浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1487号 上诉人（原审原告）：金可调，男，1958年1月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：金晓平、宋彬彬，北京京师（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶良伟，男，1974年4月27日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：何盛元，景宁畲族自治县新泰法律服务所法律工作者。 原审第三人：潘昌进，男，1967年11月23日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 原审第三人：柳再洪，男，1957年2月23日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 原审第三人：陈叶森，男，1971年2月19日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 原审第三人：景宁宏业建筑工程有限公司，住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道童弄街******。统一社会信用代码：91331127784433065F。 法定代表人：刘少荣。 上诉人金可调因与被上诉人叶良伟、原审第三人潘昌进、柳再洪、陈叶森、景宁宏业建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。根据上诉人金可调的申请，本案于2020年1月20日，裁定本案中止审理，于2020年10月12日恢复审理。本案现已审理终结。 金可调上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人叶良伟赔偿上诉人金可调预期利益损失1908661.04元，并自起诉之日起至实际履行完毕之日止按年利率6％的比例计算迟延履行期间的利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人叶良伟负担。事实和理由：一、根据上诉人一审提交的证据，一审判决遗漏了应认定的以下事实，包括2014年5月15日协议的签订情况，（2016年）浙1127民初1080号建设施工合同纠纷案件的相关情况，案涉耕地开发项目的开发目标和实际竣工面积及第三人宏业公司向金可调出具结算单的相应情况。二、金可调已妥善承担结果责任，行为责任应由叶良伟负担，一审法院滥用举证责任规定，肆意分配行为责任，依法应予纠正。根据证据所反映的事实金可调在本案中可得盈利为1908661.04元，应由被上诉人就其不存在违约行为或其违约行为存在正确是由提供证据予以证明，否则就应由其承担举证不能的不利后果。三、金可调的诉讼请求未超过诉讼时效，一审法院认为已超诉讼时效的观点，无事实和法律依据。在案涉因建设工程合同履行而引发的纠纷中，金可调既不是承包人，也不是实际施工人，而是两者之间的一个近似于纯粹资方的角色，景宁政府印发的验收通知没有任何理由向金可调交付，且实际上也未向金可调交付，不存在知晓其权益受损的应然性。金可调系在2018年10月18日提起（2018）浙1127民初2102号案件中才知晓其权益受损的事实，本案诉讼时效应从2018年12月5日起算。即使以被上诉人向金可调2016年10月12日起诉起计算，根据相关规定本案的诉讼时效也应为三年，本案仍未超过诉讼时效。 叶良伟答辩称：一、原审法院认定事实清楚，不存在上诉人诉称的遗漏事实认定。二、本案已过诉讼时效。案涉工程根据双方约定，答辩人于2014年12月初提前竣工，2015年12月24日由政府部门发文通知验收合格，此时上诉人就应当知道案涉工程的竣工面积及新增耕地面的。从验收合格至本案诉请已长达三年四个月，上诉人从未提出过答辩人存在违约情形并主张权利，特别是在答辩人诉请要求上诉人支付工程款一案中，上诉人依然未对此提出主张。三、答辩人根据施工承包协议约定，严格按照设计部门和主管部门要求进行施工，并已提前将工程按约竣工，政策处理的540余亩土地存在不能施工垦造为新增耕地的客观因素，且该因素均是双方签订协议时无法预见。答辩人在施工过程中，上诉人经常定时到施工现场进行监督指导，未曾向答辩人提出过在施工范围内没有施工垦造的地段，其诉请预期利益损失及利息之主张，没有事实和法律依据。 原审第三人潘昌进、柳再洪、陈叶森、景宁宏业建筑工程有限公司未发表陈述意见。 金可调向一审法院起诉请求：一、判令被告叶良伟赔偿原告预期利益损失1908661.04元，并自起诉之日起至实际履行完毕之日止按年利率6％的比例计算迟延履行期间的利息；二、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年6月23日，景宁县毛垟乡上坑头村温树圩、湖上土地整理工程由第三人景宁宏业建筑工程有限公司中标承建，原告挂靠景宁宏业建筑工程有限公司并签订《协议书》。2014年5月15日，经第三人柳再洪的介绍，原告又与被告叶良伟签订《毛垟乡上坑头村土地开发项目施工承包协议书》，原告将该工程的现场施工部分承包给被告实际施工，该协议第三条关于工程质量中约定：“乙方确保工程质量，所有工程范围内施工项目按照设计部门和主管部门的要求进行施工，如达不到要求造成返工的，一切费用由乙方承担”、第四条就工程计量与单价约定：“依国土部门验收合格的实际面积计算单价，每亩12800元计算……”等内容。2014年12月初，被告将工程提前竣工。2015年12月10日，景宁县土地整治工作领导小组对涉案工程进行了实地验收，并通过发布景政发〔2015〕25号文件，通知验收合格。经验收，景宁县毛垟乡上坑头村温树圩垦造耕地项目竣工总面积26.9849公顷即404.7735亩，新增耕地面积17.8692公顷即268.038亩，被扣除公益林面积12.7935亩；该村湖上垦造耕地项目竣工总面积9.0317公顷即135.4755亩，新增耕地面积5.7056公顷即85.584亩。两处工程共计竣工总面积为540.249亩，新增耕地总面积353.622亩。2016年10月12日，原、被告曾因案涉工程款诉至该院已审结。另查明，原告及被告均系没有案涉工程施工资质的自然人。原告与被告签订案涉工程施工承包协议书时以案外人浙江顺建市政工程有限公司为甲方的名义与被告签订协议。 一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告其主张要求被告赔偿其逾期利益损失1908661.04元及起诉日起相应的迟延履行付款利息损失，但其所提交的证据并不足以证明其因被告违约导致其相应损失的事实，其主张的逾期利益损失缺乏相应的事实与法律依据，故对其诉讼请求，因证据不足，该院依法不予支持。另，关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算；诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。根据原、被告之间的协议约定，被告已根据约定于2014年12月30日前完工，且于2015年12月24日由政府部门发文通知验收合格，文件中对竣工面积、新增土地面积等进行公布。从此时起，原告应该知道被告实际施工的竣工面积，至2019年5月5日，原告才向该院提起诉讼称被告违约导致其预期可得利益损失，故本案也已超过诉讼时效，对被告的上述抗辩意见，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费21978元，由原告金可调负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院认定的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，上诉人金可调主张在获悉案涉温树圩、湖上垦造耕地项目的竣工总面积为540余亩后，方才知晓自身利益受损，故向被上诉人叶良伟主张预期利益损失。就该主张，本院认为不能成立，首先，上诉人金可调以案外人浙江顺建市政工程有限公司的名义，与被上诉人叶良伟签订《毛垟乡上坑头村土地开发项目施工承包协议书》，并约定叶良伟负责该项目的现场施工，金可调按照国土部门验收合格的实际面积，以12800元／亩的价格支付工程款。根据该协议，叶良伟系按照实际施工效果，即施工后新增耕地面积收取施工费用，故尽可能增加耕地面积更符合其利益，现上诉人认为被上诉人存在主观减少施工面积的主张，与常理不符。其次，诉辩双方之间就案涉工程款项问题，曾于2016年发生诉讼并达成调解协议。金可调本人在参与该诉讼的过程中，认可已知晓案涉工程“已竣工验收合格投入使用”，根据该案的调解笔录的记录内容，金可调仅对公益林施工款的支付条件存在异议，对于应向叶良伟按照实际验收面积支付款项这一诉请，并无异议。第三，2015年12月，景宁县土地整治工作领导小组即对案涉项目进行实地验收并发文，确认温树圩项目、湖上项目的新增耕地面积分别为268.038亩和85.584亩，共计新增耕地面积为353.622亩。该面积与《中标通知书》中关于“建设规模”要求新增耕面积为600余亩存在较大差距，对此上诉人在案涉项目竣工验收后应已知悉，整个施工过程中也按照进度向被上诉人支付工程款项，但截至2019年前并无证据证明上诉人曾就“逾期收益”向被上诉人要求赔偿。结合土地开发整理项目中，垦造耕地在实际施工过程中存在众多不确定因素，而上诉人主张被上诉人存在偷工减料、与他人恶意串通损害其利益的行为，但均未能提交充分证据予以证明。综合以上情形，一审法院认为上诉人要求被上诉人赔偿预期利益损失的诉请，依据不足而不予支持，并无不当。 至于本案是否超过诉讼时效的问题，鉴于本案并无明确证据证明2015年12月案涉工程验收时，上诉人金可调即已知悉验收情形，包括竣工面积、新增土地面积等具体相关信息，故上诉人主张本案未过诉讼时效的意见，本院予以采纳。 综上所述，金可调的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21978元，由上诉人金可调负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇二〇年十月十三日 代书记员 陈 莉