山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3430号 上诉人（原审原告）：肖丁，男，1989年3月16日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：陈帅，山东惠锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘琳琳，女，1987年1月9日出生，汉族，居住地山东省肥城市老城街道办事处济兖路**，现住泰安市。 委托诉讼代理人：李学军，山东泰润律师事务所律师。 上诉人肖丁因与被上诉人刘琳琳民间借贷纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖丁上诉请求：1.依法撤销山东省肥城市人民法院作出的（2020）鲁0983民初148号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人在2019年4月1日至4月4日向原告转账的116,600元，系退还上诉人的股金并非偿还的借款，一审法院认定为系偿还借款认定事实错误。一审已经查明，2019年3月8日上诉人和被上诉人的支付宝聊天显示双方达成一致意见上诉人退股，2019年3月11日被上诉人再次承诺一起给被上诉人股的钱和欠的钱。被上诉人自2019年4月1日至2019年4月4日共向上诉人转账116,600元，与上诉人投资款项的数额吻合，明显是退还的入股资金。被上诉人作为完全民事行为能力人，而且是经常使用网银、支付宝等同类快捷支付方式的年轻人，对转账附言“货款”二字的意义明确知晓。被上诉人在借条到期后，2019年7月17日用同样的网银跨行支付的20,000元和2019年9月3日跨行支付的10,000元的转账附言中明确备注“还款”二字，由此可见被上诉人明确知道这两笔款项的性质不同以及支付时间存在明显先后顺序，一审法院对备注事实不予查明和认定，直接盲目认定为偿还借款，属于认定事实错误。2.被上诉人退还上诉人股金和偿还上诉人借款有着明显的先后顺序。（1）一审法院已经查明，被上诉人在2019年4月1日向上诉人出具借条，借款日期为2019年4月1日，归还日期3个月，债务到期日为2019年7月1日。一审法院还查明，2019年3月8日，上诉人和被上诉人就上诉人退股一事已经达成合意，且3月11日的支付宝聊天记录也明确记载，被上诉人同意将股金和欠款支付给上诉人。上述事实已经证实，2019年4月1日因被上诉人钱不够，只好当面协商说先退股钱让上诉人先走，借款打借条，2019年7月1日后还，由于被上诉人说网银每日限额5万，前面已经转给褚坤三万多尾款只剩下不到两万的限额，所以先把16600零头转给上诉人，被上诉人退还上诉人股钱应该在2019年3月11日开始，而偿还借款是在2019年7月1日，二者之间有着明确的先后顺序。（2）一审法院同时查明2019年4月1日（18点）被上诉人给上诉人转款16,600元，在转账附言备注中被上诉人明确备注了货款，此时被上诉人还没有给上诉人出具借条，如果是偿还的借款，被上诉人出具借条时会扣除此笔偿还的借款，显而易见，此笔备注为货款的转账就是退还的股金。被上诉人在16,600元和50,000元的转账附言中备注“货款”二字更足以证实该款项是退还的股金，一审法院将明确标准货款的款项同样认定为偿还的借款，明显是认定事实错误。（3）上诉人在一审提交的上诉人与被上诉人的聊天记录足以证明上诉人已经退股，且合伙协议第七条也明确约定投资人同意可以终止合伙，其后果自然是退还股金。2019年3月11日的支付宝聊天记录中被上诉人再次明确陈述“欠你的钱和股的钱，一起给你”，其中股的钱就是上诉人实际投入的资金，这一点被上诉人在一审庭审中已经认可股的钱就是上诉人的投资。由此可见，自2019年3月8日被上诉人与上诉人退股达成一致意见后，3月11日双方再次确认，上诉人退股，退股方式就是被上诉人退还上诉人的入股资金，店铺归被上诉人所有，店铺与上诉人再无任何关系。这是双方一致同意的退股方式，其他合伙人也是以这种方式退股。这并非合伙企业的解散，不存在清算问题。清算是合伙企业解散消灭时的程序，并非退股的程序，一审法院以没有清算为由否定退股方式和退股时间没有事实和法律依据。在合伙中合伙人退股遵循的是自愿原则，被上诉人在庭审中陈述了其他两位合伙人褚坤和刘飞的退伙，同样是以这种方式退股，可见退还股金是原被上诉人合伙中正常的退股流程。退股后公司由被上诉人自己经营，并且经查证被上诉人已经自己把公司注销了。如果上诉人没有退股，按照合伙协议被上诉人经营期间必定有上诉人的签字或者对账，注销公司也需要合伙人同意并签字，然而这些都没有。2019年7月2日短信聊天记录被上诉人明确陈述：退股了和你没关系。由此更可以看出上诉人早已经完成退股。二、一审法院适用法律错误。本案并不符合适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第20条规定的条件，该条明确规定的适用条件是债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务。在本案中，退还股金在前，偿还借款义务在后，且退还股金义务被上诉人早已履行完毕，在本案中只有一种债务存在，并非同时存在多个债务。上诉人就是因被上诉人未偿还借款而提起诉讼，与退还股金无关。所以不应该适用该条法律规定，一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人刘琳琳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；一、肖丁与刘琳琳曾商议退股一事，但因双方对合伙生意一直未结算，因此对谁退股、怎么退、退多少，盈余以及亏损是多少、怎么承担亏损等一系列问题没有进一步的商议，更未达成一致意见，根据《合伙企业法》以及《投资合伙协议书》的约定，现在合伙协议合法有效，肖丁与刘琳琳之间没有退股、没有散伙、没有清算。1.一审中，肖丁提交的在2019年3月8日的聊天记录中，可以看出两人只是商议是否退股，至于到底谁退股，如何退、怎么清算等一系列问题双方并没有达成一致意见；2.上述陈述退股的“股”，指的是股份，指的是在合伙中占有的股份，并不是投资的股金（投资额），即便是退股，也必须要清算，若将投资款退回，这是抽回出资额，不是退股；在合伙企业经营期间，投资人不能抽回出资；肖丁不能抽回111600元的投资，因此也就不存在退回111600元的投资款的问题；3.根据《投资合伙协议书》以及《合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当有二个以上合伙人”之规定，以及根据第八十五、八十六条之规定，褚坤、刘飞退伙后，现在仅剩下肖丁与刘琳琳两人合伙，在此情况下，若有一人退股，两人之间依法只能是解散合伙或者终止合伙，并由清算人进行清算，肖丁与刘琳琳之间“共担风险，共负盈亏”；二、刘琳琳支付的146000元属于偿还的借款，并不是退的投资款。1.合伙协议合法有效，肖丁与刘琳琳之间没有退股、没有散伙、没有清算；2两人之间只有146000元的借条，肖丁一直主张的都是146000元的借款；刘琳琳所还的只能是借款；3.刘琳琳与肖丁的借贷发生时间以及应还款时间远远早于两人商议退股的时间。2018年9月19日，刘琳琳从肖丁处借款24万元，2019年1月24日还款10万元，剩余14万元，双方在2019年4月1日就剩余欠款14万元重新约定了还款时间，因此对24万元的债务，刘琳琳从2019年1月24日就已经开始偿还，直到2019年9月才还清。在2019年3月两人才商议退股一事；4.刘琳琳还款的时间以及金额数与借条约定一致。2019年4月1日，欠条约定金额数为146000元，借款期限为3个月，2019年4月1日至2019年9月3日，刘琳琳共偿还肖丁本息146000元，其中6000元为利息。这与2019年4月1日欠款数146000元基本一致，在2019年4月1日在还款16000元时，错转成16600元，多还了600元。三、刘琳琳欠肖丁的146000元借款已还清。1.2019年4月1日至2019年9月3日，共还款146600元；2、刘琳琳在2019.4.1、2019.4.2通过农村商业银行网银转账给肖丁共计66600元的欠款，之所以出现“货款”，原因是刘琳琳下载农村商业银行网银APP后第一次使用，通过网银转账操作流程可以证实，这是银行系统默认的结果，并非选择，并非货款，在后续的还款中，刘琳琳已经会正确使用，庭审时刘琳琳提交的APP网银操作流程足以证实。综上，应维持原判。 肖丁向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金116,000元及利息（以116,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年7月1日起计算至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原被告系朋友关系，2018年9月19日，被告因家中有事急需用钱，向原告借款250,000元，后转回原告10,000元，因手续费问题原告实际收到9993元，双方均认可被告共计向原告借款240,000元整。2019年1月24日，被告偿还原告借款100,000元，并于2019年4月1日出具借条一份，载明“借条今借款刘琳琳向出借人肖丁借到人民币大写壹拾肆万陆仟元整借款人刘琳琳37××××6借款日期2019.4.1归还日期3个月”。2019年4月1日、2日、3日、4日，被告通过银行转账及支付宝支付的方式分别向原告转账16,600元、50,000元、20,000元、20,000元及10,000元，共计116,600元。7月17日、9月3日被告通过银行转账的方式分别向原告转账20,000元、10,000元，双方均认可该30,000元系被告偿还的借款。另查明，2018年1月12日，原告分别通过支付宝及微信向被告转账100,000元作为入股出资。1月15日，原、被告及案外人褚坤、刘飞签订《投资合伙协议书》，约定四人共同合作投资享悦时光产后恢复会所，原告出资100,000元整。1月18日，被告退回原告30,000元，原告于同日转回该30,000元，此时原告的出资款仍为100,000元。3月16日，原告通过三次转账追加投资11,600元（520+1314+9766）。2019年2月2日，原告通过扫码向贝比爱母婴用品店（即原被告合伙店铺）转账10,000元，次日，被告转回5000元。原告主张，转入的5000元系入股店铺的股金；被告主张，原告系用信用卡套现，被告另外支付了原告5000元现金。再查明，原被告于2019年3月8日的支付宝聊天记录中显示原告同意退股；3月11日的支付宝聊天记录显示：被告说“欠你的钱和股的钱一起给你”；7月2日的短信聊天记录显示：原告说“把钱转给我，借条我会寄给你”“退股了，这个店跟我没任何关系”；7月13日的短信聊天记录显示：被告说“这个钱自始至终我都没有说过不给你，周三左右我会给你一部分”。 一审法院认为，本案的争议焦点系被告于2019年4月1日至4月4日向原告转账的116,600元系偿还的借款还是退还的股金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，被告应偿还原告的借款及应支付原告退股的款项均系金钱债务，从原被告的聊天记录中可以看出，双方对原告退股一事达成一致意见，但未进行清算，未明确说明何时退股、款项是多少、如何支付及支付期限，且原被告对原告的入股股金数额未达成一致意见，与被告欠原告的借款相比，借款系已到期债务，被告支付于原告的款项应当优先抵充已到期债务即被告向原告的借款。因此，被告于2019年4月1日至4月4日向原告转账的116,600元应优先抵充借款，结合被告提交的证据能够证实，被告已经偿还了原告146,600元，借条中记载的借款已全部还清，原告要求被告支付116,000元借款的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：驳回原告肖丁的诉讼请求。案件受理费1310元，由原告肖丁负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，在被上诉人给上诉人转账的八笔款项中，2019年4月1日及4月2日的转账备注了“货款”，4月3日及4月4日的转账未备注内容。2019年7月17日及9月3日的转账均备注了“还款”。另查明，上诉人与被上诉人及案外人褚坤、刘飞共同合伙投资经营的享悦时光产后恢复会所已由被上诉人于2019年12月注销。本院经审理查明的其他事实同一审法院查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题为被上诉人在2019年4月1日至4月4日向上诉人转账的116600元是偿还的借款还是退还的入股资金。对于争议的焦点问题，双方当事人均无异议和补充。综合一、二审查明事实及庭审调查、辩论情况，本院对此做如下分析认定。 第一，从本案中的借贷关系分析。本案中被上诉人在2019年4月1日为上诉人出具的借条中载明：借款日期2019.4.1，归还日期3个月。而本案中争议的116600元是在被上诉人出具借条后的四天内进行的转账，在借款未到期，出具借条后的四天内，就偿还了大部分借款的行为不符合民间借贷的常理。另外，借条中记载的借款数额为146000元，本案中被上诉人向上诉人转账金额共计146600元，比实际借款数额多600元，被上诉人解释为手误操作，该解释亦不符合常理。 第二，从双方商议的退股事宜分析。上诉人与被上诉人合伙投资经营的享悦时光产后恢复会所，在上诉人与被上诉人2019年3月8日的聊天记录中，双方关于合伙投资的享悦时光产后恢复会所退股事宜进行了协商，在双方2019年3月11日的聊天记录中被上诉人发出的聊天内容：“欠你的钱和股的钱一起给你”、“退股了跟你没关系……”，据此可认定双方已就退股事宜达成一致意见。关于上诉人入股的资金数额问题，双方就111600元的股金没有争议，对上诉人在2019年2月2日通过支付宝转账到贝比爱母婴店（即双方当事人合伙店铺）的1万元，被上诉人主张是上诉人套现，被上诉人在2019年2月3日通过支付宝转回给上诉人5000元，另外5000元通过现金支付给了上诉人。上诉人认可通过支付宝转回了5000元，主张另外5000元是作为股金投入到合伙的店铺的，未收到5000元现金。关于该5000元，因被上诉人未提交证据证实其以现金的方式偿还了上诉人，被上诉人应承担举证不能的责任，本院认定该5000元为上诉人的入股资金。因此，上诉人在享悦时光产后恢复会所的入股资金为116600元。本案争议的上诉人在2019年4月1日至4月4日转账的116600与上诉人入股的股金数额相一致。 第三，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几笔债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，双方当事人存在两笔债务，一是被上诉人对上诉人的借款，二是被上诉人应返还上诉人的股金，双方对此无异议。依据查明事实，上诉人与被上诉人在2019年3月11日就被上诉人返还上诉人股金事宜已达成一致意见，该笔债务应认定为在2019年3月11日即到期。依据被上诉人为上诉人出具的借条记载，借条系在2019年4月1日书写，在2019年7月1日到期归还。因此双方当事人之间的两笔债务中先到期的应是被上诉人应返还上诉人的股金。 第四，从被上诉人向上诉人转账的备注内容分析。被上诉人自2019年4月1日至2019年9月3日共向上诉人转账八次。本案争议的4月1日至4月4日的六笔转账中，前两笔被上诉人在转账时备注了“货款”，后四笔转账均未备注内容。被上诉人辩称前两笔备注为“货款”是因为银行系统默认，并非自主选择。对于4月3日及4月4日的转账未备注内容。而在7月17日及9月3日的两笔转账中，被上诉人均明确的备注了“还款”。由此可见被上诉人是明知4月1日至4月4日的转账与7月17日、9月3日的转账性质是不同的。 第五，如果被上诉人是归还的借款，借款偿还完毕后，被上诉人应将借条要回，但借条至今仍在上诉人处。被上诉人借款到期日为2019年7月1日，从双方的聊天记录中显示，在到期后的第二天也就是7月2日，上诉人给被上诉人发信息进行了催要：“把钱转给我，借条我会寄给你”“你自己说好的把钱一次性给我，现在又过去三个月”。2019年7月13日，被上诉人给上诉人发信息：“这个钱自始至终我都没有说过不给你，周三左右我会给你一部分。”在2019年7月17日，被上诉人依照承诺给上诉人转账2万元，并备注“还款”。 综上所述，本院认为被上诉人在2019年4月1日至4月4日向上诉人转账的116600元应认定为返还的股金，更符合本案的实际。关于本案的借款，借条中记载借款数额为146000元，双方对此均无异议。同时，双方均认可被上诉人在2019年7月17日转账的2万元及9月3日转账的1万元为偿还的借款，因此被上诉人尚欠上诉人借款116000元。上诉人主张按照中国人民银行同期贷款利率计算被上诉人逾期还款利息，该主张不违反法律规定，本院依法予以支持。 上诉人肖丁的上诉请求成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初148号民事判决书； 二、被上诉人自本判决生效之日起十日内偿还上诉人借款本金116000元及逾期还款利息（以116000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月1日计算至2019年8月19日；以116000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至借款偿还完毕之日）。 一审案件受理费1310元，由被上诉人刘琳琳负担。二审案件受理费2620元，由被上诉人刘琳琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  李风华 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十月十六日 书记员  马 鑫