湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1949号上诉人(原审被告)：王军，男，1968年4月14日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：何建国，湖北五峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾杰，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：襄阳乾通实业有限公司。住所地：襄阳市襄州区奔驰大道（朱庄物流园）。法定代表人：郭清合，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨修理，湖北开运律师事务所律师。委托诉讼代理人：段瑞，该公司员工。原审被告：湖北亿路顺通建设工程有限公司，住所地：湖北省谷城县盛康镇竹园街**。法定代表人：王国成，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨莹，该公司员工。原审被告：杨莹，女，1979年12月13日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人王军因与被上诉人襄阳乾通实业有限公司（以下简称乾通实业公司）及原审被告湖北亿路顺通建设工程有限公司（以下简称顺通建设公司）、杨莹建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人乾通实业公司在房屋未经竣工验收前，提前使用房屋，且原审判决在未查明屋面是否漏水、漏水的原因、漏水的范围、实际损失未发生的前提下，判决支付维修费错误。乾通实业有限公司答辩称：上诉人应该承担的是维修责任，漏水有公证书、录音录像证明。原审被告顺通建设公司、杨莹称：上诉人王军是实际施工人，应由其负责。乾通实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告乾通实业公司支付5#楼的工程质量维修费156892.58元；并从2018年4月10日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.本案案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年3月30日，原告乾通实业公司与被告顺通建设公司签订了《乾通物流园项目工程施工总承包合同》，被告顺通建设公司承建了原告乾通实业公司开发的位于襄州区奔驰大道朱庄物流园乾通公司项目。双方在合同中约定“工程在保修范围和保修期内发生质量问题，乙方应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”同时，根据2013年3月16日双方签订的《工程质量保修书》第二条第2项约定的保修期为“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”；第三条第1项约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修，承包人未在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。2013年4月22日，王军与顺通建设公司签订《建设工程内部承包合同》，约定顺通建设公司将乾通物流园5号楼、6号楼建设工程分包给王军。上述两份合同签订后，王军即组织人员施工，2015年6月2日，工程完毕，原告乾通实业公司接收了乾通物流园5号楼。2018年，原告乾通实业公司发现乾通物流园5号楼屋面SBS防水层严重风化、漏水。原告乾通实业公司于2018年4月18日分别给被告顺通建设公司及其项目负责人杨莹邮寄送达房屋维修通知书，要求被告顺通建设公司在2018年4月28日前派人维修5号楼，逾期，原告乾通实业公司将另行安排人员维修，所需费用从应付工程款或质保金中扣留。2018年5月1日，因被告顺通建设公司未派人维修，原告乾通实业公司与襄阳九阳防水工程有限公司签订《防水施工合同》，原告乾通实业公司将5号楼屋面防水工程发包给襄阳九阳防水工程有限公司，工程造价144360.18元。2018年8月30日，因被告顺通建设公司未派人维修，原告乾通实业公司与襄阳润达装饰有限公司签订《施工合同》，原告乾通实业公司将5号楼外墙真石漆维修工程发包给襄阳润达装饰有限公司，工程造价12532.40元。2019年1月22日，原告乾通实业公司申请对5号楼房楼顶需要维修的面积及费用进行鉴定，本院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年7月1日，湖北大信正则工程项目管理有限公司出具建设工程造价咨询报告书，鉴定意见：襄阳市襄州区奔驰大道朱庄物流园5号楼楼顶维修161221.94元。原告乾通实业公司为此支出鉴定费4000元。为此，引起诉讼。另查明，2019年5月29日，本院根据原告乾通实业公司的申请，作出（2018）鄂0607民初4822号民事裁定，冻结被告王军在金融机构的存款160000元（实控金额约9000元）及查封原告乾通实业公司所有的车牌号为鄂Ｆ×××**的“思威”牌小型普通客车一辆，原告乾通实业公司为此支出申请费1320元。被告王军不服，于2018年6月4日向本院提出复议。本院作出（2018）鄂0607民初4822号之一号民事裁定，驳回被告王军的复议请求。原告乾通实业公司诉请的维修费156892.58元中包含外墙真石漆维修费12532.40元，审理中，原告乾通实业公司撤回诉请三被告支付外墙真石漆维修费的诉讼请求。一审法院认为，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。涉案工程虽于2015年6月2日交付并使用多年，但未超过保修期，原告乾通实业公司在使用该工程的过程中发现质量缺陷而要求被告顺通建设公司、王军进行修复，二被告仍应对其建设的工程质量承担保修责任。被告王军作为实际施工人，未履行保修义务，对于原告乾通实业公司另行委托襄阳九阳防水工程有限公司维修需支出的费用，应承担支付责任，被告顺通建设公司应与被告王军共同承担。原告乾通实业公司与襄阳九阳防水工程有限公司签订合同的工程造价为144360.18元，低于鉴定的维修费161221.94元，原告乾通实业公司以此诉请三被告支付维修费，是对自身权利的处分，予以支持。原告乾通实业公司支出的鉴定费4000元，是查明案件事实、确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由被告承担。原告乾通实业公司诉请被告从2018年4月10日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，因原告乾通实业公司未提供涉案工程已实际维修并支付维修费用的相关证据，不予支持。被告顺通建设公司辩称该房屋漏水原因不明的答辩意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告顺通建设公司辩称该房屋漏水原因是水电消防的安装，未提交证据证明，不予采纳。被告顺通建设公司辩称原告主张的损失金额及利息无依据，不符合事实及法律规定，不予采纳。被告顺通建设公司辩称留有工程质保金，不应另行主张维修费用的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。主张利息更无法律依据。被告顺通建设公司辩称原告应该直接要求被告王军履行维修义务，与另外两个被告无关的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。被告杨莹辩称其作为被告主体不适格的答辩意见，予以采纳。被告杨莹辩称不应该承担漏水维修费用的答辩意见，予以采纳。被告王军辩称与原告乾通实业公司无合同关系，不是不适格被告的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。被告王军辩称因原告乾通实业公司违约在先，而无维修房顶义务的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。被告王军辩称工程早已验收合格，不存在维修之说的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。被告王军辩称原告乾通实业公司主张维修费156892.58元没有事实依据，部分符合事实，一审法院对维修费144360.18元予以支持。被告王军辩称房屋漏水系原告自身行为所致，未提交足够证据证明，不予采纳。综上所述，原告乾通实业公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条并参照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项、第十二条之规定，判决：一、被告湖北亿路顺通建设工程有限公司、王军于本判决生效后十五日内向原告襄阳乾通实业有限公司支付房屋维修费144360.18元及鉴定费4000元，合计148360.18元；二、驳回原告襄阳乾通实业有限公司对被告杨莹的诉讼请求；三、驳回原告乾通实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1709元、申请费1320元，合计3029元，由被告顺通建设公司、王军负担。二审查明，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。二审中，经组织各方当事人查看现场确认：顺通建设公司、王军施工的朱庄物流园5号楼楼顶有漏水问题，乾通实业公司对5号楼楼顶漏水进行了部分修复，其在5号楼楼顶新建有采光井及在5号楼楼顶一角建有阳光房。乾通实业公司同意修复费用可从其欠付王军的工程款中扣除。本院认为，顺通建设公司、王军承建乾通实业公司朱庄物流园5号楼工程后，应按合同约定，承担工程质量的保修义务，乾通实业公司在保修期内，通知顺通建设公司对5号楼楼顶漏水进行修复，顺通建设公司作为合同相对人，王军作为实际施工人，应对其建设的工程质量承担保修义务。顺通建设公司、王军不履行保修义务，属于违约。乾通实业公司另行委托他人维修所支出的费用，应由顺通建设公司、王军承担。原告乾通实业公司与襄阳九阳防水工程有限公司签订合同的工程造价为144360.18元，低于鉴定的维修价格161221.94元，且乾通实业公司已对5号楼楼顶漏水进行了部分修复，应予采信。但其在5号楼楼顶新建有采光井及在5号楼楼顶一角建有阳光房，导致5号楼楼顶漏水存在混合过错。本院酌定由顺通建设公司、王军赔偿乾通实业公司维修费144360.18元的50%即72180.09元。从乾通实业公司欠付王军的工程款中予以扣除。乾通实业公司支出的鉴定费4000元，系顺通建设公司、王军不履行维修义务所造成，应由顺通建设公司、王军承担。乾通实业公司的其他诉讼请求，本院不予支持。乾通实业公司在其欠付王军的工程款大于维修费用的情况下，申请诉讼保全不当，申请费1320元，应由乾通实业公司自行承担。王军上诉称：被上诉人乾通实业公司在房屋未经竣工验收前，提前使用房屋属实，但不能据此免除其合同约定的保修义务。王军还上诉称：原审判决在未查明屋面是否漏水、漏水的原因、漏水的范围、实际损失未发生的前提下，判决支付维修费错误。经二审组织当事人现场查看，属混合过错，并已据此改判。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初4822号民事判决；二、湖北亿路顺通建设工程有限公司、王军于本判决生效后十五日内赔偿襄阳乾通实业有限公司维修费72180.09元及鉴定费4000元，合计76180.09元，从乾通实业公司欠付王军的工程款中予以扣抵；三、驳回襄阳乾通实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1709元，二审案件受理费3187.2元，合计4896.2元，由被告顺通建设公司、王军负担3187.2元，由襄阳乾通实业有限公司负担1709元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇二〇年十月二十日书记员  岳伟峰