浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终352号 原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙东阳，男，1993年4月8日出生，汉族，大学文化，住山东省荣成市，因本案于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。 辩护人许宝石，浙江远行律师事务所律师。 辩护人鞠利，江苏中瀛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张守华，女，1980年7月14日出生，汉族，大学文化，住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2018年9月9日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。 辩护人陈权，浙江大宇律师事务所律师。 辩护人姚梦川，辽宁怀瑾律师事务所律师。 原审被告人曹喆，男，1983年11月30日出生，汉族，中专文化，无业，住天津市南开区。因本案于2018年8月9日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。 原审被告人薛田骏，男，1987年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，住上海市嘉定区。因本案于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押浙江省绍兴市看守所。 原审被告人温洋，男，1979年8月11日出生，汉族，大学文化，无业，住天津市南开区。因本案于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审。 原审被告人季波，男，1981年11月8日出生，汉族，大学文化，住上海市浦东新区。因本案于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审。 原审被告人林秀仪，女，1982年10月15日出生，汉族，高中文化，住汕头市澄海区。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。 原审被告人张巍，女，1984年8月3日出生，汉族，大学文化，导游，住天津市河**。因本案于2019年3月20日被取保候审。 原审被告人杨雯雯，女，1984年7月8日出生，汉族，大专文化，导游，住天津市河**。因本案于2019年3月7日被取保候审。 原审被告人苏彦，男，1981年9月3日出生，汉族，大专文化，无业，住江苏省南京市栖霞区。因本案于2018年9月28日被取保候审。 浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人孙东阳、张守华、曹喆、薛田俊、温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦犯走私普通货物罪一案，于2019年9月23日作出（2019）浙06刑初26号刑事判决。被告人孙东阳、张守华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取检察员、辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年6月至2018年6月，被告人孙东阳利用在日本工作的便利，通过ＩＱＯＳ微信群等网络交流平台招揽国内买家被告人曹喆、薛田骏、温洋、季波、林秀仪、苏彦及周赟、周煌、周焜、王文豹、杨某（均另案处理）、蒋某等人销售烟弹，由孙东阳在日本采购ＩＱＯＳ烟弹并通过邮寄方式走私入境，由上述买家在国内予以销售。被告人孙东阳、曹喆、薛田骏、温洋、季波、林秀仪、苏彦及周赟、周煌、周焜、王文豹、杨某、蒋某等人通过上述方式共计走私烟弹10372条，价值2949080元（指人民币，下同），偷逃税额6784404.83元，具体分述如下： 1.被告人曹喆共计向被告人孙东阳购买走私烟弹2507条，价值705695元，偷逃税额1623856.41元; 2.被告人薛田骏共计向被告人孙东阳购买走私烟弹624条，价值172500元，偷逃税额396952.96元； 3.被告人温洋共计向被告人孙东阳购买走私烟弹499条，价值147500元，偷逃税额339368.87元； 4.被告人季波共计向被告人孙东阳购买走私烟弹425条，价值120000元，偷逃税额276126.82元； 5.被告人林秀仪共计向被告人孙东阳购买走私烟弹415条，价值117320元，偷逃税额269959.19元； 6.被告人苏彦共计向被告人孙东阳购买走私烟弹214条，价值61200元，偷逃税额140820.33元； 7.周赟共计向被告人孙东阳购买走私烟弹350条，价值98750元，偷逃税额227229.77元； 8.王文豹共计向被告人孙东阳购买走私烟弹216条，价值63720元，偷逃税额146608.03元； 9.周煌、周焜共计向被告人孙东阳购买走私烟弹4990条，价值1423924元，偷逃税额3276446.09元； 10.杨某共计向被告人孙东阳购买走私烟弹126条，价值36371元，偷逃税额83687.28元； 11.蒋某共计向被告人孙东阳购买走私烟弹6条，价值2100元，偷逃税额3349.08元。 （二）2017年5月至2018年3月，被告人张守华利用赴日本探亲便利，在日本采购烟弹后通过邮寄或携带方式走私入境，后销售给被告人薛田骏及冯一恒、方雪，其中被告人薛田骏向张守华购买走私烟弹1218条，价值349650元，偷逃税额804532.34元，冯一恒、方雪向张守华购买走私烟弹3064条，价值912956元，偷逃税额2100495.69元。 （三）2017年8月至2018年7月，被告人杨雯雯利用其带团导游的便利，在日本免税店采购烟弹，并通过随身携带或分散给团员的方式将上述烟弹以个人自用物品名义走私入境，后销售给被告人曹喆。被告人曹喆通过该方式向被告人杨雯雯购买走私烟弹219.5条，价值64120元，偷逃税额148894.22元。 （四）2017年11月至2018年7月，被告人张巍利用其带团导游的便利，在日本免税店采购烟弹，并通过随身携带或分散给团员的方式将上述烟弹以个人自用物品名义走私入境，后销售给被告人曹喆。被告人曹喆通过该方式向被告人张巍购买走私烟弹263条，价值79475元，偷逃税额184511.34元。 综上，被告人孙东阳走私烟弹共计10372条，价值2949080元，偷逃税额6784404.83元；被告人张守华走私烟弹共计4282条，价值1262606元，偷逃税额2905028.03元；被告人曹喆走私烟弹共计2989.5条，价值849290元，偷逃税额1957261.97元；被告人薛田骏走私烟弹共计1842条，价值522150元，偷逃税额1201485.3元；被告人温洋走私烟弹共计499条，价值147500元，偷逃税额339368.87元；被告人季波走私烟弹共计425条，价值120000元，偷逃税额276126.82元；被告人林秀仪走私烟弹共计415条，价值117320元，偷逃税额269959.19元；被告人苏彦走私烟弹共计214条，价值61200元，偷逃税额140820.33元；被告人杨雯雯走私烟弹共计219.5条，价值64120元，偷逃税额148894.22元；被告人张巍共计走私烟弹263条，价值79475元，偷逃税额184511.34元。 案发后，被告人温洋、季波、林秀仪分别向绍兴海关缉私分局退缴违法所得40万元，被告人苏彦退缴违法所得15万元，被告人张巍退缴违法所得8万元，被告人杨雯雯退缴违法所得7万元。 另查明：被告人张巍、杨雯雯在一审期间向一审法院分别退缴违法所得10.5万元、8万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人孙东阳犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七百万元；（2）被告人张守华犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元；（3）被告人曹喆犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；（4）被告人薛田骏犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百三十万元；（5）被告人温洋犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元；（6）被告人季波、林秀仪犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；（7）被告人张巍犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；（8）被告人杨雯雯、苏彦犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元；（9）扣押机关从孙东阳处扣押的手机1部、烟弹20条，从温洋处扣押的手机3部，从林秀仪处扣押的手机2部，从曹喆处扣押的手机2部，从季波处扣押的手机2部，从苏彦处扣押的手机2部、40条烟弹，从张守华处扣押的手机1部、烟弹14条，从洪某处扣押的烟弹10条，从杨雯雯处扣押的手机1部，烟弹30条，从张巍处扣押的手机1部，予以没收，由扣押机关上缴国库。扣押机关从温洋处扣押的40万元，从季波处扣押的40万元、从林秀仪处扣押的40万元，从苏彦处扣押的15万元，从张巍处扣押的8万元，从杨雯雯处扣押的7万元以及张巍退缴的10.5万元、杨雯雯退缴的8万元，扣除各自违法所得部分，剩余部分抵交罚金。其中扣押机关扣押部分由扣押机关处理，退缴部分由法院予以处理。其他扣押物品由扣押机关依法处理。被告人孙东阳、张守华、曹喆、薛田骏偷逃税额等违法所得继续予以追缴。 被告人孙东阳上诉提出：（1）烟弹销售在日本属合法经营，其以在日本成立的商事会社对外销售烟弹，如构成犯罪，也应是单位犯罪；（2）其公司没有参与邮寄周煌在2017年10月之后向其购买的烟弹及季波本人到其店铺购买的烟弹，相关烟弹应不计入犯罪数额；（3）其他人在向其购买烟弹同时也购买其他物品，不应将全部交易计作烟弹款；（4）其仅在销售烟弹的同时接受购买者委托介绍当地的快递公司，后续的一切事务其均不参与，且购买者对所购烟弹不包含关税是明知的，其应系从犯。原判量刑过重，请求依法改判。 孙东阳的辩护人许宝石提出：（1）原判认定孙东阳走私数额部分事实不清，证据不足；（2）烟弹在2018年1月18日才被纳入卷烟管理，应将2018年1月18日前的数额予以扣除；（3）本案海关核定证明书适用案发时而非行为时的税率、汇率，且没有《送核表》，该核定证明书不能作为定案依据。 孙东阳的辩护人鞠利提出：（1）本案系单位犯罪，原判认定为孙东阳个人犯罪不妥；（2）孙东阳没有参与发货或联系清关公司的部分，不应认定为走私；且由于孙东阳与买家之间的交易不仅限于烟弹，对发货单记载为其他货物的，根据疑罪从无原则，该情形应作有利于被告人的解释；（3）本案法律适用不明确，刑法及司法解释未将加热不燃烧的烟弹认定为刑法意义的卷烟之前，该类行为不应入罪。 被告人张守华上诉提出：（1）其是微信号“Hua824”、昵称为“橘子”微信的申请人，但该微信主要是由其丈夫洪大虎在日本所开的商店使用，认定其系该微信的使用人错误；（2）原判认定冯一恒、方雪共从“橘子”处购买91万元的烟弹，而有关冯一恒、方雪的刑事判决书认定冯、方二人涉案烟弹仅为71万余元与此相矛盾，相关差额应系洪大虎所称的最后一笔烟弹款22.96万元未完成交易有关，该款已被退回；另，冯一恒称与“橘子”的往来款包括购买其他物品的款项，相关数额亦应从犯罪数额中扣减，原判认定其走私数额有误；（3）即使存在偷逃关税的情形，相关责任也应由购货人而不是发货人承担，原判适用法律错误；（4）其仅将自己的微信号、支付宝及身份信息给洪大虎开店使用，没有参与经营，即使构罪，其亦应系从犯。 张守华辩护人提出：（1）在案证据未能证实冯一恒、方雪购买的最后一笔750条烟弹的货物已被收取，从其在二审期间向法庭提交的证据看，该批货物已通过在国内的原通关人员拆分后回运日本，相关货款亦已退回原收货人亲属的指定人员，按存疑有利于被告人原则，该批货物不应计入犯罪数额，原判认定走私金额应扣减至2433155.43元；（2）涉案烟弹销售主体是日本的“7-11千叶樱木北2丁目店”，张守华提供“橘子”微信账户和其支付宝账户给该日本商店与中国境内客户联系，仅是提供帮助的行为，如成立犯罪，也是走私的帮助犯，系从犯。请求改判并适用缓刑。 省检察院经审查，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见难以成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人孙东阳、张守华、曹喆、薛田俊、温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦走私普通货物的事实，有另案处理的同案犯王文豹、周赟、周煌、周焜、方雪、冯一恒的供述，证人边某、林某、陈某、蒋某、杨某、刘某、焦某、洪某、张某1、于某、张某2的证言，相关搜查笔录、调取证据通知书、扣押决定书、扣押清单，相关电子物证检验报告、光盘、微信聊天记录、快递面单照片，支付宝交易记录、清单、银行交易明细，相关快递公司的数据、入境邮件数据，张守华、杨雯雯、张巍的出入境记录，卷烟鉴别检验报告，偷逃税款海关核定证明书，以及侦查机关出具的归案经过等证据证实。被告人孙东阳、张守华、曹喆、薛田俊、温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦归案后亦有供述在案，所供能相互印证且与上述证据反映的情况相符。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护和检察意见，经查： 1.在案证据证实，被告人孙东阳通过微信聊天等方式以个人名义在国内招揽烟弹买家，相关烟弹的买卖均系以孙东阳个人名义进行，而烟弹销售款亦进入孙东阳的个人支付宝账户。孙东阳及辩护人提出孙东阳系以其在日本成立的商事会社名义对外销售烟弹，系单位犯罪，既缺乏证据印证，亦与法律规定不符，不予采信。 2.孙东阳以代办委托包通关方式为国内买家提供便利、接受国内买家在线委托、付款，将在日本采购的烟弹委托清关公司走私进入国内交给买家，逃避海关监管，在走私烟弹入境犯罪中作用大，系主犯。其中，孙东阳在将烟弹委托通关后通过微信等网络平台将相关快递单号发送给国内买家，以便国内买家核对、取货，其上诉提出其在介绍当地的快递公司后对后续的一切事务均不参与，并以此为由提出其系从犯，与事实及法律规定不符，不予采信。 3.同案犯季波、周煌、周焜的供述及孙东阳在侦查阶段的供述均证实季波、周煌等人向孙东阳所购烟弹均由孙东阳代办委托清关或通过国内快递寄送，孙东阳上诉及辩护人提出孙东阳未为季波、周煌的部分烟弹联系清关公司、未参与发货，相关烟弹不应计入犯罪数额，与事实不符，不予采信。原判根据相关微信聊天记录、转账记录，对经国内买家核实确定用于购买烟弹的部分认定为犯罪数额，已属就低认定；而在案证据证实寄送烟弹的相关发货单上记载为其他货物品名系走私手段。孙东阳提出不应将全部交易计作烟弹款，其辩护人以孙东阳与买家之间的交易不仅限于烟弹为由要求对发货单上记载为其他货物的数额予以扣除，理由均不能成立，不予采信。 4.2017年5月，国家烟草专卖局国烟专（2017）138号明确指出，加热不燃烧类新型烟草制品属于烟草专卖品，要求各级烟草专卖局要将其纳入专卖管理；之后国家烟草专卖局、海关总署相继出台相关对电子烟弹进行规制的规定、措施。孙东阳的辩护人提出本案法律适用不明确、相关行为不构成犯罪，及烟弹在2018年1月18日才被纳入卷烟管理，要求将2018年1月18日前的数额从孙东阳的犯罪数额中扣除，理由不能成立，不予采信。 5.在案的偷逃税额海关核定证明书、计核资料清单明确载明了海关计核单位、计核时间、计核依据和方法、计核结论、以及计核人员的签名，计核资料清单上亦清楚地载明了涉案货物的物品品名、规格、原产地、数量、税则号、计税价格、税率、汇率等内容，海关核定证明书要素齐备，计核部门以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算亦符合法律规定，《送核表》系海关送核内部流程，非本案必须收集的证据。孙东阳辩护人以没有《送核表》、核定证明适用案发时而非行为时的税则、税率为由对海关核定证明书的证明力所提异议，理由不能成立，不予采信。 6.张守华在侦查阶段曾供认其帮助在日本的丈夫将烟弹卖到国内，其用“Ｈｕａ824”、昵称为“橘子”微信号联系国内烟弹买家，并让对方将烟弹款打到其支付宝或微信账号上，然后其联系其老公发货；证人洪某、焦某的证言及相关微信聊天记录证实张守华及其在日本的丈夫在做烟弹生意，洪某曾在大连家中按儿媳张守华提供的地址将烟弹用快递寄给焦某，焦某是通过与昵称为“橘子”的人微信联系网购烟弹的；而同案犯薛田骏、方雪、冯一恒的供述除证实向微信昵称为“橘子”的人买过烟弹，相关烟弹是从日本以包通关方式邮寄过来的，同时方雪、冯一恒还证实“橘子”是个女的，叫张守华；另，张守华的同事亦证实张守华的微信昵称为“橘子”。上述证据足以证实张守华在从事烟弹走私活动，其通过微信联系买家，以包通关方式从日本将烟弹邮寄给买家或在境内将已走私入境的烟弹邮寄给买家的事实。张守华提出其不是“Ｈｕａ824”、昵称为“橘子”微信号使用人、没有参与走私烟弹，如构罪亦系从犯，其辩护人提出张守华仅提供帮助行为，系从犯，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 7.冯一恒、方雪的在案供述及方雪与张守华的微信聊天记录、相关银行交易明细、支付宝转账记录，证实方雪、冯一恒共向张守华支付912956元购买了3064条烟弹，上述款项不包括冯一恒、方雪购买服装、首饰等的货款，张守华上诉提出应从原判认定的犯罪数额扣除购买其他物品的款项，依据不足，不予采信。 8.二审期间，张守华辩护人提交相关证据材料，欲证实因冯一恒、方雪在2018年3月14日涉嫌非法经营被公安机关带走后，冯一恒、方雪2018年3月4日支付到张守华处的229600元所购买的烟弹因无人收货而被回运日本，相关货款亦已退回到方雪亲属的指定人员处。由于上述证据材料的证明力不足，且有关冯一恒、方雪判决书认定的非法经营烟弹的数量系有证据证实的已销售部分与现场查获的烟弹数量进行累计所得，张守华以该判决书认定的烟弹量少于冯、方从其处所购烟弹量为由认为最后一笔烟弹款已被退回，理由不足。故张守华及辩护人所提冯一恒、方雪的最后一笔229600元所对应购买的烟弹所涉税额应从张守华的犯罪数额中扣除的理由不足，不予采信。 本院认为，被告人孙东阳、张守华、曹喆、薛田骏、温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦为牟取利益，违反海关法规、逃避海关监管，走私烟弹入境，其中被告人孙东阳、张守华偷逃应缴税额特别巨大，被告人曹喆、薛田骏偷逃应缴税额巨大，被告人温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。原判鉴于曹喆、薛田骏、温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦归案后能如实供述犯罪事实、自愿认罪，温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦到案后能积极退缴违法所得，以及各被告人的犯罪情节和悔罪表现，决定对上述被告人从轻处罚并对温洋、季波、林秀仪、张巍、杨雯雯、苏彦适用缓刑。被告人孙东阳、张守华及各自辩护人要求从轻或减轻改判、对张守华适用缓刑的理由不足，不予采纳。检察员的意见成立，予以采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回被告人孙东阳、张守华的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇二〇年十月十六日 书记员  莫骏超