湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1479号上诉人（一审原告）：杨海燕，男，1969年11月14日出生，汉族，住湖北省黄石市。委托诉讼代理人：王浩、刘必成，均系湖北人本律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黄石市东方特种耐火材料有限公司，住所地：湖北省黄石市沿湖路**。负责人：江旭红，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：李姝、方盖，该公司清算组工作人员（湖北易圣律师事务所律师）。上诉人杨海燕因与上诉人黄石市东方特种耐火材料有限公司(以下简称耐火材料公司)劳动争议一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨海燕上诉请求：1、判令耐火材料公司赔偿失业保险损失24个月28980元；2、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，改制安置费本金及经济损失应属于人民法院劳动争议案件受理的范围。冶钢集团有限公司的改制系企业自主改制，政府只是从中引导，起到的是帮助、辅助作用，并不进行实质的干预，且一审法院已认定属于政府指导改制。然而，一审法院在判决时却认定是政府主导改制，并以不属于法院受理范围驳回上诉人安置金及损失的诉请明显缺乏事实依据，判决与其查明的客观事实相悖。因冶钢集团有限公司系企业自主改制，产权改制实施方案系职代会讨论并通过，应定性为自主改制。安置费及经济损失法院应当予以受理。安置费系冶钢集团有限公司因改制对其的负债，虽然冶钢集团有限公司支付给耐火材料公司，但安置金实质上应当归其所有，耐火材料公司无权占有、处分、使用和收益，应当退还其。虽然双方当事人对安置费的占用没有明确约定利息标准，但耐火材料公司在经营期间专门对向员工借贷行为公布实施的借贷利率标准是按年息10%计算，固然该规定不是专门针对安置费而言，但该规定确实是针对本企业内部员工民间借贷而公示的一项制度。因此，其有权要求公司按年息10%支付利息。再者，纵使年息10%过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，其也有权要求耐火材料公司以年利率6%为标准，支付占有安置费期间的资金占用费。二、一审判决适用法律错误，其主张少缴社会保险费导致的损失于法有据，属于法院受案范围。耐火材料公司未按法定标准支付生活费，多年来未按最低社会保险费标准缴费，且无法将正常缴费标准与低标准缴费差额补缴至社保局，直接造成其巨大经济损失。根据规定，耐火材料公司应赔偿经济损失77916.72元。三、一审法院认定事实不清，其已就加班事实初步举证，因用人单位拒绝提交其掌握的加班证据（考勤表、工资发放表等），应当承担不利后果。其提交了员工考勤表、生产调度台账、两份证明，足以证明存在加班的事实，因考勤表原件、工资发放表等均掌握在耐火材料公司，其也曾找过清算组成员，对方拒绝提供，另公司人员在一审审理过程中已当庭自认考勤表等证据在其手上。用人单位掌握加班事实存在的证据却不予提供，应当承担不利后果，推定加班事实属实。需要补充说明的是，关于两份节假日（周六）加班工资表、年休假加班工资表，是第一届清算组在西塞山区政府相关部门和负责人的指导下，通过咨询黄石市总工会、社保局、劳动仲裁委员会等相关部门，结合耐火材料公司实际情况，由清算组工作人员全部采用手工统计方式将职工周六加班天数、年休假天数，手工录入计算职工个人月平均、年平均工资，依据这些相关数据统计出职工安置各项费用。其制作的程序是合法的，认定的事实是真实的，请求法院予以核实采信。四、一审判决适用法律错误，应以2016年5月前12个月平均工资为基数计算经济补偿金。耐火材料公司因提前解散与其劳动合同，应当支付经济补偿金。根据第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《劳动合同法》第四十六条第（六）规定，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”其2016年5月开始待岗，2016年5月-2019年3月未正常工作，发放的是基本的生活费，经济补偿金的计算标准应以待岗前正常工资作为基数，即2016年5月前12个月平均工资计算经济补偿金。五、耐火材料公司应承担其失业保险损失28980元。因为耐火材料公司的原因致使其不能领取失业保险金，享受失业人员待遇，应当赔偿其的失业保险损失。六、一审认定事实错误，其与耐火材料公司的劳动合同并未因耐火材料公司登报终止。虽然公司决议解散是劳动合同终止的一个原因，但是公司解散是一个过程，在公司办理注销登记前，仍然要开展活动，在与劳动者终止劳动合时，应当与办理终止劳动合同的手续。耐火材料公司既未与其协商解决欠付的工资、经济补偿金、加班费等事宜，也未与其办理任何交接手续，同时也不存在可以单方解除劳动合同的法定情形，一审法院以在报纸上刊登公告认定双方劳动合同终止系事实认定错误，在报纸上公告的行为只是通知债权人进行结算，并不具有解除劳动者与用人单位劳动合同的效力，双方劳动合同于起诉时终止。耐火材料公司辩称，1、其并没有宣布破产，目前是强制清算程序，职工的相关待遇正在进行核算。2、关于安置费问题，冶钢集团有限公司是国有企业，是在政府主导下进行的改制，而且改制方案也是经过劳动部门认可的，因此安置费不属于法院受理范围。3、关于加班费问题，加班费的举证责任在于劳动者，涉案劳动者所在车间是方淑华承包的，不存在加班费的问题。4、关于社保问题，不属于法院受理范围。受理前提是用人单位未为职工办理社保导致职工无法享受相关待遇，杨海燕这种情况不符合受理条件。5、关于经济补偿金问题，其在2019年3月之前都是停产状态，发放的也是基本生活费，其按照最低工资标准发放经济补偿金没有问题。6、关于失业保险问题，没有办理失业保险是被上诉人自己造成的，其已经在报纸上公告了办理流程。除涉诉这几位劳动者之外，其他劳动者都办理了失业保险。涉诉劳动者都没有经过仲裁前置程序。7、关于劳动合同终止程序是合法的，其于2018年10月进行清算之时就应该终止劳动合同的，因要解决职工社保问题，确定职工可以在这个时间办理失业保险最大程度保证职工权利，才拖延至2019年3月办理终止劳动合同之时。耐火材料公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，并改判。事实与理由：一审法院适用法律错误，杨海燕主张的生活费部分已经超过仲裁时效。2016年5月其停产，杨海燕应及时主张自己的权利，但直至2019年5月才提起劳动仲裁，故杨海燕的生活费只应支持2018年4月至2019年3月，部分已超过时效。杨海燕辩称，关于生活费的问题，在其上诉的事实和理由中已经充分阐述了观点。杨海燕向一审法院起诉请求：1、判令耐火材料公司偿还改制安置费本金20665.23元；2、判令耐火材料公司赔偿改制安置费经济损失30997.84元（从2004年至2019年按年利率10%计算）；3、判令耐火材料公司支付节假日加班费29770元（从2004年至2016年按当年月平均工资÷21.75天×200%×52天）；4、判令耐火材料公司补缴社会保险费77916.72元（从2006年8月至2019年11月按488.20元/月计算。5、判令耐火材料公司支付欠发生活费220248元（从2016年8月至2019年11月按4067元/月计算）；6、判令耐火材料公司支付经济补偿金65072元（从2004年4月至2019年11月按4067元/月计算）。一审判决认定的事实：杨海燕于1987年1月入职冶钢集团有限公司。2004年2月，该公司在黄石市政府的指导下对下属冶钢集团耐火公司、炉窑公司进行合并改制。相关改制方案规定，被新企业聘用的员工的安置费，按照协商一致的原则，可作为新企业对职工的负债，新企业安置职工至退休可不支付安置费。杨海燕参加了上述改制，于2004年4月与冶钢集团有限公司签订《解除劳动合同书》，约定双方解除劳动合同，该公司一次性支付安置费20665.23元。同时，杨海燕与耐火材料公司签订无固定期限劳动合同，成为该公司的员工。2016年5月7日，耐火材料公司召开股东会，决定对公司进行解散。杨海燕自2016年7月起未在该公司上班，该公司亦未向其发放工资或生活费。2017年4月9日，耐火材料公司成立了清算组进行清算，后该清算组被撤销。2018年3月1日，耐火材料公司股东向湖北省黄石市中级人民法院申请进行强制清算，法院受理后指定湖北易圣律师事务所担任清算组。2019年3月29日，清算组刊登公告，告知全体职工的劳动合同于2019年3月31日终止，后续职工待遇清算工作将依法进行。2019年5月29日，杨海燕向黄石市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审理作出了黄劳人仲裁字[2019]第437号《仲裁裁决书》，裁决：1、耐火材料公司支付杨海燕安置费20665.23元；2、耐火材料公司支付杨海燕2018年4月至2019年3月期间的生活费7440元；3、耐火材料公司向杨海燕支付经济补偿金21390元；4、驳回杨海燕的其他仲裁请求。杨海燕对上述裁决书不服，故提起诉讼。另认定：耐火材料公司一直在为杨海燕缴纳社会保险，目前已缴费至2019年3月。一审法院认为：一、关于杨海燕要求支付改制安置费本金及经济损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。杨海燕要求支付改制安置费本金及其经济损失的诉讼请求应纳入政府主导的国有企业改制引发的纠纷范围，不属于人民法院劳动争议案件受理的范围，对此不予审理。二、关于杨海燕要求加班费的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时限不受一年仲裁期效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，杨海燕于2019年向仲裁机关申请仲裁，要求耐火材料公司支付加班费没有超过仲裁时效。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨海燕提交了员工考勤表、生产调度台账和两份证明以证明加班的事实。员工考勤表并未记载杨海燕的名字，无法证实杨海燕加班的事实。生产调度台账系手写件且无耐火材料公司的签章确认，对真实性无法核实。另从其内容来看，该证据仅能反映部分周六的生产计划，无法证实杨海燕有加班的事实。杨海燕提交的两份证明不符合法律规定的证明材料的形式要件，且其内容与员工考勤表存在矛盾。因此，对上述生产调度台账和证明均不予采信。此外，杨海燕未提交证据证明，耐火材料公司掌握加班的证据而拒绝提供。故杨海燕主张加班费无证据证明，不予支持。三、关于补缴社会保险费的请求。耐火材料公司已为杨海燕缴纳社会保险，杨海燕认为缴纳社保基数过低，要求补缴社保。因社保缴费基数发生争议不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不予审理。杨海燕可向劳动行政部门申请解决。四、关于杨海燕要求耐火材料公司支付的停工期间生活费。根据《工资支付暂行条例》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。又根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。本案中，耐火材料公司未支付杨海燕2016年7月至2019年3月停产期间的生活费，该公司应参照2016年度黄石市最低工资标准（1225元/月）和黄石市城区城市最低生活保障标准（2016年3月至2017年3月为580元/月、2017年4月至2019年3月为620元/月）向杨海燕支付2016年7月至2019年3月的生活费，合计为20745元（1225元+580元/月×8个月+620元/月×24个月）。五、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。该法第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项的规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，杨海燕在耐火材料公司的工作年限为14年11个月，依据上述规定该公司应向其支付15个月工资。基于杨海燕在合同解除前十二个月未提供正常劳动，该公司亦未发放工资的事实，认为经济补偿金应参照2019年度黄石市最低工资标准1380元/月计算为20700元（1380元/月×15个月）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第十二条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、耐火材料公司于判决书生效之日起十五日内向杨海燕支付生活费20745元；二、耐火材料公司于判决书生效之日起十五日内向杨海燕支付经济补偿金20700元；三、驳回杨海燕的其他诉讼请求。二审中，杨海燕向本院提交了高桂红的证人证言、四张汇总表。拟证明工资表和考勤表情况以及杨海燕主张的各项费用。经质证，耐火材料公司对以上证据均有异议，认为证人与本案有利害关系，汇总表均系单方制作，无法达到证明目的。本院认为证人证言仅陈述了其办理退休时提交了2002年和2004年工资表和考勤表，耐火材料公司掌握的工资表和考勤表最迟是哪年的，其不清楚；四张汇总表不符合证据的形式要件，本院对杨海燕提交的证据均不予采信。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于杨海燕的改制安置费及经济损失问题。根据冶钢集团有限公司《冶钢集团耐火、（炉窑）材料有限公司产权改制实施方案》的规定，新企业聘用的员工安置费，按照协商一致原则，可作为新企业对职工的负债，新企业安置职工至退休可不支付安置费。杨海燕于1987年1月入职冶钢集团有限公司。2004年2月，该公司对下属冶钢集团耐火公司、炉窑公司进行合并改制。杨海燕参加了上述改制，于2004年4月与冶钢集团有限公司签订《解除劳动合同书》，约定双方解除劳动合同，该公司一次性支付安置费20665.23元。根据以上事实可知，安置费本身并不存在争议，改制企业与职工已经达成一致意见，安置费20665.23元作为新企业对职工的负债，安置职工至退休可不支付安置费。现耐火材料公司终止与杨海燕的劳动合同，应当向杨海燕支付此笔款项。因不支付安置费的前提是新企业聘用劳动者，且改制企业与杨海燕并未达成安置费未支付之前计算利息的意见，故杨海燕主张安置费经济损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于杨海燕主张用人单位少缴社会保险导致损失的问题。因社会保险是一个专业性很强的领域，社会保险费的缴纳受劳动者的工作年限、缴费金额、退休时间、政策变化等多种因素影响。具体的缴费金额确认属于社会保险经办机构的职能，应由社会保险机构认定。杨海燕认为耐火材料公司少缴了社保费用，该争议不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故杨海燕要求公司赔偿少缴社保损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。耐火材料公司根据规定仅有保存两年工资表的法定义务。耐火材料公司于2016停产，此后进行清算程序，根据清算组的相关资料移交清单，没有劳动者主张的2004年起至今的考勤表以及工资表等材料。杨海燕提交了证人证言，亦未证明耐火材料公司持有2004年起至今职工的考勤表及工资表。在杨海燕没有证据证明加班事实的情况下，其要求耐火材料公司支付加班费的请求，本院不予支持。四、关于经济补偿金的计算基数问题。杨海燕要求按照其待岗前正常工资作为基数计算经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》对于经济补偿按劳动者月工资的标准支付，所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而杨海燕2016年7月至2019年3月并未向耐火材料公司提供劳动，该公司亦未发放工资，杨海燕在劳动合同终止前十二个月的平均工资是空白。故一审法院参照2019年度黄石市最低工资标准1380元/月计算杨海燕经济补偿金并不违反法律规定。五、关于失业保险损失问题。杨海燕在二审期间的上诉请求耐火材料公司支付其失业保险损失28980元，因劳动争议发生后，劳动仲裁是解决劳动纠纷的前置程序，一般情况下不可以越过劳动仲裁直接向法院起诉。杨海燕在劳动仲裁期间并未主张失业保险损失的权利，在一审法院审理期间亦未主张，在二审期间首次提出失业保险损失，不在本案的审理范围之内。六、关于耐火材料公司认为生活费超过仲裁时效的问题。根据《工资支付暂行条例》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。耐火材料公司停产期间欠发劳动者生活费，应参照工资的仲裁时效规定，仲裁时限不受一年仲裁期效的限制；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，耐火材料公司认为生活费超过仲裁时效的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不准确，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：维持黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初28号民事判决主文第一、二项；撤销黄石市西塞山区人民法院（2020）鄂0203民初28号民事判决主文第四项；耐火材料公司于本判决生效之日起十五日内向杨海燕支付安置费20665.23元；驳回杨海燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由耐火材料公司负担；二审案件受理费10元，由耐火材料公司负担。本判决为终审判决。审判长 乐 莉审判员 南又春审判员 周 希二〇二〇年十月二十七日书记员 彭柏豪