广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终3822号上诉人（原审被告）:福建省鑫钻建筑工程有限公司，住所地：福建省莆田市城厢区***委会江南水乡小区3号楼106，统一社会信用代码为913************181法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈德辉，男，1959年10月10日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区******************，公民身份号码为350************134，该公司员工。上诉人（原审被告）：广东建升精工科技有限公司，住所地：广东省东莞市*******兴惠路旁，统一社会信用代码：914************429。法定代表人：吴东方，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊晓兰，广东慕正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁石兰，广东慕正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丘小强，男，1981年11月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区**********，公民身份号码为445********1122716。委托诉讼代理人：肖秋剑，广东凡立（东莞）律师事务所律师。上诉人福建省鑫钻建筑工程有限公司（以下简称：鑫钻公司）、广东建升精工科技有限公司（以下简称：建升公司）与被上诉人丘小强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初25567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丘小强向原审法院起诉请求：1、鑫钻公司支付丘小强工程款800000元及至付清之日止的利息，利息暂计19333元（以800000元为基数，从2019年1月10日暂计至2019年7月29日止）；2、鑫钻公司承担本案的全部诉讼费用；3、建升公司就上述款项与鑫钻公司承担连带责任。庭审中，丘小强明确利息以800000元为本金，从2019年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第九十二条第一款之规定，判决:一、鑫钻公司应于判决发生法律效力之日起五日内向丘小强支付工程款512000元；二、鑫钻公司应于判决发生法律效力之日起五日内向丘小强支付利息（以512000元为本金，从2019年1月18日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、建升公司应当于判决发生法律效力之日起五日内对鑫钻公司上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回丘小强其他诉讼请求。本案一审案件受理费5996.67元（已由丘小强预交），由丘小强承担2158.67元，鑫钻公司、建升公司承担3838元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25567号民事判决书。鑫钻公司不服原审判决，向本院上诉请求：一、依法撤销原审判决，查清事实后依法改判，请求驳回原审法院要求鑫钻公司支付工程款的请求。二、本案一、二审诉讼费用由丘小强承担。事实和理由：一、原审判决认定“丘小强与鑫钻公司之间存在着分包关系”事实认定和适用法律错误。第一，原审判决认定两鑫钻公司实际履行的合同编号为2016-12-0001S的《施工合同》是错误的。建升公司与案外人陈永超串通，私下签订标高为2016-12-0001S的《施工合同》和《补充协议》，将真实的编号为2016-12-0001S的《施工合同》变成备案合同后，避开鑫钻公司,不将工程款支付给鑫钻公司，直接由建升公司将工程款支付给案外人陈永超以及丘小强，而整个过程中鑫钻公司均不知情。因此，合同编号为2016-12-0001S的《施工合同》并非由鑫钻公司实际履行。第二、原审判决以陈永超作为鑫钻公司的签约代表与建升公司签订《施工承包合同》，并认为陈永超的行为构成表见代理，代理的法律后果由鑫钻公司承担，因而认定《施工承包合同》就是丘小强与鑫钻公司签订的是错误的。代理是合法行为，本案中出现伪造公章签订合同，不能构成代理，更不能构成表见代理。案涉《施工承包合同》上加盖的“鑫钻公司建升精工科技项目部”的公章不存在，对于这份合同鑫钻公司不知情，也未授权陈永超签订合同。另外，构成表见代理必须满足如下条件：一、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件。二、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑具有代理权的认识。其三、第三人须为善意且无过失。在签订合同时，鑫钻公司的法定代表人没有到场，且具体负责签订合同的人也没有鑫钻公司的书面授权委托书，丘小强在没有向鑫钻公司核实的情况下就签订合同，没有尽到合理审查义务，主观不能认定为善意，更不能认定为表见代理。第三、原审判决认定“《三方协议》系丘小强、鑫钻公司、建升公司所签订的”是错误的。《三方协议》是一份明显违法且侵犯鑫钻公司合法权益的虚假合同。鑫钻公司从未与任何人签订该份协议，也从未授权建升公司直接将款项支付给他人。建升公司应当将款项付给鑫钻公司，再由鑫钻公司去进行具体的施工建设。建升公司明知已经和鑫钻公司签订一份真实的《施工合同》的前提下，再私下与陈永超及其他材料商串通签订《三方协议》，企图避开鑫钻公司而直接将款项汇入他人账户，严重侵犯鑫钻公司的合法权益。二、本案工程款应由建升公司与陈永超共同承担。第一、本案案涉合同实际上是案外人陈永超擅自私刻鑫钻公司公章对外签订的，丘小强在签订合同时也没有告知或与鑫钻公司联系确认陈永超的身份，由此造成的责任应当由陈永超承担。陈永超仅系鑫钻公司与建升公司之间的项目介绍人，并非鑫钻公司员工和项目负责人，鑫钻公司与陈永超不存在任何的劳动或劳务关系，鑫钻公司也未给予他任何代表鑫钻公司对外签署合同的授权。经鑫钻公司查询，陈永超名下共涉及9家公司，案涉合同的实际购买者应为陈永超，并非鑫钻公司。第二、案涉《三方协议》中虽然鑫钻公司的公章是假的，但是建升公司加盖了真实的印章，建升公司在本案中才是真正的购买者和受益者，也应当承认支付工程款的责任。建升公司亦不服原审判决，向本院上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回丘小强对鑫钻公司的诉讼请求，诉讼费由丘小强和鑫钻公司承担。事实和理由：一、案涉建升公司通讯设备制造项目工程尚未取得竣工验收报告，丘小强在本案中主张的工程款付款条件尚未成就，原审法院事实认定错误。《三方协议》约定的是丘小强需于2018年5月31日前完成所有钢结构工程并达到工程验收条件，因此建升公司与丘小强、鑫钻公司在三方协议中所约定的工程竣工验收报告是指建升公司通讯设备制造项目工程的整体验收报告，而不是指8号厂房钢结构工程、2号厂房的钢结构雨棚工程的竣工验收报告。目前，建升公司通讯设备制造项目工程尚未进行工程竣工验收，尚未取得验收报告，因此丘小强在本案中主张的工程款65万元条件未成就，应予以纠正。二、原审法院认为案涉项目2号厂房玻璃雨棚不属于《三方协议》中丘小强施工的内容，属于事实认定错误，由此作出的建升公司承担连带责任的判决也是错误的。1、根据丘小强提供的《鑫钻公司东莞建升厂区工程施工劳务合同》第三条、第四条第一款及第八条第四款，可确认丘小强与鑫钻公司分包工程的施工范围是：（1）广东建升精工有限公司通讯设备制造项目2号厂房所有钢结构雨棚工程（含所有的检测报告和资料）；（2）8号厂房的钢结构工程（含所有的检测报告和资料）。而建升公司通讯设备制造项目2号厂房的钢雨棚工程包括钢结构及玻璃雨棚，二者是一个整体工程，不可分割。其中，丘小强提供的证据及其在起诉状中的表述均是“2号厂房的钢雨棚工程的所有内容”，而不是“2号厂房所有钢结构工程”。虽然《三方协议》表述为“项目全部钢结构工程”，但《三方协议》是丘小强与鑫钻公司签订的《施工承包合同》的从合同。另外，结合《施工承包合同》及起诉书可确认《三方协议》中的“项目全部钢结构工程”包含玻璃雨棚工程。因此原审法院人为地将建升公司通讯设备制造项目2号厂房的钢结构及玻璃雨棚进行无理拆分，属于事实认定错误。另在《关于广东建升精工科技项目钢结构班组工程款汇入我方指定账号的证明》中丘小强确认建升公司通讯设备制造项目2号厂房所有钢结构雨棚工程及8号厂房的钢结构工程为丘小强的施工范围。因此，玻璃雨棚应当是《三方协议》中丘小强施工的内容。2、在丘小强严重违反《三方协议》的约定，建升公司代付工程款的责任已免除的情况下，原审法院判处建升公司对鑫钻公司欠丘小强的工程款承担连带清偿责任无事实和法律依据。1）建升公司已按《三方协议》的约定履行了代付工程款1650000元给丘小强的义务，建升公司不存在违约行为。2）丘小强在建升公司按照三方协议履行的情况下未按照约定正常施工，擅自停工，未达到约定的进度要求，建升公司代付工程款的责任已免除。3）根据《三方协议》约定丘小强应当于2018年5月31日前完成所有钢结构工程的施工，但丘小强未完成的违约事实在原审中没有予以确认。另外，丘小强在庭审时表示在建升公司支付完工程款的条件下愿意就2号厂房的玻璃雨棚进行施工，对于这一要求属于对《三方协议》的约定作出变更，建升公司依法有权不予接受，原审法院简单地将建升公司庭审时依法拒绝的变更要约等同于免除丘小强在《三方协议》中的违约责任明显违反了《合同法》的当事人意思自治原则，请求二审法院予以改判。三、原审法院认定建升公司不同意施工是错误的。首先，根据建升公司提供的证据显示其多次催促丘小强施工。其次，按照《三方协议》的约定丘小强应先完工后再付款，但丘小强在未完工的情况下要求建升公司先付款再完工属于对合同条款的变更，该变更双方未达成一致意见。四、鑫钻公司依法有义务提供证据证明丘小强已完成的工程量是否符合质量要求，但在原审中丘小强仅提供了部分检测报告，抽查意见书证明丘小强已进行部分施工，但不能证明其已完工的部分符合质量要求，而原审法院将已完工的部分是否符合质量要求的举证责任倒置并要求建升公司建升公司承担举证不能的法律后果没有法律依据。同时按照《三方协议》第一条的规定65万元进度款的付款条件是：1、鑫钻公司保证在2018年5月31日完成8号厂房的装修工程达到验收条件并拆除脚手架；2、丘小强完成项目全部钢结构工程含所有检测报告和资料；3、工程竣工完成后取得工程竣工验收报告。从原审查明的事实来看，目前至少第二、三个条件尚未成就。另建升公司与鑫钻公司的建设工程施工合同纠纷已经仲裁并在东莞市中级法院执行当中，其中一项裁决项是要求鑫钻公司履行竣工验收义务。五、原审判决书第33页认定事实错误。1、《三方协议》中竣工验收报告指的是整个工程的竣工报告，该条款是基于建升公司与鑫钻公司的建设工程施工合同关系而设立的；2、抽查意见书以及相关检测是基于鑫钻公司与丘小强之间的分包法律关系约定，因此原审法院直接将单项抽查意见书等同于整改项目的验收意见书并认定建升公司应及时组织验收是错误的。3、广州仲裁委员会作出的（2019）穗仲莞案字第2101号裁决书已经生效且在执行当中，该生效裁决所认定的事实及所处的裁决事项充分证明导致整个工程项目不能验收的责任在鑫钻公司，原审法院将其责任套用在建升公司有失公平。六、原审判决第32页第四段认定事实错误。1、原审查明的事实证明丘小强没有完成钢结构雨棚工程，违反《三方协议》第一条规定。2、在建升公司依据《三方协议》已付第一期、第二期款项后丘小强无故停工并经多次催促拒不配合施工，根据《三方协议》第三条的约定建升公司的代付责任已免除。七、《三方协议》约定建升公司承担的仅是代付款项责任且该责任必须在鑫钻公司尚有工程款在建升公司的情况下才满足约定的付款条件，否则建升公司无需承担代付责任。丘小强答辩称：一、《三方协议》约定只要完成8号厂房的全部钢结构工程建升公司就要承担付款责任，未提出对2号雨棚的施工要求，丘小强已经依约完成了《三方协议》约定的事项，付款条件已经成就，且2号厂房雨棚工程款在原审判决中已经作了扣除。1、按照建升公司的理解，《三方协议》约定的“全部”钢结构工程也包含了2号雨棚的施工，也就是说丘小强甚至没有完成支付第二笔工程款的工程款量，第二笔工程款的付款条件没成就。而事实恰恰相反，在没有完成2号雨棚的情况下，建升公司支付了第二笔80万元的工程款。因此无论是从上下文的意思来看还是从《三方协议》的实际履行情况来看，《三方协议》中提到的“全部”钢结构工程仅仅指8号雨棚的钢结构工程，不包括2号雨棚。2、2号雨棚未完成的责任在鑫钻公司和建升公司，与丘小强无关。由于建升公司与鑫钻公司产生纠纷，建升公司不允许鑫钻公司进场施工，故2号雨棚的工程未施工完毕。原审时经当庭协商采取了折中的方案，由建升公司自报完成2号雨棚的费用，将未完工2号雨棚的施工费用予以扣除。二、2号厂房雨棚不属于《三方协议》的施工内容，建升公司主张丘小强违反《三方协议》约定未完成2号雨棚施工没有事实与法律依据。《三方协议》第二条约定在甲方不支付工程款情况下由丙方代付案涉工程款，丙方应当就其未付工程款范围内承担连带责任。停工非由丘小强原因所致，是由于丘小强与鑫钻公司间产生纠纷，建升公司禁止鑫钻公司的施工队进场施工，这个时间远远早于建升公司发函通知对2号雨棚施工的时间。建升公司一面发函给丘小强要求继续施工，一面不允许丘小强派去的施工人员进场，造成2号雨棚未完成施工。除本案外，还有其他与建升公司通讯设备制造项目工程有关的案件的当事人也存在这种无法施工情况。三、丘小强与鑫钻公司存在分包关系。2017年5月11日，丘小强与鑫钻公司签订的《施工承包合同》上有丘小强和鑫钻公司代表陈永超的签名及案涉工程的项目章，鑫钻公司在原审中确认陈永超的身份为广东分公司的负责人。鑫钻公司收取建升公司工程款时使用的请款单上，从第一笔工程款开始使用的就是项目章，并有项目经理张劲波的签名。（2019）遂仲莞案字第2101号仲裁裁决书第20页记载“今查明：张振波为被申请人项目经理，与2018年9月30日变更为王宁”，以上证据证明“项目章”得到了案涉项目两任项目经理的确认，足以证明被告鑫钻公司关于不存在项目章问题上做的是虚假陈述，项目章一定是由鑫钻公司刻制及使用。因此，丘小强与鑫钻公司签订的《施工承包合同》是双方真实的意思表示，双方存在分包合同关系。四、本案工程款建升公司应承担连带责任。第一，《三方协议》是三方真实的意思表示。鑫钻公司主张《三方协议》公章为假无任何事实依据，相反，鑫钻公司向丘小强申请工程款的申请表上，凡是盖有鑫钻公司公章的，工资支付委托书上申请均有负责人陈永超的名字和项目经理张劲波或王宁的建造师执业印章。丘小强原审证据二第129页的委托书上盖有“鑫钻公司”公章和鑫钻公司法定代表人“陈某1”的印章，陈某1的印章与鑫钻公司提供的证据编号1-1，编号为2016-12-0001的《施工合同》上陈某1的印章是一致的。《三方协议》盖得鑫钻公司公章正是鑫钻公司请款时使用的公章，该公章得到了鑫钻公司法定代表人陈某1、案涉工程的广东负责人、两任项目经理的确认，《三方协议》真实、合法、有效。对原审法院审查查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕当事人的上诉和答辩，本院论述如下：本案的争议焦点为：一、邱小强与陈永超签订的《施工承包合同》行为是否构成表见代理。二、邱小强主张的工程款付款条件是否成就。关于焦点一，鑫钻公司为整个建升公司通信设备制造项目的总承包方，其在2018年12月21日东莞市住房和城乡建设局组织的会议中确定陈永超代表其与泥水班组协商解决违约责任的问题，在另案（2019）年粤19**民初33524号案件庭审中承认陈永超为其在广东分公司的负责人，以及案涉建升公司通信设备制造项目的总负责人，且陈永超作为鑫钻公司的签约代表与建升公司签订鑫钻公司、建升公司实际履行的《施工合同》，邱小强有理由相信陈永超有权代理鑫钻公司签订合同及相关文件，陈永超的行为构成表见代理，代理的法律后果由鑫钻公司承担。建升公司依据盖有鑫钻公司项目章的进度款申请表向鑫钻公司转账支付了差不多一亿元的款项，鑫钻公司既然否认上述项目章，但并未对该转账行为表示疑问，亦未提供其他的证据予以推翻建升公司提交的进度款申请表，表明鑫钻公司在案涉工程中有使用项目章的情况。建升公司在监理单位力达公司的见证下，接受鑫钻公司的委托向邱小强转账支付案涉工程款78000元。故原审认定陈永超的行为构成表见代理并无不当，本院予以确认并维持。鑫钻公司认为其与邱小强之间并无关系，对合同盖项目章一事并不知情明显与事实相悖，其主张本案的工程款应由建升公司与陈永超共同承担并无法律依据，本院对该主张不予支持。关于焦点二，根据本案的具体情况，本院认定，《三方协议》系邱小强、鑫钻公司和建升公司签订。依据《三方协议》，工程进度款应在邱小强完成全部钢结构工程（含所有检测报告和资料）工程竣工验收完成后（取得工程竣工验收报告）支付。案涉2号厂房雨棚工程的玻璃工程尚未完工，建升公司又不同意邱小强继续施工，故案涉2号厂房雨棚工程无法完工且取得工程竣工验收报告，即邱小强所施工的8号厂房钢结构工程和2号厂房雨棚工程整体不可能完工及全部取得工程竣工验收报告。但邱小强已经进行了施工，就其已完工的部分鑫钻公司、建升公司并无提供证据证明存在质量问题，故鑫钻公司应向邱小强支付工程进度款。邱小强主张的工程款付款条件可视为已成就，鑫钻公司应向邱小强支付工程进度款。至于鑫钻公司在本案中应支付给邱小强的工程款数额及利息、建升公司应承担的责任，原审已作详细论述，本院不再赘述，予以维持。综上，鑫钻公司、建升公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17840元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司、广东建升精工科技有限公司各负担8920元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 王 振审判员 王九龙审判员 李达明二〇二〇年十月十二日书记员 汤 锋刘嘉星附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。