河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再122号上诉人（原审被告）：张舰中（曾用名张建坡），男，1962年1月12日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：郑飞，河南永秀律师事务所律师。上诉人（原审原告）:王保海，男，1963年6月15日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王福泉，河南福聚律师事务所商丘分所律师。原审被告：商丘市梁园区建设街道办事处曹庄社区居委会，住所地河南省商丘市凯旋路与青年路交叉口北500米路西。法定代表人：马俊生，该居委会主任。上诉人张舰中与上诉人王保海，原审被告商丘市梁园区建设街道办事处曹庄社区居委会（以下简称曹庄居委会）建设工程施工合同纠纷一案，河南省商丘市梁园区人民法院于2015年11月30日作出（2015）商梁民初字第01162号民事判决。王保海、张舰中均不服该判决，提起上诉，二审中双方向本院申请撤回上诉，本院于2016年4月20日作出（2016）豫14民终609号民事裁定，准许张舰中、王保海撤回上诉，按原审判决执行。张舰中不服河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第01162号民事判决，申请再审，该院于2020年3月13日作出（2020）豫1402民申8号民事裁定，裁定再审本案，2020年6月25日作出（2020）豫1402民再17号民事判决，王保海、张舰中均不服该判决，提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张舰中及其委托诉讼代理人郑飞、王保海及其委托诉讼代理人王福泉到庭参加诉讼，曹庄居委会经本院合法传唤未到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。张舰中上诉请求：撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民再17号民事判决，改判驳回王保海的诉讼请求。事实及理由：1.张舰中提交的南京康宁司法鉴定中心〔2020〕文鉴字第44号鉴定意见书能够清晰地证明王保海原审提交的建设施工合同不是张舰中所签，原审法院再审时释明双方是否提出重新鉴定，王保海未提出重新鉴定，应视为对该鉴定意见的认可，原审判决仅以该鉴定意见为张舰中单方鉴定，不予采信该鉴定意见，认定事实不清，适用法律错误。2.张舰中提供的鉴定意见书的检材是原审判决卷宗材料的复印件，复印件是可以作为笔迹鉴定的检材的，如果王保海不认可该鉴定意见，可以申请重新鉴定。3.张舰中原审时只认可王保海承包了案涉工程的人工，不是包工包料，没有认可王保海提交的施工合同，原审法院再审时推定张舰中原二审中撤回上诉是对施工合同的认可错误。4.张舰中与王保海并没有签订关于曹庄居委会包工包料的施工合同，王保海只是清包工，未提供建筑材料，其提供的施工合同第23条约定由甲方提供原材料，王保海提供的购买水泥、沙子、砖、钢筋等收据均不能证明是其出资购买的，也不能证明用于案涉工地，张舰中再审提供的证人证明、购某、施工机械等证据能够证明王保海只是清包工。5.王保海再审时提供的建设工程施工合同及河南省商丘地区工程决算书上边的签字均不是张舰中所签，系伪造证据，不应作为本案定案依据。王保海辩称，1.案涉建设施工合同条款是张舰中签字，原审一审中张舰中没有对合同中张舰中签字的真实性提出异议，原审审理过程中认可该证据的真实性，该协议真实有效，可以作为本案定案依据。2.张舰中未对建设施工合同条款、工程决算汇总表、工程-算汇总表上张建坡的签名申请鉴定，张舰中再审提交的鉴定意见书不是新证据。3.案涉鉴定意见书系单方鉴定，王保海没参与，且鉴定意见书依据的检材系复印件，检材系合文本中填写名字，不是最后签字，鉴定结果不真实、不客观，不应作为本案定案依据。4.一审再审庭审过程中张舰中认可是其电话通知代理律师向二审法院申请撤诉的，原审中张舰中撤回上诉是其真实意思表示。5.案涉建设工程施工合同条款明确约定案涉工程为包工包料，王保海提交的收据等证据材料足以认定王保海包工包料进行工程施工的事实。王保海上诉请求：撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民再17号民事判决，改判张舰中在原审判决第一项的基础上增加给付工程款43910元，即从原审判决490792.3元，改判为534702.3元。事实及理由：1.1998年6月6日王保海给张舰中出具的借条，借款20000元，显示“建波家”，是张舰中家建房所支付的工程款，不应在本案工程款中扣除。2.王保海给张舰中出具的借条中，1998年3月4日金额1000元、3月5日金额650元、950元、3月7日950元、3月18日1000元、3月16日970元、3月24日1000元、515元、3月21日2000元、5月27日1000元、6月2日500元，均是张建坡家建房所支付的费用，共计10535元，与本案无关联，其中部分建筑材料在张舰中家可以看到，不应当在本案工程款中予以扣除。3.一审判决认定王保海应付刘永日工程款13785元，实际应当支付407元，多计算13378元应当从王保海已领取的工程款中扣除。4.根据双方合同约定应当按年息11.7%支付欠付工程款利息。张舰中辩称，王保海提供的建设工程施工协议不真实，涉案工程并非包工包料，王保海主张的534702元范围内的工程并没有完全施工，其要求支付工程款无依据。王保海提交工程决算书、工程汇总表、建设工程施工协议落款处的签字均不是张舰中所签，请求二审法院依法审查。王保海的上诉理由不能成立，不应支持。曹庄居委会未答辩。王保海在原一审中的诉讼请求：判令张舰中、曹庄居委会立即支付工程款669670元及自1997年5月1日起的利息，并承担本案的诉讼费。一审法院原审查明：1996年7月20日，张舰中以曹庄居委会作为发包方（甲方）与承包方（乙方）虞城县王保海施工队签订建设工程施工合同一份，张舰中将曹庄村委办公楼承包给王保海施工。合同主要内容为：工程名称曹庄村委办公楼，工程地点，商丘市凯旋北路西曹庄大队院内，工程内容，曹庄村委办公楼及附属门面房、院墙等；承包范围，所有土建工程部分；承包方式包工包料；工程性质基建；开工日期1996年8月28日，竣工日期1997年5月1日，工程天数248天；质量等级优良工程；合同价款为先预后决，按实结算；甲方驻工地代表为张建坡，乙方驻工地代表为王保海；工程备料款预付方式为：在合同签订后一个月内，甲方应按年度建筑（安装）工程工作量的30%支付给乙方，工程进度到50%时，预付备料款开始抵扣工程款；甲方如不按时拨付备料款，甲方应承担由此造成的贷款利息；工程款支付方式为：每月按计价拨款，工程价款结算不超过合同价款的90%，剩余工程款在工程验收后清算；甲方违约责任为甲方应承担由此造成的贷款利息；乙方提出竣工结算的时间为97年5月10日之前；甲方提出审核意见的时间为97年5月20日之前；工程保修期一年，预扣工程造价2%作为保险金，一年后结账付清；双方同时约定，如违约，应赔偿对方由此造成的一切损失，合同自签字之日起生效；张舰中在该合同发包方处签字，王保海在该合同承包方处签字。施工合同签订后，王保海按合同约定组织人员进行施工。1997年11月5日该工程进行了决算，主楼工程总值为670319.15元；门面房二间、南面房二间、车库工程总值为102712.13元；零星部分工程总值为40215.62元，上述工程总值为813249.9元。张舰中在决算书处审核项处签字同意。涉案工程施工期间，部分工程及工程款由张舰中支付，张舰中已支付王保海工程款220035元，支付刘永昌工程款13785元，支付孟凡纪机砖款19347.6元，支付马俊勇工程款69290元，剩余工程款490792.3元经王保海多次催要，张舰中至今未支付，形成纠纷。另查明，因张舰中一直拖欠王保海的工程款，王保海自1999年起在涉案工程处居住至今。一审法院原审认为，王保海与张舰中签订的建筑施工合同违反法律强制性规定，为无效合同。但涉案工程已竣工并投入使用多年，且王保海与张舰中对涉案工程进行了决算，张舰中未按照决算金额向王保海全额支付工程款，违反诚实信用原则，应依法承担民事责任。因张舰中长期拖欠王保海工程款，已给王保海造成拖欠工程款的利息损失，利息按同期银行贷款利率自工程决算之日（1997年11月5日）起计算，故对王保海要求张舰中支付工程款及利息的合理诉请，该院依法予以支持。涉案工程名称虽是曹庄村委会办公楼，但曹庄村委会未在合同及决算书中盖章，且王保海无有效证据证明张舰中当时是曹庄村委会代表人，结合涉案工程的工程款结算方式，张舰中的行为不能视为职务行为，故对王保海要求曹庄居委会承担本案责任的诉请，该院依法不予支持。关于张舰中主张涉案工程系包工不包料，工程价款已结清，且本案已超诉讼时效的抗辩理由，该院综合分析认为，双方签订的施工合同已明确约定承包方式为包工包料，合同履行期间，张舰中虽直接向部分施工人或供货方支付了工程款项，但该工程主要工程量和原材料仍是王保海独立完成，王保海自工程完工后，长期在涉案工程处居住生活，并追要工程款，应视为诉讼时效中断，对张舰中的异议理由，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决：一、张舰中给付王保海工程款490792.3元及利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自1997年11月5日起至判决履行期限届满之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回王保海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10500元，由王保海负担1900元、张舰中负担8600元。一审法院再审查明的事实与原审一审查明事实相同。一审法院再审认为，再审程序是针对人民法院生效裁判可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如果在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。但是，当事人无正当理由未提起上诉，且二审法院也未改变一审法院裁判的，一般就不应再为其提供特殊的救济机制，否则不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案张舰中以及王保海经该院判决后均提起上诉，二审中又撤回上诉，视为已经接受该院判决，而二审法院也作出了准许撤诉，按原审判决执行的裁定，此种情形下，张舰中再向本院申请再审，主张撤销该院判决，明显与其在该院判决后行使处分权的行为相悖，有违禁止反言原则。且其据以提起再审的司法鉴定意见存在程序及实体上的重大瑕疵，经释明不能予以补正，并与原审自认的事实不符。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：维持该院（2015）商梁民初字第01162号民事判决。再审诉讼费用10500元，由再审申请人张舰中负担。本院二审期间，张舰中围绕上诉请求提交了12份会计凭证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张舰中提交的证据作为对比样本证明案涉建设施工合同条款、工程决算汇总表上张建坡的签名不是其所签，原审一审庭审中张舰中对上述签名的真实性予以认可，该证据不能证明其目的，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案原一审庭审中，张舰中对案涉建设工程施工合同条款、三份工程决算书中张建坡的签字予以认可，且其据以提起再审的司法鉴定意见中，建设工程合同条款中“张建坡”检材取自合同条款，该鉴定意见书中检材系复印件，未提交与检材同时期的对比样本，检材及样本未经王保海质证，该鉴定意见在程序及实体上均存在重大瑕疵，该鉴定意见书不能推翻原一审自认事实，二审中张舰中申请鉴定，不予准许。张舰中再审中未提交有效证据推翻原一审判决和再审判决，其上诉理由不能成立，本院不予支持。本次二审中，王保海向本院作出说明，同意一审判决结果，对其上诉理由，不再审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由上诉人张舰中负担10500元、上诉人王保海负担900元。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  曹燚森审判员  许长峰二〇二〇年十月二十日书记员  杜欣欣