安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民再14号 上诉人（原审被告）：安徽宿州建工集团有限公司，住所地安徽省宿州市汴河西路**，组织机构代码15238213-2。 法定代表人：陆荣鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱红伟，女，1965年8月10日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。 原审被告：陈凯，男，1963年3月10日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。 原审被告：安徽两淮建设有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市高新区科学大道****织机构代码73732019-9。 法定代表人：沈如卫，该公司董事长。 原审被告：安徽两淮建设有限责任公司宿州市分公司，住，住所地安徽省宿州市北关勘探队织机构代码66293073-3。 负责人：张新程，该分公司总经理。 原审被告：安徽两淮置业有限责任公司，住，住所地安徽省合肥高新区科学大道**织机构代码76902757-9。 法定代表人：沈如卫，该公司董事长。 原审被告：安徽两淮置业有限责任公司宿州公司，住，住所地安徽省宿州市北关勘探队织机构代码79643776-8。 负责人：张新程，该分公司经理。 上述四原审被告共同的委托诉讼代理人：王登新，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人安徽宿州建工集团有限公司(以下简称：宿州建工集团)与被上诉人朱红伟，原审被告陈凯、安徽两淮建设有限责任公司(以下简称：两淮建设公司)、安徽两淮建设有限责任公司宿州市分公司(以下简称：两淮建设宿州市分公司)、安徽两淮置业有限责任公司(以下简称：两淮置业公司)，安徽两淮置业有限责任公司宿州公司(以下简称：两淮置业宿州公司)建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宿州市埇桥区人民法院于2011年3月16日作出（2010）宿埇民一初字第00543号民事判决，宿州建工集团不服，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日作出（2013）宿中民一终字第00623号民事判决已发生法律效力。宿州建工集团不服,向检察机关申请监督。安徽省人民检察院以皖检民(行)监[2O15]34OOOOOO174号民事抗诉书向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院裁定指令本院再审本案。本院再审后于2016年11月16日作出（2016）皖13民再19号民事判决，发回宿州市埇桥区人民法院重新审理。该院再审后于2019年11月7日作出（2016）皖1302民再11号民事判决。宿州建工集团不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 宿州建工集团上诉请求：1、撤销原判，驳回朱红伟一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由朱红伟负担。事实与理由：1、案涉工程的实际施工人是张军，朱红伟并非实际施工人，其作为本案的原告起诉主体不适格；2、原判认定朱红伟施工的工程总价款为2457919.41元错误。宿州建工集团承建的安徽两淮公司宿州北关新城安置区1＃、2＃楼工程总价为4915838.81元，其中1＃楼比2＃楼多施工部分门面房，价值约248000元，现场实物尚在，可实地勘察，除此之外，1＃、2＃楼的设计一致。因此，2＃楼的决算总价应为两楼的决算总价扣除1＃楼多施工的部分248000元，余下的50%即为2＃楼的决算价为2333919.45元，而非一审认定的2457919.41元；3、原判认定未向朱红伟支付工程款为1205919.41元错误。在工程的具体施工过程中朱红伟及其雇佣的张军多次赊欠材料及其它费用，两淮公司代扣、代支付朱红伟施工的2＃楼的维修费、电费、税费、材料费、人工工资等约1458333.98元，因此，宿州建工集团不但不欠朱红伟工程款，还向其多支付252414.57元。 朱红伟辩称，1、其是2＃楼的实际施工人，是先施工后补的合同，工程结算是由朱红伟与陈凯签订的；2、关于宿州建工集团所称的垫付工程款的问题不符合事实，朱红伟认可对方支付了125.2万元，宿州建工集团称另行支付的140余元与事实不符。 陈凯述称，上诉理由不正确。1、朱红伟作为原告的主体不适格，工程是张军施工的，朱红伟仅是张军后期聘请的施工人员；2、其他账目应以两淮公司与宿州建工集团的结算为准。 两淮四公司述称，1、两淮公司是大包给宿州建工集团的，朱红伟具体施工多少与两淮公司无关。两淮公司认为不存在1＃楼多建的问题；2、与宿州建工集团签订的合同约定了电费、税费，两淮公司代扣代缴是有依据的；3、朱红伟是本案的适格原告，经过十多年的诉讼能反映出朱红伟是实际施工人。 朱红伟向一审法院起诉请求：1、判令陈凯及宿州建工集团连带给付工程款1200000元及利息损失200000元。2、两淮建设公司、两淮置业公司、两淮建设宿州市分公司、两淮置业宿州公司在其应付工程款范围内承担责任。 一审原审查明事实：2007年10月21日，两淮建设宿州市分公司为开发北关宿州新城，作为发包方与宿州建工集团（原宿州市第一建筑安装工程有限公司）作为承包方签订了建设工程施工承包合同一份，约定的开工日期为：2007年11月1日，竣工日期为：2008年3月29日，合同价款约为5098465.40元；合同第六条还明确约定组成合同的文件包括七项内容。在该合同签订前，宿州建工集团已将两淮建设宿州市分公司开发的位于宿州市滨河路南侧安徽两淮·宿州新城二标段安置区1＃、2＃楼工程交由陈凯承建（这可由工程竣工审计书和造价单及宿州建工集团收取被告陈凯的“工资保证金和质保金”证实）。由于该工程工期紧、任务重，陈凯无力在约定的时间内完工，陈凯与朱红伟协商，将2＃楼工程转包给朱红伟进行施工。该工程经过竣工验收合格后交付使用。2009年12月9日，在工程竣工审计书和工程竣工决算书中，发包方和承包方认可形式日期为“2007年9月1日、竣工日期为2008年3月6日。”审计造价和决算造价已拆分为：安置区1＃楼和安置区2＃楼土建科目分别为2457919.41元，发包方已扣除质保金245791．94元、扣除税金170825．40元。陈凯作为经办人在审计造价单和决算造价单上签名认可。诉讼过程中，陈凯认可2009年9月24日前两淮公司总计向宿州建工集团支付安置区1＃、2＃楼工程款3865544.70元。 另查明，朱红伟在施工期间，宿州建工集团和陈凯已支付1252000元（包括安置区2＃楼的税收、安全保证金、质保金、管理费等）工程进度款，余下工程款未付。 一审原审认为，宿州建工集团与发包方两淮建设公司宿州市分公司签订的建设工程施工合同，没有违反国家法律、行政法规效力性强行性的规定，合法有效。宿州建工集团应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，宿州建工集团将合同约定的建筑工程交给没有资质的陈凯以宿州建工集团的名义进行施工，其行为违反了我国有关法律规定，属于无效行为。由于该工程工期紧，任务重，陈凯又私自非法转包给没有资质的朱红伟承建，同样属于无效行为。但根据有关法律规定，朱红伟作为实际施工人所进行施工的工程经过竣工验收合格后已交给发包方实际使用，故朱红伟应得的工程款应由宿州建工集团支付。朱红伟施工的工程总价款为2457919．41元，扣减朱红伟已领取的1252000元，下余工程款1205919．41元宿州建工集团应当支付。朱红伟要求陈凯连带支付工程款1200000元，因陈凯对外仍以宿州建工集团名义施工，与发包方进行工程结算也是以宿州建工集团的名义。故，宿州建工集团应承担支付下余工程款1200000元的义务，其余5919.41元属于朱红伟处分自己的权利。宿州建工集团抗辩其不具有诉讼主体资格，不应承担支付工程款的责任与事实不符，不予采信。一审原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：1、安徽宿州建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付朱红伟的工程款1200000元；2、驳回朱红伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，均由原审被告安徽宿州建工集团有限公司负担。 原审再审审理查明：2007年10月21日，两淮建设宿州市分公司为开发北关宿州新城，作为发包方与宿州建工集团（原宿州市第一建筑安装工程有限公司）作为承包方签订了建设工程施工承包合同一份，约定由宿州建工集团承包施工两淮建设宿州市分公司开发的位于宿州市滨河路南侧安徽两淮·宿州新城二标段安置区1＃、2＃楼工程。在该合同签订前，宿州建工集团已将两淮建设宿州市分公司开发的位于宿州市滨河路南侧安徽两淮·宿州新城二标段安置区1＃、2＃楼工程交由陈凯承建（这可由工程竣工审计书和造价单及宿州建工集团收取被告陈凯的“工资保证金和质保金”证实），后双方补签内部承包协议。由于该工程工期紧、任务重，陈凯无力在约定的时间内完工。2007年9月13日，陈凯与朱红伟签订书面协议书，将2＃楼工程通过包工包料的形式转包给朱红伟进行施工。朱红伟出资，对外仍以宿州建工集团的名义依约组织工人进驻工地予以施工，期间朱红伟委派张军（又名张兴军）负责具体施工，2＃楼工程于2008年11月竣工，并经验收合格后交付使用。2009年12月9日，在工程竣工审计书和工程竣工决算书中，发包方和承包方认可审计造价和决算造价已拆分为决算总造价4915838.81元，安置区1＃楼和安置区2＃楼土建科目分别为2457919.41元，发包方已扣除质保金245791．94元、扣除税金170825．40元。陈凯作为经办人在审计造价单和决算造价单上签名认可，朱红伟亦认可该结算结果。2009年11月12日，陈凯出具委托书，认可2＃楼工程系朱红伟独立承建。 2009年10月1日朱红伟与陈凯及张军书面结算，认可在施工期间，宿州建工集团和陈凯已经支付1252000元(包括安置区2#楼的税收、安全保证金、质保金、管理费等)工程进度款。2012年3月27日，张军通过拂晓公证处出具书面声明，认可其本人在施工过程中负责业务，监管施工，下余工程款与其无关。 2009年10月21日，两淮置业公司宿州公司作(发包方)与两淮建设公司宿州市分公司(承包方)签订协议书，约定安徽两淮·宿州北关新城二标段全部工程由两淮建设公司宿州市分公司承包建设(包括本案的安置区1#、2#楼工程)，合同标的为46800077元。宿州建工集团于2009年12月31日、2010年10月19日向建设方两淮建设宿州分公司出具发票两张,显示收取案涉安1#、安2#楼土建工程总价4915838.81元。2008年10月28日,宿州市永顺工贸公司(甲方)与宿州市一建公司(乙方)、两淮建设宿州市分公司(丙方)签订协议书,协议约定:“乙方宿州市一建公司在施工两淮新城安2号过程中,甲方宿州市永顺工贸公司(张强)供应黄沙、石子等材料共计贰拾万元整。乙方同意在办理工程结算款时由丙方两淮建设宿州市分公司从其工程结算款中支付给甲方。”甲、乙、丙三方均签字确认。2009年4月3日,两淮建设宿州市分公司通过转账方式向宿州市永顺工贸公司支付了200000元材料款。 2009年10月23日,安徽两准建设宿州市分公司与宿州市益民装饰工程有限公司就涉案2#楼修补工程决算审计,审定价合计27166.25元。2009年11月18日,安徽两淮建设宿州市分公司向宿州市益民装饰工程有限公司转账27166.25元。 原审再审认为：宿州建工集团与发包方两淮建设公司宿州市分公司签订的建设工程施工合同，没有违反国家法律、行政法规效力性强行性的规定，合法有效。宿州建工集团将该案涉工程以内部承包的方式分包给无建筑施工资质的陈凯，陈凯将其分包建设的部分工程又转包给无施工资质的朱红伟，以上双方的签订的分包协议均违反法律法规的强制性规定，应为无效。朱红伟实际出资并完成工程，在朱红伟施工过程中，宿州建工集团也一直未提出异议，其作为该2号楼工程的实际施工人并主张权利的身份能够成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程司法解释》)第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同相对性原则，将发包人和转包人、违法分包人作为给付工程款的责任主体。本案中宿州建工集团将承包的建筑工程转包给没有资质的陈凯以其公司名义进行施工，为违法分包人。陈凯又私自转包给朱红伟承建，陈凯亦为违法分包人。由于涉案的建筑工程已经竣工验收且交付使用。依照《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中两淮建设宿州市分公司及宿州建工集团、陈凯均为支付工程款的主体。其中两淮建设宿州市分公司应当在未支付工程款的范围内承担责任。朱红伟作为实际施工人，所施工工程经过竣工验收合格后，已经交给发包方实际使用，故朱红伟应得的工程款应由两淮建设宿州市分公司，宿州建工集团及陈凯承担相应的支付责任。陈凯在施工过程中一直以宿州建工集团的名义作出意思表示，具备代理宿州建工集团的表见，陈凯与朱红伟所签订合同的责任，应由宿州建工集团承担。朱红伟施工的工程总价款为2457919．41元，扣减朱红伟已领取的1252000元，下余工程款1205919．41元，因朱红伟与陈凯双方结算的日期发生在两淮建设宿州市分公司代付宿州市永顺工贸公司2号楼20万元的材料款之后，且结算的125.2万元中包含有质保金、管理费等费用，故宿州建工集团辩称以上代付材料款及后期房屋维修款应由朱红伟承担及未与朱红伟建立合同关系，不应承担偿还工程款的理由均不能成立，本院不予采信。对朱红伟要求的工程款的利息损失，因其分包合同无效，朱红伟也应当承担相应的过错责任，且朱红伟与陈凯签订的协议书中，对逾期支付工程款利息的事项并未约定，故，对朱红伟的利息请求，本院不予支持。两淮建设宿州分公司作为发包人已宿州建工集团公司结算并实际付清工程款，朱红伟要求两淮四被告公司承担付款责任的请求，无相应的事实及法律依据，依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：1、安徽宿州建工集团有限公司于本判决生效后三十日内支付朱红伟的工程款1200000元；2、驳回朱红伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，均由安徽宿州建工集团有限公司负担。 本案二审期间，当事人未提交新证据。一审再审查明的事实正确，本院二审予以确认。 本院认为，综合各方当事人的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉2＃楼工程款应如何确认；2、是否存在两淮公司为朱红伟施工的2＃楼代扣、代付维修费等费用1458333.98元的事实。 一、关于案涉2＃楼工程款应如何确认的问题。 两淮建设宿州市分公司开发的位于宿州市滨河路南侧安徽两淮·宿州新城二标段安置区1＃、2＃楼工程，在工程竣工审计书和工程竣工决算书中，已明确总造价为4915838.81元，安置区1＃楼和安置区2＃楼土建科目分别为2457919.41元，该决算书、审计书均有宿州建工集团经办人陈凯签字并加盖有宿州建工集团有限公司预决算专用章，原审以此确认2＃楼工程款并无不当。宿州建工集团上诉认为1＃楼比2＃楼多建一处价值约248000元门面房，应以两栋楼的总造价4915838.81元扣除248000元后的50%作为认定2＃楼工程款的依据，其主要理由是认为有门面房实物为证。审理认为，对1＃楼、2＃楼设计一致的事实双方均予认可，现有证据不能证明宿州建工集团提出的价值248000元的门面房属1＃楼的施工范围，亦无证据证明总造价4915838.81元中包含该门面房的工程款，宿州建工集团要求以两栋楼的总工程款扣除该248000元后的50%作为确认案涉2＃楼工程款的理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于是否存在两淮公司为朱红伟施工的2＃楼代扣、代付维修费、电费、税费、材料费、人工工资等费用1458333.98元的事实问题。 前述已明确朱红伟施工的2号楼工程款为2457919.41元，2009年10月1日，宿州建工集团的项目负责人陈凯与朱红伟经结算，朱红伟已支取1252000元（包括税、安全保证金、质保金、劳务费、管理费和一建公司代收的费用等都在内）。宿州建工集团认为除1252000元外，还有两淮公司代扣、代支付朱红伟施工的2＃楼的维修费、电费、税费、材料费、人工工资等约1458333.98元应由朱红伟承担。经审理，宿州建工集团诉讼中列举了认为应由朱红伟承担的十七项费用，该十七项费用中的十二项发生的时间均在2009年10月1日陈凯与朱红伟结算前，不能说明是在朱红伟已支取的1252000元之外的费用。余下的五项分别为：其中三项为2＃楼因质量问题而产生的修补费用，两项为支付的工资款，因双方结算的1252000中已包含质保金及劳务费、管理费，该几项费用不应再由朱红伟负担。故，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 宿州建工集团另上诉认为朱红伟不具备本案原告的主体资格，理由是认为2＃楼的实际施工人是张军。经审理，2007年9月12日陈凯作为甲方与乙方朱红伟达成2＃楼的施工协议，陈凯把2＃楼以包工包料方式转包给朱红伟，陈凯并于2009年10月1日与朱红伟、张军就2＃楼的工程款进行了结算，2012年张军通过拂晓公证处出具书面声明，认可下余工程款与其无关，据此，朱红伟以2＃楼的实际施工人的身份主张权利并无不当，该项上诉理由不能成立，本院同样不予采纳。 综上所述，宿州建工集团的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二百零七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民再11号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 赵 耀 审判员 魏鸿超 审判员 王九霄 二〇二〇年十月八日 法官助理梅传喜 书记员马荟 附：与本案适用相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。