山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2399号上诉人（原审被告）：威海熙隆新型建材有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办秀山路南、登云路东。法定代表人：王振坤，总经理。委托诉讼代理人：刘中华，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董坦儒，男，1974年9月10日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：杜林，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邱志琼，女，1978年6月1日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：陈帮俊（系邱志琼丈夫），住四川省万源市。被上诉人（原审第三人）：文登区四季红装卸队，住所地山东省威海市文登区天福办秀山路南登云路东院内。经营者：邱志琼，女，1978年6月1日出生，汉族，住四川省万源市。上诉人威海熙隆新型建材有限公司（以下简称熙隆公司）因与被上诉人董坦儒、邱志琼、文登区四季红装卸队（以下简称四季红装卸队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熙隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误，对部分事实认定不清。1.熙隆公司与董坦儒之间不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。一审判决认定，董坦儒的工作由熙隆工作人员安排，工作量也由熙隆公司统计，故董坦儒是为熙隆公司提供劳务，系根据董坦儒和四季红装卸队的陈述做出，并无其他证据佐证。董坦儒和邱志琼是老乡，关系密切，不排除其为共同利益做虚假陈述的可能，熙隆公司对其陈述亦不予认可，故一审判决认定双方存在劳务关系错误；2.熙隆公司在一审提交了邱志琼签字的三张工作量确认单和四张工作报酬证明，邱志琼无异议。该证据证明邱志琼不仅承揽装卸工作，而且承揽打砖工作。邱志琼在一审庭审中陈述：“车间本地人有一帮人干活，我们也有五个人在干活，每块砖一分四，他们打砖的钱给我了，我分给他们，我有时安排董坦儒工作。”操作机器传送带是打砖工作的一部分，故董坦儒的工作成果和报酬包含在邱志琼交付的成果和收取的报酬之内，所以董坦儒是受邱志琼或四季红装卸队雇佣。一审忽略上述关键证据，导致认定事实错误；3.董坦儒在其提交的《协议书》中自认与熙隆公司无任何劳动及劳务关系，且其在一审中撤回撤销该协议书的诉讼请求，充分说明董坦儒的自认是其真实意思表示；4.董坦儒以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉熙隆公司，应对其与熙隆公司存在劳务关系的基本事实承担举证证明责任。董坦儒没有提交任何证据证明熙隆公司向其支付报酬，未尽到最基本的举证责任，应认定其主张的事实不存在；5.即使认定双方存在劳务关系，一审判决确定的责任比例也有错误，董坦儒应对其损害承担主要责任。董坦儒及邱志琼于一审中均认可要先培训再上岗，涉案机器设备和厂房墙壁均粘有警示标识和操作规程，董坦儒因疏忽大意、违规操作导致损害，应承担主要责任；6.邱志琼在一审中陈述董坦儒受伤是李升桃突然启动控制室电脑所致，当时董坦儒要去打李升桃。如其陈述属实，则应由李升桃承担赔偿责任，一审未查明该事实，系认定基本事实不清；7.董坦儒受伤后，熙隆公司为其支付了全部医疗费102629.73元，董坦儒应根据责任比例向熙隆公司返还垫付部分，熙隆公司一审己提出请求，但一审法院未予处理，为减少当事人诉累，熙隆公司请求对此一并处理；8.除医疗费外，熙隆公司另向董坦儒支付45400元，董坦儒在一审庭审中明确表示认可，一审判决只认定45000元，熙隆公司请求二审法院更正；9.一审判决认定的误工费、护理费、被扶养人生活费有误。一审判决以月收入4500元标准计算误工费、护理费是根据董坦儒和邱志琼的陈述，无其他证据证实，董坦儒也没有提交因误工、护理而实际收入减少的证明，故一审判决对误工费、护理费数额认定有误。邱志琼在一审陈述董坦儒出院后一直由其护理，如其陈述属实，则董坦儒只能取得住院期间的护理费，无权主张其余护理费。一审法院未查明相关事实，系认定事实不清。董坦儒主张护理费，应提交护理人的身份证明，护理人与董坦儒的身份关系证明，但董坦儒一审未提交上述证明，应承担举证不能的法律后果，其护理费的诉请不应得到支持。董坦儒主张被扶养人生活费，应提交其与被扶养人的亲属关系证明。董坦儒一审提交的亲属关系证明无单位负责人及制作证明材料的人签名和盖章，不符合法律关于单位证明材料形式要件的规定，不具有证据效力，不应采信。其提交的董正连的户口本也没有载明董正连与董坦儒的亲属关系。应认定董坦儒对被扶养人的身份举证不能，其无权主张被扶养人生活费。一审无视证据规则，采信上述证据，系适用法律错误；10.鉴定意见书对后续治疗费的表述是“预计需人民币15000元左右，或以实际发生为准。”表明董坦儒主张的后续治疗费数额是不确定的，基于公平，应待其实际发生、数额确定后由董坦儒另行主张，请求依法改判驳回董坦儒后续治疗费的诉请。综上，熙隆公司请求二审法院支持熙隆公司的上诉请求，维护熙隆公司的合法权益。董坦儒辩称，1.熙隆公司与董坦儒间为劳务关系，董坦儒在熙隆公司车间工作，受伤也是发生在熙隆公司的车间。董坦儒在熙隆公司处工作，熙隆公司为董坦儒投保团体意外伤害险，如果董坦儒与熙隆公司不存在劳务关系，熙隆公司不可能为其投保意外险，以上两点足以证明熙隆公司与董坦儒存在劳务关系；2.董坦儒在熙隆公司处工作期间发生意外受伤，熙隆公司应承担全部责任。一审法院不应只判令熙隆公司承担80%的责任；3.董坦儒因工作受伤，住院花销的医药费理应由熙隆公司全部承担。熙隆公司要求退还没有依据；4.对于熙隆公司向保险公司理赔后，支付董坦儒45400元，董坦儒予以承认；5.董坦儒在熙隆公司处工作的月收入为4500元，因董坦儒是邱志琼介绍到熙隆公司处工作的，工资定为4500元，也是熙隆公司与董坦儒及邱志琼商量后才确定的工资数额；6.一审法院根据鉴定意见，判定后续治疗费为15000元是合理合法的，熙隆公司该项上诉主张没有依据。邱志琼、四季红装卸队辩称，请求维持一审判决。董坦儒向一审法院起诉请求：熙隆公司赔偿董坦儒后续治疗费15000元、住院伙食补助费5400元、误工费54000元、护理费22500元、残疾赔偿金169316元、被扶养人生活费32077.2元、交通费300元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3060元，共计311653.2元。一审法院认定事实：2018年11月5日，董坦儒在受雇于熙隆公司操作机器传送带时被机器挤伤，当日被送至文登整骨医院治疗，经诊断为：1.右手背皮肤剥脱伤、2.右手第1.3.5掌骨开放性骨折、3.右肱骨干骨折并桡神经损伤、4.右侧多发性肋骨骨折（1-5）、5.双肺挫伤、6.右侧气胸、7.双侧胸腔积液、8.右肺不张、9.右肩胛骨骨折、10.右手环、小指皮肤剥脱伤、11.右手小指末节指骨骨折（末节）、12.右腕三角骨骨折、13.右尺骨茎突骨折、14.右肱骨髁上骨折术后等，住院治疗54天，所花销的医疗费通过熙隆公司垫付，住院期间由李升桃（董坦儒之妻）护理。2019年11月27日，威海鉴通司法鉴定所接受董坦儒委托对其伤残等事项出具了鉴定意见书，熙隆公司除对其中载明的后续治疗费无异议外，对其他事项持异议并申请重新鉴定，一审法院依法委托威海正一司法鉴定所出具鉴定意见书认为：1.董坦儒2018年11月5日受伤致右肱骨骨折并桡神经损伤等，遗留桡神经相应肌群肌力0级，符合《人体损伤致残程度分级》相关规定，评定为九级伤残；2.董坦儒本次损伤后误工期评定为365天，护理期评定为1人护理150天，包括住院期间；3.董坦儒本次损伤无护理依赖。熙隆公司因此支付鉴定费2860元。同时查明，案涉机器上粘有“当心机器伤手”、“当心卷入”图文警示标识，并注明输送带安全操作规程“……皮带机滚动轮不走时，不得用手拨动，以防伤手指，如需调换，必须停止；在排除皮带机故障时，切断电源并有人控制电器开关，不得一人擅自去排除故障。……”另查明，董坦儒支付诉前鉴定费3060元（伤残等级事项1300元、误工护理事项780元、后续治疗费事项780元、交通费200元）。董坦儒及其妻李升桃每月报酬大约为4500元。董坦儒的被扶养人为其父董正连（1950年7月15日出生，育有两名子女）。董坦儒对交通费主张未提供证据佐证。山东统计局公布2019年城镇居民家庭人均可支配收入42329元，城镇居民家庭人均消费性支出26731元。董坦儒受伤后，熙隆公司另外支付其45000元，董坦儒同意兑除。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董坦儒受雇于熙隆公司从事劳务，熙隆公司作为雇主未尽到在现场负责安全监督管理的职责，没有充分做好安全生产保障工作，对董坦儒的损害结果具有过错。董坦儒在提供劳务时对于周围的工作环境及可能发生的危险应当具有相应的预见能力，并负有安全注意义务以免发生伤害，涉案机器设备上均粘有警示标识和操作规程，董坦儒未认真注意，对于挤伤的结果，应认定其未尽注意义务，自身具有一定的过错，结合其过错程度，酌定其自担20%的责任。董坦儒的合理损失核定为：1.后续治疗费15000元；2.住院伙食补助费5400元（100元×54天）；3.误工费，事故发生前董坦儒月收入约4500元，误工费按此标准计算为54000元（4500元×12个月）；4.护理费22500元（4500元×5个月）；5.残疾赔偿金，根据董坦儒伤残等级，按照2019年度山东省城镇居民标准，自定残之日起按20年计算，数额为169316元（42329元×20年×20%）；6.被扶养人生活费29404元（26731元11年20%1/2）；7.鉴定费（合理部分）1760元。以上共计297380元。精神损害抚慰金，根据董坦儒伤残等级和双方过错程度，酌定为2000元。对交通费，董坦儒未提供证据，不予支持。熙隆公司垫付的45000元，董坦儒同意兑除，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条规定，判决：一、威海熙隆新型建材有限公司赔偿董坦儒后续治疗费15000元、住院伙食补助费5400元、误工费54000元、护理费22500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）198720元、鉴定费1760元，共计297380元的80%即237904元，连同精神损害抚慰金2000元，共计239904元，兑除已支付的45000元后余款194904元，于判决生效后十日内付清；二、驳回董坦儒的其他诉讼请求。（董坦儒指定收款账户：开户人董坦儒，开户行：中国农业银行万源市支行，银行帐户：62×××75）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2988元，由威海熙隆新型建材有限公司负担2099元，由董坦儒负担889元。鉴定费2860元，由威海熙隆新型建材有限公司负担2288元，由董坦儒负担572元。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审庭审中，熙隆公司主张为董坦儒支付了全部医疗费102629.73元，另支付董坦儒45400元。董坦儒主张其花销的医疗费约为98000元，因其不持有医疗费单据，故无法核对，对熙隆公司另行支付的45400元款项予以认可。另，熙隆公司为董坦儒投保了团体意外险，本次事故发生后，熙隆公司已向保险公司理赔，董坦儒于一审中提交了保险公司的理赔核定通知书，该通知书载明医疗费数额为102629.73元，实际给付医疗保险金为92822.54元，实际给付伤残保险金为120000元，津贴给付5400元，董坦儒认可其全部医疗费均由熙隆公司支付。经质证，熙隆公司对该证据的真实性没有异议。综合上述事实，本院认定熙隆公司为董坦儒支付医疗费102629.73元，另支付董坦儒45400元。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，关于董坦儒是为熙隆公司还是四季红装卸队提供劳务的问题，首先董坦儒从事工作的地点是在熙隆公司的车间内，工作内容是从事打砖工作，该项工作属于熙隆公司的主要生产经营范围，熙隆公司亦为董坦儒投保了人身意外保险，事发后熙隆公司亦组织人员将董坦儒送医、垫付治疗费用，并进行了保险理赔，董坦儒亦明确主张熙隆公司为其雇主，邱志琼仅为介绍人，熙隆公司主张四季红装卸队为董坦儒的雇主应当对此承担举证责任，其所提交的与董坦儒签订的协议书，董坦儒解释为系为拿到保险理赔款受熙隆公司诱导而签字，结合熙隆公司未将全部理赔款支付给董坦儒的事实，应当认定董坦儒的的解释具有一定合理性，且该协议并未经四季红装卸队认可，对四季红装卸队不发生效力。根据熙隆公司与四季红装卸队签订的装卸承揽协议书的约定，四季红装卸队承揽的仅为货物出入库装卸工作，不包含打砖工作，即使由四季红装卸队代领董坦儒的工资，亦不能由此推断四季红装卸队系董坦儒的雇主。综上，熙隆公司主张四季红装卸队为董坦儒的雇主，应对其受伤承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。董坦儒在上岗前虽经培训，但是否包括本次事故所涉的安全注意事项，在工作过程中熙隆公司是否尽到了充分的安全管理义务，现有证据不足以证实，一审结合双方的过错程度酌定由熙隆公司承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。熙隆公司主张董坦儒系因案外第三人操作不当受伤，未提供证据证实，仅依据邱志琼的陈述不足以认定。熙隆公司、董坦儒均认可熙隆公司除垫付医疗费外另支付董坦儒45400元，应当自赔偿款中一并扣除，一审认定为45000元有误，本院予以纠正。另熙隆公司全额支付了医疗费102629.73元，其中20%应由董坦儒自负，为减轻双方诉累，该部分款项计20526元，应自赔偿款中一并予以扣除。经审查，一审对董坦儒误工费、护理费、被扶养人生活费及后续治疗费的认定并无不当，熙隆公司对上述事项的上诉主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，熙隆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对熙隆公司已付款数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1369号民事判决；二、威海熙隆新型建材有限公司赔偿董坦儒后续治疗费15000元、住院伙食补助费5400元、误工费54000元、护理费22500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）198720元、鉴定费1760元，共计297380元的80%即237904元，连同精神损害抚慰金2000元，共计239904元，兑除已支付的65926元（45400元+20526元），余款173978元，于本判决生效后十日内付清（董坦儒指定收款账户：开户人董坦儒，开户行：中国农业银行万源市支行，银行帐户：62×××75）；三、驳回董坦儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2988元，董坦儒负担1349元，威海熙隆新型建材有限公司负担1639元。鉴定费2860元，董坦儒负担1292元，威海熙隆新型建材有限公司负担1568元；二审案件受理费5976元，董坦儒负担643元，威海熙隆新型建材有限公司负担5333元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十月二十八日法官助理江小梅书记员刘珍琪