山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2790号 上诉人（原审原告）：都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司。住所地：山东省淄博市张店区新世界商业街中段**。 负责人：李远亭，总经理。 委托诉讼代理人：张宁，男，该公司职工。 上诉人（原审被告）：董富君，男，1980年3月23日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：王建刚，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称都邦财险淄博公司）因与上诉人董富君劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 都邦财险淄博公司上诉请求：撤销原审判决，改判都邦财险淄博公司不向董富君支付未休年休假工资报酬和夏季防暑降温费，一、二审案件受理费由董富君承担。事实和理由：1.自2011年1月1日至2018年6月28日双方解除劳动合同，同年7月13日办理解除劳动合同手续，期间双方存在劳动合同关系。有未休年休假工资报酬，因董富君作为保险销售员，其工作时间带有特殊性，不能执行正常工作时间制度，没有规定工作时间，以完成销售数额为考核指标，执行年休假制度不合适。有关防暑降温费，董富君没有证据证明其与客户销售保险存在户外高温作业，且都邦财险淄博公司对董富君任保险销售员没有实行该项待遇。原审支持未休年休假工资和夏季防暑降温费证据不足；2.原审认定董富君解除劳动合同前月平均工资5636.46元，所依据的证据不足以证实其工资收入，致使未休年休假工资计算错误。都邦财险淄博公司使用户名“都*司”尾号2960账户汇入董富君6147账户的工资，自2017年7月至2018年6月平均工资1057.90元，原审判决予以确认，而董富君一审提供的建行交易明细清单，系耿文凤尾号6263个人账户汇入董富君尾号4333个人账户，汇入后当即又跨行转出到董富君尾号7926个人账户，原审判决认定该账户款项为董富君工资收入，证据不足，理由如下：该建行尾号4333账户不是劳资双方双方约定工资卡号，款项汇入董富君4333个人账户当即转入董富君7926号个人账户，为何倒账，而不直接汇入其个人账户，双方是否存在其他经济往来或虚假汇款，隐瞒真实目的，事实不清。原审无款项汇入人耿文凤到庭说明，其身份仅是沂源县营销部的开单员，且营销部没有独立财务，不能证实该款项为工资收入组成部分的业务提成。 董富君上诉请求：改判一审判决，请求都邦财险淄博公司支付未休年休假工资报酬42925.00元，降温费4148.04元，住房公积金14726.40元；本案一、二审诉讼费用均由都邦财险淄博公司承担。事实和理由一审判决都邦财险淄博公司支付董富君6155.80元，防暑降温费491.96元，案件基本事实认定不清。一审判决仅计算了一年的未休年休假工资报酬6155.80元，实际都邦财险淄博公司有八年的未休年休假工资均未支付给董富君，实际为40天合计49120.80元，同理，防暑降温费一审法院也仅支持了17年7月13日后四个月的防暑降温费，实际董富君应支付防暑降温费的月份为11年至14年16个月，15年至18年13个月，共计4640.00元。 都邦财险淄博公司向一审法院起诉请求：1.判令不向被告支付未休年休假工资报酬；2.判令不向被告支付防暑降温费；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：自2011年1月1日始,被告在原告的分支机构沂源县营销部工作，从事保险销售工作，双方签订劳动合同。原、被告于2017年1月1日续签劳动合同，合同起止时间是2017年1月1日至2019年12月31日。2018年6月28日，原告以被告“无法胜任本职工作、单位提出”为由单方解除劳动合同，并于2018年7月13日到人社部门办理备案手续。被告在原告处工作期间，原告未向被告发放防暑降温费、未安排被告带薪年休假。关于被告在解除劳动合同前12个月平均工资数额问题。被告主张其工资由发放到工商银行卡和建设银行卡的两部分组成，并提供了工商银行和建设银行的工资交易明细清单，被告主张建设银行卡中以耿文凤账户打入被告账户的款项亦是工资。被告提供的中国工商银行卡交易明细载明的工资数额与原告提供的工资表明细数额相吻合，故对于被告提供的工商银行卡明细的证明力，予以认定。关于被告提供建设银行卡中交易明细中的数额是否为被告工资问题。建设银行工资交易明细中耿文凤定期向被告转款，转款具有持续性，故耿文凤的转款具有发放业务提成的外观特征；耿文凤与董富君均系原告公司的职工，二者不存在雇佣关系，耿文凤没有向董富君支付劳动报酬的义务，故耿文凤的转款行为应为履行职务的行为，通过耿文凤个人账户发放业务提成也符合原告公司分支机构沂源县营销部的现实情况。因此，被告的工资收入应包括发放到工商银行卡的工资和发放到建设银行卡的业务提成两部分。根据中国工商银行工资卡交易明细，被告2017年7月至2018年6月期间的月平均工资为1057.90元；根据中国建设银行银行卡交易明细，被告2017年7月至2018年6月期间的月平均工资为5636.46元，据此被告解除劳动合同前12个月的月平均工资数额为6694.36元（1057.90元+5636.46元）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，被告解除劳动合同前12个月的日工资数额为307.79元。被告2001年4月至2008年4月期间在沂源县棉纺织厂工作，2008年5月至2010年12月期间在山东沃源新型面料股份有限公司工作。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：1.原告是否应当支付被告未休年休假工资报酬及数额；2.原告是否应当支付被告夏季防暑降温费及数额。关于原告是否应当支付被告未休年休假工资报酬及数额问题：《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告主张因被告作为保险销售员，其工作时间带有特殊性，不能执行正常工作时间制度，没有规定工作时间，以完成销售额为考核指标，执行年休假制度不适合，原告未提供证据证明被告具有不享受年休假的情形，故一审法院不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。根据上述规定，带薪年休假以用人单位安排为主，兼顾劳动者意愿，用人单位不能安排劳动者年休假的，应当事先征得劳动者本人同意，此种同意应为明示同意，不能将劳动者的“未申请”视为同意。因此，原告主张每年度被告没有提出年休假要求不能享受带薪年休假待遇，不予采纳。未休年休假工资报酬与法定节假日的加班工资类似，即在法定休息期间提供了劳动，且获取的报酬为平时日工资的300%。未休年休假300%工资中的100%部分属于劳动报酬，该100%工资部分适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊仲裁时效；200%工资差额部分系劳动者未能依法享受法定福利假日的补偿，该请求权的仲裁时效期间按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的1年普通时效确定，从应休假年度次年的1月1日起算；用人单位允许跨年度安排劳动者休年休假的，请求权时效顺延至下一年度的1月1日起算，顺延仅限一年；劳动关系已经解除或终止的，从劳动关系解除或终止之次日起算。原告主张被告要求2017年7月13日之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，予以采信。按照被告起始工作时间2001年4月（在沂源县棉纺织厂工作）计算，自2011年4月起被告累计工作已满10年不满20年，每年应当享受年休假10天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。被告应当享受年休假10天，被告要求原告支付10天的未休带薪年休工资，予以支持。由于原告已经支付了被告正常工作期间一倍的工资收入，原告再要求按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬计算有误，应当以日工资收入的200%计算，被告解除劳动合同前12个月的平均日工资为307.79元，原告应支付被告未休年休假工资6155.80元（307.79元/天×200%×10天）。关于原告是否应当支付被告夏季防暑降温费及数额问题：根据《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，自2015年8月1日起调整企业职工防暑降温费标准。从事室外作业和高温作业人员每人每月200.00元，非高温作业人员每人每月140.00元，全年按6月、7月、8月、9月四个月计发，列入企业成本费用；企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围，职工未正常出勤的企业可按其实际出勤天数折算发放。被告从事保险营销员工作，主要负责联系投保人入保、办理投保的手续及收取保费等工作，属于非高温作业人员，原告应当履行防暑降温工作主体责任，按照有关规定发放给被告防暑降温费。原告主张被告没有证据证明其与客户销售保险存在户外高温作业，并且原告公司对被告保险销售没有实行该项待遇，该主张于法无据，不予采信。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）规定，防暑降温费属于企业职工福利费；请求支付防暑降温费应当适用一年的仲裁时效。2019年5月28日，被告向沂源县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，原告主张被告要求的2017年7月13日之前的防暑降温费已经超过了一年仲裁时效，予以采信。原告应当支付被告2017年7月14日至7月31日防暑降温费81.29元、2017年8月防暑降温费140.00元、2017年9月防暑降温费140.00元、2018年6月1日至6月28日防暑降温费130.67元，计款491.96元。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第九条、第十条规定，判决：一、驳回原告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司的诉讼请求；二、原告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告董富君未休年休假工资报酬6155.80元；三、原告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告董富君夏季防暑降温费491.96元。案件受理费适用简易程序减半收取5元，由原告都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于带薪年休假的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，董富君与都邦财险淄博公司之间存在劳动关系，董富君作为都邦财险淄博公司职工，依法应享受带薪年休假。都邦财险公司上诉主张董富君作为保险销售员，其工作时间具有特殊性，不应执行带薪年休假制度，于法无据，本院对其该项上诉主张不予支持。关于未休年休假工资计算基数的问题，董富君在都邦财险淄博公司从事保险业务员工作，根据本案现有证据及双方当事人的陈述，可以证实董富君的劳动收入除工资外，还存在业务提成通过其他方式发放的事实，但都邦财险淄博公司未举证证明业务提成的发放方式及途径，应承担举证不能的法律后果。董富君一审中提交的建设银行交易明细显示，耿文凤定期向董富君打款，且转款具有持续性，一审结合耿文凤与董富君均系都邦财险淄博公司职工，耿文凤没有向董富君支付劳动报酬的义务等事实，认定耿文凤向董富君建设银行账户的打款系都邦财险淄博公司为董富君发放的业务提成，并无不当。都邦财险淄博公司对此虽有异议，但未能举证予以反驳，都邦财险淄博公司关于一审认定董富君解除劳动合同前月平均工资错误的上诉请求，不能成立，本院依法不予支持。此外，因未休年休假300%工资中的100%部分属于劳动报酬，该100%工资部分适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊仲裁时效。而其中的200%工资差额部分系劳动者未能依法享受法定福利假日的补偿，而非劳动报酬，故该请求权的仲裁时效期间按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年普通时效确定，故董富君主张的部分未休年休假工资已超过一年仲裁时效，一审对其该部分请求不予支持，并无不当。 关于防暑降温费的问题。根据《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的相关规定，企业在岗且提供正常劳动的职工列入防暑降温费发放范围。本案中，董富君从事保险业务员工作，一审认定董富君属于属于非高温作业人员，都邦财险淄博公司应向董富君发放防暑降温费，并无不当。防暑降温费是用人单位为职工提供的福利待遇支出，属于职工福利的范畴，并非劳动报酬，请求支付防暑降温费应当适用一年仲裁时效。一审以董富君主张的2017年7月13日之前的防暑降温费已经超过仲裁时效为由，对其该项主张不予支持，并无不当。 关于董富君请求判令邦财险淄博公司支付住房公积金14726.40元的上诉主张，董富君在本案劳动争议仲裁程序中针对该项主张提出的仲裁请求为：请求都邦财险淄博公司为董富君补缴2011年1月至2015年4月的住房公积金14726.40元，其该项请求不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故本院对董富君的该项上诉请求不予审查。 综上所述，上诉人都邦财险淄博公司、董富君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.00元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担10.00元，董富君负担10.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  史华振 审 判 员  马士军 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年十月十六日 代理书记员  黄圣楠