江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1807号上诉人（原审原告、被告）：兴化市嘉利不锈钢制品厂，统一社会信用代码91321281761025376H，住所地兴化市张郭镇科技园区。法定负责人：张玉东,厂长。委托诉讼代理人：徐晓燕，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：饶正毛，男，1976年12月12日生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：翁社宏，上海申策律师事务所律师。上诉人兴化市嘉利不锈钢制品厂（以下简称嘉利厂）因与被上诉人饶正毛劳动争议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初9131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人嘉利厂的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，嘉利厂的冷轧车间因政府环保方面的要求定于2019年10月进行改造升级，升级完毕后就可以正常生产，为方便核算该车间的投入，结清了该车间所有工作人员工资，国庆放假前期，公司聚餐（上诉人基本在小长假前都会安排员工聚餐），聚餐期间公司也简单告知了在车间改造期间员工的安排方案：（1）公司可以安排调岗，等车间改造完成后，再回原岗位；（2）可以自行在家休息，公司发放生活补贴，等车间改造好后再回原岗位上班（改造车间员工共六人，其余两人已经安排）。上诉人从未打算辞退被上诉人。而被上诉人于9月30日后就未到上诉人处上班，上诉人一直以为被上诉人选择在家休息，原本想一个月后向其发放生活补贴，后来得知被上诉人申请劳动仲裁，上诉人认为这是被上诉人想辞职，随后于2019年10月27日电话通知被上诉人来公司上班，但被上诉人一直未来。目前，冷轧车间已经进入试产期间，该车间是上诉人的重要生产环节，不可能如被上诉人所述该车间直接拆除，不再生产。上诉人没有向被上诉人发放生活补贴，上诉人承担拖欠职工工资或者生活补贴的法律责任，绝不会因为没有发放职工生活补贴就产生劳动关系协商一致解除的后果与责任，被上诉人离开嘉利厂只有21天，尚未到月底发放生活补贴的时间，不能据此推定双方协商一致解除劳动关系。故上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。2、一审法院确认被上诉人工资系由“资金补助单”与“工资发放表”两部分组成依据不足。一审中，被上诉人提供的拍摄件，拍摄件在证据上属于传来证据，不属于证据原件，在对方当事人否认的情况下，是不能采信的，不能作为认定事实的依据。饶正毛于2013年3月至嘉利厂工作，经济补偿金只能算6个月。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人饶正毛答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由基本不是事实。1、公司是通知被上诉人不上班后结清工资的；2、公司聚餐当时说的是团圆饭；3、聚餐时未告知安排方案，之前车间主任说车间不开了，是不上班的意思；4、公司2019年10月23日就停缴了被上诉人的社保，我方在一审中提供了仲裁委的庭审笔录以及停缴社保的证明；5、公司没有向被上诉人发放生活补贴，与停缴社保、公司通知不要上班以及结清工资是相互印证的。嘉利厂向一审法院起诉请求：请求依法判令嘉利厂不支付解除劳动合同经济补偿金45372元。事实和理由:嘉利厂与饶正毛解除劳动合同经济补偿金争议一案已由兴化市劳动人事争议仲裁委员会审理并作出仲裁裁决。兴化仲裁委作出的仲裁裁决无事实和法律依据。嘉利厂从未辞退过饶正毛，更没有与饶正毛解除劳动合同的意思表示。相反，嘉利厂在饶正毛离职旷工后主动通知饶正毛上班，一直为饶正毛交纳社会保险。为维护嘉利厂合法权益，故提起诉讼。饶正毛向一审法院起诉请求：1.请求判令嘉利厂支付经济补偿金111633元；2.判令嘉利厂支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资11751元。一审法院认定事实：嘉利厂系个人独资企业，成立于2005年9月12日，投资人为张玉东，经营范围为不锈钢制品、不锈钢高速拉丝、不锈钢装潢管制造、加工、销售，不锈钢材料销售。饶正毛于2010年9月至嘉利厂从事轧机工作，双方未签订书面劳动合同。饶正毛称因嘉利厂在2019年9月底将其工作的轧机车间拆除停产，故嘉利厂在2019年9月30日单方解除双方劳动关系。嘉利厂对此不予认可，其主张系实施轧机技术改造，更换新的冷轧设备，并未解除与饶正毛之间的劳动关系。饶正毛自2019年9月30日后即未至嘉利厂工作，嘉利厂曾于2019年10月27日通知饶正毛继续上班，但饶正毛未予理睬。在此期间，嘉利厂未向饶正毛提供工作岗位，未安排饶正毛工作，亦未向饶正毛支付任何费用。饶正毛工作期间，嘉利厂通过现金方式向其发放工资。饶正毛主张其工资系由嘉利厂制作的“产量工资表”构成，嘉利厂将其工资拆解成“工资表”，再将该“工资表”、“奖金补助单”中载明的数额发放给其，其平均工资为11751元/月，其提供有拍摄于嘉利厂的“产量工资表”、“奖金补助单”。该“奖金补助单”反映饶正毛4月份奖金补助为6000元、6月份为6000元、7月份为7000元、8月份为8000元、9月份为5000元。嘉利厂对此不予认可，并提供其制作的冷轧车间工资表，该表反映饶正毛2019年4月工资为5205元、5月为5093元、6月为4602元、7月为4903元、8月为4253元、9月为4601元。就工资发放问题，一审法院在审理过程中向嘉利厂释明，要求其明确“产量工资表”、“工资表”、“奖金补助单”中的季正江是否系其会计，以及如季正江系其会计要求嘉利厂通知季正江到庭接受询问，但嘉利厂并未在指定期限内回应，至判决前其亦未就此作出说明。2019年10月21日，饶正毛向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出仲裁请求：1.裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金111633元；2.裁决被申请人支付代通知金11751元；3.裁决被申请人支付失业保险待遇损失89121元。该委经审理后于2019年12月3日作出兴化劳人仲案字（2019）第278号仲裁裁决书，裁决：被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金45372元。上述裁决作出后，饶正毛、嘉利厂均不服该裁决，并分别提起诉讼。本案在审理过程中，经本院多次调解，嘉利厂与饶正毛曾达成初步调解意见，后因嘉利厂事后反悔，致调解未成。本案争议焦点主要有：1.嘉利厂是否应向饶正毛支付经济补偿金；2.如嘉利厂应向饶正毛支付经济补偿金，该经济补偿金应如何计算。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，通过双方提供的证据及各自陈述，可以印证嘉利厂在2019年9月30日前因对饶正毛从事的冷轧车间进行拆除而提出与饶正毛等人解除合同。饶正毛对此未提出异议，并自2019年9月30日之后即未至嘉利厂工作，嘉利厂在饶正毛提起仲裁前亦未通知饶正毛工作或者向其发放补贴。本院视为双方系协商一致解除劳动合同，但上述解除系因嘉利厂提出，故嘉利厂应向饶正毛支付经济补偿金。关于争议焦点2，本案中，饶正毛的工资系由嘉利厂通过现金方式发放，嘉利厂制作有工资发放表，并由其保管。嘉利厂在审理过程中提供有工资发放表，该工资发放表反映饶正毛工资标准为4776元/月。饶正毛对此不予认可，其主张嘉利厂工资由两部分组成，并提供有拍摄形成的资料。嘉利厂对此虽不予认可，但通过饶正毛提供的资料可以反映“补助清单”、“产量工资”形式一致，与“工资表”笔迹相同，制作人均为“季正江”。经法院释明，嘉利厂亦未就“季正江”问题作出说明。结合饶正毛的工作性质及其从事工作的兴化戴南地区行业惯例，一审法院确认饶正毛的工资应系由“奖金补助清单”与“工资发放表”组成。结合当事人的陈述及上述证据，核算饶正毛应享有的经济补偿金为10109.5元/月*9.5=96040.25元。关于代通知金，因双方系协商一致解除劳动关系，故该费用不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、兴化市嘉利不锈钢制品厂与饶正毛于2019年9月30日解除劳动关系；二、驳回兴化市嘉利不锈钢制品厂的诉讼请求；三、兴化市嘉利不锈钢制品厂于本判决生效后七日内支付饶正毛经济补偿金96040.25元；四、驳回饶正毛的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，均由兴化市嘉利不锈钢制品厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉利厂提供：1、2019年1月1日上诉人与被上诉人签订劳动合同一份，拟证明双方之间的劳动关系；2、2019年4－9月工资表一组，拟证明被上诉人工资发放情况；3、兴安办（2016）60号、兴政办发（2017）187号、（2020）10号，拟证明嘉利厂冷轧车间整顿是政府统一规划，是对整个行业的要求；4、监测委托书及监测报告，拟证明被上诉人工作的冷轧车间因无法达到环保要求，需要改造，上诉人委托相关机构对该车间的辐射防护措施进行监测；5、环境保护行政执法文书一份，拟证明上诉人一直积极配合相关部门查验，为被上诉人所在车间能早日复工做积极的准备；6、被上诉人工作的冷轧车间照片一组和车间生产监控光盘一张，拟证明截止2020年7月16日被上诉人工作的冷轧车间已经进入试运行阶段，上诉人并没有拆除该车间；7、2019年10－11月工资表一组，拟证明与上诉人同时期的其他人员（吕小红、季正江）已经进行了妥善安排；8、钢结构安装合同、生产合作合同、发票各一份，拟证明上诉人对冷轧车间进行翻新、采购设备，并没有对该车间进行拆除；9、光盘一张，拟证明上诉人在被上诉人没有来上班之后，曾打电话通知被上诉人来上班，从未辞退过被上诉人。饶正毛质证认为：该组证据只是说明冷轧车间置换设备，上诉人的车间使用，是上诉人的权利，当时是通知被上诉人不要来上班。本院认证认为：上诉人提交的该组证据只是证明嘉利厂冷轧车间升级改造的情况，至于2019年4－9月的工资表不属于新证据，在仲裁和一审程序中都经过举证、质证。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本案的争议焦点为：1、嘉利厂是否应当向饶正毛支付经济补偿金；2、计算经济补偿金的年限和工资标准关于争议焦点1：饶正毛主张嘉利厂于2019年9月30日单方解除劳动合同。嘉利厂认为其并未辞退饶正毛，冷轧车间只是进行升级改造。双方对各自的主张均未提交证据予以证实。本院认为，从嘉利厂冷轧车间升级改造开始、饶正毛自2019年9月30日后即未至嘉利厂工作，饶正毛于2019年10月21日申请劳动仲裁，在此期间，嘉利厂未向饶正毛提供工作岗位，未安排饶正毛工作，亦未向饶正毛支付任何费用，2019年10月27日嘉利厂才通知饶正毛继续上班，可以印证嘉利厂在2019年9月30日前因对饶正毛从事的冷轧车间进行升级改造而提出与饶正毛解除合同。饶正毛对此未提出异议，并自2019年9月30日之后未至嘉利厂工作，可以视为双方协商一致解除劳动合同，但解除劳动合同系嘉利厂提出，故嘉利厂应向饶正毛支付解除劳动合同经济补偿金。关于争议焦点2：本院认为，根据饶正毛提供的拍摄资料可以反映“奖金补助清单”、“产量工资”形式一致，资料虽然不是原件，但该资料与嘉利厂认可的“工资发放表”笔迹相同，制作人均为“季正江”，嘉利厂虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院确认饶正毛的工资系由“奖金补助单”与“工资发放表”组成，解除劳动合同前六个月平均工资为10109.5元，于法有据，本院予以确认。至于嘉利厂上诉认为饶正毛的经济补偿金应于2013年3月开始计算，经济补偿金只能算6个月的上诉意见，本院认为，从嘉利厂为饶正毛缴纳社会保险的时间可以证明饶正毛于2010年9月进入嘉利厂工作，2011年12月至2013年2月没有缴纳社会保险的记录，2013年3月开始正常缴纳。对于暂停缴纳社保的原因，嘉利厂主张系因饶正毛暂时离开单位，饶正毛不予认可，其称自2010年9月至2019年9月30日一直在嘉利厂工作。本院认为，为职工缴纳保险是嘉利厂的义务，嘉利厂不能因为未为饶正毛缴纳2011年12月至2013年2月的社会保险就主张饶正毛这段时间不在嘉利厂工作，一审法院确认饶正毛自2010年9月入职嘉利厂，计算9.5个月的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，嘉利厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兴化市嘉利不锈钢制品厂负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年十月十五日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕