江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初6877号原告：江苏国江建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区承德南路******。法定代表人：李璐，该公司总经理。委托诉讼代理人：栗银银、陈秋香，江苏业致胜律师事务所律师。被告：淮安市天瑞房地产开发有限公司，住所地，住所地淮安市淮海东路**iv>法定代表人：漆贯凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁孔建、陈琼，江苏引航律师事务所律师。被告：束方杰，男，1952年6月12日出生，汉族，住淮安市清江浦区。原告江苏国江建设有限公司（以下简称国江公司）与被告淮安市天瑞房地产开发有限公司（以下简称天瑞公司）、束方杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国江公司委托诉讼代理人栗银银、被告天瑞公司委托诉讼代理人梁孔建、被告束方杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国江公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告天瑞公司签订的关于淮安名仕花园5#、6#、7#、8#、9#楼的建设工程施工合同和总承包工程协议。2、请求依法判令两被告共同向原告支付工程款暂定100万元和违约金（具体工程款和违约金按照双方约定的取费方式鉴定后，依据鉴定意见进行变更）。3、请求判令两被告共同赔偿原告损失暂定50万元（具体依据鉴定意见得出的工程款数额进行变更）。4、请求依法确认原告对淮安名仕花园5#、6#、7#、8#、9#楼承建部分享有优先受偿权。5、本案诉讼费、鉴定费、律师费由两被告承担。事实和理由：原告从被告天瑞公司处承包涉案工程，后来得知涉案工程系被告束方杰借用被告天瑞公司资质进行开发建设。2018年5月份，被告天瑞公司开发建设位于淮阴区淮安名仕花园项目，原告从被告天瑞公司处承包了淮安名仕花园5#、6#、7#、8#、9#楼工程并签订了《淮安名仕花园项目5#、6#、7#、8#、9#楼总承包工程协议》和备案的《建设工程施工合同》。原告组织人员施工至2019年5月份，因被告不能按照双方约定的进度支付工程款，导致原告的合同目的不能实现。双方即开始协商解除施工合同和已完工工程款项支付的相关事宜。后被告向原告发出要求退场的通知。但至今，就工程款数额未能协商成功。综上所述，双方之间的施工合同均有意解除，但是被告就已经完工的工程款项，尚未与原告结算，且因被告违约行为，导致了合同不能继续履行，为了维护原告的合法权益，以及材料供应商、农民工合法权益，特具状法院，请求依法判决。在本案审理过程中，原告根据鉴定意见将诉讼请求变更为：1、请求依法确认原告国江公司与被告天瑞公司签署的《淮安名仕花园项目5#、6#、7#、8#、9#楼总承包工程协议》和《建设工程施工合同》无效。2、请求判决被告支付工程款7617199.75元以及逾期利息（以7617199.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算至付清之日止）。3、请求依法确认原告对淮安名仕花园5#、7#、8#、9#楼折价或者拍卖的价款中优先受偿。4、本案诉讼费、鉴定费、律师费由两被告承担。被告天瑞公司辩称：1、涉案工程双方合同约定360天的工期，原告2018年10月1日进场，应当于2019年9月25日竣工，但原告在施工过程中因原告方原因导致工程工期严重迟延并出现长期停工的情形，其中2019年1月16日因欠付农民工工资项目停工，经被告数次催促复工，原告于2019年3月18日复工，但于2019年5月8日再次停工，一直停工到2020年9月19日才将工程移交给被告并退场，工期延误的责任在原告。2、合同约定工程款的结算方式是以房抵工程款，房屋价格按每平方米2750元结算抵付工程款，原告要求按现金支付工程款与合同约定不符，不应支持。3、合同约定的工程价款方式为固定总价，同时根据总承包协议书第二条第一款约定的固定总价的确定方式以及合同第七条第四款中第二小点约定，因原告原因导致工期延误达30天的，协议书中约定上浮5%不再上浮，固定总价应扣除上浮的5%作为双方最后结算工程总价的方式。因本案工程是原告原因没能够完工，应按折价比例的方式结算工程价格。4、本案5%质保金应予以扣留，待质保期满后按合同约定结算。被告束方杰答辩意见同被告天瑞公司答辩意见。本院经审理认定事实如下：2018年4月8日，被告天瑞公司与案外人江苏楚中建设有限公司签订《淮安名仕花园项目5#、6#、7#、8#、9#楼总承包工程协议》，约定被告天瑞公司将其开发的淮安名仕花园项目中的5#、6#、7#、8#、9#楼的土建及水电安装施工工程发包给江苏楚中建设有限公司施工，案外人吴建以江苏楚中建设有限公司代理人身份在该总承包协议上签字，同日，吴建还以个人名义向天瑞公司与江苏楚中建设有限公司出具书面的《不拖欠农民工工资承诺书》、《不拖欠供应商货款承诺书》、《工程质量终身责任承诺书》。2018年5月15日，天瑞公司与案外人江苏楚中建设有限公司签订《解除淮安名仕花园总承包工程协议的协议书》，自愿解除了此前签订的总承包工程协议。2018年5月3日，原告国江公司向案外人吴建出具授权委托书，授权吴建全权处理淮安名仕花园项目有关事宜，同日，吴建以原告国江公司（乙方）名义与被告天瑞公司（甲方）签订《淮安名仕花园项目5#、6#、7#、8#、9#楼总承包工程协议》，约定由国江公司对名仕花园5#、6#、7#、8#、9#楼实行施工总承包。合同约定工程总造价为：1、根据设计施工图纸，按照《2014年国家定额标准》编制预算，材料价参照2018年3月份淮安市造价信息编制上浮5%后为1350元/平方米，经双方商定工程总造价为1823.13万元。2、在甲方对图纸未变更的情况下，该总价为最终包死价，在任何情况下不作调整。其中房屋底层外墙面砖改为外墙涂料，其价格已包含在该总价中。3、如因甲方图纸变更或其他原因，造成工程量增加，甲方应对增加部分另行支付工程费用。变更增减在叁万元以内（含叁万元）的不作调整，增减变更单项超过叁万元以上的按实际增减工程量计算。工程价款支付方式：1、乙方全资垫付工程款；2、工程验收合格后，甲方将在乙方承建的房屋范围内，按照建筑面积2750元/平方米的价格折抵给乙方作为工程款，乙方应得房屋面积为6632.7平方米，乙方所得房屋为：名仕花园五号楼1352.32平方米，七号楼2685.36平方米，九号楼3、4单元2028.48平方米，2单元503.4平方米，五号、七号、九号（3、4单元）半地下车库产权甲乙双方各半。最终以测绘面积为准，乙方所得房屋作为工程款支付方式折抵楼栋面积多出部分归甲方所有，不够折抵乙方面积部分从其它楼栋补充。折抵工程款的房屋由乙方优先选择自主买卖和销售，甲方应予以配合办理手续（乙方权属买房人，除买房人必须缴纳的国家规定的税费外，其余跟房产手续有关的均由甲方全权办理）。工程形象进度款为：1、完成基础工程付总价款的15%；2、主体完成至三层付总价款的15%；3、完成主体结构封顶付总价款的30%；4、完成二次结构及室外装修、外墙拆除脚手架付总价款的20%；5、完成竣工验收付总价款的15%。剩余5%为质量保证金，乙方至竣工备案后按照相关规定领取。上述总承包协议签订后，原告国江公司与被告天瑞公司又签订《建设施工合同》一份（双方一致认可该合同为用于备案）。上述合同及协议书签订后，由案外人吴建以原告国江公司名义实际组织施工，于2018年10月1日开始开工建设，2019年春节后，因原告国江公司拖欠农民工工资等原因导致工程未能及时复工，后经原、被告协商，由被告借款100万元给原告国江公司用于支付农民工工资，工程于2019年3月18日恢复施工，至2019年5月8日，工程再次停工，经双方多次协商沟通后，项目负责人吴建表示已无资金继续施工。此后，双方经协商均同意终止合同履行，但就已完成工程价款的确定双方未能达成一致意见，原告即于2019年11月13日以诉称的事实及请求诉至本院。另查明，被告天瑞公司于2019年1月31日根据与原告签订的借款协议向原告支付100万元，用于支付农民工工资；2020年1月19日，被告天瑞公司向农民工工资保障金账户支付321998元，用于支付农民工工资；2020年8月3日，天瑞公司向原告国江公司支付425000元用于解决农民工工资问题。经质证，原告国江公司认可被告支付上述款项，并同意从尚欠工程款中扣除该款项，但认为借款协议中约定的月息3分过高。在本案审理过程中，本院根据原告申请，依法委托淮安市正中工程建设监理有限公司对原告国江公司已完成工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：1、5#、7#、8#、9#楼的工程造价（已经施工完成部分）为7617199.75元。经质证，原告认为，该鉴定意见虽然有部分项目对原告不利，但认可该鉴定意见。被告天瑞公司质证意见为：鉴定意见的鉴定依据、鉴定思路不符合本案案情，也与法律规定不符，无法体现本案双方争议，不能作为定案依据，应当重新调整鉴定依据、鉴定思路，进行补充鉴定。一、造价意见书依据的鉴定依据错误。鉴定说明中记载因没有原被告双方施工合同中固定总价的详细证据材料，按备案施工合同中的计价精神进行鉴定。而本案中双方一致确认双方履行的2018年5月3日签订的《淮安名仕花园项目5#、6#、7#、8#、9#楼总承包工程协议》，而非备案合同。该总承包协议也已经提交法院并作为鉴定依据；另，备案合同也明确约定涉案工程最终包死价固定总价合同。故鉴定机构认为没有关于固定总价的详细证据材料，明显与事实不符。据此，造价意见书依据的鉴定依据错误，鉴定机构依据定额方式进行鉴定，没有合同依据。二、鉴定机构依据的鉴定思路错误。在鉴定过程中法院已向鉴定机构致工作联系函，明确原被告双方一致认可涉案合同为固定总价合同，并同时明确，双方同意按所完成工程量占全部工程量的比例乘以合同约定的固定总价的鉴定方式进行鉴定，并要求鉴定机构采用该鉴定方式出具第二种鉴定意见，但鉴定机构借故拒绝采用该种方式出具鉴定意见。其在鉴定说明中认为比例折算的方式对本案鉴定没有可操作性。该说明明显缺乏科学性、合理性、合法性，且自相矛盾。该说明不能成为鉴定机构拒绝出具补充鉴定意见的合理理由。1、比例折算的方式是法定方式，也是本案审判部门指定鉴定思路，实践中很多类型案件都是以该种方式出具鉴定意见的，具有可操作性。而鉴定机构在未鉴定之前，就凭空想像、主观臆断该比例折算的方式不具有合理性、缺乏科学性、客观性和可追溯性，该推断没有任何事实依据和规范性依据。2、该说明本身自相矛盾。本案所涉及6栋楼都为多层结构，只是层数不同而已，所用建材都一样。该鉴定意见书对已完工的工程量已经进行了鉴定，并出具了造价金额，鉴定机构只需要参照已完工程量鉴定所依据的材料价格进行鉴定即可。3、该说明过于简单、缺乏说明论证和说明，本身也不具有科学性、合理性，没有逻辑性。三、本案应当采用比例折算方式确定工程价款，而鉴定书采取定额方式确定工程价款，不符合双方协议约定，也与相关司法解释不符，不能作为定案依据。鉴定意见书是依据定额方式即可调价的方式鉴定而得出的结论，与双方总承包协议约定固定总价方式明显不同，应当以合同约定的计价办法对已完工工程价款进行结算。就本案而言，是因原告没有施工能力按期完成涉案工程，导致工期严重迟延，并导致工程长期停工并引发本案纠纷，责任在原告一方，不存在因被告的原因导致合同不能履行，并不存在不平衡报价问题。四、鉴定机构没有提供鉴定意见的《综合单价分析电子版》，导致被告无法了解鉴定意见的论证及说明过程，无法体现鉴定结论的客观、公正及本案的关联。五、从定额本身看，该鉴定意见书也不客观。初审鉴定报告提交后，我单位在自审的基础上，又有偿找了两家审计单位出具鉴定报告，审计结果皆与我单位自审结果相差不多，总体上鉴定机构出具的鉴定报告总价偏高。庭审后，被告又提交名仕花园7号楼投标总价清单一份，要求鉴定机构以此为参考采用比例折算的方式进行补充鉴定，经质证，原告认为本案所涉合同未经过招投标，且即使有投标文件，该文件也应该由原告提交，但被告提交的该投标文件上只有被告公司印章，没有原告公司印章，故对该投标文件不予认可。本院认为：根据原、被告所提交的证据，足以证明本案所涉工程系由案外人吴建借用原告国江公司资质予以承建，且原、被告双方对该事实予以认可，故原、被告之间的合同应为无效合同。但因原告所完成工程已经分部验收合格，故双方应当按约定结算工程价款。由于双方就已完成工程价款的确认不能达到一致意见，故本院依据原告申请依法委托鉴定机构进行造价鉴定，被告虽对鉴定意见不予认可，坚持应当采用比例折算的方式予以鉴定，但本院认为，比例折算并不是固定价合同必须采用的唯一的鉴定方式，原被告总承包协议中虽然有单价和总价的数额，但对于上述单价的构成未提供具体的清单，只是说明按照《2014年国家定额标准》编制预算，材料价参照2018年3月份淮安市造价信息绘制上浮5%后形成，故鉴定机构在双方未提供相应清单的情况下，按照合同所约定的相应定额标准进行造价鉴定并未违反相关规定，故鉴定意见应当作为确定工程价款的依据。据此，原告实际完成工程价款为7617199.75元。关于已付工程款，对于被告已付工程款数额经质证原告予以认可，但对于利息不予认可。对此本院认为，双方借款协议书中约定的月息3%的利息，确实高于当时法律及相关司法解释所规定的利率上限，故本院确定按月利率2%计算至起诉之日，利息计190667元。综上，被告支付工程款总计为1937665元，尚欠原告工程款应为5679534.75元，减去应当预留的5%质保金计380860元，被告应付原告工程款为5298674.75元。关于合同约定以房抵工程款问题，因原被告之间合同无效，故除结算以外其余条款也均应为无效，且本案所涉工程为未完工工程，如果将相关房屋折抵给原告，还有可能侵犯续建该工程的其他建筑企业的优先受偿权。故被告应当以现金方式向原告支付工程款。原告要求被告束方杰承担付款责任依据不足，本院对该主张不予支持。综上，本案经调解未果。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告江苏国江建设有限公司与被告淮安市天瑞房地产开发有限公司公司签署的《淮安名仕花园项目5#、6#、7#、8#、9#楼总承包工程协议》和《建设工程施工合同》为无效合同。二、被告淮安市天瑞房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告江苏国江建设有限公司支付工程款5298674.75元，并自2019年11月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。三、被告江苏国江建设有限公司对淮安名仕花园5#、7#、8#、9#楼的拍卖或变卖款享有优先受偿权。四、驳回原告江苏国江建设有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65120元，鉴定费94000元，合计159120元，由原告江苏国江建设有限公司负担63206元，被告淮安市天瑞房地产开发有限公司负担95914元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行。缴纳上诉费账号分别为：原告江苏国江建设有限公司：6232636100133885502，被告淮安市天瑞房地产开发有限公司：6232636100133885494，被告束方杰：6232636100133885486）。审 判 长  龚正军人民陪审员  赵传虎人民陪审员  朱育红二〇二〇年十月十二日法官 助理  成 上书 记 员  丁 玥