贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2191号上诉人（原审被告）：刘毅，男，1964年11月4日生，汉族，贵州省人，住贵州省观山湖区。上诉人（原审被告）：重庆合正园林建设有限公司，住所地重庆市涪陵区义和镇兴义南路（政府办公楼）。法定代表人：陈牧，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛凌云，该公司法务。委托诉讼代理人：李宗谕，该公司法务。上诉人（原审被告）：贵州龙里天宸房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县谷脚镇王关社区继望路**。法定代表人：孙文超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德贞，该公司员工。委托诉讼代理人：靳华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：侯云斗，男，1990年12月28日生，汉族，四川省长宁县人，现住贵州省龙里县。委托诉讼代理人：李华清，贵州星安律师事务所律师。上诉人刘毅、重庆合正园林建设有限公司（以下简称合正园林公司）、龙里天宸房地产开发有限公司（以下简称天宸房地产公司）因与被上诉人侯云斗建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘毅，合正园林公司的委托诉讼代理人毛凌云，天宸房地产公司的委托诉讼代理人李德贞、靳华，侯云斗的委托诉讼代理人李华清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘毅上诉请求：撤销原判，查明事实后依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、案涉工程的土石方、渣土的推平、碾压、夯实、运输道路维护等均由刘毅雇佣的工人完成，机械设备也是由刘毅出资租赁，按照推平碾压夯实现行最低成本价1.8元/m3计算，共计248610.78元，运输道路维护设备油料等支出每月58000元，共计116000元，该费用应在侯云斗主张的工程尾款中扣除。二、侯云斗与刘毅结算时，工程价总款为6326769.35元，根据合同约定，刘毅在双方认可的结算款中收取6%管理费，金额为379606.35元，同时约定了10%的税价，由刘毅在侯云斗进度款中扣除，金额为632676.94元，以上款项合计1012283.1元。由此可见，双方结算申请审批表列明的1012283.1并非侯云斗堵工、堵路的罚款或扣款，而是合同约定的管理费和税费，该款项应从工程尾款中扣除。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，侯云斗与刘毅均未取得建筑施工企业资质，二人签订的《土石方工程施工合同》无效，如侯云斗施工的工程验收合格，其仅有权参照合同约定支付工程价款，无权请求支付合同约定的违约金，在此情形下，法院若判刘毅违约，赔偿的应是迟延支付工程款使侯云斗遭受的损失。另一审法院在违约金的界定上支持年利率24%，又在确定基数按年利率2%支付违约金，前后矛盾。合正园林公司上诉请求：撤销原判，依法驳回侯云斗一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、刘毅并非借用合正园林公司资质施工，双方不存在合同关系，且案涉项目工程款合正园林公司是直接支付给重庆恒科劳务公司，而非刘毅。二、一审判决合正园林公司承担连带责任没有法律依据。一审中侯云斗出示的证据只能证明其与刘毅存在合同关系，根据合同相对性，侯云斗应向刘毅主张权利，而不能要求合正园林公司承担连带责任。另案涉项目合正园林公司与重庆恒科劳务有限公司并未办理最终结算，故即使存在剩余工程款未支付，也应当在办理最终结算后，合正园林公司再在欠款范围内向重庆恒科劳务有限公司承担支付义务。三、刘毅将案涉项目转包给侯云斗未经合正园林公司与天宸房地产公司的同意，其以远超施工总包合同约定的单价转包给侯云斗，系其自愿行为，应由其向侯云斗承担支付责任。四、一审法院遗漏利害关系当事人，应追加重庆恒科建筑劳务公司与刘坚参加诉讼。天宸房地产公司上诉请求：撤销原判，判决天宸房地产公司不承担支付责任。事实与理由：根据天宸房地产公司与合正园林公司签订的合同约定，一审结算完成后，支付至一审结算金额的85%，二审结算完成后，支付至二审结算金额的100%。在一审法庭辩论终结前，天宸房地产公司与合正园林公司已完成一审结算，并按合同约定支付结算款13089035.81元；而二审结算正在办理，双方未签订正式结算协议，未确认天宸房地产公司应付结算工程款，因此，天宸房地产公司对合正园林公司不存在欠付工程款。侯云斗辩称，一、天宸房地产公司系案涉土石方工程发包人，合正园林公司系施工方，合正园林公司退出后，刘毅进场在合正园林公司与天宸房地产公司原来的合同基础上承继履行，后刘毅又将土石方工程转包给侯云斗，根据施工合同司法解释（二）第二十四条之规定，天宸房地产公司、合正园林公司、刘毅应承担连带支付工程款及违约金责任。二、案涉工程总价款为6326769.35元，远远超过了侯云斗的诉求金额，刘毅实际获得天宸房地产公司和合正园林公司共同支付的价款为1700000元，故天宸房地产公司应在未付工程款范围内向侯云斗承担连带清偿责任。至于其称还在对案涉款进行二审审核，不存在欠付工程款。首先，侯云斗与刘毅签订的合同未约定须由第三方审核确定，且侯云斗与刘毅已完成结算确认；其次，该二审审核是合正园林公司与天宸房地产公司之间的合同约定，与侯云斗无关。三、合同中并未对案涉工程的土石方、渣土的推平、碾压、夯实、运输道路维护等部分内容约定，双方也未关于该部分内容的结算确认，且在工程款的结算中，刘毅并未提出异议，现在其又主张，没有事实依据。四、关于侯云斗与刘毅的结算单中记载的数据，均由双方签字确认，系双方真实意思表示，故该结算单可以作为工程款结算依据。五、根据结算单列明的1、2、3、4、5个项目数据来看，确定的总金额与合同约定扣除的10%的税款、6%管理费和其他罚款之后得到的金额相同，但刘毅并未举证证明侯云斗的施工存在罚款的行为证据，也未举证证明具体罚款的笔数或金额。六、根据合同约定，余款在工程项目验收合格后15日内结清，本案工程于2019年4月7日竣工，7月18日结算，已然超过合同约定付款期限。根据合同约定每日按应付款项的3%支付违约金，那么违约金的计算应为逾期应付款金额乘以3%，再乘以逾期天数，侯云斗已酌情降低计算标准，按年利率24%计算，一审法院支持完全正确。侯云斗向一审法院起诉请求：1.判令刘毅立即支付侯云斗土石方工程款2514486.25元；2.判令刘毅向侯云斗支付违约金，以2514486.25元为基数，按照月利率2%的标准从2019年4月25日起计算至该笔款项实际清偿之日止；3.判令合正园林公司、天宸房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费由刘毅、合正园林公司、天宸房地产公司承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，天宸房地产公司作为发包人、合正园林公司作为承包人签订《金科·贵州龙里新项目土石方工程施工合同》，约定发包人将位于贵州省黔南州龙里县的“金科·贵州龙里新项目土石方工程”发包给承包人施工，合同对工程规模、工程范围、内容及计价、工期等事宜进行约定外，还约定，承包人由刘坚具体主管该项目工程，并指派杨奇芳负责现场施工管理协调，随时与发包人保持联系。施工途中，合正园林建设公司于2018年7月退场。天宸房地产公司遂将前述合同项下的剩余工程交给刘毅施工，双方未签订书面合同，口头约定按天宸房地产公司与合正园林公司签订的施工合同履行。之后，刘毅将该工程转包给胥录玻，并指派刘永光与胥录玻于2018年11月11日签订合同，胥录玻在签订合同后即组织侯云斗在内的工人入场进行施工。2019年3月20日，刘毅作为甲方与乙方侯云斗签订《土石方工程施工合同》，约定：经甲乙双方共同协商，甲方将土石方工程发包给乙方施工，为明确双方的职责和义务，订立本合同供双方共同遵守。第一条工程概况，工程名称为金科·贵州龙里新项目土石方工程;工程地点为贵州省黔南州龙里县谷脚镇谷脚社区;工程范围以甲方提供的设计测量规划图区域内的土石方开挖、回填、运输、碾压夯实、平整外运道路路面的降尘及清扫，运输道路的形成、维护，红线范围外土石方开挖、装车、场内运转、外运卸土。第二条工程价款，1.红线范围外工程土石方采取机械破碎加挖运承包综合单价：内转（含碾压）19.8＋15.5＝35.3元／ｍ3,外运（含碾压、破碎）39.44＋15.5＝54.94元／ｍ3;2.红线范围内土石方采取机械破碎加挖运承包综合单价：内转（含碾压）19.62＋14.93＝34.55元／ｍ3,外运（含碾压、破碎）39.44＋14.93＝54.37元／ｍ3，此单价为含10%税价，税金由甲方在乙方进度款中扣除，税票由甲方统一开票;乙方每月提供可以抵扣的票据（如油票、机械票等）来抵扣税金，如不足以抵扣，甲方可在结算金额中扣除……；施工工期暂定2个月。第四条合同价款支付方式，1.甲方承诺龙里金科项目东区土石方工程进度款于2019年4月15日前拨付（东区进度款业主未拨付的情况下由甲方代付，不得以任何理由与借口拖延）;2.按月支付，每月20日前甲乙双方按照实际完成数量办理结算手续，每月结算完成的次日甲方在双方认可的结算款中收取6%管理费后，按85%支付乙方;3.余款在乙方工程项目验收合格后15日内付清。第六条违约责任，甲方未按合同约定付款给乙方，甲方应每天按延付款项的百分之三支付违约金给乙方。第七条合同纠纷，在合同执行过程中如发生争议,双方应及时协商解决，协商不成时，由合同履行地（甲方工程所在地）法院管辖。第八条附则，甲方与乙方于2018年11月11日签订的合同作废，签约人甲方刘永光，乙方胥录玻。2019年3月至2020年1月，天宸房地产公司向合正园林公司转账支付四笔工程款，合正园林公司支付刘毅1800000元；刘毅于2019年4月23日、6月5日两次向侯云斗指定的收款人胥录玻支付2800000元。案涉工程于2019年4月施工完毕，2019年5月15日，侯云斗向刘毅报送龙里金科土石方项目2019年5月租赁费用结算单、2019年5月结算申请审批表，刘毅于2019年7月18日签字确认工程款总计6326769.35元，其他扣款／罚款1012283.10元，已支付金额2800000元，至本期应支付金额2514486.26元。一审另查明，2019年6月9日，金科·贵州龙里新项目土石方工程”经天宸房地产公司验收合格。天宸房地产公司与合正园林公司工程款尚在进行结算中，一审已支付85%（14310000元），剩余15%未支付，二审上报金额16842684.73元，合正园林公司还未签字确认。诉讼中，一审法依据侯云斗的申请，作出（2020）黔2730民初15号民事裁定书，裁定对刘毅、天宸房地产公司的银行存款2816224元或等值财产采取保全措施。侯云斗为此支出诉讼保全保险费5000元。一审法院认为，天宸房地产公司将案涉“贵阳·金科龙里东方新项目土石方工程”发包给合正园林公司施工，合正园林公司于2018年7月退场后，未解除与天宸房地产公司签订的土石方工程施工合同，而是允许自然人刘毅借用合正园林公司资质，以合正园林公司名义继续履行前述土石方工程施工合同，并提供账户，双方之间属借用资质关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，为国家法律所明确禁止。刘毅将该工程再次转包给侯云斗，双方签订的《土石方工程施工合同》是各方的真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按照约定履行义务。侯云斗已按照合同约定完成了土石方施工劳务，并经建设方天宸房地产公司验收合格，刘毅作为合同相对方，未按约定向侯云斗支付工程款，已构成违约，应承担支付工程款及违约金的民事责任。关于侯云斗主张的工程款、违约金及诉讼保全保险费问题。刘毅认为侯云斗提交的龙里金科土石方项目2019年5月租赁费用结算单、2019年5月结算申请审批表中所记载的金额计算有误，没有扣除侯云斗堵工、堵路被罚款的费用，也没有扣除延误工期的费用。对此该院认为，2019年5月结算申请审批表中已列明其他扣款、罚款为1012283.10元，说明双方在结算时已扣除相应罚款，刘毅认为工程尾款还应扣除堵工、堵路罚款理由不成立；侯云斗是否延误工期造成损失，因刘毅在本案中未提出反诉而不予处理，刘毅可另行诉讼主张权利。由此，刘毅作为完全民事行为能力人，所签署的结算单、结算申请审批表系其真实意思表示，一审法院据此确认侯云斗主张的工程尾款为2514486.26元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。侯云斗主动将违约金调整为按年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。确定违约金以2514486.25为基数，按年利率24%从竣工验收后的2019年6月25日起计算至工程款付清之日止。侯云斗因本案诉讼支出的诉讼保全保险费5000元系刘毅违约所致，应予承担。关于合正园林公司、天宸房地产公司应否承担责任的问题。合正园林公司出借资质给刘毅，刘毅转包案涉工程给侯云斗组织工人施工。合正园林公司收取天宸房地产公司工程款1800000元，并悉数支付给刘毅，再由刘毅支付给侯云斗指定的收款人胥录玻。在案涉工程完成工后，由合正园林公司与天宸房地产公司办理工程款结算。上述事实可以确认合正园林公司不仅允许刘毅使用合正园林公司资质与天宸房地产公司履行土石方施工，且负责提供账户接收及结算工程款,亦系该工程的受益人。该工程转包给侯云斗施工,欠付侯云斗工程款,侵害了侯云斗的利益,合正园林公司、刘毅应当互付连带责任承担给付侯云斗工程款。至于合正园林公司、刘毅之间内部如何清算的问题,由二者另行解决。侯云斗是案涉土石方工程的转承包人，是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的包工头，为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，天宸房地产公司应在欠付合正园林公司工程款范围内，对侯云斗的工程款承担支付责任。因天宸房地产公司在庭审中自认还有15%工程款未支付给合正园林公司，故天宸房地产公司关于未差欠合正园林公司工程款，不应承担支付责任的抗辩理由不能成立。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘毅与重庆合正园林建设有限公司互负连带责任，在判决生效后十日内支付侯云斗工程款2514486.25元及违约金（以2514486.25元为基数，按照年利率24%从2019年6月25日计算至付清之日止）。二、刘毅与重庆合正园林建设有限公司互负连带责任，在判决生效后十日内支付侯云斗诉讼保全保险费5000元。三、对刘毅欠付侯云斗的工程款2514486.25元，贵州龙里天宸房地产开发有限公司在欠付重庆合正园林建设有限公司工程款范围内对侯云斗承担支付责任。如果义务人未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13458元，保全费5000元，由刘毅负担。二审中，合正园林公司向本院提交如下证据：合正园林公司与重庆恒科建筑劳务有限公司《土石方工程施工合同》、重庆恒科建筑劳务有限公司与刘坚《土石方工程施工合同》、刘坚与刘毅协议书、支付凭证。证明合正园林公司只与重庆恒科建筑劳务公司发生劳务关系。刘毅质证认为对于工程款项如何计算没有异议。天宸房地产公司质证认可该组证据真实性，但是对于合正园林公司与重庆恒科建筑劳务公司之间的劳务关系不知情。侯云斗质证认为该组证据不是二审过程中产生的新证据，而是一审之前产生的，不属于民诉法规定的新证据，对该组证据不予质证。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是合正园林公司是否存在出借资质的行为；二是案涉工程款如何认定；三是一审判决认定的违约金是否得当。关于问题一，天宸房地产公司将案涉土石方工程发包给合正园林公司施工，双方签订施工合同，在施工过程中，虽刘毅进场施工并将工程转包，但在工程履行过程中，发包方天宸房地产公司向已退场的合正林公司支付本不属于该公司实施的工程款，该公司再悉数转支付给刘毅，且工程竣工后，结算的单位仍发生在天宸房地产公司与合正园林公司之间，故一审判决认定合正林公司存在出借施工资质行为并无不当，本院予以确认。关于问题二，工程竣工后，经侯云斗与刘毅结算确认，侯云斗完成的总的工程价款为6326769.35元，并明确了其他扣款及罚款1012283.10元，一审判决据此认定侯云斗应获工程款并无不当。二审中，刘毅又主张再扣除其他款项，显与双方结算约定不符，故对其相应主张，本院不予支持。故在扣除已付工程款后，一审判决认定的应付工程款并无不当。关于问题三，由于刘毅存在未及时支付工程款的行为，其行为构成对合同的违反，一审判决根据守约方自行调低违约金，认定相应的违约金，该认定符合本案客观实际，并未超出双方的合同约定，本院予以确认。由于存在借用资质、发包方未进行最终结算且未证明已支付全部工程款等行为，一审判决认定天宸房地产公司在欠付工程款范围内承担责任，并未加重其合同负担；认定合正园林公司与刘毅承担合同责任，符合其在施工过程中的合同定位，故本院一并予以确认。综上所述，合正园林公司、天宸房地产公司、刘毅的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80748元，由重庆合正园林建设有限公司、贵州龙里天宸房地产开发有限公司、刘毅各负担26916元。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  袁丽娟二〇二〇年十月十六日法官助理裘文昕书记员齐雯