河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1385号上诉人(原审原告)：濮阳市伟祺化工物资有限公司，地址濮阳市中原路与安凯路交叉口南100米路东电子商务产业园，统一社会信用代码91410900668856458E。法定代表人：郭海文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张高阳，河南尊严律师事务所律师。委托诉讼代理人：李山山，河南尊严律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：姚建志，男，1969年7月14日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：高彦超，河南启点律师事务所律师。上诉人濮阳市伟祺化工物资有限公司（以下简称伟祺化工公司）因与被上诉人姚建志财产损害赔偿纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟祺化工公司法定代表人郭海文和委托诉讼代理人张高阳，被上诉人姚建志委托诉讼代理人高彦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟祺化工公司上诉请求：1.依法撤销濮阳市华龙区人民法院（2019)豫0902民初7152号民事判决,并发回重审或改判被上诉人向上诉人赔偿车辆损失919834元、赔偿车辆停运损失1276154元及评估费36000元,合计2231988元;2.诉讼费由姚建志承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误,姚建志无权占有涉案车辆，其占有行为侵犯了伟祺化工公司的财产权益。2017年4月9日,根据股东会决议，姚建志从伟祺化工公司处撤资，并在2017年5月5日办理了工商变更登记手续，姚建志在退股后继续占有涉案车辆属于无权占有，一审提交的证据和姚建志陈述足以认定。根据《民法总则》第三条之规定姚建志无权占有涉案车辆构成侵权,应当依法返还。但一审法院仅依据姚建志的辩解称伟祺化工公司同意其占有车辆,从而认定双方系合同行为属于有权占有。对于该事实的认定，伟祺化工公司不认可，且姚建志主张车辆是经过其的同意开走,但并未提交任何证据予以证实。一审提交的录音证据,足以证明姚建志的占有行为违背了伟祺化工公司的意思。2.一审适用法律错误,姚建志对涉案车辆的无权占有构成不当得利,应返还不当收益。在占有期间造成车辆损坏,仍应向伟祺化工公司承担侵权赔偿责任。姚建志无权占有的行为已构成不当得利。根据《民法总则》第一百二十二条之规定，姚建志一直使用涉案营运车辆,并取得了一定收益。虽然伟祺化工公司无法举证证明具体收益,但在一审中委托相关机构对该车的正常营运损失进行了评估。因姚建志未对涉案车辆进行年检,现已造成两车强制报废,姚建志也承认未年检。根据《侵权法》第二条、第三条、第十五条，虽然姚建志同意返还涉案车辆,但车辆已经报废,失去了使用的价值，已不存在返还原物的可能性,只能赔偿相应损失。且姚建志对涉案车辆报废结果具有重大过错，故姚建志应承担侵权赔偿责任。但一审法院却适用《侵权法》第六条,认为姚建志占有涉案车辆不存在过错而驳回诉讼请求，显然适用法律错误。姚建志辩称，1.根据《物权法》的规定，占有可以基于多种方式取得，姚建志丧事股东资格并不意味着必然丧失对涉案车辆的占有权利，继续占有使用涉案车辆是双方当事人合意的结果，故姚建志基于双方约定而占有涉案车辆，属于有权占有。2.姚建志对伟祺化工公司并不构成侵权，根据证据规则，伟祺化工公司作为一审原告对其主张负有举证责任，即伟祺化工公司认为姚建志属于无权占有构成侵权，依法应当提供证据予以证明，姚建志不负有举证责任，若伟祺化工公司举证不能，根据法律规定，其要承担举证不能的不利后果。3.姚建志不存在侵权行为，没有取得不当利益，姚建志不应当承担涉案车辆损失、停运损失等赔偿责任。伟祺化工公司向一审法院起诉请求：1.姚建志赔偿伟祺化工公司豫JD9**、豫豫JD8**辆损失919834元；2、姚建志赔偿伟祺化工公司豫J豫JD9**JD豫JD8**运损失1276154元（自2017年5月5日起计算至2020年3月21日，按每日1221.2元标准计算），自2020年3月22日起，停运损失按照1221.2元／日标准计算至赔偿损失之日止；3、姚建志支付伟祺化工公司评估费36000元；4、本案诉讼费用由姚建志承担。一审法院认定事实：姚建志原系伟祺化工公司股东，持股50％，2017年5月5日，姚建志退出该公司。伟祺化工公司称姚建志退出后继续使用伟祺化工公司豫J**豫JD9**88豫JD8**未返还车辆已报废，依照物权法第三十七条规定，姚建志的行为构成侵权，要求姚建志赔偿车辆损失及营运损失，姚建志对开走伟祺化工公司两辆车表示认可，但辩解系经伟祺化工公司同意开走使用。在本案审理期间，伟祺化工公司申请对其车辆损失及营运损失进行评估，经原审法院委托评估，2019年12月19日，濮阳市天成机动车鉴定评估有限公司出具天成濮价［2019］鉴字第TCH1218号评估报告，结论为：豫JD9**豫JD9**时间没有年检，根据《机动车强制报废标准规定》，未按照国家规定审验标准审验（在检验有效期届满后连续3个机动车安全技术检验周期内未取得机动车检验合格标志的），已达到国家报废车强制报废标准，该车在评估基准日的车辆价格为29409元、集装管束价格为430508元，合计459917元；同日，濮阳市天成机动车鉴定评估有限公司出具天成濮价［2019］鉴字第TCH1219号评估报告，结论为：豫JD8**豫JD8**间没有年检，根据《机动车强制报废标准规定》，未按照国家规定审验标准审验（在检验有效期届满后连续3个机动车安全技术检验周期内未取得机动车检验合格标志的），已达到国家报废车强制报废标准，该车在评估基准日的车辆价格为29409元、集装管束价格为430508元，合计459917元。伟祺化工公司支付评估费24000元。2020年1月15日，河南盛华资产评估有限公司出具豫盛华评鉴字［2019］06号评估报告，结论为豫豫JD9**豫JD9**车2豫JD8**19年三个自然年度（共36个月）的营运损失为1337214元。伟祺化工公司支付评估费12000元。一审法院认为，伟祺化工公司的两项诉讼请求，其一要求姚建志赔偿车辆对价919834元，其二要求赔偿营运损失，伟祺化工公司认为姚建志的行为侵犯了其权益，姚建志基于侵权应赔偿上列损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，被侵权人应当举证证实姚建志对涉案车辆的占有属于侵权行为，姚建志辩解双方有经济纠纷，经伟祺化工公司同意而占有车辆，属于合同行为。伟祺化工公司仅提供了车辆行驶证，并未举证证实姚建志对车辆的占有违背了伟祺化工公司的意思，根据伟祺化工公司所举证据，不能判断出姚建志的占有属侵权行为，只能证实存在侵权的可能性，伟祺化工公司诉姚建志侵权证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回濮阳市伟祺化工物资有限公司的诉讼请求。案件受理费24656元，由濮阳市伟祺化工物资有限公司承担。本院二审期间，当事人就二审争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。伟祺化工公司围绕上诉请求依法提交了《濮阳市伟祺化工物资有限公司股东分家协议》一份，证明姚建志自2017年4月9日应当将涉案车辆返还给伟祺化工公司，该协议第七条明确约定涉案车辆归郭海文所有，郭海文同意由伟祺化工公司主张权利。姚建志质证称对证据真实性无异议，对证据证明目的有异议，涉案车辆虽然不归姚建志所有，但是不能证明姚建志无权占有，且分家协议显示涉案车辆归郭海文所有，伟祺化工公司主体资格不适格。本院对当事人二审争议的事实，经审理查明，《濮阳市伟祺化工物资有限公司股东分家协议》真实性予以认可，该协议第七条：“对即将在内蒙落户的五辆集束管车（发票已开过）的所有权归姚建志所有……其他所有集束管车归郭海文所有。”本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：姚建志是否应赔偿伟祺化工公司的涉案车辆损失和营运损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据过错责任原则，构成侵权应符合四个要件，即损害事实客观存在、行为违法性、违法行为和损害结果之间存在因果关系以及行为人有过错。首先，结合涉案录音、《濮阳市伟祺化工物资有限公司股东分家协议》以及双方当事人陈述，可知姚建志作为伟祺化工公司的原股东，其占有涉案车辆属于情理之中，但姚建志退股时，涉案分家协议第七条明确约定涉案车辆不属于姚建志，姚建志承认其未向郭海文交付涉案车辆，目前车辆仍然在姚建志内蒙公司停车场。姚建志辩称虽然涉案车辆分家时约定归郭海文，但其使用涉案车辆系经郭海文口头同意，郭海文予以否认，根据谁主张谁举证原则，姚建志应就郭海文同意让其使用涉案车辆承担举证责任，但姚建志并未提供证据证明，故姚建志在退股后继续占有涉案车辆无事实和法律依据。其次，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”作为侵权损害赔偿纠纷案件的构成要件之一，行为人过错是一项主观标准，一般通过行为予以评判双方过错程度，本案中，姚建志占有涉案车辆后未尽到管理人责任，在占有期间未依法按照国家规定审验标准对涉案车辆进行审验，亦未向伟祺化工公司履行归还义务，导致涉案车辆报废，姚建志对涉案车辆损失和营运损失发生有过错。伟祺化工公司作为涉案车辆的实际所有人，其仅在2018年12月5日由伟祺化工公司的员工王俊民通过电话向姚建志主张权利，伟祺化工公司并未积极履行车辆审验义务，也未积极催要涉案车辆使用权，亦系导致涉案车辆报废的原因之一。结合双方当事人过错程度，本院酌定双方当事人对涉案车辆损失及营运损失各承担50%责任。最后，一审中伟祺化工公司申请对涉案车辆损失及营运损失进行评估，经一审法院委托评估，濮阳市天成机动车鉴定评估有限公司、河南盛华资产评估有限公司分别出具评估报告，涉案车辆损失和2017年至2019年三个自然年度（共36个月）营运损失分别为919834元、1337214元。伟祺化工公司支付评估费共计36000元。结合姚建志退出伟祺化工公司时间，应自2017年6月计算涉案车辆营运损失，姚建志应赔偿伟祺化工公司涉案车辆损失和2017年6月至2019年12月（共31个月）营运损失共计为1035662元。另伟祺化工公司主张2020年1月以后的营运损失未经评估，也无其他证据证明，本院不予支持。综上，濮阳市伟祺化工物资有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初7152号民事判决；二、被上诉人姚建志赔偿上诉人濮阳市伟祺化工物资有限公司车辆损失和2017年6月至2019年12月（共31个月）营运损失共计1035662元，于判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人濮阳市伟祺化工物资有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费24656元，由濮阳市伟祺化工物资有限公司负担13026元，姚建志负担11630元。二审案件受理费13026元，由上诉人濮阳市伟祺化工物资有限公司负担12328元，被上诉人姚建志负担11630元。评估费共计36000元，由上诉人濮阳市伟祺化工物资有限公司负担18833元，被上诉人姚建志负担17167元。本判决为终审判决。审判长  董会平审判员  李瑞玲审判员  张志启二〇二〇年十月九日法官助理张娟娟书记员李恩辉