陕西省平利县人民法院民事判决书                             （2020）陕0926民初207号 原告:安康市翰林人才服务有限公司。住所地安康市汉滨区。法定代表人门建明，该公司董事长。委托诉讼代理人师旭，该公司员工。被告:毛某某，男，汉族，1984年1月19日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住平利县。第三人:中国电信股份有限公司平利分公司，住所地平利县。法定代表人康辉，该公司总经理。委托诉讼代理人汪林，陕西康利达律师事务所律师。原告安康市翰林人才服务有限公司与被告毛某某、第三人中国电信股份有限公司平利分公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月26日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人师旭、被告毛某某、第三人的诉讼代理人汪林均到庭参加了了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告解除与被告之间的劳动合同合法、有效。2、判决原告对被告不负有支付经济补偿金的法律责任。3、判令被告承担全部诉讼费用。事实及理由：被告于2006年1月1日入职第三人公司，在其所辖的正阳支局(正阳合并八仙支局)工作，原告为第三人提供人事代理服务。后第三人改变用工方式，与原告达成劳务派遣协议，由原告为其派遣岗位劳务工。被告按照第三人的要求，于2011年1月1日与原告签订劳动合同后，仍被派遣留在原地工作，接受原告和第三人的双重制度管理。期间，被告的基本养老保险、医疗保险由原告缴纳，工资由第三人代发。2016年3月8日、3月16日，被告因违反安全生产规定工作期间饮酒，贻误工作，客户投诉，造成负面影响和损失，被第三人于2016年3月18日依据《劳动纪律管理办法(中平电信平利204]050号)》作出的中电信平利[2016]22号处理决定，处以旷工、全县通报批评，并责令被告书面检讨。被告拒绝检讨。2016年9月至11月30日扶贫宽带项目推进中，被告因11月29日、12月6日旷工，工作不力，拒不改正，造成负面影响和损失，被第三人于2016年12月8日作出的中电信平利[2016]91号处理决定处以旷工，待岗学习。同时，告知仍不改正的，将通知原告终止派遣，待岗期满，考评合格。第三人于2016年12月30日作出决定，被告于2017年1月2日回正阳上岗。2018年9月12日、2018年9月14日，被告因工作期间酗酒，无法工作，拒不改正，且存在人身安全隐患，被第三人于2018年9月19日作出的中电信平利[2018]57号处理决定，处以停止工作，退回原告，并报安康分公司处理。原告接到决定退回通知后，核实查明，被告在外派工作期间屡次酗酒，无法工作，处以旷工，且屡教不改，造成负面影响和损失，根据《翰林公司外派劳动者管理制度》，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第六十五条之规定，应当与被告解除劳动关系。2018年10月24日，原告经会议研究，决定解除与被告的劳动关系。同时，形成翰林人才发[2018]155号决定，并电话告知决定内容、权利，通知及时领取，但被告却退迟于2018年11月15日才签字领取。2019年6月3日，被告提起劳动仲裁，要求第三人为其补缴6年的养老保险，原告支付其经济补偿金和失业保险费。2019年12月13日，平利县劳动争议仲裁委员会追加第三人开庭审理后，于2019年12月26日作出“平劳人仲案字[2019]73号裁决书”。原告于2020年2月13日收悉，对裁决书裁决原告支被告经济补偿金37427.6元不服。原告认为，平利县劳动仲裁委员会的裁决，认定事实不清，采信证据主观，适用法律错误，损害了原告的合法权利，特依法提起诉讼，提请人民法院立案审理。被告辩称：1、被告在中国电信股份有限公司平利分司正阳支局工作18年，2018年10月24日，原告无任何理由的让被告回家待岗，2018年11月份在未经被告同意、无任何书面凭证的情况下解除与被告之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，原告在无任何书面凭证的情况下非法解除与被告的劳动关系，应当支付非法解除与被告劳动合同的经济补偿金。2、原告声称被告在职期间多次严重违反单位规章制度，对单位名誉和经营造成重大损失，且多次劝导被告，被告屡教不改与事实不符，并且被告在职期间，原告也未对被告进行处分，也并没有指明被告所违反的规章制度的名称、条款。3、被告2000年到第三人中国电信股份有限公司平利分公司上班，2001年与第三人中国电信股份有限公司平利分公司签订劳动合同，形成劳务关系。2001年1月至2002年2月，被告在中国电信股份有限公司平利分公司正阳支局任机线员;2002年3月至2008年12月为该支局统包人，2009年1月至2016年任该支局局长;2016年至2018年任该支局机线员。被告共在该支局工作18年，期间，正阳支局与八仙支局合并为八仙支局，且2006年，在第三人的要求下被告与原告安康市翰林人才有限公司签订劳动合同。2000年至2005年、2007年1月至今均未为被告缴纳任何社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，第三人应当为答辩人补缴欠缴的6年的养老保险。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：1、被告在第三人处工作期间，多次违反公司规章制度，多次酗酒，多次旷工，因此第三人才于2018年10月将被告退回原告处理。2、原告按照法律规定将解除劳动合同的通知送达被告，解除合同程序合法。故请求法院支持原告的诉讼请求。经本院审理查明：自2006年起，原告安康市翰林人才服务有限公司与被告毛某某建立劳动关系后，被告即被派遣至第三人中国电信股份有限公司平利分公司工作，具体工作地点是中国电信平利分公司正阳支局，被告在岗期间的职工基本养老保险、医疗保险由原告缴纳，工资由第三人代发。被告在第三人处工作期间，于2016年12月因违反工作纪律等原因，被第三人处以待岗学习、发放最低生活费。2018年9月19日被告因工作期间饮酒无法正常履行职责等原因，被第三人退回原告安康市翰林人才服务有限公司。2018年10月24日，原告作出翰林人才发（2018）55号文件，以“被告在工作中屡次违反单位规章制度，经领导多次劝导，被告一直拒绝改正，经考核工作不达标，不能胜任岗位工作”为由，决定解除与被告之间的劳动关系，并通告被告接到通知之日起30日内前往原告处办理相关手续，同时交待了被告不服决定可申请劳动仲裁的权利。被告于2018年11月15日签收了翰林人才发（2018）55号文件。被告不服原告解除合同的决定，于2019年6月30日向平利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、第三人为被告补缴欠缴6年的养老保险；2、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金；3、被告支付原告失业保险费。平利县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日作出了平劳人仲案字（2019）73号裁决书，裁决由原告支付被告解除劳动合同经济补偿金37427.6元，同时驳回了被告的其他仲裁请求。另经查明，被告在第三人处工作期间，2017年5至2018年4月的工资分别为:2347元、45336元、2330.6元、6315.6元、2467.6元、3351.6元、1800元、7505.6元2329元、1363元、1493元、1591元。上述事实有翰林公司营业执照、平劳人仲案字[2019]73号裁决书、（2011-2014）电信与翰林派遣合同、（2011-无固定期）翰林公司与毛某某劳动合同、翰林公司发[2014]05号翰林外派劳动者管理制度、电信安康人力[2014]20号转发翰林外派劳动者管理制度、中国电信平利[2016]22号对毛某某违纪的处理决定、中国电信平利[2016]91号对毛某某违纪的处理决定、中国电信平利分公司2016年12月30日会议纪要、平利分公司决定将毛某某退回翰林公司的报告、中国电信平利（2018）57号暂停毛某某工作的通知、中国电信安康分公司2018年10月24日关于退回毛某某的函、翰林公司送达（2018）55号解除劳动合同决定通知回单、翰林人才发（2018）55号解除劳动合同决定的通知、（2011.1.1-2018.10）毛某某工资表、（2011-2018）毛某某基本养老保险参保缴费证明、毛某某检讨书、毛某某保证书在卷佐证。本院认为，原告与被告之间自2006年建立劳动关系后，原告即派遣被告到第三人处工作，原、被告之间的劳动关系依法成立。劳动合同的解除应当按照法律的规定履行相关手续。按照劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。本案中，第三人于2018年10月14日将被告退回原告公司，原告于2018年11月5日以被告考核不达标、不能胜任工作通知被告30日内解除劳动合同，30日期满之后双方虽然未办理解除劳动合同手续，但双方未继续履行劳动合同，视为劳动合同已解除。在解除劳动合同的过程中，原告未对被告进行培训或调整工作岗位，也未办理后续的解除劳动合同手续，系违法解除劳动合同，应依法向被告支付经济补偿金。标准为工作年限满一年补偿一个月工资，月工资应是劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。因此，平利县劳动人事争议仲裁委员会裁决由原告支付被告解除劳动合同经济补偿金37427.6元于法有据，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条之规定，判决如下：由原告安康市翰林人才服务有限公司支付被告解除劳动合同经济补偿金37427.6元。于本判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告安康市翰林人才服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审  判  长   邓小健审  判  员   李  轩人民陪审员   李生宝   二〇二〇年十月二十二日 书  记  员  陈  婷