勤表为准，本院不予采信。二审经审理查明，根据大二互公司在一审中提交的工资表计算，杜腰才受伤前12个月平均应发工资为2641.08元(2016年9月至2017年8月应发工资分别为：2741元、2250元、2915元、1500元、3112元、2353元、2814元、2277元、2740元、3135元、2670元、3186元)。一审查明的其他事实属实。本院认为，针对双方上诉涉及的赔偿范围、赔偿标准等问题，逐一分述如下：一、关于双方劳动合同解除时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的。本案中，大二互公司未支付9月份工资，未支付停工留薪期间工资。2018年1月7日，杜腰才向大二互公司邮寄了《解除劳动合同关系告知书》，在该告知书中陈述了公司拖欠2017年9月工资，并不按国家规定发放停工留薪工资等事由。从该《解除劳动合同关系告知书》可以看出，杜腰才解除劳动合同的理由之一为“公司未及时足额支付劳动报酬的”，该情形符合劳动合同法第三十八规定劳动者可以解除劳动合同的情形。2018年1月7日之后杜腰才未在公司上班，此时可以认定为解除劳动合同的时间，但大二互公司不同意其解除劳动合同，要求其上班，并自愿为杜腰才缴纳了社会保险金至2018年3月，缴纳住房公积金到2018年1月，一审法院据此认定视为双方合同解除的时间为2018年3月28日并无明显不当，此时间点的认定并不影响本案各项损失的认定，故本院对一审认定的劳动合同解除的时间为2018年3月28日予以维持。对于已经缴纳的社会保险费用，其中应当由公司承担的一部分，该款项已交纳到社会保险部门，可视为大二互公司自愿承担，其现要求杜腰才承担，依据不足，本院不予支持；对于应由杜腰才个人承担的部分共计2519.5元(288.5元×7个月+100元×5个月)，不论劳动合同是否解除，何时解除，杜腰才均应承担。大二互公司认为应从杜腰应得工资部分予以扣除，合理合法，本院予以支持。一审未予扣除错误，本院予以纠正。二、大二互公司应否支付解除劳动合同经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。月工资为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。一审判决认定应支付解除劳动合同的经济补偿金正确，本院予以支持。大二互公司认为系杜腰才自动离职，不应支付经济补偿金的上诉理由，与上述规定及本案事实不相符，本院予以驳回。三、大二互公司应否出具解除劳动合同的书面证明及未出具应如何赔偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。依据上述规定，大二互公司应当出具出具解除劳动合同的证明，未出具该手续给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因杜腰才未提供存在损失的依据，但考虑大二互公司至今未出具解除劳动关系证明，给杜腰才重新找工作办理社会保险手续存在一定障碍，并不是完全导致其无法就业，对一审认定的16252.6元数额，并无明显不当，本院予以维持。双方就此问题的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。四、休息日加班及延长工作时间认定问题。根据《最高人民法院五、部分赔偿项目应否在本案中主张问题。对于工伤保险部门已经赔付的一次性伤残补助金20766.69元，大二互公司收到后未支付给杜腰才，一审判决由其支付正确。对于应由用人单位支付的一次性伤残就业补助金27664元，该数额计算正确，双方均无异议，本院予以维持。对于杜腰才住院期间的护理费984.7元，不属于工伤保险赔付的“经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”范围，一审判决由大二互公司承担，并无不当。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。根据上述规定，本案大二互公司已经为杜腰才交纳了工伤保险，对于医药费、伙食补助费、一次性医疗补助金等，应由工伤保险基金支付，不应在本案中处理。大二互公司与杜腰才应相互配合，到工伤保险部门办理相关工伤赔付的相关手续。六、应否加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。《最高人民法院七、杜腰才本人月工资标准计算应如何计算问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《工伤保险条例》第六十四条之规定，确定月工资应按照劳动者应得工资计算，即用人单位直接支付给职工的劳动报酬总额，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述规定，月工资总额应是应得工资，不是实发工资。一审根据仲裁委员会审查的杜腰才受伤前12个月平均工资2348.73元计算相关损失，该月平均工资是按杜腰才的实发工资进行计算得出的。根据大二互公司在一审中提交的工资表中应发工资计算，杜腰才受伤前12个月平均工资为2641.08元，本院按此工资标准进行计算。一审按仲裁委员会审查的工资标准予以计算不当，本院予以纠正。涉及到以此标准的计算项目均应进行调整，即：1.杜腰才2017年9月工作11天工资1335.72元（2641.08元／月÷21.75天×11天）；2.其停工留薪期间工资7923.24元（2641.08元／月×3个月）；3．经济补偿金5282.16元（2641.08元×2个月）；4.加班费（延长工作时间）为1106.52元（2641.08元／月÷21.75天×6.075天×1.5）。此四项共计为15647.64元。综上，一、因调整月工资计算标准，杜腰才2017年9月工作11天工资、停工留薪期间工资、经济补偿金、加班费（延长工作时间）四项共计为15647.64元；二、本院维持部分：1.护理费984.7元；2.一次性伤残补助金20766.69元；3.一次性伤残就业补助金27664元；4.未出具解除劳动关系证明损失16252.6元，此四项共计为65667.99元。三、本院不予支持，应由工伤保险基金支付的部分：住院伙食补助费、鉴定费、医疗费、一次性工伤医疗补助金。四、应由杜腰才个人承担的社会保险费用共计2519.5元。综合上述款项，大二互公司应支付杜腰才78796.13元(15647.64元+65667.99元-2519.5元)。综上所述，杜腰才、湖北大二互科技股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2574号民事判决第一项、第三项，即：“一、湖北大二互科技股份有限公司与杜腰才劳动关系于2018年3月28日解除；三、湖北大二互科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向杜腰才出具解除劳动关系证明，承担杜腰才损失16252.6元”；二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2574号民事判决第二项、第四项，即：“二、湖北大二互科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付杜腰才2017年9月份11天工资、停工留薪期间工资、延时加班费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、门诊医疗费、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残再就业补助金，合计91922.43元；四、驳回杜腰才的其他诉讼请求”；三、湖北大二互科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杜腰才62543.53元(即：2017年9月份11天工资、停工留薪期间工资、延时加班费、护理费、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，扣减杜腰才个人承担的社会保险费用2519.5元)；四、驳回杜腰才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二〇年十月三十日书记员  杨 丽