安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2037号 上诉人（原审被告）：湖北省群泰石业有限公司，住所地湖北省麻城市南湖办事处中部麻城石材产业园**。统一社会信用代码91421181309869134M。 法定代表人：蔡永路，该公司总经理。 委托诉讼代理人：颜晓鹏，湖北诚信联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈斌，湖北诚信联合律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：金寨万峰石材有限公司，住所地，住所地安徽省六安市金寨现代产业园区堃茂大厦****会信用代码91341524MA2N52733Q。 法定代表人：李兴伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：周钧，安徽凡平律师事务所律师。 上诉人湖北省群泰石业有限公司因与被上诉人金寨万峰石材有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2020年5月27日作出的（2020）皖1524民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审中金寨万峰石材有限公司诉讼请求：依法判决被告履行合同，将金寨县人民医院门诊楼外墙石材防护做到位，确保石材面无湿渗现象，并赔偿原告损失5万元。当庭变更为被告赔偿原告损失78000元。事实和理由：2019年原告承揽广东诺厦建设集团有限公司承建的金寨县人民医院门诊楼外墙石材工程。4月28日，原被告签订《石材供销合同》，约定被告向原告提供石材，化学防护到位，不能污损石材面等。后被告将价值80余万元近一万平方米的石材运到金寨县医院施工现场并上墙使用。工程完工后，建设单位发现雨后被告提供的石材化学防护不到位，墙面发生大面积湿渗现象，原告要求被告来维护处理，被告曾派人前来处理，但未能解决。2019年12月12日，监理单位就石材化学防护问题发出《监理通知单》，要求限期完成。2020年3月6日原告与六安市铭宇环保科技有限公司签订《外墙石材防护施工合同》，将该墙面以78000元的价格包给六安市铭宇环保科技有限公司进行防护，现工程已完工。请求判如所请。 原告提供下列证据证明自己的主张：1.原被告企业信息，证明原被告诉讼主体资格；2.《石材供销合同》，证明原被告双方于2019年4月8日就金寨县人民医院门诊楼签订合同、合同约定石材化学防护到位的事实；3.《发货单》、《付款记录》，证明被告向原告发送石材8869.201平方米，原告支付被告货款757500元的事实；4.聊天记录，证明被告提供石材化学防护不到位；5.《监理通知单》，证明石材化学防护不到位，监理单位要求于2019年12月18日整改到位的事实；6.《外墙石材防护施工合同》、转账记录及施工图片，证明原告与其他公司签订了化学防护合同，以78000元价格对石材进行化学防护的事实。 被告辩称:1.原告诉称石材面积与事实不符。被告提供石材8937平方米，包括不需做化学防护的石材67平方米；施工外墙达一万余平方米，有一千多平方米石材不是被告提供，因上墙出现渗水的石材，不能证明系被告提供石材。2.被告提供石材符合约定的材质、规格，石材表面均按合同约定进行了化学防护且表面无污损。被告在交付石材时，原告派人进行了检验合格后才装车；原告要求被告在出货时做好化学防护，不可避免会在挂墙前出现人为损毁，影响石材防水效果。3.造成石材渗水的原因众多，运输、作业过程中，操作不当都会造成湿渗现象；石材进行防护后，只有下雨时才会发现。原告无证据证明出现湿渗现象是被告石材质量或防水质量未达约定标准造成的。4.原告要求被告赔偿损失无事实依据。请求驳回原告诉讼请求。 原审查明：2019年广东诺厦建设集团有限公司承建金寨县人民医院门诊楼施工工程，原告为其提供石材。2019年4月28日，原被告签订《石材供销合同》，被告向原告提供石材，合同约定了石材的规格、单价等，同时约定“化学防护要到位，不能污损石材面，表面不能看出化学防护的痕迹”。从2019年5月23日-2019年10月18日，被告共向金寨县人民医院施工现场发送石材24车，面积8937平方米，包括毛石材（未进行化学防护）67平方米，截止2019年9月23日，原告向被告全部支付完毕石材款757500元。石材出厂时，原告均派员到被告处对石材进行了核实。工程完工后，2019年12月12日，经建设单位、监理单位、施工单位共同巡查，发现外墙石材存在防护不到位，下雨时石材面大面积有湿渗现象，局部石材未清理干净、破损等，因此监理单位发出《监理通知单》，要求于2019年12月18日前整改完成。当月，被告曾派人到医院对挂墙石材进行了维护，后期被告认为超出了合同约定范围，未进行维护。后因疫情原因，至2020年3月6日原告与六安市铭宇环保科技有限公司签订《外墙石材防护施工合同》，将该墙面以78000元的价格包给六安市铭宇环保科技有限公司进行清洗防护，现工程已完工，原告已支付该公司工程款18000元。 另查明，金寨县人民医院门诊部外墙石材面积共9699.56平方米，包括被告提供的石材面积8937平方米，原告从其他厂家购买的石材762.56平方米。 原审认为，双方争议焦点为外墙石材出现大面积渗水是被告提供石材防护不到位原因还是其他原因。 首先，从现有证据看，被告提供石材在出厂前进行了防护属实，但是否防护到位，是双方争议内容。根据双方履行合同的过程，出厂时原告派人对石材进行了核实，该核实理应包括验货；原告认为自己没有检验资格，不是其抗辩“未进行防护”的理由；石材防护是一门专业性技术，原告作为向施工单位提供石材的供应方，必须具备专业知识，如此才能保证提供合格产品，进而保证施工工程的质量。因此即使未防护到位，原告自身存在过失。 其次，挂墙石材存在防护不到位现象属实，有《监理通知单》予以证明。石材出厂时或挂墙后，原告理应在重新防护前聘请专业机构对石材的防护是否到位进行检测，但原告没有实施；现挂墙石材已进行重新防护，导致原有现状不复存在，无法进行检测，对此原告负有不可推卸的责任。 第三石材挂墙系施工单位实施，原被告均未参与石材挂墙、石材挂墙后施工单位未另外进行防护属实（不包括监理通知单出具后的防护）。根据石材防护的专业知识，石材防护可以在出厂前防护，也可在挂墙后进行防护，本案中原被告双方选择的是出厂前防护。根据《监理通知单》内容，局部石材同时存在未清理干净、破损现象，也是造成渗水原因之一。因此出现大面积渗水现象，是石材防护不到位原因，还是施工过程操作不当的原因，还是出厂后运输过程的原因，双方均未提供确凿证据证明，由于施工已经结束，原状不复存在，本院现无法查明。 综上，石材墙面出现大面积渗水现象是石材防护不到位还是运输、施工过程中造成，现已无法查明，本院综合考量认为原被告双方都应承担责任，导致重新防护产生的费用双方应各自按50%的比例承担。原告损失为78000元，医院外墙石材面积9699.56平方米，其中被告提供的防护过的石材面积8870平方米，未防护的67平方米，原告从其他厂家购买的石材762.56平方米，被告应根据8870平方米承担责任，即35664.5元（78000÷9699.56×8870÷2）。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告湖北省群泰石业有限公司于判决生效后10日内给付原告金寨万峰石材有限公司损失35664.5元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，原告负担526元，被告负担524元。 湖北省群泰石业有限公司上诉称：一审法院存在事实认定错误,判决缺乏事实依据和法律依据。一审法院无视涉案的合同约定,过于扩大上诉人的合同义务,认定石材挂墙后墙面出现大面积污损,在无法查清是石材防护不到位还是运输、施工过程中造成的情形下,综合考量认为上诉人和被上诉人双方都应承担责任的认定。违反相关法律规定,将一审原告举证不能的责任强行分摊给本案上诉人,而判令上诉人承担民事责任,显然既无事实依据,亦不符合法律规定,其判决应为错误判决。1、上诉人与被上诉人签订的《石材供销合同》中约定石材在交付时,“化学防护要到位,不能污损石材面,表面不能看出化学防护的痕迹”。自2019年5月23日起至2019年10月18日止,上诉人共计向被上诉人交付了24车,面积为8937平方米(其中含67平方米无需防护的毛石材)。石材在出厂交付时,被上诉人均是派员到上诉人工厂检验合格后才装车发货的;且本案涉案的石材买卖合同价款双方亦已结算并支付完毕。本案争讼的是买卖合同纠纷,《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。第九十一条有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;从上述法律规定来看,结合本案上诉人与被上诉人履行合同的情况来看,双方的合同实际早已履行完毕,双方的合同权利义务已经终止。2、一审法院在判决书第5页的本院认为部分,对于上诉人出厂前已对石材进行了防护,且经被上诉人派人检验核实的事实予以确认。认为被上诉人作为向施工单位提供石材的供应方,必须具备专业知识,如此才能保证提供合格产品,进而保证施工工程质量。因此认定即使上诉人石材出厂时未防护到位,亦是原告自身过失造成;挂墙石材出现湿渗是出厂前防水未防护到位还是挂墙原因造成,因挂墙石材已进行重新防护,导致原有现状不复存在,无法进行检测,原告负有不可推卸责任。显而易见,法院在认定事实上,就本案诉争的石材防水是否防护到位无法查清的情形下,均是一审原告原因造成,亦说明本案的被上诉人应该承担证明石材挂墙后出现防水不到位,是基于上诉人提供的石材不符合合同约定,在出厂时石材存在防护不到位的举证责任。很显然,在一审庭审中原告没能提交任何证据证明。而一审法院径直将一审原告举证不能的责任分摊到上诉人身上,判决上诉人应承担所谓重新防护产生的损失的50%,显然与其查明的案件事实不符。3、判决上诉人承担责任的前提必须要有明确的事实依据和法律依据。《合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条规定当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。从前述法律规定来看,即使要判决上诉人承担责任,必须要证明上诉人在履行《石材供销合同》过程中,有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。显而易见,这种举证责任亦是一审原告承担,一审法院在原告没能提交任何证据证明的情形下,就径直判决上诉人承担损失赔偿毫无事实依据和法律依据。二、一审法院对于证据的采信存在认定错误。一审中,被上诉人提交了监理单位向施工单位发送《监理通知单》，通知单上载明“发现外墙石材存在防护不到位,下雨时石材面大面积有湿渗现象,局部石材未清理干净、破损等”。对该通知单上诉人对其真实性不持有异议,但该通知单载明的内容过于笼统和主观、不能准确反映出出现湿渗的具体面积、部位,不能正确说明防护不到位的原因和整改措施。而且该《监理通知单》的针对的是施工人,而非本案的上诉人和被上诉人,以《监理通知单》上认定防护不到位的责任直接由上诉人被上诉人分摊,显然缺乏必要的证据证实。三、一审法院将被上诉人与六安市铭宇环保科技有限公司签订的《外墙石材防护施工合同》中约定的合同总价78000元,认定为本案涉案的《石材供销合同》履行过程中造成的实际损失无事实和法律依据。1、被上诉人不是涉案工程施工人,而是通过从上诉人处购买石材,再转手售卖给施工方,从中赚取差价。其与上诉人仅约定石材出厂做防水,而未约定石材干挂后,出现后续防水的维护及外墙清洗的任何事宜。其与施工方是如何约定，上诉人不得而知之,但其对石材干挂后的外墙防护及清洗系履行其与施工方之间的合同,而非上诉人与其签订的《石材供销合同》所确定的合同义务。2、庭审已查明,被上诉人与六安市铭宇环保科技有限公司签订的《外墙石材防护施工合同》所约定的履行期限为两年,双方签订的合同所约定的防护和清洗不是上诉人与被上诉人在《石材供销合同》中约定应该由上诉人承担的合同义务。对于被上诉人与六安市铭宇环保科技有限公司履行《外墙石材防护施工合同》所产生的合同价款78000元,与上诉人没有任何关联关系。3、一审已查明,在一审庭审辩论终结前,被上诉人仅向六安市铭宇环保科技有限公司支付了费用18000元,且从被上诉人一审提交的证据六的微信截图可以看出,微信聊天的施工照片是对外墙进行清洗,与防护完全无关。即使被上诉人确有损失,但该损失实际发生的金额也仅仅为18000元。一审以未履行完毕的合同价款作为认定造成被上诉人损失不符合法律规定。四、上诉人在被上诉人的要求下,对案涉的石材干挂后的外墙进行过一次免费化学防护,不是基于《石材供销合同》所约定的合同义务,而是基于想维系与被上诉人业务往来关系而进行的,一审法院不能罔顾涉案合同约定,而以原告基于善意的免费维护行为来评判认为上诉人自认销售的石材防水防护没有到位,而据此来认定上诉人应当承担相应损失赔偿,显然既不符合合同约定,亦于法无据。综上，上诉人认为一审法院存在事实认定不当,适用法律错误,故请求二审人民法院在查明案件事实的情形下,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼求或将案件发回重审。 二审期间，双方均无新证据提交，二审查明的案件事实与原审一致。 本院认为，本案争议焦点是案涉工程外墙石材出现大面积湿渗现象原因是否是上诉人提供的石材存在防护不到位；原判其承担违约责任是否有依据。 本案中，石材挂墙施工系施工单位实施，本案当事人双方虽均未参与石材挂墙施工，但根据双方当事人的微信记录，湖北省群泰石业有限公司在石材挂墙施工后，根据金寨万峰石材有限公司的要求实际进行了防护施工，但从该项目监理机构发出的监理通知单载明：门诊楼外墙石材存在防护不到位，下雨时石材面大面积有湿渗现象；……由此可见，虽然合同约定石材出厂前要检查石材的合格率等，但并非进行全部检查，不能证明湖北省群泰石业有限公司对案涉石材的化学防护到位。因此，原审根据上述湿渗现象系多重原因造成的结果，酌情确定双方的责任，符合本案实际。另外，根据该项目监理机构发出的监理通知单的要求，金寨万峰石材有限公司与六安市铭不保科技有限公司签订了案涉外墙石材防护施工合同，合同价款78000元，且已施工完毕，原审依据该合同价款确定相应损失计算依据并无不当。 综上，湖北省群泰石业有限公司上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由湖北省群泰石业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年十月二十七日 法官助理鲍芳 书记员芦婕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。