湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终126号抗诉机关（原公诉机关）仙桃市人民检察院。原审被告人陶俊平，男，1975年12月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业，住仙桃市。曾因犯盗窃罪，于2005年12月26日被仙桃市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。因吸毒于2019年9月16日被羁押，同月18日因涉嫌犯盗窃罪被仙桃市公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。2020年7月17日被仙桃市人民法院取保候审。指定辩护人陈乔波，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人陶俊平盗窃罪一案，于2020年6月10日作出（2020）鄂9004刑初99号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院提起抗诉，原审被告人陶俊平未提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员阚继琼出庭履行职务，原审被告人陶俊平及其指定辩护人陈乔波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2019年7月至9月间，被告人陶俊平为筹集吸食毒品资金，单独或伙同叶某、“华子”（均另案处理）在仙桃市城区14次盗窃范某、张某等13人的自行车，并低价出售给刘某1（另案处理）。具体分述如下：1．2019年7月3日，被告人陶俊平伙同叶某将范某停放在仙桃市商场大厦好邻居旁“中国移动”门口的1辆黑白相间捷安特自行车盗走。2．2019年7月4日，被告人陶俊平伙同叶某将张某停放在仙桃市新华书店门口的1辆白色捷安特自行车盗走。3．2019年7月中旬，被告人陶俊平将停放在仙桃市商场大厦好邻居旁的1辆黑色山地车盗走。4．2019年7月22日，被告人陶俊平将胡某1停放在仙桃市钱沟上坡百味堂小碗菜旁巷子内的26寸黑色千里达牌山地自行车盗走。5．2019年7月25日，被告人陶俊平伙同叶某将李某2停放在仙桃市文化宫对面餐饮门口的1辆捷安特XTC800山地自行车盗走，价值1583.04元。6．2019年7月27日，被告人陶俊平伙同叶某将汪某1停放在仙桃市钱沟二路老烟草宿舍院内的1辆黑色山地自行车盗走。7．2019年7月28日，被告人陶俊平伙同叶某将金某1停放在仙桃市一中对面城市便捷门口的1辆黑色阿迪达斯牌山地自行车盗走，价值256.5元。8．2019年7月6日，被告人陶俊平将李某1停放在仙桃市宏达路57号盛某新蛋糕店门口的1辆黑色卡拉雪山地自行车盗走。9．2019年8月27日，被告人陶俊平将许某1停放在仙桃市新城一号新城网咖门口的1辆红白色相间的山地自行车盗走。10．2019年8月30日，被告人陶俊平将何某停放在仙桃市钱沟路欧喜德酒店门口的1辆26寸绿色千里达牌山地自行车盗走。11．2019年9月4日，被告人陶俊平伙同“华子”将江某1停放在仙桃市龙华山办事处美好时光网吧门前一的1辆蓝色雷克斯牌自行车盗走。12．2019年9月7日，被告人陶俊平将李某3停放在仙桃市龙华山办事处叶王社区三号路东五巷9号出租屋楼下走道内的1辆女式蓝白色相间的弯梁自行车盗走。13．2019年9月7日，被告人陶俊平将李某4停放在仙桃市龙华山办事处叶王社区三号路东五巷9号出租屋楼下走道内的1辆捷安牌黑白色相间的山地自行车盗走，价值615.56元。14．2019年9月13日，被告人陶俊平将王某停放在仙桃商城大厦天桥下的1辆26寸凤凰女式自行车盗走。另查明：被告人陶俊平于9月16日20时许因吸毒被抓获，并供述了本案盗窃事实，公安机关于同月18日对盗窃案件立案侦查。上述事实有经庭审质证、确认的仙桃市公安局陈场派出所出具的抓获经过、办案说明，被害人范某、张某、李某1、胡某1、李某2、汪某1、许某1、金某1、何某、江某1、李某3、李某4、王某的陈述，证人刘某1、刘某2、光某、肖某、姜某、朱某、马某、许某2、罗某、汪某2的证言，辨认笔录，通话清单、扣押清单及指认照片，本院（2006）仙刑初字第13号刑事判决书、仙桃市价格认证中心仙价认字[2020]第019号价格认定结论书、仙桃市公安局仙公（干）行强戒决字〔2013〕第19号强制隔离戒毒决定书、仙公（陈）行罚决字〔2019〕10289号行政处罚决定书、解除强制隔离戒毒证明书（副页）、现场勘验笔录，受案登记表、被告人陶俊平的供述和辩解，户籍信息，监控视频、审讯视频、电子光盘等证据证实，足以认定。原审认为，被告人陶俊平以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉的指控成立。辩护人提出的被告人陶俊平符合自首情节，应当减轻处罚一节。经查，被告人陶俊平于2019年9月16日20时许因吸毒被公安机关抓获后，在采取强制措施期间如实供述公安机关尚未掌握盗窃的罪行，以自首论。被告人陶俊平虽具有自首情节，根据其犯罪事实，不足以减轻处罚，对该辩护意见部分予以采纳。辩护人提出仙桃市价格认证中心2份价格认定结论不能作为量刑依据的意见。经查，仙桃市价格认证中心仙价认字[2019]第126号价格认定结论，公诉机关未作为证据，该中心的[2020]第019号价格认定书中与指控盗窃的财物相符，能佐证作为盗窃财物价值，对该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人陶俊平认罪认罚，自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，悔罪态度好，建议从轻处罚一节，与查明事实一致，予以采纳。被告人陶俊平多次盗窃、有犯罪前科、为吸毒而盗窃，均酌情从重处罚。被告人陶俊平到案后能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。综合考虑被告人陶俊平的犯罪金额、次数及自首、前科等情节，公诉机关的量刑建议不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下被告人陶俊平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。仙桃市人民检察院抗诉提出，一审判决适用法律错误，量刑明显不当。1、一审认定陶俊平构成自首属适用法律错误。陶俊平因吸毒被公安机关抓获后，未交代盗窃犯罪事实，直到公安机关获取收赃人刘某1供述，掌握了其盗窃犯罪事实后，陶俊平才交代具体盗窃行为。因此，陶俊平是在公安机关已掌握其犯罪事实后才作的供述，不构成自首；2、检察机关提出对陶俊平在有期徒刑一年至一年六个月之间的量刑建议适当。陶俊平于2019年7月至9月期间，单独或伙同他人14次盗窃自行车，其中3次盗窃的3辆自行车价值为2455.10元。陶俊平曾因盗窃受过刑事处罚，应以1000元为构罪标准，确定量刑起点为四个月。在量刑起点的基础上，结合其盗窃的数额、次数，至少可以增加十二个月的刑罚量，确定其基准刑为十六个月。鉴于陶俊平自愿认罪认罚，检察机关提出对其在有期徒刑一年至一年六个月之间的量刑建议适当。3、一审在没有法律规定除外情形下，不采纳检察机关量刑建议，违反法律规定属量刑明显不当。依照刑法第二百二十八条的规定，请二审依法改判。支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为，一审认定陶俊平在采取强制措施期间如实供述公安机关尚未掌握的盗窃罪行构成自首，属适用法律错误。2019年7月25日，李某2的捷安特牌自行车在仙桃市文化宫对面被盗，公安民警通过视频及研判分析，判断陶俊平等人有作案嫌疑。也就是说在陶俊平交代盗窃罪行之前，公安机关已经掌握了陶俊平涉嫌盗窃的犯罪事实，故陶俊平被抓捕归案后如实供述公安机关已掌握的盗窃罪行，不能以自首论。原审被告人陶俊平辩解称，1、仙桃市价格认证中心两份价格认定的盗窃数额过高；2、公安机关是以吸毒事由传唤的我，在审讯中是我主动交代的盗窃犯罪事实。其指定辩护人认为，1、陶俊平主动交代公安机关未掌握的盗窃犯罪事实，具有自首情节；2、陶俊平归案后，真诚悔罪，认罪认罚，涉案金额不大，一审对其处罚适当。二审期间，抗诉机关、支持抗诉机关提交了仙桃公安局陈场派出所出具的《办案说明》（2020年7月28日），内容为，仙桃市公安局陈场派出所2019年7月25日接到李某2报案自行车被盗。初步判断陶俊平有盗窃嫌疑、刘某1有销赃嫌疑。2019年9月16日公安机关以吸毒为由传唤陶俊平，陶俊平第一次供述未交代其盗窃事实，随后公安机关在刘某1店铺内发现被盗自行车再次传唤陶俊平，陶俊平才供述自己盗窃自行车的事实。拟证实，公安机关在抓获陶俊平时已经掌握其盗窃的事实，且陶俊平第一次被传唤时未交代其盗窃行为的事实。原审被告人陶俊平及指定辩护人未提交新的证据。二审过程中，陶俊平对指控事实、罪名及量刑没有异议。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。证明上述事实的证据在一、二审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。本案争议焦点为：一、陶俊平到案后主动交代盗窃犯罪事实的行为，是否构成自首；二、一审对陶俊平的量刑是否适当。一、关于陶俊平到案后主动交代盗窃犯罪事实的行为，是否构成自首的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。罪行较轻的，可以免除处罚。”第二款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”2019年9月16日公安机关以吸毒为由传唤陶俊平，期间，陶俊平发现公安机关传唤了收赃人刘某1，怀疑公安机关在调查其盗窃犯罪事实，遂于2019年9月18日的讯问中主动交代了全部盗窃犯罪事实。对此，审查认为，陶俊平在公安机关尚未掌握其全部盗窃犯罪事实的情况下，能主动交代全部盗窃犯罪事实，一审以自首论符合法律规定。二审期间，抗诉机关、支持抗诉机关提交的仙桃公安局陈场派出所出具的《办案说明》（2020年7月28日）与一审经质证、认证的《受案登记表》、《接处警工作登记表》、《抓获经过》中记载的内容不符，依法不予采信。二、关于一审对陶俊平的量刑是否适当的问题。抗诉机关仙桃市人民检察院认为，陶俊平于2019年7月至9月期间，单独或伙同他人14次盗窃自行车，其中3次盗窃的3辆自行车价值为2455.10元。陶俊平曾因盗窃受过刑事处罚，应以1000元为构罪标准，确定量刑起点为四个月。在量刑起点的基础上，结合其盗窃的数额、次数，至少可以增加十二个月的刑罚量，应确定其基准刑为十六个月。鉴于陶俊平自愿认罪认罚，检察机关提出对其在有期徒刑一年至一年六个月之间的量刑建议适当。一审在没有法律规定除外情形下，不采纳检察机关量刑建议不当。对此抗诉意见，审查认为，根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（六）盗窃罪7.（5）“多次盗窃，盗窃数额未达到较大的，以盗窃次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实；盗窃数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数作为从重处罚量刑情节。”本案中，陶俊平以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应当负刑事责任。陶俊平虽具有自首情节，根据其犯罪事实，不足以减轻处罚。其提出的仙桃市价格认证中心两份价格认定盗窃数额过高的上诉意见。经查，仙桃市价格认证中心仙价认字[2019]第126号价格认定结论，公诉机关未作为证据，该中心的[2020]第019号价格认定书中与指控盗窃的财物相符，能佐证作为盗窃财物价值，故对该上诉意见不予采纳。陶俊平认罪认罚，自愿如实供述盗窃犯罪事实，悔罪态度好。陶俊平多次盗窃、有犯罪前科、为吸毒而盗窃，应均酌情从重处罚。一审综合考虑上述情节，选择量刑起点为六个月，增加刑罚量情形为一个月，确定基准刑为七个月，具体量刑情节描述（见附表），最后拟定宣告刑为十个月符合量刑指导意见的规定。因拟宣告刑与抗诉机关量刑建议存在差异，2020年6月1日，一审以（2020）鄂9004刑初99号《调整量刑建议函》要求抗诉机关调整量刑建议并书面回复，但抗诉机关未予回复。综上、对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的抗诉和支持抗诉意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 印 坤审判员 陈国梁二〇二〇年十月九日书记员 王 淼