广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1381号 上诉人（原审原告）：赵保刚，男，1964年1月22日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。 委托诉讼代理人：林坚，广西纵华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马安子，广西纵华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司邕江分公司，住所地广西壮族自治区南宁市科园大道**南宁软件园****楼**。统一社会信用代码:91450100569056746M。 负责人：赵飞强。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道**社会信用代码：91451281619848910K。 法定代表人：谢卫福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）柳州保利置业有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区柳州市公园路**中环大厦**401会信用代码：91450200697607549X。 法定代表人：李运有，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾乙桂，广西众维律师事务所律师。 上诉人赵保刚因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司邕江分公司（以下简称五鸿邕江分公司）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、柳州保利置业有限公司（以下简称保利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭以询问的方式公开审理了本案。上诉人赵保刚及其委托诉讼代理人林坚，被上诉人五鸿公司的委托诉讼代理人刘金岭、保利公司的委托诉讼代理人曾乙桂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵保刚上诉请求：1.撤销柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初161号民事判决第二项，改判保利公司在未支付工程款范围内对赵保刚承担连带付款责任。2.本案一审、二审全部诉讼费由五鸿邕江分公司、五鸿公司、保利公司承担。赵保刚在二审询问时将第一项上诉请求变更为：1.撤销柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初161号民事判决第二项，改判保利公司在未付工程款范围内对赵保刚承担付款责任，不足部分由五鸿公司承担。 事实和理由：一审法院法律关系认定错误，因而作出的判决没有事实依据，且适用法律错误，导致赵保刚的法定诉权被剥夺。第一，一审法院已查明，保利公司尚有1125297.2元工程款未支付给转包人五鸿公司（结算价7889054.19 元-已付款6763756.99元）。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，赵保刚作为案涉工程的实际施工人，在向转包人五鸿公司主张权利的同时，有权要求保利公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。不仅如此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四、二十五条的规定，赵保刚也有权在案涉工程的转包人五鸿公司怠于向发包人保利公司行使到期债权的情况下，直接行使代位权，要求保利公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，赵保刚作为实际施工人，对发包人保利公司主张在欠付转包人五鸿公司工程价款范围内向赵保刚承担付款责任的权利是法定的。该付款责任，不因五鸿公司或保利公司对案外第三方存在债务而免除。第三，珠海市金湾区人民法院向保利公司发出《协助执行通知书》《履行到期债务通知书》等法律文书，并在保利公司提出暂未完成最终结算手续，其对五鸿公司的到期债务尚不确定的异议函后，发出《关于异议函的答复意见》，要求保利公司未经其许可，不得向五鸿公司（包括其下属分公司）做任何形式的清偿或支付。其原因是五鸿公司是珠海市金湾区人民法院受理的执行案件中的被执行人，五鸿公司在保利公司有尚未结算提取的工程款而已。该案件的执行，与赵保刚没有任何关系，与本案也没有任何法律关系，与赵保刚对保利公司的诉权更没有任何冲突。该案中，保利公司仅仅是有协助义务而已，并不是被执行人，其执行与否，并不涉及赵保刚的诉权，也不产生任何在本案中可免除保利公司应在欠付工程价款范围内承担直接向赵保刚付款这一法定义务的效力。因此，一审法院以珠海市金湾区人民法院作出的根本不属于生效法律文书的 《关于异议函的答复意见》要求保利公司未经其许可，不得向五鸿公司（包括其下属分公司）做任何形式的清偿或支付为由，否定赵保刚对保利公司的诉权，免除保利公司应对赵保刚承担的付款责任，其法律关系认定错误。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人直接向发包人主张权利，要求发包人直接承担付款责任的条件，仅仅为“因违法转包或分包，导致合同无效，原告具有实际施工人的身份”及“发包人有欠付建设工程价款的情形”。本案中，赵保刚是涉案工程实际施工人的身份，从而具备提起本案诉讼的诉讼主体资格，各方均无异议。同时，一审法院也已查明，保利公司对转包人五鸿公司有欠付工程款1125297.2元未支付。因此，原审法院在已查明上述事实的情况下，驳回赵保刚对保利公司的诉讼请求，适用法律错误，显然无法息讼止争。第五，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第六条明确规定司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”“决定”四种。不管何种形式，最终都是要经过最高人民法院的审判委员会讨论通过，还必须以最高人民法院名义公告发布，且应刊登在《最高人民法院公报》和《人民法院报》。个案中的“答复”类文件并不属于司法解释，没有任何效力，只能代表部分法律人的观点，不能直接适用，甚至最高人民法院的答复意见都不能作为裁判的依据。珠海市金湾区法院作出的《关于对异议函的答复意见》属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中不能直接作为裁判依据。而一审法院在判决书中对该《关于对异 议函的答复意见》予以认可，接受该《关于对异议函的答复意见》的指导，直接将其作为判案依据，以其它法院对其它案件的一个答复意见，否定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用，严重法律适用错误，依法应予纠正。第六，一审法院同案不同判。在赵保刚提起本案诉讼前，一审法院立案审理了同为与五鸿公司存在转包关系，同为保利公司开发的保利大江郡项目其它类型（花架改造）工程的实际施工人，向一审法院提起诉讼，主张五鸿公司支付其工程款，并主张保利公司在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院即依法判决保利公司在欠付工程款范围内承担保证责任。详见一审法院（2018）桂0205民初5012号民事判决。案情几乎完全一样，原审法院却同案不同判，严重损害人民法院的司法权威。综上所述，恳请二审法院依法改判，支持赵保刚对保利公司的一审诉讼请求。 五鸿公司同意赵保刚的上诉意见。 保利公司辩称，首先，保利公司不存在恶意拖欠的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条及一百一十五条的规定，保利公司是依据珠海市金湾区人民法院的要求，不得进行任何形式的清偿或支付，否则将会受到人民法院依据法律规定进行的罚款、拘留等处罚，也会构成重复支付。民事诉讼法属于法律，高于司法解释，因此，赵保刚依据下位的司法解释来对抗全国人大指定的法律，依据不足，应当予以驳回；其次，保利公司收到人民法院《协助执行通知书》后，提出异议和答复的时间分别是2017年的8月10日和2017年的9月5日，而赵保刚与五鸿公司的结算时间是2018年的3月22日，晚于珠海市金湾区 法院要求保利公司协助执行的时间；最后，五鸿公司的注册资本为30168万元，下设多家分公司，其资产规模足够支付赵保刚的款项，而实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，应当是在五鸿公司没有能力支付工程款的前提下才可向发包人主张。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赵保刚的上诉请求。 五鸿邕江分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 赵保刚向一审法院起诉请求：1.五鸿公司、五鸿邕江分公司向赵保刚支付工程款余款1147278.1元及逾期付款利息37984.47元（利息按照1147278.1元本金为基数，以银行同期贷款利率，自2018年3月22日起算暂计至2018年12月20日止，直计至五鸿公司、五鸿邕江分公司付清全部款项之日止）；2.五鸿公司、五鸿邕江分公司退还赵保刚质保金118095元；3.保利公司在未支付工程款范围内对五鸿公司、五鸿邕江分公司的上述债务承担连带付款责任；4.本案诉讼费用由五鸿公司、五鸿邕江分公司、保利公司承担。 一审法院认定事实：五鸿邕江分公司系五鸿公司开办的不具有法人资格的分支机构。2014年9月2日，保利公司与五鸿建设邕江公司签订了《保利·大江郡项目保利国际中心基坑支护工程施工合同》（下称《承包合同》），约定保利公司将《承包合同》项下的大江郡·保利国际中心基坑支护项目工程发包给五鸿邕江分公司进行施工。2014年6月10日，赵保刚与五鸿邕江分公司签订了《大江郡·保利国际中心基坑支护工程施工承包合同》（以下简称《分包合同》），约定：五鸿邕江分公司将《承包合同》施工劳务中的一部分再分包给赵保刚进行施工和提 供劳务使用，合同还就承包方式、计价标准、工程款的支付时间及方式、质保金、违约责任等进行了明确的约定。合同签订后，赵保刚依约组织了施工劳务队进场按照合同要求进行了施工，该工程已于2016年6月6日完成竣工验收，现已投入使用。之后，赵保刚与五鸿邕江分公司于2018年3月22日进行了结算，经双方确认，五鸿邕江分公司应向赵保刚支付工程款为2361900.1元。但五鸿邕江分公司仅向赵保刚支付了1096527元，余款1265373.1元（包括5%质保金）未付。事后，经赵保刚多次催促，五鸿邕江分公司拒不支付剩余款项，故赵保刚诉至一审法院如上所请。 一审法院另查明，2017年5月8日，保利公司与五鸿邕江分公司对涉案的大江郡·保利国际中心基坑支护工程工程已竣工进行结算，《工程预结算审核情况记录表》载明，合同金额：9914641.37元、报审造价：8658412.21元，审核意见：合同为固定综合单价合同，工程量按竣工图实际完成工程量计算，该合同结算价为7889054.19元。双方确认最终审定结算造价（包括工期、质量、安全奖罚，甩项工程，结算前的维修扣款）为7889054.19元。保利公司向五鸿邕江分公司支付工程款共计6763756.99元。五鸿邕江分公司向保利公司支付电费及罚款共计45607.2元。 一审法院再查明，广东省珠海市金湾区人民法院在2017年8月10日、2017年9月5日分别向保利公司发出《履行到期债务通知书》及《关于对异议函的答复意见》，要求保利公司履行五鸿公司到期债权6561550元，并不得向广西五鸿建设集团公司（包括其下属分公司）做任何形式的清偿或支付。 一审法院认为，关于本案工程款由谁承担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，五鸿邕江分公司有相应的工程承包资质，赵保刚没有相应劳务承包资质，故五鸿邕江分公司与赵保刚签订的分包合同为无效合同。但涉案的大江郡·保利国际中心基坑支护工程已竣工验收，现实际施工人即赵保刚请求按照合同约定支付工程剩余款，一审法院予以支持。赵保刚提供了证据证实五鸿邕江分公司尚欠工程款1147278.1元及质保金118095元，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。五鸿邕江分公司是五鸿公司开办的不具有法人资格的分支机构，故五鸿公司应对五鸿邕江分公司拖欠赵保刚的工程款1147278.1元及质保金118095元承担清偿责任。五鸿邕江分公司不承担责任。 关于赵保刚主张的利息，因双方未约定支付劳务款的期限，故应自赵保刚起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至工程款1147278.1元及质保金118095元（共计1265373.1元）支付完毕时止。 关于保利公司的辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据珠海市金湾区人民法院《关于对异议函的答复意见》第一页倒数第二行开始，“未经本院许可，你公司不得向广西五鸿建设集团公司（包括其下属分公司）做任何形式的清偿或支付”，一审法院予以认可。故对赵保刚要求保利公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，赵保刚的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中国人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、五鸿公司应于本案判决生效之日起十日内向赵保刚支付工程款及质保金共计1265373.1元及利息（利息计算，从2019年1月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至该款支付完毕时止）。二、驳回赵保刚的其他诉讼请求。 一审案件受理费16530元（赵保刚已预交），由赵保刚负担482元，五鸿公司负担16048元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实亦无异议。据此，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：保利公司是否应在欠付工程款范围内对本案债务承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案已查明事实，赵保刚是案涉工程的实际施工人，保利公司认可尚欠五鸿邕江分公司1079690元（7889054.19元-6763756.99元-45607.2元），故保利公司应在欠付建设工程价款范围内对赵保刚承担责任。广东省珠海市金湾区人民法院就珠海市五鸿建筑工程有限公司与五鸿公司借款合同纠纷一案作出的（2017）粤0404执1277号之三《协助执行通知书》、（2017）粤0404执1277号之一《履行到期债务通知书》明确要求保利公司协助提取、划拨五鸿公司对保利公司的应收款项，在保利公司未能举证证明其已按照上述通知将欠付五鸿邕江分公司的工程款足额支付到广东省珠海市金湾区人民法院账户的情况下，保利公司支付工程价款的义务仍然处于未完全履行状态，不能 免除上述司法解释规定其应当对实际施工人赵保刚承担的清偿责任。一审法院判决驳回赵保刚该项诉讼请求，适用法律有误，本院予以纠正。 综上所述，赵保刚的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初161号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初161号民事判决第二项； 三、柳州保利置业有限公司在欠付工程款范围内对广西五鸿建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回赵保刚的其他诉讼请求。 一审案件受理费16530元（赵保刚已预交），由赵保刚负担482元，广西五鸿建设集团有限公司负担9228元，柳州保利置业有限公司负担6820元。二审案件受理费15126元（赵保刚已预交），由广西五鸿建设集团有限公司负担8697元，由柳州保利置业有限公司负担6429元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定 的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年十月十八日 书记员 孙 婷