河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5561号上诉人（原审被告）：石付占，男，1968年9月7日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人:闫云生，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周永顺(又名周顺)，男，1961年10月18日生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人:马庆科，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。上诉人石付占因与被上诉人周永顺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1322民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石付占上诉请求：撤销原判第一项，改判石付占不支付工程款22888元(不服金额为22888元)。事实和理由：一、一审法院(2020)豫1322民初681号民事判决认定事实部分不清，仅认定了外粉，未施工部分是:1.楼梯帽、电梯帽未盖；2.楼顶围墙未垒;3.四楼以下楼梯台阶未粉;4.四楼以下外墙未粉;5.四楼以下前后窗户口未粉;6.四楼以下三个门口未粉;7.一层前沿未盖;8.门前楼脚台阶三层未垒；9.一楼三个门口柱子瓷砖未贴;10.一楼楼梯下的卫生间未垒;11.四楼卧室卫生间未垒。二、按合同约定，房子每层结顶付每层施工费的60％，内粉完工付总建筑工价80％，外粉完工付90％建筑工价。由于周永顺未完工，石付占仅应付80％工程款而不是100％。三、石付占已付给周永顺91000元而不是73000元。2017年元月22日在石付占门市部给周永顺支现金18000元没有认定，该18000元周永顺没有打收条，但有人证王某能够证实。综上，一审法院认定事实部分不清，石付占支付的18000元没有给予认定，其它建筑工程未完工多判22888元，石付占不能接受。故请二审査明事实后，撤销一审判决第一项，改判石付占不支付22888元。周永顺辩称，石付占上诉称未施工部分，一审判决书查明的事实已表述清楚。石付占上诉称应付80％工程款，现该工程石付占已实际使用，视为合格，应支付100％的工程款。石付占上诉称18000元应予认定的说法，缺乏事实依据，王某拿的是10000元，并不是18000元，也与15000元收条的时间相符。石付占的上诉理由不能成立，请求予以驳回。周永顺向一审法院起诉请求：判令石付占支付工程款70000元，并自起诉之日起按年息6％支付利息至款清之日止。一审法院认定事实：2016年7月份，周永顺与石付占协商为石付占在方城县××镇××路××北建临街房事宜，2016年7月26日周永顺入场开始施工建房，2016年8月13日，周永顺作为乙方、石付占作为甲方，双方签订《建房合同》及《本协议附加事项》各一价约定:工程位于方城县城区，广安路东段路北临街房场三间，面积为12.8米×9.95米;工程结构是临街房屋，其中1-3层为框架结构，4-5层为砖混结构，1-5层每层都有电梯结构;承包方式为包工不包料。协议附加事项约定:承包范围为楼层建筑为5层，1-3层为框架，层层现浇，4-5层为砖混结构，电梯结构为2米现浇一次圈梁，乙方粉刷工程为内外水泥、毛光、楼梯层层现浇，建筑工程不含铺地板砖、防水、电等;建房结算办法为一层建筑面积和2-4层建筑面积一样结算，顶层以结顶实际建筑面积计算，每平方建设价格为200元整，付款办法是开工建设先付给乙方建筑施工费壹万元，在建房期间，根据乙方需要，保证乙方工人的生活费用，甲方每次付给乙方的建房款，由乙方写收款单据。该附加协议打印内容为五项，下面又手写第六项，内容是“房子每层结顶付每层施工费的60％，内粉完工付总建筑工价的80％，外粉完工付90％建筑工价，整幢楼层建设完工一次性付清建筑工费。”2017年3月份，周永顺施工到四层建成后未再进行继续施工建房。该房五层以后的建造由石付占另行找人进行施工。审理中，石付占列举周永顺未施工部分：是1.楼梯帽、电梯帽未盖；2.楼顶围墙未垒;3.四楼以下楼梯台阶未粉;4.四楼以下外墙未粉;5.四楼以下前后窗户口未粉;6.四楼以下三个门口未粉;7.一层前沿未盖;8.门前楼脚台阶三层未垒；9.一楼三个门口柱子瓷砖未贴;10.一楼楼梯下的卫生间未垒;11.四楼卧室卫生间未垒。同时石付占列出了为完成上述工程分别支出的费用，其中外墙粉刷价款为11100.3元，租赁吊架款为6000元。针对石付占以上列举的工程项目，周永顺认可外墙粉刷没有进行施工，但称外墙仅前后墙应当粉刷，左右墙均贴邻居墙建设不需粉刷，需粉刷墙面积大约是210平方米;对于四楼以下的门口窗户口周永顺称已经粉刷;因为五楼以上还没有建，楼梯等没法进行粉刷;关于卫生间和柱子瓷砖合同没有约定，周永顺不应施工建设，周永顺对石付占列举的各项费用不予认可，认为外墙粉刷仅需要2000元，合阶仅需要200元左右。周永顺在石付占处施工期间，石付占于2016年8月19日支付给周永顺10000元、2016年10月3日支付给周永顺20000元、2016年10月10日支付给周永顺6000元、2016年11月2日支付给周永顺10000元、2016年11月11日支付给周永顺6000元、2016年12月17日支付给周永顺6000元、2017年1月26日支付给周永顺15000元，以上共计73000元，均有周永顺出具的收条在卷，周永顺均予以认可。另，庭审中石付占陈述的给周永顺10000元，并提供当时从石付占处拿钱的王某到庭证言证实。证人王某当庭陈述是周永顺、石付占协商好让他去石付占处拿的钱，时间是快过年时，周永顺质证称该10000元是已打条15000元中的钱，并非另一笔款，经查2017年1月26日是农历2016年腊月二十九日。一审法院认为,周永顺为石付占建房四层的事实双方均无异议，周永顺、石付占之间建筑施工合同关系成立，石付占针对周永顺已施工工程的价款应当予以支付。因合同约定“房场面积为12.8米×9.95米;一层建筑面积和2-4层建筑面积一样结算，顶层以结顶实际建筑面积计算，每平方建设价格为200元整”。故周永顺施工到四层，建筑面积是12.8米×9.95米×4=509.44平方米，石付占应对周永顺已施工面积支付的工程是10188元。因周永顺仅为石付占建造到四层，双方对周永顺不再继续进行工程建设的原因各说各理，但都缺乏充足证据证实且合同对此约定并不明确。但石付占重新找人继续建造自己的房屋支出应该与周永顺继续施工不一样，结合本案的客观情况及房子结构、建筑市场行情，从公平原则考虑，对合同约定的周永顺未施工的外墙台阶粉刷工程的工钱酌定为6000元，应属适当，该费用应从未付款中减掉。石付占罗列的四楼以上的工程因周永顺未施工，且合同约定据实计算，该部分的支出不应从应当支付给周永顺的工程款中扣减。石付占罗列的其他项目，因建房合同中未约定属于周永顺建设范围，故针对该部分项目石付占支出的费用，不应从周永顺应得的工程款中扣除。关于证人证实的从石付占领取的10000元的问题，根据周永顺出具的15000元收条的时间为农历腊月二十九及证人证实领取10000元的时间综合考量，该10000元应在周永顺所出具的收条内，故应认定石付占已经实际支付给周永顺的工程款是73000元。综合以上，石付占应再支付给周永顺的工程款是22888元（101888元-73000元-6000元）。关于周永顺申请对多建两层地基进行增加工程款鉴定问题，因周永顺、石付占双方签订的《建房合同》约定按建筑面积计算工程款，并没有对建房地基有特别约定，故周永顺的申请不予准许。关于周永顺要求对石付占另行找人建设工程时使用周永顺的吊机、架板、灰罐等的租赁价进行鉴定的申请，因属租赁合同关系，周永顺应另行主张，在本案中不予准许。综上，周永顺请求判令石付占支付工程款70000元中的22888元的理由成立，予以支持，其他诉讼请求理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：石付占于本判决发生法律效力之日起十五日向周永顺支付工程款22888元。并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息支款清之日止。驳回周永顺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由石付占负担372元，周永顺负担403元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,石付占上诉主张有11项未施工，认为一审认定事实不清，经查，石付占罗列的四楼以上的工程因周永顺未施工，且合同约定据实计算，该部分的支出不应从应当支付给周永顺的工程款中扣减。石付占罗列的其他项目，因建房合同中未约定属于周永顺建设范围，故针对该部分项目石付占支出的费用，不应从周永顺应得的工程款中扣除，石付占该上诉主张不能成立。石付占上诉主张不应支付给周永顺100％的工程款，一审判决并未认定应100％支付给周永顺工程款，而是依据实际面积给付工程款，石付占该上诉主张不能成立。石付占上诉主张18000元周永顺没有打收条，但有证人王某能够证实，在一审王某出庭作证时并未证实该情况，且周永顺也不认可，故石付占该上诉主张不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费372元，由石付占负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十月三十一日书记员 杨涵翔