云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终598号上诉人（原审被告）：云南云县甘化有限公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇毛家村社区大河口**。法定代表人：王伟建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江沃鸿，广东达方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘秀娟，广东达方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：临沧博超工程建设有限公司。住。住所地：云南省临沧市工业园区（临翔区****）/div>法定代表人：曹程敬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘翔，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南云县甘化有限公司因与被上诉人临沧博超工程建设有限公司债权转让合同纠纷一案，不服云县人民法院（2020）云0922民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人云南云县甘化有限公司的委托诉讼代理人江沃鸿，被上诉人临沧博超工程建设有限公司的委托诉讼代理人刘翔参加诉讼。本案现已审理终结。云南云县甘化有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项并驳回违约金的诉讼请求或重新核算违约金的计算期间和方式。事实及理由：一、一审核算违约金的依据错误。2014年3月25日，国基建设集团有限公司与上诉人签订《建设工程施工合同》，根据《云南云县甘化有限公司与国基建设集团有限公司、临沧博超工程建设有限公司保障性住房建设工程付款协议》的约定，由被上诉人受让债权和义务。根据《建设工程施工合同》第15.3.3约定：“质量保证金的退还发包人应按14.4款[最终结清]的约定退还质量保证金”，但是在一审判决中却引用14.2(2)规定，与双方签订的《建设工程施工合同》不符。二、核算违约金的时间起始点和标准错误。即使按照一审判决引用的依据14.2(2)规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，但是违约金的起始点和违约金标准错误。按照一审认定的最长质保期限为24个月，即从2017年5月3日至2019年5月2日，则在24个月期满后，承包人应当向发包人提出支付，由发包人签发付款证书后的14天内完成付款，即在2019年5月16日才是最后的付款期，所以即使要支付违约金也是从2019年5月17日起。逾期支付超过56天的，则按两倍支付，其中，第二项判决中“自2019年5月3日起至2019年6月25日止”的期间不足56天，属计算错误。三、本案有约定仲裁条款。2014年3月25日，国基建设集团有限公司与上诉人签订《建设工程施工合同》，第三部分《专用条款》20.4条款中约定双方争议解决的方式是仲裁。而在《云南云县甘化有限公司与国基建设集团有限公司、临沧博超工程建设有限公司保障性住房建设工程付款协议》中并没有排除该仲裁条款的适用或另行约定争议解决的途径和方式，故本案在约定有仲裁条款的前提下，人民法院没有管辖权。临沧博超工程建设有限公司答辩称：案涉合同合法有效，一审据此核算违约金的起始时间正确；双方约定的仲裁条款不明，不适用仲裁条款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。临沧博超公司一审诉讼请求：1.被告立即支付工程欠款958019.50元；2.被告立即支付自2017年7月28日起至实际给付之日止的违约金（暂计至2020年3月5日为1313046元）；3.被告负担本案产生的一切费用。一审认定的法律事实：2014年3月25日，国基建设集团有限公司与被告签订《建设工程施工合同》；约定被告将“云南云县甘化有限公司政企共建保障性住房项目”发包给国基建设集团有限公司承建（实际由原告负责项目施工），前述合同同时对合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等合同双方各项权利义务作了明确的约定。2017年5月3日该建设项目顺利通过竣工验收并交付被告，国基建设集团有限公司与被告签订的《云南云县甘化有限公司建设工程竣工验收报告》凤糖集团（云县甘化有限公司）土建工程进度款支付申请审批表载明：“我公司已经按照合同约定完成云南云县甘化优先公司保障性住房建设工程，并于2017年5月3日通过贵公司组织竣工验收。该工程合同工程费按1830元/平方米单价进行结算，实际工程建筑面积9307.08平方米，合同工程费用为17031956.4元（9307.08×1830）。由于工程量变更，增（减）费用为978650.4元，工程总造价为18010606.8元。根据审计报告应扣除核减工程投资34160.42元，工程结算金额为17976446.38元，请集团公司供储部按照合同约定支付工程结算金额的95%（扣除已支付的工程款），质保金按照合同7.1.2条款约定支付，质保金额：898822.32元。”2017年7月28日，原、被告双方与国基建设集团有限公司签订《云南云县甘化有限公司与国基建设集团有限公司、临沧博超工程建设有限公司保障性住房建设工程付款协议》；该协议约定“经甲、乙（云南云县甘化有限公司、国基建设集团有限公司）双方确认甲方应付未付工程款为5458019.50元人民币，乙方决定将前述5458019.50元债权以及基于甲乙双方签订的《建设施工合同》中享有的全部权利，全部转让给丙方（原告），由甲方直接向丙方支付前述款项并保障乙方基于《建设施工合同》而享有的权利义务由丙方全部承接；”后被告自2018年2月至2020年2月陆续付款给原告450万元，另有88776.8元为国基公司所欠水电费，从被告应付工程款中予以扣除。庭审中，原告认可被告未付工程款为858922.28元。一审法院经审理认为，原告与被告签订的《云南云县甘化有限公司与国基建设集团有限公司、临沧博超工程建设有限公司保障性住房建设工程付款协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。双方就工程款付款、质保金、违约责任承担等问题产生争议，本案的争议焦点为：一、被告未付工程款858922.28元是否是质保金，质保期限多久；二、被告是否应该承担逾期付款的违约责任。针对上述争议焦点，评判如下：一、国基建设集团有限公司与被告签订《建设工程施工合同》第15.3.2条约定：“质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付的支付、扣回以及价格调整的金额；……发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。”同时凤糖集团（云县甘化有限公司）土建工程进度款支付申请审批表载明质保金额898822.32元。因此，被告未付工程款858922.28元认定为质保金。质保金的期限，根据《建设工程施工合同》第15.2.1的约定：“缺陷责任自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”第三部分专用合同条款15.2约定：“缺陷责任的具体期限：按通用条款第15.2.1及15.2.2条执行。”因此，双方默认最长质保期限为24个月，从2017年5月3日至2019年5月2日止。二、国基建设集团有限公司与被告签订《建设工程施工合同》第15.3.3约定：“质量保证金的退还发包人应按14.4款［最终结清］的约定退还质量保证金。”14.2（2）规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”一审认为，质保期限截止于2019年5月2日，被告应在该日将全部质保金返还原告，被告逾期未履行，应按合同约定承担违约责任，支付相应的违约金。违约金以尚未退还的质量保证金858922.28元为基数，自2019年5月3日起至2019年6月25日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年6月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算。针对原告要求判令被告承担本案产生的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师费等实现债权的相关费用），因原告未提交证据证明其实际支出了律师费，故对其要求被告承担律师费的诉求，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“一、被告云南云县甘化有限公司退还原告临沧博超工程建设有限公司质量保证金858922.28元；二、被告云南云县甘化有限公司支付原告临沧博超工程建设有限公司违约金（以尚未退还的质量保证金858922.28元为基数，自2019年5月3日起至2019年6月25日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年6月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。三、驳回原告临沧博超工程建设有限公司的其他诉讼请求。”在二审诉讼过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，云南云县甘化有限公司主张适用《建设工程施工合同》通用条款第14.4[最终结清]的约定计算违约金，但未提交证据证明双方已就案涉工程走完最终结清申请、发证这一程序，故一审适用通用条款第14.2[竣工结算审核]的相关条款计算违约金并无不当。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续受理。”本案中，案涉合同专用条款虽然约定因合同发生争议向云县仲裁委员会申请仲裁，但一审对本案立案后直至一审庭审结束，云南云县甘化有限公司均未提出过异议，故根据上述规定，应当视为其已放弃仲裁协议。综上，上诉人云南云县甘化有限公司的上诉主张不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1895元，由上诉人云南云县甘化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  龙 伟审判员  周付翠二〇二〇年十月二十六日书记员  梁 蓉