河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终805号上诉人（原审原告）：苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙），住所地苏州工业园区翠园路**商旅大厦****。负责人：康青山，该中心执行合伙事务委派代表。上诉人（原审原告）：烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙），住所地烟，住所地烟台市开发区长江路**公路大厦**楼**v>负责人：康青山，该中心执行合伙事务委派代表。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳中棉所科技贸易有限公司，住所地河南省安阳市，住所地河南省安阳市高新区海河大道西段路南v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：聂菊玲，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国农业科学院棉花研究所，住所地河南省安阳市，住所地河南省安阳市开区发黄河大道**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李付广，该所所长。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金海，男，1966年7月23日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：刘建功，男，1966年1月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：殷保明，男，1967年8月1日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：王路，男，1980年5月6日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：郭香墨，男，1949年7月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：贾澎，男，1970年8月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：李凯，男，1983年6月11日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：樊易，男，1967年11月27出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。上述被上诉人刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易的共同委托诉讼代理人：殷飞，河南兴亚律师事务所律师。上诉人苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙）（以下简称苏州九鼎中心）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙）（以下简称烟台九鼎中心）因与被上诉人安阳中棉所科技贸易有限公司（以下简称科贸公司）、中国农业科学院棉花研究所（以下简称中棉所）、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易与公司有关的纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0502民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的共同委托诉讼代理人盛雪川，被上诉人中棉所、科贸公司的共同委托诉讼代理人郭银昌，被上诉人刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易的共同委托诉讼代理人殷飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.根据《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）第2.1.1条约定，满足列明的10种情况中的任意一种，上诉人均可以要求回购股权。上诉人在2015年4月30日以净利润低于承诺指标为由要求回购，也可以在2017年9月21日要求以最后期限内未完成挂牌上市为由要求回购，上诉人有选择权，一审判决认定上诉人于2015年4月30日以净利润低于承诺标准为由主张回购后，不得再以2016年12月31日前未完成挂牌上市为由要求回购，不符合《补充协议》的约定，适用哪个条件和理由要求回购是上诉人的权利，变更要求回购的条件和理由也是上诉人的权利，一审判决上诉人起诉超过诉讼时效的理由不能成立；2.《补充协议》第2.1条只约定了触发回购的条件，并没有约定回购的实施期限，因此不存在起算诉讼时效的问题；3.回购通知发出后，上诉人和被上诉人并未实际启动回购程序，截止上诉人提出诉讼，《关于中棉种业科技股份有限公司之增资扩股及股权转让协议》（以下简称《增资扩股及股权转让协议》）、《补充协议》还处于实施过程中，同时，《增资扩股及股权转让协议》、《补充协议》约定完成国内主板、中小板或者创业板上市这个终极目标的最终期限是2016年12月31日，该目标还在实施中，本案不存在起算诉讼时效问题；4.上诉人委托江苏卓岳律师事务所于2017年9月发出律师函通知回购，是基于目标公司2015年、2016两个年度均未完成业绩承诺，且截止2016年12月31日目标公司未完成国内主板、中小板或者创业板上市，被上诉人一方也于2018年4月22日回应了上诉人提出的回购要求，承诺资金保障，要求上诉人拿出回购方案，上诉人于2018年5月3日诉请回购并未超过诉讼时效。被上诉人中棉所、科贸公司辩称：1.《补充协议》赋予了上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心选择条件订立合同的权利，上诉人可依据《补充协议》约定单方选择条件订立合同,其发出《关于要求贵方依约回购股权并支付回购款的通知函》（以下简称《通知函》）表明其已明确作出选择,通知到达被上诉人时合同即生效,上诉人无权再单方选择其他条件再次订立合同；2.本案诉讼时效应从2015年7月31日起算至2017年7月30日终止，上诉人未能证明其在2015年5月1日至2017年7月30日之间向被上诉人主张过回购请求权，即本案不存在诉讼时效中断、延长的情形，上诉人于2018年5月3日向法院提起诉讼已超出诉讼时效；3、虽然《补充协议》2.1条没有约定回购的实施期限，但《补充协议》明确约定了回购期限为三个月，上诉人于2015年4月30日向被上诉人送达的《通知函》明确约定了履行期限为90天，《补充协议》中约定的三个月或者90天为债务履行期限，本案的诉讼时效应当自债务履行期限届满之日起算，律师函是在已经超出诉讼时效后发出，并且，中棉种业公司的意见函不能构成对时效的重新计算，因此，一审判决认定本案已超诉讼时效事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易的答辩意见同被上诉人中棉所、科贸公司。原审原告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心向一审法院起诉请求：1.被告回购原告苏州九鼎中心持有的中棉种业科技股份有限公司4000000股，支付回购款16596000元，支付逾期付款利息暂定计算至2018年12月31日计4978800元（利息从2018年1月1日起计算至实际付款之日止，按照年利率30％计算）；2.被告回购原告烟台九鼎中心持有的中棉种业科技股份有限公司8000000股，支付回购款33192000元，支付逾期付款利息暂定计算至2018年12月31日计9957600元（利息从2018年1月1日起计算至实际付款之日止，按照年利率30％计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原、被告签订《增资扩股及股权转让协议》，2013年9月5日，原、被告又签订了《补充协议》。原告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心为甲方，中棉种业科技股份有限公司（以下简称中棉种业公司）为乙方，被告科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易为丙方，被告中棉所为丁方。《增资扩股及股权转让协议》约定：苏州九鼎中心、烟台九鼎中心以总额3600万元投资中棉种业公司，增资完成后苏州九鼎中心、烟台九鼎中心共持有中棉种业公司17.1429％的股权。《补充协议》第2.1.1条约定：除非苏州九鼎中心、烟台九鼎中心另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果：（1）乙方任意一年的实际的净利润低于承诺利润指标的百分之七十（70％）以上；或者（2）乙方任意一年度的销售收入同比下降百分之十（10％）以上；或者（3）除遇国家或地方出台、修订相关法规除外，乙方被取消免征所得税的优惠政策；或者（4）乙方因受行政处罚等导致乙方无法上市，或丙方和实际控制人放弃上市等行为；或者（5）乙方2015年12月31日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者（6）乙方2016年12月31日前没有完成挂牌上市；或者（7）乙方及／或丙方及／或实际控制人出现任何对上市造成实质性障碍的变化，致使2015年12月31日前提交发行上市申报材料并获受理；或2016年12月31日前完成挂牌上市的目的无法实现；或者（9）甲方根据法律规定或者合伙协议的约定应被终止与清算；或者（10）甲方因必须遵守强制性法律法规的要求转让股权的。则苏州九鼎中心、烟台九鼎中心有权选择在上述任何一种情况出现后要求中棉种业公司或科贸公司与刘金海等8位自然人或中棉所回购苏州九鼎中心、烟台九鼎中心持有的全部或部分中棉种业公司股权，中棉种业公司及／或科贸公司与刘金海等8位自然人及／或中棉所承诺予以回购，回购价款取以下二者之高者：（1）回购价款＝投资款叁仟陆佰万元（3600万元）X（1＋10％＊n）一甲方届时因己转让部分乙方股权所取得的收入-甲方已经取得的分红。（2）回购价款＝甲方要求乙方或丙方或实际控制人回购的股权数×受让时点之上月底乙方的每股净资产-甲方已经取得的分红。《补充协议》第2.1.5条约定：本补充协议第2.1.1条、第2.1.2条和第2.1.3条中所述受让最迟在苏州九鼎中心、烟台九鼎中心通知要求回购之日起三（3）个月内执行完毕。其公式中，n代表原告持有股权的时间，时间从原告增资款汇到中棉种业公司验资账户之日起开始计算，到原告收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月n＝2.25）。如果在原告根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条和2.1.3条通知要求回购起三个月内，上述回购未能执行完毕（以中棉种业公司足额支付根据本补充协议第2.1.1条、2.1.2条和2.1.3条所列公式计算出的受让价款为准），则就中棉种业公司或科贸公司与刘金海等8位自然人或中棉所逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率30％加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300／365×30％。2015年4月30日，两原告向中棉种业公司及本案被告出具了《通知函》，该《通知函》称：“目前，中棉种业整体经营状况下滑，未能完成协议约定的业绩承诺，已经触发了《补充协议》中约定的退出条件。根据《补充协议》第2.1条的约定，在退出条件已经触发的情形下，我方要求贵方回购我方的全部股权，并按以下方式支付回购价款：回购价款=投资款叁仟陆佰万元（3600万元）＊（1＋10％n）-甲方（我方）届时因转让部分中棉种业股权所取得的收入-甲方（我方）已经取得的分红。其中公式n代表甲方（我方）持有股权的时间，时间从甲方（我方）增资汇款到乙方（中棉种业公司）验资账户之日起开始计算，到甲方（我方）收到所有受让价款之日结束，n精确到月，如两年三个月n＝2.25。请贵方在收到本函之日起90天内按照《补充协议》的约定尽快向我方支付全部股权回购款。若贵方收到本函后未在指定时间内向我方支付全部股权回购款，我方将保留采取法律手段解决问题的权利”。一审法院认为,人民法院对于怠于行使其诉讼权利的行为不应予以支持。虽然原、被告之间签订的《补充协议》中对回购条件约定了数种，但约定的各回购条件成就后导致的唯一法律后果即原告要求被告承担回购责任，即行使其回购请求权。2015年4月30日，原告以中棉种业公司未达约定经营业绩目标为由向各被告发函要求回购其在中棉种业公司全部股权，自此，《补充协议》中赋予其的回购请求权发生法律效力，在该《通知函》中，原告选择了以中棉种业公司未达经营业绩目标为由请求回购，那么其与各被告之间关于股权回购的合同也因该《通知函》的送达而成立并生效，《补充协议》中约定的其他回购条件的选择权也因《通知函》的送达而消灭。该《通知函》中明确“请贵方在收到本函之日起90日内按照《补充协议》的约定尽快向我方支付全部股权回购款”，此处的90日应当为原告限定的被告承担回购义务的债务履行期限，即本案被告履行股权回购义务的期限至2015年7月30日届满，原告要求被告履行股权回购责任的诉讼时效应当从2015年7月31日起算，因《中华人民共和国民法总则》实施前的一般民事诉讼诉讼时效为两年，本案诉讼时效应当至2017年7月30日届满。本案审理过程中原告又未能证明其在2015年5月1日至2017年7月30日之间向被告主张过回购请求权，故原告主张要求被告回购其持有的中棉种业公司股权回购款及逾期付款利息，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度如干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费365422元，由苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙）负担。二审中，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心围绕上诉请求提交了如下证据：1.中国农业科学院财务局回函，证明案涉《增效扩股及股权投资协议》、《补充协议》已经由中国农业科学院棉花研究所逐级上报至中国农业科学院、农业部、财政部，并于2014年10月29日获得财政部审批；2.中棉种业公司《关于股权回购的意见函》，证明被上诉人收到上诉人要求回购的通知后，中棉种业公司董事会秘书王强于2018年4月22日发函给上诉人，说明相关方收到了回购通知，并进行了沟通，表示郑州55000平方米住宅开发项目启动会为公司发展提供有效资金保障，并请上诉人尽快拿出股权回购方案，上诉人起诉回购没有超过诉讼时效；3.中棉种业公司2017年4月10日董事会决议公告，证明截止到2017年4月10日，上诉人还在中棉种业公司正常地履行董事的权利和义务，说明投资协议和对赌协议还在正常履行过程中，不存在诉讼时效的问题；4.中棉种业公司的董事会秘书王强与上诉人工作人员耿令通于2018年4月22日关于股权回购的意见函的聊天记录，证明上诉人的起诉没有超过诉讼时效，合同还在履行当中。被上诉人中棉所、科贸公司、刘金海等八位自然人质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是与本案无关联性，本案是股权回购及业绩补偿有关争议，并不涉及协议效力的问题。对证据3的真实性没有异议，但是只能证明上诉人委派的董事在中棉种业公司正常履职情况，与本案没有关联性。对证据2、证据4的真实性有异议，并且该意见函是中棉种业公司发出的，该公司不是本案的诉讼当事人，也无法代表本案被上诉人作出任何的回复或者答复，中棉种业公司董事会秘书在未得到公司明确授权的情况下就有关公司利益的重大事项无权对外作出意思表示，其行为不能代表公司行为，中棉种业公司事后也并未向上诉人发出正式意见函。对苏州九鼎中心、烟台九鼎中心提交的上述证据，经审核后认为，上述证据缺乏真实性、关联性，均不予认定。本院经审理查明的事实除一审查明认定的事实相同外，另查明，中棉所、科贸公司、中棉种业公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易起诉被告苏州九鼎中心、烟台九鼎中心，要求确认前述《补充协议》中有关回购股权及业绩补偿条款无效，一审法院作出（2018）豫0502民初1620号民事判决，该判决认定，《补充协议》约定的股权回购条款实质为国有资产处置条款，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十二条、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条的规定，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效，科贸公司由中棉所投资或控股，中棉所系事业单位法人，该《补充协议》未经上级国有资产监督管理部门批准，该《补充协议》中股权回购条款应当为未生效条款，据此，判决《补充协议》中相关股权回购及业绩补偿条款无效。苏州九鼎中心、烟台九鼎中心不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）豫05民终1277号民事判决，该判决认定，《补充协议》约定的中棉种业公司回购苏州九鼎中心、烟台九鼎中心股份违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定的公司不得收购本公司股份的强制性规定，该约定无效，同时，刘金海等八位自然人和中棉所回购苏州九鼎中心、烟台九鼎中心股份的约定亦无效，一审法院认定刘金海等八位自然人和中棉所回购苏州九鼎中心、烟台九鼎中心股份的约定未生效不当，予以纠正，但判决结果正确，应予维持，据此，判决驳回上诉，维持原判。2015年4月，中棉种业公司披露有关经营业绩报告，经营业绩未达到《增资协议》和《补充协议》约定的经营业绩。2015年4月30日，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心向中棉所、科贸公司、中棉种业公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易发出《通知函》。2018年5月3日，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心向江苏省苏州市中级人民法院提起本案诉讼，中棉所在提交答辩状期间提出管辖权异议，该院于2018年8月27日作出（2018）苏05民初475号之一民事裁定书，裁定本案移送河南省安阳市文峰区人民法院审理，一审法院于2019年6月4日立案。本院认为，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心诉请被上诉人中棉所、科贸公司、刘金海、刘建功、殷保明、王路、郭香墨、贾澎、李凯、樊易回购其持有的中棉种业公司股份的依据是《补充协议》中的股权回购条款，根据一审法院及本院作出的（2018）豫0502民初1620号民事判决、（2020）豫05民终1277号民事判决，该股权回购条款已被认定为无效，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心再行主张股权回购缺乏事实依据，同时，《补充协议》约定上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心在十种回购条件中任何一种条件成就后有权要求其他权利义务方单独或连带承担回购责任，即赋予了上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心选择权，该选择权属于形成权，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心于2015年4月30日选择以中棉种业公司未达约定经营业绩目标为由向各被上诉人送达《通知函》要求回购其在中棉种业公司的全部股权，已经行使了其选择权，该选择的意思表示一经送达相对方即产生法律效力，该《通知函》明确约定自收到本函之日起90日内支付全部股权回购款，该90日应视为上诉人限定被上诉人承担回购义务的债务履行期限，即被上诉人履行股权回购义务的期限至2015年7月30日届满，上诉人要求被上诉人履行股权回购责任的诉讼时效应当从2015年7月31日起算，其并未提供充分证据证明被上诉人在诉讼时效届满后做出同意履行义务的意思表示或履行义务的行为，一审判决认定其于2018年5月3日提起本案诉讼已超过两年的诉讼时效期间并无不当；其次，《增资扩股及股权转让协议》与《补充协议》的主体不一致，内容不同，《增资扩股及股权转让协议》主要约定上诉人向目标公司中棉种业公司投资用于该公司增资及收购科贸公司等的全部或部分股权，而《补充协议》主要约定上诉人在任何一种条件成就后有权要求其他权利义务方单独或连带承担回购责任，该两份协议为两个相互独立的协议，基于不同的法律事实而产生的法律后果及诉讼时效的起算及触发条件不尽相同，《增资扩股及股权转让协议》的继续履行并不影响本案已超诉讼时效已经届满的事实，因此，苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的上诉主张于法无据，本院不予支持。虽然，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心不再享有股权回购权，但其仍是中棉种业公司的股东，仍享有《公司章程》及《增资扩股及股权转让协议》约定的权利及实现投资经营的目的。综上，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费365422元，由上诉人苏州金秾九鼎创业投资中心（有限合伙）、烟台昭宣元盛九鼎创业投资中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 赵 中 友审判员 智 咏 梅审判员 吕 建 伟二〇二〇年十月二十三日书记员 张宁（兼）