河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3494号上诉人（原审被告）：孟新礼，男，1965年3月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：郑磊，上海锦名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王计划，男，1976年12月16日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：沈红涛，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康佳，河南建创律师事务所律师。上诉人孟新礼因与被上诉人王计划建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。孟新礼的委托诉讼代理人郑磊，王计划及其委托诉讼代理人沈红涛、王康佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟新礼上诉请求：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初1883号民事判决，改判驳回王计划的诉讼请求；二、王计划承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决认定王计划施工工程竣工并使用是错误的。事实上，王计划做的一些工程因为质量不合格，被多次要求整改，王计划拒不整改被停止施工，其所做的一些工程被后来施工者清除重做。2.认定孟新礼继续施工错误，孟新礼因为王计划质量不合格也被清除立场，没有继续施工，王计划给孟新礼造成很大损失。3.认定孟新礼将工程转让给张革命错误。孟新礼的转让条只是转让的债权并非转让的工程，当时是为了诉讼需要出具的。二、一审适用法律错误。1.本案是无效合同，一审判令孟新礼按合同取得价款错误。孟新礼施工工程如果质量合格也只能得到材料款、人工费用。工程的利润、税收等都应扣除。2.本案证人刘某和王计划是本案工程合伙人，一审法院把其证言作为证据使用是错误的。合伙人实质上就是当事人，其不是证人证言，而是当事人陈述。三、本案王计划的诉讼请求已经超过诉讼时效。王计划辩称，一、王计划的停工并非因工程质量不合格、被多次要求整改、拒不整改所造成。孟新礼在接受公安机关询问时自认离场、停工原因是王计划所做工程达到合同约定的付款节点，孟新礼没有支付所造成。（2020）豫14民再15号、17号民事判决均能证明涉案工程已经实际交付使用，依照最高人民法院相关司法解释规定，涉案工程已经竣工验收合格，不存在质量问题。二、孟新礼实现其债权后，未向王计划支付工程款。依照（2020）豫14民再15号、17号民事判决确认的事实、双方签订的合同、孟新礼在公安机关的询问笔录等，能够证明孟新礼应向王计划支付工程款。三、证人刘某的证言具有证明力，王计划的起诉不超出诉讼时效。王计划向一审法院起诉请求：一、判令孟新礼向王计划支付工程款1,560,000元；二、孟新礼承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2012年1月12日，王计划、孟新礼分别以商丘市亿源钢结构有限公司和商丘宁奥服饰有限公司（以下简称宁奥公司）名义签订一份《建筑工程施工合同》，约定：“合格价格：每平方米480元（按实际平方计算），施工期间承包人不产生任何费用。本工程无预付款。工程款（进度款）支付：（1）基础完成（正负零）验收合格后与钢结构加工合同付工程单体总造价的20%工程款；（2）主钢结构进场付单体总造价的30%工程款；（3）钢结构安装完毕10日内付工程单体总造价的25%；（4）竣工验收合格后10日内付总工程造价价款22%的工程款。（5）其余3%作为工程保证金，一年后无维修，一次性付清。补充条款：（1）发包人在节点支付工程款时，如不能按期支付时，应向承包人支付工程总造价款的3%每天违约金。（2）如果承包人原因造成的工期延误（自然灾害，不可抗力的原因除外），应向发包人支付工程总造价款的3%每天违约金。发包方推迟支付工程款和退还保证金超过10个工作日，承包方有权停工或采取其他方法解决，发包方应赔偿承包方的经济损失。工程竣工后，发包方应按双方所签的合同条款和补充协议支付工程款，否则，承包方有权不交付所施工的工程和采取其他方法解决”。合同签订后，王计划即组织了施工队进入施工现场按合同约定进行了施工。2.2014年5月13日，商丘市公安局东方分局对孟新礼进行了询问，孟新礼自认：（1）宁奥公司的法人叫周某，自己从周某手中接了四栋厂房，周某使用郑州凯达建筑公司（施某的公司）与我签订的合同。（2）睢阳区东关的一个叫张涛的和我一样从周某手中接了四栋厂房，张涛接了活以后没有干就直接转给了我，这样我共接了周某八栋厂房的建筑。（3）我接住这八栋厂房后转包给了虞城县界沟乡的王计划，我和王计划签订有建设工程施工合同。我从周某手中接的每平方米560元，我转包给王计划的每平方米是480元，每平方米我吃差价80元。（4）王计划他们接了活以后就开始了工程施工，其中我接的四栋他们只是把地基的钢筋笼子扎好没有出地基，张涛接的那四栋地坪垫层打好，两栋钢筋笼子扎好出了地基，两栋钢筋笼子没有扎好。（5）按照我和王计划之间的建设工程合同约定出地基支付总工程款的20%，王计划他们只建好两个出了地基要求我支付工程款，由于周某没有按照合同约定给我付款，我也没有办法给王计划付款。因此，王计划他们由于没有收到工程款，所以就不干了。（6）我没有给王计划支付过工程款，只是给王计划的工人支付了80,000元工资款。（7）因周某把宁奥公司的整个工程转让给了李勇，李勇接住后给整个工地的建筑队重新修改了施工合同。我们没有得到工程款，因此，我将我接住的四栋以840,000元的价格（估价）转让给了张洪力，他给我工程款320,000元，下余工程款520,000元，我们约定待投资方拨款后他再给我。张洪力接住工地后也没有继续施工。（8）我转让涉案工程时没有同王计划进行协商。3.2020年4月16日，商丘市中级人民法院依法作出（2020）豫14民再17号民事判决。（1）该再审判决认定法律事实：①2012年9月1日，河南省凯达建筑有限公司（以下简称凯达公司）与宁奥公司签订建设工程施工合同，由凯达公司承建宁奥公司生产厂房。②2012年9月2日，凯达公司将其中的21#、22#、23#、24#钢结构厂房基础工程分包给孟新礼施工。孟新礼完成基础工程建设后，凯达公司交付宁奥公司使用，凯达公司没有按时支付工程款。③2015年7月27日，孟新礼将凯达公司没有支付工程款的涉案四栋厂房基础工程款债权以每栋200,000元，共计800,000元转让给张某，并约定付款方式为自签订此协议之日起20日内付总价款的30%，余款自法院判决下达之日起五日内付清。同日，张某以同样的价格又转让给付某，付款时间约定同上。④因宁奥公司尚欠凯达公司2,660,000元工程款未予支付，2015年8月14日凯达公司准许付某作为凯达公司的诉讼代理人身份向宁奥公司提起诉讼，主张宁奥公司支付工程款2,660,000元及利息。⑤2015年10月9日，孟新礼以张某未按债权转让协议约定的付款节点支付债权转让款为由向张某发出终止转让协议通知书，张某在该通知书上予以签名。⑥2016年5月28日，一审法院作出（2015）商睢民初字第03216号民事判决，判令宁奥公司支付凯达公司工程款2,659,901元及利息。宁奥公司不服，提起上诉。商丘市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）豫14民终2814号民事判决，驳回上诉，维持原判。⑦2018年10月10日，付某向凯达公司承诺会将代表张某、张涛（张革命）、孟新礼领取的执行款用于支付张某、张涛（张革命）、孟新礼欠付的施工工人工资。2018年10月11日，付某从一审法院领取执行款2,723,829.5元。2018年12月24日，付某支付给张某700,000元。（2）该再审判决对孟新礼向凯达公司追要工程款1,125,351.8元及利息的诉讼请求依法不予支持。（3）该再审判决对孟新礼的诉讼请求不予支持的理由：①虽然孟新礼与张某解除了债权转让合同，但张某与付某的债权转让合同依然成立并生效，付某于2018年12月24日支付给张某700,000元，说明付某与张某之间的债权转让合同已经实际履行。②凯达公司已经全部向付某支付工程款，凯达公司与孟新礼之间的债权、债务已经归于消灭。4.2020年4月16日，商丘市中级人民法院依法作出（2020）豫14民再15号民事判决。（1）该再审判决认定法律事实：①2012年9月1日，凯达公司与宁奥公司签订建设工程施工合同，由凯达公司承建宁奥公司生产厂房。②2012年9月2日，凯达公司将其中的15#、16#、17#、18#钢结构厂房基础工程分包给张革命（张涛）施工。张革命完成基础工程建设后，凯达公司交付宁奥公司使用，凯达公司没有按时支付工程款。③2015年7月27日，张革命将凯达公司没有支付工程款的涉案四栋厂房基础工程款债权以每栋200,000元，共计800,000元转让给张某，并约定付款方式为自签订此协议之日起20日内付总价款的30%，余款自法院判决下达之日起五日内付清。同日，张某以同样的价格又转让给付某，付款时间约定同上。④因宁奥公司尚欠凯达公司2,660,000元工程款未予支付，2015年8月14日凯达公司准许付某作为凯达公司的诉讼代理人身份向宁奥公司提起诉讼，主张宁奥公司支付工程款2,660,000元及利息。⑤2015年10月9日，张革命以张某未按债权转让协议约定的付款节点支付债权转让款为由向张某发出终止转让协议通知书，张某在该通知书上予以签名。⑥2016年5月28日，一审法院作出（2015）商睢民初字第03216号民事判决，判令宁奥公司支付凯达公司工程款2,659,901元及利息。宁奥公司不服，提起上诉。商丘市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）豫14民终2814号民事判决，驳回上诉，维持原判。⑦2018年10月10日，付某向凯达公司承诺会将代表张某、张涛（张革命）、孟新礼领取的执行款用于支付张某、张涛（张革命）、孟新礼欠付的施工工人工资。2018年10月11日，付某从一审法院领取执行款2,723,829.5元。2018年12月24日，付某支付给张某700,000元。（2）该再审判决对张革命向凯达公司追要工程款784,481.8元及利息的诉讼请求依法不予支持。（3）该再审判决对张革命的诉讼请求不予支持的理由：①虽然张革命与张某解除了债权转让合同，但张某与付某的债权转让合同依然成立并生效，付某于2018年12月24日支付给张某700,000元，说明付某与张某之间的债权转让合同已经实际履行。②凯达公司已经全部向付某支付工程款，凯达公司与张革命之间的债权债务已经归于消灭。5.关于凯达公司诉宁奥公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院依法作出了（2014）商睢民初字第00744号民事判决。宁奥公司对一审判决不服，依法提起上诉。2016年10月27日，商丘市中级人民法院作出（2016）豫14民终2814号民事判决，依法维持了一审判决。一审法院（2014）商睢民初字第00744号民事判决认定其建设工程的评估价为每栋253,620.45元。商丘市中级人民法院作出的（2016）豫14民终2814号民事判决对上述评估价予以确认。二、双方当事人有争议的事实。1.庭审时，孟新礼提交：证据1《商丘宁奥服饰有限公司对各施工队处罚决定》四份，证据2孟新礼向王计划发出的《清场、离场通知书》一份，证明因实际施工人王计划入场的建筑材料钢筋不合格，故其所施工的工程质量亦不合格，通知王计划一天时间内将劣质钢筋清理出场，施工人员离场。王计划质证认为，（1）对证据1真实性有异议，认为其中第三份、第四份上的签字部分是近期所签。王计划尚未收到上述通知；（2）对证据2真实性亦有异议，认为王计划并没有收到该通知，停工的原因是所有的施工厂房当时均已停工。一审法院认为，（1）孟新礼没有提交将上述处罚决定通知实际施工人王计划的证据；（2）孟新礼没有提交监理单位的施工日志证据进行佐证，亦没有提交工程质量检验部门的检验报告进行佐证；（3）孟新礼在商丘市公安局东方分局的询问笔录上陈述王计划离场的原因是因为节点工程款没有支付，该陈述与其所提交证据相互矛盾；（4）孟新礼没有提交没有实际使用王计划进场钢筋的证据；（5）商丘市中级人民法院（2020）豫14民再15号、17号两份民事判决均能够证明涉案工程已经实际交付使用。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条确认孟新礼提交的该组证据不具有合法性，不能作为有效证据使用。2.庭审时，王计划申请证人刘某出庭作证。孟新礼申请证人施某、周某出庭作证。证人刘某证明，（1）其和王计划于2012年从孟新礼手中共同接了一个活，以王计划的名义与孟新礼签订一份建设工程施工合同；（2）2013年初，孟新礼没有按照合同的约定支付节点工程款，建设工程被迫停工。当时没有听说过工程存在质量问题；（3）一共接了8栋活，其中孟新礼4栋、其他人4栋；（4）停工以后，每年都多次向孟新礼追要工程款，孟新礼均没有支付。证人施某证明，（1）当时的总承包人是凯达公司；（2）孟新礼以前就经常跟着我干活。这次，我又把活包给他了，因为活都没有干完，而且工程质量不合格，我给孟新礼下了整改通知，他们也没有整改；（3）后来孟新礼把承包的建设工程转给张洪力了；（4）孟新礼一共干了8标段4栋、6标段4栋基础的地基垫层。证人周某证明，（1）当时在承包合同的时候我是宁奥公司的法定代表人；（2）宁奥公司发出的两份处罚通知是真的，因为他们的钢筋不合格，先给他们下的是整改通知，后孟新礼也不进行整顿，再后来就把他们都清场了；（3）质量不合格的原因是因为我公司的技术员用卡尺进行了测量，测量结果不合格，现在没有证据能够证明；（4）我现在不是宁奥公司的股东了，从2013年公司转让以后就不清楚宁奥公司的事了。王计划对上述证人证言的质证意见是，（1）证人刘某的证言能够证明多次向孟新礼索要工程款的事实，不存在该案已经超过诉讼时效问题；（2）对证人施某的证言有异议，认为孟新礼是否向凯达公司起诉索要工程款施某答不清楚，但是依据王计划向法庭提交的商丘市中级人民法院（2020）豫14民再15号、17号民事判决均显示施某曾经以索要工程款的证人身份出庭作证，因此该证人证言不具有真实性；（3）对证人周某的证言有异议，认为回答问题相互矛盾，因此其证言不具有真实性。孟新礼对上述证人证言的质证意见是，（1）证人刘某与王计划具有利害关系，证人刘某自认其与王计划共同承包了涉案建设工程；（2）证人施某、周某均能够证明孟新礼的离开及被清场的原因是因为王计划的工程质量不合格，本身一个很好的工程被王计划毁掉，孟新礼没有得到工程款，所以我方不承担赔偿责任。一审法院认为，对于上述证人证言中符合客观实际的证言部分，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条之规定确认其内容客观真实，来源及形式合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。该组证人证言证据中的有效证据能够证明的法律事实：（1）涉案建设工程的总承包人是凯达公司。孟新礼从凯达公司承包了8标段中的4栋、转包了6标段4栋基础的地基垫层建设工程；（2）2012年，孟新礼与王计划签订《建设工程施工合同》，王计划的施工队进入施工现场开始进行施工，2013年初，建设工程停工。停工以后，王计划每年都向孟新礼多次追要工程款，孟新礼均没有支付。后来，孟新礼又把其承包的建设工程转给了案外人张洪力；（3）证人周某原是宁奥公司的法定代表人，他于2013年将宁奥公司予以转让。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据本案有效证据确认宁奥公司将位于商丘市睢阳区闫集工业园产业集聚区的生产厂房基础工程承包给凯达公司进行建设。凯达公司又将其承包的建设工程中的21#、22#、23#、24#钢结构厂房基础工程分包给孟新礼施工建设。孟新礼转包上述工程后没有组织施工，而是将上述四栋钢结构基础工程及转包张革命（张涛）的15#、16#、17#、18#四栋钢结构厂房基础工程共计八栋钢结构基础工程一并转包给王计划施工，双方签订了《建筑工程施工合同》。王计划施工过程中，因孟新礼没有支付节点工程款，被迫停工。后孟新礼又将王计划施工建设的涉案15#、16#、17#、18#、21#、22#、23#、24#建设工程转包给案外人张洪力进行施工。因王计划、孟新礼均不具有建设工程承包资质，其承包、转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款国家禁止性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，确认双方签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，自始不具有法律效力。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”又因涉案建设工程凯达公司已经交付给发包方宁奥公司实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定确认涉案建设工程已经竣工验收合格。因此王计划对孟新礼的起诉符合法律规定，依法应予以支持。至于孟新礼与案外人张洪力之间的合同关系，根据合同相对性原则，应当由孟新礼另案向案外人张洪力主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然王计划在停工时没有将涉案建设工程的基础完全建好，且双方没有对王计划所施工的建设工程的工程量进行核定，但是孟新礼却未经发包方宁奥公司及王计划同意私自将涉案建设工程非法转让，该转让行为严重损害了王计划的合法权益，扰乱了建设工程市场的正常管理秩序，故确认孟新礼具有重大过错，理应承担赔偿责任。因孟新礼转让工程时没有进行证据保全，对王计划所施工工程价款已经无法进行司法评估，因此将孟新礼的合同转让价款作为王计划的工程价款计算，符合市场经济规律和公平原则，故对王计划要求孟新礼按照其转让价1,640,000元，扣除已经支付的工人工资80,000元的余额1,560,000元支付工程款的诉讼请求，符合法律规定和和公平原则，依法应予以支持。关于对孟新礼提出的本案已经超过诉讼时效的抗辩，因证人刘某能够证明王计划每年都多次向孟新礼追要工程款，并结合其他证据确认本案不超过诉讼时效。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孟新礼于判决生效后十日内向王计划支付工程款1,560,000元。二、驳回王计划的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9420元，由孟新礼负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：孟新礼提供的证据1，“工地例会（第五次）记录单”，没有参会人员签字，且与商丘市公安局东方分局对孟新礼的询问笔录内容相矛盾；证据2，“宁奥公司、孟新礼、张革命、孙洪涛签订的《内部协议》”，没有宁奥公司签章或负责人签字，结合王计划的质证意见，本院对孟新礼提供上述证据的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，关于涉案工程是否竣工并使用的问题。本院（2016）豫14民终2814号民事判决，确认宁奥公司已在部分地基上进行钢结构的建设施工，且已建成厂房并投入使用；本院（2020）豫14民再15号、17号民事判决，亦确认涉案项目基础工程已建成，并交付给宁奥公司使用。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，涉案工程已经竣工。第二，关于王计划未继续施工的原因问题。2014年5月13日，商丘市公安局东方分局对孟新礼进行了询问，孟新礼自认“按照我和王计划之间的建设工程合同约定出地基支付总工程款的20%，王计划他们只建好两个出了地基要求我支付工程款，由于周某没有按照合同约定给我付款，我也没有办法给王计划付款。因此，王计划他们由于没有收到工程款，所以就不干了。”“因周某把商丘宁奥服饰有限公司的整个工程转让给了李勇，李勇接住后给整个工地的建筑队重新修改了施工合同。我们没有得到工程款，因此，我将我接住的四栋以840,000元的价格（估价）转让给了张洪力，他给我工程款320,000元，下余工程款520,000元，我们约定待投资方拨款后他再给我。张洪力接住工地后也没有继续施工。”从上述孟新礼自认来看，王计划未继续施工并不是孟新礼所称的因质量不合格所造成。第三，关于本案是否超过诉讼时效问题。涉案地基工程，需要大量的人工，王计划亦应按时支付工人的劳务报酬，证人刘某能够证明王计划每年多次向孟新礼追要工程款，因此本案不超过诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”本案中，证人刘某虽认可与王计划是合伙关系，但合同的签订双方是王计划、孟新礼，其作为证人出庭作证并无不当。第四，关于一审判决孟新礼向王计划支付工程款1,560,000元是否正确的问题。虽然王计划在停工时没有将涉案建设工程的基础完全建好，且双方没有对王计划所施工的建设工程的工程量进行核定，但是孟新礼却未经发包方宁奥公司及王计划同意私自将涉案建设工程非法转让，该转让行为严重损害了王计划的合法权益，扰乱了建设工程市场的正常管理秩序，孟新礼理应承担赔偿责任。因孟新礼转让工程时没有进行证据保全，对王计划所施工工程价款已经无法进行司法评估，因此将孟新礼的合同转让价款作为王计划的工程价款计算，符合市场经济规律和公平原则。同时，本院（2016）豫14民终2814号民事判决确定每栋为253,620.45元，王计划请求孟新礼支付工程款1,560,000元亦不超过上述数额，依法应予以支持。综上所述，孟新礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,840元，由上诉人孟新礼负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  李念武二〇二〇年十月二十六日书记员  李洋洋