河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7293号上诉人(一审原告、反诉被告)：汤祖贵，男，汉族，1972年12月16日出生，住河南省宜阳县北城区。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。上诉人(一审被告、反诉原告)：任现彬，男，汉族，1965年10月13日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：马妍，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林州建总建筑工程有限公司。住所地河南省林州市开元区太行路**。法定代表人：李怀增，该公司执行董事。原审第三人：任栋梁，男，汉族，1989年3月17日出生，住河南省伊川县。上诉人汤祖贵、任现彬因与被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州公司），原审第三人任栋梁建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人汤祖贵的委托诉讼代理人李超杰，上诉人任现彬的委托诉讼代理人马妍，原审第三人任栋梁到庭参加诉讼，被上诉人林州公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。汤祖贵上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判林州公司与任现彬共同向汤祖贵支付工程款56233元及利息；2.撤销一审判决第二项，改判驳回任现彬请求判令汤祖贵支付维修人工、材料等费用共计760.1元的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由任现彬承担。事实与理由:1.本案施工合同上加盖林州建总的“林州建总建筑工程有限公司锦山家园技术资料专用”章，故林州公司与汤祖贵形成施工合同关系，林州公司理应承担合同责任。林州公司答辩称本案工程由任现彬利用林州公司资质承接，明确认可其违法出借施工资质的事实，理应对其违法行为产生的后果，即任现彬拖欠汤祖贵的工程款，承担责任。2.汤祖贵为了获取本案工程量的依据，才在该“结算单”上签的名，汤祖贵不认可任现彬找人返修楼梯平台板的事实存在，并且任现彬在反诉状中承认欠汤祖贵562**元工程款，已经放弃了要求汤祖贵承担返修部分工程款的权利。原审按每平方米10元，判决汤祖贵向任现彬给付返修部分工程款，没有任何事实根据。任现彬反诉请求判令汤祖贵向其支付的维修费数额是760.1元，但原审却判决汤祖贵给付任现彬返修部分工程款837.8元，超出当事人的诉讼请求。任现彬辩称，原审判决汤祖贵给付任现彬返修部分工程款837.8利息起算时间应与原审判决认定任现彬支付汤祖贵工程款的利息起算时间一致。汤祖贵施工的总造价为756233元，并非结算价，结算价应扣减掉因汤祖贵工程施工质量而发生的维修费等费用，扣减掉该费用后，实际任现彬已不欠付汤祖贵款项。任现彬在一审反诉的事实与理由中明确表示抵扣后汤祖贵仍欠付的维修费，应原审法院要求修改诉讼请求为维修总费用，任现彬也从未放弃要求汤祖贵承担返修部分工程款的权利。根据《河南省建筑工程标准定额站发布的2014年10-12月人工费指导价、各种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》，原审按照每平米10元计算需返修的83.78平方米的维修费用，低于该标准的，符合法律要求。任现彬上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，改判支持任现彬的反诉请求及由汤祖贵支付任现彬工程维修人工、材料等费用共计56993.1元，并自2015年2月8日起按照同期银行贷款利率计算利息或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由汤祖贵承担。事实与理由：1.经汤祖贵签署的结算单确认的总造价756233元系汤祖贵承包的11#至14#楼全部工程的总造价，包含其未粉刷的平面面积2200.28㎡。根据建筑结构的不同，粉刷平面面积一般为建筑面积的四倍以上，这也是本案中粉刷单价按建筑面积为45元/㎡，按平面面积核算为10元/㎡的原因，既然汤祖贵未粉刷面积为2200.28㎡，应按照平面面积10元/㎡核算，并在总造价中扣除。第三人任栋梁在庭审中对该结算单涉及的事实进行阐述，而汤祖贵提交的《结算单》撕掉了签名及以下内容，显然汤祖贵是明知该内容对其不利，意图通过该方式逃避其责任。原审法院忽略该事实，对结算单上记载的需要汤祖贵承担的返修责任不予认可，显然有失公平公正，应依法判令由汤祖贵承担13#楼5层室内砖面积57.02㎡的返修费用。除结算单上记载的需要维修的内容以外，因汤祖贵施工不规范造成工程损坏，任现彬找其他人维修而产生的费用，应由汤祖贵承担。任现彬提供的支付维修费用的收据上可以证明维修费用的支付时间为2015年2月8日，因汤祖贵施工不合格产生的维修费用，因该费用应由汤祖贵承担，而利息应从任现彬支付维修费用开始计算。汤祖贵辩称，1.任现彬在原审反诉状中自认欠汤祖贵562**元，已经放弃了扣除未粉部分工程款的权利，一审法院对未粉部分工程款不予扣除是正确的。本案工程未粉部分是任现彬不让粉，因此任现彬现在主张扣除，应粉而未粉部分的工程款，就是从违法行为中获利。任现彬主张汤祖贵承担未粉部分2200.28平方米的返修费用，但却没有任何证据证明任现彬对未粉部分，进行了返修。任现彬按每平方米10元，主张由汤祖贵承担未粉部分2200.28平方米的返修费用，没有任何事实根据。任现彬的此项上诉，超出其原审诉讼请求。2.任现彬上诉由汤祖贵承担13#楼5层室内砖面积57.02平方米返修费用的主张，不能成立。因为涉及室内砖的内容，是汤祖贵在任栋梁出具的所谓结算单上签名后，任现彬私自添加上去的，意图赖掉欠汤祖贵的工程款。3.任现彬上诉由汤祖贵承担结算单之外的维修费用的主张，不能成立。任现彬称该部分费用发生在2015年2月，但涉案工程早在2013年8月20日，就已竣工验收，故其主张的维修费用根本就不存在。任栋梁述称，任栋梁是锦山家园11#-14#楼项目现场施工负责人。2014年，任栋梁和汤祖贵在一起写结算单，这个结算单先写的项目总造价，再写项目中需要返修的、漏粉的等有问题需要扣款的事项，漏粉的是在建筑总面积里的，漏粉部位有厨房的、卫生间的等很多地方都有，总共加起来漏粉部分的平面面积是2200多平。结算单当时一次写了两份，在签字后发现漏写了13#楼5层室内砖的破坏维修，就加在了结算单的下面，整个这个结算单汤祖贵本人都在场，并不是像汤祖贵说的为了获取本案工程量的依据才签字的。后来到2014年底要准备交工的时候，发现因为汤祖贵施工问题造成了线管堵塞、给水管损坏、部分防水也被破坏，就和汤祖贵联系让他来维修，他不来，就安排找了别的工人来维修的。汤祖贵向一审法院提出诉讼请求：1.判令任现彬、林州公司共同支付工程款57736元及利息（从2104年10月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，算至本判决确定的还款止日，其中截止2019年10月11日为17321元）；2.本案诉讼费由任现彬、林州公司承担。任现彬向一审法院提出反诉请求：1.判令汤祖贵支付工程维修人工、材料等费用共计56993.1元，并自2015年2月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.本案诉讼费用由汤祖贵承担。一审法院认定事实：2012年，任现彬将宜阳县城关镇高桥村原化肥厂院内锦山家园11号楼至14号楼的内外墙粉刷，墙砖、、地砖粘贴工程承包給汤祖贵工程竣工后，第三人任栋梁（系任现彬之子）于2014年10月11日与汤祖贵签订工程量结算单，载明：锦山家园11#-14#楼，建筑总面积11736.22㎡；屋面广场砖总面积1714.68㎡；厨房、卫生间墙砖增加70公分总面积，其中厨房862.992㎡，卫生间771.696㎡。11#-14#楼存在返修，没有粉刷部分，其中返修楼梯平台板11#楼16个、12#楼9个，共计25个，合计83.78㎡；没有粉刷面积2200.28㎡。汤祖贵和任栋梁在结算单上签字确认。对此结算单，任现彬表示认可，个人愿意承担。另查明，汤祖贵称其施工工程造价为757736.22元，对此任现彬仅认可756233元。任现彬已向汤祖贵支付工程款70万元。另任现彬反诉未粉刷面积2200.28㎡及返修部分83.78㎡均按每平方米10元计算。一审法院认为，任现彬将宜阳县城关镇高桥村原化肥厂院内锦山家园11号楼至14号楼的内外墙粉刷，墙砖、、地砖粘贴工程承包給汤祖贵事实清楚。工程完结后，任栋梁与汤祖贵签订的结算单系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，为有效协议。按此协议约定，任现彬应承担给付工程款的民事责任，其中需返修部分工程款项应由汤祖贵承担。汤祖贵要求任现彬给付剩余工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，但数额应以任现彬自认56233元为准。任现彬反诉汤祖贵承担返修部分83.78㎡工程款的请求，一审法院予以支持。任现彬请求按照每平方米10元计算，参照同行业标准较为合理，一审法院予以认可。因返修部分工程完工具体时间不详，利息应自任现彬提出反诉之日起计算。其中未粉刷部分2200.28㎡，因汤祖贵未实际施工，亦未收到此部分工程款，且未计入756233元总工程款价值中，故任现彬此项反诉请求一审法院不予支持。汤祖贵的其他诉讼请求及任现彬的其他反诉请求，证据不足，一审法院均不予认定。综上，任现彬应当给付汤祖贵工程款56233元，汤祖贵应当给付任现彬返修部分工程款837.8元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限任现彬（反诉原告）于本判决生效后十五日内向汤祖贵（反诉被告）支付工程款56233元及利息（利息自2014年10月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决确定的还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限汤祖贵（反诉被告）于本判决生效后十五日内向任现彬（反诉原告）给付返修部分工程款837.8元及利息（利息自2020年7月27日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回汤祖贵（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回任现彬（反诉原告）的其他诉讼请求。本案受理费已减半收取838元，由汤祖贵承担25元，任现彬承担813元。本案反诉费用已减半收取612元，由反诉被告汤祖贵承担10元，由反诉原告任现彬承担602元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院认定事实与一审法院基本一致。本院认为，任现彬上诉要求扣除汤祖贵未粉部分相应的工程款，汤祖贵未粉刷部分为2200.28㎡，其相应价款包含在56233元中，一审法院未予扣除，并不妥当，本院予以纠正。任现彬请求按照每平方米10元来计算未粉刷部分费用，本院予以采信。汤祖贵应得工程款扣除未粉刷部分费用22002.8元后为34230.2元。任现彬反诉汤祖贵承担返修部分837.8元工程款的请求，一审法院予以支持，并无不当。返修部分工程完工具体时间不详，一审法院自任现彬提出反诉之日起计算利息，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。任现彬上诉主张汤祖贵支付工程维修人工、材料等费用共计56993.1元。任现彬作为发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等，但任现彬未提供证据证明其曾经向通知汤祖贵发出修理或返工通知，汤祖贵亦表示未曾收到过通知。发包人任现彬在未有证据证明已向施工人发出修理或返工的通知的情况下，要求汤祖贵承担维修费用，没有事实与法律依据。汤祖贵要求林州公司对任现彬支付工程款承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，汤祖贵的上诉请求不能成立，应予驳回；任现彬部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1618号民事判决第二项和诉讼费承担部分；二、撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1618号民事判决第三、四项；三、变更河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1618号民事判决第一项为：限任现彬（反诉原告）于本判决生效后十五日内向汤祖贵（反诉被告）支付工程款34230.2元及利息（利息自2014年10月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决确定的还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回汤祖贵（反诉被告）的其他诉讼请求；五、驳回任现彬（反诉原告）的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2460元，由汤祖贵负担1256元，任现彬负担1204元。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二〇年十月二十九日书记员  刘 洋