广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5960号上诉人（原审原告）：惠州市品丰制罐有限公司，住所地：博罗县园洲镇土瓜墟工业区**厂房，统一社会信用代码：91441322070238305U。法定代表人：王东云，该公司经理。委托诉讼代理人：刘银祝，系广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧伟强，系广东泰旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖云峰，男，汉族，1988年12月7日出生，住址：四川省资阳市安岳县。上诉人惠州市品丰制罐有限公司因与被上诉人肖云峰劳动争议一案，不服惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初1570号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市品丰制罐有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、上诉人无需支付被上诉人2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12366元、2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元、2018年、2019年未休年休假工资3167元，合计16926元，一审法院的上述判决缺乏事实依据；二、上诉人无需支付被上诉人赔偿金29675元，因为上诉人不存在违法辞退被上诉人的行为。被上诉人肖云峰答辩请求：要求维持原判。上诉人惠州市品丰制罐有限公司一审诉讼请求：：1.原告无需向被告支付被告2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12459元，2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元，带薪年休假工资3167元；2.原告无需支付被告2018年8月至10月期间的高温津贴450元；3.原告无需支付赔偿29675元；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审认定事实及裁判理由、结果：一、入职、离职时间：2017年8月17日入职。二、签订书面劳动合同情况：原、被告双方签订了书面的劳动合同。三、办理社会保险的时间和险种：未办理。四、劳动者工作岗位：机修部机修员。五、工资结算情况：原告尚未支付被告2019年7月工资7857元、8月工资5857元，原、被告均未对该仲裁裁决结果起诉，视为同意该项裁决，本院予以确认。六、解除或终止劳动关系前十二个月平均工资及工资发放形式：仲裁裁决书中认定被告的月平均工资为5935元，原、被告均未对此提出异议，本院予以确认。工资是以现金形式发放的。七、申请仲裁时间：2019年8月26日申请仲裁。八、双方解除或终止劳动关系的时间及原因。原告于2019年8月28日以被告连续旷工为由解除与被告的劳动合同。原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金29675元。原告主张及证据：原告通过微信、公式等方式告知被告于2019年8月26日继续上班。被告2019年8月25日申请仲裁，主动与原告解除劳动合同，确认被告离职时间为2019年8月25日，原告并非违法解除与被告的劳动合同。原告为其主张提交微信聊天记录、2019年8月25日的通告、劳动争议仲裁申请书予以佐证。2019年8月25日的通知内容：“肖云峰、李超经厂部开会研究决定，正式通知二位，在二位自以为休息好了的情况下，明天8月26号可以上班”。被告答辩意见及证据：被告与原告有签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费。原告通知被告放假，但是却被原告记旷工，强迫被告离职时间为2019年8月23日。被告在2019年8月26日提交请假条请假，但仍被记旷工。后原告以被告连续三天未到公司上班也未请假为由，于2019年8月28日发出《通告》，解除与原告的劳动关系，系违法解除。并提交微信聊天记录、2019年8月22日的通告、请假条及2019年8月28日的通告予以佐证。2019年8月22日的通告内容为兹有机修部员工李超、肖云峰于8月22日未到公司上班也未经请假，依照公司规章制度视为旷工一天，将按照公司考勤制度进行处罚，望各位员工引以为戒。2019年8月28日的通告内容为兹有机修部员工李超、肖云峰连续三天未到公司上班也未请假，经厂部研究决定对李超、肖云峰确认为自动离职处理。庭审中，被告对原告提供的微信聊天记录及通知的三性无异议，但被告提交的请假条也是8月26日，却被原告无视，原告仍通知被告回去上班，后以被告旷工为由，认定被告自动离职。对劳动争议仲裁申请书的三性无异议。原告对被告提交的微信聊天记录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该微信聊天记录内容仅能证明被告消极怠工，原告主动安排被告休带薪年假调整心态，并于2019年8月25日发通告要求被告2019年8月26日正常返岗。2019年8月22日的通告的三性无异议。2019年8月28日的通知三性不予确认，被告于2019年8月25日已提起劳动仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金已视为由被告主动提出解除劳动关系，该通知内容已被仲裁申请书取代，原告不存在违法辞退行为。法院认定及理由：首先，原告于2019年8月22日至25日安排被告休假，又于2019年8月22日发通告记被告旷工一天，存在矛盾。其次，原告于2019年8月25日通知被告，在被告自以为休息好了的情况下8月26日可以上班。被告接到通知后并未返回公司上班，原告于2019年8月28日发出通告以被告连续旷工三天为由，解除与被告的劳动合同。但是原告发出的通知是以商量语气通知被告在自以为休息好的情况下可以返回公司上班，即在被告自以为未休息好的情况下可不返回公司上班。故原告对被告作旷工并解除合同处理，该惩罚力度较重，实为不妥，因此认定原告于2019年8月28日解除被告劳动合同的行为属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除的赔偿金29675元（5935元/月×2.5个月×2倍）。九、关于正常工作日加班工资及法定节假日加班工资问题。原告主张及证据：已足额发放被告加班工资及按法定节假日安排休假，并且主张被告的工资由基本工资、奖金、高温补贴、加班费、年休假、社保等构成。原告向本院提交2017年11月、12月、2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》予以佐证。《工资发放明细表》显示被告的工资由基本工资、奖金、加班费、请假扣工资等构成。被告答辩意见及证据：被告工资底薪为8000元/月，每天工作8小时，每月休息2天，实际每天工作长达11小时。被告向本院提交考勤卡予以佐证。庭审中，被告对《工资发放明细表》的真实性无异议。另原告对被告提交的考勤卡的三性不予确认，考勤记录卡被被告拿走，只要有打卡机均可伪造打卡记录，该打卡记录于实际出勤时间不符。法院认定及理由：原告提交的《工资发放明细表》显示被告的工资由基础工资、奖金、加班费、请假扣工资等构成，被告确认工资发放明细表的真实性，本院予以确认。原告提交的2017年11月、12月、2018年1月、2018年3月至2018年5月以及2019年6月至2019年8月的《工资发放明细表》显示，被告的工资均含有正常工作日加班工资,可以证实被告在原告处工作期间存在加班的事实。但原告未提交2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的工资发放明细或考勤证明该期间不存在加班事实或已发放被告正常工作日加班工资，应承担举证不能的不利后果，故本院认定原告在上述期间未发放被告正常工作日加班3小时的加班工资。2017年8月17日至2017年10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月期间正常工作日分别为11天、21天、19天、17天、20天、22天、23天、19天、20天、22天、21天、22天、17天、21天、21天、22天，原告应支付被告2017年8月17日至2017年10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12292元[1350元/月÷21.75天÷8小时×（11+21+19+17+20）×3小时×150%+1550元/月÷21.75天÷8小时×（22+23+19+20+22+21+22+17+21+21+22）×3小时×150%]。原告提交的《工资发放明细表》显示，被告2018年5月出勤21天，但该月份正常工作日有22天，故可认定2018年劳动节原告已安排被告放假。但原告未提交证据证明2017年8月17日至2019年8月期间剩余的国庆节、劳动节、中秋节已安排被告放假或者已发放2017年8月17日至2019年8月期间国庆节、劳动节、中秋节的加班工资，应承担举证不能的不利后果。因此经本院核算，原告应支付被告2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资2237元[1350元/月÷21.75天÷8小时×3天×11小时×300%+1550元/月÷21.75天÷8小时×5天×11小时×300%]，因被告未对该仲裁裁决结果提起诉讼，视为同意仲裁裁决，故原告应向被告支付2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元。十、关于年休假工资问题。原告应向被告支付2018年、2019年未休年休假工资3167元。原告主张已安排被告于2019年8月22日至25日休年休假，但未为其主张提交证据予以证实。法院认定及理由:被告2017年8月17日入职，原、被告解除劳动关系时间为2019年8月28日，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,被告2018年年休假天数为5天，2019年年休假天数为3天，合计8天。原告未提交证据证明已安排被告休2018、2019年年休假以及其完全支付被告2018、2019年年休假工资,承担举证不能的不利后果,应支付被告带薪年休假工资。按照《企业职工带薪年休假实施办法》规定计算年休假工资基数为未休年假前十二个月剔除加班工资后的月平均工资，原告未举证证明被告剔除加班工资后的月平均工资,应承担举证不能的不利后果。原告提供的工资发放明细表中显示2019年6月、7月应发工资分别为4286元、7857元，剔除加班工资后为2902元、6473元，并未提供2018年8月至2019年5月期间的工资数额，且被告亦未提供2018年8月至2019年7月期间的工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，被告2018年8月至2019年5月的工资数额参照惠州市2017年在岗职工平均工资5908元计算。2018年8月至2019年7月的工资，剔除加班工资后，被告月平均工资为5704元[（2902+6473+5908×10个月）÷12]。另，原告于2019年8月支付被告年休假工资295.24元，且原告在被告工作期间已完全支付了被告工资，故原告应需支付2018年、2019年应休未休年休假工资差额为3900.8元（5704元÷21.75天×8天×200%-295.24元），被告仅要求原告支付2018年、2019年应休未休年休假工资3167元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。十一、关于高温津贴问题。原告主张被告的工作场所有风扇及空调作为降温措施，每年6月至10月期间都有发放高温津贴150元。但原告并未提交证据证明被告的工作场所温度低于33度或已向被告发放高温津贴，应承担举证不能的不利后果，故应向被告支付高温津贴。原告提交的工资发放明细表显示，原告已经支付被告2019年6月至8月的高温津贴，并无2018年6月至10月高温津贴的发放记录。被告于2019年8月26日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，被告的2018年6月、7月的高温津贴超过一年仲裁时效，因此原告应向被告支付2018年8月至10月的高温津贴450元。十二、仲裁请求：1.要求支付2019年7月至8月工资共计16000元；2.要求支付违法解除赔偿金32000元；3.要求支付2017年8月17日至2019年8月23日加班费71999元；4.要求支付高温津贴1800元；5.要求支付法定节假日、带薪年休假工资4560元；6.要求支付社保费用9840元；7.要求支付代通知金8000元。十三、仲裁结果：非终局：1.由原告在仲裁书生效之日起三日内一次性支付被告2019年7月份工资7857元、2019年8月份工资5857元、2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12459元、2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元、2018年级2019年未休带薪年休假工资3167元、2018年8月至10月期间的高温津贴450元、赔偿金29675元，共计60858元。2.驳回被告的其他仲裁请求。十四、诉讼请求：1.原告无需向被告支付被告2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12459元，2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元，带薪年休假工资3167元；2.原告无需支付被告2018年8月至10月期间的高温津贴450元；3.原告无需支付赔偿金29675元；4.本案的诉讼费用由被告承担。以上事项中，双方有争议的事项为第八至十四项，其他事项无争议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、原告惠州市品丰制罐有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告肖云峰支付违法解除劳动合同的赔偿金29675元及被告肖云峰2019年7月工资7857元、8月工资5857元，合计43389元。二、原告惠州市品丰制罐有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告肖云峰支付2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12366元；2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元及肖云峰2018年、2019年未休年休假工资3167元、高温津贴450元，合计17376元。三、驳回原告惠州市品丰制罐有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，免收案件受理费。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷案件，本案二审的争议焦点如下：一、上诉人惠州市品丰制罐有限公司是否需要支付被上诉人肖云峰2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12366元。上诉人惠州市品丰制罐有限公司提交的《工资发放明细表》显示被上诉人肖云峰的工资由基础工资、奖金、加班费、请假扣工资等构成，被上诉人肖云峰确认工资发放明细表的真实性，本院予以确认。上诉人惠州市品丰制罐有限公司提交的2017年11月、12月、2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》显示，被上诉人肖云峰的工资均含有正常工作日加班工资,可以证实被上诉人肖云峰在上诉人惠州市品丰制罐有限公司处工作期间存在加班的事实。但上诉人惠州市品丰制罐有限公司未提交2017年8月17日至2017年10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的工资发放明细或考勤证明该期间不存在加班事实或已发放被上诉人肖云峰正常工作日加班工资，应承担举证不能的不利后果，故本院认定上诉人惠州市品丰制罐有限公司在上述期间未发放被上诉人肖云峰正常工作日加班3小时的加班工资。2017年8月17日至2017年10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月期间正常工作日分别为11天、21天、19天、17天、20天、22天、23天、19天、20天、22天、21天、22天、17天、21天、21天、22天，上诉人惠州市品丰制罐有限公司应支付被上诉人肖云峰2017年8月17日至2017年10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12292元[1350元/月÷21.75天÷8小时×（11+21+19+17+20）×3小时×150%+1550元/月÷21.75天÷8小时×（22+23+19+20+22+21+22+17+21+21+22）×3小时×150%]。一审法院在本院认定中计算为12292元正确，但一审法院在判项中却误写为12366元，应予以纠正。二、上诉人惠州市品丰制罐有限公司是否需要支付被上诉人肖云峰2018年、2019年未休年休假工资3167元。被上诉人肖云峰2017年8月17日入职，解除劳动关系时间为2019年8月28日，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,被上诉人肖云峰2018年年休假天数为5天，2019年年休假天数为3天（239天÷365天×5天），合计8天。上诉人惠州市品丰制罐有限公司未提交证据证明已安排被上诉人肖云峰休2018、2019年年休假以及其完全支付被上诉人肖云峰2018、2019年年休假工资,应承担举证不能的不利后果,故应支付被上诉人肖云峰带薪年休假工资。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算年休假月工资为职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资，上诉人惠州市品丰制罐有限公司提供的工资发放明细表中显示2019年6月、7月应发工资分别为4286元、7857元，剔除加班工资后为2902元、6473元，但其并未提供2018年8月至2019年5月期间的工资数额，且被上诉人肖云峰亦未提供2018年8月至2019年7月期间的工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，被上诉人肖云峰2018年8月至2019年5月的工资数额参照惠州市2017年在岗职工平均工资5908元计算。2018年8月至2019年7月的工资，剔除加班工资后，被告月平均工资为5704元[（2902+6473+5908×10个月）÷12]。另，上诉人惠州市品丰制罐有限公司于2019年8月支付被上诉人肖云峰年休假工资295.24元，故上诉人惠州市品丰制罐有限公司应支付被上诉人肖云峰2018年、2019年应休未休年休假工资差额为3900.8元（5704元÷21.75天×8天×200%-295.24元），被上诉人肖云峰仅要求上诉人惠州市品丰制罐有限公司支付2018年、2019年应休未休年休假工资3167元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。三、上诉人惠州市品丰制罐有限公司是否需要支付被上诉人肖云峰2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元。上诉人惠州市品丰制罐有限公司提交的《工资发放明细表》显示，被上诉人肖云峰2018年5月出勤21天，但该月份正常工作日有22天，故可认定2018年劳动节上诉人惠州市品丰制罐有限公司已安排被上诉人肖云峰放假。但上诉人惠州市品丰制罐有限公司未提交证据证明2017年8月17日至2019年8月期间剩余的国庆节、劳动节、中秋节已安排被上诉人肖云峰放假或者已发放2017年8月17日至2019年8月期间国庆节、劳动节、中秋节的加班工资，应承担举证不能的不利后果。因此经本院核算，上诉人惠州市品丰制罐有限公司应支付被上诉人肖云峰2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资2494元[1350元/月÷21.75天÷8小时×4天×11小时×300%+1550元/月÷21.75天÷8小时×5天×11小时×300%]，因被上诉人肖云峰仅要求支付1393元（4560元-3167元），故上诉人惠州市品丰制罐有限公司应向被上诉人肖云峰支付2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元。四、上诉人惠州市品丰制罐有限公司是否需要支付被上诉人肖云峰赔偿金29675元。首先，上诉人惠州市品丰制罐有限公司于2019年8月22日至25日安排被上诉人肖云峰休假，又于2019年8月22日发通告记被上诉人肖云峰旷工一天，存在矛盾。其次，上诉人惠州市品丰制罐有限公司于2019年8月25日通知被上诉人肖云峰，在被上诉人肖云峰自以为休息好了的情况下8月26日可以上班。被上诉人肖云峰接到通知后并未返回公司上班，上诉人惠州市品丰制罐有限公司于2019年8月28日发出通告以被上诉人肖云峰连续旷工三天为由，解除与被上诉人肖云峰的劳动合同。但是上诉人惠州市品丰制罐有限公司发出的通知是以商量语气通知被上诉人肖云峰在自以为休息好的情况下可以返回公司上班，即在被上诉人肖云峰自以为未休息好的情况下可不返回公司上班。故上诉人惠州市品丰制罐有限公司对被上诉人肖云峰作旷工并解除合同处理，该惩罚力度较重，实为不妥。最后，在2019年8月22日至28日期间，被上诉人肖云峰实施了部分行为，如认为用人单位侵害权利、强迫离职于2019年8月25日书写劳动仲裁申请书、2019年8月26日提起劳动仲裁而又在同一天提交请假条等，在性质上不属于单方解除与上诉人惠州市品丰制罐有限公司的劳动合同，应视为作为劳动者的相应维权行为。综上，上诉人惠州市品丰制罐有限公司于2019年8月28日解除与被上诉人肖云峰劳动合同的行为属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上诉人惠州市品丰制罐有限公司应向被上诉人肖云峰支付违法解除劳动合同的赔偿金29675元（5935元/月×2.5个月×2倍）。综上所述，关于上诉人惠州市品丰制罐有限公司认为无需支付被上诉人肖云峰2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12366元的上诉请求，部分有理，支付的数额应纠正调整为12292元（一审法院在本院认定中计算为12292元正确，但一审法院在判项中却误写为12366元）；上诉人惠州市品丰制罐有限公司的其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初1570号民事判决第一项、第三项。二、变更惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初1570号民事判决第二项为：原告惠州市品丰制罐有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告肖云峰支付2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资12292元；2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元及肖云峰2018年、2019年未休年休假工资3167元、高温津贴450元，合计17302元。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十月九日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛