江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1823号上诉人（原审原告）：泰州市金盾保安服务有限公司高港分公司，统一社会信用代码913212037333270004，住所地泰州市高港区港城路**。法定代表人：王林，总经理。委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡留军，江苏畅然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱爱华，男，1969年12月26日生，汉族，住泰州市海陵区凤凰路街道东谢村****，现住高港区。委托诉讼代理人：李来荣，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。上诉人泰州市金盾保安服务有限公司高港分公司（以下简称金盾保安高港公司）、朱爱华劳动争议纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金盾保安高港公司上诉请求：1.撤销原判，改判金盾保安高港公司不承担解除劳动合同的经济补偿金。2、由被上诉人承担本案的诉讼费、仲裁费。事实和理由：金盾保安高港公司是泰州市金盾保安服务有限公司（以下简称金盾保安公司）在高港的分公司，朱爱华系金盾保安高港公司职工。2019年7月4日，金盾保安公司总经理朱振明、季圣国与朱爱华在其办公室就其工作调整的问题进行商谈，朱爱华同意公司安排。当日朱爱华在微信“经理群”发布信息再次确认接受工作岗位调整。2019年7月5日，金盾保安公司派人至金盾保安高港公司公布了上述工作调整的通知，朱爱华当场同意并确认2019年7月10日到总公司报到。金盾保安高港公司提交的会议纪要虽然没有朱爱华在内相关参加人员签字，但是相关证据足以证明对被上诉人工作岗位调整事宜，是双方达成的合意，合法有效，对被上诉人具有约束力，上诉人公司员工均可以证明事实真相。朱爱华在2019年7月5日到医院检查身体后需住院，出院后其也一直未到公司报到，致使公司无法及时与其就变更的劳动合同签订书面协议。金盾保安高港公司提供的证据己经能够充分证明本案的事实情况，双方就工作调整协商达成一致的概率已达高度盖然性。金盾保安公司对朱爱华工作调整是企业经营正常需要，属于用工自主权。朱爱华在2015年7月1日至2017年10月1日，私自在外担任泰州平安保安服务有限公司法定代表人，严重违反公司劳动规章制度。调整后的岗位对朱爱华不具有侮辱性，工资水平与原岗位相当，朱爱华居住在海陵区上海大花园，调整后的岗位距公司更近。本案纠纷发生后，金盾保安高港公司从未拒绝或解除与朱爱华的劳动合同，支付报酬，朱爱华拒不到岗，致使双方劳动合同无法履行。综上，金盾保安高港公司无需向朱爱华支付经济补偿金。朱爱华答辩称：朱爱华从未同意到金盾保安公司上班，也未签字认可。金盾保安高港公司无权以调岗的理由将朱爱华在高港分公司的工作岗位剥夺，并私相授受给案外人。朱爱华从未同意到案外人金盾保安公司上班，作为消极事实，朱爱华没有义务举证。应当由主张积极事实的对方举证。金盾保安高港公司以所谓的惯例证明其的条款合法合理没有法律依据。朱爱华作为劳动者与金盾保安高港公司签订有劳动合同。朱爱华没有认可过金盾保安公司任命权，朱爱华只认金盾保安高港公司。金盾保安高港公司拒绝朱爱华上班并且停发工资停交五险一金等行为的性质就是属于在事实上解除劳动关系。朱爱华上诉请求：撤销原判，依法改判由金盾保安高港公司支付违法解除终止劳动合同的经济赔偿金。事实和理由：1.一审法院认为：“原告不愿继续履行原劳动合同，要求被告至泰州市金盾保安服务有限公司的新岗位上班，故不能以原告拒绝被告至原工作岗位上班而认定原告与被告解劳动关系。”属于认定事实错误。上述所谓新岗位，并非金盾保安高港公司的新岗位，而是金盾保安公司新岗位，与朱爱华签订劳动合同的用人主体是金盾保安高港公司，双方所签劳动合同中约定的工作岗位明确限定为金盾保安高港公司的管理岗位，双方所签劳动合同中约定的工作地点是位于高港区港城路36号的金盾保安高港公司，而非远离高港区20余公里位于梅兰西路97号的金盾保安公司。2.朱爱华自2003年12月份起就一直在位于高港区的金盾保安高港公司工作，一审法院认定朱爱华的入职时间为2006年2月显然属于认定事实错误。2006年2月只是金盾保安高港公司开始为朱爱华交纳社保的起始时间，而非朱爱华在高港分公司的入职时间。3.虽然金盾保安公司与金盾保安高港公司系上下级关系，但是朱爱华只是金盾保安高港公司的职工，朱爱华与金盾保安公司没有劳动合同关系。2019年7月5日，金盾保安高港公司违反了双方劳动合同之约定，以案外人金盾保安公司的任免通知的形式，非法剥夺了朱爱华在金盾保安高港公司工作的权利，朱爱华在金盾保安高港公司的原工作岗位已被安排他人。2019年8月1日、2日和5日，朱爱华正常到金盾保安高港公司上班，但均遭拒绝。朱爱华万般无奈，只能走司法维权之路。金盾保安高港公司答辩称：金盾保安高港公司不存在违法解除合同的行为，金盾保安高港公司以及总公司依据公司经营需要，对上诉人朱爱华的工作岗位进行调整，符合法律规定。朱爱华至今也未提供任何证据来反驳金盾保安高港公司在一审中提供的相关证据。请求二审法院查明事实依法作出判决。金盾保安高港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金盾保安高港公司不予承担解除劳动合同的经济补偿金人民币96000元；2、诉讼费由朱爱华承担。一审法院查明的事实：朱爱华系金盾保安高港公司职工。双方最后一次订立的劳动合同系无固定期限劳动合同，时间自2018年3月16日起。朱爱华在金盾保安高港公司任副经理职务。2006年2月起金盾保安高港公司为朱爱华办理社会保险参保登记缴纳费用。2018年7月至2019年6月期间朱爱华实际领取工资数额分别为3863.56元、240元、9776.53元、640元、6585.53元、1500元、240元、6140.53元、5959.73元、5965.73元、17077.50元、559元、6405.6元、5470.47元、1111元、6010.43元、593元、5959.16元、566元、5993.3元、585.5元、5992.72元、240元，其中朱爱华该期间城镇职工社会保险个人缴费金额为923.04元/月，住房公积金个人月缴费金额为1026元。2019年8月1日朱爱华到金盾保安高港公司处要求上班，金盾保安高港公司总经理余冬梅告知朱爱华上班地点不在金盾保安高港公司处，已由金盾保安公司将朱爱华调至该公司押运部工作。2019年8月1日、8月2日、8月5日朱爱华均到金盾保安高港公司处要求安排工作，余冬梅和王林（金盾保安高港公司的工作人员）均以无权安排工作岗位拒绝朱爱华。朱爱华申请仲裁，请求裁决：金盾保安高港公司支付解除劳动合同经济赔偿金192000元。2019年10月10日泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会作出泰高劳人仲案字[2019]第654号仲裁裁决，金盾保安高港公司自该裁决生效之日起十日内支付朱爱华解除劳动合同经济补偿金96000元。金盾保安高港公司不服诉至一审法院。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，朱爱华与金盾保安高港公司签订的劳动合同约定朱爱华在管理岗位从事工作，朱爱华在该岗位一直工作至今。金盾保安高港公司称双方协商一致将朱爱华调至金盾保安公司押运部工作，但朱爱华予以否认，且金盾保安高港公司所举的会议纪要等证据均不足以证明朱爱华同意了调岗的事实；同时，金盾保安高港公司工作人员应当服从金盾保安公司的调动和安排的用工权亦未在双方的劳动合同中进行约定；另外，用人单位岗位虽有一定的用工自主权，但调岗应当具有合理性，并应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。本案中，金盾保安高港公司系金盾保安公司的分公司，金盾保安高港公司亦认可金盾保安公司的调岗行为，朱爱华被安排至金盾保安公司上班，故金盾保安高港公司应当就调岗的合理性举证。朱爱华被调整后岗位的工作内容发生了变化，工作地点发生了变化由朱爱华的住所地高港，变更为泰州，而金盾保安高港公司亦未能就相关的合理性提供充分的证据加以证明，故金盾保安高港公司的岗位调整行为违背了法律所要求的合理性原则。现金盾保安高港公司不愿继续履行原劳动合同，还要求朱爱华至新岗位工作，朱爱华多次至金盾保安高港公司处要求工作，金盾保安高港公司的工作人员余冬梅和王林的拒绝，应视为金盾保安高港公司未按劳动合同约定向朱爱华提供劳动条件，致使双方劳动合同无法继续履行。对于朱爱华主张的经济赔偿金，一审法院认为用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经继续履行不能的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，金盾保安高港公司不愿继续履行原劳动合同，要求朱爱华至金盾保安公司的新岗位上班，故不能以金盾保安高港公司拒绝朱爱华至原工作岗位上班而认定金盾保安高港公司与朱爱华解除劳动关系。由于朱爱华不愿至新岗位上班，经一审法院向朱爱华释明是否朱爱华是被迫与金盾保安高港公司解除劳动关系，朱爱华拒绝作出明确的答复，故一审法院依据朱爱华要求支付经济赔偿金的诉求，推定朱爱华被迫与金盾保安高港公司解除劳动关系。因此，对朱爱华要求金盾保安高港公司支付经济赔偿金的请求不予支持。双方就调岗不能达成一致，朱爱华被迫与金盾保安高港公司解除劳动关系，金盾保安高港公司应当向朱爱华支付经济补偿金。对于经济补偿金的计发标准应当以朱爱华解除劳动合同前十二个月的平均工资(包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入)以及朱爱华的工作年限计算。双方未有证据证明朱爱华的入职时间以及工资标准，一审法院结合金盾保安高港公司为朱爱华缴纳社会保险的起始时间即2006年2月、朱爱华2018年7月至2019年6月期间的工资数额，前十二月的月平均工资为10072元即（3863.56元+240元+9776.53元+640元+6585.53元+1500元+240元+6140.53元+5959.73元+5965.73元+17077.50元+559元+6405.6元+5470.47元+1111元+6010.43元+593元+5959.16元+566元+5993.3元+585.5元+5992.72元+240元+923.04元*12月+1026元*12月）/12月以及工作年限为13.5年。因此，金盾保安高港公司应向朱爱华支付经济补偿金135972元即13.5年*10072元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金盾保安高港公司自判决生效之日起十日内向朱爱华支付经济补偿金135972元；二、驳回金盾保安高港公司的诉讼请求。案件受理费10元，由金盾保安高港公司负担。二审中，金盾保安高港公司提交了朱爱华的不动产登记簿证明，证明朱爱华所住的房屋在上海大花园，居住地与金盾保安总公司地址相距非常近，并不存在工作地点遥远的问题。提交朱爱华的员工登记表，说明朱爱华居住的地点是上海大花园。提交泰州平安保安服务有限公司工商登记资料，证明朱爱华自2015年7月起担任泰州平安保安服务有限公司的股东，多次与金盾保安总公司以及分公司竞争，违反了竞业禁止的规定。朱爱华对不动产登记资料的真实性予以认可，但不认可金盾保安高港公司的证明目的，朱爱华是所涉商品房的产权人，不能据此证明朱爱华住在这里。该房产是朱爱华儿子居住。员工登记表能证明朱爱华2003年12月已经在金盾保安高港公司上班。家庭住址不是朱爱华本人实际居住地，朱爱华一直居住在高港区。对于股权协议，朱爱华是代为持股，并不是实际股东。二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，金盾保安高港公司系金盾保安公司的分公司，然二者并非同一用工主体，金盾保安高港公司虽认可金盾保安公司的调岗行为，但未提供朱爱华认可其被安排至金盾保安公司上班的证据，故金盾保安高港公司应就其调岗的合理性予以举证证明。本案中，朱爱华调整后岗位的工作地点由高港区变更为海陵区，且工作的性质也发生重大改变，金盾保安高港公司虽辩称朱爱华在海陵区有住房且实际居住在海陵区，然朱爱华对其居住在海陵区的事实不予认可，故本院无法认定金盾保安高港公司的岗位调整行为符合法律要求的合理性原则。结合金盾保安高港公司不愿继续履行原劳动合同，拒绝在高港区向朱爱华提供合适的工作岗位，并坚持要求朱爱华至金盾保安公司处上班，应视为金盾保安高港公司未按劳动合同约定向朱爱华提供劳动条件，致使双方劳动合同无法继续履行，但亦不能据此认定金盾保安高港公司单方面与朱爱华解除了劳动关系。结合朱爱华的仲裁请求，一审法院推定朱爱华被迫与金盾保安高港公司解除劳动关系更加符合客观实际情况，本院对此予以支持。综上，一审法院判令金盾保安高港公司应当向朱爱华支付经济补偿金于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人金盾保安高港公司、朱爱华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由泰州市金盾保安服务有限公司高港分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二〇年十月二十七日书记员  李雅婷