安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2004号 上诉人（原审被告）：安徽鼎东建设工程有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇军二西路****。 法定代表人：王冬东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省滨江路桥工程有限公司，住所，住所地安徽省望江县华阳镇三孝路**div> 法定代表人：汪亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：殷鉴，安徽大雷律师事务所律师。 原审被告：安徽省中成建设工程有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市包河区望江东路**汇鑫大厦****v> 法定代表人：刘卫兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙贤锋，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张然峰，安徽美林律师事务所律师。 上诉人安徽鼎东建设工程有限公司因与被上诉人安徽省滨江路桥工程有限公司及原审被告安徽省中成建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了本案。上诉人安徽鼎东建设工程有限公司的委托诉讼代理人黄延福，被上诉人安徽省滨江路桥工程有限公司的委托诉讼代理人殷鉴，原审被告安徽省中成建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙贤锋、张然峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽鼎东建设工程有限公司（以下简称鼎东建司）上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人给付上诉人案涉三笔款项并不是一般民间借贷当事人之间发生的临时资金互助、融通的民间借贷行为，而是基于双方之间的建设工程施工合同关系产生的收付工程款行为。被上诉人对案涉工程实际由上诉人承包完全清楚，且被上诉人在2019年4月11日《关于完成齐胜路主干道承诺》中就予以明确；2.从案涉“欠条”的形式和内容来看，为解决工程资金急需，上诉人迫不得已出具给被上诉人的“欠条”中不仅明确约定款项的用途，也明确约定了归还方式，被上诉人在2019年4月11日的承诺中也予以明确。这些约定或承诺文义清楚，明确具体，且与“欠条”约定的借款期限不矛盾；3.截止一审庭审时，上诉人早已不欠被上诉人任何款项，相反被上诉人至少还有400多万元的工程款没有支付给上诉人。就此，上诉人不仅提供了被上诉人签章确认《工程款支付证书》及业主庐江县交通运输局的付款情况说明予以证明，同时上诉人也向一审法院递交了调查申请，被上诉人当庭对上诉人出具的庐江县交通局已经给付案涉工程款的数额和时间也没有予以否认，只是称与本案无关并要另行结算，因此上诉人一审中有关被上诉人“已经实际超额占有了鼎东公司的应得工程款，能够扣除或者实际已经扣除了所谓的借款”的主张有充分的事实根据。 安徽省滨江路桥工程有限公司（以下简称滨江路桥公司）辩称，1.上诉人和被上诉人之间是一种典型的民间借贷关系，上诉人借款用于工程施工，被上诉人是按照上诉人的要求向第三方支付的材料款，故案涉款项实际是由上诉人占有。那么上诉人在上诉状中自认案涉工程是其实际承包施工，不是被上诉人转包给他，故案涉工程与被上诉人之间没有直接关系，而借款又是用于实际施工人的材料款的支出，这是一种典型的民间借贷款关系；2.上诉人认为他的借款已经在工程款当中抵扣，认为工程款是由上诉人收取的。但工程款是打到上诉人账户上的，上诉人没有任何证据证明该款项已经抵扣。上诉人出具的三份借据，很明确是用于其施工期间要支付给第三方的材料款，即便这个工程款抵扣了，也是两个法律关系，上诉人如果认为双方之间工程款有结算、有抵扣，可以另案主张权利。上诉人不能认为业主方支付给中标方工程款了，就当然认为抵扣了上诉人的借款，这个客观上是不能成立的；3.关于利息问题，一审判决是按照双方民间借贷合同约定的，上诉人没有按照约定还款，当然要承担利息。因上诉人是实际施工人，本案是在最高院民间借贷司法解释修改规定出来之前判决的，应当适用年息24%的利息计算方式。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 安徽省中成建设工程有限公司（以下简称中成建司）述称，1.同意上诉人的上诉意见；2.根据上诉人出具的欠条，案涉借款到期以后，应当由被上诉人从案涉工程款中扣除相关借款，被上诉人不应当再向上诉人索要所谓的借款；3.被上诉人是案涉工程的承包人，而上诉人是案涉工程的实际施工人，那么被上诉人所谓的借款实质上是被上诉人应当支付给上诉人的工程款。被上诉人在支付该工程款时是利用自己的优势地位，要求上诉人出具所谓的欠条，并约定了高额利息。根据一审中上诉人的有关举证，被上诉人实际已经占有了已付的工程款，完全可以抵扣上诉人的所谓欠款，而欠条也明确约定，借款到期后，从最后一批计量款中扣除全部借款。原判对有关工程款抵扣借款这一事实视而不见，简单地把本案认定为普通民间借贷纠纷加以判决。综上，请求二审发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。 滨江路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎东建司偿还借款220万元，并自借款之日起至实际还清之日止，按年利率24%支付利息；2.判令鼎东建司支付滨江路桥公司律师代理费5万元，并承担本案诉讼费；3.判令中成建司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年4月11日，鼎东建司出具《欠条》一份，载明：鼎东建司向滨江路桥公司借款人民币120万元，以转账记录为准，由滨江路桥公司将借款转账汇入鼎东建司出具的委托付款书指定的账户；期限四个月，自2019年4月10日至同年8月10日；用途为购买庐江县齐胜路项目后续工程所需材料等，不得挪作他用；归还方式为：到期日后由滨江路桥公司从齐胜路计量款中，“最后一批计量款中扣除全部借款”；如因任何原因未能以上述扣除方式归还或者不足以归还的，鼎东建司“承诺以现金方式如数归还并确认滨江路桥公司有权按照全部总额以0.0658%/日计息（即年息24%）向本公司收取利息”，至还清为止；中成建司对借款及相应的利息承担连带责任保证；如发生纠纷，协商不成的可向望江县或合肥市蜀山区人民法院起诉，因此引起的一切费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等费用由鼎东建司承担。《欠条》落款处，在“欠款人（盖章）”处，鼎东建司员工王文斌签名并加盖了公司印章，在“连带保证人（盖章）”处，中成建司副经理唐裕民签名并加盖了公司印章。次日，滨江路桥公司按照鼎东建司2019年4月9日出具的《借款支付授权委托书》的指示，转账支付给庐江县秀照建筑设备租赁有限公司20万元、庐江县鼎稳建材销售有限公司30万元、巢湖冶山水泥有限责任公司30万元、安徽腾祥沥青混凝土有限公司40万元，共计120万元。2019年6月26日，鼎东建司又向滨江路桥公司借款人民币50万元，期限两个月，自2019年6月26日至同年8月26日，出具了《欠条》，约定的其他内容包括保证条款均与2019年4月11日的《欠条》相同；在“欠款人（盖章）”处，鼎东建司员工张孝桂签名并加盖了公司印章，在“连带保证人（盖章）”处，中成建司副经理唐裕民签名并加盖了公司印章。之后，滨江路桥公司按照鼎东建司出具的《借款支付授权委托书》的指示，于2019年6月28日转账支付给庐江县利增建材销售有限公司30万元，同年7月2日和7月8日分别转账支付给庐江县秀照建筑设备租赁有限公司12万元和8万元，合计50万元。2019年7月16日，鼎东建司再次向滨江路桥公司借款人民币50万元，期限两个月，自2019年7月18日至同年9月18日，出具了《欠条》，约定的其他内容包括保证条款均与上述两份《欠条》相同；在落款处，鼎东建司员工张孝桂在“欠款人（盖章）”处签名并加盖了公司印章，中成建司副经理唐裕民在“连带保证人（盖章）”处签名并加盖了公司印章。当日，鼎东建司向滨江路桥公司出具了有唐裕民签名的《借款支付授权委托书》，指示滨江路桥公司将借款汇入指定账户。滨江路桥公司按照借款交付指示，于2019年7月22日和31日分别转账支付给庐江县利增建材销售有限公司20万元和30万元，合计50万元。上述三笔借款分别到期后，鼎东建司、中成建司均未还款。滨江路桥公司因本案纠纷委托安徽大雷律师事务所代理诉讼，支付代理费5万元，有№11646606号安徽增值税专用发票在卷。另查，2017年6月18日，庐江县交通运输局（发包人）与滨江路桥公司（承包人）签订了《齐胜路改建工程建设工程施工合同》，约定：工程名称为齐胜路改建工程；工程内容：全长8.755公里，建设标准为三级公路，沥青混凝土路面，建设主要内容为路基、路面、桥梁、涵洞、安全及附属设施等；计划开工日期为2017年6月18日，计划竣工日期为2018年6月18日；签约合同价为1666.539343万元等。同年7月16日，滨江路桥公司（甲方）与中成建司（乙方）签订《项目合作施工协议书》，约定甲方中标承建的庐江县齐胜路改建工程，与乙方“在完全履行甲方与业主签订的工程承包合同的前提下”合作施工，并约定乙方不得再分包或转包等。之后，中成建司又与鼎东建司签订《安徽省中成建设工程有限公司项目管理协议》，将齐胜路改建工程分包给鼎东建司。一审法院认为，鼎东建司三次向滨江路桥公司借款并出具《欠条》的意思表示真实，且滨江路桥公司均按照约定和《借款支付授权委托书》的指示，向指定账户转账交付了借款，双方之间的民间借贷关系依法成立生效，受法律保护。三份《欠条》均明确约定了具体的借款期限，但在还款方式中又约定“最后一批计量款中扣除全部借款”，该约定不明确、不具体，且与双方对借款期限的约定相矛盾，故不予认定，鼎东建司应按照约定的借款期限返还借款。三份《欠条》中关于如未能还款则按年利率24%计息的约定，旨在敦促借款人按期还款，否则就应支付借款利息，该约定属约束性条款，不违反法律规定，应予保护。鼎东建司未按期还款构成违约，应当承担相应的违约责任，返还借款并按年利率24%支付借款利息。《欠条》还约定如发生纠纷产生的律师代理费等费用由鼎东建司承担，不违反法律规定，应受法律保护，故鼎东建司应按约定承担滨江路桥公司因本案诉讼所支出的律师代理费5万元。中成建司自愿在三份《欠条》上签章提供连带责任保证，保证合同依法成立生效，应按保证条款约定对借款及相应的利息承担连带保证责任。保证条款中未约定保证期间，滨江路桥公司依法有权自借款履行期届满之日起六个月内要求中成建司承担连带保证责任。虽然就齐胜路改建工程，滨江路桥公司与中成建司存在项目合作关系，中成建司与鼎东建司存在分包关系，但均属建设工程施工合同法律关系，而本案系民间借贷关系，二者法律关系不同；且《欠条》明确约定了借款用途为购买齐胜路改建工程项目后续材料等，再者也没有证据证明滨江路桥公司与鼎东建司之间存在建设工程施工合同关系，因此，不属于给付工程款。鼎东建司辩称《欠条》所涉及款项实际是滨江路桥公司应付给鼎东建司的工程款，且滨江路桥公司已经实际超额占有了鼎东建司应得的工程款，能够扣除或者实际已经扣除了所谓的借款，该主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。双方之间如因建设工程施工合同存在纠纷，可另案主张。综上所述，应予支持滨江路桥公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、被告安徽鼎东建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告安徽省滨江路桥工程有限公司借款本金220万元，并自借款交付之日起按年利率24%支付利息至实际还款之日止（其中：本金120万元自2019年4月12日开始计息，本金30万元自2019年6月28日开始计息，本金12万元自2019年7月2日开始计息，本金8万元自2019年7月8日开始计息，本金20万元自2019年7月22日开始计息，本金30万元自2019年7月31日开始计息）；二、被告安徽省中成建设工程有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；被告安徽省中成建设工程有限公司在承担保证责任后，有权在承担的保证责任范围内向被告安徽鼎东建设工程有限公司追偿；三、被告安徽鼎东建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告安徽省滨江路桥工程有限公司律师代理费5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25600元，诉前财产保全费5000元，由被告安徽鼎东建设工程有限公司负担。 二审中，鼎东建司提交了两组新证据。证据一、四张庐江县国库集中支付中心的支付凭证。证明：截止2019年8月30日、9月11日、11月25日和2020年1月23日，业主单位庐江县交通局支付了被上诉人案涉的工程款379万元。此款全部由被上诉人占有，未给上诉人分文，远超过被上诉人借给上诉人的220万元，说明案涉的借款上诉人实际按照借款协议予以扣除，或者说上诉人实际以工程款予以归还；证据二、账户交易明细三张，两组单据报销凭证八张，庐江县泥河镇人民政府文件一张，上诉人、被上诉人双方关于挡土墙变更款项承担的约定赔偿单一张。证明被上诉人和上诉人施工过程中就直接发生关系，被上诉人向上诉人支付了一些劳务费，而且被上诉人的相关工作人员、负责人都在上诉人处报销了相关费用。同时一个工程的变更，双方还签订了变更协议，变更的费用由被上诉人与上诉人共同承担。双方关于挡土墙变更款项承担的约定赔偿单和我们一审提供的被上诉人的有关案涉工程的中标通知书，以及与一审被告的合同，以及一审被告与上诉人之间的合同，证明被上诉人不仅知道上诉人是案涉工程的实际施工人，而且在实际施工过程中，上诉人与被上诉人就直接发生的工程款等资金往来的关系，以及人员费用的报销的关系，包括相关工程过程中的处理，工程的挡土墙的处理，都是上诉人被上诉人双方协商处理的。滨江路桥公司质证如下：证据一、该证据只能讲是工程结算方式，与本案没有关联性，不能作为本案的证据。如果上诉人认为该款项可以抵扣案涉借款，其完全可以在工程施工合同结算中来说明这个道理；证据二、该证据不是民间借贷案件的证据，而是案涉工程款工程施工合同方面的证据。上诉人如果认为该证据与案涉工程有关，可以通过建设工程施工合同来主张权利。上述两组证据均达不到上诉人的证明目的。中成建司质证如下：对两组证据的质证意见同上诉人举证的意见一致。另外，中成建司认为该款项完全可以抵扣借款，因为双方在借条上有明确的约定。本院认证如下：经审查，该两组新证据主要系案涉施工合同中发包人与承包人以及承包人与分包人之间就工程施工产生的资金往来，不能证明双方已就案涉借款在工程款中进行抵扣达成了合意，故上述证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审中，其他当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审判决鼎东建司返还滨江路桥公司借款本金220万元并支付相应利息，是否有事实及法律依据；二、原审判决鼎东建司支付滨江路桥公司律师代理费5万元是否有相关依据。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，鼎东建司因购买案涉工程所需材料先后三次向滨江路桥公司借款，中成公司提供连带责任保证。上述借款及保证系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效。该三份借款合同中约定的还款期限分别为2019年4月10日至2019年8月10日、2019年6月26日至2019年8月26日、2019年7月18日至2019年9月18日；归还方式均为：本公司同意该笔借款到期后由滨江路桥公司从齐胜路计量款中，最后一批计量款中扣除全部借款；如因任何原因未能以上述扣除方式进行归还或者不足归还的，鼎东建司承诺以现金方式如数归还并确认滨江路桥公司有权按照全部总额以0.0658%/日计息（即年息24%）向本公司收取利息，至还清为止。二审庭审中，滨江路桥公司陈述：“案涉工程是中成公司借用我公司资质中标的，然后转给鼎东建司做，鼎东建司做了一半因没钱继续做，我公司接管了该工程，现已完工”；鼎东建司陈述：“工程都是我方做的，所有的工程资料都在我公司”；中成公司陈述：“借用资质中标是事实，鼎东建司做了一大半因为项目资金困难，与滨江路桥公司达成协议，承诺借300万元，只借了200多万元，后鼎东建司因为资金问题与滨江路桥公司发生纠纷，滨江路桥公司就自己接手了工程，滨江路桥公司至今都没有将工程款支付给鼎东建司”。从上述三方当事人在二审庭审中陈述的案涉工程的相关事实及鼎东建司二审提交的证据表明：案涉工程鼎东建司并未施工完毕，后续工程系滨江路桥公司施工完毕，且鼎东建司与滨江路桥公司就鼎东建司完成的工程量及相应的工程款均有较大争议，对此纠纷应另案以建设工程施工合同纠纷进行主张。故原审法院以欠条约定第二种还款方式判决鼎东建司返还滨江路桥公司借款本金220万元并支付相应利息，有事实及法律依据。 关于争议焦点二。因鼎东建司、滨江路桥公司在欠条中约定了相关费用的承担方式即诉讼费、律师费、交通费均由鼎东建司承担，且滨江路桥公司的律师代理费已实际支付，故原审判决鼎东公司支付滨江路桥公司律师代理费5万元有事实依据。 综上所述，鼎东建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25600元，由上诉人安徽鼎东建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  马 骥 审  判  员  江 韵 二〇二〇年十月十五日 法官助理许德智 书记员（代）  储贻燕