河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6153号上诉人（原审原告）:洛阳義博建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市涧**谷东村******。法定代表人：王卫松，该公司经理。委托诉讼代理人:高东阳，该公司员工。上诉人(原审被告)：洛阳五建建筑工程有限责任公司，，住所地河南省洛阳市瀍河区民族路**法定代表人：汤署玲，总经理。委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：周锋卫，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建立，男，1957年11月28日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人洛阳義博建筑劳务有限公司（以下简称義博劳务公司）与上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、被上诉人张建立建设工程分包合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人義博劳务公司的法定代表人王卫松及委托诉讼代理人高东阳，上诉人五建公司的委托诉讼代理人李峻玲、周锋卫，被上诉人张建立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。義博劳务公司上诉请求：1.将判决第一项改判为五建公司及张建立共同向義博劳务公司支付工程劳务款832794.1元，一审认定的工程款数额为697538.34元，且未判决张建立承担共同支付责任；2.将判决第二项改判为五建公司及张建立以832794.1元为基数，从2015年4月17日起至实际本息支付完毕之日止，支付违约金（一审判决的违约金以697538.34为基数，起算日期为2016年11月8日）；3.判令五建公司及张建立承担一审及二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院的认定大部分属实，但是在義博劳务公司是否完成合同约定的施工项目、违约金起算日期上认定有误。（一）義博劳务公司并未遗漏任何合同约定的施工项目，已经完成了所有合同约定的施工项目。1.一审法院认定義博劳务公司未完成回填土、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖项目的施工工作并不属实。上述项目中，散水、坡道、一层外墙砖都属于建筑工程的装饰、装修大类，不在本案合同约定的施工范围内。根据有关规定：散水、坡道、一层外墙砖四项都属于建筑工程的装饰、装修类，不属于本案合同约定范围内，所以不存在義博劳务公司没有施工的情况。2.一审法院认定的未完工项目中，回填土、台阶、一层屋面虽然属于合同约定范围，但是義博劳务公司已经施工完毕，不存在也不可能存在未施工的情况。上述部分在工程中属于非常重要的部分，所以本案中五建公司所提理由根本站不住脚，也不可能是事实。五建公司所提供证据也不能证明回填土等工程项目没有完工。(二）義博劳务公司按照合同完成全部施工工作，警安花园2#楼也于2014年开始实际入住，2015年1月17日義博劳务公司与五建公司进行结算，双方共同签字确认总工程劳务款4419794.1元。按照本案劳务合同："验收后三个月内支付工程款"的约定，应从结算三个月后，即2015年4月17日开始计算逾期违约金。二、张建立应当承担共同支付工程款责任。2015年及2017年，義博劳务公司共两次与张建立进行工程款决算，张建立又在该决算书上签字确认工程劳务款总额及未付金额。本案工程前期的工程款也全部由其向義博劳务公司支付，张建立也曾向義博劳务公司自述其并非五建公司员工，所以应当承担共同支付责任。三、一审法院对五建公司主张扣除93000元借款本金利息上，事实认定及法律适用上均有误。1.五建公司所提交的《借条》并不是真实的借款，其发生的实际原因是因为两被告长期拖延支付工程进度款，義博劳务公司在资金极度紧张的情况下，只能先以借条形式要出工程款用以支付塔吊工资等施工费。而且该钱款已经在義博劳务公司提交的结算单中予以结算并扣除，即義博劳务公司提交的结算单中最后的9万元的扣款，五建公司的主张属于重复计算。2.既然双方在当时已经对该款项进行了处理，且五建公司当时已经免除了部分本金及全部利息，就不应再次就自己已经放弃的部分利益进行主张。而且该主张也超过了法定的诉讼时效，一审法院认定本息合计99975元属于法律适用错误。五建公司辩称，義博劳务公司的上诉不能成立，关于工程量回填土部分有双方劳务合同第1.1条明确约定，更有合同第7.2条予以确定。另外一审中義博劳务公司虽前后陈述矛盾，但也表述回填土没有施工。对于其他一审所扣除的未干工程有合同1.1条的明确约定，及我方提交的图纸等相关图纸文件予以确定。综上，義博劳务公司上诉请求不能成立。张建立辩称，当时与甲方有矛盾造成工程停工，不是正常验收合格后交工了。義博劳务公司有好多活都没有干。张建立是五建公司下属的管理人员，管的是2号楼。合同结算都是義博劳务公司和五建公司直接结算的。张建立只是代表2号楼的负责人，不代表五建公司。五建公司上诉请求：1.一审判决第一项判决五建公司支付義博劳务公司的工程款多判决了411912.42元,请求二审法院予以扣减。（其中：五建公司已付款少认定了235000元；未作工程少扣减了65189.25元;未达到文明工地的违约金66293.17元应予以扣减；道路施工费15000元、保险费用15043元、现场保卫费用15387元三项应予以扣减）；2.一审法院第二项判决五建公司承担自2016年11月8日起逾期支付工程款的违约金错误，应予以撤销；3.本案上诉费用由義博劳务公司、张建立承担。事实与理由：一、一审法院对五建公司所支付的工程款少认定了235000元，该款应从应付工程款中予以减除。该235000元为两笔款项：1.2013年5月10日的220000元。一审法院的认定是错误的。且不论张建立与王卫松（義博劳务公司法定代表人）2015年2月4日的清单是否代表了五建公司、是否系对账单，仅就该清单张建立所注明的内容而言即已完全证明了该22万元的存在。2.2016年2月4日的15000元。我方提交的虽是案外人张学欢的存款凭条，但张学欢系张建立的儿子，该条子系张建立交付公司作为双方清算所用。该付款足以认定，应予以扣除。二、一审法院对于義博劳务公司应做未做的工程款少扣减了两项，计65189.25元。（其中：楼梯前厅及电梯间前厅地板砖33710.68元、一层地板砖31478.57元）。1.一审法院认为该两项施工不在五建公司举证的图纸文件内，不在双方合同约定施工范围内。这完全是歪曲事实的错误认定。2.对于该两项施工是否在双方合同施工范围内，五建公司已经于一审提出了鉴定，而鉴定部门却违规未予鉴定。五建公司已为此提出鉴定人员出庭、重新鉴定，一审法院却未予理会而错误认定及处理。三、依照双方合同约定未达到文明工地应承担的违约金66293.17元应从工程款中予以扣减。因该工程的主体工程由義博劳务公司施工，当时承诺能够达到市级文明工地，故在双方合同中体现。现没有得到市级文明工地是客观事实，合同第三条"承包工程费用计算方法"第4条明确约定了该违约金属于结算工程款的扣除项目。四、道路施工费15000元、保险费用15043元、现场保卫费用15387元三项应予从工程款中予以扣减。该三项费用系双方《劳务合同》中明确约定应由義博劳务公司承担的费用，却由五建公司垫付，应在双方结算工程款时予以扣减。五、一审法院判决五建公司承担自2016年11月8日起逾期支付工程款的违约金错误。该涉案建筑工程并未进行竣工验收，義博劳务公司也并未按照合同约定将工程全部完成，双方也尚未就本工程进行决算，五建公司最终的应付款尚未确定。至于开发商强行入住与五建公司无关。故一审法院将2016年8月8日作为竣工验收时间完全错误。六、義博劳务公司应先向五建公司出具合法发票。虽然双方并未以此作为付款前提，但義博劳务公司至今未就五建公司已付款的近380万元款项开具工程款发票。義博劳务公司具有开具发票的法定义务，一审法院对此已经认定，故在其未就五建公司已付款项开具发票的情况下，五建公司具有先履行抗辩权。同时，法院应全面考虑此案，从减轻诉累及定纷止争角度判决義博劳务公司向五建公司开具发票。義博劳务公司辩称，一审判决对五建公司应付的工程款并不存在多判，而是明显少判了22万余元。五建公司称義博劳务公司未完成工程部分根本不存在，一审作出相关认定明显缺乏证据。因为，一审审理过程中，所进行的司法鉴定是基于五建公司答辩中单方主张的所谓"未完成工程量"作出的价值评判。至于是否存在未完成工程量的问题，法院并未组织现场勘验或者委托专门机构对完成工程量及所谓未完成工程量进行实测和鉴定。所以，无论五建公司主张未完成工程量或者一审认定未完成工程量均无相应证据予以证明。况且，自施工结束至義博劳务公司启动诉讼程序主张工程款这一期间，五建公司并未向義博劳务公司催告或者主张继续完成施工合同关系。其次，在五建公司向总发包人河南政泉置业有限公司主张工程款诉讼中，也并未陈述回填土、及坡道等施工项目未完成。而是按照工程已经竣工作为事实基础来主张权益的。对此，依据《最高人民法院民事诉讼证据规定》应由五建公司向法庭提交其与河南政泉置业有限公司之间的诉讼卷宗材料，即可明确界定和辨别義博劳务公司是否完成全部施工任务。关于五建公司主张扣除"未达到文明工地"违约金的问题，明显强词夺理。因为是否达到文明工地并非義博劳务公司的责任。对此，在義博劳务公司上诉状中已经进行阐明，故此不再赘述。关于五建公司主张的道路施工费、保险费及现场保卫费等费用，双方合同并未约定应由義博劳务公司承担。而且五建公司提出的相关数额也无相关依据支撑。五建公司提出不应承担逾期支付工程款违约金的主张，没有法律依据。张建立辩称，给義博劳务公司王卫松的349.7万，分好多笔给的。这349万打的有条子，这条子张建立交给公司了。另外的20多万是王卫松从公司拿的。1.5万是2016年给的。张建立对自己经手给義博劳务公司的已付款349万元没有异议。義博劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司支付工程款832794.1元及违约金(按照中国人民银行贷款利率4.5%从2015年4月17日起算至付清工程款之日止，违约金暂算至2019年12月17日为174886.76元)合计1007680.86元;2.判令张建立对上述欠款及违约金承担连带责任；3.本案诉讼费及其他费用由五建公司、张建立负担。一审法院认定事实：警安花园小区位于洛阳市道××与××交叉口东南角，政泉置业公司系警安花园小区的开发商，该小区系政泉置业公司受河南省豫西监狱委托定向开发建设，小区内规划建设住宅楼6栋、社区幼儿园1所、、地下车库1个2012年5月，工程开工前，为使场地符合施工要求，政泉置业公司将土方开挖及回填工程以签证的方式先期让五建公司进行施工，双方未签订合同。五建公司完成开挖基坑并回填、夯实工程后，洛阳业丰建设工程服务有限公司对工程质量进行了检验。2012年6月，监理公司签署了同意隐蔽的检查验收意见。2012年8月政泉置业公司就警安花园1、2、3#楼建设工程进行招标，五建公司中标，同年9月16日其与五建公司签订了建设工程施工合同。2012年11月1日，五建公司将其中标工程中的警安花园2#楼工程分包给義博劳务公司施工，并作为甲方与乙方義博劳务公司签订了《劳务合同》。该合同第一条载明：1.承包范围为完成2#楼工程施工图、图纸会审及变更单等图纸文件内的土方工程（不包括土方开挖、打桩和护坡工程，但乙方必须配合）、基础工程、主体工程、粉刷工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接；2.承包方式为包清工及施工机械（带措施、材料及辅材）。3.承包工作内容为①包人工：除消防安装、通风管道安装、水电安装工程、栏杆、围墙保温工程、防水工程、内外门窗工程、外墙涂料工程、电梯外，其余该工程所需的全部人工、机械、辅材均由乙方清包。②包机械。③包材料：除砼、钢筋、砖、水泥、砂、石、保温材料、直螺纹套筒、施工用水用电由甲方负责外，其余材料均由乙方负责。④包模板。⑤包架子。⑥总包配合：甲方承接的本工程其他工程内容由甲方另行组织施工的，乙方负责配合，其配合费用已包含在乙方合同单价内，乙方提供现有的垂直运输机械、外架、临时水电的接口、安全文明用工。⑦包临时水电箱体及管线和电缆设备。⑧包工程管理、包技术。乙方对工程测量、钢筋下料单及所有的材料计划、技术交底、按图施工、工期管理、质量、安全文明施工等管理负责任，甲方项目部主要负责总包管理、协调、监管乙方开展工作。⑨包安全防护、文明施工：乙方负责所有的安全防护设施，安全防护用品的采购、搭设、维护工作、并按有关要求执行。现场临时活动房及材料库房由乙方负责，乙方保证有专人配合甲方的现场文明施工，材料覆盖和维护以及对现有临时设施、道路进行维护工作，做到工完场清，施工作业面、施工现场周围，工人宿舍、食堂、厕所区域随时保持整洁、干净，对进场道路及出入口（按建委有关规定配备冲洗设备）每天清扫并冲洗干净，包括对商砼车辆进出场所产生的垃圾进行清理，以及对进出场车辆进行冲洗。⑩乙方负责甲乙双方所有进出场材料、工具的装卸及堆码工作，所产生的费用乙方自行承担，乙方负责采购、配备、管理消防器材。该合同第三条载明：1.合同签订前，乙方需向甲方交纳合同履约保证金0元/m2。2.劳务分包单价：住宅楼按国家规定的建筑面345元/m2计算，商铺按300元/m2计算（固定单价，一次包死，不作调整)。3.以上分包单位为完成承包范围内所有工作之内容单价，工程质量达到国家验收标准合格以上标准。4.安全文明施工达不到市级文明工地，结算总造价扣除1.5%违约金。该合同第四条载明：1.结算方式：建筑面积按现行河南省建筑面积计算规则计算。2.结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方收到结算清单后三个月办理结算。3.付款节点：第一次付款主体完成6层封顶付已完工程量70%，即220元/m2×70%×6层以下建筑面积；第二次付款主体完成12层封顶付已完工程量70%，即220元/m2×70%×7～12层建筑面积；第三次付款主体封顶后付至已完工程量的80%，即220元/m2×8O%×全部建筑面积；第四次付款全楼二次结构完成后付已完工程量80%，即50元/m2×80%×建筑面积；第五次全楼粉刷完成后付工程款80%，即75元/m2×80%×建筑面积；第六次付款竣工验收合格后三个月内付总工程劳务费至95%；剩余5%保修金待保修期结束后10日内付清等内容。该合同第七条载明甲方责任：1.负责按乙方提供的材料计划将材料及时采购进场。2.负责将回填土土方运至现场，由乙方负责进行回填，基础三七灰土的回填与夯实，甲方负责将土及白灰运至现场，其余所用的人工及机械均由乙方负责。乙方负责压路机机械，甲方负责铲车。3.甲方根据生产情况安排乙方工作，并对乙方进行技术指导，解决施工中遇到的技术难题。4.应按合同约定及时结算，支付劳务费，若违约应承担同期银行贷款利息及本金。5.有权对乙方管理人员进行人事任免，乙方无条件服从；6.负责协调有关部门的工作。该合同第八条载明乙方责任共9项，其中第5项内容为：乙方按照图纸、设计要求、技术核定单等有效施工文件进行施工作业；第6项内容为：乙方遵守甲方各项规章制度，服从甲方统一指挥调度等内容。合同履行过程中，義博劳务公司与五建公司对开工时间各持己见、举证不能。2014年2月，警安花园小区的开发商政泉置业公司与承包方五建公司因工程进度款支付问题发生纠纷，工地停工，同年5月7日双方就上述问题签订“补充协议”后，五建公司恢复施工。2016年8月1日，老城区道北办事处、洛阳市公安局邙山分局、河南省豫西监狱、开发商政泉置业公司针对警安花园小区住宅楼完工后迟迟不能交房、未进行竣工验收引起的上访问题召开了协调会，形成了会议纪要，后开发商政泉置业公司于2016年8月8日开始交房，大部分购房户领取了住房钥匙、占用了房屋。義博劳务公司在警安花园2#楼施工过程中，受到政泉置业公司与五建公司之间纠纷的影响，随之停工、复工，其退出警安花园2#楼工地至今，未与五建公司进行工程验收。義博劳务公司与五建公司均认可警安花园2#楼的工程总价款为4419544.35元，但对已付款金额、竣工时间、是否存在未完成合同约定的施工项目、涉案工程是否结算、张建立的身份、应否扣除因租用施工机械的借款本息等事实存在争议。关于五建公司已付款金额问题：1.義博劳务公司提交的王卫松和张建立签字的“警安花园2#楼建筑面积”清单和张建立2017年7月8日出具的证明，五建公司提交的王卫松2015年1月17日和同年2月4日出具的两份收条，能够证实義博劳务公司和五建公司对发生于2015年2月4日前的工程进度款对过账，截至2015年2月4日前五建公司应付工程款金额为3497000元，且已通过张建立交付義博劳务公司。2.关于王卫松2013年5月10日出具收条载明的220000元是否包含在五建公司累计支付的3497000元工程款中的问题：王卫松2013年5月10日出具的收条（该收条载明：“今收到警安花园2#楼工程进度款贰拾贰万元整220000元”）形成于双方对账付款前（即2015年2月4日前），按常理双方对账付款时应包含该笔款项，如有例外情形，举证责任应归属于五建公司，而五建公司仅以王卫松2013年5月10日出具的收条为据，不足以证实其在累计支付3497000元外，还支付了220000元。3.五建公司提交的案外人张学欢向王卫松4213492450063866账号存款15000元的存款单和王卫松4213492450063866账号2016年2月4日的存款凭条，不足以证实存入王卫松账号的15000元系五建公司支付的工程款。关于警安花园2号楼的竣工时间：警安花园2#楼工程虽未经验收，但开发商政泉置业公司已于2016年8月8日开始向购房人交房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定（当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期），故2016年8月8日视为警安花园2号楼的竣工日期。关于警安花园2#楼回填土、楼梯前厅及电梯间前厅地板砖、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层地板砖、一层外墙砖是否在《劳务合同》约定的施工范围及相应价款问题：《劳务合同》约定,義博劳务公司应完成警安花园2#楼工程施工图、图纸会审及变更单等图纸文件内的土方工程（不包括土方开挖、打桩和护坡工程，但義博劳务公司必须配合）、基础工程、主体工程、粉刷工程；还约定所包人工除消防安装、通风管道安装、水建安装工程、栏杆、围墙保温工程、防水工程、内外门窗工程、外墙涂料工程、电梯外，其余该工程所需的全部人工、机械、辅材均有義博劳务公司清包。经核查：回填土施工项目，并非《劳务合同》约定的“除外”项目，故认定该施工项目在双方约定的土方工程范围；楼梯前厅及电梯间前厅地板砖、一层地板砖施工项目，不在五建公司举证的图纸文件内，五建公司虽辩解该两项施工项目系義博劳务公司未依约定完成的工程量，但不能充分举证证实，一审法院不予采信；散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖等施工项目在五建公司举证的图纸文件内，故一审法院认定该五项施工项目在双方约定的施工范围，但義博劳务公司未完成相应施工义务。诉讼过程中，五建公司申请对回填土、楼梯前厅及电梯间前厅地板砖、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层地板砖、一层外墙砖八项施工项目是否在《劳务合同》约定的施工范围；对上述八项施工项目扣除约定材料费后的工程造价进行鉴定。智远工程管理有限公司接受一审法院委托，于2020年6月16日作出（2020）建造鉴字第003号司法鉴定意见书。因智远工程管理有限公司不具备上述八项施工项目是否在《劳务合同》约定的施工范围的鉴定资格，故仅对各施工项目的工程造价进行了鉴定。经鉴定，上述八项施工项目扣除约定材料费后的工程造价为190220.26元，其中：回填土59361.94元、散水3922.13元、坡道1921.96元、台阶12183.34元、一层屋面14806.19元、一层外墙砖32835.45元、一层地板砖31478.57元、楼梯前厅及电梯间前厅地板砖33710.68元。关于王卫松和张建立2015年1月17日和2017年7月8日两次签字的“警安花园2#楼建筑面积”清单，能否作为警安花园2#楼工程量的结算依据问题：该清单上仅有王卫松和张建立的签字，義博公司无证据证实张建立有权代表五建公司进行对账、结算，五建公司对此也不予认可，故该清单不宜作为警安花园2#楼工程的结算依据。关于张建立的身份问题：義博劳务公司主张张建立承包了警安花园2#楼的工程后，将其中部分工程转包给其施工，但其举证的张建立2017年7月8日出具的证明，不能证实该主张（该证明内容为：警安花园2号楼是王卫松班组施工。后附有清单）。義博劳务公司无证据证明张建立系警安花园2#楼工程的付款义务人。五建公司主张张建立是其外聘的警安花园2#楼项目临时管理人员，但未举证证实。双方的证据仅能够证实：五建公司通过张建立向義博劳务公司支付过工程款；義博劳务公司因租用施工机械向张建立借过款。关于应否从工程总价款中扣除借款本息及扣除金额问题：義博劳务公司因租用施工机械向张建立借款93000元，双方约定月息按2.5%计算三个月、借款本息从涉案工程款中扣除。该事实，王卫松2015年8月23日出具的借条足以印证（该借条载明：今借张建立玖万叁仟元正系付租赁费月息2.5%，期限三个月逾期不再负利息，此款本息工程款中扣除）。五建公司也认可上述约定，且義博劳务公司起诉时也自行扣减了该项费用，故義博劳务公司因租用施工机械向张建立借款的本息99975元，可以从工程总价款中扣除。一审法院认为，義博劳务公司与五建公司签订的《劳务合同》，实为建筑施工分包合同，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定履行各自义务。義博劳务公司完成分包工程项目后，五建公司应支付相应的工程款。因双方约定工程总价款的计算方法为固定单价，又因義博劳务公司未依约完成警安花园2#楼回填土、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖的施工义务，故未完成工程项目的价款，应从工程总价款中扣除。本案根据双方认可的事实和现有证据，认定警安花园2#楼工程总价款为4419544.35元，五建公司已付工程款3497000元；根据鉴定结论及现有证据，认定義博劳务公司未完成工程项目的价款为125031.01元（回填土59361.94元+散水3922.13元+坡道1921.96元+台阶12183.34元+一层屋面14806.19元+一层外墙砖32835.45元）；根据现有证据，认定義博劳务公司因租用施工机械的借款本息为99975元，依据其与出借人的约定，该借款本息可从本案工程总价款中扣除。综上，五建公司应再支付義博劳务公司剩余工程款697538.34元（4419544.35元-3497000元-125031.01元-99975元），義博劳务公司主张工程款超出部分一审法院不予支持。双方约定最后一次付款时间为竣工验收合格后三个月内、若逾期付款应承担同期银行贷款利息及本金。警安花园2#楼的竣工时间为2016年8月8日，五建公司未按约定时间支付工程款，故義博劳务公司要求其支付逾期付款违约金的理由成立，一审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故五建公司逾期付款的违约金应分段计付：自2016年11月8日起（即竣工满三个月之日）至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。義博劳务公司主张违约金超出部分，一审法院不予支持。義博劳务公司无证据证明张建立系警安花园2#楼工程的付款义务人，故其要求张建立承担连带付款责任的理由不成立，一审法院不予支持。義博劳务公司收到五建公司支付的工程款后，有义务为其开具发票，但开具发票不是五建公司支付工程款的前置条件，故五建公司关于先开具发票再支付工程款的辩解一审法院不予支持。五建公司要求从总价款中扣除未达到市级文明工地的违约金66293.17元，涉及反诉，因其未提起反诉，故本案不宜一并处理。五建公司，要求重新鉴定的理由不成立，其抗辩意见中不符合事实和法律规定的部分，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、洛阳五建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向洛阳義博建筑劳务有限公司支付工程款697538.34元；二、洛阳五建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向洛阳義博建筑劳务有限公司支付逾期支付工程款697538.34元的违约金（自2016年11月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回洛阳義博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6935元（已减半收取），由洛阳義博建筑劳务有限公司负担2135元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司负担4800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，義博劳务公司与五建公司签订的《劳务合同》，实为建筑施工分包合同，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定履行各自义务。義博劳务公司完成分包工程项目后，五建公司应支付相应的工程款。因双方约定工程总价款的计算方法为固定单价，又因義博劳务公司未依约完成警安花园2#楼回填土、散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖的施工义务，故未完成工程项目的价款，应从工程总价款中扣除。義博劳务公司上诉称散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖等施工项目不是双方合同约定的施工范围，但散水、坡道、台阶、一层屋面、一层外墙砖等施工项目在五建公司举证的图纸文件内，故一审法院认定该五项施工项目在双方约定的施工范围，由于義博劳务公司未完成相应施工义务，应扣除相应工程款并无不当。关于五建公司要求从总价款中扣除未达到市级文明工地的违约金66293.17元，由于涉及反诉问题，一审未一并处理亦无不当。关于五建公司应支付義博劳务公司逾期付款违约金从涉案工程实际入住时间的2016年8月8日为竣工时间，以竣工满三个月之日2016年11月8日起计算违约金符合法律规定。義博劳务公司无证据证明张建立系涉案工程的付款义务人，因此，義博劳务公司上诉请求张建立承担共同支付责任，无事实与法律依据。综上所述，義博劳务公司、五建公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10484元，由洛阳義博建筑劳务有限公司负担3005元，由洛阳五建建筑工程有限责任公司负担7479元。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年十月二十六日书记员  张丽梅