关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终278号上诉人（原审原告）：杨兴川，男，汉族，1971年8月15日出生，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：袁国强，四川众城（三台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西长城路桥建设有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：田沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王优民，陕西乐思律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雅妮，陕西乐思律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西省XX乡建设综合开发公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：葛瑶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王优民，陕西乐思律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雅妮，陕西乐思律师事务所实习律师。上诉人杨兴川、陕西长城路桥建设有限公司（以下简称长城路桥公司）因与被上诉人陕西省XX乡建设综合开发公司（以下简称XX乡建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨兴川及其委托诉讼代理人袁国强，上诉人长城路桥公司及被上诉人XX乡建设公司共同委托诉讼代理人王优民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨兴川上诉请求：1.将一审判决被上诉人支付上诉人工程款8059921.3元改判为9362044.3元（一审少判1302123元，还应支付爆破费用60万元，转场涉及电缆部分39万元，合同外多挖土方172334.26元，不应再扣减钢材款139788.74元）；2.判决被上诉人支付金额为869514.6元这部分工程款从2014年10月1日起按照年利率24%计算利息至该款付清日止；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于爆破部分费用。本案不争的事实是双方约定的是每米5.4万，即使存在爆破杨兴川也只应当承担基本的爆破费用，然而通过证据显示系被上诉人与爆破公司签订了将爆破的费用抬高好几倍的合同，实际上超过的部分费用应当由被上诉人承担，上诉人在实际履行的过程中也支付了该部分费用。因此，公平的解决该问题是，一审中鉴定机构算的70万元中扣除上诉人应当承担的基本爆破费用10万元（按照物价部门公布的计价标准计算），其余的60万元应当归上诉人。上诉人不应当为他人所签订的违反市场规则及抬高市价又违反法律的合同承担责任。二、转场涉及的电缆。一审将转场所涉及的18.5×3+1铜芯电缆计算为每米70元错误。一审法院责成鉴定人提供市场价，鉴定人没有回复，一审判决对此只字未提。经调查了解，18.5×3+1铜芯电缆在施工期间的市场价为330元每米，还应当计算（330元-70元=260元）×1500米=39万元。三、关于合同外多挖运土石方不应采信鉴定意见。因合同约定305米，实际施工290米，应当计算15米。一审仅依据鉴定意见认定该部分费用22225.74元，对进口对明暗洞交接处仅计算10米错误。所挖土方宽、高通过施工图能够计算出来，依据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2的要求应当优先采用施工图进行计算，一审鉴定人审阅过施工图，却没有依据施工图进行计算，所计算的单价也与实际合同单价差距太远，更没有计算此部分增加运距的费用，结合施工图经计算此部分应当为194560元，一审少认定172334.26元。四、被上诉人代付139788.74元钢材款包含在947万的已付款中，不应当再扣减。双方在凤县人民法院主持调解下于2017年1月25日达成的调解意见可以看出，XX乡建设公司、长城路桥公司至2017年1月25日共同支付杨兴川工程款为947万元，该意见已经通过双方签字确认，一审庭审中双方也是确认了该金额。该款的支付发生在双方2017年1月25日前，通过对账已经进行了确认，不应当再次抵扣。五、工程所涉及的欠牛某某钢材款869514.6元，此部分款项应当按照24%计算资金利息。上诉人现对一审判决应付工程款利息标准除此部分外并没有异议。双方签订的《隧道工程施工合同》第12条第2款明确约定：“甲方不能接时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日，应向乙方支付延迟部分千分之一的违约金”，因被上诉人没有按进度支付上诉人工程款，上诉人没有资金支付材料款，上诉人因案涉工程所购牛某某钢材经西安市新城区人民法院判决欠钢材款869514.6元，并按照年利率36%支付牛某某逾期付款利息。因被上诉人未付款引起的欠钢材款高息是不争的事实，如果被上诉人及时按照约定支付了工程款，上诉人也不会受到如此高息的损失，依据公平原则，结合合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，上诉人主张欠牛某某钢材款部分的869514.6元按照年利率24%计算逾期付款的利息（上诉人自愿承担了差额年利率12%的部分及2014年10月1日前的利息），合理合法。长城路桥公司答辩称，一、上诉人对工程造价鉴定真实性、合法性无异议，一审法院对工程造价认定正确，应予维持。1.杨兴川提出的爆破部分费用60万元、转场涉及的电缆费用39万元以及合同外多挖土石方费用172334.26元均涉及工程造价问题，因双方对工程量、价格、材料价格有争议，一审委托第三方对涉案工程造价进行鉴定，双方对鉴定意见的真实性、合法性均无异议。杨兴川虽对鉴定意见的部分分项提出了异议，但没有对异议部分提出重新鉴定申请，其提出的意见鉴定机构依法进行了答复。因此，涉案工程的造价应以鉴定意见为准。2.与爆破公司签订合同、付款、实施爆破都是上诉人所为，被上诉人不知情，也无法左右，因此产生的责任也应当由上诉人承担。3.上诉人提到的铜芯电缆的价格，其在一审时提出铜芯电缆单价为310元，现在又提出单价为330元，没有任何证据支持。实际上铜芯电缆的价格双方无认质认价，鉴定机构是根据施工时市场价确定的，上诉人主张39万元不成立。4.关于多开挖土石方，减少15米明暗洞后土方施工完毕；进洞之前施工3200米，双方无异议。鉴定单位根据双方确定的施工量和明暗洞交界处桩号设计变更计算了工程量；由于双方均未提供单价，鉴定单位根据预算定额确定金额为22225.74元，上诉人提出按照图纸计算的194560元没有依据。二、被上诉人代付的139788.74元钢材款不包含在947.4052万元已付款中，一审法院抵扣是正确的。上诉人确认被上诉人代付139788.74元钢材款，只是认为该款的支付发生在2017年1月25日调解中心确认已付的947万元以前，不应当再次抵扣是错误的。第一，947万元支付款的明细中没有这笔款项支出，一审中上诉人认可这笔款项是代付未确认的款项。第二，凤县矛盾化解中心调解，明确双方自2017年1月16日至正月十五双方自行算账，在此期间仍未算清账务的，建议双方委托第三方对工程量进行鉴定，对已付款进行审计。因此，已付款947元只是双方初步的对账的结果，不是对全部已付款的确认。三、上诉人要求将欠牛某某钢材款869514.6元按照年息24%计算资金利息是错误的，不应支持。因双方签订的是无效合同，根据法律规定，欠付工程款的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。涉案工程款按照中国人民银行发布的同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息是正确的。上诉人与牛某某之间的买卖合同纠纷，关于钢材款和垫资费的约定，对被上诉人没有约束力。上诉人违约不付款造成的后果被上诉人无法预料，被上诉人只能承担建设施工合同的相关责任，应驳回杨兴川上诉请求。XX乡建设公司答辩称，杨兴川与长城路桥公司签订合同进行施工，其权利义务应由杨兴川与长城路桥公司承担，与XX乡建设公司没有任何关系，XX乡建设公司不应承担任何责任。长城路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为上诉人向被上诉人支付剩余工程款6443656.42元及利息（差额为1616264.88元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据上诉人在一审中提供的证据材料，上诉人在本案中未经对账的代付款项数额为1135280.72元，但一审判决仅认定上诉人代付金额为139788.74元，其余代付的995491.98元金额不予认定，明显属认定事实错误，具体为：（一）上诉人代付的35万元的钢材款不予认定是错误的。双方在2017年12月18日庭审中对上诉人向牛某某支付的钢材款139788.74元及35万元均认可，另根据上诉人在一审中提供的编号为0964211和0963246号陕西省农村金融机构（信用联社、合作银行、商业银行）结算业务申请书并盖有“转讫”章子的转账凭单及“钢材款”字样的备注等显示，上诉人于2016年7月8日向牛某某支付了钢材款35万元，但一审法院对此35万元钢材款未做确认及扣减，不合理地加重了上诉人的负担，侵害了上诉人的合法权益。西安市新城区人民法院(2018)陕01**民初2245号民事判决书(一审法院错误的写成西安市中级人民法院(2018)陕01**民初2245号民事判决书查明）对该款没有认定是由于被上诉人杨兴川未向新城区人民法院提交转账单据，该院因此没有认可代付35万元。但本案中，被上诉人确认上诉人代付牛某某钢材款35万元，且有转账单据佐证，一审法院不予认定明显错误。（二）上诉人向任某某、王某某代付的33万元不予认定是错误的。上诉人于2013年5月18日向任某某转账20万元、向案外人王某某转账13万元，有银行流水以及被上诉人向上诉人出具的借条为证，上诉人与被上诉人在本案前并未对这两笔款项进行对账确认，且根据2013年、2014年、2015-2016年上诉人已支付被上诉人工程款的明细显示，已对账的款项中并没有该20万元及13万元的付款。一审法院认定双方在凤县人民法院调解下截至当日上诉人共向杨兴川支付工程款947万元，双方对此均无异议，故上述两笔共计33万元不应再计入已付工程款，一审法院认定的上述事实是错误的，理由如下：第一，双方没有在凤县人民法院诉讼，也未经过凤县人民法院调解；第二，双方在2017年1月22日经凤县矛盾纠纷化解中心调解：1.确认上诉人已对账的工程款为9474052元。2.由于临近春节，双方仍无法达成一致，协调单位建议由施工单位支付部分费用，正月十五后继续算账。3.XX乡建设公司和上诉人已超付16万元，不愿继续付款。经协商双方同意自2017年1月26日至正月十五双方自行算账，在此期间双方若仍未算清账务，协调方建议双方委托第三方对工程量进行鉴定，对已付款进行审计。以上内容显示双方需要进一步对账，不是对全部已付款均无异议。一审法院对此重要事实未查清，片面认定已付款947万元，双方均无异议明显错误。（三）上诉人代付的试验费、机械费、人工费、炸药办理费用、专家咨询费、广告牌费用、施工电费、变压器试验费、房租费、变压器租赁费以及零散借支等款项计315491.98元，一审法院未认定。在1135280.72元未对账的代付款项中，上诉人为被上诉人代付了上述款项计315491.98元，均有相应的发票、银行业务凭证、收款收据、协议等证明材料。根据上诉人与被上诉人之间签订的《隧道工程施工合同》第4条约定，涉案工程实行工程单价总承包，工程价款含人工费、材料费、机械使用费、措施费、间接费、税金、施工人员、人身意外伤害险、临时设施费、管理费、人员和机械设备进出场费等。以上试验费、机械费、人工费、炸药办理费用、专家咨询费、广告牌费用、施工电费、变压器试验费、房租费、变压器租赁费以及零散借支等款项计315491.98元均应由被上诉人承担。该部分代付款项，因双方未能进行及时对账，故该部分代付款项并未出现在2013年、2014年、2015-2016年上诉人已支付给被上诉人工程款的明细中。一审中，上诉人向一审法院提交了该部分代付款项的支付凭证，而一审法院却以上诉人未提交相关付款凭证，也不能证明其付款行为受被上诉人委托，且代付行为均发生在2017年1月25日双方对账之前，对该部分款项不予认定，进而认为该部分款项不应计入已付工程款中，明显属于认定事实错误。二、根据2013年、2014年、2015-2016年长城路桥公司已支付杨兴川工程款表显示，双方已对账的工程款为9474052.5元，并非一审法院认定的947万元，一审法院对该款项认定错误。三、涉案工程的税金620772.9元应由上诉人代扣代缴，在应付的工程款中扣除。《隧道工程施工合同》第4.3条约定，涉案工程实行工程单价总承包，工程价款含人工费、材料费、机械使用费、措施费、间接费、税金、施工人员人身意外伤害险、临时设施费、管理费、人员和机械设备进出场费等。故涉案工程款17889710.04元应缴纳的税金应由被上诉人承担。据上诉人计算，涉案工程税金应为620772.9元，上诉人作为付款方有权代扣代缴被上诉人应承担的税款，一审法院在查明事实时未就涉案工程税金作查明确认及做出相应的扣除，明显错误。杨兴川答辩称，上诉人长城路桥公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。首先，杨兴川希望在工程款中扣除35万元钢材款，因涉及牛某某的案件杨兴川承担了高额利息，本案如果能够扣除该钢材款，那么牛某某的本金就少了。但是案外人牛某某并不认可收到了该款，其否认该35万元与案涉工程有关。针对转任某某、王某某两人共33万元。首先33万元不应当予以认定，均是发生在对账之前，对账的明细单并不是一对一的明细单，并不是当天的转款，是统计过的，况且任某某、王某某也不是案子的当事人，且上诉人向案外人付款，没有杨兴川的委托手续，不应该抵扣。杨兴川只是涉及的隧道部分，长城路桥公司是对整个路面进行施工，其主张的费用全部在杨兴川施工的部分扣减不合理，且这些费用没有杨兴川的签字确认及委托，一审对此部分的认定正确。关于涉案工程的税金，上诉人没有权利代扣代缴税金，案涉工程是无效合同，无效合同仅计算实际施工成本费用，再要求杨兴川承担税金，加重了实际施工人的责任。XX乡建设公司述称，长城路桥公司与杨兴川的工程结算与XX乡建设公司没有关系，XX乡建设公司不承担责任。杨兴川向一审法院起诉请求：1.依法判决被告长城路桥公司向原告支付工程款包括施工中停工损失、增加的爆破费用及转场等费用1066万元（暂定价，待被告出具或人民法院调取工程审计报告后，起诉金额再作调整）;2.依法判决被告长城路桥公司向原告支付延迟支付工程款和停工损失、增加的爆破费用及转场等费用违约金包括资金占用利息至付清时止（从2014年8月20日开始计算，以法院查明的工程款和停工损失、增加的爆破费用及转场费用等为基数，按年息24%的标准计算）；3.依法判决被告XX乡建设公司对上述一、二项费用向原告承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。诉讼中杨兴川变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款及各项费用10379627.36元及利息（从2014年9月1日起按照年利率24%计算至款清之日）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明，2012年4月4日，凤县人民政府与被告XX乡建设公司签订省道212凤县县XX段XX线工程投资建设合同，约定由被告XX乡建设公司对省道212凤县县XX段XX线工程进行施工，合同采用BT模式，还约定了回购价款、方式、支付及双方权利义务、违约责任等。XX乡建设公司将案涉工程转包给了被告长城路桥公司，长城路桥公司设立了省道212凤县县XX段XX线工程项目部。丰禾山隧道施工队系原告杨兴川成立。2012年8月28日，原告杨兴川组织的丰禾山隧道施工队开始施工。2012年9月12日，长城路桥公司向丰禾山隧道施工队下发施工要求通知：你施工队于2012年8月28日开工至今，只完成出口明洞土方开挖作业3000余立方米，所有临建项目中只有钢筋加工棚正在进行搭建，原材料只进场了少量工字钢和钢板（未送检）前期施工准备工作严重滞后，同时根据你队9月12日上报的施工计划中，9月15日开始进行套拱施工，从现场看准备工作远远不足，无法保证施工计划进行提出以下要求：1.尽快组织大管棚超前支护施工所需的材料及机械设备进场，为暗洞掘进施工创造条件（无缝钢管、22螺纹钢、8圆钢）；2.所有进场的原材料应及时通知实验室进行抽检和测试；3.尽快组织进行出洞口边、仰坡截水沟施工；4.制定9月份每5天详细施工计划（要有文字说明）上报项目部；5.对设计单位提供的导线点、水准点进行复测（进、出洞口联测），复测结果上报项目部审核。2012年10月1日，长城路桥公司设立的省道212凤县县XX段XX线工程项目部与杨兴川（丰禾山隧道施工队）签订隧道工程施工合同，约定：1.工程名称为省道212凤县县XX段XX线工程丰禾山隧道工程；2.工程地点为凤县XX村西侧丰禾山（K2＋335-K2＋600);3.工程内容为双向公路隧道长305延米；4.承包范围为隧道工程图纸及工程量清单第500章包含的全部内容，即明洞开挖、浇筑、回填、洞门构筑、洞身开挖、超前支护、初期支护、防排水施工、二次衬砌、隧道路面、附属设施、供配电、照明等工程;5.工程质量为达到国家交通部质量检验评定标准；6.工期为180天，2012年10月1日开工，2013年3月31日竣工；7.工程价款为每延米54000元；还约定了工程款结算方式、材料设备供应、安全管理、工程变更、违约责任等内容。在施工过程中由于前期环境及征地拆迁问题导致停工，给原告造成了人员、机械损失，项目办、XX乡建设公司及监理单位以工程设计变更签证予以确认。施工过程中还发生了工程变更，均以签证单确认了变更事实，由XX乡建设公司及监理单位、项目办签字盖章确认。因施工过程中爆破材料上涨，长城路桥公司向原告补偿爆破器材差价80460.62元。2013年1月24日，省道212凤县县XX段XX线工程洽商记录记载：关于丰禾山隧道施工转场，暗洞Ⅳ级围岩段完成后，即进入Ⅴ级深埋段的施工，按照施工惯例和实际施工情况的预估，直接由Ⅳ级围岩进入Ⅴ级深埋段的施工存在较大安全隐患。Ⅳ级围岩开挖采取钻爆法上下台阶施工，Ⅴ级深埋段采用人工配合机械开挖上下台阶预留核心土开挖或者单侧壁导坑法开挖；Ⅳ级围岩段地质情况为强风化砾岩、中风化砾岩、微风化砾岩；Ⅴ级围岩段地质情况为杂填土、黄土、状土、碎石土。从围岩分级情况考虑围岩的物理力学性能、构造发育程度、承受的荷载、应力应变状态、几何边界条件等因素，不宜从高类围岩往低类围岩施工，且洞口段设计中考虑了大管棚，确保安全进洞，洞口浅埋段、围岩条件差、埋深浅，围岩自稳能力差等因素。洽商事项为：1.确保安全，丰禾山隧道现停止施工，改为从隧道进口施工；2.S212风改项（2012）26号、S212风改项（2013）03号，监理单位、建设单位、监管单位、施工单位均签字盖章确认。2013年3月5日，省道212凤县县XX段XX线工程洽商记录记载了转场费用预算费用，监理单位、建设单位、监管单位、施工单位均签字盖章确认。陕西省西安市中级人民法院（2018）陕0102民初2245号民事判决查明，长城路桥公司向案外人牛某某代付的钢材款35万元，案外人牛某某予以否认，未认定。陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初19号民事判决书确认由XX乡建设公司支付案外人何某某借款（爆破费）22万元；XX乡建设公司不服提起上诉，宝鸡市中级人民法院作出了（2019）陕03民终1070号民事判决，驳回了XX乡建设公司的上诉，维持（2019）0330民初19号民事判决。案涉工程原告实际完成290延米，造价共计15660000元（54000元×290延米）；工程变更部分造价为1241687.46元；修村道材料费11008元，以上共计16912695.46元。原告认可被告长城路桥公司向其支付工程款9470000元。2019年5月21日，原告杨兴川向该院申请对双方争议的停工损失、增加爆破量、增加修便道机械及材料费、转场费、多挖土石方进行造价鉴定，该院委托陕西正大项目管理咨询有限公司进行造价鉴定。2019年10月30日，陕西正大项目管理咨询有限公司向该院出具了陕正咨（2019）造价鉴字第1033号鉴定意见。鉴定意见为：1.停工造价453995.64元；2.增加爆破量为0元；3.增加修便道机械及材料造价为0元；4.转场费造价500793.2元；5.多挖土石方造价22225.74元。鉴定意见送达双方当事人后，原被告对鉴定意见的真实性、合法性均无异议。被告对鉴定事项无异议。原告对鉴定意见的部分分项提出以下异议，认为：1.明暗洞交接处应按照15米计算，不应按10米计算；2.定额计算4.98元仅包含开挖，而中标单价为24元。开挖土方外运的运费未计入；3.停工损失中的机械费未全部计入，且未计入停工期间的人员工资；4.转场费648610元应计入造价；5.18.5平方毫米铜芯电缆单价应为310元每米；6.爆破费700000元应计入造价；7.应计算税费、规费、管理费。鉴定机构出庭对原告就鉴定意见提出的问题答复如下：双方认可的工程量为进洞之前路基开挖的2300立方米，明暗洞交界处桩号由设计K2＋625变更为K2＋615，故按实际完成的工程量确认的距离为10米。单价双方无约定是按照2008版公路工程机械台班费用定额、关于执行交通部公路工程概预算定额及编制方法的通知确定的。关于转场费是按照施工单位、建设单位、监理单位签字认可的签证单计算的。18.5平方毫米铜芯电缆双方无认质认价单，根据施工时市场价确定的。税费、规费、管理费双方合同包含了该部分。关于增加爆破量的异议由法庭裁决。一审法院认为，原告杨兴川系自然人，无建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故原告杨兴川与被告长城路桥公司之间签订的隧道工程施工合同系无效合同。原告杨兴川已完成了施工内容，且案涉工程已交付使用，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告杨兴川主张剩余工程于法有据。本案争议焦点是：1.关于停工损失、转场费、多开挖土石方费用是否应计入已完工程造价中的问题；2.关于被告长城路桥公司代付的1130000元是否应计入已付款的问题；3.关于（2019）陕0330民初19号民事判决、（2019）陕03民终1070号民事判决确认由被告XX乡建设公司支付案外人何某某借款（爆破费）22万元是否应予扣除的问题；4.欠付工程款的逾期付款利息计算问题；5.关于被告XX乡建设公司是否应当承担付款责任的问题。焦点一：关于停工损失造价、转场费、多开挖土石方费用是否应计入已完工程造价中的问题。关于停工损失造价是否应计入造价。工程设计变更审批表记载案涉工程在开工前期因环境及征地问题导致停工、XX村办丧事阻止停工、解决当地居民赔偿停工、隧道进口下沉停工，该原因均系被告导致，故该部分停工损失应计入造价中。隧道施工合同约定的原告承包范围是：隧道工程图纸及工程量清单第500章包含的全部内容，即明洞开挖、浇筑、回填、洞门构筑、洞身开挖、超前支护、初期支护、防排水施工、二次衬砌、隧道路面、附属设施、供配电、照明等工程，工程量清单第500章中包含洞身开挖。洞身开挖中选择爆破的方式及产生的费用应包含在合同约定的单价中，故因爆破管理单位要求更换爆破公司的停工损失119343.78元，爆破公司因单价停工的损失101232.9元及增加爆破量造价700000元应由原告自行承担，虽然被告在施工过程中向原告补偿了部分爆破材料费，但就上述原因停工被告并未承诺由其承担，故该部分停工损失不应计入造价中。关于转场费是否应计入造价中的问题。2013年1月24日，省道212凤县县XX段XX线工程洽商记录记载丰禾山隧道施工中发生了转场，且该商洽记录中监理单位、建设单位、监管单位、施工单位均签字盖章确认，故该部分造价应计入造价中。关于鉴定意见中648610元转场费是否应计入造价的问题。因该部分转场费仅系原告单方提交的证据，无监理单位、建设单位、监管单位、施工单位签字确认的证据，在鉴定中无法准确计量，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告对此具有举证证明义务，故应承担举证不能的不利后果，该部分转场费不应计入造价中。关于多开挖土石方费用是否应计入造价中的问题。双方认可的进洞之前路基开挖2300立方米土石方。2012年8月28日，省道212凤县县XX段XX线工程洽商记录记载了2013年3月5日，省道212凤县县XX段XX线工程洽商记录记载了明暗洞交界处桩号由设计K2＋625变更为K2＋615，因此多挖土石方的方量应包含上述两部分，故该部分造价应计入总造价中。在停工损失、转场费、多开挖土石方费用中因原被告均未提交施工合同中约定的每延米54000元的组价单及材料认价单，双方亦未就约定明确的单价达成补充意见，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定（二）价款或者报酬不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。据此，鉴定机构就约定不明部分单价依据《2008公路工程预算定额》、《2008版公路工程机械台班费费用定额》、《关于执行交通部公路工程概预算定额及编制方法》重新组价符合上述法律规定。综前，停工损失453995.64元、转场费500793.2元、多开挖土石方22225.74元应计入总造价中。案涉已完工程的总造价为15660000元+1241687.46元+11008元+453995.64元+500793.2元+22225.74元=17889710.04元。焦点二：关于被告长城路桥公司代付的1130000元是否应计入已付款的问题。被告长城路桥公司认为其分14笔代付的共计1130000万元应计入已付工程款中，原告在2017年12月18日庭审中对被告向案外人牛某某支付的钢材款139788.74元及350000元（共计489788.74元）认可，但陕西省西安市中级人民法院（2018）陕0102民初2245号民事判决查明，案外人牛某某予以否认，对350000元未扣减。故该院对代付的钢材款350000元不予确认，不应计入已付工程款中，对139788.74元应计入已付工程款中。被告长城路桥公司2013年向任某某转账20万元、向案外人王某某转账13万元是否应计入已付工程款中。经查，2017年1月25日，原告与被告在凤县人民法院调解下截止当日被告共向原告支付工程款947万元，双方对此均无异议。故上述两笔共计33万元不应再次计入已付工程款中。剩余10笔代付款项被告均未提交相关付款凭证，也不能证明其付款行为受原告委托，且代付行为均发生在2017年1月25日双方对账之前，故该院对该部分付款不予认定，不应计入已付工程款中。焦点三：关于（2019）陕0330民初19号民事判决、（2019）陕03民终1070号民事判决确认由被告XX乡建设公司支付案外人何某某借款（爆破费）22万元是否应予扣除的问题。2014年1月4日，原告杨兴川出具委托付款函，委托被告XX乡建设公司代其向案外人何某某支付，后在工程款中予以扣减；2016年2月4日，被告XX乡建设公司向案外人何某某支付了10万元。现（2019）陕0330民初19号民事判决、（2019）陕03民终1070号民事判决确认由被告XX乡建设公司支付案外人何某某借款（爆破费）22万元，故应将上述判决确认的22万元在案涉工程造价中扣除。综上，被告长城路桥公司、XX乡建设公司共向原告支付工程款9470000元+139788.74元+220000元=9829788.74元。被告尚欠原告工程款17889710.04元-9829788.74元=8059921.3元。对原告主张欠付工程款超出部分该院不予支持。焦点四：欠付工程款的逾期付款利息计算问题。案涉工程未经竣工验收已交付使用，原告认为交付使用时间为2014年8月，被告认为交付为2014年9月，双方均未提交相应证据予以证明。案涉隧道工程系省道212凤县县XX段XX线工程的一部分，全线贯通应需完成所有工程项目才可以，结合省道212凤县县XX段XX线工程通车的新闻媒体报道情况，该院对被告认可的交付使用时间予以确认。因双方签订的施工合同系无效合同，原告认为应按照年利率24％计算逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告该主张违反上述法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息逾期付款利息。因中国人民银行于2019年8月19日后不再发布同期同类贷款利率，故2019年8月20日以后应以全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程已实际交付，故应从交付之日起计算逾期付款利息。参照《建设工程质量管理条例》的规定及建设工程施工合同通用条款，案涉工程的质量保证期应为交付之日起满两年，应提取工程总造价的5％作为质量保证金，质量保证金为894485.5元（17889710.04元×5％），故案涉工程于2014年9月交付使用，质量保证期应于2016年9月到期，被告应于2016年10月1日向原告退还质量保证金。综上，案涉工程逾期付款利息应分段计算，应以7165435.8元为基数从2014年10月1日起至款清之日止计算逾期付款利息；以894485.5元为基数从2016年10月1日起至款清之日止计算逾期付款利息。焦点五：关于被告XX乡建设公司是否应当承担付款责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程的建设单位系凤县人民政府，并非被告XX乡建设公司。原告主张应由被告XX乡建设公司对被告长城公司的欠款承担连带责任缺乏法律依据，故原告该请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告陕西长城路桥建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨兴川剩余工程欠款8059921.3元及利息（以7165435.8元为基数从2014年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以7165435.8元为基数从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。以894485.5元为基数从2016年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以894485.5元为基数从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。）；二、驳回原告杨兴川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案受理费85760元，保全费5000元，由原告杨兴川承担18152元，被告陕西长城路桥建设有限公司承担72608元。鉴定费47424.12元，由原告杨兴川承担23712.06元，被告陕西长城路桥建设有限公司承担23712.06元。二审中，杨兴川提交2019年12月2日杨兴川的代理人袁国强与长城路桥公司及XX乡开发公司的代理人孙晓杰的微信聊天记录。证明案涉13.9万元的钢材款，不是付给牛某某的，是付给张宏斌的，与杨兴川没有关系。一审认可的原因是杨兴川以为是付给牛某某的，但是牛某某的案子中没有这两笔账。长城路桥公司质证意见：对于具体聊天人的情况其不太清楚，但对方提到的款项，应该是实际发生的。35万元的证据和其要提交的证据相互印证。另外一笔139788.74元是代付款，但不是转给牛某某的，实际上是转给张宏斌的，也属于代付杨兴川工程款部分。一审开庭时，杨兴川对代付的139788.74元钢材款是认可的，没有争议的。长城路桥公司提交二组证据：1.2016年2月6日牛某某的一张20万元领条；2016年9月18日牛某某15万元的领条一张；后附两张20万元和15万元转款单据。证明领款人牛某某领取了钢材款，而且是代杨兴川付款。2.关于10万元的零散开支，一审证据没有原件。现在二审关于谢林（长城路桥公司项目负责人）56000元的支出有原件，2014年11月5日有任某某（杨兴川班组人员）签字的欠条有原件，代付吴来民等其他人工资、电费等该份证据没有原件。上述款项在上诉状的其他费用零星支出31万元中。杨兴川质证意见：对证据1，由于对方没有原件，真实性无法核对，即使存在这两笔付款，代杨兴川付款这几个字是不是牛某某书写，是不是牛某某认可，并不知道。另外根据转账日期，这是打印好的，20万这笔款收条是2010年2月6日，转账发生在2016年7月8日。一审开庭结束后，其亲自给牛某某打电话，牛某某称长城路桥公司与他有其他业务往来，不只是代杨兴川付款。对证据2的真实性不认可，该证据的时间是裁掉的，借条签字是杨兴川借谢林的款项，旁边有撕毁的痕迹，不能排除47万元已经做了抵扣。关于任某某签名的欠条，该笔欠条不是发生在上诉人与被上诉人之间，根据欠条内容，任某某付没付，与本案没有任何关联性。对10万元零散开支不认可。本院对杨兴川提交的2019年12月2日其代理人袁国强与长城路桥公司及XX乡建设公司的代理人孙晓杰的微信聊天记录真实性予以认定，对关联性结合本案其他证据综合认定。对长城路桥公司提交证据1系复印件，杨兴川对其真实性不认可，故对其真实性不予认定。证据2中杨兴川向谢林出具56000元借条的真实性予以认定，对关联性结合本案其他证据综合认定。对长城路桥公司提交其他证据，因系复印件，杨兴川对真实性不认可，故本院对长城路桥公司上述证据的真实性不予认定。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审另查明，2012年10月1日，长城路桥公司设立的省道212凤县县XX段XX线工程项目部与杨兴川（丰禾山隧道施工队）签订的《隧道工程施工合同》还约定，本工程实行工程单价总承包，按每延米5.4万元作为结算依据。本隧道共计305延米，工程承包总费用为1647万元。工程承包费用所包括的工作内容为设计图纸及工程量清单第500章及所包括的全部内容。工程价款含人工费、材料费、机械使用费、措施费、间接费、税金、施工人员、人身意外伤害险、临时设施费、管理费、人员和机械设备进出场费等。工程款的结付方式约定，工程计量以甲方、监理工程师的签证为结算依据。变更项目的工程计量以项目办、指挥部、监理办批准的变更通知单为结算依据。2013年1月12日，长城路桥公司（甲方）与凤县平安民爆服务有限责任公司（乙方）签订《丰禾山隧道爆破补充协议》约定，经甲乙双方协商，丰禾山隧道爆破自2012年12月6日开始至2013年1月9日截止爆破费为232000元。自2013年1月12日开始，爆破费按设计方量以65元/方计价，且此爆破单价只限后期需爆破开挖部分。后续爆破以4500方作为基数，如不足4500方则按4500方结算，如乙方实际爆破作业量超出4500方，则按实际爆破作业方量乘以65元/方的单价结算。2013年4月20日，长城路桥公司项目部出具的《工程洽商记录》载明爆破增加的费用为776096元，该记录无建设单位、监理单位的签章确认。陕西正大项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中对增加爆破量的工程造价分析说明，根据《丰禾山隧道爆破补充协议》和丰禾山隧道爆破方量中提供的数据，爆破工程造价为：232000元+7200m³×65元/m³=700000元，由于合同主体存在争议，此费用的归属请法院审理时裁定。陕西正大项目管理咨询有限公司于2019年11月27日出具关于对原告质证意见的回复，主要内容：关于电缆费用：原告资料中的电缆型号为18.5平方毫米的铜芯电缆，经过查阅资料，未发现有此规格型号的电缆，查阅2012年、2013年宝鸡市材料价格信息与其相接近规格型号的电缆价格，其价格最高点71.81元/m出现在宝鸡市材料价格中的YJV3×25+1价格，其余均远低于70元/m，具体价格详见附件资料标注部分。关于税费、规费、管理费：原告、被告原合同中已经包含了税费、规费、管理费。本院认为，本案争议的焦点是：针对杨兴川的上诉，有三个焦点问题：1.杨兴川主张爆破费用，转场涉及的电缆费用，合同外多挖土方的费用的事实和法律依据；2.139788.74的钢材款一审是否重复扣减；3.一审对欠付工程款的利息计算是否正确。针对长城路桥公司的上诉，有两个焦点问题：1.长城路桥公司代付的1135280.72元是否应计入已付工程款；2.案涉工程的税金应否应在工程款中扣除。关于案涉爆破费用，转场涉及的电缆费用，合同外多挖土方的费用问题。关于爆破费用。长城路桥公司与杨兴川签订的《隧道工程施工合同》约定的工程总承包单价包括工程开挖所实施的爆破费用。本案中，由于施工地管理部门对爆破管理的规定，确实增加了爆破费用。从长城路桥公司与凤县平安民爆服务有限责任公司签订的《丰禾山隧道爆破补充协议》以及陕西正大项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可以看出，丰禾山隧道爆破自2012年12月6日至2013年1月9日爆破费为232000元。此爆破费用应为《隧道工程施工合同》约定的承包单价所包含的爆破费用，自此以后发生的爆破费用除《隧道工程施工合同》约定的承包单价所包含的爆破费用外确有增加，且长城路桥公司与案外人签订爆破补充协议说明其对增加的爆破费用是认可的。结合陕西正大项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定爆破工程造价为70万元，扣减232000元，剩余468000元为《隧道工程施工合同》约定的承包单价所包含的爆破费用和增加的爆破费用，因增加的爆破费用并非杨兴川的原因产生，且长城路桥公司与杨兴川均未提交证据证明增加爆破费用的具体数额，故本院酌定此增加的爆破费用为234000元，应计入本案工程造价，杨兴川主张增加的爆破费用应计入工程造价中的上诉理由部分成立。关于转场涉及的电缆费用。工程施工中发生转场，陕西正大项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定转场费造价为500793.20元，其中包含铜芯电缆1500米，单价为70元，合计105000元。陕西正大项目管理咨询有限公司对杨兴川的异议出具质证回复意见认为，杨兴川提交资料中的电缆型号为18.5平方毫米的铜芯电缆，经过查阅资料，未发现有此规格型号的电缆，查阅施工当年宝鸡市材料价格信息与其相接近规格型号的电缆价格，其价格最高点71.81元/m，其余均远低于70元/m。杨兴川认为该铜芯电缆在施工期间的市场价为每米330元，并未提交有效证据佐证，其主张一审少计算转场涉及的电缆费用的上诉理由不能成立。关于合同外多挖土方的费用。陕西正大项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》对多开挖土石方部分的造价进行分析说明，因双方均未提供承包合同中的单价，根据《2008公路工程预算定额》重新进行组价，认定该部分金额为22225.74元，且鉴定机构出庭接受了杨兴川的质询。杨兴川主张该鉴定意见少计算该部分造价，未提交证据印证，故杨兴川此项上诉请求亦不能成立。关于一审是否重复扣减139788.74元钢材款问题。就已付工程款问题，杨兴川与长城路桥公司、XX乡建设公司曾在凤县矛盾纠纷化解中心主持下进行对账，并于2017年1月17日形成三份对账清单，即长城路桥公司2013年、2014年、2015-2016年已支付杨兴川工程款项清单，合计支付工程款项9474052.50元。2017年1月25日，双方形成《调解意见》载明：关于212省道凤县县城过境段丰禾山隧道工程投资方XX乡建设公司的长城路桥公司与隧道工程施工队杨兴川因工程纠纷上访，按照县委安排，在凤县矛盾纠纷化解中心对账，明确了双方的五个争议焦点，对双方无争议的947万元已付款进行了确认……由于临近春节，双方仍无法达成协议，协调单位建议由施工方支付部分费用，正月十五后继续算账……。本案一审中，长城路桥公司提交未对账的代付杨兴川工程款明细表，主张除双方对账无异议的947万元外，还代付工程款共计1135280.72元。杨兴川对长城路桥公司于2014年6月1日代付139788.74元钢材款及其付款凭证无异议。杨兴川上诉否认该自认行为未提交证据佐证，且其亦未提交证据证明该代付的钢材款包含在双方已对账无异议的部分，故杨兴川主张该代付钢材款不应计入已付工程款予以扣减的上诉理由不能成立。关于欠付工程款的利息计算问题。杨兴川与长城路桥公司签订的隧洞工程施工合同无效，案涉工程已交付使用，一审判令长城路桥公司以欠付工程款为基数，承担自2014年10月1日至实际付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，其认定事实和适用法律并无不当。本案系建设工程施工合同纠纷，与杨兴川和案外人牛某某之间形成的买卖合同关系属不同的法律关系，杨兴川上诉主张本案应按照其与牛某某之间的买卖合同，以年利率24%的标准计算欠付工程款利息不能成立。关于长城路桥公司代付的1135280.72元是否应计入已付工程款问题。关于长城路桥公司代付牛某某35万元钢材款。长城路桥公司提交牛某某的领条以及向牛某某支付35万元钢材款的银行转账凭证，证明其代付本案钢材款。经查，一审杨兴川虽对此代付款无异议，但西安市新城区人民法院在审理原告牛某某诉被告杨兴川买卖合同纠纷一案中，牛某某对该代付35万元不予认可，该院作出的已发生法律效力的（2018）陕0102民初2245号民事判决对该代付款项未予认定，故一审认定该款项不应计入已付工程款并无不当，长城路桥公司可另行主张权利。关于长城路桥公司向任某某、王某某代付的33万元。一审中，长城路桥公司提交杨兴川于2013年5月18日出具的借条两份，金额分别为15万元、25万元，合计40万元。该40万元包含在双方未对账的1135280.72元明细表中。二审中，长城路桥公司提交银行付款流水，证明其公司于2013年5月18日分别向杨兴川施工队工作人员任某某、王某某支付20万元和13万元。上述证据相互印证可以证明长城路桥公司已付33万元工程款，且该付款并未包含在双方已对账的947万元中，一审对该33万元未认定欠妥，长城路桥公司的此项上诉理由成立。关于长城路桥公司上诉主张的代付试验费、机械费、人工费、专家咨询费等315491.98元款项问题。双方签订的隧洞施工承包合同对上述费用未明确约定由杨兴川承担，且长城路桥公司提交的上述付款证据均为白条，亦无杨兴川的签字确认，故一审对上述款项不予认定并无不当。长城路桥公司的此项上诉理由不能成立。关于案涉工程的税金应否应在工程款中扣除。长城路桥公司与杨兴川签订的《隧道工程施工合同》约定工程款含税金，且杨兴川一审提交的诉讼请求构成中亦认可本案应扣减税金，故长城路桥公司主张本案工程款应扣减税金的上诉理由成立。一审认定本案已完工程造价18123710.04元含鉴定停工损失453995.64元，该停工损失不属工程款范畴，故本案应计税工程款应为17669714.40元，建筑工程税率为3.47%，本案税金为613139元，应在工程款中扣除。双方在在凤县矛盾纠纷化解中心主持下对账形成的三份对账清单合计已付工程款项虽为9474052.50元，但双方在其后形成的《调解意见》中确认已付款为947万元，故一审认定双方已对账无异议的已付款为947万元并无不当。本案工程造价应为合同价15660000元+工程变更1241687.46元+修村道材料费11008元+停工损失453995.64元+转场费500793.2元+多开挖土石方22225.74元+增加的爆破费234000元=18123710.04元。已付工程款为947万元+139788.74元+22万元+33万元和扣除的税金613139元=10772928元，欠付工程款为7350782元。本案质保金为工程造价的5%，应为883486元（17669714.40元×5%）。扣减质保金后的欠付工程款为6467296元。综上，上诉人杨兴川与长城路桥公司的上诉理由部分成立；一审判决程序合法，适用法律正确，但认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初41号民事判决第二项；二、变更宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初41号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内由被告陕西长城路桥建设有限公司向支付原告杨兴川剩余工程欠款7350782元及利息（以6467296元为基数从2014年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以6467296元为基数从2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。以883486元为基数从2016年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；以883486元为基数从2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85760元，由原告杨兴川负担25728元，被告陕西长城路桥建设有限公司负担60032元。保全费5000元，被告陕西长城路桥建设有限公司负担。鉴定费47424.12元，由原告杨兴川承担23712.06元，被告陕西长城路桥建设有限公司承担23712.06元。二审案件受理费46256元，由上诉人杨兴川负担26256元，陕西长城路桥建设有限公司负担20000元。本判决为终审判决。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年十月二十七日  书 记 员    王  瑞张茹雪1