新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新28民再55号   抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济南长城锅炉配套制造有限公司，住所地：山东省济南市美里湖经济开发区（民营科技产业园内）。   法定代表人：孟繁刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张相坤，北京市君致（济南）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：若羌玖圣供热有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区若羌县胜利区建设路2-（2）**。   法定代表人：李海迎，该公司董事长。   委托代理人：傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。   再审申请人济南长城锅炉配套制造有限公司（以下简称长城公司）因与被申请人若羌玖圣供热有限公司（以下简称玖圣公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）新28民终646号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年9月13日作出（2016）新民申2369号民事裁定，驳回长城公司的再审申请。长城公司不服，向新疆维吾尔自治区人民检察院申请监督，新疆维吾尔自治区人民检察院于2019年7月4日向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年8月27日作出（2019）新民抗43号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。再审申请人长城公司的委托诉讼代理人张相坤、张开发，被申请人玖圣公司的法定代表人李海迎及其委托诉讼代理人傅淑霖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，一、《锅炉及辅机设备变更情况》内容与长城公司和玖圣公司签订《补充协议》中所约定内容并不相同。法院对“长城公司已经履行《锅炉及辅机设备变更情况》中的大部分内容，属于长城公司对清单的认可”的认定缺乏证据证明。《锅炉及辅机设备变更情况》并没有得到长城公司的签字或盖章确认，长城公司自认履行的变更仅为上煤系统和水处理系统即《锅炉及辅机设备变更情况》上所列第六项和第十项内容。而《锅炉及辅机设备变更情况》清单上共有17项内容，长城公司对其他15项变更内容均不认可。法院以长城公司履行了其中2项内容即是对整个《锅炉及辅机设备变更情况》的认可，缺乏相应事实和法律依据。法院查明《锅炉及辅机设备变更情况》中第16项电动双梁桥式起重、电动单梁悬挂桥式起重机、电动电葫芦，是玖圣公司与河南省通用起重设备有限公司库尔勒分公司于2010年7月8日签订合同购买，早于玖圣公司与长城公司签订《补充协议》的时间“2011年4月28日”，足以证明玖圣公司提供的《锅炉及辅机设备变更情况》并不是玖圣公司和长城公司签订《补充协议》中所指“附件”即不是双方签订《补充协议》中所指的具体变更情况清单。因此《锅炉及辅机设备变更情况》不能作为长城公司应当履行变更情况的依据，玖圣公司以《锅炉及辅机设备变更情况》这一单方意思表示为依据要求长城公司履行其与第三方签订合同项下义务的请求不能成立。二、法院认定玖圣公司自行采购设备属于长城公司与玖圣公司签订合同项下工程所用设备缺乏证据证明。本案中玖圣公司与长城公司签订《设备供货合同》约定合同范围是锅炉房以内交钥匙工程，案涉锅炉于2010年11月15日安装并投入使用，2012年5月18日经新疆巴州特种设备检验检测所检验，结论为合格，长城公司已经完成举证责任证实其已完成锅炉房内交钥匙工程。在2014年9月2日长城公司诉玖圣公司买卖合同纠纷案之前，玖圣公司仍在向长城公司支付货款，且在付款过程中并无证据证明玖圣公司就自行购买安装设备向长城公司主张过权利。法院对玖圣公司自行采购的设备属于长城公司按《设备供货合同》及供货清单内本应提供的设备的认定缺乏证据证明。第一，卷中证据显示玖圣公司同第三方签订的合同中约定的施工范围并未明确是玖圣公司热电一期锅炉房内的交钥匙工程，且提供部分现场照片可见并不属于锅炉房内工程。第二，玖圣公司向第三方购置供货清单上相同设备并不能证明该设备在使用上的排他性和唯一性，不能证明该设备不能用于热电一期锅炉房外工程或其他几期热电工程。第三，法院认定的部分设备名称明显有别于供货清单上所列设备名称。如法院认定仪表柜、储灰库、布袋除尘器等与供货清单所列仪表、储灰罐、电除尘器之间明显不同，对上述变更玖圣公司并未提供任何证据证明是经长城公司同意由双方最终确定的。第四，长城公司与玖圣公司签订的《设备供货合同》中约定，双方结算依据以设计院最终设计清单为准；《补充协议》中亦有根据设计院设计要求进行变更的内容，据此玖圣公司和长城公司在结算时应当依照双方约定根据设计院出具的最终设备清单作为结算依据。玖圣公司并未提供设计院出具的最终设备清单，无法证实其自行采购设备属于合同项下应采购设备。   长城公司再审请求，1.撤销一、二审判决，改判驳回被申请人的起诉或驳回被申请人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一二审的判决程序违法，认定事实的主要证据不足，适用法律错误。第一，被申请人与安茂心于2011年8月19日签订的《工程安装协议书》中承包范围第3项“灰库有关设备及管道安装”，灰库建设不属于申请人合同义务范围，为被申请人自行建设内容，但原审法院却将该建设内容认定为申请人的合同义务，并承担赔偿责任属于认定事实错误，判决错误。2016年2月被申请人以相同事实和法律关系向新疆维吾尔自治区若羌县人民法院提起诉讼，要求申请人赔偿其电缆、灰库建设等损失，案号为（2016）新2824民初168号。此案在审理过程中，因灰库建设费用需要进行相关司法鉴定，被申请人提交了其与陈运忠于2011年4月28日签订的合同，合同内容包括灰库建设，而被申请人与申请人因供货范围及供货内容发生变更而签订的《补充协议》的时间也是2011年4月28日，也就是说被申请人与申请人变更签订协议的同一天将灰库建设发包给他人。按照常理，如果灰库建设属于申请人的合同义务，应当在申请人签订《补充协议》后不履约的情况下，被申请人才会将灰库建设发包给他人，而不会在双方确定合同范围当天就将建设项目发包他人，而且被申请人与陈运忠的合同范围包含“输煤桥主体工程、灰库、循环水泵房工程、输煤桥钢结构地平面浇筑工程”等多项工程，在合同签订前必然需要进行工程量的沟通、核算及价款的商定，不可能在2011年4月28日当日完成如此多的业务事宜，因此，被申请人提交的与陈运忠的合同恰恰证明在被申请人与申请人签订《补充协议》前，被申请人已经确定灰库建设在申请人的合同范围以外，灰库建设发包给陈运忠。第二，申请人长城公司与被申请人玖圣公司于2010年3月11日签订《设备供货合同》，约定长城公司为玖圣公司提供2台CSG**-3.82-M锅炉，和辅机设备的供货及安装，合同约定的价格为1，640万元。2011年4月28日，双方又签订了《补充协议》，协议内容是，由于设计变更，双方一致同意在原合同额基础上追加200万元，同时扣除协议中DCS控制部分若羌玖圣供热公司自行招标采购的80万元，《补充协议》实际追加120万元。2011年9月21日，玖圣公司与山东康鲁水务科技有限公司签订了补充协议，经长城公司同意，所欠山东康鲁水务科技有限公司的40%货款由玖圣公司直接支付，因此又扣除了94万元。综上，合同总价款为1,666万元。2012年5月15日，玖圣公司累计支付工程款1,184万元后，尚欠482万元一直未付，2014年9月2日，长城公司向济南市槐荫区人民法院提起诉讼。审理中，玖圣公司没有提出反诉，但以长城公司没有按约定履行供货义务和安装义务，导致玖圣公司产生损失396万元为由进行抗辩，并且提交的证据是未经双方签字认可的清单，以及玖圣公司与第三方签订的合同、履行付款凭证。济南市槐荫区人民法院审理后，作出了(2014)槐商初字第370号民事判决，支持了长城公司要求偿还货款及利息的要求，否定了玖圣公司的答辩理由。之后，玖圣公司向山东省济南市中级人民法院提出上诉，上诉的理由同一审答辩理由，二审审理后作出（2015）济商终字第613号民事判决，维持了原判。值得注意的是，玖圣公司在提起上诉之后，以同样的理由和事实，向新疆维吾尔自治区若羌县人民法院起诉，法院竟以“财产损害赔偿纠纷”为案由受理了案件，随即长城公司提出异议被驳回，上诉至新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院后又被驳回。驳回的理由均是:“原告玖圣公司诉被告长城公司买卖合同纠纷一案与被告长城公司诉原告玖圣公司买卖合同纠纷一案并非同一法律关系”。之后新疆维吾尔自治区若羌县人民法院作出（2015）若民初字第499号民事判决，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（20l6）新28民终646号民事判决(以下简称新疆两份判决)，但新疆两份判决最终均以“买卖合同纠纷”的案由作出，而不再以“财产损害赔偿纠纷”这一侵权法律关系审理。第三，本案属于重复起诉，应当依法驳回被申请人的起诉。被申请人起诉的内容已由济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第370号民事判决及山东省济南市中级人民法院（2015）济商终字第613号民事判决予以审理，被申请人主张的内容不能成立。在新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2015）若民初字第499号和新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民终646号案件中，被申请人所主张的内容与山东两案件的内容相同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，被答辩人所诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求实际否定前诉裁判结果、诉讼请求与前诉相同，属于重复诉讼，依法应当驳回其起诉。原审法院应当依据职责就重复诉讼进行审查，但并未依法适用正确的规定，属于法律适用错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十一条、第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六第一款、第一百一十一条等法律条款，判决申请人因违约而对被申请人承担其自行采购和委托第三方建设产生的损失。对于被申请人主张的内容是否属于申请人的合同义务暂且不论，如果申请人不履行约定，被申请人应当先催告申请人履约，但申请人未曾收到相关催告，被申请人也未举证证明其进行过催告。而在申请人不履约的情况下，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被申请人可以要求申请人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。上述法律适用的前提为申请人违约给被申请人造成损失，损失分为既有利益受损和预期利益受损，本案中，假设申请人存在违约，被申请人所采购的物品及建设并非其既有利益，即使申请人违约不供货或建设，并未损害其既有利益，造成其损失;而对于其预期利益，即因申请人未履约造成被申请人工程未按期完工导致其可以获得的生产经营利益受损，被申请人并未举证证明。因此，申请人并未造成被申请人的既有利益受损，而被申请人又未举证证明其预期的生产经营利益受损，原审法院适用上述法律规定裁判申请人因违约造成被申请人损失，承担违约赔偿责任，属于适用法律错误。   玖圣公司辩称，申请人申请再审的理由不能成立，（2015）若民初字第499号民事判决和新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民终646号民事判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。该两审判决不存在任何的“枉法行为”。一、灰库的建设及设备安装属于申请人应当履行的合同义务。第一，这是双方2010年3月11日签订的《设备供货合同》附件一第六项“锅炉气力除灰系统”中明确约定的申请人应当建造一座100立方米储灰罐、管道及安装。第二，因设计变化，双方将该100立方米钢制储灰罐变更为500立方米混凝土储灰罐，长城公司于2010年6月13日与无锡市华星电力环保修造有限公司签订的“若羌玖圣供热有限公司2*35t/h循环流化床锅炉气力除灰系统技术协议书”充分证明了该事实，在该协议中约定长城公司的义务是建容积率为500立方米的混凝土灰库，且灰库所有管道、管道支架及安装材料等均由长城公司负责(见该协议第一条第4项，第二条)。第三，长城公司在新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2016）新2824民初168号案件庭审中也认可原100立方米储灰罐约定系钢制的已经变更为500立方米混凝土的事实。因此，关于灰库的建造、管道及设备安装均是申请人的合同义务，但其并没有履行该义务。提请法庭注意的是，灰库的建造义务是在2010年3月11日就明确约定了，当年的6月13日，长城公司已经知道该灰库变更为500立方米的混凝土灰库，但是长城公司迟迟不履行自己的合同义务，到了2011年4月28日，为一期供热工程早日运行，避免损失进一步扩大，我方才将灰库的土建挖坑劳务交给陈运忠完成，在长城公司不履行灰库设备及管道安装义务的情况下，我方才于2011年8月交给安茂心实施，上述行为完全符合常理，并不是2011年4月28日长城公司与我方签订《补充协议》时才确定的长城公司有建造灰库的合同义务，也并不是我方没等长城公司履行该义务，就承包给他人完成。第四，长城公司负有灰库建设及设备安装的合同义务，已经有仍然生效的法律文书予以确认。即新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2Ol6）新2824民初168号、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2017）新28民终1119号民事判决书及新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民申603号民事裁定书对该事实都予以确认(见该裁定第四页)。二、申请人所谓原判程序违法，重复诉讼的观点不成立，原判程序合法。2014年申请人以《设备供货合同》及《补充协议》为依据向济南槐荫区人民法院起诉我方，要求依据该合同和补充协议双方进行结算，并要求我方支付其合同剩余价款。我方携带四大箱财务凭证、合同及付款发票，旨在证明按照双方约定应当由长城公司履行的供货及安装义务，其没有履行，按照合同约定其主张付款的条件不成熟，并同时保留因长城公司未按约定履行合同义务给我方造成损失的另行起诉的权利(当时庭审笔录有记载)。因此，本案诉讼与槐荫区人民法院的诉讼并不矛盾，本案原一、二审程序合法。三、申请人长城公司故意对双方所签订《设备供货合同》及《补充协议》约定的供货和安装范围做缩小的曲解，推卸自己的合同义务，与事实不符，其基于此提出的再审请求，均不能成立。(一)双方2010年3月11日签订的《设备供货合同》中约定长城公司的供货和安装义务范围不仅包括两台C**-35/3.82-AII锅炉本体，还包括锅炉辅机、供水系统、锅炉气力除灰系统、降温减压站、上煤系统、主蒸汽管道、主给水管道、烟风管道系统、除氧器管道系统、软化水管道等等，是一系列设备及系统的组合，并不仅仅就是两台锅炉本体。1.在双方没有争议的《设备供货合同》附件一中都明确列明，同时双方在《设备供货合同》中也明确约定，在该合同第2条“工程内容及范围”中约定，“工程名称:新疆若羌玖圣供热有限公司热电厂一期工程;工程内容:以甲方提供的设备材料表为准，如果发生设计变更，则结算依据以设计院最终设备清单为准，增加部分按实际发生结算;主要内容如下:（a）锅炉设备和辅机设备的供货和安装。（b）提供设备清单内的货物(供货清单见附件一)”，在该合同的第1条中约定“竣工”是指设备全部安装完毕经验收合格，显然，双方约定的交钥匙工程是指全部锅炉系统的运营，而不是像长城公司理解的仅仅是锅炉房内交钥匙工程。况且，如果像长城公司理解的仅仅是锅炉房内交钥匙工程，那锅炉房内只有锅炉本体，仅锅炉本体是没有办法运行的，也无法成为所谓的锅炉房内交钥匙工程。从长城公司给我方供货时提交的循环流化床锅炉使用说明书反映，该锅炉是一个机组，包含合同约定的所有系统，不是只有锅炉本体。2.从价格来说，一台锅炉本体230万元左右，两台4**万元，加上安装费也不过500多万，而双方约定的价格为1,760万元(不含DCS系统)，因此，长城公司提出其仅对锅炉房内交钥匙，与双方合同约定不相符，也不符合客观事实。事实上，长城公司对其供货范围是很清楚的，其按双方合同和补充协议约定进行了部分供货，并不是仅提供了两台锅炉本体，长城公司实际供货行为已经说明，其很清楚供货和安装内容不是仅仅两台锅炉本体而已。（二）原一、二审据已认定事实的《锅炉及辅机设备变更情况》是2011年4月28日申请人与我方签订的《补充协议》的附件。1.《锅炉及辅机设备变更情况》产生的经过因河北一锅炉厂给喀什客户提供并安装的锅炉系统符合我方要求(当时合同包死价1,640万元)，我方原打算与河北锅炉厂签合同，我公司原股东庄革提出，他的同学郝庆也在做锅炉生意，建议交给郝庆，郝庆就以长城公司的名义以喀什这家合同版本与我方签订了2010年3月11日的《设备供货合同》。由于我方的地理位置和海拔与喀什不同，要重新设计，因此，我方与长城公司约定供货和安装范围以设计院最终的设备清单为准，即按签订的合同履行，设计院设计有要求的，以设计院设计为准。因设计院的设计有变化，郝庆到设计院将变更情况进行罗列，形成了《锅炉及辅机设备变更情况》，并提出要追加合同价款，经过协商，双方在2011年4月28日根据《锅炉及辅机设备变更情况》签订了《补充协议》(在协议上注明见附件)，即在合同价款上追加了200万元，将原合同约定的DCS系统改由我方购买，原合同价款相应扣减80万元，至此，双方的合同价款确定为1,760万元。2.该《锅炉及辅机设备变更情况》是申请人在济南诉讼案中为证明其合同总价款，作为2011年4月28日补充协议的附件，其主动向济南市槐荫区人民法院提交的，证明其认可追加的200万元对应的就是《锅炉及辅机设备变更情况》所列变更内容。3.在新疆维吾尔自治区若羌县人民法院庭审质证中，长城公司不认可该《锅炉及辅机设备变更情况》，法庭让其提供自己保留的附件，其当庭通过电话联系、微信传送，给法庭看的也是这个《锅炉及辅机设备变更情况》,只是缺少第16项起重设备，序号由15号直接到17号，其他内容完全一致，其辩解在该附件中200万元追加款只对第六项上煤系统皮带机和第十项化学水处理系统追加，其辩解没有证据证明，明显不成立。4.我方为了证明该《锅炉及辅机设备变更情况》就是《补充协议》所附的附件，向法庭提供了一组我方锅炉房里（一期）的照片，用以证明申请人是按该《锅炉及辅机设备变更情况》约定来供货:（1）锅炉引风机照片（风量为102000立方米/h，电机容量是315千瓦）。原《设备供货合同》附件一约定的引风机风量是80200立方米/h，电机容量是160千瓦，《锅炉及辅机设备变更情况》第2项变更为风量为102000立方米/h，电机容量是315千瓦;（2）申请人给被申请人提供的一次风机照片（QAG-1Nl5.5D）、二次风机照片（QAG-1N13.5D）、三台循环水泵照片、两台消防水泵照片、两台生活水泵照片、两台除氧器照片、分气缸照片、滚筒式冷渣机照片。以上事实及证据充分说明《锅炉及辅机设备变更情况》就是《补充协议》所附的附件，申请人应该按照其所列内容向我方供货并安装。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款明确规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”即申请人应当就其按照合同约定供货并安装进行举证，但申请人却从未对被申请人认为其未履行合同供货及安装义务的部分进行举证。五、本案锅炉及辅机安装工程并没有验收，申请人仅以锅检部门备案的检验资料作为合同双方当事人对安装工程的验收的观点不能成立。在我国锅炉的安装、使用系强制检验，对安装主体资质都有明确要求，也就是说在本案中被申请人只能以申请人的名义申请锅检所进行检验。因此，锅检所备案的检验资料不能作为被申请人对申请人供货安装合同的验收证明，也不能证明所完成的工程量和供货内容都是申请人完成的。同时，锅检所的检验资料仅是针对锅炉主体的，而本案两台锅炉主体的价格仅占到合同总价款的三分之一不到，大量的合同约定内容是关于辅机及安装的，因此，没有任何证据证明双方对辅机及安装内容进行了验收。我们注意到申请人在山东案诉讼请求中首先提出结算，然后才是支付价款，显然，双方并未验收、并未结算。六、被申请人提交的证据充分证明申请人没有按照双方约定供货并安装，由被申请人购买并安装给被申请人造成经济损失的事实，申请人依法应承担违约赔偿责任。对于具体的项目，申请人提出该购买设备未用于其承包的项目，与事实不符。在庭审中，被申请人提交了购买这些设备用于本案合同约定的一期工程的照片。为核实该问题，新疆维吾尔自治区若羌县人民法院曾要求双方当事人到现场共同查验核实，但申请人拒绝去。申请人未按约定供货并安装是客观事实，而申请人强词夺理非要取得其未供货并安装部分的价款，该要求不仅违反合同约定，也不符合法律规定，也违背公平合理、等价有偿的法律原则。   玖圣公司向一审法院起诉请求：判令长城公司赔偿玖圣公司各项经济损失3,990,000元。2010年3月11日，我公司与被告长城公司签订了玖圣公司热电厂一期工程的设备供货合同和技术协议，约定由被告按照供货清单给我公司提供两台C**-35／3.82-AII锅炉和辅机设备，并进行安装；安装工程内容以原告提供的设备材料表为准；锅炉房内交钥匙工程；锅炉效率为88％；合同价格为1,640万元；工期为180天；被告自收到我公司预付款之日起合同生效。2011年4月28日，我公司与被告签订了补充协议，约定由于设计变更，供货合同供货范围及供货内容中的部分设备型号发生变更，双方同意在原合同基础上追加200万元；同时，因供货范围中的DCS控制系统部分由原告自行招标采购，相应扣减80万元，实际追加120万元；协议签订后，我公司按照约定支付了相应款项，但被告却未按照协议约定供货并安装，原因是被告将锅炉安装工作交由山东另一公司及安茂心完成，但被告与山东另一公司及安茂心签订的安装合同范围小于被告与我公司签订的安装合同范围，造成被告在履行锅炉安装合同中，有部分安装工作没有做。为防止损失扩大，我公司多次派人到被告及被告经办人处要求解决，被告置之不理，故我公司不得已自行采购部分设备，委托其他单位和个人继续完成被告未履行的供货及安装义务，为此，我公司支付设备款和安装费396万元，其中电缆桥架27.793万元、风箱及补偿器23万元、仪表柜等10.5751万元、起重设备48万元、空压机成套设备19万元、电缆热缩头12.36万元、三螺杆泵0.8万元、机械密封及动静平衡盘1.698万元、锅炉给水泵11.7万元、耐火材料85万元、锅炉筑炉维修费10.69万元、电动执行器9.61万元、除尘器安装费21.6万元、除氧器操作平台及楼梯制作安装费等8万元、锅炉本体机组及附属配套管线保温工程安装费50万元、换热站水箱本体机组及附属管线外保护层安装费8万元、30立方米疏水箱制作及点火系统安装费23.736万元、除灰系统剩余工程安装费8万元、锅炉防雨棚安装费12万元。2012年6月1日，在我公司的努力下，两台锅炉才获得巴州锅检所的安装检验证书，虽然该证书认为安装质量合格，但锅炉热效率根本达不到合同约定的标准，现该两台锅炉基本未使用。原告认为被告未按照合同约定供货和安装属严重违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故依法提起诉讼，请求判令被告赔偿因其违约给原告造成的各项经济损失396万元。一审法院认定事实：2010年3月11日，玖圣公司与长城公司签订玖圣公司热电厂一期工程的设备供货合同及技术合同，长城公司为玖圣公司提供锅炉CSG35-3.82-M锅炉两台和辅机设备的供货及安装，总价款为1,640万元。该工程以玖圣公司提供的设备材料表为准，锅炉房内为交钥匙工程，如果发生设计变更，则结算依据以设计院最终设备清单为准；工期为180天。2011年4月28日，玖圣公司与长城公司签订补充协议，根据设计院设计要求，由于供货合同供货范围及供货内容中的部分发生变更，双方一致同意在原合同基础上追加200万元变更款，同时扣除玖圣公司自行招标采购的DCS控制部分款项80万元。另查明，在履行合同过程中，由于长城公司未完全按照设备供货合同的供货清单及补充协议附件的锅炉及辅机设备变更情况表予以供货和安装，玖圣公司自行采买、安装如下设备：（1）电动双梁桥式起重机、电动单梁悬挂桥式起重机、电动葫芦等48万元；（2）各型号电缆桥架27.793万元；（3）热缩电缆头0.96万元；（4）风箱及消声器等10万元；（5）补偿器及风门13万元；（6）空压站成套设备19万元；（7）仪表柜等10.5751万元；（8）三螺杆泵0.8万元；（9）被告长城公司未按设备材料表要求供货，原告玖圣公司重新购买长沙水泵厂生产的锅炉给水泵，花费11.7万元；（10）安装除尘器等，花费21.6万元；（11）上煤系统制作安装，花费8万元；（12）锅炉本体机组及附属配套管线等保温、外保护层安装，花费50万元；（13）疏水箱制作、灰库设备及管道安装、锅炉点火系统安装等，花费23.736万元；（14）除灰系统剩余全部安装工程，花费8万元；（15）锅炉防雨棚安装工程，花费12万元；（16）购买耐火材料，花费85万元；（17）购买电动执行器，花费7.798万元，以上合计357.9621万元。一审法院判决：一、由被告长城公司于判决生效后十日内赔偿原告玖圣公司经济损失357.9621万元。二、驳回原告玖圣公司的其他诉讼请求。   长城公司不服一审判决，上诉称原判决认定事实错误，对双方合同约定的范围未予查明，对双方未签字认可的范围，不应认定为上诉人应完成的工作。对照片证据以外的证据给予认定并作出一审判决，与济南市两级法院的生效判决明显重复、自相矛盾。对被上诉人的三项请求未予支持，但却支持了被上诉人的全部诉请金额。未查清被上诉人与安茂心公司的法律关系，被上诉人的安装义务应由被上诉人自行承担。原判决适用法律错误，程序有误。请求依法撤销新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2015）若民初字第499号民事判决，上诉人不承担赔偿责任。本院二审认定事实与一审相同。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称已按双方合同约定完成了全部供货及安装义务，对其主张并未提出充足的证据加以证明。在原审诉讼过程中，被上诉人提供的证据能够证明上诉人逾期未履行供货及安装义务，而后其自行购买设备或委托第三方安装，对其购买电动双梁桥式起重机、电动单梁悬挂桥式起重机、电动葫芦、各型号电缆桥架、热缩电缆头、风箱及消声器、补偿器及风门、空压站成套设备、仪表柜、三螺杆泵、长沙水泵厂生产的锅炉给水泵、电动执行器、耐火材料的花费，及委托第三方安装除尘器、制作及安装上煤系统、安装锅炉本体机组及附属配套管线等保温、制作疏水箱、安装灰库设备及管道、安装锅炉点火系统、安装除灰系统剩余全部工程、安装锅炉防雨棚的花费，合计357.9621万元，原审法院予以支持并无不当，本院应予以认可。上诉人上诉称，被上诉人购买的相应货物应包含在双方当事人的约定的买卖合同中，但上诉人长城公司未提供足以证明其上诉主张的证据，被上诉人玖圣公司为达到合同目的向第三方购买相应货物，并无不当。上诉人长城公司此项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。上诉人上诉称，被上诉人提供的证据均在（2014）槐商初字第370号、山东省济南市中级人民法院（2015）济商终字第613号案件中质证过，经过两级法院的审理。本院认为，因济南市槐荫区人民法院及山东省济南市中级人民法院是针对玖圣公司欠长城公司设备款作出的判决，与本案玖圣公司诉长城公司主张违约损失并非同一法律关系，故对其该项上诉请求本院不予采纳。上诉人上诉称，被上诉人提出的诉讼请求数额为357.9621万元，质证的证据中也是这个数额，但一审判决书中对被上诉人的请求有三项没有支持，也就是说数额相应作了减少，但结论仍然是357.9621万元，与事实不符。经查明，被上诉人玖圣公司一审诉讼请求为396万元，一审法院对被上诉人玖圣公司其中三项请求未认定，酌减后认定赔偿数额为357.9621万元，并按照胜诉比例分摊诉讼费，并无不当。上诉人的该项上诉请求与事实不符，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。   围绕当事人的再审请求，本院对再审有争议的证据和事实认定如下：   再审期间，申请人长城公司提交以下新证据：   证据一：（2016）新2824民初168号民事判决书，欲证实：1.玖圣公司在双方确定补充协议同日将灰库建设发包给陈运忠，灰库建设不属于申请人合同范围；2.玖圣公司在该案中主张损失460.36余万元，结合本案诉讼，两次诉讼金额高达856.36余万元，申请人在山东省济南市中级人民法院诉讼时称长城公司未完成部分为396万元，玖圣公司虚假陈述恶意虚假诉讼。玖圣公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，对于灰库建设是否属于合同约定范围的问题，在（2016）新2824民初168号民事判决中已经确认，且已经生效，证实灰库的建设属于双方约定范围。本院对该组证据的真实性予以认定，该民事判决中已经认定灰库建设系双方合同约定，且该判决已生效。对于玖圣公司是否构成虚假诉讼不属于本案民事审查范围。故对长城公司欲证明的问题，本院不予认定。   被申请人玖圣公司提供以下新证据：   证据一：玖圣公司在济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第370号案件中调取的答辩状，欲证实玖圣公司在济南市槐荫区人民法院保留了诉权，故本案不属于重复诉讼。长城公司对该证据的真实性认可，认为玖圣公司在济南市槐荫区人民法院诉讼过程中，以本案诉争事实提出不予支付欠付设备款，虽然玖圣公司当时以抗辩方式对抗，但济南市槐荫区人民法院对是否应当扣减玖圣公司购买设备款已经进行审查，是对其诉讼权利的处理，该诉讼权利并未得到支持，后通过另行诉讼来对抗生效法律文书，逃避付款义务，本案诉讼属于重复诉讼。本院对该组证据的真实性予以认定。玖圣公司在（2014）槐商初字第370号案件中以答辩的形式抗辩长城公司未按约定全面履行义务，且在书面答辩状中明确载明保留另行提起诉讼的权利，故玖圣公司对本案的诉讼不属于重复起诉。   证据二：济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第370号案件的开庭笔录和证据目录，第三组证据《补充协议》和附件上加盖了印章。欲证实2011年4月28日双方基于设计院的要求进行变更，在原合同基础上追加200万元，对《锅炉及辅机设备变更情况》系原合同变更的内容予以认可，也认可该附件内容包含在合同价款内，长城公司及抗诉机关以原一二审将《锅炉及辅机设备变更情况》作为认定事实的依据不足的观点不能成立。长城公司对该组证据的真实性无异议，但不认可玖圣公司所称《补充协议》中的锅炉和辅机设备变更情况是《补充协议》的附件。（2014）槐商初字第370号案件的开庭笔录中申请人的表述不清晰，未具体详细指出合同范围，设备供货合同的2.4条约定结算依据以设计院最终设计清单为准，增加部分按实际发生结算。合同签订最初的相关设备设施均是供应两台锅炉所需，但在设计时玖圣公司存在三期工程，一期中相关设施已经满足后两期运行需要，所以进行了增加变更，变更后出现了《锅炉和辅机设备变更增加情况》，但双方未确定增加变更的内容属于申请人的合同范围，具体原因为变更增加后被申请人只针对第六项和第十项继续由申请人负责，并增加了200万元设备款，其他事项因为增加费用由被申请人自主处理形成了甩项工程。《补充协议》的抬头有明确的传真时间，该《补充协议》表述根据设计院要求，由于双方签订合同中的供货范围和内容部分设备型号进行变更（详见附件），附件未形成，经双方协商一致同意在原合同额基础上追加200万元变更，该部分表述已经明确界定只需要再增加200万元即完成了双方约定的全部事项，若被申请人所说的附件内容成立，那也是在原合同基础上增加200万元，不应再计算其他费用。本院对该组证据的真实性予以认定。申请人在（2014）槐商初字第370号案件中对《补充协议》和附件均认可，且其认可变更增加情况为在原合同基础上增加200万元设备款。   证据三：长城公司在济南市槐荫区人民法院出示的《补充协议》，协议落款时间是2011年4月28日，设计院针对《补充协议》的设计清册，2020年3月30日的设计说明，欲证明设计清册和《补充协议》附件中的内容一致，且附件变更内容在2011年4月28日形成。长城公司对其在济南市槐荫区人民法院出示的《补充协议》真实性认可，但认为该《补充协议》形成的时间是2014年2月18日，是由玖圣公司盖章后传真至长城公司进行盖章，因此玖圣公司持有的《补充协议》只有玖圣公司的印章，而长城公司持有的《补充协议》上有长城公司的印章，双方提交的《补充协议》右上角均显示传真时间是2014年2月18日。本院对该组证据的真实性予以认定。涉案《补充协议》的落款时间为2011年4月28日，传真时间2014年2月18日仅为送达时间，而长城公司在《补充协议》上加盖印章的行为表示对《补充协议》的全部内容予以认可。   证据四：使用说明书原件一份（庭后已收回），欲证明双方约定标的额，该说明书概述部分载明锅炉必须将所有系统组合才能运行，两台锅炉和整体安装好进行运行，不是仅指锅炉房内的交钥匙工程。长城公司以该证据无己方签字盖章为由不予认可。本院对该组证据的真实性认可，但该使用说明书系由长沙锅炉厂有限责任公司出具，且所涉锅炉型号为CSG35-3.82-M，本案所涉锅炉型号为CSG-35/3.82-AII，故对该组证据与本案的关联性，本院不予认定。   本院再审查明的事实与一、二审相同。   本院再审认为，本案争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、长城公司在本案案涉工程中是否存在未做项目，是否给玖圣公司造成损失，应否承担赔偿责任。   一、关于本案是否属于重复起诉的问题。1.《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。长城公司以玖圣公司未支付剩余货款为由，向济南市槐荫区人民法院提起诉讼，而本案中，玖圣公司以长城公司未履行合同义务属严重违约，向新疆维吾尔自治区若羌县人民法院提起诉讼，要求长城公司赔偿因违约给其造成的损失3,960,000元。虽然两案当事人相同，但诉讼请求和诉讼标的均不相同，不符合法律规定的重复起诉的条件。且玖圣公司在（2014）槐商初字第370号案件中答辩时提交的书面答辩状中明确载明保留另行提起诉讼的权利，故玖圣公司对本案的诉讼不属于重复起诉。故长城公司认为玖圣公司在本案一审的诉讼系重复起诉的再审理由，本院不予认定。2.济南市槐荫区人民法院作出的（2014）槐商初字第370号民事判决“经审理查明”中，未对长城公司已经完成本案所涉合同义务的事实予以认定，仅在“本院认为”中以“长城公司按照合同约定向玖圣公司交付了设备并进行安装，经双方验收及国家强制验收备案，应当‘认为’长城公司完成了合同义务。”该表述是一种审理推断，而非事实认定，山东省济南市中级人民法院作出的（2015）济商终字第613号民事判决中对（2014）槐商初字第370号民事判决认定的事实予以确认，另查明的事实中亦未对长城公司是否完成本案所涉合同义务予以确认。故长城公司认为本案一、二审认定的事实与（2014）槐商初字第370号民事判决、（2015）济商终字第613号民事判决中认定的事实相互矛盾的再审理由，本院不予认定。   二、关于长城公司在本案案涉工程中是否存在未做项目，是否给玖圣公司造成损失，应否承担赔偿责任的问题。1.长城公司与玖圣公司于2010年3月11日签订《设备供货合同》，又于2011年4月28日签订《补充协议》，长城公司称该《补充协议》文头处的传真时间系2014年2月28日，该时间为《补充协议》实际形成时间，本院认为，传真时间日仅为送达时间，长城公司在收到《补充协议》后加盖印章的行为表示对《补充协议》全部内容予以认可。在济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第370号案件中，双方对上述《设备供货合同》和《补充协议》亦予以认可。《补充协议》中明确载明双方所签供货合同供货范围及供货内容中的部分设备型号发生变更（详见附件）。由此可见，双方在签订《补充协议》的同时形成了附件，玖圣公司提供了附件《锅炉及辅机设备变更情况》，长城公司对该附件不予认可，但未提供自己认可的附件，仅陈述双方并未实际形成附件，该陈述没有事实依据，故玖圣公司提供的《锅炉及辅机设备变更情况》，本院予以认定。2.长城公司认为其已经完成案涉合同项下义务，玖圣公司对该事实不予认可，并提供了与第三方签订的合同，用于证明因长城公司未全面履行合同义务，其另行找第三方进行作业并产生相关费用，经核实，玖圣公司与第三方签订的合同项目与本案所涉《设备供货合同》及《补充协议》中的部分项目相互对应。涉案锅炉设备已投入使用，并经特种设备检测所检验为合格，同时进行国家强制检验备案的事实，仅能说明涉案工程已经完工，不能证实涉案工程的所有项目均由长城公司完成，对此，长城公司未进一步举证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故应当认定长城公司未完成案涉合同约定的全部义务，玖圣公司为完成涉案工程，另请第三方进行作业而产生的费用，应当由长城公司承担。   综上所述，长城公司的再审请求无事实及法律依据，不应支持。本院二审认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   维持本院（2016）新28民终646号民事判决。   本判决为终审判决。   审  判  长   邢益和   审  判  员   蒋 耀   审  判  员   王俊莲   二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 一 日   书  记  员   刘帅成   书  记  员   张 婷