浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4478号 上诉人（原审原告）：沈顺兴，男，1962年6月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州萧山城市建设发展有限公司，统一社会信用代码：91330109727215408T，住所地：杭州市萧山区市心中路**。 法定代表人：钱建文，董事长。 委托诉讼代理人：戴文良、金梦楠，浙江六和律师事务所律师。 原审第三人：浙江萧建集团有限公司，统一社会信用代码91330109751704033N，住，住所地：杭州市萧山区湘湖金融小镇**中区块南岸**楼**/div> 法定代表人：沈伟东，董事长。 委托诉讼代理人：萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。 上诉人沈顺兴与上诉人杭州萧山城市建设发展有限公司（以下简称城建公司）、原审第三人浙江萧建集团有限公司（以下简称萧建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初13865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年6月26日，萧山区消防指挥中心和消防中队迁建工程发布招标公告，其中参考标底为19386772元。2009年7月28日，第三人萧建公司中标，中标报价为13995582元，第三人萧建公司并出具工程结算承诺书，承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续。第三人萧建公司与城建公司于2009年签订建设工程施工合同，约定由第三人萧建公司承建萧山消防指挥中心和消防中队工程，合同价款为13995582元，风险范围以外合同价款调整办法，因设计变更引起工程量清单项目工程数量的增减，无论幅度大小，执行合同原有的综合单价，因涉及变更引起新的项目，其相应单价的确定方式为：1、有投标综合单价的，执行投标综合单价；2、无投标综合单价但有定额单价的，由承包人根据现行浙江省建筑安装预算定额、投标期杭州市信息价标底的编制方法计算出该项目的综合单价，然后按招标时参考标底（16905265元）与中标报价（13995582元）的差额跟参考标底的比值作为优惠率（17.21%），并以此优惠率优惠后所租单价即为综合单价，经监理工程师审核、发包人同意后执行；3、无投标综合单价也无定额单价的，由承包人提综合单价，附组价说明和相关凭证，报监理工程师审核、发包人确认后执行。合同签订后7日内，承包人向发包人支付合同价10%的金额作为履约保证金，发包人在合同签订后15天内确认已收到履约保证金后支付合同价10%的材料预付款，发包人在工程竣工验收符合合同要求后支付到造价比例的90%，竣工结算经有关部门审核核准后一个月内支付15%，保修金5%按规定退还。发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内（竣工验收资料符合存档要求日起）无正当理由不支付工程款、竣工结算价款，从29天起发包人应支付拖欠工程款的银行同期贷款利息。总承包服务费为2%不计入本次合同价。2009年8月20日，第三人萧建公司与沈顺兴签订工程项目内部承包合同，约定了第三人将案涉工程以内包形式转包给沈顺兴，双方约定采用管理费定额上缴，实行先提存后分配的原则，单独立账、单独核算、自负盈亏；沈顺兴上缴以工程决算总造价为基数的5%为公司管理成本费用和税金，其中如所得税按工程所在地所得税管理规定超过0.3%的超额部分由沈顺兴承担另按实办理结算。合同签订后，沈顺兴依约进行了施工，并于2011年4月18日办理工程竣工验收。2011年11月16日，案涉工程交付使用。2013年8月25日，第三人萧建公司向城建公司承诺放弃材料补差。2014年5月14日，城建公司组织第三人萧建公司、审计单位杭州萧审造价师事务所有限公司、监理单位杭州之江工程建设监理有限公司、业主单位杭州市公安消防支队萧山区大队就工程预算审核召开协调会，形成会议纪要，记录以下内容：由于原设计桩型号市场采购困难及市场上无该型号桩配套使用的桩机，桩型号需变更，具体结算办法为，扣除原投标书上桩基费用，该型号依据信息价重新组价，按合同规定优惠17.21%后计入结算造价；消防车库门变更，因实际使用需要消防车库门需变更，按变更后的消防门信息价计算；铝合金窗由于重新设计出图材料等更改，具体结算办法为，扣除原投标书上所有铝合金窗费用，部分由施工单位做的铝合金窗按新设计材料、节点做法重新组价，按合同规定优惠幅度优惠后计入结算造价；竣工验收以2011年4月18日为准，工程延期期间的人工、材料调价同意计入。后被告委托杭州萧审造价师事务所有限公司于2015年8月24日出具工程造价咨询报告书，审核造价为16235531元，其中门窗重新组价部分以及土建变更无投标综合报价单价的项目优惠率审核为27.8%，且未将合同约定的总承包服务费计入造价，材料补差计为645035元。2014年8月5日，第三人将工程结算书连同施工联系单及预算审核会议纪要提交给城建公司。2014年9月25日，杭州市萧山区城建档案馆出具案涉工程的竣工档案认可意见书。后案外人萧山区财政项目预算审核中心委托杭州建业工程师事务所有限公司又先后进行了两次审计。得出了不同的造价金额。2018年2月6日，第三人出具说明，内容如下：鉴于我公司于2009年中标承建的萧山消防指挥中心和消防中队迁建工程已于2011年竣工并通过验收，我公司出具造价为17643648元的工程结算书，由于发包人等因素，工程款至今未得到结算，该工程的材料及民工工资已由项目承包人沈顺兴投入支付，已产生大量利息损失，请城建公司按合同约定承担。我公司将该工程结算及收取工程款的权利全部转给沈顺兴，由沈顺兴直接向城建公司进行结算并收取工程尾款。2018年12月24日，杭州建业造价工程师事务所有限公司受杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托，对上述工程进行结算审核，审核后结算造价为15546189元，其中总承包费243749元，门窗工程重新组价及土建变更无投标价部分优惠率按照27.8%计算，人工费补差送审价149459元，审定造价0元，核减149459元，材料补差送审价639826元，审定造价182200元，核减457626元。截至2014年10月23日，城建公司共支付第三人萧建公司工程款12599600元。2018年2月14日，城建公司又支付第三人萧建公司后续款项1435000元。 2019年8月17日，沈顺兴起诉，诉讼请求：一、判令城建公司支付沈顺兴剩余工程款4096215元并支付自2018年2月15日起至实际履行之日止的利息损失（按2014年11月22日前三至五年中国人民银行基准贷款利率6.4%计算，暂计算至2019年8月14日，共546天，利息为392159元，详见计算说明）；二、判令诉讼费用由城建公司承担。审理过程中，沈顺兴增加要求城建公司支付保修金利息74514.9元（应支付保修金的期限自2013年4月19日起至2014年10月23日止）的诉讼请求。 原审法院认为，萧建公司与城建公司建立有建设工程施工合同关系，现案涉工程已经竣工验收，萧建公司将其工程结算及收取工程款的权利转让给沈顺兴，故沈顺兴有权代萧建公司向城建公司主张案涉工程的工程款及其相应的利息，至于沈顺兴与萧建公司之间的债权债务关系，可在沈顺兴收取相关工程款后由双方另行结算。 沈顺兴、城建公司就本案主要的争议焦点为案涉工程的结算报告应以何份为准、案涉工程中总承包费及无投标单价部分优惠率、材料补差的结算问题。沈顺兴主张按照2015年8月24日工程造价咨询报告书为基础，并按17.21%计算无投标单价优惠率，并计入总承包费、材料动态差价；城建公司主张按照2018年12月24日工程造价咨询报告书，按27.8%计算无投标单价优惠率，并对总承包费及材料动态差价进行核减。 关于案涉工程结算报告的采纳问题。2009年7月28日，萧建公司出具工程结算承诺书，承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续，该承诺书为案涉工程投标文件的组成部分，双方之间的工程结算应以投标文件为准，故本案工程价款的结算应以2018年12月24日杭州建业造价工程师事务所有限公司受杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托出具的工程造价咨询报告书为准。 关于优惠率问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。案涉工程招标公告中载明的参考标底为19386772元。萧建公司与城建公司于2009年签订的建设工程施工合同中记录的参考标底为16905265元。依据上述司法解释规定，工程参考标底应以19386772元为准，故对应的优惠率也应为27.8%〔（19386772元－13995582元）÷19386772元〕，上述报告书中对于优惠率的认定无误。 关于总承包费，建设工程施工合同约定总承包服务费为2%，杭州建业造价工程师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书核定总承包费结算价为25067784元，然该报告书最终核算总承包费占比例造价为12187457元并以此为基数计算总承包费，该占比例造价缺乏依据，按照合同约定及理解，总承包费应以结算价为计算依据，故总承包费应为501356元（25067784元×2%）。 关于材料动态差价。经查，2014年5月14日城建公司组织参与的会议纪要中承诺计入材料调价，其后城建公司委托鉴定的报告书中也均计入了材料调价。虽第三人曾于2013年8月25日承诺放弃材料补差，但其后的会议纪要变更了该不补偿承诺，故材料差价应当予以计入。而2018年12月24日的工程造价咨询报告书因不补偿承诺核减了材料补差457626元，该核减部分缺乏依据，应当计入。综上，案涉工程结算造价应为16261422元（15546189元+501356元-243749元+457626元）。截至2014年10月23日，城建公司共支付萧建公司工程款12599600元，尚欠3661822元。 关于利息的起算时间。其中保修金部分，案涉工程2011年4月18日竣工验收，按照建设施工合同约定：保修金5%按规定退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应于支持：（二）当事人未约定工程保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。工程质量保证金返还期限为工程缺陷责任期，而非保修期间，本案中合同双方并未约定工程质量保证金返还期限，故保修金返还时间应为工程通过竣工验收之日起满二年，上述保修金应当于2013年4月19日返还。返还金额为工程结算价的5%即813071.1元（16261422×5%）。关于剩余工程款的支付时间及利息，按照建设施工合同约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内（竣工验收资料符合存档要求日起）无正当理由不支付工程款、竣工结算价款，从29天起发包人应支付拖欠工程款的银行同期贷款利息。上述约定应为双方关于欠付工程款利息的特别约定，应当予以遵循。2014年9月25日，杭州市萧山区城建档案馆出具案涉工程的竣工档案认可意见书。故沈顺兴主张欠付工程款利息按照2014年10月24日开始起算符合双方合同约定。2018年2月14日，城建公司支付萧建公司后续款项1435000元，沈顺兴主张该款先行抵扣工程款利息，其主张符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。综上，城建公司应当支付沈顺兴保修金813071.1元自2013年4月19日至2014年10月23日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息76672.6元及工程款3661822元自2014年10月24日起至2018年2月14日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息616976.32元。沈顺兴要求支付保修金利息74514.9元，不超过合理范围，该院予以准许，故城建公司应支付沈顺兴上述利息共计691491.22元。2018年2月14日，城建公司支付的1435000元抵扣上述利息及工程款之后，城建公司尚欠沈顺兴工程款为2918313.22元[3661822元-（1435000元-691491.22元）]。城建公司应支付沈顺兴上述款项自2018年2月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、杭州萧山城市建设发展有限公司于本判决书生效之日起十日内支付沈顺兴工程款2918313.22元；二、杭州萧山城市建设发展有限公司于本判决书生效之日起十日内支付沈顺兴工程款2918313.22元自2018年2月15日起至实际付清之日止的利息[2018年2月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算]；三、驳回沈顺兴的其余诉讼请求。如杭州萧山城市建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43304元，减半收取21652元，由沈顺兴负担6579元，杭州萧山城市建设发展有限公司负担15073元。沈顺兴于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州萧山城市建设发展有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，沈顺兴、城建公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。 沈顺兴上诉称：一、原审法院关于本案工程价款的结算应以2018年12月24日杭州建业造价工程师事务所受杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托出具的工程造价咨询报告书为准的认定是错误的，上诉人认为，本案工程款结算应以2015年8月24日的《预算审核报告》理由如下： 1、以2015年8月24日的《预算审核报告》（杭州萧审造价师事务所出具）作为案涉工程的结算审核依据为双方一致认可，合法有效。2015年8月24日由杭州萧审造价师事务所做出的《预算审核报告》系根据被上诉人城建公司委托对案涉工程做出的结算审核。对于该审核报告的有关内容获得了原被上诉人的一致认可，且为双方真实意思表示，理应作为工程款结算的基础。 2、被上诉人与原审第三人所签订的《施工合同》中未在合同中明确约定以“杭州市萧山区财政项目预算审核中心”的审计结论作为结算依据。 最高人民法院有关电话答复的意见指出：“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。也就是说约定适用审计结论作为判决依据的前提是“合同明确约定”，但是本案第三人出具的《工程结算承诺书》并未达到判决适用前提。理由如下： （1）该承诺函所载明的“审计主体”不明确。该单方承诺函表示“以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与我方办理最终价款结算手续”。即便按照被上诉人所认为的施工单位存在同意以审计结论作为依据的情况下，该单方承诺所涉及到审计的有两家单位既“区政府投资审价中心”或“区审计局”，也就是说所提出的审计主体并不明确，未达到“合同明确约定”的适用前提。 （2）承诺函涉及的“区政府投资审价中心”或“区审计局”与“萧山区财政项目预算中心”并不一致。在该单方承诺函所载明的审计主体与实际审计主体不一致的情况下，所谓双方“合同明确约定”以“萧山区财政项目预算中心”的委托审计结论作为结算依据的说法没有事实依据。 （3）该承诺函第二段的文义表达也无法直接得出存在“以审计作为工程款结算依据”的意思表示。该承诺函仅表示“我方同意按国家造价管理和萧山区政府有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与我方办理最终价款结算手续。”该意思表示的文义表达与“以审计作为工程款结算依据”不能直接画上等号，与最高院对此问题所要求的“合同明确约定”不相一致。 3、“萧山区财政项目预算中心”委托杭州建业造价师事务所有限公司先后出具三份审核报告，三份审核报告无论在最终审核结论还是在审核内容上均存在相互矛盾，且被上诉人对此问题不能给出合理解释。根据被上诉人陈述，该三份审核报告均属于跟踪审计，但是该三份审核报告均盖有被上诉人公司印章且均交付上诉人，该事实与跟踪审计的说法显然矛盾。 4、截止到目前为止，案涉工程已完工将近九年时间，“区政府投资审价中心”或“区审计局”至今也未出具正式的审计结论，现被上诉人要求以“萧山区财政项目预算中心”委托审计的最后一份（第三份）报告书作为双方结算工程款的依据没有合同依据和法律依据。 5、退一万步讲，即便案涉工程需要杭州市萧山区财政项目预算审核中心作出最终审核确认，杭州萧审造价师事务所出具的审核报告亦具有最终审核效力。包括案涉工程以及各分包项目在内的整个区消防指挥中心和萧山消防中队项目（萧发改投资（2019）1728号，概算为5623万元）均系由杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托杭州萧审造价师事务所进行项目结算审核。杭州萧审造价师事务所出具的案涉工程的审核报告时间为2015年8月24日，而该事务所在2015年8月24日之后出具的另外两个分包项目（“消防中队紧急搬入前室内装饰应急工程”，备案编号：结（2015）662号、结（2015）663号，也系由上诉人实际施工完成）的结算审核报告已经获得预算审核中心的确认，被上诉人没有理由将案涉工程唯一排除在整个工程预算审核之外再另行进行多次违法审计。 因此，杭州萧审造价师事务所出具的审核报告依法具有工程结算审核效力，理应作为案涉工程款计算的基础。 二、原审关于优惠率的认定存在错误，理应按照17.21%的优惠率来计算相关工程价款。理由如下： 1、被上诉人所提交的案涉工程的开标记录并非招标文件，该文件对于竞标人而言属于保密内容，作为竞标人而言，参考标底或者最高限价等数据均非竞标人所知晓的范围。上诉人认为不管被上诉人对于该“参考标底”的理解是否有误，也不管该合同明确载明的17.21%优惠率如何得出，被上诉人对于17.21%的优惠率数据在签订合同当时完全是明知的，不存在理解有误问题，作为发包方来说当然要受到该优惠率约定的约束。 2、合同优惠率17.21%的数据是根据16905265与13995582这两个合同明确载明的数据得出的，被上诉人认为系合同载明的“参考标底”数据书写有误引起。但是根据总包合同的内容还可以得出另外一个结论，那就是“参考标底”的书写本身存在错误，而应该是“最高限价”。 3、总包合同中有关无投标综合单价部分的合同优惠率的约定并未在招投标文件中明确约定，因此，该总包合同中有关合同优惠率的问题按照被上诉人的逻辑，违背招标文件实质性内容而属于无效约定，对于该部分的价格应按照定额单价确定，而无需按照一定比例进行优惠。 4、一审法院在证据认定中，对于消防指挥中心和消防中队土建预算审核会议纪要真实性予以了认定，而在该会议纪要中对于合同优惠率问题有明确的说法，既“新型号桩依据信息价重新组价，按合同规定优惠17.21%后计入结算造价”，另外对铝合金窗的具体结算方法为“扣除原投标书上所有的铝合金窗费用，部分由施工单位做的铝合金窗按新设计材料、节点做法重新组价，按合同规定优惠幅度优惠后计入结算造价”。因此，原审法院在确认该证据效力的情况下依然按照27.8%认定优惠率是没有事实依据的。 综上，一审法院在适用哪本审计报告作为结算依据以及优惠率问题上存在着事实认定错误，导致一审判决整体出现偏差，望二审法院本着实事求是的精神依法改判，维护实际施工人的合法权益！上诉请求：1、判令撤销萧山区人民法院（2019）浙0109民初13865号民事判决书，改判支持沈顺兴一审全部诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由城建公司承担。 城建公司针对沈顺兴的上诉答辩称：一、原审法院认定以杭州建业造价工程师事务所出具《预算审核报告》为准，认定准确。 1、《工程结算承诺书》系萧建公司真实意思表示，且为案涉工程投标文件的组成部分。2009年7月28日，第三人浙江萧建集团有限公司（以下简称萧建公司）出具《工程结算承诺书》，承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续，该承诺书系萧建公司的真实意思表示，该承诺书作为案涉工程投标文件的组成部分，双方之间的工程结算应以投标文件为准， 2、对于《工程结算承诺书》中出“区政府投资审价中心或区审计局”的表述，系第三人萧建公司对于政府部门主要职责难以分清产生的结果。而与实际委托审计单位不符系政府单位职能变动的结果，《工程结算承诺书》的实质指向同一政府部门。根据《杭州市萧山区政府信息公开网》查询可知，杭州市萧山区财政项目预算审核中心成立于2017年12月11日，主要职责为参与工程预算定额、收费标准等造价管理工作；负责工程项目概、预、决（结）算及设计变更等审价工作，提交审价费支付方案；负责工程标底评审、核准批复工作和工程造价纠纷的调解、鉴定工作；参与招标等建筑市场的管理、审价单位资质管理、人员资格认定和审价委托（招投标）工作。而萧建公司出具承诺函为2009年7月28日。出具承诺函后政府部门的职能发生变动，并不影响承诺书的效力。 3、在此之前城建公司曾经多次委托杭州萧审造价师事务所出具《预算审核报告》，但由于双方约定以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续。因此对于杭州萧审造价师事务所出具《预算审核报告》沈顺兴均不予认可。现沈顺兴又要求按照2015年8月24日的《预算审核报告》进行结算，不符合双方约定。 二、原审认定以27.8%计算优惠率，认定准确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围，建设工期，工程质量，工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件，投标文件，中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。案涉工程招标公告中载明的参考标的为19386772元，第三人萧建公司与城建公司于2009年签订的建设工程施工合同中记录的参考标的为16905265元，依据上述司法解释规定，工程参考标应以19386772元为准，故优惠率为（19386772-13995582）/19386772=27.8%。综上，请求二审法院驳回沈顺兴的全部诉讼请求。 第三人萧建公司针对沈顺兴的上诉答辩称：对沈顺兴的上诉没有答辩意见。 上诉人城建公司上诉称：一、原审法院基于《消防指挥中心和消防中队土建预算审核会议纪要》支持沈顺兴材料动态差价上调的请求，没有事实根据及法律依据。（1）根据2013年8月25日第三人向上诉人提交的《关于要求增补工期的报告》，第三人中标的工程应当于2010年8月13日全面完工，后因第三人等原因，工期延期230天。为避免上诉人因工期延期而追究第三人的违约责任，第三人特向上诉人申请增补工期，并承诺不增加其他费用补充（包括工期延期期间发生的全部材料价差）。而原审法院支持沈顺兴材料动态差价上调请求的基础材料即《消防指挥中心和消防中队土建预算审核会议纪要》，而事实上各方并未召开这一会议，上诉人在会议纪要中也未盖章。上诉人作为案涉项目施工合同的发包人未盖章确认该会议纪要，因而该会议纪要并未生效，原审判决以该会议纪要为据认定上诉人应当补偿第三人工期延期期间发生的全部材料价差，没有事实依据。（2）根据杭州市萧山区人民政府办公室印发《关于对政府投资项目材料和人工价格实行动态管理的实施意见》的通知“对实行动态管理的主要材料品种……主要材料是指单种材料的合价占工程造价的比例达1％及以上的材料；次要材料由承包方在考虑风险因素后实现闭口报价，不实行动态管理。”主要材料是指主体工程的所用的钢筋、水泥、混凝土，而本工程在2010年9月14日已经通过主体结构验收，后续的施工中无须使用以钢筋、混凝土为主的调差材料，2011年4月15日为通过竣工初验复验，因而本案不存在补偿材料价差的规范性文件依据，同时根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款13.1条的约定，本合同价款采用固定价格方式确定。因此补偿第三人延期期间的材料调差既没有合同依据，也没有规范性文件依据。 二、原审法院计算的材料调差的款项也存在错误。原审法院认定的2018年12月24日工程造价咨询报告书因不补偿承诺而核减材料调差457626元。根据《关于萧山消防指挥中心和消防中队工程材料动态调整的审核说明》，该份报告中材料价差动态一项施工单位送审金额是639826元，审定造价为182200元，核减造价457626元，核减分为两部分，一是工期延误部分核减371295元（施工单位出具承诺放弃材料补差）；二是施工单位提交计算差错引起核减86331元。因此第三人工程延期期间的材料调差如需计算，金额也应当为371295元，而非原审认定的457626元。 三、第三人欠付上诉人电费38777元至今未支付，该款项在原审中未予扣除，应当予以扣除。自2009年9月至2011年8月，案涉工程累计产生电费256689.91元，目前第三人还欠付电费38777元，沈顺兴与第三人至今未支付该笔款项，该笔款项也未在原审法院认定的上诉人应当支付的工程款中予以扣除，因此应当予以扣除。 四、原审法院认定的保修金利息起算时间为2013年4月19日，没有合同根据及法律依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》第16.1条的约定，5％保修金的返还按规定。案涉工程虽然于2011年4月18日竣工验收，但是在此后上诉人发现工程存在质量问题，并通知第三人维修。并在2016年2月4日，杭州市公安消防支队萧山区大队、上诉人、杭州之江工程建设监理有限公司、杭州天元建筑设计研究院有限公司、浙江省城乡综合设计院有限公司、沈顺兴共同参与的工程质保期满复验会议纪要上，各方均确认案涉工程通过质保期满复验验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项的规定，应当认定上诉人与第三人就案涉工期的保修金重新做出了约定，即返还期限为当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，也就是2016年2月4日。因而原审判决上诉人自2013年4月19日支付沈顺兴保修金的利息，没有事实合同根据及法律依据。 五、原审法院认定上诉人支付的款项应先行抵扣工程款利息，适用法律错误。（1）第三人在其出具的《工程结算承诺书中》承诺案涉工程按国家造价管理及萧山区政府有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与第三人办理最终价款结算手续。而至起诉时案涉工程的财政审计结果未经第三人确认，财政审计结果未最终形成，尚不具备支付剩余工程款的条件，利息更是无从谈起。即便认定上诉人应当支付利息的，起算点也应当以被上诉人起诉时起算。（2）根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条的规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，才能适用本条规定。上诉人因后续支付款项金额尚未确定而未支付，不属于支付不足以清偿全部债务，不能适用前述规定。因而原审判决适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条，适用司法解释错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。为此，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法撤销原审判决第一、二项，改判城建公司支付沈顺兴工程款1769196元，驳回沈顺兴要求城建公司支付利息的请求；本案诉讼费由沈顺兴承担。 沈顺兴针对城建公司的上诉答辩称：一、关于材料动态调差的问题。1、根据城建公司组织参与的会议纪要中承诺计入材料调价，其后城建公司委托审核的报告书也计入了材料调价，明显变更了第三人的不补差承诺。一审法院对此问题的判断是正确的。即便是萧山区财政项目预算审核中心委托的杭州建业造价工程师事务所2016年12月2日出具的审计报告和2017年1月10日出具的审计报告上，明确材料动态补差核减金额也仅为86331元，但是到第三份审计报告的时候金额一下子变成了457626元，这明显是有问题的。2、城建公司提出2010年9月14日主体结构验收后续施工无须钢筋混凝土等材料进而认为不存在补偿材料差价的规范性依据的说法与杭州萧审造价师事务所出具的报告和杭州建业造价工程师事务所有限公司出具的三份报告关于材料调差的项目都是不符合的，因为涉及到的材料主要就是钢筋、水泥和混凝土，其说法也与自己提交的二审新证据即建业工程师事务所的审核说明内容不符。 二、对于城建公司提出的所谓原审法院材料调差款项计算错误的说法完全站不住脚。（1）城建公司提出该结论的理由完全站不住脚。暂且不论其提交的2020年4月14日杭州建业造价工程师事务所有限公司提交的《审核说明》不符合民事诉讼法解释以及证据规则关于单位出具的证明文件需要制作人和负责人双签名的证据缺陷，就其说明内容也与其前述所说的两份审核意见矛盾。在其出具的前述两份审核报告中明确列明了86331元核减的原因是材料动态补差的核减，并且，其他材料动态补差核减金额可不是审核说明列明的22806元，而应该是19136元，根据杭州建业造价工程师事务所有限公司前两份审核报告可知，材料动态补差核减金额总额是82661元，加上3.513%的税金后才是86331元。杭州建业造价工程师事务所有限公司的审核说明纯粹是配合城建公司要扣除86331元的材料动态补差而生搬硬套的结果，毫无诚信度可言。 三、关于电费扣除的问题。对此问题，沈顺兴不予认可。对于该问题一审庭审中城建公司并未提出反诉。而且2010年7月以后消防大队提前入住后接电使用，而工程竣工验收在2011年4月份，此前电费只有几百元，但是消防大队入住后电费突增，每月几乎都是上万元，这显然不可能是上诉人所用电量。综上，沈顺兴认为城建公司提出的扣除电费的上诉请求既无证据支撑也不符合实际情况，对此不予认可。 四、关于保修金利息的起算时间问题。对此问题，一审法院已经在判决书中明确阐明了什么叫缺陷责任期、什么叫质保期，质保期满复验验收的一致意见与保修金的返还不存在冲突，第三人与城建公司之间也并未就质保金返还作出明确的约定，城建公司援引《建设工程司法解释二》第八条第一项关于质保金约定返还的法条没有事实根据。 五、关于城建公司支付1435000元先扣利息的问题。上诉人认为原审在判决书本院认为部分的阐述已经非常清楚，对此不再赘述，另外需要强调的是，关于利息的起算时点问题，第三人与城建公司对此问题在合同专用条款部分是做了特别说明的，城建公司对此问题直接抛开合同的明确约定，该约定并不以其他因素的介入而发生改变。综上，沈顺兴认为城建公司的上诉理由毫无事实依据，请求二审法院驳回城建公司的上诉请求。 第三人萧建公司针对城建公司的上诉答辩称：以一审法院认定为准。 二审期间，沈顺兴和城建公司分别提交了证据。 沈顺兴提交如下证据： 1、杭州建业造价工程师事务所有限公司三份审核报告，原件，证明城建公司曾委托该所针对案涉工程出具过三份截然不同的结算审核报告，调差金额存在差距。其他材料动态补差核减金额可不是审核说明列明的22806元，而应该是19136元，根据该所前两份审核报告可知，材料动态补差核减金额总额是82661元，加上3.513%的税金后才是86331元。 2、工程结算告知性备案通知书2份，复印件，证明同样由沈顺兴施工完成的案涉工程室外配套应急工程及室内装饰应急工程均由杭州萧审造价事务所有限公司结算审定。 3、建设工程计算审定通知2份，复印件，证明案涉工程中消防指挥中心室内装饰工程、消防中队室内及训练塔等装饰工程的结算审核也均是杭州萧审造价事务所有限公司结算审定。杭州萧审造价事务所有限公司对案涉工程具有审核资质以及审核能力。应该采纳萧审造价事务所的报告，不应该采纳杭州建业造价师事务所有限公司的报告。 城建公司提交如下证据： 1、萧政办发（2012）202号通知书和《消防指挥中心项目工程竣工验收汇报资料》各一份，证明萧建公司不符合补偿工程延期期间材料调差的前提条件； 2、《审核说明》，证明2018年12月24日出具的《工程咨询报告书》中存在因施工单位提交计算差错引起核减86331元的事实。 3、电费支付凭证15份，证明上诉人与萧山财政局代为支付电费，沈顺兴与萧建公司至今未支付欠付电费的事实。 4、《消防大队土建等部分质保期满验收会议纪要》，证明城建公司与萧建公司就保修金退还期限做出约定的事实。 萧建公司没有提交新证据。 沈顺兴针对萧山城建提交的证据发表如下质证意见： 针对第一组证据：1、萧政办发（2012）202号通知书。真实性没有意见，关联性合法性有异议，该文件实施时间是在2012年10月15日以后的招投标工程，属于案涉工程完工后政府文件，无论是文件适用性上还是双方合同约定问题上均与本案不存在关联性。 2、宇达公司的《汇报材料》。真实性、合法性无法确认，关联性有异议。该文件内容与所谓萧建公司不符合材料调差的证明目的不相契合。 针对上述两份材料的整体性质证意见是：结合城建公司的上诉意见，沈顺兴认为，无论是杭州萧审造价事务所有限公司的审核报告还是杭州建业造价师事务所有限公司的三份审核报告上，对于调差材料的内容均为钢筋、水泥和混凝土，恰恰说明调差材料符合调差的规范性文件。 二、杭州建业造价师事务所有限公司的《审核说明》，证据三性均不予认可（上诉后出具的）。首先，该《审核说明》在证据形式上来说不符合民诉法司法解释以及证据规则关于单位证明文件所要求的制作人和负责人双签名的证据要求，是一份不符合证据规则的证明文件。 其次，从内容上说，其证明内容不但与其2018年12月24日出具的报告书《工程结算审核说明》第三点第14项“材料动态不差，合同、招标文件及施工单位延期期间费用不补偿的承诺计算，核减457626元”的表述不相符合。而且与其在2016年12月2日及2017年1月10日分别出具的审核报告中“材料动态补差，合同、招标文件计算，核减造价86331元”的表述不想符合，根据其前面两份报告书中的《消防指挥中心和消防中队主材材料审核对比表》可知，杭州建业造价工程师事务所确实因为材料动态调差的问题扣除了圆钢8963元，螺纹钢38047元，C25混凝土5940元，水泥32.510575元，但是这是价格调差而扣减的。其他材料因调差扣减金额经计算19136元，上述调差核减金额合计为82661元，加上3.513%的税金才是86331元，因此审核说明第5点说其他材料调整核减22806元，更是子虚乌有，因此可以说明城建公司提交的该审核说明的目的是想将真实的调差金额扣减出去而让审核单位生搬硬套出具的。这也是为何沈顺兴不认可杭州建业造价师事务所有限公司出具的2018年12月24日出具的报告的原因之一。 三、电费支付凭证。 因其除提交电费支付凭证外，尚向法庭提供了其自制的《消防指挥中心项目土建单位欠付电费情况》、附件一《工程施工过程中电费支付情况表》和附件二《工程施工过程中电费支付凭证》，对此，上诉人一并质证。针对所有的凭证原件真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对于其自制的上述三份文件三性均不予确认。就像城建公司制的表格中说明的一个事实，业主单位消防大队2010年7月就入住案涉工程并接电使用，其使用了多少电沈顺兴不清楚，城建公司刨去消防大队已支付款项后认为剩余电费系沈顺兴产生没有事实根据。而且工程竣工验收在2011年4月份，此前电费只有几百元，但是消防大队入住后电费突增，每月几乎都是上万元，这显然不可能是沈顺兴所用电量。沈顺兴认为城建公司的上述证据不足以支撑其证明目的也不符合实际情况，对此不予认可。 四、《质保期满会议纪要》。真实性合法性予以认可，关联系不予认可。该份会议纪要并没有就保修金退还期限作出约定，质保期与缺陷责任期不属于同一概念，缺陷责任期满就应该退还保修金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，缺陷责任期满后退还保证金与承担保修责任不存在冲突。 萧建公司针对城建公司的证据质证意见是同意沈顺兴的质证意见。 城建公司针对沈顺兴的证据质证意见如下：对证据1的真实性没有异议。这3份报告是沈顺兴在一审中出示过，但是没有作为证据。首先三份报告没有经过萧建公司认可，所以不能作为证据。所以二审中，该3报告不是新证据。每个报告最后一页第六点，仅仅是参考的，不是最终的定稿。 对材料对比表的真实性没有意见，86331元并非核减的税收，而是计算错误的核减。50多万的调差最终认定18万余元，就是因为工程延误期间的材料调差的计入。最后的报告，工程延误期间的材料调差并未计入，符合客观事实。 对证据2、3的真实性没有异议，但没有关联性。该两组证据只证明杭州萧审造价事务所有限公司可以接受审计局的委托审计，但是不能证明本案中杭州萧审造价事务所有限公司接受了审计局的委托进行审计。 萧建公司对沈顺兴提交的证据表示同意沈顺兴的证明目的。 沈顺兴和城建公司提交的证据，经各方当事人质证后，本院认证如下：沈顺兴提交的证据城建公司、萧建公司对真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认。对证明目的本院不予采纳。城建公司提交的证据1中的萧政办发（2012）202号通知书的真实性本院予以确认。对证据1的（汇报材料），真实性本院予以确认，该证据仅是一份汇报材料，对证明目的本院不予采纳。证据2的形式真实性本院予以确认。对证明目的本院不予采纳。证据3真实性、合法性沈顺兴和萧建公司均无异议，本院予以确认。证明目的本院不予采纳。证据4的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。 本院依据经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人沈顺兴上诉主张案涉工程结算报告应采纳2015年8月24日的《预算审核报告》及应按照17.21%的优惠率来计算相关工程价款的问题。本院认为，根据萧建公司2009年7月28日出具的工程结算承诺书，承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续。该承诺书为案涉工程投标文件的组成部分，双方之间的工程结算应以投标文件为准，因此原审法院确认本案工程价款的结算应以2018年12月24日杭州建业造价工程师事务所有限公司受杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托出具的工程造价咨询报告书为准并无不当。关于优惠率，案涉工程招标公告中载明的参考标底为19386772元。萧建公司与城建公司于2009年签订的建设工程施工合同中记录的参考标底为16905265元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，工程参考标底应以19386772元为准，故对应的优惠率也应为27.8%〔（19386772元－13995582元）÷19386772元〕，原审法院认定本案工程的优惠率为27.8%并无不当。 关于城建公司上诉认为不应对材料动态差价进行上调的主张。本院认为，2013年8月25日萧建公司承诺放弃材料补差。但在2014年5月14日城建公司组织参与的会议纪要中承诺计入材料调价，其后城建公司委托鉴定的报告书中也均计入了材料调价。故原审法院对2018年12月24日的工程造价咨询报告书因不补偿承诺核减了材料补差457626元计入工程造价并无不当。 关于城建公司上诉要求沈顺兴支付电费38777元的主张。本院认为，沈顺兴对城建公司该项上诉主张不予认可；城建公司在一审法院审理时对该笔费用并未提出反诉请求，故本院对城建公司该项上诉主张在本案中不予评判。 关于城建公司上诉主张保修金的利息起算时间应为2016年2月4日，不应从2013年4月19日开始起算的问题。本院认为，本案中合同双方并未约定工程质量保证金返还期限，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应于支持：（二）当事人未约定工程保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程2011年4月18日竣工验收，故保修金返还时间应为工程通过竣工验收之日起满二年即2013年4月19日返还。因此城建公司上诉主张保修金时间从2016年2月4日开始计算的理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人城建公司上诉主张城建公司支付的款项应先行抵扣工程款利息属适用法律错误的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2018年2月14日，城建公司支付萧建公司后续款项1435000元，沈顺兴主张该款先行抵扣工程款利息，其主张符合上述司法解释的规定，故城建公司该项上诉主张本院不予支持。 综上，上诉人沈顺兴和上诉人城建公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43304元，由上诉人沈顺兴承担22304元；上诉人杭州萧山城市建设发展有限公司承担21000元。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年十月十四日 书记员  何英杰