河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终210号上诉人（原审原告）：南召县龙胜沙石有限公司。住所地：南召县板山坪镇余坪村卢**。法定代表人：岳良，任经理。委托诉讼代理人：席云峰，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南召县水利局。住所地：南召县城关镇中华路**。法定代表人：齐子礼，任局长职务。委托诉讼代理人：赵学会，河南民川律师事务所律师。上诉人南召县龙胜沙石有限公司（以下简称龙胜公司）、南召县水利局因不服行政侵权赔偿决定一案，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南召县龙胜沙石有限公司的法定代表人岳良及其委托诉讼代理人席云峰，南召县水利局的法定代表人齐子礼及其委托诉讼代理人赵学会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2014年2月14日，河南盛博拍卖有限责任公司受委托拍卖南召县境内部分河段河道采砂经营权。原告竞得位于南召县板山坪镇白河第二段的经营权，并于同年2月25日与被告南召县水利局签订了《河道经营管理合同》一份，约定开采经营期限自2014年2月25日起至2017年12月31日止。2016年12月15日，原告向被告缴纳了2017年度的采砂管理费，申请办理2017年度的采砂许可证，随后缴纳了资源税。2017年2月原告在2017年度采砂许可证未办理的情况下，开始采砂，被告以原告无证采砂为由对其作出召水监罚决字（2017）第030号行政处罚决定书，决定：1、停止违法行为；2、采取平复采砂坑补救措施；3、罚款20000元。原告对沙坑进行了平复，并交纳了罚款20000元。2017年10月南召县板山坪镇政府委托河南周密测绘服务有限公司南阳分公司对板山坪镇余坪村（一）河道内非法采砂项目进行测绘，测量六处沙堆，共计河沙体积1814.3立方米。2017年12月13日原告再次向被告书面提出申请办理涉案河段的采砂许可证，并提供了企业资质材料、委托书、保证书、开采计划、规范采砂具体要求、安全生产责任书、采砂场砂石及弃料平整方案等材料。2017年12月17日被告给原告颁发了豫召砂许（2017）第002号采砂许可证，主要许可事项有：“采砂总量30000立方米，采砂机具为铲车、钩机各一台，许可时间：2017年12月15日至2017年12月31日”。原告取得采砂许可证后开始了采砂，依据税务部门给原告开具的资源税发票和备注显示，2017年12月15日至12月31日原告采挖河砂8000立方米。因受被告颁发的采砂许可证许可的时间和设备所限，原告未能在许可期限内完成许可的采砂量。2018年原告向南阳市宛城区人民法院提起诉讼，以被告为原告办理的豫召砂许（2017）第002号采砂许可证违法为由，请求判决撤销并为原告重新办理期限为1年的采砂许可证。2019年1月30日南阳市卧龙区人民法院作出（2018）豫1302行初155号行政判决，驳回原告的诉讼请求；原告不服，提起上诉，2019年6月10日南阳市中级人民法院作出（2019）豫13行终126号行政判决书，判决：撤销（2018）豫1302行初155号行政判决，确认南召县水利局豫召砂许（2017）第002号采砂许可证违法，责令南召县水利局采取相应补救措施，维护南召县龙胜沙石有限公司依法取得的2017年度河道采砂经营权益，驳回原告要求重新办理期限为1年的采砂许可证的请求。被告向河南省高级人民法院申请再审，2019年11月22日河南省高级人民法院作出（2019）豫行申1338号，裁定驳回被告的再审申请。2019年8月25日原告向原审法院提起行政诉讼，请求判令被告赔偿不履行行政合同给原告造成的损失352万元，被告以原告的诉讼请求没有法律依据和事实依据予以拒绝。以上事实，有原、被告提交的证据予以证实，原审法院予以确认并在卷佐证。南召县鑫磊砂石有限公司是2017年10月25日成立的国有独资公司，经营河沙开采、销售等业务。为规范河沙资源的合理开发利用，本县辖区的河沙开采、销售均由该公司统一管理。庭审中查明，南召县鑫磊砂石有限公司自2018年11月开始开采、销售板山坪镇河段的河沙，市场价格为每立方米90-100元，劳务成本为54元每立方米；2018年1月开始销售南河店镇大岗河段的河沙，市场价格是40元每立方米，劳务成本是20元每立方米。从南召县博远沙石有限公司（自然人独资企业）的负责人处调查得知，2017年上半年的河沙销售价格是30-40元每立方米，劳务成本是8-9元每立方米，后半年的河沙市场销售价格是60-80元每立方米，劳务成本是7-8元每立方米。原审法院认为：南阳市中级人民法院（2019）豫13行终126号生效的行政判决已经确认被告为原告颁发的豫召砂许（2017）第002号采砂许可证违法，并责令被告采取相应的补救措施，原告依据生效的判决书请求被告给予相应的补救措施，未获答复，遂向原审法院提出行政赔偿的请求，于法有据，予以支持。归纳本案的争议焦点是：被告对原告进行国家赔偿的赔偿方式、赔偿范围和计算标准应当如何确定？一、关于赔偿方式问题《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，返还财产是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金。本案中，涉案行政许可已经到期，被告未能颁发新的行政许可，本县辖区河砂资源的开采利用也由新成立的单位统一经营管理，原告无法从采砂中获得相应的补救措施，原告向被告请求给予相应的补救措施也未获答复，故原告的损失在无法从采砂中获得满足的情况下，应当以支付赔偿金的方式进行国家赔偿。二、关于赔偿范围2017年2月原告采砂，此时因采砂证未获许可，系无证开采，被告对其作出罚款2万元的行政处罚。此时期的采砂量不能再计算入事后被告为原告颁发的采砂许可证许可的采砂量内。2017年10月南召县板山坪镇政府委托河南周密测绘服务有限公司南阳分公司对板山坪镇余坪村（一）河道内非法采砂项目进行测绘，得出现场沙堆体积为1814.3立方米，该采砂量结论并非被告委托测量，原告对此也不予认可，原告的理由成立。2017年12月15日至12月31日的采砂量，依据税务部门给原告开具的资源税发票和备注显示，实缴河沙资源税16000元，每立方米资源税2元，得出采砂量为8000立方米，被告为原告颁发的采砂许可证许可的采砂量是30000立方米，除去原告已经完成的采砂量8000立方米，未能完成的采砂量为22000立方米。三、关于计算标准依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的含义，国家赔偿实行的是法定赔偿原则，即确定有关赔偿的原则、赔偿范围、赔偿项目、赔偿方式及数额标准等，均应依照法律规定执行。结合本案事实，并从尽量合理赔偿的原则出发，既要符合国家赔偿直接损失的原则，又要保护原告的合法权益，还要促进行政部门依法行政更为公平合理。行政赔偿的先决前提是行政机关的违法行为，行政机关的违法行为是引起行政诉讼及行政赔偿诉讼的先决条件，行政赔偿是对受害人支付的赔偿金和受害人实际遭受的损失基本相同的补偿性赔偿，综合本案，为避免加重赔偿义务机关的赔偿责任，又要对原告的损失给予合理赔偿，可以以做出违法行政行为时期的河沙市场价扣除成本后的数额为基数来计算赔偿数额；经南召县鑫磊砂石有限公司（国有独资企业）调查得知，2018年1月南召县南河店镇大岗河段的河沙市场销售价格是40元每立方米，劳务成本是20元每立方米，板山坪镇河段2018年后半年的市场价为90-100元每立方米，劳务成本是54元每立方米，经南召县博远沙石有限公司（自然人独资企业）负责人处调查得知，2017年上半年的河沙市场销售价格是30-40元每立方米，后半年的河沙市场销售价格为60-80元每立方米，劳务成本是7-8元每立方米，被告为原告许可的采砂期是2017年12月15日至30日，综合国有企业和自然人独资企业的经营方式和成本，及所处不同河段的河沙价格，销售价格按每立方米50元计算，扣除成本每立方米15元，使得原告因被告违法行为遭受的损失得到合理的赔偿，又能促进被告更加规范执法，以原告未能完成的采砂量22000立方米计算，原告的损失为22000立方米×35元／立方米=77万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四十一条规定：“赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收入任何费用”，和《诉讼费收费办法》第八条第四项规定，行政赔偿案件不交纳案件受理费，据此本案已经收取的案件受理费应予退还。综上，原告的诉讼请求理由成立，请求的赔偿数额部分支持。被告辩称原告诉求没有事实和法律依据的理由不能成立。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决如下：被告南召县水利局于判决生效之日起三十日内赔偿原告南召县龙胜沙石有限公司损失77万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案不收取案件受理费，预收的案件受理费50元予以退还。上诉人龙胜公司上诉称：1.选取的估价时点错误。应以确认被上诉人行政行为违法的时间2019年6月为估价时点，而不应以2017年底作出违法行政行为为估价时点。2.原审判决对河沙的市场销售价格认定过低，对劳务成本认定过低。请求撤销判决，改判被上诉人赔偿上诉人154万元。被上诉人南召县水利局答辩称：龙胜公司没有直接经济损失，上诉理由不能成立。上诉人南召县水利局上诉称：一、龙胜公司没有遭受损失。1.根据河南省河道采砂管理办法第十六条第七、八款的规定，龙胜公司因有违法采砂记录，不符合发放采砂许可证的法定条件，不可能存在损失。2.根据双方签订的合同约定，年度开采量为3万立方米是上限约定，但没有下限约定，故龙胜公司不存在损失。二、原审判决认定事实不清。1.原审判决认定龙胜公司2017年度未完成采沙量为22000立方米事实不清。水利局三次测量日的现场遗留开采量和未计算的水面以下采砂坑的出砂量远远超过3万立方米。2019年的税票与本案没有关联性。水利局委托河南省北纬勘测设计有限公司方量计算报告证实龙胜公司年均开采量已超合同约定量。龙胜公司涉嫌非法采矿罪。2.原审判决认定的2017年砂石价格不清。原审法院对鑫磊砂石公司的调查和博远砂石公司负责人的调查未经庭审质证认证，不能作为认定案件事实的证据使用。被上诉人龙胜公司答辩称：一、南召县水利局的的违法行政行为，确实给龙胜公司造成经济损失。1.南阳中院（2019）豫13行终126号行政判决中已就龙胜公司是否有损失予以认定。2.水利局没有正确履行职责，导致采砂许可证时间太短，给龙胜公司造成了损失。3.龙胜公司作为一个正常理性的商事主体，应以30000立方米作为其合理预期。二、关于采砂量的问题。1.违法开采与合法开采是两个完全不同的概念，不能以违法开采量抵顶合法开采量。2.水利局单方委托、单方测量的结果，不能作为计量的依据。3.税票虽然确实存在跨年度的问题，但具有完全的真实性。勘测结论不是新证据，不具有真实性。三、关于河砂价格。物价部门2017年下半年出具的价格认证，是针对特定案件，且不具有程序上的正当性，不应采信。且河砂价格至少应取值80元，原审法院仅按50元太低。二审审理中，龙胜公司提交证据：1.2018年1月10日预交税款2万元的收据。2.2019年开税票的照片。3.视频资料。水利局提交证据：1.申请书。2.现场勘测报告。3.四份卫星云图。根据《最高人民法院关于行政诉讼若干证据的规定》第五十二条规定的规定，以上证据不属于新证据，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为：(一)关于行政处罚中开采河砂量和其他现场测量遗留开采量是否应予扣除问题。行政处罚和其中部分现场测量行为都是在行政许可之前作出的，如果水利局认为龙胜公司在行政处罚中非法开采和其他开采的河砂应予以扣除，其应在采砂许可证采砂总量中扣除，但水利局给龙胜公司发放采砂许可证中记载“采砂总量是30000立方米”，也即水利局在发放行政许可时并未考虑之前开采的河砂量。故原审法院以行政许可事项中采砂总量作为依据，并无不当。（二）关于原审判决认定龙胜公司2017年度未完成采沙量为22000立方米是否准确的问题。水利局作为行政监管单位，应对龙胜公司开采河砂量负有计量、监管职责。现水利局未提供龙胜公司开采河砂量的计量证据，原审法院依据国家税务总局南召县税务局白土岗税务分局开具的资源税发票和备注显示，认定龙胜公司自2017年12月15日至12月31日出砂量为8000立方米，2017年未能完成的采砂量为22000立方米的事实清楚。（三）关于原审判决就河砂赔偿的计算标准是否适当的问题。原审法院在庭审后，就河砂的销售价格和成本对鑫磊砂石公司和博远砂石公司负责人进行调查，是作为其酌定本案中损失计算标准的参考，并未直接作为认定价格的证据，无需质证。原审法院综合考虑对龙胜公司损失的合理赔偿和避免加重水利局的赔偿义务，参考国有企业和自然人独资企业的销售价格和成本价格，及所处不同河段的具体性，酌定销售价格每平方米50元，成本每立方米15元，并无不当。（四）关于水利局委托河南省北纬勘测设计有限公司作出的放量计算报告能否采信的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，本案中水利局若申请鉴定应在举证期限届满前提出，但其是在原审法院第二次庭审中提出，不符合法律规定，故法院对其提交的“方量计算报告”不予处理。另外，就水利局上诉称龙胜公司涉嫌非法采矿罪的问题，不是本案审理的内容，其可通过法定的方式进行处理。综上，两上诉人的上诉理由及请求均依法不能成立，本院不予支持；原审判决于法有据，本院予以维持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案诉讼费50元，由上诉人南召县水利局负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  杨玉娟审判员  刘旭东二〇二〇年十月二十六日法官助理郭栋书记员王平