四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川01民终13667号 上诉人（原审原告、反诉被告)：四川省中国青年旅行社有限公司青羊分社，住所地：四川省成都市青羊区光华北三路**********。 负责人：王**霞，经理。 上诉人（原审反诉被告）：四川省中国青年旅行社有限公司，住所地：四川，住所地：四川省成都市武侯区火车南站西路******** 法定代表人：王兆学。 两上诉人共同委托诉讼代理人：熊春生，四川博成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中港国际旅行社有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区紫荆山路******。 法定代表人：胡占成，总经理。 委托诉讼代理人：唐浩楠，河南千业律师事务所律师。 上诉人四川省中国青年旅行社有限公司青羊分社(以下简称中青旅青羊分社)、四川省中国青年旅行社有限公司（以下简称中青旅公司）与被上诉人河南中港国际旅行社有限公司（以下简称中港国际旅行社）合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中青旅青羊分社上诉请求：撤销一审判决第一、二项，判令中港国际旅行社向中青旅青羊分社支付航班包机票款238100元，并自2020年1月23日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付资金占用利息。事实及理由：1.中港国际旅行社存在违约行为，根据《包机合作协议》第四条第2款约定，后三期航班票款支付日期均为1月22日，而中港国际旅行社未按协议约定支付全部票款，已经违约。2.本案所涉合同为包机协议，航空公司申报航线航权、调剂飞机及乘务人员本身就存在费用支出。2020年1月28日郑州飞暹粒、2020年1月30日郑州飞暹粒的飞行任务已经执行。中港国际旅行社未按约定提供需要乘坐航班乘客名单，是其自愿对权利的放弃；同样，2020年2月1日暹粒飞郑州、2020年2月4日暹粒飞郑州无乘客搭载，也是中港国际旅行社自愿放弃的结果，不能就此免除其支付包机款的义务。 中港国际旅行社答辩称，1.中青旅青羊分社私自变更航线违约在先，中港国际旅行社在付款日届满前已经提出异议，合法行使了抗辩权。2.2020年1月28日郑州飞暹粒、2020年1月30日郑州飞暹粒未搭载旅客的主要原因在于国家疫情防控；且无论双方合同是否正常履行，都必然产生两次从郑州到暹粒的空返，中港国际旅行社已经承担了两次单边费用。另外，2020年2月1日暹粒飞郑州、2020年2月4日暹粒飞郑州的航班，中青旅青羊分社已经承认并未执飞，不产生损失。 中青旅公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判。事实及理由：1.《包机合作协议》后两班航班并非全部未飞行。2020年1月28日郑州飞暹粒、2020年1月30日郑州飞暹粒已经执飞，中港国际旅行社应当支付费用。2.中港国际旅行社未按协议提前支付所有航班的包机费用，违约在先，故2020年2月1日暹粒飞郑州、2020年2月4日暹粒飞郑州班次未飞行，是中青旅青羊分社为避免损失进一步扩大而采取的措施。3.协议并未丧失继续履行的客观条件2020年1月24日文旅部下发的通知并未导致航班无法飞行。 中港国际旅行社答辩称，1.2020年1月28日郑州飞暹粒、2020年1月30日郑州飞暹粒未搭载旅客的主要原因在于国家疫情防控；且无论双方合同是否正常履行，都必然产生两次从郑州到暹粒的空返，中港国际旅行社已经承担了两次单边费用。另外，2020年2月1日暹粒飞郑州、2020年2月4日暹粒飞郑州的航班，中青旅青羊分社已经承认并未执飞，不产生损失。2.双方包机协议已经丧失继续履行的客观条件。 中港国际旅行社向一审提起反诉请求：判令中港国际旅行社给付航班包机票款238100元，并自2020年1月23日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息。 中青旅公司向一审起诉的请求：1.确认解除中港国际旅行社与中青旅青羊分社于2019年11月21日签订的《包机合作协议》；2.判令中青旅青羊分社、中青旅公司共同退还航班押金700000元并赔偿利息（利息自2020年1月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至全部付清为止） 一审查明以下事实：2019年11月21日，中青旅青羊分社（甲方）与中港国际旅行社（乙方）签订《包机合作协议（郑州—暹粒往返）》，主要约定：甲方负责向航空公司申请航线并落实包机执飞事宜，乙方向甲方购买春节短飞航班机位，自主销售，自负盈亏；航空公司名称：吴哥天空航空公司；执行日期：2020年1月21日至1月25日郑州-暹粒-郑州，2020年1月23日至1月28日郑州-暹粒-郑州，2020年1月25日至1月30日郑州-暹粒-郑州，2020年1月28日至2月1日郑州-暹粒-郑州，2020年1月30至2月4日郑州-暹粒-郑州，一共五个往返班期；参考时刻：郑州-暹粒ZA420时刻：16：45-20：05，暹粒-郑州ZA419时刻：10：40-15：45；每个航班乙方应付甲方机票款为469050元，应付总票款为2345250元；押金1000000元，待协议内航班执行完，可冲抵最后三班航班票款，1月25日班期冲抵300000元，1月28日班期冲抵300000元，1月30日班期冲抵400000元；每班机机票款于航班起飞前三个工作日支付到甲方指定账户，1月21日航班票款支付日期为1月20日，1月23日、1月25日、1月28日、1月30日航班票款支付日期为1月22日。 《包机合作协议（郑州—暹粒往返）》签订后及履行过程中，中港国际旅行社支付了1000000元押金及机票款1107150元。 2020年1月22日，中青旅青羊分社向中港国际旅行社发出《关于包机票款未付的函告》，要求中港国际旅行社按协议支付尚欠的2020年1月28日及1月30日两个航班包机票款238100元。 同日，中港国际旅行社就上述函告书面回复，内容为包机合作协议有关2020年1月28日、30日两个航班航线的约定属于特定航班航线的约定，未经双方书面同意，不得中转、不得经停第三方港口。中青旅青羊分社擅自决定将该两个航班经停西哈努克港，单方改变航线，接到本函后应于1月22日严格执行协议约定的航线，不经停、不中转其他任何港口，中港国际旅行社收到承诺函后，按协议约定付清机票尾款，如中港国际旅行社未按要求出具承诺函的，将视为其单方解除双方签订的《包机合作协议》。 2020年1月22日，中港国际旅行社向中青旅青羊分社发出《关于执行》协议的重要通知，内容为中青旅青羊分社擅自安排2020年1月28日至2月1日，2020年1月30日至2月4日郑州—暹粒—郑州，变更为经停西哈努克港转飞郑州，经双方多次协商，未达成一致的处理结果，故中港国际旅行社拒绝支付2020年1月28日至2月1日，1月30日至2月4日机票尾款，待双方协商一致后再行支付。 2020年1月23日，中港国际旅行社再次向中青旅青羊分社发出通知，载明：鉴于中青旅青羊分社未按要求出具承诺函，中港国际旅行社视为中青旅青羊分社单方解除双方所签订的《包机合作协议（郑州—暹粒往返）》，中青旅青羊分社应退还剩余押金700000元。 2020年1月24日，文化和旅游部下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，要求从即日起全国旅行社暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品，已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程。 2020年5月18日，吴哥天空航空公司出具加盖公章的《证明书》，内容为：由我司执飞的2020年1月21日、23日、25日、28日及30日由柬埔寨暹粒至郑州ZA413/414往返航班均已正常执飞，特此证明！ 另查明：1.2020年1月9日，中港国际旅行社法定代表人胡占成在微信朋友圈发布以下内容：春节直飞柬埔寨，1月28日/30日仅此2班，古迹遇见海岛-吴哥+西港……西哈努克海边自由活动时间充足。2.2020年2月1日、2月4日无柬埔寨暹粒至郑州的航班。3.一审于2020年5月13日受理中港国际旅行社提出的反诉。 一审审理中，中青旅青羊分社对于2020年1月28日、30日两个航班航线调整为中途经停西哈努克港的事实无异议。 一审认为，中青旅青羊分社与中港国际旅行社签订的《包机合作协议（郑州—暹粒往返）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方均应按合同约定行使权利及履行义务。 关于本诉，根据《包机合作协议（郑州—暹粒往返）》的约定，5个往返航班航线均为郑州-暹粒-郑州，中途无经停，在协议履行过程中，中青旅青羊分社将2020年1月28日、30日的两个航班航线变更为经停西哈努克港转飞郑州，变更的航线确实与协议约定不符，中青旅青羊分社构成违约。从本案查明的事实来看，2020年1月28日、1月30日柬埔寨暹粒至郑州的ZA413/414航班确已执飞，但2月1日、2月4日并无暹粒至郑州的航班，即2020年1月28日、1月30日的航班从暹粒到郑州后，再从郑州返回暹粒，返回航班系空返，即2020年1月28日至2月1日、1月30日至2月4日的两个往返航班并未实际履行，中青旅青羊分社基于全部航班均已执飞要求支付剩余包机款无事实依据，一审对其该诉讼请求不予支持。 关于反诉，中青旅青羊分社改变航线的违约行为非根本违约，虽然航线增加经停站不符合约定，但郑州到暹粒的往返目的地并未改变，并不导致合同目的不能实现。中港国际旅行社发函要求中青旅青羊分社严格执行协议约定，不改变航线、不经停，否则视为中青旅青羊分社单方解除协议，从函件内容来看，并非中港国际旅行社作出的其明确解除协议的意思表示；从解除权来看，中港国际旅行社并无合同约定或法定解除权。故其于2020年1月23日向中青旅青羊分社发出的通知不能达到协议解除的效力。中港国际旅行社主张因疫情原因导致合同不能履行，从2020年1月23日至1月28日、1月25日至1月30日的往返航班已实际执飞的事实来看，航班飞行并未因2020年1月24日文化和旅游部下发的紧急通知而终止，且通知下发时间晚于中港国际旅行社发函时间，中港国际旅行社不能以此作为确认双方协议已解除的理由。虽然中港国际旅行社2020年1月23日发出的通知不具有解除协议的效力，但从《包机合作协议》实际履行情况来看，后两班航班确实未飞行，且协议已丧失继续履行的客观条件，故中港国际旅行社请求退还未履行部分的押金具有事实和法律依据，法律依据是行使合同解除权。根据《包机合作协议》的约定，押金1000000元，待协议内航班执行完，可冲抵最后三班航班票款，1月25日班期冲抵300000元，1月28日班期冲抵300000元，1月30日班期冲抵400000元，故因后两班航班并未执行，应退还的押金为700000元。因中青旅青羊分社系中青旅公司的分支机构，不具有独立法人资格，故该押金应由中青旅公司退还。关于利息，因协议对押金退还时间并未明确约定，故一审确定从中港国际旅行社提出反诉请求之日即2020年5月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故一审对中港国际旅行社要求退还700000元押金及利息的诉讼请求予以部分支持。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中青旅公司于判决发生法律效力之日起十日内向中港国际旅行社退还押金700000元及利息（以700000元为基数，从2020年5月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确认的给付之日止，如未在判决确认的给付之日支付本金，利息应计算至实际付清之日止）；二、驳回中青旅青羊分社的全部诉讼请求；三、驳回中港国际旅行社的其余反诉诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4872元，减半收取2436元，由中青旅青羊分社负担；反诉案件受理费5400元，诉讼保全费5000元，共计10400元，由中青旅公司负担。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.中港国际旅行社未在2020年1月22日前支付完毕包机费用是否构成违约？2.中青旅青羊分社要求中港国际旅行社按协议支付包机费用能否成立？ 第一，中港国际旅行社未按期支付包机费用，构成违约。根据双方签订的包机合作协议，中港国际旅行社向中青旅青羊分社购买春节短飞航班机位，自主销售，自负盈亏；中港国际旅行社应于2020年1月22日前支付完毕全部5个航班的费用。前三次航班已经实际履行完毕，中港国际旅行社支付了包机费用，但后两次费用未在约定期限支付。中港国际旅行社称中青旅青羊分社擅自变更路线、经停第三方港口，构成违约；同时主张，根据2020年1月24日文化旅游部下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，之后的航班无法继续履行。对此，本院认为，其一，中青旅青羊分社在航线中经停第三方港口的行为不符合协议明确约定，但未构成根本违约，达不到法定解除合同的条件。其二，双方协议主要内容为包机，中港国际旅行社向中青旅青羊分社购买航班后自负盈亏，是否有旅客、旅客多少均是中港国际旅行社自行负责的内容。文化旅游部发出的文件并未禁止航班的执飞。该文件的要求对中港国际旅行社招揽游客经营旅游项目会产生较大影响，但是属于包机协议中约定的中港国际旅行社应承担的经营风险，而非双方合同不能履行的不可抗力。中港国际旅行社未按协议约定按期支付包机费用，已经构成违约， 第二，包机协议所涉的后两次航班未履行。但根据中青旅青羊分社的自述，安排不执飞2020年2月1日暹粒飞郑州、2020年2月4日暹粒飞郑州班次，是中青旅青羊分社为避免损失而实施的措施。在中港国际旅行社违约在先的情况下，中青旅行社采取的措施得当。但既然两次航班未实际飞行，则不产生包机的费用。同时，2020年1月28日郑州飞暹粒、2020年1月30日郑州飞暹粒的航次是执行之前航班的回程任务，而之前的航班涉及的包机费用中港国际旅行社已经支付。故就包机费用来说，中青旅青羊分社主张的损失未实际产生。双方协议约定的中港国际旅行社所交的保证金用于抵扣包机费用。除包机费用外，本案中中青旅青羊分社未举证证明其存在其他的损失，故一审判决中青旅青羊分社退还中港国际旅行社部分保证金有事实依据。 综上，中青旅青羊分社、中青旅公司上诉的请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审中四川省中国青年旅行社会有限公司预交的案件受理费5400元，由其自行负担；四川省中国青年旅行社有限公司青羊分社预交的案件受理费4872元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 赵云平 二〇二〇年十月十日 书记员 周 凤