河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3894号上诉人（原审原告）：段付贵，男，1970年2月19日出生，汉族，居民，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：吕海雷，河南格调律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超举，河南格调律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亿发建筑工程有限责任公司，住所地许昌经济开发区延安路南段西侧。法定代表人：陶纪伟，职务：经理。委托诉讼代理人：胡明义，男，系公司副总经理。委托诉讼代理人：胡俊生，男，系公司副总经理秘书。上诉人段付贵因与被上诉人河南亿发建筑工程有限责任公司（以下简称亿发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。段付贵上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持段付贵的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由亿发建筑公司承担。事实与理由：1.段付贵20**年10月份已经进场开始施工，前期主要是拆迁。2014年9月16日段付贵和亿发建筑公司签订了汤阴县汤河湿地公园的建设工程施工合同，亿发建筑公司在2015年11月10日和2015年12月11日才分别与汤阴县住房和城乡建设局签订了汤河公园第一标段和第二标段的建设工程施工合同，该合同的工程名字、地点和合同造价等和2014年双方签订的施工合同发生了变化，但亿发建筑公司没有和段付贵签订新的合同或补充合同。双方签订的建设工程施工合同和实际施工内容不一致，不能作为履行依据，不能按照该合同来认定段付贵实际施工的具体内容。一审法院主要依据2014年9月16日双方签订的汤阴县汤河湿地公园的建设工程施工合同，认定错误，导致判决结果错误。2.工程款的支付是根据工程进度及双方协商情况，双方协商好后，由段付贵向亿发建筑公司出具收据，亿发建筑公司收到收据后再支付款项。2016年8月12日段付贵向亿发建筑公司出具的300万元收据就是这种情况，但亿发建筑公司违反约定，收到收据后一直未支付工程款。亿发建筑公司已经收到汤阴县住房和城乡建设局支付的工程款2800余万元，却在一审庭审时陈述未收到业主方一分钱，支付给段付贵的工程款全部是其垫付的。该工程是由段付贵全部包工包料施工的，但截至目前为止亿发建筑公司支付给段付贵的工程款只有1500万元，还包括2018年2月份政府借支段付贵工人工资150万元。段付贵只是个人，资金能力有限，亿发建筑公司不及时支付工程款致使工人工资发不下去，施工材料无法购进，造成段付贵身负巨债,最终导致工人停工，无法进行施工。3.2019年11月9日段付贵找到亿发建筑公司的纪康卫，其称已经支付给段付贵18**万元，并出具了一份“支付段付贵工程款”的表格，纪康卫的录音和亿发建筑公司制作的“支付段付贵工程款”的表格都证实亿发建筑公司同意支付给段付贵18**余万元的工程款，但却违反了约定。一审庭审中亿发建筑公司承认收到2016年8月12日段付贵出具的300万元收据，但没有支付款项。在向亿发建筑公司确定后，段付贵还专门发律师函给亿发建筑公司要求及时支付300万元应付未付的工程款，但亿发建筑公司看到邮件后拒签，对此，段付贵已经履行了告知义务，但亿发建筑公司对此未表达任何意见，证明亿发建筑公司对该300万元的催款是默认，因此，应该亿发建筑公司向段付贵支付本案所涉的300万元工程款。亿发建筑公司答辩称：一审判决适用法律正确，判决驳回段付贵的诉讼请求正确。理由：1.段付贵混淆了一审判决其败诉的原因事实，一审判决其败诉原因主要是证据不足，没有证据证明亿发建筑公司需向段付贵支付工程款300万元，而非采纳建筑工程合同而判决败诉。2.双方签订的建设工程合同系当事人双方真实意思表示，应当作为判决依据。3.段付贵在原一审中所提供的录音，被录音人员不能代表亿发建筑公司进行工程结算，因为其本人为临时工作人员，对工程合同的签订履行包括支付款项根本不知情，对其录音不能作为定案依据。4.段付贵在一审中所提供的所有证据没有一份是双方共同确认的工程量，或者应支付工程款，依照合同相对性原则，仅凭段付贵的一审证据其诉求根本不能成立。5.本案的关键证据是2016年8月12日由段付贵自己书写的收到条，其在原审中诉称书写收到条系亿发建筑公司所结算的贯例，对此亿发建筑公司不予认可，且亿发建筑公司在2016年8月12日之后又陆续支付了工程款履行了义务。6.针对段付贵称收到2600万元工程款，汤阴县汤河公园项目因未完全施工，且质量存在严重问题，汤阴县政府正在进行结算，亿发建筑公司收到的2600万元也非最终工程款，最关键的是该款与段付贵无关，该款是亿发建筑公司与汤阴县政府签订的合同确定的义务，段付贵不是合同当事人。7.建设部发布的依照建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第15条规定，双方签订了合同，工程款的支付，段付贵诉称的300万元工程款，如果真实进行了施工，应由亿发建筑公司确认工程量，但根本没有，所以也没有支付300万元工程款一说。总之，在现有的证据下段付贵的证据严重不足，一个几千万元的工程仅凭施工方自己书写的收据作为支付依据不符合常理，也不符合合同法的有关规定。段付贵的一审诉讼请求：1．被告支付原告工程款300万元，并按合同约定向原告支付违约金（以300万元为基数，按日万分之二，从2016年8月12日起至付清之日止）。2．案件受理费由被告承担。一审法院查明，2014年9月16日，原告段付贵作为乙方，被告亿发建筑公司作为甲方，双方签订了建设工程施工合同，合同约定主要内容为：工程名称：汤阴县汤河湿地公园，工程地点：汤阴县光明路至中华路两侧，中华路至高速路北段，工程内容：汤河湿地公园土建、绿化、水电等施工图纸内所有内容，资金来源：自筹，承包范围及方式：土建、绿化、水电等施工图纸内的内容。乙方以包工包料、包质量、包安全的方式承包本工程。本工程为固定总价合同，合同费用一次包死，±5%内不再调整，具体以施工图（含甲方同意变更的部分）为准。绿化为包括工程验收后一年内苗木成活率达到100%。开工日期：以甲方通知日期为准，竣工日期：按照施工任务通知书确定的工期完工。汤阴县汤河湿地公园工程合同价为叁仟柒佰伍拾万元整。该价款为包工包料价，合同价款除工程量增减外，结算时不再调整；施工过程中发生工程量增减的，必须由甲乙双方现场代表及监理单位签认并报汤阴县政府审批同意后，对工程量进行调整。款项支付：本工程按进度支付。乙方完成工程量35%后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款400万元整。乙方完成工程量55%后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款600万元整。工程达到具备绿化条件，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款600万元整。整个绿化工程完成50%后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款875万元整。该合同规定的汤阴县汤河湿地公园所有工程量具备交工验收条件后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款875万元整。剩余400万元作为质保金，质保期限为一年，待质保期满后，给该工程项目所有树木成活率为100%后，甲方一次性将剩余项支付给乙方。该工程造价不含任何税费，施工过程中，需要向汤阴县相关职能部门及税务部门缴纳的任何税费及规费，全部由甲方进行缴纳。材料设备供应：本合同总价款为包工包料价，本合同所有材料（除甲供设备材料外）均由乙方负责采购。工程质量和验收：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程；电气管线、上下水管线安装工程为1年；苗木养护的期限为1年，养护期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。违约责任：发生下列情况属于甲方违约：无正当理由不按时支付合同价款每逾期一日，支付应付未付款项0.2‰的违约金。发生下列情况属于乙方违约：因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日按合同总价款的0.2‰向甲方支付违约金；因乙方原因工程质量未达到合同约定的质量标准，乙方按甲方要求的期限负责整改，并按合同总价款的10%向甲方支付违约金，如果违约金不足甲方损失的，甲方有权继续向乙方追加赔偿；乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担上述违约责任外，仍应继续履行合同。原被告分别在合同上签字盖章。协议签订后，原告进行了部分施工。2018年4月17日，建设单位组织对汤河公园光明路至光华路项目第一标段、第二标段进行了现状竣工验收，并就未施工工程及需要整改部分进行了确认。2018年6月8日，对汤河公园北岸（第一、二标段）绿化工程进行了现状验收，并就未施工工程及需要整改部分进行了确认。原告未对工程进行整改，并已经退场。原告主张被告应支付2016年8月12日的工程进度款300元，被告辩称原告未能按照工程进度施工，且在原告进场复工后，被告已于2017年8月22日、8月25日、2018年2月份分三次向原告支付了550万元，不应再支付工程进度款300万元。双方认可已支付工程款1500万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张根据双方签订的建设工程施工合同第6条第4款第1项约定的进度，支付2016年8月12日的工程进度款300万元，按照合同该条款的约定根据原告完成的工程量，经被告验收合格后，被告支付相应原告工程款，但原告未按照合同约定完成全部施工，仅完成部分施工，在2016年8月12日之后，被告又分三次支付原告工程款550万元，双方对已完成施工部分进行的是现场验收，原告也未对整改部分进行整改并已退场，双方未进行结算，且原告未提交所完工的工程量和双方确认的已完工程造价，也未提供已完工程竣工资料，无法证实已经完工的工程量和双方认可的工程造价，因此，原告主张被告按合同约定的进度支付2016年8月12日工程进度款300万元及违约金，不符合双方约定的条件，也未提供充分的证据予以证明，法院对此不予支持。综上所述，应依法驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告段付贵的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取计15400元，由原告段付贵负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，段付贵进行部分施工后退场，双方未进行结算，且亿发建筑公司已支付了部分工程款，亿发建筑公司是否拖欠工程款及数额无法确定，段付贵依据其从亿发建筑公司复印的收到条和通话录音要求亿发建筑公司支付300万元工程款的主张不能成立，双方进行结算后，段付贵可再进行主张。综上所述，段付贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由段付贵负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年十月十九日书记员  邢露露