安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3553号 上诉人（原审原告）：耿艳，女，1970年3月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：武桂梅，安徽三联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王小兵，男，1973年10月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：王亚东，安徽黄淮律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：邰跃飞，男，1966年8月19日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：李腾飞，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人耿艳、王小兵因与被上诉人邰跃飞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初8585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。（1）一审判决显示日期为2019年9月2日，而本案开庭时间为2019年11月18日，一审未审先判决，程序违法。（2）一审以简易程序审理，案件受理费按照普通程序费用标准收取，程序违法。（3）一审未向耿艳释明，直接依职权判决选择主体，程序违法。（4）一审判决计算数额及判决数额巨大，让耿艳无法确认。一审判决王小兵赔偿耿艳医疗费等费用7246491元，判决王小兵赔偿耿艳700多万元，耿艳无法确认。2.邰跃飞对耿艳受伤致损存在过错，应当承担相应责任，一审判决邰跃飞不承担责任错误。邰跃飞雇佣耿艳从事建筑劳务活动，邰跃飞对耿艳负有安全管理义务，在耿艳工作过程中，邰跃飞应当为耿艳配备安全带及安全帽等安全防护用具，并有义务在耿艳工作过程中对其安全防范措施进行监督管理，邰跃飞未尽到安全管理义务，致耿艳受伤存在过错；邰跃飞将房屋浇顶工程分包给王小兵，而王小兵不具备操作吊车资质，王小兵操作不当致使耿艳受伤，邰跃飞应当承担选任不当的过错责任。3.一审判决王小兵承担60%责任，耿艳承担40%责任，责任划分比例不公，耿艳在此次事故中没有过错，不应当承担责任。耿艳正常工作过程中，王小兵没做取得吊车操作资质进行操作，其操作吊车不当，加之未尽到安全操作注意义务，致耿艳受伤，王小兵对此承担大部分责任，至少承担90%的责任。 王小兵辩称，1.耿艳的上诉没有法律依据。一审已经作出补正裁定，故一审不存在程序违法及先判决后审理的问题。2.王小兵承担赔偿责任没有依据，耿艳与邰跃飞系雇佣关系，王小兵从事房屋浇顶、开吊车，与雇主是承揽关系，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在承揽工作时，王小兵从地面将混凝土吊到楼上进行浇筑屋面，而装有混凝土的料斗如何运行由楼上人员进行操作，楼上人员如何指挥由邰跃飞安排的人员进行，即使是吊车导致耿艳伤害，是屋面人员指挥不当导致的结果，并非王小兵原因造成，王小兵没有过错。一审认定王小兵承担责任没有依据。另外，一审认定王小兵承担责任系其没有从事吊车操作的驾驶证，但有无驾驶证是行政管理关系手段，因此，有无驾驶证并不是王小兵承担责任的法律依据。 王小兵上诉请求：撤销一审判决，判决驳回耿艳的诉讼请或者发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.耿艳的伤害与王小兵无关，王小兵不应当承担赔偿责任。耿艳受雇邰跃飞，其是在雇佣活动中导致的人身伤害，并导致损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应由雇主邰跃飞承担责任。2.王小兵对耿艳的伤害主观上不具有过错，王小兵操作吊车将地面装载混凝土的小车吊至屋面的行为与耿艳伤害后果间不存在法律上的因果关系，一审证据不能形成证据链证明王小兵操作吊车将地面装载混凝土的小车吊至屋面后将耿艳撞倒摔伤。另外，王小兵没有操作吊车的有效证件，属于行政管理关系，与耿艳的伤害不具有因果关系。故一审以此为由判决其承担60%的责任无事实及法律依据。 耿艳辩称，1.王小兵关于其不应当承担赔偿的上诉理由不能成立。一审查明王小兵明知其不具备操作吊车的资质而仍然去操作，其应当预见可能造成的安全事故的危险性，本案系因王小兵的操作吊车不慎行为导致耿艳从屋面摔落，并摔伤致残。并给耿艳造成巨大经济损失及精神痛苦，王小兵的行为与耿艳受伤致残存在因果关系，王小兵应当承担赔偿责任。2.雇主邰跃飞未尽到向雇员耿艳提供安全防范措施，未尽到安全管理义务，同时邰跃飞让不具备操作资质的王小兵进行操作吊车，存在选任不当的过错，邰跃飞应当向耿艳承担赔偿责任，且不能免除王小兵的责任，王小兵与邰跃飞应当共同对本案的损失进行赔偿。至于王小兵与邰跃飞的责任比例划分，由二审法院酌定划分。 邰跃飞针对王小兵、耿艳的上诉辩称，1.一审查明事实清楚，适用法律正确。2.相关司法解释规定了雇佣关系以外第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人也可以请求雇主承担责任，但最终主体是第三人，即本案的侵权人王小兵。因此，一审法院在双方均被起诉时，依法判决由王小兵承担责任，同时扣除耿艳应承担责任比例后的费用正确。3.王小兵以司法解释第十条规定规避责任，是适用法律错误，同时耿艳适用司法解释第十一条，要求邰跃飞承担连带责任，是适用法律错误。4.一审对判决中出现的笔误等问题，作出民事裁定进行补正，符合法律规定，耿艳关于一审程序违法的上诉理由不能成立。 耿艳向一审法院起诉请求：1.邰跃飞、王小兵向耿艳赔偿各项损失合计179345.06元；2.案件受理费由邰跃飞、王小兵负担。 一审法院认定事实：耿艳系安徽省宿州市埇桥区村民，邰跃飞承建位于安徽省宿州市埇桥区的村民林亚民的房屋工程期间，邰跃飞雇佣耿艳从事建筑劳务活动，在房屋浇顶时，邰跃飞将该项工程分包给王小兵承揽施工。2018年11月14日，耿艳在未系安全带和戴安全帽等采取其他安全防范措施情况下在二层屋面协助浇顶时，被王小兵操作吊车吊载的装有水泥的小车从屋面推来下来，致使耿艳摔伤后被送往中煤矿建总医院治疗，经诊断耿艳的伤情为：1、重型颅脑损伤，右侧额部硬膜外血肿，左侧额部硬膜下血肿，右侧额叶及脑干挫裂伤；2、脑疝形成；3、蛛网膜下腔出血4、气颅；5、双侧额骨及右侧颧弓、眼眶外侧壁骨折；6、颅底骨折；7、右侧额部头皮下血肿；8、Ｃ1右侧横突骨折；9、右肺上叶、中叶创伤性湿肺；10、Ｔ1右侧合同骨折；11、右小腿胫骨前皮肤裂伤，耿艳于2019年1月7日出院终止治疗，住院治疗54天，支付医疗费用119782.33元。耿艳于2019年1月6日在宿州润视眼科医院检查花费95元，2019年01月16日，耿艳在中煤矿建总医院购置药品并复印病历花费174.06元。2019年3月11日，耿艳在皖北煤电集团总医院第二次住院治疗，经诊断耿艳的伤情为：1、手术后右侧额颞顶部露骨缺失；2、右侧动眼神经损伤；3、右眼视力减退；4、高血压，耿艳于2019年4月2日出院终止治疗，住院治疗22天，花去医疗费35442.26元。在医疗期间，无医院出具需要外购药品处笺和证明的情况下，2019年4月23日，耿艳从安徽东升大药房零售连锁有限公司宿州皖北总院店购买医疗仪器器械483元。耿艳于2019年10月5日在宿州润视眼科医院第三次住院治疗，经诊断耿艳的伤情为：右眼外伤性外斜视、复视、动眼神经麻痹，于2019年10月10日出院终止治疗，住院治疗5天，花去医疗费5315元，耿艳住院天数合计81天。耿艳从宿州润视眼科医院出院后，于2019年10月18日在宿州润视眼科医院购置药品，花去购药费用65元，但宿州润视眼科医院配镜单上客户姓名为林计海，且并未开具国家统一正式发票。耿艳于2019年7月5日委托林计海向安徽天和司法鉴定中心提出鉴定申请，请求对耿艳的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，2019年7月10日，安徽天和司法鉴定中心作出安徽天和司鉴［2019］（临）鉴字第（164）号司法鉴定意见书中的鉴定意见：1、依照《人体损伤致残程度分级》标准，被鉴定人耿艳的颅脑损伤和右眼动眼神经及视神经损伤分别属十级伤残；2、依照《人身损害误工期、护理期、营养期情定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）标准，被鉴定人耿艳的误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日”，为此，耿艳支付鉴定费用1500元。在诉讼中，邰跃飞、王小兵对耿艳单方作出的鉴定结果提出异议，经征求邰跃飞、王小兵是否与其重新鉴定，邰跃飞、王小兵均作出不要求重新鉴定的意思表示。在耿艳住院治疗期间，邰跃飞为耿艳支付医疗费用67000元。因吊车属于特殊机械设备，通过培训后，并取得相应操作资质的人员，方可从事吊车操作活动。在诉讼中，王小兵并未提供具有操作吊车资质的有效证件。 一审法院认为，雇员从事雇佣活动中，遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。耿艳与邰跃飞存在雇佣关系，王小兵与邰跃飞存在承揽关系，在邰跃飞承包施工林亚民房屋工程至屋面浇顶时，耿艳未系安全带和戴安全帽等其他安全防范措施，且自己未尽到注意安全防范意识，存在过失过错行为，致使本事案故发生，耿艳对自身的伤害结果承担次要的责任，酌定由耿艳承担次要责任即40%的责任为宜。因王小兵未取得特殊行业资质证书的情况下，驾驶吊车从事操作活动，其应承担主要责任即60%的责任为宜。虽耿艳系邰跃飞的雇员，其在从事劳务活动中受伤所造成的损失，邰跃飞应承担赔偿责任，但耿艳伤害系王小兵操作吊车存在不当行为所致，符合第三人侵权的情形，仅能够选择雇主，或者第三人作为赔偿义务人，而耿艳同时选择雇主邰跃飞和第三人王小兵作为赔偿义务人，显然存在不妥之处，为了避免雇主邰跃飞赔偿损失后，再向王小兵提起追偿权诉讼的司法资源浪费，应由王小兵直接承担赔偿责任为宜，为此，耿艳请求邰跃飞承担赔偿责任的诉讼请求，属于选择不当，不予以支持。在无医院出具需要外购药品处笺和证明的情况下，耿艳从安徽东升大药房零售连锁有限公司宿州皖北总院店购买医疗仪器器械人民币483元和在宿州润视眼科医院配镜单花费20元，客户姓名为林计海，且并未开具国家统一正式发票证明其所支付外购药费用的数额，故耿艳请求支付外购药物费用的诉讼请求，理由本成立，证据不足，不予以支持。因鉴定部门对误工期、护理期、营养期鉴定缺乏相应的依据，故耿艳依据上述鉴定期限计算赔偿损失的数额，却法律依据，不予以支持。但耿艳误工费可以计算至评残前一日合计为183天。耿艳系农村户口，居住在农村收入来源于农村，参照《安徽省2018年国民经济和社会发展统计公报》统计相关数字，耿艳的损失如下：医疗费160713.65元、误工费18115.17元（98.99元/天×183天）、护理费9841.5元（121.5元/天×81天）、住院伙食补助费2430元（30元/天×81天）、交通费1620元（20元/天×81元）、营养费2430元（30元/天×81天）、鉴定费1500元、伤残赔偿金30791.2元（13,996元×20年×11%）、精神损害抚慰金5000元，耿艳上述各项损失合计232441.52元，王小兵应向耿艳承担赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金合计139464.91元［226347.75元×（1-40%）-67000元］，扣除邰跃飞支付医疗费67000元，王小兵应向耿艳赔偿上述各项损失合计为72464.91元，为此，耿艳请求王小兵赔偿超出该部分损失的诉讼请求，理由不能成立，于法无据，不予支持。第三人的侵权行为造成耿艳伤害损失，耿艳可以选择雇主，或者第三人承担赔偿责任；在本次事故中，耿艳存在一定的过错，可以减轻王小兵的赔偿责任。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、王小兵于判决发生法律效力之日起十日内向耿艳赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金合计72464.91元。二、驳回耿艳对王小兵的其他诉讼请求；三、驳回耿艳对邰跃飞的诉讼请求。案件受理费3890元，减半收取1995元，耿艳负担2390元，王小兵负担1500元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，一审程序是否违法；王小兵、邰跃飞应否及如何承担赔偿责任。 （一）关于一审程序是否违法的问题 虽然一审判决书载明的判决主文第一项的数额为7246491元，所署日期虽为2019年9月2日，但一审作出该判决书存在笔误，主文第一项数额补正为72464.91元，判决日期补正为2019年11月18日的补正裁定。并将该补正裁定向各方当事人进行送达。故耿艳关于一审一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。一审未审查雇主是否存在过错，应否对耿艳的损失承担责任的情况下，认定耿艳同时起诉雇主及侵权人不妥，应由王小兵直接承担赔偿责任不当，本院予以纠正。 （二）关于王小兵、邰跃飞应否及如何承担赔偿责任的问题 耿艳在二层屋面协助浇顶，邰跃飞作为雇主应认识到该工作存在的危险性，应为耿艳配备安全带、安全帽等防护措施。但邰跃飞未为耿艳提供任何安全防护措施，存在过错，应对耿艳摔下受伤所造成的损失承担赔偿责任。且邰跃飞申请其雇员一审出庭作证，亦能证明该证人在屋面放灰，明知吊的斗上来时东西摆动及耿艳在屋面摊灰，未尽到提醒义务，存在过错，该过错亦应由其雇主邰跃飞负担。 王小兵作为吊车的驾驶员，在吊送过程中，未尽到安全注意义务，致使所吊装的货物将耿艳从屋面推下来，为本案事故的直接侵权人，应对耿艳因受伤造成的损失承担赔偿责任。 耿艳明知在二层屋面施工存在的危险性，在邰跃飞未为其提供安全保障措施的情况下仍为邰跃飞提供劳务，进行施工，存在过错，一审判决其承担对自己因受伤造成损失承担一定责任并无不当。 根据本案事实及各方当事人的过错程度，应以邰跃飞承担30%责任、王小兵承担60%的赔偿责任为宜。一审未查明邰跃飞在本案事故中的过错程度，仅判决王小兵承担赔偿责任不当，本院予以纠正。各方当事人对一审认定耿艳的损失数额均未提出异议，本院予以确认。故耿艳的损失为232441.52元，邰跃飞应赔偿30%为69732.45元（232441.52×30%）、王小兵赔偿应40%为139464.91元（232441.52×60%）。因邰跃飞已垫付67000元，还应赔偿耿艳2732.45元(69732.45元-67000元）。 综上所述，耿艳、王小兵的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初8585号民事判决； 二、上诉人王小兵于本判决生效之日起十日内支付上诉人耿艳各项损失139464.91元； 三、被上诉人邰跃飞于本判决生效之日起十日内支付上诉人耿艳各项损失2732.45元; 四、驳回上诉人耿艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1995元，由上诉人耿艳负担655元，上诉人王小兵负担1290元，被上诉人邰跃飞负担50元；二审案件受理费3143元，由上诉人王小兵负担2986元，上诉人耿艳负担100元，被上诉人邰跃飞负担57元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年十月十六日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。