陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申2075号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安奥巴斯建筑装饰材料工程有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：田予波，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：田予波，男，1979年1月29日出生，汉族，住西安市。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘佳，女，1981年8月27日出生，汉族，住西安市。共同委托诉讼代理人：刘鹏，陕西德伦律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王旦，陕西德伦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安美诺电子科技有限公司。住所地：西安市碑林区。法定代表人：岳孟钧，系该公司董事长。再审申请人西安奥巴斯建筑装饰材料工程有限公司（以下简称西安奥巴斯公司）、田予波、刘佳因与被申请人西安美诺电子科技有限公司（以下简称美诺公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终5890号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。西安奥巴斯公司、田予波、刘佳共同申请再审称，（一）原审认定的事实不清，判决认定的基本事实缺乏证据证明，且主要证据系伪造。1.涉案纠纷存在两份不同的合同。由于两份合同原件均在美诺公司，申请人申请调取的该份合同与另一份合同电子版部分一致，但调取的该份合同之上，有田予波手写修改的诸多条款。美诺公司向法院提交的合同落款处“田予波”的签名并非本人所签，经田予波辩认，应系美诺公司从另一份实际履行的合同落款处“粘贴复制”形成。同一个案件，出现两份不同合同时，人民法院首先需要查明哪一份合同才是双方真实履行的合同，然二审法院在终审判决时对此重要问题并未评判。2.关于二审法院的事实认定问题。虽然二审法院未对涉案两份不同合同到底适用哪一份作出评判，但从判决书的审判思路不难发现，二审法院认为双方实际履行的是美诺公司提供的合同，该认定显然错误。3.关于田予波向佛山奥巴斯支付货款相关凭证认定的问题。虽然二审法院调取的2015年6月16日申请人向佛山奥巴斯银行转账327027元附言与申请人提供的不一致，但申请人提供的其他转账凭证，仍然能证明向佛山奥巴斯转款60余万元，该款项在无相反证据的情况下，当然可以证明系申请人向佛山奥巴斯定制涉案项目货物，即证明申请人履行了部分合同义务。4.谁先违约导致合同目的无法实现的问题。申请人进行了相应的施工，后因美诺公司跳开申请人直接与申请人的上游供货商佛山奥巴斯开展合作，才导致合同无法继续履行，究其根本，是美诺公司违约在先。5.关于田予波、刘佳与西安奥巴斯财产混同认定的问题。虽然涉案款项经过了田予波、刘佳之手，但仅凭几笔款项就认定公司财产与股东财产发生混同，显然缺乏说服力。（二）原审法院适用法律确有错误。1.关于判令申请人返还美诺公司100万元适用法律错误。申请人已经履行了相应的合同义务，即使未全部履行，如应返还，也应该返还未履行部分对应的金额。2.关于田予波、刘佳承担连带责任适用法律错误的问题。判令股东承担连带责任的前提是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，结合司法解释及司法判例规定的14种股东承担连带责任的情形，显然不能仅凭几笔款项就足以证明田予波、刘佳滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应结合其他证据或进一步查明公司财务、业务、人员组成等事实，才能进一步判断是否属于上述法律规定的情形。（三）申请人有新的证据提交，证明申请人已经履行合同义务，可以推翻原判决。申请人可提供加盖美诺公司电子公章的材料入库清单、经美诺公司确认盖章的618项目A区隔墙按照项目本周总结与下周计划三份，以及项目施工人员王某某证人证言，证明其于2015年5月份从申请人处承接涉案项目的隔断安装工作，施工进行了一个多月后，于2015年6月16日美诺公司的工作人员将其驱逐出施工现场，使得涉案项目施工停滞。进一步证明了是美诺公司的违约导致合同目的无法实现。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项申请再审。本院经审查认为，本案审查的重点为西安奥巴斯公司、田予波、刘佳的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的情形。（一）关于西安奥巴斯公司、田予波、刘佳的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的问题。西安奥巴斯公司、田予波、刘佳再审审查期间共同提交三组证据，第一组为王某某以视频形式录制的证人证言，第二组为奥巴斯隔断工作计划、入库清单以及工作总结，第三组为金建宏的证人证言。其中第二组证据申请人已经于本案二审阶段予以出示并经美诺公司质证，故该组证据不属于新的证据。而第一组、第三组证据均为证人证言，一方面，证人证言具有很大的主观性，是人的心理和思维过程对客观事物能动反映的产物，单独以证人证言不足以达到《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规范的“足以推翻”的证明要求；另一方面，证人证言系申请人所主张的事件发生时就已经存在的证据，而其在原审中未申请证人出庭作证，其在再审期间提交，缺乏逾期提交理由的正当性。故申请人的该项再审理由不能成立。（二）关于西安奥巴斯公司、田予波、刘佳的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的问题。关于西安奥巴斯公司与美诺公司履行合同认定的问题。本案中，西安奥巴斯公司提交的合同中第3.4条有关工程款给付办法、方式以及4.1条工期要求相较于美诺公司提交的合同有手写修改之处，根据西安奥巴斯公司的陈述，该手写修改系田予波就合同条款书写进行的修改，其主张手写条款系双方最终真实意思表示，但该手写处仅有西安奥巴斯公司的盖章，并无美诺公司的盖章确认，不能证明双方就手写条款部分达成一致意见。故申请人主张原审认定双方实际履行合同缺乏证据证明以及原审认定事实的主要证据是伪造的再审理由不能成立。关于西安奥巴斯公司是否履行部分合同义务的问题。西安奥巴斯公司主张其向案外人支付60余万元可以认定其已经为履行合同对外进行了采购。原审中，西安奥巴斯公司提交了相关银行流水及转账凭证，但其中2015年6月16日刘佳给曾道能的转款327027元载明的附言为“618项目款”，而经原审法院依职权调取证据查证，该电子回单实际显示附言为“陕建19、20、10.、11、12五层货款”，西安奥巴斯公司对此并未进一步向原审法院提交证据说明就同一笔转款出现其所提交的证据与原审法院调取的证据附言记录不一致的情况。故原审法院采纳依职权调取的证据认定该款项并非西安奥巴斯公司为履行案涉项目而支付的款项并无不当。综上，可见西安奥巴斯公司与案外人在同一时间就多个项目存在合作关系，而其并未进一步提交证据佐证其提交的转账凭证以及订货单与本案的关联性，应当承担举证不能的后果，故申请人主张其已经实际履行部分合同义务的再审理由不能成立。（三）关于西安奥巴斯公司、田予波、刘佳的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的问题关于原审判令田予波、刘佳承担连带责任的问题。本案中，美诺公司款项直接支付至田予波、刘佳账户后，田予波、刘佳并未转支付至西安奥巴斯公司的账户，且根据本案查明的事实，西安奥巴斯公司亦利用其股东账户与案外人直接交易，在此基础上，西安奥巴斯公司未提交证据反证其公司具有独立意思和独立财产。故原审判令田予波、刘佳承担连带责任并无不当。综上所述，西安奥巴斯公司、田予波、刘佳的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安奥巴斯建筑装饰材料工程有限公司、田予波、刘佳的再审申请。 审判长赵建民        审判员      张奋霆审判员      张叡婕 二〇二〇年十月二十一日 书记员赵杨璇  1