甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终559号上诉人(原审原告)：中国甘肃国际经济技术合作有限公司。法定代表人：苏某。委托诉讼代理人：朱某，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：武威市英利房地产开发有限责任公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：任某，甘肃恒亚律师事务所律师。关于上诉人中国甘肃国际经济技术合作有限公司（以下简称中甘国际公司）因与被上诉人武威市英利房地产开发有限责任公司（以下简称英利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中甘国际公司的委托诉讼代理人朱某和被上诉人英利公司的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中甘国际公司上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院作出的(2018)甘06民初94号民事判决书，发回重审或依法改判英利公司向中甘国际公司支付工程款28456383元(含配合费(1500000元暂估)和采保费(448323.48元)，并扣除5000000元)，并支付自2017年12月26日起至工程款付清之日的利息(其中2017年12月26日起至2019年8月19日按照同期中甘国际公司的贷款年利率4.782％计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算)；2.依法改判英利公司支付垫款5000000元，并支付自2018年2月7日起至借款付清之日的利息(其中2018年2月7日起至2018年5月30日按照同期中甘国际公司的贷款月利率1.5％计算，2018年5月31日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率的4倍计算,自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的4倍计算)；3.一、二审诉讼费用由英利公司承担。事实与理由：一、一审法院判决第一项与查明事实前矛后盾，判决结果显失公平。理由如下：（一）一审法院就案涉工程认为“没有竣工验收，依据涉案建设工程施工合同关于主体封顶后支付至已完工程量价款的80％约定，应付工程款为73386141.08元”的认定错误。中甘国际公司认为，1.双方均认可已完工程量的确认价为91732676.35元；2.英利公司认可1、3、4号楼已交付使用。2、5、6号楼实际已完工并交付使用，且2、6号楼已抵押银行抵款；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，上述1-6号楼交付使用应当视为竣工；4.根据双方签订的《建设工程施工合同》(第三部分专用条款)33、竣工结算约定：“发包人收到承包人递交的结算报告、竣工资料在28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，待办理完竣工决算审定手续后，一个月内付至结算价款95％，预留结算价款的5％作为质量保修金”，双方签订的合同中并没有约定“竣工验收作为支付工程款比例的条件”；5.根据英利公司出具的《关于投资华锐佳苑住宅小区项目工程款支付计划及承诺函》，其认可1-6号楼支付决算总造价的95％，故应当根据双方签订的《建设工程施工合同》及英利公司承诺的95％的付款比例支付工程价款。(二)一审法院以中甘国际公司系材料的使用方，不应享受购买材料的利益并按照投标价3552l251.89元进行核减的认定错误。1.双方在《工程结算审核定案表》中确认91732676.35元工程总价款(该价格的计算为1-5号楼部分单元按照甘建价[2009]358号文件费用定额计算，5号楼新增单元和6号楼按照甘建价[2013]540、542、543号文件费用定额计算)；2.双方确认英利公司提供材料为商品混凝土、钢材、电线电缆和部分加气块，总价款为29888231．94元，不存在一审法院认为的审理中双方当事人对提供材料价款不能达成一致意见的情形；3.形成差额的原因一是除英利公司提供的材料外，中甘国际公司也自行外购了部分材料，二是甘建价[2009]358号和甘建价[2013]540、542、543号文件费用定额计算标准均规定了材料的损耗率，中甘国际公司通过自己的现场管理降低材料的损耗所产生的效益，理应由其享有。一审法院按照英利公司投标价35521251.89元核减明显错误，应当按照双方对账确认的29888231.94元核减。(三)一审法院就中甘国际公司未提供配合费具体数额的计算依据，承担举证不利的法律后果的认定错误。1.《建设工程施工合同》补充协议将本应当由中甘国际公司承建的施工范围，由英利公司分包给第三人进行施工，根据该协议约定：中甘国际公司有偿提供解除工程的配合并收取1-5号楼的门窗工程、外墙保温及涂料工程总造价的3％作为配合费；收取给排水工程、采暖工程总造价的5％作为配合费。上述分包工程总造价以英利公司与第三人签订的施工合同造价为准。由于中甘国际公司没有英利公司与第三人签订的施工合同，根据证据规则的规定该证据应当由对方向法庭提交，一审法院将举证不利的后果由中甘国际公司承担显失公平。中甘国际公司根据投标报价并结合增量部分配合费暂估为1500000元。(四)一审法院对采保费不予支持的认定错误。采保费在关于印发《甘肃省建设工程材料价格编制管理办法》的通知(甘建价E20081539号)，《甘肃省建设工程材料价格编制管理办法》第十条中都有明确规定的，材料的保管费费率标准为1.5％。本案中英利公司提供材料费为448323.48元（29888231.94元×1.5％)。二、一审法院判决第二项将中甘国际公司垫付的工程款5000000元按照同期银行利息计算支付属认定事实错误，导致适用法律错误。2017年12月底，天祝县劳动监察大队责令英利公司限期支付工人的劳务工资，且材料商多次索要欠付的材料款，中甘国际公司为解决英利公司困难向其借款5000000元。款项中有近3600000元支付工人劳务工资，剩余支付给材料商的货款。因中甘国际公司系国有企业不能对外借款，双方协议中写为垫资，但实质为借款，应当按照双方签订协议中关于利息的约定计算支付利息。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请二审人民法院在查清案件事实的情况下，公正裁判。英利公司辩称，1.双方之间的《建设工程施工合同》无效，工程未经竣工验收，中甘国际公司无权要求付款。根据《中国甘肃国际经济技术合作总公司联系工程函》以及杨吉来与中甘国际公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》等证据，杨吉来挂靠在其名下与英利公司签订《建设工程施工合同》，然后将工程以劳务分包的方式转包给广元德新建筑劳务有限公司（以下简称广元德新公司），由广元德新公司垫资建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，非法转包的行为无效。在这种情况下，只有在建设工程经竣工验收合格后，承包人才有权要求参照合同约定支付工程款。目前建设工程尚未竣工验收，中甘国际公司无权要求支付工程款。2.一审判决关于按照约定进度工程款的认定正确。中甘国际公司认为英利公司实际使用了建设工程，因此应当视为工程已竣工，支付95%的工程款。该上诉理由显然不能成立。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，主体封顶后支付至已完成工程量80%的工程款，工程全部竣工并经质监部门验收合格后付至工程审计结算造价的95%。可见，按照95%付款的前提不是工程视为竣工，而是实际竣工并经过质监部门的竣工验收。因此一审判决按照结算造价的80%计算应付工程款，符合双方合同约定，不存在认定事实与判决结果相互矛盾的问题。3.一审判决关于发包方提供材料按照预算价扣减的计算方法正确。中甘国际公司认为对于发包方提供材料（以下简称甲供材料）应当按照发包方实际购买价从总造价中扣减的观点不能成立。首先，根据双方《会议纪要》第三条、第四条，只是对中甘国际公司购买材料的成本价款进行认可，但对甲供材料等项目如何扣款并未达成一致意见，只是进行了各自表述。其次，《建设工程施工合同》专用条款第六条23.2、23.3款约定，施工过程中材料价差按照施工当期指导价、市场参考价进行调整。这就说明对于施工材料的价款计算并不一定按照预算价，而是随行就市。发包方提供的材料低于预算价，就应当将预算价与实际供应价之间的差额（以下简称价差）从工程总造价中扣减。否则就会造成发包方负担成本，承包方享受利润的不公平状态。4.中甘国际公司关于配合费的主张不能成立。双方虽然就另行发包部分工程（甩项工程）的配合费达成了协议，但中甘国际公司作为收取配合费的一方，应当履行配合义务，移交施工场地、提供必要的垂直运输设施、施工数据、临时设施等，但其在协议签订后拒绝提供任何配合，导致甩项工程施工方自行解决吊装、临时存放材料等问题，给工程进度造成了障碍，其做法显然违反了合同约定的配合义务，不应当收取配合费。5.关于采保费的主张不应支持。首先，中甘国际公司在起诉时并未主张采保费，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于案件受理的规定，不应支持；其次，中甘国际公司要求英利公司承担采保费的依据是《甘肃省建设工程材料价格编制管理办法》（甘建价[2008]539号）第十条，该规定并没有规定采购保管费由哪一方承担，且对方既要甲供材料采保费，又要甲供材料价差，对英利公司极不公平。6.500万元工程垫款属于工程款的一部分，不应重复计算，垫款利息应当按照同期银行利息计算。500万元工程款名义上是借款，实际上并未支付给英利公司，而是用来支付拖欠的农民工工资等，属于工程垫款，应当包含在诉讼请求第一项所列工程欠款之内。一审判决将这500万元与应付工程款并列，属于重复计算。对于该笔垫款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，垫款利息不应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上，中甘国际公司的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。中甘国际公司向一审法院起诉请求：1.判令英利公司向中甘国际公司支付剩余工程款34478974.82元，并按照同期银行贷款利率支付自2017年11月25日至实际给付之日止的利息；2.判令英利公司向中甘国际公司支付5000000元工程垫资款，并按照月息1.5%支付2018年2月7日至2018年5月30日的利息，从5月31日起至实际给付之日按照4倍同期银行贷款利率支付垫资利息；3.判令本案诉讼费用、保全费用、律师费由英利公司承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，英利公司开发的天祝县华锐佳苑住宅小区1#-5#楼建设工程公开招标，同年8月20日，中甘国际公司中标该工程，同时签订了建设工程施工合同，约定由中甘国际公司承建上述工程，开工日期2013年8月26日，竣工日期2015年12月30日；合同价款103150810.09元；通用条款32条约定工程具备竣工验收条件，承包人依规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；33条约定竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行竣工结算；38条约定非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包，承包人也不得将全部工程转包他人，或将全部工程肢解以后分别转包他人；专用条款23条约定，施工过程中材料差价按施工当期指导价、市场参考价进行调整；26条约定施工至5层时，一次性支付5层以下施工工程款的60%，5层以上按月进度款60%支付，主体封顶后支付至已完工程量价款的80%，全部竣工验收合格后付至工程审计造价的95%，留5%作保修金，保修期满无质量问题，保修金全额支付承包方。双方签订的房屋建筑工程质量保修书约定防水工程、防渗漏保修期5年，其余工程保修期2年。后中甘国际公司将杨吉来任命为涉案工程项目部经理，并安排杨吉来以涉案项目项目部经理的身份与英利公司接洽；之后杨吉来又以中甘国际公司天祝华锐佳苑住宅小区建设工程项目部的名义将涉案工程中土建工程的劳务部分分包给广元德新公司。涉案工程开工建设至2016年10月3日双方当事人签订补充协议，约定将涉案工程1-5#楼门窗工程、外墙保温及涂料工程、给排水工程、暖通工程从原合同中予以解除，上述工程由英利公司重新发包，中甘国际公司有义务移交上述工程的施工场地，并收取上述工程总造价3%作为配合费。2017年8月15日，英利公司出具新增6#楼及5#楼新增单元的说明，在该说明第5条规定，因新增部分的建设手续正在办理过程中，因建设手续未能及时落实导致项目不能按期竣工验收，而导致的费用增加及相关处罚由英利公司全部承担。2018年2月7日，中甘国际公司为英利公司垫付了500万元工程款，约定月息1.5%，并约定2018年5月30日后按4倍同期银行贷款利率执行利息。2018年12月18日，双方当事人就涉案工程量及价款进行核定，核定工程总造价91732676.35元，已付工程款25749751.07元，核定扣减费用共计230000元，甲方（被告）供材料价款29888231.94元。双方未达成一致的部分为：1.甲供材料税款1001724.83元是否应扣减；2.英利公司主张扣减未完工程价款184494.74元，中甘国际公司主张扣减未完工程价款74049.39元；3.配合费1073148.3元是否应计入应付工程款；4.采保费798582.61元应否计入应付工程款。2019年12月10日，经一审法院询问，英利公司提出甲供材料价款应当按照投标预算价35521251.89元的主张扣除。一审法院认为，中甘国际公司与英利公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。英利公司关于中甘国际公司将涉案工程进行转包的行为违法，涉案合同无效的抗辩主张，经查杨吉来系中甘国际公司任命的项目部负责人，所有工程的施工及与发包方的联系均以中甘国际公司天祝华锐佳苑住宅小区建设工程项目部的名义进行，英利公司提供的证据不能证明中甘国际公司将涉案工程违法转包的事实，应承担举证不力的法律后果，英利公司关于涉案工程违法转包的抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。鉴于涉案工程已完工，双方对中甘国际公司已完的工程量价款确认为91732676.35元,依据涉案建设工程施工合同关于主体封顶后支付至已完工程量价款的80%的约定，涉案已完工程应付工程款73386141.08元（91732676.35元×80%）。现已付工程款25749751.07元；双方确认核定扣减费用共计230000元；根据合同约定涉案工程材料由中甘国际公司自己提供，投标预算价计为35521251.89元，在实际施工中由英利公司提供材料，在审理中双方当事人对英利公司提供材料价款不能达成一致意见，一审法院认为中甘国际公司作为材料使用方，不应享受购买销售材料的利益，材料价款应当按照中甘国际公司的投标价计算；英利公司主张扣除供材料税款1001724.83元，但英利公司并未提供其供材料缴纳税款的相应证据，一审法院对英利公司主张扣除供材料税款的请求不予支持；英利公司对主张扣减的未完工程价款没有提供相应的证据予以证明，应按中甘国际公司认可的74049.39元未完工程价款予以认定；双方签订的补充协议中的配合费按工程造价的３％支付，中甘国际公司虽提出了配合费的主张，但并未提供配合费具体数额的计算依据，应承担举证不力的法律后果，对其配合费的主张不予支持；中甘国际公司对其主张的采保费没有提供相应的证据予以证明，一审法院对采保费不予支持。综上，英利公司应支付中甘国际公司工程款为11811088.65（73386141.08-25749751.07-230000-35521251.89-74049.39=11811088.65）元。依据涉案建设工程合同关于全部竣工验收合格后支付至工程审计造价的95%，留5%作保修金，保修期满无质量问题，保修金全额支付承包方的约定，剩余15%的已完工程价款应在办理竣工验收手续后再行主张，已完工程价款5%的保修金于保修期满，无质量问题后再行主张。英利公司抗辩未经竣工验收，其没有付款义务的抗辩理由不符合双方关于支付工程款的约定，一审法院不予支持。由于涉案工程未经竣工验收，无法确定工程款的应付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，一审法院认定工程款利息自中甘国际公司起诉之日即2018年5月23日起计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于中甘国际公司要求为英利公司垫付工程款承担利息的请求。双方当事人对2018年2月7日，中甘国际公司为英利公司垫付5000000元工程款的事实无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”规定，由于双方当事人约定的垫付工程款利息违反法律规定，一审法院不予支持，垫付工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于案件保全费的承担，保全费因中甘国际公司为保护自身合法权益，要求对英利公司的财产进行司法保全而导致，该费用应由英利公司负担。双方当事人并无发生纠纷后律师费承担的相关约定，中甘国际公司也未提供律师费用的相应证据，一审法院对其律师费的主张不予支持。综上，中甘国际公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、英利公司支付中甘国际公司工程款11811088.65元并自2018年5月23日起承担利息至工程款付清之日（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、英利公司支付中甘国际公司工程垫付款5000000元并自2018年2月8日起承担利息至工程垫付款付清之日（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中甘国际公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后30日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275922元，由中甘国际公司负担165922元，由英利公司负担110000元；案件保全费5000元，由英利公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中甘国际公司提交两组证据，第一组证据为21张照片和5段视频，证明该小区业主已入住，案涉工程已交付使用。第二组证据为中甘国际公司营业执照，证明中国甘肃国际经济技术合作总公司更名为中国甘肃国际经济技术合作有限公司。英利公司对第一组组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为6号楼至今没有使用，小区的地下车库严重漏水无法使用。对第二组证据的真实性及证明目的均认可。英利公司提交两组证据，第一组证据为广元德新公司起诉中甘国际公司的诉状、变更诉讼请求申请书、追加被告申请书、撤诉裁定书，证明中甘国际公司违法转包工程，双方合同无效。第二组证据为英利公司与中甘国际公司签订《补充协议》后，就解除的施工项目与第三人签订的12份合同及结算单，证明分包给第三方的甩项工程的工程量及结算情况。中甘国际公司对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，认为案涉工程仅存在劳务分包，没有非法转包。对第二组证据真实性及证明目的均认可。本院认为，中甘国际公司、英利公司提交的第二组证据，双方均认可，本院予以采纳。对中甘国际公司提交的第一组证据的证明目的，双方对6号楼是否交付使用，双方争议较大。根据一、二审诉讼期间双方提交的证据，中甘国际公司仅就6号楼的主体进行施工，该楼的外墙保温、水暖工程等由英利公司委托第三人完成。结合二审中中甘国际公司提交的视频内容，现可确认6号楼主体及第三方完成的工程均已全部施工完毕，现场没有中甘国际公司及第三方的施工人员。英利公司虽主张6号楼没有使用，但不否认该楼施工完毕且由其控制的事实，故该楼自第三人开始施工即视为中甘国际公司已交付给英利公司。英利公司主张地下车库渗水严重不能使用的意见是针对案涉工程质量的抗辩，并不否认地下车库“已交付”的事实。故本院对该组证据及证明目的予以认定。对英利公司提交的第一组证据，因其主要针对案涉合同效力问题，本院将结合焦点问题一并论述。二审查明，2018年，中甘国际公司将案涉工程陆续交付给英利公司使用，双方未办理交接手续。本案起诉时，1#-5#楼已有业主入住使用。2018年12月18日，双方就案涉工程争议问题进行协商，形成了《会议纪要》，载明“在施工过程中，由甲方英利公司直接提供的材料总价款29888231.94元（不含税），双方均表示认可。附件《工程结算审核定案表》中关于甲供材料税金的相关问题，以本《会议纪要》的表述为准。英利公司：上述材料应当由中甘国际在工程总造价中核减税款1001724.83元，税率3.41%；如果上述甲供材料由供货商为英利公司开票，中甘国际不再开具发票，则上述1001724.83元税款进入工程总造价核减，如果最后由中甘国际向英利公司开具发票，则上述1001724.83元税款不再进入工程总造价进行核减。中甘国际：双方认可的甲供材料费用为29888231.94元，中甘国际不应当继续承担税款。”另查明，2016年10月13日，英利公司作为甲方、中甘国际公司作为乙方签订《关于天祝县“华瑞佳苑住宅小区”的补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议约定解除1#-5#楼门窗工程、外墙保温及涂料工程、给排水工程、暖通工程，载明：“三、本补充协议所约定解除的部分工程，由甲方另行发包给第三人施工。甲方与第三人签订上述工程的合同后，乙方接到甲方通知5日内，有义务向甲方重新发包的第三人移交有关1#-5#楼的门窗工程、外墙保温及涂料工程、给排水工程、暖通工程的施工场地，如拖延给甲方造成损失乙方负责赔偿。四、乙方有偿提供上述解除工程的配合并收取1#-5#楼的门窗工程、外墙保温及涂料工程总造价的3%作为配合费；收取给排水工程、暖通工程总造价5%作为配合费（乙方前期的预埋、预留工程量据实结算，补充协议签订后的预埋预留由甲方组织实施）；配合费计入结算造价，上述分包工程总造价以甲方与第三人签订的施工合同造价为准”。该协议签订后，英利公司将上述工程分包给第三人并进行了施工及部分结算，其中，1#-5#楼门窗工程、外墙保温及涂料工程总造价为10126647.68元，给排水工程、暖通工程的总造价为6446448.8元。再查明，2020年7月，中国甘肃经济技术合作总公司改名为中国甘肃经济技术合作有限公司。一审查明其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同效力问题；2.中甘国际公司主张的工程款2620余万元应否支持；3.中甘国际公司主张的1500000元配合费及448323.48元采保费有无事实和法律依据；4.一审法院对500万元款项的性质及利息认定是否正确。一、关于案涉合同效力问题。英利公司虽未提出上诉，但在二审审理中坚持主张案涉工程非法转包，案涉合同无效，并提交了广元德新公司在天祝县人民法院起诉中甘国际公司的诉状等相关证据。本院就合同效力问题向双方当事人予以释明并进行审查。本院认为，从该证据内容看，案涉工程转包问题是广元德新公司在起诉时向人民法院所作的单方陈述，只能证明广元德新公司在天祝县人民法院起诉中甘国际公司主张工程款，但中甘国际公司是劳务分包还是工程非法转包，因该案尚在审理中不能明确，故英利公司提交的证据尚不能证明中甘国际公司存在非法转包的行为，对该证据的证明目的本院不予认可。另，即便中甘国际公司将案涉工程非法转包给广元德新公司，根据合同的相对性原则，转包合同有可能因为广元德新公司不具备相应资质而无效，但中甘国际公司于2013年8月20日与英利公司签订的案涉建设工程施工合同并不受转包合同效力的影响，英利公司关于合同效力的该项主张本院不予认可。英利公司同时主张案涉工程系杨吉来挂靠在中甘国际公司名下承揽，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，导致案涉合同无效。经审查，杨吉来在合同前期确实经中甘国际公司授权参与案涉合同签订事宜。但根据中甘国际公司在一审诉讼期间提交的《天祝县华锐佳苑建设项目有关问题会议记录》、《天祝县华锐佳苑住宅小区甲供料对账单》、工程联系单等证据表明，代表中甘国际公司参与案涉工程材料对账、现场管理等问题协商的人员为杨立泽、陈正良等人，并不是杨吉来。在合同履行过程中，案涉工程的项目经理是苏海文，近50笔工程款在支付时大部分直接支付给中甘国际公司账户，只有数笔显示指定转入杨吉来个人账户。本案双方最终确定工程量的清单亦不是杨吉来与英利公司协商确定的，以上事实表明，英利公司提交的证据尚不能证明杨吉来挂靠于中甘国际公司承揽工程的事实，一审法院对案涉合同效力的认定正确，本院予以确认。二、关于中甘国际公司主张的工程款2620余万元应否支持的问题。本院认为，该焦点包括两个方面：1.案涉已完工程应付工程款的比例问题。中甘国际公司认为案涉工程已交付使用，根据合同约定应当支付95%的工程款。英利公司认为案涉合同无效，且未经过竣工验收，应当支付80%的工程进度款。根据二审查明的事实，本案提起诉讼时，案涉工程1#-5#楼已有部分业主入住使用。6#楼作为物业用楼虽暂未使用，但双方均认可中甘国际公司在主体施工完毕后，交由英利公司指定的第三方进行水电暖、外层保温等项目的施工，中甘国际公司亦已撤场，故本院认为，应当认定6#楼已交付给英利公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现案涉工程虽没有经过竣工验收，但英利公司作为发包人已实际使用，应自转移占有后视为案涉工程达到了竣工验收的条件。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中33竣工结算的约定，案涉已完工程应付工程款应当为工程款总额的95%，即91732676.35×95%=87146042.54元。一审法院认为案涉工程应当根据合同约定支付工程价款80%，属认定事实不清，本院予以纠正。2.甲供材料价款如何扣除的问题。中甘国际公司认为应当按照双方在2018年12月18日签订的《会议纪要》中明确的甲方提供材料的总价款（不含税）29888231.94元扣除；英利公司要求按照招标时中甘国际公司的材料预算价35521251.89元扣除。本院认为，从双方签订的《会议纪要》内容看，双方对甲供材的材料价格无异议，只是对由哪一方承担该部分材料税金存在争议。经庭审询问，双方均称该部分甲供材尚未开具发票，没有产生税金。英利公司称其所主张扣除的税金税率3.41%是根据相关规定计算的，但未向本院提交税收部门的税率及相关规定，本院无法判断该税额的准确性。一审法院在扣除甲供材料价款时，采纳了英利公司在一审询问笔录中主张的投标预算价35521251.89元的金额。但根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第23.2项：“本合同价款采用可调价格合同方式”的约定，合同价款采用可调价格，中甘国际公司投标时对材料款的投标价格仅为暂定价格，并不是确定的价格，英利公司主张的投标预算价35521251.89元系其将材料项目列出后单方计算的数额，既未能直观的体现在相关合同中，也没有详细的计算方式，一审法院以该数额作为甲供材料的金额扣除，缺乏事实和法律依据。本院认为，鉴于双方对甲供材料价款成本达成了一致意见，双方仅对税金负担存在争议，故依据双方认可的29888231.94元作为甲供材金额予以扣除更符合本案实际情况，英利公司所主张的税金问题可待发生后，再行主张。另，二审中，双方均认可案涉工程结算总价款包括一审判决第二项500万元，该项目已被单独列出，一审法院却未在工程款的数额中扣除，造成了重复计算，本院予以纠正。综上，中甘国际公司的该项上诉请求成立，本院予以支持，英利公司欠付的已完工程工程款为26204010.14元（87146042.54元总价款-25749751.07元已付工程款-230000元双方认可核减项目-74049.39元未完工程款-29888231.94元甲供材款-5000000元垫资款=26204010.14元）。关于中甘国际公司主张的1500000元配合费及448323.48元采保费有无事实和法律依据的问题。关于配合费部分，中甘国际公司主张根据双方签订的《补充协议》第四条约定，其可收取1#-5#楼门窗工程、外墙保温及涂料工程总造价的3%及给排水工程、暖通工程总造价5%作为配合费。英利公司认为中甘国际公司未予配合，不应当支付配合费，经审查，双方签订的《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该协议第三条约定了中甘国际公司有移交场地的义务，第四条约定了其收取配合费的计算方式及标准。根据已查明事实，英利公司与第三人签订了相关合同后，中甘国际公司移交了施工场地，且相关工程现已全部完工。英利公司提交的证据仅能证明双方就5#楼的塔吊拆除存在争议，不能证明中甘国际公司有不移交场地的行为，故中甘国际公司不存在不予配合的问题。根据双方《补充协议》的约定及二审查明事实，英利公司应当支付配合费用626121.87元（6446448.8×5%+10126647.68×3%=626121.87元）。关于采保费的问题。中甘国际公司认为应当按照《甘肃省建设工程材料价格编制管理办法》第十条计算采保费。英利公司主张不应计取采保费。本院认为，双方在《建设工程施工合同》中没有约定该项费用，预算投标价中也不能显示采保费的数额。《甘肃省建设工程材料价格编制管理办法》仅是对工程材料价格的管理和工程造价计价活动的编制管理，并不是强制适用的规定，对于中甘国际公司该项上诉请求本院不予认可，一审法院认定正确，本院予以确认。关于一审法院对500万元款项的性质及利息认定是否正确的问题。中甘国际公司主张500万元款项系借款，应当按照双方约定的协议支付利息。英利公司认为该款项系工程垫资，应按照银行同期贷款利息支付利息。经审查，本院认为，500万元款项的性质应为垫资，理由如下：1.从双方签订的《垫资协议书》的内容看，该协议对500万元款项的表述为“垫资”及“垫资利息”等，没有采用借款合同通常所用的“借款”、“借贷”等用语；2.从该款项的实际用途看，主要用于案涉工程中劳务、材料等费用的支出，双方的根本合意是完成案涉工程，本质是对建设工程施工合同的履行而不是对借贷的合意，故中甘国际公司该项诉讼请求不成立，本院不予支持。一审法院对500万元款项的性质和利息认定正确，本院予以确认。综上所述，中国甘肃国际经济技术合作有限公司的部分上诉请求成立，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初94号民事判决第二项；二、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初94号民事判决第三项；三、变更甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初94号民事判决第一项为：武威市英利房地产开发有限责任公司支付中国甘肃国际经济技术合作有限公司工程款26204010.14元，支付配合费626121.87元，以上两项费用共计26830132.01元自2018年5月23日起承担利息至上述款项付清之日（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；四、驳回中国甘肃国际经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275922元，由中国甘肃国际经济技术合作有限公司负担53458元，由武威市英利房地产开发有限责任公司负担222464元；案件保全费5000元，由武威市英利房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费121672元，由中国甘肃国际经济技术合作有限公司负担24334元，由武威市英利房地产开发有限责任公司负担97338元。本判决为终审判决。审判长 刘建军审判员 赵学平审判员 周珺娜二Ｏ二Ｏ年十月九日书记员 李浩煊