新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新2302刑初42号 公诉机关阜康市人民检察院。 被告人石磊，男，1979年7月12日出生，汉族，高中文化，无固定职业，出生地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，户籍所在地、住所地均在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。因诈骗罪，于2012年2月29日被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑九个月，于2012年3月31日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月5日被阜康市公安局刑事拘留。同年8月19日，经阜康市人民检察院批准，于同日被阜康市公安局逮捕，现羁押于阜康市看守所。 指定辩护人范红燕，新疆百森律师事务所律师。 阜康市人民检察院以阜检一部刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人石磊犯诈骗罪，于2020年4月23日向本院提起公诉。于2020年7月25日变更起诉。本院适用普通程序，于2020年7月13日、10月13日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜康市人民检察院指派检察员方肇平出庭支持公诉，被告人石磊及其辩护人范红燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜康市人民检察院指控，2018年5月至2018年6月期间，被告人石磊以出售二手车为由骗取被害人李某213000元，还款30000元。2019年4月，被告人石磊以处理车辆违章事宜为由先后骗取被害人陈某22000元。2019年4月，被告人石磊以办理升学为由先后骗取被害人吕某19200元。被告人石磊骗取3名被害人，金额共计254200元，还款30000元。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录。 公诉机关认为，被告人石磊以非法占有为目的，骗取3名被害人，诈骗254200元占为己有，还款30000元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人石磊辩称，对公诉机关指控罪名无异议。对犯罪数额有异议。李某转账是153000元，向李某还款30000元。犯罪数额应当是123000元。 辩护人范红燕提出的辩护意见是，对被告人石磊犯诈骗罪的定性没有异议。对骗取陈某人民币22000元、骗取吕某人民币19200元无异议。对骗取李某人民币213000元有异议，213000元中65000元属于石磊向李某的借款，属民间借贷，并非诈骗。案发前主动向李某还款30000元，应从诈骗金额中予以扣减。被告人石磊到案后如实交代犯罪事实，应当认定为有坦白情节。被告人有自首情节，在原地等待办案人员，没有拒捕情节。被告人家属赔偿被害人陈某、吕某取得谅解的情节。对被告人应当从轻、从宽处罚。 经审理查明，2017年4月至5月期间，被告人石磊以出售二手车为由骗取被害人李某148000元。2019年4月，被告人石磊以处理车辆违章事宜为由先后骗取被害人陈某22000元。2019年4月至7月，被告人石磊以办理升学为由先后骗取被害人吕某19200元。被告人石磊骗取3名被害人，金额共计人民币189200元。截止目前，被告人石磊向李某退赔款人民币25000元、向吕某退赔款人民币4000元、向陈某退赔人民币4000元。被告人取得了被害人吕某、陈某的谅解。 上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、物证： 手机1部（深蓝VIVOX27），证明被告人石磊所使用的手机，与被害人联系所使用的手机。 二、书证 1．扣押决定书、扣押清单各1份，证明扣押深蓝VIVOX27手机1部，扣押手续合法，扣押物品与案件具有关联性，手机里面提取的电子证据是被告人石磊所使用的手机。 2.受案登记表3份、立案决定书3份，证明阜康市公安局受案时间为2019年7月24日，立案时间2019年7月26日决定对李某现金被诈骗案立案侦查。乌鲁木齐市米东区分局受案时间为2019年8月21日，立案时间2019年8月21日决定对吕某、陈某被诈骗案立案侦查。 3.移送案件通知书2份，证明吕某被诈骗一案犯罪事实和陈某被诈骗一案犯罪事实由乌鲁木齐市公安局米东区分局移送，案件来源合法。 4.常住人口人信息表1份，证明石磊，男，汉族，公民身份号码×××，案发时40岁，案发时已达到刑事责任年龄。 5.在逃人员登记表1份，证明被告人石磊系网上刑事拘留在逃人员。 6.微信转账记录6张，证明微信名叫毛毛的给微信名叫假如的在2019年4月9日11：54转账10000元、5000元；在2019年4月11日10：37转账1200元。在2019年7月4日11：22转账1000元。在2019年7月25日转账2000元，共计转账19200元。 7．微信转账记录3张，证明微信名叫陈某的给微信名叫假如的在4月25日18：03转账6000元；在4月26日19：50转账16000元。共计转账22000元。 8.借条2张，证明被告人石磊向被害人李某借款65000元的事实。 9．信用社交易回单6份，证明被害人李某向沈某分6次转账的事实，李某账号：×××，沈某账号：×××。合计金额为128000元。还有建设银行交易小票三张，金额20000元。 三、被害人陈述 1.被害人李某于2019年7月23日所做陈述1份，证明被害人李某让被告人石磊帮助购买二手车辆，被骗取人民币213000元的事实经过。 2.被害人陈某于2019年8月20日17：40至18：50所做陈述1份，证明被害人陈某证实其向被告人石磊转账22000元，是为了给阿克苏朋友的保时捷卡宴处理违章，通过微信转账2次，致使被害人陈某财产遭受损失的时间、地点、转账金额和事情经过的犯罪事实。 3.被害人吕某于2019年8月20日所做陈述1份，证明被害人吕某向被告人石磊转账人民币19200元，是为了给孩子办理入学事宜，通过微信转账4次的时间、地点、转账金额和事情经过的犯罪事实。 四、证人证言 1.证人沈某证言2份，证明被害人李某将钱打入沈某账户中，沈某从卡中将现金取出给被告人石磊的事实经过。 2.证人杨某证言1份，证实被告人石磊诈骗被害人李某213000元的事实经过。 3.证人司某证言1份，证实证人司某是乌鲁木齐市沙依巴克区风飞扬汽车租赁部的，证实石磊介绍过杨某和杨某的妹妹把车放在他这里租赁，他给他们一共结算过不到人民币30000元的费用，杨某妹妹的车车号是×××，白色智跑，所有人就是杨某的妹妹的；杨某的两辆车分别是×××，别克商务车和白色本田CRV车，车号×××，在2016年和2017年放到我这里，不到两年。 五、被告人的供述与辩解 被告人石磊于2019年8月5日、8月8日、8月19日、10月5日所做供述4份，证明被告人石磊以处理违章为由骗取被害人陈某人民币22000元，以办理上学为由骗取被害人吕某人民币19200元。 六、辨认笔录 1.2019年8月4日18：42至18：56当事人李某所做辨认笔录1份，证实被害人李某在见证人张军强的见证下指出8号石磊就是诈骗其200000余元现金的人。 2.电子证物检查工作记录，昌州阜公（网安）勘【2019】149号，证明石磊的微信账号假如，微信号×××，李某的微信账号信贷李主任，微信号×××。 此外，公诉机关还向法庭宣读，出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1.在逃人员登记表1份，证明被告人石磊系网上刑事拘留在逃人员。 2.归案情况说明2份，证明被告人石磊被哈密铁路公安处刑警支队于2019年8月5日在哈密市红星医院附近抓获归案。 3.行政处罚决定书水公（南）行罚决字【2013】829号，证明被告人石磊因非法携带砍刀，被行政拘留五日。 4.乌鲁木齐市天山区人民法院刑事判决书（2012）天刑初字第133号，证明被告人石磊2012年2月29日因诈骗罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑9个月。 5.违法犯罪记录查询说明1份，证明被告人石磊于2013年6月23日因非法携带管制刀具，被乌鲁木齐市公安局南湖南路派出所行政拘留五日；2012年2月29日因诈骗罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑9个月。 被告人石磊辩护人向本院提供证据： 谅解书2份；身份证复印件2份；收条8张，证明被告人家属与陈某、吕某协商后，积极退赔人民币8000元，后期按月退赔；被害人吕某、陈某给被告人出具了谅解书。 本院认为，被告人石磊以非法占有为目，采用虚构事实之手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人对骗取李某数额有异议，认为213000元中有65000元为借款，案发前还款30000元也应当从犯罪数额中予以扣减。本院认为，诈骗罪是指非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产物的行为。该罪的基本构成为，行为人以不法所有为目的实施欺诈行为，被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分财产，行为人取得财产，被害人受到财产上的损失。本案中，被害人李某向被告人石磊转账65000元，双方均认可为借款，之后虽被告人向被害人李某表示该65000元也算作买车款，但该65000元不是通过欺骗手段，让被害人产生错误认识后取得，故该65000元不应算作犯罪数额。被害人李某认可被告人还款25000元，对于被告人及辩护人主张还款30000元，被告人、辩护人、公诉人均未向本院提供证据证实，故本院认定被告人还款25000元。还款25000元虽在案发前向被害人李某退赔，但被告人取得该25000元既遂，不能从犯罪数额中予以扣减。被告人向被害人部分退赔，并取得被害人吕某、陈某谅解；被告人在庭审中对被指控的罪行无异议，到案后如实供述；在开庭审理过程中自愿认罪认罚。本院依法予其从轻处罚。被告人有前科对其应酌情从重处罚。对于辩护人提出，被告人有自首情节，根据在案证据，被告人石磊没有自动投案情节，故不应认定为自首，对辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人石磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月5日起至2023年5月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、对涉案的深蓝VIVOX27手机1部予以没收。 三、责令被告人石磊于本判决生效后十日内退赔被害人吕某人民币15200元、退赔被害人陈某人民币18000元、退赔被害人李某人民币123000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 黄 爱 玲 审 判 员 艾克帕尔 人民陪审员 林 新 春 二〇二〇年十月二十三日 书 记 员 马  容