河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终286号原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹伟，男，1962年9月17日出生，汉族，高中文化，原系新乡市郊区广播站播音员，住新乡市。因涉嫌贪污犯罪，1993年10月20日被新乡市公安局郊区分局刑事拘留，当月31日转逮捕，1996年2月14日被新乡市红旗区人民法院决定取保候审，1998年12月7日因犯贪污罪被本院判处有期徒刑五年，1998年12月7日被撤销取保候审收监执行。刑罚现已执行完毕。新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人曹伟犯贪污罪一案，于1998年8月7日做出（1998）红刑初字第60号刑事判决，宣告被告人曹伟无罪。新乡市红旗区人民检察院不服，提出抗诉。本院于1998年12月7日做出（1998）新中法刑终字第120号刑事判决，撤销新乡市红旗区人民法院（1998）红刑初字第60号刑事判决，认定被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。判决发生法律效力后，被告人曹伟之母张荣芳提出申诉，本院于2001年4月10日做出（1999）新中法刑再字第28号刑事裁定，驳回申诉，维持本院（1998）新中法刑终字第120号刑事判决。后被告人曹伟向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2002年7月16日做出（2002）豫法立刑字第91号驳回申诉通知书。被告人曹伟再次向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院又于2010年5月3日做出（2010）豫法刑监字第014号驳回申诉通知。被告人曹伟继续向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2011年1月18日做出（2011）豫法刑监字第1号再审决定，提审本案，于2011年6月30日做出（2011）豫法刑提字第08号刑事裁定，撤销本院（1999）新中法刑再字第28号刑事裁定、（1998）新中法刑终字第120号刑事判决和新乡市红旗区人民法院（1998）红刑初字第60号刑事判决，发回新乡市红旗区人民法院重新审判。新乡市红旗区人民法院于2012年5月28日做出（2011）红刑再初字第1号刑事判决，认定被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。原审被告人曹伟不服，提出上诉，本院于2012年8月30日做出（2012）新刑二终字第92号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，被告人曹伟向本院申诉，本院于2012年11月21日做出（2012）新刑申字第86号驳回申诉通知，被告人曹伟向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院将曹伟申诉材料转往本院，对本案立案审查，本院于2018年3月19日做出(2017)豫07刑申58号驳回申诉通知。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2018年8月23日做出（2018）豫07刑监1号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院于2019年3月19日做出（2018）豫07刑再4号刑事裁定书，裁定撤销（2012）新刑二终字第92号刑事裁定和新乡市红旗区人民法院（2011）红刑再初字第1号刑事判决，发回新乡市红旗区人民法院重新审判。新乡市红旗区人民法院重审后于2020年6月2日做出（2019）豫0702刑初207号刑事判决，认定被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。宣判后，原审被告人曹伟不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：1992年8月，被告人曹伟经新乡市人民政府办公室决定，借调到新乡市驻珠海办事处奋发实业公司（以下简称：奋发公司）工作期间，受奋发公司指派，与湖南省邵东县物资开发公司委托的许某（另案处理）洽谈奋发公司与邵东县物资开发公司房产买卖事宜，双方以每平方米2350元的价格签订房屋转让协议，约定定金为90万元，而实际的成交价格为每平方米2320元。后许某将加价的9万元，于同年9月22日将6万元汇到被告人曹伟提供的齐占国的个人存折上，被告人曹伟于10月1日、2日用齐占国的名字将6万元分两次取出。经河南省人民检察院及新乡市人民检察院检察技术鉴定书鉴定，齐占国银行账户开户时的存款凭条和6万元取款时的取款凭条上的齐占国的名字均是被告人曹伟书写。认定上述事实的证据有：1.新乡市人民政府《关于明确市经济技术协作办公室职责范围的通知》【新政文（1991）128号,1991年5月31日】及《新乡市经济技术协作办公室职责范围》证实新乡市经济技术协作办公室是市政府管理国内横向经济联合与协作的宏观综合调控职能部门，对全市的经济、技术、人才和物资的联合与协作进行规划、指导、组织、协调和服务。其中一项职责是指导和代管政府驻外办事处（联络处）的工作。2.新乡市人民政府任免通知【新政干（1992）11号，1992年6月17日】证实，新乡市人民政府任命王某3为新乡市人民政府驻珠海办事处副主任。3.商业企业登记申请书证实，新乡市金属材料有限责任公司于1959年成立，经济性质为全民所有制。4.新乡市金属材料公司1992年7月20日【新金（政）字（1992）第24号】（向市政府经济协作办）关于在珠海设立奋发实业公司的请示：为适应当前改革发展趋势，拓展流通渠道，扩大市场占有，提高经济效益，发展对外经济贸易关系，我公司将投资50万元，在广东省珠海特区购办公房一套，拨出流动资金100万元，成立奋发实业公司，经研究拟委派我公司副经理王某3同志为该公司经理（法人代表）。5.河南省新乡市人民政府经济技术协作办公室【新经协字（1992）第28号】（向市金属材料公司）《关于在珠海设立奋发实业公司的批复》证实，新乡市经协办于1992年7月24日同意市金属材料公司在珠海成立“奋发实业公司”，该公司为全民所有制企业，具有法人资格。6.河南省新乡市人民政府经济技术协作办公室【新经协字（1992）第43号】（向市金属材料公司）《关于对王某3同志任珠海奋发实业公司经理的批复》证实新乡市经协办于1992年7月24日同意王某3任珠海奋发实业公司经理（法人代表）。7.河南省新乡市金属材料公司1992年8月12日向珠海市工商行政管理局出具的企业法定代表人任职证明：兹证明王某3同志经正式任命，拟在珠海市经济特区奋发实业公司担任经理职务。8.新乡市财政局1992年8月12日向珠海市工商行政管理局出具的资金注册证明载明：兹证明珠海经济特区奋发实业公司拥有资金总额壹佰伍拾万元整，其中固定资产伍拾万元整；流动资金壹佰万元整。情况属实，承担法律、经济责任。申报单位河南省新乡市金属材料公司（盖章）河南省新乡市金属材料公司财务专用章（盖章）。财政部门新乡市财政局（盖章）。备注：全民所有制企业资信证明由财政部门出具。9.珠海市经济技术协作办公室1992年8月14日（向河南省新乡市金属材料公司）做出的《关于同意设立“珠海经济特区奋发实业公司”的批复》证实，珠海市经济技术协作办公室同意河南省新乡市金属材料公司设立“珠海经济特区奋发实业公司”，公司性质为独立核算、自负盈亏的全民所有制独资企业。10.奋发公司企业法人营业执照证实，奋发公司为全民所有制企业，注册资金150万元。11.奋发公司税务登记表载明：经济类型是全民所有制，主管部门是新乡市金属总公司，法定代表人武林，批准单位是新乡市人民政府经济技术协作办公室。12.1992年10月5日奋发公司与新乡市财政局签订编号为92081、92082《财政专户储存间歇资金借款合同书》和《财政专户储存间歇资金借款申请表》各两份证实，由新乡市财政局借给奋发公司640万元，该两笔借款均由河南省新乡市金属材料公司担保。13.1992年10月4日珠海特区奋发实业公司请求将贷款640万元汇入湖南省邵东县建设银行账户，收款人许某。14.中国人民银行汇票委托书（存根）证实，1992年10月4日，河南省新乡市财政局向湖南省邵东县建设银行汇款640万元，收款人为许某。15.收款收据证实，奋发公司收到新乡市财政局借款640万元。16.新乡市财政局2019年11月28日出具的情况说明载明：珠海经济特区奋发实业公司于1992年借财政资金640万元，公别于1993年还款90万元、1994年分四笔还款共计45万元、1995年还款30万元，截至目前还欠财政借款475万元。17.河南省新乡市金属材料公司1992年10月21日出资证明载明：公司在邵东县物资开发公司存款有150万元，为设立珠海经济特区奋发实业公司，现邵东县物资开发公司将150万元汇入奋发公司账户，作为该公司对子公司奋发公司投资款。18.中国人民建设银行进账单两张，证实邵东县物资开发公司分别于1992年10月17日、10月22日向奋发公司账户上转款150万元，用途写明：付投资款。19.湖南省邵东县物资开发公司1992年10月22日证明载明：河南省新乡市金属材料公司于9月2号打入该公司账户640万元整，其中150万元作为给它下属公司投资款，该公司于10月17日、10月22日汇入奋发公司。20.珠海会计师事务所验资证明证实，珠海会计师事务所1992年10月24日对奋发公司进行验资，验证确认实有资金150万元，注册资金为150万元。21.新乡市金属材料总公司于1995年4月12日解聘王某3的决定证实，对王某3现任珠海奋发实业公司经理职务予以解除聘用。22.新乡市金属材料总公司于1995年5月15日关于武林同志的聘任决定证实，聘任武林同志任珠海奋发实业公司经理。23.企业法人（负责人）证明载明：武林1995年3月在新乡市人民政府驻珠海办事处工作，1995年4月28日奋发公司同意武林任经理法人代表，1995年5月15日新乡市金属材料总公司同意武林同志任奋发公司经理。24.新乡市金属材料总公司1995年8月3日证明材料及1995年4月22日关于珠海奋发实业公司交接事项的协议载明：奋发公司成立于1992年7月14日，性质为全民所有制独资企业，实质为新乡市人民政府驻珠海办事处的一个经济实体，在该公司成立之前，新乡市人民政府为该公司成立后便于开展经营，指名要求我公司作为其主办单位，（因我公司在全国流通行业中知名度高，信誉好）并以我公司的驻外下属公司办理工商手续，该公司注册资金和固定资产投资全部由新乡市政府注入。1995年4月22日，新乡市人民政府驻珠海办事处与新乡市金属材料总公司签订了《关于珠海奋发实业公司交接事项的协议》：经新乡市政府批准，双方同意新乡市金属材料总公司不再作为珠海奋发实业公司的主管单位，该公司由新乡市政府驻珠海办事处接管，并作为主管单位。25.1995年4月2日关于新乡市政府驻珠海办事处交接工作纪要、新乡市政府驻珠海办事处移交表和新乡办事处奋发实业公司移交明细表、新乡市政府驻珠海办事处及奋发实业公司因主任变动欠市财政资金及利息交接备忘证实，根据新乡市政府新政干（1995）6号任免通知，王某3同志不再担任新乡市政府驻珠海办事处副主任，任命邓万书同志为新乡市政府驻珠海办事处主任。新乡市政府办公室副主任崔卫新、市审计局副总会计师李化果、市财政局综合科科长汪晓组成的移交小组于1995年3月30日前往珠海进行人财物的交接，这次移交，主要是对王某3副主任在西区的办事处及所属奋发公司进行移交，由于奋发公司与办事处财务工作由一人管理，鉴于办事处的特殊情况，移交工作按市政府决定精神，视为一个单位移交。新乡市财政局1992年10月5日借给奋发公司的640万元，截止1995年3月31日，仍有本息合计为6692344.8元未归还，交接后由新的办事处主任邓万书同志承担财政的债务。在新老办事处同志们的配合下，移交工作顺利。26.珠海市工商行政管理局2012年1月16日出具的奋发公司企业登记信息证实，奋发公司于1992年8月24日成立，因连续两年以上未年检，于1999年7月21日被吊销。27.新乡市公安局建设路派出所1998年6月5日出具的证明载明：曹伟，男，1962年9月17日出生。28.新乡市牧野区广播电视局（原新乡市郊区广播站）2012年5月3日出具的证明证实，曹伟在1992年6月份借调之前，在其单位的身份系工人，属于财政开支。29.新乡市人民政府办公室（向郊区广播电视局）《关于借调曹伟同志到驻外地办事处（联络处）工作的通知》及新乡市经协办人事秘书科关于驻珠海办事处人员名单证实，曹伟于1992年6月13日被借调到新乡市人民政府驻珠海办事处工作，试用期一年，试用期间，其行政、工资关系仍留在原单位，有关工资和福利待遇等由原单位发给。珠海办事处人员有张某、王某3、张洪波、魏红、曹伟、毕来发等人。30.新乡市郊区广播电视局1995年7月2日出具的证明证实，其单位于1992年6月接到市政府办公室《关于借调曹伟同志到驻外地办事处（联络处）工作的通知》后经请示区委、区政府主要领导同意，让曹伟到市政府帮助工作。其行政、工资关系及待遇按上述通知执行，该同志借调期满后在单位的督促下返回原单位工作。31.新乡市政府珠海办事处王某31993年8月1日向新乡市经协办的请示载明：曹伟从1992年8月到1993年8月在市政府驻珠海办事处聘用期间工作积极，肯干，任劳任怨，现聘用期满，申请将曹伟退回原单位工作。32.奋发公司工资表证实，曹伟于1992年8月份至1993年4月份在该公司领取工资报酬的具体情况，其中曹伟亲自签名领取工资5次、总共7个月工资，收入共计4500元；剩余两个月工资由毕来发代为领取（1000元）,其中1992年8、9、10月份工资，王某3于1992年11月6日签字发放。33.奋发公司记账凭证证实曹伟于1992年10月30日经王某3批准报销发票27张，共计10549.7元；1992年11月6日经王某3批准报销发票92张，共计5306.46元。34.新乡市经协办1998年10月14日证明证实根据珠海办事处主任推荐，原单位同志借调，办事处工作人员借调手续由市政府办公室统一出具空白通知，由市政府经协办统一办理、曹伟借调手续是经协办人秘科按照上述规定程序办理的，1992年6月18日新乡市人民政府办公室借调曹伟到外地办事处工作的通知是属实的。35.中国人民建设银行珠海市三灶支行转账支票及存根证实1992年9月22日邵东县物资开发公司通过转账支票（珠海市01178015）支付给齐占国6万元，存根上载明收款人：曹伟，用途：付业务费，备注：付曹伟手续费陆万元整。36.新乡市郊区人民检察院查询个人储蓄存款通知书、珠海市香洲区人民检察院查询个人储蓄存款通知书、中国人民建设银行珠海分行活期储蓄存款凭条、取款凭条、利息清单及“齐占国”银行存折交易清单证实，“齐占国”于1992年9月22日开户存入50元，1992年9月22日通过“915038”账户转入6万元（转账支票编号01178015），1992年10月1日提取现金3万元，1992年10月2日提取现金30050元，该存户于当日结清。37.河南省新乡市人民检察院1993年11月1日做出的（93）新检技鉴文字第21号笔迹检验鉴定书载明：《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄取款凭条》二张（NO.0403372、NO.0499643）上的手写字迹，均是曹伟书写。注：检材上的手写字迹书写速度较慢，个别笔画有运笔生涩、停顿现象，伪装较明显。38.河南省新乡市人民检察院1994年元月7日做出的（94）新检技鉴文字第1号笔迹检验鉴定书载明：《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄存款凭条》（NO.0357866）上的手写字迹是嫌疑人曹伟书写。注：检材字迹书写速度较慢，书写水平一般，稍有伪装。39.河南省新乡市人民检察院1995年5月16日做出的（95）新检技鉴文字第17号笔迹检验鉴定书载明：《中国人民建设银行珠海分行储蓄存款利息清单》（号码为：0186145）上的手写字迹系曹伟一人所书写。注：检材字迹书写速度较慢，书写水平较低，有明显伪装。40.河南省人民检察院1997年11月6日做出的豫检技文鉴定（1997）第79号笔迹鉴定书载明：《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄存款凭条》（NO.0357866）、《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄取款凭条》二张（NO.0403372、NO.0499643）和《中国人民建设银行珠海分行储蓄存款利息清单》（号码为：0186145）上的字迹，均是曹伟书写。注：检材上的字迹书写速度较慢，有伪装。41.房屋转让协议书证实，奋发公司与湖南省邵东县物资开发公司于1992年9月7日签订房屋转让协议，湖南省邵东县物资开发公司所在珠海市西区华侨住宅建设公司购有住宅38套房转让给奋发公司，建筑面积3282.96平方米，每平方米价格为2350元，总房款共计7714956元。42.中国人民建设银行进账单、转账支票存根及电汇凭证证实邵东物资开发公司于1992年9月22日以付业务费为由转给珠海经济特区奋发实业公司3万元；珠海经济特区奋发实业公司于1992年10月22日付给湖南省邵东“郭永奇”购货款3万元。43.曹伟书写的华侨公司海华新村整幢出售房屋清单证实，曹伟制作出售房屋清单的情况，该清单经曹伟辨认，系曹伟本人书写。44.证人王某1证言证实，其1985年任新乡市金属材料公司总经理，1995年新乡市金属材料公司改名为新乡市金属材料总公司，1998年又改名为新乡市金属材料有限责任公司，1998年其任新乡市金属材料有限责任公司董事长，党委书记。1992年时任新乡市副市长吴克光给其打电话，让金属材料公司给奋发公司所有的证明材料盖章，当时出具的所有证明材料均是由市政府协调的结果，市政府之所以选择金属材料公司，是因为当时公司效益好。按照市政府领导的指示为奋发公司向财政局借款640万元提供担保，卷中所有由金属材料公司出具的公章均是真实的。45.证人张某证言证实，其1992年6月份被新乡市政府任命为新乡市驻珠海办事处主任，之后就开始筹备创建工作。在确定办事处人选时要求组织领导推荐与办事处选择相结合，必须经其同意才能办理手续，手续是由市政府下发制式的通知，收文单位为这些同志的所在单位。当时确定的人选有王某3、张洪波、魏红、曹伟、李晓红。【出示《关于借调曹伟同志到驻外地办事处（联络处）工作的通知》】（经查看）市政府下发的制式通知就是这个公文，经其同意后，市政府办公室才下发这样的通知，被借调人员的所在单位同意后，再开介绍信到市经协办报到。因为经协办是各驻外单位的主管部门，各驻外单位，包括珠海办事处人员的人事和手续都由市经协办保管掌握，所以被借调人员必须到市经协办报到，曹伟的手续也是这样办的。王某3办理了借调手续以后，又被市政府任命为珠海办事处副主任。王某3、魏红、张洪波、曹伟办好借调手续后，其在豫北大厦召开了筹备会，会议决定其先带张洪波到珠海市选址定点，其他人等通知再去珠海报到。但后来其和张洪波去珠海选址定点之后，曹伟、魏红跟着王某3到珠海西区设点了，王某3在西区（三灶）挂了珠海办事处的牌子，一共挂了两处牌子，一个是“新乡市政府驻珠海办事处”，另一个是“奋发实业公司”。曹伟一直跟着王某3在西区工作，后来新乡市财政局拨款也汇到了王某3那里，造成两地办公的局面。46．证人王某2证言证实，其1993年2月份到新乡市政府驻珠海办事处工作，认识王某3和曹伟，曹伟是1992年8月份借调到办事处工作，奋发公司是办事处开办的，因为珠海办事处不能经商，要经商必须办公司，奋发公司成立后曹伟既属于奋发公司的人，又属于办事处的人。办事处同湖南做过一次买房生意，具体这次购房生意是曹伟联系的。47.证人王某3证言证实，其在1992年6月被任命为新乡市政府驻珠海办事处副主任，当年7月份其带着已办过借调手续的曹伟、魏红、毕来发到珠海开展工作。为了开展工作和响应市政府经协办的号召，在珠海办事处下设了奋发公司，奋发公司在其正式到珠海之前就已着手在新乡办手续了。奋发公司随着办事处成立同时成立，其和曹伟、魏红、毕来发都是奋发公司筹建人员，同时也是奋发公司的职员，有奋发公司工资册也可以证明，只要是奋发公司的职员全是珠海办事处的人员。奋发公司是1992年8月份成立的，经营执照是曹伟办理的。奋发公司是新乡市驻珠海办事处开办的，办事处是奋发公司的上级主管部门，办事处和奋发公司是一套人马两个牌子，因为奋发公司单位小，没有人事科，所以没有任命手续，因没有珠海办事处的公章，所以一切业务活动均使用奋发公司的公章。1992年奋发公司购买邵东县物资开发公司38套房屋业务主要是曹伟联系的，当时其在新乡，其全权委托曹伟与对方谈判，曹伟给其打电话，说对方要价是2420元每平方，其对曹伟说这个价格有些高，等回去再商定。其到珠海后曹伟汇报说对方最低价不得少于2350元，其说这个价格能压再往下压，结果僵持一个礼拜也没压下去，经曹伟给其做工作，同意每平方2350元成交。买房款是政府财政贷款，1992年9月15日第一次付90万元，第二次付640万元，两次共付款730万元，全部结清。奋发公司没有收取任何回扣费，邵东物资公司回扣9万元其不清楚，曹伟得6万元其也不清楚，也未交到公司，许某的3万元是通过奋发公司的账户转给他的，当时曹伟讲许某的3万元转到奋发公司的账上，之后再从奋发公司的账上转给许某，当时其不清楚回扣这个情况，所以就同意了。48.证人许某证实，其是邵东县五交化站批发部副主任，1992年7月至1993年6月底被邵东县建设银行借用在珠海炒地皮。邵东计委的物资开发公司，邵东建行和刘某2三家联合在珠海三灶买了39套房子，1992年8月下旬其代表邵东县物资开发公司在珠海推销房产生意。一天下午其和曹伟同时去找一个叫张鹏的朋友，结果就和曹伟认识了。认识之后就谈房产生意，曹伟代表奋发公司，其代表邵东县物资开发公司，在谈判时曹伟提出购买38套房得有回扣。其请示领导，领导同意房产价格基数只要不变，回扣由他们自己加价。其和曹伟商议好每平方米2320元之后，曹伟要的回扣需在房产实际价格上加价，曹伟提出2380元，王某3不同意这个价格，经过谈判把价格压到2350元，王某3不知道实际价格。签订合同时对方交了90万元定金，合同签订后曹伟多次向其索回扣。经过领导同意，其从对方付出的90万元定金中先拿出9万元给曹伟，实际上9万元的回扣还是奋发公司的款，他们只收每平方米2320元的房款，这9万元是曹伟自己加上的。1992年9月22日其到约定的三灶建行以转账支票的形式转给曹伟提供的个人存折上6万元，存折不是曹伟本人的名字，是别的名字，其和曹伟一块去珠海三灶建行办好手续后，曹伟就将存折拿走了，剩下的3万元其留下了，曹伟也同意了。1992年10月奋发公司将余下的640万元房款以汇票形式汇给邵东建设计委物资开发公司账上了。后来其让曹伟将给其的3万元直接从奋发公司账户上转给其朋友郭永奇了。曹伟没有向其提过是给姓齐的要回扣款，也没有姓齐的向其要回扣款，其和曹伟是偶然认识，没有人介绍。49.证人曾某（邵东县税务局工作人员）、刘某1（邵东县建行工作人员）、何某、禹某、刘某2、李某等人证言证实，1992年邵东县三方（物资开发公司、县建设银行、个体户刘某2）合伙在珠海市三灶以每平方米1900元的价格购买了39套房，在92年9月份以每平方米2350元的价格卖给了奋发公司37套房，协议上写的是38套，他们公司自己留下一套。关于房屋价格及回扣款的问题，主要是许某和曹伟谈的，谈好以后许某说对方要回扣，并商定价格为每平方米2320元，另外每平方加价30元给对方回扣，他们也同意，共计9万元回扣款给了奋发公司，其中汇给曹伟6万元，汇给奋发公司3万元，这9万元都是许某办的，三方的领导都知道，送钱给对方是经三方商量的。50.被告人曹伟供述辩称，1992年6月份，其通过关系从市经协办找到一份空白的借调函，从市郊区广播站借调出来，和王某3一起到珠海考察生意。发现珠海房地产生意比较好，于是他们几个人分头去联系，在联系购买房子的时候，遇见一个自称是澳门人的齐占国，通过齐占国介绍认识了湖南邵东建行许某谈买房子的事，齐占国说买房成交之后应该给他信息费，后来合同签订付过定金以后，齐占国要求兑现信息费，并让其去找许某要信息费，于是其找到许某要信息费，最后商定许某自己留3万元，给齐占国6万元，其和许某、齐占国一块去办理的汇款手续，当时是其替齐占国填写的单子办的存折，许某把6万元转到齐占国刚开的存折账户上了。后来其和齐占国一块去取了两次款，每次都是3万元，具体手续都是齐占国办的。其没有去过齐占国的住处，是约好去玩的同时取的钱。奋发公司当时是挂靠新乡市金属材料公司成立的，法人代表是王某3，奋发公司与新乡市政府驻珠海办事处没有任何关系，其和奋发公司之间没有订立任何聘用手续，当时以个人名义帮助该公司，在奋发公司只是领了三个月的劳务费。根据上述事实及证据，新乡市红旗区人民法院判决：被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。上诉人曹伟上诉理由：1.在案卷宗中没有任何客观证据能够证明上诉人1992年8月借调到奋发公司工作和1992年8月新乡市政府驻珠海办事处与奋发公司是同一单位或有隶属关系，原判认定“1992年8月，被告人曹伟经新乡市人民政府办公室决定借调到奋发实业公司工作”属于认定事实错误；2.在案证据证明涉案房屋买卖期间上诉人向许某了解房产信息的时间是1992年8月20日，而没有任何在案客观证据可以证明此时奋发公司账户中有可供管理、经营的资金和有委派他人从事公务的资格，也没有任何客观证据可以证明邵东县物资开发公司委托许某卖房，原判认定“受奋发公司指派，与湖南省邵东县物资开发公司委托的许某洽谈奋发公司与邵东县物资开发公司房产买卖事宜”属于认定事实错误；3.涉案房屋每平方米2350元是买方王某3亲自实地考察、多次与卖方谈判确定的实际成交价格，合同相应条款及90万元定金均由王某3亲历亲为，原判认定“双方以每平方米2350元的价格签订房屋转让协议，约定定金90万元，而实际成交价格为每平方米2320元”系其造成，属于认定事实错误。4.在案证据证明齐占国的个人存折开户时间地点与许某向该存折上汇款的时间地点是同时同地，因齐占国不会写字，上诉人帮助齐占国填写了银行的存取款单据，6万元是齐占国亲自从银行窗口取走的，原判认定“6万元汇到了被告人曹伟提供的个人存折上，被告人曹伟于10月1日、2日用齐占国的名字将6万元取出”属于认定事实错误。5.该案的审理时间是2019年3月19日之后，依法应当适用第九次修正后的刑法，依据相关司法解释，该案涉案金额6万元只应认定为“数额较大”，而原判依据数额巨大进行判决，属于适用法律错误。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。针对上诉人曹伟的上诉理由，结合本院查明的事实和证据，综合评判如下：关于上诉人曹伟辩称在案卷宗中没有任何客观证据能够证明上诉人1992年8月借调到奋发公司工作和1992年8月新乡市政府驻珠海办事处与奋发公司是同一单位或有隶属关系，原判认定“1992年8月，被告人曹伟经新乡市人民政府办公室决定借调到奋发实业公司工作”属于认定事实错误的上诉理由，经查，奋发公司负责人王某3证言证实，1992年6月其被任命为新乡市政府驻珠海办事处副主任，当年7月份其带着已办过借调手续的曹伟、魏红、毕来发到珠海开展工作，为了开展工作和响应市政府经协办的号召，在珠海办事处下设了奋发公司，奋发公司与新乡市驻珠海办事处同时成立，奋发公司是新乡市驻珠海办事处开办的，办事处是奋发公司的上级主管部门，办事处和奋发公司是一套人马两个牌子，因为奋发公司单位小，没有人事科，所以没有任命手续，其和曹伟、魏红、毕来发都是奋发公司的职员，只要是奋发公司的职员全是珠海办事处的人员，另有借调通知、新乡市牧野区广播电视局出具的证明以及奋发公司工资表佐证，足以证明原判认定事实，故该上诉理由不能成立。关于上诉人曹伟辩称在案证据证明涉案房屋买卖期间上诉人向许某了解房产信息的时间是1992年8月20日，而没有任何在案客观证据可以证明此时奋发公司账户中有可供管理、经营的资金和有委派他人从事公务的资格，也没有任何客观证据可以证明邵东县物资开发公司委托许某卖房，原判认定“受奋发公司指派，与湖南省邵东县物资开发公司委托的许某洽谈奋发公司与邵东县物资开发公司房产买卖事宜”属于认定事实错误的上诉理由，经查，奋发公司负责人王某3证言证实1992年奋发公司购买邵东县物资开发公司房屋这笔业务主要是曹伟联系的，当时其在新乡，全权委托曹伟与对方谈判；证人许某证言证实其代表湖南省邵东县物资开发公司，与代表奋发公司的曹伟洽谈房屋买卖的事实，该事实另有曾某、刘某1、何某、禹某、刘某2、李某等人证言佐证；珠海市工商行政管理局出具的奋发公司企业登记信息证实，奋发公司是全民所有制企业，1992年8月24日依法成立；奋发公司与湖南省邵东县物资开发公司签订房屋转让协议时间是1992年9月7日，此时奋发公司已经成立，协议签订后，奋发公司向对方支付了90万元，因此该90万元就是奋发公司经营管理中的资金，故该上诉理由不能成立。关于上诉人曹伟辩称涉案房屋每平方米2350元是买方王某3亲自实地考察、多次与卖方谈判确定的实际成交价格，合同相应条款及90万元定金均由王某3亲历亲为，原判认定“双方以每平方米2350元的价格签订房屋转让协议，约定定金90万元，而实际成交价格为每平方米2320元”系其造成，属于认定事实错误的上诉理由，经查，证人许某证言证实，其与曹伟商议好每平方米2320元之后，曹伟要的回扣需在房产实际价格上加价，曹伟提出2380元，王某3不同意该价格，经过谈判把价格压到2350元的事实，另有王某3、曾某、刘某1、何某、禹某、刘某2、李某等人证言佐证，足以认定原判事实，故该上诉理由不能成立。关于上诉人曹伟辩称在案证据证明齐占国的个人存折开户时间地点与许某向该存折上汇款的时间地点是同时同地，因齐占国不会写字，上诉人帮助齐占国填写了银行的存取款单据，6万元是齐占国亲自从银行窗口取走的，原判认定“6万元汇到了被告人曹伟提供的个人存折上，被告人曹伟于10月1日、2日用齐占国的名字将6万元取出”属于认定事实错误的上诉理由，经查，经鉴定《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄存款凭条》（NO.0357866）、《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄取款凭条》二张（NO.0403372、NO.0499643）和《中国人民建设银行珠海分行储蓄存款利息清单》（号码为：0186145）上的字迹，均系曹伟书写，且书写有伪装；证人许某证言证实，其和曹伟是偶然认识的，没有人介绍，曹伟没有向其提过是给姓齐的索要回扣款，也没有姓齐的向其索要回扣款，是其和曹伟二人去办理的6万元汇款手续，没有姓齐的参与，上述证据足以认定曹伟非法占有涉案6万元的事实，故该上诉理由不能成立。关于上诉人曹伟辩称该案的审理时间是2019年3月19日之后，依法应当适用第九次修正后的刑法，依据相关司法解释，该案涉案金额6万元只应认定为“数额较大”，而原判依据数额巨大进行判决，属于适用法律错误的意见，经查，案发时间为1992年，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第二条第一项的规定，对原审被告人曹伟应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，但案件审理时间在1997年之后，根据从旧兼从轻原则，1998年12月7日本院依照1997年《中华人民共和国刑法》对原审被告人曹伟判处有期徒刑五年，且该判决为最初生效判决，因本次审理系依审判监督程序审理，应当适用做出原生效判决时的刑法，即1997年《中华人民共和国刑法》，故该上诉理由不能成立。综上，上诉人曹伟身为国家工作人员，在借调到新乡市人民政府珠海办事处和奋发公司工作期间，受珠海办事处和奋发公司领导的委托，从事购买房屋的公务行为，与邵东县物资开发公司的委托人许某恶意串通，将奋发公司本不必支出的6万元房款套出非法占为己有，其行为已构成贪污罪。上诉人曹伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 铭审判员 张培峰审判员 蔡永广二〇二〇年十月十九日书记员 崔 超